陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终15号
上诉人（原审原告）：汪存治，男，汉族。
委托诉讼代理人：林斌，陕西秦南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨永刚，陕西格润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丹凤县广居房地产有限公司。住所地：陕西省丹凤县中心西段（西门建材市场西区）。
法定代表人：许启庄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴凤华，该公司副经理。
委托诉讼代理人：王盟超，陕西菲格律师事务所律师。
上诉人汪存治因与被上诉人丹凤县广居房地产有限公司（以下简称广居公司）土地使用权转让合同纠纷一案，不服商洛市中级人民法院（2015）商中民重字第00001-1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪存治委托诉讼代理人林斌、杨永刚，被上诉人广居公司委托诉讼代理人吴凤华、王盟超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪存治上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为由被上诉人支付上诉人应得合同收益欠款7795275元，并承担该欠款自2012年5月1日起至实际给付之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的对应利息；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律均存在错误。一、案由问题。如果将本案案由界定为土地使用权转让合同且合法有效，则上诉人依法不负有办理项目规划审批的义务，增建面积未办理规划审批的过错责任在广居公司，上诉人理应获得该部分面积的对应收益。二、增建面积问题。根据查明的事实，增建面积并不属于违章建筑，理由是：1、该项目实际完成的住宅建筑面积为10114.89㎡，对应的套数为64套。该64套住宅中，政府相关部门已经为55套住宅办理了产权登记手续，颁发了房产证，能够登记备案的住宅，不可能是违章建筑。2、丹凤县住房和城乡建设局于2012年7月24日颁发第2012-02号《商品房预售许可证》，明确预售总建筑面积为7200㎡，共计64套房屋，而本案中1#、2#楼实际上建成的商品房共计64套，建筑面积为7586.62㎡。说明增建面积已经取得了商品房预售资格，进而说明不是违章建筑。3、对于增建面积，丹凤县城市管理局已作出（2016）003号行政处罚决定书，说明案涉增建面积在政策上存在合法化转化空间，是可以补办手续的。4、广居公司是整个项目的报建主体，掌握补办手续的责任和主动权，其怠于补办手续的不利后果不应由汪存治承担。三、既得利益问题。案涉64套住宅，广居公司已实际销售55套，说明广居公司通过销售已经取得了相应的售房款，增建面积的售房款已构成广居公司的既得利益，汪存治要求按照合同约定分配，合情合理。四、法律适用问题。本案不能简单地适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定。该司法解释是在擅自变更建设工程规划后行政机关没有处理的情况下适用。广居公司变更工程规划的行为，已经被行政机关处罚，并作出相应处理。广居公司对加盖的房屋在补办手续后即为合法建筑，不会被拆除，也不会导致当事人通过人民法院民事审判将其违法行为合法化的情况发生。上述司法解释第十九条第二款规定：因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。本案改变工程规划是广居公司的单方行为，其隐瞒建设工程规划变更的事实，导致没有及时办理规划变更许可，应负有过错。五、诉权问题。一审应当界定汪存治在增建面积补办手续后再行另案主张该部分收益的权利，原判未交代诉权错误。
被上诉人广居公司答辩称，一、关于涉案项目的增建面积原判认定超出规划批准面积4502.89平方米，且未办理规划许可证的事实是正确的。首先，根据规划法的规定，建设用地的规划许可的主管部门是住房和城乡建设局，并非产权登记部门。产权登记部门无权就规划许可事宜作出处理。汪存治用产权登记部门的备案手续证明超建部分并非违章建筑的理由不能成立。其次，本案项目的《建设规划许可证》载明的规划面积至今并未变更。诉讼中丹凤县住房和城乡建设局在2015年7月22日出具的《情况说明》中再次明确了涉案项目规划面积为5612平方米。丹凤县城市管理局在未履行调查程序的情况下作出的行政处罚决定书也印证了超出规划建设的事实。二、原判适用法律正确。关于超出规划建设面积的处理涉及规划、土地等多个行政职能部门，并非丹凤县城市管理局通过行政处罚决定书就可以做到“以罚代管”合法化，如原判涉及超建部分面积，必将超建部分的利润合法化。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
