内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内07民终958号上诉人（原审原告）：王树新，男，1963年5月10日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。委托诉讼代理人：孟金英，鄂温克族自治旗法律援助中心法律援助律师。上诉人（原审被告）：海拉尔区新美化广告制作社，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。经营者：董惠惠，女，1982年5月2日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。委托诉讼代理人：吕某某（系董惠惠丈夫），男，1978年4月17日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。委托诉讼代理人：刘金梅，内蒙古羽林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长江建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省徐州市。法定代表人：杨继会，董事长。委托诉讼代理人：周勃，内蒙古圣凯达律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：常志金，男，1984年5月6日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。被上诉人（原审第三人）：常志银，男，1986年2月8日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。原审被告：中国移动通讯集团内蒙古有限公司呼伦贝尔分公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。法定代表人：焦毅，总经理。委托诉讼代理人：安海国，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：贾玲，内蒙古缘合律师事务所律师。上诉人王树新、上诉人海拉尔区新美化广告制作社（以下简称广告社）因与被上诉人长江建筑装饰工程有限公司（以下简称长江公司）、被上诉人常志金、常志银，原审被告中国移动通讯集团内蒙古有限公司呼伦贝尔分公司（以下简称移动公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2016）内0702民初1154号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，公开进行了审理。本案现已审理终结。王树新上诉请求:撤销一审判决，改判广告社赔偿王树新经济损失920084.58元，长江公司承担连带赔偿责任。事实和理由：一、王树新摔伤不是因为视物不清的自身因素造成，是因为广告社对高空作业提供简陋的随意移动的不安全的脚手架倒塌所致。一审判决认为王树新有视力障碍，事发时未尽到合理的安全注意义务，对自身摔伤存在过错，没有事实和法律依据。二、一审时广告社和长江公司对王树新自行申请鉴定有异议而申请重新鉴定，王树新在庭审中指出鉴定错误，提出不应以错误鉴定书为依据，原审法院在没有任何一方提出申请的情况下变通补证，最终依据补证后的鉴定确定受害损失数额。一审判决依据错误的鉴定认定事实，故计算出的结论也是错误的。海拉尔区新美化广告制作社的上诉请求：1.撤销一审判决书第一项，改判广告社不承担责任，由常志银承担赔偿责任。2.诉讼费由王树新承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。王树新系常志金让杨某某找来的，工钱也是常志金与其谈的。因此，广告社与王树新不存在雇佣关系；一审没有查清王树新受伤的原因，就判决广告社承担责任，显然有失公平。二、一审开庭陈述的事实，明确了脚手架安装不稳，并且在工作过程中杨某某的证言能证明常志金和吕某某谈话时，说明脚手架倒塌是电动车拽倒的。常志银和常志金也承认脚手架的倒塌不排除是由于常志银骑电动车拽绳拽倒脚手架的事实。蔚某和常志金的通话记录能与上述证言和陈述相互印证，证明常志银骑电动车离开时拽倒脚手架，与王树新和杨某某受伤有直接的因果关系。依据《侵权责任法》第二十八条规定损害是由第三人造成的，第三人应当承担侵权责任，故常志银应当承担责任。三、即使广告社负有赔偿责任，按70%承担责任过重。