中华人民共和国湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终3277号上诉人（原审被告、反诉原告）：百营物业发展（武汉）有限公司，住所地：中华人民共和国湖北省武汉市中山大道961-991号。法定代表人：牟林，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨小兰，女，该公司员工。委托诉讼代理人：武令海，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：百营地产（中国）有限公司，住所地：SecondFloor,PalmGroverHouse,WickhamsCay1,Tortola,BritishVirginIslands。清盘人：StuarCharlesEdwardMackellar。委托诉讼代理人：闪涛，北京盈科（广州）律师事务所律师。上诉人百营物业发展（武汉）有限公司（以下简称百营物业公司）因与被上诉人百营地产（中国）有限公司（以下简称“百营地产公司”）股东会决议及董事会决议效力纠纷一案，不服中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初1707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人百营物业公司的委托诉讼代理人杨小兰、武令海，被上诉人百营地产公司的委托诉讼代理人闪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百营物业公司上诉请求：撤销原审判决，改判确认涉案股东会决议和董事会决议的有效，由百营地产公司承担本案诉讼费。事实和理由：百营地产公司未按期足额缴纳出资，应承担相应的责任。百营地产公司将相关股权转让后，其虚假出资的是在多份审验报告和验资报告中得到确认。百营物业公司作出的涉案《股东会决议》、《董事会决议》合法有效，并未违反法律、行政法规的强制性规定。原审法院将西安嘉侨电力有限公司（以下简称“西安嘉侨公司”）排除在诉讼之外，判定其为50%股权的名义持有人，而非占50%股权的股东，缺乏依据。西安嘉侨公司是通过受让股权的方式取得股权的，支付了相应的对价，是百营物业公司的实际股东，而非名义持有人。百营地产公司主张注册资本500万美元全部到位，转让给百营物业公司的股权是出资全部到位的。百营地产公司将50%股权转让给西安嘉侨公司时，实际出资只有233万美元，考虑到267万美元是虚假出资，其在百营物业公司并未实际出资。百营地产公司已清盘，无力也无法再补缴出资，西安嘉侨公司有权解除其股东资格。临时股东会决议实际上是西安嘉侨公司的意见，吸收牟林先生为股东，将其债权转为股权的内容合法有效。董事会只能解决运营中的一切重大问题，不能决定新股东。关于施展望的破产令是香港高等法院发出，能够与香港政府破产署署长的信件内容相互印证，在香港宪报官方网站可以查实。施展望负有较大个人债务，不能到期清偿已经被宣布破产是事实，百营物业公司作出解除施展望董事资格的董事会决议合法有效。百营地产公司辩称，西安嘉桥电力有限公司名义持有的50%的股权缺乏充分合法的依据，而且股权并非特定物，原审认定西安嘉桥电力有限公司持有50%的股权是名义持有人符合本案的实际情况。百营地产公司最初开发投入的资金就已经超出百营物业公司注册资本，百营物业公司提出百营地产公司出资不实的主张是不成立的。若非根本违约、完全没有出资、抽逃全部出资等情形，百营物业公司无权以任何形式解除出资到位的股东资格，施展望破产的情况与本案没有任何的关系，即便百营地产公司处于清盘状态，不影响其民事权利。百营地产公司向一审法院起诉请求：1、确认百营物业公司2015年11月5日作出的股东会决议无效；2、确认百营物业公司2015年11月10日作出的董事会决议无效；3、本案诉讼费用由百营物业公司承担。百营物业公司原审反诉请求：1、确认百营物业公司2015年11月5日作出的股东会决议有效；2、确认百营物业公司2015年11月10日作出的董事会决议有效；3、本案诉讼费用由百营地产公司承担。一审法院认定事实：1994年8月5日，百营地产公司独资设立百营物业公司，属外商独资企业。2004年3月29日，百营地产公司（协议中称“甲方”）与西安嘉侨公司（协议中称“乙方”）签订了《股权转让协议书》，协议约定：甲方是项目及百营物业公司的唯一所有权持有者。甲方出让其BVI公司50%的股权给乙方，乙方支付给甲方250万元人民币，并提供担保或融资给施工工程公司，由施工公司与百营物业公司签订施工合同，该施工公司保证完成项目工程至正负零或负责完成3000万元人民币的施工量。并就付款方式、办理外商审批手续以及50%股权、公司法人、董事会成员的变更工商登记办法进行了约定。甲方承诺在收回1亿元人民币后，无偿转让其全部股权给乙方。