江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣04民终1296号
上诉人（原审被告）：徐美芬，住九江市。
上诉人（原审被告）：徐志远，住九江市浔阳区。
两上诉人委托代理人：蔡三忠，江西际民律师事务所律师。
两上诉人委托代理人：蔡佩佩，江西际民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘润英，住九江市浔阳区。
委托代理人：黄玉祥，江西惟民律师事务所律师。
上诉人徐美芬、徐志远因与被上诉人刘润英民间借贷纠纷一案，不服庐山区人民法院（2016）赣0402民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
徐美芬、徐志远上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上诉人徐美芬偿还被申请人刘润英借款本金人民币6100元；驳回被上诉人的其他一审诉讼请求。上诉理由：1.一审法院判决认定事实错误。2015年11月1日，上诉人徐美芬为借款的目的，向被上诉人刘润英出具金额为48万元的借条一张。但是事后被上诉人并未将出借款交付给上诉人徐美芬。一审认定该借条系由上诉人徐美芬2013年4月30日向被上诉人刘润英借款30万元结算后的延续，与客观事实不符。2.一审判决适用法律错误。（1）上诉人徐美芬在2013年4月30日出具借条，向被上诉人刘润英借款40万元。该笔借款双方并没有约定明确的利息，一审中上诉人认可支付利息的情况，但是根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。依据该规定，上诉人徐美芬支付的93900元利息，应当按照归还借款本金处理。因此，该笔40万元的借款，上诉人徐美芬归还393900元，尚欠款6100元。（2）上诉人徐美芬、徐志远早已感情破裂，长期处于事实离婚的状态，多年前就没有生活在一起，无论是感情上，还是经济上都没有来往。根据《婚姻法》，只有夫妻共同债务，夫妻双方才有共同归还的义务。现被上诉人不能证明上诉人徐美芬所借款用于上诉人徐美芬、徐志远的家庭共同生活，一审不应判决上诉人徐志远承担共同偿还的责任。恳请二审法院支持两上诉人的上诉请求。
被上诉人辩称：1.原审对2015年11月1日，48万元的借贷事实认定清楚，并无不当之处。首先，一审阶段上诉人徐美芬对2015年11月1日出具的借条真实性不持异议，徐美芬作为完全民事行为能力人且经商多年，不可能不知道出具借条的法律后果。如借贷关系不存在，徐美芬无论从常理还是从法理而言均不可出具如此大额的借条。其次，被上诉人刘润英在一审阶段已经详细解析了48万元借款的来源及形成，上诉人以被上诉人未依据借条交付48万元现金为由否认借款事实存在，明显系断章取义，不符合客观事实。另外，就民间借贷交易习惯而言，因借款人无法及时向出借人清偿本息，出借人要求借款人更换借条以确保对应的债权做法非常普遍。本案中48万元借款的形成背景与时间完全吻合上述交易习惯。再者，被上诉人在一审阶段提供的银行流水及记账本，可以充分反映双方发生债权债务关系远大于本案借款本金70元万，甚至高达160万元，而上诉人除否认借贷关系外，并未对借贷行为尚未实际发生作出合理说明。2.作出原审判决所依据的法律规定并无不当之处。尽管法律规定民间借贷在未约定利息时一般视为不支付利息，但并未规定利息约定必须由书面约定，也并未排除口头约定的合法性，从本案两笔借贷交易习惯及利息的给付时间及金额，完全可以推定双方对利息存在明确约定，且约定的月息2分也并未超越相关法律规定，原审判决按月息2分判令上诉人承担付息义务并无不当之处。其次，上诉人在一审阶段对利息的约定就存在多种说法，如没有约定，或约定为1分2厘，而上诉又说不存在利息约定，如此反复无常也正是为逃避债务缺乏诚信的表现。再者，基于上诉人向被上诉人借走本金长期不清偿本息，据此按照月息2分确定上诉人承担相应的违约责任，也并不违反相应的立法本意。因此，原判决对两笔借贷利息的认定完全符合事实和法律规定。3.一审判决认定两上诉人共同偿还债务符合法律规定。首先，婚姻关系乃特殊的身份关系，其建立与解律必须依据法律的相关规定，不可能依据夫妻双方内部约定而自行解除。法律也无“事实离婚”这一规定。其次，相关法律规定，夫妻关系存续期间一方对外所负担的债务，视为夫妻共同债务。一审判决两上诉人共同偿还债务，并无不当之处。综上所述，一审判决事实查明清楚，法律适用正确，上诉人上诉请求均无相应的事实与法律依据。恳请二审法院依法驳回上诉。
刘润英向一审法院起诉请求：判令徐美芬、徐志远偿付借款58万元及利息6.6万元，并按月息2%计算承担从2016年4月1日起至款清之日的利息，案件受理费由徐美芬、徐志远负担。
