北京市海淀区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海民（知）初字第3602号
原告东莞市魏氏服饰有限公司，住所地广东省东莞市道滘镇华南茶叶市场办公大楼。
法定代表人魏忠文，总经理。
委托代理人吴双红，湖南人和律师事务所律师。
被告北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。
法定代表人梁志祥，经理。
委托代理人罗亮，北京市天银律师事务所律师。
被告久耀创业网络技术（北京）有限公司，住所地北京市丰台区高家场45号。
法定代表人吴勇军，经理。
委托代理人郭雪亮，男，1981年11月7日出生。
原告东莞市魏氏服饰有限公司诉（以下简称东莞魏氏公司）诉被告北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）、被告久耀创业网络技术（北京）有限公司（以下简称久创耀业公司）不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。东莞魏氏公司的委托代理人吴双红，被告百度公司的委托代理人罗亮，被告久耀创业公司的委托代理人郭雪亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告东莞魏氏公司诉称，我公司通过与第5818222号注册商标权人魏爱国签订商标独占许可合同，获得了第5818222号注册商标的实体和维权权利。该商标现处于有效期内，魏爱国与我公司每年投入大量的资金进行宣传、推广，在全国各省市共开设专卖店1300余家，现该商标在同行业中已享有较高声誉。二被告作为与我公司有竞争关系的竞争者，故意将与注册商标近似的“365+1牛仔加盟骗局”选定为二被告网站的关键词，导致在百度网站上以“365+1牛仔加盟骗局”为关键词进行搜索所得搜索结果指向久耀创业公司的网站链接，网络用户误入被告二的网站www.hao315.cc，从而吸引网络用户对其公司网站的注意力，误导公众对我公司享有的涉案商标与被告二是否具有一定的关联性产生混淆，使得我公司的市场关注度与交易机会被久耀创业公司攫取，此行为显属仿冒行为，已经构成侵权。“365+1牛仔加盟骗局”也属于严重的商业诋毁行为。久耀创业公司的行为同时违反了诚实信用原则和公平竞争原则，应当承担相应的法律责任。百度公司为上述行为提供了帮助，理应承担连带责任。涉案商标具有极强的显著性和知名度，二被告的行为导致涉案商标被淡化，显著性减弱，影响了该商标在公众心中的形象，给我公司造成极大的损害，请求法院判令二被告：1.连续15日在www.baidu.com网站上发表道歉声明；2.连带赔偿我公司经济损失、调查取证费、公证费共计6万元。
被告百度公司辩称，我公司仅提供搜索引擎推广服务，并不参与关键词的选取和上传，涉案关键词是由久耀创业公司自行选取并上传的。原告在起诉前并未给我公司发过侵权通知函，我公司在收到本案起诉后已及时下线了涉案关键词，我公司不应承担侵权责任，不同意原告的诉讼请求。
被告久耀创业公司辩称，我公司使用的关键词与原告的商标不构成近似，365、+1均是通用词，牛仔加盟也是行业通用词，不会让用户产生混淆，亦不构成商业诋毁，不属于不正当竞争行为，不同意原告的诉讼请求。
经审理查明：
第5818222号注册商标“J365+1”由大写字母J与数字及符号365+1组成，其中J做了图形处理。该商标核定使用的商品类别为第25类，包括茄克（服装）、仿皮服装、皮制服装、T恤衫、女用背心、风衣、羽绒服装、婴儿全套衣、运动衫、内衣（截止）。注册人为魏爱国，有效期限自2010年1月14日至2020年1月13日。2010年5月1日，魏爱国与东莞魏氏公司签订《注册商标独占许可合同》，约定魏爱国将第5818222号注册商标独占许可给东莞魏氏公司，同时约定对于任何未经许可人许可擅自生产、存储、运输和销售侵犯上述注册商标专用权以及其他不正当竞争等违法违规行为，东莞魏氏公司可以单独以自己名义提起诉讼或联合许可人起诉。授权期限自2010年5月1日至2020年1月13日。2013年12月23日，国家工商行政管理总局商标局对该许可使用合同予以备案。二被告对原告享有涉案商标的独占许可使用权不持异议。原告表示涉案商标用于牛仔服装上，并以365+1牛仔加盟店和直营店的方式在全国销售。
