湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终3912号上诉人（原审原告）:肖满香，女，1977年3月13日出生，汉族，住武汉市洪山区，上诉人（原审被告）：湖北中南国际汇物业投资发展有限公司，住湖北省黄石市花湖街道办事处花湖路68号。法定代表人：陈红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡穆，湖北和开胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹磊，湖北和开胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北恒大置业有限公司，住黄石市明珠花园15号楼。法定代表人：宋险峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡穆，湖北和开胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹磊，湖北和开胜律师事务所律师。上诉人肖满香、湖北中南国际汇物业投资发展有限公司（以下简称中南国际汇公司）因与被上诉人湖北恒大置业有限公司（以下简称恒大公司）合同纠纷一案，肖满香与中南国际汇公司均不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初4111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月23日公开开庭进行了审理，上诉人中南国际汇公司与被上诉人恒大公司的共同委托诉讼代理人胡穆、曹磊，上诉人肖满香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖满香上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判中南国际汇公司和恒大公司支付逾期交房违约金（以320099元为基数，按年利率24%的标准，计算从2017年1月1日起至2017年12月7日止；2、本案一、二审诉讼费用由中南国际汇公司和恒大公司共同承担。事实与理由：一、转让协议系中南国际汇公司和恒大公司自行签订，且转让完全不合乎逻辑，很有可能系中南国际汇公司和恒大公司在涉诉之后补充签订。一审法院根据“授权委托书”及《合作项目概括转让协议》认定恒大公司将案涉项目转让给中南国际汇公司，属于认定基本事实不清。中南国际汇公司不具有房地产开发企业资质，注册资本仅100万元，恒大公司以零元转让合作项目不合乎逻辑。二、原判决存在剥夺肖满香依法质证的情形，该情形对案件具有决定性影响，属严重违反法定程序的情形。中南国际汇公司与肖满香签订投资协议时只说明了其与恒大公司的委托代理关系，从未提及转让协议，肖满香在一审质证过程中，本会申请对转让协议的签署时间进行鉴定，对恒大公司进行财务审计，若鉴定报告或审计报告证实中南国际汇公司和恒大公司存在关联关系，且转让协议系双方事后签订，那么中南国际汇公司和恒大公司的一系列行为都是恶意串通损害第三人利益的行为，合同属于无效，投资协议将直接约束恒大公司。三、本案涉案合同明确约定了违约金的计算方法，一审法院参照同类房屋大致的租金标准确定本案违约金的计算标准，属于适用法律错误，有失公平、公正，有悖于立法本意。本案在法律规定上完全区别于合同双方没有约定违约金的情形，将逾期交房的事实同等的理解为肖满香非自愿的将合同款项提前交付给中南国际汇公司更符合双方的意思表示，结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，在双方约定的违约金过高的情形下，将逾期交房违约金调整为年利率24%更为适宜。中南国际汇公司和恒大公司共同答辩称，请求依法驳回肖满香的全部上诉请求，支持中南国际汇公司的上诉请求。中南国际汇公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判中南国际汇公司不承担逾期交房违约金；2、判令肖满香承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、根据2016年2月16日中共中央军事委员会印发的《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》，涉案项目由于政策原因致使逾期交房，根据双方签订的投资协议第六条第二款之规定，中南国际汇公司不应对逾期交房承担违约责任。二、中南国际汇公司积极与广州军区中南花园招待所协调保障业主投资权利，因政策及不可抗力等因素造成逾期交房并没有影响肖满香的投资使用期限，未给肖满香造成实际损失，故一审法院按照同类地区同类房屋大致的租金标准计算损失是错误的。肖满香答辩称，中南国际汇公司在一审中并未否认违约，仅要求调整违约金的标准；中南国际汇公司的上诉理由依据的是中央军委的文件，该文件一审未提交，且只是文件精神，不能作为证据使用。恒大公司述称，同意中南国际汇公司的上诉请求。