四川省盐亭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）盐刑初字第2号
公诉机关盐亭县人民检察院。
被告人顾某某，男，2014年6月17日因涉嫌犯徇私枉法罪被盐亭县人民检察院决定取保候审。
辩护人向凤熬，四川川北律师事务所律师。
盐亭县人民检察院以盐检刑诉字（2014）第130号起诉书，指控被告人顾某某犯徇私枉法罪，于2014年12月11日向本院提起公诉，经本院审查立案后，依法组成合议庭于2014年12月26日公开开庭进行了审理，盐亭县人民检察院指派检察员王丹出庭支持公诉，被告人顾某某及其辩护人到庭参加了诉讼，休庭后盐亭县人民检察院于2015年3月9日向本院提出延期审理建议，并于2015年4月8日向本院提出恢复审理建议，本院又于2015年4月28日再次公开开庭进行了审理，现已审理终结。
盐亭县人民检察院指控：2013年11月30日，张军（因犯滥伐林木罪被判处有期徒刑3年宣告缓刑4年并处罚金人民币5000元）在盐亭县黄甸镇文林村滥伐林木、数量巨大一事被群众举报，且经盐亭县森林公安局初查确认后，因张军与该案的主办侦查员被告人顾某某相识多年，在张军的请托下，顾某某碍于情面，在明知张军涉嫌犯罪的情况下，仅对同案人杜明（因犯滥伐林木罪被判处有期徒刑3年宣告缓刑4年并处罚金人民币5000元）滥伐林木79.8784立方米、涉嫌犯罪的行为进行侦查，杜明于2013年12月18日被刑事拘留，同月25日被取保候审.2013年春节期间，张军为得到顾某某在此事上对其的帮助，送给顾某某现金人民币5000元，后顾某某害怕此事败露又将5000元全额退还给了张军。张军未被刑事立案侦查、杜明被取保候审后，群众再次向有关部门举报张军、杜明滥伐林木的犯罪事实及被故意包庇，检察机关介入调查，查明张军、杜明涉嫌共同滥伐林木183.2627立方米。
公诉机关认为，被告人顾某某身为国家司法机关工作人员，在查办他人涉嫌滥伐林木犯罪一案的过程中，为徇私情，故意隐瞒他人涉嫌犯罪的事实，致使其未受到刑事处罚的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十九条一款之规定，应以徇私枉法罪追究刑事责任。
被告人顾某某对公诉机关指控其犯徇私枉法罪提出如下异议：一是我接手案件时在党校学习，立案前我对杜明、张军进行了询问，张军承认是他电话告诉杜明先砍到，后来张军和杜明都翻供，我心里明白是杜明在帮张军顶罪，其实森林公安局的所有人都明白，所以在立案后立即对杜明采取了刑事拘留的强制措施，目的就是为了突破杜明，在此期间我们还对外围的村长、砍工等进行了询问，都不能反映出张军参与了滥伐的问题，我将翻供的情况向赵某某作了汇报，在几次请检察人员研究时我也提出了两被告翻供无法突破的情况，因此，我没有故意隐瞒张军涉嫌犯罪的事实。二是在办理张军、杜明滥伐一案过程中，我是有畏难情绪的，明知道杜明帮张军顶罪，但又无法查清，心理压力大，因此几次向范某某汇报不想办该案，范某某都不同意，无法突破是我办案能力问题，而不是公诉机关认定的故意包庇。三是对杜明的取保候审不是我提出的，也不是我决定的，是在检察院同志参加下集体研究决定的，符合当时年终维稳的实际，也并不违法。四是2014年春节前张军以拜年的名义送给我5000元现金，当时我拒绝没效果，后来我如数退他了，我与张军只是一般关系，因此不存在徇私的问题。五是在检察院同志参加下，决定张军无法突破只诉杜明，我将张军第一次有罪供述的讯向笔录一并作了移送，不存在销毁证据使张军不受追究的枉法行为。六是滥伐数量差距的形成是林业局检尺工程师的责任，我没参加检尺，也无权检尺，不能归责于我。据此，我认为我没有犯徇私枉法罪，请求法庭依法公正判决，我服从判决。
