湖南省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）湘行终1130号
上诉人（原审原告）：谭来芝，男，汉族，1946年4月4日出生，住长沙市望城区。
委托代理人：谭广旭，女，汉族，1969年4月10日出生，住长沙市雨花区。系谭来芝之女。
委托代理人：刘建民，北京市才良律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长沙市望城区人民政府，住所地：长沙市望城区高塘岭镇雷锋东路52号。
法定代表人：范焱斌，区长。
委托代理人：尹伟博，长沙市望城区人民政府法制办副主任。
委托代理人：谢兆佳，湖南仁润律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长沙市望城区国土资源局，住所地：长沙市望城区高塘岭街道郭亮中路227号。
法定代表人：张宏彬，局长。
委托代理人：史俊生，望城区国土资源局法规科工作人员。
委托代理人：谢兆佳，湖南仁润律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长沙市望城区丁字湾街道办事处（原望城县丁字镇人民政府），住所地：长沙市望城区丁字湾街道兴城社区。
法定代表人：曹文，主任。
委托代理人：卞四平，湖南华湘律师事务所律师。
委托代理人：方琛，湖南华湘律师事务所律师。
原审第三人：湖南外贸职业学院，住所地望城区丁字镇兴城社区翻身垸村。
法定代表人：唐瑾，院长。
上诉人谭来芝与上诉人长沙市望城区人民政府（以下简称望城区政府）、长沙市望城区国土资源局（以下简称望城区国土局）、长沙市望城区丁字湾街道办事处（以下简称丁字湾街道办）、原审第三人湖南外贸职业学院要求履行土地补偿法定职责一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中行征初字第00195号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
长沙市中级人民法院经审理查明：2008年4月22日，湖南省人民政府（2008）政国土字第385号《农用地转用、土地征收审批单》批准征地望城县丁字镇兴城社区、翻身垸村土地47.0554公顷，用于望城县2007年第六批次（湖南对外经济贸易职业学院）建设项目。原告谭来芝承包的“对面山”和“三角字”两宗林地位于被征收范围内。2008年7月3日，望城县政府发布望政发（2008）55号《关于湖南对外经济贸易职业学院建设项目征用土地的公告》。2009年5月14日、5月19日，望城县国土局分别发布望国土资政发（2009）69号《望城国土资源局预征地方案公示》和望国土资政发（2009）71号《关于湖南对外经济贸易职业学院项目征地补偿安置方案征求意见公告》。2009年6月3日，望城县政府办公室发布望政办发（2009）55号《关于印发〈湖南对外经济贸易职业学院建设项目征地拆迁补偿安置方案〉的通知》。2009年6月9日，望城县国土局发布望国土资政发（2009）81号《关于湖南对外经济贸易职业学院项目征地补偿安置方案实施公告》。
2007年10月10日，原望城县丁字镇人民政府成立丁字镇项目建设指挥部，负责全镇项目征拆协调服务工作。2010年3月18日、5月31日，丁字镇人民政府对谭来芝被征收土地的土地补偿、安置补助及青苗补偿进行核算。2010年7月10日，外贸学院项目指挥部给谭来芝送达《紧急通知》，通知其于7月11日17时前协助完成勘测与丈量，否则，将以勾图水平面积为准核算补偿金额，并将资金专户储存。2010年7月23日，丁字镇人民政府向谭来芝下达《领款通知》称，您户被征收林地及青苗款共计149877.80元（包括保留征收青苗补偿），已专户储存，催促其领取银行存折，并称该项目即将启动兴城社区范围内土方工程建设，请予配合等。谭来芝未予领取该款项。
2011年6月21日，经湖南省人民政府报请国务院批准，撤销望城县，设立长沙市望城区。其后，望城县丁字镇人民政府更名为长沙市望城区丁字湾街道办事处。
