.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省张掖市甘州区人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）甘0702民初4237号原告：中国银行股份有限公司张掖分行。法定代表人：董德威，该公司董事长。住所地：甘肃省张掖市甘州区东街大十字西北角。统一社会信用代码：91620700925252883T。委托诉讼代理人：杜冰，甘肃振泽律师事务所律师。被告：孟长青，男，1981年12月6日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。被告：张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司。法定代表人：朱洪亮，该公司总经理。注册号：620702200001970。住所地：张掖市甘州区西大街延伸段瑞祥花园*号楼。委托诉讼代理人：李云，甘肃雪山律师事务所律师。原告中国银行股份有限公司张掖分行与被告孟长青、张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司借款合同纠纷一案，本院于2018年5月9日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杜冰、被告孟长青、张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人李云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告孟长青立即偿还原告贷款本金、罚息及损失共计226276.23元（利息计算截止2017年9月13日），利随本清；2、对被告孟长青的抵押财产予以拍卖、变卖并以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；3、被告张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司对被告孟长青的以上债务承担连带清偿责任；4、本案案件受理费全部由被告承担。事实和理由：2014年5月20日，原、被告签订《个人一手住房贷款合同》一份，约定原告向被告孟长青贷款270000元用于购买住房，被告孟长青按约定以等额本息的方式向原告偿还贷款本息。被告孟长青于2014年6月17日将其预购的位于甘州区玉关路颐景嘉园x号楼x单元xxxx室的商品房设定抵押向原告担保贷款的偿还，被告张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司以连带责任保证的方式就被告孟长青以上债务向原告提供保证担保。后原告依约于2014年6月17日向被告孟长青发放贷款。借款到期后，经原告索要，被告未按约定向原告偿还贷款。被告孟长青辩称：对原告所诉借款本息无异议，但是我现在短时间无法付清，希望法庭可以给我一段时间，我慢慢偿还。被告张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司辩称：1.原告对借款人的借款已经预设了抵押登记，借款人提供了抵押担保，在抵押担保和保证担保并存情况下，如果借款人不偿还其偿付义务，原告应该在执行程序中拍卖抵押物，并从抵押物中优先受偿，不足部分，再有我方承担。2.2017年4月10日至2018年4月10日，原告已从我公司保证金账户中扣除25405.92元，我们认为在对借款人的抵押物没有行使抵押权的情况下，原告从我公司账户中扣除保证金没有事实及法律依据。3.对原告所诉的借款本息、罚息，我们无异议，应由被告孟长青按期偿还。原告围绕诉讼请求依法提交了下列证据：1.原告中国银行股份有限公司张掖分行委托诉讼代理人杜冰的当庭陈述；2.原、被告签订的《中国银行个人一手住房贷款合同》一份；3.张掖市房屋产权交易中心颁发的张掖房预甘州区字第013371号抵押权预告登记证复印件一份；4.中国银行分（支）行零售贷款借款借据一张；5.被告孟长青贷款已还款明细清单。被告孟长青未提交书面证据，由其围绕答辩意见作当庭陈述。被告张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司围绕其答辩意见提交以下证据：1.被告张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人李云的当庭陈述；2.原告中国银行股份有限公司张掖分行从被告张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司保证金账户中扣款的扣款单复印件一份。根据上述证据，本院认定事实如下：2014年5月20日，原告与被告孟长青、张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》一份，约定由被告孟长青向原告借款226276.23元，贷款期限为15年/180个月，自贷款人实际放款之日起算；贷款用途为购买位于甘州区玉关路颐景嘉园x号楼x单元xxxx室的住房一套，若该所购房屋与其房屋所有权证书中记载不一致，则以后者为准；贷款利率采用浮动利率方式，浮动周期为12个月，即从贷款人实际放贷日起每12个月重新定价一次，重新定价日为实际放贷日在重新定价当月对应日，当月没有对应日的，则当月最后一日为利率重新定价日，第一个浮动周期内，每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布的相应档次的贷款基准利率上浮20%作为下一个浮动周期的适用利率；贷款偿还方式为按月等额本息还款，还款期数为180个月，还款日为每月10日，借款人应自贷款发放后第二个月开始按月还款，应在贷款人处开立账户，户名为孟长青，账号为xxxx，作为本合同项下贷款的指定还款账户；借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%，按罚息利率计收利息的，利息公式为：利息=（本金＋应付未付利息）×实际天数×年罚息利率/360；贷款支付方式为受托支付：借款人同意并授权贷款人将全部贷款直接划至借款人指定购买住房的开发商或售房单位的专用账户（账户名称：张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司；账号：xxxx）；借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，所购房屋为期房的，借款人应在本合同签署后与贷款人到有关部门办理预告抵押登记，在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证书后办理正式抵押登记，所购房屋为现房的，借款人应在取得房屋所有权证书后与贷款人到有关部门办理抵押登记，保证人（开发商）提供阶段性连带责任保证。