江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终2065号
上诉人（原审被告）：常熟宝利置业有限公司,住所地江苏省常熟市尚湖镇新和村。
法定代表人：范正元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱春雷，江苏华元民信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡斌，江苏华元民信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏沙家浜建筑有限公司,住所地江苏省常熟市沙家浜镇沙南路。
法定代表人：顾建新,该公司董事长。
委托诉讼代理人：邵云霞，上海市沪西律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵卫国，上海市沪西律师事务所律师。
上诉人常熟宝利置业有限公司（以下简称宝利置业公司）因与被上诉人江苏沙家浜建筑有限公司（以下简称沙家浜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年12月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年1月30日公开开庭审理了本案。上诉人宝利置业公司的委托诉讼代理人朱春雷、胡斌，被上诉人沙家浜公司的委托诉讼代理人邵云霞、赵卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝利置业公司不服一审判决，上诉请求：依法改判驳回沙家浜公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、诉讼请求的成立与否，应以起诉之日为基准。至沙家浜公司起诉之日（2016年4月28日），宝利置业公司已按照双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条的约定，非但足额，而且超比例支付工程进度款，其余工程款尚未到期，沙家浜公司无权向宝利置业公司主张全部剩余工程款，更无权主张解除合同。一审法院判决解除合同并判决宝利置业公司向沙家浜公司支付剩余全部工程款于法无据。1.涉案工程竣工验收合格并办理竣工备案的时间为2016年3月3日，而至2016年3月10日，宝利置业公司已支付沙家浜公司工程款62187746元，占合同价款的74.22%，至2016年4月25日，宝利置业公司共支付沙家浜公司工程款64687746元，占合同价款的77.21%，故宝利置业公司非但足额，而且超比例支付沙家浜公司工程进度款。竣工验收合格并办理竣工备案之前的几个付款节点，宝利置业公司也不存在逾期付款行为。2.根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条、第一百七十四条规定，只有宝利置业公司逾期付款超过合同总价款20%的，沙家浜公司才能主张支付全部价款或者解除合同，而本案中，宝利置业公司非但没有未支付到期工程款，而且超额支付到期工程款，沙家浜公司无权主张全部剩余工程款，更无权主张解除合同。二、一审法院认定宝利置业公司已向沙家浜公司支付工程款62187746元与事实不符。至起诉之日，宝利置业公司共向沙家浜公司支付工程款64687746元。三、关于延期付款利息及承兑汇票贴息。1.一审法院将沙家浜公司诉讼请求中未主张的起诉之前的延期付款利息和承兑汇票贴息列入鉴定范围并判决宝利置业公司支付给沙家浜公司，程序严重不当。2.即便应当计算延期付款利息，根据《建设工程施工合同》专用条款第23.2条的约定，在工程造价鉴定结论出来确定之前，应按以合同价款即83784500元来为标准计算进度款，并以此计算延期付款利息，而不是应根据以后来的鉴定价来作为计算进度款的依据，并以此为标准确定利息。4.根据《建设工程施工合同》专用条款第26条的约定，只要宝利置业公司实际付款达到约定付款比例的下限，且工程竣工办理完竣工备案后7天内付足60%即不存在逾期付款。如果一律按照约定付款比例的上限，则变成基础竣工付10%，可以预售付25%，工程结构封项（？顶付）付20%，脚手架拆除付10%，如此计算，到脚手架拆除时已付款比例即为65%，显然与竣工备案时付至60%的约定相矛盾。鉴定机构按照合同约定的付款比例上限计算延期付款利息错误，一审法院不应采信。5.鉴定机构计算延期付款利息的付款时间节点完全按照沙家浜公司提交的付款节点时间认定有失妥当，且与事实不符。6.案涉涉案工程于2016年3月31日前未能完成审计的责任不在宝利置业公司。审计工作的全部完成需要双方的配合。综上，《工程造价咨询报告书》鉴定机构按合同约定的付款比例上限、鉴定价计算承兑汇票贴息、延期付款利息并将此计入案涉涉案工程的鉴定造价，一审法院对此予以采信错误。