浙江省桐乡市人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2013）嘉桐刑初字第721号
公诉机关桐乡市人民检察院。
附带民事诉讼原告人朱某甲。
委托代理人赵××。
被告人徐甲。2005年9月22日因殴打他人被桐乡市公安局
行政拘留7日。2013年2月12日因本案被桐乡市公安局刑事拘留
，同年2月25日被依法逮捕。现在押于桐乡市看守所。
指定辩护人鲍××。
桐乡市人民检察院以桐检刑诉（2013）345号起诉书指控
被告人徐甲犯故意杀人罪（未遂），于2013年7月22日向本院
提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人朱某甲向本院
提起附带民事诉讼。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于
2013年8月20日公开开庭进行了合并审理，桐乡市人民检察院
指派检察员姚某某出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人朱某甲
及其委托代理人赵××、被告人徐甲及其指定辩护人鲍××到
庭参加诉讼。现已审理终结。
桐乡市人民检察院指控被告人徐甲故意杀人，致人重伤
，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第
二十三条之规定，应当以故意杀人罪（未遂）追究其刑事责任
。公诉人在公诉词中补充提出被告人表示对民事部分拒不赔偿
，没有悔罪表现，请求对其酌情从重处罚，建议对被告人判处有期徒刑十三年至十五年。公诉机关为证实指控的犯罪事实，
向本院提供了被害人朱某甲陈述、证人李某、金某某、徐某甲
等人证言、现场勘验检查笔录、示意图及照片、辨认笔录及照
片、伤势鉴定书、dna鉴定书、监控录像等视听资料、打捞经
过、照片、提取笔录、清单、公某某政处罚决定书等证据，诉
请本院依法对被告人徐甲予以惩处。
附带民事诉讼原告人朱某甲诉称，因被告人的加害行为
造成原告人受伤，应当追究被告人的刑事责任，同时应赔偿原
告人医药费69689.06元、误工费10021.75元、护理费6681.67
元、残疾赔偿金58208元、精神损害抚慰金10000元、住院伙食
补助费1020元、医用品376.80元、鉴定费2000元、营养费2700
元、被抚养人生活费19054.93元、交通费546元，合计180298.
21元，扣除被告人已支付25000元，尚应支付155298.21元。为
证明自己的主张，附带民事诉讼原告人朱某甲向本院提供了嘉
兴市第一医院门诊病历、出院记录、医药费发票、住院费某某
单、医用品发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、交通费发票
、营业执照及户口本、证明等证据。
被告人徐甲对被指控的犯罪事实作了供述，辩称没有故
意杀人的意思，进去是想吓吓朱某甲，他看到我进去就拿起骨
排凳砸我，我要真的杀人，杀他很省力的。对民事赔偿部分辩
称不同意赔偿。其指定辩护人提出：1、案件定性上，辩护人
认为定故意伤害罪更符合案件事实，被告人无杀人犯罪故意，
只有伤害犯罪故意，其行为不构成故意杀人罪，理由：一是本
案的案发原因是2005年被害人讲了被告人偷钱的不实之话，双方争执，被告人被行政拘留7天，因此被告人产生要教训被害
人的想法，被告人也去找过被害人，但被被告人的儿子劝退，
直到案发，长达7、8年的时间里被告人没有再去找过被害人，
可见被告人确有报复的主观故意，但因此认为被告人有故意杀
人的主观故意，辩护人认为缺乏事实依据；二是从被告人使用
的作案工具和打击部位来看，有可能危及被害人生命，但被告
人当时是在被害人用角排凳要打他时才打被害人的，被告人用
榔头朝被害人的头部打了几下，就立即离开了现场，连被害人
的伤情都不看清楚，被告人自己感觉用榔头砸的不是很重，也
证实被告人没有追求被害人死亡的主观故意；三是从案发的地
点和时间来看，是在下午被害人小店里，这段时间随时有人来
买东西，被害人随时可能被发现而获救，被告人离开现场后门
都没有关；四是案发时并没有第三人在场，也没有被告人意志
以外能阻却被告人继续实施击打被害人的事实存在；五是退一
步讲，如果被告人在行凶时不计后果，对被害人是死是伤持放
任态度，也就属于间接故意，但间接故意杀人是不存在未遂，
根据审判实践经验，一般是按被告人实际造成的结果定罪；2
