云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民终409号上诉人（原审被告）：昌文鸿，男，彝族，1965年7月18日生，住云南省红河州个旧市。委托诉讼代理人：杨婕，云南滇南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，汉族，1973年11月21日生，住四川省泸州市江阳区。委托诉讼代理人：龚昌友，云南桑园律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吴刚，男，汉族，1976年6月4日生，住四川省泸县。委托诉讼代理人：龚昌友，云南桑园律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：四川省场道工程有限公司。住所地：成都市星辉中路**号。法定代表人：徐云，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨茂银，该公司员工。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：杨郎迪，该公司员工。代理权限：特别授权代理。原审被告：沐川建筑工程有限公司。住所地：沐川县沐溪镇城北路***号。法定代表人：黄毓奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：周开寿，该公司法律顾问。代理权限：特别授权代理。原审被告：刘志，男，汉族，1986年9月4日生，住云南省昆明市东川区。委托诉讼代理人：崔如华，云南展耀律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人昌文鸿因与被上诉人ＸＸ、吴刚以及原审被告四川省场道工程有限公司（以下简称四川场道公司）、原审被告沐川建筑工程有限公司（以下简称沐川公司）、原审被告刘志建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省丽江市中级人民法院(2015）丽中民二初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭于2017年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人昌文鸿及其委托诉讼代理人杨婕，被上诉人ＸＸ、吴刚及委托诉讼代理人龚昌友，原审被告场道公司的委托诉讼代理人杨茂银、杨朗迪，原审被告沐川建筑工程有限公司的委托诉讼代理人，原审被告刘志及其委托诉讼代理人崔如华，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人昌文鸿上诉请求:1.撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人昌文鸿是沐川公司的工作人员，履行的是职务行为，产生的法律后果应由沐川公司承担。2.一审认定支付陈其友家属的赔偿款项系从ＸＸ、吴刚的工程款中扣除，而沐川公司与刘志以及刘志与ＸＸ、吴刚之间是结算无证据证明，如何认确定赔偿款系ＸＸ、吴刚支付。3.2014年7月18日刘志与ＸＸ达成协议，ＸＸ自愿承担该赔偿协议确定的68万元的一半即34万元。一审认定由三家分担无事实依据。4.ＸＸ、吴刚在诉状中明确刘志从其工程款中扣除34万元，扣除应承担的22.66万元,只多支付了11.34万元,一审判决退还45.32万元与各担三分之一认定不符。被上诉人ＸＸ、吴刚辩称，昌文鸿提交的委托书只能证明沐川公司委托其与四川场道公司签订合同，不能证明昌文鸿的转包行为是代表沐川公司或是本人，一审法院对此没有查明。陈其友的死亡与施工安全管理措施无关，应由发包方、四川场道公司、沐川公司、刘志、ＸＸ按五分之一平均承担。一审法院应判决沐川公司与刘志支付尚欠工程款1391274.87元，退还税金106210元、保证金100000元。一审确认事实不清，适用法律不当，请二审法院查清改判或发回重审。原审被告四川场道公司辩称，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求，并由上诉人承担上诉费用。