广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终7501号上诉人（原审被告）：翟志强，男，1969年7月4日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：康碧芳，广东源浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司佛山分行，住所地广东省佛山市禅城区。负责人：李锦奎，行长。委托诉讼代理人：杜晓，广东天伦（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晨晓，广东天伦（佛山）律师事务所律师。原审被告：翟志海，男，1971年6月5日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。原审被告：关淑娴，女，1973年3月12日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。原审被告：黄立明，女，1969年2月1日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。原审被告：翟绍华，男，1944年3月17日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。原审被告：何凤，女，1947年12月6日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。原审被告：佛山市百兴祥商贸有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：赖扬妹。上诉人翟志强因与被上诉人兴业银行股份有限公司佛山分行（以下简称兴业银行佛山分行）及原审被告翟志海、关淑娴、黄立明、翟绍华、何凤、佛山市百兴祥商贸有限公司（以下简称百兴祥公司）金融借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初13474号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。翟志强上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判翟志强不需向兴业银行佛山分行支付律师费人民币40000元；2.本案的一、二审的诉讼费用由兴业银行佛山分行承担。事实与理由：一、兴业银行佛山分行在诉状中所称：“律师费按照广东省物价局、广东省司法厅联合发布的《律师服务收费管理实施办法》的最低标准计算”。翟志强在一审答辩时对兴业银行佛山分行所支付的律师费提出过异议，认为该行计算的律师费收费过高，没有按最低标准计算。二、一审法院判决翟志强承担的贷款利息是按中国人民银行公布的同期五年以上商业银行贷款基准利率上浮30%的标准计算，对于翟志强来说该利息已经是惩罚。若翟志强还要承担兴业银行佛山分行的律师费，则是受到双重惩罚。为体现公平原则，律师费不应由翟志强承担。二审期间，翟志强补充以下上诉理由：兴业银行佛山分行计算本案款项利息、罚息的截止时间应为2015年11月6日止。2015年11月6日后相关款项的利息、罚息不应由翟志强承担。兴业银行佛山分行2015年11月6日收到法院执行款818242.28元，本案的执行款项兴业银行佛山分行已经全部取得。2017年1月13日兴业银行佛山分行根据法院要求返还执行款610504.91元。在此期间本案的执行款项一直由兴业银行佛山分行占用、使用和处分，相关款项的收益也是由兴业银行佛山分行占用。在此期间翟志强不存在欠付兴业银行佛山分行贷款本金、利息和罚息等情况。依据广东省高级人民法院的民事裁定书认定本案发回重审的原因是法院送达过程违反了法定程序，在此过程中翟志强不存在过错。综上所述，翟志强认为2015年11月6日后，兴业银行佛山分行不应计算和收取相关款项的利息、罚息等。兴业银行佛山分行辩称，1.关于律师费，本案律师费的支出完全符合广东省物价局、司法厅律师收费实施办法的规定，并且也是借款合同项下约定的实现债权的费用，于法于合同均应由借款人承担，且兴业银行佛山分行已经实际支付该笔律师费。2.关于利息和罚息的计算，广东省高级人民法院裁定本案发回重审后，关淑娴向原审法院申请执行回转，原审法院亦依法回转了扣划关淑娴名下银行账户内的资金以及要求兴业银行佛山分行向关淑娴支付强制执行期间损失的利息，由于翟志强向原审法院所做的虚假陈述，致使该院在未经关淑娴同意的前提下扣划其银行存款，并最终被裁定执行回转，而上述损失均由兴业银行佛山分行承担，这是极其不合理的，且案件执行回转后兴业银行佛山分行就本案未得到清偿，故利息罚息仍应按原合同约定进行计算。翟志海、关淑娴、黄立明、翟绍华、何凤及百兴祥公司未作陈述。兴业银行佛山分行向一审法院起诉请求：1.