黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黑02刑终176号
原公诉机关黑龙江省拜泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王亚飞，男，1987年8月7日出生于河南省上蔡县，汉族，大专文化，无固定职业，住河南省驻马店市上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月20日被抓获，同年8月21日被刑事拘留�同年9月27日被逮捕。现羁押于拜泉县看守所。
辩护人陈冰。
辩护人王文太。
上诉人（原审被告人）孟浩，男，1983年3月13日出生于河南省上蔡县，汉族，中专文化，河南省上蔡县国土资源局职工，住河南省驻马店市上蔡县。2013年8月23日因犯危险驾驶罪被河南省上蔡县人民法院判处拘役一个月。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月26日被抓获，同年8月27日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于拜泉县看守所。
辩护人冯彦龙。
上诉人（原审被告人）宋端阳，1982年9月11日出生于河南省上蔡县，男，汉族，小学文化，住河南省驻马店市上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月22日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于拜泉县看守所。
辩护人代志强。
黑龙江省拜泉县人民法院审理拜泉县人民检察院指控原审被�人王亚飞、孟浩、宋端阳犯诈骗罪一案，于2017年6月1日作出（2016）黑0231刑初196号刑事判决。原审被告人王亚飞、孟浩、宋端阳不服，提出上诉。本院于2017年7月24日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员杨慧明、孙威出庭履行职务。上诉人王亚飞及其辩护人陈冰、王文太，上诉人孟浩及其辩护人冯彦龙，上诉人宋端阳及其辩护人代志强到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院认定，被告人王亚飞与被告人孟浩商议后，孟浩于2016年4月上旬办理POS机放置在王亚飞处，由王亚飞联系电信诈骗人员，通过POS机刷卡将诈骗所得散存于多张银行卡中，由孟浩、宋端阳取现交还王亚飞，再由王亚飞交还电信诈骗人员。王亚飞从中分得23%提成，孟浩与宋端阳从王亚飞处分得约13%提成。2016年4月26日，电信诈骗人员冒充部队领导以购买军用物资为名给被害人李某打电话，骗取李某人民币（本文以下币种均为人民币）259200元，王亚飞、孟浩、宋端阳按照上述方法将其中93790元取出，并由王亚飞将此款交给电信诈骗人员，三人按约定提成分得赃款，得款被三人所用。
被告人王亚飞于2016年8月20日在河南省上蔡县被公安机关抓获、被告人孟浩于2016年8月26日在开封市被公安机关抓获、被告人宋端阳于2016年8月22日在河南省驻马店市被公安机关抓获。
上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证后认证的下列证据予以证实：
一、1.被害人李某陈述，证实2016年4月26日12时许，其在拜泉县政务中心办事，接到号码为131XXXX****的电话，对方自称是齐齐哈尔市消防支队李支队，要购买帐蓬并给了卖家电话让其联系，其向卖家订购了93600元的货物，使用其尾号为6666的建设银行账户给对方尾号为7260的建设银行账户汇款。随后，李支队又两次打电话追加订购帐篷和床，其又分别向卖家汇款81600元、84000元。汇款后，厂家来电话称货已装车，其打电话告知李支队，次日早上到市消防队询问时，得知被骗后报警；2.中国建设银行转账凭条复印件三张，证实2016年4月26日，从李某账户（尾号6666）向尹思军账户（尾号7260）分三次转账，金额分别为：93600元、81600元、84000元，共计259200元。
二、尾号为7260账号交易明细，证实尾号为7260账户，经上海瀚银信息技术有限公司（以下简称瀚银信息公司）西安分公司受理，使用有线销售点终端（别称POS机，POS机终端号为01080209，以下简称POS机）的方式，于2016年4月26日12时31分52秒、12时37分24秒、13时4分1秒，分别在易驱商贸消费49800元、山水田园消费43800元、红玉枣业消费49990元。
三、瀚银�息公司证明材料、账户尾号7970、9743等6个银行账户交易明细，证实秦莉于2016年4月3日在瀚银信息公司设立账户（自2016年4月20日至4月25日期间无交易信息，此期间前后频繁有大额资金往来），收款账户为工商银行（账户尾号7970）；尾号为7260账户于2016年4月26日13时04分、12时37分02秒，通过瀚银信息公司分别转入尾号为7970账户内49990元（实际到账49738元，差额为手续费，下同）、43800元（实际到账43579元），于当日用自动取款机（以下简称ATM）取款19200元，余款转账至尾号为9743等5个账户后用ATM取款。
