贺志红、刘武钦与江西绿山源食品有限公司
债 权 转 让 纠 纷 一 审 判 决 书
江西省安福县人民法院
民事判决书
（2013）安民再字第1号
抗诉机关江西省吉安市人民检察院。
原审被告（反诉原告）江西绿山源食品有限公司。
住所地：江西安福县工业园区。
法定代表人李正珠，该公司总经理。
委托代理人刘敏征，安福县铁井法律服务所。
原审原告（反诉被告）贺志红，男，1967年1月17日出生，汉族，江西省安福县人，安福县建筑安装工程有限公司建造师，住安福县。
原审原告刘武钦（反诉被告），男，1968年1月10日出生，汉族，江西省安福县人，安福县建筑安装工程有限公司建造师，住安福县。
原审第三人安福县建筑安装工程有限公司。
住所地：安福县平都镇蒙冈路***号。
法定代表人欧阳秋宏，系该公司总经理。
委托代理人贺志红、刘武钦，即本案原审原告。
原审原告贺志红、刘武钦与原审被告江西绿山源食品有限公司（以下简称绿山源公司）、原审第三人安福县建筑安装工程有限公司（以下简称安装公司）债权转让合同纠纷一案，本院于2012年4月9日作出（2011）安民初字第706号民事判决书，已经发生法律效力。2012年12月6日，江西省吉安市人民检察院向江西省吉安市中级人民法院提出抗诉。同年12月26日，江西省吉安市中级人民法院裁定指令本院再审。本院于2013年1月9日立案受理。依法组成合议庭，于2013年3月29日公开开庭进行了审理。吉安市人民检察院指派安福县人民检察院检察员申安立出庭支持抗诉，原审被告绿山源公司法定代表人李正珠及其委托代理人刘敏征，原审原告贺志红、刘武钦和原审第三人安装公司的委托代理人贺志红、刘武钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
抗诉机关认为，原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决有误。理由：⒈本案中，当事人之间约定为绿山源公司兴建厂房。双方诉讼过程中，经过吉安建达建设工程质量司法鉴定所对厂房质量的鉴定，认定该厂房存在墙体裂缝、屋面漏水等质量问题，根据我国合同法第一百一十一条的规定，当事人对违约责任约定不明时，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。绿山源公司在反诉中已经明确要求被告承担修理，返工或改建的违约责任，贺志红、刘武钦也同意对墙体裂缝进行修理。双方在法律法规允许的范围内选择承担违约责任的方式并达成的合意符合合同自由原则，应当得到认可和尊重。且在合同的履行存在瑕疵的情况下，能够通过责任方采取补救措施消除瑕疵，显然更有利于合同目的的实现，从而更大限度地保护合同双方的利益，维护交易的安全稳定。原审判决判令贺志红、刘武钦承担处理墙体裂缝所需费用15000元无事实依据，本案中反诉被告贺志红、刘武钦应当承担对厂房进行修理、返工的违约责任。⒉对建设工程质量进行司法鉴定的费用30000元应当根据双方的责任分别承担。根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》通用条款第⒖2条的约定“双方针对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担”。本案中厂房存在墙体裂缝以及屋面漏水等质量问题，作为承建方显然存在不可推卸的责任，由于在工程结算及补充协议中，当事人约定承建方安装公司的合同权利义务概括转移给了项目承包人，因此作为本案反诉被告的项目承包人刘武钦、贺志红应当承担相应的鉴定费。
原审判决认定，2009年8月15日，以绿山源公司为发包人、安装公司为承包人，双方签订了一份《建设工程施工合同》，约定由安装公司承建绿山源公司的车间等附属工程，承包范围为土建，工期为2009年8月18日至2010年3月16日，质量标准为合格，合同价款为113万元。作为《建设工程施工合同》组成部分的通用条款第十五条第一款、第二款规定“工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检测评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。