广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终1366号
上诉人（原审被告）：要宣，女，1962年11月27日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：李伟，广东鼎法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张凤兰，女，1934年12月27日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托代理人：陈宏胜，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人要宣因赠与合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12666号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：要学义系张凤兰的配偶，要武、要宣系张凤兰的儿女。广州市天河区东莞庄路半导体材料研究所5号506房为张凤兰与要学义夫妻共有财产，要学义于2010年1月2日死亡。
2011年12月22日，张凤兰向要宣出具《委托书》，主要内容如下：张凤兰委托要宣代理和处理以下事项：办理广州市天河区东莞庄路半导体材料研究所5号506房屋继承公证手续；继承后，出售上述房屋，办理上述房屋买卖的一切转名过户手续，收取售房款；办理转名过户手续，签署房屋买卖合同，办理相关手续等。
2012年4月13日，广东省广州市公证处作出（2011）粤穗广征内字第36998号《公证书》，主要内容如下：张凤兰要求继承要学义的遗产，要武、要宣表示放弃对要学义遗产的继承权，要学义的遗产广州市天河区东莞庄路半导体材料研究所5号506房由张凤兰一人继承。
2012年5月1日，张凤兰自书《遗嘱》一份，主要内容如下：张凤兰只留下广州东莞庄路半导体材料研究所院内住房一套，现决定将住房产权由我名下转到要宣名下，在我生活不能自理之时，医药、护理及临终一切丧葬费用均由女儿要宣支付。
2012年10月15日，要宣基于上述《委托书》与案外人李辉华签订《存量房买卖合同》，将广州市天河区东莞庄路半导体材料研究所5号506房售予李辉华，房屋价款为105万元。
2012年10月15日、11月22日，张凤兰向分别要宣转账48万元、567900元。
2016年6月3日，要宣本人亲自草拟《协议书》一份，主要内容如下：2012年张凤兰将卖房后的80万元给要宣，条件是和要宣一起生活并负责其生老病死事宜，现张凤兰提出变更，将该款项以债务形式20年后偿还，鉴于双方一起生活近4年，在此期间日程生活费用均由要宣承担，由此上述80万元款项扣除20万元，由此确认20年后偿还金额为60万元。但张凤兰、要宣双方均未在《协议书》上签名。
2016年8月9日，张凤兰出具《遗嘱》，主要内容如下：在我百年归老后，本人个人拥有的财产全部由儿子要武一人继承。该《遗嘱》在2016年9月13日予以公证。
原审诉讼中，张凤兰表示：1.涉案110万元款项系先借给要宣使用，在张凤兰疾病或其他开支再由要宣偿还给张凤兰，张凤兰与要宣是母女关系，故没有写欠条；2.张凤兰主张代要宣支付装修款5万元，并提交了装修方于2012年12月8日收取3万元的《收条》予以证实；3.双方协商还款未果，张凤兰遂于2016年7月18日诉至原审法院。
原审诉讼中，要宣表示：1.确认收到张凤兰所卖的房款105万元，扣减要学义留给要宣的25万元，则张凤兰只要求要宣偿还80万元；2.张凤兰的自书遗嘱虽名为遗嘱但实际上是房屋赠与协议，在双方共同生活近4年的期间内张凤兰从未主张过借款关系；3.《协议书》是要宣按照张凤兰的口述草拟，但后来因张凤兰儿媳不同意协议内容致使双方未能在协议书上签字，自2016年6月起，要宣不再与张凤兰一起生活；4.《收条》是因为要宣家里要购买相关装修材料，所以收条原件在张凤兰保管，该5万元实际上是由要宣支付的。
原审法院认为：要宣将张凤兰名下的房屋出售后取得了售房款105万元，双方为此款项而发生纷争。张凤兰认为要宣应返还上述占有的房款，而要宣认为张凤兰已将该款项赠与给要宣，无需返还。本案主要争议焦点为：涉案房款属于何种性质的赠与？张凤兰是否有权要求返还房款？
首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十条的规定，赠与可以附义务；赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。本案中，从张凤兰于2012年5月1日出具的《遗嘱》可知，张凤兰确实同意将房屋赠与给要宣，但该赠与是附义务的，要宣需负赡养义务，此合同属于典型的附义务赠与合同。其次，赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，并照顾老年人的特殊需要。尽管在家庭纠纷中相互之间存在纷争，但要宣作为女儿、晚辈，应该主动照料张凤兰的起居饮食，并给予精神上的慰藉、关怀。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十二条的规定，受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的，赠与人可以撤销赠与。法律赋予赠与人撤销权，其目的在于对赠与人权利的保护和受赠人不履行法定义务的惩罚。要宣自2016年6月起不再与张凤兰共同生活，在日常生活中未尽赡养义务，已经侵害了张凤兰的合法权利。现张凤兰要求要宣返还售房款105万元及从起诉之日起的利息，合法有据，原审法院予以支持。