被告人顾某某的辩护人认为，公诉机关的指控不成立，顾某某不构成徇私枉法罪。其理由是：第一，顾某某在主观上没有徇私枉法的犯罪故意，虽然被告人顾某某案前与涉嫌犯罪的张军熟识，但公诉机关却没有举出任何证据证明顾某某在主观上具有明知张军已经构成犯罪而要故意包庇他，使其免受刑罚追究的目的。与此相反，从现有证据看，被告人顾某某在办理文林村滥伐林木案期间，曾多次调查走访，寻找张军涉嫌犯罪的证据，并将情况及时向领导作了汇报，在集体开会专题研究时也提出了张军可能涉嫌犯罪的主张，由此可见被告人顾某某主观上没有故意包庇、放纵张军的意思。第二，被告人顾某某在客观上没有实施徇私枉法的行为，根据最高检的规定，徇私枉法是对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判的，才能立案侦查，本案中，顾某某既没有通过伪造、隐匿、毁灭证据的方式包庇张军，又没有隐瞒任何犯罪事实，更没有使张军逃脱追诉，因此没有实施枉法行为。特别强调的是，公诉机关认为顾某某知晓张军找杜明一人承担责任的事实而没及时汇报即是徇私枉法，这是不对的，因为即使顾某某知晓这一事实，由因该事实与被指控的涉嫌滥伐的事实不同一，更不是犯罪事实，所以与徇私枉法罪的立案标准中的隐瞒犯罪事实有质的区别。第三，徇私枉法的前提是要有“有罪的人”存在，并故意包庇，所谓有罪的人是指构成犯罪且应当依法追究刑事责任的人，按照法律规定，只有经过人民法院的判决，才能认定为某人是否构成犯罪，张军的有罪判决没作出前，检察机关即认定其有罪是不可的，因此，检察院于2014年6月17日即对顾某某进行立案侦查，程序明显错误。第四，张军没有被及时采取强制措施，顾某某不应担责，依照法律规定，对犯罪嫌疑人采取强制措施的前提是有证据证明其涉嫌犯罪，本案中，因案发前张军即与杜明达成一致，所有责任由杜明一人承担，加之案发地其他人员未实事求是地反映情况，致使顾某某参与调查该案时已经不能收集到能够证明张军涉嫌犯罪的充分证据，显属客观不能。张军没有在第一时间被追诉，是林业公安局邀请检察院相关部门集体研究案情后作出的决定，该决定在当时没有收集到任何证据证明张军参与犯罪的情况下，是慎重且正确的。为此，恳请法庭以事实为依据、以法律为准绳，坚持无罪推定的原则，宣告被告人顾某某无罪。
经审理查明：2013年11月30日，群众匿名向黄某某举报盐亭县黄甸镇文林村有人在林区修路、砍树，黄某某将情况短信发送给范某某，范某某当即将信息转发给被告人赵某某，并安排森林公安局调查处理。当日，被告人赵某某安排罗某某和胥某前往调查，经查，黄甸镇文林村商品林采伐区在未办理采伐证的情况下提前砍伐了少量树木，并在林区修路十多米，罗某某将此情况向被告人赵某某汇报后，当晚赵某某打电话给该规划伐区的采伐人张军，要求他停止采伐，等待调查处理。
次日，范某某再次接到举报后，率江某、被告人赵某某、何某甲、蒋某某、何某已等人前往滥伐地，发现路在继续修，且山上堆了几堆已经砍伐的柏树，范某某当即要求立即查处。被告人赵某某当场电话联系被告人顾某某，安排顾某某主办此案，他本人协办。
2013年12月1日12时，被告人顾某某、罗某某对伐区承包人张军进行了询问，张军陈述：是黄甸镇文林村10社在修机耕道，以便2014年土地整理时硬化为水泥路，是杨某某已在组织，因我要在此砍伐商品材，村上要求我赞助价值3900元的涵管。张军同时陈述：修路的地方砍有约20至30根树，其他地方也砍有树，是昨天我喊工人砍的，是北川来的6个工人，是杜明在给我带班，我叫他慢慢砍到，估计砍了几十一百根左右，我与杜明商量砍树的手续一律由我负责，他负责在农户处买树，负责砍树人的工钱和运树到我利河的料场，每吨给他380元。被告人顾某某将询问张军的情况向赵某某作了汇报。
2013年12月2日下午2时，张某某、赵某在黄甸镇文林村10社对杜明进行了简要询问，杜明陈述：我帮经营户张军搞商品材，他包给我每吨380元，现在已经砍了4户农户的，号了300多根，没有砍完，采伐证是张军在办，树子在山上一根都没运走，砍树给张军说过，他来过但没有上过山。
2013年12月4日，被告人赵某某安排牟某某请李某某提前介入，当天与除周某某、被告人顾某某外的全体人员到文林村滥伐现场，赵某某安排牟某某与李某某一道由村民带路上山查看滥伐现场，其他侦查人员询问农户和其他相关人员，牟某某在下山后将砍伐数量大的情况向被告人赵某某作了汇报。
2013年12月3日傍晚，张军约被告人赵某某，二人在云溪镇新东街五金公司住宅楼后巷道内见面后，张军对赵某某表达了杜明已经承认砍树的情况，希望赵某某能帮忙不要继续再查，以免查到他，赵某某未置可否。
