新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）新2801刑初17号
公诉机关库尔勒市人民检察院。
被告单位库尔勒晖达商贸有限公司。以下简称晖达公司。
法定代表人鲁某某，该公司法人。
诉讼代表人杨某甲，男，汉族，原晖达公司员工。
被告人鲁某某，男，汉族，晖达公司法定代表人。2015年7月17日因涉嫌犯非法经营罪被库尔勒市公安局刑事拘留，同年8月22日被库尔勒市公安局取保候审，2015年10月21日被逮捕，现羁押于库尔勒市看守所。
辩护人郑廷新，新疆西昭律师事务所律师。
被告人杨某乙，男，汉族，晖达公司员工。2015年7月17日因涉嫌犯非法经营罪被库尔勒市公安局刑事拘留，2015年8月22日被库尔勒市公安局取保候审，2016年1月13日经我院决定取保候审。
被告人杨某丙，男，汉族，晖达公司员工。2015年7月17日因涉嫌犯非法经营罪被库尔勒市公安局刑事拘留，同年8月22日被库尔勒市公安局取保候审，2016年1月13日经我院决定取保候审，2016年5月16日经我院决定逮捕，现羁押于库尔勒市看守所。
库尔勒市人民检察院以库尔勒市检公诉刑诉（2016）1号起诉书指控被告单位晖达公司、被告人鲁某某、杨某乙、杨某丙犯非法经营罪一案，于2016年1月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年1月26日公开开庭审理了本案，库尔勒市人民检察院指派检察员张奇出庭支持公诉，被告单位晖达公司的诉讼代表人杨某甲、被告人鲁某某及其辩护人郑廷新、被告人杨某乙、杨某丙到庭参加诉讼。经库尔勒市人民检察院建议延期审理二个月，现已审理终结。
库尔勒市人民检察院指控：2013年初，被告人鲁某某、杨某乙在经营晖达公司时，为谋取非法利益，商议建立巴州康合工业气体有限公司进行充装气体并通过晖达公司对外销售。随后被告人鲁某某、杨某乙在库尔勒市西站区乌喀公路北侧托布里奇乡建材厂南侧租赁厂房，并从北京广厦大鑫石化设备有限公司购买氩气、二氧化碳、氧气三个低温储罐及充装相关设备。后从新疆中油万彤化工有限公司、阿拉尔市五鑫生冷气体有限公司、乌鲁木齐安盈信化工有限公司等处购进大量液态氩（60.28吨）、氧（110.8吨）、二氧化碳（59.76吨），安排被告人杨某丙进行压缩充装，被告人鲁某某、杨某乙充装气瓶后以晖达公司名义对外进行销售并非法获利。在此期间，被告人鲁某某、杨某乙从没有任何生产资质的黑作坊赵某甲（另案处理）处购买乙炔，以晖达公司的名义向外销售。被告人鲁某某、杨某乙非法充装、销售以上四种气体的销售总额为523173元，非法获利320048元。案发后公安机关依法从康合公司扣押二氧化碳49瓶，氩气120瓶，液氧低温储罐内液氧罐释放测量为2.7立方米。合计库存金额为34588元。
公诉机关认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、勘验、检查、辨认笔录等。
公诉机关认为，被告单位晖达公司违反国家规定，未经许可，擅自从事气瓶充装，并超过经营范围进行气体销售，扰乱市场秩序，涉案金额557761元（其中34588元属未遂），情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人鲁某某、杨某乙、杨某丙作为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。
公诉机关当庭发表量刑建议：被告单位晖达公司犯非法经营罪，情节严重。被告人鲁某某、杨某乙、杨某丙均自愿认罪，认罪态度较好，建议对被告单位判处罚金，建议对三被告人判处三年以下有期徒刑，并处或单处罚金。
被告单位晖达公司对公诉机关的指控未提出异议及辩解。
被告人鲁某某对公诉机关指控其非法经营的犯罪事实未提出异议，辩称，公诉机关起诉书认定的非法营利额不属实，自己公司充装、出售气体至案发前并未获利。
其辩护人对定性无异议，对量刑提出以下辩护意见：1、起诉书指控晖达公司非法获利320048元没有任何事实依据，公诉机关认定非法营利数额应当扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额，本案中并未考虑扣除合理支出的项目，显属不当，并根据购、销差价认定获利数额没有事实及法律依据。2、被告人鲁某某在整个非法经营活动中没有违法所得，晖达公司的经营状况一直不好，公司自分装气体以来只有投入，从未分红，现有证据不能反映出鲁某某的违法所得数额。3、康合气体有限公司分装气体的相关手续正在办理过程中，只是被告人鲁某某心存侥幸，在按设计图纸进行施工完毕后没有继续申报组织验收并办理相应的手续即开始经营，其行为虽然违法但应有别于其他黑作坊，在量刑时应当考虑。4、被告人鲁某某在明知公安机关已经搜查现场，其违法分装气体事发的情况下，主动到现场说明问题，且如实供述犯罪事实，应属自首，可从轻或减轻处罚。5、被告人鲁某某自愿认罪。请求对被告人从轻、减轻处罚，判处缓刑。
