江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终467号
上诉人（一审被告）：南通卓强建设集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇通掘公路东双霞花苑综合楼。
法定代表人：季雪松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁松，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐勤，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：宿迁市昆仑木业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区昆仑山路81号。
法定代表人：于江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：包奎，该公司员工。
一审被告：江苏永裕房地产开发有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区幸福南路。
诉讼代表人：张志军，管理人宿迁天园联合会计师事务所工作人员。
一审第三人：陆永生，男，1956年10月25日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。
一审第三人：王恒模，男，1965年4月7日出生，住江苏省宿迁市，现羁押于江苏省高淳监狱。
上诉人南通卓强建设集团有限公司（以下简称卓强公司）因与被上诉人宿迁市昆仑木业有限公司（以下简称昆仑公司）、一审被告江苏永裕房地产开发有限公司（以下简称永裕公司）、一审第三人陆永生、王恒模企业借贷纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中商初字第00173号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2017年6月21日公开开庭进行了审理。上诉人卓强公司的委托诉讼代理人丁松、徐勤，被上诉人昆仑公司的委托诉讼代理人包奎，一审第三人陆永生到庭参加诉讼。一审被告永裕公司、一审第三人王恒模经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
卓强公司上诉请求：撤销一审判决，改判卓强公司不承担案涉款项的给付义务，由昆仑公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、陆永生签署2012年6月28日《还款撤诉协议》的行为既不是履行职务行为，也不构成表见代理。陆永生以卓强公司的名义签署《还款撤诉协议》及2012年6月28日《借据》的行为与其职务无关，亦与卓强公司宿迁分公司经营活动无关，也未经过卓强公司的授权，包奎、王恒模在明知陆永生无代理权的情况下而与之签署协议，是想利用陆永生的身份转嫁债务，主观上存在恶意，《还款撤诉协议》的内容损害了卓强公司的利益，故一审法院认定陆永生系代表卓强公司宿迁分公司对王恒模的债务进行承担，于法无据。二、因案涉《还款撤诉协议》和《借款补充协议》是陆永生、包奎、王恒模恶意串通形成，其后果应由个人承担，与卓强公司无关。陆永生即使是卓强公司宿迁分公司的负责人，对上述协议形成时所涉的杨瑞侠诉王恒模的案件也无处分权，该行为与其职务无关。三、一审法院将陆永生的无权代理认定为经营行为不当。王恒模虽系卓强公司在宿迁相关项目上的施工人，但其在项目上是否享有权利要受建设工程合同关系的约束和调整，工程的延期或工程质量不合格等都会影响其权利范围的大小，一审法院将陆永生损害卓强公司利益的行为认定为经营行为损害了卓强公司的利益。此外，王恒模在本案一审中的陈述明显与其在公安机关的供述不一致，其所述的借款主要用于缴纳投标及施工保证金等内容不应予以采信。四、本案不存在债权债务主体变更的问题。陆永生不仅签署了《还款撤诉协议》和《借款补充协议》，还出具了2012年6月28日的《借据》，故本案应属借款法律关系。因案涉借款未实际出借，故昆仑公司不享有本案债权。五、本案昆仑公司主张的借款合同关系是基于所谓原始借款合同关系，但王恒模与杨瑞侠之间借贷关系的具体金额并未查清。从昆仑公司提交的证据看，所有款项的出借方均是包奎和宿迁市冰川世纪木业有限公司（以下简称冰川公司），而不是杨瑞侠，因此杨瑞侠并非原始借款合同关系的实际出借人。
