鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民再字第16号
再审申请人（一审被告）：中标建设集团股份有限公司。住所地：北京市丰台区。
法定代表人陈晓东，董事长。
委托代理人张岐辉，辽宁同政律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：鄂尔多斯市融信典当有限责任公司。住所地：鄂尔多斯市东胜区。
法定代表人郭葳，总经理。
委托代理人郝贵梅，鄂尔多斯律师事务所律师。
被申请人（原审被告）：骆文和，男，汉族，1974年4月25日出生，住福建省惠安县张坂镇。
被申请人（原审被告）：何兰妹，女，汉族，1977年12月17日出生，住鄂尔多斯市东胜区。
被申请人（原审被告）：李建平，男，汉族，1963年8月25日出生，住鄂尔多斯市东胜区。
被申请人（原审被告）：张亦平，男，汉族，1985年6月7日出生，住福建省惠安县螺城镇。
被申请人（原审被告）：江小华，男，汉族，1961年3月12日出生，住北京市海定区。
被申请人（原审被告）：邬昕炜，男，汉族，1981年12月22日出生，住鄂尔多斯市东胜区。
被申请人（原审被告）：鲁木龙，男，汉族，1970年12月21日出生，住江西省九江市彭泽县。
再审申请人中标建设集团股份有限公司（以下简称中标公司）因与再审被申请人鄂尔多斯市融信典当有限责任公司（以下简称融信典当公司）、骆文和、何兰妹、李建平、张亦平、江小华、邬昕炜、鲁木龙民间借贷纠纷一案，内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院于2013年7月22日作出（2012）鄂中法民一初字第316号民事判决，已发生法律效力。中标公司不服本判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。高院于2014年7月22日作出（2014）内民申字第709号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人中标建设集团有限公司委托代理人张岐辉、被申请人融信典当公司委托代理人郝贵梅、被申请人李建平到庭参加诉讼，被申请人骆文和、邬昕炜、张亦平经传票传唤未到庭参加诉讼，被申请人何兰妹、江小华、鲁木龙经公告送达开庭传票未到庭。本案现已审理终结。
2012年8月15日，融信典当公司向鄂尔多斯市中级人民法院起诉称，2011年2月26日，被告骆文和与何兰妹夫妻二人向原告借款300万元，并签订了《借款合同》一份，双方约定借款期限从2011年2月26日起至2011年7月25日，月利息和综合费率为33‰，如果逾期未还款，被告自愿承担借款本息总额每日8‰的违约责任。二被告自愿以所有的位于呼和浩特市中银城市广场Ｄ座5－1402室、Ｃ座16－1921室、鄂尔多斯市东胜区铁西泰裕世家4号楼西单元804室和黄一淳、黄一旺、徐仁河的三套房产抵押给原告，并签订了《抵押合同》一份，同时被告李建平、张亦平、江小华、邬昕炜、鲁木龙、中标公司鄂尔多斯市分公司自愿承担了无限连带保证责任。《借款合同》签订当日，原告依约向被告骆文和和何兰妹发放了借款，并填写借款单一支。此后，被告骆文和与何兰妹一直支付利息至2012年1月21日。《借款合同》规定的还款期限届满之后，被告骆文和与何兰妹拒不还款，拒不履行将上述房产办理抵押登记。现请求法院依法判令：一、被告骆文和与何兰妹偿还借款本金300万元及利息和综合费用（利息从2012年1月22日起至还清之日，利息和综合费率按33‰计算）；二、被告李建平、张亦平、江小华、邬昕炜、鲁木龙、中标建设集团有限公司鄂尔多斯市分公司对上述债务承担连带担保责任；三、被告承担本案的律师费10万元及诉讼费、保全费、公告费等。
一审查明，2010年8月26日被告骆文和、何兰妹夫妻二人向原告融信典当公司借款300万元，并签订了《借款合同》，同时出具了借款单。《借款合同》及借款单的借款人处有被告骆文和、何兰妹的签名捺印，在担保人处有李建平、黄一望、江小华、邬昕炜的签名捺印及中标建设集团有限公司鄂尔多斯市分公司的公章和法定代表人骆文和的签字。双方约定借款期限从2010年8月26日至2011年2月25日，月利率为3.3%。《借款合同》签订后原告向被告分别于2010年8月30日至2010年9月9日分六次通过银行转款292.63万元，剩余部分为现金支付。后该借款合同到期，被告骆文和、何兰妹与原告融信典当公司于2011年2月26日续签了《借款合同》一份，并出具借款单。《借款合同》及借款单的借款人处有被告骆文和、何兰妹的签名捺印，担保人变更为李建平、张亦平、江小华、邬昕炜、鲁木龙及中标建设集团有限公司鄂尔多斯市分公司。双方约定借款期限从2011年2月26日至2011年7月25日，月利率为3.3%。另查，被告支付原告利息至2012年1月21日。
