广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第52号
上诉人（原审被告、反诉原告）：许碧霞，女，1982年11月11日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：贺四平，广东正鸿律师事务所律师。
委托代理人：侯明玉，广东正鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄婉珊，女，1981年4月25日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：赖兆仁，广东泰力律师事务所律师。
上诉人许碧霞因与被上诉人黄婉珊因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民一初字第210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：黄婉珊在华泰证券股份有限公司中山小榄证券营业部（以下简称华泰证券小榄营业部）开设了资金账户28110000***4买卖股票,并以价款652500元购买了中山市小榄镇民安南路138号阳光美加花园翠湖居（以下简称阳光美加翠湖居）**座***房［房产登记字号：2010－易052***；土地使用证号：国（2010）易052***］。该房无抵押登记记录。2012年7月3日,许碧霞以案外人叶照强尚欠其借款650000元,黄婉珊没有履行担保责任为由诉至原审法院,诉请判令叶照强返还借款本金650000元及利息,并判令黄婉珊对上述的欠款承担连带清偿责任，以及判令叶照强、黄婉珊承担诉讼费用。同日,许碧霞由案外人李十洪、李根洪、李添洪以其共有的中山市小榄镇绩东一裕龙村（以下简称小榄绩东一裕龙村）土地使用权［中府国用（2000）字第051***号］作为担保，向原审法院提出诉中财产保全申请,请求对叶照强、黄婉珊价值650000元的财产采取保全措施,并提供可供保全的财产线索：案外人叶照强、钟颖嫦共有的中山市东凤镇东海四路3号逸湖半岛花园**幢****房；黄婉珊自有的阳光美加翠湖居**座***房；黄婉珊在华泰证券小榄营业部开设的资金账户28110000***4。同年7月18日、23日，该案承办法官告知许碧霞,因叶照强、黄婉珊上述的财产已超出诉讼保全申请的金额,故对超出650000元的部分,法院将不予查封、冻结，并询问其有何意见。许碧霞回复，其只要求冻结、查封黄婉珊如下财产：冻结其资金账户281100000604余额650000元；如冻结资金不足额,则冻结价值650000元的股票；如冻结资金或股票不足额,则查封其自有的阳光美加翠湖居**座***房价值650000元的产权份额。为此,原审法院作出（2012）中二法东民一初字第536－1号民事裁定，裁定：一、冻结黄婉珊在华泰证券小榄营业部账户资金或相应价值的股票650000元（账号28110000***4）；二、如上述账户冻结金额不足,则查封黄婉珊所有的阳光美加翠湖居**座***房价值650000元的产权份额。华泰证券小榄营业部、中山市国土资源局分别于同年7月27日、30日收到上述民事裁定书及相关协助执行通知书。同年7月30日，阳光美加翠湖居**座***房被查封,查封轮次：第一查封；查封说明：查封价值650000元产权份额。同年8月1日,许碧霞变更其诉讼请求为判令叶照强、黄婉珊共同支付尚欠的830000元及利息。同日,许碧霞由案外人李十洪、李根洪、李添洪以其共有的小榄绩东一裕龙村土地使用权［中府国用（2000）字第051***号］作为担保,请求再查封叶照强、黄婉珊价值200000元的财产。同年8月16日,该案承办法官告知许碧霞，黄婉珊在华泰证券小榄营业部开设的资金账户28110000***4含资金与股票两部分，如资金余额不足诉讼保全申请的金额,则须冻结股票,而股票价值存在波动的风险，是否清楚？是否愿意承担股票贬值的风险？许碧霞回复：清楚。愿意承担上述风险。同年9月13日，原审法院作出（2012）中二法东民一初字第536－2号民事裁定：一、冻结黄婉珊在华泰证券小榄营业部账户资金或相应价值的股票200000元（账号28110000***4）；二、如上述账户冻结金额不足,则查封黄婉珊所有的阳光美加翠湖居12座707房价值200000元的产权份额。华泰证券小榄营业部于同日收到（2012）中二法东民一初字第536－1号、第536－2号民事裁定书及相关协助执行通知书。