江西省南昌市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）赣01民特37号
申请人：定南县龙华实业有限公司，住所地：江西省赣州市定南县工业大道，统一社会信用代码：91360728696076926C。
法定代表人：饶新民。
委托诉讼代理人：苑德闽，谭服桂，江西豫章律师事务所律师。
被申请人：江西省中盛建筑集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园B区10号地块，统一社会信用代码：91360000158283493R。
法定代表人：魏德福。
委托诉讼代理人：游少群，江西民信律师事务所律师。
被申请人：黄永柱，男，1963年12月09日出生，住址：赣州市章贡区。
被申请人：黄振波，男，1973年1月29日生，住址：南昌市东湖区。
委托诉讼代理人：熊良明、徐丽君，江西阳明律师事务所律师。
申请人定南县龙华实业有限公司（以下简称龙华公司）与被申请人江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称中盛公司）、黄永柱、黄振波申请撤销仲裁裁决一案，本院于2017年10月16日立案后进行了审查。现已审查终结。
申请人龙华公司请求：1、请求裁定撤销南昌仲裁委员会[2016]洪仲裁字第27号裁决书。2、本案费用由被申请人中盛公司承担。
事实和理由：一、仲裁条款约定可仲裁也可诉讼因此仲裁协议无效，仲裁裁决应予撤销。申请人龙公司与中盛公司、黄永柱、黄振波签订的《协议书》第七条约定：本协议未尽事宜，由三方协商解决，协商不成，三方可依法诉讼，由南昌仲裁委员会仲裁。该条暨约定三方可依法诉讼又约定可向南昌仲裁委员会申请仲裁，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第七条规定“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”，仲裁条款无效，而且申请人已于仲裁首次开庭前提出异议，因此该仲裁条款无效三方又没有达成新的仲裁协议进而仲裁裁决因无仲裁协议应予撤销。二、仲裁的程序违反法定程序，仲裁裁决应撤销。申请人龙华公司与中盛公司、黄永柱、黄振波签订的《协议书》中第一条约定“甲方（龙华公司）尚欠乙方（中盛公司）未支付工程款约1500万”，协议书并非工程款结算明确约定所欠工程款，涉案工程款至今未经过结算，实际欠款并不确定。在本案仲裁程序中仲裁申请人中盛公司未提交任何工程结算证据，而申请人在仲裁答辩中明确申请有关专门机构对工程款进行工程结算审核，此后再处理相关问题。本案仲裁被申请人黄振波于2016年11月10日向南昌仲裁委提交《工程造价审计申请书》申请对涉案工程进行造价审计。仲裁被申请人黄永柱于2016年12月25日提交申请，申请审核工程结算和重新开庭。根据相关法律及仲裁规则之规定，仲裁庭应对本案仲裁被申请人龙华公司、黄振波、黄永柱提出的申请作出相应回应，并依法选定鉴定机构进行鉴定从而确定工程款，但仲裁庭在中盛公司未能提供证据证明工程结算的情况下仍对被申请人请求未做任何回应即径行作出裁决。仲裁庭对仲裁被申请人龙华公司、黄振波、黄永柱请求工程结算、造价审计等申请未作任何回应，也未作相关司法鉴定的情况下，对未经结算的不确定工程款即以1500万元为欠付工程款径行裁决龙华公司支付给中盛公司并以此为基准计算违约金。此仲裁裁决违反法定程序，严重侵害申请人龙华公司的合法权益。
被申请人中盛公司称：一、南昌仲裁委员会受理本仲裁案有事实及法律依据。2014年11月29日中盛集团与龙华公司、黄永柱、黄振波签订的协议书第七条规定：“本协议未尽事宜，由三方协商解决，协商不成，三方可依法诉讼，由南昌仲裁委员会仲裁”，该仲裁协议明确选定了仲裁机构南昌仲裁委员会，三方可依法诉讼由南昌仲裁委员会仲裁是一句意思完整连贯的一句文字表述，三方可依诉讼是指三方可依法解决，这里“诉讼”即为纠纷解决，并未规定由法院诉讼，实质由是明确三方出现纠纷，依法解决，由南昌仲裁委员会仲裁，协议各方并明确选定了仲裁机构南昌仲裁委员会。二、龙华公司根本没有在首次仲裁开庭前对仲裁协议的效力提出异议。仲裁法第二十条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出”。龙华公司根本没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出任何异议。（2016）洪仲字第27号裁决书案卷材料可以证实，仲裁庭首次开庭时间在2016年11月8日，仲裁庭按龙华实业盖章确认的营业执照所载明的住所江西省赣州市定南县工业大道邮寄送达了仲裁应诉等材料，该些送达材料邮寄到龙华实业营业执照登载的法定住所赣州市定南县工业大道被退回后，仲裁庭又采取直接送达方式向龙华公司送达应诉参加仲裁等材料，龙华公司委托代理人熊玮玮于2016年6月15日在送达回证上签收了仲裁应诉、参加仲裁等应诉材料。为稳妥起见，仲裁庭又通过公告送达方式公告仲裁开庭等事项通知，公告刊登在2016年8月22日《新法制报》第13版，龙华公司拒不参加2016年11月8日第一次仲裁开庭，龙华公司更没有在2016年11月8日仲裁庭第一次庭审时提交任何材料，仲裁裁决书第13页对此有明确表述。