龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽08民终1405号上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省龙岩龙能粉煤灰综合利用有限公司，住所地龙岩市新罗区雁石镇龙雁工业集中区，统一社会信用代码913508006808719176。法定代表人：江煜琼，经理。委托诉讼代理人：谢长建，福建瀛楠律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈春烨，福建瀛楠律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建实联建设有限公司，住所地福建省永泰县同安镇同安村大坂，营业地址福州市仓山区金港路177号江南新都汇6楼3层03房，统一社会信用代码91350125731854309R。法定代表人：陈娟，执行董事。委托诉讼代理人：谢立乐，福建华巍律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚秀彬，福建华巍律师事务所实习律师。原审被告：福建省龙岩龙能粉煤灰综合利用有限公司漳平分公司，营业场所福建省漳平市菁城街道江滨路708号（福建华电漳平火电有限公司行政办公楼601/602室），统一社会信用代码91350881559588829T。负责人：江志彬，经理。上诉人福建省龙岩龙能粉煤灰综合利用有限公司（以下简称龙能粉煤灰公司）因与被上诉人福建实联建设有限公司（以下简称实联建设公司）、原审被告福建省龙岩龙能粉煤灰综合利用有限公司漳平分公司（以下简称龙能粉煤灰漳平分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2016）闽0881民初2007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人龙能粉煤灰公司的委托诉讼代理人谢长建和被上诉人实联建设公司的委托诉讼代理人谢立乐到庭参加诉讼。原审被告龙能粉煤灰漳平分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。龙能粉煤灰公司上诉请求：一、撤销（2016）闽0881民初2007号民事判决的第一项和第三项判决，并依法改判：1、上诉人向被上诉人支付工程款825712.5元；2、被上诉人向上诉人支付逾期完工违约金212000元。二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人尚欠被上诉人工程款数额应当是825712.5元，而非1198234.75元，一审判决明显认定事实有误。一审中上诉人已举证证明，上诉人支付了进度款2734498元、龙能粉煤灰漳平分公司支付20000元、张依松预付款50000元、代垫工资220127元、代付钢筋款602392.94元、砖款139619.45元、代付混凝土款317688.71元、工程修复款30000元、钢管脚手架工程款（林祥奇）52000元、基础零星工程款2850元（林木荣）、办公室吊顶装修款（吴常均）10111.4元、基础零星工程款（郭炳南）80000元、零星工程水泥路面款15000元。合计已支付及应扣款项为人民币4274287.5元。在不包含被上诉人应付给上诉人的逾期完工违约金及质保金（合同第38页第33.3）153000元的情况下，上诉人尚欠被上诉人的款项应为人民币825712.5元。一审判决并未对上诉人提供的证据进行认定，导致认定事实错误。二、上诉人不存在逾期支付工程款情形，上诉人无需向被上诉人支付逾期付款利息。1、工程款无法结算的责任在于被上诉人，因此导致工程款未付的责任也应由被上诉人承担。工程款未结系由于被上诉人未按约定提供审核导致一直没有结算。同时被上诉人明显虚报工程款，实际工程量仅为510万，其申报造价却为900余万元，其虚报工程造价，也是造成双方无法结算的原因。2、工程结算时间点应为2015年7月3日，即双方共同委托第三方出具审核意见之日。3、工程结算后未支付工程款也系由于被上诉人工程质量不合格，违反保修义务及未按约定开具发票造成，上诉人无须向被上诉人支付逾期付款利息。三、被上诉人应支付上诉人逾期完工违约金人民币212000元。根据合同约定被上诉人应在2012年1月20日前完成工程竣工，但是根据上诉人提供的《工程初步竣工验收申请单》，工程初步竣工其自检时间为2012年8月20日，被上诉人已逾期完工212天。根据《专用条款》第35.2条约定，被上诉人每天应向上诉人支付违约金1000元，合计被上诉人应向上诉人支付逾期完工违约金212000元。综上，一审判决认定事实及适用法律有误，请求二审法院依法撤销一审判决，并按上诉人的上诉请求予以改判。实联建设公司辩称：一、一审认定事实清楚，证据确实充分，被答辩人尚欠答辩人工程款1198234.75元。