福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终443号
抗诉机关福州市仓山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶和珽，男，1970年4月5日出生于福建省连江县，汉族，小学文化，原连江县升祥贸易有限公司法定代表人，住福建省连江县。因涉嫌犯徇私枉法罪于2016年3月5日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现取保侯审。
辩护人江化莺，福建宇凡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汤展荣，男，1970年9月20日出生于福建省连江县，汉族，大学文化，原系福建省连江县公安局丹阳森林派出所所长，住福建省连江县。因涉嫌犯徇私枉法罪于2016年3月5日被刑事拘留，3月18日被逮捕，同年12月16日被取保候审。
辩护人赖泽明，福建合立律师事务所律师。
辩护人黄争，北京大成（福州）律师事务所律师。
福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控被告人叶和珽、汤展荣犯非法占用农用地罪、徇私枉法罪一案,于2017年2月23日作出（2016）闽0104刑初615号刑事判决。宣判后，福州市仓山区人民检察院提出抗诉，被告人叶和珽、汤展荣提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院检察员王某1、检察员阮某出庭履行职务，上诉人叶和珽及其辩护人江化莺、上诉人汤展荣及其辩护人赖泽明、黄争到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审认定：（一）犯非法占用农用地罪
2009年8月，被告人叶和珽向福建省连江县丹阳镇朱山村民委员会承租22亩“月半山”山场林地，未经林业等相关部门审批，擅自毁林修建烟花爆竹储存仓库，造成林地大面积损毁。经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，被告人叶和珽非法占用林地面积为8.25亩，林地地类为林分，林种为防护林。
（2犯徇私枉法罪、妨害作证罪
2009年11月，被告人叶和珽在承租的“月半山”林场上擅自毁林建仓库，造成省级生态林大面积毁损，被立案侦查。为了逃避罪责，被告人叶和珽向时任福建省连江县人民法院林业庭庭长王峰（另案处理）及侦办该案的连江县森林公安分局丹阳森林派出所民警、被告人汤展荣寻求关照。三人商议后，被告人叶和珽授意其舅舅黄某主动投案顶罪，同时伪造了相关证据，被告人汤展荣即以此开展侦办工作并移送审查起诉，致使与该案无关的黄某最终以非法占用农用地罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元人民币。期间，被告人汤展荣收受被告人叶和珽贿送的10000元人民币及香烟等物。
2016年3月24日，被告人汤展荣退出违法所得10000元人民币。
原审法院认为，被告人叶和珽为隐匿犯罪事实，以便使自己逃避刑事追究，以贿买等方式指使他人作伪证，其行为已构成妨害作证罪；又违反土地管理法规，非法占用8.25亩省级生态公益防护林地建鞭炮仓库，造成林地大量毁损，其行为又构成非法占用农用地罪，依法予以数罪并罚。被告人汤展荣作为福建省连江县公安局森林分局丹阳森林派出所民警，在侦办朱山村非法占用林地案中，徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知有罪的又故意包庇不受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。公诉机关指控的被告人叶和珽犯非法占用农用地罪、被告人汤展荣犯徇私枉法罪事实及罪名成立。徇私枉法罪构成主体是特殊主体，即司法工作人员，被告人叶和珽作为生意人，为逃避罪责找人替罪指使他人作伪证，不宜以徇私枉法罪的共犯来认定，应以妨害作证罪来定罪量刑，故对公诉机关对被告人叶和珽此节指控的罪名，予以变更，侦查机关已掌握该案线索，被告人汤展荣接到通知后到案并如实供述犯罪事实，不属自首，被告人汤展荣辩护人关于此节的辩护理由，不予采纳。归案后，被告人叶和珽、汤展荣均如实供述全部罪行，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。依法判决如下：一、被告人叶和珽犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元人民币；犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元人民币。二、被告人汤展荣犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。三、被告人汤展荣退出的违法所得一万元人民币，予以追缴，由扣押机关福建省连江县人民检察院，上缴国库。
一审宣判后，福州市仓山区人民检察院提出抗诉，被告人叶和珽、汤展荣不服提出上诉。
福州市仓山区人民检察院抗诉提出：福州市仓山区人民法院以（2016）闽0104刑初615号判决书认定被告人叶和珽构成妨害作证罪，属认定罪名不正确，理由如下：
