甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民初493号
原告（反诉被告）熊某某，男，1970年2月5日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省兰州市七里河区。
委托诉讼代理人：孙一，甘肃诚域律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何小辉，甘肃诚域律师事务所律师。
被告（反诉原告）：甘肃丽新房地产开发有限公司，住所地甘肃省榆中县。
法定代表人：李骏飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李新民，甘肃玉榕律师事务所律师。
被告：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区。
法定代表人：王春景，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙国文（该公司副经理），男，1966年10月7日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。
委托诉讼代理人：豆晓光（该公司职员），男，该公司职员。
原告（反诉被告）熊某某与被告（反诉原告）甘肃丽新房地产开发有限公司（以下简称丽新公司）、被告甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称二建集团）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年12月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）熊某某及其委托诉讼代理人孙一，被告（反诉原告）丽新公司的委托诉讼代理人李新民，被告二建集团的委托诉讼代理人孙国文、豆晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
熊某某向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告丽新公司签订的《建设工程承包合同》；2、解除原告与被告二建集团签订的《项目承包合同》；3、判令二被告支付原告已完成工程人工费及管理费、利润、垫付钢筋款、混凝土及其他材料款、应退履约保证金、违约金、鉴定费合计35332095元；4、判令后续违约金每日按照应付价款的0.3‰支付，直至全部结清为止；5、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2013年9月27日，原告与被告丽新公司签订《建筑工程承包合同》，约定：原告以总承包的方式承包被告丽新公司发包的兰州市榆中县大青山紫金商业广场项目，工期为2013年9月28日至2015年5月8日，约定工程款支付方式为：工程完成至地上二层支付完成量总价款的80%，之后每月支付一次，按当月完成量的80%支付，工程竣工验收合格后两个月内支付95%。依约原告向被告�新公司缴纳250万元的履约保证金。2014年7月23日，被告丽新公司要求原告与被告二建集团就以上项目签订《项目承包合同》，并约定相应工程款支付方式。2014年11月15日，原告施工至项目封顶，因兰州市”冬防”原因，暂时停止施工，之后，由于被告欠付大量工程款及材料款。经原告多次催促，仍不予支付，原告无力再垫付工程款进行施工，因此导致工程再未恢复施工。原告与被告因工程施工产生纠纷，截止2017年7月底，根据司法鉴定、合同约定及实际情况，被告应当支付原告的价款合计52202887元，计算如下：1、人工费23174091元；2、管理费、利润11205309元；3、垫付钢筋款14162812元；4、钢筋装车运费218060元；5、现场其他材料款292615元；6、垫付混凝土款650000元；7、应退履约保证金2500000元。被告共支付原告25461823元，被告共计欠付原告价款26741064元。由�被告违约不支付工程款，给原告造成巨大损失，原告垫付的款项大部分为高利融资而来，至今已经支付其他个人及公司利息1千多万元，新产生的利息也有1千余万元，许多欠款面临被诉的境地。现根据双方合同约定，原告主张按照应付款的80%计算基数，每日按照0.3‰支付违约金，暂从2014年11月15日计算至2017年7月31日，合计6340825元，后续违约金请求法院判决按照每日0.3‰支付直至全部结清价款为止。由于被告违约，导致原告与他人的租赁大型机械协议不能履行，使原告被认定违约，支付租赁费及人员工资1644606元，该部分损失应当由被告承担、另外，仍在施工现场的由原告垫资的价值283600元的多孔砖、加气块等材料，也应当被告承担支付价款的责任。由于双方产生争议，导致申请司法鉴定，鉴定费322000元应当由被告承担。综上所述，原告与二被告签订的《建筑工�承包合同》、《项目承包合同》显然已经由于二被告违约而导致履行不能，应当予以解除，二被告不仅应当支付原告工程款，还应支付因此产生的利息，并返还原告交纳的保证金，以上请求希望法院支持。
