陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕民终937号
上诉人（一审原告、反诉被告)：陕西恒伟物资有限公司。住所地：陕西省西安市未央区东元路**号。
法定代表人:王红卫，该公司总经理。
委托诉讼代理人:李婷，陕西众致律师事务所律师。
委托诉讼代理人:线建华，该公司副总经理。
上诉人(一审被告、反诉原告)：陕西建工第七建设集团有限公司。住所地：陕西省宝鸡市红旗路*号。
法定代表人:赵伟，该公司董事长。委托诉讼代理人:冯康乐，该公司员工。
委托诉讼代理人:米宏伟，陕西新纪律师事务所律师。
上诉人陕西恒伟物资有限公司(以下简称恒伟公司)因与上诉人陕西建工第七建设集团有限公司(以下简称陕建七公司)买卖合同纠纷一案，均不服宝鸡市中级人民法院作出（2016）陕03民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒伟公司法定代表人王红卫及委托诉讼代理人李婷、线建华和上诉人陕建七公司的委托诉讼代理人冯康乐、米宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒伟公司上诉称：请求：1、依法撤销陕西省宝鸡市中级人民法院作出的(2016)陕03民初17号民事判决中的一、二、三项内容，依法改判为:(1)陕建七公司支付恒伟公司钢材剩余金额4307020.11元，支付加价款6386818.69元(截止2014年10月31日);(2)陕建七公司支付恒伟公司钢材剩余金额的加价款2663895元，加价款违约金1707001.9万元(起诉时，暂计至2016年3月31日)。并依法判令陕建七公司支付钢材加价款及违约金至全部款项付清为止。2、本案一审、二审诉讼费用全部由陕建七公司承担。上诉理由:一、一审判决认定事实错误，《还款计划》是恒伟公司与陕建七公司之间就双方债权债务形成的新的合意。是约束双方之间的新合同，新合同内容与原钢材买卖合同不一致处，应以新合同约定为准。一审法院应依据“还款计划”认定的事实审理案件。(1)2014年10月31日，恒伟公司与陕建七公司签订《还款计划》，就双方之间的债权债务做了新的约定。钢材剩余金额4307020.11元，及加价款6386818.69元均为欠款。(2)一审法院己经确认《还款计划》的效力，应依据还款计划审理双方的债权债务关系，不应依据《钢材买卖合同》来确认300万是借款。(3)一审法院不应将钢材剩余金额4307020.11元的构成来源机械性的割裂开来审理，更不应该判决其中的借款300万，承兑贴息30万另案处理。二、一审判决适用法律错误。一审法院已经确认《还款计划》的效力，应依据新的合同审理双方之间的债权债务关系，而非买卖合同关系。据此，一审法院应审理该欠款的真实性，欠款金额，违约金，利息等债权债务关系。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，应当予以纠正，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关条款，请求贵院依法公正裁判!
陕建七公司答辩称，恒伟公司上诉的核心请求即称300万元借款及承兑贴息30万元是货款本金，其显然不成立。1、从款项由来看本身是借款，300万元是恒伟公司为协助陕建七公司开具的1000万元承兑汇票，目的也是给恒伟公司支付钢材款，而非货款本金;2、恒伟公司向陕建七公司出具300万元是为作保证金使用，票据上注明是借款，在双方经济往来看已形成了债权债务关系，也应认定是借款金额;3、我方当时拿到300万元后向恒伟公司出具了收款收据，也注明的是借款性质，且我方向法庭出示了该证据;4、恒伟公司出具的还款计划里第二条也注明300万元是借款。5、恒伟公司在计算剩余货款时也将300万元认定借款，货款支付是按照1000万元计算的方式。