2014年3月24日，经魏爱国的委托代理人申请，广东省东莞市东莞公证处对百度网站搜索“365+1牛仔加盟骗局”的过程进行了证据保全。根据保全过程制作的（2014）粤莞东莞第006753号公证书显示：在IE浏览器中输入www.baidu.com，进入百度网站，在搜索栏中输入“365+1牛仔加盟骗局”，位于搜索结果第二位的链接标题为“365+1牛仔加盟骗局，零保证金，免费调换货”，标题下方显示“365+1牛仔加盟骗局，零保证金，免费调换货，三倍利润等你拿！365+1牛仔加盟骗局，总部1站式供货，自身团队保驾护航，手把手教您赚钱！”的内容介绍，并显示网址www.hao315.cc，2014年3月V2推广。点击该链接，进入的网站显示“变色牛仔泰玛斯”、“超低折扣直接上货，开业物料免费提供”、“开店全程跟踪指导销售自由换货补货无需销售管理经验无需高额资金投入即开即盈利”、“泰玛斯牛仔大品牌专业实力一直流行一枝独秀一挣到底”等内容，并有相应的图片展示和介绍。网站的网址显示为http://baidu.hao315.cc/webroot/vip/taimasifz/。经查，网址为www.hao315.cc的主办单位为久耀创业公司。同时,在以“365+1牛仔加盟骗局”为关键词的百度搜索结果页面中，有标题为“牛仔加盟，365+1牛仔，中国牛仔裤十大品牌”、“开一家365+1牛仔加盟店要多少资金-
已回答-搜搜问问”、“365+1牛仔裤加盟店需要什么条件吗百度知道”、“365+1牛仔加盟店加盟方法是什么已解决-
阿里巴巴生意经”、“如何找到365+1牛仔服饰代理商精彩评论5吧”等网页链接。
为证明涉案关键词系推广用户自行设置，百度公司已经尽到了合理的注意义务，百度公司提交了以下证据：
1、（2015）京方正内经证字第00771号公证书显示：2015年1月27日，打开IE浏览器，在地址栏中输入“vpn.baidu.com”，在打开的页面输入用户名和密码后登陆百度VPN系统，经查询在百度搜索引擎中添加“365+1牛仔加盟骗局”关键词推广的用户为北京商务地带信息技术有限公司。对此，久耀创业公司表示，当时只是以北京商务地带信息技术有限公司的名义在百度网站做的关键词推广，实际的关键词推广主体为久耀创业公司，并表示在与百度公司的推广合作中，涉案关键词是由其在百度公司的数个关键词备案框中选取的，涉案链接的标题“365+1牛仔加盟骗局，零保证金，免费调换货”以及链接下方的内容介绍“365+1牛仔加盟骗局，零保证金，免费调换货，三倍利润等你拿！365+1牛仔加盟骗局，总部1站式供货，自身团队保驾护航，手把手教您赚钱！”均由其自行设置，但无法解释当时为何选取了“365+1牛仔加盟骗局”作为关键词。对此，百度公司表示，百度后台会根据推广用户输入的关键词进行自动联想，如果该关键词之前被使用过，则根据后台的记忆功能，会自动联想到关键词被备选框中，方便用户选取。
2、（2014）京方正内经证字第09695号公证书显示：在IE浏览器中输入www.baidu.com,进入百度网站，网站中显示“权利保护声明”，内容为告知权利人在发现网络用户利用网络服务侵害其合法权益或者百度的搜索引擎系统以自动检索方式而链接到第三方网站的内容侵犯了权利人合法权利的情况下，可以向百度公司发送权利通知，并公示了通知方式。
3、（2013）京方正内经证字第20704号公证书显示：2013年12月27日，在IE地址栏中输入www2.baidu.com,进入百度推广登陆页面，点击“百度推广服务合同”，其中第3条第1款规定，乙方向百度申请一个百度推广服务管理账号，乙方可以根据其注册用户名和密码，登陆百度推广服务管理账号，修改账号内的注册信息，注册、修改或删除关键词和网站信息，查询乙方注册的关键词点击量统计报告、费用统计报告等。第6条第12款规定，乙方对其在百度推广服务注册的用户名和密码的安全性负全部责任，并对以其用户名进行的所有活动和事件负全部责任，乙方若发现任何非法使用“百度推广服务”管理账号或存在安全漏洞的情况，应立即通知百度。
4、网页打印件，在百度网站搜索栏中输入关键词“365+1牛仔加盟骗局”，显示的搜索结果中已没有涉案链接。
此外，百度公司认为涉案的J365+1商标并非驰名商标，并提交商标局网站的查询结果，显示“365牛仔”、“牛仔365”已由案外人注册。庭审中，东莞魏氏公司表示百度公司已经尽到了注意义务，认可百度公司不构成侵权。
为证明合理开支，东莞魏氏公司向法院提交了800元的公证费发票。
上述事实有东莞魏氏公司提交的商标注册证、独占许可合同、备案通知书、公证书、票据、网页打印件；百度公司提交的公证书、网页打印件以及本院的庭审笔录等在案佐证。
本院认为，本案涉及如下焦点问题:
一、“365+1牛仔加盟骗局”关键词的推广主体