一审法院认定事实：原告刘润英与被告徐美芬系多年朋友关系，2011年2月23日至2012年11月2日，被告徐美芬因在都昌县及九江县赤湖等地投资需资金周转而多次向原告借款，每次双方均口头约定利息月息2分。期间，原告通过向亲戚朋友筹借和自筹的途径多次以现金和银行转账的方式向被告出借资金。2013年4月30日，经双方结算，被告徐美芬向原告出具借条两张，一张借条载明“今借刘润英人民币肆拾万元整（￥400000）借款人徐美芬2013.4.30”。该笔借款，被告徐美芬于2013年8月7日向原告归还本金20万元；2014年元月30日，被告徐美芬结清此前利息48900元；2015年3月4日被告徐美芬归还原告本金10万元，2015年4月2日支付原告利息3万元；2016年2月6日支付原告利息1万元；期间，因原告父亲住院，被告徐美芬支付原告利息5000元；至2016年3月30日，该笔借款被告应付原告利息7.8万元【（本金20万元从2014年2月1日至2015年2月30日利息4000元×13个月＝5.2万元）＋（本金10万元从2015年3月1日至2016年3月30日利息2000×13个月＝2.6万元）＝7.8万元】，被告共计付原告利息4.5万元，尚欠原告利息3.3万元。
另一张借条载明“今借刘润英人民币叁拾万元整（￥300000）借款人徐美芬2013.4.30”2015年11月1日，双方将期间30个月利息18万元计入本金，由被告徐美芬重新向原告出具借条，该借条载明“今借刘润英人民币肆拾捌万元整（￥480000），每月利息陆仟元整（￥6000）。身份证：，借款人徐美芬2015.11.1”。后因被告徐美芬未按约定按月支付利息，原告经催讨未果，故诉请法院依法判令：一、两被告共同偿还原告借款本金10万元及利息3.3万元（截至2013年3月30日，之后利息按月息2分计算至款清之日止）；二、两被告共同偿还原告借款本金48万元，并从2015年11月1日起按月息6000元计算利息至款清之日。
另查明，被告徐美芬与徐志远于2004年2月17日在九江市庐山区民政局登记结婚。2013年1月1日两被告签订了一份《离婚协议书》，该协议书约定：双方共同签字的债务归男方偿还，没有双方签字的债务则由负债方自行承担。
上述事实有借条原件与复印件、银行交易流水、《离婚协议书》、婚姻证明及原、被告陈述存卷佐证，且经庭审质证，足以认定。
原审法院认为：本案有两个争议焦点：一是借款金额的认定。原告向法庭提供了原始借条两份，复印件借条一份；其中2013年4月30日的记有本金为40万元的原始借据经庭审质证，双方对尚欠借款本金10万元无异议，期间借款利息双方未有书面约定，原告诉称经双方口头约定月息为利息2分，原告该主张在庭审中已得到被告徐美芬认可，但被告徐美芬辩称，双方起初是约定了月息2分，后来原告同意了不要利息；但被告该抗辩事实未得到原告认可，亦未有证据加以证明，对原被告双方借款利率为月息2分这一事实应予认定，故截至2016年3月30日，该笔借款被告应支付原告利息为3.3万元；至于2015年11月1日记有48万元的原始借条，原告陈述是双方之前债权债务的延续，是2013年4月30日记有30万元复印件借条上载明的借款演变来的，其中包括原本金30万元和应付利息18万元（从2013年5月1日至2015年10月30日，共计30个月，按约定月息6000元计得）；被告辩称2015年11月1日出具借条时，原告并未出借资金，其事后曾电话多次向原告催要借条，原告称有事和回头再说，故其之后就未再作追索。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。根据庭审查明，在2011年2月23日至2012年11月2日间，被告徐美芬因投资向原告借款，双方存在借贷关系，这一事实已经被确认，2013年4月30日记有30万元借条复印件亦经被告徐美芬质证为其出具，被告徐美芬对该笔债务的灭失有两种抗辩意见：第一种意见辩称该30万元是原告与被告及案外第三人共同以被告徐美芬公司名义至九江县赤湖奥普新投资的保证金，后因奥普新破产，经与原告协商，被告徐美芬将原始借条收回；另辩称该30万元是被告徐美芬之前向原告借款，后来协商合伙去九江县投资即将借款转化成了投资款，原始借条收回。