广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终1252号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司韶关中心支公司。住所地：广东省韶关市浈江区韶南大道三公里西侧梨苑花园*层*号。
法定代表人：杨沅斌，总经理。
委托诉讼代理人：神斯媚，广东磨铁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何伟红，男，1968年11月27日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
委托诉讼代理人：林松武，广东天行健律师事务所律师。
上诉人天安财产保险股份有限公司韶关中心支公司（下称天安财保公司韶关支公司）因与被上诉人何伟红劳动争议纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天安财保公司韶关支公司的委托诉讼代理人神斯媚、被上诉人何伟红及其委托诉讼代理人林松武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天安财保公司韶关支公司上诉请求：1、撤销一审第一项，改判天安财保公司韶关支公司无需向何伟红支付2016年5月奖励4267.04元；2、改判天安财保公司韶关支公司只需向何伟红支付2016年7、8月工资2036.32元；3、改判天安财保公司韶关支公司无需向何伟红支付经济赔偿金71378.44元。4、一、二审受理费由何伟红负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。理由如下：（一）天安财保公司韶关支公司无需向何伟红支付5月份奖励。何伟红曾在2015年8月与天安财保公司韶关支公司签订了《天安财产保险股份有限公司广东分公司银行保险渠道专员管理办法》（以下简称《管理办法》)，《管理办法》中已明确约定何伟红的职级为渠道专员，但一审法院仅以任何人均可制作的名片及保险公司通用的保单来认定何伟红为渠道经理，该认定明显缺乏事实依据。另根据《管理办法》第五章第十四条第二款第1项规定：“个人月度综合业绩低于100万元的银保渠道专员不享受绩效提奖。”根据上述约定，何伟红在2016年5月仅有30多万元的保险业务，并不符合当月享受奖励的标准。五月寿险营销的“考核与晋升”，仅说明该折算比例与职工考核、晋升相挂钩，并未提及折算比例的数据等同于个人月度综合业绩。该折算比例只是公司对渠道专员在第二季度考核与晋升任务中的其中一项考核标准，折算比例不能等同于综合绩效的计算方式，综合业绩的计算应以《管理办法》的约定为准。（二）天安财保公司韶关支公司向何伟红支付2016年7、8月的工资应为2036.32元。1、一审法院认定*婕账户转给何伟红的相关款项属于天安财保公司韶关支公司发给何伟红的工资奖励收入属于事实认定错误。（1）天安财保公司韶关支公司员工的工资均由公司账号进行转账发放，不存在天安财保公司韶关支公司又再委托员工另外发放奖励工资，不符合常理和正常逻辑。（2）由天安财保公司韶关支公司转给何伟红的工资摘要均有备注“工资”，但由*婕转给何伟红的款项并没有任何备注，仅能说明两人之间有转账情况，并不能据此证明该款项属于工资。（3）由*婕转给何伟红款项的时间并不固定，存在一月多转、几天一转的情形，但由天安财保公司韶关支公司转给何伟红工资的时间则是稳定的，为一月两转，时间基本固定为每月10日发放基本工资与每月25日发放绩效工资。且天安财保公司韶关支公司是一间拥有众多员工的公司，其发放工资应是固定时间发放，而不可能存在每月单为一名员工多次发放工资的行为。（4）一审法院在案件审理过程中也传唤了*婕对本案的事实情况进行了相关的查明，*婕确认了其向何伟红转入的款项是两人间的个人经济往来，与天安财保公司韶关支公司没有关系。（5）一审法院以未经*婕与天安财保公司韶关支公司认可的微信记录作为认定*婕转给何伟红的款项属于何伟红的奖励收入，该认定缺乏事实依据。2、一审法院根据速递公司出具的《证明》来确认何伟红于2016年8月29日收到解除合同通知，但从《证明》的内容来看，只能证明何伟红收到天安财保公司韶关支公司寄送的邮件的时间，并无法证明邮件内的文件为解除合同通知，一审法院仅凭一份证明就否认了劳动仲裁审理查明的事实，该认定方式缺乏事实依据。由于何伟红总收入包括固定岗位薪金和绩效工资两部分。