浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙海终字第97号
上诉人（原审被告）：深圳市桥洋航运有限公司。
法定代表人：俞建平。
上诉人（原审被告）：俞建平。
两上诉人共同委托代理人：蔡暄伦。
两上诉人共同委托代理人：胡倩玺。
被上诉人（原审原告）：台州市中兴造船厂。
法定代表人：王永顺。
委托代理人：陈敏剑。
上诉人深圳市桥洋航运有限公司（以下简称桥洋公司）、上诉人俞建平为与被上诉人台州市中兴造船厂（以下简称中兴船厂）海事海商纠纷一案，不服宁波海事法院（2009）甬海法台商初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人桥洋公司、上诉人俞建平的共同委托代理人蔡暄伦，被上诉人中兴船厂的委托代理人陈敏剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年6月24日，中兴船厂与桥洋公司签订《船厂投资协议》，协议约定桥洋公司向中兴船厂注资，双方合作建厂。中兴船厂将船厂所有的租用土地约28亩及相应水域，厂内固定或移动设施、设备，包括厂房、船台、码头、机械设备、办公设施、交通工具等等，做价人民币3800万元。桥洋公司注入资金人民币1710万元，持有船厂45％的股份。桥洋公司在4500T工程号ZX0602油轮交船时，将1710万元投资款汇入中兴船厂帐户作为入股资金，如在交船时未汇入中兴船厂帐户或中兴船厂指定帐户则构成违约；如1710万元资金汇入中兴船厂帐户后，中兴船厂反悔不出让给桥洋公司股权则违约；违约方赔付无违约方人民币600万元，双方法定代表人以个人资产担保。协议签订后，上述4500T工程号ZX0602油轮于2008年6月22日进行了交接，桥洋公司在交船后至今未将上述1710万元资金汇入中兴船厂帐户。中兴船厂为此诉至原审法院，请求判令桥洋公司向中兴船厂支付违约金600万元；俞建平对上述给付款负连带责任。
原审法院审理认为：中兴船厂与桥洋公司的《船厂投资协议》依法成立，合法有效，桥洋公司不履行协议约定的义务，应承担违约责任；俞建平作为担保人，依法应承担连带责任。中兴船厂的诉讼请求合法有理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条第一款、第一百一十四条第一款、第一百二十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条的规定，原审法院于2009年6月28日判决：一、深圳市桥洋航运有限公司向台州市中兴造船厂支付违约金600万元；二、俞建平对上述判决给付款负连带责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，财产保全费5000元，合计58800元，由桥洋公司负担；俞建平负连带责任。
桥洋公司、俞建平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决以桥洋公司的一审代理人在（2O09）甬海法台商初字第1号案件（以下简称第1号案）中的“自认”，来认定本案中中兴船厂提交的《船厂投资协议》的真实性，没有法律依据。该案中桥洋公司一审代理人的“自认”仅对该案发生法律效力，适用本案是对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定的曲解。第1号案诉讼时，本案纠纷尚未发生，不可能构成对本案事实的“自认”。况且第1号案中代理人的“自认”，有其客观因素，是在被法官告知该《船厂投资协议》系有原件的情况下，代理人才对其真实性无异议的。第1号案第2次庭审时，代理人重新发表了质证意见，对真实性不予确认。第1号案至今尚未下判，而一审判决却将与该案无关且有争议的事实作为本案中的定案证据，有悖常理。二、《船厂投资协议》至今未有丝毫履行的事实，充分说明该协议的虚假性。《船厂投资协议》表明的签订时间为2007年6月24日，船舶交接时间为2O08年6月22日，期间的一年时间，中兴船厂并未根据《船厂投资协议》的约定，提供相应的土地租约和设施、设备清单，以待双方对中兴船厂相关财产作价38O0万元的进一步确认；亦未根据协议的约定，商定股份制公司的组织机构、运作模式。中兴船厂亦从未按协议第5条约定，提供其指定的帐户作为入股资金的汇入帐户。一审判决视中兴船厂未履行相关协议内容的事实而不顾。中兴船厂未有履行协议的任何证据，充分证明了该协议的虚假性。三、《船厂投资协议》内容的矛盾性、2OO7年6月25日《留言》（以下简称《留言》）的真实性，进一步证明了协议的虚假性。《船厂投资协议》前言表明该投资协议是意向书，既是意向书，协议就不可能有第6条违约责任及违约金的约定。同时双方一致认可的证据《留言》第一条表明：“船厂合作协议我方已打印好了，如果你看可以了，请你签并传真我签。”因此，《船厂投资协议》签署的时间只能是20O7年6月25日以后，而不可能是打印好的6月24日。何况从《留言》内容看，投资协议当时还未得到双方的一致确认。一审判决认为“上述文字上的问题存在与否，与签订协议当事人知识水平和考究程度有关，而与该协议被告是否签过字没有因果关系”是武断和错误的。综上，一审判决错误认定了事实，导致实体判决的错误，请求撤销原审判决，驳回中兴船厂的诉讼请求。
