广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贺民一终字第61号
上诉人（一审原告）：张某一。
上诉人（一审原告）：张某二。
上诉人（一审原告）：张某三。
委托代理人：董胜学，广西宏民律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：张某四。
委托代理人：余涵，广西众望律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：张某五。
上诉人张某一、张某二、张某三与张某五、张某四分家析产纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2013）贺八民一初字第2359号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月24日受理后，依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，审判员杨桂明、代理审判员莫美新参加的合议庭，于2014年3月24日公开开庭审理了本案。书记员李经连担任法庭记录。上诉人张某一、张某二、张某三以及共同委托代理人董胜学，被上诉人张某四、委托代理人余涵到庭参加诉讼。被上诉人张某五经本庭合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告张某一、张某二、张某三和被告张某四、张某五系张某六与梁某某的婚生子女。1985年，张某六、梁某某夫妻在桂岭街建起一层楼房，房产证号：桂房证字第50097**号（现桂岭镇新南街689号门牌，报建三屋，实建一层，共两间门面相连，两铺面无墙相隔，共门面使用）建筑面积171.85平方米，该房于1987年12月31日取得房产所有权证，产权登记人张某六，全家七口人居住生活。1989年6月17日，张某六、梁某某向桂岭街委会申请，要求分割桂岭镇新南街689号给儿子张某一、张某四各管其业。1992年3月31日，张某六夫妇商量决定分家析产，同日，经桂岭镇人民政府调解，制作（桂）政调字第2号《调解协议书》，协议内容：1、桂岭镇南门街现门牌689号房，户主张某六，建房费用全部由张某一、张某四、张某二负责……。2、张某六意见，将房分三份，分别由张某一、张某四、张某二使用继承，张某五、张某三同意张某六意见，表示不与张某一、张某四、张某二争使用继承权。3、桂岭镇新南街689号房座落在南门新街，座西向东，共两门连在一起，铺面无墙，共门面使用。张某一得北面那门，张某四得南面那门，张某二得南面突出的18.175平方米（4.87米×3.73米）。4、张某六梁某某与两个儿子、一个女儿分家后，生活由两个儿子负责，张某一负责梁某某，张某四负责张某六。5、分房后，各负其责，互不争执房子使用继承权。…..7、铺面以附图虚线为界，北门由张某一使用，南面为张某四使用。1992年分家后，张某四夫妇按协议和父亲张某六搬出桂岭镇新南街689号另过，张某一和母亲梁某某及未出嫁的小妹共同生活，1998年张某六过世。2004年4月1日，张某一、张某四兄弟俩将两个门面租给陈伟雄使用，租期5年，期满后续租3年至2012年4月1日，2013年4月梁某某过世。2013年9月23日，原告诉至该院，请求确认桂岭镇新南街689号房屋，原告张某一占有8／12份额，张某二、张某三、张某四、张某五各占有1／12份额。
一审法院审理认为，贺州市八步区桂岭镇新南街689号房屋产权虽然登记在张某六名下，但该房属家庭成员共同共有。1992年3月31日，张某六夫妇按农村习俗和意愿，将桂岭镇南门街现门牌689号房作出处分，分别由张某一、张某四、张某二继承使用，该协议经桂岭镇人民政府调解，并制作（桂）政调字第2号《调解协议书》。协议签订后，张某一、张某四、张某二按协议实际取得了自己应得房产份额，且从2004年起，张某一、张某四将两个门面出租，共同受益至2012年4月1日，而张某五、张某三也没有提出任何异议，多方履行协议至今达二十年之久，本院确认该协议合法有效，各方应按协议履行。位于贺州市八步区新南街689号房屋，共两门面相连，北门面归原告张某一所有，南门面归被告张某四所有，南面突出的18.175平方米归原告张某二所有。现原告再主张继承，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。判决，一、位于贺州市八步区桂岭镇新南街689号房屋，共两门面相连，北面门归原告张某一所有，南门面归被告张某四所有，南面突出的18.175平方米归原告张某二所有。二、驳回原告张某一、张某二、张某三的其他诉讼请求。
