四川省南充市高坪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）高坪刑初字第7号
公诉机关南充市高坪区人民检察院。
被告人杨××，男，1967年7月28日出生于四川省武胜县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人戴斌，四川泰宇律师事务所律师。
被告人曾×，女，1975年9月24日出生于四川省内江市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人严锐，四川泰宇律师事务所律师。
南充市高坪区人民检察院以南高检刑诉字（2013）183号起诉书指控被告人杨××、曾×犯非法经营罪，于2013年12月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南充市高坪区人民检察院指派代理检察员蔡兴出庭支持公诉，二被告人及辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
南充市高坪区人民检察院指控：2013年6月3日，被告人杨××、曾×以非法经营为目的，携带在湖南怀化市收购的250条硬中华乘坐火车到重庆，然后乘坐牌号为渝AGF7**长安面包车到南充，准备将携带的卷烟在南充贩卖。后在南充市高坪区安汉路南渝高速路口被南充市高坪区烟草专卖局查获。经查，杨××、曾×无烟草专卖品准运证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证，涉案卷烟为真品卷烟，价值人民币112500元（以下币种均指人民币）。公诉机关以被告人供述、证人证言、相关书证等证据支持上述指控，据此认为被告人杨××、曾×违反国家规定，未经许可经营烟草，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。诉请依法判处。
被告人杨××对公诉机关指控的事实、罪名均不持异议，辩称卷烟中有125条是为其哥哥杨××所带，且本案的卷烟核定价格偏高，请求从轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：1、现有证据只能证明被告人携带125条卷烟用于谋利，另125条是作为自家消费，故本案即使按起诉书认定的单价，犯罪金额仅为50000余元；2、被告人在被烟草行政部门挡获时就如实供述了自己的罪行，是自首；3、被告人在本案中仅实施了购买、运输行为，尚未销售，未取得违法所得，是犯罪未遂；4、被告人系初犯，认罪、悔罪，主观恶性小，社会危害性极小，建议对被告人施以缓刑。
被告人曾×对公诉机关指控的事实、罪名均不持异议，仍辩称其中125条烟是为其兄杨××所带，请求从轻处罚。其辩护人提出了如下辩护意见：1、本案指控证据不足，无法形成证据锁链，曾×所携带的125条烟系用于亲属的自身消费，不构成非法经营罪，现有证据能确定非法经营卷烟数量应为125条；2、本案指控金额与烟草专卖局的证据、金额相矛盾；3、曾×有自首情节，系犯罪未遂，且属初犯，主观恶性较小，即使构成犯罪，应当从轻处罚。
经审理查明：2013年6月3日，被告人杨××、曾×二人携带在湖南省怀化市收购的250条硬盒中华卷烟乘坐火车到重庆火车北站，然后乘坐牌号为渝AGF7**的长安面包车到南充，准备将携带的卷烟中125条卖给杨××的哥哥杨××、另125条在南充寻找商户贩卖。后在南充市高坪区安汉路南渝高速路口被南充市高坪区烟草专卖局查获。经查，被告人杨××、曾×无烟草专卖品准运证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证，该批硬盒中华卷烟系杨××在湖南省怀化市商户处以每条370-390元不等的价格收购，购买总价为88000元。经四川省烟草质量监督检测站检验，涉案卷烟为真品卷烟，批发总价为90000元，零售总价为112500元。
上述事实，有经庭审举证、质证后，合议庭予以确认的下列证据证实：
1、被告人杨××的供述。证实他听说南充的翻盖中华烟好卖，便在湖南怀化市的商户处以每条370-390元不等的价格花8.8万元收购了硬中华卷烟250条。其中有125条烟是帮他哥杨××带的，准备以收购价格卖给杨××，另外的他打算带到南充的商户处去卖，他还不知道销售价格。他们先乘坐湖南怀化到重庆的K580次火车，他妻子坐的卧铺，他坐的硬座。他妻子曾×事前并不知道他收购烟的事实，在下火车之后她才知道，他与曾×每人带的125条卷烟。他在火车上就联系好了组合车，车主叫石××，他们到南渝高速高坪收费站的时候就被高坪区烟草专卖局的执法人员挡获了，并查获了他全部250条卷烟。他的这批烟没有合法的进货凭证和烟草专卖品准运证。
2、被告人曾×的供述。证实她2013年6月3日与丈夫杨××带了250条硬中华卷烟到南充，乘坐的湖南怀化到重庆的K580次火车，在重庆又坐了一辆长安面包车，到高坪高速公路出口处被烟草公司查获。她总共带了125条烟，这些烟是为杨××代买，准备只收回本钱。250条盖中华是她老公杨××收购的，买价88000元，是从湖南的散户处收来的，买价350-360元不等。