汪存治向一审法院起诉请求：1.判令广居公司按照《房地产开发合作协议书》约定，支付原告汪存治合作利润分成8625854元，违约金100万元，共计9625854元；2.判令广居公司向汪存治支付逾期付款8625854元的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年5月1日起至实际给付之日止；3、本案诉讼费用由广居公司承担
一审法院认定的事实：2006年11月10日，原告汪存治通过拍卖取得了位于丹凤县广场南路东侧二道河堤北侧2245.94㎡的国有土地使用权，同年12月20日取得国有土地使用权证。2010年8月10日，汪存治（甲方）与被告广居公司（乙方）签订了《合伙协议》一份，协议约定：“项目暂定名为碧水蓝天。合作形式：双方采用合作开发形式，甲方负责办理项目前期的土地出让，乙方在此基础上图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续，乙方负责项目的开发建设与房屋销售，承担相关费用，双方共享有项目销售的收益；甲方负责办理本项目前期的土地出让，取得项目的建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、承担前期土地出让金。项目建设中协调周边的关系，保证乙方项目建设顺利进行；乙方负责图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续、各种规费与配套费（包括城市建设配套费、垃圾处理、绿化、人防、消防等费用）、图纸设计费、以及办理施工许可证的相关费用（包括白蚁防治、商混、墙改、档案整理等费用）。负责承担自己进行项目开发期间所发生的一切有关债权债务；任何一方未履行义务视为违约，违约方承担另一方由此产生的经济损失并赔偿协议总金额5%的违约金”。协议签订后双方开始合作，2010年10月5日项目开工建设，项目名称为“碧水蓝天小区1#、2#住宅楼”，建设单位广居公司，施工单位丹凤县振兴建筑安装工程公司。在此期间，该项目以广居公司名义于2011年5月份前陆续完成了项目工程勘察、设计、报建、规划许可等手续及相关费用交纳。2011年4月1日，汪存治（甲方）与广居公司（乙方）又签订了《房地产开发合作协议书》一份，主要约定：“合作项目为碧水蓝天1#、2#住宅楼。合作形式为：甲方负责土地的取得，前期勘察、规划、设计、报建的报批申报并负担全部费用，乙方负责建筑施工，销售的组织实施并负担全部费用。1、土地的取得，前期勘察、规划、设计、报建等前期费用由甲方负责。2、工程建设资金由乙方按规划设计投资。3、销售由乙方全权负责实施。4、配套设施部分：道路、绿化由乙方负责，电梯、变压器由甲方负责，周边关系由乙方协调。5、售后及物业管理由乙方负责。6、税金由乙方负责。合伙期限：自2010年4月1日起，至本项目完成为止。利益分配为：乙方分两期按三层以上1500元/㎡，二层2000元/㎡，一层商用房5500元/㎡，地下室500元/㎡付给甲方。一期时间为2011年11月底以前，数额为800万元。二期为2012年4月底以前，按建筑面积一次性结清。项目权属归乙方，开发经营乙方自负盈亏。合同签订后双方风险自负，不论市场涨跌，以上数字均不得调整。如一方违约，违约方按100万元人民币付给对方违约金”。合同有甲乙双方签字盖章及乙方代表于国奇签名。2012年3月至2013年1月18日期间，广居公司分12次向汪存治银行转账1000万元，零星支付汪存治现金10万元。后双方为付款产生争议，汪存治于2014年1月具状诉至该院。
一审诉讼中，汪存治和广居公司对于涉案标的碧水蓝天1#、2#住宅楼三楼以上的建筑面积，均认可丹凤县方元房产测绘队2012年11月12日作出的房屋建筑面积测绘结果，即1#楼三楼以上房屋建筑面积为4598.80㎡，2#楼三楼以上房屋建筑面积为2987.82㎡。对于1#、2#住宅楼一、二层及地下室建筑面积双方存在争议，该院依汪存治申请，委托陕西蓝图司法鉴定中心对争议部分建筑面积进行了司法鉴定，该中心于2014年12月5日作出了陕蓝鉴字（2014）第083号《司法鉴定意见书》、2015年2月9日就部分鉴定问题作出了陕蓝（2015）工程函字007号《回复函》。经双方当事人对该鉴定结论质证，双方确认：碧水蓝天1#住宅楼地下室建筑面积为601㎡，一层建筑面积为485.11㎡，二层建筑面积为638.65㎡。2#住宅楼一层建筑面积为424.12㎡，二层建筑面积为379.39㎡。综上，碧水蓝天1、2号住宅楼实际建筑面积为10114.89㎡。
