天津市蓟县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）蓟刑初字第0767号
公诉机关蓟县人民检察院。
被告人张占山，男，1965年10月2日出生于天津市蓟县，汉族，中专文化，原蓟县，中共党员，户籍地为天津市蓟县，捕前暂住重庆市璧山区。因涉嫌诈骗于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于蓟县看守所。
辩护人刘东田，天津轩昂律师事务所律师。
被告人张占山被控诈骗一案，蓟县人民检察院以津蓟检公诉刑诉[2015]704号起诉书于2015年12月8日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法组成合议庭，适用简易程序，后因发现不宜适用简易程序的情形，转为普通程序，于2016年1月6日、1月15日公开开庭进行了审理。蓟县人民检察院指派代理检察员王某1出庭支持公诉，被告人张占山及其辩护人刘东田，被害人朱某1及其诉讼代理人于某、谢某到庭参加诉讼。蓟县人民检察院于2016年3月24日建议本案延期审理，同年4月23日建议恢复审理。又于2016年7月23日建�本案延期审理，同年8月22日建议恢复审理。经天津市第一中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
蓟县人民检察院指控，被告人张占山于2010年年底至2013年3月，假借做生意需要资金周转为名，以付给朱某1高额利息为诱饵，先后骗取被害人朱某1涉及借条款项共计250万余元后逃匿，后被公安机关抓获归案。
所得赃款已挥霍。
就上述指控，公诉机关向法庭提供了相关证据，指控被告人张占山犯诈骗罪，应依法追究其刑事责任。
被害人朱某1及其诉讼代理人发表以下意见：关于定罪部分。第一，公诉人的指控定性精准，证据确实充分。第二，被告人张占山具有非法占有的主观目的，完全符合诈骗罪的构成要件。其一，被告人张占山嗜赌成性，存在明知无偿还能力而大量骗取资金的情形；其二，非法获取资金后离开�津，虽然被告人辩解称可以联系到，但都不是有效的联系方式，存在逃跑的情况；其三，被告人肆意挥霍骗取资金；其四，被告人离婚时净身出户，存在转移资金的情况。关于量刑部分。第一，被害人系具有身体残疾的老人；第二，被害人精神几近崩溃，一度精神失常；第三，被告人诈骗所得用于赌博活动。综上，被告人张占山诈骗200多万元，数额特别巨大，且无悔罪表现，建议判处无期徒刑，并处罚金。
被告人张占山对公诉机关指控的罪名和事实均有异议，辩解称其与被害人朱某1系民间借贷关系。其辩护人发表以下辩护意见：第一，张占山没有虚构事实。其一，卷中有证据证实张占山做生意是真实的；其二，做生意有赚有赔，张占山赔钱主要与陈某有关，往塘沽拉山皮土和在天津做绿化工程，都是由陈某经办的，但公安机关在侦办案件过程中，对张�山无罪的事实不予调查，属于事实不清；其三，根据卷中的证据，张占山陈述中的段某确实存在，说明张占山陈述的事实属实，而张占山与陈某认识是经段某介绍的，至今段某、陈某未能到案，故公诉机关认定张占山假借做生意需要周转资金为名借款，缺乏客观证据的支撑。第二，张占山不具有非法占有的目的。其一，张占山系蓟县二小的副校长，具有中级高级教师职称，其初次借款时的经济状况良好，有实际偿还能力；其二，借款途径真实合法，没有欺诈行为。张占山起初去找其在银行工作的同学从银行贷款，是其同学说张占山的情况没法贷款并给张占山介绍的朱某1，故张占山从借钱开始，就没有非法占有的故意。其三，根据朱某1的陈述，每次朱某1需要钱时，张占山都可以准时还钱，且双方前后近三年的时间，都是借借还还，足以说明双方从开始就是民间借贷关系；其四，张占山也在归还借款，张占山在外地看病修养期间，还于2013年12月让其亲属偿还5万元，并于2014年11月让其朋友偿还1万元；其六，张占山只是去重庆养病，并给校领导写了请假条，也有相关的诊断证明，且在此期间，电话畅通，故张占山没有逃匿；其七，张占山未还款的原因在于做生意赔钱以及被陈某所骗等客观因素。通过以上分析，张占山没有非法占有的目的，其与朱某1的借款行为属于民间借贷。第三，借款数额并未查清。综上，被告人张占山的行为不构成犯罪。