具体支付方式：甲方满足协议约定条件后乙方支付给甲方250万元人民币，其中200万元人民币汇票交律师楼监管，50万元人民币现金于签约后即刻支付。同时，承诺保证：1、项目工程至正负零后或在签订合同的7个月内，甲方抽回3000万元人民币资本金；2、项目主体工程封顶后，甲方抽回3000万元人民币资本金；3、主体封顶6个月内，甲方抽回3750万元人民币资本金；4、在工程未到正负零而甲方急需资金时，协助准予甲方抽回1250万元人民币的资本金或者协助甲方有条件地融资1250万元人民币（从甲方应得资本金中扣除）。协议签订后，西安嘉侨公司依约支付了250万元人民币，但百营地产公司并未按约定办理相关工商变更手续，西安嘉侨公司就涉案《股权转让协议书》提请西安仲裁委员会进行仲裁。2004年12月29日，西安仲裁委员会作出（2004）西仲裁字第269号裁决书，裁决：一、双方继续履行所签订之合同；二、被申请人（百营物业公司、百营地产公司、施展望）应于裁决生效之日起10日内，就申请人与被申请人间有关百营物业公司50%股权转让及变更董事长（法定代表人）到申请人名下的事宜，至审批机关办理相关股权变更手续。此外，还对其他相关事项进行了裁决。该裁决生效后，西安嘉侨公司向原审法院申请了强制执行。2005年6月10日，武汉市工商部门对百营物业公司的工商登记资料进行了变更，股东变更为百营地产公司和西安嘉侨公司，各占50%股权，公司性质由外商独资企业变更为中外合资经营企业。2015年10月，百营地产公司先后收到百营物业公司发送的《请百营地产公司履行补足出资义务告知函》（落款日期为2015年10月15日）、《临时股东会会议通知》及《召开董事会会议通知》（落款日期均为2015年10月14日）。《请百营地产公司履行补足出资义务告知函》载明：经百营物业公司审计，百营地产公司在成立百营物业公司之初存在虚假出资，依据《公司法》的相关规定，作为百营地产公司的清盘官霍义禹先生，应当向百营物业公司提供真实出资的相关财务凭证。在百营地产公司没有充分证据证明百营地产公司已依法履行对我公司的出资义务或者百营地产公司没有补足出资之前，我公司将依法限制百营地产公司在百营物业所享有的股东表决权、分红权、剩余财产分配权、增资优先认购权等股东权利。《临时股东会会议通知》载明：百营物业公司定于2015年11月5日召开临时股东会会议，讨论并决议下列事项：1、解除百营地产公司在百营物业公司的股东资格；2、将牟林先生出借给公司的2500万元人民币转为同等价值的股权用于补缴因百营地产公司对公司注册资本虚假出资部分。《召开董事会会议通知》载明：百营物业公司根据《公司法》、《公司章程》的有关规定，决定于2015年11月10日在公司现办公地点召开董事会会议，主要议题：1、解除百营地产公司在百营物业公司的股东资格；2、将牟林先生出借给公司的2500万元人民币转为同等价值的股权用于补缴因百营地产公司对公司注册资本虚假出资部分；3、罢免施展望在百营物业公司中的董事资格。2015年10月27日，百营地产公司委托北京市盈科（广州）律师事务所闪涛律师向百营物业公司发送《律师函》载明：贵司向百营地产公司先后发送了《临时股东会会议通知》、《召开董事会会议通知》；与西安嘉侨公司一起发送了《补足出资义务告知函》（落款日期为2015年10月15日）以及委托北京中伦（武汉）律师事务所赵梦蕾律师发出的《律师函》（落款日期均为2015年10月8日）。百营地产公司委托该律师事务所重申：百营物业公司指控百营地产公司虚假出资既无事实依据，亦无法律依据。如百营物业公司未经百营地产公司同意擅自召开股东会与董事会，及其所审议的事项均无法律上支持，并将通过法律途径追究贵司一切法律责任。2015年11月5日，百营物业公司在湖北省武汉市沿江大道特一号长江大厦26楼召开股东大会，并对预定的股东会议议题进行了议决：1、解除百营地产公司在百营物业公司的股东资格；2、将牟林先生出借给公司的2500万元人民币转为同等价值的股权用于补缴因百营地产公司对公司注册资本虚假出资部分。出席股东会的股东：西安嘉侨公司。2015年11月10日，百营物业公司在湖北省武汉市沿江大道特一号长江大厦26楼召开董事会，并对预定的董事会议题进行了议决：罢免施展望在百营物业公司中的董事资格。出席董事会成员有：牟林、丁益方、孙娇英、丁慧敏、牟嘉琪、杨海斌、张欣、宋哲。2015年11月下旬，百营物业公司将上述《股东会决议》和《董事会决议》函寄给百营地产公司。2015年11月11日，百营地产公司委托北京市盈科（广州）律师事务所闪涛律师再次向百营物业公司发送《律师函》载明：就百营物业公司对百营地产公司出资不实的指控进行了反驳和回应。2015年12月21日，武汉市商务局致函百营地产公司称：百营物业公司及其投资方西安嘉侨公司向该局提出股权、合同、章程及董事会成员变更要求，要求百营地产公司在30日内向该局提出书面陈述和申辩意见。