浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7492号
上诉人（原审被告）：杭州创策科技有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区学源街68号杭州职业技术学院一号实验楼1319室。
法定代表人：汤涛，总经理。
委托诉讼代理人：金学俊，浙江泽厚（义乌）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州思变科技有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九环路63号1幢1楼1130室。
法定代表人：陈盛，总经理。
委托诉讼代理人：杨阳，上海天闻世代（杭州）律师事务所律师。
上诉人杭州创策科技有限公司（以下简称创策公司）因与被上诉人杭州思变科技有限公司（以下简称思变公司）著作权许可使用合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初6533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
创策公司上诉请求：1、撤销（2016）浙0106民初6533号民事判决第一、二项，改判驳回思变公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由思变公司承担。
事实和理由：一、创策公司与作者谢鑫签订《数字出版协议》及《授权书》，享有信息网络传播权及其转授权，制作、复制和销售电子出版物的权利以及授权内容进行汇编和改编在内的相关权利。二、创策公司与思变公司签订《版权许可协议》及《授权书》，将相关权利转授给思变公司。创策公司与思变公司签订协议时，创策公司将与作者谢鑫签订的《数字出版协议》及《授权书》原件给了思变公司。思变公司应该知晓创策公司的权利来源及权利范畴。三、思变公司及可能侵权人的后续行为，创策公司并不知情，尤其是2016年6月23日北京天策互动信息技术有限公司（以下简称天策公司）与谢鑫签订《和解协议》，由天策公司代表天翼阅读文化传播有限公司（以下简称天翼公司）和解承担赔偿款11万元及诉讼费1812.5元，思变公司主张该款由其最终承担一事不知情、也不认可。四、创策公司与思变公司签订合同及履行合同过程中，没有实现经济利益，也不存在违约。创策公司从作者处每一部作品以789.47元承受权利，再给思变公司是以每一部作品300元转授权利。创策公司与思变公司签订合同时，已将权利来源的《数字出版协议》共享给思变公司，后思变公司如何使用相关权利，创策公司均不知情。五、思变公司向创策公司追偿自认的返还许可使用费及自认的赔偿款没有事实与法律依据。首先，音频作品是由思变公司委托他人制作，思变公司制作的音频作品是否依据创策公司给思变公司的协议及授权书制作，是否超出授权范围，并无定论。其次，音频作品是由天翼公司使用，具体是如何使用、是否侵犯了权利人的何种权利无定论。再次，谢鑫起诉天翼公司，在没有相关部门认定天翼公司侵犯谢鑫相关权利的情况下，天策公司自愿与谢鑫达成和解协议承担了自认的侵权赔偿责任。后思变公司称自愿承担了由天策公司自愿承担的赔偿责任。天策公司、思变公司的行为突破了合同相对性，自愿承担的赔偿责任不能当然向创策公司追偿。加上天策公司在2016年7月1日出具的《声明》称：在出具《声明》之前已经收到思变公司的许可费用和赔偿款，后思变公司又称在2016年9月26日陈盛支付给了天策公司自认的赔偿款，自相矛盾。
思变公司答辩称：一审判决合法合理，且在涉及到同类××字出版协议××铁路运输法院类似案件中，创策公司提起上诉，该判决已经生效。请求驳回创策公司全部上诉请求。
思变公司向一审法院起诉请求：1、解除思变公司与创策公司于2014年4月24日签订的《文字作品版权许可协议》；2、创策公司返还许可使用费28800元；3、创策公司支付思变公司支出的赔偿款111812.5元、律师费15000元、制作音频格式作品费用42077.1元、调查取证费用5000元；4、创策公司赔偿思变公司损失22720元；5、创策公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年7月27日，谢鑫与创策公司签订《数字出版协议》，约定：谢鑫授权创策公司在协议有效期内，在世界范围内享有将本协议所涉图书中文（简体、繁体）制作成电子图书通过以下非纸质方式使用的独家权利：1、将作品制作成电子图书通过通信网络和互联网等信息网络进行复制、出版、发行、传播和销售，2、将作品制作成电子图书以电子出版物方式出版、发行、传播和销售，包括但不限于刻录光盘、预装在电子阅读器等可读取作品的设备中，3、专有信息网络传播权及其转授权，4、其他不违反国家法律法规的非纸质方式，5、创策公司有权对授权内容进行汇编和改编；谢鑫授予创策公司如下权利：本协议所涉图书中所有内容的信息网络传播权，以及对其授权内容进行汇编和改编的权利，汇编内容的信息网络传播权归属创策公司；谢鑫同意创策公司有权将上述权利转授给第三方以实现协议目的；创策公司需支付谢鑫版权买断使用费15000元；本协议有效期为三年，期满协议自动终止。