经审理查明，被告人张占山有赌博恶习，曾于2008年欠下大额赌债。2010年，张占山经人介绍与被害人朱某1相识，后张占山以经营砼罐车及在天津从事绿化、填海工程等为由，并承诺给付朱某1一定利息从朱某1处陆续借款，至2013年6月，依据张占山为朱某1出具的十一份借条载明欠款本息共计2512622元，其中本金210万元。期间，被告人张占山因赌博欠债将位于蓟县花园新村的一处房产变卖，但并未偿还所欠被害人朱某1的钱款。2013年6月，被害人朱某1向张占山催要欠款。2013年7月，张占山离开蓟县前往重庆璧山区，后朱某1因寻张占山催要欠款未果于2013年9月30日报警，朱某1报警后，被告人张占山的亲属及朋友代张占山偿还朱某1钱款6万元。公安蓟县分局于2014年6月25日立案侦查。2015年3月20日12时许，张占山在重庆市璧山区金谷温泉小区被抓获。
另查，2009年3月，被告人张占山投资19万余元与么风清合伙经营罐车为其姐张某经营的搅拌站送混凝土，至2013年3月份，二人将罐车变卖，每人分得卖车款92500元。经营罐车期间，二人无需垫资，张占山没有亏损；2010年3月至5月，被告人张占山向宝坻森源搅拌站运送石子，石子款共计113198元，宝坻森源搅�站已将石子款给付张占山。
上述事实，有经过当庭举证并质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、被害人朱某12013年9月30日陈述：我来报警。2012年3月份，我经田某介绍，借给张占山20万元，年利率10%，每个月的利息1666元人民币，半年左右又写一次欠条，之后，我又借给张占山18000元，到2013年3月20日，张占山共计欠我人民币238203元，并于当日写好欠条，今年4月份，张占山到我家找我，说是要复印欠条2张，但张占山趁我不注意就将欠条的原件拿走了。我发现欠条的原件被拿走后，我就打电话联系张占山，张占山一直推脱，到现在我联系不到他了，就报警了。我希望尽早找到张占山，把我的欠条原件还给我，并且把钱还给我。
被害人朱某12013年10月15日陈述：每次张占山从我这借钱时，就说他在天津市里搞绿化工程。我借给他钱时，都只有我和张占山两个人，没有别人知道。
被害人朱某12013年10月26日陈述：我经田某介绍，借给张占山10万元，后来当我需要部分钱时，张占山就准时把钱还我，我对他比较信任，后来就这样还还借借、借借还还，一直到2013年3月20日，张占山欠我的钱连本带息一共是238203元。这238203元中有本金不是215000元，就是218000元。
被害人朱某12013年12月10日陈述：除了被他拿走借条的238023元以外，我还借给他别的钱。2013年3月26日，张占山以在天津搞绿化工程，需要资金周转为由向我借款25万元，加上以前借的3万本金和利息，他给我打了289057元钱的借条。
被害人朱某12013年12月12日陈述：除了被他拿走借条的238023元以外，我于2013年3月26日，张占山以在天津搞绿化工程，需要资金周转为由向我借款25万元，加上以前借的3万本金和利息，他给我打了289057元钱的借条。除了这两笔钱之外，我还借给张占山不少的钱，但具体多少我不想说。
被害人朱某12014年6月5日陈述：我把张占山一共给我打的11张借条复印件交给公安机关，其中一张借款金额是238203元，日期是2013年3月20日的借条没有原件了，原件在张占山手里，我手里还有10张借条的原件。张占山一共欠我2512622元。2013年4月份左右，张占山到我家给我改欠条，当时刘某1和也在。张占山改完欠条后趁我不注意，将我的一张238203元的欠条原件拿走了。张占山2011年借钱时说是和他姐养罐车，2012年3月份左右借钱时，说是在天津搞绿化工程。
被害人朱某12014年6月9日陈述：张占山在2012年8、9月份对我说他在天津搞绿化工程。之后，他一共向我借了2055821元，一共有7张借条，分别是2013年1月21日的45000元，2013年3月26日的289057元，2013年4月15日的645024元，2013年4月20日的397453元，2013年4月20日的365336元，2013年5月13日的75748元，还有一张就是张占山拿走的2013年3月20日的238203元的借条。张占山养罐车的时候借了456801元，一共有四张借条，分别是2012年4月14日的10万元，2013年4月12日的69436元，2013年4月13日的163365元，2013年6月13日124000元。这十一张借条，都是于2013年4月份，在我家重新做的。
