广东省湛江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤08行初168号
原告雷州市福隆房地产开发有限公司，住所地：雷州市雷城镇西湖大道110号之一。
法定代表人戴思，总经理。
委托代理人梁肖丹，广东大展律师事务所律师。
被告雷州市人民政府，住所地：雷州市雷州大道08号。
法定代表人梁亚雄，代市长。
委托代理人陈定阳、廖友滋，均系雷州市人民政府法制局干部。
第三人雷州市富州房地产开发有限公司，住所地：雷州市新城大道西湖三横路段11号。
法定代表人郑进绪，总经理。
委托代理人陈成魁，该司工作人员。
委托代理人官佐伟，广东鸿来律师事务所律师。
原告雷州市福隆房地产开发有限公司（以下简称福隆公司）不服被告雷州市人民政府规划行政复议纠纷一案，于2016年8月5日向本院提起行政诉讼。本院于2016年8月10日立案受理，于2016年10月26日向被告雷州市人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书，2016年11月3日雷州市人民政府向本院提供作出被诉行政行为的证据。后根据第三人雷州市富州房地产开发有限公司（以下简称富州公司）的申请，本院于2016年11月15日依法追加富州公司作为第三人参加本案的诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年12月9日公开开庭对本案进行了审理，原告福隆公司的委托代理人梁肖丹，被告雷州市人民政府的委托代理人陈定阳、廖友滋，第三人富州公司的委托代理人陈成魁、官佐伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年7月22日，被告雷州市人民政府作出雷府行复[2016]4号《驳回行政复议申请决定书》，决定驳回福隆公司的行政复议申请。
原告福隆公司不服该上述行政复议，起诉称：1、雷住建函[2016]128号《关于市福隆房地产开发有限公司对书香丽湖建设项目平面规划提出异议的答复》(以下简称雷住建函[2016]128号《答复》)为具体行政行为，关系到原告的实际权益，被告认定错误。从法理上来说，行政诉讼法中的“具体行政行为”，是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方面行为。
根据被告在雷府行复[2016]4号《驳回行政复议申请决定书》中查明的事实，原告为本案书香丽湖商住楼项目规划的利害关系人。雷州市住房和城乡规划建设局（下称雷州市住建局）认定福隆·金雅苑小区与书香丽湖商住楼项目之间八米路为城市规划公用道路，以及认为书香丽湖项目方案已依据《雷州城市规划管理技术规定（暂行）进行审批，对于《城市居住规划设计规范》中日照、建筑物间距等问题，可以不需要按要求实施。
雷州市住建局的上述认定已影响到原告的土地使用权、福隆·金雅苑小区住户的相邻权，若原告对此没有任何异议，则书香丽湖商住楼规划即被确定，并据此颁发相关许可证件，但被告却以雷住建函[2016]128号《答复》只是对原告异议意见采纳情况的反馈，不具行政强制力，对原告的合法权益明显不产生影响，驳回原告的复议申请，这明显是错误的。
2、雷住建函[2016]128号《答复》内容明显不当，被告却没有进行审查，即驳回原告的复议申请，违反《行政复议法》的规定。根据《行政复议法》第28条规定，复议机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，但被告却没有对雷住建函[2016]128号《答复》内容作出任何处理。
第一，关于雷住建函[2016]128号《答复》的福隆·金雅苑小区与书香丽湖商住楼项目之间八米路的土地权属问题。住建局以原告的土地来源、规划许可、土地发证以及原告与粤海公司调整详细规划协议书等文件来确定该八米路为公共用地，却没有提供任何的政府规划文件，也没有提供任何证明该土地为国有土地的文件材料。
