新疆生产建设兵团第六师中级人民法院民事判决书（2017）兵06民终581号上诉人（原审原告）：新疆君豪物业服务有限公司，住所地：五家渠市24区友好东街君豪·绿园1088号005室。法定代表人：石金兴，公司总经理。委托诉讼代理人：谢君，新疆昌年律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王梅，女，汉族，1970年2月4日出生，无固定职业，住五家渠市。上诉人新疆君豪物业服务有限公司（以下简称君豪物业公司）因与被上诉人王梅劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2017）兵0601民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人君豪物业公司的委托诉讼代理人谢君、被上诉人王梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。君豪物业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、上诉人不应支付被上诉人2016年1月1日至2016年12月31日期间休息日加班工资差额12229.70元。被上诉人入职时，上诉人已告知被上诉人公司的规章制度，每周六天工作日、工作时间及薪资标准、加班工资的发放等事宜，而且双方签订的《劳动合同》中已明确约定工资中包含有周六加班费。被上诉人在上诉人处就职的岗位是环境主管，属于基层管理岗位，不存在休息日加班的情况。从上诉人的考勤记录证实，对于被上诉人休息日加班上诉人也已安排了工作日的补休，不存在加班55天的事实，对于没有补休的也支付了加班费，一审重复计算显属错误。二、上诉人不应支付被上诉人2016年1月1日至2016年12月31日期间法定节假日加班工资4717.17元。由于被上诉人属于环境主管，不存在节假日加班的情形，《劳动合同》中已明确约定工资中包含有节假日加班工资，并且将加班工资在被上诉人每月的工资中进行了核发，一审再按300%重复计发属于认定事实不清。三、上诉人不应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金7600元。双方签订的《劳动合同》已到期限，2016年12月28日后被上诉人就没来上班，因被上诉人的原因未再续签合同，属于到期后自动终止，上诉人不存在违法解除劳动合同的行为，一审认定上诉人违法解除劳动合同支付双倍赔偿金7600元没有事实及法律依据。四、上诉人不应支付被上诉人绩效工资合计3000元。3000元是绩效奖励，年底根据员工工作表现发放，被上诉人自动离职不符合发放条件。五、上诉人不应支付被上诉人垫付现金2153.24元，被上诉人不存在垫付现金的事实。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。王梅辩称，一、上诉人请求不支付休息日、法定节假日加班工资的理由不能成立。上诉人并没有告知其公司的规章制度，其与员工签订的劳动合同都是空白的，明显属于欺诈和剥夺劳动者的合法权益，劳动仲裁庭审笔录和证人证言可以证实，且从《单位考勤表》中也可以证明，被上诉人在上诉人处工作期间休息日加班共55天，法定节假日加班9天。被上诉人自进入君豪物业公司就干的是客服主管及客服人员的工作，环境主管只是挂名而已，每天早晨提前半小时上班，中午换客服吃饭，天天加班并分管各部门的工作，从2016年1月15日开始，被上诉人每日都要给董事长和集团领导发布收费信息，从10月份开始每日晚上加班去业主家收取物业费，上诉人从未支付过加班费，且上诉人并没有证据证明其已支付加班费的事实。二、上诉人请求不支付违法解除劳动合同赔偿金的理由不能成立。不是因为上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》已到期限，也并不是因为被上诉人的原因未再续签《劳动合同》而自动终止，而是2016年12月28日被上诉人在上班期间，绿园小区邢飞主任通知被上诉人休息三天后就不用回上诉人处上班了，这一事实有通话录音为证，且已被仲裁院和一审法院所认定。三、上诉人请求不支付绩效工资的理由不能成立。既然是绩效工资却从未见过绩效考核，上诉人在仲裁院庭审时也承认，给被上诉人的工资每月扣留了300元押金统一在年底发放，而且被上诉人一直被评为优秀员工，其说因工作表现而不发扣留的3000元押金是完全不合法的。四、上诉人请求不支付被上诉人垫付现金2153.24元的理由不能成立。该笔垫付款系被上诉人补交的2016年1月至2月的社保费，此部分社保费按照规定应由用人单位承担。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，并请求裁决上诉人出具与被上诉人解除劳动关系手续。