江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终3718号
上诉人（原审被告）：许国强，男，1960年3月13日生，汉族，住海门市。
被上诉人（原审原告）：海门市宏伟市场发展有限公司，住所地海门市。
法定代表人：姜冰心，该公司董事长。
上诉人许国强因与被上诉人海门市宏伟市场发展有限公司（以下简称宏伟市场）劳动争议纠纷一案，不服海门市人民法院（2017）苏0684民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
许国强上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一审判决认定其管理不善、严重失职，宏伟市场据此解除与其劳动关系并无不当，与事实不符。其在宏伟市场担任经理一职，仅负责市场日常基础性管理，市场发展的重大、重要管理决策事项是由法定代表人姜冰心及公司股东等�体决策做出，其仅是执行管理决策。宏伟市场管理混乱、财务制度缺失等现象非其管理不善导致，其不存在严重失职、营私舞弊行为，没有造成经济损失。
宏伟市场辩称：公司经理等高管的聘任和解聘适用公司法，许国强自2005年起任宏伟市场经理并长期实际管理，现公司以其经营管理不善为由解除其经理职务并无不当。劳动者严重失职营私舞弊给用人单位造成损失的，用人单位可以解除劳动关系。许国强2005年起担任宏伟市场经理并实际负责宏伟市场日常管理和运行，审计部门向公安机关所作的审计报告显示2009年至2014年期间，宏伟市场经营管理混乱，财务制度缺失，大量经营收入不入账，虚拟利息费用支出挥霍浪费，许国强作为宏伟市场的实际管理人显然管理不善、严重失职，宏伟市场解除与其劳动关系并无不当。宏伟市场就解除与许国强的劳动关系�2016年6月28日报请海门市房屋建设有限公司（以下简称房屋公司）工会同意，起诉前亦已报请2016年12月8日成立的宏伟市场工会小组同意，故其解除与许国强劳动关系程序亦合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宏伟市场向一审法院起诉请求：确认宏伟市场于2016年9月10日作出的解除与许国强劳动关系符合法律规定,双方劳动关系已解除。
一审法院认定事实：宏伟市场是房屋公司设立的独资企业。许国强自1992年起即至房屋公司工作，并在宏伟市场管理岗位工作，并于2005年起任房屋公司公司副经理，宏伟市场经理，负责宏伟市场的管理、运营。2005年，因房屋公司改制，许国强等职工工龄均以买断处理，许国强的买断工龄款作为股本金入股房屋公司。
2010年1月1日，许国强与房屋公司签订了无固定期限劳动合同，约定月工资为2300元等。2013年，因房屋公司不再经营，许国强等原房屋公司名下合同制职工，全部委托宏伟市场安排岗位，并由宏伟市场代为缴纳社会保险，支付工资。
2016年，海门东洲联合会计师事务所经海门市公安局经侦大队委托，对房屋公司及宏伟市场2009年至2014年经营状况及房屋公司职工集资、付息和报支费用等事项进行了审计。审计报告明确，宏伟市场管理十分混乱，一为收据管理处于失控状态，具体表现为：共有3套开票收据、收据管理制度缺失、使用的收据四分之一未办领用手续；二为经营管理很不规范，具体表现为：未提供历年经营户的招标书、开具收据要素不全、私设小金库。审计报告并说明：“审计情况显示被审计单位的资产质量非常好，除银行贷款370万元以外所有资产都属自有，但审计范围内六年亏损总额182.19万元，约等于银行贷款的支出，表示整个市场白白�许国强等人经营了六年。毫无效益的原因是大量经营收入不入账，虚列利息、费用支出、挥霍浪费造成的。姜冰心长时间不抓管理有不可推卸的责任，但不能以姜冰心的管理责任减轻其他人存在问题的性质”。
宏伟市场于2016年9月起未向许国强发放工资并于同月10日以其管理不善为由作出了与许国强解除劳动关系的决定。
许国强于2016年9月20日收悉该决定后遂向海门市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海门仲裁委）提起仲裁，要求撤销宏伟市场作出的解除劳动关系的决定。海门仲裁委经审理裁决：撤销宏伟市场于2016年9月10日作出的关于解除许国强劳动关系的通知。宏伟市场遂诉至本院。
一审法院认为，《公司法》规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘，可见有限责任公司的经理等公司高管的聘任和解聘应当适用公司法。许国强自2005年起即任宏伟市场经理并长期实际管理公司，应为公司管理人员。宏伟市场章程规定：“公司设执行董事1人，执行董事为公司的法定代表人，决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项”，现宏伟市场以许国强管理不善为由解除其经理职务并无不当。因我国尚未建立独立于劳动关系以外的委任制职业经理人制度，而劳动合同法中竞业限制的人员明确限用于用人单位高级管理人员、高级技术人员等，高级管理人员显然未排除在劳动合同法调整对象之外，对其行使解雇权还应符合劳动合同法的规定。
