广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂03民终1437号上诉人（原审被告）：广西中汇劳务开发有限公司（更名前为桂林市中汇劳务派遣代理事务有限公司），住所地广西壮族自治区桂林市叠彩区。法定代表人：冯立波，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋勇，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：毛振宇，男，该公司经理。被上诉人（原审原告）：吴赤锋，男，汉族，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。委托诉讼代理人：黄培荣，广西桂康律师事务所律师。原审被告：南宁铁路局桂林车站，住所地广西壮族自治区桂林市叠彩区站前路。负责人：汤继革，该车站站长。委托诉讼代理人：肖颖，女，该车站劳动人事科科长。委托诉讼代理人：罗清良，广西大恒律师事务所律师。上诉人广西中汇劳务开发有限公司（以下简称中汇公司）因与被上诉人吴赤锋及原审被告南宁铁路局桂林车站（以下简称桂林车站）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院(2016)桂0303民初745、851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中汇公司的委托诉讼代理人毛振宇，被上诉人吴赤锋及其委托诉讼代理人黄培荣，原审被告桂林车站的委托诉讼代理人肖颖、罗清良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中汇公司上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2016）桂0303民初745、851号民事判决，改判上诉人未违法解除合同，只需要根据《劳动合同法》规定按年限支付经济补偿金，无需支付双倍；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：用工单位因业务转型，将原劳务派遣行包装卸业务转为外包业务，上诉人公司中标后于2015年10月10日与被上诉人以会议形式就派遣转外包后是否继续工作的事宜进行协商，会议中上诉人明确表达了转型后保持原待遇不变继续安排被上诉人在原岗位工作，由派遣员工转为外包员工，并下发了工作意向书征求被上诉人的意见，会上也说明了同意继续工作的将继续签订合同上岗，不同意的上诉人公司将在一个月后依法与其解除劳动合同。直至一个月后，被上诉人仍未有任何答复。因此，上诉人收到第三人的退工通知书后，根据《劳动合同法》第四十条第三款规定与被上诉人依法解除劳动合同，并按照法律规定向被上诉人支付经济补偿金，被上诉人拒绝领取。上诉人也曾多次通知被上诉人签订经济补偿协议书仍未果，直至其将上诉人诉至仲裁。上诉人解除与被上诉人劳动合同后，上诉人公司依法以《劳动合同法》第四十条第三款规定的解除合同原因为其办理了失业保险手续，被上诉人对失业原因均认可并已经享受失业保险待遇。被上诉人被退回前，上诉人公司是一直为被上诉人提供工作的，但是被上诉人个人原因不同意继续工作。是完全符合劳务派遣规定的。综上，上诉人与被上诉人之间解除劳动合同是依法解除，一审以《劳务派遣暂行规定》第十二条规定为依据判决上诉人违法解除劳动合同并支付双倍经济补偿金是适用法律错误，请求二审支持上诉人的上诉请求。吴赤锋辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉，维持原判。桂林车站述称，同意上诉人中汇公司的上诉意见。一审法院认定事实：2005年8月5日，桂林市劳务派遣（代理）事务中心（后更名为桂林市中汇劳务派遣代理事务有限公司）与中铁行包快递有限责任公司柳州分公司（以下简称中铁快运柳州分公司）签订了《劳务派遣事务代理协议》，该协议约定，期限为2005年8月1日至2005年12月31日。同年8月1日，吴赤锋与桂林市劳务派遣（代理）事务中心签订了《劳务派遣合同书》，该合同约定：“本合同期限为5个月，自2005年8月1日起，至2005年12月31日止；桂林市劳务派遣（代理）事务中心根据需要安排吴赤锋在中铁快运柳州分公司工作”。合同期满后，吴赤锋又与中汇公司签订了数份《劳动合同书》及《劳动合同变更协议书》，约定安排吴赤锋在中铁快运工作。2013年12月30日、2014年12月30日，桂林车站与中汇公司签订了《劳务派遣合同书》。最后一份《劳务派遣合同书》约定：“期限自2015年1月1日起至2015年12月31日止；中汇公司根据桂林车站的工作需要，向桂林车站工作地点管辖范围内派遣劳务工，在行包装卸岗位（工种）工作；中汇公司派遣的劳务工在桂林车站工作期间的工作时间和休息、休假，按铁路总公司、南宁铁路局及桂林车站的规定执行”。