山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终1612号
上诉人（原审被告）：山东一建建设有限公司，住所地泰安市。
法定代表人：陈尚洋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢常朴，男，该公司法制办副主任。
委托诉讼代理人：聂克海，男，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：孙永波，男，汉族，1973年4月16日出生，农民，住宁阳县。
委托诉讼代理人：张恒业，宁阳兴宁法律服务所法律工作者。
上诉人山东一建建设有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人孙永波建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2015）宁民重字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一建公司上诉请求：1.依法改判（2015）宁民重字第13号民事判决书第一项为：被告一建公司偿付原告孙永波工程欠款10240元并支付利息（自2014年10月21日起至本判决履行之日止，按同期同类贷款利率计算）。于本判决生效后五日内通过本院一次付清2.本案的原一二审费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案确认主体错误，漏掉当事人。本案经审理，已查明原告施工的是宁阳县秀水佳苑4#、13#楼工程中的临设项目，4#、13#楼一建公司总包后分包给山东朝阳建设有限公司（以下简称朝阳公司），朝阳公司授权亓绍辰施工结算，亓绍辰以朝阳公司第十六项目部的名义委托于习振具体施工，于习振及所在的朝阳公司是涉案工程的实际分包施工人，是涉案的当事人，法院不追加其参加诉讼，漏掉了当事人，程序错误。2.从本案已查明的事实应认定本案的偿还主体不是一建公司。2008年一建公司承建了宁阳宏润置业有限公司开发的宁阳秀水佳苑4#、13#、14#住宅楼工程，2011年11月23日一建公司与朝阳公司签订了4#、13#楼分包合同，合同约定整体转包。朝阳公司授权该公司副经理亓绍辰施工结算，亓绍辰又以朝阳公司第十六项目部的名义委托于习振具体施工，于习振在施工中，将4#、13#楼的临设分包给了被上诉人，并于2012年1月15日进行结算，于习振出具欠条215300元。朝阳公司是企业法人，具有独立承担民事责任的能力，应是本案的责任主体，而一建公司不应是本案被告。3.一审认定事实部分正确，大部分错误，导致适用法律不当。（1）一审认定张亮代表一建公司施工了14#楼工程，将14#楼的临设项目分包给了孙永波，并签订了施工合同进行了结算，欠孙永波工程款10240元，该项事实认定正确，其他事实都是错误的。（2）虽然一建公司与朝阳公司签订的分包协议签字日期是2011年11月13日，由于实际施工一再推迟及其他原因，致使《承包协议书》签字出现在施工后，这时常见的现象，双方协商后先施工，但只要最终签订了合同，就是对所签合同内容的全部追认。况且于习振给孙永波的结算时间及出具《欠条》是签订合同后的2012年1月15日，此时，于习振有朝阳公司的委托书，代表朝阳公司第十六项目部。一审判决认定于习振是山东一建的职务行为确属太主观随意。一审判决也认定于习振在2011年11月23日之前就用朝阳公司第十六项目部的手续领款。这说明于习振从开始进入4#、13#楼施工现场就代表的朝阳公司，临设是4#、13#楼工程的一个项目，在与朝阳公司的结算中体现其中有临设子目。一审以（2013）泰商终字第448号判决书认定一建公司与朝阳公司之间是联营关系是错误的。一是448号案审理时有些证据还未出现。而是不能以孙永波认为一建公司与朝阳公司之间是联营关系就确认联营关系，必须看实质内容，一建公司与朝阳公司的承包协议书，工程承包内容“乙方负责本项目施工、管理，完全承认并全面履行甲方与发包人（业主）签订的工程施工合同的全部内容”。很明显，这是整体转包，承包协议书中没有联营的相关条款内容，实际施工过程中也无任何联营的事实和行为。一审认定一建公司与朝阳公司之间是联营关系是没有依据错误的。（3）一审大量事实证明一建公司与朝阳公司分包关系成立。2011年11月23日一建公司与朝阳公司第十六项目部签订的承包协议书是对4#、13#楼全部工程的认可及追认，是分包而不是联营。