山东省淄博市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）鲁03行终196号
上诉人（原审原告）淄博东源实业总公司，统一社会信用代码91370303164241679G。住所地：淄博市张店区金晶大道***号。
法定代表人耿庆睦，董事长。
被上诉人（原审被告）淄博市房产管理局，组织机构代码00422424-7。住所地：淄博市张店区人民西路***号**号。
法定代表人王树银，局长。
委托代理人王娜，山东大地人律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）山东圣发置业有限公司，统一社会信用代码91370303768716735C。住所地：淄博市开发区中路北。
法定代表人张恪，董事长。
委托代理人陈栋，山东扬帆盛铭律师事务所律师。
上诉人淄博东源实业总公司因诉被上诉人淄博市房产管理局不履行法定职责及行政赔偿一案，不服淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303行初80号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”第六十八条规定：“违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。”《城市商品房预售管理办法》第五条规定：“（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。”上述规定是对商品房预售人房地产开发企业的预售各项要求。山东省淄博市中级人民法院（2010）淄行终字第109号行政判决书中载明，“本院认为，虽然第三人在申请颁发《商品房预售许可证》中提交的投入开发建设基金比例的证明是其自己的说明，证据形式存在瑕疵，但淄博市房产管理局通过现场勘查，可以认定其建设投资已超过25%，且从事后淄博市仲裁委员会作出的（2009）淄仲裁字第79号裁决书所认定的事实来看，第三人的4个住宅楼主体工程已近完工，也印证了淄博市房产管理局的审查情况，因此不能以淄博市房产管理局在审查申请材料时申请的证据形式存在瑕疵撤销其颁发的《商品房预售许可证》。……（略）。从以上情况来看，《商品房预售许可证》已被行政机关依法收回，再行撤销已无意义，而且不利于保护71户购房户的利益，易引发社会经济关系的混乱。上诉人（原告）与第三人之间的民事纠纷已通过仲裁途径解决，该纠纷不属于行政诉讼审查范围。上诉人（原告）认为自己系被告颁发《商品房预售许可证》行为的利害关系人应当享有被告知和听证权利的观点缺乏事实和法律依据，其上诉所称被告行政程序违法的理由亦不能成立。综上，上诉人淄博东源实业总公司的诉讼请求不能成立……驳回淄博东源实业总公司的诉讼请求”。该案是对商品房预售行政许可的合法性审查。山东省淄博市中级人民法院（2016）鲁03行终343号行政判决书中载明,“淄博市房产管理局在发现山东圣发置业有限公司未将预售款存入监管账户后，对监管工程项目的施工、销售及预售款情况进行了调查处理，暂停了东源商住C区1-4号商品房的预售，并进行了商品房预售款的专项审计。淄博市房产管理局综合工程相关情况，认为山东圣发置业有限公司虽未将预售款存入监管账户，但工程的建设已经完工，相关配套设施已到位的事实，保障了购房户的合法权益，根据淄博东源实业总公司的申请进行了具体答复，并不予处罚圣发公司并无不当，淄博市房产管理局已经履行了涉案商品房预售款的监管职责。……驳回上诉，维持原判”。该案是不履行商品房预售监管法定职责案。原告曾向被告提出申请，要求被告对第三人违法使用商品房预售款的行为进行查处，被告依法作出答复后，原告对答复不服提出的诉讼。本案是原告请求依法确认被告不履行《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款应当依职权主动履行的法定职责违法（庭审中明确表示主动履行的法定职责指：被告为第三人办理的商品房预售是否具有法律效力）；判令被告应当依职权履行《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十八条法定职责（庭审中明确表示该法定职责指：要求没收第三人违法所得并处罚款）；判令被告承担行政赔偿责任。这与原告在上述的案件中虽然文字表述上不完全一致，但所述内容一致，诉讼主体一致，依据的事实相同，其诉讼请求均包含在所诉的淄博市中级人民法院（2010）淄行终字第109号行政判决书中和淄博市中级人民法院（2016）鲁03行终343号行政判决书中。该两份行政判决书均已发生法律效力。综上，原告所诉系重复起诉。关于行政赔偿问题，因在本次起诉中无确认被告违法的事实，故依法不能成立。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（六）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第九条第二款之规定，裁定如下：驳回原告淄博东源实业总公司的起诉。
宣判后，原告淄博东源实业总公司不服，向本院提起上诉，请求撤销（2017）鲁0303行初80号行政裁定，并依法改判。上诉理由：一、被上诉人山东圣发置业有限公司骗取上诉人出让土地使用权证，其以骗取的出让土地使用权证骗取了房地产开发资质证书、旧城改造项目、用地许可证、建设工程规划许可证、商品房预售证、预售款三方监管协议。二、被上诉人山东圣发置业有限公司骗取的出让土地使用权证被查封自2009年5月6日至2019年。根据《物权法》第二十八条规定，自2009年5月6日起，被上诉人淄博市房产管理局作出的行政行为及山东圣发置业有限公司有关房地产开发的行为全部无效。三、被上诉人淄博市房产管理局不履行《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款的法定职责违法。被上诉人淄博市房产管理局应审查被上诉人山东圣发置业有限公司是否已交付涉案土地全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书，其未举证证明。被上诉人山东圣发置业有限公司不是涉案建设用地使用权人，骗取的建设工程规划许可证不具有法律效力。被上诉人山东圣发置业有限公司因抽逃注册资本是空壳公司。