重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终398号
上诉人（原审原告）：马喜达，男，1954年10月19日出生，汉族，重庆市奉节县。
上诉人（原审被告）：重庆市奉节县煤矿，住所地奉节县新城乡袁梁村。
诉讼代表人：孟林，该煤矿破产清算组负责人。
委托诉讼代理人：冯书国，重庆环法律师事务所律师。
上诉人马喜达因与上诉人重庆市奉节县煤矿（以下简称奉节煤矿）职工破产债权确认纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2016）渝0236民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
奉节煤矿上诉请求：撤销重庆市奉节县人民法院（2016）渝0236民初425号民事判决，改判驳回马喜达的诉讼请求。事实与理由：1.马喜达于2002年1月26日受伤，于2003年11月17日被认定为工伤，于2003年12月29日被鉴定为八级伤残。马喜达与奉节煤矿因该工伤待遇产生劳动争议的时间是2003年12月30日。2016年1月21日马喜达才就本案劳动争议申请仲裁。但是，在2003年12月30日至2016年1月20日期间，未发生马喜达申请劳动争议仲裁的仲裁时效中断的事实。换言之，2016年1月21日马喜达才就本案劳动争议申请仲裁已经超过了仲裁时效。因此，马喜达的诉讼请求应依法予以驳回；2.即使马喜达申请仲裁的仲裁时效没有届满，原审按照每天60元的标准计算护理费过高，应将护理费的计算标准调整为当时的护理费支付标准即每天20元。
马喜达答辩，1.伤残等级鉴定之后，马喜达一直要求奉节煤矿的相关领导落实其工伤待遇。马喜达先后要求欧阳军、陈珍绪、费得海、汪大成等煤矿领导落实其工伤待遇，但是煤矿一直未予落实。奉节煤矿破产之后，马喜达与工友冯新友一起向奉节煤矿清算组组长孟林提交申请材料并要求清算组落实其工伤待遇。孟林告知马喜达留下申请材料等侯清算组研究解决。后，冯新友等矽肺病人的待遇得到落实但马喜达的待遇仍未落实，马喜达遂向奉节县信访办信访。奉节县信访办将马喜达提交的材料转到奉节县经信委并告知马喜达等侯经信委的通知。2015年奉节县经信委书面答复该案不归经信委主管，而应由奉节县社保局主管，马喜达遂向奉节县社保局反映情况并要求落实工伤待遇。2016年1月9日奉节县社保局回复马喜达的工伤保险待遇不应由工伤基金支付之后，马喜达于2016年1月21日向奉节县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出不予受理通知书之后，马喜达在法定期限内向人民法院提起了诉讼。概言之，马喜达自工伤事故发生之后一直在主张权利，并不存在仲裁时效已经届满的问题；2.原审按照每天60元的标准计算住院期间的护理费并无不当。
马喜达上诉请求：改判奉节煤矿应支付马喜达的一次性伤残补助金为32113.18元（2919.38元每月×11月）、一次性医疗补助金为28428元（2014年全市平均工资4738元每月×6月）。事实和理由：1.马喜达受伤前12个月本人平均工资数额应为863.14元，一审确定马喜达受伤前12个月本人平均工资数额为706.64元错误；2.马喜达的工伤发生在2002年，2003年11月17日被认定为工伤，2003年12月29日被评为八级伤残。奉节煤矿如当时就落实马喜达的工伤待遇，自然可以按当时的标准计算工伤待遇。经过马喜达多年的维权，奉节煤矿现在才解决马喜达的工伤待遇，自然应当按目前的标准计算工伤待遇。一审按照2001年马喜达本人工资标准而未按目前的工资标准计算一次性伤残补助金错误；3.根据渝府发（2003）82号文件和渝府发（2004）256号文件的规定，马喜达应当享受数额为28428元的一次性工伤医疗补助费。一审未支持马喜达关于一次性工伤医疗补助费的诉请错误。
奉节煤矿答辩，马喜达就本案劳动争议申请仲裁已经超过了仲裁时效，其诉讼请求应依法予以驳回。即使未超过仲裁时效，亦应作如下处理：1.马喜达受伤前12个月本人平均工资数额以证据证明的数额为准，一审确认的数额如确有错误的，由二审法院审查认定；2.马喜达所受工伤发生在《工伤保险条例》施行之前，确定马喜达应当享受的工伤保险待遇应当适用1996年10月1日起施行的《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发[1996]266号）。因此，马喜达关于应当按目前的标准计算其一次性伤残补助金的上诉理由不成立；3.根据《企业职工工伤保险试行办法》以及重庆市的配套规定，工伤职工享受一次性工伤医疗补助金以其与用人单位终止劳动关系为前提。马喜达受伤之后，并未奉节煤矿终止劳动合同关系，而是一直在奉节煤矿工作到退休，不符合享受一次性医疗补助金的条件。一审未支持马喜达关于一次性医疗补助金的诉请，合理合法。
