浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙09民终352号上诉人（原审被告）：舟山市南洋国际大酒店有限公司，住所地浙江省舟山市定海区临城街道千岛路259号。法定代表人：王帮力，董事长。委托诉讼代理人：陈嘉诚，浙江京衡（舟山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亮，浙江京衡（舟山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海真赛机电科技有限公司，住所地上海市崇明县港沿镇合五公路1688号8幢06室。法定代表人:张剑，总经理。委托诉讼代理人：唐建，上海华勤基信律师事务所律师。上诉人舟山市南洋国际大酒店有限公司（以下简称南洋大酒店）因与被上诉人上海真赛机电科技有限公司（以下简称真赛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2015）舟定临民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。南洋大酒店上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，驳回真赛公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审未认定真赛公司应按合同约定提交设备使用手册、说明书，以及结算书、图纸等相关资料。真赛公司有些设备未安装，其施工的弱电智能化系统工程未完工，不具备交付使用条件。一审以南洋大酒店实际使用了整幢大楼就推定弱电智能化系统全部安装完成，不符合事实。二、5800000元预付的条件不具备。补充协议约定付款前提是收到所有竣工资料，真赛公司未提供完整的竣工资料无法结算，预付5800000元条件不具备。三、浙江汉博司法鉴定中心（以下简称汉博鉴定中心）的鉴定意见以及夏吉的证词，不能直接认定南洋大酒店存在事后编造设备清单的情形，真赛公司提供的设备清单更不能否定浙江明业项目管理有限公司（以下简称明业管理公司）的鉴定结论。明业管理公司在现场勘查中，未发现清单上所列部分设备，也没有安装和拆除的痕迹。真赛公司辩称，一、讼争工程完后，由总包方、监理单位到场进行了验收，确认工程合格，竣工资料也全部移交给了南洋大酒店。二、工程结束在2013年9月，南洋大酒店营业至今也有四年左右，如果不能正常使用，其早就提出异议了。三、从其提交的证据可以证实，在移交资料后还对南洋大酒店的员工进行了操作培训，南洋大酒店并没有提出存在不能使用的情况。四、南洋大酒店向一审法院提交经过变造的证据，已经鉴定机构确认，该行为性质非常严重，干扰了司法程序。夏吉的证词还原了事实真相，证实了其提交的工程清单是真实的。综上，请求驳回上诉，维持原判。真赛公司向一审法院起诉请求：1.要求南洋大酒店支付工程款2606187元，并承担自2013年9月7日起至判决生效止的逾期付款利息（按同期银行贷款利率计算）；2.案件诉讼费由南洋大酒店承担。一审法院认定事实：南洋大酒店前身舟山市南泰置业有限公司（以下简称南泰公司），后于2013年8月经工商变更登记为南洋大酒店。南泰公司就南洋大酒店（原名南海大酒店）建筑智能化系统施工工程项目，通过招标方式，确定由真赛公司承建。双方于2012年5月签订《舟山南海大酒店智能化系统工程合同》，约定：南泰公司为甲方、真赛公司为乙方；工程内容为舟山南海大酒店智能化系统工程的设计、安装、调试和开通，以及甲方或物业人员的培训、指导工作…招标项目中程控交换机系统、网络系统，桥架设备由甲方指定的电信运营商提供，不在本合同范围内；合同总价按照确定的投标报价表，总价为6800000元，价格包括工程按设计标准、国家标准以及当地地方标准，施工验收后达到正常使用的全部设备、材料、施工费用、调试费用、利润和税金，本合同为总价闭口合同……因最新规范要求变动增加，总价不做变动；工程付款，合同签订一周内，支付合同款的25%，人员进场施工后三天内，支付合同款的10%，主要线缆敷设完成后，支付合同款的15%，主要设备进场后，支付合同款的15%，系统调试完毕并验收通过后三天内，支付至合同总价的95%，剩余5%作为工程质量保证金，待一年免费质保期满后三天内付清；工程款结算以合同签订的设备单价和费率为工程结算价依据，数量据实调整，如变更设备单价未包含在合同中，则按市场指导价和合同费率结算，甲方提出超出工程范围外的项目，费用由甲方承担，甲方提出减少工程范围内的项目，须在乙方提交产品资料前提出，工程中如发生工程量减少，费率按《智能化报价表》中所规定的费率同比扣除；工程施工完成开通后，由甲乙双方共同验收；工程完成后进入一年免费质保期，起始日期为系统开通之日；合同另约定了双方的其他权利义务。