广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终1406号
上诉人（原审原告）：深圳市建安（集团）股份有限公司。
法定代表人：杨定远，董事长。
委托诉讼代理人：胡跃慈，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘书英，北京市君泽君（深圳）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：杨ＸＸ。
委托诉讼代理人：阳伦干，广东深强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐强，广东深强律师事务所律师。
上诉人深圳市建安（集团）股份有限公司（以下简称建安集团）因与上诉人杨ＸＸ工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初15911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
上诉人建安集团上诉请求：一、撤销一审判决第一至第七项、第九项、第十一项并依法改判为：1、建安集团无须支付杨ＸＸ医疗费差额8121.70元；2、建安集团无须支付杨ＸＸ一次性伤残补助金57398元；3、建安集团无须支付杨ＸＸ一次性工伤医疗补助金20872元；4、建安集团无须支付杨ＸＸ劳动能力鉴定费300元；5、建安集团无须支付杨ＸＸ2014年8月2日至2015年5月2日停工留薪期工资46962元；6、建安集团无须支付杨ＸＸ2014年8月2日至2014年8月21日住院19天的住院伙食补助费1064元；7、建安集团无须支付杨ＸＸ2014年8月2日至2014年8月21日住院护理费2647.27元；8、建安集团无须支付杨ＸＸ律师费3170.35元。即建安集团无须向杨ＸＸ支付任何费用。二、由杨ＸＸ承担本案诉讼费用。
上诉人杨ＸＸ上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判建安集团向杨ＸＸ支付如下费用：1、医疗费8121.7元（55921.7-47800）；2、一次性伤残补助金82500元（250×30×11）；3、一次性医疗补助金30000元（250×30×4）；4、一次性伤残就业补助金112500元（250×30×15）；5、劳动能力鉴定费300元；6、停工留薪期间工资67500元（250×30×9）；7、2000元住院伙食补助费（100×20）；8、住院护理费3202元（58431÷365×20）；9、交通费3000元；10、被迫解除劳动合同经济补偿金15000元(250×30×2)；11、未签书面劳动合同双倍工资的差额22500元（250×30×3）；12、律师费5000元。以上共计351623.7元。
本院经审理，确认一审查明的事实。另查明，劳动仲裁委向杨ＸＸ送达涉案仲裁裁决后，杨ＸＸ未在法定期限内向有管辖权的人民法院提起诉讼。
双方在二审中确认深圳市人力资源和社会保障局就杨康与建安集团所作出的《深圳市工伤认定书》已发生法律效力。
本院认为，本案处理首先要解决的是杨ＸＸ与建安集团之间是否存在劳动关系的问题。基于以下理由，本院认为杨ＸＸ与建安集团之间不存在劳动关系：首先，杨ＸＸ系由案外人冼某某招用且一直由冼某某向其发放工资。其次，建安集团主张其与冼某某之间曾存在建设工程分包关系，与建设工程领域中总承包人经常将部分工程分包给“包工头”个人，由“包工头”个人组织人员施工的社会现实相吻合。第三，在建筑活动中，建设单位、施工总承包企业等单位违法将工程发包、分包或者转包给不具备用工主体资格或者不具备相应资质条件的组织或者个人，该组织或者个人所聘请的劳动者在施工中受伤，发包单位是否应对该劳动者的受伤行为承担工伤保险责任，和该劳动者是否与发包单位存在劳动关系，属不同的法律责任范畴。据此，杨ＸＸ仅凭《工伤认定书》用以证明其与建安集团存在劳动关系,证据不足，本院不予采纳；一审法院认定杨ＸＸ与建安集团之间不存在劳动关系，处理正确，本院予以确认。因杨ＸＸ与建安集团之间不存在劳动关系，故杨ＸＸ基于双方存在劳动关系所提出的未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审予以驳回的处理正确，本院予以维持。针对上诉人的其他上诉事由，本院评判如下：
杨ＸＸ受伤前月平均工资标准的认定问题。本案中，涉案劳动仲裁裁决认定杨ＸＸ受伤前的月平均工资为5218元，并以该标准核算杨ＸＸ应得的各项工伤保险待遇，杨ＸＸ未对该劳动仲裁裁决提起诉讼，视为认可，故其在二审诉讼中再主张其受伤前月平均工资为7500元，依据不足，本院不予采纳；建安集团主张应参照2013年广东省国有建筑业在岗年平均工资38565元的标准以确认杨ＸＸ受伤前的月平均工资为每月3213.75元，因该标准低于2013年深圳市在岗职工月平均工资5218元的标准，而杨ＸＸ的受伤地为深圳市，根据有利于劳动者的原则，本院对建安集团该项上诉理由不予采纳。
建安集团应向杨ＸＸ支付的各项工伤保险待遇的确定问题。因杨ＸＸ未购买工伤保险，根据生效的工伤认定书，建安集团应向杨康支付各项工伤保险待遇。经审核，一审判令建安集团向杨康支付医疗费差额8121.70元、一次性伤残补助金57398元、一次性工伤医疗补助金20872元、劳动能力鉴定费300元、2014年8月2日至2015年5月2日停工留薪期工资46962元、2014年8月2日至2014年8月21日住院19天的住院伙食补助费1064元、2014年8月2日至2014年8月21日住院护理费2647.27元，处理正确，本院予以维持。杨ＸＸ应得的工伤保险待遇中还包括一次性伤残就业补助金，涉案劳动仲裁裁决建安集团向杨ＸＸ支付一次性伤残就业补助金78270元，一审判决未予判决确认有误，本院予以纠正。
根据杨ＸＸ在本案中的胜诉比例，本院确定建安集团应承担其已支付的律师费3138元；一审判决对此处理有误，本院予以纠正。
综上，建安集团与杨ＸＸ的部分上诉请求成立，对于成立部分，本院予以支持，对于不成立部分，本院予以驳回；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《广东省工伤保险条例》第三十四条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初15911号民事判决的第一至第八项；
二、撤销深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初15911号民事判决的第十项；
三、变更深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初15911号民事判决的第九项为：深圳市建安（集团）股份有限公司应向杨ＸＸ支付律师费3138元；
四、深圳市建安（集团）股份有限公司应向杨ＸＸ支付一次性伤残就业补助金78270元；
五、驳回深圳市建安（集团）股份有限公司的其他诉讼请求。
深圳市建安（集团）股份有限公司的给付义务应于本判决发生法律效力后十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费共20元，由深圳市建安（集团）股份有限公司负担15元，杨康负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 冼 朝 暾
审判员 张 永 彬
审判员 邢 蓓 华
二〇一七年六月二日
书记员 刘晓露（兼）
附相关法条：
《广东省工伤保险条例》
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。