广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）粤71行终2037号
上诉人(原审原告)：李育银，男，汉族，1963年10月29日出生，住广州市海珠区，
上诉人(原审被告)：广州市城市管理综合执法局越秀区分局，住所地广州市越秀区惠福西路262号。
法定代表人：朱锦新，局长。
原审第三人：广州市散装水泥管理办公室，住所地广州市人民北路***号金信大厦*座**楼。
法定代表人：陈纪凯，主任。
上诉人李育银因诉上诉人广州市城市管理综合执法局越秀区分局（以下简称城管局越秀分局）、原审第三人广州市散装水泥管理办公室（以下简称水泥管理办公室）行政函件纠纷一案，不服广州铁路运输第一法院(2017)粤7101行初1641号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年4月9日，原广州市规划局作出穗规建证[2010]1003号《建设工程规划许可证》，载明：建设单位（个人）李育银，建设项目名称住宅楼改建工程，建设位置竹丝岗四马路3号（以下简称涉案地址），建设规模1幢，地上3层（部分4层），632.96平方米，地下1层建筑面积189.52平方米。2012年10月24日，原广州市规划局对李育银就涉案地址住宅楼工程作出穗规函[2012]5254号《关于要求调整建筑设计的复函》，载明：一、鉴于实际使用需要，同意按附图所示调整如下设计：增设地下2层作停车库使用。二、建筑设计应符合消防法规和国家工程建设消防技术标准的规定，并按规定向公安机关消防机构申请办理消防设计审核、消防验收、备案抽查等手续。三、建筑设计调整涉及环境保护、卫生防疫、房屋结构安全等专业管理问题，应按相关专业管理的规定办理。四、建筑设计必须符合中华人民共和国现行建筑设计规范和广州市城市规划管理有关规定。五、其它仍应按《建设�程规划许可证》（穗规建证[2010]1003号）的有关要求办理。六、本文与《建设工程规划许可证》（穗规建证[2010]1003号）合并使用。
2015年5月2日，城管局越秀分局的执法人员到涉案地址进行检查并制作笔录和拍照，发现楼面有工人施工，遂当场开具《责令限期改正通知书》，载明：李育银于2015年5月2日在涉案地址进行抢建施工（未按图纸施工），责令立即停止违法行为，并携带相关材料接收询问。该通知书由伍聪、李育银签收。2015年5月13日，李育银接受询问，其认为并未进行违法建设，但同意向广州市规划勘测设计机构申请违章测绘。
2015年6月17日，广州市城市规划勘测设计研究院对李育银作出（2015）违23B014号《广州市建设工程违法建设测量记录册》。其中，建设工程违法建设测量情况说明记载：1、测量建筑物在建，当前建至第4层，仅有框架无墙体，按楼板边线计算建筑面积。报建为1幢地上3层（局部4层），地下2层住宅楼改建工程，总建筑面积1011.8平方米，其中地上面积632.7平方米，地下379.1平方米；当前测算总建筑面积1184平方米，其中地上656平方米，地下528平方米。2、建筑第三层楼板被拆除（按照二层楼板边线计算第三层面积为228.97平方米），故该层面积未计入总建筑面积。建筑层数仍然按照自然层以4层计算。3、目前施工的楼高为13.59米。
2015年7月23日，城管局越秀分局向原广州市规划局越秀分局发出越综执法函[2015]170号《关于征求越秀区竹丝岗四马路3号违法建设规划意见的函》，就涉案地址的住宅楼改建工程是否构成违法建设等征询意见。原广州市规划局通过电子公文系统于2015年11月16日作出穗规函[2015]6301号《关于提供违法建设规划意见的函》，主要内容为：1、涉案地址住宅楼改建工程的规划许可文件在其有效期届满前未办理规划延期手续，该局以《关于注销<建设工程规划许可证>的决定》（穗规函[2015]6179号）决定注销上述建设工程规划许可证及其附图附件；2、你局来函中并未对涉案地址工程是否构成违法建设进行认定，根据《广州市违法建设查处条例》第四条、《广州市城市管理综合执法条例》第四条、第五条的有关规定，由城市管理综合执法机关负责组织实施《广州市违法建设查处条例》，并对有关违法建设依法行使处罚权，因此对你局未认定为违法建设的工程，我局无法提供规划专业意见，请你局根据上述职权及该案目前的有关情况，准确认定违法建设并依法查处。此外，根据《广州市违法建设查处条例》第十九条、《广州市城乡规划程序规定》第五十七条的规定，若你局认为该案属于“尚可采取改正措施消除对规划实施影响”或者重大、复杂、难以处理的可再行征求我局规划专业意见。
