吉林省双辽市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉0382刑初229号
公诉机关吉林省双辽市人民检察院。
被告人刘大朋，男，1987年5月25日出生，吉林省双辽市人，汉族，初中文化，个体，住双辽市。因涉嫌开设赌场罪，于2016年10月14日被双辽市公安局取保候审，于2017年6月6日被双辽市公安局逮捕，现羁押于双辽市看守所。
辩护人耿绍承，吉林耿绍承律师事务所律师。
吉林省双辽市人民检察院以双检刑检刑诉（2017）229号起诉书，指控被告人刘大朋犯开设赌场罪，于2017年9月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月25日公开开庭审理了本案。吉林省双辽市人民检察院检察员刘海波出庭支持公诉，被告人刘大朋及其辩护人耿绍承到庭参加诉讼。现已审理终结。
吉林省双辽市人民检察院指控，2016年8月到10月期间，被告人刘大朋在双辽市双山镇佰世缘的花圈寿衣店二楼北侧卧室内以每天150元的费用雇佣刘某某、张某某通过两台电脑，两部手机利用微信开设网络赌场经营网络赌博，并从中获利12万元人民币。2016年10月12日，双辽市公安局在双山镇佰世缘花圈寿衣店内将正在经营网络赌场的刘某某和张某某抓获，当场扣押电脑两台和手机两部。10月13日，刘大朋被公安机关抓获归案。
吉林省双辽市人民检察院为指控上述犯罪事实所列举的证据有：1.物证：作案使用电脑、手机照片；2.书证：案件来源、到案经过、银行卡客户交易明细清单、前科劣迹证明、公民户籍信息证明；3.证人于某某的证言；4.同案刘某某、张某某的供述与辩解；5.被告人刘大朋的陈述与辩解；6.辩认笔录。
吉林省双辽市人民检察院认为，被告人刘大朋以营利为目的，在计算机网络上为赌博网站担任代理，接受投注，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人刘大朋对公诉机关指控的罪名与事实无异议，但认为获利数额应为23000元。
被告人刘大朋的辩护人耿绍承的辩护意见是：1、关于未定性款应在此案的判决中明确返还权利人;2、被告人刘大朋具备从轻处罚情节，建议对刘大朋适用缓刑。
经审理查明，2016年8月到10月期间，被告人刘大朋在双辽市双山镇佰世缘的花圈寿衣店二楼北侧卧室内，以每天150元的费用雇佣刘某某、张某某通过两台电脑，两部手机利用微信开设网络赌场经营网络赌博，并从中获利23000元人民币。2016年10月12日，双辽市公安局在双山镇佰世缘花圈寿衣店内将正在经营网络赌场的刘某某和张某某抓获，当场扣押电脑两台和手机两部。同年10月13日，被告人刘大朋向公安机关投案自首。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1、案件来源，证明公安机关在对双辽市双山镇佰世缘花圈寿衣店二楼进行调查时发现，刘大朋、刘某某、张某某有经营网络赌博的嫌疑。
2、到案经过，证明被告人刘大朋于2016年10月13日到公案机关投案自首。
3、代收未定性款项通知书，证明双辽吉银村镇银行收取刘大朋110000元，该款已存入双辽市公安局未定性款项账户。
4、扣押决定书，证明涉案物品（电脑两台和手机两部）扣押情况。
5、现场照片，证明公安机关查获案发现场的情况。
6、无前科劣迹证明，证明被告人刘大朋在其辖区居住期间无前科劣迹
7、户籍证明，证明被告人刘大朋的自然情况。
8、辩认笔录，证明被告人刘大朋在公安机关组织下，对艾智慧、刘研的辨认过程。
9、辩认笔录，证明于某某在公安机关组织下，对艾某某、刘某某的辨认经过。
10、证人于某某的证言，证明我与刘大朋是男女朋友关系，2016年春天，我分别在环铁附近的工商银行、福东大厦附近的建行银行、立交桥附近的农业银行为刘大朋各办一张工行卡、建行卡及农行卡，上述三张卡办完之后，我就将卡借给了刘大朋。后来刘大朋用这些银行卡绑定微信号来经营北京赛车进行资金周转。同时刘大朋还用以我的手机号1874447****申请的支付宝账户进行资金往来。我知道刘大朋经营网络赌博违法，但我没有因刘大朋使用我的银行卡及支付宝而得到好处。
11、同案犯刘某某的供述，证明我与刘大朋是亲属关系，刘大朋是我大爷家的叔伯哥哥。2016年9月刘大朋雇佣我和张某某在双辽市双山镇佰世缘的花圈寿衣店二楼北侧卧室内从事网络赌博工作，每天给我们每人150元，至案发时止，我共得到报酬4500元，去了还债剩下都让我吃喝了。我每天就是通过一台电脑和两部手机（都是三星S5），利用电脑上“机器人”以北京赛车的方式进行网络赌博。具体是通过手机开通三个微信号，有“不一样的烟花”、“豪门财务”、“收派员”，玩家通过发送微信红包的形式在“不一样的烟花”微信号中进行下注，我根据玩家的下注情况接受赌资，然后“机器人”软件会根据大盘上的分数（这个分数是我和张某某通过微信支付方式充值得到的）自动开始运作，最后“机器人”软件会根据大盘的开奖结果和下注信息自动评判输赢，并根据输赢情况按照相应的赔率返给玩家一定分数，玩家根据自己赢得的分数可以随时到群主“不一样的烟花”处换取相应的微信红包或者通过支付宝方式转给参赌的玩家。由于玩法的不同，赔率也就不同，每天盈利的数额也不尽相同，但具体盈利数就是用今天的数额减去昨天剩下的钱，每天我都是在晚上23点58分赌博结束之后通过微信形式向刘大朋结算当天的盈利数额，刘大朋在双山镇经营北京赛车期间大约盈利20000元左右。
