广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1599号上诉人（原审原告）：北京华轩基业科技发展有限公司。住所地：北京市石景山区。法定代表人：舒丽华，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔戎锋，北京市东卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司东莞分行。住所地：广东省东莞市南城区。法定代表人：张金星，该分行行长。委托诉讼代理人：萧炽辉，广东众达律师事务所律师。委托诉讼代理人：周郑毅，广东众达律师事务所律师。原审第三人：浙江宏天酒店管理有限公司。住所地：浙江省杭州市。诉讼代表人：浙江宏天酒店管理有限公司管理人。委托诉讼代理人：胡春艳，管理人工作人员。原审第三人：建德伊泰环境工程有限公司。住所地：浙江省建德经济开发区。诉讼代表人：建德伊泰环境工程有限公司管理人。委托诉讼代理人：姚毅琳，管理人工作人员。原审第三人：浙江吉宝置业有限公司。住所地：浙江省建德市。诉讼代表人：浙江吉宝置业有限公司管理人。委托诉讼代理人：卢燎峰，管理人工作人员。上诉人北京华轩基业科技发展有限公司（以下简称华轩公司）诉被上诉人平安银行股份有限公司东莞分行（以下简称平安银行东莞分行）、原审第三人浙江宏天酒店管理有限公司（以下简称宏天公司）、建德伊泰环境工程有限公司（以下简称伊泰公司）、浙江吉宝置业有限公司（以下简称吉宝公司）委托合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民二重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华轩公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、诉讼费用由被上诉人承担。华轩公司上诉主张的事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决未明确认定被上诉人在办理抵押登记过程中存在明显过错。一审查明的事实可以明确证明：被上诉人作为专业金融机构，在明知办理不动产抵押登记流程的情况下，违反规定，并未履行合同约定义务，存在明显且重大过错，直接导致抵押物不实，给上诉人造成损失。一审判决表述模糊，对被上诉人的过错没有明确认定。二、上诉人的损失是明确且具体的，截止到上诉人提出上诉，上诉人没有收回一分钱。根据一审查明的事实，上诉人支付了约定的款项1亿元整。上诉人的诉请均是以已经支付的款项为基础计算，诉讼请求明确具体。根据一审在案的抵押物情况，如果被上诉人依法履行办理抵押登记手续的基本义务，上诉人支付的款项完全可以通过实现抵押权来获得全部的赔偿。上诉人诉请的全部损失与被上诉人的过错之间存在直接的因果关系，被上诉人依法应当承担全部责任。三、一审判决增加当事人诉累。一审查明的事实，可以确定委托合同涉及的第三人可能收回的债权均是被上诉人可以主张，如果产生回款，权利方可为被上诉人。被上诉人并不会因向上诉人赔偿而影响其向第三人收回款项的多少。一审判决驳回上诉人的请求，实际是增加上诉人的诉累。平安银行东莞分行答辩称：一、他项权证的领取地点是建德市国土局，领取时间是工作时间星期二，所领取的证件是真实的，平安银行东莞分行已适当妥善地履行了在委托贷款中合理谨慎的注意义务，不存在任何过错。根据浙江省建德市人民检察院于2012年12月26日对俞某江的询问笔录显示，俞某江已向建德市国土局提交了委托贷款合同、单位营业执照等应当提供的资料，他项权证是在国土局领取的。二、担保物的抵押登记手续不属于平安银行东莞分行在履行委托贷款合同时应尽之义务，而是委托人华轩公司及抵押人的应尽之义务。华轩公司主张由平安银行东莞分行承担的是违约损害赔偿责任，其应当符合如下构成要件，包括：我方存在违约行为造成损失及该违约行为与损失之间存在因果关系，现我方并不存在违约行为。根据《委托贷款合同》第5.1条第(1)项约定：“乙方承担的义务仅限于按照合同约定事项‘代为发放’和‘协助收回’，不承担任何原因形成的任何形式的经济责任或法律风险。”及《抵押合同》第二条第2.1款也约定由抵押人办妥抵押登记手续。因合同并未约定由我方办理抵押登记，我方完全依照抵押合同约定履行义务。本案华轩公司并不存在损失，该公司仍可向借款人、担保人、侵权人追收贷款本息，其所主张的损失未实际发生。且该损失的造成并非由于华轩公司所称由我方违约行为所导致，三份他项权证经司法鉴定是由建德国土局所出具，而2014浙杭刑终字第685号刑事裁定书查明案涉争议款项是由俞某江、徐某兰向华轩公司借款，是俞某江、徐某兰利用违规手段办出他项权证骗取贷款，银行作为非公权单位基于对政府部门的依赖，在国土局取得真实的他项权证，已完成对证件的谨慎审查义务，同时银行作为非公权单位无能力、手段，也无义务再对证件进行实际审查。