河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终5699号
上诉人（原审被告、反诉原告）：贾茂印，男，1966年12月6日出生，汉族，住南皮县。
委托诉讼代理人：孔祥文，河北衡泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沧州渤海新区正实混凝土制造有限公司，住所地：河北省沧州渤海新区中捷产业园城区。
法定代表人，赵广杰，董事长。
委托诉讼代理人：胡玉璞，河北沧海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁爱忠，男，1954年5月27日出生，汉族，住河北省张家口市。
原审被告：南皮县兴华建筑安装工程有限公司，住所地：河北省南皮县西环路。
法定代表人：王树强，董事长，。
委托诉讼代理人：ＸＸ，男，1973年2月28日出生，汉族，住沧县，该公司职工。
原审被告（反诉原告）：贾茂贞，男，1970年1月21日出生，汉族，住河北省沧州市南皮县。
上诉人贾茂印因与被上诉人沧州渤海新区正实混凝土制造有限公司（以下简称“正实公司”）、贾茂贞、南皮县兴华建筑安装工程有限公司（以下简称“兴华公司”）买卖合同纠纷一案，河北省黄骅市人民法院于2016年5月16日作出（2015）黄民初字第1906号民事判决，贾茂印、贾茂贞均不服向本院提起上诉。本院于2016年10月25日作出（2016）冀09民终5287号民事裁定书，裁定撤销河北省黄骅市人民法院（2015）黄民初字第1906号民事判决，发还重审。河北省黄骅市人民法院重审后，于2017年5月11日作出（2017）冀0983民初465号民事判决，上诉人贾茂印再次不服，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贾茂印及其委托诉讼代理人孔祥文，被上诉人正实公司委托诉讼代理人胡玉璞、袁爱忠，原审被告兴华公司委托诉讼代理人ＸＸ，原审被告贾茂贞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
贾茂印上诉请求：一、依法撤销河北省黄骅市人民法院（2017）冀0983民初465号民事判决书，发回重审或依法查清事实后改判被上诉人就上诉人损失承担赔偿责任（以相关鉴定为准）；二、上诉费、鉴定费及相关费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审法院超范围裁判，程序违法。
原告诉讼请求第一项表述“……并承担违约损失”，从法律上讲违约损失是指因违约方的违约行为给守约方造成的损失，严格来讲该损失系超出违约金之外的部分，与违约金系两个不同的范畴。依据2012-10-23-1号商品混凝土买卖合同违约责任条款第一条“……同时甲方必须按合同总价款的日千分之五加付滞纳金”该条表明了对于违约损失的计算方式，而对于违约金并无其他约定。但一审法院确判令上诉人向被上诉人支付违约金，而一审过程中被上诉人也并未将违约金作为一项诉讼请求提出。依据不告不理原则，一审法院径行对当事人未主张的权利作出裁判，代替当事人行使了起诉权利，构成了程序违法。二、一审判决认定上诉人违约存在违约行为属于事实认定不清。由贾茂贞签收的被上诉人所供应商品同总方量为8431立方米，其中包含用于地面施工的C30豆石混凝土共计452.5立方米，可以得出车库主体部分所用混凝土方量为7978.5立方米（8431立方米一452.5立方米）。依据《商品混凝土买卖合同》第六条第二项结算方式“乙方供货量达到2000立方时，甲方给付已供货累计货款的100%，其与货款待检验报告合格后30日内一次性付清”之约定，当被上诉人供货量至第三个2000立方时（即6000立方）主体部分剩余1978.5立方米混凝土（尚差22.5立方不足2000立方），而22.5立方包含在被上诉人最后供应的C30豆石混凝土452.5立方米的方量中，因被上诉人至今不能向上诉人提供C30豆石混凝土检验合格报告，故就该部分混凝土的付款条件尚未成就，更无法得出上诉人违约时间的起算点为“2013年8月1日”这一结论。依据《商品混凝土买卖合同》第六条第二项之约定上诉人至今未付剩余款项并不构成违约，故一审判决认定事实不清。三、一审判决在能查明但未查明C30豆石混凝十是否个在质量的前提下作出判决，属于事实认定不清，鉴定过程中举证责任分配程序错误。
