福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民再141号
抗诉机关：福建省人民检察院。
申诉人（一审原告，二审上诉人）：李亚明，男，1963年1月20日出生，汉族，户籍地湖南省衡阳市江东区，现住福建省南安市。
被申诉人（一审被告，二审被上诉人）：泉州市光前医院。住所地：福建省南安市梅山镇南街。
法定代表人：许葆雄，院长。
委托诉讼代理人：史羊拴、李琴声，福建义全律师事务所律师。
原审原告：王燕清，女，1971年10月26日出生，汉族，住福建省闽侯县。
委托诉讼代理人：李亚明，基本情况同上。
申诉人李亚明因与被申诉人泉州市光前医院（以下简称光前医院）、原审原告王燕清医疗损害赔偿纠纷一案，不服泉州市中级人民法院于2013年8月23日作出的（2013）泉民再终字第13号民事判决书，向检察机关申诉。福建省人民检察院于2015年12月16日作出闽检民监[2015]68号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年1月27日作出（2015）闽民抗字第51号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。福建省人民检察院指派检察员徐惠兵出庭履行职务。李亚明及光前医院的委托诉讼代理人史羊拴出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福建省人民检察院抗诉认为，再审判决采信泉州市医学会作出的泉医鉴字[2008]042号《医疗事故技术鉴定书》（以下简称42号医疗事故鉴定书）和福建省医学会作出的闽医鉴字[2009]007号《医疗事故技术鉴定书》（以下简称7号医疗事故鉴定书），认定事实的主要证据不足，适用法律确有错误。理由：一、光前医院未取得《医疗机构制剂许可证》，将未经省级药品监督管理部门批准配制的麻黄素滴鼻液用于治疗，具有明显过错。二、省市两级医学会未对麻黄素滴鼻液成分进行鉴定便作出“本病例不属于医疗事故”的鉴定结论，依据不足。三、原一审法院委托司法鉴定出具退卷说明认为难以判定诊疗行为与死亡之间的因果关系，但二审判决两份医疗事故鉴定书在未确定患儿死因的情况下作出诊疗行为与婴儿死亡无因果关系的结论明显依据不足。光前医院对未作尸检无法确定患儿死因存在过错。四、7号医疗事故鉴定书无法医参加，两份医疗事故鉴定书未依法阐述理由、鉴定意见无专家签名，违反法定程序。
李亚明申诉称，光前医院偷制假药，给新生儿使用禁用药麻黄素滴鼻液和小儿速效感冒灵，用药不规范，存在过错，光前医院应承担全部赔偿责任；一审法院委托鉴定的司法鉴定中心意见是无法判断因果关系而不是没有因果关系。请求撤销泉州中院再审判决，改判光前医院支付医疗损害赔偿金20年计算667200元、丧葬费16170、交通费15000、精神损害抚慰金10万元；承担本案一、二审诉讼费用；承担惩罚性赔偿金50万元；医疗鉴定费6000元；车旅费4000元；承担拖延14年造成的租房费每个月1000元，总计168000元；承担侵害赔偿金35万元；承担操纵医学会作出虚假鉴定赔偿金9万元；申诉控告费9万元。
光前医院答辩称，一、光前医院有合法的《医疗机构制剂许可证》，配备麻黄素滴鼻液合法。二、司法部司法鉴定技术研究院的退卷函并非民事诉讼证据中的鉴定意见书，证据效力和两级医学会的正式医疗事故鉴定书不能等同，以此认定死因不清依据不足。光前医院不应对患儿未做尸检承担任何责任。医学会的鉴定结论并未违反法定程序。本案作为医疗事故损害赔偿案件，要求过错行为、过错和死亡后果之间存在因果关系三个要件缺一不可，泉州中院再审判决光前医院不承担责任，证据充分，适用法律正确。庭后，光前医院提交书面函，愿意将经济补偿金增至7万元。
2009年12月23日，李亚明、王燕清向南安市人民法院提起诉讼，请求判令光前医院支付医疗损害赔偿金477080元（死亡赔偿金359229元、丧葬费12851元、交通费5000元、精神损害抚慰金100000元）。重审一审诉求与之相同。
一审法院查明，2002年11月3日下午，王燕清和李亚明抱其新生儿李光土（13日龄）以“吸奶、鼻塞1天，时有拒乳”为主诉到光前医院门诊就诊。门诊医生诊断：新生儿上呼吸道感染，因李亚明、王燕清拒绝李光土住院观察，故给予“小儿速效感冒灵（0.2g/包）1/5包tidpo,阿莫仙干糖浆（0.125g）1/4包tidpo，0.5%麻黄素滴鼻液,滴鼻qid，并嘱随时复诊”，由其带药回家。其中0.5%麻黄素滴鼻液是光前医院自行配制的药品，0.5%麻黄素滴鼻液瓶外贴的标签为“麻黄素滴鼻液每日三次每次2－3滴光前医院”。2002年11月4日下午4时30分，李光土因出现“呼吸困难、皮肤灰暗、发绀”送到光前医院处时呼吸心跳已停止，经抢救无效当日死亡。之后，李亚明、王燕清未经有关部门尸体解剖即自行处理了李光土的尸体。2004年10月23日，李亚明、王燕清向南安市卫生局提出对本病例进行医疗鉴定申请。2004年10月26日，南安市卫生局向泉州市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室提交鉴定委托。