甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘01刑终81号
抗诉机关（原公诉机关）甘肃省永登县人民检察院。
原审被告人王某1，男，1971年6月10日出生于甘肃省永登县，汉族，初中文化，永登县七山乡人民政府干部，住永登县。曾因本案于2013年10月18日被永登县公安局逮捕，2014年5月28日被永登县人民法院取保候审。因涉嫌故意伤害罪于2016年4月25日被兰州新区公安局取保候审。
指派辩护人孙彩霞，甘肃荣庆律师事务所律师。
甘肃省永登县人民法院审理甘肃省永登县人民检察院指控被告人王某1故意伤害罪一案，于2016年12月27日作出（2016）甘0121刑初167号刑事判决，宣告被告人王某1无罪。永登县人民检察院以原判认定事实和采信证据错误，审判过程违反法定诉讼程序为由提出抗诉。兰州市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兰州市人民检察院指派检察员孔冠力出庭履行职务，原审被告人王某1及其指派辩护人孙彩霞均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年2月12日21时许，被告人王某1等人在永登县秦川镇振兴村零点KTV内唱歌，期间被告人王某2因琐事与KTV服务员发生争执，争执过程中KTV老板与王某2等人发生打架，王某2等人用空啤酒瓶将张某1头面部殴打致伤。2013年3月8日，经永登县公安司法鉴定中心鉴定，张某1面部损伤属重伤。2014年4月3日，经甘肃金鳞司法医学鉴定所重新鉴定，张某1被他人击伤右侧面颊部，致其遗留面部瘢痕，构成轻伤一级。
原判认为：公诉机关指控被告人王某1犯故意伤害罪的事实不清、证据不足，根据疑罪从无原则应宣告被告人王某1无罪。公诉人指控被告人王某1对受害人张某1实施了伤害行为的主要证据有被害人张某1的陈述，证人张某2、龙某某的证言及三人的辨认笔录。这三份证言相互印证，陈述的犯罪过程完全一致，但仔细分析三位证人对事发过程的描述过于一致，尤其是三人在描述王某2与王某1体貌特征时过于一致，违背一般逻辑。被害人张某1在侦查机关询问时，其陈述多次反复，已失去可信度，其多份证言均不能作为认定案件事实的证据被采信。证人张某2、龙某某在侦查机关陈述明显与事实不符，且2014年法院工作人员对张某2进行询问时，张某2所做陈述与其在侦查机关所做的陈述相互矛盾，之后又在侦查机关的询问过程中称当时法院工作人员反复追问，导致其大脑混乱，笔录中的记载不属实。本案中二位证人证词多次反复，导致其证词失去应有的证明力，无法认定案件的事实，故对该二人的陈述亦不予采信。本案证人付某某在多次询问笔录中，均明确陈述发生打架时他去岳父家串门了，回来时打架已经结束。证人王某2供述发生打架时付某某就在现场，而且是付某某拿啤酒瓶伤害了张某1，证人龙某某也指认发生打架时付某某在现场，当时案发现场的其他证人在侦查机关第二次询问时也陈述付某某当晚一直在KTV并没有离开，发生打架时他从包厢出来到了楼道里。根据以上证据证实付某某陈述自己发生打架时不在场不实。被告人王某1申请出示的录音证据不能认定付某某对张某1实施了伤害，但这些证据所涉及的有可能是付某某用破啤酒瓶对张某1实施伤害的问题，虽然公诉机关对该份证据的来源提出异议，但该份证据承载的内容是本案无法排除的疑点之一，亦不能认定被害人张某1的伤就是王某2与王某1造成的，故对被告人王某1犯故意伤害罪的指控不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五第一款（三）项之规定，判决被告人王某1无罪。
永登县人民检察院的抗诉理由：第一，原判认定事实、采信证据错误。错误的排除被害人张某1的陈述，证人龙某某、张某2的证言，案发现场只有被告人王某1一人戴眼镜，被害人陈述、证人证言、辨认笔录、鉴定意见等证据印证证实王某1实施了伤害行为。第二，原判违反法定程序。违反刑诉法第196条、第202条第一款关于公开宣判、审理期限的规定。
