辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽阳民二终字第44号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京安泽世通生态环境科技有限公司。
法定代表人：ＸＸ，系该公司经理。
委托代理人：李静苇，女。
委托代理人：刘远奎，辽宁华恩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：辽阳健康医药保健品（集团）有限公司。
法定代表人：于健泉，该公司董事长。
委托代理人：王旭东，男。
委托代理人：叶晓明，山东叶晓明律师事务所律师。
上诉人北京安泽世通生态环境科技有限公司因承揽合同纠纷一案，不服辽阳市太子河区人民法院（2013）辽阳太民二重字第2号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京安泽世通生态环境科技有限公司的委托代理人李静苇、刘远奎，被上诉人辽阳健康医药保健品（集团）有限公司的委托代理人王旭东、叶晓明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告安泽公司（乙方）与被告健康公司（甲方）于2009年8月18日签订承揽合同，合同约定：一、工程名称辽阳健康集团蛋鸡养殖场大型沼气工程；二、工程地点辽阳健康集团蛋鸡养殖基地；三、工程设计规模1200m3；四、工程内容及承包方式，工程采取乙方承包设备供应、安装、调试、培训及全部设计，甲方负责土建工程的组织与施工；五、工程造价及付款方式，1、本工程设备总价格壹佰叁拾万元（1300000元），以上价格不含土建部分，土建部分由乙方设计，甲方按乙方提供的设计图纸组织施工，工程款甲方直接付给土建施工单位。2、付款方式（设备部分130万元），（1）合同签订7日内，乙方向甲方提供土建施工图，保证图纸具有实用性、操作性、稳定性，并保证图纸的设计与安装设备规格一致，如因图纸原因致使工期延误或重复施工，其工程损失由乙方负责。（2）罐体到达工地后3日内，甲方向乙方支付30%整计39万元。（3）发酵罐安装完毕3日内，甲方向乙方支付30%整计39万元。（4）调试验收合格后7日内，甲方支付乙方20%整计26万元。（5）剩余20%计26万元在工程保质期（从竣工验收之日起算整一年）满后8日内由甲方支付给乙方。（6）设备到达后，乙方立即组织安装并进行调试。六、工程工期，甲方自收到施工图纸后30日内完成土建工程的施工，乙方在土建工程完工后两日内，负责合同涉及的相关设备及发酵罐材料运抵现场，乙方收到第一笔工程款30天内完成设备安装并调试运行，如遇不可抗拒之因素影响或甲方的原因，使工期不能正常运行，工期顺延（双方商议工期顺延时间）。九、违约责任：1、甲方应按工程进度及时付款，交付施工用资料，若不能及时拨付或交付而影响工期，工期顺延。2、乙方应确保质量的基础上，按期交付工程，延期一天，按工程总价的万分之三罚款，甲方应按合同约定支付工程款，延期一天，按应付工程款额度的万分之三支付利息。合同附则：c.附设备清单壹份。（详见设备清单）3、USR厌氧发酵罐（600㎡不锈钢复合板）2座；4-5.、不锈钢复合板（1250×2500×4、1250×2500×14）、特制螺栓（M12×30）、结构胶、箍筋及加强筋（50×75×5）、保温材料（玻璃丝绵、澎钢板）、水搅拌装置（非标）、气搅拌装置（非标）；设备清单上所列设备及组成部件的生产厂家分别注有由浙江、上海、杭州、北京购进和本公司生产。（其他详见合同）合同签订后，原告按约定提供土建工程施工图纸，被告按约定完成了土建工程施工，2009年10月22日原告将脱硫装置、脱水罐和组装发酵罐体材料不锈钢复合板、特制螺栓、结构胶、箍筋及加强筋运抵工地，原告在当年安装了一个罐的三分之一部分后，由于季节气候的原因不适宜工程施工，原告于2009年11月16日以书面通知方式通知了被告停工的原因。被告对原告因季节气候的原因提出的停工通知没有异议，期间被告于2009年11月12日通过银行汇款方式付给原告二十万元。为原告垫付运费5000元，原告工人在施工过程中摔伤垫付5000元；2010年5月份被告再次来被告工地现场继续安装施工，将上年原安装到三分之一部分的罐安装完，又将另一个罐安装到三分之一部分时，原告对被告未付第一批剩余款项19万元不满，于2010年6月初撤离了施工现场。期间原告方的相关人员向被告提供说这个项目可以申请政府扶持资金。被告经过打听，证实政府属实有这个政策，为了获取政府资金支持，所以被告申请了政府采购项目程序，并与原告于2010年5月18日履行了政府采购招投标程序。