陕建七公司上诉称：请求：一、依法撤销陕西省宝鸡市中级人民法院(2016)陕03民初17号民事判决书，并对该判决进行改判，支持陕建七公司一审所有观点和请求:二、本案上诉费全部由恒伟公司承担。事实与理由:一、一审判决存在事实不清，认定严重错误之处。1、一审对恒伟公司出示的《还款计划》予以确认，该认定事实不清，严重错误。(1)该还款计划，其主体不合法。陕西建工第七建设集团五公司，未在工商部门登记注册，未领取法人营业执照，属于公司的一个职能部门，其显然无权对外订立经营性质的合同。(2)该还款计划的订立，陕建七公司也未授权，目前对此，陕建七公司也不予追认。(3)在该还款计划第二条，将300万元借款以及承兑贴息30万元，误作为钢材款本金，并且据此数额计算了垫资费即钢材加价款。该还款计划在订立时，也存在重大误解。(4)该还款计划载明的购销钢材总量也与陕建七公司计算的钢材总量不一致。(6)该还款计划，也无陕建七公司任何经办人或委托代理人签名。(7)该还款计划也未实际履行。经过双方一审陈述和法庭调查，恒伟公司出示的该还款计划，并未实际履行。2、一审对截至目前钢材款本金欠款总额的认定，事实不清，严重错误。3、一审判决认为，陕建七公司对还款计划上所盖的公章表示认可，这一事实，也严重错误。陕建七公司对还款计划上的公章，在一审时并未认可，且今后也不会认可。4、一审判决对加价款6386818.69元，予以认定，并给予支持，事实不清，认定错误。二、一审判决存在适用法律严重错误之处。1、一审判决认定，“陕西建工第七建设集团五公司履行涉案合同是得到陕建七公司授权的”，还认定，“恒伟公司有理由相信陕西建工第七建设集团五公司是受陕建七公司委托履行合同”，并且在本案认定时，适用《中华人民共和国合同法》第四十九条，即表见代理的相关规定，该适用法律，明显错误。2、一审判决认定，“庭审中陕建七公司对恒伟公司提交的送货单及认价单提出异议，认为所供数量不符，但未提交证据也未在法庭要求的期限提交证据，予以证实，因此对于本案所供货物的数量应以恒伟公司提交证据为准。”而一审时，却将该举证责任倒置，责承陕建七公司进行举证，就举证责任分配的法律适用，一审判决显然存在错误。
综上所述，陕建七公司为了维护自身合法权益，特依法提起上诉，敬请二审法院能依法公断，支持陕建七公司各项上诉请求!
恒伟公司答辩称：一、一审法院对于2014年10月31日“还款计划”予以确认是正确的。陕建七公司认为陕建七公司五公司是未领取营业执照的分公司，那么陕建七公司应该承担该合同履行的后果。陕建七公司称，对“还款计划”效力不予认可。经庭审查明查，经双方多次协商于2014年10月31日书面达成“还款计划”，并加盖了公章。陕建七公司认可西乡县学府花园工程系陕西建工第七建设集团五公司承建，且实际履行涉案合同也是陕西建工第七建设集团五公司，陕建七公司虽对“还款计划”提出异议，但对公章表示认可。恒伟公司在履行合同中并无过错，因此，恒伟公司有理由相信陕西建工第七建设集团五公司是受陕建七公司委托履行合同，并与其协商书面达成“还款计划”。二、一审判决中，陕建七公司承认其承建西乡县学府花园项目部分标段，并且与恒伟公司签订的《钢材买卖合同》，约定从恒伟公司处购买钢材用于西乡县学府花园项目建设，恒伟公司依合同履行了义务。一审中，陕建七公司当庭承认了实际履行该合同的是陕西建工第七集团五公司。陕西建工第七集团五公司作为陕西建工第七集团公司的设立机构，其行为明显己经得到了陕西建工第七集团公司的授权和认可。三、一审对恒伟公司所供货物数量的事实认定正确。一审中，就恒伟公司向陕建七公司供货的数量问题，恒伟公司向法庭提交了送货单及认价单，足以证明恒伟公司的主张。反观陕建七公司，虽然在质证时提出了异议，认为恒伟公司“所供数量不符”，法庭要求其提供证据证明其主张，并给予了其合法的举证期间，但陕建七公司“未当庭提交证据也未在法庭要求的期限提交证据，予以证实。”根据《中华人民共和国民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有人提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，陕建七公司有义务提供证据证明其主张的事实，陕建七公司应当承担举证不利的后果。陕建七公司在上诉状中所述举证责任倒置问题，是陕建七公司对民诉法举证原则缺乏了解造成的，其所述内容也存在前后矛盾的情况。
综上所述，陕建七公司未依约履行买卖合同的付款责任，应当按照合同约定承担违约责任，并及时履行付款责任。
恒伟公司向一审法院起诉请求:1、依法判令陕建七公司支付其钢材剩余本金4307020.11元，加价款6386818.69元(截止2014年10月31日);二依法判令陕建七公司支付钢材剩余本金加价款2663895元，加价款违约金1707001.9万元。并依法判令陕建七公司支付钢材加价款及违约金至全部款项付清为止;3、由陕建七公司承担本案诉讼费。
陕建七公司向一审法院反诉请求:1、依法判令恒伟公司赔偿陕建七公司各种损失共计578614元;2、本案诉讼费全部由恒伟公司承担。