因此，华轩公司即使造成损失是由于俞某江、徐某兰、吴某甲等人的犯罪行为所导致，并非平安银行东莞分行。根据《贷款通则》第七条的规定：“委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。”及第十条的规定：“除委托贷款以外，贷款人发放贷款，借款人应当提供担保。”本案属于委托贷款，并非自营业务，不适用《商业银行法》的相关规定。平安银行东莞分行是根据委托人华轩公司确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回贷款，无需办理相关的抵押登记手续。根据《商业银行委托贷款管理办法（征求意见稿）》第三条规定：“商业银行受托办理委托贷款业务，应要求委托人承担以下职责，并在合同中作出明确约定。（一）自行确定委托贷款的借款人，并对借款人资质、贷款项目、担保人资质、抵质押物等进行审查……”。委托人华轩公司应当自行确定委托贷款的借款人，并对借款人资质、贷款项目、担保人资质、抵质押物等进行审查，平安银行东莞分行不承担审查抵押物及办理抵押登记的义务。三、华轩公司的诉讼请求是赔偿损失，法院仅应围绕该诉讼请求进行审理，在已认定华轩公司无法确定案涉委托事项是否会产生实际损失，也无法确定损失的具体金额的情况下，直接驳回其诉请即可，无需再对本案进行实体审理并在判决书中论述平安银行东莞分行是否需要承担办理抵押登记手续的义务，以及是否存在过错，否则，将造成如下后果：1、法院的审理范围便超出原告的诉讼请求，违反不告不理原则；2、本案的判决一旦认定了平安银行东莞分行存在过错，相当于预判了在华轩公司将来的索赔诉讼案件中平安银行东莞分行存在过错并需要赔偿损失，导致平安银行东莞分行的任何抗辩及上诉毫无意义，剥夺了平安银行东莞分行最基本的抗辩及上诉的权利；3、根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”如果法院对本案的诉讼请求进行实体审理，会导致华轩公司将来的索赔诉讼构成重复起诉，违反一事不再理的原则。华轩公司在庭审中明确其诉请是基于违约提起，法院只需要审查依据合同约定承担办理抵押登记手续的义务问题，对于是否存在过错不属于本案的审理范围。综上所述，平安银行东莞分行不存在任何的过错，请求合驳回上诉，不对本案进行实体审理。宏天公司述称：一、就被上诉人向第三人提起的破产债权确认纠纷案，浙江省高级人民法院（2014）浙商终字第66号《民事判决书》已认定：宏天公司管理人认定平安银行对宏天公司享有的债权为无财产担保的普通债权并无不当，驳回了本案被上诉人在该案中对案涉债权具有优先受偿权的诉请。因此，案涉债权已被该生效判决确认为普通债权，确认的债权金额以该判决书为准。二、本委托合同纠纷之诉系上诉人基于案涉《委托贷款合同》向被上诉入主张损失赔偿责任。由于第三人并不是该委贷合同的相对人，不是该委托法律关系中的当事人，故本案的判决结果也与第三人无涉。伊泰公司、吉宝公司分别述称：一、浙江省高级人民法院（2014）浙商终字第66号《民事判决书》已认定：浙江宏天酒店管理有限公司管理人认定平安银行对宏天公司享有的债权为无财产担保的普通债权并无不当，驳回了本案被上诉人在该案中对案涉债权具有优先受偿权的诉请。因此，案涉债权已被该生效判决确认为普通债权，确认的债权金额以该判决书为准。二、平安银行东莞分行对涉案合同项下的抵押权未经法定登记，且在抵押登记部门公示系统中未有完整有效的抵押登记记录，不具有抵押效力。三、本委托合同纠纷之诉系上诉人基于案涉《委托贷款合同》要求被上诉人承担损失赔偿责任。两公司不是该委托法律关系中的当事人，故本案的判决结果也与第三人无涉。华轩公司一审诉称：2011年7月26日，华轩公司与平安银行东莞分行、宏天公司签署了《委托贷款合同》，约定由华轩公司委托平安银行东莞分行向宏天公司发放委托贷款3亿元，贷款期限四个月，贷款年利率10%，实际贷款金额和期限以借款借据为准。同日，平安银行东莞分行又以抵押权人的身份与建德南洋房地产开发有限公司（以下简称为南洋公司）、伊泰公司、吉宝公司签订了《抵押合同》，约定由抵押人南洋公司、伊泰公司、吉宝公司分别以名下三宗土地作为抵押物为《委托贷款合同》项下债务提供抵押担保。2011年8月9日，华轩公司、平安银行东莞分行、宏天公司三方签订了两份《委托贷款补充协议》，主要约定了委托贷款款项分期发放。平安银行东莞分行“依约”办理了相关的抵押担保手续，并于2011年8月10日，将委托贷款资金1亿元发放予宏天公司，贷款期限为四个月，华轩公司也依约向平安银行东莞分行一次性支付了“委托贷款安排费”800000元。委托贷款期限届满，宏天公司未能如期偿还贷款。