辽宁省盘锦市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽11刑终2号
原公诉机关盘锦市大洼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖苗，男，1988年12月27日出，捕前住湖南省常宁市。因本案于2017年1月19日被刑事拘留，同年2月20日被执行逮捕。现羁押于大洼县看守所。
原审被告人罗海波，男，1990年10月9日出生，捕前住湖南省桂阳县。因本案于2017年1月17日被刑事拘留，同年2月20日被执行逮捕。现羁押于大洼县看守所。
盘锦市大洼区人民法院审理盘锦市大洼区人民检察院指控原审被告人廖苗、罗海波犯诈骗罪一案，于2017年11月7日作出（2017）辽1104刑初129号刑事判决。被告人廖苗不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过讯问上诉人、原审被告人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年3月至5月间，被告人廖苗、罗海波在广东省韶关市伙同叶小军、李飞、周建平、陈华军（四人已被判刑）等人实施电信诈骗行为。被告人廖苗、罗海波随机拨打电话虚构绑架事实，骗取不特定人钱财。经核实该团伙骗取人民币226.6689万元，被告人廖苗、罗海波按照诈骗数额的9%分别获得赃款6000元、4000元。
2017年1月16日11时许，公安民警在湖南省郴州市桂阳县余田乡将被告人罗海波抓获；1月18日在湖南省衡阳市蒸湘区聚源网吧将被告人廖苗抓获。
原判认定上述事实，有原公诉机关提供的并经原审当庭举证、质证的下列证据证明：
1、刑事判决书证明：被告人廖苗、罗海波参与的电信诈骗团伙犯罪的数额、犯罪对象及相关涉案人员所受刑事处罚等情况。
2、辨认笔录及照片证明：同案犯叶小军、李飞、周建平、陈华军对被告人廖苗、罗海波辨认的情况。
3、发还清单证明：公安机关向罗某某、任某甲等被害人发还被骗钱款的情况。
4、韩某某、张某、任某乙等73名被害人的陈述证明：他们均接到有人声称是他们儿子的电话，声称他们儿子的人在电话中说由于举报赌场被人控制。随后声称赌场的人员接电话说他们的儿子因没帮输钱的朋友送钱，而向警察举报，赌场被警察查封遭受损失，让他们做父母的拿钱，否则就会弄断他们儿子的腿。由于担心儿子，他们就按照对方提供的银行卡号汇款，事后发现上当受骗。涉案银行卡交易明细佐证被害人被骗的情况。
5、证人李某甲、李某乙的证言证明：她们将位于广东省韶关市武江区新华南16号世纪新城御景阁租给一个叫李尚斌的男子，后经辨认周建平是租房子的人。
6、同案犯陈华军的供述证明：他和阿苗、罗海波等人参与了电信诈骗，他和阿飞、罗海波一组，他和罗海波做一线，他诈骗成功约6次共计人民币50000元左右，他们骗的都是辽宁省的中老年人。
7、同案犯叶威奋的供述证明：他和刘启开、叶小军等人实施电信诈骗，通过找一个地区的号段以假绑架的名义实施诈骗，诈骗对象大部分是东北三省的。在郴州实施诈骗的有阿苗、阿涛、阿龙等人，后来刘启开打电话让他把这三个人交给叶小军管理。
8、同案犯叶小军的供述证明：他与阿苗（廖苗）、阿波（罗海波）等人参与了诈骗，他在福建厦门、湖南郴州、广东韶关等地实施了电信诈骗，并把周建平与廖苗、陈华军与罗海波进行搭配分组，一人做一线扮演被害人儿子哭喊求救、一人做二线扮演赌场老板让被害人拿钱，廖苗、罗海波都做过一线、二线，做一线的他给他们提7个点，做二线的给他们提9个点。在实施诈骗期间，罗海波分了约4000元，廖苗分了约6000元。他们诈骗的对象都是老年人，若遇见年轻人就直接挂断电话。
9、同案犯周建平的供述证明：他利用一线随机拨打北方固定电话，接通后哭着冒充对方儿子说有人把他关起来不让走，二线跟对方说要钱，否则就打断所谓对方儿子的腿。参与诈骗的有廖苗（阿苗）、阿波等人，他和阿苗一组，他做一线，阿苗做二线，阿波和小胖一组。诈骗成功一线提成7个点，二线提成9个点，若自己骗成功，提成16个点。自己成功诈骗了1起，与廖苗一起诈骗了五六起，2014年3、4月，他和廖苗诈骗大庆的1万元。
10、同案犯李飞的供述证明：为了赚钱，他和常宁的阿苗、罗海波等人在湖南郴州和广东韶关实施了电信诈骗，诈骗成功的地方有黑龙江、天津、辽宁等地。廖苗、罗海波自2014年3月份实施诈骗，在诈骗中他们充当过一、二线，廖苗与周建平搭档，罗海波与陈华军搭档，他也和罗海波搭档成功过一次。
11、同案犯陈华军的供述证明：通过手机上网获得固定电话号码号段，一线冒充被害人儿子通过拨打电话喊被害人爸妈，二线冒充赌场人员以扣押被害人儿子让被害人拿钱。参与诈骗的有阿苗、罗海波等人，阿苗、罗海波做一线，诈骗的对象都是辽宁地区的中老年人。
12、被告人罗海波的供述证明：他通过网络搜电话号码，然后打电话冒充对方儿子实施诈骗，他参与诈骗是陈华军给他打电话去的，叶小军安排李飞和陈华军教他，诈骗过程中所使用的银行卡是叶小军提供的，诈骗成功后由叶小军统一分配，他诈骗成功两次，叶小军分给他4000元左右。他每天平均拨打五六十个电话，一共拨打二十多天，被骗的大多是岁数大的人。
