上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民六（商）终字第107号
上诉人（原审原告）刘春泉。
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司上海市分行。
负责人＊＊＊，行长。
上诉人刘春泉、中国工商银行股份有限公司上海市分行（以下至判决简称工行上海分行）因侵权责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第31800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月18日公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘春泉及其委托代理人郭英齐、上诉人工行上海分行委托代理人周轶伦、王正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年6月3日，上诉人刘春泉填写申请表向上诉人工行上海分行申领牡丹畅通卡一张，该申请表背面为《牡丹畅通卡领用合约》。《牡丹畅通卡领用合约》第五条为：“甲方（申领人）在申请表中所填内容（包括但不限于工作单位、联系方式及地址、身份证件号码）有所变更时，需立即以书面或双方认可的其他形式通知乙方办理资料变更。否则，由此产生的后果或损失由甲方承担。甲方同意乙方可通过短信或电子邮件方式向其发送与牡丹信用卡有关的信息，乙方保留终止发送的权利。”牡丹信用卡章程中亦有类似条款。
2013年6月起，工行上海分行使用“95588”短号码向刘春泉发送诸如“牡丹卡携手连卡佛倾情回馈！11／2-11／17持工银牡丹信用卡至大上海时代广场连卡佛化妆品专柜刷卡消费，当日单张POS消费满1，000元获赠100元现金券，满2，000元获赠300元现金券及限量版连卡佛化妆包一个，凭购物小票可在下次购买化妆品时抵用”、“购车有惊喜，分期0费率！3月15日-16日，工商银行携上海通锐汽车4S店在闵行体育公园开展一汽马自达购车促销活动，工行信用卡客户申请2年期购车分期享0手续费0利息，成功申请更可获赠惊喜礼品”、“工银信用卡持卡人登陆card.zoe360.com参加歌诗达大西洋游轮6月3日出发6天5晚济州釜山游，最低仅需2，799元／人起，港务／签证等费用全包，更享免费升舱特惠”等多条短信。
2013年10月31日，刘春泉向工行客服号码“95588”发送短信，内容为：“根据全国人大关于网络信息安全的决定，你行发送商业信息属于垃圾信息，应立即停止发送。否则需依法承担责任。”同日，“95588”回复短信称：“您好，给您造成的不便，我们深表歉意。若您的问题仍未解决，请拨我行服务热线或者前往营业网点进行反映，我们会尽快地为您解决问题。”2014年3月12日，刘春泉再次向“95588”发送短信：“你使用短号码发送商业信息，未经同意，应停止发送。赔偿损失。再次警告，否则起诉。”“95588”回复短信称：“您好，短信客服是我行新推出的服务渠道，由于您是我行优质客户，符合我行各类宣传短信的发送条件，如经常使用客服热线的客户等，因此有可能会收到多条宣传短信。感谢您的理解和支持！”2014年5月4日，刘春泉第三次向“95588”发送短信：“你使用短号码发送商业信息属于违法行为，请停止。否则依法应承担责任。”“95588”回复短信称：“您好，给您造成的不便，我们深表歉意。若您的问题仍未解决，请拨我行服务热线或者前往营业网点进行反映，我们会尽快地为您解决问题。”刘春泉遂提起本案诉讼，要求判令工行上海分行停止侵害、赔礼道歉，赔偿公证费及律师费损失，赔偿其他损失50，000元。
刘春泉提起本案诉讼后，工行上海分行已停止向刘春泉发送商业性信息。为本案诉讼，刘春泉花费公证费人民币1，000元（以下币种同），律师费10，000元。
