广东省罗定市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤5381刑初44号
公诉机关罗定市人民检察院。
被告人吴小娜，女，1984年1月8日出生，，广东省汕尾市人，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省汕尾市陆丰市。因涉嫌聚众斗殴犯罪于2017年7月7日被抓获羁押，后于2017年7月8日被罗定市公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。
辩护人邓月明，广东恒晟律师事务所律师。
被告人田勇，男，1980年10月4日出生，贵州省思南县人，上家族，初中文化，无业，户籍地贵州省思南县。因涉嫌聚众斗殴犯罪于2017年7月7日被抓获羁押，后于2017年7月8日被罗定市公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。
指定辩护人张莹，广东戴尔蒙律师事务所律师。
罗定市人民检察院以罗检公诉刑诉〔2018〕44号起诉书指控被告人吴小娜、田勇犯聚众斗殴罪，于2018年2月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。罗定市人民检察院指派检察员黄文权出庭支持公诉。被告人吴小娜及其辩护人邓月明、被告人田勇及其指定辩护人张莹均到庭参加诉讼。现已审理终结。
罗定市人民检察院指控：2017年7月7日下午，被告人吴小娜与陈某某因琐事发生争执并有肢体冲突，吴小娜便电话告知被告人田勇并说陈某某要带人打他。田勇随即打电话给邹某某（另案处理）要求其带人去帮忙处理，邹某某遂纠集余某、胡某某等十多人携带铁通、防盗锁等工具来到泷州中学对面的美宜佳商店门前等候，后吴小娜与陈某某到罗定市泷州中学对面的美宜佳商店门前见面。被告人吴小娜与陈某某方再次争吵起来，邹某某等人使用携带的铁通、防盗锁等工具对陈某某、梁某某2、梁某某1进行殴打，造成三人不同程度受伤。经罗定市公安局司法鉴定中心鉴定，陈某某、梁某某2、梁某某1的伤势均构成轻微伤。
公诉机关认为，被告人吴小娜、田勇出于泄愤结伙持械聚众斗殴，破坏公共秩序，两人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第四项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。
被告人吴小娜对指控的罪名无异议，辩解称其不知道田勇叫了那么多人过来并带了器械。其辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控被告人吴小娜聚众斗殴不持异议，但对指控被告人持械聚众斗殴有异议，没有相关证据证实被告人吴小娜与其他参与人在持械方面存在主观故意，客观上在整个斗殴过程被告人吴小娜没有实施持械殴打他人；2.被告人吴小娜具有自首情节，应当从轻或减轻处罚；3.被告人系自愿认罪，具有坦白情节，可以从轻处罚；4.被告人主观恶性小，社会危害性不大；5.斗殴双方已达成赔偿和解协议，被告人吴小娜取得了被害人的谅解，应当从轻减轻处罚；6.被告人是初犯、偶犯；7.受害人方存在一定过错，有辱骂殴打被告人吴小娜的行为。综上，建议合议庭对被告人吴小娜从轻减轻处罚并适用缓刑或判处管制、单处罚金等非监禁刑。
被告人田勇对指控的罪名有意见，辩解称其只是打电话给邹某某过去看一下吴小娜，看看吴小娜怎么样了，并不是叫人过去打架，是否构成犯罪由法庭依法处理。其辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控被告人田勇聚众斗殴无异议，但对持械聚众斗殴的加重情节有异议，没有证据证实被告人田勇有持械聚众斗殴的主观故意，被告人田勇也没有持械殴打被害人的行为；2.没有证据证实被告人田勇提出了犯意，被告人田勇应属于从犯，可以从轻处罚；3.被害人有较大的过错，被害人殴打侮辱吴小娜才发生本案；4.被害人对被告人田勇出具了刑事谅解书，可以从轻处罚；5.被告人田勇属于初犯、偶犯、从犯，可以从轻处罚。
