.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}河北省唐山市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）冀02民终5436号上诉人（原审被告）：姚绍坤，男，1982年8月19日出生，汉族，现住唐山市滦南县。委托诉讼代理人：郭建成，河北存鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王超利，男，1985年10月19日出生，汉族，现住唐山市。上诉人姚绍坤诉被上诉人王超利劳务合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院(2014)丰民初字第473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月05日立案后，依法组成由审判员李鑫任审判长、审判员周丽、审判员高颖组成合议庭审理了本案，上诉人姚绍坤及委托诉讼代理人郭建成到庭参加了诉讼。被上诉人王超利经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人姚绍坤上诉请求：请求二审法院撤销丰南区人民法院（2014）丰民初字第473号民事判决，依法发回重审或改判。理由和事实：1、原审法院将上诉人完成的墙砖、地砖、角线工程量合款认定610000元，属认定事实错误。通过原审中上诉人提交的录音材料足以证实被上诉人对上诉人实际完成工程量及工程款情况，即被上诉人认可上诉人实际完成的工程量价款为八十四万。而原审法院对上述证据未予采信，而是仅凭被上诉人已经付款给上诉人610000元，就认定该工程量及价款为610000元，明显错误。2、对本案中争议的工程量，原审法院未予认定，属认定事实错误。即本案中双方争议的工程量，上诉人已经提供了分包合同、及出庭作证的宋某、吴焕鹏等人的证人证言证实上诉人对争议的工程实际施工并完工的事实，虽然被上诉人也提供了陈某的证言，但该证言因与�上诉人之间存在着直接的利害关系，且被上诉人也未予提交其他证据材料，结合上诉人与被上诉人之间的合同，对上诉人实际施工的事实上诉人提交的证据的证明力明显高于被上诉人，上诉人已经举证，而对于合同变更的事实，被上诉人所举证据，明显证明力不足，原审法院对此视而不见，明显错误。3、对于上诉人为被上诉人垫付的材料款，原审法院仅认定21289.5元，属认定有误。4、关于鉴定费用，由上诉人与被上诉人共同担负明显不公。一审法院认定事实错误，适用法律错误：1、双方签订的工程承包合同是真实合法有效的，合同中对分包项目有明确规定，同时该合同也已经实际履行，双方对合同的履行并无争议，争议的内容是工程量的多少，而工程量的多少产生的争议属于合同变更的内容，按照证据规则的规定对合同的变更，主张变更的一方负责，而一审法院�该责任分配给上诉人是错误的。原审中被上诉人并未提供确实充分的证据证实合同已经变更的事实，因而一审法院应按鉴定机构鉴定的工程量的总额乘以相应价格即为我方主张的上诉请求。2、关于地段、脚线、地砖的劳务费用，上诉人提交了与被上诉人的录音，该录音内容明确记载被上诉人项目84万多元，我方仅主张了84万元，一审法院按该项劳务费是61万元，属认定事实错误。被上诉人王超利未出庭陈述。姚绍坤向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告工程款1300000元；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。庭审中，原告将第1项诉讼请求变更为依法判令被告给付原告工程款及垫付款1205659.07元（具体项目包括工程款、股份及利润、材料垫付款、借款、起诉费、鉴定费）。同时，增加诉请，要求依法判令被告给付原告拖欠款项利息（利息计算参照中国人民银行同期贷款利率，自2014年7月5日至实际履行完毕之日）。