广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终3804号
上诉人（原审被告）：左建军，男，1967年3月17日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
委托诉讼代理人：林沛芸，广东谨然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汤哨锋，广东谨然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市兴中蔬菜联合总公司，住所地广东省广州市白云区石井镇北郊大朗铁路货场东侧。
法定代表人：曹锐豪，职务：总经理。
委托诉讼代理人：张颉，广东恒博律师事务所律师。
上诉人左建军因与被上诉人广州市兴中蔬菜联合总公司（以下简称兴中公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初4039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人左建军及其委托诉讼代理人林沛芸、汤哨锋，被上诉人兴中公司委托诉讼代理人张颉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
左建军上诉请求：1.一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，请求依法撤销一审判决，并发回重审；2.一审判决错误，请求依法撤销一审判决，并发回重审；3.一、二审诉讼费由兴中公司负担。事实和理由：（一）一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，依法应当撤销一审判决并发回重审。1.一审法院未依法追加广州市石井开发公司（以下简称石井公司）参与诉讼，遗漏必须参加诉讼的当事人。2017年6月8日，石井公司函告各商户，兴中公司使用期届满之日为2017年5月3日，涉案商铺自2017年5月3日起由石井公司依法收回。兴中公司起诉左建军归还涉案商铺。但是根据石井公司函告，涉案商铺已由石井公司收回。一审法院理应追加石井公司参与诉讼，方能查清本案事实。2.一审法院未追加实际经营者参与诉讼，遗漏必须参加诉讼的当事人。涉案商铺一直由左建军与张XX联合经营，左建军代理人在一审庭审时已将涉案商铺存在其他实际经营者的情况告知法庭。一审法院未追加实际经营者参加诉讼，遗漏必须参加诉讼的当事人，依法应当撤销一审判决并发回重审。（二）一审判决认定事实错误，依法应当撤销一审判决，并发回重审。1.一审判决认定“合同期限已满及双方租赁关系终止的情况下，兴中公司有权收回商铺”属于认定事实不清。首先，左建军和兴中公司在《租赁合同》中第六条第（3）款约定：“租赁期满与续约，在现租金基础上，按周边市场同等条件下左建军享有优先承租权。”根据双方约定，左建军对涉案商铺享有优先承租权。其次，涉案商铺租赁期限届满，左建军对涉案商铺享有优先承租权的前提下，左建军与兴中公司的租赁关系并不必然中止。兴中公司应在合同期限届满后，与左建军金进一步协商涉案商铺的续租事宜，而不是直接诉请左建军搬离涉案商铺。2.一审判决认定左建军逾期没有腾退涉案商铺属于违约，判决错误。左建军对涉案商铺享有优先承租权，在合同期限届满后，仍然使用涉案商铺的行为并不构成违约。兴中公司在租赁期满后的新合同谈约期间恶意起诉，要求左建军搬离涉案商铺，侵害左建军的合法权益，法院不应纵容兴中公司的违约行为。3.一审判决认定左建军无证据证实涉案商铺具备“出租方继续出租房屋”和“同等条件”两个前提条件，故其以行使优先承租权为由拒绝交还房屋缺乏事实依据。（1）左建军提交了兴中公司于2017年4月前后针对中山八路××号自编二、四、五、七、十号铺与他人签订的五份出租合同证实兴中公司对于涉案商铺是继续出租。而且，对于中山××路的商铺，历史上兴中公司也是全部用于对外出租，从未自行经营。左建军自2009年承租涉案商铺至今。2017年4月份，兴中公司先后将涉案商铺周边商铺出租，并签订租赁合同。可见，兴中公司对于中山××路的商铺是有继续出租的意愿，而非自己经营使用。本案涉案商铺位于中山××路商圈，且兴中公司已将涉案商铺周围商铺对外出租，由此可以推断出兴中公司对涉案商铺有意继续出租。（2）左建军在庭审时也多次表示同意以“同等条件”承租。2016午9月2日至2016年12月20日期间，左建军多次书面向兴中公司发函明确表示有继续承租涉案商铺的意愿，租金标准也可以商议。（三）左建军享有优先承租权除了有合同和法律依据外，更是符合商业惯例和人情世故的要求。1.按照商业惯例，承租人缴纳永久经营权费后，即享有优先承租权，出租方应予保障。本案左建军已向兴中公司缴纳永久经营权费，兴中公司理应保障左建军的优先承租权。2.左建军承租涉案商铺长达八年之久，对涉案商铺付出很多心血、投入许多资金。自2008年开始，左建军与其他承租人一起陆续与兴中公司签订租赁合同，约定租赁位于中山八路××号首层的各个商铺，且各向上一手的商铺经营者支付了上百万元的转让费。左建军经过这十多年来自身的努力经营及等待，将最初的门可罗雀的商铺，共同打造成如今具有竞争力的成熟商区，对中山八路××号商铺的知名度及商业价值的提升作出了巨大贡献。如果无法继续承租涉案商铺，不但会造成左建军整个家庭陷入经济困境，还会连带导致商铺的店员失业、工厂停工等负面因素。综上，一审判决遗漏必须参加诉讼的当事人，且一审判决错误，依法应当撤销一审判决，发回重审。
