浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙11刑终52号
原公诉机关浙江省遂昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梅卫兵，男，1987年8月6日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，小学肄业，农民，住景宁畲族自治县。因本案于2016年8月1日被刑事拘留，同年9月7日被取保候审，2017年8月18日被继续取保候审，2017年12月14被继续取保候审，2018年1月23日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。
辩护人范治平，浙江开弘律师事务所律师。
原审被告人阙关伟，男，1981年5月11日出生于浙江省松阳县，汉族，初中文化，农民，住松阳县。因本案于2016年8月1日被刑事拘留，同年9月7日被取保候审，2017年8月18日被继续取保候审，2017年12月13日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。
原审被告人罗金满，男，1968年6月24日出生于浙江省遂昌县，汉族，小学肄业，农民，户籍地遂昌县，现住遂昌县。因本案于2016年8月1日被刑事拘留，同年8月12日被取保候审，2017年8月10日被继续取保候审，2017年12月14日被继续取保候审。
原审被告人曹根慧，曾用名曹慧威，男，1985年10月21日出生于浙江省遂昌县，汉族，初中文化，农民，住遂昌县。因本案于2016年8月4日被刑事拘留，同年9月7日被取保候审，2017年8月18日被继续取保候审，2017年12月14日被继续取保候审。
遂昌县人民法院审理遂昌县人民检察院指控原审被告人阙关伟、梅卫兵犯盗掘古墓葬罪、盗窃罪，被告人罗金满、曹根慧犯盗窃罪一案，于2018年1月23日作出（2017）浙1123刑初147号刑事判决。原审被告人梅卫兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、盗窃
1、2016年6月中旬的一天晚上，被告人阙关伟、梅卫兵、曹根慧驾驶牌号为浙Ｋ×××××的白色现代轿车，窜至遂昌县妙高街道七山头村鸟尖自然村，将村口石质牌坊（该石牌坊为遂昌县人民政府公布的第三批文物保护点）上的两只石狮子拆下，搬了一只石狮子上车运到山下的路边，在返回鸟尖自然村准备运第二只石狮榻方，因为害怕，又返回将第一只石狮子运回鸟尖自然村村口，扔在路边后逃离现场。
2、2016年6月底的一天晚上，被告人阙关伟、梅卫兵伙同“小林”（身份不明）驾驶牌号为浙Ｋ×××××的白色现代轿车，窜至遂昌县妙高街道仙岩村汤山头自然村“汤山红豆农家乐”，窃得被害人徐某放在地下室的8张木质窗扇、2张木质雕刻品。得手后，阙关伟以700元（以下币种均为人民币）的价格将上述被盗物品出售给傅某1古玩店。经遂昌县价格认证中心鉴定，被盗窗扇、雕刻品价值2000元。
3、2016年7月12日晚上，被告人阙关伟、梅卫兵驾驶牌号为浙Ｋ×××××的白色现代轿车，窜至景宁畲族自治县，窃得6只村民摆放在门口用于休息的石质柱子底座。经遂昌县价格认证中心鉴定，被盗石质柱子底座价值1100元。
4、2016年7月14日晚上，被告人阙关伟、梅卫兵驾驶牌号为浙Ｋ×××××的白色现代轿车，窜至云和县紧水滩镇徐湖村下螃蟹坑自然村的兰家祠堂大门口，窃得祠堂门口一块刻有“泰山石敢当”字样的石碑。得手后，阙关伟将上述被盗物品出售给傅某1古玩店。经遂昌县价格认证中心鉴定，被盗石碑价值600元。
5、2016年7月19日晚上，被告人阙关伟、梅卫兵驾驶牌号为浙Ｋ×××××的白色现代轿车，窜至松阳县大东坝镇西山村21号被害人谢某1住所，窃得其放在房子大堂内的两只石质柱子底座。得手后，阙关伟将上述被盗物品出售给傅某1古玩店。经遂昌县价格认证中心鉴定，被盗石质柱子底座价值1300元。
6、2016年7月22日晚上，被告人阙关伟、梅卫兵、曹根慧、罗金满驾驶牌号为浙Ｋ×××××的白色现代轿车，窜至遂昌县王村口镇官岩村17号被害人朱某家门口，窃得其放在门口的一对石质八角柱子底座。得手后，阙关伟将上述被盗物品出售给傅某1古玩店。经遂昌县价格认证中心鉴定，被盗柱子底座价值人民币4100元。
7、2016年7月24日晚上，被告人阙关伟、梅卫兵驾驶牌号为浙Ｋ×××××的白色现代轿车，窜至遂昌县金竹镇叶村村13号被害人涂某家门口，窃得其放在门口的一只石质柱子底座。得手后，阙关伟将上述被盗物品出售给傅某1古玩店。经遂昌县价格认证中心鉴定，被盗石质柱子底座价值300元。