2011年11月14日，望城区政府与外贸学院签订《望城县人民政府国有土地使用权出让（划拨）移交确认书》，将征收地望城县丁字镇兴城社区、翻身垸村土地47.0554公顷土地移交给外贸学院。2012年4月26日，外贸学院取得望城县丁字镇兴城社区翻身垸村土地使用权，权证号为望国用（2012）第118-120号。
2013年5月30日，外贸学院迁建办公室致函施工单位，要求启动其兴城社区范围内土方工程施工。6月24日，外贸学院迁建工作领导小组会议决定向政府申请维护性施工。2013年8月15日，施工单位组织进场施工，铲除了谭来芝承包的“对面山”和“三角字”两宗林地上的苗木。
另查明，谭来芝于1982年取得望城县政府《社员林地使用权证》（第146号），包括枞树山、水马岭和象毕咀三宗地。2007年3月13日，谭来芝取得了望城县工商行政管理局颁发的《个体工商户营业执照》，字号名称为望城县丁字镇枞树山苗木场，经营苗木种植销售。
谭来芝在一审的诉讼请求是：一、确认被告不依法履行征地补偿安置法定职责的行为违法；二、要求被告按照法律规定足额补偿原告该项目涉案山林苗木地的各项征收补偿款1883871元；三、要求被告按照法律规定赔偿原告苗木被毁的财产损失879300元。
长沙市中级人民法院认为：本案双方当事人争议较大的主要有以下三方面的问题：一、原告起诉是否已经超过了法定的起诉期限；二、三被告是否具有对原告林地上的苗木予以补偿的法定职责；三、原告承包林地上苗木补偿数额如何确定。
第一，关于原告起诉是否超过法定期限的问题。根据本案查明的事实，在外贸学院项目建设征地实施过程中，原丁字镇人民政府对谭来芝被征收土地的土地补偿、安置补助及青苗补偿进行核算后，外贸学院项目指挥部于2010年7月10日给谭来芝送达了《紧急通知》，通知其于7月11日17时前协助完成勘测与丈量，否则，将以勾图水平面积为准核算补偿金额，并将资金专户储存。2010年7月23日，原丁字镇人民政府向谭来芝下达《领款通知》，告知谭来芝户被征收林地及青苗款共计149877.80元（包括保留征收青苗补偿），已专户储存，催促其领取银行存折，并称该项目即将启动兴城社区范围内土方工程建设，要求谭来芝予以配合。但在谭来芝没有同意相关补偿数额、不同意腾地的情况下，望城县国土局并未对谭来芝下达限期腾地决定，使谭来芝无法通过法定程序解决征地补偿争议。2013年8月15日，施工单位组织进场施工，铲除了谭来芝承包林地上的苗木，谭来芝对该铲除苗木行为依法提起了行政诉讼，经人民法院审理，认定该铲除苗木行为系外贸学院的民事行为，不是行政机关实施的行政行为，裁定驳回了谭来芝的起诉。根据《行政诉讼法》第四十八条的规定，当事人因不可抗力或者其他不属于其自身原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。谭来芝此前因起诉铲除苗木行为而耽误的时间不应计算在起诉期限内，且本案原告起诉的是要求被告履行征地补偿的法定职责，根据《行政诉讼法》第四十七条的规定，当事人申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，当事人即可向人民法院提起诉讼。因此，只要行政机关依法具有相应职责，当事人随时可以提请行政机关履行其相应法定职责。本案中谭来芝在人民法院裁定驳回其对铲除苗木行为的起诉后，在合理期限内即提起了本案诉讼，应当认定其没有超过法定起诉期限。
