山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终1567号
上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛天翼高远商贸有限公司。
法定代表人：任晓燕，财务负责人。
委托诉讼代理人：贾凤霞，北京市中银（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王光峰。
上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛沽雅网络科技有限公司。
法定代表人：贺大汉，执行董事。
委托诉讼代理人：崔玉姝，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王鹏。
委托诉讼代理人：崔玉姝，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
上诉人青岛天翼高远商贸有限公司（以下简称:天翼公司）与上诉人青岛沽雅网络科技有限公司（以下简称：沽雅公司），上诉人王鹏合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初5238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人天翼公司的委托诉讼代理人贾凤霞、王光峰，上诉人沽雅公司及上诉人王鹏的共同委托诉讼代理人崔玉姝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天翼公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判沽雅公司、王鹏返还天翼公司297000元，支付违约金13940元及经济损失35000元。2.一、二审诉讼费由沽雅公司、王鹏承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，天翼公司不存在违约。双方签订软件开发合同后，天翼公司按进度支付了29.7万元。虽然合同约定了具体的付款时间，但同时约定该项目开发周期自甲方确认一方提供项目交互原型后正式生效开始，由于合同签订后，沽雅公司没有按要求提供参加项目的人员名单相关资质证明，人员未到位，合同没有实际履行。双方补充约定天翼公司根据工作进度支付费用。2016年8月22日，天翼公司王光峰收到并签署草案，至此已付款20万元，符合约定的比例和时间节点。2016年9月6日，王鹏收到5万元并表示满意。此后陆续付款至29.7万元，因对方明确表示不再履行，未继续付款。王光峰一直是该项目负责人，不存在未安排项目经理的情形。
沽雅公司、王鹏答辩称：一、沽雅公司不存在违约行为，天翼公司违约。所谓的“约定项目开发周期自甲方确认一方提供项目交互原型后正式生效开始”是针对“免费中国项目”，并非针对“在凯途项目”。天翼公司未支付“在凯途项目”的款项，没有按约定成立项目组，导致沽雅公司未开发“免费中国项目”。沽雅公司已将项目组成员名单及组织、分工等列明在工作任务书的7.1条，不存在工作人员未到位的问题。在凯途项目的开发时间自2016年9月6日起125个工作日，并非一审认定的2016年8月22日。二、天翼公司未按约定履行付款义务。沽雅公司一直要求天翼公司支付费用，却并未同意其延期付款的要求。天翼公司至今未按约定付款。2016年12月31日，沽雅公司已完成“在凯途项目”的预定功能并交付使用，按约定天翼公司最晚应于2017年1月3日前支付至合同总价款的50%，但其至今未能支付。三、天翼公司没有按约定成立项目组，未指定相关项目经理。其负责人王光峰、任晓燕不懂技术，却违反合同约定将项目改来改去，额外增加了工作量。其上述违约行为也导致“免费中国项目”未继续开发。四、王鹏不应承担连带责任，其签字的行为是作为公司经理进行，并非以个人名义签字。且本案合同未能继续履行的原因不在于沽雅公司，王鹏亦不承担责任。
