湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘08民终91号
上诉人（原审被告）：张家界市永定区阳光水岸小区业主委员会，住所地张家界阳光水岸12栋1楼。
主要负责人：高新明，主任。
委托诉讼代理人：欧定福，张家界市永定区法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）张家界长龙房地产开发有限公司，住所地张家界市永定区官黎坪办事处龙门社区23栋。
法定代表人：林标生，董事长。
委托诉讼代理人：杨毕成，湖南澧滨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张家界盛鑫物业服务有限公司，住所地张家界市永定区南庄坪中兴大厦第1幢B705。
法定代表人：王安平，总经理。
上诉人张家界市永定区阳光水岸小区业主委员会（以下简称阳光水岸业委会）因与被上诉人张家界长龙房地产开发有限公司（以下简称长龙房地产）、张家界盛鑫物业服务有限公司（以下简称盛鑫物业）业主撤销权纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2016）湘0802民初2570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阳光水岸业委会的主要负责人高新明及委托诉讼代理人欧定福，被上诉人长龙房地产的委托诉讼代理人杨毕成到庭参加诉讼，被上诉人盛鑫物业经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
阳光水岸业委会上诉请求：撤销原审判决，驳回原审原告长龙房地产的起诉。事实和理由：1.被上诉人长龙房地产是开发商，不是本案适格的主体；2.阳光水岸业委会备案时提交的小区建筑总面积11.08万平方米的数据，是长龙房地产提供的，现长龙房地产又主张建筑总面积为11.311万平方米，自相矛盾；3.阳光水岸业委会选聘新的物业公司，符合法律规定，也没有损害长龙房地产的利益。
长龙房地产辩称，长龙房地产可以作为业主享有业主的权利，建筑面积应依照竣工验收表确认，阳光水岸业委会未召开业主大会选定物业公司程序违法。原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
盛鑫物业未作答辩。
长龙房地产向一审法院起诉请求：1.撤销阳光水岸业委会2016年8月作出的关于盛鑫物业物业管理服务的中标决定；2.判令阳光水岸业委会与盛鑫物业签订的合同不具有法律效力，并请求撤销两被告签订的物业服务合同；3.判令两被告向原告赔偿损失5000元；4.判令两被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：原告长龙房地产开发建设了张家界市永定区官黎坪街道办事处的张家界市永定区阳光水岸住宅小区一期（又名张家界民旺家园住宅小区），总建筑面积11.311万平方米，张家界比尔物业服务有限公司（以下简称比尔物业）为该小区的前期物业服务企业。2016年6月20日，阳光水岸业委会向小区业主公告，“阳光水岸第一届业主委员会第一次会议通过无记名投票选举，产生结果如下：主任高新明、副主任夏淑敏、秘书陈启平、妇女主任陈海霞、委员许培凡、委员朱泽民、委员朱瑞勇”。2016年7月1日，阳光水岸业委会备案资料中载明阳光水岸住宅小区房屋总套数为940套，已出售813套，入住605户。2016年7月25日，阳光水岸业委会在小区公共区域内张贴了《关于召开阳光水岸小区业主大会临时会议的通知》告知全体业主，“经阳光水岸业委会讨论确定，本小区决定于2016年8月5日召开临时业主大会，采用发放送达《阳光水岸小区民意调查表》的方式进行，大会将就是否更换物业公司选择新的物业公司事项进行表决。业主委员会将根据《阳光水岸小区民意调查表》表决结果更换物业公司或不更换物业公司”。该民意调查表中共设计了5个问题，共分为：“1.您是阳光水岸小区的租房还是业主；2.您觉得本小区居住环境怎么样；3.您认为本小区的物业管理费用合理吗；4.您愿意更换现在的物业公司选择新的物业公司吗；5.您的其他建议。”共发放并收回491份，愿意更换物业公司的有466户，占专有建筑面积5.54万平方米。2016年8月5日，阳光水岸业委会采用书面征求意见的方式组织召开了业主大会临时业主大会，全体业主就是否更换物业公司事项进行了表决，表决内容为：“《阳光水岸小区民意调查表》共发放和送达491份，实际回收491份，超过全体业主所持投票权数的1/2,会议有效；有效反馈意见491份，依据有关规定，经反馈意见/全体业主所持投票权数56%以上通过，决议事项如下：同意更换现在的物业公司，选择新的物业公司”，阳光水岸业委会全体成员签名并加盖了“张家界市永定区阳光水岸小区业主委员会”的公章，形成了《张家界市永定区阳光水岸小区业主大会决议》。