河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二终字第1529号
上诉人（原审原告）河南千汇房地产营销策划有限公司。
法定代表人张高明，总经理。
被上诉人（原审被告）王俊锋，男，1985年2月10日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）郭丹，女，1987年2月20日出生，汉族。
委托代理人ＸＸ星，郑州市中原区石佛镇法律服务所法律工作者。
委托代理人王小松，郑州市中原区石佛镇法律服务所法律工作者。
上诉人河南千汇房地产营销策划有限公司与被上诉人王俊锋、郭丹追偿权纠纷一案，河南千汇房地产营销策划有限公司于2014年12月3日向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求依法判令二被告向原告支付代偿本金33万元及罚息（自2014年3月5日起算，依照央行同期贷款基准利率四倍计算至二被告实际还款之日）；依法判令二被告向原告支付一次性违约金115500元；本案的受理费、保全费、担保费由二被告承担。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2015年5月29日作出（2014）开民初字第8301号民事判决。宣判后，河南千汇房地产营销策划有限公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年9月23日受理后，依法组成合议庭于2015�10月27日公开开庭审理了本案。上诉人河南千汇房地产营销策划有限公司的法定代表人张高明，被上诉人郭丹的委托代理人王小松到庭参加诉讼。被上诉人王俊锋经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年11月6日，出借人何美君与原告千汇房地产及被告王俊锋、郭丹签订《借款合同》一份，合同载明：甲方（出借人）何美君，乙方（借款人）王俊锋、郭丹，丙方（保证人）河南千汇房地产营销策划有限公司。乙方因经营需要向甲方借款，丙方为甲乙双方提供保证担保，为明确各方之权利义务，根据我国相关法律法规，在诚实信用的基础上，经当事各方协商一致，自愿订立本合同以资共同遵守。第一条借款金额，甲方借给乙方人民币（大写）叁拾叁万（330000元）。乙方承诺合法使用借款，不得用作违法活动，借款用途为资金�转……第二条借款期限，借款期限为4个月，自2013年11月6日起至2014年3月5日止。乙方于到期日向甲方归还全部本金及最后月度利息。第三条借款利率，借款利率为月息1.8%，从出借人实际交付借款之日（起息日）开始计息。利息按月支付，到期还本。第四条划款方式，双方约定，采取将款项直接划入乙方指定账户王俊锋工商银行：6222021702054903869并由乙方出具收款凭证。第五条还款方式，此借款还款方式为：在借款到期后，将全部款项打入中国工商银行，姓名为何美君卡号为：6222081702001123105。第六条甲方的权利和义务……合同到期后，乙方不能还本付息时，甲方有权直接要求丙方代为清偿。第十条违约责任，乙方未按时全部还清借款本金的，须向甲方支付借款总额35%的违约金。自逾期之日起至全部清偿之日止，除按约定利息支付利息外，还应按全部借款金额为基数，按照日千分之三计收罚金。各方均放弃对违约金或损失赔偿金的调整请求权。合同落款处有甲方（出借人）何美君的签字捺印，乙方王俊锋、郭丹的签字捺印，丙方（保证人）千汇房地产公司的印章及其法定代表人的签字捺印。
2013年11月6日，借款人王俊锋出具借据一份，其中借据载明，今借到何美君人民币（大写）叁拾叁万元，小写（￥330000元）借款期限为4个月，自2013年11月6日至2014年3月5日止，月利率为1.8%。我作为借款人全面了解并承诺：1、借款人有义务按约定如数偿还借款本息；2、若借款人不能按借据规定按时足额还款，借款人自愿接受人民法院强制执行。借据下方由借款人王俊锋的签字捺印及附有其身份证：410181198502101511。同日，河南千汇房地产向何美君出具承诺函一份，其中承诺函载明，您于2013年11月6日与王俊锋先生签订《借款�同》，编号：（千汇）字（2013）第1106号。借款为人民币（大写）叁拾叁万元整，期限是从2013年11月6日到2014年3月5日止。投资期限到期后，若不能按时归还您的资金，本公司作为担保人，在此郑重承诺，本公司将在接到你通知后3个工作日内无条件代为偿还全部借款叁拾叁万元整，并对此承担连带保证责任。并有千汇房地产公司的印章及法定代表人张高明的签字捺印。
借款到期后，被告未按期偿还借款，在出借人催告原告
后，原告代替被告向何美君偿还33万。何美君在收到原告的代偿款后，于2011年11月23日出具代偿款收据一份，并载明，本人与王俊锋、郭丹签订编号为（千汇）字（2013）第1106号的《借款合同》一份，由本人向王俊锋、郭丹出借33万元（大写：叁拾叁万元整），借款期限为2013年11月6日到2014年3月5日，在合同到期后，两借款人未按期�款，河南千汇房地产营销策划有限公司作为担保人于2014年9月28日代王俊锋、郭丹向本人偿还借款33万元（大写：叁拾叁万元整）。
另查明，二被告于2013年11月6日转账30000元、2014年1月5日转账11700元、2014年1月21日转账11650元、2014年3月4日转账11600元、2014年4月4日两次转账11600元、2014年5月2日转账11700元、2014年6月3日转账11700元、2014年7月8日转账12000元，2014年8月6日转账18000元、2014年8月29日转账4000元、2014年9月2日转账的8000元，以上合计141950元，故截止2014年9月2日二被告共计偿还原告借款141950元。原告在案件审理过程中依法向该院申请了财产保全，该院依法裁定采取了保全措施。
