贵州省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）黔行终692号
上诉人（一审原告）郭瑞虹，女，汉族。
上诉人（一审原告）陈大伟，男，汉族。
委托代理人郭瑞虹，女，汉族。
被上诉人（一审被告）毕节市七星关区人民政府。
法定代表人胡敬斌，区长。
上诉人郭瑞虹、陈大伟因与被上诉人毕节市七星关区人民政府行政协议纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院(2015)黔毕中行初字第78号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明，陈大伟、郭瑞虹位于胜利路122号的房屋被原毕节市人民政府于2001年8月10日强拆，经过（2002）黔高行终字07号判决确认原毕节市人民政府强拆郭瑞虹、陈大伟房屋违法，由原毕节市人民政府采取相应的补救措施。在2003年郭瑞虹、陈大伟依据该判决就违法拆迁导致的财产损失提起了行政赔偿诉讼，毕地区中级人民法院作出了（2003）黔毕中行初字第7号行政赔偿判决书，判决由原毕节市人民政府返还其财物，驳回其他诉讼请求，上诉后由贵州省高级人民法院作出了（2003）黔高行终字第47号行政赔偿判决书，维持一审判决外，增加一项为由原毕节市人民政府赔偿郭瑞虹财产损失人民币10000元。郭瑞虹、陈大伟认可75平方米的房屋在修建中，老房子后面四层自建房屋包括厕所、天井、简易棚等按180平方米计算，厢房共两层。厢房部分办有毕县国用（92）字第1132号《国有土地使用证》载明用地面积为139.11平方米、建筑面积为47.29平方米，用途为住宅。群立房地产开发公司为郭瑞虹、陈大伟支付了2005年至2012年的房租费共49000元。
在2013年6月13日，郭瑞虹、陈大伟与毕节市七星关区人民政府签订了《协议书》，在2013年7月26日，郭瑞虹、陈大伟与毕节市七星关区人民政府再次就此事签订了《协议书》，双方现因该协议发生争议，协议书约定：“一、甲方购买经乙方同意的位于七星关区同心路“碧阳国际城”9号楼一楼过道、二楼928号及929号房屋及三江花园房屋C栋一单元二号房最顶层住房一套作为对郭瑞虹胜利路12号附2号房屋的拆迁安置、漏登及损毁灭失物品等一切费用（过渡费除外）的安置补偿。二、房屋拆迁过渡费问题，待对该房屋面积核准后按相关法律法规和政策予以计算，过渡费计算时间从2001年8月10日起至乙方与房开商签订合同并领取房门钥匙止。三、自签订本协议并领取本协议第一条明确的房门钥匙之日起，乙方不得再以原毕节市胜利路12号附2号房屋的拆迁安置补偿、房屋门窗及屋内物品损坏赔偿等相关问题到各级各部门诉访。若有违反，各级各部门不予受理，同时乙方必须退回甲方安置的房产，并承担相应责任”。该协议签订后，郭瑞虹、陈大伟于2014年8月29日领取同心路“碧阳国际城”9号楼一楼过道、二楼928号及929号房屋的钥匙，该处房屋已经实际交付。过渡费用和三江花园房屋C栋一单元二号房最顶层住房一套未履行。双方就协议的履行发生争议，郭瑞虹、陈大伟诉至法院。请求：一、判决毕节市七星关区人民政府履行违法强拆郭瑞虹、陈大伟胜利路122号房屋赔偿的法定职责；二、请求解决行政争议“协议”，对强拆胜利路122号后造成的一切经济损失给予赔偿。请求过渡费房屋面积是490平方米，时间从2001年8月10日起至2015年11月止，共172个月，根据赔偿法和毕节市七星关区人民政府2012年6月30日32号文件的规定，按违法赔偿的标准计算，且不应分段计算。十五年来的维权经费的费用赔偿，每月1000元，共172个月，共计172000元。以上各项总计为：4045457.2元。
毕节市七星关区人民政府（原毕节市人民政府）于2000年8月22日起先后发布的毕府通（2000）73号文件规定临时过渡补助费为住宅面积每月每平方米2.5元；2004年第5号令规定临时过渡补助费为住宅面积每月每平方米3元，从2004年7月1日起施行；2008年第16号令规定临时过渡补助费为住宅面积每月每平方米5元，从2008年1月1日起施行；2012年七星府通[2012]32号文件规定临时过渡补助费为住宅面积每月每平方米8元，从2012年7月1日起施行，规定了不同时期的临时过渡补助费的标准。
