湖南省益阳市赫山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）赫刑初字第642号
被告人罗某。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年4月17日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年5月16日被执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
辩护人陈谷秋，湖南公言律师事务所律师。
被告人赵某。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年4月18日被益阳市公安局赫山分局取保候审，同年11月8日经本院决定被重新取保候审。
被告人李某。因涉嫌犯生产假药罪于2013年5月26日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留,6月8日被取保候审，同年11月8日经本院决定被重新取保候审。
辩护人周君农，湖南碧灏律师事务所律师。
益阳市赫山区人民检察院以益赫检刑诉字(2013)第642号起诉书指控被告人罗某、赵某、李某犯生产、销售假药罪，于2013年11月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。益阳市赫山区人民检察院指派检察员曹雪毅、刘萍出庭支持公诉，被告人罗某、赵某、李某及罗某的辩护人陈谷秋、李某的辩护人周君农均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
益阳市赫山区人民检察院指控：2012年3、4月份，被告人罗某萌生制造假冒汉森四磨汤进行销售赚钱的想法，并于同年5月份开始购进原材料，试制四磨汤。因销售需要，罗某通过网络联系到浙江省杭州市古工坊广告公司预订汉森四磨汤包装，因罗某不能提供湖南汉森制药股份有限公司的营业执照、税务登记证、商标注册证、授权委托书等，古工坊广告公司未与其达成合作协议。罗某在古工坊广告公司洽谈业务时认识了该公司的设计师即被告人李某，李某在罗某提供不出有效手续的情况下，明知要销售达不到上市标准的汉森四磨汤，利用PS软件帮罗某修改过了有效期的“汉森”商标注册证，并和罗某一同找到金利美印业的老板林卫华，由李某与林卫华签订订货合同，为罗某提供5万个印有“湖南汉森制药股份有限公司”四磨汤专用的包装盒。后李某应罗某的要求，提供了从杭州“周庆药包”厂家购买的5万个口服液玻璃瓶。事后，李某从林卫华处得到提成款1200元，罗某付给李某好处费1300元。
被告人罗某在生产制作假冒汉森四磨汤口服液的过程中，其妻子即被告人赵某明知罗某生产的假药，仍帮忙进行包装。2012年底至2013年初，被告人罗某找到原认识的恒康药业任业务员的罗武和荣康药业任业务员的黎建文，称其有从外地串货回的汉森四磨汤口服液。并以840/箱元的价格卖给罗武52箱，卖给黎建文20箱。肖周健在被告人罗某运送假冒汉森四磨汤口服液给罗武时，得知这些是从外地串货回的汉森四磨汤口服液，先从罗武手中购买了2箱，之后，又从罗某手中购进了20箱，被告人罗某共计获利77280元。后公安机关查获未销售的假冒汉森四磨汤54箱。经益阳市食品药品检验所对从罗某住处扣押的四磨汤口服液检验，作出了该产品不符合《中成药地方标准上升国家药品标准内科脾胃分册》规定的结论；经湖南汉森制药股份有限公司对被告人罗某生产的汉森四磨汤口服液进行核实，其产品包装存在差异，确认为假冒产品。湖南省食品药品监督管理局对查获的汉森四磨汤口服液产品作出了按假药论处的认定。湖南省湘知司法鉴定所对从罗某住处扣押的标注有“汉森”商标的汉森四磨汤口服液外包装盒、产品说明书、标签（口服液瓶贴）进行鉴定，认定罗某的行为为“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的行为。
案发后，被告人罗某、赵某、李某均被公安机关抓获归案。
