江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终176号
上诉人（原审原告）：郑新，男，汉族，1979年4月15日出生，经商，住福建省福清市音西清荣中路133号圭岭校区***单元，身份证号码3501811979********。
委托诉讼理人：徐项锋，江西瀛赣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江西江鹏建设集团有限公司，住所地江西省南昌市西湖区站前西路163号25栋2单元302室。
法定代表人谌辉，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张颖，江西帝经律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张如香，男，汉族，1973年9月4日生，经商，住福建省福清市.
委托诉讼代理人：张颖，江西帝经律师事务所律师。
上诉人郑新因与上诉人江西江鹏建设集团有限公司（以下至判决主文前简称为“江鹏公司”）、张如香建设工程施工合同纠纷一案，不服上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初1742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑新的委托诉讼代理人徐项锋，上诉人江西江鹏建设集团有限公司、张如香的委托诉讼代理人张颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑新上诉请求：请求将第一项判决“自2015年12月31日起至款项全部付清之日止的资金占用费（按年利率6%计算）”变更为“自2015年12月31日起至款项全部付清之日止的资金占用费（按年利率36%计算）”。郑新称：《建筑施工合同》第九条第4项约定“工程竣工验收合格后六个月内，按照双方确认的工程造价付至97%的工程款，留3%作为工程质量保修金。超过六个月未支付的工程款，按商业银行同期贷款最高月利率支付乙方资金占用费，最高不超过4个月，如果超过4个月，则未支付的工程款按3%月利率支付乙方资金占用费”。本案工程2015年9月之前居民已陆续入住，至一审判决已满一年，所以本案资金占用费按3%月利率计算。因此说，一审法院判决此部分事实认定错误。
江鹏公司、张如香针对郑新的上诉答辩称：郑新的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回，郑新上诉依据的理由是郑新与江西江鹏建设集团有限公司、张如香签订的施工合同第九条第四项规定，但是一审已经判令合同是无效合同，郑新的诉请没有依据。
江鹏公司、张如香上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、二项判决，改判驳回郑新的诉请。2、一、二审诉讼费用由郑新承担。江西江鹏建设集团有限公司、张如香称：一、原审法院既然认定本案施工合同是无效的，那么江鹏公司就不能承担本案责任，关于2015年协议书江鹏公司未参与签订。张如香与郑新之间的协议书并不能朔及江鹏公司。江鹏公司并未在协议中签章，不能推定为该协议时江鹏公司的行为。原审法院认为协议书的代理行为是表见代理行为，然而表见代理要求以被代理人的名义进行代理行为，可协议书上明确为张如香、郑新、夏彩米的三方行为，协议内容表明的是张如香与郑新工程款的个人行为，并未涉及江鹏公司。该协议与江鹏公司无关，不应由江鹏公司承担支付工程款的义务。二、该诉讼工程早已完工，上诉人也履行完毕所有的付款义务，本案也超过了两年诉讼时效，郑新的诉讼请求不应得到法律支持。三、上诉人江鹏公司已经按照合同约定支付完成了所有工程款，根据施工合同中第十四条第五款约定，工程竣工结算时，郑新需要提供全套验收资料、结算书等给江鹏公司，但至今为止，一直未提供，导致相关款项也无法到位。明显对方未履行完毕合同义务。但一审法院认为上诉人以郑新未提供资料作为拒绝支付工程余款的抗辩理由不能成立，并对上诉人提出郑新应完成资料并提交存档后方支付工程款的抗辩不予采纳，根据合同法有关规定，只要合同中的当事人约定不违背法律的强制性规定，当事人可以在合同中作出不同的约定，该约定对合同当事人具有法律约束力。故一审认为这个双方合同的对价义务不平等造成的，二者不具备平等关系的说法是错误的，不合理的，显失公平。综上，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。
郑新针对江鹏公司、张如香的上诉理由答辩称：1、2015年3月30日的协议书是郑新、张如香及江鹏公司上饶办事处夏彩米共同协商确定的。协议书签订后江鹏公司与张如香已按协议书的约定支付了300万元工程款。江鹏公司现以该协议未盖公章为由主张其不是适格的被告不能成立。2、关于竣工资料，在一审时郑新已向法庭提供了将竣工有关资料提供给了张如香的相关证据材料，案卷里面有张收条是张如香的律师出具的，竣工资料是否提供，不能作为是否需付工程款的抗辩理由。3、本案的工程价款已经三方结算确认，2015年3月30日的协议书即是最后的结算。一审时，张如香与江鹏公司虽然提出过本案工程未经结算，但并未向一审法院提出司法鉴定申请。因此，其上诉理由不能成立，请求二审法院驳回江鹏公司与张如香的全部上诉请求。
