吉林省松原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉07刑再3号
原公诉机关吉林省前郭县人民检察院。
申诉人（原审被告人）盛杰，1969年3月28日出，大学本科文化，户籍所在地前郭县，现暂住长春市绿园区。因伪造证件，于2009年4月14日被行政拘留，因涉嫌犯冒充军人招摇撞骗罪。
辩护人张立峰，吉林东镇律师事务所律师。
原审被告人杨金凤，1972年1月20日生，初中文化，户籍所在地前郭县，现暂住松原市。因涉嫌犯诈骗罪，于2009年4月14日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现已刑满释放。
原审被告人盛杰、杨金凤犯诈骗罪一案，本院于2017年3月18
日作出（2017）吉07刑申3号刑事再审决定书，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原审被告人盛杰到庭参加诉讼，松原市人民检察院指派检察员刘海波出庭履行职务，本案现已审查终结。
前郭县人民检察院起诉书指控，被告人盛杰系无业人员，但一直冒充长春市某部队副团长的身份并驾驶×××号假军用车辆，使用假的军官证与赵某1交往并取得赵某1及其家人的信任，后盛杰谎称能为赵某1将工作由广州市调转到松原市。2008年4月29日赵某1的父亲赵某2将人民币11万元交给被告人盛杰为赵某1办理调转工作。被告人杨金凤以有能力给赵某1办调转工作为名，将被告人盛杰手中的赃款拿走7万元，其收到钱后，未给赵某1办理调转工作事宜，而将7万元钱据为已有，并全部挥霍。余款4万元被被告人盛杰挥霍。案发后，公安机关收缴被告人盛杰4万元赃款并已返还被害人赵某2。
就指控的上述事实，公诉机关提供了被告人盛杰、杨金凤的供述、被害人赵某2、赵某3的陈述、证人李某、周某、赵某4等人的证言及书证等证据。
前郭县人民检察院认为，被告人盛杰、杨金凤以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了刑法第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
原审被告人盛杰、杨金凤对公诉机关的指控无辩解意见，并表示自愿认罪。
被告人杨金凤的辩护人的辩护意见是，被告人杨金凤系初犯，积极退赃，认罪态度好，具有悔罪表现，建议对其适用缓刑。
前郭县人民法院经审理查明，被告人盛杰原系中国人民解放军某部排长。2001年5月被该部除名。后被告人盛杰长期驾驶×××号假军用车辆、使用假军官证以某部副团长的身份与其网友赵某1交往并取得赵某1及其家人的信任。2008年初，赵某1欲将工作由广东省调转到松原市，被告人盛杰谎称其有能力办理此事。2008年4月29日，赵某1的父亲赵某2将人民币11万元交给被告人盛杰为赵某1办理调转工作，被告人盛杰找到其弟媳的姐姐被告人杨金凤，被告人杨金凤谎称能为赵某1办理调转工作，被告人盛杰将7万元人民币交给被告人杨金凤，被告人杨金凤将7万元据为己有，未给赵某1办理调转工作，余款4万元被被告人盛杰据为己有。案发后，公安机关从被告人盛杰处收缴赃款4万元返还给被害人赵某2，被告人杨金凤亲属退赔赃款7万元，现已返还给被害人赵某2。被害人赵某2、赵某1对被告人盛杰、杨金凤表示谅解，并表示不追究二被告人的刑事责任。
前郭县人民法院认为，被告人杨金凤以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒事实真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民私有财产所有权，已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。关于公诉机关指控被告人盛杰犯诈骗罪一节，纵观全案，被告人盛杰长期冒充副团职现役军人与被害人交往，在取得11万元“调动工作款”后，将其中的大部分（7万元）交给被告人杨金凤为被害人赵某1办理调转工作，并多次催促被告人杨金凤，后又与被害人共同向被告人杨金凤讨要“调动工作款”，其行为不符合诈骗罪的构成特征，被告人盛杰为谋取非法利益，冒充军人进行招摇撞骗，其行为侵犯了军队的声誉及其正常活动，符合冒充军人招摇撞骗罪的构成特征，应认定被告人盛杰之行为构成冒充军人招摇撞骗罪。