依法判令翟志海立即偿还所欠兴业银行佛山分行借款本金774252.83元及利息13932.23元（利息暂计至2015年1月8日，之后利息按7.995%计算至实际清偿日止）、违约金75000元及律师费40000元。以上合计为903185.06元（暂计至2015年1月8日）；2.依法判令兴业银行佛山分行对翟绍华提供其所有的位于禅城区城门四街15号706房（产权证号：20××36），黄立明提供其所有的位于禅城区岭南大道北98号2区24座1104房（产权证号：01××19）和位于禅城区岭南大道北98号2区地下室A31号（产权证号：01××20），翟志强提供其所有的位于禅城区岭南大道北98号2区二十三至二十五座夹层A25号（产权证号：Ｃ6××59）共4处房产享有优先受偿权；3.依法判令关淑娴对翟志海的上述债务承担连带清偿责任；4.依法判令黄立明、何凤、翟绍华和百兴祥公司对翟志海的上述债务承担连带清偿责任；5.依法判令各一审被告承担本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：一审法院对兴业银行佛山分行起诉的借款、担保等事实予以确认。另查明：案涉借款用途为佛山市丰盛人生中西餐服务有限公司（以下简称丰盛公司）“商用房装修”。据兴业银行佛山分行陈述，借款当时的股东为翟绍华、何凤，系翟志海的父母。庭审中，兴业银行佛山分行陈述：1.原本债权已全部受偿，但因为发回重审，关淑娴申请执行回转，因此只是部分受偿，受偿了本金150049.46元、利息57687.91元，受偿的部分是从其他债务人的银行账户划扣的，因此诉请的本金减少了。没有处置抵押物。2.贷款审核时，关淑娴的身份证由借款人翟志海提供。庭审中，关淑娴陈述：因为感情不和而与翟志海分居，债务发生时与儿子一起居住在同济路，于1999年与翟绍华、何凤分开居住。本人在交通银行当中层管理，收入不错，翟志海每月给1000-2000元给关淑娴，2007年当上副经理后，家庭支出主要是关淑娴自己的收入，2009年开始，翟志海就没有给过钱，翟绍华和何凤也没有给过钱。一审法院认为：本案为发回重审案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。又根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款的规定，经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理，即兴业银行佛山分行增加诉讼请求，一审被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。由上述规定可知，在本案中当事人有权变更诉讼请求，一审法院有权对本案按第一审程序进行全面审查，并不仅限于关淑娴责任承担问题。一、借款合同违约责任案涉主从合同均不存在无效情形,受法律保护,合同双方要严格依约履行。兴业银行佛山分行已依约向借款人翟志海发放了贷款，但借款人未依约履行到期还款义务，构成违约，根据约定兴业银行佛山分行有权宣布借款合同提前到期，即变更合同。此变更合同是单方行为，属形成权，通知到达时生效。兴业银行佛山分行诉前未送达提前到期通知，则以一审法院送达起诉状于借款人之日为提前到期生效时间。逾期未付,应归还剩余欠款本金并按合同约定支付利息、罚息。因兴业银行佛山分行债权已部分受偿，故一审法院以2017年2月16日的欠款确定借款人的还款责任。按照合同约定，借款适用浮动利率，如遇基准利率调整，则于次年1月1日随之进行调整。关于罚息。合同法第二百零七条规定，未按照约定期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》[银发（2003）251号]第三条的规定，逾期贷款罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%～50%。本案中，双方约定的罚息利率明确，不违反法律规定，借款人应按合同约定向兴业银行佛山分行支付罚息。关于违约金。兴业银行佛山分行同时主张罚息及违约金，该二者为违约惩罚措施，实为违约金，因一审被告对罚息、违约金有异议，根据合同法第一百一十四条的规定，应审查罚息及违约金是否过分高于造成的损失。本案借款到期后对本金计收罚息已经足以弥补借款人逾期归还贷款本金给兴业银行佛山分行造成的损失，如再收违约金，无疑过高，应予调整，具体调整为只计罚息，不再计违约金。因此，对兴业银行佛山分行主张的违约金，一审法院不予支持。关于律师费。借款合同约定律师费由借款人承担，兴业银行佛山分行委托律师事务所律师代理本案诉讼，且支付的律师费40000元符合《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》规定的律师费收费标准，合法合理，一审法院予以支持。二、夫妻债务根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。是否构成夫妻共同债务，应以是否用于夫妻共同生活为核心判断标准。