四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终2943号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司，住所地成都市武侯区。
负责人：姜晓香，总经理。
委托诉讼代理人：杨恒，四川华楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢兵，男，生于1970年3月18日，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：谢廷平，四川义立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曲中海，男，生于1974年4月13，汉族，户籍地广东省深圳市南山区，现住四川省成都市双流区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司（以下简称人保财险成都分公司）因与被上诉人谢兵、曲中海机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2017）川1321民初2712号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
人保财险成都分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判减少赔偿谢兵的误工费及护理费。事实及理由：1.一审判决认定误工期为6个月无证据支持，且适用法律错误。谢兵于2017年1月29日入院，5月5日治疗终结后出院，5月30日经司法鉴定意见书确认伤残等级为10级，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，谢兵的误工期应为120日，且误工费的标准应按最低工资行业的标准计算，一审判决认定为6个月，没有证据且适用法律错误。2.一审判决认定护理费为19725元没有足够的证据支持。一审查明的事实是护理人在南部县昌平酒业有限公司务工，其出具了相应的证据，拟证明其工资收入，但两份证据存在互相矛盾，劳动合同明确约定社保补助为100元每月，但工资明细表上是200元每月，两份证据的真实性存疑，应提供其他证据进行佐证，如社保缴费记录、个人所得税完税凭证；另护理人员在护理受害人之前从事的是酒水销售行业，依据其劳动合同可知为无固定收入，应举证三年的平均收入计算其工资标准，一审判决参照工资表对一年的平均收入认定工资标准不合理，在谢兵不能充分举证情况下，应当参照当地护工行业的工资标准计算。
谢兵辩称，一审判决适用法律正确，请求予以维持。事实及理由：1.一审判决按照医疗机构出具的证明认定误工期符合法律规定，谢兵有固定的单位，从事旅游客车驾驶，一审按照谢兵的实际损失计算误工费正确。2.谢兵的护理人员有固定的收入，一审按实际收入计算护理费也是正确的。
谢兵向一审法院起诉请求：1.判令曲忠海、人保财险成都分公司连带赔偿医疗费、伤残赔偿金、续治费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、交通费、鉴定费共计152045元及诉讼费。一审诉讼中，变更赔偿金额为152115元。
一审法院认定事实：2017年1月29日19时50分，曲中海驾驶川A*****号小车，由南部县城幸福路向新华路方向行驶，在新华路新华加油站路口路段向右转弯准备进入新华加油站时，将右侧路边行走的谢兵撞倒，造成谢兵受伤。当日谢兵被送入南部县人民医院住院治疗至2017年2月6日，住院共计8天，出院诊断：1.轻型脑伤。2.左腓骨上段及左股骨外侧踝骨折挫伤。3.左侧关节内侧半月板后角损伤（Ⅱ-Ⅲ°）、左侧内侧侧副韧带损伤、左膝关节少量积液。4.腰椎退行性变。5.L3椎体陈旧压缩性骨折。6.全身多处软组织伤。7.L4-5、L3-4、L2-3椎间盘轻度膨出。出院医嘱：多休息、加强营养支持、膝关节制动，如有不适，及时就医，建议1月后复查头部CT，上级医院行左膝关节内侧半月板后角损伤处理。2017年2月5日，谢兵到南部骨科医院住院治疗至2017年5月5日，住院共计90天，出院诊断：1.左腓骨头、左股骨内侧踝骨折。2.左膝内侧半月板损伤。3.左膝内侧侧副韧带损伤。4.左膝关节积液。5.L3椎体陈旧性压缩性骨折。6.腰椎退行性变。出院遗嘱：1、不适随诊。2.加强营养。3.出院后2月内禁负重活动，逐步行左膝关节锻炼，必要时行MRI检查。谢兵在南部县人民医院及南部骨科医院的医疗费、在南部县人民医院住院期间的护理费均由曲中海垫支。2017年5月16日至7月15日期间，谢兵到南部骨科医院和南部县人民医院进行门诊治疗，花去医疗费1003元，购买拐杖费用70元，共计1073元。2017年6月13日，南部骨科医院出具病情证明书，伤情诊断为：左膝半月板损伤，左膝关节积液；医生意见为：1.不适随诊。2.休息2月，禁负重活动。2017年5月6日，南部县公安局交通警察大队作出第2017-01-5052号道路交通事故认定书，认定：曲中海承担此次道路交通事故的全部责任，谢兵无责任。2017年5月30日，受谢兵委托，南充鼎正司法鉴定所以南鼎司鉴所【2017】法临鉴字第486号鉴定意见书对伤残等级、继续治疗费作出鉴定意见：1.谢兵评定x级伤残。2.后续治疗费认定5000元。谢兵支付鉴定费1800元。
另查明，谢兵系城镇居民家庭户，从2013年1月起就职于四川东方龙运业有限公司成都翔龙分公司，与公司签订了劳动合同，合同期限为2013年1月1日至2017年12月31日，在受伤之前，公司按月向其发放了工资；谢兵在南部骨科医院住院治疗期间，其妻杜小玉请假进行护理，杜小玉就职于南部县昌平酒业有限公司，与公司签订了劳动合同，公司按月向其发放了工资。
还查明，川A*****号小车的登记车主为黄进红，曲中海与黄进红系夫妻关系，该车在人保财险成都分公司投保了交强险及商业保险，事故发生在保险期内。
一审庭审中，曲中海表示其垫支的医疗费、护理费由其自行与人保财险成都分公司协商处理。
一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。曲中海对谢兵因交通事故受伤的事实无异议，公安交警部门也对交通事故的发生作出了认定，法院予以确认。公安交警部门认定曲忠海承担事故的全部责任，定性准确，予以确认。由于案涉肇事车辆的所有人与使用人不是同一人，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制责任保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”的规定，曲中海应承担赔偿责任。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；……”的规定，川A*****号小车在人保财险成都分公司投保了交强险和商业险，故人保财险成都分公司首先应在交强险责任限额内予以赔偿，并对曲中海应承担的其余赔偿部分在商业三者险限额内直接向谢兵承担赔偿责任。