另查明，广居公司开发的碧水蓝天1、2住宅楼项目，经丹凤县住房和城乡建设局2011年4月11日审核颁发的《建设工程规划许可证》载明：1#、2#楼审批的规划建筑面积共计5612㎡，其中1#楼8层3282㎡（一层424㎡、二层556㎡、三层以上每层383.66㎡）、2#楼5层2330㎡（每层466㎡）。广居公司未按照丹凤县住房和城乡建设局颁发的《建设工程规划许可证》建设碧水蓝天项目，其实际建筑面积为10114.89㎡，超建面积4502.89㎡。对此，丹凤县城市管理局于2015年10月8日作出丹城管罚字（2015）016号行政处罚决定。即：1、责令广居公司停止其违法行为，限30日内补办相关手续；2、对广居公司处建设工程造价10%的罚款计455700元。决定作出后，丹凤县城市管理局于2016年6月27日向广居公司发出督促履行催告书，广居公司提出未收到该处罚决定书，2016年7月7日，丹凤县城市管理局向丹凤县人民法院申请强制执行，丹凤县人民法院立案后，在审查过程中，广居公司提交了陈述、申辩书及丹凤县邮政局出具的邮件未送达的证明，经法院释明后，丹凤县城市管理局于2016年7月18日申请撤回执行申请，丹凤县人民法院于同月20日裁定准予撤回强制执行申请。2016年8月23日，丹凤县城市管理局又重新作出丹城管（2016）003号行政处罚决定书，处罚内容同（2015）016号处罚决定。并于次日向广居公司进行了送达。
同时查明，广居公司共开发商品住宅房64套，已登记备案销售55套。
2011年10月12日广居公司代表、工程实际施工人于国奇出具领条一张，载明领到汪存治碧水蓝天工程款30万元；2011年10月14日，汪存治支付陕西金成盛泰实业有限公司购买电梯预付款19.8万元；房屋建成后汪存治个人购买2#楼房屋两套。
建设过程中，广居公司于2011年4月1日支付丹凤县墙改办墙改基金3万元，支付丹凤县城建局配套费25.3万元，支付丹凤县建筑业劳保统筹办公室劳保费用8.7万元，支付丹凤县城建测绘大队3万元；同月6日支付丹凤县地震局地震评估费4000元；同月14日支付丹凤县人防办防空地下室易地建设费8万元；2012年6月13日支付陕西金成盛泰实业有限公司电梯费45.9万元；同年9月25日支付陕西圆鑫电器有限公司购买变压器13万元。2013年11月11日支付陕西西部建筑抗震技术有限责任公司审图费1.8万元，同年11月7日支付陕西环宇建筑设计有限公司设计费2.8万元，以上10笔费用合计111.9万元。
一审诉讼中，汪存治提出诉讼保全申请，一审法院于2014年1月26日作出（2014）商中民三初字第00006-1号民事裁定，裁定：“未经本院许可，被申请人广居公司对其所有的丹凤县城广场南路南段碧水蓝天小区1#、2#住宅楼一、二层商业用房中除已销售的由北向南一层三间商业门面房外的其余商业用房，位于丹凤县凤鸣街北侧宗地编号ZZGS102、面积为1704.30㎡的国有土地使用权，不得作转让、抵押、租赁、赠与等法律上的处分行为”。裁定作出后，广居公司不服提出复议，该院于2014年3月20日以（2014）商中民三初字第00006-4号复议决定驳回了广居公司的复议申请。
一审法院认为，本案当事人对于双方签订的2010年8月10日《合伙协议》及2011年4月1日《房地产开发合作协议书》的真实性均无异议，本案存在的主要争议焦点在于，一、双方当事人订立的合同性质及效力问题；二、超出政府部门规划的房屋实际建筑面积原告能否以合同约定获取利益分配款；三、双方当事人按照合同约定应负担的费用如何确定。
一、关于合同性质及效力问题。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同以共同投资、共享利润、共担风险为构成要件。本案中，双方对项目开发中的利益分配及风险承担，在《房地产开发协议书》中进行了约定，从该协议确定的权利义务来看，在项目开发中，原告的主要义务是提供土地，取得的就是按被告建设的实际建筑面积支付的利益分配款，开发经营由被告自负盈亏，原告并不承担项目的经营风险。因此，双方当事人之间法律关系不具备共担风险这一要件，在法律性质上不属于合作开发房地产合同。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”故双方合同性质应属土地使用权转让合同。双方当事人虽对《合伙协议》与《房地产开发合作协议书》的真实性不持异议，且均认为实际履行的是《房地产开发合作协议书》，但双方约定超出政府部门规划的房屋实际建筑面积内容部分，属于国家有关行政机关的职权范围，不属人民法院民事案件解决的范畴，该部分的合同效力应待行政机关处理后，再作认定。对于双方合同约定属于政府规划许可的建筑面积利益分配，不违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当按照协议约定履行义务。
