河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫05刑终95号
原公诉机关河南省安阳市文峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张亮亮，男，1989年1月10日出生，汉族，初中文化，无业，住河南省安阳市龙安区。因犯寻衅滋事罪，2011年12月23日被安阳市龙安区人民法院判处有期徒刑一年六个月。2012年9月17日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年4月26日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。
辩护人王闯州，河南衡中律师事务所律师。
原审被告人史某某，女，1994年3月14日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年4月26日被安阳市公安局高新分局取保候审。2017年11月1日被安阳市文峰区人民法院取保候审。
河南省安阳市文峰区人民法院审理安阳市文峰区人民检察院指控原审被告人张亮亮、史某某犯寻衅滋事罪一案，于2017年12月27日作出（2017）豫0502刑初866号刑事判决。宣判后，原审被告人史某某服判不上诉，原审被告人张亮亮不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张亮亮，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年3月23日21时许，被告人张亮亮、史某某与其朋友赵某、王某（另案处理）在安阳市开发区后营新天地KTV唱歌时，因被告人史某某上厕所时与被害人李某发生纠纷，被告人张亮亮得知后伙同被告人史某某及赵某、王某与对方李某、郑某、马某等人发生争执，遂引起斗殴，致多人受伤。经法医鉴定，被害人郑某的伤情构成轻伤二级，被害人李某的颈部损伤构成轻微伤、右手拇指掌骨骨折构成轻伤二级，被害人马某的伤情构成轻微伤；赵某、王某的伤情均构成轻微伤、被告人张亮亮的伤情不构成轻微伤。
原判另查明，案发后，被告人张亮亮、史某某赔偿被害人李某、郑某经济损失60000元，并得到被害人谅解。
原判认定上述事实的证据有：1、被告人张亮亮、史某某的供述和辩解；2、被害人李某、郑某、马某的陈述；3、证人侯某、王某、赵某、方某、许某的证言；4、安阳市公安局物证鉴定所出具的（安）公（物）鉴（法活）字[2017]L204号法医鉴定意见；5、被告人张亮亮、史某某户籍证明；6、被告人张亮亮前科判决书及刑满释放证明；7、辨认笔录及说明、到案经过证明等。
根据以上查明的事实和证据，安阳市文峰区人民法院认为，被告人张亮亮、史某某随意殴打他人，致二人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，二被告人之行为均构成寻衅滋事罪。被告人张亮亮刑满释放后，五年内重新犯罪，系累犯，应从重处罚。念被告人张亮亮、史某某积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，有悔罪表现，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决：一、被告人张亮亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；二、被告人史某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
上诉人张亮亮所持上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、被害人李某在案发前因上有过错，且李某的伤情不是张亮亮造成；2、李某是案发后第四天才到公安机关接受询问，不排除在此期间其受到别的伤害；3、被害人郑某的伤情不是张亮亮造成，且郑某案发当晚被带到公安机关接受询问期间有用头碰壁等自残行为，不排除其伤情系自残造成；4、张亮亮归案后认罪悔罪，积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，原判量刑重。
经二审审理，查明的事实与一审一致。原审判决书所列认定本案事实的证据，均经一审当庭出示并经控辩双方质证，经本院审查，认为一审判决所采信的证据确实，充分，本院予以确认。
对于上诉人及其辩护人所持上诉理由和辩护意见，结合本案查明的事实和证据，本院评判如下:
关于上诉人及其辩护人认为“被害人李某在案发前因上有过错的意见，经查，本案案发前因系原审被告人（即上诉人张亮亮的女朋友）史某某在KTV上厕所时，与被害人张某产生矛盾，史某某骂着回到自己房间告诉张亮亮，上诉人张亮亮本应理智处理矛盾纠纷，但其却伙同史某某及赵某、王某等人当即在走廊拦住上完厕所准备回房间的被害人李某，双方发生争执推搡，导致矛盾升级，后又进入李某唱歌所在房间，上诉人张亮亮首先动手打李某一方人员头部一下，继而双方发生打斗，造成多人受伤的严重后果。该事实除被害人一方证言外，KTV服务员侯艳松目击了整个过程，其与双方素不相识，所作证言更为客观真实，应予采信。对于史某某称李某在上厕所过程中摸其胸部对其调戏的情节与李某陈述及KTV服务员侯某证言相矛盾，无其他证据证明，现有证据不能认定被害人李某对史某某调戏的事实。故上诉人张亮亮及其辩护人所持该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人及其辩护人认为“李某的伤不是张亮亮造成”的意见，经查，张亮亮作为史某某的男朋友，在得知史某某与李某发生矛盾后，伙同史某某带领与其一起唱歌的赵某、王某在走廊拦住李某，后又到李某唱歌的房间首先动手，引发双方多人在公共场所斗殴，致包括李某在内的多人受伤，造成公共场所秩序混乱。其在整个寻衅滋事犯罪过程中起关键作用，应对造成的后果承担主要责任。故其和辩护人所持该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人及其辩护人认为“被害人李某是案发后第四天才到公安机关接受询问，不排除在此期间其受到别的伤害”的意见，经查，被害人李某在2017年3月23日晚案发后回到家中，因右手拇指受伤疼痛肿胀加重，25日到安阳市第二人民医院和安阳市中医院经X拍片和CT经查，证实其右手第一掌骨基底部嵌钝骨折，当日即住院治疗，27日到公安机关要求伤情鉴定并接受了询问。28日法医对其伤情进行鉴定，检验所见其颈前有6cm、0.3cm擦划伤，右手拇指、食指掌指关节及周围肿胀，左小腿有3cmx2.5cm挫伤。鉴定意见为李某颈部损伤程度构成轻微伤；右手拇指掌骨骨折构成轻伤二级。综合以上情况，根据被告人供述、证人证言结合法医对被害人李某的伤情检验，李某除右手拇指掌骨骨折外，其颈部、左小腿均受伤，考虑当时系双方多人互殴及李某25日即到医院检查和住院情况，可以认定李某受伤系本次事件造成。上诉人及其辩护人所持不排除23日案发后到25日李某去医院检查期间李某可能受到别的伤害的上诉理由和辩护意见，无相关证据支持。该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人及其辩护人所持“被害人郑某的伤情不是张亮亮造成，且郑某案发当晚被带到公安机关接受询问期间有用头碰壁自残行为，不排除其伤情系自残造成”的意见，经查，被害人郑某陈述证明是拿拐杖的男的用拐杖打在其鼻子上，造成其轻伤，因上诉人张亮亮在本案中起关键主要作用，其应对造成的后果承担主要责任。至于上诉人及辩护人所提郑某当晚案发后被传讯到公安机关接受询问期间有用头碰壁行为，不排除其轻伤是自残造成的上诉理由和辩护意见，无相关证据证实，且与查明的事实也不相符。故该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人及其辩护人所持“张亮亮归案后认罪悔罪，积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，原判量刑重”的意见，经查，案发后，上诉人张亮亮、史某某通过其亲属与被害人李某、郑某一方达成调解协议，赔偿被害人一方经济损失共计6万元，并取得被害人的谅解的事实经查属实。但原判综合考虑上诉人张亮亮、原审被告人史某某的犯罪事实、情节、后果及归案后的认罪态度，积极赔偿被害人经济损失、并取得被害人谅解和张亮亮系累犯等情节，在法定量刑幅度内已对张亮亮、史某某从轻处罚，并对史某某适用了缓刑，量刑适当。故上诉人及其辩护人所持该上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人张亮亮听到原审被告人史某某说因上厕所与他人发生矛盾后，本应通过正常途径解决矛盾，但其在未弄清事情原委的情况下，为发泄情绪，逞强耍横，伙同原审被告人史某某及赵某、王某在公共场所随意殴打他人，致二人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣。上诉人张亮亮、原审被告人史某某的行为均构成寻衅滋事罪。且上诉人张亮亮曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，但其仍不思悔改，刑满释放后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。考虑其和原审被告人史某某案发后能够积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张亮亮及其辩护人所持上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 侯江书
审判员 高 源
审判员 张立永
二〇一八年二月二十三日
书记员 刘媛媛