湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终912号
原公诉机关长沙市望城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王绍军，男，1974年1月20日出生湖南省长沙市，汉族，大专文化，原系长沙市望城区白沙洲街道马桥河村村民委员会主任，湖南望城经济开发区管理委员会中南鑫邦项目联合指挥部成员，原长沙市望城区第一届人大代表，住长沙市望城区。因涉嫌滥用职权、受贿犯罪，于2015年7月20日投案，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人贺毅、罗云彪，湖南弘一律师事务所律师。
长沙市望城区人民法院审理长沙市望城区人民检察院指控原审被告人王绍军犯贪污、诈骗罪一案，于二0一六年六月二十日作出（2015）望刑初字第00261号刑事判决。原审被告人王绍军不服，向本院提出上诉。本院于2016年8月29日立案受理，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。二审期间，长沙市人民检察院调卷审查。现已审理终结。
长沙市望城区人民法院一审判决认定，一、贪污罪
2009年7月20日，原望城县（现长沙市望城区）人民政府发布望政发（2009）67号文件《望城县人民政府关于长沙大河西先导区高星物流园项目建设征用土地的公告》，公告征用了望城县星城镇马桥河村、黄金乡桂芳村土地29.1072公顷用于长沙大河西先导区高星物流园项目建设，并规定“自本公告发布之日起，禁止在红线范围内抢建、抢装修、抢栽、抢种和改变土地用途。抢建、抢装修、抢栽、抢种的不予补偿，按《望城县人民政府关于进一步严厉打击违法占地坚决拆除违法建筑补充通告》（望政发（2007）42号）文件精神进行处置，改变土地用途的按改变前的土地用途予以补偿。”
同时《长沙市征地补偿安置条例》第九条规定：“发布征地公告时，土地行政主管部门应当书面通知当地公安、工商、建设、规划、房产、农业、林业等有关行政主管部门在征地公告规定的期限内暂停办理户口迁入、分户、工商登记以及房屋改扩建、抵押、租赁、转让等有关手续。”《<望城县征地补偿安置办法>实施细则》第十八条第一款第（二）项第2目（5）规定“（A）一户多基且都在红线内的历史建筑和已办建房手续的房屋，只认定一处为合法建筑，其他房屋按建筑成本价（即钢混450元/㎡，砖混360元/㎡，砖木300元/㎡，土木240元/㎡）给予补偿”。
根据上述规定，被征拆人员如有2套房屋进入征地拆迁补偿范围，在第一套房屋享受到征地拆迁补偿政策后，第二套房屋只能按照成本价获得补偿。
朱政兴是长沙市望城区白沙洲街道赤岗村11组村民，在赤岗村11组有2套房屋，一套是1983年建造、面积为172.98平方米的土木结构房屋（另有63.6平方米砖木结构），一套是2006年建造、面积为291.89平方米砖混结构房屋。由于中南鑫邦项目的启动，需要对朱某1家的2套房屋予以征收。2013年5月，朱某1家2006年建造、面积为291.89平方米砖混结构房屋被征收，共获得159.4607万元补偿。根据《<望城县征地补偿安置办法>实施细则》规定，朱某1于1983年建造、面积为172.98平方米的土木结构房屋只能按照成本价进行征收。由于对第一套房屋征收价格不满意，朱某1不同意第二套房屋按照成本价征收。随着中南鑫邦二期项目的推进，朱某1的第二套房屋成为该项目范围内唯一一套没有完成征收拆迁的房屋。
为了推进中南鑫邦项目，时任中南鑫邦项目指挥部相关领导和时任长沙市望城区白沙洲街道马桥河村民委员会主任、望城经济开发区征地拆迁指挥部村联络组成员的王绍军找到时任长沙市望城区白沙洲街道赤岗村11组组长的钟某1，让他帮忙做朱某1的工作，以便顺利完成对朱某1第二套房屋的征收。钟某1考虑到如果让朱某1的房子挂靠在已经离婚但是在本组没有房产的易某名下，朱某1的房子就能以易某的名义按照第一套房屋获得补助，于是钟某1通过与朱某1多次协商，达成了以18万元购买朱某1第二套房屋的意向。同时钟某1将通过此方式征收朱某1第二套房屋的情况告诉了王绍军和指挥部相关领导，获得同意。钟某1遂联系易某，就把朱某1的房屋挂靠在其名下使朱某1的房屋可以按照第一套房的价格获得补助的方式与易某达成了一致意见。2013年5月19日，钟桂文、王绍军与易金辉等人相约在长沙市望城区白沙洲街道马桥河村东马重建地一茶楼，由王绍军执笔，钟某1与易某签署了《挂靠房屋征收协议》，协议约定，钟某1将朱某1的第二套房屋挂靠在易某户头上征收，使房屋补偿价增值，钟某1一次性支付易某16.6万元（包含易某本人的购房补贴8.6万元）；易某负责提供户口本、身份证等证件，钟某1负责接洽征收相关事宜;款到双方履行手续后，钟某1、易某不再承担其他相关责任。
