杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）杭下刑初字第251号
公诉机关杭州市下城�人民检察院。
被告人沈雄伟。曾因犯挪用资金罪于1999年11月被浙江省杭州市中级人民法院判处有期徒刑五年，于2002年3月刑满释放。因本案于2009年11月5日被刑事拘留，同年12月12日被依法逮捕。现押杭州市下城区看守所。
辩护人杜维宁、舒洪博。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2010）93号起诉书指控被告人沈雄伟犯抽逃出资罪、诈骗罪，于2010年8月27日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派代理检察员李丽美、贺明海出庭支持公诉，被告人沈雄伟到庭参加诉讼。期间，杭州市下城区人民检察院以补充侦查为由，申请延期审理一次。本案现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，2007年2月16日，被告人沈雄伟代表杭州树人信息网络有限公司与沈某甲、商秋珏共同出资成立浙江家园教育发展有限公司，注册资金为人民币500万元，其中，树人公司的出资额为人民币255万元，占出资比例的51%。被告人沈雄伟为了解决浙江家园公司的注册资金，采用支付一定手续费，由其他公司提供资金再返还的方法注册验资。同日，浙江家园公司的账户收到注册资金500万元，同年2月28日分多次将资金抽走；2009年8月31日，被告人沈雄伟虚构安排屠某的女儿到山东万杰医学院成教本科就读的事实，骗取被害人屠某服务费人民币5万元，同年9月3日被告人将款取出后携款离开杭州；同年7月29日，被告人沈雄伟以安排被害人戚某之女就读高校为名，以浙江家园公司的名义收取人民币20600元；同年9月2日，被告人沈雄伟谎称可以“统招生”性质安排戚某之女就读北京理工大学，骗取被害人戚某人民币3万元，当日被告人沈雄伟将钱取出后携款离开杭州。公诉机关提供了相应证据，认�被告人沈雄伟的行为已分别触犯刑法第一百五十九条第二款、第三十一条，第二百六十六条之规定，分别构成抽逃出资罪、诈骗罪，诈骗数额巨大，应予惩处，并应当数罪并罚。
被告人沈雄伟辩称其当初借钱注册公司但资金抽走后其又投入了现金作为公司的流动资金；公诉机关指控的诈骗金额其都收到，但是诈骗是不成立的。
被告人沈雄伟的辩护人辩称，公诉机关未查清公司股东日常经营中又投入投资款，认定抽逃出资罪事实不清；中小学择校和高校升学服务是浙江家园公司的经营业务，并不触犯刑法关于诈骗罪的规定；被告人的行为是公司的职务行为，不能混淆认定被告人作为公司的法定代表人涉嫌构成诈骗罪；认定被告人沈雄伟涉嫌诈骗罪并携款潜逃缺乏证据支撑，与事实不符；被告人沈雄为有立功可能，希望法庭予以考虑。
经审理查明：
抽逃出资罪事实
2007年2月16日，被告人沈雄伟代表杭州树人信息网络有限公司（以下简称树人公司，住所地杭州市下城区体育场路335号）与沈某甲、商秋珏共同出资成立浙江家园教育发展有限公司（以下简称浙江家园公司，住所地杭州市下城区体育场路335号），注册资金为人民币500万元，其中，树人公司的出资额为人民币255万元，占出资比例的51%，沈某甲出资额为125万元，占出资比例的25%，商秋珏出资额为人民币120万元，占出资比例的24%。被告人沈雄伟为了解决浙江家园公司的注册资金，采用支付一定手续费，由其他公司提供资金再返还的方法注册验资。同日，浙江家园公司的账户收到注册资金500万元，浙江家园公司成立。同年2月28日，沈雄伟分多次将500万元注册资金抽走。