湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂03民终26号上诉人（原审被告、反诉原告）：仇富军，男，1968年10月9日生，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：熊聚盛，武当山法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：郑伟，男，1988年11月3日生，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：熊聚盛，武当山法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：乔莹莹，男，1985年2月4日生，汉族，住湖北省武当山旅游经济特区。委托诉讼代理人：朱之成，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人仇富军、郑伟与被上诉人乔莹莹合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2017）鄂0381民初1123民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日受理后，依法组成由审判员马勇岗（主审）担任审判长，审判员王天航、许杰参加的合议庭，于2018年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人仇富军、郑伟及其委托诉讼代理人熊聚盛，被上诉人乔莹莹的委托诉讼代理人朱之成到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。仇富军、郑伟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判其只承担55495.36元（80000元-24504.64元）的转让费，责令乔莹莹返还或赔偿私自拆卸的消防器材。事实与理由：一审法院认定事实不清楚，导致判决不公，有损仇富军、郑伟的合法权益。1.双方签订的《网吧转让协议》明确约定：乔莹莹将网吧转让给对方，包括所有执照、机器、桌椅、空调及其他杂物，但乔莹莹未按协议约定交付《消防合格证》，导致网吧多次被相关职能部门责令停业整改。2.一审适用法律错误，导致判决结果错误。行政许可法规定：依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可转让的外，不得转让。双方签订的网吧转让协议应视为无效。3.一审对仇富军、郑伟提交的证据《解除合同通知书》及要求乔莹莹返还私自拆卸的消防器材视而不见，却对乔莹莹两年后协助办理相关证照予以认可，显失公平。乔莹莹二审开庭口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。双方签订的网吧转让协议已明确约定仇富军、郑伟在相应时间节点无条件支付所欠的转让费用，逾期即应支付相应利息。至于仇富军、郑伟因网吧经营不善致网吧关门与其无关。乔莹莹诉至一审法院称：判令仇富军、郑伟立即支付欠款本金160000元，利息按月息一分计算自2015年9月1日起至本息还清时止。事实和理由：2015年1月27日，乔莹莹与仇富军、郑伟签订《网吧转让协议》约定，乔莹莹将位于武当山特区老营路水晶网吧转让给仇富军、郑伟，转让费460000元。签订转让协议时仇富军、郑伟向乔莹莹支付了300000元。剩余160000元仇富军、郑伟应在2015年9月1日前支付100000元，在2016年2月20日前付清全部剩余尾款，若逾期支付将按一分利息计算支付给乔莹莹。现支付期限已过，乔莹莹多次找到仇富军、郑伟要求支付该笔欠款及利息，仇富军、郑伟未予支付。为此，乔莹莹特提起诉讼。仇富军、郑伟一审辩称，1.2015年1月27日，双方签订的《网吧转让协议》第一条约定：“甲方（即乔莹莹）将位于老营路水晶网吧（包括所有执照、机器、桌椅、空调及其他杂物）转让给乙方（仇富军、郑伟）”，转让范围包括经营网吧所需的所有执照，但事实上，因乔莹莹提交的消防证是假的，导致仇富军、郑伟无法办理《网络文化经营许可证》。2016年5月至2017年5月期间，武当山特区社会事务局多次下发停业整改通知，网吧被迫多次停业，不能正常经营。故因乔莹莹违约在先，引发纠纷；2.乔莹莹起诉判令仇富军、郑伟支付160000元的转让费及利息不当。仇富军、郑伟按照《网吧转让协议》的约定，在2016年1月前就已向乔莹莹支付了80000元的转让费（其中仇富军在2015年12月9日支付现金40000元，郑伟在2016年1月12日支付现金40000元），余款双方口头约定：在乔莹莹交付《消防证》和《网络文化经营许可证》时付清，但至今乔莹莹仍未交付有效执照。仇富军、郑伟向一审法院反诉称：1.判令乔莹莹赔偿仇富军、郑伟各项损失190000元（其中包括2016年1月13日至2017年6月期间一年半的收入损失150000元及仇富军、郑伟接管网吧后对网吧进行装修及购置桌椅的38800元）；2.反诉费2050元和审计费2000元由乔莹莹承担。事实和理由：双方签订《网吧转让协议》约定，乔莹莹将经营网吧所需的所有执照交给仇富军、郑伟，但因乔莹莹交付的消防证是假的，导致仇富军、郑伟无法办理《网络文化经营许可证》，后被武当山特区社会事务局多次责令停业整改，又因缺少合法经营手续，无法对机器设备更新、升级，导致营业收入减少；2.