重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第04696号
上诉人（原审被告）重庆永豪建筑劳务有限公司，住所地重庆市永川区内环南路866号2-14号，组织机构代码56160477-9。
法定代表人张道平，董事长。
委托代理人吴凤勤，重庆新源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）易启华。
委托代理人雷金伟，重庆进明律师事务所律师。
原审被告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市沙冲北路1号。
法定代表人向国庆。
上诉人重庆永豪建筑劳务有限公司因与被上诉人易启华，原审被告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第02077号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年1月2日，重庆永豪建筑劳务有限公司（甲方）与易启华（乙方）签订《临时用工合同》，约定合同期限为2014年1月2日至本工程完成之日，工作岗位为施工员，实行不定时工时制；按国家有关规定和单位的实际情况，根据乙方的岗位和承担任务，甲乙双方协商劳动报酬为每月10000元，此待遇已包含国家政策相关的各种补贴，解除本合同无其他任何费用补贴，工资按实际工作天数计算，试用期三个月。
2014年1月18日，易启华在重庆市永川区南大街办事处168号公园道一号工地7号楼步行前往检查梁爆模时，不慎在楼梯间处踩空，摔倒致左膝部受伤。易启华受伤后先在重庆市永川区中医院住院治疗3天（2014年1月18日至21日），后在重庆医科大学附属永川医院住院治疗65天，经诊断为“左膝后交叉韧带撕脱性骨折、内侧髁骨折、左膝关节前后交叉韧带及内侧副韧带损伤”。2014年5月22日，重庆市永川区人力资源和社会保障局作出永人社伤险认决字（2014）1284号工伤认定决定书，认定易启华受伤属于工伤。2014年8月29日，重庆市永川区劳动能力鉴定委员会作出永劳鉴（初）字（2014）1194号劳动能力致残等级鉴定结论通知书，鉴定结论为易启华的伤残等级为八级，无护理依赖。易启华为此支付鉴定检查费914.80元。
2014年12月18日，易启华向重庆市永川司法鉴定所申请对后续医疗费进行鉴定。重庆市永川区司法鉴定所于2014年12月23日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为易启华的后续医疗费约需7000元。易启华为此支付鉴定费700元。
2014年12月30日，易启华向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除其与重庆永豪建筑劳务有限公司之间的劳动关系，由重庆永豪建筑劳务有限公司支付易启华经济补偿、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间的护理费、住院伙食补助费、工伤生活津贴、残疾辅助器具费、鉴定检查费、交通费、二次手术费、二次手术护理费、二次手术住院伙食补助费，合计285434.80元。重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会于2015年2月10日作出渝永劳仲案字（2015）第325号仲裁裁决书，裁决：解除易启华与重庆永豪建筑劳务有限公司之间的劳动关系，由重庆永豪建筑劳务有限公司支付易启华一次性伤残补助金88000元（10000元／月×80%×11个月）、一次性工伤医疗补助金25512元（4252元／月×6个月）、停工留薪期工资48000元（10000元／月×80%×6个月）、一次性伤残就业补助金51024元（4252元／月×12个月）、工伤生活津贴10640元（10000元／月×80%×1.33个月）、鉴定检查费914.80元、住院期间的护理费4080元（60元／月×68天）、住院伙食补助费544元（8元／天×68天），合计228714.80元。
同时查明，重庆永豪建筑劳务有限公司没有为易启华参加工伤保险。
易启华一审起诉称，贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司在重庆市永川区南大街168号承建公园道一号项目，重庆永豪建筑劳务有限公司与贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司签订《建筑工程劳务总承包合同》，对工伤事故赔偿进行了约定。易启华于2014年1月2日与重庆永豪建筑劳务有限公司签订《临时用工合同》，约定易启华在重庆市永川区南大街168号公园道一号项目部担任施工员一职，每月工资10000元。易启华在工作期间，重庆永豪建筑劳务有限公司没有为易启华参加社会保险。2014年1月18日，易启华在工作时受伤。2014年5月22日，重庆市永川区人力资源和社会保障局认定易启华受伤属于工伤。2014年8月29日，重庆市永川区劳动能力鉴定委员会鉴定易启华的伤残等级为八级，无护理依赖。易启华不服重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会渝永劳仲案字（2015）第325号仲裁裁决书，故起诉要求：一、解除易启华与重庆永豪建筑劳务有限公司之间的劳动关系；二、由二被告共同支付易启华经济补偿10000元、一次性伤残补助金110000元（10000元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金25512元（4252元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金51024元（4252元／月×12个月）、停工留薪期工资60000元（10000元／月×6个月）、工伤生活津贴14000元（10000元／月×70%×2个月）、住院伙食补助费544元（8元／天×68天）、住院期间的护理费4080元（60元／天×68天）、残疾辅助器具费140元、鉴定检查费1614.80元、交通费500元、二次手术医疗费7000元、二次手术护理费900元（60元／天×15天）、二次手术住院伙食补助费120元（8元／天×15天），合计285434.80元。