昆仑公司答辩称，一、关于原始借款关系问题，借款关系发生在杨瑞侠和王恒模之间，王恒模对此也予以认可，因杨瑞侠系包奎的母亲，因此款项支付等均是通过包奎进行。原始借款包括转账、现金、银行承兑汇票以及第三方支付等方式向王恒模进行了交付，数额并不存在错误。二、关于陆永生的身份问题，陆永生是卓强公司总经理助理和卓强公司宿迁分公司的经理，且卓强公司宿迁分公司是一个组织健全的机构，宿迁地区行业内都知道陆永生的身份，因此昆仑公司有理由相信其可以代表卓强公司。三、关于卓强公司公章问题，陆永生在公安机关的供述材料中明确当时是在卓强公司南京分公司拿的空白介绍信到宿迁进行的刻制，足以说明是卓强公司授权的。因原始债权人或者昆仑公司均非卓强公司内部人士，不可能知道陆永生加盖公章的真伪，且陆永生加盖的公章在签订施工合同、购买材料，以及在建设局备案等过程中都在使用，因此，杨瑞侠和昆仑公司有理由相信案涉公章的法律效力。四、卓强公司是案涉工程的实际受益方，王恒模系以卓强公司名义实际施工颐景华庭二期项目、绿洲豪庭二期项目以及中国再生资源商贸城项目等工程，每项工程数额都达几千万元，但王恒模根本就没有这样的资金实力，卓强公司对此亦明知，卓强公司在宿迁的众多工程并未投资，卓强公司系利用其信用提供担保才可以确保王恒模筹集到施工资金，王恒模在一审庭审中亦已陈述了案涉借款的真实用途。案涉工程施工过程中，卓强公司不仅收取了管理费，且在王恒模被调查后接收了王恒模应得的所有工程款。故卓强公司关于本案系恶意串通的主张与客观事实不符。综上，请求驳回上诉，维持原判。
陆永生述称，其清楚王恒模借款的过程，王恒模的借款应属民间借贷，借款并未用于案涉工程。王恒模不仅挂靠卓强公司宿迁分公司施工，还存在挂靠其他公司的情形，王恒模借款不是卓强公司行为。案涉卓强公司的印章系陆永生私刻，且已受到刑事和经济处罚，卓强公司也对陆永生进行了罚款。综上，请求法院依法判决。
昆仑公司一审诉讼请求：一、判令卓强公司和永裕公司共同偿还昆仑公司借款本金1335万元，并给付违约金267万元；二、本案诉讼费用和保全费用由卓强公司和永裕公司共同负担。
一审法院认定事实：王恒模系卓强公司承建的颐景华庭、再生资源商贸城、鹏润花园等项目的实际施工人，2010年起，案外人杨瑞侠通过其子包奎以高额利息出借款项给王恒模，王恒模就借款向杨瑞侠出具借据4张，其中有3笔总金额为1600万元的借款由卓强公司宿迁分公司的经理陆永生本人签字并加盖名称为卓强公司的印章提供担保，同时提供担保的还有永裕公司，另有1笔金额为300万元的借款由陆永生加盖卓强公司宿迁分公司的印章提供担保，同时提供担保还有其他案外人。2012年4、5月间，杨瑞侠分别就上述借款诉至一审法院（其中300万元的借款诉讼由一审法院指定宿迁市宿豫区人民法院审理）。在该两起案件诉讼过程中，杨瑞侠（甲方）、永裕公司（乙方）、卓强公司（丙方）于2012年6月28日签订《还款撤诉协议》一份，约定：永裕公司、卓强公司共同自愿为王恒模偿还借款及利息、诉讼费2445万元，其中永裕公司偿还1110万元，卓强公司偿还1335万元；永裕公司、卓强公司共同委托昆仑公司将2445万元汇至杨瑞侠指定账户，杨瑞侠在收到款项后立即撤诉。案外人陆永生在该协议丙方处签名，并加盖卓强公司宿迁分公司公章。同日，卓强公司宿迁分公司向昆仑公司出具《借据》一份，内容为：“今借到昆仑公司人民币壹仟叁佰叁拾伍万元整（13350000元）。定于2012年农历年底前还清。请将此借款直接汇入杨瑞侠62×××77账户。”借款人处由陆永生签名，并加盖卓强公司宿迁分公司印章，担保人处由胡经宝签名，并加盖永裕公司印章。
2012年7月1日，昆仑公司作为甲方、卓强公司作为乙方签订《借款补充协议》一份，内容为：“经双方自由协商，针对乙方于2012年6月28日向甲方出具的借据，双方达成如下：一、甲方须于2012年7月5日前将借款汇入卓强公司指定的账户。二、如乙方现金紧张，在价格合情合理，甲方认可的情况下，甲方可接受乙方将颐景华庭商铺折抵还款。三、双方严格执行原2012年6月28日的借据约定及本补充协议的约定。否则，任意一方违约，须赔偿另一方借款总额的20%作违约金。”昆仑公司在甲方处加盖印章，陆永生在乙方签名并加盖卓强公司宿迁分公司印章。次日，昆仑公司通过其公司在工商银行××账户××（账户名称为宿迁市冰川世纪木业有限公司，宿迁市冰川世纪木业有限公司系昆仑公司原注册名称，2010年12月14日昆仑公司变更为现名称，但账户名称未变更）分17次向案外人杨瑞侠工商银行账户62×××77汇入1335万元。2012年7月5日，杨瑞侠分别向一审法院和宿迁市宿豫区人民法院申请撤回起诉，一审法院和宿迁市宿豫区人民法院分别裁定准许撤诉。后卓强公司宿迁分公司与昆仑公司在借据约定的还款期限2012年农历年底（即2013年2月9日）到期后，未依约还款，包奎代表昆仑公司于2013年6月至7月期间通过手机方式向永裕公司法定代表人胡经宝催要，永裕公司也未代为偿还，包奎代昆仑公司法定代表人于江在起诉状上签名并加盖昆仑公司印章，向一审法院提起本案诉讼，诉讼中，于江对包奎代其签名并代昆仑公司提起诉讼表示认可。