同时，原告与被告孟长青、张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司在本案主合同第十条附件中约定，下列附件及经双方共同确认的其他附件构成本合同不可分割的组成部分，具有与本合同项下的法律效力。附件一：个人一手住房贷款合同通用条款（本合同当事方在本合同上的签字或盖章即视为对本通用条款的确认，无需另行在本通用条款上签字或盖章）；附件二：抵押物清单......。双方在主合同后附件一”个人一手住房贷款通用条款”中约定，借款人应按约定及时与贷款人办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记或预告抵押登记手续，并将证明抵押权属的相关权利凭证及他项权利证书交贷款人执管；本担保项下担保范围为本合同项下借款人全部债务，包括本金、利息（包括利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等）、因借款人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用；借款人未按约归还贷款本息，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期；开发商作为保证人承担阶段性连带责任保证的，自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于该日之前已到期的本合同项下的债务，以及该日之前保证人或/及债务人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任；主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下任何权利及其行使。2014年6月17日，被告孟长青在原告出具的借款借据中签字确认，约定贷款期限为15年，贷款年利率为6.55%上浮20%，约定还款日为自2014年6月17日后每月10日。截止2018年6月12日，被告孟长青未付贷款本息合计226276.23元，拖欠到期贷款本息为29969.98元，扣除原告从被告张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司保证金账户中扣除的款项25405.92元，被告孟长青拖欠到期贷款本息为4564.06元。另查明：2014年4月22日，原、被告将位于玉关路颐景嘉园x号楼xx层xxx室的住房在张掖市房屋产权交易中心设立预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为原告，预告登记义务人为被告孟长青。原、被告至今未正式办理房屋抵押权登记。本院认为，原、被告签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应严格按照合同约定履行各自的义务。根据原告提交的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》及贷款已还款明细清单，双方约定还款日为自2014年6月17日后每月10日，还款方式为按月等额本息还款，被告孟长青对此质证无异议，本院予以采纳，故被告孟长青作为债务人，负有按约定偿付借款本息的义务。根据《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》附件一”个人一手住房贷款通用条款”第三项，借款人未按约归还贷款本息，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，现被告孟长青未按期偿还贷款本息，其行为已违约，应承担相应的违约责任。双方在合同中约定了利息，并约定了逾期利息的计算办法，故对原告要求被告孟长青偿付下剩未归还的全部贷款本息226276.23元的诉讼请求，本院予以支持。抵押是指债务人或者第三人不转移对抵押物的占有，将抵押财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，以不动产设立抵押的，抵押合同自成立生效，抵押权自登记时设立。本案中，原告与被告孟长青、张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司在《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》中明确约定以被告孟长青所购住房向贷款人提供抵押担保，系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效，故原告与被告孟长青之间的抵押合同成立，双方亦前往张掖市房屋产权交易中心就抵押房屋设立抵押权预告登记。关于双方争议的不动产抵押权预告登记是否具备与不动产抵押权登记同等的物权效力，本院认为，关于预告登记的效力，根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，”当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，以及第九条规定，”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，故本案中的房屋抵押权预告登记的权利性质可视为是一种准物权，其效力弱于抵押、保证、质押、留置等担保物权，系一种临时性登记行为，该抵押权预告登记并不直接产生物权设立、变更、转让等物权效力，原告作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。同时参照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，”以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”，故为不动产设立抵押权的，必须进行抵押登记，抵押权才能成立。