安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）淮民一终字第00267号上诉人（原审被告）：安徽淮南中洲汽车销售服务有限公司，住所地安徽省淮南经济技术开发区。法定代表人：王松，该公司董事长。委托代理人：庞红新，安徽竞合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张巩，男，1985年10月28日生，汉族，驾驶员，住安徽省凤台县。委托代理人：李曙光，安徽永幸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩建，男，1984年12月24日生，汉族，餐饮业工作人员，住安徽省凤台县。法定代理人：韩贵书，男，1958年10月8日生，汉族，个体工商户，住址同韩建，系韩建之父。委托代理人：万传禹，安徽信智律师事务所律师。上诉人安徽淮南中洲汽车销售服务有限公司（以下简称中洲汽车公司）、上诉人张巩因机动车交通事故责任纠纷一案，不服凤台县人民法院（2013）凤民一初字第01640号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人中洲汽车公司委托代理人庞红新，上诉人张巩及其委托代理人李曙光，被上诉人韩建法定代理人韩贵书和委托代理人万传禹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩建原审诉称：2012年6月23日18时20分许，张巩驾驶无号牌本田思域轿车，由西向东行驶至S308线15KM处时，因采取措施不当，撞坏道路中间隔离栏后，与由东向西行驶张成都驾驶的皖D7F988轿车相撞，致皖D7F988轿车乘车人韩建受伤、两车及隔离栏受损。经凤台县公安局交通管理大队道路交通事故认定书的认定：张巩负事故的全部责任，韩建、张成都无责任。事发后，韩建先后被送到淮南新华医院、安徽医科大学第一附属医院、安徽中医学院第一附属医院等医院治疗，诊断为：开放性颅脑损伤，住院183天，花去医药费246037.11元。后就赔偿未达成一致意见，故请求法院判令中洲汽车公司和张巩赔偿医药费196037.11元、住院伙食补助费5490元、营养费5400元、误工费65032.50元、定残前护理费101484.60元、定残后护理费539445元、交通费21230元、护理人员住宿费4203元、护理人员伙食费2601元、伤残赔偿金336384元、被抚养人生活费135108元、精神抚慰金7万元、临时花费5388元、整容费5万元、鉴定费5090元，合计1542893.21元。中洲汽车公司原审辩称：对案件事实没有异议，韩建诉讼请求过高，请法院依法核减；该公司愿意按凤台县人民法院（2013）凤民一初字第00695号民事判决确定的责任比例承担赔偿责任；韩建住院期间，已垫付65000元，应当扣除。张巩原审辩称：张巩的驾车行为是职务行为，张巩不应承担责任；韩建诉请的各项费用过高，不应全额得到支持；韩建住院期间，张巩已垫付3万元，应当扣除。原判查明：2012年6月23日18时20分许，张巩驾驶无号牌本田思域轿车，由西向东行驶至S308线15KM＋100M处时，因超速行驶、采取措施不当，撞坏道路中间隔离护栏后，与由东向西行驶的张成都驾驶的皖D7F988轿车相撞，致皖D7F988轿车乘车人韩建受伤，两车及道路中间隔离护栏损坏。经凤台县公安局交通管理大队道路交通事故认定书的认定：张巩负事故的全部责任，张成都、韩建无责任。事发后，韩建于2012年6月23日至26日在淮南新华医院治疗；于2012年6月26日至7月19日在安徽医科大学第一附属医院治疗；于2012年7月19日至12月22日在安徽中医院治疗；2012年9月24日在上海复旦大学附属华山医院门诊治疗；2013年4月18日在北京天坛医院门诊治疗。诊断为：重度开放性颅脑损伤，左额颞叶脑挫裂伤伴脑组织外溢，外伤性蛛网膜下腔出血，左额颞骨开放性粉碎性骨折，颅底骨折，额面部挫裂伤，原发性脑干损伤。住院183天，花去医药费245833.11元。在韩建住院期间，张巩垫付医药费3万元；中洲汽车公司垫付医药费65000元。根据韩建的申请，原审法院于2013年9月13日委托安徽爱民司法鉴定所对韩建的伤残等级及三期（误工期、护理期、营养期）、护理依赖程度进行评定，经鉴定：一、被鉴定人韩建因交通事故受伤致重度开放性颅脑损伤，左额颞叶脑挫裂伤伴脑组织外溢，左颞叶硬膜下血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，左额颞骨开放性粉碎性骨折，颅底骨折，额面部挫裂伤，原发性脑干损伤。遗留有韦氏成人智力测验：IQ27。颅脑损伤所致智能障碍（中度），构成道路交通事故四级、三个十级伤残。二、误工损失日建议自受伤之日起至评残前一日止确定；护理期限建议自受伤之日起至评残前一日止确定；营养期限建议按伤后180日确定。