新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民 事 判 决 书（2017）新0105民初72号原告：乌鲁木齐鑫磊劳务派遣有限公司，住所地乌鲁木齐市经济技术开发区中亚路101号。法定代表人：夏培民，该公司总经理。委托诉讼代理人：田云，新疆瑞诚律师事务所律师。委托诉讼代理人:母小波,男,1987年12月29日出生,汉族,该公司职员,住乌鲁木齐市水磨沟区。被告：中国人民解放军69246部队，住所地乌鲁木齐市水磨沟区。法定代表人：侯强,部队长。委托诉讼代理人：姜峰,男，1985年6月出生，汉族，该单位助理员,住。被告：重庆市黄浦建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区国本路124号。法定代表人：罗友荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈辉，男，1987年3月19日出生，汉族，公司法务专员，住成都市武侯区。委托诉讼代理人：马葵，男，1971年6月3日出生，汉族，公司员工，住重庆市渝北区。原告乌鲁木齐鑫磊劳务派遣有限公司（以下简称：鑫磊劳务派遣公司）与被告中国人民解放军69246部队（以下简称：69246部队）、重庆市黄浦建设（集团）有限公司（以下简称：黄埔公司）劳务合同纠纷一案，本院于2017年1月9日立案后，依法适用普通程序，于2017年4月12日、5月9日、12月7日公开开庭进行了审理。第一次及第二次庭审中，原告鑫磊劳务派遣公司的委托诉讼代理人田云、母小波，被告69246部队委托诉讼代理人姜峰、被告黄埔公司委托诉讼代理人陈辉到庭参加了诉讼。第三次庭审中，原告鑫磊劳务派遣公司的委托诉讼代理人田云、母小波、被告黄埔公司的委托诉讼代理人马葵到庭参加了诉讼，被告69246部队经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫磊劳务派遣公司向本院提出诉讼请求：请求判令二被告偿还所欠劳务费921707.88元、支付欠款利息26268.07元、支付违约金100000元、二被告承担本案诉讼费用。事实与理由：在2013年4月初，二被告就69246部队的营房基础设施配套建设第一标段工程的施工达成协议，签署合同。后于2013年4月20日，被告黄浦公司与原告就上述合同的建筑施工劳务总包协商一致签订合同。合同签订后，原告积极组织劳务进场施工，并按合同要求如期完成工程施工任务。此时本应按合同要求由被告黄埔公司向原告支付剩余劳务款，但是被告69246部队之原因，2013年年底施工完工后未能及时验收并作结算，直至2015年7月两被告才将工程验收合格并做结算，同时被告黄埔公司也向原告发出了结算告知书，但是黄浦公司在支付了大部分款项后，以被告69246部队还有20%工程承包款未向其支付为由不再向原告付款。时至今日，原告多次找二被告要求支付剩余劳务款，双方均相互推诿不履行合同义务。现原告依法向法院提起诉讼。被告69246部队辩称，我单位与原告没有签订任何合同，是原告与被告黄埔公司签订的合同，我单位与被告黄埔公司签订的合同，我单位按照合同约定已付90%，工程结算的数额由被告黄埔公司提供，当时审计的时候，被告黄埔公司邀请原告来核实，产生了纠纷，对工程量的核准有异议，所以此案与我单位无关，我单位已经履行了与被告黄埔公司的合同。被告黄埔公司辩称，我公司与原告存在劳务承包合同关系，工程于2015年7月验收合格，但与原告公司并没有进行结算，所以原告的诉讼请求不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告鑫磊劳务派遣公司提交如下证据：证据1.建筑工程施工劳务承包合同，证明被告69246部队与被告黄埔公司是建筑工程施工合同发包人与承包人的关系，原告作为实际施工人与被告黄埔公司之间存在劳务承包合同关系，被告黄埔公司已经构成违约，并应当承担相应的违约责任。被告69246部队质证意见为：真实性不发表意见，是原告与被告黄埔公司之间的合同，我单位第一次见到该合同。被告黄埔公司质证意见为：真实性、合法性、关联性均没有异议。本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认。证据2.69246部队团、营职楼、随军家属楼、卫生队、幼儿园工程量结算单以及回函，证明原告在2016年1月10日向被告黄埔公司再次以书面形式提出7810257.88元的结算要求，并且被告黄埔公司于2016年1月12日给原告回函，金额差距25000元，证明原被告之间已经有了相应的结算，并且被告黄埔公司没有提出异议。