广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民二终字第367号
上诉人（原审原告）：郑建军，男，汉族，住浙江省乐清市柳州，公民身份号码：×××0037。
委托代理人：梁彧健、刘伟亮，均系广东良匠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司江门高新支行，住所地：江门市江海区。
负责人：古俊豪。
委托代理人：严江龙。
委托代理人：林转乾，该支行职员。
上诉人郑建军因与被上诉人中国银行股份有限公司江门高新支行（以下简称“中行高新支行”）信用卡纠纷一案，不服江门市江海区人民法院（2015）江海法民二初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年12月7日，郑建军向中行高新支行申请开通卡号为40×××45的长城信用卡，信用额度为120000元，该信用卡合约载明：透支利息为日息万分之五，按月计收复利；滞纳金按照最低还款额未还部分的5%收取；该卡在使用消费时，须同时输入密码才能使用等内容。2014年6月25日20时25分55秒至20时30分34秒，郑建军该信用卡陆续刷卡取现共4次，第一次为20时25分55秒，刷卡消费金额为49980元；第二次为20时27分24秒，刷卡消费金额为37989元；刷卡消费地点为上海市；第三次为20时29分12秒，刷卡取现金额为1000元；第四次为20时30分34秒，刷卡取现金额为1000元；取现手续费为12元，取现地点为武汉市。4次刷卡消费及取现合计89993元。郑建军通过手机短信得知其信用卡发生交易及取款后，于同日20时27分01秒致电中国银行信用卡分行客服系统要求办理临时挂失。随即前往江门市公安局江南派出所报案，江南派出所于同日20时53分接到报案后，当即安排值班民警与郑建军前往附近的江门市江海区健怡康医药商场进行刷卡消费。
再查明：郑建军该信用卡每月对账日期为当月9日。在2014年6月10日至2014年7月9日对账周期内，除上述刷卡消费与取款89993元外，郑建军自行消费7223.26元，该款产生的利息及滞纳金截止到2015年4月9日合计2421.42元。
2015年4月9日，经中行高新支行电子账单确认，郑建军该信用卡累计欠款129805.59元，其中2014年7月9日至2015年1月9日滞纳金为17590.7元，2014年7月9日至2015年4月9日期间，产生利息共计14998.63元，利息及滞纳金合计32589.33元。郑建军与中行高新支行对赔付款协商未果，遂诉至原审法院。
在本案诉讼期间，郑建军于2015年6月29日就该信用卡向中行高新支行偿还了自行消费款7223.26元，但该款的利息及滞纳金2421.42元未还。
原审法院认为：本案属信用卡纠纷。郑建军与中行高新支行之间的信用卡合同关系，意思表示真实，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。郑建军的该信用卡分别于2014年6月25日同日20时25分25秒和20时27分24秒在上海市刷卡消费；20时29分57秒和20时30分34秒在武汉取款交易。而郑建军本人于同日21时21分49秒在江门市公安局江南派出所值班民警的陪同下持该信用卡前往江门市江海区健怡康医药商场进行刷卡消费。在同一天的较短时间内，郑建军的该信用卡在武汉、上海、广东江门市三地均进行了取款及刷卡消费，而在武汉取款交易的时间与在上海刷卡消费的时间仅仅相隔2分33秒，与在广东江门的消费时间也仅隔51分15秒，三地路程相距遥远，郑建军显然无法在约一个小时的时间内，从上海刷卡交易后赶到武汉取款，又来到广东江门的医药商场刷卡消费，故可认定武汉的取款交易与上海的刷卡消费为伪卡交易。即本案涉案款项并非郑建军的真卡取款及消费。
中行高新支行作为发卡银行，其计算机系统未能识别伪卡，导致伪卡通过了银行计算机系统的认证，视作真卡进行了交易，未能充分保障合法银行卡持有人的资金安全，侵犯了郑建军的财产权益，故中行高新支行对此应承担相应的赔偿责任。郑建军作为该信用卡的合法持有人，应对其信用卡及使用密码负妥善保管的义务，因保管不善致使发生伪卡交易，郑建军对此也存在未尽妥善保管义务的过错，也应就损失承担一定责任。据此，该酌定中行高新支行应对郑建军89993元的损失承担80%即71994.4元的责任，郑建军应自行承担89993元的20%即17998.6元的责任。郑建军信用卡资金被盗用同时也产生了相应的利息及滞纳金损失，中行高新支行亦应按80%比例予以赔偿。但郑建军诉称要求中行高新支行赔偿利息及滞纳金的依据计算方式为以2015年4月9日账单129805.59元减去相应涉案伪卡交易的本金89993元所得的数额中包含郑建军自行消费金额及相应利息滞纳金，属计算错误，该院予以调整。截至2015年4月9日该信用卡利息及滞纳金损失为32589.33元，减去郑建军自行消费7223.26元产生的利息及滞纳金2421.42元，伪卡消费产生的利息及滞纳金合计30167.91元。故截至2015年4月9日中行高新支行应按照30167.91元的80%即24134.328元向郑建军支付利息及滞纳金损失。
关于郑建军诉称要求中行高新支行恢复其个人征信记录和信用评级，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”的规定，郑建军没有提供相关证据证明中行高新支行有作出影响其个人征信记录和信用评级，故对郑建军此项诉讼请求不予支持。
综上，按照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中行高新支行应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿信用卡损失71994.4元，以及自2014年7月9日起至2015年4月9日止的利息及滞纳金24134.328元给郑建军。2015年4月9日起的利息，以71994.4元为基数，以月计收复利，日利率万分之五方式计算至判决确定的付清款日止。二、驳回郑建军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费1448元，由中行高新支行负担1013.6元，郑建军负担434.4元。
