重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法少民终字第01882号
上诉人（原审被告）华安财产保险股份有限公司重庆分公司，住重庆市渝中区上清寺正街9号环球广场30楼，组织机构代码77485369-9。
负责人彭波，总经理。
委托代理人熊辉，重庆静昇律师事务所律师。
委托代理人赵玲，女，1986年1月22日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）罗某。
法定代理人罗某乙，男，1974年11月6日出生，汉族。
法定代理人李某某，女，1974年10月8日出生，汉族。
委托代理人高兵，重庆天之合律师事务所律师。
委托代理人康文炜，重庆天之合律师事务所律师。
原审被告姜先芬。
委托代理人邱先峰，男，1986年1月10日出生，汉族。
原审被告胡强。
上诉人华安财产保险股份有限公司重庆分公司与被上诉人罗某、原审被告姜先芬、胡强机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2014年1月17日作出（2013）南法民初字第04571号民事判决。华安财产保险股份有限公司重庆分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年1月3日11时50分许，胡强驾驶姜先芬所有的渝B×××××号小轿车由南岸区巨成龙湾小区方向经青龙路往四公里方向行驶，行驶至青龙路绿洲龙城车站路段时，该车与从左至右未经人行横道过道路的行人罗某接触，造成罗某倒地受伤的交通事故。该次交通事故经重庆市公安局南岸分局交通巡逻警察支队认定“胡强承担此次事故的主�责任，罗某承担此次事故的次要责任。后罗某被送到重庆中山医院住院治疗53天，诊断为：1、轻型脑伤、头皮血肿；2、胸部挫伤、多处软组织伤；3、外伤后癔症。罗某出院后，因精神方面的症状先后到重庆市急救中心、重医附一院、重医附属儿童医院门诊治疗，共计用去医疗费29500.78元（含住院、门诊费用）。后由重庆精神卫生中心鉴定确诊为“创伤后应激障碍（癔症样表现）”用去检查费676.50元。罗某伤情经重庆市公安局南岸区分局交巡警支队委托重庆市南岸区司法鉴定所鉴定伤残等级为陆级，续医费每年需18000元。在一审诉讼过程中，2013年6月14日华安财产保险股份有限公司重庆分公司申请重新鉴定，鉴定事项：1、罗某伤残等级重新鉴定；2、后续医疗费重新鉴定；3、伤残与车祸事故的关联性。经一审法院重新委托鉴定，2013年9月4日，重庆法庭科学司法鉴定所�出关于本案终止鉴定的退案函。内容是“经双方当事人协商，双方自愿放弃鉴定，故将此案退回贵院。”
一审另查明：渝B×××××号小轿车车主姜先芬，该车在华安财产保险股份有限公司重庆分公司投保交强险和商业第三者责任保险300000元。事发后，华安财产保险股份有限公司重庆分公司为罗某垫付15000元、胡强为罗某垫付医疗费4500元及护理费1500元。胡强与姜先芬系借用关系。胡强具有驾驶资格。
一审庭审中，华安财产保险股份有限公司重庆分公司、胡强、姜先芬对罗某产生住院伙食补助费1696元（32元／天×53天）鉴定检查费2176.50元予以认可。双方均同意非医保用药应扣除20%，对此予以确认。
双方争议的事实如下：
关于医疗费，罗某请求赔偿住院期间25483.03元，门诊4694.25元（其中中山医院3783.75元，重医附一院20元，儿7�医院70元，精神卫生中心676.50元，急救中心140元），合计30177.28元。一审庭审中，双方均同意精神卫生中心的检查费676.50元，是为了鉴定伤残等级发生的费用，应算在鉴定费中。故认可医疗费总额为29500.78元。双方均认可医保用药23600.6元，非医保用药5900.18元。
关于护理费，罗某住院治疗53天，其请求赔偿4240元（80元／天×53天）。一审庭审中华安财产保险股份有限公司重庆分公司、胡强、姜先芬只认可70元／天。因罗某未提供相关护理费的证据，故采信华安财产保险股份有限公司重庆分公司、胡强、姜先芬的意见，认定护理费3710元（70元／天×53天）。