被上诉人山东圣发置业有限公司持有虚假出让土地使用权证，自2009年5月6日起已被法院查封至2019年。涉案商品房预售许可证已不具有法律效力。四、判令被上诉人淄博市房产管理局履行《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十八条法定职责。五、确认被上诉人淄博市房产管理局不履行《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款规定的审查和监管法定职责，违反法定程序，允许被上诉人山东圣发置业有限公司违法转让涉案上诉人的房地产应承担行政赔偿责任。被上诉人淄博市房产管理局不履行该法第四十五条第一款监管法定职责，给上诉人造成了特大财产损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项规定，依法追究被上诉人淄博市房产管理局不履行应当依职权主动履行的法定职责，给原告造成财产损害，应当承担行政赔偿责任。六、原审法院裁定认定事实错误、证据不足、适用法律法规错误。上诉人前八年的行政诉讼《撤销商品房预售许可案》、《履行预售款监管案》与本案诉讼主体不重复，适用实体法律清晰，原审裁定重复立案违法，适用法律错误，裁定上诉人重复起诉没有事实根据和法律依据。综上，请求二审法院依法撤销原审裁定，依法改判。
被上诉人淄博市房产管理局答辩称，一、被上诉人山东圣发置业有限公司对涉案项目1-4号楼的预售已经办理了预售许可，预售许可申请提交的材料显示，涉案项目预售符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款的规定，被上诉人淄博市房产管理局对预售许可的审查符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款、《城市商品房预售管理办法》第四条、第五条、第七条、第八条的规定和《山东省商品房销售条例》第七条、第八条、第十条的规定，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款是对商品房预售人房地产开发企业的预售各项要求，不是答辩人应主动履行的预售监管法定职责，上诉人依据该条起诉不履行预售监管法定职责没有事实和法律依据。二、上诉人起诉要求确认不履行《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款法定职责违法，已经超过法定的起诉期限。三、被上诉人淄博市房产管理局履行《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十八条的法定职责，必须是在被上诉人山东圣发置业有限公司违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款所列违法情形的前提下，被上诉人淄博市房产管理局在预售监管期间未发现被上诉人山东圣发置业有限公司违反上述情形，上诉人要求依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十八条对其进行处罚没有法律依据，且上诉人要求履行法定职责已经超过法定期限。四、上诉人所诉请求第三项不符合《国家赔偿法》第三条、第四条关于行政赔偿范围的规定，请求赔偿1279.44万元没有法律依据。上诉人的行政赔偿请求，应当在知道或者应当知道预售许可违法或者不履行法定职责侵犯其合法权益之日起两年内起诉，上诉人的该项请求已经超过起诉期限，应予驳回。五、上诉人所诉的行政行为已经多次起诉，原审法院裁定上诉人重复起诉，事实清楚、适用法律准确、证据充分，应予维持。上诉人的上诉事实与理由均不能成立，上诉请求应予驳回。
被上诉人山东圣发置业有限公司二审期间未提交答辩意见。
本院认为,《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”第六十八条规定：“违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。”《城市商品房预售管理办法》第五条规定：“商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。”第七条规定：“开发企业申请预售许可，应当提交下列证件（复印件）及资料：（一）商品房预售许可申请表；（二）开发企业的《营业执照》和资质证书；（三）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；（四）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；（五）工程施工合同及关于施工进度的说明；（六）商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。”根据上述法律法规规定，商品房预售条件与商品房预售许可条件一致。本案中，上诉人淄博东源实业总公司要求确认被上诉人淄博市房产管理局不履行《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款及第六十八条的法定职责违法，实际是上诉人认为被上诉人山东圣发置业有限公司不符合商品房预售条件，要求确认被上诉人淄博市房产管理局不履行商品房预售监管职责违法。在（2010）淄行终字第109号行政案件中，上诉人淄博东源实业总公司诉讼要求撤销淄博市房产管理局为山东圣发置业有限公司颁发的商品房预售许可证，该案中已经对山东圣发置业有限公司商品房预售条件进行了合法性审查并依法作出判决，上诉人在本案中又以被上诉人淄博市房产管理局不履行商品房预售监管职责为由再次要求对被上诉人山东圣发置业有限公司的商品房预售条件进行审查，属于重复起诉，应依法裁定驳回起诉。上诉人由此提起的行政赔偿，亦应驳回起诉。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（六）项之规定，裁定驳回淄博东源实业总公司的起诉，符合法律规定，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姜 敏
审 判 员 商利群
审 判 员 陈 磊
二〇一七年十二月十八日
法官助理 孙立平
书 记 员 王衍通