经卓强公司、永裕公司申请，一审法院调取昆仑公司、杨瑞侠、案外人包月明、吕迎在工商银行宿迁分行的银行账户于2012年7月2日当日的资金流向明细。上述账户资金流向明细内容反映：昆仑公司的银行账户原有资金41706.55元,2012年7月2日9时28分至9时29分，包奎账户分别汇入昆仑公司账户100万元、100万元、20万元，合计220万元；9时36分至9时39分，昆仑公司账户分别转出100万元、100万元、20万元至杨瑞侠账户，合计220万元；9时49分、10时53分，杨瑞侠账户分别以网转、银行卡形式转入90万元、130万元至包月民账户，合计220万元；10时59分，包月民账户以卡取形式取出现金220万元，办理该现金交易的柜员号为01402；11时3分，姓名为案外人蔡艳艳以现金存款方式向昆仑公司账户存款220万元，办理该现金交易的柜员号也为01402，另外10时07分，包奎账户转出5万元至昆仑公司账户，两笔合计转入昆仑公司账户225万元；11时6分至11时8分，昆仑公司账户分别转出100万元、90万元、35万元至杨瑞侠账户，合计225万元；11时18分至11时23分，包奎账户分别转入13万元、85万元、32万元至昆仑公司账户，合计130万元；11时25分、11时26分，昆仑公司账户分别转出100万元、34万元至杨瑞侠账户，合计134万元；11时32分，杨瑞侠账户转出359万元至包月民账户；11时36分，包月民账户以卡取形式取出现金200万元，办理该现金交易的柜员号为01402；11时40分，姓名为案外人赵娟以现金存款方式向昆仑公司账户存款200万元，办理该现金交易的柜员号也为01402；11时43分，昆仑公司账户分两次分别转出100万元、100万元至杨瑞侠账户，合计200万元；11时43分，包月民账户以卡取形式取出现金159万元，办理该现金交易的柜员号为01402；11时46分，姓名为案外人戚慧以现金存款方式向昆仑公司账户存款159万元，办理该现金交易的柜员号也为01402；11时50分、11时51分，昆仑公司账户分别转出100万元、58万元至杨瑞侠账户，合计158万元；11时59分，杨瑞侠账户以银行卡形式转出358万元至包月民账户；12时02分，包月民账户以卡取形式取出现金190万元，办理该现金交易的柜员号为01402；14时04分，姓名为案外人张敏以现金存款方式向昆仑公司账户存款190万元，办理该现金交易的柜员号也为01402；12时07分、12时09分，昆仑公司账户分别转出100万元、80万元至杨侠瑞账户；12时07分，包月民账户以卡取形式取出现金168万元，办理该现金交易的柜员号为01402；14时12分，姓名为案外人王兵以现金存款方式向昆仑公司账户存款168万元，办理该现金交易的柜员号也为01402；12时15分、12时16分，昆仑公司账户分别转出100万元、79万元至杨瑞侠账户；14时54分，姓名为案外人李敏以现金存款方式向昆仑公司账户存款20万元，办理该现金交易的柜员号为01402；15时06分，杨瑞侠账户转出359万元至案外人吕迎账户；15时09分，吕迎账户以卡取形式取出现金359万元，办理该现金交易的柜员号为01402；15时11分，姓名为案外人于江以现金存款方式向昆仑公司账户存款359万元，办理该现金交易的柜员号也为01402；15时12分，昆仑公司账户转出39万元至杨瑞侠账户。至此，昆仑公司向杨瑞侠账户转款共计17次，合计金额为1335万元，通过上述案外人向昆仑公司账户转款或存入现金，昆仑公司账户至此资金余额为3401706.55元，同日15时12分之后银行账户流水明细反映了昆仑公司履行与永裕公司作为借款人的1110万元借款协议的款项支付情况。
另查明：卓强公司原名称为南通卓强建设工程有限公司，后于2011年12月7日变更为现名称。卓强公司宿迁分公司于2011年7月11日经宿迁工商行政管理局宿迁经济开发区分局注册登记成立，原名称为南通卓强建设工程有限公司宿迁苏宿分公司，后于2012年5月7日变更为现名称，于2013年1月8日注销。卓强公司曾以卓发[2012]6号任命陆永生为卓强公司总经理助理，以卓发[2012]9号任命陆永生为卓强公司宿迁分公司经理，卓强公司卓发[2012]34号文件《关于对宿迁分公司擅自刻制公司法人章的处理决定》载明，“经查并已核实，宿迁分公司未经公司许可，擅自私刻并启用公司法人章用于分公司业务经营，此行为已严重违反了公司《管理手册》的相关规定，经公司研究决定：1、追加宿迁分公司2012年度100%的管理费。2、对宿迁分公司负责人陆永生给予10万元的经济处罚。3、以书面形式汇报印章刻制、使用以及销毁情况。希望宿迁分公司引以为戒，杜绝类似事件再次发生……”。
