河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终2448号
上诉人（原审原告）：王占杰，男，汉族，1977年7月7日生，住河南省开封市龙亭区。
委托诉讼代理人杨晓良，河南时代律师事务所律师。
委托诉讼代理人王好学，男，汉族，1951年12月13日生，住河南省开封市龙亭区。
上诉人（原审被告）：开封市博达建筑劳务有限公司。住所地：开封市劳动路东街**号。社会信用代码91410200076824452K。
法定代表人程方亮，董事长。
委托诉讼代理人李全永，河南春屹律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林州市二建集团建设有限公司。住所地：林州市开元区太行路**号。组织机构代码172445102。
法定代表人郭跃立，总经理。
委托诉讼代理人李静，公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：开封市市政管理处。住所地：开封市顺河区劳动路北段*号。组织机构代码416305924。
法定代表人王泗顺，处长。
委托诉讼代理人侯少轩，河南地依律师事务所律师。
上诉人王占杰因与上诉人开封市博达建筑劳务有限公司（以下简称博达公司）、林州市二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）、开封市市政管理处（以下简称市政管理处）建设工程施工合同纠纷一案不服开封市顺河回族区人民法院（以下简称一审法院）于2015年7月29日作出的（2015）顺民初字第178号民事判决提起上诉。本院审理后于2015年11月19日作出（2015）汴民终字第1587号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院重审后于2016年7月18日作出（2015）顺民初字第1278号民事判决，当事人均不服向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
王占杰上诉请求：撤销一审判决，改判支付工程款115万元。事实和理由：1、博达公司将工程第一标段的西郊商场桥至皮革××段以120万的价格转包给王占杰，王占杰承接该工程后如期完工并验收合格，博达公司仅支付了5万元工程款。2、一审判决认定了王占杰提交的检验申请批复单、验收报告，又采纳刘建科证言，前后矛盾，认定事实错误。3、一审法院组织当事人进行了现场勘验，但没有对现场勘验笔录质证，判决中也没有提及现场勘验情况，且没有对王占杰提交的工程量鉴定申请进行答复，程序违法。
博达公司上诉请求：撤销原判，驳回王占杰的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定在与王占杰的调解过程中博达公司同意支付王占杰工程款33万证据不足。该33万是城市管理局调解时建议的数额，而不是博达公司同意支付的数额。2、一审判决酌定博达公司支付王占杰45.1万的工程款证据不足。王占杰所施工的工程量最多四五万元，博达公司已经支付完毕。针对王占杰的上诉，博达公司辩称：1、本案的客观情况是王占杰使用泥浆泵进行了三四百米的清淤，施工日志和监理人员的调查笔录可以证明，由于王占杰使用泥浆泵达不到验收标准，由博达公司组织人员使用挖掘机等机械施工。2、检验报批表上显示申报人均是博达公司，没有王占杰的名字，王占杰使用泥浆泵清淤在施工日志上仅有九天的记载，王占杰不是本案实际施工人，其主张的工程款没有事实和法律依据。
林州二建上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、一审认定王占杰的施工费用为45.1万元没有事实和法律依据，王占杰与博达公司没有书面合同，并未结算，一审法院是依据双方调解确定王占杰工程款。2、王占杰的施工量，是博达公司与王占杰的纠纷，与林州二建无关。3、应首先确定王占杰的工程量，车辆清运淤泥时需要向相关部门办理手续，王占杰提供不出相关证据，没有工程量，不能计算工程款。针对王占杰的上诉，林州二建辩称，其将工程分包给博达公司，与王占杰没有合同关系，不应承担责任。
市政管理处上诉请求：撤销一审判决第三项内容。事实和理由：1、市政管理处是发包方，与王占杰不存在合同关系。2、王占杰请求市政管理处在欠付林州二建工程款范围内履行清偿义务，一审判令市政管理处直接支付王占杰10万元的工程款，超出了王占杰的诉讼请求。针对王占杰的上诉，市政管理处称其作为发包人仅在欠付林州二建工程款范围内对王占杰承担责任。
