江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终792号
上诉人（原审原告）张士勇。
上诉人（原审被告）宿迁协和医院。
法定代表人林瑞凤，该院院长。
委托代理人王海峰。
上诉人张士勇因与被上诉人宿迁协和医院（以下简称协和医院）医疗服务合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第2909号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张士勇原审诉称：张士勇患有××症，于2015年3月21日到淮安进行治疗，后因其采用传统手术而放弃。后张士勇看到协和医院的网页广告宣传上称其引进美国DNR第六代低速等离子消融术及相应设备，以及德国STORZ内窥镜技术。张士勇在与协和医院医院的工作人员联系，确定该院采用的是美国DNR第六代低速等离子消融术及德国STORZ内窥镜后，张士勇于2015年3月22日到协和医院进行治疗。但后来张士勇得知协和医院并没有美国DNR第六代低速等离子消融术，使用的也不是进口设备。协和医院的行为构成欺诈。请求依法判令协和医院三倍赔偿张士勇所支付的医疗费用6239.1元即18717.3元，本案的诉讼费用由协和医院承担。
协和医院原审辩称：协和医院对张士勇起诉的事实基本没有异议，但对于张士勇称协和医院对其所使用的多昵尔低温等离子不是美国DNR第六代低速等离子消融术不认可。协和医院的广告上确实宣传引进美国DNR第六代低速等离子消融术及设备，采用德国STORZ内窥镜。协和医院在对张士勇进行诊疗过程中采用的DNR低温等离子治疗机器虽然不是进口设备，但使用的是美国的系统，用的也是德国STORZ内窥镜。等离子技术并不区分第几代，在广告上宣传采用第六代技术可能是有技术上的更新的一种说法。
原审法院经审理查明：2015年3月22日，张士勇到协和医院就诊，进行鼻炎治疗，花费手术费2772元，氯化钠、克林霉素、地塞米松、胸腺五肽等医药费计469.3元。2015年3月23日，张士勇在沭阳县姓大药房购买氯化钠注射液、克林霉素注射液、地塞米松注射液、注射用胸腺五肽、奥硝唑氯化钠注射液共计花费1471.8元。后张士勇于2015年3月29日到协和医院复查，购买鼻渊糖浆、鼻渊软胶囊等共计花费718元。2015年4月11日，张士勇再次到协和医院进行复查，购买鼻渊糖浆、鼻渊软胶囊等共计花费808元。以上合计6239.1元。
原审法院另查明：协和医院在对外广告宣传中称其医院为治疗鼻炎，“从国外引进第六代多昵尔低温等离子、功能性鼻内窥镜……先进的诊疗设备包括低温等离子消融系统……”、“特色疗法：美国第六代多昵尔数字等离子技术，助你彻底摆脱咽炎困扰……第六代多昵尔数字等离子三大优势：1、疗效显著，手到病除：××患者病情的不同，运用特殊中草药灵活组方而酿制的高含量药物成分直达炎症部位，从临床治疗万余例效果来看，彻底率达99%以上。特别是具有××除，立竿见影的神奇疗效；……”、“第六代多昵尔低温等离子消融术是目前国际耳鼻喉治疗领域最先进的技术之一。……第六代多昵尔低温等离子消融术历经六年多的研究时间，融入了国内外包括国际耳鼻喉研究中心、哈佛大学麻省总医院、宿迁协和医院等在内的50所耳鼻喉治疗中心、科研机构近300名耳鼻喉专家的科研成果及临床宝贵经验。××患者，创造了临床率98.4%的医学神话。……”。
原审法院再查明：协和医院在为张士勇治疗过程中使用的是第四代多昵尔低温等离子技术，未使用第六代多昵尔低温等离子技术。协和医院在为张士勇治疗过程中所使用的多昵尔低温等离子治疗仪系奥世多尼尔品牌，由长沙奥世生物有限公司生产制造。张士勇要求协和医院退还所花费的医疗费等费用未果，因而成讼。
本案原审的争议焦点为：一、张士勇是否属于消费者，是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》；二、协和医院在提供医疗服务过程中是否存在欺诈行为；三、张士勇是否存在损失，如存在，损失的数额如何确定。
对于争议焦点一，原审法院认为，消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的主体。本案中，张士勇与协和医院之间存在医疗服务合同关系，张士勇属于消费者，可以适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。
