山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁03民终559号上诉人（原审原告）：张正海，男，1938年2月8日出生，汉族，农民，现住淄博市张店区。委托诉讼代理人：刘斌，淄博开发齐正法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：张勇，男，1970年6月8日出生，汉族，农民，现住淄博市张店区。系上诉人张正海之子。被上诉人（原审被告）：王英，女，1981年8月2日出生，汉族，无业，现住淄博高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：李成凤，山东建仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳雯婧，山东建仑律师事务所实习律师。上诉人张正海因与被上诉人王英生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服淄博高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0391民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张正海的委托诉讼代理人刘斌、张勇，被上诉人王英的委托诉讼代理人李成凤、靳雯婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张正海上诉请求：撤销（2017）鲁0391民初1981号民事判决；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。一审中对原、被告提供的证据分辨不清。上诉人提供鉴定委托书直接证明被上诉人王英侵权事实的存在。在公安机关侦办过程中，公安机关对张正海、王倩的侵权行为作出认定和处罚。涉案人王英因提交作案时怀孕证明未作处理。被上诉人提交的行政复议申请书第8页倒数第二段有明确记载“对第三人进行处罚的审查范围，与本案被申请人对申请人作出《行政处罚决定书》合法性无关，本机关不予审查。”证明上诉人提出的对王英处罚的审查请求被剥夺了。一审调取的五份笔录有明确记载：上诉人张正海案发当时指认王英、王倩对自己进行伤害，左手虎口流血伤是王倩造成的，手腕部骨折是王英造成的。上诉人张正海左手表面伤是虎口破裂，手腕骨折2处伤。在公安委托书中有明确记载予以认证王英造成手腕部骨折。在民法相关规定中，排除自伤，直接指认侵权人，侵权人应对其造成损失予以赔偿。公安机关卷宗，当事人王彩云也当场指认王英、王倩对张正海进行侵害行为、被上诉人王英在卷宗中也承认有拉扯拉架行为，即能证明与上诉人张正海有肢体接触行为，存在伤害上诉人身体的基本条件。对证人朱XX证明审查不明、不清晰，其证言内容为：开车路过时发现上诉人双方撕扯中，本人并不在现场，且隔一段距离，对于是否相互伤害，没看清楚。对于该证据上诉人认为其证言内容存在虚假陈述。被上诉人王英摊位与上诉人摊位相连，长度共计7米，按车辆行驶速度每小时20公里路过计算，经过摊位需要0.3秒时间。证人朱XX未停车、下车观望，仅贴近案发现场便做出精准描述，不合实际。一审中审查不严。证人罗X证词仅仅描述通过远距离观察有打架行为，不清楚相互拉扯行为，并未完全在场目睹整个过程，看了会儿热闹散去。其证言明确表达了没看清被上诉人王英是否对上诉人张正海进行侵害。一审对此未予审查。二、一审法院程序违法、适用法律不当。原审判决中双方当事人的证据都指向被上诉人王英对上诉人张正海侵权行为存在。公安机关对王英侵害行为因怀孕暂未作出处罚行为认定；公安侦查部门作出的具有公章法律效力的证明文书由法院代为判定效力，与法院审理职能不符，属于程序违法。一审对上诉人的行政复议未审查内容，上诉人行政诉讼目的是要求对被上诉人王英因怀孕暂不处罚的行政行为不满，要求处罚，复议结论是“对第三人处罚的审查范围，本机关不予审查”，一审法院代行政复议机关行使了行政审查权，属程序违法。三、一审运用法律错误。原审判决使用模糊语言“原告向法院提交的伤情鉴定委托书属于公安机关委托鉴定通知书的性质，不能作为证明事件发生的主要依据，其证明力大大弱于行政处罚决定书及询问笔录”。对外委托鉴定时侦查部门依据职权职责作出的专业性判断，综合简要性案情简要介绍，依据相关程序，经办人、负责人盖章成立后生效正规法律文书，并承担相应的民事刑事责任的保证性质的法律文书。一审用“弱于”一词违背司法“是就是是、不是就是不是”的司法原则，对于证言的审查也未传唤证人到庭质证，违反法律规定。综上，请二审法院予以发回重审或改判。王英辩称，一、原审认定事实清楚。行政处罚决定书和一审法院调取的询问笔录均显示被上诉人王英未对上诉人张正海实施侵权行为，伤情鉴定委托书属于公安机关委托鉴定通知书的性质，且委托书的日期为2016年12月5日，当时案件正在调查中，公安机关未对事实作出最终结论，所以伤情鉴定委托书不能作为证明本案事实发生的主要证据。