综上，原告可根据合同约定在系争房屋交付使用并由被告孟长青取得房屋所有权证书后，要求被告孟长青与其前往登记部门办理正式抵押登记，但在未办理正式抵押登记之前，因抵押预告登记不具备法定的抵押登记效力，原告对已进行抵押权预告登记的涉案房屋不享有实现抵押权的法律效力。保证，是保证人和债权人约定当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。被告张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司在《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》中保证人处加盖公司及法定代表人印章，系其真实意思表示，符合法律规定，应为有效。根据合同约定，保证人承担阶段性连带责任保证，自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于该日之前已到期的本合同项下的债务，以及该日之前保证人或/及债务人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任。本案中，因被告孟长青未按约偿还到期贷款，其行为已构成违约，故被告张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司应按合同约定对该笔债务承担连带清偿责任。被告张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司履行保证责任后有权向被告孟长青追偿。关于原、被告对原告就物的担保及保证实现其债权有无顺序的争议，本院认为，本院已经根据经审理查明的事实认定原告对系争房屋并不享有现实的抵押权，故对张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司称原告先就系争房屋进行拍卖、变卖的价款优先受偿之后，其对不足部分承担保证责任的主张，本院不予采纳。同时，即使原、被告按照约定就系争房屋办理正式抵押登记，根据《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》附件一”个人一手住房贷款通用条款”第四条第四款约定，”主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下任何权利及其行使”，故原、被告已就担保及保证的实现进行了约定，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，按照本条规定确定实现债权的顺序，故对被告张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司抗辩称应当按照法律规定的顺序实现债权的抗辩理由，本院不予采信。对被告张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司辩称其并未在主合同后的附件一”个人一手住房贷款通用条款”中签章确认，该附件一对其不发生法律约束力，本院认为，在本案《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》第十条附件中明确约定，”下列附件及经双方共同确认的其他附件构成本合同不可分割的组成部分，具有与本合同项下的法律效力。附件一：个人一手住房贷款合同通用条款（本合同当事方在本合同上的签字或盖章即视为对本通用条款的确认，无需另行在本通用条款上签字或盖章）......”，被告张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司已在主合同中签章，应视为其对附件一内容的确认，故对被告张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司的此项抗辩理由，本院不予采纳。关于张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司抗辩称附件一系格式条款，原告作为格式条款提供方未尽到提醒注意义务，故对其不产生法律效力，本院认为，对原告而言，其已在合同主文第十条中单独就附件的法律效力进行了明确记载，有专门的意思表达，告知对方附件内容的存在，可视为合同提供方已经履行了提醒义务。对于合同接受方而言，其在签订合同时，通过对合同文本的阅读和审查，应当知道合同的具体内容，通过主合同文本能够直观知道附件内容的存在，且主合同中第十条”附件”亦采用加黑方式，被告张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司亦在主合同落款处签章，若此时，被告张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司未能注意或警觉此条款，其应就自己的疏忽承担由此带来的不利后果。综上所述，对被告张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司的此项抗辩理由，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条、第一百七十六、第一百八十七条之规定，判决如下：一、被告孟长青应于本判决生效之日起三个月内偿付原告中国银行股份有限公司张掖分行贷款本息共计226276.23元（利息计算截止2018年6月12日），并利随本清；二、被告张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司对上述偿付义务承担连带清偿责任，被告张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司承担责任后有权向被告孟长青追偿；三、驳回原告中国银行股份有限公司张掖分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，减半收取2675元，原告中国银行股份有限公司张掖分行负担433元，被告孟长青负担2242元，被告张掖市瑞祥房地产开发有限责任公司承担连带责任。被告负担的案件受理费直接给付原告，本院退还原告的案件受理费2675元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审判员索国雄二〇一八年六月十四日法官助理丁瑛书记员施凯文