此外，张凤兰另主张的5万元装修款仅提供3万元《收条》，该收条并非要宣出具，且要宣也不予确认，张凤兰主张返还该5万元，于法无据，原审法院予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十条、第一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、要宣于本判决发生法律效力之日起十日内向张凤兰返还105万元及利息（从2016年7月18日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率收利）；二、驳回张凤兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14700元，由张凤兰负担450元、要宣负担14250元。
判后，上诉人要宣不服，向本院提起上诉称，张凤兰起诉的是借款纠纷，原审法院确定的案由也是民间借款纠纷，庭审传票及审理都是按照借款纠纷进行，张凤兰从未主张过赠与合同纠纷，更没有向法院提出撤销赠与合同，原审法院超出诉讼请求，单方面认定张凤兰撤销赠与合同，程序违法，应当发回重审。二、只有合同的双方当事人有权向法院申请撤销合同，在合同双方当事人都没有向法院提出撤销的情况下，法院无权主动认定撤销赠与合同。三、原审法院在案件受理后也一直都是按照借款纠纷进行进行审理，在临近出判决的前十多天才通知张凤兰、要宣案由变更为欠款纠纷，一周后又通知张凤兰、要宣将案由变更为赠与纠纷，剥夺了要宣的辩论权。四、张凤兰、要宣之间的附条件的赠与合同，属于双务合同，在赠与合同已经生效，受赠人已经开始履行义务且表示愿意继续履行的情况下，张凤兰不能单方面违反赠与合同的约定，无权撤销赠与合同。五、张凤兰已经超过法律规定的1年除斥期限，丧失了撤销权。六、原审法院判决要宣返还105万元以及利息的前提是张凤兰撤销赠与合同，但是张凤兰一直未提出过要求法院撤销赠与合同，故原审判决存在严重错误。综上，要宣上诉请求将本案发回重审，如法院不发回重审，二审则请求驳回张凤兰的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由张凤兰负担。
被上诉人张凤兰答辩称认可原审判决，请求维持原判。
二审期间，张凤兰向本院提交两份证据：证据一、张凤兰的住院发票、疾病证明书等病历资料，拟证明张凤兰疾病缠身，经常需要住院治疗老年人疾病，虽然有医保报销部分医药费，但是个人部分费用也不小，由此可见，于法于理要宣均应返还欠款给张凤兰，张凤兰的起居、住院治疗疾病才有经济保障；证据二、金鼎大厦房产市场价格图片，拟证明要宣当初购买的天河区龙口西路373号909房的市场价值4501105元，要宣当初利用张凤兰卖房的钱105万元购买了金鼎大厦的房产后，目前已经升值315万元左右，要宣完全可以出售该房屋后偿还欠款给张凤兰。要宣质证称：对证据一真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，张凤兰是事业单位的退休人员，其住院治疗属于公费医疗，只需本人支付医疗费的5%，且张凤兰的退休金有几千元，该证据不能证明张凤兰的主张；对证据二的真实性、关联性、合法性不予确认，该证据显示的房价属于网上的价额，缺乏真实性，该房屋系要宣唯一的住所地，要宣每月的退休金只有3000多元，且该房屋主卧是张凤兰居住的。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。
本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，认定涉案房款系张凤兰赠与要宣的款项，该赠与属于附义务的赠与，在受赠人要宣不履行赠与所附的赡养义务的前提下，判令受赠人要宣返还该款项及利息给赠与人张凤兰，并无不当，本院予以确认。张凤兰自2016年6月起不再与要宣共同生活，从该时起要宣明确未能履行赠与所附的赡养义务，张凤兰的撤销权除斥期间应从该时起算。张凤兰于2016年7月向原审法院提起本案诉讼，并未超过一年除斥期间。原审法院经法庭审理后认定本案案由应为赠与合同纠纷，并以笔录的形式告知双方当事人，双方当事人对此均未提出异议，且原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，故对于要宣上诉要求发回重审，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14250元，由上诉人要宣负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 凯
审判员 陈瑞晖
审判员 黄小迪
二〇一八年三月十二日
书记员 冯晓雯
姚菲