新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院民 事 判 决 书（2018）兵11民终4号上诉人（原审原告）：冉海燕，女，1974年12月30日出生，汉族，住重庆市忠县忠州镇。委托诉讼代理人：姚文东，新疆疆诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）:新疆北新国际工程建设有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区。法定代表人：吕超海，该公司董事长。委托诉讼代理人：付晓生，内蒙古蒙元律师事务所律师。原审被告:乌鲁木齐北新博睿人力资源管理有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区。法定代表人：刘丽华，该公司总经理。委托诉讼代理人：付晓生，内蒙古蒙元律师事务所律师。上诉人冉海燕因与上诉人新疆北新国际工程建设有限责任公司（以下简称北新国际公司）、原审被告乌鲁木齐北新博睿人力资源管理有限公司（以下简称北新博睿公司）劳动争议一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2017）兵1101民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冉海燕的委托诉讼代理人姚文东，上诉人北新国际公司及原审被告北新博睿公司的委托诉讼代理人付晓生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冉海燕上诉请求：撤销原判第五项，改判为被上诉人北新国际公司支付上诉人冉海燕休息日加班工资75808元。事实与理由：不定时工时制，经政府相关部门审批后,企业有权实行。但是,实行不定时工时制只有写入合同，经劳动者同意后，才会对劳动者发生法律效力。本案中，不定时工时制并未写入合同,劳动者完全不知情，不是劳动者真实意思表示,不对劳动者发生法律效力。综上,请求支持上诉人冉海燕的诉讼请求。北新国际公司辩称，冉海燕只对加班费提起上诉请求，我方认为双方不属于劳动关系，即使属于劳动关系，对上诉人冉海燕实行的是不定时工作制，不应当向其支付加班费，且一审时冉海燕也没有提供相应证据，所以我方不同意冉海燕的上诉请求。我方所扣款项均有合同方面的依据，不存在上诉人冉海燕所说存在工资差额，另外上诉人冉海燕要求带薪年假工资补偿金，应当建立在双方存在劳动关系基础上，但双方并非劳动关系，且我方不存在过错。冉海燕的上诉请求没有事实和法律依据。请求法院驳回。北新博睿公司述称，北新博睿公司与北新国际公司的答辩意见一致。北新国际公司上诉请求：1、撤销原判第一项至五项。2、依法改判上诉人北新国际公司不向被上诉人冉海燕支付未结工资15396元、带薪休假工资2854.87元、经济补偿金11642.51元、返程机票7860.25元；3、本案一二审诉讼费由被上诉人冉海燕承担。事实与理由：一、上诉人北新国际公司与被上诉人冉海燕之间形成的是对外劳务输出法律关系而非劳动关系，本案属于普通民事纠纷而非劳动争议纠纷。二、对外劳务输出相关争议主要应适用合同法、外贸法等法律法规，尤其是合同法。当事人各方应当遵守诚实信用原则,其意思自治和契约精神应当获得法律上的尊重。三、我方所扣款项均有合同依据,不存在被上诉人冉海燕所称的工资差额。被上诉人冉海燕要求的带薪年假工资和经济补偿金,应建立在双方存在劳动关系的基础上，而双方并非劳动关系，我方在履约中也不存在过错。至于返程机票款7000元，虽在回国结算单上体现为预扣，实际上是没有扣的，我方提供的2017年4月1日中国银行的付款回单即可证明。上诉人北新国际公司认为，原审判决在事实认定和适用法律上均存在错误，判决结果对上诉人北新国际公司明显不公，应予纠正。上诉人北新国际公司不服原审判决，现依法上诉至贵院,恳请详查事实,准确适法,公正裁断，保障上诉人北新国际公司的权益。冉海燕辩称，一、在中国境内签订合同当然适用中国法律；二、关于合同主体，根据一审判决，已经认定建立事实劳动关系，因此合同主体是北新国际公司；三、关于法律关系，是劳务关系和劳动关系，主要看工作时间和工作内容，以及工作结果谁来承担责任，本案我方当事人都是单位指派和承担，工作时间和内容都是单位安排的，因此双方应当属劳动关系，不是劳务关系。劳动合同法是强制性法律，违反法律规定而签订的条款必然无效。北新博睿公司述称，我方同意上诉人北新国际公司的上诉意见。