福建省莆田市城厢区人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0302民初2748号原告：郑进武，男，1975年7月11日出生，汉族，住莆田市荔城区。委托诉讼代理人：黄俊兴（特别代理），福建典冠律师事务所律师被告：陈振宁，男，1973年7月19日出生，汉族，住莆田市城厢区。被告：福建莆田泰源工程有限公司，住所地：莆田市城厢区荔城路北磨路口泰安楼三层。统一社会信用代码：913503007796357973。法定代表人：翁文贤，董事长。以上二被告委托代理人：杨明宇、马红（特别代理），福建众益律师事务所律师。被告：莆田市聚昌置业有限公司，住所地：莆田市城厢区龙桥街道荔城中大道888号。统一社会信用代码：91350300597887328K。法定代表人：陈春玖，董事长。委托诉讼代理人：唐德芳（特别代理），福建诚毅律师事务所律师。原告郑进武与被告陈振宁、福建莆田泰源工程有限公司（以下简称：泰源工程公司）、莆田市聚昌置业有限公司（以下简称：聚昌置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑进武的委托诉讼代理人黄俊兴，被告陈振宁、泰源工程公司的委托诉讼代理人杨明宇、马红，被告聚昌置业公司的委托诉讼代理人唐德芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑进武向本院提出诉讼请求：1.判令被告陈振宁向原告支付拖欠的工程款人民币360354元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计息至还清款项之日止）。2.被告泰源工程公司、聚昌置业公司对第1项诉讼请求承担连带偿还责任。3.本案诉讼费用由三被告承担。在审理过程中，原告申请变更诉讼请求为：1.判令被告陈振宁向原告支付拖欠的工程款人民币445740元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计息至还清款项之日止）。2.被告泰源工程公司、聚昌置业公司对第1项诉讼请求承担连带偿还责任。3.本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：凤凰山·铂郡别某项目系被告聚昌置业公司引资开发，由被告泰源工程公司承建。被告泰源工程公司承建后将该工程项目转包给被告陈振宁，2015年1月被告陈振宁将模板等施工单项分包给原告。原告随即组织人力、设备、材料进场施工，截至2015年6月18日，原告与被告陈振宁结算工程款时确认原告施工工程款总计人民币1801771元。后被告陈振宁陆续支付工程款人民币1441417元，尚余20%的尾款即人民币360354元未支付。现经原告多次向被告陈振宁催讨，被告陈振宁仍拒不还款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律之规定，原告认为被告泰源工程公司、被告聚昌置业公司应当对被告陈振宁拖欠的工程款及利息承担连带偿还责任。被告陈振宁、泰源工程公司辩称：1.被告陈振宁认为双方还没有对工程进行最终结算，但现在还有未完工工程，工程进度款支付到80%，没有100%按进度计算。2.原告已经完工的工程还有数万元工程需要返工、修理、整改，该部分返修的工程量多少需要双方进行确认。3.原告已经施工的部分，部分模板应由原告拆除，被告陈振宁雇请他人进行拆除花费五万多元，该款项应在原告诉求款项中予以扣除。4.施工过程中因原告导致被告陈振宁被甲方罚款及窝工，赔偿十多万元。综上，本案工程需要进行最终决算，若双方对结算结果不能一致确认，应对原告施工工程量进行鉴定。5.被告泰源公司与原告无关，本案是被告陈振宁与原告之间的施工关系。驳回原告对被告陈振宁、泰源工程公司的诉求。被告聚昌置业公司辩称，1.根据合同相对性原则，原告与被告聚昌置业公司之间不存在权利义务关系，原告无权起诉被告聚昌置业公司，其不是适格被告。2.被告聚昌置业公司将本案涉案工程发包给有资质的泰源工程公司，原告也不是法律上的实际施工人，原告无权起诉被告聚昌置业公司。3.原告要求聚昌置业公司承担连带责任没有法律依据，聚昌置业公司与泰源工程公司的工程尚未竣工也尚未结算，不存在尚未支付拖欠的工程。假设原告是实际施工人，因聚昌置业公司不存在拖欠工程款的问题也不承担任何法律责任。4.原告提供现有证据不能证明原告是涉案工程的施工人，对原告主体是否适格，被告聚昌置业公司有异议。综上，请求驳回原告对被告聚昌置业公司的诉求。在本院审理过程中，原告在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：一、结算单一份、录音二份，欲证明本案被告陈振宁尚欠原告工程款共计445740元的事实。本案讼争工程是被告聚昌置业公司开发，由被告泰源工程公司承建。二、房屋预售公示信息五张、凤凰山铂郡莆房网竣工图片两张，欲证明本案工程已经竣工且进行销售。三、《竣工验收报告》照片打印件、《说明》一份，欲证明讼争的一期工程35#至46#及公共地下室的工程都已经验收合格。对原告提供的证据，被告陈振宁、泰源工程公司质证认为，对证据一中结算单最后一页陈振宁的签名予以认可，内容的真实性无法确定；是双方对工程进度暂时的拨付依据，不是最终工程量结算依据。