四、1.抓获经过三份，证实河南省驻马店市公安局南海分局于2016年8月22日在驻马店市驿城区丽都快捷宾馆将在逃人员宋端阳抓获；拜泉县公安局于2016年8月20日在河南省上蔡县工会家属楼附近将王亚飞抓获、于2016年8月26日在河南省开封市龙亭区千盛百货附近将孟浩抓�。2.驻马店市看守所羁押证明一份，证实孟浩于2016年8月27日至8月30日在驻马店市看守所羁押。
五、1.对宋端阳人身检查笔录、扣押清单、扣押物品（拍照），证实公安机关抓获宋端阳后，从其随身携带的包内查获大量银行卡等物品，包括身份证2张、中国工商银行卡6张（其中包括账户尾号为9743的银行卡）、中国农业银行卡3张、中国邮政储蓄银行卡4张、中国建设银行卡4张、机动车驾驶证1张、手机1部、手机卡3张、VIP卡1张；2.对王亚飞人身检查笔录、扣押清单、扣押物品（拍照），证实公安机关抓获王亚飞后从其携带的包内查获大量银行卡等物品，包括：身份证1张、银行卡9张、驾驶证1张、手机1部。
六、1.被告人王亚飞供述，证实别人也叫其“小飞”。2016年3月份至7月份期间，其与电信诈骗人员王前进、王绍鹏、朱海军、朱永华、朱建民合作，他们冒充军人卖帐蓬，诈骗成功后，把有钱的银行卡给其，其通过POS机刷卡后，由孟浩和他的朋友取款后送还，其把钱交给电信诈骗人员，从中分得23%，分给孟浩15%。所使用POS机是孟浩办理放在其处，绑定的银行卡在孟浩手里。刚开始与孟浩合作刷卡时，孟浩交了9万元左右押金，孟浩取完钱后把钱送到崇礼乡“刘桥”路口，其给孟浩提成，后来熟悉了，把抵押金退还给孟浩。孟浩一共给其三台P**机，其扔了一台，还给他二台；2.被告人孟浩供述，证实2016年4月初，王亚飞让其办理POS机，通过刷POS机给电信诈骗人员刷卡取现，约定取钱后给其13%左右提成。其联系郑州市办理POS机的公司，用网上购买的资料办理了一台P**机，又在网上购买了两套银行卡（每套4张），其将POS机送到王亚飞处，王亚飞负责在POS机上刷卡，其找表兄宋端阳一起取钱后，由其将钱交还王�飞。2016年5月中旬，王亚飞介绍其和朱某认识，其给朱某取过三四次钱；3.被告人宋端阳供述，证实2016年4月末至5月初时，其表弟孟浩给电信诈骗的人把钱转出来后，让其去驻马店市及上蔡县等地的银行ATM上取钱，取完钱给孟浩，孟浩给诈骗的人送去，孟浩联系的上线叫“小飞”（被抓获后知道是王亚飞）。其与孟浩扣除费用后剩余利润约5%，二人平分，其共分得约2万元。其被抓获时身上携带的银行卡有二三张是找熟人办的，剩下的都是孟浩买的，用来给电信诈骗取款用，其中尾号为9743的银行卡背面有“1V2”、“周”字样，这张卡上的钱应该也是其取的。其曾借2万元给孟浩，用于押在诈骗人员手中；4.宋端阳取款视频，证实宋端阳于2016年4月26日在ATM上使用多张银行卡取款的情况。
七、1.被告人王亚飞辩解称，2016年4月中旬后，其到安徽阜阳市帮朋友黄某送货，黄某带其到名字中有“花园”的宾馆入住。其在阜阳市住了6天。大约4月27日后退房，黄某送其到阜阳市客运南站乘车，其用身份证在窗口购买车票和保险。其在阜阳期间没出去住过，也没在旅店之外的地方住过。辩解其与孟浩于2016年3月份合作，于3月底4月初将POS机还给孟浩，案发时其没有POS机；2.证人黄某的证言、通话录音。首次通话录音证实，王亚飞于2016年4月下旬到安徽省阜阳市，其用自己的身份证给王亚飞开房，王亚飞住了两三天后离开；第二次证言证实，王亚飞从宾馆退房后在其办公室住宿，在阜阳市呆了一周时间。2017年2月21日和王亚飞父亲7次通话，其中2次未接通。2017年2月22日1次通话，2017年2月23日3次通话，其中1次未接通。前后陈述不一致是因为其回想起王亚飞来阜阳市的详情；第三次通话录音证实，其公司注册名称为阜南吉雨商贸有限公司�3.证人王某证言，证实其系王亚飞的父亲。黄某于2017年1至2月份给其打电话找王亚飞，其与黄某通话一两次，其手机号码为1503XXX****，黄某的号码记不清了；4.住宿清单，证实显示为黄某的身份信息于2016年4月21日17时入住安徽省阜阳市爱尚花园宾馆，2016年4月25日22时退房的情况；5.中国太平洋人寿保险股份有限公司阜阳中心支公司证明，证实安徽省阜阳市汽运集团代理其公司乘客人身意外伤害保险业务。经查询，2016年4月1日至2016年5月30日期间，王亚飞在阜阳市汽运集团（阜阳市汽车站南站）无购买乘客人身意外伤害保险信息；6.安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司长途汽车中心站（南站）证明，证实截止2017年2月27日没有针对乘车旅客进行实名制登记售票工作，故无法查询王亚飞于2016年4月1日至2016年5月30日是否购票；7.王某、黄某通话记录、阜南吉雨商贸有限公司在中华英才网登记的网页信息，证实王某（1503XXX****）与1396XXX****（黄某）于2017年2月21日至23日期间，通话8次，发送短信1次，通话总时长约1775秒。王某（1503XXX****）与阜南吉雨商贸有限公司（黄某注册企业）在中华英才网预留手机号码（1396XXX****）通话4次，通话总时长约592秒。
