浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第1382号
上诉人（原审原告、反诉被告）：林发起。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张志仁。
委托代理人：羊雪飞。
委托代理人：黄国斐。
上诉人林发起为与被上诉人张志仁房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2013）金磐民初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2013年11月20日公开开庭进行了审理，林发起、张志仁及其委托代理人黄国斐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
林发起诉称：双方签订的《房屋转让协议》约定：林发起以46.86万元转让南园二路44号4楼房屋；张志仁于2010年12月5日付定金25万元；房产过户时结清房款，否则按日5分利计付违约金。款项以付至林发起在永康农行开户的金穗卡（卡号：×××9819）为准。税、费发票由相应人存放。金穗卡显示：张志仁2010年12月5日付定金2万元、8日付定金23万元，2011年3月20日付房款10万元，4月6日付1万元，4月15日付10万元。2011年2月22日房产过户。张志仁累计付款46万元，其中定金93720元除外，实付房款366280元，欠房款102320元。其多次催讨，张志仁拒付。张志仁履行结清余款、交付税费发票后，定金93720元才可抵作价款，应付房款8600元。张志仁不依约付款、交付发票，构成违约，需付违约金76789元（按日万分之八点二计算至2013年6月23日，此后至付清房款日的违约金另计）。请求法院判令张志仁：一、支付房款8600元、违约金76798元（违约金算至2013年6月23日，此后至结清房款日的违约金另计），合计85389元。二、交付属林发起的税务发票。
张志仁辩称：一、在本案的房屋买卖合同纠纷中，是林发起违约，其只是行使后履行抗辩权，具体如下：1、双方约定的房屋使用面积是86.69平方米，而林发起实际交付的房屋建筑面积只有81.89平方米，与合同约定不符，属于严重违约。2、林发起在合同中约定，允许一楼、五楼业主在相应转台安装不锈钢门，意思是五楼业主在五楼转台安装，而实际上林发起与五楼业主在四楼转台即（其所在楼层）安装了不锈钢门，影响了张志仁对房屋的使用以及相应的防护以及采光受到影响。3、林发起在一楼东墙外应给张志仁划一个自行车位，而自行车车位至今未交付。4、按合同约定林发起应为张志仁安装不锈钢护栏，而该护栏并非不锈钢，达不到不锈钢的标准，出现多处生锈的情况。5、林发起交付的房屋中，为通讯设施预留的设备管道堵塞，致使张志仁在安装数字电视时，线缆不能从该管道中通过，需要另行从墙外接入。二、林发起在起诉中提到，定金应当在张志仁履行了结清余款、交付税费发票以后抵作房屋价款，张志仁认为这是不合常理的，定金应在房产过户后，也就是张志仁应当结清房款的时候，已经可充抵房屋价款。林发起对于违约金的计算极其荒谬，因为定金有担保性质，不能让93720元的定金来担保8600元房款的支付。三、张志仁未向林发起交付发票的原因在于：1、存在上述张志仁所称林发起违约的情形。2、张志仁认为该税费台头既然为林发起，就应当由林发起缴纳，而林发起未向张志仁返还代其缴纳的税费，张志仁有理由不交付税费发票。
张志仁反诉称：2010年12月双方签订一份《房屋转让协议》。第一、协议约定房屋使用面积86.69㎡，总价468600元整，计算可得转让单价为5405.47元／㎡。但在过户后发现房产证上该房屋的建筑面积为81.89㎡，根据房地产平面图可计算出实际使用面积仅为71.09㎡，与林发起承诺的房屋使用面积86.69㎡相差甚远。另外，双方在协议第四条中约定林发起允许一楼、五楼业主在相应转台安装不锈钢门，而林发起又与五楼业主约定其在四楼转台安装全封闭不锈钢防盗门，因此事引发了张志仁与五楼业主之间的矛盾。