内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）赤行终字第101号
上诉人（原审被告）翁牛特旗公安局乌丹派出所，住所地：内蒙古自治区翁牛特旗。
代表人崔彦峰，系所长。
委托代理人周凯华，翁牛特旗公安局法制大队民警。
委托代理人关学著，翁牛特旗公安局乌丹派出所民警。
上诉人（原审第三人）吕志磊，男，1998年9月5日出生，汉族，学生，现住内蒙古自治区翁牛特旗。
法定代理人吕文东（系吕志磊的父亲），男，1974年10月16日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区翁牛特旗。
被上诉人（原审原告）赵兴华，男，1964年4月5日出生，汉族，教师，现住内蒙古自治区翁牛特旗。
委托代理人于雅勤，内蒙古恒伟律师事务所律师。
上诉人翁牛特旗公安局乌丹派出所（以下简称乌丹派出所）、上诉人吕志磊与被上诉人赵兴华因治安行政处罚一案，上诉人乌丹派出所及吕志磊均不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2014）翁行初字第30号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月29日公开开庭审理了本案，上诉人乌丹派出所的委托代理人周凯华、关学著，上诉人吕志磊的法定代理人吕文东，被上诉人赵兴华及其委托代理人于雅勤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告赵兴华系乌丹六中的舍间老师，负责乌丹六中三号楼2楼舍间秩序管理工作，乌丹六中宿舍晚间熄灯时间是20时25分。2014年3月29日21时许，赵兴华在查宿过程中，发现218宿舍有人说话，原告用手电晃了一下218宿舍的窗户，示意别说话，过了一会，218舍仍有人说话，原告赵兴华进入218舍，问“都这么晚还不睡觉？明天还上自习不”，第三人吕志磊（系乌丹六中初三二班学生）说：“我不上自习”，原告问“你叫啥？”第三人答：“我叫吕志磊”，原告问：“你叫吕志磊吗？”吕志磊答：“我不叫吕志磊，叫啥”（吕志磊曾用名吕宏刚），原告说：“既然你不睡觉，那你跟我去办公室去说说去，”一边说一边上来拽吕志磊，被吕志磊将手甩开，原告又去拽，又被吕志磊用手甩开，二人发生争执过程中，因吕志磊骂了原告一句，原告非常气愤，要用脚去踢吕志磊，被吕志磊用手抱住原告的腿，将原告扳倒在第三人所在床铺对铺上，并按住原告肩膀十几秒左右，被218舍其他同学拉开，原告因呼吸困难，浑身哆嗦，被学校领导将原告送往翁牛特旗人民医院，经诊断为冠心病发作。被告于2014年3月30日15时13分接到报案称有人在乌丹六中宿舍打架，被告立案后，对原告赵兴华、现场证人、第三人吕志磊进行了询问，综合第三人的两次询问笔录及证人潘永强的询问笔录认定原告赵兴华用手打第三人耳光、另一证人于志超询问笔录认定原告用脚踹第三人肚子的事实，并于2014年4月15日向原告送达了行政处罚告知书，因原告赵兴华对第三人吕志磊进行殴打，决定对其给予200元罚款的决定，并于2014年4月15日将翁公（丹）行罚决字225号行政处罚决定书送达给原告。同时因第三人吕志磊在与原告发生争执后，原告用脚踹第三人时，第三人扳着赵兴华的腿，将赵兴华扳倒，赵兴华住院治疗，情节特别轻微，吕志磊年满十四周岁不满十六周岁，决定不予处罚。另查明，第三人吕志磊现已辍学。原告不服对其作出的处罚决定，原告认为未殴打过第三人吕志磊，被告认定事实不清，另被告对本案的处理违反了《治安管理处罚法》第十二条、十九条的规定，对有违法行为的第三人不予处罚，而对没有实施殴打行为的原告进行处罚，是不公平，不公正的，请求依法撤销被告对原告作出的处罚决定书，并由被告承担诉讼费用。
