中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申3862号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）:霍州煤电集团沁安煤电有限责任公司。住所地：山西省长治市沁源县中峪乡。
法定代表人：岑志刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任晓峰，该公司职工。
再审申请人(一审被告,二审上诉人)：霍州煤电集团有限责任公司。住所地：山西省霍州市鼓楼东街***号。
法定代表人：王永革，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马文杰，山西晋杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭文锋，山西晋杰律师事务所律师。
被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：国网山西长治电力勘测设计有限公司（原名称长治供电勘测设计院）。住所地：山西省长治市太行东街***号。
法定代表人：李阳，该院院长。
再审申请人霍州煤电集团沁安煤电有限责任公司（以下简称沁安公司）、霍州煤电集团有限责任公司（以下简称霍州公司）因与被申请人国网山西长治电力勘测设计有限公司（以下简称长治设计公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院作出的（2017）晋民终83号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
沁安公司申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。
一、原判决认定案涉工程未予验收的责任在沁安公司缺乏证据证明。（一）案涉工程系“交钥匙工程”，应由长治设计公司负责验收工作。招标文件第一章招标邀请函第3条工程内容明确约定：中标人负责联系验收，并取得验收投用手续等工作内容，即涉案工程系“交钥匙工程”。根据双方签订的《霍州煤电集团中峪矿井110kV输变电工程设计施工总承包建设工程合同》，合同文件组成及解释顺序为：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、招标文件、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款。如果对同一问题约定不一致的，招标文件的约定优先于本合同专用条款和通用条款。原判决依据合同通用条款认定案涉工程未予验收的责任在沁安公司缺乏证据证明。（二）原判决认定沁安公司未批先建致使长治设计公司无法完成工程验收，缺乏证据证明。长治设计公司诉称的沁安公司未批先建，是根据山西省煤监局2014年11月11日下发的《关于开展煤矿建设秩序专项监管自查工作的通知》，要求未取得立项的工程，不得进行井筒开挖和剥离土（岩）开挖等主体工程施工。而本案是煤矿前期工作的通电工程，根据山西省发改委文件、《国家能源局关于同意中峪煤矿开展项目前期工作的复函》、《国土资源部关于中峪矿井建设项目建设用地预审意见的复函》及国家发改委、国家能源局、国家安全生产监督管理总局、国家煤矿安全监察局联合发文《关于进一步加强煤矿建设项目安全管理的通知》（发改能源【2010】709号），证明煤矿前期工作的通电工程不在文件整改范围，不属于井筒开挖和剥离土（岩）开挖等主体工程施工。（三）长治设计公司未按合同约定向沁安公司提交完整的竣工资料及竣工验收报告，导致沁安公司无法验收。根据双方签订的《霍州煤电集团中峪矿井110kV输变电工程设计施工总承包建设工程合同》通用条款关于竣工验收的部分：32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。截至目前，长治设计公司只于2013年8月9日向沁安公司提交过一页纸的《工程竣工验收申请报告》，且沁安公司已经签署意见“工程存在消缺，须完善设施后再进行验收”。之后，长治设计公司既未消缺又未完善设施，也未再次提交竣工资料及验收报告。
二、原判决认定沁安公司向长治设计公司支付4413.321万元的工程款及利息缺乏证据证明。根据双方签订的《霍州煤电集团中峪矿井110kV输变电工程设计施工总承包建设工程合同》，专用条款六、合同价款及支付：26、工程款（进度款）支付，“工程价款支付按照乙方入甲方财务报账量，在次月安排资金计划支付工程款，工程竣工验收合格后付至工程合同总额的95%，余5%质保期满后全部付清。”截至目前，合同总价款为12390.38万元，长治设计公司在沁安公司处已上账金额为10486.4517万元，沁安公司已支付7353.1049万元，账面欠款3235.4517万元。扣除5%质保金后工程进度欠款2649.0242万元。本工程既未提交竣工验收资料，又未进行工程竣工验收，原判决认定按工程验收合格后95%计算工程欠款及利息缺乏证据证明。
三、原判决认定工期延误系沁安公司造成的，驳回沁安公司要求支付违约金的反诉请求，缺乏证据证明。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，对竣工日期进行了以下规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”。长治设计公司未及时提交竣工资料及竣工验收报告，导致工程验收滞后，应当由长治设计公司承担工期延误的责任，根据合同约定向沁安公司支付违约金。
四、原判决将各方并未达成一致的《调解协议》作为不利于沁安公司的证据使用，属于适用法律错误。2016年6月20日，在一审法院主持下进行调解，各方对《调解协议》并未达成一致，当事人并未在调解协议上签字盖章确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第67条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”一审法院援引调解过程中沁安公司自认的对沁安公司不利的内容作为证据使用，系明显违法行为，而二审法院并未对此予以纠正。
霍州公司申请再审称，原判决存在民诉法第二百条第二、六项规定的情形，应予再审。