被告人杨某乙对公诉机关的指控未提出异议及辩解。
被告人杨某丙对公诉机关的指控未提出异议及辩解。
经审理查明：2013年初，被告人鲁某某、杨某乙在经营晖达公司时，为谋取非法利益，商议购买液化气体及充装设备成立气体充装厂，充装气体并对外销售。随后，被告人鲁某某、杨某乙在库尔勒市西站区乌喀公路北侧托布里奇乡建材厂南侧租赁厂房，并从北京广厦大鑫石化设备有限公司购买氩气、二氧化碳、氧气三个低温储罐及充装相关设备，从新疆中油万彤化工有限公司、阿拉尔市五鑫生冷气体有限公司、乌鲁木齐安盈信化工有限公司等处购进大量液态氩（60.28吨）、氧（110.8吨）、二氧化碳（59.76吨），安排被告人杨某丙进行压缩充装，被告人鲁某某、杨某乙将充装后的气瓶以晖达公司名义对外进行销售并非法获利。在此期间，被告人鲁某某、杨某乙从没有任何生产资质的黑作坊赵某甲（另案处理）处购买乙炔气体，以晖达公司的名义向外销售。被告人鲁某某、杨某乙非法充装、销售以上四种气体的销售总额为523173元，非法获利316705.55元。案发后，公安机关依法从晖达公司扣押二氧化碳49瓶，氩气120瓶，液氧低温储罐内液氧罐释放测量为2.7立方米，合计库存金额为34588元。
审理过程中，被告人鲁某某亲属退缴赃款316705.55元。
认定上述事实的证据有：（1）受案登记表证实，本案由库尔勒市公安局在办案中发现鲁某某、杨某乙在库尔勒市上户镇出租院内在未办理危险物品经营许可证及分装气体许可证等相关手续的情况下，私自进购氧、氩、二氧化碳等气体进行压缩分装并进行销售非法获利。经审查库尔勒市公安局于2015年7月16日立案。（2）现场勘验检查工作记录及照片证实，现场位于库尔勒市上户镇一出租屋院内库房，该库房用作充装和存储氩、氧、二氧化碳等气体。在库房西侧摆放着气瓶，靠东墙中部地面上堆放有气瓶。在库房东南侧有一排充装气体装置。在院落东南侧、坐南朝北的库房内，库房北侧停放有一辆货运车，库房中部有一排充装气体装置，该装置北侧地面上摆放着气瓶，在库房南侧有一间杂物间，杂物间摆放着气瓶和维修工具支架。公安机关依法从康合公司扣押二氧化碳49瓶，氩气120瓶，三台低温储罐内液氧罐释放测量为2.7立方米。根据三台低温储罐液位表大概计算三种气体价值30963元，合计库存量金额约为34588元。（3）证人杨某甲（晖达公司员工）证言证实，当时鲁某某说开发区不给他供气了，想建个厂子自己充装。鲁某某和我父亲杨某乙一起商量建立气体充装厂，这样成本比较低，然后他就和我父亲一起商量建厂了。当时是我父亲杨某乙和鲁某某出钱建的厂，充装气瓶的相关手续鲁某某说一直在办，具体的东西我没见。我在轮台的时候有充装气体的操作证，在晖达公司鲁某某说办了，具体有没有我不知道。康合工业气体有限公司是2014年年初的时候开始充装气体的，我只知道办理了特种设备的容器使用证，其他相关手续好像没有。一起上班的有老板鲁某某、杨某丙、我和赵某乙。鲁某某是老板在外边跑业务，有什么事情都跟他说他来决定，我父亲杨某乙就在消防支队的晖达公司店内守着，接个电话、记录销售的账目。杨某丙是康合的厂长，在厂里记录出入库的账目，我和杨某丙一起充装气体、装卸气瓶、送气。赵某乙是后面来的。我的危险品运输资格证到期后就让赵某乙和杨某丙去送气，我在厂里面充气。杨某丙具体负责康合充装气体，安排我充装气体；进购液态气都是他和鲁某某说了以后进购的。康合公司充装气体的时候老板鲁某某说充装气瓶的手续一直在办，具体的东西我没见，老板鲁某某说没事，他让我们先偷偷充，他去办手续。我们充装的气体都是以晖达公司的名义销售的。康合充装的有氧气、氩气、二氧化碳等；氧气每吨能充装110-130瓶子，氩气能充110-130；二氧化碳能够充装100瓶左右。（3）证人赵某乙（前晖达公司员工）证言证实，我是2015年6月15日通过广告招聘到晖达公司上班（公司厂房在大二线的一个私营气体厂）的，具体负责押车运气、装卸，月工资4000元。我具有危险品运输押运资格。公司老板姓鲁，只见过一次，厂子具体由杨某丙负责及账目，还有一个姓杨的（杨某甲）负责装卸。公司从其他厂家进购液态气体后转化为气体氧气、氩气、二氧化碳，主要销售给美克化工，其他都是一些散户自己来换气。