安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终6054号
上诉人（原审被告）：安徽庐江县环宇建设工程有限责任公司，住所地安徽省庐江县泥河镇海神大道30号，组织机构代码67260160-X。
法定代表人：张旭东，该公司执行董事。
委托诉讼代理人:刘爱民，安徽潜川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：庐江县鼎维建材厂，住所地安徽省庐江县庐城镇马店村，组织机构代码06652319-7。
负责人：张学兵，该厂投资人。
委托诉讼代理人：范群，男，农民，住安徽省庐江县。
被上诉人（原审被告）：鲍道玉，男，1954年9月12日出生，汉族，居民，住安徽省马鞍山市雨山区。
原审被告：鲁城北（柏），男，1963年10月2日出生，汉族，农民，住安徽省庐江县。
上诉人安徽庐江县环宇建设工程有限责任公司（以下简称环宇公司）因与被上诉人庐江县鼎维建材厂（以下简称鼎维建材厂）、被上诉人鲍道玉，原审被告鲁城北买卖合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2016）皖0124民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
环宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人鼎维建材厂对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、重审判决认定上诉人是买受人，被上诉人鲍道玉是履行职务行为，违背客观事实。第一、案涉建筑工程施工合同签订的日期分别是：2010年6月18日、2010年7月20日，而被上诉人鼎维建材厂在原审一审中诉称并陈述，其与被上诉人鲍道玉是在2010年5月份，商谈买卖多孔砖事宜，并达成相关口�协议的。此时，案涉建筑工程施工合同还没有签订，被上诉人鲍道玉根本没有被上诉人指定为合同中的项目经理，鲍道玉与鼎维建材厂购买多孔砖，是其个人与鼎维建材厂之间达成的买卖协议，鲍道玉根本没有取得上诉人的授权，而此后，鲍道玉以及后来的其弟弟鲍兴发作为实际施工人，接受并使用鼎维建材厂提供的多孔砖。第二、案涉安置房工程，是鲍道玉与其弟弟鲍兴发合伙，挂靠上诉人的资质承包的，对此，鲍道玉在原审一审2015年6月9日的庭审中也承认，本案所涉工程是由其与弟弟鲍兴发合伙出资施工的，与鼎维建材厂之间的多孔砖买卖事宜，是他本人与鼎维建材厂之间商谈的，该买卖关系的主体是鼎维建材厂与鲍道玉以及其弟弟鲍兴发。二、重审判决判令自2011年1月1日起按银行同期同类贷款利率支付欠款利息，缺乏事实依据。鼎维建材厂主张按照口头约定，主体完工后付款，被上诉人鲍道玉到庭陈述，口头约定是按照工程进度款支付货款，可见，关于付款时间，当事人的陈述也不一致。鼎维建材厂，在原审二审中也陈述说，是于2011年底主张货款的。虽然这一陈述并没有证据证明，但足以说明，重审判决判令自2011年1月1日起，支付欠款利息，缺乏事实依据。三、重审判决认定运费为0.07兀／块，明显缺乏证据。鼎维建材厂称，多孔砖0.42元／块，运费0.07元／块另计，而鲍道玉称，多孔砖0.42元／块包含运费。对鼎维建材厂关于运费另计的主张，依法应不予以支持。重审判决认定运费为0.07元／块，总计应付运费21070元，明显缺乏证据。四、重审判决遗漏了当事人，违反法定程序。案涉安置房工程是被上诉人鲍道玉与弟弟鲍兴发合伙挂靠上诉人的资质承包施工的。无论从合伙挂靠关系的角度，还是从买卖关系的履行情况看�鲍兴发都与本案有利害关系。但是，重审法院并没有追加鲍兴发为本案当事人。五、重审判决适用法律存在错误。鲍道玉、鲍兴发是实际施工人，其购买鼎维建材厂的多孔砖是用于自己承建的工程，根据合同的相对性原则，以及《合同法》关于买卖关系的规定，对鼎维建材厂诉请的货款承担支付责任的，依法应为被上诉人鲍道玉以及鲍兴发，重审判决判令上诉人承担支付责任，在适用法律上显然存在错误。
鼎维建材厂辩称，口头合同的订立是在2010年5月份，供货是在当年的6、7月份（以实际供货单为准）。我方送第一车砖时，我方到工程发包方去了解，鲍道玉是发包方的项目经理，并且拿到合同的复印件。我方认为鲍道玉代表环宇公司。一审判决正确。
鲍道玉未作答辩。
鲁城北未作陈述。
鼎维建材厂向一审法院起诉请求：1�要求环宇公司、鲍道玉、鲁城北连带给付拖欠的货款（以双方对账结果为准），并承担逾期付款违约金（自2011年1月1日起计算至实际给付之日）；2、本案诉讼费用由环宇公司、鲍道玉、鲁城北负担。
