吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终2980号上诉人(原审被告)：凌海三合木质素有限公司。住所：辽宁省凌海市。法定代表人:白鹏，总经理。委托代理人：符逢东，该公司职员。委托代理人：梁玉鑫，该公司职员。被上诉人（原审原告）：长春市大华建材化工有限公司。住所：吉林省九台市。法定代表人：程菊霞，总经理。委托代理人：侯国宇，吉林申和律师事务所律师。上诉人凌海三合木质素有限公司（以下简称凌海公司）因与被上诉人长春市大华建材化工有限公司（以下简称大华公司）买卖合同纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2016）吉0113民初2359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凌海公司的委托代理人符逢东、梁玉鑫，被上诉人大华公司的委托代理人侯国宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大华公司在原审时诉称：大华公司、凌海公司于2016年3月27日签订《工业产品买卖合同》，大华公司从凌海公司处购买木质素磺酸钙15袋，共计货款34500元。大华公司已按合同约定履行了支付货款的义务，但凌海公司并没有按照约定时间向大华公司交付货物。大华公司多次要求凌海公司履行交货义务，凌海公司却明确表示无法交货，并以各种理由拒绝返还货款，导致合同无法继续履行。为维护大华公司的合法权益，故诉至人民法院，请依法判决。诉讼请求：1.判决解除大华公司与凌海公司于2016年3月27日签订《工业产品买卖合同》；2.判决凌海公司返还大华公司货款34500元及利息；3.诉讼费由凌海公司承担。凌海公司在原审时未到庭亦未提交书面答辩意见。原审法院经审理查明：大华公司、凌海公司于2016年3月27日签订《工业产品买卖合同》，大华公司从凌海公司处购买木质素磺酸钙15袋，共计货款34500元。大华公司已按合同约定履行了支付货款的义务，于2016年4月6日向凌海公司支付了货款，但凌海公司并没有按照约定时间即款到一周内发货，向大华公司交付货物。大华公司多次要求凌海公司履行交货义务，凌海公司却明确表示无法交货，并以各种理由拒绝返还货款，导致合同无法继续履行。原审法院认为：大华公司与凌海公司签订合同后，大华公司履行了合同义务，支付了货款，但凌海公司没有向大华公司提供所购货物，致使合同无法履行，因凌海公司违约，大华公司提出解除合同，返还货款，并要求凌海公司给付货款利息，大华公司诉求合理合法应予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、解除大华公司与凌海公司于2016年3月27日签订的《工业产品买卖合同》；二、凌海公司于判决生效后立即返还大华公司货款人民币34500元，并给付此款利息（利息计算自2016年4月7日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费760元、邮寄费200元、公告费560元，由凌海公司承担。宣判后，凌海公司不服，向原审法院提起上诉。上诉理由是：一、一审审判程序违法。1.大华公司起诉李玉光可按制式合同由大华公司住所地管辖，但对凌海公司起诉只能由凌海公司住所地法院管辖，双方没有任何信件金钱往来，故管辖错误。2.原审法院未按正常诉讼程序审查操作，没有在规定时间内向凌海公司送达起诉状副本，2016年7月18日起诉书中地址清楚，但大华公司在法院签定的地址确认书和法院邮寄的地址都是错误的与诉状地址不符。凌海公司的地址不是金城纸业有限公司院内，收件人符逢东也不是该公司工人，所以查无此人退回是正常的，不存在拒收诉讼文书问题，凌海公司接到判决书才知道有此案。3.公告不符合法律规定，最高法院规定公告送达当事人下落不明要有街道或公安机关出具的下落不明证实材料证明，大华公司和法院根本没找我公司，卷中也无此类证据，以公告形式缺席审判，侵害了凌海公司的合法答辩权利。4.大华公司和一审法院明知凌海公司的地址，却有意回避事实，判决书邮寄到“凌海市果菜粮油公司住宅楼偏门市105号”上诉人已经收到。二、凌海公司不应成为被告主体。1.涉案的当事人，与大华公司签定的买卖合同的是李玉光，李玉光曾是凌海公司的独资个人和法定代表人，但在2015年11月6日在凌海市场监督管理局办理了变更手续，法定代表人变为白鹏，公司成员也没有他，他撤出了投资，与公司脱离了关系。2.后来李玉光几次从事诈骗活动，为了彻底和李玉光脱离干系，于2016年5月27日在市场监督管理局补办了投资人变更手续，由李玉光变为符逢东个人独资（事实上早在变更法人时就解决了)。3.李玉光与大华公司签定的买卖合同，是利用他以前私留手续签订的，并不代表凌海公司的意思，与凌海公司没一点关系，属盗用行为，有大华公司向法院提供的证据加以证明，因李玉光给大华公司提供的汇款帐户是农行李玉光个人帐户(6228482208869259XXX)。打款34500元，不是打在凌海公司邮政储蓄的帐户上。4.留给大华公司的联系电话0416-273****是李玉光自家的座机电话，如是公司业务不可能不留公司电话，说明李玉光不存在职务行为问题。李玉光因诈骗犯罪被判五年有期徒刑，现服刑于锦州新入监监狱四监区一队。