浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍商终字第1号
上诉人（原审原告）：浙江××利××股××团××司。住所地：绍兴县××家桥，组织机构代码：××。
诉讼代表人：朱某某。
委托代理人：陶某某。
被上诉人（原审被告）：周甲。
委托代理人：董某、周乙。
原审被告：绍兴××酒类食品有限公司。住所地：绍兴市××路24、26、28号，组织机构代码：××。
法定代表人：任某某。
委托代理人：董某、周乙。
上诉人浙江××利××股××团××司为与被上诉人周甲、原审被告绍兴××酒类食品有限公司委托合同纠纷一案，不服绍兴县人民法院（2011）绍商初字第1148号民事判决，上诉于本院。本院于2011年12月26日立案受理，同日依法组成由审判员魏晓法担任审判长，审判员董伟、代理审判员薛飞飞组
成的合议庭，于2012年1月4日进行了询问。上诉人浙江××利××股××团××司之委托代理人陶某某，被上诉人周甲及原审被告绍兴××酒类食品有限公司的共同委托代理人董某、周乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2004年11月6日，案外人孙某某与被告周甲签订《委托投资协议书》一份，约定：周甲受孙某某委托投资绍兴市创业投资有限公乙，并享受该公乙股东应有的权利，承担应有的义务，全权处理该公乙相关事项，但由此产生的收益和风险全由孙某某承担，与周甲无涉。同年11月，孙某某作为委托人向被告绍兴××酒类食品有限公司出具《委托书》一份，载明：兹委托绍兴××酒类食品有限公司将我公乙于2004年11月汇入贵公乙的人民币叁佰万元以周甲的名义投资于绍兴市创业投资有限公乙，作为注册资本金。同年11月22日，原告通过银行汇票方式向被告绍兴××酒类食品有限公司汇付300万元款项，同时在汇票申请书的用途一栏注明“代划投资款”。同年11月，绍兴市创业投资有限公乙向被告绍兴鑫盛酒类酒类食品有限公乙出具《收款证明》一份，确认收到以周甲名义缴来的投资款人民币300万元。绍兴市创业投资有限公乙依法设立后，被告周甲作为该公乙股东，以其300万元的出资额，占注册资本的10%。
2007年6月，孙某某向某某市创业投资有限公乙董事会及股东会出具《变更委托通某某》一份，载明：“鉴于周甲先生因赴外地工作，无法代表本人管理绍某某创业投资有限公乙的股份，本人决定撤销对周甲的委托。原以周甲名义在绍兴市创业投资有限公乙的股权现改为单某某的名义代为持有，同时委托公乙相关人员及时向工商注册登记机关办理公乙股东变更手续。”2007年9月20日，绍兴市创业投资有限公乙通过股东会决议，被告周甲在该公乙的300万元出资全部转让给案外人单某某，其余股东均放弃优先受让权。2007年12月26日，绍兴市创业投资有限公乙依据上述股东会决议办理了相应的股东变更登记手续。
2010年6月24日，经原告申请，该院作出（2010）绍商破字第4-1号民事裁定书，裁定受理原告破产清算申请，并指定浙江中圣律师事务所为管理人。现管理人审查认为，原告为对外投资于2004年11月与被告周甲签订了《委托投资协议书》一份，同时委托被告绍兴××酒类食品有限公司将原告交付的300万元投资款，以被告周甲的名义缴入绍兴市创业投资有限公乙作为注册资金。后两被告擅自将被告周甲名下的股权转让给他人，并将该股权转让款占为己有。原告遂据此起诉来院，要求两被告返还款项并赔偿利息损失。
原审法院审理认为，原、被告之间的争议焦点在于：原告与两被告之间是否存在委托合同关系，即本案讼争委托合同的委托方是本案的原告，还是两被告所主张的案外人孙某某。
依据现有证据以及双方在庭审中所作陈述，该院认为，《委托投资协议书》和《委托书》的委托方均系孙某某个人。理由如下：首先，绍兴市创业投资公乙持有的《委托投资协议书》抬头已明确记载委托方为孙某某，并由孙某某在落款的委托方某签名，协议内容中也并无表达孙某某系代表原告进行委托的意思表示。而另一份《委托书》也同样系由孙某某个人作为委托方向被告绍兴××酒类食品有限公司出具。其次，原告提交的中国某业银行汇票申请书（存根）在用途一栏中注明“代划投资款”，与原告主张其系该投资款实际权利人的事实互相矛盾，原告对该记载又无法作出合理说明。再次，《变更委托通某某》上所载明的“无法代表本人管理绍某某创业投资有限公乙的股份”字样，也可以印证孙某某此前个人所签署的两份委托书均是以其个人名义所作出的委托意思表示，而非基于原告法定代表人的身份。结合《委托投资协议书》、《委托书》和《变更委托通某某》三份委托合同均仅有孙某某个人签字而未加盖原告公甲的事实，应认定本案委托合同的委托方为孙某某个人。原告现仅依据300万元投资款系由其账户汇出及《委托书》中出现的“我公乙”字样主张其系讼争委托合同的委托方，依据显然不足。综上，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告现以委托方身份主张两被告未经授权擅自转让股权并要求返回款项，证据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关某某事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告浙江××利××股××团××司的诉讼请求。案件受理费34，303元（缓交），由原告浙江××利××股××团××司负担，限于本判决生效后七日内向该院交纳。