针对上述指控，公诉机关提交了证人证言、公安机关扣押物品清单、鉴定文书、价格鉴定结论书、被告人罗某、赵某、李某的供述和辩解等证据材料予以证明。公诉机关认为，被告人罗某生产、销售假药，足以严重危害人体健康，被告人赵某、李某明知被告人罗某生产、销售假药，为其提供帮助，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人罗某起了主要作用，系主犯，被告人赵某、李某起了次要作用，系从犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第二十七条之规定，提起本院依法判处。
被告人罗某对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，但提出他是因为家庭经济困难，为牟利而生产、销售假冒的汉森四磨汤的，他所生产的假冒汉森四磨汤是按照中药配方试制的，对人体不会造成伤害；他很后悔，请求从轻处罚。
其辩护人陈谷秋提出的辩护意见是：罗某生产、销售的假冒汉森四磨汤的各项指标接近汉森四磨汤的标准，不含有毒有害物质，不同于其他假药，起诉书认定足以严重危害人体健康的证据不足；罗某在案发后能坦白交代犯罪事实，认罪态度好，真诚悔过，请求对其从轻处罚。
被告人赵某对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，但请求从轻处罚。
被告人李某辩称：他用PS软件为罗某修改商标注册证的日期，为罗某介绍汉森四磨汤口服液的外包装等行为，是认为罗某准备销售外包装有破损的汉森四磨汤口服液，他对罗某生产、销售假药的事是不明知的。
其辩护人周君农提出的辩护意见是：被告人李某没有构成生产、销售假药的主观故意，也没有实施客观行为，认定李某与罗某系共同犯罪的证据不足，应判定李某无罪。
经审理查明：2012年3、4月份，被告人罗某因家庭经济困难，为牟取非法利益，产生了生产假冒的汉森四磨汤销售赚钱的想法。罗某于同年5月购进原材料，开始试制四磨汤。10月份，罗某试制出了假冒的汉森四磨汤口服液。此前，罗某因销售需要，通过网络联系到浙江省杭州市古工坊广告公司预订汉森四磨汤的包装，因其不能提供湖南汉森制药股份有限公司的营业执照、税务登记证、商标注册证、授权委托书等，未能与古工坊广告公司达成合作协议。被告人罗某在与古工坊广告公司洽谈业务时认识了该公司设计师即被告人李某，李某在罗某提供不出有效手续的情况下，明知要销售达不到上市标准的汉森四磨汤，仍利用PS软件帮罗某修改已过有效期的“汉森”商标注册证，并和罗某一同找到金利美印业的老板林卫华，由李某以利彩图文工作室的身份与林卫华签订订货合同，为罗某提供5万个印有“湖南汉森制药股份有限公司”四磨汤专用的包装盒。后李某应罗某的请求，又提供了从杭州“周庆药包”厂家购买的5万个口服液玻璃瓶。事后，李某从林卫华处得到提成款1200元，从被告人罗某处获取好处费1300元。
被告人罗某在生产制作假冒汉森四磨汤口服液过程中，其妻子即被告人赵某明知罗某生产的假药用于销售，为牟取非法利益而帮忙灌装药水、封装药瓶、打包装盒。2012年底至2013年初，罗某找到原认识的恒康药业任业务员的罗武和荣康药业任业务员的黎建文，称其有一批从外地串货回的汉森四磨汤口服液，并以每件840元的价格卖给罗武52箱，卖给黎建文20箱。肖周健在被告人罗某运送假冒汉森四磨汤口服液给罗武时，得知罗武、罗某有从外地串货回的汉森四磨汤口服液，先从罗武手中购买了2箱，之后，又从罗某手中购进了20箱。罗某共计销售假冒汉森四磨汤口服液92箱，非法获利77280元。
后公安机关查获罗某未销售的假冒汉森四磨汤33箱，扣押罗武、肖周健、黎建文未销售的假冒汉森四磨汤21箱，共计扣押假冒汉森四磨汤54箱。经益阳市食品药品检验所对从罗某住处搜查扣押的由罗某生产的四磨汤口服液进行检验，作出了该产品不符合《中成药地方标准上升国家药品标准内科脾胃分册》规定的结论；经湖南汉森制药股份有限公司对罗某生产的汉森四磨汤口服液进行核实，其产品包装存在差异，确认为假冒产品。益阳市食品药品监督管理局、湖南省食品药品监督管理局对查获的罗某生产的汉森四磨汤口服液产品作出了按假药论处的认定。湖南省湘知司法鉴定所对从罗某住处扣押的标注有“汉森”商标的汉森四磨汤口服液外包装盒、产品说明书、标签（口服液瓶贴）进行鉴定，认定罗某的行为系“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的行为。
