广东省增城市人民法院
行 政 判 决 书
（2013）穗增法行初字第34号
原告：增城市中新镇中新村上角经济合作社。
负责人：陈俊平，该社社长。
被告：增城市城市管理综合执法局。
法定代表人：肖惠和，该局局长。
委托代理人：朱共清，广东民诚众信律师事务所律师。
委托代理人：廖美红，广东民诚众信律师事务所法律服务工作者。
原告增城市中新镇中新村上角经济合作社诉被告增城市城市管理综合执法局不履行法定职责一案，于2013年10月31日向本院提起行政诉讼。本院于同年11月4日受理后，于同年11月7日向被告送达了行政起诉状及应诉通知书，依法组成合议庭，于同年11月28日公开开庭审理了本案。原告的负责人陈俊平，被告的委托代理人朱共清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告增城市中新镇中新村上角经济合作社诉称：在2013年8月，中新镇中新村原村民陈总祥（已移居香港）在中新村上角社通道旁进行建房，一开始原告就要求政府与村委协调就陈总祥建房预留足够的通道宽度（6至8米），办理好相关手续。陈总祥不理会，强行占用了中新村上角社的通道小部分土地进行了建房，该通道现时宽度是2.7至3米。陈总祥建地基时原告就向被告及增城市城乡规划局反映其违法行为。增城市城乡规划局于2013年9月3日以《关于查处违法建设的转办函》［增规（2013）］的形式，将涉嫌违法建设的情况告知被告，要求被告依法查处。到目前为止陈总祥已建成两层框架结构，该违法行为没有有效制止，造成原告村民存在一定通行与安全隐患。被告没有对陈总祥已建成两层框架结构的违法建设拆除，是对陈总祥的违法行为纵容与包庇，是无法接受的。据提起行政诉讼，请求确认被告不履行法定职责。
被告增城市城市管理综合执法局辩称：我局接到原告的投诉及增城市城乡规划局的转办后，即依法进行了立案并展开调查，且按程序向相关当事人发出了通知和复函，现该案仍按程序在处理当中，故此，原告诉我局不履行法定职责是没有事实和法律依据的，请依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：陈富华（又名陈总祥）现为香港永久居民。2010年8月至11月期间，在未经城乡规划部门批准，擅自在增城市中新镇中新村上围社风光路三巷12号南侧，建设一幢3屋框架结构房屋，建筑面积534平方米。
原告就陈富华上述涉嫌违法建设向被告、增城市城乡规划局及城市城乡建设管理局投诉，被告属下中新镇城管中队在2013年8月27日到现场调查并以中新镇人民政府的名义向陈总祥发出一份编号为0072978《通知书》，认为陈总祥在古浪上围进行建设房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，责令陈总祥立即停止违法行为，在2013年8月29日前自行拆除该违法建设。被告在2012年8月28日晚上到涉嫌违建现场制止施工，9月26日到涉嫌违建现场制止施工及扣押了施工工具，并向陈总祥出具增城管执法扣字（2013）10829号《增城市城市管理执法扣押决定书》，并扣押了施工工具。2013年11月21日到涉嫌违法建设现场检查，现场已建成一幢三层框架结构，被告进行现场拍摄取证。
之后，被告向增城市城乡规划局发出增综征字（2013）0267号《违法建设认定征求意见书》及相关调查资料。2013年11月25日，增城市城乡规划局作出增规（2013）2221号《关于认定违法建设的复函》，认为陈总祥在2010年8月至11月期间，在未经城乡规划部门批准，擅自在增城市中新镇中新村上围社风光路三巷12号南侧，建设一幢3屋框架结构房屋，建筑面积534平方米，经查，陈总祥上述行为未经城乡规划部门批准，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《广东省城乡规划条例》第四十条的规定，已构成违法建设，上述违法建筑物未报先建，已严重影响城乡规划，属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。次日被告予以立案查处，同年12月11日被告作出增管执中违建处字（2013）第0011号《违法建设行政处理决定书》及《限期拆除违法建设公告书》，认为陈富华的行为已构成违法建设，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的有关规定，责令陈富华接到决定书之日起十五日内，自行拆除上述违法建筑物，整饰现场，恢复原貌。逾期不自行拆除的，将依法强制执行。同年12月13日被告向陈富华送达《违法建设行政处理决定书》，但找不到陈富华及其委托代理人，被告称将《违法建设行政处理决定书》及《限期拆除违法建设公告书》张贴在违建现场及中新村公告栏。
以上事实有原、被告在庭审中的陈述，及原告提供的增规信复（2013）21号《关于陈俊平信访问题的答复》、增规（2013）1681号《关于查处违法建设的转办函》复印件、增城管执复函（2013）276号《关于陈俊平投诉的复函》、《关于市民陈俊平同志反映中新镇中新村村民陈总祥房屋建设问题的回复》及《增城市城乡建设管理局接访（电话）登记表》；被告提供的《通知书存根》、夜间执法的《照片》、《扣押决定书》及相关照片、检查笔录和照片、中新村委出具的《情况说明》及《证明》、中新镇新农办及中新镇规划建设办出具的《证明》各一份、陈富华的香港永久居民身份证、回乡证及《委托书》复印件各一份、增规（2013）2221号《关于认定违法建设的复函》及《现场勘验图》、《立案审批表》、增管执中违建处字（2013）第0011号《违法建设行政处理决定书》及《执法文书送达回证》、增管执中公字（2013）第0011号《限期拆除违法建设公告书》及《执法文书张贴回证》。
本院认为：《广东省广州市城市规划条例》第二条第一款规定，在本市市辖区和代管各县级市内制定、实施城市规划和在城市规划区内进行建设，必须遵守本条例。《广东省广州市违法建设查处条例》第十七条规定，县级市对违法建设的查处，参照本条例执行。根据以上地方性规章的规定，上述条例的法律效力及于广州市行政区域的县级市行政区域，本县级市行政区域属于广州市行政区域内，因此上述条例适用于本县级市行政区域。