一审法院第一次受理本案后，卓强公司就陆永生私刻卓强公司印章向公安机关报案，公安机关在侦查过程中调取了本案起诉状及昆仑公司提交的诉讼材料，并调取了本案受理的杨瑞侠诉王恒模、陆永生、卓强公司、永裕公司、胡经宝民间借贷纠纷一案中杨瑞侠据以诉讼的借据（经核实该案卷宗中借据均为复印件）等证据。后陆永生被移送起诉，宿迁市宿城区人民法院于2014年6月3日以（2014）宿城刑初字第0303号刑事判决书判决，陆永生犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。根据生效判决书查明，2007年至2012年间，陆永生在担任南通卓强建设工程有限公司（现更名为卓强公司）宿迁分公司经理期间，未经卓强公司总公司同意，私刻“南通卓强建设工程有限公司”印章一枚，用于工程合同签订等相关业务活动及为私人借款做担保等。该判决书的证据中包括王恒模、于江、包奎、杨瑞侠等人证言以及陆永生任职文件及卓强公司处罚决定书、南通卓强建设集团有限公司宿迁分公司工商登记材料、本案民事起诉状等证据。案外人王恒模因犯非法吸收公众存款罪被宿迁市宿城区人民法院判处刑罚，该案判决认定的犯罪事实不包括本案所涉王恒模向杨瑞侠的借款。
再查明：江苏冰川机械有限公司的法定代表人为包奎，其在中国工商银行宿迁市分行开始了账号为11×××95的账户。2010年4月6日、10月13日和2011年1月14日，江苏冰川机械有限公司通过前述银行账户先后八次向王恒模在中国工商银行宿迁分行62×××20账户分别转账付款267万元、100万元、98万元和100万元五笔，合计965万元。2010年11月10日，江苏冰川机械有限公司出具的银行承兑汇票三份（尾号分别为8174、8175、8176），金额均为50万元，收款人为宿迁市冰川世纪木业有限公司，王恒模在三份承兑汇票右下方署名。
2010年4月15日、9月20日、10月28日、11月2日、12月1日，包奎通过其中国工商银行宿迁分行银行账户（账号为11×××04）先后五次分别向王恒模在中国工商银行62×××92账户转账付款200万元、26.516万元、80万元、84万元和20万元，合计410.516万元。
王恒模于2010年4月1日、10月22日、11月1日和11月10日出具的《收条》四份，其中第一份收条载明收到转账交付的借款267万元，现金交付的借款33万元；第二份收条载明转账交付的借款80万元，现金交付的借款20万元；第三份收条载明收到转账交付的借款84万元，现金交付的借款26万元。
2010年9月20日、11月3日、12月2日和2011年2月1日，包奎使用其中国工商银行信用卡（卡号为52×××97）先后四次在宿迁经济开发区永固五金水暖经营部刷卡消费各50万元，为王恒模代偿货款200万元。
一审争议焦点为：1.卓强公司应否就第三人陆永生以卓强公司宿迁分公司名义与昆仑公司签订的借款合同承担民事责任，即陆永生的行为能否认定为职务行为抑或构成表见代理；2.昆仑公司主张的借款是否具有客观性，其是否依约交付了借款。
一审法院认为：卓强公司宿迁分公司系卓强公司依法设立的分支机构，陆永生作为卓强公司总经理助理以及宿迁分公司负责人，与昆仑公司签订案涉协议的行为应当认定为履行职务的行为，卓强公司应当就协议约定的借款承担偿还责任。具体理由如下：
1.关于陆永生的身份。根据昆仑公司提供的证据足以认定，陆永生系卓强公司宿迁分公司负责人，并被任命为卓强公司总经理助理。虽然卓强公司对于宿迁分公司的设立程序及陆永生的身份提出异议，认为卓强公司宿迁分公司系陆永生以私刻的印章申请设立，卓强公司并未任命其为总经理助理。但根据昆仑公司提供的自工商行政管理部门调取的证据来看，卓强公司宿迁分公司系经工商行政管理部门依法审查核准后设立的分支机构，第三人陆永生系该分公司的负责人，卓强公司在卓强公司宿迁分公司经营期间并未就其设立程序提出异议，在关于认定陆永生构成私刻公司印章犯罪的刑事判决书中并未确认陆永生以私刻的公章申请设立分公司的事实，且该分公司也是卓强公司在2013年1月8日申请注销。另外，从卓强公司以卓强公司宿迁分公司私刻公章为由作出的处理决定也可以看出，卓强公司对于宿迁分公司依法设立以及陆永生的身份也是确认的。因此，应认定卓强公司宿迁分公司系卓强公司依法设立的分支机构，陆永生系该分支机构的负责人。关于卓强公司是否任命陆永生为其公司总经理助理的问题，昆仑公司提供卓强公司制作的公文，该公文中并非仅对陆永生进行了任命，还包括对其他6人的任命决定，卓强公司虽然就其真实性提出异议，但没有相反证据提供，因此亦能认定卓强公司曾任命陆永生为其公司总经理助理的事实。