被告（原诉原告）丽新公司辩称，一、诉争工程尚未竣工，依据合同约定及鉴定结论，答辩人只应支付80%的工程进度款即27503696.71元，截至目前，答辩人已向被答辩人熊某某支付工程进度款及材料费26131285.77元并以”材料款抵扣进度款”的方式为其垫付材料款5322775元，两项合计31454060.77元，不存在拖欠工程款的事实，不应当承担违约责任。1、诉争工程尚未竣工，工程已完工程量价值经鉴定为34379620.89元。2、因诉争工程尚未竣工，依据合同约定，答辩人只应支付80%的工程进度款即27503696.71元。3、截至目前，答辩人已向被答辩人熊某�支付工程进度款及材料费26131285.77元并以”材料款抵扣进度款”的方式为其垫付材料款5322775元，两项合计31454060.77元，完全超出答辩人应当支付的范围，答辩人不应当承担违约责任。二、依据合同约定，诉争项目钢筋数量需根据施工图纸按实结算，单价需按实际市场价格的加权平均计算；经计算，钢筋款为13745713.05元，答辩人已实际垫付1820000.77元。三、被答辩人熊某某诉求的钢材装车运费218060元、现场其他材料292615元、多孔砖、加气块283600元属于人工费、管理费、利润包干，不应单独计算。四、因被答辩人原因致使诉争工程尚未完工，依据合同约定，履约保证金退还条件已不能成就。五、被答辩人熊某某不具备法定资质条件，违反了建筑法关于建筑企业资质准入的强制性规定，涉案承包合同应属无效，被答辩人依据无效合同主张违约金，于法无据。综上，被答辩人熊某某要求答辩人支付人工费及管理费、利润、垫付钢筋款、混凝土及其他材料款、应退履约保证金、违约金、鉴定费合计35332095元没有事实及法律依据，请求人民法院予以驳回。
二建集团辩称，原告要求解除合同，因为合同实际没有履行，我方同意解除。关于原告要求返还250万元的保证金的诉请，因为我方未收到该款，所以不存在返还的情形。熊某某要求支付的工程款应由丽新公司支付，其不承担付款责任。
丽新公司向本院提起反诉请求：1、被反诉人熊某某重新对诉争工程12-3、4号楼周边进行回填，补做土工试验并补齐相关施工资料；2、被反诉人熊某某腾交施工场地并向反诉人移交全部施工资料原件（包括但不限于：施工管理资料、施工技术资料、施工进度及造价资料、施工物资资料、施工记录、施工试验记录及检测报告、施工质量验收记录、竣工验收资料等其它工程竣工验收所需全部资料）。事实和理由：2013年9月27日，反诉人与被反诉人熊某某签订《建筑工程承包合同》约定由熊某某承建兰州市榆中县紫金商业广场项目，工程建筑面积约4.8万平方米（以实际完成建筑面积为准）；工程计划开工日期为2013年9月28日，计划竣工日期为2015年5月8日，但截至目前，工程尚未完工。现因双方签订的承包合同已无继续履行之可能，根据《中华人民共和国建筑法》第61条”交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”之规定，诉争工程剩余项目完工之后，整体工程需满足相关法律法规及技术规范关于工程资料验收的强制性要求才能顺利通过竣工验收。另，熊某某未按规范要求施工，未做土工试验，致使诉争工程12-3、4号楼周边局部回填土出现坍塌现象，至今未曾整改，即使将来工程完工也会因为未做土工试验，不能向监理单位报送任何试验资料而不能顺利通过竣工验收。综上，为维护反诉人的合法权益，请求被反诉人重新对诉争工程12-3、4号楼周边进行回填，补做土工试验并补齐相关施工资料；向反诉人移交全部施工资料原件（包括但不限于：施工管理资料、施工技术资料、施工进度及造价资料、施工物资资料、施工记录、施工试验记录及检测报告、施工质量验收记录竣工验收资料及其它工程竣工验收所需全部资料）。
熊某某针对反诉辩称，第一、对于增加的反诉请求中提交的对周边土回填，我方以前已将做过土工试验，也有相关的资料；第二、反诉原告支付相应的工程款后，我方同意配合提交相关资料进行移交。
二建集团辩称，丽新公司的反诉与我方无关，不做答辩。