被害人朱某12015年4月3日陈述：我开始向张占山借钱的时候说的利息是月息1分，后来涨到1.5分，然后是2分，按2分算的话，10万元每月利息就是2000元。2013年4月份，张占山走后，我找不到那张欠条原件了，我给他打电话，他也没有否认，我也不确定他拿没拿走那张借条的原件。
被害人朱某12015年6月4日陈述：张占山一共欠我本金210万元左右，其余的40多万元是利息。我在报案后，2014年春节前，张占山的姐姐张某替张占山还给我5万元�2015年春节左右，张占山找他的朋友汇给我1万元，一共还我6万元。
被害人朱某12015年6月16日陈述：我找到了我借给张占山钱时记录的账本，上面记录了我借给张占山钱的详细情况，我自己整理一下，现在把整理的清单及依据我的银行卡、存折上取钱和转账给张占山的记录整理的两份清单交给公安机关。我账本上记录有1809000元本金，但还有一些，我没有记在账本上。我银行卡上的转支、转账记录上的本金是366500元。
2、证人田某证言：我认识张占山，也认识朱某1，是我把张占山引荐给朱某1的。当时，张占山到我的工作单位找我说他养罐车资金周转困难，向我借钱，我就想到往外借钱的朱某1并介绍他们认识，至于朱某1借给张占山多少钱，我就不清楚了。后来，朱某1曾经因找不到张占山给我打过电话，并说她报警了。
3、证人刘某1和证言�我认识朱某1。2013年4、5月份左右，我到朱某1家串门，后来来了一个个子不高、胖乎乎的、有50岁左右的男子到朱某1家里，自称是蓟县城关二小的张校长。当时，张校长给朱某1改欠条。我听那意思，就是张校长以前向朱某1借的钱到期了，需要把借款日期更改一下，张校长给朱某1重新打借条。张校长说向朱某1借钱是在天津搞绿化工程，等工程款结下来后，就把钱还给朱某1。一会儿，张校长就走了。张校长走了之后，朱某1给张校长打电话说：“你有一张借条不对”。张校长在电话里说：“回头再说吧”。然后，电话就挂了，我呆一会儿也回家了。
4、证人么某1证言：张占山是我的前夫。张占山长期在外面赌钱，2012年我们把花园新村的一套房产卖了，加上我们的积蓄共凑了六七十万元给张占山还赌债，但是他不知悔过，继续在外面吃喝赌，我和他就离婚了�从2010年开始，他和我哥么某2养过罐车，但于2013年3月份卖了16万元。我没有听到过张占山在外边有绿化工程或者建筑工程。
5、证人张某证言：我是张占山的姐姐，前两三年他和他媳妇的三哥合伙养罐车，给我开的搅拌站拉料，但后来罐车卖了。我知道张占山为还赌债把花园新村的房子卖了，才知道他好赌，他跟我说过和一个姓陈的合伙给市里拉砂石料，但具体事情我不清楚。我没有听说过张占山在市里干过绿化工程。我还替张占山联系过一个宝坻的搅拌站，张占山和人合伙往那个搅拌站送过砂石料，但具体的经营情况我就不清楚了。我还听张占山说过他和一个姓陈的合伙在天津做买卖，但具体我没有问过。我替张占山还过100多万，但具体都是什么钱我不清楚。我还还过朱某15万元，但具体欠多少钱我不清楚，但朱某1说欠他50多万，借的钱我不清楚张占山干什么事情了，听张占山说他是做生意了。
6、证人么某2证言：我认识张占山，他以前是我妹子么某1的对象。2009年3月份的时候，我和张占山合伙买了个罐车，各占50%的股份，每人投资19万多元。我们买的罐车给张占山的姐姐张某开的搅拌站往外送料，跑了三年的时间，因为账目的问题，我们于2013年卖了185000元，每人分了92500元，总算帐基本不赔不赚。之后，我们基本不联系了。我没有听说过张占山在外面搞绿化、建筑工程。
7、证人刘某2证言：我是从2013年7月8日左右交流到二小担任校长的，张占山是我们二小的副校长，他在我的前任校长王某2校长任期内请的病假，所以具体他请病假多长时间我不清楚。我到二小之后，与他联系几次，但都无法联系。
8、证人王某2证言：我之前担任二小的校长，张占山是副校长。2013年6月24日，张占�没有来上班，并给我发了信息向我请假。我给他打电话他也不接，后来我就调到三小任职了。
9、证人金某证言：我是二小的教导处副主任，张占山于2010年2月份左右从我这借过25000元，但一直没有还给我，听说他欠了不少赌债躲起来了。
