江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民再2号
上诉人（原审原告）：江苏林海集团泰州海风机械有限公司，住所地泰州市海陵区泰九路16号。
法定代表人：陈文龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴建明，江苏国安泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯亚强，江苏天滋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：申太军，男，汉族，1966年7月11日生，住江苏省泰州市海陵区。
委托诉讼代理人：蔡留华，江苏运泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王景阳，江苏运泰律师事务所律师。
上诉人江苏林海集团泰州海风机械有限公司（以下简称海风公司）因与被上诉人申太军劳动争议纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民再7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
海风公司上诉请求：撤销泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民再7号民事判决，依法改判。事实和理由：一、被上诉人申太军自2014年9月13日开始旷工，构成严重违纪。上诉人多次重申劳动纪律，2014年8月29日职工代表大会通过的《关于出勤制度的几点重申》，规定连续旷工三天以上，视为严重违纪。二、上诉人解除与申太军的劳动合同并不违法。2014年9月17日，上诉人在征求工会意见后，向申太军发出书面通知，明确载明是“拟解除”而非正式解除合同，属于附条件的民事行为，即如果到了2014年9月30日还继续旷工将产生解除劳动合同的法律后果。申太军在2014年9月22日向泰州市劳动争议仲裁庭申请劳动仲裁，要求上诉人支付经济补偿金，该事实证明是申太军主动要求解除劳动合同。在申太军要求解除劳动合同后，上诉人才为申太军停办下个月的社会保险。三、申太军到上诉人单位工作时间是1995年12月。上诉人单位并非是由泰州市翱翔空调配件厂演变而来，该厂目前依然存在。上诉人单位成立时间是1995年12月，只能认定申太军在上诉人单位的工作时间从此时开始计算。
申太军答辩称：一、被上诉人不存在旷工的事实。2014年9月13日、14日是双休日，上诉人并未提前告知调休，也未与被上诉人协商加班或调休。9月15日被上诉人到单位上班，中午因身体不适而请假去医院治疗，9月16日仍然到单位上班，故根本不存在旷工的事实。二、上诉人单方解除劳动合同程序违法，所依据的规章制度亦不合法。上诉人向工会提交的《关于申泰军同志相关情况的报告》，其真实性无法确认，且其内容是对将来可能发生的解除劳动合同的行为作出的预先报告，不能证明其履行了事先通知、听取工会意见的法定义务。上诉人提交的《关于对出勤制度的几点重申》以及有关制订、公示、学习的证据，是针对本案事后伪造出来的证据，根据有关证人证言，在开除被上诉人之前，根本没有所谓的《关于对出勤制度的几点重申》。三、被上诉人的工作年限应从1988年5月开始计算。被上诉人1988年5月进入原泰州市实腹钢窗厂工作，该厂原系泰州市西郊乡人民政府的集体所有制企业。1995年4月，原西郊乡人民政府以实腹钢窗厂的全部资产作为出投资与林海动力机械集团公司共同成立海风公司。其间劳动用工主体虽然多次发生变更，但被上诉人的工作地点未发生变化，亦非由于被上诉人个人原因所致，因此，本案在计算违法解除劳动合同赔偿金时，被上诉人的工作年限应从1988年5月计算至2014年9月。
海风公司向一审法院起诉请求：判令1、海风公司作出的劳动解除合同通知书合法有效；2、海风公司不应当支付解除劳动合同赔偿金人民币157884.48元。
原审法院认定事实如下：
申太军于1988年5月始在原泰州市实腹钢窗厂工作，一直在同一地点工作至申请劳动仲裁时。在泰州市海风机械厂工作期间获得了该厂1993年度双文明先进二等奖荣誉证书。1995年4月26日，江苏林海动力机械集团公司与泰州市西郊乡人民政府签订了协议书一份，协议载明：双方联合出资建立江苏林海集团海风机械有限责任公司，公司股东为双方，泰州市西郊乡人民政府以泰州市海风机械厂全部资产进行投资。1995年12月13日海风公司依法领取了企业法人营业执照。申太军又在同一工作地点进入海风公司工作。
1997年3月27日，海风公司下发了“江苏林海集团泰州海风机械有限公司关于加强管理、强化劳动纪律的规定”，该规定第二十八条载明：无故缺勤、无故超假、为了个人利益、无理取闹，严重妨碍本公司工作秩序，经教育，拒不改正、拒不返岗工作的视为旷工处理；第二十九条规定：旷工三天至五天者扣除三个月的奖金；旷工五天者给予警告、记过等处分；连续旷工十五天或一年以内累计旷工超过三十天者，将给予除名处分。2011年4月10日，海风公司与申太军签订了劳动合同一份，约定从2011年4月1日起，双方为无固定期限劳动合同；申太军每周至少休息2天，每日工作时间8小时；履约期间，如发生特殊情况导致无法继续履约，双方均可依法解除合同，通常应提前30天告知对方。
