四川省绵阳市游仙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）游民再初字第3号
原告徐健。
委托代理人邓永刚，四川林志律师事务所律师。
被告邝四海。
被告刘明刚。
二被告委托代理人何斌，四川华晨律师事务所律师。
原告徐健与被告邝四海、刘明刚合伙纠纷一案，原经本院于2013年12月16日作出（2006）游民初字第1086号民事判决，已经发生法律效力。邝四海、刘明刚向绵阳市中级人民法院申请再审，该院于2015年4月17日作出（2014）绵民申字第58号民事裁定，决定提审本案。经过审理，该院于2015年6月1日作出（2015）绵民提字第1号民事裁定，撤销本院（2006）游民初字第1086号民事判决，本案发回游仙法院重审。本院遂依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告徐健的委托代理人邓永刚、被告邝四海、刘明刚及其共同委托代理人何斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐健于2006年11月7日起诉称，2004年9月21日，被告邝四海、刘明刚、陈明战三人签订《隆兴肥牛—绵阳店项目投资合作协议书》，决定共同投资合伙经营“隆兴肥牛—绵阳店”（即绵阳市游仙区隆兴肥牛加盟店），该协议约定邝四海出资40万元、刘明刚出资40万元、陈明战出资30万元，三方按出资比例进行分红，合伙项目由原告徐健担任负责人，并约定了合伙经营的其他事项。后当事人各方缴付了投资款（其中以刘明刚名义缴付的40万元投资款实为刘明刚出资25万元，徐健出资15万元，徐健实际为合伙人之一），申领了工商营业执照进行了合伙经营。该合伙项目经营至2005年8月亏损了704975.75元，其间，陈明战于2005年5月8日退出合伙，邝四海于2009年5月9日退出合伙，刘明刚于2005年10月10日退出合伙，该三人退伙时约定了退还各自投入的出资，对合伙期间的盈利分红或亏损分担未作约定，现三人只要求退还投资而拒绝分担亏损。根据“隆兴肥牛—绵阳店”绵阳店1—8月份财务报表和出资比例，现要求邝四海、陈明战承担2005年1—4月经营亏损24.57万元，要求刘明刚承担2005年1—8月的经营亏损16.01万元。原告徐建请求：1、判令被告分别承担其作为合伙人期间应承担的“隆兴肥牛—绵阳店”的经营亏损和债务。2、本案诉讼费由被告承担。起诉时原告徐健将陈明战列为被告，后撤回对陈明战的起诉，诉讼中，原告徐健增加一项诉讼请求：判令二被告将应分担的“隆兴肥牛—绵阳店”的亏损和债务给付原告。
原审被告邝四海在原审中辩称，原告称四人合伙经营“隆兴肥牛—绵阳店”属实，投资比例也属实，但2005年5月9日被告邝四海已将其合伙份额转让给被告刘明刚，2005年10月8日被告刘明刚又将原属邝四海的合伙份额转让给了原告，因此原告对被告邝四海的请求不成立。
原审被告刘明刚未作答辩。
本院重审过程中，原告徐健所称与原审诉称完全一致。
被告邝四海辩称，原告的诉讼请求不能成立。原告于2006年进行虚假诉讼，隐瞒了事实真相，2004年9月21日，邝四海、刘明刚、陈明战三人投资合作协议，徐健不是合作协议当事方，仅仅为负责人而已。在合作协议签订后，2005年1月30日，原告领取了个人独资企业的营业执照，这不是合伙经营，原告隐瞒了事实真相，实为不同的法律关系。此投资协议，从形式和内容实际为有限公司，而原告却领取的个人独资经营执照，提出按合伙协议要求被告承担责任，应按不同法律关系调整。亏损鉴定是原告单方申请，实体与程序均不能成立。因此，应驳回原告全部诉讼请求。
被告刘明刚辩称意见与邝四海意见一致。并称，徐健出资15万元系于2005年7月20日之后。