8、2016年7月30日晚上，被告人阙关伟、梅卫兵驾驶牌号为浙Ｋ×××××的白色现代轿车，窜至松阳县城金田二区7栋1号被害人陈某1家门口，窃得其放在门口的一对青石柱子底座。经遂昌县价格认证中心鉴定，被盗石质柱子底座价值1600元。
9、2016年7月31日晚上，被告人阙关伟、梅卫兵、罗金满驾驶牌号为浙Ｋ×××××的白色现代轿车，窜至遂昌县湖山乡建洋村69号被害人包某家门口，窃得其门口的一只石臼。经遂昌县价格认证中心鉴定，被盗石臼价值150元。
10、2016年7月期间，被告人阙关伟、梅卫兵先后两次驾驶牌号为浙Ｋ×××××的白色现代轿车，窜至松阳县西屏街道乌形山村的香火堂，窃得该村香火堂内的两扇木质门柜（有雕花）、两只木质牛腿。得手后，阙关伟将两扇木质门柜出售给傅某2古玩店，后傅某2将该门柜出售给游客（身份不明）；阙关伟将两只牛腿出售给傅某1古玩店。两扇木质门柜鉴定标的不详，遂昌县价格认证中心不予鉴定。经遂昌县价格认证中心鉴定，被盗木质牛腿价值900元。
二、盗掘古墓葬
1、2016年7月份的一天晚上，被告人阙关伟驾驶牌号为浙Ｋ×××××的白色现代轿车，窜至松阳县后山，窃走阙某2家祖坟上的两块刻有貔貅形状的青石。得手后，阙关伟以2200元的价格将上述被盗物品出售给傅某2古玩店。经遂昌县价格认证中心鉴定，被盗青石价值2900元。经浙江省文物鉴定审核办公室鉴定，该墓为清代古墓葬，具有一定的历史、艺术、科学价值；被盗雕瑞兽石构件，年代为清代，属一般文物。
2、2016年7月份的一天晚上，被告人阙关伟、梅卫兵驾驶牌号为浙Ｋ×××××的白色现代轿车，窜至松阳县大东坝镇下宅街村“大路湾”（土名）山上，窃走阙某1家祖坟上的两块青色石头（壁虎状）。得手后，阙关伟将上述被盗物品出售给傅某1古玩店。经遂昌县价格认证中心鉴定，被盗青色石头价值1500元。经浙江省文物鉴定审核办公室鉴定，该墓为清代古墓葬，具有一定的历史、艺术、科学价值；被盗雕瑞兽石构件，年代为清代，属一般文物。
3、2016年7月份的一天晚上，被告人阙关伟、梅卫兵驾驶牌号为浙Ｋ×××××的白色现代轿车，窜至云和县紧水滩镇徐湖村寨子背李家第二代祖坟，窃得坟墓上的两块黄色石头（壁虎状）。在将黄色石头翻下山的途中，遗失其中一块。得手后，阙关伟以300元的价格将盗得的一块黄色石头出售给傅某1古玩店。经遂昌县价格认证中心鉴定，被盗两块黄色石头价值1400元。经浙江省文物鉴定审核办公室鉴定，该墓为清代古墓葬，具有一定的历史、艺术、科学价值；被盗雕瑞兽石构件，年代为清代，属一般文物。
2016年8月1日，被告人阙关伟、梅卫兵、罗金满因涉嫌盗窃罪被公安机关传唤归案，归案后，被告人阙关伟、梅卫兵主动供述了公安机关尚未掌握的二人盗掘古墓葬的事实；2016年8月4日，被告人曹根慧被公安机关传唤归案。归案后，四被告人均如实供述了盗窃的犯罪事实。
2016年8月1日，公安机关对阙关伟位于遂昌县妙高街道官碧路四十五弄13号102室房间及柴间进行搜查，并当场扣押了四角上八角圆形柱子底座2只、青苔柱子底座4只等物品；当日，公安机关对阙关伟驾驶的牌号为K7155Q轿车进行搜查，并当场扣押石臼1只、铁钎1根、锯子1把、绳子1根等物品。2016年8月2日，公安机关从傅某1处调取阙关伟出售给其的黑色柱子底座1只、六角柱子底座2只、八角柱子底座2只、土黄色柱子底座2只、石碑1块、雕刻壁虎的石头3块、牛腿2只、窗户10扇等物品；2016年8月5日，公安机关从傅某2处调取阙关伟出售给其的2块貔貅青石。上述被盗并被扣押物品均已发还各被害人。
原判另查明，被告人梅卫兵于2017年12月20日向一审法院退出赃款700元。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人阙关伟、梅卫兵、罗金满、曹根慧的供述和辩解；被害人朱某、徐某、周某、涂某、包某、刘某、陈某1、谢某1、阙某1、阙某2、兰某、李某、吴某的陈述；证人傅某1、傅某2、黄某、姜某、张某、阙某3、金某1、叶某的证言；作案工具铁钎一根、锯子一把、绳子一根；现场勘查笔录及照片；搜查笔录及照片；扣押清单、发还清单；调取证据清单、照片；辨认笔录及照片；浙文鉴字[2017]第06号涉案文物鉴定评估报告及鉴定意见通知书；遂价认定（2016）鉴字64、65、66、67、68、69、70、71、72、73、74、78号、遂价认定（2017）鉴字63号价格认定结论书及鉴定意见通知书；接受证据清单及浙Ｋ×××××车辆信息、鑫鑫汽车租赁合同、驾驶证复印件；遂政发[2010]81号文件、不可移动文物登记表。