同年12月18日，原审法院根椐许碧霞、叶照强、黄婉珊在该案一审期间提交的证据，作出（2012）中二法东民一初字第536号民事判决：一、限叶照强于判决生效之日起七日内向许碧霞偿还借款本金235855.6元及利息损失（自2012年7月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本案判决确定履行之日止）；二、黄婉珊对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回许碧霞的其他诉讼请求。许碧霞不服判决向本院提起上诉，并提交了新证据。本院于2013年9月13日作出（2013）中中法民一终字第234号民事判决：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2012）中二法东民一初字第536民事判决；二、叶照强于判决生效之日起7日内向许碧霞偿还借款本金535855.6元及利息损失（其中的300000元借款利息，自2012年5月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定履行之日止；其中的235855.6元借款利息，自2012年7月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定履行之日止）；三、黄婉珊对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回许碧霞的其他诉讼请求。另，在上述案件中，二审法院以许碧霞在原审期间怠于履行举证义务，致使二审改判,增加了诉累为由,判令许碧霞承担大部分的二审诉讼费用。
2013年10月,因“江苏宏宝”股票涨幅较大，黄婉珊想卖出该股票,但操作不了，于是到华泰证券小榄营业部咨询。该营业部的职员告知黄婉珊，其资金账户及股票被法院冻结，法院未解冻前，其无法交易“江苏宏宝”股票。
2014年1月9日,黄婉珊以许碧霞明知继续采取保全措施有超诉讼标的可能，仍然坚持要求法院冻结黄婉珊股票，该查封不当行为明显出于恶意且给黄婉珊造成经济损失和精神损失为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：一、许碧霞赔偿因申请诉中财产保全错误而导致股票所造成的损失427764元［以股票在2013年度最高市价当日（“兰花创新”2013年2月5日、“振华重工”2013年9月12月、“江苏宏宝”2013年10月10日、“新嘉联”2013年10月22日）计算所得1739346元,扣减股票解冻日2014年1月24日市值1311582元,即损失为427764元）；二、许碧霞赔偿精神损失费50000元；三、许碧霞承担本案诉讼费用。
2014年2月26日，许碧霞向原审法院提起反诉称：由于黄婉珊坚持许碧霞在询问笔录所述的愿意承担风险就是赔偿依据，如果许碧霞须赔偿该股票损失，那么股票被冻结期间的贬值部分由许碧霞承担赔偿责任，升值部分411786元由许碧霞取得收益权，即黄婉珊也应将其他被冻结的股票依此计算方法所获得的收益返还给许碧霞。故请求法院判令：黄婉珊返还股票收益411786元，并承担本案诉讼费用。
原审诉讼过程中，原审法院根据黄婉珊的申请，向华泰证券小榄营业部调取黄婉珊于2013年2月4日至2014年1月24日期间多次前往该营业部沟通的视频监控录像和电话录音资料，以及询问该营业部营运总监彭经纬及营销总监梁传宝,核实黄婉珊与其沟通并要求在最高价卖出被冻结股票的情况。彭经纬接受调查时陈述如下：法院执行人员到该营业部冻结“兰花创新”、“振华重工”、“江苏宏宝”、“新嘉联”股票时,表示由法院通知黄婉珊,故该营业部没有将资金账户及股票被冻结的情况告知黄婉珊。2013年9月至10月,黄婉珊到该营业部柜台反映其不能操作买卖股票,想了解有关情况。该营业部职员林婷雯接待了黄婉珊，后由营销总监梁传宝跟进,并告知其资金账户及股票被冻结的情况。如黄婉珊确定具体的日期,可提供当天的视频资料。黄婉珊获悉其资金账户及股票被冻结的情况后,经常到该营业部柜台打印对帐单。2014年1月份,黄婉珊到该营业部进行现场操作,但被冻结的股票不能交易；后通过电话查询被冻结的股票能否卖出，该营业部有电话录音。梁传宝接受调查时陈述如下：2013年10月份,黄婉珊到该营业部柜台反映“江苏宏宝”股票涨幅较大，想卖出该股票,但操作不了。转由梁传宝跟进后,梁传宝通过运营总监彭经纬了解到黄婉珊持有的“兰花创新”、“振华重工”、“江苏宏宝”、“新嘉联”股票被法院冻结,并将此情况转告给黄婉珊；另告知其股票未解冻前无法交易，以及股票被冻结期间的价格波动情况属公开的交易信息,可在网上查询。后黄婉珊曾去电咨询股票价格的波动情况,并到柜台打印对帐单。