三、评定属部分护理依赖。无号牌本田思域轿车是中洲汽车公司的商品车，未购买保险。2012年6月22日至23日，中洲汽车公司和安徽淮南中骏汽车销售有限公司两家公司的凤台直营店在凤台县实验小学广场搞展销。张巩是中洲汽车公司员工。展销结束后，中洲汽车公司安排张巩等几人将商品车开回凤台直营店，张巩在驾车回店途中出事。韩建系凤台县凤凰镇前马场社区居民，事发前，韩建在其父亲经营的卤菜店帮忙。韩建现有一子韩俊逸，于2012年1月15日出生。2012年全省住宿和餐饮业就业人员平均工资26406元；居民服务业人员平均工资35602元。原判认为：公民的身体健康权受法律保护，因侵权行为导致人身损害的，权利人应依法得到赔偿。张巩驾驶的轿车与张成都驾驶的轿车相撞，致韩建受伤，凤台县公安局交通管理大队认定张巩负全部责任，张成都、韩建无责任，该事故认定书认定事实清楚，责任划分恰当，且双方无异议，予以采信。张巩是驾驶员，是职务行为，张巩对韩建的损害后果应由中洲汽车公司承担赔偿责任。无号牌本田思域轿车是中洲汽车公司所有的商品车，在开展促销活动结束后，本应当将车辆托运回去，而中洲汽车公司明知该车没有购买保险，却指派张巩驾驶该车上路行驶。对韩建的损害后果，中洲汽车公司应承担主要的责任。张巩作为中洲汽车公司职员，接受公司指派开车，张巩虽具有合法驾驶资格，却在驾驶过程中违反操作规程，超速行驶、遇紧急情况采取措施不当，导致事故发生，张巩在主观上存在重大过错，对损害后果，张巩也应承担一定责任。同时，张巩对韩建的损害后果的赔偿比例，中洲汽车公司负连带赔偿责任。对于中洲汽车公司与张巩之间的责任比例，已经凤台县人民法院（2013）凤一初字第00695号、第00870号民事判决书确定，即中洲汽车公司承担70%，张巩承担30%，且双方均未上诉。双方对韩建的伤残等级、三期及护理依赖程度的鉴定意见均无异议，予以确认。韩建主张医疗费246037.11元，其中医疗费245833.11元，有住院及门诊病历、医药费票据、外购白蛋白票据为证，予以确认；另外204元药费，仅有药店收据，无正规票据，不予支持。韩建主张的住院伙食补助费、营养费标准偏高，应当按每日20元计算，即住院伙食补助费183天×20元／天=3660元、营养费180天×20元／天=3600元。韩建主张的护理人员伙食费2601元、临时花费5388元，不属于人身损害赔偿的范围，不予采纳。韩建主张整容费5万元，未提供证据证明，可在实际发生后主张。韩建主张误工费65032.50元，其虽未提供因误工实际减少收入的证明，但事发前韩建从事的是餐饮业，2012年全省住宿和餐饮业就业人员平均工资26406元，故其误工费应为72.30元／天×514天=37162.20元。韩建主张住院期间需二人护理、护理依赖按30年计算，没有依据，根据鉴定的护理期限为评残前一日，即514天，护理依赖为20年，故其护理费应为97.5元／天×514天=50115元；对韩建主张部分护理依赖的赔付比例按50%计算偏高，根据安徽省高级人民法院《审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十三条规定，将护理级别确定为生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理，对应的护理费赔偿比例分别为100％、50％以上和50％以下。因此韩建的护理依赖赔付比例酌定按40%计算，即护理依赖35602元年×20年×40%=284816元。韩建主张交通费21230元偏高，韩建一直在合肥住院，只到一趟北京和上海看门诊，考虑到护理人员的实际交通花费，故其交通费用酌定5000元。对韩建主张精神抚慰金7万元，根据韩建的伤残程度，酌定5万元。对韩建主张护理人员住宿费4203元，符合实际支出，予以支持。对韩建主张伤残赔偿金336384元、被抚养人生活费135108元，经双方当事人协商，均同意按照残疾系数73%的赔偿比例进行赔偿，且不违反法律规定，故伤残赔偿金应为306950.40元，被抚养人生活费应为98628.84元。综上，韩建在本次事故中损失合计为1089968.55元。由中洲汽车公司赔偿1089968.55元的70%，即762977.98元，扣除已付65000元，尚欠697977.98元；由张巩赔偿1089968.55元的30%，即326990.57元，扣除已付3万元，尚欠296990.57元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下：一、被告安徽淮南中洲汽车销售服务有限公司赔偿原告韩建医疗费、误工费、伙食补助费、营养费、护理费、护理依赖、交通费、住宿费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等合计697977.98元，于本判决生效后二十日内履行；二、被告张巩赔偿原告韩建医疗费、误工费、伙食补助费、营养费、护理费、护理依赖、交通费、住宿费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等合计296990.57元，于本判决生效后二十日内履行；同时，被告安徽淮南中洲汽车销售有限公司对被告张巩应当赔偿的部分负连带责任。