湖北省随州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂13民申19号
再审申请人（一审被告）：韩斌（又名韩兵），男，1984年1月13日出生，汉族，住所地随州市曾都区，现住随州市曾都区。
委托诉讼代理人：瞿茂林，湖北常泰律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：刘明辉，男，1966年11月1日出生，汉族，住随县。
委托诉讼代理人：饶纯兵，随州市曾都区南郊法律服务所法律工作者。
一审被告：周江山，男，1984年1月29日出生，住随州市曾都区。
再审申请人韩斌因与被申请人刘明辉、一审被告周江山合伙纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2011）鄂曾都民初字第01088号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。
韩斌申请再审称：1.一审判决认定事实错误。原判认定“4＃楼收入3954800元，成本费用2359518.74元，盈余1595281.26元；6＃楼收入3927600元，成本费用2357973.50元，盈余1569626.50，合计盈余3164907.76元”的事实不符。三人合伙承建的4＃楼和6＃楼的工程款为5327652.66元，其与周山山共同领取此款，支出共5030764.24元。另刘明辉的借款87000元应作合伙债务列入成本。2.一审判决实体处理错误。投资款属于合伙财产，只有在解散合伙时才分配，不应判决退还投资款。实际盈余应据实计算，平均分配。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定，请求再审。并提交如下证据：
证据一、收款收据（复印件），以证实韩斌投资250000元。
证据二、随州市经济适用房开发公司于2011年1月21日出具的4#楼和6#楼工程款结算单及2016年9月1日出具的总结算证明（均为复印件），以证实4#楼和6#楼的总工程款为5327652.66元。
证据三、转帐支票存根、借支单、取款回单，以证实周江山领取工程款191万元（均为复印件）。
证据四、随州市曾都区人民法院（2012）鄂曾都民初字第00305号民事判决书和民事裁定书及熊光存出具的收到法院转执行款53218元收条、湖北五合律师事务所律师金美清出具的律师代理费5000元的收条（均为复印件），以证实韩斌支付费用58218元，应计入工程成本。
证据五、湖北省随州市中级人民法院（2012）鄂随州中民二终字第00070号、第00071号二份民事判决书及刘明甫收随州市舜华建筑工程有限公司、随州市建筑安装公司执行款共计24.5万元的收条、湖北五合律师事务所律师金美清出具的收韩斌交与刘明甫欠工程款纠纷一二审律师代理费5000元的收条、随州市舜华建筑工程有限公司和随州市建筑安装公司各交法院案件受理费1440元、3610元的诉讼费专用票据（均为复印件）。以证实其支付刘明普工程款等费用255054元，该费用未计入工程成本。
刘明辉提交意见称：1.韩斌的再审申请已过申请再审期限。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条的规定，当事人申请再审，应在判决、裁定生效后六个月内提出。一审判决于2013年8月15日作出，并已生效，已三年有余。现韩斌申请再审的事由系原判存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，不在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、三、十二、十三项规定的“自知道或者应当知道之日起六个月内提出”的情形之内。2.韩斌提交的证据不属于新证据。一审中韩斌在举证期限内未提交证据，一审从立案至判决长达一年之久，韩斌有足够时间举证。韩斌在一审中经法院合法传票传唤无正当理由拒不到庭。3.其已履行交纳投资款250000元的义务，其支付的民工工资87000元应视为全体合伙人对其个人的借款，且有会计帐目记载，分配时应优先返还此款。韩斌经一审法院合法传唤故意拒不到庭，现申请再审不符合法定条件，再审请求于法无据。一审判决正确，应不予再审。
周江山未提交意见。
针对韩斌申请再审的事由，本院认为：
