湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第257号
上诉人（原审被告）谭月英。
委托代理人何月文，湖南春立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南家和建设有限责任公司。
法定代表人向顺祥，该公司总经理。
委托代理人张洁，湖南云天律师事务所律师。
委托代理人肖民楚，湖南云天律师事务所律师。
原审第三人周江文。
原审第三人曹芳笑。
上诉人谭月英因与被上诉人湖南家和建设有限责任公司（以下简称家和公司）、原审第三人周江文、曹芳笑劳动争议一案，不服湖南省资兴市人民法院（2014）资民一初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人谭月英及其委托代理人何月文，被上诉人家和公司的委托代理人张洁，原审第三人曹芳笑到庭参加诉讼，原审第三人周江文经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：湖南家和建设有限责任公司的经营范围系“凭本企业有效资质证书从事壹级房屋建筑工程施工总承包、贰级土石方工程专业承包、贰级市政公用工程施工总承包、叁级混凝土预制构建专业承包、叁级水利水电工程施工总承包、叁级地基与基础工程专业承包、叁级建筑装修装饰工程专业承包、叁级起重设备安装工程专业承包、叁级环保工程专业承包（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。周江文、曹芳笑均以自然人身份从事相关民事活动，无用工主体资格。2013年4月25日，案外人郴州丰越环保科技股份有限公司与案外人五矿二十三冶建设集团有限公司签订建设工程施工总承包合同，将位于湖南省资兴市经济开发区资五产业园区内的电解车间土建工程总发包给案外人五矿二十三冶建设集团有限公司。2013年6月25日，案外人五矿二十三冶建设集团有限公司安装工程分公司与家和公司签订建设工程专业分包合同（2013年5月2日，家和公司已进场施工）。2013年5月15日，家和公司与周江文签订合同，将贵金属车间、电解车间木工、砌体、砼等工程以包工不包料方式发包给周江文。第三人周江文根据工程进度从家和公司获得工程款。周江文承包该工程后，又将砌墙工程部分转包给其他自然人施工。2013年8月1日，周江文将五矿二十三冶建设公司安装工程分公司所承建的郴州丰越环保科技股份有限公司铅电解车间的主体工程的砖砌体承包给曹芳笑（由周江文指派案外人周光平负责签订该合同）。曹芳笑根据工程进度从周江文处结算工程款。2013年10月7日，谭月英之夫刘四文由曹芳笑的雇员黎业东招入工地工作，从事砌墙工作，计件取酬（0.38元／砖）。刘四文在工地工作期间，工资由曹芳笑支付，并受曹芳笑考勤、管理（具体的考勤、管理、发放工资由曹芳笑属下黎业东负责）。2013年10月26日中午12时25分许，刘四文驾驶二轮摩托车从工地回住处途中发生交通事故而死亡。2014年1月13日，谭月英向资兴市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁。2014年6月12日，资兴市劳动人事争议仲裁委员会作出资劳人仲案字（2014）第4号仲裁裁决书，裁决：“申请人谭月英丈夫刘四文生前在2013年10月7日至2013年10月26日期间与被申请人湖南家和建设有限责任公司之间存在事实劳动关系……”。家和公司不服资劳人仲案字（2014）第4号仲裁裁决书在法定期限向法院提起诉讼，请求判决家和公司与谭月英之夫刘四文之间不存在任何劳动关系。
原审法院认为：本案争议的焦点是家和公司与谭月英之夫刘四文之间是否存在劳动关系。劳动和社会保障部所作出的劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条能否直接确认家和公司与刘四文之间存在劳动关系，劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见上述部门规章认定劳动关系的依据遵循了劳动关系认定的一般法理。本案中，谭月英之夫刘四文由曹芳笑直接招入，并由曹芳笑对刘四文进行管理、发放报酬，家和公司的规章制度、管理规定未直接与刘四文发生关系。如果仅以“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”为由认定家和公司与刘四文之间存在劳动关系，将违背劳动关系认定的基本法理即人身依附性，且“用工主体责任”仅强调了责任承担的等同性，“用工主体责任”与“劳动关系”本身尚存在明显区别。