.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省平凉市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）甘08民初48号原告：平凉市新世纪融资性担保有限责任公司，住所地甘肃省平凉市崆峒区船舱街23号。法定代表人：高某，该公司经理。委托诉讼代理人：王某，女，该公司副经理。委托诉讼代理人：张某，甘肃璞义律师事务所律师。被告：甘肃鑫海生物科技有限公司，住所地甘肃省平凉市崆峒区四十里铺镇下甲村。法定代表人：兰某，该公司董事长。被告：平凉天源酿造食品有限公司，住所地甘肃省平凉市崆峒区工业园区。法定代表人：焦某，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐某，男，该公司职工。被告：周某，甘肃鑫海生物科技有限公司监事，住甘肃省平凉市。被告：焦某，住甘肃省平凉市。原告平凉市新世纪融资性担保有限责任公司（以下简称平凉新世纪担保公司）与被告甘肃鑫海生物科技有限公司（以下简称甘肃鑫海公司）、平凉天源酿造食品有限公司（以下简称平凉天源公司）、周某、焦某追偿权纠纷一案，本院于2017年8月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告平凉新世纪担保公司的委托诉讼代理人王某、张某，被告甘肃鑫海公司的法定代表人兰某，被告平凉天源公司的委托诉讼代理人徐某到庭参加诉讼。被告周某、焦某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平凉新世纪担保公司向本院提出诉讼请求：1、甘肃鑫海公司、平凉天源公司、周某、焦某连带归还平凉新世纪担保公司代偿款7934267元，其中：本金700万元，利息718667元，罚息215600元（截止2017年8月8日）；2、甘肃鑫海公司、平凉天源公司、周某、焦某向平凉新世纪担保公司支付担保费287467元（截止2017年8月8日）；3、甘肃鑫海公司、平凉天源公司、周某、焦某赔偿平凉新世纪担保公司经济损失律师代理费15万元；4、依法拍卖或变卖甘肃鑫海公司反担保抵押物给平凉新世纪担保公司优先清偿；5、甘肃鑫海公司、平凉天源公司、周某、焦某从平凉新世纪担保公司代偿之日起按代偿金额7934267元年息24%的利息损失计算至执行清偿之日至；6、本案诉讼费由甘肃鑫海公司、平凉天源公司、周某、焦某承担。事实和理由：2016年3月13日，平凉市崆峒区新世纪小额贷款有限责任公司（以下简称平凉新世纪小贷公司）与甘肃鑫海公司签订借款（担保）合同，约定：甘肃鑫海公司向平凉新世纪小贷公司借款700万元，期限6个月，月利率10‰。同日，平凉新世纪担保公司、甘肃鑫海公司、平凉天源公司签订委托担保合同，约定：平凉新世纪担保公司接受甘肃鑫海公司委托，对甘肃鑫海公司与债权人主合同项下借款提供连带责任保证担保，由甘肃鑫海公司、平凉天源公司、周某、焦某就该保证担保提供反担保。甘肃鑫海公司、平凉天源公司、周某、焦某向平凉新世纪担保公司清偿代偿款的期限为平凉新世纪担保公司履行担保责任后三日之内；超过三日起，甘肃鑫海公司、平凉天源公司、周某、焦某每日按代为清偿的全部款项和支出费用总额的1‰向平凉新世纪担保公司支付违约金。同年3月13日、3月28日，周某、焦某分别向平凉新世纪担保公司出具个人无限连带责任反担保承诺书，就平凉新世纪担保公司担保的主合同项下的借款自愿提供个人无限连带责任反担保。2016年3月13日，甘肃鑫海公司与平凉新世纪担保公司签订抵押合同，自愿用办公用房、生产用房及部分生产设备提供抵押反担保。平凉天源公司与平凉新世纪担保公司签订保证合同，就主合同项下的借款提供保证反担保。2017年8月8日平凉新世纪担保公司替甘肃鑫海公司向平凉新世纪小贷公司清偿借款7934267元，其中：本金700万元，利息718667元，罚息215600元。