浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖民终字第253号
上诉人（原审被告）：朱某某。
委托代理人：喻某。
被上诉人（原审原告）：顾某某。
委托代理人：应某某。
被上诉人（原审被告）：方某某。
委托代理人：王某某。
上诉人朱某某为与被上诉人顾某某、方某某雇员受害赔偿纠纷一案，不服安吉县人民法院（2010）湖安孝民初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷和调查，并于2010年9月27日对本案进行了公开开庭审理，朱某某及其委托代理人喻某，顾某某及其委托代理人应某某，方某某及其委托代理人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年12月27日，顾某某与朱某某一起在章村高山上为方某某装运毛料过程中，因毛料滚落，顾某某从梯子上摔下，导致左小腿骨折。经安吉县中医院治疗，住院16天后于2009年1月12日出院。出院后，顾某某遵医嘱由一人护理一个月，并误工休息6个月。事故发生后，本案当事人所在和××曾组织三方调解，但未达成协议。2010年2月4日，顾某某在安徽省广德县风桥乡卫生院进行了本案事故后的固定钢板拆除手术，住院四天，花费医疗费1747元，出院后遵医嘱休息一个月。顾某某总共花费医疗费13456.89元，扣除农村合作医疗报销的5319.84元，医疗费损失为8137.05元，误工费16330元（230＊71），护理费3550（50＊71），住院伙食补助费400元，交通费200元，合计共损失28617.05元。
原审法院另查明：2008年9月起，顾某某，朱某某一起为方某某装运毛料，但三方一直未结算过运费和工资，只是顾某某向某某武预支过2500元。事故发生前一天，方某某要求朱某某装运一批毛料，因数量较大，朱某某打电话叫顾某某同去，顾某某遂认为应向朱某某结算工资。事故发生后，朱某某被送往安吉县中医院治疗，2009年1月22日，朱某某向某某武结算毛料运费26190元，并出具领条一份。期间，顾某某的妻子向朱某某结算工资未果，又与朱某某一起向某某武结算工资亦未获得。
原审法院审理认为：顾某某是由朱某某直接雇请，在提供劳务过程中直接接受朱某某的控制管理，且顾某某自认为提供劳务和接受报酬的对象都是朱某某，因此，顾某某是朱某某的雇员。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，顾某某作为朱某某的雇员，在从事雇佣工作时遭受人身损害，其要求雇主承担赔偿责任，应予以支持。方某某与朱某某之间成某某输合同法律关系，双方只存在托运人与承运人之间货物运输的权某某务关系，与顾某某损害后果的发生并无直接联系，故顾某某诉请方某某赔偿其损失的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、朱某某赔偿顾某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等各项损失共计28617.05元，限于判决生效后十日内履行；二、驳回顾某某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费330元（已减半），由顾某某负担55元，朱某某负担275元，限于判决生效后七日内交纳。
上诉人朱某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，证据不足。村委会的调解某某是方某某所在村村委会的单方记录，并未经当事人查看、签字确认。一审法院仅凭村委会的调解某某认为朱某某与顾某某之间存在雇佣关系显然是对事实的错误推定。二、一审法院适用法律错误。朱某某从未支付过工资给顾某某，也未从中获得利益，仅仅实施了帮方某某叫装车工人的角色，并不是雇主。从本案整个事实以及方某某直接支付工资和委托叫装车雇员的行为来看，认定顾某某和方某某是雇佣关系更符合事实。
对于是否存在雇佣关系，应当由顾某某举证。三、朱某某与顾某某之间不存在雇佣关系。雇佣关系是雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权某某务关系。顾某某没有证据证明与朱某某之间存在雇佣关系，顾某某装车的劳务也不是由朱某某支付报酬的。顾某某从事劳务的受益人是方某某和顾某某，朱某某并没有收益，只是起到联络作用。方某某曾支付过2500元工资给顾某某，所以其应当是雇主。四、方某某提供的证据，包括朱某某领取运费的领条和村调解某某都有重大瑕疵，应当不予采纳。五、一审法院认定的误工费，护理费数额过高。请求二审法院撤销一审判决，驳回顾某某的诉讼请或改判；由被上诉人承担本案全部诉讼费用被上诉人顾某某答辩称：一审判决认定事实正确，本案损失由谁赔偿应由法院判决，关于医疗费和误工费，医疗机构都开具了证明，上诉人如认为过高，应提供相反的证据。