重庆永豪建筑劳务有限公司一审答辩称：同意解除与易启华之间的劳动关系；其公司不应支付易启华经济补偿；易启华主张的工资标准过高，应按易启华的实际工资3254元／月或按建筑行业的平均工资标准计算；易启华主张的停工留薪期过长；工伤生活津贴只应计算1个月；住院期间的护理费应按48元／天计算；残疾辅助器具费、二次手术的费用不应支付。
贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司经依法送达有关法律文书后未予应诉答辩，亦未提交任何证据材料。
一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，由于重庆永豪建筑劳务有限公司没有依法缴纳工伤保险费，易启华发生工伤事故，应由重庆永豪建筑劳务有限公司向易启华支付工伤保险待遇。
《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动者约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本案中，易启华与重庆永豪建筑劳务有限公司在《临时用工合同》中约定易启华的工资为10000元／月，试用期为三个月，但双方对试用期的工资标准没有约定，故按照《临时用工合同》中约定的工资标准的80%确定易启华试用期的工资为8000元／月。
《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动关系，并要求用人单位支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，重庆永豪建筑劳务有限公司没有为易启华办理各项社会保险，易启华可以解除劳动关系，并要求重庆永豪建筑劳务有限公司支付经济补偿。故易启华应获得的经济补偿为4000元（8000元／月×0.5个月）。
《重庆市人力资源和社会保障局关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发（2010）284号）规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，故易启华的住院伙食补助费为544元（8元／天×68天）。
《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，八级伤残为11个月的本人工资。故易启华应获得的一次性伤残补助金为88000元（8000元／月×11个月）。
《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，八级计发6个月；一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，八级按12个月计发。2013年度重庆市职工月平均工资为4252元，故易启华应获得的一次性工伤医疗补助金为25512元（4252元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金为51024元（4252元／月×12个月）。
工伤职工停工留薪期，是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，原告的停工留薪期为6个月。故易启华的停工留薪期待遇为48000元（8000元／月×6个月）。
根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满后，应当进行劳动能力鉴定，鉴定期间停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内，且职工连续工龄不满10年的，其病假工资按本人工资的70%发放。本案中，重庆永豪建筑劳务有限公司于2014年7月1日申请对易启华进行劳动能力鉴定，鉴定结论于2014年8月29日作出，故易启华的工伤生活津贴为11200元（8000元／月×70%×2个月）。
易启华住院治疗68天，该院按50元／天计算护理费，故易启华住院期间的护理费为3400元（50元／天×68天）。
虽然易启华没有举示交通费的相关证据，但交通费系原告因工伤实际产生的费用，故根据易启华住院治疗情况酌情计算300元。
《工伤保险条例》规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。本案中，易启华没有举示经劳动能力鉴定委员会确认需要配置残疾辅助器具的证据，且易启华举示的残疾辅助器具费票据不是正规票据，故对易启华主张残疾辅助器具费用的诉讼请求不予支持。
一次性工伤医疗补助金就是对工伤职工后续医疗费的赔偿，易启华享受了一次性工伤医疗补助金就不应再主张后续医疗费，且二次手术的费用没有实际产生，故对易启华主张二次手术的医疗费、护理费、伙食补助费的诉讼请求不予支持。易启华申请重庆市永川司法鉴定所鉴定产生的鉴定费与本案不具关联系，对易启华主张该笔鉴定费的诉讼请求不予支持。易启华申请劳动能力鉴定产生的鉴定检查费914.80元系工伤产生的费用，应由重庆永豪建筑劳务有限公司承担。
