广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2716号
上诉人（原审原告）:傅英娣,女，1979年12月21日出生,汉族,个体工商户,住广东省广州市南沙区。
委托诉讼代理人:梁维民,广西中心律师事务所律师。
委托诉讼代理人:唐忠军,广西利业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:梁子昂,男,1959年11月28日出生,汉族,南宁天地大美装饰有限公司法定代表人，住广西壮族自治区南宁市。
委托诉讼代理人:梁天懿,广西信德嘉律师事务所律师。
委托诉讼代理人:磨斐,广西信德嘉律师事务所实习律师。
上诉人傅英娣因与被上诉人装饰装修合同纠纷一案,不服广西壮族自治区七星区人民法院（2016）桂0305民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人傅英娣及其委托诉讼代理人梁维民、唐忠军，被上诉人梁子昂及其委托诉讼代理人梁天懿、磨斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人傅英娣的上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人梁予昂向上诉人傅英娣返还401046.1元装修款；2、诉讼费用由被上诉人梁子昂全部承担。事实和理由：1、上诉人对于一审认定最大的意见就在于认定了梁子昂向其退还41.47万元的事实。首先，梁子昂并没有向傅英娣退还41.47万元；其次，被上诉人称向上诉人退还的所谓15万元的“装修款”，但是转账凭证中并没有注明是“退还装修款”，上诉人也没认可；再次，一审当中，上诉人向法庭提交了2015年8月19日通过招商银行向梁子昂转账50万元的凭证，该款项是梁子昂之前15万元的相对款项，是双方之间资金拆借的凭证而已，不是梁子昂退还装修款的凭证；2、上述事实认定错误，导致一审判决有误，应当予以校正。首先被上诉人梁子昂并没有向上诉人傅英娣退还装修款，从其一审的答辩中可以看出，其答辩是认为上诉人傅英娣在100万元的基础上还欠装修款，而不是认为自己只做了60万元，其答辩与陈述的事实相矛盾；其次，梁子昂没有其他证据证实退还41.47万元的事实，也无法解释邓宇与傅英娣之间的资金往来，无法解释傅英娣向其汇款50万元的事实。
被上诉人梁子昂答辩称：1、上诉人上诉称一审提供了向梁子昂转账50万元的转账记录与事实不符，上诉人并没有提供该50万元的转账凭证；2、关于邓镇宇受梁子昂之托向上诉人转账26.47万元，在一审中上诉人对该行为是表示认可的，只是认为该支付是另一法律关系，被上诉人也提供证据证明邓镇宇是受托之事以及该支付与本案有关的事实；3、一审认定该装修款60多万，上诉人仅支付50多万，对余款部分，梁子昂将保持另行诉讼的权利；4、本案上诉人当庭提交的证据都不是新证据，同时关于梁子昂与傅英娣的关系，傅英娣在广东肇庆法院已经提起另案诉讼，当庭提交的证据与另案诉讼提交的证据有些是重合的，属于双重主张权利；5、梁子昂与傅英娣其他经济往来应另案解决。请求驳回上诉，维持原判。
傅英娣向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的事实装修关系，并由被告退还预付的装修费用人民币70万元（最终以鉴定的装修费用为准）；2、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年6月29日,原告与案外人匡胜签订租赁合同一份,约定匡胜将其位于南环一路国税局对面的房屋(2-6层)出租给原告用于酒店及餐饮合法性经营项目。2014年8月3日,原告(乙方)与案外人广西城市便捷酒店管理有限公司(甲方)签订特持许经营合同一份,约定甲方允许乙方非独占性地使用甲方之“城市便捷”酒店品牌,特许经营位于中华人民共和国广西桂林市七星区南环一路国税局对面房屋(2至6层)的酒店。原、被告口头约定被告为原告投资的上述城市便捷酒店进行装修。2015年2月1日,案外人广西吉兆药业有限责任公司代原告向被告转账100万元装修款。同月6日,被告向原告转账15万元。同月9日,案外人邓镇宇向原告转账264700元。原告以被告未经其同意将装修工程转包给他人,以及被告实际完成的工程量未达到30万元为由诉至法院。