2016年7月29日，阳光水岸业委会将向张家界市房管局物业管理科送达的《关于阳光水岸小区招标物业服务管理的申请》报送给了原告长龙房地产，同年8月31日，阳光水岸业委会向盛鑫物业发送了“张家界市永定区阳光水岸小区物业服务管理招标邀请函”，2016年9月18日，被告阳光水岸业委会与盛鑫物业就阳光水岸小区一期物业管理签订了《阳光水岸小区物业管理服务合同书》，合同期限为叁年，自2016年10月8日起至2019年10月7日止。同日，双方补充签订了《物业管理服务协议补充协议》，约定双方按照盛鑫物业实际进驻小区开始服务时间作为《阳光水岸物业管理服务合同》起算时间，《阳光水岸小区物业管理服务合同》与本协议不一致的地方，以补充协议为准。自双方合同签订后，盛鑫物业至今未对阳光水岸小区提供物业服务，该小区仍由前期物业公司（比尔物业）提供物业服务。另，盛鑫物业领取《中华人民共和国物业服务企业资质证书》的时间为2016年9月6日。
另查明，《阳光水岸小区业主大会议事规则》（以下简称议事规则）第三条规定“业主大会会议召开之前，业主委员会的秘书应将小区内每一位业主的姓名、住址、通讯地址、联系电话、拥有的投票表决权的票数登记造册，同时要提前3天将每一位业主在今后所有的业主大会会议中拥有的投票的表决权的票数书面通知每一位业主”。第四条规定，“业主委员会系业主大会的执行机构”。第十六条规定，“业主大会决议分为普通决议和特别决议。业主大会做出普通决议，应当代表1/2以上投票表决权的业主通过。业主大会做出特别决议，应当经代表2/3以上投票表决权的业主通过”。第十八条规定“下列事项由业主大会以特别决议通过：….选聘、解聘物业管理企业……”。
再查明，阳光水岸业委会秘书陈启平在《会议记录本阳光小岸业主委员会》中记载会议如下：
一、2016年8月21日20：30分，会议标题为“就依法更换物业公司召开各栋长、单元长会议”，内容主要为“针对前期考察定选的三家物业公司，征求全体楼长及单元长的意见，各栋长及单元长对此一致支持业委会的决定和三家物业公司进行洽谈，并要求三家公司提供具体方案”。
二、2016年8月30日20：30分，会议标题为“业委会就更换物业公司专题会议”，内容主要为“1.对三家定选物业公司的服务方案在小区门口进行了公示，2.向长龙房地产、比尔物业递交了《终止前期物业通知》；3.在对物业公司的服务方案公示期间，被不明来历之人，将选定的物业公司公示方案进行损坏，立刻向居委会及办事处递交了报告；4.8月30日，业委会向办事处领导递交了业委会近期工作报告书。高主任汇报三家物业公司实地考察情况及初谈情况，对三家公司的方案对比情况”。
三、2016年9月4日8：00，会议标题为“对三家邀请物业公司进行评标”，内容主要为“对三家物业公司的标书进行详细对比：1.明城物业公司标书文本未按照邀标文件制作有以下问题：封面日期、内容对投标单位不符、无专业技术人员资格证书；2.万家灯火物业：无专业技术人员资格证书；3.盛鑫物业标书制作符合规定；4.经过三家公司的综合对比比较。”
四、2016年9月7日20：00，会议标题为“业委会召开各栋、楼长会议，公布三家物业公司情况”，内容主要为“汇报选聘的三家物业公司服务方案，高主任提议投票表决选定哪家公司入选。通过各栋长及单元长表决，最终决定与盛鑫物业签约。”
五、2016年9月18日9：18，会议标题为“业委会与盛鑫物业签订物业管理合同”，内容主要为“业委会成员实到6人，业主代表全盈伍、刘炳忠及黄律师，与张家界盛鑫物业服务有限公司签订阳光水岸小区一期物业管理服务合同一致同意”。
阳光水岸业委会未向原告长龙房地产发放民意调查表，亦未通知长龙房地产参加业主大会选聘物业公司。
一审法院认为，本案争议焦点主要如下：
一、关于阳光水岸业委会2016年8月作出的关于张家界盛鑫物业服务有限公司物业管理服务的中标决定是否存在以及是否侵害长龙房地产合法权益的问题。1.被告阳光水岸业委会及盛鑫物业共同辩称合同未经招投标程序直接签订，但是根据被告阳光水岸业委会提交的会议记录本得知业委会对盛鑫物业在内的三家物业公司进行了邀标、投标、评标，足以证实原告长龙房地产提交的阳光水岸业委会向盛鑫物业送达的中标通知书真实存在。2.根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款的规定，业主大会或业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。业主行使撤销权的前提既包括实体权益受到侵害，亦包括程序权益受到侵害。因此，长龙房地产有权以其投票表决权受到侵害为由起诉请求撤销阳光水岸业委会2016年8月作出的中标决定。其次，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。