对于争议焦点二，张士勇主张协和医院存在三个方面的欺诈行为，分别是：1、协和医院治疗所使用的设备不是进口设备；2、对外宣传技术等级是第六代，但协和医院工作人员称是第四代；3、治疗效果没有达到广告宣传中的效果。原审法院认为，××张士勇的举证、协和医院的质证，并不能得××过程中使用的是进口设备，故张士勇主张协和医院未使用进口设备属于欺诈行为的理由不能成立。但协和医院在对外广告宣传中称其医院在治疗耳鼻喉炎症中适用的是第六代多昵尔低温等离子消融技术，而××张士勇的陈述和所举证的证据以及协和医院的当庭陈述，可以得出协和医院在为张士勇进行诊疗过程中使用的是第四代多昵尔低温等离子消融技术，而非第六代多昵尔低温等离子消融技术，故协和医院在该方面存在虚假宣传，属于欺诈消费者的行为。张士勇主张协和医院的实际治疗效果没有达到协和医院在广告中宣传的效果，对此原审法院认为，协和医院在广告宣传中确实声称使用第六代多昵尔低温等离子技术治疗鼻炎彻底率可达99%、临床率可达98.4%，该广告宣传夸大治疗效果，属于夸大宣传，违反了法律禁止性规定，但不构成虚假广告，故协和医院的此行为并不构成欺诈。综上，协和医院在本案中存在的欺诈行为是其称采用第六代多昵尔低温等离子消融术，而事实上使用的仅是第四代多昵尔低温等离子。
对于争议焦点三，原审法院认为，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。本案中，协和医院确实存在欺诈行为，应对张士勇因协和医院欺诈行为而受到的损失承担相应的赔偿责任。对于损失数额的确定，张士勇在接受协和医院治疗过程中，虽然协和医院所使用的技术与宣传的技术不完全相符，但协和医院对于张士勇的鼻炎症状事实上也进行了实际治疗，从公平原则出发，在计算张士勇的损失时应将张士勇实际接受协和医院药物治疗的费用予以扣除，对此酌定张士勇的损失按照4243.8元（2772元+1471.8元）计算三倍即12731.4元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第四条、第五十五条，《中华人民共和国广告法》第四条、第二十八条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：宿迁协和医院于判决生效之日起五日内赔偿张士勇12731.4元。案件受理费400元，减半收取200元，由宿迁协和医院负担。
张士勇不服原审法院判决，向本院提起上诉称：协和医院广告宣传使用进口设备，但实际使用的是湖南长沙生产的设备。原审法院对此未予认定。张士勇为此次治疗支出6239.1元，依法应获得18717.3元赔偿。原审法院依据公平原则，扣除张士勇接受协和医院药物治疗费用1955.3元的损失错误。理由是：一、公平原则适用的前提是法律无明确规定或适用法律规定明显违背公序良俗、双方均无过错。协和医院存在欺诈行为，本案不存在适用公平原则的前提。二、协和医院广告宣传无需用药，实际上张士勇支出了大量的药物费用，增加了张士勇的额外负担。原审法院将该部分费用排除在张士勇的损失之外错误。三、协和医院降低服务标准，以传统药物治疗代替美国第六代等离子技术，且传统药物并未治好张士勇的鼻炎，张士勇并未构成不当得利。另张士勇并未要求退还医疗费，而是要求三倍的惩罚性赔偿。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持张士勇原审全部诉讼请求。
协和医院上诉并答辩称：协和医院在广告宣传中并不存在欺诈行为，只是相关人员对医疗设备等理解不同，从而造成误解。协和医院在对张士勇进行治疗过程中使用的低温等离子机器虽然不是进口设备，但使用的是美国系统、德国的STORZ内窥镜。协和医院在对张士勇进行诊疗过程中并不存在欺诈行为。协和医院在对张士勇进行诊疗过程中，按照规定合理收取手术费2772元、医疗费469.3元，并未造成张士勇财产损失。张士勇因自身疾病而自行购买的1471.8元药品，不应计算在张士勇的损失范围内。协和医院属于非营利性的医疗机构，不是经营者，医院向社会公众提供医疗服务不是商业服务，故本案不应适用消费者权益保护法。张士勇购买的药品是治疗其原发性疾病而产生的费用，并且张士勇已经使用了该药品，不存在欺诈。综上，请求依法驳回张士勇的上诉请求。
张士勇针对协和医院的上诉答辩称：本案应适用消费者权益保护法。协和医院以第四代低温等离子技术替代第六代技术构成欺诈。协和医院关于1471.8元的药品是治疗张士勇自身疾病的说法是错误的，张士勇在整个治疗过程中处于协和医院的支配控制之中，××协和医院宣传，第六代的技术无需用药，实际却产生了药物费用，因此该笔损失理应算在张士勇的损失内。