2.案涉《还款撤诉协议》和《借款补充协议》的性质应系债务承担，即陆永生代表卓强公司宿迁分公司对于挂靠其施工的实际施工人王恒模所负债务进行了承担。根据查明的事实可以看出，案涉债务原系王恒模作为债务人与案外人杨瑞侠之间因借贷而形成，王恒模因此先后向杨瑞侠出具了借条四份，并由卓强公司和永裕公司及陆永生等人提供连带责任保证，前述借款均由杨瑞侠之子包奎经手。在王恒模无法偿还债务的情况下，作为担保人的卓强公司和永裕公司与杨瑞侠就借款本息结算后，在确认尚欠借款本息2445万元的基础上，协商由卓强公司和永裕公司分别承担其中的1335万元和1110万元，三方因此签订了案涉的《还款撤诉协议》，该行为符合债务承担的构成要件。虽然协议中约定卓强公司、永裕公司以委托昆仑公司代为履行债务的方式履行所承担的债务，但根据原审中一审法院调取的昆仑公司、杨瑞侠、包月民（杨瑞侠之女）及包奎（杨瑞侠之子）等人的银行账户资金流向明细，昆仑公司向杨瑞侠账户交付的资金均系包奎通过循环转账形成，并未实际还款，由此可见，虽然卓强公司、永裕公司与昆仑公司签订了相应的借款合同，并未形成真正的借款合同关系，各方当事人仅仅是将案涉债权债务关系的主体通过协议的方式进行了变更，即债权人由杨瑞侠变更为昆仑公司，债务人由王恒模变更为卓强公司和永裕公司，并不能据此改变前述行为债务承担的性质。
3.陆永生以卓强公司宿迁分公司的名义对案涉债务予以承担，系为卓强公司利益而从事的经营行为，且并不损害卓强公司的利益。首先，原债务人王恒模系挂靠卓强公司承揽工程的实际施工人，其先后实际负责了卓强公司承建的中国再生资源商贸城项目一期工程、绿洲豪庭二期工程和颐景华庭二期工程的施工，前述工程的所有的工程款均是由卓强公司与发包方进行结算，也就是说卓强公司对于王恒模应得的工程款具有一定控制关系；其次，根据王恒模在重审中的陈述，其向包奎和杨瑞侠所借款项均用于前述三个工程，主要用途为缴纳投标及施工保证金，以及支付劳务工资等。另外，王恒模确认其入狱前在前述三个工程上的工程款并未最终结算。虽然关于款项的用途，由于王恒模没有证据提供，无法认定其陈述的客观性，但就其与卓强公司之间的结算问题，卓强公司及陆永生在诉讼中均没有相反证据提供，因此，对于王恒模该部分陈述应予采信；再者，从案涉协议签订主体来看，仅有杨瑞侠、永裕公司和卓强公司宿迁分公司，并无原债务人王恒模，也就是说系永裕公司和卓强公司宿迁分公司主动向杨瑞侠作出债务承担的意思表示。基于以上三点，并结合本案债务承担行为发生在杨瑞侠提起诉讼之后可以看出，陆永生以卓强公司宿迁分公司的名义承担案涉债务正是因为王恒模所借款项用于工程而其因此提供了连带责任保证，在杨瑞侠提起诉讼的情况下，基于对王恒模应获工程款能够控制的情况下作出的理性判断，其目的在于化解对卓强公司提起的诉讼，是为卓强公司利益所为的经营性行为，卓强公司应对此承担民事责任。
4.关于昆仑公司主张的债权是否具有客观性。根据以上论述，案涉《还款撤诉协议》和《借款补充协议》仅仅是卓强公司承担王恒模债务的实现方式，并非真实的借款合同关系，因此，对于案涉债务客观性的审查，便应以对原始债权债务的审查为基础。根据查明的事实，王恒模曾向杨瑞侠出具借条四份，总金额为1900万元，王恒模在重审中也确认曾向杨瑞侠借款2200万元，且昆仑公司在重审中也提供证据证明杨瑞侠之子包奎作为借款的经手人，先后以自己或者自己担任法定代表人的公司向王恒模交付借款，虽然金额并非完全吻合，但足以说明原始债权具备客观性。而案涉协议签订时，杨瑞侠与卓强公司宿迁分公司及永裕公司是以此为基础对本息进行结算，确认尚欠本息合计2445万元，并由卓强公司宿迁分公司和永裕公司分别予以承担，该结算行为系各方的真实意思表示，并不违反法律规定，卓强公司以昆仑公司未实际交付借款为由否定所承担债务的客观性，没有事实和法律依据。
关于昆仑公司主张的违约金，由于双方在案涉《还款撤诉协议》和《借款补充协议》及《借据》中明确约定了债务承担后的付款期限，并明确约定在违反协议逾期付款的违约金为“借款总额”即债务承担数额1335万元的20%，该约定系缔约三方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效约定，故昆仑公司要求支付违约金267万元的诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。
