贵州省长顺县人民法院 民 事 判 决 书 (2015)长民初字第384号 原告刘洪智（反诉被告），男，1963年6月15日生，汉族，贵州省岑巩县人。 原告唐建国（反诉被告），男，1964年3月3日生，汉族，四川省遂宁市人。 委托代理人杨伟，贵州兄弟律师事务所律师。 被告四川省自贡市龙城建设工程有限公司（反诉原告）。 法定代表人易达全，公司董事长。 委托代理人罗嘉勤，贵州勤剑律师事务所律师。 被告杨鸣坪，男，1965年3月22日生，苗族，贵州省都匀市人。 第三人黔南布依族苗族自治州交通运输局。 法定代表人文永生，该局局长。 委托代理人何芳宏，该局工作员。 本院于2015年6月18日立案受理原告刘洪智、唐建国诉被告四川省自贡市龙城建设工程有限公司（以下简称龙城公司）、杨鸣坪、第三人黔南布依族苗族自治州交通运输局（以下简称黔南交通局）建设工程施工合同纠纷一案。2015年8月3日，被告龙城公司提起反诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年8月21日公开开庭进行合并审理。原告刘洪智（反诉被告）、唐建国（反诉被告）及其委托代理人杨伟，被告龙城公司（反诉原告）委托代理人罗嘉勤，被告杨鸣坪，第三人黔南交通局委托代理人何芳宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2009年9月8日，龙城公司中标黔南交通局招标的“惠水县三棵树至长顺县代化通乡油路改造工程”，并委托项目负责人杨鸣坪全权负责该项目的施工管理工作。2009年9月30日，杨鸣坪与刘洪智签订《惠水县三棵树至长顺县代化通乡油路改造工程劳务合同》，约定施工单价为445000元/公里；项目产生的变更，净利润按龙城公司30%、刘洪智70%的比例分配；刘洪智向龙城公司交付质保金200000元、农民工工资保证金200000元，待工程完工后退还。2009年10月12日，刘洪智向杨鸣坪交付质保金及农民工工资保证金共400000元。该工程2011年交付使用。2014年9月，经湖南公众工程造价咨询有限公司审计，工程签约合同金额13815111元，工程变更增加金额669344元，审计审减金额220194元，审计送审金额14484455元，定审金额14264261元。该工程招标价为12826611元，实际增加1437650元。该工程全长24.187485公里，分四个工区，刘洪智、唐建国合伙施工的一、二、三工区全长18公里，新增挡墙工程500000元，增加换填工程800000元。原告购买油、炸药80000元，拆迁坟墓垫付10000元，支付路面料场占用费10000元，拆迁路边百姓房屋40000元，垫付四工区材料费100000元，民工点工工资65000元。截至目前，被告仍欠原告800000元工程款、400000元质保金和农民工保证金。工程于2011年交付使用，原告主张的利息从2012年1月1日开始计算，按中国人民银行三至五年期同期贷款基准利率6%计算，2012年1月1日至2015年5月10日期间1200000元的逾期付款利息为247758.90元，2015年5月11日至人民法院判决生效日期间的逾期付款违约金按197.26元/天计算。因黔南交通局至今未按时足额向龙城公司支付工程款及退还保证金，应承担连带付款责任。故诉至法院，请求判令：一、被告及第三人连带向原告支付工程款800000元；二、被告连带向原告退还质保金和农民工工资保证金400000元；三、被告与第三人连带向原告支付2012年1月1日至2015年5月10日期间的逾期付款利息247758.90元，2015年5月11日至人民法院判决生效期间的逾期付款违约金按197.26元/天计算；四、案件受理费由被告及第三人承担。 龙城公司针对本诉辩称：按合同约定单价445000元/公里计算，18公里的工程款为8010000元；按审计金额计算，18公里增加工程款334251.36元，净利润按100000元计算，原告应得70000元；杨鸣坪已经退还质保金及保证金300000元，还有100000元未退；三项相加总计8180000元。另外，原告施工的工程因质量问题，杨鸣坪另行组织修复支付175380元，扣除此款后，原告应得的工程款及退款共计8004620元。刘洪智承包工程后，以166000元/公里的单价将路面沥青工程分包给廖某某，被告已代原告刘洪智向廖某某支付油面沥青工程款2988000元。