云南省马龙县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）马刑初字第71号
公诉机关马龙县人民检察院。
被告人史某某，云南省马龙县人。住马龙县，现住马龙县。未受过刑事处罚。因涉嫌贪污罪，于2015年8月5日经马龙县检察院决定取保候审，同日由马龙县公安局执行取保候审，现居住在家。
辩护人汪卫平，系云南宏石律师事务所律师。
被告人杜某某，云南省马龙县人，住马龙县。未受过刑事处罚。因涉嫌贪污罪，于2015年8月5日经马龙县检察院决定取保候审，同日由马龙县公安局执行取保候审，现居住在家。
辩护人段虹宇，系云南亮剑律师事务所律师。
马龙县人民检察院以马检公诉刑诉（2015）46号起诉书指控被告人史某某、杜某某犯贪污罪，于2015年9月25日向本院提起公诉。本院审查后于当日受理，并依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭进行了审理。马龙县人民检察院依法指派检察员高龙等二人出庭支持公诉。被告人史某某、杜某某及其辩护人汪卫平、段虹宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
马龙县人民检察院指控：2011年，被告人史某某在担任马龙县供销合作社（以下简称“供销社”）副主任、马龙县食用菌生产领导小组办公室成员期间，伙同马龙县供销社主任、食用菌生产领导小组办公室主任何树才（另案处理）、供销社财务审计股股长徐贵林（已起诉），在负责管理、监督及组织实施“马龙县年产1500吨食用菌工厂化栽培扩建项目”过程中，采取虚报实施项目数量的手段，骗取国家财政项目资金人民币101500元。事后，何树才、史某某将骗取国家项目资金的事实告诉马龙县供销社原副主任杜某某，2011年7月31日，何树才召集徐贵林、史某某、杜某某商议后，将食用菌栽培扩建项目骗取的资金中的人民币100000元平分，每人各分取人民币25000元非法占为已有。
公诉机关针对其指控向本院移送了证明被告人犯罪的证人证言、书证、被告人供述及辩解等证据材料。
公诉机关认为，被告人史某某、杜某某伙同他人，利用职务便利，采用虚增项目工程数量的手段，骗取项目专项资金，并将骗取的专项资金人民币10万元予以私分，史某某、杜某某各非法占用人民币25000元，二被告人的行为已涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（一）项的规定，应以贪污罪追究其刑事责任。根据“刑法”第二十五条、第二十六条、第二十七条的规定，在贪污共同犯罪中，被告人史某某、杜某某起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。
被告人史某某对公诉机关指控的贪污犯罪没有异议。
被告人史某某的辩护人汪卫平提出如下辩护意见：
1、史某某不构成贪污罪，而公诉机关所指控的犯罪行为，其犯罪主体是马龙县供销社，罪名为私分国有资产罪。
2、史某某若构成贪污罪，则其具有自首、从犯、主动退赃、真诚悔罪、初次犯罪等法定或酌定从轻、减轻、免除处罚情节，建议对其免除处罚。
综上所述，史某某不构成贪污罪，检察机关指控的犯罪行为宜定性为私分国有资产罪，犯罪主体为马龙供销社，应当受到刑罚处罚的主体为直接负责的主管人员和其他责任人员。史某某若构成贪污罪，则其具有投案自首、系从犯、主动退赃、真诚悔罪、系初次犯罪等法定或酌定从轻、减轻、免除处罚情节，建议对其免除处罚。
被告人杜某某对公诉机关指控的贪污犯罪没有异议。
被告人杜某某的辩护人段虹宇提出如下辩护意见：
1、杜某某共同贪污10万元的事实认定不准确，应当是94062.25元。
2、杜某某具有自首行为，符合法律规定的自首情节，应当认定为自首。
3、杜某某具备情节符合刑法第三百八十三条第五款规定：“在提起公诉前如实供述自己罪行，真诚悔罪、积极退赃，避免减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚”的情形。
4、杜某某具备自首、从犯、积极退赃等从轻、减轻情节。
综上所述，杜某某涉案金额是94062.25元，其行为应认定为自首，其具备从犯、积极退赃的量刑情节，具备初犯，表现一贯良好的酌定情节，建议对其免除处罚。
经审理查明：2011年期间，在实施“马龙县年产1500吨食用菌工厂化栽培扩建项目”过程中，财政拨付了250000元用于制作钢结构菇架。马龙县兴农食用菌专业合作社负责钢结构菇架（以下简称“钢菇架”）加工，根据预算需制作56个钢菇架，但在实际施工建设中完成33个钢菇架，在财政拨款中结余101500元。何树才（原马龙县供销合作社主任）（另案处理）安排杨某某（制作钢菇架的施工方）以多开发票的方式将结余的101500元通过报账的方式报销出来，后将此款项交由徐贵林保管。2011年7月的一天，何树才联系史某某（马龙县供销合作社副主任、马龙县食用菌生产领导小组办公室成员）、杜某某（原马龙县供销合作社副主任）到何树才家并告诉徐贵林将其保管的101500元取出100000元到何树才家处理。何树才决定4人每人分25000元，史某某、杜某某、徐贵林未提出异议，何树才、史某某、杜某某、徐贵林每人分得25000元，剩余1500元用于项目检查验收的开支。
