云南省昭通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云06刑终91号
原公诉机关云南省鲁甸县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐武顺，男，1962年9月19日出生于云南省鲁甸县，汉族，初中文化，原系鲁甸县乐红镇关溜村委会村支书兼主任，住鲁甸县。2013年12月3日，因犯挪用公款罪被鲁甸县人民法院判处免予刑事处罚。因本案于2016年11月8日被取保候审。2017年3月2日经鲁甸县人民法院决定，次日被鲁甸县公安局执行逮捕。现羁押于昭通市看守所。
辩护人张高见、白梅，云南联宇律师事务所律师。
原审被告人王德亮，男，1968年4月4日出生于云南省鲁甸县，汉族，中专文化，原系鲁甸县乐红镇关溜村委会副支书，住鲁甸县。因本案于2016年11月8日被取保候审。
原审被告人王顺明，男，1970年3月15日出生于云南省鲁甸县，汉族，初中文化，原系鲁甸县乐红镇关溜村委会副支书，住鲁甸县。因本案于2016年11月5日被取保候审。
云南省鲁甸县人民法院审理云南省鲁甸县人民检察院指控原审被告人徐武顺、王德亮、王顺明犯贪污罪一案，于2017年2月28日作出（2017）云0621刑初10号刑事判决。原审被告人徐武顺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人徐武顺，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，原审被告人徐武顺系乐红镇关溜村支书兼主任，原审被告人王德亮、王顺明为关溜村总支副书记。2014年8月3日，鲁甸县发生6.5级地震。对于受灾的重建户，按文件规定国家补助每户房屋重建资金4万元和过冬补助1200元，另外按人均15元的标准发放过渡区生活补贴180天。
徐武顺本人无房屋受损，不符合申报重建户的条件；王顺明、王德亮二人已经用自己的名字申报了一户重建名额，按规定也不能再报。被告人徐武顺、王顺明、王德亮为了套取国家地震灾后补贴，在明知自己不符合申报重建户的条件下，三被告人在村公所预谋每人想办法再申报一个重建名额。随后，徐武顺借用了李和芝的身份信息，王顺明借用了王德会的身份信息，王德亮借用了其妻李某1的身份信息，三人利用协助镇政府统计、核查灾情、申报重建户等职务之便，使用上述三人的身份信息在巧家县小河镇农村信用社办理了银行卡并自己持有，同时制作了申报恢复重建所需要的相关资料，未经公示就将李和芝、李某1、王德会三户上报给乐红镇政府申报恢复重建名额。获批准后，过渡期生活费及过冬取暖费已按时打入徐武顺、王顺明、王德亮三人持有的以李和芝、李某1、王德会的名义开立的银行卡中，共计19800元。2015年6月中旬，镇、村工作组对重建户情况进行再次公示，群众举报王德会、李某1、李和芝一户评为2户，乐红镇党委、政府核实后要求将重建资金如数归还，并将卡放存在镇财政所，2015年7月7日，三被告人将持有19800元交到乐红财政所。每户补助的4万元房屋恢复重建补助资金共计12万元于2015年8月11日拨付至徐武顺等三人的卡中，后该每户4万元房屋重建款被取出存入乐红镇财政所地震专用账户。三被告人经电话通知后到案，被告人王德亮、王顺明到案后如实供述犯罪事实。
根据上述事实及证据，原判认定被告人徐武顺、王德亮、王顺明的行为已构成贪污罪，但因群众举报，犯罪未遂。徐武顺到案后没有如实供述犯罪事实，且有犯罪前科；王德亮、王顺明到案后如实供述犯罪事实，成立自首。原审根据相关法律规定及司法解释，以贪污罪判处被告人徐武顺有期徒刑一年，并处罚金人民币11万元；以贪污罪判处被告人王德亮有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元；以贪污罪判处被告人王顺明有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。
宣判后，原审被告人徐武顺提出上诉称：上诉人具有投案自首情节，有较好的认罪态度和悔罪表现；属贪污未遂，人身危险性小；身体不好，家有老人需要赡养；本人愿意缴纳罚金，请求二审法院根据上述情况改判上诉人徐武顺缓刑。
