内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0522刑初62号
公诉机关内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼后旗（以下简称科左后旗）人民检察院。
被告单位内蒙古德隆农业科技有限公司（以下简称德隆公司），住所地科左后旗甘旗卡镇。
诉讼代表人于某1，男，内蒙古德隆农业科技有限公司股东。
被告人于勇，男，蒙古族，初中文化，原系内蒙古德隆农业科技有限公司法定代表人，户籍所在地辽宁省葫芦岛市。因涉嫌非法经营罪，于2016年9月1日被科左后旗公安局刑事拘留，同年10月8日被逮捕，现羁押于科左后旗看守所。
辩护人程祥，内蒙古典鉴律师事务所律师。
科左后旗人民检察院以后检公诉刑诉（2017）35号起诉书、后检公诉刑追诉（2017）2号追加起诉书指控被告单位内蒙古德隆农业科技有限公司犯非法经营罪，被告人于勇犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。科左后旗人民检察院指派检察员宫乌日娜、高佳琦出庭支持公诉，被告单位德隆公司诉讼代表人于某1，被告人于勇及其辩护人程祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
科左后旗人民检察院指控，2015年5月18日，德隆公司向农户推广种植葵花的项目，该公司法定代表人于勇与中国银行通辽分行（以下简称通辽分行）卡部签订了《内蒙古德隆农业科技有限公司担保农户信用卡分期付款合作协议》和《中国银行股份有限公司信用卡放款协议》。德隆公司负责向农户收集个人身份信息及房产及耕地面积证明等资料，将农户推荐给通辽分行卡部，同时德隆公司与农户签订了虚假的《购销合同》，并开具农户购买农资首付款虚假收据。2015年5月下旬，德隆公司及中行通辽分行工作人员到科左后旗某苏木某嘎查、科左后旗某苏木某嘎查、科左中旗某镇某嘎查等地分批为农户办理福农卡申办手续，德隆公司为担保人。德隆公司与农户在没有发生实际交易的情况下，于2015年6月27日至7月9日期间，在科尔沁区某镇德隆公司的办事处、科左后旗某苏木白某家中等处，德隆公司及中行通辽分行工作人员分批使用农户手机激活福农卡，并利用德隆公司POS机分四批刷卡套现人民币312.5万元（共122笔），其中：科左后旗境内刷卡88笔金额为200.5万元，科左中旗境内客户刷卡31笔金额为103万元，科尔沁区境内刷卡3笔金额为9万元。刷卡所套取现金312.5万元中，在同年7-8月份，德隆公司工作人员以贷款的名义为农户发放现金99.2万元，德隆公司占用213.3万元。对所占用的资金，德隆公司没有购买葵花种子、葵花专用肥，而是被该公司法定代表人即被告人于勇偿还个人债务及消费支出。案发前，德隆公司偿还中行通辽分行人民币50.26万元，农户偿还20.4万元，共偿还中行通辽分行70.66万元。案发后，农户又偿还2.7万元。综上，截止2016年12月1日，德隆公司利用POS机套取现金给中行通辽分行造成人民币240.14万元逾期未还，造成中行通辽分行经济损失3290120.56元（其中本金人民币240.14万元，利息、滞纳金888720.56元）。为支持指控，公诉机关当庭提举了办理福农卡农户的证言，收款确认书，通辽分行办理福农卡工作人员王某1等人的证言，德隆公司参与办理福农卡工作人员王某2等人的证言，德隆公司基本账户收支明细，被告人于勇个人银行卡收支明细等证据。公诉机关认为，被告单位德隆公司违反国家规定，利用POS机，以虚构交易的方式刷卡122笔，转入德隆公司基本账户人民币312.5万元，其中向信用卡持卡人直接支付现金99.2万元，德隆公司自己占用213.3万元。造成中国银行通辽分行人民币240.14万元逾期未还，经济损失3290120.56元。情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条之规定，构成非法经营罪，要求对德隆公司判处罚金，对单位直接负责人于勇按照非法经营罪定罪处罚。