马喜达向一审法院起诉请求：1.判决奉节煤矿支付我一次性伤残补助金32366.18元（2919.38元×11个月），一次性工伤医疗补助金28428元（4738元×6个月），住院护理费2820元（60元×47天），住院伙食补助费376元（47天×8元），共计63990.18元；2.案件受理费由奉节煤矿负担。
一审法院认定的事实：原告马喜达于1972年到原奉节县龙潭煤矿从事井下采煤工作，该矿于1980年7月28日变更为重庆市奉节县煤矿，系全民所有制企业。2002年1月26日，原告在工作中受伤，被送往奉节县人民医院住院治疗至同年3月15日出院。住院时间47天，被告给付了原告的住院医疗费，未给付原告的住院伙食补助费和由其妻肖正凤的护理费。2003年11月17日，奉节县劳动和社会保障局认定原告为工伤。2003年12月29日，奉节县劳动鉴定委员会鉴定原告为八级伤残。之后原告作为被告单位职工，多次要求单位领导解决因工致残的工伤保险待遇无果。2005年7月27日，被告为原告参加工伤保险，于2007年9月29日退保。其原因是2007年9月28日被告因无力偿还到期债务，向奉节县人民法院申请破产还债。本院于2007年9月29日宣告被告破产还债。被告于2007年10月给原告办理了退休手续。2008年5月16日，本院指定被告破产清算组为破产管理人。原告退休后多次找破产清算组领导要求解决因工致残的工伤保险待遇无果。又向奉节县社会保险局申请解决。奉节社险发[2016]5号文件回复，以马喜达的工伤发生在参保之前，按有关规定，我局不予支付你的工伤待遇。原告又申请仲裁，奉节劳人仲不字[2016]5号通知书，以原告超过法定退休年龄为由不予受理。故原告诉至本院。
一审法院认为，本案中原、被告争执的主要问题，一是原告的主张是否超过仲裁和诉讼时效。二是原告因工受伤时，被告是否为其参加了工伤保险。三是原告的诉讼请求能否得到支持。
第一，原告是被告煤矿工人，属于管理和被管理的关系。原告文化低不懂法，但因工致残后从未放弃向被告主张权利。被告应当以人为本，及时、妥善依法行政解决问题，而不是久拖不决。原告最终申请仲裁是以超过法定退休年龄为由未受理，不宜认为原告放弃权利。故被告抗辩原告的主张超过仲裁和诉讼时效的理由与事实和法律不符，不予认可。
第二，原告于2002年1月26日因工受伤，现有证据证明被告于2005年7月27日至2007年9月29日期间为原告参加了工伤保险，不能证明原告受伤时被告为其参加了工伤保险。被告抗辩原告受伤期间给原告进行了不记名工伤保险不具有唯一性，故被告抗辩原告受伤时为原告参加了工伤保险的理由不能成立。原告合法的工伤保险待遇，应当确认对被告享有债权。
第三，从原告因工受伤和评残的时间段看，本案不能适用国务院《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》等相关规定，而应当适用1996年8月12日劳动部关于发布《企业职工工伤保险试行办法》的通知等相关规定。按照该规定，原告八级伤残可以享受因工负伤前12个月的月平均工资收入作为一次性伤残补助金。被告举证原告受伤前12个月平均工资收入为706.64元，经原告质证无异议。原告提出另有每月132元和空调250元没在工资花名同内无证据证明。故确认原告受伤时的月工资为706.64元。原告主张因工负伤的护理费、住院伙食补助费应当得到支持。原告主张的一次性工伤医疗补助金是因旧伤复发治疗不能报销未举证，提出该享有一次性工伤医疗补助金的依据是渝府发[2003]82号通知和渝劳社发[2004]256号复函。而渝府发[2003]82号通知已被2012年1月1日起施行的《重庆市工伤保险实施办法》予以废止，渝劳社发[2004]256号复函是根据《工伤保险条例》和渝府发[2003]82号通知作出，均不能适用。原告退休被告为其办理了医疗保险，故原告主张的一次性工伤医疗补助金于法无据，不予支持。为了保护当事人合法的民事权益。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《企业职工工伤保险试行办法》第十七条、第二十四条第一款第（一）项、第三十三条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告马喜达对被告重庆市奉节县煤矿享有债权一次性伤残补助金7066.40元（706.64×10个月），住院护理费2820元（60元×47天），住院伙食补助金376元（8元×47天），共计人民币10262.40元。二、驳回原告马喜达的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告重庆市奉节县煤矿负担。
二审中，马喜达向本院提供了以下证据：
1.奉节县信访办公室群众信访事项告知单1份；
2.奉节县经济和信息化委员会信访事项实体性告知书1份；
3.奉节县经济和信息化委员会关于马喜达信访事项处理意见书1份；
4.龙潭煤矿沟湾井住勤费发放花名册1份。
证据1、2、3拟共同证明：马喜达在工伤事故发生之后一直向奉节煤矿主张工伤待遇。奉节煤矿破产之后，马喜达向清算组主张工伤待遇未果并因此而信访。马喜达在本案中主张工伤待遇并未超过仲裁时效；证据4拟证明：2001年1月至12月期间，马喜达每月领取的132元住勤费应当计入工资总额。
