广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1918号
上诉人（原审原告）：曹某3，男，1978年11月10日出生，汉族，住德庆县。
上诉人（原审原告）：曹某1，男，2010年8月12日出生，汉族，住德庆县。
法定代理人：岑某（与曹某1是母子关系），女，住德庆县。
法定代理人：曹某3（与曹某1是父子关系），男，住广东省德庆县。
上诉人（原审原告）：曹某2，女，2014年4月2日出生，汉族，住德庆县。
法定代理人：曹某3（与曹某2是父女关系），男，住德庆县。
法定代理人：岑某（与曹某2是母女关系），女，住德庆县。
上诉人（原审原告）：曹锦兰，男，1952年5月4日出生，汉族，住德庆县。
上诉人（原审原告）：邱二妹，女，1951年9月10日出生，汉族，住德庆县。
委托诉讼代理人：谈洪，德庆县司法局工作人员。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司，住所地肇庆市端州区。
主要负责人：黄文仁，公司总经理。
委托诉讼代理人：宁志勤，广东余黎张律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾丽焕，广东余黎张律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁旭健，男，1977年3月7日出生，汉族，住德庆县。
委托诉讼代理人：邓伟刚，广东创致律师事务所律师。
委托诉讼代理人：瞿洪群，广东创致律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏汉雄，男，1978年8月13日出生，汉族，住肇庆市端州区。
委托诉讼代理人：钟应强，广东侨英律师事务所律师。
委托诉讼代理人：伍素妍，广东侨英律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：德庆县韵达货运有限公司，住所地德庆县德城镇。
法定代表人：夏汉雄。
上诉人曹某3、曹某1、曹某2、曹锦兰、邱二妹（以下简称曹某3等人）、中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人梁旭健、夏汉雄、德庆县韵达货运有限公司（以下简称韵达公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服德庆县人民法院(2016)粤1226民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭不开庭进行了审理，现已审理终结。
曹某3等人上诉请求：1、保险公司赔偿曹某3等人经济损失273487.72元中的257487.72元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：曹某3的住院医疗费用是夏汉雄支付的（医疗费单据在夏汉雄手上），曹某3在一审没有主张夏汉雄为其垫支的医疗费42817.90元，一审庭审中双方己确认。夏汉雄一直没有提供医疗费用证据给一审法院确认，一审判决错误将曹某3起诉的273487.72元减去了未计算在内的夏汉雄为曹某3垫支的医疗费共42817.90元，损害了曹某3等人的权益。
保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判保险公司在交强险和商业第兰者责任保险范围内不承担赔偿责任。2、相应诉讼费用由曹某3等人承担。事实及理由：一、曹某3是粤Ｈ×××××号车的车上乘客。交通事故造成的曹某3的损失不属粤Ｈ×××××号车交强险和第三者责任险的赔偿范围。参考指导性案例：如本车人员脱离了被保险车辆，不能视其为第三者，不应将其作为三者险赔偿范围的理赔对象。曹某3的损朱不属粤Ｈ×××××号车交强险和第三者责任险的赔偿范围。一审法院认定曹某3被抛出车外后，再被粤Ｈ×××××号车发生碰撞，缺乏证据支持。曹某3不具有对粤Ｈ×××××号车《车上人员责任险》提出请求的权利，保险公司不是本案的适格被告，保险公司也不同意在本案中进行商业险的处理。二、一审法院认定的相关损失存在如下错漏：1、曹某3的后续医疗费10000元，但该费用尚未实际发生，尚未实际发生的费用不应予以计算。2、营养费2000元，没有提供营养费支出票据证明其营养费的支出情况，故该费用不应当获得支持。3、护理费10665.22元，应参照一般护工标准60元／天来计算按照住院护理时间（22）天为准。