新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民一终字第1284号
上诉人（原审原告）：陈某某，男，1964年10月24日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人：丁大勇，新疆双信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：兖矿东华建设有限公司。
法定代表人：付令桥，该公司总经理。
委托代理人：柏松，山东文思达律师事务所律师。
被上诉人：帅某某，男，1960年3月22日出生，汉族，兖矿东华建设有限公司职员，住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审被告）：王某某，男，1968年5月27日出生，汉族，新疆鸿远达建筑工程有限公司经理，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
原审被告：兖矿东华建设有限公司三十七处。
负责人：孟磊，兖矿东华建设有限公司三十七处经理。
委托代理人：柏松，山东文思达律师事务所律师。
上诉人陈某某、上诉人兖矿东华建设有限公司（以下简称东华公司）因与被上诉人王某某、帅某某、原审被告兖矿东华建设有限公司三十七处（以下简称东华公司三十七处）民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民一初字第2169号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月9日受理后，依法组成合议庭于2015年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人陈某某及委托代理人丁大勇、上诉人东华公司的委托代理人柏松，被上诉人王某某、帅某某，原审被告东华公司三十七处的委托代理人柏松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年5月16日，陈某某（乙方）与帅某某（甲方）签订借款协议书一份，约定：一、甲方因经营活动需要，向乙方借款人民币壹佰万元整（小写￥1000000元），借款期限为180天。乙方于2014年5月16日之前将该笔款项汇入甲方指定账户现金及转帐，由甲方向乙方出具收到借款的收据。甲方于2014年11月15日之前将该笔款项汇入乙方指定账户（工商银行），由乙方向甲方出具收到还款的收据。二、借款期限为180天，若逾期支付，甲方应当承担人民币肆拾万元整（小写￥400000元）的违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用以及律师费。四、丙方（王某某）为甲方借款承担连带担保责任。丙方担保范围：丙方担保甲方按本协议约定还借款、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用以及律师费提供连带担保责任。五、如因本合同发生争议的，双方协商解决，协商不成的，提交乙方户籍所在地法院管辖。六、甲方若要续约，需在还款到期日前一周内支付续约费用人民币叁万伍仟元整（小写￥35000元整）以及办理相关续约手续。七、本合同一式三份，经三方签字后生效，三方各执一份。对本合同未尽事宜，双方可另行签订补充协议，与本合同具有相同法律效力。该合同由（甲方）帅某某、（乙方）陈某某、（丙方）王某某签名，同时在甲方签字处加盖了“兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目部”的印章。借款合同签订后，陈某某将借款790000元从其本人账户（账号：）存入担保人王某某账户（账号：）。王某某受帅某某委托将590000元打给刘强、200000元打给林洪侠。剩余210000元，陈某某称同日给帅某某支付的现金，并向法庭提供帅某某出具的收条一份，载明：“今收到人民币壹佰万元整（其中转帐柒拾玖万元，现金贰拾壹万元），此款转入王某某帐户，帅某某，2014年5月16日。”帅某某认可收条的真实性，但称是先写的收条、后打的款，未收到210000元。陈某某称210000元是从银行支取的现金，未提供取款凭证。
2015年，帅某某向陈某某出具欠条一份，载明：“欠陈某某人民币现金壹拾壹万元整小写110000元，2015年7月15日前还清。”帅某某称该欠条是2015年4月15日向陈某某出具的，是1000000元借款2015年5月15日至2015年8月15日期间的利息105000元（按月息3.5%计算），不存在向陈某某借款110000元的事实。陈某某也认可这110000元是针对拖欠的利息打的欠条，不是借款。
2014年11月17日，帅某某向周答阴借款210000元，用于偿还陈某某借款。同日，周答阴从其中国银行借记卡（卡号：＊＊＊＊6453）转帐支付210000元至陈某某的银行卡（卡号：78683000＊＊＊＊7343）。
