山西省太原市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）并行终字第18号
上诉人（原审原告）山西仁和康复医院，住所地：太原市杏花岭区建设北路***号。
法定代表人杨琳华，院长。
委托代理人李志东，男，该院办公室主任，住本单位。
被上诉人（原审被告）太原市卫生局，住所地：太原市漪汾街望景路5号。
法定代表人郝宝清，局长。
委托代理人李跃光，男，该局卫生监督所所长，住本单位宿舍。
委托代理人张秋萍，山西锋卫律师事务所律师。
上诉人山西仁和康复医院与被上诉人太原市卫生局因卫生管理行政处罚一案，不服太原市万柏林区人民法院（2013）万行初字第1号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2013年5月31日公开开庭审理了本案。上诉人山西仁和康复医院法定代表人杨琳华及委托代理人李志东；被上诉人太原市卫生局的委托代理人李跃光、张秋萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，原告山西仁和康复医院是经山西省卫生厅依法核准登记的合法民营医疗机构。医疗机构执业许可证的诊疗科目中有中医科（妇科专业），没有西医妇科专业的科目。2012年7月3日，被告太原市卫生局接到群众举报，局纪委督促其下级执法单位太原市卫生局卫生监督所办理，同日下午太原市卫生局卫生监督所相关人员对原告山西仁和康复医院进行检查，并制作了现场检查笔录、询问笔录，查证了正从事医疗服务人员的资质情况，调取了患者的病历资料和原告治疗室的日报表。2012年7月11日太原市卫生局卫生监督所对原告山西仁和康复医院进行第二次检查时，制作了现场检查笔录、询问笔录，对一些相关诊疗活动机器设备进行了拍照。经过相关的行政执法程序后，2012年10月10日，被告太原市卫生局制作了并卫医罚字【2012】063号行政处罚决定书，认定1、该院三层开设有临床妇科诊室，并开展相关的诊疗活动，其《医疗机构执业许可证》的诊疗科目未核准妇科；2、①一层口腔科执业人员张乐正在为病人进行口腔治疗活动；执业人员刘小女正在单独为患者杨国英、执业人员郭俊英正在单独为患者李永连（女）进行口腔治疗活动；②执业人员董志芳正在妇科坐诊，”太原市医疗机构门诊登记薄”记录有2012年7月9日-10日接诊的患者及处置情况；患者林晶琴（日期为2012年6月30日10：50）、患者王丽（日期为2012年7月1日14：30）、患者李娇（日期为2012年7月3日10：09）的超声医学影像报告单的诊断医师均为董志芳；③患者刘梅（日期为2012年5月28日15：27）的超声医学影像报告单的诊断医师签名为杨静梅；④患者李娇、吴小英的”门诊医疗手册”及患者李娇的超声医学影像报告单申请医师（日期为2012年7月3日10：09）均为马玉芝。经进一步核实：①张乐、刘小女不能提供个人有效的资质证书；②董志芳提供的《医师执业证书》（编码：130140000000121）为执业医师执业证书，执业类别为公共卫生，执业范围为公共卫生类别专业；③杨静梅是医院聘用的主管药师；④马玉芝为医院注册的执业助理医师。3、该院妇科治疗室开展人流手术，不能提供《母婴保健技术服务执业许可证》。
被告太原市卫生局认为山西仁和康复医院违反了《医疗机构管理条例》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国母婴保健法》第三十二条第一款的规定，故依据《医疗机构管理条例》第四十七条、第四十八条、《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第一款第（二）项、《中华人民共和国母婴保健法》第三十五条第（二）项、《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第四十条的规定，决定予以山西仁和康复医院1、警告；2、没收非法所得32800元；3、罚款人民币172000元的行政处罚，同时责令立即改正违法行为。该行政处罚决定书于2012年10月25日送达原告山西仁和康复医院法定代表人杨琳华本人，原告山西仁和康复医院不服被告太原市卫生局行政处罚而提起本案诉讼。
