甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终2230号
上诉人（原审被告）：甘肃卧龙岗园林公墓有限公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县。
法定代表人：高正明，该公司经理。
委托诉讼代理人：李沁颖，甘肃法成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）魏周舜，男，汉族，1963年2月6日出生，甘肃省皋兰县忠和镇水源村一社农民，住该社93号。
被上诉人（原审被告）魏周东，男，汉族，1970年7月27日出生，甘肃省皋兰县忠和镇水源村一社农民，住该社19号。
被上诉人（原审第三人）王金生，男，汉族，1955年12月10日出生，住甘肃省兰州市城关区。
委托诉讼代理人：高秉明，甘肃正鼎律师事务所律师。
上诉人甘肃卧龙岗园林公墓有限公司(以下简称卧龙岗公墓)因与被上诉人魏周舜、被上诉人魏周东、被上诉人王金生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院（2017）甘0122民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
卧龙岗公墓上诉请求：1、依法撤销甘肃省皋兰县人民法院（2017）甘0122民初84号民事判决，驳回魏周舜对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人魏周东没有承包、被承包关系。魏周舜在法庭审理中所有的证据只能印证，魏周舜跟着魏周东在”卧龙岗”山上为高姓人家提供劳务，魏周东究竟承包了谁家的工程没有证据，上诉人从来没有承包工程给魏周东，魏周东是为王金生家庭看墓人员，案发当天为上诉人提供劳务没有证据,所以，魏周舜应承担举证不能的不利后果。二、上诉人没有发包工程，对魏周舜的损害后果不应承担法律责任。从皋兰交警队事故认定书来看，魏周舜负全部责任。也就是说，魏周舜应对损害承担全部责任。综上所述，魏周东雇魏周舜等人在上诉人墓区的山上从事劳务，劳务人员从事劳务过程中，发生一死一伤的后果，与上诉人无法律关系。故请求二审法院查清事实，依法驳回魏周舜对上诉人的诉讼请求。
魏周舜辩称，当时上诉人找魏周东干活，魏周东找魏周舜干活时发生的事故，服从一审判决。
魏周东辩称，上诉人的法定代表人高正明找魏周东让焊接管道，在干活的过程中发生的事故，魏周舜陈述是正确的。魏周东长期在上诉人处干活，由上诉人发放工资。服从一审判决。
王金生辩称，本次事故与王金生无关。
魏周舜向一审法院起诉请求：1、判令卧龙岗公墓、魏周东连带赔偿魏周舜共计347930.78元，其中包括医疗费63989元、误工费49971.25元、营养费7200元、护理费35668元、住院伙食补助费1520元、交通费1000元、后续治疗费35000元、残疾赔偿金142602元、鉴定费4500元、残疾辅助费780元、住宿费5700元；2、卧龙岗公墓、魏周东支付魏周舜精神抚慰金10000元；3．本案诉讼费用由卧龙岗公墓、魏周东承担。
一审法院认定事实：魏周东长期受王金生雇佣为其照看在卧龙岗公墓区内的家族墓地，与卧龙岗公墓的管理工作人员熟识。2015年9月，魏周东与卧龙岗公墓通过口头协商，承包了卧龙岗公墓新墓区绿化灌溉系统的安装工程，商定每米劳务费14元，完工后按实际安装的长度结算。魏周东承包该工程后，雇佣其兄魏周舜、其同村村民宋祖祥、冉法水、宋德贵、王长红为民工。魏周舜的工作由魏周东安排，工作任务主要是将管道拉上山、顺管道。2015年10月30日上午，魏周舜驾驶魏周东提供的无号牌三轮农用车装载卷扬机由卧龙岗墓区的嘹望台从上往下行走，行使至墓区13区坡路时，由于刹车失灵，导致车辆驶出路外发生翻滚，致魏周舜及乘车人王长红受伤，王长红经送兰州市第二人民医院抢救无效死亡。魏周舜受伤后即被送往兰州市第二人民医院治疗，住院治疗38天后因情况好转于2015年12月7日出院。出院后应注意事项：1.继续适当功能锻炼，避免剧烈活动。2.定期复查x片，决定下地负重活动时间。3.术后一年半以后可行内固定物取出术，二次手术约需10000元左右，但由于不确定因素很多，无法准确估计二次手术所需费用。4.定期复查，不适随诊。2015年12月24日，魏周舜单方委托甘肃法医学会司法医学鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、护理期、误工期、营养期进行鉴定，该鉴定中心于2016年1月18日作出司法鉴定意见书，经鉴定，魏周舜的伤残等级评定为八级，后续治疗费评定为25000元-35000元，护理期评定为8个月(需2人护理2个月、1人护理6个月)，误工期评定为15个月，营养期评定为6个月。