经审理查明，2013年9月27日，熊某某（乙方）与丽新公司（甲方）签订《建筑工程承包合同》，合同约定：熊某某总承包（其中水电暖工程，门窗工程，电器工程，空调工程以及桩基础工程由甲方指定分包）丽新公司位于兰州市榆中县大青山建筑面积约4.8万平方米（以实际完成建筑面积为准）紫金商业广场项目施工工程。工程价款的组成（下列项目已全部涵盖工程价款，甲方再不承担任何费用）：1、人工费大包干500/平方米（按建筑面积计算），除防水工程、外墙保温及甲方指定分包工程外的所有项目的人工及机械设备费用，包括耗材；2、管理费，利润等包干260元/平方米（按建筑面积计算）；3、材料费数量根据施工图纸按实结算，单价按实际市场价格的加权平均价计算（各批次材料进场单价及数量�经甲乙双方书面确认）；4、营业税3.48%由甲方承担（其它税金由乙方承担）；承包方向发包方提供工程总造价的全额发票。5、工程总价的2%由发包方直接支付给总包单位，本费用与承包方无关。6、工程开工日期为2013年9月28日（以开工报告为准），竣工日期为2015年5月8日（正负零以下部分在开工后2个月内完成，建筑主体封顶时间2014年7月30日）。工程完成至地上二层支付完成量总价款的80%，之后每月支付一次，按当月完成量的80%支付，乙方每月的25日申报，甲方于次月的10日前审核完毕并支付。工程竣工后支付至完成量的90%，工程竣工验收合格后两个月内支付至95%（余款5%作为质保金在保修期结束后一个月内支付）等。
同日，熊某某依约向丽新公司缴纳了履约保证金2500000元。合同签订后，熊某某带领施工队入场施工。
2014年7月23日，熊某某与二建集团就同一项目签订了《项目承包合同》及《工程保修协议书》。合同签订后，双方并未实际履行《项目承包合同》。
熊某某施工过程中，丽新公司陆续付款25461823元。
2014年11月15日，根据相关政策及冬季施工要求，涉案工程全部停工。对以上事实双方均无异议。后因工程款支付问题，酿成纠纷，诉至本院。
在本案审理过程中，熊某某于2016年3月9日向本院提出鉴定申请，申请对涉案工程未完工程量进行鉴定。本院委托甘肃中信工程咨询有限公司对”兰州市榆中县紫金商业广场项目”未完工程进行鉴定，鉴定意见为：”兰州市榆中县紫金商业广场项目未完成工程量工程造价为13292985.01元，其中：未完成工程人工费为4368208.78元，未完工程管理费、利润等3116466.33元，材料费及税金5808309.90元”。
在审理过程中，经本院组织熊某某与丽新公司对账，双方均认可以下事实：第一、涉案工程中熊某某提供的钢筋实际用量为4261吨，钢筋的加权平均价为3247.45元；第二、涉案工程中熊某某共垫付混凝土款为650000元。
以上事实，有熊某某提供的证据：《建筑工程承包合同》、《项目承包合同》、2014年6月至11月《工程计量报审表》、《钢筋定价表》、《材料用量表》、《3、4#楼负二层至二层工程量审核》、《收据》、《工商档案》、《照片一张》。被告（反诉原告）丽新公司提供的证据：1、本诉证据：《工程计量报审表》及附件、《领款收据》、《客户借记通知单》、《转账协议》、《保证书》、《购销合同》、《准予注销登记通知书》；2、反诉证据：《保证书》、《视频截图及记录》、《销售代理合同》、《明细分类账领款收据》�《中国银行网上银行电子回单》、《预售许可证》、《广告业务合同》、《宣传单》、《来电客户登记表》、《认购退款报表》、《终止〈紫金商业广场全案销售合同〉的协议》、《准予注销登记通知书》、《借款合同》、《借款借据》及当事人陈述、庭审笔录、质证笔录、鉴定报告等在卷佐证，并经庭审质证，本院予以认定。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。
一、涉案合同的效力问题
本案中，熊某某以个人名义与丽新公司及二建集团分别签订《建筑工程承包合同》及《项目承包合同》。其作为自然人，并非《中华人民共和国建筑法》规定的建筑施工企业，亦未取得建筑施工企业资质，故其与丽新公司签订的《建筑工程承包合同》及与二建集团签订的《项目承包合同》均应认定为无效合同。熊某某与丽新公司签订的《建筑工程承包合同》虽无效，但因其依该合同约定履行了施工义务，丽新公司对此并未提出异议，且依该合同约定支付了部分工程款，故该合同可以作为双方结算工程款的依据，丽新公司应参照该合同约定支付熊某某已完工程的工程款。
二、承担责任主体的问题
本案中，熊某某分别与丽新公司及二建集团签订合同。庭审期间，对于《项目承包合同�，熊某某与二建集团均认可该合同未实际履行，故二建集团不承担付款责任。熊某某依据其与丽新公司签订的《建筑工程承包合同》进行施工，故丽新公司应承担实际的付款责任。
