福建省福州市晋安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0111刑初24号
公诉机关福州市晋安区人民检察院。
被告人詹木，男，1993年11月30日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，无业，住福建省建瓯市。因本案于2016年6月24日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，2016年7月28日被逮捕。2016年11月14日被取保候审。
福州市晋安区人民检察院以晋检诉刑诉（2017）7号起诉书指控被告人詹木犯诈骗罪，于2017年1月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市晋安区人民检察院指派检察员傅香珠出庭支持公诉，被告人詹木到庭参加诉讼。因需要补充侦查，公诉机关建议延期审理二次。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年9月初，游威、练添来（另案处理）经商量，共同出资从“盛世三联投资有限公司”取得石油现货的交易代理权，成立恒信财富投资有限公司，在福州市晋安区泰禾广场6号楼10层设立办公场所，购买电话、电话卡、客户信息等作案工具蓄谋实施诈骗。具体分工为詹爱和任财务总管、练世超、黄美焜、叶文峰、陈辉琳和陈骥（均另案处理）任人事主管、业务主管，负责人员招聘及业务培训，叶树茂任后勤主管。游某授意团伙成员冒充上海大智慧公司向不特定人拨打荐股电话，以推荐虚构的“有内幕利好、会员建仓、公司资金坐庄”的股票可以让客户从中盈利为诱饵，骗取客户缴纳1000元至80000元不等的会员费、保密费。从2015年9月份至案发，共骗取李某、孔某、周某1、沈某、徐某2、陈某、邓某、刘某、吕某、张某、周某2等25余名被害人合计人民币289580元。
被告人詹木作为该团伙成员，于2015年9月中旬由练发强招入该团伙，并编入战虹队，约定底薪2500元，全勤奖500元，诈骗抽成5%。2015年9月以来共拨打诈骗电话2761个，并于2015年12月28日骗得被害人徐某18800元，从中抽成2640元。被告人詹木非法获利8640元，其中工资6000元，诈骗抽成2640元。
针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人伙同他人虚构事实，隐瞒真相，拨打诈骗电话2761个，骗取他人财物价值8800元，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人詹木在在庭审过程中对公诉机关指控的事实和罪名不持异议，表示自愿认罪。
经审理查明，2015年9月初，游威、练添来（另案处理）经商量，共同出资在福州市晋安区泰禾广场6号楼10层设立成立恒信财富投资有限公司，并购买电话、电话卡、客户信息等作案工具蓄谋实施诈骗。公司具体分工为游威任总经理，负责管理公司全部事宜，詹爱和任财务总管，练世超、黄美焜、叶文峰、陈辉琳和陈骥（均另案处理）任人事主管、业务主管，负责人员招聘及业务培训，叶树茂任后勤主管。经游威授意，公司业务员冒充上海大智慧公司向不特定人拨打荐股电话，以推荐虚构的“有内幕利好、会员建仓、公司资金坐庄”的股票可以让客户从中盈利为诱饵，骗取客户缴纳1000至80000元不等的会员费、保密费。从2015年9月份至案发，共骗取李某、孔某、周某1、沈某、徐某2、陈某、邓某、刘某、吕某、张某、周某2等25余名被害人合计人民币289580元。被告人詹木作为该团伙业务员，于2015年9月中旬加入该团伙，并编入战虹队，约定底薪2500元，全勤奖500元，诈骗抽成5%。2015年9月以来共拨打诈骗电话2761个，并于2015年12月28日骗得被害人徐某18800元。
诉讼中，福建省建瓯市司法局通过审前社会调查，认为被告人詹木符合社区矫正条件。
上述事实，被告人詹木在开庭审理过程中无异议，且有物证照片、提取笔录、扣押物品清单、户籍证明、抓获经过、银行卡交易明细、通话清单、业务员培训范本一份、投资管理协议及合同、被害人徐某1的陈述、同案人游威、詹爱和、练世超的供述、现场勘查笔录及现场照片等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人詹木伙同他人利用通讯工具等技术手段实施电信网络诈骗，参与拨打电话2761个，情节严重，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立。因被告人詹木参与犯罪期间团伙的诈骗数额难以查证，认定属犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。被告人詹木归案后能如实供述自己的罪行，且在庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚并适应缓刑。被告人在缓刑考验期内，必须依法接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人詹木犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币八千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三个月内缴纳。)
二、责令被告人詹木退赔被害人徐某1经济损失人民币八千八百元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林国童
人民陪审员 邱必敏
人民陪审员 郑宝团
二〇一七年九月三十日
书 记 员 兰桂萍
附：本案引用的相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见
二、依法严惩电信网络诈骗犯罪
（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。
二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。
（二）实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚：
1．造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的；
2．冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的；
3．组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的；
4．在境外实施电信网络诈骗的；
5．曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的；
6．诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的；
7．诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的
8．以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的；
9．利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的；
10．利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。
（三）实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，具有前述第（二）条规定的情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。
上述规定的“接近”，一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。
（四）实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
1．发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；
2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。
具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
上述“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。
因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。
（五）电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
（六）对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择。确定宣告刑时，应当综合全案事实情节，准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度，保证罪责刑相适应。
（七）对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。
（八）对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当更加注重依法适用财产刑，加大经济上的惩罚力度，最大限度剥夺被告人再犯的能力
四、准确认定共同犯罪与主观故意
（一）三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。
对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯，特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的，依法从轻或减轻处罚。
对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。
（二）多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。
上述规定的“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。
（三）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：
1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；
2．非法获取、出售、提供公民个人信息的；
3．制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；
4．提供“伪基站”设备或相关服务的；
5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；
6．在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；
7．提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的
8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。
上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。
（四）负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动，或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的，以诈骗共同犯罪论处。
（五）部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。