因此，阳光水岸业委会应当证明其作出的招标决定经专有部分占建筑物总面积过半数的业主及占总人数过半数的业主同意，阳光水岸小区一期建筑总面积为11.311万平方米，同意更换物业公司的466户仅占专有建筑面积5.54万平方米，未达到面积过半的业主同意。并且，业主委员会在统计民意调查表后直接以召开栋长及单元长会议的形式选定、评定并决定与盛鑫物业签订物业服务合同，业委会未经召开业主大会表决就以其自身和部分业主考察的形式直接选定盛鑫物业作为新的物业管理企业，剥夺了其他业主选聘物业的决定权，同时，阳光水岸业委会在选聘物业公司时将未取得物业服务资质的盛鑫物业邀标在内，亦未尽到审查义务。故而，阳光水岸业委会的中标决定以及与盛鑫物业签订的物业服务合同违反了相关规定，侵犯了业主的合法权益。因此，原告长龙房地产作为阳光水水岸小区的业主，主张撤销上述决定，合法有据，应予支持。中标决定撤销后，阳光水岸业委会与盛鑫物业签订的《阳光水岸物业管理服务合同》不再具有法律效力，故对原告长龙房地产请求撤销两被告签订的《阳光水岸物业管理服务合同》的主张应予支持。
二、关于是否支持长龙房地产请求两被告赔偿损失5000元的问题。
长龙房地产未向法庭提交相关证据证实与比尔物业损失的因果关系，亦未举证证明赔付比尔物业5000元损失的具体明细，因此，长龙房地产主张两被告赔偿5000元损失费无事实和法律依据，对该项诉讼请求不予以支持。
据此，一审根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国物权法》第七十六条第二款第（四）项、第三款、第七十八条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、撤销被告张家界市永定区阳光水岸业主委员会于2016年8月作出的关于被告张家界盛鑫物业服务有限公司物业管理服务公司的中标决定；二、撤销被告张家界市永定区阳光水岸业主委员会与被告张家界盛鑫物业服务有限公司于2016年9月18日签订的《阳光水岸小区物业管理服务合同书》；三、驳回原告张家界长龙房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费80元，由被告张家界市永定区阳光水岸业主委员会、张家界盛鑫物业服务有限公司共同负担。
本院二审期间，上诉人阳光水岸业委会围绕上诉请求依法提交了证据：1.张家界市规划管理局张规许工[2010]1号城市规划行政许可决定书，规划许可的阳光水岸一期面积为11.3096万平方米。2.证人王某1、王某2的证言。3.小区外门面照片。上述三项拟证明阳光水岸业委会成立备案时所依据的建筑面积系长龙房地产提供，而长龙房地产提供的数据本身并不真实。4.授权委托书46份，拟证明有46位业主委托其他业主代为行使业主权利，故人数、面积数都符合法律规定。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，证人证言所陈述内容的真实性无法确认，门面照片与本案没有关联，授权委托书无明确委托事项，不能确认其与本案的关联性，且，本案原审原告长龙房地产并非请求撤销2016年8月5日业主大会所作出的“同意更换现在的物业公司，选择新的物业公司”的决定，8月5日临时业主大会会议即使合法，亦不影响本案审理结果，故对上诉人提交的上述证据均不予采信。上诉人阳光水岸业委会对一审认定的小区建筑物总面积提出异议，本院认为，建筑物总面积应当依据建设工程竣工验收备案表确定，一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，长龙房地产在一审提交的证据显示，其对小区20栋A201、102、A302有所有权。2016年9月6日，阳光水岸业委会作出中标通知书，确定盛鑫物业中标。2016年9月7日，“业委会召开各栋、楼长会议，公布三家物业公司情况”，“通过各栋长及单元长表决，最终决定与盛鑫物业公司签约”，该次会议共22人出席。
本院认为，被上诉人长龙房地产依法登记取得建筑物专有部分所有权，是业主，如果其认为业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，有权依法提起诉讼请求撤销。上诉人阳光水岸业委会认为长龙房地产不是适格主体的理由不成立。
被上诉人长龙房地产作为原审原告在一审诉请撤销阳光水岸业委会“2016年8月”作出的关于盛鑫物业中标决定。经审理查明，阳光水岸业委会作出中标通知书的时间是2016年9月6日，“决定与盛鑫物业签约”是2016年9月7日，虽长龙房地产诉请的是“2016年8月”之中标决定，但其请求的核心是撤销阳光水岸业委会关于盛鑫物业中标的决定，亦即阳光水岸业委会选聘盛鑫物业的决定，其对时间表述的错误，不影响案件处理。