根据湛江市价格认证中心湛价认字[2005]043号鉴定结论书、（1998）雷法执字第489号恢字一号之十二《民事裁定书》、《土地使用权挂牌交易成交确认书》以及土地出让金发票、契税完税证、（1998）雷法执字第489号恢字一号之十四《协助执行通知书》，可知原告竞拍获得的土地使用权面积应为6588平方米，该土地使用权价值为987895元，按20%缴纳土地出让金，即土地出让金为197579元，原告已足额缴纳。后经原告规划及雷州市住建局的审批，福隆·金雅苑的规划面积为5485平方米（2005年9月19日办理），相关部门再依据该规划办理国有土地使用权证（2005年12月12日办理），因此，土地出让金发票（2005年11月16日出具）收取的是6588平方米的土地出让金，但为了按照规划办理国有土地使用权证，即在发票上注明为5485平方米，本来就是错误的。而且，原告办理了5485平方米的国有使用权，剩余1103平方米土地没有办理国有使用权证，即代表原告对其不再享有任何权利？这是没有任何法律依据的。
另外，雷州市住建局依据原告与粤海运输有限公司签订的协议认定福隆·金雅苑小区与书香丽湖商住楼项目之间八米路，为原告主动退让同意为公共巷道，这是住建局断章取义。协议书（2006年5月23日签订）原文为：“乙方（原告）负责同市规划部门把甲方（粤海公司）的用地规划红线图调整为……南边与乙方商品楼相距8米巷……”该协议内容为确定粤海公司的用地规划红线边界，非原告同意让粤海公司使用该8米道路，此时，该8米路为原告自退土地红线而来，已被规划为小区消防通道。在享有权属的土地上办理建设用地规划，必须符合我国相关规划法律规定，原告退让土地红线8米，办理用地规划，是依法有据的，该8米路土地未纳入他人的土地红线范围，原告未提出异议也是合理的。但雷州市住建局在该道路权属未改变的情况下，把原告享有权属的土地直接认定为城市公共用地，明显是违法的。
第二、雷州市住建局以该8米路已规划为城市公用道路为由，认定书香丽湖商住楼项目不适用相关规划规定，是错误的。且不说住建局将该8米路纳入城市公用道路没有任何的政府文件予以佐证，原告也对该8米路的土地权属多次提起异议，在没有明确权属的情况下，住建局即以此为由，进而审批书香丽湖商住楼的项目规划，这是于法无据的，而且，也没有任何法律规定，临公用道路的建筑物可不按照《雷州市城市规划管理实施细则》进行规划。
雷州市住建局以雷州房地产开发出于初级阶段为由，主要依据《雷州城市规划管理技术规定（暂行）》进行审批，而不按照《城市居住规划设计规范》中对日照、建筑物间距等规范要求，也是不符合法律规定的。首先，《城市居住规划设计规范》是全国适用的规范性文件，在全国具有普遍适用效力，雷州市没有任何理由可以不按照规范实施；其次，原告在行政复议申请中也提出，住建局的该规划同时违反了《雷州城市规划管理技术规定（暂行）》的多项规定，住建局的该说法与理由也是自相矛盾的。
综上所述，雷府行复[2016]4号《驳回行政复议申请决定书》认定错误，且没有依法对行政行为进行审查，应予撤销。原告现起诉请求：1、撤销雷州市人民政府作出的雷府行复[2016]4号《驳回行政复议申请决定书》；2、诉讼费用由被告承担。
原告福隆公司向本院提供以下证据材料：1、企业法人营业执照；主张证明：原告的法人资格。2、雷府行复[2016]4号《驳回行政复议申请决定书》；主张证明：被告作出的复议决定错误。3、《行政复议申请书》；主张证明：原告提出行政复议的事实及理由。4、雷住建函[2016]128号《答复》；主张证明：住建局《回复》超越权限，侵犯原告土地使用权，忽略原告提出的意见并适用法律错误。5、《关于雷州市富州房地产开发有限公司建设项目公示规划平面方案的异议》；6、（1998）雷法执字第439号恢字一号之七《民事裁定书》；7、湛价认字[2005]043号《价格鉴定结论书》；8、《答复函》、《委托拍卖书》、《拍卖公告》；上述证据6-8主张证明：原告6588平方米土地使用权的来源是法院委托拍卖以及该土地的四至范围，且经过住建局确认为居住用地。