黑龙江省牡丹江市东安区人民法院民 事 判 决 书（2016）黑1002民初139号原告：牡丹江市第三建筑工程有限公司，住所地牡丹江市西安区平安街西六条路建工大厦2019号。法定代表人：王智，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑敏瑞，男，牡丹江市第三建筑工程有限公司工作人员。委托诉讼代理人：董志，男，牡丹江市第三建筑工程有限公司工作人员。被告：牡丹江远博建筑劳务有限公司，住所地牡丹江市东安区东牡丹街165号。法定代表人：邱子平，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐文煜，黑龙江鼎坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲子君，黑龙江曲子君律师事务所律师。原告牡丹江市第三建筑工程有限公司（以下简称牡三建）与被告牡丹江远博建筑劳务有限公司（以下简称远博公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月22日立案后，依法由审判员穆海东独任审判，于2016年3月7日、2016年4月11日公开开庭进行了审理。2016年5月20日，本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2016年9月22日、2016年11月22日公开开庭进行了审理。原告牡三建的委托诉讼代理人郑敏瑞、董志，被告远博公司的委托诉讼代理人徐文煜、曲子君到庭参加诉讼。2016年9月22日至2016年11月22日原、被告申请庭外和解。经本院院长批准延长审限六个月。本案现已审理终结。原告牡三建向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付原告因工程质量及违约给原告造成的损失746424元；2.要求被告承担本案诉讼费。事实和理由：2010年9月6日原告牡三建与被告远博公司签订了建设工程施工劳务分包合同，施工项目是宁安市东京城响水米业车间改建扩建工程，地点在东京城响水米业厂区内。被告组织施工后，因延误工期及施工后地面塌陷，给原告造成经济损失，故原告牡三建诉至法院。被告远博公司辩称，1.原、被告已于2011年4月11日解除了双方签订的劳务分包合同及补充协议，劳务分包合同及补充协议已失去法律效力；2.在合同履行过程中，被告没有延误工期，因原告未按约定及时清理施工现场，施工场地达不到施工条件不能如期开工，同时由于原告未按时提供材料、机械设备等，并未按约定支付劳务费用，导致施工不能正常进行，为此所产生的法律后果应由原告承担；3.工程已验收交付使用，不存在质量问题。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告牡三建所举的劳务分包合同一份、补充协议一份、建设工程审批资质一份、建设工程施工许可证一份、结算审计报告一份，被告远博公司所举的建筑工程施工许可证三页、施工测量放线报验表三份、七层柱隐蔽工程检查验收记录一份、楼层平面放线记录一份、隐蔽工程检查验收记录一份、基槽（孔）沿线记录一份，原、被告无异议，本院予以确认并在卷佐证。对原告牡三建所举有争议的证据，本院认定如下：1.证据一，诉争工程施工图纸一份。意在证明：诉争工程施工范围和工程量。被告远博公司对该证据有异议，认为：该图纸的工程做法第四条第三款第三项中，要求素土或填土分层压实12吨以上压路机分层碾压，地基土压实系数是C大于等于0.94，这是对施工中回填土的要求，而在原、被告分包合同中，被告仅是对人工进行的分包，该回填土具体实施与被告无关；本院认为，此份证据仅能证明回填土的施工要求，不能证明引起地面塌陷问题的回填土是被告远博公司施工的，故本院对此份证据欲证明的问题不予确认。2.证据二，2012年8月3日整改通知书一份、2013年8月3日整改通知书一份、2010年11月9日监理通知一份、照片9张。