（4）证人赵某甲证言证实，晖达公司是2011年开始从我这里买气的，晖达公司和我联系的是一个叫老杨的男子（被告人杨某乙），有时候是他们打电话订购乙炔，有时是我主动给他们打电话联系销售乙炔。晖达公司他们都知道我生产的乙炔气体没有正规手续，因为我卖给他们的乙炔比正规渠道的便宜，我给他们送货的时候也说过。我开始生产和销售乙炔记的帐都在三个账本里，销售给晖达公司的是1290瓶，是从2014年9月至今的，销售价是50元每瓶。晖达公司大多数是杨某乙给我打电话送到公司的店铺里，杨某丙也给我打电话要乙炔，是送到上户镇的康合公司工厂里。康合公司是鲁某某和杨某乙一起开设的。经与侦查人员共同核对被扣押的三个记账本，核对出2014年9月至今其给晖达公司销售1290瓶、总价64500元的乙炔，赵某甲送货后都有被告人杨某乙签字。（5）证人张某甲（新疆中油万彤化工有限公司员工）证言证实，新疆中油万彤化工有限公司给巴州康合有限公司提供液氧、液氩、二氧化碳，都是我们自己使用特种车辆运输过去。2014年6月17日开始我们给巴州康合有限公司送过十四次货，共计14.3063万元。（6）证人朱某某（阿克苏市五鑫深冷气体充装站工作人员）证言证实，我们和阿拉尔市五鑫深冷气体销售有限公司是同一家公司，我们公司2014年至今给巴州康合有限公司销售过液氧、二氧化碳（液体）四次合计价格为54037元。和我们联系的是巴州康合限公司的经理杨总（被告人杨某乙）。并向办案机关提交过磅单（复印件）4张，证实该公司向康合公司销售29.36吨液氧、24.74吨二氧化碳的事实，与其证言一致。（7）证人张某乙（乌鲁木齐安盈信化工有限公司销售主管）证言证实，2015年6月4日，我公司给库尔勒市晖达公司送液态二氧化碳9吨多，单价1600元，总价15000元左右。并向办案机关提交产品销售明细表复印件1张、过磅单复印件1张，证实该公司向康合公司销售9.5吨液态二氧化碳的事实。（8）证人王某甲（库尔勒盛润达工业气体经销部经营者）证言证实，我们盛润达气体经销部的主要进货渠道就是康合气体厂和赵某甲，我和杨某乙、杨某丙都是老乡，从他们手里购气也比正规厂家便宜一些。康合公司没有办理任何手续，只是听说他们在办证，但一直没有办出来。我们是从2014年3月底开始从康合公司进购气体的，我们公司都是我和郭某某去拉气，我们一共在康合公司购买了氧气2609瓶（单价13元）33917元，二氧化碳729瓶（单价55元）40095元，氩气706瓶（单价55元）38830元，三种气体共计112842元。我们拉气送气的时候都有记账。并向办案机关提交一份由其与郭某某亲笔书购买气体数量清单一份，与其陈述一致。（9）证人郭某某（库尔勒盛润达工业气体经销部经营者）证言证实内容与王某甲证言内容基本一致。（10）证人王某乙（库尔勒市市政工程管理局采购员）证言证实，我们市政工程管理局从晖达商贸有限公司进购乙炔93瓶（单价95元）、氧气97瓶（单价25元）、用于焊接的二氧化碳10瓶（单价100元）、氮气2瓶（单价80元）。单位一般都是我去买气票，修理工如果需要气体就会从这里拿票去换气，每次都是联系鲁某某。单位于2014年4月18日至2015年6月25日从晖达公司采购的气体共计13180元。并向办案机关提交14张换气票、手写换气明细1张，证实该局向晖达公司2014年合计购气7650元，2015年购气5530元。合计购买13180元液态工业气体的事实，与其证言内容一致。（11）证人陈某甲（库尔勒市华凌市场金闩门窗制造有限公司员工）证言证实，金闩门窗制造有限公司于2014年7月开始从晖达公司杨某丙处进购共价值29750元的气体，其中氧气14瓶（单价25元）、二氧化碳402瓶（单价70元）、乙炔13瓶（单价95元），均用于门框电焊切割。每次都是打电话后晖达公司派人送气，现金支付后晖达出具收据。并向办案机关提交接受气体销售本4张，证实其向晖达公司购买气体的事实，与其证言内容一致。（12）证人王某丙（库尔勒银剑消防设备有限责任公司主管）证言证实，银剑公司于2014年8月21日至2015年6月25日通过晖达公司杨某乙进购共2410公斤，总共24100元（每公斤10元）的二氧化碳气体用于充装灭火器，每次打电话后晖达公司派人送气。每次联系都是找的杨某乙。并提供晖达公司开具正式税后机打发票。并向办案机关提交进购发票复印件24张，证实该公司向晖达购买24100元液态工业气体的事实，与其证言一致。（13）证人乔某甲（中国核工业23建设有限公司材料员）证言证实，该公司自2014年11月4日从晖达公司进购氧气733瓶（单价20元）、氩气1419瓶（单价85元）、乙炔522瓶（85元），价值182195元。