江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终2834号
上诉人（原审被告）吉中元，男，1982年2月11日出生，汉族，家住赣州市南康区。
委托代理人刘斌，江西袁长城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）廖胜，男，1987年4月3日出生，汉族，家住龙南县。
委托代理人赖杨生，江西金融律师事务所律师。
原审被告邱小平，男，1957年11月9日出生，汉族，家住赣州市南康区。
上诉人吉中元因与被上诉人廖胜、原审被告邱小平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服赣州市南康区人民法院（2015）康民一初字第1130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：2014年12月，被告吉中元以包工包料方式承接被告邱小平的钢架棚搭建项目后，电话联系原告廖胜，双方约定由原告负责安排人员搭建，工资按钢架棚面积以每平方米15元结算。2014年12月15日13时30分许，原告在与工友钟某、袁芳生施工时，不慎从六米高的钢架棚棚面滑落至地面受伤，被送至南康区第一人民医院住院治疗22天，用去医疗费40985.2元，诊断为左额叶脑挫裂伤、颅底骨折、双肺挫裂伤并血气胸、左锁骨骨折、左尺桡骨远端粉碎性骨折、全身多处软组织挫擦伤，之后门诊检查花费1174元，2015年4月7日至13日在赣州市人民医院住院治疗6天，用去医疗费5218.33元，其中核减医保支付，原告实际支付1916.75元。2015年7月15日，江西赣州司法鉴定中心评定原告的伤残等级为九级，2015年8月11日，南康明信司法鉴定中心评定原告的后续治疗费为8000元，为此，原告支付鉴定费用1400元。原告受伤后，被告吉中元支付原告医疗费41550元、被告邱小平支付原告医疗费4000元；原告为非农业家庭户口，自2009年起租住在南康城区，从事钢架棚搭建工作，其儿子廖鸿骏出生于2014年2月8日。
原判认为，被告吉中元在承接被告邱小平的钢架棚搭建项目后，雇请原告廖胜等人进行施工，故被告吉中元与原告廖胜形成雇佣关系。原告在施工期间受伤造成的损失，被告吉中元应当承担赔偿责任，但原告廖胜本人在施工中未尽安全注意义务，具有一定过错，可以减轻雇主的责任。被告邱小平将钢架棚搭建项目交给无施工资质的被告邱中元完成，被告邱小平具有选任不当之过失，应承担相应的赔偿责任。故对于原告廖胜受伤后产生的合理损失，确认由被告吉中元承担70%、被告邱小平承担10%、原告廖胜自行承担20%。被告吉中元认为其不是原告的雇主，原告的雇主为曾某，请求追加曾某为被告，与事实不符，不予釆信。关于原告受伤后损失的确定。1.医疗费，根据医疗机构的票据，原告受伤实际花费的医疗费为44075.95元；2.后续治疗费，根据鉴定机构意见确认为8000元；3.护理费，原告以住院治疗22天，依上年度江西省服务业职工平均工资计算护理费3279元，予以支持；4.住院伙食补助费、营养费，按住院时间每天20元确认，分别为560元，符合法律规定；5.误工费，原告依据自受伤至定残前一天确定误工期限180天，按照上年度江西省职工平均工资，确认误工费23326.2元，有法律依据，予以支持；6.残疾赔偿金，依原告的伤残等级和户籍性质，可以确定为97236元；7.精神抚慰金，根据原告的伤残等级等因素，原告主张的6000元予以支持；8.鉴定费1500元，系原告的实际支出，予以支持；9.被扶养人生活费，根据原告的伤残等级、被扶养人的出生时间、户籍性质，应确认为25741.4元（15142元×l7年×20%÷2人)；10.交通费616元，已提供交通费票据，予以支持。以上损失合计201894.55元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、原告廖胜的合理损失有：医疗费95元、后续治疗费8000元、护理费3279元、住院伙食补助费560元、营养费560元、误工费23326.2元、残疾赔偿金97236元、精神抚慰金6000元、鉴定费1500元、被扶养人生活费25741.4元、交通费616元，共计201894.55元；二、上述损失，由被告吉中元赔偿70%，即141326.19元；被告邱小平赔偿10%，即20189.46元；三、履行期限：限被告吉中元、邱小平于判决生效后二十日内履行完毕；诉前被告吉中元已支付的41550元、被告邱小平已支付的4000元可分别从其承担的赔款中核减；四、驳回原告廖胜的其他诉讼请求。案件受理费3678元，由被告吉中元负担2300元，被告邱小平负担378元，原告廖胜负担1000元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人吉中元不服该判决提起上诉，请求：1.撤销原判第一、二项，改判上诉人吉中元仅赔偿被上诉人廖胜损失的30%，即60568.37元或将本案发回重审；2.二审案件受理费由被上诉人廖胜承担。