华轩公司在向宏天公司催收借款时发现宏天公司已经营困难无力偿还贷款，便向平安银行东莞分行申请主张对抵押物进行保全，但平安银行东莞分行未能对抵押物实施保全措施。华轩公司向浙江省建德市国土资源局进行调查获知抵押物在建德市国土部门均未设置抵押登记，上述三宗土地已被抵押或查封。显然平安银行东莞分行存在过错以致抵押物不实，从而导致华轩公司陷入巨大的经济损失。依据《委托贷款合同》和《抵押合同》的相关约定，平安银行东莞分行作为抵押权人负有保证委托贷款相关的担保合同及其担保手续符合法律法规，并保证其具有真实性和有效性的义务。然而平安银行东莞分行没有尽到义务，向华轩公司提供虚假的抵押手续即他项权利证；同时，平安银行东莞分行系专业金融机构，应当熟悉办理不动产的抵押担保手续，但是，平安银行东莞分行违反有关规定流程出现了不应有的错误，致使抵押物不实，主观上存在着重大过错，平安银行东莞分行的上述行为构成根本违约，并给华轩公司带来了因无法通过抵押物来保障委托贷款本金及利息收回的巨大损失。所以平安银行东莞分行应对华轩公司承担赔偿前述巨大损失的法律责任。综上，请求判令：1.平安银行东莞分行赔偿华轩公司委托贷款损失109364957.20元，其中本金1亿元，利息、罚息9364957.20元（暂计至2012年7月25日）,计算至实际清偿之日止；2.平安银行东莞分行承担本案诉讼费用。平安银行东莞分行一审答辩称：一、本案不具备委托合同赔偿责任的构成要件，华轩公司没有实际损失而平安银行东莞分行没有任何过错，平安银行东莞分行无需承担任何赔偿责任。1.华轩公司贷款能否清偿完毕处于不确定状态，所以华轩公司主张的贷款损失并未实际发生。首先，借款人宏天公司最终能否偿还贷款尚未可知；其次，案涉贷款存在抵押权及抵押人，华轩公司可以向抵押人主张抵押权或在抵押人有过错的情况下要求抵押人承担赔偿责任；再次，华轩公司可以要求担保人俞某江承担保证担保责任。因此，借款人、抵押人和担保人都将成为华轩公司贷款的还款来源，华轩公司并不必然产生损失。根据《委托贷款合同》第5.1条第（1）项的约定，平安银行东莞分行没有代华轩公司追收贷款和利息的义务，华轩公司应采取法律措施追收贷款本息，其最终是否产生损失要经过生效法律文书确认。2.平安银行东莞分行不存在过错。平安银行东莞分行严格依照合同约定发放贷款，发放贷款流程符合操作规程和金融法律法规，不存在违约行为和过错，华轩公司并没有提出任何书面异议要求停止发放贷款。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，一般委托合同赔偿责任应当具备存在损失、过错行为及直接因果关系三个要件，而本案并不具备前述三个要件，故平安银行东莞分行无须承担赔偿责任。二、根据《中华人民共和国合同法》、《贷款通则》以及《委托贷款合同》第4.2条第（1）项、第5.1条第（1）项、第（2）项的约定，贷款风险由作为委托贷款人的华轩公司承担，借款人、抵押人及担保人未履行合同义务产生的后果由华轩公司自行承担，平安银行东莞分行不承担任何原因形成的任何形式的经济责任或法律风险。三、案涉贷款的抵押担保手续完整有效。1.案涉贷款已签署抵押合同、完成抵押登记并取得抵押权证，整个抵押手续完全符合银行委托贷款的操作流程及金融法律法规规定。2.平安银行东莞分行持有的抵押权证可以直接证明存在抵押登记。3.华轩公司称平安银行东莞分行在办理抵押登记手续时存在重大瑕疵违背了基本事实。首先，根据《抵押合同》第二条第2.1款的约定，办理抵押物登记手续的义务在于抵押人而不在于平安银行东莞分行。其次，平安银行东莞分行作为受托人在抵押人的选择和确定上并无决定权，华轩公司和宏天公司才对抵押担保有直接利害关系，南洋公司、伊泰公司和吉宝公司不会接受平安银行东莞分行的指令。四、华轩公司怠于行使向债务人追偿债权的权利，应承担相应法律后果。案涉贷款到期时南洋公司、伊泰公司和吉宝公司仍具有偿还能力，但华轩公司并未采取法律措施追收借款和利息。平安银行东莞分行发现宏天公司出现异常后多次通知提醒华轩公司，在吉宝公司进入破产程序后也主动代为申报债权并通知华轩公司，但华轩公司多次回复暂缓追索，其拖延造成的法律后果应自行承担。综上，请求法院依法驳回华轩公司的全部诉讼请求。平安银行东莞分行在庭审过程中补充以下意见：1.华轩公司的损失未发生，具体数额更无法确定，其起诉不符合民诉法的规定，依法应驳回其起诉。在本案委托贷款中，存在借款人、抵押人、保证人上述参与人均成为本案贷款的还贷来源，在华轩公司未采取措施向上述主体追究贷款并经法院文书确认前，其不具备起诉的条件；2.华轩公司未具备起诉的条件，本案也不应对实体进行审理，并在判决中论述平安银行东莞分行是否存在过错，如果在本案中，进行了实体审理并论述过错将导致如下后果：第一，法院的审理范围超出华轩公司的诉讼请求，违反不告不理的原则。