河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫12民终1531号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司白水支公司。住所地陕西省白水县城关镇北关**号。
负责人：史学军，系该公司经理。
委托诉讼代理人：燕勇，该公司员工，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：李森，男，1942年4月22日生，汉族，住河南省灵宝市。
委托诉讼代理人：张晓波、屈彦辉，河南宇萃律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：党建军，男，1964年1月12日生，汉族，住陕西省蒲城县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司白水支公司（以下简称人民财险白水支公司）因与被上诉人李森、党建军机动车交通事故责任纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2017）豫1282民初1495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人民财险白水支公司的委托诉讼代理人燕勇，被上诉人李森的委托诉讼代理人张晓波、屈彦辉，被上诉人党建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人民财险白水支公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判上诉人少承担169345.31元。被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审法院判决我公司在商业险范围内承担赔偿责任违反法律规定和保险合同约定。司机李常涛存在逃逸行为，违反法律强制性规定，根据第三者责任保险条款，我公司不应予以赔偿。2、一审计算李森的误工费错误。李森发生事故时已经74周岁，达到退休年龄，不存在收入减少情形，且李森未提供其工作及收入减少的相关证据。3、一审按照城镇标准计算李森的残疾赔偿金没有事实及法律依据。李森提供的证据不能证明其在城镇连续工作居住满一年以上，故应当按照农村标准计算其残疾赔偿金。4、鉴定费我公司不应承担。根据保险合同约定，鉴定费属于间接损失，不属于我公司的赔偿范围。
被上诉人李森辩称，1、上诉人应当在商业险范围内承担赔偿责任。司机李常涛并未逃逸，只是害怕挨打才隐瞒其肇事驾驶员的身份。且上诉人提供的商业险条款是格式条款，上诉人没有尽到提示说明义务，且对合同条款有争议的应当作出有利于被保险人和受益人的解释，该免责条款不能对抗被保险人和受益人。2、我没有退休金，且我提供了用工协议、误工证明等证据可以证明我的工作及误工情况，一审计算我的误工费正确。3、我提供了户籍地村委会证明和现居住地业主委员会证明，能够证明我已经在城镇连续居住生活满一年以上，故一审法院按照城镇标准计算我的残疾赔偿金正确。4、上诉人称鉴定费不予赔偿，这是上诉人提供的格式合同，该免责条款上诉人没有尽到提示说明义务，且对合同条款有争议的应当作出有利于被保险人和受益人的解释，该免责条款不能对抗被保险人和受益人。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人党建军辩称，我同意一审判决。
李森向一审法院起诉请求：1、判决人民财险白水支公司赔偿我390000.51元；2、判决案件受理费等费用由党建军负担。
一审法院认定事实：2015年4月2日16时许，李常涛驾驶陕Ｅ×××××号重型半挂牵引车（陕EB4**挂）沿310国道由东向西行驶至灵宝市焦村镇西册村村口路段时，挂撞右侧同向行驶李森驾驶的电动车，造成李森受伤、车辆损坏的交通事故。2015年5月4日，灵宝市公安交通警察大队作出灵公交认字【2015】第00132号道路交通事故认定书认定，李常涛负本次事故的全部责任，李森无责任。李森受伤后，先后被送往灵宝市××人民医院、河南省××医院（河南省骨科医院）住院治疗。李森于2015年5月11日起诉到灵宝市人民法院，要求判赔其在灵宝市第一人民医院医疗费120056.72元，灵宝市人民法院于2015年7月9日作出（2015）灵民一初字第1488号民事判决：人民财险白水支公司支付李森12030.97元（先行支付的100000元已扣除）。李森于2016年4月13日起诉到灵宝市人民法院，要求判赔其在河南省××医院（河南省骨科医院）医疗费119473.41元，灵宝市人民法院于2016年6月12日作出（2016）豫1282民初1287号民事判决：人民财险白水支公司支付李森119473.41元。2015年4月15日至4月29日，李森在河南省洛阳正骨医院住院期间外购人血白蛋白18支，花费9000元；2015年8月18日至2016年9月19日，李森在灵宝市第一人民医院住院治疗，花费医疗费25491.13元；2016年9月19日至2016年11月10日，李森在河南省××医院（河南省骨科医院）住院治疗，花费医疗费37061.6元；2017年2月8日李森到河南省××医院（河南省骨科医院）门诊花费检查费、治疗费405.4元。2015年7月31日，经灵宝市北悦二手车鉴定评估有限责任公司评定李森驾驶的电动车损失价值为1310元，李森支付评估费100元。2017年4月20日，经三门峡桃林法医临床司法鉴定所鉴定，李森的腰部损伤为（十）级伤残，左踝部损伤为（十）级伤残，李森支付鉴定费820元。李森在治疗期间，党建军支付李森现金30000元。