关于营养费，罗某请求赔偿5000元，但未提供相应的证据证明需要加强营养。一审庭审中，华安财产保险股份有限公司重庆分公司、胡强、姜先芬不同意赔偿。虽然罗某没有相应的证据，但由于罗某伤�较重，故酌情主张营养费1000元。
关于残疾赔偿金、续医费，罗某请求残疾赔偿金229680元（22968元×20年×50%）、续医费360000元（18000×20年），罗某提供城镇居民户籍证明及重庆市南岸区司法鉴定所鉴定结论。一审庭审中，华安财产保险股份有限公司重庆分公司、胡强、姜先芬不认可鉴定结论，但申请重新鉴定后，经一审法院委托鉴定机构后，双方自愿放弃鉴定。因此对罗某提供的鉴定意见书予以采信。该鉴定报告中认为，罗某目前存在创伤后应激障碍，需继续行药物和心理等治疗。由于具体治疗年限目前难以确定，所以，只认定残疾赔偿金229680元，续医费等罗某实际发生后再予以解决。
关于交通费，罗某请求赔偿2000元，但未提供相应的证据。一审庭审中，华安财产保险股份有限公司重庆分公司、胡强、姜先芬同意赔偿500元。故酌情认定交通�800元。
关于精神损害抚慰金30000元，罗某只提供鉴定意见书伤残等级为陆级，华安财产保险股份有限公司重庆分公司、胡强、姜先芬不予认可鉴定结论，不同意该笔费用。因本案罗某系未成年人，且承担此事故次要责任，结合本地平均生活水平，认定罗某精神损害抚慰金15000元。
另外，由于华安财产保险股份有限公司重庆分公司申请重新鉴定后，又放弃鉴定申请，故其缴纳的鉴定费用，由其自行承担。
一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶�、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”借用他人车辆车辆造成事故，损害后果由借用人承担。本案中，事故车辆系胡强借用姜先芬的车辆，事故造成的损失应由借用人胡强承担。胡强驾车行驶过程中违反相关法律法规，致罗某受伤，对罗某的经济损失，胡强应当承担相应赔偿责任。同时该法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。罗某在有人行横道的路段横过道路未走人行道，对损害后果也有过错，应当减轻胡强的赔偿责任。关于保险公司交强险赔偿后金额的承担比例，酌情认定由华安财产保险股份有限公司重庆分公司赔偿90%。按照相关法律法规精神罗某的非医保用药和精神损害抚慰金可在交强险限额内先行赔偿。据此，判决：“一、罗某受伤产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金等共计281386.78元，由华安财产保险股份有限公司重庆分公司在渝B×××××号小轿车所投保交强险赔偿限额内支付罗某120000元（含非医保用药5900.18元和精神抚慰金15000元）；余款161386.78元，由华安财产保险股份有限公司重庆分公司在商业第三者责任保险范围内赔偿给罗某145248.10元（其中已给付15000元）。二、由被告胡强赔偿原告罗某鉴定检查费2176.50元（已支付6000元）。三、上述款项，华安财产保险股份有限公司重庆分公司直接赔偿罗某246424.60元，直接给付胡强3823.50元，限本判决生效之日起5日内付清。四、驳回原告罗某其他诉讼请求。”
华安财产保险股份有限公司重庆分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决一、三项，依法改判；本案诉讼费由罗某负担。主要事实和理由：一审认定法庭鉴定所“经双方协商，自愿放弃鉴定”错误。一审鉴定过程中，华安财产保险股份有限公司重庆分公司依法预交了鉴定费和专家会诊费，是由于罗某不配合鉴定致使专家一致意见将其送至专门医院治疗，待好转再行鉴定。一审应当重新委托鉴定。华安财产保险股份有限公司重庆分公司委托了重庆八益司法鉴定中心，该鉴定中心出具了鉴定意见书，但一审未加以采信。并且法院对精神抚慰金的认定过高，责任比例过重，应按三七的责任比例进行分担。
