杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭上民初字第1290号
原告：胡文龙。
委托代理人：王志铭。
委托代理人：周建中。
委托代理人：陆滉。
被告：杭州智成市场经营管理有限公司。
法定代表人：周放群。
委托代理人：李斌。
委托代理人：汤云周。
第三人：蓝色雨音餐饮（杭州）有限公司。
法定代表人：洪文虎。
原告胡文龙为与被告杭州智成市场经营管理有限公司（以下简称智成公司）委托合同纠纷一案，于2009年11月9日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员孙丽独任审理，于2009年12月2日第一次公开开庭进行了审理。审理中，本院依法组成合议庭，于2010年3月23日第二次公开开庭进行了审理。后，本院依法通知蓝色雨音餐饮（杭州）有限公司（以下简称蓝色雨音公司）作为第三人参加诉讼，并于2010年6月17日第三次公开开庭进行了审理。原告胡文龙的委托代理人王志铭、陆滉、被告智成公司的委托代理人李斌、第三人蓝色雨音公司的法定代表人洪文虎到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告胡文龙起诉称：原、被告于2005年签订了涌金广场商铺委托管理合同××份，将位于本市延安南路135号涌金广场第二层58号商铺委托被告进行管理。后因被告不履行委托管理事务，原告及其他三分之二以上业主向被告发函，要求解除该合同。经被告2009年7月28日回函同意，合同遂解除。根据合同约定，在合同终止或者解除之日起三十日内，应由被告负责腾空商铺，将商铺恢复原状交与原告。每延迟××日，被告应当按该商铺年租金收益分成额的0.5%向原告支付违约金。因此，原告于2009年10月20日委托律师发函，要求被告在2009年10月27日前将涉案58号商铺恢复原状交还原告，并承担相应费用，但被告迟迟未履行其应尽义务。现原告诉至法院，请求判令被告：1、将本市延安南路135号涌金广场第二层58号商铺恢复原状并交还原告；2、承担延迟交付违约金4894.96元（从2009年10月28日计算至2009年11月26日）及至履行完毕之日止的违约金；3、承担本案诉讼费用。
被告智成公司答辩称：××、涉案商铺的委托管理服务合同尚未解除。原告所述的业主监督小组并非依法成立，并未得到三分之二以上的业主同意。解除合同应当意思表达到达当事人，因为该业主监督小组不是合法主体，所以意思表示没有相应的受领人，故该合同未解除；二、原告要求被告将涉案商铺恢复原状，但是被告没有对商铺进行任何变动，所以无需恢复原状，且原告在明知被告已经依法将涉案商铺出租给第三人的情况下，仍然放弃对第三人要求恢复原状的请求，应承担不利后果；三、被告支付违约金的前提是合同依法解除，且违约金是根据年收益来确定的，涌金广场已于2007年6月27日停业，不存在年收益，所以无需支付违约金。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人蓝色雨音公司陈述称：第三人与原告无合同关系，在本案中不应承担任何责任。第三人与被告之间存在租赁关系，但系另××法律关系，需另案解决。
为证明其主张，原告向本院提供了下列证据：
1、涌金广场商铺委托管理服务合同××份，用以证明原、被告之间的合同关系及对合同解除后相关事项的约定；
2、回函××份，用以证明被告于2009年7月28日回函同意解除委托管理服务合同的事实；
3、律师函及EMS回单各××份，用以证明原告发函要求被告在2009年10月27日前将商铺恢复原状交还原告的事实；
4、房屋产权证××份，用以证明商铺权属及商铺原属于独立商铺的事实。
经庭审质证，被告对原告提供的证据质证如下：证据1，被告对真实性、合法性无异议，对证明力提出异议，认为根据合同第4条和第17条约定，原告没有附上有2／3以上业主形成的决议，另本案没有收益的客观事实。证据2，被告对关联性、证明力提出异议，认为与本案没有关联，该函的小组并非合法有效主体，也没有2／3以上业主授权，无法证明原告的举证目的。证据3，被告对真实性提出异议。表示没有收到。证据4，被告对真实性无异议，对证明力提出异议，认为根据该房地产分户图，不能证明原告的举证目的。第三人对原告提供的证据均无异议。
