厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽02刑终779号
原公诉机关厦门市海沧区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方江林，男，1971年9月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省云霄县，暂住厦门市海沧区。2016年4月2日因涉嫌犯妨害公务罪被刑事拘留，同年5月6日以涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人黄建伟、陈建东，福建道天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡清泉，男，1969年9月11日出生，汉族，小学文化，户籍地福建省云霄县。2016年4月12日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月6日以涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人卢大贺、常楠，福建道天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄永利，男，1976年9月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省云霄县，暂住福建省厦门市海沧区。2016年4月2日因涉嫌犯妨害公务罪被刑事拘留，同年5月6日以涉嫌聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人刘雷，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈银炎，男，1998年1月28日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省云霄县。2016年4月12日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月6日以涉嫌聚众斗殴罪被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人郭慧民，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
厦门市海沧区人民法院审理厦门市海沧区人民检察院指控被告人方江林、蔡清泉、黄永利、陈银炎犯聚众斗殴罪一案，于2016年11月15日作出（2016）闽0206刑初字402号刑事判决。被告人方江林、蔡清泉、黄永利、陈银炎不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成了合议庭，于2017年2月17日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派代理检察员陈某1出庭履行职务，上述四上诉人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年4月1日凌晨4时许，厦门市公安局海沧分局钟山派出所民警吴某1接张某报警，称其在本市海沧区石塘村南片阿娇店面的赌场内被殴打。接报后，民警吴某1带领辅警王某、吴某2着便服，在被害人张某的带领下到该赌场后门处，将望风人员方某1控制。被告人方江林通过与赌场外烧烤摊女老板陈某2电话联系后得知方某1在路边被人用皮带绑住了，单方认为系张某纠集人到赌场闹事，怕方某1被殴打，遂电话纠集被告人蔡清泉、曾某（另案处理）以及方某2（另案处理）到现场帮忙处理，以防在与对方冲突或斗殴中不利。被告人蔡清泉接到电话后又纠集被告人黄永利、陈银炎持木棍到现场欲与对方进行斗殴。三人到现场后，见被害人王某在路边看管方某1，遂认为被害人王某就是张某纠集过来打架的人。后被告人蔡清泉、黄永利、陈银炎持木棍追打被害人王某，造成王某头部、颈部、左食指等处受伤。民警吴某1赶来增援，见被害人王某被殴打后鸣枪示警，被告人黄永利被当场抓获，被告人蔡清泉、陈银炎逃离现场。经鉴定，被害人王某的损伤程度为轻微伤。被告人黄永利归案后能如实供述自己的犯罪事实。
同日，民警在查处该赌场时，当场查获被告人方江林，其归案后能如实供述主要犯罪事实。2016年4月11日，被告人蔡清泉、陈银炎主动到公安机关投案，被告人蔡清泉能如实供述上述犯罪事实。案发后，四被告人已赔偿了被害人王某因受伤所造成的经济损失人民币6500元。缴获的作案工具木棍4根已随案移送。
原判认定上述事实的证据有：缴获的木棍4根等物证，通话清单等书证，被害人王某的陈述，证人吴某1、吴某2、方某1、曾某、盛某、陈某2、郑某、陈某3的证言，被告人方江林、蔡清泉、黄永利、陈银炎的供述和辩解，厦门市公安局物证鉴定所鉴定书等鉴定意见，现场勘验检查笔录、辨认人物及现场笔录等勘验、辨认笔录，现场监控视频等视听资料，户籍证明、到案经过、出警经过、收条等。
原判认为，被告人方江林、蔡清泉纠集他人持械斗殴，被告人黄永利、陈银炎积极参与，且致一人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。本案系共同犯罪，被告人方江林、蔡清泉系首要分子，被告人黄永利、陈银炎系积极参加者。被告人蔡清泉案发后自动投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。被告人黄永利、方江林归案后能如实供述主要的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人陈银炎自愿当庭认罪，可酌情从轻处罚。四被告人能积极赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人方江林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。二、被告人黄永利犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人陈银炎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人蔡清泉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月。五、缴获的作案工具木棍四根依法予以没收。
