福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终2731号
上诉人（原审被告、反诉原告）：福州天歌文化传播有限公司，住所地福建省福州市晋安区金鸡山路59号鼎鑫建筑设计创意园D区308，统一社会信用代码913501027242388074。
法定代表人：褚绍钦。
委托诉讼代理人：王容艮，福建宽达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省连江县兴城出租车运输有限公司，住所地福建省连江县凤城镇104国道西侧玉泉小区B#8号店，统一社会信用代码913501225532492369。
法定代表人：董行昌。
委托诉讼代理人：林海燕、郑莹，福建师法律师事务所律师。
上诉人福州天歌文化传播有限公司（以下简称“天歌公司”）因与被上诉人福建省连江县兴城出租车运输有限公司（以下简称“兴城公司”）租赁合同纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2017）闽0122民初3396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人天歌公司请求：1.撤销一审判决或发回重审；2.驳回被上诉人的一审全部诉请并支持上诉人的一审反诉请求；3.判令被上诉人承担一、二审案件受理费。
事实和理由：一、综合《出租车广告租赁合同》第1.1条、第1.4条、第3.1条、第5.1条、第6.4第和第7.1条的约定，出租车广告位租赁费的结算公式以实际投入运营的出租车数量×430元/年每辆。一审未予明确认定《出租车广告租赁合同》第1.4条、第5.1条、第6.4条和第7.1条的内容，导致本案事实认定错误。上述合同条款约定被上诉人应当提供138台出租车广告位，但合同履行过程中实际提供的出租车数量不一定是138辆，既有可能多于138辆，也有可能少于138辆。合同约定的结算依据之一包括被上诉人提供涉案出租车车牌号牌清单、车体规格尺寸等有关资料。然而，一审将合同第1.1条所约定138辆直接等同于被上诉人实际交付的车辆，导致本案基本事实认定错误。二、一审认定被上诉人已实际提供了138辆出租车广告位。同时认为“原告主张被告按照合同约定支付租赁费29760元并承担逾期付款利息，于法有据，依法予以支持。被告抗辩原告在线车辆未达138辆，应按实际车辆计算租赁费，理由不足，依法不予采纳。”一审对该事实认定错误且举证责任分配错误。1、被上诉人主张按照合同约定支付租赁费29670元，一审认为被上诉人该主张有合同约定就予支持，而没有查明合同履行情况，导致本案错判。2、被上诉人应承担证明其已实际提供了138辆出租车广告位的举证责任，否则即应承担举证不能的不利法律后果。然而，被上诉人在一审审理过程中并未提供相应证据予以证明，应自行承担不利法律后果。3、根据《出租车广告租赁合同》第5.1与5.7条的约定，被上诉人有义务向上诉人提供涉案车辆车牌号等相关资料，以证明其已按合同约定提供了138辆出租车广告位。4、从双方举证能力与举证责任分配原则来看，被上诉人掌握着涉案车辆及车辆资料，可以证明其名下车辆数量且其名下车辆已实际安装了车顶灯。相对而言，上诉人并不掌握被上诉人名下出租车的基本资料和出租车实际运行情况。因此，被上诉人应负责提供证据证明其实际提供138辆车辆。5、从车辆运营情况来看，自2013年7月31日签订合同至今被上诉人车辆数量也处于变动中，合同所约定的138辆车不等于实际投入运行就是138辆，新车投入使用或旧车报废导致车辆结算租赁费用时间和费用不一样。三、根据《出租车广告租赁合同书》第5.2条约定，被上诉人负有保证广告有效发布的义务，但一审未予明确认定该事实。另外，被上诉人所提供监控系统等证据可以证实上诉人存在未有效发布广告、张贴第三人广告、拒不配合上诉人在出租车车内发布广告等违约情形，一审不予采信该证据且不予认定该部分事实，导致本案部分事实认定错误。1、被上诉人将出租车违法承包给出租车司机经营，被上诉人无法有效管理出租车司机，导致上诉人无法在出租车内张贴广告或发布广告被撕毁及粘贴第三人广告。