朝阳公司第十六项目部及亓绍辰、于习振签字盖章的16张工程款收据，证明从工程开始就有朝阳公司第十六项目部领取工程款；一建公司、朝阳公司、根喜公司（业主）三方签订的委托代付款协议，朝阳公司委托根喜公司代付700多万元，证明一建公司将4#、13#楼分包给朝阳公司，又证明整个工程款皆由朝阳公司支付现场人工费、材料费等各种费用；同时证明孙永波已收取的工程款近15万元，均由于习振从朝阳公司收取的工程款中支付的，因此于习振代表的是朝阳公司而不是一建公司。宁阳县建筑工程管理局（2015）11号文件，证明一建公司将4#13#楼工程转包给朝阳公司，因欠农民工工资被通报，暂停朝阳公司施工资格。（2013）肥民初字第2500号民事判决书、（2015）泰民一终字第34号民生裁定书、（2013）宁民初字第2402号民事判决书、（2015）泰民一终字第1088号民事判决书，均晚于（2013）泰商终字第448号民事判决书，均认定朝阳公司承担付款责任存在分包关系。特别是（2013）肥民初字第2500号民事判决书，是由于习振以朝阳公司第十六项目部名义出具的分包工程欠款，该案原告周传顺也是2010年8月被于习振安排在4#楼施工水电项目，最终认定于习振的行为是代表朝阳公司的职务行为，判决朝阳公司承担付款责任。一审法院没有理由推翻后来两级法院认定的一建公司与朝阳公司存在分包关系的事实和法律适用。综上，一审判决错误地将于习振代表朝阳公司的职务行为认定为代表一建公司的职务行为，据此，请求上诉法院依法改判一审判决第一项。
孙永波辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院查明事实后，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
孙永波向一审法院起诉请求：1.判令被告一箭公司支付工程款及利息；2.判令被告一箭公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1、2008年被告一箭公司承包建设了秀水佳苑4号、13号、14号住宅楼。2、2010年8月26日，被告一箭公司项目负责人张亮以山东一箭建设有限公司宁阳分公司（甲方）的名义与原告孙永波（以宁阳宏兴金属加工厂）（乙方）因秀水佳苑14#楼临时设施签订《钢架板房制做按装协议书》一份，工程完工后余款10240元被告没有归还。3、关于秀水佳苑4号、13号住宅楼原告与于习振口头协商，由原告承建临时板房、吊车围栏、工地围墙、安全标语、大门牌坊、焊制迎门墙、搅拌机搭建防塌棚、塔机围栏、铁标语牌等零散工程，原告及于习振均认可工程价款为368977.1元，2012年1月15日经结算尚欠原告215300.00元，当时于习振书写欠据，但未在工程清单上签字。后又还款10000元。4、2011年11月23日被告与朝阳公司第十六项目部签订了《承包协议书》一份，该承包协议被泰安市中级人民法院（2013）泰商终字第448号民事判决书认定为被告与朝阳公司之间系联营关系。5、于习振在2011年11月23日被告与朝阳公司第十六项目部签订了《承包协议书》之前即已经在秀水佳苑4号、13号住宅楼项目部工作。6、2015年10月10日12时原告代理人在肥城市对于习振进行调查，于习振认可工程量，并在工程量清单上签字，认可2012年1月15日给原告书写的欠条，同时认可被告一箭公司通过他在结算后支付原告10000元的事实。7、2013年2月2日原告因工程款的原因曾经到宁阳县建设局上访并登记欠款情况。
一审法院认为，原告主张的秀水佳苑14号楼工程完工后余款10240元未偿还的事实清楚，证据充分，依法予以支持。关于原告主张的秀水佳苑4号、13号楼欠款205300元的事实和性质的认定，焦点有两个：一是秀水佳苑4号、13号楼临时板房、吊车围栏、工地围墙、安全标语、大门牌坊、焊制迎门墙、搅拌机搭建防塌棚、塔机围栏、铁标语牌等零散工程承担还款责任的主体问题。二是于习振向孙永波出具的欠条的真实性问题。一、关于秀水佳苑4号、13号楼工程承担责任的主体问题。2008年被告一箭公司承包建设了秀水佳苑4号、13号、14号住宅楼，2011年11月23日被告一箭公司与朝阳公司第十六项目部签订了《承包协议书》。应当认定自2008年开始承建到2011年11月23日秀水佳苑4号、13号楼工程均由被告一箭公司承建，由此产生的涉及4号、13号楼工程建设的民事责任应当由被告一箭公司承担。作为4号、13号楼工程的总承包方被告一箭公司，数年后又与朝阳公司的第十六项目部签订了《承包协议书》，根据《承包协议书》的内容及泰安市中级人民法院（2013）泰商终字第448号民事判决书认定的事实，被告一箭公司与朝阳公司之间系联营关系。从本案工程承包的来龙去脉来看，被告一箭公司作为总承包方，应当对承包的工程项目负总责，即使是认定了联营关系或者其他法律关系，也不能免除被告一箭公司的民事责任。