山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终749号
上诉人（原审原告）济南睿杰建筑工程有限公司，住所地济南高新区环保科技园C座南4013室。
法定代表人马玉梅，董事长。
委托代理人李杰，男，1968年11月27日出生，汉族，该公司员工，住济南市。
委托代理人李少凡，山东尽善律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山东天泰建工有限公司，住所地山东省桓台县。
法定代表人李波，董事长。
委托代理人张风虎，山东昌平律师事务所律师。
委托代理人王燕，山东昌平律师事务所律师。
上诉人济南睿杰建筑工程有限公司（以下简称睿杰公司）与上诉人山东天泰建工有限公司（以下简称天泰公司）委托合同纠纷一案，均不服济南高新技术产业开发区人民法院（20l5）高商初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
睿杰公司原审诉称，2013年3月28日，我公司与天泰公司签订《协议书》，约定由天泰公司委托我公司代理济南天鸿房地产万象新天三期（北地块项目）工程的承揽投标。代理权限包括：我公司在投标过程中以天泰公司的名义投标、编制预算、制作标书、编制预算所需相关材料、提供技术服务、协调相关关系，参与投标的全过程，促成天泰公司中标该工程。同时约定，由我公司垫付投标保证金，并承担在投标过程中产生的人工费、信息费、资料费、技术服务费及其他相关费用。天泰公司应在我公司完成相关代理事项后，向我公司分阶段支付代理费共计400万元，并承担我公司在代理过程中产生的其他相关费用。若天泰公司擅自终止本协议或因自身原因违反本协议约定，按代理费总额的6倍支付违约金。协议签订后，我公司按约履行了代理义务。2013年7月1日，天泰公司向我公司出具《确认书》一份，确认我公司已经按照合同约定按时、全部履行了组织、预算编制、标书制作，提供咨询服务、参与投标等义务，并承诺将按合同约定向我公司支付代理费用。但天泰公司至今未向我公司支付其承诺的代理费用。我公司多次催要未果，故诉至原审法院，请求依法判令：1、天泰公司向我公司支付协议约定的代理费200万元；2、天泰公司返还我公司已经垫付的费用65万元。3、天泰公司支付我公司违约金60万元。4、天泰公司承担我公司花费的律师代理费12万元。5、本案的诉讼费用由天泰公司承担。诉讼中，睿杰公司撤回了上述关于要求天泰公司承担律师代理费12万元的诉讼请求。
天泰公司原审辩称，睿杰公司的起诉没有事实依据。我公司与睿杰公司于2013年3月28日签订的《协议书》，名为代理投标，实际是睿杰公司为我公司介绍工程而索取好处费。睿杰公司在合同中介绍的济南天鸿房地产公司万象新天三期工程，我公司根本没有资格参与投标，更不可能中标，同时睿杰公司也没有制作招投标文件，更没有代理投标。请求依法查明事实，驳回睿杰公司的诉讼请求。
原审法院认定，2013年3月28日，睿杰公司与天泰公司签订《协议书》一份。约定：天泰公司因济南天鸿房地产万象新天三期工程（北地块项目）的投标事宜委托睿杰公司代理承揽投标。睿杰公司的代理权限为：在投标过程中以天泰公司的名义投标、编制预算、制作标书、编制所需相关材料、提供技术服务、协调各种关系、参与投标的全过程、促成天泰公司中标该工程。在投标过程中，睿杰公司代理天泰公司垫付投标保证金，并承担在投标过程中所产生的人工费、信息费、资料费、技术服务费及其他相关费用，包括但不限于公共费用、招标文件购置费用等所有的费用。天泰公司除依本协议支付睿杰公司代理费用外，还应承担睿杰公司在代理过程中所产生的其他相关费用。关于代理费用，双方约定：睿杰公司的代理费用为400万元，睿杰公司代理事项完毕，即所代理投标的工程中标、合同签订、施工现场项目班子向建设单位上报、进场或收到睿杰公司代理投标编制的商务标和图纸的电子版资料的时间（以先到时间为准）即视为睿杰公司已经完全履行了该协议约定的代理事项，天泰公司当日须向睿杰公司支付代理费200万元（含定金50万元）；余额200万元，在建设单位第一次拨款到天泰公司账户3日内付清；如天泰公司违约，除向睿杰公司支付代理费及其他相关费用外，每延期一天按代理费总额的6倍支付睿杰公司违约金。合同还约定：如因一方违约形成诉讼，由违约方承担另一方所支出的包括但不限于案件受理费、保全费、公告费、送达费、律师代理费、交通费等相关费用。天泰公司出具法人授权委托书，委托其济南分公司经理宗国为其代理人，以其名义与睿杰公司签署济南天鸿地产万象新天北地块项目代理承揽等事宜，并确认代理人在协议履行过程中所签署的文件天泰公司均予以承认。
