宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁03民终603号
上诉人(原审原告)：张文军，男，1971年1月21日生，汉族，高中文化，个体户，住宁夏青铜峡市。
上诉人(原审被告)：王明军，男，1976年6月1日生，汉族，大专文化，个体户，住宁夏青铜峡市。
上诉人（原审被告）：苏亚平，女，1979年1月4日出生，汉族，大专文化，个体户，住宁夏青铜峡市。
上诉人王明军、苏亚平共同委托诉讼代理人：杨伏华，宁夏昊德律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人张文军因与上诉人王明军、苏亚平债务转移合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院(2017)宁0381民初975号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张文军，上诉人王明军及其与苏亚平的委托代理人杨伏华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张文军上诉请求：l.请求二审依法撤销原判，改判由上诉人王明军、苏亚平支付上诉人违约金1437500元；2.一、二审案件受理费由上诉人王明军、苏亚平负担。事实和理由：上诉人张文军的的实际损失为130余万元，一审判决由上诉人王明军、苏亚平支付的违约金，远远低于上诉人张文军的实际损失，且没有体现对违约行为的惩罚性。请求二审依法予以改判。
上诉人王明军、苏亚平针对上诉人张文军的上诉答辩称，从付款日期来看，上诉人王明军、苏亚平一直在付款，而上诉人张文军未提出异议，且双方签订了《土地分证及商贸房后期建设协议》，王明军、苏亚平贷款后当日支付了工程款，双方重新达成了付款约定，故上诉人王明军、苏亚平不存在违约行为，不应承担违约责任；一审适用借款利息24%计算违约金属适用法律错误，建设施工合同与借款合同是不同的法律关系，施工方在合同中约定的工程款已包括预期利益，不应再按照民间借贷24%计算违约金，即使违约，也应按照中国人民银行同期同类贷款利率进行核算违约金；上诉人王明军、苏亚平付清工程款后，张文军才提起诉讼，张文军不得就扩大的损失要求赔偿。
上诉人王明军、苏亚平上诉请求：1.依法撤销原判，将本案发回重审或者查清事实改判；2.一审、二审诉讼费用由上诉人张文军负担。事实和理由：一、本案基础法律关系为建设施工合同纠纷，原审认定为债权转让合同纠纷，违反法定程序。二、原审判决认定事实不清。首先，上诉人王明军、苏亚平不构成违约，不应承担违约金。1.上诉人张文军拒绝开具工程款发票，且幼儿园墙体漏水，其违反了《建设工程施工合同》关于开具工程款发票和确保工程质量的义务，上诉人王明军未按期支付工程款是对张文军不开具发票和不履行维修义务的抗辩；2.双方签订了《土地分证及商贸房后期建设协议》，对支付工程款的期限重新进行了约定，上诉人于2016年12月贷款后及时将工程款支付给张文军；3.双方约定的最后付款期限为2015年4月20日，在此期限后，上诉人王明军、苏亚平一直在付款，张文军未提出异议；4.在工程款付清后，张文军才提起诉讼，不得就扩大的损失要求赔偿；其次，上诉人王明军、苏亚平于2015年11月13日汇入张建祥账户的8万元是上诉人支付的工程款，2014年8月8日汇入张文军账户的119083元中，有10万元为二上诉人支付的工程款。故二上诉人认为，原审法院认定事实不清，二审应查明事实后依法改判。
上诉人张文军针对上诉人王明军、苏亚平的上诉答辩称，一审认定的案由没有错误；我们双方签订的土地分证协议没有关于工程款付款延期的约定；上诉人王明军、苏亚平主张违约金过高亦不能成立。
一审法院认定事实：2013年，原告挂靠宁夏视通建设工程有限公司承建宁夏圣花米来生物工程有限公司开发建设的青铜峡市圣花幼儿园主体楼工程，工程竣工后，圣花米来公司欠原告工程款400万元。2014年4月15日，圣花米来公司与原告和二被告签订《青铜峡市圣花幼儿园出资人变更协议书》，将其正在建设中的圣花幼儿园的土地及现有建筑等所有资产转让给原告和二被告，原告和二被告作为受让人支付圣花米来公司600万元，同时涉及圣花幼儿园的前期所欠工程款400万元和后期投入由原告和二被告承担。2014年5月13日，原告和二被告又签订补充协议，进一步明确双方的权利和义务，约定：被告为圣花幼儿园的发包方，原告为圣花幼儿园的承建方，原告不享有投资人的各项权利；被告投资的青铜峡市圣花幼儿园各项费用共计1000万元，被告已向圣花米来公司支付600万元，下剩400万元由被告直接支付给原告已抵顶下剩工程款，已付100万元，下剩300万元于6月10日支付50万元，2015年4月20日前一次性付清；如被告未按期付清，每月按250万元的2.5%支付违约金。协议签订后，被告分期支付工程款共计396万元，具体付款时间为：2014年4月28日付100万元；2014年5月25日付17万元；2014年6月11日付40万元；2014年7月25日付10万元；2015年4月21日付40万元；2016年12月13日付180万元；2017年1月19日付9万元。
一审法院认为，原、被告与圣花米来公司签订的《青铜峡市圣花幼儿园出资人变更协议书》及双方补签的《关于青铜峡市圣花幼儿园出资人变更协议书的补充协议》，系各方真实意思表示，内容符合法律规定，对各方有约束力，被告应依约履行。按照《补充协议》的约定，被告应于2015年4月20日前支付原告400万元，如违约每月按250万元的2.5%支付违约金，实际上被告至2015年4月21日仅支付原告207万元，截止起诉前仅支付原告396万元，被告的行为已构成违约，应承担违约责任。原告主张被告支付下欠转让费和承担违约责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。