南京市溧水区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）溧民初字第691号
原告沈来福。
委托代理人李开龙。
委托代理人臧首云。
被告李万川。
被告南京广盛市政工程有限公司。
法定代表人张道华。
委托代理人刘继红。
委托代理人刘立胜。
第三人吴四伢。
委托代理人王贤伟。
原告沈来福与被告李万川、南京广盛市政工程有限公司及第三人吴四伢建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告沈来福及其委托代理人李开龙、臧首云，被告李万川，被告南京广盛市政工程有限公司的委托代理人刘继红、刘立胜，第三人吴四伢及其委托代理人王贤伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈来福诉称，2009年被告广盛公司承接了位于溧水县经济开发区航空产业园19号路工程，之后被告广盛公司将该工程内部承包给被告李万川施工，二被告签订了《项目施工内部承包合同》，该合同约定被告李万川以广盛公司项目部的名义承包该工程，实行独立核算，工程竣工时工程款付至60%等。之后被告李万川将该工程全部转包给原告施工，双方于2009年9月28日签订了协议书，协议约定工程总价以最终完成的工程量并被业主签认、审计后金额为准，工程款支付方式按县经济开发区支付方式进行等。被告李万川于2010年1月10日向原告沈来福出具委托书一份，声明本工程已经转包给沈来福承建，关于本工程的一切工程款由沈来福与被告广盛公司结算，其他任何人不得代领等。
原告承接后，就组织人员、材料及机械进场施工，该工程已于2012年12月8日全部竣工验收并交付使用。该工程经溧水县审计局审计，2013年2月7日出具审核报告，确定本工程审定价为人民币17984440.41元。截止2013年2月份，建设方已经向被告广盛公司支付工程款1034.07万元，被告广盛公司代扣税金5%计51.7035万元（以实际发生为准）后应将剩余工程款982.3665万元支付给原告。但是被告广盛公司实际向原告支付工程款272.3333万元，向吴四伢支付工程款443万元，合计支付715.3333万元，尚欠工程款267.0332万元未付。原告诉至法院要求两被告连带支付工程款267.0332万元并承担本案诉讼费用。
被告李万川辩称，2009年我在广盛公司做副总经理，19号路本来是我要做的，后来因我退出广盛公司，我就委托给原告做了。原告当时就直接与广盛公司接洽的，工程款也是原告与广盛公司直接结算的，并没有经过我。后来广盛公司与原告之间的事情我不知情。委托书中注明管理费另外约定，双方当时谈是3%，但是我实际并未收取任何费用。
被告南京广盛市政工程有限公司（以下简称广盛公司）辩称，广盛公司与原告及第三人没有合同关系，而仅仅与李万川有转包关系。按照双方约定的付款条件，工程竣工后支付60%的工程款，其余的按照发包方给付进度支付，广盛公司已经将发包方已支付的工程款1034.07万元扣除合同约定的10%管理费及税金后，按照合同约定将工程款支付给实际施工人沈来福及吴四伢，有收条可以证明，广盛公司已履行了相应的支付工程款的责任。而原告计算工程款时并未扣除双方合同中约定的管理费，按照我方计算现仅欠原告2000元。
第三人吴四伢述称，溧水县经济开发区航空产业园一十九号路工程是原告与第三人合伙实际施工，双方约定的合伙比例是各占50%，收取的工程款与利润也应当按照协议约定各自享有50%，故原告主张的工程款应有50%归第三人享有。
经审理查明，2009年9月19日，被告广盛公司与溧水经济技术开发总公司签订了合同，由被告广盛公司承建溧水经济开发区航空产业园十九号路工程。
