贵州省贵定县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贵民商初字第109号
原告贵州黔力重工有限公司。
组织机构代码05706666-8。
住所地：贵州省贵定县昌明经济开发区。
法定代表人倪孝赎，该公司总经理。
委托代理人丁天芬，该公司员工。
委托代理人杜思恩，贵州致正律师事务所律师。
委托代理人张鸿，贵州致正律师事务所律师。
被告江西省第一房屋建筑公司。
组织机构代码15826273-X。
住所地：江西省南昌市青云谱区抚河南路***号。
法定代表人辛才良，该公司总经理。
委托代理人兰钢，贵州天一致和律师事务所律师。
原告贵州黔力重工有限公司诉被告江西省第一房屋建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月18日公开开庭进行了审理，原告贵州黔力重工有限公司的委托代理人杜思恩、被告江西省第一房屋建筑公司的委托代理人兰钢到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2014年3月6日，原、被告签订了一份《建筑施工合同》，约定原告将贵州黔力重工新建钢结构2＃厂房工程发包给被告施工，工程面积18486平方米，工程造价按双方议定单价据实结算，承包方式为包工包料，工期从2014年3月7日开工至竣工日为120天。合同签订后，被告组织人员、物资进场开始施工，原告也按照约定支付了相应的工程进度款。根据约定的工期，被告应当在2014年7月5日完成工程建设，但被告施工进度缓慢，原告曾多次要求加紧施工无果。2015年6月，原告因被告未能按期竣工而要求与被告解除合同，但被告拒不配合，原告于2015年6月26日向贵定县公证处申请对工程钢柱、行车梁、柱间支撑的清点进行现场监督公证，根据合同约定单价及清点确定被告完成的工程量计算，被告完成的工程价款为85万元。被告在施工期间，原告已支付原告工程款149.6万元,即原告多支付被告64.6万元工程款。按照约定，被告应在2014年7月5日完成工程建设，但一直未完工，截至2015年6月26日，被告共逾期356天。综上所述，按照原、被告依法成立的《建筑施工合同》规定，被告未能按照约定完成施工任务，已构成违约，为维护原告的合法权益，特向人民法院起诉，请求：一、判决解除原、被告于2014年3月6日签订的《建筑施工合同》；二、判决被告退还646000元工程款，并赔偿原告因工期延误造成的经济损失10000元（最终以评估依据为准）；三、本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据供庭审质证：1、原告方营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份，证实原告的身份情况及主体资格；2、（2015）贵民初字第987号民事裁定书，证实本案在立案前原告曾起诉到贵定县法院，后撤回起诉；3、情况说明原件一份，证实都匀市东方机床有限公司有30万元工程款没有支付给被告方的事实；4、2014年3月6日签订的《建筑施工合同》复印件一份，证实原、被告双方涉及的钢结构厂房，根据单价约定计算出总金额，最后经双方协商总金额包干价580万元，且约定了相应的付款方式，证实总价款580万元内包含税款的事实;5、公证书复印件一份39页，证实根据原告申请，在被告退场后，贵定县公证处对被告施工现场的清点，对被告完成的工程量统计后进行了公证;6、付款明细复印件一份共一页、付款凭证复印件一份共21页，证实原告方向被告支付工程款的事实;7、承诺书复印件一份共7页、长城车车辆信息复印件一份共4页、承诺书复印件一份共7页，证实原告方要求查封冻结被告方的三十万元，原告提交的抵押担保及车辆的基本信息。
被告辩称：第一、解除合同被告没有意见，合同在履行过程中，双方是没有再履行下去，事实上已经解除；第二、在整个施工过程中，不是原告说的是被告的原因导致工期延误，而是原告没有按时支付工程款及其他的一些原因造成的，在履行合同中被告方不存在过错；第三、原告支付给被告的实际总价款是145.6万元，和原告说的149.6万元有四万元的差额，这四万元是原告支付给了原告认可的另一个工程队的，与被告没有关系，应该把这四万元扣除，原告方申请鉴定，被告方的一些资料油漆、高强螺丝39909元也没有计算在内，这部分也应该冲抵相应的工程款，至于退多少钱，以相应的鉴定报告来计算。
被告为支持其辩解主张，向本院提交如下证据供庭审质证：1、营业执照、组织机构代码、安全生产许可证、税务登记证、施工资质、开户许可证、法定代表人身份证明、汤仕兴身份证明复印件各一份，证明被告方基本信息及主体资格，且证明被告方有施工的资质；2、建筑施工合同，证明原、被告双方的施工合作关系，对双方的权利义务进行了约定；3、申明、关于二期厂房大门的修改方案原件各一份，证明原告没有按照约定付款导致工期延误，且证明双方当时还在正常履行合同，并不是被告的原因导致施工延误；4、加工合同一份、收条5张，证明在原、被告双方合同签订后被告在积极履行合同作了相应工作，对合同的履行开展工作及被告方支付款项的情况；5、油漆、高强螺丝票据、销售单4张（总金额39909元），证明被告撤场后被告放在原告工地上的油漆和高强螺丝，原告进行使用，被告方要求在总价款中冲抵。
被告对原告提交的证据无异议，原告对被告提交的证据亦无异议，原、被告双方对本院委托鉴定的鉴定报告、补充评估意见均无异议，经庭审质证和审查，上述证据均能证明本案的基本事实，应予采信。
