福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽02刑终274号
原公诉机关福建省厦门市思明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘长林，男，1977年8月24日出生，汉族，文盲，无业，户籍地黑龙江省哈尔滨市呼兰区。2014年2月17日因犯非法经营罪被福州铁路运输法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，2015年5月21日刑满释放。2016年12月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年1月12日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人张全明、真晓慧，福建方与圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈文英，女，1978年7月18日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地黑龙江省兰西县。2014年3月7日因犯非法经营罪被福州铁路运输法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元，2015年4月3日刑满释放。2016年12月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年1月12日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人杨为钟、刘梅月，福建方与圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈伟，男，1971年11月4日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地黑龙江省哈尔滨市呼兰区。2016年12月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年1月12日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人苏智宏，福建重宇合众律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王忠静，女，1978年12月15日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地黑龙江省七台河市桃山区。2016年12月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年1月12日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人黄保林，福建重宇合众律师事务所律师。
原审被告人林炳坤，男，1947年3月4日出生，汉族，初中文化，退休，户籍地福建省厦门市思明区。2016年12月6日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年1月12日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
原审被告人曾美英，女，1953年12月3日出生，汉族，小学文化，退休，户籍地福建省厦门市思明区。2016年12月6日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年1月12日被逮捕，同月20日被取保候审。
原审被告人邱启池，男，1957年7月9日出生，汉族，文盲，退休，户籍地福建省厦门市思明区。2016年12月6日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年1月12日被逮捕，同年9月15日被取保候审。
原审被告人郑美华，女，1946年10月15日出生，汉族，小学文化，退休，户籍地福建省厦门市思明区。2016年12月6日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审。
福建省厦门市思明区人民法院审理福建省厦门市思明区人民检察院指控原审被告人刘长林、陈文英、陈伟、王忠静犯非法经营罪及原审被告人林炳坤、曾美英、邱启池、郑美华犯诈骗罪一案，于2017年12月18日作出（2017）闽0203刑初1063号刑事判决。原审被告人刘长林、陈文英、陈伟、王忠静不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人刘长林、陈文英非法经营部分
2015年至2016年12月，被告人刘长林、陈文英在未取得药品经营许可证的情况下，通过在厦门市医院、社区等地印发含药品名称、电话的广告卡片的方式，向林炳坤、曾美英、郑美华、陈某1等多人收购药品并存放至厦门市思明区幸福路17-19号101、102室，其后再由刘长林将所购药品带至天津倒卖，从中牟利。
2016年12月6日，公安机关在厦门市思明区幸福路17-19号101室将被告人刘长林抓获，并查获手机2部，“安博诺厄贝沙坦氢氯噻嗪片”等92项、7045盒（支）各类药品；在厦门市思明区幸福路17-19号102室将被告人陈文英抓获，并查获手机1部，“安理申盐酸多奈哌齐片”等51项、2071盒（支）各类药品。经鉴定，前述被查获药品共计价值人民币935148元。
二、被告人陈伟、王忠静非法经营部分
2015年至2016年12月，被告人陈伟、王忠静在未取得药品经营许可证的情况下，在厦门市医院、社区等地印发含药品名称、电话的广告卡片，向林炳坤、曾美英、邱启池等多人收购药品并存放至厦门市思明区前埔前村35号302室，其后再由陈伟倒卖给“李哥”，从中牟利。
