湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民一终字第487号
上诉人（原审被告）黄检培。
委托代理人古慎。
被上诉人（原审原告）彭思远。
法定代理人李菊香。
委托代理人萧威胜，湖南立仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴学军。
被上诉人（原审被告）刘正香。
上诉人黄检培因与被上诉人彭思远、吴学军、刘正香生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法民一初字第498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月24日立案受理后，依法由审判员韩小平担任审判长，与审判员肖锋、代理审判员ＸＸ组成合议庭，代理书记员周沫担任记录，于2015年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人黄检培的委托代理人古慎，被上诉人彭思远的法定代理人李菊香、委托代理人萧威胜到庭参加了诉讼。被上诉人吴学军、刘正香经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年12月4日中午，原告彭思远随同其母李菊香路过被告黄检培家（湘潭市雨湖区沿江路508号）时，因被告刘正香正在给被告黄检培家修建房屋，在施工的过程中被告黄检培家三楼楼顶临沿江西路的一面墙突然坍塌，导致原告彭思远及其母李菊香受伤。原告当日被送往湘潭市第二人民医院治疗，诊断为：一、重型开放性颅脑损伤；1、右侧顶骨粉碎性凹陷性骨折；2、右侧顶叶广泛脑挫裂伤并出血；3、蛛网膜下腔出血；4、颅内异物残留；5、顶部头皮挫裂伤；6、额部头皮血肿，二、右侧少量胸部积液，三、胆管结石。原告因此住院共57天（2012年12月4日至2013年1月30日），护理49天。2013年4月24日经湘潭市潭州司法鉴定所（2013）临鉴字第256号司法鉴定意见书确定原告所受伤构成八级伤残。事故发生后，被告黄检培支付了原告20600元的医疗费用后未再支付其他费用，被告吴学军、刘正香均未赔偿原告损失。故原告提起诉讼，请求三被告连带赔偿原告医疗费39432.9元、护理费4900元、营养费4000元、住院伙食补助费4000元、残疾赔偿金127914元、精神损害赔偿金15000元、后续治疗费80000元、鉴定费800元，共计276046.9元。
另查明：被告黄检培因需将其座落于湘潭市雨湖区沿江西路508号房屋拆除重建，于2012年10月20日与无建筑施工资质的被告吴学军签订了一份《协议》，该《协议》约定黄检培将座落于湘潭市雨湖区沿江西路508号私房拆除重建，发包给吴学军，承包方式为包工不包料。承包范围为新建房屋从正负零起，基础开挖起至主体、屋面工程、包地下排污管道安装。装饰：外墙正立面贴瓷片，背立面抹混灰压光。内墙、楼层抹白灰、压光。楼地面：底层地面砼找平，二楼贴地面砖及踢脚线，三楼水泥露面，踏步抹水泥。卫生间堂子做油膏，贴油毡。承包金额为按每平方米218元计算。付款方式为协议签订时，黄检培预付2000元给吴学军作为添置小型工具及生活另付6000元，主体全部完工再另付7000元，装饰工程（泥工铺贴）完成一半付给10000元，余款工程竣工验收后一次性付清。吴学军所有施工人员必须严格遵守各项安全操作规程，严禁违章作业，由此造成的任何事故，黄检培概不负责。工期从开工至竣工四十个工作日。该《协议》签订后，被告吴学军将该工程转包给无建筑施工资质的被告刘正香，双方未签订书面合同，口头约定承包方式为包工不包料，工期为40日。后被告刘正香聘请了无建筑施工资质的8个人进行施工。另，2012年10月20日至2012年11月26日，被告黄检培共支付被告吴学军工程款25000元。
原告彭思远因此次事故有如下损失：1、已经产生的医疗费39432.9元；2、残疾赔偿金，原告可按城市居民人均可支配收入计算为23414元∕年×20年×30%=140484元，原告要求127914元，故认定127914元；3、护理费，原告实际被人护理49天，参照居民服务和其他服务业35623元／年标准来计算其护理费为4782元（35623元／年÷365天／年×49天≈4782元）；4、营养费，原告此事故受伤，需加强营养，酌情认定10000元；7、鉴定费800元；8、后续治疗费，因未实际发生，可待实际发生后另行起诉。以上合计186638.9元。因被告黄检培已经赔偿原告损失20600元，故原告的损失为166038.9元（186638.9元-20600元=166038.9元）。
原判认为：公民享有生命健康权，公民的合法权利受法律保护。原告彭思远受伤属实，原告受伤的原因是被告刘正香及其施工人员在给被告黄检培修建房屋过程中施工不当而导致。被告黄检培将自家建筑工程承包给被告刘正香，被告黄检培与被告吴学军之间、被告吴学军与被告刘正香均形成了建设工程合同关系。被告刘正香在施工过程中，明知存在安全隐患，没采取相应的安全防范措施，因施工不当导致原告受伤。被告黄检培明知被告吴学军无建筑施工资质而将自家建筑工程承包给被告吴学军，被告吴学军明知自己无建筑施工资质仍然承包建筑工程，明知被告刘正香无建筑资质而将自己承包的建筑工程转包给被告刘正香，故被告黄检培、吴学军存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条的规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建筑单位与施工单位承担连带责任。”故被告黄检培、吴学军、刘正香对原告的损失应当承担连带赔偿责任，原告要求三被告承担原告因此事故造成的损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，予以支持。被告黄检培辩称原告的损害与其没有因果关系，无需承担赔偿责任的辩称主张不能成立。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告黄检培、吴学军、刘正香在本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告彭思远损失共计166038.9元；二、驳回原告彭思远的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1880元，由被告黄检培、吴学军、刘正香共同负担。
