北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终14308号上诉人（原审原告）：杨小铎，男，1961年11月24日出生，住北京市西城区。被上诉人（原审被告）：北京大宗商品交易所有限公司，住所地北京市朝阳区望京东路6号3幢3层。法定代表人：李默，董事长。委托诉讼代理人：李艳娜，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁东建，北京市炜衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京天誉金泰商品经营有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街甲6号1幢22层A座1-22内2201室。法定代表人：史一凡。上诉人杨小铎因与被上诉人北京大宗商品交易所有限公司（以下简称大宗商品交易所）、被上诉人北京天誉金泰商品经营有限公司（以下简称天誉金泰公司）侵权责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初43737号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨小铎上诉请求：撤销一审判决，改判支持杨小铎的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由大宗商品交易所和天誉金泰公司承担。事实和理由：2014年9月杨小铎在天誉金泰公司双向交易、买涨买跌都赚钱，T+0交易模式，5-50倍杠杆、小投入大回报、万分之六手续费的引导下，向大宗商品交易所电话核实真实性，大宗商品交易所工作人员的说法让杨小铎产生了信任，被引诱进入该市场。资金进入大宗商品交易所账户后，在天誉金泰公司的指导下进行交易，十八天时间本金亏损近二十万元。根据国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定，杨小铎的交易在2014年9月，大宗商品交易所在国家出台强制性规定后，设立的交易方式违背国家规定，违反了国家的行政法规，属于违法行为。依据证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知的认定标准，大宗商品交易所进行的交易属于非法期货交易，未经国务院或国务院期货监督管理机构批准。天誉金泰公司隐瞒真实情况，采用欺骗手段引诱杨小铎进入市场。杨小铎参与交易时，宣传和协议上只说交易手续费万分之六，实际交易中每公斤白银要多付八元的买卖差价费用，合同上未写明。大宗商品交易所辩称，同意一审判决。根据侵权责任法第六条及侵权责任构成四要件，杨小铎没有对四要件进行举证，大宗商品交易所不应对杨小铎承担侵权责任。根据合同法，大宗商品交易所与杨小铎没有合同关系，不应对杨小铎承担赔偿责任。本案不适用消法，杨小铎主张适用消法没有事实和法律依据。天誉金泰公司未答辩。杨小铎向一审法院起诉请求：判令大宗商品交易所、天誉金泰公司连带返还杨小铎投资本金20万元及同期贷款利息，并按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定对杨小铎进行损害赔偿。一审法院认定事实：2014年8月25日，天誉金泰公司（甲方）与杨小铎（乙方）签订《客户协议》，鉴于天誉金泰公司为大宗商品交易所的注册会员，甲、乙双方就大宗商品交易所白银现货电子交易业务事项达成共识，并自愿签订本协议书。手续费为成交金额的万分之六。乙方在甲方开设一个交易账户，此账户由大宗商品交易所统一进行监管，并且必须经过大宗商品交易所的审核，然后进行激活才可进行交易，交易账户实行一户一码制。甲方及甲方工作人员对市场的判断和操作建议仅供参考，甲方及其工作人员向乙方作出获利或不遭受损失的担保或承诺均不具有法律约束力，乙方据此进行交易产生的亏损由乙方自行承担。2014年9月3日，杨小铎在天誉金泰公司开设交易账户，并向该帐户投入20万元。之后杨小铎开始在该交易账户中进行白银交易。截至2014年9月29日，杨小铎亏损195104.78元，账户余额为95.22元。杨小铎称大宗商品交易所的白银业务在2015年就已终止，其未经批准擅自上线，属于违规，所以应承担侵权责任；而天誉金泰公司属大宗商品交易所的会员单位，应承担连带赔偿责任；且天誉金泰公司双向收取万分之六的手续费，每公斤的白银交易要多付8元的买卖差价费用，上述重要事项天誉金泰公司并未事先告知，属于诈骗，应承担赔偿责任。杨小铎提交其与北京市金融局工作人员的对话录音，欲证明大宗商品交易所违规进行白银交易业务。大宗商品交易所对此不予认可，认为所谓的北京市金融局工作人员的身份无法核实，其个人言论不能代表行政机关的意见；截至目前，大宗商品交易所并未收到任何来自北京市金融局通告其违规的文件；录音中，“北京市金融局工作人员”依据《北京市交易场所管理办法》认定大宗商品交易所违规，缺乏法律依据，其合法性有待商榷；该证据与是否构成侵权无任何因果关系。经查，天誉金泰公司系大宗商品交易所的会员单位。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。就侵权行为定性应审查行为人主观过错、实施行为、损害结果及行为与结果间因果关系，兼具上述四要件才可认定侵权行为成立。本案中，杨小铎认为大宗商品交易所未经批准开展白银交易业务构成侵权，应承担侵权责任。首先，杨小铎未充分举证证明大宗商品交易所开展白银交易业务系违规经营行为；其次，即使大宗商品交易所系违规经营，亦难以就此认定大宗商品交易所对杨小铎的亏损存在主观恶意，更难以认定大宗商品交易所违规经营与杨小铎发生亏损之间存在因果关系。故此，杨小铎以侵权为由要求大宗商品交易所承担赔偿责任于法无据，法院不予支持。杨小铎认为天誉金泰公司有欺诈行为，但未提交充分证据予以证明，亦不能证明其主张的“天誉金泰公司欺诈行为”与杨小铎发生亏损之间存在因果关系，故杨小铎以侵权为由要求天誉金泰公司承担赔偿责任亦于法无据，法院不予支持。天誉金泰公司经法院合法传唤未到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，依法缺席审理。判决：驳回杨小铎的全部诉讼请求。二审中，杨小铎提交天誉金泰公司的宣传册两页，证明天誉金泰公司宣传白银的投资优势，在交易部分有一个差价费8元，但这个交易费用没有告知杨小铎。50公斤交易品种实际上系持续的挂牌交易，这在国务院的37或38号令中是完全禁止的。大宗商品交易所质证称对该证据的真实性认可，对关联性、合法性、证明目的均不认可，该证据只是天誉金泰公司在开展业务过程中制作的宣传册，与本案杨小铎要求大宗商品交易所承担责任没有关联性。从宣传册内容来看，只是简单介绍的白银现货，无法看出大宗商品交易所平台上的白银现货就是期货。天誉金泰公司未发表质证意见。大宗商品交易所、天誉金泰公司没有提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。以上事实，有当事人陈述、《客户协议》、银行流水记录、账户交易记录等证据在案佐证。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杨小铎主张大宗商品交易所未经批准开展白银交易业务构成侵权，应承担侵权责任。但是，根据杨小铎提交的现有证据，本院难以认定大宗商品交易所开展白银交易业务存在违规经营行为以及大宗商品交易所经营行为与杨小铎发生亏损之间存在因果关系，杨小铎的上诉主张，本院不予支持。杨小铎亦未就其主张天誉金泰公司存在欺诈行为以及天誉金泰公司的行为与杨小铎发生亏损之间存在因果关系提交充分证据证明，故此，杨小铎以侵权为由要求大宗商品交易所、天誉金泰公司承担赔偿责任，证据不足，本院不予支持。综上，杨小铎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由杨小铎负担（已交纳）。二审案件公告费500元，由杨小铎负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王 黎审 判 员 陈 静代理审判员 张 弘二〇一七年十二月二十一日法官 助理 卫孚嘉书 记 员 高 媛