2015年12月30日，百营地产公司的清盘官霍义禹给武汉市商务局回函述称：该公司已委托律师向百营物业公司书面函告了公司的意见，并向该局建议：第一、中止对百营物业公司向贵局提出的相关申请事项的审批进程；第二、该事项应当由百营物业公司及其中方股东西安嘉侨公司以及我司三方协商解决；第三、百营物业公司及其中方股东西安嘉侨公司如果确有法律依据应当凭借法院的有效司法文书办理股权变更事项登记，而不是向贵局申请变更登记。事后，百营地产公司向原审法院提起本案诉讼。庭审中，百营地产公司对百营物业公司召开股东会及董事会召集程序没有异议。原审法院另查明：百营地产公司系注册于英属维尔京群岛的有限责任公司，现处于清盘状态，英属维尔京群岛高等法院委任StuarCharlesEdwardMackellar为百营地产公司的清盘人。1994年12月3日，武汉融信审计事务所《验资报告》武融审外940148号载明：我们经过检查验证后确认，百营物业公司截止1994年12月3日的实收资本为500万美元整。系百营地产公司投入，其中，投入2672600美元；投入1800万元港币，按7.7325:1汇率折合2327837.05美元，两项合计投入5000437.05美元。除列入资本500万美元，多余款项由公司按规定处理。经本次验资，其注册资本已全部到位。并附有三张进帐单：一张进帐帐号为22×××05HE038，金额为1300万港币；同一帐号另一进帐单金额为500万港币，第三张为进帐帐号22×××05AE068号，金额为2672600美元。2008年8月29日，湖北省高级人民法院下达[2008]鄂民初字第4号协助执行通知书，要求中国建设银行湖北省分行营业部江汉支行对1994年11月21日开具的帐号为22×××05AE068的进帐单、解汇证明、支出凭证及出资来源的银行单据存根进行复制。该行同日出具说明称：帐号为22×××05AE068所应对帐户名称为香港长运有限公司武汉办，该户于1995年6月9日开户，1997年1月28日予以销户并提供了开销户复印件。在本案审理过程中，原审法院对上述事实到银行进行了再次核实。《百营物业公司章程》（中外合资公司新章程）第二条，本公司由百营地产公司和西安嘉侨公司共同出资组成，双方出资各占50%。第五条，本公司是经中国武汉市人民政府批准成立，并在武汉注册登记的外资企业，为中国企业法人。其一切经营活动必须遵守中国的法律、法规和有关条例规定，并受中国法律的管辖和保护。第十三条，公司设立董事会。董事会是公司的最高权利机构，决定公司的一切重大事项，并向投资者负责。第十四条，董事会职权主要如下：（11）、讨论决定公司注册资本的增减，公司的转让或与其它企业合并及提前终止经营或其它认可需要的事项，应由董事会半数以上（含半数）成员通过有效。第十五条，董事会由十一名董事成员组成，实行委派制。百营地产公司应委派三名董事，西安嘉侨公司委派八名董事；董事的变更需到原审批机构备案，并到武汉市工商行政管理局办理变更登记手续。一审法院认为本案争议焦点为：1、百营地产公司是否完全没有履行出资义务；2、百营物业公司作出的涉案讼争股东会决议是否合法有效；3、百营物业公司作出的涉案讼争董事会决议(解除施展望的董事资格)是否合法有效。一审法院院认为：本案系公司股东会决议及董事会决议效力纠纷。百营地产公司系在英属维尔京群岛注册成立的有限责任公司，故本案属涉外民商事纠纷案件，应依照涉外民事诉讼程序进行审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条规定，因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。原审法院作为涉案讼争股东会决议和董事会决议作出所在地，以及被告住所地涉外商事纠纷案件集中管辖地法院，对本案享有司法管辖权。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十八条：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法”的规定，本案应适用中华人民共和国法律进行审理。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。因此，百营地产公司对其已履行出资义务负有举证责任。庭审中，百营地产公司为证明其已履行出资义务，向原审法院提交的证据包括武汉融信审计事务所出具的《验资报告》及百营物业公司部分年检报告。其中武汉融信审计事务所《验资报告》认定百营地产公司出资到位的三张进帐单中，双方存在争议的进帐单的进帐帐号为22×××05AE068号，金额为2672600美元。经审理查明，该进帐单虽然收款单位标明为百营物业公司，但该进帐单（22×××05AE068）所应对帐户名称为香港长运有限公司武汉办，且该户于1995年6月9日才开户，而进帐单显示的进帐日期为1994年11月21日，早于该帐户的开户日期，显然该进帐单不能证明百营地产公司已履行了2672600美元的出资义务。