青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青28民终231号
上诉人（原审被告）四川华海建设集团有限公司。
法定代表人姚刚，该公司董事长。
委托代理人周肖杰，青海辉湟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭相生，男，汉族。
委托代理人尹彩霞，青海法脉律师事务所律师。
原审被告四川华海建设集团有限公司青海分公司。
法定代表人唐海平，该公司经理。
原审被告青海博阳食品有限公司。
法定代表人周有生，该公司总经理。
上诉人四川华海建设集团有限公司（以下简称四川华海）因与被上诉人彭相生、原审被告青海博阳食品有限公司（以下简称博阳公司）、四川华海建设集团有限公司青海分公司（以下简称四川华海青海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2015）格民初字第507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日受理后，依法组成合议庭于2016年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人四川华海委托代理人周肖杰、被上诉人彭相生及其委托代理人尹彩霞到庭参加诉讼。原审被告博阳公司、四川华海青海分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年8月9日中国盐湖城－青海格尔木市门户网站格尔木市住房和城乡建设局窗口发布“2013年格尔木市既有居住建筑节能改造项目－原柴运司第二运输公司格尔木分公司综合楼中标公示”显示：中标单位为“四川华海建设集团有限公司”，发布中标公示的单位为“格尔木市建设工程交易中心”。2013年8月15日，发包人“柴运司业主委员会”及业主代表辛存选等5人与承包人“四川华海建设集团有限公司青格项目部”及周有生签订合同编号为2013－001号《建设工程施工合同》，合同第一页载明发包人全称为“原柴运司第二运输公司格尔木分公司（业主委员会）”，承包人全称为“四川华海建设集团有限公司”，工程名称“2013年格尔木市既有居住建筑节能改造项目－原柴运司第二运输公司格尔木分公司综合楼”，工程地点“格尔木市金峰中路69号”，工程内容“1、外墙面保温，屋面保温防水，更换窗户、更换单元门与一层商铺门；2、室内供热系统计量及温度调控；3、热源及热管网热平衡改造。”开工日期“2013年8月15日”，竣工日期“2013年10月15日”。该合同第三部分“专用主要条款”第7项“项目经理”记载“姓名周有生，职务项目负责人”。合同附件3第二部分第7条约定“保修期为壹年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”。
2013年8月4日，被告博阳公司与原告彭相生签订《外墙保温工程施工合同》，约定“乙方包工包料”对位于格尔木市区的“格尔木节能改造项目”进行“外墙保温、楼梯间、地下室保温、房屋面防水”施工，工程量“依实际施工数量为准，防水全部交给乙方”，单价“外墙保温8公分B1板每平方米135元，6公分B1板每平方米128元，楼梯间每平方米78元，防水每平方米38元”，工程预期“保温45天，防水20天”。2013年8月4日，被告博阳公司收取原告彭相生“格尔木节能改造工程保证金”20万元，《收条》中载明“正常施工后，用材料冲抵”。
2013年8月16日原告从“鑫信达防水材料经营部”采购“挤塑板（0.8）216立方；2013年9月2日原告从“鑫信达防水材料经营部”采购“挤塑板（0.3）”34立方。
2015年7月10日原告与周有生对原告的施工工程量进行结算后，共同出具内容为“经王起、罗广军、郭六生三人测量面积如下：外墙保温2660平方米或2348平方米（因窗口存在差异），楼梯间保温1004平方米”的《格尔木市柴运司外墙及楼梯间工程施工明细》一份。
周有生2013年9月15日向被告四川华海及四川华海青海分公司出具《关于四川华海建设集团有限公司“青格项目部”公章的说明》一份，书面说明“四川华海建设集团有限公司青格项目部”的印章为周有生私刻，由该印章签订的合同及引起的纠纷周有生自认与四川华海及四川华海青海分公司无关。
周有生2013年12月10日向被告四川华海及四川华海青海分公司出具《关于原柴运司第二运输公司格尔木分公司综合楼节能改造工程的承诺书》一份，自认“四川华海建设集团有限公司青格项目部”的印章原属于“格尔木公路总段小区的项目部”公章，在格尔木市柴运司节能改造工程中使用该印章没有经过四川华海及四川华海青海分公司的授权、登记、备案，也没有在公安机关备案，柴运司工程的所有工程款项均未转入华海公司，所有手续均系周有生所为，由此产生的经济纠纷与四川华海及四川华海青海分公司无关。
2013年11月14日，周有生收到“柴运司综合楼改造工程款”279230元，该款由柴运司一业主辛存选汇入周有生中国建设银行账户。2013年11月25日，周有生收到“格尔木柴运司综合楼节能改造工程工程款”105488元。同日，周有生、张有伟书面承诺“周有生保证在收到此款后妥善处理完农民工工资问题，凡出现民工工资问题，一切责任由周有生承担”。2013年12月11日，周有生收到“格尔木柴运司节能改造工程款27713元。
2014年7月26日，被告博阳公司收到“原格尔木柴运司第二分公司综合楼节能改造工程款”84432.29元。
2014年12月21日，被告四川华海青海分公司收到“格尔木市柴运司业主委员会”转帐“工程款”134560.9元。2015年1月22日，中国建设银行“四川华海建设集团有限公司青海分公司”账户收到“辛存选”汇款“柴运司节能改造款”190004.26元。