9、《土地使用权挂牌交易确认书》；10、（1998）雷法执字第439号恢字一号之十二《民事裁定书》；11、发票、契税完税证、《减、（免）扣营业税证明书》；上述证据9-11主张证明：原告通过拍卖并经法院裁定获得原粤雷冷冻厂在西湖大道闲置的旧厂房及空地面积为6588平方米，并按规定缴纳了相关税费的事实。12、（1998）雷法执字第439号恢字一号之十四《协助执行通知书》；主张证明：雷州市人民法院向雷州市国土局发出通知，要求其协助办理原告6588平方米土地权属的事实。13、《协议书》；主张证明：原告与粤海运输公司确定粤海公司土地南边界限与原告金雅苑小区相距8米的事实。14、雷规地证[2005]431号、[2006]253号《建设用地规划许可证》；主张证明：原告经过住建局同意最终在6588平方米土地上规划4723.8平方米进行福隆·金雅苑的建设。15、雷国用（2005）第08243505756号《国有土地使用权证》；主张证明：原告拍卖获得的6588平方米土地只有5485平方米土地办理了土地证。16、（2014）湛雷法行初字第11号行政判决书；17、（2015）湛中法行终字第50号行政判决书；证据16、17主张证明：原告与书香丽湖项目的规划有利害关系。
被告雷州市人民政府辩称：1、雷府行复〔2016〕4号《驳回行政复议申请决定书》查明主要事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法。
2016年4月12日，雷州市住建局根据《广东省城乡规划条例》规定，拟审批富州公司位于西湖大道（新城街道办中心小学对面）的建设项目平面规划调整方案，进行审批公示，公开征询意见，公示期限2016年4月13日到2016年4月23日。2016年4月20日，原告向雷州市住建局提交《关于雷州市富州房地产开发有限公司建设项目公示规划平面方案的异议》。原告在异议书中提出以下意见：一、规划方案占用了原告“福隆·金雅苑”8米通道的土地，侵犯了原告土地使用权；二、规划方案违反我国强制性规范，应当不予批准通过；三、规划方案的公示程序违反了《行政许可法》的规定。2016年5月19日，雷州市住建局对原告的异议作出雷住建函〔2016〕128号《答复》。雷州市住建局在答复书中答复：一、关于金雅苑小区与书香丽湖商住楼项目之间八米路权属问题，依据原告与富州公司的土地来源、规划许可、土地发证等相关资料，以及原告与粤海公司调整详细规划协议书等历史文件资料等表明，于2010年8月11日作出“认定该八米巷道是城市规划公用道路，为市民共享公用资源”的决定，不认可原告提出八米路为金雅苑小区通道的主张。二、关于书香丽湖项目方案违反强制性规范的问题，原告在异议书中提及书香丽湖西湖大道退缩间距问题，根据《雷州市城乡规划建设管理暂行规定》，西湖大道道路红线宽度为34米，建筑物红线宽度为50米，已含8米退缩线，再退缩2.5米，共10.5米已基本符合暂行规定建成区和半建成区建筑物退缩道路红线中“建筑红线全宽42—65米，八层以上建筑退红线裙房≥10米，主楼≥12米”规定。而该项目与金雅苑小区退缩1米，楼房相距9米不符规定问题，按照暂行规定表4-2中“高层与多层不得少于9米”，因此也基本达到要求。对于原告提出按照《城市居住规划设计规范》中日照、建筑物间距等规范要求实施的问题，雷州市住建局认为：鉴于雷州房地产开发处于初级价段，存在遗留未开发的土地达不到小区、居住用地规模，多为单体楼开发项目，因此雷州市住建局主要依据《雷州城市规划管理技术规定（暂行）》进行审批。三、关于公示程序违反《行政许可法》规定的问题，雷州市住建局采取现场及网上进行批前公示，公示期间已通过电话告知原告，原告在有效时间内提出异议，雷州市住建局已履行了告知义务。
雷州市住建局对原告的异议意见作出雷住建函〔2016〕128号《答复》的行政行为是实施建设工程规划行政许可过程中的程序性行为，并非成熟、独立的具体行政行为。据《关于城乡规划公开公示的规定》（建规〔2013〕166号）第八条的规定：“制定、修改规划时，应当充分考虑公众反馈的意见，并在报送审批的材料中附具意见采纳情况及理由”，雷住建函〔2016〕128号《答复》是对申请人异议意见采纳情况的反馈，不具行政强制力，对原告合法权益明显不产生实际影响。雷住建函〔2016〕128号《答复》是程序性行为，申请人请求撤销，没有法律依据。雷府行复〔2016〕4号《驳回行政复议申请决定书》驳回原告的行政复议申请，查明主要事实清楚，证据充分，适用依据正确。
