北京高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1228号
上诉人（原审原告）佛山市金武畋树脂有限公司，住所地广东省佛山市。
法定代表人朱立芳，董事长。
委托代理人陈贤敏，广东经国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人龚丽娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人蔡旭东，住广东省揭阳市。
委托代理人魏南捷，北京冠和权律师事务所律师。
上诉人佛山市金武畋树脂有限公司（简称金武畋公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1899号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对蔡旭东就金武畋公司的第3722459号“固特GOODFORCE及图”商标（简称诉争商标）所提撤销复审申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2016]第9848号《关于第3722459号“固特GOODFORCE及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），决定对诉争商标在鞋粘合剂商品上应予以撤销。金武畋公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为，本案实体问题的审理应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。商标评审委员会适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十九条第二款决定撤销诉争商标在鞋粘合剂商品上的注册属于适用法律不当。但是因新旧商标法对于连续三年不使用撤销注册商标的规定本质上并无变化，裁判结果并不会因为适用新法旧法而产生不同，故商标评审委员会适用法律不当不会影响本案的实体结果。金武畋公司未证明合议组成员存在应当回避的情形，商标评审委员会的相关程序瑕疵未影响金武畋公司的实体权利。本案中，金武畋公司向商标评审委员会和法院提交的所有证据均无原件，真实性无法确认。金武畋公司提交的所有在案证据均不能证明诉争商标在2010年10月8日至2013年10月7日期间（简称指定期间）在其核定使用的鞋粘合剂商品上进行了真实、合法、有效的商业使用，诉争商标在上述商品上的注册应予撤销。综上，虽然商标评审委员会适用法律不当，程序有瑕疵，但认定事实清楚，结论正确，金武畋公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据。北京知识产权法院依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回金武畋公司的诉讼请求。
金武畋公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判，其主要上诉理由为：原审法院程序违法，没有支持商标评审委员会未告知金武畋公司合议组成员名单构成违法的主张；漏审诉争商标构成驰名商标的事实；未支持金武畋公司请求现场核实证据的请求。二、金武畋公司对诉争商标一直持续使用，特别是“鞋粘合剂”属于高科技产品（获国家发明专利），在行业内享有广泛的知名度，蔡旭东明知该情形，提出撤销申请具有恶意。三、原审判决适用法律错误。
商标评审委员会、蔡旭东服从原审判决。
经审理查明，
诉争商标系第3722459号“固特GOODFORCE及图”商标，由佛山市南海鑫立鞋材贸易有限公司（简称鑫立公司）于2003年9月18日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2008年9月7日获准注册，核定使用在第1类鞋粘合剂等商品上，2014年1月13日该商标申请人名称变更为金武畋公司，该商标专用期限至2018年9月6日。
2013年10月8日，商标局受理蔡旭东针对诉争商标以连续三年停止使用为由提出的撤销注册申请。商标局经审查认为鑫立公司在指定期间内未向商标局提交其在“鞋粘合剂”部分核定商品上使用诉争商标的证据材料。遂作出商标撤三字[2015]第W001881号决定：撤销诉争商标在“鞋粘合剂”部分核定使用商品上的注册。
金武畋公司不服商标局作出的决定，于2015年2月25日向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：一、蔡旭东对诉争商标的撤销申请具有恶意。诉争商标已经进入商品流通领域使用，并使相关公众所认知，建立了固定联系，且已将此商标许可给他人使用；二、诉争商标已经实际投入使用，无任何争议及不良事件发生。综上，金武畋公司请求维持诉争商标的注册。金武畋公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、金武畋公司产品图片复印件；2、销售发票复印件。
