广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16270号
上诉人（原审原告）：曾智育，住河北省沧州市东光县。
委托诉讼代理人：黄有奇，广东嘉得信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市顺之旅商贸服务有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：陈克平。
被上诉人（原审被告）：广州圣地房地产开发有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：林益明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄健，广东华科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张展熙，广东华科律师事务所实习律师。
上诉人曾智育因与被上诉人广州市顺之旅商贸服务有限公司（以下简称顺之旅公司）、广州圣地房地产开发有限公司（以下简称圣地公司）建设工程合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院(2015)穗云法民四初字第1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
曾智育上诉请求：1.变更一审判决第一项为：顺之旅公司向曾智育支付工程款901943.34元及利息（利息以901943.34元为本金，自2008年8月7日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计至实际清偿之日）；2.撤销一审判决第二项，判令圣地公司对顺之旅公司向曾智育支付工程款901943.34元及利息（利息以901943.34元为本金，自2008年8月7日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计至实际清偿之日）承担连带清偿责任；3.顺之旅公司、圣地公司共同承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定曾智育对圣地公司的诉讼请求超过诉讼时效，事实认定错误。涉案《协议书》第2条中没有约定顺之旅公司向曾智育支付901943.34元的具体时间，圣地公司承担连带保证清偿责任的保证期间约定不明。因此，曾智育可随时要求顺之旅公司履行付款义务，并与此同时要求圣地公司承担连带保证责任。江某证明曾智育每年都向某旅公司、圣地公司追偿，但是因为找不到顺之旅公司、圣地公司，以致曾智育未能落实追偿行为。曾智育提起本案诉讼的时间，应为向某旅公司主张债权和向圣地公司主张承担连带责任的时间。因此，曾智育对圣地公司的诉讼请求没有超过诉讼时效。二、一审法院漏判了部分利息。2008年3月23日顺之旅公司法定代表人陈克平在与曾智育的五份结算表中确认“同意按此结算”，2008年8月7日曾智育与顺之旅公司、圣地公司签订《协议书》，顺之旅公司确认欠付曾智育901943.34元。因此，顺之旅公司应当从2008年8月7日起向曾智育支付901943.34元，利息也应当从此日起算。
顺之旅公司经公告传唤未出庭，未发表答辩意见。
圣地公司二审答辩称：一、曾智育要求债务人支付涉案工程款的时间为2008年8月7日，并要求从该日起计付逾期付款的利息，故本案的保证期间为2008年8月7日之日起六个月内。曾智育未在该期限内要求圣地公司承担保证责任，因此圣地公司免除保证责任。二、曾智育没有向圣地公司主张过涉案债权，圣地公司也没有授权江某代为处理涉案工程款的偿付事宜。曾智育要求顺之旅公司支付涉案工程款的时间为2008年8月7日，故应从2008年8月7日开始计算诉讼时效，因此曾智育要求圣地公司承担清偿责任的请求已超过诉讼时效。
曾智育向一审法院起诉请求：1.顺之旅公司、圣地公司支付曾智育工程款901943.34元及利息40586元，并从起诉之日按中国人民银行同期人民币贷款利率支付利息至还款之日；2.顺之旅公司、圣地公司承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明：2005年8月16日、2005年10月30日、2005年11月1日、2008年3月30日，曾智育分别制作《周转料具租金费结算表》，结算表载明使用材料名称的规格、单位、数量、租赁起止时间、天数、单价、金额等内容，金额合计为2051943.34元。2008年3月23日，顺之旅公司法人陈克平在各份结算表中签名确认“同意按此结算。”
2008年6月12日，圣地公司向某旅公司出具（2008）圣房函字第023号《公司函》，函件涉及“要求顺之旅公司责令曾智育施工队立即拆除全部排栅……排栅拆除后，材料由曾智育施工队仓库存放”等问题。