关于永裕公司的担保责任问题。由于在债务承担的过程中，永裕公司自愿作出了保证担保的意思表示，且没有约定担保方式，依法应当视为提供连带责任保证，因此，其应当就案涉债务承担连带清偿责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十九条、第八十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、卓强公司于判决生效之日起10日内向昆仑公司偿还借款本金1335万元及违约金267万元；二、永裕公司对前述判决主文第一项确定的卓强公司所负债务承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权向卓强公司进行追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117920元，由卓强公司和永裕公司共同负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。一审查明的事实中，存在部分遗漏及笔误，本院直接予以纠正，具体为：“2012年5、6月间，杨瑞侠分别就上述借款诉至一审法院。”；“王恒模于2010年4月1日、10月22日、11月1日和11月10日分别出具《收条》一份。第一份收条载明：收到借款300万元，其中转账交付的借款267万元，现金交付的借款33万元；第二份收条载明：收到借款100万元，其中转账交付的借款80万元，现金交付的借款20万元；第三份收条载明：收到借款150万元，其中收到转账交付的借款84万元，现金交付的借款66万元；第四份收条载明：收到借款150万元”。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
二审中，本院向江苏佳德置业发展有限公司（以下简称佳德公司）、永裕公司管理人宿迁天园联合会计师事务所、江苏亿达置业有限公司（以下简称亿达公司）调取了三公司向相关主体分别支付本案所涉工程款项的相应资料，并分别对亿达公司及佳德公司的相关人员以及永裕公司管理人的联系人进行询问，分别形成谈话笔录。根据调取的相关材料显示，永裕公司、佳德公司、亿达公司均存在就案涉工程款向卓强公司直接支付的情形，以及分别存在向卓强公司宿迁分公司或陆永生、王恒模支付款项的情形。
昆仑公司质证认为，对本院所作谈话笔录及相关材料的真实性均无异议；并主张陆永生系在宿迁代表卓强公司履行职务，并得到广泛认可，卓强公司对所收工程款具有支配权，卓强公司直接与部分工程发包方达成结算协议，可以证明卓强公司具有主导地位，卓强公司在相关工程项目中开具的发票亦应认定为系对发包方付款行为的认可。
卓强公司质证认为，除对佳德公司提交的2014年12月30日工程结算报告没有异议外，对佳德公司、永裕公司管理人、亿达公司提供的材料及对相关人员的谈话笔录均有异议；案涉三个项目都是王恒模以卓强公司名义承接的挂靠项目，相关工程款既有发包人支付给卓强公司或卓强公司宿迁分公司的，也有支付给王恒模或王恒模指定的其他人的；永裕公司在绿洲豪庭二期项目施工过程中将该项目转包给宿迁市景泰劳务有限公司，永裕公司与卓强公司解除了建设工程施工合同，不存在永裕公司与卓强公司进行工程款对账或结算的问题；卓强公司就王恒模挂靠承建的佳德公司颐景华庭二期工程以及亿达公司中国再生资源商贸城项目均存在为王恒模在上述项目中产生的诉讼案件垫付巨额款项的情形。
本院另查明，昆仑公司提交的证据材料复印件显示，王恒模就其向杨瑞侠的借款出具《借据》四份，分别为：1、2010年4月1日300万元的《借据》，孙成俊、陆永生、叶书良、晏会在该《借据》的担保人处签字，担保人处还加盖有卓强公司宿迁分公司的印章。2、2010年9月9日600万元的《借据》。3、2010年10月25日400万元的《借据》。4、2010年11月28日600万元的《借据》。陆永生、胡经宝分别在第2、3、4份《借据》的担保人处签字，且担保人处均加盖有名称为“南通卓强建设工程有限公司”的印章及永裕公司的印章，两人亦分别在印章处签字。