中兴船厂答辩称：一、原审判决程序合法，实体处理适当。桥洋公司、俞建平所上诉内容不实，第1号案中桥洋公司代理人的“自认”，并非桥洋公司、俞建平所陈述“是在被法官告知该《船厂投资协议》系有原件的情况下，代理人才对其真实性无异议”。原审判决对自认的认定，及依据自认结合其他证据来认定《船厂投资协议》的真实性是符合法律规定的。二、《船厂投资协议》未履行是桥洋公司违约所致，桥洋公司、俞建平以协议未履行而推出协议虚假的观点是荒唐的。4500T工程号ZX0602油轮交付日期为2008年6月22日，桥洋公司至今未将约定的投资款汇入。三、《船厂投资协议》内容与《留言》内容相互印证，俞建平在《船厂投资协议》文本上的签名符合其签名习惯，该协议内容真实有效。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，桥洋公司、俞建平提交一组新证据。
证据1：第1号案中桥洋公司代理律师2009年7月22日发给俞建平的电子邮件，内容为其在第1号案第一次庭审中是在主审法官告知《船厂投资协议》为原件的情况下对该协议予以了确认，并在以后得知该协议为复印件后对该协议予以了否认；
证据2：本案一审法官在开庭当日即2009年6月18日在中兴船厂作为证据提交的《船厂投资协议》上所作批注：“原告当庭称原件为传真件，并当庭提供，已核对”。
证据1、2用于证明第1号案中代理人的“自认”系重大误解所致。
证据3：桥洋公司、俞建平与中兴船厂及其法定代表人王永顺之间往来传真件6份，说明传真件页眉或脚注处均有传真机设定的FROM、FAXNO.、日期等内容；
证据4：传真机制造商松下（Panasonic）公司工作人员2009年10月15日的电子邮件，内容为松下传真机设定的传真件页眉或脚注处的内容不能去除；
证据5：桥洋公司固定资产盘点表及发票，说明桥洋公司使用的系松下传真机；
证据3、4、5用于证明中兴船厂提供的《船厂投资协议》，页眉或脚注处无设定内容，故不是传真件。
证据6：中兴船厂工商档案；
证据7：中兴船厂08年3月的验资报告；
证据8：关于请求调查中兴船厂2007年度设备、设施的申请及中兴船厂2007年度所有者权益为－1720830.8元的工商摘录材料。
证据6、7、8用于证明中兴船厂的资产、负债情况，中兴船厂没有合同履行能力。
中兴船厂质证认为，上述证据均非新证据。对证据1的真实性有异议，在第1号案的庭审质证中的要求是如果对证据有异议则出示原件，桥洋公司代理人所述非当时的真实情况。证据2在一审即已存在，确为传真件。证据3均为复印件，且不能证明传真件必须有页眉或脚注内容。证据4的证据来源不明，且不能排除桥洋公司使用其他传真机。证据5与本案没有关联，也不能证明桥洋公司的主张。对证据6、7、8的真实性无异议，但只是部分登记材料，不能证明中兴船厂没有合同履行能力。
本院审查认为，证据1形成时间为2009年7月22日，系一审庭审终结之后，属于新的证据。证据2为证据1之补强。证据4形成时间为2009年10月15日，系一审判决之后，属于新证据。证据3、5均形成于一审庭审终结之前，故不属于新证据。上述证据的证明力问题随后结合案件争议焦点阐述。中兴船厂对证据6、7、8的真实性无异议，但该部分证据与本案投资协议不具直接关联，且即使中兴船厂2007年度所有者权益为－1720830.8元，本案间接涉及的4500T工程号ZX0602油轮于2008年6月22日进行交接，表明中兴船厂仍在履行合同，不能证明中兴船厂没有合同履行能力，故对证据6、7、8不予认定。
桥洋公司在二审期间向本院提交调查取证申请一份，提出中兴船厂在签定《船厂投资协议》时已资不抵债，没有履行协议的能力，中兴船厂存在先履行不能的情况，桥洋公司系行使先履行抗辩权。请求本院向当地工商部门调取中兴船厂的设施、设备清单和资产情况以资证明。本院认为中兴船厂的资产情况与本案没有关联性，桥洋公司的调查申请，不予准许。
中兴船厂未提供新的证据。
结合各方当事人的上诉及其答辩，本案二审的争议焦点是：一、桥洋公司、中兴船厂之间的《船厂投资协议》是否真实成立；二、若《船厂投资协议》成立，桥洋公司是否存在违约行为。对于本院归纳的争议焦点，各方当事人均无异议。
针对争议焦点，本院分析认定如下：
一、桥洋公司、中兴船厂之间的《船厂投资协议》是否真实成立
1、关于《船厂投资协议》的形式及对证明力的影响
