江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣04刑终446号
原公诉机关九江市浔阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡荣幸，女，1969年7月15日出生于江西省九江市，汉族，初中文化，中国石油化工股份有限公司九江分公司计量中心计量员，家住九江市浔阳区。因涉嫌犯职务侵占罪，2016年6月13日被刑事拘留；同年7月9日依法变更为取保候审；同年7月22日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
辩护人黄汉国，北京天达共和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周文龙，男，1973年8月19日出生于浙江省宁波市，汉族，高中文化，浙江省宁波市鑫寅化工有限公司法定代表人，家住浙江省宁波市镇海区。因涉嫌犯职务侵占罪，2016年7月2日被刑事拘留；同年7月18日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
辩护人金玲玲，江西顺合律师事务所律师。
辩护人王如飞，江西顺合律师事务所律师。
原审被告人成代香，女，1965年5月18日出生于辽宁省，汉族，高中文化，中国石油化工股份有限公司九江分公司计量中心退休职工，家住九江市浔阳区。因涉嫌犯职务侵占罪，2016年6月12日被刑事拘留；同年7月18日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
原审被告人孙卫飞，男，1970年4月26日出生于江西省九江市，汉族，中专文化，中国石油化工股份有限公司九江分公司计量中心计量员，家住九江市浔阳区。因涉嫌犯职务侵占罪，2016年8月9日被刑事拘留；同年9月14日被逮捕；同年10月12日依法变更为取保候审；2017年5月8日被逮捕。现取保候审。
原审被告人门九三，男，1955年9月3日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化，中国石油化工股份有限公司九江分公司计量中心退休职工，家住九江市浔阳区。因涉嫌犯职务侵占罪，2016年9月22日被刑事拘留；同日变更为取保候审；同年10月15日被逮捕。同年11月4日依法变更为取保候审；2017年5月8日被逮捕。现取保候审。
原审被告人陆斌，男，1973年4月17日出生于安徽省凤阳县，汉族，高中文化，浙江省嘉兴潮源物流有限公司法定代表人，家住安徽省凤阳县。因涉嫌犯职务侵占罪，2016年6月13日被刑事拘留；同年7月22日被逮捕。现现取保候审。
原审被告人杨建伟，男，1968年12月4日出生于河南省南阳市，汉族，初中文化，个体，家住河南省唐河县。因涉嫌犯职务侵占罪，2016年8月18日被刑事拘留；同年9月14日被逮捕。现取保候审。
原审被告人熊文建，男，1966年5月11日出生于四川省广安市，汉族，高中文化，个体，家住四川省广安市广安区，现住湖北省荆门市城南新区。因涉嫌犯职务侵占罪，2016年8月16日被刑事拘留；同年9月14日被逮捕；同年11月30日变更为取保候审；2017年5月11日被逮捕。现取保候审。
原审被告人林世明，男，1987年4月7日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，江西省南昌市进贤县鑫源液化气有限公司法定代表人，家住福建省长乐市。因涉嫌犯职务侵占罪，2016年7月4日被刑事拘留；同年7月18日被逮捕；同年9月1日依法变更为取保候审；2017年5月8日被逮捕。现取保候审。
九江市浔阳区人民法院审理九江市浔阳区人民检察院指控原审被告人成代香、胡荣幸、孙卫飞、门九三、陆斌、周文龙、杨建伟、熊文建、林世明犯职务侵占罪一案，于2017年10月30日作出（2017）赣0403刑初190号刑事判决。原审被告人胡荣幸、周文龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，原审被告人成代香、胡荣幸、孙卫飞、门九三、胡某（另案处理）均系中国石油化工股份有限公司九江分公司（以下简称中石化九江分公司）计量班7号门计量点的职工，主要负责该公司计量点日常化工原材料进厂入库、定量装车的定量控制、装车结束后的计量确认、监督用户认真执行车辆过衡规定等计量员岗位工作标准的所有职责。2010年下半年至案发期间，原审被告人成代香、胡荣幸、孙卫飞、门九三利用职务上的便利，伙同来该公司购买、运输石化产品的原审被告人陆斌、周文龙、杨建伟、熊文建、林世明、朱某（另案处理）等人，以水箱装水、空车带人、撬磅、篡改电脑称重显示器等手段，共同侵吞、窃取该公司沥青、液氨等石化产品，并约定获利后对半分成。原审被告人成代香、陆斌等人涉嫌职务侵占罪的犯罪事实分别是：
1.2010年下半年至2015年期间，原审被告人成代香分别伙同来中石化九江分公司运输沥青的原审被告人陆斌，二人以上述手段共同窃取的沥青价值约人民币87.16万元，获利后由陆斌将赃款以实名汇款的形式汇至成代香指定的账户，二人分别获利人民币约43.58万元；
伙同来中石化九江分公司购买沥青的原审被告人周文龙，二人以上述手段共同窃取的沥青价值约人民币252.76万元，获利后由周文龙及其关联账户将赃款实名汇至成代香指定的账户，二人分别获利约人民币126.38万元；