睿杰公司为履行协议书与枣庄市瀚勤建设工程管理咨询有限公司（以下简称瀚勤公司）签订《委托协议书》一份，委托其对天鸿万象新天北地块三期工程进行投标预算编制，正确分析投标报价，制作标书，编制相关材料机具设备分析等相关事项，并约定睿杰公司应支付瀚勤公司项目费用65万元。睿杰公司提交瀚勤公司于2014年11月17日出具的发票7份及其银行账户交易流水记录，拟证明其已实际支出该项目代理费用65万元，其中22万元是通过银行转账方式支付给了瀚勤公司的协议指定账户，另有44万元系现金支付。
2013年7月1日，天泰公司给睿杰公司出具确认书一份，确认收到睿杰公司代理投标编制的商务标和图纸的电子版资料一宗，认可天泰公司已按合同约定按时、全部履行了组织、预算编制、标书制作、提供咨询服务、参与投标等义务，并承诺将按合同约定向睿杰公司支付代理费用。该确认书上加盖了天泰公司的公章，并由其委托代理人宗国签名捺印。
2013年9月21日，天泰公司给济南天鸿房地产开发有限公司（以下简称天鸿公司）出具保证书一份，称“天泰公司承揽投标的上述工程，由于天泰公司进济备案证至今办不下来，严重违约，给天鸿公司造成极坏影响，损失较大。根据天泰公司近期办理进济手续的进展情况，保证在2013年10月15日前将全部合法有效的证件办理完毕，交于天鸿公司，保证不影响开标。否则愿承担一切经济损失等全部责任及法律责任。”该保证书亦加盖了天泰公司的公章，并由其委托代理人宗国签名捺印。另，天泰公司给睿杰公司出具收条一份，载明：“收到睿杰公司的天鸿万象新天三期工程全套施工图纸，共计六套。”该收条加盖了天泰公司的公章，并由其委托代理人宗国签名捺印，但未记载出具日期。另查明，根据网上公开的天鸿公司《天鸿万象新天小区北区三期工程施工招标文件》显示，该工程的公开招标时间为2013年8月15日至9月13日，且要求外地进济施工企业必须符合《外地进济建筑企业资质资格核验登记通知书》的规定。
睿杰公司将其为天泰公司制作的商务标交于天泰公司，该商务标封面记载时间为2013年8月9日，并加盖有天泰公司的公章，商务标内页工程唱标单上记载的落款日期为2013年5月22日。睿杰公司提交天鸿公司给其发送招标资料的网络邮箱截图，拟证明在2013年8月招标之前天鸿公司曾经进行过一次招标，因天泰公司无进济备案证明，后中途弃标，推迟了招标，但该次招标未进行公开公示。
上述事实，有睿杰公司提交的2013年3月28日双方签订的协议书一份、睿杰公司与翰勤公司签订的委托协议书一份、发票七份及付款明细一份、天泰公司出具的法人授权委托书、确认书、保证书及收条各一份，睿杰公司的电子邮箱截屏和天泰公司提交的天鸿万象新天小区北区三期工程施工招标文件以及双方当事人委托代理人的法庭陈述等证据予以证实。
原审法院认为，睿杰公司与天泰公司签订的协议书，虽从表面形式看系委托代理合同，但结合本案实际情况，睿杰公司并非具备相应资格资质的招投标代理公司，其又将工程投标预算编制、分析投标报价、制作标书及编制相关材料等主要代理事项委托给了瀚勤公司的事实也证明其并没有代理投标的资质和能力。睿杰公司只是了解该工程的相关信息，向天泰公司报告订立合同的机会或帮助天泰公司协调关系，提供订立合同的媒介服务，促成天泰公司中标、签订施工合同。故本案的法律关系符合合同法中关于居间合同的规定，应认定为居间合同，双方约定的代理费400万元，应认定为居间报酬。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条之规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。结合本案，天泰公司最终并未中标该工程，即睿杰公司没有促成合同成立，故其主张天泰公司支付居间报酬200万元及违约金60万元，于法无据，不予支持；但因睿杰公司确为天泰公司参与投标进行了准备工作，并委托瀚勤公司制作标书等支出了代理费用65万元，该费用系睿杰公司从事居间活动支出的必要费用，应当由天泰公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四百二十四条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告山东天泰建工有限公司于判决生效之日起十日内支付原告济南睿杰建筑工程有限公司垫付的费用65万元。驳回原告济南睿杰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告山东天泰建工有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33760元，由原告济南睿杰建筑工程有限公司负担27008元，由被告山东天泰建工有限公司负担6752元。
