山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁行终1385号
上诉人（原审原告）王文国，男，1966年4月24日出生，汉族，住日照市东港区。
被上诉人（原审被告）日照市人民政府，住所地日照市东港区北京路198号。
法定代表人齐家滨，市长。
委托代理人郭强，日照市人民政府工作人员。
委托代理人李兴民，日照市人民政府工作人员。
被上诉人（原审被告）日照市东港区卧龙山街道办事处，住所地日照市东港区山海天路中段。
法定代表人孔庆峰，主任。
委托代理人房祥慧，山东舜铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）日照山海天旅游度假区综合行政执法局，住所地日照市东港区太公岛一路23号。
法定代表人王永波，局长。
委托代理人张晓峰，日照山海天旅游度假区综合行政执法局工作人员。
委托代理人孙友兴，山东舜铭律师事务所律师。
原审原告王文国因诉原审被告日照市人民政府（以下简称市政府）、日照市东港区卧龙山街道办事处（以下简称卧龙山街道办事处）、日照山海天旅游度假区综合行政执法局（以下简称山海天行政执法局）行政强拆及行政赔偿一案，不服日照市中级人民法院于2017年3月10日作出的（2016）鲁11行赔初7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审原告王文国向原审法院起诉称，原告系日照市东港区秦楼街道任家台村（以下简称任家台村）村民，2013年经任家台村村民委员会同意后，在任家台村171号建设钢结构房屋用于经营使用。2015年10月18日，在被告市政府的统一部署下，被告山海天行政执法局和被告卧龙山街道办事处工作人员未经原告同意、也未履行示定手续强行将原告的房屋及附属设施强行拆除，并造成原告室内物品严重损坏。房屋被强拆后，原告曾向卧龙山街道办事处信访，答复称拆除行为系由市政府统一部署，山海天旅游度假区具体组织实施，根据1996年7月日照市委、市政府作出的《关于山海天旅游度假区开发建设有关问题的决定》，山海天旅游度假区作为日照市委、市政府的派出机构，其行为后果依法应由被告市政府承担。原告认为，被告未经法定程序，对原告建设的房屋、附属设施实施强制拆除，并造成原告房屋及附属设施、室内物品等全部损坏，上述强制拆除行为主要事实依据不足，程序违法，适用法律错误，且被告不具有实施强拆行为的主体资格，原告为维护自身合法权益，提起行政诉讼，1、请求确认被告于2015年10月18日强制拆除原告的房屋、附属设施、破坏室内外设施、设备和物品的行政行为违法，2、请求对被拆除房屋及附属设施恢复原状，并赔偿经济损失28万元，诉讼费用由被告承担。
原审法院审理查明，原告王文国系任家台村村民，原告于2013年在任家台村村前、碧海路以北、中区三街西最前户建设钢结构、砖混结构房屋用于渔家乐经营，原告主张该房屋建设面积约240平方米，但未提供相关证据证明其主张。被告卧龙山街道办事处主张该房屋面积约100平方米，被告卧龙山街道办事处提供了任家台村委会的书面证明用以证明其上述主张。2015年10月18日，原告的涉案房屋被拆除。
原审法院另查明，原告在本村另有合法宅基地及宅基地上房屋一处，涉案被拆除的房屋与其合法宅基地上房屋联在一起。2015年9月22日，任家台村委会出具证明：“兹证明我村从未批准王文国在其现有住宅前的空地上搞建设。”同日，卧龙山街道办事处出具说明：“经查阅，从东港区秦楼街道办事处转至我街道2009年至2013年期间的有关建设土地和规划许可的材料，自2009年1月1日起至今，从未接到任家台村村委、村民提报过申请建设用地和申请办理建设工程规划许可，也没有批准和向上级机关提报过建设用地申请和建设工程规划许可申请（在该村区域内），期间在任家台村进行的建筑物、构筑物和其他工程建设，均属违法建筑。”2015年9月28日，日照市规划局出具说明：“山海天旅游度假区管理委员会：经查阅有关规划许可的档案材料，自2009年1月1日起至今，规划部门从未接到日照市东港区秦楼街道任家台村村民提报过办理建设工程规划许可申请（在该村区域内），也没有给该村村民办理过该村区域内建设工程规划许可证，期间该村村民在日照市东港区秦楼街道任家台村进行的建筑物、构筑物和其他工程建设，均未取得建设工程规划许可证，依照《中华人民共和国城乡规划法》有关规定，属违法建设。”
