四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终1172号
上诉人（原审被告）：重庆新绿水电建设有限责任公司。住所地：重庆市开州区文峰南山东路南山桥以南。
法定代表人：牟维术，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马翼，北京德恒（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘阳，男，生于1985年11月4日，土家族，住重庆市石柱县，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：谢洪良，男，生于1988年4月15日，汉族，住四川省汉源县。
委托诉讼代理人：刘漫露，四川同兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马林志，男，生于1975年2月5日，彝族，住四川省汉源县。
被上诉人（原审被告）：代军，男，生于1964年6月20日，汉族，住四川省汉源县。
上诉人重庆新绿水电建设有限责任公司（以下简称新绿公
司）因与被上诉人谢洪良、被上诉人马林志、被上诉人代军运输合同纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院作出的（2017）川1823民初479号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月17日受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
新绿公司上诉请求：撤销一审判决中关于新绿公司承担连带责任的判决。事实和理由：一、一审判决适用《民法通则》第六十六条，属适用法律错误。本案代军、马林志的行为属于无权代理，根据《民法通则》第六十六条规定，只有在新绿公司事后追认或知道未否认时，才能由新绿公司承担责任。现谢洪良无证据证明新绿公司有上述情形，故新绿公司不应承担任何责任。另，代军、马林志没有得到新绿公司授权，新绿公司也未在欠条上加盖公司或项目部公章，谢洪良无证据证明其主观上善意且无过失地相信代军、马林志有代理权，本案应当认定不符合表见代理的规定；二、一审判决认定“新绿公司承建工程后，未尽到监管职责，致代军将部分工程违法转包给马林志。故依法应对转包工程发生的合法债务承担清偿义务”。该认定不符合法律规定，且法律逻辑错误。因即使有违法转包工程的行为，也是由相关行政主管部门处罚，一审法院以此判决新绿公司承担责任，违背法治精神；三、根据《民法通则》第八十七条等法律条款的规定，连带责任成立必须以法律明确规定或当事人约定，而一审判决依据的法律没有连带责任的规定，明显随意创设连带责任，适用法律不当。
谢洪良答辩意见：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回新绿公司的上诉，维持原判。
代军、马林志未提交书面答辩意见。
谢洪良向一审法院提出诉讼请求：一、由新绿公司、代军、马林志连带支付谢洪良工程运输费238360元；二、由新绿公司、代军、马林志承担本案诉讼费。事实和理由：2012年6月至2013年7月，谢洪良应马林志的要求运输沙石、水泥。谢洪良运输材料后，2014年8月17日，马林志与谢洪良进行了结算，共欠谢洪良运费238360元。结算至今，谢洪良多次催收未果。请求法院支持谢洪良的诉讼请求。
马林志辩称，对谢洪良的欠款，经向工地核实后，于2017年向谢洪良出具了欠条，但落款时间写为2013年。新绿公司从2014年至今未向马林志支付款项，故马林志拖欠应付谢洪良的欠款。
代军辩称，代军不认识谢洪良，不应该承担责任。
新绿公司辩称，马林志是代军找来管理工程的，不是新绿公司聘请的，马林志不能代表新绿公司。新绿公司与谢洪良没有合同关系，谢洪良提交的证据中票据不够充分。新绿公司已经超付给马林志工程款，在马林志所做的工程在结算后才能处理本案。谢洪良要求新绿公司、代军、马林志承担连带责任不符合法律规定，请求驳回谢洪良的诉讼请求。
