河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀09民终5459号上诉人（原审被告）：河北天宏建筑工程有限责任公司，住所地唐县中山北大街（原东环路）。法定代表人：王洪恩，总经理。委托诉讼代理人：王同建，河北轩宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市沭阳建筑劳务服务有限公司。住所地河东区万辛庄大街凤麟公寓1-1-103-105。法定代表人：胡方雨，经理。委托诉讼代理人：王世奎，公司员工。委托诉讼代理人：马金荣，公司法律顾问。上诉人河北天宏建筑工程有限责任公司（以下简称天宏公司）因与被上诉人天津市沭阳建筑劳务服务有限公司（以下简称沭阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院2015年黄民初字第03048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。天宏公司委托诉讼代理人王同建，沭阳公司委托诉讼代理人王世奎、马金荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天宏公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回沭阳公司上诉请求；二、诉讼费用由沭阳公司承担。事实和理由：一审判决认定天宏公司欠沭阳公司477余万元的事实不能成立。沭阳公司对南大港“天成御景”2号楼、5号楼、7号楼、10号楼和13号楼的施工建筑面积比设计图纸多出27%，沭阳公司未按约定面积进行施工，一审法院应当按照约定的面积进行工程价款结算；二、一审法院不应当按照《合同法》、《民法通则》进行审理。沭阳公司答辩称，天宏公司所陈述的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，虽然沭阳公司诉讼请求并未全部获得支持，但是一审判决是公正的，请求依法驳回天宏公司的上诉，维持原判。沭阳公司向一审法院起诉请求：天宏公司总承包南大港天成御景小区二标项目，后又将此工程非法转包给没有资质的李某。2013年8月16日天宏公司和沭阳公司签订协议，以扩大劳务分包的形式将砖混结构的5栋楼分包给沭阳公司施工。合同约定每平米建筑面积465元，交工验收后10日内付至总造价的97%。如出现单方违约，违约方除赔偿对方直接损失外，还应赔偿对方200000元的违约赔偿金。协议约定了出现争议的管辖。协议签订后，沭阳公司组织施工至2014年7月份完成全部工作。经天宏公司确认完成建筑面积35601.28平米，完成产值16554595.2元。天宏公司累计给付11532553元。另协议外增项195690元，沭阳公司还为天宏公司垫付材料费用34500元，向天宏公司交纳合同保证金50000元。由于天宏公司违约，依协议约定天宏公司应承担违约赔偿金200000元。以上各笔款项合计5502232.20元。1、请求天宏公司给付拖欠沭阳公司的劳动报酬5502232.2元，其中包括合同内欠款5022042.2元；欠合同外增项款195690元；为天宏公司垫付款34500元；合同保证金50000元及合同违约金200000元。2、增加请求天宏公司支付欠付工程款5022042.2元的利息，利息计算从2015年3月28日计算至天宏公司实际付清之日。按照人民银行同期贷款利率年6%的标准计算。3、根据法院司法鉴定结果，在原来诉讼请求基础上，增加劳务工程款230016.9元。4、诉讼费由天宏公司承担。一审法院认定事实：2013年8月16日沭阳公司、天宏公司双方签订分包协议书一份，合同主要内容为：1、约定砖混结构，465元/平方米，负一层、储藏室按实际面积计算，框架结构暂定520元/建筑平方米（都是税后价）其中主体部分占75%，二次结构装修占线5%。面积计算规则：建筑面积扣除外墙抹灰厚度。2、付款方式：采取按部分付款方式，工程进行到地上三层封顶，支付已完工程量的平方米单价75%，结构封顶支付已完工程量的平方单价80%，交工验收后10日内付至总造价的97%，余留3%作为质保金，保修满一年后10日内付清。3、违约责任：本协议生效后，如出现单方违约，违约方除赔偿对方的直接经济损失外，还应赔偿对方贰拾万元的违约金。沭阳公司主张及提交的证据：1、合同内欠款是5022042.2元，计算依据为分包协议单价465元/每平米及李某于2015年3月25日确认的面积计算出来的。2、合同外增项款195690元，合同变更增加了工程量，包括砌砖工程量597.2立方米乘以单价275元每立方米等于164230元，提交沭阳公司单方统计的变更砌体工程量表1份；增加的工地零工工资费用，242个工日乘以单价130元每天等于31460元；以上两项合计195690元。