江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7396号
上诉人（原审原告）吴邦良，男，1936年1月5日生，汉族。
委托代理人吴文晖，汉族，南京农业大学管理人员。
上诉人（原审被告）中国电信股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市中央路260号。
负责人肖金学，中国电信股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人陈钊，男，汉族，中国电信股份有限公司江苏分公司员工。
委托代理人徐莉，北京大成（南京）律师事务所律师。
原审被告中国电信股份有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区云南路1号。
负责人陈志强，中国电信股份有限公司南京分公司总经理。
委托代理人磨莉萍，女，汉族，中国电信股份有限公司南京分公司员工。
委托代理人徐莉，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人吴邦良与上诉人中国电信股份有限公司江苏分公司（以下简称电信江苏分公司）、原审被告中国电信股份有限公司南京分公司（以下简称电信南京分公司）电信服务合同纠纷一案，南京市玄武区人民法院于2015年10月13日作出（2015）玄民初字第197号民事判决，吴邦良、电信江苏分公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日立案受理，并依法组成合议庭于2016年1月21日公开开庭审理了本案，上诉人吴邦良的委托代理人吴文晖、上诉人电信江苏分公司暨原审被告电信南京分公司的委托代理人徐莉、原审被告电信南京分公司的委托代理人磨莉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，电信江苏分公司和电信南京分公司均系依法领取营业执照的法人分支机构，隶属于中国电信股份有限公司。
吴邦良和电信南京分公司曾签订《“我的e家”天翼版e6-36套餐业务协议》，主要约定：拥有固定电话，同时拥有电信移动电话的家庭客户，办理“我的e家”优惠套餐，成为“我的e家”客户；套餐基础包包括天翼手机和固定电话合计月消费36元。协议签订后，吴邦良领取了电信南京分公司赠送的手机一部，电话号码为1338，该手机号绑定号码为025-84395793的固定电话。1338及025-84395793开通后由吴邦良使用至今，一直由中国农业银行股份有限公司南京卫岗支行（以下简称农行卫岗支行）代收费用。
2014年12月4日，吴邦良打印电话费发票后，发现与以往的话费明细相比，2014年8月、2014年9月、2014年10月的收费项目明细中增加了“增值与新业务费和代收及其他费”等两项费用，2014年12月13日，吴邦良打印2014年11月的电话费发票，亦发现话费明细中包含有增值与新业务费和代收及其他费”等两项费用。吴邦良为此多次投诉未果，遂于2015年1月15日诉至原审法院，请求判令电信江苏分公司及电信南京分公司返还因擅自开通电信业务而收取其2014年8月至2014年11月的服务费32元，并因构成欺诈加付惩罚性赔偿款500元，合计532元。
另查明，2012年6月25日，吴邦良因电信公司多收套餐业务费问题将电信江苏分公司诉至原审法院。2012年7月19日，吴邦良与电信南京分公司达成和解协议，约定：一、电信南京分公司同意退还吴邦良相关电信费用650元；二、电信南京分公司同意吴邦良1338号码上只保留“我的e家”天翼版e6-36套餐内的业务，办理其他任何业务必须吴邦良至营业厅现场办理；三、电信南京分公司同意上门致歉并赠送电话费充值卡300元；四、吴邦良同意撤回2012年6月25日提起的对电信江苏分公司的电信服务合同纠纷诉讼；五、吴邦良承诺不将此协议内容对外公开。
2014年12月23日和2014年12月25日，电信江苏分公司因本案纠纷已通过计费统一支付平台，分两次向吴邦良的手机账户1338退还共计64元话费。
一审审理中，吴邦良为证明电信江苏分公司及电信南京分公司擅自为其开通理财顾问服务并收取服务费构成欺诈，提供以下证据：
1、关于中国电信乱收费的媒体报道，以此证明中国电信乱收费的模式基本一致，无论是针对个人用户还是公司用户，中国电信均是利用自己的技术优势、设备优势、信息优势，以隐蔽手段擅自开通或欺骗开通用户的电信业务，甚至是开通用户手机上并无相应功能的业务进行欺诈，虚列收费项目多为增值与新业务费，但收费具体名称并没有在发票中表明，让用户不能及时发现；电信江苏分公司及电信南京分公司开展的欺诈式主动营销业务，针对的主要是老年人，因为老年人听觉与瞬间反应能力较为迟缓，大多不懂得分辨众多的服务业务。