2015年2月17日，吴赤锋与中汇公司签订了《劳动合同书》，该合同约定：“本合同期限两年，自2015年3月1日起，至2017年2月28日止；中汇公司根据需要安排吴赤锋在南宁铁路局桂林车站工作，工作地点为桂林；根据用工单位的工作需要，吴赤锋同意在用工单位桂林车站行包车间部门担任装卸岗位（工种）工作，岗位职责在用工单位的规章制度中明确；吴赤锋必须遵守用工单位按国家规定所执行的工时制度。劳动部门批准用工单位实行不定时工作制和综合工时制度的，吴赤锋应予服从”。同年10月10日，因桂林车站业务需要，需将行包装卸劳务派遣用工形式转为业务外包用工形式，中汇公司就该事宜召开会议，确定员工是否愿意继续签订合同，不续签者中汇公司将在一个月后解除双方的劳动合同并通知办理相关手续。同年11月9日，桂林车站以业务转型、双方协商终止派遣协议为由将吴赤锋退回中汇公司。当日，中汇公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定，解除了与吴赤锋的劳动合同关系。同月10日，中汇公司为吴赤锋办理了失业登记手续。吴赤锋不服，向桂林市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）提出劳动仲裁，向仲裁委员会申请：一、确认吴赤锋与中汇公司签订的劳动合同书无效，确认吴赤锋与桂林车站存在事实劳动关系；二、裁决桂林车站与吴赤锋签订无固定期限劳动合同；三、裁决中汇公司、桂林车站支付吴赤锋赔偿金59554元；四、裁决中汇公司、桂林车站支付吴赤锋超时加班工资273948.60元，法定节假日加班工资40590元及赔偿金136974.30元；五、裁决中汇公司、桂林车站连带赔偿吴赤锋2015年11月至2017年3月预期工资损失45475元，并为吴赤锋缴纳2015年11月至2017年2月基本养老保险费。2016年5月23日，仲裁委员会作出裁决：一、自本裁决生效之日起15日内，中汇公司支付吴赤锋违法解除劳动合同的赔偿金53501.07元；二、吴赤锋其他仲裁请求，依据不足，该委不予支持。吴赤锋及中汇公司均不服该裁决，向该院提起诉讼，吴赤锋提出上述诉讼请求。另查明，《关于印发国家铁路实施的若干规定的通知》（铁劳[1994]166号）规定：根据铁路企业的生产特点，可以分别以周、月、季等为周期综合计算工作时间，实行轮班工作制度，采取集中工作，集中休息或者轮班调休等工作方式，但所有工种（岗位）全年月平均时间不超过186.6小时；铁路运输企业实行轮班工作制，由于根据全年月平均工资工作时间标准和年度正常工作量计算的每昼夜实际工作时间，按照不同岗位的特点自行确定劳动班制；铁路实行轮班工作制的劳动者在法定节假日，休息日轮班工作视为正常工作，其中法定节假日按照加班处理；全路各工种（岗位）工作时间的集体计算，按照国家有关规定的铁道部的专门规定执行。《关于公布的通知》（铁劳[1995]23号）规定：劳动者工作时间包括准备结束时间，作业时间，劳动者自然需要的中断时间，不包括间歇时间；实行轮班间歇制的劳动者，每次间歇时间不少于1小时。吴赤锋在桂林车站处工作期间，实行两班制，三班倒，一个班上班，两个班休息，白天班从上午8：00至下午18：00，夜班从下午18：00至次日8：00。2013年11月10日至2015年11月9日期间，由于列车运行时间变更了4次，且因2014年7月1日至2014年12月9日期间，K382于9月17日开始停开，根据上述规定及列车时刻表吴赤锋工作时间分段计算为：2013年11月10日至同年12月27日期间，白班工作14天，每班为8.58小时，夜班工作14天，每班为5.25小时；2013年12月28日至2014年6月30日期间，白班工作53天，每班为7.23小时，夜班工作51天，每班为5.52小时；2014年7月1日至2014年9月16日期间，白班工作23天，每班为9.9小时，夜班工作22天，每班为4.7小时；2014年9月17日至2014年12月9日期间，白班工作24天，每班为8.88小时，夜班工作24天，每班为4.7小时;以上工作时间均扣除间歇时间。2014年12月10日至2015年11月9日期间，吴赤锋白班工作93天，夜班工作93天，除去间歇时间，但未剔除K1558与K457于1月10日至3月18日及4月8日至6月30日期间的间歇时间，白班为8.02小时/天，夜班为6.12小时/天。2013年11月10日至2015年11月9日期间，有法定工作日为494天，有法定节假日27天。2013年11月10日至2014年12月31日期间，吴赤锋法定节假日加班8天，2015年1月1日至2015年11月9日期间，吴赤锋法定节假日加班10天。再查明，吴赤锋2013年11月10日至2015年11月9日期间，已领法定节假日加班工资6070元，加班工资230元，除去高温补贴（2000元）的工资总额为61659.3元，除去加班工资的工资总额为55359.3元，解除劳动合同前12个月的工资总额为30802元。