山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民一终字第769号
上诉人（原审原告）庞秀丽，女，生于1978年5月1日，汉族，无业，住济南市。
委托代理人宋显明，济南天桥德源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）济南历下德克士学苑餐厅，住所地济南市。
业主王四银，男，生于1970年3月22日，住山东省济阳县。
委托代理人王宁，男，1986年9月13日出生，汉族，济南历下德克士学苑餐厅员工。
上诉人庞秀丽因与被上诉人济南历下德克士学苑餐厅（以下简称德克士餐厅）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2012）历民初字第1629号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年9月5日公开开庭审理了本案。上诉人庞秀丽的委托代理人宋显明、被上诉人的委托代理人王宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：庞秀丽于2009年8月应聘至德克士餐厅从事清洁工、收拾托盘等工作，2011年双方签订了为期一年的劳动合同，但均未能向原审法院提交。庞秀丽自2012年6月23日起未到德克士餐厅上班。德克士餐厅向庞秀丽支付2012年6月工资1158.5元，以庞秀丽非正常离职为由对其进行罚款100元。庞秀丽于2012年8月28日申诉至济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会，要求德克士餐厅：1、支付违法解除劳动关系经济赔偿金7899.6元；2、支付庞秀丽加班费12067.2元；3、支付2012年6月22日至2012年7月6日的生活费912.18元；4、返还工装押金200元；5、退还扣发工装100元。该委做出济历下劳人仲字（2012）第376号裁决书，裁决驳回庞秀丽全部仲裁请求。庞秀丽不服，在法定期间内诉至原审法院。另查明，2012年度济南市职工最低工资标准为1240元／月。
原审法院认为：庞秀丽自2009年8月进入德克士餐厅工作，双方虽未签订劳动合同，但双方形成事实劳动关系。2011年双方签订书面劳动合同，形成劳动合同关系。在劳动合同关系履行期间，庞秀丽虽自2012年6月23日起未到德克士餐厅上班，但庞秀丽既未向德克士餐厅提出解除劳动合同申请，德克士餐厅亦未做出开除、解雇庞秀丽的决定，庞秀丽、德克士餐厅的劳动合同关系未解除，德克士餐厅亦否认双方解除劳动合同关系，双方劳动合同关系仍存续，故庞秀丽要求德克士餐厅支付解除劳动合同关系经济补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。庞秀丽要求德克士餐厅支付加班费，但庞秀丽未能提供有效证据证明其进行加班的事实，故对于庞秀丽的此项请求，原审法院难以支持。庞秀丽要求德克士餐厅按济南市最低工资标准支付2012年6月22日日至同年7月6日生活费，原审法院认为德克士餐厅已向庞秀丽支付了2012年6月份工资，其再要求德克士餐厅支付2012年6月22日至30日的生活费，无法律依据，原审法院不予支持。庞秀丽要求德克士餐厅支付2012年7月1日至6日的生活费，要求合理，原审法院依法予以支持。德克士餐厅以庞秀丽非正常离职为由对庞秀丽罚款100元，原审法院认为，德克士餐厅并未提供有效证据证明庞秀丽未能上班的过错在庞秀丽，且其单位不存在针对本案情况其有权对劳动者进行罚款的规章制度，故德克士餐厅对庞秀丽进行罚款100元的行为不当，应予返还。据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及国家有关民事政策之规定，判决：一、被告济南历下德克士学苑餐厅于判决生效之日起10日内支付原告庞秀丽2012年7月1日至6日期间生活费239.45元（1240元／月÷21.75天×6天×70%）；二、被告济南历下德克士学苑餐厅于判决生效之日起10日内退还扣发原告庞秀丽工资100元；三、驳回原告庞秀丽要求被告济南历下德克士学苑餐厅支付违法解除劳动关系的经济赔偿金7899.6元的诉讼请求；四、驳回原告庞秀丽要求被告济南历下德克士学苑餐厅支付加班费12067.2元的诉讼请求；五、驳回原告庞秀丽超出部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由原告庞秀丽负担5元，由被告济南历下德克士学苑餐厅负担5元。