原审法院依职权向华泰证券小榄营业部发出调查函，要求其函复实际操作冻结“兰花创新”、“振华重工”、“江苏宏宝”、“新嘉联”股票的具体日期及股票冻结日、解冻日的收盘价，以及股票冻结期间的K线图和资金账户28110000***4的对帐单（2013年12月1日至2014年2月18日）。2014年8月1日,华泰证券小榄营业部函复原审法院：一、该营业部于2012年7月16日收到法院第一份协助执行通知书,该通知书要求协助执行的事项为“1.查询黄婉珊（资金账号28110000***4）账户资产明细；2.冻结上述账户资金650000元；3.如上述冻结资金不足,则冻结黄婉珊上述账户价值650000元的股票”。该日,黄婉珊账户资金余额17726.58元,不足650000元,故法院执行人员要求冻结股票。按“中国证券登记结算有限责任公司协助冻结流通证券业务指引”要求,司法冻结证券的,协助执行通知应载明冻结客户账户内何种证券、冻结证券对应的数量及是否冻结证券的派生权益等要素,但法院送达的协助执行通知书未包含上述要素,故该营业部无法进行冻结操作。二、该营业部于同年9月13日收到法院修改后的协助执行通知书,但该通知书仍未列明是否冻结证券的派生权益,故该营业部无法进行冻结操作。三、该营业部于2013年2月1日收到法院可以操作的协助执行通知书后,立即进行冻结操作，因当日系周五,冻结正式生效日为下个交易日,即2013年2月4日。所冻结证券及数量为：“兰花创新”（代码：600123）25200股；“振华重工”（代码：600320）7800股；“江苏宏宝”（代码：002071）30000股；“新嘉联”（代码：002188）15600股。2013年2月4日收盘价：“兰花创新”22.13元，“振华重工”3.36元，“江苏宏宝”5.44元，“新嘉联”8.40元；2014年1月24日收盘价：“兰花创新”9.14元，“振华重工”3.33元，“江苏宏宝”30.60元，“新嘉联”8.80元。另加注“以上数据均为通过‘大智慧’行情软件查得的公开市场信息,我部（华泰证券小榄营业部）无法为数据的最终正确负责；该数据仅供参考,我部不为上述数据的差异承担任何法律责任”的意见，并提供了“兰花创新”、“振华重工”、“江苏宏宝”、“新嘉联”股票被冻结期间的K线图及资金账户28110000***4的对帐单（2013年12月1日至2014年2月18日）。另外，原审法院依职权调取了（2014）中二法东民一初字第129号案的民事起诉状、诉讼保全申请书。
原审法院另查明：因“中国证券登记结算有限责任公司协助冻结流通证券业务指引”要求协助执行通知应载明冻结客户账户内何种证券、冻结证券对应的数量及是否冻结证券的派生权益等要素,故华泰证券小榄营业部收到原审法院可以操作的协助执行通知书后,于2013年2月1日进行冻结操作，因当日系周五,冻结正式生效日为下个交易日,即2013年2月4日。所冻结证券及数量为：“兰花创新”（代码：600123）25200股；“振华重工”（代码：600320）7800股；“江苏宏宝”（代码：002071）30000股；“新嘉联”（代码：002188）15600股。2013年2月4日收盘价：“兰花创新”22.13元，“振华重工”3.36元，“江苏宏宝”5.44元，“新嘉联”8.40元。2013年1月14日、同年5月11日，许碧霞向原审法院提交延长冻结期限申请书,请求原审法院继续冻结黄婉珊在华泰证券小榄营业部账户资金或相应价值的股票650000元；同年7月30日,许碧霞向原审法院提交延长冻结期限申请书,请求原审法院继续冻结黄婉珊在华泰证券小榄营业部账户资金或相应价值的股票850000元。
原审法院又查明：2014年3月17日，许碧霞以叶照强尚欠其借款411200元,黄婉珊亦没有履行担保责任为由诉至原审法院,诉请判令叶照强返还借款本金411200元及利息,判令黄婉珊对上述的欠款承担连带清偿责任，判令叶照强、黄婉珊承担诉讼费用［案号：广东省中山市第二人民法院（2014）中二法东民一初字第129号］。同年3月18日,许碧霞以其自有的房产作为担保，向原审法院提出诉中财产保全申请,请求冻结黄婉珊银行存款或资金账户余额411200元，或查封其等值的财物,并注明只冻结其账户内资金,不限制股票交易。
