山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁05民终1441号上诉人（原审被告）：山东地球村置业有限公司。法定代表人：闫爱春，董事长。委托诉讼代理人：秦春燕，山东崇义律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李绪娟。委托诉讼代理人：王玉臣，北京市中唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳红，北京市中唐律师事务所律师。上诉人山东地球村置业有限公司（以下简称地球村公司）与上诉人李绪娟房屋买卖合同纠纷一案，均不服东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591民初1880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人地球村公司的委托诉讼代理人秦春燕，上诉人李绪娟及其委托诉讼代理人王玉臣、王佳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。地球村公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审认定�案未超法定诉讼时效错误。1、证人许某与地球村公司及李绪娟的委托诉讼代理人均有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，一审予以采信错误；2、本案诉讼时效期间最迟于2008年12月30日届满，期间没有时效中断、中止和延长的任何法定事由。2017年2月14日被上诉人向上诉人邮寄信函时，已经超过了法定诉讼时效。二、一审认定地球村公司对未订立房屋买卖合同均有过错与事实不符。李绪娟未按房屋认购书的约定交纳房款，责任在李绪娟，地球村公司通知义务是附随义务并非合同主义务，且李绪娟在认购书中预留的电话和地址均已改变，地球村公司无法通知李绪娟，根据认购书第七条的约定，责任也应由李绪娟承担。三、一审判决地球村公司返还购房款并承担同期银行贷款利息无事实和法律依据。李绪娟因自身原因未能依约交纳购房款，依据认购书第�条的约定，认购金不应退还。李绪娟辩称，地球村公司的上诉与客观事实严重不符，适用法律也有错误，应予驳回。理由如下：本案不存在超过诉讼时效的问题。首先，本案为合同解除之诉，对应的是解除权行使期限是否届满。本案不存在法定解除权行使期限，双方对此也没有约定，地球村公司也从未催告过，李绪娟提起本案诉讼未超出解除权行使期限，也不存在所谓的时效问题。其次，李绪娟一直通过上访、直接找地球村公司、发函等方式向地球村公司要求履行合同、支付尾款，并于2017年2月20日再次通过发函的方式要求地球村公司履行认购书。地球村公司的委托诉讼代理人一审陈述其曾多次接待李绪娟。最后，证人许某是李绪娟认购房屋的介绍人，对当时的情形十分了解，且证人许某与地球村公司的纠纷早已解决，双方不存�利害关系，证人许某的证言经过一审庭审质询。其他答辩意见同上诉观点。李绪娟上诉请求：依法撤销一审判决第二、三项，改判支持李绪娟的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由地球村公司承担。事实和理由：一、一审认定金山桥学校的专家楼建设主体工程于2016年完工，与事实不符。地球村公司一审庭审中明确承认涉案房屋至今没有建设，李绪娟客观上无法按照合同约定在主体完工时交足房款的60%。二、双方没有签订正式合同的原因是地球村公司没有建设房屋，过错在地球村公司，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，李绪娟有权要求地球村公司双倍返还认购金。三、地球村公司的法定代表人承诺李绪娟在主体完成前只需先付10万元认购金，主体完成后交足总房款的60%，尾款办理贷款，并将上述内容手写到认购书第三条后面，这是双方签订认购书的真实意思表示，地球村公司在实际履行过程中也是认可的，其从未通过任何方式通知李绪娟在签署协议后一个月内缴纳总房款的50%。四、地球村公司恶意违约，存在显著过错，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十八条的规定，应当返还李绪娟双倍定金的利息并赔偿李绪娟超过定金部分的实际损失，涉案项目的独栋别墅房价至少上涨了三倍，李绪娟的实际损失远远高于定金部分，一审判决显失公平。五、一审对诉讼费金额的裁判错误或一审收取诉讼费金额计算错误。一审收取的诉讼费金额和一审法院判决认定的诉讼费金额相差甚远。地球村公司辩称，一、李绪娟认购的是金山桥学校专家楼，面积221平方米，未指明具体标的物，不存在涉案房屋没有建成的问题，金山小区内有建成的221型同类认购型房屋已对外出售，并非李绪娟所述没有建成或无法界定房屋主体完工时间。二、李绪娟变更了联络方式，导致地球村公司无法通知其交款签约，全部责任应由李绪娟承担。