根据沙家浜公司的诉讼请求，即便法院判决宝利置业公司支付诉讼期间到期的工程款，宝利置业公司应支付的延期付款利息仅为165146元。7.按照双方的真实意思，宝利置业公司支付给沙家浜公司的工程款中可以有30%的承兑汇票，故应计算承兑汇票贴息的付款金额应为总工程款金额乘30%后得出的金额与实际支付承兑汇票金额的差额。四、本案诉讼过程中到期的工程款，即便判决由宝利置业公司支付，1680889.56元的争议工程量亦不能认定为案涉涉案工程造价。根据《最高人民法院公报》2014年第8期江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发公司建设工程施工合同纠纷一案的裁判要旨“承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准，工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持”，不能以竣工验收合格为由视为工程不存在质量问题。一审中宝利置业公司提交的上海宝冶工程技术有限公司的鉴定报告证明涉案涉案工程中楼地面构造、抹灰与涂饰工程、屋面构造（含阳台、露台）、地下室工程的实际施工中存在未按图施工，缺少部分施工工序的问题，故争议1680889.56元工程量不应计算在工程款内。五、一审法院认定剩余的10%工程款金额错误，且错误判决宝利置业公司支付未到付款期限的剩余10%工程款。1.剩余10%工程款是指整个工程款的10%，而不是未付工程款的10%。2.剩余10%工程款的支付时间是2017年11月4日，因此一审法庭辩论终结前，该进度款的支付时间未至，一审法院不应判决宝利置业公司支付。六、一审判决将延期付款利息计入工程款范围，并据此计算本案诉讼中到期的90%工程款的金额，认定事实严重错误，并错误认定沙家浜公司对利息部分也享有优先受偿权。沙家浜公司不应对利息部分享有优先受偿权。七、一审法院在确定诉讼费581599元的负担上存在严重错误，宝利置业公司不应负担一审诉讼费。至沙家浜公司起诉之日，宝利置业公司不存在欠付工程款，故不应当判决宝利置业公司承担全部诉讼费用。综上，一审法院认定事实、适用法律均存在错误，且超出沙家浜公司诉讼请求范围进行判决，请求改判驳回沙家浜公司的诉讼请求或将本案发回重审。
沙家浜公司辩称，一、关于解除合同。一审法院判决解除双方签订的《建设工程施工合同》依法有据，合法合理。1.宝利置业公司在履行合同中多次拖欠支付工程进度款，沙家浜公司多次催款之后，宝利置业公司承诺按实足额付款，但宝利置业公司没有履行承诺，构成违约。2.工程完工以后，沙家浜公司依约要求宝利置业公司完成审计，但是宝利置业公司一再拖延，导致案涉涉案工程未能完成审计，宝利置业公司的行为又构成违约。宝利置业公司既未按时足额支付工程款，又未依约完成审计，一审法院判决双方解除合同依法有据。二、关于已付款的金额。一审法院已以裁定形式更正，且沙家浜公司亦认可宝利置业公司已经支付款项64687746元。三、关于延期付款利息等。一审法院判决没有超出沙家浜公司的诉讼请求，且延期付款利息、承兑汇票贴息的计算标准、起始点及计价基础均符合双方的约定。1.依据《建设工程施工合同》通用条款第26.3条、第33.3条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，宝利置业公司已支付的款项64687746元中首先应先扣除延期付款利息和承兑汇票贴息。2.在工程竣工后，宝利置业公司应积极审计，但宝利置业公司拖延审计，相应的利息计算标准应以审计价总额来确定。3.延期付款利息的计价起始点应当以《建设工程施工合同》约定的付款时间节点为准。4.宝利置业公司以大量的承兑汇票支付工程款，承兑汇票兑现势必产生贴息。四、工程造价鉴定报告中的1680889.56元不是争议款项，不应从应付工程款中扣除。五、关于10%工程款的支付。沙家浜公司认为已经到期，且涉案涉案合同已经解除，按照相关规定，沙家浜公司要求宝利置业公司一并支付所有工程款于法有据。六、本案诉讼费依法应由宝利置业公司承担。
沙家浜公司起诉请求：1.判令宝利置业公司立即支付拖欠的工程款81893100.02元，停工损失19950000元，利息及贴息损失6116772.49元（暂计算至2006年4月25日止），以及自2016年4月26日起至判决生效日止的利息，暂合计107959872.51元，并确认沙家浜公司对上述债务享有工程折价或拍卖价款优先受偿权。2.判令宝利置业公司承担诉讼费用。诉讼中，沙家浜公司变更诉讼请求：1.解除双方于2013年5月7日签订的《建设工程施工合同》；2.判令宝利置业公司立即支付拖欠的工程款81821895.63元，停工损失1995000元，自2016年5月4日起自工程款项实际付清日止以欠付工程款为本金按银行同期贷款利率的利息，并确认沙家浜公司对上述债务享有工程折价或拍卖价款优先受偿权，上述暂合计101771895.63元；3.本案诉讼费用由宝利置业公司承担。