再查明，2012年5月4日，杨瑞侠曾以王恒模、卓强公司、叶书良、晏会为被告，就2010年4月1日的300万元《借据》向一审法院提起诉讼，要求判令各被告偿还借款本金100万元及利息1226300元（利息暂结至2012年5月4日），合计2226300元，并支付利息至本金实际给付日。一审法院于同年5月11日立案，案号为（2012）宿中民初字第0049号，后于5月19日裁定将案件移送宿迁市宿豫区人民法院审理，并于5月25日向各方当事人直接或邮寄送达了民事裁定书。后，宿迁市宿豫区人民法院于2012年7月2日立案，案号为（2012）宿豫商初字第0130号，因杨瑞侠于7月5日申请撤回起诉，该院于当日作出（2012）宿豫商初字第0130号民事裁定，准许杨瑞侠撤回起诉，并于同日向杨瑞侠送达。
2012年6月6日，杨瑞侠曾以王恒模、卓强公司、陆永生、永裕公司、胡经宝为被告，就2010年9月9日的600万元《借据》、2010年10月25日的400万元《借据》、2010年11月28日的600万元《借据》向一审法院提起诉讼，要求判令各被告偿还借款本金1600万元及利息600万元（利息暂结至2012年5月31日），合计2200万元，并按2.5%月息支付利息至本金实际给付日。该院于6月11日立案，案号为（2012）宿中民初字第0062号。7月5日，杨瑞侠向一审法院申请撤回起诉，该院于7月16日作出（2012）宿中民初字第0062号民事裁定，准许杨瑞侠撤回起诉，并于同日向各方当事人邮寄送达民事裁定书。
本案二审争议焦点为：一审法院判决卓强公司就2012年6月28日的《还款撤诉协议》、《借据》以及2012年7月1日的《借款补充协议》项下的款项承担偿还责任是否正确。
本院认为：
昆仑公司主张2012年6月28日《还款撤诉协议》、《借据》及2012年7月1日的《借款补充协议》出具的背景为：挂靠在卓强公司宿迁分公司名下承建项目的实际施工人王恒模向杨瑞侠借款，杨瑞侠系包奎之母，包奎向王恒模支付款项，最终由包奎之母杨瑞侠作为出借人，分别形成落款日期为2010年4月1日、9月9日、10月25日、11月28日的《借据》四张。杨瑞侠于2012年向一审法院起诉王桓模、陆永生、胡经宝、卓强公司、永裕公司等形成借款纠纷两案，其中一案后被移送至宿迁市宿豫区人民法院审理。昆仑公司主张，该两案诉讼过程中，陆永生系受卓强公司的指派前来协调对王恒模欠款的处理事宜，后杨瑞侠对该两案分别撤诉。昆仑公司称撤诉原因是各方主体之间签订了2012年6月28日的《还款撤诉协议》、《借据》及2012年7月1日的《借款补充协议》，约定2010年4月1日、9月9日、10月25日、11月28日的四份《借据》项下王恒模尚欠的借款及利息合计2445万元，分别由卓强公司归还1335万元，由永裕公司归还1110万元，还款方式为卓强公司、永裕公司委托昆仑公司将2445万元款项汇至杨瑞侠指定的账户。昆仑公司主张其已经按约向杨瑞侠支付了款项，故依据2012年6月28日《还款撤诉协议》、《借据》及2012年7月1日的《借款补充协议》提起本案诉讼，要求卓强公司偿还1335万元及违约金267万元。
本院认为，昆仑公司向卓强公司主张债权的诉讼请求不能成立，理由为：
首先，从2012年6月28日的《还款撤诉协议》及《借据》、2012年7月1日的《借款补充协议》的抬头、内容及签字盖章情况来看，2012年6月28日的《还款撤诉协议》抬头为甲方杨瑞侠、乙方永裕公司、丙方卓强公司；与此相对应的同日出具的《借据》载明系卓强公司宿迁分公司向昆仑公司出具，永裕公司提供担保；2012年7月1日的《借款补充协议》抬头为甲方昆仑公司、乙方卓强公司。《还款撤诉协议》及《借款补充协议》的抬头将债务人均明确为卓强公司，2012年6月28日的《借据》亦是针对《还款撤诉协议》所出具，但上述材料的尾部却为陆永生的签字且加盖的是卓强公司宿迁分公司的印章。而从本案目前现有证据来看，并无卓强公司向陆永生授权委托其参加杨瑞侠2012年提起的两案诉讼事宜的相关手续，昆仑公司亦无证据证明卓强公司在该两案诉讼过程中明确表示同意承担王恒模所欠杨瑞侠的相关借款，卓强公司事后也未予以追认。陆永生虽系卓强公司宿迁分公司的负责人，但卓强公司宿迁分公司仅系卓强公司的分支机构，并无对外代表卓强公司确认他人债务为公司借款的职权，故陆永生在无卓强公司的明确授权情况下，自行加盖卓强公司宿迁分公司的印章向昆仑公司出具《还款撤诉协议》、《借据》、《借款补充协议》，承诺由卓强公司偿还王恒模的借款不应认定为是其履行职务的行为，对卓强公司不具有法律效力。
