福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终898号
原公诉机关：福建省闽侯县人民检察院
上诉人（原审被告人）刘鹏新，男，1965年4月23日出生于福建省闽侯县，汉族，小学文化，农民，住闽侯县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2015年10月14日被闽侯县公安局取保候审，2016年7月21日被闽侯县人民检察院取保候审。2017年2月27日经闽侯县人民法院决定逮捕，同年6月23日被逮捕，现羁押于闽侯县看守所。
辩护人游良舜，福建合立律师事务所律师。
福建省闽侯县人民法院审理福建省闽侯县人民检察院指控被告人刘鹏新犯非法采矿罪一案,于2017年6月20日作出（2016）闽0121刑初353号判决。被告人刘鹏新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：2010年9月至2014年3月期间，被告人刘鹏新伙同同案犯唐某5、江某1、唐某3、唐某4等人为牟取非法利润，在未经审批的情况下，共谋出资购买采砂船盗采闽侯县南港大桥至窗下村水域的河砂，其中刘鹏新以10万元入股（款项由唐某5代付）其中一条530方的运砂船。江某1等人将盗采来的河砂运至唐某5和被告人刘鹏新共同经营的南港砂场、浦口砂场销售牟利，其中唐某5占砂场股份七成，被告人刘鹏新占三成。2010年至2014年期间，南港、浦口砂场共非法销售盗采河砂约131477万立方米。经闽侯县价格认证中心价格咨询，该河段河砂每立方米价值人民币23元。被告人刘鹏新涉案金额人民币3023971元。
被告人刘鹏新在南港、浦口两砂场经营期间非法获利7万元，投资的530方运砂船非法获利10万元（未实际取得现金）。2015年10月14日，被告人刘鹏新到闽侯县公安局刑侦大队投案。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
证人何某1、徐某、陈某1、何某2、何某3、何某3、黄某1、吴某、唐某1、唐某2、李某、黄某2、陈某2、陈某3等人证言及辨认，同案犯江某1供述，同案犯唐某5、宋某、唐某3、唐某4、刘某、陈某4供述及辨认，被告人刘鹏新供述及辨认，闽侯县价格认证中心价格咨询证明，证实闽侯县闽江南港、江口河段河砂开采价格均为每立方米23元的事实。福建武夷会计师事务所审计报告，矿产资源破坏价值鉴定意见书，刑事判决书，证实同案犯唐某5、江某1、唐某3等人因犯非法采矿罪被本院判处有期徒刑并处罚金的事实。扣押物品清单等相关材料，证实刑侦大队扣押同案犯唐某3持有的收款收据的事实。闽侯县南屿镇沙石办（场）运行情况材料，证实闽侯县南屿镇沙石公开招投标及签订的租赁协议、砂石场地形地貌、位置等的事实。抓获、破案经过，证实被告人刘鹏新到公安机关投案及破获本案相关情况的事实、户籍证明，证实被告人刘鹏新出生时间等基本情况的事实等证据。
原审法院认为，被告人刘鹏新伙同他人以非法牟利为目的，违反矿产资源法的规定，未经许可擅自开采河砂，涉案金额人民币3023971元，其行为已构成非法采矿罪，情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘鹏新在共同犯罪中，虽然没有实际参与非法采砂行为，但作为股东，其享受分红收入，参与非法盗采河砂的策划、商量，并由其雇请同案犯刘某进行经营管理，与同案犯唐某5、江某1等人均系主犯，有关从犯的意见法律依据不足，本院不予采纳。被告人刘鹏新属于罪责相对较轻的主犯，本院在量刑时予以酌情从轻处罚。被告人刘鹏新犯罪后主动投案，归案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。依法判决如下：一、被告人刘鹏新犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币20万元。二、继续追缴被告人刘鹏新的非法所得人民币7万元，予以没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人刘鹏新不服，向本院提出上诉。
刘鹏新上诉理由：一、上诉人在共同犯罪中没有实际参与经营，股份小地位低作用次，系从犯。一审认定上诉人系股东参与分工，且参与盗砂策划，雇请刘某经营管理砂场，与唐某5、江某2等人作用相当，系主犯，缺乏事实依据。二、上诉人主观恶意较小。上诉人在砂场有三成股份买砂子，但该砂场主要由唐某5经营管理，上诉人仅口头少量投资其中一艘盗砂船。而南岗砂场绝大部分砂子均来源于被水政部门以处罚过的盗采砂，该盗采砂上诉人并无入股盗采。只有销售入股，主观恶性较小。三、一审已认定上诉人有自首、积极退赃等情节，且盗砂、买砂证据不足，对上诉人就低量刑，但罚金刑没有体现减轻处罚。综上，上诉人及辩护人在一审中虽未提出适用缓刑请求，一审法院未予考察。但上诉人主观恶意小，作用地位低，且有自首情节，愿缴交罚金以示悔罪。请求对上诉人适用缓刑并减少罚金刑。