2016年1月4日，城管局越秀分局向原广州市规划局越秀区分局发出越综执法函[2016]1号《关于再次征求竹丝岗四马路3号违法建设规划定性意见的函》，认为涉案地址属于违法建设并就定性意见征询意见。因未收到复函，城管局越秀分局于2016年12月22日再次向广州市越秀区国土资源和规划局发出越综执法函[2016]168号《关于咨询竹丝岗四马路3号违法建设规划定性意见情况的函》。广州市越秀区国土资源和规划局于2017年1月4日作出穗规越秀[2017]4号《广州市越秀区国土资源和规划局关于竹丝岗四马路3号违建建设有关办理情况的复函》，函复如下：由于涉案地址的有关规划许可的行政诉讼案件正在广州铁路运输中级法院审理，所以暂无法提供涉案地址违法建设规划定性意见，上述情况此前已联系该�经办人现再次函告，请待相关行政诉讼案件终审判决后，再作咨询。诉讼中，城管局越秀分局主张规划部门因诉讼问题暂停处理本案的违建，且李育银2015年至2017年4月停止建设，所以城管局越秀分局当时没有作出进一步的处理。
关于相关诉讼情况，原审法院另查明，原审法院于2016年10月19日作出（2016）粤7101行初1169号行政判决，对李育银不服广州市越秀区建设和水务局于2015年2月5日作出的越建水[2015]5号《广州市越秀区建设和水务局关于责令竹丝岗四马路3号住宅工程停工整改的通知》（主要内容为责令李育银：一、立即停止抢建行为，中止施工；二、3日内交回该局核发的《建筑工程施工许可证》（编号：440102201110282701）原件一正两副。逾期未交回，原证自然失效；三、明确建筑工程各主体责任单位，落实各方责任。如维持原施工许可证施工、监理单位，�于3日内会同各单位将书面申请报该局，如施工许可各主体责任单位发生变更的，应当重新办理施工许可证）一案判决如下：驳回李育银的诉讼请求。该案经广州铁路运输中级法院于2016年12月27日作出的（2016）粤71行终1733号行政判决判决如下：一、撤销原审法院（2016）粤7101行初1169号行政判决；二、撤销广州市越秀区建设和水务局作出的越建水[2015]5号《广州市越秀区建设和水务局关于责令竹丝岗四马路3号住宅工程停工整改的通知》第二项内容；三、驳回李育银的其他诉讼请求。原审法院于2016年8月17日作出（2016）粤7101行初1080号行政判决，对李育银不服广州市国土资源和规划委员会于2015年11月10日作出的穗规函[2015]6179号《关于注销<建设工程规划许可证>的决定》（主要内容为注销涉案穗规建证[2010]1003号《建设工程规划许可证》及其附图附件）及广�市人民政府相应的行政复议决定一案作出判决，判决撤销穗规函[2015]6179号决定及相应的行政复议决定，该判决经广州铁路运输中级人民法院于2017年3月30日作出的（2016）粤71行终1432号行政判决驳回上诉，维持原判。
关于本案的调查情况，根据证据材料显示，城管局越秀分局的执法人员分别于2017年4月14日、2017年4月16日、2017年4月17日、2017年4月18日到涉案地址进行检查，制作检查笔录，并现场拍照取证，检查笔录记载巡查过程中发现涉案地址的工地大门上锁，阻拦执法人员进入，并发现有人在工地楼顶施工，使用吊机搬运木板上去楼顶，在四楼顶楼安装模板，等等；执法人员于2017年4月16日现场发出《询问通知书》，通知涉案地址人员于2017年4月17日9时到执法机关接受询问调查。上述检查笔录及《询问通知书》均载明被检查人拒绝签名。
2017年4月21�，城管局越秀分局向第三人发出穗越城管[2017]协105号《关于协同查处越秀区竹丝岗四马路3号违法建设的函》，载明：经查，2010年6月至2015年6月期间，李育银在竹丝岗四马路3号住宅楼改建工程施工过程中，未按照《建设工程规划许可证》（穗规建证[2010]1003号）和《关于要求调整建筑设计的复函》（穗规函[2012]5254号）的要求建设产生违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政监察法》、《广州市违法建设查处条例》以及《关于强化查控违法建设工作责任制的实施意见》（穗府办[2011]29号）等有关法律、法规和规章规定，请你单位迅速对该违法建设实施停止供应混凝土等措施，协同查处违法建设。
李育银表示其通过短信通知知晓穗越城管[2017]协105号《关于协同查处越秀区竹丝岗四马路3号违法建设的函》后，认为该函违法，且造�经济损失，遂向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为，关于李育银的主体资格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”本案中，城管局越秀分局于2017年4月21日向第三人发出穗越城管[2017]协105号《关于协同查处越秀区竹丝岗四马路3号违法建设的函》，请第三人迅速对该违法建设实施停止供应混凝土等措施，协同查处违法建设。因第三人根据该函展开的相关行为将对李育银的权益产生影响，故李育银具有本案诉讼主体资格。
