河北省唐山市路北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0203刑初309号
公诉机关河北省唐山市路北区人民检察院。
被告人王星，男，1974年4月5日出生，唐山市人，汉族，中技文化，无业，户籍所在地及捕前住址唐山市路北区。2012年1月12日因犯非法经营罪被唐山市路南区人民法院判处罚金人民币一万元。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月4日被唐山市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
辩护人于文成，天津行通律师事务所律师。
辩护人孙炳晨，天津行通律师事务所律师。
被告人王海辉，男，1972年4月9日出生，黑龙江省呼兰县人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及捕前住址黑龙江省哈尔滨市松北区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月12日被唐山市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
河北省唐山市路北区人民检察院以冀唐北检公诉刑诉［2015］135号起诉书指控被告人王星、王海辉犯非法经营罪，于2015年6月16日向本院提起公诉。本院于2015年12月7日作出(2015)北刑初字第182号刑事判决。宣判后，二被告人不服，提出上诉。河北省唐山市中级人民法院于2016年8月18日作出(2016)冀02刑终67号刑事裁定，裁定撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省唐山市路北区人民检察院指派检察员薄英杰出庭支持公诉，被告人王星、王海辉，辩护人于文成、孙炳晨到庭参加了诉讼。现已审理终结。
河北省唐山市路北区人民检察院指控：2012年1月至2014年4月期间，被告人王星违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，向唐山市路北区喜善祥等414家药店或者个人出售复方丹参滴丸等药品。
2012年1月至4月期间，被告人王海辉违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，伙同被告人王星共同向药店或者个人出售复方丹参滴丸等药品。
2014年4月8日，唐山市公安局将被告人王星存放于唐山市路北区友谊路与北新道交叉口一库房内的复方丹参滴丸等药品予以扣押。经鉴定，该批药价值人民币360629.30元。
被告人王星非法经营数额为人民币17136025.45元；被告人王海辉非法经营数额为人民币2656285.35元。
2014年9月11日，被告人王海辉主动到黑龙江省哈尔滨市公安局投案。
公诉机关在指控的同时，提供了相应的证据，认为被告人王星、王海辉违反国家规定，未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人王星对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实不予认可，主要辩解意见是其受聘于医药公司，是公司的业务员，履行的是职务行为，且经营药品没有超过公司的经营范围，销售的没有假药、劣药，其不构成非法经营罪。
辩护人于文成、孙炳晨的主要辩护意见是被告人王星系唐山医药股份有限公司药品分公司业务员，以公司名义进行药品经营，可视作公司行为，且经营药品符合该公司经营许可证的期限和范围，公诉机关提供的证据不足，且鉴定意见所鉴定出的数额因财务资料与电子数据不能完全对应不能作为定案依据，被告人王星不具有非法经营的故意，故被告人王星的行为不构成非法经营罪。为支持辩护意见，辩护人提交了证人吴某等人的书面证言及聚鑫大药房提供的被告人王星交给该药房的手续复印件。
被告人王海辉对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实无异议，当庭表示认罪。