原审法院审理认为，双方虽约定上诉人可通过短信或电子邮件方式向持卡人发送与牡丹信用卡有关的信息，但对于该条款中“与牡丹信用卡有关的信息”存在两种解释：可狭义的理解为只包括身份确认、余额变动、消费提醒、转款到账等金融信息，也可广义的理解为包括所有涉及信用卡的信息，即包括本案中涉及的商业性信息。该条款系上诉人工行上海分行提供的格式条款，根据法律规定，在格式条款具有两种以上的理解时，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，即在本案中宜将上述格式条款解释为上诉人工行上海分行只可发送有关身份确认、余额变动、消费提醒、转款到账等有关银行卡交易情况的服务短信，不包括商业性信息。因此，《领用合约》和信用卡章程并未赋予上诉人工行上海分行向持卡客户发送商业性信息的权利。
随着科学技术尤其是网络技术的发展，现代社会信息传播速度快、影响力大、覆盖面广，保证个人信息的隐秘、安全和正当合理使用已经成为维护个人生活领域安宁、保持个人良好生活环境的重要手段，因此公民的个人信息应当属于一般人格权的范畴，受到法律保护。个人信息除传统的姓名、家庭住址、工作情况外，还应包括手机号码等其他所有专属于本人并可将本人与他人识别开来的信息总和。因此，手机号码作为个人信息应属于一般人格权的保护范围。
为享受余额变动、消费提醒等服务及方便银行在发生紧急情况时与其联系，刘春泉在申领信用卡时需如实向银行提供自己的手机号码，工行上海分行获取刘春泉的个人信息并无不当之处。但在获取刘春泉的手机号码后，工行上海分行有义务妥善保管该信息，并在合理限度内适当地利用其所获取的个人信息。未经持卡人明示同意或者请求，工行上海分行不得利用其所掌握的手机号码向持卡人发送商业性短信息，发送信息后如持卡人明确表示拒绝接收该类信息的，即应当立即停止向其发送。因专用服务号码的专有性及用途特殊性，即便持卡人同意接收信息，金融机构也不得滥用持卡人对专用服务号码的高度信赖而使用该号码向用户发送商业性信息。本案中，工行上海分行使用其专用服务号码“95588”向持卡人发送商业性信息，并未取得持卡人同意或经持卡人请求。为避免错过正常用卡过程中需要获取的交易信息，刘春泉难以使用手机安全软件屏蔽该号码发来的信息（即使可以通过某种技术手段屏蔽商业性信息，亦是不合理的加重了刘春泉的负担），只能在收到商业性信息后手动删除，势必会对刘春泉的正常生活造成困扰，打扰刘春泉个人生活的安宁。在刘春泉通过短信方式明确表示拒绝接收该类信息后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第七条“任何组织或个人未经电子信息接收者同意或者请求，或者电子信息接收者明确表示拒绝的，不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业性电子信息”的规定，工行上海分行应停止向刘春泉发送商业性信息。但工行上海分行并未停止发送信息，亦未向刘春泉提供便捷的退订方式，而是以需要核实身份为由要求刘春泉拨打“95588”客服电话或至银行柜台办理相关手续，人为设置了退订商业性短信息的障碍。从本案刘春泉起诉后工行上海分行即停止向刘春泉发送商业性信息亦可推论，停止向持卡用户发送商业性信息并不存在技术上的障碍。工行上海分行单方面制定的退订方式不合理地限制了刘春泉的权利，加重了刘春泉的义务。综上，工行上海分行超出合理限度利用其掌握的刘春泉手机号码向其发送商业性信息，因查看及删除上述信息，刘春泉的个人生活安宁受到打扰，工行上海分行的行为侵犯了刘春泉个人信息受保护的权利，应承担侵犯一般人格权的法律责任。上诉人刘春泉现起诉要求上诉人停止侵害，于法有据，予以支持。
赔礼道歉属于法律规定的一种承担侵权责任的方式。本案中，刘春泉向工行上海分行申领信用卡，工行上海分行收取相关的服务费用，刘春泉获得相应的金融服务，故刘春泉应属于消费者，刘春泉的权利受《中华人民共和国消费者权益保护法》保护。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条明确规定如经营者侵犯消费者个人信息受保护的权利，需承担赔礼道歉的民事责任。本案中，工行上海分行的侵权行为持续时间长，发送商业短信的数目多，在刘春泉明确拒绝后依然向其发送商业性短信息，侵犯了刘春泉个人信息受保护的权利，应依照法律规定承担赔礼道歉的法律责任。至于赔礼道歉的范围，应当与侵权行为发生的范围相当。因工行上海分行的行为并未在较大的范围内对刘春泉造成影响，故工行上海分行以书面形式向刘春泉赔礼道歉为宜。