浙江××利××股××团××司不服原判，提起上诉称：一审法院认为结合《委托投资协议书》、《委托书》和《变更委托通某某》三份委托合同均仅有孙某某个人签字而未加盖原告公甲的事实，应认定本案委托合同的委托方为孙某某个人是错误的，理由如下：1、孙某某是上诉人的法定代表人，其与被上诉人签订委托投资协议书的行为代表上诉人，是一种职务行为，实际上是上诉人与被上诉人的委托投资关系。结合另一份写给一审被告绍兴××酒类食品有限公司的《委托书》，更能够证明孙某某的上述行为是一种职务行为，这份《委托书》已写明是上诉人公乙用周甲的名义将叁佰万元投资到绍兴市创业投资公乙的。2、一审法院将《变更委托通某某》与上述两份《委托投资协议书》及《委托书》联系在一起是没有事实依据的。因为上述两份委托书是孙某某代表上诉人公乙的职务行为，是公乙的行为，而这份变更委托通某某却是孙某某个人的行为，变更书上可以看出孙某某将自己个人的股份要求变更，而并没有说将公乙的股份也要求变更。所以与前两份委托书是没有联系的，也与本案是无关的。3、关于上诉人提交的中国某业银行汇票申请书的用途中注明的代划投资款的问题，一审法院认为与上诉人是该投资款实际权利人的事实互相矛盾是错误的，因为，上诉人的目的是要求绍兴××酒类食品有限公司代上诉人将该投资款划入绍兴市创业投资公乙中作为注册资本，所以只能写是代划的性质。如果直接写投资款的话，那岂不变成了直接向某某鑫盛酒类食品有限公乙投资。综上所述，上诉人认为孙某某与一审被告及被上诉人签订的委托书和委托投资协议书的行为是职务行为，其行为的结果应归属于公乙。
现被上诉人私自将上诉人所有的并委托其投资的款项占为己有，已严重违反委托协议的约定。上诉人现提起诉讼要求其归还投资款并承担相应的损失，既有事实依据也有法律的规定。上诉请求：1、依法撤销绍兴县人民法院（2011）绍商初字第1148号民事判决书；2、依法改判或发回一审法院重新审理；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人周甲、原审被告绍兴××酒类食品有限公司在庭询中答辩称：1、上诉人一概地将法定代表人的客观行为认定为职务行为是片面的。本案中，孙某某签订《委托投资协议书》、《委托书》和《变更委托通某某》，都是其个人行为而不是职务行为。法定代表人的职务行为应当与其职责范围密切相关，如果法定代表人明示代表公乙或者虽未明示但其行为内容依一般观念可以得出是公乙特有职责的外观行为，才可以认定为代表公乙行使职权。民法通则第38条、第43条及最高人民法院关某某法通则解释第58条，均规定了有关法人的职务行为。故法定代表人的行为是否是职务行为，不能想当然地认定，而应依据法律规定作出客观判断。上诉人认为其法定代表人孙某某的行为是职务行为没有法律依据。2、上诉人的判断也没有事实依据。结合孙某某签订的《委托投资协议书》、《委托书》和《变更委托通某某》的外观和内容来看，孙某某的行为都是其个人行为而不是职务行为。孙某某的投资行为并不是上诉人公乙的投资行为，从行为的性质上无从反映出是孙某某履行职责来行使投资责任。《委托投资协议书》的落款处由孙某某个人签名，其内容是孙某某以个人名义而不是以上诉人名义履行职务行为；《委托书》的落款处也是孙某某本人的签名，也不是以上诉人名义进行签字；结合上诉人在一审中提交的中国某业银行用途栏中，可以看出孙某某的身份并不是代表上诉人。《委托投资协议书》的内容依据文意应当是为我公乙代他人划300万元款项划入绍兴××酒类食品有限公司，《委托书》载明了无法代表本人，《变更委托通某某》也载明了本人撤销对周甲的委托。本案中，孙某某都是以其个人名义行使相应的行为，其法律后果应当由孙某某个人承担，而不应由上诉人承担。上诉人认为孙某某的行为代表公乙行为没有事实和法律依据。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求。
各方当事人均未向本院提出新的证据。
二审经审理查某的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人浙江××利××股××团××司于2004年11月22日划入原审被告绍兴××酒类食品有限公司帐户内人民币300万元之事实清楚，从上诉人向原审提供的中国某业银行汇票申请书上“用途”一栏注明“代划投资款”的文意分析，应理解为系上诉人受托代他人划款，上诉人主张系由绍兴××酒类食品有限公司代其划款给绍兴市创业投资公乙作为注册资本的理解，无法从该汇票申请书本身予以反映，因而上诉人无权向被上诉人周甲及原审被告绍兴××酒类食品有限公司主张权利。至于各方当事人发生争议的案外人孙某某的行为系其个人行为还是代表上诉人公乙的职务行为，因既未征得孙某某的意见又可能涉及其个人权益，且不影响本案的处理结果，故本院不予审理。综上，原审作出驳回上诉人的诉讼请求之判处并无不当，本院予以维持。浙江××利××股××团××司提出的上诉理由缺乏事实基础，本院对其上诉请求不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34，303元（缓交），由上诉人浙江××利××股××团××司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏晓法
审 判 员 董 伟
代理审判员 薛飞飞
二〇一二年一月十三日
书 记 员 裘青清