山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋03民终1133号
上诉人（原审原告）：山西华鑫电气有限公司。
法定代表人：李慧，该公司董事长。
委托代理人：苏帆，山西嘉尚律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：阳泉市远中劳务派遣有限公司。
法定代表人：王荟芳，该公司董事长。
委托代理人：孙书华，女，汉族，1982年12月18日，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：李素光，男，1975年4月12日出生，汉族，阳泉市人。
委托代理人：张治国，阳泉市致诚法律服务所法律工作者。
上诉人山西华鑫电气有限公司（以下简称华鑫电气公司）、上诉人阳泉市远中劳务派遣有限公司（以下简称远中劳务派遣公司）因与被上诉人李素光劳动争议纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2017）晋0302民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华鑫电气公司的委托代理人苏帆，上诉人远中劳务派遣公司的委托代理人孙书华，被上诉人李素光及其委托代理人张治国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西华鑫电气有限公司向一审法院起诉请求：判令原告不予支付被告2015年12月工资1296元、经济补偿金11458.65元。事实与理由：2012年、2014年、2016年，原告与第三人签订三份《劳务派遣协议》，约定第三人派遣劳动人员到原告单位工作，被告即是被第三人公司派遣到原告单位的劳动人员。2015年12月，原告单位停产，包括被告在内的多数员工放假休息。2016年1月，原告单位恢复生产，原告遂多次通知被告上班，但被告一直未予上班。直至2016年3月，因被告持续旷工，原告将被告退回第三人公司。后第三人公司以被告持续旷工严重违反单位的规章制度为由，解除了与被告的劳动关系。对于被告要求原告支付2015年12月的工资的请求，因被告该月并未上班，未向原告单位提供劳动，故被告的该请求无事实、法律依据。对于被告主张的经济补偿金，根据《劳动法》第58条规定，原告仅为用工单位，被告与作为用人单位的第三人系劳动关系，据此原告与被告并非劳动关系，被告的请求不应得到支持。另，原告与第三人虽在《劳务派遣协议书》中约定原告退回第三人单位的劳动人员，符合支付经济补偿金条件的，由原告支付给第三人，再由第三人向劳务派遣人员发放，但是该协议仅约束协议双方当事人，在处理对外的其他法律关系中，不能作为证据，即该约定不能作为被告向原告主张工资及赔偿金的依据。此外，第三人公司解除与被告的劳动关系，系因被告持续旷工严重违反用人单位的规章制度，此情形并不属于应当支付经济补偿金的形式，故被告的此请求也无事实、法律依据。但阳泉市劳动人事争议仲裁委员会却支持了被告的此两项诉讼请求，并全部判令由原告单位承担责任，此结论严重违反原告与第三人的协议约定、违反法律规定的错误裁决，应予纠正。
一审法院认定事实：2012年12月1日、2014年12月1日，原告山西华鑫电气有限公司（作为用工单位）与第三人阳泉市远中劳务派遣有限公司（作为用人单位），签订两份《劳务派遣协议书》，约定第三人远中劳动派遣公司派遣被告到原告华鑫电气公司工作，约定派遣期限为2012年12月1日-2014年11月30日，2014年12月1日-2016年11月30日，合同中均约定，劳动派遣人员的劳动报酬由华鑫电气公司按月编制工资支付表，通过银行打在派遣人员的工资卡上，合同还约定，劳动派遣人员有不服从华鑫电气公司工作安排、严重违反其劳动纪律、规章制度等情形的，华鑫电气公司应提前3日通知远中劳务派遣公司，并于3日后退回远中劳务派遣公司。2015年12月，原告华鑫电气公司因公司停产，通知被告李素光回家休息。2016年3月25日，原告华鑫电气公司向第三人远中劳动派遣公司送发《关于退回劳务派遣员工的函》，内容为：因李素光2016年1月至2016年3月，未向单位请假，经单位多次通知本人仍不来单位上班，无故旷工58天，所以退回你公司办理相关手续。