从被告徐美芬以上两点抗辩意见可以看出，两者陈述不一，虽然该30万元均陈述用于九江县赤湖项目投资保证金，前者以借款形式合伙投资，亏损之后，原告自愿收回借条自担风险；后者将借款转投资款；无论基于以上哪种情形被告并未有合伙事实证据，无论是借款去投资还是借款转化为投资款均应有证据证实，而不应是单纯将原始借据收回；另外，根据双方的交易习惯，一直以来借贷利息均为月息2分，因此，48万元本金无法形成月息6000元，被告徐美芬虽当庭陈述原来要借50万元，约定月息1.2分，月息便是6000元，后因原告只有48万元，因双方系多年朋友所以利息就按原来的计算了，被告该辩称理由牵强，原告在被告长期欠款利息都不能及时支付的情况下，又以月息1.2分向被告出借如此大笔资金有违常理；再者被告在出具大额借条而未得到借款的情况下，在长达半年时间不要求原告归还借条之情形亦有违常理，故该借条应是双方既往发生债权债务的延续，是原、被告对之前债权债务结算性的直接证据，现被告以借款合同为实践性合同为由抗辩该债权债务未发生，无事实和法律依据；根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金，2015年11月1日记有48万元的借条，原告将前期18万元利息计入后期本金符合法律规定，但该借款利息应按合同约定其中30万元按月息6000元计息，利息18万元不再重复计息；综上本院认定被告徐美芬欠付原告徐润英借款本金58万元，事实清楚，证据确实充分。二是该借款是否应属夫妻共同债务：所谓夫妻共同债务是指在夫妻关系存续期间，夫妻一方或双方为夫妻共同生活或为履行抚养、赡养义务或为夫妻共同利益而与第三人产生的一种债务，其包括了生活、生产和经营。原、被告的借贷行为发生于两被告夫妻关系存续期间，用途是对外投资。两被告虽签订了婚内《离婚协议书》，但该协议的效力仅及于两被告之间，不得对抗善意第三人。根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十八条、解释（二）第二十四条的规定，婚姻法第十九条所称“第三人知道该约定的，夫妻一方对此负有举证责任”；“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人有明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形除外”。被告徐志远既未向法庭提供证据证明债权人刘润英与债务人徐美芬明确约定该借款系徐美芬个人债务，亦未有证据证明其与被告徐美芬对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有，且原告知道该约定内容并知晓其财产约定，故本案诉争债务应当认定为两被告共同债务，原告诉请两被告承担共同还款义务，依法有据，应予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十八第一款，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十八、解释（二）第二十四条之规定，判决如下：一、限被告徐美芬、徐志远于本判决生效后十日内共同偿还原告刘润英借款本金人民币本金10万元及利息3.3万元，并按月息2分计算承担从2016年4月1日起至本判决履行期限届满之日止的本金利息。二、限被告徐美芬、徐志远于本判决生效后十日内共同偿还原告刘润英借款本金人民币48万元，其中本金30万元由两被告按月息2分计算承担从2015年11月1日起至本判决履行期限届满之日止的利息。案件受理费10260元，减半收取5130元，诉讼保全费3790元，共计人民币8920元，由被告徐美芬、徐志远共同负担。
二审期间，上诉人对一审认定的双方将30万元借款及期间30个月利息18万元计入本金，由上诉人徐美芬重新向原告出具借条48万元，每月利息6000元的事实表示异议。并向法庭提交了江西省奥普新实业有限公司与九江市华胜装潢广告有限公司绿化工程施工合同，及上诉人向江西省奥普新实业有限公司交纳100万元保证金的电汇凭证。证明2013年4月30日上诉人出具的30万元借款用于该绿化项目。并申请证人章某到庭作证。
被上诉辩称，该合同没有被上诉人刘润英的签名，被上诉人不知道该份合同，该合同签订时间与出具借条的时间不吻合，被上诉人从未与上诉人徐美芬就该合同达成相关协议。即使徐美芬与奥普新公司之间存在款项往来，也不能确认被上诉人参与了该绿化项目。证人章某的证言也表述其并不清楚徐美芬与刘润英是否合伙投资了该绿化项目，无法证明徐美芬与刘润英存在合伙投资的情形。
