安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖01民终2899号上诉人（原审被告）：义城建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区望江东路与当涂路交口寰宇大厦七层，组织机构代码14914016-7。法定代表人：汪有济，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宏才，北京德恒（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周少元，北京德恒（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡林发，男，1950年10月28日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区，委托诉讼代理人：唐民松，安徽承义律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐天，安徽承义律师事务所实习律师。上诉人义城建设集团有限公司（以下简称义城公司）因与被上诉人胡林发建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第04921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人义城公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回胡林发的各项诉讼请求或发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由胡林发承担。事实和理由：一、原审法院对本案无管辖权。根据民事诉讼法解释规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，即本案应由不动产所在地合肥市庐阳区人民法院管辖，原审法院无管辖权。二、原判认定事实错误，证据不足。（一）保证金本金部分。胡林发为承接工程而支�的工程履约保证金，为其自愿交纳并承担全部风险，义城公司仅代为支付保证金且保证金最终收款方式为发包方荣远公司，故应由荣远公司负责退还。1、义城公司仅代交保证金，在收到胡林发保证金后即按其指示代交至发包方账户，根据合同相对性原则，义城公司并未占有该保证金，不应承担返还责任。在发包方建设项目出现资金困难后，包括胡林发在内的实际施工人向义城公司出具报告，要求义城公司协调发包人无法支付工程款和保证金的难题，提到“荣远公司违反合同约定支付工程款和返还保证金”、“公司（义城公司）代打保证金”等，进一步表明保证金是由胡林发支付并承担风险，其他三位实际施工人出具的授权声明也同样证明保证金由胡林发承担。2、胡林发自动要求承包该项目时，于2011年12月17日出具《承诺函》，明确承担一切“法律和经济责任及风险（包括投标费用及报价风险）”，保证金作为承接工程的前提条件，当然包含在前述经济责任及报价当中。义城公司仅收取较少数额的管理费，不承担收取保证金、退还保证金的责任，只是为满足操作需要负责代收。故胡林发自愿直接向发包人支付并承担保证金风险，其要求义城公司承担保证金风险没有依据。3、义城公司与胡林发之间没有义城公司收取保证金的规定，根据合同相对性原则，应由保证金实际收取人负责返还。4、在双方合作初期就包括保证金在内的各项经济及法律风险有认识的基础上，双方签订的内部承包合同第二条第1款也明确约定，胡林发对义城公司与建设单位所签订的本工程承包合同的各项条款已熟悉、无异议，并自愿履行，故胡林发履行施工合同中所确定的各项义务和经济责任，由胡林发承担。5、出现风险后，《会议纪要》中约定义城公司仅就保证金利息部分承担约定责任，义城公司与实际施工人共同在《会议纪要》上签字，表明达成一致意思表示，此合意不违反法律规定，应该得到执行。双方在会议纪要中明确说说明，保证金应由荣远公司负责退还，义城公司只是“争取协调解决”，“荣远公司按判决支付，不足部分由义城公司负责承担补齐”，故，第一，义城公司仅仅出于维稳需要承担一定的协调责任，并不是第一责任人，第一责任人是荣远公司；第二，义城公司承担协调、补充责任的范围也仅仅限于违约责任，而不及于保证金本金部分，在义城公司提交且胡林发认可的《情况说明》中也明确了此种责任范围和方式。6、实际施工人支付保证金、承担相应责任符合公平原则，也是行业操作习惯。（二）原判要求义城公司直接承担保证金利息没有事实和法律依据。1、胡林发提交的《会议纪要》第1�结尾原为“不足部分由义城公司负责承担补齐”，其中“承担补齐”四个至关重要的字体为涂改，非打印，且义城公司并未盖章确认，不具有真实性。《情况说明》中为“胡连发”而不是“胡林发”，与本案胡林发无关。故原判要求义城公司承担责任的证据存在瑕疵。2、即使涂改后的《会议纪要》、《情况说明》是义城公司真实意思表示，也仅仅是补充责任，承担利息是有前提的。