从于习振经手的领款手续及其他判决书查明的事实，于习振在2011年11月23日之前早已在4号、13号楼工程项目部工作，被告一箭公司并不否认，只是认为于习振系朝阳公司工作人员。鉴于于习振在2011年11月23日之前即在4号、13号楼工程项目部工作且承包协议系联营协议的事实，于习振涉及4号、13号楼工程的行为应依法认定为职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”据此于习振在工程施工期间实施的与工程建设有关的行为后果应当由被告一箭公司承担，被告一箭公司应负偿付原告工程欠款的责任。二、关于欠条的真实性问题。原告与被告一箭公司承建的宁阳秀水佳苑4号、13号楼发生板房及其他零碎工程业务，有于习振2012年1月15日亲笔书写的欠据，同时2015年10月10日，原告代理人对于习振进行调查时，于习振认可工程量清单，并在工程量清单上签字，认可2012年1月15日给原告书写的欠条。（该清单在一审时已经提交，只是没有签字）。该清单中载明了4号楼共计22项工程合计192655.56元，13号楼共计14项工程合计176321.6元。两楼合计368977.1元。并且欠条是在结算还款后而形成，原告及于习振均无异议。原告已经举证证明了自己的主张，如被告有异议，应当向法庭提交证据并说明理由。但被告并没有申请对于习振的笔迹进行鉴定，也并未提交证明原告举证不实的证据，或者举证证明4号、13号楼板房及其他零散工程并非由原告承建的书面证据，仅仅以证人必须出庭否则证据不能采信和对欠款数额产生合理怀疑为由予以抗辩，其理由不足以得到支持。综上，对于被告一箭公司承建秀水佳苑4号、13号、14号楼期间与原告发生的建筑工程业务欠款，应当由被告一箭公司承担。因双方结算时既未约定还款时间，亦未约定欠款期间的利息，故利息自起诉之日起按同期同类贷款利率支付至本判决履行之日止。判决：一、被告一箭公司偿付原告孙永波工程欠款215540元并支付利息（自2014年10月21日起至本判决履行之日止，按同期同类贷款利率计息）。于本判决生效后五日内通过一审法院一次付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2009年到2011年间，孙永波承建了秀水佳苑4号、13号住宅楼的临时板房、吊车围栏等零散工程。本院已发生法律效力的（2013）泰商终字第448号民事判决认定：宁阳县人民法院已生效的（2010）宁民初字第2238号民事判决书审理查明的事实为“2009年5月，经宁阳县建设局批准，一箭公司依法承建了宁阳宏润置业有限公司在宁阳县城开发的秀水佳苑4#、13#住宅楼的建设施工工程，一箭公司在该工地的项目经理是张亮，于习振负责组织具体施工。”还查明，上诉人名称于2016年3月9日由“山东一箭建设有限公司”变更为“山东一建建设有限公司”。
本院认为，本案争议的焦点问题为：1.一建公司应否承担秀水佳苑4号、13号楼孙永波工程欠款的还款责任。2.一审是否遗漏当事人，应否追加于习振及朝阳公司参加本案诉讼。
关于争点1，2011年11月23日一建公司与朝阳公司第十六项目部签订《承包协议书》之前，于习振即已在一建公司承包建设的秀水佳苑4号、13号住宅楼工程项目部工作，负责组织具体施工，而秀水佳苑4号、13号楼孙永波涉案工程的承建时间在2011年11月23日之前，且本院（2013）泰商终字第448号生效民事判决已认定朝阳公司系协议中的联营方，不是承包方，承包人仍为一建公司，故于习振实施的与秀水佳苑4号、13号楼孙永波涉案工程有关的行为，应认定为代表一建公司的职务行为，一审判决一建公司承担偿付孙永波涉案工程欠款的责任，于法有据，并无不当。一建公司提交案外人周传顺、樊洪卫两案的生效判决，主张该两案生效判决均认定朝阳公司承担付款责任存在分包关系，审查认为，该两案与本案情况不同，且该两案生效判决的具体认定也与一建公司的主张不一致，不足以推翻本院（2013）泰商终字第448号生效民事判决所确认的上述事实，故对一建公司该上诉主张，不予支持。
关于争点2，于习振及朝阳公司并非必须共同进行诉讼的当事人，且一建公司也未向一审法院申请追加于习振、朝阳公司参加本案诉讼，故对一建公司关于一审遗漏当事人，程序错误的主张，本院不予支持。
综上所述，一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4608元，由山东一建建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 仉 磊
审判员 毕经纶
审判员 薛 茜
二〇一七年十二月十一日
书记员 单立娜
书记员 李争艳