浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第945号
上诉人（原审被告）汤某某。
委托代理人（特别授权）赵某某。
被上诉人（原审原告）项某某。
委托代理人（特别授权）储某某。
被上诉人（原审被告）王某某。
上诉人汤某某因雇员受害赔偿纠纷一案，不服浙江省武
义县人民法院（2009）金武民初字第1473号民事判决，向本院
提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审
理终结。
原审原告项某某诉称，原告自2009年2月起，受被告汤某
某雇佣，从事房屋内外墙墙面粉刷，工资按每天85元计算。同
年6月8日，原告经被告汤某某安排，在被告王某某家粉刷房屋
墙面，下午2时半许，原告在粉刷大门口顶面时，由于脚手架
搭建不扎实倒塌，从3米高处坠地摔伤，经武义县第一人民医
院住院治疗，诊断为右桡骨远端骨折、右股骨颈骨折、多处软
组织挫伤，共花医疗费13292.33元；经金华精诚司法鉴定所鉴
定，原告的损伤为九级伤残，误工时间6个月，护理时间3个月
，营养费为2000元，后续治疗费为6000元。期间，被告王某某
已向原告支付9000元，作为医疗费。综上，原告在从事雇佣活
动中受伤，被告汤某某作为雇主应承担赔偿责任，而被告王某某作为房主，没有保障劳动者安全，应与被告汤某某赔偿原告
医疗费13292.33元、后续治疗费6000元、误工费15555元、护
理费4600元辅助器具费205元、交通费143.50元、住院伙食补
助费320元、营养费2000元、伤残赔偿金37032元、精神抚慰金
6000元、鉴定费1400元，合计86547.83元（含被告王某某已付
的9000元）；被告王某某承担连带赔偿责任；被告汤某某支付
原告工资2393.50元。
原审被告汤某某辩称，被告仅是介绍原告到被告王某某
从事墙面粉刷，并非是雇主，也不欠原告工资；另外原告在粉
刷时未尽安全义务，自身存在过错，请求驳回原告的诉讼请求
。
原审被告王某某辩称，被告与原告既不相识，也没商谈
工资，被告已将房屋墙面粉刷承包给了被告汤某某，原告系为
被告汤某某所雇佣。被告在事发后出于人道主义，为原告垫付
了9000元住院费用，但不应承担赔偿责任。
原判认定，被告汤某某从事房屋墙面粉刷承揽业务，多
次雇佣原告项某某做泥水工从事房屋墙面粉刷，工资每天85元
；2009年5月下旬，原告受被告汤某某指派在被告王某某家粉
刷房屋外墙，因地面不平，原告用砖头垫在工作架的支撑脚下
，6月8日下午2时半，原告在粉刷大门顶棚时，因砖头松动导
致工作架不稳而坠地受伤。经武义县第一人民医院住院治疗，
诊断为右挠骨远端骨折、右股骨颈骨折、多处软组织挫伤，共
花医疗费13198.33元，被告王某某支付了9000元。后因被告汤
某某不同意赔偿，双方协商不成，遂成讼。在诉讼过程中，因原告自行委托的鉴定存在瑕疵，法院重新委托鉴定。2010年1
月12日，金华天鉴司法鉴定所司法鉴定，结论为原告的损伤为
九级；后续治疗费为6000元，误工时间180天，护理时间90天
，营养时间为50天。在诉讼过程中，原告撤回了追索劳动工资
的诉讼请求。
原审法院认为，本案争议焦点在于原告项某某与被告汤
某某之间是否存在雇佣关系，鉴于其一原告项某某与被告王某
某在粉刷前不认识，在粉刷过程中既未与被告王某某进行过报
酬约定也未要求被告王某某支付报酬，且根据现有的证据原告
项某某的工资系由被告汤某某按每天85元支付；其二被告汤某
某在答应被告王某某房屋墙面粉刷后，从未就墙面粉刷报酬与
被告王某某进行过协商，故可认为系按市场上通行的方式计算
报酬，而目前本地房主通常将房屋墙面粉刷承揽给他人，报酬
根据墙面面积及单位面积价格计算，而非按日固定工资计付，
据此，可以排除原告项某某与被告汤某某之间仅是介绍的可能
，结合二人之前的通行做法，可以认定被告汤某某系雇主。原
告项某某在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的被告汤
某某应当承担赔偿责任；项某某在损害发生中未安全操作存在
重大过错，可以减轻被告汤某某的民事责任。被告王某某已将
房屋墙面粉刷承揽他人，对粉刷过程中的安全不存在保障义务
，无须承担赔偿责任，但作为受益人，可予以一定的补偿。原
告医疗费中应减去不合理的部分，住院伙食补助费根据住院时
间计算，后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费
根据鉴定结论及赔偿标准计算，交通费根据交通票据确定；精神损害抚慰金根据伤残等级及责任确定；其余不合理费用，不
予支持。被告汤某某关于鉴定费用为举证费用应当由举证方负
担及原告项某某存在过错应承担的辩角意见，于法有据，予以
采信；被告汤某某关于其并非雇主等辩解意见，因与事实不符
，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百
零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院
关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一
条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干
问题的解释》第八条第二款、第十一条之规定，判决：一、原
告项某某合理的医疗费13198.33元、后续治疗费6000元、误工
费4564.80元、护理费4500元、交通费143.50元、住院伙食补
助费300元、营养费2000元、伤残赔偿金37032元，合计67738.
