江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣01民终913号
上诉人（原审原告）：中大房地产集团南昌圣马房地产有限公司，住所地：南昌市西湖区沿江南大道1018号观洲公寓综合楼五楼。
法定代表人：任滨，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁梦娟，江西豫章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：查桂珍，女，汉族，1980年8月10日生，住江西省九江市德安县。
原审第三人：招商银行股份有限公司南昌分行，住所地：南昌市东湖区叠山路468号。
法定代表人：陈磊，该南昌分行行长。
上诉人中大房地产集团南昌圣马房地产有限公司（以下简称圣马房地产公司）因与被上诉人查桂珍、原审第三人招商银行股份有限公司南昌分行（以下简称招行南昌分行）房屋买卖合同纠纷一案,不服南昌市西湖区人民法院(2017)赣0103民初556号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人圣马房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判解除编号为1000313805的《南昌市商品房买卖合同》；2、被上诉人查桂珍按商品房总价款的10%向上诉人支付违约金共计109085.2元，向上诉人支付律师费损失人民币8000元；3、判令被上诉人查桂珍腾空南昌市西湖区朝阳洲云锦路248号中大云锦苑3号楼二单元2601室，恢复原状并返还上诉人；4、请求被上诉人将编号为1000313805的《南昌市商品房买卖合同》原件、购房发票原件、房屋钥匙退还上诉人，并协助上诉人办理注销《商品房买卖合同》备案登记手续，相关费用由被告承担；5、一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，商品房买卖合同约定的解除合同条件已经成就。被上诉人查桂珍丧失了履约能力；自2015年6月起，被上诉人查桂珍断供至今，上诉人圣马房地产公司已经代偿27期按揭款，共计114760.77元；被上诉人查桂珍断供行为已经构成了违约。根据合同相对性原则，解除购房合同无需取得第三人招行南昌分行的同意，解除合同也不会损害到第三人招行南昌分行的债权。
被上诉人查桂珍未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩。
第三人招商银行股份有限公司南昌分行答辩称：服从一审判决。
原审原告圣马房地产公司向一审法院起诉请求：1、解除编号为1000313805的《南昌市商品房买卖合同》；2、判令被告按商品房总价款的10%向原告支付违约金共计109085.2元，向原告支付律师费损失人民币8000元；3、判令被告腾空南昌市西湖区朝阳洲云锦路248号中大云锦苑3号楼二单元2601室，恢复原状并返还原告；4、请求被告将编号为1000313805的《南昌市商品房买卖合同》原件、购房发票原件、房屋钥匙退还原告，并协助原告办理注销《商品房买卖合同》备案登记手续，相关费用由被告承担；5、被告负担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：2012年10月14日，原告圣马房地产公司与被告查桂珍签订《商品房买卖合同》（编号1000313805）一份，约定被告购买原告开发的坐落于南昌市××朝阳××云锦路××云锦××楼××单元××室商品房××套，建筑面积134.86平方米（预测面积），每平方米8088.77元，总金额1090852元整。约定付款方式为被告在合同签订当日内付清首付款即人民币330852元整（含已付定金），余款即人民币760000元办理银行按揭贷款。《商品房买卖合同》附件四第三条约定如买受人采用银行按揭方式支付房款，并由出卖人提供担保的，因买受人未按期归还银行按揭贷�本息，银行要求出卖人承担保证责任的，出卖人在接到银行的该等书面通知后2年内均有权随时解除与买受人签订的本合同，收回所卖房产另行出售。出卖人解除合同的，买受人除应赔偿出卖人的全部损失（本协议中的损失包括但不限于由此所支出的诉讼费、律师费、公证费、差旅费等各项费用）外，还应按本合同总金额的10%向出卖人支付惩罚性违约金。