冉海燕向一审法院起诉请求：1、被告连带支付原告未结工资15396元；2、被告连带支付原告解除劳动合同经济补偿金12016.50元；3、被告连带支付原告未足额支付的工资6500元；4、被告连带支付原告休息日加班工资75808元；5、被告连带支付原告未休年休假工资报酬2944元；6、被告连带支付原告高温补贴6916元；7、被告连带返还机票垫付款2000元和回国机票款7860.25元。一审法院认定事实：2015年11月2日，原告与被告北新博睿公司签订一份《劳务派遣与雇佣合同书》，约定原告在被告北新国际公司安哥拉区项目经理部农业公司下属水稻公司担任内勤。合同期限自2015年11月2日至2017年11月2日止，共24个月，其中包括试用期1个月，即试用期至2015年12月1日止；后勤服务人员等实行以年为周期的综合计算工时制度，即以年为周期，综合计算工作时间，但北新博睿公司应确保原告平均日工作时间和平均周工作时间与法定标准工作时间基本相同，被告北新博睿公司采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保劳务人员的休息休假权利和生产、工作任务的完成，被告北新博睿公司对原告实行的工作时间与休息休假管理，按被告北新博睿公司及用人单位制定的劳务人员管理有关办法执行；原告自行缴纳社保费，所产生的社保费包含于被告支付的基本工资中；如原告违反被告北新博睿公司项目所制定的相关管理制度，并造成恶劣影响或严重经济损失，被告北新博睿公司保留追究原告经济赔偿责任的权利，并有权遣返原告回国，相关费用由原告承担，包括机票、商业保险费、签证等费用（被告从原告应得工资中扣除），并由原告赔偿被告10000元人民币的损失费。合同附件劳务人员赴安哥拉务工主要事项确认表载明：原告理解并接受公司每年给原告汇款2次，每次汇款额度为当期累计半年的工资。合同签订当日原告即乘飞机前往安哥拉工作，原告的实际岗位是库房管理员。被告提交的《分公司相关管理规定》载明：分公司委托北新博睿公司向原告收取2000元作为综合管理费，由分公司统一管理和使用，用于出国签证、在工程所在地应办理的各种证件，及其他前期准备等费用；分公司委托被告北新博睿公司在为原告办理出国签证前向原告收取前期垫付款人民币10000元，用于垫付单程赴安机票，如原告圆满履行第8个月合同期限时，分公司将机票垫付款10000元退还给原告，不计息；分公司负责原告在外期间的内部生活管理，包括提供住宿用房及床铺，但床上用品及其他生活用品由原告自备，或由分公司提供，但费用由原告承担；圆满完成合同的个人不需要承担伙食费用，未能圆满完成合同的人或违约中途回国人员自行承担100%伙食费，伙食标准根据现场实际情况确定，个人承担的伙食费统一在各自结算中扣除；原告每月可休假2天，在规定的休假日，工资为每日100元人民币；如原告违反本规定第二条的相关规定，由原告承担往返机票、国外签证和国外办理各种证件的费用，所发生的相应损失由原告承担，分公司有权对原告处以5000元至10000元人民币的违约金。原告在《分公司相关管理规定》上签名以确认知晓内容。2016年12月27日，被告北新国际公司出具解除合同通知书，载明：原告因个人原因自愿辞职回国，双方终止劳务合同，原告于2016年12月30日在通知书上签名，并注明：“因公司无社保，无节假日，无加班费，申请回国，与上述原因不符拒绝签字”。2014年12月19日，建工师劳动和社会保障局作出师劳社函（2014）39号《对新疆北新国际工程建设有限责任公司的批复》，载明：对北新国际公司高级管理人员、小车司机、厨师、后勤服务人员、仓库管理员等岗位实行不定时工作制。原告回国前，被告向原告出具《农业公司回国人员工资结算单》，载明：冉海燕2016年下半年工资合计46421元，扣除赴安机票款7500元、预扣代订返程机票款7000元、扣签证费2635元、扣伙食费4550元、扣被褥款711元，扣款合计22396元，冉海燕应发工资为24024.70元。双方因工资结算协商未果，原告于2016年11月29日离职，于2017年1月12日乘机回国。2017年4月1日，被告北新国际公司支付原告31024.65元。原告认为被告仍有部分工资等未支付，向新疆生产建设兵团第十一师劳动仲裁委员会申请仲裁，该委2017年6月15日作出建劳仲不字（2017）4号不予受理案件通知书，认为原告的申请不符合受理条件，决定不予受理。原告不服，遂诉至法院。另查明，被告北新博睿公司于2011年7月7日成立，经营范围为国内劳务派遣等，被告北新国际公司出资600万元，出资占比100%。借记卡交易明细载明原告2016年上半年工资为46719元，农业公司回国人员工资结算单载明原告2016年下半年工资为46421元，原告2016年平均工资为7761.67元。