上诉人张某一、张某二、张某三不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定（桂）政调字第92年5号《调解协议书》合法有效属于认定事实错误，该协议书是无效协议，不能作为本案继承析产的依据，理由是：l、该协议记载内容与房产的实际情况完全不符，体现在：协议载明的诉争房屋建房费用均由张某一、张某四、张某二三人负责，其余张某五、张某三不负担建房费用与事实不符，诉争的房产建房费用均是由父母出资建造；协议载明的房屋共三层，该房屋实际上只有一层。2、《调解协议书》处分的标的物是诉争的房产，却没有得到诉争房产的共有人梁某某的同意。根据《继承法》第三条：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”的规定，父亲张某六作为遗嘱人只能有权利处分遗留的个人合法财产。属于母亲梁某某的那部分遗产，梁某某对张某六作出的处分并没有表示同意，也没有授权任何人代她处分自己的财产。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见》第38条“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效”。
二、被上诉人主张《调解协议书》为分家析产性质协议，房产已经赠与张某四、张某一、张某二。上诉人认为，即便是协议有效，被上诉人主张应当按照赠与协议分割房产也不能成立。从《调解协议书》的性质来看，并不是一份分家析产协议，因为作为分家析产的协议，前提是房屋产权属于家庭共同共有，所以才会存在分家和析产。本案诉争房产并不属于家庭共同共有财产，而是父母的婚姻存续期间的夫妻共同财产。被上诉人主张的所谓分家在法律上就是赠与，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”本案诉争的房产至今还是登记在张某六的名下，因此所谓赠与的财产并未转移赠与人，根据《合同法》第一百八十六条第一款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”在赠与财产没有办理登记手续，财产的权利并没有转移之前，赠与人随时可以撤销赠与，现在上诉人母亲梁某某立了遗嘱，重新对该房屋进行了分配，就是属于撤销赠与，因此，张某四并不能获得该房屋其母亲所占用的份额。
三、本案诉争的桂岭镇新南街689号房屋应当按照法定继承和遗嘱继承分割。1、上诉人的母亲梁某某是在2013年4月过世，在过世之前，已经向贺州市八步区人民法院桂岭法庭提起诉讼，认为《调解协议书》没有征得其本人的同意，其也不知情，但因为梁某某患了重病在起诉及调解之后就病故了。另外，由于上诉人母亲梁某某生前立有遗嘱，该遗嘱是其真实意思表示，且由立遗嘱时有见证人在场，因此该遗嘱是合法有效的，一审判决在毫无证据的情形下认定“其内容、条理与梁某某的民事行为能力和事实不符”是错误的，相反，在梁某某去世之前，其就向贺州市八步区人民法院提起诉讼，要求确认《调解协议书》无效，其占有的份额归张某一所有，梁某某将其所占该房屋的份额指定给上诉人张某一继承是客观真实的，因此根据《继承法》第十六条第二款“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承”之规定，其占有该房屋的十二分之七应当由张某一继承。2、《调解协议书》履行二十多年并不影响本案按照遗嘱来执行。《中华人民共和国合同法》第一百八十七条：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”本案讼争的是房屋，属于不动产，依法应办理登记手续，但是本案的房屋并没有办理登记手续，因此《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”之规定，梁某某随时可以撤销赠与，其通过诉讼和遗嘱的方式撤销赠与符合法律的规定。而且，被上诉人张某四有殴打梁某某的行为，严重侵害了赠与人的权益，梁某某根据（（中华人民共和国合同法》第一百九十二条：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务”之规定，其通过诉讼和遗嘱的方式撤销赠与也是符合法律的规定的。
根据继承法的相关规定，桂岭镇新南街689号房屋应由上诉人张某一占十二分之八，被上诉人张某四、张某二、张某三、张某五各占十二分之一。因此为维护上诉人的合法权益，彰显法律的公平公正，根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，特依法提出上诉，请二审人民法院依法撤销一审判决，依法改判。
被上诉人张某五、张某四辩称，上诉人的上诉人意见没有事实法律依据，一审认定事实正确，请求驳回上诉人的上诉去请求，维持原判。
本院综合诉辩各方的意见，对一审查明的事实有以下争议：一、调解协议书是否合法有效？是否可以撤销？二、诉争房屋如何分割？