一审法院经审理查明下：2010年1月，新绿公司通过投标取得了四川省大渡河瀑布沟水电站移民安置永定桥水利工程主体工程CⅣ标段工程的承建资格后，成立了四川省大渡河瀑布沟水电站移民安置永定桥水利工程主体工程CⅣ标段项目部，牟维术为项目经理，代军为项目部常务副经理。代军在管理承建的项目工程过程中，在未取得新绿公司授权的情况下，将该工程CⅣ标段一工区的工程转包与马林志承建，双方约定为完成该转包工程所需的所有开销均由马林志自行解决，代军及项目部不负责监管。2012年6月至2013年7月期间，谢洪良为马林志承建的工程CⅣ标段一工区工程运输材料。2017年，马林志向谢洪良出具欠条一份，内容为：“今欠到谢洪良的运费，共（供）应到后域永定桥工程4标段一工区沙石款和运泥巴的运费238360元。现场负责人：马林军、龙学文。欠款人：马林志”。后经谢洪良向新绿公司、代军、马林志催要上述欠款未果，遂诉至一审法院，提出前述主张。
一审法院认为：运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。新绿公司取得了四川省大渡河瀑布沟水电站移民安置永定桥水利工程主体工程CⅣ标段工程的承建资格后任命代军为项目部常务副经理，而代军在履行管理项目工程职责过程中，在未取得新绿公司授权许可情况下，与马林志私自协商后，将该工程CⅣ标段一工区工程转包与马林志，代军与马林志间的转包行为属于损害新绿公司利益的一种串通行为，依法应对产生的后果承担连带责任。新绿公司对工程相关事务负有监管的职责并应自行完成建设工程主体结构的施工，不得将其承建的建设工程全部或肢解以后转包给第三人，但其并没有尽到应当履行的监管职责，致代军将部分工程违法转包与马林志，故依法应对转包工程发生的合法的债务负有清偿义务。马林志虽不具有承建转包工程的相关资质，但其在承建工程中，要求谢洪良运输建设工程的沙石等，经结算尚欠运输费238360元未给付，该运输费系为完成该工程产生的合法债务，马林志作为合同相对方，依法应支付所欠运输费。如前所述，新绿公司依法应对转包工程发生的合法的债务负有清偿义务，代军依法应对转包行为产生的后果承担连带责任，故对谢洪良要求新绿公司、代军、马林志连带给付运输费238360元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。新绿公司、代军辩称不应承担责任的理由，与一审法院查明的事实不符，且无相应证据证实，依法不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第三款，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十二条第一款（四）项、第一百零九条、第二百七十二条、第二百八十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定判决：由马林志、代军、重庆新绿水电建设有限责任公司在本判决发生法律效力后十日内连带给付谢洪良运输费238360元。本案案件受理费4876元，减半收取2438元，由马林志、代军、重庆新绿水电建设有限责任公司连带负担。
二审中，新绿公司提交如下证据：第一组、新绿公司与代军于2017年1月9日签订的《工程项目内部管理协议书》、本院（2016）川18民终238号民事判决、本院在审理游志云建材经营部、羊汝强诉讼案件中，对代军的“询问笔录”。拟证明新绿公司与代军之间在案涉工程中是挂靠关系；第二组、永定桥水库管理局于2015年4月21日出具的《关于开展永定桥水利工程主体工程CⅣ标段一工区负责人赊欠物质材料供应商费用的情况说明》及“调查统计表”。拟证明在2015年由永定桥水库管理局对马林志负责施工的一工区所欠材料款进行登记时只有377.64万元，没有周万良、杨茜等新进行诉讼的债权人；第三组、新绿公司与代军向马林志转款的银行凭证。拟证明新绿公司与代军、马林志的关系，以及已经向马林志转款3800万元左右的工程款的事实。
谢洪良质证意见：对第一组证据中《工程项目内部管理协议书》涉及的新绿公司与代军之间在案涉工程中内部管理关系不清楚，但由于整体转包工程违法，故该证据不具有合法性，对真实性无法核实，从协议内容可以看出新绿公司从中获利，应当承担相应的责任。对（2016）川18民终238号民事判决书的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性。对“询问笔录”的真实性、合法性无异议，具体意见与前面对《工程项目内部管理协议书》的意见一致；对第二组证据的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性。因为现有债权人没有进行登记，并不能表明债权就不真实存在；对第三组证据的真实性，因为谢洪良不是转款的当事人，故无法确定。新绿公司向马林志转款，说明其对马林志的身份是清楚的，马林志是以案涉工程工作人员身份在履行职务。