沽雅公司、王鹏上诉请求：1.撤销原审判决。2.驳回天翼公司的诉讼请求。3.支持沽雅公司的反诉请求。4.天翼公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、沽雅公司、王鹏按协议履行，不存在违约。一审认定沽雅公司、王鹏承担主要违约责任错误。1.沽雅公司已完成合同约定的“在凯途项目”预定功能的开发并交付正常运行使用。根据工作任务书的规定，天翼公司应付款至50%，即348500元。该项目2016年12月上线正常运行，但是天翼公司并未按约定付款。2.2016年12月31日的测试结果回复不能证明沽雅公司违约。凯途商城预定功能交付后，沽雅公司对天翼公司提出的问题进行了一一回复说明，天翼公司认为功能缺失是因为此前双方并无此功能约定，并未缺失，只是天翼公司未正确使用。结合2017年2、3月份的微信记录及8月份的公证书，并不存在“通知整改而未整改”，不可能出现之后的培训及正常使用、交易。源代码仅是其中组成部分，是随着凯途商城交付而交付，并未单独约定源代码的交付。3.一审认定2016年8月22日在凯途项目启动是错误的。在凯途项目的开发时间应当自2016年9月6日起125个工作日完成，王光峰在草案上的认可是其单方行为，沽雅公司对该草案并不认可。二、天翼公司违约，应承担全部责任。1.天翼公司没有按约定履行付款义务。2.天翼公司没有按约定指定相关项目经理。3.天翼公司的负责人王光峰不懂技术，又不指派专业的项目经理，却让沽雅公司将项目改来改去，给沽雅公司造成额外工作量。无论谁违约，合同解除，对于已经完成的部分，其应当支付。三、王鹏不应承担责任，其签字行为是作为公司总经理的行为，并非以个人名义签字。且王鹏不符合承诺书约定承担责任的条件。
天翼公司答辩称：第一，沽雅公司没有证据证明已经按照约定履行并完成全部工作成果。第二，对于2016年12月31日的测试结果回复，沽雅公司无证据证明其已经进行了修改、完善及功能补充，项目中最重要的软件源代码并未交付，报表系统、保真系统也未制作，2016年9月6日邮件不能证明“在凯途项目”的开发时间，只能证明9月6日后沽雅公司就开发日程做了报告。第三，虽然约定了具体付款时间，但合同同时约定了开发周期自天翼公司确认沽雅公司提交的项目交互原型后正式生效开始，由于合同签订后沽雅公司并未安排其在合同及项目任务书约定的人员到岗以及向天翼公司出示相关资质证明，合同一直未实际履行，从双方的履行行为及微信聊天记录可以看出王鹏及沽雅公司对天翼公司付款时间、金额均无异议，双方已经以实际行为就付款时间、金额进行了变更性约定。第四，对于项目经理的问题，王光锋本身就是该项目的项目经理，不存在另外聘请项目经理的情形，项目组筹建按约定应在沽雅公司提交软件成果后天翼公司组成项目组，在此之前项目组成员由王光锋及薛晓丽组成。另外，王鹏本人明确作出承诺，对于合同中止承担全部赔偿责任，且其在微信及录音中明确表明公司的经营能力、技术力量及人力资源方面均存在不足，无法继续履行合同，因此本案应当由沽雅公司及王鹏承担全部违约责任，返还天翼公司已经支付的款项并赔偿相应损失。
天翼公司向一审法院起诉请求：1、解除天翼公司与沽雅公司双方之间的《免费中国软件项目开发合同》；2、沽雅公司退还天翼公司已支付合同款项297000元；3、沽雅公司支付违约金13940元；4、沽雅公司赔偿经济损失35000元；5、王鹏对上述债务承担连带赔偿责任；6、本案诉讼费用由沽雅公司、王鹏承担。
沽雅公司向一审法院反诉请求：1、天翼公司支付沽雅公司拖欠的合同款51500元；2、天翼公司支付违约金209100元；3、天翼公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年6月4日，天翼公司（甲方）与沽雅公司（乙方）正式签订免费中国软件项目开发合同，约定沽雅公司为天翼公司开发在凯途和免费中国软件项目。合同自双方签字盖章之日起持续有效，直到被任何一方根据相应的《工作任务书》的约定的方式终止合同，如需按照时间和费率收费，则应提前三十个工作日书面通知终止本合同。合同约定的交付产品指乙方根据工作任务书的规定向甲方提供的文字作品或其他创作作品，例如程序、程序表列、程序设计工具、文档、报告、图表等。乙方将向甲方交付工作任务书中规定属于乙方责任范围内的交付产品。合同约定，甲方应按照本合同及工作任务书的约定指派相应的人员组成项目组，并保证指派人员负责执行本合同及附件项下甲方的工作。甲方须指定相关项目经理与乙方项目经理协调所有项目的服务，并负责作好必要的内部安排，以便于项目的顺利开展。在项目开发服务过程中，甲方应保证其项目组成员的相对稳定。如果因甲方人员变动导致本合同所述开发延误或增加乙方的工作量，乙方对此延误不承担责任，并有权要求甲方支付乙方因此而增加工作量的开发服务费。