被告单位德隆公司辩称：1.公司是科左后旗的招商引资项目，自成立以来，一直以发展当地经济，提高农牧民收入为宗旨，以不坑农不害农为第一要务，不存在任何非法经营行为；2.办理福农卡的客户与公司签订了葵花种植合同，在福农卡发放前在白某处购买了葵花种子、化肥等农用物资，于是在福农卡办下来后经银行卡部准许，公司激活福农卡并使用卡内现金，扣除农户的购买款外，将剩余的100万元现金发给了农户。公司不存在冒名使用福农卡给银行造成损失的情况。贷款没有按期收回，存在主客观等各方面的原因，主要是与经济人白某没有尽自己的责任、积极努力进行回收有关。3.公司与银行的关系是正常的借贷关系，公司担保并应偿还银行的欠款有二百多万元，去除担保时在银行抵押的四十多万元，再加上白某未缴纳的二十几万元，公司目前未尽到担保责任的贷款也就一百多万元，这些贷款没有偿还有一定的客观因素，也与办案机关在没有确定公司责任之前将其法定代表人于勇羁押，致使业务无法结算有关。
被告人于勇对公诉机关指控构成非法经营罪不持异议，对公诉机关认定的中国银行通辽分行通过ＰＯＳ机刷卡进入德隆公司基本账户的金额、德隆公司占用金额、给客户发放金额等均不持异议，但辩称：发放资金是经过银行同意的，对起诉书认定的犯罪数额持有异议，公诉机关不应将滞纳金认定为损失，且中国银行通辽分行对损失的造成具有审查不严的过错，责任不应由被告人全部承担；德隆公司在中国银行缴纳了40.7万元的保证金，应从犯罪数额中予以扣除；此外，德隆公司按照合同约定给部分农户发放了葵花种子和化肥，不存在套现的故意，从德隆公司转入自己银行卡的钱，多数公司经营所用，自己没有花费。其辩护律师提出的辩护意见为：1.对公诉机关指控被告人犯非法经营罪不持异议，但对犯罪金额有异议，德隆公司通过POS机刷客户福农卡套现后，发放给农户的99.2万元现金，是德隆公司向持卡人直接支付的资金，将此认定为非法经营的数额，不持异议，但是德隆公司自己使用的213.3万元，属于金融借贷等正常的民事法律关系，不应认为是非法经营的范畴。而对于被告人于勇涉嫌非法经营的99.2万元，还应扣除农户已经偿还的20.4万元，再扣除白某从农户手中收取的部分现金以及德隆公司存于中国银行通辽分行的保证金，之后才是犯罪数额；2.涉案的中国银行通辽分行给农户发放的福农卡，虽然形式上为信用卡，但是卡的可支付额度在通辽支行与担保人签订的”德隆公司担保信用卡分期付款合作协议”中已经确定最高不超过五万元，并且信用卡通过银行与农户签订的代为保管协议，一直保存在银行处，刷卡由银行工作人员掌控，无论是德隆公司还是于勇、以及农户，均处于被动地位。此外，通辽分行在发放福农卡和POS机时审查不严，监管不到位，也大大助长了被告人及所属公司利用信用卡套现的投机之举，因此，本案的发生，发卡银行即中国银行通辽分行存在重大过错，应适当减轻被告人的责任，依法对其从轻处罚；3.对公诉机关认定给中国银行造成的损失数额有异议，利息如何计算的，没有证据予以证明，将滞纳金认定为损失没有合法性，因为滞纳金是带有惩罚性的行政执行罚，不适用本案，逾期利息也不应计算为犯罪数额。4.被告人归案后一直如实陈述犯罪事实，认罪态度较好，依法应从轻处罚。
经审理查明：内蒙古德隆农业科技有限公司（以下简称德隆公司）成立于2014年7月10日，经营范围为农业技术推广服务，农产品订单种植、原包装两杂种子及常规种子、化肥销售。公司法定代表人为于勇，股东有3人，为于勇、雷某（于勇同村会计）、于某1（于勇父亲）。2015年5月18日，德隆公司与中国银行通辽分行签订”担保农户信用卡分期付款协议”、”中国银行股份有限公司信用卡放款协议”，约定由德隆公司向通辽分行推荐办理中银福农卡的客户，客户在德隆公司购买农资产品（种子和化肥）种植葵花，所需农资费用30%由客户自行向德隆公司交付，其余70%由中国银行通辽分行通过为客户办理福农卡，代客户向德隆公司支付，贷款到期后（当年年底还清），客户自行向通辽分行进行一次性偿还，德隆公司承担连带保证责任，并约定：福农卡只用于在所在的合作社购买种子、化肥、农药等农资产品时办理分期付款（贷款），不用于其他用途。如若更改用途或者套现，愿意承担相关法律责任并负责赔偿中行因此产生的一切经济损失。合同签订后，德隆公司通过当地村民白某、七某、张某1等在科左后旗某苏木、某苏木，科左中旗等地联系办理福农卡的客户，向通辽分行进行推荐，客户向通辽分行提交了申请手续、身份证、结婚证复印件、在德隆公司购买种子和化肥的购销合同、已缴纳30%农资费用的首付款收据、村委会出具的房产及耕地面积证明等相关手续，通辽分行经审核确认后，于2015年6月份，根据购销合同中客户购买农资数额的价值，确定福农卡贷款数额（可支付额度），并通过发放给德隆公司的POS机，以刷卡方式将贷款数额全部打入德隆公司基本账户。刷卡时，农户在刷卡小票上签字捺印（上面写明刷卡数额即贷款金额），并收到了中国银行刷卡成功及刷卡金额的告知短信。