辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终923号
上诉人（原审被告）：大连恒溢建筑工程有限公司。
法定代表人：王建，该公司总经理。
委托代理人：吕玉品，辽宁博信华府律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连麦克轻钢彩板工程有限公司。
诉讼代表人：温波，破产管理人负责人。
委托代理人：谷裕，辽宁槐城律师事务所律师。
大连麦克轻钢彩板工程有限公司（简称麦克轻钢公司）诉大连恒溢建筑工程有限公司（简称恒溢公司）对外追收债权纠纷一案，大连市中级人民法院于2015年12月7日作出（2015）大民三初字第281号民事判决。恒溢公司不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。
麦克轻钢公司向一审法院起诉称，2010年10月10日，原告与被告签订了轻钢彩板工程施工合同。合同约定由原告承建大连洁仕清洁用品公司厂房屋面工程，工程金额678，307.50元，合同签订日，发包方付承包方工程款200，000元；钢结构进场当日，付工程款150，000元；彩板进场当日，付工程款150，000元；彩板工程完工后经验收合格，付工程款158，307.50元。质保金20，000元，待工程满一年（以竣工日期开始计算）之后无质量问题，三日内一次性付清。
2010年11月18日工程竣工验收，现已超过竣工日期一年，工程无质量问题。被告已向原告支付了300，000元工程款，尚欠378，307.50元工程款（包括质保金20，000元）。被告除应支付378，307.50元工程款之外，并应按合同约定的日万分之五向原告支付违约金304，640.61元。
2013年7月15日，大连市中级人民法院裁定受理原告破产申请，并指定清算组为破产管理人。根据《中华人民共和国企业破产法》、《中华人民共和国合同法》的规定，请求判令：被告向原告支付工程款378，307.50元和违约金304,640.61元（以378，307.50元为基数，自2010年11月18日至2015年5月6日，按照日万分之五计算），合计682，948.11元。
恒溢公司答辩称，不同意原告的诉讼请求。原、�告之间不存在原告所述建设工程施工合同法律关系。即便存在这种法律关系，原告的起诉业已超过诉讼时效，不应受到法律保护，且原告诉请的违约金过高，请求法院予以调整。
一审法院查明，2010年10月10日，原告(乙方)与“大连恒益建筑工程有限公司”(甲方，法定代表人王健、委托代理人惠兆勃)签订《轻钢彩板工程施工合同》。合同约定由原告承建大连洁仕清洁用品公司厂房屋面工程，工程金额678，307.50元，合同签订日，发包方付承包方工程款200，000元；钢结构进场当日，付工程款150，000元；彩板进场当日，付工程款150，000元；彩板工程完工后经验收合格，付工程款158，307.50元；质保金20，000元，待工程满一年（以竣工日期开始计算）之后无质量问题，三日内一次性付清。合同落款处甲方加盖“大连恒益建筑工程有限公司”印章，并有法定代表人王健�委托代理人惠兆勃签字；乙方加盖原告公章，并有委托代理人张敬东签字。
合同签订后，由原告组织施工。2010年11月8日，原告收到出票人为被告的转账支票10万元。诉讼中原告提供2010年11月18日《工程竣工验收报告》，该报告建设单位栏有“钟玉华”签字，施工单位栏有张敬东、高长征签字，载明工程达到验收标准。
另查明，原告曾因与“大连恒益建筑工程有限公司”建设工程分包合同纠纷一案，于本案起诉前向大连仲裁委员会申请仲裁，后因工商部门没有“大连恒益建筑工程有限公司”登记，自愿申请撤回仲裁。2012年11月22日，大连仲裁委员会作出［2012］大仲字第618号终止仲裁通知书。
再查，大连洁仕清洁用品公司厂房工程由被告中标。诉讼中被告申请惠兆勃出庭作证，惠兆勃认可《轻钢彩板工程施工合同》中其签字的真实性。
2013年7月15日，一审法院裁定受理原告破产清算申请，并指定清算组为管理人。
一审法院认为，大连洁仕清洁用品公司厂房工程由被告中标，且有证据证明用以出票人为被告的转账支票向原告支付工程款10万元，《轻钢彩板工程施工合同》加盖的印章虽“益”字与被告名称少了三点水，但因工商部门没有“大连恒益建筑工程有限公司”登记，仅有被告单位，因此公章的指向是唯一的。上述证据相互佐证，形成完整的证据链，可以认定原告与被告存在建筑施工合同法律关系，被告辩称双方不存在合同关系，一审法院不予采信。