伙同来中石化九江分公司购买沥青的原审被告人杨建伟，二人以上述手段共同窃取的沥青价值约人民币169.8万元，获利后由杨建伟及其关联账户将赃款实名汇至成代香指定的账户，二人分别获利约人民币84.9万元；
伙同来中石化九江分公司购买沥青的原审被告人熊文建，二人以上述手段共同窃取的沥青价值约人民币319.38万元，获利后由熊文建及其关联账户将赃款实名汇至成代香指定的账户，二人分别获利约人民币159.69万元；
伙同来中石化九江分公司购买液化气的原审被告人林世明，二人以上述手段共同窃取的液化气价值约人民币27.11万元，获利后由林世明将赃款实名汇至成代香指定的账户，二人分别获利约人民币13.555万元；
伙同来中石化九江分公司购买液氨的朱某，二人以上述手段共同窃取的液氨价值约人民币21.224万元，获利后由朱某及其关联账户将赃款实名汇至成代香指定的账户，二人分别获利约人民币10.612万元。
2.2011年至2015年期间，原审被告人胡荣幸分别伙同来中石化九江分公司购买沥青的原审被告人熊文建，二人以上述手段共同窃取的沥青价值约人民币52.32万元，获利后由熊文建及其关联账户将赃款实名汇至胡荣幸指定的账户，二人分别获利约人民币26.16万元；
伙同来中石化九江分公司购买沥青的原审被告人杨建伟，二人以上述手段共同窃取的沥青价值约人民币84.46万元，获利后由杨建伟及其关联账户将赃款实名汇至胡荣幸指定的账户，二人分别获利约42.23万元；
伙同来中石化九江分公司购买液氨的朱某，二人以上述手段共同窃取的液氨价值约人民币29.75万元，获利后由朱某及其关联账户将赃款实名汇至胡荣幸指定的账户，二人分别获利约人民币14.875万元；
伙同来中石化九江分公司购买液化气的原审被告人林世明，二人以上述手段共同窃取的液化气价值约人民币0.62万元，获利后由林世明将赃款实名汇至胡荣幸指定的账户，二人分别获利约0.31万元；
伙同来中石化九江分公司购买沥青的原审被告人周文龙，二人以上述手段共同窃取的沥青价值约人民币6万元，获利后由周文龙将赃款实名汇至胡荣幸指定的账户，二人分别获利约人民币3万元；
伙同来中石化九江分公司购买沥青的聂某（另案处理），二人以上述手段共同窃取沥青价值约人民币19.08万元，获利后由聂某以其子姚勇的名义将赃款汇至胡荣幸指定的账户，二人分别获利约人民币9.54万元。
3.2011年至2015年期间，原审被告人孙卫飞伙同来中石化九江分公司购买沥青的原审被告人杨建伟，二人以上述手段共同窃取的沥青价值约人民币47.2万元，获利后由杨建伟及其关联账户将赃款实名汇至孙卫飞指定的账户，二人分别获利约人民币23.6万元。
4.2011年至2014年期间，原审被告人门九三分别伙同来中石化九江分公司购买沥青的原审被告人杨建伟，二人以上述手段共同窃取的沥青价值约人民币20.88万元，获利后由杨建伟将赃款实名汇至门九三指定的账户，二人分别获利约人民币10.44万元；
伙同来中石化九江分公司购买液氨的朱某，二人以上述手段共同窃取的液氨价值约人民币3.5万元，获利后由朱某及其关联账户将赃款实名汇至门九三指定的账户，二人分别获利约人民币1.75万元。
5.2011年7月至9月期间，胡某利用职务上的便利，伙同来中石化九江分公司购买沥青的原审被告人陆斌，二人以空车带人、水箱装水、撬磅等手段共同窃取的沥青价值约人民币8.58万元，获利后由陆斌将赃款以实名汇至胡某指定的账户，二人分别获利约人民币4.29万元。
案发后，原审被告人熊文建、孙卫飞主动向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
原审被告人成代香在侦查阶段主动退缴非法获利190.3万元，在审查起诉阶段主动退缴非法获利271.717万元；原审被告人胡荣幸在侦查阶段主动退缴非法获利100万元；原审被告人孙卫飞在侦查阶段主动退缴非法获利22.5万元；原审被告人门九三在侦查阶段主动退缴非法获利12.19万元；原审被告人杨建伟在侦查阶段主动退缴非法获利156.72万元；原审被告人林世明在侦查阶段主动退缴非法获利14.105万元；原审被告人熊文建在侦查阶段主动退缴非法获利100万元，在审查起诉阶段主动退缴非法获利85.85万元。
一审审理过程中，原审被告人孙卫飞退缴了剩余非法获利1.1万元，原审被告人杨建伟退缴剩余非法获利4.45万元，原审被告人陆斌退缴全部非法获利47.87万元。
原审认定上述事实有扣押及发还清单；常住人口信息、抓获及到案经过、自首证明、情况报告、中石化股份有限公司九江分公司营业执照、计量站工作人员名单及员工信息登记表、计量中心提供的关于沥青产品的相关材料、扣押决定书及缴款书、嘉兴潮源物流有限公司及嘉兴晨海贸易有限公司营业执照、车牌号黄浙Ｆ×××××的货车2011年至2015年高速出入九江的往来记录及载货重量、牌照浙Ｆ×××××的高速出口流水、部分涉案车辆至九江石化运输沥青的统计、中石化出具的2011年至2015年1-12月份液化气、沥青的产品销售价格表、银行流水、冻结通知书、缴款凭证、受案登记表、立案决定书等书证；证人王某1、刘某、洪某、白某、李某、程某、郭某、陈某、房某、吴某、成某、红某、杨某1、朱某、王某2、杨某2、徐某、王某3、聂某、熊某、曹某的证言；原审被告人成代香、胡荣幸、孙卫飞、门九三、陆斌、周文龙、杨建伟、熊文建、林世明的供述；司法审计报告；辨认笔录及照片、指认犯罪现场照片及笔录等证据予以证实。
