四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川18民终1059号上诉人（原审原告）：四川鑫正建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区一环路南一段2号。法定代表人：彭琮洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：何成勇，四川君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄舶，男，生于1988年7月17日，汉族，住四川省峨眉山市。该公司员工。被上诉人（原审被告）：敖炳全，男，1973年11月21日出生，藏族，住四川省雅安市雨城区。委托诉讼代理人：吴登靖，雅安市金剑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李雅君，男，1973年6月17日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。上诉人四川鑫正建筑工程有限公司（以下简称：鑫正公司）与被上诉人敖炳全、李雅君案外人执行异议之诉一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院(2017)川1802民初336号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年9月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫正公司上诉请求：撤销四川省雅安市雨城区人民法院(2017)川1802民初336号民事判决。事实和理由：1.一审法院认定李雅君为雅安市公路局办公楼工程项目的实际施工人的主要证据《内部工程施工承包责任书》系伪造的复印件，不能作为认定事实的依据。鑫正公司与李雅君从未签订过任何形式的内部承包合同。2.李雅君在第一次庭审陈述说并没有与鑫正公司签订过内部承包合同，与鑫正公司只是聘用关系。后来改变陈述是因为受到威胁而作出的，根据禁止反言原则，应以李雅君第一次庭审陈述作为认定事实的依据。3.鑫正公司是协助执行人，只对涉案工程的利润有协助义务，工程款本身不是协助义务的范围。敖炳全辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。李雅君辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。鑫正公司向一审法院起诉请求：1.请求确认雅安市公路管理局办公楼项目下的工程款290,000元由鑫正公司享有；2.判决不得执行（2016）川1802执621-1号执行裁定书所确定的执行标的290,000元。一审法院审理查明：2014年6月3日，雅安市公路管理局向鑫正公司发出了中标通知书，确认鑫正公司对雅安市公路管理局办公楼项目中标，中标价4,139,643元。2014年6月，雅安市公路局作为发包人与作为承包人的鑫正公司签订《建设工程施工合同》，合同中约定了雅安市公路管理局办公楼项目承包人为鑫正公司，签约合同价位4,139,643元。2014年6月30日，鑫正公司与李雅君签订《内部工程施工承包责任书》，约定鑫正公司将雅安市公路管理局办公楼项目的现场管理及实施委派给李雅君，并聘请李雅君为该工程的项目负责人，工程承包内容有建筑、安装、装饰等相关工程（以鑫正公司提供的施工图为准），承包价为鑫正公司与发包方签订的《建设工程施工合同》（主合同）为准，合同总价为4,139,643元等内容。2016年7月8日，雅安市雨城区人民法院对敖炳全诉李雅君民间借贷纠纷一案，作出（2016）川1802民初833号民事判决，确认李雅君应归还敖炳全借款235,100元并按照年利率6％计付利息。因李雅君未按民事判决书履行给付义务，敖炳全遂向雅安市雨城区人民法院申请强制执行。在执行过程中，雅安市雨城区人民法院于2016年11月2日作出（2016）川1802执621-1号执行裁定，裁定书中载明“在执行过程中查明被执行人李雅君于2014年6月30日，与鑫正公司签订内部工程施工承包责任书，确定由李雅君自主管理、独立核算、自负盈亏、承建雅安市公路管理局办公楼项目。