被告69246部队质证意见为：真实性不发表意见，是原告与被告黄埔公司的合同关系，与我方无关。被告黄埔公司质证意见为：无我公司的签章及授权人签字，仅为机打的工程单，所以对证据的真实性、合法性、关联性不认可。本院认证意见为：工程量结算单系原告单方出具，本院对真实性予以确认，关联性不予确认。回函无被告黄埔公司签字或盖章确认，本院对真实性不予确认。证据3.协议书、派工单、证明，证明超深工作量实际发生的人工费为93570元。被告69246部队质证意见为：真实性不发表意见，对此不知情。被告黄埔公司质证意见为：协议书是复印件，并且只有原告公司的签章，无我公司的签章，所以对该协议书的真实性、合法性、关联性均不认可。派工单中项目经理不是我公司的人，并且签字是在同一天，用同一支笔补签的，并不是实际派发的派工单，该项目经理不是我公司派出的实际负责人。证明的真实性、合法性、关联性不认可，我公司没有项目章。本院认证意见为：协议书为复印件，本院对真实性不予确认。派工单中项目经理签字人为罗发国、技术负责人签字为唐斌，根据原告提交的其与被告黄埔公司签订的《建筑工程施工劳务承包合同》，被告黄埔公司施工的现场负责人为罗杰，并非罗发国，同时原告无证据证实罗发国签字行为为履行职务行为，故本院对派工单关联性不予确认。证明中签字人为罗发国，本院对证明的关联性亦不予确认。证据4.植筋证明，证明被告黄埔公司增加施工图纸设计没有的植筋项目，增加并承担10000元的责任。被告69246部队质证意见为：不知情。被告黄埔公司质证意见为：无我公司签章，所以对真实性、合法性、关联性均不认可。该证明中有被告黄埔公司现场负责人罗杰签字，本院对真实性、合法性、关联性予以确认。证据5.会议记录，证明被告黄埔公司的项目部与原告协商增加的工作量，增加计费的标准，金额为83380元。被告69246部队质证意见为：不知情。被告黄埔公司质证意见为：不知情，签字人不是我公司的人，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。会议记录中签字为罗发国、唐斌，并无被告黄埔公司现场负责人签字，故对关联性本院不予确认。证据6.收据，证明被告黄埔公司陆续支付700多万元款项。被告69246部队质证意见为：不知情。被告黄埔公司质证意见为：假设是原件，对证据的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，这里面只有原告的财务章，我公司没有给重庆合纵消防的委托书。鉴于原告与被告黄埔公司在庭审中确认被告黄埔公司支付原告款项的数额7065500元，本院对真实性予以确认。证据7.结算告知书，证明2015年7月双方在结算。被告69246部队质证意见为：不知情。被告黄埔公司质证意见为：真实性、合法性、关联性均不认可。该结算告知书中无被告黄埔公司盖章及负责人签字，本院对真实性不予确认。证据8.69246部队出出具的解决农民工问题的函，证明被告69246部队出具。被告69246部队质证意见为：真实性无法确认，没有抬头，不知道是哪个单位写的。被告黄埔公司质证意见为：真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，这是未完成的函，不能证明原告所要证明的问题，并且不能证明该合同是劳务承包的合同，关联性不认可。本院对真实性予以确认，关联性不予确认。证据9.鉴定意见书，证明原告在被告黄埔公司处承包的劳务实际工程量11899.22平方米，工程造价是7764730.52元。被告69246部队未发表质证意见。被告黄埔公司质证意见为：真实性、合法性认可，关联性不认可，被告69246部队算的面积是11064.88平方米。该鉴定程序合法，鉴定人员具备相关资质，被告收到鉴定意见书未提出异议，本院对鉴定意见书的真实性、关联性、合法性予以确认。被告69246部队提交如下证据：证据1.审计一标段建设工程造价结算书，证明我方与被告黄埔公司签订合同后的审计价格，为19691179.79元。单位工程实体项目预算表里面内容涉及到人工费就是按照实际变更后来计算的，我方给被告黄埔公司签证的钱也是据此来算的。原告鑫磊劳务派遣公司质证意见为：真实性、合法性、关联性均认可。但不能证明被告69246部队给被告黄埔公司实际支付了多少，尚欠多少。被告黄埔公司质证意见为：真实性、合法性、关联性均认可，里面涉及到我公司的结算资料也认可。