蔡旭东答辩的主要理由：一、金武畋公司提交的使用证据在真实性、关联性和合法性方面有质疑，不能证明金武畋公司使用诉争商标；二、金武畋公司提交的证据没有形成完整的证据链，不能证明金武畋公司使用诉争商标；三、蔡旭东不存在恶意。综上，蔡旭东请求撤销诉争商标的注册。
2016年1月29日，商标评审委员会作出被诉决定，认定:金武畋公司提交的证据或未显示诉争商标；或与诉争商标的使用无必然联系。金武畋公司提交的证据不能证明诉争商标在指定期间在鞋粘合剂商品上进行了公开、真实的商业使用，故诉争商标在鞋粘合剂商品上的注册应予撤销。依照2014年商标法第四十九条第二款、第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在复审的鞋粘合剂商品上予以撤销。
在原审诉讼阶段，金武畋公司提交了发明专利证书、会展合同及照片、销售发票，用以证明诉争商标在指定期间内一直在使用。蔡旭东提交了金武畋公司名下的其他商标档案信息和200810028102.9号专利文件，证明金武畋公司有可能使用的是其名下的其他商标而非本案诉争商标，金武畋公司诉讼阶段补充提交的专利证书内容与本案无关。
二审诉讼程序中，金武畋公司提交了画册及可行性报告复印件，用以证明诉争商标已经实际使用。经核实，上述证据并非被诉决定作出的依据，也不能证明被诉决定违法，且不能证明诉争商标在指定期间内在“鞋粘合剂”商品上真实、合法、有效使用。本院对该证据不予采纳。此外，金武畋公司申请本院对相关证据进行现场查勘，依据不足，本院不予准许。
上述事实，有诉争商标档案信息、商标局的决定、撤销注册商标复审申请书、被诉决定、当事人提交的相关材料及其陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案程序问题的审理适用2014年商标法，实体问题的审理适用2001年商标法。根据当事人的上诉主张，本案二审焦点问题为，原审判决是否构成程序违法及诉争商标核定使用在鞋粘合剂商品上应否撤销注册。
2014年修订的《中华人民共和国商标法实施条例》第七条规定了当事人可以申请商标评审委员会工作人员回避的情形，赋予了当事人申请回避的权利，而实现这一权利的前提是当事人在商标评审委员会作出被诉裁定前知晓作出被诉裁定的合议组成员名单，故商标评审委员会有义务保障当事人依据该条例规定所享有的程序性权利。本案中，商标评审委员会在评审程序中并未履行这一告知义务，致使当事人依法享有的申请回避的程序保障权利落空，其行为确属不当，存在程序瑕疵，应予以指出。但是，当事人对商标评审程序中存在回避的情形应予举证证明，且有具体内容。至二审审理时，金武畋公司并未证明本案商标评审合议组成员存在应当回避的情形，故上述程序瑕疵未影响金武畋公司的实体权利。金武畋公司据此提出的相关上诉主张，本院不予支持。金武畋公司另主张原审法院漏审诉争商标构成驰名商标的事实、未支持金武畋公司请求现场核实证据的请求以及适用法律错误等，本院经审查，上述主张与诉争商标核定使用在鞋粘合剂商品上应否撤销注册的审理缺乏关联性，本院亦不予支持。
2001年商标法第四十四条第（四）项的规定，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应是在该商标指定商品或服务上的使用。
在商标行政审查程序中，证据审查应当考虑其真实性、合法性和关联性，其中，真实性是判断证据真伪的基础。当事人提供证据，物证应当提交原物，书证应当提交原件。本案中，金武畋公司向商标评审委员会和原审法院提交的所有证据均无原件，真实性无法确认。即使认可上述证据的真实性，金武畋公司在复审阶段提交的照片未显示具体时间，不能证明诉争商标在指定期间内的使用情况；发票未显示诉争商标，且有部分未在指定期间内，考虑到在鞋粘合剂商品上金武畋公司名下还有其他注册商标，故在无销售合同等其他证据佐证的情况下，仅凭发票不能证明金武畋公司在指定期间内在鞋粘合剂商品上使用了诉争商标。金武畋公司诉讼阶段提交的专利证书与诉争商标的使用情况无关，会展合同和销售发票的时间均不在指定期间内，上述证据亦无法证明诉争商标在指定期间内的使用情况。因此，金武畋公司提交的所有在案证据均不能证明诉争商标在指定期间在其核定使用的鞋粘合剂商品上进行了真实、合法、有效的商业使用，诉争商标在上述商品上的注册应予撤销。原审判决和被诉决定相关认定并无不当。金武畋公司的该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。金武畋公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由佛山市金武畋树脂有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 孔庆兵
审判员 亓 蕾
二〇一七年四月十七日
书记员 赵静怡