浙江省三门县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙1022刑初120号
公诉机关浙江省三门县人民检察院。
被告人温知和，男，1981年7月20日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，劳务人员，住海南省儋州市。2011年2月22日因犯诈骗罪被海南省琼海市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2011年9月6日刑满释放。2017年5月24日因本案被三门县公安局刑事拘留（在逃），2017年12月19日被三门县公安局执行刑事拘留，同日被取保候审，2018年4月11日被三门县人民检察院决定逮捕。现羁押于三门县看守所。
辩护人方雪富，浙江持正律师事务所律师。
浙江省三门县人民检察院以三检刑诉[2018]101号起诉书指控被告人温知和犯诈骗罪，于2018年4月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门县人民检察院指派检察员朱某出庭履行职务，被告人温知和及其辩护人方雪富到庭参加诉讼。现已审理终结。
三门县人民检察院指控。
2017年3月中下旬，已经着手实施电信诈骗的温某（已判决）拉拢温知和一起实施电信诈骗活动。由温某事先安排余某（已判决）、梁某成（已判决）向温某提供公民个人信息，由温某和温知和打电话谎称自己是中国新歌声或中国好声音等栏目组的工作人员和对方已中奖要求对方先交纳保证金的方式实施诈骗。2017年3月23日，温某和温知和以该方式骗走被害人颜某人民币5700元，骗走被害人罗某人民币5700元。
针对上述犯罪事实，公诉机关当庭出示了被告人和同案犯供述、被害人陈述、证人证言、书证、辨认笔录、视听资料等证据予以证明。公诉机关认为被告人温知和以非法占有为目的，伙同温某骗取他人11400元，数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人温知和有自首情节，依法可以从轻处罚；有电信诈骗前科，酌情从重处罚。建议在有期徒刑六个月至十个月之间量刑，并处罚金。
被告人温知和对公诉机关指控的定性没有异议，对部分犯罪事实提出异议，辩解称其只参与诈骗其中一笔，另一笔没有参与。
被告人温知和的辩护人对公诉机关指控的定性没有异议，其提出如下辩护意见：一、只应认定被告人温知和其中一笔5700元的诈骗犯罪数额，另一笔不应认定；二、从犯意产生、个人信息获得、作案工具提供，以及诈骗方法等方面看，应认定被告人温知和系从犯。
经审理查明。
2017年3月中下旬，已经着手实施电信诈骗的温某（已判决）拉拢温知和一起实施电信诈骗活动。由温某事先安排余某、梁某成（二人均已判决）向温某提供公民个人信息，由温某和温知和打电话谎称自己是中国新歌声或中国好声音等栏目组的工作人员和对方已中奖要求对方先交纳保证金的方式实施诈骗。2017年3月23日，温某和温知和以该方式骗走被害人颜某人民币5700元，骗走被害人罗某人民币5700元。
另查明，2017年12月19日，被告人温知和到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。被告人温知和实际违法所得人民币1200元。同案犯温某、余某、梁某成已退赔被害人颜某、罗某人民币各5700元。
本院于2018年5月9日召开刑事庭前会议，公诉机关不予变更起诉事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、被告人温知和的供述证实，温某叫其一起搞中国新歌声中奖诈骗事情，其是2017年3月份参与的。温某讲是与别人合作的，叫其过去就是打电话和接电话事情。在与温某一起诈骗的四五天里，二人每天开车出门，在车上打电话、接电话。其按温某提供的电话卡打电话，温某自己接电话。电话卡二人是互用的，一人开车，另一人用电话。二人约定骗到的钱一人一半，但其实际只分得人民币1200元。
2、同案犯温某的供述证实，其与余某、梁某成、温知和四人一起搞中国新歌声中奖诈骗，余某、梁某成负责搞个人信息，其和温知和打电话诈骗，但温知和不知道余某、梁某成二人。诈骗所得的钱除去费用，约定一人一半，但最后有无给温知和钱不清楚了。
3、同案犯余某、梁某成的供述证实，二人为温某建立诈骗网站并发送诈骗短信的事实。
4、被害人颜某、罗某的陈述证实，二人分别于2017年3月23日13时和18时许接到130××××1040手机号的短信和电话，说中了中国新歌声奖项，需交纳5700元风险抵押金。二人按对方提供的银行卡通过支付宝转账各5700元。
5、同案犯温某的辨认笔录证实，其辨认被告人温知和的事实。
6、受案登记表，电子物证检验报告、短信平台已发号码EXCEL文件、短信发送记录电子数据文件，扣押清单、接受证据清单、短信平台日志管理、短信平台后台操作记录、银行交易明细、支付宝转账记录截图照片、短信截图照片、域名登记资料证实，同案犯温某实施电信诈骗的相关事实。
7、刑事判决书、刑满释放证明书证实，同案犯判决情况和被告人温知和的前科情况。
8、归案经过证实，被告人温知和系主动投案。
9、户籍证明证实，被告人温知和的身份情况。
针对控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：
1、关于被告人温知和及辩护人认为只应认定其中一笔5700元犯罪数额的意见。本院认为，电信诈骗是多人配合，各自分工，为了一个共同目的而实施的犯罪行为，对于犯罪的目的、行为和后果，各涉案人员均有预料，故犯罪数额应当是该共同犯罪实施的全部诈骗数额。在案证据证实，被告人温知和与同案犯温某实施诈骗系二人在车上一人开车，另一人打、接电话共同完成，而二被害人系在同一天接到同一个手机号被骗的，因此该二被害人的受骗系温知和与温某为共同诈骗目的而分工配合所致，该二被害人的损失金额均应认定为温知和的诈骗犯罪数额。
2、关于被告人温知和的辩护人认为温知和系从犯的辩护意见，本院认为，公诉机关起诉的是被告人温知和参与的犯罪事实，在该犯罪事实中，二人分工配合，所起的作用基本相当，不宜认定为从犯，对该辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人温知和以非法占有为目的，结伙骗取他人人民币11400元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人温知和虽辩称自己只实际诈骗到起诉书指控的其中一笔5700元，但其对与温某共同诈骗的过程、手段等犯罪事实如实供述，仍可认定为自首，依法予以从轻处罚。被告人温知和有前科，酌情从重处罚。被告人的违法所得应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人温知和犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月11日起至2019年2月9日止。）
二、追缴被告人温知和违法所得人民币一千二百元。
上述款项限本判决生效后一个月内向本院缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 良 挺
人民陪审员 周 昌 熙
人民陪审员 叶 枝 茂
二〇一八年五月十四日
法官 助理 王 婕 妤
代书 记员 杨帅帅?
附：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。