平凉市崆峒区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崆民初字第400号
原告冶涛。
委托代理人王剑军，甘肃胜友律师事务所律师。
被告陈能先。
第三人张小军。
委托代理人高双利。
原告冶涛与被告陈能先、第三人张小军承揽合同纠纷一案，本院受理后，由代理审判员适用简易程序公开开庭进行审理。后因案情复杂，转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告冶涛及其委托代理人王剑军，被告陈能先、第三人张小军的委托代理人高双利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告冶涛诉称：2013年11月23日，原、被告签订林木采伐协议1份，约定被告将泾川县丰台镇盖郭村林场的林木（主要是杨树和零星的刺槐）承包给原告采伐，采伐和转运费按200元立方米计算。林木采伐完毕后，由被告验收检尺结算，也可按出售方数结算。同年11月30日，原告雇佣了工人进入林场采伐，随后又租用了铲车、吊车及农用汽车等协助采伐。后来，被告将林场交给张小军和周雯，张小军和周雯又派张军辉和袁涛现场负责并进行监督管理。截止2014年1月25日，原告共采伐了849.85立方米木材。2014年春节前，在原告参与下，被告出售了344立方米木材；春节后被告独自出售了300多立方米，剩余大约205立方米没有出售。截止2015年1月25日，第三人张小军支付了采伐费52000元，下欠采伐费117970元。原告起诉要求第三人张小军支付采伐费117970元、零工费3270元，共计121240元。
被告陈能先辩称：林木采伐权及林木所有权是第三人张小军的。其是受第三人张小军委托与原告签订的林木采伐协议。在林场负责监督管理人员张军辉和袁涛都是第三人张小军雇佣的。不清楚原告采伐林木的具体数量。原告冶涛在采伐过程中，向其借款32000元。原告主张的采伐费应由第三人张小军承担。
第三人张小军述称：林木采伐权和所有权均是第三人张小军的。被告与第三人系朋友关系，签订采伐协议前和被告说过采伐林木的事，但未授权被告签订合同。张军辉和袁涛是其经营的弘运商贸公司的员工。其已向原告支付采伐费81000元、装车费3308元。实际采伐木材335.354立方米，另有行木463根、杨木14根、其它20立方米左右、废料10立方米左右。双方应核对采伐量以后确定应支付的采伐费。
原告冶涛为证明其主张，提供的证据有：
1、林木采伐协议1份，证明签订协议的事实及协议的具体约定；
2、证明3份，证明春节前的采伐数量及第三人拖欠原告部分人工费的事实；
3、焦小强证明1份，证明春节后第三人张小军卖了300立方米木材；
4、证人于全秀、亢古拜调查笔录各1份。于全秀陈述其从2013年12月底到2014年1月下旬，用两个车将采伐的木材从沟底拉到山上。共拉运300车左右，每车3立方米左右，估计共有1000多立方米。2014年1月24日晚12点多，其与冶涛进行了结算，共拉运木材849.82立方米，运费42450元，已付38450元，下欠4000元未付。亢古拜陈述其2013年底开始转运林木28天，两个车每天拉10趟左右，每车大约3立方米。
5、证人亢占有、屈居才、李俊生当庭证言。
亢占有证明：其与原告冶涛是同村村民，原告雇佣其装木头，工费50元／立方米，共干活28天。砍下来的木头主要装到于全秀的两辆车上，有时一天一个车能拉运8趟，有时能拉运5趟或多一点，平均大约一天能拉12、13趟，每车大约3立方米。其与原告没有结算，冶涛说采伐的木材大约800多立方米，但其估计比800多立方米还多。
屈居才证明：其在泾川县丰台乡盖郭村伐木20天左右，采伐的木材经其和原告用尺子丈量大约共850立方米左右。其是根据木头的直径、长度，参照材积表计算方量的。原告尚欠其采伐费5300元。
李俊生证明：其和于全秀两人用车给原告转料，原告给其和于全秀分别结算转料费。大约转料1个月时间，根据拉运木料的经验确定方量，一车拉3立方米，共拉了近300车，大约850立方米。原告仅向其支付了加油钱，记不清欠多少钱了，在账本上记着呢。
