北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京02刑终184号
原公诉机关北京市大兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余伟，男，1986年10月11日出生；2005年2月18日因犯盗窃罪、故意伤害罪，被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1000元，2005年12月24日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年4月28日被羁押，因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年6月6日被逮捕，现羁押在北京市大兴区看守所。
辩护人王秀全，北京济和律师事务所律师。
辩护人张璐，北京济和律师事务所实习律师。
北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控原审被告人余伟犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2016年1月7日作出（2015）大刑初字第340号刑事判决。在法定期限内，原审被告人余伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员姚彩云出庭履行职务，上诉人余伟及其辩护人王秀全、张璐到庭参加诉讼。因本案涉及面广，取证困难，经北京市高级人民法院批准，延长审理期限二个月，现已审理终结。
北京市大兴区人民法院判决认定，2014年4月28日中午，被告人余伟在北京市大兴区×桥下向卜×（另案处理）贩卖毒品甲基苯丙胺。民警接线索于当日22时许在北京市大兴区×村将余伟查获，并在其身上起获白色晶体一包，在其租赁的房屋内起获白色晶体五包、红色颗粒固体一包。经鉴定，白色晶体一包检出甲基苯丙胺，净重8.4克，白色晶体五包检出甲基苯丙胺，含量为73.9%，净重175.16克，红色颗粒固体一包检出甲基苯丙胺，净重11.83克。后民警根据余伟的供述将卜×抓获，并在卜×身上起获从余伟处购买的白色晶体一包，经鉴定，该白色晶体检出甲基苯丙胺，净重6.91克。被告人余伟到案后如实供述了非法持有毒品的主要事实。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人余伟的供述及辨认笔录，2014年4月28日中午，我的一个朋友给我手机打电话说要买4500元钱（10克）冰毒，并且约好在大兴区×街见面交易，打完电话我就带了10克冰毒去了约定地点。那人驾驶一辆黑色轿车来的，我上了他的车后将用卫生纸包着的冰毒给他看，他看过后说货不好要求换货，我就跟他约定当晚再次交易，地点不变。到了晚上八点多，我再次来到北京市大兴区×村我租的存放毒品的地方换货，刚换完货出来就被民警抓获了。民警从我身上起获10克冰毒，从我的出租房内搜出100多克冰毒和一些麻古。我和那个买冰毒的人是通过我157开头的红色杂牌手机联系的。
另经被告人余伟对公安机关提供的10张男子免冠照片进行辨认，指出3号照片中的男子（卜×）就是2014年4月28日中午向其购买冰毒的男子。
2、证人卜×的证言及辨认笔录，证实2014年4月28日中午，我用电话（号码为189XXXX****）给一个叫大树（我存的余伟的电话名叫大树，号码为157XXXX****）的打电话说买10个冰毒，谈好价格为4500元，约定在南五环×桥下交易。当时我身上只有3500元，钱不够，于是在去找余伟的路上我在大兴区旧宫镇街上一个银行的自动取款机上取了1000元现金，然后我开一辆黑色奇瑞轿车过去，在车里他拿出一手纸包，里面包着冰毒，我把4500元钱给他后他就走了。后来我看了冰毒有点潮，然后就打电话联系大树，他让我晚上9点还是到南五环边树林见面，但他一直没有出现，我给他打电话也没人接。第二天晚上，民警就将我抓获了，并从我包里起获我从大树那儿买的冰毒。
另经卜×对公安机关提供的10张男子免冠照片进行辨认，指出1号照片上的男子（余伟）就是2014年4月28日中午在北京市大兴区×路附近向其贩卖冰毒的男子。
3、证人陈×的证言，证实2014年春节以后，一名二十多岁自称余伟的男子在北京市大兴区黄村镇×村租的我的房子，口头约定每月给我240元钱，我没见其他人来这里居住。
4、搜查笔录，证实2014年4月28日，民警对余伟租赁的位于北京市大兴区×村一出租房进行搜查，起获红色药片11.83克（一包），白色晶体175.16克（五包）。
5、扣押清单及照片，证实民警于2014年4月28日扣押了在余伟处起获的红色药片11.83克（一包），白色晶体175.16克（五包），白色晶体8.40克（一包），手机二部及扣押物品的情况；民警于2014年4月29日扣押了在卜×处起获的白色晶体6.91克（一包）。
6、毒品检验报告，证实经北京市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人余伟身上起获的白色晶体一包检出甲基苯丙胺，净重8.40克；从被告人余伟的租住地起获的白色晶体五包检出甲基苯丙胺，含量为73.9%，净重175.16克，红色药片一包检出甲基苯丙胺，净重11.83克；在卜×处起获的白色晶体一包检出甲基苯丙胺，净重6.91克。
7、收缴毒品清单，证实从被告人余伟处起获的毒品及从卜×处起获的毒品已被公安机关收缴。
