安徽省宿州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖13行终115号
上诉人（原审原告）：李卫，男，1964年10月12日出生，住安徽省宿州市埇桥区。
委托代理人：刘光明，北京京益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宿州市城市管理行政执法局埇桥分局，住所地安徽省宿州市埇桥区人民政府院内。
法定代表人：李再超，局长。
委托代理人：邵卫东，该局工作人员。
委托代理人：霍怀知，安徽君光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宿州市埇桥区三八街道办事处，住所地宿州市埇桥区拂晓大道。
负责人：王朝喜，副书记（主持工作）。
委托代理人：孟爱学，该办事处工作人员。
委托代理人：霍怀知，安徽君光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宿州市埇桥区人民政府，住所地安徽省宿州市埇桥区胜利中路636号。
法定代表人：张建军，区长。
委托代理人：赵勇，宿州市埇桥区人民政府法制局工作人员。
上诉人李卫诉被上诉人宿州市城市管理行政执法局埇桥分局（以下简称埇桥区城管局）、宿州市埇桥区三八街道办事处（以下简称三八办事处）限期拆除通知及被上诉人宿州市埇桥区人民政府（以下简称埇桥区政府）行政复议一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2016年6月2日作出的（2015）埇行初字第00143号行政判决，向本院提起诉讼。本院于2016年8月17日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李卫及委托代理人刘光明，被上诉人埇桥区城管局的委托代理人邵卫东、霍怀知，被上诉人三八办事处的委托代理人孟爱学、霍怀知，被上诉人埇桥区政府的委托代理人赵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年10月14日，埇桥区城管局和三八办事处共同作出埇城管执拆通字（2015）141号《限期拆除通知书》，其内容为，李卫位于汴河路安置区西侧，拂晓大道东侧，汴河西路北侧，西关大街南侧，现状房屋一至三层，经埇桥区住房和城乡建设局认定为违法建设，通知李卫自接到通知之日起3日内自行拆除该违法建筑，逾期不拆除，将依法报请埇桥区人民法院实施强制拆除。李卫不服，申请行政复议。2015年11月30日，埇桥区政府作出埇政复决（2015）18号行政复议决定，维持了埇桥区城管局和三八办事处共同作出的埇城管执拆通字（2015）141号《限期拆除通知书》。
原审法院查明：2015年7月3日，埇桥区政府发布《汴河西路棚户区二期安置区项目房屋征收范围确定公告》，拟对汴河西路棚户区二期安置区范围内房屋进行征收，确定征收范围、征收部门、征收实施单位等。2015年9月8日，埇桥区政府作出《关于对汴河西路棚户区二期安置区项目范围内房屋进行征收的决定》并予以公告，公告了征收目的、征收范围、房屋征收部门、房屋征收实施单位等。其中征收范围为东至汴河路安置区，西至拂晓大道，南至汴河西路，北至西关大街，征收部门为宿州市埇桥区房屋征收办公室，征收实施单位为三八办事处。李卫的房屋位于汴河西路征收项目中。2015年10月12日，三八办事处拆迁办提出违建认定申请，要求对李卫位于光彩村李村、编号A-65的违章建筑面积470.71平方米房屋进行认定。该申请的具体内容为，汴河路二期征迁项目中，位于光彩村李村，编号为A-65的违章建筑面积470.71平方米，此房屋为2008年6月1日以后建造，无建房相关合法手续，房屋所有人为李卫。2015年10月13日，埇桥区住建局以房屋在建设时未办理《建设工程规划许可证》为由，依据《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，作出埇住建认字（2015）179号《征收区域违法建筑的认定》，认定该户房屋属违法建筑。2015年10月14日，埇桥区城管局、三八办事处共同作出埇城管执拆通字（2015）141号《限期拆除通知书》。2015年10月19日，埇桥区城管局、三八办事处共同作出埇城管催（2015）第064号《催告书》。李卫不服埇城管执拆通字（2015）141号《限期拆除通知书》，向埇桥区政府申请行政复议。2015年11月30日，埇桥区政府作出埇政复决（2015）18号行政复议决定，维持了埇城管执拆通字（2015）141号《限期拆除通知书》。李卫不服，于2015年12月18日提起行政诉讼。
