湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂13民终735号上诉人（原审原告）：河南邦明新型材料有限公司。住所地：河南省开封市祥符区经一路西临。法定代表人：陈海涛，系该公司经理。委托诉讼代理人：魏道生，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：张晓兵，信阳市平桥区“148”法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：杨建，男，1975年3月25日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：张晓兵，信阳市平桥区“148”法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：熊杰，男，1962年2月10日出生，汉族，住湖北省广水市。委托诉讼代理人：周磊，湖北维思德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈涛，男，1980年11月4日出生，汉族，住湖北省广水市。上诉人河南邦明新型材料有限公司（以下简称邦明公司）、杨建因与被上诉人陈涛、熊杰执行异议之诉纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2017）鄂1381民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邦明公司的委托诉讼代理人魏道生、邦明公司与杨建的共同委托诉讼代理人张晓兵，被上诉人熊杰的委托诉讼代理人周磊到庭参加了诉讼。被上诉人陈涛经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邦明公司、杨建的上诉请求：一、一审认定邦明公司对熊杰负有到期债务698658元认定事实错误。1、邦明公司发包的河南省开封县××园区钢结构工程，由河南统领钢构有限公司（以下简称统领公司）承包施工，统领公司承包后又转包给广水施工队。工程在发包、转包过程，邦明公司与熊杰无直接法律关系。2、熊杰在一审中提供的工程结算书只能证明上诉人与广水施工队之间存在工程结算，熊杰没有任何证据证明上诉人与熊杰之间有到期债务。3、熊杰提供的付款协议实际上应当是邦明公司与统领公司之间的结算，还款协议中的熊杰等人的签字是代表统领公司的职务行为，无权代表其个人。4、现在统领公司与邦明公司之间就工程质量及价格存在较大分歧，双方已无协商解决的可能，极有可能通过诉讼程序确认双方之间的债权债务关系。付款协议不能作为到期债权的凭证。5、熊杰在一审中提交的投资入股协议和对空股的要求及利润分配，证明了张某是广水施工队的合伙人之一。熊杰在一审提交的合伙结算协议没有经过张某同意，侵犯了张某的合法权益，应为无效协议。二、湖北省广水市人民法院在执行过程中追加杨建为被执行人没有法律依据。熊杰答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。邦明公司向一审法院起诉请求：1、判决不得对原告予以强制执行；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：宁祥、熊杰、夏华、欧阳华平、骆军明五人组成广水施工队经张某介绍到开封县××园区承建钢结构厂房。广水施工队挂靠统领公司与邦明公司于2012年11月26日签订《施工合同》。工程施工完毕后，2015年5月1日邦明公司与广水施工队签订结算书，对工程款进行结算，邦明公司尚欠工程款4191946元。2015年5月31日邦明公司与广水施工队五人签订付款协议，约定从2015年12月1日开始付款，2017年2月1日付完，分15期，每期支付280000元。2015年5月15日广水施工队五人签订邦明公司生产车间建设工程合伙结算协议，就五人投资分配进行了约定，其中熊杰应分得698658元。邦明公司原法人为李复纯，2012年10月31日变更为杨建，其中李复纯占股30%，杨建占股70%；2013年9月2日公司法人变更为陈海涛，李复纯占股30%，杨建占股20%，陈海涛占股50%；2014年3月25日公司股东发生变更，股东变更为陈海涛、李复纯；2014年6月13日公司股东变更为张新红、陈海涛。2012年9月19日熊杰因承建位于河南省的建设工程向原告陈涛借款700000元，约定借款期限6个月，月息1分。借款到期后熊杰未如期偿还，原告多次向被告索要借款无果，遂提起诉讼，要求熊杰偿还原告借款本金700000元及利息。经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，熊杰于2016年6月26日偿还陈涛借款本金700000元，并按月息1分支付2012年9月19日起至借款还清之日止的利息。因在生效民事调解书确定的期限内，熊杰没有履行法律文书确定的义务，陈涛向法院申请执行。在执行过程中查明，被执行人熊杰等五人以统领公司的名义承建河南邦明新型材料有限公司钢结构厂房，邦明公司尚欠400多万工程款未结清。为此，一审法院于2016年8月9日下达了（2016）鄂1381执311号履行到期债务通知书，要求邦明公司履行对熊杰所负债务698658元，在法院规定的期限内邦明公司没有提出异议，也未履行，2016年9月9日一审法院作出（2016）鄂1381执311号执行裁定书，对邦明公司强制执行。执行过程中查明邦明公司原法人杨建及股东李复纯将其名下股份无偿转让给了陈海涛及张新红，陈海涛与张新红系夫妻关系，陈海涛系邦明公司普通职工，公司实际由杨建的妻子张新玉负责运作。公司注册资金1000万元在验资后，无偿转让前，已全部抽逃。一审法院认为：本案系原告邦明公司在一审法院执行申请执行人陈涛与被执行人熊杰民间借贷纠纷一案中，对法院认定原告邦明公司对被告熊杰负有到期债务698658元和追加原告杨建为被执行人而做出的（2016）鄂1381执311号之二号执行裁定书不服，而提起执行异议之诉。根据原告的起诉和被告的答辩意见，本案焦点为：1、邦明公司对熊杰是否负有到期债权；2、应否追加原告杨建为被执行人。关于焦点1，邦明公司对熊杰是否负有到期债权。