贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔03民终3078号上诉人习水县白龙塘水电站。个人独资企业。地址：习水县温水镇大坡乡典礼村。注册号5203302900160。投资人袁相兴。委托代理人王迪，贵州十朋律师事务所律师。被上诉人习水县花滩梁水电站。合伙企业。地址：习水县三岔河乡田园村。组织机构代码76136597-9。合伙事务执行人綦朝英。委托代理人王玉乾，系习水县花滩梁水电站股东。委托代理人李元启，系习水县花滩梁水电站股东。上诉人习水县白龙塘水电站（以下简称白龙塘水电站）诉被上诉人习水县花滩梁水电站（以下简称花滩梁水电站）合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2016）黔0330民初211号民事判决。向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。白龙塘水电站上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实及理由：一、原审判决事实不清。1、原审判决查清的事实：2005年1月14日，白龙塘水电站与花滩梁水电站签订《白龙电站与花滩梁电站座谈记录》，约定双方分别以75KV电站和570KV电站入伙，共同经营，统一管理，按照入股比例分配红利。2、从2005年至2014年9月止，双方以什么样的方式进行经营？双方是否分配过红利？3、本案的事实。2004年，因花滩梁水电站的侵权行为，白龙塘水电站起诉至习水县人民法院，经调解，双方在庭外于2005年1月14日达成《白龙电站与花滩梁电站座谈记录》，约定双方分别以75KV电站和570KV电站入伙，共同经营，统一管理，按照入股比例分配红利。从2005年7月1日起至2013年12月31日止，白龙塘水电站和花滩梁水电站两个水电站均由花滩梁水电站经营管理，每年由双方核对收支后进行红利分配，白龙塘水电站应得红利按照入股笔录75KV/（75+570）KV=11.628%计算。比如第一次分配红利的时间为2009年8月，分配的是2005年7月1日至2008年12月31日期间的红利，白龙塘水电站分配得到的红利金额为63557.45元，是按照两个电站的总收入减去两个电站的总支出后，乘以白龙塘水电站的入股比例而得出的红利金额。之后，都是在第二年度分配上一年度的红利，一直分配至2013年12月31日。按照惯例，在2015年，花滩梁水电站就应该与白龙塘水电站分配2014年1月1日至2014年12月31日期间两个电站的红利，白龙塘水电站多次催促均未能得到分配，花滩梁水电站不分配红利的理由，竟然是在2014年8月11日白龙塘水电站遭受洪灾后毁损，无权主张红利，由此双方发生诉争。二、原审适用法律错误。1、原审适用《合同法》第六十条的原则性条文予以判决，属于适用法律错误。2、按照原审判决查清的事实，双方达成《白龙电站与花滩梁电站座谈记录》，又签订了《移交清单及有关协议》，从两个协议内容看，双方属于合伙。根据《合伙企业法》第二条“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”之规定，本案双方形成的《白龙电站与花滩梁电站座谈记录》和《移交清单及有关协议》属于合伙协议。（3）合伙财产的毁损灭失风险应由合伙的组织承担。标的物毁损、灭失的风险自交付时转移。本案中，白龙塘水电站将白龙塘水电站移交给花滩梁水电站的时间是2005年7月1日，风险转移时间就是2005年7月1日，白龙塘水电站的毁损应该由合伙后的白龙塘水电站和花滩梁电站按照比例共同承担。原审判决该风险由白龙塘水电站单方承担错误。三、《合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者部分合伙人承担全部亏损。”而原审判决却将所有亏损均由白龙塘水电站承担，显然，亦违背法律规定。