湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终744号
上诉人（原审被告）：宜昌丹利广告传媒有限公司,住所地宜昌市西陵一路7号（1号楼）905室。
法定代表人：徐先雄,该公司经理。
委托诉讼代理人：李铁祥，湖北民基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京雅仕维广告有限公司,住所地北京市朝阳区建国门外大街甲6号中环世贸中心C座31层（100022）。
法定代表人：林德兴,该公司执行董事。
委托诉讼代理人：姜启伟，湖北诚业律师事务所律师。
上诉人宜昌丹利广告传媒有限公司（以下简称丹利广告公司）因与被上诉人北京雅仕维广告有限公司（以下简称雅仕维广告公司）广告合同纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2017）鄂0502民初2211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
丹利广告公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，依法改判。事实和理由:1、丹利广告公司于一审中已经提交宜昌市精神文明建设委员会办公室于2016年7月15日给市联通公司的《关于支持在三峡机场设置公益广告牌的函》，明确征用广告位时间从7月1日至9月底，即3个月，而且丹利广告公司2016年7月16日给雅仕维广告公司宜昌分公司发出的《关于顺延广告发布期三个月的函》也明确说到政府征用3个月，丹利广告公司广告发布期顺延到2017年3月15日。一审认定政府征用广告位时间为1个月，系认定事实错误。且雅仕维广告公司庭后提交的两份《证明》系逾期提交的证据，也不是书证，不具有真实性、合法性、关联性，而丹利广告公司提交的两份书证其中之一来源于宜昌市精神文明建设委员会办公室，证明力大于雅仕维广告公司提交的两份证人证言，一审认为雅仕维广告公司提交的两份《证明》证明力大于丹利广告公司提交的两份书证，系适用法律错误。2、《广告发布合同》第五条、第六条约定的很清楚，丹利广告公司逾期付款构成违约须满足两个条件，一是逾期付款，二是逾期付款是基于自身原因。而第一期19000元、第二期76000元并非因丹利广告公司的原因逾期支付，且雅仕维广告公司当时接受付款时并未提出异议，视为以行为变更了合同约定，依据“弃权禁反言”原则，雅仕维广告公司不得就放弃的权利再行主张。后两期付款，则应当适用《广告发布合同》第六条免责条款的约定，丹利广告公司享有免责权利。3、本案因政府为迎接“全国文明城市”暗访测评而设置公益广告而引发，双方互不承担违约责任，依据公平原则，诉讼费用应由双方平均分担。
雅仕维广告公司辩称，1、一审庭审中丹利广告公司突然提出对征用时间有异议，所以雅仕维广告公司只能庭后提交反驳证据，这两份《证明》虽系庭后提交，但符合民诉法关于单位作证的规定，合法有效，且从作证的主体来看，是该广告位的直接管理者和发布的实施者，对相关事实的知晓程度更优于宜昌市精神文明办。另宜昌市精神文明办出具的函中表述有“支持”二字，即表明时间有商量的余地，并不是强制性的要求征用3个月。而雅仕维广告公司提交的证据充分证明政府实际征用广告位的时间为1个月。2、广告合同中对于逾期付款支付违约金有明确约定，丹利广告公司称需先提交发票再支付款项这个理由不成立，合同双方并未作此约定。丹利广告公司未按合同约定时间支付第一、二期款项构成违约，应当按合同约定支付违约金。第三、四期广告费，丹利广告公司拒付的理由是被政府征用，但被征用的时间仅为一个月，且征用以外雅仕维广告公司全部履行了发布广告义务，而在合同履行完毕雅仕维广告公司已提起诉讼的情况下，丹利广告公司仍未支付，应当支付违约金。3、诉讼费应该根据丹利广告公司的违约程度划分，一审法院的处理是合理的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回丹利广告公司上诉请求，维持原判。