原审法院认为：债务应当清偿。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事�的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告王俊锋、郭丹向出借人何美君借款33万元，合同到期后因被告不能按时还款，原告河南千汇房地产作为担保人向何美君代偿33万元，有权向债务人追偿。对原告要求二被告向其支付代偿本金33万元的诉讼请求，被告郭丹辩称，实际借款为30万元，应以30万元为基数偿还借款本金和利息，截止2014年9月份偿还111950元。本案中，二被告于借款当日偿还原告的3万元，应认定为偿还原告的借款本金，并予以扣除，故本案的实际借款数额应认定为30万元，对此该院予以确认。根据原、被告双方的借款合同约定的借款利率为月息1.8%，并约定利息按月支付，到期还本，因二被告为陆续还款且还款期限较长，另从借款合同的约定的内容上看，被告在已付款项中先支付借款期限内的利息，借款期限之后的还款，按月扣除利息，剩余部分为本金，经计算截止2014年9月2日二被告偿还原告利息50632元，本金61318元，二被告尚欠本金238682元未付，而本案中原告代二被告向何美君偿还借款33万元，该院认为，根据查明及认定的事实，二被告尚欠238682元未，还对超出部分该院不予认定。
对于原告主张的利息，因代偿款收据上载明的代偿日期为2014年9月28日，且该收据上对利率并未进行约定，故该院认为原告主张的利息参照银行同期贷款利率自2014年9月29日起计算至本判决确定的还款之日为宜。
对原告请求判令二被告向原告一次性支付违约金115500元，本案中，二被告未按合同约定履行还款义务，已构成违约，原告依合同约定代二被告偿还借款33万元，根据借款合同的约定并综合考虑到本案的合同性质、二被告的实际履行能力及对原告造成的损失等因素，对原告主张的违约金�院酌定为2万元，该数额足以弥补原告的损失，也体现了对被告违约行为的适当惩罚，故对原告关于违约金的请求，该院予以部分支持。被告王俊锋经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。
原审法院依照《中华人民共同和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第大十四条、第一百四十四条判决如下：一、被告王俊锋、郭丹共同偿还原告河南千汇房地产营销策划有限公司垫付的借款本金二十三万八千六百八十二元及利息（以二十三万八千六百八十二元为本金按中国人民银行同期贷款利率支付原告自二O-
四年九月二十九日起至本判决确定还款之日止），于本判决生效后十日内付清。二、被告王俊锋、郭丹共同偿还原告河南千汇房地产�销策划有限公司违约金二万元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告河南千汇房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费七千九百八十三元和诉讼保全费三千零八十三元，共计一万一千零六十六元，由原告河南千汇房地产营销策划有限公司负担四千四百二十六元，由被告王俊锋、郭丹负担六千六百四十元。
上诉人河南千汇房地产营销策划有限公司上诉称，1、在借款当天即2013年11月6日被上诉人向上诉人支付的3万元款项包括履约保证金、服务费和利息，一审法院全部认定为偿还的本金系认定事实错误，二审法院应当查明事实后改判。首先“履约保证金”单据上明确约定：上诉人将收取借款总额的2%作为履约保证金，若借款方没有按时足额还款，履约保证金不予退还，滞纳金等费用按借款合同规定执行。所以该3万元中有6600元应当是被上诉人支付的履约保证金。其次，上诉人和被上诉人签订借款合同时已达成合意，由被上诉人每月向上诉人支付1.7%即5670元的服务费，被上诉人支付的3万元中包含了两个月的利息和服务费，并且在被上诉人随后支付的款项中也包含有服务费，所以被上诉人对该服务费已经认可并已实际履行，所以该部分款项不应计算在偿还本金和利息范围内。最后，被上诉人在收到借款当天向上诉人支付的3万元中仅包含了2013年11月和12月两个月的利息，按照合同约定的月利率1.8%计算，两个月利息共11880元。若一审将其作为本金扣除，也应当确认出借本金为318120元，而不是300000元。2、被上诉人自2014年1月5日至2014年9月2日向上诉人支付的款项中包含每月利息和服务费，一审法院错误将61318元作为本金认定，该部分款项应在扣除利息和服务费之后才能作为本金认定，一审法院直接将该款项拆分为利息和本金，并对数额认定错误，故二审法院应查明事实后予以纠正。3、一审法院判决被上诉人按照中国人民银行同期贷款利率向上诉人支付利息，以及判决上诉人承担本案部分诉讼费、保全费的内容违背事实和法律，二审法院应当对该部分予以改判。
被上诉人王俊锋未答辩。
被上诉人郭丹答辩称，一审法院判决认定事实清楚，判决正确请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人河南千汇房地产营销策划有限公司提交的借款借据、借款合同、承诺函以及代偿款收据，本院应认定，上诉人河南千汇房地产营销策�有限公司作为担保人，在被上诉人王俊锋、郭丹未及时归还借款的情况下，代替被上诉人王俊锋、郭丹偿还出借人何美君借款33万元的事实，因此，上诉人河南千汇房地产营销策划有限公司有向被上诉人王俊锋、郭丹行使追偿的权利。鉴于双方均已认可被上诉人王俊锋、郭丹已向上诉人河南千汇房地产营销策划有限公司还款141950元，故上诉人河南千汇房地产营销策划有限公司上诉要求被上诉人王俊锋、郭丹支付代偿本金33万元，没有道理，本院不予支持。因双方对上诉人河南千汇房地产营销策划有限公司代偿借款后的利率未进行约定，故原审法院对上诉人河南千汇房地产营销策划有限公司主张的利息按银行同期贷款利率计算，并无不当，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1785元，由上诉人河南千汇房地产营销策划有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王献斌
审判员 李 静
审判员 柴雅琳
二〇一五年十一月二十三日
书记员 陈秀娟