经质证，原告认为证据5中的三位证人基本都证明了在林场工作20天左右，每天拉木材的数量，据此可以计算出采伐木头的数量。被告对证据1无异议，对证据2、3、4及证据5证人证明的采伐量不清楚。第三人对证据1的真实性无异议，认为虽然合同的甲方是被告陈能先，但实际是由原告与第三人履行该合同的。证据2、3不符合证据形式要件，与第三人张小军持有的账本不符。对证据4原告代理人对证人作调查笔录事实的真实性无异议，但对证人在笔录中陈述的采伐量不认可；证据5中三位证人均与原告系多年朋友关系，有利益关系，证人对林木采伐量都是估计的，不能证明具体的采伐林木数量，只能证明三位证人干活了。
被告陈能先未提供证据。
第三人张小军为证明其主张，提供的证据有：
1、伐木清册3本；
2、付款收据及说明1份，证明2013年12月6日、2014年1月9日、1月16日、1月23日第三人张小军分别向原告冶涛支付采伐费10000元、6000元、10000元、25000元，合计51000元；2014年1月16日、22日、23日向原告支付装车费3840元、400元、2068元，合计6308元。周雯代第三人张小军于2013年12月6日给原告转账10000元、12月8日给被告陈能先转账10000元、12月15日在泾川吃饭时向原告支付了10000元、2014年1月3日给原告汇款5000元、1月8日在平凉七中门口向原告支付5000元。
3、砍伐木材的照片。
经质证，原告认为证据1真实性无法认定，是第三人单方所作的记录，也与本案无关联性，不予认可；证据2中的付款收据属实，第三人共向原告付款52000元。付款说明中2013年12月16日汇款10000元属实。周雯在平凉七中门口向其支付5000元、在泾川吃饭时支付10000元属实，但当时均给周雯出据了收款条据，第三人提供的2014年1月9日的5000元借条、2014年1月16日的10000元收条就是收到该两笔款后出据的条据。2014年1月3日第三人未向其支付5000元；证据3照片为打印件，真实性无法认定，不予认可。焦小强签字的账本只能说明一部分采伐量。被告认为付款说明中2013年12月8日第三人张小军汇给被告的10000元是归还的借款，不是转给原告的伐木费。对其他证据反映的内容均不清楚。
本院依职权向案外人张军辉、焦小强各作调查笔录1份：
张军辉陈述：原告共采伐了多少木材记不清了。其经手的木材大概有300多立方米，刚开始卖给西峰一个姓莫的老板，后来卖给焦小强了，其走的时候还有少部分没有卖。其刚开始监督工人伐木，后负责销售。原告向法庭提供的2014年1月25日的3张证明是其书写的。
焦小强陈述：其是2014年3月份收购了原告冶涛砍伐的木材，共计300立方米左右。之前其和几个人也收购过，因是个人经营，具体数量不记得了。原告提供的2014年5月20日的证明是其书写的。其去过拉料的地方，按现场堆放的料估计有四、五百立方米，之前还卖过木料。
经质证，原告对以上两人的陈述均无异议。被告认为对张军辉和焦小强陈述的木材销售量不知情。第三人认为根据张军辉和焦小强的陈述，应认定原告冶涛共采伐木材644立方米。
经本院审查，原告提供的证据1被告及第三人均无异议，本院对该证据的证明力予以确认；证据2证明的出具人张军辉系第三人张小军指派负责林木采伐及销售的人员，庭审中第三人对张军辉陈述的木材销售数量也无异议，根据证明内容，应确认2014年春节前销售木材344立方米、第三人欠付原告整理料场费用1650元（150元／人×11人）、装车费1620元；证据3案外人焦小强证明其收购原告采伐的木材数量与本院对其所作调查笔录一致，庭审中第三人对焦小强陈述其收购300立方米木材也无异议，本院对该证据的证明力予以确认；证据4原告代理人调查的于全秀、亢古拜系原告雇佣拉运木材的人，与原告存在利害关系，也未出庭接受当事人及法庭质询，不符合证据的形式要件，本院对该证据的证明力不予确认；证据5证人亢占有、屈居才、李俊生系原告采伐林木时的雇佣人员，与原告存在利害关系，李俊生陈述的原告给其和于全秀分别支付拉运费与于全秀陈述原告给于全秀一人结算支付拉运费存在矛盾，三位证人证言也无其他有效证据佐证，本院对该证据的证明力不予确认。第三人提供的证据1系其单方记录，无其他有效证据佐证，本院对该证据的证明力不予确认；证据2中的付款收据原告无异议，本院予以确认；原告对说明中2013年12月6日的汇款无异议，本院予以确认；说明中2013年12月8日支付给被告的10000元，由于被告提出该款项系第三人向被告归还的借款，原告也否认收到该笔款项，故本院对此10000元付款不予确认；原告虽认可周雯在平凉七中门口向其支付5000元、在泾川吃饭时支付10000元的事实，但认为第三人提供的2014年1月9日的5000元借条、2014年1月16日的10000元收条就是收到该两笔款后出据的条据，其收款后均打了条据，第三人也无其他有效证据证明该两笔款项与两张收条中的款项不是同笔款项，所以第三人向原告支付采伐费的具体数额应以原告书写的收款条据及认可的为准。证据3为复印件，真实性无法确认，本院不予认定。本院向张军辉、焦小强所作调查笔录与原告提供的证据2、3反映的内容基本一致，第三人也认为应按644立方米确定木材销售数量。本院结合当事人陈述，对销售木材644立方米的事实予以认定。
