陕西省西安市长安区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长民初字第05366号
原告刘某某。
委托代理人冯兴锁，陕西泽诚律师事务所律师。
被告西安市优立电子化工有限责任公司。
法定代表人孙康继，该公司董事长。
委托代理人严龙，该公司法律顾问。
原告刘某某诉被告西安市优立电子化工有限责任公司劳动争议一案，本院2013年9月30日受理后，依法组成合议庭，公开开庭，与2013年10月8日受理的原告西安市优立电子化工有限责任公司诉被告刘某某劳动争议一案进行了合并审理，原告刘某某及其委托代理人冯兴锁、被告西安市优立电子化工有限责任公司法定代表人孙康继之委托代理人严龙均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告刘某某诉称：2011年3月开始，自己与刘学智、刘宏德等人在西�市优立电子化工有限责任公司上班，日工资为200元。2011年4月29日在上班期间，从高处摔下，致腰部、足根部受伤，经诊断为腰1椎体骨折并马尾神经损伤，手术后现二便功能障碍、性功能障碍、左跟骨骨折。经西安市长安区劳动争议仲裁委员会裁决，确认了自己与被告之间存在劳动关系。2012年长安区人力资源和社会保障局作出长人社工通（2012）67号认定工伤决定书，认定原告所受伤害为工伤。2012年10月16日，西安市劳动能力鉴定中心对自己的伤残鉴定为七级，属因工部分丧失劳动能力。西安市长安区劳动争议仲裁委员会作出的长劳仲案字（2013）第64号裁决书计算依据有误，故请求：1、依法判令被告按每月4000元支付原告停工留薪期工资；2、依法判令采用2012年度职工月平均工资3820.50元标准计算赔偿数额；3、支付护理费26100元。
被告西安市优立电子化工有限责任公�辩称，原告请求按每月4000元支付其停工留薪期工资，无事实根据。请求驳回原告的诉讼请求。
原告西安市优立电子化工有限责任公司诉称：刘某某于2011年4月26日开始在本单位工作，2011年4月29日在工作时受伤，2012年6月7日被认定为工伤。长安区劳动争议仲裁委员会裁决按照2012年度西安市在岗职工平均工资支付其各项工伤待遇不符合陕西省实施《工伤保险条例》办法第28条的规定，即职工在单位工作不满1年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，有月工资的，可以实际工作月份的平均工资为基数计算，无月工资的，可以本单位上年度职工月平均工资为基数计算。原告仅在被告处工作4天而受伤，未领取过工资，原、被告对月工资争议较大，且均无证据证明，因此，应以本单位上年度职工月平均工资为基数计算原告的工伤待遇，但长安区劳动争议仲裁委员会在裁决时并未�用这一特殊规定，导致工伤待遇数额计算错误，请求判令按照本单位2012年度职工月平均工资为基数计算原告的工伤待遇。
被告刘某某辩称：西安市优立电子化工有限责任公司的诉讼请求无事实及法律依据，请求驳回其诉讼请求。
刘某某为支持自己的诉讼请求及辩称意见，当庭提交下列证据：1、西安市长安区劳动争议仲裁委员会长劳仲案字（2011）第242号裁决书，证明双方存在劳动关系；2、西安市长安区人力资源和社会保障局认定工伤决定书，证明自己所受伤害系工伤；3、西安市职工工伤与职业病致残程度鉴定表，证明自己伤残程度为七级；4、停工留薪鉴定确认表，证明自己停工留薪期为15个月；5、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见，证明仲裁裁决书未按当年的标准进行计算，月工资计算错误，且应支付261天的护理费。
西安市优立电子化工有限责任公司为证明自己的主张，当庭提交下列证据：1、2012年人员工资发放表，证明本单位2012年度平均工资为1902元；2、领条，证明已支付了刘某某的护理费及伙食补助费。
经质证，本院对原、被告提交的证据作如下认定：西安市优立电子化工有限责任公司对刘某某提交的证据1－5真实性无异议，本院予以认定；刘某某对西安市优立电子化工有限责任公司提交的证据1的真实性合法性虽不予认可，但未提交其他证据予以反驳，故本院对该证据予以认定，西安市优立电子化工有限责任公司提交的证据2刘某某无异议，本院予以认定。
根据上述有效证据及庭审调查，现查明：刘某某于2011年4月26日入职西安市优立电子化工有限责任公司工作。双方未签订书面劳动合同。2011年4月29日刘某某在工作时摔伤，先后在西安市红十字会医院、西安市长安区北里王骨科医院住院治疗261天，西安市优立电子化工有限责任公司先后支付刘某某生活费、护理费共11300元。刘某某在工作期间未领取过工资。2012年3月2日西安市长安区劳动争议仲裁委员会作出长劳仲案字（2011）第242号仲裁裁决书，确认刘某某与西安市优立电子化工有限责任公司之间劳动关系成立。2012年6月7日西安市长安区人力资源和社会保险局作出长人社工通（2012）67号认定工伤决定书，对刘某某所受伤害认定为工伤。2012年10月16日西安市劳动能力鉴定中心确认刘某某停工留薪期为6个月（自2011年4月29日至2011年10月29日），2013年1月5日延长停工留薪期9个月（2011年10月30日至2012年7月30日）。2012年10月16日西安市劳动能力鉴定中心对刘某某所受伤害评定为七级伤残。刘某某自行垫付医疗费4656.81元、鉴定费400元、交通费500元。2013年9月16日西安市长安区劳动争议仲裁委员会作出长劳仲案�（2013）第64号裁决书，裁决如下：一、解除刘某某与西安市优立电子化工有限责任公司之间劳动关系；二、西安市优立电子化工有限责任公司一次性支付刘某某工伤赔偿待遇：一次性伤残补助金24616.8元、一次性工伤医疗补助金52038.75元、一次性工伤就业补助金52038.75元、停工留薪期工资28404元、医疗费4656.81元、鉴定费400元、交通费500元，共计162655.11元，扣除已支付9470元，西安市优立电子化工有限责任公司支付申请人工伤待遇共计153185.11元。刘某某、西安市优立电子化工有限责任公司均不服诉至本院。庭审调解，刘某某、西安市优立电子化工有限责任公司各执己见，调解无果。
