湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘03刑再1号
原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。
原审被告人潘旺，男，1993年1月15日出生，汉族，湖南省湘潭市人，小学文化，无业，户籍所在地湘潭市，租住湘潭市岳塘区。2012年5月23日因犯盗窃罪被湘潭市岳塘区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金三万元，2015年6月18日刑满被释放。因涉嫌犯强奸罪、盗窃罪，于2016年6月29日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年7月13日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人ＸＸ林，湖南湘牵律师事务所律师。
原审被告人潘旺犯强奸罪、盗窃罪一案，湘潭市岳塘区人民法院于2017年1月10日作出（2016）湘0304刑初292号刑事判决。原审被告人潘旺不服，提出上诉。本院于2017年6月28日作出（2017）湘03刑终141号刑事判决，已经发生法律效力。经本院院长发现，该判决确有错误，经本院审判委员会讨论，于2017年9月13日作出（2017）湘03刑监1号再审决定，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法组成合议庭，于2018年4月12日公开开庭进行了审理。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员刘某1出庭履行职务，原审被告人潘旺及其辩护人ＸＸ林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审判决认定：2016年5月底开始，被告人潘旺与被害人李某、罗某及牛某、梅某4人共同租住在湘潭市岳塘区东湖路山水府邸1栋4单元402号房（被告人潘旺、被害人罗某、梅某3人各住一间房，被害人李某与牛某系男女朋友关系，共住一间房）。
2016年6月27日19时20分许，被告人潘旺起床上厕所时，见仅有被害人李某（女）一人在租住处，便产生了强奸念头。被告人潘旺拿出随身携带的折叠刀和客厅餐桌上的一卷黑色胶带，进入被害人李某的房间里面。被告人潘旺拿出刀子指着被害人李某，威胁其不准出声，然后将其手机夺下仍至一旁。接着，被告人潘旺用黑色胶带捆绑被害人李某的双手，将其胸罩掀开，用嘴去亲其脸和胸部，并将其内裤脱下，将自己的右手中指插入了其下身。由于被害人李某激烈反抗，将捆绑其双手的黑色胶带挣脱，被告人潘旺便用被害人李某的内裤对其双手进行捆绑，被害人李某再次挣脱。之后，被告人将电脑的鼠标线扯下，用鼠标线对被害人李某的双手进行捆绑，期间被害人李某大声呼救，被告人潘旺惧怕外人听到呼救声，便用自己的嘴巴去堵住被害人李某的嘴巴，阻止其叫喊，被害人李某便咬住被告人潘旺的嘴唇，被告人潘旺见其不松口，便再次将手插入其下身，被害人李某由于疼痛，便松开了口。被告人潘旺在用鼠标线将被害人李某的双手捆绑之后，将自己的生殖器去插入其下身，被害人李某强某挣扎，被告人潘旺的强奸行为没有持续进行。
由于被害人李某强烈挣扎、大声呼救并找“上厕所”等各种理由逃离房间，被告人潘旺对被害人李某的“不配合”行为“恼羞成怒”，将其推至房间沙发上，右手用被害人李某手上还绑着的鼠标线在其脖子上绕了2圈，并使劲拉住鼠标线紧紧勒住其脖子持续一分钟左右，直至被害人李某脸色发青，嘴唇发乌，被告人潘旺见此情况，便松开了鼠标线，并用刀将鼠标线割断。
在被害人李某昏迷之后，被告人潘旺将其衣物脱光，并试探了其鼻息，在感觉其还有呼吸后，因惧怕自己的行为暴露，便产生了将昏迷中的被害人李某装进箱子内弄出住处的想法。被告人潘旺将被害人李某拖到自己房间内，准备将其装入自己密码箱内，因该密码箱太小，无法装入，被告人潘旺便在住处四处寻找行李箱。
被告人潘旺在客厅内拿了一根铁棍，将被害人罗某上了锁的房门撬开，将房内的行李箱拿走（行李箱为被害人罗某所有），并将行李箱上的钱包一并拿走（钱包为被害人张某所有，内有现金300余元、银行卡、身份证）。
之后，被告人潘旺把行李箱拿到自己的房间，将被害人李某头朝箱子滚轮，脚朝箱子把手塞进了行李箱，并将被害人李某的衣服和手机放到行李箱的外侧，将行李箱拖出了住处，准备扔至木鱼湖公园某荒僻处。
被告人潘旺拖着装有被害人李某的行李箱在“木鱼湖”公园内休息时，被害人李某在箱内听到外面有人声，便立即大声呼救，被路人听见，被告人潘旺见此情况立即逃跑，公园内的群众对其进行追赶，被告人潘旺在走投无路的情况下，跳进了“木鱼湖”内，后被公安机关抓获。
经湖南融城司法鉴定中心鉴定，被害人李某颈部所受损伤构成轻伤二级。
上述事实有经过原一审庭审举证、质证的下列证据予以证明。
1、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书，证实本案的发案及立案情况；
2、被害人李某的陈述及书写的事情经过，证实被告人潘旺威胁其对其实施强奸及将其装入行李箱带至野外准备丢弃的具体经过事实；