2、《出租车广告租赁合同书》第5.2条约定被上诉人负有监管和维护上诉人发布广告的有效发布，保证发布广告的车辆每天清洁车身，保证广告不被遮挡、覆盖、污浊、损坏，并保证上诉人在预定的时间、地点对广告版面进行制作和维护。一审对该约定未作认定，导致事实认定错误。3、上诉人提供监控系统的监控数据并不是上诉人单方制作的证据，而是上诉人花费重金向第三方深圳威视创电子有限公司购买的监控设备和监控软件，故一审不采信该证据不能成立。4、上诉人提供的证明资料可以证实被上诉人存在擅自发布广告等违约情形，当车辆在被上诉人掌控下时被上诉人应提供相应证据予以反驳，但被上诉人却不提供任何反驳证据，一审对该部分事实的举证责任分配不当。四、一审判令上诉人向被上诉人支付从2017年3月21日起至还清款项之日止的利息。一审判决未明确认定合同第7.1条约定且未查清租赁费29760元的具体性质，导致本案部分事实不清，进而导致法律适用错误。1、根据《出租车广告租赁合同》第7.1条的约定，被上诉人延期提供车辆情况下上诉人的租赁期限也相应延期。鉴于被上诉人未按期提供138辆出租车广告位，上诉人主张在2017年3月20日前主张29760元缺乏合同依据。2、《出租车广告租赁合同》并未明确约定逾期支付租赁费应当支付利息，故一审的该项判决缺乏合同依据。3、合同约定2017年3月份应支付租赁费29670元属于预付款性质，是属于上诉人租赁2017年3月20日至2017年9月19日期间的出租车广告位。因此，即使一审认定上诉人逾期支付租赁费成立，也不会产生2017年3月20日至2017年9月19日期间的逾期付款损失。五、本案案由应当是广告合同纠纷而不是租赁合同纠纷，一审对法律关系定性错误，导致本案适用法律错误，不应适用《合同法》第212条处理本案。六、一审驳回上诉人反诉请求，该判决亦不能成立。1、一审未予认定上诉人更换车辆LED所花费的费用总计108000元，上述事实有上诉人提供的合同及收款收据等证据可以证实。2、涉案车辆一直都在被上诉人控制下，车顶灯是否损坏应当是被上诉人告知上诉人，否则上诉人无法准确判断车顶灯是否损坏。3、被上诉人的司机接受上诉人更换新L**灯行为可以证实案涉车辆车顶灯损坏确需更换。如果车顶灯没有损坏，则上诉人无需购置价值108000元的车顶灯。4、根据《出租车广告租赁合同》第5.6条约定，被上诉人负有妥善保管和维护义务，但被上诉人未提供任何证据证明其已尽到维护义务及通知上诉人维护。5、因被上诉人部分车辆更新，要求上诉人更换一个崭新的LED车顶灯，当时被上诉人同意补偿该部分损失。
被上诉人兴城公司辩称，一、答辩人在合同签订后就将138辆出租车广告位交付上诉人使用，从未有过数量变动，一审认定的租赁数量及租赁费用符合事实。首先，双方租赁的出租车广告位数量在《出租车广告位租赁合同书》中已有明确约定。答辩人合同签订后，应将合同中约定的138辆出租车广告位交付上诉人使用，由其自由发布广告。租赁期间，上诉人交付的租赁费一直是每半年29670元，即合同约定的138辆车每年每辆430元价格，从未有过变动。上诉人仅依据合同约定的租赁数量变动的条文，而无视其租赁的数量从未变动过的事实要求减少租赁费用，无事实依据。其次，答辩人的举证责任已履行完毕，上诉人声称其租赁的出租车广告位不足138辆，没有事实依据。答辩人诉求上诉人支付租赁费用，已提交双方签订的《租赁合同》尽到了举证责任。上诉人如对其租赁出租车广告位数量有异议，应承担相应的举证责任，但上诉人无法提供相关证据甚至连具体的租赁数量都无法明确，故上诉人应承担举证责任的不利后果。再者，上诉人称答辩人在合同期内存在擅自使用广告位的情况，根本不是事实。上诉人提供监控系统的监控数据是由其单方面掌控系统提供的数据，属于其单方制作的证据，真实性无法确认。而其提供的照片不具有完整性及真实性，无法从照片中辨别贴着广告位的车和兴城出租的车是否是同一辆车。此外，照片也无法看出拍摄的时间、地点及车牌号，无法确认该车辆是否是上诉人向答辩人承租的广告位，也无法确认是否发生在租赁期间。如果上诉人所述属实，则其在发现答辩人违约后应及时通知答辩人并要求换回自己的广告，但上诉人一直未将此事告知答辩人，也未要求换回自己的广告，明显不符常理。