但原、被告双方实际履行的还是2009年8月18日签定的合同。被告于2010年6月30日致函原告，指出原告在履行合同过程中存在问题并提出建议，要求原告接到该通知函后在二日内答复，否则我公司将依法解除合同，同时保留经济赔偿的权利。原告于2011年2月1日致函被告，认为被告要求无理，不能接受。原、被告相互指责对方违约在先，都要求对方先履行义务未果。被告于2011年8月份另行找其他单位将原告安装的第二个罐所剩下的三分之二部分安装完成，尽管被告所雇单位将原告安装的第二个罐所剩下的三分之二部分安装完成，但由于其所雇单位的技术无法与原告的设计技术进行衔接，工程搁置至今。至使所安装的两个罐对被告无法利用。庭审中原告请求判令被告按合同约定支付19万元进度款，并继续履行合同；如在解除合同的情况下赔偿原告履行合同时支出的物流运费、汽车票、火车票、以及工人换液化气款1660元，诉讼费由被告承担；保留对被告延期付款违约金的提起诉讼的权利（被告放弃反诉的情况下，原告放弃该项诉请）。被告以合同约定发酵罐体材料及设备未全部运抵工地，原告违约在先，反诉请求解除合同并判令原告从2009年11月21日至2013年11月21日，按合同总标的130万元的日万分之三支付违约金569400元。而原告提出的物流运费、汽车票、火车票、以及工人换液化气款1660元，因与被告无关，原告无权要求被告承担。另查明，原告提交双方签订合同日期为2009年8月19日，主合同5页，未附设备清单，但原告提交的双方于8月19日签订的合同附则C项也约定了合同后附设备清单一份，被告提交双方签订的合同日期为2009年8月18日，主合同5页，后附设备清单2页，双方提交的主合同内容一致。
原审法院认为，原、被告签订的合同，是双方的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行的一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。合同第六条约定“乙方在土建工程完工后两日内负责合同涉及的相关设备及发酵罐材料运抵现场，乙方收到第一笔工程款30天内完成设备安装并调试运行”，该条约定的“合同涉及的相关设备及发酵罐材料运抵现场”，至少应当理解为原告于土建工程完工后两日内将合同设备清单上的3、4、5项设备及材料运抵工地，合同第五条2款（2）项约定“罐体到达工地后3日内，甲方向乙方支付30%计39万元”，该条约定的“罐体”，应指《沼气工程设备清单》设备名称序号中组装成USR厌氧发酵罐体所需的3、4、5项中的设备及材料，设备清单中的3、4、5项中的设备及材料运抵现场，才能视为履行了罐体到达工地的义务。被告才能于3日内履行合同第五条2款（2）项约定，向原告支付第一笔设备款30%计39万元义务。原告没有关于水搅拌和气搅拌装置以及保温材料运抵现场的证明，原告未按合同第六条约定履行在被告土建工程完工后两日内，将合同涉及的相关设备及发酵罐材料运抵现场，违约在先，应当承担违约责任。但被告至2010年6月初原告二次施工撤离现场之前没有对原告违约行为提出异议。原告于2010年6月初撤离施工现场之后，被告于2010年6月30日致函原告，要求原告接到该通知函后在二日内答复，否则我公司将依法解除合同，以及被告在原告提起诉讼之前已另行找其他单位代替原告，将原告安装的第二个罐所剩下的三分之二部分安装完成的事实表明，被告已经行使了合同的随时解除权，被告还利用原告的罐体材料继续安装原告未安装完的部分，现被告又反诉请求解除合同关系，就应当承担自己安装罐体部分的拆除责任，原告表示在双方无法通过调解继续履行合同的情况下同意解除合同。因此，本院对双方解除合同关系的请求和意见予以支持。被告要求原告按合同第九条二款约定支付违约金的诉讼请求应予支持，但被告请求原告给付违约金的时间从2009年11月21日开始至2013年11月21日计算不当，原告第一次到被告施工现场施工，因季节不适宜施工而停工并且通知被告同意，因此原告次年第二次进入施工现场继续施工，被告没有提出原告违约的异议。故原告承担违约责任的时间应从原告自行撤离施工现场的2010年6月初，即2010年6月1日算起至原告2011年2月1日回函给被告之日止，按合同约定的方法计算，向被告赔偿违约金。关于原、被告提供的合同，因原、被告双方提交的主合同内容一致。合同附则C项均有合同后附设备清单一份的约定内容，证明该合同应当附有设备清单，所谓政府采购工程招投标文件中的投标货物清单显然是在原、被告签订合同9个月后，被告为了获得政府资金支持才履行的程序，而原、被告实际履行的始终是合同，而且从该合同后附设备清单内容和专业性也完全能够证明设备清单不仅有，而且是原告制作并提供给被告的。