双方针对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担”。2010年10月18日，以绿山源公司作为发包方、安装公司作为承包方、贺志红、刘武钦作为项目承包人，三方签订了一份《工程结算及补充协议》。协议约定“绿山源公司对安装公司承建的现有工程现状、质量、工期、安全予以认可和确定为符合要求与规定。属结构产生的质量问题，由项目承包人刘武钦、贺志红承担责任，但如果绿山源公司在续建过程中改变了设计意图造成的质量安全问题由绿山源公司负责，绿山源公司在使用过程中产生的由于质量造成影响使用的问题由绿山源公司负责。原绿山源公司与安装公司签订的《建设工程施工合同》自本协议签订之日起中止，就该工程后续结算事宜由项目承包人以个人名义向绿山源公司追偿。现状工程经绿山源公司与安装公司双方确认总造价为136万元。绿山源公司另请其他队伍施工，开工前支付安装公司工程款30万元，该款在当年的11月18日付清，在当年的年底（农历12月20日前）支付至工程款的95%，即136万元×95%＝129.2万元，余款在本协议签订之日起一年内全部付清。上述所有款项到期如未付清，则按每月1%计算支付利息”。2010年10月18日，绿山源公司向刘武钦、贺志红出具了欠其工程款34.2万元及欠其工程保证金6.8万元的两份欠条。《工程结算及补充协议签订后，绿山源公司向贺志红、刘武钦共支付了工程款49000元。剩余工程款293000元及工程保证金68000元至今未付。
审理中，绿山源公司申请对安装公司承建的工程进行质量鉴定。经鉴定，该工程存在墙体开裂和房屋渗水问题。其中墙体开裂的原因为：基础不均匀沉降基底反力引起的裂缝，以及温度应力引起的温度裂缝，混凝土与砖砌体线膨胀系数不一样，在气温变化下产生温度应力，造成裂缝；顶层栏板施工时，未按原设计图纸要求每12米设置伸缩缝，引起栏板裂缝较多。屋面渗水的原因为：一、天沟未按图设置坡度、屋面排水口的标高高于天沟标高，造成天沟积水，导致屋面有渗水现象；二、施工时未严格按设计图纸施工，防水层未经设计变更，擅自变更防水材料，屋面防水隔热层做法各个工序之间交接不严谨。该鉴定报告提出的加固建议如下：1、对墙体裂缝建议做如下处理：沿裂缝两边50cm粉刷层全部铲除，沿缝布置50cm的钢丝网，后用1:2.5水泥砂浆粉刷20mm厚，面层恢复原样；屋面栏板按设计要求每12米设置伸缩缝，原栏板裂缝按墙体裂缝处理。2、对屋面防水做如下处理：屋面天沟按设计图纸要求设置坡度，屋面排水口标高低于天沟标高；有渗水部位的防水层重新返工修补。庭审中，贺志红、刘武钦表示按照鉴定报告对墙体裂缝进行处理最多需要花费4000元，对屋面防水进行处理最多需要花费3000元，并表示愿意按照鉴定报告的意见对墙体裂缝问题进行加固。但认为屋面不是安装公司做的，屋面渗水问题与其无关；绿山源公司表示按照鉴定报告对墙体裂缝进行处理需要花费21198.13元，对屋面防水进行处理需要花费29382.96元。
另查明，绿山源公司厂房的小屋面安装公司未做；大屋面顶部面已做好防水层，未做保温层及面层。
原审判决认为，依法成立的合同，受法律保护。2009年8月15日绿山源公司与安装公司签订的《建设工程施工合同》及2010年10月18日绿山源公司与安装公司、贺志红、刘武钦三方签订的《工程结算及补充协议》系当事人真实意思表示。内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人。本案中，绿山源公司与安装公司、贺志红、刘武钦三方签订的《工程结算及补充协议》中，绿山源公司认可安装公司将全部债权转让给贺志红、刘武钦，债权转让合同成立并生效。贺志红、刘武钦成为新的债权人，绿山源公司应该直接向贺志红、刘武钦支付工程款及工程保证金。根据绿山源公司向贺志红、刘武钦出具的欠条来看，绿山源公司应该向贺志红、刘武钦支付工程款293000元及工程保证金68000元。贺志红、刘武钦要求绿山源公司依据《工程结算及补充协议的规定》支付逾期利息，符合法律规定，本院予以支持。绿山源公司依据该《工程结算及补充协议》第二条的规定，主张绿山源公司与安装公司签订的《建设工程施工合同》只是中止，没有终止。但从绿山源公司与安装公司及贺志红、刘武钦签订的《工程结算及补充协议》整体内容以及绿山源公司向贺志红、刘武钦出具的两份欠条来看，并结合诚实信用及等价有偿原则，本院认为绿山源公司与安装公司签订的《建设工程施工合同》已经终止。绿山源公司以安装公司将该工程的主体结构分包给贺志红、刘武钦为由，主张三方签订的《工程结算及补充协议》无效。本院认为，贺志红、刘武钦作为安装公司的建造师及项目负责人，由其负责工程主体结构的施工并不是法律意义上的分包，因此，绿山源公司的主张，本院不予支持。绿山源公司主张工程总造价为113万元，而三方签订的《工程结算及补充协议》中，绿山源公司、安装公司、贺志红及刘武钦三方一致认可该工程的总造价为136万元。因此，本院确认该工程的总造价为136万元。