本案各当事人对《留言》的真实性无异议。该《留言》系俞建平向中兴船厂法定代表人王永顺出具形成，《留言》第一条记载“船厂合作协议我方已打印好了，如果你看可以了，请你签并传真我签。”中兴船厂陈述《船厂投资协议》就是按照《留言》所述程序形成，中兴船厂所提供的《船厂投资协议》是由此形成的传真件及在此基础上的复印件（与传真件完全一致），该协议有王永顺、俞建平二人签字。桥洋公司、俞建平则认为《留言》里所讲的船厂投资协议是其向原审法院提供的未经任何一方签字的协议。
桥洋公司、俞建平在二审中提供证据3、4、5，意图证明中兴船厂提供的、页眉或脚注处无设定内容的《船厂投资协议》非传真件，而只能是复印件，二者区别在于前者为原件，后者为复印件。本院认为，桥洋公司、俞建平不能证明其使用的传真机的唯一性，再加上未注明出处的证据4，不足以注明中兴船厂提供的《船厂投资协议》非传真件，而只能是复印件。同时传真件与复印件的不同在本案不足以成为导致认定事实重大差别的因素。
《船厂投资协议》签署日期为2007年6月24日，与《留言》形成日期为2007年6月25日并无不符情理之处。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四项规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。从中可以看出证据的形式对其证明力有影响。证据的复印件、复制品如果得到当事人确认或结合其他证据能够证明案件事实，同样能实现其证明力，完成证明过程；证据的原件、原物由于人为或自然的各种原因，也可能没有完全反映案件事实的全貌，进而不能实现其证明力。
质证是证明的过程，对对方当事人提出的证据予以质证是法律赋予当事人的权利。本案《船厂投资协议》是书证，对书证的质证，应当是结合书证的内容与客观事实是否一致，书证的内容是否如实反映案件事实来进行。当事人如果偏离这一出发点，不从书证内容是否与案件事实一致，而是只关注证据的形式，只要是复印件就一律不予以承认，至多只能反映出当事人企图利用证据规则为自身谋取利益的企图，而与对书证正确质证的要求不符。故桥洋公司、俞建平所谓由于被一审法官误导，桥洋公司代理人对《船厂投资协议》是否为原件存在重大误解，进而对《船厂投资协议》作出错误认可的观点不能成立。
2、本案自认是否成立
第1号案是桥洋公司为原告，就4500T工程号ZX0602油轮向原审法院起诉中兴船厂而形成的船舶建造合同违约赔偿诉讼。中兴船厂在此案中将《船厂投资协议》作为相关证据提供，在该案2009年2月20日第一次开庭审理中，桥洋公司代理人对该《船厂投资协议》的真实性予以了确认。经查该案庭审笔录并无一审法官陈述《船厂投资协议》为原件的内容，所谓的误导不成立。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”此处的自认，是对直接事实及证据对应事实的自行承认。法律并未限制自认效力只及于作出自认的案件本身。故桥洋公司代理人在第1号案中对《船厂投资协议》的承认，在本案构成自认。桥洋公司、俞建平对自认反悔，但没有证据足以推翻该自认。桥洋公司、俞建平在二审中提供证据1、2。证据1与庭审笔录记录内容不符；证据2系本案一审开庭日，法官对中兴船厂陈述的记录，并未改变任何证据。证据1、2不能证明第1号案中代理人的“自认”系重大误解所致，亦不能推翻自认。
综上，根据《船厂投资协议》、《留言》及桥洋公司代理人在第1号案对《船厂投资协议》的承认，本院认定桥洋公司、中兴船厂之间的《船厂投资协议》真实成立。
二、桥洋公司是否存在违约行为
桥洋公司、俞建平认为《船厂投资协议》后，双方须就经营模式、组织机构等进行协商而未协商，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，桥洋公司享有先履行抗辩而不存在违约行为。本院认为，未协商是桥洋公司不履行《船厂投资协议》的结果。从《船厂投资协议》约定的内容看，明确约定的桥洋公司投入约定资金的先决条件是4500T工程号ZX0602油轮的交付，中兴船厂并无其他先履行义务。桥洋公司、俞建平一直不承认签署过《船厂投资协议》，说明其根本没有履行意愿，而非中兴船厂未履行先履行义务或先履行部分不符合同约定。故桥洋公司、俞建平关于桥洋公司不存在违约行为的主张不能成立。
据此，本院查明的事实与原审判决确认的事实一致。
本院认为，中兴船厂与桥洋公司之间的《船厂投资协议》依法成立，合法有效。桥洋公司不履行协议约定的义务，应承担相应的违约责任；俞建平作为担保人，依法应承担连带责任。桥洋公司、俞建平上诉认为桥洋公司代理人在第1号案中由于重大误解而对《船厂投资协议》作出错误确认，原审判决依据该确认构成自认进而认定《船厂投资协议》属于认定事实错误的主张，以及其不构成违约的上诉主张，缺乏证据与理由，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53800元，由上诉人桥洋公司、俞建平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 董国庆
代理审判员 陆 玮
二〇〇九年××月××日
书 记 员 俞 磊