广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终10716号
上诉人（原审原告）：周金生，男，汉族，1963年5月30日出生，住湖北省武汉市新洲区。
委托诉讼代理人：卢荣，广东道邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东顺德双升矿业粉末有限公司,住所地广东省佛山市顺德区杏坛镇安富工业区39号之三。
法定代表人：李多林，经理。
委托诉讼代理人：陈国飞，广东仲马律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗浚华，广东仲马律师事务所实习律师。
上诉人周金生与上诉人广东顺德双升矿业粉末有限公司（以下简称双升公司）因劳动争议纠纷一案，双方均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初7692号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：“一、被告广东顺德双升矿业粉末有限公司于本判决发生法律效力之日起三日向原告周金生支付拖欠的工资9043.4元；二、被告广东顺德双升矿业粉末有限公司于本判决发生法律效力之日起三日向原告周金生支付违法解除劳动关系的赔偿金9825元；三、被告广东顺德双升矿业粉末有限公司于本判决发生法律效力之日起三日向原告周金生支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额32750元；四、驳回原告周金生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半计算为5元，本院准许免交。”
周金生不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：一、一审判决认定王炳秀的转账备注系“拨款”、“还款”、“采购款”等，无法认定为工资，故认定周金生的工资为6550元/月，而非月薪25000元，属于认定事实错误。第一，关于本案中王炳秀的身份问题。一审中双升公司对其身份是刻意隐瞒和回避的，在对《周金生30万年薪发放情况》进行质证时，双升公司的质证意见为否认王炳秀与本案的关联性，表示对王炳秀不知情。但在提交三份银行转账凭证时，又主动称王炳秀是公司普通员工，二者前后表述相互矛盾，实际上王炳秀并非公司普通员工，而是双升公司法定代表人李多林的妻子，其直接参与公司的经营管理。理由如下：1.本案中的《车辆借用协议》中，公司出借人的代表系王炳秀，价值200000元左右的车辆，以公司名义借出去，按常理是公司的法人代表签名，或者至少是公司经理以上人员代签，故可推定王炳秀是公司员工。2.双升公司提交的银行转账凭证中显示转账人的账户系王炳秀，转账金额分别为：30000元、40000元、50000元、101566元。如若王炳秀仅是公司一般员工，作为一般员工有权代替公司支付拨款与常理不符。公司小金额的工资都尚需通过正规的财务转账，大金额的所谓“拨款”、“还款”、“采购款”却可以不经财务，让一般员工代为发放，王炳秀的职权显然不是一般普通员工可以行使的权限。3.一审法院对王炳秀的身份进行直接询问，双升公司并未回应。事实上，双升公司完全清楚该事实，但其并未提供任何证据予以否认。第二、王炳秀转账给周金生的四笔款项的性质。（一）王炳秀系代公司向周金生支付款项。从王炳秀代表公司出借价值200000元左右的车辆、公司向客户发出的《员工离职声明》中作为代替总经理周金生的联系人、以及该四笔大额转账金额可知，与周金生有关的该组证据的相对人本应该是双升公司，然而其公司代表均系王炳秀，因此王炳秀系代表公司向周金生支付款项。（二）王炳秀向周金生支付的款项属于劳动者的年薪工资。理由如下：1.周金生与王炳秀不存在任何的个人借款，本案也没有任何的证据显示双方存在个人的债权债务。2.双升公司辩称，王炳秀的转账备注系“拨款”、“还款”、“采购款”等是公司的运营资金并非工资，存在明显的逻辑错误。首先，周金生与王炳秀不存在任何的个人借款，因此所谓的“还款”没有事实依据，系转账人王炳秀单方杜撰伪造事实的行为。其次，双升公司具备完善的财务制度和行政管理制度，亦配备有相应的财务人员和行政人员，若真实存在“拨款”、“采购款”的事项，应该由公司财务人员通过公司的对公账户拨款，而非通过王炳秀的个人账户。