山东省胶州市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0281民初1066号
原告：郑方合，男，汉族，1964年7月2日出生，住胶州市。
委托诉讼代理人：张加红，胶州阜安法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：刘炳勇，胶州阜安法律服务所法律工作者。
被告：青岛顺事达房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市。
法定代表人：宋冬梅，职务：董事长。
委托诉讼代理人：王军，山东海康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张文杰，山东海康律师事务所律师。
被告：青岛泓鑫源建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市胶州市。
法定代表人：王吉才，职务：董事长。
委托诉讼代理人：周桂斌，胶州中云法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：姜丽梅，胶州中云法律服务所法律工作者。
原告郑方合与被告青岛顺事达房地产开发有限公司（以下简称顺事达公司）、被告青岛泓鑫源建筑工程有限公司（以下简称泓鑫源公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年1月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑方合及其委托诉讼代理人张加红，被告顺事达公司的委托诉讼代理人王军、被告泓鑫源公司法定代表人及其委托诉讼代理人周桂斌、姜丽梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑方合提出诉讼请求：1、判令被告顺事达公司、泓鑫源公司支付原告剩余工程款1737858.89元；2、判令被告顺事达公司、泓鑫源公司支付原告违约金20万元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与泓鑫源公司签订内部承包合同，承建顺事达公司的雅玫小区10号楼。顺事达公司与泓鑫源公司签订建设工程施工合同，该工程一次性包干，每平方米760元。合同规定工程总价款的50%以每平方米1700元用楼房抵顶支付工程款，剩余50%按合同规定的进度拨付。但顺事达公司未按合同规定拨付工程款，至今尚欠1737858.89元，致使工程停工至今，给原告造成巨大损失。按合同规定，被告未按合同规定拨付工程款，应承担完成工程总造价日千分之二的违约金，考虑到顺事达公司的支付能力，现要求被告支付20万元的违约金，其余保留诉权，请求法院判如所请。
被告顺事达公司辩称，第一，本案原告不具备直接起诉顺事达公司的主体资格，顺事达公司是与被告泓鑫源公司签订的建筑工程施工合同，原告与泓鑫源公司签订内部承包合同，根据《建筑法》的有关规定，建筑内部承包合同应属无效，即使有效,原告也应当起诉泓鑫源公司；第二，涉案10号楼没有完成施工，没有完全履行合同，属于泓鑫源公司违约，对此顺事达公司保留反诉与起诉的权利；第三，原告起诉的数额没有依据。综上，请求法庭驳回原告起诉。
被告泓鑫源公司辩称，原告挂靠工程以内部承包的形式由原告承建，但是在承建过程中，顺事达公司没有按照合同付工程款，造成工程停工，原告不应当起诉泓鑫源公司，应当由顺事达公司承担责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本案中，原告郑方合提交的证据为：
证据一、《青岛市建设工程施工合同》复印件一份（原件质证后退回），证明两被告双方于2009年4月16日，签订建设工程施工合同，涉案工程由泓鑫源公司承建。