2、雷住建函〔2016〕128号《答复》属于行政复议和行政诉讼不予受理的行政行为。依据《关于城乡规划公开公示的规定》（建规〔2013〕166号）第八条的规定：“制定、修改规划时，应当充分考虑公众反馈的意见，并在报送审批的材料中附具意见采纳情况及理由”，雷住建函〔2016〕128号《答复》是雷州市住建局实施建设工程规划行政许可过程中对原告的异议意见采纳情况的书面反馈，是对建设工程规划行政许可进行审查时的程序性行为，是不具强制力的行政指导行为，并不是建设工程规划行政许可具体行政行为。如果原告认为有关规划许可影响其土地使用权、相邻权等权益，提起行政复议或行政诉讼，那么只能是针对规划行政许可具体行政行为提起行政复议或行政诉讼。关于“认定该八米巷道是城市规划公用道路，为市民共享公用资源”，是雷州市住建局2010年8月11日作出雷住规建函〔2010〕3号《关于对核准规划道路的答复》的认定内容，并不是雷住建函〔2016〕128号《答复》作出上述认定。综上所述，雷住建函〔2016〕128号《答复》对原告合法权益明显不产生实际影响。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第三条第一款第（八）项的规定：“行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的”，雷住建函〔2016〕128号《答复》属于行政诉讼和行政复议不予受理的行政行为。
综上，雷府行复〔2016〕4号《驳回行政复议申请决定书》查明主要事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告雷州市人民政府在法定期限内向本院提交以下证据材料和依据：1、雷州市住建局2016年5月19日作出的雷住建函[2016]128号《答复》；主张证明：被复议行政行为。2、雷府行复[2016]4号驳回行政复议申请决定书；主张证明：该复议行为事实清楚、适用法律正确。3、行政复议调查（询问）笔录；主张证明：复议事实清楚、程序合法。4、行政复议受理通知书、答复通知书、第三人参加行政复议通知书；主张证明：行政复议程序合法。5、送达回证；依法送达法律文书，复议程序合法。6、案件有关呈报资料；主张证明：复议程序合法。7、原告提交的复议申请书和证据材料；主张证明：原告申请行政复议、申请事项及举证情况。8、复议被申请人雷州市住建局提交的复议答复书和证据材料；主张证明：复议被申请人雷州市住建局在复议期间的答复情况及举证情况。9、复议第三人提交的复议答辩书和证据材料；主张证明：复议第三人的答辩、答辩请求及举证情况。
第三人富州公司述称：一、福隆公司不是涉案规划平面方案的相对人，也与该方案没有利害关系，福隆公司依法未享有本案行政诉讼请求权。
1、福隆公司诉称:其为涉案规划平面方案的利害关系人，认为该方案已损害其权益，与事实不符。福隆公司于2005年9月27日通过法院拍卖买受位于书香丽湖项目用地南边的原粤雷冷冻厂的土地使用权，后将该地开发建设“金雅苑”住宅小区，且在2009年前已将“金雅苑”住宅小区的房地产全部出售给业主（全部业主共162户），买受业主均办理相应的房地产权证，依法享有买受房地产所有权并居住至今。
依据《房地产管理法》第41条规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转让。《物业法》第70条规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专用部分享有所有权，对专有部分之外的才部分享有共有和共同管理的权利。故福隆公司与雷州市国土资源局签订的《国有土地出让合同》约定权利和义务已转移归金雅苑全部业主享有专有部分所有权和共有部分使用权、管理权。福隆公司与雷州市住建局于2016年4月12日作出网上公示的涉案建设项目规划平面草案没有利害关系。