2013年12月5日，张军约被告人顾某某在云溪镇鸿宇广场和悦轩茶楼喝茶询问杜明案件情况，同时告诉顾某某他让杜明一个人把案子背了，顾某某未表态，称不关他的事，他不想承办该案，让张军找被告人赵某某。此后被告人顾某某两次找到范某某，请求不办文林村滥伐林木案，害怕把饭碗整掉，但未说明原因，范某某未同意，要求顾某某该怎么办就怎么办。
2013年12月10日，森林公安局聘请杨某某甲、冯某某对滥伐林木进行伐桩活立木蓄积鉴定。同月11日，被告人赵某某带领牟某某及刘某、张某某、罗某某、杨某某丙、顾某某及杨某某已等到滥伐现场伐桩检尺，牟某某任现场指挥，分两组进行，每组一个检尺员、一个记录、一个帮忙。同月13日，杨某某已、冯某某作出了“关于杜明在盐亭县黄甸镇文林村滥伐林木检尺报告”，检测结果为，杜明在文林村7组、10组农户自留波上共采伐林木1414株，活立木蓄积79.8784立方米，并载明以上数据真实可靠。
2013年12月16日下午，被告人顾某某及张某某再次询问杜明时，杜明翻供称提前砍树张军不知道，张军也没到过现场，只到过黄甸街上。
2013年12月17日，被告人顾某某与张某某对张军进行再次询问中，张军否认了12月1日的陈述中有关是他叫杜明砍树的陈述，问：杜明开始砍树是谁的主意？答：我不知道，是杜明的主意，我只晓得他连修路共砍有100把根树。问：那现在文林村砍树的责任应谁承担？答：全是杜明的责任，应该由他全部承担。问：那我们第一次问你你为什么说是你叫工人去砍的呢？答：因我知道只砍有100把根树，杜明带砍工是下力气的，你们发现了肯定要罚款，工人挣钱也不容易，我就帮他承担算了，我是同情他们，现在才知道他们砍了那么多树子，我哪还敢帮他们承担。问：杜明砍树期间你到过现场吗？答：没有，一次都未去过。
2013年12月16日下午，由江某主持，邀请了胡某、李某某、有被告人赵某某、顾某某和冯某某、何某已参加，在江某办公室专题研究杜明滥伐林木的木材处理问题，顾某某发言说：因为没给老百姓付树款，还涉及安全问题，且易损坏，所以建议让张军和杜明去处理砍后放在坡上的树子。李某某说：我去过现场，坡陡，通过没收后找张军处理。决定：林业局去函请黄甸镇责成村委会全权处理该批被砍树，森林公安局负责协调张军杜明接手。
2013年12月18日，在被告人赵某某的主持下，牟某某、顾某某、冯某某、张某某、周某某等参与，顾某某汇报说：砍树者杜明，帮张军砍树，现在不清楚几个人作案，滥伐无手续，砍1400多根，70多立方米，建议对杜明刑拘进一步审查，以便查清究竟是几个人作案。张某某提出还需查证张军的关系和作用，建议把杜明关几天看是否有突破。赵某某总结：决定对杜明滥伐林木立案和刑拘，张军是否涉嫌犯罪证据不充分，抓紧时间、加大力度，务必查清张军是扮演的什么角色，务必要保护好办案人员自己，把案子办成铁案。杜明因涉嫌滥伐林木罪于当日被刑事拘留。
此后的2013年12月19日、21日、24日森林公安局办案人员多次对杜明进行讯问及同月25日杜明的自书坦白书均未供述张军让其砍树的事实。
杜明被刑拘后，被告人赵某某与杜某、任某、张军在电信山庄吃饭过程中，张军趁赵某某上厕所之机，请赵某某帮忙把杜明早点弄出来，并要给赵某某送钱，赵某某推脱未接受，其间张军还带上现金到赵某某办公室请赵某某帮忙给杜明办理取保候审，赵某某未明确表态，也未收钱。
2013年12月23日，森林公安局邀请陈某某、李某某在盐亭县老云溪镇内，赵某某、牟某某、顾某某、周某某参加专题研究杜明滥伐林木案。顾某某汇报说：1，发生在11月30日，森林公安当天就到发案现场，并进行了制止，12月1日范某某又得到举报并亲自去现场查看，发现是张军在那里搞商品材，第一次问张军他说是他让砍的，只砍有100多根，张军包给杜明的，收成每吨380元，第二次问张军他说不知道。2，张军到文林村联系了商品材，把杜明带上，29号开始砍的，至12月1日停砍的，共砍了1144根折合立木70多方米，我们已把杜明刑拘了。3，办案人意见，对打击杜明来说是没问题，但对张军来说就不好说，关键是杜明自己砍的还是张军授意的问题，也就是张军是否涉嫌犯罪。赵某某意见：张军是否涉嫌犯罪。