证据二、《补充协议》复印件一份（原件质证后退回）：证明涉案工程的单价、拨款及付款方式即付百分之五十工程款，剩余百分之五十工程款按每平方米1700元割房屋顶工程款。
证据三、《内部工程承包合同》复印件一份：证明原告与被告二泓鑫源公司签订内部工程承包合同，该工程系原告施工建设并有权追索剩余工程款。
证据四、施工图预结算书及工程签证复印件一份（原件质证后退回）：证明该工程基础超深调整，工程造价146464.59元。
证据五、施工图纸复印件三份（原件质证后退回）：证明原告承建的工程楼高七层，单层面积762.05平方米。
被告顺事达公司对原告提交的上述证据的质证意见为：
对证据一的真实性没有异议，通过该证据可以看出顺事达公司将1、3、5、7、9、10号楼承包给泓鑫源公司承建，工期为2009年4月5日至2009年12月31日，项目经理为刁世杰，该证据可以看出施工工期严重违约，不应当再有其他实际的任何承包人。
对证据二的真实性无异议。
对证据三的真实性有异议，系复印件不予质证，也不认可内部承包关系，内部承包不应当得到法律支持。
对证据四中对汤建华的签字无异议，对施工图结算价格不认可，对于基础加深部分回去核实，如果真实发生，应当据实结算。
对证据五的真实性及证明事项均无异议。
被告泓鑫源公司对原告提交的上述证据的质证意见为：
证据一、二、三、四、五的真实性及证明事项均无异议。
本案中，被告顺事达公司提交的证据为：
证据一、工程签证单复印件一份（原件质证后退回），有建设单位、监理单位及原告签字认可，时间分别是2014年10月10日、2014年10月4日，证明10号楼没有完成施工，泓鑫源公司及原告属于违约没有完全履行合同，更不能按照合同的约定按照每平方米760元要求支付工程款。
证据二、照片四张复印件，证实10号楼没有完成施工的状况。
证据三、郑方合本人持收据、收条等收到顺事达支付的工程款1689600元；
证据四、顺事达公司向泓鑫源公司支付的包括10号楼在内的工程款5127700元。特别说明郑方合本人收到的工程款和泓鑫源公司收到的工程款还不完善，正在整理中。
原告郑方合对被告顺事达公司提交的上述证据的质证意见为：
对证据一签字的真实性没有异议，基本属实。
对证据二照片的真实性没有异议，没有施工完毕。
对证据三收条具体解释一下：1、10号楼一共6个单元，基础是原告承建的，东单元的基础是原告建的，其他以上部分不是原告建的，其中2013年1月19日的4.5万元、2012年9月29日的5万元，共计9.5万元是东单元基础，这个已经结清了，主张的是1至5单元的所有工程款，而东单元是不在图纸范围内的增加的项目，原告也只施工了东单元的基础，该部分款项已经结算清了，与本案没有关系。2、2010年8月9日的7万元，签字不是原告所签，没有收到该笔款项。3、其中数额1005200元中包含了后面收条中的一个15万元、一个17.5万元。其余的无异议，认可收到1244600元。庭审中，顺事达公司认可原告该质证意见的第2、3项，但对第1项9.5万元工程款应当剔除有异议。
对证据四，因与原告无关，不清楚。
被告泓鑫源公司对被告顺事达公司提交的上述证据的质证意见为：
对证据一、二没有异议。
对证据三的收款单据需要回去落实，没有经过公司对外支付的款项均不认可。
对证据四的款项需要回去落实，真实性也需要回去落实。
本案中，被告泓鑫源公司提交的证据为：
证据一、协议书及安全质量承诺书复印件一份（原件3日内提交），证明泓鑫源公司与顺事达公司签订了协议书，原告的施工工程款由顺事达公司付款，与泓鑫源公司无关。
证据二、承诺书复印件一份（原件质证后退回），证明顺事达公司支付给泓鑫源公司的工程款，并没有拨付到泓鑫源账户，是顺事达公司直接支付给施工队，承诺书中载明若施工队欠付人工费、工程费，与泓鑫源公司无关，所以泓鑫源公司在本案中对原告不承担责任。
原告郑方合对被告泓鑫源公司提交的上述证据的质证意见为：
对证据一无异议，原告认为应当由顺事达公司付款。
对证据二的真实性无异议，通过承诺更加证明了我们的诉讼主张，应由顺事达公司承担责任。