原审诉讼期间,黄婉珊于2014年1月17日向原审法院提出解除对其“兰花创新”、“振华重工”、“江苏宏宝”、“新嘉联”股票冻结的申请。同年1月23日,原审承办法官告知许碧霞：黄婉珊已提出申请,请求该法院解除对其“兰花创新”、“振华重工”、“江苏宏宝”、“新嘉联”股票的冻结，并承诺会在合适价位卖出解冻的股票,所得款项一定转入其资金帐户28110000***4；黄婉珊资金帐户28110000***4的冻结金额为850000元,该账户余额不超过冻结金额时,黄婉珊不能提款；解除股票冻结并未减少对黄婉珊财产的保全措施。许碧霞回复：不同意解除股票冻结,因股票解冻后,黄婉珊仍有多种途径抽逃股票卖出款；（2012）中二法东民一初字第536号案已进入执行阶段，法院应直接向证券公司发函强制执行。为避免股票价格波动导致的资产贬值风险，原审法院作出（2014）中二法民一初字第210－1号民事裁定，裁定：解除对黄婉珊在华泰证券小榄营业部资金账户28110000***4内价值850000元“兰花创新”、“振华重工”、“江苏宏宝”、“新嘉联”股票的冻结；前述股票禁止办理转托管手续,指定黄婉珊只能在华泰证券小榄营业部卖出该股票及所得款项必须转入其在该营业部资金账户28110000***4。同年1月24日，华泰证券小榄营业部签收了（2014）中二法民一初字第210－1号民事裁定书及协助执行通知书。（2014）中二法民一初字第210－1号协助执行通知书载明：一、解除广东省中山市第二人民法院（2012）中二法东民一初字第536－1、536－2号民事裁定对黄婉珊资金账户内价值850000元“兰花创新”、“振华重工”、“江苏宏宝”、“新嘉联”股票的冻结；二、前述股票禁止办理转托管手续，禁止撤销指定,并指定黄婉珊只能在华泰证券小榄营业部卖出前述股票及所得款项必须转入其资金账户28110000***4；三、对黄婉珊账户资金850000元的冻结措施维持不变。华泰证券小榄营业部于当日进行股票解冻操作。股票解冻日（2014年1月24日）收盘价：“兰花创新”9.14元，“振华重工”3.33元，“江苏宏宝”30.60元，“新嘉联”8.80元。“兰花创新”、“振华重工”、“江苏宏宝”、“新嘉联”股票解冻后,黄婉珊于同年1月30日以30.83元/股卖出1万股“江苏宏宝”（扣除佣金及印花税后收款307529.26元），于同年2月17日以26.504元/股卖出2万股“江苏宏宝”（扣除佣金及印花税后收款528744.82元），但没有卖出“兰花创新”、“振华重工”、“新嘉联”股票；卖出“江苏宏宝”的所得款836274.08元已转入黄婉珊的资金账号28110000***4。打印日期为2014年2月19日的资金账号28110000***4对帐单载明：截至2014年2月18日止，资金余额为836311.76元；股票（“08石化债”、“华复银行”、“中国石化”、“兰花科创”、“紫江企业”、“西藏药业”、“振华重工”、“中国中铁”、“中国石油”、“中海集运”、“建设银行”、“粤宏远A”、“华天科技”、“新嘉联”）市值为736707.39元，其中,“兰花科创”最新价为9.49元/股，成本价为21.10元/股；“振华重工”最新价为3.62元/股，成本价为6.06元/股；“新嘉联”最新价为9.39元/股，成本价为8.60元/股。同年2月25日,黄婉珊向原审法院提交诉中财产保全申请书,请求查封或冻结许碧霞价值480000元的财产,并提供了担保。同年3月7日,原审法院作出（2014）中二法民一初字第210－2号民事裁定：一、查封案外担保人黎瑞萍位于中山市小榄镇基头大街5号房产［房产证号C6703***，国（2008）易051***］；二、查封、冻结许碧霞价值480000元的财产。
原审法院认为：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款、第一百零五条有明文规定。依照前引法条的规定,申请诉中财产保全是当事人依法享有的诉讼权利,但如果权利行使不当,造成他人损失的,应当予以赔偿。因此许碧霞有关本案责任主体是采取保全措施的受诉法院而不是许碧霞，黄婉珊提起的应是国家赔偿而不是民事诉讼的抗辩不予采信。
申请诉中财产保全造成他人损失的行为,实质上属侵权行为，应具备侵权行为的构成要件,即行为的违法性、行为人存在主观过错、造成他人损失、损失与行为人的行为之间具有因果关系。在许碧霞诉叶照强、黄婉珊民间借贷纠纷一案中,许碧霞申请诉中财产保全的目的是为了其债权的实现,提出申请时应考虑保全财产数额与生效判决支持其诉讼请求的关系,以保全财产数额不高于生效判决支持的数额百分之三十为限。在原审法院已冻结黄婉珊资金账户28110000***4（2012年7月16日已冻结资金余额17726.58元）及查封黄婉珊阳光美加翠湖居12座707房（买入价652500元）的情况下，经原审法院（2012）中二法东民一初字第536号案承办法官释明（释明内容为：黄婉珊在华泰证券小榄营业部开设的资金账户28110000***4含资金与股票两部分，如资金余额不足诉讼保全申请的金额,则须冻结股票,而股票价值存在波动的风险，是否清楚？