内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内07刑终44号
原公诉机关内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟某，男，1976年2月12日出生于内蒙古自治区，鄂温克族，大学专科学历，捕前住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。因涉嫌犯受贿罪于2016年11月11日被刑事拘留，于2016�11月28日被执行逮捕，现羁押于内蒙古自治区陈巴尔虎旗看守所。
辩护人苏景才，内蒙古尤树柴律师事务所律师。
原审被告人宋某，女，1974年12月2日出生于内蒙古自治区赤峰市，汉族，小学文化，现住内蒙古自治区。因涉嫌犯妨害作证罪于2016年12月5日被刑事拘留，同年12月9日经内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院决定取保候审。2017年1月19日经鄂温克族自治旗人民法院决定取保候审，次日由内蒙古自治区新巴尔虎左旗公安局执行取保候审。
内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院审理内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院指控被告人孟某犯受贿罪、妨害作证罪，被告人宋某犯妨害作证罪一案，于2017年1月23日作出（2016）内0724刑初111号刑事判决。宣判后，被告人孟某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本�。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员何妍、杜家林出庭履行职务。上诉人孟某及其辩护人苏景才，原审被告人宋某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，被告人孟某在鄂温克族自治旗公安局刑警队工作期间，利用职务便利，多次向案件当事人或其亲友索取贿赂，并伙同被告人宋某指使闫某涉嫌抢劫案的证人张某作伪证，具体事实如下：
1、被告人孟某在鄂温克族自治旗公安局刑警队工作期间，利用办理闫某涉嫌抢劫一案的职务便利，以为闫某办理不起诉为由，向在取保候审中的闫某索要人民币10000元，闫某于2015年6月2日将人民币10000元汇入孟某卡号为×××的中国工商银行卡内，所得钱款被孟某用于偿还个人债务。
2、2015年9月3日，闫某因涉嫌犯抢劫罪被批准逮捕后，被告人孟某以能为闫某办理取保候审、不起诉、无罪判决为由，分三次向闫某前妻宋某索要钱款。宋某通过当面交付、现金存入孟某个人银行卡和转账给孟某的方式给付孟某共计人民币40000元。被告人孟某将上述钱款用于偿还个人债务和消费支出。
3、闫某涉嫌抢劫一案于2016年1月28日由鄂温克族自治旗人民检察院向鄂温克族自治旗人民法院提起公诉后，被告人孟某与被告人宋某合谋由宋某找到闫某涉嫌抢劫案的证人张某，指使张某在法院审理阶段更改之前在鄂温克族自治旗公安局侦查阶段作出的证言，以达到为闫某减轻罪刑或无罪的目的。鄂温克族自治旗法院的法官在向张某核实案件相关情况时，张某按宋某的要求向鄂温克族自治旗法院作出虚假的证言。
4、被告人孟某在鄂温克族自治旗公安局刑警队工作期间，利用参与办理李某1等人涉嫌非法拘禁罪一案的职务便利，于2016年8月初以为李某1办理取保候审为由，向李某1的女友唐某索取贿赂款人民币20000元，唐某表示同意后孟某将其银行卡号以手机短信的方式告知唐某，唐某于2016年8月16日通过银行转账的方式将人民币15000元转至孟某卡号为×××的中国建设银行卡中，剩余的5000元由李某1取保候审后给付。孟某将索贿所得钱款用于个人消费和偿�个人债务。鄂温克族自治旗人民检察院对李某1批准逮捕后，艾某等人将孟某索贿的事实举报至鄂温克族自治旗公安局，后孟某将索要的15000元贿赂款分五次退还给唐某。
