安徽省亳州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2011）亳民一初字第00045号
原告：安吉县耀嘉置业有限公司，住所地：浙江省安吉县递铺镇生态广场东侧。
法定代表人：马荣福，该公司总经理。
委托代理人：朱小虎，京衡律师集团湖州事务所律师。
被告：安徽元嘉置业有限公司，住所地：安徽省利辛县向阳中路北侧工商银行利辛支行。
法定代表人：翁桂丰，该公司执行董事。
被告：浙江元丰实业有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区濮家井27号。
法定代表人：林锦坤，该公司总经理。
二被告共同委托代理人：梁月军、沈肖容，浙江卓特律师事务所律师。
原告安吉县耀嘉置业有限公司（以下简称耀嘉公司）因与被告安徽元嘉置业有限公司（以下简称元嘉公司）、浙江元丰实业有限公司（以下简称元丰公司）建设用地使用权合同纠纷一案，于2011年11月22日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。耀嘉公司的委托代理人朱小虎，元嘉公司、元丰公司的共同委托代理人梁月军、沈肖容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告元嘉公司诉称：2007年7月，原告与元丰公司作为共同竞买人，向利辛县国土资源管理局(以下简称国土局)缴纳了3000万元的土地竞买保证金，尔后，双方共同组建了房地产开发公司即元嘉公司。2009年12月30日，元嘉公司在未告知原告的情况下，经同元丰公司并以自己名义与国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》一份，取得编号为213000060226的建设用地。该地于2010年1月12日正式取得。2008年原告与元丰公司产生纠纷并被元丰公司诉至浙江省湖州市中级人民法院（以下简称湖州中院），判决书生效后，湖州中院执行时以2009年11月30日为基准，将该基准日之前原告在元嘉公司中的15％公司股份在2010年5月13日裁定转让给元丰公司。原告认为，元嘉公司的土地使用权是在评估基准之后，法院裁定转让日之前取得的，而资产评估时尚不能确定该建设用地使用权能否取得，故评估时也没有列入该建设用地使用权。况且公司股权与建设用地使用权系不同的法律关系，公司股权变更并不导致建设用地使用权的转移。所以，法院裁定转让的是原告在元嘉公司处的15％公司股权。对于在2009年11月30日评估基准日后取得的建设用地使用权，尚未包含在原告享有股份的元嘉公司名下。且原告并未书面同意将该建设用地使用权转入元嘉公司名下。故原告原向国土局缴纳土地竞买保证金的行为依然有效。元丰公司利用元嘉公司控股股东的地位来控制元嘉公司的经营行为，并指使元嘉公司恶意侵占原告取得的建设用地使用权的行为，侵犯了原告的合法权益，应确认无效。综上，原告认为，二被告恶意串通，共同侵占原告取得的建设用地使用权，其行为己构成侵权。请求依法确认原告对元嘉公司名下的编号为213000060226的建设用地享有15％的使用权(合同价1284万元)；本案受理费由被告承担。
元嘉公司、元丰公司在庭审中辩称：原告诉称的事实与实际不一致。元嘉公司与国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》时原告是知情的，并向国土局出具了情况说明。湖州中院裁定转让了股权，其对编号213000060226地块享有的权利也随之转让。原告诉求没有事实和法律基础，请求驳回原告诉讼请求。
原告举证如下：
一、竞买申请书、竞买资格确认书、成交确认书及汇款凭证二份，证明：当时向国土局申请建设用地使用权竞买及被国土局确认竞买成功的是原告和元丰公司的联合竞买体。时间是2007年7月17日至7月20日之间。另外需要说明的是，当时向国土局缴纳土地竞买保证金是申请人即原告与元丰公司。
二、《国有建设用地使用权出让合同》一份，证明：1、编号213000060226地块的建设用地使用权已经由元嘉公司出面与国土局在2009年12月30日签订《国有建设用地使用权出让合同》取得了土地使用权，也即是我们通常所说的开发利用权。2、该地块取得日期是2010年1月12日。
三、工商信息查询资料二份、湖州中院判决书、协助执行通知书、执行裁定书各一份。证明：元嘉公司是由原告和元丰公司于2007年12月共同设立的，在2010年5月19日后才被湖州中院裁定股份转让的。裁定的是公司股份转让，并不包含建设用地使用权在内。
四、资产评估报告书(摘要)，证明对象：1、评估基准日：2009年11月30日，2、该评估报告并未对原告与元丰公司竞买的建设用地使用权进行评估。
元嘉公司和元丰公司的质证意见为：
对证据一的真实性无异议，但汇款凭证上的300万元之后已转换为元嘉公司的股份。
对证据二真实性无异议，该合同出让主体是元嘉公司和国土局，并不是原告，法律上对该地享有使用权的是元嘉公司，土地使用权人是元嘉公司，而不是原告。