意在证明：被告在实际施工过程中没有按规范操作，出现地面塌陷的质量问题。被告远博公司对该证据有异议，认为：1.原、被告双方在2011年4月11日已经签订解除协议，解除了双方劳务分包合同关系，整改通知书所整改的事项与被告无关；2.2010年11月9日监理通知书虽然记载生产加工车间及锅炉房是被告所分包的工程，但停工的原因是原告未按照合同约定支付劳务费用，同时因11月份已经进入冬季，原告也未能提供冬季施工条件而导致被告无法继续施工；3.原告提供的照片记载时间是2012年8、9月，图片可见基本框架形成，此时被告已与原告解除劳务分包合同，该照片能够证实拍摄时，诉争工程的地面并未实施回填土工程，能够证实工程所涉及回填土工程部分不是由被告施工的。本院认为，原告提供的两份整改通知书均为原、被告双方解除合同的整改通知书，2010年11月9日监理通知书仅能证明被告停止施工及照片均无法证明地面塌陷问题是因被告远博公司所施工造成的，故本院对该组证据欲证明的问题不予确认。3.证据三，工程监理日记两份、复工通知一份、复工证明一份、2011年3月29日宁安市东京城镇派出所询问笔录一份。意在证明：1.被告延误工期的时间是2010年11月9日监理下达监理通知时开始，被告于2010年11月7日擅自停工，2011年3月18日被告要求复工，向原告发出复工通知，2011年4月15日原、被告签订复工证明，停工46天，按照合同约定每停工一日被告需支付5000元，被告须向原告支付23万元；2.监理日记记载，监理人员在实际施工中发现质量隐患，被告施工人员不听监理警告，在回填土施工中违反操作流程，监理人员要求被告重新返工；3.误工造成塔吊、脚手工具等租赁费用增加、管理人员工资等损失。综上，依照合同约定被告应承担违约责任。被告远博公司对该证据有异议，认为：1.2011年6月14日监理日记中记载地面面层施工部分有裂缝，但原、被告已经于2011年4月11日解除合同，并已退出该施工，故该地面不是由被告施工的。2010年8月25日记载机械回填土方过厚，而原、被告之间是劳务分包合同，该地面质量不合格，不是被告负责施工的；2.复工通知是由被告送达给原告的，该通知明确记载因已到施工季节要求进行下一步劳务施工，但原告在未通知被告情况下，私自将工程转包给他人施工，能够证实原告违约在先；3.依据双方签订的劳务分包合同第10.2款约定，原告应于2010年9月2日前交付具备本合同项下劳务作业开工条件的施工场地，并完成水、电、热等施工管线和施工道路等条件，而被告未按照合同约定提供符合条件的施工场地，同时根据合同第19.1款明确约定原告支付人工费的进度，而原告在与被告于2011年4月11日解除合同时确认被告已完人工费290万元，但截止至解除合同时原告仅支付140万元，根据此款约定，原告并未按照合同约定支付80%人工费，原告违约在先，被告享有合法抗辩权，不需承担相应的违约责任；4.2011年3月18日，被告发现原告在未通知被告的情况下擅自将诉争工程发包给其他公司，被告提出复工通知，因被告带领工人在现场，双方发生争执，原告报案做的笔录，能够证明原告违约在先。本院认为：此份证据仅能证明诉争工程在施工过程中工程监理对监理过程的记录，以及原、被告发生争执后的协商过程，但不能证实产生质量问题的工程是由被告施工，故本院对原告欲证明的问题不予确认。4.证据四，被告为原告提供的工程结算清单一份。意在证明：诉争工程发生质量问题的部分在被告的实际施工范围内。被告远博公司对此份证据的形式要件没有异议，对证明问题有异议，该结算单第3页明确记载未完工程量，地面砼量按合同2.1.5款项约定，地面垫层应由被告施工，而原、被告对劳务费进行结算时，地面垫层部分被告没有施工，根据合同约定回填土也不属于被告所分包的范畴，因此原告所主张的地面塌陷造成的损失与被告无关。本院认为，该份证据无法证明原告欲证明发生质量的部分在被告的实际施工范围内，该份工程结算清单中显示地面砼量属于被告未完成的工程量，故本院对此份证据欲证明的问题不予确认。