同时，谭月英没有充足的证据证明家和公司与刘四文之间存在管理、指挥、监督上的人身依附关系。另外，在家和公司与刘四文之间没有监督、管理关系的情况下，以刘四文在家和公司工地工作为由，认定家和公司与刘四文之间存在劳动关系进而让家和公司承担劳动关系中对劳动者的各种义务，缺乏事实依据。故家和公司与谭月英之夫刘四文之间不存在劳动关系，对家和公司的诉讼请求予以支持。虽然家和公司与谭月英之夫刘四文之间不存在劳动关系，但并不必然直接影响家和公司与刘四文之间因刘四文从家和公司工地回家途中因交通事故死亡而产生的具体权利义务，谭月英在本案之后可继而提起相关损害赔偿诉讼。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：“确认原告湖南家和建设有限责任公司与被告谭月英之夫刘四文在2013年10月7日至2013年10月26日期间不存在劳动关系。案件受理费依照法律规定予以免收”。
上诉人谭月英不服原审判决，向本院提起上诉称：家和公司违法转包，规避法律，依据劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，应当承担用工主体责任。而承担用工主体责任的途径就是认定双方之间形成事实劳动关系，才能确定为工伤从而获得工伤赔偿。但原审法院认定刘四文与家和公司不存在事实劳动关系，谭月英再无其他救济途径，故请求撤销原审判决，改判确认家和公司与刘四文之间存在事实劳动关系。
被上诉人家和公司辩称：依据《全国民事审判工作会议纪要》第59条及最高人民法院对《全国民事审判工作会议纪要》第59条所作出的进一步释明的答复，刘四文与家和公司之间不存在劳动关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回谭月英的上诉请求，维持原审判决。
原审第三人曹芳笑述称：曹芳笑不认识刘四文，曹芳笑只是聘请了黎业东，黎业东与刘四文之间是什么关系不清楚，谭月英的上诉请求与曹芳笑无关。
原审第三人周江文未予陈述。
二审期间，上诉人谭月英提交了一份证据即谭月英向劳动部门提交的恢复工伤认定申请书，该申请书中有资兴市工伤保险站拒绝工伤认定的意见，拟证明刘四文与用人单位劳动关系被确认成立后才能进行工伤认定和赔偿。被上诉人家和公司质证认为：对证据的真实性无异议，但对证明方向有异议，正是刘四文与家和公司之间不存在劳动关系，才导致工伤认定申请得不到相关部门支持。原审第三人曹芳笑的质证意见与家和公司相同。本院认证认为：该份证据加盖有工伤保险站印章，对其真实性予以认可，但该份证据与本案劳动关系是否成立并无直接关联，故本院不予采纳。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点系家和公司与谭月英之夫刘四文之间是否存在劳动关系。本院评析如下：1、劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动关系的成立须用人单位与劳动者之间形成管理与被管理的隶属关系。本案中，刘四文系由曹芳笑招用，受曹芳笑考勤、管理，工资由曹芳笑支付，家和公司并没有招用过刘四文，双方没有形成用工的合意，家和公司也没有对刘四文的工作进行过安排和管理、没有向刘四文发放过报酬或缴纳过社会保险费等。因此，虽然刘四文是在家和公司承包的工程项目中务工，但双方之间未形成管理与被管理的隶属关系，劳动关系并未成立。2、谭月英所引用的劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条条款，仅规定了建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并未规定发包方因此就与该组织或自然人招用的人员形成劳动关系。用人单位与劳动者之间是否成立劳动关系仍应结合双方是否形成管理与被管理的隶属关系予以确认。综上所述，谭月英要求确认刘四文与家和公司成立劳动关系的上诉理由不能成立，本院予以驳回，谭月英可另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 许永通
审判员 谷 敏
审判员 李 程
二〇一五年五月十五日
书记员 郭慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。