广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第2724号
上诉人（原审被告）陈平根，男。
被上诉人（原审原告）翠怡珠宝（深圳）有限公司。
法定代表人秦世华，该公司董事长。
委托代理人郭俊伟，广东品然律师事务所律师。
上诉人陈平根为与被上诉人翠怡珠宝（深圳）有限公司（以下简称翠怡公司）委托合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民一初字第1500号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，陈平根、翠怡公司双方确认，2012年8月，翠怡公司交陈平根人民币18000元，委托陈平根代为在“QQ网购”设立网店。陈平根接受委托后，支付了相关费用，以翠怡公司的名义开设了网店。该网店绑定的财付通帐号是陈平根的帐号。网店因一直未能正常开业被网站清退，相关费用目前尚未结算。
陈平根的一审诉讼请求为，判令陈平根退回用于开办网店的费用人民币18000元，并承担本案诉讼费。
原审法院认为：陈平根受翠怡公司之托代为开设网店，双方形成委托代理合同关系。虽然陈平根举证证明其已经以翠怡公司的名义开设了网店，但网店不同于实体店铺，陈平根还应举证证明其已将网店正常运营所需的账户名、密码、财付通账户等等告知翠怡公司。现网店由于未能经营被运营商清退，造成的损失应由陈平根负担。翠怡公司要求陈平根退还18000元的诉讼请求，有事实和法律的依据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条的规定，原审法院判决：被告陈平根在判决生效之日起十日内返还翠怡公司人民币18000元。一审案件受理费人民币125元，由被告负担。
上诉人陈平根不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销深圳市罗湖区人民法院作出的（2013）深罗法民一初字第1500号民事判决。2、将网店结算后的费用用于支付上诉人在开设网店过程中代被上诉人垫付的费用、其它支出费用；上诉人工资及上诉人员工的工资，不足支付的，上诉人保留追索权利。3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由为：一、在商讨合作开设网店之前，被上诉人与上诉人已有近一年的商业合作。在之前的合作中，被上诉人看到了网店经营的前景，于2012年2、3月份三番五次邀请上诉人商讨合作在腾某开设网店一事。2012年4月，上诉人受邀在深圳罗湖区春某路瑞某大厦11楼杨某生办公室与被上诉人商讨在腾某网开设网店事宜，杨某生在场。当时双方达成口头合作协议，约定条款如下：1、开设翠怡拍拍网店所需一切费用由被上诉人承担；上诉人负责开设网店的商标注册、申请、网店工作人员的招聘与管理、确定适销对路产品及生产，等等。2、双方利润分配方式与比例：该网店运营获利后双方以5：5的比例平分利润。3、用翠怡（英文）作为品牌申请注册商标和开设拍拍网店。鉴于双方互相熟知，又有杨某生在场见证，此合作双方未签书面协议，以口头约定为准。二、商标注册、帐号和密码设立及交付。l、商定要开设网店后，上诉人同被上诉人经中某星代理公司办理了商标注册。2、帐号、密码设立与交付：帐号即QQ号也是财付通号。2012年7月12日下午5点左右在被上诉人办公室申请免费QQ号，但不太好。于是同被上诉人商量一致花钱买一个好一点的QQ号，经被上诉人确定，最终使用的QQ号（18×××2），用上诉人的财付通账号支付60元费用。申请成功后被上诉人应付给上诉人，但被上诉人至今没有支付。申请到帐号后，被上诉人与上诉人一起设立了密码，并做了纸质记录，上诉人特意嘱咐被上诉人做好保存。3、提交资料、缴纳费用及邮寄合同。（1）提交开设网店的各种资料，供腾某公司审核。（2）缴纳费用。费用总计26000元（包括保证金20000元、平台技术服务费6000元）。被上诉人分两次将18000元交给上诉人（上诉人考虑被上诉人年事已高，主动把钱款数、用途、时间、本人姓名记录在被上诉人的记事本上）；上诉人垫付8000元。（3）被上诉人使用账号18×××2和已知晓的密码进入腾某网站招商系统后台（使用账号18×××2和密码是进入该网站获取合同的唯一方式和途径），下载合同，打印、签字、盖章并邮寄给腾某公司（邮寄的合同上有被上诉人的签字、盖章和日期签署）。此证据请法院向腾某公司调取查验。合同首页即有账号，末页有签字和盖章（证据2）。4、应被上诉人要求：要骆某芳（被上诉人实体店工作人员）学习操作，上诉人通过QQ10×××88向QQ87×××4（骆某芳的号）发送了账号、通过手机135××××8952向159××××3076（骆某芳的号）发送密码，为确保安全所以采用这种方式。在网店运营过程中骆某芳一直用来登录和操作（被上诉人要求并核实过）。向李某（被上诉人实体店工作人员）提供帐号及密码同发给骆某芳的方式一样，稍不同的是接受号码均为李某的。在网店运营过程中李某一直用来登录和操作（被上诉人要求并核实过）。