经审理查明：2014年3月6日，原、被告签订了一份《建筑施工合同》，原告将贵州黔力重工新建钢结构2＃厂房工程发包给被告施工，合同约定：工程面积18486平方米，工程总包干价为580万元，承包方式为包工包料，工期从2014年3月7日开工至竣工日为120天内；合同第八条还约定：合同签订三日内，被告应组织施工队伍施工，原告应预付总工程款的5%，并按工程进度支付：(1)乙方施工到钢柱全部安装结束时，甲方支付工程总款的20%……。合同签订后，原告按合同约定于2014年3月10日支付了被告工程预付款29万元，被告如期组织人员、物资进场开始施工。2014年4月30日，被告承建的2＃厂房钢柱安装基本结束，原告从2014年5月21日起，至2015年8月30日分八次支付了被告相应的工程进度款共计116.6万元。2014年9月21日，原告书面通知被告对2＃厂房大门进行调整修改，被告表示同意修改。此后，2＃厂房的建设一直处于停工状态，双方对合同是否继续履行协商未果。2015年6月26日，原告向贵定县公证处申请对被告完成的工程进行清点，并现场监督公证。2015年11月，原告向本院起诉，在诉讼过程中，原告又以需要时间收集证据进行评估鉴定为由，向本院申请撤诉。同年12月25日，原告再次向本院提起诉讼，同时提出鉴定申请和财产保全申请。
另查明，经原告申请，本院委托贵州皓天价格评估司法鉴定所对被告已完成的2＃厂房价格及同标段租金进行评估鉴定，经鉴定，被告已完成2＃厂房工程造价价格为141.465万元，同标段月租金为每平方5.36元。本院根据原告的申请，于2015年12月29日作出（2015）贵民商初字第109号民事裁定书，依法查封、冻结被告在都匀东方机床有限公司所享有的债权（工程款）三十万元。双方确定终止履行合同的最后期限为2015年5月5日。至今，被告共计收到原告给付的工程款145.6万元。
本院认为：2014年3月6日，原、被告签订的《建筑施工合同》，系双方的真实意思表示，且合同未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应自觉履行。合同签订后，原告未按照合同约定在三日内支付被告5％工程预付款，违反合同规定，属违约行为。被告在完成钢柱的安装工程后，双方未对钢柱的安装工程进行验收，责任在于双方，从现有的证据来看，原告于2014年5月21日开始支付工程进度款，并且在付款过程中未对被告是否按时完成钢柱安装提出异议，表明钢柱的安装工程在2014年4月30日完成，据此，应认定原告的2＃厂房钢柱安装完成时间为2014年4月30日。按照合同约定，被告在完成钢柱安装工程后，原告应一次性支付被告20％的工程款，但是，原告从2014年5月21日起至2014年8月30日止，分八次支付被告工程款116.6万元，违反合同约定，属严重违约行为。2014年9月21日，原告书面通知被告对2＃厂房大门进行调整修改，据此,可以认定在此期间双方都还在履行合同。此后，原告的2＃厂房处于停工状态，庭审中双方认可的合同终止履行时间是2015年5月5日。因原、被告签订的《建筑施工合同》中对双方的权利义务约定不明，以及对各阶段完成的施工工程验收方面未作约定，在履行合同中，原、被告又未很好的协商处理，导致合同不能继续履行，原、被告均有过错责任。现双方均同意解除所签订的合同，本院应予准许。被告完成的工程量经评估为141.465万元，扣减税金47702.96元，被告实得工程款为136.7万元，原告多支付给被告的工程款8.9万元(145.6-136.7＝8.9万元)，被告应予返还。原告主张支付给严达虎的4万元,应由被告返还,因严达虎不是被告的员工,原告借给严达虎的款项是经原告法定代表人倪孝赎同意暂借,不应该扣减被告应得的工程款,原告可以另行主张权利。原告主张的损失，庭审中明确为99.04896万元，原告代理人在提交的代理词中最后确定为99.07424万元，因原告代理人系特别授权代理,应以代理人的最后意见为准。关于损失问题，原、被告在履行合同过程中，原告未按工程进度支付工程款，首先违约，应承担主要过错责任，导致被告未能按时完成施工，最终双方终止合同的履行，造成的损失应由原告自行承担。被告辩解在退场时，尚有价值39909元的油漆、高强螺丝存于原告处，原告已经使用，但未提供证据证明原告已经使用的事实，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百八十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，判决如下：
一、解除原告贵州黔力重工有限公司与被告江西省第一房屋建筑公司于2014年3月6日签订的《建筑施工合同》；
二、被告江西省第一房屋建筑公司于本判决生效之日起十日内返还原告贵州黔力重工有限公司工程款人民币八万九千元（￥89000.00元）；
三、驳回原告贵州黔力重工有限公司的其余诉讼请求。
案件受理费24067元，财产保全费3020元，鉴定费25000元，共计52087元，原告承担32087元，被告承担20000元。
如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。
逾期，本判决则发生法律效力，权利方可在判决确定的履行期满之日起二年内申请执行。逾期申请，则丧失申请人民法院强制执行的权利。
审 判 长 罗 福 江
审 判 员 杨 先 茂
人民陪审员 令狐荣慧
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 蒙 艳 桃