广东省中山市第二人民法院
行 政 判 决 书
（2015）中二法行初字第40号
原告：吴炳枝，男，1974年8月1日出生，汉族，住广东省中山市
委托代理人：默立贤，北京京润律师事务所律师。
被告：中山市人民政府，住所地广东省中山市东区。
法定代表人：焦兰生，该市市长。
委托代理人：张嘉敏，市国土局工作人员。
委托代理人：谢怀斌，中山市法制局工作人员。
第三人：中山市菊城房产开发有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：罗宝良，该司总经理。
委托代理人：陈文龙，广东衡德律师事务所律师。
委托代理人：李永发，广东允中律师事务所律师。
原告吴炳枝诉被告中山市人民政府（以下简称市政府）土地行政登记一案，本院于2015年1月6日立案受理后，依法向被告市政府送达了起诉状副本及应诉通知书。因中山市菊城房产开发有限公司（以下简称菊城公司）与本案具体行政行为有利害关系，本院依法追加其为第三人参加本案诉讼。本案在审理过程中因原告吴炳枝对涉案土地的用地批复的合法性提起诉讼，本院于2015年3月27日中止本案审理。后本院恢复本案审理，并依法组成合议庭，于2016年9月9日公开开庭审理了本案。原告吴炳枝的委托代理人默立贤，被告市政府委托代理人张嘉敏、谢怀斌，第三人菊城公司委托代理人李永发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告市政府根据第三人菊城公司的申请，将位于中山市××北区村的土地22214.35平方米的国有土地使用权登记在第三人菊城公司名下，并于2003年12月31日核发中府国用（2003）第xxxxxx号国有土地使用证（以下简称23号土地证）。
原告吴炳枝诉称：吴炳枝在复议撤销市政府作出的中府国用（2007）第xxxxxxx号国有土地使用证案件中得知市政府作出了涉案的23号土地证。吴炳枝认为市政府发放涉案的国有土地使用证违反法定程序及实体性规定，表现在：1.涉案登记依据即批复已经生效判决确认违法，土地登记缺乏合法的事实依据；2.菊城公司提交的材料不全，且不符合法定形式；3.涉案土地登记过程程序上违反《土地登记规则》，具体表现为：没有按照《土地登记规则》第八条规定发布通告；没有依法进行地籍调查；没有通知相关利害关系人参加指定地界；没有土地定级估价成果；登记后没有依法进行公告；没有提供菊城公司支付完毕全部土地使用权出让金的凭证，在菊城公司未支付出让金情况下作出登记行为；未依法进行听证，侵犯了包括吴炳枝在内的利害关系人听证的权利。为此，吴炳枝请求法院判令：确认被告市政府为菊城公司作出的23号土地证违法。
原告吴炳枝提供的证据有：
1.集体土地建设用地使用证、房屋所有权证、公证书，证明吴炳枝的主体资格；
2.行政复议答复书、涉案土地证，证明吴炳枝知获23号土地证的途径和时间，以及市政府违法作出23号土地证的登记行为；
3.行政复议决定书，证明本案经过行政复议程序；
4.（2015）中中法行初字第2号行政判决书及生效证明，证明涉案批复经中山市中级人民法院生效判决确认违法。
被告市政府辩称：1.吴炳枝与本案颁证行为没有法律上的利害关系，对其起诉依法应予驳回。吴炳枝称涉案土地时其宅基地，宅基地使用权以涉案土地属于集体所有土地为前提，而涉案土地已依法被征收为国有土地，即原设定于涉案土地之上的集体土地使用证亦已灭失。为此，吴炳枝与涉案土地之间不存在利害关系。市政府为菊城公司颁证的具体行政行为对其权利义务不产生影响。吴炳枝的起诉不符合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”的规定，其原告主体不适格。根据上述司法解释第四十四条第一款第二项规定，对其起诉应予驳回。2.市政府作出的具体行政行为认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。涉案土地位于中山市××北区，面积22214.35平方米。2003年，中山市国土资源局（以下简称市国土局）与菊城公司签订国有土地使用权出让合同，以协议方式将涉案地块出让予菊城公司使用，其后，菊城公司提交了房地产权登记申请表、用地图、身份证明等材料申请办理土地登记。市国土局经审核，菊城公司提交的土地登记申请符合法定条件，经报请市政府同意，于2003年12月核发23号土地证。上述具体行政行为符合《土地登记规则》第十条、第十九条规定。3.关于吴炳枝的意见，市政府回应如下：（1）涉案土地登记的批复没有被撤销，还具备合法土地来源的法律效果；（2）菊城公司向市政府提交涉案土地登记的材料是符合《土地登记规则》第十条的规定；（3）根据《土地登记规则》第六十八条规定涉案土地为设定登记，不适用该规定的第八条；根据土地登记规程的相关规定，涉案土地登记不符合需要指界的相关规定，涉案登记不需要指界的程序，估价和听证均没有法律依据，颁发涉案土地证时，菊城公司已经依法缴纳的出让金和税费，遂有国土部门报市政府作出涉案的登记行为。综上，市政府所作出的具体行政行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回吴炳枝的起诉。
被告市政府向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
1.批复书，证明涉案土地具有合法的权属来源；
2.国有土地使用权出让合同；
3.房地产权登记申请表；
4.企业法人营业执照；
5.用地图
证据2-5证明经市政府审核，上述材料符合《土地登记规则》的规定，符合予以登记的法定条件。