案发后被告人孟某将受贿所得的赃款50000元上缴至鄂温克族自治旗人民检察院。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：被告人孟某的《录用合同制固定工人登记表》、《首次评定授予人民警察警衔审批表》、《人民警察警衔变动审批表》、中共鄂温克族自治旗政法委鄂党政法字【2013】12号《关于刘波等同志任免职的批复》、户籍证明、被告人孟某的《自述材料》、户名为孟某的银行卡《账户交易明细》、银行卡号为×××的《账户交易明细》、《中国工商银行凭证》、《中国工商银行个人业务凭证》、户名为唐丽娟、卡号为×××的《牡丹灵通卡账户历史明细清单》、客户名称为唐某、卡号为×××的《历史交易明细》、《工作说明》及证据复印件、中共鄂温克族自治旗纪委关于孟某案件中《孟某违纪问题的立案呈批报告》复印件、证人李某2提供的与孟某聊天截屏图片及唐某银行转账凭条图片复印件、证人那某提供的《委托书》、《刑事案件代理委托协议书》、《会见笔录》、《日记本记录》的复印件、鄂检反贪扣决【2016】9号、10号《扣押决定书》、《扣押财物、文件清单》、《现金缴款单》、长虹牌黑色手机一部、视听资料光盘、证人李某1、唐某、王某1、李某2、艾某、王某2、王某3、布某、那某、李某3、闫某、张某的证言，被告人孟某的供述、被告人宋某的供述等。
原审法院认定，被告人孟某身为国家司法工作人员，在办理案件过程中利用其职务便利，以为案件当事人办理取保候审、不起诉为由，多次向案件当事人或其亲友索取贿赂共计人民币70000元，实际获得贿赂款人民币65000元，其行为已构成受贿罪；被告人孟某与被告人宋某合谋指使闫某抢劫案证人张某作伪证，其二人的行为已构成妨害作证罪，二人属共同犯罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，予以支持。对被告人孟某应依法数罪并罚。被告人孟某因意志以外的原因未能得到5000元，系犯罪未遂，可依法从轻处罚；其在被提起公诉前，如实供述自己的罪行，积极退交赃款，可依法从轻处罚；其多次索贿，依法应从重处罚。对被告人孟某提出的“受贿的15000元不是在举报后还的，是当时就与唐某说好办不成就退钱”的辩解意见，因其退还钱款时间是在李某1家属将其索贿一事举报至鄂温克族自治旗公安局，并且鄂温克族自治旗公安局已将其违法违纪线索移送至鄂温克族自治旗纪检委之后，故对该意见不�采纳；对其提出的“没有指使宋某让张某篡改证词，宋某在具体实施时的行为其并不知情”的辩解意见，以及被告人宋某提出的“是孟某让她找的张某，跟张某说的话也是孟某教的，只是想让张某说实话”的辩解意见，因公诉人当庭出示的录音证据可以证实，对于找证人张某重新作证，被告人孟某与宋某事先进行了多次沟通，由于张某之前在侦查阶段提供了不利于闫某的证言，故二被告人对于张某的证言在闫某抢劫案件的定性上具有重要作用是有明确的共识，为此才提出让张某在法院审理阶段出庭作证，以推翻其在侦查阶段的供述，达到为闫某减轻罪行的目的，故对以上辩解意见不予采纳。对其辩护人提出的“孟某在被纪检部门约谈前就将15000元退还，不构成犯罪，5000元不构成犯罪未遂”的辩护意见，因对于被告人多次受贿应累计计算有明确的法律规定，虽然被告人孟某单笔受贿数额不足三万元，未达到立案标准，但其累计受贿数额依法应追究刑事责任，故对该意见不予采纳。对其提出的“孟某收受50000元情节较轻，刚超过起刑点；系初犯、认罪态度好，在立案侦查阶段将受贿款如数上交”的辩护意见，予以采纳。对其提出的“受贿款中的4000元用于为行贿人闫某聘请律师，应在50000元中予以扣除”的辩护意见，因被告人孟某在替闫某交纳律师费时，其受贿行为已既遂，至于受贿钱款如何处理，不影响其犯罪数额的认定，故不予采纳。对其提出的“孟某在妨害作证罪中情节轻微，孟某妨害作证的行为是由受贿行为引发的，根据罪名吸收的原则，可对其妨害作证罪免予处罚”的辩护意见，因与本案事实及相关法律规定不符，故不予采纳。对其提出的“孟某犯受贿罪数额认定为46000元，判处拘役三至六个月，并适用缓刑”的辩护意见，因被告人孟某的犯罪情节及社会危害程度不宜适用缓刑，故不予采纳。根据被告人宋某的犯罪情节及悔罪表现，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第三百零七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十三条、第六十九条第二款、第三款、第七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决：一、被告人孟某犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯妨害作证罪，判处拘役六个月，决定执行有期徒刑八个月�并处罚金人民币十万元；二、被告人宋某犯妨害作证罪，判处拘役六个月，缓刑一年；三、被告人孟某退交的50000元赃款，由扣押机关（鄂温克族自治旗人民检察院）依法处理。
