浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙杭刑终字第1054号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁国良。因本案于2014年5月8日被刑事拘留，同年5月26日被取保候审，2015年9月6日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）杨某。因本案于2015年6月4日被取保候审，同年9月6日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人张自杰、赵之逸。
上诉人（原审被告人）王某。因本案于2015年6月4日被取保候审，同年9月6日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人高隽。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人袁国良、杨某、王某犯非法经营罪一案，于2015年9月8日作出（2015）杭余刑初字第734号刑事判决。原审被告人袁国良、杨某、王某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年12月至2014年5月7日，被告人袁国良在未取得文化部门发放的《网络文化经营许可证》的情况下，违反国家规定，在杭州市余杭区余杭经济技术开发区章家河社区2组罗梗坝5号租房内放置54台电脑，开设互联网上网服务场所，为他人提供互联网上网服务并收取费用，期间，非法经营额达人民币22万余元，扣除相应宽带费人民币25513元，违法所得为人民币20万元左右。被告人杨某、王某明知被告人袁国良非法经营上网业务，仍受雇分别从2013年9月中旬、2013年12月开始到网吧工作，负责给上网人员上网、下网及收银等日常事务。被告人杨某工作期间，非法经营额达人民币17万元左右，扣除相应宽带费，违法所得约人民币16万元。被告人王某工作期间，非法经营额达人民币12万余元，扣除相应宽带费，违法所得约人民币12万元。
原审法院以非法经营罪，分别判处被告人袁国良有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十五万元；判处被告人杨某有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十七万元；判处被告人王某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十三万元。
上诉人袁国良上诉称，原判将“摇钱树网吧收费系统”中的数据记录作为非法经营数额的主要来源错误，其从未听说或看到过该收费系统；扣押笔录中记载的硬盘编码与送检及在法庭上出示的硬盘编码不一致，且不排除硬盘中数据被修改等可能性；聘用人员工资、房租、电费等应从违法所得中予以扣除；原判量刑过重。综上，请求本院改判。
上诉人杨某上诉称，其主观上无帮助管理黑网吧的故意，客观上无法分辨合法经营与非法经营；原判认定其工作期间的违法所得过高，扣除合理支出部分，违法所得为11.4万元左右；扣押笔录中记载的硬盘名称与实际扣押的硬盘名称不符，不能作为定案依据；其犯罪情节较轻，应适用缓刑。综上，原判对其量刑过重，请求改判其缓刑。
上诉人杨某的辩护人提出，杨某主观上没有协助袁国良经营无证网吧的犯罪故意，客观上没有协助袁国良共同经营无证网吧的犯罪行为，并非袁国良非法经营罪的共犯；扣押笔录上记录的硬盘名与实际扣押的硬盘不符，无法证明硬盘扣押过程中未受到修改，不能为定罪依据；杨某仅收取劳动报酬1万余元，不因对收银期间的违法所得负责，即便要负责，数额也仅为11.4万元左右，且杨系做一休一，只需对8万元左右负责。综上，请求改判杨某无罪。
上诉人王某上诉称，其不知道涉案网吧系黑网吧；收取的营业款也非其所有，原判量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
上诉人王某的辩护人提出，王某误认为该网吧具有营业执照，主观上更没有谋取非法利益的目的，不构成非法经营罪；扣押笔录与电子证物检查笔录中硬盘名称及编码存在错误，以及硬盘保管送检等问题，该硬盘不能作为定案根据；即使认定非法经营罪成立，扣除直接用于经营活动的合理支出部分，且王某系做一休一，仅应承担47400元。
经审理查明，原判认定原审被告人袁国良、杨某、王某非法经营的事实有经庭审质证的证人韩某、刘某、孙某、姚某、施某、李某、曹某、郑某、冯某、张某的证言，检查笔录及照片，证据保全清单及照片，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证据保全决定书及照片、个体工商户营业执照，电子证物检查笔录及截图、情况说明、硬盘、表格，调取证据通知书、中国电信股份有限公司杭州分公司客户登记单，证明，抓获、破案经过，被告人袁国良、杨某、王某的供述等证据证实，足以认定。
