江苏省盐城市亭湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）亭新民初字第0015号
原告徐汉友，男，1962年3月3日生，汉族。
委托代理人滕跃，夏玉婷，江苏哲睿律师事务所律师。
被告徐汉江，男，1978年3月4日生，汉族。
被告江苏昊盛实业有限公司。
法定代表人董金华，该公司董事长。
委托代理人杨永强，该公司职工。
委托代理人李祥，江苏法岭律师事务所律师。
原告徐汉友与被告徐汉江、江苏昊盛实业有限公司（以下简称昊盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月25日受理后，依法适用简易程序由代理审判员马静独任审判，于2014年1月21日公开开庭进行了审理。原告徐汉友及其委托代理人滕跃、夏玉婷，被告徐汉江，被告昊盛公司的委托代理人杨永强、李祥出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐汉友诉称：2012年3月17日，原、被告签订《外墙保温施工合同》一份，双方约定由原告承包被告位于盐城经济技术开发区盐渎路的天山会所的单体外墙保温，合同价款以及支付方式为：外墙保温每平方米造价96元，总造价为205400元，工程量以实际结算为准。后经双方协商一致，又添加屋面保温工程。2012年11月12日，上述工程经原、被告核算，工程总价为37万元，双方约定于年底前付清。后被告仅支付8万元，剩29万元经原告催要其未能支付。现请求判决：1、被告徐汉江支付原告工程款29万元，被告昊盛承担连带付款责任；2、判决原告对被告昊盛公司的工程款享优先受偿权。
被告徐汉江辩称，差欠29万元工程款不错，但我没有能力支付。
被告昊盛公司辩称：本案中是徐汉友与徐汉江签订合同，根据合同相对性原则，徐汉友应当向徐汉江主张权利。徐汉江与徐汉友恶意扩大施工面积、恶意提高结算单价。我单位请求法庭根据双方确认的面积，按市场平均价结算。
经审理查明，盐城世纪新城建设投资有限公司发包的天山体育会所土建工程由昊盛公司中标承建。昊盛公司将外墙保温交由刘标施工。刘标又转包给徐汉江施工。徐汉江又转包给徐汉友，并于2012年3月17日，双方签订《外墙保温施工合同》一份，该合同约定，工程名称为，天山体育公园会所；工程地点，开发区盐渎路；工程承包范围为，每幢单体楼外墙保温，约600平方米，外墙胶粘60㎜1型水泥发泡板，约650平方米墙面胶粘30㎜厚容重100岩棉板，约900平方米梁柱胶粘40㎜厚容重100岩棉板，安装高强度塑料铆钉。合同工期为按项目总进度及甲方要求为准。如果因发包方原因或建筑物主体不能进入外墙保温施工工序，工期顺延。合同价款及付款方式，外墙外保温每平方米造价为96元，总造价约为205400元，工程量以实际结算为准。合同签订后，发包人应在承包人材料进场后支付总价款的30%，竣工后，支付总价款的30%，工程整体竣工验收合格后发包人支付本合同的剩余工程款。后徐汉江与徐汉友协商一致，增加屋面人工铺保温、园门外保温。徐汉友在施工结束后，于2012年10月20日出具天山体育会所外墙保温和屋面保温结算清单一份，载明：“屋面：6600㎡×15元／㎡=99000元，外墙2823㎡×96元／㎡=271000元，总额合计37000元整。”2012年11月1日，徐汉江在该结算清单上签署：“结欠金额叁拾柒万元整，于2012年春节结清，结欠单位昊盛公司徐汉江”。2013年5月15日，天山体育公园会所通过工程竣工验收。嗣后，因昊盛公司不同意徐汉江与徐汉友之间的结算。由刘标与徐汉江、徐汉友对徐汉友所建工程重新进行了结算。该结算单载明“天山会所工程外墙和屋面保温结算单。1、墙面保温按清单量为2100平方。2、屋面人工铺保温：5800每平方-350每平方=5450每平方。3、另增加园门外保温量，需要核实工作量”。2013年8月30日，刘标在该结算单上注明，“请小刘或小蒋配合刘爹爹去工地实测，按审计工作量结算”。并划线指向上列第3条，后该公司在第3条后注明：“为150平方”。2013年9月27日，徐汉友签字确认该结算单。2013年11月17日，徐汉江在该结算单上注明：“以上平方属实，同意”。昊盛公司在工程结束前后，计给付原告徐汉友工程款8万元。余款经原告催要未果，故诉至本院。
