福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终6730号上诉人（原审原告）：福州天宇电气股份有限公司，住所地福建省福州生物制药机电产业园区新药创制中心1#楼24层01室（闽侯县南屿镇）。法定代表人：李建坤，董事长。委托诉讼代理人：王晓昉，国浩律师（福州）事务所律师。上诉人（原审被告）：张敏，男，1977年3月6日出生，汉族，住福建省福州市晋安区委托诉讼代理人：孙添坚，福建瑞权律师事务所律师。委托诉讼代理人：周雅彬，福建众宁律师事务所律师。上诉人福州天宇电气股份有限公司（以下简称“天宇电气公司”）与上诉人张敏因劳动争议一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2017）闽0111民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天宇电气公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判天宇电气公司无需向张敏支付违法解除劳动合同赔偿金80724元；3.本案一审、二审的诉讼费用由张敏承担。事实与理由：天宇电气公司从晋安区搬迁到高新园区新址，未变更劳动合同工作地点“福州市”的约定。张敏拒绝到新址上班，长期旷工，天宇电气公司根据公司规章制度解除劳动合同，符合法律规定。一审法院判决天宇电气公司支付经济补偿金，毫无依据，且一审关于计算经济补偿金的月工资标准也是错误的。张敏辩称，天宇电气公司从晋安区搬迁到高新园区新址，未变更劳动合同工作地点“福州市”的约定。但天宇电气公司从未以书面形式告知张敏新的工作地点，张敏在被解除劳动合同前只能每天到原址报到上班，不存在旷工的情形。天宇电气公司搬迁后导致张敏上班在途时间大幅增加，而随迁的各种补贴实际到手工资仅一千元左右，显然厂址搬迁严重影响了张敏的正常生活，增加了履行劳动合同的成本，致使劳动合同无法履行。天宇电气公司以张敏旷工为由解除双方的劳动关系，违反的劳动合同法的规定，应向张敏支付违法解除劳动合同双倍赔偿金。张敏上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判天宇电气公司向张敏支付违法解除劳动合同赔偿金合计人民币110550.6元；3.改判天宇电气公司向张敏支付拖欠的工资17196.76元。4.天宇电气公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、天宇电气公司未与劳动者协商变更工作地点等，拒不提供不愿随迁人员的安置方案，强制要求全体职工支持搬迁，如不随迁就以旷工为由解除劳动关系，显然违法，应向张敏支付违法解除劳动合同赔偿金合计人民币110550.6元。一审法院认定双方因工作地点的变更不能达成一致意见而最终解除劳动关系，认定事实错误。二、按照有关规定，非因劳动者原因造成停工、停产的，用人单位应按本市当年度最低工资标准支付停工津贴。本案因工厂搬迁致张敏无法提供劳动，天宇电气公司应按最低工资标准支付张敏工资。一审判决未支持张敏2016年6月1日起至2016年10月21日的工资是错误的。天宇电气公司辩称，一、天宇电气公司因张敏旷工而解除劳动合同，符合法律及公司规章制度的规定，无需向其支付赔偿金。张敏在未办任何手续的情况下长期旷工是既定事实。张敏拒绝随迁不能成为不上班的合法事由，天宇电气公司的搬迁并没有改变劳动合同关于地点的约定，也不影响劳动合同的继续履行。二、天宇电气公司在张敏旷工期间根据规定不发放工资不违反法律规定。天宇电气公司在张敏第一个月旷工期间公司仍然发放其工资并缴纳五险一金，从旷工的第二个月起没发工资，并仍然代缴五险一金，社会保险费用个人应该承担的部分。因此，张敏要求天宇电气公司支付其旷工期间的工资没有事实和法律依据，应当予以驳回。天宇电气公司向一审法院起诉请求：天宇电气公司无需向张敏支付违法解除劳动合同赔偿金80724元。一审法院认定事实：张敏于1997年8月入职天宇电气公司。2001年12月28日，天宇电气公司与张敏协商解除劳动关系，张敏已享受至2001年12月31日的经济补偿金。2002年1月1日，张敏重新入职天宇电气公司。2007年12月28日，天宇电气公司与张敏签订最后一份《劳动合同书》，约定该合同为无固定期限劳动合同；张敏工作地点为福建省福州市。因天宇电气公司生产经营地点变迁、张敏工作岗位需要以及其他原因确需变更工作地点的，张敏应同意天宇电气公司变更工作地点；月基本工资为650元加月绩效工资。绩效工资根据天宇电气公司效益及张敏绩效考核情况确定；天宇电气公司与张敏协商一致，可以变更劳动合同。变更劳动合同，应采取书面形式记载变更内容，注明变更日期，由双方当事人签字、盖章后成立；张敏合同期内累计旷工3日及以上，天宇电气公司可随时解除合同等条款。2011年、2012年，因政府产业结构优化之需，天宇电气公司所属集团公司与省市政府签订协议，确定天宇电气公司整体搬迁项目。