5.证据五，证人高静的出庭证言一份,主要内容为：“被告在诉争工程中存在延误工期的情况，被告是在2010年9月进场劳务分包，施工至2010年11月初就未经原告允许停工了，被告在现场不服从管理，2011年初原告与被告解除劳务关系，原告又找了一家施工队伍，要求进场施工，但被告阻止施工，2011年4月15日原、被告协商后才解除合同，被告撤出现场，诉争工程中一层厂房地面塌陷，主要原因是回填土不密实造成的。”意在证明：被告施工的诉争工程工程量和工程质量问题及诉讼请求的计算方式。被告远博公司认为，证人高静为原告单位的工作人员，与原告有利害关系，对其证言的真实性有质疑。本院认为，证人高静系原告的工作人员与本案有利害关系，故本院对该证人证言不予采信。6.证据六，响水米业地面修复明细表一份、工程机械设备租赁合同一份、收据三份。意在证明：因被告施工造成原告地面修复应发生维修费用485086.39元以及发生的工程机械租赁费用损失。被告远博公司对该组证据有异议，认为：1.从预算书体现的是投标总价，没有法定代表人及授权人的盖章，同时也没有编制的时间，该预算书不能证明本案诉争的响水米业的地面实际维修应当发生的费用，可以证实原告也没有对地面进行维修；2.对机械租赁合同及费用均有异议，合同的双方当事人并非是本案原告，同时从合同内容也无法证明租赁的设备是用于诉争的响水米业工地，原告也没有提供票据证实该合同已实际履行，并支付了相应的租赁费用，因此该份合同不能证明原告欲证明的问题；3.原告提供的三份收据，因原告未提供租赁合同无法证实票据中显示的租赁费用、租赁设备是用于诉争工地使用的，因此无法证明原告欲证明的问题。本院认为，原告未提供确实充分的证据证实，出现质量问题的工程是由被告施工及被告违约的事实，故本院对此份证据在本案中不予采信。对被告远博公司所举有争议的证据，本院认定如下：1.证据一，2010年9月6日原、被告签订的建设工程施工劳务分包合同一份、2011年4月11日原、被告签订的协议书一份、远博公司在响水米业所施工项目清单一份、2011年4月15日签订的承诺书一份。意在证明：1.2010年9月6日原、被告就响水米业厂房扩建工程签订劳务分包合同，被告施工的范围不包括回填土部分；2.2011年4月11日，原、被告双方经协商一致同意解除2010年9月6日双方签订的劳务分包合同及补充协议；3.双方一致同意按照已完成的工程量进行结算；4.证明回填土不在结算清单之内，不是被告施工的，混凝土地面因不是被告进行施工的，所以已经在结算中扣除了。原告牡三建对该组证据有异议，认为：1.劳务分包合同中第25.4条第二款明确约定，原告有权在被告停工10天内解除合同，原告不存在违约，被告应支付原告违约金，被告的证据不能证明地面塌陷不在被告施工范围内；2.协议书和承诺书能够证明，被告施工的工程量未达到拨款的时间原告就已经付款，原告已经为被告提供三通一平的基础施工条件。本院认为，该组证据为合法有效的书证，具有证据的客观真实性，能够证明原告欲证明的问题，故本院对此份证据予以采信。2.证据二，牡丹江市东安区人民法院（2011）东民初字第76号民事裁定书一份。意在证明：本案原告在2011年曾经以同样的事实与理由向人民法院提起过民事诉讼，在诉讼过程中，原、被告达成了2011年4月11日的协议书，因此原告提出了撤诉申请，现原告又以同一事实与理由向人民法院又提起了民事诉讼，本案被告认为原告提起的民事诉讼没有法律事实依据，应当依法驳回。原告牡三建对此份证据的证明问题有异议，原告在本案当中起诉的案由和（2011）年东民初字第76号起诉的案由不是同一案由，本案属于建设工程质量纠纷和损失纠纷，与（2011）年东民初字第76号裁定书的允许撤诉的案由不是同一案由。本院认为，此份证据是已发生法律效力的法院裁判文书，故本院对此份证据的形式要件予以采信，但此份证据不能证实被告欲证明的问题，故本院对此份证据在本案中欲证明的问题不予确认。