《劳动合同法》规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的，用人单位可以解除劳动合同。许国强自2005年起即担任宏伟市场经理，并实际负责宏伟市场的日常管理和运营。现审计报告显示，2009年至2014年期间，宏伟市场经营管理混乱，财务制度缺失，大量经营收入不入账，虚列利息、费用支出、挥霍浪费，许国强作为宏伟市场的经理及实际管理人显然管理不善，严重失职，宏伟市场据此解除与其劳动关系并无不当。
此外，因宏伟市场未设立工会，宏伟市场在审理中提供了证据证明，宏伟市场就解除与许国强劳动关系一事曾于2016年6月28日报请房屋公司工会同意，且起诉前亦报请于2016年12月8日成立的宏伟市场工会小组的同意，故宏伟市场解除与许国强劳动关系程序亦合法。
综上，宏伟市场要求确认其于2016年9月10日作出的解除与许国强劳动关系符合法律规定,双方劳动关系已解除的诉讼请求应当予以支持。
许国强在诉讼中提出要求宏伟市场支付拖欠工资的主张未经仲裁前置，法院不予处理。
综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九�、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，判决确认宏伟市场与许国强劳动关系于2016年9月20日解除。案件受理费10元，由宏伟市场负担。
二审中，宏伟市场提供（2015）门商初字第00498、00499号两案民事裁定书复印件，许国强在该两案中的借款已经从宏伟市场实际拿走。从两案裁定内容也可看出，“公安机关办案卷宗被有关部门调取”，说明海门市公安局经侦大队在侦查过程中有包庇许国强的行为，侦查卷宗被省公安厅、省检察院调走了。该证据证明许国强存在经营管理问题，宏伟市场对许国强的处理正确。许国强经质证认为，该两案因为省检察院调取了卷宗，审理时间较长，其才申请撤诉，以后再行起诉。本院经审查认为，该两份民事裁定书系复印件且并非新证据，亦不能达到宏伟市场的举证�明目的，本院对此不予认定。
一审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：宏伟市场作出的解除许国强劳动关系的通知是否符合法律规定？许国强要求撤销该通知应否支持？
有限责任公司的经理等公司高管的聘任和解聘适用公司法。许国强自2005年起担任宏伟市场经理并长期从事实际管理工作，属于公司管理人员。根据宏伟市场章程，宏伟市场可以许国强管理不善为由解除其经理职务。因我国劳动合同法并不排除用人单位与高级管理人员之间形成劳动关系，将高级管理人员纳入劳动合同法调整范围，故本案宏伟市场单方解除与对许国强的劳动合同还应当符合劳动合同法关于用人单位可以单方解除劳动合同的相关规定。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失�，用人单位可以解除劳动合同。本案中，许国强2005年起担任宏伟市场经理，并实际负责宏伟市场的日常管理和运营。根据海门东洲联合会计师事务所向海门市公安局经侦大队出具的海东专审（2016）17号专项审计报告，2009年至2014年期间，宏伟市场资产质量非常好。但审计范围内六年亏损总额182.19万元。宏伟市场经营毫无效益的原因是大量经营收入不入账，虚列利息、费用支出、挥霍浪费造成。姜冰心长时间不抓管理有不可推卸的责任；但不能以姜冰心的管理责任减轻其他人存在问题的性质。故一审据此认为许国强作为宏伟市场的经理及实际管理人显然存在管理不善，严重失职问题，宏伟市场因此解除与许国强的劳动关系符合法律规定，并无不当。用人单位单方解除劳动合同符合劳动合同法规定的，还应当按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会。宏伟市场2016�9月10日作出关于解除许国强劳动关系的通知时未设立工会，但宏伟市场一审中提供证据，证明其公司已于2016年6月28日报请房屋公司工会同意，一审起诉前亦报请2016年12月8日成立的宏伟市场工会小组同意，在起诉前已经补正相关程序，故应当认定宏伟市场解除与许国强的劳动关系亦符合法定程序。综上，宏伟市场作出的解除许国强劳动关系的通知符合法律规定，许国强要求撤销该通知的诉请本院不予支持。
综上所述，许国强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由许国强负担。
本判决为终审判决。
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审判长 徐 烨
审判员 钱泊霖
审判员 王吉美
二〇一八年七月三日
书记员 周筱雯