山西省和顺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0723刑初60号
公诉机关山西省和顺县人民检察院。
被告人刘某1，和顺县第十五届人大代表，2008年8月至2014年12月任和顺县牛川乡高邱村村委会主任。2010年7月20日因吸毒被和顺县公安局行政拘留十日并处罚款2000元。2014年3月8日因吸毒被和顺县公安局行政拘留十五日并处罚款2000元。因涉嫌职务侵占罪，于2015年9月15日被和顺县公安局刑事拘留，同年10月22日经和顺县人民检察院批准被逮捕。现羁押于祁县看守所。
辩护人冯锦锋，山西至一律师事务所律师。
辩护人刘凤鸣，山西晋信律师事务所律师。
和顺县人民检察院以和检公诉刑诉［2016］53号起诉书指控被告人刘某1犯职务侵占罪，于2016年7月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。和顺县人民检察院指派检察员郭会仲出庭支持公诉。被告人刘某1及其辩护人冯锦锋、刘凤鸣到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年5月3日，被告人刘某1以高邱村委会的名义私下与山西金恒化工集团股份有限公司签订了一份土地租赁协议，租用土地30亩，租期20年，租金40万元。随后山西金恒公司通过银行汇款的方式将这40万元打到谢某某1的个人银行卡上，后刘某1分三次从谢某某1处取走20万元，未入村集体账，全部占为己有。
公诉机关提供了证人证言、租赁协议、银行支付凭证、被告人供述等证据，认为被告人刘某1的行为已构成职务侵占罪，提请法庭依法惩处。
被告人刘某1对起诉书指控的犯罪事实和罪名不持异议，表示愿认罪服罚，请求法庭从轻处罚。
辩护人的辩护意见：本案涉及的高邱村桥坡土地使用权属李某某1、李某某2等村民，收益也不归高邱村集体所有，所谓侵占资金20万元不属于高邱村集体所有，退一步讲，即使20万元租赁费属于高邱村集体所有，被告人刘某1是因为为村集体贴进不少钱，才暂时将这笔款项利用占为己有，主观上是暂时周转，并没有非法占有村集体财物的故意，公诉机关对本案事实的认定缺乏客观依据，且侦查机关讯问被告人刘某1在刑诉法规定以外的地点进行，违反了刑诉法的规定，公诉机关在未排除合理证据的情况下采信了不利于被告人的证据，属证据不足。综上，公诉机关指控被告人犯职务侵占罪事实不清、证据不足，罪名不能成立，请法庭依法裁决。
经审理查明：2008年5月，和顺县牛川乡黄岭村的李某某1与高邱村的马某某1等14个村民签订了集体土地使用权有偿流转合同，合同约定李某某1租赁马某某1等人位于高邱村桥坡的农用地建猪场，后因故猪场停建。2012年，山西金恒化工集团股份有限公司想租用桥坡土地建化工站，在谢某某1的撮合下，经被告人刘某1、李某某1、金恒公司负责人冯某某协商，达成一致意见，将李某某1租用的土地转租于金恒公司。2012年5月3日，被告人刘某1以高邱村村民委员会的名义与山西金恒化工集团股份有限公司签订了一份土地租赁协议，协议约定金恒公司租用高邱村桥坡30亩土地，租期20年，租金40万元（其中20万元为金恒公司付李某某1的补偿款、另20万元为给付高邱村的土地租赁费）。随后山西金恒公司通过银行汇款的方式将40万元打到谢某某1个人银行卡上，被告人刘某1于当年分三次从谢某某1处取走20万元，但未将上述款项入村集体账务而是据为己有。
针对上述事实，公诉机关当庭提供了下列证据：
1、和顺县人大常委会办公室证明：牛川乡高邱村刘某1于2011年6月当选和顺县第十五届人民代表大会代表。
2、和顺县牛川乡人民政府证明：刘某1于2008年8月至2014年12月任高邱村村委会主任。