一审法院认定事实：2013年5月6日，宝利置业公司向沙家浜公司发出《中标通知》一份，将其开发建设的位于常熟市冶塘镇2011B-015地块宝利花园1-3号、5-11号等住宅楼、12-13号商业用房、地下车库、门卫等工程发包给沙家浜公司施工。2013年5月7日，沙家浜公司、宝利置业公司就上述工程签订《建设工程施工合同》一份，约定本工程采用可调价格合同。开工日期：2013年6月1日（以实际开工日期为准），竣工日期：2015年12月12日，工程质量标准：合格，合同价款：暂定价83784500元。
2013年7月23日，宝利置业公司向沙家浜公司发出开工报告，沙家浜公司开工。
2014年9月9日沙家浜公司向宝利置业公司发出一份《函》，载明：双方签订的建设工程施工合同及补充协议，我方编制约1.15亿元的预算造价，商洽一致暂按1亿元作为进度款的支付依据，至目前为止，宝利置业公司仅支付工程款3449.7894万元，相差约1550万元，影响了工期、拖延了工程的进行。为此，提出如下要求：1.以目前实际的施工情况，外墙全部脚手架的拆除计划适当调整到2015年4月完成；2.按暂定的1亿元工程造价作为进度款的支付依据，续付的850万元，在2014年9月支付450万元，10月400万元，以支持工程继续有序的施工；3.调整在结构封顶后的付款方式：宝利置业公司至2014年10月起支付工程进度款分别为在2014年10月支付300万元，11月支付300万元，12月支付200万元，2015年1月支付200万元；4.在施工中的2014年9月至10月期间，双方共同对工程预算造价进行核对完成，确定调整好工程造价后，约定固定不作调整和竣工调整的内容，并形成协议。余缺的工程进度款，根据双方核对调整确定的暂定工程造价调整支付金额。5.以原计划的施工时间，确定分别支付工程款的时间为：在2015年5月付至工程总价的70%，在2015年12月付至总价的80%，在2016年6月付至总价的90%，在2016年12月付至除留30万元保修金外的全部款项。30万元保修金在之后的三年中每年平均支付10万元；6.支付工程款中的银行承兑汇票的比例不大于30%，超过比例的承兑宝利置业公司承担银行的贴息。7、……
2014年10月15日，宝利置业公司出具一份《工程联系单》，载明：1.由于前期工程宝利商业广场本公司与常熟二建目前有工程款争议纠纷，为打消保利花园施工单位沙家浜公司及各分包单位的顾虑，为确保工程进度按时完成，本公司承诺及时足额支付工程款，现保利置业公司特委托江苏苏洋工程监理有限公司作为第三方审核；2.审核的会议时间为每月1号及每月15号，本公司决定把此付款事项列入会议的重要组成部分，各单位如对工程款支付进度有异议的，可直接向第三方提出并进行审核，审核通过后，本公司承诺无条件接受并立即执行。……
2015年4月10日，沙家浜公司、宝利置业公司签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定：1.宝利置业公司安排100--
200万元的进度款给沙家浜公司，沙家浜公司积极安排在春节后继续施工，争取在6月初提供工作面给市政等配套单位施工，同时宝利置业公司在4月付50万元，5月付50万元，6月、7月、8月付相应进度款使得沙家浜公司落实用于组织人员和材料的资金；2.沙家浜公司在下星期4月13日再次提交调整版的工程预算作为工程送审结算书，宝利置业公司积极安排审计单位进行审计，双方共同努力在2015年6月根据宝利置业公司提出的初审稿在三个月内核确定工程总额，争取在2015年9月各方确认工程审计报告；3.审计核减率在5%以内，费用由宝利置业公司承担，超出部分审计费由施工单位承担。4.宝利置业公司根据双方确定的结算总额付足相应的进度款及各时间节点的工程款。
2015年4月11日，宝利置业公司在沙家浜公司提交的《文件资料签收单》中签字确认收到以下资料：1.保利花园结算书土建分册共四本；2.保利花园结算书安装分册共四本；3.保利花园合同共一本；4.保利花园签证单共两本；5.保利花园方案共一本；6.保利花园图纸一份完整。
2015年11月4日，涉案涉案全部工程项目由建设单位、设计单位、施工单位、监理单位共同在《单位工程质量竣工验收记录》中签字确认符合验收条件（四方单位无公章）。同日，宝利置业公司在《建筑工程竣工验收报告》中盖章确认涉案涉案工程符合设计和规范要求，达到合格标准，双方就涉案涉案工程竣工验收。
