四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川09民终792号
上诉人（原审原告）：遂宁富临运业有限公司，住所地四川省遂宁市开发区站南路1号。
法定代表人：舒佳，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：郑云林，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：肖辉，四川广略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘书贵，男，1966年8月7日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人（特别授权）：张科，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。
上诉人遂宁富临运业有限公司（以下简称富临运业公司）因与被上诉人刘书贵劳动争议一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初1590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人富临运业公司的委托诉讼代理人肖辉，被上诉人刘书贵及其委托诉讼代理人张科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富临运业公司上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初1590号民事判决；2.改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金和赔偿金210945.69元和未休带薪年休假工资差额12171元；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定“上诉人解除与被上诉人的劳动关系的证据不足，属违法解除，应当向被上诉人支付经济补偿金和赔偿金”是错误的。从2010年11月开始被上诉人在富临运业公司工作期间，历任保卫处长、大英分公司经理、经营处长职务。2016年4月被上诉人与其他人合伙挂靠在德阳市运通运业有限责任公司名下成立了遂宁分公司，上诉人发现该情况后，上诉人单位的法定代表人曾经多次找过被上诉人谈话要求其退出来，否则上诉人将按照公司的相关规定处理。在上诉人的法定代表人找被上诉人谈话时，被上诉人承认了与他人合伙挂靠德阳运通公司设立遂宁分公司的事实，亦表示了要退出股份，但是被上诉人最终仍然没有退出该分公司。2016年10月12日上诉人根据本公司《员工廉洁自律规定》第四章第十四条及第十八条的规定，解除上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系。劳动关系解除后，2016年11月14日被上诉人到工商管理部门办理了变更登记，正式成为德阳市运通运业有限责任公司遂宁分公司的负责人。在一审诉讼期间，上诉人申请一审法院到德阳运通运业有限公司调取被上诉人与该公司之间签订的挂靠协议，但一审法院仅开具了调查令，要求上诉人及其代理人自行前往该公司调查了解，然而德阳市运通运业有限责任公司却拒不提供该证据。综上所述，一审法院认定事实和判决结果错误，恳请二审法院依法改判。
刘书贵辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
富临运业公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不向被告支付2015年至2016年10月11日期间未休带薪年休假工资18411元以及赔偿金216594元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告刘书贵于1988年到四川省遂宁汽车运输公司工作，2003年5月该公司改制为四川省遂宁开元运业集团有限公司（以下简称开元运业公司），当月被告与原公司协议解除劳动关系并领取了补偿金。尔后被告进入开元运业公司工作。2010年11月2日，开元运业公司进行股权重组，被告被安排到遂宁富临运业有限公司工作。2011年7月31日，原、被告双方签订了无固定期限的劳动合同。被告历任保卫处长、大英分公司经理、经营处长等职。2015年9月28日，原告富临运业公司在公司办公管理平台发布《考勤管理办法》等制度的通知（[2015]93号文件）。该文件包括《考勤管理办法》、《劳动合同管理办法》、《员工奖励与处罚管理办法》、《员工廉洁自律规定》等7个规章制度。被告刘书贵于同日点击接收。其中《员工廉洁自律规定》第十四条：“未经运业集团或单位授权和批准，公司员工及其亲属不得参与以下的投资及相关活动：（一）从事与企业经营范围有关联的经营活动；（二）对公司的客户、业务关联单位或商业竞争对手进行直接入股、投资或合伙经营；（三）借职务之便向投资对象提供不正当利益；（四）私自对外与其他单位签订各类经济合同、协议或组建各种经济实体；（五）假借他人名义从事上述投资行为。”2016年10月10日，原告以被告刘书贵“2016年上半年，刘书贵与他人合伙，成立专业运输企业，与公司形成竞争关系，……前期公司舒董事长约谈刘书贵，给予改正期限，但截止2016年10月8日，刘书贵未按约定时间给公司回复意见，也未退出参股的运输企业。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及企业《劳动合同管理办法》、《员工廉洁自律规定》等规定，经公司经管会研究，公司工会组织同意，解除刘书贵同志劳动合同，公司不再与刘书贵同志存在劳动关系。”该解除通知于2016年10月12日向被告进行了送达。被告刘书贵提供其2015年10月1日至2016年10月15日的银行交易明细，显示其解除劳动合同前12个月的平均工资为8272.38元（含每年2个月年终奖）。被告领取2016年10月工资为4396.37元。根据富临运业集团公司《关于计提2015年度年终奖相关事宜的通知》（富运集人发【2015】56号）规定：“……五、……（三）被企业辞退、离职、死亡人员不得发放年终奖。”2015年度原告未安排被告休年休假。2016年8月3日，被告刘书贵休年休假1天。另查明，德阳市运通运业有限责任公司遂宁分公司于2016年4月14日成立，负责人为杨维。2016年11月14日，分公司负责人变更为被告刘书贵，并已核准登记。2017年2月13日，被告以工资、赔偿金、加班工资、年终奖、年休假工资争议为由，向遂宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。裁决作出后，原告不服，遂起诉至一审法院。开庭审理中，原告认为公司的考核办法被告已点击接受，可以证明被告知晓其内容；被告在外面参加运输企业，在企业中任负责人，故原告认定被告违反公司管理制度，解除劳动合同是合法的，仲裁裁决结果不应支持。被告认为没有证据证明被告与他人合伙开设运输公司，原告没有调查核实就解除劳动合同；单位规章制度《廉洁自律规定》没有组织原公司人员学习，没有按照竞业法律规定取得被告同意，也没有按照劳动合同法的规定给予经济补偿；被告解除劳动合同后到新公司应聘任职没有违反相关规定；被告现任职的公司与原告不构成同业竞争，取得了相关的手续。