一审法院认定事实：2010年6月18日，安徽马钢罗河矿业有限责任公司与环宇公司签订一份《建设工程施工合同》，将付冲尾矿库安置房工程C区-12#楼建设工程发包给环宇公司施工建设，合同工期2010年6月18日开工－2010年9月28日竣工。2010年7月20日，安徽马钢罗河矿业有限责任公司与环宇公司又签订一份《建设工程施工补充合同》，将付冲尾矿库安置房工程A区-1#、3#、4#、14#、16#楼建设工程发包给环宇公司施工建设，合同工期2010年7月20日开工－2010年10月31日竣工。在该两份合同中，鲍道玉皆以环宇公司委托代理人名义签字，并被写入合同中确定为工程项目经理。在此前的5、6月份，鲍道玉联络了洪某（兵）、何某与鼎维建材厂口头商谈好团购多孔砖事宜，约定单价0.42元/块，送货或提货均可，运费由买方承担，运费0.07元/块，货款按工程进度支付，工程结束付清，逾期时间过长，按社会标准付息。案涉工程施工期间的2010年7月24日至10月8日，鼎维建材厂共向施工工地运送多孔砖301000块（86车，每车3500块），由鲁城北等工地上的收货人员以环宇公司名义出具收据（送、接货单）64份。现环宇公司提交了范群署名的收据3张（金额分别为4万元、2万元、1万元）和冯修兵（送货司机）署名的借据1张（金额2000元），证明已付货款及运费72000元。鼎维建材厂为下欠货款曾多次向环宇公司及鲍道玉催讨。现鼎维建材厂已经与送货司机冯修兵按0.07元/块的价格清结了运费21070元。案涉建设工程亦早已竣工。
一审法院认为，本案鲍道玉联�洪某（兵）、何某与鼎维建材厂口头商定好买卖多孔砖事宜，其后除货款部分拖欠外，双方能够按约定履行各自义务。从以上订立和履行合同的情形分析，双方订立买卖多孔砖合同的意思表示明确，合同内容不违反法律规定，该买卖合同依法成立有效。涉案争议焦点是：鲍道玉采购多孔砖的行为是否系履行职务行为，货款给付责任的承担主体究竟是鲍道玉还是环宇公司。本案实际是，1.鲍道玉在商谈采购事宜时，是以环宇公司名义订购多孔砖用于工程建设；2.两份建设工程施工合同，施工单位均是环宇公司；3.鲍道玉是以环宇公司委托代理人名义在建设工程施工合同上签字，并被写入合同中确定为工程项目经理。从本案买卖合同的履行情况看，标的物多孔砖是被运往环宇公司承建工程的工地，收货方亦注明是环宇公司，多孔砖确是用于该工程建设。由此可以很明晰得出环宇公司是买受人，鲍道玉是履行职务行为。鲁城北仅仅是临时委托收货人。环宇公司提出鲍道玉在商谈采购事宜时，建设工程施工合同尚未订立，其并不能代表环宇公司。鲍道玉与环宇公司之间是借用资质的挂靠关系，鲍道玉是实际施工人，应当承担货款给付责任。鲍道玉商谈采购事宜时，建设工程施工合同尚未订立并不违背常理。因为建设工程施工合同的订立可以预期，意向性预订购材料等准备工作可以提前进行；后期合同履行过程中，环宇公司并未对鲍道玉的采购行为提出异议或拒绝接收货物，且鲍道玉亦得到了真正授权，环宇公司对鲍道玉的采购行为显属默认。关于货款给付责任的承担主体问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施�合同的行为无效。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故，即使鲍道玉与环宇公司之间的挂靠关系成立也属无效。在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人与被挂靠建筑施工企业之间在内部谁享有工程款问题上可以区分确定；但在对外承担建设工程施工合同义务上则应由合同的相对方，即被挂靠建筑施工企业承担。由此本案货款给付责任的承担主体应当是环宇公司。鲍道玉、鲁城北系履行职务行为，不应承担货款给付责任。关于货款拖欠数额及逾期付款违约金问题。根据双方买卖合同约定，多孔砖数量301000块，单价0.42元/块，运费由买方承担，0.07元/块，货款按工程进度支付，工程结束付清，逾期时间过长，按社会标准付息。货款加运费合计147490元（301000块×0.49元/块）。已付货款加运费72000元，拖欠货款75490元。双方对逾期付款利率约定不明，可按银行同期同类贷款利率标准计算。鼎维建材厂主张自2011年1月1日起计算逾期付款违约金（利息），符合规定，予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告安徽庐江县环宇建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠原告庐江县鼎维建材厂的货款75490元，并支付逾期付款违约金（按银行同期同类贷款利率标准，自2011年1月1日起计算至实际给付之日）；二、驳回原告庐江县鼎维建材厂的其他诉讼请求。案件受理费3730元，由被告环宇公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人争议事实，本院作如下认定：一、关于案涉买卖合同关系买受人的问题。1、环宇公司应否承担案涉买卖合同关系买受人民事责任的问题。首先，鼎维建材厂在一审期间提交的送货单（收款收据）中虽载明收货单位系“环宇公司”，但该送货单只能证明鲍道玉是以环宇公司名义与鼎维建材厂达成案涉口头买卖合同。