辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7395号
上诉人(原审原告)：大连大瑜互动传媒有限公司，住所地大连市中山区长江路313号8层15号。
法定代表人：韩丽华，总经理。
委托诉讼代理人：徐正东，辽宁仁凯律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：大连新星亿乾房地产开发有限公司，住所地大连市沙河口区太原街15-1号。
法定代表人：曲建波，总经理。
委托诉讼代理人：李厚乐，该公司职员，住大连市旅顺口区盐北路西巷77号。
委托诉讼代理人：刘乾，辽宁社和律师事务所律师。
上诉人大连大瑜互动传媒有限公司因与被上诉人大连新星亿乾房地产开发有限公司广告合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人徐正东，被上诉人委托诉讼代理人李厚乐、刘乾，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连大瑜互动传媒有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人支付服务费48万元或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院无视上诉人有效证据及双方合同的实际履行过程，认定事实不清，适用法律错误。1、对于上诉人提供的新星星海中心工作总结（13本），虽没有被上诉人加盖公章，但都有被上诉人具体负责该项目的员工签字，被上诉人也未否认签字人员是其员工，被上诉人未加盖公章的行为是其未按约履行合同义务，不应由上诉人承担不利的法律后果；且双方在合同实际履行过程中，已经对合同中关于5.5项条款作出了变更，在被上诉人已支付的7个月服务费84万元期间，双方依据的是同样只有被上诉人员工签字确认而未加盖被上诉人公章的工作总结；原审法院对该有效证据不予认定，缺乏基本的生活常识和逻辑思维判断。2、上诉人提交的光盘中反映的线下活动照片，网络视频的内容，网络上传路径等可以补充说明上诉人已按合同约定履行了合同义务，原审法院未予认定显系错误。3、上诉人提供的双方邮件往来内容及截屏，不但可以证明上诉人按照合同履行义务的情况，同时能够证明双方在合同履行期间交流沟通的经常性、频繁性及常用方式，更加证实了被上诉人提供情况说明的虚假性。4、被上诉人的情况说明没有效力，是其单方陈述，且在合同履行期间，被上诉人从未提出上诉人未全面履行合同的问题及改进要求等，该说明在合同履行完毕后，上诉人追索被上诉人欠款时产生，恰恰证明其恶意拖欠合同款项，不遵守诚实信用原则的主观恶意。5、被上诉人已接收上诉人向其开具的10个月服务费120万元的发票，被上诉人支付了7个月服务费84万元，尚欠服务费48万元，该事实进一步说明了双方合同履行的真实情况。6、合同中7.2条明确约定上诉人不能按时完成本合同约定的及被上诉人书面要求的服务内容或未按时提交工作成果，逾期达15日，被上诉人有权解除合同，7.1条也规定被上诉人有权提前15日通知解除合同，7.4条约定上诉人违反本合同其他约定的，经被上诉人通知期限改正或履行，而期满仍未改正或履行的，被上诉人有权解除合同。但被上诉人从未依据上述条款向上诉人行使该权利，由此可见，上诉人已经全面履行了合同义务。同时上述合同内容明确了被上诉人对上诉人所提供的服务内容及质量提出异议的期限应为15日。
大连新星亿乾房地产开发有限公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。1、根据合同约定上诉人应当在规定的时间内提交各种工作计划、提案、阶段性报告、设计方案等工作成果，被上诉人应在接收时予以签收。经被上诉人审核后，上诉人应按被上诉人的审核意见进行修改，最终以被上诉人加盖公章签署确认为准。因此根据合同约定，上诉人所述的员工签字仅表明收到工作总结，而签收到确认需要经过公司内部的上报和审批过程，各部门及领导对工作成果认可后，应当按照合同约定的以加盖公章的形式进行确认；被上诉人没有加盖公章，即不能视为被上诉人对该工作总结的认可。被上诉人按照合同约定，履行签收到盖章确认的过程，正是按约定履行合同的表现，不存在上诉状所述的未按合同约定履行合同义务的情况。