广东省阳江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤17民终1155号
上诉人（原审被告）：北海市双马水产机械有限公司。住所地：广西省北海市北合公路高阳村西侧（庙山居委会对面）。
法定代表人：马仕明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘业光，广西汇百川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阳江市平海水产制品有限公司。住所地：广东省阳江高新区平冈站港路边。
法定代表人：梁体新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李怀，广东言必行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋德意，广东言必行律师事务所律师。
上诉人北海市双马水产机械有限公司（以下简称北海双马公司）因与被上诉人阳江市平海水产制品有限公司（以下简称阳江平海公司）买卖合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初4623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
北海双马公司上诉请求：一、撤销阳江市江城区人民法院(2016)粤1702民初4623号民事判决第一项、第二项；二、驳回阳江平海公司的诉讼请求；三、本案诉讼费用由阳江平海公司承担。事实和理由：（一）阳江平海公司诉请北海双马公司支付设备款332806元，没有事实和法律依据。阳江平海公司诉称的设备价款332806元由两部分组成，其中设备价款15万元，于设备拆除之前支付，另一部分价款182806元于设备拆除后支付。根据《旧鱼粉设备转让合同》第一条第一项“成交前乙方应根据附件一《转让旧鱼粉设备一览表》到甲方，与甲方一起现场清点设备，并做好标记。”的约定，在合同签订后到成交之前，阳江平海公司应同北海双马公司一起按照附件一《转让旧鱼粉设备一览表》对设备进行现场清点并做好标记，但阳江平海公司却一直推诿拒绝。正是由于阳江平海公司这一违约行为，致使涉案设备至今未能拆卸搬离。也正因为阳江平海公司违约，北海双马公司履行于设备拆除之前支付15万元价款的合同义务。事实上，阳江平海公司一直没有要求北海双马公司支付该15万元设备款和拆卸设备。阳江平海公司关于合同签订之前双方已对涉案设备进行了清点、标记的辩称不是事实。如果双方在签订合同之前已对涉案设备进行了清点、标记，双方就不可能在合同中再对设备的清点、标记进行约定。再有，阳江平海公司未有证据证明双方已对设备进行了清点、标记。附件一不能作为认定双方已对设备进行了清点、标记的证据，因为合同约明双方要依据附件一进行清点和标记。由于设备未有拆除，故182806元设备余款也不具备支付条件。总之，涉案价款未能支付是因为阳江平海公司违约在先造成的，只有阳江平海公司履行了对设备进行清点、标记等合同义务，北海双马公司才能依约向其支付上述价款。一审判决以合同应当依法继续履行为由要求北海双马公司支付价款是错误的。（二）阳江平海公司没有理由诉请北海双马公司立即拆卸、撤离涉案设备，事实上北海双马公司也无法拆卸和取得涉案设备。正如前述，由于阳江平海公司未能履行合同义务，致使北海双马公司无从支付价款和拆卸撤离设备，因此阳江平海公司没有理由诉请交付给北海双马公司的情况下，其没有尽义务保管好设备，致使部分设备被锈蚀损坏，更有甚者已有部分设备缺失。一审在没有查明阳江平海公司违约和不尽合同和法定义务致使涉案设备损坏缺失的事实的情况下，判决北海双马公司拆卸取回涉案设备，显然是一个不负责的判决，也是一个不可能履行的判决。（三）阳江平海公司诉请北海双马公司支付设备价款已超过诉讼时效，依法应当驳回起诉。退一步说，如果按阳江平海公司所诉称，北海双马公司应于2013年12月30日前付清涉案设备价款，那么其于2016年12月7日才提本诉诉请北海双马公司支付设备价款，已超过法定的两年诉讼时效。阳江平海公司于2016年7月21日致函给北海双马公司即使是事实，也不能引起诉讼时效中断。阳江平海公司庭上虽辩称其之前也曾向北海双马公司主张过权利，但其未能提供证据予以证明。