经查明，德隆公司为客户办理的福农卡中，有122笔312.5万元，违反了与通辽分行的约定，客户没有在德隆公司购买种子和化肥，向中行通辽分行提交的与德隆公司签订的购销合同和首付款缴纳收据均是虚假的。德隆公司将该312.5万元，部分向客户发放现金，部分被其法定代表人于勇支出后花费。其中向客户发放现金99.2万元，德隆公司占用213.3万元，德隆公司所占用部分，除转入中行保证金账户40.7万元外，其余资金转入于勇个人中行信用卡，于勇又分别转入其他人账户或者提现。对于涉案资金，截止案发前，客户通过白某、七某向德隆公司偿还贷款42.2万元，德隆公司偿还通辽分行贷款50.26万元，客户自行偿还通辽分行贷款20.4万元；案发后，客户偿还通辽分行贷款2.7万元。经通辽分行计算，截止2016年12月1日，应收本金2391400.00元，利息378638.78元，滞纳金368928.28元。
证明以上事实的证据均为公诉机关提供，有：
1.内蒙古德隆公司公司章程、营业执照等存档于科左后旗工商局的材料，证实德隆公司成立时间及经营范围、合伙人等具体情况。成立之前，于2014年6月30日，由雷某为乙方，与科左后旗人民政府签订了年产2万吨葵花籽、花生等小包装食品及5000吨植物油项目投资合同书，后开始在后旗工业园区进行建设。
2.德隆公司与中国银行通辽分行签订的担保农户信用卡分期付款合作协议、信用卡放款协议、中国银行信用福农分期付款业务管理办法、德隆公司申领POS机的相关手续及与中国银行签订的合作协议、中国银行通辽分行关于德隆公司特色分期项目报告、中国银行内蒙古分行卡部关于与德隆公司开展分期业务请示的指导意见等书证，系中国银行通辽分行提供，证实德隆公司作为担保人，推荐农户办理福农卡时，通辽分行经考察后，同意并上报自治区分行，自治区分行卡部原则上同意，通辽分行遂与德隆公司签订担保合同，提供公司营业执照等相关手续，并按照协议安装POS机二部。
3.中国银行通辽分行提供的涉案客户办理福农卡的相关手续，包括申请书、身份证、户口本复印件、房产及耕地证明、德隆公司的推荐说明、收款收据、交易记录、刷卡回单等书证，系客户办理福农卡时，向银行提供的相关手续。
4.中银福农卡代管协议，系中国银行通辽分行与客户签订合同，约定福农卡由该行代为保管。
5.中国银行股份有限公司通辽分行卡部制作的关于德隆公司POS机交易客户刷卡额及偿还情况汇总表，系该卡部对德隆公司POS机交易总额407万元的客户姓名、交易金额、偿还情况、截止2016年不同时期应收本金、利息及滞纳金数额的统计和计算（包括涉案的122户）；科左后旗经侦大队制作的科左后旗、科左中旗、科尔沁区境内办理福农卡客户信息、POS交易及资金流向、偿还汇总表，系该大队在侦查阶段经对证据分析汇总后制作的，关于涉案的122名客户通过德隆公司的POS机，用福农卡转入德隆公司基本账户的资金数额，资金转入德隆公司后，德隆公司给客户资金数额、自己占用资金数额，以及到偿还期后，德隆公司和客户资金偿还情况（具体各项数字与本院认定部分一致）。
6.德隆公司POS机刷卡407万元资金流向分析表、示意图、于勇信用卡资金流向示意图，中国银行通辽分行出具的关于德隆公司基本账户交易明细、保证金账户交易明细、于勇个人信用卡交易明细等书证，证实德隆公司自2015年6月27日至7月9日，通过中国银行发放的POS机交易金额为407万元，其中涉案资金312.2万元（其余94.5万元为正常刷卡金额）。该407万元，除了扣除年费及刷卡手续费后，其余的3923480.00元全部进入德隆公司在中行开具的基本账户，后转入于勇个人中行信用卡345万元，转入中行保证金账户40.7万元，转入黄某信用卡6.5万元（黄某称，用于偿还葫芦岛市某食品有限公司欠王某的债务5万元，德隆公司办事处办公费用1.5万元）；对于转入于勇信用卡的345万元，于勇转入自己另一张中国银行长城信用卡195.5万元（于勇又转入在葫芦岛开户的二张银行卡，并分转给了于某3、齐某、尤某、石某、张某3、丁某、于等人及用于消费，部分证人作证称系偿还欠款），转邢某卡115万元（邢某称系于勇偿还某食品公司的欠款），分三次提取现金34.3万元（合计344.8万元），
7.农户收款确认书、收款收据证实涉案福农卡客户收到德隆公司给付现金数额；中国银行客户回单、白某给客户所出具收据、白某偿还德隆公司钱款的手续证实德隆公司偿还中国银行贷款数额，白某代德隆公司收取农户钱款数额及缴纳给德隆公司的情况。