是否愿意承担股票贬值的风险？），许碧霞仍坚持要求原审法院冻结黄婉珊价值850000元的股票，并作出愿意承担股票贬值风险的承诺。此与许碧霞申请诉中财产保全是为了实现其债权的目的不合。在股票没有权属争议或转让过户的场合,无冻结股票之必要,因诉中财产保全的申请人只要申请受诉法院冻结被申请人资金账户的资金余额，以及申请受诉法院禁止资金账户内的股票办理转托管手续，禁止撤销指定,那么,被申请人卖出股票的所得款就只能转入其资金账户，待系争案件的裁判文书发生法律效力后,如被申请人经受诉法院执行通知仍不履行义务,受诉法院可强制扣划其资金账户的资金或按交易市价强制卖出其持有的股票,以实现申请人的债权。许碧霞在另案［案号：（2014）中二法东民一初字第129号］起诉叶照强、黄婉珊时,向原审法院提出诉中财产保全申请,请求冻结黄婉珊银行存款或资金账户余额411200元，或查封其等值的财物,并注明只冻结其账户内资金,不限制股票交易即为明证。因此,应确认许碧霞请求原审法院冻结黄婉珊价值850000元的股票属前引法条所规定的申请有错误的情形，且存在主观过错或重大过失。
许碧霞请求原审法院冻结黄婉珊价值850000元股票的申请保全行为是否给黄婉珊造成了损失,为本案的另一争点。因股票市场具有不确定性和风险性,故黄婉珊以“兰花创新”、“振华重工”、“江苏宏宝”、“新嘉联”股票未解冻前的历史最高价来计算其股票市值,再与解冻日股票市值比对计算的价差作为其股票被冻结的财产损失,该计算方法得出的损失仅是一种可能交易利益的丧失,不能作为许碧霞保全行为导致其直接损失的依据。许碧霞以“兰花创新”、“振华重工”、“江苏宏宝”、“新嘉联”股票被冻结日的股票合计市值,再与解冻日的股票合计市值比对计算，得出其请求原审法院冻结黄婉珊价值850000元股票的申请保全行为没有给黄婉珊造成损失的结论［2013年2月4日（冻结日）收盘价：“兰花创新”22.13元，25200股；“振华重工”3.36元，7800股；“江苏宏宝”5.44元，30000股；“新嘉联”8.40元，15600股。2014年1月24日（解冻日）收盘价：“兰花创新”9.14元，25200股；“振华重工”3.33元，7800股；“江苏宏宝”30.60元，30000股；“新嘉联”8.80元，15600股］。此涉及到损益相抵问题。损益相抵,是指受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时,应在其所得的损害赔偿中,扣除相应所获得的利益。因国家政策及市场因素对股票市场影响甚大，股票收益有赖于持有人行使处分权,而处分权的行使以及时和即时为前提。股票被冻结,导致股票持有人在股票价格下降趋势确定时丧失减损的机会，而股票价格上升趋势确定时,是否卖出所持的股票,或在何价位卖出所持的股票,由持有人自行确定。即丧失减损机会与股票被冻结有关,而获利则主要靠股票持有人把握机会。黄婉珊于同期买入未被冻结的“西藏药业”（2014年2月18日收盘价为31.04元/股，成本价为12.90元/股）、“华天科技”（2014年2月18日收盘价主13.23元/股，成本价为5.41元/股），股票大涨后仍继续持股即为明证。因此，黄婉珊持有的“江苏宏宝”股票因价格上涨而获得的利益并非基于同一原因（股票被冻结）,应分别计算“兰花创新”、“振华重工”、“江苏宏宝”、“新嘉联”冻结日与解冻日股票市值比对后的价差,如有亏损且同幅度超5%以上的,则有损失。依此判断,黄婉珊持有的“兰花创新”亏损327348元（冻结日收盘价：22.13元，解冻日收盘价：9.14元，12.99元/股×25200股）。该损失与许碧霞请求原审法院冻结黄婉珊价值850000元股票的申请保全行为有因果关系，故许碧霞应赔偿327348元给黄婉珊。
精神损失赔偿,是指自然人因其人身权受到不法侵害,使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦,受害人本人或者死者近亲属要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。即受害人因其人身权受到不法侵害时才可请求侵权人赔偿精神损失费。因本案系财产损害赔偿纠纷案件,故黄婉珊有关判令许碧霞赔偿精神损失费50000元的诉讼请求应予驳回。又所有权与占有、使用、收益权益的分离,须以所有权人与非所有权人达成合意为前提。因黄婉珊与许碧霞未就股票所有权与收益权分离达成合意,且许碧霞作出愿意承担股票贬值风险的承诺，属单方意思表示,不能反面推断出其享有股票升值收益权的结论。