呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终3023号
上诉人（原审原告、案外人）：丁和平，无固定职业。
委托诉讼代理人：李开祥，内蒙古战友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：刘龙龙，个体工商户。
原审第三人（被执行人）：刘美英，女，1966年8月27日出生，汉族，农民，现住××旗。
原审第三人（被执行人）：刘刚，男，1968年10月17日出生，汉族，农民，现住土默特左旗察素齐镇。
上诉人丁和平因与被上诉人刘龙龙、原审第三人刘美英、刘刚案外人执行异议之诉一案，不服土默特左旗人民法院(2017)内0121民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人丁和平及其委托诉讼代理人李开祥，被上诉人刘龙龙，原审第三人刘美英、刘刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁和平的上诉请求：撤销一审判决，依法改判停止对丁和平所有的的位××旗房产的执行。事实和理由：一审判决认定涉案房屋是丁和平与刘美英婚姻关系存续期间的共同财产，刘美英应该以该共同财产的对外偿还债务错误，因为：第一，丁和平一审中出示了借款形成的原始借条，借条明确证实刘美英是刘刚向刘龙龙借款的担保人。那么这笔借款的受益人是刘刚，而不是刘美英当时的家庭，所以不能构成夫妻共同债务。刘美英为刘刚担保借款的行为是其个人行为，由此形成的担保之债是其个人债务，不是刘美英与丁和平夫妻关系存续期间的共同债务。第二，涉案房屋是否为丁和平与刘美英婚姻存续期间的共同财产，应当经过诉讼程序依法判决来认定，且在判决之后丁和平应当有上诉权。本案中据以执行的土默特左旗人民法院（2014）土左商初字第222号民事调解书的诉讼参与人没有丁和平，即丁和平没有参加诉讼的事实，法院未经审理直接裁定执行丁和平的财产，系以执代审而违法。第三，丁和平与刘美英离婚在前，刘龙龙起诉以及调解的时间在后，也就是说刘龙龙起诉以及调解时丁和平与刘美英已经离婚，双方是各自独立的自然人，刘美英认可的行为与丁和平没有任何关系。第四，土默特左旗人民法院（2014）土左商初字第222号民事调解书没有确定涉案房屋是刘美英与丁和平的夫妻共同财产，土默特左旗人民法院（2014）土执字第336-2号执行裁定和土默特左旗人民法院（2017）内0121执异3号执行裁定没有证据证明涉案房屋是刘美英与丁和平的夫妻共同财产，既然涉及本案的所有生效法律文书均没有证据证明涉案房屋是刘美英与丁和平的夫妻共同财产，一审判决又是依据什么认定涉案房屋是刘美英与丁和平的夫妻共同财产。第五，一审庭审中丁和平出示的丁和平与刘美英离婚时的离婚协议，该协议证实涉案房屋是丁和平的个人财产，不是刘美英与上诉人的夫妻共同财产。而丁和平一审的诉讼请求有事实依据，符合法律规定，应予支持，故请求支持丁和平的上诉请求。
刘龙龙辩称，丁和平和刘美英借钱不还，而后离婚，丁和平与刘美英借钱在前，离婚在后。一审判决认定事实清楚，判决驳回丁和平的诉讼请求正确，请求维持原判。
刘美英述称，本案与丁和平没有关系，丁和平不是借款人，刘美英为刘刚担保，丁和平并不知情，这个钱没有用在丁和平与刘美英的家庭生活。刘龙龙起诉时，刘美英与丁和平已经离婚，调解书中并无丁和平的名字，刘美英个人的还款义务与丁和平没有关系。
刘刚述称，刘刚向刘龙龙借款，刘美英担保，钱是刘刚用于经营酒厂，与丁和平的家庭没有关系，丁和平也不知情。
丁和平向一审法院起诉请求：依法判令撤销土默特左旗人民法院（2014）土左执字第336-2号执行裁定，并立即停止对丁和平所有的的位××旗房产一处的强制执行，解除对该房产的查封行为，价值80000元。
