青海省黄南藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青23民终34号
上诉人（原审被告）：青海宏丰得建筑有限责任公司，住所地青海省黄南藏族自治州同仁县隆务镇。
法定代表人：赵鸿生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨燕明，青海法友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鲁源，男，汉族，包工头，住青海省黄南藏族自治州同仁县隆务镇。
委托诉讼代理人：冶有贵，青海沙利亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安玲，青海沙利亚律师事务所律师。
原审被告：青海喜玛拉雅房地产开发有限公司，住所地青海省西宁市城西区。
法定代表人：桑杰尖措，该公司总经理。
原审被告：同仁县发展和改革局，住所地青海省黄南藏族自治州同仁县。
法定代表人：万玛本，该局局长。
委托诉讼代理人：周云，男，藏族，同仁县发展和改革局干部，住青海省黄南藏族自治州同仁县。
上诉人青海宏丰得建筑有限责任公司（以下简称宏丰得公司）因与被上诉人鲁源、原审被告青海喜玛拉雅房地产开发有限公司（以下简称喜玛拉雅公司）、原审被告同仁县发展和改革局（以下简称同仁县发改局）建设工程合同纠纷一案，不服同仁县人民法院（2016）青2321民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月16日公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，于2017年9月15日进行了延期审理。上诉人宏丰得公司的委托诉讼代理人杨燕明，被上诉人鲁源的委托诉讼代理人冶有贵、安玲，原审被告同仁县发改局的委托诉讼代理人周云到庭参加诉讼，原审被告喜玛拉雅公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏丰得公司上诉请求：请求二审法院依法改判，驳回被上诉人鲁源对上诉人宏丰得公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定上诉人收取被上诉人鲁源12.9万元管理费为本案违法所得予以收缴，但事实是其中6.9万元是鲁源承包的停车场项目的管理费与本案无关，本案予以一并收缴认定事实错误；二、原审判决认为上诉人具有过错，收取管理费后怠于行使权利致使被上诉人鲁源利益受损一节认定事实错误。2011年11月、2012年1月同仁县城南道路工程并未开工，发包人同仁县发改局向上诉人支付180万元工程款，上诉人按其要求及时将180万元转付给了喜玛拉雅公司，而此时上诉人和鲁源之间、鲁源和喜玛拉雅公司之间并不存在转包、分包的事实，被上诉人鲁源是2014年5月才和喜玛拉雅公司签订《道路工程施工合同》，上诉人向喜玛拉雅公司转款事实在前，喜玛拉雅公司和被上诉人鲁源转包事实在后，他们后来签订的合同并发生的争议不应溯及既往到上诉人，上诉人也没有义务向并非合同一方的被上诉人鲁源承担责任，怠于行使权利更是无从谈起；三、原审判决上诉人承担连带责任没有法律依据。根据法律规定，当事人之间承担连带责任的前提是有法律规定或者合同约定，民事法律规定了承担连带责任的若干情形，除此之外人民法院不应自行拟制承担连带责任的事实，根据一审判决查明的案件事实可以确认上诉人和被上诉人鲁源既无合同关系，也没有承担连带责任的约定，却判令上诉人承担连带责任，而且判决书引用的全部法律条款与连带责任没有任何关系，适用法律错误；四、一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条作为裁判依据，认为实际施工人鲁源可以突破合同相对性，向与其没有合同关系的转包人、分包人主张权利，并以此判决上诉人承担连带责任，上诉人认为此认定结果与法相悖。该解释二十六条第一款的规定属于程序性规定，一审判决以此作为实体判决的依据于法无据，无论该司法解释还是司法判例均强调不应突破合同相对性，实际施工人只能向与其有合同关系的相对方主张权利，被上诉人鲁源应当向与其有合同关系的相对方喜玛拉雅公司主张权利；五、原审判决认定本案中因转包、分包违反法律而确认合同无效上诉人不持异议，各方当事人对合同违反法律导致无效的后果均负同等过错这是常理，但原审判决只强调被上诉人鲁源利益受损而加重上诉人的民事责任显失公正。综上，上诉人作为承包人是根据发包人的要求，将180万元工程款支付给喜玛拉雅公司，而被上诉人鲁源当时并非合同当事人，和上诉人之间也没有合同关系，上诉人不应也没有义务向合同之外的被上诉人鲁源付款，且自始至终没有截留或拖欠发包方支付的工程款，无任何过错，一审法院却判令上诉人向被上诉人鲁源承担连带责任实属错判。请求二审法院依法改判，驳回被上诉人对上诉人宏丰得公司的诉讼请求。
