河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）冀02民终7861号
上诉人（原审原告）：唐山顺立城物资有限公司。
法定代表人：阚春凤，该公司经理。
委托诉讼代理人：王祥林，河北渤澳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐山宝源轧钢有限公司。
法定代表人：曹小磊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钱勇，河北福航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王丽娟，河北冀航律师事务所律师。
原审第三人：唐山兴嘉商贸有限公司。
法定代表人：高连元，该公司经理。
原审第三人：闫领新，男，1957年11月14日生，汉族，现住唐山市。
原审第三人：梁凤霞，女，1961年3月22日生，汉族，现住唐山市。
原审第三人：马兴龙，男，1964年11月7日生，汉族，现住江苏省无锡市。
上诉人唐山顺立城物资有限公司（以下简称”顺立城公司”）因与被上诉人唐�宝源轧钢有限公司（以下简称”宝源公司”）、原审第三人唐山兴嘉商贸有限公司（以下简称”兴嘉公司”）、梁凤霞、闫领新、马兴龙案外人执行异议之诉一案，不服河北省唐山市开平区人民法院(2015)开民初字第1523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案受理，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人顺立城公司的委托诉讼代理人王祥林，被上诉人宝源公司的委托诉讼代理人钱勇、王丽娟到庭参加诉讼。原审第三人兴嘉公司、闫领新、梁凤霞、马兴龙经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
顺立城公司上诉请求：撤销原判，依法改判确认上诉人享有唐山兴业工贸集团有限公司破产债权并依法解除对上诉人享有的唐山兴业工贸集团有限公司的破产债权的强制执行措施；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、上诉人向人民法院提交的证据足以证明对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。在一审程序中上诉人向人民法院提交了借款合同、机打银行转账汇款凭证、债权转让协议，证实上诉人按照借款合同的约定于2013年3月4日将借款打入第三人闫领新指定的账户，履行了合同义务。之后由于第三人闫领新到期不能偿还借款，于2013年7月8日与上诉人签订了债权转让协议将对唐山兴业工贸集团有限公司的债权转让给了上诉人。上诉人取得对唐山兴业工贸集团有限公司的债权及向唐山兴业工贸集团有限公�破产管理人申报破产债权的时间均早于人民法院采取的强制执行措施。因此上诉人对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。二、一审法院以未能进行鉴定驳回上诉人的诉讼请求是错误的。上诉人不同意进行鉴定是由于被上诉人申请鉴定超期，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款之规定：”当事人申请鉴定，可以在举证期间届满前提出”。另外人民法院依职权委托鉴定应当符合依职权调查收集证据条件，而本案中的鉴定事项不符合人民法院依职权调查收集证据条件。人民法院应当对被上诉人的超期鉴定申请不予准许，被上诉人应承担举证不能的法律后果，而不能依据上诉人未提交借款合同、债权转让协议不能进行鉴定为由驳回上诉人的诉讼请求。三、一审法院违反法定程序、适用法律错误。
宝源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张不能成立，望法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人兴嘉公司、闫领新、梁凤霞、马兴龙经本院公告传唤未到庭参加诉讼，也未于庭前向本院提交书面意见。
顺立城公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原告享有唐山兴业工贸集团有限公司的破产债权；2、依法解除对原告享有的唐山兴业工贸集团有限公司的破产债权的强制执行措施；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院审理查明：2014年5月4日，宝源公司向本院起诉，要求闫领新、梁凤霞、马兴龙、唐山兴嘉商贸有限公司偿还其17364770.16元并自2013年9月5日起按照每月2%支付利息。本院于2014年10月11日作出（2014）开民初字第868号民事判决，判决如下：”一、被告闫领新、梁凤霞、马兴龙、唐山兴嘉商贸有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告唐山宝源轧钢有限公司借款本金人民币17364770.16元，并自2013年9月5日起按照每月2%支付利息，直至付清之日为止。二、被告闫领新、梁凤霞、马兴龙、唐山兴嘉商贸有限公司对本判决第一项内容互负连带责任。”后闫领新、梁凤霞、马兴龙、唐山兴嘉商贸有限公司均未履行义务，宝源公司申请执行。本院于2015年3月5日作出（2015）开民执字第109-1号执行裁定，裁定如下：”追加宋浩、王杨、高连元为本案被执行人。被执行人宋浩应在抽逃资金的范围内向申请执行人唐山宝源轧钢有限公司承担责任。被执行人王杨、高连元在注资不实范围内向申�执行人唐山宝源轧钢有限公司承担责任。被执行人宋浩、王杨、高连元应当在本裁定生效之日起三日内向申请执行人唐山宝源轧钢有限公司清偿债务1000万元。”本院于2015年3月12日作出（2015）开民执字第109-2号执行裁定，裁定如下：”一、冻结被执行人唐山兴嘉商贸有限公司、闫领新、梁凤霞、马兴龙银行账户的存款2400万元或扣留、提取等值的收入。冻结期限为一年。二、冻结被执行人高连元、王杨、宋浩银行账户的存款1000万元或扣留、提取等值的收入。冻结期限为一年。三、查封、扣押被执行人唐山兴嘉商贸有限公司价值2400万元的财产（详见查封、扣押物品清单）。