第二，本案的判决一旦对过错方进行认定，相当于预判了将来华轩公司索赔诉讼中平安银行东莞分行是存在过错，并可能需要赔偿，将导致平安银行东莞分行在另案的抗辩毫无意义。第三，违反了民诉法司法解释第247条规定。第四，根据委托贷款合同第5.1条第1、2项约定，担保物的抵押登记手续不属于平安银行东莞分行在委托贷款中应尽的义务，根据抵押合同第2.1条的约定，本合同项下抵押物应办理抵押登记，抵押人应按乙方的要求按照法律规定办理相关的抵押手续，因此，本案办理抵押义务方是借款人、抵押人。第五，平安银行东莞分行已履行了委托贷款中的义务不存在任何过错。根据司法鉴定结论，案涉三份他项权证中的公章与证明上的公章是一致，证明他项权证上的公章是真实的。在原建德市国土局局长违反规定实施的犯罪，平安银行东莞分行无法预料，在经办人到建德行政审批中心取得真实的他项权证的情况下，取得证件的场所合法、真实，平安银行东莞分行已履行了合理的审查义务，作为非公权力的银行无权利、义务对证件进行实际性审查。因此，平安银行东莞分行并不存在任何过错。宏天公司一审陈述称：一、根据华轩公司与平安银行东莞分行签订的《委托贷款合同》之约定，平安银行东莞分行在贷款发放前向宏天公司收取贷款派生的资金安排费用，该约定违反了《贷款通则》和人民银行的相关规定，也违反了合同法关于贷款利息不能预先在本金中扣除的规定。故贷款本金应当按照实际到位款项计算。二、案涉“中江系”实际控制人俞某江因骗取银行贷款已被刑事判决，案涉所谓办理抵押登记获得贷款的相关事实已被该刑事判决书认定为骗贷事实。三、关于案涉他项权证“建德市国土资源局土地登记专用章”的真假，宏天公司无法核实也无从知晓。但根据浙江省高级人民法院（2014）浙商终字第66号民事判决书，就本案平安银行东莞分行向宏天公司提起的破产债权确认纠纷一案，该生效判决已认定：宏天公司管理人认定平安银行对宏天公司享有的债权为无财产担保的普通债权并无不当，驳回了本案平安银行东莞分行在该案中对案涉债权具有优先受偿权的诉请。因此，无论案涉印章真假与否，案涉债权均为普通债权。四、华轩公司就本案提起委托合同纠纷之诉，要求平安银行东莞分行承担损失赔偿责任。因此，宏天公司并不是委托贷款合同的相对人，不是该委托法律关系中的当事人，本案的判决结果也与宏天公司无关。综上，请求法院在查明本案事实的基础上依法裁决。伊泰公司一审陈述称：一、案涉“中江系”实际控制人俞某江因骗取银行贷款已被刑事判决，案涉所谓办理抵押登记获得贷款的相关事实已被该刑事判决书认定为骗贷事实。二、关于案涉他项权证“建德市国土资源局土地登记专用章”的真假，伊泰公司无法核实也无从知晓。但案涉证据已显示平安银行东莞分行对案涉合同项下的抵押权未经法定登记，且在抵押登记部门公示系统中未有完整有效的抵押登记记录，故不具有抵押效力。三、华轩公司就本案提起委托合同纠纷之诉，要求平安银行东莞分行承担损失赔偿责任。因此，伊泰公司并不是委托贷款合同的相对人，不是该委托法律关系中的当事人，本案的判决结果也与伊泰公司无关。综上，请求法院在查明本案事实的基础上依法裁决。吉宝公司一审陈述称：一、案涉“中江系”实际控制人俞某江因骗取银行贷款已被刑事判决，案涉所谓办理抵押登记获得贷款的相关事实已被该刑事判决书认定为骗贷事实。二、关于案涉他项权证“建德市国土资源局土地登记专用章”的真假，吉宝公司无法核实也无从知晓。但案涉证据已显示平安银行东莞分行对案涉合同项下的抵押权未经法定登记，且在抵押登记部门公示系统中未有完整有效的抵押登记记录，故不具有抵押效力。三、华轩公司就本案提起委托合同纠纷之诉，要求平安银行东莞分行承担损失赔偿责任。因此，吉宝公司并不是委托贷款合同的相对人，不是该委托法律关系中的当事人，本案的判决结果也与吉宝公司无关。综上，请求法院在查明本案事实的基础上依法裁决。一审法院查明：华轩公司是于2011年3月31日成立的有限责任公司，注册资本为3000万元，经营范围为技术推广。宏天公司原名浙江联盛实业有限公司，是于2007年4月28日成立的有限责任公司，注册资本为5000万元，登记法定代表人为俞某江，于2011年12月31日变更为现用名，经营范围包括实业投资、房地产前期营销策划、房地产中介服务及信息咨询服务、酒店管理、化工原料、纺织原料等。2011年7月26日，宏天公司作为甲方（借款人）、平安银行东莞分行作为乙方（受托贷款人）、华轩公司作为丙方（委托贷款人）签署了《委托贷款合同》，合同编号为平银（东莞）委贷字（2011）第（C10×××04）号，约定华轩公司委托平安银行东莞分行向宏天公司发放委托贷款。《委托贷款合同》约定贷款金额为3亿元，用途为购买化工原材料、补充企业流动资金，贷款期限自2011年7月27日起至2011年11月27日止，并约定实际贷款金额和起止日期在合同约定范围内以借款借据为准，贷款利率为年利率10%。