四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川08民终1230号
上诉人（原审被告）：广元市城市管理行政执法局，住所地四川省广元市利州区。
法定代表人：淳廷才，局长。
委托诉讼代理人：李强才，四川广府律师事务所律师。
委托代理人：江畅，男，汉族，生于1979年3月16日，系该局职工。
被上诉人（原审原告）：韩某某，女，汉族，生于2010年8月29日，广元市利州区人，住四川省广元市利州区。
法定代理人：韩某某，女，汉族，生于1989年11月5日，住四川省广元市。
委托诉讼代理人：王瑞平，四川中玉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广元八二一物业服务有限公司，住所地四川省广元市利州区。
法定代表人：于波，总经理。
委托诉讼代理人：梁红军，四川同方正律师事务所广元分所律师。
上诉人广元市城市管理行政执法局（以下简称广元市城管局）因与被上诉人韩某某及广元八二一物业服务有限公司（以下简称广元821物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院作出的（2017）川0802民初3641号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，于2017年11月27日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人广元城管局的委托代理人江畅、李强才，被上诉人韩某某的法定代理人韩某某及其委托诉讼代理人王瑞平及被上诉人广元821物业公司的委托代理人梁红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广元市城管局上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人不承担本案民事责任。二、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实不清。一审法院在判决书中文定在广元82l小区咬伤被上诉人犬是有“项圈”约。按一般常识，“项圈”绝不是该犬天生的，而是人为套上的，说明该犬应该有主人或曾经有主人饲养，查明该犬的主人（饲养人或者管理人）是本案的关键。该犬如果有主，侵权责任十分清楚。如果该犬被专人遗弃或者自行逃逸，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十二条“遗弃、逃逸的动物在遗弃，逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任”之规定，该犬在被遗弃、逃逸期间造成他人伤害的，也应该由动物饲养人或者管理人承担侵权责任。认定该犬是有主还是无主，是靠证据证明的，不是公安派出所的一纸“证明”就可以认定而举证责任在被上诉一方。2、上诉人没有不作为的违法行为.上诉人只是犬只管理的行政机关之一（还有公安、畜牧食品、工商、卫生等机关共同管理），依法行使“公安治安管理方面法律、法规、规章规定的违反城市限养区犬只管理的行政处罚权”，不是饲养动物的饲养人或者管理人，不应该承担赔偿责任。广元犬只收容中心的设立，绝不能免除遗弃、逃逸的犬只在收容前造成他人损害时原饲养人或管理人的责任。就如同民政部门设立的流浪乞讨人员救助站一样，救助站不可能对还未收容的流浪乞讨人员疾病、死亡、伤人等事件负责任。广元市设立犬只收容中心，是对流浪犬、送养犬等犬只实行集中收容和处置，基于市民举报，通过巡查等途径捕获流浪犬以达到维护公共安全、公共秩序和环境卫生目的。本案发生地82l小区，是一个封闭的小区，在没有接到投诉和举报的情况下，公权力（行政机关）不应该介入市民私人空间。在821小区内发生的本次犬只伤人事件，上诉人毫不知情，不能苛求上诉人捕获城区所有流浪犬，更不能苛求上诉人守候在821小区。因此，上诉人不存在不履行职责的问题，没有不作为的违法行为，也没有主观过错。3、一审判决程序错误。根据《国家赔偿法》第七条“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关”的规定，如果追究上诉人的行政赔偿责任，必须先确认上诉人的行政行为违法。