综上所述，重庆永豪建筑劳务有限公司应支付易启华经济补偿4000元、住院伙食补助费544元、住院期间的护理费3400元、交通费300元、一次性伤残补助金88000元、一次性工伤医疗补助金为25512元、一次性伤残就业补助金为51024元、停工留薪期待遇48000元、工伤生活津贴11200元、鉴定检查费914.80元，合计232894.80元。由于贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司与易启华不存在劳动关系，故易启华要求该公司承担工伤保险待遇赔偿责任的理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除易启华与重庆永豪建筑劳务有限公司之间的劳动关系；二、由重庆永豪建筑劳务有限公司支付易启华经济补偿4000元；三、由重庆永豪建筑劳务有限公司支付易启华住院伙食补助费544元；四、由重庆永豪建筑劳务有限公司支付易启华住院期间的护理费3400元；五、由重庆永豪建筑劳务有限公司支付易启华交通费300元；六、由重庆永豪建筑劳务有限公司支付易启华一次性伤残补助金88000元；七、由重庆永豪建筑劳务有限公司支付易启华一次性工伤医疗补助金25512元；八、由重庆永豪建筑劳务有限公司支付易启华一次性伤残就业补助金51024元；九、由重庆永豪建筑劳务有限公司支付易启华停工留薪期待遇48000元；十、由重庆永豪建筑劳务有限公司支付易启华工伤生活津贴11200元；十一、由重庆永豪建筑劳务有限公司支付易启华鉴定检查费914.80元；十二、驳回易启华的其他诉讼请求。上述二至十一项合计232894.80元，限重庆永豪建筑劳务有限公司于判决生效后15日内履行完毕。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆永豪建筑劳务有限公司负担。
重庆永豪建筑劳务有限公司不服该判决，上诉称，1、易启华在试用期内受伤，伤后无故不到公司上班，故公司没有为其购买社会保险。且法律规定自用工30日内用人单位为劳动者缴纳社会保险，易启华工作不到一月就受伤，所以公司未为其购买社会保险是符合法律规定的。易启华因工伤要求解除劳动关系，就不应在一案中又以未买社会保险为由提出解除劳动关系并支付经济补偿金。且合同约定商定易启华的待遇，并明确解除本合同无其他任何费用补贴，一审断章取义明显不对。所以公司不应支付经济补偿金。2、易启华没有举示交通费依据，不能支持其请求。3、易启华的月工资应为3266元，一审按8000元标准支持其一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、生活津贴不正确；4、住院护理费标准为48元／天，一审按50元／天主张不正确；5、鉴定费为400元。请求撤销原判。改判不支付易启华经济补偿金4000元、不支付交通费300元、不支付一次性伤残补助金88000元，不支付停工留薪期工资48000元、不支付生活津贴11200元、不支付护理费3400元，不支付鉴定及检查费914.8元。
易启华答辩称，双方存在劳动关系，易启华工伤八级，理应享受相应工伤待遇。双方合同约定工资10000元，合同期限为工程完成之日。用人单位从用工之日起就应为劳动者买社会保险，否则依法应支付解除劳动合同的经济补偿；交通费实际产生，法院酌情主张并无不当。一审判决正确。
二审审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，易启华在工作时受伤，并被依法认定工伤，伤残等级八级，其理应享受相应工伤待遇。因重庆永豪建筑劳务有限公司未为易启华购买工伤保险，故易启华的工伤待遇应由重庆永豪建筑劳务有限公司承担。
双方在《临时用工合同》中明确约定劳动报酬为每月10000元，重庆永豪建筑劳务有限公司关于易启华工资为3266元／月的主张与合同约定不符，本院不予支持。因易启华工作未满1月即受伤，故一审法院按照《临时用工合同》中约定的工资标准的80%确定易启华试用期工资为8000元，并以此标准计算易启华应享受的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、生活津贴等工伤待遇正确。
住院护理费双方均认可参照当时最低工资标准计算，而2014年最低工资标准为1250元／月，故一审法院按50元／天计算护理费并无不当。
虽然易启华没有举示交通费的相关证据，但交通费系易启华因工伤实际产生的费用，对一审法院根据易启华住院治疗情况酌情计算300元，本院予以支持。
易启华申请劳动能力鉴定产生的鉴定检查费914.80元系工伤实际产生的费用，应由重庆永豪建筑劳务有限公司承担。
为劳动者参加社会保险并足额缴纳保险费是用人单位法定义务，虽然《社会保险申报缴纳管理规定》明确为职工申请办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费的时间是自用工之日起30日内，但重庆永豪建筑劳务有限公司至双方劳动关系解除时都未为易启华参加社会保险，该公司依法应承担相应后果。易启华以重庆永豪建筑劳务有限公司未为其参加社会保险和享受一次性工伤待遇为由要求解除双方劳动关系，虽然在解除劳动关系的原因上构成竞合，但用人单位未为其参加社会保险，易启华以此为由解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金符合《劳动合同法》第四十六条之规定，故易启华关于重庆永豪建筑劳务有限公司应当支付经济补偿金的请求，应当得到支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。对重庆永豪建筑劳务有限公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆永豪建筑劳务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 黄晚秋