3、和顺县人民代表大会常务委员会文件：2015年9月14日，和顺县第十五届人民代表大会常务委员第四十次会议决定许可县公安局对县十五届人大代表刘某1采取刑事拘留的强制措施。
4、关于建设万头规模养猪园区的申请：高邱村李建福、黄岭村李某某1向县畜牧局申请在高邱桥坡建设一个规模上万头的龙头猪场，计划投资2000万元，希望县局支持。
5、和顺县畜牧局和牧函字（2008）第3号关于牛川乡李某某1建设万头规模养猪场的批复：2008年4月15日同意该项目的实施，并予以备案登记。
6、关于建设万头规模养猪场需占地的申请：高邱村李建福、黄岭村李某某1向县国土资源管理局申请在牛川乡高邱村桥坡兴建养猪园区，经现场勘测，场址内涉及耕地24.9亩，属二坡地和弃耕地，请求上级主管部门在用地政策上给予支持。
7、关于规模化畜禽养殖用地复耕保证书：李某某2、李某某1于2008年5月18日向县国土局提出，拟定在高邱桥坡发展规模养猪园区。占用二坡地和弃耕地共涉及24.9亩农户14户（北高邱2户3亩），2008年5月18日已和高邱村农户签订有偿租赁流转协议，期限18年。合同承包期满后保证将租赁用地恢复原耕地。
8、关于李某某1、李建福兴建万头规模养猪场占地专题会议纪要：2008年5月19日经牛川乡党委政府以专题联席会议形式讨论决定：（1）一致同意李某某1在长和耐火厂西侧，兴建万头规模养猪场。（2）建场所占耕地经李某某1与高邱村土地承包户协商，已签订土地租赁并办理流转手续。
9、和顺县牛川乡政府2009年2月关于李某某1、李某某2规模养猪占地的情况说明：2008年5月份给李某某1、李某某2申请合作兴办民营万头养猪园区，选址在长和耐火场西侧，规划区内涉及高邱、北高邱两个村，14户集体土地承包者共25亩二坡地，其中高邱村12户22亩，北高邱村2户3亩。按照国土资源部、农业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知精神》和《中华人民共和国农村土地承包法》第二章五节第33条、34条、36条、37条、54条、57条、61条之规定，畜牧养殖业所需用土地按农业用地管理，作为农业产业结构用地，不需办理农用地专用审批手续，由当事人双方依法签订书面合同采取出租的方式进行有偿土地流转，土地流转合同报发包方（村集体）备案。2008年5月18日，李某某1、李某某2与土地承包户依法办理了土地流转合同。5月26日猪场建设正式动工，根据猪场规划，需先平场地再建圈舍，平场后的面积比原来实际面积有所增加，原因是附近荒坡略微增加，不在耕地范围之内。
10、牛川乡高邱村集体土地使用权有偿流转合同：2008年5月18日，甲方牛川乡高邱村马世宽和乙方牛川乡高邱村李建福、黄岭村李某某1签订了土地使用权有偿流转合同，乙方租赁甲方承包经营桥坡农用地2亩，流转期限从2008年5月18日至2026年5月18日，共计18年，流转补偿金2亩共计2000元，18年的补偿金乙方一次性付清，乙方保证将土地建设畜牧园区使用，不得改变农业用途。同日牛川乡高邱村胡某某、谢某某2、骞彦籽、郭某某1、郭某某2、贾某某、王某某1、陈三牛、郭某某3、王某某2、伍某某，牛川乡北高邱村焦某某、丁某某1和李某某2、李某某1也签订了土地使用权有偿流转合同，内容基本一致。
11、关于山西金恒化工集团股份有限公司租赁牛川乡高邱村土地的情况说明：我叫刘某2，现任山西金恒化工集团股份公司大同公司总工程师。2012年我负责山西金恒公司和顺地面站项目的建设。2012年5月我公司决定租赁牛川乡高邱村桥坡土地30亩，并于2012年5月3日与高邱村村民委员会签订了土地租赁协议书，协议商定土地租赁费共计40万元。另外，由于李某某1前期已占用了该土地并进行了场地平整，我公司决定支付李某某110万元作为李某某1前期工程投入的补偿。为了保证工程的顺利进行，我们委托谢某某1作中间人进行协调。2012年5月我公司分两次给谢某某1个人账户分别汇入40万元和10万元，其中40万元为高邱村土地租赁费，10万元为李某某1个人补偿费，同时高邱村村民委员会开具了40万元的收据。