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条之规定，裁定如下：将被执行人李雅君以鑫正公司在雅安市公路管理局应领取的工程款（含质保金）29万元提取自本院”。同日，雅安市雨城区人民法院向雅安市公路管理局发出了协助执行通知书。2016年11月22日，雅安市雨城区人民法院对案外人鑫正公司提出的异议，作出了（2016）川1802执异26号执行裁定，以“案外人鑫正公司与被执行人李雅君签订的内部工程施工承包责任书明确了双方的权利义务，该工程项目的实际施工人是被执行人李雅君，该工程项目工程款应为被执行人李雅君所有，故我院裁定提取被执行人李雅君以案外人鑫正公司名义在雅安市公路管理局的工程款是符合法律规定的。案外人所提异议，未向本院提供相关证据予以证明，本院不予支持”为由，裁定驳回案外人鑫正公司的异议请求。一审法院认为，案外人执行异议之诉的争议焦点在于案外人就执行标的享有的民事权益是否足以排除强制执行。本案中，敖炳全、李雅君所举示的证据足以证明李雅君与案涉工程关联，且符合实际施工人的身份认定。鑫正公司所举示的证据不足以证明其享有排除强制执行的民事权益，本院执行裁定提取李雅君以鑫正公司名义在雅安市公路管理局的工程款，属于执行中的控制性措施。故对鑫正公司要求“判决不得执行（2016）川1802执621-1号执行裁定书所确定的执行标的290,000元”的诉讼请求不予支持。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。就本案而言，实际施工人李雅君对案涉工程享有债权，但鑫正公司对在排除实际施工人李雅君后是否对工程享有债权，无充足证据证明,此外亦未提供证据证明其在与雅安市公路管理局签订《建设工程施工合同》后，在该工程的施工中是由其独立完成的辅助证据，李雅君提供的证据虽有瑕疵，但结合《内部工程施工承包责任书》等证据材料形成证据锁链，能证明李雅君在涉案工程项目中符合实际施工人的身份。案外人对驳回执行异议的裁定不服提起执行异议之诉的，由案外人承担举证证明责任。故对鑫正公司要求确认其对本案涉及的执行标的归其享有的诉讼请求亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、第三百一十二条第二项规定，判决如下：驳回四川鑫正建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5,650元，由四川鑫正建筑工程有限公司负担。二审中，鑫正公司提交1.2014年6月30日与曹刚签订《内部工程施工承包责任书》，拟证明一审对方当事人提交的李雅君与鑫正公司签订《内部工程施工承包责任书》是虚假的，曹刚是工程的实际负责人；2.《委托转账承诺书》，拟证明工程进度款是曹刚让鑫正公司转入李雅君账户和转入曹刚的账户；3.《第七次工程款申请》、《收条》、《项目资金申请表》，拟证明本案的实际施工人是曹刚；4.雅安市公路管理局的《证明》，拟证明李雅君在雅安市公路管理局没有工程项目，也没有工程款和质保金需要支付给李雅君。李雅君在这个工程中不是内部承包关系，并不是一审认定的他是实际施工负责人，这个工程和李雅君无关，鑫正只和曹刚签订的合同。敖炳全发表质证意见为，对第1份证据真实性、合法性、关联性不予认可，鑫正公司可以随时制作，也不属于新的证据，一审中就应该提交的。敖炳全是李雅君的朋友，李雅君和曹刚是本工程的合伙人，李雅君承包完工程的三分之二，因为李雅君负债多，剩余的由曹刚完成，公路局和鑫正公司都是认的李雅君；《委托转账承诺书》的真实性、合法性、关联性不予认可，他们可以随时制作，也不属于新的证据，一审中就应该提交的；《第七次工程款申请》，不属于新的证据，鑫正公司可以随时制作；《项目资金申请表》的真实性无异议；公路管理局的《证明》，真实性无异议，日期是鑫正公司用签字笔自己填写的，与我国行政机关、政府组成部门对外出具文书的形式要件不符，一审已提交，不属于新的证据。公路局对外承包工程也不可能承包给个人，公路局出具证明李雅君在项目中没有参与也是合适的。综上，鑫正公司提交的证据均不符合新证据的要件，不能作为案件事实的依据。