并向办案机关提交了该公司与晖达公司签订的气体产品销售合同。证实了该公司向晖达公司购买液态工业气体的事实，与其证言一致。（14）证人赵某丙（和静县天鹅湖路大发换气站负责人）证言证实，我出售的二氧化碳、氩气、氮气都是从库尔勒市康合有限公司进货的。2014年11月开始，我们换气站购买了康合公司氮气50瓶左右（每瓶35元），二氧化碳和氩气共706瓶（每瓶55元），共计38830元。我每次进货都会记账都是现金交易。并向办案机关提交气体销售本复印件3张，证实该换气站向晖达购买液态气的事实，与其证言一致。（15）证人李某甲（新疆新辰鼎盛石油工程有限公司采购员）证言证实，新疆新辰鼎盛石油工程有限公司以前叫阜康市准东新辰油田工程有限责任公司。2014年6月开始通过联系鲁某某从晖达商贸公司进购气体，大概40瓶氧气（每瓶25元），30瓶乙炔（每瓶95元），都是现金方式结账。并向办案机关提交进货收据复印件6张证实，该公司向晖达公司购买液态气的事实，与其证言一致。（16）证人丁某某（原库尔勒市双强工贸有限公司员工）证言证实，我在库尔勒市双强工贸有限公司从事销售运输，公司经营范围就是工业气体。公司2014年4月开始从晖达公司进购气体，共购买了氩气166瓶（每瓶50元），二氧化碳913瓶（每瓶50元），氧气749瓶（每瓶13元）。总价值63687元。我销售的气体有一部分是从晖达公司杨某乙那里购买的，还有一部分是从大二线杨某乙他们在库尔勒市上户镇铁路桥向西500米处的院子里面拉的。（17）证人乔某乙（库尔勒市新胜商贸公司司机）证言证实，我在库尔勒市新胜商贸公司负责开车运输危险品。2014年8月份开始从晖达公司拉运危险品气体。我在晖达公司共计购买了385瓶二氧化碳（每瓶55元）21175元，33瓶氩气（每瓶55元）1815元，共计22990元。（18）证人陈某乙（库尔勒市方达飞汽车修理有限责任公司的会计）证言证实，我们公司大概是在2012年开始就从晖达公司购买气体了。2014年3月开始我们公司共从晖达买了氧气7瓶，乙炔7瓶，二氧化碳15瓶，共计3090元。每次都是晖达公司送货过来，我们是以转账支票的方式支付给他们，并向办案机关提交了晖达公司开具的增值税发票复印件1张，证实该公司向晖达购买液态气共计3070.58元的事实，与其证言一致。（19）证人曹某某（库尔勒市西尼尔泰昌公司后勤负责人）证言证实，我们工地在施工的时候购买过氧气和乙炔。2015年6月24日开始购买了晖达公司氧气207瓶（25元每瓶），乙炔133瓶（每瓶85元），共计16110元。并向办案机关提交气体销售本复印件4张，证实该公司向晖达购买液态气共计16110元的事实，与其证言一致。（20）证人朱某乙（原塔什店华能电厂工地员工）证言证实，我在库尔勒市塔什店镇华能电厂工地安装设备的时候，2014年9月11日购买了库尔勒晖达商贸公司4瓶氧气（单价25元），3瓶乙炔（单价90元）；2014年9月14日购买10瓶氧气，4瓶乙炔；2014年9月23日购买10瓶氧气，3瓶乙炔。（21）证人赖某某（浙江中遂建设有限公司驻敦德铁矿项目采购员）证言证实，2014年7月至今，我们公司共在晖达采购了172瓶氧气，212瓶乙炔。氧气2104年是28元1瓶，乙炔是105元1瓶，2015年氧气降到25元1瓶，乙炔降到了95元1瓶，一共进购了26822元。并向办案机关提交收款收据复印件40张，证实该部向晖达购买液态气共计26720元的事实，与其供述一致。（22）证人郁某某（库尔勒市汇云消防公司的经理）证言证实，我们公司是做消防的，购买二氧化碳给灭火器补压用。2014年9月后，我们公司共在晖达采购了二氧化碳294公斤，1公斤10元，大概是2940元。（23）证人李某乙（华能新疆能有开发有限公司塔什店发电厂采购员）证言证实，我单位2014年11月至今从晖达商贸有限公司共进购大瓶45公斤二氧化碳灭火器16件，每件是1699.03元，总共27184.48元；进购乙炔15瓶，每瓶104.77元，总共1571.49元，进购氧气30瓶（单价27.57元），共827.07元。合计29583.04元。我们是通过网银付款，对方的网银账户名称就是库尔勒市晖达商贸有限公司，他们给我们开具的有发票。并向办案机关提交物资采购订单复印件2张，证实该厂向晖达购买共计33699.52元液态气的事实，与其证言一致。（24）证人侯某某（四川凌众建设工程有限公司南疆项目部经理）证言证实，我们公司在2014年5月28日和11月上旬从库尔勒市晖达商贸公司购买氧气10瓶（单价20元），氩气36瓶（单价80元），合计3080元。