福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终1271号
上诉人（原审被告）：鲍贵峰，男，1975年12月18日出生，汉族，住福建省永泰县。
委托诉讼代理人：鲍夏莹，北京大成（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢源，男，1958年11月6日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：谢昌统，福建名仕事务所律师。
委托诉讼代理人：张榕卉，福建名仕事务所律师。
原审第三人：余玉霞，女，1969年11月7日出生，香港特别行政区居民，住香港沙田。
原审第三人：福州东岸房产代理有限公司，住所地福建省福州市台江区IFC国际金融中心19层02单元。
法定代表人：郑希，总经理。
委托诉讼代理人：张丽美，公司员工。
上诉人鲍贵峰因与被上诉人谢源，原审第三人余玉霞、福州东岸房产代理有限公司（以下简称“东岸公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初2547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲍贵峰上诉请求：1、撤销一审判决；2.驳回谢源一审的诉讼请求或将本案发回重审；3.一、二审的诉讼费用由谢源负担。
事实和理由：一、谢源未按约定时间支付购房定金，已先行违约，鲍贵峰依据合同法规定有权拒绝履行合同并解除合同。二、即便鲍贵峰存在违约行为，一审判决鲍贵峰承担的违约金过高，应予以调低。鲍贵峰需支付的违约金，应以谢源的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，谢源仅支付了购房定金20万元，其并未支付购房全款，且谢源的20万元定金支付存在迟延履行等先期违约行为，谢源支付定金后，双方的房屋买卖也未开始实际履行，谢源的损失仅是20万元定金支付后的利息损失，应比照此期间的银行同期贷款利率计算。一审法院判决的违约金明显过高，以定金罚则来作为支付违约金的标准较为合理，鲍贵峰支付给谢源的违约金应调整为20万元。三、一审法院确认涉诉房屋抵押在银行，但未追加抵押银行为第三人参加诉讼，也未征询抵押银行同意就判决上诉人将抵押房产过户给被上诉人，一审判决适用法律错误并严重侵害了抵押权人的合法权益。四、根据《房地产经纪合同》第十七条的约定，鲍贵峰有单方解除合同的权利，鲍贵峰愿意承担违约责任并要求单方解除合同，但一审法院却判决继续履行合同，明显与三方签订的《房地产经纪合同》相违背。庭审中，鲍贵峰表示愿意履行合同，但希望适当调低违约金。另诉争房屋在上诉过程中被闽侯县城乡规划局冻结，鲍贵峰无法在生效之日起60日内将诉争房屋过户给谢源，请求法院延长履行期限。
谢源答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应予以维持。一、谢源依约支付购房定金，不存在逾期支付的情况，不构成违约。二、鲍贵峰拒绝配合谢源、东岸公司办理房屋评估、解押等手续已构成违约，一审判决判令鲍贵峰支付违约金，符合合同约定及法律规定，应予以维持。三、鲍贵峰上诉称继续履行讼争合同侵害抵押权人的权益，不具有事实与法律依据，不能成立。讼争房产虽存在抵押，但谢源作为受让人同意代为清偿债务消灭抵押权，讼争合同继续履行符合法律规定，不存在侵害抵押权人权益的情形，谢源在原审中已表述同意将付款方式变更为一次性全额付款，对抵押权人及鲍贵峰均不存在利益侵害。四、鲍贵峰主张其有权单方解除讼争合同，缺乏事实依据，不能成立。讼争合同第十七条约定的合同解除权是守约方所享有的权利，鲍贵峰作为违约方，并不享有合同解除权。
谢源向一审法院起诉请求：1.判令鲍贵峰继续履行《房地产经纪合同》及《补充协议》，并协助谢源办理福建省福州市闽侯县上街镇国宾大道2号金桥花园爱丁堡二期27#楼A联排住宅的房屋所有权、土地使用权变更登记至谢源名下的手续；2.判令鲍贵峰将本案讼争房屋交付给谢源使用；3.判令鲍贵峰向谢源支付自2017年3月28日起至履行过户及交房手续之日止的违约金，暂计至2017年5月22日为14万元（违约金以500万元为基数，按日万分之五的标准计算）；4.本案案件受理费、财产保全费、鉴定费等诉讼费用由鲍贵峰负担。