其次，昆仑公司的委托代理人包奎系杨瑞侠之子，其认可是原始借款关系的实际经办人，亦知晓陆永生的身份为卓强公司宿迁分公司的经理。陆永生以卓强公司的名义同昆仑公司签订《还款撤诉协议》、《借款补充协议》、《借据》，将2010年9月9日、10月25日、11月28日三份《借据》中显示的担保人卓强公司直接变更为债务人，而陆永生在上述材料中所使用的是卓强公司宿迁分公司印章而非卓强公司印章、陆永生亦未提交卓强公司授权委托手续的情况下，陆永生的上述签字盖章承诺由卓强公司承担王恒模债务的行为已经明显超出了分公司负责人的职权范围。昆仑公司作为商事主体，在《还款撤诉协议》、《借款补充协议》、《借据》签订时应当对于陆永生的代理权限产生合理怀疑，对缔约的相对方有较为清晰的认知和判断，审慎对待自己的缔约行为，但其却并未对陆永生是否能够代表卓强公司提出异议，而目前并无证据证明卓强公司曾经参加杨瑞侠于2012年起诉的两案诉讼或授权委托陆永生、卓强公司宿迁分公司参加该两案诉讼，且昆仑公司亦无理由相信陆永生加盖卓强公司宿迁分公司印章的行为能够代表卓强公司对王恒模的相关债务予以承担，昆仑公司并非善意无过失的交易相对方，故陆永生的行为也不能构成表见代理。
第三，昆仑公司主张其履行了案涉《还款撤诉协议》、《借据》和《借款补充协议》项下约定的款项交付义务，即其将1335万元代王恒模归还给了杨瑞侠。但根据本案一审查明的事实可见，《还款撤诉协议》系形成于杨瑞侠提起前两案诉讼期间所形成，其时案件尚未审结，且协议签订后，昆仑公司并未实际向杨瑞侠交付款项。昆仑公司确曾多次通过银行转账的方式向杨瑞侠的账户支付1335万元，但结合一审法院对昆仑公司、杨瑞侠等账户资金往来情况的调查以及包奎的陈述可以认定，昆仑公司向杨瑞侠支付的1335万元均系包奎通过操作一定数额资金，循环转账累计形成，上述资金并非昆仑公司的自有资金。由此可见，《还款撤诉协议》、《借据》、《借款补充协议》的签订目的在于，通过签订上述协议及循环转账等操作，将原始借款关系项下的债权人由杨瑞侠变更为昆仑公司，将债务人王恒模及担保人陆永生、孙成俊、胡经宝、永裕公司、卓强公司宿迁分公司、公章存有争议的卓强公司等相关主体变更为债务人仅有卓强公司、永裕公司。
第四，王恒模系挂靠卓强公司宿迁分公司对相关工程项目实际施工的独立主体，2010年4月1日、9月9日、10月25日、11月28日四份《借据》项下显示王恒模系借款人，陆永生系保证人，该两人与本案所涉债务具有重大利害关系。杨瑞侠也于2012年采用向法院提起两案诉讼的方式向王恒模等主体主张债权，但在未经法院主持或者确认、且债务人王恒模亦未实际参与协调的情况下，杨瑞侠却采用和陆永生、胡经宝协商后签字盖章签订《还款撤诉协议》、《借据》、《借款补充协议》的方式撤回了对相关主体的起诉。在该两案诉讼过程中所发生的债权债务关系主体转换存在诸多疑点的情况下，杨瑞侠的上述行为并不当然地视为其在前两案中的诉讼主张已经经过法院的实体审理后得到支持，故相关主体之间签订的《还款撤诉协议》、《借据》、《借款补充协议》并不能认定为是卓强公司在本案中应当对相关债务承担偿还责任的依据。
综上所述，在陆永生没有法定职权、未取得卓强公司授权、亦无法构成表见代理的情况下，案涉2012年6月28日的《还款撤诉协议》及《借据》、2012年7月1日的《借款补充协议》对卓强公司不发生法律效力，卓强公司不应对此承担责任。昆仑公司依据上述证据材料要求卓强公司承担偿还款项及违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不能成立。永裕公司虽然在2012年6月28日的《借据》上加盖印章提供保证，但在《还款撤诉协议》、《借据》、《借款补充协议》的相对方卓强公司不承担还款责任的前提下，昆仑公司依据上述证据材料要求永裕公司承担保证责任的主张同样缺乏法律依据，亦不能成立。
综上，卓强公司的上诉理由成立，本院予以支持，一审法院认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第四十八条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中商初字第00173号民事判决；
二、驳回宿迁市昆仑木业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费117920元，由宿迁市昆仑木业有限公司负担。二审案件受理费117920元，由宿迁市昆仑木业有限公司负担。南通卓强建设集团有限公司交纳的二审案件受理费117920元由本院退还。宿迁市昆仑木业有限公司应负担的二审案件受理费117920元于本判决生效后十日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 波
审 判 员 许俊梅
代理审判员 刘尚雷
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 刘雪莹