河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫12民终1385号上诉人（原审原告）：渑池县开阳建材有限公司。住所地河南省渑池县仰韶镇东阳村。法定代表人：米艳丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：米梁博，该公司总经理，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：武丽霞，河南仰韶律师事务所律师，代理权限为特别授权，即包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等。上诉人（原审被告）：张三友，男，1972年3月17日生，汉族，住河南省渑池县。委托诉讼代理人：孟宪涛，河南晨风律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人渑池县开阳建材有限公司（以下简称开阳公司）因与上诉人张三友买卖合同纠纷一案，均不服河南省渑池县人民法院（2017）豫1221民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人开阳公司的委托诉讼代理人米梁博、武丽霞，上诉人张三友及其委托诉讼代理人孟宪涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。开阳公司上诉请求：请求撤销渑池县人民法院（2017）豫1221民初432号民事判决第一项，改判张三友支付开阳公司168190.94元，并由张三友支付诉讼费用。事实和理由：一审法院认定部分事实不清，证人证言应当全部予以采信。1、一审判决仅仅支持了孟岭农宅、天下城、御景尚都、如意面粉厂、韩宣军工地的商砼款，但是，对于往渑池县南村乡中供应的C25标号商砼64.77方价值14897元及运费3206.12元、一里河工地C25及C30标号商砼103.71方价值25109.9元、渑池县万人社区C25标号商砼56.73方价值13615.2元、渑池县火车站民房C30标号商砼23.71方价值5927.5元、渑池县实验小学厕所C20标号商砼11.17方价值2569.1元等共计65324.82元的事实不予认定。2、一审判决认定开阳公司收到张三友现金63200元错误，实际上是收到60000元，3200元是南村乡中的运费，该运费应由张三友支付。张三友辩称：答辩意见同我方上诉状。张三友上诉请求：请求撤销渑池县人民法院（2017）豫1221民初432号民事判决，改判驳回开阳公司的诉讼请求，并由开阳公司承担本案诉讼费。事实和理由：我和开阳公司签订合同后，至今双方没有结算，根据我给开阳公司供应的沙子和石子，我根本不欠开阳公司商砼款。一审开庭时出庭的证人都某是我授权签收商砼的人，我都某认识。一审判决没有事实依据也没有法律依据。开阳公司辩称：开阳公司有供货单和工地签收人的证言相互印证，证明开阳公司向张三友指定的工地供应了168190.94元商砼，请求二审法院驳回张三友的上诉请求。开阳公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令张三友立即支付商砼款164984.82元并承担违约损失（按同期商业银行贷款利率4倍，从欠款之日至货款付清）；二、由张三友承担本案诉讼费。诉讼中，开阳公司增加诉讼请求，要求张三友支付运费3206.12元。一审法院认定事实：2015年8月18日，开阳公司作为甲方，张三友作为乙方，双方签订《协议》一份。协议约定：乙方提前供给甲方沙子、石子、甲方供应乙方商砼；乙方所供沙子每立方64元，石子每立方40元，甲方所供商砼以C30为底数，10公里以内不含税价格250元/方，超过10公里另外收取运费，每降低一个标号降低10元；供砼期间，以乙方所供石子、沙子每10万元为一个结算单位，其中沙子、石子各占全部砼款的30%，剩余40%的砼款乙方应向甲方支付现金，足额付清，否则甲方有权停止供砼；乙方需砼，需提前一天通知甲方所供砼的标号、数量、地点，甲方根据生产情况合理安排；如乙方违约，甲方有权停止供砼，乙方所供的沙子、石子款甲方不支付现金，乙方需用砼款顶完货款；未尽事宜，双方协商解决。协议签订后，应张三友要求，开阳公司陆续向多个工地供应商砼。期间张三友向开阳公司支付现金63200元，供应了价值222914.28元的沙子和石子。因张三友未支付所欠砼款，现开阳公司诉至法院。经查，应张三友要求，开阳公司供应商砼情况如下：丽都春天、孟岭农宅小区C25号商砼676.29立方米；天下城、御景尚都C20号商砼454.86立方米，C25号商砼74.54立方米；如意面粉厂C30号商砼337.11立方米；韩宣军工地C25号商砼86.87立方米。按双方合同约定，C30号商砼单价250元/立方米，每降低一个标号降低10元；则C25号商砼单价240元/立方米，C20号商砼单价230元/立方米。开阳公司供应商砼价款为389943.3元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。