河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫04民终375号
上诉人（原审被告）：李雷松，男，汉族，1963年3月7日出生，住汝州市。
委托诉讼代理人：郭红旗，汝州市法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：李康奇，男，1968年7月1日出生，汉族，住汝州市。
委托诉讼代理人：孙志辉，河南首位律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武予西，男，1968年6月13日出生，汉族，住汝州市。
委托诉讼代理人：李全伟，河南科序律师事务所律师。
上诉人李雷松、上诉人李康奇因与被上诉人武予西提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汝州市人民法院（2017）豫0482民初8642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。
上诉人李雷松及其委托诉讼代理人郭红旗、上诉人李康奇及其委托诉讼代理人孙志辉、被上诉人武予西的委托诉讼代理人李全伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李雷松向本院上诉请求：撤销汝州市人民法院（2017）豫0482民初8642号民事判决第一项，改判李康奇承担主要责任，李雷松不承担责任，一、二审案件受理费用由被上诉人武予西、李康奇承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.李雷松不是涉案工程的承包人。李雷松有一套小型建房设备（捞杆车），农闲时为乡邻建房上盖板、建筑材料时赁租使用。李雷松与李康奇系亲戚关系，李康奇租用李雷松的建筑机械设备供其建房上料使用，雇佣上诉人操作该机械，双方形成劳务关系，上诉人李雷松与其他提供劳务者均按同工同酬平均分配，与李康奇之间不存在承包合同关系。2.李雷松和其他参加工地干活的工人一样，均受雇与房主李康奇，李康奇作为雇主是本案劳务的接受者，故李康奇应当对本案武予西的损害承担赔偿责任。3.根据《人身损害赔偿解释》第十一条的规定，李康奇作为雇主承担的是无过错责任，武予西因其自身有重大过失，也应承担相应过错责任。李雷松仅是受雇于李康奇并提供上料机械设备，不存在任何过错，武予西的损害结果与上诉人提供操作机械设备之间不存在法律意义上的因果关系，故不应承担任何责任。二、一审判决认定李雷松承担主要责任即80%的赔偿责任显属错误。1.李雷松不属李康奇建房的工程承包人，接受劳务的是李康奇而不是李雷松。一审判决依据《侵权责任法》第三十五条的规定，判决上诉人李雷松承担赔偿责任是错误的。2.李康奇委托其弟李公平负责建房事宜，而李公平系李雷松的妹夫，双方是亲戚关系，故本案建房工程并未承包给李雷松，李雷松只是租赁机械设备给李康奇并干点出力活。武予西是李雷松介绍去干活的，武予西受伤后的工钱结算也是李公平转交李雷松代付给武予西的。3.根据《侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，武予西常年从事建筑活动，能够预见并能够避免工作中存在的危险，但因其自身违规操作等重大过失导致事故发生，其对自身的损害后果应承担责任。
李康奇辩称：李康奇将建房工程承包给李雷松，双方约定包工不包料；武予西经李雷松同意在施工场地上干活。武予西在一审时对其受雇于李雷松的事实予以认可。李雷松上诉所称李康奇租用其机械设备，雇佣其操作该机器并与其他提供劳务者同工同酬平均分配与事实不符。本案中，李康奇与李雷松之间是加工承揽关系。李康奇将建房的活承包给李雷松，李康奇与武予西并不认识，武予西也不受李康奇的管理，建房的设备也是李雷松提供，接受劳务的明显是李雷松，李康奇仅是房主身份。
武予西辩称：李雷松的上诉理由不能成立。李雷松常年从事房屋建设工程的承包工作，其与李康奇是亲戚关系，武予西之前也跟着李雷松多次干活，李雷松作为雇主对武予西受到的伤害应承担赔偿责任。