事故发生后，魏周舜、魏周东因涉嫌交通肇事被皋兰县公安局立案侦查。经鉴定无号牌三轮农用车在发生事故时制动性能工作不正常，刹车油管漏油破裂系断口部位陈旧性损伤所致，交警队以魏周舜忽视交通法律法规，驾驶无牌机动车上路行驶，货车又违反规定载人且因上道路行驶前未对机动车的安全技术性能进行认真检查，致车辆行驶过程中”刹车油管漏油破裂”造成刹车失灵，认定魏周舜负此次事故的全部责任。2015年11月4日，死者王长红的家属在卧龙岗公墓区烧纸、设置灵棚、堵塞道路等，后为尽快解决死者的安葬事宜，2015年11月6日，经皋兰县维稳办、皋兰县民政局、忠和镇镇政府、皋兰县公安局、皋兰县劳动仲裁委员会、皋兰县交警队、皋兰县忠和派出所等七家单位与卧龙岗公墓及死者家属、魏周东共同召开事故处理协商会，并达成调解协议，协议载明甲方(卧龙岗公墓)认为魏周东系王金生墓主雇佣的看墓人员，在雇佣期间魏周东发生的事故应该由雇佣人员承担，甲方不应该承担责任。另协议约定：一、事故责任人魏周东应承担主要责任，因魏周东经济困难无赔偿能力，责任应由魏周东雇佣方王金生和卧龙岗公墓一次性支付400000元，其中死者家属350000元，伤者魏周舜50000元，以后治疗费与卧龙岗公墓无关。二、本协议自双方当事人签字生效不得反悔，协议内容系双方真实意思的表述，双方因自觉遵照履行。三、本协议为一次性处理协议，双方争议就此终结。四、魏周东承认与王金生有雇佣关系，卧龙岗公墓垫付的赔偿金由卧龙岗公墓与王金生协商解决。该份协议书由卧龙岗公墓的法定代表人高正明、死者家属张世海签字确认，魏周东亦作为伤者家属进行了签字确认。协议签订后，魏周舜对该协议不予认可，亦未领取赔偿款，庭审中魏周东亦认可其在伤者家属处签字一事并未得到魏周舜的授权。另查明，魏周舜、魏周东犯交通肇事罪，分别被依法判处有期徒刑一年六个月缓刑三年的刑罚。魏周东无相应的施工资质。本案事实方面的争议焦点是：魏周舜、卧龙岗公墓、魏周东、第三人王金生在本案中的关系。魏周舜与魏周东主张卧龙岗公墓将其新开发墓地的绿化灌溉管道安装工程发包给魏周东，双方约定工程完工后劳务费按每米14元结算，魏周舜在干活过程中受伤；卧龙岗公墓主张魏周舜是在给魏周东的雇主王金生(墓主)干活的过程中受伤；第三人王金生主张没有给魏周舜和魏周东承包过工程，亦未向他们授权签订协议书。皋兰县公安局交通警察大队对魏周舜、魏周东所作的询问笔录、现场事故照片、证人证言相关证据来源合法、客观真实，一审法院予以采信。结合各方当事人的陈述，确认魏周舜是根据魏周东的安排在卧龙岗公墓区域从事的绿化灌溉管道的安装、拉运工作，即魏周舜与魏周东之间为雇员与雇主的关系，魏周东与卧龙岗公墓为承包与发包关系。
一审法院认为，本案为提供劳务者因劳务受害的赔偿纠纷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，魏周舜受魏周东雇佣，其在从事雇佣活动过程中因交通事故受伤，对魏周舜请求赔偿的各项损失魏周东应当承担相应赔偿责任。卧龙岗公墓将其公司的绿化灌溉管道安装工程发包给没有安全生产条件和资质的魏周东，依法应对魏周舜请求赔偿的各项损失承担连带赔偿责任。第三人王金生与魏周舜至今不存在雇佣关系，故不应承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中魏周舜，在从事雇佣活动过程中，驾驶无牌证的机动车造成重大交通事故，因交通肇事罪被依法判处刑罚，故魏周舜在提供劳务的过程中存在一定的过错，应当承担相应的责任。魏周舜的各项损失核定为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定”受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”。魏周舜提供了医疗机构的医药费、住院费的收款凭证，医疗费为63989.53元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间以医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的可以计算至定残日前一天。魏周舜住院到2016年1月18日定残前一日共计误工为78天。