3、被害人罗某、张某的陈述，证实其租出的房屋遭盗窃，被盗走财物的具体情况；
4、证人肖某、刘某2的证言，证实案发当晚其在木鱼湖附近发现被告人潘旺拖着一行李箱，行李箱中发出呼救的声音，其便叫被告人站住，但被告人潘旺丢下行李箱便朝木鱼湖跑，随即跳入木鱼湖，后被赶来的公安民警抓获，行李箱中有一裸体女子的具体经过事实；
5、证人欧某1的证言，证实罗某租住的房屋遭盗窃的事实；
6、证人梅某的证言，证实被告人潘旺于2016年6月份左右租下了其租住的套房的剩余一间房间的事实；
7、证人刘某3、黄某、周某的证言，证实案发当晚其在木鱼湖附近看到一行李箱，行李箱内有发出呼救的声音，后打开行李箱发现有一裸体女子的事实经过；
8、融城司法鉴定中心[2016]临鉴字第766号司法鉴定意见书，证实被害人李某所有损伤构成轻伤二级的事实；
9、湘公物鉴（法物）字[2016]419号物证鉴定书，检验意见为被害人李某阴道拭子未检出被告人潘旺的生物成分；
10、辨认笔录，证实被害人李某对被告人潘旺的辨认情况；
11、抓获经过，证实被告人潘旺的到案情况；
12、刑事判决书、释放证明书，证实被告人潘旺的前科情况；
13、现场勘验笔录及照片，证实案发现场的基本情况；
14、指认现场笔录及照片，证实被告人潘旺对案发现场的指认情况；
15、检查笔录，证实公安民警对被告人潘旺及被害人李某的人身进行了检查的情况；
16、扣押决定书，扣押物品、文件清单及照片，证实公安机关对被告人潘旺实施犯罪的作案工具鼠标线、行李箱、胶带等进行了扣押的情况；
17、被告人潘旺的身份信息资料，证实被告人潘旺的基本情况；
18、被告人潘旺的供述，与上述证据相吻合，能相互印证。
原一审判决认为：被告人潘旺违背妇女意志，采取暴力、威胁的手段强行与妇女发生性关系；其在遭到被害人反抗后，另起犯意，在明知可能造成被害人死亡的情况下，仍用鼠标线勒住被害人脖子，且在明知将被害人装入行李箱中可能造成被害人死亡的情况下，仍将被害人装入行李箱，并将行李箱带至人流稀少的木鱼湖附近丢弃；且在寻找行李箱的过程中，其破门入室盗窃他人财物，被告人潘旺的行为构成故意杀人罪、强奸罪、盗窃罪。被告人潘旺盗窃后能如实供述自己的犯罪事实，依法对其从轻处罚。被告人潘旺已经着手实施故意杀人犯罪、强奸，但因其意志以外的原因均未得逞，系未遂，依法对其强奸犯罪从轻处罚、对其故意杀人犯罪减轻处罚。被告人潘旺因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人潘旺犯数罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二百三十六条，第二百六十四条，第二十三条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十五条，第六十七条第三款，第六十九条之规定，判决：被告人潘旺犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年；犯强奸罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；合并决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金二千元。
宣判后，原审被告人潘旺以“不构成故意杀人罪；不构成强奸既遂，是犯罪中止”为由上诉，请求从轻处罚。
经二审理查明,原一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，足以证实上诉人（原审被告人）潘旺犯强奸罪、盗窃罪,本院予以确认。
本院二审认为：上诉人潘旺违背妇女意志，采取暴力、威胁的手段强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪，犯罪情节恶劣；上诉人潘旺入室盗窃他人财物，其行为构成盗窃罪。上诉人潘旺盗窃后能如实供述自己的犯罪事实，依法对其从轻处罚。上诉人潘旺已经着手实施强奸，但因其意志以外的原因未得逞，系未遂，依法对其强奸犯罪从轻处罚。上诉人潘旺因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人潘旺犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人潘旺及其辩护人辩解、辩护称“不构成故意杀人罪；不构成强奸既遂，是犯罪中止”的理由，经查，上诉人潘旺为了强奸被害人，对被害人实施暴力、威胁以及在犯罪后为了自己逃跑采取转移被害人的行为，主观上没有非法剥夺他人生命的故意，客观上没有实施非法剥夺他人生命的行为，其不构成故意杀人罪；上诉人潘旺对被害人实施了强奸行为，由于被害人的强烈反抗，上诉人潘旺的强奸目的未得逞，是犯罪的未遂，原审认定正确。因此，其辩解、辩护理由部分成立，本院部分予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪错误，适用法律不当，量刑不准。