一审另查明：协议中未履行交付的房屋位于三江花园C栋一单元二号最顶层住房一套（面积约为70平方米），该最顶层的房屋为三江花园第C幢1单元32楼02号房，建筑面积为72.23平方米，该房屋原属于毕节地区三江房地产开发有限责任公司，并于2011年5月11日以34万元出售给中国银行监督管理委员会毕节监管分局，现已经交付并装修入住。其权属不属于毕节市七星关区人民政府所有，该房屋毕节市七星关区人民政府无法交付。该房屋经一审法院委托贵州皓天价格评估司法鉴定所按销售时的房屋状况，评估出现在的（以2016年3月10日为基准日）市场价为23.33万元，鉴定费6000元由毕节市七星关区人民政府先行垫。
一审法院认为，郭瑞虹、陈大伟位于胜利路122号的房屋被毕节市七星关区人民政府（原毕节市人民政府）于2001年8月10日强制拆除，经过（2002）黔高行终字07号判决确认毕节市七星关区人民政府强拆郭瑞虹、陈大伟房屋违法，由毕节市七星关区人民政府采取相应的补救措施。郭瑞虹、陈大伟与毕节市七星关区人民政府依据该判决在2013年7月26日自愿签订了《协议书》，对郭瑞虹、陈大伟进行安置补偿，解决毕节市七星关区人民政府强拆郭瑞虹、陈大伟位于胜利路122号房屋拆迁一事。该协议有贵州省高级人民法院的（2002）黔高行终字07号判决为依据，是双方真实意思表示，合法有效，予以确认。协议签订后双方均应当按照协议履行。
该协议签订后，郭瑞虹、陈大伟于2014年8月29日领取同心路“碧阳国际城”9号楼一楼过道、二楼928号及929号房屋的钥匙，该处房屋已经履行完。
对于三江花园房屋C栋一单元二号房最顶层住房一套，毕节市七星关区人民政府应当按照协议约定交付。但该房屋为三江花园第C幢1单元32楼02号房，该房屋原属于毕节地区三江房地产开发有限责任公司所有，并于2011年5月11日出售给中国银行监督管理委员会毕节监管分局，现已装修入住。其权属不属于毕节市七星关区人民政府所有，该房屋毕节市七星关区人民政府无法交付，属于履行不能。故该套房屋只能是通过按市场评估价以货币形式支付给郭瑞虹、陈大伟，该房屋经委托贵州皓天价格评估司法鉴定所按销售时的房屋状况，评估出现在的（以2016年3月10日为基准日）市场价为23.33万元。毕节市七星关区人民政府应当向郭瑞虹、陈大伟支付23.33万元。
对于郭瑞虹、陈大伟房屋拆迁过渡费双方也应当按照协议计算。协议中约定待对该房屋面积核准后按相关法律法规和政策予以计算，过渡费计算时间从2001年8月10日起至乙方与房开商签订合同并领取房门钥匙止。该项费用双方是否需履行并无异议，争议的焦点在于：该项费用的房屋计算面积、截止时间、计算标准、计算方法。
关于房屋的计算面积，郭瑞虹、陈大伟被拆除的房屋涉及三部分，一是老房子后面四层自建房屋（包括厕所、天井、简易棚等）,按180平方米计算，双方均无异议。二是院坝内75平方米房屋。郭瑞虹、陈大伟认可75平方米的房屋在修建中，郭瑞虹、陈大伟提供了建房申请表，但不能证实其房屋已经合法修建完成，故该房屋不应计算在内。三是厢房部分。该部分房屋共两层，办有毕县国用（92）字第1132号《国有土地使用证》，该证载明用地面积为139.11平方米、建筑面积为47.29平方米，用途为住宅，故应证上记载面积按二层计算得94.58平方米，郭瑞虹、陈大伟房屋面积共计按274.58平方米计算。
关于计算标准，毕节市七星关区人民政府（原毕节市人民政府）于2000年8月22日先后发布的毕府通（2000）73号文件规定临时过渡补助费为住宅面积每月每平方米2.5元；2004年第5号令规定临时过渡补助费为住宅面积每月每平方米3元，从2004年7月1日起施行；2008年第16号令规定临时过渡补助费为住宅面积每月每平方米5元，从2008年1月1日起施行；2012年七星府通[2012]32号文件规定临时过渡补助费为住宅面积每月每平方米8元，从2012年7月1日起施行。规定了不同时期的临时过渡补助费的标准。《贵州省城市房屋拆迁管理办法》第三十三条“由于拆迁人的责任延长过渡期限的，对自行安排住处的被拆除房屋使用人，从逾期之月起在原临时安置补助费标准的基础上增加临时安置补助费，增加标准为：逾期不满半年的增加25%；逾期满半年不足一年的增加50%；逾期满一年不足二年的增加75%；逾期二年不足三年的增加100%；逾期三年以上的，拆迁人必须采取措施予以安置，不予安置的，在原临时安置补助费标准基础上增加500%。”之规定，郭瑞虹、陈大伟没有得到及时安置，按照原临时安置补助费标准分段计算，毕节市七星关区人民政府答辩中所计算的标准和方法符合法律和政策的规定，对郭瑞虹、陈大伟要求的按现有的标准计算不予支持。