原审法院再查明，2015年10月14日，山海天行政执法局向王文国下发日山综执改字（2015）第010072号责令改正违法行为通知书，内容为：王文国，经查，你（单位）在碧海路北侧乱搭乱建、擅自设置灯箱广告。上述行为违反了《山东省城镇容貌和环境卫生管理办法》第十七条、第十八条、第二十四条、第二十五条之规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《山东省城镇容貌和环境卫生管理办法》第五十条第三项、第四项、第九项、第五十一条第八项、第五十四条规定，现责令你（单位）立即改正上述违法行为。卧龙山街道办事处提交的电子照片及打印照片显示，王文国夫妇正在其房屋的拆除现场搬离附属设施及室内物品，室外院内堆放着附属设施和室内物品。王文国本人庭审中认可照片中手持铁管的系其本人，穿蓝色衣服的系其妻子。但原告不认可系其自行搬离附属设施和室内物品，原告陈述系被告卧龙山街道办事处干部指挥自己搬物品。张爱国出庭作证证实原告王文国将拆下来的废铁变卖给张爱国并收益2000元的事实。本案审理过程中，原告王文国向法院申请财产损失评估，被告市政府、卧龙山街道办事处对该申请均不予认可，认为原告房屋被拆除没有任何损失，原告不应提出财产损失评估申请；被告山海天行政执法局认为涉案房屋拆除后，原告已重建房屋，无法组织评估，对其财产损失评估申请，不应予以准许。
原审法院认为，本案各方当事人主要存在以下争议：一、涉案房屋的拆除主体；二、涉案房屋是否属于违法建筑；三、涉案拆除行为是否合法；四、原告的行政赔偿请求是否成立。
关于第一个争议问题即涉案房屋的拆除主体问题。综合分析原告王文国和被告卧龙山街道办事处提交的证据来看，原告提交了卧龙山街道办事处关于任家台村任守克等信访事项的信访答复意见书、卧龙山街道办事处创城办公室宣传册《创城，我们在一线》。信访答复意见书中载明：“山海天联合执法工作组于2015年10月16日起对任家台村开展了创城突出问题集中整治行动。”“此次集中整治活动由日照市政府统一部署，山海天旅游度假区具体组织实施。强制拆除工作由山海天行政执法局依据《中华人民共和国行政强制法》第十二条第四款规定依法执行。集中活动期间，抽调了区直机关和卧龙山街道办事处部分工作人员参与相关工作。”卧龙山街道办事处创城办公室宣传册“前言”载明：“从10月7日开始，卧龙山街道对44个村深入开展环境综合整治活动，集中对16个村开展了创城突出问题集中整治、拆除民俗村违法建筑等行动”、“从10月7日到11月10日，连续一个多月的集中专项整治，先后完成任家台等15个村的拆违工作。”宣传册第九页载有任家台村拆除现场照片。同时，被告卧龙山街道办事处提供的视频资料、照片和日照市万达市政园林工程有限公司提供工程机械作业情况明细显示，卧龙山街道办事处组织了大型设备在协助拆除涉案房屋，组织了工作人员在搬离室内物品。原、被告提交的上述证据相互关联、相互印证，能够形成证据链条，可以证明卧龙山街道办事处于2015年10月18日实施了涉案房屋的拆除行为。被告卧龙山街道办事处关于“其未实施涉案房屋拆除行为”的辩解意见与事实不符，法院不予采信。
对于市政府是否实施了涉案房屋拆除行为的问题，从各方提供的证据来看，没有任何证据能够证明市政府实施了涉案房屋的拆除行为，原告虽主张涉案房屋的拆除系在市政府的统一部署下进行，但没有证据证明市政府组织或者实施了涉案房屋的拆除。从各方提交的涉案证据来分析，原告亦没有证据证明日照山海天旅游度假区管理委员会实施了涉案房屋的拆除行为，故亦不能因日照山海天旅游度假区管理委员会的主体资格问题，而要求市政府承担拆除涉案房屋的主体责任。
对于山海天行政执法局是否实施了涉案房屋拆除行为的问题，从各方提供的证据来看，虽然山海天行政执法局曾于2015年10月14日向王文国下发日山综执改字（2015）第010072号责令改正违法行为通知书，但原告未提交证据证实山海天行政执法局实际实施了涉案房屋的拆除行为，故在没有其他证据予以佐证的情况下，不能认定山海天行政执法局系涉案房屋的拆除主体。