被告顺事达公司对被告泓鑫源公司提交的上述证据的质证意见为：
证据一系复印件，不予质证。
对证据二的真实性无异议，对证明事项有异议，该承诺书证实了拨付到泓鑫源公司的工程款，泓鑫源应当及时付给原告，原告应当向泓鑫源主张工程款，顺事达向施工队支付工程款是因为原告与泓鑫源有内部承包合同，工程款的支付视为向泓鑫源的支付，最后一点承诺，该部分承诺代理人认为承诺无效，施工队及泓鑫源拖欠的人工费、工程费根据法律规定应当由欠款主体予以支付，除了人工费可以突破合同相对性，其他费用不能突破合同相对性，承诺书前半部分证实工程费由泓鑫源支付，后半部分解除和免除法定义务，承诺条款无效。
本案中，原告申请对其施工的基础加深部分及未实际施工部分的工程量进行鉴定，本院委托青岛市昊金海建设项目管理有限公司进行了鉴定，该公司出具青昊鉴字（2017）002号工程造价鉴定报告，载明：1、雅玫小区10号楼基础超深部分造价为85272.34元；2、雅玫小区10号楼未施工部分造价为1176919.45元。本次鉴定费花费15000元。
原告郑方合对该鉴定报告的质证意见为：对鉴定报告无意见。
被告顺事达公司对该鉴定报告的质证意见为：对鉴定报告内容有异议，顺事达公司是将几栋楼的工程全部承包给泓鑫源公司施工，至今未完成施工，双方之间应对全部工程进行结算，而不能对某一项目经理或实际施工人施工的工程进行结算，因此该报告如果有效仅限于项目经理与泓鑫源公司之间，顺事达公司不认可。根据顺事达公司和泓鑫源公司签订的补充条款，合同包死价格760元/平方米，该价格包括施工成本、利润及完成最后竣工验收备案等全部工作，该鉴定仅就其未完成的工程量进行扣减，等于将工程全部完成的利润支持原告，并其应当完成的其他义务的费用也包括在内，因此该鉴定方法不正确，而是应当就其完成的工程量进行鉴定。
被告泓鑫源公司对该鉴定报告的质证意见为：对鉴定报告无意见。泓鑫源公司是挂靠单位，所有的材料费、人工费、租赁费等都是由顺事达公司支付的，顺事达公司应当提交向泓鑫源公司付款的相关凭证，泓鑫源公司并没有收到顺事达公司支付的500多万元。
根据原被告提交的证据及庭审陈述，本院查明以下事实：
一、2009年4月16日，顺事达公司与泓鑫源公司签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由泓鑫源公司承建九龙镇雅玫小区1#-3#、5#、7#、9#、10#楼砖混工程。
二、2009年10月20日，顺事达公司与泓鑫源公司就上述工程合同签订补充条款，约定：1、发包方拨付工程款时，必须将工程款拨付至承包人单位账户，由双方指定财务人员办理拨款事宜，若发包人私自不经承包人单位账户拨款造成的责任由发包人承担。2、本工程按760元/平方米一次性包干，附房、阁楼面积按标准层一层面积计算。3、基础按1.2米深计算，若由加深或变更按实结算。4、工程款拨付：工程完成标准层四层前拨付完成工程量的35%，后按每两层一次拨款，每次拨付完成工程量的35%，主体完工后拨付工程量的35%（以现金支付）。5、内外墙抹灰完成总工程量的二分之一每楼座付十万元，余款内外墙抹灰完成后付总造价的40%，工程竣工前，发包方付工程总造价的45%，执法部门验收后，剩余工程款除保修费用外，竣工后六个月内付清。6、发包方分包项目等所产生的管理费、税金按国家规定均由发包方给分包本工程单位或个人缴纳。发包方所指定的分包工程须根据当时的市场价格和承包方协议付款。7、发包方割给承包方总造价50%的房屋顶工程款，承包方可优先割房顶工程款，但发包方必须提供一切购房手续并协助办理，承包方割房价格按1700元/平方米计算。18、补充条款中第3、4条中的工程款拨付条款，发包方必须遵守，若因发包方原因工程款拨付不及时，发包方应支付完成工程总造价千分之二/日的违约金。
