海南省第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）琼96刑终201号
原公诉机关海南省琼中黎族苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈必霖，曾用名陈必伟，男，1996年1月3日出生，黎族，海南省琼中黎族苗族自治县（以下简称琼中县）人，小学文化，无业，户籍所在地琼中县湾岭镇乌石墟加油站,现住琼中县海南省。因本案于2016年12月16日被刑事拘留，2017年1月3日被逮捕。现羁押于琼中县看守所。
指定辩护人赖朝荣,海南顺翔律师事务所律师。
海南省琼中县人民法院审理琼中县人民检察院指控原审被告人陈必霖犯寻衅滋事罪一案，于2017年3月20日作出（2017）琼9030刑初20号刑事判决，陈必霖不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人陈必霖并听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年5月21日22时30分许，王明（已判刑）和王恩海（另案处理）来到琼中县海南省国营长征农场乘坡分场车队赵某1茶店门前扬言要砸店，黄某说：”有本事你就砸！”王明就和黄某互相争吵，随后王明打电话给被告人陈必霖说”赶快拿刀到车队茶店来，有人挑衅想跟我打架！”之后陈必霖、汪小强（刑拘在逃）和黄圣和（绰号”阿黑”）拿着砍刀来到茶店与王明汇合，然后王明、陈必霖、汪小强和黄圣和就拿着砍刀冲进茶店打坏电视机并砍伤黄某，帅某和赵某1看见黄某被砍伤就上去拦架，黄某乘机跑脱，王明、陈必霖、汪小强和黄圣和将黄某砍伤后就迅速逃离现场。经鉴定，黄某的损伤已构成轻微伤，被损坏的电视机价值810元。
原审认定上述事实的证据有：书证常住人口信息表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、（2016）琼9030刑初30号刑事判决书；证人帅某、卢某、赵某2的证言；被害人黄某、赵某1的陈述；被告人陈必霖及同案犯王明的供述与辩解；琼中县公安司法鉴定中心（琼中）公司鉴[法医临床]字[2015]062号法医学临床检验鉴定意见书、琼中县价格认证中心琼中价证[2015]327号关于损毁长虹牌电视机价格认定结论书；现场勘查笔录、辨认笔录；监控视频及截图等。
原审判决认为，被告人陈必霖伙同王明、汪小强等人持械随意殴打被害人黄某，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人陈必霖犯寻衅滋事罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律正确，予以支持。本案中,同案人王明是犯意提起者和纠集者,在共同犯罪中起主要作用系主犯,被告人陈必霖起次要作用系从犯,且其到案后如实供述其犯罪事实。故对辩护人辩护称被告人陈必霖本次犯罪属于初犯,无论在侦查、起诉以及庭审中均能如实交代自己的犯罪事实，认罪悔罪，有坦白情节，且在共同犯罪中是听从同案人王明的电话纠集才赶到现场参与作案，属从犯,应予以从轻处罚的辩护意见予以采纳。但辩护人另辩护称本案事出有因，被害人对案件的发生存在一定过错、被告人犯罪主观恶性不大，没有造成严重后果，希望法庭适用缓刑的辩护意见，与本案查明的案发经过及本案给当地社会秩序已造成破坏的既有事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决被告人陈必霖犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
原审被告人陈必霖不服原审判决，提起上诉称：1、本案定性为寻衅滋事罪不准确，上诉人是被王明纠集去打人，应定故意伤害罪。2、被害人挑衅其同案人王明，其是被王明打电话叫到现场，案发时被害人与其一伙人对骂争吵，在其一伙退出店门口时，还主动挑衅，导致矛盾激化，被害人存在过错。3、被害人仅是轻微伤，身体已经康复，同案人王明亦已经赔偿其损失并获得谅解，上诉人已经认识到自己的错误。4、上诉人系初犯，无犯罪前科，是从犯，亦具有坦白情节。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判有期徒刑8个月并宣告缓刑。