再次，周金生强调声明双升公司从来没有向其支付过任何的“拨款”、“还款”、“采购款”，既然双升公司主张系“拨款”、“还款”、“采购款”，双升公司应举证证明其主张。最后，根据银行转账系统的设定，转账单上的备注，在转账时仅能由转账人王炳秀单方操作备注，收款人周金生并不能作任何操作，不可能对款项性质提出异议。另外，双升公司认为周金生在收到上述几笔大额工资后并没有提出异议，应认定该款项性质并非工资是错误的，一审法院不能仅仅根据备注内容，在没有详细调查事实和其他证据佐证的情况下，就认定该款项的性质系“拨款”、还款”、“采购款”。3.周金生提交的双升公司通过银行转账和现金支付的凭证计算出其年薪合计为300000.78元/年。周金生于2015年7月24日入职，截止至2016年7月23日，双升公司通过现金方式和银行转账方式向其发放工资。其中，现金发放部分公司均予以确认，而银行转账部分，系通过公司员工麦雪莺（行政兼财务）和王炳秀（其另一身份为双升公司法定代表人的妻子，系公司实际控制人之一）银行账号转账，现金和转账金额共计300000.78元，与周金生陈述的年薪300000元完全吻合。4.公司提交的工资单仅能证明其工资中的基本工资部分，不能证实周金生的全部实际工资收入情况。5.周金生系公司总经理，薪资按照年薪计算完全符合行业习惯，折合25000元/月的月薪也符合行业标准。相反，公司所述周金生工资仅6000元/月与事实不符。二、一审法院计算双升公司拖欠的工资数额有误。截止2016年10月28日，该公司尚拖欠周金生2016年7月份工资6666.7元，8月份工资19000元，9月份工资19000元，10月份工资25000元，合计69666.7元。三、一审法院计算的未订立书面劳动合同二倍工资差额有误。双升公司没有与周金生签订书面的劳动合同，应当向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。（一）周金生与双升公司之间存在事实上的劳动关系，本案中，无论是双升公司提交的部分工资签收单，还是记载双升公司按月发放给周金生部分工资的银行流水记录，以及双升公司提交的《员工入职登记表》，均可以认定一个事实即周金生与双升公司之间存在事实上的劳动关系。（二）双升公司未依法与周金生签订书面的劳动合同。第一，结合本案的事实、周金生的陈述，以及双升公司无法提交双方签订的《劳动合同书》可以认定双升公司未依法与周金生签订书面劳动合同的事实。第二，本案中，双升公司提交的《员工入职登记表》与书面的劳动合同具有本质的区别，无论从形式、持有方式、内容、性质、作用的角度讲,其本质上不具备劳动合同的所有必备要素，不能等同于劳动合同，更不能视为双方已经签订了书面的劳动合同。四、一审法院计算经济赔偿金数额有误，双升公司应当按照周金生月薪25000元的标准支付违法解除劳动关系的赔偿金，双升公司提交《合作协议》、《名片》等拟证明双方的劳动关系于2016年9月30日己自动解除，该观点不符合事实，存在逻辑错误。事实上，周金生与双升公司的劳动关系在2016年10月28日由双升公司违法解除的，周金生提供的《员工离职声明》已经充分证明了双升公司存在违法解除的事实。综上，周金生特提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.双升公司向周金生支付拖欠的工资69666.7元；3.双升公司向周金生支付无故解除劳动关系的经济补偿金37500元；4.双升公司向周金生支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额275000元。
针对周金生的上诉，双升公司表示答辩意见与其上诉意见一致。