三、2009年10月30日，泓鑫源公司（甲方）与郑方合（乙方）签订《泓鑫源公司内部工程承包合同》，约定由郑方合承建九龙镇雅玫小区10号楼工程。合同第4.1条约定所有工程款必须由甲方财务科从建设方或购房划拨或收取，并出具有公章的票据。建设方供料也由甲方财务科派人参加办理交接手续，并出具盖有公章的收料凭证，乙方不得以任何理由私自到建设方划拨工程款或私收售房款，否则甲方不予办理全部工程手续。同时按照乙方私拨或私收款额，由乙方向甲方交纳等额违约金。第4.2条约定工程款或售房款拨到甲方账户后，按照本合同规定的收费标准，按比例扣留管理费、税费及其其他应扣费用后，再划拨到乙方账户，甲方不得以任何理由挪用。第4.4条约定乙方必须及时、足额支付从业人员的人工费，不得拖欠农民工工资，积极协调号各种业务关系，不得因此被诉讼或上访，否则，乙方必须向甲方交纳所有款额的违约金。第10条约定乙方是本工程的负责人，本工程施工中的质量、安全、工期及所有经济业务，乙方是直接责任人，发生任何问题或产生的经济纠纷及其他责任均乙方自行承担，若因此给甲方造成经济损失或声誉损失，则按甲方有关规定收取乙方3000-10000元违约金。第11条约定，工程竣工一个月内，乙方必须单务向甲方提供一套齐全竣工验收技术资料后方可进行最终结算，否则乙方向甲方交纳3万元以上违约金。第12条约定乙方在本工程施工过程中的材料费、人工费、机械费用等所有与工程有关的费用均由乙方自行处理清楚，甲方不承担任何连带责任，否则按甲方有关规定由乙方向甲方缴纳违约金5000-100000元，情节严重的，继续追加，凡涉及到该工程引起的纠纷，公司被起诉所产生的所有费用全部由乙方承担，甲方垫付的工程款及其他款项有权向乙方追偿，追偿所产生的诉讼、代理费用同样由乙方全部承担。
四、庭审中，郑方合及泓鑫源公司均认可其之间系挂靠施工关系，郑方合并非泓鑫源公司职工。
五、庭审中，各方确认涉案工程包死价为：4054106元（5334.35平方米×760元/平方米）。
六、经原告郑方合申请，本院委托青岛市昊金海建设项目管理有限公司对涉案工程原告施工的基础超深部分造价及未施工部分造价进行了鉴定，青岛市昊金海建设项目管理有限公司出具青昊鉴字（2017）002号工程造价鉴定报告：1、雅玫小区10号楼基础超深部分造价为85272.34元；2、雅玫小区10号楼未施工部分造价为1176919.45元。本次鉴定费花费15000元。
七、顺事达公司提交郑方合向其出具的收条及收款收据载明郑方合共计收到顺事达公司支付的工程款共计1339600元。对此郑方合仅认可收到涉案工程款共计1244600元。对于其中的两张收条称虽系其签字领取，但并非本案涉案工程款。
1、收条载明：今收到顺事达公司雅玫小区10#楼东一单元基础工程款5万元，落款日期为2012年9月29日。
2、收条载明：今收到顺事达公司工程款45000元，雅玫小区一期10#楼东一单元后加基础施工的所有费用已全部结算清楚。落款日期为2013年1月19日。
郑方合称该两张收条系涉案工程10号楼新增东单元的基础加深部分，该部分工程与本案10号楼包死部分的工程没有关系，涉案工程图纸显示10号楼是5个单元，而10号楼东单元是新增设的，不在图纸范围内，收条中载明的单元郑方合仅施工了基础加深部分，该95000元是该基础加深的造价，已经结算清楚，与本案诉争无关，不应计入本案工程款。
八、顺事达公司提交了发票及收款收据、银行转账记录证实其在向郑方合付款之余，直接向泓鑫源公司支付的款项数额为5127700元。对此，泓鑫源公司对收款收据及银行转账中共计180万元的收款予以认可，对于开具的发票的数额称仅开了发票，没有收到顺事达公司的款项。对此顺事达公司未提交发票金额载明的任何书面付款证据。
九、2009年10月20日，顺事达公司向泓鑫源公司出具承诺书一份，载明：我公司开发的雅玫小区1、2、3、5、7、9、10号楼工程，由泓鑫源公司施工，我公司拨付工程款时，工程款拨付到泓鑫源公司账户，由泓鑫源公司将应交的税金和管理费扣除后，全部将工程款付给施工队。若施工队拖欠人工费、材料款及机具租赁费等费用均由我公司承担，与泓鑫源公司无关，特此承诺。该承诺书加盖顺事达公司公章并有法定代表人签字确认。
