湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂02民终1514号
上诉人（一审被告）：李名银，男，1963年3月18日出生，汉族，住大冶市。
委托诉讼代理人：张文，湖北群力律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)：李相友，男，1968年11月1日出生，汉族，住大冶市。
委托诉讼代理人：周建，湖北太圣律师事务所律师。
上诉人李名银因与被上诉人李相友农村建房施工合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2017）鄂0281民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
李名银上诉请求：撤销一审判决并改判驳回李相友的全部诉讼请求，并由李相友承担诉讼费用。事实和理由：一、李相友按建设合同纠纷起诉与客观事实不符，也是形成错案的根本原因，一审法院确认了案由为农村建房施工合同，性质发生了根本改变，但判决结果错误。（2014）28号司法鉴定意见书采用国家标准进行鉴定完全脱离了本案的客观实际。李相友提供的图纸不符合国家标准，既无设计单位签章，也无设计人员签名，更无图纸审查报告、地质勘察报告，不符合设计规范要求，且开工前没有组织图纸会审，没有请专业的监管人员。主楼及附属工程副楼、围墙等的墙体裂缝，原因是李相友提供的图纸没有地质勘查报告而导致地基基础沉降不均，李相友提供的图纸不合格，却要求其做合格的工程，还有按照国家标准验收，没有任何依据。若按国家标准，农村所建房屋绝大多数都是不合格产品，一个建筑物的地基不合格，任何施工企业也不能保证工程质量。正是因为鉴定过程中依据国家标准违背了本案的客观实际，导致加固方案中的加固费用完全背离了农村建房的实际。（2016）008建设工程造价咨询报告中加固费用违背了公平公正原则，例如余土弃置运距17.5公里，建筑渣土需要从农村运到黄石丢弃？所有地坪围墙等均破除重新施工，附属工程已被李相友使用多年，应视为验收认可，需要全部破除吗？李相友的工程款尚未结清，却判决其承担全部拆除费用和重建费用，于法于理相悖。鉴定意见将不符合设计要求的图纸，所有的附属工程没有图纸，却按照国家标准进行鉴定，工程造价报告中加固方案的造价超出了正常修复加固造价的数倍，已超过了全部重做的费用，修复和加固就失去了意义。其要求重新鉴定。二、李相友多次变更设计图纸，所有的附属工程没有提供图纸，又没有施工质量要求的约定，一切按李相友的要求施工。其在施工过程中从未擅自变更设计图纸，完全按照李相友的要求组织施工，工程质量瑕疵应由李相友自行承担责任。三、主体工程完工后，未经竣工验收，李相友对房屋进行了装修使用，如房门、石材门窗套、露台、阳台石栏杆、外墙砖等，应当视为李相友对施工质量予以认可，附属工程及副楼已被装修使用多年，应当认定合格。李相友现主张质量不符合约定，不应得到法院支持。四、即使房屋质量有瑕疵，首先应当由责任人进行修复，不能修复或修复后原价值降低的，才能要求赔偿，李相友房屋的主体结构并不影响安全使用，在没有竣工验收之前仍属于施工期间，业主没有权利自行修复。拆除本案的全部建筑费用不会超过1万，即使退回全部工程款70万元，也只有71万元，一审判决83万余元修复费用没有任何依据。五、一审判决程序违法。一审判决审理两个不同的案由违反法定程序。
李相友辩称，李名银没有任何证据证明施工图纸存在设计缺陷，且为建筑质量不合格的原因。鉴定结论可以看出质量不合格均是施工人的管理水平低、技术能力差，偷工减料等原因所致，与图纸没有任何关系。李名银主张所有的施工都是按照其要求施工，但李名银未能举证证明其是如何要求的，如何变更施工图纸的，李名银的上诉理由不能成立。李名银以未约定工程质量标准为由来否定司法鉴定的评定标准，该上诉理由有悖于合同法确定的有约定从约定、无约定按国家标准履行的基本原则。关于门、窗、栏杆的安装和施工为外装工程，是随着李名银施工工程的进度同步进行，是整个工程的一部分，其对该部分的自行安装并不存在未经竣工验收擅自使用。李名银无建筑施工资质，工程质量不合格均由李名银造成，后期的修复工程不可能继续由不具有施工资质的李名银来施工，且双方诉讼多年，已不存在信任基础，李名银不具备修复的客观条件。关于费用问题，重建房屋远远不止70万元，一审判决认定其存在部分过错显属错误。