花滩梁水电站辩称：一、一审认定事实清楚，原审判决所认定的事实，除了判决文书中未就双方联营的背景原因和以前的利润分配情况进行阐述外，其余案件事实与上诉人所陈述的基本一致。二、一审适用法律并无不当，理由如下：1、白龙塘水电站上诉称，一审判决没有适用法律规则而适用法律原则进行裁判，属于适用法律错误。本案法律关系属于合伙型联营或类似于合伙型联营，目前尚无明确具体的法律规定，因此，适用法律原则并无不当。2、双方关系虽然具有合伙性质，但并未依法登记设立为合伙企业，双方原有企业登记依然存在，双方不存在个人合伙，双方均不是自然人，而是相互独立的企业。3、白龙塘水电站上诉称，合伙财产的毁损灭失风险应当由合伙后的组织承担。因联营后又未设立新的法人企业，至今为止双方原有的企业主体依然存在，因此双方因联营所投入的企业资产所有权未发生改变，仍属双方企业各自所有。由于白龙塘水电站所投实物资产因自然灾害已毁损灭失，其在毁损灭失后未恢复之前，当然不享有分红权利，其只能主张毁损灭失前的分红权利。三、白龙塘水电站依《合伙企业法》第三十三条的规定，诉称其只应按出资比例11.62%承担其电站毁损灭失的责任。答辩人认为该答辩不能成立。理由：1、如前所述，双方并未依法设立并形成合伙企业，故不能适用《合伙企业法》处理本案。2、《合伙企业法》第三十三条关于“亏损分担”的规定，是指经营亏损的分担，而本案所涉的是联营资产电站毁损灭失责任的承担。白龙塘水电站向一审法院提起诉讼请求：1、花滩梁水电站履行合站协议，按协议第五条每季度分红利一次之规定，把2014年1月1日至2015年12月31日的红利65000.00元分给白龙塘水电站；2、本案诉讼费、白龙塘水电站来回车费、误工费4000.00元由花滩梁水电站承担。一审法院认定事实：2005年1月14日，白龙塘水电站、花滩梁水电站双方签订了《白龙电站与花滩梁电站座谈记录》，也即《合站协议》（以下简称“合站协议”），约定“……一、双方同意白龙电站以75KV、花滩良电站以570KV入伙，共同经营白龙和花滩良电站。二、入伙后，两个电站的维修、改造、工资、税费以及其他开支以入伙的KV电量均摊支出。三、两电站合伙以前的债权债务各自承担。四、合伙后，花滩良电站安排白龙电站一名工人上班，其福利待遇与花滩良工人同等，但必须严格遵守花滩良电站的规章支付。白龙电站工人在上班中，因工作失职造成重大经济损失，在白龙塘电站股份中扣除。五、白龙电站入伙，由花滩良电站法人同意经营、调配、安排，两个电站的有关证件收集同意管理。五、白龙电站、花滩良电站的财务管理由花滩良电站统一管理，白龙塘电站每季度可派代表到财会处查账一次，每季度结算分红一次。六、两个电站合伙后电站的重大决策和经济开支需两电站股东参加研究决定，并以少数服从多数的原则作最后决定。七、两电站现有产房、沟道、线路有纠纷的，由两站各自负责解决处理完善。八、白龙电站入伙后所分得的红利首先用于偿还白龙塘电站下楼的债务，花滩良电站负责人具有负责协调执行的义务。九、花滩良电站一次性补偿白龙塘电站经济损失玖仟元整，造成经济损失的时间从2004年3月至2005年1月31日。十、花滩良电站付给白龙塘电站诉讼费500元。十一、花滩良电站共计应付给白龙塘电站现金9500元，付款时间在二〇〇五年四月三十日以前。十二、两电站合伙时间从二〇〇五年二月一日起，共同参加经营和分电站的红利。”。2005年7月1日，双方进行财物移交，以习水县花滩梁水电站为甲方、习水县白龙塘电站为乙方，形成一份《移交清单及有关协议》（以下简称“移交清单”），写明“经甲乙双方各股东充分协商，现场清点，乙方真实把发电设备移交给甲方，并达成相关协议：一、乙方指派其股东袁相兴为乙方电站管理员，全面负责该电站的整修工作和发送电工作。（2005年7月1日至2007年7月1日由袁相兴工作，以后乙方股东协商推荐一名能胜任本工作的人员工作。）二、从即日起，甲方接手乙方开始联营，乙方享受联营后的待遇和承担联营后的责任。三、乙方变压器在移交前已损坏，由乙方出资贰仟元修复或更换，不足资金部分由甲方负责。乙方应支出的2000元由甲垫支，甲方在今后乙方的利润中扣回。