公证费系刘春泉因本次维权证明工行上海分行存在侵权行为所支付的合理费用，鉴于工行上海分行的行为已构成侵权，故该费用应由工行上海分行承担。律师费系刘春泉为提升自身诉讼能力所支付的费用，该费用并非刘春泉维权所必须，故对于刘春泉要求工行上海分行支付律师费的诉讼请求，难以支持。
刘春泉现要求工行上海分行赔偿其损失5万元，并认为该损失包含财产损失及精神损失，但刘春泉未举证证明其财产实际受到损失。工行上海分行的行为虽对刘春泉的正常生活造成一定困扰，但精神损害赔偿应当依据侵权行为中侵权人的过错程度、侵害的手段、方式、侵权行为造成的后果等因素综合确定。本案中，工行上海分行的行为并未造成刘春泉生活上严重的不安宁，并未对刘春泉造成严重的精神痛苦，难以支持刘春泉精神上的赔偿要求。综上，刘春泉现主张工行上海分行赔偿其损失5万元，依据尚显不足，难以支持。遂判决上诉人工行上海分行停止向刘春泉发送商业性短信息、向刘春泉书面赔礼道歉、赔偿刘春泉公证费1，000元；驳回刘春泉的其余诉讼请求。一审案件受理费1，325元，减半收取计662.50元，由上诉人刘春泉、工行上海分行各半负担。
双方当事人均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
刘春泉上诉称，为维权所支付的律师费用属于合理开支，原审法院未支持上诉人相关主张有所不当；工行上海分行因其侵权行为获得不当利益，原审法院对此未予认定；依照最高人民法院相关司法解释，工行上海分行应向刘春泉承担公证费、律师费之外的赔偿责任，原审法院对此未予支持于法有悖。上诉人刘春泉据此请求本院撤销原审判决，改判支持其原审全部诉讼请求。
工行上海分行对刘春泉上述上诉理由答辩称，本案中不存在侵权事实，同意原审法院关于精神损害不存在的认定，不同意刘春泉的上诉请求。
工行上海分行上诉称，涉案电子信息并非商业性信息，而是工行上海分行向客户提供的金融服务，原审法院对此认定有误；原审法院对系争领用合约中“与牡丹信用卡有关的信息”理解有误，与银行卡交易有关的电子信息属定制类信息，客户需另行申请方能接收，并非该条款所指内容，故该条款表述并无歧义。上诉人工行上海分行据此请求本院撤销原判，改判驳回刘春泉原审全部诉讼请求。
刘春泉对工行上海分行上述上诉理由答辩称，是否商业性信息并非以盈利或收费为前提，工行上海分行违反相关法律法规，应承担相应侵权责任。
工行上海分行为证明其主张，于二审期间向本院提供了网络截图三份。
刘春泉对上述截图质证后认为，上述证据材料并非二审期间的新证据，且不能证明工行上海分行的主张。
刘春泉在二审期间未提供新的证据材料。
鉴于工行上海分行于二审期间提供的网络截图未经公证机关公证，其证据形式存在瑕疵，且该组证据内容与本案缺乏关联性，故本院对该组证据材料不予采纳。
本院经审理查明，刘春泉于原审起诉时自述，自2013年2月至2014年6月，工行上海分行向其发送电子信息30余条。二审庭审中，刘春泉主张工行上海分行侵犯了其一般人格权中个人信息受保护的权利。原审认定事实属实，证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：工行上海分行发送系争电子信息的行为是否构成侵权。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。依照上述法律规定，认定工行上海分行发送系争电子信息的行为是否构成侵权，应以此种行为是否具有过错并侵害刘春泉民事权益为依据。
就工行上海分行是否具有相应过错一节，系争领用合约已约定工行上海分行可通过短信或电子邮件方式向持卡人发送与牡丹信用卡有关的信息，该领用合约虽未对何谓“与牡丹信用卡有关的信息”作出明确界定，但本案所涉电子信息内容均为与系争银行卡有关的将来商业信息，虽与涉案信用卡已实际发生的交易行为并无直接关联，但显然亦属与系争银行卡有关的信息，故工行上海分行发送系争电子信息具有相应合同依据。当然，工行上海分行作为专业金融机构，在其拟定的格式合同中未对相应概念予以明确并由此引发争议，有所不当，但此种瑕疵并不足以否定系争电子信息的法律属性，亦不能据此认定工行上海分行存在相应过错。