何伟红在2016年7、8月并没有上班，也没有办理保险业务，没有绩效，按公司规定，没有绩效提成。在此情况下，天安财保公司韶关支公司只能按何伟红日常最高月固定工资标准3500元扣除养老保险等费用后的3032.5元向何伟红支付2016年7、8月的工资共计4984.45元。另因天安财保公司韶关支公司于2016年7月19日向何伟红尾数0466工行卡转入了2948.13元，抵扣该部分工资后，天安财保公司韶关支公司实际仍需向何伟红支付2016年7、8月的工资合计2036.32元。(三）天安财保公司韶关支公司无需向何伟红支付经济赔偿金。天安财保公司韶关支公司解除与何伟红的劳动合同是由于何伟红没有遵守《天安财产保险股份有限公司广东省分公司工作时间管理办法》第三章第八条第二项第5条规定：“当月累计旷工3天（含）及以上或者全年累计旷工5天（含）及以上者，属于严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同。”何伟红从2016年7月1日起开始缺勤，经公司发送缺勤通知催告后，仍连续缺勤13次晨会旷工3天以上。天安财保公司韶关支公司提供会议签到表已能证明何伟红缺勤的事实，且天安财保公司韶关支公司是依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十九条第一款第二项之规定，依法解除与何伟红劳动合同关系，且在法定期限内将解除劳动合同通知书送达何伟红，属于合法解除，不存在支付经济赔偿金的法定情形。
二、假设天安财保公司韶关支公司存在违反解除劳动合同的情形，一审法院对何伟红的经济补偿标准亦存在计算错误。根据劳动合同法第四十七条第二款：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”的规定，即何伟红的经济补偿标准不得超过上年度（2015年）职工月平均工资的三倍，由于2015年韶关市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为4577元，则何伟红可获得的经济补偿标准最高应为13731元，并非一审法院认定的17913.44元。
在二审庭询过程中，天安财保公司韶关支公司补充以下上诉意见：《管理办法》经何伟红仔细阅读且在最后一页签字，故何伟红已认可该《管理办法》。该《管理办法》第四页的背面已经明确了初级渠道专员的基本工资为3500元，综合何伟红在一审提交的每月工资单等证明可以反映何伟红属于渠道专员，工资也是按照每月3500元发放。一审法院认定何伟红为客户经理是不正确的，一审法院根据该错误认定导致错误适用该《管理办法》关于提成奖励的相关规定。
何伟红辩称，一、何伟红2016年5月份的奖励的计算标准本应按销售的保险产品的40%及部门经理口头承诺的5%即共45%计算，但因天安财保公司韶关支公司出尔反尔，不遵守承诺，何伟红没有书面证据，故一审法院认定奖励计算标准按销售保险产品的40%计算，何伟红也无话可说。但天安财保公司韶关支公司上诉状中竟然全盘否认，完全漠视“二季度考核与晋升折算比例”这份证据。一审法院通过何伟红提交的名片及保单，认定其属于客户经理，通过何伟红提交的“业绩通报”和五月寿险营销“考核与晋升”认定销售保险产品的奖励计算方法，证据充分，事实清楚，并无任何错误。同时，从2016年5月起，天安财保公司韶关支公司转型，已经没有渠道专员称呼，转型后全部改为客户经理或渠道经理称谓，但天安财保公司韶关支公司仍在辩称何伟红是渠道专员。二、一审法院认定天安财保公司韶关支公司违法解除劳动合同事实清楚，适用法律正确。首先何伟红并没有违反天安财保公司韶关支公司规章制度，相反何伟红提交录音证实何伟红每天去上班。天安财保公司韶关支公司提交的签到表并不能证明何伟红缺勤，更不能证实何伟红违反规章制度。天安财保公司韶关支公司为了制造答何伟没有上班的假象，才故意作出的没有何伟红签名的签到表。三、一审法院认定天安财保公司韶关支公司的工资收入正确。第一，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》，工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴补贴、加班加点工资、特殊情况支付工资共六个部分组成；第二，*婕转入何伟红尾数0466工行卡的是奖金。根据何伟红提供的*婕微信记录及天安财保公司韶关支公司向*婕转账事实，*婕称转账是何伟红委托其“提现”这种违反常理的解释，说明了*婕作假证，何伟红在一审已申请与其当面对质，因此一审法院认定*婕转给何伟红的属于奖金符合客观事实。