鉴于本案案发后，赃款已全部返还给被害人，被害人对被告人杨金凤、盛杰表示谅解，且二被告人无前科劣迹，庭审中自愿认罪，具有悔罪表现，根据被告人杨金凤、盛杰的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及其行为的社会危害程度，对被告人杨金凤、盛杰适用缓刑确实不致再危害社会，依法可适用缓刑。被告人杨金凤的辩护人建议对被告人杨金凤适用缓刑的辩护意见，予以采纳。综上，对被告人杨金凤依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，对被告人盛杰，依照《中华人民共和国刑法》三百七十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，判决：1、被告人杨金凤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币3万元。2、被告人盛杰犯冒充军人招摇撞骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
前郭县人民检察院抗诉称：1、一审判决对被告人杨金凤犯诈骗罪的犯罪事实和性质的认定是正确的，但对其量刑畸轻。依照相关司法解释的规定，诈骗数额3万元，就应当处三年以上十年以下有期徒刑。被告人杨金凤诈骗数额7万元，案发前赃款已挥霍，且其诈骗行为给被害人赵某1造成了失去教师工作的严重后果，一审判决处其三年有期徒刑量刑畸轻，适用缓刑不当。2、一审判决对被告人盛杰以冒充军人招摇撞骗罪判处三年缓刑四年，属定性错误，导致适用法律错误，量刑畸轻。被告人盛杰冒充军队现役军人，骗取被害人的信任，骗得的11万元是采取隐瞒事实真相的手段取得的。在诈骗得手后继续以虚构事实的手段欺骗赵某2，谎称晚上找人吃饭了，并说让赵某1上江北实验中学上班。盛杰将11万中的7万元交给被告人杨金凤，将4万元据为已有，并在案发前全部挥霍，说明其主观上具有非法占有的目的，客观上已经占为已有。一审判决仅论述被告人盛杰的行为构成冒充军人招摇撞骗罪，而对其实际占有的4万元只字没有表述。本案中被告人盛杰的行为既构成冒充军人招摇撞骗罪，又构成诈骗罪，属于想象竞合犯，应择一重罪即诈骗罪定罪处罚。一审判决认定盛杰犯冒充军人招摇撞骗罪定性错误，量刑畸轻，适用法律错误。
松原市人民检察院的出庭意见是，支持前郭县人民检察院的抗诉意见。
原审被告人盛杰、杨金凤认为一审判决正确，建议本院驳回抗诉，维持原判。
经本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。
认定上述事实的证据有：
1、被告人盛杰的供述，我和赵某1是在网上认识的，一直处朋友，我第一次见到赵某1时，对她说我是从某师炮兵团转业，要去某装甲兵技术学院，我要是办成了就是副团级干部，赵某1及她家人都应该知道这个事。我在2000年就脱离部队了，没有地方开支。我开的车是我借一位朋友的，他叫王飞，在长春市开一个王飞汽车修理部，是一辆报废车，我挂了一副军牌照，我用这个车牌子和我办的假工作证就是为了开车方便，不用交过路费。2008年4、5月份，赵某1和我说，要把工作从广州调回松原，让我帮助联系。我听我弟媳杨金辉说她姐姐杨金凤认识松原市教育局局长，我就找到杨金凤和她说了调工作的事，杨金凤说她认识松原市教育局局长，能办，得10万元钱。我把这事用电话和赵某1说了，她说让我去她爸那取钱。我就从长春开车来到松原赵某1爸爸家，和她爸说办工作需要10万元钱，另外的再给我1万元钱，我请办事人吃饭及来回车油钱，我把11万元钱拿到手后，给了杨金凤7万元钱，告诉她钱不够的话随时和我联系，因为我怕她不准成，就没把钱都给她。把7万元钱给杨金凤的当天晚上，我给赵某1的父亲打电话说：“我晚上找松原市教育局局长、一个市委主管教育的处长、市委书记的秘书吃饭了，事定下来了（就是调动工作）”，实际我根本没有找他们吃饭。之后，我还给赵某1的父亲打过电话说让赵某12008年下半年去江北实验中学上班，但这是杨金凤跟我说的，我才告诉她家的。2008年8月末的一天，杨金凤说找校长吃饭，我就给赵某1打电话让她来松原一起安排吃饭，赵某1来后杨金凤又说校长出门了或有什么事没吃成。这一年来，我多次用电话催杨金凤，她今天说快了，明天说快了，但一直没有办成。后来赵某1说工作不办了，想把钱要回来。我上周三、四（2009年4月7、8号）从长春来松原，赵某1从长山来松原，我们和杨金凤见面后，杨金凤说领我们到松原市委找办事那人要钱去。在上楼时有个警察问找谁，杨金凤说找谁我没听清。那个警察说用电话联系一下，杨金凤就打了一个电话，之后和我们两个说，她找办事的那个人上长春了，电话里说周一，也就是今天给钱。另外我留下了4万元钱，2008年11月份，我弟弟向我借钱，我借给他3万元钱，另外1万元被我花掉了。