本案所涉行为系在百度搜索引擎中以“365+1牛仔加盟骗局”为关键词进行推广的行为，在判断该行为性质之前，本院首先确定参与该关键词竞价、对该关键词进行推广的主体。本案中，百度公司作为提供此服务的搜索引擎服务提供商，出具了其后台的VPN系统记录。根据该记录显示，在百度网站中添加“365+1牛仔加盟骗局”关键词进行推广的主体为北京商务地带信息技术有限公司。而由于涉案关键词推广后所进入的网站为久耀创业公司的网站，且久耀创业公司在庭审中表示，北京商务地带信息技术有限公司只是名义上的推广方，实际参与竞价、进行关键词推广的主体为久耀创业公司，故本院对上述情况加以确认，认定久耀创业公司系涉案关键词的推广主体，为本案适格被告。
二、久耀创业公司实施的以“365+1牛仔加盟骗局”为关键词的推广行为是否构成不正当竞争
原告东莞魏氏公司主张该公司系J365+1商标的独占许可使用权人，对该商标享有相应的注册商标权益，二被告以“365+1牛仔加盟骗局”为关键词进行推广的行为构成了商标仿冒，同时选取“365+1牛仔加盟骗局”为关键词，系对其商业信誉的恶意毁损，构成商业诋毁，并在本案中主张二被告构成不正当竞争。鉴于原告的主张，本院将分两个层次对二被告的行为进行评价，一是该行为是否构成仿冒，二是该行为是否构成商业诋毁。如果不构成商标仿冒或商业诋毁，二被告的行为是否具有正当性，是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德，从而构成不正当竞争。
1、以“365+1牛仔加盟骗局”为关键词的推广行为是否构成商标仿冒
由于本案中，原告主张的案由系不正当竞争，而商标仿冒在《反不正当竞争法》中对应的法律依据为《反不正当竞争法》第五条第（一）项“假冒他人注册商标”。因此，本院首先考察二被告的行为是否能够适用《反不正当竞争法》第五条第（一）项关于“假冒他人注册商标”的规定。假冒他人注册商标的行为实际即为侵犯他人注册商标专用权的行为，首先需要判断该种使用行为是否构成商标意义上的使用，即行为人使用商标，是否意图使相关公众建立该商标与行为人之间的关联关系，发挥该商标区别商品或服务来源的功能。原告东莞魏氏公司的商标为“J365+1”，核定使用于第25类茄克（服装）、仿皮服装等商品上，并使用于牛仔服装上。而本案中，从语义分析，久耀创业公司所使用的关键词由两部分组成，即“365+1牛仔加盟”和“骗局”，该关键词虽然包含原告商标的主要部分“365+1”，但其本意仍属于对365+1牛仔加盟情况的一种描述，系对“365+1”的描述性使用。简言之，久耀创业公司使用该关键词的目的不在于让用户误认为其将访问的网站是365+1牛仔的网站，而是利用用户对365+1牛仔的认知，引导用户访问该网站，从而增加其网站的访问量和商品的曝光度，故该种使用方式不构成商标意义上的使用。并且，该种使用方式也不会造成相关公众的混淆或误认。由于判断该关键词的使用是否会造成混淆、误认的相关公众系使用该关键词进行搜索的用户，而该部分用户在使用该关键词进行搜索之前，显然对365+1牛仔存有一定的认知，其使用该关键词进行检索的初衷，只是想了解365+1牛仔加盟是否真的存在加盟骗局的情况，因此在点击该链接之前，不会认为其将访问的网站是365+1牛仔的网站，仅会认为该链接的内容应该是与365+1牛仔加盟骗局有关的信息，故客观上，相关公众并不会因该关键词的使用而对商品来源产生混淆或误认。故被告久耀创业公司使用该关键词进行推广的行为并不构成商标仿冒。
2、以“365+1牛仔加盟骗局”为关键词的推广行为是否构成商业诋毁
《反不正当竞争法》第14条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。如果经营者表达了虚假的内容、主观上具有恶意、并且向不特定的行为人进行了传播，则该种行为构成商业诋毁。本案中，久耀创业公司购买关键词的行为是否传播了对其所作出的未经证实的、对他人存有否定性评价的内容，是判断其是否构成商业诋毁的关键。本院认为，关键词推广行为的本质是商家通过购买关键词，使与该关键词有关的自然搜索结果的排序人为被调整为对商家最有利的排序。在关键词推广所包含的商家、搜索引擎服务商、用户三者之间的关系中，商家仅是向搜索引擎服务商购买关键词的主体，而最终触发该搜索服务机制的主体是用户，即用户基于对该关键词的认知，自主选取该关键词进行搜索，从而出现了推广的搜索结果，而非商家直接向用户提供了关键词的推荐和选取。因此，被告久耀创业公司仅利用该关键词对其产品或服务进行推广，但并未就“365+1牛仔加盟骗局”的信息向不特定的用户传播，故其行为不构成商业诋毁。
3、以“365+1牛仔加盟骗局”为关键词的推广行为是否具有正当性