本案中，被上诉人韩某某如果认为上诉人应当承担赔偿责任，就应当提起行政诉讼或者申请国家赔偿，但被上诉人并没有提起行政诉讼或申请国家赔偿，上诉人的行为没有被确认违法何来赔偿之说？一审判决，在民事诉讼中，直接判决行政机关承担民事赔偿责任，诉讼程序明显错误。4、被上诉人的监护人和小区物业公司有责任。一审判决认定，2015年8月5日8时15分，该犬从821小区围墙进入小区，在8时22分、8时34分，该犬已经2次咬伤该区业主，说明危险已经发生且还没有消除。到8时48分，年仅4岁的韩某某却独自下楼行走，致使悲剧发生，其监护人明显未尽监护职责。小区物业管理公司负有小区的安全保卫义务，在短时间内，已经发生两次恶犬伤人的情况下，既没有及时消除危险，也没有向相关部门求助，还没有向小区居民警示，明显没有尽到义务。故，被被上诉人的监护人有过错，小区管理公司未尽安全保卫义务，应该承担相应民事责任。
韩某某代理人答辩称，1、一审的基本事实清楚，咬伤被上诉人韩某某的犬只是流浪犬，事发当天通过外墙进入，流浪犬捕杀后公安机关从犬只毛色等综合判定该犬是无主犬，原主人无法查明。2、上诉人作为管理机构，受政府授权对犬只行使管理责任，上诉人在一审中也认可他们很多的职责并没有履行，这种行为就是上诉人的不作为行为。3、本案程序合法。本案起诉的依据是侵权责任法。4、上诉人提出监护人有责任，被上诉人韩某某在自己居住小区下楼行走，其法定监护人也在之后就下楼，监护人并没有过错。
广元821物业公司答辩称，1、一审事实清楚，适用法律正确；2、法律对上诉人的责任有明确规定。3、821物业管理得到了相关政府职能部门的表扬和奖励，管理上已经尽到了安全义务，事实上也全力协助政府职能部门的工作，物业公司不应当承担责任。4、上诉人承担的是侵权责任，不承担行政责任不代表不承担民事责任。
韩某某向一审法院起诉请求：二被告赔偿原告的医疗费30855.57元，陪护护理费39535元，住院伙食费及营养费3360元，残疾赔偿金56670元，鉴定费750元，交通住宿等杂费5492元，精神抚慰金20000元等损失共计155927元。
一审法院认定的事实：2015年8月5日上午8时15分一灰色犬（有项圈，无挂牌）自广元821小区通透式围墙进入该小区（物管监控显示）。8时22分、34分有小区内两业主相继被该犬只咬伤，并报告物业公司（被告广元市821物业公司），8时48分原告韩某某（时4岁）独自从广元821小区内祖父母家下楼行走，并被该犬尾随、扑到、咬伤面部，后原告家人报警及告知物业公司，被告广元市821物业公司迅速派员于8时54分将该犬捕杀。后派出所出警，确认该犬为流浪犬，犬尸亦无人认领。原告韩某某被送往广元市第一人民医院住院治疗，入院时情况为“右脸部肿胀明显，右颞部可见一约长2厘米创口，深约0.5厘米。创缘整齐，右侧口角及下唇红创口不规则，有部分唇红组织缺损。右颊部可见一长约2厘米浅表创口，其余均为散在小创口。创口内无明显污物及坏死组织。”原告在广元市第一人民医院治疗42天后出院，花费3644.30元。后为修复面容，原告在成都市华西医院住院5天及陆续进行了一系列治疗，共花费23641.97元（2016年2月25日在四川大学华西医院花费16441.97元、2016年9月6日在四川大学华西医院花费1200元、2016年8月10日在四川大学华西医院花费2500元、2017年1月19日在四川大学华西医院花费2000元、2017年4月28日在四川大学华西医院花费1500元），也因此产生了相应的交通费用。以及在医疗器械店买了相应的修复用品（硅酮霜、皮肤修复贴敷料、新疆薰衣草软膏、雅莎尔茶多分控油洁面泡沫等）。期间为照顾陪护原告，其法定代理人韩某某请假110天。
另查明，广元市城管局设有犬类收容中心，其对流浪犬具有管理收容义务。且在庭审中，被告广元市城管局当庭表示，其现未再对犬类施行上户登记等管理措施，为犬类安装电子标识的工作尚未启动。目前被告对犬类管理，主要基于市民对流浪犬的举报，并及时派员对流浪犬经行捕获、收容。被告广元市城管局也有执法巡逻车在能动执法，对流浪犬的确认和收容也是基于对犬只的毛色、系绳长短、卫生程度的判断。
