河南省商丘市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）商刑终字第51号
原公诉机关民权县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周正，男，1982年3月28日出生。
辩护人安舜，河南宇博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某甲，男，1969年11月16出生。
辩护人刘自强，河南志辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）庄亚，男，1968年9月21日出生。
辩护人李成德，河南京港律师事务所律师。
原审被告人曹某甲，男，1973年5月11日出生。
原审被告人李某甲，女，1974年2月1日出生。
原审被告人宋某某，男，1957年4月28日出生。
原审被告人赵某某（曾用名赵曾用），男，1982年3月20日出生。
民权县人民检察院指控周正、周某甲、李某甲、庄亚、曹某甲、宋某某、赵某某犯滥用职权罪，庄亚、曹某甲犯玩忽职守罪，周正、周某甲犯挪用公款罪，庄亚犯贪污罪一案，民权县人民法院于2014年12月11日作出（2014）民刑初字第134号刑事判决，周正、周某甲、庄亚不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员田东风出庭履行职务，周正、周某甲、庄亚及辩护人安舜、刘自强、李成德到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2009年，周正为攫取国家小麦收购、仓储利润，成立了河南晶博粮油经贸有限公司（以下简称“晶博公司”），并非法获得国家小麦收购、仓储指标。周正和中央储备粮宁陵直属库（以下简称宁陵直属库）签订租仓收储或集并合同后，违反国家规定收储最低价小麦，安排周某甲、李某甲采用虚开入库检验检斤单和收购发票6001吨，套取国家小麦收购资金1080余万元。周正安排周某甲将其中90万元汇给郑州海嘉食品厂会计周某乙，用于购买海嘉食品厂拍卖的小麦后倒卖，从中获利3万元。周正违反国家规定，加价收购小麦，另安排周某甲将收购资金挪作他用或私自偷卖所保管的小麦，共造成小麦亏仓1025吨，折合损失206万元。宁陵直属库为掩盖晶博公司亏仓事实，于2012年4月借给晶博公司2162200元用于平仓。案发前，周正归还部分借款，至案发时周正欠宁陵直属库63万元。案发后，周正退还赃款63万元。
（二）2009年，庄亚、宋某某、曹某甲明知晶博公司不符合收购资格而为其上报验收合格，致其获取了国家小麦收购指标。收购过程中，庄亚明知晶博公司虚开收购发票而安排宋某某为其上报6001吨的虚假收购进度；统计员赵曾用明知晶博公司上报数字虚假仍上报，以致晶博公司骗取国家小麦收购资金。在例行验收过程中，庄亚明知晶博公司亏库而没有复验，曹某甲在验收过程中明知晶博公司在亏库又没有补库的情况下违规上报合格验收材料，以致宁陵直属库与晶博公司签订了《2009年最低收购价粮仓储保管合同》。到2012年，晶博公司共造成亏库1025吨，折合损失206万元。宁陵直属库借给晶博公司2162200元用于平库，至案发仍给国家造成损失63万余元。案发后，周正退出赃款63万元。2014年4月9日，庄亚主动投案。
（三）2012年小麦收购期间，庄亚与河南民权国家粮食储备库（以下简称“民权粮库”）签订租仓协议，经与民权粮库财务科长王某甲（另案处理）商议，利用加价收购小麦的手段，非法获取宁陵直属库拨付的小麦收购、保管费用441610元。庄亚支付收粮户曹某乙收购小麦加价款245320元，下余196290元和王某甲私分，其中庄亚得款121090元，王某甲得款75200万元。案发后，庄亚退出所得赃款。
（四）2012年小麦收购期间，民权粮库主任李某乙和王某甲经商议后，安排本单位职工王某乙、胡某某采取虚开码单套取99万小麦收购资金，用于偿还单位贷款，并因此骗取小麦收购、保管费用6万元。庄亚、曹某甲不认真履行监督职责，致使给国家造成105万元损失。案发后，民权粮库退还100万赃款。
原审认为，周正、周某甲、李某甲、庄亚、曹某甲、宋某某、赵曾用受委托行使国家粮食收购监督管理职责，滥用职权，给国家造成重大损失，情节特别严重，其行为均已构成滥用职权罪；周正、周某甲受委托经营、管理国家小麦期间，挪用国家小麦收购资金，数额巨大，用于经营性活动，其行为均已构成挪用公款罪；庄亚、曹某甲受委托行使国家粮食收购管理职责，不认真履行职责，给国家造成重大损失，其行为均已构成玩忽职守罪；庄亚利用职务之便，利用假身份与民权粮库签订租仓协议加价收储小麦，套取国家补贴给民权粮库的收购、保管费用，其行为已构成贪污罪。周正、周某甲、庄亚、曹某甲一人犯数罪，应数罪并罚。其中周正退赔全部经济损失及非法所得，归还全部挪用款项，认罪态度较好，酌定从轻处罚；周某甲、李某甲、曹某甲、宋某某、赵曾用系从犯，依法减轻处罚；庄亚主动投案后如实供述滥用职权、玩忽职守的犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。但没有在首次讯问时如实供述贪污的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚；主动退缴全部赃款，酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第（一）项、第三十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、笫七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判处周正犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑七年；周某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年；李某甲犯滥用职权罪，免予刑事处罚；庄亚犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年，犯玩忽职守罪，免予刑事处罚，犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；曹某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，犯玩忽职守罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑六个月，缓刑一年；宋某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚；赵曾用犯滥用职权罪，免予刑事处罚；周正的违法所得30000元人民币予以追缴，上缴国库。
周正上诉称：晶博公司和宁陵直属库系平等主体之间的委托关系，为借款合同纠纷，不属于滥用职权；也不符合挪用公款的主体身份，应定性为挪用资金罪。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。
周某甲上诉称：系晶博公司雇佣人员，与该公司是劳务关系，从事的是劳务活动，不符合滥用职权罪、挪用公款罪的主体要件；原判量刑重，请求适用缓刑。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。
庄亚上诉称：与民权粮库签订租仓协议是一种民事法律关系，没有利用职务之便，侵占公共财物，不构成贪污罪；如实供述了所有的犯罪事实，都应认定为自首。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。
二审查明的事实与一审相同。二审期间，控辩双方无新证据提交。其他定案证据经核实无误。
一、关于周正、周某甲上诉称不构成滥用职权罪、挪用公款罪的问题。经查，周正代表晶博公司和宁陵直属库签订租仓收储或集并合同后，晶博公司受委托行使国家粮食收购管理职权，周正、周某甲受委托在从事国家最低价收购存储小麦的公务中，滥用职权，给国家造成重大损失；挪用国家小麦专项收购资金，数额巨大，用于经营性活动，分别构成滥用职权罪、挪用公款罪。
二、关于庄亚上诉称不构成贪污罪，应认定为自首的问题。庄亚系受委托在行使国家行政管理职权的企业中从事公务的人员，伙同他人利用职务上的便利，骗取国家补贴给民权粮库的收购、保管费用，已构成贪污罪。庄亚主动投案时，没有如实供述贪污的事实，不构成自首。
本院认为，原判认定事实和适用法律均正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 贾运法
审判员 李 彦
审判员 程 伟
二〇一五年十月二十九日
书记员 许珊楠