山东省淄博市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁03行终56号
上诉人（原审原告）高奎菊，女，1967年11月14日出生，汉族，现住山东省桓台县。
委托代理人张光铭，男，1967年4月13日出生，汉族，现住山东省桓台县。
被上诉人（原审被告）桓台县公安局，统一社会信用代码11370321004221134K。住所地：桓台县公安街***号。
法定代表人张京义，局长。
参加诉讼行政机关负责人姜恒泉，桓台县公安局副局长。
委托代理人王信水，桓台县公安局法制大队副大队长。
委托代理人许飞，桓台县公安局索镇派出所民警。
被上诉人（原审被告）桓台县人民政府，住所地：桓台县中心大街766号。
法定代表人边江风，县长。
委托代理人丁仕杰，桓台县人民政府法制办公室工作人员。
被上诉人（原审第三人）张孝勇，男，1967年12月14日出生，汉族，现住桓台县。
上诉人高奎菊与被上诉人桓台县公安局、被上诉人桓台县人民政府、被上诉人张孝勇治安行政处罚及行政复议一案，不服山东省桓台县人民法院（2017）鲁0321行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人高奎菊的委托代理人张光铭，被上诉人桓台县公安局负责人姜恒泉及委托代理人王信冰、许飞，被上诉人桓台县人民政府委托代理人丁仕杰到庭参加诉讼。被上诉人张孝勇经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告高奎菊与第三人张孝勇于2001年离婚，其婚生子张某某于2016年5月因交通事故去世。2017年5月1日，张孝勇因其子交通事故赔偿金事宜，到桓台县索镇街道办事处任庄村找高奎菊处理。双方发生纠纷，第三人张孝勇受伤，经鉴定，其伤情构成轻微伤。桓台县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，给予高奎菊行政拘留八日并处罚款叁佰元的行政处罚。同时，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十条第（三）项之规定，给予张孝勇行政拘留五日并处罚款贰佰元的行政处罚。对高奎菊的行政拘留已经执行完毕，张孝勇因身体原因，不符合《拘留条例》及《拘留条例实施办法》的规定，经过审批，被解除拘留措施。高奎菊因对桓台县公安局的行政处罚决定不服，在法定期间内向桓台县人民政府提起复议。桓台县人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》的有关规定，经过立案审查并采取听证审理，作出维持桓台县公安局作出的桓公（索）行罚决字[2017]10167号行政处罚决定书。在法定期间内，高奎菊向法院提起诉讼，请求撤销桓台县公安局作出的桓公（索）行罚决字[2017]10167号行政处罚决定书；请求撤销桓台县人民政府作出的桓政复[2017]第37号《行政复议决定书》。
原审法院认为，原、被告对事实认定及适用法律存在以下不同理解：（一）原告高奎菊是否用“推子”打过第三人张孝勇；（二）在第三人张孝勇存在“非法侵入住宅”的违法情况下，高奎菊用“推子”制止张孝勇，是否应受到治安处罚。被告桓台县公安局提交的证据显示，证据1高奎菊第一次询问笔录，其中第三页记载：他（张孝勇）说“我杀了你这一家人”，当时我家大门口内侧放着一把砍柴的斧子，他（张孝勇）拿起那把斧子说“我要劈死你”，我就顺手拿起了一个推把，我用推把柄抡了他腿部一下，这时孟宪柱和孟栋栋出来了，他俩一人抓着张孝勇一个胳膊想把他弄出去……”第四页记载：“张孝勇和我吵了几句，张孝勇就拿起斧子吓唬我，我就用推把抡了张孝勇大腿处一下，接着孟宪柱和孟栋栋就出来抓住张孝勇的两根胳膊想把他弄出我家，他就坐在我家院子里的地上赖着不走了。”第五页记载：“我使用的推把是铁推把，把长80cm左右，直径4cm左右，是一根铁管，头部是2cm宽，30cm长”。证据9孟宪柱第一次询问笔录，其中第三页记载：“在这个过程中，我看到高奎菊拿起我们家拔兔子粪的推子对着张孝勇的腿部打了几下，具体打在哪个部位我记不清了。”证据10孟宪柱第二次询问笔录有相同的记载内容。