2015年6月1日，陈某某与帅某某及担保人王某某就还款期限达成协议：延期至2015年11月15日。
2015年7月26日，陈某某（甲方）与帅某某（乙方）签订还款协议书一份，载明：乙方因经营活动需要，2015年5月16日向甲方借款人民币壹佰万元整（小写￥1000000元），于2015年5月15日到期。因乙方资金困难，未能按期偿还。现达成还款协议如下：一、截止到2015年7月15日，乙方欠甲方借款本金壹佰万元整，利息为月息3.5%；二、乙方承诺于十日内还清上述拖欠款项。三、如到期未能还款，甲方有权采取法律途径解决，乙方除按原合同约定承担借款利息、违约责任外，还应承担实现债权的评估费、拍卖费、律师费、交通差旅费等所有相关费用。四、如因本协议发生争议，双方协商解决，协商不成的，提交甲方户籍所在地法院管辖。五、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。自双方签字盖章之日起生效。该协议由（甲方）陈某某、（乙方）帅某某签名，同时在乙方签字处加盖了“兖矿东华建设有限公司三十七处第四项目部”的印章。该协议约定的还款期限届满，帅某某仍未偿还剩余借款580000元及2015年5月15日至2015年8月15日期间的利息105000元。
另查明，陈某某、帅某某与担保人王某某之间未约定保证期限。
东华公司三十七处系东华公司的分公司。东华公司三十七处第四项目部是该处的内设机构，该项目部的公章不能对外使用。帅某某是东华公司三十七处第四项目部的项目经理。其向陈某某借款未经东华公司三十七处的授权，其称借款全部用于东华公司三十七处的项目经营。东华公司、东华公司三十七处均不清楚借款是否用于项目。
陈某某要求支付律师代理费45000元，向法庭提供了其与北京同一源（上海）律师事务所签订的法律服务委托合同一份、加盖该所业务专用章的金额为45000元的收据一份。四被上诉人对法律服务委托合同认可，对收据均不认可。
原审法院认为：帅某某向陈某某借款1000000元的事实，有陈某某与帅某某签订的借款协议，陈某某提供的招商银行个人转账汇款业务受理回单予以证实，予以确认。因陈某某实际交付帅某某的借款为790000元，剩余借款210000元，陈某某称其交付帅某某现金210000元，对此帅某某不予认可，陈某某亦未举证证明借款210000元已交付帅某某，不予确认。故帅某某应当按照实际借款数额790000元返还借款并计算利息。扣减帅某某已经偿还陈某某的借款210000元，帅某某应偿还陈某某借款580000元。由于双方约定的借款利率违反国家有关限制借款利率的规定，按国家银行同期贷款利率的4倍计算利息，帅某某应当支付陈某某借款利息58000元（580000元×5‰×4倍×5个月，2015年5月15日-2015年10月14日）。由于陈某某提供的交纳律师费的凭证为收据，不是有效的支付凭证，对陈某某要求支付律师费45000元的诉讼请求，不予支持。王某某在借款协议中约定为帅某某借款承担连带担保责任，应对帅某某应偿还的款项承担连带责任。帅某某作为东华公司三十七处第四项目部的项目经理，虽未经东华公司三十七处的授权，对外以东华公司三十七处第四项目部的名义与陈某某订立借款协议，陈某某有理由相信帅某某有代理权，该代理行为应认定为表见代理。东华公司三十七处应对上述借款承担清偿责任。东华公司三十七处系东华公司的分公司，因分公司不具有法人资格，其民事责任由东华公司承担。遂判决：一、东华公司偿还陈某某借款580000元；二、东华公司偿还陈某某借款利息58000元（580000元×5‰×4倍×5个月，2015年5月15日-2015年10月14日）；三、王某某对东华公司应偿还陈某某的款项承担连带责任；四、驳回陈某某要求支付律师费45000元的诉讼请求；五、驳回陈某某对东华公司三十七处的诉讼请求；六、驳回陈某某对帅某某的诉讼请求。
一审法院判决后，上诉人陈某某不服上诉称：我给被上诉人借款是1000000元，银行转账790000元，现金交付210000元。一审法院认定借款790000元，没有事实根据。2015年7月26日，双方就还款事宜达成协议，确定借款本金为1000000元，欠息110000元，形成了新的债权债务。被上诉人支付的210000元是利息，而非本金。一审法院利息计算有误。请求撤销一审判决一、二、四项，改判被上诉人偿还借款1110000元，利息105000元，承担律师费45000元。
东华公司及东华公司三十七处针对陈某某的上诉答辩称：一审对于借款金额认定无误，陈某某没有证据证明借款数额是1000000元。当时借款本金实际为790000元，210000元作为利息当时直接扣除，没有支付。欠款1110000元的事实更不可能出现。一审法院对于已归还款项性质的认定是正确的。
被上诉人帅某某答辩称：当时210000元就是直接归还的利息。王某某说的是事实。本金确实是1000000元，利息应当按照法律规定计算。
