湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂06刑终105号
原公诉机关湖北省襄阳市襄州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘鹏，男，1963年12月18日出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地襄阳市襄州区，住襄阳东津新区。
辩护人梁正清，湖北春园律师事务所律师。
原审被告人刘飞，男，1967年11月28日出生于湖北省襄阳市，汉族，高中文化，2011年9月任襄阳市襄州区原张湾街道工作委员会史台村支部委员会副书记；2012年6月任襄州区东津新区征迁安置指挥部张湾街道史台村4组征迁工作专班成员，户籍所在地襄阳市襄州区，住襄阳东津新区。2014年9月25日因犯职务侵占罪、受贿罪被襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2017年2月22日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，3月9日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。
原审被告人潘贵生，男，1969年9月17日出生于湖北省襄阳市，汉族，大专文化，2011年任襄阳市襄州区原张湾街道工作委员会社会事务办副主任，2012年6月任襄州区东津新区征迁安置指挥部成员、张湾街道史台村5组征迁工作专班工作队长，2014年12月任襄州区肖湾街道办事处社会事务办主任，户籍所在地襄樊市襄阳区，住襄阳市襄州区。2017年3月8日被刑事拘留，3月17日被取保候审。
襄阳市襄州区人民法院审理襄阳市襄州区人民检察院指控被告人刘飞、潘贵生、刘鹏犯贪污罪一案，于2018年2月8日作出（2017）鄂0607刑初404号刑事判决。宣判后，原审被告人刘鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人刘鹏和原审被告人刘飞，听取刘鹏的辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
襄阳市襄州区人民法院判决认定，2012年6月20日，襄阳市襄州区委、区政府决定成立东津新城建设协调指挥部（下称指挥部），负责东津新区核心区“四村一组”，即张湾办事处田寨村、六两河村、史台村、西岗村和张湾社区1组范围内所有居民房屋及附属物的征迁工作。根据市政府制订的征迁政策，征迁安置采取房屋产权调换和货币补偿相结合的方式，按户安置；每户每人最多还房40平方米，独生子女可增加40平方米；所还房屋面积从被征迁房屋面积中抵扣，未抵扣完的被征迁房屋按每平方米700元左右的评估价进行货币补偿。后指挥部以村民小组为单位成立了征迁工作专班，负责所在小组的征迁安置工作。时任襄州区张湾街道工作委员会社会事务办副主任的被告人潘贵生被任命为史台村5组征迁工作专班工作队长，全权负责史台村5组的征迁工作，并代表指挥部在拆迁协议上签字。时任史台村村支部副书记的被告人刘飞被任命为征迁工作专班成某，负责核实史台村5组拆迁户房屋、人口、分户等情况。被告人刘鹏被拆迁小组任命为村民代表，负责给专班和评估人员带路并指认户主，具体事实如下：
（一）刘飞冒用马某家庭户籍资料，骗取安置补助款2．842万元。
刘飞在史台村5组先后自建两栋房屋。其中，较新的一栋房建筑面积435．47平方米（含两间厨房面积），较旧的一栋房屋建筑面积391．69平方米，总建筑面积800多平方米。按照拆迁政策，被告人刘飞家可享受产权调换（还建房）200平方米，多出的600多平方米的房屋只能实行货币化补偿。2012年征迁初评时，刘飞将新房登记在其本人名下，旧房登记在已出嫁的小妹妹刘某5名下。2013年3月征迁时，刘飞为多得还建房屋，通过其大妹夫刘某2获得襄阳市襄城区民主街陈侯巷22号居民马某一家三口的户籍资料，让同为征迁工作专班成某、负责对征迁房屋进行评估的湖北正宇达房地产评估有限公司工作人员苗某（另案处理）将刘某5名下的《房屋征收拆迁估价现场查看表》和《房屋、装修、附属物初步评估明细表》的户主姓名改为马某，以马某名义申报还建房。