湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终2023号
上诉人（原审被告）：邵阳市鑫辉针织商贸有限公司。
法定代表人：黄邵岗，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：黄邵岗。
上诉人（原审被告）：肖云华。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王永红，湖南森力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:邵阳市中小企业信用担保有限责任公司。
法定代表人：李自青，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张旭煌，该公司职工。
委托诉讼代理人：周晓丹，湖南人和人（邵阳）律师事务所律师。
上诉人邵阳市鑫辉针织商贸有限公司（以下简称鑫辉针织公司）、黄邵岗、肖云华因与被上诉人邵阳市中小企业信用担保有限责任公司（以下简称中小企业担保公司）追偿权纠纷一案，不服湖南省邵阳市大祥区人民法院于二○一七年八月三十日作出的（2017）湘0503民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
鑫辉针织公司、黄邵岗、肖云华上诉请求：1.撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2017）湘0503民初9号民事判决第一项中“资金利息损失36483.42元”部分，改判鑫辉针织公司少支付利息损失3587.68元；2.撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2017）湘0503民初9号民事判决第二项中“违约金20万元”部分，改判鑫辉针织公司少支付违约金10万元；3.撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2017）湘0503民初9号民事判决第三、四项，改判黄邵岗、肖云华无需支付违约金13万元；4.撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2017）湘0503民初9号民事判决第六项，改判黄邵岗、肖云华对鑫辉针织公司应向中小企业担保公司履行的给付义务无需承担连带责任；5.本案一、二审诉讼费由双方当事人分摊。事实和理由：小企业担保公司在诉状中请求的利息损失为32895.74元，而一审判决鑫辉针织公司应支付36483.42元，超出诉请3587.68元；鑫辉公司与中小企业担保公司共同确认的抵押物并非鑫辉针织公司的财产或者有权处分的财产，而是其他公司的财产，这无权处分的行为。一审判决认定双方签订的《抵押反担保合同》抵押无效，就不存在违约一事，因此鑫辉针织公司无需向中小企业担保公司支付违约金10万元；鑫辉针织公司与中小企业担保公司签订的委托保证合同并没有约定信用反担保方式。中小企业担保公司提交的《信用反担保合同》仅是一份草稿，实际上双方另签订了信用反担保合同，尔后又约定解除作废。即便该《信用反担保合同》成立，因中小企业担保公司未有发出书面清偿通知，故黄邵岗、肖云华两人无违约行为，无需支付违约金10万元；黄邵岗与中小企业担保公司就《抵押反担保合同》没有办理抵押物登记，抵押物权不成立。且本合同对应的抵押物无证据证明已毁损，故黄邵岗无需承担3万元违约金；中小企业担保公司诉讼请求中的本金部分有380.91万元，而其共有60余万元的诉讼请求没有得到支持，一审法院未判决其分担诉讼费明显不公平。
中小企业担保公司辩称，三上诉人所提出的一审判决鑫辉针织公司应支付资金利息损失36483.42元超出诉请不当的理由成立，但提出的其他上诉理由均不能成立。请求二审依法判决。
