广东省珠海市金湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠金法刑初字第117号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告人杨某，男，汉族，高中文化，户籍地广西壮族自治区贵港市港北区，身份证号码×××1214。因本案于2014年10月23日被羁押，同年11月26日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人吴毓斌，广东亚太时代律师事务所律师。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检刑诉[2015]72号起诉书指控被告人杨某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年2月6日向本院提起公诉。本院于同年2月9日受理后，在审理过程中发现有不宜适用简易程序审理的情形，依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。珠海市金湾区人民检察院指派代理检察员张威、李艳银出庭支持公诉，被告人杨某及辩护人吴毓斌到庭参加了诉讼。现已审理终结。
珠海市金湾区人民检察院指控，自2014年5月起，被告人杨某在珠海市南水镇下金龙村多惠超市门前摆摊，从自己的电脑中复制淫秽视频到他人手机或者U盘里，并按每段淫秽视频人民币1元的价格收取费用，其每天复制、贩卖约50段淫秽视频，共获利约人民币4000元。2014年10月23日20时许，被告人杨某在上述地点为王某复制了10段淫秽视频到王某U盘内，并向王某收取人民币10元，随即被民警抓获。民警当场从被告人杨某处扣押电脑、U盘等物品。经鉴定，被告人杨某电脑硬盘内储存有6889段视频是淫秽视频，王某U盘内中12段视频中有11段视频是淫秽视频。
公诉机关认为，被告人杨某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽视频，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条的规定，应当以复制、贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人杨某电脑中有部分淫秽物品尚未复制、贩卖，系犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人杨某归案后能如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。特提请依法判处。
被告人杨某对公诉机关指控其构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪没有意见，但辩称公诉机关指控其复制、贩卖淫秽视频数量及获利金额均过高。
辩护人提出如下辩护意见：1.本案能查证的仅是被告人杨某复制、贩卖给王某的10段淫秽视频，其电脑内其余淫秽视频均应当认定为犯罪未遂。公诉机关指控被告人杨某之前复制、贩卖淫秽视频的数量，仅有被告人杨某的供述，且没有其他证据佐证，不应当认定。2.被告人杨某系初犯，归案后认罪态度较好，并愿意交纳罚金。综上，建议对被告人杨某从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，从2014年5月起，被告人杨某在珠海市南水镇下金龙村多惠超市门前摆摊，从自己的电脑中复制淫秽视频到他人手机或者U盘里，并按每段淫秽视频人民币1元的价格收取费用。2014年10月23日20时许，被告人杨某在上述地点向王某U盘内复制了10段淫秽视频，并向王某收取人民币10元，后被前来检查的民警当场抓获。民警从被告人杨某处扣押电脑主机和电脑显示器各一台、U盘一个（已发还给王某）、现金人民币10元及成人电影目录4本。经鉴定，被告人杨某电脑硬盘内储存有6889段视频是淫秽视频，王某U盘内中有11段视频是淫秽视频。
以上事实，有下列证据证实：1.被告人杨某的供述；2.证人周某、谢某、王某的证言；3.抓获经过；4.接受证据材料清单；扣押、发还和随案移交清单；5.辨认笔录及照片；6.搜查笔录；7.现场照片；8.电子证物检查工作笔录；9.被告人杨某的户籍及无违法犯罪记录证明材料；10.鉴定意见：《淫秽物品审查鉴定书》；11.物证：电脑主机和电脑显示器各一台、现金人民币10元及成人电影目录4本。上述证据，经庭审举证、质证，各证据材料间相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人杨某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条的规定，构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人杨某构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪成立，指控被告人杨某于2014年10月23日向王某复制、贩卖10段淫秽视频，虽然从王某U盘内鉴定出11段视频是淫秽视频，但被告人杨某与王某均证实被告人杨某仅向王某复制、贩卖10段淫秽视频，这亦与公安机关从被告人杨某处查获赃款人民币10元能相互印证，故该指控成立。公诉机关指控被告人杨某每天复制、贩卖约50段淫秽视频，共获利约人民币4000元，因上述情节仅有被告人杨某的供述，并无其他证据印证，且其在庭审阶段对此予以否认，现有证据不足以认定被告人杨某2014年5月至2014年10月22日期间复制、贩卖淫秽视频的数量及获利情况，公诉机关上述指控不成立。被告人杨某储存于其电脑内的大量淫秽物品，因意志以外的原因未能出售获利，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人杨某归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。同时，被告人杨某系初犯，归案后有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见均成立，本院予以采纳。公安机关查获的现金人民币10元系赃款，查获的电脑主机及显示器均系作案工具，应当予以没收。结合被告人杨某的犯罪情节及认罪、悔罪表现，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款和第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人杨某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三千元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力第二日起一个月内交纳。）
二、缴获作案工具电脑主机和电脑显示器各一台、赃款现金人民币10元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 金
人民陪审员 张水金
人民陪审员 陈颖珊
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 谢吉常
附《中华人民共和国刑法》有关条文：
第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
【为他人提供书号出版淫秽书刊罪、出版淫秽物品牟利罪】为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条【自首和认罪态度】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条【缓刑的适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【缓刑的考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期一年以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十五条【缓刑犯应遵守的规定】被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
第七十六条【缓刑的考验及其积极后果】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。