河北省邯郸市丛台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）丛刑初字第205号
公诉机关河北省邯郸市丛台区人民检察院。
被告人郑楷霖，男，1961年10月23日出生，汉族，广东省遂溪县人，大学文化，无业，捕前住广东省深圳市罗湖区。2010年10月因犯虚报注册资本罪被判处有期徒刑一年，2010年11月23日刑满释放。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年6月8日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押邯郸市第一看守所。
辩护人王良，北京王良律师事务所律师。
邯郸市丛台区人民检察院以冀丛检刑诉（2013）80号起诉书指控被告人郑楷霖犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市丛台区人民检察院指派检察员魏利斌出庭支持公诉，被害单位诉讼代理人张某1，被告人郑楷霖及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，
2006年7月24日，被告人郑楷霖利用职务之便，指使李慧舴将欧某福斯（邯郸）房地产开发有限公司账上的13万元汇入其爱人李某1的银行卡上，李某1按照郑楷霖的安排将该款用于郑楷霖在深圳市花厂的经营。
2006年9月28日，被告人郑楷霖利用职务之便将欧某福斯（邯郸）房地产开发有限公司股东投资款49万元非法占为己有。
上述事实，公诉机关提供了被害人陈述、证人证言、被告人供述、书证等证据材料，认为被告人郑楷霖之行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，并建议判处九年以上十年以下有期徒刑。
被告人郑楷霖辩称，起诉书指控的款项是为推进邯郸项目，购买礼品和接待用，其不构成职务侵占罪；其辩护人所提意见是：1、邯郸市公检法机关没有管辖权；2、公安机关办案人员对郑楷霖刑讯逼供；3、本案事实不清、证据不足。
经审理查明：
一、欧某福斯（邯郸）房地产开发有限公司成立于2006年1月17日。公司股东有吕某、陈某1、赵某、郑楷霖、陈某2（已故）等人，公司的开发项目为邯郸市丛台区柳林桥旅馆旧城改造项目。
2006年7月24日，被告人郑楷霖利用担任欧某福斯（邯郸）房地产公司副董事长的职务之便指使公司会计李慧舴从该公司账上取现13万元，汇入其妻子李某1的深圳市工商银行卡中，李某1陆续将该13万元取出，按郑楷霖安排用于郑楷霖在深圳市花厂经营。
上述事实，有检察机关移交，并经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、欧某福斯（邯郸）房地产开发有限公司注册登记有关资料证明，欧某福斯（邯郸）房地产开发有限公司核准成立于2006年1月17日，2005年12月6日任命郑楷霖为欧某福斯（邯郸）房地产开发有限公司副董事长，2007年1月18日郑楷霖辞去副董事长职务。公司地址由邯郸市和平路414号变更为邯郸市国贸大厦A座2204号，现为邯郸市丛台区人民路98号招贤大厦1912室。
2、许某证，2006年6月份，到欧某福斯公司任记账会计，现金会计是李慧舴，郑楷霖借款的借条都是会计李慧舴给的单据，其制作记账凭证，不清楚钱是如何支出的，公司费用支出、报销由公司总经理郑楷霖签字才能入账。
3、李慧舴证，郑楷霖让其负责银行手续及现金，其听命于郑楷霖，向郑楷霖负责。郑楷霖让其把公司的13万元汇入李某1工行卡上，郑楷霖没有还给公司，也没有报账。
林强生提供的李慧舴的说明中记载郑楷霖借款情况与李慧舴证言基本一致。
4、李某1（系郑楷霖妻子）证，郑楷霖把欧某福斯（邯郸）房地产公司的13万元转到其工行卡上，让其用于深圳郑楷霖的花厂的周转上，其把钱通过转账或现金的方式全部给花厂的负责人许国了。
5、吕某证，不清楚汇到李某1卡上13万元的事，公司账上有13万元经郑楷霖同意支取，但干什么不清楚，这13万元没有还。
6、赵某证，其不清楚汇到李某1卡上13万元的事，也不知道干什么用，郑楷霖没有给其提过此事。
7、工商银行查询清单、取款凭证等书证证明，2006年7月24日李某1的工行卡上收到13万元，次日转到许国卡上5万元，剩余款项陆续被取出。
8、被告人郑楷霖供述，其让邯郸欧某福斯公司的现金会计李慧舴汇给其妻子李某1卡上13万元。