8.证人张某2证言，内容为：原来在于勇担任法定代表人的葫芦岛市开心食品有限公司担任办公室文员，2015年末公司停业后被于勇派到德隆公司工作，没有具体的业务。没有参与福农卡的办理业务。德隆公司法定代表人是于勇，业务经理有黄某、于某2，没有会计和出纳。2016年3月份，于某2将他经办的业务手续票据交给我（即经于某2办理的农户收款确认书、收款收据等，提供给了侦查机关）。德隆公司经销种子和化肥，从公主岭市新大地肥业购进过化肥。
9.证人于某1、雷某的证言，（于某1系于勇父亲）。证言内容为:是德隆公司的股东，但是占多少股份不清楚，于勇让以股东身份签字，就签字了。没有实际投资入股。德隆公司有没有实际生产经营，经营范围是什么，不清楚。不知道公司办理福农卡的事情。
10.证人黄某证言，内容：担任德隆公司区域业务经理，负责左中和开鲁的业务，手下有工作人员刘某、崔某，主要是由当地的联系人领着到农村宣传葵花种植，如果农户种植葵花，由我们公司提供种子和化肥，并与农户签订购销合同，负责回收，农户还可以在我们公司担保下，在中国银行通辽分行办理福农卡，银行给提供贷款，用于在我公司购买种子和化肥，秋收后我公司回收葵花后，农户偿还贷款。如果农户同意以上条件，我们代表公司向农户收取办理贷款的证件，交给银行审核，代表公司与农户签订购销合同。提交给银行审核的购销合同中，葵花种子和化肥的数量是根据农户提供的房屋和耕地面积证明确定的，该证明是农户提供给我们的，不清楚是谁填写的，实际的房屋面积和耕地面积要少于证明上填写的面积。当时跟农户说是办理信用卡消费，没有说是福农卡，农户理解是贷款。但是没有说过不种植葵花也给办理贷款的事情。通辽分行工作人员到农户家里办理的申请福农卡手续，2015年6月份福农卡下来后，农户到德隆公司在通辽的办事处，我们公司工作人员及中行人员用农户手机将福农卡激活后，中行工作人员提供农户刷卡数额，让农户在刷卡数额表上签字摁手印，然后中行工作人员把卡交给我公司工作人员，进行刷卡，让农户在刷卡小票上签字，中行工作人员将福农卡及小票收回。农户都得到了在我公司购买的种子和化肥。
11.崔某证言，内容：是德隆公司的业务员，负责在仓库储存种子化肥及出入业务。公司不生产种子化肥，是从外面购进，推广给农户。公司给农户办理福农卡的流程我不清楚，公司与农户签订的购销合同上面也不是我个人的签字，是工作人员以我的名义签订的。我只是在激活福农卡及刷卡时在场。当时银行工作人员把农户的身份证排列，我按顺序叫人，农户进屋后我公司及银行工作人员先确认身份，再给农户激活福农卡，然后我公司人员使用pos机刷卡。对于后旗范围内的业务不太清楚，只知道公司给联系人白某送去过化肥，但送去多少，是否交给农户，农户有没有种植葵花，我都不清楚。
12.证人于某2证言，内容：2015年4月份受于勇指派，和王某2一起负责后旗范围内办理福农卡的业务。后旗的具体联系人是白某和七某，他们收取农户身份证、户口本、结婚证、房产及耕地证明等手续后，我们拿回交给总经理黄某审核，5月下旬，通辽分行工作人员和黄某带领我们一起又到办理福农卡的某苏木、某苏木等地区，银行工作人员负责与农户签订办理福农卡的申办手续，我公司工作人员负责与农户签订购销合同。福农卡申办下来后，农户到我公司通辽办事处激活卡并刷卡，7月初，按照公司财物给发的表格，给农户送过5000元、8000元，1万元不等的现金，农户在表格上签字。到期后向农户收取过贷款，也委托白某和七某收取过，但都交给了公司，有公司出具的收据。购销合同中种子和化肥数额是按照耕地面积计算的，于勇要求耕地面积必须在100亩以上，但是耕地面积证明是村委会提供的，应该是真实的。后旗范围内的农户没有按照购销合同得到葵花种子和化肥。不知道原因，当时有事外出。曾经给白某拉去过两车化肥，还给通辽市某镇拉去过三车化肥。是准备给农户发放的。没有送过种子，因为葵花种子贵重，所以没往那送。申办福农卡时，给中国银行提供的我公司收取农户购买种子化肥的首付款的收据，是不真实的，因为银行要求农户必须先支付首付款，于勇就交代公司工作人员开的这些收据。
13．证人王某2证言，内容：受于勇指派，和于某2一起负责后旗范围内推广种植葵花给农户办理福农卡的业务，联系人是七某和白某，由他们负责宣传德隆公司种植葵花项目，并收取农户办理福农卡的身份证等相关证件，我和于某2从二人处收取并交给公司，由公司交给银行审核。审核通过后银行工作人员和德隆公司人员直接去农户所在地办理福农卡的相关手续。后来福农卡下来时，本人就回家了，后续事情不知道了。提供给中国银行通辽分行的农户房屋及耕地证明，要求耕地必须100亩以上，是于勇要求的。知道于勇通过物流拉到白某处两车化肥，于勇没有授权我发放给农户，不知道是否要求白某发放。