查封期限：动产的为二年，不动产的为三年。四、查封、扣押被执行人高连元、王杨、宋浩价值1000万元的财产（详见查封、扣押物品清单）。查封期限：动产的为二年，不动产的为三年。”2015年5月21日本院作出（2015）开民执字第109号协助执行通知书，请兴业集团破产管理人协助以下事项：”扣留、提取被执行人唐山兴嘉商贸有限公司、闫领新、梁凤霞、马兴龙、宋浩财产：1、被执行人唐山兴嘉商贸有限公司、马兴龙以无锡市泰裕隆钢铁贸易有限公司、江苏胜茂联合国际贸易有限公司、唐山佳政佰坤商贸有限公司名义申报的债权46107477.9元中破产分配财产；2、被执行人闫领新以唐山市顺立城物资有限公司名义申报的债权75791020元中破产分配财产；3、被执行人宋浩以唐山市开平区宏宇洗煤厂、陈强名义申报的债权40031341.75元中破产分配财产。”原告认为，原告与第三人闫领新之间存在借款关系，并且签订了债权转让协议，闫领新已将其对兴业集团的破产债权转给了原告，原告已向兴业集团破产管理人进行了债权申报，原告依法享有兴业集团的破产债权，法院应解除对顺立城公司享有的兴业集团破产债权的强制执行措施，并向本院提交了执行异议申请书。经本院审查认为，闫领新在向破产企业申报债权后，在明知有其他债务未清偿的情况下又将该申报债权转让给案外人，侵害了全体债权人的权益，该转让行为无效。本院对该笔债权采取的限制措施不违反法律规定。故于2015年7月2日作出（2015）开民执异字第8号执行裁定，依法驳回了顺立城公司提出的异议申请。于2015年8月13日送达顺立城公司。顺立城公司不服，于2015年8月25日向本院提出案外人异议之诉，请求依法确认原告享有兴业集团的破产债权，解除对原告享有的兴业集团破产债权的强制执行措施。本案在审理过程中，在本院组织双方质证时，被告向本院提出鉴定申请，要求对原告顺立城公司与第三人闫领新实际签订借款合同、债权转让协议的时间与该文件落款时间是否一致进行鉴定。为了查明案件事实，本院准许其鉴定。经唐山市中级人民法院对外委托，鉴定机构为北京明正司法鉴定中心，在本院组织双方对检材和样本确认时，原告不同意提供借款合同、债权转让协议原件，在本院规定的期限内未提交。鉴定无法进行。
一审法院认为，执行异议之诉的争议焦点在于案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条之规定，”案外人或申请执�人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，原告顺立城公司为证明其主张向本院提供了其与第三人闫领新之间签订的借款合同、债权转让协议。原告认为借款合同、债权转让协议真实合法有效；被告认为原告与第三人恶意串通，损害其他债权人利益，应属无效。被告向本院提出鉴定申请，要求对原告顺立城公司与第三人闫领新实际签订借款合同、债权转让协议的时间与该文件落款时间是否一致进行鉴定。原告认为被告超过举证期限提出鉴定申请，违反法定程序，不同意鉴定，拒绝提供借款合同、债权转让协议原件，在本院告知其不利后果后，仍拒绝提供。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十五条第二款之规定，”对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，原告未在本院规定的时间内将借款合同、债权转让协议原件交到法院或鉴定机构，导致鉴定无法进行，对此原告应承担不利后果。故对原告的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十五条第二款之规定，判决如下：驳回原告唐山顺立诚物资有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，由原告唐山顺立诚物资有限公司负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致，有双方当事人的陈述及相关书证予以证明，并记录在卷。
本院认为，本案的审理焦点在于顺立城公司对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。
首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》自2002年4月1日起施行，该规定第二十五条第一款规定”当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》自2015年2月4日起施行，该解释第一百二十一条规定：”当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”同时该司法解释第五百五十二条规定：”最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”该解释中对当事人申请鉴定的时间界定为”可以”在举证期限届满前，而非应当在举证期限届满前提出。故上诉人主张本案一审中被上诉人提出鉴定申请时间不符合规定，理据不足，本院不予支持。
其次，本案中，顺立城公司主张其依据与原审第三人闫领新之间签订的借款合同、债权转让协议取得涉案合法债权，但被上诉人认为其与原审第三人之间恶意串通、损害其他债权人利益，应属无效，并向一审法院申请对顺立城公司与闫领新实际签订借款合同及债权转让协议的时间与该文件落款时间是否一致进行鉴定。上诉人认为被上诉人超出举证期限提出鉴定申请，以违反法定程序为由不同意鉴定，并拒绝提供借款合同及债权转让协议原件。在一审法院告知其不利后果后，仍拒绝提供，导致鉴定无法进行，对�上诉人应承担不利后果。故一审判决对上诉人的诉讼请求不予支持，并无不当。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但原审判决判项及诉讼费负担中的”唐山顺立诚物资有限公司”有笔误，应为”唐山顺立城物资有限公司”，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人唐山顺立城物资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长周文
审判员赵阳
审判员高颖
二○一七年八月二十八日
书记员刘昕宇