山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）运中刑一终字第6号
原公诉机关山西省闻喜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱某某，又名德德，男，1958年10月29日出生，汉族，初中文化，闻喜县桐城镇人，农民。2010年10月11日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被闻喜县公安局列为网上刑拘在逃人员，同年11月3日经闻喜县人民检察院批准逮捕，2011年10月9日到闻喜县公安局投案自首，同日被取保候审，2013年1月7日经闻喜县人民法院决定并宣告逮捕。现羁押于闻喜县看守所。
闻喜县人民法院审理闻喜县人民检察院指控原审被告人邱某某犯盗掘古墓葬罪一案，于2013年11月19日作出（2013）闻刑初字第180号刑事判决书，原审被告人邱某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年9月中旬，同案犯刘某某、张某某预谋到国家级文物保护范围内闻喜县桐城镇邱家庄村北疙瘩崔宝狮麦场即刘某某房后红薯地盗掘古墓。之后，刘某某事先到地里踩点，张某某又纠集王某某、王某某、王某某参与盗挖古墓。2010年9月30日下午5时许，刘某某与张某某、王某某、王某某、王某某（该五人已判刑）电话联系晚上准备盗挖。晚8时许，张某某、王某某、王某某、王某某四人分别骑两辆摩托车来到刘某某家中，刘某某又叫来被告人邱某某。之后，刘某某从自己家中拿出事先准备的大铲、手电、铁锨、布带绳等作案工具，六人步行来到邱家庄村北疙瘩红薯地里，根据事先分工，被告人邱某某和刘某某在附近放哨，张某某、王某某、王某某、王某某四人实施挖掘。次日凌晨1时许，四人正在盗挖过程中被闻喜县公安局文物大队巡逻人员发现，张某某、王某某、王某某三人被当场抓获，王某某、刘某某、邱某某三人逃窜。证明以上事实的证据有：抓获经过，同案犯的供述，现场勘验笔录，指认笔录及照片，证人证言，刑事判决书，到案经过，扣押、发还物品清单及被告人邱德民的供述等。
据以上事实和证据，原审法院认为被告人邱某某的行为已构成盗掘古墓葬罪。鉴于其为从犯、系自首，对其减轻处罚。故判处，被告人邱某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
上诉人邱某某提出，他系初犯偶犯、主动到公安机关投案自首、犯罪受别人指使，只是在放哨，系从犯，原审量刑偏重，请改判其为缓刑。
经审理查明，原判认定的事实清楚。证据有：1、公安干警出具的抓获经过材料，主要内容：2010年10月1日凌晨1时许，我们在邱家庄岭上巡逻时，听见路边的红薯地里有人说话，然后在队长的带领下跑过去，看见地里有4个人正在盗墓，我们上前抓捕，有人反抗，并与队员撕打在一起，指导员鸣枪示警，有一人逃跑，我们现场抓获三人，带回文物侦查大队后，经讯问，被抓获的三人叫张某某、王某某、王某某。2、证人王某某的证言，主要内容：自己与刘某某系夫妻关系。2010年9月30日晚上，刘某某与他人到地里盗掘古墓自己不知道，我到外面打工回来后，看见有一辆红色摩托车和一辆黑色摩托车放在我家院子里，我也不知道这两辆摩托车是谁的。3、证人刘某某的证言，主要内容：自己不认识刘某某，张某某也未到我家取过大铲和布带绳，我家就没有这些东西。4、现场勘验笔录及照片，主要内容：2010年10月51日7时许，闻喜县公安局技术中队接到闻喜县公安局文物犯罪侦查大队的电话后，立即派员赶赴位于桐城镇邱家庄村北崔某某打麦场（北疙瘩红薯地）进行现场勘验的情况。5、山西省人民政府晋政函（2007）191号文件，关于公布太原市王家峰墓群等157处全国重点文物保护单位保护范围及建设控制地带的通知，及所附山西省全国重点文物保护单位名单，其中包括上郭城址和邱家庄墓群，作案地点属国家文物保护单位。6、刑事判决书及裁定书，证明同案犯刘某某、张某某、王某某、王某某、王某某因本案于2011年11月5日分别被判处刑罚的情况。7、扣押、发还物品清单，主要内容：闻喜县公安局将被告人刘某某等人作案时所使用的作案工具大铲2个、矿灯1个、手电1个、小铁锨1个、布带绳1条、小镢1个、吊土袋2个、塑料编织袋3个、红色五羊125摩托车一辆予以扣押，后将摩托车返还给被告人王某某妻子王某某。