经查账核实，被告支付原告及代原告支付的工程款共计10507943元，龙城公司已多付了2503323元，不存在欠本诉原告工程款，请求驳回本诉原告的诉讼请求。原告庭审中诉称其诉请的工程款不包括油款、炸药款、迁坟垫付款、路面料场占用费、民房拆迁费、垫付四工区材料费、民工点工等费用，这部分与本案无关。原告经估算出的800000元工程款没有证据证明。请求驳回原告的诉讼请求。 被告杨鸣坪答辩意见与龙城公司答辩意见一致。 黔南交通局辩称：黔南交通局已经向龙城公司支付工程款15615154元，超过定审金额1350893元，其中1130700元为沥青差价补贴，没有拖欠龙城公司工程款；黔南交通局与原告不存在任何合同关系或劳务关系，未收取原告任何质保金或保证金，原告请求黔南交通局承担连带责任缺乏依据，黔南交通局不应承担连带责任。 龙城公司反诉称：经查账核算，龙城公司已支付刘洪智工程款6563919元，代付沥青运费70587元，共计6634506元；支付唐建国工程款585437元及退还质保金和农民工保证金300000元，共计885437元；代反诉被告支付廖某某工程款2988000元；共计10507943元，龙城公司已多付了2503323元。据此提起反诉，请求判令：一、反诉二被告连带退还反诉原告多付的工程款2503323元；二、本诉、反诉诉讼费用由反诉二被告承担。 唐建国针对反诉辩称：认可领取工程款120000元，认可向杨鸣坪借款100000元，认可杨鸣坪代付民工工资369007元；否认收到300000元的农民工工资保证金；不认可工程返工修复产生的工程款175380元。 刘洪智针对反诉辩称：对按合同约定计算的8010000工程款无异议；对杨鸣坪代付廖某某工程款2988000元无异议；认可杨鸣坪共向刘洪智、唐建国支付工程款及代付农民工工资6300000元，其中200000元直接支付给廖某某，刘洪智、唐建国实得6100000元。另外，工程新增挡墙工程及路基挖泥换填工程产生工程款共计1391552.5元，反诉被告应按合同约定享有70%的份额，即730565.06元；对于黔南交通局向龙城公司支付的路面沥青补贴款1130700元，反诉被告应按75%享有848025元；审计定审金额与中标价的差额，反诉原告应享有403360.65元。反诉原告按工程进度支付工程款，不可能超额支付。请求驳回反诉原告的诉讼请求。 本诉原告为支持己方的主张，向本院提交了下列证据： 1、本诉二原告、被告杨鸣坪的身份证复印件及龙城公司的工商登记信息复印件，拟证明原被告的主体资格； 2、《中标通知书》复印件，拟证明投标总价及中标情况； 3、《授权书》复印件，拟证明龙城公司委托杨鸣坪全权负责施工管理工作； 4、《惠水县三棵树至长顺县代化通乡油路改造工程劳务合同》，拟证明刘洪智的施工范围、单价及工程增加利润分配及质保金和农民工工资保证金的支付约定； 5、《三棵树至代化工程内部分工》复印件，拟证明刘洪智与唐建国系合伙人； 6、《关于黔南州惠水三棵树至长顺县代化通乡油路改造工程项目竣工决算审计报告》复印件，拟证明工程定审金额为14264261元； 7、收款人落款杨鸣坪的“暂收条”复印件，拟证明杨鸣坪收到刘洪智农民工保证金200000元、质保金200000元的事实； 8、落款廖某的便条复印件，拟证明本诉原告代付四工区材料款125271.27元。 经质证，本诉原告提交的证据2、3、4、5、6与龙城公司提交的证据一致，本院予以采信；本诉被告对证据1、7无异议，本院予以认定；对于证据8，仅为案外人书写的一份便条，被告不予认可，不能证明原告的主张，本院不予采信。 根据本诉原告方的申请，本院调取黔南交通局“惠水县三棵树至长顺县代化通乡油路工程改造”工程计量清单，工程计量月报（编号02）第4页未体现本诉原告诉称的新增工程量及金额。工程计量月报（编号08）第4页有两处变更，清单号201-1-d的路基挖方、挖淤换填原合同数量2100m³，单价50元，变更后数量16911.270m³，变更增加工程量14811.27m³（16911.270-2100=14811.27m³），变更增加金额为740563.5元（14811.27×50=740563.5元）；清单号209-1-a挡土墙原合同数量3877m³，单价155元，变更后6761.960m³，变更增加工程量2950.96m³（6761.960-3811=2950.96m³），变更增加金额457398.8元（2950.96×155=457398.8元）；两项相加变更增加金额1197962.3元。