山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第100号
上诉人（原审被告）：山东省旗舰建设集团有限公司。住所地：山东省德州市齐河县城齐晏大街**号。
法定代表人：王洪光，董事长。
委托代理人：范士友，山东兴齐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨永奎。
委托代理人：杨淑华，山东虹日律师事务所律师。
上诉人山东省旗舰建设集团有限公司因劳动争议纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2013）齐民初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告杨永奎系被告单位的职工，2006年10月1日双方签订无固定期限的劳动合同。原告杨永奎于2007年3月23日承包被告单位所有的迎宾南苑从事酒店经营，合同期限为一年。合同期满后，双方因承包经营问题发生争执。在原告承包酒店期间，于2007年12月9日发生交通事故，在齐河县人民医院住院治疗2l天，后经齐河县劳动和社会保障局认定为工伤，于2009年12月3日经德州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。原告方伤残鉴定评定后，因被告方作为用人单位，未为原告杨永奎交纳工伤保险，原告杨永奎因工伤保险待遇问题与被告发生争执。原告就工伤待遇中的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残补助金、工伤期间的工资、因申请工伤认定、伤残鉴定、劳动仲裁的误工费、交通费等其它费用向齐河县劳动和社会保障局申请仲裁，仲裁裁决后，被告单位不服，起诉至齐河法院，齐河县人民法院做出（2010）齐民初第438号民事判决书，判决结果为“山东省旗舰建设集团有限公司于判决生效后十日内支付给原告杨永奎医疗费20020元，护理费1470元，伙食补助费367.5元，鉴定费250元，工伤津贴12856元，一次性伤残补助金7536元，共计42499.5元”。判决书送达后，被告山东省旗舰建设集团有限公司不服，上诉至德州市中级人民法院，后以双方达成和解协议为由，撤回了上诉。德州市中级人民法院于2010年12月15日做出（2010）德中民终字第960号裁定书。2010年1月31日，被告方下达通知，要求原告杨永奎须于2010年2月3日到集团办公室报到，分配工作。原告报到后，被告安排原告在下属物业公司从事保洁工作。原告因被告方安排的工作不合理，双方产生纠纷。被告单位的工会委员会出具证明，内容载明“杨永奎系旗舰集团合同制工人，在劳动合同期内不遵守集团的规章制度，不服从安排，无故旷工，经调查情况属实，同意集团与其解除劳动合同，落款时间为2012年8月20日”。被告方于2012年8月20日，给原告下达解除劳动合同证明书，内容载明“杨永奎，男，年龄44周岁，身份证号为××，系我单位从事工人工作的劳动合同制职工，劳动合同期限为无固定期限，因旷工，单位与其解除劳动关系，符合劳动合同及劳动合同法的有关规定，于2012年8月20日解除劳动合同。”原告杨永奎的签收日期为2012年8月20日。原告杨永奎签收解除劳动合同证明书后，原告杨永奎不服被告方因旷工与其解除劳动合同，向齐河县劳动和社会保障局申请劳动仲裁，要求被告按规定支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计40020元；支付其经济补偿金130237元；拖欠的工资138550元；失业保险待遇50544元。仲裁结果为“一、自裁决生效后五日内，山东旗舰建设集团有限公司支付杨永奎生活费7140元；二、驳回申请人杨永奎的其他仲裁请求”。仲裁裁决作出后，原告杨永奎不服，起诉至齐河县人民法院。以上事实，有原告的身份证件，承包合同、工伤认定书、劳动能力鉴定报告书、齐河县人民法院（2010）齐民初字第438号民事判决书、齐河县人民法院（2008）齐民初字第982号民事判决书、德州市中级人民法院（2009）德中民终字第471号民事判决书、（2010）德中民终字第960号裁定书、解除劳动合同证明书、工会证明等证据相印证，并经开庭质证，原审法院予以认定。诉讼中，双方争议的焦点问题为：被告方以旷工为由解除与原告方的劳动合同是否合法。对本案争议的焦点问题，原告方认为“我有电工证，电工证也在公司使用；但是在工伤治疗期满后，被告未与我协商，直接安排我从事清洁工作。我多次要求从事电工工作均遭拒绝。2012年8月20日，被告以我旷工等为名，与我解除劳动关系，属于违法。”原告方对其主张提供如下证据：1、李爱国的书面证明一份，内容载明“2010年6月12日上午我让杨永奎去设备科拿手枪钻，拉手枪。回来后让他去吴延良家修电，修完后去5号楼7单元上电盘门鼻，因没法停单元电没干，我俩一齐回来，下来后让他去除草，我给他镢（chu），我让他去大花池除草，这其中他故意除了5株月季（一堆），我给他说：“回去，别干了”，违反物业规定罚款200元。”被告方主张“原告方无故旷工，开除合法”，对其主张提供山东省旗舰建设集团工会委员会出具的证明。
