河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二终字第1417号
上诉人（原审原告，原审反诉被告）河南和信石料有限公司。住所地新密市白寨镇三岔口村刘坟沟组。
法定代表人万力，该公司经理。
委托代理人周放，河南大正律师事务所律师。
上诉人（原审被告，原审反诉原告）河南省正大钢结构工程有限公司。住所地开封市开柳公路南段（北门向北两公里路东）。
法定代表人闫立，该公司董事长。
委托代理人王冉，男，汉族，1975年1月8日出生，系该公司副总经理。
委托代理人徐霄楠，河南文中律师事务所律师。
上诉人河南和信石料有限公司（以下简称和信公司）与上诉人河南省正大钢结构工程有限公司（以下简称正大公司）合同纠纷一案，和信公司于2014年12月26日向河南省新密市人民法院提起诉讼，请求依法判令正大公司承担违约金300000元。正大公司于2015年3月17日提起反诉，请求依法判令和信公司支付工程款45000元，利息7813.69元。河南省新密市人民法院于2015年7月15日作出（2015）新密民一初字第101号民事判决。和信公司和正大公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年8月24日受理后，依法组成合议庭于2015年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人和信公司法定代理人万力、委托代理人周放，上诉人正大公司委托代理人王冉、徐霄楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月29日，和信公司、正大公司签订了钢结构厂房封闭工程的《施工合同》。双方就工程的名称、地点、内容和范围、方式、工期、价款及其支付方式、质量标准、双方的施工责任及违约责任等进行了约定。工期为35天，自2011年9月10日至2011年10月15日，共分4个付款节点，分别为工程签订后预付30%，以现金形式即270000元；所有钢柱安装完毕后付进度款30%，以承兑形式，即270000元；钢结构安装完毕，屋面板或墙体板任何一项到达施工现场付进度款25%，以承兑形式，即225000元；工程竣工后付进度款10%，以现金形式，即90000元；余5%质保金，以现金形式，即45000元，一年后一次性付清。工程总价款为900000元。2011年8月29日和信公司向正大公司支付270000元，后正大公司入场施工。正大公司的签约人和现场实际施工负责人均为正大公司的工作人员潘峰。正大公司在施工过程中没有施工日志和施工进度记录，在每个付款节点也没有申请和信公司验收和付款的书面报告。双方协商检查工程进度。正大公司将所有钢柱、钢结构安装完毕，并安装部分墙体板及屋面板。和信公司于2011年11月21日支付200000元、于2011年12月14日支付50000元、于2011年12月28日支付100000元。后正大公司中途停工。在停工后和信公司于2012年1月6日向正大公司支付100000元。和信公司与正大公司因协商未完工工程事宜未果，和信公司于2012年2月4日通知正大公司解除了《施工合同》。和信公司又另行与第三人签订了施工合同，将工程完工。现和信公司起诉要求正大公司支付违约金300000元，并要求正大公司支付诉讼费用，正大公司反诉要求和信公司支付工程款45000元及利息7813.69元，并要求本诉和反诉的诉讼费用由和信公司承担。
原审法院认为，和信公司和正大公司在《施工合同》中约定了工期和付款办法，但双方并未按照合同全面履行，而是在工期和付款时间上均逾期履行。和信公司诉称正大公司拖延工期造成违约，但在庭审中其认可并默认正大公司工期的拖延，其提供的证据也无法证明正大公司违约在前，且其同样存在未按工程进度付款的行为，故和信公司要求正大公司支付违约金300000元的主张，因证据不足，该院不予支持。正大公司反诉要求和信公司支付工程款45000元及利息7813.69元的主张，在庭审中，虽和信公司、正大公司均认可钢结构安装完毕，但因正大公司在施工过程中没有施工日志和施工进度记录，无法得知其在钢结构安装完毕后施工的工程量，且其没有证据证明其工程量是否达到需要和信公司支付余款45000的标准，故其主张因证据不足，该院不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回河南和信石料公司的诉讼请求；二、驳回河南省正大钢结构工程有限公司的反诉请求。本案受理费5800元，保全费1520元，共计7320元由河南和信石料有限公司负担。本案反诉费500元，由河南省正大钢结构工程有限公司负担。
和信公司上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。正大公司在《施工合同》约定的工程工期内未完成钢结构厂房封闭工程本身就是严重的违约行为，但一审法院却认为和信公司“所提供的证据无法证明正大公司违约在先”，这样的认定显然与事实不符，是明显错误的认定；一审法院认为和信公司默认正大公司工程延期也是没有事实和法律依据的，和信公司在正大公司完成合同约定的施工任务后再进行付款是完全符合法律规定的，但是一审法院仅仅以和信公司的付款时间不在工期之内为由，认为和信公司“同样存在未按工程进度付款的行为”，这也是明显违背事实和法律规定的。综上，请求二审法院撤销一审判决书中驳回和信公司诉讼请求的判决，依法改判正大公司赔偿和信公司违约金30万元或将本案发回重审，一、二审诉讼费用全部由正大公司承担。