因此，许碧霞有关诉请判令黄婉珊返还股票收益411786元，并承担本案诉讼费用的反诉诉讼请求应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款、第一百零五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、许碧霞于判决发生法律效力之日起七日赔偿损失327348元给黄婉珊；二、驳回黄婉珊的其他诉讼请求；三、驳回许碧霞的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8366元，保全申请费2909元,反诉案件受理费3738元,合计15013元,由黄婉珊负担3013元,许碧霞负担12000元。
宣判后，上诉人许碧霞不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定许碧霞的过错行为，与判决所查明的事实矛盾，违反了不告不理原则。原审判决认定的过错行为是：在原审法院已冻结黄婉珊资金账户（2012年7月16日已冻结资金余额17726.58元）及查封黄婉珊的阳光美加翠湖居**座***房（买入价652500元）的情况下，经该案件承办法官释明，许碧霞仍坚持要求本院冻结黄婉珊价值850000元的股票，并作出愿意承担股票贬值风险的承诺。但原审判决为：超过生效判决所确定的胜诉额的30%申请查封。1.关于不超过胜诉额30%的限制，没有法律依据。民事诉讼法及相关司法解释所指的申请错误的前提是错误，一般指原告即保全申请人败诉才可认定为申请错误，并无在胜诉的情况下，超过胜诉额30%申请查封财产即为申请错误的规定。即使有这样的规定，也只能认定超过部分才属申请错误。2.根据原审判决认定事实，许碧霞从未要求在查封房产后，再查封账户余额和股票。一般来说，因住房执行较困难，故会选择货币和有价证券。且承办法官向许碧霞释明时，许碧霞已明确了保全数额，也明确了保全财产顺序。原审法院未按许碧霞申请查封财产的顺序作保全。许碧霞在该案中申请查封的财产，加上后面增加的诉讼请求后也只有850000元，而生效判决支持的数额本金是535855.6元，利息算到实际履行时约600000元，故即使按原审法院判决的标准，许碧霞超额查封数额也只有70000元。许碧霞在该案诉讼中提交的两份财产保全申请书总限额为850000元，如果存在超额查封问题，超额部分如果给黄婉珊造成损失，该责任亦应由法院承担。3.黄婉珊起诉主张的过错行为是许碧霞申请超额查封财产行为，而不是原审法院所认定的超过合理范围的查封行为，更不是原审判决所隐含的冻结交易行为，原审法院的认定超出黄婉珊诉讼主张。二、原审判决认定的损失数额，没有证据证明，也违背了损益相抵和不告不理原则。1.没有证据证明未交易的原因就是冻结了交易权。在股票交易中，无论是亏损还是赢利，均得益于对股票价格趋势的把握。2.黄婉珊主张及原审法院查明的事实证明，黄婉珊没有在冻结之前、即在兰花科创股份开始下跌的时候出售股票，与冻结无关。3.原审法院认定的损失，其过错在于黄婉珊。冻结期间，黄婉珊可通过申请法院解除冻结而实现交易。4.原审判决违反损益相抵和不告不理原则。冻结期间，无论股票价格上升还是下跌，均是基于交易被冻结的事实。许碧霞申请冻结黄婉珊4只股票的行为，不但没有损失，而且有获利。5.黄婉珊所称的股票损失，是由其自己造成的。在原审法院进行财产保全后，黄婉珊完全可以提供现金或其他风险小的财产作为担保，解除对其被查封的股票的扣押。但黄婉珊显然没有采取避免损失扩大的行为，这是造成损失的根本原因。另外，原审法院并未告知许碧霞可通过“申请受诉法院冻结被申请人资金账户的资金余额，以及申请受诉法院禁止资金账户内的股票办理托管手续，禁止撤销指定，那么被申请人卖出股票的所得款就只能转入其资金账户，待争议案件的裁定文书发生法律效力后，如被申请人经受诉法院执行通知仍不履行义务，受诉法院可强制扣划其资金账户的资金或按交易市价强制卖出其持有的股票，以实现申请人债权”方式进行查封，未告知许碧霞存在避免和减少损失的更合理的方式，也没有依职权采取避免损失的行为，使许碧霞不得不承担额外风险。三、许碧霞的反诉，应予支持。如果黄婉珊坚持许碧霞所承诺的风险，是指股票贬值的赔偿责任，根据权利义务相对等的基本原则，许碧霞也同样享有被冻结股票升值的权利。四、许碧霞的财产保全申请没有过错。许碧霞在上述案件中提交了两份诉讼保全申请书，请求法院查封的财产总价值为850000元，许碧霞并向法院提供房产、股票账户等财产可供查封的线索。许碧霞并没有申请冻结黄婉珊名下的股票。