2、被告人杨金凤的供述，2008年夏季或冬季的一天，盛杰问我能不能给他以前的女朋友赵某1从广东那边的学校调到松原来，我说试试吧。实际我没有能力给赵某1办理调动工作的事，但是我想要是找别人也许能办成。盛杰就给我拿了7万元钱给赵某1办调转的事，过了几天，我对盛杰说我找教育局长和市委秘书吃饭了，事正办着呢。这是我自己编的，让盛杰相信我能办这件事，我想通过这件事从中赚点钱。我给李某打电话问过这件事，他没答应给我办。之后我找松原美的专卖店的周某经理跟他说让他帮忙办这事，周经理说有机会看看。过一段时间我看周经理那没信，再加上盛杰总是催我，于是我又找了我同学赵某4，和她说有个亲属要办工作的事，问她能不能帮忙，她说不行，办不了。赵某4有个朋友是扶余三中的校长，我想通过她请校长吃饭，但没找到。2008年8月，我给赵某1打电话说要请那个中学校长吃饭，赵某1就带钱过来了，但因为没和那个校长联系上，这事就拉倒了。我跟赵某1说没事，2008年9月1日就能上班，后来我又说10月1日能上班，就这样一直拖下来。大约在二十多天前，盛杰给我打电话说事办不成就把钱拿回去。2009年4月7日或8日赵某1和盛杰到前郭找我，想朝我要办事的7万元钱。这7万元钱有一大部分被我做生意进货花了，还有2、3万被我零花了。我没钱还他们，就说领他俩到松原市委去找李某要钱，实际我不是真的去找他，因为我暂时没钱还给赵某1，想找个借口往后拖一拖。我领他俩到松原市委转了一圈，打了几个电话，实际上是给我一个同学打的，然后我骗他俩说李某不在，我们就回来了。我说把钱给他们，但直到今天也没给他们。
3、被害人赵某2的陈述，我女儿赵某12005年大学毕业后被分配到广东省工作，后来在松原找的对象，两地分居不方便，我就想托人把她从广东调回松原。我女儿认识个朋友叫盛杰，他说能办。我把他找到长山和我谈的，当时他听我介绍完情况后和我说这事能办成，如果办不成钱也能返回来。开始他说8万元钱就能办，后来我说8万元能行吗，我再多给你拿3万。2008年4月29日盛杰到长山取办事的钱，当天中午，我妻子韩某和她的一个朋友黄金女在长山建行储蓄所支取现金11万元，把钱直接交给盛杰，他把钱拿走了。当天晚上盛杰给我打电话说和教育局长还有市委秘书吃的饭，教育局长答应了，事都办妥了，钱都给了，下半年就上班。我就等信，7月末时盛杰给我家打电话说下学期就能上班，我们当时以为这事准了，我女儿赵某1在广东就把工作辞了，回家等着上班。2008年8月25日，盛杰给赵某1打电话说要安排实验高中校长吃饭，后来又打电话告诉赵某1说校长出门了，安排不上了，当时告诉赵某19月1日直接上班报到，9月1日去了没报到上，又说9月15日，后来又说过了10月1日，又说11月份左右。就这样一直推到现在都2009年4月了，我女儿的工作也没办妥。大约二十天以前，我感觉这事不对劲，我就给盛杰打电话朝他要钱，说事不办了。他总用各种理由推我，也不给钱，说钱都送出去了。今天说把钱给这个人了，明天说把钱给那个人了，他说的我都不认识。后来我一想可能是被骗了，就到公安机关报案了。盛杰是我女儿赵某1的网友，他开了一辆白色捷达车，挂着军用牌照，车号我没记清。他到我家取钱这次，他给我看了他的证件，是一个红色外皮的军官证，当时我也没细看，因为他开着军车，而且还有军官证，他自己也和我们说是部队的副团长，所以我们没怀疑过他的身份，就相信他了。
4、被害人赵某1的陈述，我与盛杰在网上认识后，2005年4月份，和盛杰初次在长春见面时，他开一台挂着军牌的白色捷达车，他说车是他的，我当时对他的身份不相信，盛杰就拿出军官证给我看，当时我看他的军官证上写的是某部队的副团长，军官证上还有盛杰穿军装的照片，这样我才相信他的。盛杰说他家是前郭王府的，松原市教育局长是他老乡，我们在聊天时他就透露过他有能力办调转工作的事，当时我没太上心。2005年6月我毕业后，分配到广州市新兴县中学做老师，我到新兴上班那年，盛杰曾到我家接过我，所以盛杰与我父亲赵某2早就认识。2007年5月份，盛杰主动给我打电话，当时我在广州，他说能给我往长春装甲兵学院办工作，结果我们家里没同意。2008年，我父亲赵某2因为我与我爱人两地分居，就想把我调回来到松原的学校当老师，我就想到了盛杰，于是我给盛杰打电话，在电话里透露了想要往松原办工作的事，盛杰说他能办。