襄阳市审计局在审查马某拆迁补偿资料时，发现马某是城镇户口，不符合还房条件，明确指出马某只能享受货币补偿，不能享受还房待遇。2013年3月28日，刘飞以马某的名义与指挥部签订了货币化补偿的《房屋征迁补偿安置协议》；同年4月8日，指挥部给马某账户汇入补偿款共计30．392万元。其中，房屋及附着物货币化补偿29．154万元，搬迁补助费360元，误工费2700元、临时安置补助费4320元、签订协议奖励费5000元。之后，刘飞又借用马某身份证，将上述款项支取并存入自己的银行账户。刘飞所得的补偿款中，除房屋及附着物货币化补偿29．154万元为自己房屋应得的补偿外，另冒用马某家庭人口，按人头计算的搬迁补助费360元，误工费2700元、临时安置补助费4320元、签订协议奖励费5000元及补发的2014年4月至2015年12月临时安置补助款1．404万元、拆迁奖励补助费2000元，共计2．842万元系刘飞非法占有的款项。
认定上述事实的证据有：1．襄州区肖湾街道办事处史台社区居委会出具的证明材料、中共襄州区张湾街道工作委员会2011年9月28日《关于史台村支部委员会换届选举结果的批复》、中共襄阳市襄州区委办公室襄区办文［2012］40号通知、襄州区东津新区征迁安置指挥部工作人员名册、张湾街道史台村4组征迁工作专班名单等证明材料；2．证人马某、刘某1、刘某2、苗某、刘某3、李某1、雷某、吴某证言；3．襄阳市襄州区东津新区建设征迁公告、征迁补偿安置实施方案、外来户的认定政策及拆迁安置政策、东津新区征迁安置指挥部文件、会议纪要等书证；4．马某身份信息、户籍信息、结婚信息、房屋信息、分户情况说明、外来户无房证明、现场查看表、房屋征迁补偿安置协议、安置补偿明细、征迁房屋初步评估明细表、申请书、房屋拆除验收证明等书证；5．史台社区5组《第一批还房花名册》、刘飞拆迁档案；6．襄阳农商行襄州支行、邮政储蓄银行襄阳市襄州支行定期存单、业务交易凭条、账户交易明细等书证；7．东津新区征迁安置指挥部文件、史台村5组征收补偿费用汇总表，襄阳市政府投资审计局文件、征收补偿预算审核表；8．临时安置补偿费发放情况说明、发放表及财务记账凭证等书证；9．马某账户交易明细及制作的马某账户发生情况等书证；10．领款名单证实，史台村5组房屋拆迁完毕后，马某领取补助款2000元；11．刘飞、潘贵生的供述及辩解。
（二）刘飞、潘贵生以王某1名义虚构住房，骗取拆迁补偿款23．541万元、安置补偿费1．908万元及价值35．112万元的120平方米还建房一套，共计价值60．561万元。
2013年4月，史台村5组拆迁进度过半时，刘飞在潘贵生车内发现了襄州区朱集镇居民王某1的身份证、结婚证、户口簿等信息资料，得知是王某1请托潘贵生办理低保时提供的，遂以“家中自建有两栋房屋，家里人口多”为名向潘贵生提出借用王某1的身份信息资料，将王某1申报为外来户，以王某1的名义套取一套还建房。潘贵生声称王某1在村里没有住房，也没有房屋评估报告，这事搞不成，但仍默许刘飞复印了王某1的信息资料。刘飞找到负责房屋评估工作的苗某，让苗某出具虚假的评估查看表和明细表，把马某名下的房屋变更到王某1名下，并许诺事成后给好处。苗某从电脑中调出户主为马某的《房屋征收拆迁估价现场查看表》和《房屋、装修、附属物初步评估明细表》，并将表中的户主姓名修改为王某1，同时将表中的装修和附着物项目略做修改，出具了户主王某1在史台村拥有一幢建筑面积391．69平方米房屋的虚假房屋查看、评估资料交给了刘飞。2013年5月，刘飞持其本人签署的分户情况说明、王某1的信息资料和虚假的房屋评估资料，向负责签订协议的雷某谎称王某1为外来户，让雷某签订了王某1的征迁协议，载明应给王某1还建房屋120平方米、各项货币补偿23．541万元及拆迁安置补助费1．908万元，刘飞在协议上代签了潘贵生的名字。指挥部根据拆迁还建协议，分别向以王某1名义开设的账户内发放补偿款23．541万元（定期存单）、2014年4月至2016年7月的临时安置补助费1．908万元。