2、工业和信息化部（以下简称工信部）文件《通信短信信息服务管理规定（征求意见稿）》，该文件规定电信公司不得私自向客户发送短信，电信企业的违规行为将受到处罚；电信江苏分公司及电信南京分公司此类主动营销行为，自2012年5月在其上级主管部门工信部给吴邦良的调解意见书中就被认定违反规范，时至今日电信江苏分公司及电信南京分公司并未收敛或改正，仍然放任欺诈行为的发生。
3、2012年吴邦良与电信南京分公司达成的和解协议及工信部的调解意见书，吴邦良与电信南京分公司在协议中明确约定开通业务需由吴邦良本人亲自到营业厅办理，和解协议的乙方落款为电信南京分公司，而在工信部的调解意见书中记载的被投诉人和违规操作人为电信江苏分公司，这就证明了电信南京分公司知晓电信江苏分公司对吴邦良承担的责任，电信江苏分公司及电信南京分公司是共同的侵权主体；和解协议的第四条可以看出，吴邦良撤回诉讼的对象是电信江苏分公司，吴邦良在2012年诉讼时唯一的被告是电信江苏分公司，却让电信南京分公司与吴邦良签订和解协议，本身就带有欺诈性质。
电信江苏分公司及电信南京分公司的质证意见为：对证据1的关联性不予认可；对证据2的真实性无法认可，该份文件是以征求意见稿的形式向社会公开征集意见并没有正式实施，且时间是2014年11月5日，而案涉电话营销活动是在2014年7月份，所以该份文件不适用于本案；对证据3的真实性认可，该和解协议的落款单位是电信南京分公司，本案中开通8元的理财顾问服务的并不是电信南京分公司，而是电信江苏分公司，且电信公司也没有办法约束吴邦良通过其他渠道开通业务；营业厅办理相关业务时必须本人或有授权手续的代理人办理，而不是所有业务都要到营业厅办理，吴邦良理解有误。
电信江苏分公司及电信南京分公司认为其为吴邦良开通理财顾问服务不构成欺诈，为此提供如下证据：
1、吴邦良开通理财顾问服务的电话录音及文字整理稿，拟证明吴邦良同意开通理财顾问服务，并且客服人员明确告知每月8元的功能费，吴邦良都认可并表示感谢。该录音中电信江苏分公司客服人员打电话称：“……您在生活中有任何理财方面的问题，您就拨打1184或者是114来咨询，还可以通过短信或邮件的方式来了解最新的财经信息，因为您是电信的老用户了，…………，有任何问题需要咨询您就拨打1184或100号联系我们……”，吴邦良在电话中表示“好，好的，谢谢啊。”但是该文字整理稿中表述的“8月起收每月8元的功能费”这一内容在电话录音中无法听清楚。
2、2014年7月11日，电信江苏分公司通过短信息方式告知吴邦良已经订购理财顾问服务，短信息的内容为：“您已定制了江苏号百提供的理财顾问（普通版），次月收取信息费8元/月，退订请咨询客服电话1****。”该短信息明确了开通理财顾问服务的时间为2014年8月份、月功能费为8元及退订方式，短信息内容与电话营销时的电话内容一致。
吴邦良的质证意见为：对证据1的真实性、关联性及合法性均不认可，该录音内容时长52秒，但是表述收费内容的时长仅为1秒，根本无法听清录音中有收费的内容；整个通话中吴邦良只是“嗯”、“啊”、“谢谢”之类的客套话，并不能推定吴邦良对电话开通的相关业务及收费行为知晓或是同意，吴邦良从录音通话中亦无法知晓理财顾问服务的内容及退订方式，且无证据证明吴邦良已实际使用了理财顾问服务；对证据2的真实性予以认可，但该证据只能证明电信公司向吴邦良发送了信息，不能证明吴邦良已经实际阅读并了解了该信息内容，且短信息基本都是在吴邦良投诉之后发送的，业务开通后的前三个月，电信公司江苏分公司并未实际提供服务。
原审法院认为，吴邦良和电信南京分公司签署的电信业务登记单及“我的e家”天翼版e6-36套餐业务协议即电信服务合同合法有效，受法律保护，双方应依法、依约履行义务。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十八条规定：“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”电信江苏分公司通过电话的方式与吴邦良订立了理财顾问服务合同，视为对2012年和解协议约定的变更，电信江苏分公司并不因此构成欺诈。但在开通业务的电话通话中，电信营销人员语速较快，对开通理财顾问服务每月收取功能费这一内容有意进行模糊，未能清晰披露合同的价格条款。吴邦良虽然在电话中表示“好，好的，谢谢啊”，并不能由此推定吴邦良已知晓该服务的价格。电信江苏分公司虽然在随后发送的短信息中披露了该服务收费标准及收费时间，但该短信息仅是该收费业务开通后的通知短信，并不能作为吴邦良同意开通理财顾问服务并认可收费标准的证据，吴邦良亦无必须注意并回复该短信息的法律义务。本案中，电信江苏分公司营销人员故意模糊每月收取8元功能费这一合同的重要内容，误导消费者做出不真实的意思表示，其行为已构成欺诈。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”，故对吴邦良要求电信江苏分公司支付500元赔偿金的要求，法院予以支持。电信南京分公司不是与吴邦良订立理财顾问服务合同的相对方，故对此不承担责任。
