陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕04刑终139号
原公诉机关彬县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，无业。2012年2月因销售假饮料被淳化县公安局拘留七日，罚款5000元。因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2015年9月1日在陕西省石泉县迎丰镇被抓获，后移送西安市公安局新城分局，并于9月1日被该局刑事拘留；2015年9月23日被移送彬县公安局；同年10月30日被依法逮捕。现羁押于彬县看守所。
原审被告人葛某，农民。因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2015年8月4日被彬县公安局刑事拘留，同年8月5日被彬县公安局取保候审；经彬县人民法院决定，于2016年4月6日被执行逮捕，2016年5月17日被彬县人民法院取保候审。
原审被告人王某，农民。因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2015年7月30日被取保候审；经彬县人民法院决定，于2016年4月6日被依法执行逮捕，2016年5月17日被彬县人民法院取保候审。
陕西省彬县人民法院审理陕西省彬县人民检察院以彬检公诉刑诉字[2016]15号起诉书指控上诉人（原审被告人）李某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，被告人葛某、王某犯销售不符合安全标准的食品罪一案，于二○一六年五月十三日作出（2016）陕0427刑初19号刑事判决，宣判后，原审被告人李某不服，以原判定罪量刑错误为由提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月6日公开开庭进行了审理，咸阳市人民检察院指派检察员杨卫涛、王林出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李某、原审被告人葛某、王某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，1、2015年4、5月份，被告人葛某在西安市国亨市场批发饮料时，遇到曾在该市场做生意的被告人李某，李某告诉葛某自己手里有“高仿盐”，价格低于市场价，如需要，可以联系他，葛某表示同意。后葛某到位于彬县太峪镇蒙家岭街道被告人王某的门市部时，看到该门市部经营食盐，便问王某要不要盐，并称价格较低，王某答复需要时联系他。过了一段时间，王某电话联系葛某，提出需要购进精制食盐1吨，葛某便电话联系李某，李某表示购买数量太少，送上门不划算。葛某又电话联系王某说明情况，王某便让葛某看着运送海藻盐和精制加碘盐各1吨，并协商好了价格。期间，葛某到西安市找李某看过计划购进食盐的样品。2015年5、6月份的一天，葛某电话联系李某，让运送3、4吨食盐。李某便电话联系在西安市莲湖区华西路7号院加工食盐的陈超峰（另案处理），陈超峰即给停放在该院内的陕A军绿色厢式货车装载了4吨灌装好的食盐后，将车开到西安市国亨市场附近的桥下交给李某。当晚8时左右，李某开车在西安市南门附近接上陈超峰的妻子秦伟利后，沿福银高速来到彬县太峪收费站，与驾驶自己面包车在此等候的葛某汇合，由葛某驾车带路，来到王某的门市部。王某又将他们带到其兄长王文善家，并找来邻居王彬来、王虎群帮忙从李某车上卸下包装好的精制加碘盐100袋计2吨，海藻盐50大袋计1吨。卸完盐后，王某按照约定的价格付给葛某盐款11000余元，葛某转手付给李某盐款7350元。
后李某将其货车上剩余的50余大袋食盐全部卖给了葛某。十几天后，葛某在西安国亨市场将该部分盐款2、3千元付给了李某。
王某购进该部分食盐后，以市场价格向彬县蒙家岭周边群众马素琴等人销售。葛某也将买到的食盐以市场价格销售给了彬县蒙家岭、永寿县的巨东峰等人。
2015年7月28日，经彬县盐务局报警，彬县公安局在彬县太峪镇王某之兄王文善家现场查扣了王某存放的海藻盐1.05吨、精制加碘盐1.58吨。经陕西省产品质量监督检验研究院鉴定，从王某处扣押的盐品中抽取的海藻盐和精制加碘盐碘含量分别为1.2mg/kg、1.5mg/kg，为不合格较低碘盐品（合格值为20-30mg/kg）；从马素琴家中提取的盐品中抽取的精制加碘盐碘含量为11mg/kg（合格值为20-30mg/kg）,也为不合格较低碘盐品。
又查明，根据《国务院食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》及相关规定，在碘缺乏地区必须使用加碘食盐，生产、销售的食品和副食品，凡需要添加食用盐的，必须使用加碘食盐，否则，居民会因使用不含碘食盐导致碘摄入不足，造成碘缺乏引起食源性疾病，包括常见的地方性甲状腺肿和严重缺碘造成的地方性克汀病，对儿童智力发育存在。彬县属于缺碘地区。从王某处扣押的盐品以每袋20kg进行包装，内用假冒冰凌牌食用盐小包装袋分装封口。
2、陕西省西安市莲湖区华西路7号院系陈超峰（另案处理）向张五十、陈佩霞租赁。
2015年6月底，被告人李某经过电话联系，通过河南省郑州市二七区川鸣食品机械商行的张兴现，订购了一台广东省汕头市金平区永得信机械有限公司生产的、编号为8520Z型组合称包装机。后该型号包装机通过邦德物流公司被运送至西安市，由李某持本人身份证提取并运送至华西路7号院内。
2015年8月13日，李某向王少维（另案处理）教授了该型号包装机的使用方法后，由王少维带领其联系来的工人韩红阳、王广仓、李保珠及李某介绍来的两名工人，使用湖北精制盐（工业盐）分班次灌装成假冒的冰凌牌使用碘盐。8月14日早，李某介绍来的两名工人结算工资后先行离开。王少维带领韩红阳、王广仓、李保珠继续生产至中午时分，被西安市公安局新城分局民警会同西安市盐务局工作人员查获。
现场抓获正在灌装的食盐的王少维及加工食盐的工人韩红阳、王广仓、李保珠；查获食盐自动灌装机1台、食盐手动灌装机5台；加工原料湖北三晶牌工业精制盐488袋，产品编号GB-5462，每袋净含量50kg，共计24.4吨；已分装成假冒冰凌牌精制碘盐704袋，每袋净含量20kg，总计14.08吨；已使用的湖北三晶牌工业精制盐空袋310个，未使用的假冒冰凌牌精制碘盐新袋1400个，假冒冰凌牌食盐小包装分装片料共计16卷，每卷6500片，其中正在使用的9卷，未使用的7卷；食盐小包装袋封口机3台；登记在被告人李某名下的陕A军绿色厢式货车一辆；电动车一辆。
经陕西省产品质量检验监督研究院对该盐品检验，结果为：碘含量0.6mg/kg（合格值为20-30mg/kg），不符合GB26878-2011《食盐安全国家标准食用碘盐含量》标准规定的要求，判定为不合格产品。