一审法院经审理查明，刘龙龙诉刘美英、刘刚民间借贷纠纷一案，2014年7月8日一审法院作出（2014）土左商初字第222号民事调解书，双方自愿达成协议：刘美英、刘刚归还刘龙龙借款本息共计219000元整。（刘美英、刘刚于2014年7月31日前归还刘龙龙借款5万元整；于2014年11月30日前归还刘龙龙5万元整；2015年2月28日前归还刘龙龙借款119000元。）如逾期不归还，刘美英、刘刚自愿按照从2014年6月3日开始计算利息，月利息为2%。调解书生效后，刘美英未履行生效法律文书确定的义务，2014年刘龙龙向一审法院申请强制执行。执行中，一审法院作出土默特左旗人民法院（2014）土左执字第336-2号执行裁定，裁定依法拍卖刘美英与丁和平名下共有的的位××旗房产一处，面积96.09平方米，房权证号：蒙字第1840211005**号。丁和平以案外人身份提起执行异议，一审法院于2017年1月19日作出（2017）内0121执异3号执行裁定，驳回丁和平的异议请求。另查明，本案所涉借款系发生在2013年11月7日，出借人是刘龙龙，借款人是刘刚与刘美英。当时丁和平与刘美英是夫妻关系，其二人于2011年购买了位于××旗号住宅一套，其二人又于2014年5月23日在土默特左旗民政局办理了协议离婚。其二人离婚前，刘龙龙不间断的向刘刚、刘美英催要借款，直至2014年7月8日经一审法院调解解决。
一审法院认为，一审法院作出的土默特左旗人民法院（2014）土左商初字第222号民事调解书已生效，从此可以看出本案所涉借款发生在丁和平与刘美英婚姻关系存续期间，为夫妻共同债务，应由丁和平和刘美英共同承担。现丁和平与刘美英已协议离婚并将婚姻存续期间的房产全部分割给了丁和平，但是刘美英仍应以婚姻存续期间共同财产对外偿还债务。一审法院查封的的位××旗号住宅一套是丁和平与刘美英婚姻存续期间的共同财产，刘美英应该以该共同财产的对外偿还债务，即向刘龙龙承担还款责任。综上所述，一审法院作出的土默特左旗人民法院（2014）土左执字第336-2号执行裁定不违反法律规定，丁和平提起的执行异议之诉理由不能成立，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条之规定，判决：驳回原告丁和平的诉讼请求。案件受理费1800元，由原告丁和平负担。
二审期间，刘龙龙向本院递交一份新证据：照片，拟证明：丁和平与刘美英共同经营姐妹干洗店，离婚后仍然一起居住。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：丁和平对于涉案执行标的是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。首先，丁和平与刘美英协议离婚时，刘美英与刘龙龙之间已存有债权债务关系，在此情形下刘美英放弃自身应得财产，协议将其与丁和平共有的涉案执行标的全部归丁和平所有，故丁和平与刘美英之间关于涉案房屋转移的协议，仅限于协议的主体双方，不能发生对抗第三人的效力。其次，《中华人民共和国物权法》第十四条规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”故涉案执行标的须经办理变更登记到丁和平名下始发生物权变动的效力，涉案执行标的的所有权人仍为丁和平、刘美英。在变更登记前，丁和平有权依据协议要求刘美英办理变更登记手续，该权利性质上属于债权请求权，在法律没有特殊规定，债权应当是平等的。丁和平尚未取得涉案执行标的的所有权，而刘龙龙已申请对涉案房屋采取了保全措施以保证其债权的实现，丁和平请求停止对涉案房屋采取执行措施的请求，依据不足，本院不予支持。
同时应当指出的是，涉案执行标的系丁和平与刘美英在婚姻存续期间所得财产，且双方并未进行财产约定，故依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定，属于夫妻共同财产。本案中的被执行人系刘美英，丁和平并非被执行人，一审法院在执行异议之诉案件中认定夫妻共同债务不当，本院对于一审法院关于”本案所涉借款为丁和平与刘美英的夫妻共同债务”的认定予以纠正。刘龙龙对于涉案执行标的可申请执行的范围仅限于刘美英对于涉案执行标的所享有的份额，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第二、三款已就如何处理分割共有财产进行了规定，本案中不宜对涉案执行标的进行分割。依照上述法律规定，丁和平与刘美英应协议分割共有财产，并经刘龙龙的认可。丁和平与刘美英协商不成或者是刘龙龙不认可的，可以由丁和平及刘美英提起析产诉讼或由刘龙龙代为提起析产诉讼。
综上所述，丁和平的上诉请求不能成立，不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由丁和平负担。
本判决为终审判决。
审判长吴铁刚
审判员杨蔚堃
代理审判员韩东妹
二〇一七年十月十二日
书记员齐兴宇