故林发起未按约履行，应当承担相应的违约责任，要求林发起减少相应面积差的房屋价款（86.69-71.09）×5405.47=84325元，房屋总价应为71.09×5405.47=384274.86元，因其共向林发起支付了460000元，林发起应向张志仁返还多付的房款75725.14元。第二、协议第三条规定“房屋交易中发生的税费由乙方承担”，即本应由林发起承担的营业税等税费也非法转嫁给了张志仁，该约定应当被认定为无效。《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税”。由此可见，营业税的纳税人为房屋出售方，而不应该是买方。同时，根据《个人所得税法》、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》、《征收教育费附加的暂行规定》等有关规定，个人所得税、城市维护建设税、教育费附加税的纳税义务人均为房屋出售人，即林发起。双方合同约定纳税义务的转移违反了以上相关行政法规的强制性规定，而且该种约定变相降低了合同交易的成交额，进而降低了国家应收税款，损害了国家利益，根据《合同法》第52条的规定，该条款应当认定为无效。既然该条款无效，林发起应当向张志仁返还垫付的税费16500元。第三、协议第五条约定“一楼东墙外由甲方划个自行车位”，而经张志仁多次要求，林发起一直未予履行，故要求林发起承担继续履行或者减少房款的违约责任。综上所述，林发起未按约履行合同义务，应当承担相应的违约责任，对于张志仁多付及垫付的各项费用应当予以返还。请求法院判令：一、林发起承担房屋交付瑕疵的违约责任，减少房款，向张志仁返还多付房款75725.14元；二、确认《房屋转让协议》第三条中“房屋交易中发生的税费由乙方承担”条款无效，并由林发起返还垫付的税费16500元；三、林发起立即履行《房屋转让协议》第五条的义务，在一楼东墙面为张志仁划个自行车位或者减少3000元房款；四、由林发起承担本案诉讼费用。
林发起辩称：张志仁反诉的第一项诉讼请求没有合同依据，丧失诉讼时效。第二项违反合同条款，丧失诉讼时效。第三项不符合事实，也丧失诉讼时效。
原审法院认定：2010年12月5日，售房人林发起（甲方）与购房人张志仁（乙方）签订《房屋转让协议》一份，约定：“一、甲方将南园沿山房屋四楼套房按现状转让给乙方，甲方必须保证房屋结构质量；二、房屋使用面积（11.53×3.95×10.83×8.3）边长可按实际调整86.69㎡，总价款肆拾陆万捌仟陆佰元整。签订协议时先付定金贰拾伍万元整，房屋过户时结清余款。乙方进场装潢，甲方应交付临时用的钥匙，甲方房产证交给乙方后，二十天内交清全部房款，甲方交给乙方钥匙，否则逾期一天按5分利计息。三、房屋交易中发生的税费由乙方承担，发票由相应人存取，甲方做好提供房产证、土地证、契税发票等相关证件、签字等义务。四、甲方应在交付前组织楼梯的花岗岩铺设（普通）及不锈钢护栏安装，费用按六个楼层分摊，付定金时付清。甲方允许一楼、五楼业主在相应转台安装不锈钢门。未经一楼、五楼业主同意，其他业主不能使用庭院、阁楼。五、一楼东墙外由甲方划个自行车位，乙方付车位施工费等6000元／个，乙方具有优先挑选自行车车位的权利，也可以放弃不买。如果日后搭架空车位棚，其他业主不干涉。”协议同时对相关事宜作了约定。随后，张志仁于2010年12月5日和8日支付定金给林发起，计25万元；2011年3月20日支付购房款10万元，4月6日支付房款1万元，4月15日支付房款10万元。2011年2月16日，张志仁（发票记载纳税人林发起）以林发起的名义缴纳营业税、个人所得税、教育附加等计16500元。2011年2月22日，林发起将涉案房产过户给张志仁。磐安县建设局颁发给张志仁的房屋所有权证载明，林发起转让给张志仁的房屋建筑面积为81.89㎡。嗣后，由于涉案房屋产权证书上的建筑面积与林发起和张志仁签订的《房屋转让协议》中约定的面积86.69㎡不符，存在4.8㎡的误差，以及四楼【张志仁】与五楼业主【（2011）金磐民初字第461号案的被告】之间就楼层转台安装防盗门、税费等问题存在纠葛，在林发起向张志仁索要其余房款时双方发生矛盾。张志仁要求林发起按房产证上记载的面积计算房价并退回多付的购房款，林发起则坚持要求张志仁按86.69㎡支付购房余款。双方致成纠纷，林发起遂向法院提起诉讼，张志仁针对林发起的诉讼提出反诉请求。
