河南省嵩县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0325刑初378号
公诉机关嵩县人民检察院。
被告人何某某，男，生于1988年4月18日，汉族，大专文化程度，原中金嵩县嵩原黄金冶炼有限责任公司职工，住河南省嵩县。因涉嫌犯盗窃罪，2017年9月6日被嵩县公安局刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪，2017年9月22日被逮捕。
辩护人温克书，河南凯光律师事务所律师。
被告人李某某，曾用名李曾用，男，生于1988年9月25日，汉族，中专文化程度，原中金嵩县嵩原黄金冶炼有限责任公司职工，住河南省嵩县。因涉嫌犯盗窃罪，2017年9月6日被嵩县公安局刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪，2017年9月22日被逮捕。
辩护人贾学文，河南凯光律师事务所律师。
被告人翟某某，曾用名翟曾用，男，生于1988年11月11日，汉族，中专文化程度，原中金嵩县嵩原黄金冶炼有限责任公司职工，住河南省嵩县。因涉嫌犯盗窃罪，2017年9月6日被嵩县公安局刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪，2017年9月22日被逮捕。
辩护人魏鹏龙，河南凯光律师事务所律师。
嵩县人民检察院以嵩检刑诉（2017）224号起诉书指控被告人何某某、李某某、翟某某犯贪污罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嵩县人民检察院指派检察员谭梅红、刘长伟出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2017年8月份，中金嵩县嵩原黄金冶炼有限责任公司在清理三号塔磨机时，被告人何某某、李某某、翟某某利用职务上的便利，将塔磨机内的含金物料盗走，变卖后得款213000元。案发后，账款已追回。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了以下证据：1、被告人何某某、李某某、翟某某供述与辩解；2、证人程某、廖某、陈某、何某、李某、王某等人证言；3、任职证明、营业执照、银行交易明细、领条、户籍前科证明、发破案证明等书证；4、视听资料。
公诉机关认为，被告人何某某、李某某、翟某某利用职务便利，窃取国有公司财产，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二十五条第一款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
三被告人对公诉机关指控其利用职务便利窃取单位财产的事实不持异议，但辩称自己所在的单位不是国有公司，自己不具有国家工作人员身份，不构成贪污罪。
被告人何某某的辩护人辩称:1、中金嵩原黄金冶炼公司为中金黄金股份有限公司全资控股的有限责任公司，非国有公司，被告人何某某不属于国家工作人员，不符合贪污罪的主体要件，犯罪性质应为职务侵占罪；2、犯罪数额应扣除炼金加工成本20800元，涉案总金额应认定为192200元；3、何某某能够坦白其罪行，并积极退赔被害单位经济损失，有悔罪表现，且系偶犯、初犯，建议对其从轻判处缓刑。
被告人何某某的辩护人向法庭提供了以下证据：1、嵩县工商局出具的“中金嵩原黄金冶炼公司企业基本信息注册信息查询单”、企业法人营业执照、国家企业信用信息公示系统关于中金黄金股份有限公司的发起人及出资人信息，证实被告人所在的中金嵩原黄金冶炼公司为中金黄金股份有限公司（上市）的独资子公司，并非国有公司；2、中金嵩原黄金冶炼公司与何某某的劳动合同、解除劳动合同文件、任职情况证明。证实何某某在职期间为中金嵩原黄金冶炼公司的合同制工人，2013年10月被该公司二分厂任命为某某工段长，不是国有公司工作人员，也不是国有公司委派到非国有公司从事公务的人员。
被告人李某某辩护人辩称：1、被告人李某某是中金嵩原黄金冶炼公司的合同制工人，不符合贪污罪的主体要件，其行为只能构成职务侵占罪；2、李某某属于从犯，应从轻或减轻处罚；3、李某某系初犯、偶犯，且能够积极退赃，有悔罪表现，建议判处缓刑。
被告人李某某的辩护人向法庭提供了中金嵩原黄金冶炼公司解除何某某、李某某、翟某某劳动合同文件，证实李某某为该公司的合同制工人。
被告人翟某某的辩护人辩称：1、被告人翟某某不是国家工作人员，也不是受委派或委托在国家参股企业中从事公务的人员，不符合贪污罪的主体要件，其行为只能构成职务侵占罪；2、翟某某系从犯，在共同犯罪中情节轻微，且系初犯、偶犯，并能积极退赃，有悔罪表现，建议免予刑事处罚。