、量刑方面，被告人家庭非常困难，虽然在庭上讲一分不赔，
但实际已经赔了二万多，被告人年龄较大，已经67岁，身体也
不好，本案发生事出有因，并非被告人无事生非，随意殴打他
人，被告人系初犯，对法律了解不深，也没有想到事情会这么
严重，请求对被告人予以酌情从轻处罚。
经审理查明：
2013年2月11日下午，被告人徐甲因积怨为报复被害人朱某甲，携带钢筋榔头至本市××晚村十字路口北侧被害人朱×
×经营的小店内，对被害人朱某甲头部猛击数下后离开现场，
致使被害人朱某甲头部受伤。经法医鉴定，被害人朱某甲的伤
势已构成重伤。
另查明，因被告人徐甲的犯罪行为，造成被害人朱某甲
受伤，朱某甲在嘉兴市第一医院住院治疗34天及门诊治疗，共
花去医药费69689.06元。2013年4月1日经嘉兴新联司法鉴定所
鉴定，朱某甲的伤势构成九级伤残，建议误工期限三个月、护
理期限二个月（均包括住院时间及后续治疗时间），营养期限
三个月。
上述事实，有经当庭举证质证的如下证据予以证实：1、
被害人朱某甲陈述，证实2005年9月份被告人殴打其的事实及2
013年2月11日下午其在电脑上打游戏时被被告人殴打的事实；
2、证人李某证言，证实2013年2月11日下午16时不到一点，
其到朱某甲开的小店看到朱某甲满脸都是血，就马上跑到姑妈
家告诉了姑妈，于是姑夫就马上报警了的事实；3、证人金某
某证言，证实2013年2月11日下午三点钟左右，在自家租房的
水果店门口场地上看到被告人手里拿了东西，用报纸包好，三
、四十公分左右长，具体什么东西不清楚，经过门前时看到他
有点不对劲，好像喝酒喝多了的样子，问他也不理，其怕出事
情，追上去想拉他回去，拉了他几下都不肯回来，只好随他去
了的事实；4、证人徐某甲证言，证实2013年2月11日下午四点多
到小店后看到朱某甲满脸是血的躺在床上，因与被告人以前有
纠纷，被告人曾说过这辈子不打死朱某甲就不算完，所以怀疑是被告人来打的事实；5、证人徐某乙证言，证实2005年徐甲与
朱某甲发生纠纷吵架，徐甲把朱某甲打了，为这事徐甲拘留了
几天，还赔了三千多块钱，对这事徐甲一直耿耿于怀，曾说过
朱某甲害他吃冤枉官司，他迟早要去打死这个人的事实；6、
证人付某证言，证实七、八年前徐甲与朱某甲发生纠纷，徐
甲拘留出来后拿了把铁锹把小店里的东西砸坏，走的时候说了
好几遍“你这人今朝我打不牢你，下次一定要打死你的”的事
实；7、证人朱某乙证言，证实通过监控看见了徐甲拿了榔头
进了朱某甲的小店，才确定是徐甲将朱某甲打伤的事实；8、
证人朱炳江某某，证实案发后送朱某甲去医院抢救的事实；9
、证人徐某丙证言，证实其打110报警的事实；10、打捞经过说
明及照片，证实根据案件视频中的线索，在桐乡××××晚村
十字路口南北向路某面小河中，从河中打捞到自制钢筋榔头一
把，柄上残留有小块报纸残片的事实；11、提取笔录、提取、
扣押物品清单，证实提取及扣押自制钢筋榔头一把和报纸碎片
的事实；12、现场勘验检查笔录、现场方位示意图、照片，证
实案发现场情况；13、监控录像、截图，证实被告人行凶前后
的经过情况；14、提取笔录及照片，证实提取朱某甲口腔唾沫
及被告人所穿衣服上的血迹进行鉴定的事实；15、辨认笔录及
照片，证实付某辨认监控录像中进入小店拿着一个类似棍子
的东西的男子是徐甲，在十字路口拉扯徐甲的女子是徐甲的妻
子金某某的事实、以及被告人辨认南潘某某49号为其行凶的地
点、对面小河里为其丢弃凶器的地点的事实；16、公某某政处
罚决定书，证实被告人于2005年9月22因殴打他人被治安拘留7日的事实；17、嘉兴市公安司法鉴定中心dna鉴定书，证实被
告人衣服外套和帽子上的血迹中及现场五处血迹中，检出的男
性dna成分为朱某甲所留的事实；18、法医学人体损伤程某鉴
定书，证实朱某甲的损伤程某构成重伤；19、抓获经过，证实
被告人被抓获的经过情况；20、嘉兴一院门诊病历、出院记录
、医药费发票等凭证，证实朱某甲受伤后治疗经过及医疗费某
情况；21、嘉兴新联司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票
，证实朱某甲构成伤残及误工、护理和营养期、鉴定费某为20
00元的事实；22、交通费发票，证实朱某甲因受伤花去交通费
的事实；23、营业执照、户口本、桐乡××××晚村村委会证
明、派出所户口登记表，证实朱某甲父母生育子女情况；24、
被告人的供述在案。
关于被告人及指定辩护人提出的本案被告人不构成故意
