广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终5020号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司南海盐步支行，营业场所广东省佛山市南海区大沥镇盐步盐步大道8号，组织机构代码89377367-5。负责人：颜景辉，行长。委托诉讼代理人：张文煜，广东宝慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘健萍，广东宝慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾剑涛，男，汉族，1971年4月27日出生，住广东省广州市海珠区，上诉人中国农业银行股份有限公司南海盐步支行（以下简称农业银行盐步支行）因与被上诉人曾剑涛金融借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初14085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。农业银行盐步支行向一审法院起诉请求：1.判令曾剑涛配合农业银行盐步支行办理佛山市南海区大沥镇盐步河东中心路悦荔花园2座601房的他项权证；2.判令曾剑涛偿还农业银行盐步支行贷款本金757168.98元以及按《个人购房担保借款合同》约定的利率计算至实际清偿之日止的利息、罚息和复利（暂计至2016年8月15日的利息、罚息、复利共8616.11元，从2016年8月16日至实际清偿之日的利息、罚息、复利另行计算）；3.判令农业银行盐步支行对曾剑涛提供的用于抵押的位于佛山市南海区大沥镇盐步河东中心路悦荔花园2座601房在上述第二项债权以及本案诉讼费等为实现债权而发生的全部费用范围内享有优先受偿权。一审法院认定事实：认定农业银行盐步支行所诉事实属实。并查明，截至2017年1月9日，曾剑涛尚欠农业银行盐步支行贷款本金750995.47元、利息27052.86元、罚息495.23元、复利677.54元。另查明：1.《个人购房担保借款合同》第1.4.2约定，本合同执行利率以人民银行基准利率为基础下浮的，在借款期限内，如借款人在中国农业银行申请的借款（包括但不限于本合同项下的借款）出现连续90天（含）以上或累计180天（含）以上逾期记录，贷款人有权取消利率下浮，并自逾期之日起至本合同项下借款到期之日止，将本合同项下借款执行利率调整为人民银行同期同档次人民币贷款基准利率；第9.2.5.2条约定，预告登记后，自抵押物权利证书办妥之日起，抵押人应及时通知贷款人并在合同第三十三条约定期限内申请办理抵押登记。第三十三条约定，自合同第二十四条所述房屋满足借款人与售房人约定交付条件之日起360日内办妥房地产权属证书。自房地产权属证书办妥之日起一个月内向房地产登记管理机构申�办理抵押登记。一审法院认为，本案《个人购房担保借款合同》、借款凭证系各方当事人的真实意思表示，双方均应依约履行。农业银行盐步支行依约履行了放贷义务，曾剑涛未按照合同约定按时偿还借款本息，已构成违约，故农业银行盐步支行要曾剑涛归还全部借款本金及取消优惠利率后计收利息、罚息、复利，符合合同约定，没有违反法律规定，一审法院予以支持。农业银行盐步支行主张有权对曾剑涛提供的广东省佛山市南海区大沥镇盐步河东中心路悦荔花园2座601房在约定的债权范围内享有优先受偿权，根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预�登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，农业银行盐步支行作为广东省佛山市南海区大沥镇盐步河东中心路悦荔花园2座601房的抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对该房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但并非对该房屋享有现实抵押权，因此，农业银行盐步支行的该主张没有法律依据，一审法院不予支持。农业银行盐步支行同时主张曾剑涛配合其办理广东省佛山市南海区大沥镇盐步河东中心路悦荔花园2座601房的抵押登记，因该房屋尚未办理房产证，其抵押登记条件尚未成就，因此农业银行盐步支行的该主张没有事实依据，一审法院不予支持，农业银行盐步支行可在条件成就时另行主张。曾剑涛经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可作缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、曾剑涛应于判决发生法律效力之日起十日内归还44020120150064076号《个人购房担保借款合同》项下暂计至2017年1月9日的借款本金750995.47元、利息27052.86元、罚息495.23元、复利677.54元，从2017年1月10日起至实际清偿日止按中国人民银行同期贷款利率上浮50%以本金计算的罚息及以未付利息计算的复利予农业银行盐步支行；二、驳回农业银行盐�支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11457.85元、财产保全费4348.92元，合计15806.77元，由农业银行盐步支行负担。农业银行盐步支行上诉请求：1.判令农业银行盐步支行对曾剑涛提供抵押的涉案房产在一审判决第一项所确定的债权以及本案诉讼费等为实现债权而发生的全部费用范围内享有优先受偿权；2.判令曾剑涛负担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、不动产登记簿记载农业银行盐步支行为涉案房产的抵押权人，农业银行盐步支行对涉案房产享有优先受偿权。农业银行盐步支行与曾剑涛合同中约定以涉案房产设定抵押作为贷款担保，并在佛山市住房和城乡建设管理局办理了房地产预告登�，尽管佛山市住房和城乡建设管理局向农业银行盐步支行出具的是房地产预告登记证明，但佛山市南海区城建水务档案馆出具的《商品房合同登记查询证明》显示，抵押权人明确记载为农业银行盐步支行。根据《中华人民共和国物权法》第十六条、第十七条的规定，《商品房合同登记查询证明》可视为登记机关的不动产登记簿，换言之，虽然涉案房产办理的是抵押预告登记，但依据不动产登记簿的记载，抵押权已设立，抵押权人为农业银行盐步支行，农业银行盐步支行对涉案房产享在优先受偿权。二、涉案房产依法可以设立抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项、第一百八十七条规定，正在建造的建筑物可以设定抵押，抵押权自登记时设立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释�第四十七条规定：“以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，法院可以认定为抵押有效。”尚未建造或正在建造的房屋尚可设立抵押权，涉案房产在签订借款合同时为现房，显然可以设立抵押权，抵押权的设立不应以房屋办理房产证为前提。三、退一步讲，即使涉案房产仅进行了预告抵押登记，曾剑涛故意不办理房屋产权登记，不正当地阻止办理抵押登记，视为已经办理抵押登记。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”涉案房产在曾剑涛购买时已经是现房，具备办理房产证的条件，曾剑涛没有证据证明是因开发商原因而无法办理房屋产权登记。曾剑涛为逃避债务故意不履行其登记义务，导致农业银行盐步支行无法将抵押预告登记转为抵押登记，视为已办理抵押登记。同时，如果就此否认农业银行盐步支行对涉案房产享有抵押权，将纵容曾剑涛逃避债务的行为，严重损害农业银行盐步支行的合法权益。四、否认银行对未办理房产证的商品房享有优先受偿权，将对社会造成重大不良影响，势必动摇现行个人住房抵押贷款的根基，严重威胁银行的信贷资产安全，打击银行开展住房抵押贷款业务的积极性，最终损害的是广大民众的正当购房需求。曾剑涛在二审期间未作答辩。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审期间争议的焦点为农业银行盐步支行主张对涉案房产享有优先受偿权是否有充分的依据。依本案已查明的事实可知，农业银行盐步支行与曾剑涛签订借款合同后，对涉案房产办理了抵押权预告登记。而抵押权预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记虽然具有一定的物权性质，但其所登记的并非现实的抵押权。因此，农业银行盐步支行作为涉案房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房产的处分，但并非对涉案房地产享有现实抵押权，故农业银行盐步支行主张对涉案房产享有优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，农业�行盐步支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中国农业银行股份有限公司南海盐步支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 海审 判 员  李 炜代理审判员  刘全志二〇一七年六月二十七日书 记 员  曹新娟