辩护人游良舜律师亦持相同的意见，认为上诉人刘鹏新所起作用小、地位低、没有实际参与盗砂、原认定为从犯，且其不属于法定不适用缓刑的累犯及犯罪集团首要分子，既使参照职务犯罪司法解释，也不属于不适用缓刑的情节严重的主犯，况且具有自首情节，属于初犯、偶犯，犯罪情节较轻；悔罪表现好；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。符合刑法第七十二条缓刑的使用条件之规定。请求根据刑法第六十七条规定，自首加犯罪较轻的，改判免除处罚或从轻处罚适用缓刑。
一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证确认，在本院审理中上诉人未提出新的证据，本院对一审判决书认定的证据予以确认。一审判决认定犯罪的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人刘鹏新及其辩护人提出刘鹏新系本案从犯的辩解和意见，二审审理认为，被告人刘鹏新在共同犯罪中，虽然没有实际参与非法采砂行为，但作为股东，其享受分红收入，参与非法盗采河砂的策划，并由其雇请同案犯刘某进行经营管理，原审认定与同案犯唐某5、江某1等人均系主犯，本院亦持相同观点，鉴于上诉人刘鹏新相对于其他主犯罪责较轻，原审在量刑时予以已酌情从轻处罚。其虽参与非法盗采河砂的策划、但没有实际参与非法采砂行为，案发后，上诉人刘鹏新犯罪后主动投案，归案后能如实供述自己的罪行，系自首，确有认罪悔罪表现，上诉及辩护意见请求适用缓刑的理由，本院予以采纳。
本院认为，上诉人刘鹏新伙同他人以非法牟利为目的，违反矿产资源法的规定，未经许可擅自开采河砂，涉案金额人民币3023971元，其行为已构成非法采矿罪，情节特别严重。上诉人刘鹏新虽然没有实际参与非法采砂行为，但作为股东，其享受分红收入，参与非法盗采河砂的策划、并由其雇请同案犯刘某进行经营管理，与同案犯唐某5、江某1等人均系主犯，但罪责相对较轻，案发后，上诉人刘鹏新犯罪后主动投案，归案后能如实供述自己的罪行，系自首，确有认罪悔罪表现，符合适用缓刑的条件。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六第一、三款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省闽侯县人民法院（2016）闽0121刑初353号判决。
二、上诉人刘鹏新犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年。并处罚金人民币20万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金自判决生效之日起三个月内缴清）。
三、继续追缴被告人刘鹏新的非法所得人民币7万元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 卢 秋 华
审判员 郑 乐 影
审判员 张 俊
二〇一七年八月二十八日
书记员 ：卢晓媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十三条：违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
《最高人民法院、在国人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条：实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：
（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元的；
（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元的；
（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；
（四）造成生态环境严重损害的；
（五）其他情节严重的情形。
实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；
（二）造成生态环境特别严重损害的；
（三）其他情节特别严重的情形。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条：根据刑法(?javascript:ROF(27761,0)”\\\t”_self?)第六十七(?javascript:ROF(27761,67)”\\\t”_self?)条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条：根据刑法(?javascript:ROF(27761,0)”\\\t”_self?)第六十七(?javascript:ROF(27761,67)”\\\t”_self?)条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理；
（--）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当，应当改判。
……