对比审计报告，结合案件实际，工程计量月报能更客观反映工程施工的实际变化，对工程增加量及金额的计算，本院采信工程计量月报(编号08)。 龙城公司为证明自己的主张，向本院递交了以下证据： 1、《中标通知书》复印件，拟证明投标总价及中标情况； 2、《授权书》复印件，拟证明该项目由杨鸣坪负责施工管理工作； 3、《惠水县三棵树至长顺县代化通乡油路改造工程劳务合同》复印件，拟证明刘洪智的施工范围、单价及工程增加利润分配约定； 4、《惠水县三棵树至长顺县代化通乡油路改造工程项目部路面施工协议》复印件，拟证明刘洪智将工程路面沥青工程转包的事实及转包价格； 5、《三棵树至代化工程内部分工》复印件，拟证明刘洪智与唐建国系合伙关系； 6、《关于黔南州惠水三棵树至长顺县代化通乡油路改造工程项目竣工决算审计报告》复印件，拟证明工程定审金额； 7、惠水县三棵树至长顺县代化通乡油路改造工程结算审计验证定案表复印件，证明工程价款变更的事实； 8、惠水县三棵树至长顺县代化通乡油路改造工程油面施工工程量清单复印件，拟证明沥青使用量及运费； 9、落款为贵州塔里木化工有限公司“证明”复印件，拟证明沥青运输里程及运输单价； 10、《惠水县三棵树至长顺县代化通乡油路改造工程工程联系单》复印件，拟证明反诉二被告合伙建设的工程出现质量问题； 11、《协议书》及“收条”复印件，拟证明反诉二被告负责施工的工程因质量问题返工及产生的费用； 12、廖某某出具的证明，拟证明反诉原告支付廖某某路面沥青工程款的事实； 13、工商银行个人转账凭证、收条、欠条、承若书等票据复印件，其中刘洪智名下28张、唐建国名下41张、廖某某名下11张，拟证明反诉原告支付刘洪智、唐建国、廖某某款项的事实； 14、《惠水县三棵树至长顺县代化通乡油路改造工程竣工验收会议纪要》，拟证明工程验收时间。 反诉原告提交的证据1、2、3、5、6、与本诉原告提交的证据2、3、4、5、6一致，本院予以认定；反诉被告对证据4、7、12、14无异议，本院予以采信；对证据8、9,反诉被告对该证据体现的数额无异议，但认为该证据与反诉被告方无关，本院认为，该证据不能证明反诉原告代反诉被告付款，对该证据不予认定；对于证据10、11，唐建国认为工程质量问题在未通知唐建国的情况下擅自返工，对证据不予认可，经质证，本院认为工程联系单有监理公司的公章、与协议书及收条相互印证，且刘洪智认可杨鸣坪曾就工程质量问题通知刘洪智，对于该证据，本院予以采信。 证据13，对于刘洪智名下金额为1142525元的领条，刘洪智辩称该领条是按杨鸣坪的要求写的，是2010年至2011年1月25日领取部分款项的总领条，包含了刘洪智2011年1月25日领条的260000元、王某一领条的80000元、唐建国领条的120000元、杨鸣坪支付给廖某某的100000元及杨鸣坪代刘洪智、唐建国支付的农民工工资，领条上已注明“注补2010—2011年元月25号止”，表示该领条是一张总的领条；结合原被告方的陈述、领条标注及双方的付款情况，本院认为该领条是杨鸣坪支付部分款项的总领条，该部分款项已由刘洪智、唐建国另行出具领条（或收条），或是杨鸣坪代付的款项，在计算工程款时不应重复计算。对于杨鸣坪转账到刘洪智账户50000元的转账凭证及杨鸣坪40000元（杨鸣坪另取10000元，共50000元）的取款凭证，刘洪智辩称两笔款共计100000元，同付款单据上沥青50000元、刘洪智50000是同一笔款项，已支付给廖老五（廖某某之弟），全部包含在杨鸣坪支付给廖某某的2988000元沥青工程款中；经质证，结合本案实际，本院认为该100000元已交付给廖老五，包含在杨鸣坪支付廖某某的2988000元沥青工程款中。对于唐建国名下退还民工保证金300000元的收条，唐建国辩称，因为拖欠农民工工资造成农民工堵路，杨鸣坪要唐建国先打300000元收条后才同意支付农民工工资，唐建国向杨鸣坪出具收条后并没有实际得到300000元的款项；本院认为，在工程未完工、农民工工资未付清的情况下，杨鸣坪将刘洪智交付的保证金退还给唐建国有悖常理，也不符合双方的合同约定，收条上的农民工工资保证金300000元与刘洪智实际支付农民工工资保证金200000元数额也不相符，且无其他证据相互佐证，本院对该证据不予认定。