一审法院认为，根据双方诉辩主张，本案的争议焦点为：一、吴赤锋与桂林车站是否存在事实劳动关系；二、吴赤锋诉请要求中汇公司、桂林车站向其支付延时工资加班工资273948.60元、不按时支付加班工资赔偿金136974.32元、法定节假日加班工资40590元，不安排公休工资5535元有无依据；三、吴赤锋诉请要求中汇公司、桂林车站连带双倍向其支付经济补偿金59554元有无依据；四、中汇公司、桂林车站连带赔偿吴赤锋2015年11月至2017年3月预期工资损失45475元，并为原告缴纳2015年11月至2017年2月养老保险有无依据。关于争议焦点一的问题。吴赤锋提供医疗保险证证明其于2004年12月18日就进入桂林车站工作，但医疗保险证上的单位为：“桂联客车工业有限公司”并非桂林车站，吴赤锋亦无其他证据相佐证，应承担举证不能的后果，故对吴赤锋提出其于2004年12月18日进入桂林车站工作的主张，该院不予采信；对中汇公司提出吴赤锋于2005年8月1日进入其处工作的主张，该院予以采信。本案涉及劳务派遣关系，其不同于劳动者与用人单位之间建立的个别劳动关系，它是派遣单位、用工单位与劳动者之间因劳务派遣而形成的特殊法律关系，本案吴赤锋与中汇公司签订的《劳务派遣合同书》、《劳动合同书》双方形成劳动关系；中汇公司与桂林车站签订的《劳务派遣协议书》将吴赤锋派遣至桂林车站工作，吴赤锋与桂林车站形成劳务关系。上述合同、协议系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，中汇公司是用人单位，桂林车站是用工单位。故吴赤锋要求确认其与桂林车站存在事实劳动关系的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。关于争议焦点二的问题。根据《广西工资支付暂行规定》第十四条“用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查”的规定及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，吴赤锋的考勤记录及工作情况等证据属于中汇公司、桂林车站掌握管理的，中汇公司、桂林车站对吴赤锋在2013年11月10日至2015年11月9日期间的考勤和工作量情况负有举证责任，由于吴赤锋未向该庭提交此期间出勤情况的相关证据，因此，对桂林车站提交此期间的计工表，该院予以采信。吴赤锋对其2005年8月至2013年11月9日期间的考勤和工作量情况负有举证责任，由于吴赤锋未向该院提供其此期间考勤和工作量情况，故吴赤锋提出要求中汇公司、桂林车站支付该时期加班工资的请求，依据不足，该院不予支持。由于吴赤锋适用综合计算工时工作制度，吴赤锋在综合计算周期内实际工作的时间不应超过总法定标准工时时间，超过部分应视为延长工作时间并按劳动法支付报酬。本案中，2013年11月10日至同年12月27日期间，吴赤锋共工作193.62小时（8.58小时/天×14天+5.25小时/天×14天）；2013年12月28日至2014年6月30日期间，吴赤锋共工作664.71小时（7.23小时/天×53天+5.52小时/天×51天）；2014年7月1日至2014年12月9日期间，K382于9月17日开始停开，2014年7月1日至2014年9月16日期间，吴赤锋共工作331.1小时（9.9小时/天×23天+4.7小时/天×22天）；2014年9月17日至2014年12月9日期间，吴赤锋共工作325.92小时（8.88小时/天×24天+4.7小时/天×24天）；2014年12月10日至2015年11月9日期间（未剔除K1558与K457于1月10日至3月18日及4月8日至6月30日期间的间歇时间），吴赤锋共工作1315.02小时（8.02小时/天×93天+6.12小时/天×93天）。以上工作时间的计算均除去间歇时间。2013年11月10日至2015年11月9日期间，吴赤锋实际工作的时间为2830.37小时（193.62小时+664.71小时+331.1小时+325.92小时+1315.02小时），此期间法定工作日为494天，计3952小时（494天×8小时），吴赤锋实际工作的小时数未达到标准工时制的法定工作小时数，因此，吴赤锋要求中汇公司、桂林车站支付此期间延时加班工资及赔偿金的请求，证据不足，该院不予支持。2013年11月10日至2015年11月9日期间，法定节假日为27天，吴赤锋加班18天，除去加班工资的工资总额为55359.3元，吴赤锋的月平均工资为2306.64元（55359.3元÷24个月）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项“……法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”的规定，中汇公司应支付吴赤锋法定节假日加班工资5726.83元（2306.64元/月÷21.75天/月×18天×300%），但吴赤锋已领法定节假日加班工资6070元，已超过应领数额，故吴赤锋要求中汇公司、桂林车站支付其此期间法定节假日加班工资的请求，依据不足，该院不予支持。