三、欠付工程款数额问题
第一、熊某某完成的工程量的总价款为：甘肃中信工程咨询有限公司出具的”对兰州市榆中县紫金商业广场项目”工程造价鉴定意见书中，认定：”合同约定全部工程费用建筑面积为55084.60平方米，人工费（包括间接费+利润+措施费等）为760元，未完造价为7484675.11元”。故丽新公司应支付熊某某已完工程的工程价款应为55084.60平方米×760元－7484675.11元＝34379620.89元。
第二、丽新公司共向熊某某支付的数额为：1、熊某某与丽新公司对已支付25461823元无异议，本院予以确认。2、丽新公司认为其向成兰生、朱存有支付的工资款99462元，代付东昊物资贸易有限公司螺纹钢款520000.77元，均应计算入已付款项中。本院认为，对于代付工资款99462元，因熊某某对成兰生、朱存有身份不予认可，丽新公司亦无证据证明系受熊某某委托向成兰生、朱存有支付工资，故对99462元不应计算至已付的工程款内；对于代付螺纹钢款520000.77元，熊某某于2014年12月16日出具的《转账协议》注明”甘肃丽新房地产开发公司：由我单位承建的兰州农副产品物流中心一期12#楼3#－4#塔楼所欠兰州东昊物资公司的钢材款由贵单位直接支付，付到2014年11月31日，货款及利息共计叁佰贰拾贰万贰仟柒佰柒拾伍元（3222775元）”。对于转账协议中确定的3222775元，丽新公司未全部支付，也未包括在双方认可的已付工程款内，故其于2015年6月29日，向兰州东昊物资贸易有限公司代付螺纹钢款520000.77元，应计算至丽新公司付款中，剩余钢材款项丽新公司应直接向熊某某支付。据此，丽新公司已支付熊某某工程款数额为25981823.77元（25461823元+520000.77元）。
第三、熊某某垫付钢筋款为：经本院组织双方对账，熊某某与丽新公司均认可：熊某某在涉案工程中共实际的钢筋用量为4261吨，钢筋的加权平均价为3247.45元，故熊某某垫付钢筋款总额为13837384.45元（4261吨×3247.45元）。
第四、熊某某垫付混凝土款总额为：经本院组织双方对账，熊某某与丽新公司均认可，熊某某在涉案工程中垫付混凝土款项为650000元。
第五、对于熊某某主张的钢筋装车运费218060元的问题。虽双方签订的《建筑工程承包合同》为无效合同，但可参照该合同予以结算。双方签订的《建筑工程承包合同》第五条第二款约定：”管理费、利润等包干260元/㎡�其中包括材料装卸费】”，该运费应包括在260元的包干价中。《建筑工程承包合同》第五条第三款约定”材料费：数量根据施工图纸按实结算，单价按实际市场价格的加权平均价计算（各批次材料进场单价及数量需经甲乙双方书面确认）”。故丽新公司在熊某某提供的《钢筋定价表》中签字盖章，只是对钢筋数量及单价的确认，并非是对运费及装车费用的再次认可。且涉案工程双方约定由为乙方（熊某某）自行采购钢筋材料，故每吨50元的钢筋运费及装车费应自行承担。故对熊某某该主张本院不予支持。
第六、对于熊某某主张的其他材料292615元的问题。根据双方签订的《建筑工程承包合同》第五条第一款约定：”人工费大包干500元/㎡(按建筑面积计算)，除防水工程、外墙保温及甲方指定分包工程外的所有项目的人工及�械设备费用，包括耗材”。现熊某某主张的其他材料为地下二层到二十层楼顶的套筒、基础红砖、沙子、水泥、止水带、垫块、水泥支撑等零星材料。该部分材料应为合同约定中的耗材，其费用已包括在人工费500元的包干价中，熊某某无权重复计算主张。故对熊某某该主张本院不予支持。
第七、对于熊某某主张的塔吊租赁损失434000元、架杆扣件租赁损失费509432元及停工后产生的人员工资701133元的问题。因熊某某与丽新公司签订合同中约定人工及机械设备等费用为大包干500元/㎡,并且熊某某主张的该部分租赁费、人员工资均为停工后所产生的费用。在停工后，熊某某应积极的防止损失扩大，但其并未采取相应措施。故造成的租赁费、人员工资等损失应自行负担。对熊某某该主张本院不予支持。
第八、对于熊某某主张遗留在现场的多孔砖、加气块等材料283600元的问题。因上述材料均由熊某某自行保管控制，熊某某自认该笔费用是自行估算的数额。故对熊某某该主张本院不予支持。
综上，丽新公司应向熊某某支付总额为：欠付工程款数额应为：34379620.89元（实际施工的总工程款）+13837384.45元（熊某某垫付的钢筋款）+650000元（熊某某垫付的混凝土款）－25981823.77元（丽新公司实际支付）＝22885181.57元。
