安徽省合肥市瑶海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）瑶刑初字第00255号
公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
被告人周仲勇，男，1972年8月14日出生，汉族，无业，户籍地安徽省合肥市瑶海区。2014年11月20日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年12月24日经合肥市瑶海区人民检察院批准，次日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕，现羁押于合肥市第一看守所。
被告人孙某，男，1973年8月29日出生，汉族，无业，户籍地安徽省寿县，租住安徽省肥东县。2014年11月20日因涉嫌犯诈骗罪被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年12月24日经合肥市瑶海区人民检察院批准，次日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕，现羁押于合肥市第一看守所。
辩护人黄奎，安徽金的律师事务所律师。
合肥市瑶海区人民检察院以瑶检公诉刑诉（2015）138号起诉书指控被告人周仲勇、孙某犯诈骗罪，于2015年3月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理了本案。合肥市瑶海区人民检察院指派检察员孙慧芳出庭支持公诉，被告人周仲勇、被告人孙某及其辩护人黄奎等到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年9月24日17时许，被告人周仲勇、孙某经事先合谋，由被告人周仲勇至合肥市瑶海区温莎杰座＊栋＊室海岸宾馆，以办理“垫还信用卡业务”为名，在被害人宣某为其光大银行信用卡、民生银行信用卡共计垫还70000元后，由被告人孙某邀约四名男子至该宾馆，以“向周仲勇索要债务”为名，将被告人周仲勇带出后逃离现场。
公诉机关针对上述指控，当庭宣读、出示了银行卡账户明细、辨认笔录、扣押清单、指认现场照片、户籍证明、归案经过、被告人周仲勇、孙某的供述、被害人宣某的陈述等证据。公诉机关认为被告人周仲勇、孙某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。
被告人周仲勇对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有提出异议。
被告人孙某对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有提出异议。其辩护人提出的辩护意见是，被告人周仲勇和宣某在垫付信用卡之前已经达成口头协议，本案的诈骗行为发生在口头合同的签订、履行过程中，应按照合同诈骗罪定罪；被告人周仲勇事先和被告人孙某说定的垫付数额是40000元，被告人孙某只应对40000元承担责任。对实行过限的30000元不负责任。被告人孙某系从犯，属坦白，被害人为获得个人利益为周仲勇垫付、套刷信用卡，对损害的发生有一定的过错，请求法庭对被告人孙某从轻或者减轻处罚。
经审理查明，被告人周仲勇为归还信用卡透支款，曾向被告人孙某借款人民币33000元，后被告人孙某多次向被告人周仲勇索要欠款，被告人周仲勇无钱归还，遂向被告人孙某提议，先由被告人周仲勇出面找人为自己的信用卡垫付40000元，在垫付的钱款未套出之前，再由被告人孙某带人以索要欠款为名将被告人周仲勇强行带走，之后被告人周仲勇用信用卡透支40000元偿还被告人孙某的欠款。被告人孙某表示同意。2014年9月24日17时许，被告人周仲勇至合肥市瑶海区温莎杰座1栋603室海岸宾馆，以办理“垫还信用卡业务”为名找到被害人宣某，在被害人宣某为其光大银行信用卡、民生银行信用卡共计垫还70000元后，被告人周仲勇电话通知被告人孙某，被告人孙某邀约四名男子赶至该宾馆，以“向周仲勇索要债务”为名，将周仲勇带出后逃离现场。事后，被告人周仲勇给被告人孙某800元钱，用于请帮忙的人吃饭。2014年11月20日，被告人周仲勇、孙某在合肥市包河区马鞍山路与九华山路交口附近，被公安人员抓获归案。
上述事实，有下列证据证实：
一、书证银行卡帐户明细，证实2014年9月24日，被告人周仲勇的卡号为62×××03的民生银行信用卡还款20000元、卡号为62×××96的民生银行信用卡还款10000元。
二、辨认笔录，证实被告人周仲勇、孙某分别从12张不同女性的照片中辨认出9号照片上的人就是垫还公司的女老板，通过当场查看，9号照片上的人是被害人宣某；被害人宣某从12张不同男性的照片中辨认出8号照片上的人是找其垫还信用卡的人，通过当场查看，8号照片上的人是被告人周仲勇；被害人宣某从12张不同男性的照片中辨认出5号照片上的人是后来强行带走垫还信用卡男子的一伙人中之一，通过当场查看，5号照片上的人是被告人孙某。
三、扣押清单，证实公安机关已扣押被告人周仲勇卡号为62×××03、62×××96的两张民生银行信用卡。
四、指认现场照片，证实被告人周仲勇、孙某对作案现场进行了指认。
五、户籍证明，证实被告人周仲勇、孙某的身份情况，两被告人作案时已成年。
六、归案经过，证实2014年11月20日，公安人员在合肥市包河区马鞍山路与九华山路交口附近，将被告人周仲勇、孙某抓获归案。
七、被害人宣某的陈述，证实今天（2014年9月24日）下午17时许，一个三十多岁的陌生男的来到她位于温莎杰座＊栋＊室的海岸宾馆里，要求她帮忙垫付欠信用卡的70000块钱，给她300元好处费，她动心并同意垫付。这个人拿出三张银行信用卡交给她，并说卡主就是其本人，叫周仲勇。她通过自己徽商银行的网上银行，先给对方卡号为62×××57的光大银行卡转账还款40000元，再给对方卡号分别为62×××96、62×××03的两张民生银行的信用卡还款20000元和10000元，三张卡共垫付还款70000元。然后她准备联系朋友刘建坤带POS机过来刷卡套现，突然进来五个年轻人，拉着找她垫付的男的说找这个男的有事，拖着这个男的就走，她拦着对方说她垫付的钱还没还，对方就推她，还抓着她的头按在地上，之后都跑掉了，找她垫付的人也不知道去哪里了。
八、被告人供述
