青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第55号
原公诉机关西宁市城西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，汉族，高中文化，住西宁市城西区同仁路**号。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月20日被刑事拘留，同年5月21日被取保候审。
辩护人卢袆辰，青海恩泽律师事务所律师。
西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人李某甲犯诈骗罪一案，于2014年12月10日作出（2014）西刑初字第280号刑事判决，原审被告人李某甲不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月23日公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院检察员张静出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李某甲及其辩护人卢袆辰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人李某甲在本市城西区昆仑路XX号“鑫鼎”烟酒商店，以虚构其将调至青海省交通警察总队工作、多次购买烟酒等方式取得业主赵某某的信任后，在2013年2-3月间，多次以单位领导请客等事由从该烟酒店骗取大量软“中华牌”香烟、茅台酒等，期间，被告人李某甲给付被害人赵某某烟酒款108000余元。后被害人赵某某得知被告人李某甲的真实身份，即停止向被告人李某甲赊欠烟酒。经被害人赵某某多次催要，被告人李某甲于2013年11月6日向被害人赵某某出具一欠款283000元的欠条，2013年12月21日被害人赵某某向西宁市公安局城西公安分局报案，2014年5月20日被告人李某甲向公安机关投案自首，次日其亲属退赔全部赃款。
上述事实有下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、报案材料、扣押清单、发还清单、扣押决定书、收取涉案款项通知书，证实被告人李某甲诈骗被害人赵某某的事实；
2、被害人赵某某的陈述、辨认笔录，证实被告人李某甲告知其将调至青海省交通警察总队工作、多次购买烟酒等方式取得业主赵某某的信任后，在2013年2-3月间，多次以单位领导请客等事由从该烟酒店骗取软大量中华牌香烟、茅台酒等，期间，被告人李某甲给付被害人赵某某烟酒款108000余元。后其得知被告人李某甲的真实身份，即停止向被告人李某甲赊欠烟酒。经其多次催要，被告人李某甲于2013年11月6日向其出具一欠款283000元的欠条的事实；
3、西宁市林业局的证明、青海省交通警察总队的证明、常住人口基本信息，证实被告人李某甲的身份的情况；
4、证人李某乙的证言，证实其于2014年5月21日向西宁市公安局城西公安分局退缴被告人李某甲诈骗款280000元的事实；
5、谅解书，证实被害人赵某某领取被骗烟酒款280000元并对被告人李某甲予以谅解的事实；
6、被告人李某甲的供述、讯问录像光盘，证实其在本市城西区昆仑路XX号“鑫鼎”烟酒商店，以虚构其将调至青海省交通警察总队工作、多次购买烟酒等方式取得业主赵某某的信任后，在2013年2-3月间，多次以单位领导请客等事由从该烟酒店骗取软大量中华牌香烟、茅台酒等，期间，其给付被害人赵某某烟酒款108000余元。其于2013年11月6日向被害人赵某某出具一欠款283000元的欠条，2014年5月21日其亲属退赔全部赃款的事实。
原判认为，被告人李某甲以非法占有为目的，骗取他人财物，价值170000余元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李某甲主动向公安机关投案并如实供述，属自首，依法应减轻处罚。李某甲其亲属积极退赃，可对其酌情从轻处罚。鉴于李某甲的犯罪情节，悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条之规定判决：被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年，并处罚金40000元。
李某甲上诉及其辩护人辩护提出：
1、李某甲从没有告诉被害人赵某某其将调入省交警总队，没有虚构事实、隐瞒真相，其与赵某某是朋友，二人之间的买卖是民事法律关系。
2、李某甲不具有非法占有的目的，其没有按时还款是暂时困难，其书写了借条，证明其要还款，且家庭经济条件好有能力还款。本案无证据证明李某甲将赊来的烟酒低价变卖。
3、被害人赵某某在报案后又出具“情况说明”称其报案是为了更快要回货款，该“情况说明”能证实二人之间系民事法律关系，李某甲的行为不构成诈骗罪。
综上，一审判决认定李某甲犯有诈骗罪事实不清，证据不足，根据疑罪从无的原则，李某甲不构成诈骗罪，请求二审法院依法改判。
二审出庭检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2012年初，上诉人李某甲开始在被害人赵某某经营的位于本市城西区昆仑路XX号的“鑫鼎”烟酒商店购买烟酒，后多次前往购买烟酒，并向赵某某谎称其将调至青海省交通警察总队工作，且经常出入交警总队，有时还借用警车取烟酒，逐步取得赵某某的信任。在2013年2-3月间，李某甲多次以单位领导需要等事由从“鑫鼎”烟酒商店骗取大量软中华牌香烟、茅台酒等高档烟酒，2013年3月份前后，李某甲为了体现自己有还款能力支付烟酒款108000余元，且每次偿还部分烟酒款后，下次取更多的烟酒。后李某甲以各种理由拒不还款，也不接电话，赵某某打听到李某甲的真实身份是西宁市林业局北山林场的职工，2013年4月底即停止向李某甲赊欠烟酒并多次催李某甲还款。李某甲于2013年11月6日向赵某某出具了欠款283000元的欠条，因李某甲未于欠条约定的2013年12月15日前还款，12月21日赵某某向西宁市公安局城西公安分局报案。李某甲将从“鑫鼎”烟酒商店处取得的烟酒部分直接消费，部分低价变卖后赃款挥霍。2014年5月20日李某甲向公安机关投案自首，次日其亲属退赔全部赃款。
原判认定上述事实的证据均经二审庭审质证、认证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院仍予确认。
本院认为，上诉人李某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，价值170000余元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。对于李某甲上诉及其辩护人辩护所提李某甲没有虚构事实、隐瞒真相，其与赵某某是朋友，二人之间的买卖是民事法律关系，原判认定李某甲构成诈骗罪事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，李某甲供述及赵某某陈述能证明李某甲在赵某某经营的烟酒商店多次购买高档烟酒，并向赵某某谎称其将调至青海省交通警察总队工作，取得了赵某某的信任并给上诉人李某甲赊取了大量高档烟酒。李某甲也将骗得的烟酒用于自己消费或低价变卖后挥霍赃款。其行为构成诈骗罪。对于李某甲及其辩护所提赵某某报案后又出具“情况说明”能证实二人之间系民事法律关系，李某甲的行为不是诈骗的上诉理由及辩护意见。经查，赵某某确于2014年11月3日在一审期间出具上述“情况说明”以证明李某甲没有欺骗他，但其于2014年12月10日再次出具一份“情况说明”说明是在李某甲的请求下写的11月3日那份“情况说明”，而本人的报案材料和陈述才是自己的真实意思。同时，结合本案其它证据，赵某某11月3日出具的“情况说明”并不能证明李某甲的行为不构成诈骗罪。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。考虑到本案被害人违反零售商业交易规则，大量赊帐于上诉人李某甲，对导致本案的发生负有一定的责任。且案发后李某甲主动向公安机关投案并如实供述犯罪事实，有自首情节，其亲属退赔全部赃款，对被害人没有造成实际损失，取得被害人谅解，其犯罪情节轻微，本着教育与惩罚相结合的处罚原则，对其可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》及第二百二十五条（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
一、撤销西宁市城西区人民法院（2014）西刑初字第280号刑事判决即被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月缓刑三年，并处罚金40000元。
二、上诉人（原审被告人）李某甲犯诈骗罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 郭明礼
审判员 赵丽艳
审判员 吕 勇
二〇一五年四月一日
书记员 韩 风
附：本案引用的法律条文原文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。