2004年11月12日，光前医院医师黄文益书面陈述“关于患儿李光土就诊经过”和“关于几个问题的说明”，护士苏丽华书面陈述“配药说明”。2004年11月16日，光前医院提交《光前医院关于李光土在本院治疗经过及对该医疗纠纷的几点看法》。泉州市医学会于2008年12月19日作出42号医疗事故鉴定书，确定争议要点为：李亚明、王燕清观点是出生13天新生儿在上呼吸道感染的情况下能否滴麻黄素滴鼻液；光前医院观点是出生13天的新生儿允许用0.5%麻黄素滴鼻液滴鼻。鉴定专家组根据医患双方提供的材料并现场询问医患双方有关情况及医患双方现场陈述，经认真讨论分析后认为：（一）李光土于2002年11月3日因鼻塞、拒奶到光前医院就诊，医生诊断为“上感”，经予0.5%麻黄素滴鼻液治疗，次日家属滴入3滴滴鼻液后患儿出现发绀、呼吸、心跳停止死亡。（二）根据中华人民共和国2005年版药典（临床用药须知）一书说明，0.5%麻黄素滴鼻液可以应用于小儿，3滴0.5%麻黄素滴鼻液与婴儿的死亡无因果关系。鉴定结论为：根据《医疗事故处理条例》第二条，本病例不属于医疗事故。因李亚明、王燕清不服该鉴定，南安市卫生局委托福建省医学会再次鉴定。2009年5月8日，福建省医学会作出7号医疗事故鉴定书。双方的争议要点为：李亚明、王燕清认为由于医方在诊疗过程中诊疗不当，对出生13天的新生儿使用麻黄素，造成患儿死亡；光前医院认为医生对患儿的诊断明确，治疗合理，不存在误诊、误治。该鉴定书的分析意见根据南安市卫生局委托的资料及医患双方提供的材料作出。鉴定专家组分析认为：1、根据病历资料考虑患儿为新生儿上呼吸道感染，患儿在家中喂蜂蜜及奶后出现呼吸困难，面色青紫，送至医院时呼吸心跳已停止，经抢救无效死亡，不能排除因窒息导致死亡的可能。由于无尸检资料，具体死因无法明确。2、医方在诊疗过程中用药不够规范，但与患儿死亡无因果关系。该鉴定书的结论为：根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条（等），本病例不属于医疗事故。
南安市人民法院认为，李亚明、王燕清自其子死亡后几年内从未向有关部门提出相关争议，已超过诉讼时效且未中断过，其诉讼请求依法应予驳回。该院遂作出（2012）南民再初字第7号判决，驳回王燕清、李亚明的诉讼请求。
李亚明不服，向泉州中院提起上诉。
泉州中院查明，双方当事人除对本案是否超过诉讼时效和光前医院的诊疗行为与李光土的死亡之间是否存在因果关系以及李亚明、王燕清在二审过程中增加的诉讼请求可否合并审理问题有争议外，对原审查明的其他事实没有异议，二审予以确认。
泉州中院二审认为，1、发生纠纷后，李亚明、王燕清多次向该医院有关领导以及有关部门提出索赔请求。2009年5月8日，福建省医学会作出7号医疗事故鉴定书，王燕清、李亚明于2009年12月23日提起本案诉讼。王燕清、李亚明在本案发生后持续向有关部门提出主张，诉讼时效中断，本案并未超过诉讼时效。2、光前医院在患儿诊疗记录中载明：“死亡原因：1、新生儿上呼吸道感染；2、新生儿窒息（呕吐痰阻）。”李亚明、王燕清将未经有关部门解剖的李光土尸体处理掉之后，请求医院赔偿损失。两份鉴定的分析意见及其鉴定结论，结合本案的有关证据，可认定光前医院对李光土的诊疗行为与李光土的死亡之间不存在法律上的因果关系。李亚明、王燕清请求光前医院支付死亡赔偿金、丧葬费、交通费、精神损害抚慰金等，缺乏法律依据,不予支持。鉴于光前医院经本院调解，明确表示为能妥善解决本案纠纷，若双方调解达不成协议，愿由法院以判决方式由光前医院在本判决生效十日内一次性补偿李亚明、王燕清人民币50000元，应予准许。3、李亚明、王燕清在二审期间增加的诉讼请求，光前医院不同意合并审理,双方也未能达成调解协议,不予合并审理。泉州中院遂作出再审判决：撤销一审判决；光前医院表示愿补偿50000元法院予以照准；驳回王燕清、李亚明的其他诉讼请求。
再审中，光前医院提交四份证据，证据一（2001）闽药管安函字第4号《关于对省市重点帮促制剂单位进行调研的函》；证据二泉光医综[2001]6号《泉州市光前医院关于重点帮促制剂室调研提纲的汇报》；证据三泉光医综（2001）35号《泉州市光前医院关于制剂室验收整改报告》；证据四泉药监[2004]文安103号，转发福建省药监局关于公布泉州市第一批换发医院制剂品种批准文号目录的通知。光前医院认为，以上四份证据共同证明该院所获的制剂许可证至少延续到2004年的事实。李亚明质证认为，上述证据未盖章，对真实性有异议；药店有卖麻黄素滴鼻液，医院不能偷配出售。
本院审查认为，上述证据并非新证据，亦不能证明光前医院在2002年持有《医疗机构制剂许可证》，故不予采纳。
综合检察机关的抗诉意见以及当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、光前医院将涉案的麻黄素滴鼻液用于治疗是否存在过错；二、两级医学会出具的医疗事故鉴定书是否存在不当。