关于城管局越秀分局的职权范围。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第二条第一款规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……”第四条规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。城乡规划、国土房管、建设、工�、卫生、环保、城市管理、文化广电、公安、水务、监察等行政管理部门在各自职责范围内协助实施本条例。”第十九条第一款规定：“城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于城乡规划法规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响或者重大、复杂、难以定性情形的，应当书面征询城乡规划行政管理部门的意见，其中认为属于城乡规划法规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，应当与城乡规划行政管理部门取得一致意见。”因此，城管局越秀分局有认定和查处辖区内违法建设的职权，相关部门有协助城管局越秀分局的职责，当城管局越秀分局认为违法建设属于城乡规划法规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响或者重大、复杂、难以定性情形的情况下，需要书面征询城乡规划行政管理部门的意见。本案中，涉案地址住宅楼工程应当按照穗规建证[2010]1003号《建设工程规划许可证》及穗规函[2012]5254号《关于要求调整建筑设计的复函》的要求进行施工，城管局越秀分局的执法人员认为李育银存在未按规划要求施工的情形，已于2015年5月2日对李育银发出《责令限期改正通知书》，责令立即停止违法行为。根据广州市城市规划勘测设计研究院于2015年6月17日作出的（2015）违23B014号《广州市建设工程违法建设测量记录册》显示，涉案地址工程原报建为1幢地上3层（局部4层），地下2层住宅楼改建工程，总建筑面积1011.8平方米，其中地上面积632.7平方米，地下379.1平方米，当前测算总建筑面积1184平方米，其中地上656平方米，地下528平方米，其中建筑第三层楼板被拆除故该层面积未计入总建筑面积。因此涉案地址存在未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的情况，城管局越秀分局认定其属于违法建设并无不当。城管局越秀分局亦于2016年1月4日、2016年12月22日向规划部门发函征询涉案地址违法建设规划定性意见，但因涉案地址的规划许可行政诉讼案件正在审理过程中，故广州市越秀区国土资源和规划局表示暂无法提供涉案地址违法建设规划定性意见，城管局越秀分局也因此未作出相关处理决定。
关于本案涉及的行政措施。《广州市违法建设查处条例》第十七条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府发现在建违法建设的，应当采取责令立即停止违法建设、查封施工现场、扣押施工工具、依法拆除等合法有效措施予以制止。”2017年4月，李育银恢复了涉案地址工程的施工，城管局越秀分局为阻止在建的违法建设，于2017年4月21日向第三人发出穗越城管[2017]协105号《关于协同查处越秀区竹丝岗四马路3号违法建设的函》，请求第三人迅速对该违法建设实�停止供应水泥等措施，协同查处违法建设，属于《广州市违法建设查处条例》第十七条规定的制止措施。但城管局越秀分局并未将发函采取相关措施的行为及理由告知李育银，亦未告知李育银救济途径，属于程序不当；但鉴于涉案地址确属未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的情形，城管局越秀分局采取相关措施制止违法建设行为亦属其职责所在，因此李育银请求撤销该函的主张原审法院不予支持；关于李育银的赔偿主张，因李育银建设违法建设获得的利益不属于合法利益，因此对李育银的赔偿请求原审法院不予支持。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决：一、确认城管局越秀分局广州市城市管理综合执法局越秀区分局于2017年4月21日向第三人广州市散装水泥管理办公室发出穗越城管[2017]协105号《关于协同查处越秀区竹丝岗四马路3号违法建设的函》的行政行为违法；二、驳回李育银的其他诉讼请求。