上述事实，有原告彭相生和被告四川华海及四川华海青海分公司当庭提交的证据，及庭审笔录予以证实。
原审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案原告彭相生与被告博阳公司于2013年8月4日签订的《外墙保温工程施工合同》，系双方真实意思表示，原告经被告博阳公司法定代表人周有生签字确认已完成工作量数额，双方施工合同已结束，原告要求被告博阳公司支付工程款的理由成立，予以支持。“四川华海建设集团有限公司”在“2013年格尔木市既有居住建筑节能改造项目－原柴运司第二运输公司格尔木分公司综合楼”招投标中中标的事实有网站公示予以证实，予以确认。被告四川华海及四川华海青海分公司称对中标之事未参与且不知情的意见与事实不符，不予采纳。在被告四川华海中标的基础上，2013年8月15日周有生以项目负责人的身份持“四川华海建设集团有限公司青格项目部”与发包人“柴运司业主委员会”及业主代表王有胜等5人签订的《建设工程施工合同》，与被告四川华海及四川华海青海分公司自述周有生以四川华海的名义去投标，以及被告四川华海及四川华海青海分公司提交的证据：周有生2013年9月15日所书《关于四川华海建设集团有限公司“青格项目部”公章的说明》，证明被告四川华海在2013年9月15日已知周有生使用“青格项目部”印章承接格尔木市柴运司家属楼节能改造工程，并在格尔木柴运司家属楼农民工工资款发生纠纷后，亲自处理纠纷并接收部分工程款，周有生的行为应视为得到了四川华海的授权，其使用“青格项目部”印章一事，如果存在2013年8月15日被告四川华海不知情的情形，亦从2015年9月15日起得到被告四川华海的默认，故该合同合法有效，予以确认。被告四川华海及四川华海青海分公司以周有生出具的柴运司纠纷与四川华海无关的书面说明为据主张关于格尔木柴运司的工程及由该工程产生的经济纠纷与被告四川华海及四川华海青海分公司无关的意见不成立，不予采纳。由被告四川华海中标的格尔木市柴运司家属楼节能改造工程，经被告博阳公司“包工包料”让原告彭相生实际施工，被告博阳公司、周有生、四川华海青海分公司均领取部分工程款的事实，及被告四川华海及四川华海青海分公司称该工程中标、施工均由周有生负责的陈述可以看出，四川华海与博阳公司形成事实上的转包关系，由博阳公司使用四川华海的资质负责该工程，博阳公司又将该工程分包给原告彭相生施工，原告彭相生为实际施工人。对于原告彭相生的施工量，经原告彭相生和周有生书面确认：外墙保温2660平方米或2348平方米（因窗口存在差异），楼梯间保温1004平方米。应付工程款结合原告提交的《外墙保温工程施工合同》中对使用材料规格和施工面积单价的约定及“鑫信达防水材料经销部”出具的两份《收款收据》，可证实原告彭相生对外墙保温使用的是8公分B1板（每平方米135元），原告彭相生依据周有生签字的书面确认以外墙保温实际施工2660平方米主张外墙保温工程款359100元，因原告彭相生与周有生签字所确认的外墙保温面积为“2660平方米或2348平方米”，原告未提交其他关联证据证实其实际施工面积为2660平方米，双方所确认的外墙保温工程量为两个数值，存在区间差距，以中间值2504平方米计算原告外墙保温部分的工程款较为合适，该外墙保温的工程款的数额为338040元（2504平方米135元/每平方米）。楼梯间的工程价款为78312元（1004平方米78元/每平方米）。综上，原告彭相生实际施工工程款合计为416352元，予以确认，该部分款项应由工程承包方四川华海和转包方博阳公司共同承担，原告主张工程款超出部分，不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2013年8月4日被告博阳公司收取原告工程保证金20万元，《收条》中注明“正常施工后，用材料冲抵”，因被告博阳公司未提交证据证明材料冲抵情况，且工程已完工，工程保证金应予返还，因原告无证据证实被告博阳公司将该款交至被告四川华海或四川华海青海分公司，故被告四川华海不应承担该款的返还责任。关于原告提出2013年10月16日工程完工时双方已对工程量进行口头确认，2015年7月10日以书面形式再次进行了确认，据此主张自2013年10月16日至2015年4月13日期间逾期利息的意见，因无证据证实工程于2013年10月16日完工并同日进行结算，故不予采信。因建设工程施工产生的债权债务关系应自双方结算时开始，原告提交的证据证实双方于2015年7月10日进行的结算，时间发生在原告立案后，故原告主张逾期利息的理由不成立，不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”，故原告彭相生要求被告四川华海青海分公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告四川华海建设集团有限公司、青海博阳食品有限公司共同支付原告彭相生工程款416352元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告青海博阳食品有限公司返还原告彭相生工程保证金20万元，于本判决生效之日起十日内返还；三、驳回原告彭相生的其他诉讼请求。案件受理费10699元，由原告彭相生承担800元（已交纳）、被告四川华海建设集团有限公司、青海博阳食品有限公司共同承担9899元，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。