而且上诉人在一审及上诉状中都错误认为，被上诉人支付7个月的服务费依据是员工签字的工作总结。实际签字是被上诉人履行合同义务的表现，而付款是被上诉人在考虑到上诉人完成了部分工作的情况下，本着继续合作的态度希望其能在后续的工作中慢慢改进并将前面落下的工作继续补上，给与上诉人改正机会的表现。不能因为被上诉人积极履行合同，给与上诉人机会就视为对上诉人错误的认可或对自己权利的放弃，更不存在上诉人所述的对合同条款5.5条的变更。2、上诉人提交的光盘中仅有5月16日和5月30日的开盘照片，4个聊天记录，红包活动总结ppt，一个年度总结ppt，一个视频（两个文件为同一个视频内容），11个网页文件（4个低成本的小游戏网页和7个静态图片网页）；即使证据真实的情况下，仅依据其所要证明内容的数量上看，在这么长的合作时间内，且在两次开庭并补充证据的情况下，上诉人仅能提交如此之少的提供服务成果的证据，可见上诉人并没有按照约定履行合同。3、上诉人提交的双方邮件往来截屏欲证明双方沟通的经常性、频繁性。但根据双方签订的全程推广服务合同及合同附件一、二、三的约定，上诉人的合同义务不单单是提供服务，更多的是要提供方案，执行及新媒体（如自媒体，微信公众号的开发，电台广告，每天的新闻推广，每月1-2次的线下活动）等成果。上诉人提交的邮件截图及光盘证据仅能说明上诉人在经常及频繁沟通的情况下，也并没有完成多少成果。4、前文所述被上诉人积极履行合同不是对上诉人错误的认可或对自己权利的放弃；被上诉人付款是基于对上诉人的信任，期望上诉人能在日后慢慢改进，但在上诉人屡屡违约的情况下，被上诉人按照合同4.6条暂缓支付服务费，这也是按照约定履行合同的表现。根本不存在上诉人所述的恶意拖欠合同款项，不遵守诚实信用的情况。5、解除权利是合同赋予被上诉人的权利，被上诉人基于继续合作的态度希望上诉人改正并补上落下的工作，暂时没有行使解除合同的权利，不是对上诉人错误行为的认可和对自己权利的放弃，被上诉人保留追究上诉人违约责任的权利。综上，即便上诉人的证据真实，也仅证明上诉人提供了部分服务，上诉人没有按约完成全部工作，被上诉人有权拒绝支付剩余的服务费。原审认定事实清楚，适应法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
大连大瑜互动传媒有限公司向一审法院起诉请求：判令被告大连新星亿乾房地产开发有限公司支付原告服务款480000元。
一审法院认定事实：2015年2月9日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《新星星海项目全程推广服务合同》，约定甲方委托乙方就”与甲方相关房地产项目”提供全程推广服务（具体内容详见附件一、二）。乙方应根据甲方对具体开始工作的时间及工作进度、每月工作内容及进度等书面指令无条件执行，甲方也有权根据项目实际需要对乙方工作内容及进度进行调整，乙方同意无条件予以执行。服务期限为2015年1月13日至2016年1月13日止，服务期限为一年。在服务期内，甲方指定沈湘筠与乙方进行工作联系，代表甲方与乙方就项目项下的工作内容进行沟通与协调，负责转达甲方的指示和要求，提供文件和资料等，但该联系人所作出的任何承诺、保证、函件、签字、确认等，均须加盖甲方公章方为有效，甲方更换联系人应书面通知乙方。甲方应根据自身的需要提出对相关项目的总体设计风格及功能要求，并负责对乙方提供的各类稿件和设计方案进行审核和确认并提出修改意见，并监督乙方有效地执行，乙方应按甲方要求进行修改，审核和确认的最终结果甲方应及时给予书面回复，甲方未及回复的，并不视为甲方认可。甲方应根据合同规定按时向乙方支付服务费，以便乙方工作正常展开，若乙方三次以上（含三次）工作结果仍未满足甲方要求，甲方有权选择解除合同或要求乙方作出书面解释，且甲方有权暂缓支付当月服务费，直至工作结果得到甲方认可后方可支付。甲方就具体工作提出书面要求时，应当注明完成工作的时间，乙方应当在规定的时间内提交各种工作计划、提案、阶段性报告、设计方案等工作成果，甲方应在接收时予以签收。经甲方审核后，乙方应按甲方的审核意见进行修改，最终以甲方加盖公章签署确认为准。