一审法院认为：一、原告与哪位被告之间存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中，从工商登记看，被告北新博睿公司系被告北新国际公司的全资子公司，被告北新国际公司设立北新博睿公司，再由北新博睿公司与原告签订劳动合同，向北新国际公司派遣劳动者，被告北新博睿公司的行为违反了上述规定，应当认定原告与被告北新博睿公司签订的《劳动派遣与雇佣合同书》无效。根据双方当事人均认可的农业银行借记卡交易明细、国内支付业务付款回单等证据可见，原告的工资等均由被告北新国际公司支付，原告也实际在被告北新国际公司工作，故应当认定原告与被告北新国际公司之间存在事实劳动关系。本案应由被告北新国际公司承担责任。二、被告应否支付原告休息日加班工资的问题。被告北新国际公司已经相关部门批准，对原告的库房管理员岗位实行不定时工作制，根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定，实行不定时工时制劳动者，不执行标准工时工作制劳动者享有的公休日、延时加班的待遇。故原告要求被告支付休息日加班工资的诉讼请求不成立，本院不予支持。三、被告应否支付原告未休年休假工资的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”由此可见，对劳动者要求未休年休假工资争议时，用人单位应负举证责任，本案被告北新国际公司未提交证据证明已安排原告休假或者支付年休假工资报酬，故其应支付原告带薪休假工资报酬。本院根据《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定折算原告应休假天数为4天，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定计算被告应支付原告带薪休假工资为2854.87元（7761.67元／月÷21.75天×4天×200%=2854.87元）。四、被告应否支付原告未足额支付工资6500元的问题。因原告就该请求未提交证据证明，故本院对原告的该项诉讼请求，不予支持。五、被告应否支付原告解除劳动合同经济补偿金的问题。解除合同通知书上原告注明，因公司无社保、无节假日、无加班费，申请回国，由此可见，原告离职的原因是认为被告未缴纳社保、无节假日、无加班费，对于原告认为被告无节假日，无加班费，故其离职的理由，如前所论，因被告北新国际公司已经相关部门批准对原告的工作岗位实行不定时工时制，故原告的此项理由不成立。对于原告认为被告未缴纳社保费，故其离职的理由，本院认为，原告与被告北新博睿公司签订的合同虽然无效，但双方在签订合同时协商被告不为原告缴纳社保费，由被告将社保费作为工资的一部分支付原告，《社会保险费征缴暂行条列》第七条明确规定：“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。”《社会保险法》对此也作出了强制性规定。因此用人单位未为原告缴纳社会保险费，违反了国家规定的法定义务，原告以此为由解除合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位应当向原告支付经济补偿金，被告北新国际公司应支付原告的经济补偿金为11642.51元（7761.67元／月×1.5个月=11642.51元）。六、被告北新国际公司是否应当支付原告未结工资的问题。双方当事人对农业公司回国工资结算单中原告2016年下半年工资46421元及被告已支付原告工资31025元无异议，本院予以确认。由此可见，被告尚欠原告未结工资为15396元（46421元-31025元），原告的此项诉讼请求成立，本院予以支持。七、被告应否支付原告高温补贴的问题。因原告未举证证明在高温下工作的事实，故本院对原告的该项诉讼请求，不予支持。八、被告应否返还原告机票垫付款2000元及回国机票款7860.25元的问题。关于原告要求被告返还机票垫付款2000元的问题，原告于2015年3月26日向被告支付其与丈夫杨仁华的出国机票垫付款等24000元，其中原告的机票垫付款等是12000元，其中10000元，被告已于2016年12月22日返还原告，余款2000元未返还，被告认为此款系综合管理费，本院认为《分公司相关管理规定》第一条规定，被告有权收取原告2000元综合管理费，用于办理工程所在地应办理的各种证件及其他前期准备等费用，故被告收取原告此笔费用并无不妥，原告要求被告返还此笔费用的诉讼请求，本院不予支持。对原告的回程机票费，被告认为原告未按合同约定干满两年，应当按照分公司相关管理规定，由原告自行承担返程机票。本院认为，原告未干满两年系因被告未为原告缴纳社保，故被告的抗辩理由不成立，本院不予采纳。此款被告应支付原告。