安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖01刑终631号
原公诉机关合肥市包河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）岳从道，男，1988年9月17日出生，汉族，初中文化，安徽省肥东县人，厨师，户籍地安徽省肥东县。2017年3月12日因涉嫌犯强奸罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年3月24日经合肥市包河区人民检察院批准，同日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现押于合肥市看守所。
辩�人张贤仓，安徽振信律师事务所律师。
合肥市包河区人民法院审理包河区人民检察院指控原审被告人岳从道犯强奸罪一案，于2017年8月3日作出（2017）皖0111刑初279号刑事判决。宣判后，原审被告人岳从道提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年3月10日22时左右，在合肥市包河区淝河镇黄镇路与高速路交口附近，被告人岳从道强行将下班回家的同事被害人黄某拉拽到高速公一侧隐蔽的树林内，将被害人黄某压在身下，脱下其裤欲对其奸淫。终因高速公路来往车辆车灯照射，及黄某反抗并告知被告人岳从道其母亲即将过来，致被告人岳从道被迫放弃强奸。随后被害人黄某母亲即到达现场。
2017年3月11日，公安机关在合肥市包河合巢路�宾馆内将被告人岳从道抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证一组
1、到案经过。证实被告人岳从道于2017年3月11日，在合肥市包河合巢路一宾馆内被公安机关抓获归案。
2、户籍材料。证实被告人岳从道犯罪时已达负完全刑事责任年龄。
（二）证人证言一组
1、证人陈某的证言。证实2017年3月10日22时07分左右，女儿黄某给其打电话，其没有接到电话。22时15分至20分左右，其骑电瓶三轮车从家中沿安凯路往黄镇村路走，过了高速路的桥洞后，在前面路上遇见两个卖水果的的人，他们说其女儿已经过去五分钟了。其就往家返回，到家后，发现女儿还没有回来，就打其女儿的电话，电话无人接听。此时大约是22时30分，其打完电话又往回找女儿，在路边还没有看到，其就往回走，在高速路桥洞的坡坎�看见女儿饭店的一个男厨师从上面慢慢地下来站在马路上，其女儿黄某当时在他后面，离他五米远左右。其见到黄某的时候她没有说话，但头发散开了。见女儿从那个高速路坡上下来，还有那个男厨师在路上走，其就想到刚才可能他欺负其女儿了，其当时非常生气就冲上去打那个男厨师的脸和头。后来黄某跟其讲，她是被那个男厨师连拉带拽拉到高速路坡上去了，然后将她的裤子给脱了，按在地上强奸了她。
2、证人李某的证言。证实岳从道与黄某他们都是其店里的员工，其是饭店的保安。2017年3月10日21时左右，岳从道下班后，他在饭店大厅和四个朋友一起吃饭喝酒，应该喝了不少，大概21时40分左右，岳从道等五人离开饭店。大概22时后，黄某下班离开，大概23时多，其把店门关掉，准备睡觉了。这时黄某母亲来到店里，对其说岳从道在附近把她女儿黄某往草丛拉，对黄某动手动脚的，强奸黄某。其说等明天饭店老板来了再吵，现在没人吵也没用，黄某母亲就走了。其就打电话把黄某母亲说岳从道与黄某的事情和老板周某说了，他说明天再处理。
3、证人周某的证言。证实岳从道与黄某他们都是其店里的员工。其是饭店的老板。2017年3月10日23时左右，其亲戚李某给其打电话说，黄某的母亲来饭店说有事情发生。他电话里告诉其，黄某母亲说岳从道在附近对黄某动手动脚的，强奸了黄某，黄某母亲很生气，要找岳从道麻烦。其随后就拨打岳从道电话，问他在什么地方，他说在五里墩。其又问他今天晚上和黄某发生什么事情了，黄某母亲来店里找。他说他晚上的确和黄某在一起，是送黄某回家，被黄某妈看见了，被黄某妈打了几巴掌，然后他就不愿意说了，我就没多问，认为明天再处理这个事情。
�三）被害人陈述
被害人黄某的陈述。其同岳从道是同事，2017年3月11日22时左右其下班，走到淝河路去黄镇路入口地方的时，遇见了岳从道。其继续沿黄镇路向家走，岳从道跟着其后面走，大约在二步路的样子。当走到黄镇路与高速路桥下的时候，他问其家还有多远，其讲就在前面，他上前就从后面将其拦腰抱住并向回走，其被他抱住腰以后，就使劲用蹬脚，手扳他的手，让他不要搞。当他将其抱到桥的南侧的时候，将其推到高速路坡上，接着他也上了这个坡。他将其拉到高速路下面的小树林内，先将自己的上衣给脱了铺在小树林的草地上，然后他将其按躺在他的衣服上，他全身压在其身上，其被他按住以后，就跟他讲其母亲要来了，这片都是其家门口的人，其当时认为都是同事不想把事情搞大，所以就讲这些吓他让他不要再搞了，同时不停地反抗。岳从�还是压在其身上，脱其的裤子，其就拽住裤子不让他脱，还将腿夹住。最后右侧裤腿和内裤都被他给脱了，右脚上的鞋子也被脱了。他就全身趴在其身上，硬用他的生殖器插其的下身阴道部位，前后插了二、三次，其中一次插进其阴道内，其它都因为其反抗和喊叫，他没有情绪，所以没的插上。然后就从高速路坡上下来，岳从道先下来，他下去走到路上的时候，正好其母亲骑车过来，其在坡上还没有下来。当时其听到母亲骑三轮车在路上来回走了几次找其，其母亲打了好几个电话，因为岳从道将其的包扔到一边，都没有听到。