阳江平海公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法，依法应予维持。北海双马公司的上诉请求毫无理据，依法应予驳回。（二）北海双马公司称附件一《转让旧鱼粉设备一览表》在签订合同时未进行清点和标记是毫无依据的。事实上，双方在签订《旧鱼粉设备转让合同》前已经对《转让旧鱼粉设备一览表》所记载的设备名称、规格型号、数量及备注事项进行了一一的核对、清点。1、《旧鱼粉设备转让合同》是一份买卖合同，是阳江平海公司将其的旧设备（具体以附件一《转让旧鱼粉设备一览表》记载为准）转让给北海双马公司，转让价款是人民币90万元。而附件一《转让旧鱼粉设备一览表》所记载的该合同的标的物，且是记载转让标的物的唯一凭证。对于合同价款达90万元之巨大的买卖合同，北海双马公司不可能尚未对对应的设备进行清点就签署该转让合同、承诺支付90万元的货款。因此，北海双马公司称附件一《转让旧鱼粉设备一览表》在签订合同时未进行清点和标记是毫无事实依据的。2、双方在附件一《转让旧鱼粉设备一览表》上盖章签名确认就是证明双方已经对该附表的设备名称、规格、数量进行一一核对、清点最有力的证据，充分证明双方在签订合同时已经对附件一《转让旧鱼粉设备一览表》进行了清点。3、根据《旧鱼粉设备转让合同》第二条第一项第二点所记载“合同价格已包括现场拆卸、搬运、装车、运输等，并且乙方在议价前已考虑现场拆卸、搬运、装车条件。”可以看出，北海双马公司在议价前（签订合同前）已经到现场清点过设备，考察过现场，充分考虑过、搬运、装车等条件。4、买卖合同是双方真实的意思表示，双方在签订合同时就清楚合同的权利和义务，双方充分考虑到可能存在的风险，合同签订后双方均应严格遵守执行。双方在签订《旧鱼粉设备转让合同》就已经对相应的转让标的物进行清点和双方确认的相应的价款。退一步来说，即便没有清点设备，因合同和附件已经有明确约定，那么也应当按照合同约定履行合同义务。北海双马公司主张未对附件一《转让旧鱼粉设备一览表》所记载的设备进行清点不能抗辩阳江平海公司请求支付货款的的主张。（二）《旧鱼粉设备转让合同》可以继续履行且应继续履行，但阳江平海公司不存在任何违约行为，不需要承担任何违约责任。1、《旧鱼粉设备转让合同》约定的转让标的物转让价为90万元，但根据附件二《平海、双马设备买卖价款一览表》所记载，双方除了《旧鱼粉设备转让合同》的履行外，还涉及到阳江平海公司向北海双马公司购买设备的货款的履行情况，经双方协商抵顶部分货款后，北海双马公司尚欠阳江平海公司的货款为332806元。该货款义务普通的、可以金钱给付的合同义务，依法可以继续履行。因双方均已经实际履行了绝大部分合同义务，剩余部分仅为小部分，如不继续履行合同，则双方的损失将会更大，所以，应继续履行。2、附件一《转让旧鱼粉设备一览表》所记载的设备都是按照清点时的原状存放在阳江平海公司的厂房内，并没有任何人为的破坏，也不存在北海双马公司诉称的部分设备缺失、被锈蚀损坏。此外，阳江平海公司转让给北海双马公司的该批设备本来就是旧的鱼粉设备，不是新设备。即便有设备存在锈迹、不能正常使用也是正常的，双方在签订合同已经充分考虑到该瑕疵的存在。阳江平海公司主张北海双马公司“违约和不尽合同和法定义务致使涉案设备损坏失缺”是毫无依据的。3、《旧鱼粉设备转让合同》第二条第一项第二点明确约定“合同价格已包括现场拆卸、搬运、装车、运输等，并且乙方在议价前已考虑现场拆卸、搬运、装车条件。