14.证人张某3证言，内容:是德隆公司的出纳员，会计是陆某。没有看见公司财务账，于勇让把钱付给谁就给谁，但没有记过帐。公司办理福农卡时，去过后旗的某苏木、某苏木，某县，左中某等地，参与了公司与农户购销合同的签订、激活福农卡、填写信用卡申请表等工作，购销合同中种子和化肥的数量是根据农户提供的耕地面积证明，按照于勇告诉的公式计算后填写的，耕地面积证明在填写购销合同时已经存在，不知道是谁提供的，不清楚农户是否按照购销合同得到种子和化肥，福农卡的刷卡数额是根据银行提供的审批台账（个贷保投保委托书）确定的，刷卡的资金除了交中行的保证金以外，全部转入德隆公司基本账户，后来于勇又让将基本账户内的资金大部分转入了他个人的账户，具体转入的数额及笔数，已经记不清了，以交易单上本人签字的为准。转入于勇账户后于勇做什么用了，不清楚。曾经给几个司机支付过拉化肥的运费，大约1万元左右，但是购进多少化肥，不知道，也没有见过。
15.证人陆某证言，内容：是德隆公司的会计，公司没有财务账，作为会计，只记载日常收支情况，即公司员工差旅费，对公司收支情况，由于于勇没有提供财务数据，所以无法记账，记账本当时存放在葫芦岛市于勇租用的办公场所，2015年7月份辞职以后不知去向。办理福农卡时，参与填写了申请表，农户的房产及耕地面积证明，是我和张某3、刘某1、李某等人填写的，当时于勇让工作人员要求农户多报，否则无法办理贷款，购销合同也是我们填写的，部分购销合同中的数量和金额是当着农户面填写的，部分是拿到公司后我们填写的。不清楚农户是否按照购销合同得到种子和化肥。公司曾经购进过种子和化肥，但是不清楚数量，因为于勇没有向公司财务报账，财务上也没有购货单。
16.证人刘某1证言，内容：是德隆公司工作人员，参与填写农户办理福农卡时的一些手续，房产及耕地面积证明是于勇让我们工作人员向农户宣传，耕地面积必须达到100亩以上，否则无法申请贷款。农户没有向德隆公司缴纳购买种子和化肥的首付款，德隆公司收到首付款的收据是虚假手续。
17.证人白某证言，内容：是某苏木某嘎查副书记。2014年，听朋友七某说他与德隆公司合作办理葵花籽贷款事宜，就给农户宣传，农户通过德隆公司从农业银行贷款，后来到年底全部偿还了。2015年，德隆公司说还办理葵花籽贷款，请求我向农户宣传，当时正好某苏木干部巴某也想贷款，我就让他告知一下全苏木所属的嘎查村，看谁需要贷款。这样某嘎查、某嘎查均有农户办理贷款。2015年4月份，七某领着德隆公司的人员到各嘎查收取办理贷款需要的身份证、户口本、结婚证复印件，还要求农户自己去银行打印个人信用报告，5月份，七某、德隆公司的于某2等人、中国银行的工作人员一起到各嘎查，审核信用报告，办理贷款申请手续，6月份，还是上述人员到嘎查激活了农户的银行卡，德隆公司工作人员说不超过十天，就给农户送去现金，银行卡额度是1-1.5万元的给现金5000元，额度是2万元的给现金8000元，额度是3万元以上的给现金1万元。7月上旬，七某和于某2等人带我开始发放现金。但是有一些农户没有收到钱，他们也激活了银行卡。收到钱的农户给公司写收据，公司人员说到年底农户负责偿还实际用到的钱，以月利息一分二计息，剩余的款由德隆公司负责偿还，与农户无关，这是于勇和于某2说的，有的农户听不懂汉语，所以我和七某给农户用蒙语翻译的。农户没有得到银行卡，2015年10月份农户找我反映说银行卡被透支，我才知道德隆公司给办理的是信用卡不是贷款，找于勇反映，于勇到现在也没有解决。我不是德隆公司的聘用人员和经纪人，但是于勇当时让我联系贷款事宜时，说到年底亏待不了我。
当时德隆公司宣传时说办理贷款的农户必须种植葵花，就有农户向我反应说不想种植葵花，但是想得到贷款，我就向于勇反应了，后来于勇和公司工作人员说不种植葵花也能得到贷款。农户激活信用卡时第一时间收到了刷卡短信，知道了自己的消费金额，也知道办理的银行卡具有信用卡性质，当时就有农户要求把刷的钱全部拿回，但德隆公司的人员让农户回家等。也有的农户知道办理的是信用卡后，不同意激活，不在手续上签字就走了，德隆公司及银行工作人员又到他们家里，解释，农户签了字。后来到2016年1月份，银行按照刷卡金额向农户发送催收短信，农户找到我，我联系七某，但没有解决。
不清楚农户是否自愿签订的购销合同，但如果不签，他们肯定得不到贷款。我联系的农户没有得到葵花种子和化肥。2016年6月中旬，于某2曾经给我嘎查拉来5车化肥，其中2车存放到铁某家，3车存放到某镇我同学李某2家，但半个月后，就将存放到铁某家的拉走了一半。也不知道谁拉走的。化肥拉来后没有人告诉我怎么处理。农户也没向我要过化肥。曾经代德隆公司收取过农户的贷款，但大多数都上缴了德隆公司了，目前还欠德隆公司14.9万元。经我手共办理了130户左右贷款。农户的耕地面积证明与实际不符，是德隆公司人员填写的，他们要求农户多报，说是提高贷款额。
