河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终6512号
上诉人（原审原告）：杨景献，男，1969年6月3日出生，汉族，农民，住河南省孟津县。
委托诉讼代理人：牛智通，孟津县小浪底镇法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：洛阳晟金建筑工程有限公司，住所地：孟津县麻屯镇麻屯村。
法定代表人：赵高伟，系该公司经理。
委托诉讼代理人：王红玉，孟津县法律服务所法律服务工作者。
委托诉讼代理人：赵宏利，男，1971年6月10日出生，汉族，系该公司员工。
上诉人杨景献因与被上诉人洛阳晟金建筑工程有限公司（以下简称晟金公司）健康权纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2017）豫0322民初614号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨景献上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判被上诉人承担全部赔偿责任。2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，判决杨景献承担百分之三十的过错责任没有事实依据和法律依据。1、2016年晟金公司承包了麻屯镇麻屯村七组的安置房建筑施工工程，并雇佣杨景献为其施工。2016年11月15日上午，杨景献正在脚手架上干活时，工地电路突然跳闸停电，塔吊因停电不能制动，向杨景献正在施工的方向横扫过来，由于杨景献正在专心干活，听到其他工友的呼喊，也赶紧跳下脚手架避险，但此时已来不及，塔吊臂在惯性的作用下，将正在施工的内外砖墙横扫推倒，将杨景献埋在废墟下。一审法院以杨景献“系具有一定生活阅历和工作经验的成年人，在进行作业的过程中负有但未尽到采取防护措施、观察周围环境、在一定范围内避免事故发生的安全注意义务，故原告的上述过错应与其受伤之间具有相应的因果关系”，判令杨景献承担30%的过错责任。杨景献认为一审法院的认定非常荒唐，杨景献正在专心施工，怎能预见到工地电路会突然跳闸停电，又怎能预见塔吊会因停电不能制动，更不能预见塔吊会将杨景献施工的墙推倒，一审法院的认定既不科学，也不符合自然规律。2、一审法院认定杨景献在整个诊疗过程中治疗非外伤引起的陈旧性骨折和腰间盘突出的病情，缺乏事实依据和科学依据。杨景献的整个治疗资料里确实出现过腰间盘突出和陈旧性骨折的描述，但腰间盘突出是在这次事故中形成的，不是杨景献自身存在××，难道外伤就不能造成腰间盘突出吗？一审法院再没有进行司法鉴定的情况下，就确定属于杨景献自身××，缺乏事实依据。关于认定治疗陈旧性骨折，既然是陈旧性骨折说明早已愈合，无需治疗。如果陈旧性骨折二次被伤害，难道就不用治疗吗？因此，一审判令杨景献承担百分之三十的过错责任没有事实和法律依据。二、一审法院按22%计算残疾赔偿指数及确定7000元的精神抚慰金明显过低。事故发生后，晟金公司将杨景献送往洛阳市河科大第二附属医院进行抢救，经诊断杨景献的伤情如病例所显示，非常严重，可以说是经历了九死一生，并且三处伤残，至今不能下床，经受了身体痛苦和精神折磨，一审法院按22%计算残疾赔偿指数及确定7000元的精神抚慰金明显过低，请二审法院予以纠正。三、一审法院剥夺杨景献重新鉴定的权利，程序违法。一审期间，法院委托洛阳鑫正司法临床鉴定所对杨景献的伤残等级进行鉴定，第一次鉴定是对受伤的左腿和肋骨进行鉴定，由于右腿受伤重护具没有拆除不能鉴定。但在第二次鉴定时，本应对右腿进行鉴定检查，鉴定人员又将左腿检查了两次，没有检查右腿，导致鉴定结果出现错误。杨景献提出质疑，写出书面申请要求重新委托鉴定，但一审法院要求杨景献自己找鉴定机构纠正，不同意重新委托鉴定，并强行开庭审理。程序违法。请求二审法院重新委托鉴定机构进行鉴定。综上，一审法认定事实错误，程序违法，希望二审法院撤销一审判决，全部支持杨景献的诉讼请求。