鲁源答辩意见：一、一审民事判决书认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持；二、被答辩人认为“一审判决认为上诉人具有过错，收取管理费后怠于行使权利致使被上诉人鲁源利益受损一节认定事实错误”和“上诉人向喜玛拉雅公司转款事实在前，喜玛拉雅公司和被上诉人鲁源转包事实在后，他们后来签订的合同并发生的争议不应溯及既往到上诉人，上诉人也没有义务向并非合同一方的被上诉人鲁源承担责任”是没有事实依据和法律依据的。首先，被答辩人向喜玛拉雅公司转款的事实在2011年11月12日，喜玛拉雅公司和答辩人转包事实在2014年5月，确实是转款事实在前转包事实在后。但是被答辩人向答辩人收取管理费却是在2014年7月、2015年1月。被答辩人在享受权利收取管理费后却认为没有义务向不是合同一方的答辩人承担责任，该上诉请求从根本上违背了《合同法》“享受权利的同时必须要承担相应义务”的立法精神，故被答辩人的该项主张是没有事实依据的。其次，一审判决书在六页第六行以“该法律条文本着保护实际施工人利益的目的从程序和实体两方面作出特别规定，规定了建筑工程施工合同中突破合同相对性以扩大被告范围和发包人、承包人、转包人在违法承包、转包、分包中的过错责任”作为认定被答辩人在其过错范围内承担相应责任的判决依据，答辩人认为该项判决认定事实清楚、适用法律正确；三、答辩人认为“一审判决判令本案中因存在工程转包、分包合同无效，却依照《合同法》第七章违约责任中的一百零七条判决上诉人承担民事责任”的法律适用是正确的。因为被答辩人在收取了答辩人相应的管理费用后怠于行使权利，其违约行为致使答辩人权益受损，因此被答辩人应当承担相应责任；四、如前所述，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的立法目的是为了“保护实际施工人利益”，因此该法条从程序和实体两方面作出特别规定，规定了建筑工程施工合同中突破合同相对性以扩大被告范围和发包人、承包人、转包人在违法承包、转包、分包中的过错责任，答辩人认为一审判决以该条文作为依据认定作为承包人的被答辩人在其过错范围内承担连带责任，属于适用法律正确。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，且被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据。故答辩人请求贵院在查明案件事实的基础上，依法驳回上诉，维持原判，以维护答辩人的合法权益和正常的经济秩序。
同仁县发改局答辩意见:同仁县城南片区道路附属设施建设工程由青海省发展和改革委员会于2008年下达项目可研批复，项目总投资800万元。该项目于2011年组织公开招投标,中标单位为宏丰得公司，实际定的施工方是喜玛拉雅公司。喜玛拉雅公司又指定鲁源为其施工方。我局转给喜玛拉雅公司的100万元是为开工支付的预付工程款，喜玛拉雅公司对这100万元表示已开支于工程开工前的招标过程中，拒绝向施工队支付，但不能提供相关凭证，故我局不敢再付款给喜玛拉雅公司。转给鲁源273万元，转出款项合计已超过总价款的85%，符合施工要求，因该项目还有拆迁工作未完成，故余额要在全部工程完工核算后才能支付。鲁源主张的工程款4523949.19元是其结算出的价款，该结算经同仁县工程质量监督站审核核定价为4283949.19元。我局与鲁源没有任何施工合同，因此，我们不应成为本案被告。
一审法院认定事实：2011年11月被告宏丰得公司中标被告同仁县发改局发标的同仁县城南道路附属设施建设工程，中标价为6459641.87元，双方签订《建设工程施工合同》。但三被告实际确定的施工单位是被告喜玛拉雅公司（无该类工程施工资质）。2011年11月被告同仁县发改局通过被告宏丰得公司给被告喜玛拉雅公司转款75万元，2012年1月转款105万元，合计180万元，其中80万元用于清偿被告发改局与被告喜玛拉雅公司之间的其他债务，100万元为预付工程款。2014年5月被告喜玛拉雅公司与原告鲁源签订《道路工程施工合同》将该工程中喜玛拉雅市场道路及附属工程分包给了原告鲁源。此后，原告鲁源组织施工。被告发改局分别于2014年6月、2015年1月通过被告宏丰得公司转款支付给原告鲁源103万元和170万元，合计273万元。2014年7月和2015年1月被告宏丰得公司向原告鲁源收取管理费6.9万元和6万元，合计12.9万元。2015年11月工程通过竣工验收并交付使用。