福建省漳州市芗城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0602民初719号
原告：林为钟，男，1934年7月15日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。
委托诉讼代理人：郑耀辉，芗城区芝山法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：郑真，芗城区芝山法律服务所法律工作者。
被告：林志云，男，1994年3月16日出生，汉族，现住漳州市芗城区。
被告：翁燕玲，女，1984年8月17日出生，汉族，住福建省邵武市。
委托诉讼代理人：林志云，男，1994年3月16日出生，汉族，现住漳州市芗城区。
被告：中国平安财产保险股份有限公司南平中心支公司（以下简称“平安财险南平支公司”），住所地福建省南平市水南街480号加成世纪园（丽景水岸）裙楼4层401号及1层12号，组织机构代码：70527339-1。
主要负责人：吴龙生，总经理。
委托诉讼代理人：黄银城，福建乐博律师事务所律师。
原告林为钟与被告林志云、被告翁燕玲、被告平安财险南平支公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年1月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林为钟的委托诉讼代理人郑耀辉，被告翁燕玲的委托诉讼代理人即被告林志云，被告平安财险南平支公司的委托诉讼代理人黄银城等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林为钟向本院提出诉讼请求：1、判令被告林志云、被告翁燕玲、被告平安财险南平支公司共同赔偿原告林为钟各项损失共计500356元；2、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2015年4月25日17时许，被告林志云驾驶闽Ｈ×××××号轻货车沿着南大道往东行驶至新星工业园右转过程中未避让原告林为钟骑自行车自新星工业园驶出来左转弯，导致原告林为钟受伤住院46天的交通事故。案经交警认定：被告林志云负本事故的主要责任，原告林为钟负本事故的次要责任。本次事故造成原告各项经济损失为：医疗费125267.15元；精神损害抚慰金60000元；住院伙食补助费920元，20元/天×46天=920元；营养费12526.7元，125256元×10%=12526.7元；护理费6835.6元，148.6元/天×46天=6835.6元；交通费1000元；伤残赔偿金125962元，30722.4元/年×5年×82%=125962元；出院后护理费325434元，6年×365天×148.6元/天=325434元；以上共计500355.6元。
被告林志云辩称，1、对于原告林为钟的损失均由保险公司承担；2、事故发生后我有向原告林为钟垫付医疗费18000元；3、肇事车辆的车主是翁燕玲，该车是我向翁燕玲借的；4、对于事故发生的过程及责任认定无异议；5、非医保费用我不承担，保险公司应在原告要求的合理范围内承担赔偿责任，原告各项损失我方不承担。
被告翁燕玲的答辩意见与被告林志云一致。
被告平安财险南平支公司辩称，1、肇事车辆在我司投保了强制险及商业第三者险100万元，并投保了不计免赔，我司愿意在保险责任范围内承担责任，商业第三者责任险的赔偿比例不超过70%，对原告不合理的诉求请求法院予以驳回；2、我司认为原告的医疗费中经司法鉴定用于外伤医疗费金额为57694.84元，用于非直接外伤用药的金额为61616.66元，所有医疗费中的非医保用药金额为25314.09元，用于治疗外伤的非医保金额为8314.39元，其左股骨粗隆骨折车祸外伤的参与度100%，而导致右侧肢体功能障碍的参与度中，外伤的参与度为45%-55%之间，因此我方认为原告的合理医疗费用应依鉴定意见，按参与度予以计算为69458.08元；3、住院伙食补助费应按住院天数46天，每天15元的标准计算为690元；4、精神抚慰金因原告在本事故中承担次要责任，因此精神抚慰金不应超过15000元；5、营养费明显偏高，结合原告的伤情及事故参与度，营养费应按合理的医疗费用69458.08元的8%计算，即为5500元；6、护理费方面，住院期间的护理费按住院天数46天计算，原告出院后的护理期限应按2年并按50%的护理依赖程度计算，因原告没有提供护理人员的名单及收入证明，我司认为应当以护理人员的工资标准即按70元/天计算；7、残疾赔偿金应参照参与度的鉴定意见，按30722元×5年×0.8×45%+30722元×5年×0.01×45%+30722元×5年×0.01=57526元计算；8、交通费应按住院天数46天，每天按10元标准计算，为460元；9、我司已经垫付了原告20000元，应当予以扣除；10、诉讼费不属于我司的赔偿范围，不予认可。