湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）怀中民一初字第30号原告杨远清。委托代理人吴树平，怀化市鹤城区城北法律服务所法律工作者。被告怀化市中远房地产开发有限责任公司（原湘西自治州中远房地产开发有限责任公司），住所地被告怀化市中远房地产开发有限责任公司。法定代表人陈昱彰，董事长。原告杨远清因商品房委托代理销售合同纠纷一案，于2014年9月3日向本院提起诉讼。本院于2014年9月9日受理后，依法组成合议庭，分别于2014年12月1日、12月25日对本案进行了公开开庭审理。原告杨远清及其委托代理人吴树平、被告怀化市中远房地产开发有限责任公司的法定代表人陈昱彰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨远清诉称：原告与被告湘西自治洲中远房地产开发有限责任公司于2011年6月4日签订了《怀化市新时代商业广场包销合同》，约定由原告包销被告开发的怀化市湖天开发区湖天桥头新时代商业广场二楼面积为5800平方米的房产，包销底价为4650元每平方米，交房日期为2011年6月30日，由原告交付定金2000000元。同时双方在合同中还约定了具体的包销事宜与违约责任。协议签订后至2014年。原告经查询得知被告已将原告包销的房产私自卖给他人，违背了合同的约定，侵犯了原告的合法权益，给原告造成重大经济损失。特诉请法院，请求法院判令被告赔偿原告经济损失13485000元，并承担本案诉讼费及其他相关费用。原告杨远清为支持其诉讼主张，向本院提供如下证据：1、原告身份证复印件1份，被告法人代表证明、组织机构代码证、营业执照复印件等拟证明原告、被告的身份情况；2、《怀化市新时代商业广场包销协议》复印件1份，拟证明原告与被告签订有合法有效的合同；3、收款收据的复印件1份，拟证明原告已按合同约定向被告支付定金2000000元；4、要求法院调查取证及延期举证申请；5、薛建军发出的房屋侵权通知函，拟证明被告已将合同标的物卖给第三人薛建军；6、《商口房买卖合同》复印件1份，拟证明被告将包销给原告的房屋整体卖给了薛建军；7、湘新估字（2014）第E－137号（预）预评估报告书，拟证明合同标的物单价为7500元每平方米，总价值为42919000元；8、二楼被封照片6张，拟证明合同标的物已卖给他人。9、与“怀化市新时代商业广场”相邻的“世纪花园主楼武陵城国际·美博城”相同地段门面、商铺商品房买卖合同三份，拟证明原告履行合同的可预期利益为24000000元。怀化市中远房地产开发有限责任公司辩称：原告在与被告签订《怀化市新时代商业广场包销协议》的6个月时间里没有销售一套房屋，没有实际履行协议约定的义务，在此情况下，被告才将原告包销的房屋卖给他人的。原告早已知道被告买卖房屋的情况；原告与被告签订的包销协议只约定了被告承担违约责任的方式，权利义务不对等，并且该包销协议已于2014年4月29日在双方签订《初步结算协议》时解除。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告怀化市中远房地产开发有限责任公司为支持其主张，向本院提供如下证据：1、《初步结算协议》及其附件“杨远清团购房6楼结算”单，拟证明已于2014年4月29日解除了与原告签订的包销协议；2、《怀化市新时代商业广场包销协议》复印件1份，拟证明确与原告签订了包销合同；3、《商品房买卖合同》复印件1份，拟证明已将包销给原告的房屋整体卖给了薛建军。4、收到杨远清交付“怀化市新时代商业广场”6楼部分房屋房款4310712元的收据2张，拟证明与杨远清结算房款时，已将二楼包销定金转为购房款；5、怀化市房地产测量事务、怀化市房产管理局所出具的台财、预告商品房预告登记审批表及证明共7份，拟证明杨远清付清房款的6楼部份房屋已办理了预售登记，房产证办理到杨远清名下。本案经双方当事人当庭举证、质证及法庭辩论，现本院对证据作如下认证：原告提供的1、2、3、4、5、6、8、9号证据的真实性、合法性、关联性被告均无异议，本院予以采信。原告提供的7号证据，被告对其真实性、合法性无异议，但对关联性提出异议，被告认为如经过包销房屋前的云集路这条马路通路的话，所包销房屋的价值达到了预评报告的数值，如云集路这条马路没有通路，包销房屋的价值没有这么多。法院认为这份证据虽然是份预评估报告，但被告没有对评估单位及人员提出异议，对评估价值的异议也是附条件的，故可作为核算原告经济损失的参考依据予以采信。被告提供的2、3号证据，原告对其真实性、合法性、关联性没有异议，本院予以采信。被告提供的1号证据，原告对《初步结算协议》真实性、合法性无异议，但对附件“杨远清团购房6楼结算”单的真实性、合法性有异议，且对关联性提出异议，认为该结算协议没有体现被告双倍返还原告包销协议定金、解除与原告签订的包销协议的意思。本院认为《初步结算协议》的附件虽然载有被告双倍返还原告二楼包销定金的内容，但该附件没有原告及被告相关人员的签字，而《初步结算协议》中确没有体现被告双倍返还原告包销定金、解除与原告签订的包销合同的意思表示，故此证据法院不予以采信。被告提供的5号证据，原告对其真实性、合法性没有异议，但对关联性提出异议，认为原告与被告买卖房屋付款、欠款、结算所产生的法律关系是另一法律关系，与本案无关。本院认为原告与被告买卖房屋所产生的法律后果确属另一法律关系，该证据本院不予采信。本院经全面、客观的审核证据，综合判断确认事实如下：原告（乙方）与湘西自治洲中远房地产开发有限责任公司（甲方）于2011年6月4日签订了《怀化市新时代商业广场包销合同》，合同第一条约定：由乙方包销甲方开发的怀化市湖天开发区湖天桥头新时代商业广场二楼面积为5800平方米的房产，包销底价为4650元每平方米。交房日期为2011年6月30日。