双升公司亦不服原审判决，向本院提起上诉,其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审判决认定事实所依据的证据是不真实的，《员工离职声明》属于周金生自行单方制作，不能以此推断双升公司于2016年10月28日与周金生解除劳动关系的事实。而相反，2016年9月30日，周金生与凯里市双林矿业有限公司签订《合作协议》时，表明双方的劳动关系终止，转为合作关系，虽然签订的主体不是双升公司，但凯里市双林矿业有限公司与双升公司是关联企业，两个公司共用一套人马，双升公司是凯里市双林矿业有限公司的分公司无异，周金生提交的证据《名片》也显示，周金生也是凯里市双林矿业有限公司的员工，名片上印有两间公司的名称。因此，一审法院以主体不同作出认定是错误的。另外，根据《凯里农村商业银行凭证》记载，2016年9月3日，财务王炳秀转账给周金生40000元“工资及退休金”,表明双方的劳动关系终止是在2016年9月份。据此，按时间作顺序还原的事实是：（一）2016年9月初,周金生与公司总经理李多林在电话协商解除劳动关系，转为合作关系，由公司一次性支付经济补偿40000元；（二）2016年9月月底，周金生从顺德双升公司前往凯里市双林矿业有限公司，9月30日签订《合作协议》；（三）2016年10月份，周金生已自行开展业务，并于2016年10月26日与贵州麻江贵祥矿业贸易有限公司签订《产品代理销售合同》，代理其他公司的产品销售。因此，一审判决中的各项赔偿应先减除己经支付的40000元退休金。二、双升公司并未拖欠周金生的工资，一审法院认为2016年2月、8月、9月、10月双升公司未足额支付工资是错误的。首先，双方9月份己终止劳动关系。其次,2月份、8月份、9月份工资双升公司已足额支付，周金生在签收3月份至7月份的工资时一直未提出异议，仍继续工作至2016年9月份。三、一审法院认定未签订书面劳动合同的二倍工资差额应该是32569.43元，却以双升公司未对仲裁结果提出起诉而认定32750元是错误的。四、双升公司与周金生入职时所签订的《员工入职登记表》，具备劳动合同的必备条款，如主体、岗位、工资待遇、入职时间等，应视为双方已经签订书面的劳动合同。五、一审法院采信周金生的手机照片与员工离职声明，认定双升公司违法解雇是错误的，而且与客观事实不相符。综上，双升公司特提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.判决双升公司无须向周金生支付拖欠的工资9043.4元、违法解除劳动关系赔偿金9825元、未订立书面劳动合同的二倍工资差额32750元。
针对双升公司的上诉，周金生答辩称：答辩意见与周金生的上诉意见一致。另外，补充一点：双方劳动关系的解除时间是2016年10月28日，由双升公司书面通知其客户可以推断。
周金生在二审期间提交了录音光盘及相关文字材料说明，拟证明双升公司的法定代表人李多林与周金生的通话中，李多林承认双升公司拖欠周金生工资的事实。经质证，双升公司对证据的真实性予以确认，但认为该证据是双方发生劳动争议后，周金生通过非法手段进行采集的，不属于新证据，该录音无法证明双升公司确认存在拖欠周金生工资的事实，对其证明内容不予确认；另外，该证据可以证明周金生存在侵占双升公司500000元公款的情形。双升公司在二审期间提交了转账凭证，拟证明双方劳动关系于2016年9月解除后，双升公司于2016年9月3日向周金生一次性支付补偿金40000元。经质证，周金生对证据的真实性予以确认，认为该证据对工资的记载是正确的，该款项属于周金生应收工资收入，并非退休金，款项性质的注释属于双升公司单方行为，周金生不予确认。经当事人举证、质证，周金生与双升公司对各自所提交证据的真实性均无异议，本院对双方当事人所提交证据的真实性予以确认。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明，双升公司于2016年9月3日通过王炳秀的银行账户向周金生支付40000元，转账用途注明为：工资及退休金。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。综合双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本院对本案的争议焦点评析如下。