2014年9月13日，申太军所在部门海风公司质量部部长张玉春通过手机向申太军发出信息：“9月12日与9月14日调休，9月13日和14日正常上班，目前你所担任的管理岗位不到位，导致工作不能开展”。17日，海风公司通过邮寄方式向申太军送达《解除劳动合同通知书》，该通知书载明“你至2014年9月13日起至今未办理任何请假手续，连续旷工，根据你旷工违纪的行为，公司拟与你解除劳动合同，解除劳动合同时间为2014年9月30日。请于2014年9月30日前来公司办理相关移交手续，逾期不办造成的后果由你负责。今后你在外一切事宜与本公司无关”。18日，张玉春再次发送信息给申太军：“有什么事先到劳资科沟通”。申太军后未到海风公司单位上班。海风公司于2014年9月26日以解除劳动合同为由为申太军办理了从10月份始的社会保险停保手续。2014年9月22日，申太军向泰州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年11月25日，泰州市海陵区劳动人事争议仲裁委员会作出泰劳人仲案字〔2014〕第217号仲裁裁决书，裁决：一、确认被申请人于2014年9月16日对申请人作出的《解除劳动合同通知书》违法。二、被申请人于本裁决书生效之日起十五日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金157884.48元。三、对申请人的其它仲裁请求，不予支持。海风公司不服该裁决，提起诉讼。
另查明，2013年9月至2014年8月，申太军月平均工资为3036.24元。海风公司2014年度2、3、4月份工资发放表载明申太军的工龄工资为90元。5月份工资发放表载明工龄工资则为96元。
再查明，海风公司为支持其诉讼请求，提交了其认为的在2014年8月29日召开了海风公司职代会，并在职代会上通过的《关于对出勤制度的几点重申》，载明：为规范公司管理，严格公司考勤制度，特对公司出勤制度的几点做如下重申：1、员工请假一天内（含一天），由所在部门批准；2、一天以上，三天以下（不含三天），部门签署意见后，由总经办批准；3、三天以上（含三天），由所在部门、总经办签署意见后，交人事主管领导批准，并由总经理加签；4、无请假手续、手续不全，或不按程序请假，均作为旷工处理。连续旷工三天及以上，视为严重违纪；5、……6、……以上请告知员工，并切实遵照执行。同时还提交了组织学习的通知，9月1日至5日公示的照片，阅后签名表，海风公司质量部考勤表（该表证实申太军自2014年9月13日至30日未上班），2014年9月17日海风公司致该公司工会委员会认为申太军自9月13日起旷工至今，拟于2014年9月30日解除劳动合同处理的“关于申太军同志相关情况的报告”，及工会委员会的复函，以及其他相关证据。对此，申太军认为这些证据在劳动仲裁时海风公司未依法提交，且这些证据系2014年10月份公示，2015年2月份补签。并申请证人到庭予以证实。
此外，申太军认为其虽于2014年9月13日、14日未能上班，其原因是因为13日系周日，属法定休息日，但15、16、17、18日均已上班，并分别至所在的质量部、及公司劳资科要求安排工作，没有旷工。且在15日，因身体不适，曾赴医院检查，且有医院的检查报告单为证，并委托考勤员彭建华代为请假，请假时间为9月16日-18日。
原审法院认为，为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》对劳动者及用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定，并赋予用人单位有制定和执行劳动纪律和规章制度的权力。员工旷工，显然是违反企业管理规定的一种行为，用人单位可以依据依法依规进行一定的处罚。本案中，申太军所在部门考勤表可以证实其自2014年9月13日至其收到《解除劳动合同通知书》时止未出勤，申太军虽辩解其于15日去单位上班，并向领导请假三天，对此其未能提交证据证实，其依法应当承担举证不能的责任，其辩解不能得到支持，应当认定申太军存在旷工的事实。职工旷工在什么情形下才能解除劳动合同，目前并无统一规定，可由单位规章制度规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定了用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。海风公司据以起诉的，与申太军解除合同的理由系申太军连续旷工，构成严重违纪。其依据的主要规章制度为《关于对出勤制度的几点重申》。《关于对出勤制度的几点重申》是否在本案发生劳动争议前通过民主程序制定，并向劳动者公示？首先，这些证据出现的时间不一致。《关于对出勤制度的几点重申》虽由海风公司在劳动仲裁程序中提交，但与此有关的在职代会投票通过的情况、通过的时间、公示的时间等证据则未能在劳动仲裁程序中一并提交；其次，海风公司提交的证据证实申太军所在的质量部组织学习了《关于对出勤制度的几点重申》，但签名记录上未有申太军的签名；再次，申太军所举海风公司职工的证人证言证明《关于对出勤制度的几点重申》公示时间、阅后签名表签名时间非2014年9月初，而是在本案发生劳动争议后补签，与海风公司主张的时间存在矛盾。故海风公司何时通过民主程序制定了上述规章制度，何时向劳动者公示的，目前存疑。根据现有证据无法确认《关于对出勤制度的几点重申》系双方发生劳动争议前依法通过民主程序制定，并向劳动者公示。故《关于对出勤制度的几点重申》不能作为本案认定海风公司有解除劳动合同依据的证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。此外，《关于对出勤制度的几点重申》中对职工严重违纪后，单位即可单方有权解除劳动合同亦未有规定。