18.证人七某证言，内容：2015年给德隆公司联系后旗境内的14户办理了福农卡，德隆公司给了2万元好处费。当时农户不知道是信用卡，以为是贷款。后来农户向我反应，我才知道。当时德隆公司宣传时说种植葵花的贷款，但后旗范围内大部分土壤不适合种植葵花，农户从来没有大量种植过葵花，德隆公司人员知道这种情况后，说不种植葵花也能贷款。因此农户开始办理贷款。农户的房产和耕地证明是德隆公司工作人员填写的，他们要求农户多报耕地面积以提高贷款额度，所以农户都多报了耕地面积。农户没有向德隆公司购买种子和化肥，也没有缴纳首付款。知道德隆公司在2015年6月份给白某送过化肥，但多少不清楚，德隆公司也没有通知我发放化肥。曾向农户收取过福农卡贷款4万元，都交给了德隆公司的于某2，于勇曾经给我打过1万元现金，是我帮于勇跑业务的费用。
19.证人铁某证言，内容：是白某家邻居，2015年，经白某联系，曾经租用过我家房屋，存放了60吨葵花专用肥，60吨玉米专用肥，过后，白某又领来一辆空车，拉走了一半，剩余的一直在我家存放。后来白某领着某嘎查的一个人拉走了6、7袋玉米肥。
20.证人张某1证言，内容：2015年，德隆公司通过我在科左中旗给25户办理了福农卡。农户都按照购销合同得到了种子和化肥。
21.证人邢某、齐某、尤某、王某3人证言，证实于勇曾经通过信用卡给其打款或者给付现金的事实。
22.证人巴某、连某的证言，内容：帮助联系了村民办理的贷款，当时白某说的是葵花籽贷款，后来贷款到期后，才知道是信用卡，并且还有的被透支了。
23.证人马某、王某1、刘某2、张某4、王某4、王某5证言，均为通辽分行营业部工作人员，内容：受主任马某指派，副主任王某1带领其他人到科左后旗等地办理了福农卡手续，办理时向客户告知了办理福农卡的注意事项，客户均在福农卡申请手续上签字捺印，福农卡发放时，是用客户自己的手机激活的福农卡，银行工作人员帮助激活的，因为大部分客户不会。并当场告知了刷卡金额，客户在刷卡小票上签字，小票一式三份，客户一份，作为担保人的德隆公司一份，银行保留一份，刷卡的同时，还给客户的手机上发送的短信，告知了刷卡金额。银行没有向客户收取过现金，只是每张福农卡扣除280元卡费以及手续费（根据福农卡额度、期限规定），德隆公司的刷卡手续费是360元。购销合同和收据是德隆公司提供的，提供时就有客户签名。
24.证人杜某证言，内容：系通辽分行副行长，分管信用卡。与德隆公司合作开展办理福农卡业务，前期调查合作项目是卡部办理，由卡部主任李某具体负责，到公司实地进行考察经营情况，后期具体操作申报由营业部办理。银行工作人员应该对申请手续按照”三亲见”（亲自见人、亲自核实资料、亲自签字）要求核实，包括客户与德隆公司签订的购销合同，缴纳首付款的收据等。
25.证人李某证言，内容：通辽分行卡部主任，在2015年分行与德隆公司合作办理福农卡时，负责前期考察工作，对德隆公司进行了实地考察，当时德隆公司在后旗工业园区有场地，但是还没有施工，只有部分建筑材料，考察后，根据德隆公司提供的营业执照等拟写了”德隆公司特色分期项目报告”（部分内容不属实），内蒙古自治区分行下发指导意见，原则上同意合作，后进行第二次考察，此时德隆公司的办公楼正在施工。代表银行与德隆公司签订了合作协议，后期工作就由营业部负责了。德隆公司申办中行POS机时提供的厂区照片与实际情况不符。
26.被害人陈述，内容均大致相同：通过白某或者七某联系，办理了德隆公司推广的种植葵花的贷款，提供了身份证、结婚证、户口本等证件，2015年5月份，德隆公司和银行工作人员来办理贷款手续，让在挺多表格上签字摁手印，告诉我们是贷款的手续，以为摁手印的一切都是贷款的手续。耕地面积证明上写的不实，是德隆公司让多报面积，说能提高贷款额度。没有向德隆公司缴纳购买种子和化肥的首付款，也没有想购买种子和化肥，只想贷款，德隆公司没有要求必须种植葵花。6月份，贷款下来，是银行工作人员用各自的手机激活福农卡，手机短信收到激活成功和刷卡金额的短信，在刷卡小票上也签字了，但以为贷款的手续。7月份，德隆公司给发放的现金，但是和收到短信上的金额不一致，比短信上说的少，当时有的客户要求德隆公司全部支付，但德隆公司工作人员有时说，等几天再给剩余部分，有时说只贷到这些，有时说客户只需负责自己花费的部分，其余的德隆公司负责偿还，与客户无关。2016年1月份，收到中国银行的催收短信后，才知道办理的是信用卡而不是贷款。