八、1.户籍证明3份，证实王亚飞、孟浩、宋端阳的身份信息情况；2.（2013）上刑初字第221号刑事判决书、上蔡县看守所出所人员信息，证实孟浩因犯危险驾驶罪，于2013年8月23日被河南省上蔡县人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币一万元，2013年9月11日刑满释放。
九、1.证人孙某证言，证实其认识朱某，知道王亚飞与朱某是朋友关系；2.证人段某证言，证实其感觉朱某可能从事诈骗，其知道朱某和王亚飞是朋友关系；3.证人朱某证言，证实2016年6月份，其通过王亚飞认识了孟浩后，与孟浩合作给电信诈骗的人通过POS机刷卡取现并赚取手续费。
上述证据，第七项内容黄某多次证言（通话录音）内容前后不一，且在一审第一次开庭审理期间，王亚飞父亲王某与黄某多次频繁通话后，黄某推翻此前电话录音内容，且与王亚飞供述无法印证，与住宿查询清单、保险公司证明等其他客观证据存在矛盾，故对王亚飞没有作案时间的辩解、黄某证实王亚飞没有作案时间的部分内容不予采信。除前述证据外的其他证据，来源合法，客观真实，且证据之间能够形成完整的证据链条，故均予以采信。
一审法院认为，被告人王亚飞、孟浩、宋端阳明知他人实施电信诈骗犯罪，通过刷卡、转账等方式为电信诈骗犯罪人员取现，上述行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，王亚飞、孟浩、宋端阳为获取不法利益，由王亚飞主动联系电信诈骗犯罪人员达成为电信诈骗犯罪所得刷卡取现的合意后，由孟浩办理刷卡取现所用POS机交由王亚飞使用POS机刷卡转账，孟浩、宋端阳持银行卡取现，三人按比例分得赃款，三被告人均积极主动实施犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，皆为主犯，孟浩、宋端阳系作用略小于王亚飞的主犯。电信诈骗犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，严重干扰电信网络秩序，严重破坏社会诚信，严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定，社会危害性大，为维护社会秩序，故均应对三被告人从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人王亚飞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；（二）被告人孟浩犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币十五万�；（三）被告人宋端阳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元；（四）被告人王亚飞、孟浩、宋端阳共同退赔被害人李某人民币九万三千七百九十元；（五）对公安机关扣押的用于犯罪的中国工商银行银行卡（卡号为×××）依法没收，其他扣押物品由公安机关依法处理。
宣判后，原审被告人王亚飞以原审判决认定事实不清、证据不足，其没有作案工具和作案时间，其无罪为理由提出上诉。其辩护人陈冰提出一审判决认定王亚飞犯诈骗罪的事实不清、证据不足，相关证据不能形成完整的证据链条，证据之间不能相互印证，且自相矛盾，请二审法院根据疑罪从无、罪刑法定原则，宣告王亚飞无罪。其辩护人王文太提出公诉指控王亚飞犯诈骗罪事实不清、证据不足，一审认定王亚飞参与电信诈骗没有任何证据能够证实，请二审宣告王亚飞无罪。
原审被告人孟浩以原审判决适用法律错误，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其定罪量刑，且对其量刑过重为理由提出上诉。其辩护人提出一审判决认定孟浩犯诈骗罪，证据不足，且适用法律错误，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对孟浩定罪量刑。孟浩在犯罪中所起的作用较小，系从犯，应对其从轻或者减轻处罚；具有如实供述的法定从轻或者减轻处罚情节。建议法庭对孟浩以掩饰、隐瞒犯罪所得罪处三年以下有期徒刑。
原审被告人宋端阳以原审判决对其适用法律错误，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其定罪量刑，且一审对其量刑过重为理由提出上诉。其辩护人提出宋端阳实施犯罪行为不存在事先通谋的情况，宋端阳并不认识真正实施电信诈骗的具体人员，也未直接接触过，在主观上不具有共同犯罪的故意，事实上宋端阳与该核心犯罪集团完全是脱离的，其犯罪行为也是独立的，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其定罪量刑。宋端阳还具有坦白交代、当庭自愿认罪、主观恶性及社会危害性相对较轻、参与犯罪时间较短、从犯等法定、酌定的从轻处罚情节；一审判决对宋端阳的罚金刑过重。建议法庭对宋端阳以掩饰、隐瞒犯罪所得罪处三年以下有期徒刑，并处罚金五万元以下。
