福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽05刑终95号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人(原审被告人)郝某，务工，住黔西县。曾因犯故意伤害罪于2012年1月16日被判处有期徒刑一年三个月，同年11月2日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月11日被羁押，同月12日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
上诉人(原审被告人)陈某甲（曾用名陈枚枚），无业，住黔西县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月11日被羁押，同月12日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
上诉人(原审被告人)范某，务工，住邻水县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
原审被告人田某（曾用名田健成），务工，住石狮市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人郝某、陈某甲、范某、田某犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月26日作出（2015）狮刑初字第1119号刑事判决。原审被告人郝某、陈某甲、范某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案，泉州市人民检察院指派代理检察员邱主龙出庭履行职务，上诉人郝某、陈某甲、范某及原审被告人田某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1、2014年8月下旬的一天，被告人郝某在晋江市英林镇龙水寮村山上其住处，以人民币50元的价格贩卖毒品海洛因给杨某。
2、2014年8月下旬的一天，被告人郝某、陈某甲在上述地点，分别以人民币50元的价格贩卖毒品海洛因给杨某、陈某乙。
3、2014年9月9日下午，被告人田某将张某带到晋江市英林镇崇仁巷与同仁街交界处10米左右的马路边，居间介绍被告人范某以人民币250元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给张某。
4、2014年9月9日晚上，被告人田某在石狮市前廊公寓206房间，以人民币300元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给张某。
5、2014年9月10日中午，被告人田某在上述前廊公寓206房间，以人民币320元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺0.47克给张某时被公安人员人赃俱获。
2014年9月10日下午，被告人田某配合公安人员通过电话与被告人范某联系购买毒品，随后被告人范某携带6.37克毒品甲基苯丙胺及0.4克毒品海洛因到晋江市龙湖镇古湖村东区73号门口，欲贩卖给被告人田某时被公安人员人赃俱获。次日，公安人员在被告人范某的配合下，在晋江市永和镇观头村原三发板材厂抓获被告人郝某、陈某甲，并当场从被告人陈某甲处扣押到毒品海洛因3.03克。
原判认定上述事实的证据有：证人杨某、陈某乙、张某的证言及辨认笔录，扣押清单、称量笔录、扣押物品及称重照片，物证检验报告、毒品实物缴交收据、现场检测报告书及尿检照片，手机通话清单、公安机关工作说明、户籍证明、人口信息表、刑事附带民事判决书、刑满释放证明书以及被告人范某、田某的供述。
原判认为，被告人郝某、陈某甲、范某、田某的行为均已构成贩卖毒品。其中，被告人郝某三次贩卖毒品海洛因3.03克以上，被告人田某三次贩卖毒品甲基苯丙胺0.47克以上，属情节严重；被告人陈某甲二次贩卖毒品海洛因3.03克以上；被告人范某二次贩卖毒品甲基苯丙胺6.37克以上及海洛因0.4克。被告人郝某是累犯，应当予以从重处罚。被告人范某、田某归案后如实供述自己的罪行，均予以从轻处罚。被告人田某、范某均有立功表现，对被告人田某予以减轻处罚，对被告人范某予以从轻处罚。据此判决：一、被告人郝某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币四千元；二、被告人陈某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元；三、被告人范某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；四、被告人田某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；五、扣押在案的作案工具白色华为手机、苹果四代手机、白色联想手机（号码为189××××4563）、黑色ZTE中兴手机各一部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
