广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第418号
上诉人（原审被告、反诉原告）汕头市建筑工程总公司，住所地广东省汕头市金平区。
法定代表人杨海文，该公司总经理。
委托代理人杨泽裕，广东维克胜律师事务所律师。
委托代理人谢小辉，广东维克胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李拥军，男，汉族，1970年10月19日出生，住湖南省汨罗市。
委托代理人郭家贤，广东泽康律师事务所律师。
原审被告汕头市建筑工程总公司佛山分公司，住所地广东省佛山市南海区）。
负责人陈静群。
原审被告黄展生，男，汉族，1965年5月7日出生，住广东省汕头市潮阳区。
原审被告魏玉和，男，汉族，1965年12月16日出生，住广东省汕头市潮阳区。
原审被告陈海进，男，汉族，1964年12月27日出生，住广东省汕头市潮阳区。
上诉人汕头市建筑工程总公司（以下简称汕头公司）因与被上诉人李拥军、原审被告汕头市建筑工程总公司佛山分公司（以下简称佛山分公司）、黄展生、魏玉和、陈海进建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民三初字第217号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定》第一条、第二条的规定，作出如下判决：一、汕头公司、黄展生、魏玉和应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程欠款400000元予李拥军；二、汕头公司、黄展生、魏玉和应于判决发生法律效力之日起十日内支付以150000元为本金从2013年7月1日起至2013年7月31日止、以250000元为本金从2013年8月1日起至2013年8月31日止、以400000元为本金从2013年9月1日起至上列第一项判决确定付款之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息予李拥军；三、魏玉和、陈海进应于判决发生法律效力之日起十日内支付新增拆高支模板大平台工程款25623元予李拥军；四、汕头公司、黄展生应于判决发生法律效力之日起十日内支付保险金12955元予李拥军；五、李拥军应于判决发生法律效力之日起十日内支付逾期完工损失8000元予汕头公司；六、李拥军应于判决发生法律效力之日起十日内支付返工费14500元予汕头公司；七、驳回李拥军的其他诉讼请求；八、驳回汕头公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费8143.12元（李拥军已预交），由李拥军负担50元，陈海进负担441元，汕头公司、黄展生、魏玉和负担7652.12元。反诉受理费4825.14元（汕头公司已预交），由李拥军负担181.25元，汕头公司负担4643.89元。经抵扣后，汕头公司、黄展生、魏玉和、陈海进负担的份额，应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予李拥军，法院不另收退。
上诉人汕头公司不服原审判决上述判决，向本院提起上诉称：一、关于汕头公司向李拥军支付模板工程款40万元及利息的问题。（一）《补充协议》效力待定，或者说是附条件的民事法律行为。该协议的合同相对方是黄镇生而非汕头公司及佛山分公司。汕头公司多次通知李拥军修复，但其怠于修复，为避免工期延误，汕头公司只能与李拥军中途结算且让其退场，并非最终结算。根据《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》（粤高法（2012）240号）第23条规定，由李拥军与黄镇生对工程款进行最终结算后才视为有效结算。正是因为黄镇生并未与李拥军进行工程结算，所以《补充协议》多次明确：“原暂欠款50万元（大写：肆拾玖万元整），等我司与原签订方（黄镇生）协商校对清楚再告知确认”、“等总数欠款确定后付剩余的全部欠款。”另《补充协议》中的50万元是小写数字，但是大写金额却是49万元，应以大写金额49万元为准。
（二）汕头公司从未为自己的利益不正当阻止条件成就或怠于促成条件成就。本工程实际上是纪木忠、叶少龙、林宗宜三人合伙挂靠在汕头公司名下，以汕头公司的名义进行投标并最终中标，而黄镇生正是上述三人派驻工地的负责人之一，并非汕头公司的员工，汕头公司现在无法找到黄镇生核对最终的工程欠款数额。
