广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终1486号
上诉人（原审原告）：张某。
被上诉人（原审被告）：广州安鑫物业管理有限公司。
法定代表人：潘文才，职务：总经理。
委托诉讼代理人：王小华，男，该公司职员。
上诉人张某因与被上诉人广州安鑫物业管理有限公司（以下简称安鑫公司）劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初7687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张某上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、五项，维持一审判决第一、四项；2.改判安鑫公司支付张某2016年12月至2017年4月7日期间未签劳动合同的二倍工资差额11573元；3.改判安鑫公司支付张某2016年11月工资2400元，因拖欠至今的50%经济补偿金1200元；4.改判安鑫公司支付张某2017年2月28日至3月7日、3月11日、3月18日、3月25日、4月2日的休息日加班费及2017年4月4日的法定节假日加班费共计3226.5元；5.改判安鑫公司支付张某2017年4月1、2、3、5、6、7日的工资717元。事实和理由：一审开庭安鑫公司没有拿出任何证据材料并拖延应诉。张某有证据证明2016年11月2日至30日共28天都有上班，应得2400元工资，一审计算成1829.66元有误；根据工资支付条例第四十九条的规定，安鑫公司拖欠2016年11月工资至今未付，应支付50%补偿金1200元。张某的工资通过银行发放，一审法院计算的二倍工资差额为7097.53元有误。张某值班顶岗事实存在，应予认定。
安鑫公司答辩称，同意一审判决，不同意张某的上诉请求。
张某向一审法院起诉请求：1.要求安鑫公司支付因与张某解除劳动关系经济补偿金2600元；2.要求安鑫公司支付张某2016年12月至2017年4月7日共4个月，未签劳动合同二倍工资差额10376元；3.要求安鑫公司支付2016年12月工资2400元，因拖欠至今应支付50%经济补偿金1200元；4.要求安鑫公司支付张某11天（2017年2月28日至3月7日，3月11日、3月18日、3月25日）休息日加班费2629元及4月2日的法定节假日加班费717元；5.要求安鑫公司支付2017年4月1日至4月7日工资956元。
一审法院认定事实：张某在安鑫公司处担任保安，上班地点在各幼儿园。安鑫公司通过银行�账向张某发放了2016年12月工资2400元，2017年1月工资1870元，2017年2月工资3986元，2017年3月工资2600元。
关于入职时间，张某主张是2016年11月2日；安鑫公司主张是2016年11月4日入职，11月2日只是去看现场了解情况，并没有上班。
关于离职时间及原因，张某主张因安鑫公司无故解雇，最后上班至2017年4月7日；安鑫公司因张某被幼儿家长投诉，故自2017年4月7日起对其进行停职培训，但张某一直没有回来参加培训，按其自动离职处理。
关于工资数额，张某称双方没有约定，大约是两千多，2017年1月转账发放第一个月的工资，因此安鑫公司欠发一个月的工资；起诉时张某认为欠发的是2016年12月工资，经庭审质证后认为欠发了2016年11月工资。2017年6月17日收到微信转账的477元，认为是安鑫公司发放的2017年4月除法定节假日外的六天工资，按月工资2600元计算，该金额尚未足额。安鑫公司称双方约定了月工资为1895元，2017年1月转账发放的是2016年12月工资，因张某2016年11月缺勤，只是11月4日见习了一天，故没有发放2016年11月工资；张某2017年4月一直没有上班，但确认张某所述的微信转账发放的477元是4月1日至6日的工资。
关于是否签订书面劳动合同。张某主张没有签订；安鑫公司主张有签订，但已经遗失。
张某于2017年4月19日向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认双方自2016年11月2日至2017年4月7日存在事实劳动关系，其他请求与本案诉讼请求一致。广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月7日作出穗荔劳人仲案字[2017]486号仲裁裁决书，裁决：一、确认张某与安鑫公司自2016年11月2日至2017年4月7日期间存在事实劳动关系；二、安鑫公司一次性向张某支付2016年12月2日至2017年4月7日期间没有签订书面劳动合同的二倍工资差额8933元；三、安鑫公司一次性向张某支付解除劳动关系的经济补偿金1085.6元；四、张某当庭要求撤销第七项仲裁请求，本委予以认可；五、驳回张某的其余仲裁请求。其后，张某不服裁决，遂提起本诉。
