杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭西民初字第575号
原告：华丰建设股份有限公司。
法定代表人：王祉絖。
委托代理人：陈宪荣。
委托代理人：梁燕贵。
被告：叶喆宏。
委托代理人：陈沸、陈理。
原告华丰建设股份有限公司（以下简称原告）诉被告叶喆宏（以下简称被告）合同纠纷一案，本院于2009年2月26日受理后，依法由代理审判员朱小琼适用简易程序于2009年5月6日第一次公开开庭进行了审理。后因案情需要，本院依法组成合议庭，于2009年7月1日第二次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈宪荣、梁燕贵，被告的委托代理人陈沸、陈理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2002年8月，原告与杭州丘比食品有限公司（以下简称丘比公司）签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建丘比公司一期工程。原告又与被告签订《建筑工程内部承包协议书》一份，约定被告以自负盈亏的方式内部承包丘比公司一期工程。工程完工后，被告以原告与建设方丘比公司工程款纠纷诉讼为由，一直拖延结算。现该诉讼已结案，根据生效判决书，被告承包的项目总造价为40395908元，而丘比公司在工程款结算前已多付给原告2889459元，多付部分丘比公司现已通过法院执行扣划。而根据内部承包合同被告可支取的工程款应为39196246.69元，实际上已支取42052633.35元，多支取了2856386.66元。该款应归还给原告，因被告拒绝退还，故起诉要求判令被告：1、归还工程款2856386.66元；2、支付自2008年7月9日至工程款归还之日止利息，暂算73804.12元（以银行同期逾期贷款利率计算）。
被告答辩称：1、双方签订了内部承包协议，并约定被告对此项目自负盈亏是事实，但实质上被告是浙二建设（原浙江省中兴建设有限责任公司）的项目经理，并非原告的职工，该协议实际系借用被告资质的挂靠经营合同，违反了国家法律规定，是无效合同。2、被告不存在多支取工程款的事实。从内部承包协议约定看，建设单位即丘比公司，施工总承包单位为原告，被告系挂靠的实际施工人，丘比公司及建设单位按照同步的原则支付工程款，所有的款项都是支付至原告处，被告应支付的款项都由原告核批后并由原告支付，所有的款项没有经过被告之手，被告本人分文未取款项。3、被告作为实际施工人，在履行整个施工过程中最主要的义务是项目能够经过验收质量合格，现被告已履行合同的主要义务。原告与丘比公司的工程价款诉讼均是原告应诉处理，其相应诉讼结果是原告的过错导致，与被告无关。
原告为证明其主张，提供下列证据材料：
1、建筑工程内部承包协议书，证明被告以自负盈亏的方式内部承包施工丘比公司一期工程的事实。（复印件）
2、（2006）杭民一初字第25号民事判决书，证明承包项目总造价由生效法律文书确认的事实。（复印件）
3、协助执行裁定书及扣划款项凭证，证明建设单位通过诉讼和执行要回了工程款及其他款项合计2889459元。（复印件）
4、被告支取工程款相应凭证，证明被告实际支取了42052633.35元，多支取了工程款2856386.66元。（复印件）
原告提供的证据经质证，被告认为，对证据1的真实性无异议，但该协议实际是一种挂靠关系。对证据2的真实性无异议，但法院确定的工程总造价并非是被告应当承担的总价。对证据3中杭州铁路运输法院的扣划款凭证与本案无关，不认可，对其他证据无异议。对证据4的系原告单方制作，与本案无关。
被告提供了以下证据材料：
1、建设工程施工合同，证明发包人与原告约定的建设工程价款暂定价为35779800元，工程质量保证金为合同价格的3%，保修期一年返还，屋面保修金为合同价格的0.5%，保修期五年返还，原告备案项目经理为俞才兴，被告与原告系挂靠关系。
2、建设工程施工补充协议，证明工程竣工验收且经结算后，发包人丘比公司与原告就工程量变更部分确认增加的工程款项共计2577640元。
3、建设工程施工补充协议，证明丘比公司与原告就备案合同室外部分的工程施工予以约定，总造价为4780000元，山仓和则作为丘比公司代理人签订该协议。
4、项目经理证两份（其中一份为复印件），证明被告为浙二建（原浙江省中兴建设有限责任公司）项目经理，被告系挂靠原告单位承接工程。
5、单位（子单位）工程质量竣工验收记录，证明工程于2003年4月21日经丘比公司组织验收合格。
6、2003年4月已完工程月报表，证明工程经竣工验收后，丘比公司支付给原告的总款项为3951.7134万元，丘比公司也认可4313.744万元的工程款数额。
7、月工程量完成审批表，证明山仓和则作为建设单位丘比公司的职员，对工程所涉合同具有签字权。
8、工程结算单，证明丘比公司代表山仓和则于2003年5月19日与原告单位代表即被告达成结算协议。
9、已完工程月报表；（复印件）
10、工程价款结算帐单；（复印件）
证据9-10证明工程竣工验收合格经结算后，2003年11月13日丘比公司仍按4313.744万元支付相关工程款。
11、工程价款结算帐单；
12、已完工程月报表；
13、丘比公司与原告之间的协议；
14、律师函；
证据11-14证明丘比公司与原告就保修金返还达成协议，且已向原告返还40万元保修金，原告就剩余保修金向丘比公司催讨的事实。
15、（2006）杭民一初字第36号民事判决书、（2006）杭民一初字第25号民事判决书、（2008）浙民一终字第117号民事判决书，证明工程价款尽管被生效判决所确认且已执行，但均系原告过错引起，且应诉均以原告名义，其中鉴定费就达145000元，案件受理费及财产保全费等均不应由被告承担。
