浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍商终字第442号
上诉人（原审原告）：章利娟。
委托代理人：章炯。
被上诉人（原审被告）：浙江德盛建设集团有限公司。
法定代表人：周月新。
委托代理人：戚平波。
原审第三人：阮爱根。
上诉人章利娟为与被上诉人浙江德盛建设集团有限公司（以下简称德盛公司）、原审第三人阮爱根代位权纠纷一案，不服上虞市人民法院（2009）绍虞商初字第93号民事判决，向本院提出上诉。本院2009年6月26日受理后，依法组成合议庭，于同年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人章利娟及其委托代理人章炯，被上诉人德盛公司的委托代理人戚平波到庭参加诉讼，原审第三人阮爱根经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。现已审结终结。
原审法院审理查明：2007年6月20日，阮爱根向章利娟借款350万元，并出具借条一份，约定利息按每月14万元计算。2007年4月29日，德盛公司与南阳四友房地产开发有限公司（以下简称四友公司）签订了建设工程施工合同，由德盛公司承包建造南阳商贸工程，此后，德盛公司与阮爱根经协商达成口头协议，将上述工程转包给阮爱根承建。为此，阮爱根于2007年6月20日向德盛公司河南分公司交纳了合同履约保证金350万元，德盛公司河南分公司向阮爱根出具承诺书一份，载明：如三个月内不能进场施工，公司无条件退还此保证金，并承担5%利息作为补偿。同年6月26日，德盛公司河南分公司向阮爱根开具收款收据一份，该收据“摘要”栏中记载：南阳商贸中心建设工程合同保证金，金额350万元。南阳商贸工程因故未能按期开工。
同年11月19日，阮爱根向德盛公司出具承诺书一份，载明：南阳四友房产工地（与南阳商贸工程系同一工程）有本人阮爱根承包施工。
2008年10月28日，四友公司向德盛公司发出工程联系单，称南阳商贸中心A座项目现场拆迁即将完成，计划于2008年11月中旬择日举行开工奠基仪式，请德盛公司安排人员于2008年11月5日进场做好开工前的准备工作。同日，德盛公司河南分公司向阮爱根发出工程联系单，要求阮爱根安排人员于2008年11月5日前进场做好开工前准备工作。德盛公司至今未退还阮爱根交纳的保证金，阮爱根未归还章利娟借款。
2008年12月23日，章利娟以“阮爱根对德盛公司有债权，且怠于主张权利，而章利娟对阮爱根有债权”等为由，向原审法院提起代位权诉讼，请求判令德盛公司将应归还的保证金350万元直接向其支付，并就该款自2007年6月20日起至付清日止按每月5%承担违约金。
德盛公司在原审中答辩称：章利娟对阮爱根的债权未到期；阮爱根对德盛公司也没有到期债权，保证金目前尚不需要归还给阮爱根；即使代位权成立，阮爱根尚欠德盛公司款项，德盛公司要求抵销。
阮爱根在原审中述称：对章利娟的诉讼请求无异议，阮爱根不欠德盛公司任何款项。
原审法院审理后认为：代位权诉讼的特点是债权人代替债务人向次债务人主张债权，则债权人向次债务人主张权利的范围必然受债务人权利范围的限制，次债务人对债务人的抗辩同样可以对抗债权人。本案中阮爱根对德盛公司的债权尚未到期，双方约定的南阳商贸工程由阮爱根承建，阮爱根向德盛公司交纳履约保证金，该约定双方仍在履行之中。章利娟不能以代位权诉讼否定德盛公司与阮爱根之间合法有效的约定。章利娟尚未具备行使代位权诉讼的法定要件，其诉讼请求不能成立。德盛公司辩称的阮爱根对其债权未到期，章利娟起诉不符合代位权诉讼法律要件的理由成立；其提出的抵销抗辩，与本案系另一法律关系，不作审理。第三人所称的退还保证金的条件已经成就的事实，亦无证据证明。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条之规定，判决：驳回章利娟的诉讼请求。案件受理费57125元，由章利娟负担。