本院认为，原告郑方合与被告泓鑫源公司签订的《内部工程承包合同》第4.2条约定，工程款或售房款拨到泓鑫源公司账户后，按照本合同规定的收费标准，按比例扣留管理费、税费及其他应扣费用后，再划拨到郑方合账户。第12条约定，原告郑方合在施工过程中的材料费、人工费、机械费等所有与工程有关的费用均由原告自行处理清楚，泓鑫源公司不承担任何连带责任。可见，被告泓鑫源公司收取管理费用后并不对涉案工程进行实质性管理，也不承担技术、质量、经济等实质责任。庭审中，郑方合与泓鑫源公司亦认可郑方合并非泓鑫源公司工作人员，双方之间系挂靠关系。因此，原告郑方合与被告泓鑫源公司就涉案工程属挂靠施工关系。
本案中，原告郑方合虽不具备从事涉案工程的建筑施工资质，但郑方合作为实际施工人，其实际履行行为已固化于建设工程中，因此，原告郑方合作为实际施工人请求参照合同约定支付工程款，于法有据，应予支持。本案中发包人为被告顺事达公司，因此郑方合有权参照《建设工程施工合同》约定的价格条款向顺事达公司主张工程款。
被告泓鑫源公司与被告顺事达公司签订的《建设工程施工合同》中约定工程为包死价，庭审中按照双方无争议的面积及单价计算包死价为4054106元（5334.35平方米×760元/平方米）。对于涉案工程基础超深部分及未施工部分的工程造价，青岛市昊金海建设项目管理有限公司依法出具鉴定结论：确认基础超深部分造价为85272.34元、未施工部分造价为1176919.45元。因此，被告顺事达公司应支付原告郑方合工程款应为2962458.89元（4054106元+85272.34元-1176919.45元）。
庭审中，顺事达公司提交了其直接向郑方合付款的收款收据、收条等，证实共计支付郑方合涉案10#楼工程款1339600元，并称支付郑方合的款项应视为向泓鑫源公司的付款。对此郑方合认可收到顺事达公司支付的工程款共计1244600元，系本案涉案10#楼的工程款，而对于有争议的95000元系因该笔工程款是图纸外另行增加的东单元的基础部分的工程款，与本案诉争没有关系。本院认为，根据郑方合向顺事达公司出具的收条中载明“今收到顺事达公司雅玫小区10#楼东一单元基础工程款5万元”、“今收到顺事达公司工程款45000元，雅玫小区10#楼东一单元后加基础施工的所有费用已全部结清”，结合庭审中，双方对诉争工程基础超深并未结算，而顺事达公司提交的收条载明系东一单元基础工程款且已计算清楚，虽收条载明的款项为涉案10号楼工程款，由于双方另行结算完毕的是10号楼东一单元的基础超深部分工程，与本案双方诉争工程并无重叠，故本院采信郑方合的主张，认为该笔款项不应视为本案诉争部分的工程款。综上，本院确认郑方合已经收到涉案10#楼工程款共计1244600元。
综上，结合庭审中双方确认的涉案10#楼工程造价，可以确认应当支付郑方合剩余工程款的数额为1717858.89元（2962458.89元-1244600元）。
关于违约金，由于郑方合并不具备从事涉案工程的建筑施工资质，故本院对其主张的违约金不予支持。
关于鉴定费，由于涉案工程并未施工完毕，郑方合应当证明其施工的工程量，故本案鉴定费应由郑方合负担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告青岛顺事达房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告郑方合剩余工程款1717858.89元。
二、鉴定费15000元由原告郑方合负担。
三、驳回原告郑方合的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24522元，由原告郑方合负担4522元，由被告青岛顺事达房地产开发有限公司有限公司负担20000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 匡建玲
审 判 员 孙 超
人民陪审员 文育波
二〇一七年八月十日
书 记 员 冷 雪