3.证据三，建设工程施工合同一份（共计18页）。意在证明：原告牡三建与黑龙江响水米业股份有限公司签订的建设施工合同约定的工程内容为锅炉房及灰房、消防加压泵房、包装稻壳粉库、精米车间、糙米车间、成品打包车间及卸料棚、稻作馆，施工工期为2011年11月1日至2012年7月30日，被告对原告承包的建设工程的一部分进行了施工，原、被告约定的工期不在原告与黑龙江响水米业股份有限公司签订的建设施工合同约定的工期内，原、被告劳务合同的履行，工期是否延期不影响原告与黑龙江响水米业股份有限公司签订的建设施工合同的履行，由于原告的原因，被告实际进行施工的时间是2010年9月18日，比合同约定期限晚了12天。原告牡三建对此份证据有异议，该合同是为了办房照后补的与原来签订的合同不符，施工内业都是后补的，日期并不明确。本院认为，该份证据为合法有效的书证，具有证据的客观真实性，故本院对此份证据予以采信。4.证据四，监理日记一份（共计61页）。意在证明：原告在2010年8月26日进入施工现场进行施工，主厂房及车间的回填土是由机械回填，存在回填过厚，机械回填后由人工摊平夯实。2010年11月5日主厂房成品库地面回填山砂，厚30公分，2010年11月7日成品库回填山砂夯实，2010年11月8日主厂房无人施工，2010年11月10日主厂房停工，成品库继续回填山砂。诉争工程的回填并不是被告施工。原告牡三建认为施工不只是原告施工，监理日记显示2010年11月10日主厂房无人施工，原告主张的是主厂房和稻米加工车间地面塌陷，不包括成品库。本院认为，该份证据为合法有效的书证，具有证据的客观真实性，故本院对此份证据予以采信。5.证据五，施工日志一份（共计19页）。意在证明：被告实际施工的时间为2010年9月18日，比合同约定晚了12天，2010年10月3、4日下雨停工，2010年10月26日停工，2010年10月29日吊车故障停工，2010年10月30日吊车故障停工，2010年10月29日1-17/A-9轴推土机钩机场地平整，2010年10月30日1-17/A-9轴推土机钩机场地平整，2010年11月6日用机械回填锅炉房基础，2010年11月8日机械回填大库，2010年11月10日回填大库东墙根，用工4人，2010年11月23日钩机、推土机回填土方，2010年11月24日推土机、钩机回填土方，2011年3月原告一直在施工。原告牡三建对此份证据无异议，但认为2010年11月6日二人推平夯实，是锅炉房，2010年11月8日推土机回填土是为了防止冻害，2010年11月10日回填东墙根是指烘干塔，2010年11月23日、24日是指锅炉房回填土方，该工程是另一工程队兴安劳务施工，在工程日志上显示的老高是兴安公司的工作人员。原告提供的此份证据与稻米加工车间无关。本院认为，该份证据为合法有效的书证，具有证据的客观真实性，故本院对此份证据予以采信。6.证据六，2011年3月29日宁安市公安局东京城镇派出所对古延春的询问笔录一份。意在证明：在2011年3月29日公安机关责令原告的施工队伍停工。原告牡三建认为：因为被告闹事才导致公安机关责令停工。本院认为，该份证据为合法有效的书证，具有证据的客观真实性，能够证明原告欲证明的问题，故本院对此份证据予以采信。7.证据七，建设工程施工劳务分包合同一份。意在证明：原告与牡丹江市兴安劳务工程有限公司签订的劳务合同可以体现土方与混凝土是单独约定的。原告牡三建认为，当时锅炉房基础部分，被告只干了地梁与混凝土部分，所以原告与兴安劳务公司承包时就没有办法按照一层的计量单位进行计算工程款。