8、手机照片，证实卜×手机存的余伟的电话名为大树，号码为：157XXXX****。
9、司法鉴定意见书，证实经对在案扣押的被告人余伟的手机鉴定，chuangya牌手机号码为157XXXX****。
10、银行交易记录，证实证人卜×的银行卡（卡号为：×××）于2014年4月28日在中国银行取款1000元。
11、受案登记表及到案经过，证实2014年4月28日22时，民警接禁毒中队线索，在北京市大兴区×村将余伟抓获到案并在其身上起获白色晶体一包。
12、工作记录，证实2014年4月28日民警接线索得知在北京市大兴区×村有一名男子贩卖毒品，后民警在该地将余伟抓获到案，并经余伟供述，民警通过技侦手段于2014年4月29日在北京市丰台区将在余伟处购买毒品的卜×抓获。
13、被告人前科材料及释放证明，证实被告人余伟曾因犯盗窃罪、故意伤害罪，于2005年2月18日被广东省广州市珠海区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1000元，2005年12月24日刑满释放。
14、被告人身份证明，证实被告人余伟的身份情况。
根据以上事实及证据，北京市大兴区人民法院认为，被告人余伟向他人贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克并非法持有毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，依法应分别予以惩罚，且其一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。鉴于被告人余伟到案后如实供述非法持有毒品的主要犯罪事实，依法对其所犯非法持有毒品罪从轻处罚。故判决：一、被告人余伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；犯非法持有毒品罪，判处期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万五千元。二、在案扣押的手机二部，随案留存。
余伟的上诉理由为其未贩卖毒品，原判认定事实不清；其辩护人的辩护意见为认定余伟构成贩卖毒品罪的证据不足，且原判对余伟所犯非法持有毒品罪量刑过重，建议改判。
北京市人民检察院第二分院出庭意见为：原判认定余伟向卜×贩卖冰毒6.91克的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，余伟所提其没有贩卖毒品的上诉理由无证据支持。余伟供述及卜×的证言均可证明余伟回租住处取毒品就是为了给卜×更换毒品，因此可以证实从余伟身上及住处起获的毒品亦是用于贩卖，故对于从余伟住处及其身上所起获的毒品应计算为余伟贩卖毒品的数量，原审将此事实认定为非法持有毒品属于认定事实错误，建议二审法院发回重审。
经审理查明，原判认定上诉人余伟犯罪的相关事实均是正确的，认定该事实的证据与原审相同，原判所列证据来源及形式合法，并经一二审法院庭审举证质证，本院审核属实，予以确认。
本院认为，上诉人余伟曾因犯罪被处以刑罚，仍不思悔改，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且数量大，依法应予惩处。关于余伟所提其未贩卖毒品，原判认定事实不清的上诉理由及其辩护人所提认定余伟构成贩卖毒品罪的证据不足的辩护意见，经查，在案卜×的证言及辨认笔录已经证明余伟贩卖毒品的相关事实，相关手机通话记录、银行卡交易记录、毒品检验报告等证据亦可佐证上述事实，且被告人余伟在侦查阶段对于上述事实亦曾予以供认，上述证据已经形成了完整的证据链条，足以证明余伟贩卖毒品的基本事实，故余伟及其辩护人所提上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。北京市人民检察院第二分院所提原判认定余伟向卜×贩卖冰毒6.91克的事实清楚，证据确实充分，定罪准确；从余伟住处及其身上所起获的毒品应计算为余伟贩卖毒品的数量，原审将此事实认定为非法持有毒品属于认定事实错误的意见均正确。关于余伟辩护人所提原判对余伟所犯非法持有毒品罪量刑过重的辩护意见及北京市人民检察院第二分院所提建议将本案发回重审的意见，经查，贩毒人员被抓获后，对于从其住所起获的毒品，除有相反证据，一般均应认定为其贩卖的毒品，故本案应认定余伟构成贩卖毒品罪一罪并将涉案毒品数量均计入贩卖毒品的数量；原判认定余伟分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪不当，但鉴于检察机关在对本案提起公诉之时，即对从余伟租住处所起获的毒品以涉嫌非法持有毒品罪指控，且根据我国刑事诉讼法及相关司法解释对上诉不加刑的规定，二审法院不得直接或通过发回重审的方式加重对被告人的刑罚，若将本案发回重审，将从余伟租住处及身上起获的毒品数量计入其贩卖毒品的犯罪中并处以相应的刑罚，将导致对上述规定的违反，故辩护人及北京市人民检察院第二分院的上述意见本院均不予采纳。原判经审理查明的犯罪事实正确，审判程序合法，对在案扣押物品处理适当，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回余伟的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙轶松
审 判 员 郭树明
代理审判员 韩绍鹏
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 张 玲