第二，关于三被告是否具有对原告林地上的苗木予以补偿的法定职责的问题。根据《长沙巿征地补偿安置条例》第三条、《长沙巿征地补偿实施办法》第三条、第四条和第六条的规定，市、县（巿）、区人民政府负责本辖区内征地补偿安置工作的实施、协调、监督和管理；市、县（巿）、区人民政府土地行政主管部门负责征地补偿安置相关具体工作；乡（镇）人民政府、街道办事处协助征地补偿登记、调查以及协助处理征地补偿纠纷遗留问题。因此，对谭来芝被征土地上的承包林地面积和苗木数量等办理征地补偿登记，并组织进行现场调查核实后依法拨付补偿费用是望城区国土局的法定职责；望城区政府负责本辖区内征地补偿工作的实施、协调、监督和管理，但不具有直接对被征地者支付征地补偿费用的法定义务；丁字湾街道办在征地实施中承担协助补偿登记、调查及处理征地补偿纠纷遗留问题的工作，望城区政府在《关于湖南对外经济贸易职业学院建设项目征用土地的公告》中也明确了“该项目拆迁补偿安置工作由县人民政府委托丁字镇人民政府组织实施”，故丁字湾街道办从事涉案项目的相关征收补偿安置工作，其行为法律后果应由望城区政府承担。
第三，关于如何确定谭来芝承包林地苗木补偿数额的问题。根据《长沙市征地补偿实施办法》第十条的规定，青苗、林木、水产品的补偿费按照规定的标准执行。长沙市制定的花卉苗木基地的花卉苗木移植费标准规定只考虑补偿移栽费，异地移植的地点需被征地户自行解决，不另补偿。本案中，原丁字镇人民政府对谭来芝被征收土地的土地补偿、安置补助及青苗补偿进行核算时亦只考虑了苗木移栽费，对苗木本身价值没有计算补偿。本案诉争的谭来芝承包的林地分为两部分，其中一部分已在2013年8月15日被强行铲除，根据湖南省高级人民法院（2014）湘高法行终字第100号行政裁定书所确认的事实，“对面山”和“三角字”两宗林地被铲除系外贸学院工程中标单位的施工行为，虽然强行铲除原告苗木并非三被告直接所为，但望城区政府在尚未完成征收补偿安置程序的情况下即将被征土地交付外贸学院使用是导致谭来芝的两块林地被强行铲除的最直接原因。谭来芝对其承包林地上苗木被铲除而造成的损失，既可以选择对民事行为侵权人主张权利，也可以选择请求行政机关依照征地实施程序履行补偿法定职责。经原审法院委托湖南新融达评估有限责任公司评估，谭来芝已被铲除的各类苗木及花卉为1196株，评估市场价值为784300元，因苗木及花卉已被铲除，望城国土局应当按照其市场价值给予谭来芝补偿，该部分苗木不需要计算移栽费用；原丁字镇人民政府接受区政府委托为谭来芝户被征收林地及青苗补偿款已专户储存的149877.80元，在扣除谭来芝已被铲除部分苗木移栽费用后，其余款项应支付给谭来芝；谭来芝被征林地上保留的848株苗木，仍应归谭来芝所有，望城区国土局已核算支付了该部分苗木的移栽补偿费用，谭来芝可以异地移植。
综上所述，望城区政府和丁字湾街道办不具有直接对被征地者支付征地补偿费用的法定义务，谭来芝起诉望城区政府和丁字湾街道办不履行征地补偿法定职责的理由不能成立，但丁字湾街道办应将其核算并已专户储存的谭来芝户的林地及青苗补偿款在扣除已被铲除的苗木的移栽费后，将余款支付给谭来芝。望城区国土局对谭来芝承包林地上已被铲除的苗木及花卉负有补偿给付义务，谭来芝要求望城区国土局履行征地补偿法定职责的理由成立，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十二条之规定，判决：一、望城区国土局于判决生效后30日内补偿谭来芝被铲除苗木损失784300元；二、丁字湾街道办于判决生效后30日内将原丁字镇人民政府为谭来芝专户储存的林地及青苗补偿款149877.80元，在扣除谭来芝已被铲除部分苗木移栽费用后，将余款支付给谭来芝；三、驳回谭来芝的其它诉讼请求。本案受理费人民币50元，评估费10000元，共计10050元，由望城区国土局和丁字湾街道办共同负担。
上诉人谭来芝不服原审判决，向本院提出上诉称：原审判决在其第二项诉讼请求的处理方面，对保留山体上的848株苗木的处理虽然有指导意见，但没有形成判决，遗漏了上诉人的诉讼请求，上诉人的合法财产权益没有依法得到保护。请求：撤销长沙市中级人民法院（2015）长中行征初字第00195号行政判决第三项，改判被上诉人按照法律规定足额补偿其在“湖南外贸职业学院”项目中涉及山林苗木地的各项征收补偿款，包括对保留山体上的848株苗木进行补偿安置。