形成纠纷，诉至法院。甘肃鑫海公司，平凉天源公司辩称，除了对平凉新世纪担保公司诉请的赔偿律师代理费15万元有异议外，其他诉讼请求都没有异议。周某、焦某未到庭也未提交答辩状。平凉新世纪担保公司围绕其诉讼请求提交了以下证据：第一组证据：甘肃鑫海食品有限公司营业执照复印件，信息变更证明，组织机构代码证复印件，税务登记证复印件，开户许可证复印件，机构信用代码证复印件，法定代表人周某身份证、户口本复印件，授权委托书复印件，受委托人陈德海身份证复印件。证明甘肃鑫海公司、周某身份情况及业务经办人身份情况。第二组证据：平凉天源公司营业执照复印件、组织机构代码证复印件、税务登记证复印件、法定代表人焦某身份证复印件4页。证明平凉天源公司及法定代表人焦某身份情况；第三组证据：《借款（担保）合同》复印件。证明甘肃鑫海公司向平凉新世纪小额公司借款700万元的主合同关系成立；第四组证据：《委托担保合同》复印件。证明甘肃鑫海公司委托平凉新世纪担保公司为其借款700万元提供连带责任担保及甘肃鑫海公司、平凉天源公司自愿就平凉新世纪担保公司的担保提供反担保的合同关系成立。第五组证据：《抵押合同》、《保证合同》、《个人无限连带责任反担保承诺书》复印件。证明甘肃鑫海公司自愿提供反担保抵押物，向平凉新世纪担保公司提供抵押反担保；平凉天源公司自愿向平凉新世纪担保公司提供保证反担保；周某、焦某自愿向平凉新世纪担保公司提供无限连带责任保证反担保。第六组证据：抵押房屋所有权证、抵押设备资产清单复印件6页。证明甘肃鑫海公司提供反担保抵押物情况。第七组证据：履行反担保责任通知书复印件。证明借款到期，平凉新世纪担保公司向平凉天源公司、焦某催收的事实。第八组证据：平凉新世纪担保公司代偿款付款凭证复印件。证明平凉新世纪担保公司代偿借款本息7934267元。第九组证据：委托代理合同和收据、付款凭证。证明平凉新世纪担保公司已支付律师代理费15万元。经质证，甘肃鑫海公司、平凉天源公司对以上证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。甘肃鑫海公司、平凉天源公司、周某、焦某未提交证据。因甘肃鑫海公司、平凉天源公司对平凉新世纪担保公司提交的证据均没有异议，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：甘肃鑫海食品有限公司成立于2010年11月3日，注册资本2000万元，法定代表人周某,住所地甘肃省平凉市崆峒区四十里铺镇下甲村，周博为监事，周某为执行董事。2017年6月13日变更为甘肃鑫海生物科技有限公司，法定代表人兰某，周某为监事、兰某为执行董事，注册资本7000万元。2016年3月13日，平凉新世纪小贷公司与甘肃鑫海公司签订《借款（担保）合同》，约定：甘肃鑫海公司向平凉新世纪小贷公司借款700万元，期限6个月，自2016年3月31日起至2016年9月30日止，借款月利率为10‰，借款用途为经营周转。甘肃鑫海公司未按合同约定期限归还借款本金的，平凉新世纪小贷公司对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款利率基础上上浮30%计收罚息，直至本息清偿为止。平凉新世纪担保公司为该笔借款提供保证担保，保证范围为主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用以及所有其他应付费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、代理费等。保证方式为连带责任保证。保证期限为自借款期限届满之次日起两年。