原审法院认为：一、双方签订的房屋转让协议，系双方真实的意思表示，且未违反法律的强制性规定，系有效协议，双方当事人均应依约履行。因产权证书中载明的房屋建筑面积为81.89㎡，而双方并未对房屋实际面积与约定面积不一致的情况出现时如何处理作出约定，该问题出现后双方也未能达成一致意见，故应按买卖合同的交易习惯并根据产权证书载明的面积计算房款。由于林发起交付给张志仁房屋产权证书上实际面积与房屋转让协议约定面积不符，且误差比绝对值超出5%以上，故在林发起拒绝扣减面积不足部分的购房款额的情形下，张志仁未足额支付购房款，不能认定为违约，林发起要求张志仁支付房款及违约金的诉请，不予支持。张志仁要求林发起减少房款并退回多付房款，并无不当，但房屋面积不能按张志仁的计算方式所得出的数据计算，因该计算方式与双方签订合同时的本意不符（张志仁在2012年10月29日给林发起的信函中也曾提到房价总款应按房产证的面积计算），故涉案房屋的总价款以产权证书上记载的面积计算为宜。另张志仁对于面积误差比超过3%部分未诉请双倍返还，予以认可。二、林发起依据协议第三条约定要求张志仁交付税费发票的问题。虽然在合同中有约定，税费由乙方即张志仁承担，发票由相应人存取，但双方对“相应人”指的是哪方存在分歧。庭审后，张志仁同意将开具在林发起名下的税费发票交付给林发起，予以认可。三、关于张志仁诉请林发起返还税费的问题。张志仁认为双方协议约定“房屋交易中发生的税费由乙方承担”属于纳税义务转嫁他人的行为，违反了法律、法规强制性规定，对此应认定该条款无效。该院认为，双方当事人关于卖方获得净价、买方负担交易税款的约定，并不违反我国现行税收管理方面的法律、法规的强制性规定，符合合同当事人的意思自治原则和契约自由原则，应认定合法有效。据此张志仁诉请林发起返还由其缴纳的房屋买卖交易税费，不予支持。四、关于张志仁诉请林发起履行交付自行车车位的问题。讼争房屋转让协议中虽然约定了林发起有义务划出一个自行车车位供张志仁（需支付费用6000元）选择购置，但同时也约定张志仁可以不买。现张志仁未举证证明在房屋过户后的二年内曾向林发起提出自行车车位事宜，应视为其放弃了该项要求。根据林发起交付张志仁房屋的实际建筑面积计算，张志仁应当支付林发起的购房总额为442653.93元。扣除已支付的460000元，林发起应返还张志仁17436.06元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条之规定，判决：一、张志仁交付林发起涉案房屋交易中开具在林发起名下的税费发票。限于判决生效后十日内履行。二、林发起返还张志仁17436.06元。限于判决生效后十日内履行。三、驳回林发起其他的诉讼请求。四、驳回张志仁其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费967元（已减半收取），由林发起负担867元，张志仁负担100元；反诉案件受理费847元（已减半收取），由张志仁负担698元，林发起负担149元。
宣判后，林发起不服，向本院提起上诉，称：一、一审判决认定事实不清。协议中所约定的使用面积86.69㎡有事实依据，吻合房屋自然状况，房屋价款应按该约定履行。房产证与本案没有关联性，不能作为房屋价款的计算依据。二、一审判决支持返还多付款的反诉缺乏证据。张志仁未举证证明两年内曾主张过返还多付房款，应视为放弃了该项要求。三、一审判决适用法律错误。双方在协议中明确约定了价款、面积，不需要补充或适用交易习惯。一审判决以建筑面积计算房款为交易习惯错误。本案系自然人之间的二手房买卖，交易习惯是以套为单位，也不适用有关商品房买卖合同纠纷案件的司法解释。综上，请求二审法院撤销一审判决第2、3项，依法改判张志仁支付房款8600元、违约金76798元（违约金按日万分之八点四计算至2013年6月23日，此后的违约金另计）或者发回重审；张志仁承担所有诉讼费。
张志仁在二审中辩称：林发起的行为和本案客观事实不符合，其上诉请求没有法律依据，应予驳回。关于协议约定的使用面积，张志仁也希望房产面积正确，林发起应先行政诉讼，把房产证上的面积纠正过来。关于违约金的问题，张志仁是收到房产证以后才发现面积少了，才拒绝支付房款，是保护自己的权利，不存在诉讼时效已过的问题。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，张志仁未向本院提交新的证据，林发起向本院提交以下证据：
