广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终289号
上诉人（一审原告）：樊剑波，男，汉族，现职业不详，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：戴国巍，广西嘉城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵思军，广西嘉城律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：桂林绿涛房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区灵川县。
法人代表：闫玉生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐景生，广西九宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：莫雅平，广西九宇律师事务所律师。
上诉人樊剑波因与被上诉人桂林绿涛房地产开发有限公司（以下简称绿涛公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2016）桂0323民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人樊剑波的委托诉讼代理人戴国巍、赵思军，被上诉人绿涛公司的委托诉讼代理人唐景生、莫雅平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
樊剑波上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人支付上诉人拖欠的工资78880元；三、改判被上诉人支�上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资66666元；四、改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金17568元；五、改判被上诉人支付上诉人不能享受失业保险待遇的损失4200元；六、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，举证责任分配不当。一、一审法院对被上诉人存在拖欠工资78880元的事实认定存在如下问题：1、错误认定现金奖励75250元系发放给上诉人的年薪。2、一审法院忽视工资支付周期，错误将被上诉人2015年支付的工资和奖金用于抵扣2016年的工资。3、一审法院认定上诉人在2015年12月25日至2016年3月20日期间的月工资为8000元，属适用法律错误、认定事实不清。二、被上诉人应支付未签订书面劳动合同双倍工资。原劳动合同期满后未续签合同仍继续用工期间，被上诉人单方变更报酬为8000元的董事会决议�效，应按原条件继续履行合同，即该期间内上诉人的月薪仍为33333元。被上诉人应支付从2016年1月24日-3月20日期间的双倍工资中的一倍，近二个月，应支付双倍工资的金额为：2×33333=66666元。三、被上诉人应支付上诉人解除劳动合同经济补偿金。一审法院以“上诉人未提供证据证实被上诉人对双方劳动合同的解除具有过错”为由，视为上诉人自愿解除劳动关系，驳回该项诉请，适用法律和分配举证责任错误。上诉人提出解除劳动合同的理由是被上诉人的违法行为，具体是指被上诉人未及时足额支付劳动报酬和未缴纳社会保险费。就此二项违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的举证责任问题：被上诉人在2016年2月20日支付1月份工资后，未按合同约定时间支付2月、3月份的工资，该事实是确凿无疑的，若被上诉人认为其及时依约支付了�资，当然应由其承担举证责任。同理，若被上诉人认为其依法为上诉人缴纳了各项社会保险，也应由被上诉人承担举证责任。一审庭审过程中，被上诉人并未提交己及时支付工资和缴纳各项社会保险的任何证据，显然存在违反《中华人民共和国劳动合同法》之情形，上诉人以此为由要求解除劳动合同，绝不是“自愿解除劳动关系”，被上诉人应支付经济补偿金。四、被上诉人应赔偿上诉人不能享受失业保险待遇的损失。一审法院以上诉人系主动自愿解除合同为由驳回该项诉请，属认定事实错误。事实上，因为被上诉人没有为上诉人缴纳失业保险费，致使上诉人失业后不能享受失业待遇。依照《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，不按本办法第十三条规定履行有关责任，�使职工失业后不能享受失业保险待遇的，应当承担赔偿损失。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助费的2倍。”被上诉人应赔偿上诉人失业保险待遇损失具体计算为4200元（1000元／月×70%×3月×2倍）。