二、关于超出政府部门规划的房屋实际建筑面积原告能否以合同约定获取利益分配款的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款规定：“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证”。第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。上述规定属效力性强制性规定，一经违反，该建筑就属于违法建筑。本案碧水蓝天1#、2#楼经丹凤县住房和建设局审核，审批建筑面积为5612㎡，而广居公司实际建筑面积为10114.89㎡，超出规划批准面积4502.89㎡部分未办理规划许可。丹凤县城市管理局虽对该行为作出行政处罚，但对超出规划批准的建筑并未处理到位。最高人民法院第八次全国民商事审判工作会议纪要规定：对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。因此，原告主张超建部分的建筑尚不属合法建筑，基于违法不能获利的基本原理，原告要求被告按合同约定支付利益分配款的诉讼请求，不属人民法院民事案件受案范畴，依法应不予受理，已经受理的，应当驳回起诉。故对原告诉请被告按合同约定支付超建部分建筑利益分配款的诉讼请求，本案不予审理。
三、关于双方当事人按照合同约定应负担的费用如何确定的问题。根据双方的诉辩观点及查明的事实，计算如下：
广居公司应支付的价款。
（1）广居公司依据碧水蓝天项目1#、2#住宅楼审批面积，按照《房地产开发合作协议》约定的不同单价向汪存治的款项包括：1#、2#住宅楼三层以上房屋建筑面积3699.96㎡,1500元/㎡，计5549940元。1#、2#住宅楼二层房屋建筑面积1022㎡,2000元/㎡，计2044000元。1#、2#住宅楼一层房屋建筑面积890㎡,5500元/㎡，计4895000元。以上共计12488940元。
（2）汪存治已支付的按《房地产开发合作协议》约定应由广居公司承担的费用。《房地产开发合作协议》约定广居公司负责建筑施工、销售的组织实施并负担全部费用，工程建设资金由广居公司投资。工程建设中，汪存治支付广居公司股东、工程实际施工人于国奇碧水蓝天项目工程款30万元，此30万元应由广居公司支付给汪存治。
综上，广居公司共计应支付汪存治12788940元。
应予核减的款项。
（1）广居公司已支付的款项。广居公司银行转账支付1000万元，零星支付款项10万元，合计1010万元。
（2）广居公司已支付的按《房地产开发合作协议》约定应由汪存治承担的各项费用。勘察、规划、设计、报建等前期费用。诉讼中双方对此产生争议，汪存治提出其已完成前期义务支付相关费用，相关票据已提供广居公司，此外广居公司支出的部分费用不在此四项前期费用范围内。对此广居公司予以否认，并提供了付款单位为广居公司的发票及配套交款凭证8份，合计金额53万元。一审法院认为，《房地产开发合作协议》约定勘察、规划、设计、报建等前期费用由汪存治负担，但双方对于前期费用具体包含的项目约定并未明确，广居公司提供的8张票据载明的费用53万元均为合同签订之日或当月初产生，结合合同签订日期，应确定由汪存治负责支付，而汪存治亦未提供证据证实该8笔费用确系其本人支出，故此53万元应确认为广居公司代付。电梯、变压器费用。合同约定电梯、变压器由汪存治负责，汪存治对广居公司向该院提供的2012年6月13日、2014年5月28日支付陕西金成盛泰实业有限公司电梯费46.2万元的票据二张，予以认可。故电梯费用46.2万元为广居公司代付，应予扣减。变压器费用，汪存治认为双方已协商由广居公司购买，其只承担10万元，但并未提供相关证据证实，无法采信，应认定广居公司于2012年9月25日购买陕西圆鑫电器有限公司变压器13万元，系广居公司代付，该款应从合同总价款中予以扣减。以上二项合计112.2万元。
（3）汪存治个人购买小区2#楼房屋两套是否应予扣减价款的问题。汪存治认为该房屋与广居公司有口头约定，以建筑成本价1300元/㎡购买，合计660576元，此款应从合同价款中予以扣减。广居公司对此予以否认（要求按815534元扣减）。一审法院认为，双方当事人对汪存治购买两套房屋的事实均予认可，但汪存治并未提供相关证据证实其曾与广居公司口头约定以成本价1300元/㎡购买，广居公司否认有口头约定，也未提供汪存治所买两套房屋应以何种价格计价的证据，且此纠纷系房屋买卖合同纠纷与本案并非同一法律关系，故本案对此不予涉及，当事人可另寻其它途径解决。以上应扣减的款项，合计为11222000元。
综合以上1、2、项相减，广居公司还应当支付汪存治1566940元。
3、违约金及利息的认定。