关于各上诉人及辩护人分别对涉案硬盘，以及硬盘中“摇钱树网吧收费系统”的数据记录等所提相关诉辩意见。经查，（1）扣押笔录、扣押决定书及清单证实公安机关依法从袁国良处扣押了涉案硬盘；侦查人员冯某证实送检的硬盘即为从袁国良处扣押的硬盘，以及其在制作扣押手续时不排除存在笔误的可能；且经电子证物检查送检的硬盘存在“姚某电脑培训系统”的文件夹与上诉人袁国良供认其使用的电脑主机硬盘中存有该名称的文件夹等能相印证。（2）杨某、王某的供述等证据证实涉案网吧所使用的电脑主机硬盘上存在收费系统及相关数据；电子证物检查笔录证实，从送检的硬盘中检测到“摇钱树网吧管理系统”的相关数据，且所记录的2013年7月16日至2014年5月6日收费的情况亦与袁国良非法经营网吧的时间等均吻合。（3）上诉人王某供认公安机关向其出示的电子勘验中有显示用户姓名的系统照片与其平时使用的界面一致。综上，结合在案证人证言等证据，足以认定送检的硬盘即为从袁国良处扣押的硬盘，且该硬盘中“摇钱树网吧收费系统”备份数据记录即为涉案网吧该相应时间段收取的上网费用，故对各上诉人及辩护人所提相关诉辩意见，均不予采纳。
关于上诉人杨某、王某及辩护人分别提出杨某、王某不构成非法经营罪等意见。经查，（1）证据保全决定书及照片等证据证实，姚某电脑培训服务部的经营范围为成年人非证书计算机培训等；上诉人袁国良的供述、证明等在案证据证实，涉案网吧未取得经营许可证，系非法经营。（2）上诉人杨某、王某均明确供认其上班处名为姚某电脑培训服务部，但并没有电脑培训内容，实际上就是网吧，上诉人杨某也曾明确供认该服务部就是黑网吧，且二上诉人在该网吧上班时间长达数月，一审期间对该事实均未提异议。综上，结合在案其他证据，足以认定二上诉人杨某、王某系明知袁国良在姚某电脑培训服务部非法经营上网业务，仍从事收银等，与上诉人袁国良系共同犯罪，故对二上诉人及辩护人分别就二上诉人的主观故意、是否共犯等所提相关异议，均不予采纳。
关于上诉人杨某及其辩护人、上诉人王某的辩护人就原判认定的犯罪数额分别提出认定违法所得应扣除工资、房租等费用，且应考虑杨某、王某系做一休一等相关意见。经查，（1）诉辩意见所提的房租、水电、工资等费用系上诉人袁国良等人非法经营的犯罪成本，不应在计算非法经营的违法所得中扣除。（2）上诉人杨某、王某受袁国良雇佣后，以“做一休一”方式，先后共同轮流帮助袁国良非法经营网吧，系共同犯罪，二上诉人均应对其参与期间的全部违法所得承担法律责任。故对上诉人杨某及其辩护人、上诉人王某的辩护人所提相关异议，均不予采纳。
本院认为，上诉人袁国良违反国家规定，非法经营互联网上网业务，扰乱市场秩序，情节特别严重；上诉人杨某、王某明知被告人袁国良非法经营互联网上网业务，仍提供帮助，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原判定罪及适用法律正确。上诉人杨某、王某的辩护人提出二上诉人不构成非法经营罪等意见与事实和法律规定不符，不予采纳。本案非法经营共同犯罪中，上诉人袁国良起主要作用，系主犯；上诉人杨某、王某在各自参与的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原判根据上诉人袁国良的犯罪事实、情节，对其量刑并无不当，上诉人袁国良提出原判对其量刑过重等理由不足，不予采纳；原判虽认定上诉人杨某、王某系从犯，并对二人减轻处罚等，但根据本案的犯罪事实、情节和社会危害性等，对二上诉人的量刑过重，本院予以改判，对二上诉人所提相关意见，予以采纳，对于二上诉人请求改判缓刑的意见，不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）袁国良之上诉。
二、维持杭州市余杭区人民法院（2015）杭余刑初字第734号刑事判决对被告人袁国良的定罪量刑和对被告人杨某、王某的定罪部分。
三、撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余刑初字第734号刑事判决对被告人杨某、王某的量刑部分。
四、上诉人（原审被告人）杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月6日起至2017年9月5日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
五、上诉人（原审被告人）王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月6日起至2017年7月5日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱安定
代理审判员 张茂鑫
代理审判员 闫诗萌
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 李跃华