2008年8月7日，圣地公司（甲方），曾智育（乙方），谭某、江某（协议书抬头列为顺之旅公司，共同作为丙方）三方签订《协议书》，约定甲、乙、丙三方本着真诚、公平、互利的原则，就京溪路70号圣地“达成广场”项目排栅拆除工程的有关事项达成如下协议：1.乙方承诺在本协议签订并由丙方（及委托方谭某）支付人民币10万元作为排栅的拆除费用后，十天内自行将“达成广场”的排栅全部拆除，如乙方在十天期限内未完成拆除排栅的工程，则乙方同意自动放弃在“达成广场”有关工程款的结算。2.乙方与丙方在履行外脚手架和内楼脚手架合同过程中，丙方欠乙方工程款2051943.34元人民币，减去1150000元，余款901943.34（以乙方与丙方核实最后确认为准）。现甲方承诺为丙方欠付乙方的工程余款承担连带保证清偿责任，并在“达成广场”分给丙方部分，在销售后予以缴付。3.乙方与陈克平私人借款问题，陈克平因资金不足向乙方借款人民币1390000元和利息604650元，合计1994650元（以乙方与丙方核实最后确认为准），甲方将积极配合监督执行。该协议书甲方代表处由圣地公司法人林益明签字并加盖圣地公司公章,乙方代表处由曾智育签字,丙方代表处由江某与谭某签字。
2015年11月13日，江某出具一份手写书面材料，该材料载明：2005年9月，因达成广场工地施工流动资金不足，陈克平借曾智育139万元，2008年8月7日结算应付利息604650元，同时结算陈克平欠曾智育工程款901943.34元。因陈克平经营不善，一直没有还款给曾智育。每年曾智育都有向陈克平和广州圣地房地产开发有限公司追款。注：曾老板每年来向陈克平追款，但陈克平不在，与我联系。该证明由江某书写并签署。一审审理中，曾智育未能提交江某、谭某代顺之旅公司签署处理涉案工程事宜的授权委托书，曾智育表示其虽一直向某旅公司、圣地公司主张权利，但确无法找到顺之旅公司、圣地公司。
一审审理中，曾智育称其向某旅公司承包圣地达成广场1至4栋楼房的脚手架搭建工程并于2005年8月进场，双方没有签订书面合同，顺之旅公司已支付工程款115万元。上述协议书签订后，曾智育按约定将排栅拆走收回，圣地公司对此予以确认。
另查：2004年10月25日，圣地公司（开发商，甲方）与顺之旅公司（投资承建商，乙方）签订《合建圣地达成广场1-7栋商住楼的合作协议》，约定以乙方投资续建的合作方式合建京溪横路圣地达成广场1-7栋商住楼。其中约定：一、工程概况。圣地达成广场位于广州市白云区京溪路70号，由1-7栋商住楼组成，总层高为10层，广场中央空地建地下室停车场，现正负零以下的基础工程及正负零以上的首层6米高的裙楼式商铺均已由甲方建好，续建内容主要是1-7栋的2-10层塔楼式商住房和中央空地的地下停车场。二、合作条件及双方义务。1、甲方义务。②、甲方承担至签订本协议为止的前期基础工程和首层商铺（含夹层）基础工程中5-7栋楼现已发生的工程款项及相关费用。2、乙方义务。②、承担已建成的首层商铺（含夹层）及基础工程中，1-4栋已发生的所有工程款。三、收益分配。圣地达成广场合建的1-7栋商住楼建成竣工后，按总建筑面积1:1的比例分成，具体如下：甲方分配第3、4、5栋共三栋，乙方分配第1、6、7栋共三栋……。涉案项目均以圣地公司名义办理了《建设用地批准书》、《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》。
一审法院认为：曾智育虽未与顺之旅公司签订书面建设工程合同，但曾智育与顺之旅公司就涉案工程签订结算表就涉案工程进行了结算，再结合圣地公司与曾智育，案外人江某、谭某签署的《协议书》及圣地公司向某旅公司发出的公司函件所反映的内容，可以认定曾智育承包顺之旅公司发包的涉案工程并进行实际施工的情况属实，一审法院对此予以确认。
曾智育作为涉案工程的实际施工人，没有施工资质，其与顺之旅公司之间履行的建设施工合同应为无效。但曾智育对工程进行了实际施工，根据权利对等原则，顺之旅公司应向曾智育支付其欠付的工程款，对于曾智育要求顺之旅公司承担工程款901843.34元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日计至实际付清之日止。
关于圣地公司是否承责的问题，首先，圣地公司并非涉案合同关系的相对人，曾智育要求圣地公司就本案承责无合同依据。其次，2008年8月7日，圣地公司在《协议书》中明确就工程余款与顺之旅公司承担连带责任的事实，一审法院对此予以确认。曾智育提交案外人江某的证明，拟证明其向某旅公司、圣地公司追讨款项的事实，但曾智育并未提交江某代为处理涉案工程事宜的身份及授权资料。江某所作个人陈述并不足以作为认定曾智育向某旅公司、圣地公司追讨涉案款项的直接证据。现圣地公司提出的诉讼时效抗辩，曾智育并未提交构成诉讼时效中止或中断的有效证据，圣地公司的抗辩意见有理，一审法院予以采纳。曾智育对圣地公司的诉讼请求已超过诉讼时效，一审法院不予支持。
