西藏自治区山南地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）山刑二终字第01号
抗诉机关西藏自治区乃东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）任茜，女，1982年3月20日出生于四川省成都市，汉族，中专文化程度，西藏山南地区红艳超市美甲专柜学徒。该被告人因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月3日被西藏自治区山南地区行政公署公安处依法刑事拘留，同年4月5日经西藏自治区乃东县人民检察院批准逮捕，当日由西藏自治区山南地区乃东县公安局执行逮捕。现押于西藏自治区山南地区行政公署公安处看守所。
指定辩护人赵龙，西藏自治区乃东县司法局法律援助工作者。
西藏自治区乃东县人民法院审理西藏自治区乃东县人民检察院指控原审被告人任茜犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月10日作出（2014）乃刑初字第40号刑事判决。西藏自治区乃东县人民检察院不服提出抗诉，原审被告人任茜不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区人民检察院山南分院指派检察员次仁央宗、仁青白珍出庭支持抗诉。上诉人任茜及其指定辩护人赵龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年1月至2014年2月期间，被告人任茜在山南地区乃东县泽当镇，用尾号“5118”的联想手机与吸毒人员联系，并多次向吸毒人员王某某、甘某某等贩卖冰毒。因冰毒所剩不多，被告人任茜于2014年2月底回到成都，购买了四十多克的冰毒。2014年3月2日，任茜携带冰毒途径山南地区贡嘎机场警务站附近时，被公安机关抓获，从其身上搜出43.886克的冰毒，经鉴定检验含甲基苯丙胺成分。以上事实有西藏自治区乃东县人民检察院提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（1）被告人任茜的讯问笔录及自述材料；（2）对证人程某某所作的讯问笔录；（3）对证人王某某、甘某某、李某某、朱某某所作的询问笔录；（4）现场检测报告书、鉴定文书；（5）辨认笔录、搜查笔录、搜查图片、光盘；（6）扣押物品清单、移动公司的证明、乘车详单；（7）抓捕经过、常住人口基本信息；（8）物证手机一部。原判对于公诉机关提交的：对证人胡某某、吴某某所作的询问笔录、地区看守所的证明以及银行详单、刘某某、吴某某的辨认笔录，以不能证明起诉指控的犯罪事实，并无其他证据予以佐证，无法构成完整的证据链为由。对以上证据未予采纳。
原判认为，被告人任茜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑七年零七个月，并处罚金四千元。
宣判后，西藏自治区乃东县人民检察院不服，提出抗诉称，原审法院判决对被告人任茜从四川成都携带43.886克冰毒（甲基苯丙胺）至山南地区的这部分事实认定为非法持有毒品罪，属定性错误、导致量刑畸轻。被告人任茜作为一名具有完全刑事责任能力的人，明知是毒品从四川成都携带至山南，严重违反了国家毒品管理法规，其行为构成运输毒品罪。且被告人任茜携带43.886克冰毒具有贩卖的故意，应认定为贩卖的克数。理由如下：1、被告人任茜于2014年1月2日携带10克左右的冰毒进藏，一部分被其和其男朋友程某某用于戒海洛因吸食，一部分被其向社会多名吸毒人员多次贩卖。2014年2月底被告人任茜再次赶往成都购买了43.886克冰毒返回西藏，虽其辩称是用于戒海洛因自己吸食，其又供述对冰毒依赖性不大，但被告人在不到两个月的时间内，在其对冰毒需求量不大、经济状况一般情况下，第二次铤而走险，说明其对43.886克冰毒很重视，迫切需要该冰毒赚钱生活和购买海洛因所需，故其对43.886克冰毒具有贩卖的故意；2、被告人任茜通过从成都携带冰毒到西藏山南多次向多人贩卖，且多次在西藏购买海洛因吸食，属典型的以贩养吸，根据2008年的会议纪要精神，被告人任茜身上被查获的冰毒数量应认定为其贩卖的数量。被告人任茜不服提出上诉称，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，量刑过重，依法改判。理由如下：1、被告人任茜犯贩卖毒品罪，具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人被公安机关羁押后，在尚未掌握其贩毒的情况下，主动交代了自己向王某某、甘某某、李某某等贩卖毒品的事实。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。2、一审判决确定任茜贩卖毒品罪基准刑为四十个月，判处有期徒刑三年；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年，一审判决适用法律错误，量刑过重。
