安徽省石台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1722刑初1号
公诉机关石台县人民检察院。
被告人王留根，男，住河南省商丘市虞城县。2009年8月25日因犯盗窃罪被内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1000元，于2011年10月3日刑满释放。因本案于2015年9月11日被石台县公安局刑事拘留，同年10月16日经石台县人民检察院批准，次日由石台县公安局执行逮捕。现羁押于石台县看守所。
辩护人常路，北京市国振律师事务所律师。
被告人查艳丽，女，住河南省商丘市。因本案于2015年9月11日被石台县公安局刑事拘留，同年10月16日经石台县人民检察院批准，次日由石台县公安局执行逮捕。现羁押于贵池区看守所。
辩护人彭鹏，北京中银（合肥）律师事务所律师。
石台县人民检察院以石检公诉刑诉（2016）1号起诉书指控被告人王留根、查艳丽犯盗窃罪，于2016年1月14日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石台县人民检察院指派代理检察员陈静芳、唐琳出庭支持公诉，被告人王留根、查艳丽及其辩护人常路、彭鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石台县人民检察院指控：2015年9月9日，被告人王留根事先准备了假烟、便携式电熨斗、钢针、美工刀和胶带等工具，由被告人查艳丽驾驶车辆到达池州市区。同年9月10和9月11日，两人窜至青阳县、贵池区和石台县多地超市以给领导送礼为由在店内买到真烟，回到车内将真烟拆开换成准备好的假烟，又以领导不收为由退回假烟的方式盗取香烟，在石台县小河镇王某经营的某超市退烟时被店主发现后报警，两被告人驾车在逃跑过程中被石台县公安局民警抓获。为证明以上事实，公诉机关提交了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解、卷烟产品鉴别检验报告、检查、辨认笔录。公诉机关认为，被告人王留根、查艳丽以非法占有为目的，采取掉包方式盗窃他人财物共计20120元，数额较大，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人王留根系主犯，且在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人查艳丽在本案中系从犯。
被告人王留根辩称，其行为应当定性为诈骗罪，且其案发后积极协助公安机关退赃，并且主动交代案情，应当属于自首。
被告人查艳丽辩称，其一直不知被告人王留根采用掉包方式盗窃香烟，直至被公安机关抓获归案后才知道。
辩护人常路提出的辩护意见是，被告人王留根的行为具备诈骗罪构成要件，应当认定为诈骗罪。同时，被告人王留根积极退赃，认罪态度较好，犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，应当认定为自首。
辩护人彭鹏提出的辩护意见是，起诉书中指控的第一、二、四起犯罪行为，系被告人王留根个人行为，非共同犯罪。同时被告人查艳丽系从犯，主观恶性小且社会危害性低，并且其在归案后如实交代全部罪行，应当从轻、减轻或免除处罚。
经审理查明：2015年9月9日，被告人王留根将事先准备的假烟、便携式电熨斗、钢针、美工刀和胶带等工具放在租来的白色大众轿车里，由被告人查艳丽驾驶该车辆到达池州市区入住。同年9月10和9月11日，两被告人前往青阳县、贵池区和石台县多地超市以给领导送礼为由在店内购买真烟，回到车内将真烟拆开换成准备好的假烟，又以领导不收为由退回假烟的方式盗取香烟，在石台县小河镇王某经营的某超市退烟时被店主发现后报警，两被告人驾车在逃跑过程中被石台县公安局民警抓获。具体事实如下：
1、2015年9月10日上午，被告人王留根在青阳县庙前街某超市以给领导送礼为由用2480元购买四条软中华香烟后，回到车内将整条香烟拆开，将内部的香烟调换成劣质假烟，换好后被告人王留根回到该超市以领导不收为由将调换过的假烟拿到超市退货，盗窃成功后，被告人王留根在该店又购买了四条五星红杉树香烟，该店共被盗四条软中华香烟价值2480元。
2、2015年9月10日上午，被告人王留根在青阳县庙前街某超市以给领导送礼为由用2420元购买六条硬中华香烟后，回到车内掉包，又将调换过的假烟以领导不收为由拿到超市退货，盗窃成功后，被告人王留根在该店又购买了两条软中华香烟，该店共被盗六条硬中华香烟价值2420元。
3、2015年9月10日上午，被告人王留根在青阳县杜村乡某超市给领导送礼为由，用2520元购买四条软中华香烟后，回到车内掉包，将调换过的假烟以领导不收为由拿到超市退货，盗窃成功后，被告人王留根又在该店以每瓶价值45元购买了劲酒两瓶，该店共被盗四条软中华香烟价值2520元。
4、2015年9月10日上午，被告人查艳丽在青阳县杜村乡某批发部以给领导送礼为由用2480元购买四条软中华香烟后返回车内，由被告人王留根将其随车携带的劣质假中华香烟与被告人查艳丽从超市购买的软中华香烟进行调换，再由被告人查艳丽将调换过的假烟以领导不收为由拿到超市退货，盗窃成功后，被告人查艳丽又在该店以每瓶150元购买了两瓶红色包装的酒，该店共被盗四条软中华香烟价值2480元。