在本合同实施过程中无论市场价格如何变动，合同价款均不予调整”，双方在签订合同时已经充分考虑合同履行过程中可能出现的风险，包括但不限于设备的贬值或升值，所以，无论设备的市场价值多少，均应按照合同约定的价款继续履行合同义务。（三）阳江平海公司的诉请没有超过诉讼时效。1、阳江平海公司一直与北海双马公司存在生意往来，除本案的买卖合同外，仍有其他的买卖合同在履行中。在双方往来过程中，阳江平海公司一直在与北海双马公司商议着本案货款的解决方案。另外，阳江平海公司也分别于2016年7月27日、2016年11月9日向上诉人发函提出支付货款和拆卸、搬离设备的主张，本案起诉是仍在诉讼时效之内。2、根据双方签订的附件二《平海、双马设备买卖价款一览表》约定，仅设立了北海双马公司拆除涉案设备的条件，并未就货款的支付期间进行明确、具体的约定，双方也未就支付期限进行补充约定，所以，对于该货款的履行期限应视为付款期限不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，阳江平海公司有权随时请求北海双马公司履行支付货款义务。
阳江平海公司向一审法院起诉请求：一、北海双马公司立即支付尚欠的设备款332806元及利息（利息按年利率6%计算，自2014年1月1日计至付清时止，暂计至2016年12月31日的利息为59905.08元）给阳江平海公司；二、北海双马公司立即拆卸、搬离尚放置在阳江平海公司厂房的《转让旧鱼粉设备一览表》所载明的所有设备；三、北海双马公司支付给阳江平海公司因北海双马公司逾期拆卸、搬离《转让旧鱼粉设备一览表》所载明的所有设备占用了阳江平海公司厂房的占用费（占用费按12元/平方米/月、以占用厂房面积2200平方米计算，自逾期之日起计至设备全部搬离时止，现暂请求2016年1月至12月共12个月的占用费316800元）；四、本案诉讼费由北海双马公司承担。
一审法院认定事实：阳江平海公司是一家有限责任公司（自然人独资），公司经营范围：产销肉制品、速冻食品、水产加工品、收购水产品、普通货运。北海双马公司是一家有限责任公司（自然人投资或控股），公司经营范围：机械设备维修、销售，五金交电、电气产品、水产品、钢材的销售。
2013年9月3日，阳江平海公司（甲方）与北海双马公司（乙方）签订《旧鱼粉设备转让合同》，主要约定：一、甲方转让旧鱼粉设备一批给乙方（以下简称合同旧设备），转让旧设备名称、数量详见附件一《转让旧鱼粉设备一览表》，成交前乙方应根据附件一《转让旧鱼粉设备一览表》到甲方，与甲方一起，现场清点设备，并做好标记；二、旧设备拆卸、搬运、装车、运输由乙方负责，并负责上述费用；拆卸、搬运、装车、运输过程所用工具、吊机、脚手架、运输车辆等全部由乙方负责，并负责其费用；三、本合同总价为人民币玖拾万圆整（￥900000元），本合同价款不含税款；合同价格已包括现场拆卸、搬运、装车、运输等，并且乙方在议价前已考虑现场拆卸、搬运、装车条件，在本合同实施过程中无论市场价格如何变动，合同价款均不予调整；四、要满足下面条件，合同旧设备才可以拆卸；合同签订后，乙方按本合同附件二《平海、双马设备买卖价款一览表》要求付款，提供全额增值税专用发票，按合同要求提供600×450采肉机一台；五、满足合同附件二《平海、双马设备买卖价款一览表》要求后，才可以进场拆卸；乙方进场拆卸后，要求在15天内完成拆卸、搬运、装车、运输……同日，双方签订附件一《转让旧鱼粉设备一览表》，约定转让的旧鱼粉设备名称、型号规格、数量及不在转让范围内容，其中以下内容不在转让范围内：1、鱼粉动力控制箱前主动力电线、所有照明电线；2、所有线槽、线管、照明灯具及其配套安装材料；3、蒸气管道主管（￠89无缝钢），埋地蒸汽管道；4、所有供水管道；5、所有外接供油管道；6、活动工具箱；7、通风管道（生产线设备与设备之间联接管道除外），但管道支架、吊架不能拆除；8、不列入《转让旧鱼粉设备一览表》清单内设备、材料、物品。
