河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫10民终4001号
上诉人（原审被告）：襄城县恒源木业有限公司。住所地：襄城县湛北乡姜店村。
法定代表人：刘文俊，该公司经理。
委托代理人：李岩峰，男，1981年10月27日生，汉族，住长葛市。
被上诉人（原审原告）：申书奇，男，1948年12月17日生，汉族，住襄城县。
委托代理人：梁生伟，河南国俊律师事务所律师。
上诉人襄城县恒源木业有限公司因与被上诉人申书奇提供劳务者受害责任纠纷一案不服襄城县人民法院（2017）豫1025民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人襄城县恒源木业有限公司的委托代理人李岩峰，被上诉人申书奇及其委托代理人梁生伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人襄城县恒源木业有限公司上诉称，1、原审程序违法，本案发回重审后，委托鉴定和鉴定后的质证仍由原法庭工作人员进行，让上诉人产生合理的怀疑。2、本案已超过诉讼时效。3、被上诉人无证据证明其是上诉人公司工作，更无证据证明其是在上诉人处受伤。4、被上诉人应先进行工伤认定。5、原审对本案责任划分显失公平。6、原审判决部分项目过高。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人申书奇辩称，1、责任划分根据被上诉人自己陈述，当时工作是凌晨1点，粉碎机周围没有任何防护措施，工作是由上诉人安排，安排没有防护的机器且在凌晨一点，应该由上诉人承担全部责任。2、本案事故发生前被上诉人一直在上诉人处工作，被上诉人虽超过退休年级，被上诉人以自身能力获得收入，一审判决误工费正确，3、精神抚慰金按照法律规定作出确认，一审也考虑了被上诉人30%的责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人申书奇在原审中的诉讼请求为：要求被告赔偿原告住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损失费、鉴定费等共计129765.16元。诉讼费由被告承担。
原审法院经审理查明，2014年9月，原告到被告处干活，从事打板劳务。2015年5月5日，襄城县万山木业有限责任公司将工商登记名称变更为襄城县恒源木业有限公司。2015年6月23日，原告申书奇在被告处干活时左眼受伤，当天被送到郑州大学第一附属医院治疗，入院诊断：1、左眼球破裂伤；2、左眼球内异物；3、左眼前房积血；4、左眼玻璃体积血。2015年7月14日出院，共住院治疗21天。住院期间被告支付全部医疗费。2016年3月2日，经原告申请，该院依法委托许昌重信法医临床司法鉴定所对原告伤残等级进行鉴定，该所于2016年3月26日出具许重司鉴[2016]临鉴字第100号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人申书奇左眼球损伤摘除术后评定为六级伤残。原告花费鉴定费700元。2016年1月14日原告以襄城县万山木业有限责任公司为被告诉至该院，该院以被告主体不适格为由裁定驳回原告起诉。2016年8月5日，原告以恒源木业为被告诉至该院，要求被告赔偿原告住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损失费、鉴定费等共计129765.16元。诉讼费由被告承担。
2017年5月15日，被告恒源木业以该院鉴定程序违法为由申请对原告申书奇的伤残等级进行重新鉴定。该院依法委托许昌莲城法医临床司法鉴定所对原告申书奇的伤残程度进行重新鉴定，2017年7月12日，该鉴定所作出许莲司鉴所（2017）临鉴字272号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人申书奇一眼球缺失的伤残程度已构成七级伤残。被告恒源木业支付鉴定费1200元。
诉讼中，原告自认住院期间系被告公司接送。
原审法院认为，公民享有生命健康权，其合法民事权益受法律保护。侵害他人财产、人身的，均应承担相应的民事责任。关于原、被告之间系劳务关系还是劳动关系问题。被告辩称原告并非被告职工，同时辩称“如果是在被告处上班时受伤，应当申请劳动仲裁”，被告前后辩称矛盾，且被告未向该院提交证据，故该院认为原告以“提供劳务者受害责任纠纷”的案由起诉，符合法律规定，该院予以采信。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告申书奇到被告处干活，双方已形成劳务关系，且与原告一起干活的工人亦能证明原告是为被告公司提供劳务过程中受伤。故对被告辩称原告所诉主体错误，原告并非被告职工的意见该院不予采信。原告受伤后曾在2016年1月14日起诉襄城县万山木业，被告将其工商登记信息变更，但变更后的公司承继了原公司的权利义务。且被告亦到庭应诉，原、被告的诉讼行为已引起诉讼时效的中断。故对被告辩称原告所诉已超诉讼时效，无事实及法律依据，该院不予采纳。因原、被告之间属于劳务关系而非劳动关系，故原告申书奇不符合申请工伤认定的条件，被告辩称原告应先进行工伤认定的理由不能成立，该院不予采纳。2017年5月15日，被告恒源木业以该院鉴定程序违法为由申请对原告申书奇的伤残等级进行重新鉴定，该院依法委托许昌莲城法医临床司法鉴定所对原告申书奇的伤残程度进行重新鉴定，2017年7月12日，该鉴定所作出许莲司鉴所（2017）临鉴字272号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人申书奇一眼球缺失的伤残程度已构成七级伤残。该院对该鉴定结论予以采纳。
