黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑02民终696号上诉人（原审被告）：天津大元永泰建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区华苑产业区梅苑路9号9-4-404单元。法定代表人：张新建，该公司经理。委托诉讼代理人：陈杨，黑龙江四方律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘琪，黑龙江四方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施光喜，男，1971年10月12日出生，汉族，无职业，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：王雅新，黑龙江尔代律师事务所律师。原审被告：中建二局第三建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区海鹰路6号院30号楼。法定代表人：张万宾，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡健，该公司职员。上诉人天津大元永泰建筑工程有限公司（以下简称天津大元公司）因与被上诉人施光喜、原审被告中建二局第三建筑工程有限公司（以下简称中建二局三公司）劳务合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市建华区人民法院（2017）黑0203民初1404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天津大元公司上诉请求：将本案发回重审或改判驳回施光喜要求支付劳务费99796.00元的诉讼请求；一、二审诉讼费用由施光喜承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1.40656.00元不是施光喜的借款,该款系天津大元公司支付给施光喜的工程款,应在结算清单内扣除。原审判决“关于2015年7月13日原告施光喜向被告公司借款40656.00元,此款未在结算书中体现,本院不应予以扣除此款”认定事实不清。从原审证据来看，施光喜出具的是收条，而不是借条，该收条内已注明该款为工程款，而不是借款。从施光喜给天津大元公司出具的借据金额总和与双方签订的《2号楼抹灰结算单》生活费借支金额相符，说明该结算单内并未扣除已支付的40656.00元工程款，原审法院错误地认定该款性质，未予扣除，认定事实不清。2.《2号楼抹灰结算单》已修改原协议书质保金比例,应以结算内约定为准。双方于2016年1月签订2号楼抹灰结算单，将质保金更改为8%，施光喜在表内签字认可,应视为双方对原协议质保金部分的修改，原审法院未认定双方有质保金及质保期限的约定，认定事实不清。3.万达广场2号楼质保期自2016年8月至2017年8月，天津大元公司支付维修费用未过质保期。原审判决认定该工程已过质保期，对天津大元公司的抗辩理由未予采纳，认定事实不清。二、原审法院适用法律错误。1.《分项工程承包协议书》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案，施光喜在没有施工资质的情况下与天津大元公司签订的《分项工程承包协议书》无效。2.应从竣工验收之日开始计算质保期，质保期内出现质量问题,应由施光喜承担相应责任。根据上述司法解释第十四条规定,当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日起为竣工日期。齐齐哈尔市万达广场项目工程万达2号楼的实际竣工验收时间为2016年8月，应从验收合格之日起开始计算质保期。根据双方签订的《分项工程承包协议书》第八条二款，维修期暂定12个月的约定，原审判决认定“被告天津大元永泰工程有限公司抗辩因维修产生的维修费162307.00元，因保修期限已过，被告天津大元永泰工程有限公司并未提出工程质量问题，并且工程已交付使用，被告天津大元永泰工程有限公司的抗辩理由不能成立”的认定不仅与双方签订的《分项工程承包协议书》约定不符，更违反了上述司法解释第三条一款，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持的规定。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误。天津大元公司已不拖欠施光喜工程款，请二审法院依法查清本案事实，驳回施光喜的诉讼请求，维护天津大元公司的合法权益。施光喜答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、天津大元公司提到的40656.00元劳务费不应从中扣除。工程款借款发生在2015年7月13日，结算单是在2016年1月8日签订，即40656.00元发生在结算单之前，故应以结算单为准，一审判决对该事实的认定正确；二、关于维修费。天津大元公司擅自将维修金提高到8%缺少法律依据。《分项工程承包协议书》对维修金已有约定，所以更改无效。维修金也不应从劳务费中扣除，该工程已验收并交付使用，天津大元公司拖欠的是劳务费而非工程款，是农民工辛苦干活应得的劳务报酬，天津大元公司应无理由给付。中建二局三公司述称，中建二局三公司作为工程总承包单位,将部分土建劳务分包给具有合法劳务资质与生产条件的天津大元公司，中建二局三公司与天津大元公司签订了数份合同，并已将土建部分所有的工程款全部付清，不存在任何欠付工程款。中建二局三公司与施光喜之间没有任何关系及经济往来,施光喜向中建二局三公司主张权利无任何事实及法律依据。