重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01292号
上诉人（原审被告）：重庆龙弘老年公寓有限责任公司，住所地重庆市永川区西外老街340号，组织机构代码56990447-7。
法定代表人：唐朝琪，执行董事。
委托代理人：张鲲，重庆新源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市永川区金鑫实业有限公司，住所地重庆市永川区萱花西路217号，组织机构代码74287341-7。
法定代表人：龙际伦，董事长。
被上诉人（原审原告）：庞宪德。
委托代理人：袁国章，重庆进明律师事务所律师。
上诉人重庆龙弘老年公寓有限责任公司（以下简称龙弘公司）与被上诉人重庆市永川区金鑫实业有限公司（以下简称金鑫公司）、庞宪德民间借贷纠纷一案，重庆市永川区人民法院于2013年12月3日作出（2013）永法民初字第05666号民事判决，上诉人龙弘公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年4月至2011年5月18日期间，金鑫公司、龙弘公司分三次向庞宪德借款总计600万元，金鑫公司、龙弘公司于2011年5月18日向庞宪德出具了借条，双方约定由金鑫公司、龙弘公司在2013年6月底前偿还借款，若到期未还，金鑫公司、龙弘公司应按借款总额的20%计算支付利息及违约金。借款期限届满后，金鑫公司、龙弘公司未偿还借款。
一审另查明，2011年4月27日，龙弘公司向庞宪德借款1000万元。本案借款发生时，龙弘公司的法定代表人系龙际伦，本案借款系由庞宪德支付给龙际伦，龙际伦对本案借款予以认可。2012年7月9日，龙弘公司的法定代表人变更为唐朝琪。庞宪德系重庆信德典当有限责任公司的法定代表人。
庞宪德一审诉称：2011年4月至5月18日，金鑫公司、龙弘公司三次向庞宪德借款总计600万元，金鑫公司、龙弘公司于2011年5月18日向庞宪德出具了借条一张，双方约定由金鑫公司、龙弘公司在两年之内偿还借款，若到期未还，金鑫公司、龙弘公司应按借款总额的20%承担违约金及利息。现借款期限届满，庞宪德多次催收借款，但金鑫公司、龙弘公司拒不偿还，故起诉要求金鑫公司、龙弘公司偿还借款本金600万元及违约金120万元。
金鑫公司一审辩称：借款属实，但金鑫公司系担保人而非借款人，且本案借款均用于龙弘公司，故金鑫公司只应承担担保责任。
龙弘公司一审辩称：龙弘公司的法定代表人于2012年7月9日由龙际伦变更为唐朝琪，龙弘公司的法定代表人进行变更时，龙弘公司对债权债务进行了清理，所清理的债务中并无本案借款，且庞宪德亦未提供证据证明其借款资金来源，故本案借款不存在，要求驳回庞宪德的诉讼请求。
一审法院审理认为，金鑫公司、龙弘公司向庞宪德借款并出具了借条，双方之间形成了合法的民间借贷关系，金鑫公司、龙弘公司理应按照约定偿还借款，其久拖不还酿成纠纷，应承担本案民事责任。故庞宪德要求金鑫公司、龙弘公司偿还借款600万元的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。对于庞宪德主张的违约金120万元，因庞宪德与金鑫公司、龙弘公司在借款发生时明确约定如该笔借款逾期未还，则应按借款总额的20%承担违约金及利息，该约定未违反法律规定，故对庞宪德的该项主张亦予以支持。对于金鑫公司辩称其系担保人而非借款人的辩解意见，因该辩解意见与本案查明的事实不符，故对该辩解意见不予采纳。对于龙弘公司辩称本案借款不存在的辩解意见，因本案借款发生时，龙弘公司的法定代表人系龙际伦，龙际伦认可了该笔借款的真实性，且从庞宪德所从事职业及其向龙弘公司提供借款1000万元看，庞宪德亦具有支付本案借款的能力，加之龙弘公司亦未提供充分的证据证明本案借款不存在，故对其辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，第一百一十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第121条和《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决：由金鑫公司、龙弘公司于该判决生效后十日内偿付庞宪德借款600万元及违约金120万元。一审案件受理费63400元，减半收取31700元，保全申请费5000元，合计36700元，由金鑫公司、龙弘公司共同负担（此费庞宪德已预交，由金鑫公司、龙弘公司于本判决生效后十日内直付庞宪德）。
龙弘公司不服该判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法改判驳回庞宪德的诉讼请求。其所提出的主要理由为：一、本案借款合同并未实际履行。1、龙弘公司并未收到庞宪德出借的600万元，公司的账目中既没有该笔款项的记录，也没有相应金额的汇款记载。2、2012年7月9日，唐朝琪收购龙弘公司时，公司的债务清单中并无本案债务，而龙际伦也向唐朝琪明确除了清单上的债务没有其他债务。
二、因合同是否履行而发生争议的，应由履行合同的一方当事人承担合同履行的举证责任。庞宪德既然主张其已履行借款义务，那么就应该举示相关的借款合同、支付借款的凭证或银行的汇款记录等证据，否则将承担举证不能的责任。一审法院以“龙弘公司龙弘公司未提供充分的证据证明本案借款不存在”为由免除了庞宪德的举证责任是错误的。