一审判决认为，被告骆文和、何兰妹向融信典当公司借款的事实清楚，证据充分，本院予以确认。《借款合同》约定：如逾期未偿还本金及利息，借款人除偿还本金及利息之外，还应承担因此给甲方造成的一切损失（包括逾期利息、违约金、诉讼费、保全费、律师费等实现债权的全部费用），故原告要求被告承担聘请律师费用10万元和公告费300元的请求本院予以支持。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。故对本案借贷双方约定的月利率3.3%，本院予以调整。原告关于支付综合费率3.3%计算的请求，因双方合同中并无约定，本院不予支持。关于保证方式在《借款合同》及借款单中已明确保证人与借款人对债务承担连带责任，故被告李建平、张亦平、江小华、邬昕炜、鲁木龙及中标建设集团有限公司鄂尔多斯市分公司应对上述债务承担连带担保责任。一审判决：一、被告骆文和、何兰妹偿还原告鄂尔多斯市融信典当有限责任公司借款本金300万元及利息（利息自2012年1月21日至本息还清之日止）；二、被告骆文和、何兰妹支付原告鄂尔多斯市融信典当有限责任公司律师费10万元及公告费300元。三、被告李建平、张亦平、江小华、邬昕炜、鲁木龙及中标建设集团有限公司鄂尔多斯市分公司对上述一、二项债务承担连带清偿责任。被告李建平、张亦平、江小华、邬昕炜、鲁木龙及中标建设集团有限公司鄂尔多斯市分公司承担担保责任后，有权向被告骆文和、何兰妹追偿。四、驳回原告的其他诉讼请求。
一审宣判后，融信典当公司向本院申请执行。因中标公司鄂尔多斯市分公司于2013年7月31日核准注销，故本院执行过程中将案外人中标建设集团股份有限公司追加为本案被执行人。中标公司对此提出执行异议。本院于2014年8月22日作出（2014）鄂中法执异字第67号执行裁定，驳回案外人中标公司的异议请求。遂后中标公司向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。
中标公司再审请求：一、依法撤销鄂尔多斯市中级人民法院（2012）鄂中法民一初字第316号民事判决；二、依法判决驳回融信典当公司对中标公司鄂尔多斯市分公司承担无限连带担保责任的诉讼请求。
理由：一、原审法院认定借贷主体及借贷关系错误。1、原告主体认定错误。融信典当公司向法院提交的转款凭条中转出人均为武艳丽，并非融信典当公司，所以本案以融信典当公司为原告提起诉讼错误。2、被告主体认定错误。本案中，接受转入的账户是骆文和及何兰妹的个人账户，并未转入申请人及其分支机构，所以认定再审申请人是借款主体错误。3、借贷关系认定错误。本案借款人是武艳丽，贷款人是骆文和和何兰妹，故原审法院认定借贷关系错误。
二、原审法院认定事实错误。1、中标公司鄂尔多斯市分公司担保行为无效，不应承担无限连带担保责任。（1）《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”；另外《民法通则》第58条第2项规定：“限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效”。本案中中标公司鄂尔多斯市分公司不具有法人主体资格，不能独立承担民事责任，对外进行担保需要经过总公司授权，可本案中并没有总公司书面授权可以担保的证据，所以该担保无效。（2）再审申请人中标公司没有过错，不应承担无限连带担保责任。中标公司并不知道骆文和向融信典当公司贷款，也没有允许或者授权骆文和以分公司名义进行贷款，本案中也没有相应的证据证明申请人存在过错，所以不应承担连带责任。2、融信典当公司自身存在过错，应当自行承担责任。（1）融信典当公司明知担保人是企业法人的分支机构，还要求分机构提供担保，自身存在明显过错，应当自行承担一切法律责任。2、融信典当公司并不具备发放贷款的业务，其对外放贷谋取暴利，超越了本身的经营范围。
三、原审法院违反法定程序，判决违反法律规定，证据认定不足。1、再审申请人中标公司是法定的承担民事责任的主体，应当参加诉讼，但并未收到原审法院的开庭传票。2、原审法院没有尽到法定告知义务。本案在原审中共有八名被告，可无一被告到庭，再审申请人法定注册地址明确，却没有收到相关开庭传票及公告通知，显然原审法院没有履行告知义务，严重侵犯了再审申请人的利益。
被申请人融信典当公司针对中标公司的再审请求答辩如下：一、关于借贷关系及主体问题。1、《借款合同》载明的借款人为鄂尔多斯市融信典当有限责任公司，而且借款合同贷款人签章处有公司公章。转款凭证上的转出人“武艳丽”是该公司财务人员，向借款人转款是在履行工作职责，是职务行为。因此，融信典当公司是贷款人不存在任何法律和事实争议。2、对于申请人及其分支机构，答辩人主张其承担的是担保责任而非借款责任，借款无需转入担保人账户，因此申请人的主张不能成立。3、关于借贷关系，借款合同载明的借款人为骆文和、何兰妹，贷款人为融信典当公司，合同经上述主体签字、盖章确认且已实际履行完毕。因此借贷关系不存在任何争议。
二、关于融信典当公司经营范围问题。不论被申请人的经营范围是否包含借贷业务，出借借款行为不违反法律强制性规定，因而不会导致借款合同无效。
三、关于申请人及其分公司承担保证责任的问题。首先，骆文和是分公司法定代表人，被申请人有理由相信分公司为其法定代表人提供担保的行为是经过申请人总公司同意的。依照借款时申请人分公司的注册资金和经营情况，分公司完全有能力独立清偿上述借款本金及利息，且借款时骆文和代表分公司承诺，该笔借款用于呼和浩特市（中银城市广场）住宅楼、商场、酒店及准格尔旗薛家湾生力国际饭店内饰装饰工程施工周转，并向融信典当公司提供了相应的施工合同，被申请人基于上述原因同意出借借款。至于追加申请人为被执行人是因为在执行过程中，分公司直接经营管理的财产不足以承担担保责任的。其次，法律明文规定，即使担保合同无效，因法人分支机构的担保行为给债权人造成损失的，责任由法人承担。
被申请人李建平答辩称，当时骆文和是向融信典当公司申请抵押贷款，而且提供了抵押房屋的购房合同。我的责任只是保证能联系到骆文和即可，现在融信典当公司不应当以当时未办理抵押登记为由让担保人承担连带还款责任。