君豪物业公司向一审法院起诉请求：1、判令君豪物业公司不支付王梅2016年1月1日至2016年12月31日期间休息日加班工资差额12229.7元；2、判令君豪物业公司不支付王梅2016年1月1日至2016年12月31日期间法定节假日加班工资4717.17元；3、判令君豪物业公司不支付王梅违法解除劳动合同赔偿金7600元；4、判令君豪物业公司不支付王梅绩效工资合计3000元；5、判令君豪物业公司不支付王梅垫付现金2153.24元。一审法院认定事实：王梅于2015年12月28日入职君豪物业公司，岗位是环境主管。工作期间截止到2016年12月31日。在君豪公司筹备初期，王梅从事综合性业务工作。双方签订了《劳动合同》，约定工资月薪3800元。其中，每月应发工资为3500元，另每月有300元绩效工资，统一由单位在年底一次性发放。试用期两个月，试用期工资为3040元。君豪物业公司2016年2月开始为王梅缴纳社会保险费，2016年1月王梅替单位缴纳社会保险费1076.62元，2016年2月的社会保险费单位虽予以缴纳，但事后，又从王梅的工资中予以扣除，数额为1076.62元。君豪公司规定每周6个工作日，每周休息一天。周一至周六每天工作时间为8小时。2016年1月至3月是手工记录考勤，从4月开始采用指纹打卡，考勤与工资发放挂钩。君豪物业公司建有食堂，为员工提供免费的午饭。2016年12月28日，王梅上班时绿苑小区邢飞主任告知王梅休息三天后（即12月29日—12月31日）就不用回公司上班了。2016年12月29日王梅与同事办理了物品交接手续后离开单位，君豪物业公司没有为王梅出具解除劳动合同手续。王梅于2016年1月至2016年12月期间工作日上班天数、双休日上班天数、法定节假日上班天数及工作日调休天数分别为：2016年1月工作日上班19天，双休日上班6天，工作日调休1天；2月工作日上班16天，双休日上班3天，法定节假日上班1天，工作日调休3天；3月工作日上班23天，双休日上班4天；4月工作日上班19天，双休日上班7天，法定节假日上班1天，工作日调休1天；5月工作日上班20天，双休日上班6天，工作日调休1天；6月工作日上班20天，双休日上班4天，法定节假日上班1天，工作日调休2天；7月工作日上班20天，双休日上班6天，法定节假日上班1天，工作日调休1天；8月工作日上班21天，双休日上班4天，工作日调休天数2天；9月工作日上班19天，双休日上班5天，法定节假日上班3天，工作日调休3天；10月工作日上班17天，双休日上班4天，法定节假日上班2天，工作日调休1天；11月工作日上班20天，双休日上班3天，工作日调休2天；12月工作日上班19天，双休日上班3天，工作日调休3天。王梅在君豪物业公司工作期间工作日上班233天，双休日上班55天，法定节假日上班9天，工作日调休20天。王梅2016年1月至2016年12月期间每月工资发放明细如下：1月实发工资3040元；2月实发工资1648.38元；3月至9月实发工资每月3185元；10月实发工资3185元；2016年11月实发工资2864元。王梅在君豪物业公司解除劳动合同前十二个月的平均工资为3800元。2016年职工月计薪天数为21.75天。双方当事人对第六师劳动仲裁委员会认定的事实，除君豪物业公司对2016年12月28日邢飞主任通知王梅不用上班一事不认可外，其余均无异议。一审法院认定上述事实的证据有：劳动合同书、新入职员工告知书、试用期员工转正申请表、员工转正考核表、证人证言、单位考勤表、工作日志、2016年9月工资单、银行卡交易明细清单、谈话录音、社保缴费明细表及当事人陈述。一审法院认为，本案争议焦点为：1、君豪物业公司应否向王梅支付休息日加班工资差额12229.7元；2、君豪物业公司应否向王梅支付法定节假日加班工资4717.17元；3、君豪物业公司应否向王梅支付违法解除劳动合同赔偿金7600元；4、君豪物业公司应否向王梅支付绩效工资合计3000元；5、君豪物业公司应否向王梅支付垫付现金2153.24元。焦点一、二，一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”和《工资支付暂行规定》第十三条：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：(一)用人单位依法安排劳动者在法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”根据劳动合同书，双方约定月工资为3800元。经查，王梅在君豪物业公司工作期间工作日上班233天，双休日上班55天，法定节假日上班9天，工作日调休20天。2016年职工月计薪天数为21.75天。故君豪物业公司理应支付王梅2016年1月1日至2016年12月31日期间休息日加工工资差额12229.7元［3800元÷21.75天×（55天-20天）×200%］及2016年1月1日至2016年12月31日期间法定节假日加班工资4717.17元［3800元÷21.75天×9天×300%］。