一审过程中被上诉人所提交的相关检测报告所列混凝土型号并非上诉人所使用的C30豆石混凝土型号。相反上诉人提交的监理报告能证实上诉人在使用被上诉人所供应的C30豆石混凝土进行地面施工后出现了大面积返沙现象，具备认定产品质量问题的初步证明效力。而鉴定部门所出具的【2017】建字第35号补充材料或勘查通知书，要求提供的材料中商砼配比及出厂检测报告均在被上诉人处保存。但一审法院却要求上诉人提供，且鉴定机构亦未到现场进行采样勘查，便出具了终止鉴定的意见。该鉴定不能进行并非由上诉人所致，应当由具备相应技术条件的鉴定机构过行实地采样并进行化验。而一审法院错误的分配了举证责任，进而片面认定并得出“上诉人提交证据不能证明混凝土本身有质量问题”这一错误结论，并据此驳回上诉人原审反诉请求，实属举证责任分配错误造成的认定事实不清。
综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，鉴定程序违法，判处结果有失公允，上诉人不存在违约，而被诉人违约，其应赔偿上诉人的损失。为此，上诉人特依据我国民事诉讼法的相关规定，向贵院提起上诉，希望得到公正之裁判。
当庭补充上诉意见：第一点程序上存在违反规定的情况，根据买卖合同司法解释第27条人民法院对于当事人主张的不免责的抗辩应当向当事人释明调整违约金，一审法院对此没有做出释明。另外，判决贾茂印承担连带责任也没有法律规定。第二点，一审判决存在认定事实的错误，其中体现在证据有的不存在，判决中证据不知从何而来，还有伪造的、不真实的证据，而人民法院在此情况下就认定事实显然是错误的。一审判决中认定地面合格有宏丰公司的记录，但是根本就没有宏丰公司的检测，一审判决第三页证据八，根本就没有所谓宏丰公司的检测报告。另外询证函上面签字明显不是贾茂贞的签字，贾茂贞本人也提出来了，这一询证函有伪造的嫌疑。另外，本案中出现了两份监理报告，一个是5月16日监理地面合格，而工程是在5月18日被上诉人才送去最后90立方的混凝土进行施工，也就是说被上诉人的90立方的混凝土还没有铺上，监理公司就出具了报告，但原审法院却采信了不符合事实的证据，而没有采信同一监理公司在8月25日出具的地面反沙不合格的监理意见，显然是错误的。第三点，上诉人的抗辩依法成立，在被上诉人供货到1978.9立方后，地面混凝土开始出现反沙的质量问题，上诉人在被上诉人不符合合同约定的情况下对其要求货款的请求权享有先履行抗辩权，敬请贵院查明事实的基础上驳回被上诉人的请求。反诉部分：第一，人民法院没有认定监理公司及其项目部以及证人对于地面混凝土存在这质量问题的证据，却用不存在的宏丰验收记录来否认上诉人的证据。第二，鉴定机构要求的材料应由被上诉人提供，而分配给了上诉人提供是造成不能继续鉴定的原因，所以请求二审人民法院纠正原审法院的错误之处。
正实公司辩称，一、一审判决并未超范围裁判:
1、合同第七条（三）、违约责任中3条约定:“甲方必须按照合同总价款的日万分之五加付滞纳金。”将日万分之五定义为滞纳金不规范，其含义就是违约金。因而双方认定“日万分之五加付滞纳金”就是违约责任。
2、发回重审，答辩人变更了诉讼请求，第一项为：被南皮县兴华建筑安装工程有限公司偿还拖欠原告混凝土款473060元及自应当付款之日至判决生效之日按照合同总价款的日万分之五的延期付款违约金。因而一审判决按照诉讼请求判决并无不当。
二、被答辩人的行为构成违约，承担违约金符合合同约定。
1、合同对于违约责任由明确的约定。这一约定是针对全部货款而言，不能将地面施工、混凝土的使用量与主体施工的混凝土的使用量割裂开来。
2、根据工程实际，工程早已经交付并投入适用，说明工程质量合格，从而证明混凝土质量合格。
