广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终10783号
上诉人（原审原告）：唐宗金，男，汉族，1964年1月18日出生，住重庆市忠县。
委托诉讼代理人：谭文江，广东顺航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张伟鹏，男，汉族,1983年9月16日出生，户籍地址广东省普宁市，现居住深圳市龙岗区。
被上诉人（原审被告）：深圳市大业园林建设有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙城街道爱联社区龙翔大道635号23。
法定代表人：陈庆荣。
委托诉讼代理人：李萍，女，住广东省深圳市龙岗区，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：深圳市龙岗区横岗街道荷坳小学，住所地广东省深圳市龙岗区横岗街道荷坳社区荷坳路**号。
法定代表人：赖建成。
委托诉讼代理人：张建兵，广东承鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄如山，男，汉族，1984年3月15日出生，户籍地址广东省廉江市，现住深圳市龙岗区。
上诉人唐宗金因与被上诉人张伟鹏、深圳市龙岗区横岗街道荷坳小学（以下简称荷坳小学）、深圳市大业园林建设有限公司（以下简称大业园林公司）、黄如山身体权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初13983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
唐宗金上诉请求：撤销原判，支持其全部诉讼请求。事实与理由：一、荷坳小学应当承担连带赔偿责任。1、荷坳小学是林木的所有人以及受益人，理应承担责任。2、荷坳小学采伐林木没取得相应的采伐许可证，属于违法采伐，是引起事件的原因之一。3、荷坳小学对张伟鹏、黄如山以及唐宗金三人在采伐林木中没有进行任何安全管理，也没有采取任何安全防护措施，更没有对以上人员作出任何安全告知，而且是在学校校园内作业，所以，荷坳小学明显存在过错。二、大业园林公司应当承担连带赔偿责任。1、张伟鹏是代表大业园林公司完成林木的采伐工作，而不是张伟鹏个人采伐。2、张伟鹏支付的劳务报酬，也是代表大业园林公司支付，荷坳小学除了支付给大业园林公司养护费用外，没有再行支付给张伟鹏其他费用，所以，张伟鹏个人不可能垫付雇工的劳务报酬。三、黄如山应当承担连带责任。1、黄如山操作特种作业车辆未取得相应资质证书，也是引起损害的原因之一。2、黄如山在唐宗金尚未安全离开现场时即开始悬吊和装载，唐宗金受伤与黄如山的违规操作具有因果关系。因此黄如山具有明显过错，应当承担相应的民事责任。四、原审法院认定唐宗金承担30%责任不当。1、唐宗金是被林木的树干，而不是树枝所伤，即唐宗金尚未撤离或正在撤离时，因黄如山的违规操作以及张伟鹏的违规指挥才造成伤害。2、唐宗金虽然是残疾人，但之前的伤残是手指而不是腿、腰以及眼睛等部位，与躲闪树林、撤离现场的行动完成没有任何关系，原审法院以此划分唐宗金承担30%的责任不当。
张伟鹏辩称，不同意唐宗金的上诉意见，张伟鹏在本案中不需要承担责任。
荷坳小学辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。一、荷坳小学与大业园林公司签订了《园林养护合同》，将学校内的园林养护工作委托给了大业园林公司，该公司在园林养护过程中由于其自身的原因违规操作，造成了唐宗金的损害，责任不应该由荷坳小学承担。二、唐宗金在其他公司具备劳动关系的情况下，未经其原工作单位同意私自兼职，并在张伟鹏及大业园林公司的邀请下参与作业，其应承担相应的责任。其它答辩意见同一审答辩状。
大业园林公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。具体答辩意见与一审答辩意见一致。
黄如山的答辩意见与一审答辩意见一致。
唐宗金向一审法院起诉请求：1、四被告连带赔偿原告医疗费等各项损失共计429390.04元；2、本案诉讼费由被告承担。
张伟鹏亦提出上诉，但未在指定期限缴纳上诉费，也未申请缓交、减交、免交。
一审法院认定事实：2016年1月4日，被告张伟鹏代表被告大业园林公司与被告荷坳小学签订园林绿化养护合同，约定荷坳小学园区内的绿地和绿化美化植物交由大业园林公司管养和维护，养护期限从2016年1月1日起至2016年12月31日止，养护经费为50000元。2016年4月10日，被告张伟鹏电话联系原告前往被告荷坳小学砍伐校园树木，约定报酬140元/天，同时，被告张伟鹏还联系黄如山驾驶吊车前来作业，约定报酬1600元/天。作业过程中，原告砍伐、捆绑树木，被告黄如山吊运，被告张伟鹏在现场指挥。当日上午8时40分许，原告被吊装过程中失去平衡掉落的树干击伤腹部造成失血性休克，随即被送往龙岗区第三人民医院住院治疗。原告为此花费医疗费47315.6元。2016年8月2日，原告经广东龙城司法鉴定所鉴定伤残等级为两个八级、一个十级；伤后的误工期90日，营养日90日，护理期60日。
