河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终2738号
上诉人（原审被告）：河南兴盾物业服务集团有限公司，住所地平顶山市新华区建设路西段南建宏中央花园二期1号楼8层。统一社会信用代码914104007324401674（1-1）。
法定代表人：张官兴，公司董事长。
委托诉讼代理人：庞瑞莲，女，1991年11月6日出生，汉族，河南兴盾物业服务集团有限公司职工，住平顶山市。
委托诉讼代理人：丁赛男，河南赛成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:魏玉芝，女，汉族，1966年3月1日出生，平顶山市天惠实业有限公司退休职工，住平顶山市卫东区。
委托诉讼代理人：张会战，男，汉族，1964年3月6日出生，住河南省平顶山市卫东区。系被上诉人魏玉芝的丈夫。
被上诉人（原审被告）:平顶山市卫东区幼儿园，住所地平顶山市卫东区东安路**号。组织机构代码41690516-1。
法定代表人：雷雪峰，幼儿园园长。
委托诉讼代理人：邢素文，女，汉族，1967年2月28日生。系幼儿园副园长。
上诉人河南兴盾物业服务集团有限公司（以下简称为“兴盾公司”）因与被上诉人魏玉芝、平顶山市卫东区幼儿园（以下简称“卫东区幼儿园”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2016）豫0403民初2580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兴盾公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，上诉费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、原审判决认定事实不清，判决结果错误。兴盾公司与被上诉人魏玉芝并非雇佣关系，双方并未签订过任何形式的劳务合同，且兴盾公司与卫东区幼儿园签订合同的目的是在卫东区教体局以及卫东区幼儿园的要求下帮助其代开发票，本合同的签订完全是出于形式，上诉人基于该服务合同并未得到任何收益。被上诉人魏玉芝与被上诉人卫东区幼儿园之间构成雇佣劳务关系，因为魏玉芝直接由卫东区幼儿园招聘及管理，魏玉芝在发生事故之前并不知道兴盾公司是谁，其完全是在幼儿园的管理下进行工作。二、原审判决上诉人承担全部赔偿责任没有事实根据和法律根据。魏玉芝身为完全民事行为能力人，因自身操作不当导致事故的发生，自身没有尽到相应的安全注意义务，存在过错，应当承担相应的责任；且魏玉芝是在幼儿园的餐厅后勤和面时受伤，幼儿园的机器是否存在故障等因素也会影响到本案的过错责任比例划分，原审判决在未查明事实的基础上判令兴盾公司承担全部赔偿责任没有事实依据和法律依据。三、原审判决违反了法律规定的处分原则。被上诉人魏玉芝在原审中主张护理费、误工费、伤残赔偿金分别为1140元、12800元、108931元，而原审判决却判令护理费、误工费、伤残赔偿金分别为1482.4元、13226.67元、108931.68元，明显高于魏玉芝的诉求；同时被扶养人生活费魏玉芝是按照农村居民人均生活消费支出每年8586.59元进行计算，而原审法院却以城镇居民人均生活消费支出每年18087.79元进行计算，这违反了《民事诉讼法》规定的处分原则的基本要求，且原审判决精神损害赔偿抚慰金1万元过高。
魏玉芝辩称，在2015年之前，我由卫东区幼儿园招聘雇佣并发放工资，之后才知道由兴盾公司雇佣并发放工资。我操作和面机，没有经过安全培训。请求依法公正处理。
卫东区幼儿园辩称，在2015年之前，卫东区幼儿园招聘雇佣了魏玉芝等人，由幼儿园发放工资，后与兴盾公司签订合同，对魏玉芝等人由兴盾公司托管并由兴盾公司负责发放工资。魏玉芝与卫东区幼儿园之间没有合同关系，与兴盾公司存在劳务合同关系。故原审判决结果正确，应依法驳回上诉维持原判。
魏玉芝向一审法院起诉请求：判令原审二被告连带赔偿原告医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、必要营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、被抚养人生活费及精神抚慰金等共计185270元。
一审法院认定事实：魏玉芝是平顶山市天惠实业有限公司退休职工，受雇于兴盾公司并被劳务派遣至卫东区幼儿园食堂工作。魏玉芝遭受损害之时未与兴盾公司签订书面劳务合同，但兴盾公司与卫东区幼儿园当年签订有《后勤服务合同》，合同第二条约定后勤服务人员共6人，月总计服务费壹万叁仟陆佰元整；合同第三条约定每月末乙方（兴盾公司）向甲方提供当月服务费用发票，甲方（卫东区幼儿园）于次月10日前凭乙方发票向乙方支付服务费，乙方接到甲方服务费一周内，向后厨服务人员支付工资。合同签订后，包括本案魏玉芝在内的六名食堂工作人员服务费均由卫东区幼儿园支付给兴盾公司，再由兴盾公司给这六名食堂工作人员发放工资。2016年4月22日，魏玉芝在卫东区幼儿园厨房内和面时被机器轧伤胳膊，被送往医院救治，医院诊断证明书显示为“右桡骨骨折”，并建议“定期复查，依骨折愈合情况取出内固定物，费用约10000元”。魏玉芝于2016年4月22日住院，同年5月11日出院，实际住院天数为19天，共花费医疗费用20271元，卫东区幼儿园支付魏玉芝医药费2000元。魏玉芝住院治疗期间由其家人护理，未提供护理人员收入方面的证据。魏玉芝被雇佣期间月工资为1600元，工资已发放至2016年4月份。魏玉芝共有父母两个被扶养人，其父亲魏秀海1941年12月1日出生，其母亲张美兰1941年7月10日出生，现年均为75周岁。魏玉芝兄弟姐妹共五人。