上诉人李育银不服上诉称，1、上诉人于2010年依法获得《建设工程规划许可证》（穗规建证[2010]1003号），并在调整设计方案后获得规划部门《关于要求调整建设设计的复函》且上诉人一直按照施工图纸进行施工建设不存在违法建设行为。其后该许可证被国土资源和规划委员会于2015年11月10日作出注销决定，但根据相关判决均判决撤销该决定，故上诉人的建设行为具有合法的规划许可证并非违法建设。2、原审判决仅以《广州市建设工程违法建设测量记录册》即认定上诉人存在违法施工的行为属于认定事实错误。该测量时间距今已超过2年，而且该记录册上也无城管部门的意见。上诉人一直按照施工图纸来进行施工，实际施工中可能存在一定的误差，法律法规也并无相关的实施细则，对于地下室层面的超面积问题是由于施工需要产生的，上诉人已经予以填平。3、城管局越秀分局对上诉人作出的“停止供应混凝土”行政强制措施没有法律依据，依法应予撤销。而且该行政强制措施没有告知上诉人有陈述和申辩权，违反《行政强制法》第十八条的规定，属于程序违法。4、上诉人因城管局越秀分局的违法行政决定导致长期停工，因停工造成的损失理应得到赔偿。综上请求：1、撤销原审判决，依法支持上诉人的全部诉讼请求。2、一审、二审的诉讼费用由城管局越秀分局承担。
上诉人城管局越秀分局不服上诉称，1、按照违法建设协同查处机制，《穗越城管[2017]协104号》为我局依法告知行为，并非我局采取的行政强制措施，我局并非该案的适格被诉主体。2、我局依法依规行使职权进行调查处理。2017年4月14日起，李育银在涉�建筑工地第四层规划为“天面”部分强行抢建施工。该工地相关规划许可明确该址第四层除部分为房屋卫生间楼梯，其他部分为天面，李育银的建设施工行为已超出原有规划许可范畴，而其并未到规划部门申领相应的规划许可。针对涉案建筑工地的违法建设抢建行为，我局多次到现场要求了解情况检察工地，当事人一直不予配合并阻止我局执法人员进入现场检查。在我局责令要求停工后当事人仍然一直继续抢建施工，并将该工地第四层全部安装上模版和钢筋。2017年4月22日晚当事人甚至安排了十几名社会人员在场企图强行施工造成违法建设既定事实。鉴于竹丝岗四马路3号工地2010年6月至2015年6月期间未按照《建设工程许可证》（穗规建证[2010]1003号）和《关于要求调整建设设计的复函》（穗规函[2012]5254号）的要求建设产生违法建设，虽然涉案建筑工程在2015年到2017年4月一直为停工状态，但2017年4月14日复工以来当事人在没有办理规划许可证的情况下不断实施强行抢建，我局根据《广州市违法建设查处条例》第四条、第十五条的规定将涉案建筑工程违法建设行为告知有关单位部门。3、李育银诉求没有事实依据。我局依法依规行使职权，没有侵犯李育银合法权益，李育银要求我局赔偿的诉讼请求缺乏事实和法律依据。综上请求：1、撤销原审判决第一项；2、驳回李育银的全部诉讼请求；3、一审、二审的诉讼费用由李育银承担。
原审第三人水泥管理办公室二审期间并未提供答辩意见。
经审理查明，原审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。
另查明，建设单位：李育银，《建筑工程施工许可证》（编号：440102201110282701号）中注意事项载明：在建工程因故中止施工的，应当自中止施工之日�一个月内向发证机关报告，恢复施工的，应向发证机关报告；中止施工满一年的，恢复施工前，应当报发证机关核验施工许可证。凡未取得本证或超出本证许可范围施工的，属违法建设，将依法处罚。
再查明，（2016）粤71行终1733号行政判决书载明：“《建筑施工许可管理办法》第五条第二款规定，建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证。第十一条规定，发证机关应当建立颁发施工许可证后的监督检查制度，对取得施工许可证后条件发生变化、延期开工、中止施工等行为进行监督检察，发现违法违规行为及时处理。本案中，广州市越秀区建设和水务局向李育银核发了编号为440102201110282701号《建筑工程施工许可证》，其现场施工单位、监理单位均已明确。李育银在涉案建筑工程施工单位和监理单位发生变动，其获得施工许可证后条件发生变化的情况下，未按照上述规定重新申领许可证且未经许可继续施工。广州市越秀区建设和水务局根据上述规定，作出越建水【2015】5号《广州市越秀区建设和水务局关于责令竹丝岗四马路3号住宅工程停工整改的通知》，责令李育银立即停止抢建行为，中止施工，并责令李育银明确建筑工程各主体责任单位，落实各方责任等内容，具有事实和法律依据，并无不当，本院予以支持。”