12、同案犯张某某的供述，证明刘大朋是我大娘的侄子，也是刘某某的哥哥，我与刘某某是同学。2016年9月刘大朋雇佣我和刘某某在双辽市双山镇佰世缘的花圈寿衣店二楼北侧卧室内从事网络赌博工作，每天给我们每人150元，至案发时止，我共得到报酬5000元，这些钱都让我平时给花了。我每天就是通过一台电脑和两部手机（都是三星S5），利用电脑上“机器人”以北京赛车的方式进行网络赌博。具体是通过手机开通三个微信号，有“不一样的烟花”、“豪门财务”、“收派员”，玩家通过发送微信红包的形式在“不一样的烟花”微信号中进行下注，我根据玩家的下注情况接受赌资，然后“机器人”软件会根据大盘上的分数（这个分数是我和刘某某通过微信支付方式充值得到的）自动开始运作，最后“机器人”软件会根据大盘的开奖结果和下注信息自动评判输赢，并根据输赢情况按照相应的赔率返给玩家一定分数，玩家根据自己赢得的分数可以随时到群主“不一样的烟花”处换取相应的微信红包或者通过支付宝方式转给参赌的玩家。由于玩法的不同，赔率也就不同，每天盈利的数额也不尽相同，每天我都是在晚上23点58分赌博结束之后通过微信形式向刘大朋结算当天的盈利数额，刘大朋如果要钱的话，就通过支付宝转给他，如果不要的话，就作为第二天的周转资金。
13、被告人刘大朋的供述，证明我于2016年8月末在双辽市双山镇佰世缘的花圈寿衣店二楼北侧卧室内以“北京赛车”的形式经营网络赌博。我经营网络赌博时以每天每人150元的工资雇佣了刘某某、张某某进行管理。我经营“北京赛车”网络赌博的工具主要是两台电脑及两部手机（三星S5），利用两台电脑登录大盘脑机器人软件，利用电脑版微信，及两部手机登录微信及支付宝账户（支付宝绑定的银行卡是于某某的）。每天赌博的时间是早上9点开始到晚上12点，具体是通过在大盘上上分，然后通过建立的“豪门会所”微信群把参赌的人员拉进群，根据玩法，玩家将要押的车号及钱的信息发到群里，并通过另一个叫“不一样烟花”的微信号将红包发至其中，这样“机器人”软件就会自动上分，如果玩家押中了，就会按照相应的钱数返给玩家分数，一直到玩家提出不玩游戏为止，我再将玩家相应的分数转化成相应的钱数通过微信或者支付宝的形式支付给玩家。我在经营赌场期间每天获利是不等的，都是刘某某通过微信红包转给我，包括给刘某某和张某某开资的钱，我大约获利23000元。
针对本案被告人刘大朋获利数额的问题，鉴于公诉机关对被告人刘大朋涉案违法所得数额是以被告人的供述来认定的，其提供的涉案银行卡流水情况及相关微信转账信息亦无法真实反映被告人刘大朋的实际获利数额，故结合被告人当庭供述及同案犯刘某某、张某某的供述，以有利于被告人的角度，本院对被告人刘大朋实际获利23000元予以认定。
上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了完整的证据链条，能证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人刘大朋以营利为目的，在计算机网络上为赌博网站但任代理，接受投注，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对公诉机关指控被告人获利数额120000元，本院不予支持。被告人刘大朋、同案犯刘某某、张某某系共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人刘大朋起主要作用，系主犯；鉴于案发后被告人刘大朋向公安机关投案自首，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，具备法定、酌定从轻或减轻处罚情节，故对其辩护人提出从轻处罚并适有缓刑的辩护意见予以采纳。且经相关司法行政机关评估，依法可适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条【开设赌场罪】、第二十五条【共犯】、第二十六条【主犯】、第六十四条【犯罪物品的处理】、第六十七条【自首】、第七十二条【缓刑适用条件】、第七十三条【考验期限】之规定，判决如下：
一、被告人刘大朋开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（此罚金已缴纳完毕）。
缓刑考验期限从判决确定之日起计算。
二、对公安机关扣押的电脑机箱两台（分别是白色和黑色）及三星S5手机两部，予以没收；代收的被告人刘大朋缴纳的未定性款项人民币110000元中的23000元系违法所得，予以没收；余款返还给被告人刘大朋。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向吉林省四平市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 王为众
审 判 员 王锦莹
人民陪审员 李建军
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 刘宏峰