马林志质证意见：内部管理协议与马林志无关，代军是新绿公司承建的案涉工程项目部副经理，代军以抽取管理费的方式口头喊马林志做工程，马林志是一工区负责人。工程款由新绿公司与代军向马林志转款3800万元左右。马林军、龙学文是马林志聘请到工地进行管理的人员。
代军经本院通知，未到本院对新绿公司提交的证据进行质证。
本院认为，新绿公司现上诉后所提交的证据虽然是在一审期间已经产生的证据，但对证明案件基本事实有一定的作用，故本院对其合法性予以确认，是否具有真实性、是否与本案有关联性，本院将结合一审证据及各方当事人陈述予以综合认定。
二审经审理查明的本案基本事实与一审查明的一致，本院予以确认。
另查明：二审审理游志云建材经营部、羊汝强诉讼案件询问中，1.新绿公司认可将案涉工程以内部承包的方式转包给了代军；2.代军陈述其是借用新绿公司资质承揽案涉工程，是实际施工人，新绿公司未参与工程管理。该欠款应由马林志承担，如果还有应支付马林志的工程款，可以代马林志支付。
本院认为：本案争议焦点为新绿公司、代军对马林志于2017年以向谢洪良出具欠条的方式，欠到运费238360元是否应当承担连带责任。
根据本案查明的事实，案涉的四川省大渡河瀑布沟水电站移民安置永定桥水利工程主体工程CⅣ标段工程系代军借用新绿公司资质承揽，代军虽被任命为项目部常务副经理，但应是实际施工人。代军在实际施工中，将CⅣ标段工程一工区分包给马林志，马林志以CⅣ标段工程一工区负责人名义对工程进行实际施工管理。在此期间，马林志因工程建设需要，以个人名义要求谢洪良运输建材，并由马林志以个人名义向谢洪良出具欠条。在此过程中，谢洪良无证据证明工程承包人新绿公司、实际施工人代军知晓上述行为、以及委托马林志代表新绿公司或者实际施工人代军要求谢洪良运输建材，或者有参与谢洪良运输建材运费的结算情形。本院根据现有证据，不能认定新绿公司、实际施工人代军是要求谢洪良运输建材行为的相对方，应认定马林志是该行为的相对方。不能因为新绿公司是案涉工程承包人，代军是实际施工人，且在新绿公司抗辩并提交证据证明对分包工程实际施工人马林志工程款已超额支付，又无充分证据证明的情况下，突破合同相对性原则，对分包工程实际施工人马林志以个人名义的对外债务承担无限连带责任。该认定不符合相关法律规定及司法解释的精神，因为合同的相对性原则是指合同约定的相关权利义务只对合同当事人具有拘束力，只有合同当事人一方才能向合同另一方提出请求或诉讼，而不能向与合同无关系的第三人提出合同约定的请求。
马林志以个人名义要求谢洪良运输建材并出具欠条的行为，是否及于新绿公司、实际施工人代军，关键在于马林志的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，马林志的行为要构成表见代理，谢洪良应就马林志以个人名义要求谢洪良运输建材并出具欠条时，马林志具有新绿公司代理人或者实际施工人代军代理人的表象特征承担举证责任。本案中，无证据证明马林志曾经以新绿公司代理人或者实际施工人代军代理人的身份要求谢洪良运输建材，或者新绿公司、实际施工人代军曾经向马林志出具过“授权委托书”，或者对马林志以个人名义要求谢洪良运输建材的行为予以认可，故马林志以个人名义要求谢洪良运输建材并出具欠条的行为不构成表见代理，该行为的法律效力不能及于新绿公司、实际施工人代军。马林志以个人名义要求谢洪良运输建材并出具欠条行为，应由马林志个人承担。
综上，新绿公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院对本案的审理，适用法律错误，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省汉源县人民法院（2017）川1823民初479号民事判决；
二、由马林志在本判决生效后十日内给付谢洪良运费238360元。
二审案件受理费4876元，由被上诉人马林志负担。一审案件受理费2438元，由马林志负担。
本判决为终审判决。
审判长 付 屹
审判员 汤 玉
审判员 陶明刚
二〇一七年十一月二十三日
书记员 廖云莹