2016年1月27日，沙家浜公司、宝利置业公司签订《补充协议》一份，约定：1.宝利置业公司承诺在2016年2月5日前，要求审计单位出具审计初稿。自2016年2月20日起双方共同派人配合审计单位进行审计，在2016年3月31日前完成全部审计工作；2.宝利置业公司承诺在2016年2月1日前支付工程款200万元（将工程款履约保证金直接退至施工单位），在2月5日前再支付工程款450万元。在2016年4月20日前，再支付工程款200万元。3.宝利置业公司承诺在2016年6月30日前支付工程款至审计价格的70%。后续工程款支付按原施工合同执行；4.沙家浜公司承诺在2016年2月1日前配合宝利置业公司完成该项目全部竣工备案工作。
诉讼中，双方确认在补充协议约定的2016年3月31日前审计报告没有出具，且至本案庭审结束时也未出具。
沙家浜公司、宝利置业公司双方确认宝利置业公司已支付沙家浜公司的工程款项共计为62187746元〔2017年8月21日，一审法院作出（2016）苏05民初293号民事裁定，将此数字更正为64687746元〕。
庭审中，沙家浜公司提供了一份“关于钢筋供应差价结算的备忘录”，载明：宝利置业公司需要沙家浜公司协助常熟市尚宇有限公司经营流转，实际发生经营流转的钢筋款总额为7187418.7元，发生差价572712.29元。按照双方约定，沙家浜公司另加5%开工程款发票的税费，计572712.29×*（1+5%）=601348元给宝利置业公司，在“宝利花园”项目中作为增加费，此费用付给沙家浜公司。
宝利置业公司认可该备忘录的真实性，但认为截止目前沙家浜公司仅向常熟市尚宇有限公司付款6608705元，尚欠572713元没有付清。如果601348元由法院判决宝利置业公司支付沙家浜公司，常熟市尚宇有限公司另行向沙家浜公司主张支付剩余的货款571713元。
诉讼中，一审法院根据沙家浜公司的申请，依法委托了苏州中海工程项目管理有限公司对涉案涉案工程造价等事项进行了鉴定。2017年7月15日该公司出具《工程造价咨询报告书》，载明：本次鉴定范围是对常熟市2011B-015地块宝利花园1-3号、5-11号住宅楼、12-13号商业用房、地下车库、门卫等工程进行造价鉴定及对延期付款利息、承兑汇票贴息按合同约定计算，根据竣工图纸、施工合同、补充协议、变更、签证等资料，我司鉴定造价为104124799元，其中争议差额-4312591元。
争议问题：1）土建专业分别按竣工资料和宝利置业公司提供的钻芯报告各出具一份鉴定数据，两者争议差额-1680889.56元，具体详见汇总表及附件（鉴定造价104124799元按竣工资料计算）；
2）分包工程配合费：沙家浜公司提供数据467807元，宝利置业公司提供数据319812.98元，两者争议差额-147994元（鉴定造价104124799元按配合费467807元计取）；
3）经营流转钢筋差价费用：沙家浜公司提供的“关于钢筋供应差价结算的备忘录”中经营流转钢筋差价费用为601348元，宝利置业公司未认可，争议差额-601348元（鉴定造价104124799元按备忘录数据601348元计取）；
4）承兑汇票贴息、延期付款利息：
算法1：按合同付款比例上限、鉴定价计算（付款条款中明确按合同价的，按相应合同价计取；付款条款中注明按总价的，此总价按本次不含利息贴息的鉴定价计取）的承兑汇票贴息、延期付款利息小计2216603元；
算法2：按合同付款比例下限、合同价计算的承兑汇票贴息、延期付款利息小计332245元；
两种算法争议差额-1884358元（鉴定造价104124799元按合同付款比例上限、鉴定价计取）;
以上争议差额考虑营改增税金调整后，合计争议差额约为-4312591元。
鉴定报告编制说明：1）人工及材料价格按实际开竣工期间平均价计入，其中钢筋、砼按各单体主体施工期间平均价计入；
2）本工程所使用的砂浆按非预拌砂浆计算，实际施工中使用的部分预拌砂浆费用已按原宝利置业公司双方确认的使用量补差调整；
3）安全文明措施基本费、考评费和奖励费按《常熟市建设工程安全文明施工措施费备案表》中核定的费率计取；
4）本项目施工用水、电费已按规定补差，如有部分水、电费由宝利置业公司支付，由宝利置业公司在应付款中扣除；
5）延期付款利息，从2013年10月18日计至2017年7月31日（根据目前进度，初步预计2017年7月底鉴定结束），具体详见“宝利花园工程延期付款利息计算表”。
一审法院依法组织当事人对鉴定报告进行了质证。
本案争议的主要焦点：工程争议部分价款的认定问题。
一审法院认为，关于土建部分争议差额-1680889.56元的认定问题。该部分费用主要是房屋屋顶施工工艺和材料使用上的问题，由于该部分工程系非基础性和结构性的土建工程范围，在经双方工程竣工验收签字确认后应视为合格，诉讼中宝利置业公司提供了其单方委托鉴定的钻芯报告，由于鉴定过程中沙家浜公司没有参与，鉴定期间的取样以及取样点未经双方确认，故一审法院对该单方委托的报告不予采纳，该费用不予扣减。
关于分包工程配合费。涉案涉案工程中有部分工程项目有宝利置业公司直接发包第三人施工，沙家浜公司收取工程分包配合费符合工程施工惯例，该费用不予扣减。