27.被告人供述和辩解，被告人于勇认可与中国银行通辽支行合作，担保给农户办理福农卡事宜，是直接与卡部主任李某联系的，他对德隆公司进行了实地考察。但我公司提交的厂区复印件照片是公司建设的意向图，不是真实的厂房照片。对是否按照协议及购销合同约定，全部给农户支付了农资（葵花种子和化肥），开始供述全部支付了农资，后来称公司支付了农资，但经纪人白某没有全部发放。对于给客户发放的90多万元现金，称是公司自己的钱。具体申请办理福农卡工作，由业务经理于某2、王某2、黄某负责，不知具体情况，只知道办理了多少福农卡。德隆公司没有财务账，只是临时记账方式记的帐，当时由陆某和张某3保管，后来公司办事处搬家到葫芦岛后不知道放哪里了。客户福农卡资金转入德隆公司基本账户后，又转入个人账户，从个人账户支出的资金多数是公司需要。
28.报案材料，证实2016年3-4月份，阿某等16户办理福农卡的客户报案称，发现他们通过德隆公司办理的不是贷款而是信用卡，并且存在被透支的情况，要求依法处理。
29.抓获经过，系葫芦岛市公安局某分局某派出所出具，证实该单位发现于勇涉嫌诈骗罪，同时发现被内蒙古警方和连山刑侦部门列为网上追逃人员，于2016年8月15日发现于勇行踪后，在葫芦岛市高速东出口附近加油站将于勇抓获。
30.犯罪嫌疑人基本情况、常住人口信息证实于勇的身份信息。
31.在逃人员登记、撤销表证实被告人于勇被科左后旗公安局于2016年5月16日进行网上追逃，同年8月20日因抓获被撤销追逃，并在2016年6月20日因涉嫌拒不执行判决、裁定罪被辽宁省葫芦岛市连山区公安分局进行网上追逃。同年8月18日因抓获被撤销网上追逃。
32.科左后旗公安局经侦大队的情况说明，系经侦大队证实，涉案办理福农卡的农户，科左后旗的88人，有通某等5人因外出打工，没有得到询问笔录，但是经电话核实了履行购销合同情况、得到农资情况，得到现金数额以及偿还情况等，与此情况相同的科左中旗有5人，科尔沁区有3人。
33.个人信用报告、信用卡个人信息、信用卡已出账单查询结果系15名福农卡办卡人于2016年3月15日报案时向科左后旗公安局提交的由中国人民银行征信中心所查询的个人信用报告，以及中国银行通辽支行出具的所办理的福农卡还款及欠款数额。
34.收据系报案人提供，证实德隆公司用福农卡套现后，给部分持卡人钱款时，持卡人给开的收据，以及德隆公司收回钱款时，给持卡人所开的收据。
以上证据，来源合法，内容客观真实，且证据间互相吻合、互相印证，能够证明本院认定的事实，予以采信。
本院认为，公诉机关指控被告单位德隆公司及被告人于勇犯非法经营罪，所指控事实清楚，证据确实充分，但认定犯罪数额有误，应予纠正。此外，被告单位德隆公司及被告人于勇除犯非法经营罪外，还构成骗取贷款罪。理由为：
（一）被告单位德隆公司构成非法经营罪，被告人于勇作为直接负责的主管人员，构成非法经营罪。理由为：根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定”违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”，参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中第七十九条关于非法经营案的立案追诉标准，即”未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：1.非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的；2.非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的；3．违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接交付现金，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构损失十万元以上的。”
被告单位德隆公司通过与客户签订虚假的购销合同，在不存在真实交易的情况下，骗取银行的信任，为客户取得福农卡，并利用POS机给客户进行套现，违反了以上规定，扰乱了市场秩序。被告单位德隆公司的行为，属于未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务、向信用卡持卡人直接交付现金的行为，构成非法经营。其向信用卡持卡人直接支付的现金为99.2万元，应认定此部分为非法经营数额。到期后农户只直接向通辽分行偿还了20.4万元，造成78.8万元逾期未还，情节严重，德隆公司依法已经构成非法经营罪。被告人于勇作为单位的法定代表人，系向客户发放现金的决定者，依法已经构成犯罪，应承担相应法律责任。