本案中，被告人叶和珽非法占用农用地后，为逃避法律责任，经与连江县法院林业庭庭长王某3、连江县森林公安分局丹阳森林派出所民警汤展荣共同商议，决定以黄某顶替其承担罪责。后在汤展荣、王某3的指导、帮助下，被告人叶和珽伪造相关证据材料、指使证人作伪证，汤展荣则以黄某为侦察对象开展工作并移送审查起诉，王某3则故意作出错误审判，最终使无罪的黄某受到刑事处罚。被告人叶和珽的行为属于与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法的行为，应当以徇私枉法罪追究其刑事责任。福州市仓山区人民法院判决认为：“徇私枉法罪构成主体是特殊主体，即司法工作人员，被告人叶和珽作为生意人，为逃避罪责找人替罪指使他人作伪证，不宜以徇私枉法罪的共犯来认定”，但根据2003年（4月16日）最高人民检察院法律政策研究室对江西省人民检察院法律政策研究室《关于非国家机关工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的请示》的答复：“非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任”，因此被告人叶和珽虽不具有司法工作人员的身份，但不影响其构成徇私枉法罪。
此外，判决认定被告人叶和珽构成妨害作证罪，实际上只是对其指使他人作伪证的行为予以了评价，而对其与司法工作人员勾结，实施徇私枉法的行为未予评价；被告人叶和珽指使他人作伪证的妨害作证行为，是其与王某3、汤展荣等人共同商议找人顶替后实施的，目的是为徇私枉法，因此其妨害作证行为与徇私枉法行为间存在牵连关系，根据牵连犯从一重罪处断的原则，应当认定为徇私枉法罪。
福州市人民检察院支持刑事抗诉意见书：一、原审被告人叶和珽的行为已构成徇私枉法罪，福州市仓山区人民法院以妨害作证罪定罪处罚确有错误。首先，原审被告人叶和珽与司法工作人员汤展荣等人经商议制定了找人顶替叶和珽承担罪责的徇私枉法计划，存在徇私枉法的共同犯意。其次，原审被告人叶和珽在犯罪实行阶段共同参与徇私枉法犯罪的实施，且其行为对于徇私枉法犯罪的完成亦承担不可或缺的作用。原审被告人叶和珽找到黄某替自己顶罪，伪造相关证据材料并指使他人作伪证，司法工作人员汤展荣以黄某为侦查对象移送审查起诉，法院林业庭庭长王某3枉法裁判，三人行为紧密相连，相互补充、相互配合，均是为了达到使叶和珽逃脱罪责这一徇私枉法目的，且若缺少叶和珽伪造证据、指使他人作伪证的行为，本案的枉法追诉和枉法裁判便无法实现。再次，原审被告人叶和珽与司法工作人员汤展荣等人的行为共同侵犯了司法活动的公正性，一审判决认定原审被告人叶和珽构成妨害作证罪，则仅对其伪造证据、指使他人作伪证的行为作出认定，而对其与司法工作人员共谋实施徇私枉法的行为未予评价。
二、一审判决以原审被告人叶和珽不是司法工作人员即否定其构成徇私枉法罪的共犯明显错误。同时，该一审刑事判决书认定原审被告人汤展荣构成徇私枉法罪，却将原审被告人叶和珽伪造证据、指使他人作伪证的行为，同其与司法工作人员汤展荣等人事前共谋、共同实施徇私枉法的犯罪行为割裂开来，另行评价，以妨害作证罪予以定罪处罚，明显失当。原审被告人叶和珽作为徇私枉法罪的共犯，其定性应与同案人汤展荣相同，以徇私枉法罪定罪处罚。
被告人叶和珽上诉理由：一审法院对上诉人叶和珽犯非法占用农用地罪量刑畸重，违背了罪刑责相适应的原则。上诉人因文化水平不高，为了公司的发展，才将生态林承包下来做置放烟花爆竹的仓库，上诉人占用的林地面积虽然占用8.3715亩，但占用作仓库的建筑面积只有1100平方米左右，上诉人当时并不知道自己的行为会违反国家土地管理法规，事后发现事情的严重性，便立马在原先被砍的林地上重新种植较大的树苗，现树木已经长成，生态林的质量比原先的还好，并且上诉人主动缴纳了罚款，补办了审批手续，没有造成环境破坏的危害后果，社会危害性小，并缴纳了罚金，还有庭审中认罪态度较好等从轻处罚情节。综上，上诉人认为一审法院在量刑方面未考虑上述从轻量刑情节，导致量刑过重，请求改判较轻刑罚。
叶和珽的辩护律师意见：仓山人民法院的判决对叶和珽所定罪名并无不当，适用法律正确，主要理由如下：一、叶和珽的行为不满足徇私枉法罪的主观构成要件。该罪名应当是指行为人为了维护私人关系，徇私枉法，徇情枉法，对明知是无罪的人而是他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。叶和珽与汤展荣、王某3没有共同的主观故意，无法满足构成徇私枉法罪的主观要件，也不应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。二、即使叶和珽的行为构成徇私枉法罪，也应认定为从犯，应当从轻、减轻或免除处罚，量刑应比同案犯轻。三、叶和珽的行为满足妨害作证罪的构成要件。本案叶和珽为了使自己逃避法律责任，通过贿买等方式指使他人做伪证，并伪造证件，满足妨害作证罪的构成要件。
上诉人汤展荣上诉理由：一、一审法院未依法认定上诉人具有自首情节，因此一审法院量刑畸重，恳请二审法院依法认定上诉人具有自首情节，并对上诉人减轻处罚。二、上诉人在本案中是从犯，但一审法院却未依法予以认定，恳请二审法院予以认定。三、上诉人还有以下从轻、减轻处罚的情节，恳请二审法院依法予以认定。
汤展荣的律师辩护意见：一、上诉人汤展荣依法应属于自首，但一审法院未以认定。二、上诉人汤展荣应属于从犯，其仅在徇私枉法中起到帮助或辅助作用。三、上诉人汤展荣具有立功情节，汤展荣向公安机关提供在逃人员的信息，并带领公安人员抓获在逃人员，依法属于立功表现。