12、关于山西金恒化工集团股份有限公司租赁和顺县牛川乡高邱村土地费的情况说明：2012年5月3日，山西金恒化工集团股份有限公司和和顺县牛川乡高邱村村民委员会签订了土地租赁协议书，协议规定金恒公司一次性付给高邱村村民委员会土地租赁费40万元，由高邱村村民委员会负责协调高邱村关于土地的相关事宜。2012年5月下旬，金恒公司支付了土地租赁费40万元（包括对李某某1前期租赁土地的补偿费用），和顺县牛川乡高邱村村民委员会开具了40万元收据。金恒公司租赁高邱村的30亩土地中，有部分土地为李某某1已租赁用作养猪场并对村民进行了补偿。由于高邱村村民委员会没有提供付款账户，金恒公司提出打到谢某某1个人账户上委托谢某某1办理。
13、土地租赁协议两份：2012年5月3日，甲方和顺县牛川乡高邱村村民委员会和乙方山西金恒化工集团股份有限公司签订土地租赁协议，约定乙方租用甲方土地，租用期限20年，租用面积30亩，租金40万元。甲方村委会印章和刘某1签字，乙方金恒公司印章和刘某2签字。
14、收据：（1）收款单位高邱村委会、收款人刘某1的收到金恒化工集团股份有限公司土地租赁费40万元的收据；（2）2012年11月3日，收款单位和顺县牛川乡高邱村民委员会、收款人刘某1的收到化工厂交来桥坡土地租赁款20万元的收据。
15、谢某某1在和顺牛川信用社的银行卡交易明细、农村信用社个人取款凭条、领条：谢某某1银行卡2012年5月25日存入40万元，2012年5月30日取款10万元（谢某某1证实此款是其支付刘某1的10万元），2012年8月2日取款5万元，2012年12月3日取款49500元（此款是我给刘某1的5万元，因卡上不够，我本人手中现金补齐）。刘某12012年5月30日领到现金10万元、2012年12月3日领到高邱桥坡荒坡10万元。
16、银行支付系统专用凭证：谢某某1的个人账号于2012年5月25日入账40万元、2012年6月18日入账10万元，付款人山西金恒化工集团股份有限公司，附言土地款。
17、山西省农村信用社结算业务委托（申请）书及往来凭证：谢某某1向李某某1的银行卡账号汇款15万元。2012年7月19日，李某某1收到高邱村土地补偿款15万元，2013年3月8日收到金恒公司款4万元。李某某12012年7月21日收到金恒公司工程款10万元。
18、记账凭证、农村信用社结算业务委托书及明细账：2011年1月27日牛川高邱村民委员会支付戚某某亮化工程款3万元，至2015年10月14日高邱村账上显示欠戚某某亮化工程款6.4万元。
19、订货合同及发票：甲方代表人戚某某与乙方牛川乡高邱村于2010年12月6日订立太阳能路灯施工合同，高邱村向甲方付款发票。
20、记账凭证、农村集体经济组织财务支出审批单、收据、牛川乡村级经费申领单：证实2012年12月28日财务支出审批向周某某支付防汛垒囱工程款140030元。
21、领款单：以刘某某1、戚某某名义出具的领款单。
22、证人李某某1的证言：大概是2007年，乔某某干村委书记，我在高邱村租地建猪场，当时我租的是桥坡的20多亩耕地（这些耕地都已荒废，没人耕种），在乡政府的参与下我直接补偿了农户然后就开始平场准备建猪场，到了2008年后半年，高邱村村民开始告状，就是告我租的这块地，弄的我没法继续建猪场，后就一直停起。直到2012年金恒公司的负责人冯某某想建一个金恒化工公司地面站，看中了我租赁高邱村桥坡的那块地，于是通过牛川乡政府工作人员谢某某1找到我，商量转租事宜，我肯定愿意。随后在谢某某1的撮合下，冯某某、刘某1和我在和顺县昌丰吕矾有限公司二楼谈妥此事，我退出所有租的土地，金恒公司补偿我建猪场的费用，并由金恒化工公司和高邱村主任刘某1签订了土地租赁协议，协议约定租赁高邱村桥坡土地30亩、租期20年、租金40万。