本院认为，一、关于光前医院将涉案的麻黄素滴鼻液用于治疗是否存在过错问题。《中华人民共和国药品管理法》（2001年）第二十三条规定：“医疗机构配制制剂，须经所在地省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门审核同意，由省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，发给《医疗机构制剂许可证》。无《医疗机构制剂许可证》的，不得配制制剂。《医疗机构制剂许可证》应当标明有效期，到期重新审查发证。”光前医院未提供有效证据证明2002年其持有《医疗机构制剂许可证》，违反了法律规定，存在过错。
二、关于两级医学会出具的医疗事故鉴定书是否存在不当问题。1、关于药品成分鉴定。当事人双方提供的鉴定材料均系书面材料，两级医学会客观上无法鉴定药品的成分。2、关于司法鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的《退卷说明》并非鉴定意见书，不能作为定案依据。3、关于尸检。《医疗事故处理条例》（2002年）第十八条规定：“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后４８小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至７日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。”双方当事人均有权申请尸检，上述条例并未规定医方未申请尸检存在过错。4、关于鉴定程序。首先，《医疗事故处理条例》第二十五条规定：“专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，实行合议制。专家鉴定组人数为单数，涉及的主要学科的专家一般不得少于鉴定组成员的二分之一；涉及死因、伤残等级鉴定的，并应当从专家库中随机抽取法医参加专家鉴定组。”双方当事人并未申请死因鉴定，两级医学会未邀请法医参加鉴定并无不当。其次，42号医疗事故鉴定书认为根据中华人民共和国2005年版药典（临床用药须知）一书说明，0.5%麻黄素滴鼻液可以应用于小儿。7号医疗事故鉴定书也进行了相应认定。两份医疗事故鉴定书均进行了相应的分析、认定。再次，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十三条规定：“根据半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论。专家鉴定组成员在鉴定结论上签名。专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见，应当予以注明。”第三十四条规定：“医疗事故技术鉴定书应当根据鉴定结论作出，其文稿由专家鉴定组组长签发。医疗事故技术鉴定书盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章。”上述办法并未规定专家鉴定组成员应在医疗事故鉴定书上签名。因此，两份医疗事故鉴定书并无不当，应予采信。
认定是否构成医疗侵权，应同时具备损害后果、诊疗过错及诊疗过错与损害后果之间存在因果关系三个要件。本案光前医院在医疗过程中存在过错。但经医学鉴定，两份医疗事故鉴定书均认为光前医院的诊疗行为与死亡后果之间不存在因果关系。本案并无其他证据证明光前医院的诊疗行为与死亡后果之间存在法律上的因果关系。因此，光前医院不构成医疗侵权。
本院审判委员会讨论认为，泉州中院再审判决驳回李亚明、王燕清的诉讼请求并无不当，检察机关的抗诉意见及李亚明的申诉理由均不能成立。鉴于光前医院自愿将经济补偿金增至人民币70000元，应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)>的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：
一、维持泉州市中级人民法院（2013）泉民再终字第13号民事判决书第一项、第三项；
二、变更泉州市中级人民法院（2013）泉民再终字第13号民事判决书第二项为：泉州市光前医院表示愿意在本判决生效之日起十日内一次性补偿李亚明、王燕清人民币70000万，予以照准。
二审受理费人民币8456元，由李亚明、王燕清负担，免予交纳。一审案件受理费人民币8456元，由李亚明、王燕清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李培新
代理审判员 黄清秀
代理审判员 丁艳波
二〇一六年十一月二十六日
书 记 员 陈 婷
附有关法律和司法解释条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)》的解释
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。
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