针对博达公司、林州二建、市政管理处的上诉，王占杰辩称：1、施工日志是博达公司单方制作，没有王占杰签字确认，不能作为证据使用。2、该工程确实有300米使用机械施工，机械费由王占杰支付。3、王占杰和博达公司之间有书面合同，合同拿到博达公司盖章，但章盖了没有不清楚。4、王占杰用泥浆泵将淤泥打烂后随河水冲走了。5、一审法院勘验现场时，双方确认了河道两边无法用机械施工。6、王占杰只要求市政管理处在未付工程款范围内承担责任。
王占杰向一审法院起诉请求：判令博达公司与林州二建共同偿还王占杰工程款115万元，并支付自2014年1月15日起至清偿完毕时止的利息；市政管理处在欠付工程款的范围内向王占杰履行清偿责任。
一审法院认定事实：2013年11月,市政管理处（发包人）将开封市黄汴河整治工程（二期）第一标段发包给林州二建（××），具体工程内容为开封市黄汴河截污工程（渠道清淤部分）,合同价款448.508869万元，双方签订的建设工程施工合同专用条款部分载明项目经理为杨卫东。2013年11月16日,林州二建与博达公司签订劳务承包合同，将开封市黄汴河整治工程（二期）第一标段图纸中的全部劳务、机械等工程量以180万元的价款承包给博达公司。合同涉及的工程南北段从东京大道到滨河××（西郊商场)桥，东西段从滨河××（西郊商场)桥到皮革厂桥。工程全长7600米左右。东西段从滨河××（西郊商场)桥→五一路桥→大南门桥→小南门桥→皮革厂桥。河道清淤工程总量表显示：清淤工程总量为105931.15立方米，其中南北段为59580.646立方米，东西段为46350.504立方米。以上事实由市政管理处与林州二建签订的建设工程施工合同、林州二建与博达公司签订的劳务承包合同、开封市黄汴河截污工程施工设计图予以证实。双方均认可该工程的监理方为河南省育兴建设工程管理有限公司，监理方安排现场监理人员为该公司职员邓云航。2013年11月王占杰与其父亲王好学到滨河路桥清淤指挥部，找到博达公司职员王洪涛,请求承包滨河路桥到皮革××段的清淤工程。商谈中王洪涛一直以杨卫东身份进行洽谈。对于施工方案和工程价款，双方最终未签订书面合同。诉讼中王占杰称当时口头约定工程价款为120万元。博达公司法定代表人程方亮称,没有口头约定过，只是听王洪涛说王占杰与王洪涛、李振（博达公司职员）、李庆乐（博达公司职员）在一块说的清淤的活从西郊商场到皮革厂桥一共56万元，包括清淤部分、清运部分；但王占杰干了几天，监理说不合格，之后让王占杰他们停下来了，随后由博达公司组织上机械开始清淤。庭审中王占杰及博达公司均认可博达公司已向王占杰支付工程款5.1万元。王占杰申请证人李某、王某1、丁某、汪某出庭为其作证，证明清淤工程系其施工并进行清运污泥。博达公司申请证人王某2、刘某、宋某、雷某出庭为其作证，证明清淤工程系其组织机械施工并进行清运污泥。博达公司提交了署名林州市二建集团建设有限公司的开封市黄汴河整治工程（二期）第一标段文件资料（施工资料）。资料显示清淤工程施工后先由博达公司聘请的技术人员刘建科测量，再由监理人员邓云航测量。每段工程施工完成后，由林州二建向监理公司提出清淤报验申请表，申请表中项目经理签字处系王洪涛顶替杨卫东签名，加盖林州市二建集团建设有限公司印章，审查意见栏监理工程师处签字系邓云航签字并加盖监理公司印章；之后监理公司出具检验申请批复单，批复单中监理工程师处签字系邓云航签字并加盖监理公司印章，项目负责人收到签字系刘建科（博达公司聘请人员）签字或王洪涛顶替杨卫东签名加盖林州市二建集团建设有限公司印章。资料中施工日记记载，清淤工程施工日期从2013年11月30日至2014年1月17日。其中本案所涉滨河××（西郊商场)桥至皮革××段自2013年12月15日开始施工，2013年12月15日至22日，2014年1月1日至2日均有王占杰方泥浆泵作业施工的记录。2013年12月17日施工日记中有记录“下午监理业主来检查，滨河路至五一路段泥浆泵清淤不彻底清淤翻工整改”的内容。施工日记记录人均为博达公司聘用人员李振。工程资料显示，清淤工程未有林州二建人员进行参与施工。以上事实由工程签证单、工程竣工报验申请表和批复单以及王占杰、程方亮当庭陈述、邓云航询问笔录予以证实。现场监理人员邓云航到庭接受询问时称其一直在现场监理，其证实博达公司当庭提交的开封市黄汴河截污工程施工设计图（复印件）是真实的。王占杰提交的清淤报验申请表和检验申请批复单上，监理工程师签字处邓云航的名字、落款时间以及审查意见均系其本人所写。邓云航同时证实从滨河路桥往东大概300、400米是王占杰带领大概10人施工，施工一星期左右。开始先用泥浆泵试试，经验收均不合格，最后全部返工，是博达公司调来挖掘机重新清淤。清淤工程主要靠机械施工，现场需要3、4台挖掘机都是博达公司组织的，只需要司机和操作人员，不需要太多人工。后来王占杰带了4、5个人一直在工地，王占杰的工作是博达公司安排的，干的都是辅助工作，一直干到2014年春节前工程结束。施工过程中博达公司的人加上王占杰的人总共20多人，没有王占杰所说30、40个人那么多。林州二建应派出的现场技术负责人即项目经理叫杨卫东，但杨卫东从未到过施工现场。