焦点三、依照《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，王梅提供两份证人证言证实君豪物业公司未向劳动者交付劳动合同的事实，则单位应当承担不利后果。同时王梅提供的录音证据，也能证实君豪物业公司没有正当理由和法律规定的情形要求王梅离开单位，君豪物业公司的行为系违法解除劳动关系的行为。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”及《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，王梅于2015年12月28日至2016年12月31日在君豪物业公司工作一年，君豪物业公司应当按照每月3800元标准支付王梅2个月的平均工资作为违法解除劳动关系的赔偿金，即7600元(3800元×2倍)。焦点四、五，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案中，君豪物业公司将王梅每月工资扣除300元作为绩效工资，统一在年底一次性发放，对于每月扣除的300元，理应给王梅予以发放，即3000元（300元×10个月）。王梅替君豪物业公司垫付了理应由君豪物业公司缴纳的2016年1月、2月的社会保险费用2153.24元（1076.62元×2个月），根据法律规定，应由君豪物业公司予以返还。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第八十七条，《工资支付暂行规定》第十三条，《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、君豪物业公司于判决生效后十日内支付王梅2016年1月1日至2016年12月31日期间休息日加班工资差额12229.7元；二、君豪物业公司于判决生效后十日内支付王梅2016年1月1日至2016年12月31日期间法定节假日加班工资4717.17元；三、君豪物业公司于判决生效后十日内支付王梅违法解除劳动合同赔偿金7600元；四、君豪物业公司于判决生效后十日内支付王梅绩效工资3000元；五、君豪物业公司于判决生效后十日内支付王梅垫付现金2153.24元。一审案件受理费10元，由君豪物业公司负担。二审中，上诉人提交了2016年1月至12月的工资表，欲证明：加班工资在被上诉人每月的工资中已进行了核发。被上诉人对该工资表的三性均不予认可，认为每月的工资发放都要经本人签字确认，而该工资表没有员工签字。因该工资表没有员工签字，与被上诉人提交的有员工签字的9月份工资表不符，且该工资表中被上诉人的基本工资数额不断变动，与上诉人陈述的基本工资数额不能印证，无法确定真实性，故本院对该工资表不予认定。本院审理查明，上诉人与被上诉人约定的劳动合同期限为两年。一审法院认定的其他事实有相应证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为，一、上诉人给被上诉人支付的工资中是否包含了加班工资。从上诉人提交的工资表可以看出，被上诉人的基本工资数额不断变动，而应发工资数额却基本固定，与上诉人陈述的基本工资数额不能印证，与上诉人陈述的每月工资数额3500元能够印证，说明上诉人是先计算出加班工资、再推算出基本工资，故上诉人提交的工资表不能作为其已支付加班工资的依据，其应当承担举证不能的法律后果。因此，本院认定上诉人给被上诉人支付的工资中不包含加班工资。二、上诉人应否支付违法解除劳动合同赔偿金。其一，双方签订的劳动合同期限问题。因被上诉人否认其收到劳动合同，其在仲裁时的两名证人亦证实单位没有给劳动者交付劳动合同、合同有很多空白处没有填写，对此上诉人无据证实其已经给被上诉人交付了劳动合同。被上诉人称双方约定的劳动合同期限为两年，上诉人认为是一年，因上诉人不能证实其已给被上诉人交付劳动合同，其提交的其他证据亦不能反映劳动合同期限为一年，对此其应承担相应后果，故本院认定双方的劳动合同期限为两年。其二，上诉人是否存在违法解除劳动合同的情形。从被上诉人提交的证据看，是上诉人通知被上诉人2016年12月28日休息3天后不用来上班了，可见其无正当合法理由在劳动合同期限尚未届满解除劳动合同的事实存在，并不是被上诉人自己主动离职，故本院认定上诉人存在违法解除劳动合同的情形。据此本院认定上诉人应当支付违法解除劳动合同赔偿金。三、上诉人应否支付绩效工资。上诉人在仲裁时认可被上诉人的工资构成为每月3500元＋300元绩效预留，故本院认定上诉人应当支付绩效工资。四、上诉人应否支付被上诉人垫付的2016年1、2月社保费用。因双方建立劳动关系的起始时间为2016年1月1日，依照法律规定，用人单位应当自用工之日起为劳动者缴纳社保费用，故本院认定上诉人应当支付被上诉人垫付的2016年1、2月社保费用。综上所述，上诉人君豪物业公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人君豪物业公司负担。本判决为终审判决。审判长甄红星审判员赵群审判员渠源二○一八年三月四日书记员何艳丽1