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，并在庭审中进行了举证和质证。双方当事人对如下证据均无异议，本院予以确认并在卷佐证：1、由漳州市公安局芗城分局交通管理大队做出第3506022201503363号《道路交通事故认定书》；2、由漳州市医院及中国人民解放军第一七五医院出具的门诊病历、出院记录、医疗费发票及用药清单等；3、户口簿；4、平安财险南平支公司的交强险及商业险投保单、保险条款；5、林志云的驾驶证、翁艳玲的行驶证；6、收条。
对有争议的证据，本院认定如下：1、关于伤残等级、护理依赖程度、护理期限部分的鉴定。经原告林为钟申请，本院委托福建寻真司法鉴定所作出的寻真司法鉴定所（2015）临鉴字第1369号《鉴定意见书》，经本院审查并无不当。被告平安财险南平支公司对鉴定结论中的护理期限有异议，但未能举证证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第二十七条所列的四种情形之一，因此本院不予采纳，并对福建寻真司法鉴定所作出的（2015）临鉴字第1369号《鉴定意见书》中的鉴定结论予以确认；2、关于原告林为钟支出医疗费的合理性及非医保费用的鉴定。经平安财险南平支公司申请，本院委托的福建闽南司法鉴定所作出的闽南司鉴（2016）临鉴字第0201号《鉴定意见书》，该鉴定对于不合理用药的意见为：被鉴定人林为钟所有医疗费中，用于治疗外伤的金额为57694.84元，用于治疗脑梗、偏瘫等非直接外伤用药的金额总计61616.66元，其外伤用药金额建议结合损伤参与度予以支持。本院认为，对于用药合理性不能以损伤参与度作为判断依据。因为受害人因交通事故所引起的外伤，在治疗过程中对于并发症或原先自身疾病等非外伤的用药，只要是对治疗外伤具有必要性和合理性，就属合理的范畴，否则就应予以剔除。所以，该鉴定意见对于用药合理性的结论，明显依据不足。原告申请对医疗费的合理性重新鉴定，应予准许；经原告申请，本院委托福建寻真司法鉴定所对该项目重新作出的寻真司法鉴定所（2016）临鉴字第0575号《鉴定意见书》，该鉴定意见为：林为钟医疗费用均属治疗损伤及损伤并发症，医疗费用评定为合理；非医保金额合计26366.59元。被告平安财险南平支公司对此提出异议，但未能提供证据予以反驳，其异议不能成立，本院不予采纳；3、关于原告伤情参与度的鉴定。经被告平安财险南平支公司申请，本院依法委托福建闽南司法鉴定所作出的闽南司鉴（2016）临鉴字第0202号《鉴定意见书》，该鉴定书的鉴定意见为：（1）林为钟左股骨粗隆骨折车祸外伤的参与度为100%；（2）林为钟存在自身疾病基础，本次车祸外伤诱发、辅助了脑梗的发生，导致右侧肢体偏瘫、语言功能障碍，其外伤的参与度考虑为45%-55%之间。经原告申请，鉴定人到庭对该鉴定意见进一步阐述：伤者的损害结果是有其病理基础，其事故损伤部位是左股骨粗隆骨折，正常情况下不会导致瘫痪，而伤者自身疾病诱发而且辅助了其脑梗的形成。为此，原告林为钟虽提出异议，但未有充足的理由或提供相应的证据予以反驳，故该鉴定意见的证明力本院予以确认。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2015年4月25日17时许，被告林志云驾驶闽Ｈ×××××号轻货车沿着南大道往东行驶至新星工业园右转过程中未避让原告林为钟骑行的自新星工业园驶出来左转弯的自行车，导致原告林为钟受伤的交通事故。2015年4月25日漳州市公安局芗城分局交通管理大队做出第3506022201503363号《道路交通事故认定书》，认定林志云负事故的主要责任，林为钟负事故的次要责任。事故发生后，原告林为钟被送往漳州市医院住院治疗20天，医生诊断为：左股骨粗隆间骨折；脊柱骨折治疗后；高血压病可能。出院医嘱为：1、神经内科、骨科、消化内科、呼吸内科、心内科门诊随访；当地医院继续治疗；监测血压，定期复查血常规、肝肾功能电解质，定期复查胸部CT、心电图。2、注意翻身拍背，促进痰液引流，坚持偏瘫肢体功能训练，多活动患肢，预防深静脉血栓。3、如有不适及时就诊等。原告林为钟于2015年5月19日转入中国人民解放军第一七五医院第一次住院治疗22天，入院诊断为：1、脑梗死；2、肺部感染；3、右股骨粗隆间骨折术后；4、脊柱骨折治疗后；5、退行性心瓣膜病；6、胸腔积液。