山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋09民终1566号
上诉人（原审被告）：山西忻州神达朝凯煤业有限公司，住所地忻州市宁武县阳方口镇石咀村。
法定代表人：王志文，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王少敏，山西九原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中铁二十五局集团第五工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区科苑纬三路25号。
法定代表人：张旭海，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：辛雷明，山东盈祥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：仲崇新，山东盈祥律师事务所律师。
上诉人山西忻州神达朝凯煤业有限公司因与被上诉人中铁二十五局集团第五工程有限公司合同纠纷一案，不服山西省宁武县人民法院（2017）晋0925民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西忻州神达朝凯煤业有限公司的委托诉讼代理人王少敏，被上诉人中铁二十五局集团第五工程有限公司的委托诉讼代理人辛雷明、仲崇新到庭参加了诉讼。现已审理终结。
山西忻州神达朝凯煤业有限公司的上诉请求：撤销宁武县人民法院（2017）晋0925民初192号民事判决书，发还重审。事实和理由：一审程序违法。2017年5月26日，上诉人收到应诉通知书，举证通知书，民事起诉状，诉讼请求为判令解除双方签订的忻州神达朝凯煤业露天煤矿火区治理及土石方剥离工程合同，判令返还保证金200万元及利息。2017年6月29日开庭时，被上诉人当庭变更诉讼请求，撤回诉讼请求第一项，将诉讼请求变更为依法确认双方签订的合同无效并返还保证金200万元及利息。一审庭审继续，而后作出判决。被上诉人当庭变更诉讼请求不符合法律规定，剥夺了上诉人的举证权。这是一审基本事实认定错误的根源。一审认定事实错误。该工程非依法必须进行招标之工程。火区治理及土石方剥离工程并非基础设施项目，工程内容也与社会公共安全无关。工程使用资金非企业自筹等国有资金投资或国家融资的项目资金。一审适用法律错误。一审适用招投标法，司法解释适用法律错误。再依合同法52条确认合同无效并返还财产亦是错误适用法律。希二审撤销原判，发还重审。
中铁二十五局集团第五工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，合同是否有效属法院审查范围。本案适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
中铁二十五局集团第五工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告双方签订的忻州神达朝凯煤业露天煤矿火区治理及土石方剥离工程合同；2、判令被告返还原告保证金人民币200万元及利息；3、判令被告承担诉讼费、保全费等相关费用。庭审中原告请求撤销第一项诉讼请求，第2项请求增加依法确认双方签订的合同无效，由被告返还原告保证金200万元及利息。
一审法院认定事实：中铁二十五局集团第五工程有限公司与山西忻州神达朝凯煤业有限公司于2015年10月初签订火区治理及土石方剥离工程承包合同书，合同的部分内容如下：工程名称：忻州神达朝凯煤业山西省××县治理及土石方剥离工程；工程内容：土石方及煤炭开挖、运输（距离在2.0KM范围内）、施工平台及工作面内平整、边坡平整、修整、石方爆破、施工编导修筑及排土场边坡、平台平整等；合同价款：综合单价承包方式，工程总量暂定为10000万方，合同造价暂定为壹拾亿零柒仟万元整，竣工决算以实际发生工程量为准；乙方的义务：在签订合同后，乙方必须在五个工作日内缴纳1800万元履约保证金。合同签订后，中铁二十五局集团第五工程有限公司于2015年10月8日向山西忻州神达朝凯煤业有限公司缴纳履约保证金200万元，山西忻州神达朝凯煤业有限公司一直未向中铁二十五局集团第五工程有限公司发开工通知，中铁二十五局集团第五工程有限公司也未缴纳剩余的履约保证金，该合同没有继续履行。