据此，2016年3月31日，阳泉市远中劳务派遣有限公司便作出《对派遣员工李素光的开除决定》。另查明，被告李素光陈述其月平均工资为3273.90元，根据被告李素光提供的工资存折明细，对该工资予以认可。又查明，李素光作为申请人，将华鑫电气公司、远中劳务派遣公司作为被申请人，向阳泉市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求：1.确认其与华鑫电气公司于2009年3月至2012年11月底存在劳动关系；2.裁令被申请人支付申请人2015年12月至今工资；3.裁令被申请人按照社会保险比例补偿申请人2009年4月至今的养老、医疗等保险费用；4.裁定被申请人非法解除与申请人劳动关系的经济补偿56100元。后阳泉市劳动人事争议仲裁委员会阳劳仲裁字（2017）28号仲裁裁决书，作出以下裁定：1.被申请人华鑫电气公司向申请人支付2015年12月工资1296元；2.被申请人华鑫电气有限公司支付申请人2012年12月至2016年3月期间的经济补偿金11458.65元；3.驳回申请人的其他仲裁请求。华鑫电气公司对该裁定不服，依法向本院提起诉讼。
庭审时，原告华鑫电气公司提供单位制作的考勤表，证明李素光在2015年12月-2016年3月未到单位上班，并陈述，单位从2015年12月停产，就停产一个月，之后电话通知李素光上班，但其未来上班。对此，李素光不予认可并陈述，2016年1月过年前几天，原告华鑫电气公司电话通知其打扫卫生，打扫一天后，单位告其休息，等通知上班，之后未收到上班通知。
庭审时，远中劳务派遣公司提供2016年12月1日，其与华鑫电气公司签订的《劳务派遣协议》，证明双方约定退回远中劳务派遣公司的派遣人员，符合经济补偿条件的由华鑫电气公司按有关规定，支付给远中劳务派遣公司，由远中劳务派遣公司发放。对此，华鑫电气公司质证，2016年12月份签订的，所以该派遣协议与本案无关。
一审法院认为，本案属劳动争议案件，阳泉市劳动人事争议仲裁委员会就双方的劳动争议作出仲裁裁决后，用工单位华鑫电气公司不服向本院提起诉讼后，仲裁裁决不发生法律效力，人民法院应全面审查该劳动争议，即除审查原告的诉讼请求外，还应审查仲裁申请人的仲裁申请。
对于李素光请求确认其与华鑫电气有限公司于2009年3月至2012年11月底存在劳动关系的请求，因李素光没有提供相关证据证明其主张，故对于李素光的该请求，不予支持。
根据远中劳务派遣公司与华鑫电气公司于2014年12月1日签订的《劳务派遣协议书》，在2014年12月1日-2016年11月30日期间，远中劳务派遣公司已派遣李素光到华鑫电气公司工作，按照双方签订的派遣协议，华鑫电气公司应为李素光安排具体工作、负责日常管理，并直接由华鑫电气公司直接向李素光支付劳动报酬，因李素光及华鑫电气公司认可2015年12月因公司停产曾通知李素光回家休息，故2015年12月的工资，应由华鑫电气公司支付，因李素光在该月未提供劳务，根据《山西省国有企业富余职工安置实施办法》第八条、第十条之规定，确认华鑫电气公司应支付李素光2015年12月工资1296元。对于李素光请求的2016年1月之后的工资，因2016年3月25日，原告华鑫电气公司向第三人远中劳动派遣公司送发《关于退回劳务派遣员工的函》，将被告退回远中劳动派遣公司，随后远中劳动派遣公司作出开除李素光的决定，故对于2016年3月25日之后的工资，不予支持。对于2016年1月至2016年3月期间，李素光陈述在2015年12月停产后，华鑫电气未通知其上班，华鑫电气公司陈述其曾通知李素光上班，但李素光未按时上班，但华鑫电气公司未提交其曾通知李素光到岗的相关证据，故应承担举证不利的法律后果，因华鑫电气公司于2016年3月25日将李素光退回远中劳务派遣公司，故华鑫电气公司应支付李素光从2016年1月至2016年3月24日的工资，依据《山西省国有企业富余职工安置实施办法》第八条、第十条之规定，确定华鑫电气公司应支付李素光2016年1月1日至2016年3月24日工资3628.8元（1296元+1296元+1036.8元）。
