阿勒泰地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新43民终463号
上诉人（原审被告）：杨景奇，男，1962年12月9日出生，住陕西省延长县。
被上诉人（原审原告）：布尔津金太阳工程建设有限公司，住所地布尔津县喀纳斯路。
法定代表人：刘克松，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴剑，新疆景河律师事务所律师。
上诉人杨景奇因与被上诉人布尔津金太阳工程建设有限公司（以下简称金太阳公司）追偿权纠纷一案，不服布尔津县人民法院（2017）新4321民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨景奇、被上诉人金太阳公司的委托诉讼代理人吴剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨景奇上诉请求:撤销一审判决，驳回金太阳公司一审诉讼请求，一、二审案件受理费由金太阳公司承担。事实和理由：1、一审认定事实清楚，适用法律不当。杨景奇是钻井工地负责人，是金太阳公司依协议聘用管理人员，听从金太阳公司的领导和指挥，杨景奇是履行职务行为，赔偿义务人应当是金太阳公司。一审明知双方签订的承包合同中的免责条款无效，仍然判令杨景奇分担50%的责任，自相矛盾；2、一审程序违法，适用法律错误。（2015）布民初字第215号民事判决金太阳公司与杨景奇承担连带赔偿责任，判决金额153,185.73元，金太阳公司与常成达成执行和解协议，金太阳公司赔偿120,000元是法定义务，并履行了赔偿义务，该案已终结。金太阳公司追索所谓的”垫付”款，是非法诉讼，逻辑关系混乱，将已生效且履行完毕的案件推翻，将独立承担责任的金太阳公司的责任平均分摊到项目负责人身上，从而免除了公司的部分责任。
金太阳公司辩称，布尔津县人民法院（2015）布民初字215号民事判决书已经生效，杨景奇与常成是雇佣关系，杨景奇承担对常成的损害赔偿责任，金太阳公司承担连带赔偿责任，根据法律规定承担连带责任的被侵权人有权请求部分或者全部侵权人承担全部责任，连带责任人根据责任大小承担赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担责任，杨景奇是第一赔偿义务人，其没有第一时间进行赔偿，金太阳公司作为连带责任人对常成进行了赔偿，金太阳公司有权向杨景奇追偿其应当承担的赔偿数额。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
金太阳公司向一审法院起诉请求:1、判令杨景奇给付金太阳公司垫付款120,000元；2、杨景奇给付金太阳公司垫付的诉讼费和执行费合计4500元；3、杨景奇承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月22日，布尔津县人民法院依法受理案外人常成诉金太阳公司与杨景奇提供劳务者受害责任纠纷一案，常成诉称其在工作期间不慎从塔架跌落至正在运转的钻机转盘上，致使其右腿被钻机搅伤，请求金太阳公司与杨景奇赔偿住院伙食补助费7775元、误工费87,833.33元、护理费78,641.17元、租房费用10,000元、交通费9228元、残疾赔偿金158,992元、司法鉴定费730元、精神抚慰金50,000元，共计402,469.50元。2015年9月14日，布尔津县人民法院作出（2015）布民初字第215号民事判决书，认为常成受雇于杨景奇在其承包的工地从事凿井工作，杨景奇支付劳动报酬，双方形成雇佣关系，常成在从事雇佣的活动中遭受的人身损害，作为接受劳务一方的雇主杨景奇应承担赔偿责任。常成在从事的凿井工作中，未取得职业资格上岗作业，施工中忽视自身的安全，自身亦存在一定过错，酌定承担10%的责任。金太阳公司将其凿井业务发包给无凿井资质的杨景奇施工，属于违法转包，作为工程发包人应对常成的损失与杨景奇承担连带赔偿责任。判决杨景奇赔偿常成各项损失共计156,185.73元，金太阳公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任。案件受理费金太阳公司、杨景奇负担1423.64元。该判决生效后，常成申请布尔津县人民法院强制执行，执行程序中，金太阳公司给付常成赔偿款120,000元。另查明，金太阳公司与杨景奇于2013年3月27日签订钻井承包协议，约定乙方（杨景奇）承包甲方（金太阳公司）的钻井施工队的钻进工程。合同第三条第7项约定，乙方负责钻井队全部人员的人身安全，在施工过程中发生伤亡事故或因乙方管理不善所造成的经济损失或赔偿责任，均由乙方自己全部承担。以上事实有布尔津县人民法院（2015）布民初字第215号民事判决书、新疆农村信用社进账单、钻井承包协议及当事人陈述相互印证，予以证实。