8、指认笔录及照片，主要内容：同案犯刘某某、张某某、王某某、王某某四人在公安人员的押解下，分别前往桐城镇邱家庄村北圪塔崔宝狮麦场进行现场指认，确认该地点的盗洞系张某某等人所盗掘的现场，并对盗掘古墓所使用的作案工具进行了指认。9、同案犯刘某某的供述。主要内容：2010年10月1日凌晨2时许，我与张某某、邱某某、王某某、王某某、王某某六人在邱家庄村北文物保护区内宝狮和我家的红薯地里盗挖墓洞时，被当场抓获，我与邱某某、王某某逃跑。2010年9月中旬，张某某打电话问我在什么地方，我说在家里，后张某某来到我家，当时邱某某也在，张某某让我和邱某某到我家红薯地里盗墓，并说让我和邱某某放哨，他找几个夏县人干，我和邱某某都答应了。张某某让我先到地里踩点，随后我们三人商量好后到墓区盗墓。2010年9月30日中午，张某某用电动车带着作案工具来到我家，晚8时许他又带来三个夏县人分别骑了两辆摩托车过来，之后我又打电话叫来邱某某，我们六人拿上张某某事先放在我家的大铲、布带绳、手电等作案工具相跟到墓地，由我和邱某某放哨，张某某和三个夏县人打洞，在盗墓过程中张某某、王某某、王某某三人被当场抓获，我与邱某某、王某某逃跑。10、同案犯张某某的供述，主要内容：2010年8月份左右，刘某某给我打电话说他在他村地里探了一个墓，问我是否能找下干家（挖墓人）我答应试着联系一下。之后我找见王某某问他能否找下挖墓的人，他说能。2010年9月30日下午5时许，刘某某又打电话问我干活的人今天能过来吗我联系王某某后他同意晚上干。晚8时许，王某某和另外两人骑摩托车到我家接上我，我们四人到邱家庄刘某某家，刘某某又叫来邱某某。之后我们六人从刘某某家拿上大铲、矿灯、手电、铁锨、布带绳、小镢等盗墓工具来到地里，刘某某指了一个地方让我们在这里挖，约定如果有人就给我打手机，见手机灯亮后就让我们跑，然后他和邱某某到路口放哨，我们四人轮换用大铲挖墓，在盗墓过程中，我们几个人看见巡逻的车辆经过，王某某说不能干，我也计划不干了，刘某某说“没事，派出所巡逻的走了”。我们继续干，挖有5、6米深时，估计快到底了，王某某让王某某下洞看下面的情况，刚溜下洞，发现手机灯亮了，这时王某某还在洞里，我们就赶紧往上拉准备逃跑，在拉的过程中，巡逻队员已到了现场，我与王某某、王某某被抓，王某某和两个放哨的人逃离。2011年7月23日又供认，2010年9月30日中午，刘某某给我打电话说让我到我村保全家取大铲和布带绳，我骑上自动车来到保全家，保全从他家取出一个编织袋，里面装着大铲和布带绳，之后我把工具送到刘某某家里。11、同案犯王某某的供述，主要内容：2010年9月30日下午5时许，上郭村的张某某给我打电话让我到闻喜盗墓，并让我再找两个人，我答应后便找了本村的王某某、王某某参与盗墓。晚8时许，我与王某某、王某某骑两辆摩托车到上郭村张某某家接上张某某，直接到刘某某家，刘某某让我们把手机关闭，他又叫来邱某某，之后刘某某从他家拿出盗墓工具，我们六人相跟着到他家房后的红薯地里，刘某某指出盗墓地点，张某某先用大铲挖洞，后由我、王某某、王某某轮流挖洞，刘某某、邱某某两人放哨，挖到一、两米深时，邱某某过来，我说不想干了，邱某某说没事，让我们继续干，挖到晚上12点左右，墓区巡逻车过来，我们便躲了起来，我和王某某、王某某三人都不想干了，刘某某说“没事，巡逻车走了，不会来了。”我们四人继续用大铲挖洞，挖到六米深时，我让王某某下洞，刚下到洞底便被巡逻队员现场抓获，我趁夜黑逃跑，放哨的两个人也逃走。我们盗墓使用的工具有一把大铲是邱某某拿来的，其余的工具全部是从刘某某家拿的。12、同案犯王某某的供述，主要内容：2010年10月1日凌晨1时许，我与本村的王某某、王某某、闻喜的张某某、刘某某，还有一个不知叫什么名字的人（邱某某），我们6人在闻喜一块墓地盗挖古墓时，被当场抓获。2010年9月29日下午6时许，王某某给我打电话，让我到闻喜盗墓，我也同意。次日下午8时许我与王某某、王某某三人驾驶两辆摩托车到闯喜的张某某家叫上张某某，然后我们4人又来到刘某某家中，刘某某让我们把手机拿出来，王某某和王某某把手机给了他，我说要看时间没给。