另查明：李森的户籍为农业家庭户口，自2013年春节起一直在灵宝市区生活居住，2015年3月与灵宝市美洁泡沫材料有限责任公司签订用工协议，从事门卫工作，月工资为1600元。李常涛系党建军雇佣的司机，陕Ｅ×××××号重型半挂牵引车（陕EB4**挂）车辆系党建军于2013年10月28日以分期付款形式从蒲城县祥安汽贸有限责任公司购买，该车辆在人民财险白水支公司投保有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险（第三者责任险的限额为1000000元），事故发生在保险期间。审理中，因李森不同意调解，致调解未能进行。
一审法院认为，关于误工费、护理费赔偿问题，李森的户籍虽为农业家庭户口，但其自2013年春节起一直生活居住在灵宝市区，李森2015年3月与灵宝市美洁泡沫材料有限责任公司签订用工协议，从事门卫工作，月工资为1600元，本案的误工费应参照李森的工资予以计算。河南省××医院（河南省骨科医院）出院医嘱记载，保护下积极功能锻炼，出院评估及指导自理能力为完全依赖，李森主张出院后的护理费按两人计算，没有证据证实其必要性，不予支持。本案的护理费应按照医嘱，李森住院期间240天为两人护理、住院期间343天及出院后30天为一人护理。因本次交通事故造成李森伤残，给李森造成一定精神损害，应适当赔偿李森精神损害抚慰金，结合本案实际情况，精神损害抚慰金酌定为5500元。李森的经济损失为：医疗费71958.13元、住院伙食补助费29150元、营养费17490元、误工费39573.3元、护理费64529.5元、残疾赔偿金17973.73元、精神损害抚慰金5500元、交通费1500元、住宿费2000元，车辆损失1310元，鉴定费920元，共计251904.66元。
机动车之间发生交通事故的，由有过错一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错比例分担责任。本案中，李常涛负本次事故的全部责任，李森无责任，故李常涛应承担李森的全部赔偿责任。因李常涛系党建军雇佣的司机，李常涛的赔偿责任应由党建军承担。由于党建军购买的陕Ｅ×××××号重型半挂牵引车（陕EB4**挂）在人民财险白水支公司投保有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，本次事故发生在保险期间，李森的损失又未超出保险限额，故人民财险白水支公司应在保险责任限额范围内赔偿李森经济损失。党建军支付李森的30000元应予扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司白水支公司支付李森221904.66元，限判决生效后十日内一次性付清；二、驳回李森的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1374元，由党建军负担。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，上诉人称驾驶员李常涛存在逃逸行为，根据上诉人与被保险人签订的商业三者险合同，其不应在商业险范围内承担赔偿责任，但上诉人在前两次诉讼中并未提出该答辩意见，生效判决已经认定上诉人应在保险限额内承担赔偿责任，且在本案中上诉人亦未提供相关证据证明其对该免责条款尽到了提示说明义务，故上诉人称其不应在商业险范围内承担赔偿责任的理由不能成立。
关于误工费的问题。李森提供的用工协议和收入减少证明，能够证实其工作情况和收入减少情况，故一审法院依据李森提供的用工协议、收入减少证明计算其误工费并无不当，上诉人称李森发生事故时74岁，属于退休年龄，不存在误工的说法没有事实及法律依据，不予支持。
关于伤残赔偿金的问题。李森提供的户籍地村委会证明和现居住地业主委员会证明，能够证明其已经在城镇连续居住生活满一年以上，故一审法院按照城镇标准计算李森的残疾赔偿金正确。
关于鉴定费的问题。上诉人称根据其与被保险人签订的保险合同约定，鉴定费属于间接损失不应赔偿。但该鉴定费是李森为查明本案事故实际支出的合理费用，且上诉人并未提供相关证据证明其对该免责条款尽到了提示和说明义务。故一审法院判决上诉人承担鉴定费并无不当。
综上，上诉人人民财险白水支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3687元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司白水支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王保奇
审 判 员 李 剑
代理审判员 孟大艳
二〇一七年九月十三日
书 记 员 王 伟