双方当事人对原审判决审理查明的事实均没有异议，本院予以确认。
张士勇在二审听证中提交鼻渊软胶囊、鼻舒适片、鼻渊糖浆说明书各一份，以证明协和医院对张士勇的鼻炎主要是通过常规的药物进行治疗，与协和医院所承诺的采用美国第六代多昵尔技术不需要用药相矛盾，协和医院存在欺诈行为。
协和医院对上述证据的真实性、合法性均无异议，但对其关联性有异议。协和医院认为，医院开具处方，是否购买决定权在张士勇，协和医院并未强制张士勇购买药物，且上述药物对张士勇会的鼻炎有一定的疗效。
张士勇在二审听证之后提交了其2016年3月26日、5月13日在沭阳县中医院治疗鼻炎的门诊病历和2016年5月13日在沭阳县中医院购买玉屏风胶囊、鼻渊舒口服液的发票及药物说明书，以证明张士勇的鼻炎在协和医院并未治愈。协和医院在本院向其送达该部分证据后未按要求提交质证意见。
本院对上述证据的认证意见为：协和医院对张士勇提交的鼻渊软胶囊、鼻舒适片、鼻渊糖浆说明书真实性没有异议，本院对其真实性予以认定。但该部分药物本身为治疗鼻炎的药物，与协和医院对张士勇进行的手术治疗无关，张士勇未能提供证据证明协和医院在向张士勇出售该部分药物时存在欺诈行为，故该证据不能证明张士勇的主张。张士勇提交的其在沭阳县中医院的门诊病历、发票和药物说明书能相互印证，本院对其真实性予以认定。该证据证明，协和医院并未能将张士勇的鼻炎治愈。
本案二审争议焦点为：协和医院在向张士勇提供医疗服务过程中是否存在欺诈行为，是否应当按照消费者权益保护法的规定向张士勇支付三倍的赔偿费用，赔偿费用是否应当包含张士勇在协和医院药物治疗和购买药物所支出的1995.3元。
本院认为：协和医院向张士勇提供的系有偿医疗服务，消费者权益保护法并未规定医疗服务不适用该法规定，协和医院关于本案不适用消费者权益保护法的主张没有法律依据，依法不予支持。
协和医院在其单位的网页上宣称其采用美国第六代多昵尔低温等离子技术治疗鼻炎，在张士勇向协和医院网页上的健康热线电话咨询过程中，协和医院也明确告知张士勇其采用美国第六代多昵尔低温等离子技术治疗鼻炎，但在协和医院对张士勇进行手术治疗之后，协和医院的医生却告知张士勇协和医院为张士勇治疗鼻炎实际使用的是美国第四代多昵尔低温等离子技术。并且协和医院在其单位网页的宣传内容中夸大多昵尔低温等离子技术治疗鼻炎的效果，但实际未能通过该手术治愈张士勇的鼻炎。综上，应认定协和医院在为张士勇提供手术治疗过程中存在欺诈行为，且协和医院该手术未治愈张士勇的鼻炎，张士勇因该手术所支出的费用应为协和医院给张士勇造成的损失，协和医院应按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定赔偿张士勇的损失。
关于赔偿范围问题。××张士勇提供的证据，协和医院在手术当天为张士勇使用氯化钠、克林霉素、地塞米松、胸腺五肽等药物进行的治疗，以及张士勇遵照协和医院的医嘱在院外购买上述药物所进行的治疗，系因手术而需要进行的抗感染治疗，属于因手术而产生的费用，该部分费用1941.1元和手术费用2772元均应计入协和医院应赔偿的费用范围内。张士勇在手术之后在协和医院购买鼻渊软胶囊、鼻舒适片、鼻渊糖浆等药物本身即为治疗鼻炎的药物，与协和医院为张士勇进行的手术治疗无关，张士勇亦未能提供证据证明协和医院在出售该部分药物时存在欺诈行为，故张士勇要求协和医院赔偿该部分费用没有事实依据。故协和医院应赔偿张士勇的费用为14139.3元。
综上，协和医院的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。张士勇的上诉理由部分成立。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，但赔偿数额确定不准确，依法应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第2909号民事判决为：宿迁协和医院于本判决生效之日起五日内赔偿张士勇14139.3元；
二、驳回张士勇其他诉讼请求。
一审案件受理费200元，由宿迁协和医院负担；二审案件受理费400元，由张士勇、宿迁协和医院各负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一六年五月三十日
书 记 员 袁海燕
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