罗某答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回华安保险股份有限公司重庆分公司的上诉请求，维持原判。重庆市南岸区司法鉴定所出�的司法鉴定意见书程序合法、真实、有效，该鉴定意见书的委托人是南岸交巡警支队，并不是罗某自行委托。对于重新鉴定，华安财产保险股份有限公司重庆分公司的理由不充分，未举示鉴定意见书程序违法以及鉴定结论明显错误的证据。一审法院委托法庭司法鉴定所鉴定，该鉴定所退回鉴定的主要原因是华安财产保险股份有限公司重庆分公司未交纳鉴定费用，应由其自行承担不利后果。
胡强、姜先芬均同意华安财产保险股份有限公司重庆分公司的上诉意见。
本院二审审理过程中华安财产保险股份有限公司重庆分公司举示了《收据》一份，拟证明华安财产保险股份有限公司重庆分公司交纳了专家会诊费，举示了重庆市八益交通事故司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》拟证明罗某的伤残等级为十级伤残，车祸与罗某创伤后应激障碍之间为次�因果关系。举示了法庭司法鉴定所的会诊意见表复印件一份，拟证明罗某应先至专业的医院治疗，待情况好转再作鉴定。罗某对《收据》的真实性予以认可，但认为该笔鉴定费系第一次专家会诊的费用，华安财产保险股份有限公司重庆分公司未交纳第二次专家会诊的费用。对《司法鉴定意见书》以及会诊意见表的真实性不予认可。姜先芬、胡强对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。
本院二审审理过程中华安财产保险股份有限公司重庆分公司申请对罗某的伤残等级、后续医疗费以及罗某的伤残与车祸事故之间的关联性进行重新鉴定。
本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，华安财产保险股份有限公司重庆分公司申请对罗某的伤残等级、后续医疗费以及罗某的伤残与车祸事故之间的关联性进行重新鉴定，但一审据以判决的重庆市南岸司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》系重庆市公安局南岸区分局交巡警支队依职权委托，该鉴定并非当事人单方委托，华安财产保险股份有限公司重庆分公司也未能举示充分的证据证明该《司法鉴定意见书》存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。同时，华安财产保险股份有限公司重庆分公司在本院二审审理过程中所举示的《重庆市法庭科学司法鉴定所专家会诊记录表》复印件中在专家签名栏只有一枚印章，并不能以该份记录表证明专家会诊的结果系应将罗某送专门医院住院治疗，且罗某在重庆市南岸司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》之前即已经由重庆精神卫生中心鉴定确诊为“创伤后应激障碍”，重庆市南岸司法鉴定所在该确诊结果基础上出具《司法鉴定意见书》并无不当。华安财产�险股份有限公司重庆分公司认为应就罗某的伤残等级、后续医疗费以及罗某的伤残与车祸事故之间的关联性进行重新鉴定的依据并不充分，对其重新鉴定的申请本院不予准许。一审在采信重庆市南岸司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》基础上所确定的罗某的各项损失金额正确，本院予以确认。华安财产保险股份有限公司重庆分公司上诉认为一审确定的保险公司在扣除交强险后承担赔偿金额的比例不当，应按姜先芬与华安财产保险股份有限公司重庆分公司之间所签订的《华安财产保险股份有限公司机动车辆商业保险条款》第十二条约定确定赔偿比例，即保险车辆方负主要责任的，事故责任比例不超过70%。但该款约定的前提为被保险或保险车辆驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定责任比例的，并不影响人民法院在交通事故责任纠纷中根据双方当事人的过错大小确定其各自应负担的责任比例。综上所述，华安财产保险股份有限公司重庆分公司的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4996元，由上诉人华安财产保险股份有限公司重庆分公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 樊仕琼
代理审判员 刘 毅
代理审判员 芦明玉
二〇�四年六月四日
书 记 员 黄献丽