买受人与出卖人共同确认在买受人所购商品房的权属转移、变更登记到买受人名下及以该商品房办妥按揭贷款的抵押登记前，出卖人基于该商品房买卖合同及本补充协议而对买受人享有的权利，以及对该商品房的初始物权，为优先于除按揭贷款银行的贷款收回权之外的任何其他人之债权的权利，可以对抗任何第三人（按揭银行除外）的权利。任何第三人（按揭银行除外）的权利与出卖人的该等权利及在实现时有�突或不一致的，出卖人享有无条件的优先权。2012年12月4日，第三人招行南昌分行作为贷款人（抵押权人），被告查桂珍作为借款人（抵押人），原告作为保证人共同签订一份《个人购房借款及担保合同》，约定被告查桂珍因购买原告中大云锦苑3#楼2单元2601室商品房向第三人贷款760000元，贷款期限360个月，即从2012年12月4日起到2042年12月4日止。贷款年利率6.55%。还款方式为按月等额还本付息。原告为被告在本合同项下的债务承担连带保证责任。保证人的保证期限自本合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或房地产他项权证交由贷款人保管之日止。合同还约定抵押人愿意以其从原告处购买的房产的全部权益抵押给贷款人，作为偿还本合同项下贷款本息及其他一切相关费用的担保。如本合同签订之时抵押房产尚未办妥产权�书的，抵押人应按照贷款人的要求，积极配合贷款人办理预告抵押登记或者楼花抵押登记；抵押房产具备办理正式抵押登记条件起的60日内，抵押人必须无条件配合贷款人办妥由预告抵押登记或楼花抵押登记转为正式抵押登记的手续。上述合同签订后，被告查桂珍按约向原告交付首付款330852元，并通过第三人发放的按揭贷款760000元，向原告付清了涉案房屋的全部购房款。原告于2013年12月将涉案房屋交付被告。由于被告查桂珍自2015年5月4日之后未再向第三人招行南昌分行偿还贷款本息。2015年7月25日，第三人向原告发出《履行连带保证责任通知书》，载明借款人查桂珍于2012年12月4日向其借款760000元整，用于购买中大云锦苑3#楼。截止2015年7月25日，借款人在其银行贷款已经持续逾期，如本月借款人仍未能按时归还贷款，圣马房地产公司需要履行连带保证责任。当前贷款�额合计738397.45元。由于被告未按约还款，截止2017年8月18日，原告向第三人招行南昌分行代被告偿还按揭贷款本息合计114760.77元。故原告诉至原审法院，请求判如上述所请。另查明，截止到2017年9月1日，被告查桂珍尚欠第三人总贷款本金709668.41元，利息2704.63元。
一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》以及原、被告及第三人共同签订的《个人购房借款及担保合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，故合法有效。由于被告查桂珍未向第三人按约履行还贷义务，致使第三人于2015年7月25日向原告发出《履行连带保证责任通知书》，原告已为被告代偿按揭贷款合计114760.77元。现原告依据其与被告签订的《商品房买卖合同》附件四第三条第1款“因买受人未按期归还银行按揭贷款本息，银�要求出卖人承担保证责任的，出卖人在接到银行的该等书面通知后2年内均有权随时解除与买受人签订的本合同，收回所卖房产另行出售”的约定，要求解除其与被告签订的《商品房买卖合同》。根据我国合同法第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。解除合同的条件是否成就，应结合合同之间的关联性及整个合同条款、内容，以及案件的具体情况，综合考量。原审法院认为，原告解除合同的条件尚未成就。理由评述如下：一、从商品房买卖合同履行情况来看，涉案房屋的总价款1090852元，被告查桂珍已首付330852元，通过银行按揭方式支付760000元，购房款已全部付清，原告于2013年12月将涉案房屋交付被告。并且被告支付了2012年12月4日贷款合同签订后至2015年5月4日之前的贷款本息。