李康奇向本院上诉请求：撤销汝州市人民法院（2017）豫0482民初8642号民事判决第二项，改判李康奇不承担责任，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。1.一审判决依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条属于适用法律错误。本案是提供劳务者受害责任纠纷，根据庭审查明的事实，李康奇在本案中是房主，武予西受雇与李雷松，是向李雷松提供劳务而非向李康奇提供劳务。根据《侵权责任法》第三十五条规定，武予西的伤害应由李雷松承担。一审判决既适用《侵权责任法》第三十五条，又适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，却作出对李康奇不利的判决，明显属于适用法律冲突。2.李康奇所建房屋属于自住一层房屋，无需有建筑资质的承建方承建，也不受《建筑法》的调整。一审判决认定上诉人李康奇明知李雷松没有工程建设相应资质和安全生产条件，从而与李雷松负连带责任没有法律依据。二、李康奇与李雷松之间是加工承揽合同关系，李康奇作为定做人不应承担责任，武予西受伤是因二被上诉人在施工中没有做好安全防范措施造成的，李康奇没有责任。
李雷松辩称：一、本案建设工程房主是李康奇，是接受劳务的一方，该工程未承包给李雷松。李公平代表李康奇与李雷松协商，所有的劳力同工同酬，按照出工支付工钱，李雷松取得工程款后再转交给其他干活的人，没有从中提成。一审中武予西称李雷松是承包人，未提供任何证据证实。二、一审查明，雇主是李康奇，根据法律规定，雇员在提供劳务时受伤，应由雇主承担责任。本案中李雷松和武予西同样受雇于李康奇，为李康奇提供劳务。一审判决认定李雷松是承包人属于认定事实不清，证据不足。
武予西辩称：李康奇的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚适用法律正确。李康奇与李雷松是亲戚关系，其对于李雷松长期从事房屋建筑是明知的，其明知李雷松没有资质和安全生产条件，而将自己的房屋建设工程发包给李雷松，所以应承担连带责任。
武予西向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令李雷松、李康奇赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计112741.03元。2、本案诉讼费由李雷松、李康奇承担。
一审查明的事实：2017年3月底，李康奇要粉刷房子和盖临街房，其将活包给李雷松，双方约定包工不包料，武予西经李雷松同意，在该施工场地上干活。2017年5月4日武予西在房顶上上盖板时拉游绳让盖板落位，游绳脱落其失去平衡从房顶上掉落摔伤，当日被送往汝州市人民医院治疗。汝州市人民医院诊断：“颈7椎体压缩性骨折颈6椎体脱位寰椎骨折”，因伤势严重，5月5日被送往郑州大学第一附属医院治疗，郑州大学第一附属医院诊断：“主要诊断：多发伤：颈椎外伤寰椎、颈7椎体骨折颈6椎体滑脱胸椎挫伤？左侧第12肋骨骨折肺挫裂伤”，5月21日办理出院回到汝州即进入汝州市骨科医院住院治疗，汝州市骨科医院诊断：“中医诊断：痿症（气滞血瘀湿滞）西医诊断：1、颈髓损伤术后2、颈椎骨折脱位并截瘫术后3、双肺挫伤4、褥疮形成5、左侧第12肋骨陈旧性骨折”。武予西受伤后当日在汝州市人民医院住院治疗花费医疗费4683.02元，因伤势较重，武予西租用郑州帆金汽车租赁有限公司的救护车将武予西送至郑州大学第一附属医院，往返租车费用4000元，其他交通费328元。武予西自5月5日至5月21日在郑州大学第一附属医院住院治疗花费医疗费113598.27元，门诊费42元。5月21日至7月31日在汝州市骨科医院住院治疗，花费医疗费33557.11元，门诊费2431.3元，外购药花费88.7元，外购气垫床花费450元。武予西住院治疗期间李雷松垫付医疗费59100元，李康奇垫付医疗费17000元。另查明，河南省2015年度各行业在岗职工平均工资:1.农、林、牧、渔业为35000元/年；2.居民服务、修理和其他服务业为34025元/年。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。武予西在李雷松承包的李康奇为房主的建房工地受伤，其合法权益受到损害，其要求的民事责任、赔偿损失的请求，符合法律规定。武予西作为雇员，是在工作中受的伤，李雷松未能提供安全有效的防护措施，对武予西受伤一事存在较大的过错。武予西在作业过程中未尽到相关安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错。结合案情，确定各方之间的过错比例为：李雷松承担主要责任，承担80%的赔偿责任，武予西承担次要责任，承担20%的赔偿责任。李康奇明知李雷松没有工程建设相应的资质和安全生产条件，故应当与雇主李雷松承担连带赔偿责任。