牟某某发言说：张军是否与杜明涉嫌共同犯罪只有一对一的证据。陈某某讲意见：1，杜明是没问题的，可以打击；2，张军这个是不好定，因为他和杜明是一对一的证据，有可能反供，没其他的旁证来证明。赵某某又讲：现在农民卖树还没有拿到钱，如果杜明不去，农民就拿不到钱，就涉及到稳定问题，案件基本查实后还要对杜明取保候审。李某某讲意见：1，现在对张军没有证据来证实，证据不好收集（张军参与滥伐）；2，张军和杜明之间是否有什么协议；3，目前没有证据证明就不好定张军是否构成犯罪，对杜明的打击是可行的，可以认定他涉嫌构成滥伐林木；4，要把杜明带到现场进行指认。陈某某又讲：1，对张军能认定才认定，如果没有证据来认定就要放弃打击，根据法律精神，只能做无罪推定。2，对杜明需要变更强制措施就变更（因为涉及到稳定）。赵某某又讲：对杜明采取变更强制措施前，再对杜明进行审问，固定证据，对张军是否涉嫌犯罪敲定（也可以让杜明自己写）要进行同步录音、摄像。
会后的2013年12月25日，森林公安局对杜明变更为取保候审。
2014年2月即春节前，被告人顾某某在张军所开的锦圣茶楼喝茶与人打牌时，张军送给顾某某现金5000元，顾当时虽有拒绝行为，仍收下了，但一直不安，便于春节后如数退还了张军。
2014年3月25日，盐亭县森林公安局以盐森公（刑）诉字（2014）001号起诉意见书对杜明涉嫌滥伐林木罪向盐亭县人民检察院移送起诉。盐亭县人民检察院经审查后，于同年4月22日提出了关于杜明滥伐林木案的补充侦查提纲，载明：1、发案情况；2、嫌疑人户籍证明材料；3、检测报告文书无盖章，无鉴定通知日期；4、何某已关于此事的询问材料；5、蒋某某关于此事的相关询问材料；6、张某关于此事的相关询问材料；7、杜明与杨某某丙、杨某某丁是如何认识的。
2014年6月14日绵阳市人民检察院通知被告人赵某某接受询问，6月18日因涉嫌犯徇私枉法罪决定对其指定居所监视居住，19日被县检察院决定刑事拘留。
被告人赵某某、顾某某因涉嫌犯徇私枉法罪被采取强制措施后的2014年6月26日，盐亭县人民检察院向森林公安局发出了“关于杜明滥伐林木案的补充侦查提纲”，载明：1、需提取张军、杜明二人关于2013年商品林采伐的书面合同；2、需提取全部过磅单；3、张军、杜明二人结账收据（转账凭据）；4、需盐亭县林业局出具说明在此次砍伐之前与在此期间均没有给张军办理采伐证；5、张军妻子郑某某关于砍伐一事的询问材料；6、杜明妻子何某某关于砍伐、结账一事的询问材料；7、需重新检测本次滥伐林木之数量；8、讯问张军、杜明有关滥伐林木的情况及为何不如实供述滥伐林木犯罪的情况。
按照检察机关的退补要求，牟某某制定了重新检尺方案，在报范某某批准后，2014年7月3日，由江某、赵某某带队，森林公安全体、5个工程师、当地村社三职干部全体、另给钱雇了民工10多人参加了检尺，结果是滥伐林木2978株，折活立木蓄积183.2627立方米。
2014年6月15日胥某某、张某某在绵阳市人民检察院讯问室对张军进行讯问中，张军供述了他找杜明“顶罪”的情节，张军供述：2013年12月2号晚上，我把杜明喊到家里，我问他到底砍了好多，他说砍了有一两千根，我们两个商量，让他帮我顶下这个事情，他同意了，他当时说了条件的，如果这个事情涉嫌犯罪我就给他拿3万元，老婆娃儿生活费我支付起走，我尽量想办法能处理轻就尽量轻。这一事实与杜明的供述一致。
张军在此次供述中还陈述他后来将让杜明一个人“顶罪”的事情告诉了被告人赵某某、顾某某。
有关告诉赵某某的陈述是：我让他（即赵某某）给我拿个主意，他说这些事情就看你自已的了，你这个事情量有点大，我说赵某某多年兄弟了，麻烦你帮个忙。他说这个案子的主办人是顾某某，我是协办人，他让我去找顾某某。我又说赵某某，我想让帮我砍树的杜明帮我背了，你看要得不，他说这些事情你拿主意，你都是聪明人，我一听心里基本有数了。
有关张军告诉顾某某的陈述是：杜明刑拘后我约顾某某到和悦轩茶楼角落的一个卡座上面喝茶，我说杜明这个事情让他帮我个忙，他说这个喊我不要害他，他能帮忙尽量会帮。当时我从包里拿出五千元现金，他一直不要，最后没有推过来就收下了。第二天顾某某又给我打了个电话，让我去找范某某说他不能办这个案子，我说我不好去找，你自己去找。我给顾某某提过把文林村砍树的事情责任让杜明帮我顶了，我问他要得不，他没有表态，我认为就是让我自自己拿主意，他不可能帮我表态，至于我是好久这样跟他讲的，我记不清了。