上诉人方江林及其辩护人提出，方江林不具有聚众斗殴的主观犯意，对蔡清泉等人的持械行为亦不知情，黄永利、陈银炎也不是方江林纠集而来。故原判认定方江林构成持械聚众斗殴罪属定性错误，方江林行为应定性为寻衅滋事罪。综上，原判对方江林的行为定性错误，导致量刑过重，请求本院依法从轻改判。
上诉人蔡清泉及其辩护人提出，1.蔡清泉基于获知亲戚方某1被打而到达现场，不具有提前组织、分工，也未与对方约斗，其行为不应定性为聚众斗殴罪，而应定性为寻衅滋事罪；2.蔡清泉在共同犯罪中既不是组织、策划、指挥者，也不是二次纠集者，不应认定为首要分子；3.蔡清泉有自首情节且共同赔偿了被害人经济损失，应对其减轻处罚。综上，请求本院依法改判。
上诉人黄永利及其辩护人提出，黄永利的行为不是聚众斗殴而是故意伤害行为，且受害人不规范出警是诱发本案的原因，鉴于未造成轻伤以上后果，请求本院改判上诉人黄永利无罪。
上诉人陈银炎及其辩护人提出：陈银炎的行为性质不是聚众斗殴而是故意伤害行为，本案受害人不规范出警也是本案的诱因，鉴于仅造成被害人轻微伤，其行为不构成故意伤害罪；陈银炎主动投案，并如实供述了主要犯罪事实，应认定为自首；陈银炎系刚满十八岁的在校学生，系出于亲情参与本案，并对自已行为深感后悔。综上，请求本院改判上诉人陈银炎无罪。
出庭检察员出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人方江林、蔡清泉、黄有利、陈银炎犯聚众斗殴罪的事实有经原审举证、质证并列明在案的所有证据证实，本院予以确认。
关于四上诉人及其辩护人对本案定性提出的上诉、辩护意见。经查，首先，根据查明的事实，案发当日凌晨张某在方江林管理的赌场被打,方江林在获知张某返回且方某1被人控制后，即认为系张某纠集他人来闹事，怕对方人多，遂电话纠集被告人蔡清泉、曾某及方某2到场帮忙，足以说明方江林出于非法目的，具有与张某一方斗殴以解救方某1（负责赌场望风）的主观故意，并实施了纠集人员的行为。其次，蔡清泉供述方江林打电话告诉其方某1在赌场外被打并让其叫人过去帮忙，就认为有人来赌场闹事，要其过去帮忙打架，故其又叫了黄永利、陈银炎；黄永利供述其知道当天赌场发生赌客（即张某）被打的事，其拿木棍是怀疑张某叫人过来闹事，估计对方会拿工具；陈银炎供述其得知方某1被打后，认为对方叫人来闹事，为在冲突中不吃亏，所以都拿了工具。可见，蔡清泉、黄永利、陈银炎在获知方某1在赌场外被打后，主观上均认为对方可能叫人来闹事，意识到过去会发生斗殴，并为此准备了工具，到现场后又不问缘由、不管不顾地对看管方某1的人员实施追打，足以说明蔡清泉、黄永利、陈银炎均具有与他人斗殴的主观故意，并积极实施了持械聚众追打他人的行为。公安民警接张某报警称在赌场被打后，为便于侦查便衣出警并无不当。综上，张某带领的公安民警虽不存在与方江林一方斗殴的意图，但四上诉人基于自身错误的认知，主观上均具有与他人斗殴的故意，客观上实施纠集人员，聚众持械追打他人的斗殴行为，对社会公共秩序造成了破坏，已单方构成聚众斗殴，原判认定四上诉人构成聚众斗殴罪并无不当。上诉人方江林、蔡清泉及其辩护人提出本案应定性为寻衅滋事罪而不是聚众斗殴罪，上诉人黄永利、陈银炎及其辩护人提出本案系一般伤害行为不构成犯罪的上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。
关于蔡清泉及其辩护人提出蔡清泉不应认定为首要分子的诉辩意见。经查，蔡清泉、黄永利、陈银炎三人的供述能互相印证，证实黄永利、陈银炎均系受蔡清泉的纠集参与斗殴，故蔡清泉系主要纠集者，原判认定蔡清泉为首要分子并无不当。上诉人蔡清泉及其辩护人的该节辩护意见理由不足，不予采纳。
关于上诉人陈银炎及其辩护人提出陈银炎主动投案，并如实供述了主要犯罪事实，应认定为自首的上诉、辩护意见。经查，上诉人陈银炎主动到当地派出所投案，并供述了其受蔡清泉纠集，并与蔡清泉、黄永利一起持棍追被害人王某，但否认有殴打到王某；在案证据不足以证实陈银炎有殴打到王某；被害人王某损伤系轻微伤。综上，陈银炎投案后供述的内容与指控事实基本一致，且是聚众斗殴罪的主要犯罪事实，应认定陈银炎构成自首，原判未予认定不当。上诉人及其辩护人的该节上诉、辩护意见有理，予以采纳。
本院认为，上诉人方江林、蔡清泉纠集他人持械斗殴，上诉人黄永利、陈银炎积极参与，致一人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。本案系共同犯罪，上诉人方江林、蔡清泉系首要分子，上诉人黄永利、陈银炎系积极参加者。上诉人蔡清泉、陈银炎案发后自动投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，依法均可以减轻处罚。上诉人黄永利、方江林归案后能如实供述主要的犯罪事实，依法可以从轻处罚。四上诉人能积极赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚。综上，原判定罪准确，审判程序合法，对方江林、蔡清泉、黄永利的量刑适当。综合考虑上诉人陈银炎具有自首情节，已赔偿了被害人经济损失，且犯罪时系刚满十八周岁的在校学生，出于亲情因素参与本案，主观恶性相对较小，决定对其较大幅度地减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、第三款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市海沧区人民法院（2016）0205刑初402号刑事判决第一、二、四、五项对上诉人方江林、蔡清泉、黄永利的定罪量刑和没收作案工具之判决及第三项对上诉人陈银炎的定罪部分判决。
二、撤销厦门市海沧区人民法院（2016）0205刑初402号刑事判决第三项对上诉人陈银炎的量刑部分判决。
三、上诉人陈银炎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月12日起至2018年2月11日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 （张 海）
审 判 员 （刘荣秀）
代理审判员 （杨陆平）
二〇一七年三月十三日
书记 员（ 张 静 ）
附：本案适用的法律及司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的;
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。