2012年5月6日，双方签订《舟山南海大酒店智能化系统补充协议》，对前述合同部分内容进行变更，合同总价增加690000元。2013年6月28日，双方签订《舟山南海大酒店智能化系统补充协议（2013/6/28）》，约定:此次付款基数统一调整为5800000元；若由于结算原因无法及时完成核定工程总价，南泰公司应先暂按照5800000元为基数支付相关款项，待核算出工程总造价后三日内一次性付清差额款；项目结算必须在系统调试完毕并验收通过后二个月内完成，否则视为南泰公司同意真赛公司上报的结算文件。2014年9月29日,真赛公司将其制作的结算书和工程量清单通过电子邮件的方式发送至南洋大酒店工作人员干则伟的个人邮箱中，该邮箱于双方签订的舟山南海大酒店智能化系统补充协议（2013/6/28）中载明。讼争工程未经双方共同验收。南泰公司通过汇款方式共计支付工程款3405000元，付款时间为：2012年6月13日支付1725000元，2013年2月5日支付350000元，2013年6月15日支付150000元，2013年7月4日支付1180000元。根据另案查明，该工程所涉的南洋大酒店未经竣工验收，并于2013年9月投入使用。根据真赛公司的申请及办案需要，一审法院委托明业管理公司对南洋大酒店弱电智能化安装工程已完成的工程量及工程造价进行评估，明业管理公司于2016年8月10日出具司法鉴定意见书，确定讼争工程无争议的工程款为44148055元，对有争议的工程款予以列明并给出建议。2017年5月19日，明业管理公司出具司法鉴定意见补正说明，认为工程中第17项综合管路系统，鉴于未收到工程竣工图纸，导致鉴定无法达到准确审核、确定，故对司法鉴定意见书中的建议增加综合管路系统造价342953.46元的意见予以收回，对该项工程价款不做认定，亦不做任何建议。南洋大酒店预付鉴定费45174元。真赛公司施工完毕后，曾派员与南洋大酒店原工作人员夏吉就工程量进行了清点并形成工程量清单。夏吉在一审法院所作的笔录中表述其参与清点工程量系根据南洋大酒店领导的指示，夏吉对工程量清单的确认系代表南洋大酒店的职务行为。根据双方提供的证据结合鉴定意见，考虑讼争工程自2013年9月起已处于南洋大酒店的实际控制，并由真赛公司的申请，法院委托汉博鉴定中心对双方分别提供的两份工程量清单真实性进行鉴定，鉴定意见为：1.真赛公司提交的“工程量清单”上006页上“夏吉20**.9.17”字迹、009页上“有在6F”、010～010页上的“夏吉20**.9.17”字迹是夏吉书写；005页上的“5F”006页上的“6F”、008页上的“架子”、009页上的“地下室24F”、011页上的“197”、012页上除“√”和“夏吉20**.9.17”外的字迹、014～018页、020页、021页、024页上除“√”外的字迹与夏吉的笔迹是出自同一人笔迹。2.南洋大酒店提交的“工程量清单”上025～038页上除“√”外的字迹均为夏吉书写；039页上的字迹与夏吉的笔记是出自同一人笔迹。3.南洋大酒店提交的“工程量清单”不是在真赛公司提交的“工程量清单”上进行复制形成，而是与真赛公司为同一模板的原件，经过修改后再次复制、书写、打钩形成。真赛公司预付鉴定费34636元。结合夏吉于2017年5月18日在一审法院所作的笔录中有其对工程量清单进行了篡改并将未经篡改的工程量清单一并交给南洋大酒店的办公室主任楼力的陈述，确认南洋大酒店提供的工程量清单系其事后变造，对真赛公司提交的工程量清单予以采信，对该工程量清单中已打钩确认的全部工程量予以计入工程总价。对未打钩的部分设备数量，结合双方对明业管理公司司法鉴定意见书的质证意见，确定如下计算方式：1.满足现场清点条件的设备，可按照明业管理公司现场清点的数量为准；2.涉及隐蔽工程的，除综合布线系统及综合管路系统外，其余分项系统中的隐蔽工程均按照明业管理公司出具的鉴定意见书为准；3、综合布线系统，电信公司工作人员谢盛表示电信公司的施工系服务于电信网络、通信设备，与真赛公司分包的智能化系统无涉，《舟山南海大酒店智能化系统工程合同》中也约定网络系统等由南洋大酒店指定的电信运营商提供，不包括在合同范围内，故应认定综合布线系统由真赛公司施工；4.关于综合布线系统及综合管路系统的价款，两部分工程系隐蔽工程，无法准确计算工程价款。