新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新21民终414号
上诉人(一审被告)：新疆鹏达建筑工程有限责任公司。住所地：鄯善县新城西路。
法定代表人：许从章，该公司董事长。
委托代理人：郭忠，新疆双源律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)：万玉梅，女，汉族，1972年4月5日出生，现住吐鲁番市。
委托代理人：万义东，新疆万义东律师事务所律师。
原审被告：谭荣益，男，汉族，1969年9月18日出生，现住乌鲁木齐。
委托代理人：黄波，新疆黄波律师事务所律师。
上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司（以下简称鹏达公司）与被上诉人万玉梅、原审被告谭荣益劳务合同纠纷一案，上诉人鹏达公司不服高昌区人民法院作出的（2015）吐民初字第2410号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鹏达公司的委托代理人郭忠，被上诉人万玉梅及其委托代理人万义东，原审被告谭荣益的委托代理人黄波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年4月11日原告万玉梅与被告谭荣益签订了一份由被告新疆鹏达建筑工程有限责任公司总承包的吐鲁番新区三期五标段工程内的外墙保温项目的《劳务分包施工合同》，《劳务分包施工合同》约定，承包方式为包工包料，工作内容吊篮塔、拆：外墙水泥砂浆垫层，聚苯板粘贴，网格布粘贴，罩面砂浆找平，柔性腻子，防水涂料等。单价95元／㎡一次包死，不包括外墙乳胶漆材料。付款方式按月进度付至80％，全部完工后付至90％，余款年底付清。合同签订后，原告按约定组织人员进行施工，工程已完工，但被告谭荣益未按施工进度付款，也不与原告进行结算。该工程总造价经新疆鸿联工程造价咨询有限公司评估，原告已完成工程总价1695488.26元，扣除第一被告谭荣益支付的65万元，尚欠原告1045488.26元工程款未付。认定上述事实有原告在庭审中向法庭提交的以下证据。一、被告新疆鹏达建筑工程有限责任公司与吐鲁番新区建设指挥部签订的工程施工合同；二、《劳务分包施工合同》；三、新疆西达建设监理有限公司吐鲁番市分公司出具的书面证明；四、吐鲁番劳动保障监察限期整改指令书，两份保证书；五、书面证明两份；六、新疆鸿联公司出具的三期五标结算编制报告一份，证明原告完成工程总价款1695488.26元的事实。
另查明：三期五标段的房屋已交付房主居住。被告新疆鹏达建筑工程有限公司在庭审中未向法庭提交证据证明，该集团公司总承包的吐鲁番示范区三期五标段总工程量中的外墙保温工程是由哪个单位具体负责施工的。
原审认为，建设施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。新疆鹏达建筑工程有限公司作为三期五标段的总承包人，经发包方同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。本案原告万玉梅虽没有直接与新疆鹏达建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，但与其公司职员谭荣益签订了劳务分包施工合同，劳务分包施工合同的签订上虽有瑕疵，但原告万玉梅以实际履行了合同的主要义务。原告万玉梅在庭审时虽不能向法庭提交直接证据证明本人是三期五标段外墙保温的施工人，但原告万玉梅在庭审中提交的建设工程施工合同、劳务分包施工合同、新疆西达建设监理有限公司吐鲁番市分公司出具的证明、吐鲁番市欧苯板加工厂出具的证明、吐鲁番市劲牛彩钢加工厂出具的证明、劳动保障监察限期该正指令书、新疆鸿联工程造价咨询有限公司出具的新鸿价审字（2015）002号关于吐鲁番示范区集资房三期五标段外墙保温工程结算编制报告等证据能形成一个完整的证据链证明原告万玉梅是吐鲁番示范区集资房三期五标段外墙保温工程的实际施工人。综上所述：原告万玉梅要求二被告共同支付拖欠工程款1045488.2元及利息97000元的请求，合法有据，本院予以支持，二被告的辩解没有证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款第二项之规定，判决被告谭荣益、新疆鹏达建筑工程有限责任公司于本判决生效后五日内，向原告万玉梅支付拖欠的工程款1045488.2元，利息97000元，合计1142488.2元。
鹏达公司上诉称：请求撤销高昌区人民法院(2015)吐民初字第2410号民事判决书中判令上诉人向被上诉人支付1142488.2元的内容，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