《委托贷款合同》第2.1条第（1）项约定“在本合同生效后，丙方须在三个工作日内将委托资金存入其在乙方开立的结算账户，用于发放委托贷款及本合同约定的其他费用。丙方结算帐户要素如下：户名：北京华轩基业科技发展有限公司；开户银行：平安银行股份有限公司东莞分行；账号：45×××96”；第（2）项约定“本合同生效后，丙方不可撤销地授权乙方代为开立、注销和管理委托存款专户，该专户仅用于独立核算与本合同项下委托贷款有关的用款、还款、付息、费用、违约金的支付等”；第2.6约定“丙方委托乙方将委托贷款发放至甲方在乙方开立的结算账户内，甲方在乙方开立的结算帐户还用于支付委托贷款派生的安排费。甲方结算账户要素如下：户名：浙江联盛实业有限公司；开户银行：平安银行股份有限公司东莞分行；账号：45×××86”。《委托贷款合同》第2.2条约定“委托贷款发放前，涉及担保条件的应办妥相应的担保手续”。《委托贷款合同》第2.4条约定“委托贷款安排费”第（1）项约定“甲、乙双方同意，甲方应向乙方支付委托贷款安排费，作为乙方发放本委托贷款的报酬”；第（2）项约定“乙方有权在贷款发放前一次性收取委托贷款安排费人民币240万元”；第（3）项约定“无论该笔委托贷款发生任何情况，乙方因受托发放本委托贷款而收取的安排费均不予退还”。《委托贷款合同》第3.3条约定“在本合同约定的还款日之前，甲方应将应还款项存入其在乙方开立的结算账户内。甲方授权乙方在约定的还款日将应还款项划至丙方账户”。第3.5条约定“甲方在此不可撤销地授权乙方从甲方在平安银行所有营业机构开立的任一账户中扣收本合同项下到期贷款本息及相关费用。扣收所得款项不足以清偿甲方全部到期债务的，清偿顺序为费用、利息、本金”。第3.6条约定“丙方直接享有本合同及其项下的担保合同所约定的乙方作为贷款人所享有的一切权利，无论乙方是否行使本合同及其项下的担保合同约定的相关权利，丙方均可基于自身的判断直接依据本合同及其项下的担保合同的约定向甲方及其担保人提起诉讼或仲裁或采取其他法律措施”。《委托贷款合同》第4.1条第（1）项、第4.2条第（1）项约定宏天公司、华轩公司承诺“在本贷款合同项下，贷款发放后的一切经济法律纠纷，均由甲方、丙方自行解决，与乙方无关”。《委托贷款合同》第5.1条第（1）、（2）、（5）项分别约定“乙方承担的义务仅限于按照本合同约定事项‘代为发放’和‘协助收回’，不承担任何原因形成的任何形式的经济责任或法律风险”；“乙方不负责审查借款人的资信状况、财务状况以及贷款项目的可行性等，不负责审查担保人资信状况、押品状况以及押品的监管等”；“已逾期30天未归还的委托贷款，乙方应以挂号邮件向丙方发出《致委托人关于结清平安银行委托贷款的函》，函件发出60天后，仍未得到丙方书面回复，乙方有权对该笔贷款做账务终结处理”。《委托贷款合同》第6.5条约定“甲方未按时足额偿还贷款本金，乙方从逾期之日起对逾期金额按照本合同约定的利率加50%计收罚息”；“对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”。南洋公司（经华轩公司申请退出本案诉讼）是于2008年9月25日成立的有限责任公司，注册资本为3000万元，登记法定代表人为毕国财，经营范围为房地产开发经营及酒店投资建设。伊泰公司是于2007年8月6日成立的有限责任公司，注册资本为2000万元，登记法定代表人为何敏，经营范围为安装环境污染防治专用设备、销售化工原料、化工产品等。吉宝公司于2007年3月28日成立的有限责任公司，注册资本为6000万元，登记法定代表人为叶向银，经营范围为房地产开发经营业务。2011年7月26日，南洋公司、伊泰公司、吉宝公司为甲方（抵押人），平安银行东莞分行为乙方（抵押权人）签订《抵押合同》，该合同记载主要内容为南洋公司、伊泰公司、吉宝公司以建国用（2009）第×××8号、建国用（2011）第×××6号、建国用（2008）第×××4号土地作为抵押物为《委托贷款合同》项下债务提供担保。《抵押合同》第2.1条约定“本合同项下抵押物依法应办理抵押登记的，甲方应按照乙方的要求和法律规定办妥抵押登记手续，并由乙方保管有关抵押登记文件的正本”。第3.4条约定“除本合同签署前已书面通知乙方以外，抵押物不存在任何可能对本合同履行产生重大不利影响的诉讼、仲裁、执行、申诉、复议等程序及其他事件或情况”。第3.5条约定“抵押物为甲方合法拥有，不存在任何法律纠纷，在本合同签订前，未抵押予任何第三方（余额抵押除外）”。《抵押合同》附件一“抵押物清单”记载建国用（2009）第×××8号、建国用（2011）第×××6号、建国用（2008）第×××4号土地的登记价分别为30851310元、19306360元、253531200元。