一审查明，2013年3月29日，一审原告(卖方)与一审被告(买方)签订合同编号为01的《钢材买卖合同》，约定:一、产品名称三级螺纹，型号规格￠12一￠14、￠16一￠32，三级盘螺，型号￠8-￠18，计量单位均为T，暂估单价3700元，计划用量3800元，总金额14060000元。备注：1、以双方签字确认的钢材认价单为钢材单位进行结算。2、按双方确认的现场实收数量进行结算。二、质量要求技术标准、卖方对质量负责的条件(要求注明产品标准代号):卖方所供钢材必须符合GB1499.1-2008，GB1499.2-2007标准，及GB5066-2011标准中第5.2.2条款要求。卖方所提供的钢材，必须全部保证质量，钢材质量均有可追溯性。三、交货地点、方式:卖方运送至买方西乡县学府花园项目部施工现场的指定地点。四、供货时间及周期:根据买方计划单标明时间、周期供货。五、运输方式及到达站港和费用负担:装车及运费每吨170元，由卖方支付。卖方需开运输发票。六、验收标准、方式及提出异议的期限:现场进行钢材的长度，直径，外观、数量验收，钢材材质单及质量证明文件随货提供;送到工地的钢材买方应在十五日内按第二款钢材验收标准复试。如卖方所供钢材经现场验收和复试有质量问题，卖方无条件退换，并承担全部费用。七、结算方式及期限:1、在双方共同调研当期西安钢材市场后，以供货当日我的钢铁网中的【西安市场建筑钢材价格行情】的网价为钢材单价，如网上没有部分厂家规格的钢材，以双方协商确认的市场价为准。2、供方按需方的钢材计划分批供货，每批钢材都必须认价。3、供方垫付需方钢材至±0(1000吨)，需方付总货款的50%，下月付款以此类推。主体封顶后两个月内付清余款和垫资费。4、每批钢材供到施工现场后，从次日起未付款部分的钢材每吨每天垫资费为4.6元。直至付清，加价不计息。八、违约责任:卖方未按买方要求的时间保质保量供货到约定的工地，影响买方生产的，应承担由此造成的买方的一切损失;买方未按约定时间支付货款的，按《中华人民共和国合同法》规定承担法律责任。双方均加盖了单位的合同专用章并签字。合同签订后，恒伟公司均依据合同约定履行其供货义务并向陕建七公司出具认价单，其中2013年10月11日送货单中线材中19.746吨注明全部退回。合同履行过程中，2014年3月31日陕西建工第七建设集团五公司与恒伟公司书面形成“西乡学府花园项目恒伟钢材利息表”经双方协商西乡学府花园项目钢材利息计算时运费不计息，垫资款不开发票。2、未付清所欠货款垫资费从2014年4月1日开始计算。3、截止2014年3月31日总货款为11003124.52元(其中含运费726385.69元)，垫资利息3785283.18元。恒伟公司加盖了单位的财务专用章，陕西建工第七建设集团五公司加盖了公章。恒伟公司(供方)与陕西建工第七建设集团五公司(需方)双方经过2014年9月7日、15日、10月10日三次洽谈，于2014年10月10日就供方未付款部分达成如下协议约定：一、钢材总额及欠款情况:1、需方共采购供方钢材总量:4272.884T，总货款金额合计:16698207.11元;2、截止2014年9月30日需方共支付供方货款金额15691187元;3、截止2014年10月31日需方欠供方货款金额100702011元，截止2014年10月31日需方欠供方加价款金额6386818.69元。二、还款计划:1、2015年1月31日前支付原告钢材剩余金额4307020.11元(钢材本金1007020.11元，及借款300万，承兑贴息30万人货款本金按合同约定计算垫资费到付清之日止。2、自2014年10月31日起，分7个月还清供方的加价款6386818.69元，即:从2014年10月31日至2015年5月31日，每月还加价款100万元整，到2015年5月31日还清所有钢材加价款。三、违约责任:若需方不按约定付款，从违约日起所欠款按日千分之零点陆陆承担违约金，直至欠款全部付清。双方均加盖了公章。
一审法院认为，2013年3月29日恒伟公司、陕建七公司签订的《钢材买卖合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，属有效的合同。庭审中陕建七公司对恒伟公司所提交的送货单及认价单提出异议，认为所供数量不符，但未提交证据也未在法庭要求的期限提交证据，予以证实，因此对于本案所供货物的数量应以恒伟公司提交证据为准。争议焦点一:2014年10月31日“陕西恒伟物资有限公司钢材还款计划”(以下简称还款计划)是否合法有效。庭审中陕建七公司认为“还款计划”中只加盖公章，而无任何人签字，且其公司并未授权陕西建工第七建设集团五公司，对其效力不予认可。