二、2006年9月，欧德福斯（邯郸）房地产开发有限公司股东陈应昌和陈耀新在深圳市文华大厦被告人郑楷霖办公室将49万元人民币作为投资款交予郑楷霖，其中陈某140万元，陈某29万元，在股东会上由郑楷霖提议该49万元作为公司购买建材的定金使用。2006年9月28日，郑楷霖安排彭某持虚假的“李某2伟”身份证在农业银行开设账户，并让彭某带着陈某1、赵某等人将该49万元存入“李某2伟”账户，郑楷霖指使彭某将该笔款项转出。9月29日，彭某先后取现金共9万元交给郑楷霖，于同日转支10万元到农业银行“李某2伟”另一个账户，剩余30万元先转到彭某名下、后又转到管某名下，最后转到郑楷霖妹妹郑某名下，后被全部取出。
上述事实，有检察机关移交，并经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、彭某证，郑楷霖用其照片办了一张“李某2伟”的身份证，并让其用这张身份证到农业银行开设账户，郑楷霖让其把陈某1的49万元存到“李某2伟”账户，其就带着陈某1等人把这49万元存到以“李某2伟”名义开设的账户上，后郑楷霖让其把钱转出来，其先后取出9万元交给郑楷霖，转到以“李某2伟”名义在农行开设的另一个账户上10万元，剩余30万元先转到其名下、后又转到管某名下、最后转到郑楷霖妹妹郑某名下。郑楷霖因欠税被抓期间，让其花钱找关系，配合公安机关把他救出来，包括这30万元在内，其一共花了70多万元，将郑楷霖从深圳市看守所保出来，其给郑楷霖说了用这些钱把他保出来的事，郑楷霖夸其办的好。其没有为郑楷霖或欧某福斯（邯郸）房地产开发有限公司的人购买礼品付过款。
2、吕某证，其成为欧某福斯（邯郸）房地产开发有限公司法人代表及董事长的经过及公司股东陈某1、赵某等人的出资情况。用于欧某福斯项目的吃喝、购买礼品等接待费用共计122281元，由其和陈某1、郑楷霖共同出资，每个股东签字确认，该笔钱没有入公司账。
3、陈某1证，其投资欧某福斯（邯郸）房地产开发有限公司，成为该公司股东的经过。2006年9月份，其投资40万元、陈某2投资9万元，在股东会上，郑楷霖提出为推进邯郸项目，钢材水泥便宜，用这49万元作为购买钢材的定金，其和陈某2等股东表示同意，当时赵某也在场。后，郑楷霖安排彭某带着其和陈某2、赵某等人到农业银行把这49万元汇到邯郸卖水泥钢材的客户的账户上，彭某汇完款后把银行回单交给其，其见户名为李某2伟，认为是钢材水泥的供应商。公司没有购进水泥和钢材，这笔钱根本没有用于购买水泥和钢材，实际干什么用不清楚。购买礼品是单独的钱，不通过银行转账，与49万元没有关系，在会上没有说过购买礼品的事。
4、赵某所证陈某1、陈某2共同出资49万元，郑楷霖提议这49万元作为购买钢材水泥的定金，郑楷霖安排彭某带着其和陈某1等人到银行汇款，及该笔钱没有购买钢材和水泥，没有入公司账，公司股东没有在一起说过购买礼品的事等情节与陈某1证言基本一致。
5、陈某3（陈某1之子）证，郑楷霖提出让陈某1出资40万元、陈某2出资10万元作为购买钢材水泥的定金，陈某1给了郑楷霖40万元现金，其经查账发现这笔钱公司账里没有，郑楷霖说不清这笔钱的下落。
6、林强证，其和郑楷霖、陈某2共同出资成立欧某福斯（邯郸）房地产开发有限公司的经过，及赵某、陈某1、吕某先后投资该公司的情节。
7、许某证，欧某福斯（邯郸）房地产开发有限公司资金的存入和支出情况，该公司费用支出、报销由公司总经理郑楷霖签字才能入账，公司账目上没有陈某149万元的投资款。
8、李慧舴证，2006年6、7月份郑楷霖让其负责银行手续及现金，时间不长任命其为公司董事。其听命于郑楷霖，向郑楷霖负责。
9、李某2伟证，1996年夏季其到深圳打工，1998年回河南老家务农，此后再也没去过深圳。在深圳没有使用过其的身份证，也没有借给别人使用过。
10、管某证，其见彭某在郑楷霖的办公室给过郑楷霖现金，郑楷霖被抓之后，彭某为转款方便，用来找关系、交税款，用其身份证和郑某的身份证开设账户，说是郑楷霖的意思。为让郑楷霖出来，彭某花了有60万元以上。郑楷霖的一个香港朋友给了郑楷霖一笔钱，好像是投资邯郸房地产的钱，当时公司没有别的钱，郑楷霖被抓后就用这笔钱救郑楷霖了。郑楷霖出来后，在公司里说彭某做的好。
11、赖某证，郑楷霖因偷税被关到看守所后，彭某和其一起去办理此事，先补交40万元税款，又四处找关系，因彭某怀孕近临产不便走动，便由郑楷霖继父陈强办理，确实花了数额较大的一笔款，郑楷霖在被羁押32天后办理取保候审。
12、银行查询明细、银行凭证等书证证明，该49万元汇入李某2伟6228480120010254411账户上后，转入李某2伟955998012459526618账户10万元，取现4万元，剩余35万元转入彭某账户后取现5万元，剩余30万元先后转入管某、郑某账户，后全部取出的经过。
13、深圳市欧某福斯投资有限公司的工商登记等书证证明，深圳市欧某福斯投资有限公司的注册登记、变更情况。