录音的真实性没异议，内容并不是原告主张的内容，是原告单方讲的，其并未予以确认，该内容不能视为被告陈振宁已经对工程进行结算确认，也不能证明工程款剩余多少钱未结。该内容与原告的诉求也有矛盾。证据二的真实性无法确认，该证据内容是与开发商相关的，其不清楚；原告的证明对象是错误的，不能通过预售来判断涉案工程是否竣工、交付。泰源工程公司对该二组证据不能确认，该二组证据与泰源工程公司无关。《竣工验收报告》没有原件，真实性不予认可，即使该报告是真实的，也是为了向甲方要求支付工程款而做的形式上的验收报告。《说明》的真实性不予认可，属于证人证言，需要出庭作证，接受询问后才能作为定案的依据。原告提供的该组证据与原告提供的结算属于不同的法律关系，实际上并未竣工验收。对原告提供的证据，被告聚昌置业公司对证据一的质证意见同被告陈振宁，通话录音可以印证本案原告起诉的工程并未进行最终结算。证据二的真实性有异议，不能仅凭预售许可证证明工程已经竣工验收，本案涉案工程尚未竣工验收。竣工验收应以相关部门出具的竣工验收报告为准。证据三超过法定举证期限，真实性有异议，附条件质证：该验收报告系被告的内部初验，并非正式的工程竣工验收，正式工程验收应当由工程施工质量监督站、消防、规划、环保、城建等部门组织验收并出具正式工程验收报告，故该证据不能证明涉案工程已经竣工验收。另因涉案工程尚未正式竣工验收，未满足合同约定的20%余款的付款条件，故被告不存在拖欠工程款的问题，不应承担责任。本院审查认为，被告陈振宁、泰源工程公司、聚昌置业公司对原告提供的证据一的真实性没有异议，本院予以确认。证据三中的《竣工验收报告》无原件核对，本院不予确认。被告陈振宁在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：一、现场照片复印件八张，欲证明原告模板施工不符合约定，需要整改、拆除、部分未施工等事实。二、收条复印件一份，欲证明因原告部分模板未拆，2016年11月30日向原他人支付拆除模板工资24000元。三、2016年袁某水泥班组修补及点工汇总表复印件一份，欲证明拆除、清理、搬运部分模板在2017年1月19日结算并支付工资27500元。四、报价单一份，欲证明原告单方出具一份模板工程项目单价，与原告提供证据一中的预算不一致，应予以调整。五、证人郑某、袁某出庭作证的证人证言各一份，欲证明原告违约，被告陈振宁另行雇请他人拆除、清理模板支付工资（工程款）51500元。对被告陈振宁提供的证据，原告郑进武质证认为，对证据一、二、三的真实性、合法性、关联性均有异议，与本案没有关联性，原告与被告陈振宁于2015年就工程款进行结算，应以结算单据为准。对证据四的真实性、合法性、关联性有异议，与本案没关联，双方已就原告施工的工程量进行结算，应以双方的结算为依据。证据五的中郑某的证言应不予采信；该证人是被告陈振宁的员工，与陈振宁存在直接利害关系；该证人证言也无法证实证人所做项目应由原告完成；证人所做的是扫尾、清扫工作与原告所做工程没关联性，也无法证明其所施工的是原告所施工的单栋别某。原告与被告陈振宁就本案工程进行明确结算，应以结算为准。对袁某的证言的真实性有异议，该证人要管理六七十人的团队，庭审情况可以看出其没有能力管理、承包这么大的泥水工程；该证人所述证言不能证实其施工的是原告应当施工的工作，是其与陈振宁之间的的承包工作关系；原告与被告陈振宁已进行结算，在录音中多次催讨被告陈振宁也予以确认，被告应予以支付。庭审时，提问证人别某是否已经完成装修，证人回答是，证实本案工程已经竣工、销售。对被告陈振宁提供的证据，被告泰源工程公司质证认为，对证据一至四的真实性没异议。对证据五没有异议，郑某所谓的装修指的是外墙装修。对证人证言没异议，对原告的质证有异议。该证人所做的不仅是清扫工作，还包括模板拆除等。对被告陈振宁提供的证据，被告聚昌置业公司质证认为，对证据一至四的真实性没异议。被告聚昌置业公司对原告与被告陈振宁之间的关系不知情。对证据五的真实性由法院依法认定，该证人证言无法证明本案工程已经竣工验收，竣工应以竣工验收报告为准。本院审查认为，被告陈振宁提供的证据二、三、五能够互相印证，真实性予以确认，但关联性不予确认。被告聚昌置业公司在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：一、营业执照、建筑企业资质证书复印件各一份，欲证明被告泰源工程公司具有承包本案本案工程的合法资质。二、建设工程施工合同复印件一份，欲证明被告聚昌置业公司将本案工程发包给被告二，根据合同约定，被告三按进度支付80%的工程款后，剩余20%竣工验收后支付。三、投保总价、泰源进度款明细1份、发票19张复印件一份，欲证明被告聚昌置业公司支付本案涉案工程进度款已经超过80%，不存在拖欠工程款。对被告聚昌置业公司提供的证据，原告郑进武质证认为，对证据一、二、三的真实性没异议，关联性有异议；证据一可以证明本案被告泰源工程公司是本案的承建商，存在违法分包的情况；证据二、三不足以证实被告聚昌置业公司已经支付了80%的工程进度款，本案工程共计46栋，该组证据只支付1200万元工程款，不能证实讼争的工程款已经支付完毕；本案聚昌置业公司存在未付工程款，至少是20%以上；原告提供的铂郡别某的照片可以说明本案工程已封顶且外观装修完整且已竣工进行销售。