原审认为，原审被告人成代香、胡荣幸、孙卫飞、门九三无视国家法律，利用职务上的便利，伙同原审被告人陆斌、周文龙、杨建伟、熊文建、林世明共同侵吞、窃取本单位财物，且原审被告人成代香、胡荣幸、周文龙、杨建伟、熊文建侵占的数额巨大，原审被告人陆斌、孙卫飞、门九三、林世明侵占的数额较大，九名原审被告人的行为均已构成职务侵占罪。在共同侵吞、窃取中石化九江分公司石化产品的过程中，原审被告人成代香、胡荣幸、孙卫飞、门九三利用职务范围内的权力及地位所形成的有利条件，勾结购买石化产品的人员，将本单位财物非法占为己有，起主要作用，系主犯；原审被告人陆斌、周文龙、杨建伟、熊文建、林世明起次要作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人孙卫飞、熊文建犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；原审被告人成代香、胡荣幸、门九三、陆斌、周文龙、杨建伟、林世明归案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。原审被告人成代香、胡荣幸、孙卫飞、门九三、陆斌、杨建伟、熊文建、林世明退缴了全部赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、原审被告人成代香犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币50万元。二、原审被告人胡荣幸犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币30万元。三、原审被告人孙卫飞犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。四、原审被告人门九三犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。五、原审被告人陆斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年。六、原审被告人周文龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年七个月。七、原审被告人杨建伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。八、原审被告人熊文建犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年。九、原审被告人林世明犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。十、原审被告人成代香、胡荣幸、孙卫飞、门九三、陆斌、杨建伟、熊文建、林世明所退违法所得共计人民币1006.802万元，由九江市浔阳区人民法院及各办案单位予以没收，上交国库。十一、原审被告人周文龙违法所得人民币129.38万元，依法予以追缴。
宣判后，原审被告人胡荣幸、周文龙不服，向本院提出上诉。
上诉人胡荣幸上诉称，1.其利用职务之便，为熊文建等人谋取利益，收受贿赂，应定性为非国家工作人员受贿罪；2.其具有坦白和退赃情节，请求本院依法改判。其辩护人认为，1.其退清全部赃款且有坦白情节，可以从轻处罚；2.其积极缴纳财产刑，可酌情从轻处罚。
上诉人周文龙上诉称，与同案犯杨建伟、林世明比较，原审量刑过重，请求本院对其减轻处罚。其辩护人认为，1.一审认定其系从犯，但量刑过重；2.其愿意主动退赃，请二审对其减轻处罚并处缓刑。
本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人胡荣幸、周文龙及其辩护人均未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。
另，二审期间，上诉人胡荣幸缴纳财产刑10万元；上诉人周文龙退还违法所得20万元。
关于上诉人胡荣幸提出其利用职务之便，为熊文建等人谋取利益，收受贿赂，应定性为非国家工作人员受贿罪的上诉理由，经查，上诉人胡荣幸事先共谋，利用职务上的便利，伙同他人共同侵吞、窃取本单位财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。故上诉人胡荣幸提出的该项上诉理不能成立，不予采纳。
关于上诉人胡荣幸提出其具有坦白和退赃情节的上诉理由及其辩护人提出其退清全部赃款且有坦白情节，可以从轻处罚的辩护意见，经查属实，且原审量刑时均已考虑，二审不再重复评价。故上诉人胡荣幸及其辩护人提出的上述上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人胡荣幸辩护人提出其积极缴纳财产刑，可酌情从轻处罚的辩护意见。经查，上诉人胡荣幸二审期间积极缴纳财产刑十万，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。故辩护人该项辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人周文龙提出与同案犯杨建伟、林世明比较，原审量刑过重的上诉理由及其辩护人提出一审认定其系从犯，但量刑过重的辩护意见，经查，原审被告人杨建伟、林世明与上诉人周文龙相比，除均具有从犯、坦白的情节外，还退还了全部违法所得，且林世明犯罪金额为27.73万元，而上诉人周文龙违法所得人民币129.38万元分文未退，原审量刑并无不当。