被告广盛公司承接涉案工程后，在2009年6、7月份与被告李万川签订了项目施工内部承包合同，将涉案工程转包给李万川施工。合同约定李万川为工程承包人，关于上交管理费与财务管理方面，双方约定广盛公司按结算价的5%收取该项目的管理费，税收不包括在内。税收由广盛公司统一交纳，由李万川承担（含管理费部分）。李万川受广盛公司委托负责向建设单位收取工程款，工程款到账后广盛公司按到账金额10%预提施工管理费和税金，工程竣工工程款付至60%时，李万川应当按照工程决算总价向广盛公司预交完所有应交的管理费用和税金、规费。
2009年9月28日，李万川与沈来福就溧水经济开发区航空产业园十九号路签订协议书一份，将该工程转包给沈来福施工。协议约定工程总价以最终完成的工程量并被业主签认、审计后的总额为准，其中工程款结算与付款方式为：1、按县经济开发区支付方式进行；2、工程项目管理费和应交营业税金按工程实际决算数确定，在每次支付工程款中予以扣除；3、沈来福按照工程决算数，应支付给李万川的3%工程业务费，在工程款中直接扣除；4、双方约定在合同范围内，有关工程施工、质量、工期、安全、材料、管理、资金拨付、财务管理等事项，李万川全权委托沈来福直接与广盛公司办理。
2009年8月10日，沈来福与第三人吴四伢签订了合作协议一份，约定双方合作项目为开发区航空产业园十九号路工程。合作出资比例为各占50%，根据工程资金需要，由合作人根据需要和比例按时出资。由沈来福名义与广盛公司签订挂靠协议（或内部承包协议等），工程施工由吴四伢负责，负责工地一切事务，包括但不仅限于工程施工人员、设备、材料、工程款的收取和支付。
2009年9月，涉案工程由沈来福及第三人吴四伢开始正式进行实际施工，并于2011年底完工。
2010年1月10日，李万川出具委托书一份，内容为：现本人将在南京市广盛市政公司承包的县开发区航空产业园19号路转包给沈来福承建，此工程的一切工程款由沈来福与广盛公司结算。其他任何人不得代领。（工程中的一切债权债务由沈来福承担，与本人无关）特此声明！管理费在另外合同中。委托人：李万川。
2010年5月19日，涉案工程施工过程中，沈来福与广盛公司法定代表人张道华签订借款协议一份，李万川作为担保人。协议约定沈来福因开发区航空产业园十九号路工程施工需要，借用张道华资金400万元，借期半年自2010年5月19日至2010年11月18日止。沈来福到期不能还款时，从到期次日起按年息20%支付利息，且每季度结算支付利息一次，若不能每季度支付应计算复利。沈来福愿以开发区航空产业园十九号路工程款作抵押（此工程款不管是否全部属于沈来福支配或有其他争议都有沈来福全权负责处理），张道华有权在沈来福工程款（但不限于）到账时全部或部分扣还本金。
关于涉案工程的工程款，广盛公司陈述截止2013年2月份溧水经济开发区就涉案工程共计支付工程款1034.07万元，广盛公司提交溧水经济开发区加盖公章的说明予以证明，原告及第三人对此亦不持异议。
原告沈来福自2011年1月至2012年9月陆续在广盛公司出具的收款收据上签字确认共计从广盛公司及溧水经济开发区领取工程款285万元，广盛公司陈述在2011年10月17日广盛公司向原告付款的36万元，其中有12.6667万元冲抵了原告向张道华的借款。原告当庭陈述其知晓抵扣借款的事实，但其事后并未提出过异议。
第三人吴四伢于2013年2月5日在广盛公司出具的收款收据上签字认可领取工程款610.263万元，双方均认可该610.263万元吴四伢实际收到443万元，其余167.263万元冲抵了原告向张道华的借款。第三人吴四伢于2013年2月6日在广盛公司出具的收款收据上签字认可领取工程款35.4万元，双方均认可该35.4万元并未实际支付给吴四伢，而是直接冲抵了原告向张道华的借款。综上，原告及吴四伢实际从广盛公司领取的工程款为715.3333万元，加上以工程款冲抵的原告向张道华的借款215.3297万元，原告沈来福及第三人吴四伢从广盛公司累计收到的工程款金额为930.663万元。
2013年2月7日，溧水区审计局就溧水经济技术开发总公司航空产业园19号道路工程委托进行结算审核并作出2013年第168号审核报告，工程结算审定金额为17984440.41元。
以上事实，由原、被告、第三人陈述、内部承包合同、协议书、委托书、合作协议、借款协议、收款收据、开庭笔录等证据证明，本院予以确认。