一审法院认为，本案的主要争议焦点：一、原告依据《劳动合同法》第三十九条“严重违反用人单位规章制度”为由解除与被告的劳动合同是否违法；二、如系违法解除，经济补偿金和赔偿金如何计算；三、原告是否应当支付被告未休年休假的工资；四、原告是否尚欠被告2016年10月份的工资。关于原告是否违法解除劳动关系的问题。原告单位以被告违反《员工廉洁自律规定》第十四条的规定，认定被告存在同业竞争、存在向关联单位或商业竞争对手进行直接投资、入股或者合伙经营行为，且情节严重，故依据《员工奖励与处罚管理办法》的规定，解除与被告的劳动关系。从本案审理查明的事实看，被告承认原告公司董事长找过被告谈话，但原告未提供证据证明被告刘书贵有在德阳运通遂宁公司设立时任职、持股或严重损失公司利益的行为。故原告解除与被告的劳动关系的证据不足，属违法解除。按照《劳动合同法》的规定，被告不要求继续履行劳动合同，原告富临运业公司应当按照劳动合同法的规定，向被告支付经济补偿金和赔偿金。关于经济补偿金和赔偿金的计算。《劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除和终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。由于被告刘书贵从1988年到遂宁汽车运输公司工作，后公司经过改制、股权重组，变更为原告富临运业公司。从遂宁汽车运输公司改制为开元运业公司时，被告已经领取了2003年5月前的解除劳动关系的经济补偿金，按照《劳动合同法》第九十七条的规定，原告支付被告的经济补偿金和赔偿金应当分段计算。即2008年1月1日劳动合同法施行前，原告应当支付的经济补偿金为41361.9元，即5个月×8272.38元/月。根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条和第十条的规定向劳动者支付经济补偿金数额50%的额外经济补偿金，应为20680.95元，即41361.9×50%。2008年1月1日后，原告应支付的赔偿金为即148902.84元，即（9个月×8272.38元/月×2）。合计210945.69元。关于富临公司是否应当支付被告未休年休假的工资问题。劳动法第四十五条规定：“劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”国务院《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”被告2003年5月前与原单位解除劳动关系并领取经济补偿金，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，被告刘书贵的工作年限应从2003年6月至2016年10月。2015年度被告应休年休假10天。参照人社部《职工带薪年休假实施办法》的相关规定，2016年度被告应休年休假7天。两年合并未休年休假为16天。按照《劳动合同法实施条例》第五条以及《职工带薪休假实施办法》的相关规定，原告应当支付被告未休年休假工资差额为12171元（四舍五入保留整数），即（8272.38÷21.75×16×200%）。关于原告是否尚欠被告2016年10月份工资的问题。从被告提供的本人银行账户明细可以看出，原告于2016年10月14日支付被告工资
4396.37元，故被告的该项主张，不予支持。综上，原告富临公司解除与刘书贵的劳动关系的证据不足，属违法解除，因刘书贵不要求继续履行劳动合同，故原告富临公司应当按照法律规定支付解除劳动关系的经济补偿金和赔偿金，支付其应休未休的年休假工资差额部分。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十六条第三款，国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条、第十一条，人社部《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条、第十二条规定，判决：一、遂宁富临运业有限公司向刘书贵支付违法解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金210945.69元；二、遂宁富临运业有限公司支付刘书贵20**年度、2016年度未休带薪年休假工资差额12171元；上述一、二项应给付的款项，限于本判决生效后10日内付清；三、遂宁富临运业有限公司不向刘书贵支付2016年10月份工资。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（减半收取），由遂宁富临运业有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案主要争议焦点是：一、富临运业公司解除刘书贵的劳动合同是否合法；二、富临运业公司是否应当向刘书贵支付经济补偿金、赔偿金以及未休年休假工资。
关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，应由富临运业公司对解除劳动合同行为的合法性承担举证责任。本案中，富临运业公司以刘书贵违反《员工廉洁自律规定》第十四条的规定，认定刘书贵存在同业竞争、存在向关联单位或商业竞争对手进行直接投资、入股或者合伙经营行为且情节严重解除与刘书贵的劳动关系，但在一、二审中富临运业公司均未提供刘书贵在该公司工作期间，有在德阳运通遂宁公司任职、持股或严重损失富临运业公司利益的相关证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，富临运业公司应承担举证不利的法律后果。故富临运业公司认为解除与刘书贵的劳动关系合法的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，关于经济补偿金和赔偿金的计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除和终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因上诉人富临运业公司系违法解除与刘书贵的劳动关系，故应当向刘书贵支付经济补偿金和赔偿金。本案中，刘书贵从1988年到遂宁汽车运输公司工作，后公司经过改制、股权重组，变更为富临运业公司。从遂宁汽车运输公司改制为开元运业公司时，刘书贵已经领取了2003年5月前的解除劳动关系的经济补偿金，按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定，富临运业公司支付刘书贵的经济补偿金和赔偿金应当分段计算。即2008年1月1日劳动合同法施行前，富临运业公司应当支付的经济补偿金为41361.9元，即5个月×8272.38元/月。还应按劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条和第十条的规定向劳动者支付经济补偿金数额50%的额外经济补偿金，应为20680.95元，即41361.9×50%。2008年1月1日后，上诉人应支付的赔偿金为即148902.84元，即（9个月×8272.38元/月×2）。合计210945.69元。因此，上诉人富临运业公司上诉不应支付经济补偿金和赔偿金的上诉理由不能成立，不予支持。一审法院根据查明的事实和相关规定认定由上诉人富临运业公司支付刘书贵未休带薪年休假的工资差额是正确的。
综上所述，富临运业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人遂宁富临运业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜红梅
审判员 唐克洪
审判员 郑 艳
二〇一七年十月三十日
书记员 刘秀蓉