王树新未按安全生产要求进行工作，造成损伤应承担主要责任；脚手架虽然是广告社提供，但是由常志金、常志银、王树新安装使用，其使用时应当尽到注意安全义务；王树新自认右眼因意外受伤，事发前有一点光感，其明知自身视力障碍，严禁高空作业的情况下还进行工作导致损害事实发生，其存在严重过错，应当承担主要责任。长江公司答辩，一、本案诉讼时效已过，应驳回王树新的诉讼请求。二、长江公司与广告社系承揽合同关系，双方有制作协议，依据相关法律规定承揽人在工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。故本案中广告社在完成工作过程中造成王树新损害，定作人不承担责任。王树新的人身损害非因安全生产事故造成，是由于第三人常志银的侵权行为引起，应由其承担责任。广告社已提供了安全绳，具有安全生产条件，故长江公司不应对王树新的损失承担连带赔偿责任。三、一审判决未查清脚手架倒塌的原因的情况下确定责任有失公允。四、王树新安全意识淡薄，未使用安全绳，且自身视力存在障碍，却放任可能发生的危险在脚手架上工作，对损害的发生存在过失。一审判决认定王树新自行承担30%的责任符合客观事实。移动公司答辩，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回王树新的上诉请求。常志金、常志银未答辩。王树新向一审法院起诉请求：1.要求广告社赔偿原告医疗费74529.22元、住院伙食补助费6000元（100元×60天）、护理费13200元（110元×120天）、误工费50187.06元（168.98元×297天）、残疾赔偿金402570元（28350元×20年×71%）、鉴定费及鉴定检查费2604.8元、定残后护理费402510元（40251元×20年×50%）、病历复印费48.5元、交通费3435元，共计955084.58元，扣除被告长江公司垫付的3.5万元，主张920084.58元；2.要求被告移动公司、长江公司与被告广告社承担连带赔偿责任，不要求第三人在本案当中承担赔偿责任。诉讼过程中，原告主张精神损害抚慰金1.2万元，并将鉴定费及检查费变更为4637.3元，交通费变更为4695元，故扣除被告长江公司垫付的3.5万元，其诉讼请求总额变更为935377.08元。一审法院认定事实：2014年5月30日，王树新同第三人常志金、常志银及杨某某在草市街营业厅门前安装广告牌时脚手架突然倒塌，致站在脚手架上的王树新和杨某某坠地受伤。被送至市医院住院治疗，伤情被诊断为“创伤性颅脑损伤、左顶叶脑挫裂伤、右侧枕部、左侧顶骨粉碎、凹陷性骨折、颈部外伤、颅骨缺损等”，共住院38天，于2014年7月7日出院，长期医嘱记载“陪护一人”，出院医嘱为“三个月后行颅骨修补术、休息30天”。2014年11月3日，王树新又入住该医院治疗，伤情被诊断为“颅骨缺损”，共住院18天，于2014年11月21日出院，长期医嘱记载“陪护一人”，出院时情况为“好转”，继续治疗方案为“康复治疗”，出院医嘱为“休息30天”。王树新在该医院急诊、住院及复查共产生74119.52元医疗费，其中长江公司垫付55684元。2015年3月2日，王树新委托市医院司法鉴定所对其伤残等级、护理依赖程度进行鉴定，该所于2015年3月11日出具鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人王树新颅骨缺损及右侧肢体功能障碍评定为一项Ⅹ级、一项Ⅳ级伤残；日常生活活动能力确定为部分护理依赖”。支付鉴定费及检查费共计2462元。诉讼过程中，经广告社申请，一审法院委托林总医院鉴定所对王树新的受伤程度进行伤残等级和护理依赖程度重新鉴定，经王树新申请，委托该所进行误工、护理及营养时限鉴定，该所的鉴定意见为“被鉴定人王树新颅脑损伤致残偏瘫评定为Ⅶ级伤残、无护理依赖、误工时限为300日、护理时限为120日、营养时限为90日”。该所于2017年4月5日出具补正书，对护理依赖鉴定意见书中的“（二）阅片意见”进行了更正。2016年2月16日，王树新因本案纠纷诉至法院，后于2016年3月30日申请撤诉，法院出具251号裁定书准许其撤回起诉。另查明，2014年，移动公司与长江公司签订《海拉尔、额尔古纳多家自营厅与渠道手机卖场门头改造合同》，约定承包方式为包工包料，工期为2014年5月17日至2014年6月10日，合同价款214761元，还约定乙方长江公司不得将工程转包或分包给其他单位，乙方对施工生产期间因违反安全操作规程及有关安全规定引发的安全或火灾事故承担责任。