《抵押合同》签订后，平安银行东莞分行从建德市行政审批中心的国土局地籍所取得“建他项（2011）第×××3号”、“建他项（2011）第×××4号”、“建他项（2011）第×××5号”三份他项权利证书，其中“建他项（2011）第×××3号”他项权利证书显示抵押权设定于建国用（2011）第×××6号的国有土地使用权，平安银行东莞分行为他项权利第一顺序人，义务人为伊泰公司，设定日期为2011年7月26日；“建他项（2011）第×××4号”他项权利证书显示抵押权设定于建国用（2009）第×××8号的国有土地使用权，平安银行东莞分行为他项权利第一顺序人，义务人为南洋公司，设定日期为2011年7月25日；“建他项（2011）第×××5号”他项权利证书显示抵押权设定于建国用（2008）第×××4号的国有土地使用权，平安银行东莞分行为他项权利第一顺序人，义务人为吉宝公司，设定日期为2011年7月26日。经广东南天司法鉴定所鉴定，上述三份他项权利证书加盖的“建德市国土资源局土地登记专用章”印文与真实印文为同一枚印章盖印。2011年8月10日，《委托贷款合同》中约定的宏天公司的结算账户45×××86收到借款1亿元，借款借据中的借款人记载为宏天公司，借款期限为2011年8月10日至2011年12月10日，年利率为10%，对应合同记载为“平银（东莞）委贷字（2011）第（C10×××04）号”。该款的付款方为华轩公司，付款账号即《委托贷款合同》中约定的华轩公司的结算账户45×××96。华轩公司的结算账户45×××96于2011年8月21日至2011年12月21日期间共收到3503977.06元。2012年1月17日，平安银行东莞分行以委托贷款逾期超过30天为由，向华轩公司发出《致委托人关于结算平安银行委托贷款的函》，华轩公司于2012年1月19日签收。2012年3月28日，平安银行东莞分行向华轩公司发出《关于协助追收联盛公司委托贷款相关事宜的复函》，提到华轩公司曾于2012年2月致函平安银行东莞分行要求行使抵押权，于2012年3月发出律师函要求与平安银行东莞分行协商贷款损失的赔偿问题；平安银行东莞分行并称华轩公司可以直接向借款人及担保人采取法律措施，或委托平安银行东莞分行代理追索。2012年4月5日，平安银行东莞分行向华轩公司发出《关于协商确定浙江联盛公司委托贷款案诉讼方案的函》，称根据双方商定的方案，草拟了起诉状和证据目录交由华轩公司参考，如华轩公司对此无异议，平安银行东莞分行将立即提起诉讼。2012年3月26日，浙江省建德市人民法院裁定受理了吉宝公司破产清算一案，平安银行东莞分行于2012年5月18日向吉宝公司破产管理人申报债权，并于2012年6月11日发出《关于浙江吉宝置业有限公司破产清算债权申报情况及委派代表参加债权人会议的函》，要求华轩公司委派代表参加吉宝公司破产清算一案第一次债权人会议。2013年4月10日，浙江省杭州市中级人民法院裁定受理宏天公司重整申请一案，案号为（2013）浙杭商破（预）字第2-1号。宏天公司管理人于2014年1月6日向本院提交《情况说明》，称平安银行东莞分行已向宏天公司管理人申报债权本金1亿元及利息3836515.44元，共计103836515.44元。宏天公司管理人确认平安银行东莞分行债权本金95698379.44元及债权利息3797453.2元，确认债权数额共计99495832.64元，为普通债权。2013年4月15日，浙江省杭州市中级人民法院裁定受理伊泰公司重整申请一案，案号为（2013）浙杭商破（预）字第19-1号。浙江省杭州市下城区人民法院（2014）杭下刑初字第131号刑事判决及浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭刑终字第685号刑事裁定均认定如下骗取贷款的犯罪事实：“2011年7月，被告人俞某江、徐某兰向北京华轩基业科技发展有限公司借款，后利用违规办出的土地他项权证，委托平安银行股份有限公司东莞分行（以下简称平安银行东莞分行）贷款给中江系企业浙江联盛实业有限公司人民币10000万元，后到期无法归还。”以上事实有《委托贷款合同》、《抵押合同》、《结算业务委托书》、《借款借据》、《土地他项权利证》、《致委托人关于结算平安银行委托贷款的函》、《关于协助追收联盛公司委托贷款相关事宜的复函》、《关于协商确定浙江联盛公司委托贷款案诉讼方案的函》、《关于浙江吉宝置业有限公司破产清算债权申报情况及委派代表参加债权人会议的函》、账户流水明细表以及委托贷款结算户回单、浙江省杭州市中级人民法院及浙江省建德市人民法院在《人民法院报》刊登的人民法院公告、浙江省杭州市下城区人民法院（2014）杭下刑初字第131号刑事判决书及浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭刑终字第685号刑事裁定书、广东南天司法鉴定所出具的司法鉴定意见、当事人陈述等证据予以证明，足以认定。