未特定地指派给乙方的开发服务将由甲方负责，并由甲方监督、管理和控制。乙方可以根据其自身的知识和经验对甲方执行该服务提供相应的建议或帮助，但该等建议或帮助不构成乙方在本合同项下的任何义务或承诺，甲方应根据其自身的判断进行决定并承担相应的责任。甲方项目负责人需按照工作任务书约定的里程碑阶段对于乙方的工作成果及阶段文档予以签字盖章，以此作为下一步工作开展的依据。乙方仅就乙方许可甲方提供需求规划的软件部分进行开发。乙方应根据本合同及工作任务书的要求安排相应的能胜任的开发服务人员。乙方应向甲方提供参加本项目的人员名单及相关资质证明。在提供服务的过程中，乙方保证其参加本项目的人员的相对稳定。合同约定的违约责任为，甲方未按本合同及工作任务书的约定付款，每延期1日，甲方应向乙方支付合同总价1%的违约金，但违约金的总金额不得超过合同总价的30%。乙方未在合同约定的时间交付成果的，应提交书面解释给甲方，经甲方认可，提交时间可做适当顺延，但顺延时间超过5个工作日的，每逾期5个工作日，乙方应向甲方交付合同总价1%的违约金，但违约金总额不得超过合同总价的30%。在免费中国软件项目开发工作任务书中，约定的估计时间表为本项目开发周期自甲方书面确认乙方提供的项目交付原型后正式生效开始，执行周期约为168个工作日。本时间表基于前述项目实施前提、以及甲方、乙方积极参与及配合并履行了前述乙方和甲方各自的义务，乙方才可以保证在工期中完成项目。本项目的推进应尽可能地遵循本估计时间表，但在推进过程中可能发生调整或改变。关于服务费用和付款方式，双方约定，本工作任务书中服务的总价格为697000元。合同生效后3日内支付价款的30%即209100元，合同生效后一个月后支付价款的10%即69700元，在凯途商城预定功能交付完毕后3日内支付价款的10%即69700元，项目一期主要功能（免费抢单、达人榜、心愿单）完成3日内支付价款的30%即209100元，项目总结阶段完成3日内支付价款的20%即139400元。
2016年5月16日，沽雅公司及王鹏向天翼公司出具承诺书一份，承诺内容为：一、本公司在签署《开发合同》（或《开发工作任务书》）之前，已对本公司的经营能力、技术力量、内部控制、公司治理的财务状况、知识产权、人力资源等方面进行了统筹规划和安排，承诺开发合同及开发工作任务书中的全部项目。二、如果青岛天翼高远商贸有限公司对我公司提供的《需求规格说明书》（详见（开发工作任务书）中3.1条款）存在异议，并且因本公司的经营能力、技术力量、内部控制、公司治理的财务状况、知识产权、人力资源等方面造成合同中止，本人愿意向青岛天翼高远商贸有限公司无条件赔付项目开发中已产生的全部合同款项。
2016年8月20日，沽雅公司向天翼公司提交在凯途商业逻辑描述及产品迭代规划（草案），2016年8月22日，天翼公司工作人员王光锋签字确认，在凯途项目启动。
天翼公司法定代表人任晓燕分别于2016年6月8日、2016年6月9日通过支付宝向王鹏汇款各1万元，2016年6月18日、2016年7月7日、2016年9月6日通过中国银行网上银行向王鹏汇款13万、5万、5万，于2017年1月4日、2017年1月26日向青岛雅集艺仓艺术品有限公司汇款2万元、27000元，上述汇款共计297000元。2017年4月19日，青岛明道智工信息产业有限公司向天翼公司出具在凯途项目管理费收款收据，金额为297000元。庭审中，沽雅公司承认收到合同款297000元。
合同签订后，沽雅公司未开发免费中国项目，仅开发了在凯途软件项目。2016年12月31，天翼公司对沽雅公司开发的在凯途平台内部测试结果进行回复，软件中有部分功能缺失、不完善，缺乏报表系统、UI美工设计等功能，天翼公司通知沽雅公司整改完善，但沽雅公司未予整改完善。沽雅公司未提供已经向天翼公司交付在凯途软件项目的源代码的证据。天翼公司未提供指定相关人员组成项目组及指定项目经理的证据。
另查明，青岛雅集艺仓艺术品有限公司法定代表人为王鹏，青岛明道智工信息产业有限公司系青岛沽雅网络科技有限公司的全资子公司。
