河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终2336号
上诉人（原审反诉被告）付桂灿（又名付根成）。
委托代理人杜大平，河南观止律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孟光清。
委托代理人秦顺合、石磊，河南衡中律师事务所律师。
上诉人付桂灿与被上诉人孟光清建设工程施工合同纠纷一案，河南省汤阴县人民法院于2016年4月22日作出（2015）汤民三初字第87号民事判决，付桂灿不服判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年10月7日，孟光清（甲方）与付桂灿（乙方）签订建房协议书，约定“一、工程内容：乙方依据甲方提供的施工图纸进行施工，完成以下工作内容（基础工程、主体工程、内外墙粉刷、外墙砖、地板砖）。二、工程工资……。三、工程质量：为一般民房合格工程，如在施工过程中，出现质量问题，甲方有权让一方随时解决，过时不负责任。四、双方责任：甲方负责建筑材料运至施工现场，材料不得超过建房20米，乙方不负责筛沙、饮砖、浇墙，乙方任何工具由甲方全部看管，甲方负责外运土及回填土，负责解决四邻及外界干扰。……”。涉案房屋至今未竣工验收，但一、二层孟光清已装修使用。孟光清申请对其房屋是否存在质量问题及维修费用、未施工部分造价进行鉴定，原审法院依据孟光清的申请委托河南众益司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定机构于2015年9月7日作出河众司鉴中心（2015）质、造鉴字第13号建筑工程质量司法鉴定意见：1、孟光清房屋存在以下质量问题：四层部分顶板漏筋和钢筋保护层厚度过小；三层和四层部分顶板裂缝；三层、四层墙面未刷白，地面未找平，顶板未抹灰找平，没有按合同约定完工；三层上楼楼梯台阶高度差过大；二层、一层顶板抹灰不规范，模板痕迹明显。2、对存在的质量问题进行修复的费用为10141.49元（其中一、二层所需修复费用2659.42元）；3、未施工部分的费用为11206.45元。付桂灿对上述鉴定提出异议，认为其与孟光清约定的建房标准是一般合格民房，而鉴定机构依据国家行业标准进行质量鉴定，适用依据不当且鉴定费用偏高。
原审法院另查明，双方对涉案房屋总工程款（合同内）为119300元均无争议，但对已付工程款总额争议较大。2014年10月17日，付桂灿以孟光清、孟照红欠付其工程款为由第一次向法院起诉（后撤回了起诉）及本次起诉时所用诉状中均注明“直至2013年3月份，孟光清共给付其94000元工程款”，孟光清对此无异议，并提交其书写的领取清单加以证明，该领取清单与付桂灿诉状中注明的上述内容相吻合。2015年6月26日法院组织付桂灿核对账目时，付桂灿对上述事实及支取清单均予认可。后孟光清提交2013年4月16日、6月27日收条各1份，证明付桂灿除收到94000元外还收到20000元工程款，共计114000元。付桂灿对该2份收条的真实性及收到20000元的事实无异议，但辩称诉状中注明2013年3月份收到94000元系笔误，加上上述20000元共计收到94000元，提交其自制的取款明细佐证，但孟光清对此明细不认可，付桂灿亦未提交其它证据与其明细相印证。付桂灿另主张增加工程量（加盖四层半坡楼梯）价款1000元及用铲车回填土价款1000元，但未提交证据证实建四层半坡楼梯系增加的工程量及其用铲车回填土的事实。
上述事实有原、被告双方的当庭陈述和提供的起诉状、建房协议书、领取清单、收条、取款明细等证据予以证实，所有证据均经质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。
原审法院认为，本案建设标的物是四层住宅，故本案纠纷应为建设工程施工合同纠纷，涉案房屋尚未竣工验收，孟光清起诉不超诉讼时效，对付桂灿以超过诉讼时效的抗辩理由不予采纳。《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项规定，质量要求不明确的按照国家标准、行业标准履行。付桂灿与孟光清对涉案房屋质量标准约定不明，鉴定机构按照相关行业规范验收标准、造价信息对涉案房屋的质量、相应维修费用及未施工部分造价进行鉴定，并无不当，对该鉴定结论的证明力法院予以认定。付桂灿虽对鉴定结论提出异议，但理由不足，不予采纳。一、关于原告主张房屋修复费的认定。经鉴定，涉案房屋存在质量问题，付桂灿作为涉案房屋施工人对房屋的施工质量负有法定责任和义务，对此应承担主要责任，而孟光清将工程发包给无建筑施工资质的自然人付桂灿，事后又未对施工质量起到监督、监管作用，亦存在过错，因此应减轻付桂灿的责任，由其承担60%责任为宜。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案房屋一、二层孟光清已装修使用，故对其主张该两层顶板抹灰不规范产生的修复费用，不予支持。根据鉴定结论，该部分费用为2659.42元，扣除后，涉案房屋存在质量问题部位修复费用为7482.07元，由付桂灿承担60%，即4489元。根据合同权利义务对等原则，付桂灿付出劳动，依法享有获得报酬的权利，但亦负有对施工质量承担责任的义务，故其以孟光清未办理涉案房屋建房审批手续为由拒绝承担此项义务的抗辩主张，不予采纳。