宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁03民终738号
上诉人（原审被告）：孟学军，男，1963年3月8日出生，汉族，大学文化，教师，住宁夏青铜峡市。
委托诉讼代理人：王浩，利通区金星法律服务所法律工作者。特别授权代理。
委托诉讼代理人：丁青峰，女，1960年4月12日出生，回族，大专文化，教师，住宁夏青铜峡镇库区管委会，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：陈思宇，男，1967年9月12日出生，汉族，大专文化，个体户，住青铜峡市。
原审被告：马耀明，男，1963年5月25日出生，回族，大专文化，教师，住宁夏吴忠市。
原审被告：蒋贵春，男，1963年9月5日出生，汉族，大专文化，教师，住宁夏青铜峡市。
上诉人孟学军因与被上诉人陈思宇，原审被告马耀明、蒋贵春民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2017）宁0381民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人孟学军的委托诉讼代理人王浩、丁青峰，被上诉人陈思宇到庭参加了诉讼。原审被告马耀明、蒋贵春经本院依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孟学军的上诉请求，上诉请求：1.二审法院依法撤销（2017）宁0381民初183号民事判决，改判上诉人向被上诉人偿还借款3000元，或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1.上诉人向被上诉人偿还了涉案借款总计197000元，原审法院判决上诉人拖欠被上诉人20万元借款错误。被上诉人向上诉人出借的借款的实际使用人为案外人丁青峰，被上诉人对此知情并且也是同意的。借款后，丁青峰陆续向被上诉人还款。2017年3月12日，被上诉人找丁青峰就涉案借款的还款情况双方进行了对账，当时对丁青峰向其陆续还款197000元的事实认可。有谈话录音等证据，可以证实向被上诉人偿还197000元借款的事实。原审法院未对谈话录音认定错误。2.上诉人与被上诉人借款没有约定借款利息和逾期利息，原判认定上诉人还下欠被上诉人借款利息事实不清。被上诉人提交的《借款借据》中没有约定借款利息和逾期利息。依据《合同法》的规定没有约定利息依法应当视为不支付利息。原判认定逾期承担3%的维约金应当视为逾期利息的约定错误。3.原判将上诉人已向被上诉人所偿还的90800元借款本金认定为是偿还利息错误。涉案借款没有约定借款利息和逾期利息。上诉人向被上诉人偿还款项，应当是属于偿还的借款本金。二、原判决适用法律不当。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，上诉人向被上诉人借款，双方既没有约定借款期利息，也没有约定逾期还款利息，但原判决却按照年利率36%和年利率24%的标准，分别计算了上诉人的应付利息。原判决适用法律不当。综上，原判决认定事实不清，对案件证据认定错误，适用法律不当。
陈思宇辩称，借款本金是20万元，已经通过银行转账90800元。通过林某某介绍，认识的孟学军，当时在借款借据中已经约定了利息，只有先清利息才能偿还本金，90800元是15个月的利息中的一部分。20万元款是借给孟学军的，至于是谁还谁用的不知道了。
原审被告马耀明、蒋贵春经本院依法送达开庭传票未到庭参加诉讼，亦未向法院提交书面的答辩意见，视为对自己抗辨权利的放弃。
陈思宇向一审法院起诉请求：1.孟学军返还借款20万元，支付逾期利息77000元（利息自2015年5月17日计算至2017年1月10日）；2.马耀明、蒋贵春对上述款项承担连带清偿责任；3.由孟学军、马耀明、蒋贵春承担案件受理费。
一审法院认定事实，2014年10月17日，孟学军给陈思宇出具《借款借据》1份，向陈思宇借款200000元，约定借款期限”暂估2个月”，还款时间2014年12月17日；如逾期还款，自借款之日起按日承担3%的违约金。孟学军在”借款人”处签名，马耀明、蒋贵春在”担保人”处签名。陈思宇将200000元转账给孟学军，该款实际由丁青峰使用。借款逾期后，丁青峰代孟学军通过银行转账给陈思宇支付70000元，向陈思宇指定的袁立军银行账户转入3000元，向陈思宇指定的林某某银行账户转入17800元，共计支付90800元。下欠借款及利息经陈思宇催要未归还。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。陈思宇与孟学军、马耀明、蒋贵春之间的借款、担保行为符合法律规定。孟学军从陈思宇处借款数额，有陈思宇出示《借款借据》证实，应以200000元认定。孟学军辩解借款实际使用人丁青峰已经代其向陈思宇陆续偿还借款197000元，没有相应证据证明，陈思宇亦不予认可，孟学军的此项辩解不予支持。孟学军欠陈思宇借款200000元未返还，陈思宇要求孟学军返还借款200000元的诉讼请求，符合法律规定予以支持。孟学军逾期未返还借款，应当支付逾期利息，《借款借据》载明逾期承担”3%的违约金”应当视为逾期利息的约定。孟学军辩解借款时既未约定借款利息也未约定逾期还款利息，不符合事实，陈思宇要求孟学军支付逾期利息的诉讼请求，符合法律规定予以支持。但约定按日承担3%的违约利息违反法律规定，应当按照法律规定分别计算，已支付的利息年利率不超过36%，尚未支付的利息年利率不超过24%，超过部分不予支持。借款实际使用人丁青峰代孟学军通过银行转账，向陈思宇支付90800元，该款应当先予清偿利息。以年利率36%计算，90800元用以清偿15个月的借款利息，即借款之日至2016年1月17日止的利息。陈思宇主张利息截止日为2017年1月10日，孟学军应当按年利率24%支付2016年1月18日至2017年1月10日共计12个月的利息，利息计算为：200000元×24%÷12×12个月=48000元。故孟学军应当返还陈思宇借款200000元及利息48000元。马耀明、蒋贵春作为孟学军借款的担保人，在孟学军不能按时返还陈思宇借款时，依法应当承担保证责任。