本院重审查明：2004年9月21日，被告邝四海（甲方）、刘明刚（乙方）与陈明战（丙方）签订《“隆兴肥牛—绵阳店”项目投资合作协议书》一份，主要约定：项目投资主体甲方、乙方，总投资110万元，其中甲方投资40万元、乙方投资40万元、丙方投资30万元；组建合资企业“隆兴肥牛—绵阳店”，选定甲方为董事长、乙方为法人代表，经三方协商委派项目负责人一名，项目负责人为经“绵阳店”董事会授权下的第一负责人，全面负责“绵阳店”的筹备组织工作，参与项目投产前后的建设、监督、管理工作；在合作有效期内，任何一方欲退出合作者，须事先向董事会提出书面申请，征得董事会同意后，在三个月内退还退出者的投资；甲方选派“绵阳店“财务会计一名，乙方选派财务出纳一名，前台收银、库管、采买人员三方另行选定；“绵阳店”坚持项目负责人“一支笔”签字报销制度，经董事会授权，费用金额在两万元以下时，项目负责人可以直接签字支付、报销，超出两万元报请董事会批复后执行。协议签订后，原告徐健在被告刘明刚的投资份额中实际出资15万元并作为项目负责人参与“隆兴肥牛—绵阳店”的经营。
于2005年1月30日，绵阳市游仙区隆兴肥牛加盟店在绵阳市游仙区工商行政管理局申办了以投资人为徐健的个人独资企业营业执照。
2005年5月8日，陈明战（转让人）与邝四海（受让人）签订《股份转让协议书》一份，约定由转让人将其在该店的股份30万元人民币转让给受让人。并约定，在双方履行以上协议后，转让人在原绵阳市隆兴肥牛加盟店的股权即终止，本协议签订后转让人不再承担任何与经营有关的法律责任与义务。于5月13日，陈明战向邝四海出具收条一份，称收到其支付的股权转让金30万元。
2005年5月9日，被告邝四海（转让人）、刘明刚（受让人）签订《股份转让协议书》，约定：一、双方同意转让人将原绵阳市隆兴肥牛股份以价值70万元人民币转让给受让人。二、转让人全部转让股份，受让人同意以同等价值现金收购。三、本转让协议签订后，受让人将70万元收购金在2005年12月25日全部付给转让人。四、在双方履行以上协议后，转让人在原隆兴肥牛的股权即予终止，本协议签订后转让人不再承担任何与经营有关的法律责任和义务。……但该协议签订之后，刘明刚未履行支付义务。双方于2006年4月14日，以邝四海为甲方，以刘明刚为乙方签订了一份“终止协议书”，内容为：“2005年10月8日甲乙双方口头协商终止履行2005年5月9日签订的股份转让协议，于今日补签书面协议。予以证明！”
2005年7月20日，原告徐健与被告刘明刚签订《“隆兴肥牛—绵阳店”股东所持股份的变更决定书》，内容为：“隆兴肥牛—绵阳店”原二位股东邝四海、陈明战自愿退出“隆兴肥牛—绵阳店”的股份合作，并已经其他二位股东徐健、刘明刚同意。现就“隆兴肥牛—绵阳店”二位股东徐健、刘明刚的股份变更作如下决定，一、“隆兴肥牛—绵阳店”原股东持股比例，邝四海投入现金40万元、占36.36%，陈明战投入现金30万元、占27.27%，徐健投入现金15万元、占13.63%，刘明刚投入现金25万元、占22.72%。二、变更后，现股东所持股份比例，徐健45万元（现金和原股份转让）、占40.9%，刘明刚65万元（现金和原股份转让），占59.1%。
2005年10月8日，被告邝四海（甲方）、原告徐健（乙方）签订《退股还款协议书》，约定：一、根据前期酒店投资合作意向书中的规定，甲方投资总额为70万元（此笔投资款的利息为3万元／年），在今年4月份甲方提出退股申请，自愿放弃股东的相关权益和权利。今年7月份由酒店已经偿还甲方股本金5万元，故本息合计应退总额为68万元。二、根据协商，乙方同意在2005年10月12日前，首期偿还甲方退股本金25万元，余款43万元由乙方在2006年元月31日前，按照每月10万元的标准退还，逾期则由乙方承担相应利息。三、因甲方退股属于自愿原则，故前期甲乙等几方所签订的有关“隆兴肥牛—绵阳店”项目投资合作协议书自行作废，在本协议履行完毕后，甲方的股份和股东利益由乙方重新分配。
2005年10月10日，被告刘明刚（甲方）与原告徐健签订《退股还款协议书》，约定：一、根据前期“隆兴肥牛—绵阳店”项目投资合作意向书中的规定，并经双方在今年7月20如确认后，甲乙双方的实际投资金额为甲方25万元人民币、乙方15万元人民币。二、现甲方因自身原因提出退股申请，并自愿放弃酒店股东的相关权益和权利。根据协商，乙方同意在2005年10月12日前，一次性退还甲方股本金25万元。三、甲方必须在2005年10月9日前完成所保管的酒店法律文书和酒店现金账目的交接工作。……该协议签订之后，刘明刚收到了由徐健退回的股本金25万元。