上诉人郝某诉称，其只与陈某甲共同贩卖海洛因给杨某、陈某乙1次，原判认定其3次贩卖毒品与事实不符；公安机关从陈某甲身上查扣的毒品是陈某甲为其包装用于其本人吸食的，并非用于贩卖，请求改判。
上诉人陈某甲诉称，其没有贩卖毒品，归案后能如实供述自己的罪行，是初犯，原判量刑过重，请求改判。
上诉人范某诉称，其具有立功表现，原判量刑过重，请求改判。
出庭检察员认为，原判认定上诉人郝某、陈某甲、范某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，但认定原审被告人田某贩卖毒品的次数不当，致量刑过重，应予改判。
经审理查明，1、2014年8月下旬的一天，上诉人郝某在晋江市英林镇龙水寮村山上其住处，以人民币50元的价格贩卖毒品海洛因给杨某。
2、同年8月下旬的一天，上诉人郝某、陈某甲在上述地点，分别以人民币50元的价格贩卖海洛因给杨某、陈某乙。
3、同年9月9日下午，原审被告人田某将张某带到晋江市英林镇崇仁巷与同仁街交界处10米左右的马路边，介绍张某向上诉人范某购买人民币250元的毒品甲基苯丙胺。
4、同年9月9日晚，原审被告人田某在石狮市前廊公寓206房，以人民币300元的价格贩卖甲基苯丙胺给张某。
5、同年9月10日中午，原审被告人田某在上述前廊公寓206房间，以人民币320元的价格贩卖甲基苯丙胺0.47克给张某时被公安机关人赃俱获，当场还查扣田某携带的海洛因0.04克。
同年9月10日下午，原审被告人田某配合公安人员通过电话与上诉人范某联系购买毒品，后上诉人范某携带6.37克甲基苯丙胺及0.4克海洛因到晋江市龙湖镇古湖村东区73号门口，欲贩卖给田某时被公安人员人赃俱获。次日，公安机关在上诉人范某的配合下，在晋江市永和镇观头村原三发板材厂抓获上诉人郝某、陈某甲，并当场查扣陈某甲海洛因3.03克。
认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、证人杨某的证言及辨认笔录，证实其从2014年8月上旬开始到晋江市英林镇龙水寮村山头上的石头房，向住在该房内的郝某、陈某甲购买过海洛因。其中，2014年8月下旬的一天，其在陈某乙的陪同下向郝某购买50元海洛因；过了二、三天，其与陈某乙又到石头房，当时郝某骑摩托车载陈某甲要外出，其与陈某乙即向陈某甲分别购买50元海洛因。
2、证人陈某乙的证言及辨认笔录，证实2014年8月下旬的一天，其与杨某到晋江市英林镇龙水寮石窟前一马路边，杨某向郝某购买了50元一小包海洛因。同年8月下旬的一天，杨某电话联系郝某，郝称他过会要出门，之后其与杨某赶到晋江市英林镇龙水寮石窟的一石头房时，遇见郝某骑摩托车载着陈某甲，杨某对郝某说其二人各要50元海洛因，陈某甲即从口袋里取出两小包海洛因给其二人，其和杨某各付了50元给陈某甲。
3、证人张某证言及辨认笔录，证实2014年9月9日15时许，“黑鬼”带其向田某购买毒品，田某将其带到晋江市英林镇新大街兴隆超市附近菜市场一民宅找他的上家范某购买了250元冰毒。当天晚上，其打电话联系田某购买毒品，田某向其收取了300元，后将1小包毒品冰毒送到石狮市灵秀镇金相路前廊公寓206室给其。9月10日上午其向公安机关举报田某贩毒，并于当天11时许配合公安人员电话联系田某购买毒品，田某收取其320元，15时许，田将1小包冰毒送到前廊公寓206室给其时被公安人员人赃俱获。
4、扣押清单、称量笔录、扣押物品及称重照片，证实公安机关从郝某处扣押白色华为手机一部；从陈某甲处扣押海洛因3.03克、苹果四代手机一部；从范某处扣押甲基苯丙胺6.37克、海洛因0.4克、白色联想手机两部；从田某处扣押海洛因0.04克、黑色ZTE中兴手机一部；从张某处扣押甲基苯丙胺0.47克。
5、泉州市公安局物证鉴定所物证检验报告，证实公安机关分别从田某、范某、陈某甲的身上扣押的疑似毒品中均检出海洛因；在田某现场交易的疑似毒品及从范某身上扣押的疑似毒品中均检出甲基苯丙胺。
6、福建省毒品实物缴交收据，证实案发后被扣押的毒品海洛因及甲基苯丙胺均已上缴至石狮市禁毒委员会办公室。
7、现场检测报告书及尿检照片，证实田某、范某的尿液经甲基安非他明（冰毒）、吗啡（海洛因）试剂检测均呈阳性；郝某、陈某甲的尿液经吗啡（海洛因）试剂检测均呈阴性；证人杨某、陈某乙的尿液经吗啡（海洛因）试剂检测均呈阳性。
8、手机通话清单，证实郝某的158××××9472手机与杨某的134××××9433手机于2014年8月28日、30日有4次通话记录；陈某甲的159××××3389手机与杨某的134××××9433手机于2014年8月30至31日有3次通话记录；范某的189××××4563手机与田某的159××××0058手机于2014年9月9日至10日期间通话频繁；田某的159××××0058手机与张某的131××××0538手机于2014年9月9日至10日期间有多次通话记录。