上诉人陈必霖的辩护人对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但认为定性和适用法律错误。首先，上诉人陈必霖没有随意殴打他人，上诉人伤害被害人的行为事出有因，上诉人的伤害行为有特定对象，不符合寻衅滋事罪的犯罪构成。其次，上诉人主观上并不存在为了向社会挑战，故意破坏社会秩序，随意殴打他人等，上诉人不具备寻衅滋事的主观要件。第三，从情节上来看，被害人仅是轻微伤，情节显著轻微，尚不构成犯罪。综上，上诉人陈必霖没有流氓之动机、没有敌视社会之目的、没有主观随意性、没有侵犯对象的不特定性，尚未达到情节恶劣的程度，仅造成被害人轻微伤的后果，并未引起民愤，社会影响较小，不构成犯罪。
二审审理查明，同案人王明（已判刑）在琼中县海南省国营长征农场乘坡分场车队赵某1茶店与黄某发生争吵，便打电话纠集上诉人陈必霖等人，上诉人陈必霖等人到场后持刀打坏茶店电视机并砍伤黄某的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实有下列证据予以证实：
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书，证实2015年5月21日23时许，乘坡派出所接到指挥中心指令：在乘坡分场车队，赵某1茶店被人打砸，现场有人员被砍伤。琼中县公安局于2015年6月5日立案侦查。
（2）抓获经过，证实2016年12月15日22时30分，琼中县公安局县城派出所民警巡逻至三号吧门口时发现一名形迹可疑的男子，经核实，该男子是涉嫌故意毁坏财物被网上追逃的陈必霖。
（3）常住人口查询，证实陈必霖犯罪时已满十八周岁，系完全刑事责任能力人。
（4）（2016）琼9030刑初30号刑事判决书，证实同案人王明因寻衅滋事罪、故意伤害罪已被琼中县法院判处刑罚。
2、证人证言
（1）证人帅某的证言，证实2015年5月21日23时许，其在家中喝茶，听到附近茶店有吵闹声，其过去看到黄某和一个高个子年轻人吵架，之后被人劝开。几分钟后，另一名年轻人就打电话叫人，过了几分钟，过来两辆摩托车，下来四个年轻人，其中三人持有刀具，其中一名穿白色带黑点短袖的年轻人冲进店内将电视机砸坏，同黄某争吵的青年和其余两名青年人就持刀砍黄某，其同老板上去阻拦其中两人，黄某趁机跑出去。
（2）证人卢某的证言，证实2015年5月21日晚11时许，其从茶店收拾好后回家，刚到家十几分钟，就听见茶店有吵闹声，其走出去看见黄某与停在茶店门口坐在摩托车上的男子争吵，坐在摩托车后座的男子一边争吵，一边打电话，没过多久，就过来几辆摩托车，接着有四人冲进茶店围着黄某围殴，其中三人拿刀围着黄某砍，之后黄某从茶店侧门逃离。
（3）证人赵某2的证言，证实2015年5月21日晚，赵某1茶店电视机被砸坏及黄某被砍伤。
3、被害人陈述
(1)被害人黄某的陈述,证实2015年5月21日22时30分，其在赵某1茶店帮忙收摊，有两名年轻人骑摩托车停在茶店门口说要砸店，其和两名年轻人发生争吵，小个子年轻人就开始打电话叫人拿工具，过了一会，就有四人冲进店里，其中三人拿着刀，将店内的电视机砸坏后就开始拿刀砍其。
(2)被害人赵某1的陈述,证实2015年5月21日晚11时许，其在其儿子开的水吧和黄某聊天，有两人开一辆摩托车在水吧停住，黄某与摩托车上的人发生争吵。争吵中，坐在摩托车后面的男子打电话叫人带工具过来。过了一会，陆续有六人开摩托车过来，其听到有人从车上拿刀的声音，接着有四人冲进水吧殴打黄某。
4、被告人供述与辩解
(1)被告人陈必霖的供述,证实2015年5月21日晚，其和汪小强、”阿黑”、王恩海和王明在王明家庆祝王明生日。过完生日后，王明带着王恩海驾驶摩托车离开了。大约20分钟后，其接到王明的电话称：其和王恩海在乘坡赵锐家茶店被”白猪”的父亲拦路，叫其赶过去。其接到电话后就和汪小强、”阿黑”带了四把刀开着一辆摩托车赶到赵锐家茶店，下车后我们和黄某在路上骂架，黄某见我们人多就退回茶店，并翘脚坐着继续骂我们，其和汪小强、王明、”阿黑”四人各拿一把砍刀冲进茶店砍黄某，但黄某跑了，当时有人出来阻拦，黄某趁机逃离，我们也撤走了。
