广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤52刑终114号
原公诉机关揭阳市榕城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李德轩，男，1964年11月11日出生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化，住湖北省汉川市。因本案于2016年4月29日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现押于揭阳市看守所。
辩护人李强，广东金日律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汪淑华，女，1972年2月9日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，住湖北省仙桃市。因本案于2016年6月3日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于揭阳市看守所。
原审被告人朱燕红，男，1972年9月1日出生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化，住湖北省汉川市。因本案于2016年5月31日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于揭阳市看守所。
揭阳市榕城区人民法院审理揭阳市榕城区人民检察院指控原审被告人李德轩、朱燕红、汪淑华犯诈骗罪一案，于2017年5月24日作出（2016）粤5202刑初459号刑事判决。宣判后，原审被告人李德轩、汪淑华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、2016年2月底，被告人李德轩在湖北省仙桃市区伙同其他同案人（另案处理）制作一批“刮刮卡”及对应出库单，虚构广东钅金钅莹实业有限公司举办抽奖活动回馈客户的事实，将印有公司地址（位于揭阳市大洋工业园区88号）、刮奖区（“????”代表中二等奖）、密码区（B91765）、奖票说明、兑奖说明、兑奖热线（0663-8173599、8173669）、验证平台（134××××9161）、传真（0663-8173669）等信息的“刮刮卡”雇人到全国各地散发，被害人涂某、彭某等人捡到“刮刮卡”后均误认为自己中了二等奖可获得奖金人民币（下同）30万元。当涂某、彭某等被害人打电话联系领奖事宜时，李德轩便以领奖需缴纳公证费、个人所得税等费用为由，诱骗涂某、彭某等人向其指定的银行账户汇款。其中，涂某被骗走4500元、彭某被骗走35000元、邓宏胜被骗走4500元、韩军雷被骗走16500元、罗世平被骗走16500元、杨智兴被骗走4500元、张琪华被骗走43500元、姚高磊被骗走4500元、郭学友被骗走24500元。自2016年2月29日至同年3月21日，李德轩还利用该批“刮刮卡”采用上述方法，先后通过6个银行账户合共诈骗他人792100元。期间，被告人朱燕红受李德轩的雇佣，负责到银行将骗到的钱取出后交给李德轩。
二、2016年4月初，被告人李德轩伙同其他同案人再次制作一批“刮刮卡”及对应出库单，虚构江西亻旨新实业有限公司举办抽奖活动回馈客户的事实，将印有公司地址江西省吉安市泰和经济开发区白凤大道11号、刮奖区（“????”代表中二等奖）、密码区、奖票说明、兑奖说明、兑奖热线（0796-5301899）、验证平台（132××××1702）、网址（××）等信息的“刮刮卡”到全国各地散发，韩某、李某等被害人捡到“刮刮卡”后均误认为自己中了二等奖可获得奖金30万元。当韩某、李某等人联系领奖事宜时，李德轩便以领奖需缴纳公证费、个人所得税等费用为由，诱骗韩某等被害人向其指定的银行账户汇款。其中，韩某被骗走19500元、李某被骗走4500元、魏志圣被骗走19500元、胡绍吉被骗走19500元、龙光军被骗走24500元、刘传后被骗走4500元、唐仕霖被骗走19500元、唐云峰被骗走19500元。期间，被告人汪淑华明知李德轩利用上述“刮刮卡”实施诈骗仍然帮忙接听被害人电话或联系朱燕红提取赃款。自2016年4月5日至同月14日，被告人李德轩、汪淑华还利用该批“刮刮卡”采用上述方法，先后通过5个银行账户合共诈骗他人399500元。被告人朱燕红受李德轩的雇佣，负责到银行将骗到的钱取出后交给李德轩。
综上，被告人李德轩、朱燕红通过两批“刮刮卡”诈骗他人共计119.16万元；被告人汪淑华通过一批“刮刮卡”诈骗他人共计39.95万元。
原判认定上述事实，有证人肖某、张某等人的证言，被害人涂某、韩某等人的陈述，被告人李德轩、朱燕红、汪淑华的供述，辨认笔录，涉案“刮刮卡”及对应出库单，汇款凭证，扣押清单，涉案银行账户交易明细、汇入款项统计，微信聊天记录，电话开户资料、通话清单，抓获经过，身份证实材料等证据证实。