兴中公司答辩称：左建军在租赁期限届满后应返还涉案商铺，其主张优先承租权的行使，并不符合约定的优先承租权条件。兴中公司同意一审判决，请求二审法院驳回左建军的上诉请求。
兴中公司向一审法院起诉请求：1.左建军立即迁出广州市中山八路××号首层自编9号商铺；2.左建军支付从2017年5月1日起至交还租赁房屋之日止的租金及违约金（租金为每月33000元，违约金为990元/天；3.诉讼费用由左建军承担。事实和理由：
一审法院认定事实：2012年4月22日，兴中公司（甲方）与左建军（乙方）签订《合同》，约定：甲方提供广州市中山八路××号首层自编第九间（涉案商铺，面积约32.3平方米）给乙方作为经营童装之用，租用期限从2012年5月1日至2017年4月30日止（共五年），租金每月33000元。合同第五条第（二）款第9项约定：租赁期内有关该房屋产生的租金税和一切税费、水费、电费以及所发生一切债权、债务及法律后果，由乙方自行承担，与甲方无关。第六条第（2）款约定：乙方逾期缴纳租金或其他费用，乙方每日须按欠交总额2%向甲方缴付违约金。逾期超过十天，甲方可进行停水、停电处理；逾期三十天交付租金等费用，甲方有权单方解除合同，收回房屋，所收保证金不予退回，并赔偿甲方所有的经济损失。第六条第（3）款约定：租赁期满与续约，在现租金基础上，按周边市场同等条件下乙方享有优先承租权。乙方如继续租赁商铺，应在期满前一年与甲方协商关于重新订立商铺租赁合同事宜，否则视作乙方放弃承租。合同签订后，兴中公司继续使用上述商铺经营。第（4）款约定：本合同终止或者解除时，乙方应当在七天内将所租赁房屋完好交还甲方，乙方逾期不交还房屋的，除限期迁和交纳占用期间的租金外，每逾期一日，甲方有权每日按月租金额的3%收取乙方违约金，并且甲方有权根据下列不同情况对乙方留置铺内的财物作出处理。
2016年9月2日至2016年12月20日期间，广东谨然律师事务所受左建军委托先后向兴中公司发出《关于要求续租8号商铺事宜的通知函》、《关于要求续租中山八路××号首层商铺事宜的回函》、《关于依法及时纳税的法律建议书》、《关于兴中公司2016年10月21日通知书的回函》、《关于妥善处理租赁关系的建议书》，要求兴中公司按合同约定尽快与左建军协商办理涉案商铺的续租事项及办理申报缴纳涉案商铺的租金税问题。
在此期间，兴中公司分别于2016年9月8日和2016年9月22日向左建军等发出《关于中山八路××号首层商铺续租事宜的回复函》、《对〈关于要求续租中山八路××号首层商铺事宜的回函〉（即：2016谨律函字第0912-1号文件）的答复》，答复左建军等承租人兴中公司尚未确定中山八路××号首层商铺在租约期满后的用途或出租条件，兴中公司将在租约期满前的合适期限内确定该部分商铺的用途或出租条件并通知左建军等；兴中公司同意左建军等人在租约期满时统一结算租赁期间租赁税费并开具发票的要求，请左建军等认届时依《合同》约定向兴中公司缴纳相应的租赁税款后，领取租赁发票。
2016年10月21日，兴中公司向左建军发出《通知函》，定于2016年11月4日上午九时会同左建军前往荔湾区地方税务局办税大厅，办理左建军所承租中山八路××号首层9号商铺的租赁税费清缴事宜。根据兴中公司初步核算，合同期内，左建军应缴纳各项税费约为人民币70万元（以税务机关核定为准），请左建军准备相关应缴税款并按时前往办理。
2016年11月15日，兴中公司再次向左建军等人发出《催告函》，要求左建军等按2016年10月21日兴中公司所发的《通知函》中列明的税款缴交给兴中公司，由兴中公司向税务机关交纳，多除少补。逾期没有将相应的税款缴交给兴中公司，兴中公司将视为左建军告等拒绝履行合同主要义务。兴中公司将依《合同法》之规定，依法解除租赁合同，相关后果和法律责任由左建军等承担。
2017年3月22日，兴中公司以左建军未履行合同约定的义务为由，以快递方式向左建军发出《解除合同通知书》，通知解除与左建军在2012年4月22日所签订的租赁涉案商铺《合同》，左建军应在2017年4月30日前迁出并将承租的商铺交还给兴中公司，结清与兴中公司的租金、水电费，在2017年4月30日前会兴中公司向税务机关缴清租赁税费。
庭审中，兴中公司提供涉案商铺现场视频拟证实该商铺仍由左建军使用。左建军对此证据证明内容予以认可，并确认没有转租商铺，只是根据不同季节与不同合作伙伴合作生意，使用的仍然是左建军在该商铺的营业执照。
一审法院认为：兴中公司与左建军签订的《合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行。租赁期限届满前兴中公司已要求左建军在合同期满时腾退房屋，期限届满之后双方也没有重新签订租赁合同，因此双方租赁关系实际已于租期届满时终止。现兴中公司要求左建军（包括其他合作的实际使用人）腾退涉案商铺合法合理，一审法院予以支持。