对被告聚昌置业公司提供的证据，被告陈振宁、泰源工程公司质证认为，对证据一、二、三的真实性没异议。本院审查认为，原告及被告陈振宁、泰源工程公司对被告聚昌置业公司提供的证据一至三的真实性没有异议，本院予以确认。被告泰源工程公司在本院指定的举证期限内无证据提供。经庭审举证、质证、认证，本院认定本案事实如下：2014年11月5日，被告聚昌置业公司作为发包人与被告泰源工程公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，双方就凤凰山·铂郡工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：工程名称为凤凰山·铂郡，工程地点为莆田市凤凰山，工程造价约7800万元，建筑面积约5万㎡，最终签约合同价以双方核实确认的预算价×81.9%为准。工程内容为第一期（前区28#-33#、35#-46#共18栋）中标签订合同后即开始施工；第二期（1#-27#楼共27栋）在正式动工前双方按图纸进行预算并核对，达成一致意见的继续履行原施工合同继续施工，如双方对预算价存在较大差异，无法继续履行合同的，甲方有权终止原施工合同的第二期工程（1#-27#楼共27栋）施工，并将第二期工程（1#-27#楼共27栋）另行委托其它施工单位进行施工，承包人无权拒绝。工程承包范围以设计施工图及编制文件（含招投标文件）说明、工程预算书为准（28#-46#楼桩、墩基础及34#楼除外）。开工日期为2014年10月30日、竣工日期为2015年10月19日。原告郑进武提供的《木工班组结算》，载明：工程名称为凤凰山·铂郡，2015年1月份展开面工程款852400元、主体投影工程款46603元；2015年3月份展开面工程款85386元、主体投影工程款150099元、道路挡土墙工程款91142元；2015年4月份展开面工程款64800元、主体投影工程款270993元；2015年5月份展开面工程款259654元；点工费用合计66080元；木工班组工程款合计852400+46603+150099+91142+64800+270993+259654+66080=1801771元；按合同约定应支付工程款1801771×80%=1441417元。被告陈振宁于2015年6月18日签名确认。上述工程款所涉工程为凤凰山·铂郡35#、36#、37#、38#、42#、43#、44#、45#、46#楼。因被告陈振宁未支付剩余工程款，原告于2017年6月19日向本院提起诉讼。被告泰源工程公司、陈振宁于庭审时陈述本案实际施工人为被告陈振宁，被告陈振宁借用被告泰源工程公司的资质投标。被告陈振宁将模板单项交由原告郑进武施工，原告郑进武与被告陈振宁陈述双方有签订书面合同，但均未能提供。原告郑进武与被告陈振宁共同确认涉案工程款结算金额为已支付的1441717元再加上350000元。被告陈振宁同意支付该350000元工程款。被告聚昌置业公司尚未完全支付涉案工程的工程款。综上所述，本院认为，本案的涉案工程的发包人为被告聚昌置业公司，被告陈振宁借用被告泰源工程公司的资质承揽工程，又将模板工程分包给原告郑进武，原告郑进武与被告陈振宁之间的建设工程施工合同无效。本案审理过程中，原告郑进武和被告陈振宁共同确认被告陈振宁尚欠工程款人民币350000元，且被告陈振宁同意支付。故被告陈振宁应向原告支付工程款350000元。原告主张被告陈振宁支付工程款自起诉之日至还清款项之日止起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算的利息，因其未能举证证明双方对欠付工程价款利息计付标准有作约定，故应调整为以350000元为基数自起诉之日即2017年6月19日起至还清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告泰源工程公司借用资质给被告陈振宁，应对被告陈振宁的上述债务承担连带偿还责任。原告主张被告聚昌置业公司对被告陈振宁的上述债务承担连带偿还责任，因被告聚昌置业公司作为发包人，尚未完全支付工程款，故应在欠付工程款范围内承担连带偿还责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陈振宁应于本判决生效之日起十日内向原告郑进武支付工程款人民币350000元及该款自2017年6月19日起至还清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、福建莆田泰源工程有限公司对上述第一项判决确定的债务承担连带偿还责任；三、莆田市聚昌置业有限公司应当在欠付福建莆田泰源工程有限公司工程款范围内对上述第一项判决确定的债务承担连带偿还责任。本案案件受理费人民币7986元，减半收取3993元，由原告郑进武负担858元，被告陈振宁、福建莆田泰源工程有限公司负担3135元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。申请执行的期间为二年。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。审判员 林 怡二〇一七年十一月二十日书记员 阮奕清附：本案相关的法律法规：《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。