湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长中刑二终字第00615号
抗诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李斌，系湖南富亿豪商业投资管理有限公司董事长。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年8月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人昌立新、ＸＸ，湖南琼武律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾某，系二十三冶建设集团公司铝业分公司员工。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年7月16日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人卢井才、龚斌，湖南琼武律师事务所律师。
原审被告人林敬东，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年8月14日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
原审被告人李某甲，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年7月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人林敬东、李斌、曾某、李某甲犯信用卡诈骗罪一案，于二○一五年六月三日作出（2015）岳刑初字第237号刑事判决。长沙市岳麓区人民检察院提出抗诉；原审被告人李斌、曾某不服，提出上诉。本院于2015年6月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月16日公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院指派代理检察员覃金辉出庭履行职务，上诉人李斌及其辩护人昌立新、ＸＸ、上诉人曾某及其辩护人卢井才、龚斌、原审被告人林敬东、李某甲到庭参加诉讼。期间，本院通知长沙市人民检察院查阅案卷。现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月14日上午，被告人林敬东、李斌商议利用复制他人的银行卡“刷金”（刷卡购买金器再将金器变卖），并由李斌纠集被告人曾某、李某甲一起参与作案。当日下午，林敬东、李斌、曾某、李某甲在李斌驾驶的黑色别克车上碰面，商定由林敬东、李某甲去刷金，李斌、曾某去取现。16时许，四人乘坐李斌驾驶的汽车窜至长沙市高新区雷锋镇，林敬东一人下车进入皇盛购物广场一楼的张万福珠宝店进行踩点。18时许，林敬东带着李某甲再次进入该珠宝店，由林敬东持一张复制的被害人朱某62×××21建设银行储蓄卡、以“杨剑”的虚假身份在该店内刷卡购买387481元的黄金饰品。在刷卡完成后，林敬东当即电话通知李斌、曾某马上取现20000元。在交易过程中，张万福珠宝店的店长吴某对林敬东、李某甲的身份产生怀疑后报警，公安民警赶至将正在清点黄金饰品的李某甲当场抓获，并查获复制的信用卡、假身份证及上述所有黄金首饰，林敬东则趁机逃走。此时，曾某经伪装后持另一张复制的被害人朱某62×××21建设银行卡在长沙市雷锋镇荷花塘社区中国农业银行雷锋支行柜员机分7次共取得现金20000元，得手后李斌和曾某接到李某甲被抓的消息后逃离现场。后曾某在李斌的车上将取得的现金20000元交给林敬东。
被告人李某甲、曾某、李斌、林敬东于2014年7月14日、7月16日、8月6日、8月14日先后被公安机关抓获。张万福珠宝店老板谢某收到公安机关从李某甲处查获的所有黄金饰品后于2014年8月11日退还现金387481元给被害人朱某。
在本案审理过程中，被告人李斌的家属代其退缴赃款人民币20000元。
原审法院据以认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、书证及被告人林敬东、李斌、曾某、李某甲的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人林敬东、李斌、曾某、李某甲以非法占有为目的，结伙使用伪造的信用卡实施诈骗，其中既遂20000元，未遂387481元，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。本案犯罪中，既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，应以信用卡诈骗罪未遂处罚。对未遂部分，可以从轻处罚；对于既遂部分，应以未遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚。本案系共同犯罪，被告人林敬东、李斌提起犯意，组织、指挥并积极实施犯罪行为，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，但被告人李斌作用相对较轻，量刑时可以酌予考虑；被告人曾某、李某甲听从他人指使实施了犯罪实行行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人林敬东、李斌、曾某、李某甲到案后均能如实供述其主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人李斌的家属代其退缴赃款人民币20000元，可以酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪性质、情节以及其行为对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条之规定，原审法院判决：一、被告人林敬东犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、被告人李斌犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；三、被告人曾某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；四、被告人李某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
