安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖民终113号
上诉人（原审被告）：刘坤，女，1969年12月8日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区，原亳州市钻石如家酒店经营者。
委托诉讼代理人：郑志强，安徽江淮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李伟(系刘坤之夫)，住安徽省亳州市谯城区。
被上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道5179号5幢2层D座。
法定代表人：孙坚，该公司首席执行官。
委托诉讼代理人：苏看，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏听，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
上诉人亳州市钻石如家酒店（以下简称钻石如家酒店）因与被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美酒店公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。因钻石如家酒店诉讼中被注销，本院依法变更其经营者刘坤为当事人，并于2018年3月28日公开开庭进行了审理。刘坤及其委托诉讼代理人郑志强、李伟，和美酒店公司的委托诉讼代理人苏看到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘坤上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由和美酒店公司负担。事实和理由：一、一审判决认定钻石如家酒店的行为构成不正当竞争不当。2011年钻石如家酒店注册成立时，安徽亳州地区并不存在如家酒店，故钻石如家酒店并无“利用商标影响力”的主观意图。钻石如家酒店使用“钻石如家”字样只是对字号的合理使用，且未突出使用“如家”标识。作为个体工商户，钻石如家酒店经营模式和方式没有扩张的可能。“如家”一词为叙述性词语，字面意思可以理解为和家一样，有一种宾至如归的意思，和美酒店公司不能通过对“如家”商标的注册，垄断“如家”二字的使用。钻石如家酒店的商业标识中虽包含“如家”二字，但与和美酒店公司的注册商标并不构成近似。一审判决认定钻石如家酒店对“如家”字号的使用构成不正当竞争不当。二、一审判决确定钻石如家酒店赔偿和美酒店公司经济损失35万元，没有事实和法律依据，且有失公正。和美酒店公司未提交充分的证据证明其因钻石如家�店的侵权行为而遭受的实际损失，以及钻石如家酒店因侵权所获得的利益。即使一审判决认定钻石如家酒店在名称及经营标识上使用“如家”文字，构成不正当竞争，但类似案件一般判赔数额为1-5万元不等，包括全国知名的“湖南如家侵权一案”，该公司有二十多家连锁企业，判赔数额也仅60万元。亳州为五线城市，钻石如家酒店为个体工商户，经营规模及价格均为当地一般水平。与本案同时立案审理的经营规模及房价价格较为相似的“亳州好如家宾馆”商标侵权及不正当竞争纠纷一案，一审法院仅判决赔偿1.5万元。故一审法院判决钻石如家酒店赔偿35万元，金额明显过高，有失公正。
和美酒店公司辩称，钻石如家酒店将和美酒店公司的“如家”商标作为名称使用已构成侵权，钻石如家酒店2013年的营业额是120万元，近三年的营业额均在200万元以上，一审�决确定数额明显偏低。
和美酒店公司向一审法院起诉请求：一、钻石如家酒店停止对和美酒店公司就第3052162号、第3052163号“如家”商标享有的商标权的侵害行为，即拆除经营场所的侵权标识；二、钻石如家酒店停止在名称中使用“如家”文字；三、赔偿和美酒店公司经济损失80万元（包括和美酒店公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、交通住宿费等）；四、钻石如家酒店承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：唐人酒店管理（香港）有限公司2003年3月21日经核准注册了第3052162号“如家”商标，核定服务项目为第42类，包括饭店、餐馆、旅馆预定、住所（旅馆，供膳寄宿处）等。2005年5月31日，商标注册人名义变更为如家酒店连锁管理（香港）有限公司（以下简称如家香港公司）。注册有效期已续展至2023年3月20日。2005年1月8日，如家香港公司将其合法拥有的所有注册商标授权和美酒店公司使用并可转授权，同时授权和美酒店公司可以自己的名义针对侵权行为采取诉讼等维权措施。如家香港公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归和美酒店公司所有。
