江苏省江阴市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）澄华民初字第0159号
原告吴从君。
委托代理人许冰，江苏华为律师事务所律师。
被告邓汉波。
委托代理人夏林兴，江苏天奕律师事务所律师。
被告谢松来。
被告张家港市宏伟拆房工程有限公司，住所地江苏省张家港市锦丰镇联兴村锦丰片。
法定代表人洪先传，该公司总经理。
委托代理人吴新才，该公司职员。
被告江阴悦泰建材科技有限公司，住所地江苏省江阴市华士镇红旗路59号。
法定代表人陈丽娟，该公司执行董事。
委托代理人赵振惠，江阴市新桥法律服务所法律工作者。
原告吴从君与被告邓汉波、谢松来、张家港市宏伟拆房工程有限公司（以下简称宏伟公司）、江阴悦泰建材科技有限公司（以下简称悦泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年4月8日立案受理。依法由审判员陈教智适用简易程序于2014年5月12日、5月28日公开开庭进行了审理。本案原告吴从君及其委托代理人许冰，被告邓汉波及其委托代理人夏林兴、被告谢松来、被告宏伟公司委托代理人吴新才、被告悦泰公司委托代理人赵振惠到庭参加诉讼。又于2014年7月30日组成合议庭进行了审理，本案原告吴从君及其委托代理人许冰，被告谢松来、被告宏伟公司委托代理人吴新才、被告悦泰公司委托代理人赵振惠到庭参加诉讼，被告邓汉波经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告吴从君诉称：2012年12月22日，谢松来以宏伟公司的名义承接了悦泰公司的车间土建拆除工程。自2012年12月19日起，他受谢松来雇用在该项目工地做工，从事钢筋切割作业。2012年12月26日，邓汉波驾驶挖掘机在工地内施工倒车时，将他双下肢扎伤。目前他已治疗结束，右下肢自大腿下段以元肢体完全缺失，左足第二、三、四、五趾缺失。经鉴定构成五级伤残。江苏省××人康复中心对后期假肢更换费、更换周期和维护费出具了鉴定意见。他认为，邓汉波在执行工作任务时，驾驶挖掘机在车间工地施工倒车，因疏忽大意而将他扎伤，对他所遭受损伤负有重大过错。谢松来作为他和邓汉波的雇主，未对雇员进行任何安全培训，工地存在重大安全隐患却无明显警示标志和有效安全保护措施，导致他受伤，负有重大过错，应与邓汉波承担连带赔偿责任。宏伟公司作为工程承包人，悦泰公司作为发包人，对车间均负有安全管理责任，并在明知谢松来没有劳务承包资质、生产经营资质和安全生产条件的情况下承包、发包工程，亦存在过错，依法应与邓汉波、谢松来承担连带赔偿责任。事故发生后，除邓汉波向他支付了222000元赔偿款，谢松来支付了22571.97元医疗费外，他的其他损失尚未得到赔偿。为维护自己的合法权益，特具状诉至法院，请求判令：1、各被告赔偿他各项损失共计589339元；本案诉讼费由各被告承担。
被告邓汉波辩称：原告不应该将他列为本案被告，他的诉讼主体不适格；他是在执行职务行为时造成原告的伤害，应该由承建单位宏伟公司及受益单位悦泰公司承担赔偿责任，他先行赔偿的部分原告应当返还。
被告谢松来辩称：本案中原告擅离职守，从南面一个车间跑到北面一个车间，中间隔了一个22米的车间，原告躲在北面一个车间的挖机后面打瞌睡，原告本人应承担主要责任以上。他仅承担相应的补偿责任或不承担责任。
被告宏伟公司辩称：宏伟公司从来没有承揽过悦泰公司的拆房工程，也从来没有提供过相应的资格证书、营业执照给谢松来；谢松来也不是宏伟公司的员工，更没有经过宏伟公司授权；谢松来与江阴悦泰公司所签订的拆房合同，宏伟公司并不知晓，更没有在上面盖章；关于吴从君受伤的过程和事实，与宏伟公司毫无关系，宏伟公司依法不应当承担任何赔偿责任。