3、证人杨××的证言。证实他是杨××的哥哥，他委托杨××给他带20-30条盖中华烟回来用于他孙子满月请客。
4、四川省烟草质量监督检测站检验报告。证实所送检的250条中华（硬）卷烟为真品卷烟。
5、高坪烟草专卖局收集的相关证据，高坪区烟草专卖局向安当派出所出具的案件移送函及相关材料，其中：
（1）案件移送表、移送报告、立案报告表、烟草专卖局的检查笔录、对杨××、曾×的询问笔录、对石××询问笔录、查获现场照片、抽样取证物品清单、先行保存通知书。证实接群众举报，南充市高坪区烟草专卖局将被告人杨××、曾×查获后移交公安机关侦查的情况。
（2）2013年上半年在销卷烟价格目录。证实中华（硬）卷烟统一批发价为360元／条，零售指导价为450元／条。
6、移交物品清单、委托书、回执。证实涉案250条中华（硬）卷烟已由烟草专卖局登记保管，南充市高坪区烟草专卖局已受高坪区公安局安汉派出所委托保管本案涉案卷烟。
7、南充市高坪区烟草专卖局涉案物品核价表2份。证实经南充市高坪区烟草专卖局核价，涉案250条卷烟的批发总价为90000元，零售总价为112500元。
8、被告人杨××、曾×的户籍信息，证实二被告人的身份情况。
9、证明两份，证实杨××、曾×所在街道办事处愿意对二被告人进行帮教。
本院认为：被告人杨××、曾×违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法将卷烟从外地收购后运往南充市准备销售时被挡获，案涉卷烟价值88000元，其行为扰乱市场秩序，情节严重，构成了非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控的事实清楚、证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。但控方指控的犯罪金额不当，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”之规定，二被告人均多次供述该250条硬中华卷烟的购买总价为88000元，与烟草专卖局核定的批发价值90000元基本能够印证，故本院认定本案的涉案烟草价格为88000元。根据该《解释》第三条“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的……”之规定，二被告人的经营额已达8万余元，其行为当属情节严重。
烟草部门接群众举报后将被告人杨××、曾×挡获，办案部门在已经掌握了二被告人的犯罪线索后将其挡获，其行为不具有自动投案的主动性，不构成自首。
被告人杨××、曾×未经烟草专卖行政主管部门许可，将卷烟从湖南购买后非法运输至四川南充准备销售时被挡获，其已完成非法运输行为，构成非法经营罪的既遂；二被告人所带卷烟虽部分打算以买价卖给杨××的哥哥杨××，但仍是以销售为目的，且进行了非法运输，已构成犯罪。辩护人认为二被告人的行为构成犯罪未遂、为杨××带的125条卷烟不计入犯罪金额的辩护意见，本院不予采纳。
被告人杨××、曾×归案后如实供述其犯罪事实，当庭认罪、悔罪，可以从轻处罚。辩护人认为被告人杨××、曾×均自愿认罪，系初犯，主观恶性小的辩护意见，本院予以采纳。二被告人的行为扰乱了市场秩序，情节严重，对杨××辩护人建议对其适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。
根据被告人杨××、曾×的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人杨××犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月3日起至2014年4月2日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳，上缴国库）；
二、被告人曾×犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月二十天，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月3日起至2014年1月22日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳，上缴国库）；
三、扣押在案的250条硬中华卷烟予以没收，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 覃文玲
人民陪审员 李文双
人民陪审员 何 勇
二〇一四年一月六日
书 记 员 唐 燕
附：相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
……。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
……。