武予西自2017年5月4日至2017年7月31日住院治疗89天，另汝州市人民医院出具有诊断证明“给予Ⅰ级护理”，郑州大学第一附属医院长期医嘱单显示“特级护理”，汝州市骨科医院长期医嘱记录单显示“陪护二人”，综合医院诊断证明及长期医嘱，护理人员按2人计算。本案中，武予西的损失为：1、医疗费154311.7元；2、外购药花费88.7元；3、外购气垫床花费450元；4、误工费(35000元/年÷365天）×89天=8534.25元；5、护理费（34025元÷365天）×89天×2人=16593.01元；6、住院伙食补助费89天×30元=2670元；7、营养费89天×10元=890元；8、交通费4328元。上述共计187865.66元。根据各自承担的责任，李雷松应承担187865.66元的80%即150292.53元，李康奇对上述损失承担连带赔偿责任，给付时应扣除李雷松已付的59100元，扣除李康奇已付的17000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、李雷松在判决生效后十日内赔偿武予西医疗费、外购药费用、外购气垫床费用、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计150292.53元（给付时应扣除已付的59100元）；二、李康奇对上述损失承担连带赔偿责任（给付时应扣除已付的17000元）；三、驳回武予西的其他诉讼请求。案件受理费2554元，由武予西负担511元，李雷松、李康奇负担2043元。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案中李康奇因粉刷房屋及盖临街房（一层），将上述工程包给李雷松，双方约定包工不包料，在盖临街房时武予西经李雷松同意，在该施工场地上干活，施工期间武予西受伤。李雷松承认施工人员由其负责召集、由其提供施工械具、并由其发放工资，李雷松作为建房施工的组织者，由于其未尽到对武予西进行有效的安全防范教育及提醒义务，未给武予西提供有效的安全防护，缺乏进行安全作业的条件，存在相应过错，因此应对武予西所受伤害承担相应的责任，应当对武予西的损失承担赔偿责任。故李雷松称其不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。李康奇所建造的房屋是低层自住房，不属于《中华人民共和国建筑法》调整的范围，其选用的施工人员不需要按照建筑法的规定具备相应资质等级，但李康奇作为房主，是实际受益人，应当按照谁受益、谁负责的原则，对武予西的损失承担一定的补偿责任。故李康奇称其不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审以李康奇选用没有工程建设相应的资质和安全生产条件的李雷松为其建房，判决其与李雷松承担连带赔偿责任不当，本院予以纠正。武予西作为正常成年人，在施工中没有尽到自身必要的安全注意和安全防范义务，其也未尽到相关安全注意义务，对自身损害后果的发生存在过错，故武予西自身对损害后果，亦应承担相应的过错责任。根据本案的实际情况，结合各方的过错程度，本院酌定各方的责任承担比例为：武予西承担30%的赔偿责任，李雷松承担50%的赔偿责任，李康奇承担20%的赔偿责任。由于各方当事人对一审判决认定的武予西损失的具体数额共计187865.66元未提出异议，本院对此予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，但判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销汝州市人民法院（2017）豫0482民初8642号民事判决；
二、李雷松应在本判决生效之日起十日内支付武予西各项费用总和187865.66元中的50%，即93932.83元（支付时应扣除已付的59100元）；
三、李康奇应在本判决生效之日起十日内支付武予西各项费用总和187865.66元中的20%，即37573.132元（支付时应扣除已付的17000元）；
四、驳回武予西的其他诉讼请求。
一审案件受理费2554元，由武予西负担766元，李雷松负担1277元、李康奇负担511元。二审案件受理费5046元，由李雷松负担1872元，李康奇负担2669元，武予西负担505元。
本判决为终审判决。
审判长 张小青
审判员 王光辉
审判员 李泉钦
二〇一八年三月二十日
书记员 王 伟
中华人民共和国民事诉讼法：
第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。