根据以上已经采信的证据及当事人陈述，查明本案以下事实：
泾川县丰台镇盖郭村林场的所有权人及林木采伐权人均为第三人张小军。2013年11月23日，原告冶涛与被告陈能先签订林木采伐协议1份，协议约定被告陈能先将泾川县丰台镇盖郭村林场的林木采伐事宜承包给原告冶涛。采伐、转运费200元／立方米，采伐树种为杨树、零星刺槐，采伐范围由被告指定，采伐作业期间，被告必须派施工人员。林木采伐转运完毕后，由被告验收后检尺结算，也可按出售方数计算。木材转运结束后，被告向原告支付80%采伐费，剩余20%采伐费待木料销售过半后付清。合同签订后，原告组织人力、机械实施采伐。第三人张小军指派张军辉、袁涛监督管理采伐、销售林木。
采伐结束后，当事人对采伐数量未进行结算。第三人张小军于2014年春节前销售木材344立方米、2014年3月向焦小强销售木材300立方米，合计644立方米。2013年12月6日、2014年1月9日、1月16日、1月23日第三人张小军分别向原告冶涛支付采伐费10000元、6000元、10000元、25000元，合计51000元；除此，第三人另向原告支付1000元，原告未书写条据，以上支付采伐费共计52000元。第三人于2014年1月16日、22日、23日向原告支付装车费3840元、400元、2068元，合计6308元；未付整理料场费用1650元、装车费1620元。
本院认为，林木采伐协议虽然由原告冶涛与被告陈能先签订，但由于泾川县丰台镇盖郭村林场的所有权人及林木采伐权人均为第三人张小军，被告陈能先称其是受第三人张小军委托与原告签订的合同，合同实际也由原告冶涛与第三人张小军履行，所以应确认本案林木采伐协议的定作人应为第三人张小军，承揽人为原告冶涛。该合同合法有效，当事人应予履行。原告冶涛虽称共采伐林木849.85立方米，但未提供有效证据证明，由于合同约定可按出售方数结算采伐费，所以本院根据张军辉、焦小强证明木材销售数量644立方米确定采伐费的具体数额，第三人张小军共应向原告冶涛支付采伐费128800元（644立方米×200元／立方米）。对于第三人张小军向原告冶涛已付的采伐费的问题。由于原、被告均称被告向原告支付的32000元系双方之间的借款，故该款项不计入已付采伐费。本院对原告及第三人均认可的已付采伐费52000元予以认定。由于被告称第三人向其支付的10000元系向其归还借款，与采伐费无关，原告也否认收到第三人支付的该笔款项，所以本院对第三人主张其2013年12月8日向原告支付10000元采伐费的事实不予确认；原告虽认可周雯在平凉七中门口向其支付5000元、在泾川吃饭时支付10000元的事实，但认为第三人提供的2014年1月9日的5000元借条、2014年1月16日的10000元收条是收到该两笔款后出据的条据，第三人也未提供其他有效证据证明该两笔款项与两张收款条据中的款项非同笔款项，第三人主张的2014年1月3日向原告汇款5000元也无证据证明，所以本院对第三人向原告支付采伐费的具体数额应以原告书写的收款条据及认可的为准，共计52000元。综上，第三人未向原告支付的费用为采伐费76800元、整理料场费用1650元、装车费1620元，共计80070元。该债务为到期债务，第三人张小军应予支付。
根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、第三人张小军于本判决生效后十日内向原告冶涛支付采伐费76800元、整理料场费用1650元、装车费1620元，共计80070元；
二、驳回原告冶涛其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2725元，原告冶涛承担925元，第三人张小军承担1800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。
审 判 长 甘 露
审 判 员 马明海
代理审判员 徐筱娟
二〇一五年九月七日
书 记 员 高路平