被上诉人晟金公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应依法维持原审判决。2016年11月15日上午，上诉人在被上诉人承包的孟津县麻屯镇麻屯村7组安置房建筑工地干活，工地突然停电，正在施工的塔吊摆动，工地安全管理员对在场的所有工人进行了及时的安全提醒和劝阻，呼喊让所有人离开现场。上诉人听到呼喊后仅是观望，不及时撤离，同上诉人一起的其他工人听到喊声迅速到达安全区域。但上诉人以为自己不用撤离现场，轻信塔吊不会将墙撞倒砸伤自己，便故意不撤离现场，是导致其受伤的主要原因。法院判决其承担30%的责任是鉴于其是受害方，照顾弱势群体才判决让被上诉人承担70%的赔偿责任，事实上应判决上诉人承担主要责任才算公平。2、上诉人提供的出院记录、诊断证明，在第十二项中记载腰椎间盘突出症。腰椎间盘突出与上诉人受伤之间不存在因果关系，××变所致。故一审法院认定按过错及原因力大小是正确的。3、一审法院按22%计算残疾赔偿指数及确定7000元的精神抚慰金，计算公正合法。伤残赔偿指数是按照上诉人的伤残级别依法计算，不存在高与低。精神抚慰金是根据当地经济发展水平及实际因素酌情确定，一审判决7000元是符合当地生活水平的。4、一审法院未剥夺上诉人重新鉴定的权利，程序没有违法之处。一审诉讼期间，根据上诉人鉴定申请一审法院委托洛阳鑫正司法临床鉴定所对上诉人的伤残等级进行鉴定，鉴定意见中第2项：是对上诉人左胫骨平台粉碎性骨折，经手术治疗后，评为十级伤残。第3项：由于上诉人右胫、腓骨上段开放性粉碎性骨折伴部分骨质缺损愈后，因右下肢过膝外固定支架固定，无法检查活动，所以暂不评残。这是因上诉人自身不具备鉴定条件不能鉴定，不是一审法院不予委托鉴定。后上诉人又于2017年7月31日再次法医检查，对其右胫、腓骨进行鉴定，经鉴定评定为十级伤残。该两份签订未出现任何矛盾，也不冲突。是上诉人自己没有看清楚鉴定意见书，仅凭口述认为鉴定机构对上诉人的左腿鉴定了两次，截止目前上诉人也未能提供相关证据证明鉴定机构错误的将上诉人的左腿鉴定了两次。被上诉人认为鉴定机构作为专业的机构，绝不会出现这种低级的错误。上诉人的伤情前后已做了两次鉴定，结果出来后是上诉人认为自己的受伤严重，但鉴定结果较轻才认为一审法院存在程序违法，陈述一审法院剥夺其重新鉴定的权利。试问上诉人，一审法院存在什么样的程序违法？综上所述，被上诉人认为，上诉人作为成年人，且对建筑行业工作过程中会有对在一定范围内避免事故发生的安全法定义务，但其故意放任轻信塔吊不会将墙推倒砸伤自己，是其受伤的重要原因。因此，被上诉人承担30%的责任是正确的。望二审法院依法维持原审判决。
杨景献向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等共计：156644.61元；2、由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年11月15日上午，被告位于孟津县麻屯镇麻屯村7组安置房建筑工地的塔吊，由于突然停电、产生摆动，工地安全员当即呼喊工人们撤离，同原告一起施工的另外几名工人听到喊声后迅速到达安全区域，但原告为了能够把已经拿在手中的砖砌好，而未能及时离开，并被由塔吊撞倒的墙砸伤。事故发生后，原告被送往河南科技大学第二附属医院，经诊断为：1、创伤性休克；2、右胫腓骨上段开放性粉碎性骨折伴部分骨质缺损；3、右胫骨平台粉碎性骨折；4、右侧腘动脉、腓总神经断裂；5、右小腿上段皮肤剥脱伤；6、双前臂皮肤挫裂伤；7、胸部外伤，双肺挫伤、多发肋骨骨折、胸腔积液；8、腹部外伤；9、头部外伤；10、左膝关节前后交叉韧带、内外侧副韧带、内外侧半月板损伤；11、右胫骨上段骨髓炎；12、腰椎间盘突出。