保证金应由荣远公司退还，义城公司只是在一定范围内承担协调责任，也即违约责任由义城公司负责协调荣远公司支付，在其不足部分才承担相应责任，是一种类似于一般保证责任的担保，而不是由义城公司承担按照四倍利率直接支付全部利息的义务。3、在《情况说明》中，义城公司并没有约定或承诺以“人民银行同期同类贷款利率四倍”作为承担利息责任（补充）的标准，而仅仅是“银行利率四倍”，因义城公司在本项目中已经亏损，是在政府出面斡旋下主动协调解决问题，并不实际占有保证金本金，故不可能按照银行贷款利率四倍的标准进行“补偿”，而只是活期存款利率的标准。另，原判已认定分包合同无效，那么基于分包合同而产生的担保等后期义务也应同时无效，义城公司不应承担保证金利息，原判按照义城公司与荣远公司签订的施工合同来判令义城公司支付利息，无事实和法律依据。被上诉人胡林发答辩称：第一，义城公司于2011年7月22日以总承包的方式承建墨荷园园林发展有限责任公司的墨荷名邸居住区项目，双方于2012年6月28日签订的补充协议对保证金归还有明确约定，即案涉工程预售时返还保证金30%，单体工程结构到18层顶完成时返还30%，单体工程结构验收合格时返还保证金30%，工程竣工验收后一个月内还�剩余保证金款项。胡林发于2011年12月17日承包了墨荷名邸小区1#楼工程项目，并将保证金376万元汇款支付给义城公司，该1#楼工程于2015年5月按期竣工，现已交付使用。第二，胡林发主张义城公司应按照其与荣远公司签订的建设工程施工合同和补充协议约定的时间节点，将胡林发所交纳的376万元保证金退还给胡林发，理应得到法院支持，且义城公司向没有资质的实际施工人收取高额保证金不符合法律规定，应依法自收取之日返还。第三，义城公司在2014年3月29日会议的《情况说明》中承认了墨荷名邸1#楼工程保证金是由胡林发支付的，并作出了“保证金损失费由义城公司协调解决，确保该部分损失费按中国人民银行利率四倍支付”之承诺，显然是单方诺成性法律行为，对义城公司具有法律约束力。故针对义城公司长期拖欠的376万元保证金，胡林发享有向义城公司因迟延退还保证金而产生的、按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息损失之合法请求权，截至到2016年7月19日，义城公司应赔偿保证金损失费为3583211.31元。第四，胡林发已全面履行合同，义城公司与荣远公司的建设工程施工合同纠纷，以及义城公司对荣远公司所采取的某些积极措施，不仅与本案不直接相关，而且作为另外一个民事法律关系纠纷内容，更不能构成对胡林发正当的保证金退款请求权之合理抗辩理由。胡林发向一审法院起诉请求：一、义城公司退还胡林发保证金376万元，并承担因迟延退还保证金产生的人民银行同期同类贷款利率四倍的利息共计3124610.18元（暂计算至2015年12月2日，实际计算至全部款项清偿完毕之日）；二、本案诉讼费由义城公司承担。一审法院认定：2011年5月17日，案外人姜昌发接受胡林发委托向义城公司（原企业名�为合肥义城建设工程有限责任公司）汇款376万元，汇款用途栏写到：胡林发工程保证金。次日，义城公司出具了收款收据。2011年7月22日，义城公司与合肥墨荷园园林发展有限责任公司（甲方）签订了一份《建设工程施工合同》，约定甲方将墨荷名邸小区1#、2#、3#、5#楼工程发包给义城公司承包。2011年12月8日，义城公司对案涉工程办理商品房预收许可证。2011年12月17日，胡林发、义城公司签订了一份《工程内部承包合同》，约定义城公司将墨荷名邸小区1#楼工程内部承包给胡林发，义城公司收取6%管理费。2012年4月20日，1#楼完成18层现浇结构混凝土浇筑工作。2012年8月2日，1#楼工程结构验收合格。2015年5月20日，案涉工程整体验收合格。2012年6月28日，甲方安徽荣远置业有限责任公司与乙方义城公司签订了一份《补充协议》，第七条约定：工程履约保证金的返还比例：1、单体工程到甲方预售时返还单体工程履约保证金的30%；2、单体工程结构到18层顶完成时返还单体工程履约保证金的30%；3、单体工程结构验收合格时返还单体工程履约保证金的30%；工程竣工验收一个月还清工程履约保证金。（单体工程保证金返还按总1800万元比例平均分摊计算）。2014年3月29日，义城公司向胡林发出具一份《情况说明》，内容为：2014年3月29日会议纪要第一条中涉及损失费部分，因胡林发同志承包了墨荷名邸1#楼工程，工程保证金由胡林发自己支付。此保证金损失费由义城建设集团有限公司协调解决，确保该部分损失费按中国人民银行利率四倍由荣远公司支付，若不足部分由义城建设集团公司补齐。2016年1月21日，荣远公司向义城公司出具了一份《情况说明》，记载：荣远公司开发建设的墨荷名邸住宅小区项目由于被债权人起诉，多家法院查封、银行停贷，导致资金链断裂。义城公司转入的1800万元保证金至今未退还。