浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初769号原告：义乌市掌中数码产品有限公司。法定代表人：张建民，董事长。委托代理人：钭坚勇，浙江智科律师事务所律师。委托代理人：何建宏，系原告公司员工。被告：吴燕。委托代理人：吴宝盛，系被告父亲。原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告吴燕合同纠纷一案，本院于2016年1月11日立案受理。依法由审判员季文超适用简易程序，于2016年2月29日公开开庭进行了审理。原告义乌市掌中数码产品有限公司的委托代理人何建宏、被告吴燕的委托代理人吴宝盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告义乌市掌中数码产品有限公司诉称：2015年1月25日，原、被告签订《零预存话费租机协议书》一份，协议约定，被告参加原告推出的零预存话费租机活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为155XXXX****；被告保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元；被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并授权收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。然而，原告赠送被告的155XXXX****这个号码已于2015年2月3日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约。原告为“零预存话费租机活动”投入巨额的人力、财力，还使得原告无法取得两年合约期满后可获得的可得利益损失。为此，原告发函并上门告知被告要求被告支付协议内剩余入网月的最低消费额、赔偿损失并承担违约责任，但被告置之不理。为维护原告的合法权益，请求：一、解除原、被告双方于2015年1月25日签订的《零预存话费租机协议书》；二、判令被告支付协议内剩余入网月的消费额9108元并支付违约金3600元。三、判令被告赔偿本案邮政EMS快递费8.5元。四、判令被告承担本案律师代理费3300元。五、判令被告承担本案诉讼费用。以上共计16016.5元。被告吴燕辩称：被告是上当受骗的，被告的隔壁邻居在金华上班，说让被告去帮忙买一只手机，拉动手机销量，被告就去签了一个字。手机拿到手的当下就被拿回去了，被告没有把手机拿来过。被告以为只是帮个忙。被告已经向稠城派出所报案，有无受理还没有收到资料。原告的诉讼请求没有事实依据及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。为证明自己的主张，原告向本院提供了下列证据材料：证据一、协议书一份，证明原、被告合同关系。证据二、律师函、快递面单各一份，证明因被告违约原告通知解除合同及要求承担违约责任。证据三、律师费发票以及委托代理合同各一份，证明原告的诉讼成本。证据四、拆机证明一份，证明被告在本案协议里绑定的联通号码的消费情况。被告对原告提供的证据质证认为：证据一协议书上的字是被告签的，指印是被告印的。签字的地点是手机店里，隔壁邻居吴燕萍认识一个人，这个人叫吴燕萍找一个有义乌身份证的人帮一个忙，说是为了拉动手机店的销量，他还说自己是手机店的二老板。吴燕萍叫被告帮忙，这个人给被告大概1300元的钱支付到手机店，签订了《零预存话费租机协议书》，签订协议以后手机给被告，吴燕萍认识的人站在旁边，吴燕萍认识的人就把手机拿走了，实际上就是转一下，被告没有支付钱也没有收到手机，只是帮了一个忙。证据二、证据三、证据四被告不知道。被告吴燕未提供证据。经庭审质证，被告对原告提供的证据的真实性没有异议，本院对原告提供的证据的真实性均予以认定。经审理查明：原告义乌市掌中数码产品有限公司系一家主营数码产品、手机、电脑及配件批发、零售的企业。为拓展业务，原告与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2015年1月25日，原告义乌市掌中数码产品有限公司（乙方）与被告吴燕（甲方）签订《零预存话费租金协议书》一份，约定：甲方自愿参加乙方推出的零预存话费租机活动，协议期限为本协议签订之日起24个月。乙方提供苹果6手机一台（手机零售价格5988元），乙方随机赠送甲方号码一个，号码为：155XXXX****；甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元（不含SP、信息费等代收费），以运营商资费为准。甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用。协议期间，甲方承诺不退网、不离网，并连续使用乙方提供的移动服务并至少缴纳24个月的包月话费，欠费状态持续不超过2个月（含2个月），未经乙方书面同意不得办理过户、改号、销号、停机等变更、注销手续。甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）。除此之外，还应向乙方支付违约金3600元。甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担。同时双方还约定了其他相关权利义务。协议签订后，原告依约于当日向被告提供了苹果6手机一台及号码一个（155XXXX****）。2015年2月3日，号码为155XXXX****的手机欠费停机，2015年8月12日拆机。2015年8月25日，原告委托浙江岱昌律师事务所向被告发送债务催告函（支付费用8.50元），要求被告支付协议内剩余入网月最低消费额及承担违约责任。被告未能支付。为此，原告诉至本院，为本案诉讼，原告支付律师代理费2500元。本院认为：本案原、被告签订的零预存话费租机协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，现原告已按约将手机及号码交付给被告，被告也应当按照约定保证155XXXX0303号码在网24个月。然而，被告在交纳第1个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，以致155XXXX0303号码在2015年2月3日就断网停机，经原告催告后，被告仍未履行，应当认定被告已构成根本违约。故原告要求解除合同，于法有据，本院予以支持。关于违约责任，根据协议确定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，考察上述约定，即使155XXXX0303号码已经停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月最低消费亦属于违约金的范畴，因此本案原、被告约定的违约金有两部分，一部分为固定金额3600元，一部分为剩余入网月的最低消费的形式，即9108元（396元/月*23个月）。根据合同《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为上述“过分高于造成的损失”。上述的损失为一方当事人因违约造成的法定损失，包括直接损失和合同正常履行情况下的可得利益损失。具体到本案，就是手机损失以及正常履行情况下的可得利益（利润）损失，由于原告提供手机是以被告每月支付最低入网话费为代价，故在被告中途“断供”的情况下，原告的上述损失应当根据被告已经履行的期限按比例进行折算，现原告已经支付了1个月的入网月最低消费，故手机损失为5738.50元（5988-5988元*1/24），而可得利益损失因原告未提供任何证据加以证明，故本院不予认定，综上，原告的损失为5738.50元。被告请求驳回原告的诉讼请求，由于上述两项费用均系违约金的范畴，故被告的上述辩解应统一视为对违约金约定要求调低的意思表示。结合前文所述，原、被告约定的违约金总额为12708元（3600元+9108元），而原告的实际损失为5738.50元，属于约定的违约金过分高于造成的损失的情形，违约金应减少至实际损失的1.3倍，即7460.05元，故对原告违约金诉请中的合理部分，本院予以支持。原告依约要求被告支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，本院不予支持。被告经本院传票传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。综上，对原告诉请中合理部分，本院予以支持。被告的其他辩解主张依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下:一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司和被告吴燕于2015年1月25日签订的《零预存话费租机协议书》。二、被告吴燕于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费及违约金共计7460.05元。三、被告吴燕于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费、快递费共计2508.5元。四、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40元，由被告吴燕负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币80.00元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：196999010400040900000106003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）审判员  季文超二〇一六年七月五日书记员  龚 雪