湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中民一终字第01074号
上诉人（原审被告）汪加雄，个体工商户。
委托代理人余惜今，黄梅县黄梅镇法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）刘元。
上诉人汪加雄为与被上诉人刘元房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2015）鄂黄梅民初字第01173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月22日受理后，依法组成由审判员张焱奇担任审判长，审判员傅焰明、张华参加的合议庭，于2016年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人汪加雄的委托代理人余惜今，被上诉人刘元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年9月27日，刘元与汪加雄签订一份房屋出租合约，第二天双方签订一份正式合约，约定刘元将位于黄梅××××号房屋整体出租给汪加雄，租期为八年，前五年每年租金50000元，后三年每年租金60000元，汪加雄每年在10月1日前交纳下一年度租金，并一次性付清；因目前房屋建设还未完工，2012年12月1日房屋整体交付汪加雄使用（第一年交租金41666元，并预交第二年租金28334元）；关于房屋目前还未建好，汪加雄要求每间门窗安装到位，并安装钢筋防盗窗，地面收浆，墙面刷白，每间房屋接通照明灯；双方不得违反本合约，否则需承担全部损失。合约签订后，汪加雄向刘元交纳了第一年租金41666元，并预交了第二年租金26334元，共计68000元。签约后，刘元向汪加雄交付了前栋房屋（除去以前用于自住的前栋房屋第三、四层）。2012年12月1日，刘元向汪加雄交付了后栋房屋。后栋房屋建设未完工，被告用于做仓库存放货物。2014年9月27日，刘元致函汪加雄，告知汪加雄房屋年租金已逾期一年未交清，限三日内付清所欠租金。2014年11月6日，刘元向汪加雄发出解除合同通知书，告知汪加雄因其拖欠租金一年有余，经多次催讨无果，现正式通知解除合同，要求汪加雄在三十日内搬清所有货物。至今，后栋房屋地面未整平，墙面未刷白，被告一直在租用存放货物，但未交清所欠租金。刘元遂向本院提起诉讼，要求依法解除双方之间的房屋出租合约，判令汪加雄立即退出房屋，支付房屋实际租用期间所欠的租金46000元。本案在调解过程中，刘元重新计算汪加雄所欠租金，并增加诉讼请求具体金额要求汪加雄支付，截止2015年7月30日尚欠65334.40元，汪加雄对此无异议。
原审认为，刘元与汪加雄签订的房屋出租合约是双方真
实意思表示，符合法律规定，双方当事人之间的租赁关系依法成立。刘元依约将房屋交给了汪加雄，汪加雄则负有按照约定期限支付租金的义务。汪加雄拖欠租金未付，刘元致函要求在一定期限内支付，汪加雄逾期未支付，刘元向其发出通知主张解除合同，符合法律规定。汪加雄就此未提出异议，刘元解除租赁有效。刘元主张汪加雄尚欠租金65334.40元，汪加雄表示承认，应当支付。故对刘元要求解除双方之间的房屋合租合约，判令汪加雄立即退出房屋，支付65334.40元租金的诉讼请求，本院予以支持。汪加雄辩称仅同意支付部分租金，因为刘元违约在先，刘元没有依照双方合同约定交付房屋，后栋房屋墙面未刷白，楼梯未安装扶手，地面未整平，本院认为汪加雄租赁刘元房屋作为仓库存放货物实际使用至今，关于后栋房屋墙面未刷白，楼梯未安装扶手，地面未整平的问题，汪加雄在收到原告解除合同通知后亦未提出异议，且就后栋房屋未完工给其造成影响以致产生损失不提起反诉或另案主张，故本院对其辩驳不予采纳。综上，遂判决如下：一、解除刘元与汪加雄签订的房屋出租合约；二、限汪加雄于本判决生效后十五日内将位于黄梅县黄梅××××号房屋腾退给刘元；三、限汪加雄本判决生效后五日支付刘元租金65334.40元。
宣判后，上诉人汪加雄不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实错误。本案房屋租赁合同明确约定“甲方刘元位于黄梅××××号房屋整体出租给乙方汪加雄（前后两栋占地面积1200平方米，甲方需提供产权证明）”。而时至今日，刘元未交付前栋35号房屋的第三层、第四层给汪加雄使用，且合同约定是占地面积1200平方米，刘元未足额面积交付，故刘元在本案合同履行中存在违约，原审对此未加认定。另该合同还约定“后栋37号房屋目前还未建好，乙方要求：每间门窗安装到位，并安装钢筋防盗窗，地面收浆，墙面刷白，每间房屋接通照明灯。”对此，刘元未依约履行义务存在违约，原审亦未对此加认定；2、原审判决适用法律错误。因刘元在房屋租赁合同中存在上述先违约行为，在作为承租人汪加雄依照约定要求刘元履行义务被拒绝后，通过行使先履行抗辩权抗辩租金交付，并要求刘元承担违约责任，并减少相应租金的抗辩事由符合法律规定，而原审对此未加以法律适用，支持汪加雄不同意解除合同，减少租金的抗辩事由，是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。
被上诉人刘元二审口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，除刘元向汪加雄交付了前栋房屋（除去以前用于自住的前栋房屋第三、四层）外，原审查明的事实属实。
