浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终1574号
上诉人（原审被告）：遂昌德氟矿业有限公司，住所地浙江省遂昌县妙高街道官碧路117号。统一社会信用代码：913311237352531991。
法定代表人：陈海忠，公司经理。
委托诉讼代理人：张胜华，浙江拓思律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐巍，浙江宁邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄克峰，男，1962年6月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：孙建明，浙江南明律师事务所律师。
上诉人遂昌德氟�业有限公司（以下简称德氟矿业）与被上诉人黄克峰保证合同纠纷一案，不服遂昌县人民法院（2017）浙1123民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
德氟公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，或裁定被上诉人按自动撤诉处理。事实与理由：一、原审法院程序违法，在被上诉人未按时出庭情况下未作出按自动撤诉处理的裁定。2017年10月30日，原审法院通过12368浙江省法院系统短信平台向上诉人送达2017年11月2日10点00分在第六审判庭开庭的正式通知，明确告知“如不到庭将可能承担撤回起诉或缺席判决的不利后果”。2017年11月2日上诉人准时到庭，被上诉人黄克峰及其委托代理人均未到庭参加该次开庭。本案中原审法院竟然将原定的开庭时间直接改为质证程序。原审法院的变更没有任何合法有效的法律文书。上诉人认为我国民事诉讼法143条规定，原告无正当理由不出庭的应当按自动撤诉处理，但原审法院却最终作出民事判决明显违法。二、即使根据原审法院认定的事实，被上诉人未在保证期间要求上诉人承担担保责任，上诉人的保证责任消灭。原审法院要求上诉人承担保证责任，明显是适用法律错误。1、本案诉争借条中未约定上诉人的保证期间，根据担保法26条规定，上诉人的担保期间为6个月。2、本案诉争借条中未约定还款期限。合同法62条第四项规定，履行期限约定不明的，债权人随时可以要求债务人履行，但应当给予债务人必要的准备时间。3、原审法院认定黄克峰“与李国平之间的款项由杨尚华经手办理，符合常理”。在一审《询问笔录》中，杨�华明确，黄克峰的事都是由他来办的。因此杨尚华是黄克峰的代理人，该事实无可争辩。4、在一审《询问笔录》中，杨尚华明确“这个借条出具之后，我一直向李国平催讨”。原审法院又认定，“李国平分别于2013年7月17日、2013年9月12日通过冯婷婷归还原告借款本金各50万元，共计100万元”。因此本案讼争借条履行期限，应当从债权人主张权利，债务人履行部分债务之日起计算。5、被上诉人的代理人向债务人李国平要求履行，李国平却仅部分履行，而借条中又未约定可以部分履行。此时，债权人就应当知道自己的权利受到了侵害，其债权的诉讼时效就应当开始计算。同理，保证人的保证期限也应当从此时开始计算，即至少从2013年9月12日起计算。6、被上诉人没有任何证据证明，其从2013年9月12日起要求上诉人承担担保责任。因此，上诉人的保证责任根本早已消灭。原审判决上诉人承担保证责任，纯属适用法律错误。本案应当驳回被上诉人的诉讼请求。三、原审法院事实认定存在严重错误。（一）原审法院将上诉人提交的证据排除，违反了证据规则，与被上诉人一方的自认矛盾。上诉人在原审中提供的用于证明李国平支付给杨尚华款项的证据，杨尚华均不否认，只是对其性质有异议。这些证据分成两部分：1、杨尚华认可可以用于清偿借款的证据：（1）2011年的9月16日，冯婷婷开的收款人为黄明远银行本票100万元。