关于经营流转钢筋差价费用。沙家浜公司提供的“关于钢筋供应差价结算的备忘录”载明经营流转钢筋差价费用为601348元，宝利置业公司对备忘录的真实性无异议，故该费宝利置业公司应按备忘录的约定支付沙家浜公司。
关于承兑汇票贴息、延期付款利息。宝利置业公司实际付款中存在以承兑汇票的付款方式，该付款方式势必产生银行贴息，延期付款也应支付利息。根据鉴定报告的意见，延期付款利息和承兑汇票贴息是根据涉案涉案工程造价进行鉴别和判定的。至于宝利置业公司提出的在审计价出来前，应当按照合同价83784500元为基数来计算进度款以及相应款项，对此，一审法院认为根据双方签订的施工合同专用条款第23.2条约定，如还没有审计完成则先按暂定价付款，但本案诉讼中经法院委托鉴定，鉴定造价已经确定，故按照鉴定价计算进度款等相应款项是合理的，亦符合合同本意。据此，在计算承兑汇票贴息、延期付款利息问题上，一审法院采纳鉴定报告中算法1的计算方法，即鉴定价计算。
关于停工损失问题。因双方对该部分损失未能达成合意，沙家浜公司提出的停工损失仅是其单方计算，且不充分，鉴定报告中也认定因证据不足无法鉴定，故一审法院对沙家浜公司该请求不予支持。
关于沙家浜公司庭审中提出的鉴定报告中尚存在工程漏项和漏量未计算的问题。沙家浜公司虽在鉴定期间提出了该问题，但因未能及时充分提交相关证据，在鉴定报告正式稿出具后，庭审中提交了该部分项目的证据清单，考虑到诉讼的经济和便利以及保障双方当事人的程序权利和实体权利，经法院释明后，告知其可另行主张权利，沙家浜公司对此亦表示同意。
关于工程价款优先受偿的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条明确，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案涉案工程于2015年11月4日竣工，沙家浜公司于2016年4月28日提起诉讼，未超过六个月的期间，其工程价款优先受偿权法院予以支持。
综上，一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。涉案涉案工程总造价根据鉴定结论认定为104124799元，宝利置业公司欠付工程款项金额为104124799元-64687746元=39437053元。根据《建设工程施工合同》第26条的约定，工程竣工满一年按审定价付至80%，竣工满十八个月，付至总额的90%，工程竣工满二年工程款付至除留屋面防水工程的30万元保修金的全部款项，30万元保修金在期满前三年保修期间每年平均支付10万元。涉案涉案工程于2015年11月4日通过竣工验收，至2017年8月14日法庭辩论结束已满十八个月，尚未满二年，故宝利置业公司应于本判决生效后支付的工程款为39437053元×*90%=35493347.7元，于2017年11月4日支付剩余工程款39437053元-35493347.7元-300000元保修金=3643705.3元，保修金300000元因保修期尚未结束，双方可参照合同的约定履行。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（三）项、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下：一、沙家浜公司与宝利置业公司于2013年5月7日签订的《建设工程施工合同》于2016年4月28日解除；二、宝利置业公司于本判决生效后十日内支付沙家浜公司工程款35493347.7元，并自2017年8月1日起至本判决生效时止按照银行同期贷款利率支付利息（鉴定报告中延期付款利息计算从2013年10月18日计至2017年7月31日止）；三、宝利置业公司于2017年11月4日支付沙家浜公司工程余款3643705.3元，若未能在该日支付的，自2017年11月5日起按照银行同期贷款利率支付利息至实际履行时止；四、沙家浜公司在宝利置业公司欠付工程价款39437053元范围内就涉案涉案建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿；五、驳回沙家浜公司其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，《建设工程施工合同》通用条款第26.4款约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。通用条款第44条是关于“合同解除”的约定，其中第44.1款约定：发包人承包人协商一致，可以解除合同。第44.2款约定：发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。