被告悦泰公司辩称：原告方将悦泰公司列为本案的被告缺少事实和法律依据。因为悦泰公司与谢松来、宏伟公司签订了拆房协议，协议的内容非常明确，只能按照签订的协议来享受权利以及承担义务；原告的起诉状上很明确其是受谢松来的雇佣，那么原告受伤应该向雇主主张赔偿；原告在本案中有重大过错，应该承担主要责任；原告提供的赔偿清单从赔偿的范围、计算的依据都有重大的出入，要求法院驳回原告对悦泰公司的诉讼请求。
经审理查明：2012年12月26日下午，邓汉波驾驶挖掘机在江阴市华士镇红旗路59号悦泰公司车间工地内倒车时，将在工地上捡钢筋的小工吴从君的双下肢扎伤。事故发生后，吴从君被送至张家港市第一人民医院治疗，住院33天。经本院委托江阴市远望医院司法鉴定所鉴定，吴从君综合评定为人体损伤五级伤残，误工期可考虑至义肢佩戴当日，护理期90天，营养期90天为宜，鉴定日期2013年10月15日。经本院委托，江苏省伤残人康复中心出具关于吴从君安装××辅助器具的配制意见，吴从君右侧大腿建议安装普通适用型特殊装置大腿假肢，价格为35827元，此假肢使用年限为五年，每年维修费为产品总造价的5%；左侧足部建议安装补缺矫正鞋，价格为800元，使用年限为两年，无维修费。2013年4月29日，吴从君安装大腿假肢1套。
另查明：邓汉波、吴从君均受谢松来雇佣。2013年4月10日，邓汉波因本起事故被本院以过失致人重伤罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，该判决已生效。邓汉波已赔偿吴从君222000元，谢松来已垫付医疗费22571.97元。
再查明：2012年12月22日，谢松来与悦泰公司签订拆房协议1份，承包了悦泰公司的拆房工程，协议抬头为宏伟公司，但宏伟公司未在协议上盖章。谢松来向悦泰公司提供了盖有宏伟公司印章的营业执照副本、资质证书、组织机构代码证、税务登记证及安全生产许可证。谢松来确认上述材料是其老乡给他的，不是宏伟公司给的，他未得到宏伟公司的授权，拆房协议是他个人与悦泰公司所签，结算也是其个人与悦泰公司结算，与宏伟公司没有关系。谢松来曾以其他公司的名义在悦泰公司承包过拆房工程。谢松来无拆房资质。
又查明：2013年5月8日，张家港市公安局出具外来人口居住人员信息登记表载明，吴从君自2006年6月22日到达张家港市杨舍镇福前村永协一组26号1室居住（出租房屋编号162886-）。2013年1月15日，张家港市公安局城北派出所暂住人口办公室出具居住人员信息登记表载明，吴从君自2010年6月22日到达杨舍镇范岗村第二组20号居住（出租房屋编号310291-），2011年4月10日注销。
审理中，谢松来申请证人马某到庭作证，马某陈述：他是帮老板开车的，老板与谢松来有业务关系，当天，他在离挖掘机约20米的车上装货的时候，看到挖掘机在往后倒车，吴从君在挖掘机后面坐在地上，头趴在腿上睡觉，他喊挖掘机司机停下，因为噪声太大司机听不见，挖掘机就压到吴从君了；他在公安机关做笔录时没有讲吴从君在睡觉，因为谢松来叫他不要讲。
以上事实，由（2013）澄刑初字第0557号民事判决书、病历卡、出院记录、医疗费发票、费用清单、《司法鉴定意见书》、江苏省伤残人康复中心出具的《关于吴从君安装××辅助器具的配制意见》、假肢费发票、假肢证明、鉴定费发票、居住人员信息登记表、户口本、拆房协议、宏伟公司的营业执照副本、资质证书、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、证人证言及当事人陈述等相佐证。
本案的争议焦点是：一、本起事故责任如何认定？二、吴从君因本起事故造成的损失如何确定？三、吴从君的损失由谁赔偿？