（2）2013年7月17日，冯婷婷开出的收款人为黄明远银行本票50万元。（3）2013年9月12日，冯婷婷开出的收款人为黄明远银行本票50万元。2、以下证据杨尚华给出非用于归还借款本金的质证意见：（1）2012年6月29日，冯婷婷取款给杨尚华12万元，杨尚华质证认为是利息；（2�2012年12月15日，李国平汇款给黄克峰20万元，质证为是利息；（3）2013年9月9日，杨尚华出具收条收到李国平50万元，质证为7月11日所收的本票的收条；（4）2013年10月25日杨尚华收条收到李国平40万元，杨尚华质证为利息；（5）2014年4月1日冯婷婷汇款给季艳芬25万，杨尚华质证为季艳芬替李国平办食堂的饭菜钱；（6）2014年4月14日，杨尚华收条收到李国平25万元，杨尚华质证为4月1日所收汇款的收条；（7）2014年6月26日，杨尚华收条收到李国平10万元，杨尚华质证为利息；（8）2014年6月27日，季艳芬收条收到李国平10万元，杨尚华质证为利息。被上诉人对第二部分的证据质证认为，其未收到过上述款项。其实杨尚华是被上诉人代理人，杨尚华完全有资格代为被上诉人收款，被上诉人否认收款是一种极不诚信的行为。原审法院对第二部分证据一律不予考虑，是明显错误的。1、即使是按照被上诉人的说法，2013年10月25日的40万元、2014年6月26日的10万元、2014年6月27日的10万元，也应计入还款额当中。因为本案讼争借条并未约定利息，李国平也未认可有利息，杨尚华单方辩称的利息不成立，应当抵充本金，因此，该60万元也应当从借款本金中扣除（假设借款本金是成立）。2、杨尚华主张2013年9月9日的收条是对7月11日所收本票确认的收条。该主张明显违反常理，违反双方的交易习惯。李国平7月11日给杨尚华银行本票，申请人冯婷婷，收款人黄克峰。这种本票交付因票面以记载交易主体，民间习惯不会另行写收条，要写也应当在本票复印件上签注，更何况从出票到开收条不可能有两个多月的间隔。因此2013年9月9日收条，应当是单独收款。3、杨尚华主张2014年4月14日收条是对4月1日汇款确认的收条。该主张明显违反双方的交易习惯。银行汇款有付款�和收款人的记录，根据双方的交易习惯不需要另行开一份收条确认，因此2014年4月14日收条应当是单独收款。4、杨尚华主张2014年4月1日收到季艳芬的25万，是李国平付给他的饭菜钱。杨尚华的主张没有任何的证据可以证明，更何况，杨尚华无法说清李国平是否与其结算过饭钱，李国平长达4年不付钱也明显不合理。令人匪夷所思，杨尚华已经承认这些收条绝大多数与400万元借款相关，原审法院居然还认为上述还款收条“不能排除收条为支付其他款项的凭证”。因此二审法院应当彻底纠正原审法院对上诉人证据的错误排除，还清债务清偿的本来面目。（二）原审法院认为本案讼争的借条是经杨尚华、李国平于2013年4月15日结算，形成的该300万元是如何结算得出的，原审法院却未给出说明。事实上被上诉人一方对该300万元的结算依据有两种说法，�种说法存在不可相容的矛盾。以下属于原审确认的，双方没有争议的事实：1、2011年6月15日，借条出借人黄克峰，借款人李国平金额200万元。2、2012年3月23日，借条出借人杨尚琴，借款人李国平金额是200万元。3、2011年9月16日，李国平通过冯婷婷打入黄明远账户是100万元。说法一：300万元中黄克峰借条留下200万元，杨尚琴的借条留下100万元。（1）2017年6月1日第一次开庭时，被上诉人代理人明确借条上的300万元是2011年借的，当时出具过借条后重新出具借条，原来的借条收回。300万元包括两部分，200万元是被上诉人自己付给李国平的，其中175万元转账（6月10日75万元，6月15日的100万元），其余的现金是（5月28日的10万元、7月29日15万元），还有100万元是通过“杨尚琴”转交给李国平。（2）2017年的3月19日，被上诉人黄克峰接受法官询问时再次肯定�代理人的说法。