1、被答辩人及其分公司至今支付给答辩人的仅仅为2734498元，已含漳平分公司走账的20000元和直接支付给张依松的50000元；2、被答辩人代付的钢筋款和砖款必定有答辩人的工作人员签字确认，一审时经原审被告共同确认，实际代付的钢筋款和砖款分别为547851.54元、81600元，其余的支付凭证跟答辩人无关，答辩人不予认可；3、因答辩人交付的工程系合格产品，在保修期内没有出现质量问题，被答辩人也没有要求答辩人修复，其是否有支付林祥奇等案外人与答辩人无关，且被答辩人提供的证据真实性、合法性也无法确认；4、由于答辩人起诉时已经超过质量保质期，依照合同约定被答辩人无权扣留质保金153000元，更不存在答辩人支付违约金；5、答辩人认可被答辩人代付工人工资220127元和混凝土款317688.71元。二、被答辩人逾期支付工程款事实清楚，应当支付逾期付款利息。由于系被答辩人怠于复核，造成最终审核的拖延，该责任应当由被答辩人承担，工程结算点以答辩人提供审核报告后第29天；被答辩人没有提供证据证明工程质量不合格，因此答辩人无需承担维修责任，且开具发票的前提条件是被答辩人已经按照约定支付工程款，答辩人开具几乎与实际到账等同发票，不存在违约。三、答辩人无需支付违约金。正如前所述，均因被答辩人未能按照《建设工程施工合同》及时支付工程款，才导致工人工资不能及时发放，导致材料款未能及时支付，从而导致工程进度放慢，且因各种客观因素，实际动工时间晚于合同约定时间，因此，答辩人不应当承担违约责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，请求驳回被答辩人上诉请求。实联建设公司向一审法院提出诉讼请求：判令龙能粉煤灰漳平分公司、龙能粉煤灰公司向实联建设公司支付工程款165万元及逾期支付利息383659元（计息基准为165万元，从工程交付之日2012年9月1日计至实际还清止按中国人民银行同期同类贷款年利率6.15%计息，暂计至2016年7月1日为165万元×6.15%÷365日×1380日=383659元），共计2033659元。龙能粉煤灰公司向一审法院提出反诉请求：判令实联建设公司向龙能粉煤灰公司支付逾期完工违约金212000元。一审法院认定事实：2011年9月10日，福建实联建筑工程有限公司龙岩分公司与龙能粉煤灰漳平分公司签订《建设工程施工合同》（组成合同的文件为：本合同协议书、本合同专用条款含补充条款及附件、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、设计图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分）。协议书约定：发包人龙能粉煤灰漳平分公司，承包人福建实联建筑工程有限公司龙岩分公司；工程名称漳平粉煤灰综合利用工程；工程地点漳平市顶郊村桥头；工程内容为办公楼、围墙、地磅、道路、排水管基础等土建工程及其水电安装工程等；资金来源为自筹；合同开工日期2011年9月10日、竣工日期2012年1月20日，合同工期总日历天数130天；工程质量标准为符合《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）合格标准；合同价款为可调单价合同（按实际工程量结算，暂定750万元）；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应支付的款项。通用条款约定：因发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的情况发生后14天内，就延误的工期以书面行式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。专用条款约定：合同价款与支付为按月完成工程量的85%付给工程款，竣工经验收合格再付10%（并开具工程相应工程款发票），余下5%待工程竣工验收后一年内付清；若发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；因承包人责任，延误一天赔付1000元违约金，提前一天完工奖金1000元等内容。2011年10月28日，福建实联建筑工程有限公司变更为福建实联建设有限公司。2011年11月22日、12月15日，龙能粉煤灰漳平分公司支付工程款151217元和271115元。2012年1月13日、1月18日、4月5日、4月12日、4月26日、5月23日、6月25日、8月15日、10月31日、11月9日、12月18日龙能粉煤灰漳平分公司支付工程款30万元、10万元、10万元、10万元、30万元、282166元、30万元、30万元、5万元、10万元、10万元。2013年2月4日，龙能粉煤灰漳平分公司支付工程款20万元。2015年2月，龙能粉煤灰漳平分公司支付工程款8万元。2015年7月3日，厦门天和项目管理投资咨询有限公司出具天和（岩）造字［2015］003号《审核意见书》，内容为项目名称漳平粉煤灰综合利用工程、送审造价：8509325元、核减数3409325元、核定造价510万元。2016年7月14日，实联建设公司诉至法院，请求判如所诉。