山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁01行终484号
上诉人（原审原告）山东鸿城会计师事务所有限公司，住所地临沂市。
法定代表人李凯辉，所长。
委托代理人刘克江，北京德和衡律师事务所律师。
委托代理人高岩，北京德和衡律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）山东省工商行政管理局，住所地济南市。
法定代表人杨宜新，局长。
委托代理人赵跃程，山东省工商行政管理局工作人员。
委托代理人魏敬胜，山东省工商行政管理局工作人员。
上诉人山东鸿城会计师事务所有限公司因山东省工商行政管理局（以下简称“省工商局”）行政处罚一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102行初159号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审查明，2012年12月18日，山东省注册会计师协会作出鲁会协[2012]68号《关于同意临沂市区域内会计师事务所成立注册会计师行业自律委员会的通知》，该协会成立后未在民政部门注册。2012年12月至2013年5月，包括当事人在内的临沂市25家会计师事务所共同达成了《临沂会计师事务所行业自律检查标准》、《业务检查监督办法》、《关于实行业务收入统筹的决议》、《业务收入统筹及分配方案》、《关于统筹款收交和分配的有关规定》等协议，其中统筹方案要求所有会员单位每月将临沂本地实行业务报备的审计、验资等相关业务收入交纳至某专用银行账户，再按照各会员单位以往年度收入占全体收入的市场份额和注册会计师人数等指标对各单位当年收入进行重新分配。统筹方案相关内容节选如下：“三、统筹范围：凡是实行业务报备的审查企业会计报表出具的审计报告；企业年检及验资出具的报告；企业合并、分立、清算、清产核资、离任出具的有关报告等（上市公司审验业务及辖区外业务等不在业务统筹范围）。四、统筹标准：严格按照行业自律检查标准执行（高于自律检查标准的金额不再进行统筹），具体将以2013年5月1日起备案并开具的发票为准，发票当月不齐的，在年底之前交齐。对收入统筹标准的执行，将相应增加严格的检查措施。……七、计算统筹款分配额的相关参考因素：（一）往年业务收入款。包括2011年度、2012年度、2013年1-4月份业务收入数。（二）业务收入。（三）2012年度通过年检的注册会计师人数。（四）各所2013年收入计划指标。（五）平均分配因素。（六）公共费用。八、统筹分配比例：（一）统筹金额的40%按照业务收入进行分配。（二）剩余60%的统筹金额按如下方案分配：1、剩余统筹金额中75%，按照往年业务收入的比例进行分配（其中2011年28%，2012年28%，2013年1-4月份19%）。2、剩余统筹金额的8%按2012年通过年检的注册会计师数量予以分配。3、剩余统筹金额的8%平均分配。4、剩余统筹金额的7%为收入计划指标。5、剩余统筹金额的2%为公共经费。（三）补充条款：1、各会员所收入总分配比例不低于92%(含2%公共经费)，不高于105%。2、分配剩余部分作为奖惩基金。”2013年5月4日全体会员单位第一次开会讨论该方案时，因部分单位强烈反对，第一稿方案未能通过。次日，原方案中增加了一条“各会员所收入总分配比例不低于92%（含2%公共经费），不高于105%”，反对会员单位逐渐妥协使该方案得以通过。2013年9月27日，全体会员单位开会讨论分配当年5、6、7月的收入，由于再分配金额的差别导致会场争执激烈，虽有部分单位明确表示反对，但会议最终仍将全体收入进行了差异化再分配。自2013年6月开始，当事人通过银行转账的形式向临沂自律委员会专用银行账户交纳相关业务收入，其交纳情况在每月全体会员单位会议上进行集体通报。收入汇总后，再按照各会员单位以往年度市场份额和注册会计师人数等固定指标计算出各单位应返还数额，经临沂自律委员会会长、监事、审核组审签后，通过银行转账返还各会员单位。2013年10月，全体会员单位首次收到按固定指标划分后的返还款，各会员单位和临沂自律委员会在交纳和返还相关收入时，双方均开具收据并进行财务记账。2014年6-7月，会员单位经多次协商，陆续收回了前期交纳的剩余统筹款，主动停止了业务收入统筹行为。经查，当事人2013年度销售额为2967995元。
上述事实已经在2016年3月21日被告省工商局作出的鲁工商公处字[2016]第4号《行政处罚决定书》中予以认定，原、被告双方对该事实无异议。
原审法院认为，根据《中华人民共和国反垄断法》第一条立法目的及第三条：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”的规定，本案中，原告与其他24家行业单位共同签订的《业务收入统筹及分配方案》虽其本意是为解决行业自律，但是实质上却将临沂地区关于企业审计、企业年检及验资、企业合并、分立、清算、清产核资、离任等需要出具报告的相关业务收入进行整合并按市场份额等指标重新划分。该行为使得包括原告在内具有竞争关系的经营者将原属各自独立的经营成果重新分配，无法实现行业内公平竞争的最终目的，同时也使得其他经营者不能通过公平竞争进入市场或者扩大各自的市场份额。原告的行为违反了法律规定，被告省工商局对原告作出行政处罚决定符合法律规定。