2016年4月30日，天宇电气公司实际从福建省福州市晋安区南平东路130号整体搬迁至福州闽侯南屿生物医药和机电产业园，该搬迁工程属于福建省人民政府2016年重点工程。原厂址与新厂址距离30公里左右。天宇电气公司为此曾多次召开相关人员会议，以原劳动合同可以继续履行无需解除为由要求逐层通知全体职工支持搬迁，未就不愿随迁情形作出方案。张敏在天宇电气公司的原厂址正常考勤打卡至搬迁之日。后以其未接到搬迁通知为由未到新厂址上班。天宇电气公司仍向张敏发放工资至2016年5月31日。2016年6月13日，天宇电气公司向张敏送达一份《通知》，内容为“张敏：你自2016年5月3日起至今没有办理任何手续擅离岗位，你的行为已构成连续旷工30天，严重违反公司规章制度规定。根据公司《人力资源管理制度》第十一点《考勤管理制度》第6.4条的规定，公司有权解除与你的劳动关系。现通知你在收到本通知三日内回公司上班并补办理相关请假手续，逾期，公司将按旷工处理，解除与你的劳动关系，旷工期间的工资公司将视情况依法依规处理。”2016年6月16日，张敏向天宇电气公司送达一份《关于的复函》，内容为“尊敬的福州天宇电气股份有限公司领导：公司所发送的要求限期上班并补办请假手续的《通知》，我已于2016年6月15日收到。但是，该通知所声称的‘你自2016年5月3日起至今没有办理任何手续擅离岗位，你的行为已构成连续旷工30天’并不属实，我并无旷工行为。所谓旷工，是指无故缺勤不履行劳动合同。自2016年5月3日以来，我每天均如往常一样，到公司的厂址‘福州市晋安区南平东路130号’报到（有拍照为证），但是发现公司已将人员及设备从该厂址搬离，根本无法在该厂址上班。因此，我无法上班的原因在于公司，而非在于我，我未构成旷工。据传闻，公司已搬迁到闽侯南屿，但我却从未收到公司的任何书面通知。如果果真如此，公司此举构成劳动合同的变更；请公司向我发送书面的厂址变更通知书，并根据劳动合同法的相关规定与我协商劳动合同的变更事宜。否则，我将仍到公司的原地址（即：福州市晋安区南平东路130号）上班报到。”2016年10月12日，天宇电气公司以黄星、张敏等15名员工未办理任何请假手续长期脱岗旷工为由，决定解除与黄星、张敏等15名员工的劳动关系，并向公司工会发送《拟解除黄星等15名员工劳动关系通知工会函》。2016年10月14日，天宇电气公司工会委员会向天宇电气公司发送《关于黄星等15名员工连续旷工解除劳动关系给公司的复函》，对天宇电气公司按严重违反公司规章制度规定，决定解除与黄星、张敏等15名员工之间的劳动关系无异议。2016年10月21日，天宇电气公司向张敏送达《福州天宇电气股份有限公司关于解除与张敏劳动关系的决定》，认为张敏自2016年5月3日起至2016年10月19日止未办理任何请假手续脱岗，连续旷工118天，严重违反公司规章制度规定，于2016年6月14日向天宇电气公司发出《限期上班通知书》，经通知仍未回公司上班。根据《国家电网公司员工违规违纪行为惩处细则》第八条第6款“连续旷工15天及以上的，或一年累计旷工30天及以上的，解除劳动合同”及公司《人力资源管理制度》第十一点《考勤管理制度》第6.4条“员工连续旷工三天或一年累计旷工15天，除按规定扣罚工资外，公司可以与其解除劳动关系”的规定，决定解除与张敏的劳动关系。张敏于2016年10月22日收到该决定。后张敏向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天宇电气公司支付自2016年6月1日起至2016年10月21日止的工资17196.76元、违法解除劳动合同赔偿金110550.60元（自2002年1月起至2016年10月21日止，15个月×3685.02元/月×2）、自2008年起至2016年的带薪年休假工资22872.54元（3685.02元/月÷21.75天×15天×9）。福州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月22日作出榕劳仲案[2016]698号《裁决书》，认定双方劳动关系已于2016年10月22日解除，裁决天宇电气公司支付张敏违法解除劳动合同赔偿金80724元，驳回了张敏的其他裁决请求。天宇电气公司不服仲裁裁决向本院提起诉讼。诉讼中，1、张敏以不愿随迁为由同意其与天宇电气公司的劳动关系自2016年10月22日收到天宇电气公司的讼争解除决定之日解除；2、天宇电气公司与张敏均认可张敏离职前（正常出勤）12个月应发平均工资为2690.80元/月，张敏不同意天宇电气公司所主张的实际应按解除劳动关系前12个月工资（含缺勤）平均工资的计算方式。另查，中共福州市委办公厅及福州市人民政府办公厅于2015年12月14日印发的《关于推进中心城区工业企业退二进三若干政策》第五项落实员工保障中规定：“落实搬迁企业员工安置和必要的生活保障。不愿意随迁的企业员工，企业依法与其解除劳动关系并支付经济补偿”。天宇电气公司认为其不属于该文件中所提供的企业。一审法院认为，天宇电气公司与张敏建立劳动关系，双方均应当按照劳动合同的约定履行劳动义务。