原审认为，《医疗机构管理条例》第二十七条规定：”医疗机关必须依据核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。”《中华人民共和国母婴保健法》第三十二条第一款规定：”医疗保健机构依据本规定开展婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断以及实施结扎手术和终止妊娠手术的必须符合国务院行政部门规定的条件和技术标准，并经县级以上地方人民政府卫生行政部门批准。”原告山西仁和康复医院虽有山西省卫生厅核准的医疗机构执业许可证，但诊疗科目中只有中医科（妇科专业），并无西医妇科、终止妊娠手术的治疗科目，原告山西仁和康复医院的治疗已超出登记范围。《医疗机构管理条例》第二十八条规定：”医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。”原告山西仁和康复医院张某、刘某某不能提供个人有效的资质证书，董某某提供的职业证书与其从事的诊疗科目不符，杨某某是主管药师，不能从事任何诊疗科目，马某某是助理医师，不能单独从事诊疗科目，原告山西仁和康复医院已使用了非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。
《中华人民共和国母婴保健法》第三十五条第二款规定：”未取得国家颁发的有关合格证书，有下列行为之一的，县级以上地方人民政府卫生行政部门应当予以制止，并根据情节给予警告或者处以罚款：（二）施行终止妊娠手术的。”《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第四十条规定，医疗保健机构或者人员未取得母婴保健技术许可，擅自从事婚前医学检查，遗传病诊断，产前诊断，终止妊娠手术和医疗技术鉴定或者出具有关医学证明的，由卫生行政部门给予警告，责令停止违法行为，没收非法所得；非法所得5000元以上的，并处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5000元的，并处5000元以上20000元以下罚款。”被告太原市卫生局2012年7月3日从原告山西仁和康复医院搜出的2012年5月17日至2012年7月3日的治疗室日报表，经计算无痛人流和引产两项科目治疗费用为32800元，已符合该条规定可以予以5倍以下罚款的数额。罚款数额为164000元。
《医疗机构管理条例》第四十七条规定：”违反本条例第二十七条规定的，诊疗活动超出登记范围的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告，责令其改正，并可以根据情节处以3000元以下罚款，情节严重的，吊销其营业许可证。”
《医疗机构管理条例实施办法》第八十一条第一款第（二）项规定：”任用非卫生技术人员从事医疗技术工作的责令其立即改正，并处以3000元以下的罚款，有下列情形之一的，处以3000元以上5000元以下罚款，并可以吊销其医疗机构执业许可证：（二）任用两名以上非卫生技术人员从事诊疗活动的。”
综上所述，被告太原市卫生局并卫医罚字【2012】063号行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，应予以确认。原告山西仁和康复医院要求撤销该处罚决定于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款的规定，判决维持太原市卫生局2012年10月10日做出的并卫医罚字【2012】063号行政处罚决定书。
上诉人山西仁和康复医院上诉称，一，被上诉人的执法程序严重违法。具体为执法人员没有执法资格，检查过程中证据的收集和保存以及行政处罚决定书的送达时间均违反法定程序。二、被上诉人作出的行政处罚事实不清、证据不足。其据以作为处罚依据的”治疗日报表”没有医疗机构名称、印章，无医疗人员签字和时间，不能作为合法的证据使用，上诉人仅以在上诉人处拍摄的无执法人员签名和拍摄时间的人流相关医疗设备照片及手术建议书便主观认定上诉人开展了相关医疗活动，证据不足，事实不清。三、被上诉人的处罚过重，有故意打击上诉人的涉嫌。被上诉人在没有通知上诉人的情况下，于2012年7月3日和7月11日两次突击到上诉人处检查，上诉人作为一家民营医院对上级部门的检查高度重视，积极配合检查工作，于7月12日作出整改报告，说明上诉人态度积极，有主动消除违规行为的表现，依据《行政处罚法》第二十七条的规定，上诉人应该给上诉人从轻或者减轻行政处罚。但上诉人对上诉人科以最严厉最重的处罚，如此严重的处罚对一个经营艰难的民营医院绝对是雪上加霜，很可能彻底搞垮该医院，显然违反了被上诉人的职能作用，也违背了被上诉人的职业宗旨。综上所述，被上诉人作出的行政处罚事实不清，证据不足，且严重违反法定程序，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判。