且申太军的旷工行为，依据海风公司1997年规章制度“职工连续旷工15天或一年以内累计旷工超过三十天者，将给予除名处分”的规定，亦未达到该制度规定的条件。海风公司以申太军存在旷工三天以上的情形为由与申太军解除劳动合同，应承担举证责任。庭审中，海风公司所举证据均不能证明申太军存在旷工的严重违纪行为即可与其解除劳动合同，依法应承担举证不能的责任。海风公司据此向申太军发出的解除劳动合同通知书违法。海风公司称其向申太军发出的系拟解除劳动合同通知书，系申太军提起仲裁要求解除劳动合同。但上述解除劳动合同通知书明确了具体解除时间，相关移交手续的办理时间，同时注明“今后你在外一切事宜与本公司无关”，且海风公司在发出通知当月停止为申太军办理社会保险，申太军之后也不再到海风公司工作，双方劳动合同已实际解除，故海风公司诉称其并未实际解除与申太军的劳动合同依据不足，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位…。申太军1988年起进入原泰州市实腹钢窗厂，后因非本人原因被安排至海风公司工作，根据相关规定，申太军的工作年限应从1988年起计算，其工作年限可确定为26年，故海风公司应给付申太军26个月的违法解除劳动合同经济赔偿金157884.48元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条之规定，判决：一、确认海风公司对申太军作出的落款时间为2014年9月17日的《解除劳动合同通知书》违法。二、海风公司于本判决生效之日起十日内给付申太军违法解除劳动合同经济赔偿金157884.48元。案件受理费10元，由海风公司负担。
二审中，双方当事人均未有新的证据提交。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点是：一、海风公司提出解除劳动合同是否违法；二、申太军在海风公司的工作年限应从何时开始计算。
本院认为，2014年9月17日海风公司向申太军发出《解除劳动合同通知书》，该通知书中虽有“公司拟与你解除劳动合同”的表述，但从全文联系分析，通知书的标题明确写明通知的要旨就是“解除劳动合同”，通知的内容中要求申太军2014年9月30日前来公司办理相关移交手续，该通知明确具有解除劳动合同的意思，能产生解除劳动合同的法律后果。
海风公司主张解除劳动合同的理由，是申太军自2014年9月13日起至9月17日期间，连续旷工，违反海风公司职代会通过的《关于对出勤制度的几点重申》的规定，属于严重违纪。根据海风公司考勤记录，可以确认申太军旷工事实，海风公司可以依据相关规章制度进行处罚。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位建立的规章制度，特别是涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项，应当经职工代表大会或全体职工进行讨论，并进行公示或告知劳动者。海风公司《关于对出勤制度的几点重申》的制订过程是否符合上述规定，是评判其解除与申太军劳动合同合法性与否的重要依据。而海风公司原审中提交的证据不能充分证明《关于对出勤制度的几点重申》系在双方发生劳动争议前依法通过民主程序制订，并向劳动者予以公示，因此，海风公司依该制度认定申太军严重违纪并解除与申太军之间的劳动合同，显然违法。海风公司原审中搜集了申太军于解除劳动合同前到其他单位就职的一些证据线索，因与旷工非同一事由，对此本院不予审理。
对申太军计算经济赔偿金涉及到申太军在海风公司的工作年限问题。海风公司于1995年12月13日领取企业法人营业执照。海风公司章程载明，股东之一为泰州市西郊乡人民政府，其以泰州市海风机械厂全部厂房、设备出资。1994年2月，泰州市海风机械厂向申太军颁发荣誉证书，申太军被评为1993年度双文明先进奖。申太军与海风公司之间的关系仅可追溯至1993年。申太军虽自1988年5月进入泰州市实腹钢窗厂工作，但该厂与泰州市海风机械厂的关系无从查证，且泰州市实腹钢窗厂名称变更后目前仍处于在业状态，申太军是如何从泰州市实腹钢窗厂到泰州市海风机械厂工作的，是否属于“非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的法定情形，申太军未能提交相关证据加以证明。原审中，双方对于2014年5月份工资发放表记载的申太军工龄工资96元的组成各执一词，难以据此确定申太军在海风公司的工作年限。因此，根据现有证据申太军的工作年限应从1993年度开始计算至2014年9月，海风公司应支付经济赔偿金为22月×3036.24元/月×2=133594.56元。申太军主张从1988年5月开始计算，证据不足。
综上，原审判决确认海风公司作出的解除劳动合同通知违法，并无错误，但对申太军在海风公司工作年限、经济赔偿金的计算有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民再7号民事判决主文第一项及诉讼费负担部分；
二、变更第二项为：江苏林海集团泰州海风机械有限公司于判决生效后十日内给付申太军解除劳动合同经济赔偿金133594.56元。
二审案件受理费10元，由海风公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴惠林
审判员 沈大祥
审判员 孟玉祥
二〇一八年五月八日
书记员 冯 伟
法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。