关于设备单价以双方合同约定的价格为结算依据，变更设备单价未包含在合同中，则按市场指导价和合同费率结算。鉴于明业管理公司出具的司法鉴定意见书对所有设备的单价予以了明确，即未包含在合同中的设备单价，可按照司法鉴定意见书确定的价格为准。综上，按现有证据，可计算除综合布线系统及综合管路系统外，真赛公司完成的工程量价款如下：1、建筑设备监控系统。真赛公司提供的工程量清单上均打钩，均予以确认，结合工程量鉴定报告中确定的设备单价，法院确定该部分设备费为1069107.45元。2、安全防范系统。提供的工程量清单中未打钩项目包括尾纤、跳线、ＶＧＡ视频线、拖线板等辅材、服务器、电梯五方通话、线材辅材。结合工程量鉴定报告中确定的设备数量及单价，法院确定该部分设备费为1164276.88元。3、公共广播系统。真赛公司提供的工程量清单中未打钩项目包括各种接头辅材、音控开关面板、吸顶扬声器、音频分相墙面面板、电缆线。结合工程量鉴定报告中确定的设备数量及单价，确定该部分设备费为60378.85元。4、智能一卡通系统。真赛公司提供的工程量清单中未打钩项目包括打印机、ｕｐｓ（与消控中心共用）、交换机24口、280*2ＫＧ双门磁力锁、管理电脑（考勤管理系统）、软件客户端、管理电脑（消费管理系统）、线材。结合工程量鉴定报告中确定的设备数量及单价，确定该部分设备费为102994.60元。5、酒店客房管理系统。真赛公司提供的工程量清单中未打钩项目包括电源电缆、控制电缆、信号电缆、ＣＡＴ5Ｅ、感应式门锁、Ｍｉｆａｒｅ卡、交换机。结合工程量鉴定报告中确定的设备数量及单价，确定该部分设备费为1062385元。6、多媒体会议系统。真赛公司提供的工程量清单中未打钩项目包括地插盒、音频线（宴会厅）、音箱线（宴会厅）、馈线、辅材及接插件（宴会厅）、电动升降吊架、投影机、硬盘录像机、硬盘、音频线（会议室）、音箱线（会议室）、辅材及插件（会议室）、会议系统辅材（墙插、机柜除外）。结合工程量鉴定报告中确定的设备数量及单价，确定该部分设备费为774306.50元。7、智能照明系统。真赛公司提供的工程量清单中未打钩项目包括计算机、打印机、ＵＰＳ。结合工程量鉴定报告中确定的设备数量及单价，确定该部分设备费为85162.87元。8、机房工程系统。真赛公司提供的工程量清单中，该部分工程均未打钩。结合工程量鉴定报告中确定的设备数量及单价，确定该部分设备费为27365元。9、ＵＰＳ电源系统。真赛公司提供的工程量清单上均打钩，均予以确认，结合工程量鉴定报告中确定的设备单价，确定该部分设备费为143520元。10、防雷接地系统。真赛公司提供的工程量清单中未打钩项目包括桥架接地。结合工程量鉴定报告中确定的设备数量及单价，确定该部分设备费为13611元。综上，真赛公司施工的设备费合计4503108.15元。根据合同约定的各项费率，可计算系统费用合计5048434.55元，讼争工程总价款合计5324997.89元（不包括综合布线系统及综合管路系统，详见附件一）。一审法院认为，双方在平等、自愿的情况下签订舟山南海大酒店智能化系统工程合同及两份补充协议，内容不违反法律规定，双方均应依约履行。真赛公司根据约定进行了施工，有权利要求南洋大酒店支付相应工程价款。讼争工程未经双方共同验收，南洋大酒店遂投入使用，故对于南洋大酒店主张讼争工程存在安装不到位等问题的答辩意见，不予支持。又因双方约定讼争工程的质保期自工程完成后一年，根据本案查明的事实，质保期应自2013年9月起计算，现已超过质保期限。综上，南洋大酒店支付涉案全部工程款的条件已成就。双方应依据实际完成的工程量及工程款支付情况，据实进行结算。根据双方签订的《舟山南海大酒店智能化系统补充协议（2013/6/28）》约定，若由于结算原因无法及时完成核定工程总价，南洋大酒店应先暂按照5800000元为基数支付相关款项，待核算出工程总造价后三日内一次性付清差额款。现讼争工程因未能提供图纸导致鉴定机构无法对工程价款提供明确的审价意见，鉴于真赛公司实际对综合布线系统及综合管路系统进行了施工，又因法院计算除综合布线系统及综合管路系统外的工程价款低于5800000元，故南洋大酒店应按5800000元的标准先行支付工程价款。就综合布线系统及综合管路系统的工程款金额，可由双方审计确定后另行解决。双方对于南洋大酒店已支付的工程款金额为3405000元无异议，南洋大酒店尚应支付的工程款为2395000元。对于真赛公司要求工程总价款应按照其提供的结算书确定的主张。