上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民四(商)终字第2041号上诉人（原审被告）周秋火。上诉人（原审被告）施燕花。上诉人（原审被告）浙江凯迪药业有限公司。上诉人（原审被告）仙居凯迪投资有限公司。被上诉人（原审原告）苏州天相湛卢九鼎投资中心（有限合伙）。原审被告上海新华联制药有限公司。上诉人周秋火、施燕花、浙江凯迪药业有限公司（以下简称凯迪药业）、仙居凯迪投资有限公司（以下简称凯迪投资）因与被上诉人苏州天相湛卢九鼎投资中心（有限合伙）、原审被告上海新华联制药有限公司（以下简称新华联）公司增资纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2014）奉民二(商)初字第837号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院查明如下事实：2011年12月，苏州天盘湛卢九鼎投资中心（有限合伙）、苏州天昌湛卢九鼎投资中心（有限合伙）、苏州天葑湛卢九鼎投资中心（有限合伙）、苏州天齐湛卢九鼎投资中心（有限合伙）、苏州天相湛卢九鼎投资中心（有限合伙）、苏州天鑫湛卢九鼎投资中心（有限合伙）、苏州天胥湛卢九鼎投资中心（有限合伙）（以下分别简称苏州天盘、苏州天昌、苏州天葑、苏州天齐、苏州天相、苏州天鑫、苏州天胥）为甲方（1）、北京昆吾为甲方（2）、新华联为乙方、凯迪药业为丙方、周秋火与施燕花为丁方共同签署了《增资扩股协议》。根据协议约定，甲方共同出资以增资方式投资于新华联，成为新华联的股东。甲方（1）共同出资100,500,000元（本文币种均为人民币），占增资后新华联注册资本的20.1%；其中苏州天昌出资2,370万元占增资后新华联注册资本的4.74%、苏州天葑出资1,250万元占增资后新华联注册资本的2.50%、苏州天盘出资1,150万元占增资后新华联注册资本的2.30%、苏州天齐出资1,480万元占增资后新华联注册资本的2.96%、苏州天相出资1,680万元占增资后新华联注册资本的3.36%、苏州天鑫出资1,230万元占增资后新华联注册资本的2.46%、苏州天胥出资890万元占增资后新华联注册资本的1.78%。甲方（2）北京昆吾出资4,950万元，占增资后新华联注册资本的9.9%。甲方即共同出资共计1.5亿元。《增资扩股协议》中将“净利润”定义为“指根据中国企业会计准则核算得到的乙方某一会计年度的归属于母公司股东的净利润，且以扣除各项非经常性损益前后较低者为准”；而将“非经常性损益”定义为“指乙方发生的与主要经营业务无直接关系，以及虽与主要经营业务相关，但由于其性质、金额或发生频率，影响了真实、公允地反映乙方正常盈利能力的各项收入、支出。具体计算口径以中国证监会当时发布的有效规定为准”。针对《增资扩股协议》，甲乙丙丁四方又签订了一份《补充协议》，约定在增资完成后，乙方、丙方和实际控制人（即丁方）对乙方未来一定时间内的经营业绩进行承诺：乙方2012年实现净利润6,000万元，……；如果乙方2012年未实现业绩承诺水平，实际控制人需对甲方予以现金补偿，具体计算公式为“业绩补偿款=2012年承诺净利润×（1-2012年实际实现净利润÷2012年承诺实现的净利润）”，对甲方的业绩补偿款应在次年4月30日前实施完毕；乙方、丙方和实际控制人对补充协议约定的相关责任和义务承担连带责任，甲方之各方对相关责任和义务按份承担责任。后包括苏州天相在内的甲方按《增资扩股协议》的约定完成了对新华联的增资，并经工商变更登记，正式登记为新华联的股东。2012年6月15日，凯迪药业通过股东会决议，决议将公司分立为两个公司，即凯迪药业及凯迪投资，原凯迪药业的债务由分立后的两个公司承担。2012年8月16日，凯迪投资经工商登记正式成立。2012年8月23日，新华联召开股东会作出决议，一致同意吸收凯迪投资为公司新股东，同时凯迪药业不再担任公司股东。新华联目前注册资本为73,714,286元，另有一股东大红袍公司认缴出资额为4,422,857元。2013年6月5日，天职国际会计师事务所出具了新华联2012年的财务审计报告，新华联2012年营业利润为16,905.68元，净利润为553,351.30元。