2017年12月21日，根据原告代理人的申请调取的（2017）鲁0321民初2424号庭审笔录中有关高奎菊是否用推子打张孝勇的情况，庭审笔录第5页记载如下：原告张孝勇陈述：“……他们（高奎菊、孟宪柱、孟栋栋）三个将我拖到家里，孟宪柱的儿子将我的右手中指拜折了，孟宪柱和他儿子一人拽着我一个胳膊，被告也用我打我头，也踢我，也用推子打我，造成腿上有外伤，肩上也有伤，手上有骨折，软组织挫伤，右手手指骨折。”该庭审笔录第6页高奎菊陈述如下：“……当时原告（张孝勇）拿斧子说是劈死我一家人，兼于原告这样我才拿推子推他，当时孟宪柱在兔棚里，孟宪柱听见动静就过来了……”从上述不同陈述人的笔录来看，被告桓台县公安局对高奎菊用“推子”打张孝勇的事实认定清楚，故对原告高奎菊及其代理人认为原告高奎菊没有用“推子”打张孝勇的主张，不予采信。公安机关在认定殴打他人或者故意伤害他人的违法事实时，需要从被侵害人陈述、违法嫌疑人陈述和辩解、法医鉴定报告、作案工具等证据综合认定，不单靠一个情节认定案件事实。就本案来说，在高奎菊与张孝勇发生语言争执后，张孝勇顺手拿起高奎菊家的斧子，孟宪柱、孟栋栋夺斧子，高奎菊持“推子”击打张孝勇，这几个情节相结合，高奎菊的持推子击打行为，不符合《治安管理处罚法》解释（二）中“不属于违反治安管理行为”。故对原告高奎菊主张的在第三人张孝勇存在“非法侵入住宅”的违法情况下，高奎菊用“推子”制止张孝勇，不属于违反治安管理的行为，不予采纳。从被告桓台县公安局提交的证据13来看，被告桓台县公安局根据《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条之规定，将鉴定意见分别送达给被害人和违法嫌疑人，《通知书》载明了重新鉴定的权利及时间，高奎菊在上面签字并表明态度，却未在法定期限内提交重新鉴定申请，视为自行放弃重新鉴定。公安机关未侵犯原告的知情权和复核权，对原告的被告桓台县公安局在向其送达张孝勇的《鉴定意见通知书》时未释明知情权和复核权，违反法定程序的主张，不予采信。综上，被告桓台县公安局依法享有对本辖区内违反治安管理的行为进行处罚的职责。本案中，被告桓台县公安局结合原告与第三人的陈述、其他违法嫌疑人的询问笔录、鉴定结论，认定双方发生纠纷，第三人张孝勇受伤，经鉴定，其伤情构成轻微伤。被告桓台县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，给予高奎菊行政拘留八日并处罚款叁佰元的行政处罚，认定事实清楚，证据确凿，符合法定程序。故对原告要求的撤销被告桓台县公安局作出的桓公（索）行罚决字[2017]10167号行政处罚决定书的请求不予支持。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十七条第二款规定：“一个案件有多个违法行为人的，分别决定，可以制作一式多份决定书，写明给予每个人的处理决定，分别送达每一个违法行为人。”该规定与原告理解的一事不能多次处罚相悖。《拘留条例》第十九条：拘留所发现被拘留人有下列情形之一的，应当建议拘留决定机关作出停止执行拘留的决定：（一）患有精神病或者患有传染病需要隔离治疗的；（二）病情严重可能危及生命安全的。桓台县公安局根据桓台县拘留所的建议，经过审批，同意停止执行拘留张孝勇的决定，符合有关法律法规规定，根据程序不必告知高奎菊。对于原告的其他不符合法律法规的质证意见和主张，因与本案事实和适用法律无关，不予说理亦不予采信。被告桓台县人民政府的复议程序从受理、审查、听证审理、送达等程序均符合法律规定，故对原告主张的撤销桓台县人民政府作出的桓政复[2017]第37号《行政复议决定书》亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：一、驳回原告要求的撤销被告桓台县公安局作出的桓公（索）行罚决字[2017]10167号行政处罚决定书的诉讼请求；二、驳回原告要求的撤销被告桓台县人民政府作出的桓政复[2017]第37号《行政复议决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告高奎菊承担。
