上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0115民初89246号
原告：上海浦东新区民办张江英桥幼儿园，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：汪秀丽，校长。
委托诉讼代理人：韩国雄，上海市成平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱芳，上海市成平律师事务所律师。
被告：倪静玲，女，1975年10月23日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：刘雪琴，上海创兆律师事务所律师。
原告上海浦东新区民办张江英桥幼儿园与被告倪静玲劳动合同纠纷一案，本院于2016年12月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后本案依法转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告上海浦东新区民办张江英桥幼儿园的委托诉讼代理人韩国雄、朱芳、被告倪静玲及其委托诉讼代理人刘雪琴到庭参加诉讼。审理中，原、被告曾向本院申请庭外和解，但最终和解未成。本案现已审理终结。
原告上海浦东新区民办张江英桥幼儿园向本院提出诉讼请求：原告无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金人民币85,878.15元。事实和理由：被告于2009年7月1日入职原告处，任幼儿园带班教师。根据原告处的幼儿园工作规程，教职工不得对学生有体罚或变相体罚的行为，例如踢一脚、训斥吓唬、或用有辱孩子自尊的语言辱骂孩子等，违反者将予以开除。2016年7月1日中午，系幼儿园暑期班孩子的午睡时间，学生们分上下铺午休，被告负责照看。期间有一名睡在下铺的中班张姓幼儿将脚搁在上铺的床沿上，被告见状上前，虽然张姓幼儿在被告走到他身边之前就已经将脚从上铺放下，但被告仍旧上前用脚踢了该小朋友一下，并将小朋友的被子掀在地上。这一幕正好被另一位来园探视孩子的家长无意中拍下。该家长遂向园方进行反映。原告认为，被告的该行为严重失当，损害了幼儿园的声誉，故于2016年7月1日下午约谈被告，但被告矢口否认此事，并叫来自己的丈夫，要求原告就冤枉自己的事表示道歉。直到次日，原告从拍摄视频的家长处拿到了视频，原告才承认自己犯错。然而，之后，原告却未能对自己的行为进行充分反省，一直以多种理由拖延检讨，直至2016年7月11日才提交了一份避重就轻的检讨书。原告认为，被告的行为属于变相体罚幼儿，性质严重，且其完全未认识到自己行为的错误性，故于2016年7月19日解除了双方的劳动合同。被告遂申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金，仲裁部门在未查清事实的基础上支持了被告的请求。原告不服该裁决，故起诉来院，要求判如诉请。
被告倪静玲辩称，原告所述被告入职及解除劳动合同情况属实。2016年7月1日中午，被告并非带班老师，只是替另一位去就餐的带班老师临时照看一下。当日中午12点半左右，其他小朋友都在睡午觉，只有张姓小朋友没有睡，还把脚搁在上铺的床沿上，被告觉得他影响了其他小朋友休息，就喊了他一声并走了过去。由于该小朋友仍然用脚勾着上铺，而被告由于腰痛不能弯腰，就用脚撩了张姓小朋友一下，把他的脚撩下来。然后，被告发现他盖了两条被子，觉得会太热，就把其中一条拿了下来。后来又觉得被子扔在地上不好，就又捡起来盖在张姓小朋友身上。接着，被告就陪着该小朋友睡觉，不一会儿，他就睡着了。当日下午16时左右，原告找被告谈话，告知其有家长投诉此事。2016年7月2日，原告给被告看了一段经过剪辑的视频，被告对该视频不认可。2016年7月3日，由于原告一直催促被告写检讨，被告就到张姓小朋友家中去道歉，但家长表示根本不知道发生此事，还让被告严加管教张姓小朋友。可见张姓小朋友并不认为被告对其进行了惩罚，张姓小朋友的家长也并未向园方投诉。2016年7月15日，被告收到原告发送的开除短信。2016年7月19日，被告收到书面的解除通知书。被告认为，园内中午不允许探视，系争的视频不是其他幼儿的家长拍的，很有可能是被告的同事所拍。被告并无体罚幼儿的行为，原告的解除行为显然违法，故不同意原告的诉请。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此，本院确认以下事实：
