四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川09刑终43号
抗诉机关大英县人民检察院。
原审被告人余某，绰号涛娃子，男，1994年6月11日出生于四川省大英县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，2015年11月10日被刑事拘留，同年12月1日取保候审。2016年2月18日被执行逮捕。
大英县人民法院审理大英县人民检察院指控原审被告人余某犯容留他人吸毒罪一案，于2016年2月18日作出（2016）川0923刑初19号刑事判决。宣判后，大英县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月18日、6月24日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院检察员李琴、韩苹出庭履行职务。原审被告人余某到庭参加诉讼。期间因需补充侦查，经检察机关建议并经本院同意延期审理一次。本案经本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月7日下午，被告人余某在出租房卧室内容留吸毒人员李某某、朱某、蒋某及蒋某男朋友采取烤吸的方式吸食毒品甲基苯丙胺（冰毒）。
一审庭审质证的证据有：物证：吸毒工具“冰壶”1个、锡箔纸18张、打火机1个；书证：接受刑事案登记表、立案决定书、换押证、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、释放通知书、释放证明书、取保候审书面申请材料、取保候审决定书、取保候审保证书及义务告知书、移送起诉告知书、起诉意见书、提讯提解证、犯罪嫌疑人基本情况、抓获经过、情况说明、余某、胡某某、李某某户籍信息、关于吸毒人员胡某某的言词证据未转换情况说明、证人李某某的证言，被告人余某的供述与辩解，鉴定意见，现场检测报告书，辨认笔录、搜查笔录及现场拍照等。
原审法院认为，被告人余某为他人吸食毒品甲基苯丙胺提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控被告人余某容留李某某等四人在其租住房内吸食甲基苯丙胺的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立；指控余某容留胡某某在其租住房内吸食甲基苯丙胺四次，因公安机关收集吸毒人员胡某某的证据程序不合法，不能作为定案依据，对其不予采纳。余某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人余某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；二、对扣押在案的吸毒工具等物品予以没收。
大英县人民检察院抗诉称，余某在侦查阶段关于四次容留胡某某在其租住房中吸毒的供述与胡某某的证言相互吻合，且与现场勘验、扣押在案的吸毒工具、检测结论等证据相印证。原审法院对该证言不予采信，不作为定案依据而对该犯罪事实不予认定，属事实认定不清，量刑不当。
四川省遂宁市人民检察院支持大英县人民检察院的抗诉，提出大英县公安局对胡某某的证言无法转化为刑事证据作出了合理的解释说明，原审法院对该言词证据予以排除，属证据采信有误；即使将胡某某的证言排除，但余某的供述能与经过质证的客观证据相吻合，能认定余某被挡获当日容留胡某某吸毒的事实。
原审被告人余某辩称，侦查人员对其有刑讯行为，但其在侦查机关的供述属实。
经二审审理查明，2015年10月下旬至11月9日，原审被告人余某先后四次在其出租房内容留胡某某吸食甲基苯丙胺。2015年11月7日，余某在该出租房内容留李某某、朱某、蒋某及其男友（身份不明）吸食甲基苯丙胺。
2015年11日9日12时许，大英县公安局河边派出所民警在工作中发现余某有容留他人吸食毒品的嫌疑，遂在该房间内将余某、胡某某挡获，在对该房屋进行搜查时查获用矿泉水瓶制作的吸毒工具一套、锡箔纸若干、打火机一只。经对二人进行现场甲基苯丙胺成分检测，均呈阳性。
二审中，检察机关申请原办案民警邹某某出庭，证实了对胡某某以行政案件询问笔录制作过程及未能以证人身份作证的原因。合议庭认为邹某某的证言客观、真实、合法，予以确认作为本案认定的事实依据。