2016年12月6日，公安机关在厦门市思明区前埔不夜城附近将被告人陈伟抓获，并查获手机2部、现金人民币18280元；在厦门市思明区前埔村35号302室将被告人王忠静抓获，并查获手机5部、现金人民币23125元。同日，公安机关在厦门市思明区前埔村35号302室、303室内查获“爱全乐吸入用异丙托溴胺溶液”等78项、6935盒（支）各类药品。经鉴定，被查获药品共计价值人民币668425元。
三、被告人林炳坤、曾美英诈骗部分
被告人林炳坤、曾美英先后于2015年1月至2016年7月使用王某2、靳某的社保卡，2015年1月至2016年12月使用本人及陈某2、李某1、曾某、郭某、洪某1的社保卡，以自用药为由，通过在厦门市中山医院、厦门市思明区鹭江街道社区卫生服务中心等多处医疗机构开具大量药品的方式，骗取厦门市医疗保障基金支出，并转手贩卖给被告人刘长林、陈文英、陈伟等人，从中套现获利，现金额可计达人民币386943.91元。
2016年12月6日，公安机关在厦门市思明区鹭江街道社区卫生服务中心将被告人林炳坤抓获，并查获作案工具手机1部，“恩必普丁本酚软胶囊”2盒；在厦门市思明区角滨路9-1号602室将被告人曾美英抓获，并查获作案工具手机1部、“达美康格列齐特片”等20项、172盒各类药品。案件审理期间，二被告人主动退缴赃款人民币386943.91元。
四、被告人邱启池诈骗部分
2016年1月至2016年12月，被告人邱启池使用本人及江某的社保卡，以自用药为由，通过在厦门市思明区福康堂门诊部、厦门市海沧医院、厦门市思明区嘉莲街道社区卫生服务中心等多处医疗机构开具大量药品的方式，骗取厦门市医疗保障基金支出，并转手贩卖给陈伟等人，从中套现获利，现金额可计达人民币42838.68元。
2016年12月6日，公安机关在厦门市思明区槟榔路将被告人邱启池抓获，并查获作案工具手机2部。另在被告人邱启池住处查获“达美康格列齐特片”等16项、47盒（包、支）各类药品。经鉴定，被查获药品共计价值人民币3475元。案发后，被告人邱启池主动退缴赃款人民币42838.68元。
五、被告人郑美华诈骗部分
2016年6月至2016年12月，被告人郑美华使用本人及彭某的社保卡，以自用药为由，通过在厦门市仙岳医院、厦门市思明区梧村街道社区卫生服务中心等多处医疗机构开具大量药品的方式，骗取厦门市医疗保障基金支出，并转手贩卖给陈文英等人，从中套现获利，现金额可计达人民币31192.45元。
2016年12月6日，公安机关在厦门市思明区斗西路运动场附近将被告人郑美华抓获，并查获作案工具手机1部，“保列治非那雄胺片”等19项、159盒（支）各类药品。经鉴定，被查获药品共计价值人民币12337元。案件审理期间，被告人郑美华主动退缴赃款人民币20000元。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的被害单位厦门市社会保险管理中心代表李某2的陈述、证人陈某1、王某1、彭某、陈某2、李某1、曾某、郭某、洪某1、王某2、靳某、江某的证言、侦查人员夏某当庭的陈述、扣押清单、扣押在案的手机、药品、社保卡、病历材料、门诊收费票据、相关录像、扣押物品照片、厦门市价格认证中心价格鉴定结论书、手机通话记录、前科材料以及被告人刘长林、陈文英、陈伟、王忠静、林炳坤、曾美英、邱启池、郑美华的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人刘长林、陈文英、陈伟、王忠静违反国家药品管理法律法规，在明知未取得药品经营许可证的情况下非法经营药品，扰乱药品经营市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。其中，被告人刘长林、陈文英涉案金额人民币935148元，被告人陈伟、王忠静涉案金额人民币668425元，均属情节特别严重。被告人林炳坤、曾美英、邱启池、郑美华以非法占有为目的，诈骗公私财物，其行为均已构成诈骗罪。其中被告人林炳坤、曾美英涉案金额人民币386943.91元，属数额巨大；被告人邱启池涉案金额人民币42838.68元，被告人郑美华涉案金额人民币31192.45元，均属数额较大。其中，被告人刘长林与陈文英、被告人陈伟与王忠静、被告人林炳坤与曾美英均系共同犯罪。在共同犯罪当中，被告人陈文英、王忠静系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人刘长林、陈文英曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后的五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人林炳坤、曾美英、邱启池、郑美华、陈伟、王忠静到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人林炳坤、曾美英、邱启池、郑美华到案后能退缴相应的违法所得，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第七十二条、第七十三条以及第六十四条的规定，作出判决：一、被告人刘长林犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元。二、被告人陈文英犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。三、被告人陈伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。四、被告人王忠静犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人林炳坤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。六、被告人曾美英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。七、被告人邱启池犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。八、被告人郑美华犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。九、扣押在案的作案工具手机、药品予以没收。十、继续追缴被告人郑美华的违法所得人民币11192.45元，与扣押在案的被告人林炳坤、曾美英、邱启池、郑美华的退赃款共计人民币449782.59元一并发还被害单位厦门市社会保险管理中心。