本院对真实性、关联性、合法性予以确认。被告黄埔公司提交如下证据：证据1.黄埔公司与69246部队签订的建设工程施工合同，证明施工面积11064.88平米。原告质证意见为：真实性、合法性、关联性认可，但不同意里面的面积，我方主张的是实际的施工面积11824平米。被告69246部队质证意见为：真实性认可。本院对真实性予以确认，关联性不予确认。证据2.短信，证明2015年11月6日劳务冷经理确认收到20万元。原告质证意见为：是冷经理的个人短信，对真实性、合法性、关联性均不认可。被告69246部队质证意见为：对此不知情。经本院向冷时清及被告黄埔公司委托诉讼代理人核实，双方系对之前被告黄埔公司支付款项性质的确认，2014年1月3日后，被告黄埔公司未向原告支付过款项，故对真实性本院予以确认，对关联性不予确认。证据3、会议纪要、费用报销单，证明2013年我公司代支付的劳务费131229元。原告质证意见为：会议纪要的真实性认可，但是此项工作量并未发生，之后有了2013年10月1日的会议记录，对其证明的款项不予认可。费用报销单的真实性、合法性、关联性均不认可。是被告黄埔公司单方制作的，没有原告方任何工作人员的签字。被告69246部队未发表质证意见。本院认证意见为：对会议纪要的真实性予以确认，该会议纪要中仅载明铺砖价格为35元/平方米，未确定面积，故无法证实被告实际支付铺砖款项，故对关联性本院不予确认。费用报销单中仅有案外人及被告黄埔公司相关人员签字，无原告签字确认面积及金额，对关联性本院不予确认。证据4.单据报销凭证，证明按照合同约定，因质量原因返工的，原告需要支付70%的材料款19773.6元。原告质证意见为：是复印件，真实性、合法性、关联性均不认可，是被告黄埔公司内部的施工问题，不能证明与原告有关联性。被告69246部队未发表质证意见。该证据为复印件，本院对真实性不予确认。证据5.单据报销凭证、收条、2015年11月23日冷时清给马葵发的手机短信，证明工程在质保期内出问题后，原告应当维修，但是原告没有经费维修，我们代原告进行费用的费用。原告质证意见为：单据报销凭证张的真实性、合法性、关联性不认可。如果需要报销应当向原告提出意见和要求，且时间跨度很大，不能证明原告不去履行义务。对收条的真实性、合法性、关联性均不认可。对2015年11月23日冷时清给我发的手机短信的真实性认可，关联性不认可，是私下聊天的记录。被告69246部队未发表质证意见。本院认证意见为：单据包销凭证、收条无原告签字确认，本院对关联性不予确认。手机短信的真实性予以确认。证据6.借条两张，证明原告公司员工李太林向我公司借水平仪一套需要归还，母波向我公司借款300元。原告质证意见为：真实性认可，关联性不认可。被告69246部队未发表质证意见。本院认证意见为：真实性予以确认，李太林借水平仪系返还原物纠纷，与本案无关联性。借条中借款人为母波，出借人为马葵，并非原告与被告黄埔公司之间劳务合同关系，对关联性本院不予确认。证据7.收据4张，证明原告租赁被告69246部队帐篷损坏，需要原告赔偿4000元。原告质证意见为：真实性认可，合法性、关联性不认可。是被告69246部队与被告黄埔公司之间的收据，与本案无关。被告69246部队未发表质证意见。本院对真实性予以确认，该收据系被告69246部队向被告黄埔公司出具，无法证实原告租赁帐篷并将帐篷损坏，故关联性本院不予确认。证据8.民事判决书、建筑施工物资租赁合同，证明我公司与原告合同中约定机械与辅材应当由原告提供，冷时清代表我公司签订了租赁合同。租赁钢管原告没有支付尾款，租赁站起诉我公司，我公司就支付了10万元租赁费。原告质证意见为：真实性认可，关联性不认可，租赁的承租方与出租方不是原告，与本案无关。被告69246部队未发表质证意见。本院对真实性予以确认，租赁合同及民事判决中的相对方为被告黄埔公司与案外人献县昊雅建筑器材租赁站，原告并非合同相对方，无证据证实原告应当承担租赁费，故对关联性本院不予确认。证据9.2013年9月19日冷时清出具的书面材料，证明2013年9月1日的会议纪要我们已经履行了。原告质证意见为：真实性不认可，与发生的费用等均无关联性。被告69246部队未发表质证意见。该书面材料系原告负责人冷时清出具，本院对真实性予以确认，但未载明铺砖面积，故对关联性不予确认。证据10.借款单，证明原告的负责人冷时清于2013年10月1日借款100000元、2013年9月1日借款5000元、2013年8月28日借款7500元、2013年10月7日借款20000元、2013年8月22日借款200000元、2013年9月16日借款200000元。