上述事实，有经质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.受案登记表、立案决定书、查获经过，证实案件来源及侦破情况；
2.拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、取保候审决定书、逮捕证、逮捕通知书等，证实原审被告人被采取强制措施的情况；
3.现场照片、指认照片、现场平面图等，证实侦查机关在余某出租房内抓获余某，及余某、胡某某对容留吸毒场所及吸毒工具的指认情况；
4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，证实：
（1）2015年11月9日大英县公安局侦查人员对余某租住的房屋进行搜查，在其北面卧室内一红色木桌上查获矿泉水瓶制作的吸毒工具、锡箔纸18张、红色打火机一只。
（2）侦查机关对余某持有的吸毒工具、锡箔纸、打火机予以扣押的情况；
5.检测样本提取笔录、现场检测报告书、检测结果告知书、检测照片证实，2015年11月9日大英县公安局对余某、胡某某进行甲基苯丙胺成分检测，结果均呈阳性，结果已告知余某、胡某某；
6.余某的户籍信息资料，证实其身份信息；
7.侦查机关出具的情况说明，证实：
（1）大英县公安局河边派出所民警在讯问证人胡某某时误用行政案件权利义务告知书，并在取证后让其离所，后胡某某离所后，侦查人员欲通知其履行刑事案件作证义务，但因胡某某拒不配合重新接受询问，无法进行证据转换。
（2）余某供述中所称“李二娃”真名为李某某，“倩妹崽”及其男朋友未找到本人。
（二）证人证言
1.胡某某证实，余某是我朋友，2015年11月9日在余某租的房子里面吸食冰毒的时候，被警察现场挡获。我一共吸食了五次，第一次是2015年10月22日左右下午，余某电话联系我到他租的房子里面耍，意思就是叫我去他家吸毒，我到了后看见桌子上已经有大约100元的冰毒和制作好了的“壶壶”，然后我和余某用烤吸的方式吸食了毒品。第二次是2015年10月24日左右下午，余某电话联系我叫我去他那里耍，我看到有制作好的“壶壶”，余某说他和老婆吵架了，心情不好，我就安慰他。过了一会余某就从身上拿出一小包毒品，我们用烤吸的方式吸食了。过后我们又耍了一会我就一个人回家了。第三次是2015年11月7日左右，余某用QQ联系我叫我去耍，我到余某的房间后看到还有一个人，余某介绍说是他的朋友“胖哥”，“胖哥”给了余某100元，余某又给了我叫我打电话买毒品，我从万福花园那个男子处买了100元的冰毒，回到余某的房间，胖哥已经不在了，我和余某就吸食了毒品。第四次是今天（2015年11月9日）下午，余某用QQ联系我，让我去找他，我在蓬莱镇国仁水吧找到他后一起回到他的租住房，我看见桌上有点点毒品，余某说是别人吃剩下的，我们吸完过了一会警察就进来将我们挡获了；
2.李某某证实，2015年11月7日下午4、5点左右，我在“涛娃子”家中打电话给朱某，说我要吸毒，让他给我送点冰毒过来。当晚8点过朱某就带了5克来，我们一起吸了1克多，这1克多算“涛娃子”买我的，当时说的是200元但至今还没给我钱，当天有我、“涛娃子”、朱某、蒋某和蒋某男朋友一起吸毒的；
3.许某某证实，其系大英县公安局河边派出所副所长，2015年11月9日大英县公安局民警在余某租住房内挡获余某、胡某某，经口头讯问余某，交代了其多次在租住房内容留胡某某吸毒的事实。后大英县公安局指派河边派出所办理余某容留他人吸毒一案，我所即对该案立案侦查，将余某、胡某某带回，分两组分别对二人进行讯问、询问。胡某某由办案人员邹某某、刘某进行讯问，我所未注意细节错误，后将该案移交大英县人民检察院审查起诉，在审查起诉过程中，检察员发现问题。经本人向询问人员了解，他们误以为吸毒案件全部是行政案件，所以使用的是行政案件权利义务告知书，后我与所内人员对胡某某进行查找，准备重新收集证言，其称在外地务工，后将电话关机。经在其家中寻找、多次电话联系均未联系成功。因其不是犯罪嫌疑人，无法通过刑事侦查措施进行查找，故无法重新收集证据。我所在对胡某某的询问中，严格遵守诉讼程序，无非法取证行为；
4.刘某证实，其系河边派出所民警，平时负责户籍工作。2015年11月一天下午，我和邹某某在值班，他喊我和他一起问个材料，询问前我不知晓该案案情，询问后也未参与案件办理；