中小企业担保公司向一审法院起诉请求：1、鑫辉针织公司偿还中小企业担保公司所代偿的借款本金2021873.02元；2、鑫辉针织公司向中小企业担保公司支付因为代偿2021873.02元的借款本金而造成的利息损失32895.74元（其中33946.19元按照年利息7.76%，自2015年11月20日计算到2016年5月27日，顺延计算；其中200万元按照年利息7.76%，自2016年5月27日，顺延计算；其中47926.83元按照年利息7.76%，自2016年3月29日计算到2016年5月27日，顺延计算）；3、判决鑫辉针织公司、肖某某向中小企业担保公司支付违约金100000元（基于委托保证合同）；4、判决黄邵岗、肖云华向中小企业担保公司支付违约金100000元（基于信用反担保合同）；5、判决鑫辉针织公司、肖某某向中小企业担保公司支付违约金640000元（基于抵押反担保合同）；6、判决黄邵岗向中小企业担保公司支付违约金30000元（基于抵押反担保合同）；7、判决肖云华向中小企业担保公司支付违约金60000元（基于抵押反担保合同）；8、判令鑫辉针织公司、黄邵岗、肖云华对鑫辉针织公司应支付的上述代偿的借款本金、利息损失、违约金承担连带清偿责任；9、本案所有的诉讼费用由鑫辉针织公司、黄邵岗、肖云华承担；10、中小企业担保公司对抵押物优先受偿。
一审法院认定事实：2015年3月6日，中小企业担保公司（甲方）与鑫辉针织公司（乙方）签订《委托保证合同》（合同编号为2015年保字第22号），根据乙方与贷款方中国银行股份有限公司邵阳分行于2015年3月6日至2018年3月5日签订的《借款合同》（以下简称主合同）有关规定，乙方向贷款方借款本金（人民币）贰佰万元以内。乙方的借款期限以一年为期，在2015年3月6日至2018年3月5日期间内可连续借款。甲方愿意为乙方向贷款方提供保证。甲方的保证期间为主合同中约定的主债务履行期届满之日起两年。甲方在其保证范围内承担连带清偿责任。如乙方在主合同约定的债务履行期届满不能履行债务的，贷款方可以要求要求乙方履行债务，也可以要求甲方在本合同约定的保证范围、保证期间内代为清偿。甲方在按照本合同约定履行了保证义务代乙方清偿债务后，即取代债务人的地位，有权要求乙方归还甲方垫付的全部款项和自付款之日起的利息（按商业银行同期贷款利率计息）以及甲方的其他费用和损失等。如乙方未履行或未完全履行本合同约定的其他义务，甲方有权要求乙方支付本合同规定的担保金额为5%的违约金。若因此给甲方造成其他损失且违约金不足赔偿的，乙方应支付相应的赔偿金。2015年3月6日，中小企业担保公司与鑫辉针织公司及反担保人黄邵岗、肖云华、肖某某、王某某签订《信用反担保合同》，反担保人黄邵岗、肖云华、肖某某、王某某对《委托保证合同》（合同编号为2015年保字第22号）提供反担保，并约定了保证范围及违约责任。2015年4月27日黄邵岗向中小企业担保公司提出申请：因原法人肖某某退股，现法人变更为黄邵岗，原法人肖某某退股后不再为鑫辉针织公司承担任何连带担保责任，黄邵岗愿意增加用五套住房作为反担保。黄邵岗的申请于2015年4月29日经中小企业担保公司担保业务审查委员会审查并同意变更鑫辉针织公司的反担保措施。之后，中小企业担保公司（甲方）与鑫辉针织公司（乙方）、黄邵岗、肖云华（丙方）重新签订《信用反担保合同》（合同编号2015年信字第22号），约定丙方同意上述《委托保证合同》中的所有条款，并向甲方保证乙方能够按照上述《委托保证合同》中的所有条款有关约定，在接到甲方书面通知后十五天内向甲方清偿甲方垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及甲方的其他费用和损失等。丙方的保证范围包括：上述《委托保证合同》中约定的甲方履行保证义务代乙方偿还的全部款项和自付款之日起的利息以及其他费用和损失；上述《委托保证合同》中约定的乙方应向甲方支付的违约金、赔偿金以及实现债权的费用等；上述《委托保证合同》中约定的乙方应向甲方支付的担保费本息、违约金及损失。丙方在其保证范围内承担连带保证责任。如乙方未履行或未完全履行上述《委托保证合同》中约定的乙方的义务的责任，丙方应在接到甲方书面通知的十五个工作日内代乙方向甲方清偿。如丙方违反本合同或因丙方违约而造成甲方损失时，甲方按丙方反担保金额的5%向丙方收取违约金，如违约金不足以弥补甲方损失时，丙方应就不足部分向甲方予以赔偿。之后，在2015年3月6日中小企业担保公司与鑫辉针织公司及反担保人黄邵岗、肖云华、肖某某、王某某签订《信用反担保合同》上注明：“本合同已变更，作废解除”。
