上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终3721号
上诉人(原审被告)：上海拓丰建筑装饰工程有限公司，住所。
法定代表人：周郁，经理。
委托诉讼代理人：景卫，上海运帷律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：许修如，男，1965年5月24日出生，汉族，住江苏省东台市。
委托诉讼代理人：刘博，上海瀛泰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：图零(上海)职业技能培训有限公司，住所。
法定代表人：马志国，职务经理。
被上诉人(原审第三人)：刘学荣，男，1964年5月1日出生，汉族，户籍在江苏省东台市，暂住本市。
上诉人上海拓丰建筑装饰工程有限公司(以下简称拓丰公司)因与被上诉人许修如提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初33730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
拓丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人酌情承担10%的赔偿责任。事实和理由：原审判决显失公平，许修如仅负20%责任过低，应当认定许修如负有重大过错，而上诉人承担责任过重；原审判决没有实际分配各方责任比例，将给各方当事人增加讼累，应当予以细分。
许修如对原审法院认定的事实无异议，请求驳回上诉，维持原判。
刘学荣对原审法院认定的事实无异议，请求依法判决。
图零(上海)职业技能培训有限公司(以下简称图零公司)未到庭，也未提供书面答辩意见。
许修如向一审法院起诉请求：要求拓丰公司、图零公司连带赔偿许修如医疗费人民币(以下币种皆为人民币)170,096.82元，住院伙食补助费890元，营养费2,700元，护理费4,500元，误工费39,024元，残疾赔偿金369,228.80元，鉴定费6,150元，律师费10,000元。事实和理由：拓丰公司自图零公司处承接了本市的装修工程，工程总价21万元。许修如经刘学荣介绍受雇于拓丰公司，参与上址房屋内原装饰装修的拆除工程。2015年9月19日，许修如于施工现场内自行搭建脚手架后(组建材料系拓丰公司提供)，在拆除吊顶时从2米多高的脚手架上摔落受伤。许修如受伤后立即被送至上海市第十人民医院，急诊入院行脑内血肿清除术(左额)+颅骨部分切除术(左侧额颞顶部)+颅内压监护探头植入术+气管切开术等治疗，同年10月22日出院时诊断：脑挫伤(双侧额叶)，创伤性硬(脑)膜下出血(左侧)，创伤性蛛网膜下腔出血，颅腔积气，枕骨骨折，脑脊液鼻漏，肺挫伤，吸入性肺炎。2016年1月13日至同年1月25日，许修如在东台市人民医院行颅骨修补术，后门诊复诊多次。上述诊疗，许修如共计支出医疗费170,096.82元。2016年11月7日，原司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对许修如伤残等级及休息、护理、营养期作出鉴定，结论为许修如因故受伤，致颅脑损伤等，其目前左耳听觉功能障碍、颅骨缺损修补术后，分别相当于道路交通事故；伤后休息180日，营养60-90日，护理60-90日，许修如为此支付了鉴定费6,150元。为本起诉讼，许修如聘请律师维护自身权益，支付了律师费10,000元。许修如认为，拓丰公司作为雇主，应就许修如损失承担赔偿责任；图零公司将工程发包给不具有相应资质的企业，应与拓丰公司承担连带责任，故提起诉讼请求如前。
拓丰公司辩称，承认其从图零公司处承接涉案装修工程，现虽然无法提供室内装饰等级资质证书，但其营业执照经营范围包括室内装修，可以承接涉案装修工程。承认许修如在涉案工地从脚手架上跌落受伤并产生相应损害后果的事实，但抗辩拓丰公司与刘学荣有合作关系，由刘学荣承接拓丰公司承揽的装饰工程中的拆除工程，参与拆除作业的人员均由刘学荣召集，劳务费亦与刘学荣结算。本案事故之前，在本市石门路工程中，就是由拓丰公司向刘学荣个人账户转账支付劳务费。本次涉案工程，拓丰公司亦拟将拆除工作交给刘学荣，事发当天系现场勘验核价，尚未正式确立由刘学荣承接。许修如系受雇于刘学荣，与拓丰公司没有雇佣关系。现拓丰公司不同意承担雇主责任，同时也不同意承担发包方的责任，并认为许修如系由刘学荣雇佣，应由刘学荣承担雇主责任。同时，许修如擅自组装脚手架，登高作业时未尽到安全注意义务，其摔下受伤自身有过错，应自行承担与其过错相应的后果。就许修如主张的具体损失表示，承认医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费；认可护理费2,700元，律师费3,000元，误工费按每月2,300元计算，残疾赔偿金按农村标准计算。事故发生后，拓丰公司向许修如垫付了19,000元，要求在本案中一并结算。