关于第二个争议问题即涉案房屋是否属于违法建筑的问题。原告建设涉案房屋的情形不符合《山东省城乡规划条例》第五十七条、第五十八条、第五十九条所规定的情形，故本案不适用《山东省城乡规划条例》。涉案房屋建设于《中华人民共和国城乡规划法》实施之后，故对于涉案房屋是否属于违法建筑的认定应适用《中华人民共和国城乡规划法》，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。对于违法建筑认定过程中能否限期改正的认定，不仅要考虑行政审批程序，还应考量该房屋形成的原因、规划是否合法、能否消除影响等因素。原告涉案房屋的建设未经任何行政审批程序，且原告在本村有合法的宅基地及房屋，从被告卧龙山街道办事处提交的任家台村委会证明、卧龙山街道办事处说明和日照市规划局的说明来看，原告建设涉案房屋未经规划主管部门批准，亦未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，且原告亦未能提交证据证明其建设涉案房屋已取得上述相关规划许可，其建设亦不符合规划，涉案违法建设不能通过限期改正的方式纠正。被告卧龙山街道办事处提交的关于原告涉案房屋系违法建设的证明并无不当。
关于第三个争议问题即涉案拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，县级以上人民政府城建规划部门若认为行政相对人私自违法建设，应首先作出行政处罚决定，行政相对人在法定期限内既不诉讼又不复议，且不履行行政处罚决定的，县级以上人民政府应责成相关部门予以强制执行，但有权行政机关应书面催告义务人履行义务，义务人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，义务人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，有权行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达义务人后，行政机关应予以公告，限期义务人自行拆除；义务人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。而本案被告卧龙山街道办事处未履行《中华人民共和国行政强制法》中规定的法定程序，系程序违法。故对原告请求确认被告卧龙山街道办事处强制拆除原告房屋及附属设施行政行为违法的主张，法院予以支持。被告卧龙山街道办事处在拆除涉案房屋前已将室内外设施设备和室内物品搬离，原告未提供证据证明被告卧龙山街道办事处在拆除涉案房屋时存在破坏、毁损室内外设施设备和室内物品的行政行为。
关于第四个争议焦点原告的行政赔偿请求能否成立的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，公民、法人和其他组织取得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员行使职权行为的侵害为前提条件。同时，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条（八）项规定，对于强制拆除过程中的财产损害，按照直接损失予以赔偿。故本案卧龙山街道办事处的拆除涉案房屋的行为虽被确认违法，但原告就其违法建设即涉案房屋本身的价值及因建设涉案房屋所需要的吊车费、人工费用提出行政赔偿请求的，法院不予支持。
关于原告主张的室内外附属设施、室内物品损失的行政赔偿，综合分析原告王文国和被告卧龙山街道办事处所提交的证据来看，原告提交的拆除前后的照片、光盘及拆除财产清单不能证明原告主张的上述损失存在，因涉案房屋已被拆除，相关附属设施及室内物品已搬离且原告已新建房屋，原告又未提交附属设施、室内物品损失的证据，无鉴定的必要和可能，故对于原告申请财产损失评估的请求，法院不予准许。相反，山海天行政执法局已向原告发放责令改正违法行为通知书，卧龙山街道办事处已给予原告自行拆除违法建设和自行清理附属设施及室内物品的机会，卧龙山街道办事处已尽到审慎拆除的义务，并未对原告的合法权益造成侵害，且原告亦未提交充分有效的证据证明因被告卧龙山街道的拆除行为给原告造成了不必要的损失。故对于原告主张被告赔偿室内外附属设施和室内物品损失的赔偿请求，法院不予支持。