经审理查明：2017年7月7日下午，被告人吴小娜与陈某某因琐事发生争执并有肢体冲突，吴小娜便电话告知被告人田勇并说陈某某要带人打他。田勇随即打电话给邹某某（另案处理）要求其带人去帮忙处理，邹某某遂纠集余某、胡某某等十多人携带铁通、防盗锁等工具来到泷州中学对面的美宜佳商店门前等候，后吴小娜与陈某某到罗定市泷州中学对面的美宜佳商店门前见面。被告人吴小娜与陈某某方再次争吵起来，邹某某等人使用携带的铁通、防盗锁等工具对陈某某、梁某某2、梁某某1进行殴打，造成三人不同程度受伤。经罗定市公安局司法鉴定中心鉴定，陈某某、梁某某2、梁某某1的伤势均构成轻微伤。
另查明，案发后被告人吴小娜、田勇与被害人陈某某、梁某某2、梁某某1就赔偿问题达成协议并支付赔偿款共4800元给陈某某、梁某某2、梁某某1。被害人一方出具《谅解书》，对二被告人的行为表示谅解。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审出示、质证的以下证据予以证实：
一、被告人及同案人的供述与辩解及辨认笔录
（一）被告人吴小娜的供述与辩解，证明：2017年7月7日下午我在朋友彭某某（陈某某妻子）家中，因陈某某侮辱我是在金尊休闲中心“做鸡”（妓女）的，我与陈某某发生争吵并有动手打架。在我离开后我回到了金尊休闲中心，后来朋友“小榕”要来找我，于是我就约她到附近的美宜见面。期间陈某某打电话来恐吓我，说要打我，后来我主动回了一个电话告诉他我在美宜佳。我害怕陈某某又来打我，于是就把此事告诉了男朋友田勇，田勇就叫了他的几个朋友过来找我。后来陈某某和他的两个朋友来到美宜佳，我们又发生了争吵，陈某某说了句等下我就知道怎么死的话，田勇叫过来的五个男子有两个就开始用拳头打陈某某，另外三个就用钢管打。我有叫他们不要打，但已经无法控制局面，打了几下他们就走了，我也离开了。
经对照片辨认，吴小娜能辨认出田勇及殴打陈某某的“小刚”（邹某某）。
(二)被告人田勇的供述与辩解，证明：2017年7月7日下午，吴小娜打电话告诉我说陈某某说她坏话并且还打了她，我说我就回来了（当时我在广州）。后来吴小娜又打电话告诉我说陈某某又打电话威胁她，还说要去打她，我就对吴小娜说我叫个兄弟去帮她处理，让她在金尊休闲中心旁边的美宜佳等。接着我就打电话给老乡“小刚”，将情况告诉他并叫他带几个老乡过去美宜佳找吴小娜及帮忙处理一下，“小刚”答应了。我就是叫“小刚”去处理一下，没有具体和他说怎么处理，后来他们在现场是怎么发生冲突及打起来的我不清楚。
经对照片辨认，田勇能辨认出“小刚”（邹某某）。
（三）同案人邹某某的供述与辩解，证明：2017年7月份一天傍晚，田勇打电话对我说嫂子“娜娜”（吴小娜）跟人家吵架被打了，对方还说要叫人再打，让我带几个人过去看看什么回事。随后我就打电话通知了余某、任某某、“小军”过去。我去到的时候看到吴小娜和任某某、罗某某、申某某、王某、袁某某等五六个男子，吴小娜就和那几个人说被打的事情，然后她就打电话给对方，叫他过来把事情说清楚。之后对方来了三个男子到现场，吴小娜就和对方发生争吵，争吵过程中对方一人推了一下吴小娜，于是任某某就过去打了一巴掌那个人，王某、申某某也冲了上去了，双方就打起来了。经过查看监控视频，王某、申某某、袁某某、任某某都有拿铁水管打架，“眼镜”拿摩托车防盗锁打。打架时使用的铁水管是我带过去的，因为吴小娜说对方会叫人来，所以我就准备了一些铁管放在车尾，在双方打架的过程中我也拿了一根铁管。
经对照片辨认，邹某某能辨认出申某某、袁某某、胡某某。
（四）同案人申某某的供述与辩解，证明：2017年7月7日下午，田勇在电话中对我说他的女朋友吴小娜（“娜娜”）有事，他不在罗定市所以叫我过去帮看看，于是我就开摩托车去到泷州中学对面的美宜佳门前。当时在场的约有十个男的，我只认识邹某某（“小刚”）和吴小娜。对方有三个男的，和“娜娜”这一方的在吵架，后来吴小娜和对方一个男的用手打了几下，之后双方就打了起来。打架的人有四、五个拿了钢管，我自己也拿了一根钢管参与打架，钢管是从邹某某的车尾箱拿的。打完后我就驾驶摩托车离开。
二、被害人的陈述及辨认笔录
（一）陈某某的陈述，证明：2017年7月7日17时左右，吴小娜来到我家中，指着说我在背后讲她坏话，我用手拨开她的手时打中了她的眼角，她就想用摩托防盗锁打我，但没有打中，邻居见到后就将她拉开了。吴小娜离开后我打了两次电话给她，说我没有讲她坏话，但她仍然骂我，还问我敢不敢到美宜佳。随后我便去到美宜佳买烟并打算当面和她解释清楚。来到美宜佳后见到吴小娜在美宜佳门口，附近还有十多个人坐在凳子上。我向吴小娜解释，她就说我打到她的眼角并想动手打我，但我闪开了，接着有一个坐在凳子上的男子冲过来打了我几拳，我也没有还手。这时梁某某1、梁某某2来到美宜佳，见我被十几个人围着就问发生什么事，围着的这些人就叫梁某某2、梁某某1不要出声，这时吴小娜出声叫“打”，这些人就在美宜佳的桌上和小车里拿出铁管、刀、防盗锁对我及梁某某2、梁某某1进行追打，我被四、五个人围着用铁管和防盗锁殴打，打完后对方的人就乘车逃跑了。