2014年底，潘贵生得知指挥部在核查外来户信息，便给刘飞打电话询问以王某1名义签订补偿协议一事，刘飞称指挥部已通过，此事与潘贵生无关，让潘贵生莫管此事。潘贵生因担心事情败露，劝刘飞将骗得的还建房退还未果。2016年3月，刘飞欲支取王某1名下的补偿款，又找到潘贵生索要王某1的身份证，潘贵生称不知道王某1是否愿意，刘飞承诺将临时安置补助费送给王某1。潘贵生从王某1处要来身份证交给刘飞后，刘飞于同年4月5日在农商行襄州支行将王某1名下的25．1952万元（含利息）补偿款转入其本人账户。刘飞在归还王某1的身份证时，将存在王某1名下、共计1．908万元临时安置补助费的银行卡交给潘贵生，潘贵生将该款占有。
2015年12月，史台村5组分房专班解散，刘飞利用掌管分房专班印章的工作便利，开具了一张交房通知书，将以王某1名义选定的位于新民7院22栋1单元12楼、面积为120平方米的1201号房屋分派到其子刘展名下。因担心事情败露，刘飞直到2016年4月才将交房通知书交给翰扬物业公司，领取了1201号房屋的钥匙，非法占有了该房。经北京世诚嘉业房地产土地评估有限责任公司评估，该房屋价值35．112万元。
认定上述事实的证据有：1．襄州区肖湾街道办事处出具的证明材料、中共襄阳市襄州区委办公室襄区办文［2012］40号通知、襄州区东津新区征迁安置指挥部工作人员名册、张湾街道史台村5组征迁工作专班名单材料；2．证人王某1、苗某、刘某3、雷某、王某2、李某1、刘某4、柏某1、李某2、陈某1、徐某、潘某证言；3．王某1的身份信息、户籍信息、结婚信息、房屋信息、分户情况说明、外来户无房证明、现场查看表、房屋征迁补偿安置协议、安置补偿明细、征迁房屋初步评估明细表、申请书、房屋拆除验收证明等书证；4．襄州区东津新区征迁安置指挥部襄征发［2013］150号文件、襄阳市政府投资审计局襄投审函［2013］1066号建议书等证据；5．史台社区居委会情况说明、临时安置补助费发放表、财务记账凭证等证据；6．拨款凭证、定期存单、业务交易凭条、业务申请回执凭证、账户明细查询等证据；7．王某1账户交易明细及根据交易明细整理、制作的金额发生情况等证据；8．交房通知书、协议、室内装修承诺、交房许可证等证据；9．襄州区东津新区征迁指挥部2015年8月25日《关于被征迁户购房价格及使用对象的通知》；10．北京世诚嘉业房地产土地评估有限责任公司鉴定意见书；11．刘飞、潘贵生的供述及辩解。
（三）刘鹏利用病故父亲刘某6学名义骗取补偿款8．2196万元
刘鹏系刘飞的胞兄，二人的父亲刘某6学于2003年病故，母亲肖大香健在，与刘飞共同居住，由兄弟俩赡养。刘鹏家有妻子、儿子、儿媳共四口人，原被拆迁住房面积为532．12平方米。按照拆迁政策，可享受还建房160平方米，被拆迁住房面积抵扣应还房屋面积后，还有372．12平方米只能享受每平方米700余元的货币补偿。2013年3月，刘飞与指挥部签订征迁安置协议时，没有与刘鹏商量，直接将母亲肖1签订在自己名下，多得安置房40平方米。刘鹏的妻子陈某2知道后，找到专班办公室与刘飞争吵。刘鹏想到刘某6学死亡后并未销户，户口还登记在刘飞一家的户口本上，便起意以刘某6学名义多申报一人还建房，并将此事告知当时的5组组长刘某3，刘某3未予阻止。刘鹏从刘飞处要来登记有刘某6学户籍信息的户口本，于2013年4月将刘某6学作为自己的家庭人口，向拆迁工作专班申报签订征签安置协议，多申报还建房面积40平方米。专班工作人员王某2、雷某、王某3等人见刘鹏提供的户口资料齐全，便帮助刘鹏填制由刘飞、刘某3事先签好名字的空白分户证明、人口证明，并签署了房屋征迁补偿协议。指挥部负责审查户籍资料的工作人员柏某1没有在公安机关查到刘某6学的户籍资料，要求刘鹏到区档案馆调取刘某6学的人口信息资料后，与刘鹏签订了征迁协议。
2015年分配还建房之前，指挥部要求各村组核对还房花名册，时任史台村5组组长的刘飞明知还房花名册中刘耀学名下的40平方米还建房是虚报的，仍然在还房花名册上签名并上报给指挥部。指挥部根据协议，多分给刘鹏安置房面积40平方米，并发放临时安置补助费等共计3540元。2015年11月，刘鹏领取了刘某6学名下的还建房。经北京世诚嘉业房地产土地评估有限责任公司评估，40平方米的安置房价值10．784万元。以上刘鹏以刘某6学的名义虚报安置人口，套取补偿款和安置房共计价值11．138万元，冲减应当补偿给刘鹏的被征迁主房屋面积补偿款2．9184万元，余款8．2196万元被刘鹏占有。