和凌海公司无一点联系。5.大华公司上当受骗是必然的，联系人康正会曾给业务关系人焦伟打过电话，焦伟明确告诉他不要和李玉光作买卖。6.大华公司联系人康正会，违法私自与符逢东打电话录音，录音中套取对方按他意思回话，但符逢东并没糊涂，明确告诉他找李玉光的事就不要找我，再打电话就不客气了，明确了李玉光与凌海公司没关系的态度。7.大华公司纯属虚假诉讼，明知从李玉光手要不来钱，就想向凌海公司主张，但没有相应证据，应赔偿由此给凌海公司造成的损失。请求：1.一审程序违法，要求撤销一审判决。2.一审被告主体错误，应驳回大华公司对凌海公司的诉讼请求。大华公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确程序合法，依法应予维持。二审庭审中，凌海公司提交如下证据：印章刻制备案证明（复印件），证明：我方公司开办日期与工商执照变换都是同一天，是经过公安机关备案的。大华公司发表质证意见：因是复印件，没有证明力，上诉人提供的证据不能证明上诉人要证明的问题，是否经过公安备案不影响买卖合同的成立。大华公司提交如下证据：大华公司经理康正会给上诉人原法人李玉光的转账记录。证明：被上诉人按合同约定履行了支付货款34500的义务。凌海公司发表质证意见：真实性无异议，向李玉光转款事实无异议。本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：大华公司代理人侯国宇与凌海公司股东符逢东的通话录音中，侯国宇：“我问一下，咱们那个三合木质素还生产不？”符逢东：“三合木质素现在没有生产。”侯国宇：“那咱们的办公地点还在那吗？就是造纸厂那吗？”符逢东：“现在没有办公地点了。”2015年11月6日，凌海公司法定代表人由李玉光变更为白鹏，2016年5月27日公司投资人由李玉光变更为符逢东。本院认为：一、关于原审程序是否合法的问题。上诉人主张原审未穷尽其他送达方式，即采用公告送达，程序违法。一审法院虽未向上诉人工商登记地址送达，但依据被上诉人代理人与上诉人股东符逢东的电话录音可知，符逢东明确表示公司现无办公地点。由于上诉人系一人独资的有限责任公司，符逢东的意思表示可以代表公司，故在符逢东已经明确表示公司无具体办公地点的情况下，原审法院采取公告方式向上诉人送达，并不违反法律规定，故本院对上诉人主张原审送达程序不合法不予支持。凌海公司主张原审法院对本案无管辖权。工业产品买卖合同第九条约定：“解决合同纠纷的方式：双方协商不成向仲裁机构申请仲裁，向原告方人民法院起诉。”依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外”的规定，双方在合同中既约定了仲裁条款又约定向法院起诉的，仲裁协议无效，故应向法院起诉，由于双方已约定向原告所在地法院起诉，故本案由原审法院管辖并无不当。二、关于上诉人与被上诉人之间是否形成买卖合同关系的问题。上诉人主张工业品购销合同上的公章并非上诉人实际使用的公章，且签字的李玉光亦非法定代表人，该合同实际系大华公司与李玉光签订，与上诉人无关。依据上诉人的工商档案记载，虽然上诉人的法定代表人于2015年11月9日已经由李玉光变更为白鹏，但李玉光仍为上诉人的唯一股东，直到2016年5月27日才变为符逢东，故李玉光在2016年3月27日签订合同时，其能够代表上诉人。即使如上诉人主张李玉光早已将股权转让给符逢东，只是工商登记未及时变更，但依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，在有股东签字，并加盖有公章的情况下，被上诉人亦有理由相信其能够代表上诉人，故应认定工业品购销合同形成于上诉人与被上诉人之间。至于公章真伪，被上诉人无从判断，即使并非上诉人现在使用的公章，也不能排除系李玉光担任投资人及法定代表人期间使用的公章，故不能由此否定被上诉人签订合同当时的善意。凌海公司主张合同上的付款账户及联系电话均为李玉光个人使用，由此说明合同的相对方并非凌海公司，而是李玉光个人。由于付款账户及联系电话并非合同的必要构成要件，也不能决定合同的相对方是谁，凌海公司以此主张其并非合同相对方，本院不予支持。三、关于双方签订的工业品购销合同应否解除的问题。依据工业品购销合同第三条“交提货地点方式：需方指定仓库，（合同签订日起款到一周内发货）”的约定，上诉人未在规定时间内发货，且否认合同对己方的约束力，被上诉人签订合同的目的已经无法实现。故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，被上诉人主张解除合同，应予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由于上诉人未履行合同导致合同解除，被上诉人主张返还已经交付的货款34500元，应予支持，同时，被上诉人主张从交付货款之次日的利息损失，原审予以保护，亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费663元，由上诉人凌海三合木质素有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谷 娟代理审判员 闫 冬代理审判员 于喜华二〇一七年六月二日书 记 员 马锐明