呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终3127号
上诉人（原审被告）：刘胜林，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：陈亮，内蒙古蒙信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：岳敏，内蒙古蒙信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：内蒙古建设股份有限公司。
法定代表人：王毓，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘艳玲，内蒙古东日律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张尧，内蒙古东日律师事务所律师。
被上诉人：赵玉柱，住清水河县。
委托诉讼代理人：冯勇，内蒙古河洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张亚飞，内蒙古河洋律师事务所律师。
上诉人刘胜林、上诉人内蒙古建设股份有限公司（以下简称内蒙古建设公司）因与被上诉人赵玉柱建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初4560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘胜林及其委托诉讼代理人陈亮，上诉人内蒙古建设公司的委托诉讼代理人刘艳玲、张尧，被上诉人赵玉柱及其委托诉讼代理人冯勇、张亚飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘胜林上诉请求:依法撤销呼和浩特市新城区人民法院(2016)内0102民初4560号民事判决，依法改判驳回赵玉柱的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决刘胜林支付给赵玉柱工程款及利息无事实及法律依据。刘胜林已经超额支付工程款，不存在拖欠赵玉柱工程款的事实。根据内蒙古长融房地产开发有限公司（以下简称长融公司）和内蒙古建设公司的对账明细显示，长融公司己付工程款119473532.2元，其中商业楼盘2800000元，扣除商业楼盘后的已付款金额为116673532.2元，尚未付款金额为8657888.8元，尚未付款部分折算到赵玉柱承包的工程款为4221213.35元。对于已经发生的工程款，属于据实结算部分，双方均应予以遵守。但迄今为止，长融公司尚未付清全部工程款，赵玉柱要求刘胜林支付工程款无事实及法律依据，利息更无从谈起。在赵玉柱施工过程中，刘胜林已经代赵玉柱支付的水电费、社会保障费、税费、4号楼的维修费用及截止至2016年8月份赵玉柱所欠其他人材料款、人工费及未支付的管理费应全部由赵玉柱承担；地下车库施工过程中赵玉柱需要承担的劳务费、材料款及建造师工资、地下车库审计费用赵玉柱应当与刘胜林共同承担，另地下车库审计前双方均按50%的面积承担费用，但审计后赵玉柱实际结算面积大于刘胜林结算面积，因此对于审计后面积差额产生的刘胜林已经承担的费用赵玉柱应当予以返还，以上费用均应在赵玉柱主张的工程款中予以核减。刘胜林支付给赵玉柱工程款及以上代垫款项已经明显超出了赵玉柱主张应给付的工程款项，因此不存在刘胜林拖欠工程款的事实。二、一审判决刘胜林返还赵玉柱中介费、农民工保证金无事实及法律依据。刘胜林收取的中介费是承接工程、履行合同所产生的必要费用，属于工程价款的一部分，且中介费并非刘胜林收取，而是为了承接工程且已经付给了他人，并未将中介费归为己有。即便认定双方所签合同为无效合同，法律也未规定因建设工程施工合同无效导致收取的中介费必须退还。一审判决刘胜林返还赵玉柱中介费无事实及法律依据。
赵玉柱辩称，经一审法院多次核对，内蒙古建设公司与刘胜林拖欠赵玉柱工程款450.169万元。刘胜林主张的款项或已支付，或与本案无关，刘胜林应另行起诉。刘胜林提出长融公司未付款是错误的，赵玉柱与刘胜林签订的协议书均为无效。刘胜林收取赵玉柱100万元中介费，赵玉柱有权知道这部分钱的花费支出情况，但刘胜林至今没有给出答复。刘胜林借用中介费的名义占用赵玉柱的100万元，属于不当得利应当返还。刘胜林承认与赵玉柱共同交纳农民工保证金，刘胜林提出一审判决退还保证金没有依据的主张是错误的。