原告汪存治认为广居公司未按合同约定期限及数额付款，行为构成违约，要求支付违约金100违约，同时起诉要求广居公司支付逾期付款的利息。一审法院认为，双方在合同履行过程中，广居公司未按约定按期付款，而汪存治亦未按约定全部支付前期费用，双方均有不同程度的违约行为，故对汪存治关于违约金的诉讼请求，不予支持。对于汪存治要求支付利息的请求，因合同约定有明确的付款期限，广居公司在约定期限内未按时付款，应当承担欠款1566940元的逾期付款利息。利率的标准可参照中国人民银行同期基准贷款利率，自合同约定的付款期限2012年5月1日起，计算至实际给付之日止。
综上，原告汪存治与广居公司签订的《房地产开发合作协议书》系双方协商后的真实意思表示，但双方约定分配超出政府部门规划的房屋实际建筑面积内容部分，属于国家有关行政机关的职权范围，不属人民法院民事案件解决的范畴，该部分的合同效力应待有关行政部门处理后，再作认定。对于双方合同约定属于政府规划许可的建筑面积利益分配，不违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当按照协议约定履行义务。广居公司未按合同约定给付规划许可证审核的建筑面积付款的行为，属违约行为，汪存治要求广居公司依据合同约定支付规划审批面积的利益分配款及承担利息的请求，依法成立，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，遂判决：一、限广居公司于判决生效后10日内支付汪存治欠款人民币1566940元及利息损失（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2012年5月1日起计算至实际给付之日止）。二、驳回原告汪存治请求被告广居公司支付违约金100万元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74800元，诉讼保全费5000元，鉴定费40000元，共计119800元。由汪存治承担59900元，广居公司承担59900元。
二审查明的事实与一审基本一致予以确认。另查明，2016年12月26日，丹凤县不动产登记中心出具《情况说明》：“碧水蓝天”小区1#、2#楼已办理房屋登记情况：1#楼37户，登记面积4247.86㎡；2#楼18户，登记面积2249.03㎡。
本院认为，本案争议的焦点是：双方当事人之间法律关系及汪存治对超出规划的实际建筑面积能否按照合同约定获取利益分配款问题。
关于双方当事人之间的法律关系问题。汪存治与广居公司分别签订《合伙协议》和《房地产开发合作协议书》，双方均认可实际履行的是《房地产开发合作协议书》。根据该协议书的约定，汪存治负责土地取得，前期勘察、规划、设计、报建的报批申办并负担全部费用，按照建筑面积取得固定收益，其不承担项目风险；广居公司负责建筑施工、销售和项目开发经营，并取得项目权属。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同的规定，双方当事人之间属于土地使用权转让法律关系。一审判决对此认定正确，但将案由定为房地产开发经营合同纠纷不当，本院予以纠正。双方当事人签订的《房地产开发合作协议书》是双方真实意思表示，不违反国家法律效力性强制性规定，应为有效。
关于汪存治对超出规划的实际建筑面积能否按照合同约定获取利益分配款问题。涉案“碧水蓝天”1#、2#楼项目经丹凤县住房和城乡建设局审核颁发《建设工程规划许可证》，1#、2#楼审批的规划建筑面积共计5612㎡。现实际建筑面积为10114.89㎡，超建4502.89㎡。广居公司虽已取得项目1#、2#楼共7200㎡64套房屋的《商品房预售许可证》，并办理了1#、2#楼三层以上55套房屋共6496.89㎡的房屋权属登记手续，但涉案项目至今未办理变更规划许可手续，丹凤县城市管理局亦向广居公司作出丹城管罚字（2015）016号行政处罚决定，要求其公司补办相关手续。汪存治主张上述行政处罚决定应视为行政部门对超建的部分已经处理，不属违章建筑的理由无事实和法律依据。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的相关规定，汪存治主张超建部分的建筑尚不属合法建筑，其要求广居公司按合同约定支付利益分配款的诉讼请求，不属人民法院民事案件受案范畴，故原审判决对汪存治请求广居公司按合同约定支付超建部分建筑利益分配款的诉讼请求不予审理，适用法律并无不当。对于本案项目超建的部分，待双方补办相关建审手续并经有关行政部门依法处理后，汪存治可另行主张。
综上所述，汪存治的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67288元，由汪存治承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱玉红
审 判 员 马党库
代理审判员 刘育伟
二〇一七年四月十四日
书 记 员 刘 敏