关于本案争议焦点一，本院认为：（2013）澄刑初字第0557号民事判决书认定邓汉波驾驶挖掘机在工地内倒车时，将在工地上捡钢筋的小工吴从君的双下肢扎伤，并以过失致人重伤罪判处邓汉波有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，且该判决已生效，故事故的发生系因邓汉波的过失造成，无证据证明吴从君对事故的发生具有过错，故应由邓汉波承担全部责任。谢松来、悦泰公司辩称吴从君存在重大过错应承担主要责任，谢松来提供了证人马某到庭作证，证明吴从君在挖掘机后面睡觉，但因马某的出庭陈述与（2013）澄刑初字第0557号民事判决书认定的事实相矛盾，马某确认其之前在公安机关所做的笔录是按照谢松来的指示所作的虚假证词，马某的这种行为本身就已触犯法律，其之前按照谢松来的指示作了证词，现又经谢松来申请出庭作证，两次陈述相互矛盾，且都仅有其一个人的单方陈述，无其他证据予以佐证，故对其本次所作证词本院不予采信，对谢松来、悦泰公司的辩称意见不予采纳。
关于本案争议焦点二，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合吴从君的主张及提供的证据，吴从君因本起事故造成的损失有：
1、医疗费：医疗费42890.07元，有相应的病历资料及医疗费发票予以证明，本院依法予以认定。
2、住院伙食补助费：吴从君住院33天，按18元／天计算，故住院伙食补助费为594元（18元／天×33天）。
3、营养费：根据鉴定意见营养期为90天，按18元／天计算，故营养费为1620元（18元／天×90天）。
4、护理费：本院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，认定护理费标准为60元／天，根据鉴定意见护理期为90天，故护理费为5400元（60元／天×90天）。
5、误工费：吴从君主张误工费标准为150元／天计算，但吴从君确认他无固定工资，故本院对该主张不予支持。依据其事发前所从事的切割钢筋的工作，本院按照2012年度江苏省分细行业建筑业在岗职工平均工资为38124元计算。根据鉴定意见误工期可考虑至义肢佩戴当日，吴从君在2013年4月29日安装大腿假肢，误工期为125天，故误工费为13056.16元（38124元／365天×125天）。
6、××赔偿金：经鉴定，吴从君因本次事故构成5级伤残，吴从君提供了张家港市公安局外来人口管理居住人员信息登记表，载明其自2006年6月22日到达杨舍镇福前村永协一组26号1室居住。虽然谢松来提供了张家港市公安局城北派出所暂住人口办公室出具的居住人员信息登记表载明吴从君自2010年6月22日到达杨舍镇范岗村第二组20号居住（出租房屋编号310291-），2011年4月10日注销，但因两份信息登记表上居住地不一致，故谢松来提供的证据并不能否定由公安机关出具的另一登记信息表载明的事实，故本院对该登记表予以采信。吴从君的××赔偿金为390456元（32538元／年×20年×60%）。
7、被扶养人生活费：吴从君主张其母亲王同娥与儿子吴杰的被扶养人生活费79446.90元，但吴从君在本院指定的期间内未提供有效证据证明王同娥生育子女情况，故本院对其主张王同娥的被扶养人生活费不予支持。吴从君儿子吴杰于1995年3月9日出生，至定残日2013年10月15日已年满18周岁，故本院对其主张吴杰的被扶养人生活费亦不予支持。
8、精神损害抚慰金：根据吴从君的伤残等级及其在事故中的责任，本院酌定精神损害抚慰金为30000元。
9、鉴定费：吴从君提供鉴定费发票6516元，本院予以支持。
10、交通费：本院考虑吴从君受伤后治疗确需一定的交通费用，根据其住院时间结合其受伤情况予以综合考虑，酌定交通费损失为800元。
11、××辅助器具费：无锡市2013年市区人口人均预期寿命为81.44岁。根据江苏省伤残人康复中心出具的配制意见，吴从君右侧大腿建议安装普通适用型特殊装置大腿假肢，价格为35827元，使用年限为五年，每年维修费为产品总造价的5%；左侧足部建议安装补缺矫正鞋，价格为800元，使用年限为两年，无维修费。鉴定日期为2013年12月10日，吴从君需安装假肢总次数为8次，安装矫正鞋次数为20次，故××辅助器具费总计为316946.80元【8次（1＋5%）×35827元／次＋20次×800元】。吴从君另行主张首次安装假肢费及购买拐杖、助行小拐、轮椅的费用费，因未提供相应医嘱，本院不予支持。