一审法院认为，违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。本案中对原告造成伤害的系一无人认领的大型犬，该犬只虽带有项圈，但并无挂牌，不能确认其是否属于饲养动物的身份及可能的主人信息（尽管公安机关已认定为流浪犬）。但，该犬只明显已处于无人管理的游离状态，而被告广元市城管局设有犬类收容中心，即负有对该犬只进行管理收容的义务。被告广元市城管局未能切实履行该义务，致该犬只自由出入生活小区，致人受害，应承担赔偿责任。被告以无人举报为由抗辩，理由不能成立，不予采信。被告虽有执法巡逻车能动执法，但其对流浪犬，逃逸犬，并未采取科学的方法予以有效的确认和管理，其管理行为存在明显的消极和乏力，不仅不能免除被告的责任，相反更加确认了广元市城管局对犬只管理不力的事实。被告广元市城管局认为没有证据确认致害原告的犬只就是被物管捕杀的犬只，但即使如此，也不能否认无主犬在市区存在和伤人的事实，并不能免除其责任。该肇事犬对原告尾随、扑到、咬伤面部，原告并无过错，对其自身所遭受的伤害，原告不应承担责任。被告广元821物业公司，虽不是无主犬只的管理者，但其负有对小区安全的管理责任，尽管其在接到业主报告不到32分钟内积极将肇事犬打死，事后对受害人进行了一定的慰问和关怀，但从监控视频发现外来大型犬进入小区后，就应当预见事故的发生，并及时采取相应措施。然而在33分钟内，被告广元821物业公司有能力却未及时采取措施，致小区内三人被该犬只咬伤。被告广元821物业公司对外来犬的进入存在放任和迟滞拒止的错误，应当承担次要的责任，对原告的损失以承担30%为宜。被告已赔偿部分，可扣减。正是二被告的共同过错，导致原告的受害发生，被告广元821物业公司应对被告广元市城管局的赔偿责任在30%的范围内承担连带责任。被告主张原告的监护人放任原告在小区独自行走，忽视安全，存在过错。但作为公民的生活小区，存在政府职能部门，及物业公司的多重管理下，应系安全的居家环境，不能也不应要求原告及监护人预见存在无主犬只伤人的危险，故被告的该主张，不予支持。被告主张原告不是小区业主（登记业主是原告祖父母），被告对其没有安全保护的责任，该主张理由并不充分，不予采信。
针对原告主张的1、医疗费30855.57元的请求，因原告被流浪狗咬伤确需治疗，且因治疗遭受了一定的损失，应予支持。但原告提供的相应的原始票据仅能证明花去医药费27286.27元，该部分予以支持。虽原告举证证明除医药治疗花费外，其还自行在外医疗机械公司购买了用于原告修复面容的用品（硅酮霜、皮肤修复贴敷料、新疆薰衣草软膏、雅莎尔茶多分控油洁面泡沫等），但该部分并无处方或医嘱予以证明，属扩大损失。故对超过27286.27元部分不予支持。2、陪护费39535元的请求，因原告主张的其法定代理人韩某某及其舅舅李波二人的陪护费用，虽原告出院证明书中医嘱并未要求陪护，但原告实际为无民事行为能力的未成年人，其确需一人陪护。原告的法定代理人的请假时间与其舅舅李波的请假时间相互重合，二人陪护虽不违情理，但亦无医嘱，有扩大损失之嫌，因此一审法院支持一人护理的费用。原告仅举出了韩某某的工资扣发情况，证实其月收入，被告以无纳税记录提出异议，该异议虽不能成为否定韩某某收入的理由，但原告亦未能举出每月工资表等其他证据与之佐证，故对韩某某收入标准不予采信，应当参照2016年全省服务业工资标准而确定住院期间的护理费为4664.00元【36218.00元／年÷365天／年×47天（住院时间）】。原告主张的护理费计算超出了原告住院期间的部分，因缺乏医嘱支持，不予采信。3、住院伙食费及营养费3360元的请求，因原告第一次住院的出院医嘱未注明需加强营养。在四川大学华西医院出院医嘱中注明了“注意休息，加强营养”，而该次住院5天（2016年2月25日—2016年2月29日），故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，一审法院酌定30.00元／天予以计算，住院5天，合计150.00元（30元/天×5天）。4、交通住宿等杂费5492元，因该组证据中2016年8月10日的出租汽车专业发票均来源于同一个车牌号为川××××××的出租车，且时间间隔较短，甚至有凌晨三点左右的，同时，原告在该组证据中亦提交了2016年8月11日在广元境内私家车加油的发票；2016年8月9日有两张同一家宾馆（武侯区同运旅馆）的两张发票分别为980元、970元。