经查，《钢材买卖合同》虽是陕建七公司签订，但从恒伟公司提交的认价单及陕建七公司提交恒伟公司开具的收款收据中均能够证实，本案实际履行合同的是陕西建工第七建设集团五公司，对于该事实陕建七公司当庭也表示认可。由此能够认定陕西建工第七建设集团五公司履行涉案合同是得到陕建七公司授权的。恒伟公司依据合同约定的内容履行了其供货义务，而陕西建工第七建设集团五公司并未依据合同约定期限履行其付款义务，经双方多次协商于2014年10月31日书面达成“还款计划”，并加盖了公章。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案陕建七公司认可西乡县学府花园工程系陕西建工第七建设集团五公司承建，且实际履行涉案合同也是陕西建工第七建设集团五公司，陕建七公司虽对“还款计划”提出异议，但对公章表示认可。本案恒伟公司在履行合同中并无过错，因此依据上述法律规定，恒伟公司有理由相信陕西建工第七建设集团五公司是受陕建七公司委托履行合同，并与其协商书面达成“还款计划”，对于“还款计划”本院予以确认。“还款计划”中虽载明截至2014年10月31日所欠货款金额1007020.11元，加价款6386818.69元，但对于加价款6386818.69元，实际是因陕建七公司未依据合同约定付款累计给恒伟公司造成的损失即违约金。本案因陕西建工第七建设集团五公司未领取营业执照，不具有法人资格，陕建七公司也认可陕西建工第七建设集团五公司系其公司的一个职能部门，因此，对于陕西建工第七建设集团五公司拖欠恒伟公司的债务应由陕建七公司来承担。争议焦点二、“还款计划”中借款300万元及贴息30万元是货款还是借款，如是借款能否与本案合并审理。从陕建七公司提交的本诉第五组证据2014年9月24日收款通知单中注明300万元系借款，通过庭审查明，恒伟公司借给陕建七公司300万元是为了开具1000万元的承兑汇票，300万元收据恒伟公司也予以认可，同时从陕建七公司提交的2014年9月30日两张收款收据中能够证实。因此对于陕建七公司提交的证据五借款300万元与“还款计划”中第二项载明借款300万应属同一笔款项，该300万元应认定为借款。本案恒伟公司诉请要求陕建七公司支付剩余本金4307020.11元也是依据“还款计划”第二项中载明金额，该金额已注明是由欠款钢材本金1007020.11元及借款300万，承兑贴息30万组成。因“还款计划”双方并未实际履行，且陕建七公司提出该借款与本案审理的买卖合同纠纷不是一个法律关系，不能合并审理。因此，对于恒伟公司请求300万元借款及承兑贴息30万元，其应另案进行诉讼。争议焦点三、恒伟公司诉请的钢材剩余本金加价款2663895元，加价款违约金1707001.9万元是否违反法律规定。陕建七公司未依据“还款计划”约定的期限履行其付款义务，显属违约，其应承担违约责任。考虑到钢材行业惯例、市场特点即钢材供货方向上游钢材厂家现款买入钢材并有一定程度垫资等因素，“还款计划”中已将陕建七公司未按期付款依据《钢材买卖合同》中约定计算加价款6386818.69元，本案由于陕建七公司未支付的钢材款及资金占用费已转换为欠款性质，陕建七公司应承担未按期付款的违约责任。而对于恒伟公司诉请要求陕建七公司支付《钢材买卖合同》中约定的加价款计算为2663895元及“还款计划”约定违约金计算为1707001.9元明显过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。本案陕建七公司在答辩中已明确提出要求予以调整。因此对于陕建七公司逾期付款的违约金应以欠款金额1007020.11元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率的30%，从2014年11月1日起计算至款清之日止。争议焦点四:依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百二十二条规定:在案件受理后，法庭辩论结束前，恒伟公司增加诉讼请求，陕建七公司提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案陕建七公司在庭审前书面向我院提出反诉请求并提交了反诉状，我院审查后予以受理并与本案合并审理，程序上并不违反上述法律规定。因此恒伟公司辩称陕建七公司反诉请求已超过诉讼时效之理由本院不予支持。对于陕建七公司反诉称恒伟公司所供2013年10月11日送货单中线材中19.746吨经检验质量不合格，并经恒伟公司同意全部退回，导致迟延发货，给陕建七公司造成各种损失共计578614元。