正大公司答辩称，一、和信公司未按照合同约定的付款方式及时足额支付正大公司工程进度款构成违约，正大公司中途停工是行使法定的先履行抗辩权。二、地基土建部分由实际施工人潘峰单独完成，正大公司并未与和信公司签订任何土建合同。三、正大公司并未给和信公司造成实际损失。综上，和信公司违约金计算无事实及法律依据，应予以驳回，维护正大公司的合法权益。
正大公司上诉称，一、一审判决认定基本事实不清。双方签订的《施工合同》第一条第3款的工程内容，第二条工程范围，第三条合同价款约定中均仅仅限于钢结构包工包料，并不包括屋面板及墙体板材料款，对屋面板材的施工仅收取施工费而非材料款。因和信公司未能及时支付工程款，又不能及时将屋面板材料运送到施工场地造成工期延误，和信公司违约。一审判决认定：“双方均认可钢结构安装完毕，但因正大公司在施工过程中没有施工日志和施工进度记录，无法得知其在钢结构安装完毕后施工的工程量，且没有证据证明其工程量是否达到需要原告支付余款45000元的标准。”但根据《施工合同》第七条付款方式约定：当钢结构安装完毕，屋面板或墙体板任何一项到达施工现场付进度款25%。根据和信公司提供的正大公司中途停工照片可以清楚地看到工程钢柱主体结构已经完成，庭审中双方均认可钢结构安装完毕。部分屋面板和墙体板已经运到施工现场且部分墙体板及屋面板已经安装到位。根据该条明确约定和信公司应当累计向正大公司支付工程款76.5万元，然而正大公司截止到2012年1月6日为止累计收到和信公司支付工程款72万元，尚欠4.5万元工程款未付。合同约定“当钢结构安装完毕，屋面板或墙体板任何一项到达施工现场付进度款25%（即225000元）。”并非是约定全部屋面板或墙体板都运到施工现场才支付该笔工程款，而是约定屋面板或墙面板任何一项到达施工现场即付进度款25%。因此，根本无需核定正大公司的施工工程量。二、一审判决程序错误。和信公司起诉正大公司既要求赔偿经济损失又要求支付违约金，一审法官在庭审中同意和信公司变更诉讼请求没有法律依据。综上，请求二审法院依法撤销新密市人民法院（2015）新密民一初字第101号民事判决书，依法判令和信公司支付正大公司工程款45000元，利息7813.69元（暂计算至立案之日，诉讼期间不停止计算），合计：52813.69元。本案相关诉讼费用均由和信公司承担。
和信公司答辩称，1、根据双方签订的施工合同中的包工包料的约定：屋面板、墙面板由正大公司购买并负责安装，正大公司上诉称屋面板、墙面板由我方购买或提供是不符合约定的；2、我方与王玉东签订的施工合同是包工但不包料，工料合计我方共支出525809.4元，前期支付给了正大公司72万元，我方共花费1245809.4元，这与当初签订的90万元是不符的，该花费远远超出了合同的约定，多出部分是我方的损失；3、正大公司称我方欠4.5万元的工程款未付，实际是由于正大公司未按施工合同中第7条的约定，造成未达到施工的标准，我方才没有支付4.5万元施工款，这是我方行使抗辩权的体现。
二审期间双方当事人均没有新的证据向法庭提交。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，和信公司与正大公司签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，对双方具有法律约束力。双方虽然在合同中约定了工期和付款办法，但双方并未按照合同全面履行，在对合同的理解出现不一致时，也未在事后达成任何书面补充协议。和信公司上诉称正大公司违约，但并未采取合同约定的违约措施，也未采取其他措施主张权利，而是继续付款，并且不是按合同约定的时间节点和数额付款，其在二审期间也未提供证据证明正大公司违约在前，且其同样存在未按工程进度付款的行为，故和信公司各项上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。正大公司上诉请求和信公司支付工程款45000元及利息7813.69元的主张，在二审中，虽双方均认可钢结构安装完毕，但因正大公司没有施工日志和施工进度记录，其在钢结构安装完毕后工程量无法计算，且无证据证明其工程量是否达到需要原告支付余款45000的标准，故其主张因证据不足，本院不予支持。正大公司上诉称一审判决程序错误，和信公司起诉正大公司既要求赔偿经济损失又要求支付违约金，一审法官在庭审中同意和信公司变更诉讼请求没有法律依据。但是在一审中，正大公司对和信公司变更诉讼请求在答辩时并未提出异议，视为其同意和信公司变更诉讼请求。
综上，和信公司和正大公司各项上诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6300元，由河南和信石料有限公司承担5800元，由河南省正大钢结构工程有限公司承担500元。
本判决为终审判决。
审判长 李继军
审判员 周 勇
审判员 刘贺峰
二〇一五年十一月十日
书记员 王子姣