当时冯某某和我、刘某1谈下给我10万元的土地前期平整费用，给高邱村40万元土地租赁费用，其中包括我前期办理土地流转的费用20万元，因为我2008年租用桥坡这20多亩地时，已经全部和农户签订了土地流转协议并全部补偿到位，所以我们三方谈好金恒公司将50万元打入谢某某1的卡里以后，其中的30万元是我的，包括我办理土地流转手续支出的费用和我前期平场的费用，随后我从谢某某1处分三次一共取走29万元，剩下的1万元是付给谢某某1的水费。谢某某1是金恒公司用的中间人，就是让谢某某1处理这些事情，所以就打在谢某某1的账户里，再由我找谢某某1拿。
23、证人宋某某的证言：我于2001年8月至今任和顺县牛川乡高邱村委会计。桥坡的这三十多亩地，一开始是牛川乡黄玲村的李某某1用建猪场，后不知道怎么金恒公司又租下建炸药库用，金恒公司具体怎么租下的我不知道，金恒公司开始在桥坡土地上建炸药库我才知道。这些地主要是耕地，大概有二十多亩，李某某1租用时还给相关的农户补过钱，剩下的几亩都是荒地。大概是在2007年至2008年之间，乔某某代理书记，当时没有主任，我是村会计，乔某某曾经和我商量李某某1想租桥坡地建猪场，想让村里出证明等之类的事情，我当时还说，那可不敢啊。后来乔某某再没有提过此事，李某某1是自己和耕种桥坡耕地的农户们谈好后，针对个户签订的协议，然后李某某1自己给个户们补偿了钱，李某某1就开始在桥坡的耕地上建猪场。金恒公司租用桥坡的30亩地给高邱村出了20万土地租赁费这事我一直就不知道，直到2014年纪检委调查刘某1时，刘某1多次找我跟我商量看能不能将20万元的土地租赁费做账务处理，我一直和他说没有办法，唯一的办法就是把钱拿回来上帐，但刘某1一直不往回拿钱，所以我一直也没有给他将这20万元做账务处理。我收到过刘某某1给刘某1打的15万元领条和戚某某给刘某1打的5万元领条，刘某某1的是两张一张十万元，一张五万元，名义是街巷硬化款，戚某某是五万的一张条，名义是亮化工程款，现在我保管着这三张条。我记得有一次，书记丁某某2、村主任刘某1还有我都在刘某1的村委办公室，我们还就刘某1拿金恒公司20万元的事情争执过，刘某1说，金恒公司给了我村40万元的占地费用，其中有20万元支付了李某某1前期投资，剩余的20万元他陆陆续续花了。让我们看看有没有办法在账上给处理一下，我当时就对刘某1说赶紧把钱拿回来没有其他办法。刘某1说：“那我给公家贴了的钱怎么算？账上不是还有往来哩”。我说：“什么往来”？刘某1说：“戚某某不是有往来”，我说：“戚某某有六万多的往来”。刘某1说：“你快算了吧，其他人没有了”。我说还有白某某的2000元往来款，然后又说你把钱拿回来上账就行了，这样的话无非是钱上账晚一点不会有其他责任。刘某1说：“那我还得去贷款哩，我哪有那么多钱，这样吧你给我打一张条，然后你们签个字吧”。没办法我就按照刘某1的要求给他写了张20万元的收据，丁某某2和刘某1都在上面签了字，刘某1让我签字，我说我不能签，签我没有拿到我不能签字，最后刘某1就没有让我签字，只是让我将这张条收起了。后没过多久刘某某1又拿着两张条送给我，说是俺四伯（指刘某1）让他给我这二张条给处理一下，我看了看是刘某某1给刘某1打的15万元的工程款，我说处理不了。刘某某1说：“那你看吧”，然后就走了。然后我就把这二张条放起来了。没过多久刘某3又给我拿来一张5万元的领款条，是以威汉东的名义给刘某1打的条，让我给刘某1做账务处理，碍于面子，我不好意思拿上条去找刘某1，就给他打了一电话说处理不了。刘某1说：“那你看吧”，后我就又把这张条保管起来了。我不知道刘某1是否给刘某某1支付过15万元的街巷硬化工程款，街巷硬化工程款已于2014年12月份全部结清。戚某某给我村做亮化工程的工程款没有结清，村集体账上还有6.4万元的往来款。