北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3876号
上诉人（原审原告）北京五八信息技术有限公司，住所地北京市海淀区学清路甲18号中关村东升科技园学院园三层301室。
法定代表人姚劲波，首席执行官。
委托代理人张生达，北京卓翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
上诉人北京五八信息技术有限公司（简称五八信息公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初2886号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：
一、诉争商标
1.申请人：五八信息公司。
2.申请号：17860636。
3.申请日期：2015年9月9日。
4.指定使用服务（第42类，类似群4220；4224）：计算机软件设计；把有形的数据或文件转换成电子媒体；托管计算机站（网站）；替他人创建和维护网站；提供互联网搜索引擎；网站设计咨询；服务器托管；电子数据储存；艺术品鉴定。
二、引证商标一
1.注册人：陈争×××。
2.注册号：4980508。
3.申请日期：2005年11月3日。
4.注册公告日期：2009年5月21日。
5.专用权有效期至：2019年5月20日。
6.核定使用服务（第42类，类似群4209；4220）：计算机编程；计算机软件升级；计算机数据的复原；计算机软件设计；替他人创建和维护网站；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；计算机软件维护；计算机软件的安装；研究与开发（替他人）；科研项目研究。
三、引证商标二
1.注册人：杨杰×××。
2.注册号：12570754。
3.申请日期：2013年5月13日。
4.注册公告日期：2015年4月7日。
5.专用权有效期至：2025年4月6日。
6.核定使用服务（第42类，类似群4210—4211；4218；4224）：测量；服装设计；化学研究；艺术品鉴定。
三、被诉决定：商评字[2017]第19500号《关于第17860636号“58转转”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年3月9日。
国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：诉争商标由汉字“转转”和数字“58”组成，与引证商标一、引证商标二均包含显著识别文字部分“转转”，在汉字构成、呼叫等方面相近，已分别构成近似商标。诉争商标指定使用的计算机软件设计、艺术品鉴定等服务与引证商标一核定使用的计算机编程等服务、引证商标二核定使用的艺术品鉴定服务属于相同或类似服务。诉争商标与引证商标一、二若共存于市场，易引起相关公众对服务来源产生混淆和误认，已分别构成商标法第三十条所指的使用在相同或类似服务上的近似商标。五八信息公司在案证据尚不足以证明诉争商标经实际使用已产生可与引证商标一、二相区分的显著性。依据商标法第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
2016年6月3日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据商标法第二十八条、第三十条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：驳回诉争商标在第42类：“计算机软件设计，把有形的数据或文件转换成电子媒体，托管计算机站（网站），替他人创建和维护网站，提供互联网搜索引擎，网站设计咨询，服务器托管，电子数据储存，艺术品鉴定”上的注册申请。
2016年7月6日，五八信息公司向商标评审委员会提出复审申请。
原审诉讼过程中，五八信息公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议。五八信息公司提交了活动照片、获得荣誉、新闻报道、广告合同等证据材料，以证明诉争商标经过五八信息公司的大量使用宣传，具有较高的知名度，已经与五八信息公司建立起唯一的对应关系。
北京知识产权法院认为：五八信息公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，经审理予以确认。
诉争商标显著识别文字为“转转”，引证商标一“转转”为纯文字商标，引证商标二的显著识别文字为“转转”，诉争商标与两引证商标显著识别文字在汉字构成、呼叫等方面相相近，诉争商标与两引证商标构成近似商标标志。诉争商标与两引证商标共同使用于同一种或类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆误认。五八信息公司提交的在案证据不足以证明诉争商标经过商业使用，相关公众足以与两引证商标核定使用服务来源相区分。诉争商标的注册申请违反了商标法第三十条规定的情形。
综上，商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。五八信息公司的诉讼主张缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。
据此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回五八信息公司的诉讼请求。
五八信息公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其上诉理由为：一、引证商标一已因连续三年不使用被提出撤销申请，商标注册人经公告送达，在举证期限内未提交使用证据；二、诉争商标由五八信息公司独创设计，具有较强的显著性；三、诉争商标与引证商标二、三在构成要素、整体外观、含义、呼叫、实际使用等方面区别显著，未构成近似商标；四、通过长期使用与宣传，诉争商标已经与五八信息公司建立唯一对应联系，不会造成混淆误认。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
二审诉讼中，五八信息公司提交了商标局于2017年6月2日作出的商标撤三字[2017]第W009864HAO《关于第4980508号第42类“转转”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，用以证明引证商标一已因连续三年不使用被商标局撤销，该商标不再构成诉争商标的在先权利障碍。
本院认为：商标法第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定申请商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请商标与引证商标在同一种或类似商品或服务上并存是否容易导致相关公众的混淆作为判断标准。
本案中，鉴于双方当事人对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二各自核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，本院经审查予以确认，故本案的争议焦点在于诉争商标与引证商标一、二是否构成近似商标标志，其在同一种或类似服务上并存是否容易导致混淆误认。
对于商标标志近似性的比对，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似等方面进行比较，既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标由汉字“58转转”组成，引证商标一由汉字“转转”组成，引证商标二由汉字“转转”及旋转图案组成，诉争商标与引证商标一、二在呼叫、含义等方面相近，按照相关公众的一般注意力，在隔离观察状态下，难以从整体上将诉争商标与引证商标一、二进行区分，故其构成近似的商标标志。诉争商标与引证商标一、二若在同一种或类似服务上并存，容易使相关公众对其所标识的服务来源产生混淆误认。因此，诉争商标属于商标法第三十条规定的应当不予核准注册的情形。
对于五八信息公司提出引证商标一因连续三年不使用被商标局撤销，不再构成诉争商标在先权利障碍的上诉主张，商标法第五十五条第二款规定，被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。就本案而言，一方面，仅依据五八信息公司提交的商标局针对引证商标一作出的撤销决定，尚不足以确定引证商标一已经失效。另一方面，即便引证商标一丧失法律效力，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，在引证商标二仍为有效注册商标的情况下，诉争商标仍不具有可注册性。五八信息公司的上诉主张不足以导致被诉决定和原审判决结论的改变。
对于五八信息公司提出诉争商标通过长期使用与宣传，已经与其建立唯一对应联系，不会造成混淆误认的上诉主张，其提交的在案证据不足以证明诉争商标经过使用，已经形成了足以使相关公众将其与两引证商标相区别的显著特征，故对其该项主张，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。五八信息公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京五八信息技术有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 苏志甫
审判员 俞惠斌
二〇一七年十月二十七日
书记员 李晓琳