2014年5月26日，长江公司与广告社就草市街营业厅门头改造工程签订协议，双方约定“甲方委托乙方于规定期间内按照要求进行制作及安装，甲方提供所有制作项目的资料及技术要求，乙方按照甲方确认后的方案制作，制作内容为焊架子、绷布、扣边条、封铁皮，金额为3744元（31.2平方米×120元/平方米），乙方完成一处施工量后，甲方付该工程款的80%，所有工程验收完毕后付余款”，双方签字认可。又查明，王树新于2012年3月1日取得从事焊接作业的从业资格。长江公司具有从事室外装饰装修工程设计、施工资质。广告社具有广告制作资质。诉讼过程中，王树新自认20多年前其右眼意外受伤，在2014年5月30日摔伤前有一点光感，在事发现场从事电焊和安装工作。广告社称其具有广告制作资质，但没有安装资质，两位第三人具有牌匾制作及铁艺加工资质，故其与两名第三人共同从长江公司承包了草市街营业厅门头改造工程，并在该营业厅后院库房制作铁架子，其主要负责购买脚手架、铁管等材料、焊接，两位第三人负责安装。王树新及两位第三人均表示其三人均以日工资300元受雇于广告社。广告社、长江公司及第三人均表示事发现场有广告社购买的安全带，王树新称现场没有安全带。一审法院认为，公民的生命健康权应受到法律保护。本案争议焦点为：第一，王树新的主张是否超过诉讼时效；第二，王树新为谁提供劳务，王树新与广告社、第三人之间的法律关系及广告社、第三人对王树新的损伤是否承担责任；第三，王树新对其摔伤是否存在过错。针对焦点一，王树新因本案摔伤住院后于2014年11月21日第二次出院，出院情况为“好转”，继续治疗方案为“康复治疗”，直至2015年3月2日申请司法鉴定至3月11日鉴定结束，应视为其治疗终结，损失确定。故，王树新于2016年2月16日第一次起诉、撤诉后又于2016年7月16日第二次起诉时均未超过诉讼时效。广告社所述王树新的起诉超过诉讼时效的抗辩主张不成立，王树新要求广告社赔偿损失，予以支持。针对焦点二，广告社认可王树新在草市街营业厅干活时摔伤，主张其与广告社长江公司就草市街营业厅门头改造工程所签制作协议系新区营业厅的协议，未提交足以推翻的相反证据，主张王树新受雇于两名第三人，亦未提交有效证据，故确认王树新在受雇于广告社干活时摔伤。故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损解释）第十一条第一款之规定，广告社作为雇主应承担侵权责任。移动公司将营业厅及手机卖场门头改造工程发包给具有从事室外装饰装修工程设计、施工资质的长江公司，其发包行为合法，对王树新摔伤没有过错，不应承担侵权责任。长江公司违反合同约定将草市街营业厅门头改造工程分包给没有安装资质的广告社，故依据人损解释第十一条第二款之规定，应与广告社承担连带赔偿责任。王树新要求移动公司承担连带赔偿责任，不予支持。广告社和长江公司抗辩主张脚手架上的绳子卷进电动车、第三人常志银骑电动车离开时拽倒脚手架致王树新摔伤，未提交有效证据，故其抗辩理由不成立。针对焦点三，王树新虽有从事焊接工作的从业资格，但庭审中自认其右眼因意外受伤、事发前有一点光感，王树新明知自身有视力障碍，仍站在脚手架上登高作业，且事发时未对自身安全尽到合理的注意义务，对自身摔伤存在过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，应减轻侵权人的责任。结合王树新的伤情、双方的过错程度，确认对王树新的损害，广告社承担70%比例的责任，王树新自行承担30%比例的责任，长江公司与广告社承担连带赔偿责任。针对王树新的诉讼请求，主张医疗费74529.22元，其中74119.52元有合法有效的证据予以支持，予以维护，对超出部分不予维护；主张住院伙食补助费6000元（100元×60天），王树新因伤两次住院共56天，故其该项请求应为5600元，对超出部分不予维护；主张护理费13200元（110元×120天），有鉴定结论支持，予以维护；主张误工费50187.06元（168.98元×297天），王树新没有固定职业，经鉴定误工时限为300天，王树新主张297天，故其误工费应为33691.68元（113.44元×297天），对超出部分不予维护；主张残疾赔偿金402570元（28350元×20年×71%）,经鉴定王树新的伤残等级为Ⅶ级，其该项请求应为226800元（28350元×20年×40%），对超出部分不予维护；主张定残后护理费402510元（40251元×20年×50%），因重新鉴定后王树新无护理依赖，故其该项请求不予维护；主张病历复印费48.5元，未提交合法有效的证据，不予支持；主张鉴定费及鉴定检查费4637.3元，其中法院委托鉴定产生的鉴定费及检查费1832.5元，有合法有效的证据支持，予以维护，王树新自行委托鉴定产生的鉴定费及检查费共计2462元，因广告社申请法院委托重新鉴定后王树新的伤残等级从一项Ⅳ级、一项Ⅹ级变为Ⅶ级、从部分护理依赖变为无护理依赖，故该项费用应由王树新自行负担；主张交通费4695元，其中因法院委托鉴定产生的交通费为1260元，予以维护，对剩余3435元交通费，结合王树新住、出院及复查、鉴定情况酌情维护1500元，对超出部分不予维护。