再审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，中标建设集团有限公司鄂尔多斯市分公司原名福建金享装饰设计工程有限公司鄂尔多斯市分公司，成立时间为2008年4月3日，于2009年4月30日将企业名称变更为中标建设集团有限公司鄂尔多斯市分公司，于2013年7月31日经核准注销。
再查明，融信典当公司与骆文和、何兰妹签订《抵押合同》后，未办理抵押登记手续。
本院认为，骆文和、何兰妹向融信典当公司借款300万元，并由李建平、张亦平、江小华、邬昕炜、鲁木龙及中标建设集团有限公司鄂尔多斯市分公司担保，有上述人亲笔签名的借款合同及借款单在案佐证，借款事实及担保事实足以认定，本院予以确认。债务人及担保人应当依照约定的期限履行还款及担保义务。
中标建设集团有限公司鄂尔多斯市分公司为中标建设集团股份有限公司的分公司。根据《中华人民共和国担保法》第十条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第十七条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。本案中鄂尔多斯市分公司提供了担保，但并没有中标公司书面授权鄂尔多斯市分公司提供担保的证据，中标公司在再审中称鄂尔多斯市分公司是在未经过法人授权的情况下提供了担保。因此鄂尔多斯市分公司为融信典当公司提供保证的行为无效。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案中担保人中标建设集团有限公司鄂尔多斯市分公司作为中标建设集团有限公司的分支机构，应知道其无权对外提供担保，债权人融信典当公司在担保人未提供法人书面授权的情况下，与担保人签订保证合同，双方均有过错，应各自承担相应的法律责任。根据法律规定，应酌情判定由鄂尔多斯市分公司承担债务人骆文和、何兰妹不能清偿债务的二分之一。现因鄂尔多斯市分公司已注销，其民事责任应由中标建设集团股份有限公司承担。
融信典当公司与骆文和、何兰妹虽签订了《抵押合同》，但借款人提供的抵押物是房产，属于不动产，双方签订合同后未办理抵押登记手续。根据《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。故该抵押物物权没有变动，本案中不存在物保。担保人李建平、张亦平、江小华、邬昕炜、鲁木龙对全部债务承担连带还款责任。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2012）鄂中法民一初字第316号民事判决第一、二、四项，即被告骆文和、何兰妹偿还原告鄂尔多斯市融信典当有限责任公司借款本金300万元及该本金自2012年1月21日至本息还清之日止的利息（利率按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）；被告骆文和、何兰妹支付原告鄂尔多斯市融信典当有限责任公司律师费10万元及公告费300元；驳回原告的其他诉讼请求。
二、撤销本院（2012）鄂中法民一初字第316号民事判决第三项，即被告李建平、张亦平、江小华、邬昕炜、鲁木龙及中标建设集团有限公司鄂尔多斯市分公司对上述一、二项债务承担连带还款责任。被告李建平、张亦平、江小华、邬昕炜、鲁木龙及中标建设集团有限公司鄂尔多斯市分公司承担担保责任后，有权向被告骆文和、何兰妹追偿。
三、再审申请人中标建设集团股份有限公司承担债务人骆文和、何兰妹不能清偿债务的二分之一。中标建设集团股份有限公司承担赔偿责任后，有权向被告骆文和、何兰妹追偿。
四、被申请人李建平、张亦平、江小华、邬昕炜、鲁木龙对上述债务承担连带还款责任。李建平、张亦平、江小华、邬昕炜、鲁木龙承担保证责任后，有权向被告骆文和、何兰妹追偿。
案件受理费37400元，保全费5000元，由骆文和、何兰妹负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。
审 判 长 图 雅
代理审判员 王学军
代理审判员 刘 敏
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 王 越
法条链接：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
第三百七十五条当事人死亡或者终止的，其权利义务承继者可以根据民事诉讼法第一百九十九条、第二百零一条的规定申请再审。
《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分机支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。
第一百二十四条企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。
第一百三十一条本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》
第七十八条被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。
若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护。