依据是天宏公司工地负责人殷某2013年12月23日签字确认226天工时，2014年3月16日确认的12个补工单，2014年3月21日刘凯伟确认了6个工作日。提交补工单复印件3份。3、为天宏公司垫付款34500元，是李某于2015年5月10日给写的欠条。具体包括塔吊基础费30000元及水泥棚顶材料4500元。提交欠条复印件1份。4、合同保证金50000元，李某按合同推定是2013年8月23日给写的收条。提交收条复印件1份。5、违约金20万元，是合同中第五页第13条明确约定的。6、暂计逾期付款利息30万元，及根据鉴定结果增加的施工增项230016.9元，鉴定费已预交5万元。提交鉴定报告。7、提交天宏公司和李某之间的合同，证明一开始是天宏公司把工程承包给了李某，随后李某作为天宏公司的代理人与沭阳公司签订了劳务分包合同，提交天宏公司和沭阳公司分包协议原件1份。8、提交沭阳公司方单方统计的付款清单1份，证明天宏公司给沭阳公司方已经支付11532553元。9、提交2014年8月24日的律师函，向天宏公司催要工程款。提交2013年12月14日，沭阳公司与天宏公司、天成御景开发公司、南大港劳动保障局四方签订的保证书1份，证明当时沭阳公司实际施工的情况和各方之间的法律关系。10、图纸面积没有异议。图纸面积是半面积，给我方的干活干的是全面积。实际施工中有变更，增加了一个阁楼。工程干完了就算交工了，没有书面交接手续，而且现在已经有居民入住。11、保留申请对建筑面积进行鉴定的权利。天宏公司质证意见：对举证的分包协议书真实性无异议。对付款凭证清单的总额有异议。对沭阳公司主张付款总额11532553元无异议，天宏公司方实际给付的更多。2、对2015年3月27日李某签字的“南大港御景花园二标段建筑面积李某确认证明”有异议。一是缺乏合法性。这份证明材料是李某在被暴力胁迫下摁手印形成的，缺乏真实性、关联性。（1）无证据证明李某具有面积确认的代理人的权限。（2）李某所写的文字是矛盾的。不足证明沭阳公司已经完成建筑面积35601.28平米。3、本工程并未经过竣工验收，没有证据证明完成的建筑面积。天宏公司方也无法确认。图纸面积是30006.9平米。4、对于司法鉴定书的真实性无异议，但对于该鉴定的关联性、合法性有异议。对于鉴定费无异议。鉴定出来的建筑现状天宏公司方无异议，根据合同约定，建筑面积应当是28269平方米，现在的实际施工面积超出了27.7%，即施工结果完全不符合约定的备案的施工合同，多出了近三分之一，这不仅仅是合同质量问题，也背离了合同图纸的规范性要求。沭阳公司施工违约，其诉讼请求不能成立。提交备案合同复印件一份2页，原件在南大港住建局建筑管理科备案保存。5、入住率多少不清楚，确实有入住的，居民入住不是施工方给的钥匙，据说是开发商让入住的。证人李某证人证言：我是天宏公司代理签订合同的代理人。可以算天成御景二标段项目施工现场管理人员。我是2015年3月27日在天津沭阳劳务公司办公室签了一份有关天成御景项目的建筑面积的说明。这个面积确认我是被胁迫签的字。那天是2015年3月27日上午10点20分左右到的天津市沭阳劳务公司。地址是万东路，和我一同去的还有殷某、陈某。进去后，沭阳公司法人胡方雨找我商量有关建筑面积一事。胡方雨拿了一份他已经打印好的建筑面积，逼着我在上面签字并写了内容。当初我拒签，因为无权签这个字。胡方雨打电话叫了三个东北口音的人，拿个10公分的刀逼着我签字，我不知道名字，一开始在客厅，我没签，后来光头人把我拉到里面的小屋，殷某、陈某还在客厅，签字的时候小屋里只有我和那个光头人。光头人威胁我，逼着我签字，我没有办法只能签字。离开沭阳公司我回到黄骅后身体不舒服呆了两天，于2015年3月29日的下午4点多向天津市东丽派出所电话报警，派出所有报警记录，我报的警。报的对方是沭阳劳务公司，本案沭阳公司。4、认可2015年3月27日的面积确认书是我签的字，不承认建筑面积。证人陈某的证人证言：我是做水电的，也在天成御景项目干活，认识李某。2015年3月27日上午，我去沭阳劳务公司要钱，正好碰到李某在沭阳公司。我们两三个人在旁边茶桌喝茶，李某和胡方雨在谈什么工程建筑面积的事，大概过了十几分钟，外面进来听口音是东北口音的男人，其中一个穿着短袖身上刺青。后来其中一个拿把10公分左右的刀在手里玩，在这期间李某、胡方雨还有那三个东北口音的人进了小房间，后面的具体情况不清楚了。后来李某出来了，李某说在小屋里签了面积确认书。东北人把刀拿到手里打开了。有柄有刃，刀在手里转着玩。证人殷某的证人证言：我是天成御景项目材料保管员。2015年3月27日，我坐李某的车准备去天津老乡那。李某先去了沭阳公司胡方雨处，我也跟着去了。