9、公安机关出具的工作说明，证实本案侦破过程及郝某、陈某甲、范某、田某的归案经过。其中田某系被他人举报并在公安机关的布控下进行毒品交易时被抓获归案；田某归案后配合公安机关抓获范某；范某归案后配合公安机关抓获郝某、陈某甲。
10、户籍证明、人口信息表、刑事附带民事判决书、刑满释放证明书，证实郝某、陈某甲、范某、田某的身份、前科等基本情况。
11、上诉人郝某、陈某甲、范某及原审被告人田某的供述及辨认笔录。
（1）上诉人郝某的供述，证实陈某甲系其女朋友，与其共同居住在晋江市英林镇龙水寮村山上一石头房，其向他人购买海洛因后，交由陈某甲保管。2014年8月下旬的一天，杨某、陈某乙与陈某甲联系购买海洛因，当时其骑车载陈某甲外出，在其住处路口，其与陈某甲贩卖50元海洛因给杨某、陈某乙。
（2）上诉人陈某甲的供述，证实郝某系其男朋友，其二人共同居住在晋江市英林镇龙水寮村山上的石头房，郝某向他人购买的海洛因由其进行分装、保管，其有将部分海洛因贩卖给杨某。
（3）上诉人范某的供述，证实2014年9月9日下午，田某与一名男子到晋江市英林镇崇仁巷与同仁街交界处向其购买250元冰毒。9月10日16时许，田某电话联系其购买10克冰毒，其到英林镇镇区向他人取了10克冰毒，之后在晋江市龙湖镇古湖村东区73号门口等候田某前来交易时被公安人员抓获。其被抓后，带公安人员到晋江市英林镇一石板材厂抓获郝某、陈某甲。
（4）原审被告人田某的供述，证实2014年9月9日下午，其带“小李”(张某)到晋江市英林镇镇区向范某购买250元冰毒。当晚，张某又打电话向其购买冰毒，并付300元，其到英林镇购买200元冰毒和80元海洛因，后返回前廊公寓将冰毒交给张某。9月10日11时许，张某打电话要买冰毒，其找小李拿320元后到英林镇购买200元冰毒及80元海洛因，在返回前廊公寓206号房间送冰毒给张某时被公安机关抓获。被抓后其配合公安人员通过电话联系范某购买10克冰毒，每克160元，并约定在晋江市龙湖镇古湖村东区73号门口交易，之后公安人员在上述地点抓获范某。
关于上诉人郝某诉称原判认定其三次贩卖毒品与事实不符的理由。经查，证人杨某、陈某乙均证实其二人一同到晋江市英林镇龙水寮村山上一石头房购买海洛因，其中一次是杨某向郝某购买了50元海洛因，另外一次是在郝某、陈某甲骑车外出时，其二人向郝、陈各购买50元海洛因，上诉人郝某对其曾与陈某甲共同贩卖海洛因给杨某、陈某乙的事实亦供述在案，上述证据能够相互印证，足以认定上诉人郝某二次贩卖毒品的犯罪事实，原判认定其贩卖毒品三次与事实不符，应予纠正。
关于上诉人陈某甲诉称其未参与贩毒的理由。经查，证人杨某、陈某乙的证言和上诉人郝某的供述证实郝某、陈某甲共同贩卖海洛因给杨某、陈某乙的事实，故该上诉意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人郝某、陈某甲、范某、原审被告人田某明知是毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品。其中，上诉人郝某、原审被告人田某二次贩卖毒品；上诉人陈某甲向二人贩卖毒品；上诉人范某二次贩卖甲基苯丙胺计6.37克、海洛因0.4克。原审被告人田某于2014年9月9日下午介绍张某向范某购买甲基苯丙胺，系受以吸食为目的的购毒者委托而实施居间介绍行为，且未从中牟利，依法不构成犯罪，原判对此认定错误，应予纠正。上诉人郝某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，是累犯，予以从重处罚。上诉人范某及原审被告人田某归案后能如实供述自己的罪行，均予以从轻处罚。原审被告人田某归案后协助公安机关抓获上诉人范某，上诉人范某归案后协助公安机关抓获上诉人郝某、陈某甲，均有立功表现，对上诉人范某、原审被告人田某均予以从轻处罚。原判定罪准确，对上诉人陈某甲、范某的量刑适当。审判程序合法。上诉人陈某甲、范某请求改判的意见不予采纳。但因认定上诉人郝某、原审被告人田某犯贩卖毒品罪属情节严重错误，致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省石狮市人民法院(2015)狮刑初字第1119号刑事判决第二、三、五项。
二、撤销福建省石狮市人民法院(2015)狮刑初字第1119号刑事判决第一、四项关于对上诉人郝某、原审被告人田某量刑的判决。
三、上诉人郝某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月11日起至2017年1月10日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
四、原审被告人田某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月10日起至2016年4月9日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈志煌
代理审判员 孙 越
代理审判员 苏中福
二〇一六年四月一日
书 记 员 蒋小勇
附：本判决所适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。