一审法院认定事实：2012年3月17日，原告姚绍坤与被告王超利签订《工程分包合同》一份。该合同约定,被告王超利将其自秦皇岛市第二建筑工程有限公司承包的位于唐山市丰南区五-八街的唐山市丰南区湖畔郦舍一期工程4-6#楼、4-10#楼、4-13#楼、4-17#楼外墙腻子、真石漆项目分包给原告姚绍坤；开工日期2012年4月5日，竣工日期2012年5月10日；真石漆结算按每平米18元以实际施工面积计算；工程单项竣工验收合格后每栋楼收完量后一个月内双方办理结算，支付已完工程量的70%，余款25%于一个月付清，保修金为总款的5%，无息一年内付清；原被告双方驻工代表为其本人。原告姚绍坤、被告王超利均在合同上签字。合同签订后，原告姚绍坤组织人员对丰南区湖畔郦舍一期工程4-6#楼、4-10#楼、4-13#楼、4-17#楼外墙腻子、真石漆进行施工，至2013年12月31日起诉时已完工交付使用。诉中，因�方对原告所施工之工程量无法达成一致意见。经原告申请，本院依据《河北省高级人民法院对外委托工作实施细则（试行）》第九条规定，委托唐山市中级人民法院司法技术辅助室指定鉴定机构进行鉴定。唐山市中级人民法院司法技术辅助室依据最高人民法院《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》随机选定唐山兰德工程造价咨询有限公司对唐山市丰南区湖畔郦舍一期工程4-6#楼、4-10#楼、4-13#楼、4-17#楼的外墙腻子、真石漆工程量进行司法鉴定。唐山兰德工程造价咨询有限公司出具唐兰工鉴（2015）第004号《工程造价鉴定意见书》。该《工程造价鉴定意见书》鉴定结论为”姚绍坤施工的唐山市丰南区湖畔郦舍一期工程4-6#、4-10#、4-13#、4-17#楼的外墙装修工程量为：外墙真石漆（包括刮腻子）46551.62平米；空调间腻子4645.94平米；阳台顶腻子1395.09平米。其中，无争议的工程量为：外墙真石漆（包括刮腻子）40501.13平米；空调间腻子4219.08平米；机房顶腻子716.75平米；阳台顶腻子1271.99平米。有争议的工程量为：4-6#楼西侧面部分真石漆脱落，谁修补有争议520.13平米；机房顶真石漆（不包括腻子，腻子为无争议）原、被告均认为自己施工716.75平米；4-17#楼真石漆（包括刮腻子，工程量包括机房）东半部争议部分，原、被告均认为自己施工4813.61平米；4-17#楼空调间腻子（东半部争议部分），原、被告均认为自己施工426.86平米；17#楼阳台顶腻子（东半部争议部分），原、被告均认为自己施工123.10平米”。对《工程造价鉴定意见书》确认的无争议的工程量，本院予以认定。对原告姚绍坤主张《工程造价鉴定意见书》认定的有争议的工程量为其施工的观点，因其所提供之证据不足以佐证其主张，本院不予认�。庭审中原告主张外墙真石漆（包括刮腻子）施工单价18元/平米；被告主张因原告施工缺少面漆工序，外墙真石漆（包括刮腻子）应按单价15元/平米计算，因被告主张缺乏证据支持，结合双方合同约定，本院对外墙真石漆（包括刮腻子）施工单价按18元/平米予以认定。庭审中，原告主张双方口头约定空调间腻子施工单价5元/平米、阳台顶腻子施工单价5元/平米、机房顶腻子施工单价6元/平米，但无证据佐证；被告主张空调间腻子施工单价3元/平米、阳台顶腻子施工单价5元/平米、机房顶腻子施工单价3元/平米，亦无证据佐证。本院对双方陈述一致的阳台顶腻子施工单价按5元/平米予以认定。结合庭审中，被告王超利陈述”一遍腻子为3元、两遍为5元，原告只刮了一遍腻子”和随后原告姚绍坤陈述”确实少了一道腻子，是被告没有让我�刮......”的情况，本院对空调间腻子施工单价按3元/平米、机房顶腻子施工单价按3元/平米予以认定。故，原告姚绍坤所施工的唐山市丰南区湖畔郦舍一期工程4-6#、4-10#、4-13#、4-17#楼的外墙装修工程总价款为人民币750187.78元（外墙真石漆40501.13平米X18元/平米+空调间腻子4219.08平米X3元/平米+阳台顶腻子1271.99平米X5元/平米+机房顶腻子716.75平米X3元/平米=750187.78元）。