案发后，被告人罗某、赵某、李某均被公安机关抓获归案。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人黎建文的证言，证明他是益阳荣康药业的销售员，负责沅江地区的药品销售，罗某原来在湖南康普制药有限公司做销售员，与他是同行。在一次交谈中，罗某讲自己手中有汉森四磨汤的货，是从外省串货过来的，保证是真的，不需要办任何手续，价格是14元/盒，每箱60盒，即840元/箱。2012年下半年，他给罗某打电话要了20箱汉森四磨汤，付了16800元给了罗某，他将货带到沅江以15元/盒的价格卖掉了17箱，得货款15300元，剩下的3箱在案发后交给公安机关扣押了。
2、证人肖周健的证言，证明大约在2012年年底，他通过益阳市恒康药业有限公司的销售员罗武认识了罗某。2013年1月份，他在金山北路其妻经营的“美康保健品经营部”看到罗某在给罗武送货，听罗某讲这些货是他朋友在外省销售汉森四磨汤完不成任务的，要他帮忙销售，价格是14元/盒。他便产生了试销的念头，先在罗武手中买了2箱，1箱有60盒，价格为840元/箱，付给罗武1680元；2013年3月份，他在罗某手中买了20箱，付了16800元现金给罗某。每箱都是用物流周转箱包装的，上面没有汉森的标志，盒子上均标有“生产厂家为湖南汉森制药股份有限公司”、批准文号为国药准字Z20025044/生产批号为121012247、规格为每支装10ml*8支，注册商标为汉森四磨汤口服液。他将购进的20箱汉森四磨汤以870/箱的价格卖给了做药生意的业务员张世其、田中、文武、张文静、付胜辉、皮伟勋等人。直至2013年4月13日被益阳市药监局查获时止，他一共销售了15箱，销售金额共计13050元，还剩7箱被市药监局扣押了。他从罗某那里购买的汉森四磨汤没有按照手续进行，他也不具有药监局发的《上岗证》。
3、证人罗武的证言，证明他是益阳市恒康药业的销售员，
在罗某手中分几次购买的汉森四磨汤口服液，都是整箱购买的，每箱为60盒、每盒8支装，是用物流周转箱装的，上面没有汉森的字样，外包装与汉森制药的外包装没有什么明显区别。罗某对他说：四磨汤是从外地串过来帮别人销售的，价格是14元/盒。因市面上汉森四磨汤的价格是17.58元/盒，他就从罗某手中购买了50多箱汉森四磨汤，是以850元/箱或者852元/箱的价格销售出去的，他从罗某手中购买的汉森四磨汤基本上都销售了，只有11箱在案发后交给了市药监局。
4、益阳市食品药品检验所检验报告，证明被该局扣押的四磨汤口服液按《中成药地方标准上升国家药品标准内科脾胃分册》进行检验，结果不符合规定。
5、湖南汉森制药股份有限公司出具的关于对罗某生产的汉森四磨汤口服液核实情况说明，证明其生产的三批次产品包装存在差异，确认为假冒产品。
6、益阳市公安司法鉴定中心益公物鉴（文检）字（2013）116号物证鉴定书，证明公安民警在罗某处提取的盖有“湖南汉森制药股份有限公司”印文与提供的“湖南汉森制药股份有限公司”公章印文样本不是同一印章所盖印。
7、益阳市食品药品监督管理局、湖南省食品药品监督管理局出具的结论书，证明从罗某处扣押的批号为121012、120648、130215的汉森四磨汤口服液三批次样品，经比对和核查，系假冒产品，应依法按假药处罚。
8、湖南湘知司法鉴定所湘知鉴字（2013）第5号技术鉴定书，证明益阳市公安局赫山分局提供的罗某制作的汉森四磨汤口服液外包装盒、产品说明书、标签（口服液瓶贴），其左上方或右上方分别印有的“汉森”商标，与湖南汉森制药股份有限公司拥有的第3363406号“汉森”注册商标完全相同，其行为属于“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的行为。