本院认为，本案审查的焦点：一、涉案建筑工程是否属于违法建设；二、被诉行政行为是否属于行政强制措施；三、被诉行政行为的合法性问题。
一、涉案建筑工程是否属于违法建设。首先，根据《广州市违法建设查处条例》第二条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，属于违法建设。经审查，根据2015年6月17日作出的涉案《广州市建设工程违法建设测量记录册》显示，涉案建筑工程实际测算的总建筑面积、地上面积、地下面积均超过建设工程规划许可证规定的面积。上诉人李育银在2015年至2017年4月停止涉案建筑工程建设后，在2017年4月恢复施工后并无证据显示，涉案建筑工程未超过建设工程规划许可证的面积。因此，涉案建筑工程属于未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的情形。其次，根据《建筑施工许可管理办法》第五条第二款规定，建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证。因涉案建筑工程施工单位和监理单位发生变动，广州市建设和水务局在2015年2月5日作出通知责令上诉人李育银立即停止抢建行为，中止施工。最后，涉案的建筑工程施工许可证明确中止施工满一年的，恢复施工前，应�报发证机关核验施工许可证。而上诉人李育银在2015年至2017年4月停止建设后，并无证据显示上诉人李育银已重新领取施工许可证以及核验施工许可证。因此，上诉人城管局越秀分局检查发现涉案建筑工程2017年4月恢复施工后，认定涉案建筑工程为违法建设，并无不当，本院予以支持。
二、被诉行政行为是否属于行政强制措施。《中华人民共和国行政强制法》第九条规定：“行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。”第十条规定：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，�属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”本案中，对于涉案在建的违法建筑工程，上诉人城管局越秀分局为制止其继续建设，发函给水泥管理办公室，请求该室对涉案违法建设实施停止供应水泥等措施，不属于行政强制法规定的行政强制的种类，亦未有其他证据证明该措施系由法律、行政法规设定的行政强制措施。因此，上诉人李育银认为被诉行政行为属于行政强制措施缺乏法律依据，本院不予支持。
三、被诉行政行为的合法性问题。《广州市违法建设查处条例》“城市管理综合执法机关、镇人民政府发现在建违法建设的，应当采取责令立即停止违法建设、查封施工现场、扣押施工工具、依法拆除等合法有效措施予以制止。”本案中，对于涉案在建的违法建筑工程，上诉人城管局越秀分局在向上诉人李育银发出责令限期改正通知书后，上诉人城管局越秀分局发函给原审第三人水泥管理办公室，请该室对涉案违法建设实施停止供应水泥等措施，属于阻止在建违法建设的行政行为，并无不当。虽然上诉人城管局越秀分局未将被诉协同查处函告知上诉人李育银，但鉴于上诉人李育银已通过短信通知的形式知晓了被诉行政行为，上诉人城管局越秀分局未告知的行为并未对上诉人李育银的合法权益产生实际影响，故原审法院确认被诉行政行为违法的处理正确，本院予以维持。因涉案建筑工程属于违法建设，故原审法院对上诉人李育银提出的赔偿请求不予支持，并无不当，本院予以维持。
上诉人城管局越秀区分局认为其并非本案适格被告的主张。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《�州市违法建设查处条例》第二条、第四条、第十七条的规定，上诉人城管局越秀分局负有认定和查处辖区内违法建设的职权，相关部门有协助城管局越秀分局的职责。本案中，上诉人城管局越秀区分局在检查中发现涉案建筑工程为违法建设，发函要求越秀供电局停止供电。因此，原审第三人越秀供电局仅是协同上诉人查处违法建设，制止涉案在建违法建筑工程所采取的行政行为的责任应由上诉人城管局越秀分局承担。因此，上诉人城管局越秀区分局的上述主张不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人要求撤销原审判决的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人广州市城市管理综合执法局越秀区分局、李育银共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 琳
审判员 彭铁文
审判员 林 彦
二〇一七年十二月十五日
书记员 高 洁