原审法院认为，被告人李某明知国家对食盐实行许可经营的规定，明知国家为防控疾病等特殊需要，明令禁止生产不加碘食用盐的规定，伙同他人，非法参与使用工业盐灌装假冒食用碘盐的行为，已构成生产不符合安全标准的食品罪；被告人李某、葛某、王某非法销售不符合国家规范标准的食盐，已构成销售不符合安全标准的食品罪。
在共同实施销售不符合安全标准的食品犯罪中，三被告人事前谋划、积极参与，均系主犯；被告人葛某相对被告人李某作用较小，可比照李某从轻予以处罚；被告人王某相对于被告人葛某作用较小，可比照葛某从轻予以处罚。三被告人归案后，对其销售不符合安全标准的食品罪表示自愿认罪，可酌情从轻予以处罚。被告人葛某、王某均系初犯，故可酌情从轻予以处罚。原审法院遂判决：一、被告人李某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。二、被告人葛某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑，缓刑考验期一年六个月，并处罚金人民币15000元。三、被告人王某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑，缓刑考验期一年，并处罚金人民币10000元。四、被告人葛某、王某在缓刑考验期内不得从事有关食品方面的经营活动。
原审被告人李某不服，提出上诉，请求撤销彬县人民法院（2016）陕0427刑初19号刑事判决，应以非法经营罪对其予以从轻判处。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，以上事实，有一审经过庭审举证质证的物证、书证、证人证言、被告人供述、勘验检查笔录等证据予以证实，足以认定。且上诉人（原审被告人）李某、原审被告人葛某、王某对一审认定的事实均无异议。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某违反国家有关盐业管理规定，以工业盐冒充食用碘盐进行生产、对外销售，数额达42.48吨，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩处。原审被告人葛某、王某明知国家为防控疾病需要，明令禁止在缺碘地区销售不符合标准的食盐而予以销售，其行为已构成销售不符合安全标准的食品罪，对其应以销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚；根据《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，上诉人（原审被告人）李某经营数额为42.48吨，其行为构成非法经营罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪，罪名存在竞合，择一重处，对其应以非法经营罪定罪处罚，故关于上诉人（原审被告人）李某提出其行为构成非法经营罪的上诉理由，本院予以采纳。对上诉人李某请求对其从轻处罚的上诉理由，本院不予采纳。
在本案第一宗犯罪事实中，上诉人李某、原审被告人葛某、王某积极联系购买、运输、销售假盐，行为积极主动，均为主犯，应依法予以惩处。原审被告人王某相对于原审被告人葛某，作用相对较小，对其可比照葛某酌情从轻处罚。被告人葛某、王某均系初犯，对其可酌情从轻处罚;三被告人归案后，能自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。
综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯对上诉人（原审被告人）李某罪名认定有误，应予更正，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条一款、第一百四十三条、第二十五条、第二十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款，《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第四条，《最高法、最高检<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第（三）项、第十七条之规定，判决如下：
一、维持彬县人民法院（2016）陕0427刑初19号刑事判决书第二、三、四项。即：二、被告人葛某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑，缓刑考验期一年六个月，并处罚金人民币15000元。三、被告人王某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑，缓刑考验期一年，并处罚金人民币10000元。四、被告人葛某、王某在缓刑考验期内不得从事有关食品方面的经营活动。
二、撤销彬县人民法院（2016）陕0427刑初19号刑事判决书第一项。即：一、被告人李某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。
三、上诉人（原审被告人）李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月1日起至2017年8月31日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈波翠
审 判 员 刘建明
代理审判员 王高鹏
二〇一六年九月七日
书 记 员 王 东
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
…………
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
…………
第一百四十三条【生产、销售不符合安全标准的食品罪】生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
…………
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
…………
第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条非法经营食盐，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）非法经营食盐数量在二十吨以上的；…………
第四条以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。《最高法、最高检<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：
（一）…………
（二）…………
（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；
…………
第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。