原审法院认为，原被告之间签订有书面劳动合同，双方形成劳动关系，事实清楚，证据确实充分，原审法院予以认定。关于本案所争议的焦点问题，原审法院认为，被告山东省旗舰建设集团有限公司做出对劳动者杨永奎开除的决定，是关系到职工的重大劳动权益，应当依法进行处理，并应当书面通知劳动者。根据《企业职工奖惩条例》第十三条规定，对职工给予开除处分，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案。第十八条规定，职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。根据上述规定，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。而具体到本案，原告未承包南苑酒店前系被告单位的电工，属于单位的专业技术人员，发生工伤之前，原告系南苑酒店的承包经营者。原告杨永奎一直未参加工作的原因，是双方因承包酒店、工伤保险待遇等一系列问题产生民事纠纷，一直在诉讼之中。工伤医疗期满，诉讼完结后，被告单位在未与劳动者协商的情况下，也未提交相关证据证实原告方的自身身体条件仅适合做物业保洁工作，就直接给原告方安排从事物业的保洁工作，安排的工作明显不适当。在双方因安排工作的问题产生纠纷，原告作为劳动者不参加工作的原因是因为被告未提供合适的工作岗位，同时诉讼中被告单位无证据证明杨永奎无正当理由旷工且经批评教育无效，无证据证明除名决定符合《企业职工奖惩条例》规定的程序要求，故被告单位对原告杨永奎作出的解除劳动合同决定，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行的，用人单位应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定的“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行之后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定”，因原告方自2007年承包南苑酒店后，被告单位未发放过工资收入，其本人工资参照单位按其缴纳社会保险的缴费基数计算，根据原告方在被告单位的实际工作年限，经济补偿金的支付标准，其本人工资参照单位按其缴纳社会保险的缴费基数计算，故原告方应得经济补偿金为1685元×12个月＋1685元×4个月×2倍=33700元。依据山东省人民政府关于《山东省贯彻落实﹤中华人民共和国工伤保险条例﹥的具体实施办法》、《山东省工伤保险条例》第二十五条规定，具体到本案，原告杨永奎作为工伤职工，被鉴定为九级伤残，双方已解除劳动合同关系，应以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：九级为7个月，一次性伤残就业补助金的具体标准为：九级12个月，具体到本案，被告方作为用人单位，应支付给原告杨永奎一次性工伤医疗补助金为2333元×7个月=16331元；一次性伤残就业补助金为2333元×12个月=27996元。关于原告方要求被告单位支付工资的诉讼请求，原审法院认为，原告方工伤事故发生时，系酒店的承包者，双方明确约定单位不发放工资收入。且原告杨永奎一直未参加工作的原因，是双方因承包酒店、工伤保险待遇等一系列问题产生民事纠纷，一直在诉讼之中，故对原告方所要求的工资待遇问题，于法无据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决如下：一、被告山东省旗舰建设集团有限公司给付原告杨永奎经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计78027元，于判决书生效后十日内一次性付清。二、驳回原告杨永奎的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告山东省旗舰建设集团有限公司承担。被告山东省旗舰建设集团有限公司如未在指定的期限内履行金钱给付义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人山东省旗舰建设集团有限公司上诉称，1、一审程序违法。对于上诉人与被上诉人解除劳动合同，被上诉人在诉讼请求中没有该请求，一审法院认定解除合同违法，没有依据。2、一审法院适用法律错误。被上诉人适用了《劳动合同法》第四十二条第二款的规定，认为双方解除劳动关系违法，而一审法院却适用2008年已废止的《企业职工奖惩条例》的相关规定，认为双方解除劳动关系违法。我们是依据《劳动合同法》第三十九条的规定，解除的双方劳动关系，完全是符合法定条件和程序的。综上，一审法院的判决适用法律错误，应依法纠正。
被上诉人杨永奎答辩称，第一，要求确认解除双方劳动合同违法是焦点问题，也是我方要求的重要内容。第二，一审法院认定事实清楚，认定事实正确，请二审法院依法维持一审判决。
二审中，上诉人山东省旗舰建设集团有限公司提交《山东省旗舰集团2012年职工考勤表》，证明当时杨永奎在上诉人下属物业公司上班，杨永奎2011年全年未上班，仅在2012年7月上班12天，属于旷工。被上诉人杨永奎质证后认为，该证据二审提交不属于新证据，不予质证。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：原审判决认定山东省旗舰建设集团有限公司解除与杨永奎的劳动关系违法是否有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。根据上述规定，本案中应由上诉人山东省旗舰建设集团有限公司举证证明被上诉人杨永奎存在旷工行为。在承包上诉人所属南苑酒店之前，被上诉人杨永奎在上诉人处从事电工工作。杨永奎受伤后，与上诉人间就工伤待遇等问题一直进行诉讼，在此期间未到上诉人处上班事出有因。诉讼完结后，上诉人无证据证实被上诉人不能从事原电工工作，即行安排杨永奎从事保洁工作，因此造成杨永奎不上班的原因在上诉人。此外，上诉人二审提交的《山东省旗舰集团2012年职工考勤表》上无上诉人公章，也无员工签名，因此该证据不能证明被上诉人杨永奎的考勤情况，本院不予采信。综上，上诉人解除与被上诉人的劳动合同属于违法解除，原审判决并无不当。
综上所述，上诉人山东省旗舰建设集团有限公司的上诉理由不成立，原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东省旗舰建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王飞雁
审判员 郭依静
审判员 姜 南
二〇一四年五月十四日
书记员 于帮涛