经审理查明：上诉人徐武顺系乐红镇关溜村支书兼主任，原审被告人王德亮、王顺明为关溜村总支副书记。2014年8月3日，鲁甸县发生6.5级地震。对于受灾的重建户，按文件规定国家补助每户房屋重建资金4万元和过冬补助1200元，另外按人均15元的标准发放过渡区生活补贴180天。
徐武顺本人无房屋受损，不符合申报重建户的条件；王顺明、王德亮二人已经用自己的名字分别申报了一户重建名额，按规定也不能再报。徐武顺、王顺明、王德亮为了套取国家地震灾后补贴，在明知自己不符合申报重建户的条件下，原审三被告人在村公所预谋每人想办法再申报一个重建名额。随后，徐武顺借用了李和芝的身份信息，王顺明借用了王德会的身份信息，王德亮借用了其妻李某1的身份信息，三人利用协助镇政府统计、核查灾情、申报重建户等职务之便，使用上述三人的身份信息在巧家县小河镇农村信用社办理了银行卡并自己持有，同时制作了申报恢复重建所需要的相关资料，未经公示就将李和芝、李某1、王德会三户上报给乐红镇政府申报恢复重建名额。获批准后，过渡期生活费及过冬取暖费已按时打入徐武顺、王顺明、王德亮三人持有的以李和芝、李某1、王德会的名义开立的银行卡中，共计19800元。2015年6月中旬，镇、村工作组对重建户情况进行再次公示，群众举报王德会、李某1、李和芝一户评为2户，乐红镇党委、政府核实后要求将重建资金如数归还，并将卡存放于镇财政所。2015年7月7日，三被告人将持有19800元交到乐红财政所。每户补助的4万元房屋恢复重建补助资金共计12万元于2015年8月11日拨付至徐武顺等三人的卡中，后该每户4万元房屋重建款被取出存入乐红镇财政所地震专用账户。案发后，徐武顺、王顺明、王德亮经电话通知到案，王德亮、王顺明到案后如实供述犯罪事实，徐武顺对虚报冒领的事实供认不讳，但否认三人共谋贪污的情节。
原判认定上述事实清楚，认定的证据有：
（一）线索移送函、市纪委信访室交县纪委调查函、举报信、线索登记表、立案及补充立案决定书，县纪委对徐武顺、王德亮、王顺明立案调查通知书及处理决定通知，到案经过，取保候审决定书，证实案件来源及三被告人到案情况。
（二）身份证复印件、任职通知及证明、刑事判决书，证实了原审三被告人的身份情况及上诉人徐武顺的前科情况。
（三）鲁甸县8.03地震民房倒损核查评估方案、鲁甸县县委《关于做好“8.03”地震灾害遇难人员家属抚慰金及群众过渡区生活补助等发放工作的紧急通知》、鲁甸县政府《关于进一步落实鲁甸“8.03”地震受灾群众温暖过冬救助政策的紧急通知》，证实按照以上方案重建户重建需要进行三榜公示，过渡期生活费人均补助标准为15元，时间为180天，过冬补助为每户1200元。
（四）鲁甸县8.03地震农村、城镇居民住房倒损民房核定花名册，证实花名册内反映徐武顺借用的李和芝、王顺明借用的王德会、王德亮借用的李某1的身份信息均在花名册内。
（五）鲁甸县8.03地震民房恢复重建对象审批表，证实表内反映出王德会、李和芝、李某1均属被申报的重建对象。
（六）全户人员简况表及情况说明，证实王德亮和李某1系一户人，郭某、王德会系一户人，李某4与李和芝系夫妻关系。
（七）过冬取暖及生活补助金发放花名册及记账凭证，证实发放的过冬取暖标准为每户1200元，生活补助人均15元，按180天发放，王德会家3人、李和芝家1人、李某1家2人。共计向李和芝、王德会、李某1发放过冬取暖费及生活补助金19800元。
（八）乐红镇党委、政府关于关溜村王德会等5户灾后恢复重建核评情况报告，证实2015年6月中旬，镇村工作组对重建户完成情况进行再次公示，群众举报王德会、李某1、李和芝三户一户评为2户，镇党委、政府核实后要求将重建资金如数归还，并将卡存放于镇财政所。
（九）现金进账单，证实2015年7月7日，关溜村李某1、李和芝、王德会3户6人向乐红民政所存入（返还）过冬取暖费及生活补助金19800元。
（十）乐红信用数据查询，证实2015年8月11日，李和芝、李某1、王德会账户分别存入4万元。
（十一）田某武关于关溜村王德会等5户重建户银行卡的取款说明，证实截止2015年11月5日，乐红镇重建办田某武接收王德亮交回的王德会、李和芝、李某1等人银行卡情况。
（十二）情况说明，证实2015年12月3日，徐武顺、王顺明、王德亮三人到乐红信用社取出王德会、李和芝、李某1每户4万元重建款存入乐红财政所地震专用账户。
（十三）银行交易记录，证实2015年8月11日，李某1、王德会、李和芝账户内分别进账40000元。2015年12月3日，李某1账户内取款三次，两次3000元，一次4万元；王德会账户内取款4万元，李和芝账户内于2015年1月22日取款3500元，2015年12月3日取款4万元。