原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规划进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实际的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，李卫在未取得建设工程规划许可证的情况下违法建设，所建设的建筑物系违法建设，且属于无法采取改正措施消除对规划实际影响的情形，依法应当予以拆除。埇桥区城管局作为埇桥区行使城市管理相对集中行政处罚的机关，有权对涉案违法建筑要求当事人限期拆除。三八办事处作为委托机关，负责征收实施工作，其与埇桥区城管局共同下达埇城管执拆通字（2015）141号《限期拆除通知书》，埇桥区政府作出复议决定予以维持，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。李卫的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告李卫的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李卫负担。李卫不服，提起上诉。
李卫上诉称：被诉限期拆除通知书认定事实不清，违反法定程序，适用法律错误。1、《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》，作出时间为2000年，所针对的答复内容为《中华人民共和国城市规划法》第四十条关于“责令限期拆除”的行为。李卫的房屋被认定为违法建筑并要求限期拆除，所依据的是2008年实施的《中华人民共和国城乡规划法》，故不应依据上述“答复”来约束2008年之后的城乡规划行为。2、从限期拆除通知书及后续的催告函的内容来看，该份通知书并不是要求李卫对违法行为自行纠错，而仅是简单的通知行为。在通知书中，李卫的房屋被认定为违法建筑，所产生的后果是自行拆除或者被政府强制拆除，具有明显的行政强制性。对该通知书必须严格规范送达程序和救济途径的告知义务。但埇桥区城管局和三八办事处并没有证据证明其已履行了相关程序。3、被诉通知书认定事实不清。李卫的房屋是在父母1960年老宅上翻建、扩建而来，属于宅基地上建房。根据《中华人民共和国物权法》的规定，房屋自建成后即产生物权。无证房屋或证件不齐全的房屋并不必然属于违法建筑。且该通知书中仅记载李卫的房屋现状为一至三层，并没有对违法建筑范围的面积作出认定，没有告知违反何种法律。李卫在建房之初曾经办理建设用地规划许可证。故被诉通知书将李卫的全部房屋均认定为违法建筑与事实不符。4、被诉通知书违反法定程序。无论是在认定违法建筑时、作出限期拆除通知书时，李卫均未见到有工作人员出示工作证、现场勘查、调查询问，也没有听取李卫的陈述申辩，没有举行听证，没有告知权利救济的途径。彻底剥夺了李卫的合法权利。5、被诉通知书的内容不当，适用法律错误。李卫的房屋在2009年前后建设，埇桥区城管局和三八办事处对李卫的房屋现状和扩建行为一直知情，一直没有要求李卫作出整改或者认定违建、进行罚款。依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，建房的行为已经超过两年未被发现，不应再予以处罚。埇桥区城管局和三八办事处应当综合考虑房屋原始情况、翻建时间和背景对房屋予以认定。综上，原审法院判决驳回李卫的诉讼请求错误。请求撤销原审判决，依法改判支持李卫的原审诉讼请求。一、二审诉讼费由埇桥区城管局、三八办事处承担。
埇桥区城管局答辩称：一、原审判决认定事实清楚。1、李卫确实存在违法建房的事实。李卫在有建设规划许可证的老宅上翻建扩建，仍然需要办理建设工程规划许可证。李卫原有房屋一层，后加建的两层并未办理建设工程规划许可证。故其整栋房屋均属违法建筑。2、李卫在老宅上翻建扩建，不办理规划许可手续，则无法办理变更登记手续，其物权不发生效力。3、根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。李卫违法建设的房屋一直存在，处于违法行为的持续状态，此种情形不受“2年内未发现”的限制。二、原审判决适用法律正确。三八办事处配合埇桥区城管局作出的限期拆除通知书，不属于行政处罚，仅仅是纠正违法行为的一个具体措施。且李卫的违法建设事实已经被认定，被诉限期拆除通知符合法律规定。原审法院依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条判决驳回李卫的诉讼请求，适用法律正确。三、埇桥区城管局对李卫的违法建筑动员拆除工作已经仁至义尽。汴河西路二期安置区房屋征收工作从2015年7月3日开始启动，三八办事处在具体实施征收的过程中，对涉案属于违法建筑的情况早已告知李卫，并释明相关规定，希望李卫配合政府征收工作。在数次工作无果的情况下，最后才由埇桥区住房和城乡建设局下达书面的违法建筑认定书。2015年10月14日，对李卫作出了限期拆除通知书，后经催告，直至2016年8月5日才对其房屋予以强拆。前后长达一年时间。在丈量房屋时，尽管其房屋均属于违法建筑，但对其原具有规划许可证的186.77平方米的房屋仍按照合法房产予以补偿。已经考虑了房屋的翻建时间和背景。综上，请求驳回上诉，维持原判。