李相友向一审法院起诉请求：1、要求李名银支付房屋修复费用936420.86元；2、要求李名银赔偿因房屋修复拆除的金属门、石材门套、露台、阳台石材栏杆、石材装饰材料及辅助材料等损失228800元；3、李名银承担鉴定费用86140元及本案诉讼费。
一审法院认定的事实：2012年8月，李相友与李名银口头约定，李相友将其坐落在大冶市大箕铺镇小箕铺村李琦湾的私宅三层楼房建设工程承包给李名银施工，承包方式为主体工程以包工包料的方式承包给李名银建设施工（不包括门窗、水电、装修），附属工程据实结算;付款方式为按进度每层支付10万元，建筑面积约330㎡，该建筑房屋设计施工图纸由李相友负责提供。李名银于农历2012年8月27日开工，建筑施工的过程中，在征得李相友同意的情况下，李名银对该房屋的天沟尺寸进行了降低、独立基础的钢筋由单层变为双层、板面钢筋加密、墙体和梁的钢筋加大。目前，该建筑房屋的室内楼地面找平面层、混凝土柱梁面抹灰层、屋檐下部的“混凝土构粱”及厕所防水工程等均尚未完工。双方对工程完工部分绘制的工程结算图纸均予认可。截至2014年1月29日，李相友先后支付李名银工程款合计70万元。事后双方因结算价款标准不一致而发生争议，李名银从该房屋的施工现场撤离。李名银曾以李相友差欠工程款为由诉至法院，后因该房屋质量经检测不合格而撤诉。
2014年12月5日，经武汉市建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所对该房屋现场检测：1、所检二层楼的二块楼板的钢筋间距偏差值不符合验收规范要求，三层楼的二块楼板的钢筋间距偏差值符合验收规范要求，所检楼板厚度偏差值均为合格，在二层楼板跨中钻孔检测，210㎜长度范围内未见板面钢筋，采用钢筋探测仪未测到板跨中板面钢筋；2、混凝土抗压强度均满足设计要求；3、所有外墙均采用200厚加气混凝土块砌筑；4、各窗窗底均未设窗台梁，窗台下墙体有竖向裂缝存在；5、独立柱基础、基础梁和±0以下墙体，“片石回填夯”层中无砌筑砂浆；6、坡屋面瓦片应为有绑扎固定孔的瓦片均未绑扎固定；7、A轴4-5轴段一、二层填充墙长度大于5m，按设计要求应设构造柱，实测该片墙未设构造柱；8、填充墙与钢筋混凝土柱交接处粉刷层表有竖向裂缝存在。凿开填充墙检测，墙与柱间设有一根的冷轧带肋锚拉钢筋，钢筋可轻松从柱内拨出。填充墙与钢筋混凝土梁交接处粉刷层表面有水平裂缝存在。粉刷层上部为填充墙，下部为钢筋混凝土梁的交接处无抗裂网；内墙粉刷层未按设计要求分二次抹灰；9、室内楼地面找平层、混凝土柱梁面抹灰层、屋檐下部的“混凝土构架”等分项工程尚未施工；10、李宅室外混凝土地面有积水现象，部分地面分仓缝间距大于6m，仓缝内未嵌填油膏；11、二层附楼二层楼板角部有45°对穿斜裂缝一条，屋面板跨中板底裂缝并有渗漏痕迹；12、一层附楼墙体两端有裂缝存在。
同月18日，武汉市建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所认定：1、房屋楼面板板面钢筋不能起到抗弯作用，降低了楼面板结构的承载能力，存在安全隐患，其主体结构工程施工质量不符合设计；2、外墙所用材料、屋面瓦安装、基础埋深、内墙粉刷施工工序、墙柱锚拉钢筋的安装等不符合设计要求；3、房屋缺少窗台梁和构造柱等构件，不符合设计要求；4、工程已施工项目的施工质量不符合设计文件的要求，违反了《建筑工程施工质量验收统一标准》的规定（建筑工程施工质量应“符合工程勘察，设计文件的要求”），其已施工项目的施工质量不合格；5、工程目前尚有部分分项工程未施工，不具备竣工验收条件；6、二层附楼、一层附楼和室外地面工程存在施工质量问题。2015年12月22日，经武汉市建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所认定：1、附属工程的毛石基础施工质量不符合《砌体工程施工质量验收规范》有关规定的要求，并造成厨房墙体和围墙产生裂缝。建议采用灌浆法对现有基础进行加固，并对上部墙体裂缝进行处理；2、附属工程围墙粉刷层的施工质量不符合《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》有关规定的要求。建议敲去空鼓粉刷层重新粉刷；3、附属工程车库的墙体施工质量不符合《砌体工程施工质量验收规范》有关规定的要求，并造成其二层墙体产生渗漏现象。建议查明墙体渗漏原因，有针对性地采取措施进行处理；4、车库屋面板产生裂缝并有渗漏现象，影响结构的耐久性和房屋的使用功能，应采取措施对裂缝进行封闭处理。