上诉人章利娟不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认证理由及认定事实错误，导致判决理由不能成立，判决结论错误。原判以阮爱根于2007年11月19日向德盛公司出具的承诺书为据，认定阮爱根与德盛公司就保证金退还事项进行了重新约定，理由不足。德盛公司于2007年6月20日向阮爱根出具的承诺书与阮爱根之后向德盛公司出具的承诺书两者之间各自独立，内容上互不相干；阮爱根出具的承诺书未对保证金问题作出重新约定，未改变阮爱根可以主张保证金退还的权利事实；根据相关司法解释，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示，阮爱根在德盛公司出具承诺书后，未要求德盛公司退还保证金所构成的不作为，不能视为意思表示，更不能视为双方对保证金事项进行了重新约定。二、即使原判认定阮爱根与德盛公司之间就保证金退还事项进行了重新约定，则两者之间的行为也构成恶意串通损害章利娟利益的情形，依法应属无效。综上，请求二审撤销原判，改判德盛公司将应归还阮爱根的保证金350万元直接支付给章利娟，并承担该款自2007年6月20日起至判决生效日止按月5%计算之违约金。
被上诉人德盛公司辩称：阮爱根向德盛公司出具的承诺书与德盛公司河南分公司向阮爱根出具的承诺书之间是有关联的，德盛公司向阮爱根收取的款项系履约保证金，德盛公司与阮爱根均表示继续履行承包合同，则履约保证金理应放在德盛公司处；阮爱根在约定的保证金退还的期限届满后，继续出具履行合同的承诺，其目的在于取得履行合同的利益，并非表示放弃到期债权。综上，上诉人的上诉理由不足，请求二审维持原判。
上诉人章利娟在二审开庭前向本院提交了一份调查证据的申请，请求调查南阳商贸中心有关工程的承包、转包及开工建设情况。因该申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关二审新证据的相关规定，本院不予准许。被上诉人德盛公司、原审第三人阮爱根也均未向本院提交新的证据。
本院二审查明：2007年4月29日，德盛公司与四友公司曾签订建设工程施工合同，约定由德盛公司承包建造南阳商贸工程，此后，德盛公司与阮爱根经协商达成口头协议，将上述工程转包给阮爱根承建。
2007年6月20日，阮爱根向章利娟借款350万元，并出具借条一份，主要载明：今向章利娟借350万元，此款用于德盛公司在河南南阳商贸中心工程建设合同覆（履）约保证金。利息按每月14万元计算。德盛公司河南分公司负责人沈树海以“证明人”的身份在借条上签名。
同日，德盛公司河南分公司出具承诺书一份，主要载明：兹由阮爱根承建南阳商贸中心工程建设，已向德盛公司河南分公司递交工程合同覆（履）约保证金350万元，本公司承诺如三个月内不能进场施工，公司无条件退还此保证金，并承担5%利息作为补偿。
2007年6月26日，德盛公司出具了收到阮爱根350万元保证金的收款收据。
2007年11月19日，阮爱根出具承诺书一份，载明：南阳四友房产工地（即南阳商贸工程）有本人阮爱根承包施工。
2008年10月28日，四友公司向德盛公司发出工程联系单，称南阳商贸中心A座项目现场拆迁即将完成，计划于2008年11月中旬择日举行开工奠基仪式，请德盛公司安排人员于2008年11月5日进场做好开工前的准备工作。同日，德盛公司河南分公司向阮爱根发出工程联系单，要求阮爱根安排人员于2008年11月5日前进场做好开工前准备工作。至今，阮爱根因故未至南阳商贸工程进场施工。
另查明：阮爱根在一审庭审中陈述，自2008年年初始，即向德盛公司提出不再承建南阳商贸中心工程。德盛公司对此则予以否认。
本院认为，本案系代位权纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）的相关规定，债权人提起代位权诉讼须具备四个要件，即（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，各方当事人对章利娟行使代位权的其他要件已经具备没有争议，只对债务人对次债务人是否享有到期债权存在争议，即阮爱根是否可以向德盛公司主张退还保证金的权利。从本案事实分析，2007年6月20日，德盛公司在出具给阮爱根的承诺书中明确，如三个月内不能进场施工，德盛公司则无条件退还保证金，并承担5%利息作为补偿。