河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀07民终2271号上诉人（原审被告、并案原告）：丁天泉，男，1957年3月18日出生，汉族，住康保县。委托诉讼代理人：赵福林，河北环都律师事务所律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：张全胜，男，1964年6月29日，汉族，住康保县。委托诉讼代理人：刘占龙，河北震河律师事务所律师。上诉人丁天泉因与被上诉人张全胜合伙协议纠纷一案，不服河北省康保县人民法院（2015）康民初字第861、1108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人丁天泉及其委托诉讼代理人赵福林，被上诉人张全胜及其委托诉讼代理人刘占龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。丁天泉上诉请求：一审法院认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：回访费张全胜已经从内蒙古立强房地产开发有限公司领走，应计算在合伙期间的总收入。张全胜主张的在2012年5月1日结算后又产生的费用139829.68元，属于重复计算，上述费用已经在工程款中予以扣除。张全胜卖给康胜贤的固定资产160000元，实际收款为150000元，我应得60000元，张全胜应得90000元，张全胜还需支付我10000元。我并未领取130000元工程款，该单据仅为预设资金分配方案。张全胜辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。内蒙古立强房地产开发有限公司出具的证明证实，该开发商并未支付回访金315910.36元。有证据证明在2012年5月1日结算后，合伙工程又出生了139829.68元费用。一审法院将销售的固定资产按照160000元计算，丁天泉得到的金额比其主张的60000元都多。2012年7月29日的单据显示，丁天泉领取了130000元工程款。张全胜向一审法院起诉请求：判令丁天泉退还多领的230179.3元。诉讼中张全胜变更诉讼请求为320960元，因丁天泉不认可自己合伙时带入材料折款93589元，利息按2%计算，从合伙到现在，利息共计87937元，本息合计的一半90781元。丁天泉向一审法院起诉请求：判令张全胜给付拖欠其合伙工程款422968.75元。诉讼过程中，丁天泉变更诉讼请求为442968.75元。一审法院认定的事实：丁天泉与张全胜于2011年4月20日合伙从内蒙古立强房地产开发有限公司承包内蒙古自治区太仆寺旗宝昌镇立强华盛园小区C1号楼建设工程。丁天泉占40%合伙股份，张全胜占60%合伙股份，二人合伙承包的工程已竣工。在庭审过程中，张全胜与丁天泉一致认可截止2012年5月1日结算二人合伙的总收入为5153550元、总支出为5555105元。上述事实有张全胜、丁天泉一致陈述为证。另查明，内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院于2015年2月10日作出（2014）锡民一终字第451号民事判决书，判令张全胜一次性给付丁天泉人民币116873.46元（在二人合伙承包工程中列支不实款项、真实性无法认定款项、瞒报工程收入共计人民币116873.46元）；认定丁天泉在一审时未主张的合伙账目及双方当事人未结算的其他合伙支出，可在自行结算后由双方当事人再另案主张。一审法院认为，个人合伙终止时，应按照合伙人约定份额进行清算。关于丁天泉与张全胜合伙期间的总收入问题，因双方当事人在庭审中一致认可为5153550.60元，本院予以确认。关于丁天泉与张全胜合伙期间的总支出问题，截止2012年5月1日结算双方一致认可总支出为5555105.90元。张全胜主张2012年5月1日结算后又支出宝康租赁站赔款16879.5元，丁天泉称租赁费已在前期全部扣除，张全胜主张该费用系工程中丢失租赁物而产生的赔偿，并提交了由丁天泉和张全胜签名及宝康租赁站胡满2012年10月15日签名的单据一张，对张全胜的主张本院予以支持；张全胜主张结算协议签订后合伙工程又支出分摊费、材料款、老陈及薛某的工资、维修费等19项费用合计139829.68元，提交了结算协议签订后合伙工程又支出费用明细表、立强房地产出具的证明、邓玉田的证明、有丁天泉签名的8926.3元欠货单、陈春雨出具的收条、薛某出具的收条、移动脚手架租赁协议、宝康土产租赁单、宝康建筑产品退货单、水泥收据、何某出具的收条、铜线收据、贾立轶出具的收据等相关收据，丁天泉对张全胜提交的证据不予认可，对老陈（陈春雨）及老薛（薛某）的下夜工资认可12000元，对证据的形式及真实性提出异议，根据张全胜提交的证据及本院对证人何某、薛某的调查，法院对张全胜的该项主张予以支持。故张全胜与丁天泉合伙期间的总支出为：5555105.90元+16879.50元+139829.68元=5711815.08元。丁天泉与张全胜二人合伙期间总亏损为：总收入5153550.60元-总支出5711815.08元=558264.48元。依据丁天泉40%的合股比例，丁天泉应负担亏损为人民币223305.8元。关于丁天泉应收回资金问题，丁天泉主张其与张全胜合伙时，垫入资金545000元，张全胜认可500000元，提出丁天泉虚报45000元，丁天泉提交的总结算清单中，现金分配表显示丁天泉垫本545000元，且丁天泉、张全胜均已署名，本院认定丁天泉出资545000元。