认定上述事实的证据有：1．证人陈某2、刘某3、王某3、雷某、王某2、刘某1证言；2．刘鹏房屋征迁安置协议、补偿明细、房屋征收拆迁估价现场查看表、评估结果明细表、证明、分户情况说明、申请书、农户经营性面积认定证明、面积确定表、常住人口登记卡、襄州区档案馆查档证明等证据；3．襄州区档案馆于2013年5月14日出具的刘耀学户口在史台村5组查档证明；4．襄州区肖湾街道办事处史台社区居委会出具的证明材料、襄州区公安分局肖湾派出所出具的证明等证据；5．史台村5组临时安置补偿费情况说明、发放表及财务记账凭证等证据；6．记账凭证、领款单、交房通知、农商行业务交易凭条、《刘鹏领取临时安置费明细》等证据；7．襄州区“四村一组”《临时安置补助明细表》；8．北京世诚嘉业房地产土地评估有限责任公司鉴定意见。9．襄阳市樊城区人民法院（2014）鄂樊城刑一初字第00233号刑事判决书、执行通知书。（10）刘飞、刘鹏供述及辩解。
另查明，2017年2月22日，襄州区人民检察院侦查人员在史台社区找到刘飞，口头通知刘飞到襄州区人民检察院接受讯问，并于当日决定对刘飞刑事拘留；3月7日，潘贵生主动到襄州区人民检察院投案；4月27日，刘鹏主动到襄州区人民检察院投案。三被告人到案后，均如实交代了单独或伙同他人虚报安置人口，套取安置房及补偿款的事实，并退出全部赃款。
认定上述事实的证据有：1．襄州区人民检察院反贪局出具的到案经过；2．襄州区人民检察院扣押决定书、扣押房屋的照片、钥匙、扣押财物、文件清单、暂扣款物票据、情况说明等证据；3．襄州区人民检察院扣押决定书、暂扣款物票据等证据；4．襄州区人民检察院扣押决定书。
襄阳市襄州区人民法院认为，被告人刘飞利用担任拆迁专班成某的职务便利，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，单独或伙同潘贵生、刘鹏骗得政府各项拆迁补偿、安置款36．5106万元，价值35．112万元的120平方米还建房一套，骗得款、物共计价值71．6226万元，刘飞分得款、物共计63．403万元。被告人潘贵生利用担任史台村5组拆迁专班工作队长的职务便利，默许刘飞利用自有的另一幢房屋虚构一个外来户，从而获得拆迁补偿、安置款25．449万元及价值35．112万元的120平方米还建房一套，潘贵生分得1．908万元。被告人刘鹏隐瞒父亲刘某6学已去世多年的真相，以刘某6学的名义虚报还建房，作为拆迁小组成某，刘飞应当知道其胞兄刘鹏有套取还建房的可能，仍然将刘某6学的户籍信息提供给刘鹏。在指挥部要求各村组核对还房花名册时，刘飞明知还房花名册中刘某6学名下的40平方米还建房是虚报的，仍然在还房花名册上签名并上报给指挥部，使刘鹏顺利骗得补偿款8．2196万元。三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定，均已构成贪污罪，刘飞、潘贵生贪污数额巨大，刘鹏贪污数额较大。刘飞、刘鹏在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。潘贵生在共同犯罪中起次要作用，应免予刑事处罚。刘飞在判决宣告以前还有其他罪没有判决，且在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，对新发现的罪和新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。其在被侦查人员采取强制措施后，能够如实交待案件事实，系坦白，依法可从轻处罚。潘贵生、刘鹏案发后主动投案，如实供述案件事实，系自首，依法可从轻处罚。