4、误工费11998.38元没有提供收入证明和误工损失证明，参照肇庆市最低工资标准1350元／月计算至定残前一天是45元／天×126天＝5670元。5、鉴定费2500元，但该费用是属间接损失，不属保险赔偿范围。6、残疾赔偿金及被抚养人生活费按照城镇居民标准计算缺乏证据支持。7、精神抚慰金16800元，缺乏法律依据。8、一审法院要求保险公司承担诉讼费1095.54元，缺乏法律依据。三、一审法院法律程序存在严重问题。本案适格原告为曹某3，但一审法院却将曹某2、曹某1、曹锦兰、邱二妹也作为原告进行处理并要求保险公司向曹某2、曹某1、曹锦兰、邱二妹赔偿医疗费（包括医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费）、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金）费用，一审法院的上述判令及做法缺乏法律依据。
保险公司对曹某3等人上诉的答辩意见，与上诉意见相同。
曹某3等人对保险公司上诉的答辩意见，与上诉意见相同。
夏汉雄辩称，一审认定事实清楚，适应法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉。
梁旭健辩称，一审认定事实清楚，适应法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉。
韵达公司在二审没有提出答辩意见。
曹某3等人向一审法院起诉请求：1、梁旭健、夏汉雄连带赔偿曹某3医疗费用3660.20元，后续医疗费用18000元，伤残赔偿金126810.18元，住院伙食补助2300元，护理费用13560元，误工补助（工资）38800元，出院后营养补助4500元，司法鉴定费用2500元，资料费94元，曹某1抚养费12654.43元，曹某2抚养费16872.57元，父母赡养费21793.74元，交通费2500元，精神损害抚慰金10000元，以上共款274045.12元，除已支费用10000元，应赔偿的总额为264045.12元。2、保险公司在理赔范围内承担赔偿责任。3、诉讼费用由梁旭健、夏汉雄、保险公司承担。
一审认定的事实：2015年12月9日8时25分，梁旭健驾驶车牌号为粤Ｈ×××××的轻型货车搭载着曹某3、关勇光两人，沿321国道由肇庆市往德庆县方向行驶，行驶至321国道110公里800米时，车辆失控撞到公路隔离带，曹某3被抛出车外后，再由本车碰撞，事故造成曹某3、关勇光受伤。肇庆市公安局高要分局交通警察大队于2015年12月21日作出第4412830201504814号道路交通事故认定书（简易程序），认定梁旭健承担事故全部责任，曹某3、关勇光不承担事故责任。事故发生后，曹某3在肇庆市中医院住院治疗，肇庆市中医院于2015年12月31日出具疾病诊断证明书，诊断：1、右股骨粉碎性骨折；2、骨髓损伤。3、脑震荡。4、右桡骨远端粉碎性骨折。5、右手第4掌骨骨折。6、右手第2指近节指骨近端骨折。7、全身多处软组织挫裂伤。患者为多发骨折复合伤病人，出院后生活不能自理，仍需陪护三个月。住院时间为2015年12月9日至2015年12月31日，用去医疗费42817.9元（该费用已由夏汉雄代支）。住院期间，曹某3支付输血费420元，购买轮椅用去686.5元。2015年12月21日，梁旭健（甲方）与曹某3（乙方）、关勇光（丙方）三人签订一份交通事故赔偿协议书：“……：1、梁旭健负责赔偿曹某3受伤治疗费、误工费、伙食费、护理费等由此事故产生的全部损失费用（全部损失费用按我国相关法律法规规定的标准计算）。2、关勇光产生的损失费用由本人自行负责。3、梁旭健负责车辆损坏及公路设施修复等全部损失费用。4、本协议各方签字打指模后立即生效，了结此案，今后互不追究因此事故所产生的一切责任。”签订后，双方没有按协议履行。2016年1月12日，曹某3到肇庆市中医院门诊，用去276.1元，2016年1月26日，曹某3到肇庆市中医院门诊，用去499.4元，2016年3月3日，曹某3到肇庆市中医院门诊，用去758元，2016年3月31日，曹某3到肇庆市中医院门诊，用去821.8元，以上门诊共用去2355.3元。2016年4月7日，曹某3委托广东明镜司法鉴定所对其伤残程度等级、后续治疗费等进行鉴定，广东明镜司法鉴定所于2016年4月14日作出广东明镜司法鉴定所[2016]临鉴字第148号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人曹某3右股骨粉碎性骨折致右下肢功能丧失25%以上，评定为九级伤残。2、被鉴定人曹某3右桡骨远端粉碎性骨折致右上肢功能丧失10%以上，评定为十级伤残。3、被鉴定人曹某3的后续治疗费需人民币10000元。2016年5月16日，肇庆市中医院出具疾病诊断证明书，诊断：诊断：1、右股骨粉碎性骨折；2、骨髓损伤。3、脑震荡。4、右桡骨远端粉碎性骨折。5、右手第4掌骨骨折。6、右手第2指近节指骨近端骨折。7、全身多处软组织挫裂伤。患者因上述疾病于2015年12月9日至2015年12月31日在我科住院治疗，住院期间留陪人1人，出院后休息3月，注意加强营养，定期门诊复诊，1年后回院取出内固定物（费用约8000元）。