被上诉人太原市卫生局答辩称，一、我局作出的行政处罚程序合法，在现场检查笔录、询问笔录等多份文书中，均记载执法人员出示执法证件，且该文书均由该院法定代表人签名认可。故上诉人认为我局执法人员在执法过程中未出示执法证件、执法人员没有合法证件属执法程序违法的理由不能成立。上诉人认为依据《行政处罚法》第三十七条的规定，我局应对证据进行登记保存，并在七日内作出案件处理决定，这是对法条的误读导致的，该条是针对证据可能灭失或者以后难以取得的情况下对证据的处理办法，上诉人认为我局在对其检查后两个月后才进行处罚，违法了法定程序不能成立，因为我局对其作出处罚是严格遵守《卫生行政处罚程序》第二十九条规定的三个月的期限的。我局在调查过程中依法取证，并由其法定代表人在现场检查笔录、询问笔录等材料中签名确认，并不存在非法取证问题。关于处罚决定送达问题是由于上诉人的法定代表人欺骗、躲避导致无法及时送达。且送达系行政处罚决定完成后的附随行为，并不影响本行政处罚的内容及实质程序。二、我局作出的《行政处罚决定书》（并卫医罚字[2012]063号）认定事实清楚。证据确凿充分。我局确认上诉人的违法事实一是使用非卫生技术人员从事诊疗活动，二是诊疗活动超出登记范围，三是无《母婴保健技术服务执业许可证》实施终止妊娠手术。上诉人虽对我局认定的第二、三项违法事实不认可，但该事实有上诉人的法定代表人签字认可的现场检查笔录、询问笔录等证据足以证明。我局作出的行政处罚决定是完全依据《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》、《中华人民共和国母婴保健法》、《中华人民共和国母婴保健法实施办法》的相关规定作出的，不存在处罚过重和打击报复的问题。综上所述，我局作出的行政处罚决定书认定事实清楚，证据充分、确凿，适用法律正确，程序合法，处罚内容适当。应依法维持。
本院经开庭审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，对原审认定的事实本院予以确认。
本院认为，被上诉人作为太原市的卫生行政管理部门，对本辖区内的医疗机构负有监督管理职责。有权对医疗机构违反《医疗机构管理条例》规定的行为作出行政处罚。上诉人作为一个民营性质的医疗机构，其开展的医疗活动是与人民群众生命健康息息相关的，应严格依照相关法律、法规的规定开展诊疗进行，但从本案查明的事实可以看出其使用非卫生技术人员从事诊疗活动、诊疗活动超出登记范围、无《母婴保健技术服务执业许可证》实施终止妊娠手术的行为。违反了《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》、《中华人民共和国母婴保健法》、《中华人民共和国母婴保健法实施办法》的相关规定。上诉人虽对诊疗活动超出登记范围、无《母婴保健技术服务执业许可证》实施终止妊娠手术的行为予以否认，认为被上诉人处罚过重有打击报复之嫌提出上诉，但其理由不充分，现有证据足以认定其在医疗活动中存在上述违法行为，理应受到行政处罚，至于被上诉人在作出行政处罚决定书的十五日才向上诉人送达的行为属于其工作中的瑕疵，在今后的工作中要引以为戒，加以改进，但该瑕疵并不影响被上诉人针对上诉人的违法行为作出行政处罚的正确性，更不能导致该行政处罚被撤销。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销太原市万柏林区人民法院（2013）万行初字第1号行政判决；
二、驳回原审原告山西仁和康复医院的诉讼请求。
本案二审案件受理费五十元，由上诉人山西仁和康复医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 瑜
代理审判员 刘 栋
代理审判员 张祥春
二〇一三年六月二十六日
书 记 员 王 婷