上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0116民初9472号
原告:上海净域土壤修复工程有限公司。
法定代表人：陈勇，执行董事。
被告：焦玉峰。
第三人：上海阿斯沃特企业发展有限公司。
法定代表人：陈勇，总经理。
原告上海净域土壤修复工程有限公司诉被告焦玉峰劳动合同纠纷一案，本院于2017年7月12日受理后,依法适用简易程序，由审判员夏建明独任审判。为查明案件事实，本院依法追加上海阿斯沃特企业发展有限公司为第三人，于2017年8月16日、10月30日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人李建伟及被告委托诉讼代理人夏季风到庭参加第一次庭审，原告委托诉讼代理人李建伟、被告委托诉讼代理人夏季风及第三人委托诉讼代理人周俊杰到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原告上海净域土壤修复工程有限公司诉称：原告与被告于2016年2月1日签订了劳动合同，期限为2016年1月1日至2018年12月31日，劳动合同明确约定被告的正式工资为12,000元/月，应按此标准计算被告2017年1月1日至1月6日期间的工资。因被告在工作期间，未尽工作职责，累计旷工175天，严重违法公司的规章制度，故原告于2017年1月6日解除与被告之间的劳动关系。原告的解除行为，于法有据，不应支付被告违法解除劳动合同赔偿金。原、被告双方签订的劳动合同及员工手册中均不存在发放年终奖的约定，且原告经营困难，资不抵债，已不具备发放年终奖的客观经济基础及依据，故原告无需向被告支付2016年年终奖。被告于2017年2月20日向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2017年5月17日作出裁决。原告不服诉至本院。要求判令原告不支付被告：1、违法解除劳动合同赔偿金64,000元；2、2016年年终奖48,000元；3、2017年1月1日至2017年1月6日工资4,197.93元。
被告辩称：不同意原告的全部诉讼请求。被告于2015年6月16日进入第三人处工作，第三人安排被告筹备成立原告的工作。原告与第三人法定代表人系同一人，且股东高度重合。第三人支付被告工资至2015年12月。2016年1月起，被告与原告签订劳动合同，开始为原告工作。2017年1月6日，原告以被告多次旷工，严重违法公司规章制度为由，解除与被告之间的劳动合同。因被告不存在旷工行为，且原告的解除决定并未经过工会，系违法解除，应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金。根据员工手册的规定，被告享有15个月年终奖的权利，年终奖作为奖金的一部分系固定收入，原告应予以支付。另，被告在2017年1月1日至1月6日期间向原告提供了劳动，原告应向被告支付相应的工资。
第三人辩称：被告在2015年下半年进入第三人处作为兼职的业务人员，当时被告和上海飞鑫机电科技有限公司存在劳动关系。被告于2016年1月正式到原告处工作，故同意原告的诉讼请求。
原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、金劳人仲（2017）办字第209号裁决书一份，以此证明本案已经经过仲裁前置程序；
2、劳动合同复印件一份，期限为2016年1月1日至2018年12月31日，以此证明劳动合同中约定的工资为每月12,000元，同时约定被告如有严重违反规章制度行为的，原告可以解除劳动合同；
3、员工手册复印件二页，以此证明员工手册明确规定，员工上下班必须打卡，员工无故不上班或者外出时不办理任何手续，将作旷工处理，一个月内无故旷工累计达6日者，公司将予以除名；
4、考勤表共八页，以此证明被告在2016年度除10月、11月外，其余各月均旷工6日以上，全年累计旷工多达175天；
5、关于公司解除与焦玉峰先生的劳动关系决定复印件一份、文件送达签收单复印件一份，以此证明原告于2017年1月6日依法解除与被告之间的劳动关系，被告对依法解除劳动关系及相应的补偿情况签字认可；
6、利润表复印件一份、资产负债表复印件一份，以此证明原告在2016年度生产经营发生严重困难，已严重资不抵债，原告尽最大限度保护员工利益；
7、参保个人城镇基本养老保险缴费情况表复印件一份，以此证明2013年2月至2016年3月期间，被告与上海飞鑫机电科技有限公司存在劳动关系，被告与原告建立劳动关系前，均在上海飞鑫机电科技有限公司领取工资，缴纳社保。
