广东省潮州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤51刑终14号
原公诉机关潮州市湘桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴炳祥，男，1963年9月27日出生，汉族，广东省潮州市人，文化程度大专，原系潮州市工艺抽纱实业集团公司副经理，住潮州市湘桥区。2009年11月24日因犯伪造国家机关印章罪被潮州市湘桥区人民法院判处管制1年。因本案于2015年11月16日被羁押，同月17日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕，现羁押于潮州市看守所。
辩护人林铭彬、陈建生，均系广东粤韩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄瑞城，男，1954年12月1日出生，汉族，广东省潮州市人，文化程度大专，原系潮州市湘桥区城西街道劳动管理所所长，住潮州市湘桥区。因本案于2015年11月10日被羁押，同月11日被潮州市公安局湘桥分局决定监视居住，2016年5月9日被潮州市湘桥区人民检察院决定监视居住，同年10月9日被潮州市湘桥区人民法院决定监视居住，2017年11月7日被逮捕，现羁押于潮州市看守所。
辩护人陈杰，广东东之木律师事务所律师。
原审被告人颜少娥，女，1956年6月22日出生，汉族，广东省潮州市人，文化程度高中，无业，住潮州市湘桥区。因本案于2015年11月28日被刑事拘留，2016年1月5日被逮捕，现羁押于潮州市看守所。
指定辩护人苏泽填，广东典元律师事务所律师。
原审被告人刘文钗，女，1987年2月9日出生，汉族，广东省潮州市人，文化程度初中，无业，住潮州市湘桥区。因本案于2015年11月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，2016年1月5日被逮捕，现羁押于潮州市看守所。
指定辩护人黄林勤、陈泽萍，均系广东正冉律师事务所律师。
原审被告人柯锡端，女，1958年5月3日出生，汉族，广东省潮州市人，文化程度小学，住潮州市湘桥区。因本案于2015年11月7日被羁押，同月8日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，现羁押于潮州市看守所。
指定辩护人许湘辉、陈雅，均系广东创兴律师事务所律师。
原审被告人黄少君，女，1962年2月21日出生，汉族，广东省潮州市人，文化程度高中，工人，住潮州市湘桥区。因本案于2015年12月11日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月5日被逮捕，现羁押于潮州市潮安区看守所。
指定辩护人谢小洪、谢超涵，均系广东阳天律师事务所律师。
原审被告人丁瑞文，男，1965年2月2日出生，汉族，文化程度大专，原系潮州市湘桥区就业服务管理办公室副主任，住潮州市湘桥区。因本案于2015年11月12日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕，2017年11月11日被潮州市湘桥区人民法院决定取保候审。
指定辩护人许业俊、陈希光，均系广东阳天律师事务所律师。
原审被告人李北辉，男，1977年10月29日出生，汉族，广东省潮州市人，文化程度大专，原系潮州市湘桥区磷溪镇人力资源和社会保障所副所长，住潮州市湘桥区。因本案于2015年11月20日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，2017年11月19日被潮州市湘桥区人民法院决定取保候审。
指定辩护人李潮揭、刘春晓，均系广东正冉律师事务所律师。
潮州市湘桥区人民法院审理潮州市湘桥区人民检察院指控原审被告人余松镇（已死亡，潮州市湘桥区人民法院依法裁定对其终止审理）犯诈骗罪、受贿罪、行贿罪，原审被告人吴炳祥、颜少娥犯诈骗罪、受贿罪，原审被告人刘文钗、柯锡端、黄瑞城、黄少君、李北辉、丁瑞文犯诈骗罪一案，于2017年11月9日作出（2016）粤5102刑初328号刑事判决。原审被告人吴炳祥、黄瑞城不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗事实
被告人余松镇自2013年以来，收取不符合一次性补缴社保金政策的参保人经由被告人颜少娥、刘文钗、柯锡端、黄瑞城、黄少君、李北辉、丁瑞文等人送来的人情费，并由上述参保人员提供个人信息，被告人余松镇提供空白招工合同并加盖“潮州市劳动和社会保障局招工专用章”，并通过被告人吴炳祥等人非法加盖“潮州市工艺发展公司”等用人单位印章以伪造假合同、工资凭证，使上述不符合一次性补缴社保金政策规定的参保人员在形式上符合条件，后由潮州市永诚劳保服务有限公司代办一次性补缴社保金手续，使上诉参保人提前冒领国家养老金，以此骗取国家养老金。
被告人颜少娥、刘文钗、柯锡端、黄瑞城、黄少君、李北辉、丁瑞文等人在明知上述参保人不符合政策条件需要伪造相关手续的情况下，仍收取参保人的人情费，帮参保人将资料交给余松镇，并从中获利。