2013年9月10日，双方签订附件二《平海、双马设备买卖价款一览表》，主要载明：1、阳江平海公司卖给北海双马公司旧鱼粉设备为900000元，扣除北海双马公司卖给阳江平海公司鱼糜设备403550元和采肉机175750元后，加上北海双马公司应支付阳江平海公司未开票部分税款12106元，则北海双马公司应支付给阳江平海公司设备款人民币叁拾叁万贰仟捌佰零陆圆整（￥332806元）；2、付款方法：拆除设备前，乙方以现金方式支付给甲方设备款人民币壹拾伍万圆整（￥150000元），余下壹拾捌万贰仟捌佰零陆圆整（￥182806元）在2013年12月30日前以现金方式付清，现金支付到甲方梁体新个人账户；3、拆除设备前，乙方应按甲方已支付的设备款（￥1875450元）金额，按设备名称、型号规格、单价要求全额开具17%增值税专用发票，并提供给甲方；4、拆除设备前，乙方要按合同要求提供600×450采肉机一台给甲方。
签订上述合同后，因北海双马公司未按约定支付设备款及搬离旧设备，阳江平海公司于2016年7月27日通过微信方式向北海双马公司法定代表人马仕明发出《旧鱼粉设备转让搬离告知函》，于2016年11月9日邮寄[2016]言律催函字第95号《广东言必行律师事务所律师函》给北海双马公司，要求北海双马公司按约定支付设备款332806元及搬离旧设备。阳江平海公司经多次催告无果后，遂成讼。
庭审中，北海双马公司主张根据《旧鱼粉设备转让合同》的约定，成交前双方应根据附件一《转让旧鱼粉设备一览表》一起到现场清点设备并做好标记，但由于双方对设备的清点及标记工作无法达成一致，所以涉案合同无法履行，但未能提供书面证据证明该事实；另外，附件二《平海、双马设备买卖价款一览表》约定设备款在2013年12月30日前付清，阳江平海公司提起本案诉讼时间是2016年12月12日，已超过两年的诉讼时效。
另查明，北海双马公司于2016年12月22日签收起诉状副本，应诉通知书中一审法院指定答辩期限是自收到起诉状副本后十五日，北海双马公司答辩期限至2017年1月6日止，北海双马公司于2017年1月9日庭审时向一审法院提出管辖权异议，并应诉答辩。
一审法院认为，本案争议焦点：一、阳江平海公司起诉是否超过诉讼时效；二、涉案合同应否继续履行。
对于焦点一，阳江平海公司起诉是否超过诉讼时效。本案中，双方签订附件二《平海、双马设备买卖价款一览表》约定：“拆除设备前北海双马公司应现金支付设备款150000元，余款182806元在2013年12月30日前以现金付清”，该约定仅对北海双马公司拆除涉案设备设立条件，由于北海双马公司未按上述约定期限履行付款义务，故该条件未成就，且双方事后亦未对该付款方式补充协议，致使履行付款期限不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间……”的规定，阳江平海公司有权随时要求北海双马公司履行支付货款义务，因此，阳江平海公司于2016年12月12日提起涉案诉讼未超过诉讼时效。
对于焦点二，涉案合同应否继续履行。涉案合同标的物转让价为900000元，经双方协商抵顶部分货款后，北海双马公司尚欠货款为332806元，实际上，北海双马公司已按合同履行了大部分合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，本案没有出现上述除外不能履行情形，因此，双方仍应按合同约定继续履行合同权利义务。
综上焦点一、二论述，阳江平海公司请求北海双马公司支付尚欠设备款332806元及逾期付款利息，并拆卸、搬离放置在阳江平海公司厂房内的《转让旧鱼粉设备一览表》所载明的设备，理据充分，一审法院予以支持；但逾期付款利息应按中国人民银行同期类贷款利率计算，从起诉之日即2016年12月12日起计至本判决确定给付之日止。对阳江平海公司请求超出一审法院核算部分逾期付款利息不予支持。