奉节煤矿质证意见：证据1、2、3的形成时间均在2015年以后，不能证明仲裁时效未届满的待证事实；对证据4的真实性无异议，但住勤费不应纳入工资总额。
二审中，奉节煤矿向本院提供了奉节县社会保险局出具的证明材料1份。拟证明：奉节煤矿在破产时已为马喜达一次性缴清了余命医疗费。奉节煤矿已为马喜达缴纳了医疗保险费。马喜达在本案中主张一次性工伤医疗补助金不符合法律规定。
马喜达质证意见：对奉节县社会保险局出具的证明材料的真实性以及奉节煤矿为其参加医疗保险的事实无异议。但是，在享受该医疗保险时，马喜达本人尚需承担部分费用，该医疗保险与工伤复发时工伤职工本人应当享受的全额报销费用的待遇存在差别。
奉节煤矿未对马喜达提供的证据材料的真实性提出异议，马喜达提供的前述证据1、2、3、4，来源合法，与本案相关联，予以采信；马喜达认可奉节煤矿提供的证明材料的真实性，该证据来源合法，与本案相关联，亦予采信。
本院二审查明：根据奉节县龙潭煤矿职工工资发放花名册和龙潭煤矿沟湾井住勤费发放花名册的记载，2001年1月至2001年12月期间，马喜达在工资发放花名册上签字领取的月平均工资为731.14元。期间，马喜达每月另领取住勤费132元。奉节煤矿在2007年9月29日被宣告破产之后一次性缴清了马喜达的余命医疗费。本院二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，马喜达在奉节煤矿破产之前曾向煤矿负责人主张过权利的事实以及马喜达在奉节煤矿破产之后向清算组负责人主张过权利的事实，奉节煤矿在一审中均不否认。结合马喜达涉案工伤待遇一直未予落实的基本事实、马喜达本人的陈述、马喜达信访的相关情况以及奉节煤矿主张双方因本案工伤待遇已于2003年12月30日产生纠纷但并未对该事实主张提供相应证据加以证明等因素综合分析，马喜达关于其在被告知不符合享受工伤待遇的条件之后一直在主张权利的事实存在更具高度可能性。因此，奉节煤矿关于马喜达主张本案工伤待遇超过仲裁时效的上诉理由不予采纳；马喜达涉案工伤发生在2002年1月26日。劳动鉴定委员会作出马喜达捌级伤残鉴定意见的时间是2003年12月29日。根据法律适用的规则，马喜达可享受的工伤待遇应根据当时的相关规定进行确定，即马喜达自鉴定结论作出次月起可享受一次性伤残补助金、护理费等工伤待遇。因此，奉节煤矿关于应当按照当时的标准即每天20元的标准确定马喜达住院护理费的上诉理由成立，马喜达关于应按其目前工资数额作为其工伤待遇计算基数且其一次性伤残补助金应计算11个月而不是10个月的上诉理由不成立；马喜达在民事起诉状中明确其因工伤且构成八级伤残而应获得一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及相应工伤待遇。而且，其在民事起诉状中明确应获得一次性工伤医疗补助金的具体依据是《重庆市工伤保险实施暂行办法》（渝府发﹝2003﹞82号）。马喜达因在涉案工伤发生之后未与奉节煤矿解除或者终止劳动关系且一直在奉节煤矿工作至退休，故其并不具备获得一次性工伤医疗补助金的条件。马喜达关于根据《重庆市劳动和社会保障局关于破产企业退体人员工伤医疗费报销问题的复函》（渝劳社发﹝2004﹞256号）文件其因旧伤复发产生的医疗费不能全额报销而应获得一次性工伤医疗补助金的主张，与其在民事诉讼中明确的诉的理由明显相矛盾且该项主张未经仲裁前置，故不予采纳；涉案工资发放花名册和住勤费发放花名册表明，2001年1月至2001年12月期间，马喜达在工资发放花名册上签字后领取的月收入为731.14元。除此之外，前述期间之内，马喜达每月另从奉节煤矿领取住勤费132元。因此，马喜达关于2001年1月至2001年12月期间其月平均工资为863.14元上诉理由成立。
综上，马喜达和奉节煤矿的上诉理由均部分成立。二审中，马喜达和奉节煤矿均提供了新的证据，二审认定了新的案件事实，故一审裁判结果应作相应调整。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《企业职工工伤保险试行办法》第十七条、第二十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市奉节县人民法院（2016）渝0236民初425号民事判决；
二、确认马喜达对重庆市奉节县煤矿享有的债权为一次性伤残补助金8631.4元（863.14元/月×10个月）、住院护理费940元（20元/天×47天）、住院伙食补助费376元（8元/天×47天），共计人民币9947.4元；
三、驳回马喜达的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费114元，合计124元，由重庆市奉节县煤矿负担57元，由马喜达负担67元。
本判决为终审判决。
审判长 向 亮
审判员 李洪武
审判员 龙江莉
二〇一七年四月二十日
书记员 陈 冉