广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤05刑终279号
原公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭伟洪（外号“阿鸟”），男，1989年12月21日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，做工，户籍地汕头市潮阳区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年5月24日被刑事拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪于同年6月28日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
辩护人陈权、吴妙琼，广东乐群律师事务所律师。
原审被告人郭予义，男，1983年2月23日出生于广东省汕头市，汉族，小学文化，做工，户籍地汕头市潮阳区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年5月27日被刑事拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪于同年6月28日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
汕头市潮阳区人民法院审理汕头市潮阳区人民检察院指控原审被告人郭予义、郭伟洪犯聚众斗殴罪一案，于2017年10月19日作出（2017）粤0513刑初656号刑事判决。原审被告人郭伟洪不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人郭伟洪，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年1月30日凌晨1时多，被告人郭予义唆使同案人郭X成（已判决）、郭某强（现在逃）及另外三名身份不明的男子窜至潮阳区贵屿镇联堤村五片将涉案人郭X某（另案处理）开设的赌场竹棚拆毁。当天上午，郭X成就被郭某全一伙的郭X苗、郭X宾等人殴打，双方因此产生矛盾。
2014年3月29日凌晨1时多，被告人郭予义与“日本”、“阿武”（均身份不明）在潮阳区贵屿镇一烤吧遇到郭X宾、郭某阳、郭X苗、郭X南，双方发生口角后，被告人郭予义被在场其他人员劝离。随后，被告人郭予义回到其坑仔老寨住处，纠集了被告人郭伟洪与郭X成、“阿本”、“阿武”、“大头麟”等人回到烤吧准备殴打郭某阳、郭X南、郭X苗、郭X宾。当被告人郭予义等人回到烤吧时发现郭X宾等人已离开，便和被告人郭伟洪及郭X成等人回到潮阳区贵屿镇坑仔村委会附近。与此同时，郭X宾纠集了郭X苗、郭某全、郭某阳、郭X南四人驾驶摩托车到坑仔老寨被告人郭予义住处找被告人郭予义。郭X成见状便进入被告人郭予义住处内持水管，与冲入屋内的郭X宾、郭X苗互殴。被告人郭予义则从自己驾驶的粤B3NE**号牌轿车中拿出一根棒球棒交给被告人郭伟洪，自己则持一把仿制来福枪（经鉴定，具备枪支性能）和被告人郭伟洪与郭某全、郭X苗、郭X宾、郭某阳、郭X南一方互殴，在打斗过程中，被告人郭予义所持的仿制来福枪被郭某全一方抢走，双方均不同程度受伤。经法医鉴定，郭X成、郭X宾、郭X苗三人均属轻微伤。
另查明，2017年5月27日，被告人郭予义自动到公安机关投案，并如实供述了聚众斗殴的犯罪事实。
原判认定的上述事实，有下列证据予以证明：