一审认为，对于仲裁裁决第一项内容，双方均没有不服起诉，视为同意第一项仲裁裁决，一审法院予以确认，即确认张某与安鑫公司自2016年11月2日至2017年4月7日期间存在事实劳动关系。
关于解除劳动关系的经济补偿金。双方对离职时间为2017年4月7日均无异议，但对于解除劳动关系的原因，双方均没有提供有效证据证明自己的主张，因此一审法院视为经安鑫公司提出且经双方协商一致于2017年4月7日解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项的规定，用人单位依照本法第三十�条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。根据张某2016年12月至2017年3月的月平均工资2714元计算，安鑫公司应向张某支付的经济补偿金为1357（2714×0.5）元。
关于月工资数额及欠发金额。根据安鑫公司提供的工资单可见，张某的工资构成包括固定工资1890元和周六日加班工资、法定假日加班工资，即张某的固定工资为正常工作时间工资，但因该金额未达到广州市最低工资标准，故应按最低工资标准1895元/月计算。安鑫公司自认没有发放张某2016年11月的工资，因其未能提供有效证据证明张某存在缺勤的情况，故应承担举证不能的不利后果，补发张某2016年11月2日至11月30日的工资1829.66（1895÷21.75×21）元。关于2017年4月1日至7日的工资，按最低工资标准1895元计算的应发数额为435.63（1895÷21.75×5）元，故安鑫�司已于2017年6月17日足额向张某发放，张某请求安鑫公司支付2017年4月1日至7日的工资无事实依据，一审法院不予支持。至于张某主张安鑫公司支付拖欠工资的补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，由劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬等，逾期不支付的，责令用人单位按应支付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。现因张某没有就拖欠工资问题向劳动行政部门投诉主张权利，故其主张安鑫公司支付拖欠工资的补偿金，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
关于未签劳动合同的二倍工资差额。因安鑫公司未能举证证明其有与张某签订书面劳动合同，故应当依法向张某支付2016年12月2日至2017年4月7日期间没有签订书面劳动合同的二倍工资差额7097.53（1895÷21.75×20+1088+1895+1895+477）元�但是因安鑫公司未对仲裁裁决不服起诉，故一审法院对仲裁裁决的第二项即“安鑫公司向张某支付2016年12月2日至2017年4月7日期间没有签订书面劳动合同的二倍工资差额8933元”予以照准。
关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。张某主张2017年2月28日至3月7日，3月11日、3月18日、3月25日休息日及4月2日法定节假日有加班，仅提供了微信记录证明，该证据无法认定，且张某自认安鑫公司没有考勤制度，因此应由张某承担举证不能的不利后果，其主张上述期间的加班费，无事实依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中�人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第四十六条第一款第二项、第四十七条、第八十二条第一款、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审法院判决如下：一、确认张某与广州安鑫物业管理有限公司自2016年11月2日至2017年4月7日期间存在事实劳动关系；二、广州安鑫物业管理有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内向张某支付2016年11月2日至11月30日的工资1829.66元；三、广州安鑫物业管理有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内向张某支付2016年12月2日至2017年4月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额8933元；四、广州安鑫物业管理有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内向张某支付解除劳动关系的经济补偿金1357元；五、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州安鑫物业管理有限公司负担。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