上诉人张某一、张某二、张某三对一审查明的事实有异议。1、一审认定“上诉人与被上诉人的母亲向街委会申请”错误，2、一审认定“建房费用全部由张某一、张立正、张某二付清”有异议。3、对92年分家有异议，当时只是张某一和张某四两人分开做生意。4、出租和续租，张某一只是委托张某四管理。租金归张某一所有。提交新的证据：
证据1：调解笔录一份，证明：1、2011年8月份，2012年4月1日桂岭镇司法所主持双方及母亲梁某某等人进行调解；2、诉争房屋从2004年至2012年出租给陈伟雄经营，被上诉人张某四仅仅协助上诉人管理，租金由上诉人张某一收取；3、桂岭镇人民政府（桂）政调字第92年5号《调解协议书》梁某某不知情；4、92年家庭没有分家析产，仅仅是做生意分开而已。
被上诉人对证据1发表意见。笔录不能证实上诉人所说的内容，当时确实进行了调解。对于证明的第二点是错误的，这个房屋是以两人的名义签合同，张某四的那一半是给他母亲的。对于证明第三点是错误的，其母亲是知情的。第四点，92年分家析产是全部人都了解以后才签字的。只有第一个证明点是正确的。
证据2：民事起诉状一份，证明：母亲梁某某于2013年1月14日向八步区人民法院提起确认桂岭镇人民政府（桂）政调字第92年5号（（调解协议书》无效的诉讼，法院也做了提前调解，立案前梁某某死亡。
被上诉人对于证据2的质证意见。认可是事实，已经参加庭前调解。
证据3：民事起诉状及民事裁定书各一份，上诉人张某三曾向八步区法院提起确认92年的调解协议无效的起诉，但是后面因为主体的问题撤诉。
被上诉人对于证据3的质证意见，认可这个事实。
证据4：（1998）贺地民再字第7号民事判决书一份，证实双方的父亲与几个员工对外贸公司转让房地产协议一案，证明其父亲还购买了另外的房屋的事实。
被上诉人的对证据4的质证意见，认为这份证据与本案无关。
证据5：相片1组共11张，房屋现状与协议书不一致，证实被上诉人有过激行为阻拦上诉人建房，破坏母亲的坟墓。以及外贸站房屋现状。
被上诉人对于证据5的质证意见。认可房屋建了一层、阻拦的事实，不认可破坏母亲的坟墓。
被上诉人张某五、张某四对一审查明的事实没有异议，提供新证据：证据6：河县客运服务总站八步-
南宁的车票三张；广济医院门诊发票二张、卫生所医药费收费收据一张、贺县人民医院医药费收费收据十七张；中国人民解放军第三O三医院出院通知书一份、医药费收据三份、门诊收费收据四份。证明（桂）政调字第92年5号（（调解协议书》签订以后，被上诉人张某四履行协议书的约定对父亲张某六尽了抚养义务，带张某六去南宁、贺州治病。父亲死亡时也是由被上诉人一人负担。
上诉人对证据的真实性没有异议，对关联性有异议，认为与本案无关。
申请证人张庚妹、张世旺出庭作证，证实1989年已分家的事实。
上诉人认为证人所证实的内容不符合客观事实，当时确实是分开做生意，但是没有分家。
本院对当事人争议事实的分析和认定：各方提供的证据来源真实，可以证实相关的内容，但与本案不具关联性，本院不予采信。证人说陈诉的证词只能证实张某六对诉争房屋产进行分割，但对当事人家庭内部具体情况并不了解，对其证词本院不予采信。
根据诉辩意见，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，讼争房屋属于家庭共有财产，该财产在20年前就已经分割和各自管业，各方均未发生异议。（桂）政调字第92年5号调解协议书是各方当事人之间相互设立的民事权利和民事义务的行为。该行为的实施人员均为具备完全民事行为能力之人，该民事行为具备《民法通则》第五十五条规定的民事法律行为的合法要件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或社会公共利益。庭审中也未发现各方当事人之间的行为存在《民法通则》第五十八条规定的无效民事行为的情形。20年后母亲梁某某以遗嘱方式，另行分割，属于变更（桂）政调字第92年5号调解协议书内容，违反《民法通则》第五十七条关于“民事法律行为从成立时起具有法律约束力…不得擅自变更或者解除”的规定，上诉人主张按照母亲梁某某的遗嘱对讼争房屋重新分割没有法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人张某一、张某二、张某三上诉无理，一审认定事实属实，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张某一、张某二、张某三负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
审 判 员 杨桂明
代理审判员 莫美新
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 李经连