参加各种会议以及杨卫东签字都是由博达公司职员王洪涛替名行使的。王占杰一直认为王洪涛就是杨卫东，直到第一次开庭审理时才查明，施工现场的杨卫东一直是王洪涛冒名顶替。庭后，王占杰父子也指认了一直冒充杨卫东的人是王洪涛。王洪涛本人接受询问也认可了其顶替杨卫东的事实。黄汴河清淤报验申请表、检验申请批复单上杨卫东的签字均系王洪涛代签。2014年1月14日，博达公司聘请的技术人员刘建科向王占杰出具证明，上面记载：黄汴河清淤工程滨河路桥到皮革××段，由王占杰施工，2014年1月14日验收合格。验收人：刘建科。2015年3月15日刘建科又向博达公司出具证明，上面记载：当时王占杰领了三个工人，带了两台泥浆泵在滨河路桥至五一××段清淤，干了大概300米，由于达不到技术要求就不再干了，剩余工程是程方亮组织人员和机械干完的。2014年11月25日，开封市城市管理局向王占杰出具回复函，函中记载“…10月28日，市市政管理处再次召集双方进行协商，杨卫东同意支付你们工程款33万元，你们只认可原信访数额56万元减少至54万元，双方分歧较大。近日，你们到省信访局上访后，要求杨卫东支付工程款又增加至115万元，双方分歧进一步扩大…请通过法律途径解决”。2015年6月，开封市市政管理处出具一情况说明，说明中记载“…2014年2月，王好学反映项目负责人杨卫东在黄汴河清淤工程中拖欠工程款，希望市政管理处协助解决…王好学自称杨卫东以56万元将西郊商场以东河道清淤分包给王占杰…市政管理处先后七八次召集杨卫东王占杰协商解决，每次协商王好学均参与并坚持56万元不容商议，对杨卫东提出的解决方案加以否定，一味要求杨卫东支付剩余51万元工程款，如不同意支付便是无协商诚意，并以此为由中途退场…2014年10月23日王好学就此纠纷又到市信访局上访，2014年10月28日市政管理处再次召集协商，杨卫东同意支付王占杰工程款33万元，但王好学只认可56万元减少2万元到54万元，双方分歧较大无法达成协议。…11月11日王好学到省信访部门，于11月12日到市信访局，并要求杨卫东支付工程款从54万元涨至120万元，理由是施工中另外清除了六座桥下污泥”。经询问市政管理处相关工作人员，其证实工程完工后，王占杰与其父亲王好学因讼争工程工程款问题多次到市政管理处、市城管局、省信访窗口上访，市政管理处工作人员多次召集双方协调工程款问题。在协调的过程中双方谈到过5万、10万、30万、50万。博达公司每次派出王洪涛（以杨卫东名义）参与调解，王洪涛均称无论给王占杰多少钱都得向程方亮汇报后再定。双方一直未达成一致意见。2014年10月份，省信访窗口发来信访函要求对此事作为信访问题处理。当月28日市政管理处工作人员再次召集双方协调工程款问题，协调过程既没有录音，也未制作笔录。后来市政管理处向上级主管单位开封市城市管理局汇报该信访案件时将当时召集双方协调的情况汇报了上去。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案王占杰与博达公司之间系因开封市黄汴河清淤工程施工中因工程款及实际施工方产生了纠纷，我国合同法第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式，本案双方在进行清淤施工过程中对工程价款、施工方案及施工分项均未进行书面合同约定，是形成本次纠纷的主要原因，对此纠纷，双方均有过错，均有责任。根据双方提交的证据，可以认定，在滨河路桥到皮革××段的清淤工程中，双方均进行了部分施工作业和清运污泥工作，对造成具体工程价款难以确定的责任，双方应各自承担相应的责任。本案王占杰主张双方口头约定工程价款为120万元的证据不足，不予支持。结合王占杰在工程结束后至起诉前的信访过程、请求市政管理处协调过程的相关事实及市政管理处、开封市城市管理局出具的文字说明，对王占杰要求支付工程款56万元，博达公司同意支付工程款33万元的事实予以采信。本案林州二建将所中标的清淤工程以全部机械和劳务分包的形式转包给博达公司，其中标合同中约定的应派出项目经理杨卫东从未到过现场，所有工作及签字全由博达公司王洪涛顶替签名，对此林州二建应承担相应的责任。本案市政管理处将市政工程发包给林州二建，施工中未对项目经理杨卫东真实身份进行核对和确认，疏于管理,即使在后来的检查和验收时也未进行纠正，对此市政管理处亦应承担相应的责任。本案王占杰的工程价款在56万元至33万元之间确定为宜，认定王占杰工程价款为45.1万元。结合各自过错，以博达公司承担15.1万元（扣除已支付的5.1万元应再支付10万元），林州二建承担20万元，市政管理处承担10万元为宜。关于利息，由于双方一直因工程款数额产生争议，结合各自过错，对王占杰要求支付利息的请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经该院审判委员会讨论，判决：一、开封市博达建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起3日内向王占杰支付工程款10万元。二、林州市二建集团建设有限公司于判决发生法律效力之日起3日内向王占杰支付工程款20万元。三、开封市市政管理处于判决发生法律效力之日起3日内向王占杰支付工程款10万。四、驳回王占杰其他诉讼请求。