经对照片辨认，陈某某辨认出吴小娜是叫人来殴打其的人。
（二）梁某某2的陈述，证明：2017年7月7日18时40分左右，我和梁某某1去泷州中学对面的美宜佳买东西，看到陈某某被十几个讲普通话的人围着，双方在争吵。我与梁某某1过去想了解发生什么事，对方就对其讲不关我们的事，叫我们不要出声。这时对方有人讲“打了就跑”，在场的一名女子也用讲“打”，在场的十几个人就在美宜佳桌底和附近的黑色小车里拿出了铁通、刀和防盗锁出来打陈某某。我和梁某某1就叫他们不要打人，他们就连我们也一起打了，我被一个人用铁通追打。打完后对方的人就乘车逃离现场。
经对照片辨认，梁某某2辨认出吴小娜是叫人来殴打其的人。
梁某某1的陈述，证明：2017年7月7日18时30分左右，我和梁某某2去泷州中学对面的美宜佳买东西，看到陈某某在美宜佳门口与一名女子及十几个男子在吵架。我和梁某某2就过去看怎么回事，那个女子说陈某某在外面说她在金尊会所做肾保健服务，陈某某否认。双方争吵了5分钟左右，那个女子叫来的十几个男子就从车尾箱拿出钢管和摩托车防盗锁殴打陈某某，那些人说我和梁某某2多事，也殴打了我和梁某某2。打完他们就开小车和摩托车逃跑了，后来我们就打电话报警处理。
经对照片辨认，梁某某1辨认出吴小娜是叫人来殴打其的人。
三、证人证言及辨认笔录
（一）彭某某的证言，证明：2017年7月7日17时许，吴小娜开摩托车来到我家中，质问我丈夫陈某某为何在外面讲她做“肾保健”（卖淫），陈某某就大声讲没有讲过，后来两人越吵越大声并互相用手指着对方骂。陈某弄用手拍开吴小娜的手，双方就打了起来，我就拉开他们，见到吴小娜的耳背很红，吴小娜说是陈某某打了她几下。吴小娜离开后，陈某某有打过电话，具体打给谁不清楚。18时许梁某某1、梁某某2来到我家中，后三个人就一起出去了，到了19时许，陈某某打电话回来说他在泷州中学对面的美宜佳被人打了。
（二）谭某榕的证言，证明：2017年7月7日17时许，因吴小娜说她被陈某某打了，我就去到美宜佳看她。我去到时吴小娜正在打电话讲自己被人殴打的事情，我看到吴小娜的右边眼角处肿了。后来有个男子驾驶一辆摩托车来到，接着又有辆摩托车和一辆小车来到现场，每辆车都有两三个男子，我不清楚来的人与吴小娜是什么关系。吴小娜说被彭某某的丈夫（陈某某）打了，他们来到后就叫吴小娜打电话给陈某某叫他出来，问他为什么打女人。后来陈某某带了两个男子来到，陈某某来到就指着吴小娜说“如果不是我的手做了手术，我就打死你”，吴小娜就说“你为什么到处说我做鸡”，二人争吵了一会，陈某某就打电话，并说要叫人过来打吴小娜，开车来的那些人听到这些话就说“那就揍他一顿”，然后开始殴打陈某某他们。
（三）刘某某的证言，证明：2017年7月7日18时许，我驾车搭载田勇从广州回罗定，在车上听到田勇接到他女朋友吴小娜的电话称被人打了，田勇就问她为什么被打，被谁打之类的话，与吴小娜通完电话后，田勇就打了电话给其他人，但不知道田勇打给谁，也不知道具体说了什么。
（四）李某某的证言，证明：2017年7月7日下午15时许，我看见陈某某在他家门口与一女子争吵，那女子准备拿防盗锁打陈某某，被我阻止了，后来该女子就离开了。17时许，我去到泷州中学对面美宜佳附近时，又看到陈某某与该名女子争吵，后来一群年轻男子从小汽车里面拿出钢管对陈某某殴打。
（五）胡某某的证言，证明：2017年7月7日傍晚，我与邹某某乘坐余某的车去到泷州中学对面美宜佳门口，看到一个女的和一个较高的男子吵架，邹某某和几个男的也过去吵了起来，然后双方发生了打架，是用钢管和摩托车防盗锁打的。
经对照片辨认，胡某某能辨认出邹某某、余某。
四、书证、物证
（一）归案情况说明，证明被告人吴小娜、田勇于2017年7月7日被抓获归案。
（二）扣押清单、扣押决定书、手机微信、QQ聊天截图，证明：1.公安机关扣押到被告人田勇的VIVO手机一台及被告人吴小娜的OPPO手机一台；2.吴小娜在QQ上告诉田勇其被打的事以及本案打架的事情。