二审期间，张某提交了“关于保安公司员工张某在景云幼儿园任职期间顶班情况说明”，该说明落款为广州市白云区景云幼儿园，并加盖公章，落款日期为2017年11月29日，情况说明的内容为“广州安鑫物业管理公司安排员工张某于2017年02月份到广州市白云区景云幼儿园任保安员一职，任职期间由于另一名任职保安员（同为广州市安鑫物业管理公司员工）事假返乡，保安员张某在2017年02月28日-03月07日顶替返乡的保安员上班共8天，具体顶班时间如下：2017年02月28日7:00-19:00、2017年03月01�7:00-19:00、2017年03月02日7:00-19:00、2017年03月03日7:00-19:00、2017年03月04日7:00-19:00、2017年03月05日7:00-19:00、2017年03月06日7:00-19:00、2017年03月07日7:00-19:00。广州安鑫物业管理公司于2017年03月08日安排一名新保安员到广州市白云区景云幼儿园任职。在此期间，张某于2017年03月11日-2017年04月02日每周六顶班共4天。具体顶班时间如下：2017年03月11日7:00-19:00、2017年03月18日7:00-19:00、2017年03月25日7:00-19:00、2017年04月02日7:00-19:00。具体顶班考勤情况于2017年04月份已告知广州安鑫物业管理公司。以此说明”。张某主张该证据可以证明其加班的情况，且2017年2月28日至3月7日白班和夜班均由其负责，3月8日后其上夜班。安鑫公司对该情况说明的真实性、合法性、关联性都不予确认，认为星期六、日顶班是保安之间私下协商调换的，其不清楚，其已经将工资发给了排班的保安。
本院认�，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、关于2016月11月工资数额的问题。鉴于张某称双方对工资数额没有约定，大约是两千多，而张某提供的银行流水无法说明其工资构成，且张某也未能提供证据证明其在2016月11月存在加班的事实，故一审法院根据安鑫公司提供的张某的工资单并按最低工资标准1895元/月计算张某2016月11月工资为1829.66元，并无不当，本院予以支持。张某请求加付50%的赔偿金，但未能提供证据证明劳动行政部门已责令安鑫公司限期支付拖欠工资而安鑫公司逾期仍不支付的事实，故一审法院对其该诉讼请求不予支持正确。二、关于2017年4月1-7日工资。鉴于现无证据证明张某的具体上班时间，一审法院按最低工资标准1895元/月计算张某2017年4月1-7日工作日的工资为435.63元，认定安鑫公司已经足额支付了该工资亦无不当。三、关于加班费。张某主张其存在顶班的事实，并在二审提供了广州市白云区景云幼儿园出具的情况说明，安鑫公司虽对该证据的真实性予以否认，并称星期六、日顶班是保安之间私下协商调换的，其已经将工资发给了排班的保安，但未能提供证据反驳张某的证据及主张，而该情况说明与张某在一审提供的微信截图的内容相吻合，据此，本院对张某所主张的加班事实予以认定。因安鑫公司也未能提供合法有效的证据证明对上述加班已经支付了工资，故本院对张某请求支付加班费的请求予以支持。至于加班费的数额，张某所主张的加班时间中有6天是工作日，6天是休息日，其二审主张2017年4月4日清明节加班，但没有证据证明，故其加班工资经计算应为1829.73元（1895÷21.75×6×150%+1895÷21.75×6×200%=1829.73）。四、关于未签劳动合同两倍工资差额的问题。一审法院按照张某的标准工时工资即1895元计算张某2016年12月2日至2017年4月7日期间没有签订书面劳动合同的二倍工资差额为7097.53，并鉴于安鑫公司未对仲裁裁决的“安鑫公司向张某支付2016年12月2日至2017年4月7日期间没有签订书面劳动合同的二倍工资差额8933元”提起诉讼而予以照准并无不当，本院也予以支持。张某请求支付两倍工资差额11573元依据不足，本院不予采纳。
综上所述，张某的部分上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初7687号民事判决第一、二、三、四项；
二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初7687号民事判决第五项；
三、广州安鑫�业管理有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内向张某支付加班工资1829.73元；
四、驳回张某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由广州安鑫物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁小琳
审判员 许 群
审判员 杨玉芬
二〇一八年三月二十三日
书记员 孙 帅
郭文蕾