深圳市欧某福斯投资有限公司税务违法案件有关情况的报告、深圳市罗湖区国家税务局涉税案件移送意见书及对该偷税案件立案的有关书面材料、刑事拘留证、取保候审决定书、释放证明、深圳市欧某福斯投资有限公司完税凭证等书证证明，深圳市公安局罗湖分局以涉嫌偷税于2006年10月8日将郑楷霖刑事拘留；2006年11月10日被取保候审并释放。深圳市欧某福斯投资有限公司于2006年10月10日、11日共缴税40万元。
14、被告人郑楷霖供述，陈某1、陈某2共同出资49万元的情节。在当庭另供述，其因偷税被深圳市公安机关刑事拘留，被释放出来后，听陈某2说过补交税款的事，但用什么钱交的税款其不清楚。
关于本案管辖问题，经查，欧德福斯（邯郸）公司2006年1月注册登记地址为邯郸市和平路414号，2007年1月份变更为邯郸市国贸大厦A座，现为邯郸市人民路98号招贤大厦，均属本院辖区。本案13万元这笔款项是2006年7月从欧某福斯（邯郸）公司转到李某1卡上，案发地为本市和平路414号。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》中关于管辖权的规定，本院作为犯罪地人民法院和最初受理的人民法院依法享有管辖权。另，公安部公经（2003）435号《关于职务侵占案件管辖问题的批复》中规定“可由犯罪嫌疑人所属公司、企业注册地管辖”，本案被告人郑楷霖所属公司注册地在本院辖区，故辩护人所提邯郸市公检法机关均无管辖权，并建议上报公安部、最高人民检察院、最高人民法院确定管辖权的意见，无法律规定，本院不予采信。
辩护人当庭提交的深圳市公安机关信访事项告知单，记载吕某反映的郑楷霖涉嫌职务侵占、虚假出资、抽逃出资、合同诈骗，深圳市公安机关不予立案，应通过诉讼、复议、仲裁等方式解决，故辩护人认为深圳市公安机关已经不予立案，是民事纠纷，所以本案不构成刑事犯罪，邯郸公检法机关没有管辖权。经查，首先该告知单并未载明吕某向深圳市公安机关控告郑楷霖侵占的是哪一笔款项；其次仅凭该告知单，不能认定邯郸市公检法机关没有管辖权；第三该告知单亦不能证明郑楷霖不构成犯罪。
关于刑讯逼供问题，经查，郑楷霖在关押期间，已经向邯郸市第一看守所驻所监察室反映其被外提受到公安机关刑讯逼供，无论是否对郑楷霖刑讯逼供，公安机关将郑楷霖外提所作的讯问笔录，因办案程序违法，不再作为证据使用。
关于郑楷霖的身份问题，公司会议纪要及陈某1、赵某、李慧舴等人证言证实郑楷霖为公司副董事长，负责公司经营。
关于起诉书指控的第一起事实，经查，李慧舴、许某、李某1证言及相关财务手续、转账凭证等证据证实郑楷霖利用职务之便，让李慧舴将公司13万元公款转入其妻子李某1账户上，用于郑楷霖在深圳花厂的经营，该笔款项至案发前仍未归还，其行为符合挪用资金罪的主客观构成要件，应当以挪用资金罪对其定罪量刑。该笔款项在公司账上显示是借款，认定郑楷霖具有非法占用该笔款项的证据不足，公诉机关指控构成职务侵占罪，本院不予支持。郑楷霖辩解13万元用于接待、买礼品，没有相关证据印证，不予采信。辩护人辩称该13万元不构成犯罪的意见，本院不予采信。
关于起诉书指控的第二起事实，经查，第一，陈某1、赵某证言和郑楷霖的供述证明该笔49万元是公司股东投到公司，用于公司经营的；第二、彭某、管某等人证言及相关转账凭证、银行明细等书证证明，郑楷霖指使彭某用虚假的李某2伟身份证开设账户，该笔49万元转到李某2伟账户上的次日，其中39万元全部被转出并悉数取出后，没有用来购买建材、也没有证据证明为公司购买礼品、接待，证人证言、相关书证等证据互相印证，证实郑楷霖利用职务之便，将本单位股东39万元投资款非法占为己有的事实属实。另10万元，郑楷霖尚未实际占有，认定该10万元为职务侵占数额证据不足，不予支持。
辩护人当庭提交的李某3其关于郑楷霖和孙菁华指派张某2和陈某4缴纳土地契税的情况、彭某等人在2010年6月4日所签署的“柳林桥项目合作开发协议书”无效的两份证明，均与本案无关。
本院认为，被告人郑楷霖身为公司工作人员，利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；又利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额较大不退还，其行为又已构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郑楷霖犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2012年6月8日起至2018年6月7日止）。
二、违法所得，责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 牛学英
人民陪审员 范建芝
人民陪审员 豆新丽
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 李红叶