一审法院认为，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案金太阳公司与杨景奇在（2015）布民初字第215号民事生效判决中已确定由杨景奇赔偿常成各项损失共计156,185.73元，金太阳公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任。该判决的权利人常成有权向赔偿义务人杨景奇或连带赔偿责任人金太阳公司主张权利，或向二者共同主张给付义务。金太阳公司与杨景奇作为连带责任人，应当根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。（2015）布民初字第215号民事生效判决未确定杨景奇与金太阳公司责任大小，金太阳公司虽主张其与杨景奇在钻井协议中已明确约定施工过程中发生伤亡事故所造成的赔偿责任，均由杨景奇全部承担，该条款虽为合同清理条款，但属造成对方人身伤害的免责条款，应当无效。故对金太阳公司主张合同约定由杨景奇承担全部赔偿责任的意见不予采信。因生效判决已确定由金太阳公司与杨景奇承担连带赔偿责任，双方难以确定责任大小，金太阳公司与杨景奇应当平均承担赔偿责任。金太阳公司已给付常成120,000元的赔偿款，杨景奇应当承担一半赔偿责任即60,000元，金太阳公司已超出支付自己的赔偿数额，有权向连带责任人杨景奇追偿，故金太阳公司请求杨景奇给付垫付赔偿款请求于法有据，予以支持，追偿数额确定为60,000元，对超出数额不予支持。关于金太阳公司主张杨景奇给付垫付的诉讼费及执行费4500元，未提供证据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、杨景奇于本判决生效后十日内给付金太阳公司垫付款60,000元；二、驳回金太阳公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2790元，减半收取1395元，由金太阳公司负担722.72元（已交纳1395元，于本判决生效后退还672.28元），杨景奇负担672.28元（于本判决生效后十日内交纳本院）。
本院二审期间，双方当事人对一审证据没有新的举证和质证意见。杨景奇未提交新证据。经金太阳公司申请，本院向布尔津县人民法院调取（2015）布执字第399号执行案卷中执行笔录及收条，可以证实金太阳公司与常成达成和解协议，金太阳公司已履行付款义务的事实，杨景奇对该证据及事实予以认可，予以确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案争议焦点：金太阳公司是否享有向杨景奇追偿的权利。
本院认为，布尔津县人民法院（2015）布民初字第215号民事判决书认定杨景奇与常成之间为劳务关系，杨景奇作为雇主对雇员常成在雇佣活动中遭受人身损害存在过错，承担赔偿责任。金太阳公司作为发包人将工程承包给没有资质的杨景奇施工，存在选任过失，与杨景奇承担连带赔偿责任，双方的过错程度相当，一审认定各自承担50%的赔偿责任正确。金太阳公司为连带责任人，负有清偿全部债务的义务，支付超出自己赔偿数额，有权向杨景奇追偿。（2015）布民初字第215号民事判决书判决金额为156,185.73元，金太阳公司与常成在执行程序中达成赔偿120,000元的和解协议，并已履行完毕，金太阳公司有权就超过自己的赔偿额60,000元向杨景奇行使追偿权。金太阳公司与杨景奇签订的钻井承包协议可以证实双方之间为非法承包关系，该事实已经布尔津县人民法院（2015）布民初字第215号民事判决书予以确认，杨景奇上诉认为其是金太阳公司管理人员不承担责任的理由不成立，不予采信。金太阳公司与常成达成的执行和解协议，并没有加重杨景奇的责任，也不能视为金太阳公司放弃了其享有的追偿权，杨景奇上诉认为金太阳公司在执行程序中是法定义务人的理由不成立。
综上所述，杨景奇的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人杨景奇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胥彩霞
审 判 员 马维红
代理审判员 王 鹏
二〇一八年二月二十六日
书 记 员 汪 丹