一审法院认定事实：2017年3月22日，鲍贵峰、谢源、东岸公司分别作为甲方、乙方、丙方签订《房地产经纪合同》。合同约定鲍贵峰将坐落于福州市闽侯县上街镇国宾大道2号金桥花园爱丁堡二期27#楼A联排住宅卖给谢源，建筑面积364.71平方米，甲、乙双方议定该房产的买卖价格为5000000元。合同第六条约定1.中介服务佣金：自甲、乙双方签订本合同之日起当日内，丙方按政府有关规定向甲、乙双方收取中介服务佣金；丙方向乙方收取中介服务佣金为75000元。2.交易服务费：丙方收取乙方交易服务费1800元；丙方收取乙方按揭服务费2000元。合同第十二条约定签订本合同时，甲、乙双方约定乙方支付定金200000元给甲方（定金可抵作购房款），如果甲、乙双方同意，可以选择暂时将全部定金在交易过程中交丙方代管，丙方出具加盖企业公章的收据。合同第十三条约定交易税费全部由乙方承担。合同第十五条约定1、依照《中华人民共和国合同法》的规定，本合同签订后，甲、乙、丙三方应按照约定履行，乙方违约的其定金不予返还，甲方违约的双倍返还定金。丙方违约的应当退还当事人已交的服务费用并支付违约金给甲、乙双方。2、甲方保证上述房产产权清楚，若发生与甲方有关的产权纠纷或债务纠纷由甲方负责，如果丙方有过错的，由此而造成乙方经济损失由甲、丙承担连带赔偿责任；3、除甲、乙双方另有约定外，甲方如未按本合同、房屋转让协议、补充协议所约定交易程序规定的期限将该房产交付乙方使用，乙方可以选择本条第一款的定金罚则或要求甲方支付违约金（按成交价日万分之伍），乙方如未能按照交易程序（另订补充协议）规定的时间付款，甲方可以选择本条第一款的定金罚则或要求乙方支付违约金（按成交价日万分之伍）。合同第十六条约定自发生违约行为之日起超过10日，丙方即向违约方发出挂号信促其履约，寄出邮戳即日起超过15日仍未回复并履约的，依本合同相关条款处理。合同第十七条约定出现下列情况的，当事人可以单方依法解除合同，并书面告知相关当事人（本合同解除时，房屋转让等补充协议同时解除）：1.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；2.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；3.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
《补充协议》第十条约定甲方出售之房产现抵押设定在银行支行，甲方应于签订本合同之日起三个工作日内开始申请办理注销该单元房产抵押权的手续（甲方同意待领取抵押注销单当日内，将抵押注销单交由丙方代管）。上述房产一经解押，甲、乙双方在丙方的协助下即应开始依照本合同附件约定的交易程序办理相关手续，任何一方不得故意拖延，否则违约方应向守约方支付成交价日万分之五的罚金。
《补充协议》商业按揭贷款类交易程序第四条约定甲方银行解押还款：待乙方银行贷款审批通过且甲方解押银行同意还款之日起十个工作日内开始办理还款手续。
2017年5月2日，东岸公司向鲍贵峰发出《告知函》，函告2017年3月23日，买方谢源已将人民币20万元整定金交由丙方监管。根据《房地产经纪合同》商业按揭贷款类交易程序附件B第二约定本合同签订后伍个工作日内（买方在在该时间内必须确定产权过户后的所有权人，否则评估时间顺延）丙方代乙方委托评估事务所对上述房产进行评估。评估时甲方应配合评估人员现场看点。现应办理评估时甲方应配合评估人员现场看点，我司工作人员已多次致电您，催促办理上述手续，但您至今未予以办理。为此，我司应买方谢源要求，特发此函，望您收到本函件后即行携带产权证前往丙方公司办理评估手续。
2017年3月22日，东岸公司出具欠条一份，证明谢源尚欠卖方定金200000元，谢源、鲍贵峰在该份欠条上签字确认。谢源于2017年3月23日向东岸公司支付定金190000元，2017年3月25日向东岸公司支付定金10000元。
另查明，2013年7月4日，鲍贵峰购买了本案讼争房屋；2014年1月23日，鲍贵峰与余玉霞登记结婚。本案讼争房屋不动产权证书权利人为鲍贵峰。