李雅君发表质证意见为，《内部工程施工承包责任书》，是假的，是鑫正公司和曹刚后来补的；《委托转账承诺书》，不是这回事，也是鑫正公司和曹刚后来补的，鑫正公司在一审没有提交，不认可；《第七次工程款申请》、《收条》、《项目资金申请表》，是事实，这个工程是我和曹刚合伙的，我做了大部分，剩下小部分的时候，曹刚喊我转给他做，我就转给他做了，这是后来的事了；雅安市公路管理局的《证明》，是假的，与事实不符。以上证据大部分都不是事实，不应该采信。李雅君提交了自己所有的卡号62155*********3924的《借记卡账户历史明细清单》，拟证明该份清单是在一审已经提交的《借记卡账户历史明细清单》基础上，进一步提取的从2014年8月22日起，由鑫正公司在雅安办事处的工作人员之一的程瑜用62208*********2802的账号将工程预付款、工程第一次－第五次进度款转给李雅君的事实，其中的支出金额能够与李雅君陈述的明细收入是除去管理费、企业所得税等费用相吻合。鑫正公司发表质证意见为，对真实性无异议，鑫正公司是根据曹刚的委托支付给其他人员，再支付给李雅君。敖炳全发表质证意见为，对该证据的三性无异议，能印证李雅君是实际施工人。本院经组织各方当事人质证后认为，鑫正公司提交的四组证据材料不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”情形，且不能达到其证明目的。但其中与查明的事实和其它证据能相印证的内容，本院予以采纳。对李雅君提交的证据，能够证明数次工程款的拔付情况，和本案的案件事实和其它证据相符，本院予以采纳。敖炳全未提交新的证据。本院依照职权调查收集如下证据：1.2014年8月5日至2015年10月14日止《项目资金申请表》、《项目资金申请函》、《工程预付款、监理服务费会审单》、《工程支付款会审单》、《工程资金支付审批表》、《工程款支付证书》、《收据》、《建筑业统一发票（代开）》、雅安市公路管理局办公室陈主任对“鑫正公司应支付的工程款已支付完毕，按照工程进度按时予以拔付，不欠鑫正公司的工程款。公路局主要是跟王总联系，只知道他叫王什么森，具体名字不晓得。”情况的陈述。鑫正公司发表意见为，对该组证据真实性、合法性、关联性无异议，在施工方签字栏没有李雅君，并不代表是李雅君的工程，因为施工方签字的地方是鑫正公司员工黄磊签的，鑫正公司是根据曹刚的委托支付给其他人再支付给李雅君。从而能够证明李雅君不是案涉工程的实际施工人，进而不能说明工程属于李雅君所有。对陈主任的陈述，真实性无异议，但不能认定王尧森就是陈主任口中的王总。敖炳全发表意见为，对该组证据真实性、合法性、关联性无异议，结合鑫正公司的意见，能够印证李雅君是实际施工人，一审中，鑫正公司的代理人也明确王尧森是鑫正公司的代表。证明案涉工程的实际施工人就是李雅君，工程款属于李雅君所有。但是二审法院调查证据是程序不合适，二审中不能作为新的证据使用。李雅君发表意见为，无异议。虽然工程款都是鑫正公司申请，也都是先拔付给鑫正公司，但大部分工程都是李雅君做的，最终扣去管理费和税费外，都是由程瑜打给了李雅君。王尧森就是鑫正公司在雅安办事处的公司代表，工程款申请书上有他做为雅安办事处代表的签字。2.曹刚，男，汉族，生于1976年4月1日，住四川省雅安市雨城区人民路21号2单元4号。曹刚称“鑫正公司和我的内部承包协议是我签的，但是是我一年之后补签的。这个工程后期是我做的，我只做了十万元的工程。李雅君是我的朋友，公路局办公大楼之前的工程是鑫正公司让李雅君来做的，组织人、买材料都是李雅君，李雅君直接和鑫正公司发生关系。李雅君是公司聘用的。我交了40多万元的工程保证金给公司，案涉工程款上我和李雅君之间都有转款关系。”3.程瑜，女，生于1976年11月3日，汉族，住四川省雅安市雨城区金贸巷1号4单元2号。程瑜称“鑫正公司当时在雅安只有我和王尧森两个人，钱都是我在转，王尧森在做账，王尧森的叔叔彭琮洋是鑫正公司的法定代表人，王尧森是南部县的人，当时是借资质投标，是说曹刚和李雅君是合伙人，但是签订协议都是李雅君，实际负责施工管理都是李雅君，后来李雅君又将工程委托给曹刚。公路局将工程款转给鑫正公司，鑫正公司将钱转给我，我又转出去，鑫正公司让我将钱转给谁，我就转给谁，我都是转给李雅君的，李雅君就是实际施工人。李雅君提交的转账进账记录中的62208*********2802那个卡号是我的，是我经手打给李雅君的工程款。