经审理查明，2014年1月至2月期间，上诉人任茜在山南地区乃东县泽当镇，用以其表姐唐某某的身份证办理的号码为“1364893****”的联想手机与吸毒人员联系，多次以200.00元至500.00元不等的价格向吸毒人员王某某、甘某某、李某某、朱某某、刘某某贩卖冰毒，并将所得的钱存入其以本人名义于2013年12月17日在乃东农行办理的银行卡上，用于消费。上诉人任茜于2014年2月底回到成都，购买了四十多克的冰毒坐火车返回西藏。2014年3月2日，任茜携带该冰毒从拉萨途径山南地区贡嘎机场警务站附近时，被公安机关抓获，并当场从任茜身上搜出43.886克的冰毒，经鉴定检验含甲基苯丙胺成分。另，上诉人任茜捕前无固定工作及收入，并吸食少量的海洛因和冰毒。
以上事实经法庭质证、认证的下列证据予以证实：（1）公安机关于2014年3月2日、3月9日、4月25日及检察机关于2014年4月14日、5月29日、6月10日、7月25日、7月31日、8月4日对上诉人任茜所作的讯问笔录及上诉人任茜的自述材料能够证实，上诉人任茜自2014年1月份开始，以200.00元至500.00元不等的价格向山南地区的吸毒人员贩卖冰毒，将贩卖毒品所得的钱用于消费，其本人在西藏没有固定的经济收入，从成都购买四十多克冰毒带回山南地区，在从拉萨返回山南地区的路途中被公安机关抓获，并从其身上搜出43.886克冰毒的事实；（2）公安机关于2014年3月2日及检察机关于2014年4月14日对证人程某某所作的讯问笔录能够证实，其与上诉人任茜在共同生活期间，二人没有固定的经济来源，平时一起吸食过毒品海洛因和冰毒的事实；（3）公安机关于2014年3月12日对证人王某某所作的询问笔录能够证实，其以500.00元的价格从上诉人任茜处购买过冰毒，与上诉人任茜的供述基本一致的事实；（4）公安机关于2014年3月27日对证人甘某某所作的询问笔录能够证实，其于2014年春节前以400.00元的价格从上诉人任茜处购买过冰毒，与上诉人任茜的供述基本一致的事实；（5）公安机关于2014年4月23日对证人李某某所作的询问笔录能够证实，其以500.00元的价格从上诉人任茜处购买过冰毒的事实；（6）检察机关于2014年5月27日对证人朱某某所作的询问笔录能够证实，其多次吸食上诉人任茜为其提供的冰毒，分两次给了200.00元和300.00元的感谢费，并曾将任茜的号码告诉刘某某，与上诉人任茜的供述基本一致的事实；（7）公安机关于2014年3月10日对证人刘某某所作的询问笔录能够证实，其经朱某某介绍拿到任茜的手机号码，并从上诉人任茜处以500.00元价格买过一包冰毒，与证人朱某某的证词、上诉人任茜在法庭上的供述相互印证；（8）现场检测报告书能够证实，对上诉人任茜与证人程某某经尿液检测其所吸食的是毒品海洛因、冰毒，经对证人甘某某、王某某尿液检测其所吸食的是毒品冰毒的事实；（9）6份辨认笔录能够证实，证人王某某、甘某某、朱某某、李某某、刘某某辨认出向自己贩卖冰毒的人为上诉人任茜的事实；（10）搜查笔录、搜查图片、光盘能够证实，公安机关在上诉人任茜身上搜查出一包四十多克冰毒的经过、程序合法的事实；（11）扣押物品清单能够证实，从上诉人任茜、证人程某某处扣押的物品种类及特征；（12）鉴定文书能够证实，从上诉人任茜处扣押的可疑晶体物品中检出甲基苯丙胺、海洛因成分的事实及缴获的甲基苯丙胺净重为43.886克的事实；（13）银行详单能够证实，上诉人任茜在无固定经济收入的情况下自2014年1月以来将贩卖冰毒的钱存入卡中，用于消费包括购买海洛因吸食，并与其供述相一致；（14）移动公司的证明能够证实，上诉人任茜用唐某某的身份证办理了电话卡，与上诉人的供述一致的事实；（15）乘车详单能够证实，上诉人任茜乘坐火车携带毒品冰毒到达拉萨的经过，与上诉人的供述一致的事实；（16）抓捕经过能够证实，上诉人任茜因涉嫌贩毒被公安机关抓获的经过及从其身上查获可疑物品的事实；（17）公安机关于2014年2月10日对证人朱某某所作的询问笔录能够证实，公安机关在上诉人任茜被采取强制措施之前已掌握其贩卖毒品的线索，与上诉人的法庭供述一致的事实；（18）常住人口基本信息能够证实，上诉人任茜具有完全刑事责任能力；（19）电子数据鉴定报告及物证手机一部能够证实，上诉人任茜使用号码为“1364893****”的该部手机与吸毒人员联系的事实。（20）山南地区公安处禁毒支队于2015年3月6日出具的证明能够证实，从上诉人任茜身上查获的43.886克冰毒，根据《公安机关缴获毒品管理规定》上缴公安厅统一管理、销毁的事实。以上证据来源合法有效，具有法律效力，本院予以确认。