上诉人郑建军不服原审判决，向本院上诉称：中行高新支行并无任何证据证明郑建军不规范使用信用卡和密码，原审法院错误分配举证责任，错误认定郑建军未妥善保管信用卡和密码，是认定事实错误、适用法律错误。信用卡密码具有私密性和唯一性，郑建军在日常使用信用卡时已尽到妥善保管密码的义务。本案中中行高新支行未能提供任何证据证明其主张，也无法证明郑建军对信用卡被伪造和盗刷存有过错，根据司法实践，应由中行高新支行承担举证责任及举证不能的不利后果。原审判决将举证责任错误地分配给郑建军，从而认定郑建军未尽到妥善保管密码的义务，导致作出错误的判决，是认定事实和适用法律错误。二、中行高新支行无法识别信用卡的真伪导致伪卡交易，应赔偿郑建军由此产生的全部损失。原审判决认定郑建军应承担20%的责任，并承担7223.26元实际消费而产生的利息和滞纳金，属适用法律错误。根据《商业银行法》第二十九条第一款的规定，商业银行具有为存款人保密及保障存款人的合法权益不受任何单位和个人侵犯的法定义务，且商业银行较之储户有更大的信息优势和资源优势，也更有能力和条件来完善操作程序和更新安全设施，进而保证储户的财产安全。2、中行高新支行的设备和计算机均未能识别信用卡的真伪，导致郑建军的信用卡在武汉、上海几乎同一时间被盗刷和提现，根据法律规定，中行高新支行应承担全部赔偿责任。原审法院在中行高新支行并未提供任何证据证明郑建军在使用信用卡过程中不规范使用信用卡和密码的情况下，错误地将举证责任分配给郑建军，从而判决郑建军承担20%的责任，适用法律错误。3、此外，诉讼中郑建军已偿还自己消费的7223.26元给中行高新支行。由于发生伪卡交易纠纷后，郑建军和中行高新支行经协商后无法确定责任如何承担，在纠纷为解决的情况下郑建军在一审法院未查清事实前才未偿还7223.26元给中行高新支行。因此7223.26元所产生的利息和滞纳金2421.42元是由于事实、责任未查清和诉讼的原因而产生，应不予计算。原审判决郑建军承担该部分的利息和滞纳金，属适用法律错误。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持郑建军的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用全部由中行高新支行承担。
被上诉人中行高新支行答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。中行高新支行在一审期间提交的证据3已经证明郑建军曾有不规范使用信用卡的行为，因而不存在郑建军上诉主张的一审法院认定事实错误一说。正因为郑建军不规范使用信用卡，导致密码泄露，一审法院认定郑建军应承担20%的责任，适用法律正确。另外，郑建军自行消费的7223.26元，郑建军也承认是其自行消费，事实并非涉案争议，因此，由于郑建军未及时偿还该部分涉案款项所导致的利息与滞纳金，理应由郑建军自行承担。
本院经审理查明，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案为信用卡纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，围绕郑建军公司的上诉请求，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、郑建军的信用卡被刷盗89993元的损失如何承担问题；2、郑建军自行消费的7223.26元所产生的利息和滞纳金2421.42元应由谁承担。
关于郑建军的信用卡被刷盗89993元的损失如何承担问题。对于郑建军的信用卡在2014年6月25日被刷盗89993元属于伪卡交易，双方均无异议，本院依法予以确认。中行高新支行开作为专业的金融机构，负有保障郑建军账户内资金安全的重要义务，其涵盖了对交易机器、交易场所的安全管理，以及对包括信用卡在内的各项软硬件设施及时更新升级，以最大限度防范信用卡使用过程中的安全漏洞。本案中，中行高新支行的代理行不能准确识别伪造的信用卡，直接导致郑建军的账户资金被盗用。显然中行高新支行未能尽到上述安全保障义务，是造成郑建军损失的主要原因，故中行高新支行应对郑建军的资金损失承担主要责任。交易密码由储户自行设定，只有在操作密码与设定密码一致时，才能交易成功，是密码交易制度的基本准则，亦是众所周知的事实。郑建军作为涉案信用卡的密码持有人，该密码是由郑建军设定的，除其本人知道之外，任何人包括中行高新支行在内均无法查询得知。现双方均未能提供充分的证据证明对方对密码泄露存在过错，应当自行承担密码泄露的风险和损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，综合考量银行和储户对合同义务的违反程度，原审法院酌定中行高新支行负80％的责任，郑建军负20％的责任，处理适当，依法应予维持。
关于郑建军自行消费7223.26元产生的利息及滞纳金2421.42元应由谁承担问题。郑建军主张该部分利息及滞纳金是在双方发生涉案争议且纠纷尚未解决的情况下所产生的，该利息及滞纳金不应计算并由其承担。本院认为，双方均确认该部分利息和滞纳金是郑建军自行消费7223.26元所产生的。该部分利息和滞纳金是因郑建军未及时偿还其消费的7223.26款项而产生的，与涉案争议的被刷盗款项无关。涉案争议解决与否并不影响郑建军因未及时偿还其自行消费款项所产生的利息和滞纳金的计算，也不能成为郑建军拒付该部分利息和滞纳金的合理理由，郑建军应对其自行消费部分所产生的利息和滞纳金承担责任。因此，本院对郑建军的上述主张不予支持。
综上，郑建军的上诉理由理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费1448元，由上诉人郑建军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张萍辉
审 判 员 蔡镇海
代理审判员 应海燕
二〇一五年十二月十日
书 记 员 李美茹