（25）证人李某丙证言证实，鲁某某大二线充装气体的厂房是在我这里租赁的，厂房的所有权是巴州运输管理局的，我在2013年8月租赁了这个厂房，后来在2014年7月租赁给了鲁某某，我们商量租赁场地费用每年3万元，因为鲁某某的相关手续没有办理下来，所以就没有签订纸质合同。在2014年年底给我约28000元，还有2000元的房主，我从他那里进氩气抵账了。房租2000元抵了26瓶氩气，每瓶80元。（26）证人任某某（被告人鲁某某妻子）证言证实，2011年11月5日阿克苏市五鑫深冷气体有限公司将大二线鲁某某厂子里面的低温气体转移到他们厂里，共计5460公斤。（27）被告人鲁某某向办案机关提交的的安装协议、特种设备维修告知书、工业品买卖合同、组织机构代码证、企业名称核准通知书、危化证等证实，营业执照证实，晖达公司系自然人投资或控股的有限责任公司类型，于2004年7月27日以30万元注册成立，法定代表人系被告人鲁某某，经营范围零售氮、氩、二氧化碳、氧及其他日用品等。该公司于2013年8月20日取得有效期三年的《危险化学品经营许可证》，准许零售压缩的氮、氩、二氧化碳、氧，经营地址为库尔勒市天山区天山西路巴州消防支队左侧。企业名称预先核准通知书内容为，巴州康合合工业气体有限公司预先核准，但明确该企业名称保留至2014年10月26日，在保留期内企业名称不得用于经营活动，不得转让。经企业登记机关设立登记、颁发营业执照后企业名称正式生效。（28）经办案机关向库尔勒市工商局调查核实，①被告人鲁某某系晖达公司法定代表人，在其他公司未担任法定代表人或股东。②巴州康合工业气体有限公司从未在工商部门办理过注册登记、不具有企业法人资格。（29）经办案机关向库尔勒市安全生产和煤炭监督管理局调查核实，巴州康合工业气体有限公司从未办理过任何危化品经营手续；鲁某某于2013年8月20日在该局办理了危险化学品经营许可证，其经营地址为库尔勒市天山区天山西路巴州消防支队左侧。（30）经办案机关向新疆维吾尔自治区特种设备安全监察局调查核实，巴州康合工业气体有限公司无气瓶充装许可证，亦未向自治区质监局行政许可处申请办理气瓶充装许可。（31）经办案机关向巴州质量技术监督局调查核实，巴州康合工业气体有限公司未办理气瓶充装许可证；晖达公司未办理气瓶充装许可；赵某甲未取得特种设备作业人员证书。（32）办案机关接受杨某丙提交的道路运输证、杨某甲道路运输从业人员从业资格证、杨某丙的特种设备作业人员证。（33）巴州康合工业气体有限公司用气服务卡证实，库尔勒市公安局民警在库尔勒市大二线塔运司旁充装气体厂内发现名片、机布告帖。内容为：巴州康合工业气体有限公司批发零售氧气、乙炔、氩气、二氧化碳等，并留有具体联系方式。（34）调取证据通知书及相关证据材料证实，办案机关从库尔勒市商业银行依法调取鲁某某、杨某乙、杨某丙、赵某甲、杨某甲、库尔勒市晖达商贸有限公司、巴州康合冷气体公司账户信息近一年来的交易明细证实，①库尔勒晖达商贸公司银行账号往来明细，自2014年2月12日至2015年7月21日期间该账户内有多次转账汇款记录。②鲁某某账号在2014年12月15日至2015年9月14日先后多笔汇款汇入。（35）工业品买卖合同、安装协议等证实，①2013月5月6日、8月25日，被告人鲁某某以晖达公司名义从北京广厦大鑫石化设备有限公司分别购进两套低温储罐、汽化器、低温泵、充装排等设备；于当年安装在库尔勒西站处。②2014年2月11日巴州康合公司从广厦公司进购一套上述设备。（36）账本记录复印件及统计表证实，张某丙2015年7月3日12.04吨，经办人巴州康合气体杨某甲；2015年6月7日张某丙液氧1.51吨。张某丙12.7吨二氧化碳15240元；称重计量单2015年3月31日车牌号为94966，杨某乙，净重12.7吨。过磅单2015年6月4日车牌号甘C111**，净重9500公斤。称重计量单2014年11月16日车牌号38874巴州康合气体杨某甲，净重16600液氧，价格为9130元。张某甲书写收条：2014午11月17日收到巴州康合工业气体有限公司液氧款9130元；张某甲20.2吨xll00元=22220元。2014年12月1日张某甲书写收条收到巴州康合工业气体有限公司液氧货款1.4万元。2015年1月4日张某甲书写收条证实收到巴州康合工业气体有限公司液款1.5万元，剩余欠款贰万元整。称量计量单内容为2015年1月21日车牌号48242，净重15540元。（载明张某甲15.54吨）；张某甲2015年1月21日出具收条收到巴州康合液款5000元。