因此该组证据明显自相矛盾与事实不符，故不予采信，但考虑到原告在四川大学华西医院治疗确需产生一定的交通住宿费用。因此，一审法院酌情定于2000元，超过部分，未予支持。5、残疾赔偿金56670元、鉴定费750元的请求，被告广元市城管局虽对受理日期（2016年1月5日）与鉴定日期（2015年1月5日）提出异议，但该鉴定书落款处系“二0一六年一月十一日”，故鉴定日期（2015年1月5日）应系笔误，且其并未申请重新鉴定，另被告广元821物业公司对该鉴定及票据未提出异议，故对该鉴定及票据750元予以采信。故原告韩某某的残疾赔偿金根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，确定为56670.00元（28335元/年×20年×0.1）。6、精神抚慰金20000元，因原告年幼仅5岁，其在小区内正常行走且自身无过错时突遭横祸，脸部被咬伤，对其身心造成了创伤和阴影；其伤情精心治疗两年左右才基本痊愈，并可能导致其面部留痕，故将精神抚慰金酌情定为10000元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限被告广元市城市管理行政执法局在本判决生效后十日内向原告韩某某赔偿医药费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通住宿费等各项物质损失共计91520.27元，赔偿原告精神抚慰金10000元，共计损失101520.27元；被告广元八二一物业服务有限公司在赔偿总金额的30%的范围内承担连带赔偿责任（已赔偿部分可予抵扣）；二、驳回原告的其他诉讼请求。
本院审理时，广元市城管局提供了以下证据：1、城管局的“三定”方案。拟证明城管局在犬只管理方面主要职责在第六部分第八项，即行使公安治安管理方面的行政处罚权。2、四川省人民政府公布的市州行政许可。拟证明2014年省政府许可范围公布的行政许可项目中没有对犬只的强制登记。3、广元市城管局的权利清单。拟证明上诉人涉及到犬只的管理的权限只有两项。被上诉人韩某某的委托诉讼代理人质证认为，对三份证据的真实性合法性无异议，但认为上诉人的处罚权与其应承担的流浪犬管理中的不作为和不到位导致的侵权责任是不矛盾的，这个处罚权是针对违法行为处罚，但是对无主犬、流浪犬的行政处罚是不可能的。该证据不能免去上诉人的民事责任。第二份真实性合法性无异议，关联性有异议。涉及到上诉人行政权利包括行政许可权利，但是并没有抗辩的理由说可以不承担民事侵权责任，只是对未圈养等，但是对无主犬流浪犬没有规定。该证据无法在本案中作为民事侵权免责的责任。广元821物业公司质证认为，对上诉人的第一份证据的真实性合法性无异议，但不能达到其证明目的。对第二份、第三份证据因是复印件，对其三性不予认可。
广元821物业公司提交的证据：1、广元821小区宠物饲养规定。拟证明从2013年起在小区就进行了宣传，小区养犬人应该持有养犬许可证、免疫证到小区物业办公司备案，作为小区物业管理，对犬只管理是有预防的。2、业主物业使用人登记本。我们尽到了安全管理义务，不应当承担相应的民事赔偿责任。韩某某代理人对该证据无异议。广元市城管局无异议，是他们内部管理职责。
广元821物业公司在二审庭审中称，案涉犬只进入小区时，正值小区保安换班的时候，被案涉犬只攻击的两位业主反映时，才得到情况，但间隔不到三十分钟时间，韩某某被咬。当时安保人员已在小区内寻找，将案涉犬只找到后将其打死并报告给当地派出所，也向城管报告过，具体哪一位已记不清了。事后向韩某某支付了5000元费用。广元市城管局称没有接到过报告，直到收到诉状才知道。韩某某的代理人认可收到广元821物业公司支付的5000元。
广元市城管局在庭审中称韩某某伤残鉴定不成立，认为根据一审查明情况，在广元市第一人民医院于2015年9月15日第一次出院之后，出院记录载明还需要抗疤痕治疗，鉴定书在2016年1月11日作出，鉴定报告分析称韩某某有十四处伤口，总长度为10.8厘米，刚好达到构成十级伤残的伤口十厘米长的标准。但是，韩某某之后即2016年2月29日、8月10日、9月6日及2017年1月9日四次到华西医院等治疗。伤残鉴定未在治疗终结后进行，虽然没有看到实际情况，但是按治疗情况应该是未达到10厘米，就构不成十级伤残，所以该鉴定书是无法采信的。韩某某的代理人认为鉴定是合法的，广元821物业公司未对鉴定意见提出异议。