1、《张志仁房产平面图》一页，证明房屋平面尺寸与《协议》一致。
2、《房屋转让协议》一份，证明协议约定的房屋面积和证据1中的面积相吻合，房款数额经双方协商而确定，与面积、地名的变化没有关系。
3、照片及光盘各一张，证明协议所约定的面积真实。
4、房产证两页，证明房产证不具备证据的三性，首先房权证和房屋实际现状不一致，不具备真实性；房权证违反测绘法律，没有记载套内建筑面积，不具有合法性；房权证反证建筑面积并没有少4.8㎡。
5、《信函》一份，证明房屋单价是5722.31元每平方，张志仁在信函中未主张过使用面积差额款75725.14元，张志仁的反诉已逾诉讼时效，原审法院审理该建筑面积差额款，超出了诉求范围。
6、《商品房买卖合同》（范本）一份，证明商品房买卖中只选择建筑面积、套内建筑面积作为计价方式，没有使用面积作为计价方式，本案不应适用建筑面积计价方式。
张志仁质证认为：证据1、3都是林发起擅自的单方行为，是无效的，不能证明房产面积；证据2，当时约定是8.3米，事实上是3.8米，协议中也说按照实际调整，86.69㎡在当时签合同时是不能确定的，应以事实为依据；证据4，房产证是国家权威部门作出的有效合法的证据；证据5，对真实性没有异议，但该信函是房产证作出以后才知道房屋的面积错误，才要求林发起退款，诉讼时效没有逾期；证据6，是否用建筑面积来确定房屋的面积是测绘部门规定的，协议中约定是使用面积，不是建筑面积，应按照实际使用面积来计算。
本院认证认为：证据1、3系林发起的单方行为，张志仁亦不认可，本院不予认定。证据2系双方所签的涉案转让协议，真实性本院予以认定，房屋价款应如何确定本院将在本院认为部分进行阐述。证据4系国家有关部门颁布的证书，林发起的证明目的不能成立，本院不予认定。证据5，张志仁在信函中明确表述过要求林发起退回面积差额款，林发起的证明目的不能成立，本院不予认定。证据6系商品房买卖格式合同，与本案无关，本院不予认定。
本院认定的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，二审庭审中，张志仁明确陈述房屋价款468600元是在三楼转让价格46万元的基础上一个平方加100元而得。
本院认为：本案的争议焦点主要是涉案房屋总价款如何确定。涉案转让协议中明确约定，林发起将涉案房屋按现状转让给张志仁，房屋的总价款为468600元，并未约定房屋单价，结合张志仁在二审庭审中关于房屋总价款确定的陈述及张志仁支付涉案房款和房产证办理等情况，林发起关于双方协商确定房屋总价款、不因面积变化而调整的主张成立，本院予以采信。张志仁反诉要求林发起返还多付面积差额款与事实不符，本院不予支持。因此，林发起向本院提出勘验房屋自然状况尺寸及对张志仁测谎的申请，与本案的审理结果已无关联，本院不予准许。张志仁虽有房屋尾款8600元未付，但因林发起与五楼业主曾明确约定五楼业主在四楼转台安装全封闭不锈钢防盗门，而涉案转让协议中林发起与张志仁就该事项约定不明，以致张志仁与五楼业主之间就楼层转台安装防盗门存在纠葛，张志仁拒付房屋尾款系行使合同履约抗辩权，林发起要求张志仁在该争议问题未解决的前提下无条件付清余款于法不符，本院不予支持。综上，林发起上诉理由不合法部分，本院不予支持。鉴于二审出现的新情况，本院对林发起上诉理由的合法部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省磐安县人民法院（2013）金磐民初字第159号民事判决第一项及诉讼费负担部分。
二、撤销浙江省磐安县人民法院（2013）金磐民初字第159号民事判决第二、三、四项。
三、驳回林发起的其他诉讼请求。
四、驳回张志仁的反诉请求。
二审案件受理费1934元，由林发起负担1698元，由张志仁负担236元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 楼 俊
审 判 员 吴 伟
二〇一三年十二月二十日
代书记员 盛 菲