第二条约定：由乙方在协议签订之日交付包销定金2000000元给甲方。第三条约定：乙方以甲方的名义对外销售，销售款存入甲方指定账户。…第六条约定：违约责任，若甲方违约，甲方按该层房屋总价款的50%赔偿乙方违约金。原告在签订合同当日如期向湘西自治洲中远房地产开发有限责任公司支付了定金2000000元。但湘西自治洲中远房地产开发有限责任公司没有将包销的房屋交付给原告，而是在2012年1月6日以低于包销价格将原包销给原告的房屋卖给了薛建军与周朝晖。湖南新时代房地产评估咨询有限公司接受原告的委托，于2014年10月22日作出湘新估字（2014）第E－137号（预）预评估报告书，认定该包销房屋总价值为42919000元。湘西自治洲中远房地产开发有限责任公司与原告2014年4月29日达成的《初步结算协议》中体现的欠款，系原告欠湘西自治洲中远房地产开发有限责任公司怀化市新时代商业广场6、7、8楼的房款，原告与湘西自治洲中远房地产开发有限责任公司至今仍未对该6、7、8楼进行最终结算。另查明，湘西自治洲中远房地产开发有限责任公司于2014年4月更名为怀化市中远房地产开发有限责任公司。湘西自治洲中远房地产开发有限责任公司的债权、债务均由怀化市中远房地产开发有限责任公司接管。本院认为，原告与被告经协商自愿签订了《怀化市新时代商业广场包销合同》，该合同系双方真实意思的表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应依法确认有效，原、被告均应按合同的约定履行各自的权利和义务。现原告已按合同约定交付了包销定金给被告，因被告至今未将包销的房屋交给原告，加之所包销房屋前的道路一直未畅通，原告尚未进行实际性的销售，因原、被告在签订包销合同时没有约定包销房屋的截止日期，故被告提出原告在签订合同六个月内没有对外销售房屋，没有履行合同约定义务的辩称理由与事实不符，其辩称理由不能成立，法院不予支持。2014年4月29日，原告虽与被告达成了《初步结算协议》，但该协议体现的系原告欠被告所建房屋怀化市新时代商业广场6、7、8楼房款及双方对此欠款的处理意见，原告欠被告房款与原告包销被告房屋是两个不同的法律关系，现被告未能提供相关证据证明其与原告初步结算房款时，解除了与原告签订的包销合同，被告提供的《初步结算协议》附件“杨远清团购房6楼结算”单，虽然载有被告在清算原告所欠房款时已将原告所交的二楼包销定金双倍返还抵作房款的内容，但因该附件没有原告及被告相关人员的签字，且被告既没有在该结算单中作出双倍返还原告包销定金的目的系要解除与原告签订包销合同的意思表示，事后又没有以书面形式向原告提出解除合同，也没有在法律规定的期限内主张解除与原告签订的包销合同，故被告提出原告与被告签订的包销协议已在签订《初步结算协议》时解除的辩称理由不符合客观事实，此辩称理由不能成立，法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条第一条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。被告未按合同约定将包销房屋交付给原告进行销售，而是将包销房屋出卖给他人，其行为已违反合同约定，构成了根本性违约，应按合同约定承担违约责任。虽然原、被告只在合同中约定了被告违约承担责任的方式，没有在合同中约定原告违约承担责任的方式，但被告签订合同后没有以该合同内容显失公平为由向相关部门申请撤销，故被告应遵守合同的约定，履行合同的义务，承担违约的赔偿责任。被告与原告签订合同时约定，如被告违约，被告按该层房屋总价款的50%赔偿原告违约金，该约定系被告与原告事先预定的违约损害赔偿额，系被告与原告意思自治的真实表示，根据合同自主原则，该约定应为有效约定。即使非违约方不能就实际损失举证，违约方仍然应当按合同的约定如数承担违约金责任，何况被告在庭审时坦承签订合同时因考虑到原告根本不可能履行合同，根本没有重视此违约责任的约定，故被告应承担订约行为及放任行为产生的后果。原告签订合同后虽没有实际性包销房屋，其履行合同后可获得的利益无法计算，但原告提供的与“怀化市新时代商业广场”相邻的“世纪花园主楼武陵城国际·美博城”相同地段门面、商铺的商品房买卖合同，证明原告履行合同后可获利益近24000000元，原告提供的湖南新时代房地产评估咨询有限公司于2014年10月22日作出的湘新估字（2014）第E－137号（预）预评估报告书，证明该包销房屋每平方米售价为7500元，被告对此二份合同的证明内容均没有提出异议，故扣除被告给原告的销售定价，原告履行合同可获得的利益为16530000元（7500－4650＝2850×5800＝16530000），根据原、被告签订合同时的约定，被告如违约应按包销房屋总价款（26970000元）的50%赔偿原告违约金，被告应赔偿原告的违约损失为13485000元，被告赔偿原告违约金的数额低于原告的预期可得利益，原告要求被告赔偿经济损失13485000元的请求符合法律的规定，本院予以支持。被告提出双方签订的合同内容不对等，而且合同已解除，法院应驳回原告诉讼请求的辩称理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一百一十五条、第一百一十六条之规定，判决如下：由被告怀化市中远房地产开发有限责任公司赔偿原告杨远清经济损失13485000元。限本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，财产保全费5000元，共计人民86800元由怀化市中远房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  张义泰审 判 员  曾美英审 判 员  金 丽二〇一五年元月九日代理书记员  唐一超