河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫06刑终9号
原公诉机关鹤壁市山城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）常保山，男，1970年7月9日出生，汉族。因涉嫌犯污染环境罪，于2017年7月20日被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年8月18日被释放。因涉嫌犯污染环境罪，于2017年8月19日被鹤壁市公安局山城区分局刑事拘留，同年9月26日被该局逮捕。
辩护人仇红军，河南大正永衡律师事务所律师。
辩护人刘芳叶，河南世纪唐人律师事务所律师。
原审被告人马某军，男，1970年12月30日出生，汉族。因涉嫌犯污染环境罪，于2017年11月6日被鹤壁市公安局山城区分局取保候审；同年11月15日经鹤壁市山城区人民检察院决定被取保候审；同年11月27日经鹤壁市山城区人民法院决定被取保候审。
原审被告人王某军，男，1980年1月13日出生，汉族。因涉嫌犯污染环境罪，于2017年11月6日被鹤壁市公安局山城区分局取保候审；同年11月15日经鹤壁市山城区人民检察院决定被取保候审；同年11月27日经鹤壁市山城区人民法院决定被取保候审。
鹤壁市山城区人民法院审理鹤壁市山城区人民检察院指控原审被告人常保山犯非法经营罪、污染环境罪，马某军、王某军犯污染环境罪一案，于2017年12月20日作出（2017）豫0603刑初331号刑事判决。原审被告人常保山不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员高书森出庭履行职务，原审被告人常保山及其辩护人仇红军、刘芳叶到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2016年1月至4月，常保山在未取得《危险废物经营许可证》的情况下，从胡继谋（另案处理）等人处收购废旧铅蓄电瓶卖到濮阳市台前县王某（另案处理）的炼铅厂，价值200余万元。
二、2016年4月，常保山租赁马某军、王某军位于鹤壁市山城区石林镇时丰村的土地建立炼铅厂。2016年9月，常保山雇佣工人在炼铅厂内非法拆解废旧铅蓄电瓶，并将拆解过程中产生的工业废水直接排放到未经过防渗、防漏处理的渗坑中，严重污染环境。马某军、王某军在明知常保山未取得《危险废物经营许可证》，未采取任何污染防治措施的情况下，仍将土地租赁给常保山使用。
2017年11月6日，马某军、王某军自动到公安机关投案。
认定上述事实的证据有：被告人常保山、马某军、王某军的供述，证人王某、张某的证言，常保山、王某军、马某军户籍证明，厂区租赁协议，设备存放协议书，太和县环宇化工有限公司危险废物经营许可证、营业执照、排放重点水污染物许可证，山城区环境保护局涉嫌环境违法案件移送书，移送案件通知书，释放通知书，鹤壁市山城区住房和城乡建设环保局查封决定书及查封物品清单、环保局现场检查、查封照片，张某、常保山银行交易明细，鹤壁市山城区环境保护局关于时丰加工废电瓶厂渗坑检测报告的说明，鹤壁市山城区环境监察大队关于时丰加工废电瓶厂的调查补充说明，山城区环境监察大队现场检查（勘察）笔录，鉴定意见等。
根据上述事实和证据，鹤壁市山城区人民法院认为：被告人常保山违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。常保山伙同被告人王某军、马某军违反国家规定，处置有毒物质，严重污染环境，三人的行为构成污染环境罪。常保山一人犯数罪，依法应当数罪并罚。常保山、王某军、马某军构成污染环境罪共同犯罪，其中王某军、马某军作用稍轻。王某军、马某军自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百三十八条、第二十五条、第六十七条、第六十九条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的规定》第一条、第七条之规定，判决：一、被告人常保山犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元；犯污染环境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金四万元；二、被告人马某军犯污染环境罪，单处罚金五千元；三、被告人王某军犯污染环境罪，单处罚金五千元。
上诉人常保山上诉称：其买卖废旧铅蓄电瓶的行为不构成非法经营罪，应定性污染环境罪；原判量刑过重，请求二审法院考虑上诉人家庭情况，对其适用缓刑。
辩护人的辩护意见同上诉人上诉理由。
出庭检察员的意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，常保山买卖废旧铅蓄电瓶的行为构成非法经营罪，建议二审综合考虑常保山的家庭情况依法判决。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人常保山的辩护人提交了常保山的哥哥常某忠门诊病历、太和县人民医院诊断证明书、太和县肖口镇陈庙村民委员会出具的证明各一份，证明常保山的哥哥常某具、常某忠患病多年无收入，常保山是其本人家庭及常某具、常某忠家庭的经济支柱；常保山平时表现良好，村委会愿意监督常保山改过自新。请求二审综合考虑，对常保山从轻处罚。经当庭质证，出庭检察员认为上述证据与本案关联性不大，但常保山的家庭情况在量刑时可酌情予以考虑。经审查，本院认为检察员的质证意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人常保山明知王某无经营许可证，向其提供危险废物，严重污染环境；违反国家规定，非法拆解废旧铅蓄电瓶，排放、处置含铜、锌等污染物，超过地方污染物排放标准十倍以上，严重污染环境，其行为已构成污染环境罪。原审被告人马某军、王某军为常保山处置有毒物质提供帮助，二人的行为均已构成污染环境罪。在共同犯罪中，马某军、王某军作用稍轻；二人自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。
关于上诉人常保山及其辩护人提出“常保山买卖废旧铅蓄电瓶的行为不构成非法经营罪，应定性污染环境罪”的上诉理由和辩护意见，经查，虽然常保山在未取得行政许可的情况下买卖废旧铅蓄电瓶，其行为违反了国务院颁布的《危险废物经营许可证管理办法》，但法律、行政法规并未规定废旧铅蓄电瓶属于我国专营、专卖物品或限制买卖的物品。本案中常保山的无证经营行为，虽违反国家危险废物管理相关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不构成非法经营罪。国家对危险废物经营实施许可制度，其目的是防止污染环境并对安全隐患进行严格监管，常保山明知王某无经营许可证，却向其提供危险废物，王某非法处置危险废物三吨以上，严重污染环境，常保山的行为符合污染环境罪构成要件，构成污染环境罪。该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人常保山及其辩护人提出“原判量刑过重，请求适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，经查，原判以非法经营罪、污染环境罪对常保山数罪并罚，量刑不当。鉴于常保山在第二起犯罪中采取了一定的防护措施，且经营时间较短，综合考虑常保山的犯罪事实、性质、情节、认罪态度和悔罪表现，可以对其适用缓刑。该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定上诉人常保山犯非法经营罪及量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十八条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、第四项、第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持鹤壁市山城区人民法院（2017）豫0603刑初331号刑事判决第二项、第三项，即“二、被告人马某军犯污染环境罪，单处罚金五千元；三、被告人王某军犯污染环境罪，单处罚金五千元”；
二、撤销鹤壁市山城区人民法院（2017）豫0603刑初331号刑事判决第一项，即“被告人常保山犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元；犯污染环境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金四万元”；
三、上诉人（原审被告人）常保山犯污染环境罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
罚金自判决生效后十日内一次性缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 王 珂
审判员 李 瑜
审判员 马向阳
二〇一八年四月二十四日
书记员 程园园
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百三十八条违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条施刑法第三百三十八条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为“严重污染环境”:
（二）非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的;
（四）排放、倾倒、处置含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物,超过国家或者地方污染物排放标准十倍以上的;
第七条知他人无危险废物经营许可证,向其提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物,严重污染环境的,以共同犯罪论处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。