9、搜查笔录、现场检查笔录、赫山公安分局扣押决定书及扣押物品清单，证明市药监局工作人员及公安民警从罗某处扣押了用于制作汉森四磨汤口服液的药材、包装用品、制作工具、印章以及假冒的汉森四磨汤口服液等物品的情况。
10、辨认笔录，经被告人罗某对一组共计12名不同女子的照片辨认后，指认出9号照片的女子就是为其印刷汉森四磨汤口服液外包装纸盒的林卫华；经被告人罗某对一组共计12名不同男子的照片辨认后，指认出9号照片的男子就是帮他联系制作购买汉森四磨汤口服液外包装纸盒和药瓶的李某。
11、到案情况说明，证明被告人罗某、赵某、李某均被公安机关抓获归案。
12、户籍资料，证明被告人罗某、赵某、李某的基本情况。
13、被告人的供述和辩解，被告人的罗某、赵某对上述事实供认不讳；被告人李某亦有供述和辩解在卷。
在庭审过程中，被告人李某的辩护人提交了在李某工作的杭州古工坊广告公司的电脑中下载的汉森商标注册证打印件，证上显示时间为2012年3月31，用以证明书证上显示时间应当是照相机自动生成的时间，而罗某与李某在这段时期并不相识，说明这个资料应当是罗某传给李某的，不是李某自行收集的。
上述证据经庭审质证，被告人罗某、赵某及罗某的辩护人陈谷秋均不持异议，被告人李某及其辩护人周君农对被告人罗某的供述有异议，提出罗某的供述不真实，有些资料是罗某自己送给金利美印业老板林卫华的，李某对罗某生产、销售假药的事并不明知。公诉人对辩护人提交的证据有异议，提出不能以书证上设定的时间来推定是罗某传给李某的，该书证没有达到是罗某上网传给李某的证明目的。针对上述异议，本院认为，作为广告公司设计师的被告人李某在被告人罗某提供不出有效手续的情况下，明知罗某要销售达不到上市标准的汉森四磨汤，仍利用PS软件帮其修改过了有效期的“汉森”商标注册证，并为罗某生产的汉森四磨汤帮助提供了5万套的包装盒和包装瓶，李某主观上应当明知罗某具有生产、销售假药的行为，客观上帮助罗某生产、销售的假药提供了外包装，并获取了一定的酬劳。故对被告人李某及其辩护人提出的上述异议，本院不予采纳。
公诉机关提交的证据来源合法，内容客观真实，相互关联吻合，本院均予以确认。
本院认为：被告人罗某生产、销售假药，被告人赵某、李某明知被告人罗某生产、销售假药，为其提供帮助，系共同犯罪，其行为均已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关对三名被告人的行为足以严重危害人体健康的指控证据不充分。被告人李某提出他对罗某生产、销售假药的事不明知的辩解以及辩护人提出被告人李某没有构成生产、销售假药的主观故意，也没有实施客观行为，认定李某与罗某系共同犯罪的证据不足的辩护意见，因与本院查明的客观事实不符，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人罗某起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人赵某、李某起了次要作用，均系从犯，且被告人李某的犯罪情节相对较轻，依法应当从轻处罚。被告人罗某、赵某在案发后能坦白交代犯罪事实，认罪态度好，可从轻处罚。根据被告人赵某、李某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人罗某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万五千元（限于本判决生效后缴纳）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人罗某的刑期自2013年4月17日起至2014年10月16日止)。
二、被告人赵某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元（限于本判决生效后缴纳）。
三、被告人李某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金一万元（限于本判决生效后缴纳）。
（缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘 迎
审判员 何志勇
审判员 熊丽霞
二〇一三年十二月三十一日
书记员 李 倩