住院期间，原告需陪护两人。另查明，2017年5月11日形成的洛鑫正司鉴所【2017】临鉴字第191号司法鉴定意见书显示：原告胸部多发性肋骨骨折，评定为九级伤残；左胫骨平台粉碎性骨折，经手术治疗后，评定为十级伤残；右胫、腓骨上段开放性粉碎性骨折伴部分骨质缺损愈后，因右下肢过膝外固定支架固定，无法检查活动度，暂不评残。2017年8月15日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的补充鉴定意见显示：杨景献右胫、腓骨上段开放性粉碎性骨折伴部分骨质缺损愈后，遗留膝关节活动度减少44.4%，评定为十级伤残。洛鑫正司鉴所【2017】医评字第91号医疗评估意见书显示：原告出院后需1人护理87-107天。原告出院记录上“诊疗经过”部分显示：右侧第2、5肋新鲜骨折；右侧第4、6、7、8、10肋及左侧第5、6、7、9肋所见，考虑陈旧性骨折；患者腰部及双下肢酸困不适，检查腰椎MRI示“L.L4/5、L5/S1椎间盘突出、L4-S1椎旁软组织水肿、腰椎退行性变”，补充诊断为腰椎间盘突出症，继续对症治疗用药。再查明，原告在庭审中认可：住院期间，除自己垫付的小部分外，其他126768.1元医疗费用均已由被告负担，此外，被告多次通过原告家属向其另付8500元。就上述事实，有原、被告陈述、证人证言、医疗机构诊疗资料、鉴定意见书等证据予以证明，且当事方未明确提出异议，一审法院依法予以确认。关于原告的损失范围和数额，一审法院结合原、被告举证、质证情况及本案案情，分析如下：（1）医疗费。原告主张4671.56元，被告表示无异议，一审法院予以支持。（2）误工费。关于误工期限，因原告伤情较重、持续务工，故应自2016年11月15日受伤之日计至定残之日2017年8月15日，原告主张为273天，不违反法律规定，应予认定；关于计算标准，应按上一统计年度建筑业职工平均工资113.1元/天为准，故该项费用为：273天*113.1元/天=30876.3元。（3）护理费。住院期间，73天*上一年度居民服务业职工平均工资92.76元/天*2人次=13542.96元；出院后，107天*92.76*1人次=9925.32元。（4）住院伙食补助费。应以30元/天的标准计算73天，共计2190元。（5）营养费。因原告伤情较重，且医生建议加强营养，故可按原告主张的20元/天计算73天，共计1460元。（6）残疾赔偿金。应为：上一年度农村居民人均纯收入11697元/年*20年*伤残赔偿指数22%=51466.8元。（7）交通费。原告主张740元，虽未提供相关票据，但本院结合其伤情较重、住院时间较长等因素，考虑到其就医诊疗实际确会产生必要的交通费用，故酌情对该项费用予以支持。（8）鉴定费。原告主张两次鉴定共计1300元，并提供发票证明，且被告无异议，本院依法予以确认。综上，原告因伤所致的各项物质损失共计：116172.94元（上述各项之和）+被告垫付的实际已经发生的126768.1元=242941.04元。
一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，如被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告主要提供劳动力、其所做工作是被告整个工程紧密的组成部分、由被告发放报酬，且无证据证明双方之间存在承揽、合伙等其他法律关系的情形下，无论是领取固定工资或是按工作量计酬，均不影响两者之间雇用法律关系的成立，基于此，原告因工致伤的损失应由被告承担，但原告系具有一定生活阅历和工作经验的成年人，在进行作业的过程中负有但未尽到采取防护措施、观察周围环境、在一定范围内避免事故发生的安全注意义务，故原告的上述过错应与其受伤之间具有相应的因果关系，同时，原告在整个诊疗过程中有治疗陈旧性骨伤及腰椎间盘突出症等非外伤病症的情形，因此，根据原告自身过错原因力大小、被告侵权行为与原告伤情之间的参与度大小及本案实际，一审法院酌定原告对自身损害承担30%的责任。关于精神损害抚慰金。一审法院综合考虑原告伤情、当事方过错、当地经济发展水平及本案实际等因素，酌情确定该项费用以7000元为宜，原告主张的过高部分，因缺乏事实和法律依据，而不能成立。综上，被告应承担的赔偿数额为：242941.04元*70%+7000元精神损害抚慰金-