一审法院认为，华轩公司委托平安银行东莞分行将款项贷给宏天公司，华轩公司与平安银行东莞分行之间成立委托合同关系。华轩公司以平安银行东莞分行存在过错为由起诉要求平安银行东莞分行赔偿华轩公司委托贷款损失109364957.20元（本金100000000元，利息、罚息计至清偿之日，暂计至2012年7月25日为9364957.20元），本案应为委托合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”平安银行东莞分行、华轩公司2011年7月26日《委托贷款合同》约定华轩公司委托平安银行东莞分行向宏天公司发放委托贷款，华轩公司直接享有本合同及其项下的担保合同所约定的平安银行东莞分行作为贷款人所享有的一切权利，无论平安银行东莞分行是否行使本合同及其项下的担保合同约定的相关权利，华轩公司均可基于自身的判断直接依据本合同及其项下的担保合同的约定向宏天公司及其担保人提起诉讼或仲裁或采取其他法律措施，贷款发放后的一切经济法律纠纷，均由宏天公司、华轩公司自行解决，与平安银行东莞分行无关，平安银行东莞分行承担的义务仅限于按照本合同约定事项“代为发放”和“协助收回”，不承担任何原因形成的任何形式的经济责任或法律风险，不负责审查借款人的资信状况、财务状况以及贷款项目的可行性等，不负责审查担保人资信状况、押品状况以及押品的监管等。上述约定确认华轩公司承担债权及抵押权不能实现的风险、平安银行东莞分行不承担债权及抵押权不能实现的风险，该约定对平安银行东莞分行、华轩公司具有法律约束力。华轩公司要求平安银行东莞分行赔偿损失109364957.20元（本金100000000元，利息、罚息计至清偿之日，暂计至2012年7月25日为9364957.20元），相当于平安银行东莞分行承担华轩公司债权及抵押权不能实现的全部风险，与合同约定不符，依法不应支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”浙江省杭州市下城区人民法院（2014）杭下刑初字第131号刑事判决及浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭刑终字第685号刑事裁定确认俞某江、徐某兰利用违规办出的土地他项权证骗取华轩公司委托贷款1亿元后到期无法归还。在宏天公司违约后，华轩公司作为合同相对方依法应当采取相应追偿措施防止损失扩大，平安银行东莞分行应当依约履行协助义务。华轩公司要求平安银行东莞分行赔偿损失109364957.20元（本金100000000元，利息、罚息计至清偿之日，暂计至2012年7月25日为9364957.20元），相当于华轩公司放弃追偿情况下所发生的全部损失，与上述法律规定不符，依法不应支持。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第四百零一条规定：“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。”平安银行东莞分行、华轩公司2011年7月26日《委托贷款合同》约定委托贷款发放前，涉及担保条件的应办妥相应的担保手续。据此，平安银行东莞分行取得土地他项权证时应当履行妥善处理、及时报告的义务。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”鉴于平安银行东莞分行协助华轩公司向有关责任方进行追偿的措施仍在进行，华轩公司的损失数额并未确定，平安银行东莞分行、华轩公司与最终造成的损失之间的关联关系仍在变动。本案证据不能证明华轩公司关于平安银行东莞分行存在过错以致抵押物不实造成损失109364957.20元（本金100000000元，利息、罚息计至清偿之日，暂计至2012年7月25日为9364957.20元）的事实主张。华轩公司在损失最终确定后，可另行要求处理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”华轩公司要求平安银行东莞分行赔偿华轩公司委托贷款损失109364957.20元（本金100000000元，利息、罚息计至清偿之日，暂计至2012年7月25日为9364957.20元），但未提供确实充分的证据加以证明，依法应当承担不利后果。华轩公司的诉讼请求证据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十九条、第三百九十六条、第四百零一条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决驳回北京华轩基业科技发展有限公司的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，华轩公司与平安银行东莞分行签订的《委托贷款合同》第二条“贷款的发放”中第2.2条约定：“委托贷款发放前，涉及担保条件的应办妥相应的担保手续。”