为证明其主张，被告向本院提供了下列证据：
1、商铺租赁经营合同××份，用以证明被告并未对涉案商铺进行变动的事实。
2、水电费催收凭证七页，用以证明第三人拖欠被告水电费、能源费等的事实；
3、公证书××份，用以证明因第三人拖欠水电费、租金而由被告依法解除商铺租赁合同，且将涉案商铺恢复原状的责任应由第三人承担的事实；
4、律师函及送达凭证各××份，用以证明被告多次要求第三人支付拖欠的费用及恢复涉案商铺原状的事实。
经庭审质证，原告对被告提供的证据质证如下：对证据1-4的真实性、合法性无异议，但认为该证据与本案无关，且证据3表明被告与第三人已经解除了租赁关系，故应由被告承担恢复原状的责任。第三人对被告提供的证据质证如下：对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据2的真实性有异议，第三人并未拖欠水电费，该些催收单上也未经第三人签字确认；对证据3的真实性有异议，第三人从未看到过；对证据4的真实性无异议，第三人确实收到过，但与本案无关。
第三人未向本院提供证据材料。
结合当事人的认证意见，本院对上述证据认证如下：
1、原告提供的证据：被告对证据1、2、4的真实均无异议，本院对其真实性依法予以确认。其中证据1能证明原、被告于2005年3月18日签订涌金广场商铺委托管理服务合同，且合同对双方权利义务进行了约定的事实；证据2能证明被告于2009年7月28日向涌金广场1-3F商场业主监督小组回函，表示同意解除涌金广场商铺委托管理服务合同（除家乐福、屈臣士、银乐迪所涉的商铺业主之外）的事实；证据3，原告提供了EMS回单及结合本院审理的其他案件情况，该证据能证明原告委托律师向被告致函要求被告将涉案商铺恢复原状并交还原告的事实；证据4能证明原告购买了涉案商铺的事实。
2、被告提供的证据：证据1真实、合法，与本案有关联，能证明涉案商铺的实际使用情况；证据2、3系复印件，第三人亦不予认可，故本院对该两份证据的证明力不予确认；证据4真实、合法，但与本案无关，本院依法不予认定。
为查明案情，本院于2010年1月27日对涉案商铺进行了实地勘查，目前该商铺由蓝色雨音餐饮（杭州）有限公司使用，并制作笔录××份，被告法定代表人周放群在笔录中陈述称原告与被告之间委托经营合同已经解除。经质证，原告对该笔录的真实性、合法性、关联性无异议；被告对该笔录的真实性、合法性无异议，但认为周放群所陈述的原、被告之间的委托合同已经解除并非事实；第三人对该笔录的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，关于本案所涉委托管理服务合同是否已经解除，本院将根据本案其他证据材料综合加以认定。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认案件事实如下：原告胡文龙系杭州市延安南路135号涌金广场第二层58号商铺业主。2005年3月18日，原告胡文龙（委托人）与杭州智成市场管理咨询有限公司（受托人）签订涌金广场商铺委托管理服务合同××份，该合同约定：委托人将其坐落在杭州市延安南路135号涌金广场第二层58号商铺1间（实测建筑面积为48.59平方米）委托受托人进行市场化运作，并对商铺的经营活动实行统××的管理与服务；委托期限自2004年10月1日起至2014年9月30日止；委托人与受托人就商铺出租收益按××定的比例进行分成；受托人因市场的需要，在事先征得委托人同意的前提下，有对所涉商铺进行分割与并合的决定权，但在合同终止时，应将所涉商铺恢复原状；凡涉及合同履行中的变更或解除，双方应采用书面形式，应在接到通知之日起十五天内作出答复，否则视为默认；委托人认为受托人切实不履行委托事务、并已使委托人的权益遭到严重损害时，在三分之二以上委托人形成决议前提下，有权解除合同；合同双方确认委托人之商铺的租金标准为：商铺每平方米日租金金额为2.3元，年租金金额为40791.31元；委托人确定具体的委托形式为委托出租形式；本合同终止或解除之日起三十日内，通常情况下，应由受托人负责腾空商铺，将商铺恢复原状交于委托人，若延迟，则每延迟××日，应按当年该商铺年租金收益分成额的0.5%向委托人支付违约金。