经审理查明：2012年1月至2014年4月期间，被告人王星违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，向唐山市路北区喜善祥等414家药店或者个人出售复方丹参滴丸等药品。
2012年1月至4月期间，被告人王海辉违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，伙同被告人王星共同向药店或者个人出售复方丹参滴丸等药品。
2014年4月8日，唐山市公安局将被告人王星存放于唐山市路北区友谊路与北新道交叉口一库房内的复方丹参滴丸等药品予以扣押。经鉴定，该批药价值人民币360629.30元。
被告人王星非法经营数额为人民币17136025.45元；被告人王海辉非法经营数额为人民币2656285.35元。
2014年9月11日，被告人王海辉主动到黑龙江省哈尔滨市公安局投案。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
(一)物证：该组证据证实了侦查机关查获的相关物证的情况。
调取证据材料，公章、电脑硬盘、会计帐簿、会计凭证等物证共同证实：侦查机关从案发地查获的相关物证情况。
(二)书证：本组证据证实了本案的案件来源情况，二被告人王星、王海辉的身份、前科情况、到案情况，及侦查机关调取的相关书证情况。
1、唐山市公安局食品药品安全保卫支队出具的案件来源证实本案由河北省公安厅食药安总队转发匿名举报案件线索后侦查机关侦查破获的情况。
2、被告人王星、王海辉的常住人口基本信息证实：二被告人已达刑事责任年龄。
3、唐山市路南区人民法院(2012)南刑初字第2号刑事判决书证实：被告人王星2012年1月12日因犯非法经营罪被唐山市路南区人民法院判处罚金人民币一万元。
4、抓获经过、到案经过证实：被告人王星于2014年9月4日晚在唐山市路北区长江美食城被侦查机关民警抓获；被告人王海辉于2014年9月11日19时许，经过哈尔滨市公安局南岗巡逻辅警大队工作，主动到哈尔滨市公安局巡逻警察支队投案。
5、侦查机关调取的借用房屋使用协议及租金收据证实：被告人王星与河北省唐山医药采购供应站签订了借用办公楼后院库房内地下一层房屋102室及地下一层西北角仓库1间的协议。
6、案发现场照片证实被查扣的案发现场情况。
7、唐山市食品药品监督管理局出具的证明证实：被告人王星系河北省唐山医药采购供应站第三药品经营部员工，未在河北省医药诚信网登记备案；其已和单位签订合同，不在公司继续工作，保留国有企业员工身份，属于公司待岗职工，并已处于待岗状态十余年；案发地河北省唐山医药采购供应站(唐山市路北区友谊路30号)内闲置房间，王星通过与河北省唐山市医药采购供应站签订借用房屋使用协议，临时租用上述闲置房间。根据药品管理法相关规定，因上述闲置房间未经食品药品监督管理部门批准，不允许在房间内储存及销售药品。
8、承包协议、情况反映、借条复印件证实：被告人王星独立承包北新道医药股份药品销售，被告人王星投资15万元，被告人王海辉投资21万元，证人田某投资40万元，2013年3月1日被告人王星与田某签协议，田某的40万元转为借款。
9、唐山医药股份有限公司药品分公司证明复印件证实该公司声明，市场上出现大量伪造该公司的票据，凡是未在该公司注册备案的，与公司无关。
10、聘书证实：唐山医药股份有限公司药品分公司聘用王星作为该公司业务员，负责唐山地区的产品销售、送货、结款业务。经营范围为该公司注册备案的药品。
11、收据复印件证实：陈某向王星收取过费用。
12、相关药品经营单位提供的售药方资质文件及相应购销明细、出库清单等书证共同证实了二被告人售出的部分药品流通至承德市双滦双塔山药店、唐山市机场路上善药房等药品经营单位的情况。
13、侦查机关调取的被告人王星、证人田某的相关银行往来帐目证实被告人王星等人银行帐目往来情况。
(三)证人证言：该组证据结合书证、被告人供述共同证实二被告人非法经营药品的相关情况。