经质证，被告对证据1予以认可；对证据2真实性予以认可，劳动合同中约定的仅是基本工资，双方对工资另有约定，且被告不存在违纪的情况；对证据3真实性予以认可，但仅是一个规定，并非双方实际履行的约定，原告处不存在考勤制度，被告亦不存在旷工迟到等行为，且根据该员工手册可以看出，原告和第三人系关联企业，两家公司共用一个员工手册；对证据4真实性不予认可，根据考勤记录中底纹等标识可以看出该文件系后期经过处理，且原告处不存在考勤制度，根据原告之前出具的材料可以看出原告对被告的工作表现满意，与该证据相互矛盾；对证据5中的解除劳动关系的决定没有异议，且原告已经确认被告上年度的月平均工资为22,880元，对签收单不予认可，即使有签收，亦不代表被告认可处理结果；对证据6真实性不予认可，系原告单方制作的，且员工不应承担经营风险；对证据7真实性认可，被告于2015年1月31日与上海飞鑫机电科技有限公司解除劳动关系，且缴纳社保不能证明劳动关系，被告于2015年6月16日与第三人建立劳动关系，2016年1月起与原告建立劳动关系。第三人对证据1-7均予以认可。
被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
8、劳动合同复印件一份，以此证明原告与被告于2016年2月1日签订劳动合同，双方存在劳动关系，约定岗位为总经理助理；
9、技术保密合同书复印件一份，以此证明原、被告于2016年2月1日签订技术保密合同，与保密补贴相吻合；
10、员工职级薪酬管理制度复印件一份、2016年一月份岗位薪资拟定表复印件一份，以此证明被告的工资组成应按照A三职级，7档工资标准，职级工资为12,000元，即劳动合同约定的工资，根据员工职级薪酬管理制度第六条的规定，被告的工资包括职级工资、岗位津贴、绩效奖金及各类补助等，且岗位薪资拟定表中明确写明被告的入职时间为2015年6月；
11、2015年6月至2016年12月工资单复印件共四页，以此证明被告在原告处工作的工资收入情况，与证据10中的员工职级薪酬管理制度的规定是吻合的；
12、焦玉峰在2015年1月1日至2017年2月7日期间的银行交易明细清单复印件共二页，以此证明被告在第三人处工作期间的工资收入、报销银行明细凭证等，被告的工龄应从2015年6月开始计算；
13、员工考勤及请休假管理制度复印件一份、关于给予焦玉峰带薪休假的决定复印件一份、关于焦玉峰带薪休假延期的通知复印件一份，以此证明被告没有违反考勤及休假管理的规定，根据原告在2016年11月份发出的文件，原告认可被告的工作表现，故给予带薪休假，被告不存在旷工行为，原告出具的两份带薪休假的文件与其提供的考勤制度相互矛盾；
14、关于公司解除与焦玉峰先生的劳动关系决定复印件一份，以此证明原告单方解除劳动合同，原告确认被告离职前上年度平均月工资为22,880元；
15、关于焦玉峰离职工作交接的催办函复印件一份，以此证明原告认可被告在原告处的工龄从2015年6月开始计算；
16、2016年休假统计复印件一页，以此证明被告的参工时间为1996年7月，原告处工龄从2015年6月开始计算；
17、上海净域土壤修复工程有限公司与上海阿斯沃特企业发展有限公司的企业信用信息公示报告复印件各一份，以此证明两家公司的股东成员高度重合，上海阿斯沃特企业发展有限公司系上海净域土壤修复工程有限公司的法人股东，且两家公司的邮箱后缀相同；
18、焦玉峰的名片复印件一页，以此证明两家公司所有的名片均使用ASPHERIC的标识，使用相同的传真，两家公司具有关联性；
19、通讯录一页，以此证明原告处员工的通讯信息；
20、焦玉峰与陈勇的邮件往来记录打印件共28页，以此证明被告与陈勇之间关于工作的往来邮件记录，其中包含2015年6月至2015年12月的记录；
21、离职证明复印件一份，以此证明被告于2015年1月31日与上海飞鑫机电科技有限公司解除劳动关系。
经质证，原告对证据8、9予以认可；对证据10中的员工职级薪酬管理制度予以认可，对2016年1月的岗位薪资拟定表不予认可，岗位薪资拟定表仅是拟定内容，系公司的内部资料，并未实际发放，关于被告的工作年限，被告在签订劳动合同前，与其他公司建立劳动关系、缴纳社会保险，故不认可被告于2015年6月入职原告处；对证据11系复印件，无公司盖章，且原告处没有工资单，故不予认可；对证据12被告在第三人处工作取得的工资系兼职收入，被告在2015年12月之前一直在案外公司工作且缴纳社会保险；对证据13真实性予以认可，但不认可被告的证明目的，原告作出休假决定是因为被告未给公司带来承诺的收入，是原告解除被告的必要准备工作；对证据14真实性予以认可，因被告严重违反公司的规章制度，故原告向被告支付离职补偿金，并非被告的月平均工资；对证据15真实性予以认可，被告从2015年6月起在第三人处作兼职，故不认可被告的工龄从2015年6月起计算；对证据16因没有公司的公章确认，故不予认可；对证据17真实性予以认可，但与本案没有关联性，原告和第三人虽然存在股东重合的情形，但两家公司是独立的法人，且第三人与被告之间是劳务兼职关系，不应承担责任；对证据18系被告自行印制，故不予认可；对证据19被告作为原告处的总经理助理，可以随意获取或制定通讯录，故不予认可；对证据20系复印件，故不予认可；对证据21真实性不予认可，上海飞鑫机电科技有限公司系被告的公司，该证据系被告自行制作，故不予认可。