各被告人在一审庭审中对上述事实亦无异议。另有户籍证明、归案经过等证据证实各被告人的身份情况及归案经过。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人阙关伟犯盗掘古墓葬罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元，犯盗窃罪判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人梅卫兵犯盗掘古墓葬罪判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币7000元，犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币17000元。三、被告人罗金满犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币3000元。四、被告人曹根慧犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑七个月，并处罚金人民币3000元。五、被告人梅卫兵退出的赃款人民币700元发还被害人。作案工具铁钎一根、锯子一把、绳子一根，均予以没收。
被告人梅卫兵的上诉理由是：1.其只是帮被告人阙关伟开车和抬东西，主观上没有盗掘古墓葬的犯罪故意，且其也没有分得赃款。2.其系初犯，归案后认罪态度较好，积极退出赃款，一审量刑过重。请求改判从轻处罚。辩护人的辩护意见是：1.浙文鉴字[2017]第06号《涉案文物鉴定评估报告》与行政法规相违背，不应采信。上诉人犯盗掘古墓葬罪，属情节较轻，一审对上诉人量刑畸重。2.在共同犯罪中，上诉人起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。请求二审依法改判。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，经查：1.被告人梅卫兵两次与被告人阙关伟结伙盗掘古墓葬的事实，有被告人阙关伟、梅卫兵的供述，现场勘查笔录及照片，辩认笔录及照片等证据相互印证，足以认定。被告人梅卫兵提出其不具有盗掘古墓葬的主观故意的上诉理由，与查明的事实不符，不予支持。2.浙江省文物鉴定审核办公室出具的浙文鉴字[2017]第06号涉案文物鉴定评估报告符合证据三性要求，可以作为定案证据。一审法院结合被告人梅卫兵的犯罪事实及犯罪情节，对被告人梅卫兵所作量刑恰当。辩护人提出一审量刑畸重的理由，不能成立，不予支持。3.被告人梅卫兵与被告人阙关伟在共同犯罪中相互分工、配合，无明显主从志芬，辩护人提出被告人梅卫兵系盗掘古墓葬罪从犯的辩护意见不成立，不予支持。
本院认为：被告人阙关伟单独或与他人共同多次盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，被告人梅卫兵与他人共同盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。被告人阙关伟、梅卫兵以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，共计价值人民币12050元，数额较大；被告人罗金满、曹根慧与他人结伙秘密窃取他人财物，分别价值人民币4250元、4100元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人阙关伟、梅卫兵一人犯两罪，应当数罪并罚。被告人阙关伟、梅卫兵归案后主动供述公安机关尚未掌握的盗掘古墓葬的主要犯罪事实，是自首，对该部分犯罪事实均予以减轻处罚。被告人阙关伟、梅卫兵、罗金满、曹根慧归案后如实供述自己盗窃的犯罪事实，并当庭自愿认罪，均予以从轻处罚；被盗赃物被追回，并发还被害人，均可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉意见及辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条、第六十九条、第五十二条、第七十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周小兰
审 判 员 吴建群
审 判 员 金建荣
二〇一八年三月二十六日
代书记员 陈沈菲