被告人翟某某的辩护人向法庭提供了以下证据：1、嵩县工商局提供的中金黄金股份有限公司（2008）195号文件；2、企业法人营业执照及中金嵩原黄金冶炼公司注册设立的相关资料。证实中金嵩原黄金冶炼公司系中金黄金股份有限公司独资设立的国有控股企业，非国有公司；中金黄金股份有限公司委派到中金嵩原黄金冶炼公司从事公务的人员只有执行董事、法定代表人王某某、监事魏某某、总经理贾某某、副总经理孙某某，而三被告人并非中金公司委派到其子公司从事公务的人员。
经审理查明：2017年8月份一天，被告人何某某接到中金嵩县嵩原黄金冶炼有限责任公司（以下简称中金嵩原黄金冶炼公司）二分厂清理三号塔磨机通知后，利用其作为某某长的职权，故意违反公司管理规定，不通知保卫人员到场监督，授意被告人李某某在清理三号塔磨机时将塔磨机内的含金物料盗走，二人预谋后，李某某征得当班的岗位工被告人翟某某同意，当日，李、翟二人在执行清理三号塔磨机的任务时，将塔磨机内的含金物料装到一编织袋内，第二天凌晨，李某某、何某某二人共同将含金物料盗出厂外。后何某某将含金物料提炼成黄金，变卖得赃款213000元，何某某分得赃款103000元，李某某分得98200元，翟某某分得11800元。案发后，三被告人将分得的赃款全部退赔中金嵩原黄金冶炼公司。
另查明，中金嵩原黄金冶炼公司由中金黄金股份有限公司于2008年12月23日独资成立。被告人何某某于2013年8月至案发时任该公司二分厂某某氰化工段工段长，被告人李某某于2013年8月至案发时任该公司二分厂某某氰化工段班长，被告人翟某某于2013年8月至案发时任该公司二分厂磨矿车间岗位工。
上述事实，由下列经当庭出示、质证的证据证实：
1、被告人何某某、李某某、翟某某供述及同步视频光盘：
证实三被告人对上述犯罪事实无异议，但辩称不构成贪污罪，构成职务侵占罪。
2、嵩县工商局出具的“中金嵩原黄金冶炼公司企业基本信息注册信息查询单”、企业法人营业执照、中金嵩原黄金冶炼公司注册设立的相关资料、国家企业信用信息公示系统关于中金黄金股份有限公司的发起人及出资人信息:
证实三被告人所在的中金嵩原黄金冶炼公司为中金黄金股份有限公司（上市）的独资子公司。
3、中金黄金股份有限公司（2008）195号文件、中金嵩原黄金冶炼公司与何某某的劳动合同、解除劳动合同文件、任职情况证明：
证实中金黄金股份有限公司委派到中金嵩原黄金冶炼公司从事公务的人员为执行董事、法定代表人王某某、监事魏某某、总经理贾某某、副总经理孙某某。何某某、李某某、翟某某在职期间为中金嵩原黄金冶炼公司的合同制工人，何某某为该公司二分厂某某氰化工段工段长，李某某为该公司二分厂某某氰化工段班长，翟某某为该公司二分厂磨矿车间岗位工。
4、证人程某、廖某、陈某、何某、李某、王某等人证言：
证实三被告人故意违反规定，清理三号塔磨机时不通知保卫人员到场监督，塔磨机内的含金物料失盗后的报案、发破案经过和被告人何某某等对含金物料的提炼、变卖经过及分赃情况。
5、发破案证明、到案证明、领条等书证：
证实发破案经过及案发后被告人亲属将赃款全部退赔被害单位的事实。
6、户籍前科证明：
证实：被告人何某某、李某某、翟某某均达到刑事责任年龄，均无违法犯罪前科。
本院认为，被告人何某某、李某某、翟某某作为单位的工作人员，利用职务之便，窃取单位财物，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控三被告人犯贪污罪，但从证据看，中金嵩原黄金冶炼公司营业执照、企业基本注册信息查询单、企业注册登记资料、出资企业中金黄金股份有限公司信用信息公示报告，证实中金嵩原黄金冶炼公司为中金公司的独资子公司，非国有公司，中金公司委派到中金嵩原黄金冶炼公司从事公务的人员为执行董事、法定代表人、监事、总经理、副总经理。而被告人何某某、李某某、翟某某作为嵩县黄金冶炼公司二分公司的工段长、班长和岗位职工，不属于受委派从事管理国有资产的人员，其不具备贪污罪的主体要件，因此，不构成贪污罪。被告人何某某、李某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人翟某某起次要和辅助作用，系从犯，应从轻处罚。三被告人在案发后能够如实供述其罪行，并积极退回赃款，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、被告人何某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月6日起至2018年9月5日止）。
二、被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月6日起至2018年7月5日止）。
三、被告人翟某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 贺志宏
审 判 员 李平献
人民陪审员 郭晓朋
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 李 霞