被上诉人王某某答辩称：认可陈某某的上诉请求。当时790000元打进我的卡里，210000元是利息。
上诉人东华公司上诉称：一、借款合同载明了借款人为东华公司三十七处第四项目部（以下简称第四项目部），第四项目部是公司内设机构，未办理营业执照，不具有独立从事民事行为的主体资格。不能以自己的名义对外签订合同，该行为违反国家强制性行政法规，该借款合同书无效。借款始终在陈某某、帅某某、王某某的控制中，并未进入东华公司账户，更未收到东华公司控制、获益。我公司也未偿还21万元，涉案借款与我公司并无任何直接关系。陈某某依据借款合同要求还款的诉求于法无据。二、被上诉人帅某某的借款行为并不构成表见代理。帅某某以其负责的第四项目部对外签署涉案借款合同，帅某某不构成表见代理。三、陈某某并未见到任何我公司授权第四项目部或者帅某某对外签订合同或借款的书面授权，陈某某并不是具有善意且无过失的第三人，并不构成表见代理。一审法院认定事实不清，适用法律有误，请求依法改判撤销一审法院第一项、第二项、第六项民事判决，改判我公司不承担还款责任。
陈某某针对东华公司的上诉答辩称：本案合同并未违反法律法规强制性规定。基于双方当事人的信赖，我方认为帅某某作为项目部的项目经理，持有印章。一审法院对于表见代理的认定没有错误，应当驳回上诉。
被上诉人帅某某答辩称：当时农民工停工、围堵，在这种情况下我借款支付工资，应是公司行为。当时我的身份确实是项目经理，借款行为也是代表公司。我们项目部有权对外签订合同，该款应当由公司偿还。
被上诉人王某某答辩称：当时借款确实用于公司，款项应当由公司偿还。
二审期间，陈某某提交一份银行明细单，用以证明其取款630000元，其中210000元用于支付借款。东华公司对该证据关联性不予认可。帅某某、王某某无异议。
东华公司提交判决书一份，兖矿集团5说明一份，用以证明项目部没有对外支付工程款的义务，帅某某对外借款是个人行为，无权对外借款。陈某某、帅某某对该组证据证明的事实不认可。王某某因不清楚，无意见。
帅某某提供项目部与其他公司签订的合同、及备案册及两份合同，证明项目部有权签订合同，帅某某是项目部负责人，是履行职务行为。东华公司对该证据均不予认可。王某某无异议。
本院经审理查明事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”合同相对人主张构成表见代理的，应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章等有代理权的客观表象形式要素，还应证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔约与履行过程中的相关因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及标的物交付方式与所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。结合表见代理的构成要件和司法实践，一般认为下列情形行为人订立合同的行为构成表见代理：1.行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，订立的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章。2.行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，在订立合同过程中提供了加盖有被代理人印鉴的介绍信。3.行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权范围。4.被代理人曾授予行为人代理权的表示，按照一般理性判断该表示可以被相信。比如在公开场合声明授予行为人代理权或者书面公开通知授予行为人代理权，实际上没有授予，相对人难以知晓。5.被代理人明知行为人以自己的名义订立合同，但不表示反对。6.被代理人应当知道行为人以自己的名义订立合同，但不表示反对。
一般而言，建筑行业中的项目经理是指受企业法定代表人委托对具体工程项目施工过程中全面负责的项目管理者。在工程施工中负责对施工项目的人力、材料、机械设备、资金、技术、信息等生产要素进行配置和管理的职责。东华公司三十七处第四项目部的公章属于东华公司承建工程施工中对施工期间进行施工管理中使用的印鉴。工程项目部的印鉴在处理与施工工程无关的事项中，一般不能代表公司。本案中，作为民间借贷的出贷方应当是明知项目部的公章不等同于东华公司或分公司的公章效力，帅某某用第四项目部的公章对外签订合同，该行为并未有证据证明由东华公司或三十七处授权，且借条上借款方印鉴是第四项目部及帅某某签名，帅某某并未代表东华公司、东华公司三十七处与陈某某之前有过交易，帅某某在借条上签字、签章也并不是以东华公司或东华公司三十七处的名义，陈某某提供的证据不足以证明其与帅某某的借款交易符合表见代理的上述情形。