一审法院认为：谢源与鲍贵峰签订的《房地产经纪合同》及补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，各方应按合同约定履行义务。谢源主张认为其已经按照合同约定履行了支付定金等义务，但鲍贵峰却未能按照合同约定配合办理房屋评估、解押等手续已构成违约，鲍贵峰抗辩主张讼争房屋属于夫妻共有房产但鲍贵峰未经其妻子余玉霞同意，因此《房地产经纪合同》及补充协议属于无效合同，且谢源未按照合同约定支付定金已构成先行违约，所以鲍贵峰有权拒绝继续履行合同。关于本案合同效力问题，一审法院认为讼争房屋系鲍贵峰婚前购买且未有证据证明余玉霞共同出资共同偿还银行按揭贷款，同时讼争房屋不动产权证书权利人为鲍贵峰，故鲍贵峰出售房屋未违反法律规定，对鲍贵峰、余玉霞主张合同无效的抗辩理由一审法院不予采纳。关于支付定金问题，虽然谢源未能按照合同约定于2017年3月22日支付定金，但是当天作为中介交易服务的东岸公司出具欠条一份，证明谢源尚欠定金200000元，谢源、鲍贵峰均在该份欠条上签字确认，且谢源于2017年3月23日向东岸公司支付定金190000元，2017年3月25日向东岸公司支付定金10000元，因此谢源的行为不构成违约，但鲍贵峰在东岸公司催告后至今仍未配合谢源、东岸公司办理房屋评估、解押等手续已构成违约，现谢源请求鲍贵峰继续履行《房地产经纪合同》及补充协议，将讼争房屋过户、交付谢源并按合同约定支付违约金，一审法院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决：一、谢源、鲍贵峰与东岸公司继续履行签订的《房地产经纪合同》及补充协议，鲍贵峰应于本判决生效之日起六十日内将坐落于福州市闽侯县上街镇国宾大道2号金桥花园爱丁堡二期27#楼A联排住宅产权过户并交付给谢源，谢源应同时将购房款全部支付给鲍贵峰；二、鲍贵峰应于本判决生效之日起十日内向谢源支付从2017年5月22日起按合同约定的成交价日万分之五标准计算至鲍贵峰将房屋过户并交付至谢源名下之日止的违约金；三、驳回谢源的其他诉讼请求。
当事人在一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
根据现有有效证据及当事人陈述，本院对一审判决查明的基本事实予以确认。二审审理过程中，谢源自愿申请将违约金由日万分之五调整为日万分之三。
本院认为，讼争合同签订后，谢源与鲍贵峰就定金交付的时间另行进行协商，经协商一致签订了《欠条（定金）》，约定谢源交付定金的时间为2017年3月23日前，交由东岸公司监管。谢源在2017年3月23日已将定金19万元交给东岸公司监管，完成了合同约定的主要义务，并在2017年3月25日支付了剩余定金1万元，东岸公司也确认收到谢源支付的定金。因此，鲍贵峰主张谢源构成先行违约，本院不予认可。根据讼争合同第十五条“除甲、乙双方另有约定外，甲方如未按本合同，房屋转让协议、补充协议所约定交易程序规定的期限将该房产支付乙方使用，乙方可以选择本条第一款的定金罚则或要求甲方支付违约金（按成交价万分之五）”，鲍贵峰拒绝配合谢源、东岸公司办理房屋评估、解押等手续已构成违约，一审判决判令鲍贵峰支付违约金，符合合同约定及法律规定。谢源自愿申请将违约金由日万分之五调整为日万分之三，属于当事人对自身权利的处分，不违反法律规定，本院依法将违约金数额进行调整。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中谢源已同意将付款方式变更为一次性全额付款，对抵押权人及鲍贵峰均不存在利益侵害。合同解除权是守约方所享有的权利，鲍贵峰作为违约方，并不享有合同解除权，其主张合同解除，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，鲍贵峰的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对违约金的认定过高，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初2547号民事判决第一项、第三项；
二、变更福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初2547号民事判决第二项为：鲍贵峰应于本判决生效之日起十日内向谢源支付从2017年5月22日起按合同约定的成交价日万分之三标准计算至鲍贵峰将房屋过户并交付至谢源名下之日止的违约金。
二审案件受理费46800元由鲍贵峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 伟
审 判 员 陈 雯
审 判 员 谢 芬
二〇一八年四月二十三日
法官助理 黄 婷
书 记 员 黄丽琴
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
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