根据《建设工程质量管理条例》、《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204—2002、《混凝土强度检验评定标准》GB/T50107—2010、《普通混凝土力学性能试验方法标准》GB/T50081—2012等法律和国家标准的规定，混凝土必须要抽样检测，未检测或检测不合格不得使用。根据法律规定:混凝土已经适用说明已经检测合格，监测报告由被答辩人兴华公司保存，无需我方举证，这是法律的规定，也是一种建筑常识。
3、中华人民共和国国家标准《混凝士强度检验评定》GB/T50107—2010第4.1.3条规定了抽样方法。《普通混凝土力学性能试验方法标准》GB/T50081—2012第1.0.3条规定了实验报告的具体内容，第5.2.2条试件养护的条件，第5.2.4条规定了期限:标准养护龄期为28天(从搅拌加水开始)。第6.0.4条1规定:试件从养护地点取出后应及时进行试验。再结合第5.2.4条之规定和法院调取的检测报告可知，抽样后至多28天，被告要送检，检测与送检日进行，于第二天做出报告。
答辩人提供的最后的送货单时间为2013年5月18日。因此确定检验合格的最后日期为2013年6月20日前。2013年6月24日的混凝土对账单时是在混凝土使用后并且检测合格后进行的。
按照合同的约定，可以于2013年6月24日向后推一个月，从2013年7月24日计算预期付款违约金。我方主张自2013年8月才日开始计算违约金比实际应付款之日延后数日，实际减轻了被答辩人的违约金支付期限。
三、鉴定机构不予鉴定符合法律规定。
1、在一审中，被答辩人承认所谓存在工程质量问题的部分没有监理出具的重新施工的指令，实际上也没有将所谓的存在工程质量问题的工程返工，因而，被答辩人所谓的才程质量问题不存在，更没有所谓的损失，所以反诉的理由不存在。
2、再次说明《建设工程质量管理条例》第29条规定:施工单位必须按照工程设计要求、在工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的，不得使用。这一法律规定说明证据应当由被答辩人提供。
3、鉴定机构不能去现场采样，因为我方提供的是混凝土，但是现场是施工工程，混凝土合格，但是在进行施工时由于施工工艺、养护等问题都可能造成工程不合格。另外，混凝土的质量问题必须以当时的检测为准。
针对上诉人当庭补充的上诉理由我方认为：首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，上诉人的上诉期限为十五天，我们见到的上诉状是法院依法转达的合法的上诉状，但是在庭审开始上诉人代理人又补充了大量的内容，这些内容超出了上诉状的范围，所以我们对此内容不予答辩，且请求法院不予审理。
兴骅公司辩称，认可贾茂印的上诉，不认可被上诉人的答辩。
贾茂贞答辩称，认可贾茂印的上诉理由。
正实公司向一审法院起诉请求：2012年被告承建河北省沧州渤海新区中捷产业园秀水湾新园小区地下车库及地下储藏间工程，原告为其供应了部分混凝土，至2013年被告拖欠原告混凝土款473060元，经原告多次催要未果，为此诉至法院，要求南皮县兴华建筑安装工程有限公司承担偿还拖欠货款责任，被告贾茂印、贾茂贞承担连带责任。违约损失确定为自应付款之日至判决生效之日按合同总价款日万分之五承担。
贾茂印、贾茂贞一审反诉称：贾茂印、贾茂贞承建了中捷秀水湾地下车库及地下储藏间工程，2012年从正实公司购买混凝土用于铺车库地面，但正实公司供货存在质量问题，黄骅市建设工程建设监理公司和秀水湾新园工程部提出36处整改意见，监理公司对中捷秀水湾新园小区地下储藏间二标段项目部罚款20000元，因返工维修，损失共计533952元，为此提起反诉。