关于吴邦良被收取的32元电信服务费的问题。吴邦良称，吴邦良通过农业银行账单查询，并未收到电信江苏分公司述称的64元退费，即使该费用已经退还，吴邦良也不予认可，因为该项费用系从吴邦良托收账户中扣取的现金，理应以现金的方式返还到吴邦良账户，而不是通过话费的形式返还，否则即构成强迫吴邦良为尚未发生的电信业务预先买单。法院认为，电信江苏分公司及电信南京分公司提供的证据足以证明电信江苏分公司已通过话费的形式向吴邦良的手机账户支付64元话费，且该费用已被消费，故吴邦良要求返还2014年8月至2014年11月收取的电信服务费32元的主张，法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十八条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、中国电信股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起十日内赔偿吴邦良500元；二、驳回吴邦良的其他诉讼请求。
宣判后，吴邦良及电信江苏分公司均不服，向本院提起上诉。
吴邦良上诉称，电信江苏分公司擅自开通理财顾问服务，其收取的32元费用系从吴邦良的银行结算账户扣除的，故其亦应将该32元返还到吴邦良的银行账户，否则在未经吴邦良同意的情况下以电话费的形式返还有违公平；一审法院认定双方订立的理财顾问服务合同，视为对双方于2012年达成的和解协议的变更，据此认为电信江苏分公司并不因此构成欺诈是错误的，亦与其后认定电信江苏分公司构成欺诈存在矛盾；电信江苏分公司营销人员在电话营销中，对于每月收取8元功能费的内容故意模糊不清，且提供的服务号码有1184、114或100号，并无提供理财顾问服务的固定号码，故电信江苏分公司理应构成欺诈。请求二审法院撤销原判，依法改判。
电信江苏分公司上诉称，为吴邦良办理理财顾问服务的电话营销人员为中国电信客服代表，实际为吴邦良开通该服务的系江苏号百公司，该公司系电信集团的全资子公司，可以以中国电信的名义对外推广业务，电信江苏分公司与江苏号百公司虽然在业务上有管理和被管理的关系，但不是同一个法律主体，案涉理财顾问服务合同并非电信江苏分公司与吴邦良签订，故电信江苏分公司不是本案适格主体；电话营销人员在电话中向吴邦良发出的要约内容明确，吴邦良当即作出了两次承诺，双方之间的理财顾问服务合同成立并生效；电话营销人员在电话中两次提到收取月功能费，吴邦良均表示同意，且在次日吴邦良亦收到订制理财顾问服务的月功能费及退订方法等内容的短信提醒，故收取吴邦良开通理财顾问服务的相关费用，并不构成欺诈。请求二审法院撤销原判，改判驳回吴邦良对电信江苏分公司的诉讼请求。
吴邦良对电信江苏分公司的上诉意见答辩称，电信江苏分公司系订立案涉理财顾问服务合同的要约人和订立人，也是收取该合同相关费用的受益人，电信江苏分公司是本案适格主体；在吴邦良投诉开通的理财顾问服务过程中，电信南京分公司及电信江苏分公司的有关人员均答复此项业务系电信江苏分公司开通，一审中两公司对电信江苏分公司开通此项服务并退还吴邦良64元话费亦予以认可，电信江苏分公司与吴邦良之间的理财顾问服务合同成立；对于上述成立的合同，因电信江苏分公司营销人员在电话中故意模糊收取月功能费的内容，使吴邦良作出的错误决定并非其真实意思表示，故该合同应予撤销。请求二审法院驳回电信江苏分公司的上诉请求。
电信江苏分公司对吴邦良的上诉意见答辩称，江苏号百公司已向吴邦良手机账户双倍返还64元话费，该话费已被吴邦良消费，吴邦良的相关损失已经得到弥补，故不应再赔偿吴邦良的损失，其余同上诉意见。
电信南京分公司的答辩意见同电信江苏分公司的答辩意见。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，电信江苏分公司及电信南京分公司在一审中共同陈述：本案理财顾问服务系电信江苏分公司为吴邦良开通，电信江苏分公司已分两次向吴邦良的话费账户退还共计64元话费，退还的话费可以继续抵用吴邦良的相关电信费用等。
二审中，电信江苏分公司提交《关于吴邦良手机充值64元的情况说明》及中国电信融合支付综合管理系统截图各一份，拟证明江苏号百公司于2014年12月23日、25日通过1805835手机的“翼支付”账号分别向吴邦良手机充值32元，该64元已经抵扣了吴邦良消费的话费，足以弥补吴邦良因开通理财顾问服务造成的32元损失。吴邦良认为，系统截图内容不完整，且未加盖单位印章，证明内容与电信江苏分公司在一审自认其公司人员向吴邦良手机充值存在矛盾，该截图不能作为证据使用；无证据证明通过“翼支付”向吴良话费账户充值的手机号码系电信江苏分公司或江苏号百公司所有，故对以上证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。电信南京分公司质证意见为：情况说明系电信南京分公司配合电信江苏分公司共同提供的，其代理人已签字确认。