2016年6月20日,原告傅英娣申请就被告梁子昂对本案涉案酒店实际完成的装修工程造价进行鉴定,本院于2016年9月29日依法委托广西立信工程造价咨询有限公司(以下简称立信公司)就被告梁子昂对本案涉案涉案酒店实际完成的装修工程造价进行鉴定。立信公司于2017年5月4日作出立信造咨字【2017】第20-1号工程造价鉴定意见书,鉴定意见为被告梁子昂就本案涉案酒店实际完成的装修工程造价确定部分为581959.90元,不确定部分为33987.01元。为此,原告傅英娣支出鉴定费2000元。庭审中,原告认为:1、鉴定意见书称原告对《征询意见稿》没有进行回复是不真实的;2、卫生间砼地梁、酒店样板间、拆除砌体砖墙、天棚工程、脚手架工程、二次搬运、打洞不是梁子昂完成的。水电工程、排水、煤气工程、电气设各安装工程包含了梁子昂装修前的装修。被告认为:1、鉴定意见书不能作为本案工程量的全部依据;2、鉴定意见书遗漏了利润、垃圾外运、打孔、返工、管线、电箱、防水等项目;3、鉴定意见书不应该扣除税费;4、预定瓷砖部分的费用属于梁子昂的实际支出;5、本案鉴定系于梁子昂将工程还给傅英娣后的1年1个月做的,不能反映实际的工程量。
另查明,本案涉案酒店于2017年3月3日被拆除。
一审法院认为,原、被告就双方存在装饰装修合同关系并无争议,双方有争议的是订立该合同采用的是口头还是书面的形式。原告主张该合同以口头形式订立,被告辩称该合同以书面的形式订立,但未提供证据予以证实,故对其辩解不予采纳,一审法院认定原、被告之间存在口头的装饰装修合同关系。装饰装修合同纠纷属于建设工程合同纠纷项下的子案由,由此可见,装饰装修工程属于建设工程范畴。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中,被告梁子昂作为自然人,未取得建筑施工企业资质,其以承包人的身份与原告口头订立的装饰装修合同,应认定为无效合同。无效的合同自始没有法律约束力,故原告要求解除与被告之间的装修关系的诉讼请求缺乏法律依据,一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”本案中,双方对原告曾向被告转账装修费100万元的事实并无争议,但被告以转款记录为凭主张其应原告的要求,向原告退还了装修费41.47万元。原告不予认可,并以转账凭证为凭主张被告转给原告的41.47万元不是退还的装修费,而是其他经济往来的资金,但未能过一步提供证据证实双方存在何种经济往来,该院对其该主张不予采信,故对被告向原告退还了装修费41.47万元,即被告实际只收到原告支付的装修费58.53万元的事实予以确认。经鉴定机构鉴定,被告就本案涉案酒店实际完成的装修工程造价确定部分为581959.90元,不确定部分为33987.01元。不确定部分造价主要由桥架内铜芯线、网络线、电话线、电视线工程造价构成。原告对鉴定意见有异议,并主张卫生间砼地梁、酒店样板间、拆除砌体砖墙、天棚工程、脚手架工程、二次搬运、打洞不是梁子昂完成的；水电工程、排水、煤气工程、电气设备安装工程包含了梁子昂装修前的装修,但未提供相应的证据予以证实,故对其该主张不予采信。被告对鉴定意见亦有异议,并主张本案的鉴定遗漏了利润项目。根据《广西壮族自治区建筑装饰装修工程消耗量定额》有关利润的规定，利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利。本案中,作为承包人的被告系非法承包,其不满足获取利润的条件,鉴定意见未将利润纳入工程造价并无不当,故对被告的该主张不予采信。被告还主张本案鉴定遗漏了垃圾外运、打孔、返工、管线、电箱、防水等项目,但除证人邓某、郭某、潘某的证言外,被告未提供其他证据证明其主张。鉴于上述三位证人与被告系同事、朋友关系,其证言不能单独作为认定案件事实的依据,故对被告的该主张亦不予采信。本案鉴定从程序上及依据适用上均无不当之处,故对其确定的部分造价,予以认定;对其不确定的部分造价,鉴于现场勘察时,鉴定机构未确定有桥架内铜芯线、网络线、电话线、电视线,但其基于被告梁子昂向其提供的现场图片以及现场确有被盗的痕迹作出该不确定部分造价鉴定,该院酌情认定16994元。综上,一审法院认定被告就本案涉案酒店实际完成的装修工程造价为598953.9元。在合同无效的请求下,被告应向原告返还装修费58.53万元,原告应向被告返还装修财产。因本案涉案酒店已被拆除,原告已无法向被告返还装修财产,故原告应向被告补偿装修支出的费用598953.9元。从双方应向对方返还的财产金额来看,原告应向被告返还的财产金额大于被告应向原告返还的财产金额,故对原告要求被告退还装修费的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、五十八条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定,判决:驳回原告傅英娣的诉讼请求。