2014年6月13日至19日被告人顾某某关于文林村滥伐林木案的自书情况汇报及检讨书、2014年6月15日至7月1日盐亭县人民检察院对被告人顾某某的多次讯问，对明知张军找杜明“顶罪”而未在多次研究杜明滥伐林木案时提出的主观心态陈述如下：本人在思想上确实存在有因和张军是认识10多年的朋友，放不下脸，没有过份的采取强硬的手段来审查张军是否涉嫌构成犯罪，总想从外围找证据，但从内心也没有纯粹就要故意放纵张军的思想。认为张军有森林公安局长、教导员撑腰，充当保护伞，其他同事都和他关系特好，我一个突破不了这个网，屈服了，顺其自然，没有深挖细查。
认定上述事实有经庭审举证质证的被告人的身份证明文件，知情人范某某、江某、牟某某、张某某、冯某某、周某某等的证言，张军、杜明的供述及张军、杜明滥伐林木案的案卷材料复印件，被告人赵某某的供述及自书材料，被告人顾某某的供述及自书材料，研究杜明滥伐林木案的会议记录复印件等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，被告人顾某某在主办黄甸镇文林村滥伐林木一案的过程中，因与张军属多年熟人关系，碍于情面，在明知张军与杜明因订立“攻守同盟”而翻供的情况下，在专题研究该案时，未将掌握的这一情况向与会人员如实汇报，且在将杜明采取刑事拘留的强制措施后，不仅不继续询问采取有效措施突破张军，反而与张军私下接触并收受张军现金。其行为在主观方面有因碍于熟人关系而放弃突破张军让杜明“顶罪”的目的，客观方面实施了不如实汇报知晓的情况，不对张军继续讯问，与张军接触并收受现金的行为，根据《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准的规定》徇私枉法案（第399条第1款）：徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判的。本罪的犯罪构成：本罪的主体是司法工作人员，即依法行使刑事执法权的特定机关，包括公安机关、检察机关和审判机关的侦查人员、检察人员、审判人员；本罪的主观方面是直接故意，即明知有罪而徇私情故意包庇，不予追诉；本罪在客观方面表现为包庇明知有罪之人而使其不受追诉的行为，所谓包庇，既指行为人采取不正当的手段如伪造、隐匿、毁灭有罪之人的犯罪证据、篡改有罪之人的有罪供述、威逼证人改变证词、为应受刑事追究的有罪之人通风报信使其逃逸等行为，也包括行为人对有罪之人的犯罪不提起刑事追诉，还包括对犯罪嫌疑人违法变更或取消强制措施而使犯罪嫌疑人逃避刑事制裁等行为；本罪属于行为犯，即司法工作人员只要对明知是有罪的人实施了足以使其不受到追诉，完成了全部法定行为，无论是否达到目的，均为本罪既遂。因此被告人顾某某的行为构成了徇私枉法罪。被告人顾某某在未完成补充侦查的法定程序过程中即因举报而未达使张军不受刑事追诉之目的，属未遂。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第二十三条、第三十七条之规定判决如下：
被告人顾某某犯徇私枉法罪免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接上诉于四川省绵阳市中级人民法院，书面上诉的，应当提交上诉正本、副本各一份。
审 判 长 杜小林
审 判 员 甘永洪
人民陪审员 潘 烈
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 张莹璐
附带法律条文
《中华人民们共和国刑法》第三百九十九条【徇私枉法罪；民事、行政枉法裁判罪；执行判决、裁定失职罪；执行判决、裁定滥用职权罪；枉法仲裁罪】司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。
司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。