肖满香向一审法院起诉请求：1、中南国际汇公司、恒大公司按照投资协议第七条第2条继续履行合同，支付逾期交房违约金，目前截止到2017年5月19日违约金44493.76元(投资款320099元×0.001×139天)，肖满香保留继续追偿违约金的权利，直至交房之日止;2、本案全部诉讼费用由中南国际汇公司、恒大公司承担。一审法院认定事实：2012年5月8日，中南花园招待所（甲方）与恒大公司（乙方）就合作开发丁字桥地块事宜签订《合作开发合同》，合同约定：合作开发土地位于武汉市武昌区武珞路558号，土地面积3000平方米（具体见附图），该地块产权为军产，乙方自筹资金开发建设商业写字楼。合作开发建设商业写字楼的经营使用权每期10年。考虑到乙方的投资，在甲方无重大军事用途改变的情况下，分四期约定。在乙方按规定向甲方付清全部土地有偿使用金且商业写字楼竣工验收合格后，甲乙双方签订《房地产租赁合同》，时限和约定的方式与经营使用权一致。本合同期限届满或者甲方依法解除本合同时，合作开发的土地及土地上乙方投资建设的商业写字楼等一切不动产及相关设施、设备均无条件收归甲方所有，乙方无条件腾退。若乙方将土地上的商业写字楼（含屋顶）、设施、设备租赁给第三人使用的，其租赁期限不能超过乙方的经营使用期限。无论出现什么情形，乙方应在经营使用期限届满后无条件腾退给甲方。乙方与第三方的债权债务由乙方负责处理，与甲方无关。甲方协助乙方办理合作开发建设项目的有关手续，费用由乙方负担。甲方向乙方出具合作开发项目经营使用权约定时限的证明。乙方负责组织商业写字楼建设项目的勘察、设计、施工、验收，甲方予以配合，所发生的相关费用由乙方承担。合同还对土地有偿使用金及支付办法、履约保函、违约责任、争议的解决方式进行了约定。合同签订后，中国人民解放军广州军区司令部直属工作部于2013年9月6日下发《同意丁字桥地块合作开发项目规划方案》的批复，原则同意中南花园招待所上报的《丁字桥合作开发项目规划设计方案》。2014年3月20日，中国人民解放军广州军区联勤部基建营房部向中南花园招待所颁发《军队工程建设项目施工许可证》，载明建设单位为中南花园招待所，工程项目名称为广州军区中南花园招待所丁字桥综合楼项目，建设地点为武汉市武昌区武珞路558号。2014年11月14日，中南花园招待所与恒大公司还就项目用途、超出面积分成、红线微调补偿、楼高限高等签订了补充协议。2015年7月20日，恒大公司出具中南国际汇物业租赁授权委托书，载明：恒大公司于2015年7月20日将中南国际汇物业租赁与中南国际汇公司，租赁期限40年，并授权中南国际汇公司在租赁期限内全权行使该物业出租和经营管理权利。2016年1月28日，恒大公司（甲方）与中南国际汇公司（乙方）就甲方与中南花园招待所签订的《合作开发合同》（下称开发合同）中规定项目概括转让事宜协商一致，签订《合作项目概括转让协议》，合同约定:该项目为合同权益转让，转让价为零元。由乙方全部承担甲方与中南花园招待所签订的《合作开发合同》中规定的甲方应享有的全部权利、收益和应承担的全部义务与法律责任；本合同成立后，因中南花园招待所的军队属性，决定了甲方与中南花园招待所签订的《合作开发合同》的全部条款与合同主体均在形式上不得做出任何变更；本协议签署后，甲方应按乙方要求配合办理全部管理部门需要甲方办理的所有项目手续。合同还对其他各方权责、违约责任等进行了约定。2016年7月24日，中南国际汇公司（甲方、建设方）与肖满香（乙方、投资方）签订《中南国际汇物业使用收益权投资协议》，合同约定:甲方为中南国际汇（以下简称“项目”）的委托建设方，并拥有项目四十年的经营、管理、使用和收益的权利；乙方在充分了解并认可本项目的性质和状况的情况下，将投资中南国际汇的使用收益权。第一条物业的位置、面积：1.乙方投资本协议所约定之物业的使用收益权。2.本协议所约定之物业（以下简称“该物业”)位于武汉市武昌区丁字桥路中南国际汇地上第8层C10-2号物业。（以甲方统一提供的编号为准）。3.该物业的建筑面积为48.06平方米（有关公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成以相关部门出具的测绘面积为依据）。（详细位置图见附件-1中红线所标区域）。4.如无特别约定，该物业在建筑材料、设计、防火、给排水、隔音、照明、节能、车库等方面均应当符合国家相关标准的规定。第二条计价方式与价款：1.投资该物业使用收益权金额按该物业建筑面积计算；2.投资款单价为6660.4元/平米；总额为32.0099万元；上述金额不含物业管理费、空调费及项目日常管理服务所支出各项费用的分摊。第三条付款形式及付款方式：甲乙双方签订本协议当日内乙方向甲方支付投资款总额的100%，即32.0099万元，全款付清。第四条乙方逾期付款的违约责任：乙方如未按本协议规定的时间付款，按下列逾期时间，分别处理（不作累加）：1.乙方如未按本合同规定的时间付款，逾期在30日之内，须自本合同规定的应付款期限之第二日起至实际全额支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付逾期应付款千分之一的违约金，合同继续履行。