施光喜向一审法院起诉请求：1.判令天津大元公司、中建二局三公司共同给付施光喜劳务费199796.00元。2.诉讼费由天津大元公司、中建二局三公司承担。一审法院认定事实：齐齐哈尔市万达广场项目工程由齐齐哈尔市万达广场投资有限公司开发，由中建二局三公司承建，天津大元公司分包，施光喜负责万达2号楼抹灰工程。施光喜与天津大元公司万达项目部签订分项工程（抹灰工程）承包协议书。施光喜按照协议要求施工完毕。2016年1月8日，施光喜与天津大元公司项目经理杨光签订万达2号楼抹灰结算单，天津大元公司尚欠施光喜劳务费99796.00元。在施工期间施光喜认为有100000.00元劳务费未结算。一审法院认为，施光喜与天津大元公司签订的项目分包合同及工程结算书系双方真实意思表示，并且施光喜已按合同约定履行完毕，工程已完工并交付使用，应认定施光喜与天津大元公司签订的合同合法有效。天津大元公司应按结算书的内容履行给付尚欠的劳务费99796.00元的义务。关于施光喜请求的农民工劳务费100000.00元，因施光喜无充分证据证明天津大元公司未给付农民工劳务费100000.00元，法院无法支持，待施光喜有新的证据后可另行主张权利。天津大元公司抗辩因维修产生的维修费162307.00元，因保修期限已过，天津大元公司并未提出工程质量问题，并且工程已交付使用，天津大元公司的抗辩理由不能成立。中建二局三公司系工程的总承包方，中建二局三公司将工程分包给有资质的天津大元公司，工程款已结清，故中建二局三公司不应负给付劳务费的义务。关于2015年7月13日施光喜向天津大元公司借款40656.00元，此款未在结算书中体现，不应予扣除此款，天津大元公司可向施光喜另行主张权利。施光喜撤回对齐齐哈尔市万达房地产开发有限公司的起诉的意见，予以采纳。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决：一、被告天津大元永泰工程有限公司于本判决生效之日起一次性给付原告施光喜劳务费99796.00元。二、被告中建二局第三建筑工程有限公司不负给付责任。案件受理费4296.00元，由天津大元公司负担2295.00元，由施光喜负担2001.00元。本院二审期间，天津大元公司提交了施光喜于2016年1月8日出具的《说明》，意在证明2016年1月8日其公司与施光喜虽进行了结算，但抹灰工程确实存在空鼓等质量问题，应在最后付款时扣除2500元，该2500元包含在结算单中空鼓处罚的6000元中。施光喜质证意见为，该证据不是新证据，该证据为施光喜在签订结算单的同时写的说明，该笔款在结算单中也进行了扣除，当时发现问题也已经及时修复了。中建二局三公司质证意见为，抹灰工程确实存在质量问题，我公司也对天津大元公司进行了扣款，至于天津大元公司与施光喜之间因质量问题是否扣款，我公司不清楚。本院认证认为，该证据能够证明施光喜施工的万达2号楼抹灰工程存在空鼓等质量问题，对该事实施光喜、中建二局三公司均无异议，本院对该证据予以采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，涉案的万达2号楼工程已经竣工验收合格。本院认为，天津大元公司与施光喜于2014年5月27日签订的《分项承包协议书（抹灰工程）》，内容为天津大元公司将万达2号楼室内抹灰工程以人工费形式分包给施光喜，即施光喜为万达2号楼室内抹灰工程的实际施工人。另，施光喜系自然人，没有相应的施工资质，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条的规定，《分项承包协议书（抹灰工程）》为无效合同，原审判决对合同价值判断有误，本院予以纠正。同时，涉案的万达2号楼工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照《分项承包协议书（抹灰工程）》的约定支付工程价款。2016年1月8日，天津大元公司与施光喜按照《分项承包协议书（抹灰工程）》的约定进行了结算，并形成《抹灰结算单（2号楼施光喜班组）》，故施光喜请求天津大元公司依据该结算单给付工程款，符合法律规定。关于40656.00元是否应予扣除的问题。2015年7月13日，施光喜向天津大元公司出具的收条中注明收到工程款40656.00元，并非施光喜向天津大元公司的借款，原审判决对此款的性质认定存在瑕疵，本院予以纠正。但在2016年1月8日双方签字确认的《抹灰结算单（2号楼施光喜班组）》中并无已付工程款项，即结算单中并未体现该笔40656.00元，故对天津大元公司应在结算单中扣除40656.00元的上诉主张，本院无法支持，天津大元公司可另行起诉主张权利。关于施光喜应否承担维修费的问题。天津大元公司上诉主张万达2号楼竣工验收合格时间为2016年8月，但并未提供相应证据予以证明，故其关于维修期为2016年8月至2017年8月的上诉主张，因缺乏证据证明不能成立。退一步讲，即使按照天津大元公司的主张，维修期为2016年8月至2017年8月，天津大元公司也未能提供证据证明在此期间内，其公司曾要求施光喜进行维修，或者在产生维修费用后告知施光喜，其公司与业主之间达成的赔偿协议并不能约束施光喜，故对天津大元公司要求施光喜承担维修费的上诉主张，本院不予支持。综上所述，天津大元公司的上诉请求不能成立。一审判决在部分事实的认定上虽有瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2295.00元，由上诉人天津大元永泰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵广平审判员  熊英丽审判员  徐 晶二〇一八年五月四日书记员  吉 利