安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖03刑终320号
原公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方某某，男，1968年7月14日出生于安徽省芜湖市，住所地芜湖市中山。2012年12月31日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、虚报注册资本罪被蚌埠市公安局刑事拘留。2013年2月1日被蚌埠市人民检察院批准逮捕，2013年2月2日被蚌埠市公安局执行逮捕。2013年4月1日经安徽省人民检察院批准延长侦查羁押期限一个月，2013年4月28日经安徽省人民检察院批准再次延长侦查羁押期限二个月，2013年7月1日经蚌埠市公安局决定变更为取保候审，2014年8月13日经蚌埠市公安局决定变更为监视居住，2016年1月15日经蚌埠市蚌山区人民检察院决定取保候审。
辩护人杨伟，安徽宇浩律师事务所律师。
蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人方某某犯抽逃出资罪一案，于2016年8月8日作出（2016）皖0303刑初115号刑事判决。宣判后，原审被告人方某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员周飞出庭履行职务，上诉人方某某及其辩护人杨伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：利源公司于2012年6月12日经安徽省金融办和蚌埠市金融办批准成立，注册资本1亿元人民币。股东各方出资情况：1.安徽晶源太阳能材料有限公司出资人民币1000万元，占注册资本的10%；2.方某某出资1OOO万元，占注册资本的10%；3.殷红梅出资人民币500万元，占注册资本的5%；4.林某出资人民币1000万元，占注册资本的10%；5.叶某出资人民币1000万元，占注册资本的10%；6.任某出资人民币1000万元，占注册资本的10%；7.李华友出资人民币1000万元，占注册资本的10%；8.刘敏出资人民币1000万元，占注册资本的10%；9.章宗堂出资人民币500万元，占注册资本的5%；10.熊尚雪出资人民币500万元，占注册资本的5%；11.张雨红出资人民币500万元，占注册资本的5%；12.沈某出资人民币1000万元，占注册资本的10%。公司法人代表董事长沈某，总经理王了。2011年上半年，沈某、李华友等人拟发起设立小额贷款公司，俞某闻讯后提出其亲属方某某也请求加入，且要求持股不低于30%。同时俞愿意帮助代理设立公司筹备等事务。2012年6月公司经安徽省金融办批准设立，公司申办期间，方某某交纳60万元给俞某做为代办前期费用。2012年6月11日利源小额贷款公司注册验资（方某某应出资3000万元占总股本的百分之三十，其中2000万元以安徽江城实业有限公司的员工林某、叶某的名义各代持百分之十）时方某某手头资金紧张，方某某与俞某商量，由俞某借款验资，后俞某通过满某介绍从许某处借款3000万元，打入方某某、林某、叶某银行卡中用于注册验资（方某某出资1000万元占总股本的百分之十，林某出资1000万元占总股本的百分之十、叶某出资1000万元占总股本的百分之十），验资完成后俞某于2012年6月15日从蚌埠市利源小额贷款有限公司资本金中转给王伟、刘某、陈红林、周丹辉、董利明、周天跃等人银行卡“过手”归还许某共3000万元。后方某某一直没有将出资款补缴到利源公司。
上述事实，有蚌埠市工商局证明、蚌埠市蚌山区金融办文件、安徽永合司法鉴定所司法会计鉴定书、利源公司工商登记查询资料、利源公司公司章程、选举董事会、监事会的决议，担任董事长、董事、监事的决议，聘用总经理的决议等文件，利源公司验资报告，银行查询方某某、林某、叶某三人在芜湖的银行卡使用情况，银行查询方某某、林某、叶某三人的银行卡取款凭条，利源公司账户明细单、转账支票，证人俞某、满某、许某、叶某、林某、王某、张某、沈某、任某、刘某的证言，被告人方某某的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为：被告人方某某身为蚌埠市利源小额贷款有限公司股东，在公司注册时通过他人借款出资，在公司成立后又通过他人转移出资归还借款，其行为已构成抽逃出资罪，应依法惩处。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：被告人方某某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六十万元。