2016年8月19日，龙能粉煤灰公司以其住所地为龙岩市新罗区，本案应由龙岩市新罗区人民法院进行审理为由向一审法院提出管辖权异议申请。2016年9月5日，一审法院作出（2016）闽0881民初2007号《民事裁定书》，裁定：驳回龙能粉煤灰公司对本案管辖权提出的异议。龙能粉煤灰公司不服上述民事裁定，并提起上诉。2016年10月13日，龙岩市中级人民法院作出（2016）闽08民辖终94号《民事裁定书》，裁定：驳回上诉，维持原裁定。2016年12月14日，龙能粉煤灰公司提出反诉，请求判如所诉。一审法院认为：原福建实联建筑工程有限公司龙岩分公司与龙能粉煤灰漳平分公司签订的《建设工程施工合同》，系其双方当事人的真实意思表示，且无违反相关法律、法规强制性规定，故该合同为有效合同。原福建实联建筑工程有限公司于2011年10月28日已依法变更为实联建设公司，其权利义务依法由实联建设公司承继，则实联建设公司作为本案原告的诉讼主体适格，予以确认。龙能粉煤灰漳平分公司系龙能粉煤灰公司设立，不具有法人资格，其民事责任依法应由龙能粉煤灰公司承担。根据法律规定在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。龙能粉煤灰漳平分公司与实联建设公司对厦门天和项目管理投资咨询有限公司出具天和（岩）造字［2015］003号《审核意见书》核定漳平粉煤灰综合利用工程的造价为510万元均无异议，故可认定本案所涉及的工程总价款为510万元。实联建设公司在诉讼过程中表示截至2015年2月龙能粉煤灰漳平分公司支付给其的工程款2734498元，属其自认行为，予以采信。实联建设公司在诉讼过程中承认尚欠龙能粉煤灰公司粉煤灰砖款81600元，并承认龙能粉煤灰公司代垫钢筋款547851.54元、代为垫付农民工工资220127元，故龙能粉煤灰公司主张上述849578.54元抵扣本案工程款，事实清楚，予以确认。龙能粉煤灰公司主张上述代为垫付的混凝土款317688.71元抵扣本案工程款，事实清楚，予以确认。则龙能粉煤灰公司尚欠实联建设公司工程款为（510万元－2734498元―81600元―547851.54元―220127元―317688.71元）＝1198234.75元。根据《建设工程施工合同》约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，实联建设公司已于2012年8月20日提交《工程初步竣工验收申请单》，龙能粉煤灰公司对此并无异议，故实联建设公司主张从2012年9月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，有事实依据，予以确认。上述《建设工程施工合同》约定发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。从上述工程款支付情况可得出龙能粉煤灰漳平分公司并未按合同约定支付工程款，现龙能粉煤灰公司诉请实联建设公司支付逾期完工违约金212000元，理由不充分，不予确认。综上，实联建设公司诉请龙能粉煤灰公司向其支付工程款1198234.75元及利息，证据充足，理由充分，予以支持。实联建设公司其他诉请，证据不足，理由不充分，不予支持。龙能粉煤灰公司反诉实联建设公司支付逾期完工违约金212000元，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条规定，判决：一、龙能粉煤灰公司应于判决生效之日起十五日内向实联建设公司支付工程款1198234.75元及利息（利息从2012年9月18日起至款项还清之日止，以1198234.75元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回实联建设公司的其他诉讼请求；三、驳回龙能粉煤灰公司反诉的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费23069元，由实联建设公司负担7485元，龙能粉煤灰公司负担15584元。案件反诉受理费4480元，由龙能粉煤灰公司负担。本院二审中，各方当事人均无提交新证据。经审理查明，对原审判决查明认定的事实，双方当事人均无异议，本院对原审判决查明认定的事实予以确认。上诉人龙能粉煤灰公司认为原审判决查明认定的事实遗漏：1、上诉人代被上诉人支付钢筋款602392.94元、砖款139619.45元、龙能粉煤灰漳平分公司支付20000元、张依松预付款50000元；2、被上诉人提供的工程质量存在问题，地面有开裂塌陷情况，墙体也有开裂漏水等情况，没有搭盖屋顶等质量问题，由于被上诉人的工程质量有问题，上诉人聘请第三人修复实际已产生30000元的工程修复款；3、上诉人代被上诉人支付了零星工程款合计159961.4元［钢管脚手架工程款（林祥奇）52000元、基础零星工程款2850元（林木荣）、办公室吊顶装修款（吴常均）10111.4元、基础零星工程款（郭炳南）80000元、零星工程水泥路面款15000元］。对于上述异议，本院将在以下分析中予以认定。