故上诉人周文龙及其辩护人提出的上述上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人周文龙辩护人提出其愿意主动退赃，请二审对其减轻处罚并处缓刑的辩护意见，经查，鉴于上诉人周文龙二审期间退还部分违法所得，可酌情从轻处罚，但其大部分违法所得尚未退还，不宜判处缓刑。故其辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人胡荣幸、原审被告人成代香、孙卫飞、门九三利用职务上的便利，伙同上诉人周文龙、原审被告人陆斌、杨建伟、熊文建、林世明共同侵吞、窃取本单位财物，且上诉人胡荣幸、周文龙、原审被告人成代香、杨建伟、熊文建侵占的数额巨大，原审被告人陆斌、孙卫飞、门九三、林世明侵占的数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。在共同侵吞、窃取中石化九江分公司石化产品的过程中，上诉人胡荣幸、原审被告人成代香、孙卫飞、门九三起主要作用，系主犯；上诉人周文龙、原审被告人陆斌、杨建伟、熊文建、林世明起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原审被告人孙卫飞、熊文建犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；上诉人胡荣幸、周文龙、原审被告人成代香、门九三、陆斌、杨建伟、林世明归案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。上诉人胡荣幸、原审被告人成代香、孙卫飞、门九三、陆斌、杨建伟、熊文建、林世明退缴了全部赃款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。二审期间，上诉人胡荣幸积极缴纳财产刑，上诉人周文龙退还部分违法所得，可以酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，鉴于二审期间上诉人胡荣幸、周文龙具有新的酌情从轻情节，原审量刑应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、维持九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403刑初190号刑事判决第（一）（三）（四）（五）（七）（八）（九）（十）项及第（二）（六）项对上诉人胡荣幸、周文龙的定罪部分，即原审被告人成代香犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币50万元；原审被告人孙卫飞犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；原审被告人门九三犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；原审被告人陆斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年；原审被告人杨建伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；原审被告人熊文建犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年；原审被告人林世明犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；上诉人胡荣幸、原审被告人成代香、孙卫飞、门九三、陆斌、杨建伟、熊文建、林世明所退违法所得共计人民币1006.802万元，由九江市浔阳区人民法院及各办案单位予以没收，上交国库；上诉人胡荣幸、周文龙犯职务侵占罪。
二、撤销九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403刑初190号刑事判决第（十一）项及第（二）（六）项对上诉人胡荣幸、周文龙的量刑部分，即上诉人周文龙违法所得人民币129.38万元，依法予以追缴；判处上诉人胡荣幸有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币30万元；判处上诉人周文龙有期徒刑四年七个月。
三、上诉人胡荣幸犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2021年6月26日止。）
四、上诉人周文龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年一个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月2日起至2020年8月1日止。）
五、上诉人周文龙缴纳的违法所得人民币20万元，予以没收，上缴国库；剩余违法所得人民币109.38万元，继续追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 萍
审 判 员 夏 亮
审 判 员 吴 思
二〇一七年十二月二十二日
法官助理 杜 峰
书 记 员 殷亮亮