……第44.4款约定：有下列情形之一的，发包人、承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。专用条款第23.2款约定：审计时间为乙方送齐所有审计资料之日起的六个月，如还未审计完成则先按暂定价付款。专用条款第26条约定：双方约定的工程进度款支付的方式和时间：按各单位工程形象进度分别支付进度款①基础竣工，含地下室的，地下室钢筋混凝土结构顶板完成后付合同价款的5%－10%，工程施工进度至甲方可以预售后一月内付合同价款的20%－25%，工程结构封顶后7天内付合同价款的20%（其中高层分二次付，分别为结构至10层楼面、封顶各付10%），外墙脚手架拆除7天内付5%－10%，工程全部竣工（不含室外工程）验收合格办理完竣工备案7天内付至总额的60%，竣工合格6个月内付至总额的70%，竣工满一年按审定价付至80%，竣工满18个月付至总额的90%，竣工满二年付至除留屋面防水工程的30万元保修金外的全部款项，30万元保修金在期满前三年保修期间每年平均支付10万元；②……
还查明，根据《工程造价咨询报告书》中“承兑汇票贴息、延期付款利息”算法2，承兑汇票贴息为160200元，延期付款利息172038元。考虑营改增税金调整，承兑汇票贴息和延期付款利息合计金额为332245元。当事人均认可如需分别计算承兑汇票贴息、延期付款利息，不再考虑营改增税金调整。
再查明，宝利置业公司已付工程款64687746元，其中43739300元是以承兑汇票形式支付。
经当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、《建设工程施工合同》是否应当解除。二、宝利置业公司欠付工程款如何认定：1.土建部分1680889.56元应否从案涉涉案工程造价中予以扣减；2.一审关于承兑汇票贴息、延期付款利息的判决是否超出沙家浜公司的诉讼请求，如果认定，应如何计算；3.欠付工程款及利息应如何认定。三、沙家浜公司主张优先受偿权的工程款范围应如何认定。
一、《建设工程施工合同》是否应当解除。
本院认为，2013年5月7日，沙家浜公司、宝利置业公司就常熟市冶塘镇2011B-015地块宝利花园1-3号、5-11号等住宅楼、12-13号商业用房、地下车库、门卫等工程签订《建设工程施工合同》，是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按约行使权利、履行义务。
《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。据此，在当事人未能协商一致解除合同的情形下，沙家浜公司主张解除《建设工程施工合同》，首先应当举证证明宝利置业公司在履行合同过程中存在《建设工程施工合同》通用条款第44条约定的“合同解除”情形或存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除情形。合同签订后，沙家浜公司于2013年7月23日开工，2015年11月4日，涉案涉案全部工程项目由建设单位、设计单位、施工单位、监理单位进行了四方竣工验收。同日，宝利置业公司在《建筑工程竣工验收报告》中盖章确认涉案工程符合设计和规范要求，达到合格标准。《建设工程施工合同》专用条款第23.2款约定：审计未完成前按暂定价（即83784500元）付款，宝利置业公司从2013年6月20日起陆续履行合同约定的付款义务，而至本案诉讼前，宝利置业公司共向沙家浜公司支付工程款64687746元，为暂定价的77%多，实际付款比例为合同约定暂定价的77%多，已超出“竣工合格6个月内付至总额的70%”的约定。沙家浜公司主张宝利置业公司存在迟延支付工程进度款及未按约定完成审计，即便沙家浜公司的主张成立，该两种情形亦不符合双方在《建设工程施工合同》通用条款第44条中双方约定的合同解除情形，更不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除情形。据此，本院认为沙家浜公司主张解除《建设工程施工合同》既没有合同依据，亦没有法律依据，一审法院判决解除双方签订的《建设工程施工合同》不当，本院予以纠正。
二、宝利置业公司的欠付工程款如何认定。