已垫付的126768.1元-另付的8500元=41790.63元。原告主张的其他诉求，因未尽到举证责任，一审法院不予支持。故依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告洛阳晟金建筑工程有限公司于判决生效后30日内，向原告杨景献赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等各项损失共计：41790.63元。二、驳回原告杨景献的其他诉讼请求。本案案件受理费1300元，由原告杨景献负担300元，被告洛阳晟金建筑工程有限公司负担1000元，被告负担部分暂由原告垫付，待履行判决时，由被告一并向原告给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院经审理查明，2016年11月15日上午，由于突然停电，晟金公司位于孟津县麻屯镇麻屯村七组安置房建筑工地的塔吊产生摆动，将杨景献正在施工的墙推倒，砸到在室内施工的杨景献致其受伤。晟金公司对于杨景献受伤时受雇于晟金公司为该公司提供劳务的事实均无异议。其他事实同一审查明的事实一致。
本院认为，杨景献受伤时受雇于晟金公司为该公司提供劳务，晟金公司对该事实无异议，故晟金公司应对杨景献受伤所致的损失承担相应赔偿责任。晟金公司认为杨景献因自身原因未及时撤离，并于一审中提交证人证言，但该证人证言与晟金公司有利害关系，且杨景献本人称证人事发时并不在现场，杨景献称未听到或收到任何现场塔吊出事的通知，双方均认可杨景献在施工现场未采取任何安全防护措施，综合双方的陈述及提交的证据，本院认为晟金公司对杨景献的各项损失承担90%的赔偿责任较为适宜，杨景献自己承担10%的损失。晟金公司应赔偿杨景献的各项损失具体数额为90378.84元（242941.04元×90%+7000元-已垫付的126768.1元-另付的8500元=90378.84元）。杨景献上诉认为自己不应承担30%责任的理由部分成立，予以支持。杨景献对补充鉴定结论提出的异议没有证据予以证明，其申请重新鉴定的理由不足，不予采纳。由于杨景献的伤残等级经鉴定为一个九级、两个十级，一审法院按照22%计算伤残赔偿指数及确定精神抚慰金7000元，并无不当。
综上所述，杨景献的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销河南省孟津县人民法院（2017）豫0322民初614号民事判决第二项；
二、变更河南省孟津县人民法院（2017）豫0322民初614号民事判决第一项为：洛阳晟金建筑工程有限公司于本判决生效后30日内，向杨景献赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等各项损失共计90378.84元；
三、驳回杨景献的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1300元，由杨景献负担100元，洛阳晟金建筑工程有限公司负担1200元。二审案件受理费1074元，由杨景献负担400元，洛阳晟金建筑工程有限公司负担674元。
本判决为终审判决。
审判长 王惠谦
审判员 王 睿
审判员 蔡美丽
二〇一七年十二月十八日
书记员 董晶晶