2015年3月6日，中小企业担保公司（甲方）与鑫辉针织公司（乙方）签订《抵押反担保合同》，约定以公司19.86亩工业用地及6000平方米厂房、办公楼作为抵押，双方认定价值640万元；以肖云华个人房地产做抵押，坐落于邵阳市大祥区某某五号楼第十七层，双方认定价值70万元，抵押反担保的范围为委托保证合同中约定的四方履行了保证义务所代乙方偿还的全部款项和自付款之日起的利息及其他费用、损失等，委托保证合同中约定的乙方应向甲方支付的违约金、赔偿金、损失费用及担保费本息等；实现抵押权的费用。同时，合同约定丙方违反本合同第五条第二项约定的，其行为无效，甲方可要求乙方恢复抵押物原状，或提供甲方认可的新的抵押物，并可要求乙方按抵押价值总额的10%支付违约金；乙方违反本合同第五项第四项约定的，因保管不善致使抵押物受损的，甲方可要求乙方恢复其原状或重新提供甲方认可的新的抵押物，并可要求乙方按抵押价值总额的5%支付违约金；乙方违反本合同约定的其他义务与责任以及甲方违反本合同的约定，违约方应按抵押物价值的3%向守约方支付违约金并承担由此给守约方造成的一切损失。之后，鑫辉针织公司提供了邵阳市国土资源局邵国土预审字（2011）某某号、邵国土资预审字（2015）某某号文件、某某乡土地利用总体规划用地局部地块图，证明了《抵押反担保合同》中约定的抵押物（19.86亩工业用地及6000平方米厂房、办公楼）并非鑫辉针织公司的财产。
2015年3月9日，鑫辉针织公司与中国银行股份有限公司邵阳分行签订《流动资金借款合同》一份，约定借款金额为2000000元（大写：贰佰万元），借款用途为用于支付货款。借款期限为12个月，自实际提款日（2015年3月12日）起开始计算，人民币借款利率按照浮动利率进行计算，以基准利率加浮动浮动确定。借款为担保贷款的，担保方式为保证。担保人为中小企业担保公司、黄邵岗、肖某某。借款合同签订当日，中小企业担保公司（乙方）与中国银行股份有限公司邵阳分行（甲方）签订《最高额保证合同》，约定乙方所担保的主债权为2015年3月9日起至2016年3月8日主合同项下实际发生的债权，以及在本合同生效前债务人与债权人之间已经发生的债权，构成本合同之主债权。乙方承担保证责任的方式为连带责任保证。乙方保证担保的范围包括主债权本金（最高本金余额为200万元）、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费用、公正费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。借款合同签订后，中国银行邵阳分行依约向鑫辉针织公司发放了2000000元贷款，但鑫辉针织公司未依约还本付息。2015年11月20日至2016年3月29日，中小企业担保公司向中国银行股份有限公司邵阳分行代鑫辉针织公司偿还了贷款本息2081492.11元。
一审法院认为，本案系追偿权纠纷，鑫辉针织公司与中国银行邵阳分行签订的《借款合同》及中小企业担保公司与鑫辉针织公司签订的《委托保证合同》、中小企业担保公司与中国银行签订的《最高额保证合同》、中小企业担保公司与鑫辉针织公司、黄邵岗、肖云华签订的《信用反担保合同》系合同双方当事人真实意思表示，不违反相关法律的规定，合法有效，对合同双方当事人均有约束力，合同当事人应本着诚实信用的原则，积极、全面履行合同义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鑫辉针织公司、黄邵岗、肖云华认为，2015年3月6日当天一共签订了二份《信用反担保合同》并均已作废解除的辩驳观点，与查明的事实不符，不予采信。现鑫辉针织公司未按借款合同约定归还中国银行贷款本息，中小企业担保公司按照担保合同约定代其向工商银行归还了贷款本息共计2081492.11元，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，中小企业担保公司有权要求鑫辉针织公司偿还其垫付的借款本息2021492.11元（扣除鑫辉针织公司缴纳的6万元保证金），故对中小企业担保公司该项诉讼请求，在核实还款数额后予以支持。