本案在本院审理过程中，经本院主持调解，因双方当事人均不同意，致调解未果。
本院认为：依法成立的合同，受法律保护。一、天山体育公园会所土建、一般水电安装工程系盐城东方新城建设投资有限公司与昊盛实业公司签订协议，发包给被告昊盛实业公司承建，该协议是双方的真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。
二、关于昊盛公司与刘标、刘标与徐汉江、徐汉江与徐汉友的所签订的《外墙保温施工》协议效力问题。因刘标、徐汉江、徐汉友均为无建筑施工资质的个体从业人员，昊盛公司将其承包的天山体育公园会所的外墙保温分包给刘标，刘标又转包给徐汉江施工，徐汉江又转包给徐汉友。上述分包、转包均违反法律规定，系无效民事行为。
三、关于本案承担民事责任的主体及责任划分的问题。1、徐汉友与徐汉江之间的转包行为虽因违反法律规定无效，鉴于徐汉友己实际履行了转包合同，且天山体育公园会所己通过竣工验收。故徐汉江应支付徐汉友保温工程的工程款。2、关于工程款的数额问题。虽然2012年11月1日徐汉江与徐汉友签订了天山体育会所外墙保温和屋面保温结算清单一份。但2013年11月17日，徐汉江与徐汉友及刘标又对上述工程重新进行了结算。本院认为后一份协议是三方进行的结算，且根据前文服从后文的惯例，应以第二份结算单为双方结算的依据。但第二份结算单只结算了工程量，未能结算工程款，故本院认为应以双方合同规定的及第一份结算单认可的单价结算工程款。故徐汉江应给付徐汉友工程款297750元，减去己给付的8万元，实际尚应支付217750元。3、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人完成”。昊盛公司将其保温工程分包给不具有建筑资质的刘标，刘标又违法转包给徐汉江，徐汉江又违法转包给徐汉友。在数次的违法分包、转包过程中，均为昊盛公司违法分包工程给刘标所产生的结果，昊盛公司对此具有重大过错，其分包行为违反了法律禁止性规定，故昊盛公司应对徐汉江欠徐汉友的工程款承担连带偿还责任。三、关于原告要求对被告工程款享有优先受偿权的问题。施工合同的承包人与发包人在订立承包合同后，总承包人又进行分包的，根据合同相对性原理，只有总承包人享有建设工程价款的优先受偿权，分包人不能主张该优先受偿权，因为建设工程价款优先受偿权的成立，须因合同之债而生，其权利义务的双方当事人为发包人与承包人，这是建设工程承包人基于合同之债而对发包人享有的一项法定权利，与发包人不存在建设合同关系的任何一方当事人，均无法享有基于合同之债而形成的优先受偿权。故原告要求对被告工程款享有优先爱偿权的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第四条之规定，判决如下：
一、被告徐汉江应于本判决生效后十日内给付原告徐汉友工程款217750元。
二、被告江苏昊盛实业工程有限公司对被告徐汉江应给付原告徐汉友工程款承担连带清偿责任。
三、驳回原告徐汉友的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5650元，减半收取2825元，由原告徐宏兵负担542元，被告江苏昊盛实业工程有限公司负担2283元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式三份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
代理审判员 马静
二〇一四年三月十四日
书 记 员 王皓
附录法律条文
1、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人完成。
2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所行。