63元；由被告汤某某赔偿60％计40643.18元，被告王某某补偿
20％计13547.73元（含已经支付原告项某某的9000元）。二、
被告汤某某赔偿原告项某某精神损害抚慰金3600元。以上一、
二项给付内容限两被告于本判决生效之日起十日内履行。三、
驳回原告项某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间
履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法
》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
。案件受理费899元，由原告项某某负担434元，被告汤某某负
担408元，被告王某某负担57元，限于本判决生效后七日内交
纳。
宣判后，原审被告汤某某不服，向本院提起上诉称，原
判认定事实错误，证据不足，导致判决错误。原审判决认定上诉人汤某某与被上诉人项某某之间系雇佣关系及上诉人汤某某
与被上诉人王某某系承揽关系属事实错误，且证据不足。上诉
人与被上诉人王某某之间并未就房屋墙面粉刷的面积及价格如
何计算进行过任何的约定，且上诉人并未参与施工管理，也未
到施工现场指示施工人员施工作业，本案中没有任何证据证明
上诉人与被上诉人王某某之间系承揽关系，原审判决仅凭推断
来认定上诉人与被上诉人王某某系承揽关系显然错误。而本案
被上诉人王某某是唯一的受益人，赔偿责任应由其承担。本案
证人可以证明上诉人只是将被上诉人项某某介绍到王某某家中
工作，而且被上诉人项某某提供的证据，足以证明上诉人只是
将被上诉人项某某介绍到王某某家中工作，工资由王某某支付
，如果粉刷是由上诉人承包的，上诉人根本不需要出具项某某
工资说明。且本案被上诉人王某某在项某某受伤后由王某某垫
付医疗费可证实，被上诉人王某某是实际雇主，责任应由王某
某承担。请求二审法院查某事实，依法改判。
被上诉人项某某答辩称，项某某根本不认识王某某，是
上诉人汤某某叫项某某等一帮人替王某某家粉刷的，每人的工
资由上诉人汤雄某某定的，比如说项某某的工资每天85元，有
人90元一天，有人是60元一天。在发生事故以前项某某根本没
有与王某某协商工资的问题，而且工资也直接由上诉人汤某某
支付。至于上诉人与王某某如何结算粉墙的价格，项某某等干
活的人是不知道的。2009年9月14日上诉人出具的粉刷工资说
明中已经很明确工人的工资均由上诉人掌握。综上，上诉人汤
某某与项某某之间雇主与雇员的关系事实是清楚的，证据也充分的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人王某某答辩称，关于工资问题，其实我多少钱
一天的工资是没有说过的，做了几天也不知道的。同意项某某
的答辩意见。
各方当事人在二审中均未提供新证据。
经审理查某，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本
院予以确认。
本院认为，汤某某系从事房屋墙面粉刷承揽业务，王某
某叫汤某某帮其家粉刷房屋外墙时，双方未对时间、报酬等进
行过约定，完全由汤某某自行作主何时、如何完成工作。且根
据当地通行做法房屋墙面粉刷通常承包给他人施工，故可认定
王某某与汤某某之间属承揽关系。而汤某某有相对固定的雇工
，项某某之前就受雇于汤某某。项某某去王某某家干活是受汤
某某的指派，工资每天85元也是由汤某某与项某某商定的。且
项某某自述其是受雇于汤某某，工资也是与汤某某结算并支付
的，与王某某并不相识，双方也从未就工作及工资进行过协商
。故原审认定项某某系受雇于汤某某，符合客观事实。原审已
根据本案实际情况由项某某自行承担20％的损失，由房东王某
某承担20％补偿责任，而适当减轻了汤某某作为雇主的赔偿责
任。现汤某某上诉认为王某某是事实上的雇主，其不应承担责
任的上诉理由，缺乏事实和法律依据。本院不予采信。据此，
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第
（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1798元，由上诉人汤某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆定进
审 判 员 陶仙琴
审 判 员 陈旻尔
二〇一〇年七月三十日
代书记员 朱丽敏