因魏周舜无固定收入，亦不能举证其近三年平均收入的状况，可以参照当地同行业上一年度职工的平均工资计算，魏周舜非正式建筑工人，故应按照2016年度农业行业标准38502元计算，计算为8228元(38502元÷365／天×78天)。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，魏周舜主张其女儿工资为5000元，按此工资标准计算护理费，因其提交的工资证明无出具人及法定代表人签字，且无完税证明及工资发放流水为证，故一审法院不予采纳。护理费参照误工费的规定计算，护理期限以鉴定评定期限为准，期限为2人2个月和1人6月，护理费计算为31909元。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，住院38天，每天40元，计算为1520元。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，评定为180天，每天20元，计算为3600元。交通费因魏周舜未提交票据予以证明，综合考虑本案的实际情况，酌定支持800元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，魏周舜主张其伤残赔偿金应按城镇居民人均可支配收入予以计算，但其未提交证据证明其为城镇居民或其经常居住地为城镇，且本案为提供劳务者受者责任纠纷，故对其伤残赔偿金应按农村居民人均纯收入予以计算。魏周舜伤残等级评定为八级，残疾赔偿金计算为41616元(6936元×20年×30％)。鉴定费、残疾辅助费有相关的凭证，分别为4500元、780元。精神损害赔偿适当支持3000元。魏周舜主张的后续治疗费，出院医嘱术后一年半以后可行内固定物取出术，二次手术约需10000元左右，但由于不确定因素很多，无法准确估计二次手术所需费用。鉴定意见评定为25000元-35000元，金额浮动幅度较大，暂无法确定，故对于该部分费用应待实际产生后可另行主张。住宿费，魏周舜并未提交票据不能证明实际产生。以上魏周舜各项损失合计为159942.53元。综上，魏周舜要求魏周东赔偿各项损失的诉讼请求，合理部分予以支持。魏周东应当承担相应的赔偿责任，卧龙岗公墓承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款规定，判决：一、魏周东应赔偿魏周舜医药费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、残疾辅助费、精神损害赔偿等各项损失合计159942.53元的70％即111959.77元，于本判决生效之日起十日内付清；二、甘肃卧龙岗园林公墓有限公司对上述赔偿费用承担连带赔偿责任；三、驳回魏周舜的其他诉讼请求。案件受理费6669元，由魏周舜负担2000元，由魏周东、甘肃卧龙岗园林公墓有限公司负担4669元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的案件事实与原审判决认定案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，魏周舜受魏周东雇佣，其在从事雇佣活动过程中因交通事故受伤，对魏周舜请求赔偿的各项损失由魏周舜、魏周东各自承担相应赔偿责任，魏周舜与魏周东均无异议，应予认定。关于卧龙岗公墓上诉请求其从未承包工程给魏周东，对魏周舜的各项损失不应承担连带赔偿责任的问题，结合魏周东、魏周舜在交警队的询问笔录均陈述卧龙岗公墓将其工程承包给魏周东，由魏周东雇佣魏周舜干活，以及事故发生后，卧龙岗公墓与魏周东、魏周舜达成赔偿调解协议，同时卧龙岗公墓在一、二审中也未能提交证据证实魏周东、魏周舜是受雇王金生从事雇佣活动时受伤的，故卧龙岗公墓的该上诉请求，无事实及法律依据，不予支持。原审判决认定卧龙岗公墓将其公司的绿化灌溉管道安装工程发包给没有安全生产条件和资质的魏周东，依法应对魏周舜主张的各项合理损失承担连带赔偿责任正确，应予以认定。原审判决认定魏周舜各项损失为159942.53元，魏周东、魏周舜及卧龙岗公墓均无异议，应予认定。
综上所述，上诉人卧龙岗公墓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费660元，由上诉人甘肃卧龙岗园林公墓有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 冯 诚
代理审判员 邵云和
二〇一七年十二月八日
书 记 员 夏菁菁
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