鉴于刘鹏庭审中认罪，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第七十条、第七十二条第一、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款规定，判决：（一）撤销襄阳市樊城区人民法院鄂樊城刑一初字第00233号刑事判决书“被告人刘飞犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；犯受贿罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年”的缓刑部分；（二）被告人刘飞犯贪污罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三十万元。与前罪所判处的有期徒刑一年六个月，合并决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；（三）被告人潘贵生犯贪污罪，免予刑事处罚；（四）被告人刘鹏犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；（五）从被告人刘飞处扣押的赃款27．3372万元、东津新区新民7院22栋1单位12楼1201号房屋、从被告人潘贵生处扣押的赃款1．9168万元、从被告人刘鹏处扣押的赃款8．2196元予以追缴，并上缴国库；六、被告人刘飞的违法所得7000元继续予以追缴。
上诉人刘鹏及辩护人提出以下上诉理由和辩护意见，1．刘鹏利用其已去世的父亲获得40平方米还建房的行为，是自己应得的权益，属商事活动中的民事欺诈，不具有刑事违法性；2．刘鹏利用其父之名申请还建房是自己单独实施的行为，没有勾结刘飞和利用他人职务便利，刘鹏不构成贪污犯罪，请求二审改判无罪。
经二审审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经一审开庭质证，证据来源合法有效，本院予以确认。
关于上诉人刘鹏及辩护人提出的刘鹏以其已去世的父亲之名获得40平方米还建房的行为，是自己应得的权益，属商事活动中的民事欺诈，不具有刑事违法性的上诉理由及辩护意见。经查，拆迁时，刘鹏之父刘某6学已去世多年，不应获得还建房，刘鹏以其父刘某6学的名义虚报安置人口，套取补偿款和安置房共计价值11．138万元，冲减应当补偿给刘鹏的被征迁主房屋面积补偿款2．9184万元，实际骗取补偿款8．2196万元，其行为属于非法骗取公共财产，触犯了刑法，具有严重的社会危害性，应以犯罪论处，不属于民事欺诈；故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘鹏及辩护人提出的刘鹏以其父之名申请还建房是自己单独实施的行为，没有勾结利用刘飞的职务便利，刘鹏不构成贪污犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，刘鹏利用其过世的父亲刘某6学套取补偿款和安置房，刘飞作为拆迁小组成某明知其胞兄刘鹏欲套取还建房仍然将刘某6学的户籍信息提供给刘鹏，放任刘鹏以刘某6学之名套取40平方米还建房，致使公共财产受到损失，刘飞与刘鹏主观上有骗取公共财产的犯意联络，客观上相互配合，相互协作，伙同贪污，应以贪污共犯论处；故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人刘飞利用职务便利，单独或伙同原审被告人潘贵生、上诉人刘鹏骗取公共财物，三人行为均构成贪污罪。刘飞伙同潘贵生贪污数额巨大，刘飞系主犯，潘贵生系从犯，对潘贵生应当从轻或减轻处罚；刘鹏伙同刘飞贪污数额较大，均系主犯。刘鹏、潘贵生有自首情节，刘飞有坦白情节，均可以从轻处罚，三人全部退还赃款赃物，可酌情从轻处罚。刘飞在缓刑考验期内被发现还有其他犯罪没有判决，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚，原审撤销缓刑的理由表述不当，本院依法予以纠正。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李沈岐
审 判 员 郭元清
审 判 员 杨建新
二〇一八年四月十六日
法官助理 张银洁
书 记 员 何 状