杀人罪的辩护意见。经查，被告人与朱某甲在2005年发生纠纷
被治安拘留后，被告人就扬言要打死朱某甲，被告人徐甲在供
述中亦讲到，“我一直想找朱某甲打他，这天我想到就动手了
，用榔头敲打朱某甲头部多下，我晓得要出人命事体的，当时
我要报复他，也就没考虑这么多了”，可见其主观上明知用榔
头敲打人的头部会致人死亡的后果，并在被害人第一次被榔头
敲打失去反抗能力后，仍积极实施犯罪，继续击打被害人的人
体要害部位，造成被害人“左颞顶部有多次裂伤口伴有颅骨骨
折，脑组织外露”等体征，足以证明被告人徐甲的行为符合故
意杀人罪的主、客观特征。故被告人关于其没有杀人意图的辩
解及辩护人提出的被告人不构成故意杀人罪的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于辩护人提出量刑方面的辩护意见，
合理部分，本院在量刑时予以考虑。
综上，本案事实清楚，证据充分，足以认定。
本院认为，被告人徐甲因积怨为报复被害人，经预谋持
事前准备好的自制钢筋榔头杀人，手段残忍，后因其意志以外
的原因而未能得逞，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控
的罪名成立。被告人徐甲故意杀人未遂，属犯罪未遂，依法比
照既遂犯予以从轻处罚。因被告人徐甲的犯罪行为给原告人朱
××造成的经济损失，依法应由被告人徐甲予以赔偿。原告人
诉请的医疗费69689.06元、医用品376.80元、残疾赔偿金5820
8元、鉴定费2000元、营养费2700元、被抚养人生活费19054.9
3元，计算有据，本院予以确认。误工费本院确定为6460元（2
5840元／年÷12×3）、护理费本院确定为4306.67元（25840
元／年÷12×2）、住院伙食补助费确定为510元（15元／天×
34天）、交通费本院酌情确定为400元。上述合计163705.46元
，扣除被告人已支付25000元，尚余138705.46元。原告人其余
诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，本院为维护社会
秩序，保护公民的人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国
刑法》第二百三十二条、第二十三条、第五十五条第一款、第
五十六条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权
责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案
件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定
，判决如下：
一、被告人徐甲犯故意杀人罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押
的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月12日起至2024年2
月11日止。）
二、被告人徐甲赔偿附带民事诉讼原告人朱某甲损失138
705.46元，于本判决生效后十日内付清。
如果被告人徐甲未按本判决指定的期间履行给付金钱义
务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条
之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回附带民事诉讼原告人朱某甲的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通
过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面
上诉的，应当提交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提
出上诉状副本，判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒
绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日
起二年内向人民法院申请执行。
审 判 长 顾建方
人民陪审员 郑岳连
人民陪审员 蒋志群
二〇一三年九月二十四日
书 记 员 蒋峰凤