一审法院认定事实：2012年10月3日，被告兴华公司与沧州渤海新区秀水湾房地产开发有限公司签订《河北省建设工程施工合同》，约定被告兴华公司承建河北秀水湾新园储藏室施工工程二标段，2012年10月5日开工，2012年12月9日竣工（封顶），工期60天。2012年10月23日，被告兴华公司与原告正实公司签订了《商品混凝土买卖合同》，合同约定被告兴华公司在其承建的河北中捷秀水湾新园小区地下车库施工过程中向原告购买商品混凝土，双方对混凝土的等级、数量、价款及特殊用途、质量标准、结算依据、方式及期限、违约责任等做了约定，合同第七条甲方责任中明确约定：甲方（被告兴华公司）应设专人制作试块，制定养护措施，指定的实验室为沧州临港宏丰建设工程检测有限公司。被告兴华公司由工地工作人员贾茂印签字。合同签订后，原告正实公司按照约定自2012年10月31日开始至2013年5月18日向被告兴华公司承建的工地供应混凝土供货数量8431方。施工期间，被告兴华公司向原告先后支付250万元工程款，其中包括被告兴华公司承兑汇票多份共120万元。
在答辩期内被告贾茂印、贾茂贞提起反诉，要求正实公司赔偿因商混质量问题造成返沙的损失50万元。
庭审中，被告兴华公司表示贾茂印是实际控制人，被告兴华公司承包了涉诉工程，贾茂印是工地负责人。商混买卖合同是贾茂印签字，收货单均是贾茂贞签字，均没有公司盖章。
一审法院认为：一、关于《商品混凝土买卖合同》有效性问题。
此买卖合同是贾茂印签字，没有骑缝章，没有加盖被告兴华公司的公章，据此原因三被告仅仅认可此合同书的二、四页，不认可第一、三页的真实性，但没有提出鉴定要求，根据合同第四页第十条的约定，本合同一式三份，被告方各有一份合同原件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，被告否定原告提交的合同第一、三页的真实性，应交而未向法庭提交其保存的合同；另外，被告提交的商砼的数量及价格表、监理通知单、工程结算书，并认可已经付款250万元，充分证明买卖关系的真实性，故此本院对买卖合同的真实性予以认定。
二、关于贾茂印、贾茂贞的行为是否属于职务行为问题。
被告兴华公司认可承揽了河北中捷秀水湾新园储藏室施工工程二标段，主张贾茂印是工程的实际控制人，贾茂印不是被告公司人员，但未向法庭提交其与贾茂印内部承包合同。贾茂印、贾茂贞在工地中负责施工管理、对外签订履行合同、对外对账和结算、签署购买材料送货单等建设工程施工的工作，其行为应当认定贾茂印、贾茂贞代表被告兴华公司，其签订、履行合同等行为属于职务行为。本院对此事实予以确认，故其因职务行为引发的法律后果，应由被告兴华公司承担责任。
另因被告贾茂印在庭审中表示愿意承担还款责任，是其自愿处置自身权益的行为，并不违反法律及法规，并无不当，本院予以准许。故被告贾茂印对被告兴华公司承担的法律责任承担连带责任。
三、关于原告正实公司主张的货款数额与违约责任问题。
原告正实公司主张向一、二标段供应的混凝土都是被告购买，被告主张没有承建一标段施工；但被告提交商砼的数量及价格表并认可747张送货单，被告不能以未承建一期工程作为不付款的抗辩理由，本院对原告的主张予以支持。
根据原、被告认可的747份送货单及对账单计算，原告总供货的货款数额为2012年2365020元，2013年640105元（没有计算豆石规格的价款），合计2972215元。结合被告贾茂印、贾茂贞认可原告的供货数量8431方，因与送货单相互印证，认可欠款数额289万多元，与原告主张应按照合同约定计算的价格相差8万元左右，因此可推知被告付款前的欠款金额高于或等于289万多元。根据原、被告双方的商混买卖合同、送货单及对账单，可以认定原告总供货数2972215元，减去被告已经付款的250万元，尚欠472215元。
关于原告主张被告应从2013年8月1日起计算违约金，根据买卖合同约定的付款期限及预期付款承担违约金，逾期付款违约金的起算时间是根据混凝土检测合格期限而确定。此合同第六条2结算方式中约定：供货量达到2000方时，甲方给付已供货款的100%，其余货款待检验报告合格后30日内一次性付清。在第七条违约责任中约定被告未按期付款按照合同总价款的日万分之五加付滞纳金。被告未按照合同约定的时间付款，应当承担违约责任。本院对原告的该项请求予以支持。
四、关于反诉原告贾茂印、贾茂贞反诉请求问题。
因原告将贾茂印、贾茂贞列为共同被告，并要求其承担法律责任，且其是否能成为承担责任的主体存在不确定性，同时反诉内容符合反诉的要件，故而贾茂印、贾茂贞提起反诉并不违反民诉的规定。