因鼎维建材厂及鲍道玉未提供证据证明鲍道玉与鼎维建材厂就多孔砖达成口头形式的买卖合同时，环宇公司以书面或口头方式授权委托鲍道玉作为代理人，又未提供证据证明鲍道玉系环宇公司职工且专司签约之职，所以鲍道玉与鼎维建材厂达成买卖合同的行为，不属代理环宇公司的行为。其次，鼎维建材厂在原一审庭审（2015年1月27日）中陈述：2010年5月份鲍道玉持案涉工程建设单位与环宇公�签订的《建设工程施工合同》，与其达成口头买卖合同的，因该建设工程施工合同中载明鲍道玉系环宇公司代理人，所以其相信鲍道玉系代理人。鲍道玉在原一审庭审中（2015年6月9日）陈述：其与鼎维建材厂商谈时未携带施工合同。鼎维建材厂在在原一审庭审（2015年1月27日）中申请的证人何某当庭陈述：案涉口头买卖合同商谈时，其不知道鲍道玉代表哪个公司。鼎维建材厂同时申请的证人洪某当庭陈述：案涉口头买卖合同商谈时，其听说鲍道玉携带了施工合同。以上可见，鼎维建材厂上述陈述内容与鲍道玉及证人何某的上述陈述内容矛盾，证人洪某的上述陈述属传来证据，证明力低，且上述建设工程施工合同文本反映该合同于2010年6月18日才签订，所以鲍道玉于2010年5月份与鼎维建材厂达成案涉口头买卖合同时，不可能出示上述《建设工程施工合同》。以上反映，�道玉与鼎维建材厂就案涉多孔砖达成口头形式的买卖合同时，鲍道玉不具备其有权代理环宇公司的表象，鼎维建材厂仅凭鲍道玉的口头陈述就相信后者有代理权，未尽到一般注意义务，主观有过错，鲍道玉与鼎维建材厂达成买卖合同的行为，不构成表见代理。综上，环宇公司不应承担案涉买卖合同关系项下买受人的民事责任。2、鲍道玉是否是案涉买卖合同关系买受人的问题。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”本案中，鲍道玉在没有代理权的情况下，以环宇公司名义订立合同，且无证据证明已经环宇公司追认，依照上述规定，由鲍道玉承担案涉买卖合同关系买受人民事责任，鲍道玉是案涉买卖合同关系的买受人。二、鼎维建材厂主张的货款数额及利息有无事实依据的问题。首先，鲍道玉对鼎维建材厂在一审提交的相关送货单（收款收据）记载案涉多孔砖数量无异议，亦认可多孔砖的单价为0.42元/块，据此，应认定鼎维建材厂供应案涉多孔砖的价款为126420元（301000块×0.42元/块）。其次，鲍道玉虽对鼎维建材厂主张的案涉多孔砖运费另外计算的事实，不予认可，但鼎维建材厂申请的证人何某、洪某当庭陈述运费另计，且鲍道玉认可其与何某、洪某一同洽谈购满多孔砖的事实，所以鼎维建材厂主张的运费有事实依据。再次，鲍道玉主张当时约定按工程款的进度支付货款，工程款至今未付清，没有约定逾期付款违约�。但鼎维建材厂申请的证人何某、洪某当庭陈述工程结束后付款，逾期2个月按社会上标准承担利息。因此，鼎维建材厂主张的逾期付款利息有事实依据。一审判决认定的其他事实清楚。
本院认为，鲍道玉与鼎维建材厂就案涉多孔砖形成的买卖合同关系，无法定无效情形，应为合法有效。双方均应严格遵照履行。鼎维建材厂按约供应多孔砖，鲍道玉未按约履行支付货款的义务，显已构成违约。鲍道玉应向庐江县鼎维建材厂支付货款75490元，并支付逾期付款违约金（按银行同期同类贷款利率标准，自2011年1月1日起计算至实际给付之日）。
环宇公司、鲁城北非案涉买卖合同关系的相对人，鼎维建材厂要求前者承担案涉买卖合同项下买受人的民事责任的诉请，缺乏事实和法律依据，应予驳回。
综上，环宇公司的上诉请求及理由成立。依照《�华人民共和国合同法》第四十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省庐江县人民法院（2016）皖0124民初961号民事判决第一项；
二、鲍道玉于本判决生效之日起十日内支付庐江县鼎维建材厂的货款75490元，并支付逾期付款违约金（按银行同期同类贷款利率标准，自2011年1月1日起计算至实际给付之日）；
三、维持安徽省庐江县人民法院（2016）皖0124民初961号民事判决第二项，即驳回庐江县鼎维建材厂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审�件受理费3730元，由鲍道玉负担；二审案件受理费3730元，由鲍道玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚海峰
审判员 张 健
审判员 胡 娟
二〇一七年三月二十一日
书记员 於笑仙
《中华人民共和国合同法》
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾�付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。
买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。
买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。
买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。