雅仕维广告公司向一审法院起诉请求：1、丹利广告公司立即向雅仕维广告公司支付剩余广告费95000元。2、丹利广告公司向雅仕维广告公司支付逾期付款违约金116736元。3、丹利广告公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月24日，雅仕维广告公司、丹利广告公司签订《广告发布合同》，合同主要内容包括：1、丹利广告公司租用雅仕维广告公司位于宜昌三峡机场广场停车场进口的广告牌发布广告，广告发布期自2015年12月16日至2016年12月15日止。2、广告费用190000元，分四期支付：其中2015年12月31日前支付19000元、2016年1月25日前支付76000元、2016年7月21日前支付76000元、2016年10月21日前支付19000元，丹利广告公司不得以任何远期形式履行付款义务，应严格按照合同约定时间付款，不得拖延。3、雅仕维广告公司应确保合同期内广告能正常发布。由于征用、政府行为致使合同不能完全履行，双方均不承担违约责任，双方应另行协商发布事宜若无法协商，雅仕维广告公司按实际发布广告天数收取费用。4、双方应严格履行合同义务，若违反则构成违约。丹利广告公司每逾期付款一天，按当期应付款额的千分之三向雅仕维广告公司支付滞纳金。合同签订后，雅仕维广告公司依约将广告牌出租给丹利广告公司使用，丹利广告公司在广告牌上发布“中国联通.沃4G”广告。2016年1月21日，雅仕维广告公司北京总部开具前两期付款的增值税发票。2016年1月27日，丹利广告公司向雅仕维广告公司支付前两期付款19000元、76000元。2016年7月5日，雅仕维广告公司宜昌分公司致函丹利广告公司称“接到市政府文明办和三峡机场通知，将于2016年7月5日至2016年7月25日在贵公司租用的机场广告牌上发布政府宣传公益画面”。对此，丹利广告公司2016年7月16日回函称“合同期限1年，因政府征用3个月，故要求广告发布时间顺延3个月，即于2017年3月15日到期”。2016年7月15日，宜昌市精神文明建设委员会办公室致函宜昌市联通公司称“为迎接全国文明城市暗访测评，在三峡机场候机楼停车场前制作了《坚持绿色发展、建设生态长江、共抓大保护、不搞大开发》大型公益广告牌，请联通公司对三峡机场公益广告牌给予保留，并支持设置时间从7月1日起至9月底”。2016年12月15日，《广告发布合同》到期，雅仕维广告公司、丹利广告公司因广告期顺延及抵扣费用未能协商一致，故丹利广告公司拒付剩余费用95000元。雅仕维广告公司因催收广告费未果，故诉至法院。
一审庭审过程中，双方关于政府征用期间各执一词。雅仕维广告公司诉称广告牌实际征用时间为1个月，其提交了雅仕维广告公司宜昌分公司致函丹利广告公司的函件，其中载明“2016年7月5日至2016年7月25日”。丹利广告公司辩称广告牌实际征用时间为3个月，其提交了宜昌市精神文明建设委员会办公室致函宜昌市联通公司的函件，其中载明“支持设置时间从7月1日起至9月底”。雅仕维广告公司庭后补充提交了宜昌三峡机场有限责任公司2017年12月18日出具的《证明》和猇亭区精创广告标识制作经营部2017年12月18日出具的《证明》，上述《证明》证明诉称广告牌被政府征用发布《坚持绿色发展、建设生态长江、共抓大保护、不搞大开发》大型公益广告具体时间为2016年7月1日至2016年7月31日，对此证据，丹利广告公司辩称系逾期证据、不予质证、不应采信。关于2016年12月15日合同到期后雅仕维广告公司是否给予丹利广告公司顺延，双方各执一词。雅仕维广告公司诉称在2016年12月15日合同到期后，曾给丹利广告公司顺延继续使用2个月，但未能提交证据。丹利广告公司对此不予认可，辩称并未顺延。
一审法院认为，《广告发布合同》系雅仕维广告公司、丹利广告公司真实意思表示，双方形成广告合同关系，合法有效，雅仕维广告公司依约出租广告牌给丹利广告公司使用，丹利广告公司应按时足额向雅仕维广告公司支付广告费。双方对已付前两期广告费、政府征用广告牌事实均不持异议，争议的焦点在于政府征用时间和是否顺延的事实查明、丹利广告公司的四期付款是否逾期、逾期违约金是否应予支持或调整等问题。一、政府征用时间和雅仕维广告公司是否给予顺延的事实查明。1、丹利广告公司辩称雅仕维广告公司庭后提交的“宜昌三峡机场有限责任公司”、“猇亭区精创广告标识制作经营部”出具的两份《证明》系逾期提供证据、不应采信，该辩称系法律理解错误。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条“当事人非因故意或重大过失逾期提供的证据，法院应予采纳”，因此为查明事实，对雅仕维广告公司逾期提交的证据从合法性、关联性、真实性予以审查，作为认定事实的依据。2、关于政府征用时间期限，双方均提交了书证，雅仕维广告公司诉称自2016年7月1日至7月31日一个月，丹利广告公司辩称自2016年7月1日至9月30日三个月。