方某某上诉称：其没有抽逃出资的故意，也没有实施抽逃出资的行为，其行为不构成犯罪。请求改判上诉人无罪。
方某某的辩护人同意方某某的上诉意见，另提出利源小额贷款不能认定为实缴资本制的公司。
二审审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。
上述事实有以下证据证实：
1、蚌埠市工商局证明。证实利源公司属于实行注册资本实缴登记制的公司。
2、蚌埠市蚌山区金融办文件。证实利源公司系经审批依法成立的。
3、利源公司工商登记查询资料。证实利源公司注册资本1亿元人民币。其中方某某出资1000万元，林某出资1000万元，叶某出资1000万元。上述款项已通过验资。方某某是该公司股东之一。
4、利源公司公司章程、选举董事会、监事会的决议，担任董事长、董事、监事的决议，聘用总经理的决议等文件。证实方某某系利源公司股东，方某某签名均系俞某代签。
5、利源公司验资报告。证实方某某出资1000万元，林某出资1000万元，叶某出资1000万元。2012年6月11日3000万元转到利源公司验资账户通过验资，方某某、林某、叶某三人身份证已复印在验资文件中。
6、银行查询方某某、林某、叶某三人在芜湖的银行卡使用情况。证实方某某、林某、叶某三人的银行卡2012年6月11日在同一天各转进1000万元，又各转出1000万元到利源公司验资账户。
7、银行查询方某某、林某、叶某三人的银行卡取款凭条。证实2012年6月11日方某某、林某、叶某三人银行卡转到利源公司验资账户的3000万元，经办人是利源公司会计张某。
8、利源公司账户明细单、转账支票。证实利源公司验资账户2012年6月11日收到资金一亿元。验资完毕后，从2012年6月13日开始资金又以借款的名义陆续转出。其中2012年6月15日从利源公司资本金中转给王伟、刘某、陈红林、周丹辉、董利明、周天跃等人银行卡的资金，归还给许某有2350万元。
9、许某的工商银行卡查询凭证。证实2012年6月15日，许某通过十几笔转账收回3000万元借款。
10、被告人方某某身份信息证明、到案经过。证实被告人方某某出生日期等自然情况，2012年12月30日，公安机关在芜湖将方某某抓获。
11、证人俞某的证言。其准备在蚌埠成立小贷公司，其让方某某到蚌埠这边来做，方某某当时就同意了，他要占股份30%，也就是3000万元。在2012年6月份验资的时候，方某某说现在资金没有回来，让其帮忙筹借一下，其就帮忙借了3000万元帮方某某通过验资。其找满某借的款，验资完成后其就归还了满某。其与方某某经常通电话，归还满某3000万元，应该告诉过他。方某某出了60万元作为公司的开办费用，公司筹备期间就开始有业务了，公司在蚌埠开展业务，在芜湖也有业务。
12、证人满某的证言。证实俞某帮助筹备利源公司，注册资本1个亿，缺了3000万元，让其帮忙借款。其从许某处借了3000万元给俞某，俞某用了四、五天，付了30万元利息，验资完成后钱就还了许某。
13、证人许某的证言。证实3000万元借条是俞某写的，用了四、五天钱就通过不同的账户全部还了回来，借条还给了满某。
14、证人叶某、林某的证言。证实其不是利源公司股东。身份证是方某某借用的。
15、证人王某的证言。证实2012年6月验资的那一天，俞行长给了其几个利源公司股东的账号，让其转账过去，其一共转了有两三千万。
16、证人张某的证言。证实利源公司的资金账户，经办转账的进出数额和账户都是俞某确认后才办的。
17、证人沈某的证言。证实利源公司是俞某帮助办理公司设立、筹备、验资等事宜的。2012年5月28日利源公司召开股东会议、董事会议，决定公司章程上方某某名字的签字都是俞某代签的，方某某没有出席会议。公司登记方某某出资3000万元，持股30%。