苏州天相原审诉称，根据天职国际会计师事务所出具的新华联2012年审计报告，新华联2012年实现净利润为553,351.30元，扣除非经常性损益后的净利润为16,905.68元，远未达到《补充协议》中约定的净利润目标6,000万元。因此，周秋火、施燕花应根据《补充协议》的约定，向包括其在内的甲方公司支付共计59,983,094.32元的业绩补偿款及迟延付款的利息，凯迪药业、凯迪投资、新华联应对此承担连带付款责任。甲方曾发出律师函，但凯迪药业、凯迪投资、新华联和周秋火、施燕花收到律师函后，未能按约履行赔偿义务。按其在增资过程中所占的出资比例，应取得业绩补偿款6,718,106.56元，故其提起本案诉讼，请求判令：1、周秋火、施燕花支付业绩补偿款6,718,106.56元，并偿付自2013年4月30日起至实际履行日止按同期银行贷款利率计算的利息损失；2、凯迪药业、凯迪投资、新华联对上述款项的支付承担连带责任。周秋火、施燕花原审共同辩称，不同意苏州天相的诉讼请求。本案涉及的估值调整协议中有不合法的部分。二人作为公司的法定代表人、股东，其法律责任是涵盖在公司责任中，不应当由其个人承担责任；且合同相对方均为公司，与二人无关。凯迪药业、凯迪投资、新华联原审共同辩称，不同意苏州天相的诉讼请求。苏州天相等甲方无故质押了凯迪投资的股份，存在重大违约，且在公司经营过程中存在过错，严重阻碍了新华联的发展，对新华联无法完成业绩目标，苏州天相应承担部分责任。原审法院认为，本案所涉的《增资扩股协议》及《补充协议》是一种估值调整协议，即股权投资中投资者根据融资企业未来经营情况，对企业估值及投资价格所进行调整的机制。根据合同当事人意思自治、诚实信用的原则，双方均应信守协议约定，履行协议义务。本案双方争议焦点在于：1、双方签订的《增资扩股协议》及《补充协议》是否存在显失公平而应被撤销？估值调整协议作为一项新型的投资机制，其创设的风险和回报虽是较高，但对于双方而言亦是相对均等的。对于融资方，其需要资金注入以获得更多的经营空间，而对于投资方，其可以依赖注资企业的经营以实现高额的利润。因而协议实质满足了交易双方对于实现投资利益最大化的营利性要求，系双方真实意思的表示。其次，对于融资方而言，应具备专业的判断能力、分析能力和交易能力，在签订估值调整协议时，从常理而言，双方均会对企业经营状况及业绩目标的可行性作出全面的调查、评估和判断。尤其对于融资方而言，融资企业系其经营管理，较之投资方更能了解企业现状，而对投资风险更具有预见能力。故原审法院有理由相信，在凯迪药业、凯迪投资、新华联和周秋火、施燕花作出业绩目标承诺时，亦系经过审慎仔细的计算和判断的，因此对凯迪药业、凯迪投资、新华联和周秋火、施燕花辩称该协议显失公平，不予采信。2、协议是否存在不合法的部分？在《补充协议》中，双方约定新华联需对周秋火、施燕花给付补偿款承担连带清偿责任。估值调整协议虽然是投融资方的真实意思表示，但也必须遵守公司法和合同法的规定。新华联作为目标公司，如果投融资方的协议使得投资者因取得收益而直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益的，则该约定违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。据此，《补充协议》要求新华联承担连带责任的约定系无效约定，故对苏州天相要求新华联承担连带责任，原审法院不予支持。3、苏州天相是否存在阻碍新华联生产经营的行为，以致其未达到业绩目标？凯迪药业、凯迪投资、新华联和周秋火、施燕花一再强调，由于苏州天相等甲方的干涉导致凯迪药业、凯迪投资、新华联和周秋火、施燕花的经营业绩无法达到承诺的目标，并提供了一份股权质押合同以证明。但仅凭该证据并不能证明与业绩未达标之间存在直接的因果关系，因此原审法院对凯迪药业、凯迪投资、新华联和周秋火、施燕花的辩称难以采信，无法认定苏州天相存在阻碍新华联生产经营的行为。4、周秋火、施燕花是否应由其个人承担责任？二人称其仅代表新华联公司，不能由其个人承担责任。但二人作为新华联实际控制人，在《增资扩股协议》、《补充协议》以丁方的身份参与签约，并自行承诺如果新华联业绩不能达到目标业绩，则业绩补偿款由其承担。该协议真实有效，对其具有约束力。二人承担的责任与公司其他股东所承担责任并不冲突或者重叠，因此二人承担的责任也无法替代公司其他股东应承担的责任，故原审法院对二人的辩称意见不予采纳。周秋火、施燕花应按协议约定，向苏州天相承担给付业绩补偿款的责任。