对于公诉机关提交的证据：（1）公安机关于2014年3月2日对证人胡某某所作的询问笔录，不能证明其知道上诉人任茜有过贩卖毒品及此次携带冰毒回藏的事实，与指控的事实无关联性；（2）公安机关于2014年3月27日对证人吴某某所作的询问笔录和辨认笔录，无法与上诉人任茜的供述及其他证据相互印证，不能构成完整的证据链；（3）地区看守所的证明，此证据只能证明上诉人任茜有戒毒的倾向，但不能证明本案中指控的犯罪事实。故本院对以上证据不予采纳。
本院认为，上诉人任茜违反国家毒品管理法规，明知是毒品向多人多次贩卖，危害他人身心健康，且从其身上查获43.886克冰毒（甲基苯丙胺），其行为已构成贩卖毒品罪。对上诉人任茜贩卖毒品犯罪应依法惩处。西藏自治区乃东县人民法院部分事实认定不清楚，定性有误，应予以改判。
西藏自治区乃东县人民检察院提出“任茜从四川成都携带43.886克冰毒的行为构成贩卖毒品罪”的抗诉理由和上诉人任茜及其指定辩护人辩称“上诉人从成都带回的43.886克冰毒是用于自己吸食，没有运输、贩卖目的，应定为非法持有毒品罪”的上诉理由。经查，虽然上诉人任茜交待从其身上查获的毒品系供自己和男友吸食的，但因其此前具有贩卖毒品的主观故意和客观行为，且其贩卖毒品行为已被公安机关所掌握，其供认第一次带来的毒品部分予以贩卖，部分予以吸食。因此，对此类以贩养吸者的行为应视为一个有机联系的整体，已经贩卖的毒品和未贩卖的毒品均应计入贩卖毒品的总量中。根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中：“被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖的数量，已被吸食部分不计入在内。”的规定，上诉人任茜身上查获的43.886克毒品（甲基苯丙胺）应构成贩卖毒品罪。故，西藏自治区乃东县人民检察院提出的抗诉和西藏自治区人民检察院山南分院支持抗诉的理由成立，本院予以支持。而上诉人和辩护人的辩护理由没有法律依据，不能成立，本院不予采纳。对于上诉人任茜及其辩护人辩称“任茜贩卖毒品具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚”的上诉理由。经查，公安机关在2014年2月上诉人任茜还未被采取强制措施之前就已掌握其向吸毒人员朱群健贩卖毒品的线索。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”本案中，上诉人任茜既没有在未受到讯问、未被采取强制措施时自动投案，且其被抓捕后如实供述的罪行属司法机关已掌握的罪行。故，上诉人任茜的行为不属于自首，而是属于如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。对于辩护人辩称“上诉人任茜是初犯，认罪态度较好，能够如实供述自己的犯罪事实，予以从轻处罚”的辩解理由。经查，上诉人任茜到案后，能够坦白交代自己的犯罪事实，有悔罪表现，且从其身上查获的毒品未流入社会，未造成严重危害，可以从轻处罚。故该辩解理由，本院予以采纳。综上，为保障国家对毒品的严格控制，严厉打击毒品犯罪，保障公民身心健康，结合本案上诉人任茜的犯罪事实，犯罪性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销西藏自治区乃东县人民法院（2014）乃刑初字第40号刑事判决；
二、上诉人任茜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金八千元；罚金缴纳期限为本判决书发生法律效力后第二日起十五日内一次性付清。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一四年三月三日起至二〇二一年三月二日止。）
三、作案工具联想手机一部予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 索朗央金
审判员 巴桑卓玛
审判员 格桑巴珠
二〇一五年三月十一日
书记员 次 珍