出院医嘱为：1、注意休息，避免劳累、受凉；2、加强营养摄入，增强抵抗力，加强肢体功能锻炼促进肌力恢复等。6个月后，原告林为钟又于2015年11月26日进入中国人民解放军第一七五医院住院治疗4天，本次入院诊断为：1、脑梗死后遗症；2、脑萎缩；3、右股骨粗隆间骨折术后；4、脊柱骨折治疗后；5、退行性心瓣膜病；6、胸腔积液；7、××（陈旧性）。出院医嘱为：1、注意休息，避免劳累、受凉；2、加强营养摄入，增强抵抗力，加强肢体功能锻炼促进肌力恢复等。在此期间，原告林为钟也多次到漳州市医院及中国人民解放军第一七五医院进行门诊治疗，为此，原告林为钟支付了门诊医疗费及住院医疗费共计121267.15元（不包含陪护水电费等费用4000元），其中非医保用药金额为25314.09元。诉讼过程中，经原告申请，由法院依法委托福建寻真司法鉴定所对原告的伤残等级、护理依赖程度、护理期限进行鉴定，鉴定意见为：原告林为钟的伤残等级评定为三级，附加二项拾级；原告林为钟属大部分护理依赖，护理期限为6年。经被告平安财险南平支公司申请，本院委托福建闽南司法鉴定所对原告林为钟损伤参与度进行鉴定，鉴定意见为：（1）林为钟左股骨粗隆骨折车祸外伤的参与度为100%；（2）林为钟存在自身疾病基础，本次车祸外伤诱发、辅助了脑梗的发生，导致右侧肢体偏瘫、语言功能障碍，其外伤的参与度考虑为45%-55%之间。福建寻真司法鉴定所对原告合理性用药及非医保用药的鉴定结论为：林为钟医疗费用均属治疗损伤及损伤并发症，医疗费用评定为合理；林为钟医疗费用中非医保金额26366.59元。
被告翁燕玲系闽Ｈ×××××号轻型普通货车的实际车主，且闽Ｈ×××××号轻型普通货车在被告平安财险南平支公司投保了交强险及商业第三者险100万元，并投保了不计免赔险。根据被告平安财险南平支公司提供的保险条款第十二条约定：保险车辆方负事故主要责任的，事故责任比例不超过70%。事故发生后，被告林志云已垫付给原告林为钟18000元的医疗费，被告平安财险南平支公司也已垫付给原告林为钟20000元赔偿款。
本案争议的第一个焦点是：本案原告的损伤参与度是否能作为侵权人减轻赔偿责任的依据。
本院认为：根据《中华人民共和国交通安全法》第七十六条第二款的规定，机动车与非机动车、行人发生交通事故的，机动车一方只有证明非机动车、行人一方有过错，才能减轻赔偿责任。本案被告平安财险南平支公司主张按伤者的自身疾病对伤残等级的参与度扣减相应的伤残补偿金没有法律依据。理由是：首先，依闽南司鉴（2016）临鉴字第0202号《鉴定意见书》，原告林为钟并无脑梗的既往病史，并无证据显示原告林为钟自身的疾病有恶化的趋势并必然产生脑梗之临床症状的事实；其次，原告林为钟虽具有自身疾病这一特殊体质，但受害人的特殊体质仅仅只是产生损害后果的客观介入因素，尽管这一客观因素与损害结果之间存在病理学上的因果关系，但该事实上的因果关系不属于受害人的过错范畴，并不构成侵权法或保险法上减轻侵权人赔偿责任的法定情形。最后，法律平等保护自然人的健康权，当然也包括具有特殊体质的人群。当自然人的健康权受到侵害，受害人只有存在自身过错等法定原因时才能减轻侵权人的责任。倘若具有特殊体质的人群因不可归责任于自身过错等法律上的原因，却由于特殊体质减轻了侵权人的责任从而不能获得相应的赔偿，显然有违法律的公平。
本案第二个争议焦点是：关于商业三者险保险合同约定的责任承担的比例问题
本院认为：关于商业三者险保险合同部分，本案是机动车与非机动车之间发生的交通事故，被告林志云作为机动车一方负主要责任应承担80%的赔偿责任。被告平安保险漳州支公司认为依保险条款的约定“机动车一方负事主要责任的，事故责任比例为70%”，但该条款属于保险人提供的格式合同文本中的比例赔付条款，适用于本案将减轻保险人的责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条的规定，属于保险合同的免责条款。被告平安保险漳州支公司未提供相应的证据证明其已对该条款以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，并履行明确告知的义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，该条款不产生效力。被告平安保险漳州支公司应在商业三者险限额内承担80%的赔偿责任。
本案第三个争议焦点是：关于原告主张各赔偿项目的认定