5.邹某某证实，其系河边派出所民警，我没有参与抓捕余某和胡某某的行动。该案本来是大英禁毒大队提供的线索，然后我们派出所立案侦查，在侦查过程中，禁毒大队将余某和胡某某挡获后交给了我们派出所，当时我和刘某在所里值班，但我们并不知道我所已经刑事立案，所以是按对吸毒人员处理的惯例，作为行政案件来处理的，告知的行政权利义务。当天对胡某某进行询问是严格按照行政案件办理流程，没有不规范的行为。禁毒大队是把人交给许某某，许某某让我和刘某对胡某某进行讯问，但记不清楚当时具体怎样说的。大概10多天后，许某某告诉我们这个是个刑事案件。后来我们通知了胡某某但他一直联系不上了。
（三）被告人供述
余某供称，2015年11月9日12时许，我和胡某某在我所租住的地方玩手机，听到有人敲门，我喊胡某某去开门后我们就被抓获了，警察在我租住房卧室里的桌子上查出吸毒的水壶、锡箔纸、打火机。当天11时许我在梨园街家中给胡某某打电话让他帮我去收拾一下我租的房屋，到之后我们发现卧室桌子上锡箔纸内放着一些冰毒、“水壶”、锡箔纸等物品，我们就把毒品用烤吸的方式吸食了。这些毒品是李二娃等人在我租住房里吸食剩下的。第二次是2015年11月7日，我和我妻子吵了架，就给胡某某打电话叫他出来耍，我们到老城一水吧坐了会，12时许我就给胡某某说去我出租屋坐会，进去就看到在卧室里放着冰壶、锡箔纸、其中一条锡箔纸上还有冰毒，我就拿打火机烤吸了一口，不知道胡某某吃没吃。这次的冰毒也是李二娃伙同他人吸食剩下的。第三次是2015年10月22日左右一天下午，我打电话给胡某某到我租房子的地方，我给他100元钱叫他去买毒品，他就打电话约在万福花园交易，过了10分钟胡某某带着毒品回来，我准备好了冰壶、锡箔纸等工具，我们两个用烤吸的方式吸食了。第四次是2015年10月24日左右一天下午，“胖哥”在我出租屋耍，胡某某也电话联系到我这里来耍。后“胖哥”给了我200元钱，胡某某就叫我留点毒品来吃，我就给了胡某某100元钱让他去买，他又通过电话联系卖家，之后他买回毒品我们就把毒品烤吸了。
2015年11月7日中午胡某走后，15时许李二娃到我租住房聊天，耍的过程中李二娃就给人打电话，之后来了一个女的，好像叫“倩妹崽”和一个男的，又过了一会李二娃说去办点事，之后就带了一名男子来，我没注意是谁拿出冰毒开始吸食了，李二娃就喊我也去吸，我就吸了两口，其他人都在吸。我只认识李二娃，其他人都是李二娃喊过来的，我们大概吸食了100元的货，我不情愿他们在我这里吸毒，但是碍于情面也没有说话。
余某从混杂照片中辨认出曾在其出租屋吸毒的“李二娃”（李某某）。
本院认为，原审被告人余某违反国家对毒品的管制规定，多次容留他人在其租住的房屋内吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。余某到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。余某多次容留胡某某吸毒的事实，有其在侦查机关的历次稳定性供述，胡某某的证言，搜查笔录，现场检测报告书等证据证实，原审法院以侦查机关收集胡某某的证言程序不合法为由，对该证人证言不予采信，从而对余某多次容留胡某某吸毒的事实未予认定有误。抗诉机关大英县人民检察院提出的原判事实认定不清，量刑不当的抗诉意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十七条第（三）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持大英县人民法院（2016）川0923刑初19号刑事判决的第二项，即：二、对扣押在案的吸毒工具等物品予以没收；
二、撤销大英县人民法院（2016）川0923刑初19号刑事判决的第一项，即：一、被告人余某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；
三、原审被告人余某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月18日起至2017年1月26日止。罚金限本判决送达之日起30日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 席晓英
审 判 员 郑继兵
代理审判员 青小丁
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 唐 雯
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条???第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……