经查明：曹某3属农业户口，2014年3月1日起至2015年9月30日在广东顺德震天机械实业有限公司工作，事故发生当天为德庆县韵达货运有限公司工作，曹某3与岑某属夫妻关系，生育儿子曹某1，生育女儿曹某2，曹锦兰与邱二妹是夫妻关系，生育儿子曹永发、曹某3和女儿曹惠清（均成年）。
又查明：2016年7月27日，梁旭健向德庆县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，请求：1、确认梁旭健与韵达公司之间存在事实劳动关系；2、韵达公司向梁旭健支付未签订书面劳动合同应支付的双倍差额32000元；3、韵达公司向梁旭健支付2015年11月至12月的工资8000元。该委于2016年9月12日作出德劳人仲案非终字53号仲裁裁决书，裁决：一、确认梁旭健与韵达公司之间存在事实劳动关系……。韵达公司不服该劳动仲裁，于2016年9月23日向一审法院提出诉讼，请求：1、确认韵达公司与梁旭健之间不存在事实劳动关系……。一审法院于2016年10月24日作出[2016]粤12**民初895号判决：确认韵达公司与梁旭健之间存在事实劳动关系。韵达公司不服向本院提起上诉，本院于2017年2月13日作出（2017）粤12民终10号判决书，判决维持一审判决，确认韵达公司与梁旭健之间存在事实劳动关系……。
再查明：庭审中，夏汉雄提供了德庆县新圩镇华丰汽车维修配件经营部于2017年3月20日证明：“牌车粤Ｈ×××××有三个座位，有三条安全带。”的证明以及提供了粤Ｈ×××××号车的机动车登记证书，而曹某3的委托代理人谈洪又于2017年5月23日提供了夏汉雄提供的证明复印件下方写的证明：“以上证明不是我部所写，是其叫我盖章，说是交公司用。”德庆县新圩镇华丰汽车维修配件经营部均在以上二份证明盖章。
一审法院于2017年4月10日对粤Ｈ×××××号货车前排座位进行了勘验，该车前排座位三个，均佩有安全带。
夏汉雄为肇事车粤Ｈ×××××号货车所有人，该车在保险公司购买有交强险和商业第三者险。保险公司向一审法院出具了一份商业第三者保险单，该保险单是2015年4月27日打印，保险单第三者责任险为300000元，车上人员险为10000元，保险期限为2015年4月28日至2016年4月27日。保险公司在一审庭审中又向出具机动车保险批改申请书、车辆保险批单、网上银行电子回单，称夏汉雄于2015年12月22日向保险公司申请变更车上人员责任险，但保险公司向被保险人出具的商业保险单保险期限为2015年4月28日至2016年4月27日，车上人员险为100000元，第三者责任保险为1000000元，保险公司于2015年12月23日打印出一份保险单，机动车交强险保险单死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费为10000元。夏汉雄称对其申请增加保额和缴纳增加保险费用一事不作明确表态，但又确认了商业第三者责任险变更为1000000元、车上人员险为100000元的保单里的内容和交强险保单里的内容。
夏汉雄除为曹某3垫支了医疗费42817.9元外，于2015年12月17日银行转账支付了1000元给曹某3（有转账凭证，收款人为曹某3妻子岑某），于2015年12月18日现金支付了2000元给曹某3妻子岑某（无收据，但曹某3确认），于2015年12月27日银行转账支付了3000元给曹某3（有转账凭证），于2016年1月11日现金支付了5000元给曹某3（有收据为凭），于2016年3月3日现金支付了3000元给曹某3（有收据为凭），于2016年4月7日现金支付了2000元给曹某3（有收据为凭），以上共款58817.9元。