惠兆勃作为被告的代理人与原告签订《轻钢彩板工程施工合同》，将大连洁仕清洁用品公司厂房屋面工程又转包给原告施工，被告应按合同约定给付原告工程款。诉讼中，被告未能提供付款的充分证据，原告主张被告已�付工程款30万元系其自认，故原告请求被告给付尚欠其工程款378，307.50元存在事实及法律依据，予以支持。原告主张的违约金过高，被告请求法院调整，一审法院酌定按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算。
关于被告辩称原告起诉超过诉讼时效问题，一审法院认为，2013年7月15日，一审法院裁定受理原告破产申请，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第十九条：“债务人对外享有债权的诉讼时效，自人民法院受理破产申请之日起中断。债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请受理前一年内超过诉讼时效期间的，人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间”，原告的诉讼时效自2012年7月15日重新计算，并于2013年7月15日中断，故原告起诉并未超过�讼时效，被告此节抗辩理由不成立。
综上，原告的部分诉讼请求存在事实及法律依据，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连恒溢建筑工程有限公司于本判决生效后15日内向原告大连麦克轻钢彩板工程有限公司支付工程款378，307.50元及违约金（其中以358，307.50元为基数，自2010年11月19日起，以20，000元为基数，自2011年11月22日起，均按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回原告大连麦克轻钢彩板工程有限公司的其他诉讼请求。若被告未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10，630元(原告已预付)，由被告大连恒溢建筑工程有限公司承担。
恒溢公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。
事实及理由：一审认定事实错误。上诉人与被上诉人没有成立工程施工的承包合同关系，上诉人不承担给付工程款的责任。
一、上诉人虽然是中标承包单位，但实际施工人惠兆勃是由建设单位直接选定的。“大连洁仕清洁用品有限公司厂房工程”需要办理相关施工手续，否则将来无法办理房照，为此找上诉人帮忙，由上诉人成为该工程的中标承包单位。但是，上诉人不具体施工，不享有工程款的利益。实际施工人是惠兆勃，系大连洁仕清洁用品有限公司（洁仕公司）直接选定。工程施工、结算等具体施工事宜均由惠兆勃实施，由惠兆勃与洁仕公司商定工程范围、工期、结算等内容。惠兆勃与洁仕公司之间不执行中标承包合同。该节事实是本案全部事实认定的基础，一审对该节事实不做认定，必然导致案件事实认定不清。
二、《轻钢彩板工程施工合同》的合同主体是惠兆勃与被上诉人，上诉人不是合同主体。从《轻钢彩板工程施工合同》签订情况可见：1、合同中的发包方（大连恒益）印章、法定代表人名字（王健）均与上诉人（大连恒溢）印章、法定代表人名字（王建）不符；2、“王健”这个名字是惠兆勃书写，大连恒溢这个印章不是上诉人的印章，是他人私刻；3、没有任何授权书等证据证明惠兆勃是上诉人对外签订合同的代理人。�定合同是否成立、是否有效，审查“意思表示”是基本的法律原则。本案中的《轻钢彩板工程施工合同》，从上诉人不是实际施工单位的客观情况来看、从合同签订的形式要件来看，均不是上诉人的“意思表示”。一审已经查清惠兆勃是实际施工人这个事实，就应当清楚《轻钢彩板工程施工合同》是惠兆勃本人的“意思表示”，惠兆勃才是合同主体，而不是上诉人。因此，一审认定上诉人与被上诉人成立合同关系，是错误的。
三、一审以一张支票的出票单位是上诉人，就认定是上诉人向被上诉人支付工程款，是错误的。惠兆勃曾经向上诉人借款10万元，上诉人就开具一张没有填写收款人、没有填写用途的支票。惠兆勃将这张支票作为工程款支付给被上诉人。一审就以出票单位是上诉人，就认定是上诉人直接向被上诉人付工程款。但洁仕公司作为出票单位�出具过支票20万元，也由惠兆勃将支票作为工程款支付给被上诉人，且惠兆勃还是实际施工人，那么，一审为何不以此逻辑认定是洁仕公司直接向被上诉人付工程款？两种同样的情形，一审作出不同的认定，实为不妥。
四、本案已超过诉讼时效。被上诉人曾经提起过仲裁，但不是以上诉人为主体而提起的，不能视为向上诉人主张过权利。从2012年11月22日至本案起诉日，已经超过两年的诉讼时效。