上诉人望城区政府不服原审判决，向本院提出上诉称：一、被上诉人的起诉超过两年法定起诉期限。被上诉人自收到《领款通知书》之日起，就应当知道其征收补偿的具体情况，逾期至2015年8月11日提起诉讼，明显超过法定期限。原审法院认定“被上诉人因起诉铲除苗木行为而耽误的时间不计算在起诉期限内”系认定事实错误，原审法院扩大解释，将案件延伸至不履行法定职责案件，推定未超过法定起诉期限与事实不符。二、被上诉人系重复起诉。被上诉人于2013年10月14日提起行的政诉讼中第二项诉讼请求为：要求被告按照法规规定赔偿被上诉人的财产损失，而（2012）长中行初字第00072号行政裁定书已驳回被上诉人的起诉。三、相关部门已经按规定对被上诉人的苗木履行了移植补偿的法定义务。被上诉人所在街道对其苗木进行了调查、丈量、核算，送达了《领款通知》，在其拒绝领款的情况下予以专户储存，相关征拆协调工作已于2010年完成。四、原审法院以评估机构的结论作为裁决依据系认定事实错误。依据相关规定，对于集体土地的征收，按照当地政府制定的补偿标准进行补偿，不存在按照评估的市场价值进行补偿的情况。且上诉人对评估程序、评估方法、评估内容均有异议，湖南新融达评估公司在评估时未通知征拆职能部门参加，未向征收职能部门核实资料的真实性，凭单方提供的明细表作为评估依据，评估程序不合法、方法不合理，不能作为认定事实的依据。五、原审判决认定事实错误，适用法律不当。法院直接判决上诉人支付补偿被上诉人苗木损失，超过法院的审判职权。请求：一、依法撤销原审判决。二、依法裁定驳回被上诉人的起诉。
上诉人望城区国土局的上诉请求及理由同望城区政府。
上诉人丁字湾街道办不服原审判决，向本院提出上诉称：一、一审法院采用评估结果作为补偿依据，混淆了司法权与行政权。根据相关规定，对征收补偿争议，应先由行政机关予以处理或裁决，方可提起行政诉讼。一审法院在本案中制定并创新补偿政策、标准，同时又予以审查和判决，既当运动员，又当裁判员。二、一审法院处理本案的有关程序违规违法。在开庭审理程序结束待判决之时，一审法院自行启动评估程序，且没有保障上诉人相关异议权和知情权。一审庭审时，到庭的评估人员承认只有一个有证的评估师到现场，且评估机构未收取评估费，评估程序不规范。评估机构以谭来芝单方提供的数据为依据进行评估，该结论法院不应予以采信。三、在未确认征收补偿行为违法的情况下，原审法院以追加补偿的方式判决政府承担补偿责任，属于事实认定不清，法律适用错误。本案有明确的侵权主体，应由侵权人承担责任。四、一审法院判决案件受理费、评估费由望城区国土局和丁字湾街道办共同负担不当。一方面，一审法院认为丁字湾街道办无相关职能职责和法定义务，但又判决其承担以上费用，且各自承担多少未予明确，明显不当。请求：一、撤销原审判决，依法予以改判。二、判令被上诉人负担本案一二审诉讼费用。
上诉人谭来芝答辩称：一、本案没有超过两年的起诉期限，虽然新修订了《行政诉讼法》，但修改的目的是为了更好地保护相对人利益。二、适用评估机构评估并无不妥，无论是《土地管理法》还是其实施条例，都规定要按照实际价值进行补偿。三、一审法院对评估费用的负担判决合理合法。
上诉人望城区政府答辩称：一、一审遗漏了诉讼请求，对谭来芝要求确认违法的诉讼请求未进行处理。二、原审法院认定望城区政府没有履行完法定职责造成谭来芝苗木毁损，要求望城区国土局承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。三、苗木所在地是集体土地，不是国有土地，不适用评估方式核算损失，且评估程序不合法。四、本案超过法定起诉期限。
望城区国土局答辩意见与望城区政府一致。
上诉人丁字湾街道办提出的答辩意见与其提出的上诉请求基本一致。
双方当事人原审提交并经质证的证据与原审案卷一并移送至本院。原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人谭来芝与上诉人望城区政府、望城区国土局、丁字湾街道办二审争议的主要焦点为：一、原审判决是否遗漏诉讼请求；二、评估程序是否合法、一审采信评估结论作为谭来芝被铲除苗木的损失数额是否适当。