一审法院认为，中铁二十五局集团第五工程有限公司与山西忻州神达朝凯煤业有限公司订立的火区治理及土石方剥离工程承包合同所涉及的工程，按照国家有关工程建设项目招标范围和规模标准的规定，其所涉工程具体内容关系社会公共安全，且山西忻州神达朝凯煤业有限公司为国有独资公司山西忻州神达能源集团有限公司控股的企业，在其使用资金进行投资时，依法必须进行招标，本案合同所涉工程造价暂定为壹拾亿零柒仟万元整，亦属于必须进行招投标的范围，而本案双方未依法经过招投标而签订合同，该合同因违反法律的强制性规定属于合同无效的法定情形。中铁二十五局集团第五工程有限公司现请求确认该合同无效于法有据，本院予以支持。中铁二十五局集团第五工程有限公司给付山西忻州神达朝凯煤业有限公司的工程履约保证金200万元因合同无效，应当予以返还。至于中铁二十五局集团第五工程有限公司请求支付该履约保证金的利息，因其明知该工程的承包须经过招标投标程序，而未经招投标直接与山西忻州神达朝凯煤业有限公司签订合同，其自身亦存在过错，故对于其提出的利息请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、原告中铁二十五局集团第五工程有限公司与被告山西忻州神达朝凯煤业有限公司签订的火区治理及土石方剥离工程承包合同书无效；二、被告山西忻州神达朝凯煤业有限公司返还原告中铁二十五局集团第五工程有限公司已支付的履约保证金200万元；（限本判决生效后的30日内给付）
三、驳回原告中铁二十五局集团第五工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元由被告山西忻州神达朝凯煤业有限公司负担。
本院二审期间，上诉人山西忻州神达朝凯煤业有限公司提交山西忻州神达朝凯煤业有限公司内部经营协议书1份，证明涉案工程系自然人投资，不是国有资金投资；提交建设项目报建管理办法、工程建设项目以及特点，证明涉案工程不属于招投标法强制招标项目。经庭审质证，被上诉人中铁二十五局集团第五工程有限公司认为内部经营协议书系复印件，协议上加盖的不是上诉人单位公章，不能确定其真实性。协议内容以煤矿进行了投入，应认定为国有资产投入，煤炭建设关系到公共利益，应该适用招投标法。建设项目报建管理办法及特点仅是理论,不是法律依据。本院二审查明的事实和一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为，一、双方签订的合同是否有效，山西忻州神达朝凯煤业有限公司应否返还中铁二十五局集团第五工程有限公司履约保证金200万元；二、一审程序是否合法。
关于焦点一，中铁二十五局集团第五工程有限公司与山西忻州神达朝凯煤业有限公司订立的火区治理及土石方剥离工程承包合同，工程内容包括土石方及煤炭开挖、运输、施工平台及工作面内平整、边坡平整、修整、石方爆破、施工便道修筑及排土场边坡、平台平整等。承包范围：神达朝凯煤业露天煤矿，矿区内火区治理的土石方剥离。合同价款暂定为壹拾亿零柒仟万元整。按照国家有关工程建设项目招标范围和规模标准的规定，其所涉工程具体内容关系社会公共安全，且山西忻州神达朝凯煤业有限公司为国有独资公司山西忻州神达能源集团有限公司控股的企业，以其单位名义对外签订承包合同，使用资金进行投资时，依法必须进行招标，本案合同所涉工程造价暂定为壹拾亿零柒仟万元整，亦属于必须进行招投标的范围。山西忻州神达朝凯煤业有限公司二审提交的证据不足以推翻上述事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，认定无效。故原审法院以本案双方未依法经过招投标而签订合同，认定双方所签订的合同无效，判决山西忻州神达朝凯煤业有限公司返还中铁二十五局集团第五工程有限公司已支付的履约保证金200万元正确。
关于焦点二，中铁二十五局集团第五工程有限公司在一审开庭审理中当庭变更诉讼请求，要求确认双方签订的合同无效。山西忻州神达朝凯煤业有限公司没有提出异议，并当庭进行了答辩。故原审程序并不违法。
综上所述，山西忻州神达朝凯煤业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人山西忻州神达朝凯煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长连林梅
审判员刘文虎
审判员张婷
二〇一七年十一月二十七日
书记员焦媛媛