安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终2284号上诉人（原审被告）：繁昌县五星电器销售有限公司，住所地安徽省繁昌县繁阳镇春谷路，统一社会信用代码913402220803376065。法定代表人：ＸＸ声，该公司总经理。委托诉讼代理人：戈运龙，安徽皖通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王世友，安徽皖通律师事务所律师被上诉人（原审原告）：刘传根，男，1978年2月12日出生，汉族，住安徽省繁昌县，委托诉讼代理人：强昌连，安徽国本律师事务所律师。上诉人繁昌县五星电器销售有限公司（以下简称“五星电器”）因与被上诉人刘传根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院于2017年8月29日作出的（2017）皖0222民初2126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五星电器上诉请求：请求撤销原判，发回重审或者依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，代发安装费用不能认定上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系，被上诉人受雇于飞腾制冷的事实清楚；2、上诉人一审提交的证据足以证明被上诉人受雇于飞腾制冷，一审法院判决没有采纳我方提交的证据属于证据采信错误；3、一审判决在未确认上诉人与被上诉人之间形成劳动关系的情况下援引劳动争议相关指导意见适用法律不当。刘传根辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应依法维持。刘传根向一审法院起诉请求：1、判令五星电器立即赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项费用共计161102.50元整；2、五星电器承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月25日，案外人李扬喜在繁昌县亚华兄弟电器销售有限公司（以下简称亚华兄弟销售公司）购买格力空调一台，5月26日，刘传根与另一名安装工ＸＸ飞受命前往李扬喜家中安装上述空调。安装过程中，刘传根不慎从二楼窗台摔下。事故发生后，刘传根立即被送往皖南医学院弋矶山医院救治，诊断为左侧多发肋骨骨折（2-9、11-12肋骨）、左侧血气胸、左肺挫伤、胸椎（9-10）左侧横突骨折。经治疗后于6月22日出院，出院医嘱：1、休息壹月，避免劳累；2、休息三个月，一月后门诊复查；3、不适随诊。2016年11月11日，经安徽广济司法鉴定所鉴定：1、刘传根胸部损伤（左侧2-9、11-12肋骨骨折），伤残程度评定为九级；2、评定自受伤之日起给予误工期165日、护理期60日、营养期60日。现因当事人双方就赔偿事宜协商未果，故刘传根诉至一审法院。亚华兄弟销售公司于2016年12月12日将企业名称变更为繁昌县五星电器销售有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点有四个。第一、关于五星电器销售公司主体是否适格的问题。本案事故系发生于刘传根为案外人李扬喜家中安装空调的过程中，而李扬喜系从五星电器公司（即原亚华兄弟销售公司）购买的空调。同时，五星电器在庭审中认可刘传根的安装费用，即劳动报酬是由其发放，虽然五星电器同时辩称该种发放行为是代繁昌县飞腾制冷设备维修服务中心发放，但五星电器提供的珠海格力电器股份有限公司费用结算申请单中“申请单位”一栏填写的系“亚华兄弟”；并且其提供的空调安装协议的落款日期为2016年6月1日，合同期限为2016年6月1日至2017年5月31日，而本案事故发生在2016年5月26日，故该份空调安装协议与本案不具有关联性。因此不能认定五星电器向刘传根发放劳动报酬的行为是系代繁昌县飞腾制冷设备维修服务中心发放。综上，可以认定刘传根系在安装五星电器销售的空调过程中发生的事故，且刘传根的劳动报酬均由五星电器发放，因此刘传根受五星电器雇佣，在为五星电器提供劳务期间发生事故，故五星电器销售公司作为本案原审被告的主体资格适格。第二、关于本案是否需要经过劳动仲裁前置程序的问题。劳动仲裁前置程序处理的系劳动争议纠纷，而本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，无需经劳动仲裁前置程序。根据安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》的规定，用人单位应当依法为劳动者办理工伤保险手续而没有办理的，劳动者可以选择依照《最高人民法院》第十二条第一款的规定，向用人单位主张工伤保险待遇，也可以依照《侵权责任法》，主张用人单位承担人身损害赔偿责任。本案中，五星电器并未举证证明其已经为刘传根办理了工伤保险手续，因此刘传根选择以侵权法律关系，按照提供劳务者受害责任纠纷主张权利于法有据，五星电器要求本案应当经过劳动仲裁前置程序的辩称意见没有事实与法律依据，该院未予支持。