对于阳江平海公司请求逾期拆卸、搬离设备占用费问题。由于阳江平海公司未能提供证据证明其已向北海双马公司交付涉案设备，且阳江平海公司未能提供证据支持其此项主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，据此，一审法院不予支持阳江平海公司此项主张。
对于北海双马公司在庭审中提出管辖异议问题。本案中，北海双马公司在答辩期限外提出管辖权异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出……”的规定，视为其未提出管辖权异议，故一审法院对其逾期提出管辖权异议不予处理。
一审法院判决：一、北海双马公司支付设备款332806元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年12月12日起计至本判决确定给付之日止）给阳江平海公司，限在本判决发生法律效力之日起十日内付清。二、北海双马公司拆卸、搬离放置在阳江平海公司厂房内的附件一《转让旧鱼粉设备一览表》所载明的设备［详见附件一《转让旧鱼粉设备一览表》］，限在本判决发生法律效力之日起二十日内履行完毕。三、驳回阳江平海公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10895元，由阳江平海公司负担4603元，北海双马公司负担6292元。
本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，双方当事人均没有异议，本院予以确认。
另查明，本案在审理过程中，经本院组织双方当事人对涉案设备进行清点，部分涉案已经由阳江平海公司因故拆卸处置，双方签订的《旧鱼粉设备转让合同》附件一《转让旧鱼粉设备一览表》中载明的部分设备缺失。
北海双马公司在二审期间提供的证据有：
1、照片（5张），拟证明合同签订时部分设备的状况；
2、照片（4张），拟证明涉案设备已被拆除损毁的事实。
经过庭审质证，阳江平海公司认为上述证据不属于新证据，对上述证据的真实性、合法性和关联性均有异议。
经过庭审质证，阳江平海公司未能推翻上述证据的真实性，本院采纳作为定案依据。
本院认为，本案是阳江平海公司与北海双马公司在买卖设备过程中所发生的纠纷，本案为买卖合同纠纷。本案中，阳江平海公司与北海双马公司于2013年9月份3日签订的《旧鱼粉设备转让合同》中约定成交前北海双马公司应到阳江平海公司，双方根据《转让旧鱼粉设备一览表》在现场清点设备并做好标记。但本案中双方均没有提供证据证明已经到阳江平海公司对涉案设备进行清点并做出标记，涉案设备经过多年闲置，至今部分设备已经缺失。一审法院直接判令双方依照《旧鱼粉设备转让合同》的约定履行支付货款和按《转让旧鱼粉设备一览表》交付涉案设备显属不当。在双方签订《旧鱼粉设备转让合同》至今几年时间、部分设备已经缺失的情况下，应当查明合同是否具备继续履行的条件、现存涉案设备的价款及损失数额、本案起诉是否超出法定的诉讼时效期间，并按照证据规则和释明权的相关规定，根据经济、效率原则和有利于合同履行的原则，依照法律规定和合同约定对案件作出处理。
综上所述，一审判决认定基本事实不清，处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：
一、撤销阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初4623号民事判决。
二、本案发回阳江市江城区人民法院重新审理。
一审案件受理费由阳江市江城区人民法院重审后予以确定，北海市双马水产机械有限公司已预交的二审案件受理费6292元，本院予以退还。
审 判 长 张国雄
审 判 员 梁宗军
审 判 员 蔡旻霏
二〇一七年十一月十三日
法官助理 叶宝宁
书 记 员 谢 鸿