关于计算时间，协议约定过渡费计算时间从2001年8月10日起至乙方与房开商签订合同并领取房门钥匙止。郭瑞虹、陈大伟与毕节市七星关区人民政府于2013年6月19日签订了合同，郭瑞虹、陈大伟于2014年8月29日领取同心路“碧阳国际城”9号楼一楼过道、二楼928号及929号房屋（约400平方米）的房屋的钥匙，过渡费计算至2014年8月29日。但三江花园第C幢1单元32楼02号房（约70平方米）无法交付，计算时间应计算至评估基准日即2016年3月10日止，面积应按比例折算，即（70/470×274.58）平方米。答辩人答辩时所提供的计算时间至2013年7月26日《协议书》签订时止不符合协议约定，不予支持。郭瑞虹、陈大伟请求计算至现在无法律依据，不应予以支持。故毕节市七星关区人民政府应当支付给郭瑞虹、陈大伟的房屋拆迁过渡费为：1、2000年8月22日至2003年8月10日为：2.5元/平方米/月×24月×274.58平方米=16474.80元；2、2003年8月10日至2004年2月10日为：2.5元/平方米/月×6月×274.58平方米×1.25=5148.38元；3、2004年2月11日至2004年6月30日为：2.5元/平方米/月×（4+20/30）月×274.58平方米×1.5=4805.15元；4、2004年7月1日至2004年8月10日为：3元/平方米/月×（1+10/30）月×274.58平方米×1.5=1647.48元；5、2004年8月11日至2005年8月10日为：3元/平方米/月×12月×274.58平方米×1.75=17298.54元；6、2005年8月11日至2006年8月10日为：3元/平方米/月×12月×274.58平方米×2=19769.76元；7、2006年8月11日至2007年12月31日为：3元/平方米/月×（16+20/30）月×274.58平方米×6=82374.00元；8、2008年1月1日至2012年6月30日为：5元/平方米/月×54月×274.58平方米×6=444819.60元；9、2012年7月1日至2014年8月29日为：8元/平方米/月×（25+28/30）月×274.58平方米×6=341797.18元；10、三江花园未交付应支付的过渡费2014年8月29日至评估基准日2016年3月10日止，面积应按比例折算为：8元/平方米/月×（18+10/30）月×274.58平方米×70/470×6=35987.51元。以上过渡费用共计：970122.4元。扣除已经支付的房租费49000元，毕节市七星关区人民政府应支付给郭瑞虹、陈大伟的房屋拆迁过渡费为：921122.4元。
2003年郭瑞虹、陈大伟依据贵州省高级人民法院（2002）黔高行终字07号判决就违法拆迁导致的财产损失提起了行政赔偿诉讼，原毕地区中级人民法院作出了（2003）黔毕中行初字第7号行政赔偿判决书，判决由毕节市七星关区人民政府（原毕节市人民政府）返还其财物，驳回其他诉讼请求，上诉后由贵州省高级人民法院作出了（2003）黔高行终字第47号行政赔偿判决书，维持一审判决外，增加一项为由原毕节市人民政府赔偿郭瑞虹财产损失人民币10000元。财产损失已有生效判决处理过，不再重复处理。对郭瑞虹、陈大伟主张的十五年来的维权经费的费用赔偿，每月1000元，共172个月，共计172000元，该项费用因无法律依据不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项、第七十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(法释〔2015〕9号）第十五条第二款之规定，参照《贵州省城市房屋拆迁管理办法》第三十三条之规定，判决：一、毕节市七星关区人民政府在判决生效之日起十日内将三江花园第C幢1单元最顶层房屋按评估鉴定价23.33万元支付给陈大伟、郭瑞虹。二、毕节市七星关区人民政府在判决生效之日起十日内支付给陈大伟、郭瑞虹房屋拆迁过渡费92.11224万元。三、驳回陈大伟、郭瑞虹的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，鉴定费6000元。共计6050元，由毕节市七星关区人民政府负担。