在原告姚绍坤分包唐山市丰南区湖畔郦舍一期工程4-6#楼、4-10#楼、4-13#楼、4-17#楼外墙腻子、真石漆项目期间，原、被告双方又口头约定被告王超利将唐山市丰南区湖畔郦舍一期工程4-5#楼、4-14#楼、4-16#楼的地砖、角线以及4-5#楼、4-14#楼的墙砖工程分包给原告姚绍坤，施工单价分别为地砖18元/平米、墙砖26元/平米、角线8元/平米，工程总价款按实际施工面积计算。后，原告姚绍坤组织人员�行施工。庭审中，原告姚绍坤主张其已按约定完工并交付使用，被告王超利应支付其工程款840000元，但其所提供之证据不足以支持其主张。被告王超利当庭认可其已前后支付原告该三栋楼的地砖、墙砖、角线总工程款610000元，已经付清。故，本院对姚绍坤所施工的唐山市丰南区湖畔郦舍一期工程4-5#楼、4-14#楼、4-16#楼的地砖、墙砖、角线工程总价款以人民币610000元为限予以认定。另查明，庭审中被告王超利主张已向原告姚绍坤支付工程价款1968040元。原、被告双方对其中524340元工程款的支付无异议，本院予以确认。原告对其中1443700元工程款的支付提出异议，经被告王超利提供支条、收条、银行客户回单、证明、唐山市丰南区劳动保障监察大队农民工工资发放表等证据佐证，结合原、被告陈述，本院可对768150元予以确认。原、被告双方无异议524340元，证据佐证认定768150元，计1292490元。但因原告在庭上表示认可被告王超利共计支付其工程款1300000元，综上本院认定被告王超利共计向原告姚绍坤支付工程总价款人民币1300000元。又通过庭审，原告主张在施工过程中为被告王超利垫付材料款140621元。被告不予认可。原告出示收据、借条、调解书佐证其主张，结合双方陈述，本院对2012年3月17日之后发生，并显示被告王超利签字的15张收据予以确认，认定原告为被告垫付材料费人民币21289.5元。再，原告为查明唐山市丰南区湖畔郦舍一期工程4-6#楼、4-10#楼、4-13#楼、4-17#楼的外墙腻子、真石漆工程量申请司法鉴定，向唐山兰德工程造价咨询有限公司支付鉴定费人民币20000元。上述事实，有原、被告陈述；原告申请证人宋某出庭作证并提供协议、张永进等六人证明、劳动保障书面投诉材料、工程分包合同、唐兰工鉴（2015）第004号《工程造价鉴定意见书》、司法鉴定报告更正说明、吴焕鹏证明、原被告通话记录、秦皇岛市第二建筑工程有限公司勾凤山工程结算凭证、收据、销货清单、收条、借条、出库单、民事调解书、鉴定费发票；被告申请证人陈某出庭作证并提供支条、中国银行客户回单、收条、周士庆等人协议、唐山市丰南区劳动保障监察大队农民工工资发放表、2014年1月23日宋建中等四人证明、张永进等六人证明、照片等证据佐证。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案原告�绍坤依约在唐山市丰南区湖畔郦舍一期工程4-5#楼、4-6#楼、4-10#楼、4-13#楼、4-14#楼、4-16#楼、4-17#楼分包项目进行施工，所完成外墙腻子、真石漆工程量合款人民币750187.78元，按照合同约定扣除5%的保修金后应得工程价款人民币712678.39元；另原告完成墙砖、地砖、角线工程量合款人民币610000元，该两项合计人民币1322678.39元。上述款项在扣除被告王超利已向原告支付的工程价款人民币1300000元后，被告王超利理应再向原告姚绍坤支付工程价款人民币22678.39元（712678.39元+610000元-1300000元=22678.39元）。原告诉请被告按照中国人民银行同期贷款利率支付拖欠工程款利息，双方虽无约定，但因利息属于工程价款法定孳息，本院予以支持。