乙方如未按本合同规定的时间付款，逾期超过60日后，甲方有权解除合同，乙方按投资款总额应付款的2%向甲方支付违约金。甲方要求继续履行合同的，合同继续履行，逾期应付款乙方按日向甲方支付千分之一的违约金，直至逾期应付款还清之日止。……第六条物业交付期限及条件：甲方应当在2016年12月31日前将符合下列条件的物业交付乙方使用。（1）完成相关验收手续；（2）公共配套设施、市政公用设施及园林绿化工程按设计要求建成，并满足使用功能要求；（3）供电、给水、排水等设施按设计要求建成，并经有关行业单位认可达到正常使用条件；（4）完成项目竣工交付使用相关手续；（5）交付达到的使用条件（其他详见附件一）供电：入户配总电开关，开关后配电设备由业主自行安装：给水：每户供水安装进户，室内所有管道设施由业主二次装修自行安装；排水：排水为住户公用排水立管并预留接口。……2.有下列情形之一时，物业交付期限顺延：（1）不可抗力或国家政策调整导致停工的；（2）非甲方原因导致物业交付延长的；（3）连续停水停电在八小时以上的；需延期交付使用的，甲方应当在发生之日起15日内予以公告或书面告知乙方。第七条甲方逾期交房的违约责任：甲方如未按本协议规定的期限将该物业交付乙方使用，按下列逾期时间，分别处理（不作累加）：1.逾期不超过30日，自本合同第六条规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交付投资款千分之一的违约金，合同继续履行。2.逾期超过60日后，乙方有权解除合同。乙方解除合同的，甲方应当自乙方解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付投资款，并按乙方累计已付款的2%向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第六条规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交付投资款千分之一的违约金。第八条交接：1.甲方已向乙方发出书面物业交付通知，乙方未按约定时间办理接收物业手续，自本协议约定的交付时间起视为本协议项下已将该物业交付给乙方。2.乙方在接收该物业后至2056年12月30日拥有对该物业的使用收益权，并拥有独立使用、出租该物业的权利，甲方不得干涉乙方正常行使租赁权。合同还对保修责任、甲、乙方的违约责任、单方解除合同的处理及其他规定进行了约定。合同签订当日，肖满香向中南国际汇公司支付投资款32.0099万元，中南国际汇公司出具了收据。2016年8月12日，恒大公司取得了中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书（证书编号：黄房开暂[2010]011号），载明批准从事房地产开发经营业务时间为2006年8月7日。2017年1月13日，武汉市公共气象服务中心出具天气证明，载明根据武汉国家基本气象观测站资料显示，武汉市2016年6月至7月期间有多长暴雨、大暴雨或特大暴雨。2017年6月27日，恒大公司与承建单位、设计单位、勘察单位一起对中南国际汇项目工程质量进行验收，共同出具工程质量竣工验收记录，载明：竣工日期2017年6月27日，综合验收结论为验收合格。2017年9月24日，恒大公司向中南花园招待所发出关于出具相关证明的函，载明：丁字桥开发项目已于2017年6月竣工，按照《合作开发合同》相关要求通过了验收。恳请贵所出具丁字桥地块项目经营使用处置权及约定时限的说明。2017年10月24日，中南花园招待所向恒大公司发出联系函，载明：1、经广州军区批准，按《合作开发合同》相关条款约定，项目建成后，贵司可经营该项目，周期分段优先租赁，累计四十年。2、根据甲乙双方签订《合作开发合同》第五条“甲乙双方权利和义务”第5款“甲方向乙方出具合作开发项目经营使用权约定时限的证明”之约定，在约定时限内，贵司拥有经营使用权。对此，我所无须另出任何该项目经营使用约定时限之外的证明即可生效。一审另查明，2017年12月3日，中南国际汇公司将案涉房屋交付给肖满香。案涉工程项目未办理建设工程规划许可证也未办理消防验收手续。一审审理中，肖满香申请追加中南花园招待所为本案被告参加诉讼。一审法院认为，恒大公司与中南花园招待所签订《合作开发合同》，由恒大公司出资在中南花园招待所营区土地上，兴建中南国际汇项目写字楼且取得该写字楼的经营使用权。此后，恒大公司与中南国际汇公司签订《合作项目概括转让协议》，将恒大公司在《合作开发合同》中的权利义务概括转让给中南国际汇公司，因无证据证明该协议已经《合作开发合同》相对方中南花园招待所同意，该协议对中南花园招待所不产生法律效力，但恒大公司与中南国际汇公司均应受该协议的约束，由此中南国际汇公司取得该写字楼经营使用权。其与肖满香签订的《中南国际汇物业使用收益权投资协议》合法有效。合同履行中，肖满香支付了全部投资款32.0099万元，中南国际汇公司没有按合同约定向肖满香交付房屋，对此中南国际汇公司应承担相应的违约责任。现肖满香要求中南国际汇公司支付逾期交房违约金的主张，符合合同约定及法律规定，应予以支持。