2013年5月22日，中南鑫邦项目联合指挥部对朱某1的第二套房子进行了房屋上户调查（易某没有参与）。2013年6月19日，长沙市望城区人民政府征地办公室发布《中南鑫邦项目征拆调查情况公示表（第一榜）》、《中南鑫邦项目按期拆迁腾地奖金公示表（第一榜）》，易某名下房屋的征地补偿款为40.2753万元，按期拆迁腾地奖金3.4596万元。上述款项分别于2013年7月6日、8月5日打入易某的账号为29×××59的银行账户。2013年8月7日，易某留下16.6万元后,将27.1349万元通过银行账户转账到钟某1账号为62×××98的银行帐户中。钟某1将其中18万元支付给朱某1，7万元分给王绍军。2014年1月6日，易某名下房屋又获得个案补偿资金5.9038万元，该款项由钟某1领取。易某名下房屋共获得征地补偿资金共计49.6387元，除去朱某1购房款18万元和易某自己依照征收补偿规定应该享有的购房补贴8.6万元，钟某1、易某、王绍军非法占有征地补偿资金23.0387万元，其中钟某1分得8.0387万元，王绍军分得7万元，易某分得8万元。
二、诈骗罪
2014年上半年，王绍军和钟桂文、龙立新三人位于长沙市望城区白沙洲街道马桥河村赤岗9组的14.553亩土地，因联东U谷项目启动，将被望城经开区征收。根据长沙市征地补偿安置条例、长沙市征地补偿实施办法（长沙市103号令）及长沙市望城区人民政府相关征拆政策规定（以下简称相关政策），土地上种植有苗木的可获得青苗补偿费，如系经批准的苗木基地可获得苗木移植费。因钟某1、王绍军、龙某三人合伙种植苗木的土地是挂在王绍军配偶李某2名下，而李某2并未获得湖南省野生动植物及其产品经营许可证（以下简称许可证）。为了能够骗取苗木移植费，王绍军、钟某1虚构李某2与冯某合伙种植苗木的证明，并由钟某1提交了虚假证明及冯某所持有的许可证复印件。后王绍军、钟某1骗得苗木移植费15.1351万元，王绍军、钟某1、龙某各分得3.5万元，另有4.6351万元用于支付种植苗木的成本。
2015年7月19日,经长沙市望城区白沙洲街道纪工委书记电话通知，王绍军主动到白沙洲街道配合组织调查，并如实交代了其违法犯罪问题。2015年9月14日，王绍军近亲属主动向长沙市望城区人民检察院退缴违法所得12.045万元。
该院确认的定案证据有：常口信息、中共星城镇委员会、星城镇人民政府关于星城镇第八次村民委员会换届选举当选结果的通报(2011.4.29)及中共长沙市望城区委员会白沙洲街道工作委员会出具的证明、望城经济技术开发区管理委员会组织机构代码证、中共湖南望城经济开发区工作委员会、湖南望城经济开发区管理委员会《经开区征拆安置工作实施办法》(2011.9.15)、望城经济开发区征地拆迁指挥部组织机构、关于中南鑫邦、联东u谷板块项目工作人员安排情况说明、望城经济技术开发区管理委员会社会事务局出具的说明、长沙市望城区人大常委会关于接受王绍军辞去长沙市望城区第一届人民代表大会代表职务的决定，扣押财物清单、湖南省非税收入一般缴款书，到案经过，《中南鑫邦项目征拆调查情况表（第一榜）》、《长沙市望城区国家建设征用拆迁农村房屋调查表》、《中南鑫邦项目房屋按期拆迁腾地奖金公示表》、房屋拆迁协议书、拆迁安置告知书、《房屋拆迁补偿明细表》、《中南鑫邦二期项目征拆补偿资金情况》、《房屋补偿表》、《望城县征用农村房屋拆迁补偿表》、《经开区商贸物流片区建设项目购房补助补贴到户明细表》，易某的离婚证、户口信息、离婚协议书，《购买房屋协议》、《挂靠房屋征收协议》、易某银行账户明细、钟某1银行账户明细,长沙市望城区征地拆迁事务所出具的说明，《中南鑫邦项目房屋按期拆迁腾地奖金公示表（三）》、《房屋拆迁补偿明细表》、《长沙市望城区国家建设征用拆迁农村房屋调查表》、《中南鑫邦二期项目征拆补偿资金情况》、《中南鑫邦二期项目朱政兴户处理方案》、《望城县征用农村房屋拆迁补偿表》、《中南鑫邦二期项目征拆扫尾资金补偿表》、望城经济技术开发区管理委员会社会事务局出具的《关于中南鑫邦项目朱政兴户房屋补偿情况说明》，《湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单》、《望城县人民政府关于长沙大河西先导区高新物流园建设征用土地的公告》，《望城县征地补偿安置办法》实施细则、《望城县征地补偿安置办法》、《长沙市征地补偿实施办法》，《联东U谷等项目征拆补偿资金情况》呈批件、《联东U谷等项目青苗作物补偿汇总表》、《关于项目遗留问题处理的报告》、《望城县征用土地生产作物等各项补偿表》及照片、《土地租佃协议》、《证明》、《湖南省野生动植物及其产品经营许可证》、《记账凭证》，证人王某1、王某2、段某、潘某、李某1、朱某1、冯某、龙某、朱某2、李某2、钟某1、易某的证言，被告人王绍军的供述和辩解等。
该院认为，被告人王绍军伙同同案人钟桂文、易金辉利用王绍军担任湖南望城经济开发区管理委员会联合指挥部成员、从事政府土地征用补偿工作的职务便利，采用虚构事实的方式套取国家土地征用补偿费用23.0387万元并非法占有，其行为均已构成贪污罪，且数额巨大。被告人王绍军伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方式在土地征收时骗取国家苗木移植费15.1351万元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。