又因原被告均无法提供案涉工程竣工结算文件，亦无法说清具体交付使用日期，且原告主张计算利息日期（2014年7月5日）系在原告起诉日�2013年12月31日）之后，本院对原告所诉拖欠工程款利息自2014年7月5日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率予以支持。又，原告姚绍坤在施工过程中为被告王超利垫付材料费人民币21289.5元，被告亦应返还。原告为查明唐山市丰南区湖畔郦舍一期工程4-6#楼、4-10#楼、4-13#楼、4-17#楼的外墙腻子、真石漆工程量申请司法鉴定，本院仅对《工程造价鉴定意见书》确认的无争议的工程量依法采信，故原告提供鉴定费发票要求被告支付工程鉴定费人民币20000元的诉请，本院支持10000元。关于原告诉请被告返还其入股款28万元及利润、借款6.2万元不属于劳务关系审理范围，本院不予涉及，可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告王超利于本判决生效后七日内给付原告姚绍坤工程款人民币22678.39元，并按中国人民银行同期贷款利率向原告支付自2014年7月5日起至本判决生效之日止的利息。二、被告王超利于本判决生效后七日内给付原告姚绍坤垫付材料款人民币21289.5元、鉴定费人民币10000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决书指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币16500元，由被告王超利负担。经审理查明，当事�在二审审理期间均未提交新证据，二审认定事实与原判认定事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述所证实，并记录在卷。本院认为，本案争议的焦点为：一审法院认定被上诉人支付上诉人工程款及垫付材料款数额是否正确。上诉人主张墙砖、地砖、角线工程量合计认定款项为六十一万元属于认定事实错误，认为根据其提供的录音资料能够证实被上诉人王超利对上诉人姚少坤实际完成工程量及工程款认可情况，即被上诉人认可实际完成的工程量价款为八十四万元。根据上诉人提交的录音材料，上诉人在录音材料中认可墙砖等是八十四万多，到上诉人手中没扣质保金是七十一万。该录音材料内容与上诉人提出被上诉人应支付其墙砖、地砖、角线款八十四万元的主张不符，该证据不能证实被上诉人应付上述款项数额为八十四万元，上诉人主张被上诉人应支付其墙砖、地砖、角线工程款八十四万理据不足，本院不予支持。上诉人主张对鉴定中存在争议的工程量应认定为上诉人所做，应支付上诉人工程款。鉴定中，上诉人与被上诉人双方对4-6#楼西侧面部分真石漆脱落修补520.13平米、机房顶真石漆716.75平米、4-17#楼真石漆东半部4813.61平米、4-17#楼空调间腻子426.86平米、17#楼阳台顶腻子123.1平米工程是谁所做存在争议。一审审理过程中，被上诉人王超利提供了案外人宋建中出具的关于上述争议工程的工程款支条证实上述工程系王超利找案外人所做，上诉人提供的宋建中去劳动监察大队的投诉材料能够印证�建中确实对上述争议工程进行施工，在上诉人姚绍坤不能提供明确的证据证明争议工程系其所做情况下，一审法院对双方存在争议工程量的工程款未予判决给付上诉人姚绍坤并无不妥。上诉人主张原审法院认定21289.5元材料款认定事实有误，根据上诉人提供的有王超利签字的垫付款收条，剔除尚未实际付款的收据以及2012年3月17日双方本案施工合同签订之前的收据，一审认定垫付材料费数额为21289.5元并无差错，上诉人主张一审法院对垫付材料费计算错误没有事实依据。上诉人上述上诉请求均没有事实依据，本院均不予支持。综上，原审判�认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人姚绍坤负担。本判决为终审判决。审判长李鑫审判员高颖审判员周丽二○一七年十二月一日书记员李嘉慧