1.“受案登记表”和“抓获经过”，证明2014年3月29日2时0分，汕头市公安局潮阳分局贵屿派出所接郭X苗报称：他与朋友郭X宾在贵屿镇坑仔村大埕处被人殴打致伤，现场遗留有一把来福枪。接报后，该所即通过报警电话与报警人联系，报警人郭X苗称即到贵屿派出所协查，郭X苗到所后，将现场遗留的一把来福枪带到该所，由该所查扣。经初查，报警人郭X苗与其朋友郭X宾二人于2014年3月29日凌晨1时许，途经贵屿镇坑仔村寨内大埕处时无故被以郭予义为首的十多人拦住持械殴打致伤的事实。经法医检验，郭X苗和郭X宾二人的伤势均构成轻微伤。2017年5月24日12时多，该所根据线索抓获郭伟洪。2017年5月27日，网上在逃人员郭予义到该所投案自首。
2.扣押清单、接受证据材料清单、登记保存清单和涉枪案枪支收缴凭证，证明公安机关扣押水管7支及扣押郭X苗提交的仿制来福枪1支，该枪支已上缴汕头市公安局潮阳分局治安管理大队。
3.广东省汕头市公安司法鉴定中心出具的汕公（司）鉴（痕）字[2014]04008号枪支、弹药鉴定书，证明送检枪形物品是以火药为动力发射金属弹丸的自制仿12号猎枪，能完成发射，具备枪支性能。
4.广东省汕头市潮阳区公安司法鉴定中心出具的汕潮阳公（司）鉴（活）字【2014】0356-1号、0356-2号、0349号法医学活体检验鉴定书，证明郭X苗肢体见有挫伤，符合被钝器打击所致，其损伤程度为轻微伤；郭X宾左手见边缘整齐创口，符合被锐器打击所致，其损伤程度为轻微伤；郭X成所受损伤符合被钝器作用所致，体表检查见眼部挫伤存在，左胸部及右前臂、右小腿挫伤存在，其损伤程度为轻微伤。
5.检查笔录和现场勘验检查笔录，证明公安机关在潮阳区贵屿镇坑仔村大埕旁边一“队间”缴获7支水管及对案发现场潮阳区贵屿镇坑仔村郭若钦住宅前大埕进行勘验、检查的情况。
6.汕头市潮阳区人民法院（2014）汕阳法刑二初字第195号刑事判决书，证明同案人郭X成被判刑的情况。
7.刑事相片，证明斗殴现场的情况。
8.户籍证明和常住人口基本信息，证明被告人郭予义于1983年2月23日出生；被告人郭伟洪于1989年12月21日出生。
9.证人郭X利的证言，证明郭予义是他的叔叔，公安机关在郭予义位于贵屿镇坑仔村大埕旁的出租屋查扣7支水管。2017年5月27日，郭予义叫他跟其一起到贵屿派出所投案自首。
10.证人郭X苗的证言，证明2014年3月29日凌晨零时许，他和郭X宾、郭X聪、郭X鑫在贵屿镇山联村“好聚来”小吃店吃宵夜时，郭予义等人及郭X宾的朋友郭X苗等人先后到该小吃店吃夜宵。后来郭予义等人及郭X苗等人先后离开该小吃店，当郭X苗等人离开后，有2辆汽车停在该小吃店门口，从车上下来约10人，手里拿着一些长长的东西，随后离开现场。
11.证人郭X隆的证言，证明2014年1月30日上午10时多，他驾驶摩托车载郭X成、“猪仔”（郭X生）途经贵屿镇山联村往坑仔村委会路段时被一辆小汽车拦停，从车上下来4名男子将郭X成强行带上汽车往坑仔村学校方向开去，他见状便报警。他不清楚该4名男子带走郭X成的原因。
12.证人郭X生的证言印证了证人郭X隆的证言。还证实郭X成被带上汽车前先被对方四人进行殴打。
13.证人郭X南的证言，证明2014年3月28日23时多，他和郭X苗、郭X阳三人到贵屿镇坑仔村“姑爷山柴贡仔”烤吧吃夜宵，当时一起吃的还有郭X宾及其几个朋友，在他们旁边还有郭予义及其十来个朋友坐在另一桌喝酒。他喝了一会先行离开回家。