1、证人牛某的证言证实：王星、王海辉、田某共同投资公司出售回收药品，其自2012年初到公司上班，任库管员，在公司负责收药、验药、出货。王海辉负责进货、销货，王星负责行政管理。后来王海辉不干了，王星就把王海辉的工作揽了下来。公司卖的药大部分是回收来的，其主要工作是检验药品有没有坏，有没有缺药片，包装破损，缺不缺说明书，验完以后按批号摆放，写批号的时候顺便看看有效期，然后交给付某录入系统。其没有药品从业资格证。开始时其每月拿1500元工资，后来王星看其赚得太少，就给了其一些送药的业务，工资涨到2000元再加上送药的利润的10%提成，其往附近的同德堂等药店大概送了100万元的货。公司用的是唐山医药股份有限公司药品分公司的手续，这个公司在西山道35号，其没有去过，与其所在的公司是两个单位，其所在的公司在北新道友谊路西南角。公司还有会计李某(管收款、付款)，开票的叫付某(管开票，开提货单)、还有一个新来姓董的，有几个业务员，包括于忠洋、彭宽、一个姓杨的等人。派小月、李娜等人往公司送过货，都是东北口音。
2、证人付某的证言证实：其自2012年8月份开始在公司上班，是王星通过人才市场将其招聘来的。其在公司负责开随货同行单并盖章，还有做入库，接电话。公司全称是唐山医药股份有限公司药品分公司，法人是王星，大股东是田某，其见过公司经营药品的资质，没见过其它执照。公司的药品都是从社会上收来的。牛某是库管，负责验药，将相同批号的药放在一起，再重新包装，卖到各大药店。公司的销售记录都在电脑里，电脑已经被公安机关查获。李某是会计。公司的公章就在办公室抽屉里，谁用谁就拿出来盖。
3、证人李某的证言证实：其自2012年上半年在王星的公司从事会计工作。药品是王星和牛某去市场上收购，有时也有人送药，收来的药都没有正规手续。收完药后库管牛某和董某负责验药，看看批号、生产日期、药品真假，验完药分批号让付某输入电脑，并做随货同行单，后卖到各药店。随货同行单上的章是唐山医药股份有限公司的，其不知道哪来的章。公司也没有营业执照等任何手续。该公司就是租医药站的库房，一年交给医药站1万块钱。公司每个月有30至40万元营业额。公司有叫于忠洋、彭宽的业务员。
4、证人董某的证言证实：其自2014年3月10日起给批发医药的王星打工。付某教其如何开随货同行单，其学会后就负责开票。都是外边倒药的找过来，按开票的金额收2%-4%的费用，开完单据后，盖章就是唐山医药股份有限公司的章。李某是会计，牛某、于忠洋跟着王星跑业务。
5、证人田某的证言证实：2011年王星找其想办一个医药批发企业。王星还认识一个哈尔滨的王海辉帮助经营，其出资40万元，王海辉出资21万元，王星出资15万元。具体怎么经营都是他们两个负责，后来王海辉不干了。其也和王星商定将40万元算作借款，每月8000元利息。其偶尔去过王星的北新道与友谊路交叉口的办公地点，见过牛某。
6、证人徐某的证言证实：其以前是唐山医药股份有限公司药品分公司的业务员，2006年下岗了。因为其名字在省药监局有备案，其拥有经营药品的资质，所以一些没有资质的人员会冒用其名字。最近几年药监局找过其好几次，其也对药监局说其没有再做药品批发了，市面上所有用其名字当业务员的药品都不是其卖出去的，其不知情。
7、证人陈某的证言证实：其是唐山医药股份有限公司药品分公司经理。其曾聘任王星作为该公司业务员，让王星去和医院等部门谈药品采购计划，但王星没有以公司名义对外销售过药品。公司业务章和公章由专人保管，并没有出借过公章。其让霍某收过王星的钱，这钱是给王星聘书后让他交的保证金。使用其公司手续只能卖其公司的药，必须先入公司库房，入帐后才能往外卖。在该公司记录中王星没有做成过业务，王星提供的手续都是冒用了其所在公司的手续。其没有让人给王星的公司安装过药店管理系统软件。
8、证人吴某的证言证实：其是唐山医药股份有限公司办公室主任。王星是其公司的员工，已经停薪留职了。公司没有授权王星以公司的名义从事任何经营活动，下属分公司授权其他单位及个人从事经营活动也必须到公司备案及公司许可才能授权。王星租用了公司的一间办公室、一间微机室和仓库，一开始用来办公，后来在仓库放药，每年租金一万元。
9、证人朱某的证言证实：其在唐山乾通智能科技有限公司工作。阳光“快易销”药店管理系统是其公司的产品。这套软件医药公司安装过。其没有给王星的电脑安装过，但是其发现王星电脑上安装了这个软件。
10、证人蒋某的证言证实：其在唐山医药股份有限公司药品分公司工作，主要负责丰南的业务。公司的软件需要升级时，其就拿着电脑去找朱某升级。其没有让软件公司给王星安装或者升级过软件。