二审查明的事实与原审相同，检察机关对一审认定的事实不持异议。在二审庭审中，上诉人汤展荣及其辩护人提出汤展荣具有投案自首及立功情节，并向本院提交相关证据。检察机关对本案进行了补充侦查，经再次开庭审理查明：上诉人汤展荣于2016年3月2日接到连江县林业局领导的电话通知后，到局里接受纪检人员查询，后被带至检察机关接受调查，主动交代了犯罪事实。另查：上诉人汤展荣因本案被取保侯审期间，于2017年6月19日晚20时许，到连江县公安局蓼沿派出所举报在逃人员郑国强藏匿在连江县蓼沿乡蓼沿村一同租屋内，当晚，该所民警在汤展荣的带领下，成功抓获在逃人员郑某。在逃人员郑某因犯危险驾驶罪，于2017年6月27日被罗源县人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币1000元。上述事实有连江县公安局蓼沿派出所《关于郑某抓获经过的说明》；在逃人员郑某的侦查诉讼材料、刑事判决书，上诉人汤展荣的供述和辩解、《关于本人立功情况的补充说明》及微信聊天记录、照片截屏、证人郭某、王某2应的证言及辨认笔录等证据证实。另同案犯黄峰（原连江法院林业庭庭长）本院已于2017年4月21日以（2017）闽01刑终442号刑事判决书，判处黄峰犯徇私枉法罪，免予刑事处罚。
本院认为：上诉人叶和珽违反土地管理法规，非法占用林地8.25亩，数量较大，其行为构成非法占用农用地罪，为隐匿犯罪事实，逃避刑事追究，又与上诉人汤展荣等人策划由他人替自己顶罪，共同实施徇私枉法的行为，其行为又构成徇私枉法罪。原审以徇私枉法罪构成主体是特殊主体，即司法工作人员，上诉人叶和珽不具有主体身份地位，以妨害作证罪定罪处罚，以致同一个行为，作出两个不同罪名的认定，明显不当，根据相关解释，非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实徇私枉法行为，可以成为本罪的主体，故对上诉人叶和珽应以非法占用农用地罪、徇私枉法罪定罪，上诉人汤展荣作为办案民警，在侦办朱山村非法占用林地案中，徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知有罪的又故意包庇不受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。案发后，上诉人汤展荣到案后虽如实供述犯罪事实，但即非主动交代犯罪事实且已为检察机关所掌握，关于具有投案自首情节的理由不能成立，检察机关提出其虽不具有投案自首情节，但如实坦白犯罪事实，可依据《中华人民共和国刑法》第六十三条第三款的规定从轻处罚的意见予以采纳，上诉人汤展荣在取保侯审期间，向公安机关提供在逃人员的线索，虽在线索来源细节上不尽相同，但其协助公安人员抓获在逃人员，尚可以认定具有立功表现，可依法从轻处罚。综述，原审对上诉人叶和珽定罪不准确，应予以更正，上诉人汤展荣具有立功表现，依法从轻处罚，但原审对其量刑已从轻考虑，量刑适当，可予以维持。经院审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第三百四十二条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福州市仓山区人民法院（2016）闽0104刑初615号刑事判决第二项、第三项，即被告人汤展荣犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。被告人汤展荣退出的违法所得一万元人民币，予以追缴，由扣押机关福建省连江县人民检察院，上缴国库。
二、撤销福州市仓山区人民法院（2016）闽0104刑初615号刑事判决第一项。
三、上诉人（原审被告人）叶和珽犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元人民币；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元人民币。（罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 ：卢秋华
审判员 ：郑乐影
审判员 ： 张 俊
二〇一七年九月十四日
书记员 ：卢晓媛
附相关法律条文：
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第三百九十九条第一款：司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十七条第一款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，根据前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条款
第一条违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；
（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；
（三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；
（四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决书的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。