马耀明、蒋贵春提供担保时未与陈思宇约定保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定，按照连带责任保证承担责任；同时马耀明、蒋贵春提供担保时对保证范围作了约定，应当按照约定的保证范围承担保证责任。马耀明、蒋贵春经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有提交答辩意见和证据，视为对自己抗辨权利的放弃，应当承担对自己不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、孟学军返还陈思宇借款200000元，支付利息48000元，共计248000元，于判决生效之日起10日内付清；二、马耀明、蒋贵春承担连带清偿责任，承担清偿责任后，有权向孟学军追偿。案件受理费减半收取2728元，由陈思宇负担286元，孟学军负担2442元。
本院在二审期间，上诉人孟学军围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人孟学军提交中国农业银行业务凭证一份，证明上诉人孟学军于2015年10月20日通过银行卡转账向被上诉人陈思宇偿还借款3000元。
被上诉人陈思宇质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无无异议。
一审法院于2017年5月2日，对案外人林某某做了询问笔录。该笔录中，林某某陈述孟学军向其转款17800元，支付现金23000元。二审庭审过程中，本院组织双方当事人对该笔录进行质证，上诉人、被上诉人对该笔录的真实性、合法性、关联性均认可。
本院对上诉人在二审期间提交的中国农业银行业务凭证的真实性、合法性、关联性及证明目的予以确认。在一审法院制作的询问笔录中记录林某某陈述”丁青峰通过我给袁力军曾转过四次款，共计17800元，钱数分别是8000元、6000元、2800元、1000元”，与孟学军向一审法院提交的还款明细单中2015年3月6日向林某某打款8000元、2015年5月1日向林某某打款6000元、2015年8月9日向林某某打款1000元、2015年12月30日向林某某打款2800元的内容能够相互印证还款的真实性，故对该询问笔录予以确认。
二审另查明，2015年10月12日，孟学军通过中国农业银行向陈思宇还款3000元，通过林某某分4笔（5000元、3000元、2000元、8000元）向陈思宇偿还现金共计18000元。孟学军直接向陈思宇支付现金5000元。偿还上述5笔现金时，均未作书面还款手续。
本院认为，本案的争议焦点为：1.孟学军的还款数额；2.涉案借款是否约定借款利息；3.孟学军向陈思宇还款的性质。关于孟学军还款数额的问题。经核，一审查明已偿还90800元之外，孟学军通过银行转账、现金偿还等方式向陈思宇直接还款8000元（现金5000元+转账3000元），通过林某某向陈思宇还款18000元。一审中，孟学军提交的谈话录音，该录音中未涉及到双方诉争的还款金额的问题，不能达到孟学军证实已经还款197000元的目的。二审中孟学军未提交证据支持其主张偿还了197000元。依据本案的证据应认定孟学军已偿还的金额为116800元。涉案借款借据中未约定借款利息，陈思宇在一审起诉状中陈述借款利率为每月3%，在庭审中又主张双方口头约定借款利率为月息四分，而在陈思宇提交的证人林某某的证言中又称借款月利率为4%，其主张本身就相互矛盾。陈思宇未能提交其他证据证明双方之间约定借款利息，故认定涉案借款未约定借款利息。如上所述，孟学军向陈思宇偿还的116800元，应当认定为偿还的是借款本金，尚欠陈思宇借款本金83200元。一审法院认为孟学军已经支付的90800元是借款利息，应予以纠正。《借款借据》载明逾期承担每日3%违约金，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，孟学军应按年利率24%支付违约金，违约期间按照陈思宇一审起诉时主张的20个月计算，孟学军应向陈思宇支付的违约金为83200元×24%÷12×20个月=33280元。综上，原审判决认定事实不清，判决结果不当。上诉人孟学军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2017）宁0381民初183号民事判决第二项，即原审被告马耀明、蒋贵春承担连带清偿责任，承担清偿责任后，有权向上诉人孟学军追偿；
二、撤销宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2017）宁0381民初183号民事判决第一项，即上诉人孟学军返还被上诉人陈思宇借款200000元，支付利息48000元，共计248000元，于判决生效之日起十日内付清；
三、变更宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2017）宁0381民初183号民事判决第一项为上诉人孟学军偿还被上诉人陈思宇借款本金83200元，违约金33280，共计116480元，于判决生效之日起十日内付清；
一审案件受理费2728元，由上诉人孟学军负担1146元，被上诉人陈思宇负担1582元；二审案件受理费5456元，由上诉人孟学军负担2292元，被上诉人陈思宇负担3164元。
本判决为终审判决。
审判长马建萍
审判员贾玉宁
审判员马海法
二〇一七年十二月十四日
书记员张硕
本案附法律条文:
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十五条借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。
第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定的事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出决定后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。