对谢兵请求的赔偿数额及标准，根据法律规定和本案实际作以下认定：
1.谢兵主张医疗费1073元（门诊医疗费1003元+拐杖费70元），有相关医疗票据及出院医嘱证明，予以认定；
2.谢兵主张按照四川省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金56670元（28335元×20年×10％），符合法律规定，予以认定；
3.谢兵主张误工费53137元（7591元×7个月），要求按受伤前一年月平均工资计算，根据举出的劳动合同、工资收入证明、医院病情证明，认定误工费为45546元（7591元×6个月）；
4.谢兵主张护理费19725元（6575元×3个月），举出了护理人杜小玉的劳动合同、工资收入证明及病情证明予以证明，其请求符合法律规定，予以认定；
5.谢兵主张住院伙食补助费2910元（97天×30元/天），符合法律规定，予以认定；
6.谢兵主张营养费4500元（150天×30元/天），标准过高，根据本案实际，认定营养费为3000元（150天×20元/天）；
7.谢兵主张继续治疗费5000元，根据南充鼎正司法鉴定所的鉴定意见，予以认定；
8、谢兵主张交通费500元，根据就医的实际情况，酌情认定交通费为300元；
9.谢兵主张精神损害抚慰金5000元，符合法律规定，予以认定；
10.南充鼎正司法鉴定所鉴定费1800元，由曲中海负担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、谢兵受伤后的医疗费1073元、营养费3000元、住院伙食补助费927元、继续治疗费5000元，残疾赔偿金56670元、误工费28305元、护理费19725元、精神抚慰金5000元、交通费300元，共计120000元，由中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司在本判决生效后十日内在交强险限额内赔付；二、谢兵的其余住院伙食补助费1983元、误工费17241元，共计19224元，由曲中海赔偿，中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司在本判决生效后十日内在商业三者险限额内直接赔付；三、南充鼎正司法鉴定所的鉴定费1800元，由曲中海承担，并在本判决生效后十日内向谢兵支付；四、驳回谢兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1670元，由曲中海负担。
本院二审查明，谢兵在四川东方龙运业有限公司成都翔龙分公司担任旅游客车驾驶员，2017年6月10日，公司出具终止谢兵劳动合同的通知，载明：因谢兵膝关节损伤，不能从事旅游车安全驾驶，经双方协商一致，不再续签劳动合同，终止劳动关系。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案当事人的争议焦点为谢兵的误工费期限、标准以及护理费的标准。关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”2017年1月29日谢兵因交通事故受伤住院，同年5月5日出院，5月16日至7月15日在医院进行门诊治疗，6月13日，南部骨科医院出具病情证明书，伤情诊断为左膝半月板损伤，左膝关节积液，医生意见休息2月，禁止负重活动。故按照医疗机构出具的证明，其住院及休息的时间从2017年1月29日至8月13日为六个多月，一审判决认定6个月并无不当，本院予以维持。谢兵提供证据证明其工资收入超过个人所得税起征点，但并未提供其缴纳个人所得税纳税证明，又无其他有效证据如工资卡银行明细印证实际收入的，误工费按照统计部门公布的四川省上一年度相同或者相近行业平均工资计算，即2016年交通运输业年平均工资62903元计算，误工费为31451.5元（62903÷12×6）。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”因谢兵的护理人员杜小玉有收入，故参照误工费的规定计算，谢兵提供证据证明杜小玉的工资收入超过个人所得税起征点，也未提供其缴纳个人所得税纳税证明，又无其他有效证据如工资卡银行明细印证实际收入的，因此，其误工费同样按照统计部门公布的四川省上一年度相同或者相近行业平均工资计算，即2016年批发、零售业年平均工资43622元计算，护理费为10905.5元。
综上，一审判决对谢兵误工费及护理费的标准认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项关于“原判决、裁定认定事实错误或者适用适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”规定，判决如下：
一、维持四川省南部县人民法院（2017）川1321民初2712号民事判决第三项、第四项，即“南充鼎正司法鉴定所的鉴定费1800元，由被告曲中海承担，并在本判决生效后十日内向原告支付”、“驳回原告谢兵的其他诉讼请求”；
二、变更四川省南部县人民法院（2017）川1321民初2712号民事判决第二项为，谢兵受伤后的医疗费1073元、营养费3000元、住院伙食补助费927元、继续治疗费5000元，残疾赔偿金56670元、误工费31451.5元、护理费10905.5元、精神抚慰金5000元、交通费300元，共计114327元，由中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司在本判决生效后十日内在交强险限额内向谢兵赔付；
变更四川省南部县人民法院（2017）川1321民初2712号民事判决第三项为，谢兵的其余住院伙食补助费1983元，由曲中海赔偿，中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司在本判决生效后十日内在商业三者险限额内直接向谢兵赔付；
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1670元，由曲忠海负担；二审案件受理费1431元，由谢兵负担502元，由中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司负担929元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 东
审判员 陈智慧
审判员 刘大轩
二〇一七年十二月二十八日
书记员 赵叶兰