第三人对证据8予以认可；对证据9、10、13-16、19、21第三人代理人表示不清楚，未发表质证意见；对证据11中的原告的工资单情况不清楚，且第三人处没有工资单；对证据12真实性予以认可，但钱款是作为项目提成或者佣金的性质支付的；对证据17真实性予以认可，原告与第三人之间是相互独立的法人，虽然个别股东存在重合，但两家公司的经营行业是不同的；对证据18系原告处的名片，从未见过该名片，且标识与第三人处不同；对证据20中陈勇是第三人处的法定代表人，其中kenchen@aspheric-
tech.com是陈勇的邮箱，备注的手机号码也是陈勇的，被告在第三人处作为兼职人员提供劳动。
第三人未向本院提供证据。
经审核，本院对证据1-3、8、9、14、17均予以采信；证据4本院将结合其他证据予以综合认定；证据5中的关于公司解除与焦玉峰先生的劳动关系决定复印件予以认可，对文件送达签收单的真实性予以确认，但该签收单仅能证明系被告签收了解除决定书，无法证明被告认可原告的解除行为及相应的补偿情况；证据6系原告自行印制，故不予采信；证据7、12、13、15真实性予以认可，至于证明内容，本院将结合其他证据予以综合认定；证据10中的员工职级薪酬管理制度予以认可，对2016年一月份岗位薪资拟定表真实性予以认可，至于证明内容，本院将结合其他证据予以综合认定；证据11中2015年6月至12月工资条，与银行明细中的金额并不一致，本院不予采信，至于2016年1月至12月的工资条，其中的内容与原告处的薪酬管理制度的规定相吻合，故本院予以采信；证据16无原告处盖章确认，故不予认可；证据18、21系复印件，故不予认可；证据19原告不认可真实性，故本院不予采信；证据20系打印件，无法核实其真实性，故不予采信。
根据以上采信的证据，以及当事人的当庭陈述，本院认定：被告系原告处员工，2016年2月1日，双方签订劳动合同，合同期限自2016年1月1日至2018年12月31日，被告的岗位为总经理助理，正式工资为12,000元/月。同日，双方签订技术保密合同书，其中约定了保密费的数额及支付方式，原告对被告的技术成果给予奖励，奖金中内含保密费，其奖金和其中保密费的数额，视技术成果的作用和其创造的经济效益而定。2016年3月起，原告为被告缴纳社会保险。
根据2016年2月2日拟定的《2016年一月份岗位薪资拟定表》规定，被告的职级为A三，档级为7，入职时间为2015年6月。另根据员工职级薪酬管理制度的规定，原告处员工的薪酬组成为“职级工资+岗位津贴+绩效奖金+津贴补助+其他”，其中“6.1职级工资”中A三职级对应工资为12,000元；“6.2岗位津贴”中7档级对应的标准为4000元、保密4000元；“6.3绩效奖金”部分规定，“是指员工完成岗位责任及工作，公司对该岗位所达成的业绩而予以支付的薪酬部分包括岗位绩效奖金和经营绩效奖金两部分1、岗位绩效奖金，用于体现员工当期的工作表现。2、经营绩效奖金按年度发放一次，用于体现当期公司的经营情况。3、年终奖根据职级对应不同标准”，其中职级为A对应的标准为15月薪；“6.4各类补贴”中的“6.4.2各类补贴”中，A职级的交通补助为2000元、餐补20元/天、通讯补贴500元。2016年1月至12月期间，被告每月应得工资分别为：22,900元、22,860元、22,960元、22,900元、22,920元、22,920元、22,920元、22,960元、22,920元、22,880元、22,940元、22,940元。