另查明，被告人史某某、徐贵林归案后如实供述自己的罪行；史某某、杜某某主动退出了违法所得款项，现暂扣于马龙县纪委。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明，本院予以确认：
1、被告人史某某、杜某某的供述及辩解，同案涉案人员何树才（另案处理）的供述及辩解，证人赵某甲、戴某某、赵某乙、周某某、杨某某的证言，马龙县食用菌工厂化栽培扩建项目可行性研究报告及扩建项目实施方案、竣工工程结算表、农业综合开发项目竣工工程结算明细表等证据相互印证证明被告人史某某、杜某某伙同他人贪污钢菇架工程资金人民币100000元的事实。
2、立案备案登记表、立案决定书证明案件的来源。
3、史某某、杜某某的户口证明证明了被告人的年龄、身份等基本情况。
4、中共马龙县委文件、干部任免审批表、参照公务员法管理单位工作人员登记表、马龙县人民政府办公室关于印发马龙县供销合作社主要职责内设机构和人员编制规定的通知证明史某某、杜某某的任职及工作职责等情况。
5、马龙县人民检察院反贪污贿赂局的到案情况说明，被告人史某某、杜某某的供述证明到案情况及在调查期间如实供述贪污事实的情况。
另有同步录音录像光盘等证据在卷证明本案查明的事实。
本院认为，被告人史某某、杜某某在“马龙县年产1500吨食用菌工厂化栽培扩建项目”过程中伙同他人通过虚开发票骗取国家财政项目资金人民币100000元并予以私分，每人分得人民币25000元，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控被告人史某某、杜某某犯贪污罪的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人史某某、杜某某到案后如实供述了检察机关掌握的贪污罪的事实，是坦白，可以对其从轻处罚。被告人史某某在庭审中认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。被告人杜某某在庭审中认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。被告人史某某、杜某某伙同他人贪污的行为属共同犯罪，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，案发后被告人积极向办案机关退还贪污款项，且如实供述自己的罪行，应当免除处罚。
对被告人史某某的辩护人提出：“1、史某某不构成贪污罪，而公诉机关所指控的犯罪行为，其犯罪主体是马龙县供销社，罪名为私分国有资产罪。2、史某某若构成贪污罪，则其具有自首、从犯、主动退赃、真诚悔罪、初次犯罪等法定或酌定从轻、减轻、免除处罚情节，建议对其免除处罚。”的辩护意见，根据查明的事实，被告人史某某属于参照公务员法管理单位的工作人员，其利用职务上的便利，采用虚增项目工程数量的手段，骗取项目专项资金，并将骗取的专项资金人民币10万元予以私分，故辩护人提出的第一点辩护意见，本院不予采纳；辩护人提出若构成贪污罪，则其具有自首、从犯、主动退赃、真诚悔罪、初次犯罪等法定或酌定从轻、减轻、免除处罚情节的辩护意见中系自首的辩护意见，本院不予采纳，从犯、积极退赃与庭审查明事实相符，本院予以采纳。
对被告人杜某某的辩护人提出：“1、杜某某共同贪污10万元的事实认定不准确，应当是94062.25元。2、杜某某具有自首行为，符合法律规定的自首情节，应当认定为自首。3、杜某某具备情节符合刑法第三百八十三条第五款规定：“在提起公诉前如实供述自己罪行，真诚悔罪、积极退赃，避免减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚”的情形。4、杜某某具备自首、从犯、积极退赃等从轻、减轻情节。”的辩护意见。经审理查明，对辩护人提出的第一、第二、第三点辩护意见与审理查明事实不符，本院不予采纳。对辩护人提出其具有自首、从犯、积极退赃等法定或酌定从轻、减轻、免除处罚情节的辩护意见中自首的辩护意见与审理查明事实不符，本院不予采纳。从犯、积极退赃与庭审查明事实相符，本院予以采纳。
综上所述，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人史某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人杜某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
三、被告人史某某退出的违法所得人民币25000元、被告人杜某某退出的违法所得人民币25000元依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 孙丽媛
审 判 员 张雄采
人民陪审员 李晓年
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 祖雯靖