最后，一审认定上诉人拖欠租赁费及应支付逾期利息符合事实和法律规定。答辩人自签订合同之后就按时将138辆出租车广告位交付上诉人使用，从未有过延期提供车辆的情况，上诉人要求租赁期限按延期提供车辆的情况相应顺延没有事实依据。上诉人应根据合同约定的时间支付租金，但上诉人有部分租金19670元未按期支付，存在逾期支付租金的事实，故一审判决上诉人支付逾期利息，有事实及法律依据。上诉人至今仍继续使用租赁物，而合同约定最后一年免租金，故答辩人要求上诉人支付2017年3月20日至2017年9月19日期间的租金符合合同约定。二、本案属于租赁合同纠纷，一审适用《合同法》第二百一十二条的规定处理本案，符合事实及法律依据。广告合同是指广告客户与经营者之间、广告经营者与广告经营者之间确立、变更、终止广告承办或代理关系的协议。上诉人与答辩人签订的《租赁合同》是上诉人与答辩人关于租赁出租车广告位的协议，而不是确立、变更、终止广告承办或代理关系的协议，故本案属于租赁合同纠纷。三、一审驳回上诉人的反诉请求，符合事实和法律规定。首先，上诉人声称其更换车辆LED灯，花费108000元没有事实依据。上诉人提供的采购合同显示其购买了100套总价为20万元的RPRS双面顶灯屏，与其诉求的54台总价为108000元的情况不符。上诉人提供的收款收据不是正式发票，无法确认其真实性。况且，该证据无法证明上诉人购买的车顶灯是用于答辩人的出租车，故上诉人声称其更换车辆LED灯，花费108000元没有事实依据。其次，上诉人没有证据证明答辩人未尽到保管维修义务，应承担举证不利的责任。上诉人与答辩人之间的合同是在2013年7月份签订，至今已4年多，车顶灯在此期间因使用过程发生损坏等物件损耗的问题是不可抗力的，并不能因答辩人的保管维修而避免。故而上诉人在没有证据证明答辩人未尽到保管维修责任导致车顶灯损坏的情况下，应承担举证不利的责任。
原审原告兴城公司向一审法院起诉请求：一、天歌公司返还租赁费29760元；二、天歌公司应从2017年3月21日起参照中国人民银行同期同类贷款利率（年利率4.35%）支付逾期付款利息至起诉之日2017年7月5日止共106天利息374.82元；三、天歌公司应继续参照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息至还款之日止；四、本案诉讼费由天歌公司承担。
反诉原告天歌公司向一审法院反诉请求：一、兴城公司支付违约赔偿金108000元；二、反诉费用由兴城公司承担。
一审法院认定事实：2013年7月31日，兴城公司（作为甲方）与天歌公司（作为乙方）签订一份《出租车广告位租赁合同书》。约定：第一条、租赁标的。1.1甲方将138辆出租车广告位发包给乙方经营管理。出租车车顶灯的购置由乙方负责，费用由乙方承担。第二条、合同有效期限。本合同有效期限为五年（即2013年9月1日起至2018年8月1日止），最后一年免租金。第三条、租赁费的结算及支付方式。3.1租赁费：每辆430元/年。3.2广告位租赁费按半年支付，即每半年第一个月的20日前付清当年的租赁费。第五条、甲方的权利义务。5.5本合同期满，广告设施（如出租车车顶灯。液晶显示器）归乙方所有。5.6甲方应对出租车的车顶灯、液晶显示器等设施进行妥善保管和维护，如造成损坏由甲方负责赔偿。合同还约定了其他内容。合同签订后，双方按照合同履行。期间，天歌公司为兴城公司更换了54台车顶灯。2017年3月20日，天歌公司未按合同约定支付租赁费29760元。
一审法院认为，兴城公司与天歌公司签订的《出租车广告位租赁合同书》，不违反相关法律法规，依法成立并具有约束力。兴城公司主张天歌公司依照合同约定支付租赁费29760元并承担逾期付款利息，于法有效，予以支持。天歌公司抗辩兴城公司在线车辆未达138辆，应按实际车辆计算租赁费，理由不足，不予采纳。天歌公司抗辩兴城公司未经许可使用广告位，证据不足，不予采纳。天歌公司主张兴城公司承担54台车顶灯的损失108000元，因无证据证明属于天歌公司违反保管维护义务，故证据不足，理由不能成立，不予支持。