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十六条第一款第（三）项、第三十条、第三十八条、第四十六条、第六十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《社会保险费征缴暂行条列》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条，《工资支付暂行规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告新疆北新国际工程建设有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告冉海燕未结工资15396元；二、被告新疆北新国际工程建设有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告冉海燕带薪休假工资2854.87元；三、被告新疆北新国际工程建设有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告冉海燕经济补偿金11642.51元；四、被告新疆北新国际工程建设有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告冉海燕返程机票款7860.25元；五、驳回原告冉海燕的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告新疆北新国际工程建设有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的基本事实相一致。综合原审法院查明的事实以及本院二审查明的案件事实，本案双方当事人之间争议的焦点问题是:1、本案是否属于劳动争议纠纷，双方建立合同是否属于劳动合同关系；2、上诉人冉海燕主张的休息日加班工资有无事实和法律依据；3、上诉人北新国际公司主张的不支付未结工资、带薪工资、经济补偿金、返程机票款有无事实和法律依据。本院认为,一、关于本案是否属于劳动争议纠纷，双方之间形成的法律关系是否属于劳动合同关系的问题。一审法院关于上诉人冉海燕与北新博睿公司签订的《劳动派遣与雇佣合同书》的效力认定以及冉海燕与北新国际公司之间形成事实劳动关系，应由北新国际公司承担劳动法上的责任的事实认定及法律适用符合法律规定，本院予以确认。对上诉人北新国际公司主张双方之间形成的是对外劳务输出关系的主张不能成立。对上诉人冉海燕要求北新博睿公司与北新国际公司承担连带责任的请求，无事实和法律依据，对此请求本院不予支持。二、关于上诉人冉海燕主张的休息日加班工资有无事实和法律依据的问题。因双方当事人之间并未签订书面的劳动合同，只是形成了事实劳动关系，上诉人冉海燕认为实行不定时工时制只有在合同中进行明确的约定，经劳动者同意后，才会对劳动者发生法律效力。本案中不定时工时制并未写入合同，劳动者完全不知情，不是劳动者真实意思表示，不对劳动者发生效力，对此事实和理由，与本院查证的事实不符。因为冉海燕并未与北新国际公司签订书面劳动合同,双方之间的权利、义务没有书面的劳动合同进行约束。而本案之所以要用不定时工时制来约束,其理由是双方之间形成了事实劳动关系，而不定时工时制是根据企业享有的自主经营权，企业依据实际情况制定的，经过有关主管部门的批准，对本企业全体职工均适用的内部管理制度，作为劳动者的冉海燕亦应遵守和执行，并且上诉人冉海燕没有提供休息日加班的证据。因此，对上诉人冉海燕要求北新国际公司支付休息日加班工资的上诉请求不能成立,本院不予支持。三、上诉人北新国际公司主张的不支付未结工资、带薪工资、经济补偿金、返程机票款有无事实和法律依据的问题。鉴于双方当事人之间形成了事实劳动关系，劳动者冉海燕付出了辛勤的劳动，就应当享有作为劳动者的权利，用人单位接受了劳动，就应当承担相应的义务和责任。一审法院关于未结工资、带薪休假工资、经济补偿金、返程机票款的事实认定和适用法律都是正确的，本院不再赘述。因此，上诉人北新国际公司的上诉请求不能成立,本院不予支持。综上所述，原审法院的判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，原审判决应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人冉海燕负担10元，由上诉人新疆北新国际工程建设有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 张 华审判员 张玲玲审判员 佘 文二〇一八年三月二十日书记员 石 英1