图零公司未答辩。
刘学荣述称，承认许修如在本案中主张的全部事实，但不承认拓丰公司关于双方存在转包关系的主张。其从事房屋装修之前的拆旧工作，获知工程信息后通知愿意参加施工的人员，按施工人数及天数计酬，刘学荣也自行记录每个工程的参加人员及工时，但报酬均由劳务参与者各自与工程方结算。本起事故发生前，其与其他劳务者确实参与了拓丰公司承接的石门路工程中的拆除作业，但其只是牵头介绍劳务者参与拆除工程，劳务费应由各人直接与拓丰公司结算，后拓丰公司自行将所有人的劳务费通过转账支付至其个人账户，并非约定由刘学荣承接工程并负责结算。就许修如主张的具体损失，凡属拓丰公司认可的，其亦予以认可；拓丰公司未予认可的，由法院依法处理。
许修如承认刘学荣主张的事实，亦承认拓丰公司垫付费用的事实，并同意在本案中一并结算。
一审法院认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。双方当事人就以下事实存有争议：
一、许修如与拓丰公司及刘学荣的关系。许修如就其主张没有提供证据。拓丰公司提供了(2017)沪0112民初15607号民事判决书(以下简称15607号民事判决书)，该判决书认定：“……原告(许修如)于庭审中陈述，被告(拓丰公司)处所有工程项目都是发包出去的……”，证明许修如明知拓丰公司就拆旧工作不直接雇佣劳务者，故拓丰公司与许修如不存在雇佣关系。刘学荣申请张志清、王新连出庭作证，并表示其与两名证人只是认识，并不熟悉，事发时系第一次合作。关于与刘学荣的关系及合作情况，张志清陈述：“通过别人介绍，一起干活认识姓刘的。跟姓刘的干过两次活，一次是在石门路那里，还有一次就是出事的这次”，王新连陈述：“认识第三人，具体名字不知道，只知道他姓刘。除了出事那次，之前还做过一次，在泾阳路那边，也是姓刘的介绍的”；关于薪酬发放情况，张志清陈述：“跟姓刘的干活都是一起和老板拿钱。之前石门路也是给老板做点工，姓刘的带我们过去，结束老板在工地就给钱了，没有写收据。出事这次没有拿到钱，老板没有给”，王新连陈述：“之前跟着姓刘的做，工资问大老板要。泾阳路的拆除就是在工地上拿的钱，没有办手续”。两证人对法庭就相关事实询问时，都直接以劳务费由谁支付作为陈述的开始。
许修如及刘学荣均对15607号民事判决书中认定的事实不持异议。许修如对证人证言予以认可。拓丰公司认为证人在作证时均是直接陈述薪酬发放情况，回答不切题，且其证词与刘学荣关于双方合作情况等的陈述也不符合，故证词存在虚假，拓丰公司对证人证言不予认可。
法院认证，15607号民事判决书系司法机关作出的裁判文书，各方当事人对其真实性均无异议，法院予以采信。关于证人证言，两证人所述其与刘学荣的合作情况与刘学荣的陈述不符，证人张志清关于石门路工程中当天现金结算的证词与拓丰公司向刘学荣转账支付石门路工程款的事实亦明显存在矛盾，故对证人证言法院不予采信。法院认为，许修如曾自认拓丰公司就拆旧工程不直接雇佣劳务者，且其就与拓丰公司之间存在雇佣关系的主张未能提供证据，故对许修如上述主张，法院不予采纳。根据刘学荣负责联系召集拆旧工程劳务者，并记录拆旧工程参与人数及天数，以及拓丰公司向刘学荣转账支付工程款的事实，可以反映拓丰公司与刘学荣之间存在转包关系。而许修如系由刘学荣召集至涉案工地工作，刘学荣对其召集的劳务者负有一定管理职责，故法院认定许修如与刘学荣之间存在劳务关系。
二、拓丰公司与刘学荣关于涉案拆除工程的承揽合同是否成立。拓丰公司提供了装修施工许可证及施工合同，反映整个涉案装修工程的开工时间为2015年9月26日，事发时尚在物业许可的开工时间之前，据此证明承揽合同尚未成立。但承认当天系拓丰公司为刘学荣开放施工现场以进行工程量核算，拓丰公司工作人员开放施工现场后未留于施工现场。
许修如及刘学荣对拓丰公司提供的证据不持异议，但认为事发当天已搭建脚手架并实际施工。
法院认证，拓丰公司提供的证据客观真实，许修如亦不持异议，法院予以采信，据此可确认经物业许可的工程开工时间为2015年9月26日，事发时确在该日期之前。但从拆旧施工市场交易习惯来看，通常拆旧工程经查看现场、确定价格便当即开始施工。本案中，拓丰公司工作人员将刘学荣及施工人员领入施工现场后离开，完全将施工现场交于刘学荣等，仅是进行工程量测算不具有合理性，拓丰公司也无证据证明其主张。结合交易习惯以及许修如搭建脚手架登高等行为，刘学荣等已实际开始拆旧施工具有高度盖然性。据此，法院认定事发时拓丰公司与刘学荣关于涉案拆除工程的承揽合同已经成立并开始履行。