关于中汇公司、桂林车站是否应向吴赤锋支付未休年休假工资的问题，由于吴赤锋该项诉请也未经仲裁程序，故对吴赤锋要求中汇公司、桂林车站支付其未休年休假工资的诉讼请求，该院不予支持。关于争议焦点三的问题。2015年11月9日，桂林车站以业务转型为由，将吴赤锋退回给中汇公司，当日，中汇公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定，解除了与吴赤锋的劳动合同，并为吴赤锋办理了失业登记手续，吴赤锋于当日不再为中汇公司、桂林车站提供劳动。根据《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第一项及第二款“有以下情形之一的，用工单位可以将被派遣的劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；……被劳务派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位就当按照不低于所在地人民政府的最低工资标准，向其按月支付报酬”的规定，吴赤锋被桂林车站退回后，中汇公司应当为吴赤锋另行安排工作，或者在吴赤锋无工作期间应当按照桂林市最低工资标准向其支付报酬，被告中汇公司直接解除与吴赤锋之间的劳动合同关系，应属违法解除。吴赤锋在中汇公司处工作年限为10年3个月，其解除劳动合同前12个月的工资总额为30802元，月平均工资为2566.83元（30802元÷12个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，吴赤锋诉请要求中汇公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金的请求，该院予以支持，金额为53903.43元（2566.83元×10.5个月×2）。关于争议焦点四的问题。中汇公司已于2015年11月10日解除了与吴赤锋的劳动合同，并为吴赤锋办理了失业登记手续，因此，吴赤锋要求中汇公司、桂林车站支付其2015年11月至2017年3月期间的预期工资损失，并为其缴纳此期间的基本养老保险费的请求，依据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第一条，《广西工资支付暂行规定》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《劳务派遣暂行规定》第十二条之规定，判决：一、桂林市中汇劳务派遣代理事务有限公司支付吴赤锋违法解除劳动合同的赔偿金53903.43元；二、驳回吴赤锋的其他诉讼请求；三、驳回桂林市中汇劳务派遣代理事务有限公司的其他诉讼请求。两案案件受理费分别为10元，共计20元（吴赤锋、桂林市中汇劳务派遣代理事务有限公司已预交），由桂林市中汇劳务派遣代理事务有限公司负担20元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人在二审期间提供的证据只能证明上诉人与案外人唐新跃等人达成了双方愿意签订工作期限为一年的劳动合同的工作意向。对2015年10月10日上诉人就劳务派遣业务转行包装卸业务外包服务召开会议的事实，有上诉人在一审提供的会议通知签到薄和会议通知内容等证据证实。被上诉人认为当天没有召开会议的事实主张不成立，本院不予支持。综上，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，原桂林市中汇劳务派遣代理事务有限公司于2016年10月18日经桂林市工商行政管理局核准变更为广西中汇劳务开发有限公司。综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：本案是否属于上诉人中汇公司违法解除与被上诉人吴赤锋的劳动合同，是否应支付被上诉人吴赤锋双倍赔偿金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”因此，被上诉人吴赤锋被原审被告桂林车站退回后，上诉人中汇公司应当为被上诉人吴赤锋另行安排工作或者在被上诉人吴赤锋无工作期间，按照最低工资标准向其按月支付报酬。从本案事实看，被上诉人吴赤锋被退回后，上诉人中汇公司没有为被上诉人吴赤锋另行安排好工作岗位，亦没有在其无工作期间，按照桂林市最低工资标准向其支付报酬。因此，上诉人中汇公司属违法解除与被上诉人吴赤锋的劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应当依照经济补偿标准的二倍向被上诉人吴赤锋支付赔偿金。上诉人中汇公司认为不应当支付双倍赔偿金的上诉理由不立，本院不予支持。综上所述，上诉人中汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广西中汇劳务开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王裕松审判员  陆建华审判员  唐 勇二〇一七年七月十日书记员  李立婕