一审判决：一、天歌公司应在判决生效之日起十日内归还兴城公司租赁费29760元，并支付利息（以29760元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，时间从2017年3月21日起至款项还清之日止）；二、驳回天歌公司的反诉请求。案件受理费551元，由天歌公司负担。反诉案件受理费1230元，由天歌公司负担。
二审中，上诉人天歌公司向本院提交五份证明材料：1、多项查询、兴城公司名下车辆登记统计分析；2、广告发布客户端软件操作说明、计算机软件著作权登记证书、证明；3、光盘、截图；4、照片；5、视听资料。被上诉人兴城公司质证认为，证明材料1不能证明所有车辆数量登记情况；证明材料2与本案无关；对于证明材料3的真实性有异议，车顶灯损坏、系统接触不良等情况也会导致无法查询到，该证明材料不能证明车顶灯的使用数量；对于证明材料4、5的真实性有异议，照片没有完整性，也无法看到拍摄时间，不知道是否在合约期内，不能证明广告是答辩人粘贴的。经审查，天歌公司提交的证明材料1有原件可供核对，真实性可予确认，可作为本案认定事实的依据；证明材料2是案外人深圳市威视创电子有限公司出具的证明，但证明出具人并未到庭接受问询，真实性无法确认；证明材料3是天歌公司单方制作的材料，真实性无法确认，故上述两份材料不作为本案认定事实的依据；证明材料4、5仅能证明部分出租车的车身上标注有“兴城出租”的字样，至于该标注是否构成兴城公司擅自使用车身广告位张贴自身广告的行为，本院将在裁判理由部分具体阐述。
根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。
本院认为，天歌公司辩称兴城公司未依约提供138台出租车广告位，但其提交的实时监控数据系其单方掌控的材料，真实性无法确认，不足以佐证其辩称。另需说明的是，即使天歌公司提供的监控数据属实，据该监控数据显示，兴城公司的部分车辆自2015年底开始处于离线状态，但天歌公司在2016年仍如约依照138台车辆的计付标准向兴城公司支付了租赁费，亦应视为其认同兴城公司提供的车辆数量符合合同约定，故对于天歌公司提出的上述辩称，本院不予采信。同时，天歌公司辩称2017年3月应支付的29760元所对应的是自2017年3月20日至2017年9月19日期间的广告位租赁费，其未如约支付并不产生上述期间的逾期付款损失。对此，本院认为，讼争合同约定租赁费以预付形式支付，该约定是双方当事人的真实意思表示，天歌公司未依照合同约定的时间支付款项，构成对兴城公司资金的占用，其即应依约向兴城公司支付相应的利息，故对于天歌公司的上述辩称，本院亦不予采纳。
根据天歌公司提交的照片显示，部分出租车的车身位置标注有“兴城出租”的字样，天歌公司据此辩称兴城公司擅自使用合同约定的广告位发布自己的广告。对此，本院注意到，前述出租车绝大多数在其车身位置所标注的图案是“兴城出租”字样、图标及联系电话，该标注与车身外观协调一致，能直观告知外人车辆所属出租车公司，符合出租车辆的外观标示管理要求，兴城公司在车身位置所作的标注是基于管理告示作用而非商业广告需要，故对于天歌公司前述辩称，不予采纳。
对于天歌公司提出兴城公司应支付违约赔偿金108000元的反诉诉请。天歌公司提交的《采购合同》及《出租车LED顶灯更换详情表》，仅能证明天歌公司采购车顶灯及车顶灯更换的事实，因车顶灯更换可能存在使用年限久远而产生的自然损耗，仅凭上述两份证据无法证明车顶灯更换是因兴城公司未尽保管与维护义务而致，故一审以证据不足为由不予支持天歌公司提出的反诉诉请，并无不当。此外，对于本案案由认定的问题。案涉协议是天歌公司承租兴城公司的出租车广告位用于发布广告，天歌公司据而支付租金，双方之间形成的租赁合同关系而非广告合同关系，一审对本案案由的认定亦无不当。
综上，天歌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1781元，由天歌公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
审 判 员 陈 辉
审 判 员 官永琪
二〇一八年五月二十四日
法官助理 陈 曦
书 记 员 江焰星
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