此外，该合同还就双方权利、义务、租金支付、违约责任等相关事项进行了具体约定。合同签订后，原告即将涉案商铺交予杭州智成市场管理咨询有限公司管理运作。2005年3月28日，杭州智成市场管理咨询有限公司变更为被告杭州智成市场经营管理有限公司。嗣后，被告在杭州市延安南路135号第××、二、三层开办了杭州涌金流行前线名品广场。2005年10月26日，被告与杭州涌金流行前线名品广场将包括本案涉案商铺在内的7间商铺出租给皮尔斯丹顿服饰（杭州）有限公司，经营音乐咖啡吧。后该公司更名为即第三人蓝色雨音餐饮（杭州）有限公司。第三人蓝色雨音餐饮（杭州）有限公司对涉案商铺进行了装修，并占有使用至今。2007年6月27日，杭州涌金流行前线名品广场全面停业（除家乐福、屈臣氏、银乐迪外）。
另查明，2009年7月28日，被告向涌金广场1-3F业主监督小组发函××份，称其已收到“关于解除涌金广场商铺委托管理服务合同的函”，并表示其没有能力履行委托事宜，同意解除涌金广场商铺委托管理服务合同（除家乐福、屈臣氏、银乐迪所涉的商铺业主外）。2009年10月20日，原告委托浙江高名律师事务所王志铭、陆滉向被告发律师函，要求被告在2009年10月27日前将涉案商铺恢复原状并交还原告。现原告诉至法院要求被告将涉案商铺恢复原状交还原告并支付违约金。
本院认为，原告胡文龙与被告杭州智成市场经营管理有限公司之间的涌金广场商铺委托管理服务合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。根据审理查明的事实，本案的争议焦点有三，××为涌金广场商铺委托管理服务合同是否已解除；二为被告是否应将涉案商铺恢复原状交还原告以及是否需支付违约金；三为第三人是否应在本案中承担责任。
关于焦点××，被告在2009年7月28日的回函中明确表示同意解除涌金广场商铺委托管理服务合同，针对被告提出的涌金广场1-3F商场业主监督小组并非合法主体，故该回函没有受领人的抗辩意见，本院认为，该回函是被告在收到“关于解除涌金广场商铺委托管理服务合同的函”后作出的解除合同的承诺，上述承诺意思表示明确，且对解除合同的范围作出了限定，即除家乐福、屈臣士、银乐迪所涉的商铺业主之外的业主，而本案原告作为第二层58号商铺的业主，其与被告签订的合同自然包括在解除范围之内，因此，对被告的抗辩理由，本院依法不予支持，应认定原、被告之间的委托管理服务合同已经解除。
关于焦点二，原告认为，根据双方签订的委托管理服务合同，被告应当在合同解除之日起三十日内将商铺恢复原状交予原告，每延迟××日，被告应当按比例向原告支付违约金。而被告抗辩称其未对涉案商铺进行任何变动，而是由第三人对商铺进行装修，故其无需将涉案商铺恢复原状，亦无需支付违约金。本院认为，本案中，被告接受原告的委托将商铺出租给第三人经营使用，被告并未实际占有使用，在委托关系解除且第三人知道委托关系的情况下，委托人应承受受托人与第三人的权利义务关系，故原告的诉讼请求缺乏法律依据，本院依法不予支持。
关于焦点三，在本院依法通知第三人参加诉讼后，原告明确表示其对第三人没有诉讼请求，且在原、被告之间的委托合同解除后，原告与第三人之间的权利义务关系需另案处理，因此，本院认为，第三人在本案中无需承担法律责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第××款、第三百九十六条之规定，判决如下：
驳回原告胡文龙的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告胡文龙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202024409008802968，开户银行：工商银行湖滨分理处）。
审判长 孙丽
审判员 周蓓
审判员 阮颖
二〇一〇年六月二十四日
书记员 王燕
附页：
1、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：当事人协商一致，可以解除合同。
2、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。