《广东省广州市城市规划条例》第六十三条规定，本条例所称的违法建设，包括下列情形：（一）未取得建设用地规划许可证进行建设的；（二）未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设的；（三）临时建设工程的使用期已满，或使用期未满但城市规划、建设和管理需要，城市规划部门已作出提前拆除决定而未按期拆除的；（四）擅自改变建（构）筑物使用性质的；（五）越权审批和其他违法审批建设的；（六）其他违反法律、法规规定进行建设的。以上地方性规章规定了认定违法建设的几种情形，因此综合行使城市管理行政处罚权的行政机关应当依照上述规定认定违法建设。
《广州市城市管理综合执法条例》第四十七条规定，本市县级市的城市管理执法工作参照本条例执行。《广州市城市管理综合执法细则》第二十六条规定，本市县级市的城市管理综合执法工作参照本细则执行。根据以上地方性规章、地方政府规章的规定，上述条例、细则的法律效力及于广州市行政区域的县级市行政区域，本县级市行政区域属于广州市行政区域内，因此上述条例、细则适用于本县级市行政区域。
《广东省广州市违法建设查处条例》第八条第一款规定，综合行使城市管理行政处罚权机关依照《广东省广州市城市规划条例》以及其他有关法律、法规的规定，对严重影响城市规划的违法建设，应当作出限期拆除的决定，并以书面形式送达当事人。《广州市城市管理综合执法条例》第五条第一款规定，根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。《广州市城市管理综合执法细则》第四条第一款规定，城市管理综合执法机关依据城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对下列违法行为行使处罚权：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；（二）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的；（三）未经批准进行临时建设或者未按照批准内容进行临时建设的；（四）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。根据以上地方性规章、地方政府规章的规定，对未取得建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证而进行建设的当事人，由城市管理综合执法机关进行行政处罚。在本案中，陈富华未取得建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证而建房，被告是行使城市管理综合执法权的行政机关，因此对本案违法建设进行行政处罚既是被告的法定职权，又是被告的法定职责。
《中华人民共和国行政处罚法（2009年修正）》第十五条规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。该法第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。根据以上法律的规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关作出。在本案中，陈富华违法建设的地点为本市中新镇中新村上围社风光路三巷12号南侧，违法建设的地点属于被告的管辖范围，因此被告对本案违法建设的当事人享有行政处罚权。
根据被告提供的证据证实，原告向被告下属的中新城管中队、被告投诉本案建设工程涉嫌违法建设后，中新城管中队及被告已派员到违法建设现场进行执法检查、收集及调取证据、责令违法建设人陈富华停止施工；在增城市城乡规划局作出涉案的房屋为违法建设的定性后，被告已立案受理，并于2013年12月11日作出增管执中违建处字（2013）第0011号《违法建设行政处理决定书》，以上事实证明被告对本案违法建设进行了调查处理并作出了行政处罚。原告主张被告对本案违法建设未履行调查处理及作出行政处罚，与客观事实不符。
《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据以上法律的规定，拆除违法建设应当具备以下条件：1、具有行政处罚权的行政机关已作出行政处罚决定；2、《行政处罚决定书》已依法送达给被处罚人；3、被处罚人在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，行政处罚决定已发生法律效力；4、具有行政处罚权的行政机关对需要拆除的违法建设已予以公告，限期被处罚人自行拆除。以上条件缺一不可。在本案中，被告于2013年12月11日作出增管执中违建处字（2013）第0011号《违法建设行政处理决定书》，被告称在同年12月13日因找不到被处罚人将决定书张贴在现场，如果被告送达合法的情况下，依照相关法律规定的期限计算，行政复议期限在2014年2月11日期限届满；行政诉讼期限在2014年3月11日期限届满，因此本案的行政处罚决定仍在行政复议和行政诉讼期限内，行政处罚决定未发生法律效力，故被告不得根据未生效的行政处罚决定采取行政强制拆除措施。
综上所述，原告主张被告未履行相应的法定职责，因没有事实和法律依据，其诉求本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回原告增城市中新镇中新村上角经济合作社的诉讼请求。
本案案件受理费人民币50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本判决确定的一审案件受理费（包括反诉费）同等金额向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 胡雪芬
审 判 员 姚毅强
人民陪审员 单景泽
二〇一三年十二月二十七日
书 记 员 周思珍
叶雨