然后刘某某从他家拿出两个编织袋，里面装有大铲、矿灯、手电、铁铣、小镢等工具，我们几人跟着他到墓区地里，刘某某指定了挖墓地点，他让我和王某某、王某某、张某某四人挖墓，他和那个不知道叫啥的人去放哨，有什么情况刘某某与张某某电话联系通知我们，从2010年9月30日晚上10时许一直干到凌晨1时许，开始由王某某用大铲挖洞，然后我们四人轮流挖，在挖的过程中有一辆汽车从前面开过来，我们就躲开，后放哨的刘某某对我们说，文物巡逻车已经走了，让我们放心干，挖到六米深的时候，张某某说洞已经见底，让我下去看看，我刚下去没多久就被巡逻人员发现，他们三人赶紧往上拉我，还没拉上来就被当场抓获。1993至1994年间，我在我村村边还挖过墓，当时我是放哨的，参与的人有韩某某、韩某某、韩某某、王某某、王某某、王某等人。13、同案犯王某某的供述，主要内容：2010年9月29日，王某某到我家借用我的车到地里拉玉米，这时王某某也来到我家说，闻喜有人打电话称探了一座古墓，让我和王某某一块到闻喜挖墓，我俩表示愿意干。第二天晚上8时许，我与王某某、王某某骑两辆摩托车到桐城镇上郭村叫上张某某，然后我们四人又来到邱家庄村刘某某家中，并将摩托车放在刘某某家。晚9时许邱某某过来，我们六人在刘某某的院子里拿上盗墓工具大铲、铣、小镢、矿灯、手电来到地里开始盗挖古墓，由我和张某某、王某某、王某某用大铲轮流干活挖土，刘某某和邱某某放哨，并约定手机灯亮了就让我们跑。在地里干了一段时间后，看见有一辆巡逻车下来，我们就停在地里大约有一个多小时没有干活，次日凌晨1时许，我们正在盗挖时，放哨的人打过了手机信号，这时王某某还在盗洞里，我们几个人开始把王某某往上吊，在拉的时候，巡逻队员到了现场，当场将我、王某某、张某某三人抓获，王某某、刘某某、邱某某三人逃跑。作案工具是刘某某和邱某某提供的，刘某某指定的盗墓地点。14、闻喜县公安局的情况说明，主要内容：被告人邱某某于20l1年10月9日主动到桐城派出所投案。15、被告人邱某某的供述，主要内容：2010年9月30日晚8时许，我与张某某、刘某某、还有三个不认识的人到邱家庄国家级保护区北疙瘩的红薯地里盗掘古墓。当时刘某某打电话让我去他家，我去后看见院子里有三个不认识的人，刘某某和张某某在家里，张某某对我说：“挖墓，地里缺一个人，你去吗”我决定去，张某某又说：“你在地里看人就行了”然后我们六人走着到我村北疙瘩的一块红薯地里，我和刘某某放哨，其余四人挖墓，后被巡逻人员抓获，我趁机逃跑。庭审中，被告人邱某某供述自己没有参与该起犯罪事实的预谋，也未为他人提供过工具，自己是被刘某某叫到他家去的，到了他家后才知道要去盗墓的，到现场后一直在放哨，后因为害怕就早早离开了。
上述证据均经原审庭审举证、质证，确实、充分，足以证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）邱某某为获取非法利益，伙同他人窜至国家级文物保护范围内盗掘古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，依法予以惩处。上诉人邱某某事前未参与共同预谋，案发当晚受他人勾结参与作案，在共同犯罪过程中，仅为刘某某等人实施盗掘古墓犯罪活动放哨，未具体实施盗掘行为，起次要作用，系从犯；案发后，其主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首；应对其减轻处罚。二审期间，上诉人邱某某家属积极替其缴纳罚金，其认罪悔罪，社区矫正机构经评估认为对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，据此，可对其适用缓刑。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条、第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销闻喜县人民法院（2013）闻刑初字第180号刑事判决，即被告人邱某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；
二、上诉人（原审被告人）邱某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 王效伟
审判员 宁俊龙
审判员 李 宁
二〇一四年一月二十七日
书记员 张雅玲