湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终6451号上诉人（原审被告）：武汉云盟天下信息技术有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B2栋17层01室。法定代表人：周坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁畅华，湖北正苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛献筹，男，汉族，1953年1月25日出生，住河北省任丘市,上诉人武汉云盟天下信息技术有限公司（以下简称云盟天下公司）因与被上诉人毛献筹合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初2594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人云盟天下公司的委托诉讼代理人梁畅华、被上诉人毛献筹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云盟天下公司上诉请求：一、依法撤销武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2017）鄂0192民初2594号民事判决；二、在查清事实后，依法改判上诉人不承担任何赔偿义务；三、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人已履行了合同约定的主要义务，不存在根本违约；被上诉人一审提出解除合同的诉请，原审判决未就此作出判决，程序违法。毛献筹辩称：网站流量监控不到位，网速特别慢，销售额达到了约定数额6000元，但后期约定事项没有达到。故上诉人没有按合同履行义务。毛献筹向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《云盟天下—电子商务创业联盟服务合同》及《升级协议书》；2、判令云盟天下公司支付毛献筹38600元，并赔偿毛献筹一年的贷款利息，利息的计算方式是以38600元为基数，按同期银行贷款利率从2016年6月25日起计至实际付清之日止；3、云盟天下公司承担毛献筹从任丘到武汉的往返路费660元、4天误工费362元；4、判令云盟天下公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月14日，毛献筹、云盟天下公司签订《云盟天下—电子商务创业联盟服务合同》，合同的主要内容是：毛献筹加入云盟天下电子商务创业联盟，云盟天下公司为毛献筹制作独立域名的网上商城，提供合作期间网站的建设和维护，商城产品的推荐和上传，相关技术的服务和咨询，运营中的辅助和引导；毛献筹将独立运营此商城。云盟天下公司授权毛献筹有权运营或代理云盟天下公司所拥有的全线商城产品，云盟天下公司为毛献筹提供网站制作及维护服务。毛献筹和云盟天下公司的合作期限是2016年6月14日到2017年6月13日为止，期满后可续签。毛献筹的权利是：毛献筹成为云盟天下公司云盟天下电子商务商城联盟体系的一员，并享受代理云盟天下公司产品和经营毛献筹网上商城产品所带来的一切利益，拥有网站域名及客户数据的所有权；毛献筹享受云盟天下公司所进行的网络活动或其他形式推广活动的一般参与权与宣传权；毛献筹有获得云盟天下公司为其进行产品知识培训和市场推广及技术支持的权利；云盟天下公司为毛献筹独立网站提供专业的客服人员讲解产品，及物流快递服务，负责货品质量，提供相关的售后服务。毛献筹的义务是：毛献筹有义务维护云盟天下电子商务商城联盟品牌形象，不得恶意做出损害云盟天下—电子商务商城联盟品牌的行为；毛献筹对云盟天下公司的促进销售计划、奖励政策、渠道运作、营销指导、市场策划等相关信息和商业秘密承担保密义务。云盟天下公司的权利是：云盟天下公司对毛献筹的经营有知情权、调查权和合同所约定的云盟天下—电子商务商城联盟品牌的管理权；云盟天下公司对毛献筹在当地的经营与推广活动有知情权。云盟天下公司的义务是：云盟天下公司为毛献筹制作可以独立运营的网站，负责网站的技术维护和网站的正常运行；云盟天下公司为毛献筹提供开拓市场的推广方案（人员培训、市场推广、市场营销等方面）；云盟天下公司有义务使毛献筹商城上面的产品在技术上、功能上、界面美观等方面保持先进性；云盟天下公司在毛献筹遇到技术问题要求处理时及时响应，为毛献筹提供有效技术服务；云盟天下公司将对毛献筹的个人信息具有保密义务；云盟天下公司在接到毛献筹订单24小时内发货，如特殊情况不能按时发货必须告知毛献筹。云盟天下公司为毛献筹的普通综合版商城网站产品提供技术支持及维护，毛献筹需向云盟天下公司交纳技术服务费18600元。