宣判后，原审原告高奎菊不服，向本院提起上诉，请求：依法撤销桓台县公安局作出的《行政处罚决定书》【桓公(索)行罚决字(2017)10167号】；撤销桓台县人民政府作出的桓政复【2017】第37号《行政复议决定书》;对原审判决予以改判；诉讼费由两被上诉人承担。上诉理由：一、原审法院存有舞弊现象。原审法官与被上诉人的委托代理人及县法制办负责人系同学关系,应主动回避或尽到释明关系的义务，且在原审过程中,明显感受到审判人员刁难上诉人代理人，影响公平判决。二、两被上诉人的程序违法。1、被上诉人桓台县公安局多处程序违法。（1）第三人张孝勇的《伤情鉴定报告》在上诉人不认可的情况下,没有进行释明义务,让上诉人失去申请复核权；（2）办案过程中《延期案件调查审批表》的申请、批准时间己经超出1个月法定时间；(3)涉案处罚决定书的形成过程中,法定代表人没有介入和批准,违背首长负责制原则；(4)第三人张孝勇的不能落实处罚决定书,所依据的身体健康状况检查资料,没有让上诉人知情和认定；(5)没有提交执法过程中的录音、录像,致使被上诉人桓台县公安局无法证实其执法过程的合法性；(6)涉案第三人的作案前科资料证据,被上诉人桓台县公安局提供不全，只提供了判决书,缺乏行政处罚决定书,没有依法做到应尽义务；(7)一个案件多次处罚且已超出法定办案时限。在涉案决定书出具之前,桓台县公安局就已经传唤且给孟宪柱、孟栋栋做过调査笔录。现在没有新线索、新证据的情况下,又在结案后继续传唤两人且以超出2个月的法定办案时限,显然违法。2、被上诉人桓台县人民政府的程序违法。（1）在质证过程中,上诉人提出的两点、被上诉人的涉案处罚决定书中,没有把第三人张孝勇砍人在先的情节写入进去，被上诉人提交的证据里面没有斧头照片、执法过程的录音录像等涉案证据,没有催促补齐进一步质证；(2)复议决定书的形成过程没有法定代表人的介入和批准。三、1、原审法院实体认定错误,属于违法断定。原审庭审质证已经确定,上诉人是在第三人张孝勇“非法侵入住宅”且手持斧头砍人的情况下,用“推子”进行的制止行为。根据公安机关执行《治安处罚法》有关问题的解释(二),关于制止违反治安管理行为的法律责任问题:为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为,不属于违反治安管理行为。原审判决书中本院认为部分,就上诉人的用“推子”击打行为是否属于制止行为,没有进行正确认定。对上诉人的正当诉求、答辩作出不予采纳的处理,其行为违法。四、被上诉人桓台县公安局有程序、实体同时违法行为。被上诉人桓台县公安局提供的第三人张孝勇《刑事附带民事判决书》,可以证实其是一个行凶伤人惯犯,且与上诉人以前是夫妻关系,上诉人非常清楚其这一秉性,惊慌本能的制止其进攻伤害行为合乎情理，处罚决定书没有考虑涉猎进去不当;另，第三人的陈述和被上诉人的事实认定矛盾冲突,用的“棍子”还是“推子”，孟宪柱还是上诉人击打的，事实不清。
被上诉人桓台县公安局答辩称，2017年5月1日15时许,110指令称:在索镇街道办事处任庄村有人砸门闹事。处警人员迅速赶到现场,经了解,系高奎菊、孟先柱、孟栋栋与张孝勇因张俊伟死亡赔偿金问题发生纠纷后打架。2017年5月1日,桓台县公安局索镇派出所依法受理高奎菊、孟宪柱、孟栋栋与张孝勇打架一案，经调查:2017年5月1日15时许,张孝勇因交通事故纠纷在高奎菊家与高奎菊发生争执,高奎菊用“推子”将张孝勇打致轻微伤。以上事实有高奎菊、张孝勇、孟栋栋、孟宪柱的陈述与申辩、鉴定意见、照片、户籍证明、办案说明等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定,给予高奎菊行政拘留八日并处罚款三百元的行政处罚。综上，该案事实清楚、证据确实充分、定性准确、法律适用准确、处罚适当。在办理案件过程中,办案单位依法履行了受理调查、告知、作出处理决定、送达等法定程序,程序合法。请求法院驳回高奎菊的上诉请求。
被上诉人桓台县人民政府答辩称，其在复议过程中履行了法定职责,遵循了法定程序,作出了合法决定,适用法律正确。第一,上诉人于2017年8月1日向桓台县人民政府提起行政复议申请。桓台县人民政府经过审查,在五日内于2017年8月2日决定受理并于当日向高奎菊送达了行政复议申请受理通知书,向被上诉人桓台县公安局送达了提出行政复议答复通知书。第二,桓台县公安局在收到申请书副本后于2017年8月10日提交了行政复议答复书和证据,符合应当自收到申请书副本之日起十日内提出书面答复的规定。第三,该行政复议案件采取听证审理的办法,桓台县人民政府于2017年8月31日依法举行听证,仔细听取了高奎菊和桓台县公安局的意见，符合《行政复议法》第二十二条的规定。