关于原告主张的砖、门窗、保温板、石灰等建筑材料损失的行政赔偿。所谓的建筑材料损失即是指相同的违法建设，当事人自行拆除与行政机关拆除，其建筑材料能够重复利用的价值的差额。违法建设被拆除的根本原因在于行政相对人的违法建设行为，原告的涉案房屋系违法建设，应当予以拆除，对于与建设物融为一体、可分性不强的建筑材料，无论由谁拆除，均会导致该部分建筑材料的毁损，若当事人自行拆除，部分建筑材料具有重复利用的价值，亦有部分建筑材料因当事人的自行拆除行为不再具有重复利用的价值，涉案房屋若由行政机关拆除亦会出现上述同样的情况，只要行政机关尽到审慎拆除的义务，不存在处置不当的行政行为，行政机关的违法建设拆除行为虽被确认违法，亦不存在行政赔偿责任。从被告卧龙山街道办事处提交的视频资料、照片和张爱国的证人证言来看，被告卧龙山街道办事处在拆除涉案房屋过程中已将能够拆卸的能够重复利用的建筑材料搬离，且原告夫妇在拆除现场亦在搬离相关附属设施和物品，故被告卧龙山街道办事处已尽到了审慎拆除的义务，且原告未能提交证据证明被告卧龙山街道办事处在拆除涉案房屋的过程中存在不当处置的行为且造成建筑材料残值减少，故对于原告的该项行政赔偿请求，法院不予支持。
综上，涉案房屋属于违法建设，应当予以拆除，但被告卧龙山街道办事处未经法定程序拆除涉案房屋系程序违法，法院对于卧龙山街道的拆除行为确认违法。因无证据证实被告市政府、被告山海天行政执法局实施了涉案房屋的拆除行为，故应驳回原告对被告市政府、被告山海天行政执法局的诉讼请求。原告提出的行政赔偿请求理由不成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十五条、第三十六条（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条的规定，判决：一、确认被告日照市东港区卧龙山街道办事处于2015年10月18对原告王文国房屋的拆除行为违法；二、驳回原告王文国对被告日照市人民政府、被告日照山海天旅游度假区综合行政执法局的诉讼请求；三、驳回原告王文国的行政赔偿请求。
上诉人王文国不服原审法院判决，上诉请求撤销原审法院判决，依法改判。理由：1、一审法院对证据的认证错误。上诉人提供的证据与案件具有关联性，能够证明被上诉人市政府、山海天行政执法局工作人员实施了强制拆除行为，能够证明被强拆的房屋用途和上诉人遭受的损失。2、原审判决认定事实错误。被上诉人市政府、卧龙山街道办事处、山海天行政执法局共同实施了对上诉人房屋的拆除行为；被拆涉案房屋属于尚可采取改正措施消除影响的情形；三被上诉人强制拆除行为不仅程序违法，且不具有拆除主体资格。3、原审法院审理超过法定期限、程序违法。4、原审法院认为本案不适用《山东省城乡规划条例》系适用法律错误。
被上诉人山海天行政执法局答辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的诉讼请求正确。2、上诉人提交的证据不能证实被上诉人系涉案房屋的拆除主体。3、原审程序合法，适用法律正确。
被上诉人卧龙山街道办事处答辩称：1、原审法院认定事实清楚，证据确实充分。2、原审法院适用法律正确。3、原审法院审理程序合法。
被上诉人市政府未向本院提交书面答辩意见。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，
一、关于涉案房屋的拆除主体的问题。
