重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终2649号
上诉人（原审原告）郭棋。
委托代理人刘大全。
上诉人（原审被告）重庆银河建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区李家沱九亩地32号。
法定代表人王颖，总经理。
委托代理人王映强，重庆捷讯律师事务所律师。
委托代理人李娴奕，重庆捷讯律师事务所律师。
上诉人郭棋及重庆银河建筑工程有限公司（以下简称银河建司）因劳动争议纠纷，均不服重庆市巴南区人民法院（2015）巴法民初字第02548号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明：郭棋于2012年7月16日开始在银河建司从事塔机操作工作，月工资为5000元，双方未签订劳动合同，银河建司未予郭棋参加社会保险。2012年10月19日，郭棋在上班途中因交通事故受伤，经医院诊断为右肱骨髁上开放性、粉碎性骨折伴骨缺损等，住院治疗14天好转出院。后郭棋被南岸交巡警认定负交通事故主要责任，其受伤后未回银河建司工作。2013年5月17日，巴南区人民法院以（2013）巴民初字第01857号民事判决书（以下简称1857号判决书）确认郭棋与银河建司自2012年7月16日起建立劳动关系，并判决银河建司支付郭棋2012年8月15日至2012年10月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额、休息日加班工资、法定休假日加班工资。2013年8月20日，重庆市南岸区人民法院以（2013）南法民初字第03694号民事判决书（以下简称3694号判决书）判决案外人黎泽川赔偿郭棋因交通事故所产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、续医费、精神抚慰金、被抚养人生活费。2013年9月30日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局以巴南人社伤险认决字[2013]2171号不予认定工伤决定书（以下简称2171号决定书）决定对郭棋不予认定工伤。郭棋对该决定不服向巴南区人民法院提起行政诉讼后，巴南区人民法院及重庆市第五中级人民法院先后以（2013）巴法行初字第00096号行政判决书（以下简称96号判决书）、（2014）渝五中法行终字第00039号行政判决书（以下简称39号判决书）驳回郭棋的起诉及上诉。2015年3月24日，郭棋以银河建司未予其购买社会保险为由通过挂号信方式向银河建司邮寄《解除劳动关系函》，银河建司于次日签收。同年4月10日，郭棋向巴南区人民法院诉请确认其与银河建司于2012年7月16日至2015年3月24日期间存在劳动关系、支付治疗期工资3万元、解除劳动关系经济补偿金1.5万元。6月5日，巴南区人民法院以（2015）巴法民初字第02775号民事判决书（以下简称02775号判决书）判决郭棋与银河建司于2012年7月16日至2015年3月24日期间存在劳动关系、支付郭棋郭棋病假工资10500元、经济补偿金3750元。同年10月26日，重庆市第五中级人民法院以（2015）渝五中法民终字第05126号民事判决书（以下简称05126号民事判决书）驳回上诉，维持原判。
郭棋一审诉称：其与银河建司自2012年7月16日起存在事实劳动关系，工种为塔机操作工，月工资为5000元。2012年10月19日，郭棋在上班途中因交通事故受伤，被重庆市公安局南岸区分局交通巡逻警察支队（以下简称南岸交巡警）认定负事故主要责任，郭棋不服，向重庆市南岸区人民法院提起机动车道路交通事故责任纠纷，申请再审和不服重庆市巴南区人力资源和社会保障局不予认定工伤决定提起行政诉讼，申请抗诉等。该期间，银河建司既不与郭棋解除劳动关系，归还郭棋建筑施工特种作业资格证，又不按月支付生活费，造成郭棋2012年10月19日至2015年3月24日期间无生活来源。郭棋以银河建司不购买社会保险为由于2015年3月24日函告银河建司解除劳动关系。郭棋遂诉请确认与银河建司于2012年7月16日至2015年3月24日期间存在劳动关系、银河建司支付郭棋2012年10月19日至2015年3月24日期间共计29个月生活费87000元（29个月×3000元/月）。
银河建司一审辩称：2012年7月16日至2012年10月18日期间，郭棋与银河建司存在劳动关系。但从2012年10月19日以后郭棋没有提供劳动，银河建司没有支付工资并对郭棋进行管理，双方劳动关系已经解除。因郭棋2012年10月19日受伤非工伤，故郭棋伤后赔偿均与银河建司无关。郭棋无证据证明银河建司收取其操作证，且郭棋可以主张要求银河建司返还证件，但至今银河建司没有收到郭棋的相关申请，无法律依据支付郭棋生活费，请求驳回郭棋的全部诉讼请求。