上述领用合约实际履行过程中，刘春泉在收到系争电子信息后，并未立即表示异议，而是在四个月之后方提出相关主张，刘春泉此种不作为足以使工行上海分行认为其同意接收系争电子信息，属以默示方式表达其意思表示，故即使缔约时刘春泉对系争领用合约中的信息概念尚不清晰，依照其之后的默示行为，亦应认定刘春泉与工行上海分行已达成相应合意，工行上海分行发送系争电子信息并无不当。此后刘春泉虽又明确表示拒绝接收此类信息，但刘春泉的拒绝行为属对合同约定的变更，鉴于刘春泉未依照工行上海分行的指示办理相应手续，则其变更合同的意思表示尚未送达工行上海分行，相应变更行为并未完成，故工行上海分行之后继续发送系争电子信息亦无过错。工行上海分行作为专业金融机构，就是否接收系争电子信息一节未向合同相对方提供快捷的合同变更方式，确有所不当，但工行上海分行此举系为维护合同安全性，并无相关恶意，故此种不当行为亦不足以构成侵权法框架内的过错。
就刘春泉的民事权益是否受到侵害一节，现刘春泉主张工行上海分行发送系争电子信息的行为占用其移动设备的内存，构成对其财产性权利的侵害，对此本院认为，系争电子信息均为简短之文字，占用移动设备的空间极小，对刘春泉所有移动设备及其存储空间不构成价值上的贬损，且刘春泉可自行采取技术手段对其移动设备恢复原状，认定工行上海分行此种极微且极易自行消除的行为构成对财产性权利的侵害，既无金额上的计算依据，亦缺乏实际必要。鉴于刘春泉并未主张其他财产权利受到侵害，故难以认定工行上海分行对刘春泉的财产性权利造成了侵害后果。
刘春泉另主张工行上海分行发送系争电子信息的行为侵犯其非财产性权利，对此本院认为，工行上海分行发送系争电子信息的行为分布于16个月的期间内，刘春泉又自认其收到系争电子信息数量为30余条，则其每月所收到系争电子信息不过2、3条，相应电子信息的内容亦无违反法律或公序良俗之嫌，以此种频率接收内容合法的信息尚不足以使民事主体产生精神上的痛苦，亦不可能产生要求工行上海分行承担精神损害赔偿责任的事实基础。此种行为虽对刘春泉的隐私空间及个人信息受保护的权利造成一定影响，但其影响方式及频率亦属低微，相应对刘春泉上述权利的损害程度亦极微弱，并未达到对刘春泉其他非财产性权利构成侵害的程度，故亦难以认定工行上海分行侵害了刘春泉的非财产性权利。
本院另认为，工行上海分行在履行系争领用合约过程中虽有前述瑕疵，但类似具有轻微瑕疵的行为广泛存在于社会生活之中，尤其商业活动中更为多见，如均要求相关行为人承担侵权法律责任，不仅缺乏现实意义，亦将使民事主体限于动辄犯法的境地，属不当加重民事主体的义务，实有不妥。本案中，工行上海分行的行为虽有不当，但其程度极其轻微，则于法律层面要求其对此种行为承担侵权责任亦过于严苛。
现工行上海分行的行为既无过错，亦未侵害刘春泉的民事权益，则工行上海分行发送系争电子信息的行为不构成刘春泉主张的侵权，工行上海分行无需对此承担相应民事责任。刘春泉的相关诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不应予以支持，其为本案诉讼支付的相应费用，亦应由其自行承担。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实无误，但处理有所不当，本院依法予以纠正，现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第31800号民事判决；
二、驳回上诉人刘春泉原审全部诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币1，325元，减半收取计662.50元，由上诉人刘春泉负担。二审案件受理费1，325元，由上诉人刘春泉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 成
代理审判员 盛宏观
代理审判员 周欣.
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 印 铭
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……