去了以后李某和胡方雨讲工地上的事情。他们说什么我不太清楚。然后胡方雨来了三个客人，一个个子很高，一个剃了光头，身上有刺青。然后其中一个拿了刀在晃来晃去的玩。记不清是谁拿的刀了。后来李某和胡方雨、那三个人中的两个人到了另外一件屋子。去了里面说了什么、干了什么我不知道。大概过了十几分钟，李某出来了，说是让他签建筑面积确认的事。之后胡方雨再开始打印什么东西我记不清。李某是里面签的还是外面签的，我记不清了。李某签字我不在场。其中一个人拿了刀，刀刃打开了。胡方雨叫会计去打印，打印什么我不知道。李某从小屋出来后说签完字了。天宏公司对证人证言的质证意见：三位证人所述事实属实。沭阳公司对证人证言的质证意见：陈某是天宏公司下属的一个工程队的负责人。也是介绍沭阳公司与天宏公司合作的介绍人。殷某是李某的侄女婿，是天成御景项目工程的总负责人。足以说明三个证人串通作伪证。并且三人陈述的事实不一致。李某说的是只有自己和光头人进的小屋，陈某说的是包括胡方雨在内的五个人。殷某说的是至少三个人。经法庭释明义务后，沭阳公司在限期内向法庭提交了对建筑面积进行鉴定的申请书，经沭阳公司、天宏公司双方协商并筛选鉴定机构后，法院委托沧州科技事务司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为南大港天成御景2号、5号、7号、10号、13号楼全部建筑面积为36095.94㎡，鉴定费50000元。沭阳公司对鉴定意见的质证意见：我方对鉴定结果认可无异议，鉴定费用应由天宏公司承担。天宏公司的质证意见：对于司法鉴定书的真实性无异议，但对于该鉴定的关联性、合法性有异议。对于鉴定费无异议。鉴定出来的建筑现状我方无异议，根据合同约定，建筑面积应当是28269平方米，现在的实际施工面积超出了27.7%，即施工结果完全不符合约定的备案的施工合同，多出了近三分之一，这不仅仅是合同质量问题，也背离了合同图纸的规范性要求。沭阳公司施工违约，其诉讼请求不能成立。提交备案合同复印件一份2页，原件在南大港住建局建筑管理科备案保存。沭阳公司质证意见：1、对于备案合同真实性、关联性均不认可，且该合同为复印件，与我方无关。另查，沭阳公司主张天宏公司已支付11532553元，天宏公司主张已支付12740123.5元，双方差额为12740123.5元－11532553元＝1186532元，经双方对账后,沭阳公司确认天宏公司经南大港劳动局监察大队支付给沭阳公司方473000元，剩余424532元天宏公司提交共计19张条子合计款348743元，经沭阳公司质证均不予认可。上述348743元及剩余75789元对于沭阳公司不认可的部分，天宏公司要求进行审计鉴定，天宏公司在限期内提供了上述证据原件，但在限期内未提交要求进行审计鉴定的书面申请书。上述事实由沭阳公司、天宏公司双方提供的证据及双方当庭陈述在案予以证实。一审法院认为：沭阳公司、天宏公司所签分包协议书，双方均认可无异议，一审法院予以确认；天宏公司对其公司代表人李某于2015年3月27日签字确认的面积提出异议，认为系李某受胁迫所签，天宏公司方证人李某、陈某、殷某、出庭作证，庭审中证人李某证实面积确认“李某”系其所签，但不承认面积。三位证人的证言内容均不一致，均不能证实李某系被胁迫所签，且天宏公司也未向法庭提交李某受胁迫的其他证据。经法庭释明义务后，沭阳公司在限期内申请对所建楼房建筑面积进行鉴定，经沭阳公司、天宏公司双方协商并筛选鉴定机构后，法院委托具有鉴定资质的沧州科技事务司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：南大港“天成御景”2、5、7、10、13号楼全部建筑面积为36095.94㎡，鉴定费50000元。天宏公司对于鉴定面积的关联性、合法性提出异议，但未向法庭提交予以反驳的证据，一审法院对该鉴定意见依法确认；依据沭阳公司、天宏公司双方所签协议单价465元／㎡，双方无异议，一审法院确认沭阳公司为天宏公司所建2、5、7、10、13号楼总价款为：465×36095.94＝16784612.1元；经原、天宏公司双方核实付款账目沭阳公司认可天宏公司已付工程款为12005553元，对于沐阳公司、天宏公司双方持有异议的付款部分，天宏公司提出要求进行审计鉴定，但在限期内未向法庭提交申请书，应视为放弃权利，一审法院确认天宏公司已付沭阳公司工程款12005553元；沭阳公司方请求合同外增项砌砖工程量、增加的工地零工工资合计195690元，砌砖工程量系沭阳公司单方统计，天宏公司不予认可。对于零工工资提交的补工单天宏公司不予认可。