一、原判决认定霍州公司与沁安公司共同承担支付工程款的责任缺乏证据证明。（一）根据合同的相对性，霍州公司不是合同当事人，不应负担合同义务。2011年1月，由于沁安公司尚在筹备，霍州公司对案涉工程进行招标；2011年2月23日，沁安公司取得了企业法人营业执照，具有独立承担法律责任的能力；2011年5月29日，山西省国际招标有限公司向长治设计公司下发了《中标通知书》；2011年6月，沁安公司与长治设计公司签订了《霍州煤电集团中峪矿井110KV输变电工程设计施工总承包建设工程合同》，该合同仅约束沁安公司与长治设计公司。（二）按照专用条款解释顺序，本合同协议书的顺序优先于中标通知书和招标文件，在本合同协议书与中标通知书和招标文件对工程发包人约定不一致时，优先适用本合同协议书的约定，即招标文件中霍州公司作为发包人的权利义务已经概括转移给沁安公司。
二、原判决将中标后，招标人未与中标人签订合同的行为认定为招标人应与工程合同的实际发包人一起对工程欠款承担共同、连带的清偿义务，属于适用法律确有错误。根据招标文件和中标通知书，霍州公司作为案涉工程的招标人应当与长治设计公司签订建设工程施工合同，由于沁安公司已经合法成立，由其概括承继霍州公司在招标文件中的权利义务，与长治设计公司签订合同，长治设计公司对此知悉且无异议，并实际履行了该合同。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十三条“依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10%以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接负责人员依法给予处分：（四）无正当理由不与中标人订立合同。”的规定，如果霍州公司作为招标人最终没有与中标人订立合同确需追究责任的话，霍州公司应承担行政责任和缔约过失责任。原判决将缔约过失的损失赔偿责任等同于承担合同实际履行期间欠款的共同的、连带的损失赔偿责任，属于适用法律错误。
本院经审查认为，沁安公司、霍州公司的再审申请理由均不成立。
一、原判决认定案涉工程未予验收的责任在沁安公司有证据证明。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”虽然沁安公司主张案涉工程系“交钥匙工程”，应由长治设计公司组织验收，但《霍州煤电集团中峪矿井110KV输变电工程设计施工总承包建设工程合同》专用条款下关于竣工验收与结算部分第一句即载明“执行合同通用条款”，在《霍州煤电集团中峪矿井110KV输变电工程设计施工总承包建设工程合同》通用条款项下关于竣工验收的内容为：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收合格后14天内给予认可或提出修改意见。根据该内容，验收的组织者应为沁安公司，且沁安公司应在收到竣工验收申请报告后28天内先组织验收，然后在验收后14天内给予认可或提出修改意见，结合沁安公司已实际使用部分工程的事实，原判决认定未予验收的责任在沁安公司有合同依据。至于案涉工程能否被相关主管部门验收合格并许可投入使用，则除了工程质量符合相关要求之外，还需要沁安公司具有相应的批建立项手续。案涉输变电工程是沁安公司项目安全运营的重要保障，是主体工程的重要组成部分，沁安公司认为未取得立项的工程，不得进行主体工程施工不包括案涉输变电工程的理由不成立。因此，原判决结合双方所签案涉合同专用条款关于竣工验收与结算部分的约定及案涉部分工程已被沁安公司投入使用的事实，认定案涉工程未予验收的责任在沁安公司有证据证明。
二、原判决认定沁安公司向长治设计公司支付4413.321万元的工程款及利息有证据证明。据前所述，案涉工程未予验收的责任在沁安公司，且沁安公司已经使用了部分工程，沁安公司应按工程验收合格后的95%支付相应工程款。双方所签案涉合同约定工程总价款是12390.38万元，沁安公司已付款项是7276万元，因此沁安公司尚未支付款项是5114.38万元，长治设计公司诉请的工程款5032.84万元未超出沁安公司尚未支付款项，剔除工程总价款的5%质保金外，原判决认定沁安公司向长治设计公司支付4413.321万元的工程款及利息有证据支持。
三、原判决认定工期延误系沁安公司造成的，驳回沁安公司要求支付违约金的反诉请求，有证据证明。沁安公司并未按长治设计公司财务报账量在次月支付工程进度款，导致长治设计公司工程进度滞后完成，有沁安公司付款明细为证，因此，原判决认定认定工期延误系沁安公司造成，有证据证明。
四、原判决适用法律不属于确有错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第67条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”一审判决根据双方在诉讼过程中曾经达成的协议书判断存在未批先建。如该协议书是调解中达成，一审判决据此认定不妥。但是否存在未批先建的情况，是判断未能验收责任必须查明的事实。沁安公司负有证明其已经取得建设许可的义务，但沁安公司未能提交相应的证据，原判决认定的事实并无错误。本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条规定，有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的。根据该条规定，原判决不属于适用法律确有错误的情形。
五、原判决认定霍州公司与沁安公司共同承担支付工程款的责任有证据证明。案涉招投标文件、中标通知书均显示霍州公司是案涉项目的招标人，招标项目也是霍州公司的工程项目。长治设计公司提交的霍州公司（2010）259号会议纪要也证明霍州公司是案涉项目的建设方、发包方。因此，原审判决认定霍州公司与沁安公司共同承担支付工程款的责任有证据证明，不属于适用法律确有错误。
综上，沁安公司、霍州公司的再审申请不符合民诉法第二百条第二项、第六项的规定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回霍州煤电集团沁安煤电有限责任公司、霍州煤电集团有限责任公司的再审申请。
审 判 长 刘崇理
审 判 员 刘慧卓
审 判 员 刘京川
二〇一七年十二月一日
法官助理 鲁金焕
书 记 员 张静思