1.关于土建部分的1680889.56元应否从案涉涉案工程造价中予以扣减。本院认为，虽然宝利置业公司提供了其委托上海宝冶工程技术有限公司作出的鉴定报告证明涉案涉案工程中楼地面构造、抹灰与涂饰工程、屋面构造（含阳台、露台）、地下室工程的实际施工中存在未按图施工，缺少部分施工工序，但该鉴定报告是宝利置业公司单方委托，沙家浜公司不予认可，一审法院对此不予认定并无不当。本院审理中宝利置业公司明确认可在实际施工过程中，如果沙家浜公司没有按照施工图纸进行施工，应当形成相应的工程变更签证单，而案涉涉案工程的施工图纸含有争议的1680889.56元土建工程量，宝利置业公司未能提供相应的工程变更签证单，尽管宝利置业公司对此解释为施工当时没有未注意到沙家浜公司没有按照施工图纸进行施工，故而未能形成工程变更签证单，但该解释没有得到沙家浜公司的认同。因宝利置业公司主张的是沙家浜公司未按施工图纸要求的工序施工，并非工程质量存在问题，因此沙家浜公司主张的《最高人民法院公报》2014年第8期载明的江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发公司建设工程施工合同纠纷一案的裁判要旨与本案并非同一情形，本案不能参照适用公报案例。宝利置业公司主张该1680889.56元不应当计算在应付工程款内的证据不充分，本院不予支持。虽然《最高人民法院公报》2014年第8期载明的江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发公司建设工程施工合同纠纷一案的裁判要旨为“承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准，工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持”，但本案宝利置业公司主张的是沙家浜公司未按施工图纸要求的工序施工，并非公报案例所称质量问题，故两案并非同一情形，公报案例不能适用（？参照）本案。
2.一审法院关于承兑汇票贴息、延期付款利息的判决是否超出沙家浜公司的诉讼请求，如果认定，应如何计算。本院认为，虽然沙家浜公司在一审法庭辩论前最后的诉讼请求为：判令宝利置业公司立即支付拖欠的工程款81821895.63元，停工损失1995000元，自2016年5月4日起自工程款项实际付清日止以欠付工程款为本金按银行同期贷款利率的利息，但沙家浜公司诉讼中一直主张宝利置业公司已付款项64687746元应先扣除延期付款利息及承兑汇票贴息1500多万元，余下的为宝利置业公司已付工程款，并据此计算出其诉求的宝利置业公司应支付的欠付工程款，故沙家浜公司虽然没有在诉讼请求中明确要求法院判决宝利置业公司支付延期付款利息和承兑汇票贴息，但基于一审法院依法认定宝利置业公司已支付的64687746元款项为工程款项，故判决宝利置业公司支付延期付款利息和承兑汇票贴息并无不当，宝利置业公司上诉主张该判决超出沙家浜公司的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。因此，只要宝利置业公司未按约定的期限履行付款义务，从应付款之日起就应当向沙家浜公司承担欠付工程款的相应利息。
《建设工程施工合同》专用条款第23.2款约定在审计价完成前按合同暂定价为付款依据；第26条约定了约定了工程进度款支付的时间节点，并约定在审计价完成前按合同暂定价为付款依据。2016年1月27日的《补充协议》仍然确定约定：宝利置业公司承诺在2016年6月30日前支付工程款至审计价格的70%，后续工程款支付按原施工合同执行。据此，本院认为，在案涉涉案工程审计完成前，工程进度款支付的计算依据应当是合同约定的暂定价，一审法院以鉴定价为所有工程进度款的计算依据不当，本院予以纠正。同理，宝利置业公司以承兑汇票支付工程进度款时，在暂定价的30%金额内不计贴息，超过30%的部分应当计算贴息。《建设工程施工合同》还对部分进度款的支付比例约定了范围，因此只要宝利置业公司实际支付的工程进度款在约定的付款比例范围内，就不能认定宝利置业公司延期付款。《工程造价咨询报告书》中“承兑汇票贴息、延期付款利息”的算法1是按合同付款比例上限、鉴定价计算承兑汇票贴息、延期付款利息，一审法院对此予以采信是为不当，本院予以纠正。算法2即是按合同付款比例下限、合同价计算延期付款利息及承兑汇票贴息，该计算方法符合双方的约定，本院对此予以采信，宝利置业公司应当支付的延期付款利息和承兑汇票贴息分别为172038元、160200元。
3.宝利置业公司的欠付工程款及利息应如何认定。因鉴定造价104124799元包含了承兑汇票贴息、延期付款利息2216603元，一审法院认定鉴定造价即是案涉涉案工程造价不当，本院予以纠正，案涉涉案工程造价应为102068396元（104124799元－2216603元+160200元）。本案诉讼前，宝利置业公司已付工程款64687746元，为合同约定暂定价的77%多。而案涉涉案工程于2015年11月4日竣工验收，沙家浜公司向一审起诉时间为2016年4月28日，此时距案涉涉案工程竣工验收不满六个月，根据《建设工程施工合同》专用条款第26条的约定，还未达到“竣工合格6个月内付至总额的70%”的时间节点，亦未达到《补充协议》约定“2016年6月30日前支付工程款至审计价格的70%”的付款节点，但至2017年8月14日一审法庭辩论结束前案涉涉案工程已竣工满十八个月，达到案涉涉案合同约定的90%工程款付款时间节点。