（3）2017年8月31日上午10时，黄明远的证词第三次肯定了上述说法，该300万元，包括了“我们家的200万”，“领导的100万也结算在本借条中了”。说法二：黄克峰的借条留下100万元，杨尚琴的借条中留下200万元。（1）2017年8月31日上午10点30分，杨尚华接受法官询问时说2011年黄克峰的名义借给李国平200万元，2011年9月16日李国平还了100万，当时借条没有改金额。2012年杨尚琴名义借给李国平200万元，然后结算成了最后300万元。（2）2017年的11月2日，杨尚华在对2013年10月25日40万元收条质证时说，该40万元，是杨尚琴200万元的利息。按被上诉人一方所说，2013年4月15日是结算日，那在杨尚华意识中，结算后还有杨尚琴借条下的200万元。以上两种说法是相互矛盾，其实两种说法都不能成立。说法一违背了双方共�的事实。按说法一，李国平2011年9月11日打给黄明远的钱，是用来还领导出借的钱，可是领导出借的款（名义是杨尚琴）的形成时间是2012年的3月23日不可能先还款再借钱。说法二违背了日常生活经验，按照杨尚华的说法，杨尚琴的借条已经在2013年4月15日被收回，借款变成了300万元，要还利息应当是300万的利息，怎么还能分出200万的利息？如果要合理的解释说法二，唯一的可能是2013年4月15日那天，杨尚琴名义下的借条并未收回，由此可见原审法院认定本案讼争借条是结算形成，严重违反证据规则。（三）原审法院认定300万元是经结算形成的另一个理由是认为李国平与杨尚华之间经济往来频繁。杨尚华无非在质证时提出：他和季艳芬在与李国平有食堂用餐的关系；他与李国平有七八百万的资金往来，但是杨尚华陈述没有提供任何证据，加以证明。杨尚华曾经向原审法�提供了所谓的2012年的3月23日借条复印件，这说明杨尚华如果与李国平有其他经济往来，会保留证据，但他却未提供任何证据，这也反面证明了他与李国平无其他经济往来。原审法院既然可以将未经任何证据证明，也未经上诉人和债务人李国平承认的证人陈述，作为其定案依据，不符合证据规则，其认定李国平与杨尚琴之间的经济往来频繁，完全是荒唐。由此原审法院认定本案讼争借条，经结算形成是没有合理依据的。（四）李国平对300万元借条形成的解释更具有合理性。李国平主张其于2013年4月15日出具的借条，被上诉人并未付款，当时并未收到此前的两份各200万元的借条，等400万元还清后，收回了此前的两张借条（在2013年4月15日之后），但300万元的借条并未收回。李国平主张似乎不符合常理。但在本案中却有极强的合理性。本案中的一些细节可以证明这一点：1�在出具给被上诉人第一份200万元借条的时间是2011年6月15日，而被上诉人证据证明其中10万元是在2010年7月份才从银行取出交给李国平的，被上诉人本人及其代理人在庭审和询问中反复强调这一点。这说明被上诉人与李国平之间的确存在先出借条再付款的情节。2、杨尚华陈述2011年6月15日借条出具后，李国平于2011年9月16日归还了100万，但没有更改借条的金额，这说明李国平之间存在实际借款与借条不一致的情形。3、杨尚华陈述，在本案讼争借条于2013年4月15日，出具后，其于2013年10月25日收到的40万元是出借人杨尚琴借条下的200万元利息，这是杨尚华潜意识的反应，这说明到2013年10月25日为止，还存在一张出借人杨尚琴的借条，这张借条并未在2013年4月15日收回。4、被上诉人出借事务全部由杨尚华完成，其起诉前肯定与杨尚华核实清楚具体事实。被上诉人完全知道2013年4�15日，李国平至少归还了100万元本金，但却仍然按照300万元起诉，在证据不利时，又将诉讼请求改为200万元。被上诉人对300万元的借条形成的解释漏洞百出。由此可见，相比被上诉一方不同人对300万元经结算形成的两种相互矛盾的说法，李国平的主张更具有合理性。原审法院认定300万元借条是经结算形成是完全错误的。综上所述，本案事实是被上诉人原借给李国平200万元，杨尚琴借给李国平200万元，共计400万元，李国平已经清偿；被上诉人手中的300万借条，并无实际款项的交付，李国平无任何还款责任，被上诉人也无保证责任。退一步，即使按照被上诉人的说法，本案中上诉人保证责任也已消灭，不用承担任何保证责任。上诉人恳请二审法庭查明事实，正确适用法律，支持上诉请求。