对于李素光请求补偿2009年4月至今的养老、医疗等保险费用的主张，因于法无据，不予支持。对于李素光解除劳动关系的经济补偿金的请求，虽远中劳务派遣公司提供新的劳务派遣协议书，证明双方协议约定，经济补偿金应由华鑫电气公司承担，但签订时间为2016年12月1日，与本案没有关联性，故确定用人单位（即远中劳务派遣公司）应支付李素光经济补偿金：11458.65元（3273.9×3.5个月）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条判决如下：一、华鑫电气公司于判决生效后十日内支付李素光2015年12月至2016年3月24日工资4924.8元。二、远中劳务派遣公司于判决生效后十日内支付李素光经济补偿金11458.65元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告华鑫电气公司负担。一审判决送达后华鑫电气公司、远中劳务派遣公司不服，向本院提起上诉。
华鑫电气公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判。事实与理由：1.《山西省国有企业富余职工安置实施办法》适用的主体是国有企业富余职工，而一审法院已经查明上诉人与被上诉人之间不存住劳动关系，被上诉人并非是上诉人企业的职工，更谈不上是”富余职工”，上诉人公司并非国有企业，仅是普通有限责任公司，一审法院依据该办法判决上诉人单位承担责任适用法律错误；2.2015年12月，企业整体歇业，并非是放假，被上诉人自己也认可2015年12月至2016年3月其均未到上诉人单位工作，故被上诉人无权要求上诉人支付劳动报酬。2016年1月至3月，上诉人单位正常运营，并非是”放假期间”，此期间，上诉人多次通知被上诉人到单位工作，但被上诉人拒不来上班，被上诉人拒不履行劳动义务，属严重旷工，故其无法获得劳动报酬。
远中劳务派遣公司上诉请求：撤销一审判决第二项。事实与理由：1.华鑫电气公司与远中劳务派遣公司是劳务派遣关系，双方签订有《劳务派遣协议书》。在劳务派遣协议多项条款中，对甲乙双方的责任义务作了详细的规定。我们只负责办理劳务派遣人员工伤保险的申报、申领、缴纳、转移等相关手续，劳务派遣员工的劳动报酬由华鑫电气公司通过银行打入派遣人员的工资卡中，我公司不负责工资发放。李素光的所有经济收入领取及经济处理方式和工作考勤、岗位工作考核全部由华鑫电气公司公负责办理。2.按照我公司与华鑫电气公司签订的劳务派遣协议第五条第3项约定，劳务派遣人员的劳动报酬应由华鑫电气公司支付，劳动报酬就是职工薪酬，依据《企业会计准则第9号一职一薪酬(修订)》第二条，职工薪酬，是指企业为获得职工提供的服务或解除劳动关系而给予的各种形式的报酬或补偿。《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》规定，对于个人因解除劳动合同而取得一次性经济补偿收入，应按”工资、薪金所得”项目计征个人所得税。故劳动报酬与职工薪酬同类，李素光的经济补偿金不应由我公司支付。三、我公司是自然人投资或控股公司，不应适用《山两省国有企业富余职工安置实施办法》等国有企业的相关文件。四、李素光严重违反了华鑫电气公司的规章制度，我公司按照《中华人民共和国劳动合同法》第四章第三十九条第二项”严重违反用人单位规章制度的，可以解除劳动合同”，的规定，解除了李素光的劳动合同，本条款不是支付经济补偿金的条款，一审法院判决依据的相关法律规定与事实不符。
李素光辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由为：1.山西华鑫电气有限公司无故辞退李素光,未办理任何手续，未依法履行通知义务。违反《劳动法》第40条规定，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可解除劳动合同，李素光至今未收到任何关于山西华鑫电气有限公司及阳泉市远中劳务派遣有限公司与其解除劳动关系的书面文件，事实上李素光与阳泉市中劳务派遣有限公司签订劳动合同，山西华鑫电气有限公司是用工单位，均未向劳动者提供解除劳动关系的书面文件，不属于劳动合同终止情形，属上诉人违法解除劳动合同。