被告于2009年7月1日进入原告处，从事教师工作。双方于2015年6月30日签订最后一份劳动合同，约定合同期限为2015年7月1日至2017年6月30日。
2016年7月1日中午12时30分左右，原告处暑期班的幼儿们正在午休。其中，一名中三班的幼儿张某某躺在下铺床上，并将双腿举起，顶在上铺的床板上，被告见状上前。张某某发现老师过来，遂在被告到达前将双腿放下，但被告到达后，仍抬起左腿，用穿着鞋的左脚踹了一下张某某的大腿(力度不大)，并将张某某身上的被子掀起，丢在地上。20余秒后，被告弯腰捡起被子，扔回张某某身上。上述经过经由视频记录下来。
2016年7月1日下午，原告找被告谈话，表示有家长拍到了被告的视频，被告对孩子有体罚行为。2016年7月2日，原告向被告出示了一段时长49秒的视频，该视频记录了2016年7月1日中午发生的情况。之后，原告要求被告就其行为作出检讨。
2016年7月5日，原告给被告发送短信，催其回电。被告回复短信：“……我现在在山里，信号不好。昨天我上飞机的时候不是给你发过信息，没收到？我要半个月后才回来，有事等26号我上班再说吧”。原告再次向被告发短信：“倪老师，家长这边急等回复，如果拖延下去，后果不堪设想，目前你必须把书面检查先立刻发给我，以便对家长有个初步的交代”。2016年7月6日，被告回复短信：“……请不要再逼我了，我现在每晚做恶梦，不是被人追杀，就是被狗咬，告诉那家长不要拿鸡毛当令箭。请放心，我们的家长那里我已经去过了。一大早打扰您了”。
2016年7月11日，在原告的多方催促下，被告向原告出具手写的“我的认识”一份,在该份材料中，被告写道：“2016年7月1日下午16时左右，……园长找我说：有家长拍到视频，说我体罚孩子。……2016年7月2日上午，黄总给我看了视频。我看到，在睡房，我们班的张某某躺在下铺床，但是把脚搁在上铺，我用脚把孩子的脚撩了下来。事情经过是这样子的：2016年7月1日中午12时30分，小朋友们准备午睡了，张某某小朋友躺在下铺床，但是把脚搁在上铺，为了孩子的安全，我马上制止了孩子的行为，我用脚把孩子的脚撩了下来，因为那几天我腰不好，不能弯腰(腰椎盘骨刺)，所以当时没有弯腰用手，而是用脚撩了一下。……事情发生后，我深感心痛和难受，特别是这几天我通过反思，深深的感到虽然我当时为了孩子的安全，虽然，我的腰不好不能下弯，虽然我不是故意的，没有恶意，但这个动作和行为非常不妥。……”
2016年7月14日，原告向被告发出开除函：“园方于2016年7月1日收到幼儿家长关于你体罚幼儿的视频，情节非常严重，不仅违背了人民教师的基本职业道德，并且违反了幼儿园的规章制度，经校务委员会研究决定，给予你开除处分”。被告于2016年7月19日收到该函。
2016年8月31日，被告申请仲裁，要求原告支付：1.违法解除劳动合同赔偿金85,905元；2.2016年6月1日至7月14日期间的工资7,027.50元；3.2016年7月2日休息日加班工资526.60元。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月31日作出裁决，裁令原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金85,878.15元、2016年6月1日至7月14日期间的工资7,027.50元，对原告的其余请求未予支持。被告不服该裁决，遂起诉至本院。本案审理中，被告仍然坚持表示：2016年7月1日中午，是由于张姓幼儿在被告走过去时仍然用脚勾着上铺，被告由于腰痛不能弯腰，才用脚撩了该幼儿一下；由于该幼儿盖了两条被子太热，被告才掀下一条扔到地上。
另查明，被告曾于2016年6月12日、6月26日、7月8日、7月20日、8月7日因腰痛至医院就诊，其中6月26日的病史记录显示：被告诉运动后仍有不适；有腰椎突出史；检查腰4、5仍有压痛，较前稍有好转；注意休息、补液。
对于上述当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。
双方就下列事项存在争议：