本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。广盛公司承接溧水经济开发区航空产业园十九号路工程后，与被告李万川签订了项目施工内部承包合同，将涉案工程转包给李万川施工，李万川后又与沈来福就涉案工程签订协议书一份，将该工程转包给沈来福施工，上述两份合同（协议）因违反法律强制性规定，应为无效合同（协议）。
首先，关于吴四伢的诉讼主体资格。因原告与吴四伢签订了合伙协议，双方实际对涉案工程进行施工，故第三人吴四伢有权以有独立请求第三人的身份参加到诉讼中并主张涉案工程款。至于双方对工程款的分配问题，因双方就合伙协议的实际履行存在争议，且合伙协议纠纷与本案不属同一法律关系，故沈来福与吴四伢对所主张工程款的分配问题本案不作处理。
其次，关于双方工程款结算。原告在庭审中坚持第三人吴四伢无权与广盛公司结算工程款以及与张道华的借款，但本院认为，依据原告与吴四伢的合伙协议第三条双方约定吴四伢负责工地事务范围中包括工程款收取和支付事项，加之第一条双方约定工程过程中合作人共同借款，经合作人双方认可后归还。庭审中，吴四伢认可原告向张道华借款系合作工程借款，且其在与张道华结算借条上签字予以确认，本院认为，关于借款的结算与归还，吴四伢亦有相关权利义务。原告此意见，本院不予采纳。
双方目前的争议为沈来福与吴四伢在广盛公司签字领取的930.663万元工程款，其中未实际收到被冲抵的原告向张道华的借款215.3297万元应如何处理。本院认为，按照原告沈来福与张道华签订的借款协议中约定张道华有权在沈来福工程款（但不限于）到账时全部或部分扣还本金，且沈来福与吴四伢分别认可在广盛公司付款时已抵扣了部分借款，该抵扣借款行为既符合原告与张道华借款协议约定，两人也已实际进行了抵扣借款的行为，且沈来福与张道华之间借款协议中约定借款金额为400万元（原告认可借款370万元），沈来福与吴四伢至今以工程款抵扣借款金额为215.3297万元，至于该抵扣金额究竟抵扣的是本金或是利息，以及该借款的利息约定是否符合法律规定，双方可在协议或另案诉讼处理沈来福与张道华之间的借贷纠纷时进行认定与结算。故已被冲抵的原告向张道华的借款215.3297万元应认定为广盛公司已向原告与第三人支付的工程款。
依照法律规定，建设工程因转包、违法分包人导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，故被告李万川、广盛公司应对上述工程欠款承担连带责任。关于李万川、广盛公司应支付的工程款数额，虽广盛公司坚持合同中约定以及原告亦在诉状中认可的付款条件为工程竣工时付至60%，但双方同样明确了按照建设方即溧水经济开发区的给付进度支付，现溧水经济开发区已支付工程款1034.07万元，双方认可约定的应扣减的管理费与税金比例各自为5%，原告在庭审中自愿在此次诉讼中预留5%的税金及行政管理规费，待最后一次结算时再根据发票金额按实结算，故该5%税金51.7035万元从广盛公司应支付的工程款中扣除。关于双方约定的5%管理费51.7035万元，该笔款项应作为广盛公司的非法所得予以收缴，原告要求做为工程款支付给原告的诉讼请求不予支持。综上，经结算，广盛公司至今并未欠付原告工程款。综上，依据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第四条、第二十六条的规定，判决如下：
驳回原告沈来福的诉讼请求。
本案案件受理费27540元，由原告沈来福及第三人吴四伢负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费27540元。南京市中级人民法院开户银行：农行南京市鼓楼支行，账号：10105901040001276。逾期未交纳上诉费，依法按自动撤回上诉处理。
审 判 长 杨先木
代理审判员 逯婷婷
人民陪审员 张 力
二〇一三年十月二十八日
见习书记员 俞玉琴