刘某1曾和我说威汉东剩下的工程款他已经支付了，我怕刘某1骗我，我拿着条就是想等戚某某如果再来的话，我和戚某某核实了再给他也不迟。刘某3给我的以戚某某名义打的5万元领款条不是戚某某所写，我看领款条上的字是刘某3的笔迹。刘某1把这20万元的条让我处理时想处理他个人领取的金恒公司给村集体的20万元占地补偿款。2012年刘某1没有给过我10万元现金让我给周某某。周某某就做过一次工程，就是2012年给高邱村垒戏台东侧的囱。在2014年纪检委调查刘某1之前，刘某1没有和我说过他给戚某某垫付过“亮化工程”的工程款，并要求我下往来。纪检委开始调查刘某1以后，刘某1才和我说曾经给戚某某垫付过工程款，并要求我把戚某某的往来款给他，但是我没有给刘某1。亮化工程是2011年的事，当时村集体账上有钱，工程款就不是一下结清的，当时先给戚某某支付了3万，后戚某某就再也没有来拿过工程款。
24、证人冯某某的证言：我是金恒爆破公司的股东。2012年5月份左右，金恒公司要在和顺建地面站，经过我们考察定下占用牛川乡高邱村桥坡的30亩地，但是当时我和高邱村主任刘某1不认识，我是通过王某某3找到刘某1，然后我和刘某1、李某某1进行的谈判，当时桥坡的这块地已经被李某某1占用建猪场，但是由于李某某1资金短缺，一直建不起来，所以我们谈判的过程中比较顺利，谈下的结果是由金恒公司补偿李某某1前期平整场地的费用10万元，给高邱村土地租赁费用40万元，租用高邱村桥坡30亩地，租期20年，高邱村的40万元租赁费里还有李某某1补偿村民个户土地流转费用20万元，实际上高邱村集体实得土地租赁费是20万元，谈成后我就安排当时的项目负责人刘某2办后续的事情了。我们当时要求刘某1提供村集体的账户来，刘某1说村集体在核算中心的账户还不能用，我们也是为了稳妥就找了一中间人（也就是谢某某1）账户，把钱打进然后再由谢某某1给高邱村和李某某1。地面站已经建起并投入使用。地面站主要作用是做混装炸药的储存库。
25、证人谢某某1的证言：2012年春季，金恒化工公司的负责人冯某某想建一处金恒化工公司地面站（化工炸药原料储存库，专门为露天煤矿加工、储存炸药），看准了高邱村桥坡那块地，但是这块地已被黄岭村的李某某1租赁正在建猪场，冯某某不知道怎么找见王某某3让他给说这事，我当时正好在王某某3的铝矾场帮忙，王某某3就让我撮合一下，我就找到高邱村的主任刘某1以及李某某1和他们说了此事，他们当时都表示愿意出租这块地方。随后在我的撮合下，冯某某、刘某1、李某某1还有我在和顺县昌丰铝矾有限公司的二楼谈妥了此事，并由金恒化工公司和高邱村签订了土地租赁协议，租赁高邱村桥坡的土地30亩，租期20年、租金40万元，其中给高邱村土地租赁费20万元，补偿李某某1前期平场及花去的其它费用共20万元。签协议后冯某某就走了，留下一个叫刘某2的专门负责地面站的建设，没多久刘某2找见我说：“老谢，占地的租金公司准备往过来打呀，你给问问村主任刘某1和李某某1看打到哪，如果往他们账上打还得提供他们自己的账号”，后我就和刘某1、李某某1联系，他们都说是先打在我这里，然后他们再在我这里往出拿，这样我就把我个人的卡号提供给了刘某2，之后金恒化工公司就将40万元通过银行汇款的方式打在我个人账户里。
2012年金恒公司往我卡里分两笔一共打进50万元。刘某1于2012年5月30日问我拿了10万元现金并打了收款条，2012年10月28日问我拿了5万元现金没有打收条，2012年12月3日问我拿了5万元现金并打了10万元的收条，三次共取走20万元，收条我一直保管着。李某某1于2012年7月19日问我拿走15万元的现金并打下了收款条，2013年3月8日又从我这里拿走4万元的现金并打下了收款条，共计拿走19万元，剩余的1万元是给我付的水费。李某某1给我付水费我没有给他开具单据。2013年后半年的一天，高邱村的刘某给我打电话，说是想看一下刘某1问我取20万元的收条，后刘某3找到我，我给他拿出刘某1的收条让他看了一下，好像记得刘某3还专门在纸上记了一下收条的日期和金额后就走了，刘某3是刘某1的亲二哥。在给金恒公司和高邱村撮合办成土地出租这件事后，我没有收取过金恒公司或是刘某1等人的好处费。刘某某1没有问我支取过5万元钱。