贪污犯罪系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人王绍军起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪并参考其所起作用进行处罚；诈骗罪系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人王绍军起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪并参考其所起作用进行处罚。被告人王绍军一人犯两罪，应该两罪并罚。被告人王绍军主动到案，如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人王绍军的家属在案发后，积极替其退缴违法所得，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人王绍军犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人王绍军退缴的违法所得人民币十二万四百五十元，由扣押单位退还被害单位。
上诉人王绍军上诉称：“1、其不具有国家工作人员的身份，不是贪污犯罪的主体；不具有管理职务，不具备利用职务便利非法占有公共财产的条件，不具有贪污故意；没有共同虚构事实骗取国家征收资金的故意。2、其系因工作疏忽审查不严而开具了证明，不存在诈骗的故意，不构成诈骗罪。3、一审判决量刑过重，请求从轻处罚。”其辩护人亦持相同观点。
长沙市人民检察院阅卷意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人王绍军利用担任湖南望城经济开发区管理委员会联合指挥部成员、从事政府土地征用补偿工作的职务便利，伙同他人采用虚构事实的方式套取国家土地征用补偿费用23.0387万元并非法占有，其行为均已构成贪污罪，且数额巨大。上诉人王绍军伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方式在土地征收时骗取国家苗木移植费15.1351万元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。在共同贪污、诈骗犯罪中，上诉人王绍军起主要作用，系主犯。上诉人王绍军一人犯两罪，应数罪并罚。上诉人王绍军自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可减轻处罚。上诉人王绍军积极退赃，可酌定从轻处罚。
上诉人王绍军上诉称：“1、其不具有国家工作人员的身份，不是贪污犯罪的主体；不具有管理职务，不具备利用职务便利非法占有公共财产的条件，不具有贪污故意；没有共同虚构事实骗取国家征收资金的故意。2、其系因工作疏忽审查不严而开具了证明，不存在诈骗的故意，不构成诈骗罪。3、一审判决量刑过重，请求从轻处罚。”经查，①有中共湖南望城经济开发区工作委员会、湖南望城经济开发区管理委员会作出的望经开工发[2011]30号《经开区征拆安置工作实施办法》及望城经济开发区征地拆迁指挥部组织机构等证据，能够证明上诉人王绍军系湖南望城经济开发区项目征拆安置工作领导小组中联合指挥部的成员，在拆迁征收过程中具有上户调查核实房屋实际情况的职责，并在房屋调查表和房屋拆迁协议书上签字确认，协助政府参与了土地征用补偿费用的管理，系贪污犯罪的主体，其利用职务上的便利，伙同钟某1，起草购房协议，虚构房屋买卖事实，骗取国家征收资金，其行为构成贪污罪；②上诉人王绍军明知其妻李某2未获得湖南省野生动植物及其产品经营许可证，且未与冯某之间存在合伙种植苗木的事实，仍代表村委会在虚假证明上签字盖章，致使国家苗木移植费遭受损失，并在事后分得诈骗赃款，其行为构成诈骗罪，且一审判决对该罪量刑适当；③鉴于上诉人王绍军在贪污犯罪中的动机是为了顺利拆迁，其作用相对钟某1要小，故对其所犯贪污罪可在原判基础上再从轻处罚。故其上诉理由本院予以部分采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑过重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持长沙市望城区人民法院（2015）望刑初字第00261号刑事判决第一项中对上诉人王绍军的定罪部分和对上诉人王绍军所犯诈骗罪的量刑部分及第二项；
二、撤销长沙市望城区人民法院（2015）望刑初字第00261号刑事判决第一项中对上诉人王绍军所犯贪污罪的量刑部分；
三、上诉人王绍军犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月20日起至2018年1月19日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳华
审 判 员 蒋家来
代理审判员 赵 喆
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 黄 真
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔改、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。