一、关于原审判决是否遗漏诉讼请求的问题。本案中，谭来芝在一审中的诉讼请求有三项，其中第一项是确认被告不依法履行征地补偿安置法定职责的行为违法，原审法院对此未予审理，遗漏了当事人的诉讼请求；第二项是要求被告按照法律规定足额补偿原告该项目涉案山林苗木地的各项征收补偿款1883871元；第三项是要求被告按照法律规定赔偿原告苗木被毁的财产损失879300元。第二项诉讼请求与第三项诉讼请求存在重叠的部分，即1883871元和879300元中均包含被铲除的苗木价值部分。原审法院一方面未对该重叠部分予以查清，另一方面虽判令望城区国土局补偿谭来芝被铲除的苗木损失784300元，但对谭来芝诉讼请求第二项中包含的保留山体上的苗木价值补偿费、土地补偿费及安置补助费等，未进行具体处理，亦遗漏了当事人的诉讼请求。据此，上诉人谭来芝上诉及上诉人望城区人民政府、望城区国土资源局答辩提出“原审判决遗漏了诉讼请求”的理由成立，本院予以支持。
二、关于评估程序是否合法、一审采信评估结论作为谭来芝被铲除苗木的损失数额是否适当的问题。一审认定，本案诉争的谭来芝承包的林地分为两部分，其中一部分系保留山体林地，至今尚未铲除，另一部分包括“对面山”和“三角字”两宗林地，该部分已被强行铲除，本院（2014）湘高法行终字第100号行政裁定书对该事实已予确认。“对面山”和“三角字”两宗林地被铲除虽系外贸学院工程中标单位的施工行为，但望城区政府在尚未完成征收补偿安置程序的情况下即将被征土地交付外贸学院使用是导致谭来芝的两块林地被强行铲除的最直接原因，谭来芝对其承包林地上苗木被铲除而造成的损失，既可以选择对民事行为侵权人主张权利，也可以选择请求行政机关依照征地实施程序履行补偿法定职责。在损失数额的确定上，一审法院委托湖南新融达评估有限责任公司进行评估，该评估公司按照谭来芝提供的各类苗木、花卉的种类和数量，参照苗木、花卉的市场单价，计算出被铲除的苗木价值为784300元。望城区政府、望城区国土局、丁字湾街道办对该评估公司的评估程序、评估方法、评估内容均提出异议，认为该评估公司在评估时未通知异议人参加，未向征收职能部门核实资料的真实性，而是直接将谭来芝单方面提供的苗木、花卉的种类和数量明细表作为评估依据，评估程序不合法、方法不合理，不能作为认定事实的依据。本院二审经审查认为，就评估程序而言，没有充分的证据证明评估机构在评估时履行了通知异议人的义务，评估机构亦认可未向异议人送达书面通知，双方当事人未就评估材料进行质证，亦未共同到现场踏勘。就评估对象和评估方法而言，评估机构直接采信谭来芝单方面提交的苗木、花卉的种类和数量的数据资料，未采取实地踏勘、调查询问、与保留山体未铲除的林木比对测算等其他可能的方法进行评估，亦未向异议人核实相关情况；在对谭来芝被铲除的两块林地面积大小的认定上，评估机构及谭来芝认为该面积为12.4632亩，异议人则认为该面积为7.9亩，二者有关谭来芝被铲除的两块林地面积大小的观点差距甚大，而被铲除的两块林地面积大小是决定被铲除苗木、花卉种类和数量的关键性因素，属于本案应当查明的基本事实。基于本案评估在评估程序、评估对象和评估方法等方面均存在问题，一审法院采信评估结论作为谭来芝被铲除苗木的损失数额显属不当。上诉人望城区政府、望城区国土局、丁字湾街道办提出“评估程序不合法、一审采信评估结论作为谭来芝被铲除苗木的损失数额明显不当”的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决遗漏了当事人的诉讼请求，且认定基本事实不清、证据不足，依法应当发回原审人民法院重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(三)项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一百零九条第三款之规定,裁定如下：
一、撤销长沙市中级人民法院(2015)长中行征初字第
00195号行政判决;
二、发回长沙市中级人民法院重审。
审判长 陈 坚
审判员 黄 燕
审判员 张 平
二〇一八年三月二十九日
书记员 汪媛媛