如果该草案有损害其他公民、组织的合法权益，则只有损害“金雅苑”住宅小区的162户业主的利益，也只有“金雅苑”住宅小区的162户业主才享有法律上利害关系并依法享有异议、复议、诉讼的相应权利。据此，依照《行政诉讼法》第49条规定的原告不是符合本法第25条规定的公民、法人或其他组织，而《行政诉讼法》第25条规定的行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害的公民、法人或其他组织，有权提起诉讼。故福隆公司依法未享有本案诉讼的请求权。
2、即使福隆公司与本案决定有利害关系，但在公示期间请求撤销，属程序不当。福隆公司诉称：“雷州住建局的涉案规划平面方案认定已影响到福隆公司的土地使用权、金雅苑小区住户的相邻权，若对此无异议，则该方案即被确定而申请复议及诉讼”。据此，富州公司认为福隆公司据住建局依法于网上公示涉案规划平面草案，申请复议及诉讼，属欠缺法律依据支持应驳回。理由如下：其一，网上公示的涉案规划平面草案，仅为住建局对书香丽湖建设项目的履职当中，未属具体行政行为而不具有行政效力。福隆公司起诉请求撤销涉案决定与《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或其他组织认为行政行为侵犯其合法权益，有权依本法向法院提起诉讼”的规定不相符。其二，福隆公司起诉请求撤销涉案规划平面草案，必须有待住建局于网上公示收集各方反馈信息并作出的具体规划平面方案，认为该方案有损害其权益的方可申请复议、诉讼。故福隆公司的涉案请求，欠缺法律依据支持。
二、涉案规划设计平面方案项目用地与金雅苑小区之间8米道路属全民共享的市政道路，福隆公司未享专属权利。
福隆公司诉称：书香丽湖项目用地与金雅苑小区用地之间8米路的使用权属其享有。这与事实不符。（1）1995年6月5日依据省政府批准（粤府[1994]60号），国营雷州市粤雷冷冻厂经请求雷州市政府以地抵债并获取批准粤海运输公司以140.98万元受偿取得1465.9㎡土地使用权，为完善用地手续，经第三人申请，原雷州市规划建设局于1995年6月6日给粤海运输有限公司核发编号“雷用规[95]111号《建设用地规划许可证》及建设用地规划红线示意图，粤海运输有限公司用地南边与粤雷冷冻厂用地北边的道路宽度为8米。该规划的8.1米宽道路从1995年起一直作为公共用地使用至今。
（2）福隆公司于2005年通过法院拍卖而买受粤雷冷冻厂的土地使用权6588㎡，买受土地使用权的位置和面积不含1995年原雷州市规划局已规划的8.1米宽公共道路用地。其一、2005年11月5日，雷州市国土资源局与福隆公司订立“国有土地出让合同”约定出让土地面积5485㎡，每平方土地拍卖基准地价为332元/㎡，值款987895元，福隆公司支付土地出让金197579元，买受土地面积5485㎡，余下1103㎡的土地仍为国有土地。其二、2005年4月14日，雷州市法院委托湛江市价格认证中心作出的湛价认定第[2005]043号“价格鉴定结论书”的第4页已确定评估土地中有三条规划小路，八米宽，已包含涉案规划设计平面方案用地南边与金雅苑之间的八米宽道路不在评估范围。其三、雷州法院于2005年5月10日具函雷州市规划建设局，要求对拟拍卖旧厂房及空地的规划答复，雷州市规划建设局于2005年5月8日已作答复：该地座落在西湖大道，临街面部分已出让曾办理了规划用地许可证，余下部分规划为居住用地。
（3）涉案规划平面方案用地南边与“金雅苑”之间8米宽道路用地多次规划为公共道路用地。①、1995年6月6日，雷州市规划建设局给粤海核发[95]111号“建设用地规划许可证”，确认“八米宽道路用地”为公共道路用地。②、2006年5月2日，第三人与福隆公司签订“协议书”，该协议经双方确认“八米宽道路用地”的权属共有。③、雷州市规划建设局于2006年6月9日，给福隆公司核发[2006]253号“建设用地规划许可证”及红线示意图中，已规划涉案规划设计平面方案建设项目用地南边与金雅苑小区北边之间的8米宽为公共道路。④、2006年6月6日，被第三人、雷州市富华房地产有限公司与粤海运输公司三方共同确认涉案规划设计平面方案建设项目用地南边与金雅苑小区北边的“八米宽道路”为共用道路用地。