四、一审法院认定天安财保公司韶关支公司违法解除通知于2016年8月29日才送达何伟红正确。何伟红在一审已提交证据证明其签收时间。五、天安财保公司韶关支公司在上诉状中最后称假如是违法解除，一审法院计算有误。何伟红认为一审法院计算符合法律规定。首先，天安财保公司韶关支公司属于违法解除，其承担的责任是赔偿责任，而非承担支付经济补偿金责任。如果支付的是经济补偿金则受三倍限制，但支付赔偿金并不受三倍限制。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定是指“本地区上年度职工月平均工资”，但天安财保公司韶关支公司却引用“城镇非私营单位在岗职工月平均工资4577元，两者在法律上并不能完全等同。再次，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，但天安财保公司韶关支公司人却引用“2015年”的标准，这也是错误的。六、天安财保公司韶关支公司在2016年5月份后实行重大转型，根据何伟红一审提交的证据反映，业绩按照理财险的基本法考核，且天安财保公司韶关支公司转型后对之前的渠道专员的称呼已经消失，已全体统称为客户经理。
何伟红向一审法院起诉请求：1、天安财保公司韶关支公司支付何伟红2016年5月绩效及奖励6286.42元；2、天安财保公司韶关支公司支付何伟红2016年7、8月工资35689.22元；3、天安财保公司韶关支公司支付何伟红代通知金17844.61元；4、天安财保公司韶关支公司支付何伟红经济赔偿金71378.44元;5、天安财保公司韶关支公司负担本案的诉讼费用及仲裁费用。合计134736.77元。
本院经审查认为，本案系劳动争议纠纷。根据当事人的上诉及答辩，本案的争议焦点是：一、天安财保公司韶关支公司应否向何伟红支付2016年5月份奖励；二、天安财保公司韶关支公司向何伟红支付2016年7、8月份的工资如何认定；三、天安财保公司韶关支公司应否向何伟红支付赔偿金及赔偿金金额如何认定。对于双方其他没有争议的事项，本院予以确认。
一、关于天安财保公司韶关支公司应否向何伟红支付2016年5月奖励的问题。第一，关于何伟红应否享受2016年5月奖励的问题。在一审期间，何伟红已提交名片、投保单证实其为客户经理，并实际参与了天安财保公司韶关支公司五月寿险营销活动。根据天安财保公司韶关支公司五月寿险营销方案，何伟红应享受2016年5月奖励。天安财保公司韶关支公司上诉称因何伟红为渠道专员等不应享受2016年5月奖励的理由不能成立，本院不予采纳。第二，关于2016年5月奖励金额如何认定的问题。根据何伟红提交的业绩通报与五月寿险营销“考核与晋升”涉及的计算标准，何伟红销售的保险产品按40%计算奖励，故一审法院根据何伟红实际销售的保险产品金额认定2016年5月奖励金额为4267.04元（10667.60元×40%）有事实依据，本院予以维持。
二、关于天安财保公司韶关支公司向何伟红支付2016年7、8月份的工资如何认定的问题。第一，关于何伟红与天安财保公司韶关支公司解除劳动合同的具体时间应如何认定的问题。根据何伟红提交的速递公司送达情况证明，何伟红于2016年8月29日收到天安财保公司韶关支公司作出的解除合同通知，天安财保公司韶关支公司虽对该收件日期有异议，但未能提交相关的证据予以证实，故何伟红与天安财保公司韶关支公司解除劳动合同的时间应认定为2016年8月29日。第二，根据双方当事人的陈述，何伟红的工资包括基本工资与奖励收入，因何伟红在2016年7、8月没有办理保险业务，故应没有奖励收入。根据何伟红2016年7月之前的工资发放情况，天安财保公司韶关支公司上诉称何伟红2016年7、8月份的月工资应按其基本工资3500元扣除社保费用后的3032.5元发放有事实依据，本院予以采纳。根据天安财保公司韶关支公司的陈述，其公司发放工资的形式为每个月月底发放上个月工资，故天安财保公司韶关支公司上诉称2016年7、8月的工资应扣除2016年7月19日转入何伟红账户的2948.13元不符合事实，本院不予采纳。综上，天安财保公司韶关支公司应向何伟红支付2016年7、8月份的工资共6065元（3032.5元+3032.5元）。一审法院直接以何伟红2016年7月份之前的月平均工资计算何伟红2016年7、8月的工资没有事实与法律依据，本院予以纠正。