三、地球村公司没有任何违约行为，公司售楼地址和售楼电话均未发生变化，李绪娟自称多次找地球村公司或上访，均与事实不符。李绪娟一审诉讼请求：1.解除原、被告签署的《房屋认购书》；2.被告向原告双倍返还认购款共计20万元及同期人民银行贷款利息155655.54元，并向原告赔偿超过定金部分的实际损失（具体以鉴定为准）。一审法院认定事实：2005年3月12日，李绪娟与东营金山桥学校签订《房屋认购书》一份，认购书约定原告购买金山桥学校专家楼一套，房屋面积约221㎡，首期认购金10万元，签订认购合同后1个月内再交纳总房款的50%（含认购金10万元），总认购房款706758元。双方应于2005年12月30日或主体完工前正式与原告签署买卖合同，甲乙双方之间的通知和联络须按认购书开头所列地址、电话进行。以上地址、电话如有变更，须提前七天以书面形式告知对方，否则由此产生的后果由变更方自行负担。另外双方在房屋认购书中补充约定，在主体完成交足总房款的60%，余款办理贷款。认购书签署当日，原告支付了10万元的房屋认购款，东营地球村教育开发有限责任公司出具了收据。东营金山桥学校专家楼土地使用权为被告先通过划拨、后通过出让的方式取得，该项目的建设单位为被告，主体于2006年完工。自2006年原告多次要求被告签�房屋买卖合同，并到信访局信访。2017年2月20日，原告向被告法定代表人闫爱春邮寄信函一份，要求被告签署正式商品房买卖合同，信函于2017年2月21日签收。另查明，东营地球村教育开发有限责任公司名称于2008年4月21日变更为被告；东营金山桥学校与其他购房者签订的合同均由被告实际履行；2015年3月12日，中国人民银行五年以上同期贷款利率为年利率6.12%。以上事实由房屋认购书一份，收据一份，要求被告签署正式商品房买卖合同的函复印件及快递单、快递单签收记录网上打印件各一份，房屋认购书复印件一份，东营市中级人民法院民事判决书复印件一份及证人许某证言予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告所诉是否超过诉讼时效。2、�告主体是否适格。3、原、被告在履行房屋认购协议过程中是否存在违约情形。4、原告要求解除认购协议并双倍返还认购款及利息并赔偿损失有无事实和法律依据。针对第一个争议焦点，根据证人许某证言，李绪娟曾多次要求被告签署房屋买卖合同，并到信访局信访，李绪娟于2017年2月20日向被告法定代表人闫爱春邮寄信函一份，要求被告签署正式商品房买卖合同，因此原告起诉未超过诉讼时效。针对第二个争议焦点，李绪娟与东营金山桥学校签订的房屋认购书所涉房屋的土地使用权为被告先通过划拨、后通过出让方式取得，涉案房屋项目建设单位为被告，且被告收取了《房屋认购书》中约定的订金10万元，东营金山桥学校与其他购房者签订的合同均由被告实际履行，因此，被告诉讼主体适格。针对第三个争议焦点，金山桥学校的专家楼建设主体工程于2006年完工，被告称因原告电话和地址变更导致其无法通知原告缴纳房款，结合证人许某的证言，原告一直在与被告沟通要求签订房屋买卖合同，但原告也未按合同约定在主体完工时交足房款的60%，因此双方未签订房屋合同均有过错，双方应分别承担各自因未签订房屋合同造成的损失。针对第四个争议焦点，原告向被告发函要求收函后10日内签署正式的商品房买卖合同，被告于2017年2月21日签收后仍未与原告签订商品房买卖合同，现双方已无房屋买卖的合意，因此对原告要求解除认购协议的诉讼请求，予以支持。被告收取原告10万元认购款应予以返还，原告要求被告双倍返还认购款于法无据，不予支持。被告一直占用原告资金至今，对�占用期间的利息损失原告要求被告按中国人民银行同期贷款利率支付，予以支持，但应以本金10万元为基数进行计算，截至2017年7月3日为75334.68元，自2017年7月4日至实际支付之日的利息损失以10万元为基数，按年利率6.12%计算。原告要求被告赔偿实际损失的主张，因双方均有过错，其损失应由个人承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、解除原告李绪娟与被告山东地球村置业有限公司于2005年3月12日签署的《房屋认购书》；二、被告山东地球村置业有限公司返还原告李绪娟认购款10万元，赔偿原告李绪娟利息损失75334.68元及自2017年7月4日至实际支付之日的利息损失（以10万元为基数，按年利率6.12%计算）；三、驳回原告李绪娟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6634.83元减半收取计3317.42元，由原告李绪娟负担1681.96元，被告山东地球村置业有限公司负担1635.46元。二审中，地球村公司向本院提交《商品房买卖合同》两份。证明：涉案金山小区221型房屋已经实际建设。李绪娟质证称，对证据的真实性无异议，对其证明目的及关联性有异议。证据所显示房屋并非专家楼，不是独栋别墅，不能证明认购书所约定房屋已经建设，且证据第15页显示2013年才取得相应土地手续。