（二）打入德隆公司基本账户的312.5万元，除了支付给农户99.2万元（构成非法经营罪）、按照与通辽分行的保证担保约定，存入德隆公司的保证金账户40.7万元以外，对其余资金人民币172.6万元，经查，全部转入被告人于勇个人账户，由于勇进行支配。德隆公司从开始宣传给客户办理福农卡时，就利用欺骗手段，其实质是想通过与客户签订虚假的购销合同，骗取银行的贷款，部分自己使用，部分发放给客户，这从其许诺给客户贷款的承诺、以及根本没有发放种子和化肥等事项中得到确认，因此，德隆公司是利用欺骗手段，在不符合贷款条件下（福农卡也是一种贷款形式，在德隆公司与中行通辽分行签订的担保农户信用卡分期付款合作协议中标明），通过其担保人及销售方的身份，骗取了银行贷款172.6万元，依法已经构成骗取贷款罪。其法定代表人于勇作为负责人，应追究其刑事责任。公诉机关认定此部分亦构成非法经营罪，罪名不准确，应予纠正。因为非法经营罪是商户协助持卡人，以虚构交易的方式，为持卡人套取现金的行为。而本案，被告德隆公司没有将此部分贷款交给持卡人，而是自己使用，因此，不符合非法经营罪的构成特征，不构成非法经营罪。
被告单位及被告人关于已经发放部分种子和化肥，不存在套现行为的辩解，与事实不符。德隆公司与客户不存在真实的购销协议，客户没有种植葵花，不需要葵花种子及化肥，于勇称送交给联系人白某部分化肥，但白某称于勇没有交代让其发放给农户，白某也没有发放给农户，后来德隆公司又拉走一部分，故该化肥的实际用途无法认定。
被告人单位及被告人辩护人辩解，应该从非法经营数额中将白某向客户收取的部分予以扣除的。经查，白某系德隆公司办理福农卡时的联系人，其代表德隆公司在贷款到期时向客户收取了部分现金，白某的行为，应视为德隆公司的行为，本案认定的是德隆公司通过POS机套现给客户发放现金的违法行为，除了客户到期后偿还德隆公司的贷款外，其余部分，不论是白某代表德隆公司收取后自己留用还是交予德隆公司，都应视为逾期未还银行的数额，应由德隆公司承担相应法律责任，因此，对该辩解不予支持。
公诉机关将逾期未追回的贷款本金、利息及滞纳金全部认定为损失，于法无据，不予支持。因为金融机构关于此笔贷款的分类等级，并未出具证据予以证明，因此该笔贷款是否造成了实际经济损失，不能认定。
综上，被告单位德隆公司犯非法经营罪、骗取贷款罪，被告人于勇犯非法经营罪、骗取贷款罪，鉴于被告人于勇归案后如实供述犯罪事实系坦白，对其依法酌情从轻处罚，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二百三十一条，第一百七十五条之一，第六十七条第三款，第六十九条，第五十二条，第六十四条，第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告单位内蒙古德隆农业科技有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币五万元，被告人于勇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元；被告单位内蒙古德隆农业科技有限公司犯骗取贷款罪，判处罚金十万元，被告人于勇犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定对被告单位内蒙古德隆农业科技有限公司执行罚金人民币十五万元（判决生效后一个月内缴纳），对被告人于勇执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十五万元（判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月1日起至2021年2月28日止）；
二、追缴违法所得人民币172.6万元，退还中国银行股份有限公司通辽分行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵玉华
审 判 员 孟庆贞
人民陪审员 阿如函
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 桃 丽