丁天泉主张，二人合伙承包的工程完工后销售固定资产资金160000元，另有螺纹钢6220元，6号钢筋3600元，粗电线6800元，扣除张全胜个人的钢管资产20000元，自己享有剩余总额的40%，张全胜认可处理固定资产160000元，本院予以认定，张全胜对原告主张160000元以外的螺纹钢等的处理不认可，且丁天泉没有提供相关证据，本院不予支持。丁天泉主张，应回收资金中的回访费为315910.36元、建安费应返还一半为164367元，按自己享有40%份额，应退还共计192110.87元，张全胜对回访费及建安税数额认可，但提出开发商未给付，并提交了内蒙古立强房地产开发有限公司出具的证明，证明内容显示“工程款中已扣除建安税、挂靠费、回访费、资料费等均属事实，并且上述费用均不存在返还现象”，该证明回访费及建安费开发商工伤尚未支付，本院对该款项不予分割。故丁天泉应收回资金为：垫本资金545000元+出售固定资产160000元×40%－丁天泉应当负担的亏损223305.8元=385694.2元。关于丁天泉已实际收回的资金问题，张全胜主张丁天泉已实际收回资金390000元，提交了丁天泉分别于2012年7月26日、2012年11月26日出收条拟证明丁天泉领取工程款200000元，丁天泉对两个收条无异议，本院予以认定；张全胜提交丁天泉于2012年7月29日出具的单据及康胜贤的证明，拟证明丁天泉又领取130000元，丁天泉提出该张单据只是资金分配单，并非正式收据，不能证明其另外又领取了130000元，依据此单据及对证人任某进行调查，本院对张全胜的该项主张予以支持；张全胜提交康胜贤的证明，拟证明丁天泉另领取60000元是合伙结束后张全胜、丁天泉将固定资产卖给康胜贤所欠余款，因立强房地产开发公司欠康胜贤工程款，故丁天泉从立强房地产开发公司领走了康胜贤拖欠我们出售固定资产的60000元，丁天泉对康胜贤的证言不予认可，提出从康胜贤处实际拿走了50000元，并主张该50000元包括在2012年11月26日及2012年7月26日出具的收据中，但丁天泉未提交证据证明，对此，法院依法对康胜贤、于瑞芬（立强房地产开发公司出纳）、张胜华（立强房地产开发公司会计）三人进行调查，经对证据内容及领取时间的核对，本院认定丁天泉自立强房地产领取的康胜贤拖欠张全胜与丁天泉出售固定资产的60000元，不应包括在丁天泉于2012年11月26日及2012年7月26日出具的收据中。因此，丁天泉已实际收回资金和一确定收回共计人民币390000元及（2014）锡民一终字第451号民事判决书判决人民币116873.46元，共计506873.46元。张全胜主张，鉴于丁天泉不认可自己在合伙时带入材料折款93589元，利息按2%计算，合伙至今，本息合计一半为90781元，故该部分款应当归张全胜所有。本院结合（2015）康民初字第930号案件，张全胜原合伙人任某退出合伙时的材料折款93589元的权属尚未确定，关于该部分材料款的分割，待权属确定后，可另行处理。综上，用丁天泉实际收回和已确定收回的资金506873.46元元与丁天泉应当收回的资金385694.2元相互抵顶，丁天泉应返还张全胜人民币121179.26元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、丁天泉于判决书生效后十日内一次性返还张全胜人民币121179.26元。二、驳回丁天泉的诉讼请求。三、驳回张全胜的其他诉讼请求。案件受理费人民币14059元，由张全胜负担人民币2480元，丁天泉负担人民币11579元。二审中当事人没有提供新证据，二审查明的事实与一审无异。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院于2015年2月10日作出（2014）锡民一终字第451号民事判决书已发生法律效力，该判决书判令张全胜一次性给付丁天泉人民币116873.46元（在二人合伙承包工程中列支不实款项、真实性无法认定款项、瞒报工程收入共计人民币116873.46元）；认定丁天泉在一审时未主张的合伙账目及双方当事人未结算的其他合伙支出，可在自行结算后由双方当事人再另案主张。关于丁天泉主张回访费张全胜已经领走，应计算在合伙期间总收入的问题。内蒙古立强房地产开发有限公司出具的证明载明，“工程款中已扣除建安税、挂靠费、回访费、资料费等均属事实，并且上述费用均不存在返还现象”。一审法院对该款项不予分割，并无不当。关于丁天泉主张在结算后又产生的费用139829.68元，属于重复计算，上述费用已经在工程款中予以扣除的问题。一审法院根据张全胜提供的相关证据和对证人何某、薛某的调查，据此认定139829.68元为2012年5月1日结算后又产生的费用，亦无不当。关于丁天泉主张张全胜卖给康胜贤的固定资产160000元，实际收款为150000元，丁天泉应得60000元，实际得到50000元，张全胜还需支付丁天泉10000元的问题。张全胜出售固定资产，一审法院是按照160000元×40%=64000元的比例支付丁天泉的，丁天泉主张实际得到50000元与事实不符，不予支持。关于丁天泉主张未领取130000元工程款，该单据仅为预设资金分配方案的问题。一审法院根据张全胜提交的丁天泉于2012年7月29日出具的单据及康胜贤的证明和对证人任某的调查，认定丁天泉领取130000元工程款，并无不当。综上所述，丁天泉的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14059元，由丁天泉负担。本判决为终审判决。审 判 长 海延林审 判 员 王万军审 判 员 薛团梅二〇一七年九月十九日法官助理 成 诚书 记 员 武 岳