杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭拱商初字第4242号
原告殷秀凤。
委托代理人（特别授权代理）张耀中。
被告曹虹红。
被告谢持平。
二被告委托代理人（特别授权代理）肖琳。
本院在审理原告殷秀凤诉被告曹虹红、谢持平合伙协议纠纷一案中，原告殷秀凤于2015年12月25日起诉至本院，本院于同日立案受理。依法由审判员楼妙娥独任审理，于2015年2月18日进行了公开开庭审理，原告殷秀凤的委托代理人张耀中，被告曹虹红、谢持平及其委托代理人肖琳到庭参加诉讼。后又组成合议庭，于2016年4月19日第二次进行了公开开庭审理。原告殷秀凤的委托代理人张耀中，被告谢持平及其委托代理人肖琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告殷秀凤起诉称：原告殷秀凤与被告曹虹红系同事，被告曹虹红与被告谢持平系事实婚姻关系。2009年下半年，得知有位于杭州市江干区科技经济园区海棠公寓3单元202室的房屋一套出售，因当时房产形势较好，双方遂决定合伙购买该房屋进行炒房。因被告谢持平名下无房可以享受购房优惠，双方商议以被告谢持平名义买房，被告谢持平于2009年12月21日与杭州新绿西置业有限公司签订了《浙江省商品房买卖合同》一份，以被告谢持平名义购买了海棠公寓的房屋一套，房屋总价2461351元，双方约定原、被告各占一半份额，相关费用各半承担。双方商定以按揭贷款方式支付房款，被告谢持平遂于2009年12月28日与兴业银行杭州分行签订了《贷款合同》，首付款741351元，余款1720000元向银行按揭贷款。因被告方当时资金紧张，让原告先行垫付其应付的费用，原告于2009年12月28日向新绿西公司支付了首付款741351元，之后原告按月向银行归还贷款至今，期间被告仅偿还了四期贷款。原告多次向被告催讨为其垫付的费用，双方遂产生了矛盾。后因市场行情下行，双方合伙买房出现亏损，被告更不肯支付房贷和前期原告垫付的费用。原告认为，双方系合伙购房，双方按份额享有债权，承担债务，原告偿还首付款及房贷超过了自己应当承担的份额。为维护原告合法权益，原告诉至法院，请求判令：1、二被告支付原告代付的合伙购房的首付款、按揭还款本息等计632464.8元（暂计至2014年12月）。2、二被告承担本案诉讼费。
二被告共同辩称：双方不存在合伙买房关系。原告殷秀凤想投资房产，向被告曹虹红借款，被告谢持平考虑到原告殷秀凤购房中一部分的资金为被告曹虹红的业务提成，因此配合原告殷秀凤完成房屋变更手续。原告殷秀凤将借款归还给被告曹虹红，被告谢持平愿意配合原告殷秀凤完成房屋变更手续。首付款是原告殷秀凤打入银行及被告曹虹红的帐户，但是其实是原告殷秀凤欠被告曹虹红的欠款，现房屋在下城法院执行过程中。原告殷秀凤应该确认房屋有一半的产权，才能要求结算金额。故请求驳回原告殷秀凤的诉讼请求。
原告殷秀凤提供了以下证据材料：
1、浙江省商品房买卖合同，证明原告与被告合伙买房，由被告与房地产签订买卖合同的事实。2、个人购房抵押借款合同，证明原告与被告合伙买房，由被告名义与兴业银行签订借款合同事实。3、车位购置协议，证明原告与被告合伙买车位，由被告与房产公司签订买卖合同的事实。4、缴费凭证，证明购房的事实及该缴费凭证在原告处保管。5、微信聊天记录，证明原告与二被告合伙买房并协商如何处置房产的事实。6、通话记录，证明原、被告合伙买房的事实。
被告曹虹红向本院提交以下证据：1、兴业银行存款凭条、支付宝付款凭证，证明原告购房后，未及时支付按揭款，严重影响被告的记录，在被告谢持平的责怪下，被告曹虹红代原告支付按揭款61820元。
被告谢持平向本院提交以下证据：1、2015杭下商初字第1282号民事判决书，证明由于原告未支付按涉房产按揭款，导致贷款银行起诉被告，下城法院依法判决被告偿还借款，目前该案已进入执行程序。2、客户还款明细清单，证明截止2015年9月14日涉案房产共归还本金307255.11元，利息294804.16元，利息46期。虽然利息有46期，但尚未足额支付。3、贷款账户流水，证明涉案房产按揭款均由原告及被告曹虹红汇入被告谢持平的还款账户，其中被告曹虹红现金存入25000元，转账36820元。被告谢持平未支付过按揭款。4、2015杭江民初字第1868号一案起诉状，证明原告就涉案房产纠纷向江干区人民法院起诉，要求被告支付232886.42元，原告自认与被告谢持平合伙购房。5、2015杭江民初字第1868号一案庭审笔录，证明原告在该案庭审中，当庭变更诉讼请求，要求被告支付239990.34元，自认首付款中有一半是被告曹虹红的，原告在该案庭审中，当庭再次变更诉讼请求，要求涉案房产归原告所有，当庭承认案涉房产是由原告以被告谢持平的名义购买。