协议签订后，仇富军、郑伟对网吧进行了装修和设备更换，因缺少合法经营手续，导致网吧关门，故要求乔莹莹赔偿装修损失；3.要求乔莹莹返还私自拆走网吧的消防器材；4.乔莹莹现在虽然已经办理了《消防证》和《网络文化经营许可证》，但一直未向仇富军、郑伟交付，截止2017年6月30日，该证件已无法年检换证，被业务主管部门取消了经营资格。综上所述，因乔莹莹的违约，给仇富军、郑伟造成极大的直接和间接经济损失，故请求法院予以支持其反诉请求。一审认定，乔莹莹（甲方）与仇富军、郑伟（乙方）于2015年1月27日签订《网吧转让协议》，内容为：“第一条甲方将位于老营路水晶网吧（包括所有执照、机器、桌椅、空调及其他杂物）转让给乙方。第二条甲方以人民币肆拾陆万元整的价格转让给乙方，在本协议签订时乙方支付甲方叁拾万元整，剩余拾陆万元乙方必须在2015年9月1日前先付拾万元，剩余陆万元在2016年2月20日全部付清（剩余款项乙方必须无条件地按协议约定期限支付，若逾期须按1分利息支付对方）。第四条甲方现有雇佣的职工，除乙方同意留用外，其余均应由甲方负责遣散。甲方必须协助乙方办理好过户手续”。协议签订后，仇富军、郑伟向乔莹莹支付转让费300000元，剩余160000元仇富军、郑伟向乔莹莹出具欠条一份，内容为：“今欠乔莹莹网吧转让费拾陆万（16万元）整”，乔莹莹亦向仇富军、郑伟交付了营业场所、网吧机器设备及《网络文化经营许可证》（单位名称：武当山特区水晶网吧，法定代表人：乔莹莹，有效期至：2015年6月6日）。2016年1月13日，武当山特区社会事务局向武当山特区水晶网吧下发了《责令改正通知书》，内容为“2016年1月13日，武当山特区社会事务局文化执法人员对你单位依法进行检查时，发现你单位网吧编号为4227140002，证件编号为2013C0000114的《网络文化经营许可证》有效期至2015年6月6日，现已过期。现责令武当山特区水晶网吧：1.立即停止互联网上网服务经营活动。2.在2016年2月28日17时30分前依法办理有关许可延续手续，逾期将依据相关法律法规给予相应的行政处罚”。乔莹莹于2017年2月20日为仇富军、郑伟办理了《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》、2017年3月6日办理了《网络文化经营许可证》（名称：武当山特区水晶网吧，法定代表人：仇富军），乔莹莹于2017年7月5日向仇富军、郑伟交付了上述证件。2017年8月15日丹江口汉丹有限责任会计师事务所对武当山特区水晶网吧2015年2月至2017年6月收入、支出、结余情况进行审计，作出汉丹会事武字（2017）029号《审计报告》：2015年2月至2017年6月收支结余为136114.67元，其中2015年度收支结余为149741.85元，2016年度收支结余为13704.15元，2017年1月至6月收支结余为-27331.33元，报告中的费用支出只含网管人员工资、电费、网络费、租赁费，不含其它家具、装修、转让等费用。根据当事人诉、辩内容，本案争议焦点确定为：一、双方签订的《网吧转让协议》是否有效，乔莹莹的本诉诉请是否应予支持；二、乔莹莹对《网络文化经营许可证》不能办理是否存在过错，是否应对仇富军、郑伟的经营损失承担赔偿责任。针对上述焦点，阐述意见如下：一、双方签订的《网吧转让协议》是否有效，乔莹莹的本诉诉请是否应予支持一审认为，依法成立的合同，受法律保护。乔莹莹与仇富军、郑伟所签订的《网吧转让协议》，是双方当事人真实意思表示，虽然《互联网上网服务营业场所管理条例》第十二条规定“互联网上网服务营业场所经营单位不得涂改、出租、出借或者以其他方式转让《网络文化经营许可证》”，但该规定并没有禁止经营者转让网吧、转移经营权，且该条规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，违反管理性强制性规定不必然导致合同无效，为此，该协议有效，双方当事人应按照合同的约定履行各自的义务。本案中，双方协商转让的网吧是整体转让，包括财产权、经营权，同时也包括变更相应的证件手续。从2014年11月16日文化部、工商总局、公安部、工业和信息化部联合下发的文市发[2014]41号《关于加强执法监督、完善管理政策、促进互联网上网服务行业健康有序发展的通知》的规定看，自该文印发之日起，已取消各级行政文化部门对上网场所的总量和布局的要求；取消对上网服务场所计算机数量的限制；场所最低营业面积调整为不低于20平方米，计算机单机面积不低于2平方米，凡是符合设立条件的申请，县级以上文化行政部门应当依法受理、审批。国务院颁布的《互联网上网服务营业场所管理条例》第十三条第二款规定“互联网上网服务营业场所经营单位变更名称、住所、法定代表人或者主要负责人、注册资本、网络地址或者终止经营活动的，应当依法到工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记，并到文化行政部门、公安机关办理有关手续或者备案”。因此，双方签订合同后，仇富军、郑伟可向相关部门申请办理证件的转让、变更、注销手续。仇富军、郑伟依协议约定支付了部分转让费300000元，接受了相关的经营手续及转让的财产，继续使用了乔莹莹租赁的房屋，并于2015年3月16日办理了十堰市武当山特区水晶网吧的营业执照（类型：非公司私营企业，投资人：仇富军），以上事实充分证明双方对网吧进行了交接，乔莹莹亦于2017年3月6日办理了《网络文化经营许可证》（名称：武当山特区水晶网吧，法定代表人：仇富军），履行了《网吧转让协议》中的过户义务，为此，乔莹莹主张仇富军、郑伟立即支付欠付的转让款160000元，予以支持；乔莹莹主张仇富军、郑伟按月息一分计算自2015年9月1日起至本息还清时止支付欠款利息,因乔莹莹对过户手续的办理亦存在违约，故不予支持；仇富军、郑伟主张已向乔莹莹支付了欠付的转让款80000元，但未向法院提交充分证据予以证实，故不予支持。