原审宣判后，黄检培不服，向本院提起上诉认为：一、原审判决认定事实严重错误。被上诉人彭思远是被落下的红砖砸伤，并不是一面防雨墙突然坍塌。是被上诉人刘正香在堆砌防雨墙时，他没注意，在堆砌过程中导致数块红砖从楼顶掉落，数量极少，防雨墙也没有成型，不是墙体坍塌，是高空坠物。上诉人由于对法律不熟悉，在原审答辩中随口使用了“坍塌”一词，是不正确的；二、原审判决对侵权人定义不明。造成被上诉人彭思远被施工时落下的红砖砸伤，其侵权人和当时房屋的管理人是刘正香和吴学军。本次事件是由于刘正香和吴学军在施工过程中引起的，他们两人是侵权人，是造成本次事故的直接责任人。两人也承认了这一点，表示愿意承担由他们所引起的这起事故全部责任，上诉人作为定制人，没有参与施工，是受害者，不是侵权人；三、原审判决适用法律明显错误。1、上诉人黄检培的自住民房建设明显属于民间低层自住房屋建设。上诉人黄检培与吴学军是明确无误的承揽关系，之间合同是承揽合同。本案中的自建低层住宅的建筑活动明显属于承揽法律关系的一种，完全符合承揽法律关系的几要素。从法律关系的主体看，建筑工程合同的承包人和发包人均应为特殊主体，相关法律规定其必须持有依法取得的资质证书。承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。本案中，上诉人黄检培、被上诉人吴学军、刘正香均不具备建筑工程中的特殊主体资质要求。从施工方自身条件看，被上诉人刘正香、吴学军为民间自由劳动市场的无资质的农民工，不符合《合同法》第二百七十二条第三款、《建筑法》第十二条的规定；从订立合同的方式上来看，承揽合同在订立时经双方协商一致即可成立，而建筑工程合同依法需要经过招投标程序，还应接受有关行政部门对招投标活动的监督。本案中，《吴学军建房协议》的签订，只是上诉人黄检培和被上诉人吴学军的意思表示，没有也不需要经过招投标，故此合同是承揽合同，双方之间的关系属于承揽合同关系。原审判决并未反对承揽关系的确立，还引用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的诸多条款作为判决依据，该司法解释第十条是本案最适合法律依据，但却没有适用，非要把上诉人往连带责任上靠。上诉人黄检培承认自己有选任过失，但不应当承担连带责任。因为本案是承揽合同关系，本案应严格按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定办理。2、原审判决引用《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条是完全不合道理、不以事实为依据的。该条款针对的是偷工减料的豆腐渣工程垮塌事件，而本案上诉人的房屋根本没有垮塌，只是楼顶的低矮防雨墙掉落几块红砖，这不是建筑物倒塌，而是高空坠物。《侵权法》第八十五条、第八十七条、第八十八条都可以和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相结合作为本案判决依据，绝对不能使用第八十六条。本案中，上诉人黄检培作为定作人没有参与其中，不是责任人，只有选任过失，不应承担连带责任。综上，原审判决认定事实严重错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或者发回重审；二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人彭思远的委托代理人萧威胜答辩认为：一、原审判决认定事实清楚；二、上诉人所称原审判决侵权人不明，是错误判断；三、上诉人称原审判决适用法律错误，是上诉人个人理解有误，原审判决适用法律准确。
二审诉讼期间，上诉人黄检培申请证人陈立明出庭作证。
证人陈立明陈述，其与上诉人系邻居关系。事发当日，上诉人家的防雨墙在民工施工过程中掉落了大约十来块砖头，打到了人，但墙体没有倒塌。
上诉人黄检培拟证明本案没有发生建筑物倒塌事件，只是掉落了几块砖。
被上诉人彭思远的委托代理人萧威胜对前述证人证言没有异议。
本院认证认为，被上诉人对证人陈立明的证言没有异议，本院予以采信。
被上诉人彭思远、吴学军、刘正香二审诉讼期间均未向本院提交证据。
经审理查明：2012年12月4日中午，被上诉人彭思远随同其母李菊香路过上诉人黄检培家（湘潭市雨湖区沿江西路508号）时，因被上诉人刘正香正在给上诉人黄检培修建房屋，在施工过程中上诉人黄检培家三楼楼顶临沿江西路的墙体的砖块突然发生掉落，导致被上诉人彭思远及其母李菊香受伤。
除此之外，原审判决查明的其他基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二条规定“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”；第八十三条第三款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。本案中，上诉人黄检培作为城市居民对其私有住房拆除重建，楼层为三层，属于《建筑法》规定的“建筑活动”，该建筑活动应受《中华人民共和国建筑法》调整。根据我国《建筑法》规定，承包建筑工程必须具备相应的资质。被上诉人吴学军、刘正香不具有建筑工程资质、不具备《建筑法》规定的注册资本、专业技术人员等条件的事实，只能说明上诉人黄检培与被上诉人吴学军、刘正香无视法律规定，违法发包、承包建筑工程，其直接法律后果是双方建设工程合同关系无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”根据以上法律规定，并非全部建设工程合同均需经过招标投标程序，本案上诉人黄检培对其私有住房拆除重建，不属于我国《招标投标法》第三条规定的必须经过招标的工程建设项目。建设工程合同在本质上属于承揽合同，是承揽合同的特殊形式。我国《合同法》将建设工程合同单列一章，在我国《合同法》中的“承揽合同”不包括建设工程合同，因此，在案件审理过程中，应当对“建设工程合同”与“承揽合同”进行区分，不可一概而论。根据查明的事实以及前述理由，原审判决确认上诉人与被上诉人吴学军之间、被上诉人吴学军与被上诉人刘正香之间形成建设工程合同关系并无不当。上诉人主张其与被上诉人吴学军之间构成承揽合同关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。