云盟天下公司应提供的合作保障包括：保证毛献筹网站上产品价格优势，毛献筹网站上所销售的产品供货价如（在同等质量和服务上）高于其他商城销售价，云盟天下公司负责下架并在3个工作日之内上架其同类商品，且供货价低于其他商城销售价；云盟天下公司推荐的产品均为正品，假一罚十，并保证7天内无理由退换货；提供百度、搜狗、360、SOSO等各大搜索引擎排名、网络优化、网店活动策划等营销方案，提升知名度、信誉度、品牌度，辅助毛献筹实现利润最大化；毛献筹商城在推广运营之日起，云盟天下公司提供80个大流量网站的联盟网站及当地区域的综合社交网站帮助推广，使毛献筹的商城迅速占领市场，等等。合同签订后，双方于同日再次签订《升级协议书》约定：毛献筹原商城类型为普通综合版商城，毛献筹现自愿更改为至尊版商城（38600元），补足差价20000元。签订合同后，在2016年6月14日、6月16日、6月25日分别向云盟天下公司支付5000元、13600元、20000元，此后云盟天下公司向毛献筹提供了一个网上商城，但该商城在合同期内即无法正常经营，云盟天下公司没有举证证明其履行了合同所约定的网站技术支持、保障商城货源、提供售后服务、商城宣传推广等义务。另查明，工商信息查询显示，云盟天下公司已被列入经营异常名录，并于2017年3月已被吊销营业执照。一审法院认为，毛献筹、云盟天下公司签订的合同是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，该协议对双方具有约束力，双方均应依照合同约定履行权利义务。合同中明确约定了云盟天下公司的义务主要包括：为毛献筹制作可以独立运营的网上商城，提供网上商城技术维护和网站的正常运行、保障网上商城货源及价格优势、提供售后服务、为网上商城宣传推广等。合同签订后，毛献筹向云盟天下公司支付了38600元，云盟天下公司向毛献筹提供了一个形式上的网站，但是仅仅提供商城网站不足以保证网上商城的正常运营，网上商城的良好运营离不开技术支持，也离不开有着价格优势的货源的保障，更离不开网上商城的宣传推广。云盟天下公司未依约履行合同的主要义务，且在合同期内被工商部门吊销营业执照，导致毛献筹的合同目的无法实现，云盟天下公司构成根本违约，应向毛献筹退还合同款38600元。同时，毛献筹因云盟天下公司占用其资金而遭受的利息损失，云盟天下公司亦应赔偿。关于毛献筹请求解除合同的主张，因毛献筹起诉前涉案合同已因履行期限届满而自动终止，故本院不再另行判令解除合同。毛献筹对其主张的往返路费和误工费没有提供证据证明，缺乏事实依据，本院不予支持。判决：一、被告武汉云盟天下信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告毛献筹返还38600元；二、被告武汉云盟天下信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告毛献筹支付利息，利息的计算方式是以38600元为基数、按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率从2016年6月25日起计至实际付清之日止；三、驳回原告毛献筹的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，上诉人与被上诉人签订合同后，依约构建商城服务器，并向被上诉人交付网站以便其运营。且根据被上诉人一审陈述，其运营的网站前期产生6000元销售额符合双方约定。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否构成根本违约。根本违约是指签订合同时的预期目的无法实现或合同未能实际履行。本案中上诉人依约向被上诉人交付了网站，且被上诉人已实际运营网站并获利。被上诉人提出合同履行后期，网站运营不良，无法实际经营，且经营期间流量无法监控，没有落实包邮约定等。但其对合同履行前期运营网站并获利的事实予以认可。市场经济中的投资经营活动是存在风险的，被上诉人不应以其经营状况来判定本案讼争合同的预期目的无法实现，且上诉人虽未按合同约定完整履行合同义务，但前期基础合同义务已实际履行。故不应认定上诉人构成根本违约。针对被上诉人在一审请求解除合同的主张，被上诉人起诉前涉案合同已因履行期限届满而自动终止，故一审未另行判令解除合同。上诉人提出的被上诉人一审提出解除合同的诉请，原审判决未就此作出判决，程序违法的意见无事实和法律依据，本院不予认可。综上所述，云盟天下公司的上诉请求部分成立。予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2017）鄂0192民初2594号民事判决；二、上诉人武汉云盟天下信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人毛献筹返还25000元。三、驳回上诉人武汉云盟天下信息技术有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费839元，由武汉云盟天下信息技术有限公司负担800元，毛献筹负担39元。二审案件受理费715元，由武汉云盟天下信息技术有限公司负担500元，毛献筹负担215元。本判决为终审判决。审判长  蔡晶晶审判员  陈 峰审判员  李培民二〇一七年十二月八日书记员  舒思思