三、关于天安财保公司韶关支公司应否向何伟红支付赔偿金及赔偿金应如何认定的问题。第一，关于天安财保公司韶关支公司应否向何伟红支付赔偿金的问题。本案中，天安财保公司韶关支公司主张何伟红2016年7月1日起连续缺勤并以其严重违反公司规章制度为由与何伟红解除劳动合同，对此天安财保公司韶关支公司提交2016年4月至8月会议签到表予以证实。经查，天安财保公司韶关支公司的规章制度并未明确表明员工缺席晨会即应视为缺勤处理，且会议签到表为天安财保公司韶关支公司单方制作，无其他相关证据予以佐证，故天安财保公司韶关支公司以严重违反规章制度为由与何伟红解除劳动合同的理由依据不足。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，天安财保公司韶关支公司应向何伟红支付赔偿金。第二，关于赔偿金应如何认定的问题。本案中，何伟红于2015年2月12日入职天安财保公司韶关支公司，于2016年8月29日收到《解除劳动合同通知书》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”与第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，天安财保公司韶关支公司应向何伟红支付赔偿金的标准为4个月的月工资。一审法院根据何伟红2015年7月1日至2016年6月30日的实际工资总收入214961.29元（65167.45元＋17296.63元＋128230.17元＋4267.04元），计算出何伟红月工资为17913.44元（214961.29元÷12个月）并无不当。天安财保公司韶关支公司上诉主张*婕给何伟红的转账并非天安财保公司韶关支公司发放给何伟红的奖励收入，不应认定为何伟红的工资，但从何伟红提交的*婕微信记录看，该记录涉及何伟红所提出的奖励明细及业绩内容，且*婕为天安财保公司韶关支公司的员工，而*婕关于上述转账款项为何伟红委托其“提现”产生的解释，明显不符合常理，因此，一审法院认定天安财保公司韶关支公司通过员工*婕账户转给何伟红的相关款项属天安财保公司韶关支公司发放给何伟红的工资奖励收入有事实依据，天安财保公司韶关支公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，天安财保公司韶关支公司应向何伟红支付赔偿金71653.76元（17913.44元×4个月）。何伟红一审主张的经济赔偿金请求金额为71378.44元，一审法院予以支持于法有据，本院予以维持。天安财保公司韶关支公司上诉还主张经济赔偿金应根据劳动合同法第四十七条第二款的规定计算，因何伟红诉请天安财保公司韶关支公司支付的为经济赔偿金，而劳动合同法第四十七条第二款是对经济补偿的计算的相关规定，天安财保公司韶关支公司错误理解该法律规定，本院不予采纳。
综上所述，天安财保公司韶关支公司的上诉请求部分成立，对其成立部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初67号民事判决第一项即天安财产保险股份有限公司韶关中心支公司应于本判决生效之日起十日内支付2016年5月奖励4267.04元给何伟红；维持韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初67号民事判决第三项即天安财产保险股份有限公司韶关中心支公司应于本判决生效之日起十日内支付违法解除劳动合同经济赔偿金71378.44元给何伟红；
二、撤销韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初67号民事判决第二项、第四项；
三、天安财产保险股份有限公司韶关中心支公司应于本判决生效之日起十日内支付2016年7、8月工资共6065元给何伟红。
四、驳回何伟红的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由天安财产保险股份有限公司韶关中心支公司负担。何伟红已预交一审案件受理费10元，由一审法院向何伟红清退10元。天安财产保险股份有限公司韶关中心支公司应向一审法院交纳一审案件受理费10元。
二审案件受理费10元，由天安财产保险股份有限公司韶关中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈俊东
审 判 员 神玉嫦
审 判 员 李 罡
二〇一七年十二月五日
法官助理 胡仕忠
书 记 员 李 盈