10、证人马某1证言：张占山曾经找我给他姐的搅拌站拉过料。我没有与张占山合伙向宝坻、天津拉过料，我曾经和张占山一起去大港海边看过拉山皮土填海的工程，但我没有参与。我没有听张占山说过他干过绿化的工程。我认识别山地税所一个叫小段的，后来听说他跑了，不认识一个叫陈某的。我听说张占山养过罐车，但具体情况我不清楚。
11、证人马某2证言：我大概2011年左右给张占山拉过砂石料，拉到宝坻城南的一个搅拌站，听说是张占山的姐姐介绍的，我和张占山合作时没有见过段某、陈某。
12、证人黄某1证言：我认识张占山，听说他养了个罐车，其他生意没有听说。听说他玩牌，还欠了信用卡不少钱。
13、证人许某证言：我认识张占山，2010年前半年，张占山跟我借过6万块钱，后来还我4万，现在还欠着2万呢。刚开始他借钱说养罐车，但后来听说他是赌博输了。
14、证人李某1证言：张占山是我爸的表弟。大概2012年左右的时候，我给张占山往宝坻城南的森源搅拌站拉过一阵子砂石料，都是张占山先垫资，我就是挣点运费钱。我不认识段某、陈某。
15、证人洪某证言：我是森源搅拌站的会计，2010年3月至5月，是有一个叫张占山给我们送过料，大概11万元左右。
16、证人刘某3证言：段某是我前夫，因为他赌博输了不少钱，还把家里的房都输了，我与他就于2010年离婚，离婚后就没有联系了。段某是河北省石家庄市高邑县人。我不认识陈某、张占山，段某也没有做过什么生意。
17、被告人张占山2015年3月20日供述：2012年8、9月份至2013年3月26日，在我和朱某1交往期间，我以在天津搞绿化工程的名义多次向朱某1借钱，加上利息一共欠朱某12055821元。后来，因为我钱收不回来，无法偿还朱某1的钱，所以我就跑了。
被告人张占山2015年3月26日供述：2010年，我经我同学田某介绍认识的朱某1。我第一次从朱某1借了10万元，打的也是10万元的借条，后来陆续开始借钱。开始的时候，我养罐车需要周转资金，后来到了2012年我将罐车卖了之后，我又以运砂石料和在天津搞绿化工程为由借的钱。我在2012年卖罐车前后向朱某1借的钱基本一样多，之前借了50多万，之后又借了有50多万，借款本金也就110万元左右。我在借钱的时候说好是月息2分，3个月一结息，如果3个月没有结，我就给她再写一个借条，把利息滚到本金里面，有时候多几天和少几天也就按借条上的日期写，中间也有借条上的日期和实际日期接近的，或者两个借条都快到期了，就写在一起，新打的日期按实际日期写。我与朱某1最后一次见面是在2013年阴历正月初八，当天又重新写了多少张借条，我记不清了，我们当时没有复印借条。后来在回县城的路上，朱某1给我打电话说有一张借条找不到了，我说我手里没有。后来，朱某1又说欠条找到了。我们写借条的时候，没有别人在场。
我从2009年至2012年与我前妻的三哥么某2养了三年多罐车，最后车卖了。我在2012年左右，开始向宝坻拉砂石料，是和水务局的马某1一起干的，赚了1万多。后来，通过别山地税所的小段认识的陈某，并和陈某合伙向天津拉砂石料及干绿化，后来拉砂石料赔了有20万左右，干绿化我赔了30万元左右。我和小段是一起玩牌认识的，他的老家是河北的，陈某是小段的老乡。我去过一次天津拉砂石料的工地，当时马某1也去了。我没有去过绿化工地。没有其他人知道我在天津搞绿化工程。我看过我给朱某1书写的11张借条的复印件，这些钱有一部分做买卖赔了，有一部分还赌博输钱借的高息了。
被告人张占山2015年5月28日、6月18日供述：我从朱某1处一共借款90多万本金，中间还过本息37、8万。最后2013年2月份算账时，我和朱某1一起算的账，改的借条，当时，我应该还欠她本金加利息120万元左右，后来，我又还过他7万元。我从朱某1处借钱，其中与我妻子的三哥养罐车投资了20多万，最后是不赔不赚；我还和马某1及马某1的弟弟马某2一起拉砂石料，投资了有10多万元；我还和陈某一起买卖砂石料投资40万元，还有5、6万元尾款陈某说没有收回来，因为资金利息原�，最后赔了十多万，这次生意的甲方我不清楚，我就和马某1跟对方见过一面，也没有什么印象。后来，我又跟陈某一起在天津搞绿化工程投资60万，陈某跟我说年底结账，最后他也没给我结账，他人也找不到了。
我和朱某1最后一次见面是2013年2月份改借条那次，我没有拿过朱某1借条的原件。我不认为我是诈骗，我和朱某1是正常的借债关系。