被告人王某1辩称其没有打张某1，出包厢后看到王某2和张某1头部都在流血。其辩护人提出，被害人张某1及目击证人张某2、龙某某的陈述自相矛盾及相互矛盾，均不能证实被告人王某1实施了故意伤害行为。本案不存在证据采信错误的问题。不管审判过程是否违反法定程序，均不影响本案对被告人王某1无罪的认定。
经二审审理查明：2013年2月12日21时许，原审被告人王某1、王某2（已判决）等人在永登县秦川镇振兴村零点KTV内唱歌，期间王某2因琐事与KTV服务员等发生争执，王某2持空啤酒瓶朝张某1头部击打、王某1用破啤酒瓶朝张某1右脸部击打，致张某1受伤。经甘肃金鳞司法医学鉴定所重新鉴定，张某1被他人击伤右侧面颊部，致其遗留面部瘢痕，构成轻伤一级。
认定上述事实，有经当庭质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2013年2月12日21时55分许，被害人张某1电话报案至永登县公安局秦川派出所，称在秦川镇振兴村零点KTV，被人用空啤酒瓶打伤头面部。公安人员即调查处理，经走访调查，确定王某1、王某2有重大作案嫌疑，于同年7月8日立案侦查。
2、抓获经过，证实2013年10月16日秦川派出所接到对王某1的逮捕决定书后，民警到王某1家给其家属做思想工作，让王某1尽快投案自首。同年10月18日王某1在家属的陪同下到秦川派出所投案自首。
3、永登县人民法院撤回起诉通知书、永登县人民法院刑事裁定书，证明永登县人民检察院于2014年9月18日通知永登县人民法院撤销对原审被告人王某1的起诉。永登县人民法院于同年9月18日裁定准予永登县检察院撤回对原审被告人王某1的起诉。
4、永登县人民检察院检察建议书、受案登记表、立案决定书等，证明永登县检察院建议兰州新区公安局对2015年1月30日撤销的王某1故意伤害一案重新立案侦查，并就相关证据进行收集、固定。接永登县人民检察院永检侦监[2016]01号检察建议书，兰州新区公安局秦川派出所于同年12月29日对王某1故意伤害案重新立案侦查。
5、现场勘查笔录及照片，证实中心现场位于兰州新区秦川镇振兴村二社零点”KTV”茶府内二楼，该二楼东面为K1、K2包厢，西面为三个茶府。走廊地面可见大量啤酒瓶碎片及大量滴落血迹。对现场进行拍照固定。
6、调取证据通知书及病历材料，证实被害人张某1被人殴打后致头面部破裂，于2013年2月12日至2月28日在永登县盛安医院的治疗情况。
7、鉴定申请书、法医学鉴定委托书、司法鉴定意见书，证实2014年1月22日，原审被告人王某1律师向永登县人民法院提出对被害人张某1伤情重新鉴定的申请。永登县人民法院于同年2月7日向兰州市中级人民法院提交委托书及相关材料。经甘肃金麟司法医学鉴定所重新鉴定，被鉴定人张某1被他人击伤右侧面颊部，致其遗留面部长6.5cm瘢痕，根据《人体损伤程度鉴定标准》4.1.3,5.2.3（a）之规定，构成轻伤一级。
8、张某1出具的谅解书，内容为王某2等人赔偿张某1医药费等共计伍万伍仟元，张某1表示谅解，不再追究他们的责任。
9、王某1、王某3出具的申请书，内容为王某1与王某2向被害人张某1道歉并取得谅解，赔偿经济损失伍万伍仟元，恳请张某1不再追究当事人的责任。
10、被害人张某1的陈述及辨认笔录，证实2013年2月12日我在秦川镇振兴村零点KTV睡到晚上9点左右，起床查看KTV的生意，刚走到K1包厢走廊，过来三个男的，其中一个男的手里拿着一个空啤酒瓶朝我头上砸了一下，当时血就出来了，瓶子破了掉在地上，我低头擦血，另外一个男的捡起地上的破啤酒瓶朝我右脸上打了一下，然后他们三个把我拉到隔壁茶2包厢对我拳打脚踢。打伤我头部的男子大概178厘米，平头短发，有些瘦，说的本地话，穿的什么衣服没有看清楚。打伤我右脸的男子大概165厘米，平头短发，不胖不瘦，说的本地话，戴一副眼镜，穿的什么衣服没有看清楚。经其混合辨认，确认王某2为打伤其头部的人，王某1为打伤其右脸的人。