本院查明的事实与一审认定的一致，故对一审认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第七十九条规定“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”，根据权利与义务相一致的原则，构成民法上的“管理人”应当是对物具有占有、使用、收益或处分的权利人，动物管理人是能够直接控制动物而负有管理义务的人。
广元市城市管理行政执法局根据广元市政府发布的《广元市城区犬只管理办法》第四条的规定，其作为全市犬只管理的主管机关，“负责犬只管理的综合协调；负责主城区内犬只的登记和年检……负责查处敞放犬只，违规携犬进入公共场所、公共绿地等影响城市市容环境卫生的行为；负责查处占用道路、桥梁、人行天桥、地下通道、广场及其公共场所兜售犬只的行为；收容和管理违规犬、流浪犬”。其中“收容和管理违规犬、流浪犬”，应当是对已经发现或经举报、反映发现的违规犬、流浪犬进行收容和管理。对其不履行收容和管理职责而给他人造成损失时，行政相对人应当通过行政侵权相关程序请求赔偿。现有证据不足以证明广元市城市管理行政执法局应负民法意义上管理人的义务，故要求其承担民事赔偿责任缺乏法律依据。
广元八二一物业服务有限公司系事发小区的物业管理公司，其根据与小区业主委员会签订的物业服务合同提供服务。但根据《物业管理条例》第四十六条第一款“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告”，第四十七条第一款“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内安全防范工作”的规定，作好小区内安全防范工作是其应有义务。广元八二一物业服务有限公司在一审时提出小区外墙为通透式，但就安全隐患未向业委会报告或自己主动采取措施整改。在小区安有监控设施的情况下，对无人看管的犬只进入小区应当预见可能发生的危险并及时采取相应措施予以处理，但在案涉犬只进入小区后的一段时间且连续伤害他人时才采取了相应措施，其应承担相应的民事责任。
韩某某事发时年仅5岁，系完全不能辨认自己行为的未成年人，其父母或其他履行监护职责的监护人对其人身安全负有保护的义务。事发当时，韩某某独自下楼，脱离监护人的看管。对本应避免或减轻的损害的发生，韩某某的监护人应承担相应的责任。
广元市城市管理行政执法局虽在二审庭审中对韩某某伤残鉴定意见提出异议，但其一审及上诉时均未提出，广元八二一物业服务有限公司也未提出，故本院不作为上诉理由审查。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”韩某某受伤为10级，虽存在一定的精神损害，但根据其受伤程度、监护人的过错，对其精神损失不予计算。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律认定责任错误，判决结果应予纠正。相较于韩某某监护人的过错程度，被上诉人广元八二一物业服务有限公司明显较重。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初3641号民事判决；
二、被上诉人广元八二一物业服务有限公司在本判决送达后十日内赔偿被上诉人韩某某损失64064.20元（包括已支付的5000元）；
三、驳回被上诉人韩某某要求上诉人广元市城市管理行政执法局民事赔偿的诉讼请求；
四、驳回被上诉人韩某某其他诉讼请求。
一审案件受理费1509元，由被上诉人韩某某承担400元，被上诉人广元八二一物业服务有限公司承担1109元；二审案件受理费3018元，由被上诉人韩某某承担800元，被上诉人广元八二一物业服务有限公司承担2218元。
本判决为终审判决。
审判长 夏茂中
审判员 徐小雁
审判员 熊剑洪
二〇一七年十一月三十日
书记员 王汇锋