本院认为，该份证据为合法有效的书证，具有证据的客观真实性，能够证明原告欲证明的问题，故本院对此份证据予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年9月6日，原告牡三建与被告远博公司签订了建设工程施工劳务分包合同，约定黑龙江响水米业有限公司与原告牡三建签订的宁安响水米业工业园工程中部分劳务由被告分包，分包范围为施工图纸设计的主体厂房的结构工程，提供分包劳务的内容为木工分项工程、钢筋分项工程、混凝土分项工程、砖砌体分项工程、楼地面工程，约定分包工作期限为2010年9月6日至2010年10月30日，有效工作天数为60天，双方于2010年10月14日签订补充协议，约定响水米业工业园锅炉房工程工期2010年10月10日开工，竣工时间为2010年11月15日。在双方履行合同期间发生争议，于2011年4月11日双方签订协议书，该协议书确认原告给付被告劳务费共计290万元，已给付劳务费140万元，其余劳务费在2011年5月5日给付，约定该协议签订后，双方于2010年9月6日签订的建设工程施工劳务分包合同及补充协议立即解除。2011年4月11日原、被告签订协议书，约定：原告确认欠被告劳务费290万元，已给付140万元，2011年4月15日前给付对方劳务费30万元，2011年5月5日前给付对方120万元。2011年11月7日原告与牡丹江市兴安劳务工程有限公司签订了宁安市响水米业工业园建设工程施工劳务分包合同，本案争议的主体厂房地面工程劳务分包项目由牡丹江市兴安劳务工程有限公司继被告撤出后提供劳务。本院认为：原告牡三建与被告远博公司因在履行建设工程施工分包合同的过程中发生争议，符合建设工程施工分包合同纠纷构成要件，故本案案由应为建设工程施工分包合同纠纷。关于原告要求被告赔偿诉争工程的修复费用485086.39元的诉讼请求，本院认为，《最高人民法院》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，被告只是提供劳务，原告负责该施工项目的管理和施工技术，即使在回填土和夯实过程中存在着施工不到位和其他责任，也应当由管理人员和技术人员负责，劳务人员工作是在管理人员和技术人员的管理和指导下进行，工程监理提出质量问题，原告的项目经理和技术负责人有责任进行整改，原告亦未提供证据证实曾经要求施工人员予以整改。原告牡三建主张其所承包的宁安市东京城响水米业车间改建扩建工程出现地面严重塌陷是被告远博公司在施工时进行回填土夯实不达标造成的，原告应当对其主张的事实承担举证责任，但原、被告双方签订的劳务分包合同对诉争工程亦未约定，原告牡三建亦未提供充分有效的证据证实发生质量问题的工程是由被告施工的，原告应当承担举证不能的法律后果，故本院对原告牡三建的该项诉讼请求不予支持。关于原告要求被告承担违约责任的诉讼请求，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效……。”本案中，原、被告双方于2010年9月6日签订的建设工程施工劳务分包合同及补充协议不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。双方在履行过程中因发生争议于2011年4月11日签订协议解除了该合同及补充协议。原告主张被告无故延误工期应承担违约赔偿责任，被告抗辩称劳务分包合同及补充协议已解除对双方已无约束力，且由于原告未及时清理现场，不能如期开工，原告亦未按时提供材料机械设备和支付劳务费，责任应由原告承担，对此，本院认为，原告主张被告违约应承担举证责任，原告提供的证据不足以认定被告应承担违约赔偿责任，应承担举证不利的法律后果，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《最高人民法院》第二条的规定，判决如下：驳回原告牡丹江市第三建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币11264元，由原告牡丹江市第三建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审 判 长  李艳萍审 判 员  穆海东人民陪审员  王凤敏二〇一七年三月三十日书 记 员  范珊珊