湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民再二终字第160号
抗诉机关：湖南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：邓科文
委托代理人：邓磊，系邓科文之子。
委托代理人：彭振国。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：湘潭市第三人民医院，住所地湖南省湘潭市岳塘区板塘铺安乐塘**号。
法定代表人：邓胜林，该院院长。
委托代理人：李金满。
委托代理人：邹健，湖南锐和律师事务所律师。
申诉人邓科文与被申诉人湘潭市第三人民医院（以下简称三医院）健康权纠纷一案，湘潭市岳塘区人民法院2012年4月16日作出(2011)岳民初字第213号民事判决。邓科文、三医院均不服，提出上诉。湘潭市中级人民法院于2012年8月1日作出(2012)潭中民一终字第123号民事判决。邓科文仍不服，向检察机关申诉。湖南省人民检察院于2015年4月27日作出湘检民（行）监［2014］43000000139号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年5月29日作出（2015）湘高法民抗字第0020号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省人民检察院指派检察员姚红、王珊出庭。邓科文的委托代理人邓磊、彭振国，三医院的委托代理人李金满、邹健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年4月10日，邓科文起诉至湘潭市岳塘区人民法院，请求：一、判令三医院赔偿邓科文医疗人身损害共计816673．23元；二、判令三医院承担本案的诉讼费用。
湘潭市岳塘区人民法院一审判决认定：2005年8月14日14时30分，邓科文因酒后驾驶摩托车摔倒致伤到三医院门诊就诊。门诊体查为头皮裂伤和双下肢病理症，诊断为脑震荡、头皮裂伤、急性酒精中毒、颅内损伤待查。20时10分，邓科文双下肢出现感觉障碍，痛觉消失，小便障碍。初步诊断为脊髓损伤，转住院治疗。住院诊断为脊髓损伤，脑震荡、头皮裂伤、急性酒精中毒。同年8月15日至8月17目，邓科文双下肢疼痛麻木、胀痛。经检测左上肢肌张力稍亢进，双手握力I-
II级，腹壁反射消失，提睾反射、肛周反射阴性，双下肢肌张力明显亢进，刺激后屈膝活动存在，腱反射亢进，巴氏征阳性，本体感觉存在。同年8月20日，邓科文经湘潭市中心医院颈椎核磁共振检查显示脊髓损伤。同年8月21日，邓科文及家属签署手术同意书。当日，三医院行颈椎前路、椎管减压+植骨椎体融合术+钢板内固定术。同年8月29日，邓科文出院，共计住院15天。出院医嘱为卧床休息3个月，继续治疗、定期复查X片，不适随诊。住院期间及出院后，邓科文共计发生医疗费用27614．93元。2007年2月5日，邓科文与三医院就医疗事故争议提请湘潭市医学会进行鉴定。湘潭市医学会(2007)3号医疗事故技术鉴定认为不构成医疗事故。邓科文因不服湘潭市医学会鉴定结论，申请再次鉴定。2009年6月19日，湖南省医学会(2009)36号医疗事故技术鉴定，再次认为不构成医疗事故。2007年10月25日，邓科文就伤情提请湖南省湘潭莲城司法鉴定进行鉴定，认定所受伤情构成一级伤残，需终身完全护理。2011年9月1日，邓科文、三医院就诊疗过程中三医院是否存在过错委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见认为：邓科文在C3-4、C4-5及C5-6椎间盘向后突出，C3-4及C4-5平面继发椎管狭窄的基础上因事故中颈部过伸导致无骨折脱位型骨髓损伤，临床表现为不全瘫痪，经保守治疗无效，有手术指征，无手术禁忌症，医院选择颈椎前路减压十植骨融合+内固定术没有原则性错误，手术本身并未造成骨髓新的损害。综合评价三医院方医疗行为存在不足，与患者目前损害后果存在一定的因果关系，可承担最多不超过30％的责任。
另认定：邓科文有父母两人需要赡养，父亲邓锡强出生于1941年11月30日，母亲丁金连出生于1946年5月20日，需要赡养年限分别为16年和20年，邓科文兄妹三人对邓锡强、丁金连承担赡养义务。
