宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁03民终898号
上诉人（原审被告）：宁夏视通建设集团有限公司（原视通建设有限公司），住所地宁夏银川市兴庆区上海东路791号。
法定代表人：张静，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马宇，宁夏青禾律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：王谦，男，1987年11月25日出生，汉族，中专文化，系该公司员工，住宁夏吴忠市利通区星河嘉城小区。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）：青铜峡市旅游局，住所地宁夏青铜峡市银河街29号。
法定代表人：王伟，该局局长。
委托诉讼代理人：马宇，宁夏青禾律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：潘东鸿，男，1967年2月2日出生，汉族，大学文化，职员，住宁夏青铜峡市。
委托诉讼代理人：金彦君，宁夏昊德律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
原审第三人：青铜峡市水务局，住所地宁夏青铜峡市古峡东街168号。
法定代表人：赵文学，该局局长。
委托诉讼代理人：李晖，宁夏古峡律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人宁夏视通建设集团有限公司、青铜峡市旅游局因与被上诉人潘东鸿、原审第三人青铜峡市水务局环境污染责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2017）宁0381民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宁夏视通建设集团有限公司的委托诉讼代理人马宇、王谦，上诉人青铜峡市旅游局的委托诉讼代理人马宇、被上诉人潘东鸿及其委托诉讼代理人金彦君、原审第三人青铜峡市水务局的委托诉讼代理人李晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宁夏视通建设集团有限公司、青铜峡市旅游局共同上诉请求:1.撤销一审法院判决，发回青铜峡市人民法院重新审理；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院程序错误，导致认定偏差，判决结果有失客观公正。1.一审法院以被上诉人诉讼前单方委托的鉴定报告为依据，严重违反《民事诉讼法》的相关规定。当事人自行委托的鉴定人出具的鉴定意见，只是其单方提交的专家意见，相较法院委托鉴定人出具的鉴定意见，法律依据不够充分。2.被上诉人方委托的大连大华嘉森海洋资源资产价格评估有限公司，不具有淡水养殖的鉴定资质。3.鉴定依据不足，没有收集客观依据和数据，更多的是委托人的描述和咨询专家的估计。一审法院以被上诉人方单方委托的《价值评估报告书》做为事实依据，对于渔业损失原因的分析，依据的是委托方描述，并未收集委托方提交的相关证据，并核实证据的真实性。二、我方的施工行为，没有对周围环境及原告的养殖产生污染。更为重要的是我方在施工过程中没有接到被上诉人就死鱼情况的任何通知。1.我方在施工前针对被上诉人的养殖水面要求施工单位专门制定围堰施工方案，该方案得到了监理和建设方的审核和审批，处置方法得当。2.我方在施工中也尽到了应该注意的事项，没有被上诉人诉讼中所称的填埋各种废物及固体垃圾之说。3.我方向法庭出示了照片能够证明，养殖水面与罗家河相连，与农田的排水渠相通，才是造成鱼死亡的根本原因。4.施工前，旅游局专门派人与水务局进行过沟通，要求在施工期间内不得进行水产养殖，尽到了注意提醒事项。三、死鱼原因的分析和看法。被上诉人在诉讼状所称，鱼不明原因大量死亡。