麦克轻钢公司答辩称，原判正确，请求维持。
一审查明的事实，除2010年10月10日，麦克轻钢公司与恒溢公司签订《轻钢彩板工程施工合同》一节外，本院对其他事实予以认定。
本院另查明，1、本院二审期间，恒溢公司提交了洁仕公司于2009年11月2日出具的《说明》，内容为：“致大连恒溢建筑工程公司：我公司大连洁仕清洁用品有限公�厂房建设工程项目中标单位是大连恒溢建筑工程有限公司，不需要恒溢公司参与具体施工、管理、结算等事项，需要协助办理相关手续至工程完工。我公司选定实际施工人惠兆勃施工，关于工程价款、施工管理、工程款结算、付款时间等由实际施工人与我公司洽谈商定，在该项工程中的权益均是实际施工人享有。”
2、2010年1月20日，洁仕公司与恒溢公司签订的《协议书》，工程名称：大连洁仕清洁用品有限公司3号、4号厂房。工程承包范围：土建、水暖、电器、给排水、采暖、室内装饰。
上述证据经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，一审对麦克轻钢公司与恒溢公司签订了《轻钢彩板工程施工合同》，由恒溢公司将案涉工程发包给麦克轻钢公司，恒溢公司应该给付麦克轻钢公司工程款这一事实的认定，证据不足。
其一，洁仕公司的《说明》，明确说明虽然恒溢公司是中标单位，但不需要其参与具体施工、管理、结算等事项，只需要协助办理相关手续至工程完工。洁仕公司选定的实际施工人是惠兆勃，关于工程价款、施工管理、工程款结算、付款时间等由实际施工人与洁仕公司洽谈商定，在该项工程中的权益均是实际施工人享有；
其二，在一审庭审时，惠兆勃明确表示，案涉工程是洁仕公司找其施工，洁仕公司又找恒溢公司办理了中标手续。自己是实际中标人；
其三，关于2010年10月10日的《轻钢彩板工程施工合同》。首先从形式要件看，1、该合同的发包人盖章是“大连恒益建筑工程有限公司”，名称与上诉人“大连恒溢建筑工程有限公司”不符。公章是刻印的，两个公章中出现不同的字，说明两个公章是不同的，不会出现如手写出现笔误的情况。一审认定《轻钢彩板工程施工合同》加盖的印章虽“益”字与恒溢公司名称少了三点水，但因工商部门没有“大连恒益建筑工程有限公司”登记，仅有恒溢公司单位，因此公章的指向是唯一的，这种判断明显违背常理。2、合同中法定代表人处的签字是“王健”，与恒溢公司法定代表人的名字“王建”不符。惠兆勃在一审庭审时证实，此份合同是麦克轻钢公司打印好以后给他的，章已经盖上了，他只是在上面签上了自己的名字，恒溢公司法定代表人的名字“王健”也是他写的。其次，虽然惠兆勃在此合同发包方的委托代理人处签了字，但一审庭审时，惠兆勃明确否认恒溢公司委托其签过合同，没有委托人，也没有其它证据能够证明惠兆勃是恒溢公司的委托代理人。因此，一审认定惠兆勃是恒溢公司的委托代理人，证据不足。第三，洁仕公司与恒溢公司签订的《协议书》，承包范围中不包括钢结构工程，恒溢公司无权也不可能将洁仕公司没让其施工的钢结构工程发包给麦克轻钢公司。第四，一审庭审时，惠兆勃证实钢结构的活是他的，麦克轻钢公司的人通过关系找他要的这个活，并且工程款也是他付的。由此可见，2010年10月10日的《轻钢彩板工程施工合同》的真实性没有证据支持，不能认定。一审认定其有效，属认定事实错误。
其四、一审认定恒溢公司用转账支票的方式向麦克轻钢公司支付了10万元工程款，但恒溢公司予以否认，也否认另外还给过麦克轻钢公司工程款，且惠兆勃在一审庭审时证实该10万元是其向恒溢公司借的，又有惠兆勃出具的借据佐证，因此，认定恒溢公司用转账支票的方式向麦克轻钢公司支付了10万元工程款，证据不足，不能认定。一审对此节事实认定错误，本院予以纠正。
综上，不能认定麦克轻钢公�与恒溢公司签订了《轻钢彩板工程施工合同》，由恒溢公司将案涉工程发包给麦克轻钢公司的事实，不能认定麦克轻钢公司与恒溢公司有施工合同关系。没有证据能够证明应由恒溢公司给付麦克轻钢公司工程款。恒溢公司的该项上诉理由，应予支持。麦克轻钢公司的有关诉讼请求，不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市中级人民法院（2015）大民三初字第281号民事判决；
二、驳回大连麦克轻钢彩板工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费10,630元，二审上诉案件受理费10,630元，共计21,260元，由大连麦克轻钢彩板工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 孙维良
审判员 王 隽
审判员 唐云涛
二〇一七年三月十四日
书记员 孙梦依