绿山源公司要求贺志红、刘武钦对墙体裂缝问题及屋面渗水问题进行无偿修理、返工或改建。因2010年10月18日绿山源公司与安装公司、贺志红、刘武钦签订的《工程结算及补充协议》中，绿山源公司对安装公司承建的现有工程的现状、质量、工期、安全予以认可和确认为符合要求与规定，并于当日向贺志红、刘武钦出具了两份欠条，可以推断出该工程已经结算。因此，对墙体裂缝问题及屋面渗水问题应该由绿山源公司自行承担。但贺志红、刘武钦表示愿意按照吉安建达工程质量司法鉴定所[2011]赣鉴字第8号鉴定报告的处理意见进行修复，不违反法律规定，本院予以认可。因双方之间对墙体裂缝处理所需费用无法达成一致意见，且相差太大，本院酌定墙体裂缝处理所需费用为15000元。关于屋面渗水的问题，首先绿山源公司对该工程的现状、质量予以认可和确认为符合要求与规定，其次因安装公司未做小屋面，大屋面也仅仅做了防水层，还有保温层及面层未做。因此，对绿山源公司的该项请求，本院不予支持。绿山源公司要求贺志红、刘武钦承担违约责任68000元及承担鉴定费30000元。虽然作为2009年8月15日绿山源公司与安装公司签订的《建设工程施工合同》组成部分的通用条款第十五条第一款规定了违约责任（约定不明），第十五条第二款规定了针对工程质量有争议导致的鉴定费该如何承担，作为债务人的绿山源公司对作为让与人的安装公司的抗辩，可以向作为受让人（新债权人）的贺志红、刘武钦主张。但2010年10月18日绿山源公司与安装公司、贺志红、刘武钦签订的《工程结算及补充协议》中，绿山源公司对安装公司承建的现有工程的现状、质量、工期、安全予以认可和确认为符合要求与规定。绿山源公司并于当日向贺志红、刘武钦出具了两份欠条，可以推出该工程已经结算。因此，对绿山源公司的该项请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第八十二条、第八十四条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
㈠被告江西绿山源食品有限公司在本判决生效之日起30日内支付原告贺志红、刘武钦工程款293000元及逾期利息32230元（利息已从2011年1月23日按月利率1%算至2011年12月23日，以后利息按此计算，算至本金付清为止）。㈡被告江西绿山源食品有限公司在本判决生效之日起30日内支付原告贺志红、刘武钦工程保证金68000元及逾期利息1360元（利息已从2011年10月18日按月利率1%算至2011年12月18日，以后利息按此计算，算至本金付清为止）。㈢反诉被告贺志红、刘武钦在本判决生效之日起30日内支付反诉原告江西绿山源食品有限公司按照吉安建达工程质量司法鉴定所[2011]赣鉴字第8号鉴定报告处理墙体裂缝所需费用15000元。㈣驳回反诉原告江西绿山源食品有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费7219元，由被告江西绿山源食品有限公司负担。反诉案件受理费1125元，由反诉原告江西绿山源食品有限公司负担562.5元，反诉被告贺志红、刘武钦负担562.5元。
抗诉机关未向本院移送新的证据。
原审被告、原审原告及第三人再审均未提供新的证据。
原审被告绿山源公司原审中向本院提供的证据材料有：
1、照片六张。原审原告及原审第三人安装公司质证认为，照片只是显示装修和粉刷问题，且未说明具体的位置。本院认为，原审原告及第三人对照片的真实性未提出异议，且认可是装修粉刷问题，予以采信，证实墙面开裂、渗水。