这样的结论是完全错误的，而且与其提交的鉴定结论相互以矛盾。被上诉人没有提供鱼死亡的原因及采取的适当措施，其将死鱼的后果全部推给我方，显然没有证据支持其主张。综上，请求二审法院查明事实，对我方的填埋物进行鉴定分析，确定我方行为与死鱼之间的因果关系。对本案做出公正判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人潘东鸿辩称，1.本案事实清楚，证据确实充分，适用法律上准确无误，故上诉人的诉讼请求及其依据的事实与主张不能成立，恳请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。2.上诉人所陈述的事实与理由与客观实际不符，且在一审中没有充分有效的证据和法律予以支持，故被上诉人对此不予认可。理由是：1.被上诉人在一审中为证明其主张而申请相关鉴定机构进行评估无可非议，而上诉人对此若予否认，则须在一审法庭辩论终结前向一审法庭主张重新鉴定申请。2.上诉人作为发包方与施工方是共同实施破坏涉案鱼塘生态环境并造成污染行为的侵权人毋庸置疑，其对被上诉人的损失具有不可推卸的法律责任。3.被上诉人为证明其主张，在一审中向法庭提交了详实而充分的证据，而且该证据完全能够证明上诉人实施了破坏鱼塘自然生态环境的污染行为，并给被上诉人造成了巨大经济损失的严重后果，而且该损失与污染行为具有密切的关联与因果关系。4.上诉人若否认其侵权行为并拒绝赔偿，那么其则理应依据事实和法律而提供证明其行为与涉案损失没有因果关系，或是在法定的时效内请专业人员提供明确的可免责司法鉴定意见。5.上诉人在一审中向法庭提供的证据不足以支持和证明其主张。
原审第三人青铜峡市水务局述称，一审判决认定第三人非涉案的侵权人，判决不支持原审原告对第三人的赔偿要求，完全符合事实和法律规定。请求二审法院判决予以维持。
被上诉人潘东鸿起诉向一审法院提出诉讼请求：1.被告及第三人依法赔偿因施工造成鱼塘污染给原告造成的直接经济损失1519325.18元；2、第三人退还原告的合同保证金并赔偿因其违约给原告造成的经济损失共计2273555元，以上两项合计3792880.18元；3.诉讼费及评估费由被告负担。2017年2月21日原告申请撤回第2项诉讼请求，变更诉讼请求为：1.被告及第三人依法赔偿因施工造成鱼塘污染给原告造成的直接经济损失1519325.18元；2.诉讼费及评估费由被告负担。
一审法院认定事实如下：2014年7月26日，潘东鸿与第三人青铜峡市水务局签订了滨河大道罗家河2号人工湖承包合同，合同载明：潘东鸿获得罗家河2号人工湖承包经营权，面积296亩，承包期限6年，自2014年7月25日至2020年7月25日，承包费用第一年为59200元，第二年为68080元，第三年为76960元，第四年为85840元，第五年为94720元，第六年为103600元；合同履约保证金3万元。2014年11月26日，潘东鸿向第三人青铜峡市水务局现金存入支付2号湖前两年承包费及保证金157280元。
2015年4月1日，潘东鸿与青铜峡市水务局签订了滨河大道罗家河3号人工湖承包合同，获得了该区域面积内150亩人工湖的承包经营权，承包期限为6年，自2015年4月1日至2021年3月31日，承包费第一年30000元，第二年34500元，第三年39000元，第四年43500元，第五年48000元，第六年52500元；合同履约保证金2万元。2015年3月9日，潘东鸿向第三人青铜峡市水务局转账支付3号湖前两年承包费及保证金共计84500元。
2016年6月13日，视通建设有限公司收到青（招）字[2016]第80号中标通知书，中标承建青铜峡市黄河文化旅游带建设项目二期旅游景观标识工程，建设规模：大型彩虹拱门、大型切块字、水雾及供电、亮化、围堰等，工期60天（2016年6月11日至8月10日），中标价13852041.11元。当日，青铜峡市旅游局作为发包人与视通建设有限公司作为承包人就该工程签订建设工程施工合同，约定工程地点在青铜峡市××街、黄河路东侧。