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、证人沈某甲、商秋珏的证言�实，他们对于浙江家园公司注册成立的500万元从哪里来不清楚，都是沈雄伟在操作的；沈某甲的证言还证实他当时只是和商秋珏一起提供了各自的身份证复印件的情况；2、被告人沈雄伟的供述证实，浙江家园公司成立之前，由于筹不到500万元注册资金，经与沈某甲、商秋珏共同商量，其决定出钱让中介公司帮忙代验注册资金，其找到一家投资公司，由投资公司将500万元资金转账至家园的验资账户，验资结束后投资公司将验资账户内的500万元资金转出的情况，并证实了三方的出资比例；3、树人公司及家园公司的法人营业执照、登记变更材料，证实了家园公司于2月16日成立，以及家园公司和树人公司注册成立的股东、注册资金、法定代表人等情况；4、验资报告、调取证据清单、银行交易明细、进账单、转账支票证实，2月16日验资账户×××6751通过转账形式入账500万元�会计师事务所认为资金都已到位出具了验资报告；2月28日，家园公司的验资账户内分多次转出500万元注册资金的情况；5、树人公司账目明细证实，树人公司的账户于2月16日通过转账形式入账255万元，当天又转出，在此之前账户余额为0的情况。上述证据来源合法，内容真实，与本案事实相关，应予确认。
（二）、诈骗罪事实
2007年2月，浙江家园公司成立后，被告人沈雄伟通过其个人关系，违规从事中小学择校及高校升学中介业务，收取服务费。2009年6月，因浙江省教育厅等有关部门发文对中小学择校进行规范和完善后，浙江家园公司的经营陷入了困难，部分学生家长陆续找到被告人沈雄伟要求退款。在此情况下，被告人沈雄伟仍然继续招揽中小学择校及高校升学业务，并通过虚构可以安排未达入学标准的学生就读高校的事实，骗取被害人的信任，收取服务费，具体事实如下：
1、2009年6月，胡某经人介绍认识被告人沈雄伟，因其朋友屠某之女考试成绩不好，让被告人沈雄伟帮助让屠某之女入高校就读。同年，被告人沈雄伟虚构安排屠某之女就读山东万杰医学院成教本科的事实，骗取胡某的信任，让其支付人民币5万元服务费入沈雄伟指定的银行账户，并允诺9月5日即可拿到录取通知书。9月1日，被害人屠某将5万元汇入被告人沈雄伟指定的个人农行账户（帐号为×××9112）内。次日，被告人沈雄伟将上述款项取出。9月3日，被告人沈雄伟携款离开杭州。
2、2009年7月，被害人戚某通过网络查询，发现浙江家园公司在做招生业务，遂找到该公司负责人沈雄伟。同月29日，被告人沈雄伟以安排被害人戚某之女就读湖南永州职业技术学院为名，以浙江家园公司的名义收取被害人戚某人民币20600元，被害人戚某将上述钱款交至浙江家园公�财务部，后沈雄伟一直拖延就读高校一事。同年9月2日，被告人沈雄伟联系被害人戚某，谎称可以以“统招生”性质安排戚某之女就读北京理工大学，并允诺9月5日能拿到入学通知书，要求被害人戚某尽快支付服务费。次日，被害人戚某遂将人民币3万元汇入被告人沈雄伟指定的个人工行账户（帐号为×××8404）内，当日被告人沈雄伟即将款项取出，后携款离开杭州。
同年9月5日，当胡某、戚美相分别至浙江家园公司欲领取录取通知书时，发现被告人沈雄伟的公司人去楼空，无法联系到被告人沈雄伟。因沈雄伟系由胡某介绍屠某认识，9月13日，胡某将人民币5万元归还屠某。
综上，被告人沈雄伟共诈骗得款人民币8万元。在本院审理期间，公诉机关将扣押的被告人沈雄伟的人民币70500元移送我院暂扣。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、被害人屠某的陈述证实，2009年6月初，其委托胡某为其女儿找一所好的高校；2009年8月31日，胡某称帮其联系了山东万杰医学院成教本科，并提供了一张工行卡和一张农行卡让其汇5万元，并称对方学校承诺9月5日可以拿到入学通知书，9月10日可以报到；第二天其丈夫将5万元汇入开户名是沈雄伟、卡号为×××9112的农行卡内；9月5日，胡某告诉其被告人跑掉了，钱被骗走了，后来胡某觉得对不起其将5万元归还给其的情况；2、被害人胡某的陈述证实，2009年6月，其想通过沈雄伟帮助让其朋友之女进入高校就读；8月31日，沈雄伟告知其能安排进山东万杰医学院成教本科，让其汇5万元进工行账户（帐号为×××8404）或农行账户（帐号为×××9112）；其朋友第二天就将钱汇入农行账户中，沈雄伟称9月5日左右能拿到录取通知书，但当9月5日到沈雄伟公司找他时，传达室师傅称沈雄伟已经不见了；并证实9月3日沈雄伟的手机就一直处于关机状态，9月13日其将5万元归还给朋友的情况；3、被害人戚某的陈述证实，其在2009年7月通过网上信息找到被告人沈雄伟，提出想让女儿就读全日制普通高校，沈雄伟推荐了湖南永州职业技术学院，7月29日其将20600元费用交到公司财务部；之后其就一直打电话给沈雄伟催这件事，9月1日，沈雄伟称可以安排更好的北京理工大