原告在事发前为肢体残疾人，是深圳市华美绿环境建设工程有限公司的员工。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告张伟鹏联系原告前来作业，双方约定报酬，并由被告张伟鹏支付，故原告与被告张伟鹏之间形成劳务关系，双方按各自过错程度承担相应责任。关于被告荷坳小学、大业园林公司及黄如山是否承担责任问题，因被告荷坳小学与大业园林公司已签订园林绿化养护合同，而代表大业园林公司签订合同的正是被告张伟鹏。各方并无证据证明大业园林公司参与到本案所涉事故的园林作业中，也无证据证明被告黄如山对事故的发生具有过错，故被告荷坳小学将园林绿化事宜交由被告大业园林公司处理，但负责具体事务的张伟鹏以个人名义雇请原告及被告黄如山前来作业，被告荷坳小学、大业园林公司及黄如山对本案事故不承担责任。关于事故责任的分担，原告身为肆级肢体残疾人，其行动不便，应谨慎从事重体力劳动。原告在砍伐树木的过程中，其自身身体条件可能会影响到作业的安全性，在树木吊装过程中未及时安全撤离，在掉落瞬间也无法像正常人迅速躲闪，原告对事故的发生具有一定的过错。同时，被告张伟鹏雇佣身为残疾人的原告前来从事砍伐树木作业，其主观上具有重大过失。综合原告与被告张伟鹏两方在事故发生中的过程程度，确定原告对事故承担30%的责任，被告对事故承担70%的责任。关于原告因事故造成的损失如下：1、医疗费，根据原告提供的医疗费发票，认定为47315.6元；2、护理费，原告提供的鉴定意见注明护理期60天，予以认定；原告主张护理期间100元/天，未超过合理范围，予以支持，故护理费60天×100元/天=6000元；3、误工费，原告是否兼职不影响误工费的赔偿，原告提供的鉴定意见注明误工期90天，予以认定，其主张110元/天，未超过合理范围，予以支持。故误工费90天×110元/天=9900元；4、住院伙食补助费，住院天数32天×100元/天=3200元；5、营养费：90天×100元/天=9000元；6、交通费，原告主张4000元，因其未提供相应票据证明，酌定原告因本案所涉事故花费交通费2000元；7、残疾赔偿金，根据原告提交的劳动合同及社保参保证明，原告事故发生前已在深圳连续居住满一年。2015年深圳市城镇居民人均可支配收入44633.3元×20年×34%=303506.44元；8、鉴定费，根据原告提交的发票，认定3300元；9、被抚养人生活费，原告被抚养人父亲唐明泽89岁，有六个子女，故被抚养人生活费为32359.2元/年×5年÷6×34%=9168元；10、精神损害抚慰金，原告主张34000元（100000元×34%），根据原告的伤残等级，原告的该项诉请合理，予以支持。上述费用合计427390.04元，被告张伟鹏承担其中的70%即299173元，其余损失由原告自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、被告张伟鹏于判决生效之日起三日内赔偿原告唐宗金医疗费等各项损失共计299173元；二、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费3870元（原告已预缴），由原告承担1161元，被告张伟鹏承担2709元。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，张伟鹏确认，其系大业园林公司员工，荷坳小学联系其砍伐树木，并未谈到报酬问题。
本院认为，张伟鹏虽然提交了上诉状，但未在指定期限缴纳上诉费，亦未申请缓交、减交、免交，应按其撤回上诉处理。
荷坳小学与大业园林公司签订绿化养护合同，将学校范围内的绿植管养和维护业务发包给大业园林公司。本案事故发生时，张伟鹏联系唐宗金去荷坳小学校园砍伐树木，约定了报酬。砍伐树木应属绿植管养和维护业务范围内，且张伟鹏也确认荷坳小学联系其去砍树时，并未谈到报酬问题，因此，应认定张伟鹏系代表大业园林公司雇佣唐宗金履行大业园林公司的合同义务，完成砍树任务，张伟鹏在本案中的行为属于履行大业园林公司职务的行为，其后果应由大业园林公司承担，一审法院认定为张伟鹏个人与唐宗金形成劳务关系，定性错误，本院予以纠正。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。大业园林公司与唐宗金成立雇佣关系，唐宗金在从事雇佣活动中遭受人身损害，大业园林公司应当承担赔偿责任。一审法院判决张伟鹏个人承担赔偿责任，张伟鹏的上诉因未交费而按撤回上诉处理，应视为其对一审判决的认可，大业园林公司应与张伟鹏共同承担赔偿责任。
关于荷坳小学的责任问题，荷坳小学将绿植管养维护业务发包给具有相应资质的大业园林公司，大业园林公司雇佣唐宗金在履行合同中发生本次事故，荷坳小学与唐宗金不存在直接法律关系，无需进行安全管理和采取安全防护措施，荷坳小学对唐宗金的损失不存在过错，唐宗金要求荷坳小学承担责任，理由牵强，本院不予采纳。
关于黄如山的责任问题，黄如山亦受大业园林公司雇请参加砍树作业，唐宗金受伤即使与黄如山在作业过程中的过错有因果关系，亦应由黄如山的雇主大业园林公司承担，唐宗金要求黄如山个人承担赔偿责任，理由不能成立。
关于唐宗金本人的责任问题，唐宗金作为成年人，对自身的安全亦负有注意义务，其未考虑自身的身体状况而参加具有一定危险性的吊装作业，未佩戴必要的劳动保护装备，在作业过程中忽视自身安全，导致受伤，应认定其未尽到对自身安全的注意义务，存在过错，原审法院判令其承担30%的责任，并无明显不当。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初13983号民事判决第二项；
二、变更深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初13983号民事判决第一项为：被上诉人张伟鹏、深圳市大业园林建设有限公司应于本判决生效之日起三日内赔偿上诉人唐宗金损失299173元；
三、驳回上诉人唐宗金的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3870元，由上诉人唐宗金负担1161元，被上诉人张伟鹏、深圳市大业园林建设有限公司负担2709元。二审案件受理费7740.85元，由上诉人唐宗金负担2322.85元，被上诉人张伟鹏、深圳市大业园林建设有限公司负担5418元。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 黄国辉
审判员 付璐奇
二〇一七年八月二十九日
书记员 何明辉
附相关法条：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。