原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条的规定，警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。本案中，被告接到报案后，及时立案进行了调查取证，被告依据对第三人的两次询问笔录及证人潘永强的询问笔录，认定原告用手打第三人耳光的事实，依据另一证人于志超的询问笔录，认定原告用脚踹到第三人肚子上的事实。而第三人的两次询问笔录均陈述原告要打他耳光，他用手挡，打到他手上了，且第三人庭审中陈述原告用手打他一下的事实，与证人潘永强询问笔录中说：“听到了二三下啪啪声，及听见第三人说‘你别打我’”的证言证明的事实不一致，且无其他证人予以佐证，被告认定原告用手打了第三人耳光的主要证据不足。第三人在两次询问笔录中均陈述原告要踢他，被他抱住了，只有证人于志超在询问笔录中陈述看到原告踢到第三人肚子上了，但证人于志超在庭审中明确表示只是看到原告要踹第三人，没有看到是否踹到，结合证人于志超出庭陈述及其案发时所处的位置，其出庭证言更具有客观性和真实性，第三人本人与证人陈述不一致时，被告应当认真核实证言的真实性。故被告认定原告踹到第三人肚子上的主要证据不足。根据原告、第三人及五位证人的陈述，原告确系要踢第三人，但被第三人抱住了腿的事实清楚，至于原告是否踢到第三人的身上，被告应经查证后予以认定。尽管被告在作出具体行政行为时的程序无明显瑕疵，但被告在法律适用方面，不仅应当符合法律、法规的规定，还应当公平的行使权力。被告对原告的殴打行为和第三人故意伤害行为均予以认定，均适用《治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，但却对二人违法情节认定上出现差异，第三人除具有未成年人应从轻或减轻处罚的法定情节理由外，被告另以第三人情节特别轻微适用《治安管理处罚法》第十九条第（一）项的规定，应当减轻或者不予处罚，选择适用了不予处罚，导致原告与第三人的处罚结果不同。在违法行为情节认定方面，被告虽然考虑到原告在舍监管理过程中，采用了不当的管理方式，导致二人发生争执，被告亦应考虑原告履行职务时被管理人即本案第三人是否存在过错、违法行为性质及社会危害性等因素，对原告实施的违法行为情节予以认定。因被告对原告与第三人的违法行为情节认定适用标准不一致，进而导致处罚时适用的法律及处罚结果不同。故对原告诉称被告对其殴打行为事实认定不清，对其处罚不公正的诉讼理由，本院予以支持。原审判决：撤销被告翁牛特旗公安局乌丹派出所于2014年4月15日作出的翁公（丹）行罚决字（2014）225号行政处罚决定书。
宣判后，上诉人乌丹派出所及吕志磊均不服，分别向本院提起上诉。
乌丹派出所的上诉理由及请求为：一、一审法院判决认定事实错误。上诉人吕志磊的笔录能证明被上诉人的目的是用手扇吕志磊的耳光。证人潘永强的笔录能证明被上诉人用手殴打吕志磊的事实。证人于志超的笔录能证明被上诉人用脚踹到吕志磊的肚子上的事实。证人赵春宇笔录陈述“赵兴华用脚踹了吕志磊一下，踹到什么部位没看见，吕志磊将赵兴华推倒了，用手按住赵兴华”。证人韩松、王晓鹏笔录陈述，赵兴华用脚要踹吕志磊，踹没踹到没看见，吕志磊将赵兴华推倒了，之后用手按住赵兴华。上述证人均能证明被上诉人有用脚踹吕志磊的行为，只要有殴打的行为，即可构成本行为，《公安机关执行﹤中华人民共和国治安管理法﹥有关问题的解释》（二）第三款规定：行为人已经着手实施违反治安管理行为，由于意志以外的原因而未得逞的，应当从轻、减轻或者不予处罚。被上诉人打到吕志磊的手，又踹吕志磊，是既遂行为，应当予以处罚。二、一审判决采信证据明显具有主观性、倾向性。对证人于志超真实客观的询问笔录不予采信，而采信于志超庭审中出庭所作的虚假证言；吕志磊庭审时的陈述是对其两份询问笔录的补充，一审判决却不予采信；对吕志磊提供的录音资料，一审判决不予采信均是错误的。三、一审判决认定上诉人对被上诉人与吕志磊处罚情节适用标准不一致，处罚不当的认定是错误的。吕志磊是未成年人，是在被上诉人殴打时，为制止被上诉人的殴打行为，将其摁倒在床上，并未对其进行任何伤害行为。根据《中华人民共和国治安管理法》的相关规定，对吕志磊不予处罚是根据被上诉人和吕志磊的违法性质、情节以及社会危害程度作出的适当处罚，并非不公正。综上，请求赤峰市中级人民法院依法撤销一审法院的错误判决，维持上诉人对被上诉人作出的翁公（丹）行罚决字（2014）225号行政处罚决定。