综上，吴从君因本起事故造成的损失为：医疗费42890.07元、住院伙食补助费594元、营养费1620元、护理费5400元、误工费13056.16元、××赔偿金390456元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费6516元、交通费800元、××辅助器具费316946.80元，合计808279.03元。
关于本案争议焦点三，首先，邓汉波对本起事故的发生存在重大过失，邓汉波无证据证明吴从君存在过错，邓汉波应承担事故全部责任。邓汉波系受谢松来的雇佣，事故发生在雇佣活动中，作为雇主，谢松来未提供安全生产条件，选任、监督雇员具有过错，对雇员在提供劳务活动中的人身安全未尽到保护义务。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故吴从君的损失应由谢松来赔偿，邓汉波承担连带赔偿责任。其次，谢松来以宏伟公司的名义承包了悦泰公司的拆房工程，但无证据证明谢松来得到宏伟公司的授权，宏伟公司亦未在签订拆房协议上盖章，谢松来本人也确认其未得到宏伟公司的授权，故拆房协议的合同方是悦泰公司与谢松来。悦泰公司认为谢松来在与其签订拆房协议时提供了盖有宏伟公司印章的营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证及安全生产许可证，应认定为表见代理。但上述材料仅能证明宏伟公司具有拆房资格，而不具有委托授权的意思表示，不足以让合同相对方相信其有代理权，且谢松来在签订该合同之前，以其他公司的名义与悦泰公司签订过同类合同，在本合同履行过程中，悦泰公司也未与宏伟公司有任何实际往来，邓汉波、吴从君系受谢松来个人雇佣而非宏伟公司员工，因此，作为合同相对方的悦泰公司不是善意且无过失的，谢松来的行为不具备表见代理的构成要件，不构成表见代理。但宏伟公司向谢松来提供了盖有公章的营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证及安全生产许可证，使谢松来得以以其名义承包了拆房工程，宏伟公司存在过错，宏伟公司应对赔偿不足部分承担补充责任。再次，悦泰公司与谢松来个人签订拆房协议，将拆房工程发包给没有相应拆房资质和安全生产条件的谢松来，没有尽到安全维护和监管的合理义务。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。综上，扣除邓汉波已赔偿222000元及谢松来已垫付的22571.97元，吴从君因本起事故造成的损失未受偿部分563707.06元由谢松来赔偿，邓汉波、悦泰公司承担连带赔偿责任，宏伟公司承担补充赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条之规定，判决如下：
一、谢松来于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿吴从君563707.06元，邓汉波、江阴悦泰建材科技有限公司承担连带赔偿责任。
二、张家港市宏伟拆房工程有限公司对上述赔偿不足部分承担补充责任。
三、驳回吴从君的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3440元，由吴从君负担440元；由谢松来、邓汉波、江阴悦泰建材科技有限公司负担3000元，于本判决发生法律效力之日起10日内直接给付吴从君。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时，根据上诉请求，按照《诉讼费用交纳办法》规定的标准预交第二审案件受理费（款汇：江苏省无锡市中级人民法院，开户银行：中国工商银行无锡城中支行，账号：11×××05），上诉于江苏省无锡市中级人民法院（详见《江阴市人民法院上诉须知》）。
审 判 员 陈教智
人民陪审员 徐惠春
人民陪审员 吴 靓
二〇一四年八月十八日
书 记 员 赵 丹