根据《建设工程质量管理条例》、《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204---2002、《混凝土强度检验评定标准》GB/T50107---
2010、《普通混凝土力学性能试验方法标准》GB/T50081---
2002等法律和国家标准的规定，混凝土必须要进行强制抽样检测，未检测或检测不合格不得使用。被告有义务进行混凝土检测，混凝土的质量问题必须以检测为准，反诉方没有证据证明沧州临港宏丰建设工程检测有限公司、黄骅市建设工程建设监理公司检测报告、监理报告存在问题。鉴定机构无法按照反诉人的要求进行鉴定。反诉原告在庭审中提交的证据不能证明混泥土本身有质量问题，本院对反诉原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决如下：
一、被告南皮县兴华建筑安装工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告沧州渤海新区正实混凝土制造有限公司货款472215元及违约金（违约金按照合同总价款的日万分之五计算，自2013年8月1日起至判决生效之日止）。
二、被告（反诉原告）贾茂印对以上债务承担连带还款责任。
三、驳回（反诉原告）被告贾茂印、贾茂贞的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8396元，减半收取4198元，由被告南皮县兴华建筑安装工程有限公司负担；反诉费减半收取4400元，由被告贾茂印负担。（限本判决生效之日交纳）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定一致。在本院审理本案过程中，被上诉人正实公司于2017年11月1日向本院书面申请自愿放弃上诉人贾茂印承担连带责任的诉讼请求。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案原审判决认定贾茂印、贾茂贞签订、履行涉案合同的行为属于代表原审被告兴华公司的职务行为，应当由原审被告兴华公司向被上诉人正实公司承担民事责任，原审被告兴华公司在一审宣判后没有上诉，视为接受一审判决；判决贾茂印承担连带责任的理由是其本人在庭审中表示愿意承担还款责任，是其自愿处置自身权益的行为。在二审审理期间，被上诉人正实公司向本院书面申请自愿放弃上诉人贾茂印承担连带责任的诉讼请求，符合上述法律的规定，本院依法予以准许。关于上诉人贾茂印就一审反诉部分中的供货质量问题，原审法院按照法定程序，对当事人双方提供的证据全面、客观地进行了审核，并依照法律规定公开了判断的理由和结果，对该判断本院予以支持，且该案的权利义务承担者并非上诉人贾茂印，对上诉人贾茂印的上诉请求本院依法不予支持。鉴于被上诉人正实公司二审审理期间向本院书面申请自愿放弃上诉人贾茂印承担连带责任的诉讼请求，二审案件受理费应由被上诉人正实公司负担。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河北省黄骅市人民法院（2017）冀0983民初465号民事判决的第一项、第三项，即：“被告南皮县兴华建筑安装工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告沧州渤海新区正实混凝土制造有限公司货款472215元及违约金（违约金按照合同总价款的日万分之五计算，自2013年8月1日起至判决生效之日止）。”；“驳回（反诉原告）被告贾茂印、贾茂贞的诉讼请求。”；
二、撤销河北省黄骅市人民法院（2017）冀0983民初465号民事判决的第二项，即：“被告（反诉原告）贾茂印对以上债务承担连带还款责任。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费8384元，由被上诉人沧州渤海新区正实混凝土制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭景岭
审判员 李 霞
审判员 王兰英
二〇一七年十一月二十一日
书记员 刘 婷