内蒙古建设公司辩称，本案与内蒙古建设公司无关，没有关联性。
内蒙古建设公司上诉请求：依法撤销呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初4560号民事判决第一项内容。事实和理由：一、一审法院不应判决内蒙古建设公司给付赵玉柱工程款及利息。一审双方均认可经审计的项目总造价为125331421元，刘胜林工程造价为64225223元，赵玉柱工程造价为61106198元。根据长融公司和内蒙古建设公司的对账明细，长融公司己付款119473532.2元，尚未付款金额为8657888.8元。而刘胜林与赵玉柱签订的工程承包协议中明确约定：”付款时间按间按长融房地产给甲方（即内蒙古建设公司）拨款时间为准，建设单位每拨款一次，扣除税费后全部支付乙方，乙方给甲方出具收款收据。”抛开合同效力不谈，上述约定属于据实结算的合同，双方仍应遵守。一审法院要求内蒙古建设公司给付赵玉柱工程款及利息显然是不合理，且无事实及法律依据的。二、内蒙古建设公司与赵玉柱不存在合同关系，赵玉柱无权要求内蒙古建设公司承担支付工程款义务。本案中，内蒙古建设公司与赵玉柱并未签订过施工合同，内蒙古建设公司也并未向赵玉柱收取过任何费用，双方无任何权利义务关系。项目工程款中，长融公司已经给付部分，内蒙古建设公司扣除相应费用后，已经全部给付刘胜林。对于刘胜林与赵玉柱之间的财务纠纷，内蒙古建设公司概不知情，也不应承担任何责任。即使赵玉柱作为实际施工人通过突破合同相对性的方式主张施工款，也应向发包人长融公司主张权利，而不应越过合同相对方刘胜林，向内蒙古建设公司主张权利。况且一审庭审中，赵玉柱与刘胜林之间存在诸多费用结算争议，工程款是欠付还是超付，双方尚争执不下。一审法院在此情况下，未全面考虑本案实际情况，仅仅根据审计工程总价及刘胜林已付款额，就支持赵玉柱主张是武断的。
赵玉柱辩称，内蒙古建设公司将工程全部转包违反法律规定，内部的承包施工合同是无效合同，刘胜林与赵玉柱签订的水岸小镇内部承包协议书及补充协议也违反分包规定，应当属于无效。赵玉柱为实际施工人，有权向违法转包人及违法分包人主张价款，违法转包人及违法分包人其应承担连带责任。刘胜林与赵玉柱签订的协议无效，那么约定的付款时间也是无效的。赵玉柱承包的工程竣工多年，内蒙古建设公司和刘胜林应当支付所欠工程款。内蒙古建设公司虽然没有直接与赵玉柱签订施工合同，但是赵玉柱转包工程后一直向内蒙古建设公司支付管理费，而且内蒙古建设公司也默认了赵玉柱分包工程的事实。2014年12月还直接向赵玉柱支付工程款，并扣除了管理费、税费等，其中437866元是直接向赵玉柱支付的工程款。内蒙古建设公司认为与本案无关是没有事实及法律依据的，一审法院判决合理合法，应予维持。
刘胜林辩称，内蒙古建设公司是否承担责任与其无关。
赵玉柱向一审法院起诉请求：1、判令内蒙古建设公司、刘胜林支付工程款4501690元；2、判令内蒙古建设公司、刘胜林退还违法收取的中介费100万元，管理费1096503元；3、判令内蒙古建设公司、刘胜林退还收取的农民工保证金275000元；4、判令内蒙古建设公司、刘胜林支付逾期工程款利息356383元，自2014年10月15日至2016年6月14日；5、判令内蒙古建设公司、刘胜林承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2010年5月，长融公司作为建设单位与作为承包单位的内蒙古第二建设股份有限公司（现更名为内蒙古建设公司）签订了《水岸小镇工程总承包施工合同》，施工段工程为2标段B-3#、B-4#、B-5#、B-6#楼18层高层住宅，合同第六条约定：内蒙古建设公司在签订本合同7个工作日内向长融公司提交履约保证金人民币700万元，在主体结构封顶后的10个工作日内返还履约保证金；第十五条约定：工程严禁转让，内蒙古建设公司未经长融公司书面同意不得将本合同或任何部分、任何收益、利益转让他人，工程严禁分包，本合同规定的工程项目，如有未经长融公司批准的第三方施工单位进场，长融公司有权要求内蒙古建设公司中止该分包合同，同时由内蒙古建设公司向长融公司支付该分包工程款10%的违约金。