2015年1月21日张某甲书写收条内容为收到巴州康合液氧15.54吨x600=9324元；欠条内容为康合气体杨某乙欠张某甲液氧款1.5万元。过磅单内容为2015年6月14日张某甲液氩4640公斤，车牌号为33754，合计价格为6264元；2015年7月2日张某甲，车牌号为33754，净重4800元；以上单据及复印材料与证人张某甲证言及提供的书证相互印证。（37）销售情况统计表证实，经公安机关与鲁某某核实对账后确认销售数额为523173元。（38）现金日记账证实，经调取巴州康合公司现金账对于公司经营中日常支出情况予以证明。（39）巴州康合工业气体有限公司出入库登记本（黄色封皮）柒本、气体销售账本共20本、现金日记账本壹本、用气服务卡贰张。对于巴州康合工业气体有限公司生产经营以及销售情况予以证实。（40）搜查及扣押、查封笔录、清单及照片证实，①2015年7月16日库尔勒市公安局办案人员依法对被告人鲁某某、杨某乙、杨某丙位于库尔勒市上户镇塔运司处的康合公司工厂进行搜查，查获该公司出入库登记本共5本、涉案车辆白色福田单排货车（新MX29**）一辆，后随即扣押；查获低温液体储罐共3罐，二氧化碳、氧气、氩气、氮气、乙炔气瓶共计432瓶，依法查封。②在被告人杨某乙的指认下，前往库尔勒市巴州消防支队前门面房晖达公司搜查查获出康合公司出入库登记本2本。现金日记账壹本、蓝色封皮气体销售本（包含两本黄色封皮）20本；随后，侦查人员对上述物品依法执行了查封及扣押，并附扣押现场照片。（41）辨认笔录即照片证实，经证人丁某某分别对不同12张男性免冠照片辨认混杂辨认，指认出6号照片中的男子即是杨某丙，10号照片中的男子即为杨某乙。（42）辨认笔录及照片证实，经证人赖某某对12张免冠照片的混杂辨认后，指认出6号照片中的男子杨某乙即为出售给其气体的人。（43）常住人口信息表证实，被告人鲁某某出生于1976年7月14日，被告人杨某乙出生于1968年2月27日，被告人杨某丙出生于1973年10月20日，三被告人作案时均系完全刑事责任能力人。（44）到案经过证实，2015年7月16日，办案机关接到群众举报后赶往晖达公司，在进行搜查过程中鲁某某赶往现场，杨某乙在现场、杨某丙在上户镇气体充装厂，办案民警将三被告人抓获，三被告人能够配合办案机关开展调查取证。（45）被告人鲁某某供述，库尔勒市晖达公司是我在2003年成立的，属于个人经营，法人是我，经营范围是氧、氮、氩、二氧化碳四种气体的销售。晖达公司不能充装，只能销售经营范围内的压缩气体。因为充装压缩气体需要设备和原料，还需要办理充装手续。我在大二线塔运司旁边的气瓶充装厂没有办理充装证，这个厂子是我和杨某乙合伙筹建的，我出资85万元，杨某乙出资在40万元左右。当时建厂房的时候，我和杨某乙、杨某丙商议过，说让杨某丙也入股，杨某丙同意，之后厂房就由杨某丙在负责建设，当时建厂房的时候没有给杨某丙发工资，算账欠他3万多元，我就说给他股份，但最后他没有出钱，就说是欠他的钱不算入股。我们筹建的气瓶充装厂在州市服务大厅注册了名称，企业名称预先核准通知书，名称是巴州康合工业气体有限公司。晖达公司没有经营乙炔气体的资质，因为氧气和乙炔要搭配在一起才能出售，为获取更多的利益我就销售了乙炔。晖达店内销售的现金是杨某乙在管理，我在外面负责外勤、联系销售。康合是在2014年夏天开始充装气体的，由杨某丙在负责。我们购进液态气体时电话找的张某丙、张某甲购进的。我找的购买厂家有塔什店电厂、新光普瑞能源公司、中核二三（上海立沪机电科技有限公司）、巴州恒瑞计量公司、银泉水务集团等。我们最近销售的乙炔都是从赵某甲处购买的，以前在双强、盛通、光辉都进过货。对于销售的数额统计我没有意见，这些主要就是杨某乙在负责，他确认过。但对于塔什店电厂的二氧化碳价格有异议，45公斤二氧化碳的价格应该是450元，16瓶的价格应该为7200元，供给价格为9598.56元。我们销售的气体总金额523173元，获利多少不清楚。根据液位计上面的数量二氧化碳剩下14.64吨，氩气3.3吨，氧气还剩下3吨。这些气体应该价值在30963元，我们2014年4月13日至2015年6月7日期间共购进液态氧110.8吨64674元，2014年7月21日至2015年7月2日共购进液态氩气60.28吨，合计价值68668元，2014年8月6日至2015年7月3日共购进液态二氧化碳59.76吨，共计78758元，三项共计费用212100元。康合厂子没有办理好手续就开始充装销售这件事情是我和杨某乙一起商量定的。在康合场子里面负责充装的是杨某丙，我们让他管理和生产的所有事情。