三、庞宪德与龙际伦存在恶意串通损害第三人合法权益的重大嫌疑。1、2011年4月27日，庞宪德曾向龙弘公司提供借款1000万元，以支票兑付的方式付款，按照一般常理，本案的600万元借款也应有付款的凭证、票据或银行的汇款记录，而在整个庭审过程中，庞宪德却未举该项重要证据，可见，本案中借款人未履行出借义务的可能性很大。2、龙弘公司的法定代表人变更为唐朝琪时，龙际伦并未提及本案借款，龙弘公司的债务清单中也未列有该借款，既然龙际伦明知也默认了龙弘公司与庞宪德之间存在本案债务，却不告知唐朝琪，龙弘公司完全有理由认为庞宪德与龙际伦存在恶意串通，损害龙弘公司合法权益的重大嫌疑。
四、一审以本案借款发生时，龙弘公司的法定代表人龙际伦认可了该笔借款的真实性，庞宪德亦具有支付本案借款的能力，加之龙弘公司亦未提供充分的证据证明本案借款不存为由，判决龙弘公司承担本案借款的连带义务是错误的。龙弘公司既然作为本案独立的诉讼主体，且一审法院又判决龙弘公司承担连带还款义务，就有权对本案的借款事实提出异议。一审法院只考虑龙际伦认可了该笔借款，但龙际伦认可不等于龙弘公司也认可，一审判决龙弘公司承担连带责任却对龙弘公司提出的异议不予提及和考虑，损害了龙弘公司合法的诉讼权利。
五、一审法院以庞宪德曾向龙弘公司提供借款1000万元来类比本案600万元借款，是不具有可比性的，更不能以此作为判案依据。庞宪德从事的职业以及其向龙弘公司借款l000万元与本案借款无可比性。庞宪德系重庆信德典当有限责任公司的法定代表人，仅能说明其有经济能力出借600万元，但本案争议的焦点不在于庞宪德是否有履行能力，而在于其是否履行了借款义务。既然庞宪德向龙弘公司出借1000万元时都通过支票兑付，而本案的600万元借款却没有用转账支付，法院应该充分结合证据来认定庞宪德是否己履行了借款义务，而不是以庞宪德有经济能力为由，结合龙际伦的认可便判定庞宪德已履行借款义务、龙弘公司应承担连带还款义务。
金鑫公司答辩称：借钱是为了龙弘公司购买土地建设指标。当时为了筹措资金，就在庞宪德这里借了钱，借钱后龙弘公司和金鑫公司均加盖了印章。我们对一审法院查明的事实没有异议。
庞宪德答辩称：龙弘公司和金鑫公司两个单位作为借款主体借支了本案的款项，对方认为本案的支付方式有疑问，这个事实可以从借款的用途来审查。同时本案不存在恶意串通的情形。之前庞宪德向龙弘公司借款1000万元中有大部分是支票支付的属实，但是庞宪德正好收取了别人的支票，所以转给了龙弘公司，另外还支付了100余万元现金。本案的借款是分三次以现金方式出借的，以庞宪德从事的职业看，也完全有能力出借本案的600万元。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，2011年金鑫公司、龙弘公司向庞宪德出具借条一张，载明：今借到庞宪德现金陆佰万元小写600万元，在2013年6月底前归还，两年之内不计息，到时不付承担利息及违约金20%。金鑫公司和龙弘公司当时的法定代表人龙际伦在借到人处签字，金鑫公司、龙弘公司加盖印章。审理中，龙际伦陈述，该600万元是分三次向庞宪德借取，每次200万元，均是龙际伦到庞宪德处提取的现金，在出具借条当天还借了200万元。
二审查明的案件事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案双方争议的主要焦点是：庞宪德主张的600万元借款是否向金鑫公司、龙弘公司实际支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条也规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，庞宪德向金鑫公司、龙弘公司主张归还借款600万元及违约金，就应当举示相应的证据，证明其向金鑫公司、龙弘公司实际出借了600万元的事实。审理中，庞宪德提交了金鑫公司、龙弘公司盖章的借条。从借条的内容看，是借到600万元后，金鑫公司、龙弘公司对该事实的确认，即对合同已经履行的确认。因此，庞宪德已尽到了相应的举证责任。同时，作为借款时金鑫公司和龙弘公司的法定代表人龙际伦确认其分三次借到了庞宪德现金600万元，这与庞宪德的陈述也吻合，也是对借款事实的认可。再次，审理中，龙际伦也称其与庞宪德是好朋友，金鑫公司、龙弘公司差资金都是找庞宪德借贷，在本案的600万元之前曾借过1000万元。因此，根据双方当事人陈述、出借人庞宪德的支付能力、现金交付金额和双方曾经的交易习惯等因素综合来看，可以确认庞宪德向金鑫公司、龙弘公司出借了本案争议的600万元。虽然龙弘公司称在该公司的账务中没有该600万元的记载，但这是龙弘公司自己内部的管理问题，其以此否认庞宪德已出借600万元理由不能成立。
综上，龙弘公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费63400元，由重庆龙弘老年公寓有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严永鸿
审 判 员 徐晓瑮
代理审判员 吴贵平
二〇一四年五月五日
书 记 员 程其力