同日，平凉新世纪担保公司、甘肃鑫海公司、平凉天源公司签订《委托担保合同》，约定：平凉新世纪担保公司接受甘肃鑫海公司委托，对700万元借款提供连带责任保证担保，由甘肃鑫海公司、平凉天源公司就该保证担保提供反担保，如甘肃鑫海公司不能按主合同约定的期限和金额偿还债务，导致平凉新世纪担保公司承担担保责任，代甘肃鑫海公司清偿借款合同全部或部分本息时，平凉新世纪担保公司对代为清偿款项和支出费用有权向甘肃鑫海公司、平凉天源公司追偿，并启动反担保措施，通过法律程序处置、拍卖、变卖抵押物。甘肃鑫海公司、平凉天源公司向平凉新世纪担保公司清偿代偿款的期限为平凉新世纪担保公司履行担保责任后三日之内；超过三日起，甘肃鑫海公司、平凉天源公司每日按平凉新世纪担保公司代为清偿的全部款项和支出费用总额的1‰向平凉新世纪担保公司支付违约金。还约定任何一方违约，应按本合同所担保主债权本金数额5%向对方支付违约金。2016年3月13日、2016年3月28日，周某、焦某分别向平凉新世纪担保公司出具《个人无限连带责任反担保承诺书》，自愿以全部财产为甘肃鑫海公司提供无限连带责任反担保。如甘肃鑫海公司未能按期还款，致使平凉新世纪担保公司承担保证责任，愿意对代偿的欠款本金、利息、代偿之后产生的复息、罚息、实现债权的追偿费用，包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、交通费、律师费等及损失等承担个人无限连带偿还责任。期间为2016年3月13日起至上述被担保的借款合同履行期限届满之日起两年。2016年3月13日，甘肃鑫海公司与平凉新世纪担保公司签订《抵押合同》，载明，甘肃鑫海公司同意以位于平凉市××里字第2016000830号房证所载建筑面积为785.72㎡自建办公用房、平房权证崆峒区字第XX**号房证所载建筑面积为903.24㎡的生产用房及生产设备：冷热缸2台、加汤机2台、预煮机2台、分级机1台、气泡清洗机3台、淋碱机1台、去皮机1台、翻果机1台、风选机1台、玉米脱粒机6台、颗粒灌装机1台、封口机3台、速冻生产线1条提供抵押反担保。平凉天源公司与平凉新世纪担保公司签订《保证合同》，就平凉新世纪担保公司担保的700万元借款提供保证反担保。保证方式为连带责任保证，保证范围为主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权一切费用。保证期限为自债权人向债务人或保证人发出通知指明的到期日之次日起两年。平凉新世纪担保公司收取担保费168000元。平凉新世纪担保公司于2017年8月8日替甘肃鑫海公司向平凉新世纪小贷公司清偿7934267元。关于律师代理费15万元，因平凉新世纪担保公司与甘肃鑫海公司、平凉新世纪小贷公司签订的借款（担保）合同约定，代理费属于债权人实现债权的费用，而该费用属于平凉新世纪担保公司的保证范围。且平凉新世纪担保公司提供了已向甘肃璞义律师事务所支付律师代理费的发票及转账凭证，故对律师代理费15万元应予认定。关于违约金，虽然，依照甘肃鑫海公司、平凉新世纪担保公司及平凉天源公司签订的委托担保合同约定：如甘肃鑫海公司不能按主合同约定的期限和金额偿还债务，导致平凉新世纪担保公司承担担保责任代甘肃鑫海公司清偿借款全部或部分本息时，平凉新世纪担保公司对代为清偿款项和支出费用有权向甘肃鑫海公司（平凉天源公司）追偿。甘肃鑫海公司（平凉天源公司）向平凉新世纪担保公司清偿代偿款的期限为平凉新世纪担保公司履行担保责任后三日之内；超过三日起，甘肃鑫海公司（平凉天源公司）每日按平凉新世纪担保公司代为清偿的全部款项和支出费用总额的1‰向平凉新世纪担保公司支付违约金。还约定任何一方违约，按所担保主债权本金数额5%向对方支付违约金。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，本案虽系追偿权纠纷，但基础关系是因民间借贷纠纷引起，因此，平凉新世纪担保公司可以主张违约金，但应以年利率24%为限。故对平凉新世纪担保公司主张的违约金确定为：从2017年8月12日(8月8日开始3日后),以代偿的借款本息7934267元，按年利率24%计算至本息清偿之日。