（4）如果福隆公司认为其买受的6588㎡土地使用权，已含涉案的8米宽道路用地，这是执行法院执行拍卖时对拍卖标的物尚未查明四至、面积所致，因为1995年第三人（原粤海运输公司）在完善该地手续中，雷州市规划建设局已规划书香丽湖项目（原粤海大厦建设项目）用地南边与金雅苑用地之间的8.1米宽公共市政路。而雷州法院执行拍卖原粤雷冷冻厂用地的时间是2005年，在拍卖过程中无视被告雷府于1995年已规划该地为公共市政路的事实，仍将该地拍卖给福隆公司是执行违法。福隆公司若认为损失，则应另循途径维权。
三、涉案规划平面方案没有违反《雷州城乡规划建设管理规定》和《城市居住规划设计规范》的强制性规定。
福隆公司诉称该规划平面方案未按国家标准日照、间距要求规划。1、根据《雷州市城乡规划建设管理暂行规定》，西湖大道道路红线宽度为34米，建筑物红线宽度为50米，即俗称50米宽道路中已含有8米退缩线，现50米基础上再退缩2.50米间距，共10.5米已符合暂行规定建成区和半建成区建筑物退缩道路红线中“建筑红线全宽42-65米，八层以上建筑退红线裙房≥10米，主楼≥12米”的规定。而该规划平面方案与原规划8米宽道路再退缩1米，楼房相距9米，按照暂行规定表4-2中“高层与多层不得少于9米”，因此也已达到要求。该方案未有违反《雷州市城乡规划建设管理暂行规定》。
2、涉案规划平面方案没有违反国家标准的强制性规范。①《城市居住规划设计规范》的5.0.2第一款（即日照规范）虽然属强制性规范应遵照实施，但按涉案规划平面方案实施后，书香丽湖项目用地与金雅苑小区住宅用地相距九米宽，不存金雅苑住宅日照标准低于冬至日日照2小时的标准要求，该方案是初始规划，不属原设计建筑外增加设施至相邻住宅原有日照标准降低。故该方面未违反国家标准的强制性规定。随案证据中未有证据证实该方案实施后致日照标准少于2小时和降低原有日照标准。②、《城市居住规划设计规范》的5.0.2.3条款规范的住宅侧面“间距”要求：高层与各种层数住宅之间不宜小于13米。虽然涉案规划设计平面方案规划的书香丽湖项目用地与金雅苑用地的间距9米，但是5.0.2.3条款不属强制性规范，该方案可参照该条款要求规划设计，也可以不参照该条款要求规划设计，不存在违规问题。综上，请求法院依法驳回原告福隆公司的诉讼请求。
第三人富州公司在本院指定的举证期限内向法庭提交以下证据材料：1、营业执照、身份件复印件；主张证明：第三人的法人资格及法定代表人身份状况。2、《雷州市房管局复函》、《民事判决书》；主张证明：福隆公司于2005年买受原粤雷冷冻厂国有土地后开发建设金雅苑房地产，该判决书认定共162单元套房，已全部出售业主，福隆公司与涉案规划平面方案项目无利害关系。3、省政府文件、以地还款的请示；主张证明：雷州市人民政府、粤雷冷冻厂拖欠粤海运输公司债务1400多万元，依据省府通知要求和经市政府同意以地还债的方式，取得涉案土地1465.9㎡土地使用权抵偿债务140.908万元。4、《协议书》、《土地置换协议》、《答复函》；主张证明：福隆地产公司以粤海运输公司及富华地产公司三方确定书香丽湖建设项目用地南边与金雅苑小区的8米道路用地为公共用地。5、价格认证中心；主张证明：福隆公司买受法院拍卖粤雷冷冻厂土地使用权，未含有涉案8米巷道路用地权属和面积。6、通用票据；主张证明：福隆公司买受法院拍卖雷冷冻厂土地使用权，按买受面积5485平方米的987895万元价款缴付土地出让金197579元，福隆公司受让取得土地使用权面积为5485平方米。7、雷国土资[2005]246号函；主张证明：福隆公司受让取得法院拍卖粤雷冷冻厂的国有土地使用权面积为5485平方米，余下的1103平方米未属福隆公司受让取得的国有土地。8、福隆公司规划用地红线图；主张证明：书香丽湖建设项目用地南边与金雅苑小区之间的8米道路为市政公共用地，于2006年6月6日经福隆公司、富华公司、粤海公司三方确认。