（三）通话记录清单，证明涉案人员在案发当天14时至24时的通话记录情况。其中被告人吴小娜与田勇有3次通话记录，与陈某某有2次通话记录；被告人田勇与邹某某有5次通话记录，与申某某有1次通话记录。另，邹某某与余某有5次通话记录，与任某某有2次通话记录，与申某某有1次通话记录。
（四）接受证据材料清单、疾病诊断证明书、照片、鉴定文书，证明陈某某、梁某某2、梁某某1受伤的情况。经罗定市公安司法鉴定中心鉴定，三人的损伤均构成轻微伤。
（五）户籍资料、犯罪嫌疑人信息情况登记表，证明被告人吴小娜、田勇的身份情况，二人均已达到刑事责任年龄，无犯罪前科。
五、现场勘验检查工作记录、现场图、照片，证明案发现场位于罗定市素龙街道泷州中学对面美宜佳门前及现场的概况。
六、监控视频、截图及辨认，证明涉案人员斗殴的情况。经对视频截图辨认，邹某某能辩认出其本人、吴小娜、胡某某、伍某强、袁某某、王某1、王某2、罗某某、余某、“眼镜”；申某某能辨认出其本人、吴小娜、邹某某；胡某某能辩认出其本人、邹某某、余某。
被告人田勇的辩护人向法庭提交了《刑事谅解书》一份，证明吴小娜与田勇的家属与陈某某、梁某某1、梁某某2就赔偿问题达成协议，并已支付了赔偿款4800元给三被害人，三被害人均对吴小娜、田勇予以谅解。
以上证据经查属实，本院予以确认。
本院认为，被告人吴小娜、田勇纠集多人参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控二被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。对于“持械聚众斗殴”的认定问题，本院评判如下：1.被告人吴小娜将其与陈某某存在矛盾的事情告诉被告人田勇，后由田勇纠集邹某某等人员去到案发现场“处理”，随后便发生了邹某某等人持钢管、防盗锁殴打被害人的事实，以上事实有公诉机关提交并经庭审出示、质证的证据予以证实。被告人吴小娜虽然未直接持械斗殴，但其通过田勇纠集邹某某等人来到案发现场，在邹某某等人参与持械对被害人进行殴打过程中其也一直在现场，且未进行有效制止，因此其主观上对“持械”斗殴有放任的心态，存在间接故意，应认定为“持械聚众斗殴”。2.被告人田勇在本案中没有在场参与斗殴，但其通过电话纠集邹某某等人参与本案，对本案斗殴的发生存在放任的故意，构成聚众斗殴罪的共犯。根据田勇的供述及邹某某的供述，田勇通过电话纠集邹某某时并未提出携带器械的要求，亦无证据证明其明知本方人员为斗殴而携带器械，因此邹某某等人员持械斗殴已超出田勇的预见范围，对被告人田勇不认定为“持械聚众斗殴”。对于辩护人提出吴小娜具有自首情节的意见，经查，被告人吴小娜是在被害人方报案的情况下被公安机关依法传唤到案接受调查，并无自动投案的情形，故不属自首，对辩护人提出的该点辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出田勇属从犯的意见，经查，被告人田勇虽然没有直接在场参与斗殴，但其纠集了邹某某等人参与，在本案中起主要作用，属主犯，对辩护人提出的该点辩护意见，本院不予采纳。被告人吴小娜、田勇归案后能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚；案发后能积极赔偿被害人方的经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
被告人吴小娜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2017年7月7日起至2020年7月6日止。）
被告人田勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2017年7月7日起至2020年1月6日止。）
三、扣押的VIVO手机一台、OPPO手机一台，予以没收，由公安机关处理。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁 亮
人民陪审员 黄雪丽
人民陪审员 林志雄
二〇一八年五月二十四日
本件与原本核对无异
书 记 员 林灿强
附相关法律法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；
多次聚众斗殴的；
聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对于被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。