湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终5200号
上诉人（原审原告）：李某某，女，1950年2月2日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。
委托诉讼代理人：吴泽西，湖南万和联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南省肿瘤医院，住所地湖南省长沙市岳麓区咸嘉湖***号。
法定代表人：刘湘国，院长。
委托诉讼代理人：杨美莲，湖南银联律师事务所律师。
上诉人李某某因与被上诉人湖南省肿瘤医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2015）岳民初字第06757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人李某某上诉请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审，本案诉讼费用由湖南省肿瘤医院负担。事实和理由：1、李某某提供的证据确实、充分，一审法院认定事实不清。首先，湖南省肿瘤医院存在医疗过错。根据相关医学文献可知，恶性肿瘤的确诊必须要依靠病理活检才能确诊，李某某的舌根部肿块穿刺检查的涂片提示为“非何杰金氏淋巴瘤（可能）”，湖南省肿瘤医院后续未按照诊疗操作规范对李某某进行相关必要的检查以进行确诊，在没有足够依据的情况下直接确诊并采取最极端的放化疗治疗措施，治疗行为存在过错。且长沙医鉴（2009）0××号医疗事故技术鉴定意见书第七条也认定了湖南省肿瘤医院的上述行为不严谨。其次，湖南省肿瘤医院的诊断结论错误，为患者进行了错误的治疗。李某某住院时的检查情况不符合非何杰金氏淋巴瘤的临床症状，而且李某某在湖南省肿瘤医院放化疗出院后，仍感咽喉疼痛，后经湘雅二医院检查，舌根部肿块依然存在，诊断为慢性鼻咽炎。再次，湖南省肿瘤医院未将非何杰金氏淋巴瘤可采取的治疗方案及风险告知李某某，剥夺了李某某的知情权和选择权。2、李某某自放化疗后一直全身疼痛，四肢对称性红、肿、胀痛，目前又出现了骨质疏松、高血压、双膝关节退变、双下肢动脉硬化并多发斑块形成、腰椎退行性变、腰椎间盘突出、高血脂症等症状，李某某提交了其身体因接受放化疗后受到损害的证明。3、湖南省口腔医院、湘雅二医院等出具的诊断证明可以说明李某某的病症与放化疗有关。放化疗是治疗癌症晚期患者的终极治疗手段，必然会对身体造成极大的伤害，造成李某某患病的几率高于常人，李某某身体所产生的病症与湖南省肿瘤医院的放化疗行为存在一定的联系。因此，湖南省肿瘤医院应承担侵权赔偿责任。
被上诉人湖南省肿瘤医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。李某某主张湖南省肿瘤医院存在过错的说法不能成立，本案经一审法院委托的专业鉴定机构鉴定，湖南省肿瘤医院不存在过错，不应承担责任。2、双方的纠纷在长沙市岳麓区人民法院的组织下进行了调解，湖南省肿瘤医院在无过错的情况下自愿补偿了5000元的费用给李某某，同时李某某明确放弃了其他诉讼请求，本案属于重复诉讼，应当驳回起诉。3、本案发生在1996年，侵权责任法尚未出台，在当时的法律环境及审判制度下，司法实践都是凭据医学会的鉴定体系来判断医疗机构的过错，本案经过两级医学会鉴定，认定湖南省肿瘤医院不存在过错。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李某某向一审法院起诉请求：1、湖南省肿瘤医院赔付李某某2015年5月27日至起诉之日因治疗放化疗后遗症的医疗费用11254元、后续治疗费100000元、精神损失费用100000元；2、湖南省肿瘤医院承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：1996年11月13日，李某某因喉咙疼痛前往湖南省肿瘤医院处就诊，门诊诊断为舌根部淋巴瘤。1996年11月15日，李某某进入湖南省肿瘤医院处住院治疗，住院诊断非何杰金氏瘤，Ⅰ期，累及舌根部。随后，湖南省肿瘤医院对李某某进行了放化疗。1997年3月13日，李某某治愈出院，出院主要诊断为：非何杰金氏瘤，Ⅰ期，累及舌根部。
李某某出院后，常伴有喉咙疼痛。2007年4月12日，李某某在中南大学湘雅二医院做了一个纤维鼻咽喉镜检查，该医院出具该检查报告单的诊断结果为：慢性鼻咽炎，后进行了相应的治疗，疼痛消失。2014年3月31日至2014年4月10日，李某某因周身疼痛入中南大学湘雅二医院住院治疗十天，入院诊断：周身疼痛查因，骨质疏松？类风湿性骨关节炎？出院诊断为：1、骨质疏松；2、高血压病1级高危组；3、双膝关节退变；4、双下肢动脉硬化并多发斑块形成；5、腰椎退行性变、腰椎间盘突出，L4椎体Ⅰ度滑脱；6、高血脂症等症状。在中南大学湘雅二医院住院治疗期间，共计用去医药费10257.27元，其中统筹支付7403.31元。
2009年，李某某曾因此医疗纠纷起诉湖南省肿瘤医院，2010年5月26日，长沙市岳麓区人民法院出具（2010）岳民初字第00830号《民事调解书》，该案调解结案。后李某某以治疗湖南省肿瘤医院放化疗后遗症花费医疗费及尚需后续治疗为由，于2015年10月13日再次将湖南省肿瘤医院诉至一审法院。
另查，一审法院曾委托长沙市医学会对湖南省肿瘤医院的诊疗行为是否构成医疗事故进行鉴定，长沙市医学会于2009年4月17日作出长沙医鉴[2009]0××号《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定书认为，医方凭穿刺涂片报告为非何杰金氏淋巴瘤（可能），即作出非何杰金氏淋巴瘤的诊断，虽然在诊断上不够严谨，但未造成患者明显人身损害的后果。结论为本病例不属于医疗事。李某某不服上述鉴定，申请再次鉴定，一审法院依法委托湖南省医学会再次进行鉴定。湖南省医学会于2009年7月8日作出湘医鉴[2009]××号医疗事故技术鉴定书，认为医方的诊疗行为不存在过错，结论为不构成医疗事故。