2016年11月4日，原告出具《关于给予焦玉峰带薪休假的规定》，载明，“……为表彰焦玉峰先生在公司创设期所做出的突出贡献，同时考虑到焦玉峰个人家庭出现的困难，公司决定给予其带薪休假奖励。经公司董事长陈勇提议，决定奖励休假两周，自2016年11月7日至2016年11月18日……”。2016年11月16日，原告再次出具《关于焦玉峰带薪休假延期的通知》，载明“……公司考虑到焦玉峰的情况决定继续给予其带薪休假奖励。经公司董事长陈勇决定继续休假5天，自2016年11月21日至2016年11月25日……”。2017年1月6日，原告出具《关于公司解除与焦玉峰先生的劳动关系决定》，载明“焦玉峰先生：鉴于您在公司服务期间，多次无故旷工；上班期间数次接孩子放学；综合以上行为严重违反考勤规定，……经公司研究决定一次性支付你上年度平均月工资两万两千八百八十元整（22,880元），即日起解除和你劳动关系，通知之日起请立即离岗……”，同日，被告签收该文件。2017年1月17日，原告出具《关于焦玉峰离职工作交接的催办函》，载明“……公司对焦玉峰的解聘通知已经于2017年1月6日送达并经焦玉峰本人签收，……公司要求焦玉峰今天将2015年6月至今的所有业务交接给王英……”。
原告于2015年10月16日成立，法定代表人陈勇，注册地为上海市金山区亭林镇松隐**路***弄**号**幢***室。第三人于2011年4月25日成立，法定代表人陈勇，注册地位上海市宝山区**路***弄**号***室***。2015年7月至2016年1月期间，第三人每月按时通过银行向被告转账，其中“摘要”均为“工资”，分别为:2015年7月6日的3985元、8月5提的7655元、9月2日的32元、9月6日的7655元、9月30日的4199元、10月8日的7655元、11月5日的7655元、12月8日的7655元、2016年1月5日的7655元。
根据原告及第三人共用的员工手册中的员工考勤及请休假管理制度一节中的第2章考勤的规定，“第5条、考勤处罚……2.员工应遵守上、下班时间，不得无故迟到早退。迟到、早退、罚款20元/次，一个月内若迟到或早退累计达4次，或者一个月内若迟到或早退累计时间达60分钟，则有行政人事部给予书面警告1次，并知会其主管部门。每月迟到超过5次在原有罚款上再罚款100元。3、员工无故不上班或外出时不办理任何手续，作旷工处理。旷工按3倍扣除当天工资。一个月内无故旷工累计达6日者，公司将予以除名。4、一年内收到书面警告累计达到3次者，即可视为严重违纪，公司可直接辞退。”
2017年2月20日，被告申请仲裁，要求原告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金91,200元；2、2016年11天应休未休年休假工资24,165.15元；3、2016年年终奖68,640元；4、2017年1月1日至1月6日工资4,273.65元；5、2015年6月16日至2016年1月31日未签劳动合同双倍工资差额56,000元。上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月17日作出裁决，要求原告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金64,000元；2、2016年年终奖48,000元；3、2017年1月1日至2017年1月6日工资4,197.93元；4、对被告的其他仲裁请求不予支持。
仲裁裁决书下达后，原告对此不服，提起了民事诉讼。
本院认为，根据规定，在用人单位单方解除劳动关系的争议中，用人单位对解除行为的合法性承担举证责任。本案中，原告以被告2016年旷工多达175天，严重违反公司规章制度为由解除双方之间的劳动合同，并提供2016年1月2日至2017年1月6日的考勤记录予以证明，但被告否认其在职期间存在考勤。首先，根据原告提供的考勤记录显示，被告在职期间存在多次迟到、早退、旷工等情况，但原告在长达一年时间内对被告的迟到早退旷工等情况均未作出任何处罚，原告的行为明显与其考勤规章制度的规定相悖；其次，被告认为该记录系门禁系统进出的电子记录，根据考勤记录显示，被告存在一天多次打卡现象，如2016年3月14日打卡时间分别为：8:35:16、9:21:48、14:52:13、19:13：43，3月19日打卡时间分别为：10:28:01、13:09:19、15:36:10、18:28:40，6月28日打卡时间为8:57:53：、14:38:41、14:38:51、16:33:09，9月20日打卡时间为8:24:28、9:00:48、10:53:19，10月28日打卡时间为8:23:54、14:19:32、15:30:56、16:27:39、17:31:36，12月20日打卡时间为8:34:39、12:51:24、14:19:09、16:42:33、19:20:04等等，该打卡记录时间明显与上下班情况不符，被告主张的该记录为门禁系统记录更符合常理，故本院难以认定原告提供的打卡记录即为考勤记录；最后,如被告在工作期间存在严重缺勤的情况，原告在2016年11月以奖励形式给予被告19天带薪休假的行为，有违常理；综上，原告未对其上述行为作出合理解释，本院对原告提供的考勤记录及关于被告2016年旷工长达175天的主张难以采信。