2015年4月18日，李相友申请对该房屋进行加固方案设计，2015年8月至9月间，湖北佳境建筑设计有限公司设计了加固设计总说明、二层三层板面加固平面图、基础加固平面图以及对外天沟和对坡屋面做法进行修改。2016年3月18日，经黄石正大建设工程造价咨询有限公司对该房屋及其附属部分加固工程造价进行鉴定:主体工程446488.88元，附属工程380131.26元，围墙全部拆除重新施工部分109800.72元，合计936420.86元。李相友因房屋质量问题先后花用鉴定费合计86140元。
目前，该建筑房屋的室内楼地面找平面层、混凝土柱梁面抹灰层、屋檐下部的“混凝土构粱”及厕所防水工程等均尚未完工。
同时查明，李名银从事乡村建筑有三十余年，无固定办公场所及建筑施工队伍，未取得建筑业施工许可证及建筑业项目经理证书。黄石市科技干部工作办公室于1995年1月1日向李名银颁发任职资格证书，李名银具备工民建助理工程师的任职资格。黄石市公安局消防支队于2004年2月27日向李名银颁发建筑工程消防管理考试合格证。
一审法院认为，李相友将其位于农村的房屋建设施工工程承包给不具备建筑施工资质的李名银施工，双方口头约定的建设施工合同属无效合同。本案是因为农村房屋建筑施工质量问题产生的纠纷，主要原因是工程施工不符合设计要求及工程质量不符合规范标准要求，故以农村建房施工合同纠纷定性并无不妥，对李名银提出的应以农村建房施工合同定性的意见予以采纳。由于双方没有对所建房屋施工质量标准进行约定，因此李名银在建筑施工时应依照国家规定的质量标准进行施工。经武汉市建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所认定，该建筑房屋及其附属工程存在多处工程质量不符合规范要求，故李名银在组织施工过程中存在较大过错，应当承担民事责任。李名银提出李相友已对该房屋装修使用，视为工程验收合格。经审查，李相友仅仅对该房屋的外观进行装饰装修，并非对整栋房屋进行装修及对主体结构进行变动，且在装修过程中已发现房屋存在质量问题；同时相关法律规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，故对李名银的此项辩解意见不予采纳。李相友将其房屋包给没有取得建筑资质的李名银施工，且应当在李名银施工的过程中提出明确的质量要求，雇请有资质的监理人员进行监理，尽到监管职责，同时其在施工过程中同意李名银变更了部分施工要求；从庭审查明的事实看，作为业主李相友并未积极与施工人即李名银加强沟通，个人并未对施工行为在合理的知识水平范围内进行监管，对房屋出现的质量问题自身也有一定的责任。诉讼中，李名银提出李相友曾经从事建筑模板木工工作十余年，但未提供证据证实。即便李相友从事过建筑模板木工工作，相比较而言，李名银取得了工民建助理工程师的任职资格，双方在房屋建筑业务知识及建筑实践等方面存在巨大差别，李名银掌握的建筑知识及技能更为充分和完备，其在实际施工过程中更能发现和甄别图纸的不足及业主不合理的施工要求，从专业的角度提出修正和改进意见，应拒绝业主不合理的施工要求，积极为业主提供合理化建议，严格依照国家规定的质量标准组织施工，从而保质保量建设好该处房屋。综上，一审法院确认双方按责任分担划分由李名银承担80%的责任，由李相友承担20%的责任为宜。鉴于李名银无建筑施工资质，并且双方已经失去了相互信任的基础，李相友不同意由李名银进行修复，因此房屋的修复费用应当由李名银承担。故李相友要求李名银支付房屋修复费用及鉴定费的请求，应当予以支持。李相友无证据证实其金属门、石材门套、露台、阳台石材栏杆、石材装饰材料及辅助材料等因房屋建筑质量问题而导致损害的事实，故李相友的此项请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第六十二条（一）项、第一百零七条、第一百一十一条、第二百八十一条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条（一）项、第三条一款（一）项、二款、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、李名银赔偿李相友房屋修复费用749136.69元；二、李名银偿付李相友鉴定费68912元；上述款项定于本判决生效后十日内付清；三、驳回李相友的其他诉讼请求。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为一、关于工程施工质量、加固工程造价司法鉴定意见书能否作为认定本案事实的依据，李名银提出的重新鉴定申请是否符合法律规定；二、李相友、李名银对于涉案房屋建筑过程中出现质量问题是否存在责任，如果有责任，李相友、李名银的责任如何划分。