本院经审理查明:王占杰一审时提交的《黄汴河清淤报验表》及《检验申请批复单》[原件见（2015）顺民初字第178号卷宗正卷12第1、2、4、6、7、9、10、11页]显示，开封市黄汴河整治工程（二期）第一标段东西段从滨河××（西郊商场)桥→五一路桥→大南门桥→小南门桥→皮革厂桥已完成工作，先后于2013年12月19日、2014年1月4日、2014年1月14日通过林州二建和监理方河南省育兴建设工程管理有限公司验收。市政管理处欠林州二建工程款123.9万元，林州二建欠博达公司工程款53万元。另查明，博达公司属于二级劳务承包企业。市政管理处与林州二建签订的建设工程施工合同、林州二建与博达公司签订的劳务承包合同（二审时博达公司称该标的额不含税）、博达公司向王占杰付款金额、开封市黄汴河截污工程施工设计图及河道清淤工程总量105931.15立方米（其中南北段为59580.646立方米，东西段为46350.504立方米）等事实与一审查明事实相同。
本院认为，王占杰虽然未与博达公司签订书面施工合同，但其提交的《黄汴河清淤报验表》及《检验申请批复单》，能够证明其为开封市黄汴河整治工程（二期）第一标段东西段清淤工程实际施工人，存在施工合同关系，王占杰应得到相应的工程价款。关于工程价款的数额，王占杰主张其与博达公司约定的工程价款为120万元，但未提交相应证据，博达公司又不予认可，王占杰该主张不能成立。博达公司将工程转给王占杰施工，必然商定了工程价款，对工程价款也负有举证义务。鉴于博达公司亦未举证，本院参照博达公司与林州二建之间合同标的额180万元及清淤工程总量与王占杰所提交的验收单相对应的清淤工程量，扣除博达公司必要的管理费用后，确定王占杰应得到的工程款。具体计算办法是：开封市黄汴河整治工程（二期）第一标段东西段清淤工程量为46350.504立方米，占第一标段全段清淤总工程量105931.15立方米的比例为43.76％，工程价款应为78.768万元（180万元×43.76％）。关于管理费用，博达公司虽然提供了其资质证书，但未提供管理费取费标准，本院酌定按照5％的比例提取管理费用，博达公司应提取的管理费用为3.9384万元。扣除已付工程款5.1万元，博达公司还应支付王占杰工程款69.7296万元（78.7683.93845.1）。王占杰超出69.7296万元的请求，本院予以驳回。开封市博达建筑劳务有限公司关于其不应当承担付款责任的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。开封市市政管理处、林州市二建集团建设有限公司分别作为合同的发包人和××（转包人）应在欠付工程款范围内向实际施工人王占杰承担责任。故林州市二建集团建设有限公司关于其不承担责任的理由，不能成立，开封市市政管理处的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上所述，一审判决关于工程量的认定和法律适用错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销开封市顺河回族区人民法院（2015）顺民初字第1278号民事判决。
二、开封市博达建筑劳务有限公司于本判决生效后10日内向王占杰支付工程款69.7296万元。
三、林州市二建集团建设有限公司对前述判决第二项给付义务在欠付开封市博达建筑劳务有限公司工程款53万元范围内承担责任。
四、开封市市政管理处对前述判决第二项给付义务欠付林州市二建集团建设有限公司工程款范围内承担53万元的责任。
五、驳回王占杰的其他诉讼请求。
六、驳回开封市博达建筑劳务有限公司和林州市二建集团建设有限公司的上诉请求。
履行前述判决第三、四项义务时，林州市二建集团建设有限公司与开封市市政管理处责任总和不超过53万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各15150元，开封市博达建筑劳务有限公司承担10773元，王占杰承担4377元（王占杰应预交的一、二审案件受理费已准予缓交，执行时补交，优先从执行款中扣除）。林州市二建集团建设有限公司、开封市市政管理处交纳的二审案件受理费予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 王有奎
审判员 贺 萍
审判员 周超举
二〇一六年十二月六日
书记员 何会敏