被上诉人向法庭提交了被上诉人刘润英与上诉人徐美芬的短信及电话通信记录。证明被上诉人曾在2016年2月至3月期间两次向上诉人徐美芬发短信催要欠款。上诉人辩称，该短信内容未经公证，无法证明终端操作的为当事双方。电话通话记录无实际通话内容无法证明借贷关系。双方对一审认定的其他事实并无异议，本院查明其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点：一、48万元的借款是否真实存在。对于2015年11月1日上诉人徐美芬向被上诉人刘润英出具48万借条的由来。上诉人称原本要向被上诉人借50万元，约定月息1.2分，月息6000元，后因被上诉人只有48万元，因双方系多年朋友所以利息就按原来的计算了，但出借款并未实际交付上诉人；被上诉人称是之前债务的延续，由2013年4月30日的30万元借条演变而来，其中包括30万元的本金和18万元的应付利息。通过综合评议双方当事人经济能力、交易方式、交易习惯、当事人银行交易流水以及双方提供的证据、证人证言等事实和因素。本院认为，48万元借条应是由30万元借款演变而来。理由：1.对于2013年4月30日上诉人徐美芬向被上诉人出具30万元借条的真实性上诉人并无异议，也明确表示30万元款项确实交付了上诉人，但上诉人称该30万元款项用于与被上诉人合伙投资赤湖工业园厂区及酒店绿化项目交纳保证金，后应投资失败而灭失，上诉人向本院提交江西省奥普新实业有限公司与九江市华胜装潢广告有限公司绿化工程施工合同，及上诉人向江西省奥普新实业有限公司交纳100万元保证金的电汇凭证和证人证言，但该绿化工程施工合同仅有上诉人徐美芬签字确认，无法证明被上诉人与上诉人徐美芬合伙投资了该项目，上诉人亦无法提供其他证据证明其与被上诉人之间存在其他合伙投资该绿化项目的协议和约定。证人章某也明确表示对上诉人徐美芬与被上诉人是否真实合伙投资该项目并不知情。故本院对上诉人所述的30万元因合伙投资失败而灭失的说法不予认可。2.上诉人徐美芬经商多年，应该知道出具借条是确认双方债务关系的重要凭证。本案中，上诉人徐美芬出具48万元大额借条，在没有实际取得款项的情况下，不及时要回借条明显违反常理。3.上诉人徐美芬对2015年11月1日向被上诉人出具48万元借条的真实性并无异议。被上诉人称48万元借条所述包括原本金30万元和应付利息18万元（从2013年5月1日至2015年10月30日，共计30个月，按约定月息6000元计得）。上诉人徐美芬称原本要向被上诉人借50万元，约定月息1.2分，月息6000元，后因被上诉人只有48万元，因双方系多年朋友所以利息就按原来的计算了。但48万元本金，月息1.2分，月息应为5760元，与借条记载的月息6000元不符，上诉人辩称原要借50万元后因被上诉人只有48万元，因双方系多年朋友所以利息就按原来的计算，该辩解未能得到被上诉人认可，上诉人亦无法提供证据证实。两相比较被上诉人所述与48万元借条所记内容更为吻合。另外，上诉人徐美芬与被上诉人虽为多年朋友，但在之前债务多年没有结清的情况下，被上诉人仍然继续向上诉人徐美芬出借48万元也有违常理。再者，如被上诉人所述，因30万元借款及所欠利息多年未还，要求上诉人徐美芬将30万元本金和18万元利息合并出具48万元借条，并将之前的30万元借条变更为48万元借条以确保对应债权的实现，此种做法也符合民间借贷的交易习惯，不违反相关法律的规定。
二、2013年4月30日，上诉人徐美芬出具40万元借条的利息认定。40万元借条虽然没有书面约定借款利息，但双方在一审中对尚欠10万元本金和口头约定了月息2分并无异议，二审中上诉人也未提交新的证据和事实支持其未约定利息的主张。且上诉人徐美芬在40万元借条上备注还款信息中明确记载“截止2014年元月30日以前利息全部结清（利息48900）”和“2015年4月2日已还利息3万元整”两次偿还利息的记录，由此可以推定双方对利息有明确的约定，并且通过测算2014年元月30日之前结清的利息，也基本符合被上诉人所述双方约定利息为月息2分的说法。上诉人徐美芬在二审中辩称借条上所记偿还利息的相关内容是被上诉人要求其这么写的。上诉人徐美芬作为完全民事行为能力人并且经商多年应该明确知道偿还本金与偿还利息代表的不同含义和法律后果，应当对其亲自书写的相关内容承担对应的法律责任和法律后果。故本院对上诉人认为双方没有约定利息，所还款项均应计算为所还本金的上诉理由不予支持。
三、本案所涉借款是否属于夫妻共同债务。本案所涉借款发生在上诉人徐美芬、徐志远婚姻存续期间。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条的规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”上诉人徐美芬、徐志远虽签订了《离婚协议》，但无法提供证据证明被上诉人知道两上诉人《离婚协议》所述债务处分的约定。上诉人徐志远称徐美芬所欠债务没有用于家庭共同生活，但无法提供证据加以证明。故本院认为本案所涉借款应为上诉人徐美芬、徐志远共同债务，应由两上诉人共同偿还。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10615元，由上诉人徐美芬、徐志远负担。
本判决为终审判决。
审判长 游 勇
审判员 张洪清
审判员 罗 乐
二〇一六年十一月二十九日
书记员 励 佳