另查明：2013年度西安市上年度在岗职工月平均工资为3820.5元。2012年西安市优立电子化工有限责任公司职工月平均工资为1902元。
上述事实，有庭审笔录、刘某某、西安市优立电子化工有限责�公司提交的有效证据及长劳仲案字（2013）第64号裁决书在卷佐证。
本院认为，刘某某、西安市优立电子化工有限责任公司均对西安市长安区劳动争议仲裁委员会作出的长劳仲案字（2013）第64号裁决书不服，向本院提起诉讼。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，应当并案审理，对双方的诉讼请求，在刘某某诉西安市优立电子化工有限责任公司劳动争议一案中一并作出裁决。
刘某某与西安市优立电子化工有限责任公司劳动关系明确，刘某某所受伤害被认定为工伤，并评定为七级伤残。刘某某入职后西安市优立电子化工有限责任公司未为其办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定：“依照本条例规定应当参加�伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，故刘某某的工伤保险待遇应由西安市优立电子化工有限责任公司支付。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，西安市优立电子化工有限责任公司应支付刘某某一次性伤残补助金，标准为13个月的本人工资。因刘某某未领取工资，其无月工资标准，根据《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十八条的规定，其本人工资可以本单位上年度职工月平均工资为基数计算，即1902元，但西安市优立电子化工有限责任公司2012年职工月平均工资低于西安地区职工月平均工资60％，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定，应以2012年度西安地区职工平均工资的60％计算，即2292.3元／月（3820.5元／月×60％）。故西安市优立电子化工有限责任公司应�付一次性伤残补助金29799.9元（2292.3元／月×13个月）。因刘某某自愿解除劳动关系，根据《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条、《西安市工伤保险实施办法》第二十八条之规定，西安市优立电子化工有限责任公司应支付刘某某一次性工伤医疗补助金57307.5元（3820.5元／月×15个月）、一次性伤残就业补助金57307.5元（3820.5元／月×15个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，西安市优立电子化工有限责任公司应支付刘某某停工留薪期工资34384.5元（2292.3元／月×15个月）。刘某某请求按每月4000元支付其停工留薪期工资，缺乏事实根据，本院不予采纳。依据《陕西省西安市人力资源和社会保障局关于贯彻执行新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的通知》，住院治疗工伤的，伙食补助费标准每天30元。刘某某先后住院261天，西安市优立电子化工有限责任公司�支付刘某某伙食补助费7830元（261天×30元／天）。刘某某自行垫付医疗费4656.81元、鉴定费400元、交通费500元，西安市优立电子化工有限责任公司无异议，本院予以确认。上述费用共计192186.21元。刘某某住院期间，西安市优立电子化工有限责任公司已支付11300元应予以扣除。刘某某请求护理费一节，无法律依据，本院不予支持。西安市优立电子化工有限责任公司诉称应按本单位职工2012年度平均工资为基数计算工伤待遇，不符合法律规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条、《西安市工伤保险实施办法》第二十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第�款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条及《陕西省西安市人力资源和社会保障局关于贯彻执行新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的通知》之规定，判决如下：
一、解除刘某某与西安市优立电子化工有限责任公司的劳动关系；
二、本判决生效后十日内西安市优立电子化工有限责任公司支付刘某某一次性伤残补助金29799.9元、一次性医疗补助金57307.5元、一次性就业补助金57307.5元、停工留薪期工资34384.5元、住院期间伙食补助费7830元、医疗费4656.81元、鉴定费400元、交通费500元，共计192186.21元，扣除已支付的11300元，实际应支付180886.21元。
三、驳回刘某某其他诉讼请求。
四、驳回西安市优立电子化工有限责任公司的诉讼请求、
如果未按本判决第二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案受理费共计20元，刘某某与西安市优立电子化工有限责任公司分别已预交，由西安市优立电子化工有限责任公司全部承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 刘延钰
代理审判员 王 华
人民陪审员 王平安
二〇一四年五月五日
书 记 员 白 媛