至于百营物业公司的年度审计报告，是审计机构对公司提供的财务报表进行审计，以对财务报表是否存在重大错报进行风险评估，并不对公司提供审计财务报表的真实性和公司内部控制的有效性负责，因此，不能单独以公司的年度审计报告的结果来证明某股东是否已履行出资义务。综上，现有证据不能证明百营地产公司已完全履行了出资义务。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催缴或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。股东除名的后果是使股东丧失股东资格，是一种极为严厉督促股东履行出资义务的措施，只有在股东完全未履行出资义务或者抽逃全部出资的情形下才能适用。对于未完全履行出资义务或者部分抽逃出资的情形不应轻易地开除其股东资格，可以通过股东利润分配请求权、剩余财产分配权等权利作出相应的合理限制。其次，股东除名名义上是以目标公司的股东会决议的方式对未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东除名，其实质是已履行出资义务的股东对未履行出资义务或者抽逃全部出资股东的除名。本案中，百营地产公司在其成立独资百营物业公司时已履行了部分出资义务双方是没有争议，关键问题是2005年百营地产公司按约定向案外人西安嘉侨公司办理了转让百营物业公司50%股权的工商过户手续，且该部分股权刚好和双方无争议的出资部分较接近，是否就应当认定办理了上述股权过户手续后的合资公司股东百营地产公司就完全没有履行出资义务。原审法院认为，首先，股权并非特定标的物，百营地产公司向案外人西安嘉侨公司已办理了工商过户手续的50%股权并不能明确就是没有出资瑕疵的部分股权。如果已过户转让的股权存在出资瑕疵，股权受让方完全可以根据《股权转让协议》的约定追究出让方的违约责任。其次，从百营地产公司与案外人西安嘉侨公司签订的《股权转让协议》内容来看，并不是一个单纯百营物业公司股权转让协议，还包括百营地产公司的股权和百营物业公司在武汉的项目。案外人西安嘉侨公司向百营地产公司支付250万元人民币后，在工商部门办理相关股权（50%股权）变更手续只是履行涉案股权转让协议的一个步骤，并不是交易对价（事实上，双方无争议到位的出资232万美元按当时汇率折合达2000多万元人民币）。从协议约定来看，如果双方均按协议的约定履行，百营地产公司出让百营物业公司的全部股权及武汉项目的交易对价高达人民币1亿元。显然，百营物业公司50%股权的名义持有人西安嘉侨公司不能以百营地产公司完全没有履行出资义务而解除其在百营物业公司股东资格。关于股东会通过的“将牟林先生出借给公司的2500万元人民币转为同等价值的股权用于补缴因百营地产公司对公司注册资本虚假出资部分”股东会决议的效力问题。审理查明，《百营物业公司章程》（中外合资公司新章程）第十三条，公司设立董事会。董事会是公司的最高权利机构，决定公司的一切重大事项，并向投资者负责。第十四条，董事会职权包括“讨论决定公司注册资本的增减，公司的转让或与其它企业合并及提前终止经营或其它认可需要的事项”。显然，涉及到百营物业公司经营性事务应由百营物业公司董事会决定而不是由公司股东会决定。因此，百营物业公司股东会通过的“将牟林先生出借给公司的2500万元人民币转为同等价值的股权用于补缴因百营地产公司对公司注册资本虚假出资部分”股东会决议无效。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条（五）项规定，“个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务”。因此，作出解除公司董事职务的前提条件是其个人确有数额较大的债务到期未能清偿。本案中，百营物业公司认定施展望存在数额较大的债务到期未能清偿的依据仅仅是网易财经网站及香港手机腾讯网站上的两篇网上新闻，而没有其他任何直接证据，庭审中，百营地产公司对该报道的真实性并不认可，故现有证据不能证明施展望因存在数额较大的债务到期未能清偿而不符合法律规定的董事任职情形。因此，百营物业公司2015年11月10日作出的《董事会决议》（解除施展望先生的董事资格）应属无效决议。关于百营物业公司庭审中抗辩称涉案诉讼已过诉讼时效的问题。原审法院认为，我国《公司法》第二十二条规定的情形，是指股东会或者董事会召集程序存在瑕疵而形成的决议是可撤销的撤销之诉应受六十天的时间限制，本案属于确认股东会及董事会决议是否有效的确认之诉，故本案不应受前述诉讼时效限制。百营物业公司的该项抗辩理由不成立，原审法院不予以支持。综上所述，百营地产公司请求法院确认涉案《股东会决议》和《董事会决议》无效的部分理由成立，原审法院予以支持。