内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内22民终746号
上诉人（一审被告）：内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司，地址：内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市都林西街25号。
法定代表人：王根喜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙凤岩，内蒙古天厚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵玉鑫，内蒙古天厚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：王春，男，1974年3月26日出生，满族，无职业，现住辽宁省东港市。
委托诉讼代理人：马洪生，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：乌兰浩特建立劳务有限责任公司，住所地：内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市欧洲风情三期财富时代广场4号楼829室。
法定代表人：王建立，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘兴伟，该公司法律顾问。
上诉人内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫安建筑公司）因与被上诉人王春、乌兰浩特建立劳务有限责任公司（以下简称建立劳务公司）确认劳动关系纠纷一案，不服内蒙古自治区阿尔山市人民法院（2016）内2202民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫安建筑公司的委托诉讼代理人孙凤岩、赵玉鑫，被上诉人王春的委托诉讼代理人马洪生，被上诉人建立劳务公司的法定代表人王建立及其委托诉讼代理人刘兴伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫安建筑公司上诉请求：1、撤销阿尔山市人民法院（2016）内2202民初457号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2、上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1、2016年6月20日兴安盟中级人民法院庭审后，向二审法院提交证据证实王春受雇于建立劳务公司。且一审法院认定鑫安建筑公司与建立劳务公司签订的《劳务承包合同》法律效力，证明鑫安建筑公司承建的涉案工程已经外包给建立劳务公司，王春是建立劳务公司的员工；2、鑫安建筑公司作为国有企业，招聘工作人员较为严格，王春并非该公司正式员工，不可能在上诉人职工花名册、考勤记录中有记载，一审法院要求上诉人提交单位的工资支付凭证、工资支付记录、职工花名册、招工招聘登记表等，无事实依据。综上，一审法院判决错误，请求二审法院确认王春与鑫安建筑公司无劳动关系，维护鑫安建筑公司合法权益。
王春辩称，一审判决正确，请求予以维持。
鑫安建筑公司辩称，同意一审判决。
王春向一审法院起诉请求：确认王春与鑫安建筑公司之间存在劳动关系。
一审法院认定事实：2014年鑫安建筑公司承建阿尔山市自来水改扩建项目，并于同年7月18日与建立劳务公司签订劳务承包合同。合同约定鑫安建筑公司将其承建的阿尔山市自来水改扩建项目（泵房、清水池、办公室）施工劳务承包给建立劳务公司。鑫安建筑公司负责制定规章制度并对工地进行技术管理，派驻管理人员为华玉龙。据王春妻子陈述，2014年7月19日王春开始在阿尔山市自来水改扩建项目工地工作，岗位是工地钢筋组工长，未与任何单位签订书面劳动合同。2014年8月17日，王春在给工人分配工作时，与刘永军发生口角，被刘永军打成重伤。
一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中发生的社会关系，用人单位有权依法管理和使用劳动者，劳动者提供劳动力，用人单位向劳动者支付劳动报酬。事实劳动关系是指劳动关系双方当事人建立劳动关系或变更劳动关系时，未按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态。鑫安建筑公司虽然签订了劳务承包合同，但只是部分外包，在阿尔山市自来水改扩建项目施工过程中，存在不只一个用工主体，根据双方签订的劳务承包合同和鑫安建筑公司的当庭陈述仅能证明鑫安建筑公司与建立劳务公司之间存在合同关系，并不能证明王春系建立劳务公司的工人。作为劳动者的王春，不可能同时与二个单位存在劳动关系，王春也未申请对建立劳务公司进行劳动仲裁，故建立劳务公司与本案中王春要求确认与鑫安建筑公司之间存在劳动关系并无关联。王春提交的证据充分证明其是在鑫安建筑公司承建的阿尔山市自来水改扩建项目施工工地从事钢筋工作，属于鑫安建筑公司施工过程中业务组成部分，受鑫安建筑公司制定的规章制度约束，并由鑫安建筑公司对工地施工情况和工人进行统一管理，上述事实双方当事人均无异议，该院予以确认。鑫安建筑公司在法定举证期限内未能提交该单位的工资支付凭证、工资支付记录、职工花名册、招工招聘登记表等招用记录、考勤记录，用以证明王春与其不存在劳动关系，应由其承担举证不能的后果。王春和鑫安建筑公司虽未签订书面劳动合同，但是从主体合法性、管理从属性、劳动包容性均可以确定王春与鑫安建筑公司之间存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条、劳社部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：王春与内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司之间存在劳动关系。案件受理费10元，予以免交。
本院二审期间，上诉人鑫安建筑公司提供其代理人向建立劳务公司法定代表人王建立制作的调查笔复印件一份，经本院组织双方当事人质证，被上诉人王建立对该证据真实性无异议，但不认可王春系其公司的劳动者。被上诉人王春对证据真实性有异议，认为原一、二审均未经过质证，不属于新证据，应以王建立本人当庭陈述意见为准，王建立与鑫安建筑公司双方存在利益交换。其他本院经审理查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，结合鑫安建筑公司的上诉请求及本案事实，本案争议焦点为：鑫安建筑公司与王春是否存在劳动关系。
王春在鑫安建筑公司承建的阿尔山市自来水改扩建项目工地担任钢筋组工长，2014年8月17日，王春在分配工人工作时被工人打成重伤。王春自2014年7月19日起在该工地工作，未与任何单位签订书面劳动合同。王春要求确认与鑫安建筑公司存在劳动关系。就用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的劳动关系确认问题，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条：”用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，王春提供的证据能够证实王春在鑫安建筑公司承建的项目工地从事钢筋组工长工作，负有对下属工人任务分配及管理职责，属于鑫安建筑公司施工业务组成部分，受鑫安建筑公司制定的规章制度约束，并由鑫安建筑公司对工地施工情况和工人进行统一管理。鑫安建筑公司虽不认可与王春存在劳动关系，但未能提供该公司工资支付凭证、职工花名册、招工招聘登记表等招用记录、考勤记录等相应证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。一审法院从双方的主体合法性、管理从属性、劳动包容性等方面认定王春与鑫安建筑公司存在劳动关系并无不当。鑫安建筑公司上诉主张王春系建立劳务公司员工，并提供鑫安建筑公司与建立劳务公司签订的《劳务承包合同》及对王建立制作的笔录等证明其主张。经质证，王建立称与鑫安建筑公司合同系事后补签，鑫安建筑公司代理人制作笔录时王建立不清楚笔录内容而签字，建立劳务公司未雇佣王春等。王建立虽未提供证据证实，但鑫安建筑公司与王建立之间存在利害关系，双方签订的合同为劳务承包合同，并非工程转包合同，合同签订日期恰在王春到工地前一日，结合王春在两轮诉讼中一直主张与鑫安公司存在事实劳动关系，未提及其他用人单位，工地发生重大安全事故后刑事案件中从未涉及建立劳务公司，加之诉讼中鑫安建筑公司与建立劳务公司亦未提供王春与建立劳务公司存在劳动关系的其他实质性充分证据，故本院对上诉人二审提供的证据不予采信。鑫安建筑公司作为工地的实际承建人及受益人，现有证据不足以否定一审法院关于鑫安建筑公司与王春的法律关系认定。综上，鑫安建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长马彦君
审判员李杨
审判员林岩霞
二0一七年九月十二日
书记员万铠萱