南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0113民初732号原告：夏八斤，男，1962年9月8日出生，汉族，住江苏省南京市高淳区。被告：汪啓波，男，1969年5月6日出生，汉族，住江苏省南京市高淳区。委托诉讼代理人：万遂，江苏苏泓律师事务所律师。原告夏八斤与被告汪啓波建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年1月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告夏八斤，被告汪啓波的委托诉讼代理人万遂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夏八斤向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的材料款14400元、返还被告私自与甲方结算的工程款10800元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年2月26日，原告与南京致发旅游发展有限公司（以下简称致发公司）签订建设工程施工合同，约定该公司将其位于本市八卦洲外沙村金陵第一农庄等项目的建设工程交由原告施工。后原告将从致发公司处承包的该工程中室内装潢、化粪池和厨房建造及一小部分的水泥路路面铺设工程分包给被告，施工期间被告向原告领取施工材料计14400元，言明工程结算时归还。当时原告自己施工的化粪池为3个，其它40多个化粪池由被告实际施工。至2015年6月4日因甲方原因工程无法继续施工，被告自己单独与甲方结算后，并未将上述材料款支付给原告，同时被告将原告施工的3个化粪池的工程款10800元也一并结算并领取。因为该工程系原告全部垫资施工，工程款应由原告结算，原告多次向被告讨要无果，故诉至法院，请求支持原告诉请。被告汪啓波辩称：1.被告并未从原告处领取过14400元施工材料。2.被告从原告及致发公司处获得的款项并没有超过（2015）栖迈民初字第745号案件（以下简称745号案件）审理的工程范围，被告在该案件中是原告，曾经起诉本案原告，致发公司作为第三人参与诉讼，涉及工程有1张工程结算单，结算的价格为43万元，本案被告从本案原告和致发公司处获得的工程款以及法院判决认定的由本案原告应当支付给本案被告的工程款均不包括这3个化粪池。3.有争议的工程量被告还没有与致发公司结算，有争议的工程量包括化粪池，是否包括本案原告在本案中主张的3个化粪池被告不能确定。4.被告从致发公司获取的工程款所对应的工程均是由被告垫资及组织人员施工的，不包括原告所称的这3个化粪池。综上，原告的请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。本院经审理认定事实如下：双方当事人没有争议的事实如下，本院予以确认：汪啟波作为原告诉被告夏八斤及第三人南京致发旅游发展有限公司（以下简称致发公司）承揽合同纠纷一案，本院于2015年12月16日立案受理，于2016年6月30日作出（2015）栖迈民初字第745号（以下简称745号）民事判决书，该判决书已发生法律效力。该判决书查明如下相关事实：1、2014年2月26日，致发公司（甲方）将位于栖霞区八卦洲街道外沙村部分未完工建筑物交给夏八斤（乙方）修建，双方签订《建设工程施工合同》约定：甲方将八卦洲“金陵第一农庄”易经大讲堂等项目一、二期部分的土建、装潢、水电安装及附属道路工程发包给乙方承建，工程总造价约1000万元，按实际工程量结算，质量标准合格。签约后，夏八斤实际负责建筑物封顶、内部及外立面装潢、建筑安装等施工工作。2、夏八斤承接工程后，将三幢建筑物交给汪啟波垫资组织人员施工，两人未签订书面协议。2014年3月4日，夏八斤收取汪啟波“八卦洲金陵第一农庄二期加层”质量保证金5万元，该项目未实际施工。2014年8月，汪啟波撤离工地。至今，涉案建筑物未进行竣工验收，未投入使用，致发公司与夏八斤之间也未完成工程款决算。3、2015年1月21日，致发公司与夏八斤、汪啟波之间因工程款支付发生纠纷。夏八斤、汪啟波共同作为施工方，与致发公司签订《调解协议》，载明：施工方2014年为建设方在八卦洲街道外沙村的金陵生态园进行土建装潢施工，其工程基本结束，双方作出的预算差距较大，难以统一，为在春节前做好农民工工资不拖欠，建设方和施工方达成如下协议：一、由于此工程的工程款双方有差距，只能在春节后通过工程审计才能确定双方认定的工程款数，故建设方承诺于2015年1月28日前暂付夏八斤农民工工资25万元，暂付汪啟波农民工工资13万元，夏八斤、汪啟波在收到这笔款项后及时将此工程务工的农民工工资发放到位，并做好安抚工作；二、建设方和施工方都应积极做好此工程的决算工作，双方在2015年3月1日前将工程决算表报送到工程审计部门进行工程审计，建设方在2015年6月30日前将工程余款一次性付给施工方。2015年1月30日，汪啟波、夏八斤与致发公司又签订补充协议，约定：如在兑付“工资”后，决算工程量达不到已兑付的“工资”款数额的，多出的款项施工方必须返还。4、施工结束后，致发公司共向夏八斤支付工程款49.2万元，夏八斤将其中24万元支付给汪啟波，本案诉讼发生后致发公司又向汪啟波支付7万元。5、2016年1月8日，致发公司与汪啟波签订“结算总价”单据一份，内容为：“金陵第一农庄工程结算总价为463497元，汪啟波同意按43万元结算”。质证过程中，汪啟波承认该“结算总价”所涉的工程是夏八斤交给其施工的。