但原告请求的违约金数额过分高于实际造成的损失，应适当予以减少，结合案情，原告主张的违约损失应以被告违约未付款为基数，按照借款利息的最高年利率24%逐次计息，自违约次日算至判决之日，具体为193万元的违约金自2015年4月21日至2016年12月13日是763962.74元（193万元×24%÷365天×602天），13万元的违约金自2016年12月14日至2017年1月19日是3162.74元（13万元×24%÷365天×37天），4万元的违约金自2017年1月20日至2017年7月20日是5312.88元（4万元×24%÷365天×202天），违约金共计772438.36元。被告辩解原告完成的工程存在质量问题和未提供工程款发票，应另案起诉解决，本案不予处理。综上所述，原告主张被告支付下欠转让费及违约金的诉讼请求，符合法律规定的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第一百一十四条、《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：被告王明军、苏亚平支付原告张文军转让费4万元，违约金772438.36元，共计812438.36元，于判决生效之日起10日内履行。案件受理费9094元，减半收取计4547元，由原告张文军负担2064元，被告王明军、苏亚平负担2483元。
二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。因上诉人张文军提交的借条与本案无关联性，上诉人王明军、苏亚平提交的四组证据不能证实二上诉人主张的事实，故本院对双方提交的证据均不予采信。
一审审理查明的事实有当事人提交的经审核认定的证据在卷佐证，二审予以确认。
二审另查明，上诉人张文军挂靠宁夏视通建设工程有限公司与宁夏圣花米来生物工程有限公司签订的《建设工程施工合同》第4.1.1条载明：招标包干价不包含墙面乳胶漆。
本院认为，关于本案的案件性质如何确定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条之规定，债务人经债权人同意，可以将合同的义务全部或者部分转移给第三人。2014年4月15日，案外人宁夏圣花米来生物工程有限公司将青铜峡圣花幼儿园的土地及经营权作价1000万元转让给上诉人王明军、苏亚平，因该公司欠上诉人张文军400万元工程款，三方签订《青铜峡市圣花幼儿园出资人变更协议书》，约定由上诉人王明军、苏亚平承担宁夏圣花米来生物工程有限公司欠张文军的400万元欠款，其余600万元支付给该公司。故三方达成上述协议后形成债务转移法律关系。2014年5月3日，本案双方当事人另行签订补充协议，对400万元欠款的支付方式、期限等重新作出约定。而上诉人张文军以上诉人王明军、苏亚平未按债务转移补充协议付款为由提起本案诉讼，故本案的案件性质应为债务转移合同纠纷。一审确定为债权转让合同纠纷不当，二审予以纠正。上诉人王明军、苏亚平主张本案应为建筑工程合同纠纷无事实和法律依据，本院不予采信。
关于上诉人王明军、苏亚平是否存在违约行为的问题。当事人签订合同后，应严格按照合同约定履行义务。双方签订的《青铜峡市圣花幼儿园出资人变更协议的补充协议》约定：除已付上诉人张文军的100万元，上诉人王明军、苏亚平必须于2014年6月10日支付50万元，剩余250万元于2015年4月20日前一次性付清。而上诉人王明军、苏亚平至2015年4月21日仅支付上诉人张文军207万元，未付清应付欠款的事实清楚，上诉人王明军、苏亚平未按照债务转移合同的约定履行付款义务已构成违约，应承担违约责任。上诉人王明军、苏亚平关于不存在违约行为的上诉请求不能成立。
关于一审认定的违约金是否过高的问题。双方在补充协议中对逾期付款的利息（违约金）明确进行了约定：如上诉人王明军、苏亚平未于2015年4月20日前一次性付清250万元，则按250万元每月2.5%计算月利息（违约金）。双方对逾期付款利息（违约金）的计算标准约定明确，但约定的利率（违约金）标准高于法律所保护的范畴。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百一十三条第一款之规定，当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿额应当相当于因违约给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因双方均未提交证据证明违约损失的具体数额，在无法根据实际损失与违约金的差额判断违约金是否过高或过低的情形下，人民法院可以结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及守约方的预期利益等，根据公平原则对违约金作出裁量。因上诉人张文军的400万元债权属于建筑工程欠款，该行业多为垫资施工，施工方一般负债较多，经营成本较高，且上诉人王明军、苏亚平至张文军起诉之日已逾期近两年未付清欠款，一审以年利率24%确定逾期付款的利息（违约金）符合张文军的实际损失及可得利益损失。故对上诉人张文军及上诉人王明军、苏亚平主张对一审认定的利息（违约金）进行调整的上诉请求不予支持。
关于上诉人王明军、苏亚平是否将欠款付清的问题。上诉人王明军主张2014年8月8日汇给上诉人张文军的119083元中有10万元系工程款。上诉人张文军抗辩称，其另行承包了青铜峡圣花幼儿园的外墙乳胶漆项目，该10万元系二上诉人另行给付的外墙乳胶漆的工程款，不是本案应付款。因上诉人张文军提交的《建设工程施工合同》第4.1.1条明确载明墙面乳胶漆不属于其负责的施工范围，结合其提交的证人王人伟的证言及《外墙乳胶漆粉刷工程承包协议书》，能够认定该10万元系二上诉人另行给付张文军的外墙乳胶漆的工程款的事实，该10万元不应计入本案应付工程款；上诉人王明军、苏亚平2015年11月13日汇给案外人张建祥的8万元，上诉人张文军对此不予认可，因无其他证据印证，仅凭转账凭证并不能证明该8万元系张文军委托张建祥收款的事实，故对上诉人王明军、苏亚平的上诉请求不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18188元，由上诉人王明军、苏亚平负担9094元，上诉人张文军负担9094元。
本判决为终审判决。
审判长满丽娟
审判员王祺祺
代理审判员马媛
二Ｏ一七年九月二十六日
书记员罗升