三、实体店工作人员的操作和被上诉人提出继续合作的苛刻条件。网店已能正常运营后，被上诉人的实体店工作人员使用18×××2帐号和已知晓的密码正常登录和操作，开始运营。此时被上诉人突然提出：1、不再合作，网店归被上诉人所有并自己经营。如果不同意，以盗用被上诉人公司资料网上开店非法经营为由起诉上诉人。2、不支付上诉人的任何费用。3、如果想继续合作，必须按被上诉人的要求：（1）网站只允许零售被上诉人公司的产品（其实腾某招商规则已有此规定，上诉人完全知晓）。（2）被上诉人要求：以网店产品的标价向其全额交付。至于上诉人怎么销售、是否赚钱与自己无关。腾某公司交易规定：只要成交就会产生手续费、积分抵扣、推广费、交易税等等，在成交款中扣除。扣除这些税费后，如仍按被上诉人的要求，以商品标价上交货款，无疑比登天还难。上诉人已无法在翠恰网店销售被上诉人的产品。鉴于问题的严重性，上诉人立即找杨某生（见证人）与被上诉人沟通，并告诉其后果的严重性。多次沟通无果。网店已进入试运营阶段，时间紧迫（按腾某公司规定，开设网店及运营的每个环节都有考核，如有违规，根据情节轻重作相应处罚）。被上诉人与李某合计：要李某全权打理，李某答应并表示有能力运营好（见证：杨某生）。在2012年10月25号有过一笔订单编号：18×××2-20×××25-92×××2交易成功且双方好评的交易行为。直至现在的结果
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网店被清退。从账号确定到设立密码以及网店申请整个流程，上诉人全程亲力亲为，从未错过任何一个环节。正如被上诉人在起诉书中所说：自己不懂得如何设立和经营网店。如今，网店设立好又能正常运营，人员也已到位，被上诉人认为已万事具备，完全可以独立经营，独享其成了，不需要上诉人的合作了。所以对上诉人提出了多种根本无法达成的要求，其目的就是为了逼退上诉人。协商无果，最终网店在被上诉人的经营下被清退。被上诉人深谙上诉人在网店设立和经营上的优势，以合作经营、共享利润为诱饵骗取上诉人的信任，当上诉人尽心尽力为其打理好以后，被上诉人目的已经达到，就提出比登天还难的条件，将上诉人踢出去。至今，被上诉人仍拖欠上诉人垫付款8000元，上诉人工资、其员工工资及其他经济损失共计68518元。综上所述：上诉人认为，原审法院对责任原由认定事实不当。上诉人请求深圳市中级人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人翠怡公司答辩称，陈平根已接受委托，并收取了设立网店所需的保证金，却没有向翠怡公司交付网店，陈平根对此负有责任，应退还给我方保证金。陈平根所述的所谓口头协议，是为逃避其应当承担的法律责任的狡辩。
本院二审审理查明，二审中，陈平根提交以下证据：一、财付通网上打印件，显示财付通支付60元购买QQ号；二、QQ网购打印件，欲证明QQ网城账号密码设立情况；三、卖出红色大水晶吊坠项链的网页，证明双方注册的网店曾发生一笔交易记录。翠怡公司认为以上不属于新证据，且为打印件，真实性无法确认，也无法证明陈平根已经履行了交付网站的义务。
双方确认在开设涉案网店前，双方已有一、两年的合作，陈平根从翠怡公司拿货销售。陈平根称双方口头约定开设网店后，扣除成本，双方对利润5：5分成。翠怡公司称仅是委托陈平根开设网店，同意陈平根使用该网站平台售卖翠怡公司产品。与涉案网店关联的财付通账号系以陈平根名义申请，陈平根称该账号系为了网店专门申请的，尚未关联银行账号，2012年10月25日交易成功的货款尚在该财付通账号中。
在2012年10月25日，涉案网店曾发生一笔交易，双方均不承认该交易系自己完成的。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，对于翠怡公司委托陈平根开翠怡公司网店并交付1.8万元的事实，双方并无异议。陈平根主张已经交付了涉案网店的账号密码，并提交了网店申请及QQ号购买网页打印件、交易记录等作为证据。但纵观陈平根提交的证明，以上证据仅能证明网店申请成功并有一笔交易记录，在双方均不承认系己方完成该笔交易的情况下，无法证明陈平根已经将网站账号密码及关联的财付通账号密码交付给了翠怡公司。对于陈平根所述已通过短信、QQ将账号密码交付翠怡公司的工作人员的事实，陈平根亦未提交证据予以证明。依照民事诉讼证据规则，主张已履行合同义务的一方应就履行情况进行举证，陈平根未能举证，应承担举证不能的法律后果。现双方均确认网店已被腾某公司清退，翠怡公司请求陈平根退还开立网站的1.8万元，原审认定陈平根需返还翠怡公司1.8万元，有事实及法律依据，本院予以确认。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250元，由上诉人陈平根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 国 林
代理审判员 伍 芹
代理审判员 刘 燕
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 王硕（兼）