6.产权档案资料证明表，证明市政府作出涉案行政行为，涉案土地依法登记在菊城公司名下。
第三人菊城公司述称：吴炳枝所提及的批复虽经判决确认违法，但判决确认该批复不宜撤销，其余意见与市政府的答辩意见一致。
第三人菊城公司对其述称没有提供证据。
经庭审质证，吴炳枝对市政府提供的证据质证意见为：证据1真实性确认，合法性不确认，经生效判决已经确认涉案批复违法；证据2真实性确认，合法性不确认，涉案用地批复已经确认违法，出让合同丧失了事实依据；本案的出让合同采取的是协议出让，违反了招拍挂的相关规定；涉案土地签订出让合同在前，办理征地手续在后；证据3申请表印章真实性确认，合法性不认可，该申请表未载明日期；该申请表中村委会签章处并未署明时间；该申请表多处空白，不符合填写的形式要求；通过申请表显示的时间，初审时间2003年12月23日，意味本案菊城公司可能2003年12月23日之前向市政府申请登记，但涉案的批复以及出让合同的签订时间均是在12月23日之后，意味着在提交该申请表时，菊城公司是不具备申请条件的；证据4真实性确认；证据5印章真实性确认；证据6该证明表没有原件核对，真实性无法确认，该证明表是市政府事后调取的，与本案不具关联性。第三人菊城公司对被告市政府提供的证据真实性、合法性、关联性均予以确认。被告市政府、菊城公司对原告吴炳枝提供的证据质证意见为：证据1真实性确认，集体土地建设用地及房屋所有权证的合法性、真实性确认，关联性不确认，涉案土地已经被依法征收为国有土地，吴炳枝提供登记在其父亲名下的产权证书，不能证明其与涉案土地具有利害关系；对于该公证赠与合同合法性、关联性不确认，根据土地管理相关法律法规规定，集体土地可以因继承地上建筑物而继承集体土地的使用权，而并非可以适用赠与，是不合法的；证据2-4三性确认，两份土地证的核发是合法的；复议决定认为涉案行政行为合法，维持了市政府核发土地证的行为；中山市中级人民法院的判决虽确认涉案土地的用地批复违法，但并未撤销该批复，该批复的法律效力是保留的，可以作为涉案土地登记的合法来源。
经审理查明：吴炳枝父亲吴顺作于1992年8月10日取得中集建（92）字第xxxx、xxxx号集体土地建设用地使用证，证载用地地址位于“小榄福兴四村”，用地面积为122.32平方米，建筑占地面积为53平方米。1993年5月6日，吴炳枝父亲吴顺作取得粤房字第××号房屋所有权证，证载房屋坐落地址位于“中山市小榄镇福兴管理区四村”，基地面积及建设面积均为53平方米。2007年7月19日，吴炳枝父亲、母亲梁兰英与吴炳枝签订赠与合同，将吴顺作取得的上述房地产赠与吴炳枝。
2003年10月27日，依菊城公司申请，经市政府同意，市国土局作出《关于中山市菊城房地产有限公司申请受让土地作商业住宅用地的批复》[中国土征复（2003）xxx号]（以下简称4338号《批复》），征用小榄镇北区村的土地22214.35平方米，并以协议形式出让给菊城公司。该地块拐点坐标属中山市统一坐标，具体编号为：D05RD20032xxxx。该批复地块包括了吴炳枝房屋占用的宅基地。
随后，菊城公司向市国土局提出涉案土地登记申请，并提交了中山市房地产权登记申请表、企业法人营业执照、菊城公司用地示意图等相关资料。市政府经批准后于2003年12月31日向菊城公司核发23号土地证。该证载明的土地使用面积为22214.35平方米，土地用途为商业住宅。
2007年，菊城公司取得涉案地块国有土地使用权证，证号为中府国用（2007）第xxxxxx号，土地面积为22214.35平方米。因菊城公司放弃了吴炳枝占用的宅基地在内的190.05平方米土地使用权，向市政府申请变更土地登记。2014年5月7日，市政府向菊城公司颁发了中府国用（2014）第0500544号国有土地使用证，将原地块面积变更为22024.3平方米，变更后的地块不再包括吴炳枝使用的宅基地。涉案地块已进行商品房开发。
2014年，吴炳枝认为市政府违法作出4338号《批复》，经向广东省人民政府复议后，于2014年12月1日向中山市中级人民法院提起行政诉讼，要求撤销4338号《批复》。中山市中级人民法院经审理后于2016年1月29日作出（2015）中中法行初字第2号行政判决，确认经市政府同意、市国土局作出的4338号《批复》违法，但对该批复不予撤销；驳回吴炳枝的其他诉讼请求。该判决于2016年3月2日生效。
本院认为：市政府承认涉案的土地证来源于市政府土地征收行为。由于征收程序中的用地批复即4338号《批复》已经生效判决确认违法，以4338号《批复》为基础产生的土地确权行为及涉案的土地证同样不具有合法性，依法应当予以撤销。但因涉案土地证由于变更而注销，不具有可撤销的内容，故本院确认该证违法，对吴炳枝相应的诉讼请求予以支持。
至于吴炳枝的原告主体问题，涉案的征收包含了吴炳枝使用土地的使用权，吴炳枝系市政府征收涉案土地的当事人，对征收过程中的行政行为具有行政诉讼的权利，其作为本案原告的主体适格，对市政府相应的主张，本院不予采纳。
综上，吴炳枝主张确认涉案土地证违法的诉讼请求，理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定，判决如下：
确认被告中山市人民政府为第三人中山市菊城房产开发有限公司核发的中府国用（2003）第xxxxxx号国有土地使用证违法。
案件受理费50元，由被告中山市人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判长 杜万枝
审判员 黄好娇
审判员 梁 乐
二〇一六年十一月十八日
书记员 李健芬