上诉人四川华海不服原判上诉称，1、原判证据采信显失公平，认定事实错误。原判对于彭相生主张的工程量及工程价款依据的是彭相生和周有生的书面确认：“外墙保温2660平方米或2348平方米（因窗口存在差异），楼梯间保温1004平方米”和被上诉人提交的采购材料《收款收据》。原判据此采用对于工程量、工程价款、材料规格作出认定。上诉人认为原判在原告未提供充分证据准确证明工程量的情况下采取折中方式认定工程量，侵害其实体权利。2、原判认定法律关系使用法律错误，严重侵害上诉人的实体权利。原审被告博阳公司不具备建设资质，其与被上诉人彭相生签订合同无效。综上所述，一审法院在庭审中采信证据严重偏袒被上诉人，认定法律关系时适用法律错误，严重侵害上诉人的合法权益。请求：1、撤销青海省格尔木市人民法院（2015）格民初字第507号民事判决第一项，驳回一审中被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、本案的相关诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人彭相生辩称，1、涉案工程中标单位为上诉人，周有生为该工程项目经理，以周有生为法人的博阳公司收取了被上诉人彭相生20万元的保证金。2、原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告博阳公司未提交书面答辩意见。
原审被告四川华海青海分公司未提交书面答辩意见。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：上诉人四川华海是否承担连带责任？
经审理查明，2013年8月15日，发包人为原柴运司第二运输公司格尔木分公司（业主委员会）与承包人四川华海建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，发包人处辛存选等5人签字，承包人处盖有四川华海建设集团有限公司青格项目部公章、并在法定代表人处周有生签字。上诉人四川华海认可其为2013年格尔木市既有居住建筑节能改造项目－原柴运司第二运输公司格尔木分公司综合楼工程承包方，亦认可其收到工程款324565.16元。上述工程完工后已交付使用。四川华海建设集团有限公司青格项目部公章是上诉人四川华海所刻，用于格尔木公路总段小区项目部，但事后未收回继续由周有生在上述工程使用。
二审中，被上诉人彭相生提交申请，同意外墙保温工程量按2348平方米进行计算，该部分工程款为316980元（2348㎡135元/㎡＝316980）。工程款合计为395292元（2348㎡135元/㎡＋1004㎡78元/㎡＝395292）。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人四川华海承包工程后,将工程转包给周有生任法定代表人的博阳公司、该公司又转包被上诉人彭相生，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”规定，该两份转包合同因博阳公司及彭相生无资质应为无效。
上诉人四川华海上诉称原判证据采信显失公平、认定事实错误的上诉理由，经查，原判依据彭相生和周有生书面确认的工程量及参照外墙保温135元/㎡、楼梯间78元/㎡元的双方合同约定确定工程款并无不当；且上诉人四川华海未提交证据证实其主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，上诉人四川华海的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人四川华海上诉称原判认定法律关系适用法律错误、严重侵害其实体权利、博阳公司与被上诉人彭相生转包合同应无效的上诉理由，转包合同因违反前述规定而无效，上诉人华海公司的该上诉理由成立。本案中，被上诉人彭相生为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”规定，建设工程由被上诉人彭相生实际施工完毕且已交付使用，上诉人四川华海认可其为案涉工程承包方及收到工程款324565.16元，并将工程违法转包，对此应承担连带责任。原判对此认定不当，应予纠正。二审中，被上诉人彭相生同意外墙保温工程量按2348平方米进行计算，应予准许。
综上所述，上诉人四川华海的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省格尔木市人民法院（2015）格民初字第507号民事判决第二、三项即被告青海博阳食品有限公司返还原告彭相生工程保证金20万元，于本判决生效之日起十日内返还；驳回原告彭相生的其他诉讼请求；
二、撤销青海省格尔木市人民法院（2015）格民初字第507号民事判决第一项即被告四川华海建设集团有限公司、青海博阳食品有限公司共同支付原告彭相生工程款416352元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、原审被告青海博阳食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人彭相生工程款395292元，上诉人四川华海建设集团有限公司承担连带给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10699元，由上诉人四川华海建设集团有限公司承担9000元，由被上诉人彭相生承担1699元；一审案件受理费按一审判决收取。
本判决为终审判决。
审判长 巴 学 农
审判员 马 建 平
审判员 彭建玉二O一六年八月八日
书记员 刘 悦