黄克峰辩称：一、原审法院程序合法。2017年11月2日，被上诉人没有收到开庭传票，不存在被上诉人未按时出庭的情况，原审法院程序合法。二、原审法院适用法律正确。上诉人在一审未主张诉讼时效。上诉人的保证责任没有消灭。《担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案，被上诉人与李国平并没有约定债务履行期限，被上诉人也从来没有向李国平主张过权利，杨尚华也不是被上诉人的代理人，从上诉人提交给原审法院的2011年6月15日借条原件反映，杨尚华是李国平的担保人，而不是被上诉人的代理人。所以，本案不适用《担保法》第二十六条的规定。原审判决事实认定除了2011年9月16日李国平通过其个人财务冯婷婷归还黄克峰100万元不是事实，其余都是事实。2011年9月16日，李国平并没有归还黄克峰100万元，事实是杨尚华因其与黄明远合办的矿上急需用钱，杨尚华叫李国平给他100万元，李国平按照杨尚华的指示将100万元汇入黄明远账户，黄克峰并没有收到100万元，对此一无所知。上诉人在原审第二次庭审时答辩称，2011年6月15日李国平向答辩人借款200万元，但该笔款李国平已经还清并收回借条原件，其为了证明这一主张提供了三份证据即2013年7月17日还50万元（付款人冯婷婷）、2013年9月12日还50万元（付款人冯婷婷）、2011年9月16日还100万元（收款人黄明远），并辩称本案300万元在李国平出具借条后黄克峰并无实际款项交付，认为该300万元借条是初始借款。黄克峰认为，上诉人的这一抗辩不是事实，也不符合常理。按照上诉人的抗辩，李国平在2011年6月15日向黄克峰借了200万元之后，最后二笔还款时间分别是2013年7月17日、2013年9月12日，而本案300万元借条出具�时间是2013年4月15日，按照上诉人的说法，在2013年4月15日，李国平之前的200万元借款只还了100万元，还欠100万元，如果本案的300万元借条不是结算而成，李国平是一个完全民事行为能力人，知道出具借条的法律后果，在其没有收到款项的情况下又怎么可能会出具300万元借条给被上诉人。2011年6月15日，李国平向被上诉人借款200万元，2013年3月23日向杨尚华（以其哥哥杨尚琴的名义出借）借款200万元，李国平在2011年9月16日给了杨尚华100万元，未归还300万元。李国平与杨尚华在2013年4月15日经结算尚欠300万元，李国平收回了2011年4月15日出具给被上诉人的200万元借条及于2012年3月23日出具给杨尚琴的200万元借条。所以，李国平才会在当天出具300万元借条，其中的200万元是被上诉人的。综上所述，一审判决事实认定清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审依法驳回上诉人的上�，维持原判。
黄克峰向一审法院起诉请求：1、德氟矿业对李国平所欠黄克峰的借款300万元及利息（利息从2017年4月28日起按年利率6%计算至款还清日止）承担连带清偿责任；2、由德氟矿业承担该案诉讼费用。
一审法院认定事实：黄克峰与案外人杨尚华系亲家，黄明远系黄克峰儿子，杨尚华与李国平系好朋友。李国平曾于2010年2月任德氟矿业监事。因资金周转需要，李国平多次向杨尚华借款，双方经济往来频繁。2011年6月15日，李国平以开矿需要资金周转为由向黄克峰借款200万元，由杨尚华提供担保，并出具借条一份，未约定利息和还款期限。2011年9月16日，李国平通过其个人财务冯婷婷归还原告100万元（款项打至黄明远帐户）。2012年3月23日，李国平向杨尚华（以其哥哥杨尚琴的名义出借）借�200万元，约定于2012年7月31日前还清，未约定利息，并出具了借条。