学，让她们考虑好赶紧汇款，并让其汇钱到他的工行卡内，9月3日其将3万元汇入沈雄伟的工行卡内，沈雄伟承诺9月5日到公司拿录取通知书；9月5日当其到公司发现已经人去楼空，沈雄伟的两只手机均已关机的情况；4、证人滕某的证言证实，2009年7月初其与戚某找到沈雄伟，沈雄伟开始称可以安排湖南永州职业技术学院，她们交了20600元到公司财务部，之后一直催沈雄伟，8月29日沈雄伟称该学院的录取通知书已经有了，并询问她们北京理工大学的统招生名额要不要，并要她们尽快决定；9月2日，沈雄伟又打电话给其，说把钱直接汇到他个人银行卡内；9月3日，戚某将3万元汇到沈雄伟的工行卡内，沈雄伟称9月4日左右可以拿到录取通知书，当9月5日她们去公司时发现公司已经关闭的情况；5、证人沈某乙的证言、借据证实，2004年沈雄伟向其共借过18万元左右，在其工作期间陆续归还了2万元，借款是沈雄伟以个人名义借的，还款也是以个人名义还的；2009年9月3日沈雄伟离开公司，当时并没有明确交代退款事宜，其也不知道沈雄伟离开之前有部分家长是将钱打入沈雄伟个人账户；后公司成立清算小组，但因无法联系上沈雄伟清算并没有真正落实；沈雄伟离开的时候，交给其16万元算是还给其之前的借款，其拿到钱后打入其自己的工行卡内，而沈雄伟当天又提出向其借款，其就把工行卡交给他，还告诉了密码，沈雄伟立了借据；之后其听说沈雄伟逃跑了就将该卡挂失，卡内多出了6万余元，其将16万元取出的情况；6、证人柴某的证言证实，9月3日沈雄伟称要出差到外地，但沈雄伟没有说去哪里出差，也没有提及公司的财务状况，也没有把升学或择校的事情落实给其；之后沈雄伟联系不上，公司无法正常经营，家长要求退款，员工要求发工资，出纳和会计说几天前沈雄伟已经将公司账户内的钱都提走，没有余额的情况；7、证人沈某丙的证言证实，9月3日沈雄伟称要去外地出差，给了他们一封致学生家长的公开信，之后沈雄伟失去联系；沈雄伟离开公司时公司财务已经没什么钱了，也没有落实升学或择校的业务给其的情况；8、证人何某的证言证实，其与沈雄伟认识，是同行，但与沈雄伟并没有业务合作；2009年8月沈雄伟与其电话�系过，向其提及了湖南永州职业技术学院的项目，其从未向沈雄伟提及过北京理工大学的项目；9、证人任某的证言证实，家园公司承接的“中小学择校”与“高考升学”业务都由沈雄伟负责，相关业务费用也都是打入沈雄伟个人账户之中，其事后听说沈雄伟走时将账户上的钱都拿走的情况；10、证人钱某的证言证实，2009年9月2日，学生家长来公司找沈雄伟，称交了钱后沈雄伟没按照承诺办好事情，钱也没退，沈某丙说沈雄伟不敢来公司了，因此9月3日公司员工都离开的情况；11、证人郑某的证言证实，家园公司的业务最后家长都是到公司找沈雄伟谈的情况；12、证人徐某的证言证实，沈雄伟因为做中小学择校业务收了家长钱没有落实，钱也没有退，沈雄伟人跑了的情况；13、证人张某的证言证实，何树人（即沈雄伟）在海南开设树人企划工坊，没有营业执照，还没有开展业务的情况；14、证人林某的证言证实，树人公司的中小学借读业务由沈雄伟负责，客户有时会将款项直接汇给沈雄伟的情况；15、银行交易明细证实，尾号为8404的工行卡9月3日入账3万元，当日取款4万元，取款后账面余额为8553.61元；尾号为9112的农行卡9月1日入账5万元，9月2日取款13万元，取款后账面余额为1178.93元；16、调取证据清单、取款凭证、收款收据证实，公安机关从各家银行调取监控录像，沈雄伟9月3日在农行的取款情况以及戚某将20600元交到家园公司财务部的情况；17、沈某乙工行账户的交易明细证实，9月2日前该卡内已无资金，9月2日及3日分两笔共进账28.9万余元，9月11日取款16万元，余款6万余元未动的情况；18、扣押物品清单及账户明细证实，被告人沈雄伟被公安机关扣押物品的情况，并证实扣押的二张信用卡开户及使用情况；19、家园公司的工商登记变更材料证实家园供述的经营范围及股东、注册资金、法定代表人情况；20、家园公司的账户明细证实，至2009年9月3日，该公司×××0657账户内可用余额为13185.08元；从7月至8月，公司账户内陆续被提取50余万元，在8月14及9月2日，公司有两笔大额提款，分别为5万元及4.9万元的情况；21、省教育厅的相关文件证实，2009年6月省教育厅规范中小学择校的情况；22、北京理工大学的调查回函证实，北京理工大学与被告人沈雄伟没有任何的合作关系，录取结束（2009年9月1日）后未再通过任何其它途径增收统招生的情况；23、笔记本复印件证实，被告人之前的工作情况，以及到海南后开始筹备海南北京世纪教育的事情；24、吴参自书说明及还款承诺证实，沈雄伟在2009年9月拜访其，并称自己经湖南到广州，准备到海南找人洽谈业务。