上诉人刘长林上诉称：1.其收购药品后未售出，属于犯罪未遂；2.公安机关对所缴获药品进行清点的程序违法；3.原判量刑过重。其辩护人提出：1.公安机关查封、扣押涉案药品程序违法；2.刘长林有如实供述情节；3.刘长林收购的药品符合国家药品质量安全，且未过期，对药品经营市场秩序影响较小，没有造成严重的社会危害，不属于“情节特别严重”。
上诉人陈文英上诉称：1.其对思明区幸福路101室内存放药品并不知情，这部分药品的价值不应计入其犯罪金额；2.其收购的药品符合国家药品质量安全，且未过期，对药品经营市场秩序影响较小，没有造成严重的社会危害，不属于“情节特别严重”；3.公安机关查封、扣押涉案药品程序存在瑕疵。其辩护人提出：1.陈文英对思明区幸福路101室内存放药品不知情，没有证据证明陈文英参与这部分药品的收购，这部分药品的价值不应计入陈文英的犯罪金额；2.公安机关查封、扣押涉案药品程序违法。
上诉人陈伟及其辩护人提出：公安机关清点所缴获药品的程序违法，且对程序瑕疵未能作出合理解释，扣押清单所载明的药品数量不能作为评估及量刑的依据。
上诉人王忠静及其辩护人提出：1.王忠静收购药品后未售出，属犯罪未遂；2.公安机关查封、扣押涉案药品程序违法；3.原判量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人刘长林、陈文英、陈伟、王忠静犯非法经营罪，原审被告人林炳坤、曾美英、邱启池、郑美华犯诈骗罪的事实清楚，有经原审庭审质证并在判决书中逐项列明的证据证实，本院予以确认。
关于上诉人刘长林、王忠静及其辩护人提出的收购药品后未售出应属犯罪未遂的上诉、辩护意见。经查，四上诉人均未取得药品经营许可证，其非法收购药品的行为已经侵犯了国家药品管理制度，扰乱了药品经营市场秩序，构成非法经营罪犯罪既遂。该节上诉、辩护意见于法无据，不予采纳。
关于四上诉人及其辩护人提出的公安机关查封、扣押涉案药品程序违法，所作扣押清单不能作为定案依据的上诉、辩护意见。经查，扣押物品照片、相关录像及侦查人员夏某在一审庭审中的陈述证实，扣押清单所列药品因数量庞大未能当场清点，但当场进行拍照、录像予以固定，对程序中的瑕疵侦查人员也在一审庭审中接受质询并作出合理解释。该节上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。
关于上诉人刘长林的辩护人及上诉人陈文英提出的刘长林、陈文英所收购的药品符合国家药品质量安全，且未过期，对药品经营市场秩序影响较小，没有造成严重的社会危害，不属于“情节特别严重”的上诉、辩护意见。经查，本案中，刘长林、陈文英在没有取得药品经营许可证的情况下收购药品的行为已构成非法经营罪，且涉案金额达人民币935148元，符合非法经营罪“情节特别严重”的数额认定标准。该节上诉、辩护意见于法无据，不予采纳。
关于上诉人陈文英及其辩护人提出的陈文英对思明区幸福路101室内存放药品不知情，这部分药品的价值不应计入其犯罪金额的上诉、辩护意见。经查，证人陈某1的证言、原审被告人林炳坤、曾美英、郑美华的供述与上诉人刘长林、陈文英的供述印证证实，上诉人刘长林、陈文英共同向林炳坤、曾美英、郑美华、陈某1等人收购药品，系共同犯罪，故上诉人陈文英应对思明区幸福路101室内存放的药品承担责任。该节上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人刘长林、陈文英、陈伟、王忠静违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下非法经营药品，扰乱药品经营市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。上诉人刘长林与上诉人陈文英、上诉人陈伟与上诉人王忠静分别系共同犯罪。其中，上诉人刘长林、陈文英涉案金额人民币935148元，上诉人陈伟、王忠静涉案金额人民币668425元，均属情节特别严重。原审被告人林炳坤、曾美英、邱启池、郑美华以非法占有为目的，骗取厦门市医疗保障基金支出，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人林炳坤与原审被告人曾美英系共同犯罪。其中原审被告人林炳坤、曾美英涉案金额人民币386943.91元，属数额巨大；原审被告人邱启池涉案金额人民币42838.68元，原审被告人郑美华涉案金额人民币31192.45元，均属数额较大。在共同犯罪中，上诉人陈文英、王忠静起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人刘长林、陈文英曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人陈伟、王忠静、原审被告人林炳坤、曾美英、邱启池、郑美华到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人林炳坤、曾美英、邱启池、郑美华到案后能主动退缴赃款，可以酌情从轻处罚。原判在对上诉人刘长林、陈文英、陈伟、王忠静、原审被告人林炳坤、曾美英、邱启池、郑美华量刑时已综合考虑各自具体的犯罪性质、量刑情节及对于社会的危害程度，所作出的量刑结果并无不当，故上诉人刘长林、上诉人王忠静及其辩护人提出的原判量刑过重的上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 （余强）
审 判 员 （张海）
审 判 员 （洪维）
二〇一八年六月七日
法官助理 （陈姝）
书记员（ 林华琦）
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。