一审宣判后，郭瑞虹、陈大伟不服，向本院提起上诉。郭瑞虹、陈大伟上诉称：上诉人与被上诉人2013年7月26日签订《协议书》明确的“三江花园”C栋一单元二号房屋，上诉人在签约前曾前往查看该房屋，该房屋客观存在。被上诉人一审答辩称该房屋在签订《协议书》后才另行处置，亦证明签订协议书时该房屋是客观存在的。一审法院依职权调取的证据证明，2011年5月11日毕节地区三江房地产开发有限责任公司以34万元的价格将该房屋出售给中国银行监督管理委员会毕节监管分局，现已支付完毕并装修入住。以上事实证明，被上诉人将在签订协议书两年前已出售的房屋再签约安置给上诉人，致使房屋无法交付，被上诉人存在重大过错，被上诉人有重新安置上诉人的义务。上诉人要求进行房屋安置，不同意货币补偿。所以，请求撤销一审判决第一项，改判由被上诉人按2013年7月26日签订的《协议书》为上诉人安置住房（上诉人同意被上诉在相同地段或其他相同等级的地段为上诉人安置住房，楼层不限，如果超面积部分，由上诉人补差价。）。
被上诉人毕节市七星关区人民政府辩称：被上诉人无法交付2013年7月26日签订的《协议书》中“三江花园C栋一单元二号房最顶层房屋”的原因为：1.位于毕节市松山路三江花园的房屋由毕节地区三江房地产开发有限责任公司（以下简称“三江公司”）开发。房屋建成后，被上诉人曾向三江公司购买部分房屋作为对上诉人及原毕节市倒天河综合治理工程中的被拆迁人进行安置的房源，购买的所有房屋中，均不包含有三江公司开发建设的最顶层的房屋。三江花园最顶层房屋均由三江公司所有，由其售卖，被上诉人对三江花园C栋一单元二号房最顶层（32层）房屋从来不享有所有权。2.为解决上诉人的信访事宜，被上诉人的工作人员积极履行职责，与上诉人协商一致后，即签订本案涉及的《协议书》。对《协议书》中的“三江花园C栋一单元二号房最顶层房屋”，被上诉人的工作人员其实是想表达将政府房源中的最高层住房（即三江花园C栋一单元二号房19层）对上诉人进行安置补偿，因工作人员疏忽，将其表述为三江花园C栋一单元二号房最顶层房屋。协议签订后，被上诉人多次向上诉人解释，并提出以三江花园C栋一单元31层5号房屋（该房屋与三江花园C栋一单元二号房户型一致、面积基本相同）对上诉人进行安置，均遭到拒绝，上诉人坚持要求交付三江花园C栋一单元二号房最顶层房屋。3.根据毕节市中级人民法院调查，三江花园C栋一单元二号房最顶层（32层）房屋已于2011年5月11日由三江公司出售给中国银行监督管理委员会毕节监管分局，购房款一次性支付完毕，且早已装修使用。经与中国银行监督管理委员会毕节监管分局对接，该房屋已登记为国有资产，且进入中央国有资产管理系统，不能任意处置，不能通过转卖给被上诉人对上诉人进行安置。因此被上诉人实属不能将该套住房交付给上诉人。综上，在被上诉人实属履行不能，上诉人又拒绝替代履行、拒绝调解的情况下，毕节市中级人民法院通过市场评估，判决由被上诉人按照市场评估价以货币化形式对上诉人进行补偿。一审判决事实清楚、审判程序合法、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院经审理认为，一审判决认定案件基本事实不清，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项“原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判……”之规定，裁定如下：
一、撤销贵州省毕节市中级人民法院(2015)黔毕中行初字第78号行政判决；
二、本案发回贵州省毕节市中级人民法院重新审理。
二审案件受理费50元，退回给上诉人郭瑞虹、陈大伟。
审判长 柏 松
审判员 邱兴琼
审判员 安克佳
二〇一七年三月三十一日
书记员 李明勋