郑新向一审法院诉讼请求：判令被告支付工程款人民币550万元及利息，利息从2015年12月31日起按月息3%计算至全部清偿之日止，截止到起诉之日的利息为33万元。
一审法院对双方有争议的事实认定如下：1、郑新向本院提交的2015年3月30日原、被告三方签署的《关于明淑花园工程款的解决方案协议书》，该份协议有挂靠在江鹏公司名下的工程实际施工人张如香及江鹏公司驻上饶办事处负责人夏彩米的签名，且协议明确约定了系三方协商的结果，并江鹏公司按协议履行了300万元的付款义务，上述足以认定，张如香及夏彩米为江鹏公司的表见代理人，故江鹏公司有按协议要求履行的义务，协议书中明确载明“明淑花园工程经结算张如香欠郑新工程款捌佰伍拾万元”的内容，系当事人对工程款作出确定的结算。2、郑新提交了江西省上饶市人民政府信息公开平台下载的关于明淑花园工程的资料一份，证明涉案工程于2015年9月之前已全部竣工，居民已陆续入住的事实。原告提交的上饶市人民政府信息公开平台下载的资料，经与网站核对相符，另有江鹏公司、张如香提交的房屋维修记录相佐证，对该份证据予以采信，采纳郑新主张的明淑花园工程于2016年9月已竣工，且有居民陆续入住的意见。3、郑新提交的吴华金出具的收条复印件一份，证明已将明淑花苑（园）工程的七个分部、分项工程资料（基础、主体、建筑屋面、装饰装修、建筑电气、给排水、建筑节能）交付给了江鹏公司、张如香的施工资料收集人吴华金的事实。江鹏公司、张如香提出了吴华金非其雇请的人员的异议。郑新当庭陈述吴华金受江鹏公司、张如香所托到工地收取上述资料后出具了收条，且当庭表示已向监理将上述资料借出，可立即再次提交，江鹏公司、张如香表示不予接受。据此，本院认为郑新已将施工资料交付江鹏公司、张如香的可能性较大，对郑新提交收条的证据证明已将相关资料已交付的事实予以采信。4、江鹏公司、张如香提交的明淑花苑住户室内维修记录一套（2015年8月到2016年8月），证明郑新的施工存有严重的质量问题，主要有房屋漏水、开裂，墙壁脱落等，本工程为不合格，郑新是不能拿到工程款的。工程交付使用后，存有部分维修问题是可能的，是否为不合格工程，则应通过有权机构认定。工程交付后维修，可以通过扣留维修保证金或通知施工方维修等方式解决，不能对抗工程款支付。
一审法院认为，本案的争议焦点有：1、工程款是否已结算完毕；2、原告郑新履行提交的施工资料内容，以及能否对抗工程款的支付。关于第一争议焦点。2015年3月30日郑新与江鹏公司、张如香签署的《解决方案》系在郑新向法院对涉案工程款提起诉讼后，三方为解决工程款问题共同协商的成果，系当事人真实意思表示，江鹏公司、张如香已按协议履行了部分义务，故对协议书载明的“明淑花园工程经结算张如香欠郑新工程款捌佰伍拾万元”的内容予以确认，对郑新认为诉争工程款已经结算完毕的主张，予以支持。关于第二个争议焦点。2011年江鹏公司与郑新签订的《建筑施工合同》第十四条第五款约定：“工程竣工结算时，变更项目及增加项目，乙方（原告郑新）应提供相关的材料，并按有关规定提供工程竣工图、工程资料、工程结算书、工程量计算底稿、工程量签证等所有文件资料，装订成册，否则，甲方（江鹏公司）不接受工程结算。”该协议约定郑新有提供与施工密切相关的资料的义务，郑新已将资料提交给被告的施工资料收集人吴华金，对于资料是否符合要求，江鹏公司、张如香未提交证据证明对此提出过异议，应视为所提交的资料合格。工程竣工验收工作应由业主组织，设计、施工单位、监理、质量监督站等部门参加，各自提供相应资料，汇总整理后由业主提交城建档案馆存档。张如香提出郑新应提供竣工验收合格材料，并将资料送交城建档案的要求，双方协议未约定，作为工程分包方的施工人郑新对也无法、也无义务完成上述工作。本案为建设工程施工合同纠纷，江鹏公司、张如香的主要义务是依照合同约定及时支付工程款，郑新的主要义务是按照合同约定时间施工并交付合格工程。根据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务，相对方才享有抗辩权。支付工程款与交付施工资料是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是施工方的附随义务，二者不具有对等关系，本案中张如香、江鹏公司以郑新未提供资料作为拒绝支付工程余款的抗辩理由不能成立，法院不予采纳。故对江鹏公司、张如香提出郑新完成资料并提交存档后支付工程款的抗辩，法院不予采纳。郑新与江鹏公司签订《建筑施工合同》的合同性质为违法分包，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定认定合同无效。又依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，现因涉案工程已经交付使用（交付使用之日即为竣工验收日期），江鹏公司、张如香未对工程质量等提出异议，视为工程质量合格，就应当支付相应的工程价款。2015年3月30日，当事人经结算确定了尚欠工程款850万元，约定于2015年12月底全部付清。截止起诉时，江鹏公司、张如香尚欠工程款550万元。