为避免当事人进一步的讼累，且沙家浜公司是就案涉涉案工程的全部剩余工程款提出的诉讼主张，本院依法认定宝利置业公司向沙家浜公司支付90%进度工程款的剩余余款为27173810元（102068396元×*90%－64687746元）。同理，虽然一审法院于2017年8月20日作出判决时，距案涉涉案工程的竣工验收时间不满二年，还未达到《建设工程施工合同》约定的“竣工满二年付至除留屋面防水工程的30万元保修金外的全部款项”的付款时间节点（即2017年11月4日），但本院二审审理中，该付款时间节点已至，本院依法认定宝利置业公司于2017年11月4日向沙家浜公司支付除30万元保修金外的其余剩余工程款9906840元（102068396元×*10%－300000元）。一审法院关于宝利置业公司应付工程进度款的数额认定不当，本院予以纠正。
因宝利置业公司未在约定的付款时间节点完全支付相应的工程款，故应当向沙家浜公司承担欠付工程款的利息。《工程造价咨询报告书》中“承兑汇票贴息、延期付款利息”算法2对延期付款利息计算的截止时间为2017年7月31日，故宝利置业公司对其应付90%工程进度款的余款27173810元应承担从2017年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止的利息；对2017年11月4日向沙家浜公司支付的9906840元工程款应承担自2017年11月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止的利息。
三、沙家浜公司主张优先受偿权的工程款范围应如何认定。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照合同约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：承包人就其为建设工程支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用享有优先受偿权。因此，沙家浜公司只能就已至付款时间节点的，且实际支出的工程款主张优先受偿权，故沙家浜公司就涉案涉案建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的范围为37080650元（27173810元+9906840元）。300000元的保修金虽然也是案涉涉案工程款的组成部分，但该保修金还未到约定的返还期限，且返还金额亦有待沙家浜公司将来主张时才能确定，而延期付款利息亦不属沙家浜公司为建设工程而实际支出的费用，故一审法院将保修金及延期付款利息确认为优先受偿权范围不当，本院予以纠正。
宝利置业公司还对一审判决认定的其已付工程款项提出上诉，主张一审法院认定已付工程款62187746元错误，实际已付工程款为64687746元。对此，一审法院于2017年8月21日作出（2016）苏05民初293号民事裁定，对宝利置业公司已付工程款更正为64687746元，且沙家浜公司亦认可宝利置业公司已付款项为64687746元。
综上，一审判决部分事实认定及法律适用存在不当，本院予以纠正，宝利置业公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民初293号民事判决；
二、常熟宝利置业有限公司于本判决生效后十日内支付江苏沙家浜建筑有限公司工程款37080650元及利息（其中27173810元，自2017年8月1日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率计算利息；9906840元，自2017年11月5日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率计算利息）；
三、常熟宝利置业有限公司于本判决生效后十日内支付江苏沙家浜建筑有限公司2017年7月31日前的延期付款利息172038元；
四、江苏沙家浜建筑有限公司在常熟宝利置业有限公司欠付工程价款37080650元范围内就涉案涉案建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿；
五、驳回江苏沙家浜建筑有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费581599元，诉讼保全费5000元，由常熟宝利置业有限公司负担260506元，江苏沙家浜建筑有限公司负担326093元；鉴定费95万元，由江苏沙家浜建筑有限公司、常熟宝利置业有限公司各负担475000元。二审案件受理费581599元，由常熟宝利置业有限公司负担323314元，江苏沙家浜建筑有限公司负担258285元。
本判决为终审判决。
审判长 何春兰
审判员 邰虓颖
审判员 丁 益
二○一八年二月二十六日一八年二月二十七日
书记员 白金凤