综上所述，请求二审法院依法纠正一审判决认定事实不清、适用法律错误的诸多问题，改判支持上诉请求，维护法律权威与尊严，保障劳动者的合法权益。
被上诉人绿涛公司辩称，一、虽然一审的判决书存在瑕疵，但总体而言，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决书的主要内容是正确的。二、一审判决认定答辩人已经超额支付了工资和奖金，是完全正确的。被答辩人上诉称答辩人“拖欠工资78880元”完全与事实不符。三、答辩人要求被答辩人支付未签订书面劳动合同工资的双倍工资66666元，没有事实和法律依据。在答辩人已超额支付了工资和奖金的情况下，一审判决书判令答辩人“支付未订立书面劳动合同的二倍工资中的第二倍工资14800元”，理由并不充分。四、被答辩人要求答辩人支付解除劳动合同补偿金于法无据。五、被答辩人要求答辩人赔偿所谓失业金，同样于法无据。
樊剑波向一审法院起诉请求：1、被告支付拖欠原告工资248557.89元；2、被告支付原告加班工资689541.28元；3、被告支付原告未签订劳动合同双倍工资66666元；4、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金17568元；5、被告支付原告不能享受失业保险待遇的损失5880元；6、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：樊剑波于2014年12月25日到被告绿涛公司处工作，任副总经理，可根据业务需要调整原告的工作岗位，实行综合计算工时制（即每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时），双方于当日签订劳动合同，合同期限自2014年12月25日起至2015年12月24日止，未约定上下班考勤制度，工资报酬实行年薪制，年薪为400000元，包括各项奖金、加班工资、保密费等，其中由绿涛公司每月向樊剑波支付25000元，年薪的剩余部分根据樊剑波实现的年度经济规模及经济效益及樊剑波完成年度工作任务、表现情况等综合因素于春节前一次性发放。合同签订后双方依约履行合同。2015年12月21日，被告绿涛公司董事会作出决议，以樊剑波任职分管营销工作期间出现重大失误，造成公司超千万元损失为由，决定将樊剑波由副总经理调整为招商部经理，并实行调岗降薪，从2016年1月1日起，将樊剑波薪资调整为8000元/月�2015年12月24日劳动合同到期后，樊剑波仍在被告处工作，双方未续签合同。2016年1月，绿涛公司按照25000元/月标准支付了樊剑波工资。2016年3月21日，樊剑波通过QQ发送消息给绿涛公司的行政经理唐爱芬，以不满被告公司违反劳动法行为为由，定于2016年3月21日离职。后樊剑波就绿涛公司拖欠工资、拖欠加班费、未订立书面劳动合同的二倍工资、解除劳动关系的经济补偿、不能享受失业保险待遇等劳动争议一案向灵川县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，灵川县劳动争议仲裁委员会于2016年5月6日作出（2016）灵劳人仲案字第19号仲裁裁决书，由于樊剑波不服该仲裁裁决，遂诉至本院。
另查明，樊剑波在绿涛公司处工作期间，绿涛公司通过银行转账和现金支付方式，给付樊剑波共计489490.12元，其中通过绿涛公司的公司账户转入樊剑波指定账户292522.4元汇款用途显示为“工资”、48791元汇款用途显示为“年终奖”、14050元显示为销售奖励及报销款同时附有“费用报销单”；樊剑波直接从绿涛公司处领取现金工资50000元；从绿涛公司公司法定代表人闫玉生账户上转入原告账户27090.52元汇款附言显示为“现金”，10386.2元显示为“个税补贴”，23850元显示为“现金”同时附有“费用报销单”为销售奖金，7800元显示为“现金”同时附有“费用报销单”为员工奖励，樊剑波直接从绿涛公司处领取现金“员工奖励”15000元。樊剑波在绿涛公司处工作期间，绿涛公�未为樊剑波办理失业保险参保手续。
一审法院审理认为，本案的争议焦点为，绿涛公司是否应支付樊剑波拖欠的工资、加班工资、未订立书面合同的二倍工资、解除劳动关系的经济补偿、不能享受失业保险待遇的损失。