租地的事开始是我、李某某1、冯某某先谈来，由于李某某1也是租用高邱村的土地，所以冯某某提出必须有高邱村主任在场才行，而且金恒公司也必须从高邱村委会处租用，于是我就又将高邱村主任刘某1叫来，当时冯某某和刘某1、李某某1谈下：给李某某1前期投资补偿款20万元，给高邱村的土地租赁费是20万元，但是土地租赁协议要和高邱村签，这40万元全部按土地租赁费走，并且有高邱村出票据收这40万的土地租赁费，然后支付李某某120万元。后来李某某1又和冯某某提出，他在租用这块地的时候还对村民们进行过补偿，再加上平场所花去的费用，给这20万元肯定不够，后来冯某某又答应再给李某某110万元，这10万元某某公司就直接打到我的卡里了，没有经过高邱村。因为金恒公司财务管理正规，避免以后的麻烦，所以他不是直接对个人而是对村委会进行，无论是租地还是补偿都对村集体，然后再由村集体进行支配。
26、证人刘某某1的证言：2011年我跟着陈某某等人在高邱村干过硬化街巷工程。2013年底的一天，刘某1把我叫到高邱村委会办公室，当时我村书记丁某某2、村主任刘某1、会计宋某某都在办公室，刘某1对我说：“你给我打两张条吧，就写成街道硬化工程款，以2012年5月30日的日期写一张10万元的条，以2012年10月28日的日期写一张5万元的条，收款人写成你”。后来我没有多问，就按他说的打了两张条，打完条以后我就将这两张条交给会计宋某某。我没有在村集体账务上预支过硬化道路款，打这两张15万元的领条是刘某1让我写的，我就写了。我个人先后共向刘某1借过十余万元，并承诺以后还他。我跟包工头陈某某在施工队里面干活，我的工钱陈某某已经都给我结算请了，跟村里没关系。
2012年我没有问谢某某1拿过钱，谢某某1也没有给我和我老婆的卡里打过5万元，刘某1没有安排我去问谢某某1拿过钱。
27、证人丁某某2的证言：刘某1从金恒化工公司拿20万元土地租赁费的事以前我不知道，是后来刘某1找我给他处理这笔钱的时候我才知道的。在我任村支部书记一年半多，大约是在2013年冬，刘某1和我说他在金恒公司拿过20万元的土地租赁费，没有入集体帐，但是这钱他给村里办事支出了，具体支付了些什么费用我不知道，据他说是支付了亮化工程款还有其它的工程款了，想让我在村里入账处理，我还问他有没有相关手续，刘某1说没有，我说现在都是电脑走账，拿不回钱是入不了帐的，刘某1还说钱是给刘某某1了，让刘某某1打个条吧，刘某某1当时也在场，刘某1当场就让刘某某1打了领款条，然后刘某某1把打好的领款条就给了会计宋某某了。当时刘某某1打的是白纸领款条，我记得金额是15万元，是动土方的工程款领款条。刘某某1打条时有我、宋某某、刘某某1、刘某1在场，在我村办公室打的条。刘某1当时和我说亮化工程款支付给外地承包人戚某某了，刘某1是否确实给过戚某某钱我不知道，但是村里往来账上确实有一笔6.4万元戚某某的往来款。刘某1租给金恒公司的地是我村桥坡的地，刘某1在租给金恒公司之前，桥坡的这块地已经租给黄岭的李某某1建猪场用了。桥坡这块地在李某某1建猪场之前，大部分都是耕地，一小部分是荒地。
