新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）兵12刑终3号
原公诉机关新疆生产建设兵团哈密垦区人民检察院。
上诉人张志强，男，1976年8月30日出生，原新疆红星镁业有限公司销售部经理，住哈密地区公安局家属院。因涉嫌职务侵占罪，2016年6月11日被第十三师公安局刑事拘留，2016年7月21日被逮捕，现羁押于第十三师看守所。
辩护人姚震，新疆廉正律师事务所律师。
新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院审理新疆生产建设兵团哈密垦区人民检察院指控原审被告人张志强犯职务侵占罪一案，于2017年2月20日作出（2016）兵1202刑初52号刑事判决。原审被告人张志强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第十三师分院指派检察员张少男出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张志强及其辩护人姚震到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月30日，新疆红星镁业有限公司（以下简称红星镁业）与无锡市复拓金属材料有限公司（以下简称复拓公司）签订《镁锭购销合同》一份，双方约定由红星镁业向复拓公司供应金属镁78吨。12月2日，红星镁业向复拓公司发出第二批镁锭后，发现对方没有如期寄出承兑汇票，便安排被告人张志强将该批货物（38.7995吨镁锭）另行发往无锡市恒镁物资有限公司（以下简称恒镁公司）。
2015年12月1日，时任红星镁业销售部经理的张志强，以自己名下的酒泉市宏信商贸有限公司（以下简称宏信公司）的名义，与江阴金帆金属材料有限公司（以下简称金帆公司）签订了镁锭销售合同，欲将红星镁业发往恒镁公司的镁锭私自销售。12月2日，被告人张志强代表红星镁业找到了李某某车号为甘GXXXX**的半挂车，以发往复拓公司的名义从红星镁业拉出38.7995吨镁锭，后张志强告诉李某某联系青海苏锡铝厂（金帆公司下属企业，也称青海苏锡有限公司）的业务员苏某某。经联系，苏某某让李某某将镁锭运往青海苏锡铝厂，12月6日，李某某将镁锭运抵青海苏锡铝厂。12月10日，张志强从金帆公司结算货款490813.68元。12月16日，支付李某某运费14400元。与此同时，被告人张志强向红星镁业隐瞒镁锭被自己私自出售的事实，谎称货物在河南省境内丢失，直至案发。被告人张志强经网上追逃被抓获归案。案发后，张志强退赔赃款120000元，抵押一辆C5轿车，其余赃款被张志强用于支付个人欠款和个人消费。
上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据证实：
1、被告人张志强的供述和辩解证明，2016年11月期间，红星镁业与江苏无锡复拓公司签订了销售78吨金属镁锭的合同，在发运第二批货的时候，双方因为价格产生分歧，红星镁业便将第二批38.7995吨的镁锭卖给了无锡恒美。12月1日，张志强私自以酒泉商贸公司的名义与江苏江阴金帆技术有限公司签订了供销合同，并亲自联系货运部和司机，于12月2日将38.7995吨的镁锭从红星镁业拉出，运到金帆公司下属企业青海苏锡铝厂。之后，金帆公司给了张志强49万余元的承兑汇票，张通过无锡一家代办公司贴现48万余元。期间，张志强对红星镁业谎称该批镁锭在河南新乡丢失，并称已在当地公安派出所报案。返回哈密后分两次给红星镁业退款12万元，同时将自己的一辆CX汽车抵押给了公司。其余赃款均被张志强用于支付个人欠款和个人开销。
2、证人刘某某证言证明，2015年11月30日，担任红星镁业销售部经理的张志强代表红星镁业与复拓公司签订销售78吨、价值982800元的金属镁锭合同。12月2日，在发运第二批镁锭时由于未收到对方的承兑汇票，红星镁业认为有风险，便安排张志强联系负责运输的司机，将该批镁锭发往恒镁公司。张志强对公司说货物在河南新乡丢失，并报警。后来，公司派人去河南新乡了解情况，发现张志强说谎，便向十三师公安局报案。
3、证人王某某、李某某证言证明，2015年12月2日，张志强安排王某某联系李某某的半挂车从红星镁业拉出39吨镁锭，运到甘肃张掖时，张志强让李某某与苏某某联系，最终将这批镁锭送到青海苏锡铝厂。
4、证人魏某某、胡某某证言证明，红星镁业与复拓公司签订的78吨镁锭购销合同，因复拓公司没有钱，红星镁业只发了一半即39吨的货。之后，红星镁业的总经理联系恒镁公司的总经理胡某某，将另39吨镁锭发往恒镁公司，后来胡某某与红星镁业销售经理张志强联系，张志强称货在河南新乡丢失。
5、证人苏某某、陆某某证言证明，2015年12月1日，金帆公司的业务员与红星镁业的销售人员张志强通过传真签订了金属镁购销合同，经张志强要求，金帆公司与宏信公司签订的合同。12月2日，张志强告诉金帆公司销售经理苏某某货已发出，并安排司机与苏某某联系。12月6日，苏某某安排将38.7995吨镁锭拉运到金帆公司下属的青海苏锡铝厂。12月10日，张志强到金帆公司拿走了49万元的承兑汇票，剩余的零钱支付的现金。2016年1月，张志强以宏信公司名义给金帆公司出具了增值税发票。
6、证人陶某某证言证明，2015年12月13日，为张志强的承兑汇票兑现，转账481620元，并收取了相应的手续费。
7、证人何某的证言证明，宏信公司的法定代表人是张志强，2016年1月，公司给金帆公司出具过增值税发票五张，合计金额40余万元。
8、《金属镁购销合同》、红星镁业随车码单和产品出库单等书证证明，2015年12月1日，张志强以自己名下的宏信公司名义与金帆公司签订39吨的镁锭购销合同。12月2日，红星镁业发出38.7995吨的金属镁锭。