上诉人吕志磊的上诉理由及请求为：一、乌丹派出所作出的翁公（丹）行罚决字（2014）225号行政处罚决定是正确合理的。乌丹派出所接到报案后，迅速的调查了案件发生的经过，第一时间取得了在场证人的询问笔录，并对案件进行了及时全面的调查分析，所作出的处罚决定是正确合理的。二、一审法院采信证据错误，作出了错误的判决结果。被上诉人在一审中提交的证人证言均是在派出所民警对在场的证人做完询问笔录之后其私自取得的，而派出所民警对在场学生所做的询问笔录是在事件发生的第一时间，有班主任在场的情况下形成的，是真实的证言，能够充分的反映案件发生的全部经过。但是，一审法院没有充分的考虑到上述情况，却认定了被上诉人私自所做证言的合法性，并以此作为定案的依据是错误的。三、一审法院认定翁公（丹）行罚决字（2014）225号行政处罚决定书缺乏公正性是错误的。在本次事件中，上诉人没有对被上诉人实施任何的侵害行为，只是违反了学校纪律而已。但被上诉人在处理学生违纪的行为时缺乏耐心，性格粗暴，严重的触犯了法律。因此，乌丹派出所作出的处罚决定是公正公平的。综上，一审法院的判决是错误的，恳请二审法院重新审理此案或依法予以改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人赵兴华答辩称服从一审判决。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，被上诉人赵兴华作为舍监老师，对学生宿舍负有管理责任。2014年3月29日晚21时左右熄灯后，乌丹六中3号宿舍楼218室仍有人说话，违反了学校作息制度，在舍监老师赵兴华进屋履行管理职责进行制止时，与吕志磊发生争执。但从现有证据认定赵兴华用手打吕志磊，用脚踢吕志磊依据不足。王晓鹏、韩松、赵春宇在乌丹派出所的调查笔录中，三人均证实赵兴华是用手拽吕志磊，而不是用手打吕志磊。潘永强的调查笔录证实：赵兴华用手拽吕志磊，被吕志磊甩开，听赵兴华说“你还动手”，接着听见两三声“啪啪”的声音，好像是打在身体上的声音，又听吕志磊说“你别打我”，但只是听见，没有看见。潘永强在一审庭审作证时说：赵兴华拉了吕志磊几次，都被甩开，看见吕志磊将赵兴华按倒在床上，其他不清楚。于志超在公安机关调查笔录中证实：赵兴华拽吕志磊被吕志磊甩开，又拽吕志磊，吕志磊说你别动我，并骂了赵兴华，赵兴华用脚踹到吕志磊的肚子上。而于志超在一审庭审作证时说：赵兴华拉了吕志磊，原来说赵兴华踢了吕志磊肚子，其实我并没有看到。上诉人吕志磊在乌丹派出所的调查笔录中说：赵兴华拽我，我将他的手给甩开了；赵兴华用手扇我耳光，我用手挡，打在我手上了；抬脚踹我，我抱住他脚，将他推倒在床上，其本人亦没有说踢到肚子上的陈述。吕志磊本人的陈述与证人证言不一致时，上诉人乌丹派出所有义务依法认真核实证言的真实性。庭审时，被上诉人赵兴华亦承认自己拉了吕志磊三次去办公室，都被甩开；要踢吕志磊，但没踢到。综合分析以上证据，被上诉人赵兴华拽吕志磊的事实存在，但认定赵兴华用手打吕志磊缺乏事实依据，用脚踢吕志磊的证据不足。同时，上诉人乌丹派出所在作出处罚决定时，应当考虑到被上诉人在履行管理职责时，采用了不当的管理方式，导致二人发生争执，亦应考虑上诉人吕志磊是否存在过错、违法行为性质及社会危害性等因素和违法行为情节来予以认定，并作出公平、公正的决定。但上诉人乌丹派出所却在事实不清，证据不足的情况下，对被上诉人赵兴华作出罚款二百元的行政处罚决定显属不当。原审法院通过对全案证据的分析论证及违法事实的认定，判决撤销上诉人乌丹派出所作出的翁公（丹）行罚决字（2014）225号行政处罚决定并无不妥，二上诉人的上诉理由均不能成立，二上诉人的上诉请求本院不予支持。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人乌丹派出所、吕志磊各承担25元；邮寄费60元，由二上诉人及被上诉人各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 海 梅
审判员 甄天林
审判员 王建华
二〇一四年十月十七日
书记员 苏 赫