13、被告人廖苗的供述证明：叶小军教他电信诈骗，他介绍周建平参与诈骗。他们通过百度地图查询电话号码，流水拨打电话实施诈骗。叶小军负责提供诈骗使用的手机、手机卡及给他们发工资等，他和周建平一组，一共诈骗成功5次，成功后，叶小军给他们提成，做一线冒充儿子提成7个点，做二线冒充赌场老板提成9个点，他做过一线、二线，叶小军给他分了6000多元，每周还给他们200、300元生活费。
14、案件来源及抓捕经过证明：本案案发及被告人廖苗、罗海波的到案经过。
15、户籍证明信证明：被告人廖苗、罗海波达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
原审法院认为，被告人廖苗、罗海波以非法占有为目的，多次冒充被害人的儿子虚构被非法控制的事实，利用电信网络技术骗取他人钱财，数额巨大，其二人的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人廖苗、罗海波诈骗事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。
关于被告人廖苗的辩护人提出的被告人廖苗诈骗数额不足6万元的辩护意见。经查，公诉机关指控被告人廖苗获利6000元，有被告人廖苗供称充当一、二线人员即冒充被害人儿子或赌场人员，按诈骗数额7%、9%获利6000来元的供述；被告人罗海波、同案犯叶小军等人的供述予以佐证，且一、二线人员获取诈骗数额的比例已被本院生效的（2015）大洼刑初字第00159号刑事判决确认。综上，按照有利于被告人的认定原则，以被告人廖苗为二线人员确定其诈骗数额为66666.67（6000÷9%）元。故对被告人廖苗的辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。
关于被告人廖苗的辩护人提出的被告人廖苗所骗赃款已返还被害人的辩护意见。经查，卷宗未有被告人廖苗退还赃款的证据材料，被告人廖苗及其辩护人亦未提交被告人廖苗将所骗赃款返还受害人的证据材料，故对被告人廖苗的辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。但鉴于被告人廖苗、罗海波等人参与的电信诈骗案，公安机关已将扣押其他同案犯的涉案赃款返还了部分被害人，对二被告人可酌情从轻处罚。
在被告人廖苗、罗海波参与诈骗的共同犯罪中，二被告人地位从属，作用相对较小，系从犯，对二被告人依法从轻或减轻处罚。被告人廖苗、罗海波到案后能够如实供述犯罪事实，自愿认罪且没有前科劣迹，对二被告人可从轻处罚。故对被告人廖苗、罗海波的辩护人提出的二被告人系从犯、初犯，自愿认罪的辩护意见予以采纳。
被告人廖苗、罗海波多次利用电信网络诈骗老年人钱财，对二被告人可酌情从重处罚。根据被告人廖苗、罗海波犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、五十三条第一款之规定，作出如下判决：被告人廖苗犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币四万元。被告人罗海波犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
上诉人廖苗的上诉理由：原判认定的犯罪数额有误，上诉人与周建平共同诈骗成功五次，诈骗金额5万元，上诉人按比例分得3000余元，加上叶小军给的生活费共计约6000元。另上诉人与周建平、陈华军的地位作用相当，量刑却重于二人，且涉案赃款已被公安机关追回，并返还被害人。故原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定被告人廖苗、罗海波诈骗的事实清楚，证据确实充分，认定事实的证据均经原审法院庭审质证，二审期间，上诉人廖苗未提出新的证据，本案事实和证据均未发生变化,故对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人廖苗、原审被告人罗海波以非法占有为目的，多次冒充被害人的儿子虚构被非法控制的事实，利用电信网络技术骗取他人钱财，数额巨大，其二人的行为构成诈骗罪。
关于上诉人廖苗提出“原判认定的犯罪数额有误，上诉人与周建平共同诈骗成功五次，诈骗金额5万元，上诉人按比例分得3000余元，加上叶小军给的生活费共计约6000元”的辩解，经查，上诉人廖苗在侦查阶段的供述已经明确说明叶小军分给其6000多元，每周还给他们200、300元生活费，与其辩解不相吻合，另其并无其他证据证明其所得赃款数额为3000元。原审判决对上诉人廖苗所具备的从犯、自愿认罪、无前科等法定酌定从轻、减轻处罚情节，在量刑时已充分考虑，并已对其减轻处罚。故对上诉人的该辩解理由不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋 希
审判员 温 阳
审判员 郭安福
二〇一八年三月三十日
书记员 关 丹