百营物业公司请求法院确认涉案《股东会决议》和《董事会决议》有效的理由不成立，原审法院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第一百四十七条（五）项，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条、第二十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、百营物业公司于2015年11月5日作出的《股东会决议》无效；二、百营物业公司于2015年11月10日作出的《董事会决议》(解除施展望的董事资格)无效；三、驳回百营物业公司的诉讼请求。案件受理费100元，反诉案件受理费100元，均由百营物业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。百营地产公司未提交任何证据，百营物业公司提交了如下证据：证据一、武汉市江汉区法院裁定书三份，拟证明武汉市江汉区法院曾于2002年、2004年先后三次查封百营物业公司财产。百营地产公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，对其与本案的关联性有异议，主张该证据与本案无关。本院认为，上述证据与本案无关，不应成为定案依据。证据二、赢商网2014年5月22日报道，拟证明2004年武汉市邻近地块价格，楼面地价3167.06元/平方米。百营地产公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，主张新闻报道不能成为认定案件事实的依据。本院认为，该证据与本案无关，不应成为定案依据。证据三、2017年7月中国建设银行江汉区支行对百营物业公司的回函、武汉博信联合会计师事务所作出的武博信验字[2017]第001号《关于百营物业发展（武汉）有限公司验资报告》、本案一审庭审笔录摘抄打印件，拟证明百营地产公司1994年11月21日凭虚假的记账单实施了虚假出资的行为，百营地产公司一审时曾对相关证据的真实性表示认可。百营地产公司质证认为，认可回函及验资报告的真实性，但对其合法性、关联性均不予确认，不认可庭审笔录摘抄打印件的真实性、合法性、关联性。本院认为，百营地产公司认可回函的真实性，该证据与一审查明的事实相互印证，可以作为认定案件事实的依据。武汉博信联合会计师事务接受百营物业公司的单方委托作出验资报告，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证人证言。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”该单位并未到庭作证，且不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定的“证人确由困难不能出庭”的情形，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第五项的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。庭审笔录系百营物业公司自行打印，但内容与一审卷宗中的庭审笔录相符，真实性可以确认。根据一审庭审记录，百营地产公司明确表示武汉中昌达会计师事务所有限责任公司作出的武中昌审字[2016]041H号审计报告“错误百出”，即便对其真实性予以认可，也不能据此主张将该报告作为定案依据。证据四、香港宪报2014年5月23日第6号副刊第PN1288复印件、香港宪报网站2014年5月23日第6号副第PN1288刊截图、香港宪报官网说明、香港特区政府破产公署关于施展望破产召集债权人召开债权人会议的通知以及施展望身份证复印件，拟证明施展望破产的事实。百营地产公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予以认可。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，“当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”上述证据在香港形成却未履行相关的证明手续，真实性无法确认，不能作为定案依据。施展望的身份证不是原件，对其真实性无法确认，亦不能成为定案依据。证据五、2008年百营物业公司起诉百营地产公司及施展望要求补足出资的起诉状和施展望的签收单，拟证明百营物业公司曾要求百营地产公司补缴注册资本。百营地产公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予以认可。本院认为，上述证据仅为送达回证的复印件，无法与原件核对，真实性无法确认，不能成为定案依据。