9、规划许可证（雷规地字[95]111号）；主张证明：1995年6月6日，粤海公司取得书香丽湖建设项目用地后，雷州规划建设局依职能规划书香丽湖建设项目用地南边与金雅苑小区之间的8米道路为市政公共用地。10、规划许可证（雷规地字[2006]254号）；主张证明：2006年6月9日，经第三人申请雷州规划建设局依职能规划书香丽湖建设项目用地南边与金雅苑小区之间的8米道路为市政公共用地。11、国有土地使用证（2010）第0037550号；主张证明：2010年4月14日，雷州市人民政府给第三人颁发《国有土地使用证》，确认书香丽湖建设项目用地南边与金雅苑小区之间的8米道路为市政公共用地，该地权属为全民公享的国有土地。12、《城市居住区规划设计规范》GB50180-93；主张证明：涉案规划平面方案未违反该规范的5.0.2.第一款要求冬至日照2小时的标准和该规范的5.0.2.3条款要求的高层建筑与多层建筑之间的“间距”不属强制性规范，可以不遵照规划。13、福隆广场违建图片；主张证明：福隆广场建筑违反《雷州市城乡建设管理暂行规定》和日照建筑间距。14、湛江新闻报导占用公用道路；主张证明：福隆公司把城市公用道路霸占为停车场。15、“大耳五”为首的福隆公司涉黑材料；主张证明：“大耳五”黑帮团伙以暴力、恐吓等手段多年以来对书香丽湖开发项目干扰的材料。
经庭审质证，被告雷州市人民政府对原告提交的证据1、2、4、5、16、17的真实性、合法性、关联性均无异议，予以确认；对证据2的真实性、关联性无异议，对合法性有异议；对证据6-15的真实性、合法性无异议，但认为与本案没有关联性。第三人对原告的全部证据均有异议。
原告对被告雷州市人民政府提交的证据1、2的真实性无异议，对合法性、关联性有异议；对证据3-6的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据7的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据8、9的合法性、真实性不发表意见，对关联性有异议。第三人对被告雷州市人民政府提交的全部证据均无异议。
原告对第三人富州公司提交的证据中与被告证据中相同部分的质证意见相同；另对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。被告对第三人提交的证据1、2、4、的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据3、5-11的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；认为证据12不属于证据；对证据13-15的关联性有异议，对真实性、合法性不发表意见。
本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1-5、被告提供的全部证据及第三人提供的证据1均符合证据的三性要求，可以作为本案的有效证据使用，本院予以确认。原告提供的证据6-17及第三人提供的证据2-14均与本案没有关联性，本院不予采信。
根据上述本院确认的有效证据，经审理查明：雷州市住建局于2011年5月11日给第三人位于西湖大道（新城街道办中心小学对面）的书香丽湖商住楼工程项目颁发了雷规建副字[2010]028号《建设工程规划许可证（副本）》，原告不服该发证行为，向雷州市人民法院提起行政诉讼，请求撤销雷规建副字[2010]028号《建设工程规划许可证（副本）》。雷州市人民法院于2015年1月28日作出（2014）湛雷法行初字第11号行政判决，判决：确认被告雷州市住房和城乡规划建设局于2011年5月11日颁发给第三人雷州市富州房地产开发有限公司编号为雷规建副字[2010]028号《建设工程规划许可证（副本）》违法。原告不服，遂向本院提出上诉。案经本院二审审理，于2015年6月4日作出（2015）湛中法行终字第50号判决，判决：驳回上诉，维持原判。