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二百六十四条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304刑初292号刑事判决对上诉人（原审被告人）潘旺犯强奸罪、盗窃罪的定罪量刑部分；二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304刑初292号刑事判决对上诉人（原审被告人）潘旺犯故意杀人罪的定罪量刑部分及合并决定执行的刑罚部分；三、上诉人（原审被告人）潘旺犯强奸罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；合并决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金二千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月29日起至2019年12月28日止）。
检察机关在再审当中提出意见认为，本案的犯罪事实清楚，证据确实充分，原审被告人潘旺的行为构成强奸罪，盗窃罪，其强奸妇女，情节恶劣，应当依照刑法的规定认定强奸妇女情节恶劣，处十年以上有期徒刑，原二审认定罪名准确，但量刑错误，应当依法纠正。
再审中原审被告人潘旺辩解认为，强奸罪属于犯罪中止，不属于犯罪既遂，原审被告人潘旺的辩护人认为，原审被告人潘旺犯强奸罪是犯罪中止，因为，是他在犯罪过程当中，主动停止了犯罪行为，辩护人还认为，再审不应当加重对原审被告人的处罚。
审查明，原一、二审查明的事实清楚，证据确实，充分，本院再审予以确认。
本院再审认为，原审被告人潘旺，违背妇女意志，采取暴力、胁迫的手段，强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪，强奸过程当中因被害人强烈反抗，致使原审被告人潘旺强奸目的未得逞，属于强奸未遂，可比照强奸既遂，从轻处罚。原审被告人潘旺和辩护人认为是犯罪中止，与事实不符，本院不予采纳。原审被告人将被害人装进行李箱，在丢弃至公园荒僻处的过程中，因被害人在箱子内呼救，被路过的行人解救。原审被告人的行为造成了一定的社会恐慌和不良影响，严重损害了被害人的身心健康，其犯罪情节属于刑法第236条第三款规定应当认定为强奸妇女情节恶劣的情形。应当在原二审强奸罪的量刑上加重处罚。虽然再审一般不得加重原审被告人的处罚，但原生效判决确有错误的案件可以作为一种例外。辩护人认为再审不应当加重对原审被告人的处罚的意见不予采纳。原审被告人潘旺，入室盗窃他人财物，构成盗窃罪，其盗窃后，能如实供述自己的犯罪事实，依法对其从轻处罚。上诉人潘旺因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人潘旺犯强奸罪、盗窃罪，属于犯数罪，依法应当数罪并罚，原二审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，但适用法律错误，量刑不当，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第一项、第二十三条、第六十七条第三款、第二百六十四条、第五十二条、第六十五条第一款、第六十九条第一款和第三款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十三条、第三百八十六条、第三百八十九条第三项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2017）湘03刑终141号刑事判决和湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304刑初292号刑事判决；
二、原审被告人潘旺犯强奸罪，判处有期徒刑十年六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；合并决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金二千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年6月29日起至2026年12月28日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 肖剑英
审 判 员 冯海燕
审 判 员 何 翔
二〇一八年四月十八日
法官 助理 吴慧娟
代理书记员 赵烜呈
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;
(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;
(三)在公共场所当众强奸妇女的;
(四)二人以上轮奸的;
(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十三条依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。
第三百八十六条除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。
第三百八十九条……
原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
……