（三）涉案工程未竣工验收合格，原审判决“涉讼模板合同为建设工程施工合同……故该合同违反法律强制性规定而无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”属适用法律不当。
（四）因李拥军自身原因造成中途结算，依约仅应收取70%工程款。根据模板合同约定“是乙方原因造成中途结算，按实际完成工程量支付至70%”，协议中并没有约定中途结算只能发生在约定工期届满之前。结合建设工程施工合同这类合同在实际施工过程的履行情况，经常出现逾期完工，所以施工方逾期仍在施工时中途结算也属于中途退场的情形。其次，根据法律的“举轻以明重”原则，在约定工期内恶意中途退场远比不上在逾期仍在施工时中途退场的后果，违约情节较轻的行为都要受到相应处罚，违约严重的行为反而不用受到相应处罚，不合情理。原审判决“且该事件亦在合同约定工期届满之后，故不构成李拥军恶意中途退场的情形”是错误的。
（五）汕头公司没有放弃追究李拥军涉案工程质量不合格的违约责任。
二、关于模板工程款、新增拆高支模大平台工程款、保险金存在重复计算的问题。退一步讲，即使《补充协议》合法有效，但《补充协议》签订的时间为2013年4月22日，《现金支出证明单》出具时间为2012年7月23日，故《补充协议》应当已经包含新增拆高支模大平台工程款在内，原审判决属于重复计算。同理，保险金亦应当包含在《补充协议》之中，原审判决亦属于重复计算。
三、关于李拥军逾期完工的问题。（一）原审判决认定逾期完工仅16天，属于认定事实不清。1.涉案工程是否达到完工标准，应当按照《模板单项工程承包施工协议》（以下简称模板合同）约定进行判定。根据模板合同第二点专用条款的承包范围和双方责任的约定可知完工标准不仅包括模板制作、安装、拆除，更包括在出现涨膜、砼胀模等质量不合格情况下，李拥军应当凿平并修复，工程质量合格之后，才能算是完工。2.《打混凝土量汇总表、打混凝土数量清单》、B栋的《模板安装工程报验申请表》、《照片30张及光碟一张》三份证据均可证明涉案工程因质量不合格而进行返工，虽然上述证据证明李拥军逾期完工的时间最长至2014年3月26日，但汕头公司对李拥军逾期完工时间仅算至实际退场之日2013年4月22日止。（二）原审判决仅按500元／天计算逾期完工损失，既不符合合同约定也严重显失公平，属适用法律不当。1.模板合同约定“如超过计划时间，甲方将处以乙方每天5000元的罚款”，依双方约定李拥军应向汕头公司支付逾期完工违约金477天×5000元=2385000元。该约定是合同双方对违约风险实际考量后的合理违约损失，依法应当得到法律的支持及保护，且汕头公司已经充分考虑到涉案的工程总价等综合因素，反诉逾期完工违约金请求酌定为50万元，该数额仅占李拥军应当承担违约金的20%，已经做出重大调整及让步，法院应当依法予以支持。2.原审判决“基于公平合理、诚实信用原则，综合考虑发包人拖欠工程款、双方争议导致信访”理由不成立。同时，《人民群众来访处理卡》也不能证明汕头公司拖欠工程款。
四、关于汕头公司反诉要求李拥军支付返工费85027元，原审判决仅支持返工费14500元，与事实不符。
五、关于原审法院认定“黄镇生”与“黄展生”为同一人，属认定事实不清、证据不足。
综上，汕头公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、四项，驳回李拥军全部诉讼请求；2.变更原审判决第五项为李拥军向汕头公司支付逾期完工罚款500000元；3.变更原审判决第六项为李拥军向汕头公司支付返工费85027元。
被上诉人李拥军答辩称：一、目前涉案酒店建设工程已竣工验收合格，并开始进行室内装修，原审判决认定汕头公司应向李拥军支付工程欠款40万元及利息，事实认定清楚、适用法律正确，应予以维持。二、2013年1月19日结算的工程款项并不包含新增拆高支模板大平台工程款及保险金。三、李拥军已按照模板合同在约定工期内完工，不存在逾期完工及工程质量问题。退一步说，即使李拥军存在逾期完工及工程质量问题，由于李拥军无施工资质，原审判决已认定模板合同无效，亦不应按该合同约定的违约金标准处罚。李拥军并未中途结算离场，而是在完成模板合同约定的全部工程项目后，另完成C栋及新增拆高支模板大平台工程。四、黄展生与黄镇生为同一人。