谢鑫于同年7月25日出具的授权书作为附件，载明：本人谢鑫，笔名谢鑫，身份证号：，现授权创策公司对授权作品享有以下使用权，包括：信息网络传播权及其转授权，以及制作、复制和销售电子出版物的权利。且附授权作品目录，包括《拳，妙不可言》、《魔法精灵》、《手机超人》、《你们谁敢惹我》、《真的有人敢惹我耶》、《海边的阴谋》、《失落的红心海盗》、《第六个弹孔》、《窗棂后的眼睛》、《变形校车魔法师》、《72变小女生》、《电脑骑士战记》、《拯救狼族特别行动》、《不能说的秘密》、《蝴蝶标本飞了》、《教授家的证据》、《神秘马戏团》、《千万别惹蚂蚁》、《消失的足球明星》共19部作品。授权期限自2013年7月25日起至2016年12月31日止。2013年9月3日、10月31日，创策公司向谢鑫指定的账户支付了许可费共15000元。2014年4月24日，思变公司、创策公司签订《文字作品版权许可协议》，约定：创策公司作为著作权权属方（包括取得第三方合法有效授权），将其拥有著作权的文字作品在中国境内的表演权、改编权（为避免歧义，此处的“表演权和改编权仅指思变公司将创策公司的文字作品改编并录制成有声读物”）独家授予思变公司行使，根据文字作品录制形成的音频制品的著作权及邻接权归属于思变公司，思变公司有权独立将上述权利转授给第三方；思变公司有权聘请配音演员将许可作品录制成有声读物的音频格式作品，供社会公众在网站、手机WAP站及客户端进行有偿点播及下载；对许可作品进行改编、制作、表演的决定权属于思变公司，制作有声读物的投入也由思变公司负责，与创策公司无关；音频格式作品的著作权归思变公司所有，但思变公司在行使该著作权时应当尊重创策公司对许可作品的著作权，原文字作品的作者拥有署名权；创策公司确认并同意，由思变公司自行或者授权许可他人行使音频格式作品的信息网络传播权；在本协议签订后五个工作日内，创策公司将许可作品发送至思变公司指定邮箱，并提供对应款项的增值税普通发票，思变公司在收到许可作品及发票后的五个工作日内，一次性向创策公司支付许可使用费28800元打入创策公司指定的银行账户；本协议自签署之日起生效，有效期至2017年4月23日；创策公司承诺并保证其所提供的许可作品系创策公司已取得合法授权，具有完整的权属，作品不存在侵犯他人人身权、财产权及其他权利的内容，不侵害他人的著作权、版权及其他权利，不存在任何著作权、版权或其他权利纠纷；本协议签署后，如果创策公司违反上述承诺和保证，致使思变公司在使用创策公司许可作品时侵犯或涉嫌侵犯他人合法权益的，创策公司应配合思变公司进行解决，对于思变公司遭受的损失，均应由创策公司承担，包括但不限于向第三方支付的赔偿款、思变公司支出的诉讼费、律师费、调查取证费、思变公司已经发生的投资制作音频格式作品的费用等，且思变公司有权解除本协议。合同所附授权作品清单包括了谢鑫署名的作品《魔法精灵》、《手机超人》、《你们谁敢惹我》、《真的有人敢惹我耶》、《海边的阴谋》、《失落的红心海盗》、《第六个弹孔》、《变形校车魔法师》、《72变小女生》、《电脑骑士战记》、《拯救狼族特别行动》、《电脑骑士大战幽灵国王》、《我和会魔法的狼太子》、《不能说的秘密》、《蝴蝶标本飞了》、《教授家的证据》、《神秘马戏团》、《千万别惹蚂蚁》在内的96部作品。创策公司于2014年4月23日出具的授权书作为附件，载明授权期限自2014年4月24日起至2017年4月23日止。
2014年5月8日，思变公司与黄娟签订《音频作品委托制作协议》一份，委托其对《神秘马戏团》（时长2小时）、《千万别惹蚂蚁》（2小时）、《不能说的秘密》（2小时）、《手机超人》（7小时）、《失落的红心海盗》（3.33小时）、《变形校车魔法师》（4.33小时）、《我和会魔法的狼太子》（4.33小时）、《电脑骑士战记》（4.67小时）等进行音频的后期制作，每小时30元。上述制作时长共29.66小时，乘以30元为889.8元。同日又签订《音频作品委托制作协议》一份，委托其对《蝴蝶标本飞了》（2.67小时）、《教授家的证据》（2.67小时）、《拯救狼族特别行动》（5.33小时）、《72变小女生》（6.33小时）、《你们谁敢惹我》（5小时）、《海边的阴谋》（3.67小时）、《电脑骑士大战幽灵国王》（4.33小时）等进行音频的后期制作，每小时70元。上述制作时长30小时，乘以70元为2100元。上述合计为2989.8元。2014年6月11日、7月14日、8月17日、10月14日，2015年4月30日、7月15日，思变公司员工章赛萍向黄娟共支付了37931元。思变公司还针对案涉部分作品，分别与高晶、高丽丽、高佳绮、虞飞飞、黄晨、高莹、张菁、李沈倩、张海波签订《音频作品委托制作协议》，但未提交证据证明其已支付了相应报酬。