杨尚华称，黄克峰与李国平之间的借款均由其经手办理，上述借款均口头约定按月利率40‰计算利息，但其告诉黄克峰系按月利率20‰计息。黄克峰的利息也系由李国平支付给杨尚华，由杨尚华转交给黄克峰，后期李国平因资金周转困难未支付利息，由杨尚华垫付给黄克峰。因李国平的公司租住在，并雇用其妻季艳芬买菜做饭，需要支付相关费用，杨尚华、季艳芬出具给李国平的收条部分为支付农庄的租金、餐费，部分为归还利息，但未提供相应的证据予以证明。
因李国平未归还上述借款，李国平和杨尚华经结算，李国平于2013年4月15日向原告出具借条一份，载明：“今向黄克峰借到人民币�佰万元整（￥3000000），此据”，德氟矿业自愿为上述款项提供连带责任保证。之后，李国平分别于2013年7月17日，2013年9月12日通过冯婷婷归还原告借款本金各50万元，共计100万元，现尚欠黄克峰借款本金200万元未归还。黄克峰遂诉至法院。在第二次庭审中，黄克峰变更诉请，要求德氟矿业对李国平的上述借款200万元及利息（利息从2017年4月28日起按年利率6%计算至款还清日止）承担连带清偿责任。
该院另查明，李国平于2016年6月28日因涉嫌非法吸收公众存款被立案侦查。
一审法院认为：该案双方争议的焦点为涉案的300万元借条系初始借款还是经结算而成。该院认为该借条系结算而成，理由如下：1、从双方提供的证据及各当事人的庭审陈述来看，李国平与季艳芬、黄克峰、黄明远均有款项往来，这些人员与杨尚华关系密切，因李国平和杨尚华系好朋友，他们与李国平之间的款项由杨尚华经手办理符合常理；2、李国平于2011年6月15日向黄克峰的借款200万元及李国平于2012年3月23日向杨尚华（以杨尚琴的名义出借）的借款200万元，该两份借条原件均由德氟矿业持有，虽然德氟矿业亦举证李国平已还清了该两笔借款，但德氟矿业出具的收条均发生在300万元的借条出具时间即2013年4月15日之后，说明这之后双方还有经济往来，德氟矿业称300万元的款项未交付，借条原件未收回的说法，不符合常理，且李国平与杨尚华之间经济往来频繁，不能排除收条为支付其他款项的凭证。故上述两笔借款是否还清并非本案审理对象，恰恰能说明双方之后的结算成为可能；3、上述两笔200万元的借条原件均由德氟矿业陆续向法庭提供，且德氟矿业还屡次向法院提交所谓的�国平本人的亲笔手写，但又不说明证据来源，在李国平涉嫌非吸尚未归案的情况下，其能亲笔书写情况说明，又不到庭陈述案件事实，说明被告存在虚假陈述；4、李国平为完全行为能力人，其在多次向杨尚华借款、还款的情况下均有出具借条或收条，对涉案的大额借条，德氟矿业抗辩未收回原件的说词明显苍白；综上，该院认为涉案借条为双方结算而成。
双方结算后，李国平仅归还借款100万元，余款200万元未归还，已构成违约，应承担相应的民事责任。德氟矿业自愿为上述借款提供担保，其应对上述债务承担连带清偿责任。德氟矿业辩称，该案涉嫌虚假诉讼，应当移送公安立案侦查。因德氟矿业没有提供充分的证据予以证实，该院不予采信。德氟矿业还辩称，李国平涉嫌刑事案件，该案应当中止审理。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条之规定，民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。该院认为，涉案借款担保属于民法调整范围，李国平涉嫌非法吸收公众存款属于刑事调整范围，且该案的基本案件事实并不必须以刑事案件审理结果为依据，故对德氟矿业的该辩称，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条第二款之规定，判决：遂昌德氟矿业有限公司于判决生效之日起十日内代李国平归还黄克峰借款200万元及利息（利息从2017年4月28日起按年利率6%计算至款还清日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五�三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由遂昌德氟矿业有限公司负担。