至凌晨1时许，他在家接到郭X宾来电说郭予义刚刚带了二十多人带着水管和刀去烤吧要打郭X宾，郭X宾要他跟其再去与郭予义打架，他说好并叫郭X宾到家里载他，郭X宾驾驶一辆摩托车载着他到坑仔村枫塘一池塘边汇合郭X全和郭X阳、郭X苗，之后他们五人往坑仔老寨方向开去，到坑仔老寨“队间”（郭予义居住的一个房间）门口看见郭予义、郭X成、郭伟洪及另外几个人共六、七人站在那里，他们五人下车后看见郭X成正要走进“队间”去，郭X宾、郭X苗冲进去殴打郭X成，郭予义一方的人听到“队间”里传出打架声音便往“队间”冲过去，郭X宾、郭X苗二人在“队间”里各持一把水龙管冲出来，郭X成手里拿着一把水龙管跟着冲出来，郭予义一方几个人也在“队间”里拿出水龙管和郭X成一起追打郭X宾、郭X苗。他们便在“队间”门口的大埕互相斗殴，在斗殴过程，郭予义和郭伟洪走到郭予义的汽车旁，郭予义从汽车后座拿出一把来福枪和一把棒球棒，郭予义将棒球棒递给郭伟洪后二人朝郭X宾等人斗殴的方向走去，他们见郭予义拿出枪支，郭X全就带着他和郭X阳朝郭予义走过去，郭X全大声质问郭予义为何老是要殴打郭X宾、郭X苗，郭予义便与郭X全吵架对骂，郭X宾、郭X苗和郭X成一方斗殴的人从他身后冲过来聚到郭X全和郭予义的周围彼此对骂并发生混战，混战过程中，郭予义手上的来福枪被郭X苗夺过去，郭X苗和郭X宾就冲出人群往老寨寨门的方向跑出去，郭予义一方的人追在后面，但没有追到。他和郭X全、郭X阳便离开现场。2014年3月29日凌晨2时多，郭X阳打电话告诉他说郭X苗拿着来福枪到派出所报警。第二天，他遇到郭X宾和郭X苗，知道郭X宾被打到手臂，郭X苗被打到牙齿和手臂等处。
14.证人郭X宾的证言印证了证人郭X南的证言，证实了双方斗殴的过程。并对被告人郭予义的相片辨认无误。
15.证人郭X苗的证言及辨认笔录，证明2014年3月29日凌晨零时多，他和郭X南到“柴贡仔”的食摊吃宵夜时，见郭X宾等人及郭予义等人也在现场。后来郭予义等人离开食摊，约过了15分钟，他便离开食摊。当他返回食摊时，郭X宾对他说郭予义等人驾驶2辆小轿车并携带刀具、水管来找他，他听后与郭X宾一起回家。同年3月29日凌晨1时许，当他和郭X宾到坑仔村委会前的大埕时被郭予义等10多名男子拦下，他见郭予义从车牌为粤B3NE**的小轿车上拿出一把来福枪，其他男子手持刀具、水龙管，郭予义对其他男子说打他，有四、五名男子便冲过来对他进行殴打，其中一名外号叫“出道”的郭X成用水龙管殴打他的左手，一名外号叫“鸟”的男子用水龙管殴打他的腰部。后来他将郭予义的来福枪抢走逃离现场，并打110报警，随后他带来福枪到贵屿派出所报警。并对被告人郭予义和郭伟洪的相片辨认无误。
16.同案人郭X成的供述及辨认笔录，证明2014年1月28日晚上9时多，郭予义叫他带几个人到联堤村五片将“诺弟”（郭X全）看场的赌场拆掉，并叫他自己去开赌场。他接到郭予义的指示后带“大头麟”及3名外省男子于同年1月30日凌晨1时多将“诺弟”开设的赌场的竹棚拆掉。同年1月30日上午10时许，他和郭X隆、郭X生在贵屿镇山联村姑爷山脚下时，被“诺弟”的手下郭X阳、郭X南、郭X苗、郭X宾殴打，并被对方带到金新酒店一房间里并质问他是何人叫他去拆掉赌场一事。后来听说郭予义带十多人与“诺弟”一方在坑仔村寨外进行械斗。第二天，他按照郭予义的指示在“诺弟”之前开设赌场的地方开设一个赌场供人赌博，双方因此结下矛盾。2014年3月29日凌晨1时多，郭予义带“阿鸟”（郭伟洪）等十多人准备殴打“诺弟”一方的人，但找不到对方，便到坑仔村老祠堂找他，并在坑仔村老祠堂等候“诺弟”一方的人。不一会儿，“诺弟”、郭X阳、郭X南、郭X苗、郭X宾驾驶一辆汽车停在他们面前，并手持水龙管从车上下来，他见状便跑到屋子拿出准备好的水龙管和对方对打，郭予义则从其车上拿出一支来福枪，当时他和郭X苗、郭X宾各拿水龙管进行对打，他被打到头部致晕倒。当他醒来时便打电话给“阿鸟”，“阿鸟”对他说郭予义也被“诺弟”一方的人殴打受伤。双方械斗的地点、时间是由郭予义与“诺弟”约定的。并对被告人郭予义、郭伟洪和郭X南的相片辨认无误。