康合充装的气体有我联系的大客户，也有在晖达的店面销售的，我们所有人都在联系业务。（46）被告人杨某乙供述，2011年左右，我到晖达贸有限公司上班。晖达公司就鲁某某一个股东，主要销售氧气、二氧化碳、氩气等气体挣差价，有危险品经营许可证，手续都是齐全的，鲁某某是辉达公司的法人，我负责在辉达公司店面的销售工作，销售现金的收取和支出，记录店面内销售的账目。杨某丙是2014年我们在大二线建厂的时候鲁某某找他过来负责在库尔勒市大二线康合工业气体有限公司的厂子充装气瓶及出入库工作，我儿子杨某甲主要负责开车送货，从厂子将气瓶送到晖达公司的店面，偶尔给购买气瓶的人送货。赵某乙在康合公司的厂子内帮杨某丙干活，或者在晖达公司店面帮忙。我们公司的微型车有危险品运输资格证，杨某甲和赵某乙都有危险品运输资格证和押运证。我有气瓶充装操作证。我们销售的氧气、二氧化碳、氩气气瓶之前都是从乌鲁木齐或者巴州各个生产气体的厂子进货，2014年开始我们自己在大二线建了生产氧气、二氧化碳、氩气的康合工业气体有限公司厂子，就将我们进大量的气体存放在厂子大的气罐内，然后分装到小气瓶内销售，还有出售乙炔和少量的氮气。乙炔是从赵某甲手里进的，氮气卖的特别少几乎不怎么进货。氧气、二氧化碳、氩气这三种气体我们有专门采购安装的设备进行分装，三种气体的设备都是我们从北京大鑫公司花了50万元左右进的。2014年我们就开始使用了氩气的分装设备，之后陆续建的二氧化碳设备在2014年冬天开始使用，建厂设备我出资入了股，在2015年年初使用。晖达公司经营范围没有氧气、二氧化碳、氩气进行分装的业务，分装手续按库尔勒康合工业气体有限公司的名义正在办。康合公司没有营业执照及相关的法律手续、特种许可，鲁某某正在办理还没有办下来。公司股东只有鲁某某和我，当时我和鲁某某商量的是他给我20%的股份，我出资了24万元（有我和我儿子杨某甲四万元左右的工资、花9万元买了一辆小微型车、11万购买的气瓶）。除了我出资的24万其他都是鲁某某出的，他说把晖达公司作价后也放到康合公司内混在一起算股份，但这都是口头协议，书面的协议说签但一直没有签。魏志虎投资12万元，但是他对经营这块什么都不管，鲁某某投资算下来有68万元。最初我和鲁某某、杨某丙商量合伙投资经营，当时说好让杨某丙投资12万元，当时他没有钱。当时公司欠他工资3.6万元，杨某丙说把这些钱入股，然后后来生意不好，杨某丙就说他不出钱了。我们建设厂房及设备共花了大概有150万左右，具体的账没有算。我们进购三种气体根据市场行情来定价，1吨氧气550至800元不等，二氧化碳1300至2000多元不等，氩气1300元至2000元不等。进购的气体都是从乌鲁木齐的张某丙、张某甲两家进货，都有合法手续。1吨氧气大概能装140瓶左右，我们分成小瓶后卖18元至25元，卖20元以上大概能获利10元，成本在10-12元左右；二氧化碳大概能装50-60瓶，一瓶成本30元左右，卖50-70元，能挣20元左右；氩气能装70-80瓶，成本和二氧化碳差不多，一瓶卖50-55元，卖的价格高就多挣。我们大的客户有美克中核23，每次都是他们联系后我们送货，其他都是一些零散的销售。我在晖达店内销售这些气体的时候在康合公司出入库登记本上记账，就是被公安机关扣押的两本账。杨某丙在厂内分装气体后有人跟他打电话他也给人送货，然后记账，我再负责要账。我在店里守着负责零售，鲁某某负责联系大客户。我们销售给丁某某氧气749瓶、氩气166瓶、二氧化碳913瓶，总金额63687元；给核二三出售氧气733瓶、氩气1419瓶，乙炔552瓶，总金额182195元；给鑫润达王某甲销售了氧气2609瓶、氩气705瓶，二氧化碳729瓶，总金额为112842元。我们从赵某甲处进的乙炔都记在在本上。从轮台县光辉气体进购过700-800瓶乙炔气体。（47）被告人杨某丙供述，2013年的时候，杨某乙找我和他与鲁某某合伙开气瓶充装厂，但我没有钱，杨某乙就给我说给我开工资每个月5000元，我就跟着他们一起开始筹建气瓶充装厂，也就是康合工业气体有限公司，我是厂内负责气瓶充装的厂长。康合是从2014年3月份开始充装氧气、二氧化碳、氢气。这些充装的气体是杨某乙联系从乌鲁木齐市张某甲还有阿克苏市张某丙手中购进的。康合开始气瓶充装到现在共计氧气4346瓶，二氧化碳2007瓶，氩气3570瓶。这些基本上都销售完了，现在就剩下123瓶氩气、49瓶二氧化碳，5瓶氧气。充装的气体都是鲁某某和杨某乙在负责销售，主要是以晖达公司的名义对外销售。我们销售的乙炔气体基本上都是从赵某甲处购买的。我记录的充装三种气体本子里面没有记全，之前没有记录，后面因为充装的数量多了所以才开始记录。我给美克核23、西尼尔、和静赵琳、塔什店电厂等都送过货，还有一些小客户，送气的时候开的是新MX29**福田奥铃货车。工厂内的每个罐都是15立方，充装的小罐容量都是40升的，其中二氧化碳是按照重量的，一罐是15公斤，正常情况下一个大罐一般可以充装800至900瓶二氧化碳，氧气和氩气的话大概在1000瓶左右。充装成小罐卖的话氧气批发价是每瓶12元，零售20多元；氩气和二氧化塘的批发价每瓶都是50元，零售80元。“小赵”（赵某甲）给我们卖乙炔每瓶是50元钱，拿到公司批发的价格是70元钱左右。