上述事实，由当事人陈述、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同》补充协议、工程内部承包合同、中国建设银行个人汇款凭证和收款收据、案涉商品房预售许可证、案涉工程款支付申请表一张、混凝土浇筑申请书、案涉工程竣工验收报告、案涉工程楼盘照片、义城公司向胡林发出具的情况说明、胡林发出具的承诺书、2014年3月29日会议记录、荣远公司出具的情况说明等证据证明。一审法院认为：义城公司将墨荷名邸小区建设工程承包后，又将部分工程分包给不具有施工资质的胡林发施工，其与胡林发签订的《工程内部承包合同》应属无效合同。胡林发依据该《工程内部承包合同》的约定履行了施工义务，案涉工程已施工完毕并�验收合格，义城公司向胡林发收取的工程保证金依法应当退还胡林发。故对胡林发要求义城公司按其与荣远公司签订的《建设工程施工合同》的约定时间退还工程保证金376万元的诉讼请求，一审法院予以支持。义城公司在2014年3月29日的《情况说明》中明确承诺，确保胡林发的保证金损失按中国人民银行利率四倍由荣远公司支付，若不足部分由义城公司补齐。荣远公司及义城公司至今未向胡林发退还保证金或赔偿保证金损失，故义城公司应当自2014年3月29日起按中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息。此前的利息应当依据《建设工程施工合同》约定的期限按中国人民银行同期贷款利率支付利息至2014年3月29日，其中112.8万元自2011年12月8日起、112.8万元自2012年4月20日起、112.8万元自2012年8月2日起，均按照中国人民银行同期贷款利率计算至2014年3月29日，经一审法院核算�述利息应为413583.6元。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：义城建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还胡林发保证金376万元及2014年3月29日前的利息413883.6元并支付此后的利息（其中338.4万元自2014年3月30日起、37.6万元自2015年6月20日起均按中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息至保证金实际付清之日止）。本案一审案件受理费59992元，保全费5000元，合计64992元，胡林发负担11721元，义城建设集团有限公司负担53271元。本案二审期间，义城公司提交了以下证据：证据1为胡林发提交的要求义城公司向发包方主张工程款和保证金的《报告》，旨在证明报告中明确提到保证金由胡林发承担，义城公司只是代�，胡林发存在过错，义城公司不应当承担责任。证据2为义城公司转款凭证，旨在证明义城公司收到胡林发保证金后即转交给发包方，并未占有保证金。证据3为胡林发签字的与发包方的《会议纪要》，旨在证明胡林发就工程施工及款项结算直接与发包方联系，已经突破合同相对性。证据4为涉案项目其他三位实际施工人出具的《授权委托声明书》，旨在证明实际施工人真实意思表示应为自己交纳保证金给开发商并承担风险，印证对方出具的《承诺书》中承担各项经济责任的真实意思。胡林发质证意见为：关于证据1，对其真实性没有异议，该证据形成2013年10月7日，不属于新证据，也达不到对方所述证明目的。关于证据2，交易时间为2011年5月18日，对该证据真实性没有异议，该证据形成时间早于一审开庭时间，不属于新证据。同时，该转账凭证收款人为安徽兴昌防水节�建材有限公司，和案涉业主荣远公司无关，从该证据无法得到证明属于同一公司。本案的保证金的收款方为义城公司，至于义城公司收到之后再付给义城公司的发包方、建设方，不影响本案的胡林发向义城公司主张返还保证金的诉请。关于证据3，落款时间为2012年3月28日，对其真实性没有异议，该证据也是形成在一审庭审前，不属于新证据。该证据与本案主张保证金及利息的返还，不具有关联性，不能达到义城公司的证明目的。关于证据4，对该证据真实性有异议，同时该证据与本案无关联。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为：（一）关于管辖问题。本案系建设工程分包合同纠纷，且仅涉及到保证金返还和保证金利息损失问题，依法不属于民事诉讼法管辖上的不动产纠纷。义城公司认为一审法院无管辖权的主张，缺乏依�，不予支持。（二）关于胡林发要求返还保证金376万元部分。第一，义城公司于2011年7月22日从合肥墨荷园园林发展有限公司承包建设墨荷名邸小区1#、2#、3#、5#楼工程后，于2011年12月17日将其中1#楼工程分包给胡林发施工，该行为因违反法律强制性规定，属于无效合同行为。第二，胡林发与义城公司签订的《内部承包合同》第12条约定，胡林发必须将保证金转到义城公司指定的银行账户。此前的2011年5月17日姜昌发代胡林发向义城公司转账支付了376万元保证金，义城公司也出具了相应的收据，足以证明胡林发向义城公司支付376万元保证金的事实。