顺之旅公司经一审法院公告送达诉状副本及开庭传票，公告期满无到庭参加诉讼，一审法院依法进行缺席判决。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，于2016年5月23日作出如下判决：一、本判决生效之日起十日内，广州市顺之旅商贸服务有限公司支付曾智育工程款901943.34元及利息（利息以901943.34元为本金，自2015年11月26日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计至实际清偿之日止）；二、驳回曾智育其他的诉讼请求。案件受理费13225元，由广州市顺之旅商贸服务有限公司负担。
二审期间，当事人没有提供新的证据。经审理查明，一审法院查明事实基本无误，本院予以确认。
另查明，一审庭审期间，圣地公司确认曾智育没有向其公司催要过涉案款项。
二审期间，曾智育、圣地公司均确认《协议书》没有约定付款时间以及逾期付款后的相关责任。圣地公司称因为达成广场在顺之旅公司开发期间出现了烂尾，顺之旅公司在2011年完全退出了达成广场项目，圣地公司支付了补偿款给顺之旅公司，顺之旅公司没有销售分成。圣地公司确认其没有将上述事宜明确通知曾智育，曾智育表示不清楚顺之旅公司退出达成广场项目的事情。曾智育确认其没有直接向圣地公司主张权利的证据，称其每年都向顺之旅公司和圣地公司追索工程款，但却无法找到该两公司，以致曾智育客观上未能落实追偿行为，未能将追偿通知送达给该两公司。
本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、曾智育关于工程款的利息应自2008年8月7日起计付的主张是否成立；二、曾智育要求圣地公司在本案中对顺之旅公司的债务承担连带责任的主张是否成立。
关于争议焦点一。曾智育为涉案工程的实际施工人，曾智育并无证据证明其与顺之旅公司之间就涉案工程款的付款时间作出过约定，2008年8月7日的《协议书》中亦无关于顺之旅公司支付剩余工程款时间的具体约定，故曾智育主张应自2008年8月7日起计算剩余工程款利息的主张依据不足，本院不予支持。曾智育于2015年11月26日诉至一审法院要求顺之旅公司支付剩余工程款，一审法院关于顺之旅公司应支付的工程款利息自2015年11月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的处理并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点二。如前所述，曾智育与顺之旅公司之间就剩余工程款的付款时间并无作出约定，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，曾智育可以随时要求顺之旅公司履行债务，但应当给顺之旅公司必要的准备时间。根据《协议书》的约定，圣地公司承诺为顺之旅公司欠付曾智育的工程余款承担连带保证清偿责任。虽然该该协议约定“并在‘达成广场’分给丙方（即顺之旅公司）部分，在销售后予以缴付”，但对圣地公司承担保证责任的期间没有作出明确、具体的约定，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，曾智育有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求圣地公司承担保证责任。曾智育于2015年11月26日起诉要求顺之旅公司清偿剩余工程款，故圣地公司承担保证责任的保证期间应自该日起算。至曾智育要求圣地公司承担保证责任时，并无超过六个月的保证期间，故圣地公司仍应对顺之旅公司欠付的工程款承担连带保证责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，至曾智育起诉要求圣地公司承担保证责任时，并无超过法定的诉讼时效，故一审法院关于曾智育要求圣地公司承担连带责任的主张已超过诉讼时效期间的认定有误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人曾智育要求圣地公司对顺之旅的债务承担连带保证责任的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人曾智育的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院(2015)穗云法民四初字第1539号民事判决;
二、广州圣地房地产开发有限公司对广州市顺之旅商贸服务有限公司上述所欠曾智育的工程款901943.34元及利息承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各13225元，均由广州市顺之旅商贸服务有限公司、广州圣地房地产开发有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 怡
审判员 李 静
审判员 余 盾
二〇一七年三月三十日
书记员 甄雪皓
游瑞娜