2.李素光与阳泉市远中劳务派遣有限公司存在劳动关系，用工单位应当支付劳动报酬，其劳动纠纷属于劳动合同法调整的范畴，依据《劳动合同法》和《山西省国有企业富余职工安置实施办法》规定，阳泉市远中劳务派遣有限公司与山西华鑫电气有限公司也应支付李素光2015年12月-2016年3月24日的工资4924.8元。3.依据《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位也当依照本法给予劳动者经济补偿。依据《劳动合同法》第47条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济赔偿。因此，阳泉市远中劳务派遣有限公司作为用人单位，应支付李素光2012年12月至2016年3月期间的经济补偿金。
经本院审理查明，对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，二审中当事人的主要争议焦点为：1.华鑫电气公司应否支付李素光2015年12月至2016年3月期间的工资4924.80元；2.一审判令远中劳务派遣公司支付李素光经济补偿金是否正确。
关于工资问题。在案证据能够证明，2015年12月，华鑫电气公司因公司停产通知李素光回家休息，2016年3月31日，远中劳务派遣公司作出对李素光的开除决定，此期间，李素光未在华鑫电气公司工作，属于无工作待业状态。李素光虽陈述，2016年1月过年前几天，华鑫电气公司曾电话通知其打扫卫生一天，但华鑫电气公司未予认可，且无其他证据佐证，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条关于”被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”的规定，2015年12月至2016年3月李素光无工作期间，应由其派遣单位远中劳务派遣公司依法按月支付工资，工资标准为山西省人社厅发布的通知规定的，2015年、2016年阳泉市全日制用工的最低工资标准1620元。原审依据《山西省国有企业富余职工安置实施办法》，判令华鑫电气公司支付李素光工资，适用法律错误。一审认定的工资数额低于按照最低工资标准1620元计算的数额，由于李素光没有提出异议，本院认定，李素光2015年12月至2016年3月无工作期间应得工资为4924.8元，由远中劳务派遣公司支付。
关于经济补偿金。《劳动合同法》第三十九条虽规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。华鑫电气公司未提交证据证明其曾通知李素光到岗上班，而李素光拒绝上班。远中劳务派遣公司在无充分证据证明旷工事实的情况下，便作出开除决定，属于违法解除劳动合同。依照《劳动合同法》第八十七条的规定，应当按照经济补偿标准的二倍向李素光支付赔偿金，鉴于李素光认可劳动合同解除的事实，且对一审确定的赔偿数额未提出异议，本院认定，李素光应得的赔偿金为11458.65元。依照劳务派遣的法律规定，违法解除劳动合同的赔偿金，应当由用人单位远中劳务派遣公司承担。
综上所述，一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持阳泉市城区人民法院（2017）晋0302民初1115号民事判决第二项，即”阳泉市远中劳务派遣有限公司于判决生效后十日内支付李素光经济补偿金11458.65元”；
二、撤销阳泉市城区人民法院（2017）晋0302民初1115号民事判决第一项，即”华鑫电气公司于判决生效后十日内支付李素光2015年12月至2016年3月24日工资4924.8元”；
三、阳泉市远中劳务派遣有限公司于本判决生效后十日内，支付李素光工资4924.80元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费共20元，由阳泉市远中劳务派遣有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 健
审判员 张瑞文
审判员 贾志强
二〇一七年十二月五日
书记员 井 欣