2010年5月，内蒙古建设公司（发包方）与刘胜林（承包方）签订了《建筑工程（内部承包）施工合同》，约定：水岸小镇（2标段B-3#、B-4#、B-5#、B-6#楼）框架18层、地下二层工程由刘胜林个人承包经营，组成水岸小镇（2标段B-3#、B-4#、B-5#、B-6#楼）工程项目部，刘胜林任项目负责人，承包人在清偿完上述工程项目债务、税、费后的利润归承包人个人所有；工期为2010年6月10日开工，2011年8月31日竣工；合同第二条约定：承包方按其承担的工程总造价（包括建设单位供应的材料费）1%上交发包方管理费；第三条第十二款约定：承包方不得将工程擅自转包给任何单位或个人施工，否则因此产生的一切不良后果由承包方负法律责任。
2010年5月3日，刘胜林与内蒙古建设公司签订了《补充协议》，约定：工程劳调费返还到发包方专用账户后，双方按各50%的比例分配，用于缴纳国家及地方规定的社会保险费。
2010年6月16日，内蒙古建设公司水岸小镇二标段工程项目部（甲方）与赵玉柱（乙方）签订了《水岸小镇内部任务承包协议书》，约定：甲方愿将二标段的4#、6#号住宅楼工程以包工包料的形式承包于乙方；工程造价以甲方与长融公司签订的合同及最终结算为准，税金由内蒙古建设公司财务统一扣取营业税和所得税，税额以公司和税务局规定为准，除此以外甲方扣除乙方工程总价的8%的管理费后全部归乙方所有，付款时间按甲方与长融公司的合同为准，每建设单位拨款一次扣除税费外全部支付乙方；合同尾部注：主合同：长融公司与内蒙古建设公司签订的施工总承包合同，附件一：内蒙古建设公司与劳务公司签订的水岸小镇二标段扩大劳务合同，附件二：内蒙古建设公司与刘胜林签订的内部合同；刘胜林在甲方签字处签字，赵玉柱在乙方签字处签字。
2012年8月1日，内蒙古建设公司水岸小镇二标段（甲方）与赵玉柱（乙方）再次签订了《水岸小镇内部任务承包协议书》，约定：工程造价及付款方法：工程造价以甲方与长融公司签订的合同及最终结算价为准，税金由内蒙古建设公司统一扣取营业税、所得税、印花税，除此税金外甲方扣除乙方3%的管理费（包括内蒙古建设公司1%的挂户费）和壹佰万元的中介费后全部归乙方所有，付款时间按长融公司给甲方拨款时间为准，建设单位每拨款一次，扣除税费后全部支付乙方，乙方并给甲方出具收款收据，由甲方、乙方与内蒙古建设公司协调，每次长融公司拨款，甲乙双方同时从内蒙古建设公司领取各自的工程款（包括工程竣工的25%工程款与质保金）；合同第十一条约定：本协议一式两份，甲乙双方各执一份，本协议双方签字后，2010年6月16日签订的协议书同时废止；赵玉柱、刘胜林分别在乙方、甲方处签字。
2013年，水岸小镇项目的建设单位、监理单位、施工单位、设计单位出具了B区4#、6#楼《工程质量竣工验收记录》，工程开工日期为2010年6月，竣工日期为2013年，综合验收质量合格。
2011年7月27日，刘胜林向赵玉柱出具《收据》一张，书写：今收到水岸小镇二处赵玉柱代长融房地产开发公司扣农民工保障金5万元；2011年8月11日，刘胜林向赵玉柱出具《收据》一张，书写：今收到水岸小镇二处赵玉柱交来代扣农民工保证金人民币12.5万元；2011年10月19日，刘胜林向赵玉柱出具《收据》一张，书写：今收到水岸小镇二标段B4#、B6#楼交来代扣农民工保证金5万元；2011年12月15日，刘胜林向赵玉柱出具《收据》一张，书写：今收到水岸小镇二处赵玉柱交来农民工保证金人民币5万元。以上合计人民币27.5万元。
2011年5月25日至2013年，刘胜林代内蒙古建设公司扣除了赵玉柱施工工程的税费、管理费合计人民币3972886.31元。
2011年至2012年，刘胜林在应付赵玉柱工程款中扣除管理费人民币3111133元；2014年9月25日，刘胜林向赵玉柱出具《收据》两张，分别书写：今收到水岸小镇二处4#、6#楼代付中介费壹佰万元；今收到二处水岸小镇4#、6#楼交来代付劳务费人民币1014630元；庭审中，赵玉柱认可刘胜林出具的中介费、劳务费系包括在扣除的管理费之内，刘胜林实际扣除的管理费为人民币1096503元。
庭审中，刘胜林认可农民工保证金合计人民币55万元，与赵玉柱各承担一半，保证金已经退回给刘胜林；内蒙古建设公司认可，2014年10月15日，内蒙古建设公司与长融公司对工程进行了结算；赵玉柱与刘胜林认可，赵玉柱施工的4#、6#楼工程款初步审定为61106198元；赵玉柱认可自2011年5月至2016年4月，赵玉柱共收到工程款人民币56598508元。2016年8月31日，内蒙古建设公司出具《说明》，内蒙古建设公司承建长融公司（水岸小镇二标段项目）截至2016年8月31日共计拨付工程款119473532.2元。2016年9月6日，长融公司向内蒙古建设公司发出《对账联系函》，截止2016年8月31日长融公司已支付内蒙古建设公司工程款119473532.2元，其中独立商业楼盘已拨280万元。