2015年12月15日原告鲁源委托青海元平工程造价咨询有限公司对工程款进行结算，核算工程款为4523949.19元。2016年3月同仁县建筑工程质量监督站对该工程结算审核核定工程款为4283949.19元。扣除已经给付的工程款，尚欠原告鲁源工程款为1553676.19元。原告鲁源在向三被告多次索要工程款余额未果后于2016年11月29日诉至本院，诉求保护合法权益。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，本案中被告喜玛拉雅公司将工程分包给原告鲁源，双方为无此类工程施工资质的单位与个人，签订的《道路工程施工合同》违反国家法律强制性规定，属无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程已经竣工验收，并投入使用，作为实际施工人的原告鲁源有权主张工程款。其诉求符合法律规定，予以支持。被告喜玛拉雅公司作为合同权利方，在原告鲁源完成合同义务的情况下，应依合同约定支付相应价款，承担给付责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该法律条文本着保护实际施工人利益的目的从程序和实体两方面作出特别规定，规定了建筑工程施工合同中突破合同相对性以扩大被告范围和发包人、承包人、转包人在违法承包、转包、分包中的过错责任，怠于行使权利致使实际施工人利益受损的法律责任。
被告同仁县发改局在工程发包过程中对被告喜玛拉雅公司无该类工程施工资质的事实是明知的，仍然确定由其承建，并默许被告喜玛拉雅公司与原告鲁源间的非法转分包，规避《中华人民共和国建筑法》第二十六条强制性规定，具有过错，且未足额支付工程款，故应就欠付原告鲁源的工程款1553676.19承担责任。其辩称“我局与原告鲁源没有任何施工合同不应成为本案被告”与法律规定不符，不能成立；其“被告喜玛拉雅公司不能提供100万元预付工程款支出凭证，所以我局不敢再付款给被告喜玛拉雅公司”的主张是其与被告喜玛拉雅公司之间的法律关系，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，现其在总工程款数额内尚欠工程款1929641.87元，故不能成为不支付实际施工人工程款的抗辩理由。
被告宏丰得公司中标后虽与发包方签订施工合同，但并未实际施工，无论是基于挂靠的出借资质或将工程转包给无资质承包人均违反《中华人民共和国建筑法》强制性规定，具有过错。收取管理费用后又怠于行使权利，致使原告鲁源权益受损，也应承担相应责任。基于违法行为而受益有悖法律，应予制裁，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，违法所得应予收缴。其“原告鲁源起诉我公司，违反合同相对性原则，没有事实和法律依据，应予驳回”的辩论意见与法不符，不予采纳。
被告喜玛拉雅公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定缺席审理。
各方当事人涉及违反《中华人民共和国建筑法》的行为将转行政执法部门处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《民法通则》第一百三十四条之规定，判决：一、被告青海喜玛拉雅房地产开发有限公司于判决生效后30日内给付原告鲁源工程款1553676.19元；被告同仁县发展和改革局与被告黄南州宏丰得建筑有限责任公司对此承担连带责任；二、被告黄南州宏丰得建筑有限责任公司收取的管理费12.9万元予以收缴（判决生效后十日内缴纳）。案件受理费10473元，原告鲁源承担1361.49元。被告喜玛拉雅公司承担9111.51元，被告发改局与被告宏丰得公司对此承担连带责任。
本院组织到庭各方当事人对一审提交的证据进行复述、质证，一审法院对证据的分析认定，符合最高人民法院关于民事诉讼证据规则的内容，本院予以确认。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
一审法院查明的事实，均有充分的证据证明，本院予以确认。二审查明的事实与一审法院一致。
二审另查明，同仁县发改局称通过宏丰得公司向喜玛拉雅公司转款180万元（其中80万元用于清偿其他债务），但未向本院提交证据证实这笔款项是否支付于该工程。2016年3月同仁县建筑工程质量监督站对该工程结算审核核定工程款为4283949.19元，对此各方当事人无异议。扣除已经给付鲁源的工程款273万元，尚欠工程款1553949.19元。一审法院认定尚欠工程款1553676.19元，属计算错误。
根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、喜玛拉雅公司是否应当支付鲁源工程款的问题；二、宏丰得公司应否对此承担连带给付责任的问题。
