上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民三（知）初字第729号
原告宋红星。
委托代理人陈耀军，北京大成（宁波）律师事务所律师。
委托代理人王佳露，北京大成（宁波）律师事务所律师。
被告中国江苏国际经济技术合作集团有限公司。
法定代表人孔新宁。
委托代理人陶国南，上海申浩律师事务所律师。
原告宋红星诉被告中国江苏国际经济技术合作集团有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2014年7月31日立案受理后，依法适用普通程序，由审判长孙黎、代理审判员朱俊、人民陪审员史增康组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭进行了审理。原告宋红星的委托代理人陈耀军和被告中国江苏国际经济技术合作集团有限公司的委托代理人陶国南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宋红星诉称：2006年3月17日，原告向国家行政管理总局商标局申请注册了第XXXXXXX号“mica.”商标。2009年6月28日，国家商标局对上述商标予以核准注册，核定使用商品第24类，包括床罩等。注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日。原告于2013年7月17日向海关总署对该注册商标进行了知识产权备案登记。同时，原告又授权他人进行使用，此授权使用情况可以通过海关知识产权系统得以证实。2014年3月18日左右，被告向上海海关申报出口到秘某的19，832条床上用品，价值63，935.62美元，因涉嫌侵犯原告的注册商标，被上海海关依法扣留。原告认为，未经许可，被告在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标标识，侵害了原告的注册商标专用权，并且数量较多、金额较大。原告请求法院判令：被告立即停止制造、销售侵犯原告注册商标专用权的行为、销毁被上海海关扣留的19，832条床上用品；2、被告赔偿原告经济损失人民币30万元；3、诉讼费由被告负担。
被告中国江苏国际经济技术合作集团有限公司辩称：涉案的出口货物是定牌加工的产品，委托方为SAGAFALABELLAS.A（简称SF公司）。该公司曾委托宁波维科公司定牌加工产品。原告曾是维科公司驻绍兴办事处的员工。原告注册涉案商标有不正当性。被告不构成对原告商标专用权的侵害。
原告向法院提交如下证据材料：1、第XXXXXXX号“mica.”商标注册证。2、上海海关出具的《确认知识产权侵权状况通知书》、《扣留通知书》。3、委托合同、律师费发票，证明律师费用人民币3万元。被告对上述证据的真实性无异议。
被告向法院提交如下证据材料：1、被告与境外定牌委托方之间的订单及翻译件，证明被告系定牌加工企业，涉案被控侵权产品系案外人秘某的SF公司定牌加工产品，订单为系统自动生成。2、出口货物的报关单和装箱单，证明出口目的地为秘某。3、涉案商标在秘某的商标注册证书及续展文件、品牌声明、品牌授权书、公证认证文件及翻译件，证明本案获得SF公司的授权，将mica.商标用于涉案定牌加工产品。4、SF公司与原告之间之前合作订单（复印件）、形式发票（复印件）、原告所在企业营业执照信息。5、《侵权嫌疑货物知识产权状况认定通知书》。原告对上述证据的1、2、3、5的真实性没有异议，但不同意被告想要证明的内容，证据4复印件不予认可。
经本院审理查明：
2009年6月28日，国家商标局对原告申请的“mica.及图形”商标予以核准注册，注册号为第XXXXXXX号，核定使用商品第24类，包括床罩等。注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日。原告于2013年7月17日向海关总署对该注册商标进行了知识产权备案登记。
2014年3月18日，上海海关向原告发出《确认知识产权侵权状况通知书》，对被告以一般贸易方式申报出口秘某的床上用品19，952条，价值63，935.62美元，商品上标有“mica.及图形”标识，涉嫌侵犯原告在海关总署备案的知识产权，请原告确认该批货物是否侵权，是否请求海关扣留货物，如请求海关扣留货物，需向海关提交价值人民币10万元的担保。原告提出了扣留申请。2014年7月1日，上海海关向原告发出沪关知字（2014）第075号《扣留侵权嫌疑货物通知书》，海关应原告申请已对被告涉嫌侵犯原告的商标专用权的货物（床上用品19，832条，金额63，935.62美元）予以扣留。同年8月12日，上海海关作出《侵权嫌疑货物知识产权状况认定通知书》，对被告申报出口的床上用品不能认定是否侵犯原告“mica.及图形”商标专用权。