原审被告沐川公司辩称，沐川公司委托沐川公司云南子公司负责人昌文鸿与四川场道公司签订合同，昌文鸿超越委托权限将工程转给他人造成后果应由昌文鸿负责，陈其友死亡补偿协议已经约定清楚，与沐川公司无关。原审被告刘志辩称，对昌文鸿的上诉没有意见。陈其友死亡补偿68万元是四川场道公司垫付的，ＸＸ、吴刚没有出过款项，一审判决未按照建设工程施工合同处理，而是处理了ＸＸ、吴刚未起诉的68万元，判非所诉。原告ＸＸ、吴刚起诉请求：一、判决确认被告昌文鸿借用沐川建筑工程有限公司资质，将四川场道工程有限公司与沐川建筑工程有限公司所签订的分包合同工程项目全部转包给被告刘志的行为无效：二、判决四被告连带给付拖欠二原告工程结算款人民币191.92万元同时支付竣工之日（2014年9月30日起至2015年5月30日止逾期8个月付款利息，按农村信用社同期贷款利率0.0087计算，利息为133576.32元（0.0087×8个月×191.92万）,2015年6月1日起至实际履行之日止的利息依上述另行计算；三、判决确认被告刘志与原告ＸＸ签订的《工程项目合作投标、施工管理合同》无效；四、判决被告沐川建筑工程有限公司退还二原告在施工过程中垫付的工程进度税金人民币10.621万元；五、判决被告刘志退还二原告向其支付的进场施工保证金10万元；六、判决四被告连带支付二原告近三个月来追偿欠款开支及律师费用人民币4万元；以上共计：229.898632万元；七、判决被告承担本案诉讼费。一审法院确认的事实：2013年4月19日，四川场道公司与云南省泸沽湖机场建设管理有限公司签订《云南省泸沽湖机场土石方工程（A2标）施工合同》，合同约定的价款为153092521.90元，期限为18个月。2013年11月12日，四川场道公司与沐川公司经协商后签订《泸沽湖土石方边坡防护及排水工程分包合同》，合同约定的价款及范围暂定788.31万元，工期为2013年11月20日至2014年9月30日完工，分包合同第18条约定，分包人沐川公司不得分包、转包等内容。当时签订合同沐川公司委托代理人是昌文鸿。后昌文鸿又将分包合同的权利义务转给刘志。期间2013年11月20日刘志与ＸＸ经充分协商后签订《工程项目合作投标、施工管理合同》，合同约定的范围为云南省泸沽湖机场土石方工程A2栋附属工程，按甲方与建设方所签订的施工合同、工程量清单、施工图纸及补充协议的相关内容，由乙方全面负责施工管理。约定甲方（刘志）向乙方（ＸＸ）收取工程总造价的13%作为投标前的各种费用及上缴总公司的管理费。2014年7月18日沐川公司工人陈其友猝死，在宁蒗彝族自治县公安局红桥派出所的参与下，沐川公司昌文鸿、ＸＸ、刘志与死者家属达成补偿68万元的协议并支付。2015年1月20日，四川场公司与沐川公司就分包工程进行结算，工程造价为6357474.87元。另查明，ＸＸ、吴刚在施工期间，刘志向ＸＸ、吴刚支付了3816200元，四川场公司直接支付45万元，沐川公司支付20万元。一、本案沐川公司将分包合同转包给刘志、刘志又转包给ＸＸ其转包合同是否有效的问题。一审法院认为，2013年11月20日沐川公司将承包的云南省泸沽湖机场土石方工程（A2标）分包合同转包给刘志，刘志又将转包而来的云南省泸沽湖机场土石方工程（A2标）附属工程转包给ＸＸ，二次转包合同虽是双方协商一致后签订的，但转包合同因违四川场道公司与沐川公司签订的《泸沽湖土石方边坡防护及排水工程分包合同》的第18条约定，分包人沐川公司不得分包、转包等内容规定，在转包中也未经四川场道公司确认，为此，二次转包合同，因不符合合同约定及刘志在未能取得建筑施工企业资质的情况下承包转包，违反法律法规的规定，为无效合同。二、四被告是否拖欠ＸＸ、吴刚的工程款的问题。一审法院认为，2015年1月20日，四川场道公司与沐川公司对分包工程进行了结算。但沐川公司与刘志是否已竣工结算及刘志与ＸＸ、吴刚是否已竣工结算无证据证明，为此，ＸＸ、吴刚请求四被告连带给付拖欠工程结算款人民币194.93万元的诉讼请求因无证据证明，不予支持。三、工程进度税金10.621万元及施工保证金10万元是否应该退还的问题。一审法院认为，ＸＸ、吴刚在施工中交纳工程进度税金10.621万元及施工保证金10万元，但至今未能与刘志进行竣工结算，为此，要求退还工程进度税金10.621万元及施工保证金10万元的请求，不予支持。