长沙市岳麓区人民检察院抗诉认为：1、原审法院对本案主要犯罪事实认定未遂系适用法律不当；2、原审法院对原审被告人曾某认定为从犯系适用法律不当；3、原审法院对原审被告人林敬东、李斌、曾某、李某甲量刑畸轻。
长沙市人民检察院对长沙市岳麓区人民检察院提出原审法院对本案主要犯罪事实认定未遂系适用法律不当，对原审被告人林敬东、李斌、曾某、李某甲量刑畸轻的抗诉意见予以支持；对长沙市岳麓区人民检察院提出原审法院对原审被告人曾某认定为从犯系适用法律不当的抗诉意见不予支持。
原审被告人李斌上诉及其辩护人辩护提出：1、李斌系从犯；2、原审判决对李斌量刑过重。
原审被告人曾某上诉及其辩护人辩护提出：1、曾某只应对取现的2万元承担刑事责任；2、原审判决对曾某量刑过重，请求对其判处缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人李斌、曾某、原审被告人林敬东、李某甲犯信用卡诈骗罪的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
（1）被害人朱某的陈述证明，2014年7月14日18时许，其手机接到一条建设银行的短信，短信内容提示其卡号为62×××21的银行卡消费387481元，接着，卡内又被取走现金7笔，6笔3000元的，1笔2000元的，总共被取走2万元。其银行卡是一张建设银行储蓄卡，用户名是其本人“朱某”，银行卡在其自己身上并没有使用。2014年7月14日上午8时许，其公司财务人员鲁明通过网银转入这张卡内40万元，前一天中午13时许，证券公司转入其这张卡内8000元，其银行卡未遗失过也未借给别人使用过，但开通了网上银行业务。
（2）证人吴某（雷锋镇皇盛购物广场张万福珠宝店店长）的证言及辨认笔录证明，2014年7月14日18时许，其接到同事的电话，说有人在其店里一次性购买38万余元的金器，要刷卡付钱，其就从楼上到了店里，发现两个男子在店里购买金器，一个年轻的男子在那里选金器，另一个戴着近视眼镜的男子找其刷卡付款，他们总共买了42件金器，总共价格是387481元，那个戴着眼镜的男子拿出一张建设银行储蓄卡，让其刷卡，其就用那张卡在店里的pos机上刷了387481元，那个男子输了密码，刷卡成功，其就叫那男子在刷卡单据上签字，他签了名，签的名字是杨剑，然后，其要求核对身份证，那男子拿出一张名字叫杨剑的二代身份证，其发现那张身份证不对劲，就拍了照片，之后就打电话报警，派出所的民警到达现场后，对那两个男子进行盘查时，那个戴眼镜的男子趁机逃走了，另外一个年轻的男子没有逃走，被当场抓获了。经其辨认，刷卡付款的男子就是原审被告人林敬东。
（3）证人董某（张万福珠宝店员工）的证言证明，2014年7月14日16时许，一名大概40多岁的男子，穿着黑色短袖上衣，身高大概170cm，走到店柜内向其询问黄金首饰的价格，并打算购买1000多克的黄金首饰送给客户，其就给他简单的介绍了一下价格和款式，然后他就离开了，其当时看到他走出店外上了一辆黑色别克小车，车牌是苏cc开头的。到了18时许，该名穿黑色上衣的男子又进入店里，后面还跟着一名大概30多岁的男子，穿白色短袖上衣，身高大概176cm，肩上挎着一个棕色的皮包，两人走到店柜台，黑色上衣男子就对其说要买40个黄金镯子，接着他又打了两个电话，又要了两条手链，算了一下金额，大概38万左右，然后黑色上衣男子从白色上衣男子的挎包内，拿出了身份证和银行卡进行交易，吴某叫沈艳玲（店员）拿着身份证去复印，复印的过程中，黑色上衣男子就拿出建设银行卡进行交易，钱已到账后，黑色上衣男子就叫其直接拿个纸袋子装金器，然后白色上衣男子就验收金器，塞入身上挎着的皮包内，黑色上衣男子在旁不停的打电话。之后，吴某发现身份证是假的，就报警了，过了不久，派出所民警就赶到了现场跟吴某了解情况，黑色上衣男子就趁机跑了，只有白色上衣男子被民警拦住，并带回派出所。
（4）证人李某乙、谢某（张万福珠宝店老板）的证言证明，2014年7月14日18点左右，李某乙、谢某接到店长吴某的电话，说是店里来了两个男的购买30多万的黄金首饰，两人赶到了店里后，看到两名男子站在柜台和吴某交流，一个男的戴着近视眼镜，穿黑色短袖上衣，另外一个穿白色短袖上衣，挎着一个棕色肩包。因为觉得这个事情比较可疑，便要求店长吴某拿已经复印的持卡男子的身份证联系派出所核实，得知那张身份证是假的，于是要吴某悄悄的报案。公安民警赶到将帮忙清点金器的男子抓获，另一个穿黑衣服的男子将一张假身份证和建设银行的卡，偷偷的放到店子里面一本杂志里面，并趁机跑了。
（5）证人李某丙（上诉人李斌之弟）、程某（可可西里网吧股东）的证言证明，上诉人曾某曾是李斌开设的电脑公司及其入股的可可西里网吧的员工。
（6）银行开户资料及交易明细账单证明，被害人朱某于2007年4月18日在中国建设银行长沙市解放中路支行申办了一张卡号为62×××21的龙卡储蓄卡，该卡于2014年7月14日转入399984.5元、8000元，当日发生POS消费387481元、网络提款20000元。