2008年，国家工商行政管理总局商标局认定如家香港公司的“如家”商标为驰名商标。
2017年5月15日，应和美酒店公司的申请，安徽省亳州市亳州公证处指派公证人员，随同和美酒店公司的代理人苏看来到钻石如家酒店，苏看以普通消费者的身份订了一间钟点房，取得房卡、预约卡、发票各一张，支付房费60元。消费过程中苏看用手机对钻石如家酒店的外观、内设等拍摄了多张照片，公证处选定照片一组，作为该公证处为证明本次公证而出具的（2017）皖亳公证字第3864号公证书的附件。和美酒店公司为本次公证支付公证费2000元。
（2017）皖亳公证字第3864号公证书所附照片显示，钻石如家酒店的门头、楼顶，以及房卡、预约卡、毛巾等内部设施上均标示了“钻石如家酒店”标识，其中的“如家”文字未突出使用。
和美酒店公司调取自亳州市工商行政管理局中药材交易中心分局的资料显示，钻石如家酒店在2013、2014、2015、2016年度的营业额或营业收入分别为120万元、226万元、216万元、242万元，相应年度的纳税总额分别为12万元、12万元、12万元、11.52万元。
钻石如家酒店于2011年8月22日成立，类型为个体工商户，经营范围为：住宿（涉及许可的在许可范围内经营）服务、烟零售等。
以上事实，有和美酒店公司提交的上海市卢湾公证处（2014）沪卢证经字第1814号、第1816号公证书、香港肖一峰律师行CAAO/TC/15/036号证明书（加盖中国法律服�（香港）有限公司深办第01512号转递专用章）、工国家工商行政管理总局工商公开字[2014]255号政府信息公开答复书、工国家工商行政管理总局商标局商标驰字[2008]第79号关于认定“如家”商标为驰名商标的批复、北京方正公证处（2014）京方正内经证字第18004号公证书、安徽省亳州市亳州公证处（2017）皖亳公证字第3864号公证书及公证费发票等证据，以及钻石如家酒店提交的两份营业执照证据，予以证实。
一审法院认为，涉案商标现合法有效，和美管理公司2005年1月8日经商标权人如家香港公司授权，取得了涉案商标的使用权。如家香港公司同时授权和美酒店公司有权对侵权行为提起诉讼，因此和美酒店公司有权提起本案诉讼。和美酒店公司主张钻石如家酒店侵害其商标权，同时构成不正当竞争，本案案由为侵害商标权及不正当竞争纠纷。
钻石如家�店虽然辩称其经营者拥有数家企业，均冠以“钻石”之名，此处的“如家”仅是附带。“钻石如家”不属于惯常用语，不符合人们的表达习惯。消费者接触“钻石如家”字号或名称时，其中的“如家”很难被认知为“在家里一样”、“家一般的感觉”、“宾至如归”的意思，亦即难以感受到“如家”一词固有的第一含义。由于和美酒店公司涉案商标的高知名度赋予“如家”较强第二含义以及双方身处相同行业的影响，这里的“如家”会导致消费者联想到和美酒店公司，甚至会令部分消费者推测，钻石如家酒店与和美酒店公司可能存在许可、联营或其他特别关系。即使不考虑消费者的前述进一步推测，仅仅使消费者联想到和美酒店公司，也将潜在地影响消费者，诱导消费者不自觉地认为钻石如家酒店与和美酒店公司具有相同的服务品质。“钻石”一词具有的服务品质优秀的暗示功能，也对消费者的此种期待发出肯定性信号。据此认定钻石如家酒店在名称以及经营商业标识中使用“如家”文字，对和美酒店公司构成不正当竞争。和美酒店公司关于钻石如家酒店构成商标侵权的主张，不予支持。钻石如家酒店就其不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿损失数额，钻石如家酒店补充提供了部分财务资料等以证明其经营不善存在亏损，和美酒店公司对此不予认可。钻石如家酒店连续四年的营业额及纳税额能够证明钻石如家酒店具备正常经营能力，和美酒店公司公证书显示钻石如家酒店具备一定经营规模；持续多年经营的事实本身也不利于钻石如家酒店关于亏损的抗辩；另一方面，侵权赔偿责任的承担，不以钻石如家酒店获利为前提。结合钻石如家酒店侵权行为的性质以及经营规模、位置、持续时间等因素�酌定赔偿数额为35万元。该院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、钻石如家酒店于判决生效之日起，停止对和美酒店公司的不正当竞争行为，即停止在名称中使用“如家”文字，拆除经营场所商业标识中的“如家”文字。二、钻石如家酒店于判决生效之日起十日内，赔偿和美酒店公司经济损失35万元。三、驳回和美酒店公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11800元，由和美酒店公司负担2000元，钻石如家酒店负担9800元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对当事人争议的事实本院认定如下�
刘坤二审中新提交两组证据：证据一，两份带有“钻石”字样亳州市宾馆营业执照复印件，证明钻石如家酒店使用的“钻石”字样，系其与朋友一起打造的钻石系列宾馆。证据二，钻石如家酒店与亳州市如家快捷酒店的照片，证明两家酒店存在明显的区分度，足以让一般消费者辨认，不会产生混淆。
和美酒店公司质证认为，对于证据一的真实性没有异议，对证明目的不予认可；对于证据二的真实性没有异议，对证明目的不予认可，两个酒店内部陈设虽不一致，但对方在门头显著位置使用“如家”字样，容易造成混淆。
和美酒店公司二审中新提交一组证据：钻石如家酒店的工商登记信息，证明钻石如家酒店经营者刻意逃避法律制裁，在一审期间就注销了钻石如家酒店。
刘坤质证认为，对该组证据的真实性没有异议，对证明目�不予认可，其注销钻石如家酒店的原因是为了抵债而将酒店转让他人，并没有逃避制裁的意图。
本院认为，对于刘坤提交的证据一，该两份营业执照所载名称为亳州市钻石名淳商务酒店和亳州市钻石商务宾馆，经营者分别为马啸和李莉，仅凭该两份营业执照无法判断其经营者与刘坤的关系，亦不能达到证明刘坤系与朋友打造系列宾馆的目的。对于证据二，从照片可观察到钻石如家酒店的内部陈设虽与如家快捷酒店不同，但酒店门头显著位置使用了“如家”字样。
因刘坤对和美酒店公司二审提交的证据的真实性予以认可，本院对该组证据的真实性予以确认。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
二审另查明，钻石如家酒店于2017年8月10日注销。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、钻石如家酒店在其名称及商业标识中使用“如家”字样，是否对和美酒店公司构成不正当竞争；二、如构成不正当竞争，一审判决确定的赔偿数额是否适当。
关于争议焦点一。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”在钻石如家酒店成立之前，“如家”商标已经使用多年，在旅馆服务业已具有较高知名度，“如家”二字已经形成了较为显著的有别于字面含义“像家一样”的第二含义，旅馆服务行业相关经营主体在确定名称时应负有主动避让义务。“钻石如家”四个字并非惯常�用词汇，用作酒店字号时，相关公众更易联想到“如家”的第二层含义。且“钻石”与“如家”合并使用，语义上更易传递给消费者对酒店所提供服务的质量和等级的肯定性评价。钻石如家酒店作为成立在后的同行业经营主体，在名称及商业标识中使用“如家”文字，主观上明显具有攀附和美酒店公司“如家”商标商誉的故意，客观上容易导致消费者对和美酒店公司及其授权企业提供的服务与钻石如家宾馆提供的服务产生混淆和误认，或认为二者之间存在一定的联系，损害和美酒店公司正常的市场竞争利益。刘坤关于其属正常使用字号、不构成不正当竞争的上诉理由不能成立。一审判决认定钻石如家酒店在名称及经营用商业标识上使用“如家”文字构成不正当竞争并无不当。
关于争议焦点二。《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，经营者违反本法规�，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，和美酒店公司未就其因钻石如家酒店的侵权行为所遭受的损失进行举证。亳州市工商行政管理局中药材交易中心分局的资料显示，钻石如家酒店2015年、2016年、2017年连续3年的营业额均超过了200万元。但钻石如家酒店所获利润的确定需考虑其经营成本及“如家”文字对其利润实现的参与度。综合考虑前述因素及侵权行为的性质、时间经营规模、当地经济发展水平及和美酒店公司因维权而支付的合理费用等因素，一审判决确定的35万元赔偿数额明显过高。根据本案的具体情况，本院酌情确定本案赔偿数额为20万元。
综上所述，刘坤的上诉理由及上诉请求部分成立。鉴于钻石如家酒店已被注销，一审判决关于钻石如家酒店停止对和美酒店公司不正当竞争行为的判项已无必要，本院予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初290号民事判决第一项、第三项。
二、变更安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初290号民事判决第二项为：刘坤于判决生效之日起十日内，赔偿和美酒店管理（上海）有限公司经济损失20万元（含合理支出）。
三、驳回和美酒店管理（上海）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费11800元，由和美酒店管理（上海）有限公司负担9000元，刘坤负担2800元。二审案件受理费6550元，由和美酒店管理（上海）有限公司负担3000元，刘坤负担3550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文友
审 判 员 刘 颖
审 判 员 马士鹏
二〇一八年四月二十八日
法官助理 任纪敏
书 记 员 洪贤铭