二、乔莹莹对《网络文化经营许可证》不能办理是否存在过错，是否应对仇富军、郑伟的经营损失承担赔偿责任一审认为，当事人在市场交易活动中应遵循诚实信用原则。本案中，因《网络文化经营许可证》未办理过户，武当山特区社会事务局责令网吧立即停止经营活动，其重要原因是网吧消防安全检查不合格，无法办理《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。《网吧转让协议》明确约定“乔莹莹将位于老营路水晶网吧（包括所有执照、机器、桌椅、空调及其他杂物）转让给仇富军、郑伟”、“乔莹莹必须协助仇富军、郑伟办理好过户手续”，依此约定，证件变更的主要义务应由仇富军、郑伟承担，乔莹莹作为转让人，也应承担《网络文化经营许可证》能够过户办理的瑕疵担保义务，并应协助办理手续，故对仇富军、郑伟所遭受的经营损失，乔莹莹应承担相当于10%的过错责任。为此，仇富军、郑伟主张乔莹莹赔偿仇富军、郑伟2016年1月13日至2017年6月期间一年半的收入损失150000元，结合网吧近三年的收支结余的实际，在双方均存在过错且营业收入确有减损的情况下，酌定乔莹莹应向仇富军、郑伟赔偿收入损失24504.64元{{【（2015年度收支结余149741.85元÷11个月）×17个月】-13704.15元（2016年度收支结余）-（-27331.33元）（2017年1月至6月收支结余）}×10%}。仇富军、郑伟主张乔莹莹赔偿其对网吧进行装修及购置桌椅的38800元，没有事实和法律依据，不予支持。综合上述本、反诉请求，仇富军、郑伟仍应向乔莹莹支付欠付的转让费135495.36元（160000元-24504.64元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、仇富军、郑伟于本判决生效之日起十日内向乔莹莹支付转让费135495.36元；二、驳回仇富军、郑伟的其它反诉请求；三、驳回乔莹莹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元及保全费1020元，由仇富军、郑伟负担3828元，乔莹莹负担692元。反诉案件受理费2050元及审计费2000元，由仇富军、郑伟负担3528元，乔莹莹负担522元。二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，乔莹莹与仇富军、郑伟签订的《网吧转让协议》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。法律、行政法规的强制性规定，分为“管理性”强制性规定和“效力性”强制性规定。所谓“效力性”规定，是指法律及行政法规明确规定违反了这些规定将导致合同无效或者合同不能成立的规范；或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或不成立，但如果违反这些禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范。《互联网上网服务营业场所管理条例》第十三条第二款规定：…应当依法到工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记，并到文化部门、公安机关办理有关手续或者备案。从该条文可知，乔莹莹与仇富军、郑伟签订转让合同后，仇富军、郑伟可向有关部门申请办理证件的转让、变更手续。仇富军、郑伟支付部分转让费用后（剩余款项出具欠条一张），接受了相关的经营手续及转让的财产，继续使用网吧原经营场所，且于2015年3月16日办理了营业执照的变更登记，证明乔莹莹与仇富军、郑伟双方办理了网吧的交接手续。乔莹莹与仇富军、郑伟协商转让的网吧是整体转让，包括财产权、经营权，同时也包括变更相应的证件手续。协议约定的包括所有执照应当是签订转让协议时乔莹莹所持有的执照；转让协议约定的乔莹莹协助仇富军、郑伟办理好过户手续，说明过户手续办理的主要义务是仇富军、郑伟。乔莹莹作为转让人，应承担《网络文化经营许可证》能够过户的瑕疵担保义务。因双方对《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》不能办理，导致《网络文化经营许可证》不能过户的责任约定不明；结合后期乔莹莹能够积极办理相关证件及证件的过户手续，一审根据双方的过错程度及仇富军、郑伟所遭受经营损失，认定乔莹莹承担10%的责任，并无不当。仇富军、郑伟上诉要求乔莹莹返还已拆卸网吧的消防器材，因其未提交相关证据，应承担举证不能的法律后果。综上所述，仇富军、郑伟上诉称与乔莹莹签订的《网吧转让协议》无效，乔莹莹承担责任过低的上诉理由均不能成立，不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原审判决。二审案件受理费1800元，由仇富军、郑伟负担。本判决为终审判决。审判长  马勇岗审判员  王天航审判员  许 杰二〇一八年二月六日书记员  昝鹏飞附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；