德氟矿业在二审中提交手机短信内容打印件一份，待证2017年10月30日8时7分，上诉人的代理律师收到原审法院的短信开庭通知，要求准时参加2017年11月2日10时00分的开庭，如不到庭将承担撤诉或缺席判决的不利后果。原审程序违法，在被上诉人未按时出庭的情况下，未作出按自动撤诉处理的裁定。黄克峰质证认为，对短信内容真实性无异议，但这是上诉人收到的短信，被上诉人没收到法院的短信，也没收到传票。原审法院曾电话告知上诉人有证据提供，询问被上诉人有没时间质证，后来被上诉人提交了书面质证意见，原审法院程序是合法的。本院认为，该证据不能证明上诉人所主张的原审程序违法，不予采信，具体理由在说理部分�述。
被上诉人在二审中未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案二审的争议焦点为，一、一审认定借款人尚欠借款200万元是否不当；二、本案保证期间是否超过；三、一审程序是否不当。
关于争议焦点一，双方对李国平曾于2011年6月15日向被上诉人借款200万元的事实并无异议。上诉人主张该笔200万元借款已经清偿完毕，案涉借条系李国平为重新借款而出具，借条出具后被上诉人未交付借款。被上诉人则主张案涉借条系被上诉人与李国平对之前债务进行结算后形成，根据本案查明的事实，李国平在出具案涉金额为300万元借条前，通过杨尚华向被上诉人和案外人分别借款200万元。该两笔借款�借条已由李国平收回，但并无证据证明李国平在出具300万元借条时，已将该两笔共计400万元借款清偿完毕，结合李国平在案涉300万元借条出具后的还款事实，一审认定案涉300万元借条系对之前的两笔共计400万元债务进行结算而形成，并无不当。虽然在案涉300万元借条出具后，杨尚华有向李国平出具收条，但在没有证据证明该收条所涉款项系被上诉人指示通过杨尚华还款的情况下，不能将杨尚华出具的收条所涉款项一概认定为偿还被上诉人的借款，故一审根据本案款项往来情况认定李国平尚欠被上诉人借款200万元，并无不当。
关于争议焦点二，案涉借条未约定借款的还款期限，也未约定保证期间，故本案的保证期间应当从被上诉人要求李国平履行还款义务的宽限期届满之日起算六个月。本案中，没有证据证明被上诉人在起诉时的�个月之前有向李国平催讨借款但李国平拒绝清偿的事实。虽然杨尚华陈述存在向李国平催讨利息的情况，杨尚华尽管是案涉借款的经手人，但其催讨利息的行为不能当然代表出借人已经作出要求借款人履行清偿借款的意思表示，且根据杨尚华的陈述，其催讨行为也仅指向利息。此外，一审认定李国平于2013年7月17日、9月12日分别还款50万元，仅能说明李国平的还款情况，并不能认定李国平应当在2013年9月12日履行剩余款项的还款责任，从而导致保证期间起算。基于前述分析，上诉人主张保证责任消灭，不能成立。
关于争议焦点三，本院认为，一审系采用普通程序审理，一审未以书面传票方式通知双方于2017年11月2日10时00分到庭参加开庭审理活动，故不能仅以上诉人收到短信的事实及内容来认定被上诉人在一审中存在无正当理由拒不到庭参加诉讼而应当按撤诉处理的情形。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由遂昌德氟矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱永红
审 判 员 程允平
审 判 员 翁王婷
二〇一七年十二月二十六日
代书记员 李�
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