湘潭市岳塘区人民法院一审判决认为：邓科文的损失包括：1、医疗费27614．93元。2、误工费，邓科文开始住院时间为2005年8月14日，定残时间为2007年10月25日，误工时间为801天，邓科文误工收入认定为50元／天，依此计算误工费为801天×50元／天=40050元。3、残疾赔偿金，邓科文所受伤残为一级。2011年湖南省农村居民人均纯收入5622元，依此计算残疾赔偿金为112440元(5622元／年×20年×100％=112440元)。4、护理费，邓科文因残疾需要终身完全依赖护理，护理费标准按照湖南省2011年度居民服务和其他服务业工资标准23016元计算，护理费为23016元/年×20年=460320元。5、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费12元／天的标准予以确定，为180元(15天×12元／天=180元。6、后续治疗费，因邓科文提供的证据在形式上存在较大瑕疵，不能作为确定必然发生的数额依据，邓科文可以待实际发生后另行起诉要求赔偿，在本案中不予处理。7、被扶养人生活费，需对两人承担赡养义务，按照2011年湖南省农村居民人均生活消费支出标准4310元／年计算被扶养人生活费为4310元／年×36年÷3=51720元。8、残疾辅助器具费520元。9、精神损害抚慰金，邓科文中年遭此厄运，对其本人及父母造成了较大的精神损害。邓科文请求精神损害抚慰金符合法律规定，应予以支持。考虑到该事故不完全由三医院造成，依法酌定精神损害抚慰金为10000元。10、鉴定费10152元。11、交通费本院酌情确认为2000元。12、打印、复印费不符合法律规定，不予支持。13、取证费50元不符合法律规定，不予支持。以上各项损失共计714996．93元。邓科文所受伤害一部分基于其自身疾病原因，一部分系三医院医疗行为存在不足，参照湖南省芙蓉司法鉴定中心司法鉴定意见“三医院的医疗行为为邓科文的损害结果存在一定的因果关系，但属于次要因素，可参考责任比例上酌情考虑为30％”，确定三医院承担邓科文损失的30％，邓科文自行承担70％，即三医院赔偿邓科文214499元(714996.93元×30％=214499元)。判决：一、三医院于判决生效之日起15日内一次性支付邓科文人身损害赔偿金214499元；二、驳回邓科文的其他诉讼请求。一审案件受理费4580元，由邓科文承担3000元，三医院承担1580元。
湘潭市中级人民法院二审判决认定的事实与一审判决认定的事实一致。
湘潭市中级人民法院二审判决认为：一、责任比例的分担问题。医疗过错鉴定意见表明“三医院的医疗行为与邓科文的损害结果存在一定的因果关系，但属于次要因素，可参考责任比例上限酌情考虑为30％”。该鉴定系原审法院委托，程序合法，且双方当事人未提出进行重新鉴定的申请，故原审判令由三医院承担30％的过错责任符合法律规定。邓科文认为三医院有采取诱导等非法手段对邓科文进行治疗，以及三医院超越资质进行治疗的事实，因未提交证据证实，故其上诉要求由三医院承担全部责任的理由无事实和法律依据，不予采纳。三医院上诉认为其诊疗过程中不存在过错的事实未提交证据证实，且与司法鉴定的结论意见不符，故对三医院上诉认为其只应承担邓科文合理损失部分20％的责任的理由，亦不予采纳。
二、计算损失的标准及大小问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，损失计算所采纳的标准应以一审法庭辩论终结时的上一统计年度计算，故原审以采纳2011年度标准计算损失符合法律规定。三医院上诉认为应按2008-2009年度标准计算无事实和法律依据，不予采纳。原审对邓科文的交通费认定是原审法院核实后而酌情认定为2000元，并无不妥，邓科文上诉认为是4035元的理由不能成立，不予采纳。
三、法律适用问题。邓科文选择按侵权之诉向法院起诉是其权利的体现，三医院上诉认为应按合同之诉处理本案是对邓科文权利选择的干涉，原审依据当事人的选择适用人身侵权的相关法律正确。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，因三医院系在二审期间才提出时效抗辩，故不予支持。另外，邓科文认为其2008年12月3日曾在原审法院起诉，还有6000元案件受理费的问题应在本案中一并处理的理由因与本案无关联性，不予处理。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4183元，由邓科文负担3310元，三医院负担873元。