于是我就让他到长山找我父亲赵某2商量办工作的事，2008年4月29日盛杰到长山镇，在我父亲赵某2那里拿了11万元钱。给盛杰钱以后与他联系了几次，他总是说准备上班，让我把工作辞了。2008年8月25日他给我打电话说要安排校长吃饭，我一听他要请校长吃饭，让准备上班，乐坏了，没想到是一场骗局。后来他又说9月1日直接上班，又说9月5日，10月1日，11月份，一直到现在我也没上班。我是通过盛杰认识杨金凤的，盛杰说是找她帮我调转工作，我和杨金凤见过两次面，一次是2008年8月25日，说是工作办好了，请校长吃饭。一次是2009年4月6日或7日，盛杰来松原，我和盛杰一起去找杨金凤要钱，杨金凤说给她三天时间，到时把钱给拿回来，可直到现在钱也给回来。
5、证人前郭县长山镇长化街居民韩某证言证实，我女儿赵某1毕业后分配到广州工作，一直想把工作调回松原。2008年4月份，我女儿来电话说有一个叫盛杰的能给办调工作的事，8万元钱就能办下来。2008年4月28日，盛杰给我丈夫赵某2打电话，最后谈的是11万元。第二天，盛杰开车来我家，我和我家邻居黄金女一起从长山建行取出11万元钱交给盛杰，盛杰在我家吃完晚饭后走的，临走时他说找人办工作送钱去。晚上七点多，盛杰给我打电话，他说钱已经送到位了。他走了很长时间再也没给我们电话，后来我丈夫就给他打电话了，每次他都说调工作没啥问题。
6、证人前郭县长山镇长化街居民黄金女证言证实，2008年4月29日下午，我同韩某和一个男的一起从长山建行取出11万元钱，韩某把钱交给那个男的，听韩某说这钱是给她孩子办工作用的。
7、证人宁某繁荣街个体业主赵某4证言证实，杨金凤是我同学，2008年8、9月份，具体时间记不清了，杨金凤找我说她家有个亲属，没说具体姓名，在广州那面当老师要回松原工作。听她说完，我给她提供个信息，说江北实验中学招聘老师，得通过考试。她让我帮她问问，我后来一打听，那面已经定完了，我就告诉杨金凤说不行，办不了，之后她就再没和我提过这事。杨金凤没让我联系过实验中学的校长吃饭，我根本就不认识实验中学的校长。
8、证人松原市政府办公室副主任李某证言证实，知道杨金凤这个人，杨金凤没有给他打过电话说要给一个女孩调动工作，杨金凤也没找过他办过其他事情。
9、证人宁某繁荣街个体业主周某证言证实，我认识杨金凤，杨金凤没找过我帮人调动工作，我也没有那个能力。以前杨金凤来我家复印材料什么的欠一百多元钱，到现在也没有给，有快一年时间都不来我家了。
10、前郭县公安局刑警大队办案说明记载，经工作，在长春市找到王飞修理部，但王飞已去吉林打工，未能找到王飞本人。
11、前郭县公安局刑警大队抓捕经过证实，2009年4月13日，长山镇居民赵某2报案称，为给自己女儿赵某1办调转工作被盛杰、杨金凤骗去11万元人民币。接案后立即组织警力抓捕，2009年4月13日下午，在前郭县前郭镇一饭店门前将二人抓获。经审讯，二人对犯罪事实供认不讳。
12、伪造军官证、部队驾驶证及挂有×××号军用牌照的捷达轿车照片经一、二审当庭出示，被告人盛杰未提出异议。
13、中国人民解放军65325部队政治处保卫股出具证明证实，盛杰原系该部四营十连排长，自2000年3月开始无故不参加正常工作，长期脱离部队，丧失了作为一名军人的基本资格。2001年5月已被部队做除名处理，现已非该部现役军人。
14、前郭县公安局出具的收缴物品清单、发还物品清单证明案发后，从被告人盛杰处收缴赃款4万元并已返还赵某2。
13、前郭县人民法院退赔笔录、调查笔录证实，案发后，被告人杨金凤亲属为杨金凤退还赃款7万元，返还被害人赵某2，赵某2、赵某1对盛杰、杨金凤二人表示谅解。
上述事实和证据，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，控辩双方均未提出异议，经合议庭评议，予以确认。