冻结股票只是法院依职权进行的，许碧霞不应对冻结股票承担民事责任。2.黄婉珊涉案财产被法院采取保全措施，系因黄婉珊一直拒不向许碧霞偿还欠款的过错行为造成的。3.黄婉珊相关财产被诉讼保全后，其没有提出异议，也未向法院提出要对被冻结股票进行交易、变卖，没有依法另行提供财产用于置换查封。4.本案是黄婉珊故意制造的恶意诉讼。五、许碧霞的财产保全申请并没有给黄婉珊造成损失。1.许碧霞的财产保全申请没有超额。许碧霞两次申请诉讼保全均明确列明财产保全价值，至于法院在实际财产保全操作过程中如何保全、保全多少价值的财产等情况，许碧霞无从了解也不能控制。许碧霞依照黄婉珊出具的欠据的数额申请财产保全没有过错。原审法院出具的两份查封裁定书反映的财产保全金额并没有超标。2.黄婉珊并未因许碧霞的财产保全造成损失，相反其被冻结的股票涨价，已实际获利。六、原审法院并未告知许碧霞具体冻结哪些股票，且两份查封裁定书及财产保全清单未送达给许碧霞，许碧霞对法院具体保全了黄婉珊什么财产自始至终并不知情。综上，请求二审法院判令：一、撤销原审判决；二、驳回黄婉珊的全部诉讼请求；三、黄婉珊返还许碧霞收益411786元。
被上诉人黄婉珊二审答辩称：一、原审判决认定许碧霞请求法院冻结黄婉珊价值850000元股票属于诉讼财产保全申请有错误，依据充分，事实清楚。1.许碧霞超过诉讼请求标的额申请财产保全。2.许碧霞申请法院冻结黄婉珊股票具有明显恶意或重大过错。一是许碧霞变更诉讼请求前，其诉讼标的额仅是650000元。在第一次查封申请中，许碧霞提供的财产线索包括叶照强位于逸湖半岛花园**幢****房产及黄婉珊位于阳江美加翠湖居**座***房产，该价值远高于诉讼标的额。但许碧霞要求法院只冻结、查封黄婉珊的财产，不要求查封叶照强的财产，还特别要求优先冻结股票资金账户的资金和股票。二是许碧霞增加诉讼请求至830000元后，提出第二次诉讼保全申请。当时法院已冻结黄婉珊银行账户并查封了黄婉珊位于阳江美加翠湖居**座***房产（买入价652500元，市值850000元），且许碧霞在明知黄婉珊尚有车位1个及上述房产未被查封的约200000元产权份额可供第二次保全的情况下，仍选择要求法院冻结该股票资金账户的资金或股票。三是在财产保全方式上，许碧霞根本没有申请冻结股票之必要，其本可以申请法院只冻结该股票资金账户的资金余额，以及申请法院禁止资金账户内的股票办理转托管手续，禁止撤销指定，不限制股票交易，即可达到为了其债权实现的目的，根本没有必须冻结股票、禁止黄婉珊进行股票交易。但许碧霞申请法院冻结股票账户，剥夺了黄婉珊操作股票账户获得或避免亏损的权利，并遭受了重大损失。四是该案二审终审后，黄婉珊向法院解冻申请并承诺卖出股票款项进入资金账户继续冻结，但仍遭到许碧霞拒绝。五是许碧霞于多次向法院提出续冻申请，印证其曾申请法院冻结涉案股票，并超额申请诉讼保全的事实。另外，在法院进行诉讼保全后，已向许碧霞送达财产保全告知书。二、许碧霞请求法院冻结涉案股票的错误申请行为给黄婉珊造成了巨额经济损失，该错误行为与损害结果具有因果关系。虽原审法院认定的损失计算方法有局限性，黄婉珊的损失没有得到充分赔偿，但仍使黄婉珊的损失获得一定程度补偿，基本正确，应予维持。三、许碧霞称本案应适用损益相抵原则，没有事实和法律依据。涉案4只股票，分别是4个不同的、各自特定的、各自独立的财产性权利，不能以其中某只股票升值的收益抵销其它股票的损失。四、许碧霞以承诺承担涉案贬值损失为由反诉主张享有其中的股票冻结期间升值利益，毫无根据。诉讼财产保全是一种司法强制措施，是为了限制有关当事人财产转移，以使将来判决可能确定的财产给付能够得到顺利执行。保全申请人不可能取得被保全财产所有权或收益权。许碧霞申请法院冻结股票时作出的愿意承担股票贬值风险的承诺，而非因股票委托其经营运作其自愿承担股票贬值损失赔偿的意思表示，二者并非同一法律关系。综上，请求二审法院驳回许碧霞的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明：原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：在（2012）中二法东民一初字第536号民事案件中，许碧霞提供了金额合计为830000元的3张借据以及银行流水记录拟证实其诉讼主张。
本院认为：本案系因申请诉中财产保全损害纠纷。现二审争议焦点为：一、许碧霞申请保全是否存在错误；二、许碧霞上述行为是否给黄婉珊造成了股票损失。
一、许碧霞申请保全是否存在错误