经查，双方所签订《钢材买卖合同》第七条验收标准、方法及提出异议的期限中明确约定：“送到工地的钢材买方应在十五日内按第二款钢材验收标准复试。如卖方所供钢材经现场验收和复试有质量问题，卖方无条件退换，并承担全部费用”。本案2013年10月11日送货单中线材中19.746吨虽注明全部退回，但恒伟公司又于2013年10月24日重新发送到陕建七公司工地上，恒伟公司也予以接收。依据上述合同约定，恒伟公司在15日验货期内又重新发送，陕建七公司也已接收并使用，恒伟公司并不存在违约，陕建七公司提交的因恒伟公司所供钢材质量问题给其造成停工损失的证据，本院不予认定。因此对于恒伟公司所供线材质量问题给其造成损失之理由本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百四十四条、第一百三十条第一百五十八条、判决:一、陕西建工第七建设集团有限公司于判决生效后十日内支付陕西恒伟物资有限公司钢材款1007020.11万元，支付违约金6386818.69元(计算至2014年10月31日止);二、陕西建工第七建设集团有限公司支付陕西恒伟物资有限公司逾期付款违约金，以欠付钢材款1007020.11万元为基数从2014年11月1日起以年利率的30％计算至款清之日止;三、驳回陕西恒伟物资有限公司的其他诉讼请求;四、驳回陕西建工第七建设集团有限公司的反诉请求;
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费112188元，由陕西恒伟物资有限公司承担33657元，陕西建工第七建设集团有限公司承担78531元;反诉费4793元，陕西建工第七建设集团有限公司承担。
二审审理中，当事人没有提交新的证据。一审认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，恒伟公司与陕建七公司于2013年3月29日签订的《钢材买卖合同》系双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，属有效的合同。本案争议焦点问题：1、陕建七公司五公司与恒伟公司签订的《还款计划》及履行合同行为是否有效;2、一审认定《还款计划》中借款300万元、承兑贴息30万元为借款是否正确;3、一审判决的违约金是否正确。
第一、经审理查明，陕建七公司与恒伟公司签订的《钢材买卖合同》系用于其所承建的西乡县学府花园工程，该工程系陕西建工第七建设集团五公司（以下简称五公司）具体承建。五公司未在工商行政部门登记注册，也未取得营业执照，故其对外称“陕西建工第七建设集团五公司”，实为陕建七公司的内设机构，“陕西建工第七建设集团五公司”对外所产生的民事义务依照法律规定，理应由其开设单位承担。五公司在具体承建西乡县学府花园工程中，依照陕建七公司与恒伟公司签订的《钢材买卖合同》，接收恒伟公司所供钢材，并支付了大部分钢材款。故五公司履行合同的行为应视为陕建七公司的行为，五公司与恒伟公司签订的《还款计划》亦应视为陕建七公司的行为，陕建七公司应依约履行义务。至于陕建七公司是否委托五公司与恒伟公司签订《还款计划》是其公司内部管理问题，不得对抗善意第三人。因此，陕建七公司上诉提出的其未委托五公司与恒伟公司签订《还款计划》，《还款计划》无效的理由不能成立。
第二、五公司与恒伟公司签订的《还款计划》第二项中载明：钢材本金1007020.11元及借款300万，承兑贴息30万。货款本金按合同约定计算垫资费到付清之日止。且一审已查明：恒伟公司借给陕建七公司300万元是为了开具1000万元的承兑汇票。故一审认定《还款计划》中借款300万元、承兑贴息30万元为借款正确。恒伟公司上诉请求将《还款计划》中借款300万元、承对贴息30万元认定为货款理由不能成立。
第三、本案中，陕建七公司在履行合同中延期付款，构成违约，理应承担违约责任。一审判决已根据陕建七公司的违约情形，对违约作出了适当调整，并不违反法律规定。
综上所述，恒伟公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费96935元（陕西建工第七建设集团有限公司预交63731元，陕西恒伟物资有限公司预交33200元），由上诉人陕西恒伟物资有限公司负担33200元，由上诉人陕西建工第七建设集团有限公司负担63731元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王西京
代理审判员 路亚红
代理审判员 成 芳
二〇一七年八月三十日
书 记 员 史小英