对证据三的真实性无异议，但不能证明原告享有使用权，原告的股权已被湖州中院执行，不再享有元嘉公司的股权。
对证据四的真实性无异议，但该报告书体现了原告已支付的300万元及向元丰公司借的150万元合计450万元，包含在3000万保证金之内，评估时已评定。同时，报告书作出之日是2010年2月28日，土地使用权已在报告书出来之前取得。
元嘉公司和元丰公司举证如下：
一、情况说明，证明：原告同意元嘉公司同国土局签订国有土地出让合同。
二、成交确认书，证明：原告以及两被告支付的竞买保证金已于2007年7月20日自动转作竞买地块的定金。
三、民事判决书，证明：原告应向元丰公司清偿的借款为805万元人民币。
四、资产评估报告书，证明：原告持有元嘉公司15％的股权，8245297.10元中已包含原告向国土局支付的竞买保证金。
五、执行裁定书、元嘉公司变更信息，证明湖州中院已依法将原告持有的元嘉公司15％的股权（包括原告向国土局支付的竞买保证金）执行于元丰公司。
六、协议书一份，证明原告与元丰公司在2007年7月约定如果取得该块土地的受让权，以元嘉公司作为受让人，并非原告所称的只是委托被告的事实。
耀嘉公司质证意见为：
对证据一的真实性有异议。即使证据一是真实的，也不能达到证明目的，仅能说明是原告将其签约的权利委托给元丰公司，不能因此剥夺了原告的实体权利。
对证据二的真实性无异议。
对证据三的真实性无异议。
对证据四的真实性无异议。但该《资产评估报告》不能公允地反映元嘉公司的实际资产状况与债权债务状态，因而该报告非但不能证明原告所享有的建设用地使用权己为被告所有，反而可以证明至今该建设用地使用权原告仍具有15％的权利且并无变更与转移。首先，该报告在其债务查证中，将元嘉公司用于房地产开发的前期投入数仟万元列入公司债务，这完全是用一种表面公正来掩盖其实质上的不公正。其次，利辛县土地复垦整理中心保证金3000万元是由原告和元丰公司共同缴纳的。向国土局投标竞买土地的是原告和元丰公司组成的联合投标主体，中标的也是原告与元丰公司组成的联合竞标主体，保证金缴纳的时间是2007年7月17日，而元嘉公司成立的日期是2007年12月13日。故从任何一个方面来说，保证金都应该是由原告和元丰公司自行缴纳，不会也不可能是代元嘉公司缴纳的。即使约定由元嘉公司出面签订《国有建设用地使用权出让合同》，那也是原告和元丰公司将自己拍买所得的建设用地依法转入第一被告名下。这与代为缴纳是两个完全不同性质的法律关系。再次，对于由原告和元丰公司缴纳的土地竞买保证金，在没有原告和元丰公司自己书面确认将该款转入元嘉公司名下的情况下，任何人无权将该款转入包括元嘉公司在内的任何第三人名下。在元嘉公司的账面上没有缴纳保证金的反映，恰恰证明元嘉公司自己都认为该保证金非它出资缴纳这一事实。原告认为，该竞买保证金已缴入国土管理部门，如果原告与元丰公司违约不购买土地，该保证金是要被国土管理部门没收的；如果土地竞买成功，该保证金也会被冲抵土地出让金的。同时土地竞买保证金冲抵出让金后，到底是作为股东投资进入元嘉公司还是作为借入资本进入元嘉公司，都有待股东之间确定。最后，评估报告并没有对争议的土地进行评估，如果进行评估，评估报告中就必须对土地的状况及土地的原价和现值作出估算的评定，但遍观整个评估报告，均无该方面的表述，这也进一步说明，元嘉公司股权评估时是不包含本次争议的建设用地使用权在内。
对证据五的真实性无异议。但裁定书已表明被强制转让的是原告在元嘉公司15％股份，其中没有涉及到建设用地使用权的转让。根据法律规定，公司股份转让其建设用地使用权并不随之转让，是否转让、如何转让应当依据股东之间约定。本案中，如果真的发生建设用地使用权转让，这就使两个竞买人变成一个竞买人，从严格意义上讲也是一种转让，应当在国土部门办理相关手续并依法缴纳转让所需的税费。但至今没有任何一方面的证据可印证这一点。
对证据六，该协议与本案无关联性。协议的签订不排斥原告享有土地开发建设使用权。
合议庭对上述证据经审查，认证如下：对原告所举证据1、2、3、4，被告所举证据1、2、3、4、5、6，均具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以认定。
本院经审理查明：2007年7月17日，元丰公司和耀嘉公司签订《协议书》，约定：“一、双方同意共同出资参加安徽省利辛县国土资源局于2007年7月9日至7月20日在利辛县土地储备发展中心举行的GTCG［2007］05号地块的建设用地使用权挂牌活动，并参与竞买。二、根据利辛县国土资源局利土储告字[2007]02号国有土地使用权挂牌出让公告，需在2007年7月19日11时前向利辛县土地复垦整理中心缴纳竞买保证金叁仟万元。双方同意于2007年7月19日11时前共同向利辛县土地复垦整理中心缴纳竞买保证金叁仟万元。三、若能竞得该地块，双方同意共同出资在利辛县注册成立项目公司对该地块进行开发建设。四、若能竞买得该地块，则双方同意以在利辛县注册成立的项目公司作为该地块国有土地使用权出让的受让人，并以项目公司的名义签订《国有土地使用权出让合同》。五、……”