被上诉人方某某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。朱某某的上诉理由是相互矛盾的，其对于三方之间的法律关系认识不清楚。朱某某认为顾某某和方某某之间存在雇佣关系，没有任何依据。本案中朱某某与方某某的运输合同法律关系事实清楚，顾某某受朱某某的雇佣，为朱某某提供装车获得报酬非常清楚。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
朱某某在二审中提交如下证据材料：1.9位拖拉机手的证明一份，证明装卸工是老板直接叫的，有时候也委托拖拉机手帮忙叫。2.雷有凤的证明一份，证明一审领条中的工资是顾某某委托朱某某向某某武领取的，其中工资应该由方某某直接支付给顾某某，但因顾某某住院期间不方便，所以委托他老婆和朱某某向某某武讨工资。
顾某某质证认为：对证据1，证人应该出庭作证，经过质证后才能作出认定。对证据2，对真实性没有异议，具体的证明内容由法院认定。方某某质证认为：顾某某提交的证据材料不属于民事证据规则规定的新的证据。对证据1，证人应出庭，所以不符合证据的形式要件，证明的内容也不是真实的。对证据2，是顾某某妻子出具，证言效力与顾某某一样，证明内容也是不真实的。本院认为，对于证据1，形式上属证人证言，证人未出庭作证，真实性无法确认，且该证据中其他拖拉机手的证明并不能证明本案中当事人之间的法律关系，故不予认定。对于证据2，系本案当事人顾某某妻子的证言，与顾某某本人二审中的陈述也一致，故应视为当事人自己的陈述。
方某某在二审中申请证人徐某出庭作证并经当庭质询，拟证明2010年3月11日涉案纠纷的调解过程是真实的。本院认为徐某的证言可以证明本案纠纷在2010年3月11日曾经过当地村委会干部调解。
顾某某在二审中未提交证据，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：朱某某用自己的拖拉机为方某某运输毛料，并按照运输的数量来结算运费，故其与方某某之间形成运输承揽合同关系，因朱某某运输毛料需要装车，所以顾某某被叫来装毛料。本案二审中当事人争议的焦点是顾某某与朱某某之间是否存在雇佣关系。朱某某认为顾某某系其替方某某叫来，是为方某某装毛料，装车工资也向某某武拿并且已经拿了2500元工资，故顾某某系方某某的雇员，与方某某形成雇佣关系。而方某某则认为顾某某系朱某某所叫，整个装车的安排过程均受朱某某支配，并且最终的装车报酬是和朱某某进行结算的，所以顾某某系朱某某的雇员，与朱某某形成雇佣关系。本院认为，雇佣关系的特征表现为：雇员提供劳务从事雇主指示范围内的工作，雇主支付给雇员相应的报酬。顾某某以提供装车劳务获取相应报酬，因此其在本案中应属于雇佣关系中的雇员地位，原审对此认定正确，本院予以确认。对于谁是顾某某的雇主应从以下两个方面进行认定：一是顾某某的报酬是向谁结算的，二是顾某某的劳务受谁的支配。从报酬结算来看，顾某某去装车是朱某某所叫，方某某并未直接联系顾某某，也从未与顾某某结算过装车报酬。朱某某最终与方某某就运输费用的结算中包括了顾某某的报酬，且在其出具给方某某的工资领条上也没有明确区分运费和装车费。因此，顾某某报酬的结算对象应当是朱某某而不是方某某。尽管顾某某分三次向某某武拿了2500元，但其从未与方某某进行过结算，最终的装车费也计入了朱某某最终结算的运费当中，2500元也在结算中予以扣除，所以这2500元应当视为顾某某向某某武所预支，而不是方某某直接支付的装车报酬。从顾某某的劳动过程来看，其直接接受朱某某的选任，装车的时间、过程均受到朱某某的安排和指挥。
另外朱某某要履行其与方某某之间的运输承揽合同赚取运费，必须要找人装毛料，故朱某某也能够从雇佣活动当中受益。综上所述，原审法院认定顾某某和朱某某之间构成雇佣关系并无不当，本院予以确认。关于一审认定的顾某某的护理费、误工费数额，朱某某认为过高应予以调整，但因顾某某在一审中均提供了相应的证据证明其主张，而朱某某则未提供相反证据予以推翻，故对于一审认定的护理费、误工费本院予以确认。综上，原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费660元，由朱某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许丹红
审 判 员 茹卫泽
代理审判员 袁惠康
二〇一〇年十月十三日
书 记 员 谢敏飞