关于周金生每月工资标准的问题。首先，周金生主张双方口头约定其年薪按照300000元计算，折合每月工资为25000元，其中每月工资6000元通过双升公司财务麦雪莺的银行账户每月向其固定发放，另外每月岗位津贴19000元通过双升公司法定代表人李多林妻子王炳秀的银行账户不定期向其发放，岗位津贴需按照工作年度在年底前全部结清完毕。周金生对其主张提交了个人账户交易明细予以证明。双升公司对周金生关于其每月工资为25000元的主张不予确认，认为双方在周金生入职时填写的员工入职登记表已经就劳动者的每月薪酬待遇进行了约定，周金生每月工资标准约定为试用期一个月每月6000元，试用期满后转为每月6550元含代购社保，周金生每月收取上述工资均有其本人签名确认的工资条予以证明。周金生入职应聘的职务为总经理，由于公司当时刚成立，公司事务均由周金生负责，双升公司实际是公司法定代表人李多林开办的贵州省凯里市双林矿业有限公司（以下简称双林公司）在佛山市顺德区设立的子公司，双升公司设立初期的日常开支采购由双林公司向双升公司予以拨款或者先由周金生予以代付，其后报数给老板李多林，经核对无误后，由李多林通过其妻子王炳秀的银行账户还款结数。双升公司对其主张提供员工入职登记表、工资条和银行转账凭证予以证明。周金生对双升公司提供的上述证据的真实性并无异议，但认为工资条反映的只是劳动者的基本工资，王炳秀银行转账凭证显示的款项就是周金生的岗位津贴。其次，依照《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，因工资支付发生争议的，由用人单位负举证责任。本案中，虽然双方当事人没有签订劳动合同对周金生的薪酬待遇标准进行书面约定，但结合员工入职登记表、工资条和银行账户交易明细显示，双方当事人对周金生试用期满后每月应当收取6550元工资的事实是没有异议的，应视为双方通过事实的履行对周金生试用期满后每月工资标准为6550元进行了约定。此外，周金生主张双升公司在一审诉讼中提交的银行凭证所记载的款项即为其岗位津贴，但银行凭证记载的款项性质为“拨款”、“还款”或“采购款”，未能显示款项性质为薪酬待遇的性质。由于周金生提供的录音资料等证据未能证明双方存在岗位津贴的约定，故本院对该录音资料的关联性不予确认，且双升公司就周金生的每月工资收入提交双方确认的工资条予以证明，劳动者的每月工资数额已经超过2016年度佛山地区职工社平工资5589元/月的水平，应视为双升公司作为用人单位已经就劳动者的工资数额完成了举证责任。因此，周金生应当对其每月工资数额的主张承担举证不能的不利后果。原审判决认定周金生试用期期满后的工资标准为6550元/月并无不当，本院予以确认。
关于双方劳动关系存续期间的问题。首先，双方当事人对周金生的入职时间为2015年7月24日均无异议，本院予以确认。其次，关于周金生离职时间的问题。双升公司主张离职时间为2016年9月30日，即在周金生与双林公司签订合作协议时与双升公司的劳动关系自行终止，周金生则主张双方劳动关系于2016年10月28日解除。本院认为，周金生与双林公司签订合作协议并不必然导致与双升公司劳动关系的终止，且结合双升公司关于王炳秀在2016年10月13日向周金生拨款的款项性质属于双升公司经营性开支的陈述，双升公司主张双方劳动关系于2016年9月30日解除与常理不符，本院不予采信。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位应当对劳动者的工作期限承担举证责任。由于双升公司未能提供证据证明劳动者离职的时间，故本院采信周金生的主张，认定双方劳动关系于2016年10月28日解除。原审判决认定周金生与双升公司在2015年7月24日至2016年10月28日期间存在劳动关系正确，本院予以维持。
关于双升公司是否足额支付工资的问题。如前所述，本院认定周金生试用期满后的工资标准为6550元/月，根据双方当事人提供的银行流水及工资条显示，双升公司通过现金或银行转账方式向周金生足额支付了2015年7月至2016年1月、2016年3月及2016年7月的工资，在2016年2月、8月、9月、10月分别支付了工资5156.6元、6000元、6000元、0元。双升公司在二审庭审期间提交银行转账凭证一份，证明王炳秀于2016年9月3日向周金生支付了40000元的款项，款项用途为工资及退休金。周金生确认收到上述款项，但认为该款项性质为岗位津贴，由于周金生对其主张未能提供相关证据予以佐证，本院对其主张不予支持。因此，应当视双升公司对周金生2016年8月之前的工资已经补足，双升公司仅对周金生2016年9月、10月的工资承担支付责任。经核算，双升公司应当向周金生支付拖欠工资7100元。由于双升公司在二审期间提交了新的证据，导致二审处理结果改判，不应当视为原审判决处理有误。