乙方提交的所有工作成果，乙方应提供完整的符合甲方要求的电子文件的形式交付甲方备份。本合同项下的工作，乙方应当全部自行完成，未经甲方书面同意，不得转委托他人完成，否则，甲方有权解除合同。合同中由乙方负责的所有工作均应事先以书面提案形式交予甲方确认，书面提案交予甲方前均应由乙方项目负责人审阅同意并签字确认，甲方一经确认，乙方应严格执行，不得随意更改经由甲方审定的方案。乙方收取的年服务费总额为广告部分120万元整，每月服务费10万元；新媒体部分，人民币60万元，每月服务费5万元。经友好协商，广告与新媒体两项工作合并，乙方收取的服务费总额为132万元，每月服务费12万元。2015年1月13日-2016年1月13日，即最后一个月为免费服务期。该月服务费一次性包死，固定不变，不因任何因素的变化而调整。甲方在本合同签订后七日内向乙方提前支付首个工作月月费，共计12万元，作为预付款，此后服务期间的费用支付乙方于每月30日前向甲方提交上月已完成并经甲方验收合格的具体服务项目工作明细和请款报告，经甲方审核确认后15日内，甲方向乙方支付上月服务费。乙方不能按时完成本合同约定的及甲方书面要求的服务内容或未按时提交工作成果，逾期达15日的，甲方有权解除合同。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同附件一《广告全案服务内容》第一条营销策划类，包括但不限于全盘营销策划方案、年度/月度/阶段性市场推广方案、市场定位报告、产品定位报告、销售分析及建议、市场全程及阶段性动态监控（市场数据/行业政策分析、竞品数据监控、市场走势分析及预判、调研报告）、活动执行方案（含所有节点或非节点性营销推广活动）、全程广告推广方案、表现策略及阶段性广告推广方案及表现策略、全程媒介计划及阶段性媒介计划、渠道执行方案、公寓产品的全案执行、写字楼产品的全案执行、商业部分的包装及招商推广、酒业交易平台的策略支持（前推广内容中包括的）等。附件二《新媒体营销服务内容》第2.1微信账号注册、功能开发及维护，包括但不限于2.1.7项目订阅号推广视频拍摄等，2.2线下流动的策划执行1-2次/月，乙方负责活动的策划和执行。线下活动涉及的费用按实际发生额由甲方另行支付等。附件三、乙方服务团队，总经理杨一峰、副总经理黄猛、三总监团队韩雪、王岗、于秋安、客户经理何金子、资深AE洪铭峰、邓澄、资深文案吴鹏、郭雷、资深设计邢美玉、栾明。合同签订后，原告向被告交付了2015年1月13日至2月13日、2月14日至3月13日、3月14日至4月13日、4-5月份、5月14日至5月31日、5月14日至6月13日、6月13日至7月13日、7月14日至8月13日、8月13日至9月12日、9月13日至10月12日、10月13日至11月14日、11月15日至12月14日、12月15日至2016年1月14日的工作总结，但没有被告公司加盖公章确认。另查，被告分别于2015年4月2日、2015年4月29日、2015年5月25日、2015年7月13日、2015年7月21日、2015年9月28日、2015年10月21日通过银行转账的方式给付原告服务费共计84万元。2015年3月5日至2016年4月19日原告向被告开具了共计120万元的增值税专用发票。
一审法院认为，原告与被告就与被告相关房地产项目提供全程推广服务的相关事宜达成一致合意，其行为系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《新星星海项目全程推广服务合同》合法有效。合同签订后，原、被告双方应按合同约定履行各自的义务，虽被告给付了原告7个月的服务费共计84万元后，但又以原告未按合同约定全面履行义务且将合同约定的义务转委托他人履行为由而拒付剩余4个月的服务费共计48元，为此原告向被告主张该48万元服务费，对此原告应负有举证责任，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，原告虽提供了工作总结等证据予以证明，但该证据未经被告加盖公章予以确认，且未能提供其他相关证据予以佐证其已全面履行合同义务，故原告目前所提供的证据未能证明其主张成立；另外，原告提出双方在实际履行合同过程中，对合同的条款已作出变更的主张，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条、七十八条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。