至案发止，由被告人余松镇办理一次性补缴社保金手续的参保人员共218名，已提前领取国家养老金人民币2461359.52元，因本案被查处而未能提前领取的国家养老金为人民币2986859.35元。其中，由被告人吴炳祥伪造假合同、工资凭证的参保人员共190名，已提前领取国家养老金人民币1662424.53元，提前尚未领取国家养老金人民币2406837元；由被告人颜少娥伙同余松镇共同办理该手续的参保人员共98名，已提前领取国家养老金人民币950400.04元，因本案被查处而未能领取的国家养老金人民币1455362.81元；经被告人刘文钗办理该手续的参保人共45人，已提前领取国家养老金人民币391211元，因本案被查处而未能提前领取的国家养老金人民币607214.52元；经被告人柯锡端办理该手续的参保人员共29名，已提前领取国家养老金人民币297539元，因本案被查处而未能提前领取的国家养老金人民币387792.3元；经被告人黄瑞城办理该手续的参保人员共36名，已提前领取国家养老金人民币470881.39元，因本案被查处而未能提前领取的国家养老金为人民币597067.59元；经被告人黄少君办理该手续的参保人员共17名，已提前领取国家养老金人民币133404.93元，因本案被查处而未能提前领取的国家养老金为人民币210588.14元；经被告人李北辉办理该手续的参保人员共7名，已提前领取国家养老金人民币26999.87元，因本案被查处而未能提前领取的国家养老金为人民币120720.36元；经被告人丁瑞文办理该手续的参保人员共6名，已提前领取国家养老金人民币41650.42元，因本案被查处而未能提前领取的国家养老金为人民币110706.26元。
二、受贿事实
（一）被告人余松镇在潮州市人力资源与社会保障局任职期间，利用职务便利，为不符合一次性补缴社保金条件的参保人员办理一次性补缴社保金手续，伙同其妻子被告人颜少娥，多次收受参保人员或中间人送给的财物。被告人颜少娥伙同余松镇收受贿赂共计人民币630000元。具体如下：
1、2012年12月至2014年6月期间，被告人余松镇伙同其妻子颜少娥先后多次收取刘文钗及其下线柯锡端、李北辉介绍的陈某葵、刘某娇等45名参保人托被告人刘文钗送给的现金共计人民币450000元，并为上述参保人伪造材料办理了一次性补缴社保手续。
2、2013年8月至2014年6月期间，被告人余松镇伙同颜少娥先后多次收取黄某香、陈某莲等17名参保人托被告人黄少君送给的现金共计人民币153000元，并为上述参保人伪造材料办理了一次性补缴社保手续。
3、2012年11月的一天，被告人余松镇伙同颜少娥收取参保人韦某英托张某卿送给的现金人民币12000元，并为韦某英伪造材料办理了一次性补缴社保手续。
4、2013年6月的一天，被告人余松镇伙同颜少娥收取参保人郭某银送给的现金人民币5000元，并为其伪造材料办理了一次性补缴社保手续。
5、2013年6月的一天，被告人余松镇伙同颜少娥收取参保人郭某銮送给的现金人民币10000元，并为其伪造材料办理了一次性补缴社保手续。
（二）被告人吴炳祥在任潮州市工艺抽纱实业集团公司副经理期间，利用职务上的便利，自2013年6月至2014年5月，吴炳祥在该公司其办公室中多次收受余松镇送给的现金共计人民币190000元，为被告人余松镇提供的参保人员伪造假合同、工资凭证。
原审判决认定上述事实有证人证言、辨认笔录、相关书证、被告人供述等证据证实。原审判决根据上述事实和证据，认定被告人吴炳祥、颜少娥的行为均已构成诈骗罪、受贿罪，均应依法予数罪并罚；被告人刘文钗、黄瑞城、柯锡端、黄少君、丁瑞文、李北辉的行为均已构成诈骗罪，均应依法予以惩处。被告人吴炳祥在诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。吴炳祥两罪具有坦白情节，依法予以从轻处罚。
被告人颜少娥在诈骗、受贿共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。颜少娥两罪具有坦白情节，依法予以从轻处罚。
被告人刘文钗具有犯罪未遂情节，依法比照既遂犯予以减轻处罚；刘文钗在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。刘文钗有自首情节，依法予以减轻处罚。
被告人柯锡端在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。
被告人黄瑞城具有犯罪未遂情节，依法比照既遂犯予以减轻处罚；黄瑞城在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。黄瑞城到案后如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。
被告人黄少君在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。黄少君到案后如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。
被告人丁瑞文具有犯罪未遂情节，依法比照既遂犯予以减轻处罚；丁瑞文在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。丁瑞文到案后如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。
被告人李北辉具有犯罪未遂情节，依法比照既遂犯予以减轻处罚；李北辉在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。李北辉到案后如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十四条第三款之规定，判决如下：