二、从原�代偿的金额来看，涉案房屋总金额1090852元，截至2017年8月18日，原告代偿金额合计114760.77元，仅占到总房款的10.5%，而截止到2017年9月1日，被告查桂珍尚欠银行总的贷款为本金709668.4元，利息2704.63元。三、从原、被告及第三人签订的《个人购房借款及担保合同》以及原、被告之前签订的《商品房买卖合同》来看，购房贷款及担保合同中约定：抵押人（被告查桂珍）愿意以其从原告处购买的房产的全部权益抵押给贷款人，作为偿还本合同项下贷款本息及其他一切相关费用的担保。如本合同签订之时抵押房产尚未办妥产权证书的，抵押人应按照贷款人的要求，积极配合贷款人办理预告抵押登记或者楼花抵押登记，抵押房产具备办理正式抵押登记条件起的60日内，抵押人必须无条件配合贷款人办妥由预告抵押登记或楼花抵押登记转为正式抵押登记的手续。虽然该抵押未向有关部门办理抵押登记，也只意味着对案外第三人不发生抵押法律效力，但在合同当事人之间应具有约束力。从原、被告之间签订的《商品房买卖合同》附件四第三条可以印证。该合同约定买受人与出卖人共同确认在买受人所购商品房的权属转移、变更登记到买受人名下及以该商品房办妥贷款的抵押登记前，出卖人基于该商品房买卖合同而对买受人享有的权利，以及对该商品房的初始物权，为优先于除按揭贷款银行的贷款收回权之外的任何其他人之债权的权利，可以对抗任何第三人(除按揭银行外)的权利。从该约定可以看出，按揭银行即本案第三人对涉案房屋具有优先于原告的权利。因此，在第三人贷款尚有70余万元未得到偿还的情况下，原告主张解除与被告签订的商品房买卖合同，既不符合合同约定且可能损害第三人的利益。在此情形下，应视为原告解除合同的条件尚未成就。因此，原告诉请解除合同，在既未取得第三人招行南昌分行书面同意，也未履行全部代偿义务情况下，原告解除合同的诉请，不予支持。但原告在条件成就时，可再行主张。鉴于原告明确表示不同意变更诉讼请求，故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告中大房地产集团南昌圣马房地产有限公司的诉讼请求。案件受理费10230元，由原告中大房地产集团南昌圣马房地产有限公司负担。
本院查明事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，本案所涉《商品房买卖合同》及《个人购房借款及担保合同》系各方当事人的真实意思表示，其中《个人购房借款及担保合同》不违反法律的禁止性规定，合法有�，本院予以确认。关于《商品房买卖合同》的效力，本院认为其中解除合同的约定条款（即《商品房买卖合同》附件四第三条第1款“因买受人未按期归还银行按揭贷款本息，银行要求出卖人承担保证责任的，出卖人在接到银行的该等书面通知后2年内均有权随时解除与买受人签订的本合同，收回所卖房产另行出售”）违反法律的禁止性规定，为无效条款，理由如下：被上诉人查桂珍在合同签订后按约向上诉人圣马房地产公司交付首付款330852元，并通过第三人发放的按揭贷款760000元，向被上诉人圣马房地产公司付清了合同约定的全部购房款，已经履行了合同约定的义务，取得了房产的全部权益。又按照买卖合同及担保合同的约定，抵押人（被上诉人查桂珍）愿意以其从上诉人处购买的房产的全部权益抵押给贷款人，作为偿还合同项下贷款本息及其他一切相关费用的担保，即使该抵押尚未向有关部门进行登记，但在合同当事人之间已经产生法律约束力，上诉人圣马房地产公司明知合同标的房屋会办理抵押的情况下，依然与被上诉人查桂珍签订关于解除合同的约定条款，损害了第三人招行南昌分行的合法权益。另，该约定条款违背了物权公示原则，损害不动产行政登记制度的权威性，应当视为无效条款，本院确认该合同部分无效。故上诉人圣马房地产公司依据此条款要求解除合同的主张不能成立。综上所述，上诉人圣马房地产公司的上诉请求缺少事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决驳回上诉人圣马房地产公司诉请并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15670元，由上诉人中大房地产集团南昌圣马房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖江川
审判员 熊义元
审判员 姚永忠
二〇一八年六月四日
书记员 郭雨歌