对于唐建国名下的其他票据，唐建国认可代刘洪智领取工程款120000元，向杨鸣坪借款10000元，杨鸣坪代付农民工工资369007元，这些款项都包含在刘洪智向杨鸣坪出具的1142525元的领条内；对于杨鸣坪转账给石某某、杨某勇、王某、廖某的转账凭证，双方存在争议；结合刘洪智、唐建国名下付款单据，刘洪智名下一工区付款单据上记载杨某松3300元付石某某卡，唐建国名下二工区付款单据石某某项下也记载有杨某松3300元，杨鸣坪转账给石某某转账凭证上的41200元应包含一工区付款单据中杨某松的3300元；一工区付款单据上记载杨某勇的金额为1364元，二工区付款单据上记载杨某勇的金额为40000元，杨鸣坪转账给杨某勇转账凭证的41364元应包含一二工区付款单据中杨某勇款项41364元（1364+40000=41364元）；一工区付款单据上记载王某的金额为4950元，二工区付款单据记载王某的金额为6756元，杨鸣坪转账给王某转账凭证上的11706元应包含一二工区付款单据上王某的款项11706元（4950+6756=11706元），上述转账凭证可以认定；对于杨鸣坪转账给廖某的转账凭证上的的金额73467元，唐建国辩称，廖某在二工期的工钱为33467元，其余40000元是杨鸣坪支付廖某在四工区的工钱；根据付款单据，一工区无廖某的工钱记载，二工区记载廖某的金额为33467元，考虑到廖某也参与了四工区施工，不排除超出的40000元为杨鸣坪支付廖某在四工区的工钱的可能性，本院认定杨鸣坪代唐建国支付廖某的工钱33467元，对超过付款单据的40000元不予认定；经计算，杨鸣坪实际代唐建国支付农民工工资370371。唐建国否认收到杨鸣坪2010年12月30日取款凭证上的10000元，结合唐建国认可的2010年12月30日出具的借条，本院认为这两张单据应为同一笔款项，本院予以认定。其他票据双方无异议，本院予以采信。 第三人向本院递交以下证据： 1、《公路工程建设施工合同》，拟证明黔南交通局只与龙城公司存在合同关系，与本诉二原告不存在合同关系，合同上约定的金额是暂定的，实际付款金额根据最终的审计报告结算； 2、《关于黔南州惠水三棵树至长顺县代化通乡油路改造工程项目竣工决算审计报告》复印件，拟证明工程最终的定审金额为14264261元； 3、黔南州交通局关于支付四川省自贡市龙城建设工程有限公司工程款清单，拟证明第三人已经按照合同约定向被告龙城公司支付了工程款15615154元，其中1130700元是沥青差价补贴款。 经质证，原被告方对证据均无异议，本院予以采信。 经审理查明：2009年9月8日，龙城公司中标黔南交通局招标的“惠水县三棵树至长顺县代化通乡油路改造工程”，并委托杨鸣坪全权负责该项目施工管理工作。2009年9月22日，龙城公司与黔南交通局签订《公路工程建设施工合同》，该合同第三部分第十一条第2条约定“本工程发包人一律不允许承包人进行工程转包、分包，否则发包人有权终止合同，由此产生的各种后果由承包人负责”。2009年9月30日，杨鸣坪与刘洪智签订《惠水县三棵树至长顺县代化通乡油路改造工程劳务合同》，约定施工单价为445000元/公里；项目产生的变更，净利润按龙城公司30%、刘洪智70%的比例分配；刘洪智向龙城公司交付质保金200000元、农民工工资保证金200000元，待工程完工后退还。2009年10月12日，刘洪智向杨鸣坪交付质保金及农民工工资保证金共400000元。刘洪智承包该工程后，与唐建国对工程进行合伙施工。2009年11月22日，刘洪智与廖某某签订《惠水县三棵树至长顺县代化公路改造工程项目部路面施工协议》，将路面沥青施工工程以单价166000元/公里（包工包料）转包给廖某某。该工程于2011年交付使用。2012年12月29日经黔南州交通局组织验收，竣工验收等级评定为合格。受黔南州审计局委托，湖南公众工程造价咨询有限公司贵阳分公司对该工程进行审计，于2014年10月8日作出《关于黔南州惠水县三棵树至长顺县代化通乡油路改造工程项目竣工决算审计报告》，对建安工程结算定审金额为14264261元。 另查明：惠水县三棵树至长顺县代化通乡油路改造工程全长24.187485公里，分四个工区，刘洪智、唐建国合伙施工的一、二、三工区全长18公里。原被告方均认可按约定单价445000元/公里计算的工程款8010000元。按工程计量月报（编号08），合同变更增加路基挖方、挖淤换填工程量14811.27m³，变更增加金额740563.5元；挡土墙变更增加工程量2950.96m³，变更增加金额457398.8元；共计1197962.3元。