根据《反不正当竞争法》第二条第一款的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。该款作为《反不正当竞争法》的一般条款，对于《反不正当竞争法》未作特别规定予以禁止的行为，在该行为给其他经营者的合法权益造成了损害，同时违反了诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，必须予以制止的情况下，可以援引该条进行规制。目前《反不正当竞争法》对被告久耀创业公司的行为未予特别规定，但并不意味着该行为即当然具有正当性而应予肯定性评价。原告东莞魏氏公司享有核准注册于第25类的J365+1注册商标的独家许可使用权，该品牌的牛仔服装以加盟店、直营店的方式销售，而被告久耀创业公司亦为与服装经营有关的网站，二者存在竞争关系。从百度网站上“365+1牛仔加盟骗局”关键词的搜索结果可知，网络用户对365+1牛仔具有一定的认知，被告久耀创业公司使用该关键词进行推广，实际是利用了网络用户对365+1牛仔的认知，引导用户点击该链接，从而使欲获得有关365+1牛仔加盟相关信息的用户得以访问到被告网站，进而了解有关泰玛斯牛仔加盟的信息。以“365+1牛仔加盟骗局”为关键词进行搜索的网络用户，一般情况下，为正在了解该品牌加盟信息并有可能成为该品牌潜在加盟商的用户，而被告久耀创业公司采用该种含有否定性评价的关键词进行推广，并诱导用户访问其公司的网站，极有可能致使本欲多方了解365+1牛仔加盟相关信息的用户，在“365+1牛仔加盟骗局”与“变色牛仔泰玛斯”、“超低折扣直接上货，开业物料免费提供”、“泰玛斯牛仔大品牌专业实力一直流行一枝独秀一挣到底”的对比中，转而选择后者，该种行为实际是采用不正当竞争的手段，攫取了原属于东莞魏氏公司的竞争优势和商业机会，而使自己占据优势地位。并且，久耀创业公司未提供证据证明其使用该种对他人含有否定性评价的语句做关键词存在正当理由或有合法依据，明显具有主观恶意，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。被告久耀创业公司应当赔偿东莞魏氏公司的经济损失及合理支出。关于赔偿数额，因双方均未提交证据证明东莞魏氏公司的实际损失，也未提交证据证明久耀创业公司的违法获利，本院将综合考虑涉案商标的知名度、久耀创业公司不正当竞争行为的持续时间、过错程度等因素，酌情确定赔偿数额。东莞魏氏公司提出的赔偿主张过高，本院不予全部支持。对因本案所付支出之合理部分，本院予以支持，超出合理部分的支出本院不予支持。因本案未有证据证明久耀创业公司的行为给东莞魏氏公司的商誉造成了不良影响，故对东莞魏氏公司要求赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。
三、百度公司的行为是否构成不正当竞争
百度公司作为推广服务的服务提供者，因其并未直接实施上述违反诚实信用和公认商业道德的行为，而仅是借助搜索引擎技术为被告久耀创业公司提供了推广服务，故其在本案中是否应当承担责任，应当考虑百度公司是否在具有主观过错，是否实施了帮助或教唆久耀创业公司的行为。本院认为，从本案现有证据来看，本案未有证据证明百度公司实施了除提供推广服务之外的选择、添加、推荐关键词或其他帮助、教唆等积极的行为，而从其应负的注意义务来看，除对明显违反国家法律法规以及具有较高知名度的商标等关键词应予主动排除之外，一般情况下，关键词推广服务商对于用户所选择使用的关键词并不负有全面、主动、事先审查的义务。百度公司在知道涉案不正当竞争行为之后，已立即停止了涉案的推广服务。因此，百度公司在本案中不存在过错，东莞魏氏公司对此亦表示认可，百度公司不应为久耀创业公司的上述不正当竞争行为承担民事责任。
综上，本院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起十日内，被告久耀创业网络技术（北京）有限公司向原告东莞市魏氏服饰有限公司赔偿经济损失及合理开支共计一万元；
二、驳回原告东莞市魏氏服饰有限公司的其他诉讼请求。
如被告久耀创业网络技术（北京）有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费一千三百元（原告已预交），由被告久耀创业网络技术（北京）有限公司负担（于判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王宏丞
代理审判员 姜琨琨
人民陪审员 袁 卫
二〇一五年七月三日
书 记 员 李 曼