本院认为，该两份《商品房买卖合同》载明了购房人的详细信息、联系电话及房屋的位置、层数、面积等信息，李绪娟虽对其真实性不予认可，但未提交有效反驳证据，本院对其真实性予以确认，该两份《商品房买卖合同》能够证明地球村公司主张的涉案认购书约定房型实际建设的事实，本院依法予以采信。二审中，李绪娟向本院提交：证据一、金山小区维权业主名单一份。证明：2008年左右，数百名业主签署维权名单共同维权，证明李绪娟的起诉没有超过诉讼时效。证据二、《商品房预售合同》一份、抵债协议两份。证明：早在2014年，比涉案小区还要差的地段，叠拼别墅单价已经达到了9000元，还有一些没有手续的房屋价格也已经达到了1万元左右甚至更高。地球村公司质证称，对证据一的真实性有异议，无法确认该证据的形成时间，即使该份证据于2008年形成，距李绪娟2017年2月发函也长达9年，不能�到诉讼时效中断的目的。对证据二的真实性无法确定，也不能证明其证明目的，且与本案纠纷没有相关性。本院分析认为，上述证据一与李绪娟的陈述及证人许某的证言能够相互印证，本院对其真实性予以确认。证据二与本案缺乏关联性，本院依法不予采信。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、李绪娟提起本案诉讼是否超出诉讼时效期间。二、李绪娟关于双倍返还认购款的主张能否成立。三、地球村公司关于不予返还李绪娟认购款的主张能否成立。关于第一个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定：“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩”，从上述关于诉讼时效的法律规定看，诉讼时效属于消灭时效，适用于请求权。而本案系基于李绪娟要求解除其与地球村公司签订的涉案认购书而发生的纠纷，审查的重点应为李绪娟的解除请求是否超出了解除权行使期间，从权利行使方式上看，合同解除权属于形成权，且解除权行使期间属除斥期间，不存在中断、延长等情形，与诉讼时效并非同一法律概念，故李绪娟关于本案应适用解除权行使期间的抗辩主张能够成立，地球村公司主张李绪娟本案起诉超过诉讼时效无法律依据，本院依法不予支持。关于第二个焦点问题，本院认为�《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”判断所付款项是否为定金的基本方法是：第一，合同中关于所付款项的文字表述是否为定金，若是定金，则依法适用定金的相关规则；第二，若合同中关于所付款项的文字表述为留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，则应根据合同中关于该款项的具体规定进一步判断，若其中有“无权要求返还”、“双倍返还”等定金罚则性质的约定，则可以视为定金。就本案而言，涉案房屋认购书约定李绪娟首付专家楼认购金10万元，地球村�司向李绪娟出具的收据亦载明“房屋认购款”，双方并未就涉案10万元款项表述为“定金”。从涉案房屋认购书第二、二条的约定看，认购书仅约定李绪娟不能按期按时交纳认购房款，地球村公司对李绪娟所购房价执行上调10%或视为李绪娟违约认购金不予返还，上述约定也不能体现定金罚则的内容。故李绪娟主张涉案10万元认购款为定金，并要求地球村公司双倍返还，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。关于第三个焦点问题，本院认为，签订认购书、交纳认购金通常是在购房者与开发商就房屋买卖的意向初步达成协议后，准备进一步协商前签订临时认购协议，通常的做法是在约定所选房号、面积、房屋单价及总价款后，约定一个期限，买方需要此期限内与卖方签署正式�同。买方支付认购金即取得在此期限内的优先购买权，在此期间内，卖方不得将该房屋售予他人，如果买方决定不购买，卖方应将认购金退还；但如果买方超过规定期限以后才决定不购买，认购金就作为对卖方保留房号期间损失的赔偿，不退给买方。本案李绪娟是否未依约交纳认购房款，是判断涉案10万元认购款应否退还的重要考量因素。涉案认购书约定李绪娟应于主体完成前交足总房款的60%，但并未对主体何时完成作出约定，地球村公司也无证据证明其将主体完成的时间通知李绪娟，故不宜认定李绪娟未依约交纳认购房款、其诉请解除涉案房屋认购书超过双方约定的期限，地球村公司应将涉案10万元认购款退还给李绪娟，一审认定地球村公司按银行同期贷款利率向李绪娟支付利息，亦符合公平原则，并无不当。综上，上诉�地球村公司、李绪娟的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第九十五条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6634.83元，由上诉人山东地球村置业有限公司、李绪娟各负担3317元。本判决为终审判决。审判长  翟玉芬审判员  袁永林审判员  李 静二〇一七年十二月二十五日书记员  岳秀娟