双方竞买保证金出资比例后确定为：元丰公司85％，耀嘉公司15％。耀嘉公司实际出资300万元，向元丰公司拆借150万元共计450万元。耀嘉公司、元丰公司在与国土局签订成交确认书后，于2007年12月3日成立元嘉公司，注册资本金为2500万元，耀嘉公司认缴15％的注册资本金计款375万元系向元丰公司借款。因在土地竞拍和设立元嘉公司的期间内，耀嘉公司共欠元丰公司805万元，元丰公司于2008年11月19日向湖州中院提起诉讼。宣判后，因耀嘉公司未履行该判决，湖州中院对耀嘉公司持有的15％的元嘉公司股份委托湖州中辰国瑞资产评估事务所进行了评估。
湖州中辰国瑞资产评估事务所于2010年2月28日作出湖辰瑞评报字（2010）第041号资产评估报告，该评估报告以2009年11月30日为评估基准日，采用成本法，评估结果为8245297.10元。其评估的其他应收款“……此外安吉县耀嘉置业有限公司、浙江元丰实业有限公司代安徽元嘉置业有限公司支付利辛县土地复垦整理中心保证金30000000.00元，账面未反映，经审核有关会计记录及相关资料，因相应的宗地尚未获取相关权属证明，故按支付的保证金予以评定，评估值为30000000元”在特别事项说明中指出“（一）浙江元丰实业有限公司、安吉县耀辉置业有限公司于2007年7月20日已取得利辛县国土资源局编号为GTCG［2007］05号地块的国有土地使用权成交确认书，但至今未签订有关的土地出让合同，也未取得相关土地使用权属证明，本次评估结论系基于此特定事项下作出的”。评估书送达各方当事人后，均未对评估结果提出异议，故裁定拍卖耀嘉公司在元嘉公司持有的15％的股份。因无人报名参加拍卖，元丰公司申请将拍卖未成的股份以评估价8245297.10元抵偿债务得到支持。
耀嘉公司于2007年12月18日向利辛县人民政府出具情况说明，同意其与元丰公司共同出资竞得的GTCG［2007］05号地块由元嘉公司和国土局签订国有土地出让合同。2009年12月30日元嘉公司与国土局签订国有建设用地使用权出让合同，元嘉公司于2010年1月12日取得国有建设用地使用权。
本院认为：本案的争议焦点为湖州中院执行的耀嘉公司在元嘉公司的15％的股份是否包含期待的GTCG［2007］05号地块的土地使用权？耀嘉公司是否还享有GTCG［2007］05号地块的土地权益？
耀嘉公司和元丰公司为开发建设GTCG［2007］05号地块在利辛县设立了元嘉公司，并同意元嘉公司作为该地块国有土地使用权出让的受让人签订《国有土地使用权出让合同》，耀嘉公司亦向利辛县人民政府作出《情况说明》，同意由元嘉公司和国土局签订国有土地出让合同。即双方已经约定设立的元嘉公司为GTCG［2007］05号地块国有土地使用权的受让人和权利人，双方通过对元嘉公司的持股而实现对该宗土地的权利，包括土地的开发建设权益。耀嘉公司并无证据表明已与元丰公司解除了2007年7月17日的《协议书》，故双方的协议效力仍合法有效，元嘉公司是GTCG［2007］05号地块的合法土地使用权人。
湖州中院在执行耀嘉公司在元嘉公司的15％的股份时，元嘉公司尚未取得该宗土地的国有土地使用权，资产评估报告中亦无该项资产，耀嘉公司和元丰公司向利辛县土地复垦整理中心缴纳的保证金3000万元被列为其他应收款进行评定,故湖州中院执行的元嘉公司的15％的股份并未包含期待的GTCG［2007］05号地块的土地使用权。
湖州中院在委托对耀嘉公司在元嘉公司15％股份价值评估时，未包含GTCG［2007］05号地块的国有土地使用权，在执行耀嘉公司在元嘉公司15％股份时，亦未包含该宗土地的国有土地使用权，但在湖州中院执行时，元嘉公司已实际取得该宗土地的国有土地使用权，执行终结后，耀嘉公司已不持有元嘉公司的股份,亦不再享有对GTCG［2007］05号地块的权益。故耀嘉公司诉称的其仍享有元嘉公司名下编号为213000060226地块15％的使用权，没有法律依据。耀嘉公司如对编号为213000060226土地的权益存有异议，应在湖州中院执行程序中提出并进行解决，而不应另行提起诉讼。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项之规定，对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理。故本案不属于民事诉讼受理范围。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、第一百一十一条第（五）项之规定，裁定如下：
驳回原告安吉县耀嘉置业有限公司的起诉。
如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起10日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 雷 晨
审 判 员 苏维丽
代理审判员 陈 芹
二〇一二年六月十一日
书 记 员 韩 雪
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