一审法院认为，天翼公司与沽雅公司签订的软件开发合同是双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，该合同有效。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，合同的标的物是软件项目开发，沽雅公司主要义务是按合同约定的时间阶段完成软件的开发、测试并最终将源代码交付天翼公司，天翼公司的义务是按合同约定协助沽雅公司做好软件开发、测试过程中相关工作，沽雅公司收到天翼公司的测试整改内容后未予整改，且源代码至今未向天翼公司交付，天翼公司的合同目的不能实现。因此，天翼公司要求解除软件开发合同，予以支持。沽雅公司已开发的在凯途项目测试后未通过天翼公司的验收，天翼公司通知整改而未整改，且源代码至今未向天翼公司交付，构成违约，对合同的解除应负主要责任。天翼公司未按合同约定成立项目组、指定项目经理协助沽雅公司的项目开发，且迟延支付部分款项，也应承担违约责任，对合同的解除负次要责任。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。天翼公司已经支付的费用，一审法院酌定天翼公司与沽雅公司主次责任按30%、70%的比例分担，沽雅公司应返还天翼公司207900元（297000元*70%=207900元）。王鹏承诺若因沽雅公司的经营能力、技术力量、人力资源等方面造成合同中止，愿意向天翼公司无条件赔付项目开发中已产生的全部合同款项，该承诺具有法律效力，构成对天翼公司与沽雅公司间的软件开发合同的保证，王鹏应对该207900元承担连带责任。天翼公司与沽雅公司合同解除后，未履行的部分不再履行，天翼公司要求沽雅公司、王鹏支付违约金、赔偿其经济损失的请求，不予支持。沽雅公司要求天翼公司支付其拖欠的剩余合同款及违约金的反诉请求，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十七条规定，判决：一、解除青岛天翼高远商贸有限公司与青岛沽雅网络科技有限公司签订的《“免费中国软件项目”开发合同》；二、青岛沽雅网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还青岛天翼高远商贸有限公司207900元；三、王鹏对本判决第二项的债务承担连带清偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回青岛天翼高远商贸有限公司的其它诉讼请求；五、驳回青岛沽雅网络科技有限公司的反诉请求。案件受理费6489元、反诉费2605元、保全费1120元，三项共计10214元，青岛天翼高远商贸有限公司负担3064.20元，青岛沽雅网络科技有限公司、王鹏负担7149.80元。
本院二审期间，天翼公司提交增值税发票及明细一份，证明其在软件开发过程中租用了阿里云服务器，产生费用6033.6元，费用应由沽雅公司承担。沽雅公司、王鹏质证称，该发票真实性无法确认，与本案无关。本院认为，该证据与本案无关联性，不予确认。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，天翼公司与沽雅公司签订的《软件开发合同》及相关工作任务书是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应正确、全面的履行合同义务。本案双方的合同标的为特定的软件开发，具有较强的专业性和应用性，需要开发者与委托方积极配合方可实现，对此，双方当事人在合同及相关工作任务书中也已作出较为全面、详尽的约定。综合双方当事人的诉辩主张以及一、二审查明的事实可见，合同签订后，双方在履行合同时均存在未能正确、全面履行的情形。天翼公司未在合同约定的期限内支付费用，至起诉时尚欠“在凯途项目”部分款项。而沽雅公司作为软件开发者，负有凭借其技术协助委托方达成合同目的的义务，其未能按约定内容交付全部工作成果，对于已交付部分存在的问题，未能全部予以解决，也负有一定的过错。一审法院根据双方履约行为，认定天翼公司及沽雅公司分别负担30%、70%的责任，并无不当，本院予以支持。各上诉人的上诉理由，均无充分证据予以证实，本院不予采信。王鹏出具的保证中，明确了其本人作为承担责任的主体，该承诺合法有效，其理应按承诺承担责任。
综上，各上诉人的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4419元，由青岛天翼高远商贸有限公司负担。二审案件受理费6489元，由青岛沽雅网络科技有限公司、王鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋丽华
审判员 王 琳
审判员 王 晋
二〇一八年二月二十七日
书记员 李 燕