案件受理费10800元、鉴定费2000元、邮寄费31元，共计l2831元，由原告傅英娣负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人傅英娣为其主张提供:1、2017年5月28日，卢红芳与上诉人名为《大美石材与傅总的账目》邮件记录，证明（1）上诉人与被上诉人名下南宁天地大美石材有限公司（以下简称大美石材）存在借款经济往来；（2）上诉人与大美石材的借款、还款明细明确提到2015年2月6日的15万与2015年2月9日的26.47万系借款；（3）被上诉人于2015年2月6日借款15万给上诉人、案外人邓镇字2015年2月9日借款26.47万给上诉人；（4）上诉人于2015年5月16日还款15万元给被上诉人、2015年5月18、19日共计还款26.47万元给案外人邓镇宇的事实；2、南宁天地大美装饰有限公司《企业信用信息公示报告》，证明南宁天地大美装饰有限公司2016年1月29日更名前称南宁天地大美石材有限公司，该公司法定代表人系梁子昂的事实；3、上诉人与卢红芳聊天记录，证明卢红芳表示准备与上诉人核对上诉人与大美石材借贷往来账目的事实；4、广西北部湾银行南宁市桃源支行转账凭证，证明上诉人于2015年5月16日转账15万元给梁子昂账户用于归还借款的事实；5、中国交通银行网上转账电子回执及转账流水，证明上诉人于2015年5月18、19日先后六次共转账26.47万元至案外人邓镇宇账户用于归还借款的事实。被上诉人梁子昂为其主张提供案外人邓镇宇于2017年10月27日出具的《转款说明》，证明邓镇宇受梁于昂安托，将26.47万元工程款转至傅英娣账户的事实。
经质证，上诉人傅英娣对被上诉人梁子昂提供证据的合法性、真实性、关联性不予认可。被上诉人梁子昂对上诉人傅英娣提供证据的合法性、真实性均有异议，对证据1、2、3认为无法审查其真实性，也与本案无关联；对证据4、5认为与本案无关联，且傅英娣已另案提起了诉讼。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”的规定，上诉人傅英娣、被上诉人梁子昂向法庭法庭提交的证据，与本案待证事实有关联，可作为本案定案的参考依据。
经二审审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2015年2月6日，被上诉人梁子昂向上诉人傅英娣转款15万元，同年5月16日，上诉人傅英娣通过广西北部湾银行南宁市桃源支行向被上诉人梁子昂转款15万元；2015年2月9日，案外人邓镇宇向上诉人傅英娣转款26.47万元，同年5月18、19日，上诉人傅英娣先后六次通过中国交通银行向案外人邓镇宇转款26.47万元。
本案争议焦点是：傅英娣向梁子昂主张退还装修款401046.1元，是否有事实和法律依据。
本院认为，上诉人傅英娣与被上诉人梁子昂口头约定，由被上诉人梁子昂为上诉人傅英娣投资的位于本市七星区国税局对面房屋(2至6层)的城市便捷酒店进行装修。2015年2月1日,案外人广西吉兆药业有限责任公司代上诉人傅英娣向被上诉人梁子昂转账100万元装修款的事实，双方均无异议，本院予以确认。本案在一审审理期间，一审法院依法委托广西立信工程造价咨询有限公司就被上诉人梁子昂对本案涉案酒店实际完成的装修工程造价进行鉴定，鉴定意见为实际完成的装修工程造价确定部分为581959.90元,不确定部分为33987.01元。上诉人傅英娣提出被上诉人梁子昂并未向其退还装修款41.47万元的主张。本院认为，本案二审期间，上诉人傅英娣向法庭提供证据，证明2015年5月16日，上诉人傅英娣通过广西北部湾银行南宁市桃源支行向被上诉人梁子昂转款15万元；2015年5月18、19日，上诉人傅英娣先后六次通过中国交通银行向案外人邓镇宇转款26.47万元，两笔款项共计41.47万元的事实。被上诉人梁子昂收取上诉人傅英娣装修款100万元，但实际完成装修工程造价为581959.90元,余款401046.1元应返还给上诉人傅英娣。故，上诉人傅英娣的上诉主张，有事实和法律依据，本院予以支持。若，上诉人傅英娣与被上诉人梁子昂以及案外人存在其他法律关系，可向有管辖权的人民法院另行诉讼。
综上所述，一审判决认定部分事实不清楚，本院予以纠正。依照依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、五十八条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2016）桂0305民初802号民事判决；
二、被上诉人梁子昂向上诉人傅英娣退还预付的装修款401046.1元；
三、驳回上诉人傅英娣的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10800元、鉴定费2000元、邮寄费31元，二审案件受理费10800元，合计23631元，由被上诉人梁子昂承担。
上述债务，义务人应于本判决书送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 郑文波
审判员 周秋莹
审判员 何 华
二〇一七年十二月二十五日
书记员 聂思祺