17.被告人郭予义原在公安机关的供述，证明2014年3月29日凌晨1时许，他和朋友“阿武”、“阿本”三人到南阳“姑爷山”的一个烤吧准备喝酒，在烤吧时遇到郭X宾、郭X苗、郭X阳、郭X南在烤吧喝酒，因他平时与其几人有矛盾，就驾驶小汽车载“阿武”、“阿本”离开烤吧回到坑仔老寨的“队间”（平时他居住的一间房子），当时郭X成在里面睡觉。一会儿，郭伟洪到“队间”找他，他就叫“阿武”、“阿本”和郭X成带上三把水龙管，然后由他驾驶汽车载“阿武”、“阿本”和郭X成去“姑爷山”烤吧找郭X阳、郭X宾、郭X苗、郭X南打架，但对方的人已离开，他们又回到“队间”里，在回来的路上“阿武”和“阿本”先下车回家。郭X成回到“队间”继续睡觉，他发动汽车驾车离开，刚开出约40米就看见“诺弟”驾驶一辆汽车载着几个人停在他的“队间”门口，从车上下来的有“诺弟”、郭X阳、郭X南、郭X宾、郭X苗五人，他看见郭X阳、郭X南、郭X宾、郭X苗先下车每人手里都拿着一支水龙管冲进“队间”去殴打郭X成，他就将汽车掉头开回去，并叫上郭伟洪上车，但郭伟洪没有上他的车。他开到“队间”不远处下车，“诺弟”见他下车后指着他对郭X阳、郭X南、郭X宾、郭X苗说“给碟下去”（指殴打的意思），郭X阳持水龙管朝他头部击打，其他人过来殴打他的身体等处，他被殴打后躲在汽车上逃离现场。离开现场后他又回到“队间”见郭X成晕倒在里面，便马上载着郭X成到谷饶华侨医院治疗。第二天，他听说有人报警说对方有人抢到他的一支来福枪，他才发现放在汽车后座的一把来福枪不见了。后他自动到派出所投案自首。该把来福枪是他向“大头麟”借来防止“诺弟”一方对他们进行报复用的。
18.被告人郭伟洪原在公安机关的供述及辨认笔录，证明郭予义和“诺弟”双方因竞争开设赌场发生矛盾。2014年1月30日早上9时许，他听说“诺弟”开设在联堤村五片的一个赌场的竹棚被郭予义叫人拆掉。至2014年1月31日20时许，他听郭予义说郭X成于昨天（2014年1月30日）被“诺弟”一伙人殴打后被抓走，说是因与“诺弟”他们打架，还说郭X成已经报警。至2014年3月29日凌晨1时许，他听说郭予义在坑仔“姑爷山”烤吧，便驾驶摩托车到烤吧找郭予义，但郭予义已经离开，在烤吧门口他遇到“诺弟”一伙人中的郭X阳、郭X苗、郭X南开一辆汽车出来，他便打电话给郭予义，郭予义说其在坑仔老寨的“闲间”，他便到“闲间”找郭予义，看见郭予义聚集了郭X成、“日本仔”、“哭包”、“大头麟”在内的约9个人，郭予义说刚才在烤吧与郭X宾发生矛盾，被人劝开没有打成架，郭予义聚集人准备再找郭X宾打架，因为他与郭X宾是同村人，郭予义叫他不要参加，他就开摩托车先行离开。过了半个小时，他开摩托车回到“闲间”，郭予义聚集的人开始陆续各自离开，现场剩下他和郭予义、郭X成、“大头麟”等六、七人在“闲间”附近，当时郭予义上了汽车准备离开，郭X成走进“闲间”准备睡觉，他在门口准备离开，这时“诺弟”、郭X阳、郭X南、郭X宾、郭X苗五人开着一辆汽车停在他们面前，从车上下来后，郭X宾、郭X苗冲进“闲间”追打郭X成，他见状往郭予义的汽车方向逃跑，“大头麟”等其他三、四人听到“闲间”里传出打斗声便冲进“闲间”，他跑到郭予义汽车旁时，郭予义从车上后座拿出一把来福枪站在他旁边，还从汽车后座拿了一支棒球棒给他，“诺弟”、郭X南、郭X阳追过来见郭予义拿着一把枪便骂“诺弟”，双方在对骂时郭X苗、郭X宾从“闲间”跑出来往他们这边跑来，当时郭X成、“大头麟”也跟着追出来。当他们双方跑出来时，他看见郭X苗、郭X宾手里各持一把水龙管，郭X苗、郭X宾跑到他们那里，郭X成、“大头麟”等四、五人也追过来，双方发生混打，当时参与打架的有他们一方的郭予义、郭X成、他和“大头麟”等六、七人，“诺弟”一方的有“诺弟”、郭X苗、郭X宾、郭X阳、郭X南五人，过程中郭予义手里的来福枪被“诺弟”一方抢走，郭予义便跑上车离开。并对被告人郭予义和郭X全、郭X阳、郭X南、郭X宾、郭X苗、郭X成的相片辨认无误。
