辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚中民二终字第00039号
上诉人（原审原告）：张丽英，女，汉族，1969年9月6日出生，住抚顺市望花区。
委托代理人：吴延刚，辽宁晨星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：抚顺天麒物业管理有限公司，住所地：抚顺市抚顺经济开发区高湾经济区御龙湾28#楼1号门市。
法定代表人：李月英，公司董事长。
委托代理人：孙继威，人事部经理。
委托代理人：冯立国，辽宁文博律师事务所律师。
上诉人张丽英与上诉人抚顺天麒物业管理有限公司（以下简称天麒公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2013）抚开民一初字第581号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张丽英及其委托代理人吴延刚、上诉人天麒公司的委托代理人孙继威、冯立国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：张丽英原系天麒公司员工。2012年2月28日张丽英开始在天麒公司处工作，担任行政部长，月工资为2200元。2012年12月3日，经抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会裁决，张丽英自2012年2月28日至2012年8月12日与天麒公司具有事实劳动关系，该裁决已发生法律效力。2012年8月12日，张丽英在左岸公园小区巡查工作时不慎掉入9#-C12储藏间右侧的消防井中。事发后，天麒公司工作人员立即将张丽英送往抚顺市第二医院急救，天麒公司先行垫付了门诊检查费914.70元。因张丽英伤情较重，张丽英转入抚顺市中医院住院治疗。2012年8月12日至2012年9月17日，张丽英在抚顺市中医院住院治疗36天，张丽英住院期间需二级护理。张丽英住院期间花费住院医疗费14569.66元（其中天麒公司已支付11000元），出院后张丽英花费门诊复查费1361.50元。张丽英住院期间，天麒公司支付张丽英生活费2000元。2013年2月5日，经抚顺市人力资源与社会保障局认定，张丽英此次受伤属于工伤。2013年6月4日，经抚顺市劳动能力鉴定委员会鉴定，张丽英伤情构成工伤八级伤残，张丽英因鉴定支出了工伤鉴定费449元。张丽英购买医疗辅助器具花费288元。因住院治疗、复查、鉴定等事项张丽英尚支出交通费、复印费若干。另查明，天麒公司未与张丽英签订书面劳动合同，没有为张丽英缴纳工伤保险。张丽英于2013年7月8日向抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇仲裁。
一审法院经审理认为，劳动者在工作中受伤，经有权机关认定为工伤的，应当享受相应的工伤保险待遇。用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险的，由用人单位支付劳动者相当于工伤保险待遇的赔偿金。张丽英在工作中受伤且经认定属于工伤，天麒公司未为张丽英缴纳工伤保险，天麒公司应当支付张丽英相应的赔偿金。张丽英请求解除与天麒公司的劳动关系符合相关规定，认定张丽英自提起工伤保险待遇劳动仲裁之日与天麒公司解除劳动关系。故张丽英、天麒公司劳动关系存续期间为2012年2月28日至2013年7月8日。对于张丽英主张其月工资为2500元一节，因其自认基本工资为2200元，另300元是通过发票报销的方式发放，故该300元的性质不能认定为工资组成部分，认定张丽英月工资为2200元。对于张丽英的损害赔偿项目及数额，根据其主张、相关的事实及法律规定作如下确定：1、医疗费。张丽英因本次事故受伤支出医疗费用16845.86元，有相关票据支持，予以确认；2、一次性伤残补助金。张丽英伤情经鉴定为八级伤残，其月工资为2200元，故认定张丽英一次性伤残补助金为22000元；3、一次性工伤医疗补助金。张丽英伤情经鉴定为八级伤残，参照抚顺市上年度职工月平均工资2386.92元计算10个月，认定张丽英一次性工伤医疗补助金为23869.20元；4、一次性伤残就业补助金。张丽英伤情构成八级伤残，参照张丽英月工资标准计算16个月，认定张丽英一次性伤残就业补助金为35200元；5、住院伙食补助费。张丽英共住院治疗36天，张丽英、天麒公司对天麒公司出差伙食补助标准举证均不充分，参照本地公务人员出差伙食补助标准每天50元计算36天乘以70%，认定张丽英住院伙食补助费为1260元；6、护理费。张丽英受伤住院治疗36天需二级护理，参照本地区上年度同等级别护理人员收入标准，以每天90元计算36天，认定张丽英护理费为3240元；7、辅助器具费。张丽英因伤残需辅助器具，其购买辅助器具花费288元属合理范围，予以支持；8、交通费。张丽英因门诊及住院治疗、鉴定等事宜花费一定的交通费用，其主张交通费244元过高，参照其住院天数酌情认定为144元；9、复印费。张丽英因处理工伤事宜确需复印材料，其主张复印费65元属合理范围，予以支持；10、工伤等级鉴定费。张丽英因伤残等级鉴定支出鉴定费449元属必要支出，予以支持；11、双倍工资补偿。劳动者在用人单位工作满一个月，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，应当每月支付劳动者双倍工资。劳动者在用人单位连续工作满一年，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，应视为用人单位已经与劳动者签订了无固定期限的劳动合同。