1、被告人吴炳祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十四万元。2、被告人颜少娥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十三万元。3、被告人刘文钗犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万八千元。4、被告人柯锡端犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元。5、被告人黄瑞城犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元。6、被告人黄少君犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币八千元。7、被告人丁瑞文犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。8、被告人李北辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。9、对退缴在案的赃款人民币三万二千元（暂扣于潮州市湘桥区人民检察院赃款专用账户）予以没收，上缴国库；酷派手机一部，予以返还被告人余松镇之近亲属；手机一部，予以返还被告人黄少君。
上诉人吴炳祥上诉称：1、原审判决认定其为诈骗案的主犯不当，其在诈骗共同犯罪中起辅助作用，是从犯。2、原审判决认定其构成受贿罪事实不清，其行为不构成受贿罪。理由是其不是国家工作人员，其收取余松镇的赃款，已在诈骗罪中定罪处罚，原审判决认定其构成受贿罪属重复处罚。3、其归案后认罪悔罪，积极退赃，原审判决对其所犯诈骗罪量刑过重，请二审法院从轻处罚。
其辩护人辩护称：1、原审判决认定上诉人吴炳祥为诈骗案的主犯不当，吴炳祥在诈骗共同犯罪中起辅助作用，是从犯。2、原审判决认定吴炳祥构成受贿罪事实不清，其行为不构成受贿罪。理由是吴炳祥收取余松镇的赃款，已在诈骗罪中定罪处罚，原审判决认定其构成受贿罪属重复处罚。3、吴炳祥归案后认罪悔罪，积极退赃，原审判决对吴炳祥犯诈骗罪的量刑过重，请二审法院从轻处罚。
上诉人黄瑞城上诉称：1、其在接受组织谈话后主动投案，如实交代了全部案情，应当认定为自首。2、其自首且退回全部赃款，原审判决对其量刑过重，请求二审法院改判其有期徒刑三年以下，并适用缓刑。
其辩护人辩护称：1、上诉人黄瑞城的行为不构成犯罪，理由是涉案参保人员即便不是以职工性质参保，也可以以灵活就业人员性质参保，黄瑞城对如何参保并不知情。且黄瑞城没有虚构事实或者隐瞒真相的具体行为，也没有非法占有的目的和行为，黄的行为不存在刑事违法性。2、假如黄瑞城的行为构成犯罪，黄只是代为提交身份材料，且案发前黄向纪检部门主动交代，具备自首情节，加之违规发放的退休金已追缴，请二审法院考虑黄瑞城罪轻的情节，予以改判并适用缓刑。
原审被告人颜少娥的指定辩护人辩护称：1、原审判决认定颜少娥的行为同时构成诈骗罪和受贿罪缺乏法律依据。颜少娥不具有诈骗的主观故意，不具备构成诈骗罪的客观要件，原审判决认定颜少娥构成二罪属对同一行为的重复评价，故应按一罪论处。2、颜少娥有如实供述，且所收受的财物案发前已退还给参保人，原审判决量刑过重，请二审法院予以从轻处罚。
原审被告人柯锡端的指定辩护人辩护称：柯锡端系从犯，具有犯罪未遂情节，且应认定为自首。原判对柯锡端量刑过重，请二审法院对其适用缓刑。
经二审审理查明的事实、证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴炳祥以非法占有为目的，合伙采用虚构事实的手段骗取国家养老金，数额特别巨大；且身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均已构成诈骗罪、受贿罪，依法应予数罪并罚。上诉人吴炳祥在诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。吴炳祥在诈骗犯罪中有部分未遂，依法对其未遂部分比照既遂从轻处罚。吴炳祥归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。
上诉人黄瑞城以非法占有为目的，合伙采用虚构事实的手段骗取国家养老金，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人黄瑞城具有犯罪未遂情节，依法比照既遂犯予以减轻处罚；黄瑞城在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。黄瑞城归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。
原审被告人颜少娥以非法占有为目的，合伙采用虚构事实的手段骗取国家养老金，数额特别巨大；且其身为国家工作人员的近亲属，向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪、受贿罪，依法应予数罪并罚。原审被告人颜少娥在诈骗、受贿共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法均予以减轻处罚。颜少娥在诈骗犯罪中有部分未遂，依法对其未遂部分比照既遂从轻处罚。颜少娥归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。