原判认为，被告人郭予义、郭伟洪结伙持械聚众斗殴，扰乱社会公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。属共同犯罪。鉴于被告人郭予义案后自动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，被告人郭伟洪能如实供述自己的罪行，故依法均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款和第六十七条之规定，作出如下判决：
一、被告人郭予义犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。
二、被告人郭伟洪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。
上诉人郭伟洪上诉提出：1.原审认定上诉人郭伟洪持械斗殴事实不清，公安机关扣押的物证中也只有水管和来福枪，没有棒球棒。2.郭X南、郭X宾等人陈述，郭X宾、郭X苗有和同案人郭X成用水管进行斗殴，其伤情也应该是同案人郭X成造成的，与上诉人郭伟洪无关，郭X苗陈述其是被上诉人郭伟洪用水管打伤，明显与事实不符。
上诉人郭伟洪的辩护人提出：1.上诉人郭伟洪在2014年3月29日凌晨的聚众斗殴案中，是被动参与到犯罪中的，其也没有持械，对其适用刑罚也应当区别于持枪的被告人郭予义。2.郭X宾、郭X苗一方存在不可推卸的责任。3.上诉人坦白交代，主观恶性不大，有悔罪的表现，属于初犯、偶犯。一审法院判决量刑过重，恳请二审法院撤销原判，对上诉人依法减轻处罚，并适用缓刑，以维护上诉人的合法权益。
经审理查明，原判认定上诉人郭伟洪伙同同案被告人郭予义等持械聚众斗殴的事实清楚，证据经法定程序示证、质证，合法、有效，且确实充分。对原审判决所列的证据，本院予以确认，作为定案的依据。二审期间，本案没有出现新的证据。
对于上诉人郭伟洪及其辩护人所提的辩解、辩护意见，综合评判如下：
1.关于上诉人郭伟洪是否持械斗殴的意见，经查，同案被告人郭予义纠集上诉人郭伟洪及同案人郭X成等人持械聚众斗殴，有多名证人的证言，同案人郭X成的供述，上诉人郭伟洪稳定的口供，且能互相印证，故上诉否认持械参与斗殴的情节与审理查明的事实不符，不予采纳。
2.对于辩解、辩护提出上诉人郭伟洪能坦白交代，主观恶性不大，有悔罪的表现，属于初犯、偶犯的意见，经查属实。原审判决已考虑上述情节予以从轻处罚，故再以此理由请求从轻、减轻处罚的意见不足，不予采纳。
本院认为，上诉人郭伟洪、原审被告人郭予义结伙持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。属共同犯罪。鉴于上诉人郭伟洪归案后能如实供述自己的罪行，原审被告人郭予义有自首情节，故依法均予以从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑向红
审判员 林宏斌
审判员 陈连嘉
二〇一七年十二月二十五日
本件与原本核对无异
书记员 郭玫莹
附相关法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。