一审法院另查明，2017年1月9日平顶山平安法医临床司法鉴定所作出平安司鉴所【2016】临鉴字第443号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：“被鉴定人魏玉芝损伤致残程度符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的有关规定，为九级伤残”。魏玉芝经平顶山平安法医临床司法鉴定所鉴定伤残程度为九级。一审法院认为，公民生命权受法律保护，侵害公民生命权的应承担相应的法律责任，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。兴盾公司雇用魏玉芝并将其劳务派遣至卫东区幼儿园提供劳务，兴盾公司与魏玉芝之间构成雇佣关系。魏玉芝在提供劳务过程中受伤，其作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此魏玉芝要求兴盾公司赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等的诉讼请求，理由正当，予以支持。卫东区幼儿园与魏玉芝不构成雇佣关系，魏玉芝要求卫东区幼儿园承担连带赔偿责任的诉讼请求，因其提供的证据和理由不足，不予支持。医疗费应以医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证确定扣除被告卫东区幼儿园支付的2000元医疗费，共计18271元；住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，计570元（19天×30元）；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，计190元（19天×10元）；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，计1482.10元（28472元÷365天×19天）；误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，计13226.67元（1600元÷30天×248天）；残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力情况或者伤残等级按照受诉法院所在地上一年度(2016年)城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，魏玉芝的伤残程度经鉴定为九级，以伤残九级计算计为108931.68元（27232.92元×20年×20%）；被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，被扶养人为七十五周岁以上的，按五年计算，计7235.12元（18087.79元×5年×2人×20%÷5人）；精神抚慰金根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果及侵权人承担责任的经济能力等情况综合考虑，酌定为10000元为宜。魏玉芝主张的后续治疗费因未实际发生，本次判决不予支持，可待该笔费用实际发生之后另行起诉。原审二被告未能提供证据证明魏玉芝自身对损害的发生有过错，故魏玉芝不应承担责任。综上所述，兴盾公司应当赔偿魏玉芝医疗费18271元，住院伙食补助费570元，营养费190元，护理费1482.10元，误工费13226.67元，残疾赔偿金108931.68元，被扶养人生活费7235.12元，精神抚慰金10000元，共计159906.57元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、兴盾公司于本判决生效后十日内赔偿魏玉芝医疗费18271元，住院伙食补助费570元，营养费190元，护理费1482.10元，误工费13226.67元，残疾赔偿金108931.68元，被扶养人生活费7235.12元，精神抚慰金10000元，共计159906.57元。二、驳回魏玉芝的其他诉讼请求。案件受理费4005元，由兴盾公司负担3500元，魏玉芝负担505元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据卫东区幼儿园与兴盾公司签订的《后勤服务合同》约定内容，兴盾公司为卫东区幼儿园派遣后厨服务人员，由兴盾公司收取卫东区幼儿园服务费后向被派遣劳务人员发放工资，故兴盾公司属于劳务派遣单位，卫东区幼儿园属于用工单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款之规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。魏玉芝在卫东区幼儿园提供劳务受伤致残时，兴盾公司、卫东区幼儿园及魏玉芝仍然履行着上述《后勤服务合同》，故兴盾公司作为劳务派遣单位，应当与用工单位卫东区幼儿园对魏玉芝的伤残损失承担连带赔偿责任。兴盾公司及卫东区幼儿园辩称的其与魏玉芝不构成雇佣关系的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定卫东区幼儿园与魏玉芝不构成雇佣关系、对魏玉芝伤残损失不承担赔偿责任属于适用法律错误，本院依法予以纠正。魏玉芝自身对损害的发生没有明显过错或故意，故原审判决认定魏玉芝不应承担责任符合法律规定。
魏玉芝提起诉讼时，因其伤残情况未进行司法鉴定，赔偿数额不能准确计算。伤残鉴定作出后，魏玉芝根据鉴定结论，请求变更增加了赔偿数额，该请求符合法律规定。魏玉芝父母系城镇居民，原审判决按照城镇居民年人均生活消费支出标准据实计算被扶养人生活费并无不妥。故原审判决没有违反法律规定的处分原则。魏玉芝在提供劳务时受到人身伤害，其自身承受××痛折磨，原审根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果及侵权人承担责任的经济能力等情况综合考虑，酌定1万元的精神抚慰金并无不当，上诉人认为精神抚慰金过高并无依据，本院不予支持。
综上所述，兴盾公司的上诉请求成立，予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省平顶山市卫东区人民法院（2016）豫0403民初2580号民事判决第一项，即河南兴盾物业服务集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿魏玉芝医疗费18271元，住院伙食补助费570元，营养费190元，护理费1482.10元，误工费13226.67元，残疾赔偿金108931.68元，被扶养人生活费7235.12元，精神抚慰金10000元，共计159906.57元。
二、撤销河南省平顶山市卫东区人民法院（2016）豫0403民初2580号民事判决第二项，即驳回魏玉芝的其他诉讼请求。
三、平顶山市卫东区幼儿园对第一项确定的赔偿数额承担连带赔偿责任；
四、驳回魏玉芝的其他诉讼请求。
一审案件受理费4005元，由河南兴盾物业服务集团有限公司和平顶山市卫东区幼儿园共同负担3500元，魏玉芝负担505元。二审案件受理费3498元，由河南兴盾物业服务集团有限公司和平顶山市卫东区幼儿园共同负担
本判决为终审判决。
审 判 长 窦士报
审 判 员 沈伟轩
审 判 员 李 波
二〇一七年九月十九日
法官助理 杜伟杰
书 记 员 杨晓飞