上诉人作为当事人，其自己的询问笔录不能自证王英曾经殴打上诉人，朱某、罗某的笔录是根据自己当时看到的情况作出陈述，显示王英没有侵权行为，上诉人的上诉理由属于自我推测，没有直接证据证实其受伤与被上诉人存在因果关系。另外，如果被上诉人真的对上诉人实施了侵权行为，根据治安条例和法律规定被上诉人也不可能因为怀孕不受处罚，而只可能像案外人王倩一样给予行政拘留并处罚款，因为怀孕不执行行政拘留。二、一审法院程序合法。本案是生命权、健康权、身体权纠纷并非行政诉讼，上诉人若对行政复议决定书内容不服可提起行政诉讼，一审法院对双方提交的证据均予以合法审查，合法行使了审理职能，不存在代为行使行政审查权的情形，且这也不属于程序错误的范围。三、一审法院适用法律正确。原审法院综合案件事实认定伤情鉴定委托书证明效力弱于行政处罚决定书和询问笔录符合法律规定，询问笔录已足以证实本案的事实，不需再传唤证人到庭质证。上诉人作为原告起诉被上诉人应提供证据证明被上诉人对上诉人实施了侵权行为，该行为导致上诉人损失，两者之间有因果关系，以上证明要素上诉人均未证实，一审法院判决驳回其诉讼请求符合法律规定。综上所述，被上诉人并未对上诉人实施侵权行为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。张正海向一审法院起诉请求:判令被告支付原告医药费等共计20000元；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一审庭审中，原告向法庭提交了伤情鉴定委托书、住院门诊发票及村委会证明各一份，以证明其被打伤和产生的医疗费、误工费等情况；被告向法庭提交了淄博市人民政府行政复议决定书、民事裁定书及收到条、医疗费单据等证据，以证明被告王英在涉案纠纷中没有侵权行为，不应承担责任；一审法院根据被告的申请，向石桥派出所调取询问笔录五份。询问笔录显示，原告自认其左手的伤是王英的妹妹王倩打的，王英的妹妹厮打张正海时打到了他的头部；另有两位在场第三人证言均证明争执中被告王英未打原告；根据淄博市人民政府行政复议决定书及双方当事人当庭陈述，公安机关对事件双方即张正海和王英的妹妹王倩进行了行政处罚，民事裁定书及收到条证实张正海与王倩已达成和解。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，张正海、王彩云与王英、王倩争执事件中，公安机关对张正海、王倩作出行政处罚，说明事件中张正海、王倩实施了违法行为，原告及两个在场第三人的询问笔录，均显示被告王英未殴打原告。原告向法庭提交的伤情鉴定委托书属于公安机关委托鉴定通知书的性质，不能作为证明事件发生的主要证据，其证明力大大弱于行政处罚决定书及询问笔录。综上，原告的诉讼请求无确实充分的证据证实，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张正海的诉讼请求。案件受理费150元，由原告承担。二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。上述事实，有行政复议决定书、民事裁定书、收到条及双方当事人的陈述和一审法院依法调取的询问笔录等证据在卷佐证。本院认为，侵害他人造成人身损害的，应依法承担赔偿责任。本案中王英承担赔偿责任的前提是其实施了侵权行为造成了张正海人身损害。张正海上诉主张公安机关出具的伤情鉴定委托书直接证明王英侵权事实的存在。但伤情鉴定委托书系办案单位于2016年12月5日委托鉴定机构对被鉴定人张正海的伤情进行鉴定的委托材料，在该鉴定委托书出具后，公安机关对张正海进行询问时，其并未主张王英系其伤情的致害人。2017年2月20日公安机关对张正海询问笔录中，张正海陈述“我左手的伤是王英的妹妹打的”、“王英在拉偏架时打了我两下，但是具体打到哪里了我记不清楚了”，2017年3月1日公安机关对胡玉凤询问笔录中，胡玉凤陈述“王英和她对象一直在旁边拉王倩”、参与动手的“就王英的妹妹和对方那老头、老太太”，并明确回答公安机关：王英和王英对象没有参与动手。公安机关并未就案涉纠纷对王英予以行政处罚，张正海就公安机关的处罚决定书申请复议时亦未就王英应否受到行政处罚提出请求。综合上述分析，无法认定王英实施了本案中张正海所主张的人身侵权行为。关于一审法院审理程序是否违法的问题，公安机关作出的行政处罚决定书依法能够作为认定本案事实的证据，一审依法认定其证据效力符合法律规定，并不存在违反法定程序的情形。综上所述，张正海的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人张正海负担。本判决为终审判决。审判长  戴永成审判员  杨继生审判员  侯 康二〇一八年三月二十一日书记员  徐 钊