江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣04民终161号
上诉人(原审被告)：金运柏，男，1968年11月19日出生，汉族，农民，住江西省彭泽县。
委托诉讼代理人：张敏，彭泽县昆群律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：朱志强，男，1974年1月28日出生，汉族，农民，住江西省彭泽县。
原审被告：江西省彭泽县太平中学，住所地江西省彭泽县太平关乡太平街。
法定代表人：马爱喜，该中学校长。
上诉人金运柏因与被上诉人朱志强及原审被告江西省彭泽县太平中学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省彭泽县人民法院（2017）赣0430民初336号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金运柏上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的诉状自述与原审查明的事实一致,被上诉人自述其与上诉人是承包合同关系,也承认承包方式是包工不包料,被上诉人是利用自己的技术和设备按照上诉人的定作要求自行安排人员进行施工,施工结束后向上诉人交付工作成果换取承揽报酬。上诉人与被上诉人是承揽合同关系,而非雇主与雇员之间的雇佣关系。二、原审将上诉人与被上诉人之间的关系认定为雇主与雇员关系,过于牵强。本案是作为承揽人的被上诉人按照定作人(上
诉人)的要求,完成太平中学女生宿舍刮墙翻新工作,被上诉人交付成果时,上诉人一次性付清承揽报酬的合同，完全符合《合同法》第二百五十一条第一款的承揽合同的性质。三、被上诉人的人身损害与上诉人无因果关系,上诉人不能成为本案赔偿义务人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。”的规定,上诉人对被上诉人的人身损害不负有赔偿义务。《侵权责任法》第六条第一款规定了过错责任的构成方式,上诉人未实施对被上诉人的损害行为,上诉人作为定作人,对定作、指示、选任亦无过错,对上诉人应当遵循“无过错者不承担责任”的归责原则。原审判决显失公正,请求二审法院依法作出客观公正的改判。
被上诉人朱志强辩称，我与上诉人是包工不包料，上诉人提供施工材料、施工设备、施工工具，我只提供劳力；我是在上诉人指定的场所工作；工作的时间也有一定的限制；上诉人给付报酬的时候也不是一次性结付，2015年的工资到现在还没有付清；在常规施工时上诉人提供了三幅活动脚手架，一个梯子，而在高危施工时我提前要求上诉人增加高空作业的设备（长钢管）时，上诉人不理会没有增加，在无果的情况下，我急功近利，忽略了安全，就近制作了施工设备，上诉人就在现场，但上诉人并没有制止及检查，而是默许了无视作业人的安全，由于上诉人的不作为，没有尽到甲方应提供保障安全的施工设备的义务和安全监管的责任，才导致本次安全事故的发生，故上诉人应承担主要责任。我因为自身过错也愿意承担一部分责任，原审法院做到了有法可依有理可据，故请求二审法院维持原判。
原审被告彭泽县太平中学未进行答辩。
朱志强向一审法院起诉请求:1、判令被告金运柏赔偿人身损害损失70657元（伤残赔偿金44556元；护理费3960元；误工费13200元；营养费320元；住院伙食补助费320元；后续治疗费6500元；鉴定费1800元）；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告金运柏承建被告彭泽县太平中学女生宿舍翻新刮墙工程后，以包工不包料的形式转包给原告朱志强。2015年8月4日，原告因工作现场需要搭建跳板，便自行在现场找竹子做成跳板，工作时跳板断裂，原告从跳板上摔下受伤。被告金运柏将原告送入彭泽县人民医院治疗，原告伤情经诊断为“1、L3椎体爆裂性骨折、S1椎体爆裂性骨折”，共住院治疗16天，共用去医疗费20266.73元，被告金运柏支付给原告23000元。2016年6月7日，彭泽县仁杰司法鉴定中心出具《鉴定书》认定：原告的伤残等级评定为九级，误工期评定为150天、护理期评定为45日，后续治疗费约6500元。原告认为自己受雇于被告金运柏，雇主应承担赔偿责任。故向法院起诉，除医疗费20266.73元外，要求被告赔偿70656元，其中：1、伤残赔偿金44556元（11139元/年×20年×20%）；2、护理费3960元（45天×88元/天）；3、误工费13200元（150天×88元/天）4、营养费320元（16天×20元/天）；5、住院伙食补助费320元（16天×20元/天）；6、后续治疗费6500元；7、鉴定费1800元。
一审法院认为，被告彭泽县太平中学将女生宿舍翻新刮墙工程承包给被告金运柏后，被告金运柏又将该工程以包工不包料即包清工的形式交由原告朱志强承建。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告朱志强根据被告金运柏的要求和安排，以自身的劳力和技能为被告金运柏承包的被告彭泽县太平中学女生宿舍做翻新刮墙工作，被告金运柏则为原告朱志强提供的劳务支付报酬，双方之间存在雇佣关系，符合雇佣关系的法律特征。作为雇员的原告朱志强在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告金运柏作为雇主，应当承担赔偿责任。被告金运柏辩解与原告之间系承揽关系而非雇佣关系，不予采纳。原告朱志强在工作中未采取有效安全措施保护自身安全，对事故的发生存在一定的过错，应承担相应的民事责任。故原告的经济损失由被告承担60%的责任，原告自行承担40%的责任。中华人民共和国建设部《建筑装饰装修质量验收规范》3.3.2“承担建筑装饰装修工程施工的人员应有相应岗位的资质证书”，而原告朱志强与被告金运柏均没有任何执业资质证书。虽然一般性的民居工程对从业资格的要求不严，但对农村群居性工程及学校建筑工程应严格要求。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。故被告彭泽县太平中学将女生宿舍翻新刮墙工程发包给没有相应资质的被告金运柏，应承担连带赔偿责任。原告朱志强要求赔偿的项目不违反法律规定，被告金运柏也未提出异议，应予以支持。其医疗费20266.73元及被告金运柏支付的23000元应一并处理。被告彭泽县太平中学经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，放弃自己的抗辩权利，由此发生的法律后果自行承担。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、原告朱志强因本次事故造成的经济损失人民币90922.73元，由被告金运柏赔偿人民币54553.63元（被告金运柏已支付的23000元应予扣除），于判决生效后十日内给付；原告朱志强自行承担人民币36369.1元。二、被告彭泽县太平中学承担连带赔偿责任。案件受理费1567元，由原告朱志强负担627元，被告金运柏负担940元。
二审中,双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点是:上诉人与被上诉人之间系何种法律关系以及双方承担责任比例是否合理？本案中，原审被告彭泽县太平中学将女生宿舍翻新刮墙工程承包给上诉人金运柏后，上诉人金运柏又将该工程以包工不包料即包清工的形式交由被上诉人朱志强承建。被上诉人朱志强根据上诉人金运柏的要求和安排，以自身的劳力和技能为上诉人金运柏承包的彭泽县太平中学女生宿舍做翻新刮墙工作，上诉人金运柏为被上诉人朱志强提供劳务报酬，虽然是按面积计价，但主要是劳务报酬。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，本院认为一审法院认定双方之间存在雇佣关系而非承揽关系于法有据。被上诉人朱志强在工作中未采取有效安全措施保护自身安全，对事故的发生存在一定的过错，应承担相应的民事责任。一审法院确定由上诉人金运柏承担60%的责任、被上诉人朱志强自行承担40%的责任并无不当。
综上所述，上诉人金运柏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1164元,由上诉人金运柏承担。
本判决为终审判决。
审判长 徐新友
审判员 尹 强
审判员 刘 敏
二〇一八年四月十一日
书记员 马善盈