2006年1月，因徐健未按约定支付邝四海剩余43万元退股本金，邝四海向本院起诉要求徐健归还。经本院主持调解，双方达成协议，内容为：徐健欠邝四海股本金40万元定于2006年3月6日前支付19万元，余款21万元于2006年3月9日前付清，逾期即按中国人民银行同期同类资金贷款利息计付资金利息。本院遂作出（2006）游民初字第253号民事调解书，调解协议生效后，徐健申请本院再审，在再审程序中，徐健又撤回了再审申请。
因之后原告徐健又将“隆兴肥牛—绵阳店”转让给他人，在原审中，原告徐健以2004年9月至2005年8月期间的财务账册和财务资料在现经营人的财务人员处为由，申请证据保全。原审依法裁定予以证据保全后，将“隆兴肥牛—绵阳店”2005年1-8月的会计凭证依法委托四川新天地会计师事务所有限公司审计，结论为：2005年1-4月利润–386398.59元，2005年5-8月利润–318684.16元。
上述事实有当事人的陈述，《个人独资企业营业执照》《“隆兴肥牛—绵阳店”项目投资合作协议书》、《股份转让协议书》、《“隆兴肥牛—绵阳店”股东所持股份的变更决定书》、《退股还款协议书》、本院（2006）游民初字第253号民事调解书、审计报告书等证据在卷，足以认定。
本院认为：虽然绵阳市游仙区隆兴肥牛加盟店在工商行政机关办理的营业执照为以徐健为投资人的个人独资企业。但从《“隆兴肥牛—绵阳店”项目投资合作协议书》以及实际出资情况显示，该店系陈明战、邝四海、刘明刚、徐健共同出资110万元。虽然在该投资合作协议书中约定出资人之中未有徐健，但其中刘明刚名下出资额中40万元包含刘明刚出资25万元、徐健出资15万元。此情况，邝四海和陈明战是知道或者应当知道的，均未提出反对。且该四人投资份额及四人合伙经营该店，在本院（2006）游民初字第253号民事调解书中已予以确认，被告邝四海也在本案原审庭审中予以认可。邝四海、刘明刚在重审时称徐健出资15万元系于2005年7月20日之后，因未提交相应证据，故本院不予以支持。因此，原告徐健在该协议签订后即与二被告和陈明战之间就绵阳市游仙区隆兴肥牛加盟店的经营形成了合伙关系，徐健同时作为项目负责人参与对该店经营。
在该店经营期间，合伙人陈明战、邝四海先后与其中合伙人签订股份转让协议书，将自己全部份额在合伙人中予以转让。其他合伙人是知晓的。当于2005年10月10日，刘明刚又与徐健签订退股还款协议书，刘明刚提出退股。此时，该合伙企业只有刘明刚与徐健二人。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十四条规定：“设立合伙企业应当具备下列条件：（一）有两个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；……”第八十四条规定：“合伙企业有下列情形之一的，应当解散；……（四）合伙人已不具备法定人数满三十天。……”第八十六条规定：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。”故刘明刚退出合伙，该合伙企业即已不具备继续成立的条件，该合伙企业应为解散。应当由合伙人徐健与刘明刚共同对该店资产进行清算。原告徐健在与被告等合伙经营的绵阳市游仙区隆兴肥牛加盟店出现解散事由时未与合伙人对合伙企业进行清算，即向二被告主张向其支付绵阳市游仙区隆兴肥牛加盟店的经营期间亏损和债务的诉讼请求不能支持。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合伙企业法》第十四条、第八十四条、第八十六条的规定，判决如下：
驳回原告徐健的诉讼请求。
本案诉讼费11060元，鉴定费10000元，合计21060元，由原告徐健承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提出上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
审判长 赵晋蓉
审判员 许仁祥
审判员 刘皇德
二〇一五年十一月二十六日
书记员 王维安