人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。据此，申请保全是当事人的诉讼权利，但财产保全的范围仅限于请求的范围或与本案有关的财物。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。本案中，许碧霞以案外人叶照强尚欠其借款830000元，黄婉珊亦没有履行担保责任为由向法院提起诉讼。为保证将来判决得以执行，许碧霞在该案中申请冻结黄婉珊开设于华泰证券小榄营业部资金账户28110000***4余额，如冻结资金不足额，则冻结相应价值的股票，如上述账户冻结金额不足，则查封黄婉珊阳光美加翠湖居**座***房相应价值产权份额。从上述事实反映，许碧霞上述起诉行为及申请诉保行为不具备违法性。虽然该案二审生效判决并未支持许碧霞全部诉讼请求，但就案件证据而言，许碧霞提供了金额合计为830000元的3张借据以及银行流水记录等证据以证实其诉讼主张，不足以认定许碧霞具有通过诉讼保全的方式损害黄婉珊财产的故意或者重大过失。且财产保全制度的设立目的是为了保护当事人的合法权益和保证将来人民法院生效裁判文书得以执行。人民法院采取保全措施，必然会使被保全的当事人不能自主地对被保全的财产进行事实上或法律上的处分。因此，不能仅以法院生效裁判支持的诉讼请求额少于保全财产数额来判断保全的错误与否。
二、许碧霞上述行为是否给黄婉珊造成了股票损失
首先，由于股市的特殊性，其风险无法预见，股票价格受政治、经济、社会环境、上市公司的经营管理、财务状况、市场销售、重大投资等因素影响而产生波动，而股票收益则与投资者转让、出售等行为与时机密切关联。故黄婉珊要求以“兰花科创”、“振华重工”、“江苏宏宝”、“新嘉联”股票在2013年度最高市价扣减上述4只股票解冻日市值的方式计算其损失，没有依据，本院不予支持。其次，“兰花科创”股票冻结之日收盘价为每股22.13元，解冻之日收盘价为每股9.14元；“振华重工”股票冻结之日收盘价为每股3.36元，解冻之日收盘价为每股3.33元；“江苏宏宝”股票冻结之日收盘价为每股5.44元，解冻之日收盘价为每股30.60元；“新嘉联”股票冻结之日收盘价为每股8.40元，解冻之日收盘价为每股8.80元。从上述事实反映：黄婉珊“江苏宏宝”与“新嘉联”股票解冻当日价值高于冻结当日价值；“兰花科创”、“振华重工”、“江苏宏宝”与“新嘉联”股票在冻结当日价值合计878124元（计算方法：每只股票于2013年2月4日当日的收盘价×数量，22.13元×25200＋3.36×7800＋5.44×30000＋8.40×15600），解冻当日价值合计1311580元（计算方法：每只股票于2014年1月24日当时的收盘价×数量，9.14元×25200＋3.33×7800＋30.60×30000＋8.80×15600），上述4只股票冻结当日价值大致与许碧霞的诉讼请求额相当，4只股票解冻当日价值高于冻结当日价值433458元（1311582元-878124元）。黄婉珊并未因为许碧霞申请冻结其价值850000元股票的行为而受到损失。故因许碧霞向法院申请冻结黄婉珊价值850000元股票的行为并不存在错误，黄婉珊亦未因许碧霞上述行为遭受损失，许碧霞无需因上述申请诉讼保全行为向黄婉珊承担赔偿责任。
三、关于许碧霞主张的股票收益应否返还
许碧霞主张的股票收益411786元实际为黄婉珊涉案4只股票在诉讼保全期间所产生的孳息。许碧霞要求黄婉珊予以返还，无事实和法律依据，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人许碧霞的上诉理据合理部分，本院予以采信，不合理部分，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百第第一款、第一百零五条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民一初字第210号民事判决；
二、驳回被上诉人黄婉珊的诉讼请求；
三、驳回上诉人许碧霞的反诉请求。
一审案件受理费8366元（被上诉人黄婉珊已向原审法院预交），诉讼保全费2909元，合计11275元，由被上诉人黄婉珊负担；反诉案件受理费7476元，减半收取为3738元（上诉人许碧霞已向原审法院预交），由上诉人许碧霞负担。二审案件受理费11191元（上诉人许碧霞已预交），由上诉人许碧霞负担6235元，由被上诉人黄婉珊负担4956元（被上诉人黄婉珊应于本判决生效后七日内向本院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁以劲
代理审判员 张群立
代理审判员 赖晓筠
二〇一五年六月十七日
书 记 员 孙翠红