5、凯迪药业、凯迪投资是否承担连带责任？凯迪药业、凯迪投资系原协议丙方浙江凯迪药业有限公司分立后的两家公司。根据公司法的规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，但公司在分立前与债权人就债务清偿达成书面协议另有约定的除外。本案中凯迪药业作为协议丙方应为周秋火、施燕花的付款责任承担连带责任，而在浙江凯迪药业有限公司作出分立的股东会决议时已明确原浙江凯迪药业有限公司的债务由分立后的两个公司承担，且分立前并未就债务清偿的问题与苏州天相等甲方达成其他协议，故凯迪药业、凯迪投资应为周秋火、施燕花的付款义务承担连带责任。6、新华联2012年的净利润如何认定？财务审计报告第五页中计载的“营业利润”为16,905.68元，而后与“营业外收入、营业外支出”相加后得出“净利润”是553,351.30元。双方对如何确定协议所指的“净利润”存在争议。原审法院认为，《增资扩股协议》就“净利润”作出了明确说明，是指根据中国企业会计准则核算得到的某一会计年度的归属于母公司股东的净利润，且以扣除各项非经常性损益前后较低者为准。而双方约定的“非经常性损益”的性质是与主要经营业务无直接关系，以及虽与主要经营业务相关，但由于其性质、金额或发生频率，影响了真实、公允地反映乙方正常盈利能力的各项收入、支出。而“营业外收入、营业外支出”在经营中是非经常性发生的，故“营业外收入、营业外支出”二项内容不应计算在《增资扩股协议》中所定义的“净利润”内。因此，对于苏州天相认为新华联2012年的“净利润”为16,905.68元的主张，原审法院予以认同。综上，苏州天相要求周秋火、施燕花向其支付业绩补偿款的诉讼请求应予支持。对于业绩补偿款的计算方式，根据《补充协议》约定的计算公式，周秋火、施燕花应向甲方公司支付业绩补偿款共计59,983,094.32元。根据协议约定，各甲方公司根据投资比例按份承担相应的权利义务，故根据苏州天相投资款1,680万元在甲方总投资金额1.5亿元中所占的比例，其要求取得的业绩补偿款为6,718,106.56元计算无误，应予支持。《补充协议》中对于业绩补偿款的支付时间也作出了明确的约定，故凯迪药业、凯迪投资和周秋火、施燕花应在约定的期限内及时向苏州天相付款，否则应当承担偿付逾期付款利息的违约责任。但苏州天相主张的利息起算日期2013年4月30日系最后的付款期限，因此原审法院将利息起算日期调整为2013年5月1日。对苏州天相要求凯迪药业、凯迪投资承担连带责任，应予支持。对苏州天相要求新华联承担连带责任，如前所述，应不予支持。原审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款的规定，判决：一、周秋火、施燕花于判决生效之日起十日内给付苏州天相业绩补偿款6,718,106.56元；二、周秋火、施燕花于判决生效之日起十日内偿付苏州天相上述款项自2013年5月1日起至实际履行日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；三、凯迪药业、凯迪投资对上述第一、二项周秋火、施燕花的付款义务承担连带清偿责任；四、驳回苏州天相其余诉讼请求。一审案件受理费60,026元，由周秋火、施燕花、凯迪药业、凯迪投资共同负担。周秋火、施燕花、凯迪药业、凯迪投资不服原审判决，上诉认为，新华联未达到约定业绩，系苏州天相等甲方未按约及时将质押的股权释放造成的。系争合同条款均系霸王条款，苏州天相只有权利没有义务，而对上诉人来说只有义务没有权利。有些条款是上诉人根本无法做到的。如，合同约定资产重组的费用及手续均由上诉人负责，以及新华联是否能上市，不是通过努力就可以做到的。合同关于退出的条款约定了两种情形，按照现在的经济情况，上诉人无法预计和做到，苏州天相退出新华联是必然的，该退出条款也属于霸王条款，故请求撤销原审判决，改判驳回苏州天相原审全部诉讼请求。被上诉人苏州天相不同意四名上诉人的上诉请求和上诉理由，答辩认为，系争增资扩股协议及补充协议是一种新型的投资协议，其本质是对于当时投资机制的估值和调整。根据系争协议，其投资金额1,680万元，只持有新华联3.36%的股权，为溢价投资。这种溢价投资是根据上诉人表达的对自己公司的预期而作出的。上诉人实际控制公司，对公司经营情况非常了解。