但由于双方签订的投资协议约定的逾期交房违约金的标准过分高于实际造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，肖满香未能提交证据证明其因逾期交房造成损失的数额，参考同类地区同类房屋大致的租金标准，一审法院酌情确认该项损失以其支付的全部投资款为基数，按照日万分之二点五标准计算，由中南国际汇公司支付给肖满香。故一审法院对肖满香要求中南国际汇公司支付截止到2017年5月19日的违约金不超过日万分之二点五的部分予以支持，超出部分不予支持。对肖满香保留追偿此后至交房之日止违约金的主张，应予以认可，本案不一并处理。肖满香依据2015年7月20日授权委托书，主张恒大公司与中南国际汇公司系委托代理关系。2015年7月20日授权委托书在名称上虽为授权委托书，但在内容上载明了恒大公司系将房屋租赁与中南国际汇公司，并授权其出租、经营、管理，并未涉及“委托”或“代理”等字眼，故无法据此认定双方的委托代理关系。且恒大公司与中南国际汇公司之后又签订了《合作项目概括转让协议》将案涉房屋经营使用权转让给中南国际汇公司，替换了原授权委托书的约定。故恒大公司并非《中南国际汇物业使用收益权投资协议》的相对人，根据合同相对性原则，肖满香请求恒大公司支付延期交付物业的违约金，应不予支持。肖满香请求追加中南花园招待所作为本案当事人参加诉讼，因中南花园招待所并非《中南国际汇物业使用收益权投资协议》相对人，中南花园招待所与本案无直接利害关系，不属于必须共同参加诉讼的当事人。故对肖满香上述申请应不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、湖北中南国际汇物业投资发展有限公司于本判决生效之日起五日内向肖满香支付逾期交房违约金（以32.0099万元为基数，从2017年1月1日起至2017年5月19日止，按日万分之二点五标准计算）；二、驳回肖满香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费912元，由湖北中南国际汇物业投资发展有限公司负担（此款肖满香已垫付，由湖北中南国际汇物业投资发展有限公司连同上述款项一并给付肖满香）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中南国际汇公司提交中国共产党中央军事委员会于2016年2月16日印发的《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》复印件一份，拟证明延期交付物业是因国家政策原因，中南国际汇公司不构成违约，不应承担违约责任。经质证，肖满香对中南国际汇公司提交证据的意见为：该证据仅为一份文件，且是复印件，不能作为证据使用，也不属于二审新证据，没有实质性的证明作用。恒大公司对中南国际汇公司提交的证据予以认可。本院认为中南国际汇公司提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，中南国际汇公司与肖满香就涉案房屋于2016年7月24日签订的《中南国际汇物业使用收益权投资协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该协议明确载明：肖满香在充分了解并认可本项目的性质和状况的情况下，将投资中南国际汇的使用收益权。中南国际汇公司未按合同约定的时间按时向肖满香交付房屋，对此中南国际汇公司应承担逾期交房的违约责任。关于逾期交房违约金，一审根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，同时参考同类地区同类房屋大致的租金标准，将涉案协议约定的违约金标准酌情调整至按照日万分之二点五标准计算并无不当。恒大公司与中南国际汇公司于2016年1月28日签订《合作项目概括转让协议》也不为法律、行政法规所禁止。一审庭审过程中，当事人已经充分行使了举证、质证的权利，一审审理程序合法。肖满香上诉请求恒大公司承担延期交付物业的违约金，虽然恒大公司于2015年7月20日出具中南国际汇物业租赁授权委托书，载明恒大公司将中南国际汇物业租赁与中南国际汇公司，授权中南国际汇公司在40年租赁期限内全权行使该物业出租和经营管理权利，但恒大公司于2016年1月28日又与中南国际汇公司签订《合作项目概括转让协议》，约定恒大公司将案涉房屋经营使用权转让给中南国际汇公司，该转让协议对原授权委托书的内容予以变更。现恒大公司并非《中南国际汇物业使用收益权投资协议》的相对人，根据合同相对性原则，肖满香的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，肖满香、中南国际汇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1824元，由肖满香负担912元，湖北中南国际汇物业投资发展有限公司负担912元。本判决为终审判决。审判长 童 新审判员 叶玉宝审判员 张 红二〇一八年七月九日书记员 李一凡