湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终213号
上诉人（原审被告、反诉原告）：肖某，男，1960年4月5日出生，汉族，户籍地湖北省神农架林区，现住湖北省神农架林区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王子荣，女，1978年2月3日出生，汉族，户籍地湖北省神农架林区，现住湖北省神农架林区。
原审第三人：何某（系王子荣前夫李光华之母），女，1930年6月9日出生，汉族，户籍地湖北省神农架林区，现住湖北省神农架林区。
原审第三人：李某（系王子荣之女），女，1997年11月30日出生，汉族，户籍地湖北省神农架林区，现住湖北省神农架林区。
二原审第三人共同委托诉讼代理人：王子荣，女，1978年2月3日出生。（特别授权代理）
上诉人肖某因与被上诉人王子荣，原审第三人何某、李某离婚后财产纠纷一案，不服神农架林区人民法院（2017）鄂9021民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年1月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人肖某的上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，改判上诉人与被上诉人再婚后拆旧建新的三小间两层房屋的使用权归上诉人；2.改判被上诉人向上诉人补偿修复水毁承包地及河堤费用32000元。事实和理由：1.《婚前财产协议》应认定为有效。协议约定的内容经过公证，应当认定为是双方当事人真实意思表示，属合法有效。被上诉人在一审中也放弃了对《婚前财产协议书》效力的诉求，应当视为被上诉人对协议的认可。上诉人将位于红坪镇的房屋出售后所得款项用于了再婚后的家庭生产生活，包括用于拆旧建新的房屋,只有对《婚前财产协议书》认定为合法有效，才能对拆旧建新的三小间两层房屋做出合理、公平的判决。2.拆旧建新的三小间两层房屋，应当判决由上诉人使用和居住。上诉人位于红坪镇的房屋已经变卖，现无房居住。拆旧建新的三小间两层房屋也是上诉人和被上诉人婚后所建，尽管该房屋没有取得合法审批和许可，但行政机关没有予以拆除，该房屋仍有价值和使用居住的利益。3.上诉人一审时提出反诉并提交了大量证据，证实上诉人对洪水毁的承包地和护堤进行了修复和加固，修复和加固的支出费用虽未鉴定或评估，但支出是事实，支出的费用来源于上诉人变卖红坪的房屋的价款。上诉人用红坪房屋的变价款修复水毁耕地、河堤，并使被上诉人对该承包地具有长期稳定经营权的情况下，被上诉人应当向上诉人进行补偿。
被上诉人王子荣、原审第三人何某、李某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。具体理由如下：1.王子荣与肖某签订的婚前财产协议实际上就是互为赠与合同，即双方将有权处分的房产的份额一半赠与给对方，但因均未办理过户手续，该赠与并未实际履行。后肖某将约定赠与的房屋售与他人且未给予王子荣相应补偿，所以王子荣有权拒绝履行赠与义务。2.拆旧建新的三小间房屋虽系王子荣与肖某所建，但该房屋因未办理相关准建审批手续，不具有合法性，不因建造行为设立物权，人民法院当然不可能将该房使用权判归一方所有，一审判决对该房不作处理完全正确。3.肖某没提供充分证据证实其修复1亩承包地所支出费用的具体金额，即使肖某为修复承包地支付了一定费用，也属于婚姻关系存续期间的支出，肖某要求王子荣返还无事实和法律依据，该项请求应予以驳回。
王子荣向一审法院起诉请求：1.确认2009年10月16日王子荣与肖某签订的《婚前财产协议书》及湖北省神农架林区公证处作出的（2009）鄂神农证字第096号《婚前财产协议公正书》无效；2.确认座落于神农架××××层半房屋系王子荣婚前财产，并判决王子荣、肖某在婚姻关系存续期间建造的位于神农架林区××庙村××间××层房屋归王子荣所有；3.本案案件受理费由肖某承担。重审过程中，王子荣自愿放弃第一项诉讼请求中要求确认湖北省神农架林区公证处作出的（2009）鄂神农证字第096号《婚前财产协议公正书》无效的诉请；变更第二项诉讼请求为：确认座落于神农架××××层半房屋系王子荣婚前财产，并判决对该房屋及王子荣、肖某在婚姻关系存续期间建造的位于神农架林区××庙村××间××层房屋，王子荣和第三人享有使用权。