(2)同案人王明的供述,证实2015年5月21日晚，其与王恩海在乘坡赵锐家茶店与黄某发生争吵，之后其打电话叫陈必霖拿刀到茶店，之后其和赶来的陈必霖等三人持刀冲进茶店将黄某砍伤。
5、鉴定意见
（1）琼中县公安司法鉴定中心（琼中）公司鉴[法医临床]字[2015]062号法医学临床检验鉴定意见书，证实黄某系头部、肢体受损伤，已构成轻微伤。
（2）琼中县价格认证中心琼中价证[2015]327号关于损毁长虹牌电视机价格认定结论书，证实被损毁的长虹牌电视机价值810元。
6、现场勘查笔录、辨认笔录
(1)现场勘验笔录、现场辨认笔录,证实犯罪现场的地理环境。
(2)辨认笔录,证实黄某能辨认出参与殴打其的人有王明、汪小强、陈必霖；王明能辨认出2015年5月21日晚跟其一起在赵某1茶店殴打黄某的人有汪小强、黄圣和、陈必霖；陈必霖能辨认出2015年5月21日晚被其砍伤的人是黄某；赵某1能辨认出2015年5月21日晚在其茶店内砍人的人有王明、陈必霖。
7、监控视频及截图等,证实陈必霖等四人打砸电视机及砍伤黄某的过程。
上述证据经一审庭审质证、二审核实，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，予以采信、确认，作为定案的根据。二审期间，上诉人陈必霖及其辩护人均未提供新的证据。
针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合分析如下：
1、关于本案定性问题。经查，同案人王明因琐事与被害人黄某发生口角后，打电话叫上诉人陈必霖帮忙，陈必霖又纠集了汪小强、黄圣和持刀赶往案发现场琼中县海南省国营长征农场乘坡分场车队赵某1茶店与王明汇合，陈必霖持刀砸打赵某1茶店内的电视机，之后与王明等人持刀砍伤黄某。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：......行为人因日常行为中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为，应当认定为寻衅滋事，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外......。本案中，同案人王明因与被害人黄某的偶发性口角，纠集上诉人陈必霖等人在公共场合打砸电视机，并砍伤被害人黄某，属于实施了刑法第二百九十三条第一款第（一）项规定的行为，即随意殴打他人，且上诉人陈必霖等人系持刀殴打他人，属于情节恶劣。因此，原审认定上诉人陈必霖构成寻衅滋事罪定性准确，上诉人陈必霖关于其构成故意伤害罪的上诉意见以及上诉人陈必霖的辩护人关于陈必霖不构成犯罪的辩护意见均于法无据，不予采信。
2、关于被害人是否存在过错问题。监控视频、证人帅某、卢某、赵某1的证言、被害人黄某的陈述、同案人王明、上诉人陈必霖的供述相互印证，证实同案人王明与被害人黄某发生口角，其打电话叫来上诉人陈必霖等人，上诉人陈必霖等人持刀来到现场后，先是与黄某相互争吵，打砸茶店内的电视机，继而王明、陈必霖等人持刀追砍黄某。被害人黄某虽然与同案人王明、上诉人陈必霖等人发生了争吵，但被害人黄某除了口头争吵，并没有其他过激行为。因此，被害人黄某与上诉人陈必霖等人之间的争吵尚不能上升到刑事过错的高度进行评价。上诉人陈必霖关于被害人黄某引发矛盾纠纷，存在过错，要求对其从轻处罚的上诉及辩护意见与事实不符，不予采信。
3、关于原审量刑是否过重，不适用缓刑是否适当的问题。原审严格按照量刑规范化的要求计算刑期，已经考虑上诉人系从犯，构成坦白等从轻处罚情节，以及持械伤人等从重情节，计算刑期并无不当。且上诉人一伙人在公共场合因普通口角持刀围殴他人，情节恶劣。故原审判决上诉人陈必霖有期徒刑10个月，没有适用缓刑并无不当。
本院认为，上诉人陈必霖随意殴打他人，构成寻衅滋事罪。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈必霖的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 萍
审 判 员 符 扬
审 判 员 张龙剑
二〇一七年六月二十二日
法官助理 张余武
书 记 员 周 密
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。