本院依法向农业银行南京广州路支行调取了吴邦良个人结算账户明细清单，该清单显示：2015年1月吴邦良银行账户无扣除电话费记载，2月扣除电话费8元，此后至年底除3月扣除电话费37元外，其余每月均扣除电话费36元。电信江苏分公司及电信南京分公司对上述明细清单的真实性予以认可，其认为江苏号百公司通过“翼支付”向吴邦良手机充值的64元，已经充抵了吴邦良应交的1、2月电话费，故不需要再向吴邦良返还其收取的32元理财顾问服务月功能费。吴邦良对64元充抵1、2月电话费予以认可，但认为向其手机充值64元的手机号码系个人号码，并非电信江苏分公司或江苏号百公司的号码，故只能证明第三人通过“翼支付”向吴邦良手机充值，与电信江苏分公司或江苏号百公司无关。
以上事实，有当事人陈述、套餐业务协议、发票、和解协议、电话录音、营业厅查询缴费记录、情况说明、系统截图、银行账户明细清单等证据予以证实。
本案二审争议焦点为：1、电信江苏分公司是否为本案适格主体；2、案涉理财顾问服务营销过程中是否构成欺诈；3、电信江苏分公司是否应当以现金返还吴邦良32元。
本院认为，关于争议焦点一，案涉理财顾问服务合同由电信营销人员以电信客服代表的名义与吴邦良签订，客服电话系电信100号客服号码，开通理财顾问服务后每月收取吴邦良6元功能费的发票亦系以电信江苏分公司的名义出具，吴邦良有理由相信与其签订合同的相对方为电信江苏分公司，故吴邦良起诉电信江苏分公司要求其承担相应赔偿责任并无不当。电信江苏分公司上诉认为开通并提供上述理财顾问服务的系江苏号百公司，该意见与其在一审中陈述的案涉理财顾问服务系电信江苏分公司为吴邦良开通的内容不符，电信江苏分公司未能提供证据证明其与江苏号百公司之间的业务关系中，是否包括理财顾问服务的内容，以推翻其在一审认可的上述事实，故电信江苏分公司关于其不是本案适格主体的上诉意见，证据不足，本院不予采信。
关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。本案中，电信营销人员以电信客服代表的名义向吴邦良进行理财顾问服务营销，但在磋商过程中，对于收取月功能费的重要内容语速较快模糊不清，且对该重要内容未经吴邦良确认，即擅自开通理财顾问服务并每月收取相关费用。虽然电信客服于次日向吴邦良发送了订制该业务的短信提醒，吴邦良未予回复，但不能据此单方意思的短信内容，认定吴邦良已清楚知晓并接受案涉理财顾问服务合同的收费标准。由于营销人员对每月收取8元功能费的重要信息语速较快模糊不清，误导消费者作出错误的意思表示，原审法院认定电信营销人员的上述行为构成欺诈并无不当。
关于争议焦点三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，电信江苏分公司提交的中国电信融合支付综合管理系统截图显示：2014年12月23日、25日，1805835手机机主通过“翼支付”账号分别向吴邦良手机充值32元，该64元已经抵扣了吴邦良消费的话费。吴邦良对此予以认可，但认为上述手机号码为个人号码，其手机充值64元与电信江苏分公司或江苏号百公司无关。本院认为，2014年12月4日、13日，吴邦良发现其话费明细中包含有“增值与新业务费和代收及其他费”向有关部门投诉后，2014年12月23日、25日，其手机即由“翼支付”账号分别充值32元，从吴邦良投诉到电信江苏分公司陈述的对吴邦良投诉作出双倍返还处理，在投诉与处理时间及损失与赔偿金额上均相契合，且同一手机机主在相隔2天两次均错误为吴邦良手机充值属小概率事件，充值金额亦非个人在电信公司充值可选择的整数数额，而吴邦良未能提供证据证明向其手机充值系案外人所为，故电信江苏分公司提交的上述证据具有较高证明力，本院对电信江苏分公司的该项上诉意见予以采信。因吴邦良手机充值的64元已实际抵扣其消费的话费，其支付的32元开通理财顾问服务的月功能费损失已经得到弥补，故其上诉要求电信江苏分公司以现金方式再返还其损失至其银行结算账户，理由不充分，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，本院予以维持。上诉人吴邦良及电信江苏分公司的上诉请求，均证据不足，理由亦不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费50元，由上诉人吴邦良、电信江苏分公司各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
审 判 员 钱发洪
代理审判员 王志坚
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 查菲菲