本院依据原审刘元所提交的证据《关于汪加雄租用面积现场丈量情况说明》，经汪加雄所确认真实性无异议的事实基础上结合本院庭审调查，另查明，刘元已按合约约定向汪加雄交付了后栋37号房屋租用面积798㎡（三层合计）、院内租用面积166.5㎡、前栋35号房屋第一层、第二层租用面积629㎡（二层合计）、部分第三层租用面积120.7㎡给其使用，刘元自住前栋35号房屋部分第三层未交部分的租用面积为193.8㎡。所谓35号房屋第四层实际系房屋架空隔热层与露天天台混合共存，刘元有部分房屋架空隔热层未交付。还查明，涉案房屋租赁合约第1条规定，“甲方（刘元）位于黄梅××××号房屋整体出租给乙方（汪加雄）（前后两栋占地面积1200平方米，甲方需提供产权证明）租期为8年；从2012年9月28日起到2020年9月28日止（前五年每年租金5万元，后三年租金每年为陆万元），乙方每年在10月1日前交纳下一年度租金，并一次性付清”第7条约定，“关于房屋目前还未建好，乙方要求如下：每间门窗安装到位，并安装钢筋防盗窗，地面收浆，墙面刷白，每间房屋接通照明灯。”
本院认为，本案系因房屋租赁合约引起的纠纷，汪加雄接受并使用租赁房屋后未按期缴纳租赁费用是引起纠纷的直接原因。出租人刘元因承租人汪加雄违约未按期支付租金，经致函汪加雄合理期限内履行未果后，提出要求解除该房屋租赁合约，符合法律规定。原审判令解除该房屋租赁合约于法有据，并无不当。本案的争议焦点为，汪加雄行使先履行抗辩权拒付租金是否合理。
《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”故如果先履行方履行不适当的，后履行方只能根据对方不适当履行的具体情况行使先履行抗辩权。同时，先履行抗辩只是一时抗辩权，仅能使后履行一方暂时免除给付义务，如果先履行方在后履行方主张先履行抗辩权后，已经履行了合同义务的，后履行方依然应履行其债务。本院认为，从刘元与汪加雄签订的房屋出租合约中第1条、第7条的约定内容来看，出租人刘元应依照合约将其35-37号房屋整体交付给承租人汪加雄，同时对尚未完工的37号房屋按合约约定进行相应完善，实现其义务的全面适当履行。关于37号房屋的完善，虽刘元未依签订的合约对37号房屋进行全面完善，但汪加雄对此直到收到刘元解除合同通知后亦未向刘元主张权利，而是接受该涉案房屋并实际占有使用进行了经营行为，且37号房屋汪加雄主要用于仓库存放货物，故37号房屋未依约完善的部分虽有瑕疵，但并未影响到汪加雄承租的利益，不具备与其租金给付构成对待给付，根据上述法律规定，汪加雄对37号房屋未依约完善的部分行使先履行抗辩权不能成立，应当按照合约约定进行租金给付。对汪加雄称刘元未依约交付的前栋35号房屋部分第三层、第四层房屋。本院认为，所谓房屋第四层实际系房屋架空隔热层与露天天台混合共存，虽刘元有部分架空隔热层未交付，但该部分未交付并未影响到汪加雄承租利益，且刘元所交付的租用面积（大于合同约定的1200㎡）足以保障汪加雄承租利益，汪加雄也实际对上述面积进行了使用，秉着合同签订及履行应遵循公平诚实信用原则以及房屋租赁的交易习惯，汪加雄对该部分房屋架空隔热层行使先履行抗辩权不能成立。而35号房屋第三层中因刘元自住未交付汪加雄的房屋，构成违约，且对汪加雄的经营有一定影响，故汪加雄可行使先履行抗辩权，即汪加雄只能对35号房屋第三层未交付的部分拒付租金，对刘元已交付并使用的房屋部分不能拒付租金，依然要按照合约约定履行给付租金义务。经本院核实，刘元应交付汪加雄的租用面积为1908㎡（35号943.5㎡＋院内166.5㎡＋37号798㎡），未交付汪加雄租用面积193.8㎡，未交付租用面积比例为10.15%。根据房屋租赁合约约定及原审双方确认一致的租金交付的截止时间2015年7月30，并参照未交付租用面积的比例计算，汪加雄应向刘元交付涉案房屋租金为119800.96元［第一年度41667元（2012年12月1日-2013年9月30日）＋4166.70元×22个月（2013年10月1日-2015年7月30日）］×（1-10.15%），因汪加雄已付租金68000元，故汪加雄应向刘元支付欠交租金51800.96元，原审认定事实有误，本院予以纠正。汪加雄行使先履行抗辩权拒付租金的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。
综上，上诉人汪加雄的上诉理由部分成立，本院依法予以支持；原审判决认定事实有误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条第三项、第九十六条第一款、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）鄂黄梅民初字第01173号民事判决第一项、第二项，即“一、解除刘元与汪加雄签订的房屋出租合约；二、限汪加雄于本判决生效后十五日内将位于黄梅县黄梅大道35-37号房屋腾退给刘元”；
二、撤销（2015）鄂黄梅民初字第01173号民事判决第三项，即“限汪加雄本判决生效后五日支付刘元租金65334.40元”；
三、限汪加雄本判决生效后五日内支付刘元租金51800.96元。
如未按本判决确定的时间履行给付金钱义务或者其他义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。
一审案件受理费1430元，由汪加雄负担1200元，刘元负担230元；二审案件受理费1430元，由汪加雄负担1200元，刘元负担230元。
本判决为终审判决。
审判长 张焱奇
审判员 傅焰明
审判员 张 华
二〇一六年五月十八日
书记员 吴慧娟