二、关于未施工部分工程款返还的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。付桂灿在其2次诉状中均自认“截止2013年3月份，共收到94000元工程款”，孟光清提交的取款明细亦与之相一致，而付桂灿于2015年6月26日接受法院询问时对该事实及孟光清提交的取款明细又予以认可，后其反悔，辩称诉状中内容系笔误，虽提交有手写取款明细佐证，但该明细系其单方制作，孟光清对该证据的证明效力不予认可，付桂灿又未提交其它证据与其手写明细相印证，故其该项抗辩理由不足以推翻其自认，不予采信。付桂灿对2013年4月16日、6月27日各收到1万元的事实无异议，予以确认。涉案房屋总工程款119300元，扣除未施工部分工程造价11206.45元，涉案房屋应结算的工程款为108093.55元，孟光清已付114000元（94000元﹢20000元），超出5906.45元付桂灿应予返还。涉案建房协议书明确载明施工内容包括内外墙粉刷，付桂灿辩称“刮白”不属其施工范围与约定不符，不予采纳。根据建房协议书显示，施工内容包含内外楼梯、回填土由孟光清负责，付桂灿未提交证据证实建四层半坡楼梯系增加的工程量及其用铲车回填土的事实，故对其增加工程量及用铲车回填土的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、第七十四条的规定，判决如下：一、反诉被告付桂灿于本判决生效之日起十日内给付反诉原告孟光清房屋修复费4489元，并返还反诉原告孟光清未施工部分工程款人民币5906.45元；二、驳回反诉原告孟光清的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理费271元、鉴定费13000元，共计13271元，由反诉原告孟光清负担141元，反诉被告付桂灿负担13130元。
付桂灿不服原审判决上诉称，孟光清在盖房结束后付工钱94000元，实欠工资款27300元，孟光清要求三层、四层不用粘地板砖了，并表示不扣工资，上诉人2014年10月份将孟光清起诉至法院，因起诉的被告名称错误，上诉人于2015年2月2日撤回起诉。孟光清找理由、挑毛病，就是不给工钱，无奈上诉人再次起诉，因在起诉状中将6月6日写成3月3日，上诉人为纠正该错误才再次撤回起诉。更正后，又一次起诉，汤阴县城关法庭已受理。上诉人撤回本诉后，法院只能对反诉人的反诉进行审理，一审越权办案，认定事实不清，程序违法，鉴定机构的鉴定收费标准太高，鉴定费不应由上诉人承担。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人孟光清给付上诉人建房工资27300元（改判孟光清、孟照红给付上诉人加盖四层半坡楼梯款1000元，铲车回填土1000元）或发回重审。鉴定机构的鉴定结论虚假不实，法院不应作为判决依据，上诉人也不同意进行鉴定，鉴定费不应由上诉人承担。
孟光清答辩称，一审判决认定事实清楚，鉴定机构作出的鉴定结论符合法律规定，付桂灿建的房屋存在质量问题，应当由其承担鉴定费，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，付桂灿与孟光清虽签订有《建房协议书》，协议约定所建房屋为一般民房合格工程，但因孟光清让付桂灿为其建筑的四层楼房已超出一般民房建设标准，原审法院将该案案由定性为建设工程施工合同纠纷，符合法律规定，本院予以确认。因从事建筑施工工程建设需要具备相应的建筑施工资质，本案中，孟光清、付桂灿均认可付桂灿不具备相应建筑施工资质，付桂灿承建的楼房虽未竣工验收，但孟光清认可该楼一、二层已装修并使用的事实，因付桂灿2015年6月26日在原审法院向其调查时，认可孟光清提交的截止2013年3月份已向其付款94000元及付款明细记录，且对孟光清在2013年4月16日、6月27日又各给付其1万元的事实不持异议，付桂灿主张其在起诉状中写的2013年3月3日系笔误，94000元中包含2013年4月16日、6月27日的2万元，上诉主张孟光清还欠其27300元工资款的理由、证据不足，与原审法院审理查明的事实不符，原审判决付桂灿返还孟光清未完施工部分建设房和房屋质量修复费用，符合法律规定，二审中付桂灿也未提供新的证据，故其上诉称孟光清在盖房结束后只给付其94000元，还欠其27300元工资款未给付的理由、证据不足，本院不予支持。原审法院为查明双方在本案中发生争议的事实，审查认定建房款的给付数额，为审理案件的工作需要，付桂灿上诉称在其撤回起诉后，原审判决应只能围绕孟光清的反诉请求进行审理，而不应对其主张给付建房款的数额进行认定，原审判决对建房款给付数额进行认定属越权办案，程序违法的理由不能成立，本院不予支持。因双方对楼房是否存在质量问题争议较大，且房屋是否存在质量问题及认定未完工部分的施工费用需要由相应专业资质的鉴定机构出具专业的鉴定意见，原审法院为查明案件事实，依孟光清申请委托司法鉴定机构对涉案房屋质量及未完工部分的施工费用进行鉴定，并依据上述鉴定意见进行判决和根据产生案件纠纷的责任情况分配鉴定费的负担方，符合法律规定。付桂灿上诉称该楼房约定的是一般民房建筑标准，不能依据建筑行业标准来认定一般民房建筑质量，且鉴定费用过高，鉴定费不应由其承担的理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人付桂灿负担。
本判决为终审判决。
审判长 付文华
审判员 彭立辉
审判员 朱志伟
二〇一六年八月八日
书记员 宋 涛