本院认为：原告因本次交通事故的损失有：1、医疗费121267.15元：即原告林为钟因本次事故在漳州市医院及中国人民解放军第一七五医院就诊所花费的门诊医疗费及住院医疗费，其中包含非医保用药金额为25314.09元；2、精神损害抚慰金酌定为50000元；3、住院伙食补助费920元：原告在漳州市医院及中国人民解放军第一七五医院住院治疗46天，应参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，因此住院伙食补助费为20元/天×46天=920元；4、营养费12126.7元：根据原告提供的出院诊断中加强营养摄入的医嘱建议，结合原告的年龄及伤情，营养费为121267.15元×10%=12126.7元；5、护理费136999.1元：住院期间护理费6835.1元，原告林为钟系城镇居民，应当参照2014年福建省单位从业人员平均工资54235元/年计算其护理费，即54235元/年÷365天×46天=6835.1元；出院后护理费根据福建寻真司法鉴定所对原告的护理依赖程度及护理期限的鉴定，参照2014年福建省单位从业人员平均工资54235元/年的标准计算，但考虑到原告的年龄及身体状况等因素，护理期限暂定为3年即54235元/年×3年×80%=130164元。因此，护理费为6835.1元+130164元=136999.1元；6、交通费酌定为500元；7、伤残赔偿金125961.84元：经福建寻真司法鉴定所的鉴定结论显示，原告的伤残等级为叁级附加两项拾级。因原告年龄已达82周岁，且其系城镇居民，对其适用的赔偿标准原被告双方均无异议，同时，根据福建寻真司法鉴定所作出的伤残等级鉴定，伤残赔偿金为30722.4元/年×80%×5年+30722.4元/年×1%×5年+30722.4元/年×1%×5年=125961.84元；以上各项损失共计447774.79元。原告主张的陪护费4000元即原告在住院期间花费的陪护水电费等费用，该费用已包含在护理费之中，不应重复计算。
综上所述，被告林志云作为本起交通事故的直接侵权人，应当依法承担相应的赔偿责任。因原告林为钟作为非机动车一方在事故中负次要责任，其对事故的发生亦有过错，可以减轻被告林志云的赔偿责任。根据《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十二条第（四）项的规定，被告林志云作为机动车一方应承担80%的赔偿责任。被告翁燕玲对事故的发生并无过错，不应承担责任。在当事人同时起诉侵权人、交强险和商业三者险的保险公司的情形下，交通事故造成损害的赔偿规则为：先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故被告平安财险南平支公司在交强险限额内赔偿原告林为钟医疗费10000元，精神损害抚慰金50000元，护理费60000元，以上共计120000元；被告平安财险南平支公司应当在商业险限额内赔偿原告超过交强险限额的损失包括医疗费85953.06元（已扣除非医保金额25314.09元）、住院伙食补助费920元、营养费12126.7元、护理费76999.1元、伤残赔偿金125961.84元、交通费500元，共计30246.07元的80%，即30246.07元×80%=241968.5元；被告林志云应当赔偿原告林为钟非医保医疗费25314.09元的80%，即25314.09元×80%=20251.27元。被告平安财险南平支公司已垫付的20000元可以从其赔偿款中予以扣除。被告林志云已垫付的18000元可从其应负担的非医保费用中予以抵扣后，应再支付原告林为钟非医保费用2251.27元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司南平支公司应于本判决发生法律效力后十日内在交强险限额内赔偿原告林为钟各项损失共计100000元（已扣除被告中国平安财产保险股份有限公司南平支公司支付给原告林为钟的赔偿款20000元）；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司南平支公司应于本判决发生法律效力后十日内在商业第三者责任险限额内赔偿原告林为钟各项损失共计241968.5元；
三、被告林志云应于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告林为钟非医保医疗费等2251.27元（已扣除被告林志云支付给原告林为钟的赔偿款18000元）；
四、驳回原告林为钟的其他诉讼请求。
如果被告按不本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9619元，原告林为钟负担1270元，被告林志云负担8349元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。
审 判 长 谢文清
人民陪审员 王海龙
人民陪审员 张雅嫔
二〇一六年十月十七日
书 记 员 曾 玲