原告质证意见为：真实性、合法性、关联性均不认可。因为借款单上没有被告方盖章，也没有原告公司的盖章，这个属于个人借款行为。与本案无关。不能证明与本案所涉的工程施工具有关联性。冷时清为原告现场负责人，经本院释明原告要求冷时清对借款单进行说明，冷时清对借款单的真实性认可，但认为上述款项最后以原告公司名义给被告黄埔公司出具收据，上述款项包含在被告黄埔公司已向原告支付的7065500元。被告69246部队未发表质证意见。本院对借款单的真实性予以确认，原告与被告黄埔公司确认被告黄埔公司共向原告支付7065500元，冷时清出具借款单的款项应包含在总额中，故对关联性本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月17日，被告69246部队（发包人）与被告黄埔公司（承包人）签订《协议书》一份，双方约定：工程名称：69246部队营房基础设施配套建设第一标段工程，工程地点：乌鲁木齐市安平路155号69246部队营院内。工程内容：5栋单体，建筑面积为11064.88平方米。承包范围：新建军区联勤部建筑勘察设计院的施工图及变更通知、招标文件和答疑所包含的全部内容。2013年4月20日，原告鑫磊劳务派遣公司（乙方）与被告黄埔公司（甲方）签订《建筑工程施工劳务承包合同》，双方约定，被告黄埔建设公司将承包的69246部队营房基础设施配套建设一标段工程的劳务作业分包给原告鑫磊劳务派遣公司施工。第二条：工程地址：乌鲁木齐市水磨沟区平安路155号营院内。分包范围：房屋建筑劳务总包。第三条：承包工作期限：开始工作日期：2013年4月20日，结束工作日期：2013年10月1日。总日历工作天数165天。第十条第六款：1、本工程的劳务报酬（不含管理费）采用下列方式计价。（1）房建一次包干劳务报酬（简称：“固定报酬方式”）。本工程的劳务报酬按施工图预算工程量以每平方米640元的报酬单价计价，报酬总额按发生的实际建筑面积为准。附注：地下室算半面积。（2）室外工程根据甲乙双方另行约定计价（根据建设方的委托内容）按甲方验收确认的完成工程计算劳动报酬。（3）零星工程约定不同工种劳务计时（日）单价，由乙方每日向甲方提供投入的劳务人数（不同技术等级人数），经甲方审核认可后，据以计算劳务报酬（计时报酬方式）。不同等级每工的报酬单价。2、劳动报酬的支付：（1）固定式劳务报酬的支付，按工程进度拨付及基础完工付至总造价的10%，主体完工再付总造价40%，房建工程全部竣工验收合格后付总造价的47%。其余10万元作为质量保证金，质保金尾款按甲方与业主的质保要求同步支付。3、劳务报酬的结算：乙方全部完成约定作业工作，经甲方验收确认后7天内，双方应按本合同约定的计价方式结算报酬总额，并支付劳务报酬尾款。4、本项目部设劳务管理费。5、甲方未按本条2、3、4款的约定按期定额支付乙方劳务报酬，应向乙方支付违约金。合同尾部注明：由于任务重、工期紧、应实际情况在原劳务费报酬基础上追加总结100000元劳务费。2013年8月31日，植筋证明载明：因营随军家属楼，总数量为11654根，价格1.2元/根，一桶胶水200元，合计141848元。罗发国与罗杰签署意见：属实。因施工图纸及图集未设计植筋，但项目部考虑结构问题，项目部承担10000元。审理中，原告申请对其在被告69246部队营房基础设施配套建设工程一标段施工的实际建筑面积进行评估。本院依法委托乌鲁木齐市中级人民法院摇号确定鉴定机构新疆天丰建设工程项目管理有限公司。2017年9月21日，新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具天丰基鉴字[2017]第111号工程造价鉴定意见书。鉴定结论意见为：（一）可以确定的部分造价结论意见：可以确定的造价为7764730.52元。包括：卫生队、团、营职公寓、营职公寓楼、随军家属公寓楼、幼儿园工程量共计11829.22平方米，每平方米640元，合计7570700.8元。超深增加费用94029.08元（幼儿园基础超深及增加垫层4326.5元、随军家属公寓楼基础超深及增加垫层1800.75元、营职公寓楼基础超深及增加垫层3413.76元、团、营职公寓楼基础超深及增加垫层2817.53元、卫生队基础超深及增加垫层81670.54元）。合同追加费用100000元。（二）无法确定的项目造价结论意见如下：69246部队提供的变更部分的人工费造价为6249.55元。原告支出鉴定费60000元。涉案工程于2015年8月验收合格。