2015年3月9日，思变公司与天策公司签订《音频版权许可协议》，约定：思变公司作为许可作品的音频版权人，在合同有效期内将许可作品的信息网络传播权、数字化发行权、数字化复制权及其转授权授予天策公司，允许以天策公司名义接入的相关合作渠道仅限于中国电信阅读基地行使许可作品的相关授权；双方确认，无论天策公司使用授权作品的盈利与否，思变公司只收取固定的授权许可使用费，经双方协商一致，确认本协议项下的被授权作品的许可使用费，单价为160元/小时，共284小时，共计45440元。合同所附授权作品清单包括了《手机超人》（时长7小时）、《我和会魔法的狼太子》（4.33小时）、《电脑骑士大战幽灵国王》（4.33小时）、《蝴蝶标本飞了》（2.67小时）、《教授家的证据》（2.67小时）、《你们谁敢惹我》（5小时）、《神秘马戏团》（2小时）、《千万别惹蚂蚁》（2小时）、《不能说的秘密》（2小时）、《拯救狼族特别行动》（5.33小时）、《失落的红心海盗》（3.33小时）、《变形校车魔法师》（4.33小时）、《72变小女生》（6.33小时）、《海边的阴谋》（3.67小时）、《电脑骑士战记》（4.67小时）共15部作品。上述时长共计59.66小时，乘以160元为9545.6元。
2016年3月10日，谢鑫向本院起诉天翼公司，主张其是《变形校车魔法师》、《不能说的秘密》、《海边的阴谋》、《蝴蝶标本飞了》、《教授家的证据》、《你们谁敢惹我》、《千万别惹蚂蚁》、《神秘马戏团》、《失落的红心海盗》、《72变小女生》、《电脑骑士大战幽灵国王》、《手机超人》、《我和会魔法的狼太子》的作者，天翼公司在其经营的网站“天翼阅读”（××）通过信息网络非法向公众提供作品的在线听书服务，侵犯了其著作权。谢鑫于2016年6月29日向本院提出撤诉申请，本院裁定予以准许。2016年6月23日，谢鑫的委托代理人浙江秉格律师事务所与天策公司签订《和解协议》，其中约定谢鑫诉天翼公司侵害作品信息网络传播权纠纷案件由天策公司代表天翼公司与谢鑫和解，双方达成协议内容如下：1、天策公司向谢鑫支付赔偿款110000元及天翼公司负担的诉讼费1812.5元，于2016年6月30日前将上述赔偿款支付至法院执行款账户；2、天策公司保证，除非经谢鑫另行许可并支付费用，天策公司及天翼公司于本协议生效后不再通过任何形式传播案涉有声小说，如天策公司及天翼公司未及时停止使用上述有声小说则视为再次侵权。2016年7月1日，天策公司出具声明：其与思变公司于2015年3月9日签订《音频版权许可协议》，因思变公司提供的音频作品存在侵害他人权利的情况，因此天策公司同谢鑫签署的和解协议中约定的赔偿款及诉讼费用均应由思变公司承担，并返还天策公司已支付的许可费用，思变公司已依约向天策公司支付了上述费用和赔偿款，该协议同时解除。2016年9月26日，思变公司的法定代表人陈盛向天策公司支付了赔偿款134532.5元（由天策公司支付谢鑫的赔偿款110000元及诉讼费1812.5元，思变公司返还天策公司的许可使用费22720元组成）。
一审法院认为：思变公司、创策公司同意解除合同，现合同期限亦已届满，双方权利义务关系已终止，思变公司诉请解除合同已无必要。合同权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为创策公司是否违约及其违约责任的承担。根据创策公司与谢鑫签订的《数字出版协议》之约定，谢鑫授权创策公司享有所涉图书制作成电子图书通过非纸质方式使用或以电子出版物形式进行信息网络传播等独家权利，并无将图书制作成有声读物形式并予以传播的权利授权给创策公司。创策公司将其并未得到作者授权的将图书制作成有声读物的权利授予思变公司，超出了其可授权范围，构成履行不能之违约，应承担相应的违约责任。根据合同约定，若创策公司未取得合法授权，致使思变公司在使用创策公司许可作品时侵犯或者涉嫌侵犯他人合法权益的，对于思变公司遭受的损失，包括但不限于向第三方支付的赔偿款、诉讼费、律师费、调查取证费等，均由创策公司承担。