左建军逾期没有将涉案商铺交还给兴中公司损害了兴中公司利益，兴中公司要求其支付占用期间的费用及赔偿违约金损失应予支持。因兴中公司主张按每日3%计算违约金的标准过高，一审法院以实际损失为基础，根据公平原则予以调整，确定违约金损失参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮50%的标准计算，且以本金为限。
对于左建军认为兴中公司发出《解除合同通知书》无效以及享有优先承租权的抗辩，首先，无论上述《解除合同通知书》是否产生合同解除的法律效力，现在合同期限已满及双方租赁关系终止的情况下，兴中公司有权收回商铺。其次，对于优先承租权的问题，优先承租权的行使需要符合出租方继续出租房屋和同等条件两个前提条件，左建军无证据证实涉案商铺具备上述两条件，故其以行使优先承租权为由而拒绝交还房屋缺乏事实依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第（一）项、第一百零七条的规定，于2017年11月15日判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，左建军（包括其他合作的实际使用人）将广州市中山八路××号首层自编第九间商铺腾空退还给兴中公司。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，左建军向兴中公司支付从2017年5月1日至腾退商铺之日止的商铺使用费（每月33000元计算）及逾期交房的违约金（以33000元为本金，参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮50%的标准计算，从2017年5月1日起计算至腾退商铺日止，以应交的使用费的总额本金为限）。三、驳回兴中公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费318元，由左建军负担。
二审期间，左建军提交了以下生效判决：（2017）粤01民终23993号、（2017）粤01民终23994号及（2017）粤01民终23995号民事判决，拟证明：1.左建军对涉案商铺享有优先承租权；2.合同期限届满后，兴中公司与左建军之间的合同并不必然终止，兴中公司应与左建军进一步协商续租事宜；3.左建军在合同期限届满后，仍然使用商铺不构成违约。另，左建军提交了《协议书》一份，拟证明涉案商铺存在其他实际使用人的事实，一审法院未追加实际使用人参与诉讼，遗漏了必须参加诉讼的当事人。经质证，兴中公司对生效判决的真实性和合法性予以确认，关联性不予确认，其他案件均驳回了承租人关于优先承租权的请求；对《协议书》的真实性、合法性、关联性不予确认。
经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据左建军的上诉及兴中公司的答辩意见来看，本案的争议焦点问题为：一、左建军主张一审法院遗漏诉讼主体，依据是否充分；二、左建军以其享有优先承租权为由，主张其不应迁出涉案商铺，是否应予支持。
关于第一个争议焦点问题。首先，关于左建军上诉认为一审法院遗漏追加石井公司为本案诉讼主体的问题。因本案系左建军、兴中公司租赁合同纠纷，石井公司并非该合同一方当事人，一审法院未追加石井公司作为本案诉讼主体并无不当。其次，关于左建军上诉认为一审法院遗漏追加涉案商铺实际经营者张XX为本案诉讼主体的问题。如前文所述，张XX并非涉案租赁合同一方主体，其与左建军之间的合作经营关系与本案租赁合同并非同一法律关系，双方纠纷可另循法律途径解决，一审法院未追加张XX作为本案诉讼主体并无不当。因此，左建军以一审法院遗漏追加石井公司及张XX为本案当事人为由，主张将本案发回重审，依据不足，本院不予支持。
关于第二个争议焦点问题。合同中虽约定了“租赁期满与续约，在现租金基础上，按周边市场同等条件下乙方享有优先承租权。乙方如继续租赁商铺，应在期满前一年与甲方协商关于重新订立商铺租赁合同事宜，否则视作乙方放弃承租”，但左建军是否可实际继续承租涉案商铺仍需双方进一步协商。如兴中公司未履行该约定对左建军造成了损害，左建军可另循法律途径主张。双方合同于2017年4月30日到期，左建军明知双方在租赁期限届满前无法就续租事宜达成一致意见，依据合同相对性原则，左建军理应依约将涉案商铺交还给兴中公司，履行搬迁义务。左建军二审主张行使优先承租权不应迁出涉案商铺，于法不符。一审法院判令左建军将涉案商铺交还给中兴公司并支付相应的商铺使用费及逾期交房违约金并无不妥，本院予以维持。
综上所述，左建军上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费636元，由上诉人左建军负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会峰
审判员 蔡培娟
审判员 黄春成
二〇一八年三月二十六日
书记员 甄雪皓
王敏