主要事实及理由为：一、原判认定法律关系错误。上诉人与被上诉人不是雇佣关系，是承揽关系。事实上，上诉人将搭建钢架棚的劳务分包给了曾某和被上诉人，搭建钢架棚的工具由被上诉人和曾某提供，由曾某安排施工和各工人的工种、工资，为工人提供食宿，记账，账本也在曾某处。曾某和上诉人结算到工程款后，由被上诉人和曾某将伙食费扣除，再发放工人工资，但工人之间并非平均分配工资。被上诉人的其他工友不清楚单价和面积，上诉人亦不在现场指挥。以上事实，证人钟某的证言可以证实。二、原审未按上诉人申请追加曾某为被告错误，该错误导致本案基本事实未予查清。三、按司法实践，雇员没有明显过错的应自行承担30%—40%的责任，有明显过错的一般应自行承担50%—60%的责任。被上诉人穿皮鞋上钢架棚作业，以致打滑受伤，具有较大过错，只判其承担20%的责任，而让上诉人承担70%的责任明显不公。四、原判认定损失错误。1.被上诉人的医药费仅为42901.95元，原判认定为44075.95元错误。被上诉人提供了门诊检查费用的票据，但该费用是后续检查诊断的费用，属于后续治疗费的范围，原判支持了8000元的后续治疗费，就不应支持该门诊检查费用。2.被上诉人从事钢架棚搭建工作，其误工费按照江西省职工平均工资认定不妥，应按2014年城镇私营单位分行业（城镇私营建筑业）就业人员年平均工资32447计算，则应计算为16002元（32447元/年÷365天×180天）。
被上诉人廖胜答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。主要事实及理由为：1.上诉人与被上诉人之间不是承揽关系，是雇佣关系。上诉人提供了工具，被上诉人也提供了工具。所有工人一起做，按每平方米15元计价。2.施工现场没有任何安全措施，为了赶进度，上诉人强行要求被上诉人在午休时间施工，上诉人没有尽到安全管理义务，存在主要过错，应当承担主要责任。3.后续治疗费是内固定的拆除费用。原判认定的医疗费包含了鉴定日之前发生的门诊检查费用1174元，该费用并未重复计算，之后的门诊费用支出并未计算。4.原判关于误工费的认定符合被上诉人误工损失的实际情况。
原审被告邱小平答辩称：请求维持原判。
二审期间，上诉人申请证人张某出庭作证，欲证实上诉人已将自己承揽的工程转包给了曾某和廖胜。被上诉人质证认为，证人对案件事实的了解是听吉中元说的，上诉人未提供其他证据予以佐证，故对关联性有异议。原审被告质证认为，本案与其无关。本院经审查认为，证人自己陈述其所知是听上诉人所说，且上诉人未提供其他证据予以佐证，故对证人张某的证言不予采信。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，一、关于被上诉人与上诉人之间的法律关系。根据各当事人陈述，结合证人钟某、曾某的证言等本案现有其他证据，可以认定被上诉人是提供劳务一方，上诉人接受劳务一方，上诉人与被上诉人是劳务关系的事实。二、关于本案的过错及责任份额划分问题。被上诉人未注意作业安全，具有较大过错，应当承担相应责任；上诉人未提供充分安全保障，未尽安全教育、管理责任，具有较大过错，应当承担一定责任；原审被告将工程交由不具备施工资质的上诉人承揽，具有选任过错，应当承担一定责任。综合各当事人的过错程度和原因力大小，被上诉人廖胜的损失应由上诉人吉中元承担50%，原审被告承担10%，其余责任由被上诉人自行负担。三、关于本案的损失认定问题。被上诉人的后续治疗费司法鉴定机构已经明确为拆除左侧锁骨内固定的费用，故不含被上诉人治伤的门诊费用，原判根据被上诉人的伤情，结合其提供的费用票据等证据，对被上诉人治伤的门诊费用予以支持并无不当。关于误工费的标准，根据被上诉人的职业，结合当地的司法实践等案件实际情况，原判按江西省职工平均工资予以认定并无不当。原判对本案其他问题的处理亦无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，但划分责任不当，应予纠正，即被上诉人廖胜的经济损失201894.55元应由上诉人吉中元赔偿100947.28元（201894.55元×50%），原审被告邱小平赔偿20189.46元，其余损失应由被上诉人廖胜自负。上诉人吉中元的其他上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持赣州市南康区人民法院（2015）康民一初字第1130号民事判决第一、三、四项；
二、变更赣州市南康区人民法院（2015）康民一初字第1130号民事判决第二项为：上述损失由上诉人吉中元赔偿100947.28元，原审被告邱小平赔偿20189.46元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3678元，二审案件受理费1819元，合计5497元，上诉人吉中元负担2844元，被上诉人廖胜负担2275元，原审被告邱小平负担378元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 钟华龙
二〇一六年十一月二十五日
代理书记员 甘美玉
书 记 员 黄 婧