1.系争视频是否为案外幼儿的家长所拍？原告为此提供下列证据：(1)商某某家长填写的入园登记表，证明该家长的孩子自2016年7月1日起在本园上暑期班；(2)商某某家长与原告方管理人员的微信聊天记录，证明该家长向原告反映被告的行为，经查，微信记录显示，商某某家长于2016年7月1日发送微信，表示：“……我本是无意的拍摄，可是却捕捉到这样让人心寒的画面。我也是老师，很难想象身为一个幼师可以当着十几个孩子面，对小孩使用暴力，这个严重程度，可能已经触犯法律。在其他幼儿园，这个老师会被直接开除的，当然也是为了保护幼儿园的名声。”(3)商某某家长出具的“拍摄视频情况说明”(通过微信传给园方)，证明视频的拍摄经过。被告对证据(1)的真实性无异议，但认为商某某7月1日时并未实际到园；对证据(2)(3)，核对微信记录原件与复印件一致，对真实性不认可，无法确认家长的身份，微信所述事实亦不真实。被告提供2016年7月学生就餐点名记录打印件，证明商某某该日并未就餐。原告对被告提供证据的真实性不予认可，商某某的就餐记录明显有更改，从“√”被改成了“○”。
2.原告处有无规章制度对体罚及变相体罚作出规定？原告为此提供下列证据：1.张江英桥幼儿园职工代表大会会议议程、2012学年度教职工代表大会签到名单、张江英桥幼儿园职工代表大会会议决议、园长工作汇报、2012年英桥幼儿园规章制度调整方案、张江英桥幼儿园教职工代表大会会议记录，证明2012年，原告召开教职工大会，修订了规章制度，其中第五条“教职工师德规范及处理意见”第一款“关于体罚与变相体罚的范围”中规定：比如……拧一把、踢一脚……，都属于体罚范畴；用讽刺、训斥、谩骂、吓唬、有辱孩子自尊的语言、或长时间的罚站、……等，都属于变相体罚。被告参加了该次会议并签到。被告对该组证据的真实性均不认可，表示签到名单中的签字并非其本人所签。原告向本院表示，被告肯定参加过这次会议，但认为无必要就此进行笔迹鉴定。
被告申请证人顾某某出庭作证，顾某某陈述称：其于2015年12月至2016年11月期间在原告处担任园长，原告解除被告劳动合同前，证人及幼儿园的行政负责人曾与被告进行谈话，被告态度尚可，也写了书面的材料，证人认为可以原谅被告，但学校最终决定开除被告；原告处的规章制度规定，第一次体罚是可以原谅的，但证人处只有一份该规章制度的拷贝电子文本；2016年9月，原告并未进行工会选举的改选，证人2016年11月离开前，并不知悉有工会改选的事情；证人离开幼儿园，是因为园方觉得证人对幼儿园的管理存在多项问题，证人对此不予认可，双方经协商，证人离开幼儿园，原告支付了证人一个月的工资作为赔偿。原告对顾某某的证言不予认可，园长的管理范围仅限于日常事务，对其余事宜并不知情。
3.原告解除与被告的劳动合同是否已通知工会？原告提供：(1)关于张江英桥幼儿园工会的批复，证明原告于2007年成立了工会；(2)2016学年民办张江英桥幼儿园第一次工会会议决议，证明原告于2016年9月改选了工会，2016年度工会第一次委员会会议追认了2016年7月14日原告作出的关于开除原告的决定；(3)工会出具的证明及说明，证明工会同意原告作出的开除被告的决定。被告认为证据(1)与本案无关；对证据(2)真实性不认可，张群英的签名与原告提供的2012年职工代表大会会议记录中张群英的签名不一致；对证据(3)真实性不认可，工会的公章由原告保管，原告完全可以自行制作。原告就证据(2)解释称：2012年职工代表大会的原始会议记录是由张群英制作的，但归档的是他人经整理誊写的记录，誊写人依照会议原始记录将张群英记载为记录人。
本院认为，本案争议焦点在于：原告解除与被告劳动合同的行为是否合法？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的解除劳动合同决定，由用人单位负举证责任。因此，原告应举证证明“开除函”所列的开除理由成立(即被告的行为情节严重，已违背人民教师的基本职业道德、违反了幼儿园的规章制度)，且解除程序符合法律规定。对此，需从以下三个方面进行判断。
第一，2012年英桥幼儿园规章制度调整方案能否作为解除劳动合同的制度依据？根据法律规定，用人单位制定规章制度需经民主程序，且应向劳动者进行公示。原告虽向本院提供2012年英桥幼儿园规章制度调整方案、张江英桥幼儿园职工代表大会会议议程、签到名单等一系列证据，欲证明被告的行为已违反上述规章制度，但被告明确对签到名单中自己签名的真实性提出异议，而原告表示没有鉴定的必要。因此，本院采信被告主张，对该签名的真实性不予确认。因原告未提供充分证据证明已向被告公示上述制度，故不能以该制度作为解除劳动合同的依据。