上述证据经当庭质证，形式和来源合法，内容真实，与本案相关联，能客观反映案件的真实情况，确认为本案的证据。
本院认为，被告单位晖达公司以成立气体充装厂为由，违反法律规定，未经许可，擅自从事移动式压力容器气瓶充装，并超出经营范围销售国家限制买卖的气体，非法经营数额达557761元，其行为已构成非法经营罪，且属情节严重。被告人鲁某某作为直接负责的主管人员，被告人杨某乙为直接责任人员，被告人杨某丙为具体操作人员，三被告人的行为均已构成非法经营罪，且属共同犯罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。晖达公司充装的气体中34588元气体尚未销售，属未遂，在量刑时应比照既遂从轻处罚。对被告人鲁某某及其辩护人称建厂进行气体充装并未获利，公诉机关认定其非法营利数额不属实，应扣除其成本、投资的辩护意见，结合晖达公司进购气体的价值及销售价值以有利于被告人的原则确定其最低非法营利数额为316705.55元，已经考虑到被告单位在投资充装气体过程中的投资，且被告单位及被告人经营上述气体本身即为非法经营，按照非法经营商品类犯罪的违法所得以非法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算，符合法律规定，该辩解意见因无事实及法律依据，本院不予采纳。本案被告人鲁某某案发后主动到案，如实供述其犯罪事实，属自首，可从轻处罚。被告人鲁某某作为主要负责人，被告人杨某乙作为公司具体负责人、投资人，二被告人系主犯，但杨某乙在共同犯罪中的地位、作用相对次于鲁某某，但尚不属于明显起次要或辅助作用，在量刑时应酌情考虑。被告人杨某丙作为具体经办人，其并未实际投资，其在案件中所起的作用明显较轻，系从犯，应比照主犯从轻处罚。三被告人当庭自愿认罪，其认罪态度较好，在量刑时可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告单位库尔勒晖达商贸有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币32万元。（罚金于判决生效后十日内一次性缴纳）。
二、被告人鲁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币32万元。（罚金于判决生效后十日内一次性缴纳）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
三、被告人杨某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币32万元。（罚金于判决生效后十日内一次性缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即扣除2015年7月17日至2015年8月22日羁押1个月6天）。
四、被告人杨某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币32万元。（罚金于判决生效后十日内一次性缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月16日至2017年4月9日止。已扣除扣除2015年7月17日至2015年8月22日羁押1个月6天）。
五、被告人鲁某某已退缴的非法所得之赃款316705.55元依法予以没收。
六、作案工具新MX29**福田单排货车（新MX29**）、低温液体储罐三罐（白色金属罐，分别为2MC新MA50**、2MC新MA50**、2MC新MA50**，带阀门分装气管）、二氧化碳气瓶111瓶、氧气瓶102瓶、氩气瓶203瓶、氮气瓶7瓶及充装气体设备依法予以没收后上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王海荣
审 判 员 余美玲
人民陪审员 刘 德
二〇一六年五月十九日
书 记 员 杜宝昆