一审法院认为，内蒙古建设公司与刘胜林签订《建筑工程（内部承包）施工合同》，将承包的工程整体转包给没有施工资质的刘胜林，构成违法转包，双方签订的合同应属无效合同；刘胜林借用内蒙古建设公司的名义与赵玉柱签订《水岸小镇内部任务承包协议书》及《补充协议》，将工程分包给没有施工资质的赵玉柱，构成违法分包，双方签订的协议书亦应属无效合同。因该工程经竣工验收合格，作为实际施工人的赵玉柱有权请求按照合同约定支付工程价款，赵玉柱与刘胜林均认可赵玉柱施工工程款于2014年10月15日初步审定为人民币61106198元，刘胜林支付赵玉柱工程款人民币56598508元，故对于赵玉柱请求内蒙古建设公司、刘胜林支付工程款4501690元的诉请，该院予以支持；刘胜林抗辩称因发包人长融公司部分工程款未支付，已按照长融公司已支付工程款的比例向赵玉柱支付了工程款，因双方协议书为无效合同，对于合同约定的支付条件属于无效条款，应按照法律规定向赵玉柱支付工程款，故对此抗辩理由，该院不予支持；
对于赵玉柱请求退还扣缴的中介费人民币100万元、管理费人民币1096503元、农民工保证金27.5万元的诉请，刘胜林抗辩称中介费、管理费为承接工程、履行合同所产生的必要开支，属于工程价款的一部分，不应当退还，因内蒙古建设公司与刘胜林、刘胜林与赵玉柱之间签订的合同为无效合同，对于基于无效合同取得的费用应予以返还，故对于赵玉柱请求返还中介费100万元的诉请，该院予以支持；对于赵玉柱请求的管理费，作为内蒙古建设公司在将工程转包后仍对工程进行了管理，且赵玉柱对于向内蒙古建设公司交纳的1%管理费予以认可，刘胜林收取额外管理费，但未向该院提交证据证明其付出相应的管理职责，故该院认定此管理费为刘胜林取得的非法所得，应予以收缴；对于赵玉柱请求的农民工保证金，刘胜林抗辩称保证金已经退还给赵玉柱，但未向该院提交证据予以证明，故对赵玉柱的此诉请，该院予以支持；
对于赵玉柱请求支付自2014年10月15日至2016年6月14日止的利息356383元的诉请，因自2014年10月15日工程款审定后，未约定工程款的支付时间，内蒙古建设公司、刘胜林应于工程款审定后向赵玉柱支付工程款，利息自应付工程价款之日计付，因双方合同无效，利率应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，故该院支持赵玉柱请求的2014年10月15日至2016年6月14日的利息人民币225084.5元的诉请。判决：一、内蒙古建设公司、刘胜林于本判决生效之日起十五日内给付赵玉柱工程款人民币4501690元，并支付2014年10月15日至2016年6月14日止的逾期利息225084.5元，以上合计人民币4726774.5元；二、刘胜林于本判决生效之日起十五日内返还赵玉柱中介费人民币100万元、农民工保证金人民币27.5万元，合计人民币127.5万元；
三、驳回赵玉柱的其他诉讼请求。案件受理费人民币62407元，由内蒙古建设公司、刘胜林负担人民币40802元，由刘胜林负担人民币11006元，由赵玉柱负担人民币10599元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘胜林新提交了承诺书、通知函、支付农民工工资保证书、产品买卖合同等证据。赵玉柱对证据真实性认可，证明问题不认可；内蒙古建设公司认为与其无关，对证据不予质证。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、一审法院判决刘胜林给付赵玉柱工程款及利息，退还中介费、保证金是否正确；2、内蒙古建设公司应否对给付工程款及利息承担责任。
针对第一个争议焦点，关于刘胜林应否给付赵玉柱工程款及利息的问题。本案中，刘胜林与赵玉柱对涉案工程造价审定为61106198元均无异议，双方争议在于是否应给付工程款及给付的具体数额。刘胜林提出长融公司未付清全部工程款，不应给付工程款的抗辩理由。据查明事实，赵玉柱已完成涉案工程的施工，刘胜林也在庭审中认可工程已经四方验收，双方签定的合同因违反法律规定无效后，刘胜林仍以长融公司未付清款项为由拒付工程款缺乏事实和法律依据。