开阳公司与张三友签订的《协议》是双方真实的意思表示，双方应当依照协议约定履行各自的义务。在开阳公司向张三友供应商砼后，张三友应按约定的价格向开阳公司支付价款。开阳公司诉讼请求中向丽都春天、孟岭农宅小区、天下城、御景尚都、如意面粉厂、韩宣军工地发送的商砼，有证人及砼发货单为证，系张三友要求开阳公司供应部分，该部分价款为389943.3元，张三友应予支付。扣除张三友已付现金63200元及供应的沙子和石子款222914.28元，张三友还应支付开阳公司103829.02元。开阳公司诉讼请求中的其他工地部分商砼款及运费，虽然提供了商砼发货单，但不能证明是依张三友要求供应，故该部分诉讼请求，证据不足不予支持。开阳公司、张三友在协议中虽然约定以乙方所供石子、沙子每10万元为一个结算单位，但在协议履行过程中并未按该约定进行结算，实质上是对张三友的付款期限进行了变更，故现开阳公司要求张三友支付逾期付款利息，可从起诉之日起按同期银行贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、张三友于本判决生效后十日内支付开阳公司103829.02元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2017年2月27日起计算至判决生效之日止）；二、驳回开阳公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3664元，减半收取1832元，由开阳公司负担644元，由张三友负担1188元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人开阳公司向法庭提交下列证据：第一组，1、王平云通话录音。拟证明王平云负责的南村乡中工地有64.77方商砼是开阳公司提供，由单小专签收，也知道商砼是张三友联系让送货，货款已经全部支付给代永战。2、代永战通话录音。拟证明南村乡中工地商砼款已经全部支付给了上官欢礼，听上官欢礼说是顶张三友的帐。3、上官欢礼短信截屏。拟证明因上官欢礼和张三友之间有经济往来，无法出庭作证。以上三份证据拟证明开阳公司已经按照合同约定将商砼送到了南村乡中工地，该工地将货款支付给张三友的债权人上官欢礼顶账。第二组：1、刘英祥通话录音，拟证明张三友欠刘英祥的钱，刘英祥欠杨建设的钱，故刘英祥联系让张三友送商砼到杨建设工地。2、徐文华通话录音，拟证明杨建设是自己兄弟，几人是一里河、火车站民房工地上的承包者，因为杨建设自己不会写字，开阳公司送来的商会是自己替杨建设签字。以上证据证明开阳公司向杨建设（杨钦车）工地供应商砼，是张三友通过刘英祥介绍给工地送商砼，因为刘英祥欠杨建设钱，故该商砼已经抵顶了欠账，所以杨建设在上次庭审中说商砼钱已经支付给了张三友、刘英祥。第三组：阴满全通话录音两次，证明经自己介绍张三友向瞿平均所在工地送商砼，该商砼是开阳公司提供，货款已经给了张三友。第四组：陈晓军录音，证明陈晓军亲眼看见老板杨洪亮把商砼款支付给了张三友。张三友发表质证意见称：四组录音，在形式上不属于二审的新证据，民诉讼法规定的录音证据，根据学理解释，仅仅是指当事人之间的录音，而不包括第三人之间的证据，开阳公司出具的录音都是第三人之间的，并且民事诉讼法中规定，证人应该出庭接受质询，但是本案中并没有证人作证。张三友不认识录音里的人，也不能证明有欠款事实，录音与本案无关。对上述证据本院认证如下：由于录音中的证人未出庭作证，上述证据的真实性无法核实，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，开阳公司在二审期间提交的录音均属于开阳公司委托代理人米梁博与各个证人之间的电话通话录音，在证据形式上应属于证人证言，由于证人未出庭作证，上述证据的真实性无法核实，仅凭开阳公司提供的供货单，没有张三友签字确认，开阳公司主张“应张三友要求，往渑池县南村乡中、一里河工地、渑池县万人社区、渑池县火车站民房、渑池县实验小学厕所送商砼”的事实无法证明。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故上诉人开阳公司的上诉理由虽称一审法院认定部分事实错误，但是由于开阳公司无法对待证事实进行举证证明，故该事实无法认定，上诉人开阳公司的上诉理由无事实依据，本院不予支持。一审法院根据一审期间出具的证据认定张三友尚欠开阳公司商砼款103829.02元的事实，应予以确认，上诉人张三友称其不欠开阳公司任何款项的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，开阳公司、张三友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5073元，由张三友负担3664元，由开阳公司负担1409元。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 张攀峰审判员 李小敏二〇一七年十月十八日书记员 王 伟