四、移交清单：移交清单：1、水轮机一台，2、调速器一台，3、飞轮一个，4、发电机一台，5、表板一套，6、简易厂房（木架）一间”。双方按照上述协议履行。2014年8月11日，因发生洪灾，习水县白龙塘水电站电站毁损，无法发电，至今仍未恢复。2014年1-8月，习水县白龙塘水电站、习水县花滩梁水电站两个电站的利润为106402.44元。另查明，习水县白龙塘水电站水电站至今未注销。一审法院认为，合站协议系白龙塘水电站、花滩梁水电站双方的真实意思表示，不违反法律规定，双方应当按照协议享有权利、履行义务。白龙塘水电站按照协议约定履行发送电等义务，有权要求白龙塘水电站支付分红红利。综合合站协议、移交清单以及实际履行情况，白龙塘水电站、花滩梁水电站均保留各自法人资格，白龙塘水电站以发送电电量（KV）作为入伙联营及分红的基础。2014年8月11日，白龙塘水电站遭受洪灾淹没毁损，合站协议对此无约定，且白龙塘水电站电站毁损并非合站经营导致，白龙塘水电站不能发电，就丧失了入伙联营及分红的基础。白龙塘水电站只应当分得2014年8月11日之前的红利，花滩梁水电站自愿认可白龙塘水电站分红截止时间为2014年8月31日，遵从其愿。花滩梁水电站提供了2014-2015年度的财务资料，白龙塘水电站不认可，不理解其中的专业术语等，花滩梁水电站进行了相应解释，白龙塘水电站还是不认可，也不申请对财务资料进行审计，故采用花滩梁水电站提供的财务资料。白龙塘水电站应分红利为106402.44元*［75KV/（75KV+570KV）］=12372.38元，花滩梁水电站自愿认可白龙塘水电站应当分得利润12372.50元，遵从其愿。白龙塘水电站诉请要求花滩梁水电站承担车费以及误工费，但未提供证据证明，不予支持。对白龙塘水电站认为根据合站协议约定，两电站已经合并为一个电站，白龙塘水电站因洪灾被损后也应当分配2014年9月至2015年12月红利的理由，于法无据，不予采纳。据此，判决：一、由习水县花滩梁水电站在本判决生效后五日内向习水县白龙塘水电站支付2014年1月至2014年8月的红利12372.50元；二、驳回习水县白龙塘水电站的其余诉讼请求。案件受理费减半收取713元，由习水县白龙塘水电站负担213元，习水县花滩梁水电站负担500元。二审期间白龙塘水电站提交以下证据：1、花滩梁水电站职工母志霞于2007年8月16日作出的《白龙水电站红利说明》；2、母志霞于2010年6月2日作出的《花滩梁水电站2009年元月28日至2010年2月28日合并后支出》；3、母志霞于2012年8月15日作出的《习水县花滩梁水电站2011年总收支明细》；4、母志霞于2014年10月23日作出的《花滩梁水电站2013年度收支明细》；5、花滩梁水电站于2008年3月6日出具的五条说明。证明：白龙塘水电站与花滩梁水电站之间是合伙关系，双方入伙时间为2005年7月1日，两个电站是一个整体，由双方共同经营，共同管理，共享盈利、共担亏损。入伙后，白龙塘水电站按入股比例即75KV/（75KV+570KV）=11.628%分享红利。花滩梁水电站的质证意见为：对以上证据的真实性不持异议，母志霞为花滩梁水电站的会计，以上证据体现了双方合伙联营的结果，并非合伙关系，现在两个电站是分别独立的电站，各自经营自己的资产，在天灾损毁后，各自修复各自的电站。经本院组织双方进行质证，花滩梁水电站对以上证据的真实性均不持异议，本院对以上证据均予以认定。本院二审查明：白龙塘水电站与花滩梁水电站之间系合伙关系，双方入伙时间为2005年7月1日，入伙后由花滩梁水电站统一经营，统一管理，两个电站共同共享盈利、共担亏损。入伙后，白龙塘水电站按入股比例即75KV/（75KV+570KV）=11.628%分享红利。花滩梁水电站于2012年12月25日登记为合伙企业。2014年9月至12月花滩梁水电站的红利为14301元，2015年1月至12月未有利润体现。本院其他认定事实与一审认定事实相一致。本院认为，本案争议的焦点：一是白龙塘水电站、花滩梁水电站双方之间关系；二是白龙塘水电站诉请分配的利润为多少。第一，关于本案争议的第一个焦点。