张丽英与天麒公司之间劳动关系存续期间为2012年2月28日至2013年7月8日，故天麒公司应自2012年3月28日至2013年2月28日支付张丽英双倍的工资，因其已经支付了此期间的正常工资，其尚应补发张丽英工资24200元。综上，天麒公司共应支付张丽英127561.06元。扣除其已经支付的13914.70元，其尚应支付张丽英113646.36元。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工伤保险条例》第二十九条第四款、第三十条、第三十五条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《辽宁省工伤保险实施办法》第十八条第二款之规定，判决如下：张丽英与抚顺天麒物业管理有限公司之间的劳动关系自2013年7月8日起解除；抚顺天麒物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付张丽英113646.36元。上列各项判决，负有金钱履行义务的当事人应在判决生效之日起十日内付清。逾期给付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由抚顺天麒物业管理有限公司承担。
宣判后，张丽英、天麒公司不服，向本院提起上诉，张丽英请求：撤销一审判决，依法改判。理由：一审法院确认天麒公司与张丽英于2013年7月8日解除劳动关系，天麒公司从2012年8月至2013年6月没有给张丽英发放工资，因此应依法在一审判决的基础上补发2200元×11个月＝24200元工资。
天麒公司请求：撤销一审法院关于双倍工资的判决项，改判护理费部分，由一审判决的36天护理费改为25天护理费，诉讼费用由被上诉人承担。理由：张丽英受伤住院后，前11天是天麒公司单位人员护理，费用由天麒公司负担。天麒公司已与张丽英于2012年8月12日解除劳动关系。与张丽英未签订劳动合同理由是张丽英是单位行政部长，负责单位人员签订劳动合同工作，其没有与单位签订劳动合同责任在其自身。张丽英本人不同意与单位签订劳动合同，因有单位为张丽英缴纳社会保险。
本院经审理查明：天麒公司支付了张丽英2012年2月28日至2012年7月的工资，2012年8月之后的工资没有支付。其他事实与一审认定的事实相同。
本院认为，2012年12月3日，抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会裁决张丽英自2012年2月28日至2012年8月12日与天麒公司具有事实劳动关系，2013年2月5日，抚顺市人力资源与社会保障局认定张丽英于2012年8月12日受伤属于工伤。2013年6月4日，经抚顺市劳动能力鉴定委员会鉴定，张丽英伤情构成工伤八级伤残。以上均依法律程序进行，天麒公司没有提供相反证据予以否认，本院依法予以认定。根据《劳动合同法》第四十二条规定，在本单位因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得单方解除劳动关系。张丽英已被抚顺市人力资源与社会保障局认定于2012年8月12日受伤属于工伤，故天麒公司称已与张丽英于2012年8月12日解除劳动关系本院不予支持。劳动者在用人单位工作满一个月，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，应当每月支付劳动者双倍工资。故一审认定天麒公司应自2012年3月28日至2013年2月28日支付张丽英双倍的工资符合法律规定，本院依法予以维持。《劳动合同法》第七条、第十条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立劳动合同，即天麒公司有义务与张丽英订立劳动合同。张丽英虽为单位的行政部长，其并不是劳动合同订立的义务方，同时天麒公司亦没有提供证据证明张丽英不同意与天麒公司签订劳动合同，故天麒公司主张不应支付双倍工资本院不予支持。
劳动者在用人单位连续工作满一年，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，应视为用人单位已经与劳动者签订了无固定期限的劳动合同。张丽英主张于2013年7月8日与天麒公司解除劳动关系，一审认定张丽英与天麒公司之间劳动关系存续期间为2012年2月28日至2013年7月8日正确，本院依法予以维持。天麒公司应支付张丽英劳动关系存续期间的工资，天麒公司已支付张丽英2012年2月28日至2012年7月的工资，故张丽英主张应补发2012年8月至2013年6月工资每月2200元，共计24200元，本院依法予以支持。
关于护理费，天麒公司未提供证据证明张丽英受伤前11天的护理人员由其公司提供，张丽英对该事实亦不认可，故本院对其该项主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市望花区人民法院（2013）抚开民一初字第581号民事判决第一项及案件受理费部分；
二、变更抚顺市望花区人民法院（2013）抚开民一初字第581号民事判决第二项为：抚顺天麒物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付张丽英137846.36元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人抚顺天麒物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张杰明
审 判 员 尹立威
代理审判员 韩 健
二〇一四年二月八日
书 记 员 何 贺