关于绿涛公司是否拖欠樊剑波248557.89元工资问题。樊剑波于2014年12月25日到绿涛公司处工作，至2016年3月21日解除劳动关系，其中2014年12月25日至2015年12月24日的年薪为400000元、2015年12月25日至2016年1月24日工资为25000元（绿涛公司已给付数额）、2016年2月25日至2016年3月20日的工资为6800元（8000元/月÷当月应工作天数20天×樊剑波当月实际工作天数17天），故樊剑波在绿涛公司处工作期间的应得工资收入为431800元，樊剑波主张2015年12月25至离职期间工资仍按40万元/年计算，但�方合同期满后，双方并未续签合同，且绿涛公司已提供证据证实董事会已于2015年12月21日对樊剑波进行了职位薪酬调整，樊剑波未能提供证据予以证明期满后工资标准的计算方案，故对樊剑波要求2015年12月25至离职期间按照原有合同计算的主张，该院不予支持。樊剑波主张以上转款中有75250元是绿涛公司转到樊剑波账户上再由樊剑波将此款项以现金形式发放给员工的销售现金奖金，但未提供证据予以证实，该院不予采信，对于樊剑波主张绿涛公司法定代表人闫玉生的账户转账金额部分的转款主体不是公司且用途未明确故不应认定为发放给樊剑波的工资或奖金，该院认为，该部分款项是由绿涛公司法定代表人闫玉生账户上转款给樊剑波，樊剑波主张该款项与本案无关联性，但樊剑波未能说明该部分转款用途亦未能提供证据证实该款项的用途，故该院认定该部分款项为绿涛公司支付给樊剑波年薪的构成部分。综上，绿涛公司支付樊剑波的款项已超过应支付工资，未构成拖欠事实，故对樊剑波要求绿涛公司支付拖欠工资248557.89元的诉请，该院不予支持。
关于绿涛公司是否应支付樊剑波加班工资689541.28元问题。樊剑波主张加班工资，但樊剑波提供加班事实的证据不足，未能证实其具体的加班时间，且双方签署的劳动合同约定的是年薪制度，樊剑波要求被告在年薪外支付加班工资与双方约定不符，故该院不予支持。
关于绿涛公司是否应支付樊剑波未签订劳动合同的双倍工资66666元问题。该院认为，樊剑波与绿涛公司之间的劳动合同于2015年12月24日期满，但期满后双方仍然继续存在劳动关系，视为双方开始了新的劳动合同，绿涛公司应当在新劳动关系开始后一个月内与樊剑波续签订劳动合同，逾期不签订的，应向樊剑波支付二倍工资，因2016年1月25日至2016年3月20日期间原告的工资为14800元，绿涛公司已支付一倍，还应向樊剑波支付14800元。樊剑波要求绿涛公司按照年薪40万元/年支付未签订劳动合同的双倍工资66666元的主张无事实依据，该院不予支持；绿涛公司辩称的双方原订立的劳动合同中约定如双方未签订新的劳动合同，本合同继续有效，视为双方续订了劳动合同的的主张没有法律依据，该院不予支持。
关于绿涛公司是否应支付樊剑波解除劳动合同经济补偿金17568元问题。樊剑波于2016年3月21日通过QQ方式向绿涛公司提出解除劳动合同的申请，解除了与绿涛公司的劳动关系，视为自愿解除劳动关系的行为，樊剑波主张其解除劳动合同的原因是因为绿涛公司的违法行为，但未提供证据予以证实绿涛公司对双方劳动合同的解除具有过错，故对樊剑波要求绿涛公司支付其解除劳动合同经济补偿金的主张，该院不予支持。
关于绿涛公司是否应支付樊剑波不能享受失业保险待遇的损失5880元问题。该院认为，樊剑波系主动自愿解除合同，且未能提供证据证实本案中绿涛公司具有《劳动法》第三十二条第二、三项的情况，不符合《失业保险条例》第十四条规定的“非因本人意愿中断就业的”规定，因此，对樊剑波主张绿涛公司赔偿其不能享受失业保险待遇的损失，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、绿涛公司支付樊剑波2016年1月25日至3月20日未订立�面劳动合同的二倍工资中的第二倍工资14800元；二、驳回樊剑波的其他诉讼请求。案件受理费10元，由樊剑波负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，经查明确认“2015年12月21日，被上诉人绿涛公司董事会作出决议，以上诉人樊剑波任职分管营销工作期间出现重大失误，造成公司超千万元损失为由，决定将樊剑波由副总经理调整为招商部经理，并实行调岗降薪，从2016年1月1日起，将樊剑波薪资调整为8000元/月。”绿涛公司的行为，符合双方《劳动合同书》第五条劳动报酬中第（二）项约定的“甲方（绿涛公司）因乙方（樊剑波）不能胜任工作而调整其工作岗位的，有权按照乙方新岗位确定乙方工资标准，实行以岗定薪、岗变薪变。”现上诉人提出上述董事会决议是为了打官司事后补做的，属无效决议，因其未提供证据予以证实，本院不予采信。
上诉人各项上诉请求（即拖欠工资78880元、未签订书面劳动合同的双倍工资66666元、解除劳动合同经济补偿金17568元、失业保险待遇损失4200元）均被其一审诉讼请求（即拖欠工资248557.89元、未签订书面劳动合同的双倍工资66666元、解除劳动合同经济补偿金17568元、失业保险待遇损失5880元）所涵盖，其诉请是否有事实和法律依据，一审判决都一一作出了阐述和判定，本院表示认同，因一审阐述的观点和判定的理由均能作用于上诉人的二审诉请，故本院不再重复赘述。
综上所述，樊剑波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人樊剑波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王治斌
审 判 员 陆建华
代理审判员 周 丽
二〇一七年四月十九日
书 记 员 秦 婧