2、《建设工程施工合同》复印件一份。原审原告及第三人安装公司质证认为，真实性没有异议，予以采信。证实原审被告绿山源公司与第三人安装公司于2009年8月15日签订建设工程施工合同。合同约定发包方为绿山源公司，承包方为第三人安装公司；工程名称：车间；工程合同价款：113万元。合同还就通用条款和专用条款进行了约定。
3、吉安建达建设工程质量司法鉴定所司法鉴定报告。原审原告及第三人安装公司质证认为，真实性没有异议，予以采信。证实了建设工程存在墙体开裂及屋面渗水现象以及形成原因和加固修复意见。
原审原告贺志红、刘武钦原审中向本院提供的证据材料有：
1、《建设工程施工合同》。原审被告、第三人无异议。认证意见同原审被告提供的2号证据雷同。
2、《工程结算及补充协议》。原审第三人无异议，原审被告未提出实质性异议，只认为工程的施工方仍然是第三人安装公司，原告不具备诉讼主体资格，因为补充协议第二条规定“原甲方（绿山源公司）与乙方（安装公司）签订的建设工程施工合同自本协议签订日起中止，原合同只是中止，非终止，因此施工方仍为安装公司。本院认为，原审原、被告及第三人签订的工程结算及补充协议是当事人的真实意思表示，合法有效，证实了第三人与被告签订的建设工程施工合同无需继续履行，该合同产生的权利义务由项目承包人即本案原审原告享有和承担。根据补充协议第一条的规定以及签订协议的目的分析，该协议第二条中的“中止”二字属笔误，实为终止。
3、欠条两份。原审第三人，原审被告质证未提出异议，予以采信。证实原审被告至2010年10月18日止欠原审原告工程款342000元，欠原审原告工程保证金68000元。
4、建筑设计说明及图纸。原审第三人无异议，原审被告质证认为图纸与本案无关联，该图纸不违法，只作为双方的建筑依据。本院认为，建筑设计说明及图纸无设计单位、无设计人员、无工程名称、无本案当事人签名认可，故不作为本案证据。
5、厂房工程清单。原审第三人无异议，原审被告质证认为，原告只做了大屋面，未做小屋面。本院认为，厂房工程清单有原审原、被告双方签名证实属实，原审被告未提出实质性异议，予以采信。证实了尚未完工的建设工程部分项目，其中包括大屋面顶部面已做好防水层，未做保温层及面层。
原审第三人安装公司原审中未向本院提供证据。
综合上述证据分析认证，本案的法律事实认定如下：
2009年8月15日，以原审被告绿山源公司为发包人、原审第三人安装公司为承包人，双方签订了一份《建设工程施工合同》，约定由安装公司承建绿山源公司的车间等附属工程，承包范围为土建，工期为2009年8月18日至2010年3月16日，质量标准为合格，合同价款为113万元。2010年10月18日，以绿山源公司作为发包方、安装公司作为承包方，贺志红、刘武钦作为项目承包人，三方签订了一份《工程结算及补充协议》。协议约定“绿山源公司对安装公司承建的现有工程现状、质量、工期、安全予以认可和确定为符合要求与规定。原绿山源公司与安装公司签订的《建设工程施工合同》自本协议签订之日起中止，就该工程后续结算事宜由项目承包人以个人名义向绿山源公司追偿。现状工程经绿山源公司与安装公司双方确认总造价为136万元（含质量保证金68000元），至2010年4月16日止已付65万元，余款71万元于2010年11月18日前付30万元，同年年底（农历12月20日前）付342000元，2011年10月18日前付68000元，逾期付款则按月利率1%支付利息”。协议签订之日，绿山源公司即支付了工程款30万元，剩余工程款342000元及工程保证金68000元，由绿山源公司出具了欠条。尔后，绿山源公司又向贺志红、刘武钦支付了工程款49000元，至此绿山源公司共计支付工程款999000元，剩余工程款293000元及工程保证金68000元至今未付。
2011年9月8日，绿山源公司申请对安装公司承建的工程进行质量鉴定。同年10月28日，吉安建达建设工程质量司法鉴定所作出[2011]赣鉴字第8号《江西绿山源食品有限公司1#厂房墙体开裂、屋面防水质量鉴定报告》。鉴定意见与加固建议如原审判决所述。原审庭审中，贺志红、刘武钦表示按照鉴定报告对墙体裂缝进行处理最多需要花费4000元，对屋面防水进行处理最多需要花费3000元，并表示愿意按照鉴定报告的意见对墙体裂缝问题进行加固。但认为屋面不是安装公司做的，屋面渗水问题与其无关；绿山源公司则表示按照鉴定报告对墙体裂缝进行处理需要花费21198.13元，对屋面防水进行处理需要花费29382.96元。