原审法院认为，被告人李德轩、朱燕红、汪淑华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，实施电信网络诈骗，其行为均已构成诈骗罪。李德轩、朱燕红涉案数额特别巨大，汪淑华涉案数额巨大。李德轩组织实施电信网络诈骗，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应依法惩处。朱燕红受雇佣负责提取赃款、汪淑华帮助接听被害人的电话等，两人协助李德轩实施诈骗，在共同犯罪中起次要、辅助作用，均是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定，作出如下判决：
一、被告人李德轩犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。
二、被告人朱燕红犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。
三、被告人汪淑华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
原审被告人李德轩上诉称：原判认定其诈骗他人共计119.16万元的事实不清、证据不足，请求二审法院查清事实，依法予以改判。其辩护人辩护提出：原判认定的部分事实缺乏被害人的陈述、转账凭证、汇款记录等证据予以印证，故认定李德轩诈骗119.16万元的事实不清、证据不足；李德轩的手机自2016年3月8日起已没有通话记录，可证实李德轩没有参与后续的诈骗犯罪。综上，请求二审法院对李予以改判。
原审被告人汪淑华上诉称：其系临时起意参与诈骗犯罪，没有非法获利，在本案中所起作用较小，且到案后能如实供述，有悔罪表现，又系初犯、偶犯，原判对其量刑偏重，请求二审法院予以从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人李德轩、汪淑华伙同原审被告人朱燕红等人于2016年2月至4月间，采用散发伪造的“刮刮卡”并虚构抽奖活动的方式，骗取被害人涂某、彭某等人款项共计119.16万元的事实清楚，证据确实、充分，且经法庭程序示证、质证，合法、有效，本院依法予以确认。
关于上诉人李德轩、汪淑华的上诉意见以及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.上诉人李德轩及其辩护人均提出原判认定李德轩诈骗的事实不清，认定的诈骗金额过高，且缺乏相关证据印证。经查，原判认定李德轩于2016年2月至4月间，利用两批虚假“刮刮卡”实施诈骗的事实，有其与原审被告人朱燕红、上诉人汪淑华的供述、部分被害人的陈述、证人肖某等人的证言、银行账户交易明细、电话通话记录等证据予以证实。本案因被害人人数众多等客观条件的限制，无法查实全部被害人，也无法逐一收集银行账户交易记录等证据，原判综合全案证据来认定李德轩的诈骗犯罪事实，并不违反证据的认定规则。此外，李德轩供述其使用过的银行账户与其他涉案银行账户存在频繁、有规律的资金流转，款项一旦汇入即被朱燕红取出，故上述银行账户均应认定为李德轩诈骗所使用的账户。上述银行账户在案发期间接受汇款共计119.16万元，且李德轩等人无法说明款项的合法来源，原判据此认定李德轩的诈骗所得金额共计119.16万元，也无不当之处。故上述上诉及辩护意见的理由不成立，不予采纳。
2.上诉人李德轩的辩护人提出李德轩自2016年3月8日起就没有参与诈骗活动。经查，原审被告人朱燕红稳定供述其自2016年3月至4月间为李德轩提取诈骗所得的款项，上诉人汪淑华也供述其在2016年4月份有帮李德轩接听过诈骗电话，且有银行视频截图、李德轩与朱燕红的通话记录、诈骗电话通话清单可以证实，原判据此认定李德轩实施两批“刮刮卡”诈骗犯罪活动的事实清楚，证据确实、充分。故上述辩护意见的理由不成立，不予采纳。
3.上诉人汪淑华上诉提出原判对其量刑偏重，请求对其从轻改判。经查，原判已根据汪淑华在本案中所起的地位、作用，依法认定其为从犯，并结合其系初犯、偶犯等情节，依法予以从轻处罚，量刑并无不当。故其上诉意见的理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李德轩、汪淑华、原审被告人朱燕红无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，实施电信网络诈骗，其行为均已构成诈骗罪。李德轩、朱燕红诈骗数额特别巨大，汪淑华诈骗数额巨大，均应依法惩处。李德轩在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织的全部犯罪处罚。朱燕红、汪淑华在共同犯罪中起次要或者辅助作用，均是从犯，依法应当减轻或者从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。李德轩、汪淑华及李德轩的辩护人请求二审改判的理由均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴惠水
审 判 员 许业华
代理审判员 彭艳君
二〇一七年八月十八日
代书 记员 林斯特
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。