鑫正公司的印章是由王尧森保管。王尧森和公路局很少有接触，公路局都是和李雅君联系的。”4.刘开华，男，生于1952年11月8日，汉族，住四川省雅安市雨城区西门北路15号2幢3单元12号。刘开华称“公路局办公大楼工程的老板是李雅君，我是施工员，负责技术、图纸、质量、劳务施工。我们的工资都是李雅君发的。2014年7月11日工程进场，我在2015年5月5日李雅君就让我去名山了。公路局工程之前我给李雅君打工，公路局之后的名山工程给李雅君打工，之后就没有了。我和李雅君的舅舅从小就认识，所以和李雅君早就认识。”5.邓昌军，男，生于1967年4月14日，汉族，住四川省资阳市安岳县宝华乡安乐村15组。邓昌军称“我是卖工程模板的，公路局这个工程的老板是李雅君，前期1750张模板都是我供应的，李雅君支付过我20000元，还有模板钱没有给我。”鑫正公司发表意见为，对曹刚的陈述，曹刚本人一直是涉案工程的实际施工人，公司是和其本人签订的内部承包合同，该工程的履约保证金是曹刚交纳的。鑫正公司从未直接同意向李雅君支付过款项。关于签订的时间问题，应该是时间太久，曹刚没有记清楚，但不影响其为实际施工人的认定。李雅君不是该项目的承包人；程瑜的陈述与本案争议事实无关，在询问中作出了推测发言，与事实不符合、矛盾；刘开华和李雅君是利害关系人，他自李雅君从小就认识，也一直在给李雅君打工，刘开华只是听李雅君说他是合伙人；对邓昌军的证词，他也只是听李雅君说的他是工程老板。敖炳全发表意见为，3个人的陈述客观真实，能够印证李雅君是实际施工人。但是二审法院调查证据是程序不合适，二审中不能作为新的证据使用。李雅君发表意见为，对3个人的陈述均无异议。对于鑫正公司于2017年10月30日向本院提出《鉴定申请》，拟申请对李雅君出示的与鑫正公司签订的《内部工程施工承包责任书》上的鑫正公司印章真伪进行鉴定。本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，本院不予准许鑫正公司提出鉴定申请。二审另查明，根据李雅君的《借记卡账户历史明细清单》、雅安市公路管理局提供的《项目资金申请表》、《项目资金申请函》、《工程支付款会审单》、《工程资金支付审批表》、《工程款支付证书》、《建筑业统一发票（代开）》等证据，可印证李雅君在案涉工程中收取的工程预付款、工程第一次、第二次、第三次、第四次、第六次进度款转给李雅君以及李雅君按照《内部工程施工承包责任书》四次如数缴纳税费的事实。案涉工程现已竣工并审计完毕，正在进行账务结算。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据审理查明的事实，可认定李雅君系案涉工程的实际施工人。二审中，虽然鑫正公司称曹刚是案涉工程的实际施工人，也提交了与曹刚签订的《内部工程施工承包责任书》，但在两份《内部工程施工承包责任书》相矛盾的情况下，鑫正公司未能提供充分的证据证明工程的施工、承建、人员的组织、材料的运作、款项的支付等均是由曹刚负责管理而非李雅君实际施工的事实。且案涉工程尚未进行财务结算，无法明确结算金额，鑫正公司亦未提交有力的证据证明其对案涉工程款享有民事权益的具体数额。故在鑫正公司作为案涉工程的承包人、李雅君作为工程的实际施工人均提出对工程款享有债权的情况下，鑫正公司与业主就案涉工程款财务结算后，鑫正公司、李雅君应及时进行结算，确定作为实际施工人的李雅君在案涉工程的承包人鑫正公司处是否尚有工程款应收取以及应收取的工程款准确数额后，才能确定诉争的工程款是属于鑫正公司，还是属于实际施工人李雅君。在现有情形下，鑫正公司要求确认案涉工程款29万元由鑫正公司享有的请求，无充分证据证明，本院不予支持。同时，一审法院执行裁定提取李雅君以鑫正公司名义在雅安市公路管理局的工程款，属于执行中的控制性措施，并不必然致该工程款即时被执行。鑫正公司请求不得执行29万元的执行标的理由，与查明事实不符，本院不予采纳。综上，上诉人鑫正公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5650元，由四川鑫正建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 付 屹审判员 汤 玉审判员 陶明刚二〇一七年十二月六日书记员 邵 莎