5、2015年9月10日下午，被告人王留根在贵池区棠溪镇某超市以给领导送礼为由用2520元购买六条硬中华香烟后，回到车内掉包，将调换过的假烟以领导不收为由拿到超市退货，盗窃成功后，被告人王留根又在该店购买了一条苏烟（红杉树），该店共被盗六条硬中华香烟价值2520元。
6、2015年9月10日下午，被告人查艳丽在贵池区棠溪镇某超市用2600元购买四条软中华香烟后返回车内，被告人王留根在车内将其随车携带的劣质假中华香烟与被告人查艳丽从超市购买的软中华香烟进行调换，调换好后，被告人查艳丽进入店内继续以领导不收为由拿到超市退货，盗窃成功后，又在该店购买了两瓶张裕解百纳红酒，该店共被盗四条软中华香烟价值2600元。
7、2015年9月11日上午，被告人王留根在贵池区牌楼镇某商行以给领导送礼为由用2520元购买了四条软中华香烟后，回到车内掉包，将调换过的假烟以领导不收为由拿到超市退货，盗窃成功后，被告人王留根又在该店购买了一条苏烟（红杉树），该店共被盗四条软中华香烟价值2520元。
8、2015年9月11日上午，被告人查艳丽在石台县小河镇某超市以给领导送礼为由用2580元购买六条硬盒中华香烟，被告人查艳丽购买香烟后，返回车内由被告人王留根在车内将其随车携带的假中华香烟与被告人查艳丽从超市购买的硬盒中华香烟进行调换，调换好再由被告人查艳丽进入店内以领导不收为由拿到超市退货，盗窃成功后，被告人查艳丽又在该店购买一条硬盒玉溪香烟，该店共被盗六条硬中华香烟价值2580元。
9、2015年9月11日上午，被告人王留根在石台县小河镇王某经营的某超市以给领导送礼为由购买四条软盒中华香烟，将条装香烟内的整包香烟调换后，被告人王留根在退还香烟时，被王某当场发现香烟被动过，未让其得逞。被告人王留根离开该商店后，被告人查艳丽迅速驾车离开现场。王某随即将相关情况举报至石台县烟草局，后公安机关将正在逃逸的两被告人抓获。
另查明，安徽省烟草质量监督检测站出具的JYB-2015091334号、JYB-2015111794号检验报告结果为，涉案车辆后备箱内扣押的香烟及被告人王留根调换给烟草销售户的扣押香烟经检验，系假冒注册商标且伪劣卷烟，该批香烟已经销毁。根据池州市烟草公司石台县卷烟营销部提供的卷烟品牌价格可以认定，被告人王留根、查艳丽涉案金额为20120元。
上述事实，被告人王留根、查艳丽在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证并经查证属实的下列证据予以证实，可以认定：
1、物证：电熨斗一个、钢针22根，张裕解百纳红酒两瓶、劲酒两瓶、真假中华香烟（物证照片）等；
2、书证：户籍资料，扣押清单、烟草价格明细表、情况说明、领条、刑事判决书等；
3、证人陈某某和王某的证言；
4、被害人黄某某、王某甲、杨某某、冯某某、曹某某、杨某某、李某某和王某乙的陈述；
5、被告人王留根和查艳丽的供述和辩解；
6、JYB-2015091334号、JYB-2015111794号卷烟产品鉴别检验报告；
7、检查、辨认笔录。
本院认为：被告人王留根、查艳丽以非法占有为目的，采用技术手段以假香烟掉包真香烟的方式盗取他人财物，本案中所有被害人均不知道自己的真香烟已被转移占有，而非因受骗产生错误认识，自愿将真香烟转移占有，因而本案不符合诈骗罪的构成要件，被告人王留根及其辩护人的辩护意见本院不予采纳。被告人王留根在共同犯罪中系主犯，犯罪金额为20120元，被告人查艳丽系从犯，犯罪金额为15220元。数额较大，俩被告人行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。
根据被告人王留根的犯罪事实，其在本案中起主要作用，系主犯。结合被告人王留根到案后情况，其在被公安机关采取强制措施后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；其积极协助公安机关退赃，可以酌情从宽处罚；其在2009年被判处有期徒刑以上刑罚，并在2011年刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。
根据被告人查艳丽的犯罪事实，其在共同犯罪中系从犯，综合考虑其在本案中的地位、作用及实施犯罪的次数，应当从轻处罚。结合被告人查艳丽到案后情况，其在被公安机关采取强制措施后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；其积极协助公安机关退赃，可以酌情从宽处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人王留根犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人王留根自2015年9月11日至2017年1月10日止；罚金限于判决发生法律效力后一个月内缴清）。
二、被告人查艳丽犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人查艳丽自2015年9月11日至2016年4月10日止。罚金限于判决发生法律效力后一个月内缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈腊生
审 判 员 王建武
助理审判员 郭 玮
二〇一六年三月二日
书 记 员 钱尼升