（十四）证人证言
1、李某4、李和芝分别证实了徐武顺向李和芝借用户口本申报重建名额的事实经过。
2、郭某、王德会分别证实了二人系夫妻关系，王顺明到其家向王德会借用身份证和户口册申报重建名额的事实经过。
3、李某1证实，以自己名义申请的重建名额是如何申请的自己不清楚，也没有领过重建款。
（十五）被告人供述
1、徐武顺供述，2014年鲁甸县8.03地震期间，其系乐红镇关溜村支书兼主任。其借用李和芝的身份证、户口册，利用职务上的便利进行申报并获取重建名额，打在卡上的过渡区生活费2700元、过冬取暖费1200元已取出退镇民政所的朗德平，银行卡交给镇办公室田某武。
2、王德亮供述，其在关溜村任副支书，在其家已经申报一户重建户的基础上，在村上同徐武顺、王顺明预谋又用其妻子的名义申报并获取一个重建名额，因公示被群众发现。打在其卡上的过渡期生活费和烤火费共9300元交给了徐武顺交回镇民政所，银行卡也交回镇政府，从这张卡中就领到过渡区生活费，因为没有报建房进度所以没有领到恢复重建补助款。
3、王顺明供述，在其家中已经申报过一户重建户的基础上，在村上同徐武顺、王德亮预谋，又用王德会的名义申报并获取一个重建名额，因公示被群众发现，打在其卡上的过渡期生活费和烤火费9300元取出交回镇民政所，银行卡交回镇政府。
以上证据经原审庭审质证、认证，来源合法，相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人徐武顺、王德亮、王顺明身为村委会干部，协助镇政府从事管理工作，应属于其他依照法律从事公务的人员，三被告人利用协助镇政府统计、核查灾情、申报重建户等职务之便，在明知自己不符合申报重建户条件下，共同商定：每人以他人身份信息各多申报一户重建名额，套取国家地震灾后补贴款139800元，三人的行为均已构成贪污罪。根据原审查明事实，徐武顺、王德亮、王顺明是共谋后分别实施犯罪，三人的行为属共同犯罪，在共同犯罪中作用相当，不应区分主从犯。鉴于该案在公示期间被群众发现后举报，贪污的过渡期生活费及过冬取暖费19800元未挥霍被工作人员追回交到乐红镇财政所，房屋重建款12万元被镇政府有关部门控制卡后才打入三被告人的卡里，后由三被告人取出存入乐红镇财政所地震专用账户，资金尚未被被告人掌控和转移，系贪污未遂。但三被告人贪污的款项为救灾款，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款（一）项、第二条第二款之规定，应当认定为刑法第三百八十三条规定的“其他严重情节”，应依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。结合被告人徐武顺曾因犯挪用公款罪于2013年12月3日被鲁甸县人民法院判处免予刑事处罚，有犯罪前科，主观恶性深，且到案后没有完全供述犯罪事实；被告人王德亮、王顺明接检察机关电话通知到案后如实供述其犯罪事实，成立自首等具体情节，可依法对三被告人减轻处罚，并对王德亮、王顺明适用缓刑。
关于上诉人徐武顺所提“上诉人具有投案自首情节，有较好的认罪态度和悔罪表现；属贪污未遂，人身危险性小；身体不好，家有老人需要赡养；本人愿意缴纳罚金，请求二审法院根据上述情况改判缓刑”的上诉理由，经审查，徐武顺经检察机关电话通知到案后直到庭审期间，虽然供述了虚报冒领的犯罪事实，但始终否认与王德亮、王顺明共谋贪污的情节，而且在检察机关立案之前就已经掌握其贪污的事实，故自首不能成立；至于身体不好、家有老人需要赡养、愿意缴纳罚金等均不属适用缓刑的法定条件；至于犯罪未遂，原审法院已经作了认定并在量刑时作了充分考虑。原审法院根据其犯罪事实、情节、认罪态度及犯罪前科等具体情况，依法对其不适用缓刑并无不当，故徐武顺的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第二十五条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款，第二条第二款、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑祖勤
审判员 黄开奇
审判员 朱小二
二〇一七年四月二十四日
书记员 陈 帅