11、证人霍某的证言证实：其是唐山医药股份有限公司药品分公司办公室工作人员。王星在友谊路与北新道口租了个库房卖药。2012年王星给过其2万元钱，是陈某让其去拿的，是做业务员的保证金。其没有将公司的经营手续给王星用过。药品经营资质不可以出租、出借。其公司的手续只针对公司卖出去的药品。
12、证人杨利等人的证言证实相关药店从王星处购买药品的情况。
(四)被告人供述和辩解：该组证据证实了被告人王星、王海辉在没有经营药品资质的情况下经营药品的情况。
1、被告人王星的供述和辩解证实：自2011年开始租用位于友谊路与北新道口唐山医药站的库房经营药品。在2014年4月被公安机关查获，当时自己没在现场。其没有任何经营药品的资质和手续。其认为陈某同意其用药品分公司的名义经营药品，且其给陈某交过钱，陈某给其写过聘书。自2011年至今经营的药品有合法的通过正规医药公司购进的正规药品，还有违法的从个人手里收散装药品，重新包装分类后卖到各药店，这些药品是从医院和患者手中收购的剩下的药品，按规定这些药品是不能销售的。2012年1月份开始，王海辉入30万，田某入40万，其入股15万元共同经营药品生意。大约在2012年4月底5月初，王海辉退股了。后来田某提出不参与经营了，他的40万元算是借款，每月给他8000元利息。最早的时候是王海辉带着其和田某干，因为他有经验。王海辉走后其和田某一块干，主要都是自己负责。雇佣的员工有牛某、于忠洋、彭宽、付某、李某，还有一个姓董的小伙子。牛某是保管员，负责验货、分类。业务员是于忠洋和彭宽，负责把货卖到各个药店去。付某负责电脑记帐、开票。李某是会计。姓董的刚来学着收货。给其送货的有李娜、派小月、老朱、老高、王姐等人，电脑里都有他们送货的记录。经营业务时盖的公章是私刻的假章，有唐山医药股份有限公司药品分公司的业务章和质检章。租用的库房在药监部门没有备案。徐某是唐山医药股份有限公司药品分公司的备案业务员，其用药品分公司的手续往外发货必须有一个备案业务员，故其在徐某不知情的情况下用了他的手续。其独立经营，盈利不交给药品分公司。每月大概有三四十万元的销售额。
2、被告人王海辉的供述和辩解证实：其到公安机关投案，因2012年初在唐山和王星、田某承包医药公司，到当年5月份就不干了。三人商量专门收购医院卖不出去的药品然后转手卖给各个药店。王星出资15万，田某出资40万，其出资30万。其三人没有办理经营药品的合法手续，因为办理一个正规的医药公司需要很多条件，其三人根本办不下来。这样王星操持的用唐山医药股份有限公司药品分公司的名义经营。盖的公章是王星弄来的，其不知道真假，库房也是王星租的。当时分工不是特别细，王星负责销售，自己负责收购医院卖不出去的药品，田某没有具体分工，就是看看帐目，问问销售情况。牛某负责库房，有一个女会计，业务员有叫于忠洋的，还有一个小姑娘负责开票，这些人都是王星找来的。药品有医药厂家发货，但是药厂一般不卖给自己，因为没有手续。也有药贩子送货，主要是从医院、个人回收的卖不出去的药。这些药主要卖到各个药店。这样经营因为没有合法手续，也没有交过税。
(五)鉴定意见：该组证据证实了查扣药品的价值及涉案印章的真伪及二被告人非法经营药品价值的情况。
1、唐山市价格认证中心出具的唐价认鉴字[2014]第053号价格鉴证报告证实：于2014年4月16日查扣的非法经营的药品9000余盒的鉴证值为人民币360629.30元。
2、唐山正信司法会计鉴定中心出具的唐正司法鉴定中心[2014]会鉴字第007号司法会计鉴定意见书证实：(一)被告人王星等人在2011年1月-2014年4月购入欣康片、立普妥等药品按库存商品明细帐统计，2011年度、2013年度、2014年1-4月药品累计购入金额15902798.18元；按电子版购入流水明细统计，2012年度、2013年度、2014年1-4月药品累计购入金额18447291.33元；按记帐凭证统计，2013年度、2014年1-4月药品累计购入金额为1471836.80元；按原始凭证统计，2013年度、2014年1-4月药品购入金额1489553.80元。(二)2011年1月-2014年4月销售欣康片、立普妥等药品按主营业务收入明细帐统计，2011年度、2013年度、2014年1-4月累计销售金额为16642513.98元；按电子版销售流水明细统计，2012年度、2013年度、2014年1-4月累计销售金额为20890298.25元；按记帐凭证统计，2013年度、2014年1-4月累计销售金额为2082113.65元；按原始凭证统计，2013年度、2014年1-4月累计销售金额为2915286.86元。