11、证人证言
（1）龙某某（KTV服务员）证言及辨认笔录，证实2013年2月12日19时许，我在零点KTV上班，进来了十几个客人，我给他们开了一个包厢。那个包厢阳台上放了半袋瓜子，我看见他们有人偷着吃，就和老板儿子张某2进去查看。他们当中的三个男的跟出来，对我们说看什么看，我们难道还掏不起这个钱吗，其中一个高个子男子朝张某2头上打了一拳，我把张某2拉到另一个包厢，这男的过来抓住我的头发朝我头上、脖子上打了几拳。张某2给张某1打电话，张某1刚进来还没说什么，这个男的拿一个空啤酒瓶朝张某1头上打了一下，当时张某1的头部流血了，瓶子也碎了。站在张某1旁边一个戴眼镜的小个子男子捡起地上的破啤酒瓶朝张某1右脸上打了一下，张某1的脸上开始流血。然后他们三人把张某1拉到另一个包厢打，我站在包厢外看见这些人对张某1拳打脚踢。经其混合辨认，确认王某2为打伤张某1头部的人，王某1为打伤张某1右脸部的人，付某某为当时一直在场的男子。
张某2（被害人张某1儿子）所证情节与龙某某证言一致，经其混合辨认，确认王某1为打伤张某1右脸的男子，当时戴眼镜；王某2为打伤张某1头部的男子。
（2）杨某某（被害人张某1妻子）证言，证实打架时我不在现场。我儿子叫了我以后，我在二楼K1包厢的过道看见有三、四个男的，其中有两个男的闹的特别厉害，一个戴着眼镜，我就和他们一起的女人劝他们，并把他们推到了院外。我返回二楼看到张某1头上、脸上都是血，就和家人把他送到医院。派出所民警对现场拍照，后我和服务员把包厢卫生简单打扫。次日，民警又来把现场看了一下，我才将卫生清理。王某1到我家道歉时，我认出他是当晚闹得厉害的两个人中戴眼镜的男的，还在村上的路上见过王某2，认出他是闹得厉害的另一个人。
（3）王某4（被告人王某1的堂兄弟）证言，证实打架时在场的有王某2、王某1、王某5、王某6。
（4）李某1（王某4妻子）证言，证实案发时王某2和王某1从包厢里出去了，桂某某在包厢里。
（5）王某6（被告人王某1的堂兄弟）证言，证实我们中间只有王某1一人戴眼镜。
（6）付某某（被告人王某1的堂兄弟）证言，证实我从岳父家回到KTV时，王某2、王某1几个兄弟走了，几个嫂子还在，只记得李某2给我说打架了，后一起去了王某6家。王某1一人戴眼镜。
（7）葛某某（付某某岳父）证言，证实2013年2月12日晚上7、8点钟，女婿付某某到秦川镇保家窑村的家中看我，他呆了约半个小时，称他兄弟还在外面喝酒要过去找他们，就走了。
12、同案犯王某2的供述，2013年2月12日（正月初三）我们几个弟兄给我父亲过61岁大寿后，王某1两口子、王某4两口子、王某6两口子还有付某某一起去振兴村”零点KTV”唱歌喝酒，王某5和王某6的妻子李某2吃窗台上的瓜子被女服务员看见了，服务员将王某5叫出去，我和王某4、付某某一起跟出去，出去后我给一个小伙子解释，说给他赔钱，那个小伙子抓住我的衣服，我也抓住他的衣服。后来老板来了，王某4就把老板劝开了，王某4说我们把包厢里的人叫上了回，王某4就去包厢叫人了，我也跟着去包厢，我走到包厢门口时，听见啤酒瓶摔破的声音，我回头看张某1满头是血在地上倒着，付某某和王某1在张某1跟前站着。我喊了声”把这人打”，之后被王某4和王某6拉住，张某1起来捡起地上的啤酒瓶子朝我头上打了一下，我的头被打破了。不知谁又用啤酒瓶打了一下张某1，血把我眼睛糊了，我没有看清。我穿棕色皮夹克，178cm左右。我能确定王某4和王某6没动手，我们一起的只有王某1戴眼镜，他穿深蓝色西装，175cm左右。
13、被告人王某1供述，案发当天，我在包厢里，未参与打架。王某2与张某1商定赔偿数额为55000元，因同情王某2，我作为哥哥出了10000元。
14、刑事判决书，证实永登县人民法院（2014）永刑初字第128号刑事判决书以被告人王某2犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