出庭检察员认为，一审判决认定的事实清楚、证据确实充分。王亚飞提出没有作案时间、作案工具的上诉理由，通过调取王亚飞在安徽阜阳市住宿登记信息以及黄某原始的证言内容均可证实王亚飞具有作案时间，其辩解内容无相关证据佐证。孟浩及宋端阳提出对本案定性及量刑问题，因三人明知他人实施电信诈骗犯罪，通过刷卡、转账等方式为电信诈骗人员取现，三人通过王亚飞与电信诈骗分子联系取得诈骗的合意，在�骗过程中分工合作，相互配合，三人应当构成诈骗犯罪的共犯，且在犯罪过程中均积极主动实施犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，原审判决均在法定量刑幅度内对三名上诉人予以量刑，原判定性准确，量刑适当。综上，一审判决认定三名上诉人犯诈骗罪，定性准确，适用法律正确，量刑适当，请二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，认定上述犯罪事实有经一审法庭质证、认证的书证、证人证言、被害人陈述及被告人供述等证据予以证实。上述证据，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人王亚飞、孟浩、宋端阳明知是他人电信诈骗犯罪所得而通过使用POS机刷卡套现等非法途径予以协助转账、取现，三上诉人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。三人在犯罪中分工合作，积极主动�施犯罪，且取现后按比例分赃，三人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。王亚飞及其辩护人提出一审判决认定事实不清、证据不足，其没有作案工具和作案时间，其无罪的上诉理由及辩护意见，因一审判决认定王亚飞的犯罪事实有经庭审质证并认证后的书证、证人证言、被害人陈述、孟浩及宋端阳的供述可以证实，且证据之间能够形成完整的证据体系，故该上诉理由及辩护意见没有证据予以支持，本院不予采纳。孟浩、宋端阳及二人的辩护人提出一审判决适用法律错误、量刑过重的上诉理由及辩护意见，符合法律规定及本案实际，本院予以采纳；孟浩、宋端阳的辩护人提出二人系从犯的辩护意见，因二人在本案取款过程中积极参与犯罪，且在该犯罪中起到重要的作用，系主犯，故该辩护意见不予采纳。王亚飞认罪态度不好，应当从重处罚；孟浩、宋端阳当庭自愿认罪，宋端阳系初犯，可以从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据充分，但适用法律错误，应予纠正。孟浩、宋端阳的辩护人提出对二人处以有期徒刑三年以下的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省拜泉县人民法院（2016）黑0231刑初196号刑事判决第四、五项，即（四）被告人王亚飞、孟浩、宋端阳共同退赔被害人李某人民币九万三千七百九十元；（五）对公安机关扣押的用于犯罪的中国工商银行银行卡（卡号为×××）依法没收，其他扣押物品由公安机关依法处理。
二、撤销黑龙江省拜泉县人民法院（2016）黑0231刑初196号刑事判决第一、二、三项，即（一）被告人王亚飞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；（二）被告人孟浩犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币十五万元；（三）被告人宋端阳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元；
三、上诉人王亚飞犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月20日起至2019年8月19日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人孟浩犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月26日�至2019年4月25日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
五、上诉人宋端阳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月22日起至2019年2月21日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李 娜
审判员 潘书东
审判员 李 丽
二〇一七年十月二十三日
书记员 杨名海
本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的�应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。