帅某某作为东华公司的正式工作人员，系新疆建设工程的项目经理，公司单位内部工程款结算的流程应属明知，帅某某既不能举证证明公司授权其借款支付工程款，对外借款也不属于一般情况下项目经理的职责范围，故帅某某称其代表公司借款支付工程款属于超越职权范围。合同法第四十八条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”故本案归还借款本金及利息的民事责任应由帅某某承担。至于帅某某借款用于垫付工程款或其他事项，其可以另行主张，与本案不属于同一法律关系。故对于上诉人东华公司的上诉请求，本院予以支持。
关于借款本金的认定。《最高人民法院﹤关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥》第二十七条规定，“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案借贷合同双方约定借款1000000元。但通过银行个人转账汇款业务受理回单证实陈某某实际交付帅某某的借款为790000元，剩余借款210000元，对此帅某某不予认可，陈某某亦未举证证明借款本金210000元已交付帅某某，且陈某某二审中提供的银行凭证并不能证明其交付210000元的事实。故一审法院认定陈某某实际支付帅某某借款本金790000元，符合上述规定，并无不妥。
关于利息认定的问题。《最高人民法院﹤关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十八条规定，“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”由上述规定可见，当事人约定的无论利息、还是违约金或其他费用，总计超过年利率24%的部分，法院均不予支持。本案中，陈某某主张的利息及逾期违约金等高于年利率24%的部分，均不予支持。
2014年11月17日，帅某某通过周答阴向陈某某归还210000元，双方未能提供证据证明该笔款是本金还是利息。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”依据该规定该笔款项认定为利息。故自2014年5月16日至2016年3月30日（陈某某主张利息计算至判决之日）共计22.5月，按年利率24%计算，共欠利息为145500元（790000元×22.5个月×年利率24%÷12月-210000元=145500元）。上诉人陈某某的上诉请求未超出其主张的总金额，本院予以支持。一审法院将归还的210000元作为本金从本金790000元中扣减不符合上述规定，本院予以纠正。
关于陈某某上诉主张律师费的问题。在计算利息中适用《最高人民法院﹤关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥》第三十条规定里已涵盖该部分内容，对陈某某该部分上诉请求，本院不再支持。
依据担保法的规定，王某某应当按借款协议承担相应的连带责任。
综上，上诉人东华公司的上诉请求成立，上诉人陈某某的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院﹤关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民一初字第2169号民事判决第四项、第五项，即维持“四、驳回陈某某要求支付律师费45000元的诉讼请求；五、驳回陈某某对兖矿东华建设有限公司三十七处的诉讼请求；”
二、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民一初字第2169号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项，即撤销“一、兖矿东华建设有限公司偿还陈某某借款580000元；二、兖矿东华建设有限公司偿还陈某某借款利息58000元；三、王某某对兖矿东华建设有限公司应偿还陈某某的款项承担连带责任；六、驳回陈某某对帅某某的诉讼请求。”
三、帅某某偿还陈某某借款本金790000元；
四、帅某某支付陈某某借款利息145500元；
五、王某某对帅某某的上述债务承担连带责任；
六、驳回陈某某的其他诉讼请求。
上述帅某某应给付陈某某款项合计935500元，应在本判决生效后十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16140元（陈某某预交），一审法院退还陈某某8070元，另8070元由帅某某负担70%即5649元，陈某某负担30%即2421元。东华公司预付二审案件受理费10180元，由帅某某负担。陈某某预付二审案件受理费10020元，由帅某某负担70%即7014元，陈某某负担30%即3006元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
审 判 员 谭建艳
代理审判员 马 俊
二〇一六年三月三十日
书 记 员 张玉洁