山东省单县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）单民初字第2001号
原告郑金汉，男，1966年3月12日出生，汉族，住单县。
委托代理人刘哲鑫，单县宏兴法律服务所法律工作者。
被告张献国，男，1980年11月13日出生，汉族，住单县。
委托代理人朱勇，单县天乐法律服务所法律工作者。
被告张新雷，男，1975年9月24日出生，汉族，住单县。
被告张新军，男，1968年5月7日出生，汉族，住单县。
原告郑金汉与被告张献国、张新雷、张新军等建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年7月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月19日、2016年3月31日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告郑金汉及其委托代理人刘哲鑫、被告张新军到庭参加了诉讼，被告张献国、张新雷经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼；第二次庭审，原告委托代理人刘哲鑫和被告张献国的委托代理人朱勇到庭参加了诉讼，被告张新军、张新雷经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原告诉称：2012年下半年，三被告张献国、张新军、张新雷合伙承包了（青海西宁）盐湖海纳化工集团钢结构工程，其后三人将该工程以包清工形式包给原告，2012年9月10日，原、被告签订了《钢结构施工劳务承包合同》，合伙人张新雷代表三被告在合同上予以签字。2013年下半年工程完工验收合格，经结算，三被告尚欠原告工程款122586元；对保修事宜，双方签订了《协议书》，由合伙人张献国代表三被告签字，原告向三被告交纳工程保修金83272元，保修期满后，被告仅退还原告40000元。以上款项经原告多次催要，三被告借故推辞，均未偿付。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求依法判令三被告支付所欠工程款122586元并要求退还原告工程保修金43272元，诉讼费用由被告承担。
被告张新军辩称：工程我没有参与，我只是介绍工程给张新雷干的，至于张新雷和原告是如何说的，原告要不要钱和我没有关系。
被告张献国辩称：涉案工程是其承包后转包给被告张新雷建造的，张献国、张新雷之间不存在合伙关系。原告要求张献国偿付承建工程工资款，诉讼主体错误。
被告张新雷未答辩。
经审理查明：2012年9月10日，原告郑金汉以包“清工”形式与被告张新雷签订了承建青海省西宁市湟中县干河滩工业区盐湖钢结构施工劳务合同。工程完工后，2013年8月15日，原告与被告张献国签订了工程保修协议，同日被告张新雷向原告出具了工程结算欠单，内容为：今有郑金汉所干盐湖集团东区钢结构工程，所欠郑金汉工程款122586元（壹拾贰万贰仟伍佰捌拾陆元）于业主方验收无大的质量问题，付予郑金汉。以上所签合同已终止，无经济纠纷。中秋前付清欠款人张新雷2013年8月15日。此后欠款未支付，2015年7月9日原告诉讼来院，以张献国、张新雷、张新军合伙为由，要求三被告连带偿付工程欠款122586元。举证期限内原告分别向本院提供了与被告张新雷签订的钢结构施工劳务承包合同、与张献国签订的保修协议书、张新雷出具的工程结算欠单、署名李献福的证明复印件一份和署名朱某的证明原件一份。并在庭审时申请了证人杨某1、朱某出庭作证，证明二人跟原告干活，见到三被告均到过工地并参与工地事宜，故三人是合伙关系。被告张新军经公告送达相关诉讼文书，于第一次庭审时到庭参加了诉讼，陈述涉案工程是其介绍给张新军和张献国干的，其本人未参与，并转交了由被告张献国提供的青海宏厦建设工程有限公司西宁城北分公司对张献国劳务队因此工程进行30000元罚款、整改产生材料费65060元、人工费用46400元，共计141460元有张献国承担的扣款通知单。原告不予认可，但表示对涉案钢构工程是否验收、什么时间验收的不清楚。原告为证明承建工程没有质量问题且已投入使用，于第一次庭审后向本院提供了张永孝、李发雯的证人证言和所建钢结构工程运营的录音像光盘一份及照片9张，此案第二次开庭时，被告张献国的委托代理人朱勇到庭参加了诉讼，辩称原告主张不是事实，张献国与被告张新军、张新雷不存在合伙关系，原告诉讼主体错误，应依法驳回对被告张献国的起诉。
上述事实，有原告郑金汉、被告张新军的陈述，原告郑金汉与被告张新雷签订的钢结构施工劳务承包合同书、和张献国签订的（保修）协议书、被告张新雷出具的工程结算欠单，证人证言，庭审笔录等在案为凭，且已经开庭质证及本院审查，可以采信。
本院认为：原告郑金汉以包“清工”形式与被告张新雷签订承建(青海省西宁市湟中县)盐湖海纳化工集团钢结构施工劳务承包合同，工程完工后，经结算欠原告工资款122586元，由被告张新雷向原告出具的结算欠单为证，且注明于中秋节前付清，因此被告张新雷欠原告工资款122586元，事实清楚，证据确凿、充分，应予认定。原告主张被告张新雷、张新军、张献国三人系合伙关系，应由三被告共同偿付欠款，虽被告张新雷未到庭，但由于被告张新军陈述是其介绍张新雷和张献国二人承包的涉案工程，亦因该工程施工合同及工程结算欠单是张新雷给原告出具的，而保修协议是被告张献国和原告签订的，业主扣款通知单也是由张献国予以签字确认，原告又提供了证人杨某2、朱某证明张新军、张新雷、张献国三人是合伙关系，因此依据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定，被告张新雷、张献国二人之间符合合伙关系的特征，其合伙关系应予认定，被告张新雷向原告出具的工程结算欠单，应视为二人合伙债务。依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，二被告张新雷、张献国应共同偿付原告工程款122586元，并互负连带责任。原告诉称张新军亦系合伙人，但其未提供能够证明张新军合伙关系存在的相应证据，故依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对其主张，不予采信。依法驳回其要求被告张新军共同偿付工程欠款的诉讼请求。
关于保修金问题。依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”的规定。原告要求三被告返还保修金43272元，不仅要举证证明三被告存在合伙关系，而且应举证证明其承建钢结构工程已经验收且没有质量问题，否则原告的主张就不能得到法律的支持。原告郑金汉与被告张献国签订了保修协议，却在庭审时明确表示对承建钢结构工程是否验收、什么时间验收不清楚，足以说明涉案工程是否验收合格，原告并不知情，亦即与被告张献国签订保修协议约定返还保修金的条件是否成就，原告没有证据证明，而被告张献国又提出了涉案工程被业主方因质量问题扣款的通知单，故对原告诉称返还保修金43272元的诉请，依法不予支持。原告可待有能够证明涉案工程验收合格的相应证据后，另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第50条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、被告张新雷、张献国共同支付原告郑金汉承建工程工资款122586元，于本判决生效后十日内履行完毕；二被告互负连带清偿责任；
二、驳回原告郑金汉要求被告张新军共同偿付工资款122586元及要求三被告返还保修金43272元的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3617元，由被告张新雷、张献国负担2752元、原告郑金汉负担865元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 秦绪清
审 判 员 赵 强
人民陪审员 徐洪涛
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 曹传孝