故其在系争增资扩股协议及补充协议中作出的承诺，应当是经过深思熟虑，并且是有依据、有把握的，是其真实意思表示。上诉人称增资扩股协议及补充协议中存在霸王条款，与客观事实不符。增资扩股协议中的其它条款均系双方协商达成，且与业绩补偿不存在直接联系。股权质押双方另有协议，与增资扩股协议及补充协议约定的权利义务无直接关联。上诉人未能完成股权质押协议中解除质押的条件。相反，其多次对上诉人在重组过程中存在的问题提出异议，并要求上诉人整改。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告新华联同意四名上诉人的上诉请求和上诉理由。各方当事人对原审已查明的事实均无异议。四名上诉人二审中提交了两组新的证据：1、中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称信达公司）2014年11月10日出具的说明一份，欲证明苏州天相等甲方未及时释放质押的股权，信达公司不同意向其发放5,000万元贷款，因此其无法按约及时达标且向苏州天相进行业绩补偿。2、工商变更登记情况表两份，欲证明其在履行股权质押合同的过程中，已经按照合同约定的时间节点办理了工商变更登记，但苏州天相等甲方未及时释放股权，造成新华联融资困难。被上诉人苏州天相质证后对上述证据的真实性没有异议，但认为不能证明上诉人要证明的事实。关于证据1，信达公司仅凭新华联工作人员单方陈述作出判断并停止合作，没有依据。且信达公司的意见不能代表银行等专业金融机构的意见。新华联还有土地、房产，完全可以提供其它融资渠道获得资金，故不能仅因股权被质押即认定新华联融资困难。关于证据2，其不释放质押的股权是因为上诉人的重组没有达到合同约定的标准。系争增资扩股协议签订于2011年，约定资产重组应当在五个月内完成。工商档案显示新华联资产重组完成于2012年8月，恰恰反映了上诉人存在逾期完成重组的违约事实，故其有权暂不解除股权质押。此外，增资扩股协议及补充协议没有提及股权质押，股权质押的权利义务均体现在双方《股权质押合同》中，即股权质押与本案争议的业绩补偿没有直接联系。股权质押问题应当另由《股权质押合同》进行约束。原审被告新华联同意四名上诉人的举证意见。被上诉人苏州天相、原审被告新华联二审中未提交新的证据。对四名上诉人二审中提交的两组证据，本院认同被上诉人苏州天相关于证据1的质证意见。关于证据2，股权质押合同虽系双方为履行系争增资扩股协议而签订的担保合同，但即使与证据1相结合，亦无法充分证明涉案股权质押直接和必然地导致了新华联经营业绩未能达到双方约定的标准。故该两组证据均不能证明上诉人的抗辩主张处理，与本案争议不具有关联性，本院不予采纳。经审查，原审已查明事实正确，本院均予确认。本院认为，本案各方当事人均处于平等且相当的商业地位，被上诉人苏州天相等甲方以对赌的方式，斥巨资溢价入股新华联，为此与四名上诉人及目标公司新华联约定了一系列降低风险、维护自身利益的保障性条款，符合情理，亦得到四名上诉人及新华联的认可。所签订的一系列涉案合同，是各方协商确定的结果，亦是各方当事人对商业风险、自身履约能力及相应法律后果综合考量的结果，不存在签订霸王条款的情形。四名上诉人主张系争增资扩股协议及补充协议存在霸王条款有违事实，本院不予采纳。关于股权质押，首先，本院注意到，系争增资扩股协议及补充协议书未约定被上诉人苏州天相等甲方如未及时释放股权质押，四名上诉人及新华联可得以免除相应合同义务，亦未载明该股权质押对新华联业绩是否达标存在必然影响。其次，四名上诉人提交的证据不能证明涉案股权质押直接导致了新华联业绩不能达到约定，以及两者之间存在因果关系。四名上诉人主张股权未及时质押导致新华联业绩达不到合同约定，没有事实依据，本院亦不予采纳。综上，上诉人周秋火、施燕花、凯迪药业、凯迪投资的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币60,026元，由上诉人周秋火、施燕花、浙江凯迪药业有限公司、仙居凯迪投资有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾克强代理审判员  孙 歆代理审判员  王 敬二〇一五年一月十九日书 记 员  张 庆附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。