原审法院通过综合分析王文国和卧龙山街道办事处提交的证据，认定涉案房屋的拆除主体为卧龙山街道办事处，其对相关证据的关联性和认证过程并无不当，本院予以认可。上诉人王文国认为其提供的证据能够证明涉案房屋的拆除主体应当包括市政府和山海天行政执法局，但其提供卧龙山街道办事处关于任家台村任守克等信访事项的信访答复意见书的作出对象为任守克，与本案上诉人王文国缺乏关联性，而从其中“此次集中整治活动由日照市政府统一部署，山海天旅游度假区具体组织实施。强制拆除工作由山海天行政执法局依据《中华人民共和国行政强制法》第十二条第四款规定依法执行。集中活动期间，抽调了区直机关和卧龙山街道办事处部分工作人员参与相关工作。”的表述看，相关行政主体的执法对象指向不具体、不明确，不能证明市政府和山海天行政执法局参与了涉案房屋的拆除。其提供的山海天行政执法局向上诉人下发的日山综执改字（2015）第010072号责令改正违法行为通知书，也仅是针对上诉人的乱搭乱建和擅自设置灯箱广告行为作出的责令改正违法行为的通知，不能证明山海天行政执法局实际实施了涉案房屋的拆除行为，在没有其他证据予以佐证的情况下，不能认定山海天行政执法局系涉案房屋的拆除主体。对于上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。
二、关于涉案房屋的拆除行为是否合法的问题。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及第六十八条之规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门具有城乡规划行政处罚权。《中华人民共和国行政强制法》第十三条第一款规定，行政强制执行由法律设定。同时，该法第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条对行政机关采取强制拆除行为所应当遵循的程序作出了详细规定。而本案被上诉人卧龙山街道办事处既无作出行政处罚的职权，又在没有法律授权的情况下对涉案房屋进行了拆除，且没有履行《中华人民共和国行政强制法》中规定的法定程序，其对涉案房屋的强制拆除行为违法，对于上诉人的该项上诉理由，本院予以认可，原审法院已确认卧龙山街道办事处对上诉人王文国涉案房屋的拆除行为违法，其结果正确。
三、上诉人的行政赔偿请求是否成立的问题。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，行政赔偿必须以合法权益受到损害为前提。上诉人请求赔偿的涉案建筑物，因未能提供证据证明办理过规划、用地等手续，故上诉人就涉案建筑物要求赔偿与国家赔偿法规定的立法精神不符。
关于上诉人请求赔偿在强制拆除过程中造成其室内外附属设施、室内物品、建筑材料等财产损失问题。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第（三）项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。本案中，上诉人没有向法院提交能够证明被上诉人卧龙山街道办事处在拆除涉案房屋的过程中存在不当处置的行为，且上诉人也没有提交造成建筑材料残值减少的客观证据，尚不足以证明其合法财产因强拆行为受到毁损。依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”之规定，对于上诉人的该项行政赔偿请求原审法院不予支持，并无不当。
另，上诉人主张的被拆涉案房屋属于尚可采取改正措施消除影响的情形等主张，与本案行政赔偿诉讼所应一并审查的强制拆除行为，属于不同的法律关系，本院不予评判。同时，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十一条之规定，人民法院应当在立案之日起六个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。经审查，日照市中级人民法院于2016年9月7日向本院申请延长审理期限，后经本院批准延长至2017年3月12日，故上诉人有关原审法院超期审理程序违法的上诉理由，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本判决为终审判决。
审判长 许 琳
审判员 王云阁
审判员 张景凯
二〇一八年一月九日
书记员 王 璐