上诉人睿杰公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，支持我公司在原审诉讼中的诉讼请求。事实与理由如下：一、原审法院在判决中认为我公司与天泰公司所签订的协议书从表面形式看系委托代理合同，我公司只是了解该工程相关信息，向天泰公司报告订立合同的机会或帮助天泰公司协调关系，提供订立合同的媒介服务，促成天泰公司中标，签订施工合同，故认为本案的法律关系符合合同法中关于居间合同规定，应认定为居间合同，并根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定，进行判决。我公司认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会，或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。按此规定，居间人对于委托人与第三人之间的合同无权介入，只负责向委托人报告订约的机会，或者为委托人与第三人订约居中斡旋，居间人是不参加委托人与第三人订约的具体商谈活动，亦不以任何一方名义或自己的名义去订立合同，因而居间人即不是委托人订立合同的代理人，也不是为委托人利益而充当与第三人订立合同的当事人，而仅仅是一个中介服务人。居间合同属于提供服务的合同，合同的标的是活的劳动，即中介服务行为，而非劳动成果。结合本案，天泰公司与我公司在协议书中明确济南天鸿房地产万象新天三期工程（北地块项目）工程的投标事宜，委托我公司全权代理，并且在第一条中明确我公司的代理权限是以天泰公司的名义投标，编制预算，制作标书，编制所需相关材料，提供技术服务，参与投标的全过程，促成天泰公司中标。由此可见，我公司是受天泰公司全权委托的代理，并且为中标做了大量的实质性的工作。我公司的劳动成果是显然易见的。因此，原审法院认定为居间合同是错误的，其依据的法律必然是不适宜的。二、双方签订委托代理协议合法有效，我公司已经完全履行了合同义务。2013年3月28日，我公司与天泰公司在平等自愿的原则下签订《协议书》约定由天泰公司委托我公司全权代理济南天鸿房地产万象新天三期（北地块项目）工程的承揽投标。同时约定，由我公司垫付投标保证金，并承担在投标过程中产生的人工费、信息费、资料费，技术服务费及其相关费用。我公司依法完全履行了合同义务。天泰公司出具的《确认书》确认我公司已经按照合同约定按时全部履行了组织、预算编制、标书制作、提供咨询服务、参与投标等义务，并承诺将按合同约定向我公司支付代理费，但时至今天泰公司分文未付。由于天泰公司的过错，致使该项目未能中标，这也给我公司造成了预期400万的损失。按照合同约定天泰公司收到我公司代理投标编制的商务标和图纸的电子版资料，即视为我公司已经完全履行该协议的代理事项，天泰公司当日须向我公司支付代理费人民币200万元。每延期一天按代理费总额6倍支付违约金。因此我公司原审的诉讼请求是有事实和法律依据，根据契约自由的精神原则，请求二审法院支持我公司的原审诉求。三、原审法院超审限判决，违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结”。该案事实清楚，案情也并不复杂，可是原审法院自2015年3月立案到2015年11月30日下判决、2015年12月16日送达，时间跨度己超出了法律规定审理期限，程序违法。我们认为这将会对该案后期的执行带来一些不确定因素。综上所述，请求济南市中级人民法院依法撤销原审法院判决，支持我公司原审诉讼请求，以维护法律公平，保护我公司的合法权益。
天泰公司针对睿杰公司的上诉答辩称，原审法院认定本案系居间合同，我公司认同睿杰公司在上诉状中所称的观点，双方之间的法律关系不符合居间合同的构成要件。因此，原审法院适用法律错误，睿杰公司主张代理合同有效，我公司认为该合同无效，其次，涉案的代理合同系睿杰公司采取欺诈手段以合法形式掩盖非法目的，理由是涉案的天鸿项目三期是2013年8月才开始公开招标的，而睿杰公司却在2013年5月就制作了商务票即投标文件，其依据是什么？明显是虚假的，故该代理合同不可能实际履行，综上，请二审法院查明事实，驳回睿杰公司的上诉。