现原告无其他证据证明其解除行为的合法性，应支付被告违法解除劳动合同赔偿金。至于被告的工作年限，被告主张其于2015年6月16日进入原告的主要法人股东第三人处，后被安排筹备成立原告公司，并在2016年1月被安排进原告处工作。原告及第三人均否认两家公司系关联公司，但根据原告提供的员工手册的抬头显示两家公司系共用一份员工手册，且原告在2017年1月17日发出的关于工作交接的催办函中亦明确指出要求被告将2015年6月至今的所有业务进行交接，显然，被告与第三人具有混同经营管理。第三人另主张，2015年6月16日至2016年12月31日期间，第三人与被告之间系兼职劳务关系，但第三人按月通过银行转账形式向被告支付“摘要”为“工资”的行为符合建立劳动关系的特征，故本院对第三人的主张不予采信，且第三人未能举证证明与被告解除劳动关系时进行过结算。故本院对被告主张的其2015年6月16日进入第三人处以及其被安排筹备成立原告公司并于2016年1月安排至原告处工作的主张予以采信。根据规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新的用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。故原告应按被告离职前12个月平均工资（职级工资12,000元及岗位津贴4000元）支付被告相当于4个月工资的违法解除劳动合同的赔偿金，仲裁裁决认定并无不当，本院予以确认。
关于2016年年终奖，根据被告提供的员工职级薪酬管理制度及2016年一月份岗位薪资拟定表，本院认定被告对应的职级为A。根据员工职级薪酬管理制度的规定，职级为A的对应年终奖为15月薪，且员工职级薪酬管理制度中对年终奖的发放并未作出特别约定，仅将年终奖作为“绩效奖金”部分予以规定，根据薪酬管理制度的规定，绩效奖金是指“员工完成岗位责任及工作，公司对该岗位所达成的业绩而予以支付的薪酬部分”，现原告并未举证证明被告不属于发放年终奖的情况，故原告应按照职级A对应的15月薪支付被告2016年年终奖，仲裁裁决按职级工资和岗位津贴之和16,000元/月的标准计算被告2016年年终奖，仲裁裁决认定并未不当，本院予以确认。
关于被告2017年1月1日至1月6日期间的工资，原告主张被告在2017年1月期间未提供劳动，但并未提供证据予以证明，且原告在起诉状明确写明认可应支付被告上述期间工资，故本院对原告在庭审中主张的被告在2017年1月1日至1月6日期间未提供劳动的意见不予采信。原告应按劳动合同的约定及各项待遇标准22,500元/月和20元/天的餐补支付被告上述期间的工资。本院据此计算的金额高于仲裁裁决计算的金额，但被告未就仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决，故本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一、三款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、驳回上海净域土壤修复工程有限公司的全部诉讼请求；
二、原告上海净域土壤修复工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告焦玉峰违法解除劳动合同赔偿金64,000元；
三、原告上海净域土壤修复工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告焦玉峰2016年年终奖48,000元；
四、原告上海净域土壤修复工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告焦玉峰2017年1月1日至2017年1月6日工资4,197.93元。
如果原告上海净域土壤修复工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取5元，由原告上海净域土壤修复工程有限公司负担（已缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 夏建明
二〇一七年十二月二十八日
书记员 袁亚晴
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
……
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
……
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。