本案二审的争议焦点为：一、上诉人龙能粉煤灰公司尚欠被上诉人实联建设公司的工程款数额如何认定？上诉人是否应当支付所欠工程款利息？二、被上诉人实联建设公司是否违约？是否应当支付逾期完工违约金？对此，本院作如下分析与认定。一、关于上诉人龙能粉煤灰公司尚欠工程款数额及是否应当支付所欠工程款利息的问题。本院认为，上诉人主张尚欠工程款还应扣除龙能粉煤灰漳平分公司支付的20000元，被上诉人在答辩状及本案二审庭审中均认为上诉人支付的进度款2734498元已含龙能粉煤灰漳平分公司支付的20000元，但其在庭审后又陈述龙能粉煤灰漳平分公司并无支付20000元。且被上诉人一审提供的《漳平粉煤灰项目工程收款明细表》中并没有20000元的款项，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”之规定，在被上诉人未提供相反证据的情况下，应认定龙能粉煤灰漳平分公司支付了20000元，且该款项并未包含在上诉人支付的进度款2734498元范围内。故应认定上诉人龙能粉煤灰公司尚欠工程款数额为1198234.75元-20000元=1178234.75元。上诉人主张尚欠工程款还应扣除张依松预付款50000元，被上诉人抗辩上诉人支付的进度款2734498元已含张依松预付款50000元，且被上诉人一审提供的《漳平粉煤灰项目工程收款明细表》中亦有50000元的款项。根据上诉人的主张，其有证明另再支付50000元的举证责任。但上诉人并未提供相关证据予以证实。因此，上诉人主张尚欠工程款还应扣除张依松预付款50000元，理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张其代被上诉人支付的钢筋款和转款分别为602392.94元、139619.45元，但一审判决根据被上诉人工作人员签字确认的单据确认上诉人代为支付的钢筋款和砖款仅分别为547851.54元、81600元，一审对此予以确认并无不当，本院依法予以维持。上诉人主张尚欠工程款还应扣除30000元的工程修复款和代被上诉人支付的零星工程款159961.4元，但其提供的证据不足以证实该主张，故应承担举证不能的法律后果。据此，认定上诉人龙能粉煤灰公司尚欠工程款数额为1198234.75元-20000元=1178234.75元。被上诉人实联建设公司已于2012年8月20日提交《工程初步竣工验收申请单》，根据《建设工程施工合同》的约定，上诉人龙能粉煤灰公司应从2012年9月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。因此，本院对上诉人主张其不存在逾期支付工程款情形，无须支付逾期付款利息的理由不予采信。二、关于被上诉人实联建设公司是否违约及是否应当支付逾期完工违约金的问题。本院认为，从原审判决认定的工程款支付情况来看，龙能粉煤灰漳平分公司未按约及时拨付进度款是造成工期延误的主要原因，依照《建设工程施工合同》第二部分第26条第4款：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”之约定，工程延期责任应由龙能粉煤灰漳平分公司承担。因此，本院对于龙能粉煤灰公司以实联建设公司存在违约为由主张支付逾期完工违约金212000元的上诉请求不予支持。综上所述，原判决认定事实基本清楚，但对本案当事人主张的工程款数额的认定存有不当之处，应予纠正。原审被告龙能粉煤灰漳平分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持福建省漳平市人民法院（2016）闽0881民初2007号民事判决第二项，即“驳回福建实联建设有限公司的其他诉讼请求”；二、维持福建省漳平市人民法院（2016）闽0881民初2007号民事判决第三项，即“驳回福建省龙岩龙能粉煤灰综合利用有限公司反诉的诉讼请求”；三、变更福建省漳平市人民法院（2016）闽0881民初2007号民事判决第一项为：福建省龙岩龙能粉煤灰综合利用有限公司应于本判决生效之日起十五日内向福建实联建设有限公司支付工程款1178234.75元及利息（利息从2012年9月18日起至款项还清之日止，以1178234.75元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。二审案件受理费13481元，由上诉人福建省龙岩龙能粉煤灰综合利用有限公司负担13181元，被上诉人福建实联建设有限公司负担300元。一审案件本诉受理费23069元，由福建实联建设有限公司负担7785元，福建省龙岩龙能粉煤灰综合利用有限公司负担15284元。案件反诉受理费4480元，由福建省龙岩龙能粉煤灰综合利用有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑国柱审 判 员 张文池审 判 员 郭胜华二〇一七年十一月三十日法官助理 吴金燕书 记 员 张 雯引用的主要法律条文：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。