上诉人天泰公司不服原审判决上诉称，原审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实依法改判，驳回睿杰公司原审的诉讼请求。本案诉讼费用由睿杰公司承担。事实与理由如下：一、我公司与睿杰公司签订委托代理合同书，名为代理招标实际是睿杰公司想非法索取好处费。首先，睿杰公司是建筑企业，没有代理招标资格，不具备签订招标代理合同的主体资格。其次，代理招标的项目是济南天鸿房地产万象新天三期工程，该工程公开招标的时间是2013年8月15日，而睿杰公司制作商务标时间为2013年5月，也就是说该工程还没有公开招标，招标文件没有公开，睿杰公司就将投标文件制作完成，显然是虚假的。也就是制作投标文件商务标都是假的，而原审法院却片面认定没经过质证的睿杰公司提交名为天鸿公司发送的招标资料的截图，作为判决支付65万费用的依据，显然属于认定事实不清，该招标资料的截图真实性没有调查。退一步讲，如果截图是真的，也违反《招标法》的规定，属于暗箱操作。二、原审判决我公司支付65万元代理费的理由是“原告确为被告参与投标进行了准备工作，并委托瀚勤公司制作标书等，支出了代理费用65万元”实属认定事实不清。首先，从时间上看，天鸿公司还没有招标文件，作为睿杰公司依据什么制作的标书。其次，65万元代理费用睿杰公司没有向法庭提供支付凭证，而只是睿杰公司片面解释转账22万元，现金支付了44万元。该判决结果认定事实不清。
睿杰公司针对天泰公司的上诉答辩称，天泰公司认为我公司无代理资格，没有法律依据，根据双方合同约定，我公司是以天泰公司的名义进行投标，我公司原审向法院提交2013年5月的招标资料截图证明我公司在2013年5月已经了解到招标信息，这是建筑行业的交易习惯，并且作出了标书，已经履行了合同义务，天泰公司也以确认书的形式予以了确认。关于65万元代理费我公司委托瀚勤公司制作标书事实清楚，支付往来证据确凿，原审亦已经确认。天泰公司主张我公司没有代理投标资格，事实是国家对此是没有明确规定的，实际上我们代理的是施工方投标而非招标，天泰公司误认为我们是代理建设单位招标是其混淆概念。天泰公司说我方在没有拿到招标相关资料的情况下把标书就做出来了，实际情况是本次建设单位的天鸿三期项目的招标为邀请式招投标，根据相关规定和社会实际情况，事前准予告知投标方电子版相关招标资料，以便于该项目的招标方事先对该工程预算造价摸底评估、分析、人工、材料、工期、安全文明进行系统的掌控和筛选，方可进入最终的招投标流程，因此天泰公司的说法没有任何事实依据。退一步讲，天泰公司明知我方不符合程序，为何一再授权我公司，并出具我公司已经按合同履约的确认书及收到条和不违约保证书。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，睿杰公司与天泰公司二审中均认可导致天泰公司未中标的原因系天泰公司未能成功办理外地企业进济施工许可证，但天泰公司同时主张为天泰公司办理外地企业进济施工许可证系睿杰公司应履行的合同义务，睿杰公司则抗辩合同对此并未进行约定。天泰公司亦不能对其主张的双方约定由睿杰公司为其办理外地企业进济施工许可证，为此其已经将有关公司资料交付于睿杰公司等进行举证，且根据天泰公司于2013年9月21日向睿杰公司出具的保证书亦载明：“由于我公司进济备案证至今办不下来，严重违约，给建设单位和睿杰公司造成极坏影响，损失较大。根据我公司近期办理进济手续的进展情况，我保证在2013年10月15日之前将全部合法有效的证件办理完毕，……否则根据我公司与睿杰公司2013年3月28日签订协议书中约定的违约罚款额度执行。
睿杰公司与天泰公司均认可2013年3月28日签订的《协议书》中约定的50万元定金并未实际支付。
本院认为，关于本案中双方当事人之间的法律关系。睿杰公司与天泰公司于2013年3月28日签订的《协议书》明确载明天泰公司因济南天鸿房地产万象新天地三期工程（北地块项目）工程的投标事宜，委托睿杰公司全权代理，并约定了睿杰公司的代理权限，双方之间应系委托合同关系。虽然睿杰公司后又将为天泰公司制作投标标书等技术性事项委托给案外人翰勤公司，但该行为仅系一种转委托行为，睿杰公司与天泰公司双方之间并不符合居间法律关系的特征，双方当事人亦对原审认定双方为居间合同关系均不予认可，故原审认定睿杰公司与天泰公司之间系居间合同关系不当，本院予以纠正。
关于涉案委托代理合同的效力。天泰公司与睿杰公司于2013年3月28日签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，合同内容并未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。天泰公司认为上述合同为无效合同，没有法律依据，本院对此不予支持。天泰公司主张睿杰公司在涉案工程开始招标前就已经制作了标书，睿杰公司已在原审时提交了建设单位事先向其发送的招标文件网络信息截屏并经原审庭审质证，且对涉案工程招标为邀请式招标等情况作出了合理解释，且天泰公司在委托睿杰公司代表其进行投标期间，多次以出具保证书、承诺书的方式对睿杰公司代理其进行的投标事务予以认可，现以出具保证书、承诺书不是自己真实意思表示，睿杰公司作出标书时间早于涉案工程招标时间等理由抗辩涉案合同效力，于法无据，本院不予支持。