原审被告黄展生、魏玉和、陈海进答辩称：同意汕头公司第一、二、三点的上诉意见，其不需要承担责任。新增拆高支模板大平台工程款和保险金已包括在总结算的70万元内。
原审被告佛山分公司在二审期间未发表答辩意见。
各方当事人在二审期间均没有向本院提交新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。二审期间另查明，黄展生陈述其曾用“黄镇生”之名与李拥军签订模板合同。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查”的规定，因各方当事人均未对原审判决第三项提出上诉，故本院对原审判决第三项、第五项予以维持，并不再进行审查认定。针对汕头公司的上诉，本案二审期间的争议焦点为：一、汕头公司应否向李拥军支付工程欠款40万元及利息；二、新增拆高支模大平台工程款、保险金是否已包括在《补充协议》结算的50万元工程款内；三、汕头公司因李拥军逾期完成模板合同项下的工程的损失；四、李拥军应向汕头公司支付的返工费金额。
关于第一个焦点。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，由于涉案工程竣工验收并非由李拥军组织，而汕头公司所举证据不足以证明涉案工程质量不合格，结合李拥军提交的涉案工程现状照片，本院认定涉案工程已竣工验收合格。其次，汕头公司在《补充协议》甲方处签名盖章，表明其确认《补充协议》所约定的应支付李拥军工程欠款50万元的内容，因汕头公司已向李拥军支付10万元，故原审判决汕头公司支付工程欠款40万元及利息并无不当，本院予以维持。汕头公司上诉提出不应向李拥军支付工程欠款40万元及利息的上诉主张，缺乏理据，本院不予支持。
关于第二个焦点。由于《补充协议》里已明确结算的工程欠款50万元是针对黄展生与李拥军于2011年8月25日签订的合同，而该合同内容并不涉及新增拆高支模大平台工程及款款、保险金，故原审法院认定汕头公司除应支付工程欠款外还需要支付上述两款项并无不当，本院予以维持。汕头公司上诉主张新增拆高支模大平台工程款、保险金已包括在《补充协议》结算的50万元工程款内，没有事实根据，本院不予支持。
关于第三个焦点。汕头公司上诉称李拥军逾期完工时间应算至实际退场之日2013年4月22日，并应按照模板合同约定支付每天5000元的违约金，酌定主张赔偿50万元。经审查，首先，由于双方未办理书面的验收、交接手续，汕头公司并没有提供直接的证据证明李拥军逾期完工时间，故原审法院综合现有证据认定李拥军于2012年1月16日完成涉案工程并无不当，本院予以支持。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，由于李拥军没有建设工程施工资质，涉案模板合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效，故汕头公司依据模板合同请求李拥军支付逾期完工违约金缺乏法律依据。再次，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，由于汕头公司没有举证证明其因李拥军逾期完工所造成的损失，原审法院根据公平合理、诚实信用原则酌定李拥军向汕头公司支付8000元并无不当，本院予以维持。汕头公司的该上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于第四个焦点。汕头公司在一审中提交的第三组证据用以证明李拥军应支付返工费85027元。经审查，该组证据中除有李拥军签名确认的合计14500元的两清单外的其他证据均没有李拥军签名，且李拥军对其未签名的证据亦不予确认，无法证明与本案有关，本院对此不予确认。原审法院依据李拥军签名确认的清单判决李拥军向汕头公司支付返工费14500元并无不当，本院予以维持。汕头公司上诉请求李拥军向其支付返工费85027元，没有事实根据，本院不予支持。
综上，汕头公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13425.27元，由上诉人汕头市建筑工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 珊
审 判 员 张雪洁
代理审判员 潘伟丹
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 梁丽萍