三八办事处答辩称：与埇桥区城管局的答辩意见相同。请求驳回上诉，维持原判。
埇桥区政府答辩称：被诉复议决定的复议程序符合法律规定。限期拆除通知的行为合法适当。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审法院查明案件基本事实清楚，本院予以确认。
另查明：2000年7月20日，李卫办理了宿房权证宿州市字第××号房产证，载明李卫的房屋坐落在宿州市三八乡三里村村北，房屋为一层，面积为162.18平方米，用途为住宅，共有人为张冬云。埇桥区城管局与三八办事处提交的《被征收房屋面积计算单》中显示，经测量A-65号房屋可予补偿面积为186.77平方米，不予补偿的面积为470.71平方米，总面积为657.48平方米。庭审中，李卫称其认可房屋总面积为657.48平方米。
本院认为：据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条之规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。本案中，埇桥区城管局、三八办事处责令李卫限期拆除房屋，是在埇桥区政府作出房屋征收决定后、因李卫未在规定的期限内签订征收补偿协议而做出，被诉限期拆除通知的作出违反了该条例的规定。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，埇桥区城管局和三八办事处在未对李卫的房屋是否属于无法改正措施消除影响情形作出认定的情况下，作出限期拆除通知书违反法律规定。埇桥区城管局作为埇桥区行使城市管理相对集中处罚的机关，具有相应的行政职权，但三八办事处并无相关法律、法规、规章等授权，其并无作出限期拆除通知的职权。且李卫的房产证载明其对162.18平方米房屋拥有合法产权，而埇桥区城管局与三八办事处作出的限期拆除通知中仅载明房屋现状为一至三层，并未查明李卫房屋是否存在合法面积。该限期拆除通知书中没有载明所适用的法律依据，亦未告知李卫享有的诉讼权利及复议权利，故该限期拆除通知书的作出主体不具备法定职权，认定事实不清，违反法定程序、适用法律错误。李卫认为被诉限期拆除通知书认定事实不清、违反法定程序、适用法律错误的上诉理由可以成立。
依据《中华人民共和国行政复议法》第十条第四款之规定，公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服申请行政复议的，作出具体行政行为的行政机关是被申请人。本案中，埇城管执拆通字（2015）141号《限期拆除通知书》系由埇桥区城管局和三八办事处共同作出，埇桥区政府收到李卫的复议申请后，仅向埇桥区城管局送达了行政复议答复通知书，未通知三八办事处作为被申请人参加行政复议，故埇桥区政府复议程序违法。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条之规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，李卫违法建设的房屋一直存在，处于持续状态，故李卫上诉认为其建房行为已经超过二年、不应再予以行政处罚的上诉理由不能成立。
综上，埇桥区城管局及三八办事处作出的限期拆除通知认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予以撤销。埇桥区政府作出的复议决定程序违法，依法应予以撤销。一审判决驳回李卫的诉讼请求不当，应予以纠正。李卫认为被诉限期拆除通知书认定事实不清、违反法定程序、适用法律错误的上诉理由可以成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）、（二）、（三）项及第八十九条第一款（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院作出的（2015）埇行初字第00143号行政判决；
二、撤销被上诉人宿州市城市管理行政执法局埇桥分局和宿州市埇桥区三八街道办事处作出的埇城管执拆通字（2015）141号《限期拆除通知书》及被上诉人宿州市埇桥区人民政府作出的埇政复决（2015）18号行政复议决定。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人宿州市城市管理行政执法局埇桥分局、宿州市埇桥区三八街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘庆飞
审判员 戴宝琴
审判员 程 旭
二〇一六年十月二十五日
书记员 王珊珊
附法律条文：
《国有土地上房屋征收与补偿条例》
第二十四条市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。
市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。