从借款用途看，案涉借款用于丰盛公司商用房装修，借款当时公司的股东为翟绍华、何凤，并无证据证明该二人与关淑娴共同生活，也无证据证明翟志海为该公司实际经营者。同时，借款审核时，翟志海提供真实性存疑的关淑娴身份证资料，难以认定关淑娴对借款知情。鉴于此，并结合关淑娴关于其收入情况、与翟志海分居情况的陈述，及借款发生至两人离婚不足七个月的事实，该借款用于翟志海与关淑娴夫妻共同生活、二人共同受益的盖然性较低，应认定为借款人翟志海的个人债务，关淑娴不负连带清偿责任。三、担保责任1.抵押。抵押人翟志强、黄立明、翟绍华分别提供不动产对本案借款进行担保，并抵押登记给兴业银行佛山分行，兴业银行佛山分行自登记时取得抵押权。现担保债权到期未得清偿，兴业银行佛山分行对上述抵押物享有优先受偿权。2.保证。丰盛公司为案涉债务提供连带责任保证后，变更为百兴祥公司，该担保债务应由百兴祥公司继受。黄立明、何凤、翟绍华和百兴祥公司分别为本案债务提供连带责任保证，在借款人未履行到期债务时，应承担保证责任。保证人在承担保证责任后，有权依据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，向债务人追偿。关于黄立明的担保责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十五条的规定，当事人的离婚协议已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利，即离婚协议属离婚当事人双方的内部约定，对外不能对抗债权人，因此对黄立明关于不承担担保责任的抗辩，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定的规定，缺席判决：一、翟志海在判决发生法律效力之日起十日内向兴业银行佛山分行清偿贷款本金565427.31元及利息、罚息（计至2017年2月16日为48226.79元，此后按中国人民银行公布的五年以上贷款基准利率上浮30%计罚息至实际清偿之日止，如遇基准利率调整，罚息利率于次年1月1日随之进行调整）；二、翟志海在判决发生法律效力之日起十日内向兴业银行佛山分行支付律师费40000元；三、兴业银行佛山分行就上述第一、二项债权，对翟绍华提供抵押的佛山市禅城区城门四街15号706房（粤房地他项权证佛字第××）、黄立明提供抵押的佛山市禅城区岭南大道北98号2区24座1104房（粤房地他项权证佛字第010000XXXX）及佛山市禅城区岭南大道北98号2区地下室Ａ31号（粤房地他项权证佛字第××）、翟志强提供抵押的佛山市禅城区岭南大道北98号2区二十三至二十五座夹层A25号（粤房地他项权证佛字第0100005142）经拍卖或变卖所得款项享有优先受偿权；四、黄立明、何凤、翟绍华、百兴祥公司对判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；五、黄立明、何凤、翟绍华、百兴公司在承担保证责任后，对翟志海享有追偿权；六、驳回兴业银行佛山分行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6416元，财产保全费5000元，合共11416元，由兴业银行佛山分行负担570元，翟志海、翟志强、黄立明、何凤、翟绍华、百兴祥公司负担10846元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：翟志海应否向兴业银行佛山分行支付律师费的问题。经审查，首先，案涉合同明确约定，在借款人违约的情形下，兴业银行佛山分行有权要求借款人承担包括律师费在内的为实现债权之费用。因此，翟志海在缔结合同时，业已预见在贷款正常到期的情形下，其未按约偿还本息的行为，可能造成兴业银行佛山分行为实现债权而产生律师费的损失。其次，从广东天伦（佛山）律师事务所受托代理本案诉讼后已实施的包括参与庭审等行为过程看，兴业银行佛山分行在《民事委托代理合同》项下约定给付的律师费应属其确定发生的费用支出，且兴业银行佛山分行举示了发票及付款凭证证实40000元律师费已经实际支出，该项支出因翟志海违约引致。最后，兴业银行佛山分行诉请的律师费金额并未超过广东省物价局、广东省司法厅联合发布的《律师服务收费管理实施办法》所规定的收费标准。据此，一审判令翟志海应向兴业银行佛山分行支付律师费40000元合符合同约定且未超出法律法规规定的范围。至于翟志强上诉提出的欠款利息、罚息计算时间问题，因案涉欠款本息至今未获清偿，原审法院根据合同约定判令债务人承担利息、罚息，并无不当，本院亦予以维持。综上所述，翟志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人翟志强负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢伟斌审 判 员  贾小平代理审判员  蒋 雯二〇一七年八月二十九日书 记 员  易敏霞