双方在合同中虽约定了项目结算必须在系统调试完毕并验收通过后二个月内完成，否则视为同意真赛公司上报的结算文件，但真赛公司仅举证证明其曾通过电子邮件的形式向南洋大酒店提交结算资料，对于其向南洋大酒店提交了书面的结算资料的主张未提供证据证明。而项目的结算、审核具有严肃性，电子邮件方式提交的资料既未加盖公章，亦不能确定提交人的身份，故真赛公司通过电子邮件方式提交结算文件的行为，尚未满足合同约定上报结算资料的要求，合同价款不能直接适用真赛公司制作的结算书。关于支付利息，双方在合同中对付款期限作出明确约定，鉴于讼争工程未进行验收且亦未有证据证明该工程人员进场施工、主要线缆敷设、主要设备进场以及实际交付等时间节点。现真赛公司主张自讼争工程验收完毕即2013年9月7日起计付逾期利息但未提供验收完毕的证据，根据本案实际，应依据南洋大酒店实际使用期限确定。故南洋大酒店应自使用讼争工程三日起（即2013年10月4日）以2105000元为本金（5800000元×0.95-3405000元）支付逾期付款利息，自质保期满三日（2014年10月4日）起以290000元为本金（5800000元×0.05）支付逾期付款利息，利率比照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付。综上，对于真赛公司要求南洋大酒店支付工程款并支付利息的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条之规定，判决：南洋大酒店于判决生效之日起十日内支付真赛公司工程款2395000元，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付利息至判决确定的履行之日止（其中2105000元工程款自2013年10月4日起计息，其中290000元工程款自2014年10月4日起计息）。案件受理费27650元，保全费5000元，鉴定费79810元，合计112460元，由真赛公司负担案件受理费1690元，由南洋大酒店负担案件受理费、保全费、鉴定费合计110770元。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，根据双方于2012年5月6日签订的《舟山南海大酒店智能化系统补充协议》记载，双方对原合同的部分内容进行调整，调整后合同总价增加到7171015.25元，一次性优惠后合同总价确定为6900000元。一审认定该补充协议对原合同总价增加了690000元，系认定事实错误，本院予以纠正。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，双方签订的合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约全面履行各自的义务。南洋大酒店要求真赛公司应提交设备使用手册、说明书等资料和讼争工程未全部完工不具备交付使用条件的上诉意见，因南洋大酒店一审中对其所称的真赛公司未履行这些合同义务并未提出反诉，南洋大酒店就此可另行主张。本案争议焦点是真赛公司实际已完成工程量价款如何确定问题。双方合同未明确讼争工程交付期限，只约定与土建装修等同步进行。在南洋大酒店实际投入营业使用时，土建装修已施工完毕，故推定真赛公司也应完成安装施工。事实上，南洋大酒店实际投入营业使用前，原南洋大酒店工作人员指派夏吉对真赛公司完成的工程量进行了清点。虽双方未按合同约定对讼争工程开通后进行共同验收，但南洋大酒店实际已投入营业使用，且讼争工程线路设备由南洋大酒店掌控。故一审经过司法鉴定采信真赛公司提供的工程量清单，结合经过现场勘验的造价鉴定意见，最终所确定的计价方法和工程造价，并无不当。鉴于南洋大酒店实际使用和收到过结算书的电子邮件，但双方一直未结算，一审暂按补充协议约定的5800000元先行付款，符合该补充协议约定的由于结算原因无法及时完成核定的情形，本院予以支持。对于未计入本案的工程项目，双方可另行审价确定。待该审价确定之后，加上本案一审已认定的5324997.89元，可确定整个讼争工程的工程造价。结合本案暂按5800000元计算的工程量，最终确定工程款多退少补。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25960元，由上诉人舟山市南洋国际大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈吉审 判 员 谢佑审 判 员 褚炅二〇一七年九月二十九日法官助理 方燕代书记员 毛赟