本诉被告施工的工程出现质量问题后，杨鸣坪另行组织人员修复支付工程款175380元。根据已认定的证据计算，杨鸣坪直接支付给刘洪智5105000元，代刘洪智支付王某一工程款80000元，通过转账代刘洪智支付农民工工资186394元，支付唐建国工程款120000元，通过转账代唐建国支付的农民工工资370371元，共计5871765元。反诉被告自认收到工程款及反诉原告代付民工工资共计6100000元，反诉原告代付廖某某油面沥青工程款2988000元，合计9088000元。 再查明：黔南交通局支付龙城公司的15615154元工程款中，包括沥青差价补贴款1130700元。 本院认为：当事人订立合同，应当遵守法律、行政法规；建设工程的承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。承担公路建设项目的施工单位，必须持有国家规定的资质证书，原告方作为自然人，不具备承包公路建设工程的资质；龙城公司的项目负责人杨鸣坪与刘洪智签订的《惠水县三棵树至长顺县代化通乡油路改造工程劳务合同》，名为劳务合同，但从合同内容及实际施工来看，该合同实质是建设工程分包合同，该合同不仅违反了龙城公司与黔南交通局签订的《公路工程建设施工合同》，也违反了法律的强制禁止性规定，属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同支付价款。 龙城公司委托杨鸣坪全权负责工程项目的施工、管理工作，应对杨鸣坪在施工、管理中的行为承担民事责任，杨鸣坪与刘洪智签订的合同虽然无效，但龙城公司仍应参照合同承担支付价款的责任。根据合同约定的单价445000元/公里计算的工程款8010000元，原被告方均予认可，本院予以确认。对于变更工程增加金额，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”的规定，按照工程计量月报（编号08）进行确认，路基挖方、挖淤换填及挡土墙变更工程增加金额为1197962.3元；因变更增加工程由本诉原告施工完成，其要求按70%的比例分配变更增加工程款的理由充分，本院予以支持，经计算本诉原告享有的变更增加工程款为838573.61元（1197962.3×70%）。上述两项合计8848573.61元。因本诉原告施工的工程出现质量问题，龙城公司要求扣除本诉原告工程修复费用175380元的主张于法有据，本院予以支持。扣除后本诉原告的工程款剩余8673193.61元，加上龙城公司应退还的质保金及农民工工资保证金400000元，金额共计9073193.61元。本诉原告要求分配沥青补贴及中标价与定审金额差额的主张没有依据，本院不予采纳。根据已认定的事实，本诉被告已支付本诉原告各种款项共计9088000元，超过了按照合同计算的工程款及本诉被告应退款总额14806.39元。本诉原告的请求于法无据，本院不予支持。 对于超过合同约定计算的14806.39元，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已取得的非法所得”的规定，反诉原告违反法律的强制性规定，将承包的工程分包给不具备公路建设工程承包资格的反诉被告，其非法利益不受法律保护；且反诉原告未实际参与工程施工，要求反诉被告将已用于工程施工的工程款退还有悖公平原则。对于反诉原告的反诉请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第二百七十二条、《中华人民共和国公路法》第二十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条第一款第（一）项、第四条、第十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 驳回本诉原告刘洪智、唐建国的诉讼请求； 驳回反诉原告四川省自贡市龙城建设工程有限公司的诉讼请求。 本诉案件受理费17830元，减半收取8915元，由本诉原告刘洪智、唐建国负担；反诉案件受理费26826.60元，减半收取13413.30元，由反诉原告四川省自贡市龙城建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  韦 豪 审 判 员  黄卫平 人民陪审员  李朝贤 二〇一五年九月七日 书 记 员  陈定锋