因此，德盛公司退还给阮爱根保证金的民事行为是附条件的民事行为，所附条件为“三个月内不能进场施工”。事实上，直至二审期间，德盛公司尚不具备让阮爱根进场施工的条件，因此阮爱根要求德盛公司退还保证金的条件已经成就。德盛公司认为，前述条件虽然已经成就，但双方已在事后达成一致协议，阮爱根保留继续施工的权利，德盛公司则继续持有保证金。对此，阮爱根予以否认，并表示已向德盛公司提出了不再承建南阳商贸工程的意见。从阮爱根于2007年11月19日出具的承诺书的时间分析，此时阮爱根要求返还保证金的条件已经成就，从其内容分析，该承诺书指向的对象不明，更不能推断出阮爱根放弃退还保证金权利的意思表示，且阮爱根在诉讼中明确表示不再承建南阳商贸工程，因此，德盛公司主张双方已就继续履行南阳商贸工程建筑承包口头合同、阮爱根放弃退还保证金权利达成一致意思表示，缺乏事实依据，不能予以采信。上诉人章利娟关于阮爱根对德盛公司享有到期债权的上诉理由成立，应予支持。原判认定、采信证据不当，应予纠正。
关于德盛公司提出的抵销抗辩的问题。德盛公司在原审诉讼中有一项预备的抗辩主张，其认为，即使章利娟行使代位权的条件具备，其也可对阮爱根行使抵销权。对此，本院认为，首先，德盛公司主张对阮爱根享有债权的依据并不充分。德盛公司提供的借条上盖有“华升建设集团漯河市妇幼保健中心项目部”的公章，该借款债务究属个人或单位债务尚不明确。其次，即使德盛公司从沈树海处转让得来的对阮爱根的债权存在，并依法履行了通知义务，也因代位权诉讼的特性，而不能支持德盛公司的抵销抗辩主张。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第十八条规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。但，这里的抗辩指的是次债务人对债务人对其享有债权真实性、是否超过诉讼时效以及合同履行中抗辩权的行使，如本案中德盛公司关于阮爱根不具备退还保证金条件的前述抗辩。对于合同履行中当事人互负债务履行抗辩权的行使，其所指债务系基于同一合同中约定的双方互负债务，而非基于不同法律关系产生的互负债务。债权人提起代位权诉讼，是法定的债的保全制度，债权人和债务人之间并无权利义务的承继关系，次债务人无权向债权人主张债务人对其所负的债务，且本案代位权诉讼提起前，德盛公司并未单方行使抵销权，也未与阮爱根达成债务抵销的合意。因此，德盛公司这一预备抗辩主张也不能成立。
关于章利娟可代位行使权利的范围。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第二十一条规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。本案中，章利娟对阮爱根的债权额为350万元保证金和每月14万元的利息，阮爱根对德盛公司的债权额为350万元保证金及该款5%的利息，因此，章利娟主张权利的范围应为350万元及该款5%和利息，超过部分显然不属可代位行使权利的范围，因此，该部分诉请缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原判采信证据、认定事实不当，致法律适用错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释》（一）第十一条、第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销上虞市人民法院（2009）绍虞商初字第93号民事判决。
二、浙江德盛建设集团有限公司支付给章利娟款项367.5万元，应于本判决送达之日起十日内履行完毕。
三、驳回章利娟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费57125元，由德盛公司负担32422元，章利娟负担24703元；二审案件受理费57175元，由德盛公司负担32450元，章利娟负担24725元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁小梁
审 判 员 董 伟
审 判 员 陈 键
二〇〇九年八月十八日
代理书记员 缪洪娇