一审法院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。肇庆市公安局高要分局交通警察大队作出的道路交通事故认定书事实清楚、证据充分，各方当事人均无异议，予以确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，对曹某3等人的经济损失作出如下认定：1、医疗费：45593.2元（门诊费用2355.3元，住院费用42817.9元，输血费用420元），有发票为凭，予以确认；2、后续治疗费：10000元，因该费用是鉴定机构根据《人身损害医疗费的审核与评定准则》（粤鉴协[2014]12号）的规定作出的，予以确认，而根据肇庆中医院的疾病诊断证明书所作出的拆除内固定物需8000元与广东明镜司法鉴定所鉴定机构所作出的后续治疗费10000元的总和而主张18000元，该二个机构的评定是同一项费用，故该主张过高，超出部分不予确认；3、残疾赔偿金：曹某3虽是农村居民，但其一直在城镇工作，居住在城镇周边，应按城镇居民计算残疾赔偿金145980.24元（34757.2元/年×20年21%），其主张126810.18元，予以确认，超出部分视为放弃；4、住院伙食补助费：2200元；5、护理费：因肇庆市中医院疾病诊断证明书证明曹某3出院后仍需陪护3个月，故曹某3护理费为10665.22元（112天×34757.2元/年÷365天），予以确认，其主张13560元过高，超出部分不予确认；6、误工费：按城镇居民计算至定残前一天为11998.38元（34757.2元/年÷365天×126天），其主张38800元过高，超出部分不予确认；7、营养费：综合实际情况酌情给予2000元，其主张4500元过高，超出部分不予确认；8、鉴定费用：2500元；9、被扶养人生活费：因认定受害人曹某3按城镇居民计算损失，其被扶养人曹某1生活费为33246.66元[（148个月×25673.1元/年÷12月×21%）÷2]，其主张12654.43元，予以确认，超出部分视为放弃，曹某2生活费为43130.81元[（192个月×25673.1元/年÷12月×21%）÷2]，其主张16872.57元，予以确认，超出部分视为放弃，曹锦兰生活费为28454.35元[（190个月×25673.1元/年÷12月×21%）÷3]，邱二妹生活费为26207.96元[（175个月×25673.1元/年÷12月×21%）÷3]，其主张曹锦兰、邱二妹生活费为21793.74元，予以确认，超出部分视为放弃，四人共51320.74元，予以确认；10、交通费400元；11、精神损害抚慰金：根据曹某3受伤程度综合考虑，酌情给予16800元，曹某3主张10000元，予以确认，超出部分视为放弃。以上合计共273487.72元。
关于曹某3的经济损失的经济损失是属于车上人员责任险赔偿范围或是属于粤Ｈ×××××号货车交强险和商业第三者责任险的赔偿范围。梁旭健驾驶车牌号粤Ｈ×××××轻型货车搭载着曹某3因车辆失控撞到公路隔离带，曹某3被抛出车外后，再由本车碰撞，事故造成曹某3受伤，曹某3作为交通事故的第三者，应适用机动车交通事故交强险和商业险的赔偿范围。
关于对曹某3的经济损失应如何赔偿的问题。根据《中华人民共和国交通安全法》第七十六条第一款以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，曹某3的经济损失，本应梁旭健按责承担赔偿责任，但梁旭健是韵达公司雇用的司机，事故当天是执行职务行为，故应由韵达公司承担，韵达公司在保险公司购买有交强险和商业第三者险，故应在交强险赔偿范围内赔偿后，再在商业险责任范围内赔偿，不足部分，再由梁旭健、韵达公司承担。夏汉雄虽是肇事车辆所有人，但在本案中不存在过错，无需承担赔偿责任。
曹某3等人的诉讼请求，合理部分，予以支持，夏汉雄代支的医疗费和代支给曹某3的费用共58817.9元，应予扣除。扣除后，由夏汉雄另行向保险公司索赔。对夏汉雄于2015年12月22日向保险公司申请变更保额并交纳了增加的保险费用358.2元的问题，夏汉雄事后虽不作明确表态是否增加保额，但其追认保险公司的保单，保险公司又同意夏汉雄的申请并于2015年12月23日出具保险单，保险单列明保险期限为2015年4月28日至2016年4月27日，商业第三者责任险变更为1000000元，车上人员险为100000元，该保险单对保险人和被保险人均具有法律约束力。对肇事车辆粤Ｈ×××××的轻型货车前排三个座位是否佩备安全带，曹某3是否在乘坐车辆时扣紧安全带、是否具有过错问题，因本案曹某3不是保险合同的相对人，该事实的认定并不适用保险合同里的免责条款所约定的内容，保险公司和夏汉雄不能据此予以免责或减责，故对夏汉雄要求减轻侵权人责任的主张，不予采纳。