肖某向一审法院反诉请求：1.判令王子荣返还反肖某修复水毁土地所支付的费用363458元；2.判令王子荣返还肖某从家中拿走的现金26000元。重审过程中，肖某变更第一项反诉请求为：判令王子荣返还肖某修复1亩水毁承包地所支付的费用32000元。
原审第三人何某向一审法院提出诉讼请求：三大间二层半房屋是其和孙女李某的。
原审第三人李某向一审法院提出诉讼请求：要求确认其是三大间二层半房屋的共有人。
一审法院认定事实如下：王子荣与其前夫李光华、双方之女李某、前夫之母何某原共同在神农架林区松柏镇××组居住生活。经申请建房用地获得审批同意后，王子荣与其前夫李光华于2004年在该村三组建造了三大间两层半砖木结构房屋一栋，该房屋至本案重审法庭辩论终结前未办理宅基地使用权证等相关权利证书。肖某与其前妻离婚后居住在神农架××××镇，有一栋四层砖混结构房屋。2006年，王子荣前夫李光华意外去世。××××年××月××日，王子荣、肖某登记结婚。同年10月16日，双方签订《婚前财产协议书》，约定：“男方位于红坪镇的四层房屋在双方结婚后属于共同财产，属双方共同所有；女方位于松柏镇八角庙村三组的房屋在双方结婚后属于共同财产，属双方共同所有……”，该协议书上无第三人何某、李某签字。同日，湖北省神农架林区公证处制作（2009）鄂神农证字第096号公证书，对王子荣、肖某签订《婚前财产协议书》的真实性进行了公证。王子荣、肖某婚后初期居住在神农架××××镇，后于2010年11月搬至神农架林区松柏镇八角庙村和第三人何某、李某共同居住生活，但肖某的户籍仍在红坪镇。2012年，王子荣、肖某未办理审批手续，将八角庙村三组住房后面的猪圈、厕所等拆除，新建了三小间两层房屋。同年，王子荣、肖某与同村村民瞿光华共同出资购买一台价值30万元的挖掘机（其中瞿光华出资10万元）。2015年10月9日，在王子荣、肖某离婚诉讼案中，神农架林区人民法院作出（2015）鄂神农架民初字第00249号民事判决，准予王子荣、肖某离婚，但对财产未作处理。判决生效后，王子荣于2015年11月12日以离婚后财产纠纷另案诉至一审法院。本案在原一审过程中，王子荣申请对新建的三小间两层房屋价值进行鉴定，王子荣、肖某双方共同选定宜昌信诚房地产估价咨询有限公司为鉴定机构，该机构于2016年7月2日出具报告书，鉴定该房屋市场价值为87951元。本案重审过程中，王子荣提出自愿放弃分割挖掘机的诉讼意见。
一审判决另查明，肖某于2010年9月6日将其位于神农架××××镇的房屋以88万元的价格售与他人，所得房款全部被其用于偿还其与王子荣婚前的个人债务。
一审法院认为，一、关于三大间两层半房屋的问题。王子荣和其前夫李光华在李光华生前、双方婚姻关系存续期间，经审批同意后，在神农架林区松柏镇××组建造了三大间两层半砖木结构房屋，根据《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定，该房屋自建造完工时设立物权，依法应属王子荣与李光华的夫妻共同财产。李光华去世后，该房屋的一半份额应归王子荣所有，另一半属李光华的遗产，依法应由王子荣、第三人何某、李某三人继承，在未实际分割前，该房屋由王子荣、第三人何某、李某三人共有。王子荣再婚后，擅自处分该房屋，与肖某签订《婚前财产协议书》，约定该房屋为王子荣、肖某的夫妻共同财产，侵害了第三人何某、李某的财产权益，该协议中将第三人何某、李某对该房屋享有的份额约定为王子荣、肖某夫妻共同财产的内容当属无效，王子荣只有权处分其对该房屋享有的份额。王子荣、肖某签订的婚前财产协议实际上就是互为赠与合同，王子荣将其对八角庙村房屋享有的份额的一半赠与给肖某，肖某将红坪镇房屋一半赠与给王子荣，因均未办理过户手续，该婚前财产协议约定的赠与义务并未实际履行。