根据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。阳光水岸业委会2016年8月5日以书面征求意见的形式召开的临时业主大会会议，就是否更换物业公司、选择新的物业公司事项进行表决，并形成决议，不论该次以书面形式召开的临时业主大会会议是否合法，因其决议仅限于“同意更换现在的物业公司，选择新的物业公司”，则依该决议选择新的物业公司时，通过何种方式选择、选择哪一家物业公司，仍应按照法律规定，由业主共同决定。但此后，未再召开业主大会会议，即通过业委会会议以及与各栋长、单元长召开会议的形式决定选聘盛鑫物业，并最终于2016年9月7日由业委会委员及栋长、单元长共22人“决定与盛鑫物业公司签约”，其程序显然违反法律规定，且在此过程中，阳光水岸业委会将盛鑫物业纳入考察范围时，盛鑫物业尚未取得资质，阳光水岸业委会2016年9月6日作出中标通知书，没有相关决议依据。阳光水岸业委会选聘盛鑫物业，并非全体业主共同决定而是由业委会委员及栋长、单元长22人决定，当然也不符合《中华人民共和国物权法》第七十六条关于该事项“应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且总人数过半数的业主同意”之规定。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，均可提起诉讼请求撤销。阳光水岸业委会选聘盛鑫物业违反了法律规定的程序，业主长龙房地产诉请撤销的理由充分，应予支持。而且，本案阳光水岸业委会2016年7月25日张贴通知告知全体业主于2016年8月5日召开临时业主大会，也不符合《物业管理条例》第十四条第一款关于“召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主”的规定；该8月5日临时业主大会会议同意更换物业公司的466户仅占专有建筑面积5.54万平方米，未达到面积过半的业主同意。
一审已经查清阳光水岸业委会选聘盛鑫物业系2016年9月，而仍判决撤销“2016年8月”作出的中标决定不当，应予纠正。阳光业委会关于与盛鑫物业签约的决定被撤销后，其依据该决议所作出的法律行为，即与盛鑫物业签订的合同亦不具有法律效力，长龙房地产诉请判令该合同不具有法律效力，应予支持，但一审判决“撤销”该合同不当。另，一审引用法律时，对款项顺序说明错误，一审引用的《中华人民共和国物权法》第七十六条第二款第（四）项、第三款不存在，应为第七十六条第一款第四项、第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款第（五）项不存在，应为第五十二条第一款第五项。
综上所述，上诉人阳光水岸业委会上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第四项、第二款、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2016）湘0802民初2570号民事判决；
二、撤销上诉人张家界市永定区阳光水岸小区业主委员会选聘被上诉人张家界盛鑫物业服务有限公司的决定；
三、上诉人张家界市永定区阳光水岸业主委员会与被上诉人张家界盛鑫物业服务有限公司于2016年9月18日签订的《阳光水岸小区物业管理服务合同书》无效；
四、驳回被上诉人张家界长龙房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费80元，由张家界市永定区阳光水岸业主委员会、张家界盛鑫物业服务有限公司共同负担；二审案件受理费80元，由张家界市永定区阳光水岸小区业主委员会负担。本判决为终审判决。
审判长 刘利利
审判员 全建明
审判员 向 源
二〇一七年四月二十四日
书记员 张腾文
附相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第七十六条下列事项由业主共同决定：
（一）制定和修改业主大会议事规则；
（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；
（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；
（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；
（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；
（六）改建、重建建筑物及其附属设施；
（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
第七十八条业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。
业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。