上诉人孟某上诉意见为，一、上诉人受贿罪的数额应认定为46000元，故一审量刑过重。理由如下：上诉人于2016年2月24日为闫某聘请律师那某，交律师费4000元。此费用的支出是为闫某谋取了合法的利益。该4000元不应计入受贿数额中，另外，上诉人于2016年8月16日收到犯罪嫌疑人李某1的女友唐某交给的人民币15000元，双方商定办不成事如数退还，李某1被批捕后，在鄂温克旗纪检委于2016年10月10日立案调查前上诉人已经按约定将15000元退还。故该15000元也不应计入受贿犯罪数额中，故应判处拘役3－6个月，并处缓刑。二、一审法院认定上诉人妨害作证罪判处拘役6个月，量刑过重。理由：（一）上诉人在侦查和庭审调查前后一直供述上诉人让闫某的前妻宋某找证人张某目的是让其说实话，而不是让其作伪证，上诉人没有指使他人作伪证的主观故意。是宋某篡改了上诉人的用意，单方面的指使张某出据对闫某有力的证言，否认以前的证言。该事实由上诉人的陈述和电话录音佐证。鉴于案件起因上是上诉人让宋某找的张某，上诉人应负一定的责任，但其情节显著轻微，可以免于刑事处罚。
上诉人孟某的辩护人辩称，一、上诉人孟某的受贿数额应当认定46000元。判处拘役3－6个月，并处缓刑。二、上诉人孟某妨害作证，情节显著轻微，应免于刑事处罚。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，一审判决适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，鄂温克族自治旗人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证，控辩双方无异议，查明属实。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人孟某身为国家司法工作人员，在办理案件过程中利用其职务便利，以为案件当事人办理取保候审、不起诉为由，多次向案件当事人或其亲友索取贿赂，其行为已构成受贿罪，且数额较大；上诉人孟某与原审被告人宋某合谋指使闫某抢劫�证人张某作伪证，其二人的行为已构成妨害作证罪，二人属共同犯罪。对上诉人孟某所犯数罪，应依法并罚。上诉人孟某多次索贿，依法应从重处罚。因上诉人孟某向唐某索取贿赂为20000元，唐某给付孟某15000元，剩余的5000元唐某允诺由李某1取保候审后给付孟某，因上诉人孟某意志以外的原因未能得到5000元，系犯罪未遂，可依法从轻处罚；因上诉人孟某如实供述自己的罪行，积极退交赃款，可依法从轻处罚；根据原审被告人宋某的犯罪情节及悔罪表现，可依法宣告缓刑。上诉人孟某及其辩护人提出“孟某的受贿数额应认定为46000元，一审量刑过重”的上诉及辩护意见，经查，其退还唐某15000元的时间是在李某1家属将其索贿一事举报至鄂温克族自治旗公安局，并且鄂温克族自治旗公安局已将其违法违纪线索移送至鄂温克族自治旗纪检委之后。另外，孟某在替闫某交纳律师费4000元时，其受贿行为已既遂，至于受贿钱款如何处理，不影响其犯罪数额的认定，故上述上诉及辩护意见，本院不予采纳。因上诉人孟某作为司法工作人员与宋某事先进行了多次沟通，提出让张某在法院审理阶段重新出庭作证，以推翻其在侦查阶段的陈述，达到为闫某减轻罪行的目的的事实由本案录音证据可予证实，故上诉人孟某及其辩护人提出的“上诉人孟某没有指使他人作伪证的主观故意。鉴于案件起因上是上诉人让宋某找的张某，上诉人应负一定的责任，但其情节显著轻微，可以免于刑事处罚”的上诉及辩护意见，本院不予支持。原审法院根据上诉人及原审被告人的犯罪性质、情节所作出的判决，认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 春 英
审 判 员 杨 柳
代理审判员 健 健
二〇一七年六月五日
书 记 员 萨仁通拉嘎