湖南省人民检察院抗诉认为：第一，湖南省芙蓉司法鉴定中心的司法鉴定意见遗漏了重要事实，划分双方各自承担过错责任的比例缺乏证据证明。首先，三医院不具备实施四类手术的资质，违反卫生行政管理和诊疗规范的规定对邓科文实施颈椎手术，应承担医疗损害责任。该院依职权到湖南省卫生与计划生育委员会进行调查核实，确认：三医院对邓科文所行“颈椎前路、椎管减压十植骨椎体融合术十钢板内固定术”属于《湖南省各级综合医院手术分类及批准权限规范》(1999年版)附录神经外科的“四类手术”的第39项的椎板减压术(前入路)。根据该文件第四条、第九条的规定，三医院属于二级甲等医院，不具备实施四类手术的资质，未经批准不得开展四类手术。在实施手术前以及诉讼过程中，三医院也没有提交过相关证据证明三医院已按照医疗机构管理条例规定的审批权限取得实施对邓科文所行“颈椎前路、椎管减压+植骨椎体融合术+钢板内固定术”的四类手术权限。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条(一)项之规定，三医院医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，超越手术权限对患者实施四类手术的行为属于严重侵权行为，应推定该医疗机构具有过错。司法鉴定意见书遗漏了这一影响过错责任比例划分的重要事实，依法不能作为划分责任的依据。其次，三医院没有充分告知邓科文病情及所行手术的风险，影响患者邓科文及其家属选择手术还是保守治疗，应承担侵犯患者知情权的医疗损害赔偿责任。一是对于邓科文的病情告知不具体。三医院的各种书面告知上对邓科文的伤情均诊断为脊髓损伤，但在患者接触不到的三医院病案单中却记载为：初步诊断为脊髓损伤并截瘫，司法鉴定意见书中分析说明部分亦指出患者临床表现为不全截瘫。因此，邓科文的伤情脊髓损伤还是脊髓损伤并截瘫，三医院告知不具体。二是对于邓科文实行颈椎手术本身可能引起瘫痪的风险，三医院未在术前明确告知邓科文本人及其家属。由于颈椎手术的风险很大，很可能会导致患者瘫痪，这种风险很大程度上会影响患者决定手术还是保守治疗的选择。三医院在邓科文手术前仅告知麻醉手术有造成其终身残疾或者死亡的风险，却未明确告知手术本身最大的风险可能致其瘫痪，未尽到医疗机构对患者所负的告知、说明等应积极提供医疗信息的义务，侵犯了患者邓科文的知情权和选择权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条之规定，医疗机构应承担医疗损害赔偿责任。司法鉴定意见书对三医院的该医疗过错也未予认定。
第二，邓科文应承担的被扶养人生活费基于审理期间新发生的事实，应当予以变更。经查，原一审判决以邓科文有三兄妹来计算，得出邓科文应承担的被扶养人生活费为4310元／年×36年÷3=51720元。二审开庭前的2012年6月16日，邓科文向二审法院提交了其弟邓学文的火化证卡、岳塘区荷塘乡金湖村村民委员会出具的邓学文死亡证明以及关于特别申请赡养费改判的报告，证明作为扶养人之一的邓学文在二审开庭前于2012年6月14日已经死亡，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(二)项规定的“新的证据”。根据《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第七十八条第四项的规定，邓科文在二审中提交了该新证据，二审法院未予质证、认证的，且足以推翻原一审判决认定的邓科文应承担的被扶养人生活费金额，属于新证据。因此，被扶养人的扶养人人数因邓科文之弟邓学文的死亡发生变更，邓科文依法应承担的被扶养人生活费也相应地增加，即4310元／年×36年÷2=77580元，比一审认定的金额多25860元，应当予以变更。
综上所述，原二审判决对双方的责任划分不当，适用法律错误，且有新证据足以推翻原判对被扶养人生活费金额的认定，请依法再审。
邓科文同意抗诉机关的抗诉意见。
三医院答辩称：一、本案已超过诉讼时效，三医院一审便提出时效抗辩，但未被采纳。二、本案原审相关诉讼参与人主体不适格，存在程序错误。三、原判所依据的《司法鉴定意见书》并未遗漏案件主要事实，其结论合法有效，应予采信。三医院的手术资质因素不应作为责任比例划分的依据。四、在对邓科文进行诊治的过程中，三医院尽到了全面、合理、及时的告知义务，未侵犯患者的知情同意权。五、抗诉机关关于变更被扶养人生活费的理由不能成立，扶养人的人数在医疗行为结束之时便已确定。请求驳回邓科文的申诉。
本次再审中，邓科文向本院提交：证据一、《收款收据》、《医疗器械产品订货合同》和四张照片，拟证明三医院无设备技术，非法诊疗的事实；证据二、邓学文的《火化证卡》、湘潭市岳塘区荷塘乡金湖村村委会的《证明》以及户籍证明，拟证明邓学文与邓科文系亲兄弟关系，邓学文在原二审开庭前已死亡。三医院质证称：对证据一的真实性、合法性和关联性存在异议；证据二不能达到证明邓学文已死亡的目的。本院认为：对于证据一，不能达到邓科文主张的三医院无设备技术，非法诊疗的证明目的，对该证据不予采信；对于证据二，该组证据能够证实邓学文已死亡的事实，与本案存在关联性，对该证据予以采信。
本院再审查明的事实与原审法院认定的一致。