（四）被告人供述与辩解
被告人岳从道的供述与辩解。证实其从合肥市包河区黄巷村附近的“老乡鸡”出来，大约是晚上10点左右，正好迎面遇见黄某。其就说送她回家，她就随口说好。走了十几分钟，就走到了安凯路下�高速公路的桥洞。这里四处无人，桥洞里面没有灯，桥洞外面有灯。这个时候其就说这里没有人，其喜欢她之类的话，其就一下从后面把她抱到桥洞的斜坡上面去了。其抱她的时候，她就挣扎，用脚蹬。说“不要这样，老道！”其没有理她，就直接把她抱到斜坡上面的一个凹槽里面搂着她亲她的脸部。然后其就把外套垫在地上，按在她身上开始摸她的胸部和下体。她不要其搞，哭了、打了其背后两下。其从后面抱着她的上半身包括两个胳膊肘，然后把她按在地上，用右手搂住她的腰，用左手脱她的裤子。她把腿并着，因为她穿的是松紧裤子，其一下就把她的外面裤子脱掉了一条腿，后来又把她的内裤脱掉了一边。其把自己内裤和外裤褪了半截，褪到膝盖上想亵渎她，就是和她做爱。但其阴茎就是在她的阴道旁边蹭了几下，在大腿根上蹭了几下，没有插进去。因为一开始是其没有勃起，没有硬起来，后来硬起来的时候，有个车子来了，大灯照到这边，其就害怕，没有继续插入，穿好衣服，往坡下走了。黄某也自己穿好裤子，和其一起从桥洞的坡上面下来了，刚下来就遇见她的妈妈，骑一个电动三轮车，来就把其衣领抓住，用手打其脸部。在事发当时黄某有说过：“我妈来了，我妈在找我”，大概说了二遍。其在事发现场有抽了根香烟。
（五）鉴定意见
法庭科学DNA鉴定书。证实被害人黄某阴道擦拭物中未检出人精斑，检出人类DNA，经检验在D8S1179等15个STR基因座上的分型未排除黄某，在排除同卵多胞胎及其他外源性干扰的情况下，支持为黄某所留；黄山金皖烟蒂中检出人类DNA，经检验在D8S1179等15个STR基因座上检出混合基因分型，包含黄某、岳从道两人的等位基因。
（六）勘验、检查笔录一组
1、提取笔录及照片。证实公安机关依法提取被告人岳从道及被害人黄某血液样本。
2、病历及接受证据清单。证实被害人黄某阴道擦拭物样本来源合法。
3、现场勘查笔录、现场图、现场照片。证实案发现场方位、概貌及从现场提取黄山金皖牌烟蒂一枚。
原审法院认为：被告人岳从道违背妇女意志，采取暴力和胁迫手段，强行与他人发生性关系，其行为已构成强奸罪。岳从道已着手实施强奸犯罪，因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，可依法比照既遂犯从轻或减轻处罚；归案后能如实供述基本犯罪事实，可认定为坦白，可依法予以从轻处罚。综合本案岳从道犯罪的事实、犯罪的性质和对社会的危害程度，以及各量刑情节，决定对其予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人岳从道犯强奸罪，判处有期徒刑二年零六个月。
原审被告人岳从道上诉提出原判认定事实不清、证据不足、量刑过重，请求二审法院改判并适用缓刑，理由为：1、其系主动、无条件、彻底放弃强奸行为，应属犯罪中止。2、其系坦白，又系初犯、偶犯，且仅使用轻微暴力。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉人岳从道强奸的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于本案是否属犯罪中止的问题，经查：上诉人岳从道的供述能证实，其因汽车灯光照射到实施强奸处，致其害怕而放弃犯罪；即这一客观障碍导致岳从道不便亦不敢实施强奸行为，遂被迫停止犯罪。因此，本案属被告人已经着手实施犯罪，但由于意�以外的原因而没有得逞；而非基于自己的意志决定自愿放弃原来的犯罪意图，不再希望犯罪结果的发生。故本案属犯罪未遂，而非犯罪中止。
关于上诉人岳从道是否符合缓刑适用条件的问题，经查：强奸犯罪伴有暴力、胁迫手段，属于较为严重的刑事犯罪。本案中，上诉人岳从道业已强行脱去被害人黄某内裤，且进一步实施犯罪，情节较为严重。故本案不属犯罪情节较轻，即上诉人岳从道不符合我国刑法第七十二条规定的缓刑适用条件。
本院认为，上诉人岳从道违背妇女意志，采取暴力和胁迫手段，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。原判对岳从道量刑时，业已结合其系犯罪未遂、坦白等各项量刑情节，充分体现刑罚的罪、责、刑相适应的原则，量刑并无不当。因此，上诉人岳从道的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 昊
审 判 员 董雪美
代理审判员 杨 静
二〇一七年十月九日
书 记 员 吴文芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但�用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。