本院认为，对于抗诉机关提出一审判决对原审被告人盛杰的行为定性错误，应当定诈骗罪而不应当定冒充军人招摇撞骗罪的抗诉意见。经查，在行为人冒充军人的身份去骗取财物的情况下，一个行为同时触犯了两个罪名，属于想象竞合犯。处理想象竞合犯的案件按照刑法理论应当按照从一重罪处断的原则。本案中原审被告人盛杰冒充军人身份，诈骗数额四万元人民币，数额巨大，对其行为性质应当认定为诈骗罪。一审判决对原审被告人盛杰定罪有误，应予纠正。关于抗诉机关提出二原审被告人诈骗数额巨大，因诈骗行为造成被害人赵某1失去教师工作的严重后果，一审判决量刑畸轻的抗诉意见。经查，二原审被告人诈骗数额巨大，依照《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，个人诈骗公私财物3万元以上的，属数额巨大，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，犯诈骗罪，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案原审被告人盛杰、杨金凤诈骗数额分别为四万元和七万元，在案发后退赃，可酌情予以从轻处罚。盛杰、杨金凤诈骗行为造成被害人失去教师工作的后果，对二原审被告人可酌情从重处罚。依照上述法律规定和量刑情节，一审判决判处二原审被告人有期徒刑三年，并适用缓刑，量刑畸轻，适用法律不当，应予纠正。对抗诉机关提出的抗诉理由，本院予以支持。
原审被告人盛杰、杨金凤以非法占有为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方法，骗取公民合法财物，诈骗数额分别为四万元和七万元人民币，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：
一、撤销前郭县人民法院（2009）前刑初字第223号刑事判决。二、原审被告人盛杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3万元。（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年4月14日起至2013年4月13日止）。三、原审被告人杨金凤犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3万元。（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年4月14日起至2013年4月13日止）。
原审被告人盛杰申请再审称，原审判决适用法律错误。原审判决以2009年之前的法律规定对申诉人量刑属适用法律错误，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，申诉人原本三年以上的刑事判决没有发生法律效力，应重新开庭审理，并依据新的法律规定重新量刑。
原审认定事实属实，本院予以认定。
另查明，原审被告人盛杰、杨金凤犯诈骗罪一案，前郭县人民法院于2009年8月11日作出（2009）前刑初字第223号刑事判决。前郭县人民检察院在法定期间内提出抗诉，2009年9月23日本院作出（2009）松刑终字第113号刑事判决后尚未宣判，原审被告人盛杰脱离监管，下落不明。2016年11月，盛杰被公安机关抓捕归案，本院于2016年12月19日对其宣判。
本院再审认为，原审被告人盛杰以非法占有为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方法，骗取公民合法财物，诈骗数额为4万元人民币，数额较大，其行为已构成诈骗罪。根据《最高人民法院关于终审刑事案件何时发生法律效力问题的批复》的规定，终审的判决和裁定自宣告之日起发生法律效力。原审被告人盛杰2016年12月19日前属未决犯。本案宣判前，诈骗罪数额巨大的标准已由3万元变更为5万元。依据从旧兼从轻的原则，应依据宣判时标准对原审被告人盛杰量刑。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确。但适用法律不妥，应予更正。经本院2017年第7次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百七十五条的规定，判决如下：
维持本院（2009）松刑终字第113号刑事判决对原审
被告人盛杰定罪部分；
撤销本院（2009）松刑终字第113号刑事判决对原审
被告人盛杰量刑部分；
原审被告人盛杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，
并处罚金人民币3万元。（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月18日起至2019年5月20日止）
本判决为终审判决。
审判长 郑长波
审判员 牟凤桐
审判员 任凤丽
二〇一七年七月十日
书记员 杨小玉