王树新因其摔伤产生的合理损失为医疗费74119.52元、住院伙食补助费5600元、护理费13200元、误工费33691.68元、残疾赔偿金226800元、鉴定费及检查费1832.5元、交通费2760元，王树新共计损失358003.7元。按照双方的过错责任比例，由王树新自行承担30%即107401.11元，广告社承担70%即赔偿250602.59元，扣除长江公司为王树新垫付的55684元医疗费后，赔偿王树新194918.59元，长江公司与广告社承担连带赔偿责任。王树新主张精神损害抚慰金1.2万元，结合王树新的损伤程度及双方的过错比例，酌情维护8400元，对超出部分不予维护，该项损失由广告社赔偿，长江公司与广告社承担连带赔偿责任。对于医疗费垫付，长江公司可另案主张权利。广告社支付的鉴定费及检查费1536元，因重新鉴定后王树新无护理依赖，故护理依赖鉴定费710元，由王树新负担，剩余826元应由广告社自行负担。判决：一、海拉尔区新美化广告制作社赔偿王树新因本次事故产生的损失250602.59元及精神损害抚慰金8400元，共计259002.59元，扣除55684元医疗费后，给付王树新203318.59元，此款于判决生效之日起三十日内付清；二、长江建筑装饰工程有限公司与海拉尔区新美化广告制作社承担连带赔偿责任；三、驳回王树新的其他诉讼请求。二审审理过程中，广告社提供2014年5月29日第三人常志金、常志银向广告社借款的借支单一份。证明二人与广告社系合作关系，结合一审笔录证明王树新系被常志金、常志银雇佣。经质证，王树新认为该借支单不是事发地草市街的钱款，与本案无关。借支单也不能证明合作关系。长江公司对该证的真实性无异议，对合作关系不了解，认为能证实合作关系。第三人常志金、常志银经依法传唤未到庭。本院认为，该借支单没有标注钱款用途，也非属新证据，因此，该借支单不能证实广告社与常志金、常志银系合作关系，及两位第三人与王树新是否为雇佣关系，故本院不予采信。本院对各方当事人在一审提交的证据予以审查后，认定的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，王树新在草市街移动营业厅安装广告牌匾时摔伤的事实，广告社做为负责施工方无异议，其主张与第三人常志金、常志银是长期合作关系，常志金、常志银雇佣的王树新，应由其承担赔偿责任。但没有提供相应的证据。因此，其主张王树新受雇于常志金、常志银，缺乏事实依据，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，广告社作为雇主应承担侵权责任。广告社上诉主张王树新的摔伤是由于第三人常志金、常志银驾驶三轮车带倒脚手架所致，应由常志银承担赔偿责任。由于提供的相关证据缺乏证明效力，不能证实其主张的事发过程的客观真实性。故对该上诉理由，不予采信。本案中，王树新明知自己有视力障碍，却疏忽自身视力条件在高处施工可能存在的危险性，在没有使用防护用具和采取必要的安全措施的情况下，在不甚稳固的脚手架上实施高处作业，对自身安全未尽合理的注意义务，存在明显过错，应承担相应的民事责任。一审法院依据当事人申请委托内蒙古林业总医院司法鉴定所对王树新的伤情进行鉴定，委托鉴定程序合法，内容有效。王树新主张鉴定机构出具的两份鉴定书有错误，但未提供证据证实，故对该主张，不予采纳。原审法院根据鉴定结论，对王树新的伤残等级、护理依赖程度的认定及对王树新医疗费、残疾赔偿金、误工时限、鉴定费等各项赔偿费用的认定，依法有据，客观公正，计算标准亦符合法律规定；根据本案事实，结合王树新的伤情和当事人的过错程度认定的承担赔偿比例合理适当。综上所述，上诉人王树新、广告社的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17349.80元，由王树新负担13000元，海拉尔区新美化广告制作社负担4349.80元。本判决为终审判决。审判长  王宝珍审判员  傅玺发审判员  王子学二〇一七年十月十六日书记员  梁振宇