本案争议源于天宇电气公司的整体搬迁。虽然双方在劳动合同中明确约定工作地点为“福州”，但这显然是个泛概念。从双方实际履行工作地点看，系位于福州市内的晋安区，而搬迁的地点则改变至福州市外的闽侯县。对于已经工作多年的包括张敏在内的劳动者来说，工作地点的突然改变，必将对其原有的工作生活带来改变，自然会引起他们诸多的不安与忧虑。工作地点的改变，其实质也是对劳动合同约定内容的重大变更。虽然天宇电气公司整改搬迁属政府重点工程，但作为用人单位，天宇电气公司应主动提前作出预案，或解除合同或继续履行合同，应当有多种方案供劳动者选择，而不宜简单认为合同可以继续履行无需予以解除单一要求全员随迁。鉴于天宇电气公司系整厂搬迁，张敏作为在岗员工，认为至搬迁之日仍不知晓搬迁事宜，明显不符合生活常理；其不愿随迁亦未通过合理方式进行沟通而是在未办理任何手续情况下未到岗，明显不当。鉴于诉讼中，张敏明确表示以不愿随迁为由同意天宇电气公司与张敏的劳动关系自2016年10月22日收到天宇电气公司解除决定之日解除，故双方实质是因工作地点的变更不能达成一致意见而最终解除劳动关系，作为用人单位的天宇电气公司应当按劳动法的相关规定给予经济补偿金。关于张敏月平均工资金额。诉讼中，天宇电气公司与张敏对张敏离职前（正常出勤）12个月应发平均工资为2690.80元/月并无异议，而张敏在天宇电气公司迁移新址后出现缺勤，按上述认定事出有因，故天宇电气公司主张实际平均工资应按非正常出勤计算，本院不予支持。关于天宇电气公司应支付张敏解除劳动合同经济补偿金具体金额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案张敏计算经济补偿金的年限自2002年1月起至2016年10月22日止，计14年9个多月不满15年，应按照15个月计算经济补偿金。而张敏月平均工资为2690.80元，故天宇电气公司应向张敏支付经济补偿金40362元（2690.80元/月×15个月）。关于天宇电气公司是否应支付张敏2016年6月1日起至2016年10月21日止的工资。本案天宇电气公司于2016年4月30日整厂搬迁至闽侯县，张敏正常在原厂址出勤打卡至2016年4月份，张敏主张自2016年5月份起仍到原厂址上班，未提交证据证明，故张敏主张的工资诉讼请求，本院不予支持。关于天宇电气公司是否应支付张敏自2008年起至2016年止的带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”张敏在天宇电气公司的工作年限已满10年不满20年，其年休假天数为2015年10天、2016年3天，根据天宇电气公司提供证据可以证明张敏自愿放弃2015年度年休假，且张敏确认已休2016年度年休假，故天宇电气公司无需支付张敏带薪年休假工资。关于张敏主张2015年之前的有关带薪年休假工资，因已超过一年仲裁时效且天宇电气公司在仲裁时已提出时效抗辩，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第四十条第三项、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：福州天宇电气股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张敏经济补偿金40362元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由福州天宇电气股份有限公司负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和一审法院的认证及二审的审理情况，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于天宇电气公司是否应当支付张敏经济补偿金。双方签订的《劳动合同书》约定张敏的工作地点为福建省福州市，而天宇电气公司地址从福州市晋安区搬迁至闽侯县，新旧地址距离约30公里，属于工作地点的变更，属于劳动合同约定内容的重大变更。在张敏明确表示以不愿随迁、双方同意并且已经解除劳动关系的情况下，天宇电气公司应当按照劳动法的相关规定支付张敏经济补偿金。二、关于天宇电气公司是否应当支付张敏2016年6月1日起至2016年10月21日的工资。张敏并未提供证据证明其2016年6月1日起至2016年10月21日期间仍到天宇电气公司原厂址上班，故其该上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，天宇电气公司和张敏的上诉请求均不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福州天宇电气股份有限公司负担5元，由张敏负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 余秋萍审 判 员 张 敏审 判 员 李文颖二〇一八年一月十八日法官助理 江丽丽书 记 员 肖 晶