根据宜昌市精神文明建设委员会办公室发函给联通公司的《关于支持在三峡机场设置公益广告牌的函》，其中载明“支持设置从7月1日起至9月底”，对具体征用时间表述模糊，且未明确至9月30日。同时丹利广告公司的该项书证与雅仕维广告公司提交的“宜昌三峡机场有限责任公司”、“猇亭区精创广告标识制作经营部”出具《证明》内容不符，而雅仕维广告公司书证的证明主体分别系广告牌所在地经营管理者、广告牌更换者，从证据的关联性判断，广告牌所在地管理者和更换者对事实的了解更为准确，因此雅仕维广告公司的书证证明效力强于丹利广告公司，故对雅仕维广告公司的诉称予以采信，认定本案中广告牌实际被政府征用1个月。3、雅仕维广告公司诉称在合同到期后曾给予丹利广告公司顺延继续使用两个月，但丹利广告公司予以否认。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项，雅仕维广告公司主张该法律关系存在，应对基本事实承担举证责任，因雅仕维广告公司未能举证，故对雅仕维广告公司诉称的顺延事实不予采信。二、违约金应否支持及调整。1、《广告发布合同》第五条第2项约定“丹利广告公司每逾期付款一天，应按当期应付款项的千分之三支付滞纳金”，该约定虽表述为“滞纳金”，但从合同目的考虑，实为逾期付款的惩罚性条款，即违约金。因此雅仕维广告公司主张违约金，符合合同约定。2、合同约定按“当期应付款项的日千分之三”计算违约金，该违约金标准过高，超过雅仕维广告公司损失的30%，应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、双方过错程度及预期利益等因素，酌情予以调整，故参照中国人民银行同期人民币贷款基准利率予以计算违约金。三、丹利广告公司的前两期付款是否逾期及计算标准。1、《广告发布合同》第二条第5项约定“丹利广告公司不得以任何远期形式履行本合同项下付款义务”、第三条第2项约定“丹利广告公司应严格按本合同约定的付款方式，按时向雅仕维广告公司支付各项费用，不得拖延”，合同中也无“先出具发票后付款”的相关约定。因此，出具发票不是合同的从给付义务，丹利广告公司付款是合同的主给付义务，开具发票和付款之间不具有对价、牵连关系，债务人不能以债权人未出具发票为由行使先履行抗辩权并拒绝付款。丹利广告公司辩称银行付款需要提供发票、及“先开票后付款”系双方交易习惯等，均无事实和法律依据，不予采信。因此，丹利广告公司在2016年1月27日支付前两期广告费应视为逾期付款，雅仕维广告公司有权主张逾期付款违约金。2、第一期19000元的违约金，自2016年1月1日起计算至2016年1月27日；第二期76000元的违约金，自2016年1月26日起计算至2016年1月27日。四、丹利广告公司的后两期付款是否逾期及计算标准。1、《广告发布合同》第六条约定了“征用、政府行为导致合同不能完全履行时，互不承担违约责任，按实际天数支付广告费”，现查明政府征用1个月，故应从雅仕维广告公司起诉金额中扣减1个月费用15800元（190000元÷12个月），即丹利广告公司应支付雅仕维广告公司剩余广告费79200元（95000元-15800元）。2、本案系双方对政府征用时间抵扣金额产生争议，雅仕维广告公司主张抵扣1个月，丹利广告公司主张抵扣3个月，双方自政府征用情形出现后直至合同履行期满未能协商一致，故丹利广告公司延迟付款至今。依据《广告发布合同》第六条，当出现不可抗力时，互不承担违约责任，按实际天数支付广告费。合同中并未约定“按实际天数支付广告费”的最终截止日期，因此后两期逾期付款违约金应自雅仕维广告公司起诉之日起算，即以79200元为本金，自2017年11月9日起算。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零二条、第一百零四条、第一百零五条之规定，判决：一、宜昌丹利广告传媒有限公司应在判决生效后十五日内，向北京雅仕维广告有限公司支付剩余广告费79200元。二、宜昌丹利广告传媒有限公司应在判决生效后十五日内，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率，向北京雅仕维广告有限公司支付逾期付款违约金。其中：第一期违约金以19000元为本金基数，自2016年1月1日起计算至2016年1月27日；第二期违约金以76000元为本金基数，自2016年1月26日起计算至2016年1月27日；第三、四期违约金以79200元为本金基数，自2017年11月9日起计算至债务全部清偿时止。