本案中，白龙塘水电站、花滩梁水电站双方签订的合伙协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，本院依法予以确认。双方在合伙协议中明确，白龙塘水电站、花滩梁水电站入伙后，由花滩梁水电站统一经营，统一管理，合伙的重大经营决策由原两个电站的股东共同研究决定，按双方入伙时确定的入伙份额，白龙塘水电站按75KV入伙，花滩梁水电站以570KV，双方按入伙份额共担亏损，共享利润。即白龙塘水电站按其在合伙中的份额75KV/（75KV+570KV）=11.628%分享红利，在本案纠纷发生前，原两个电站也是按其入伙的份额分享利润。双方所提交的证据能够印证。即根据双方的约定，以及入伙后的经营均能体现双方合伙后是以花滩梁水电站名义经营，虽然白龙塘水电站并未注销，但不影响两个电站之间合伙关系的成立。花滩梁水电站在2012年12月25日登记亦为合伙企业。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”之规定，本院对白龙塘水电站、花滩梁水电站双方之间所形成的合伙关系予以认定。双方约定按其入伙时确定的入伙份额分享利润，白龙塘水电站按75KV入伙，按其在总份额中所占比例即11.628%分享红利，该约定亦符合《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者部分合伙人承担全部亏损。”之规定，本院予以认定。双方合伙后，白龙塘水电站在2014年8月11日因洪灾造成毁损，根据双方约定以及以上合伙企业法规定，该毁损应由双方合伙后的组织合伙企业即花滩梁水电站承担，同理，合伙后原白龙塘水电站的毁损并不影响其按其入伙份额分享利润。原审认定事实部分错误，本院依法予以纠正。白龙塘水电站的上诉理由成立，本院予以支持。花滩梁水电站辩解的理由不成立，本院不予采信。第2关于本案争议的第二个焦点。根据前述第一个焦点论述，白龙塘水电站享有按其在总份额中所占比例即11.628%分享合伙企业的利润。经法院释明，是否申请具备资质的鉴定机构对白龙塘水电站所主张的2014年1月至2015年12月期间花滩梁水电站的盈利情况进行鉴定，白龙塘水电站、花滩梁水电站未提出申请。二审中白龙塘水电站向本院提交书面意见，对盈利情况由法院根据双方所提交的证据认定。原审法院认定2014年1月至8月白龙塘水电站应分得的利润为12372.50元，花滩梁水电站并未提起上诉，视为其认可该金额，白龙塘水电站上诉也未对该金额提出异议，本院予以确认。关于2014年9月至12月，花滩梁水电站在一审中所提交的花滩梁水电站财会报表显示利润为14301元，则白龙塘水电站应分得的利润为1662.92元（14301元×11.628%=1662.92元）。2015年1月至12月花滩梁水电站所提交的财会报表显示无利润。则白龙塘水电站应分得的利润为14035.42元（12372.50元＋1662.92元=14035.42元）。白龙塘水电站的理由部分成立，本院予以部份支持。花滩梁水电站辩解的理由不成立，本院不予采信。综上所述，原审认定事实部分错误，适用法律错误，本院依法予以改判，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省习水县人民法院（2016）黔0330民初211号民事判决；二、由习水县花滩梁水电站在本判决生效后十日内支付习水县白龙塘水电站2014年1月至2014年8月的红利12372.50元，2014年9月至12月的红利1662.92元，共计14035.42元；三、驳回习水县白龙塘水电站的其余诉讼请求。一审案件受理费已减半收取713元，二审案件受理费1426元，共计2139元，由习水县花滩梁水电站承担639元，习水县白龙塘水电站承担1500元。如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  康 龙代理审判员  张钉铭代理审判员  马天彬二〇一六年十月二十五日书 记 员  何永翠