关于担保费，依照委托担保合同约定，甘肃鑫海公司一次性缴纳担保费168000元，平凉新世纪担保公司的保证期间为主债务履行期限届满之日起两年止，而甘肃鑫海公司700万元借款2016年9月30日到期，保证期间2018年9月30日届满。又平凉新世纪担保公司已收取担保费168000元，因此，对于平凉新世纪担保公司诉请的担保费不予认定。本院认为，我国公司法规定，有限责任公司名称的变更、股东股权的转让和法定代表人的变更，均属于公司登记事项的变更。本案中，甘肃鑫海食品有限公司2017年6月13日变更为甘肃鑫海生物科技有限公司，法定代表人由周某变更为兰某均属于登记事项的变更，并非新设立公司，因此，甘肃鑫海食品有限公司签订的合同，应当视为甘肃鑫海生物科技有限公司签订的合同，甘肃鑫海生物科技有限公司对甘肃鑫海食品有限公司的债权、债务予以承继。平凉新世纪小贷公司与甘肃鑫海公司、平凉新世纪担保公司签订的借款（担保）合同。平凉新世纪担保公司与甘肃鑫海公司，平凉天源公司签订的委托担保合同。平凉新世纪担保公司与平凉天源公司签订的保证合同，平凉新世纪担保公司与甘肃鑫海公司签订的抵押合同均为有效合同。周某、焦某出具的个人无限连带责任反担保承诺书均真实合法有效，各方均应全面履行。借款期限届满后，甘肃鑫海公司未按约定还本付息，构成违约，并应按照合同约定承担违约责任，平凉新世纪担保公司替其向平凉新世纪小贷公司偿还的借款本金及利息、罚息，甘肃鑫海公司理应清偿。由于甘肃鑫海公司违约，应向平凉新世纪担保公司支付违约金并赔偿律师代理费。因逾期担保费合同没有约定，加之平凉新世纪担保公司起诉时尚在保证期间内，故对平凉新世纪担保公司诉请的担保费不予支持。平凉新世纪担保公司与甘肃鑫海公司签订抵押合同时，甘肃鑫海公司自愿用房产和生产设备作为反担保抵押，未办理抵押登记，根据担保法第四十一条的规定，对未办理抵押登记的抵押房产，抵押权未设立，不享有优先受偿权。根据物权法第一百八十八条的规定，生产设备的抵押权自抵押合同生效时设立，但由于没有登记，不享有优先受偿权。按照平凉新世纪担保公司与平凉天源公司签订的保证合同约定，平凉天源公司应对借款700万元及利息、罚息和债权人实现债权一切费用承担连带责任。而由于周某、焦某向平凉新世纪担保公司出具的个人无限连带责任反担保承诺书的承诺，周某、焦某对借款700万元及利息、罚息和债权人实现债权一切费用亦应承担连带清偿责任。经本院传票传唤，周某、焦某无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十五条、第四十一条、第五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十八条、《中华人民共和国公司法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、甘肃鑫海生物科技有限公司清偿平凉市新世纪融资性担保有限责任公司代其偿还的借款本息7934267元；二、甘肃鑫海生物科技有限公司支付平凉市新世纪融资性担保有限责任公司违约金，从2017年8月12日起,以代为清偿的借款本息7934267元，按年利率24%计算至本息清偿之日；三、甘肃鑫海生物科技有限公司赔偿平凉市新世纪融资性担保有限责任公司律师代理费150000元；四、平凉天源酿造食品有限公司、周某、焦某对上述给付内容承担连带清偿责任；五、驳回平凉市新世纪融资性担保有限责任公司的其他诉讼请求。以上内容于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72852元，平凉市新世纪融资性担保有限责任公司负担5612元，甘肃鑫海生物科技有限公司、平凉天源酿造食品有限公司、周某、焦某负担67240元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长张兴平审判员宫在霞代理审判员李艳二〇一七年十二月五日书记员程阿扣