另查明，绿山源公司的正房屋面顶部由安装公司做了防水层的处理，保温层、面层（含侧房屋顶）等后续工程由绿山源公司另请施工队完成。
2013年6月17日，贺志红、刘武钦申请本院对墙体开裂、屋面渗水加固修复费用进行司法鉴定。同年6月21日本院司法技术室依法受理原审原告的申请，因原审被告绿山源公司拒绝配合，鉴定终止。
本院认为，绿山源公司与安装公司于2009年8月15日签订的《建设工程施工合同》及2010年10月18日绿山源公司与安装公司、贺志红、刘武钦三方签订的《工程结算及补充协议》系当事人真实意思表示。内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。绿山源公司与安装公司、贺志红、刘武钦三方签订的《工程结算及补充协议》中，绿山源公司认可安装公司将全部债权转让给贺志红、刘武钦，债权转让合同成立并生效。贺志红、刘武钦成为新的债权人，绿山源公司应该直接向贺志红、刘武钦支付工程款及工程保证金。依据《工程结算及补充协议》、欠条，绿山源公司就应该向贺志红、刘武钦支付工程款293000元、工程保证金68000元及逾期利息。绿山源公司依据《工程结算及补充协议》第二条的规定，主张绿山源公司与安装公司签订的《建设工程施工合同》只是中止，没有终止理由不充分，不予支持。绿山源公司反诉要求贺志红、刘武钦对墙体裂缝问题及屋面渗水问题进行无偿修理、返工或改建。因2010年10月18日绿山源公司与安装公司、贺志红、刘武钦签订的《工程结算及补充协议》中，绿山源公司对安装公司承建的现有工程的现状、质量、工期、安全予以认可和确认为符合要求与规定，并于当日向贺志红、刘武钦出具了两份欠条，可以推断出该工程已经结算。因此，对墙体裂缝问题应该由绿山源公司自行承担。鉴于贺志红、刘武钦表示愿意按照吉安建达工程质量司法鉴定所[2011]赣鉴字第8号鉴定报告的处理意见进行修复，不违反法律规定，本院予以认可。由于原审原告直接修复难于履行，原审原告折价弥补，由原审被告绿山源公司修复亦不违反法律。因双方之间对墙体裂缝修复所需费用无法达成一致意见，原审被告绿山源公司又拒绝配合对墙体裂缝加固费用作出司法鉴定，导致鉴定终止。原审酌定墙体裂缝处理所需费用为15000元并无不当，且不违反法律规定。关于屋面渗水的问题，绿山源公司对该工程的现状、质量予以认可和确认为符合要求与规定。安装公司只对正房屋面顶部做了防水层的处理，保温层、面层等后续工程由绿山源公司另请施工队完成的，造成责任主体不明。因此，对绿山源公司反诉要求贺志红、刘武钦修复屋面渗水的请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于本案违约责任认定和原审鉴定费30000元如何负担的问题，2010年10月18日绿山源公司与安装公司、贺志红、刘武钦签订的《工程结算及补充协议》中，绿山源公司对安装公司承建的现有工程的现状、质量、工期、安全予以认可和确认为符合要求与规定。绿山源公司并于当日向贺志红、刘武钦出具了两份欠条，可以推出该工程已经结算且认可工程无质量问题。并且由原审被告绿山源公司另雇施工人员完成后续工程，导致责任主体不明，原审被告绿山源公司申请司法鉴定及由此产生的费用，应当由绿山源公司自行承担。因此，绿山源公司要求贺志红、刘武钦承担违约责任68000元及承担鉴定费30000元的请求，本院不予支持。原审判决定性准确，适用法律正确，处理恰当，程序合法，依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条的规定，本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，判决如下:
维持本院2012年4月9日作出的（2011）安民初字第706号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。
审 判 长 万福建
人民陪审员 彭雪秀
人民陪审员 温英萍
二〇一三年十月二十五日
书 记 员 周丽凤
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百八十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。