18、证人任某的证言。证实利源公司是俞某帮助办理公司设立、筹备、验资的，公司成立后，法人代表是沈某，总经理是王了，但公司的经营全部都是俞某操作的。
19、证人刘某的证言。证实俞某借用其银行卡给许某转账400万元，其不认识许某，也不认识方某某。
20、上诉人方某某的供述。证实2011年7月份的一天，在蚌埠市锦江饭店，其和林某等人参加了利源小贷公司筹备会议，会议研究小贷公司的名称等。俞某和其商量，让其占公司30%股份，需要缴纳注册资本金3000万元。其和俞某私下商量各占30%股份的一半，即每人占股15%。因俞某在银行任职不便出面，其就让林某和叶某各持股10%，其持股10%。其找王了要3000万元用于成立小贷公司缴纳注册资本金使用，但一直到利源小贷公司成立时王了都没有把3000万元还给其，俞某就提议先给其垫资3000万元用于成立小贷公司。叶某和林某的身份证是其提供的。其没有真正出资，都是俞某代办的。俞某让其拿60万元作为小额贷款公司的代办费，其就出了60万元。其没有参与利源公司成立时的运作，没有参与公司成立时的股东会议、公司章程决议的会议，没有在公司成立时的股东会议、公司章程决议的会议上签字。
21、安徽永合司法鉴定所司法会计鉴定书。证实截至2013年2月4日止，利源公司亏空资金5699万元，其中2699万元是被俞某非法吸收存款占用的金额。3000万元是方某某、叶某、林某的认缴股金没有到位，验资资金是俞某通过满某从其朋友处暂借的，验资后即归还。
本案证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
针对方某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：1、针对上诉人方某某及其辩护人提出其没有抽逃出资的故意，也没有实施抽逃出资的行为，其行为不构成犯罪的意见。经查，上诉人方某某的供述及证人俞某的证言均证实，在利源公司筹备过程中方某某参加了会议，方某某明确表示愿意出资，并出资60万元作为公司开办费用，方某某和俞某还谈到共同出资3000万元占公司30%股份的事实。由于方某某拿不出验资资金，俞某通过满某借了3000万元进行验资周转。另外，利源公司的工商登记资料、股东会章程、决议、文件、验资报告、方某某等人的银行卡明细等书证证实，在公司注册登记过程中，方某某提供了自己及叶某和林某的身份证用于办理公司注册；利源小贷公司的工商登记资料、股东会章程、决议、文件验资报告显示，方某某为股东之一；验资报告及银行卡明细证实，2012年6月11日，由方某某、叶某、林某三人银行卡账户转入利源小贷公司验资账户共计3000万元用于验资。以上证据表明，上诉人方某某主观上具有成为利源小贷公司股东的意愿，客观上也积极配合俞某实施了注册成立利源公司的实质行为（支付开办费、提供身份证明、通过银行账户支付验资款等），并最终在法律上实现了成为股东的事实。虽然开办公司的一些具体工作及公司注册后抽逃出资的行为均是俞某实施的，但通过方某某的行为看，其对俞某的行为是明确认可的，其对该行为应承担相应的责任。故上诉人方某某及其辩护人提出其没有抽逃出资的故意，也没有实施抽逃出资的行为，其行为不构成犯罪的意见不能成立，本院不予支持。
2、针对上诉人方某某的辩护人提出利源公司不能认定为实缴资本制公司的意见。经查，利源小额贷款公司不属于国务院批准的《注册资本登记制度改革方案》中规定的实行注册资本认缴登记制的行业，即利源公司属于实缴登记的公司。同时，蚌埠市工商局出具的证明材料亦证实利源小贷公司属于实行注册资本实缴等级制的公司。故上诉人方某某的辩护人提出利源公司不能认定为实缴资本制的公司的意见亦不能成立，本院不予支持。
本院认为：上诉人方某某身为蚌埠市利源小额贷款有限公司股东，在公司注册时通过他人借款出资，在公司成立后又通过他人转移出资归还借款，其行为已构成抽逃出资罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人方某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任秀莲
审判员 秦 玉
审判员 刘俊杰
二〇一六年十一月十一日
书记员 张长英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。