根据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条规定“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”根据原告自述及庭审调查，自2013年4月2日，原告与其他24家行业单位共同通过《关于实行业务收入统筹的决议》；至2014年5月7日，原告等25家行业单位共同终止了业务统筹行为，2014年6月25日，相关业务收入统筹金已经返还完毕；前后共历时1年有余。被告省工商局自2014年8月开始被授权立案调查，以原告2013年度销售额作为处罚基数并无不当。根据《中华人民共和国反垄断法》规定，即使尚未实施所达成的垄断协议也将受到罚款50万元以下的处罚。本案中，被告省工商局对于原告的处罚基于相关协议已经主动终止等情形已属从轻处罚。综上，被告省工商局作出鲁工商公处字[2016]第4号《行政处罚决定书》程序合法，认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回了原告的诉讼请求。
上诉人山东鸿城会计师事务所有限公司不服原审判决上诉称，一、原审法院认定事实错误。上诉人实施的业务收入统筹及再分配针对的业务，均为实行政府指导价的业务，并未损害市场竞争。原审法院认定该行为无法实现行业内公平竞争的最终目的，同时使得其他经营者不能通过公平竞争进入市场或者扩大各自的市场份额，这种认定与上诉人的行为及其性质有着本质的区别。上诉人及其他会计师事务所实施业务统筹行为的三类会计审验业务，是实行政府指导价的审验业务，自律委员会对收入再分配的行为，是为了落实政府指导价的要求，避免低价恶性竞争的行为，恰恰是为了维护市场公平竞争的秩序，也没有阻碍任何其他经营者不能通过公平竞争进入市场或者扩大各自的市场份额。二、原审法院适用法律错误。原审法院认定上诉人的行为属于“达成并实施垄断协议”，依据的是《反垄断法》第一条及第三条的规定，该法第一条是立法精神，第三条是对垄断行为的概括性描述，并未援引《反垄断法》第十三条，以及《工商行政管理机关禁止垄断协议的规定》第五条的规定，作出维持省工商局处罚决定的法律依据是错误的、不充分的。三、被上诉人省工商局处罚决定认定的涉案行为事实错误。划分销售市场可能导致不同经营者的收入变化，但是分配收入不能导致销售市场被瓜分。分配收入可能考虑了市场份额、注册会计师人数等因素，但与划分销售市场时考虑市场份额、注册会计师人数等因素存在本质的区别。两者性质安全不同，后果也不同。被上诉人主观认定业务收入统筹行为和分配收入行为导致“相关业务市场被瓜分、营业收入被限制”，该认定是错误的。划分销售市场行为是事前行为，而收入分配统筹行为是事后行为，收入分配统筹行为，无法起到划分销售市场的结果，没有获得垄断利益，更没有损害消费者利益。四、被上诉人适用法律存在错误。被上诉人仅仅依据《反垄断法》第十三条，不能证明上诉人的行为是否构成分割销售市场的垄断协议。被上诉人没有按照《工商行政管理机关禁止反垄断协议行为的规定》第5条规定，也没有分析该行为是划分了销售地域、销售对象，还是销售品种的数量，无法证明上诉人的行为属于那一种类型。综上，上诉请求1、撤销原审判决；2、撤销被上诉人于2016年3月21日作出的鲁工商公处字[2016]第4号行政处罚决定；3、本案的诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人二审未提交答辩意见。
本院认为，包括上诉人在内的临沂市25家会计师事务所共同达成了《临沂会计师事务所行业自律检查标准》、《业务检查监督办法》、《关于实行业务收入统筹的决议》、《业务收入统筹及分配方案》、《关于统筹款收交和分配的有关规定》等协议，并实际执行了一段时间，是客观事实。我国实行的是社会主义市场经济体制，鼓励市场主体之间依法自由平等竞争。本案中，上诉人与临沂市其他24家会计师事务所签订《业务收入统筹及分配方案》，将相关业务收入统一缴纳至某专业银行账户，再按照各单位以往年度收入占全体收入的市场份额和注册会计师人数对各单位当年收入进行重新分配，上诉人与临沂市其他24家会计师事务所约定实施统一的服务标准，以降低相互间的竞争，已经构成排除限制竞争的垄断行为（诚如上诉人在上诉状所称，收入分配可能考虑了市场份额），应受《反垄断法》规制。关于上诉人主张实施上述行为是落实政府指导价格，目的是防止低价不正当竞争行为，本院认为上诉人等实行的收入再分配与政府指导价格没有必然联系。上诉人的行为已经构成排除、限制竞争的垄断行为，鉴于上诉人参与时间较短，主动停止了业务收入统筹行为，被上诉人依法给予其相应的处罚并无不当。
综上，被上诉人针对上诉人作出的处罚决定，认定事实清楚，程序合法，处罚幅度适当。上诉人关于撤销该处罚决定的上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律并无不当，本院予以维持。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人山东鸿城会计师事务所有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张振明
审 判 员 张启胜
代理审判员 魏吉锋
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 张天虹