1、被告人周仲勇的供述，供认他借孙某33000元钱已经几个月了，孙某多次找他要，他没钱还。案发前两天，他跟孙某说，让孙某配合他做“诘子”，他找垫付信用卡的人垫付后，故意输错密码把卡锁死，然后通知孙某带人过来，就说他欠孙某的钱，把他强行带走好让他脱身，这样他就可以从卡里透支出40000块钱给孙某，还孙某借给他的33000元，其他的钱算利息和帮忙的好处费。孙某一开始有些犹豫，不大愿意。他说不这样哪有钱还呢。孙某想了想叫他到时候打电话。今年9月23、4号的下午，他通过朋友介绍到温莎杰座1栋六楼的宾馆，出来一个四十多岁的女的，他说要垫付信用卡，这个女的问要垫多岁，他拿出三张信用卡说要垫几万块，并答应每垫付10000元付120元好处费。之后女的通过网上银行，按照他说的往他光大银行的62×××57卡转账还款40000元、民生银行的62×××03黑颜色卡还款20000元、民生银行的62×××96金色卡还款10000元。垫付后他就给孙某发短信，让孙某带人过来。之后女的要他把卡拿出来给她刷，其实光大卡已经被他透支超出临时额度，只要钱打进去就会自动锁住，另外两张民生银行的卡他每次故意输错密码，卡被锁死，女的很着急，他骗女的说联系朋友带钱来还，他打电话给孙某，并每隔一段时间就给孙某打个电话。过了一个多小时，孙某带了四、五个人到了宾馆，当着女的面指着他说“就是他”，然后那些人就上来把他往外拉。女的不干，拉着他不给走，叫他还钱。孙某等人把他拉到电梯边，女的不让进去，那些人把女的推开，他们就从楼梯跑下楼。后他给孙某800元钱去请帮忙的人吃饭。
2、被告人孙某的供述，供认大概三四个月前，周仲勇信用卡透支快到期了，让他暂借33000元，并说钱还进去两个小时就可以再提出来还他。他从朋友处拿来33000元借给周仲勇，之后周仲勇说信用卡有问题，暂时取不出来，这样一直拖到现在。他整天问周仲勇要钱，估计周仲勇急了，案发前几天，周仲勇说找一个专门垫资信用卡的地方，等专门垫资信用卡的人把40000元钱转到信用卡之后，还没有来得及转出来之前，让他带几个人去“唱双簧”，想办法把周仲勇带走，周仲勇承诺把欠他的钱还给他，同时多给他点费用。他由于急于拿回33000元就同意了，让周仲勇到搞的时候打他电话，他带人去。2014年9月24日下午，周仲勇联系他，说自己在温莎杰座的楼上找人垫资信用卡，让他带几个人去，他就知道周仲勇是什么意思了。当时他正和朋友“谭四”在一起，他让“谭四”联系几个人，总共五个男的打的到了温莎杰座楼下，他在楼下联系周仲勇，周仲勇让他们到六楼，到六楼周仲勇在一家宾馆，他故意指着周仲勇对其他四人说“就是他”，然后假装拉周仲勇走，那个垫资的女的不让周仲勇走，他说他们是找周仲勇讨债的，要把周仲勇带走。那女的死活不让周仲勇走，拦在电梯口不让下楼，他们把那女的推开从楼梯跑了。之后周仲勇说信用卡里的钱暂时取不出来，给他800元钱请“谭四”等四人吃饭。
以上证据已经当庭举证、质证，能够相互印证，可以认定。
关于被告人孙某的辩护人提出本案应按照合同诈骗罪定罪的辩护意见，经查，被告人周仲勇虽然在垫付信用卡之前与被害人宣某口头约定了垫付的数额及好处费，该口头约定属于民事约定，并非基于生产经营为目的商事合同，被告人周仲勇、孙某的犯罪行为侵犯的客体是被害人合法的财产所有权，而合同诈骗罪的客体不仅侵犯对方当事人的财产所有权，还侵犯了市场经济秩序，被告人的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，应构成诈骗罪。故此辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于被告人孙某的辩护人提出周仲勇事先和孙某说定的垫付数额是40000元，孙某只应对40000元承担责任。对实行过限的30000元不负责任的辩护意见，经查，本案系共同犯罪，被告人周仲勇虽事先与被告人孙某商定骗取40000元用于归还被告人孙某的欠款，但被告人孙某明知被告人周仲勇欠债较多，在独自到被害人处实施诈骗犯罪时，有可能超出两人约定数额的范围，且有可能对其实施欺诈，但仍予以放任，并在被告人周仲勇实施诈骗完毕后，帮助被告人周仲勇逃离现场，从而帮助被告人周仲勇诈骗了被害人70000元，被告人孙某应与被告人周仲勇共同对70000元承担刑事责任。故辩护人对此提出的辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，被告人周仲勇、孙某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，共计人民币70000元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人周仲勇提出犯意并积极实施犯罪，起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚、被告人孙某参与犯罪，起次要作用，系从犯，依法应从轻或者减轻处罚。被告人周仲勇、孙某归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，可从轻处罚。鉴于被告人周仲勇、孙某系初犯，又可酌情从轻处罚。被告人孙某的辩护人提出被告人孙某具有以上法定、酌定从轻处罚情节的辩护意见，理由成立，本院予以采信。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周仲勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零五个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月20日起至2018年4月19日止。罚金于判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月20日起至2017年4月19日止。罚金于判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、对被告人周仲勇、孙某的违法所得人民币70000元，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴明霞
代理审判员 张立群
人民陪审员 季汝凤
二〇一五年六月五日
书 记 员 胡小涛
附件：本判决所引用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。