本案的发生是由于被上诉人刘正香施工过程中，上诉人黄检培家三楼楼顶临沿江西路的墙体的部分砖块突然发生掉落致伤被上诉人彭思远所致。上诉人黄检培家楼顶防雨墙墙体并未发生如《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条所指的丧失其基本功能性的“倒塌”，故本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。由于建设工程合同本质上属于承揽合同，且《中华人民共和国合同法》第十六章“建设工程合同”第二百八十七条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，故前述司法解释中的承揽事项应做广义的理解，既不仅仅局限于承揽合同，还应包括建筑工程承包等合同所约定的内容。上诉人关于本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的上诉理由成立，本院予以采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的定作人承担的“相应的赔偿责任”，并非是指定作人只承担部分责任，而是需要根据定做人的过错程度以及其过错与损害后果之间的因果关系予以确定，其中包括部分责任、全部责任以及连带责任等。本案中，上诉人黄检培建设的住宅为三层，对于三层以上（含三层）的楼房建设，具有复杂性、专业性，理应委托有相应资质的建筑单位进行施工，而上诉人明知被上诉人吴学军没有承揽建筑工程的资质，不具备安全生产和防护的条件，仍将其住宅的工程建设发包给被上诉人吴学军，此后在吴学军将工程转包给同样没有承揽建筑工程资质以及安全生产和防护条件的刘正香时，上诉人也没有表示异议，因此具有明显选任过失。被上诉人吴学军、刘正香明知自己没有建筑工程承揽资质，仍承揽上诉人的房屋建设工程，在施工过程中，又没有采取全面的安全防护措施，对于造成本案伤害事件的发生亦存在过错。根据上诉人与被上诉人吴学军、刘正香各自侵权行为对于损害后果的形成原因大小，本院确定由上诉人黄检培承担被上诉人彭思远损失的40%，即74655.56元，上诉人黄检培已向被上诉人彭思远赔付20600元，还需赔偿54055.56元；由被上诉人吴学军、刘正香共同承担被上诉人彭思远损失的60%，即111983.34元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定，上诉人黄检培与被上诉人吴学军、刘正香对于因其各自过错造成被上诉人彭思远的损害后果不构成共同侵权，不应相互承担连带赔偿责任。同时，定作人选任过失责任属于特殊侵权责任，它的特点本身就是责任人与行为人相分离，行为人致人损害，而责任人承担赔偿责任，定作人为特殊的侵权责任主体，此为法律直接规定。上诉人黄检培关于原审判决对侵权人定义不明的上诉理由不成立，本院不予采纳；其主张不应当承担连带责任的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上所述，原审判决审理程序合法，但认定上诉人黄检培所建房屋楼顶防雨墙“坍塌”不符合事实，适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条以及没有适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条有误。此外原审判决没有依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定明确上诉人与被上诉人吴学军、刘正香各自的责任份额以及判令本案三被告连带赔偿被上诉人损失属于处理不当。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法民一初字第498号民事判决；
二、上诉人黄检培在本判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人彭思远损失计54055.56元；被上诉人吴学军、刘正香在本判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人彭思远损失计111983.34元；
三、驳回被上诉人彭思远的其他诉讼请求；
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1880元，二审案件受理费1880元，合计3760元，由上诉人黄检培负担1504元，被上诉人吴学军、刘正香负担2256元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 韩小平
审 判 员 肖 锋
代理审判员 王 芳
二〇一五年九月十七日
代理书记员 周 沫
《中华人民共和国民法通则》第五条【民事权益受法律保护原则】公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
希望借鉴
《中华人民共和国侵权责任法》第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；