9、《劳动合同书》及红星镁业聘任书等书证证明，2011年5月30日，张志强与红星镁业签订劳动合同，劳动期限一年；2014年10月29日，红星镁业聘任张志强担任销售部经理，试用期两个月。
10、张志强2015年工资发放情况证明，张志强的工资除1至4月因公司停产未发放外，5至11月均已正常发放。
11、银行承兑汇票、转账信息两份、甘肃省增值税发票、银行卡交易明细等书证证明，金帆公司给宏信公司转账490813.68元，宏信公司向金帆公司出具增值税发票。
12、红星镁业营业执照（副本）证明，红星镁业属于国有控股的有限责任公司。
13、报案书证明，红星镁业于2015年12月28日，向十三师公安局报案。
14、新乡市公安局南桥分局案件侦查大队情况说明证明，2015年12月该局未接到李某和张志强所称的万顺物流园内镁锭被盗丢失的报案。
原审法院认为，被告人张志强利用担任红星镁业工作人员之便利，私自盗卖公司镁锭，侵吞公司货款490813.68元。数额较大，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件，已构成贪污罪，依法应予惩处。鉴于其在案发后能够退还部分赃款，可以对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第一条第一款之规定，判决:一、被告人张志强犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；二、责令被告人张志强退赔赃款370813.68元。
宣判后，被告人张志强及其辩护人上诉称，原审法院认定被告人张志强构成职务侵占罪证据不足，定性错误。理由如下：一是上诉人张志强2011年5月30日与红星镁业签订书面劳动合同，合同期满后双方再未续签合同。2014年10月29日，红星镁业聘用张志强为销售经理，试用期二个月，期满后并没有正式任命。张志强与红星镁业没有直接的劳动关系，不符合职务侵占罪的主体要件；二是从上诉人张志强的行为表现来说应当认定为上诉人张志强与红星镁业系销售合作关系；三是2015年红星镁业对涉案货物的处理决定书是本案罪与非罪的重要认定，根据该处理决定书应当认定张志强及酒泉市宏信商贸有限公司与红星镁业存在的仅是民事债权债务纠纷，不构成刑事犯罪。四是酒泉市宏信商贸有限公司享有对红星镁业60万元的债权，被告人张志强作为宏信商贸有限公司的法人，对该债权享有法定追偿的权利，同时有权要求相互抵销，该事实在本案中不应被忽略；五是原审法院适用刑法第二百七十条第一款的规定，无论从犯罪主体身份还是从犯罪人的主观态度上均不符合职务侵占罪之客观描述。请求二审法院查清事实，正确适用法律，依法改判上诉人张志强职务侵占罪罪名不成立。
检察人员认为，一审判决认定被告人张志强的行为构成职务侵占罪定性准确，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法，建议本院维持原判。
二审庭审中，检察机关向法庭提交由红星镁业出具的上诉人张志强自2012年至2014的工资发放情况以及红星镁业机关及后勤人员2015年8月至10月工资表等证据进一步证明上诉人张志强是红星镁业工作人员的主体身份。上诉人及其辩护人对证据的合法性和客观性不持异议，认为张志强领取的这些钱是公司发放的补助费，不能证明张志强就是红星镁业的工作人员。上述证据经庭审质证属实，本院予以确认。
经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。一审判决所依证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张志强身为红星镁业工作人员，利用其职务上的便利，以非法占有为目的，私自盗卖公司镁锭，侵吞公司货款490813.68元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。上诉人张志强及其辩护人上诉认为，上诉人张志强的身份不符合职务侵占罪的主体要件，客观上张志强与红星镁业是销售合作关系，事情发生后红星镁业对张志强作出了处理决定认定张志强与红星镁业存在的是债权债务关系，张志强的行为不构成职务侵占罪。经查，上诉人张志强于2011年与红星镁业签订了劳动合同，一年期满后虽然没有续签合同，但是张志强仍继续在红星镁业上班并领取公司发放的工资，张志强已经与红星镁业形成事实上的劳动关系。2014年10月，红星镁业又将其聘任为公司销售部经理，尽管两个月试用期满后公司没有下发转正文件，但是，红星镁业财务人员刘某某以及与红星镁业有着业务往来的恒美公司经理胡某某、复拓公司经理魏某某、金帆公司业务员苏某某等人的证词都可以证实，张志强一直以红星镁业销售经理的身份对外从事销售活动，在销售活动中无自主支配权，完全受红星镁业的领导和管理，在公司内部双方表现为具有劳动关系特征的管理与被管理关系，而非辩护人所称的销售合作关系。事发后，上诉人张志强向红星镁业谎称镁锭在河南新乡丢失，公司根据内部管理规定，作出由其承担货物损失全部责任的处理决定，是一种公司管理行为，这种内部处理决定是基于张志强所述丢失货物作出的事后行为，这种事发后的处理行为既不能说明公司就认可了与张志强之间所谓的债权债务关系，更不能替代张志强违法行为应受的刑事追究。对于辩护人提出的红星镁业尚欠宏信公司60万元的债务，上诉人张志强有权要求与上述债权相互抵销的意见，理由不能成立。红星镁业与宏信公司即使存在债权债务关系，张志强应当通过正常的合法途径去主张自己的权利，而不是采取非法占有的手段将自己所在单位的货物据为己有，这种所谓相互抵销的说法显然于法无据。综上所述，对上诉人张志强及其辩护人认为张志强的行为不构成职务侵占罪的上诉意见不予采纳。一审法院根据张志强犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈庆红
审 判 员 胡旭东
代理审判员 游乐然
二〇一七年四月十七日
书 记 员 刘 培