28、证人刘某3的证言：我是刘某1的二哥，我和昌丰铝矾厂的谢某某1关系较好，一次和谢某某1的闲聊中得知我兄弟刘某1在他那里拿走20万元的土地租赁款，进一步了解得知好像是金恒公司租用我村桥坡的土地，给我村40万元的租赁费，其中给此前承包该土地的李某某120万元，牛川乡高邱村20万元，我兄弟刘某1个人从谢某某1处拿走20万元，并打了条，我还看了一下刘某1给谢某某1打的条，好像是2张条，每张10万元共20万元，我还看了一下刘某1打条的日期，专门记了一下，回村后我还和刘某1核实了一下。这20万元没有上了村集体的账，因为我专门找村会计宋某某问过此事，我还专门问过孙某军村里账上还欠不欠刘某1的往来款，宋某某告我没有欠他的，但是欠村里亮化工程承包人戚某某五六万元往来款。因为这20万元钱的事，我多次和刘某1说让他上账，后来刘某1和我说，他给刘某某1垫付工程款，刘某某1还给他打了15万元的条，有一次刘某1、村支书丁某某2、会计宋某某都在村办公室，我就又和他们说此事，我记得刘某1当时还给戚某某打电话，证实了一下他确实给过戚某某亮化工程款6万多元，所以当时我就在村办公室以戚某某的名义打了一张5万元的亮化工程领款条，并给了会计。因为刘某某1已经给刘某1打过15万元的条，所以我就打了5万元的条，这样就能凑够20万元，可以把刘某1从金恒公司拿走的20万元在村里进行顶兑。
29、证人刘某2的证言：我在金恒集团担任总工程师，2015年7月31日我亲笔书写的情况说明属实，金恒公司给谢某某1卡里共打了50万，其中10万是给李某生前期土地平整工程补偿款，40万是给高邱村坡地租赁费，其中40ＸＸ有李某某1前期租赁退敌补偿村民的费用。由于时间太久，2015年7月31日手写笔录时疏忽了。10万元是给李某生前期平整土地工程补偿款，40万元里关于李某某1的费用是李某某1前期租赁土地补偿村民的费用。由于租赁土地和村民打交道比较麻烦，所以我们在签订土地租赁协议时只对高邱村民委员会不对个人，以减少不必要的麻烦。
30、被告人刘某1的供述：我和金恒化工公司签订过土地租赁协议，是2012年5月份在和顺县昌丰铝矾有限公司二楼签的协议。我村桥坡这30亩地开始是由黄岭村的李某某1租用建猪场，2012年5月初李某某1找到我说：“我不想继续弄猪场了，想把我租下的这块地转租给金恒化工集团股份有限公司，你看能不能咱们坐在一起商量商量这事”，我说：“行’’，后来李某某1就将我叫到和顺县昌丰铝矾有限公司二楼，我去了以后看见谢某某1、金恒公司负责人冯某某都在，坐下后我们就谈这事，在谢某某1的撮合下我和冯某某达成一致并签订了土地租赁协议，金恒公司租赁高邱村桥坡土地面积30亩，租用期限20年，租金40万元。30亩地就是李某某1以前从村民们手中租赁出来的用于建猪场的那块地，由金恒公司支付给高邱村集体租赁费20万元，另外给李某某120万元土地转让费，10万元前期平场地的费用。当时中间介绍人是谢某某1，所以这50万元就由金恒公司通过银行汇款的方式汇入谢某某1的个人银行卡里，然后再由我和李某某1问谢某某1拿钱。金恒公司给谢某某1打过钱以后，谢某某1就给我打电话说：“金恒公司租地的钱打过来了，你有时间过来拿吧。’’我说：“好的。”我于2012年5月30日在谢某某1铝矾厂办公室问他拿走10万元的现金，后来分两次在谢某某1的铝矾厂问他每次拿走5万元现金，共计10万元，具体时间记不清了。我给谢某某1打过两回条，共计20万元，这20万元我全部用于个人平时的开销。因为我花了金恒化工集团公司给村集体20万元的土地租赁费，我怕因为这出事，所以就让刘某某1给我打了一张15万元的工程款收条，让我二哥刘某3以戚某某的名义给我打了一张5万元的工程款收条，正好冲抵我花掉的20万元的土地租赁费。金恒公司在租下的30亩地上建起了炸药库，这30亩地是不是农用地我不清楚，因为我干上主任的时候李某某1已经在桥坡地上建开猪场了。我想我应该是给戚某某结算过亮化工程的余款，但如何给的，在什么时候给的我现在想不起来了，当时这笔工程款是我给的戚某某还是会计宋某某给的我也记不清了。村集体账务上的一笔欠戚某某6.4万元的往来账应该是当时我拿的钱给戚某某结算清了亮化工程的余款，否则这么多年他肯定一直会要的，但具体什么时候给的，我记不清楚了。我当时没有觉得这事情很严重，主要是将钱打在集体账上花钱时不好往出拿，再说我也贴进不少钱，想先拿住这钱花然后有了钱再入账，没想到一直至今也没钱往账上还钱。