一审诉讼中，被上诉人在对谭荣益身份的表述中，并没有认为谭荣益是上诉人的职工，被上诉人也未向法庭提供任何证据证明谭荣益是上诉人的职工，一审法院认定谭荣益是上诉人职工没有事实依据。上诉人与被上诉人不存在合同关系，依据最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷司法解释的规定，只有发包人在欠付工程款的情形下，实际施工人才能突破合同的相对性向发包人直接主张权利。但上诉人不是工程的发包人，根据合同法相对性的基本原则，被上诉人无权将没有合同关系的上诉人诉讼法院主张权利。吐鲁番示范区管理委员会就三期五标段向上诉人支付工程款10838000元，上诉人向承包人闰丕平支付工程款1200余万元，超付了100多万元，不存在欠付工程款的情形。
万玉梅答辩称：劳务施工合同反映谭荣益将案涉工程转包给了万玉梅，万玉梅是实际施工人，因此谭荣益作为转包人，应该与鹏达公司共同承担责任，依据最高人民法院关于建设工程施工司法解释的规定，实际施工人有权向违法转包人主张权利，所以实际施工人万玉梅有权利起诉鹏达公司。上诉人虽然提供了结算工程款凭证，但是不包括外墙保温的工程，所以不能证明履行了保温工程工程款的义务。
谭荣益答辩称：我和上诉人之间的关系非常明确，我不是上诉人的员工，是挂靠关系。不存在像上诉人所说的他把工程转包给了闫丕平。劳务分包合同上面非常明确约定每平方95元，再就是合同上面有添加内容，合同主体是冷超和万玉梅，所以合同不能作为确定谭荣益责任的证据。结算报告作为万玉梅的工程价款的依据明显是错误的，这个结算报告是单方委托，结算是否合理要看合同和法律规定，而且增加了线条价款几十万块钱，这是明显错误的。
二审中，被上诉人万玉梅申请证人喻某乙作证。谭荣益对证人喻某乙证言不认可。原审被告谭荣益提供《劳务分包施工合同》原件。上诉人鹏达公司和被上诉人万玉梅对《劳务分包施工合同》的真实性认可。
本院对原审法院查明“……与其公司职员谭荣益……”的事实不予认定。对原审判决查明的其他事实予以认定。
本院认为，结合被上诉人提供的除吐鲁番市劲牛彩钢加工厂和吐鲁番市启欧苯板厂出具证明（复印件）以外的其他书证、证人证言，以及当事人陈述，对于涉案工程上诉人鹏达公司是总承包人，被上诉人万玉梅是实际施工人的事实，原审认定正确，本院予以确认。另本院认定原审被告谭荣益是分包人。根据原建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，提供劳务的一方应当具有法定劳务作业资质的专业承包企业。本案中，万玉梅只是一般的自然人，不具备外墙保温施工的资质，谭荣益将外墙保温交给万玉梅施工，违背了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，谭荣益违法分包，导致万玉梅与谭荣益形成的分包合同无效。虽然合同无效，双方也未对涉案工程进行竣工结算，但涉案工程已经实际交付使用，万玉梅可以请求违法分包人参照分包合同的约定支付工程价款。原审被告谭荣益认为其与上诉人鹏达公司是挂靠关系不应承担支付责任的辩解意见，由于谭荣益既未上诉，其意见也与事实和法律规定不符，故本院不予支持。对于鹏达公司在本案中是否承担责任问题。由于鹏达公司将涉案工程分包给闫丕平施工，谭荣益又将涉案工程转包给万玉梅施工，而闫丕平是否将涉案工程转包给谭荣益施工，各方当事人均未提供证据证实。因此鹏达公司与闫丕平之间发生分包关系，谭荣益与万玉梅之间发生转包关系，鹏达公司与万玉梅之间没有直接的法律关系。根据合同相对性原则，万玉梅应当向谭荣益主张工程款，而不应当直接向鹏达公司主张工程结算款。现万玉梅依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，突破合同相对性直接向鹏达公司主张权利，由于该条的适用有严格条件，原审判令鹏达公司承担责任错误，应予纠正。所以，鹏达公司的上诉请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吐鲁番市人民法院（2015）吐民初字第2410号民事判决；
二、谭荣益于本判决生效后十日内支付万玉梅工程款1045488.2元，逾期付款利息97000元，合计1142488.2元。
三、驳回万玉梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15082.4元，减半收取7541.2元，二审案件受理费15082元，合计22623.2元，由谭荣益负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 纳 新
代理审判员 常 昳 华
代理审判员 高 稚 佳
二〇一六年八月十一日
书 记 员 热依汗古丽*艾合买提