关于第一项争议焦点，涉案工程的施工质量、加固方案以及加固造价的鉴定均由当事人申请后一审法院按照程序委托相关具备资质的鉴定机构进行，且在一审诉讼过程中，鉴定人员出庭作证，对鉴定依据、鉴定方法、检验结果当庭进行了分析说明。李名银在此案的一审、重审期间均未提出过重新鉴定的要求，现提出重新鉴定，但却未提出证据证明鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等情形，李名银的重新鉴定申请不符合法律规定，本院不予准许。涉案的司法鉴定意见书系鉴定人员运用科学技术或专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴定和判断并提供的意见，故一审法院委托鉴定部门作出的工程质量司法鉴定意见书、加固方案以及加固造价司法鉴定意见书能够作为认定本案事实的依据。
关于第二项争议焦点，李相友、李名银对于造成涉案工程质量问题的原因各执一词。李相友认为李名银擅自变更施工图纸、技术能力差、偷工减料等原因造成房屋质量问题，应由李名银承担全部责任；李名银认为其完全按照李相友的要求施工，图纸均是按照李相友的要求进行变更，且李相友提供的图纸不符合设计要求等，所有的责任应由李相友自行承担。结合本案已查明事实，本院认为，随着新农村建设进程加快和农民生活水平的提高，农民自建房屋较为普遍，李相友的房屋亦属农村三层建筑，造成质量问题的原因主要存在以下几个方面：第一、李相友与李名银未签订书面合同，施工时不重视书面建筑合同的签订，仅仅口头约定，相关权利义务特别是对质量条款约定不够明晰。第二、农村建房绝大多数承包给无资质的施工队伍，李名银没有相应的资质，李相友在明知的情况下仍承包给不具备相应资质的李名银的施工队施工。无勘查设计，仅凭施工队的工作经验和建房户的指定施工，且经常临时更改施工图纸、施工方案，导致房屋建成后出现质量问题。第三、农村建房的施工队大多无资质、无图纸、无资金设备，机械化程度较低，人员多为临时组建，有的施工队同时还承揽其他工程，由于工期紧、人手少，导致房屋质量问题，李名银的施工队也不除外。第四、工程缺乏监督管理，农村建房的施工现场没有专业人员监督工程质量，对房屋设计的安全性、房屋建造质量、施工队资质、施工过程中的规范操作均缺乏监督。本案中，李相友就没有履行质量监管的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李相友、李名银均未举出确凿证据证明涉案房屋的质量问题系由对方造成的情况下，本院根据目前农村建房的现状及本案查明的事实，酌情认定李相友、李名银对房屋的质量问题承担同等责任。根据合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。责任的承担方式属于选择关系，并不属于先后关系，法律并未规定必须先履行前种方式才能进行后种方式。李相友诉讼请求系要求李名银承担维修费用，而李名银主张必须先由其维修的上诉理由于法无据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但划分责任欠妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）(二)项的规定，判决如下：
一、维持大冶市人民法院（2017）鄂0281民初3号民事判决主文第三项；
二、变更大冶市人民法院（2017）鄂0281民初3号民事判决主文第一项为：李名银于本判决生效之日起十日内赔偿李相友468210.43元；
三、变更大冶市人民法院（2017）鄂0281民初3号民事判决主文第二项为：李名银于本判决生效之日起十日内给付李相友鉴定费43070元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14185元，由李相友负担7092.50元，李名银负担7092.50元；二审案件受理费11980元，由李相友负担5990元，李名银负担5990元。
本判决为终审判决。
审判长 王建明
审判员 柴 卓
审判员 乐 莉
二〇一七年十二月十九日
书记员 孟华飞