1.关于再审申请人韩斌提出一审判决认定事实错误的问题。韩斌提出其三人共建的4＃楼和6＃楼的工程款实际为5327652.66元，实际支出5030764.24元，另刘明辉的借款87000元应作合伙债务列入成本。经查，⑴关于工程款数额的认定。一审中韩斌经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，而致三人合伙财务无法结算，应视为其放弃诉讼权利。为查清三人合伙承建工程的工程款金额，一审法院从三人合伙业务的“文苑之都相目部”会计处调取了《竣工结算监督审核报告书》，委托专业中介机构随州正信会计师事务有限公司对合伙财务进行审计而作出随正信核字［2013］019号《审核报告》。再审审查中韩斌陈述三人合伙承建工程的工程款由其和周江山二人领取，前期工程款由周江山领取191万元，后期工程款由其领取341.70万元。对周江山领取工程款的情况，韩斌提供了票据进行证明，但对其本人领取工程款的情况，韩斌未提交其本人出具的领条等转帐凭证类的证据予以证明。在韩斌拒不提供其领取此工程款的情况等证据的情况下，一审法院依该《审核报告》认定三人合伙承建工程的工程款等事实并无不当。再审审查中韩斌到庭，应提交其领取工程款的票据等凭证，以便三人进行合伙财务结算，但其未能提交，视为其放弃诉讼权利。⑵关于韩斌提交的证据的审查，针对证据一投资款250000元的收据，系双方均无异议的事实，不属新证据。证据二系由“随州市经济适用房开发公司文苑之都项目部”出具，均系复印件，且无法定代表人或经办人签字，不符合证据的形式要件，不具有证据效力。证据三系证明周江山领取工程款191万元的证据，不属于新证据。证据四系韩斌支付个体工商户熊光存的钢材货款诉讼的情况，不能证明与三人合伙事务有关，不具有证据的关联性。证据五系随州市舜华建筑工程有限公司、随州市建筑安装公司分别支付刘明甫工程款诉讼的情况，无其他证据印证该款项与合伙事务有关，不具有证据的关联性。上述证据不能足以推翻原判决。⑶关于刘明辉87000元的借款性质的认定，经查，刘明辉在合伙事务中负责工程项目建设，在另二合伙人领取工程款而未及时支付人工费的情况下，其作为合伙人之一，个人垫资87000元以支付民工工资，系执行合伙事务的经营行为，该款项应列合伙经营成本优先偿付。
2.关于韩斌提出一审判决实体处理错误的问题。韩斌提出其三人的投资款属于合伙财产，只有在解散合伙时才分配退还，经查，一审中随州正信会计师事务有限公司对合伙财务进行审计而出具《审核报告》，载明三人合伙盈余，非亏损。在三人合伙承建的工程竣工后，三人应据实进行合伙结算，但因韩斌不予参加结算，故未达成散伙协议。在合伙事务完成后，三人已散伙。一审原告刘明辉提起散伙之诉，请求合伙结算，一审法院据此审判并无不当。
3.针对韩斌申请再审的事由，被申请人刘明辉提交意见称韩斌在一审判决生效后三年多才申请再审，已超过六个月的期限。经查，一审法院于2013年8月19日通过EMS国内特快专递向韩斌送达民事判决书，后又于2013年9月3日在《随州日报》上刊登公告送达该民事判决。因韩斌有明确的住所地“随州市曾都区烈山大道香港街5号楼601室”，一审法院对该案三次开庭，之前均以该住所地送达了开庭传票，此住所地应认定为韩斌的送达地址，一审法院于2013年8月19日交付EMS国内特快专递送达应视为送达完毕。为确保审判程序的公开、公平、公正，一审法院又对此民事判决适用公告送达，公告时间即公告之日60日内的日期应是2013年11月2日24时，此后即视为送达。“公告期满后15日内递交上诉状”的时间为同年11月17日24时。韩斌于2016年9月10日申请再审，已超过六个月的期限。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”而韩斌申请再审系依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定，非依此规定申请再审。
综上，一审法院在韩斌领取工程款又不予进行合伙结算的情形下，委托专业机构进行合伙财务审核以确定合伙盈亏，据此判决并无不当。其依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审，该事由不能成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回韩斌的再审申请。
审 判 长 汪大富
审 判 员 刘 莹
审 判 员 储颖烨
二〇一六年十二月二十九日
法官助理 兰 京
书 记 员 魏 娜