一审法院认为，邦明公司与广水施工队签订的建设工程结算书、付款协议，及2016年8月11日邦明公司向一审法院出具的函，都证明了广水施工队是工程的实际施工人，工程款直接由邦明公司与广水施工队结算，邦明公司欠广水施工队工程款，熊杰是广水施工队的合伙人，且根据广水施工队内部结算协议，确认了熊杰应分得698658元工程款。因此，一审法院认定，邦明公司对熊杰负有到期债务。关于焦点2，应否追加原告杨建为被执行人。一审法院认为，在邦明公司钢结构厂房发包时公司法定代表人为杨建，股东为李复纯，其中杨建占股70%，李复纯占股30%，公司注册资金10000000元，后杨建、李复纯无偿将股份转让给了陈海涛和其妻子张新红，公司注册资金也在验资后，股份转让前转移，杨建、李复纯抽逃邦明公司注册资本事实清楚。因此，认定追加原告杨建为被执行人是应当的。综上，原告邦明公司、杨建的起诉理由均不能成立，湖北省广水市人民法院作出的（2016）鄂1381执311号之二执行裁定并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：驳回原告邦明公司和原告杨建的诉讼请求。案件受理费10786元由原告邦明公司、杨建共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人邦明公司、杨建向本院提交了三组证据：证据一、邦明公司变更信息一份、银行流水查询表一份，证明目的：1、2012年9月11日，邦明公司把注册资金由2000000元增资至10000000元，股东黄继文持有70%、股东李复纯持有30%。其中，2000000元注册资本2010年9月4日验资，2012年9月5日转出。2012年9月11日增资的8000000元验资后又被撤走。2、黄继文于2012年10月30日把70%股份转让给杨建，同日，公司法人代表由李复纯变更为杨建。杨建成为公司股东时公司已经没有10000000元，杨建没有抽逃公司资金的行为。3、2013年9月2日，公司法人由杨建变更为陈海涛。证据二、开封县人民政府与香港健昇实业有限公司签订的《关于投资兴建健昇工业园区项目的合同书》一份，证明目的：杨建为法定代表人的公司在开封县××产业集聚区××了××约200亩的土地。证据三、邦明公司与香港健昇实业有限公司于2012年10月1日签订的租赁协议、河南省开封市祥符区人民法院（2015）祥民初字第878-1号民事裁定书各一份，证明目的：邦明公司租赁香港健昇实业有限公司的土地建公司的事实，并因拖欠租赁费引起诉讼。证据四、证人张某的证人证言：其是广水施工队承建项目的合伙人之一，但广水施工队在结算时没有算其份额。证明目的：广水施工队合伙结算协议侵犯了张某的合法权益，系无效协议。经质证，熊杰对邦明公司、杨建提供的证据一有异议，认为该证据只能证明邦明公司注册资金为10000000元的事实及人员变更情况，对其他证明目的无法证实。对证据二、证据三有异议，认为该二组证据与本案无关。对证据四有异议，认为证人张某与杨建的妻子张新玉、邦明公司的法定代表人陈海涛的妻子张新红是兄妹关系，张某作为空股股东的义务是负责收回工程款和利润，但工程完工后五年不仅没有履行自己的义务，还跟邦明公司合伙恶意拖欠工程款，其没有参与分配的资格。对上述有异议的证据，本院认为，邦明公司、杨建提供的证据一中公司变更信息表仅能够证明公司增资情况及股东变更情况，银行账户查询信息显示10000000元的注册资金在验资后于2012年9月5日、2012年9月11日分别从邦明公司临时活期账户上转出至邦明公司其他账户，该组证据不能达到杨建在受让黄继文的股权前，公司注册资本已经被抽逃的证明目的。对上诉人邦明公司、杨建提供的证据二、证据三与本案无关联性，应不予采信。对邦明公司、杨建提供的证据四，因张某与广水施工队之间系合伙内部关系，该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，邦明公司在收到湖北省广水市人民法院《履行到期债务通知书》后，于2016年8月11日向法院回函。内容为：“邦明公司与熊杰的债务不属于他个人所有，而是五个人共同占有的，我司不知道他们其中每个人所占的比率是多少，不能随便直接给其中一位。还请他们几位合伙人共同签署一份协议，同意给其中一位，或者同意给到其中一位所占的比率或者股份。以免引起我司再与其他几位合伙人的纠纷。”本院认为，因熊杰是邦明公司发包的开封县××园区钢结构厂房项目的实际施工人之一，邦明公司与广水施工队签订的建设工程结算书、付款协议书、邦明公司向广水市人民法院提交的函件以及广水施工队合伙内部结算协议能够形成证据链，证明熊杰对邦明公司享有698658的到期债权。上诉人邦明公司、杨建认为邦明公司对熊杰不负有到期债权698658元的上诉请求不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，上诉人邦明公司、杨建在二审法庭辩论时陈述“杨建当初不是拿钱投资入股……黄继文在公司成立后无资金注入，便退出公司，李复纯等人要求在杨建的土地上建邦明公司，杨建同意后，要求入股，按土地6100平方米约十亩占黄继文70%股，双方达成共识，变更杨建为控股股东。杨建进入公司后，发现别的股东不正搞，公司根本没有利润，要求退出，把投资的土地租赁给邦明公司，李复纯同意后，杨建于2013年9月退出了公司，杨建的土地继续每年收取租赁费……”并提交了书面的补充意见。通过邦明公司、杨建的上述陈述，杨建在退出公司时收回作为出资的土地使用权，属于抽逃出资的行为。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第18条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”一审法院追加杨建为被执行人符合法律的规定。上诉人杨建上诉称一审法院追加杨建为被执行人没有法律依据的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，邦明公司、杨建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10780元由上诉人河南邦明新型材料有限公司、杨建负担。本判决为终审判决。审判长 叶 锋审判员 吕丹丹审判员 李小辉二〇一七年十二月二十七日书记员 郭金洋