15、逮捕决定书、取保候审决定书等，证实被告人王某1于2013年10月18日被逮捕，2014年5月27日被永登县人民法院决定取保候审，28日被宣布取保候审。
16、被告人户籍证明，证明被告人案发时具有完全刑事责任能力。
上述证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。二审期间，出庭履行职务的检察员提交对被害人张某1的询问笔录二份及询问光盘一张，以印证原审被告人王某1的犯罪事实。
关于永登县人民检察院抗诉意见、原审被告人王某1的辩解及其辩护人辩护意见综合评判如下：（1）被害人张某1在侦查阶段的陈述不应当予以排除。张某1之所以在永登县法院开庭时做出与在侦查阶段相矛盾的陈述，是因为李某某律师、七山乡的干部关某某等多次到家里替王某1求情，以保王某1工作。张某1碍于情面，就按照李律师所教在法庭上做了伪证。上述情况由侦查机关予以核查，关某某询问笔录称李律师、六中老师（王某某）问及事情经过，张某1说了”两个人都打了”之类的话，李律师给张某1说”如果法院的人问你脸上的伤是谁打的，你就说王某2把我的头打破了，流血把眼睛挡住了，后来看到一个穿西服戴眼镜的人拿了个破啤酒瓶子站在我跟前，打没打我不清楚，脸上的伤是谁打的不知道”。王某某称曾和李律师一起去找过张某1，目的是了解案情，给张某1说好话，让他谅解王某1，把王某1的工作保住。李律师问及张某1的伤是不是王某1打的，张某1说就是王某1打的，还给李律师讲了一遍被打的经过，说是王某1打了他一啤酒瓶，脸上就流血了。上述证言与张某1和妻子杨某某所述一致。故永登县人民检察院所述原判错误的排除张某1的陈述的抗诉理由成立。（2）证人龙某某、张某2证言不应当予以排除。证言本身具有主观性、易变性的特点，记录人记录习惯、方式、归纳总结等行为对证词均有影响。证人龙某某、张某2在侦查阶段有多份证言，历次证言内容虽存差异，但核心意思表示打伤张某1头部的是大个子，打伤脸部的是小个子，且戴眼镜的陈述自始未变。故永登县人民检察院所述原判错误的排除龙某某、张某2证言的抗诉理由成立。（3）原审被告人王某1持破啤酒瓶击打被害人张某1，致其轻伤的事实清楚，证据确凿，能排除合理怀疑，结论唯一。被害人张某1受伤后即电话报警至秦川派出所，发案过程自然。现场勘查照片显示，被害人张某1的头部、右侧脸部有破裂口，地上有多处血迹、啤酒瓶碎片，与张某1病历面部裂伤的伤情记载一致，与伤情鉴定遗留面部长6.5cm瘢痕之损伤构成轻伤一级的意见吻合，亦与被害人张某1及证人张某2、龙某某陈述致伤物特征一致。被害人张某1陈述及现场目击证人张某2、龙某某证言所证情节相互印证，并分别混合辨认出击打张某1右脸部的为戴眼镜的小个子王某1。王某2亦供述王某1在案发现场。另，被害人一方、被告人及其亲属均证实被告人一方中只有王某1一人戴眼镜。综上，永登县人民检察院抗诉意见成立，原审被告人王某1所提”没有打张某1，出包厢后看到王某2和张某1头部都在流血”的辩解理由及其辩护人所提原审被告人王某1无罪的辩护意见均不能成立。
本院认为，原判决认定事实不清，证据不足，根据疑罪从无，宣告被告人王某1无罪错误。原审被告人王某1故意伤害致一人轻伤的事实清楚，证据确实充分，永登县人民检察院的抗诉意见成立。鉴于王某1赔偿被害人张某1经济损失，并取得谅解，酌情从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、支持抗诉，撤销甘肃省永登县人民法院（2016）甘0121刑初167号刑事判决，即被告人王某1无罪。
二、原审被告人王某1犯故意伤害罪，判处管制二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。即羁押223天，折抵刑期446天。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张玲玲
代理审判员 邵军梅
代理审判员 丁 婕
二〇一七年十二月一日
书 记 员 张 潇
??
??
??
??
１