虽熊某某与丽新公司签订的《建筑工程承包合同》无效，但因涉案工程至今未进行竣工验收，故应参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条的规定，预留工程款的5%作为质保金，在保修期结束后一个月内支付。据此，丽新公司应支付熊某某工程款数额为22885181.57－34379620.89元×5%＝21166200.5元。
四、利息的问题
因熊某某与丽新公司签订的《建筑工程承包合同》无效，对此，双方均有过错，故对熊某某主张丽新公司支付拖欠工程款利息的损失，应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，由其自行承担，本院不予支持。
五、保证金的问题
因熊某某与丽新公司在合同中约定，该款为履约保证金，现因双方签订的《建筑工程承包合同》无效，双方无法达成继续施工的合意，熊某某已无继续施工的基础，故对于该履约保证金2500000元，丽新公司应予以返还。
关于丽新公司反诉主张熊某某重新对涉案工程12-3、4号楼周边进行回填，补做土工试验并补齐相关施工资料的问题。根据丽新公司提供的涉案工程现场照片能证明涉案工程12-3、4号楼周边局局部回填土出现塌陷现象，熊某某作为实际施工人，应保证施工的工程为合格工程，才能约定主张工程款。现再局部出现塌陷的情况下，熊某�应负责修复，并且熊某某明确表示愿意对塌陷部分进行回填，也愿意提交修复后补做的土工试验及相关施工材料。故丽新公司该反诉主张予以支持。
关于丽新公司反诉主张熊某某腾交施工场地并向反诉人移交全部施工资料原件（包括但不限于：施工管理资料、施工技术资料、施工进度及造价资料、施工物资资料、施工记录、施工试验记录及检测报告、施工质量验收记录、竣工验收资料等其它工程竣工验收所需全部资料），移交上述材料属于施工方在施工后的附随义务，并且熊某某同意移交上述材料，故丽新公司反诉主张予以支持。
从本案的实际情况出发，就后续部分的工程，双方无法达成合意，熊某某已无继续施工的可能，故其应向丽新公司腾交施工场地并移交施工资料，丽新公司要求熊某某腾交场地并移交施工资料的主张，本院予以支持。
在本案发回重审后，反诉原告丽新公司变更了反诉请求，并撤回了对熊某某的违约损失49500000元的诉请。变更诉讼请求系当事人在法律规规定的范围内处分自己的民事权利与诉讼权利的行为，符合法律规定，本院应予准许。依照《诉讼费缴纳办法》应退回部分反诉案件受理费。
综上所述，原告（反诉被告）熊某某部分诉请成立，被告（反诉原告）丽新公司的反诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《诉讼费缴纳办法》第二十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）熊某某与被告（反诉原告）甘肃丽新房地产开发有限公司签订的《建筑工程承包合同》无效；
二、原告（反诉被告）熊某某与被告甘肃第二建设集团有限责任公司签订的《项目承包合同》无效；
三、被告（反诉原告）甘肃丽新房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付拖欠原告（反诉被告）熊某某工程款21166200.5元；
四、被告（反诉原告）甘肃丽新房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内返还原告（反诉被告）熊某某履约保证金2500000元；
五、原告（反诉被告）熊某某于本判决生效后三十日内对兰州市榆中县紫金商业广场项目工程12-3、4号楼周边进行回填，补做土工试验并补齐相关施工资料；
六、原告（反诉被告）熊某某于本判决生效后三十日内向被告（反诉原告）甘肃丽新房地产开发有限公司腾交兰州市榆中县紫金商业广场项目工程工地并移交施工材料；
七、驳回原告（反诉被告）熊某某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费219043元，鉴定费322000元，保全费5000元，共计546043元。由原告（反诉被告）熊某某负担218417元，由被告（反诉原告）甘肃丽新房地产开发有限公司负担327626元；反诉案件费144650元，144000元予以退还（反诉原告）甘肃丽新房地产开发有限公司，剩余650元由原告（反诉被告）熊某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 石 浩
代理审判员 刘桂刚
代理审判员 王 晖
二〇一七年十月十八日
书 记 员 耿瑞娇
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