现肖某已将红坪镇房屋售与他人，所得房款全部被其用于偿还其与王子荣婚前的个人债务，肖某亦未给予王子荣相应补偿，王子荣依法有权拒绝履行赠与义务，且现王子荣、肖某婚姻关系已解除，双方履行婚前财产协议的基础条件也随之丧失，如果王子荣继续履行赠与义务，将显失公平，故本案诉争的位于神农架林区松柏镇××组的三大间两层半砖木结构房屋的权属关系应保持在王子荣、肖某签订婚前财产协议前的原来状态，即：该房屋由王子荣、第三人何某、李某三人共有，依法享有使用权，王子荣对该房屋享有的份额为其与肖某婚前的个人财产。二、关于拆旧新建三小间两层房屋的问题。王子荣与肖某结婚后，新建的三小间两层房屋，因未办理相关准建审批手续，不具有合法性，一审法院不宜处理。王子荣、肖某在婚姻关系存续期间购买的挖掘机所出资的份额依法应属夫妻共同财产，因本案在重审过程中王子荣提出自愿放弃分割挖掘机的诉讼意见，一审法院对挖掘机不予分割，双方对该挖掘机享有的出资份额归肖某所有。三、关于肖某的反诉请求。1.肖某要求王子荣返还修复土地费用的请求，因肖某未提供充足证据证实其修复1亩水毁承包地所支付费用的具体金额，且即使肖某为修复承包地支付了一定的费用，但该费用产生于双方婚姻关系存续期间，又是为生产、生活所用，现要求王子荣返还并无法律依据，故对其该项请求，一审法院不予支持；2.对于肖某要求王子荣返还现金26000元的请求，肖某仅提供生日礼金清单1份，该证据不能证明王子荣故意隐藏、转移夫妻共同财产，也不能证明王子荣现持有可待分配的夫妻共同财产，故该诉请没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，判决：一、王子荣与肖某于2009年10月16日签订的《婚前财产协议书》中，将第三人何某、李某对位于神农架林区松柏镇××组的三大间两层半砖木结构房屋享有的份额约定为王子荣、肖某夫妻共同财产的内容无效；二、位于神农架林区松柏镇××组的三大间两层半砖木结构房屋由王子荣、第三人何某、李某三人共有，享有使用权；王子荣对该房屋享有的份额为其与肖某婚前的个人财产；三、驳回王子荣的其他诉讼请求；四、驳回肖某的反诉请求。
本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据本案事实及各方当事人的诉辩意见，本案二审有以下两个方面的争议焦点，本院分别评述如下：
1.案涉位于神农架林区松柏镇××组拆旧建新的三小间二层房屋的权属及使用问题。按照相关法律规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，人民法院不能通过民事审判变相为违法建筑确权。案涉拆旧建新的三小间二层房屋建造前未办理任何审批手续，因其违法性无法流通交易，房屋价值目前尚难确定，现在分割对双方当事人均可能造成不公平结果。因此，一审判决对涉案拆旧建新三小间两层房屋暂不进行分割符合法律规定。该房屋的权属虽不能分割，但根据建筑物的性能及用途，在房屋被拆除前，仍有使用价值。考虑到肖某目前确实无房居住，而拆旧建新的三小间两层房屋又系肖某与王子荣婚后共同修建，故在房屋被拆除前，肖某与王子荣可以共同使用或协商使用。今后该违章建筑价值得以确定或实现时，双方当事人均有权再分割。肖某关于确认拆旧建新的三小间两层房屋归其一人使用的上诉请求不能成立，本院不予支持。
2.肖某要求王子荣返还修复承包地及加固护堤费用32000元的请求是否应当得到支持。法律规定，当事人对自己提出的主张或反驳对方主张，有责任提供证据证实。没有证据或证据不足以证实其主张成立的，应当自行承担不利的法律后果。肖某未提供证据证实其修复1亩承包地及加固护堤费的具体数额，且修复承包地及加固护堤系夫妻关系存续期间共同生产、生活的合理支出，肖某要求王子荣返还夫妻关系存续期间已经支出的费用缺乏依据，对其该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人肖某的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人肖某负担。
本判决为终审判决。
审判长 鄢 睿
审判员 易正鑫代理审判员张端
二〇一八年三月十二日
书记员 彭 泽 燕