第二，被告的行为是否违反了教师的职业道德？需要明确的是，根据《劳动法》第三条的规定，即使用人单位未制定规章制度，原告在履行劳动合同过程中，仍应遵守基本的劳动纪律和职业道德。从本案已查明的事实看，首先，2016年7月1日中午，在暑期班小朋友集体午睡的大房间内，当张姓幼儿已将搁在上铺的双腿放下之后，被告仍然上前，用穿着鞋的左脚揣了一下张某某的大腿，并将该幼儿身上的被子掀起，丢在地上。虽然脚踹的力度较轻，并未对幼儿的身体健康造成任何影响，但该行为本身仍然存在重大不妥。根据儿童心理发展规律，学龄前幼儿正处于自我意识的形成期，该时期对于幼儿的整体人格塑造具有重要意义。作为幼儿教师，应当爱护和尊重幼儿，以自身行为作为幼儿的表率。当幼儿存在调皮捣蛋等不当行为时，教师固然可以给予恰当的批评和纠正，但该种批评纠正应当以不损害幼儿的自尊和独立人格为前提，以促进幼儿的自我成长和发展为最终目的。批评教育旨在使幼儿认识到自己的问题并加以改正，而非树立教师权威或发泄情绪。因此，教师的管教手段与管教目的之间应存在相当性。本案中，被告当众脚踹幼儿，并掀掉其被子的行为，显然只是一种情绪的发泄，并不能起到帮助幼儿的作用。
其次，在事件发生后，当原告向被告问责时，被告并未如实陈述事实，反省自己的过错，而是多有推托。其于2016年7月5日时推说自己要半个月后回来，届时再说，但被告的就诊记录却显示其7月8日人在上海。被告于7月6日的短信中表示“告诉那家家长不要拿鸡毛当令箭”，请学校“不要再逼我”。直到2016年7月11日，被告虽然最终写下书面“我的认识”，但仍称是由于张某某小朋友将脚搁在上铺，自己为了孩子的安全，才“用脚把孩子的脚撩了下来”；并为自己的不当行为寻找了种种理由：“虽然我当时是为了孩子的安全，虽然我的腰不好不能下弯，虽然我不是故意的，没有恶意”。甚至在本案庭审中，被告仍然坚持以上说法。以上种种，表明被告对自己的不妥行为缺乏正确认识，更无反省态度。
再次，根据原告提供的证据，已可初步证明涉案视频系由案外人商某某的家长拍摄并提供。被告虽否认上述事实，但其提供作为反证的商某某就餐记录系打印件，且存在明显修改之处，本院对该证据的真实性不予确认，对其异议亦不予采信。从商某某家长发给园方的微信看，该家长表示：被告的做法“让人心寒”，“很难想象”。可见，原告作为一家民办幼儿园，其办学声誉已因被告的不当行为受到影响。综合上述情况，原告认为被告的行为违背人民教师基本职业道德，情节严重的主张可以成立。
第三，原告解除与被告劳动合同的行为是否符合法定程序要求。
根据《劳动合同法》第四十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，或在起诉前已经补正有关程序。原告向本院提供2016学年民办张江英桥幼儿园第一次工会会议决议及工会证明、说明等，用于证明工会已于2016年9月追认被告开除原告的决定。被告虽就上述证据提出异议，认为工会公章系由原告自行加盖，但并未提供任何证据加以佐证；原告亦就张群英签名笔迹之事作出解释，该解释尚属合理，本院予以采信。因此，可认为原告的解除程序并未违反法律规定。
综上所述，原告解除与被告劳动合同的行为难谓违法，原告要求不支付被告违法解除劳动合同赔偿金的诉请可予支持。原告未就仲裁的其他裁决项提出异议，故应当支付被告相应期间的工资。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《劳动合同法》第四十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条的规定，判决如下：
一、原告上海浦东新区民办张江英桥幼儿园于本判决生效之日起十日内支付被告倪静玲2016年6月1日至7月14日期间工资7,027.50元(税后)；
二、原告上海浦东新区民办张江英桥幼儿园无需支付被告倪静玲违法解除劳动合同赔偿金85,878.15元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 童 蕾
人民陪审员 陆振华
人民陪审员 樊大林
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 杨艳军
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第三条……
劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。