（7）公安机关出具的被害人朱某手机短信记录照片证明，被害人朱某尾号3921建设银行卡2014年7月14日的消费记录情况。
（8）张万福珠宝店出具的商品质量保证单、银行交易回单证明，原审被告人林敬东冒充杨剑的身份使用复制银行卡于2014年7月14日在长沙市高新区雷锋镇皇盛购物广场张万福珠宝店刷卡消费购买了387481元的千足金手镯40个、手链2条。
（9）公安机关出具的扣押、发还物品、文件清单证明，案发后，公安机关扣押了涉案物品假银行卡、假身份证、挎包、赃物42件千足金首饰，并将42件千足金首饰发还给张万福金器店老板谢某。
（10）公安机关调取的银行监控视频证明，2014年7月14日，上诉人曾某在农业银行自动柜员机上取现2万元的过程。
（11）被害人朱某出具的收条证明，2014年8月11日张万福金器店老板谢某退还现金387481元给被害人朱某。
（12）公安机关出具的上诉人李斌、曾某、原审被告人林敬东、李某甲相互辨认的笔录。
（13）公安机关出具的现场照片、物证照片。
（14）居民身份证真伪鉴定书证明，经湖南省公安厅人口与出入境管理局鉴定，长沙市公安局高新区分局送检的姓名杨剑（身份证号码：××）身份证系假证。
（15）中国建设银行长沙市解放中路支行出具的《证明》证明：原审被告人林敬东等人使用的62×××21中国建设银行卡为复制卡，与被害人朱某持有的62×××21中国建设银行卡存在卡片正面字体不同；卡片颜色有差异；原始卡发卡行为CCBHN，复制卡发卡行为CCBSZ等区别。
（16）湖南省一般非税收入缴款书证明，上诉人李斌的家属代其退缴赃款人民币2万元。
（17）长沙市公安局高新区分局雷锋派出所民警出具的抓获经过材料。
（18）上诉人李斌、曾某、原审被告人林敬东、李某甲的户籍证明材料。
（19）上诉人李斌、曾某、原审被告人林敬东、李某甲的供述证明，曾某、李某甲曾系李斌公司的员工，经李斌的介绍认识了林敬东；林敬东、李斌共同预谋利用复制的信用卡刷金及取现，并由李斌纠集曾某、李某甲于2014年7月14日下午实施犯罪，林敬东在李斌驾驶的汽车内告知了李斌、曾某、李某甲自己手中的银行卡内有40万元要“处理”的事实，并商定由李斌驾车带曾某持复制的银行卡取现，林敬东则带李某甲去刷卡购买金器；林敬东、李某甲在皇盛购物广场张万福珠宝店刷卡购买金器及李斌、曾某在长沙市雷锋镇荷花塘社区中国农业银行雷锋支行柜员机上取现的具体经过。
本院认为，上诉人李斌、曾某、原审被告人林敬东、李某甲以非法占有为目的，使用伪造的信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人李斌、原审被告人林敬东提起犯意，组织、指挥并积极实施犯罪行为，均起主要作用，均系主犯，但李斌所起作用相对较小；上诉人曾某、原审被告人李某甲受指使实施了犯罪的实行行为，均起次要作用，均系从犯，应当减轻处罚。上诉人李斌的家属代其退缴赃款2万元，可酌情从轻处罚。对于长沙市岳麓区人民检察院提出原审法院对本案主要犯罪事实认定未遂系适用法律不当的抗诉意见，经查，本案被害人系朱某，认定犯罪既未遂的标准在于被害人朱某的银行卡账户内被骗的资金是否已脱离被害人的控制，而原审被告人林敬东已在张万福珠宝店持复制的被害人的银行卡通过POS机刷卡完毕，被害人朱某的银行卡账户内的资金38万余元已付至张万福珠宝店，被害人朱某已失去对该38万余元资金的控制，故对该38万余元应认定为既遂金额，原审被告人林敬东等人是否已实际控制用该38万余元资金购买的物品并不影响既未遂的认定，故该抗诉意见成立，应予以采纳。对于长沙市岳麓区人民检察院提出原审法院对上诉人李斌、曾某、原审被告人林敬东、李某甲量刑畸轻的抗诉意见，经查，虽然原审法院认定原审被告人林敬东在张万福珠宝店持复制的被害人的银行卡刷卡38万余元系犯罪未遂不当，但综合考虑李斌、曾某、林敬东、李某甲的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，认定为犯罪既遂，原审判决对其量刑也不属于畸轻，故该抗诉意见不成立，应不予以采纳。长沙市人民检察院对长沙市岳麓区人民检察院提出原审法院对上诉人曾某认定为从犯系适用法律不当的抗诉意见不予支持的意见，本院予以采纳。对于上诉人李斌及其辩护人提出李斌系从犯、原审判决对李斌量刑过重的上诉、辩护理由，经查，李斌与原审被告人林敬东共同预谋，提供犯罪工具，并纠集上诉人曾某、原审被告人李某甲，积极实施信用卡诈骗的犯罪行为，应认定其起主要作用，系主犯；原审判决根据李斌的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，对其量刑并无不当，故该上诉、辩护理由不能成立，应不予采纳。对于上诉人曾某及其辩护人提出曾某只应对取现的2万元承担刑事责任，原审判决对曾某量刑过重，请求对其判处缓刑的上诉、辩护理由，经查，现有证据证明曾某参与了原审被告人林敬东等人持复制的被害人的银行卡去刷卡购买金器及取现之前的共同商议，并按照分工实施犯罪行为，系共同犯罪，故其对该部分共同犯罪数额也应承担刑事责任；原审判决根据曾某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，对其量刑并无不当，且其不符合适用缓刑的条件，故该上诉、辩护理由不能成立，应不予采纳。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，裁定如下：
驳回部分抗诉及上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐雪平
审 判 员 刘 舸
代理审判员 赵佳玮
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 黄雅婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。