第三，因义城公司与胡林发的无效分包合同行为的合同相对人为义城公司与胡林发，并不涉及到荣远公司，故应当认定保证金的收款权利人和返还义务人是义城公司，而不是荣远公司。义城公司称其仅是代（荣远公�）收取保证金因而不是保证金返还义务人的主张，明显与事实和法律规定不符，不予采信。第四，虽然胡林发与义城公司在内部承包合同中并未对保证金返还方式作出约定，但胡林发承包施工的墨荷名邸1#楼工程业已于2015年5月20日竣工验收合格，故其现要求返还保证金376万元并无不妥。据上，对原判要求义城公司返还胡林发保证金376万元部分的处理，本院予以维持。（二）关于胡林发主张的保证金逾期返还利息部分。第一，义城公司与胡林发等在2014年3月29日达成的《会议纪要》中载明，鉴于墨荷名邸违约所产生的违约金由义城公司争取全面协调解决，若协调不成，将通过司法途径解决。但各栋楼负责人必须提供材料证据，最终以法院判决结果为准，荣远公司按判决书支付，不足部分由义城公司负责处理（承担补齐）。义城公司在同日出具《情况说明》称，2014年3月29日会议纪要第一条涉及损失费部分，因胡连（林）发承包的墨荷名邸1#楼工程，工程保证金由胡林发自己支付。此保证金损失费由义城公司协调解决，确保该部分损失费按中国人民银行利率四倍由荣远公司支付，若不足部分由义城公司补齐。以上证据表明，对包含保证金在内的所谓荣远公司违约责任，无论双方之间的合意是否对荣远公司具有法律约束力，义城公司承诺的都是荣远公司不足支付情况下，来向胡林发承担补齐责任。从法律角度而言，此应属于一般保证责任，也即，即使荣远公司对保证金利息部分应按银行利率四倍承担法律责任，义城公司也仅是在荣远公司的财产不足清偿情况下承担相应责任，而本案中胡林发显然未提供荣远公司财产不足支付的相关证据。第二，如前所述，保证金的交纳、收取与返还系义城公司与胡林发之间的合同行为，在本案中胡林发也是主张义城公司为保证金返还义务人，故荣远公司在法律上并不是胡林发所交纳保证金的返还义务人，当然不存在需向胡林发赔付所谓保证金损失费的问题，换言之，义城公司在《情况说明》中所作承诺的前提即荣远公司负有赔付胡林发保证金损失费义务，是不存在的。在此情形下，胡林发依据义城公司《情况说明》中的相关补齐承诺来径直要求其承担赔付保证金损失费的主张，缺乏依据。第三，义城公司与胡林发在内部承包合同中并未就保证金逾期返还责任作出约定，且因双方之间的该分包合同依法属于无效合同，就双方之间的合同责任而言，胡林发可要求义城公司按照中国人民银行同期银行贷款利率赔付保证金逾期返还利息，超过上述标准不应予以支持。第四，虽然义城公司与荣远公司签订的《墨荷名邸补充协议》约定了保证金逾期返还利息按月5%计息，但这是义城公司与荣远公司之间的合同行为，显然不能适用于胡林发与义城公司之间的合同违约责任之处理。同时，胡林发向他人借款来投资于工程承包建设，相关融资成本也不能成为胡林发与义城公司之间的合同履行与违约责任之处理。据上分析，胡林发依据其与义城公司之间的分包合同，可以要求义城公司按中国人民银行贷款利率标准按赔付保证金逾期返还利息，其现依据义城公司2014年3月29日《情况说明》中关于对荣远公司不足赔付银行利率四倍部分予以补齐的相关承诺，尚不具备条件，可待条件具备后另行主张。第六，关于保证金逾期返还利息的相关起算时间，义城公司对原判相关处理未有异议，本院予以维持。综上，义城公司关于保证金逾期返还利息计算标准的上诉请求成立，予以相应支�；余者缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第04921号民事判决为：义城建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还胡林发保证金3760000元，并支付相应逾期返还利息（2014年3月29日前的利息为413883.6元；另以3384000元为基数，自2014年3月30日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至款项付清时止；以376000元为基数，自2015年6月20日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至款项付清时止）；二、驳回胡林发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费59992元，保全费5000元，合计64992元，胡林发负担14992元，义城建设集团有限公司负担50000元；二审案件受理费48304元，由义城建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  叶玉军审 判 员  张 怡代理审判员  董江宁二〇一六年十一月七日书 记 员  丁玉洁附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本�实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。