宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终2214号
上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司银川分公司电子商务营业部,经营场所宁夏回族自治区银川市金凤区尹家渠北街120号。
负责人：任文龙,该公司经理。
委托诉讼代理人:马靖涛,宁夏兴业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:梁志强，男，1991年1月12日出生，汉族，无业，住甘肃省平凉市崇信县。
委托诉讼代理人：保文静、马瑶，宁夏言成律师事务所律师。
原审被告：高学强，男，1982年6月7日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区贺兰县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司银川分公司电子商务营业部（以下简称人保财险电子营业部）因与被上诉人梁志强、原审被告高学强机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2017）宁0122民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
人保财险电子营业部上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判上诉人对医疗费中超出医保用药范围的费用11627.32元、护理费10727元和营养费6000元不承担责任。事实和理由：对于被上诉人的医疗费用应当按照交强险及商业险条例的规定，依法扣减非医保用药费用，一审法院全额支持被上诉人医疗费诉请系混淆了侵权责任与保险合同责任；对护理费，一审法院确认护理期限100天的依据是结合原告住院期间及出院医嘱，但出院医嘱中仅有加强营养及护理的记载，出院医嘱中”至少三个月”的表述是针对每月复查X线片的时间而非护理期限，一审法院判决100天的护理期限是对上诉人利益的损害；对营养费，被上诉人提供的病案中虽有加强营养的医嘱，但需要加强多少天的营养并无具体根据，一审自由裁量为60日无事实和法律依据。综上，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法予以改判。
梁志强辩称，保险条款中有关属于医保用药范围的医疗费用才予以赔偿的约定，违反了《中国人民共和国道路交通安全法》以及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》的规定，为无效条款，上诉人的上诉请求和理由不符合法律规定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告高学强经本院依法传唤未参加询问，也未提交书面的答辩意见。
梁志强向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令第二被告在交强险和商业险保险责任限额内承担原告各项损失共计38774.38元（医疗费19476.98元、住院伙食补助费1000元、护理费12872.4元、营养费2700元、交通费1000元、住宿费1600元、辅助器具费125元，合计38774.38元）；2.诉讼请求第一项中超出保险限额外的损失由被告高学强按照责任比例承担赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月9日19时20分，被告高学强驾驶×××轿车沿109国道由北向南直行至丰庆路交叉口向北80米路段处，遇原告由东向西步行横过马路时相撞，造成原告严重受伤的交通事故。此事故经交警部门认定，被告高学强承担事故的主要责任，原告承担此次事故的次要责任。事故发生后，原告被紧急送往贺兰县人民医院，后因伤情严重，转至宁夏人民医院，经诊断为：右胫腓骨中断粉碎性骨折，闭合性颅脑损伤右颞部头皮血肿，脑震荡，右侧眼角皮肤裂伤等。2015年3月16日，原告做了右腓骨中下段骨折切开复位钢板内固定，右胫骨中断粉碎性骨折闭合复位髓内钉固定术。原告于2015年4月8日出院，出院后医嘱：注意休息，加强营养，每月拍片复查，连续最少三个月，三个月后每2－3个月复查一次，共至少一年，至少3个月内免患肢下地负重，何时完全下地重视复查骨折愈合情况定。此事故造成原告右胫腓骨中断粉碎性骨折，致原告右下肢运动功能障碍等后遗症，经鉴定为十级伤残。2016年1月11日，原告将上述被告诉至本院，你院作出（2016）宁0122民初223号民事判决书，判决被告中国人民财产保险股份有限公司银川分公司电子商务营业部在交强险和商业三者险限额内赔偿原告医疗费等各项经济损失共计91422.89元。因当时二次治疗费未实际产生，故法院未处理后续治疗费。2016年11月25日，原告因此次交通事故导致的右胫腓骨中断粉碎性骨折再次到宁夏人民医院住院治疗，住院治疗10天，共支出住院医疗费19274.6元。2016年12月5日原告出院后医嘱：1.保持伤口清洁，干燥，间断换药，术后14天拆线；2.患肢避免完全负重，扶拐行走，医师指导下行功能锻炼，何时负重根据拍片情况决定，每月复查Ｘ线片（郝斌医师每周五下午门诊）至少3月；3.