因沈雄伟公司在2007年8月欠其公司二十万元，至今�欠五万元，于是沈雄伟在拜访其时归还了四万元现金；2007年8月浙江家园教育公司曾因项目合作不成导致吴参的广州宏国公司蒙受20万元的订金损失，承诺在2008年9月30日之前归还的情况；25、身份证鉴定结果证实，2010年3月1日，天水派出所所查获的“何树人”疑似假居民身份证，并号码为330621630917215的居民身份证为假证的情况；26、搜查笔录证实公安机关在树人公司和家园公司的搜查情况；27、前科材料证实被告人沈雄伟有犯罪前科的情况；此外，还有被告人的户籍证明、取款监控光盘及截图等证据予以佐证。上述证据来源合法，内容真实，与本案事实相关，应予确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为：被告人沈雄伟作为公司直接负责的主管人员，抽逃出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪；被告人沈雄伟同时又以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处，并应予两罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控的诈骗事实中，被告人沈雄伟诈骗戚某的20600元因系以家园公司名义收取，故不应计入其诈骗犯罪数额。对于被告人沈雄伟及其辩护人辩称，沈雄伟将注册资金抽出后又投入了资金，故不能认为构成抽逃出资罪的意见，本院认为沈雄伟直接负责的树人公司作为股东出资成立家园公司后即抽逃出资，侵犯了国家对公司的管理制度，其之后投入的资金是公司的运营需要的流动资金，不影响抽逃出资罪的认定。对于辩护人辩称沈雄伟没有携款潜逃以及被告人沈雄伟辩称其不构成诈骗罪的意见，本院认为沈雄伟虚构可以安排被害人子女就读高校的事实，骗取被害人钱财，并在钱款到其个人账户后即取出归还个人欠款，并且在离开后就关闭手机致使被害�无法与其联系，还办了假身份证用假身份在海南从事经营活动，其非法占有被害人钱财的故意是明确的。对于辩护人提出被告人沈雄伟检举其行贿对象，应认定立功的意见，本院认为沈雄伟的行为如果查实亦属于主动交代自己的犯罪事实，不能认定伟立功。被告人及其辩护人的上述相关辩护意见本院不予采纳。被告人沈雄伟犯抽逃出资罪系系刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应从重处罚。结合本案被告人沈雄伟的犯罪事实、性质、情节、认罪态度和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第二款、第三十一条、第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人沈雄伟犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年二个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑�年，并处罚金人民币6000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币6000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年11月5日起至2014年9月4日止；罚金限判决生效后十日内缴纳.）
二、暂扣我院的赃款人民币70500元发还被害人胡文浩、戚美香。
三、责令被告人沈雄伟继续向被害人退赔尚未退清的赃款。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 毓 华
人民陪审员 陈 学 清
人民陪审员 葛 挺
二〇一〇年十二月二十日
书 记 员 徐枫（代）