第四，桓台县人民政府于2017年9月27日依法作出了桓政复(2017)第37号行政复议决定书,并于2017年9月28日送达双方当事人，符合《行政复议法》第三十一条的规定。桓台县人民政府经审理,查明的事实与桓台县公安局陈述一致。本案中,张孝勇因处理交通事故纠纷在高奎菊家与高奎菊发生争执,在争执过程,高奎菊要求张孝勇离开其家中,张孝勇拒不离开,高奎菊遂用“推子”对张孝勇腿部实施殴打,致使张孝勇腿部受伤,并经鉴定构成轻微伤。桓台县公安局作出行政处罚决定符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定。综上,上诉人的上诉请求不符合法律规定,请求依法公正判决。
被上诉人张孝勇未发表答辩意见。
各方当事人提供的证据与一审一致，证据已随卷移送本院。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为,《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处两百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，被上诉人桓台县公安局依据高奎菊、张孝勇、孟栋栋、孟宪柱的询问笔录、鉴定意见、照片、户籍证明、办案说明等证据，能够证实2017年5月1日15时许,张孝勇因交通事故纠纷在高奎菊家与高奎菊发生争执,高奎菊用“推子”将张孝勇打致轻微伤的事实。被上诉人桓台县公安局履行了受理、调查、告知、作出处理决定等程序，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，作出【桓公(索)行罚决字(2017)10167号】《行政处罚决定书》，给予高奎菊行政拘留八日并处罚款三百元的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。被上诉人桓台县人民政府在复议过程中亦履行了受理、听证、作出、送达等程序，程序合法。
《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条第二款规定，对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。本案中，被上诉人桓台县公安局于2017年5月16日将《鉴定意见通知书》分别送达给张孝勇、高奎菊、孟栋栋、孟宪柱。《鉴定意见通知书》明确写明“如果你对该鉴定意见有异议，可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请”，高奎菊虽在《鉴定意见通知书》上签字表明其不认可，但并未在法定期限内提交重新鉴定申请，视为自行放弃重新鉴定。上诉人关于被上诉人桓台县公安局没有履行释明义务，使其失去申请复核权的主张，本院不予支持。被上诉人桓台县公安局提交的《延长办案期限审批表》系针对违法嫌疑人孟宪柱延长办案期限的材料，与上诉人高奎菊案件的办案期限不具有关联性，上诉人关于《延长办案期限审批表》的申请、批准时间已经超出一个月法定时间的主张，不属于本案审查范围，本院不予支持。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十八条规定，行政拘留处罚由县级以上公安机关或者出入境边防检查机关决定。依法应当对违法行为人予以行政拘留的，公安派出所、依法具有独立执法主体资格的公安机关业务部门应当报其所属的县级以上公安机关决定。因此，对违法行为人予以行政拘留处罚，系由县级以上公安机关决定，而非公安机关法定代表人批准。上诉人关于涉案行政处罚决定书的形成过程中,公安机关法定代表人没有介入和批准,违背首长负责制原则的主张，本院不予支持。原审合议庭的组成人员符合法律规定，不属应当回避的情形，上诉人关于原审法官应主动回避或尽到释明关系的义务的主张，没有法律依据，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人高奎菊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 房 鹏
审 判 员 卢长普
审 判 员 张 丽
二〇一八年四月十日
法官助理 王敬波
书 记 员 王 琼