以建德公司、吉宝公司为甲方、平安银行东莞分行为乙方签订的《抵押合同》第2.2条约定：“乙方有权要求甲方为抵押物投保财产险，并指定乙方为保险权益的第一受益人”。本院认为：华轩公司委托平安银行东莞分行将款项贷给宏天公司，平安银行东莞分行收取委托贷款安排费，华轩公司与平安银行东莞分行之间建立有偿委托法律关系。本案华轩公司基于《委托贷款合同》诉平安银行东莞分行违约并承担赔偿贷款损失，故本案系委托合同纠纷。本案的争议焦点是：一、平安银行东莞分行是否有义务审查担保物的抵押登记手续；二、办妥担保手续的标准是什么；三、平安银行东莞分行是否存在过错，是否应承担赔偿责任；四、华轩公司的损失是否确定。关于平安银行东莞分行是否有义务审查担保物的抵押登记手续问题。根据华轩公司与平安银行东莞分行签订的《委托贷款合同》第二条“贷款的发放”中第2.2条“委托贷款发放前，涉及担保条件的应办妥相应的担保手续”以及平安银行东莞分行为乙方（抵押权人）与南洋公司、伊泰公司、吉宝公司为甲方（抵押人）签订的《抵押合同》第2.1条“本合同项下抵押物依法应办理抵押登记的，甲方应按照乙方的要求和法律规定办妥抵押登记手续”的约定可知，本案贷款发放前要办妥担保手续，而本案《抵押合同》权利方为平安银行东莞分行，华轩公司不是《抵押合同》签约方，平安银行东莞分行作为有偿服务合同的受托方，在发放贷款前有义务审查本案抵押物是否办妥抵押登记手续。关于办妥担保手续的标准是什么的问题。本案以土地作为抵押物，合同中约定办妥担保手续的目的是取得优先受偿权，保障贷款债权的实现。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七的规定，以土地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因此，本案办妥担保手续的标准是抵押土地的抵押权在土地登记主管部门进行了有效登记。关于平安银行东莞分行是否存在过错，是否应承担赔偿责任的问题。如前所述，平安银行东莞分行有义务审查本案抵押物是否办妥抵押登记手续。平安银行东莞分行认为其取得了涉案土地抵押的他项权利证书，并且这些证书经鉴定是真实的，其已尽谨慎注意义务，不存在过错。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七的规定，以土地使用权抵押的，应当办理抵押登记。而根据浙江省建德市国土资源局出具《关于广东省东莞市中级人民法院协助调查函的回复意见》，涉案“建他项（2011）第×××3号”、“建他项（2011）第×××4号”、“建他项（2011）第×××5号”他项权利证书的纸质档案和电子文档均无记载，结合复函所附《土地登记结果查询表》，足以认定《抵押合同》所涉土地均没有以平安银行东莞分行为权利人而设立抵押权。作为专业金融机构，平安银行东莞分行应当知道设立抵押权的标志是涉案土地办理了抵押登记，而不是取得他项权证。因此，在发放贷款前，平安银行东莞分行应当向登记主管部门查询涉案土地是否办理抵押登记，而平安银行东莞分行以取得他项权证而放弃向登记主管部门查询，致使涉案土地没有有效设立抵押权，平安银行东莞分行对此存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。因平安银行东莞分行的过错致使本案抵押权未能设立，在涉案贷款不能依约收回的情况下，华轩公司丧失通过行使抵押权而优先受偿的权利，由此给华轩公司造成的损失，平安银行东莞分行应承担相应的过错责任。关于华轩公司的损失是否确定的问题。本案为委托合同纠纷，平安银行东莞分行只需在自己的过错范围内就华轩公司由此而受到的损失承担赔偿责任，华轩公司作为委托方，不能将贷款合同的全部还款义务交由平安银行东莞分行承担。由于本案借款人宏天公司以及抵押人吉宝公司等正处于破产清算的阶段，华轩公司回收贷款的数额及未能回收的损失目前尚不能确定。综上所述，平安银行东莞分行应对履行委托存在的过错，向华轩公司承担赔偿责任。华轩公司因委托合同造成的损失尚未确定，可待条件成熟后再行主张权利。一审判决驳回华轩公司的诉讼请求正确，本院予以维持。华轩公司上诉要求平安银行东莞分行按贷款总额承担还本付息的责任，没有事实依据和法律依据，本院不予支持，其上诉请求本院予以驳回。本案华轩公司请求平安银行东莞分行承担赔偿责任的基础是平安银行东莞分行存在过错，因此，本案审查平安银行东莞分行是否存在过错并未超出华轩公司的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费588625元，由北京华轩基业科技发展有限公司负担。本判为终审判决。审判长  费汉定审判员  熊 忭审判员  王 庆二〇一七年八月十日书记员  黎云香