被告人张占山2015年6月19日供述：我2008年时欠过一个叫“毛某”的赌债20万，中间还过5万左右的利息，2013年上半年时，我前妻把我们在花园新村的房屋卖了45万，给我还清了赌债。我于2013年7月份从蓟县到的重庆，在重庆待了一年多，一直在那边吃药治病。我知道朱某1和蓟县民警找我，但我因为身体病的很厉害，所以没有回来。我现在连本带息欠朱某1100多万元。
18、离婚协议书、离婚证等，证实被�人张占山与么某1于2013年7月18日离婚的情况。
19、银行查询流水等，证实2010年6月3日，朱某1经银行转账给张占山7万元、2011年4月30日，朱某1经银行转账给张占山19.6万元、2011年11月26日，朱某1经银行转账给张占山5万元、2012年1月13日，朱某1经银行转账给张占山20万元、2012年2月11日，朱某1经银行转账给张占山17万元、2012年4月14日，朱某1经银行转账给张占山10万元，共计78.6万元；并证实当朱某1将钱款转账到张占山账户后，张占山几日内即将钱款分笔支取或转支他人。
20、借条，朱某1整理的农行卡转支记录、存折取款记录、账本，收条复印件等，证实被告人张占山为朱某1出具的欠条载明的欠款金额为2512622元，借款日期及金额分别为：借款金额100000元，日期2012年4月14日；借款金额45000元，日期2013年1月21日；借款金额238203元，日期2013年3月20日；借款金�289057元，日期2013年3月26日；借款金额69436元，日期2013年4月12日；借款金额163365元，日期2013年4月13日；借款金额645024元，日期2013年4月15日；借款金额365336元，日期2013年4月20日；借款金额397453元，日期2013年4月20日；借款金额75748元，日期2013年5月13日；借款金额124000元，日期2013年6月13日。并证实张占山偿还欠款的情况。
21、疾病诊断证明书、超声医学影响报告单、休假申请及照片等，证实被告人张占山于2013年10月11日因患双肾结石在重庆璧山县中心卫生院检查的情况及被告人张占山称生病向校领导请假的情况。
22、天津市蓟县地方税务局的证明、段某的常住人口信息表等证实涉案人员段某原系蓟县地方税务局工作人员，但于2011年6月辞职，现去向不明。
23、辨认笔录、辨认照片、辨认信息等，证实根据被告人张占山供述的陈某的来源地，�安机关调取该地区所有姓名为陈某的头像照片，经被告人张占山辨认，未有张占山所提到的“陈某”。
24、案件来源，抓获经过，收押证明及居住人口信息表等，证实本案案发及被告人的到案经过。
本院认为，被告人张占山以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应在相应法定刑罚幅度内予以处罚。关于被告人及辩护人辩解称被告人张占山无罪的意见，本院认为，被告人张占山具有赌博恶习，在无偿还能力的情况下，以从事经营为由向他人大肆借款后潜逃，且不能说明大部分资金的去向，足以证实其主观具有非法占有的目的，客观上实施了诈骗行为，故对被告人及辩护人的上述意见，本院不予采纳。关于被告人张占山的犯罪数额，根据被害人朱某1提供的张占山为其出具的十一份借条，并�合朱某1与张占山双方约定利息的情况，本院认为，被害人朱某1陈述被骗取本金210万元与事实相符，故本院认定被告人张占山的犯罪数额为210万元。案发后，被告人的亲属及朋友退赃共计6万元，对该部分退赃酌情予以从轻处罚。蓟县人民检察院指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张占山犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五十万元，罚金限判决生效后十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月20日起至2027年9月19日止）；
二、责令被告人张占山退赔被害人朱某1经济损失人民币204万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 闵 鹏
代理审判员 崔军委
人民陪审员 朱庆江
二〇一六年十二月二日
书 记 员 马 铮
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分�违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。