关于思变公司主张的许可使用费，因思变公司、创策公司之间的《文字作品版权许可协议》针对96部作品约定许可使用费共28800元，分摊到案涉18部作品的许可使用费为5400元，创策公司应返还给思变公司。关于经济损失，因思变公司将案涉15部作品的有声读物的信息网络传播权、数字化发行权、数字化复制权等权利授权给天策公司，对天策公司构成违约，并为此向天策公司返还了许可使用费且赔偿损失。其中许可使用费，思变公司诉请主张其实际返还的22720元，因其与天策公司之间的《音频版权许可协议》涉及的案涉作品为15部，按合同约定的每小时160元标准计算许可使用费为9545.6元。同时，思变公司向天策公司赔偿经济损失111812.5元，确已实际支付。另外，思变公司委托黄娟进行音频后期制作支付了报酬2989.6元，以及为本案支出了律师费15000元。上述合计为139347.7元，实为思变公司因创策公司违约所遭受之损失，且符合合同约定，创策公司应赔偿给思变公司。至于调查取证费用，思变公司未提供证据予以证实，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2017年8月29日作出如下判决：一、创策公司于判决生效之日起十日内返还思变公司许可使用费5400元；二、创策公司于判决生效之日起十日内赔偿思变公司损失139347.7元；三、驳回思变公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4681元，由思变公司负担1675元，由创策公司负担3006元。
二审中双方当事人均未提交新证据。
对于一审认定的事实和证据，本院经审查认为，一审证据中天策公司声明及思变公司汇款凭证之间存在矛盾，且思变公司未给出合理解释，一审法院确认其证据效力不当；据此一审法院认定事实“2016年9月26日，思变公司的法定代表人陈盛向天策公司支付了赔偿款134532.5元”不当，本院予以纠正。一审法院对其余证据和事实的认定基本正确，本院予以确认。
二审另查明，一审法院2016年9月20日庭审时向思变公司释明，其对向天策公司支付的赔偿款负有举证义务，思变公司当庭确认可以提交收据，但其并未提交收据，而是提交了其法定代表人陈盛2016年9月26日向天策公司的汇款凭证。
综合查明的事实与双方诉辩意见，本案二审的争议焦点在于创策公司应否向思变公司承担违约责任。对此本院认为，双方在2014年4月24日签订的《文字作品版权许可协议》中约定，创策公司将其拥有著作权的文字作品改编并录制成有声读物的权利独家授予思变公司，并承诺对所提供的许可作品已取得合法授权，如违反上述承诺致使思变公司侵犯他人合法权益遭受的损失均应由创策公司承担。依据该合同规定，创策公司的赔偿责任建立在两个事实得到确认的基础上：思变公司的侵权事实、思变公司因侵权受到损失（实际支付了赔偿款和律师费等费用）的事实，两者缺一不可，思变公司对该两项事实均负有举证责任，否则承担举证不能的不利后果。现创策公司上诉提出对思变公司向天策公司的付款事实不知情、亦不认可。本院经审查认为，在案证据显示，天策公司因将思变公司依据涉案文字作品制作的有声读物通过信息网络传播，而被谢鑫向本院提起侵权诉讼，天策公司在审理期间向谢鑫支付了和解款项，随后天策公司于2016年7月1日出具声明称已收到思变公司支付的赔偿款和退回的许可费，但该声明属孤证，未得到思变公司本应、且能够出举的收据证据的印证；思变公司在2016年9月26日对天策公司再次进行了汇款，一则自己证伪了前述天策公司声明，二则通过二次付款的方式来证明付款事实不合常理，亦未经天策公司确认，无法实现其证明目的。故本院认为，思变公司未提供有效证据证明其已就涉案侵权纷争向天策公司支付，且天策公司实际收到了赔偿款项，故创策公司承担违约责任的事实基础尚未成就，创策公司据此提出不应承担违约责任的相关上诉主张具有事实和法律依据，本院予以支持。
综上，创策公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初6533号民事判决；
二、驳回被上诉人杭州思变科技有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费人民币4681元、二审案件受理费人民币3006元，均由被上诉人杭州思变科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 申正权
审判员 潘才敏
审判员 王 昭
二〇一七年十二月十九日
书记员 陈丽娜
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