因此，原告所称合同没有清单的说法与合同附则C项附设备清单一份的约定内容不符，原告的这一说法不能成立，故对其提供不带有设备清单的合同不予采信，被告提交双方签订的合同完整，合法有效，本院予以采信。原告提交律师函证明其尽到了付款的通知义务，因原告未全部履行罐体材料运抵现场义务，违约在先，通知被告履行付款义务不符合法律规定，本院对原告所称被告违约在先的说法以及如在解除合同的情况下被告应赔偿原告履行合同时支出的物流运费、汽车票、火车票、以及工人换液化气款1660元的主张，因该案系承揽合同，原告无权要求被告支付承揽合同总价款之外其他费用的权利，被告也无义务支付原告的上述费用。故对原告的这一请求和所称被告违约在先的主张不予支持。判决：一、解除原告北京安泽世通生态环境科技有限公司与被告辽阳健康医药保健品（集团）有限公司于2009年8月18日签订的《辽阳健康集团蛋鸡养殖场大型沼气工程合同》；二、于本判决发生法律效力后10日内，原告北京安泽世通生态环境科技有限公司对其已安装罐体部分由原告自行拆除，被告安装部分由被告拆除，按罐体应当拆除的先后顺序确定原、被告进行拆除的顺序。所产生的拆除费用各自承担，拆除后的全部罐体材料归原告所有，由原告自行运回；三、原告北京安泽世通生态环境科技有限公司在由被告辽阳健康医药保健品（集团）有限公司负责拆除的罐体部分拆除后10日内返还被告辽阳健康医药保健品（集团）有限公司已付的工程款项20万元和被告辽阳健康医药保健品（集团）有限公司为原告垫付的运费款5000元及原告工人在施工过程中摔伤为原告所垫付的5000元，违约金95940元；四、驳回原告北京安泽世通生态环境科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告辽阳健康医药保健品（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，反诉费4747元，合计13747元，由原告承担10099元，由被告承担3648元。
宣判后，上诉人不服提出上诉，其主要理由：1、根据合同性质和原审多次开庭双方的陈述，本案纠纷起因并非是谁先构成违约，而是合同部分条款约定不明确引起的纠纷。原审以约定不明的条款确认上诉人构成先行违约，判决上诉人承担违约责任不妥，事实不清。2、被上诉人在致函上诉人提出解除合同后，于2011年8月份另行委托其他单位安装罐体，致使上诉人无法继续履行合同，被上诉人行使解除权有过错，应当承担相应责任。
被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
经本院查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，上诉人安泽公司与被上诉人健康公司于2009年8月18日签订的承揽合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。后双方因履行合同发生争议，上诉人安泽公司主张其已经按照合同约定向对方提供图纸、将合同约定的设备运抵现场，并组织人员施工。被上诉人却未按合同约定的付款进度支付进度款，致上诉人不能正常施工，属违约行为。被上诉人健康公司主张上诉人未按合同约定将罐体涉及的全部材料运抵现场，上诉人运抵现场的配件不符合沼气工程设备清单所约定的内容，属违约在先。经查，合同第六条约定“乙方（上诉人）在土建工程完工后两日内负责合同涉及的相关设备及发酵罐材料运抵现场，乙方收到第一笔工程款30天内完成设备安装并调试运行”，合同第五条2款（2）项约定“罐体到达工地后3日内，甲方（被上诉人）向乙方支付30%计39万元”。根据合同所附的《沼气工程设备清单》，“罐体”应当包括《沼气工程设备清单》设备名称序号中组装成USR厌氧发酵罐体所需的3、4、5项中的设备及材料，但上诉人安泽公司未按约定将水搅拌和气搅拌装置以及保温材料运抵现场，违约在先。故对上诉人安泽公司提出本案纠纷起因并非是谁先构成违约而是合同部分条款不明确引起的纠纷的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人安泽公司提出被上诉人行使随时解除权，应当对上诉人给予赔偿一节，经查，在诉讼过程中，双方同意解除合同，本院准许解除合同。因上诉人违约在先，其主张赔偿损失无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13747元，由上诉人北京安泽世通生态环境科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 刘玉峰
审判员 刘继鹏
二〇一四年五月二十三日
书记员 杜 宇