龙华公司在其撤销裁决的申请书中所称的其已于仲裁首次开庭前提出异议，则是毫无事实依据的。龙华公司仲裁答辩状标注的落款时间是2017年1月24日，该落款时间也是晚于首次仲裁开庭时间，该答辩状实际是龙华公司在第二次开庭的当天向仲裁庭提交，在本案庭审中，龙华公司也当庭承认是在其第一次参加仲裁开庭时即仲裁庭第二次开庭时间2017年2月24日当庭提交。龙华公司在其答辩状中也没有对仲裁协议条款效力提出任何异议，而且积极参与仲裁应诉与答辩，在第二次仲裁开庭仲裁庭将全部仲裁程序举证、质证重来一遍，充分保障了龙华公司的合法仲裁诉讼权利。龙华公司在整个仲裁程序中没有对仲裁协议的效力提出任何异议，龙华公司声称仲裁协议条款无效及其在首次仲裁开庭前对仲裁协议提出异议，则是完全没有事实依据的。合议庭应依据《仲裁法》第十六条、第二十六条规定及最高人民法院关于适用仲裁法若干问题的解释第二十七条第一款规定，驳回龙华公司声称仲裁协议条款无效的请求。三、仲裁庭在仲裁本案时认定事实清楚，所依据的证据合法有效，适用法律正确，仲裁程序公正合法。龙华公司申请撤销仲裁裁决不符合仲裁法第五十八条规定，龙华公司该无理请求应驳回。审计造价鉴定属于案件实体审理问题，人民法院审理申请撤销仲裁案件职责是审查仲裁程序有无违法，通过本案案件材料、庭审笔录充分证实，仲裁庭仲裁本案在程序上是公正合法的。
被申请人黄振波称：1、仲裁存在严重违反程序，理由：在整个仲裁过程中，施工企业没有拿出任何该工程结算的凭证，仅凭一张约1500万元的协议书作为支持其主张的依据，在仲裁时黄振波提出了重新造价审计的申请，后面又补充了书面的申请书，但是仲裁庭既没有委托造价鉴定也没有对黄振波申请作出任何答复，在这种情况下作出的仲裁书显然程序违法。2、中盛公司提供的证据有严重缺陷。
根据龙华公司的申请，本院向南昌仲裁委员会调取并查阅了（2016）洪仲裁字第27号案卷。
经审理查明：2014年11月29日，中盛公司与龙华公司、黄振波、黄永柱签订《协议书》。该协议约定：双方经结算确定龙华公司尚欠中盛公司工程款约1500万元，龙华公司在2015年12月30日前付清全部1500万元欠款，否则将按未清偿工程款的30%支付违约金。黄永柱、黄振波为上述欠款承担连带清偿责任。协议未尽事宜，由三方协商解决，协商不成，三方可依法诉讼，由南昌仲裁委员会仲裁。中盛公司于2016年1月15日向南昌仲裁委员会提交仲裁申请。南昌仲裁委员会于2016年11月8日、2017年2月24日两次开庭审理。2017年5月17日，南昌仲裁委员会作出（2016）洪仲裁字第27号裁决：（一）龙华公司应向中盛公司支付工程款1500万元；（二）龙华公司应向中盛公司支付逾期付款违约金450万元；（三）龙华公司应向中盛公司支付律师代理费10万元；（四）中盛公司预交的案件仲裁费78480元（其中案件受理费69170元，案件处理费9310元），由龙华公司承担并径付中盛公司；（五）黄永柱、黄振波对上述第（一）、（二）、（三）、（四）项裁决龙华公司的支付义务承担连带清偿责任；（六）驳回中盛公司的其他仲裁请求。
本院认为，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条之规定，申请人申请撤销仲裁裁决，应有如下六项情形之一：“（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的”。关于南昌仲裁委员会是否有管辖权的问题。龙华公司认为，依据2014年11月29日中盛公司与龙华公司、黄振波、黄永柱签订的《协议书》第七条“协议未尽事宜，由三方协商解决，协商不成，三方可依法诉讼，由南昌仲裁委员会仲裁”的约定，是既可以向法院诉讼解决又可以仲裁解决，属无效条款。实际上，该约定是一句完整的话，不能割裂进行解读，约定中的“诉讼”已明确指向是由南昌仲裁委员会进行仲裁，因此该约定不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”规定的情形，约定很明确，南昌仲裁委员会具有管辖权。关于未对工程款鉴定申请作出回应径行裁决是否违反法定程序的问题。2014年11月29日中盛公司与龙华公司、黄振波、黄永柱签订的《协议书》虽然确认的是龙华公司尚欠中盛公司工程款约1500万元，但已表明该金额是经过了双方结算完毕得出的金额，并且在如何付款时，明确约定在2015年12月30日前付清全部1500万元。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第二十条“仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形”之规定，双方关于工程款金额的确定，意思表示已足够明确，是否对鉴定申请作出回应，均不影响裁决结果。因此，申请人申请撤销该仲裁裁决，证据不足，理由不充分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定如下：
驳回定南县龙华实业有限公司的申请。
案件受理费400元，由申请人定南县龙华实业有限公司负担。
审判长 欧阳晓明
审判员 王 璐
审判员 万 俊 健
二〇一七年十一月三十日
书记员 万 鹏 程