2016年6月16日，视通建设有限公司制作围堰施工方案，经陕西环宇建设工程项目管理有限公司审核后，2016年6月18日青铜峡市旅游局审批”同意按此方案执行”。该方案载明：”根据项目现场勘察情况，建设地址在罗家河2号人工湖中，由于水位较高，施工前必须填筑施工围堰，以便工程施工”。
2015年9月19日，青铜峡市环境保护局向城市公用事业服务中心作出青环发[2015]212号文件《关于黄河文化旅游带建设项目环境影响评价的审查意见》，载明：”你单位报来《关于办理黄河文化旅游带建设项目环境影响评价的申请》及相关资料收悉。......该建设项目符合相关产业政策，我局已按相关法律法规要求，对该项目环境影响评价进行审批。”
2016年5月3日，青铜峡市规划评审委员会作出[2016]3号专题会议纪要，审定了青铜峡市”印象黄河·彩虹之上”标志构筑物建设项目选址意见和规划设计方案。
2016年5月6日，青铜峡市发展和改革局作出青发改[2016]163号《关于市黄河文化旅游带建设项目二期工程初步设计的批复》，”同意建设市黄河文化旅游带建设项目二期工程。实施单位市旅游局”。
”印象黄河·彩虹之上”青铜峡旅游景观标识工程，分别于2016年5月8日、7月3日获发建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。
2016年6月11日至2016年7月1日，视通建设有限公司”印象黄河·彩虹之上”青铜峡旅游景观标识工程开始进行围堰建筑施工，至今该工程正在施工中。
2016年12月6日，经潘东鸿于2016年10月20日委托，大连大华嘉森海洋资源资产价格评估有限公司作出大华渔评字[2016]第11号《罗家河2号、3号人工湖因填湖修建旅游标识牌工程造成的渔业损失价值评估报告书》，评估结果：”罗家河2号、3号人工湖因填湖修建旅游标识牌工程造成的渔业损失价值为3037355.18元。2号人工湖因填湖施工造成了直接经济损失，该损失体现在今年销售的淡水鱼重量与正常养殖年份出售淡水鱼重量的差值上。根据提供的资料、养殖标准、现场采样、行业经验等，估算该湖的渔业损失价值为540907.58元，其中草鱼损失530180.6元、花鲢损失10726.98元。3号人工湖为鱼种培育湖，因使用2号人工湖内变质淡水，导致草鱼鱼种发病死亡，该部分渔业损失价值为466447.60元。终止合同应得收益损失估算为203万元。”潘东鸿支付鉴定费用1万元。2016年10月21日，潘东鸿向马某某支付打捞死鱼工资4500元。
一审法院认为，环境污染责任是指因工业或者其他人为原因，导致自然环境遭受污染或者破坏，从而造成他人人身、财产权益或者公共环境、其他公共财产遭受损害，或者有造成损害的危险时，侵权人所应当承担的侵权损害赔偿责任。环境污染侵权责任适用无过错原则，即不考虑侵权行为人的主观过错，只要其污染环境造成损害，就应当承担侵权损害赔偿责任。而造成损害的污染者主张免责的，应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。
本案中，青铜峡市旅游局作为工程的发包建设方、视通建设有限公司作为中标承建方，在未经潘东鸿同意及采取必要环境保护防护措施的前提下，即确定并实际在潘东鸿承包经营的人工湖内进行围堰建筑施工，且未就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系提供相应证据予以证明，就涉案围堰建设施工行为给潘东鸿造成的损失应当承担连带赔偿责任。第三人青铜峡市水务局非涉案侵权行为人，潘东鸿要求其承担赔偿责任，没有法律依据，不予支持。