本院在该判决书中认定：由于汪啟波向致发公司认可按43万元结算，该价格低于与夏八斤之间的结算价格，本院按照汪啟波认可的43万元结算价格予以认定，扣除夏八斤已经支付的24万元以及致发公司支付的7万元，尚欠12万元，夏八斤应当及时履行付款义务；夏八斤收取汪啟波5万元作为加层施工的保证金，因该部分施工未实际进行，保证金应当予以退还。故判决夏八斤于该判决生效之日起十五日内给付原告汪啟波工程款及保证金合计人民币17万元及利息。本案庭审中，原被告一致确认：2016年1月8日汪啓波与致发公司签订的结算总价中确定的工程款43万元，汪啓波均已实际获取，其中24万元于745号案件诉讼之前由夏八斤直接支付汪啓波，该案审理中致发公司支付汪啓波7万元，该案判决书生效后，致发公司直接支付汪啓波12万元。关于汪啓波获取的43万元工程款所对应的工程是否包括原告所述的3个化粪池问题，经法庭询问，原告表示：其中有3个化粪池是原告实际施工的，其它都是汪啓波实际施工的；另外，原告所主张的材料款14400元所对应的工程也是由汪啓波施工的，只是汪啓波从原告处领取了价值14400元的施工材料。被告表示：不是原告所述，被告没有从原告处领取材料，3个化粪池的工程款被告也没有从致发公司处领取，43万元工程款中不包括原告所述的原告实际施工的3个化粪池，且这三个化粪池被告做了一半，如果原告和致发公司结算这3个化粪池的工程款，原告还应该给被告一点。原告为证明其主张，提供了如下证据：致发公司于2017年10月3日出具的证明复印件1份（内容主要为夏八斤建3个化粪池，该公司与汪啓波一并结算，款已付给汪啓波）、落款为证明人朱某乙于同日出具的证明复印件1份、落款为证明人朱某甲于2017年10月2日出具的证明复印件1份、落款为张某甲于2017年11月5日出具的证明原件1份（基本内容为汪啓波在仓库里取瓦2000余张）、本区八卦洲公安派出所2014年12月22日接处警工作登记表原件1份及原告制作的被盗物品清单1页。原告表示：朱某乙是原告雇佣的负责发放施工材料，朱某甲是原告聘用的瓦工队队长，负责管理材料；朱某乙和朱某甲在证明中均表示两人从原告处领取了工程材料款14400元，两人一直没有和原告进行结算，这里的14400元材料款就是原告在本案中要求被告返还的14400元材料款；张某甲是负责案涉工程项目的甲方的老总，证明内容是原告请律师写的，原告作了修改，张某甲签名予以确认；这份清单内容系当初原告向八卦洲派出所报警时向派出所提供的，原告根据当初向派出所报警的被盗物品自己制作的清单。经质证，被告表示：对朱小东、朱某乙署名的证明，由于证人没有出庭，原告也没有提供证明原件，故对真实性不予认可，且被告本人也不认识此两人，此两人是原告的工人，与原告有利害关系，证明内容反映相关材料也是证人领取的，其也承认没有与原告结算，与本案有利害关系，故该证明的证明力很弱；对张某甲署名的证明，由于其没有出庭，且该证明主文部分有多处涂改，故对真实性不予认可；对接处警工作登记表形式真实性没有异议，但是与本案无关，不能达到原告的证明目的，只能证明原告曾经向八卦洲派出所报案，且说的是家中被盗，与原告陈述的事实相矛盾；被盗物品清单是原告自行统计，没有被告的签名认可，被告也不承认曾经偷过该清单所列物品；致发公司盖章的证明因为没有原件，故对真实性不予认可，该证明内容与745号判决书中认定的内容相矛盾，745号判决书认定43万元工程全部由被告垫资组织人员施工，而这份证明表示其中三个化粪池是夏八斤所做，显然与判决书矛盾，被告是以施工人身份与致发公司结算被告所做工程。原告补充表示：745号判决书生效后，被告把结算总价中的43万元工程款都已经结算完毕，结算总价中约定被告实际施工的工程总价为46万余元，是被告自己同意按照43万元结算，所以原告这次起诉要求被告返还3个化粪池的工程款。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，则承担不利的后果。本案中，原告夏八斤主张被告汪啓波已实际收到的43万元工程款中，包括原告建造的3个化粪池，另被告实际施工的工程总价为46万余元，但被告自己同意按照43万元结算，存在放弃了3万余元的工程款。原告对此所提交的证据为致发公司出具的证明复印件1份，但该证明即使系致发公司的真实意思表示，致发公司还应就证明中所述的原告建造了3个化粪池及该工程款已经与汪啓波结算并支付的情况提供证据加以证实，且汪啓波对该证明内容也不予认可，745号判决书也未作出该事实的认定。故原告主张此3个化粪池的工程款已由汪啓波从致发公司一并结算并领取的依据不足，且原告也未能提供证据证明此3个化粪池的工程款为10800元。因此，原告主张被告返还3个化粪池工程款10800元的请求，依据不足，本院不予支持。关于原告主张被告支付拖欠的材料款14400元的请求。原告为此所提供的证据为其所雇佣的两名员工的证明复印件、张某甲的证明、公安机关的接处警工作登记表和原告单方制作的被盗物品清单，上述证据无论从单个证据角度还是从证据整体角度，都不能足以证明被告从原告处获取了施工材料且价值为14400元，被告对此也不予认可。因此，原告主张的该请求依据不足，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告夏八斤的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费430元，减半收取215元，由原告夏八斤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员  程前葆二〇一八年四月二十七日书记员  郑佳玲