3、唐山市公安局物证鉴定所出具的冀唐公物鉴文字［2014］085号印章鉴定书证实：送检的“唐山医药股份有限公司药品分公司”、“唐山医药股份有限公司收讫1-(1)”的印章印文与样本印章(唐山医药股份有限公司药品分公司印章印文)不是同一枚印章盖印。
4、调取证据材料、唐山市食品药品监督管理局出具的证明共同证实：侦查机关在案发现场查扣的相关药品后，委托唐山市食品药品监督管理局寻找相关单位对查扣的56种药品的真伪进行鉴定，后唐山市食品药品监督管理局将除诺和针(该品种属医疗器械)外的55种药品分别向生产企业所在地监管部门发出协查函，经各地监管部门和相应生产企业协查，该55种药品均为包装标示企业生产，包装标示企业均为合法企业，该55种药品无假冒药品。
(六)辨认笔录：该组证据证实了证人、被告人辨认出同案被告人的情况。
辨认笔录证实：被告人王星辨认出与其共同经营药品的人是被告人王海辉；证人田某辨认出被告人王海辉。
(七)电子数据：该组证据证实了被告人王星等人的经营情况。
光盘一张，证实了侦查机关调取王星等人的电子帐目的情况。
本院认为，被告人王星、王海辉违反国家规定，未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控其犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，罪名均成立。对于辩护人提交的证人证言因缺乏必要的证据形式，本院不予采信；对于辩护人提交的书证，经核实与侦查机关调取的书证一致，但该组书证并不能单独证明被告人王星系以唐山医药股份有限公司药品分公司业务员的身份履行职务。对于被告人王星所提其受聘于医药公司，以公司的业务员身份履行职务行为，且经营药品没有超过公司的经营范围，销售的没有假药、劣药，其不构成非法经营罪的辩解意见及辩护人相同的辩护意见，经查，被告人王星在明知其无力办理正规的药品经营手续的情况下，为了谋取非法利润，采取利用唐山医药股份有限公司药品分公司聘任业务员身份，冒用该公司的药品经营许可证等资质经营药品，租用未经药监部门备案的库房，自主购进通过非法渠道采购的药品，使未经药监部门监管的药品大量非法流入市场，并独立核算，自主分配利润，非法经营情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪，上述辩解意见及辩护意见理据不足，本院均不予采纳。被告人王星有犯罪前科，故可依法对其酌情从重处罚。被告人王海辉主动投案，到案后如实供述了主要的犯罪事实，系自首，故可依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第四十七条、第五十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人王星犯非法经营罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处没收财产人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月4日起至2021年3月3日止。）
二、被告人王海辉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月12日起至2017年9月11日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于河北省唐山市中级人民法院。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 宁
人民陪审员 杨玉华
人民陪审员 张 琦
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 张 玲