31、行政处罚决定书：被告人刘某1因吸食毒品，于2010年7月20日被和顺县公安局行政拘留十日并处罚款二千元；于2014年3月8日被和顺县公安局行政拘留十五日并处罚款二千元。
32、案件移送书：和顺县纪律检查委员会向和顺县公安局移送刘某1涉嫌职务侵占一案。
33、和顺县公安局经济犯罪侦查大队关于被告人刘某1的归案情况说明：2015年9月7日，该局收到和顺县纪律检查委员会案件移送函，移送被告人刘某1涉嫌职务侵占一案，接案后该队侦查员赶往太谷县康宁度假村对刘某1依法展开询问调查。
34、户籍证明：刘某1，男，1973年月12日出生，居民身份证号码××，户籍所在地和顺县公安局牛川派出所。
上述证据经当庭质证，被告人刘某1未提出异议。
辩护人提出如下质证意见：刘某2自述的情况说明、土地租赁协议、刘某1收取租金的收据取证主体是纪检委不合法，不能作为认定被告人有罪的证据。侦查机关对被告人初期的讯问未到指定起点进行违反了刑诉法的规定，证人宋某某的证言与被告人的供述相矛盾，不能作为证据使用。本院认为，被告人刘某1因违规被和顺县纪律检查委员会调查，和顺县公安局在接到和顺县纪律检查委员会案件移送书后，向调查部门调取的证据及对被告人进行讯问不违反有关法律规定，对辩护人所提异议本院不予采纳。证人宋某某的证言印证李某某1租赁桥坡土地建猪场、金恒公司以20万元租用桥坡30亩土地及被告人刘某1将租赁费20万元据为己有的事实，对其证言的此部分内容本院予以采信。公诉机关提供的其他证据相互印证，能够证明本案查明的事实，本院均予以采信。
本院认为：被告人刘某1在担任和顺县高邱村村委会主任期间，利用职务上的便利，将山西金恒化工集团股份有限公司租赁高邱村桥坡土地的租赁费20万元据为己有，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控被告人的罪名成立，本院予以支持，对被告人刘某1应依法惩处。关于辩护人所辩被告人刘某1主观上是暂时周转没有非法占有村集体财物的故意，公诉机关指控被告人犯职务侵占罪事实不清、证据不足，罪名不能成立的辩护意见。经查，被租赁土地之前由李某某1与村民签订了土地流转合同建猪场，在租赁期间该地实际使用人李某某1经与金恒公司负责人、被告人刘某1协商，自愿将土地转租给金恒公司，后被告人刘某1以村集体的名义与山西金恒化工股份有限公司签订了土地租赁协议，签约后金恒公司支付了租赁费，桥坡土地交付金恒公司实际使用，被告人刘某1利用职务便利，将应归高邱村集体所有的租赁费用据为已有，其行为已构成职务侵占罪。辩护人主张被告人因为为村集体垫付资金才暂时将20万元周转，但垫付行为即使属实，与侵占村集体资金也属两个法律关系，辩护人所辩理由于法无据，对辩护人所辩被告人刘某1职务侵占罪不能成立的辩护意见本院不予采信。被告人刘某1当庭自愿认罪，悔罪态度较好，对被告人请求从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。为依法惩罚犯罪，保障公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月15日起至2016年11月14日止）。
二、被告人刘某1犯罪所得20万元依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省晋中市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 巩晓清
审判员 董明安
审判员 马 良
二〇一六年九月三十日
书记员 毕俊青