三、许修如居住就业的事实。许修如提供了银行流水及2份情况说明。银行流水系许修如开设于中国农业银行的账户自2014年1月16日至2015年9月21日的交易明细清单，其内容显示许修如于2014年1月、4月、9月及2015年2月有在本市现存、现支的交易记录。2份情况说明系由上海强和建筑装潢有限公司、上海智鼎建筑工程装饰装潢有限公司出具，内容分别为：“兹证明许修如于2014年7月至12月间，在我公司承接的梅川路商业休闲街大理石零星拆铺工程工地做装修工人，工资按日结算；另证明许修如于2015年3月16日至4月30日间，在我公司承接的光彩市场住宅楼停车棚、经营区北区18号-23号工地做装修工人，工资按日结算”，“兹有许修如，性别：男，身份证号码：于2015年6月15日至2015年9月8日，在我公司(上海智鼎建筑工程装饰装潢有限公司)承接的装修业务中做木工，工资按日结算，工资已经以现金结算完”。
拓丰公司不认可2份情况说明的真实性，对银行流水不持异议，但认为交易记录大多都是代扣款，不需要本人操作，只有个别现存、现取的记录，故无法证明许修如的证明内容。
法院认证，情况说明系证人证言，证明人未出庭作证，亦未提供经办人签名及联系方式以供核实，现拓丰公司亦不认可其真实性，故法院不予采信。银行流水系许修如银行卡使用情况的客观反映，拓丰公司也不持异议，法院予以采信。但根据银行流水的内容，无法反映许修如于事发前一年连续在本市居住就业的情况，故对该节事实，法院不予认定。
法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘学荣雇请许修如进行高处作业，未提供符合高处作业的安全生产条件及采取必要的安全防护措施，是导致事故发生的主要原因，故刘学荣负有重大过错，应承担与其过错相应的责任。许修如作为完全民事行为能力人，在没有安全防护措施的高空中作业，忽视了自身安全，存在过失，应自负一定的责任。法院酌情确定由刘学荣就许修如损失承担80%的赔偿责任。拓丰公司应当知道拆旧工程需要登高作业，也应当知道刘学荣作为个人，不具备高处作业的安全生产条件，却将涉案拆除工程转包，现场亦未安排安全人员监管，存在过错，应当与刘学荣承担连带赔偿责任。拓丰公司承接室内装饰装修工程，应依照《全国室内装饰企业资质管理办法》取得相应等级资质，虽然资质审查认证机构已由行政部门变更为行业协会，但资质等级认证依然存在。图零公司将涉案装修工程发包给不具有相应等级资质证书的拓丰公司，未尽审慎义务，应与拓丰公司承担连带责任。
关于许修如的损失范围，许修如主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费，拓丰公司及刘学荣均予以承认。以上损失的确认，不违反法律的规定，未侵害他人利益，法院予以核准。双方对以下损失存有争议：
残疾赔偿金，根据法院认定的事实，结合许修如年龄及损伤程度，确定为163,328元；
护理费，考虑许修如伤情及本市同类护工市场薪酬水平，许修如主张每天50元的标准尚属合理，法院予以准许，结合鉴定意见书确定的护理期限，确定为4,500元；
误工费，许修如未能提供证据证明事发前的收入情况，拓丰公司认可误工费13,800元，尚属合理，法院予以核准；
律师费，根据本案实际情况，并参考本市律师收费标准，法院酌定由被告方分担6,000元。
综上，本案中许修如损失核定为367,464.82元，由刘学荣，拓丰公司，图零公司连带赔偿80%计293,971.86元，扣除拓丰公司已垫付的19,000元，实际应支付274,971.86元。图零公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃当庭抗辩的权利。一审法院据此判决：拓丰公司、图零公司、刘学荣应于判决生效之日起十日内连带赔偿许修如各项损失共计274,971.86元。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，上诉人拓丰公司明知刘学荣不具备高空作业的安全生产条件，将涉案拆除工程转包，原审法院据此判决拓丰公司与刘学荣承担连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。受害人许修如作为刘学荣的雇佣人员，在登高施工过程中，忽视安全工作应注意的环节，导致安全事故的发生，其自身对损害后果的发生也有一定的过错，原审法院酌定许修如自担百分之二十责任，依法有据，本院一并予以维持。上诉人拓丰公司要求实际分配责任各方责任比例及认定许修如负有重大过错，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9,547元，由上诉人上海拓丰建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王冬寅
审判员 黄 亮
审判员 陈建中
二〇一八年五月十五日
书记员 叶绵绵
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……