16、建设工程开工安全生产条件备案表，证明诉争工程的项目经理为俞才兴，被告系挂靠于原告单位承包工程的。
被告提供的证据经质证，原告认为，对证据1的真实性无异议，对关联性、合法性、证明对象均有异议，该工程项目经理为叶喆宏，而不是俞才兴。对证据2、3、5、6、7、8、11、12、13、16的真实性无异议，但认为与本案无关联性。对证据4中原件的真实性无异议，对复印件有异议，但均与本案无关。对证据9、10系复印件，不予认可。对证据14的真实性无异议，40万元保修金已返还是事实，但被告作为工程的总承包人、项目负责人，律师函系被告要求律师所做。对证据15的真实性无异议。
本院对原告、被告提供的上述证据，认证如下：
对原告提供的证据1、2的真实性予以认定，对证据3中杭州市中级人民法院的民事裁定书及划扣金额予以认定，对杭州铁路运输法院的扣划款凭证因与本案无关联性，本院不认定。对证据4本院不予认定。被告提供的证据1、2、3、5、6、7、8、11、12、13、15、16的真实性、合法性、关联性予以认定。对证据4中原件的真实性予以认定，对证据9、10不予认定。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
原告与丘比公司于2002年8月21日签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包丘比公司一期工程，承包内容为施工图所列桩基、土建、安装工程，合同价款为35779800元（暂定），合同价款采用可调价合同。工程项目经理：傅才兴、叶喆宏。合同还对双方的工程款支付、进度、保修、违约责任等作了约定。后双方又签订了两份《建设工程施工补充协议》，约定增补工程量的承包费为4780000元和2577640元。2002年8月8日，原告与被告签订《建筑工程内部承包协议书》，约定由被告实际承建原告中标承包的丘比公司一期工程，全面履行原告与建设单位所签订的工程合同条款和承诺。被告承包该工程实行独立核算、自负盈亏，原告按工程总造价的2%收取管理费，其他的应按标准收取的税费均由被告承担。协议还对工程质量、工期等作了约定。协议签订后，被告组织施工，该工程已于2003年4月21日竣工并经验收合格。原告与丘比公司因工程款结算纠纷诉讼，经杭州市中级人民法院委托浙江东方中汇工程咨询有限公司对诉争工程造价进行鉴定，鉴定结论为：工程总造价为40395908元。双方纠纷经杭州市中级人民法院的（2006）杭民一初字第25号、浙江省高级人民法院（2008）浙民一终字第117号民事判决书确认，原告应返还丘比公司工程款1741532元。2008年7月9日杭州市中级人民法院依据（2008）杭法执字第297号民事裁定书执行扣划原告款项1863459元。后又因工程质量原因，经杭州市中级人民法院（2006）杭民一初字第36号民事判决书判决原告支付给丘比公司工程维修金809691元。2008年10月21日，杭州市中级人民法院依据（2008）杭法执字第403号民事裁定书扣划原告款项100万元。
被告确认已从原告处领取工程款41294691元。
本院认为，原告与被告签订的内部承包协议约定原告将其从丘比公司承包的工程交由被告实际施工，由被告全面履行原告与丘比公司之间的工程施工合同，被告承包该工程实行独立核算，自负盈亏，并约定被告按工程总造价的2%向原告交纳管理费，该内部承包协议实际系转包性质，而被告系未取得建筑施企业资质的个人，故双方所签订的内部承包协议属于最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定的无效情形，该承包协议应认定无效。现被告确认已领取工程款41294691元，而本案诉争的工程总造价经杭州市中级人民法院委托鉴定为40395908元，后发包方丘比公司通过诉讼要求原告支付了工程维修金809691元，故工程实际款项为39586217元，被告应返还给原告超领的工程款数额应为1708474元。原告诉称被告已实际领取工程款42052633.35元，依据不足。至于原告主张要求被告承担其与丘比公司诉讼的诉讼费用，因该费用系其与丘比公司的诉讼原因引起，与被告无关，对原告的该项主张，本院不予支持。关于原告要求被告依合同约定支付管理费及工程税费的请求，因双方之间的协议是无效合同且原告也未提供证据证明其已缴付相应税费，故对原告的该项诉讼请求，本院亦不予支持。由于原、被告双方并未对工程款进行结算，且对合同无效原、被告双方均有过错，故原告要求被告支付上述款项的利息损失之请求，本院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、叶喆宏返还华丰建设股份有限公司工程款1708474元，于本判决生效之日起十日内支付。
二、驳回华丰建设股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30242元、财产保全申请费5000元，合计35242元，由华丰建设股份有限公司负担14694元，由叶喆宏负担20548元，由叶喆宏负担部分于本判决生效之日起十日内支付至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并根据当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 朱小琼
人民陪审员 范皖生
人民陪审员 王 皓
二〇〇九年八月十二日
书 记 员 张莲莲