原告与被告黄埔建设公司确认，被告黄埔公司已向原告支付劳务费7065500元。被告69246部队向被告黄埔公司将工程款支付完毕。本院认为，本案争议焦点一是，何被告承担向原告支付劳务费的义务。原告与被告黄埔公司签订《建筑工程施工劳务承包合同》，即原告与被告黄埔公司为合同相对方，根据合同相对性原理，合同只对缔约双方当事人具有法律上的约束力，对合同以外的第三人不产生法律约束力。故被告黄埔公司具有向原告支付劳务费的义务。原告主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认为其为实际施工人，要求被告69246部队在欠付工程价款范围内承担责任。本院认为，实际施工人是指承包人与发包人订立建设工程施工合同后，又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。本案中，原告鑫磊劳务派遣公司具有从事劳务的相关资质，并非实际施工人，其要求被告69246部队支付劳务费无法律依据，本院不予支持。本案争议焦点二是，原告鑫磊劳务派遣公司要求被告支付劳务费921707.88元有无事实及法律依据。原告鑫磊劳务派遣公司与被告黄埔公司签订的《建筑工程施工劳务承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。原告鑫磊劳务派遣公司依约完成了双方约定的劳务，被告黄埔公司应支付劳务费。经鉴定涉案工程造价为7764730.52元。因施工图纸及图集未涉及植筋，2013年8月31日被告黄埔公司出具的植筋证明载明被告黄埔公司承担10000元。被告黄埔公司应向原告鑫磊劳务派遣公司支付的费用共计7774730.52元（7764730.52元+10000元）。被告黄埔公司已支付7065500元，被告黄埔公司仍须向原告鑫磊劳务派遣公司支付劳务费数额709230.52元（7774730.52元-7065500元）。原告主张的临时派工及会议记录中的款项，因无被告黄埔公司现场负责人罗杰签字，本院不予支持。本案争议焦点三是原告要求被告支付利息26268.07元有无事实及法律依据。原告按照年利率1.9%主张竣工验收合格后15个月利息符合法律规定，被告黄埔公司应支付原告鑫磊劳务派遣公司利息16844.22元（709230.52元×1.9%÷12个月×15个月）。本案争议焦点三是原告要求被告支付违约金100000元有无事实及法律依据。原告与被告黄埔公司未约定违约金数额及计算方式，被告黄埔公司未按照约定支付工程款，原告的损失即为利息损失，本院已支持，故对原告主张的违约金本院不再支持。被告69246部队在第二次庭审中经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，应作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆市黄埔建设（集团）有限公司支付原告乌鲁木齐鑫磊劳务派遣有限公司劳务费709230.52元。二、被告重庆市黄埔建设（集团）有限公司支付原告乌鲁木齐鑫磊劳务派遣有限公司利息16844.22元。三、驳回原告乌鲁木齐鑫磊劳务派遣有限公司要求被告中国人民解放军69246部队、重庆市黄埔建设（集团）有限公司支付违约金100000元的诉讼请求。四、驳回原告乌鲁木齐鑫磊劳务派遣有限公司对被告中国人民解放军69246部队的诉讼请求。上述被告重庆市黄埔建设（集团）有限公司应支付给原告乌鲁木齐鑫磊劳务派遣有限公司的款项共计726074.74元，须于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告乌鲁木齐鑫磊劳务派遣有限公司。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14231.79元（原告已预交14671.72元），由被告重庆市黄埔建设（集团）有限公司负担69.28%即9859.78元，原告乌鲁木齐鑫磊劳务派遣有限公司负担30.72%即4372.01元；余款439.93元由本院退还原告乌鲁木齐鑫磊劳务派遣有限公司。邮寄送达费100元（原告已预交），由被告重庆市黄埔建设（集团）有限公司负担。鉴定费60000元（原告已预交），由被告重庆市黄埔建设（集团）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  莫文静人民陪审员  邢红杰人民陪审员  黄晓燕二〇一八年二月十二日书 记 员  魏亚冰