自中小企业担保公司实际垫款之日，鑫辉针织公司本应向中小企业担保公司偿还垫付款，其未偿还，则应向中小企业担保公司支付从垫付之日起至判决确定给付之日止的资金利息损失，中小企业担保公司主张按照合同约定（按商业银行同期贷款利率利息年利率7.76%）计付，予以支持。中小企业担保公司诉请鑫辉针织公司基于委托保证合同赔偿中小企业担保公司100000元（2000000元×5%），因双方在委托保证合同对此进行了明确约定，故对该项诉请予以支持。因双方签订的《抵押反担保合同》中的抵押物并非鑫辉针织公司的财产，对该部分抵押（19.86亩工业用地及6000平方米厂房、办公楼）属于无权处分，抵押无效，中小企业担保公司诉请鑫辉针织公司基于抵押反担保合同赔偿中小企业担保公司640000元（6400000元×10%）的诉讼请求酌情确定鑫辉针织公司承担100000元违约金。由于黄邵岗、肖云华为鑫辉针织公司提供了信用反担保，黄邵岗、肖云华应为鑫辉针织公司的上述债务承担连带清偿责任。中小企业担保公司诉请黄邵岗、肖云华基于信用反担保合同赔偿中小企业担保公司100000元（2000000元×5%），因双方在信用反担保合同中对此进行了明确约定，故对该项诉请予以支持。中小企业担保公司诉请黄邵岗基于抵押反担保合同赔偿中小企业担保公司30000元（2000000元×5%，中小企业担保公司诉状中只要求30000元），因双方在抵押反担保合同中对此进行了明确约定，故对该项诉请予以支持。中小企业担保公司诉请肖云华基于抵押反担保合同赔偿中小企业担保公司60000元因肖云华并未存在违约行为，对该请求不予支持。根据中小企业担保公司与肖云华签订的《抵押反担保合同》，约定肖云华将其所有的位于邵阳市大祥区李子园路东方明珠五号楼漾绿阁的房屋进行抵押担保，并办理了他项权证，故对中小企业担保公司提出的对肖云华抵押的房屋依法进行拍卖、变卖后的款项享有优先受偿权的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、邵阳市鑫辉针织商贸有限公司于判决生效之日起五日内支付给邵阳市中小企业信用担保有限责任公司为其垫付的借款2021492.11元及垫付后的资金利息损失36483.42元；二、邵阳市鑫辉针织商贸有限公司于判决生效之日起五日内支付给邵阳市中小企业信用担保有限责任公司违约金200000元；三、黄邵岗、肖云华于判决生效之日起五日内支付给邵阳市中小企业信用担保有限责任公司违约金100000元；四、黄邵岗于判决生效之日起五日内支付给邵阳市中小企业信用担保有限责任公司违约金30000元；五、邵阳市中小企业信用担保有限责任公司对肖云华所有的位于邵阳市大祥区五号楼的房屋享有抵押，可以就该房屋折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；六、黄邵岗、肖云华对判决第一、二项确定的给付义务承担连带清偿责任；七、驳回邵阳市中小企业信用担保有限责任公司的其他诉讼请求。减判收取案件受理费15339元，财产保全费5000元，由鑫辉针织品公司、黄邵岗、肖云华负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系追偿权纠纷。本案的争议焦点是：一、一审判决鑫辉针织公司支付中小企业担保公司垫付的资金利息损失36483.42元是否超出诉讼请求；二、一审判决认定鑫辉针织公司与中小企业担保公司签订的《抵押反担保合同》中抵押物抵押无效的同时判决鑫辉针织公司承担10万元的违约金是否正确；三、一审判决黄邵岗基于履行《抵押反担保合同》违约应支付违约金3万元是否正确；四、一审判决认定黄邵岗、肖云华与中小企业担保公司签订的《信用反担保合同》有效并由其二人支付违约金10万元，并对鑫辉针织公司的债务承担连带责任是否正确；五、一审判决确定双方当事人的诉讼费数额是否恰当。中小企业担保公司起诉要求鑫辉针织公司向其共支付因为代偿2021873.02元的借款本息而造成的利息损失32895.74元，但一审法院判决鑫辉针织公司支付中小企业担保公司为其垫付的借款2021873.02元及垫付后的资金利息损失36483.42元，已超出中小企业担保公司的诉讼请求3587.68元，本院应予纠正。