关于刘胜林应给付赵玉柱的工程款及利息数额问题。对刘胜林提出代为支付的水电费、社会保障费、4号楼维修费、材料款、人工费等已经超付工程款，不存在拖欠事实的主张。当事人对其提出的主张负有举证责任。上述费用的支付情况及数额双方未达成一致，且刘胜林提供的证据不能证明其以代付费用抵顶工程款具有事实和法律依据，该项理由本院不予采纳。对刘胜林提出税费应予扣减的主张。2017年9月26日，经本院做工作笔录查实，赵玉柱主张的4501690元工程款中包含需要交纳的税费，该税费计算标准应为5.99%。税费系国家法律规定应予交纳的费用，故赵玉柱起诉主张的4501690元工程款应将合理税费部分扣除。按照双方无异议的5.99%税率计算，剩余税费数额为269651.2元=4501690元×5.99%，则扣除税费后刘胜林应给付赵玉柱工程款为4232038.8元=4501690元-269651.2元，本院对刘胜林上诉理由的合理部分予以采纳。对于利息部分，一审法院支持赵玉柱的利息为225084.5元，现以工程款4232038.8元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算，该部分款项利息应高于一审法院支持的数额，但赵玉柱未提起上诉，对利息部分不做调整，故刘胜林应给付赵玉柱工程款及利息共计4457123.3元=4232038.8元+225084.5元。
关于中介费及农民工保证金的问题。当事人在民事活动中取得利益须为正当且有合法依据。刘胜林与赵玉柱于2012年8月1日签订《水岸小镇内部任务承包协议书》，该协议约定了扣除赵玉柱100万元中介费的内容，但该合同因违反法律规定而无效，刘胜林依据无效的合同条款拒不退还该部分费用缺乏事实和法律依据。刘胜林虽提出为承接工程已付给他人，并未将中介费归为已有，且法律未规定合同无效中介费必须退还的主张，但其提供的证据不能证明该部分款项是否用于工程，亦未证明用于何处，故其上诉理由不能成立。对于农民工保证金，刘胜林虽提出一审法院判决退还无事实依据的理由，但其未能举证说明不予退还该款项的事实理由及法律依据，故对该项上诉理由亦不予采纳。
针对第二个争议焦点，关于内蒙古建设公司是否应承担责任的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”依据上述规定，内蒙古建设公司作为承包人将涉案工程转包给没有资质的刘胜林，该行为属违法转包；刘胜林又将涉案工程分包给没有资质的赵玉柱，该行为属违法分包。赵玉柱作为实际施工人向内蒙古建设公司及刘胜林主张权利符合法律规定，内蒙古建设公司仅以与赵玉柱不存在合同关系为由，提出不应承担责任的主张本院不予采纳。对于内蒙古建设公司提出刘胜林与赵玉柱的合同是据实结算，双方仍应遵守按长融公司拨款时间给付工程款等相关约定的主张。如前所述，刘胜林与赵玉柱所签合同因违反法律强制性规定而无效，无效合同对当事人不具有法律约束力，该项上诉理由不能成立。
综上所述，刘胜林的上诉请求部分成立。本院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初4560号民事判决第二项、第三项，即”刘胜林于本判决生效之日起十五日内返还赵玉柱中介费人民币100万元、农民工保证金人民币27.5万元，合计人民币127.5万元；驳回赵玉柱的其他诉讼请求。”
二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初4560号民事判决第一项为”内蒙古建设股份有限公司、刘胜林于本判决生效之日起十五日内给付赵玉柱工程款人民币4232038.8元，并支付2014年10月15日至2016年6月14日止的逾期利息225084.5元，以上合计人民币4457123.3元。
一审案件受理费62407元，由内蒙古建设股份有限公司、刘胜林负担人民币39359元，由刘胜林负担人民币11259元，由赵玉柱负担人民币11789元。
二审案件受理费共计92610元，由内蒙古建设股份有限公司负担40802元，由刘胜林负担49367元，由赵玉柱负担2441元。
本判决为终审判决。
审判长赵俊平
审判员苏毅
审判员戴玉英
二〇一七年九月二十七日
书记员蔡曦琛