故对郑新诉请江鹏公司、张如香支付工程余款550万元的主张，予以支持。《建筑施工合同》第九条第四款约定，超过六个月未支付的工程款，按商业银行同期贷款最高月利率支付乙方（原告郑新）资金占用费，最长不超过4个月，如超过4个月，则未支付的工程款按3%月利率支付乙方（郑新）资金占用费。三方补充签署的《解决方案》中，确定工程款最后付款期限为2015年12月30日，则被告逾期付款应当承担资金占用费。因《建筑施工合同》对资金占用费约定不明，对郑新诉请的资金占用费酌情确定为按年利率6%计算，自2015年12月31日计算至款项全部付清之日的部分，予以支持。张如香以郑新未提交竣工验收资料为由拒付工程余款的抗辩，与事实不符，且不得对抗其支付工程款的义务，予以驳回。江鹏公司与张如香系挂靠关系，对案涉工程款互负连带责任，《解决方案》系原、被告三方协商的结果，该方案也确定了其支付工程欠款的义务，故对江鹏公司提出的郑新诉请支付工程款纠纷案其不承担支付义务，不是适格被告的抗辩，不予采纳。三方于2015年3月30日签署的《解决方案》约定于2015年12月30日前工程款支付期限届满，对工程款争议诉讼时效从2015年12月31日起算，故对张如香、江鹏公司提出本案诉讼时效已过的抗辩，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条规定判决：一、张如香在判决生效之日起十五日内向郑新支付工程款550万元，并支付自2015年12月31日起至款项全部付清之日止的资金占用费（按年利率6%计算）。二、江西江鹏建设集团有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回郑新的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费52,610元，诉讼保全费5,000元，共计57,610元，由张如香、江西江鹏建设集团有限公司共同负担。
本院二审期间，上诉人江西江鹏建设集团有限公司、张如香提供如下证据：
第一组证据：《关于明淑花园工程工程款支付的商请函》一份。《情况说明》一份。证明1、诉争的建设工程并没有竣工验收，也没有进行工程最后的造价统计。2、郑新认可的协议中支付的300万元，其中160万元是支付给农民工资。
第二组证据：银行转账凭证3张以及相应的收条，一共是140万元，证明张如香支付了郑新的工程款，与江鹏公司没有关系，300万元要么是张如香支付的，要么是上饶市保障性住房建设领导小组办公室支付给农民工资的，不是江西江鹏建设集团有限公司支付的，一审对认定江鹏公司履行了300万元的付款义务是错误的。
郑新对江鹏公司、张如香提交的证据质证认为：对第一组证据，通过商请函与情况说明进一步证明本案的涉案160万元工程款是经江鹏公司和张如香与政府相关部门协商后，由保障性住房办公室支付的。江鹏公司和保障性办公室是否办理工程审计与本案无关。结合本案的证据材料，张如香、江鹏公司与郑新就涉案工程进行了结算，本案工程的竣工材料包括的种类很多，有土建工程，有水电工程、消防工程等，本案郑新只是承建土建工程，情况说明书上说的相关竣工资料没有上交，没有说明是哪项承建工程的材料没有上交。更何况本案郑新在一审时向法庭提交了张如香方工程师吴华金出具的收条一张，证明涉案的土建工程资料已经交付，并且还另行准备了一套资料庭审时要交付给张如香，但是张如香当庭拒收。提请法庭注意，情况说明书上说明了涉案的工程，虽然政府没有办理验收手续，但是已经入住了，法律规定已经入住，没有验收的工程视为验收合格。对第二组证据的真实性没有异议，对140万元是张如香支付的没有异议，但向法庭说明一点，本案的工程款的支付正常的模式是保障性住房办公室将工程款支付给江鹏公司，江鹏公司将工程款再支付给张如香，张如香将工程款支付给其他的实际施工人。因此江鹏公司提出的第二组证据并不能证明江鹏公司不是本案工程款的支付义务人。
经庭审举证与质证，本院对江鹏公司、张如香提交的证据的真实性予以确认。
郑新未提交证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案中的协议书系当事人的真实意思表示。双方均应按约履行义务。协议中已清楚记载了双方工程款已结算，并约定了支付款项的具体时间。且张如香也履行了部分付款义务。故应认定双方的工程款已通过该协议书结算完毕。张如香应按协议书中的约定继续履行未完成的付款义务；张如香与江鹏公司系挂靠关系，张如香亦代表江鹏公司签订了本案中的《建筑施工合同》。所以，张如香在协议中的签字，既代表其本人也同时可以代表江鹏公司。故江鹏公司对本案的工程款应承担连带责任；关于资金占用费计算标准的问题。因本案中的《建筑施工合同》无效，所以资金占用费的标准不能按合同约定计算。一审法院根据本案实际酌定资金占用费的计算标准，符合交易习惯及本案实际。本院予以确认。
综上所述，上诉人郑新、江西江鹏建设集团有限公司、张如香的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67,212元，由上诉人郑新负担16,912元，上诉人江西江鹏建设集团有限公司、张如香负担50,300元。
本判决为终审判决。
审判长 程 杰
审判员 聂晓红
审判员 李少琴
二〇一七年五月二日
书记员 刘 欢