上诉人庞秀丽不服原审判决上诉称：一、原审判决事实错误。庞秀丽自2009年8月应聘至德克士餐厅工作，约定底薪1000元（后增加至1200元），在长达3年的工作时间里庞秀丽每个月都要按照德克士餐厅的安排加班。2012年6月22日庞秀丽被告知回家等通知，6月25日德克士餐厅出具惩戒公告，7月6日庞秀丽又被告知已经被辞退。原审法院仅因为德克士餐厅未出具解除劳动关系的书面通知，而认定双方劳动关系未解除，系认定事实错误。如果劳动关系未解除，那么作为惩戒制度严谨的德克士餐厅应当出具旷工惩戒或书面要求庞秀丽回单位上班，而事实是以上两点均没有，在6月25日惩戒公告后，德克士餐厅既未给庞秀丽安排工作也未给其缴纳社会保险，更没有以单位的规章制度约束和发放工资或生活费的现象。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，确立劳动关系的要件已经全部灭失，显然德克士餐厅虽未依法向上诉人出具解除劳动关系通知书，但其行为已经印证了其在2012年7月6日已经辞退了庞秀丽的事实。另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，辞退、解除劳动合同应当由用人单位举证。二、原审法院适用法律不当。就加班费问题，庞秀丽在诉讼过程中已经提供了相关证据，能够证明庞秀丽在工作时间加班的事实，且双休日、法定节假日未依法得到双薪、三倍薪金，且明显超出了国家每天工作时间8小时以及每周工作时间不超过40小时的规定。综上，请求二审法院查清事实，依法撤销原审判决的第一、三、四、五项，并判令德克士餐厅支付庞秀丽违法解除劳动关系经济赔偿金7899.6元；判令德克士餐厅支付庞秀丽加班费12067.2元；判令德克士餐厅支付庞秀丽生活费912.18元。
被上诉人德克士餐厅答辩称：德克士餐厅与庞秀丽2009年曾签订过劳动合同，2012年6月22日下午庞秀丽外出打电话近1个小时，耽误了工作，经理说有事可以提前下班，庞秀丽就提前下班，但此后庞秀丽一直未来上班。德克士餐厅没有解聘庞秀丽，也不存在拖欠其工资的情况，所以德克士餐厅不应该支付庞秀丽经济赔偿金。庞秀丽系按计时领取工资，其不存在加班事实。庞秀丽因为自身原因不上班，考虑其工作了1年多，所以也没有对她进行处罚，并正常支付工资，对于其要求的生活费没有任何依据。德克士餐厅仍希望庞秀丽到单位工作，并没有与庞秀丽解除劳动关系。
经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：庞秀丽系德克士餐厅员工，双方存在劳动关系。庞秀丽主张德克士餐厅于2012年6月25日向其出具惩戒公告后，于7月6日将其辞退，应向庞秀丽支付违法解除劳动关系赔偿金。本院认为，庞秀丽虽自2012年6月23日起未再到德克士餐厅工作，但其提交的惩戒公告显示，其惩戒项目为书面警告，经济处罚100元，该惩戒公告并未表明德克士餐厅将庞秀丽予以辞退。且庞秀丽主张的德克士餐厅系出具该惩戒公告后未再给其缴纳社会保险的情况亦与事实不符，德克士餐对于原审判决双方仍存在劳动关系并未提出上诉，应视为对于该判决予以服判，故庞秀丽主张德克士餐厅系违法解除与庞秀丽的劳动关系证据不足，对于其要求德克士餐厅支付违法解除劳动关系赔偿金，本院不予支持。关于庞秀丽要求德克士餐厅支付加班费问题，本院认为，庞秀丽并未提供充分有效的证据证实其存在加班的事实，故对于庞秀丽的该项主张，本院难以支持。综上，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人庞秀丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
审 判 员 诸葛砚
代理审判员 王立强
二〇一三年十一月四日
书 记 员 杨 云