第三、关于刘传根因本起事故受伤致残依法产生的各项合理损失如何计算的问题。1、医疗费：经审核刘传根提供的发票原件，其医疗费数额为269元。2、住院期间伙食补助费：刘传根系于2016年5月26日入院治疗，同年6月22日出院，共计住院27天，每天按照30元计算，合计810元。3、营养费：根据安徽广济司法鉴定所的鉴定意见，刘传根营养期为60天，每天按照30元计算，合计1800元。4、护理费：根据安徽广济司法鉴定所的鉴定意见，刘传根的护理期为60天，标准参照上一年度居民服务业平均工资计算，合计为60天×114.22元/天=6853.2元。5、误工费：（1）根据安徽广济司法鉴定所的鉴定意见，刘传根的误工期为165天。（2）根据刘传根提供的工资流水，其2015年9月至2016年5月期间的月平均工资为2809元，而其主张的上一年度居民服务、修理及其他服务业的平均工资标准高于其本人月平均工资，因此对于刘传根主张的误工费计算标准，该院未予支持，对其误工费按照其本人月平均工资进行计算，即165天×（2809元/月÷30天/月）=15449.5元。6、残疾赔偿金：经安徽广济司法鉴定所鉴定，刘传根因本次事故受伤构成九级伤残，且其系从事空调安装工作，收入来源于非农业生产，故参照城镇居民标准计算，即29156元/年×20年×20%=116624元。7、精神损害抚慰金：刘传根因本次事故造成九级伤残，该院酌情支持12000元。8、鉴定费：经审核刘传根提供的票据原件，鉴定费为1600元。9、交通费：该院结合刘传根住院治疗的时间、地点及复查、鉴定等情况，酌情支持300元。以上各项合计155705.7元。第四、关于上述损失在各方当事人之间如何承担的问题。雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担责任。刘传根系受五星电器雇佣，在为五星电器提供劳务过程中受伤，由此产生的损失应当由五星电器承担赔偿责任。但刘传根作为完全民事行为能力人，且长期从事空调安装工作，对于空调安装过程中可能发生的危险应当有充分的认知能力，且应当在安装过程中尽充分的注意义务，本案中刘传根未能尽到充分注意义务，对事故发生具有一定过错，依法可以减轻雇主的赔偿责任。综上，该院酌情认定刘传根在本案中承担20%的责任，五星电器承担80%的责任，故五星电器应当向刘传根赔偿124564.56元（155705.7元×80%）。为维护公民的生命健康，保护公民的合法权益，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十五条等的规定，判决：一、繁昌县五星电器销售有限公司于本判决生效之日起十日内向刘传根支付人身损害赔偿款人民币124564.56元；二、驳回刘传根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币1761元（刘传根已预交），由刘传根自行负担261元，由繁昌县五星电器销售有限公司负担1500元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实同一审。本院认为，二审应围绕上诉人的上诉请求进行审理。第一，上诉人认为其自身不具备相应安装资质，而飞腾制冷具备相应资质，且是上诉人团体人身保险的投保人，即应认定飞腾制冷为刘传根的雇主，自身与刘传根无雇佣关系的意见于法无据。且上诉人对于其主张代发的是安装费用不是劳务工资以及被上诉人受雇于飞腾制冷的意见所提供的证据亦不足以达到其证明目的，本院依法不予采信。认定雇佣关系的核心简单归纳应包含两点内容：一是雇员根据雇主的指示安排提供相关劳务；二是雇主向雇员提供相应劳动报酬。刘传根受雇于五星电器的事实，不仅有刘传根提交的工友张中林的证人证言、工资发放银行流水单作为直接证据证实刘传根受雇于五星电器且由五星电器按月发放工资，还有上诉人提交的珠海格力电器股份有限公司费用结算申请单、事故发生后签订的空调安装协议等证据予以佐证。故一审法院认定刘传根与五星电器之间构成雇佣关系正确，应予维持。第二，一审法院通过对本案案情的综合把握，根据证据规则以及举证责任分配的规定依法采纳以及不采纳当事人提交的证据并无不妥，上诉人主张一审判决证据采信有误没有事实与法律依据。第三，一审判决引用安徽省高级人民法院有关劳动争议的指导意见作为说理依据，认定刘传根因提供劳务受害无需经过劳动仲裁前置程序可直接依据侵权责任法主张雇主五星电器承担相应赔偿责任正确应予支持。综上所述，五星电器的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2791元，由上诉人繁昌县五星电器销售有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁必勇审 判 员 邓 侠审 判 员 钱 晨二〇一七年十二月七日法官助理 Ｘ Ｘ书 记 员 李 璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。