潘东鸿主张的损失：鱼类损失，潘东鸿提交的评估报告中无鲟鱼、鳜鱼的损失，可以确定的草鱼和花鲢损失为1007355.18元；水面已交承包费9200元，未提交相应证据予以佐证，无法确定；治疗鱼病费用149550元，潘东鸿提供的发票名称青铜峡市鸿雁水产养殖专业合作社，无法确定与本案具有关联性，该笔费用不予确认；打捞死鱼的人工费用是原告为防止污染扩大、减少损失而采取必要措施所支出的合理费用，应予以支持，潘东鸿提供2张收据金额为14400元，但证人马某某当庭陈述收到潘东鸿支付的打捞费用4500元，另一收款人李学军未出庭佐证，潘东鸿提交的李学军的调查笔录中无支付打捞费用的记录，打捞死鱼人工费用应确定为4500元；电缆毁坏损失19040元，潘东鸿未提交相应证据予以佐证，不予确认；潘东鸿为确定自己的损失进行了鉴定并支付鉴定费1万元，该鉴定费应计入潘东鸿的损失中。
综上所述，潘东鸿的经济损失确定为1021855.18元。经本院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十五条规定，判决：一、被告视通建设有限公司、青铜峡市旅游局赔偿原告潘东鸿经济损失1021855.18元，于判决生效之日起10日内付清；二、驳回原告潘东鸿的其他诉讼请求。案件受理费18473元，由被告视通建设有限公司、青铜峡市旅游局负担12424元，原告潘东鸿负担6049元，退回原告潘东鸿18670元。
二审中，上诉人宁夏视通建设集团有限公司、上诉人青铜峡市旅游局、被上诉人潘东鸿、原审第三人青铜峡市水务局均未向法庭提供新的证据。
本院经审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案是环境污染损害赔偿纠纷，根据法律规定，只要有损害的事实，且损害的事实与环境污染具有一定的关联性，环境污染者就应承担损害赔偿责任。从本案查清的事实看，上诉人宁夏视通建设集团有限公司在被上诉人潘东鸿承包的鱼池进行施工作业，施工作业主要是土方填池、机器打坑、水泥筑塔、土石围堰进行作业，作业工程价值在千万元以上，又是在夏季天气温度高的季节且在鱼池中间进行施工作业，在施工中由于机器、人为的原因必然产生一些废弃物，对施工作业产生的废弃物处理不当，致使其流入池中的可能性是存在的。废弃物流入鱼池中对鱼池中水环境产生污染是客观存在的事实，上诉人虽然辩称其施工作业不存在向鱼池中排放或投掷废弃物或污染物，但其无有效的证据予以证实。而被上诉人鱼池中的鱼大量死亡，正好是在上诉人施工作业时出现的现象，为此被上诉人向有关部门进行了反映。被上诉人鱼池在上诉人施工时出现大量死鱼现象，上诉人无证据证实被上诉人鱼池中鱼大量死亡与其施工作业产生的废弃物流入鱼池中而产生的水环境污染无任何的关联性。上诉人虽然辩称，被上诉人鱼池还与其他水道相通，如与农户的稻田相通，不排除农户稻田排出的被农用化肥污染水源所致，但其无相关的证据予以证实。从被上诉人一审提供的鉴定报告看，虽然该鉴定报告是被上诉人单方面委托鉴定机构做的鉴定，但从报告所反映的实质内容看，被上诉人鱼池的鱼大量死亡与上诉人施工作业产生废弃物有一定的因果关系，上诉人虽然对该鉴定报告从启动的程序以及鉴定的内容和鉴定资质等方面提出质疑，但其无有效证据否定该鉴定报告所依据的客观事实，且其在一审中并没有对该鉴定报告由于质疑而提出重新鉴定的申请。对于上诉人青铜峡市旅游局应预测到上诉人宁夏视通建设集团有限公司在被上诉人鱼池中进行作业可能给被上诉人渔业造成一定的损失，但其却将工程定位水上景观，而选定在被上诉人鱼池中，且在施工中疏于监督管理，引发损害，其应与上诉人宁夏视通建设集团有限公司共同承担连带赔偿责任。
综上所述，上诉人宁夏视通建设集团有限公司与青铜峡市旅游局上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27994元，由上诉人宁夏视通建设集团有限公司负担13997元，由上诉人青铜峡市旅游局负担13997元。
本判决为终审判决。
审判长陈秀霞
审判员王平
审判员张军
二〇一七年十二月二十二日
书记员王蓓蓓
附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。