该笔海关报关单上显示发货单位为被告，运抵国为秘某，合同协议号13PE32ZJ517042C，商品名称为床上用品三件套或四件套，共4个品种、总金额63，935.62美元。
被告向法庭出示了SF公司的商标注册证。SF公司在秘某注册了MICA（白色字母写在橙色背景上）商标，商标覆盖范围为织物、纺织品、床上用品、桌布。类别为国际分类24，注册时间为2003年11月13日，有效期至2013年11月13日，后续展10年。2014年1月1日，SF公司出具商品与品牌授权书，授权原告将MICA品牌用于被单套和床上用品套装生产产品。
被告向法院演示了SF公司网站上的订单。卖方为被告，买方代理商为世宛有限公司上海代表处，客户为SF公司，商标为MICA，目的国家秘某，原产国家中国，签发日期为2013年8月9日，签发地中国南京，交货日期为2014年3月15日，床上用品15个款号，总金额为62，231.84美元。被告向法院演示了2013年10月14日cherry.zhou@falabella.com.cn发给被告公司员工的关于秘某MICA床上用品的包装彩卡的电子邮件。该邮件的2个附件为正面和背面彩卡，印有“mica.”标识。
庭审中，被告确认涉案出口货物上的“mica.”标识与原告的注册商标“mica.及图形”一致，而与SF公司的注册商标“MICA”商标近似。被告称这是按照SF公司发送的商标样品制作。
本院认为，本案系侵害商标权纠纷案件，根据最高人民法院法释（2014）4号《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，除该司法解释另行规定外，商标法修改决定2014年5月1日施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定。本案被诉商标侵权行为发生于商标法修改决定施行前，故本案适用修改前商标法即2001年修正的《中华人民共和国商标法》。
我国《商标法（2001年修正）》第八条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”由此可见，商标，是一种用于商品上或者服务中的特定标识，消费者通过这种标识，识别或者确认该商品、服务的生产经营者和服务提供者。识别商品来源的功能是商标的基本功能、首要功能。只有当商品进入流通领域后，消费者才能凭借商标来区分不同商品的提供者。因此，对“使用商标”行为的判定应以能否起到识别功能为依据，即如果能够起到指示来源的作用，则构成商标性使用；反之则不属于商标性使用。
本案中，被告根据秘某的SF公司的订单加工生产床上用品，并经SF公司的商标许可在上述床上用品使用“mica.”标识。被告按约将其加工生产出口床上用品销售至秘某。被告的行为性质应为涉外定牌加工行为。就本案而言，被告作为境内加工方在产品上贴附商标的行为形式上虽由加工方实施，但实质上商标真正的使用者为境外委托方。其次，由于涉案货物被海关扣留时处于出口环节，并未真正进入流通领域，即尚未面对商品的消费者。同时，涉案的货物均销往秘某，原告无证据证明涉案床上用品在我国境内还存在销售的事实。故被诉侵权商标只在我国境外发挥商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别功能。至于涉案出口货物上的“mica.”标识与原告的注册商标“mica.及图形”一致，而与SF公司的注册商标“MICA”商标近似，被告证明了该标识的样品由SF公司提供，并非被告有意为之，被告并无过错。
综上，依照《中华人民共和国商标法（2001年修正）》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告宋红星的全部诉讼请求。
案件受理费人民币5，800元，由原告宋红星负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 孙 黎
代理审判员 朱 俊
人民陪审员 史增康
二〇一四年十二月一日
书 记 员 郭剑桥
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）
第八条任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。