另查明：三医院系一所综合性二级甲等医院。湖南省卫生厅于1999年12月7日发布的湘卫医发[1999]30号《湖南省各级综合医院手术分类及批准权限规范》(1999年版)第四条、第九条规定：“二级医院可开展一、二类、三类手术，以二类、三类手术为主”，“一、二级医院不得超越规定的手术范围，如需超越规定范围开展手术者，及20张病床以下的乡镇卫生院要开展外科手术者，必须按照医疗机构管理条例规定的审批权限进行审批同意，方可开展”。根据前述规范关于神经外科的手术分类，诉争颈椎前路减压术即椎板减压术(前入路)属于四类手术。
邓科文有父母邓锡强、丁金连两人需要赡养，邓科文有邓学文、邓喜红兄妹三人。其弟邓学文于本案二审开庭审理(2012年6月20日)前的2012年6月14日死亡。由于邓学文的死亡，邓科文于2012年6月16日向二审法院提出《关于特别申请赡养费改判的报告》，要求法院根据实际情况改判其父母的赡养费由其一人承担。
本院再审认为：邓科文因酒后驾驶摩托车摔倒致伤到三医院就诊。之后，三医院根据诊断情况对邓科文实施“颈椎前路、椎管减压+植骨椎体融合术+钢板内固定术”。根据《湖南省各级综合医院手术分类及批准权限规范》（1999年版）关于神经外科手术分类的规定，诉争“颈椎前路减压术”即“椎板减压术（前入路）”属于四类手术。而三医院系综合性二级甲等医院，根据《湖南省各级综合医院手术分类及批准权限规范》（1999年版）关于二级医院可开展手术范围的规定，三医院在未经批准的情况下，不得开展四类手术。本案中，在实施手术前后，以及诉讼过程中，三医院并未提交证据证实其对邓科文所行“颈椎前路、椎管减压+植骨椎体融合术+钢板内固定术”这一四类手术已取得相关部门的批准。因此，三医院超越手术权限和范围对邓科文实施诉争手术的行为，明显违反了湖南省相关诊疗规范的规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（一）项关于“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的规定，应推定三医院在本案中存在过错。另一方面，在侵权责任构成要件中，除了侵权方的过错之外，还要考虑到侵权行为与损害结果之间的因果关系等因素。双方因医疗行为引发纠纷后，先后向湘潭市医学会和湖南省医学会申请医疗事故技术鉴定，但上述两医学会均认定本案不构成医疗事故。之后，双方就三医院在诊疗过程中是否存在过错委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心认为三医院选择诉争手术没有原则性错误，手术本身并未造成骨髓新的损害，综合评价三医院的医疗行为存在不足，与患者目前损害后果存在一定的因果关系，但属于次要因素，可承担最多不超过30%的责任。结合湖南省芙蓉司法鉴定中心对三医院医疗行为及该医疗行为与患者损害后果之间的因果关系的综合评价，考虑到三医院存在超越手术权限和范围对邓科文实施诉争手术的主观过错以及三医院对手术风险的告知内容不明确、不具体等因素，应由三医院承担50%的过错责任。
关于被扶养人生活费问题。作为被扶养人之一的邓学文在本案二审开庭前已经死亡，基于此新事实的发生，邓科文向二审法院提出了《关于特别申请赡养费改判的报告》，请求法院根据实际情况依法改判。鉴于扶养人人数基于客观事实已发生改变，为避免双方诉累，对三医院应承担邓科文被扶养人生活费也应予以相应调整，即4310元/年×36年÷2=77580元。综上，邓科文的各项损失共计740856.93元，根据双方责任比例的划分，三医院应赔偿邓科文370428.47元（740856.93元×50%=370428.47元）。
综上所述，原判认定事实基本清楚，但对诉争双方责任划分欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湘潭市中级人民法院(2012)潭中民一终字第123号民事判决；
二、维持湘潭市岳塘区人民法院(2011)岳民初字第213号民事判决第二项，即：“驳回邓科文的其他诉讼请求”；
三、变更湘潭市岳塘区人民法院(2011)岳民初字第213号民事判决第一项为：湘潭市第三人民医院于本判决生效之日起15日内一次性支付邓科文人身损害赔偿金370428.47元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4580元，二审案件受理费4183元，合计8763元，由邓科文承担4381元，湘潭市第三人民医院承担4382元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周光清
代理审判员 曾 光
代理审判员 欧阳卓
二〇一六年三月十五日
书 记 员 林 峰
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；