沭阳公司的该项主张理据不足，一审法院不予支持；沭阳公司主张为天宏公司垫付款34500元、保证金50000元，与本案无关联性，可另案处理；沭阳公司方认为天宏公司方违约的事实，理据不足，一审法院对沭阳公司要求天宏公司支付200000元违约金不予支持；沭阳公司要求天宏公司支付欠工程款的逾期付款利息，证据不足，一审法院不予支持。综上，天宏公司应支付沭阳公司工程款16784612.1-12005553=4779059.1元，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。鉴定费50000元，系沭阳公司为鉴定建筑面积支出的必要合理费用，依法由天宏公司承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、河北天宏建筑工程有限责任公司偿付天津市沭阳建筑劳务服务有限公司工程款4779059.1元；二、鉴定费50000元，由河北天宏建筑工程有限责任公司承担；三、驳回天津市沭阳建筑劳务服务有限公司的其他诉讼请求。上述款项限河北天宏建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内将款交（汇）至黄骅市人民法院，开户行：中国工商银行黄骅支行，账号：04×××43。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51927元，由天津市沭阳建筑劳务服务有限公司承担8635元，由河北天宏建筑工程有限责任公司承担43292元（限判决生效之日交纳）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。天宏公司主张一审委托诉讼代理人提交的委托书加盖的是虚假印章，天宏公司已通知公司去公安机关报案，请求待公安机关作出刑事认定后再进行处理。二审审理期间天宏公司并未提交刑事立案的相关文件。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，一审期间天宏公司提交其与沧州市南大港管理区今朝房地产开发有限公司签订的《河北省建设工程施工合同》复印件一份，主张应按备案施工合同中约定的28269平方米为标准计算应给付沭阳公司的工程款，沐阳公司对该证据不予认可，认为应按实际工程量结算工程款。因天宏公司提交的《河北省建设工程施工合同》系复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四项规定：“下列证据不能作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件核对、原物核对的复印件、复制品”，《河北省建设工程施工合同》无法与原件核对，该复印件不能作为认定案件事实的依据；且沐阳公司一审期间申请一审法院对诉争的实际施工建筑面积进行鉴定，一审法院亦委托沧州科技事务司法鉴定中心作出沧科司鉴[2016]建字第50号司法鉴定意见书，认定南大港“天成御景”2号楼、5号楼、7号楼、10号楼和13号楼的全部施工建筑面积为36095.94㎡，该鉴定机构与司法鉴定人具有相应资质，鉴定程序合法有效，作出的鉴定意见有相应的依据，因此该鉴定意见可以作为认定实际施工建筑面积的依据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。二审期间，天宏公司未提交证据证明其主张应按备案施工合同中约定的28269平方米为标准计算应给付沭阳公司工程款的事实，其上诉主张缺乏事实和法律依据。一审期间天宏公司在《当事人送达地址确认书》中确认其送达地址为“北京市朝阳区东三环南路58#2号楼301”；北京市住房和城乡建设委员会出具的《政府信息公开告知书》证明天宏公司驻京办公地址为：“北京市朝阳区东三环南路58号2号楼301”；即天宏公司在《当事人送达地址确认书》中确认的送达地址与北京市住房和城乡建设委员会出具的《政府信息公开告知书》证明的地址相一致。天宏公司二审审理中称本案系虚假诉讼，但其未提交证据证明一审案件是基于他人私刻公司印章而产生虚假诉讼的事实，其上述主张无事实依据，本院不予采信。本案系天宏公司与沭阳公司间建设工程施工合同纠纷，平等主体间合同法律关系受《中华人民共和国合同法》调整，一审法院适用法律并无不当，天宏公司主张一审法院适用法律错误的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。综上所述，河北天宏建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45035元，由上诉人河北天宏建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  范秉华审判员  郭亚宁审判员  高 娜二〇一七年十一月十七日书记员  蔡一璘