被告并未认可变更合同条款，因此，原、被告双方仍应按合同约定履行合同义务。因此，原告向被告主张48万元服务费的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告大连大瑜互动传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费8500元（原告已预付），由原告负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的相关事实属实。本院补充查明：上诉人在合同履行期间按月向被上诉人交付的2015年1月至2016年1月的13本工作总结，由被上诉人的工作人员杨大为和杨帅签字接收，被上诉人没有对上诉人提交的工作总结盖章确认。双方当事人在合同履行期间及至一审诉讼前，被上诉人对上诉人提供的工作成果及服务质量没有提出书面指令要求调整工作内容，没有提出审核修改意见或服务质量异议。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点是上诉人是否按照约定履行了合同义务以及被上诉人是否应当支付剩余的服务费。本案双方当事人签订的《新星星海项目全程推广服务合同》合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，并应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。根据合同约定，上诉人应根据被上诉人的具体工作时间、进度及书面指令等无条件执行，被上诉人有权根据项目实际需要对上诉人工作内容及进度进行调整，上诉人无条件予以执行；被上诉人负责对上诉人提供的各类稿件和设计方案进行审核和确认并提出修改意见，监督上诉人有效执行，上诉人应按被上诉人要求进行修改。本案项目全程推广服务合同性质系上诉人根据合同约定及被上诉人的书面指令提供有偿广告服务的无名合同，合同双方应当遵循诚实信用和公平原则及时履行合同约定的义务及根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知等合同附随义务。本案中被上诉人工作人员杨大为和杨帅签字接收了上诉人履行服务合同而提交的逐月13本工作总结；被上诉人收到上诉人履行合同的工作总结、光盘、照片等工作成果以及服务费发票后，直至合同期满及至本案诉讼前，均未对上诉人的工作成果提出书面指令调整修改意见，亦未提出服务质量异议，且于2015年4月至2015年10月期间向上诉人支付了7个月的服务费84万元，结合合同”上诉人每月30号前提交上月已完成并经验收合格的具体服务项目工作明细和请款报告，被上诉人审核确认后15日内向上诉人支付上月服务费”的约定，可以认定被上诉人对上诉人提供的工作成果及服务质量怠于提出审核修改意见，被上诉人未在合理检验期间对上诉人提供的工作成果及服务质量提出不符合合同约定或其指令等异议，应视为上诉人提供的工作成果及服务质量符合合同约定。故被上诉人在服务合同履行期满后，应当按照合同约定支付剩余的服务费48万元。
综上所述，上诉人大连大瑜互动传媒有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百五十八条、第一百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初1270号民事判决；
二、被上诉人大连新星亿乾房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人大连大瑜互动传媒有限公司服务费48万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8500元，二审案件受理费8500元，均由被上诉人大连新星亿乾房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长逄春盛
审判员王立媛
审判员盛韵同
二○一七年十一月三十日
书记员白玫