四、陈其友猝死补偿款68万元应由谁支付的问题、一审法院认为，2014年7月18日，沐川公司工人陈其友在泸沽湖机场土方护坡施工中猝死，在宁蒗县公安局红桥派出所的参与下，沐川公司昌文鸿、刘志、ＸＸ与死者家属达成68万元的补偿协议，后补偿款已从ＸＸ、吴刚的工程款项中予以扣除，为此，既然补偿协议是由沐川公司昌文鸿、刘志、ＸＸ三方与死者家属达成的，应由三方平均共同承担22.6万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《最高人民法院关于》第二条之规定，判决：“一、被告沐川建筑工程有限公司与被告刘志及被告刘志与原告ＸＸ签订的《工程项目合作投标、施工管理合同》无效；二、由被告沐川建筑工程有限公司和被告昌文鸿在本判决生效后十日内退还因陈其友猝死补偿款22.66万元给原告ＸＸ、吴刚；三、由被告刘志在本判决生效后十日内退还因陈其友猝死补偿款22.66万元给原告ＸＸ、吴刚；四、原告ＸＸ、吴刚的其它诉讼请求不予支持。案件受理费25190.00元，由原告ＸＸ、吴刚负担12595，由被告沐川建筑工程有限公司负担6298元，由被告刘志负担6297元。”二审中，各方当事人均未提交证据。对一审法院所认定的事实，本院予以确认。归纳各方的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：上诉人昌文鸿的上诉请求是否成立。本院认为，首先，关于昌文鸿与沐川公司之间的关系问题，沐川公司对昌文鸿系其公司员工并授权委托昌文鸿代表沐川公司与四川场道公司签订合同的事实予以认可，因此，昌文鸿代表沐川公司所签协议的后果应由沐川公司承担。沐川公司对其超越代理权的行为不知情的辩解无相关证据证明，本院不予采信。昌文鸿上诉主张其行为是职务行为的理由成立，其责任应由沐川公司承担。其次，关于一审法院对陈其友死亡补偿款68万元的判决是否恰当的问题，本案系ＸＸ、吴刚起诉要求四川场道公司、沐川公司、昌文鸿、刘志连带支付工程款及返还其他费用的纠纷，一审中，因ＸＸ、吴刚未提交其与合同相对方刘志的结算依据，一审法院对其主张支付工程欠款的诉讼请求以无证据证明为由予以驳回。ＸＸ，吴刚对此未提出上诉，本院对此不作审理。第三，沐川公司虽然提交了上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条的规定，按自动撤回上诉处理，在本案中作为原审被告参与诉讼。第四，根据“陈其友猝死事故补偿协议”中载明承担补偿责任方是沐川公司，有昌文鸿、ＸＸ、刘志签字，又根据本案查明的基本事实，昌文鸿代表沐川公司，ＸＸ、刘志代表自己，三方对补偿给陈其友家属68万元的事实予以认可，但协议中没有明确约定责任划分，一审法院按照各承担三分之一责任分担并无不当，该款项四川场道公司已经先行垫付，在工程结算中可以按比例扣除各自应承担的部分。综上所述，一审法院判决沐川公司、刘志承担责任后，刘志、沐川公司并未提出上诉，故对一审法院针对补偿款的判决予以维持。上诉人昌文鸿不承担责任的上诉理由成立，予以本院支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持云南省丽江市中级人民法院(2015）丽中民二初字第66号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销云南省丽江市中级人民法院(2015）丽中民二初字第66号民事判决第二项，即：“二、由被告沐川建筑工程有限公司和被告昌文鸿在本判决生效后十日内退还因陈其友猝死补偿款22.66万元给原告ＸＸ、吴刚”；三、由沐川建筑工程有限公司在本判决生效后十日内退还给ＸＸ、吴刚22.66万元（陈其友猝死补偿款）。一审案件受理费25190.00元，由ＸＸ、吴刚负担12595，由沐川建筑工程有限公司负担6298元，由刘志负担6297元。二审案件受理费25190.00元，由沐川建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如沐川建筑工程有限公司、刘志未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若沐川建筑工程有限公司、刘志不自行履行本判决，ＸＸ、吴刚可在本判决履行期限届满后二年内向云南省丽江市中级人民法院申请执行。审判长 王 健审判员 周惠琼审判员 王 璟二〇一七年七月××日书记员 范 蕊