关于原告是否存在过错问题。该院认为原告申书奇作为成年人，在被告处从事的是向粉碎机内填木块的劳务，应充分认识到在没有任何安全保护措施的情况下从事该作业的危险性，其自身对事故的发生存在过错，根据其过错程度，该院酌定其承担30%的责任。
关于原告主张的各项赔偿数额，该院认定如下：
1、误工费：原告虽年满60周岁，但与被告之间形成劳务关系，且是在为被告提供劳务过程中受伤，对其误工费应予保护。依照河南省上一年度农、林、牧、渔业34941元/年计算，原告误工费应计算至许昌重信法医临床司法鉴定所鉴定结论前一日即2016年3月25日，误工时间为276天。原告误工费为34941元/年÷365天/年×276天=26421.14元，原告要求误工费22080元，以原告请求为准；2、住院伙食补助费：原告共住院21天，按照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天30元计算，误工费为：30元/天×21天=630元；3、营养费：根据原告伤情，按其住院21天，每天10元计算，营养费为：10元/天×21天=210元；4、护理费：根据原告伤情，按1人护理计算，原告要求按照85.73元/天计算护理费，未超出河南省上一年度居民服务业和其他服务业33857元/年的标准，故该院予以准许。护理费为：85.73元/天×21天=1800.33元；5、残疾赔偿金：原告七级伤残，残疾赔偿金按13年计算，原告要求按10853元计算残疾赔偿金，未超出河南省上一年度农村人均纯收入11696.74元/年的标准，该院予以准许，残疾赔偿金为：10853元/年×13年×40%=56435.6元。6、鉴定费700元。有许昌重信法医临床司法鉴定所出具的鉴定费发票为证。7、精神抚慰金：原告受伤致七级伤残，根据原告的过错程度，精神抚慰金该院酌定14000元。
以上1-7项损失共计95855.93元。关于原告主张的交通费，因原告自认其住院期间系被告公司接送，故对其交通费的诉讼请求该院不予支持。因原告自身存在过错，故被告恒源木业应承担的赔偿责任为：（95855.93元-14000元）×70%+14000元=71299.15元。另被告申请重新鉴定，花费鉴定费1200元，原告按过错程度应承担1200元×30%=360元，二者相抵，被告恒源木业实际应赔偿原告损失70939.15元（71299.15元-360元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经合议庭评议，并报该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告襄城县恒源木业有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告申书奇各项损失70939.15元。二、驳回原告申书奇的其他诉讼请求。案件受理费2900元，由原告申书奇负担1300元，被告襄城县恒源木业有限公司负担1600元。
根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、本案是否超过诉讼时效，2、原审认定被上诉人在上诉人处工作受伤的事实是否正确。3、本案的案由系劳务纠纷还是劳动争议纠纷。4、原审对双方责任的划分是否适当。5、原审判决上诉人支付被上诉人精神抚慰金14000元是否妥当。6、原审程序是否适当。
双方当事人在二审中均新的证据出示。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，1、关于原审程序，本案发回重审后，原审依据当事人的申请，依照法定程序委托相关部门对被上诉人的伤情进行鉴定，程序并无不当。2、关于本案诉讼时效，被上诉人受伤后，曾在2016年1月14日起诉襄城县万山木业，上诉人将其工商登记信息变更，但变更后的公司承继了原公司的权利义务。且上诉人亦到庭应诉，本案诉讼时效中断，故本案并未超诉讼时效。3、关于本案的案由系劳务纠纷还是劳动争议纠纷、被上诉人是否在上诉人处工作受伤，因被上诉人申书奇到上诉人处干活，双方已形成劳务关系，这一事实有与被上诉人一起干活的工人予以证明，被上诉人是为上诉人公司提供劳务过程中受伤。况且上诉人在原审中辩称被上诉人并非其职工，又同时辩称“如果是在其公司上班时受伤，应当申请劳动仲裁”，前后辩称矛盾，故上诉人对此上诉主张不成立。4、关于原审对双方责任的划分，原审依据本案事实，根据双方当事人的过错程序，结合当地实际，对双方过错责任作出客观公正的评判，并无不当。5、关于本案的精神抚慰金，因被上诉人在本案事故中受伤，并被鉴定为七级伤残，故应当支付相应的精神抚慰金。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1570元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨天兰
审判长 尤 薇
审判长 刘 兵
二〇一七年十二月十五日
书记员 付艳娜