又查，本案审理过程中，为了查明湖南省肿瘤医院对李某某的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，其过错医疗行为与李某某的损害后果之间是否存在因果关系及参与度，一审法院根据李某某的申请，于2015年12月6日委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行司法技术鉴定，该机构以“委托事项所涉及专门性问题已超出本中心鉴定能力范围，根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见”为由，将该案退回一审法院。后应李某某的要求，一审法院就上述鉴定事项，于2016年5月16日再次委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行司法技术鉴定，该鉴定机构以“本案涉及医疗行为距今时间较长（1996），我中心对于本案的评价具有难度，无法完成贵院委托事项”为由，将该案退回一审法院。
一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。根据上述规定，医方构成侵权需同时满足如下构成要件：一、患者在诊疗活动中受到损害；二、医疗机构及其医务人员有过错；三、患者在诊疗活动中受到的损害与医疗机构及其医务人员的过错诊疗行为之间存在因果关系。李某某须提供证据证明上述三个构成要件必须同时具备，才能请求湖南省肿瘤医院承担侵权责任。本案中，李某某先后两次向一审法院申请对湖南省肿瘤医院的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，其过错医疗行为与李某某的损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行司法技术鉴定。一审法院依法委托后，两家鉴定机构均无法做出明确的鉴定结论，先后将该案退回一审法院。一审法院依法委托专业的鉴定机构无法对湖南省肿瘤医院的诊疗行为做出明确判断，一审法院亦无法根据李某某的提供的病历资料来判断湖南省肿瘤医院的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，其过错医疗行为与李某某的损害后果之间是否存在因果关系及参与度做出一个科学合理的判断。综上，李某某并未提交充分证据证明湖南省肿瘤医院的诊疗行为存在过错，且其过错行为与李某某损害后果之间存在因果关系，应承担不利的法律后果。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回李某某的全部诉讼请求。一审案件受理费678元，由李某某负担。
在本案二审中，李某某提交如下证据：证据1、湖南省肿瘤医院病历单，拟证明湖南省肿瘤医院诊断李某某为直肠癌，系误诊；证据2、《肿瘤学》教科书第七章、《肿瘤学概论》教科书第十二章、第十三章的内容，拟证明根据医学教科书的记载，湖南省肿瘤医院对李某某的治疗操作是不符合操作要求的，李某某也不符合非何杰金氏淋巴瘤的临床症状。湖南省肿瘤医院对此发表质证意见如下：证据1不属于新证据，一审中已经进行质证，病历的真实性、合法性无异议，但是湖南省肿瘤医院的诊断是非何杰金氏淋巴瘤，不是直肠癌；证据2的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，疾病需要专业的医护人员根据医疗知识和临床经验来判断，而不能光靠书本来认定。
对李某某提交的上述证据，本院经审查认定如下：证据1一审中已经提交并经质证，本院不再重复将其作为证据，证据2系医学方面的书籍，湖南省省肿瘤医院对真实性无异议，本院可以将书中所述内容及观点作为判断本案事实的参考。
本院认为，本案的争议焦点是：李某某是否有权要求湖南省肿瘤医院承担赔偿责任。首先，关于李某某因舌根部肿痛被诊断为非何杰金氏淋巴瘤并进行放化疗一事，李某某曾向湖南省长沙市岳麓区人民法院提起诉讼，要求湖南省肿瘤医院赔偿各项损失合计184575元，后双方在法院组织下达成调解，长沙市岳麓区人民法院于2010年5月26日作出（2010）岳民初字第00830号调解书，确认：湖南省肿瘤医院向李某某支付5000元，该案一次性了结，双方再无其他争议。随后双方按照调解书履行完毕。本院认为，虽然本案中李某某是针对2010年5月27日后产生的损失要求赔偿，但是，李某某和湖南省肿瘤医院已经就湖南省肿瘤医院诊疗行为引发的纠纷达成了调解并执行完毕，双方已就该案一次性了结，李某某再次就该纠纷提起诉讼，缺乏合理依据。其次，本案系医疗损害赔偿纠纷，李某某作为原告应当依法提供初步证据证明湖南省肿瘤医院在诊疗活动中存在过错且诊疗活动与李某某的损害后果存在因果关系。但是，一审法院先后两次委托的专业鉴定机构均无法对湖南省肿瘤医院的诊疗行为是否存在过错作出明确鉴定，且李某某提供的2010年5月27日后的病历资料显示，李某某主要患有骨质疏松、高血压、膝关节退变、动脉硬化和腰椎间盘突出等病症，本院认为，对于普通的中老年人而言，上述病症亦非常常见和多发，李某某未提供证据证明上述病症与湖南省肿瘤医院的放疗、化疗行为存在医学上的因果关系。因此，李某某未提供证据证明湖南省肿瘤医院的诊疗行为存在过错以及该诊疗行为与李某某后续的身体疾病存在因果关系，应承担举证不能的不利后果。
综上所述，上诉人李某某的上诉请求不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费678元，由李某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 刘忠二
代理审判员 黄雀艳
二〇一七年十月二十六日
书 记 员 文 慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。