山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民一终字第978号
上诉人（原审被告）：苏红，无业。
委托代理人：尹凤芝，山东普正律师事务所律师。
委托代理人：孟燕，山东普正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩丽，无业。
委托代理人：李国峰，高青博大法律服务所法律服务工作者。
上诉人苏红因民间借贷纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2015）高民初字第1030号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苏红的委托代理人尹凤芝、孟燕，被上诉人韩丽的委托代理人李国峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：原告在2014年8月27日与借款人李坤、李敏签订借款合同，两借款人向原告借款130万元，月息为2%，借款期限至2015年4月27日。同日，原告与借款人李坤、被告苏红签订借款担保协议、借款抵押合同各一份。被告苏红通过房地产管理部门为原告韩丽办理了房屋他项权证，将其位于淄博高新区柳泉路248甲1号齐馨园小区1号楼4单元15层西户的房产一套抵押给原告，以此为李坤的借款提供担保。合同签订后，原告依据合同的约定，按照借款人的指示分4次通过银行转账的方式共支付给借款人本金1241500.00元。借款到期后，借款人李坤未归还原告借款。原告诉至法院，要求被告苏红承担担保责任。原告因本案诉讼支出代理费5000.00元。
原审法院认为，合法的民间借贷受到法律保护。原告与被告签定了借款抵押合同，且在房管部门做了抵押登记，确定原告韩丽为该房产的他项权利人。借款人李坤未清偿原告的借款，原告有权要求被告苏红承担担保责任。但原、被告签定的是房屋抵押合同，而非一般保证合同，是物保而非人保。原告作为抵押权人有以抵押房产拍卖所得的价款优先受偿权，而非连带保证责任。原告实际出借款项为1241500.00元，应按实际交付给借款人李坤的款项计算本金及违约损失。即依据借款合同的约定，月息为2%，截止2015年8月27日共计12个月利息为297960.00元（1241500.00元×2%×12）原告与借款人李坤在借款合同中明确约定了担保的范围包括本金、利息、违约金、诉讼费、律师费、拍卖费等债权人实现债权的一切费用。因此，原告为本案诉讼产生的代理费应包含在原告的损失之内。原告的利息及其他损失额为302960.00元，原告仅要求30万元，系对自己民事权利的处分，予以支持。被告苏红经依法传唤，未到庭参加诉讼，视为对自己相应诉讼权利的放弃。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：原告韩丽对被告苏红位于淄博高新区柳泉路248甲1号齐馨园小区1号楼4单元15层西户的房产（房屋所有权证号03-1034256，房屋他项权证号：淄博市房他证淄博高新区字第T03-10124**号）享有优先受偿权。优先受偿债权数额为160万元。案件受理费19200.00元，由原告韩丽先予垫付，在抵押物处分时优先支付。
苏红不服原审判决，向本院提起上诉称：请求依法撤销原审判决，依法改判或是发回重审。事实与理由如下：一、原审判决错误。原审法院认定实际出借款项为1241500.00元，应按实际交付给借款人李坤的款项计算本金及违约损失。按照原审法院查明的事实及被上诉人的主张，涉案本息共计1542500.00元，原审法院却判决优先受偿的债权为160万元，明显事实错误。据上诉人核实，主债务人李坤截止到2015年5月已经偿还了被上诉人本息近80余万元，且超付利息部分也未从本金中扣除，原审法院对此未予认定，亦是错误的。二、原审法院程序违法。被上诉人起诉的诉讼请求为“苏红对借款本金130万元及违约损失30万元，共计160万元承担偿还责任”，而原审法院却判决“韩丽对苏红位于淄博高新区柳泉路248甲1号齐馨园小区1号楼4单元15层西户的涉案房产享有优先受偿权”，判非所诉，属超诉讼请求判决。上诉人一审时收到的诉状，被告的主体是两人，在上诉人未收到任何对李坤撤诉的法律文书下，原审法院只对上诉人作出判决，程序违法。
被上诉人韩丽答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应维持一审原判，驳回上诉人的上诉。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
上述事实，有借款合同、划款委托书、借条、银行打款凭证及各方当事人当庭陈述等证据在卷为证。
本院认为，当事人对自己提出的主张或是反驳对方的主张，应当提供证据予以证实，不能提供证据的或是提供的证据不足以证实己方主张的，应当承担举证不能的不利后果。上诉人主张，本案的借款人李坤曾经通过李东昭、荆彤的账户向赵飞的账户偿还涉案借款本息共计779000.00元，但其提供的付款情况说明中载明荆彤、李东昭为淄博晓坤物资有限公司的财会人员，而李坤并非淄博晓坤物资有限公司的法定代表人，上诉人亦未能提供李坤与被上诉人约定由荆彤、李东昭的账户向赵飞账户还款即为偿还涉案借款的书面证据，且被上诉人对还款事实不予认可，故上诉人仅凭涉案的赵飞账户系被上诉人与李坤约定的支付借款的账户，主张李东昭、荆彤转入赵飞账户的779000.00元系偿还的涉案借款的本息，证据不足，本院不予支持。
原审法院经审理查明的涉案借款实际交付的本金为1241500.00元，欠付的利息及损失为30万元，故涉案借款尚未偿还的借款本息及损失总额应为1541500.00元，原审法院判令上诉人在160万元的范围内承担担保责任不当，本院予以纠正。
本案中，上诉人为涉案债务提供了不动产担保，且在房管部门办理了抵押登记，故在借款人李坤没有到期还款的情况下，原审法院判令被上诉人就上诉人提供的不动产担保享有优先受偿权，并无不当。虽然被上诉人韩丽在一审中的诉讼请求为上诉人苏红对借款本金130万元及违约损失30万元共计160万元承担连带还款责任，但依据查明的事实，上诉人苏红不是提供的保证责任，而是提供的物的担保责任，故原审法院依据查明事实作出的判决并未加重上诉人诉苏红提供的担保责任，因此，上诉人认为原审法院判非所诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。
经审查，被上诉人在一审诉讼过程中，撤回对李坤的起诉，原审法院口头予以准许，其允许被上诉人撤回对李坤的起诉并未违反法律程序及相关法律规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更山东省高青县人民法院（2015）高民初字第503号民事判决“原告韩丽对被告苏红位于淄博高新区柳泉路248甲1号齐馨园小区1号楼4单元15层西户的房产（房屋所有权证号03-1034256，房屋他项权证号：淄博市房他证淄博高新区字第T03-10124**号）享有优先受偿权。优先受偿权数额为160万元”为“被上诉人韩丽对上诉人苏红位于淄博高新区柳泉路248甲1号齐馨园小区1号楼4单元15层西户的房产（房屋所有权证号03-1034256，房屋他项权证号：淄博市房他证淄博高新区字第T03-10124**号）享有优先受偿权。优先受偿权数额为1541500.00元。”
二、驳回被上诉人韩丽的其他诉讼请求。
一审案件受理费19200.00元，由被上诉人韩丽先于垫付18673.00元，被上诉人韩丽实际负担527.00元，二审案件受理费19200.00元，由被上诉人韩丽负担527.00元，上诉人苏红负担18673.00元。被上诉人韩丽垫付的上述诉讼费，在抵押物处分时优先支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴永成
代理审判员 庞风华
代理审判员 张婷娟
二〇一六年三月三十日
书 记 员 苏银银