加强营养及护理，避免再次摔伤；4.我科不适随诊。治疗期间，共支出门诊治疗费202.38元。另查明，被告高学强驾驶的×××车辆在被告人保财险电子营业部分别投保了第三者责任强制保险和50万元的商业险第三者责任保险。上述事实，依据原告提交的(2016)宁0122民初223号民事判决书、疾病诊断证明书、出院记录、住院病案、医疗费票据以及原、被告当庭陈述予以证实，本院予以采信。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定承担赔偿责任。被告高学强驾驶×××轿车与横过道路的原告相撞，造成原告受伤的交通事故，违反了《中华人民共和国道路安全法》相关规定。此次交通事故经交警部门责任认定，被告高学强负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。参照《宁夏回族自治区道路交通安全条例》第七十条第一款第一项规定，机动车与行人发生交通事故，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿，超过责任限额的部分，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：（一）机动车一方负事故次要责任的，承担百分之八十至百分之九十的赔偿责任。因此，被告高学强应对因此次交通事故给原告所造成的经济损失超过保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围部分承担相应80%的赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，原告的各项损失计算如下：1.对于原告主张的医疗费19476.98元，结合原告提交的医疗费票据及出院医嘱，本院对其予以支持；2.住院伙食补助费1000元（100天×100元），符合法律规定，本院予以支持；3.对于原告主张的营养费，结合出院医嘱，本院支持原告营养期间为60日，每天按30元计算，即：1800元（60天×30元/天）；4.对于原告主张的护理费，结合原告住院期间及出院医嘱，护理期限为100天（10天+90天），因护理人员无固定收入，参照2016年宁夏回族自治区公安厅、交通运输管理局发布的农、林、牧、渔业年平均工资39152元，每天为107.27元，故原告受伤后护理费为10727元（100天×107.27元/天）；5.对于原告主张的交通费的诉求，根据原告住院时间、地点、人数、次数交通费本院酌情支持500元；6.对于原告主张住宿费1600元的诉求，因发票名称为梁保世，时间为2016年12月5日，且原告于2016年11月25日至2016年12月5日在宁夏人民医院已经住院治疗，并非法律规定的因客观原因不能住院应赔偿受害人及其陪护人实际发生的住宿费的合理部分的法定情形，故原告的该项诉求与法律规定不符，故本院对该项诉求不予支持；7.对于原告主张的医疗辅助费125元，原告当庭表示放弃。综上所述，原告的各项经济损失共计为33504元，应由被告人保财险电子营业部在交强险责任限额内赔偿原告护理费、交通费共计11227元（10727元+500元），由被告高学强承担医疗费、住院伙食补助费、营养费17822元〔（19476.98元+1000元+1800元）×80%〕，依照《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条第一款第二项之规定，由被告高学强承担17822元应由被告人保财险电子营业部在×××轿车投保50万元商业第三者责任保险范围内赔偿。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司银川分公司电子商务营业部在被告高学强所投保的交强险限额内赔偿原告梁志强护理费、交通费共计11227元，于判决生效后十五内付清；二、中国人民财产保险股份有限公司银川分公司电子商务营业部在被告高学强所投商业第三者责任保险责任限额内赔偿原告梁志强医疗费、住院伙食补助费、营养费共计17822元，于判决生效后十五内付清；三、驳回原告梁志强的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，对医疗费的赔偿范围，上诉人主张其与原审被告高学强所签订的保险合同约定对于医疗费用仅在国家基本医疗保险范围内承担，故对于超出国家基本医疗保险范围外的费用其不应承担赔偿责任。保险合同是最大的诚信合同，保险合同的免责条款决定投保人的投保风险和投保根本利益，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。本案中，上诉人未提交证据证明其已向原审被告高学强尽到告知义务并明确做出说明，因此不能发生法律效力，对上诉人的该项主张本院不予支持；对营养费和护理费，原审判决符合法律规定，对上诉人的该项主张本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司银川分公司电子商务营业部负担。
本判决为终审判决。
审判长 李山山
审判员 任朝霞
审判员 杨 玫
二〇一七年十月七日
书记员 陈丽霞