关于双升公司是否应当向周金生支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。首先，周金生主张双升公司单方违法解除与其劳动关系，并提供《员工离职声明》复印件予以证明。经审查，该声明只有复印件，周金生未能提供证据原件予以核对，且周金生主张该声明来源于双升公司的客户提供，但未能提供证据予以佐证，该声明的证明力存疑，本院不予采信。此外，从《员工离职声明》的内容显示，也未能证明双方解除劳动关系的原因。综上，周金生未能提供证据证明双升公司存在单方违法解除与其劳动关系的行为。其次，双升公司主张周金生提出而双方协商一致解除劳动关系，但双升公司对其主张亦未能提供证据予以证明，依法应当承担举证不能的责任。在劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因的前提下，劳动者的离职原因可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。因此，在双升公司与周金生均无法提供证据证明双方劳动关系解除原因的前提下，本院认定双方劳动关系解除的原因属于双升公司提出且经双方协商一致解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。此外，双升公司主张应当将该公司于2016年9月3日向周金生支付的退休金抵销其应支付的经济补偿款项。本院认为，由于退休金与解除劳动关系的经济补偿分别属于不同法律性质的款项，双升公司的主张没有法律依据，本院对双升公司的主张不予支持。经核算，双升公司应当向周金生支付解除劳动关系的经济补偿9825元。原审判决双升公司应当向周金生支付违法解除劳动关系的赔偿金不当，本院予以纠正。但由于认定双升公司应当向周金生支付的数额一致，不影响案件的最终处理结果。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位应在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同，否则其应承担支付二倍工资差额的法律责任。该法第十七条同时规定了诸如劳动期限、工作内容、劳动保护和条件、劳动报酬等劳动合同的必备条款以及劳资双方可自行约定的其他事项。经审查，双升公司提供的员工入职登记表未就劳动合同必备的要素达成一致意见，欠缺基本的劳动合同内容，该入职登记表不具备劳动合同的性质，不能视为双方已签订书面劳动合同。因此，双升公司的主张不成立，本院不予采纳。由于周金生应聘的职务为总经理，且结合庭审双方的陈述和相关证据，周金生实际负责双升公司的全面运营，其本人应对公司劳动者劳动合同的签订负有管理职责，故周金生对没有签订劳动合同应负有过错责任，其主张未订立书面劳动合同的二倍工资差额没有法律依据。由于仲裁裁决双升公司应当向周金生支付的二倍工资差额为32750元，双升公司对此没有起诉，应视为服裁，本院予以确认。故原审判决双升公司应当向周金生支付未签订劳动合同的二倍工资差额32750元正确，本院予以维持。
综上，原审判决对于工资数额的认定事实有误，因二审期间双升公司提交了新证据导致改判，原审不属错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初7692号民事判决第三、四项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初7692号民事判决第一项为：广东顺德双升矿业粉末有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向周金生支付拖欠工资7100元；
三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初7692号民事判决第二项为：广东顺德双升矿业粉末有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向周金生支付解除劳动关系的经济补偿9825元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半计为5元，原审准予免交；二审案件受理费10元，由上诉人广东顺德双升矿业粉末有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 川
审判员 谢达辉
审判员 钟 玲
二〇一七年十二月二十五日
书记员 罗淇升