2016年4月12日，雷州市住建局对第三人上述的书香丽湖商住楼建设项目平面规划调整方案进行审批前公示，公开征询意见，公示期限：2016年4月13日到2016年4月23日。2016年4月20日，原告向雷州市住建局提交《关于雷州市富州房地产开发有限公司建设项目公示规划平面方案的异议》，对公示的该规划调整方案提出了异议。2016年5月19日，雷州市住建局对原告所提出的上述异议作出雷住建函〔2016〕128号《答复》。原告不服雷住建函〔2016〕128号《答复》，遂向被告雷州市人民政府提出行政复议申请。被告审查后，于2016年7月22日作出雷府行复[2016]4号《驳回行政复议申请决定书》，决定：驳回申请人的行政复议申请。原告不服该《驳回行政复议申请决定书》，遂向本院提起本案诉讼。
本院认为：本案为规划行政复议纠纷。本案争议的焦点为雷州市住建局作出的雷住建函[2016]128号《答复》是否属于程序性行政行为？经查，雷住建函[2016]128号《答复》是雷州市住建局根据原告提交的《关于雷州市富州房地产开发有限公司建设项目公示规划平面方案的异议》而作出的，而原告系基于雷州市住建局作出的第三人富州公司位于西湖大道（新城街道办中心小学对面）的建设项目平面规划调整方案的公示而向雷州市住建局提交上述《异议》的。从现已查明的事实可知，雷州市住建局于2016年4月12日作出的富州公司位于西湖大道（新城街道办中心小学对面）的建设项目平面规划调整方案公示行为属于审批前公示，根据建规〔2013〕166号《关于城乡规划公开公示的规定》第八条的规定：“制定、修改规划时，应当充分考虑公众反馈的意见，并在报送审批的材料中附具意见采纳情况及理由”的规定，公示中的第三人富州公司位于西湖大道（新城街道办中心小学对面）的建设项目平面规划调整方案在此后尚需经有关行政机关审批、公示及向相关人员作出等法定程序才能确定。由此可知，雷州市住建局在雷住建函[2016]128号《答复》中关于原告对公示的书香丽湖项目规划调整方案所提出异议的答复内容并不具有行政行为的拘束力和执行力，被告认为雷州市住建局作出的雷住建函[2016]128号《答复》属程序性行为并无不当，应予支持。
另外，关于原告认为雷州市住建局在雷住建函[2016]128号《答复》中直接将原告享有权属8米路土地规划为城市公用道路属土地确权行为，已损害原告合法权益的问题。从现已查明的事实可知，雷住建函[2016]128号《答复》中关于“认定该八米巷道是城市规划公用道路，为市民共享公用资源”的意见只是引用了该局于2010年8月11日作出的雷住规建函〔2010〕3号《关于对核准规划道路的答复》中关于“我局认定，该8米巷道是城市规划公用道路，为市民共享公用资源”的答复内容，并非雷州市住建局在雷住建函〔2016〕128号《答复》直接作出的新的决定内容。若原告认为雷州市住建局关于“该8米巷道是城市规划公用道路，为市民共享公用资源”的答复内容影响了其合法权益，应依法对雷住规建函〔2010〕3号《关于对核准规划道路的答复》提出异议或诉讼等进行救济，而非对雷住建函〔2016〕128号《答复》中的该部分内容申请复议或提出诉讼。故原告的该上诉意见亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，雷州市住建局作出的雷住建函〔2016〕128号《答复》属程序性行为，对原告合法权益未产生实际影响，被告雷州市人民政府作出的雷府行复[2016]4号《驳回行政复议申请决定书》认定事实清楚、证据充分，适用法律正确；原告请求撤销的理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告雷州市福隆房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告雷州市福隆房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长 陈梦敦
审判员 麦江梅
审判员 文明君
二О二О一六年十二月二十日
书记员 许可航
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。