本院对原、被告提交的证据，论证如下：1、对原告提交的证据1-4，二被告对其真实性无异议，但关联性有异议，认为实际购房人是原告，双方不存在合伙购房关系。2、对原告提交的证据5-6，二被告认为不能证明是合伙买房。3、对被告曹虹红提交的证据，原告没有意见，但认为能证明双方是合伙买房，被告谢持平无异议。4、对被告谢持平提交的证据1-5，原告对其真实性无异议，但对证明对象有异议，被告曹虹虹无异议。本院对上述证据的真实性予以确认。
根据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定本案事实如下：
2009年12月21日，被告谢持平（××）与杭州新绿西置业有限公司签订一份《浙江省商品房买卖合同》，合同约定：房屋总价为2461351元，首付款741351元，剩余房款1720000元通过银行按揭还款，同日双方签订一份《车位购置协议》，约定车位总价108000元，于2009年10月21日一次性付清车位全款。2009年12月28日，被告谢持平（债务人）与兴业银行股份有限公司杭州分行（以下简称兴业银行）签订一份《个人购房抵押（保证）借款合同》，合同约定：借款金额为172万元，借款期限为204个月，自2009年12月28日至2026年12月28日，借款用途为购买债务人的第一套住房，债务人按照等额本息偿还法偿还借款本息，直至债务人还清全部借款本息为止。借款还本付息日期为固定日还本付息，自借款发放次月起每个公历月的1日及借款到期日为还款日。上述合同签订后，原告殷秀凤向杭州新绿西置业有限公司支付房屋首付款741351元、车位款108000元，并按约向兴业银行支付每月按揭款，自2010年1月5日开始还款直到2014年8月，之后还了点利息，2015年1月之后未再支付。上述还款是以被告谢持平在兴业银行开设的卡以谢持平名义还款共计602059.27元，其中原告殷秀凤还款540239.27元，被告谢持平还款61820元（该款项系被告曹虹红存入被告谢持平帐户）。2015年4月9日，兴业银行以金融借款合同纠纷为由向杭州市下城区人民法院起诉谢持平、杭州新绿西置业有限公司。2015年6月30日，杭州市下城区人民法院作出民事判决书，判决谢持平归还借款本金及支付利息、罚息、律师费。杭州新绿西置业有限公司承担连带责任，并在承担责任后，有权向谢持平追偿，兴业银行有权对涉案房屋享有优先受偿权。该民事判决书已发生法律效力，该案在杭州市下城区人民法院执行过程中。嗣后，原告殷秀凤支付了物业费、维修基金等费用15707元。
2015年9月8日，原告殷秀凤向杭州市江干区人民法院起诉被告谢持平，要求确认涉案房屋50%的份额归原告殷秀凤所有，由被告谢持平协助原告殷秀凤办理过户手续，将原告殷秀凤登记为共有人，确认地下车位归原告殷秀凤所有，并要求被告谢持平返还原告曹虹红代付的购房本金、按揭还款本息等232886.42元。杭州市江干区人民法院作出民事裁定书，认为本案系所有权确认纠纷，本案所涉房屋已被杭州下城区人民法院查封，并对该房屋进行拍卖处理，因此原告应当通过执行异议来主张权利，驳回原告殷秀凤的起诉。
本院认为，本案争议的焦点是原、被告之间是否存在合伙购房的法律关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙是以合伙人的意思表示一致为合伙的成立和存在基础。本案中，原告殷秀凤主张二被告与原告殷秀凤是合伙购买房屋，经本院查明，本案所涉房屋是登记在被告谢持平名下，签订的一系列合同均由被告谢持平签订，在合同履行过程中，除按揭款61820元由二被告支付外，其余高达一百余万元款项均由原告殷秀凤支付。庭审中，二被告陈述原告殷秀凤是借用被告谢持平名义购买，被告谢持平只是名义购房人，涉案房屋系原告殷秀凤购买所有，不存在合伙购买房屋的关系。原告殷秀凤认为其与二被告存在合伙购买房屋的法律关系，其应尽到举证义务。就本案而言，双方未签订过书面合伙买房协议，其向本院提交的录音电话、微信往来，亦不足以证明双方存在合伙购买房屋的关系。综上，本院认为，原告殷秀凤主张二被告与其合伙购房，依据不足，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四第一款之规定，判决如下：
驳回原告殷秀凤的诉讼请求。
案件受理费10125元，由原告殷秀凤承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处；账号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 楼妙娥
人民陪审员 杨建华
人民陪审员 王敏华
二〇一六年六月三十日
代书 记员 包婷婷