原审被告人刘文钗以非法占有为目的，合伙采用虚构事实的手段骗取国家养老金，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审被告人刘文钗具有犯罪未遂情节，依法比照既遂犯予以减轻处罚；刘文钗在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。刘文钗犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。
原审被告人柯锡端、黄少君、丁瑞文、李北辉以非法占有为目的，合伙采用虚构事实的手段骗取国家养老金，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审被告人柯锡端在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。柯锡端在诈骗犯罪中有部分未遂，依法对其未遂部分比照既遂从轻处罚。
原审被告人黄少君在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。黄少君在诈骗犯罪中有部分未遂，依法对其未遂部分比照既遂从轻处罚。黄少君归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。
原审被告人丁瑞文具有犯罪未遂情节，依法比照既遂犯予以减轻处罚；丁瑞文在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。丁瑞文归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。
原审被告人李北辉具有犯罪未遂情节，依法比照既遂犯予以减轻处罚；李北辉在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。李北辉归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。
上诉人吴炳祥及其辩护人提出吴炳祥在诈骗共同犯罪中起辅助作用，是从犯的意见，经查，上诉人吴炳祥在诈骗共同犯罪中伪造材料，起主要作用，应认定为主犯，故该意见据理不足，不予采纳；提出吴炳祥的行为不构成受贿罪的意见，经查，潮州市工艺抽纱实业集团公司的经济性质为全民所有制，吴炳祥作为该公司副经理、法定代表人，主持全面工作，系国有公司中从事公务人员，应以国家工作人员论，其利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，符合受贿罪的犯罪构成，原审判决据此认定吴炳祥的行为构成受贿罪并无不当，故该意见据理不足，不予采纳；提出原审判决对吴炳祥犯诈骗罪量刑过重，请予以从轻处罚的意见，经查，吴炳祥合伙诈骗公私财物，数额特别巨大，应依法予以惩处，原审判决鉴于吴炳祥归案后能如实供述自己的罪行，已依法对其予以从轻处罚，所判处的刑罚并无不当，现再请求从轻处罚据理不足，不予采纳。
上诉人黄瑞城及其辩护人提出黄瑞城的行为不构成犯罪的意见，经查，上诉人黄瑞城明知参保人不符合一次性补缴社保金政策，而向参保收取人情费，将参保人的个人信息提交给余松镇，由余松镇伪造材料并办理相关手续后，使参保人提前冒领国家养老金，以此骗取国家养老金，黄瑞城的行为符合诈骗罪的构成要件，原审判决依法认定其行为构成诈骗罪并无不当，故该意见据理不足，不予采纳；提出黄瑞城的行为构成自首的意见，经查，中共潮州市纪律检查委员会在调查有关案件过程中发现黄瑞城存在涉嫌帮助他人骗取社保退休金的违法犯罪线索，遂将该线索及黄瑞城移交给潮州市公安局湘桥分局，公安机关据此立案侦查，黄瑞城缺乏投案的主动性、自愿性，不属于自动投案，不成立自首，故该意见据理不足，不予采纳；提出原审判决对黄瑞城量刑过重，请求二审法院改判并适用缓刑的意见，经查，原审判决鉴于黄瑞城系从犯，且归案后能如实供述自己的罪行，已依法对其予以减轻、从轻处罚，所判处的刑罚并无不当，故该意见据理不足，不予采纳。
原审被告人颜少娥的指定辩护人辩护称颜少娥不具有诈骗的主观故意，不具备构成诈骗罪的客观要件的意见，经查，原审被告人颜少娥明知同案人余松镇伪造材料骗保仍参与，应以诈骗罪的共犯论处，故该意见据理不足，不予采纳；辩护称原审判决认定颜少娥构成二罪属对同一行为的重复评价，故应按一罪论处的意见，经查，颜少娥在实施诈骗的过程中，还伙同国家工作人员收受请托人财物，数额巨大，颜少娥的行为依法构成诈骗罪和受贿罪，依法应予数罪并罚，故该意见据理不足，不予采纳；辩护称原审判决量刑过重的意见，经查，原审判决鉴于颜少娥系从犯，且归案后能如实供述自己的罪行，已依法对其予以减轻、从轻处罚，所判处的刑罚并无不当，故该意见据理不足，不予采纳。
原审被告人柯锡端的指定辩护人辩护称柯锡端系从犯，具有犯罪未遂情节，且应认定为自首。原判对柯锡端量刑过重，请二审法院对其适用缓刑的意见，经查，柯锡端虽经潮州市公安局西马派出所电话通知后到案，但其到案后并未如实供述主要犯罪事实，不成立自首，原审判决鉴于柯锡端系从犯，已依法对其予以从轻处罚，所判处的刑罚并无不当，故上述意见均据理不足，不予采纳。
原审判决认定事实清楚，适用法律和定罪正确，量刑适当，审判程序合法，唯对上诉人吴炳祥、黄瑞城的刑期折抵不当，均应予纠正为：吴炳祥的刑期自2015年11月16日起至2025年11月15日止；黄瑞城的刑期自2017年11月7日起至2021年8月5日止。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 江 瑾
审判员 沈 斌
审判员 刘新燕
二〇一八年三月二日
书记员 何杰忠