一审查明的事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。另查明，《百营物业公司章程》第十三条规定，“公司设立董事会。董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事项，并向投资者负责。”第十四条第5项规定，“董事会成员由投资者委派。公司董事长和法人代表由西安嘉侨公司委派。”第十五条规定，“董事会由十一名董事组成，实行委派制。”本院认为，本案系公司股东会决议及董事会决议效力纠纷。因百营地产公司系在英属维尔京群岛注册成立的有限责任公司，故本案属涉外民商事纠纷案件，应依照涉外民事诉讼程序进行审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条规定，因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。原审法院作为涉案讼争股东会决议和董事会决议作出所在地法院，对本案有管辖权。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十八条：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法”的规定，本案应适用中华人民共和国法律进行审理。本案的争议焦点有二：1、百营地产公司是否履行对百营物业公司的出资义务。2、百营物业公司的《股东会决议》、《董事会决议》是否有效。（一）百营地产公司是否履行对百营物业公司的出资义务。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。本案中，百营地产公司主张其已出资到位的三张进帐单中，进帐帐号为22×××05AE068号的进账单（2672600美元）注明收款单位为百营物业公司，应对的帐户名称却是香港长运有限公司武汉办，该账户的开户时间亦晚于进账单显示的进账日期，无法证明百营地产公司已履行了相应的出资义务。因此，现有证据不能证明百营地产公司已完全履行了对百营物业公司的出资义务。（二）百营物业公司的《股东会决议》、《董事会决议》是否有效。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催缴或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。本案中，百营地产公司在其成立独资百营物业公司时已履行了部分出资义务，其与西安嘉侨公司签订《股权转让协议书》转让百营物业公司50%的股权并非特定物，不能认定其保留的50%的股权就是进帐帐号为22×××05AE068号的进账单对应的股权。《股权转让协议书》中，百营地产公司与西安嘉侨公司约定，百营地产公司在收回1亿元人民币后，无偿转让其全部股权给西安嘉侨公司。西安嘉侨公司支付人民币250万元后，因百营地产公司未按约定办理相关工商变更手续，向西安仲裁委员会申请仲裁，通过强制执行变更百营物业公司的工商登记、获得股权，却没有履行《股权转让协议书》约定的其他义务，尚未满足取得百营物业公司全部股权的条件。依据《百营物业公司章程》第十四条第5项规定，“董事会成员由投资者委派。公司董事长和法人代表由西安嘉侨公司委派。”牟林系西安嘉侨公司委派的董事长和法人代表。西安嘉侨公司单方自行通过股东会决议，“将牟林先生出借给公司的2500万元人民币转为同等价值的股权用于补缴因百营地产公司对公司注册资本虚假出资部分”的股东会决议，相当于在没有支付《股权转让协议书》约定之对价的前提下，强行取得百营地产公司在百营物业公司的股权。上述行为既不符合双方约定，也不符合法律规定，一审法院认定涉案《股东会决议》无效并无不当。《百营物业公司章程》第十三条规定，“公司设立董事会。董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事项，并向投资者负责。”第十五条规定，“董事会由十一名董事组成，实行委派制。”由此可见，百营物业公司的董事会施行委派制，董事会成员由投资者委派，向投资者负责。百营地产公司作为百营物业公司的股东，有权委派董事，要求百营物业公司的董事会向其负责。涉案《董事会决议》在百营地产公司未出席的情况下，解除百营地产公司委派的董事施展望，违反了《百营物业公司章程》，损害了百营地产公司作为股东的权利，一审法院认定涉案《董事会决议》无效并无不当。综上所述，百营物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由百营物业公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘建新审判员  胡正伟审判员  曾 诚二〇一七年十二月二十六日书记员  吴 迪