第一、关于喜玛拉雅公司是否应当支付鲁源工程款的问题。本院认为，2011年11月宏丰得公司中标发改局发标的同仁县城南道路附属设施建设工程，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。确定的施工单位是喜玛拉雅公司。2014年5月喜玛拉雅公司与鲁源签订《道路工程施工合同》将该工程中喜玛拉雅市场道路及附属工程转包给了鲁源。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，本案中喜玛拉雅公司与鲁源，双方为无此类工程施工资质的单位与个人，签订的合同违反国家法律强制性规定，属无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程已经竣工验收，并投入使用，鲁源作为涉案工程的实际施工人，就本人以实际完成的工程量向合同权利方喜玛拉雅公司主张工程款，应予支持，喜玛拉雅公司应承担给付责任。
第二、关于宏丰得公司是否应在欠付工程款的范围内承担连带责任的问题。本院认为，连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起内部债务关系的一种民事责任，当事人之间承担连带责任的前提是有法律规定或者合同约定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定及合同相对性原则,实际施工人应当向与其有合同关系的转包人或者违法分包人主张权利，只有在发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的情况下，才能突破合同相对性,允许实际施工人向发包方主张权利，发包方在欠付工程款范围内承担责任。本案中，同仁县发改局是涉案工程的发包人（业主），宏丰得公司与鲁源之间并无合同关系，对于鲁源而言，其合同相对方为喜玛拉雅公司，鲁源原则上应向喜玛拉雅公司主张权利。因涉案工程的发包人是同仁县发改局，宏丰得公司为总承包人，非发包人，对此事实各方当事人也在庭审中均无异议，且《解释》第二十六条第二款的规定是关于实际施工人权利保护的问题，适用此条有严格的限定条件，即在非法转包人和违法分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人还有其他工程款没有支付完的情况下才可适用，发包人在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款，其突破合同相对性原则行使诉权的，应提供证据加以证明。但鲁源未提供此方面的证据。故原审法院对于宏丰得公司适用《解释》第二十六条第二款的规定，承担连带责任属适用法律错误，本院予以纠正，上诉人宏丰得公司关于其不应承担连带付款责任的上诉主张有事实及法律依据，本院依法予以支持。宏丰得公司中标后虽与发包方签订合同，但并未实际施工，无论是基于挂靠的出借资质或将工程转包给无资质承包人均违反法律强制性规定，基于违法行为而受益有悖法律，对此，原审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决违法所得予以收缴并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人宏丰得公司的部分上诉请求有事实及法律依据，对此本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持同仁县人民法院（2016）青2321民初391号民事判决第二项，即被告黄南州宏丰得建筑有限责任公司收取的管理费12.9万元予以收缴（判决生效后十日内缴纳）；
二、撤销同仁县人民法院（2016）青2321民初391号民事判决第一项“被告青海喜玛拉雅房地产开发有限公司于判决生效后30日内给付原告鲁源工程款1553676.19元；被告同仁县发展和改革局与被告黄南州宏丰得建筑有限责任公司对此承担连带责任”；
三、变更同仁县人民法院（2016）青2321民初391号民事判决的第一项为，青海喜玛拉雅房地产开发有限公司于判决生效后三十日内给付鲁源工程款1553949.19元；同仁县发展和改革局对此承担连带责任。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费20946元，由上诉人青海宏丰得建筑有限责任公司负担10473元；由原审被告青海喜玛拉雅房地产开发有限公司负担10473元，原审被告同仁县发展和改革局对此承担连带责任。
本判决为终审判决。
审判长 靳小宇
审判员 完德加
审判员 李 艳
二〇一七年十二月十五日
书记员 朱小芳