一审判决如下：一、曹某3等人的经济损失273487.72元，由保险公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿医疗费10000元（包括医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费），在死亡伤残赔偿项目范围内赔偿110000（包括残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神抚慰金），由保险公司在商业第三者保险赔偿限额范围内赔偿153487.72元，以上合共赔偿273487.72元，扣除夏汉雄为曹某3垫支的医疗费共款58817.9元，保险公司实应赔偿214669.82元，该款在判决发生法律效力之日起15日内支付；二、驳回曹某3等人的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷，一审判决定性正确，予以支持。
一审判决认定曹某3的医疗费包括门诊费用2355.3元，住院费用42817.9元，输血费用420元，共45593.2元，是根据本案的全部证据证实的曹某3在治疗期间的全部医疗费用，包括了夏汉雄代为支付的部份。故一审判决在计算了曹某3的总损失后，扣除夏汉雄为曹某3垫支的医疗费等款58817.9元事实依据充分，本院予以支持。曹某3等人上诉认为不应扣除曹某3垫支的医疗费的主张理据不足，本院不予支持，予以驳回。
根据机动车辆保险合同的约定，机动车辆第三者责任险中的“第三者”，是指除投保人、被保险人和保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者；车上人员责任险中的“车上人员”，是指发生意外事故时身处保险车辆之上的人员。据此，判断因保险车辆发生意外事故而受害的人属于“第三者”还是属于“车上人员”，必须以该人在事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据，在车上即为“车上人员”，在车下即为“第三者”。由于机动车辆是一种交通工具，任何人都不可能永久地置身于机动车辆之上，故机动车辆保险合同中所涉及的“第三者”和“车上人员”均为在特定时空条件下的临时性身份，即“第三者”与“车上人员”均不是永久的、固定不变的身份，二者可以因特定时空条件的变化而转化。因保险车辆发生意外事故而受害的人，如果在事故发生前是保险车辆的车上人员，事故发生时已经置身于保险车辆之下，则属于“第三者”。至于何种原因导致该人员在事故发生时置身于保险车辆之下，不影响其“第三者”的身份。
本案，曹某3在事故发生前是保险车辆粤Ｈ×××××轻型货车的车上人员，事故发生时被抛出车外已经置身于保险车辆之外，则属于“第三者”。故一审判决认定曹某3作为交通事故的第三者，适用机动车交通事故交强险和商业险的赔偿范围并无不当，予以支持。保险公司上诉认为曹某3不能作为交通事故的第三者的主张理据不足，予以驳回。
曹某3虽属农业户口，但其为韵达公司的员工，故一审判决按城镇居民标准计算相关误工费、残疾赔偿金并无不当，予以支持。另一审判决依据鉴定结论确认后续治疗费10000元、根据医嘱确认营养费2000元、根据护理人员曹某3妻子是超市销售人员而按城镇居民年平均收入34757.2元的标准计算护理费理据充分。同时根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”的规定，认定鉴定费属于本案的损失于法有据。保险公司上诉认为本案的相关赔偿计算标准错误的主张理据不足，不予支持，予以驳回。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，本条所称“赔偿权利人”是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”曹某1、曹某2、曹锦兰、邱二妹作为本案中受害人曹某3的承担抚养义务的被扶养人，属于本案中的赔偿权利人，一审判决认定其为本案中的原告并无不当。
综上所述，曹某3等人和保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6272.75元，由中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司负担5402.31元，曹某3等人负担870.44元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李升文
审 判 员 梁新敏
代理审判员 赵晓云
二〇一七年十二月四日
书 记 员 张静娉