三、驳回原告韩建的其他诉讼请求。案件受理费14519元，由韩建负担4919元，由安徽淮南中洲汽车销售服务有限公司负担6800元，由张巩负担2800元；鉴定费5090元，由安徽淮南中洲汽车销售服务有限公司负担3563元，由张巩负担1527元。宣判后，韩建、中洲汽车公司和张巩均不服，分别向本院提起上诉。韩建于2014年4月28日向本院申请撤回上诉，本院裁定准许韩建撤回上诉。中洲汽车公司上诉称：根据韩建的伤情和护理依赖程度，一审按照40%的比例计算护理费，比例偏高，应予改判。综上，请求改判，不服判决的金额为142408元；诉讼费用由对方负担。韩建辩称：应当按照50%的比例计算韩建构成部分护理依赖的护理费。张巩辩称：张巩的行为系职务行为，所造成的损失应由中洲汽车公司承担。张巩上诉称：张巩的行为系职务行为，所造成的损失应由中洲汽车公司承担，其本人不应承担赔偿责任。韩建辩称：张巩的行为虽系职务行为，但张巩在交通事故中负全责，应对中洲汽车公司应负赔偿责任承担连带赔偿责任。中洲汽车公司辩称：张巩和中洲汽车公司的责任比例应按照三比七的比例确定。双方当事人二审期间所提交的证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院二审查明的事实与一审一致。根据上诉人的上诉理由及请求和被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：本案应承担责任的主体应如何确定，责任承担方式应如何确定，韩建部分护理依赖的护理费赔偿比例和数额应如何认定。针对本案争议焦点，本院评判如下：经审查当事人的上诉理由和答辩意见，双方当事人对一审认定的事实无异议，对张巩的行为系职务行为无异议，本院予以确认。本院认为，因张巩系中洲汽车公司职工，张巩的行为系职务行为，故张巩在执行职务时因操作不当，导致交通事故发生，对韩建造成的损害后果应由中洲汽车公司承担赔偿责任，张巩在本案中不应对韩建承担赔偿责任。经鉴定，韩建因涉案交通事故造成一处四级伤残，三处十级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖。根据安徽省高级人民法院《审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十三条规定，将护理级别确定为生活完全不能自理、大部分不能自理和部分不能自理，对应的护理费赔偿比例分别为100％、50％以上和50％以下。一审法院按照40%的比例，结合本省2012年居民服务业平均工资35602元年，按照20年计算，确定部分护理依赖的数额为284816元妥当。综上，中洲汽车公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；张巩的上诉理由能够成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持凤台县人民法院（2013）凤民一初字第01640号民事判决的第三项，即“驳回原告韩建的其他诉讼请求”。二、撤销凤台县人民法院（2013）凤民一初字第01640号民事判决的第一项、第二项，即“被告安徽淮南中洲汽车销售服务有限公司赔偿原告韩建医疗费、误工费、伙食补助费、营养费、护理费、护理依赖、交通费、住宿费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等合计697977.98元，于本判决生效后二十日内履行”；“被告张巩赔偿原告韩建医疗费、误工费、伙食补助费、营养费、护理费、护理依赖、交通费、住宿费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等合计296990.57元，于本判决生效后二十日内履行；同时，被告安徽淮南中洲汽车销售有限公司对被告张巩应当赔偿的部分负连带责任”。三、上诉人安徽淮南中洲汽车销售服务有限公司于本判决生效后二十日内一次性赔偿被上诉人韩建各项损失合计994968.55元。一审案件受理费、鉴定费负担按照一审判决执行；二审案件受理费8903元，由安徽淮南中洲汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡   伟审 判 员 石 兴 辉代理审判员 海   涵二〇一四年四月二十八日书 记 员 焦波（兼）附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。