鑫辉针织公司、黄邵岗、肖云华就此提出的上诉主张成立，本院予以支持。鑫辉针织公司抵押给中小企业担保公司的财产经过确认，并非其公司所有的财产或者享有处分权的财产，而该一情形不属于抵押合同无效的情形。但是，由于鑫辉针织公司的上述行为，致使中小企业担保公司无法实现对抵押物的占有、保管，鑫辉针织公司已违反《抵押反担保合同》第五条第四项的约定，根据该合同第六条第一项违约责任的约定，其应按双方认可的抵押物200万元的总额的5%承担违约金，故一审判决鑫辉针织公司承担10万元的违约金正确。同样，黄邵岗的行为亦违反了《抵押反担保合同》第五条第四项的约定，根据该合同第六条第一项违约责任的约定，也应其按认可的抵押物200万元总额的5%承担违约金，但鉴于中小企业担保公司仅要求黄邵岗支付3万元违约金，一审法院据此判决黄邵岗支付3万元违约金亦无不当。鑫辉针织公司、黄邵岗、肖云华就此提出的上诉主张不能成立，本院不予支持。本案中，确实存在两份编号为2015年信字第22号的《信用反担保合同》的情况，但中小企业担保公司在一审庭审中提交的多份相互印证的证据可以证明，2015年3月6日，黄邵岗、肖云华、肖某某、王某某做为反担保人均在该合同上签署名字。2015年5月，依据黄邵岗向中小企业担保公司提出变更申请，中小企业担保公司与黄邵岗、肖云华重新签订了合同编号相同的《信用反担保合同》，将原来的反担保人变更为黄邵岗、肖云华二人，并约定2015年3月6日签订的《信用反担保合同》因变更而作废解除。该份新的《信用反担保合同》虽未填写日期，但系双方真实意思表示，并未违反法律规定，应当合法有效，对双方当事人均具有约束力。因此，一审判决根据该份《信用反担保合同》第四条、第七条的约定，判决黄邵岗、肖云华因违约向中小企业担保公司支付违约金10万元（200万元×5%），同时对鑫辉针织公司的债务承担连带责任并无不当。一审法院根据本案的具体情况，在对一审案件受理费减半收取15339元的基础上，判决由鑫辉针织公司、黄邵岗、肖云华负担并无不当。鑫辉针织公司、黄邵岗、肖云华提出一审法院未判决中小企业担保公司分担诉讼费不公的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，鑫辉针织公司、黄邵岗、肖云华的上诉请求部分成立。本院依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省邵阳市大祥区人民法院（2017）湘0503民初9号民事判决第二、三、四、五、六项；
二、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2017）湘0503民初9号民事判决第一、七项；
三、限邵阳市鑫辉针织商贸有限公司自收到本判决之日起五日内支付给邵阳市中小企业信用担保有限责任公司为其垫付的借款2021492.11元及垫付后的资金利息损失32895.74元（利息分段计算，自2015年11月20日至2016年5月27日，以33565.28元为基数；自2016年3月9日至2016年5月27日，以2000000元为基数；自2016年3月29日至2016年5月27日，以47926.83元为基数；顺延照计，以上分段利息均按照年利息7.76%进行计算）；
四、驳回邵阳市中小企业信用担保有限责任公司的其他诉讼请求。
如未按期履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费和财产保全费按一审确定的负担。二审案件受理费4803元，由邵阳市鑫辉针织商贸有限公司、黄邵岗、肖云华共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱红伟
审判员 李文明
审判员 颜锦霞
二〇一八年一月二十二日
书记员 刘毓娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、判决认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、判决方式依法改判、撤销或者变更；
……