一审认为：生效判决已确认郭棋与银河建司于2012年7月16日至2015年3月24日期间存在劳动关系，按照我国法律中一事不再理的原则，对于郭棋该项诉请，依法予以驳回。因银河建司并未举示证据证明郭棋系接到银河建司通知而拒绝上班，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对银河建司该项辩解不予采信。由于郭棋非因工受伤，且其受伤后一直未向银河建司提供劳动，银河建司也未向郭棋支付劳动报酬，根据《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准。若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”的规定，银河建司应支付郭棋29个月生活费。一审认为以双方劳动关系解除时的重庆市职工最低月工资标准1250元作为郭棋离职前生活费标准为宜。而02775号民事判决书已经判决银河建司支付郭棋3个月病假工资，郭棋就同一权利不能进行重复主张，故银河建司仅需支付郭棋26个月生活费32500元（26个月×1250元/月）。为此，依照《工资支付暂行规定》第十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、重庆银河建筑工程有限公司支付郭棋2012年10月19日至2015年3月24日期间生活费32500元；二、驳回郭棋的其他诉讼请求。上述第一项，限重庆银河建筑工程有限公司于本判决生效之日起15日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆银河建筑工程有限公司负担，予以免收。
郭棋与银河建司均不服一审判决，向本院提起上诉称。
郭棋上诉称，其在银河建司工作期间，月工资为5000元，因此，应按5000元的60%计算其生活费，一审却按重庆市最低工资标准计算不当，请求撤销原判，改判由银河建司支付26个月的生活费78000元。
银河建司上诉称，郭棋并无证据证明公司拒绝其上班，相反，郭棋因其自身原因消极不上班，并要求公司支付生活费，属于滥用劳动法上的权利，在没有付出劳动的情况下主张劳动报酬，有违诚信，一审适用举证责任倒置错误，且其适用《工资支付暂行规定》第十二条不当，该条适用的前提是用人单位客观上停工、停产，而本案中银河建司系生产经营正常的企业。综上，一审判决主张郭棋的请求不当，请求撤销原判，改判驳回郭棋的请求。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本院（2015）渝五中法民终字第05126号生效判决已确认上诉人郭棋与上诉人银河建司于2012年7月16日至2015年3月24日期间存在劳动关系，因此，在双方劳动关系存续的情况下，上诉人银河建司作为用人单位，对劳动者负有管理的职责和义务，但上诉人银河建司并无证据证明履行了通知上诉人郭棋上班的义务，负有一定责任；同时，上诉人郭棋作为劳动者，其获得劳动报酬也负有提供劳动的义务，在上诉人银河建司未通知其上班的情况下，郭棋也应当主动向单位提出上班申请，虽然郭棋辩称系上诉人银河建司拒绝其上班，但也未提供充分证据予以证明，故郭棋客观上也存在消极怠班的事实，因此，双方均存在一定的过错。在此情形下，对于上诉人郭棋未提供劳动期间的生活费，既不能按其提供了正常劳动的月工资标准予以支付，又要保障其基本的日常生活所需，故一审按照最低工资标准予以确定并无不当。上诉人郭棋要求按其月工资5000元的60%支付的理由，缺乏法律依据，本院不予支持。而上诉人银河建司认为其不应给付生活费的理由，与其客观上存在未履行用人单位管理义务的事实不符，其该上诉理由亦不成立。
至于上诉人银河建司提出一审适用法律不当的问题，经查，《工资支付暂行规定》第十二条的适用前提虽然是“非因劳动者原因造成单位停工、停产”，但是其规定的实质是“在劳动者没有提供正常劳动的情况下，其劳动报酬应按国家有关规定办理”，基于目前立法尚无此类情况的明确规定，故一审法院参照上述规定执行并无不当。
综上，上诉人郭棋与上诉人银河建司的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆银河建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一六年六月十六日
书 记 员 张坤