关于天泰公司是否应支付睿杰公司在受托投标期间委托案外人瀚勤公司产生的相关费用的问题。《中华人民共和国合同法》第四百条规定：受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。本案中，睿杰公司与天泰公司签订涉案《协议书》后，又将为涉案工程投标预算编制、分析投标报价、编制标书等事务性工作转委托于案外人瀚勤公司，并与瀚勤公司另行签订《委托协议书》，约定并支付了相关费用，但睿杰公司在本案中并未举证其将天泰公司的委托事项转委托于他人，得到了天泰公司的许可且天泰公司亦同意负担其转委托他人产生的相应的费用，故对睿杰公司主张的天泰公司应当承担由此产生的65万元垫付费用的诉讼请求，本院不予支持。
关于天泰公司是否应当向睿杰公司支付200万元代理费的问题。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第四百零五条规定：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。天泰公司与睿杰公司于2013年3月28日签订的《协议书》第三条将“收到睿杰公司代理投标编制的商务标和图纸的电子版资料的时间”约定为200万元代理费用的支付条件，且天泰公司于2013年7月1日向睿杰公司出具确认书认可收到睿杰公司代理投标编制的商务标和图纸电子版（光盘）资料，睿杰公司已经按照合同约定按时、全部履行了组织、预算编制、标书制作、提供咨询服务、参与投标等义务的事实，并承诺将按照合同约定向睿杰公司支付代理费用。对此，本院认为，天泰公司与睿杰公司签订的协议中约定了支付200万元代理费用的条件已经成就，虽然收到商务标和图纸是导致付款条件成就的一个节点，但双方在合同中明确约定并注明是以这些节点先到时间为准，且天泰公司后以确认书形式确认睿杰公司已经按照、全部履行了义务，并承诺按合同约定支付代理费用。天泰公司主张该确认书系在睿杰公司承诺已将该标书亦送至天鸿公司，保证天泰公司能够中标的情况下，才向睿杰公司出具的，但未提交相关的证据予以证明，本院对此不予采信。现双方当事人一致认可导致天泰公司未中标的原因系天泰公司未能如期办理外地企业进济施工许可证，而天泰公司主张办理该外地企业进济施工许可证系睿杰公司应当履行的合同义务，睿杰公司不予认可，且根据双方签订的协议书，并未对睿杰公司在代理天泰公司投标过程中，需要睿杰公司为天泰公司办理外地企业进济施工许可证进行约定，且天泰公司亦不能提交证据证明其于何时已将需要办理该外地企业进济施工许可证的公司相关信息公司资料交付于睿杰公司，而天泰公司于2013年9月21日向济南天鸿房地产开发有限公司出具的保证书亦印证了天泰公司未能办理外地企业进济施工许可证的事实，故对于睿杰公司主张天泰公司应按合同约定支付200万元代理费的上诉请求，本院予以支持。关于睿杰公司主张的违约金，虽然天泰公司未按照合同约定向睿杰公司支付200万元代理费构成违约，但合同约定的违约金明显过高，睿杰公司在本案中亦未提交证据证明因天泰公司违约给其造成的损失，故本院酌情将涉案违约金调整为以200万元为基数，自2013年7月1日天泰公司出具确认书承诺向睿杰公司支付代理费用的第二日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计取。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高商初字第150号民事判决；
二、上诉人山东天泰建工有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人济南睿杰建筑工程有限公司代理费200万元；
三、上诉人山东天泰建工有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人济南睿杰建筑工程有限公司违约金，以200万元为基数自2013年7月2日至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；
四、驳回上诉人济南睿杰建筑工程有限公司其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33760元，由上诉人济南睿杰建筑工程有限公司负担13760元，由被上诉人山东天泰建工有限公司负担20000元；二审案件受理费33760元，由上诉人济南睿杰建筑工程有限公司负担13760元，由被上诉人山东天泰建工有限公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审判长 李 萍
审判员 宋海东代理审判员李婷
二〇一六年四月一日
书记员 张 天 则