三、驳回北京雅仕维广告有限公司其他诉讼请求。如果丹利广告公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4476元，简易程序减半收取2238元，由北京雅仕维广告有限公司、宜昌丹利广告传媒有限公司各负担30%、70%。其中宜昌丹利广告传媒有限公司应承担1567元，在支付上述判决款项时，一并支付给北京雅仕维广告有限公司。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：1、政府对广告位征用的时间是1个月还是3个月。2、一审判决的违约金支付是否合法。3、一审诉讼费的分担是否合理。
针对焦点1，首先，雅仕维广告公司一审提交的宜昌三峡机场有限责任公司的《证明》，及猇亭区精创广告标识制作经营部的《证明》，是针对丹利广告公司当庭抗辩称“征用时间为3个月”而提出的反驳证据，鉴于丹利广告公司一审中未提前提交书面答辩状，在双方当庭对征用时间发生争议的时候，为查清事实，一审法院准许雅仕维广告公司庭后补充提交相关证据，并不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，且在人民法院规定的时间内，雅仕维广告公司及时补交了上述两份《证明》，未予质证的原因在于丹利广告公司明确表示不予质证，放弃了自己的质证权利，丹利广告公司不能又以此否认上述两份《证明》的合法性。其次，这两份《证明》为单位证明，有经办人签字及加盖单位印章，形式上符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条之规定。丹利广告公司现对真实性提出异议，但未提交相反证据否认其真实性，一审经审核认可其真实性并不违反证据规则相关规定。最后，这两份《证明》虽与丹利广告公司提交的2016年7月16日给雅仕维广告公司宜昌分公司的函，以及宜昌市精神文明建设委员会办公室2016年7月15日给市联通公司发出的《关于支持在三峡机场设置公益广告牌的函》中关于广告位征用时间的内容相冲突，但宜昌市精神文明建设委员会办公室出具的函只是请求意见，并无具体占用时间，也无行政强制力，有因实际情况改变的可能。而宜昌三峡机场有限责任公司及猇亭区精创广告标识制作经营部的两份《证明》，正好证明了实际征用时间改变为1个月，且系从2016年7月1日至2016年7月31日。宜昌三峡机场有限责任公司是广告牌所在地经营管理者，猇亭区精创广告标识制作经营部是广告牌更换者，显然，实地经营管理者和更换人的证言更具有证明力，一审采信雅仕维广告公司的两份《证明》并无不当。丹利广告公司上诉称其书证的证明力大于证人证言的证明力，没有法律依据。本院不予采信。
针对焦点2，一审判决的违约金支付是否合法。根据《广告发布合同》第二条之约定，丹利广告公司须在2015年12月31日前支付19000元，2016年1月25日前支付76000元，但实际上丹利广告公司至2016年1月27日才向雅仕维广告公司支付该两期费用，违反了《广告发布合同》第三条第2项之约定，应根据该合同第五条承担违约责任。对于后两期付款，即2016年7月21日之前付76000元，2016年10月21日之前付19000元，丹利广告公司提出未支付是因为政府征用了广告位，符合合同第六条“免责条款”之情形，不构成违约。但根据查明事实，政府征用时间为2016年7月1日至31日，征用完毕即恢复原状，雅仕维广告公司继续履行了《广告发布合同》之义务，丹利广告公司可依合同约定按实际发布天数支付广告费用，但至合同履行完毕，丹利广告公司仍未付后期费用，违反了《广告发布合同》之约定，一审判决其从2017年11月9日起支付后期未付费用的违约金并无不当。
针对焦点3，一审案件受理费的分担是否合理的问题。丹利广告公司在履行合同过程中存在过错，有违约行为，一审判决其负担70%案件受理费并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。丹利广告公司的上诉理由均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1780元，由宜昌丹利广告传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖朝平
审 判 员 刘乾华
审 判 员 黄孝平
二〇一八年五月二十八日
法官助理 张肖芳
书 记 员 张程程