福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第775号
上诉人（原审原告）熊建华，男，1981年8月1日出生，汉族，农民。
委托代理人何明军，邵武市“148”法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）龚维胜，男，1978年3月19日出生，汉族，农民。
委托代理人胡日友，邵武市“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）福建远翔化工有限公司。
法定代表人王承辉，董事长。
委托代理人陈永忠，福建欣开元律师事务所律师。
上诉人熊建华、龚维胜因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邵武市人民法院（2015）邵民初字第836号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人熊建华的委托代理人何明军，上诉人龚维胜的委托代理人胡日友，被上诉人福建远翔化工有限公司（以下简称远翔公司）的委托代理人陈永忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年9月初，远翔公司以包工包料的形式，将其第三期车间的压缩机岗位用彩瓦屋顶装修工程承包给龚维胜，包干总价20000元。龚维胜承接该工程后，安排熊建华等人进行施工，并约定工资按天计算。2013年10月9日，熊建华在安装彩瓦时，不慎从高空坠落。事后，熊建华被送往邵武立医院救治，住院治疗57天，被诊断为：重型开放性颅脑外伤等伤，并花费医疗费92，436.52元。2014年12月29日，经福建武夷司法鉴定所鉴定，熊建华的伤残等级为：七级伤残二项，营养期、护理期各180天。同时查明，2010年10月起，熊建华居住在邵武市恒泰开发区恒泰路二巷7号3层（城镇区域），并主要在邵武打工。本案事故发生后，龚维胜已支付熊建华医疗费77000元。
原审判决认为，一、关于受害人损失的确认。根据本案的事实情况，参照福建省统计局公布的相关数据，并结合当地居民生活状况及当事人的过错情况，对熊建华的各项损失确认如下：1、医疗费。熊建华因伤支出的医疗费共计92436.52元，予以确认；2、误工费。熊建华要求误工费按我省建筑业行业平均工资标准（122.77元／天）计算，但对此缺乏证据予以证明，故不予支持。熊建华事故发生前主要在邵武打工，故熊建华误工费应以居民服务、其他服务行业标准（108.25元／天）计算为宜，且计至定残日前一天（共435天），故误工费为：47088.75元；3、护理费。考虑到熊建华因伤致七级伤残二项，活动能力严重受限的实际情况，故熊建华要求护理期间按19485元（108.25元／天×180天）计算的主张，予以支持；4、住院伙食补助费。熊建华因伤住院54天，故伙食补助费为1080元（20元／天×54天）；5、营养费。鉴于医疗机构的建议，以及熊建华受七级伤残二项的实际情况，营养费酌定以10000元计算；6、残疾赔偿金。虽然熊建华系农村户籍，但本案事故发生前其在邵武城镇区域居住、生活、务工满一年以上，其要求残疾赔偿金按照城镇居民标准计算的诉请，符合法律规定，予以支持。故熊建华主张的残疾赔偿金271184.32元（30816.4元／年×20年×44%（根据伤残等级计得））未超过法定赔偿限额，对此予以确认；7、精神损害抚慰金。熊建华因本起事故造成七级伤残二项，精神上受到严重损害，其要求赔偿精神抚慰金22000元的诉请，予以支持；8、交通费、伙食费。对熊建华主张的交通费中具有票据的340元，予以支持。其余交通费、伙食费因熊建华所举证据不足以证明其主张，不予支持；9、被抚养人生活费。熊建华提出其父熊德昌、其母曾九招应予计算被抚养人生活费的主张，但并无证据证明二人存在已丧失劳动能力又无其他生活来源的情形，不予支持。综上，熊建华的各项损失共计：463614.59元。二、关于受害人损失的承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，本案中，龚维胜以包工包料总价20000元的形式，承接了远翔公司的彩瓦屋顶工程。在施工中，龚维胜按照远翔公司的要求完成工作，并以交付工作成果为目的，其与远翔公司之间不存在支配与服从关系，具有独立性。因此，龚维胜与远翔公司之间形成了承揽关系。依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”的规定，远翔公司选任了不具有任何资质的龚维胜从事本案工程施工，存有过失。根据远翔公司、龚维胜的过错程度，并结合本案的实际情况，远翔公司应承担本案赔偿责任的30%，即139084.38元。再者，龚维胜承揽本案工程后，雇请熊建华进场施工，并按天计算工酬，且该工程的建材亦由龚维胜提供，双方形成了劳务关系。本案诉讼中，龚维胜抗辩提出其承包本案工程后将该工程转包给他人，故其与熊建华之间不存在劳务关系的主张，但对此缺乏证据予以证明，不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中，龚维胜雇请熊建华从事高空（屋顶）施工作业，但未能保证熊建华从事劳务工作施工的安全性，对熊建华的损害存在主要过错，应当承担本案赔偿责任的60%，即278168.75元。扣除龚维胜已支付的77000元，故其还应赔偿熊建华201168.75元。同时，熊建华在从事施工作业时安全意识不强，未能有效注意施工安全，对其自身损害后果的发生也存在一定过错，应自行承担本案损失的10%，即46361.46元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、龚维胜应赔偿熊建华各项损失201168.75元（扣除已支付的77000元），于判决生效后十日内支付；二、远翔公司赔偿熊建华各项损失139084.38元，于判决生效后十日内支付；三、驳回熊建华的其他诉讼请求。
宣判后，熊建华、龚维胜均不服，向本院提起上诉。
上诉人熊建华上诉并答辩称，上诉人的父亲熊德昌年事已高，已满61周岁，其无法再从事体力劳动，没有生活来源，且没有社保、老保等养老保障，需要由上诉人扶养照顾。一审法院以无证据其存在已丧失劳动能力又无其他生活来源的情形为由，不支持熊德昌的被扶养人生活费，是错误的。上诉人系本次事故的受害人，伤残等级七级，一审判决认定上诉人承担10％的责任明显不公。被扶养人年满60周岁主张被扶养人生活费的，无需提供证据证明已丧失劳动能力和没有生活来源，故一审法院在适用最高人民法院人身损害赔偿案件司法解释第二十八条存在理解错误。因上诉人是从事雇用活动，不是承揽，一审法院适用合同法第二百五十一条规定，属适用法律错误。对于龚维胜上诉要求熊建华自行承担30％的责任，应予驳回。请求二审法院一审第三项判决，改判二被上诉人共同承担被扶养人生活费76352.26元，并由二被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人龚维胜上诉并答辩称，被上诉人远翔公司于2013年10月24日向邵武安全生产管理局呈报自认是安全事故，且是熊建华自行违章操作，上诉人和熊建华是其公司的外协工。因此，上诉人和熊建华与远翔公司不符合承揽关系的法律特征，而是该公司的劳务人员。因远翔公司将本案公司的工程（业务）发包给不具备用工主体资格的自然人，即龚维胜。依照相关法律法规规定，承揽合同为法定无效合同，故本案工程的用工主体应为远翔公司，远翔公司应承担本案事故的全部民事责任。一审判决认定事实不清，适用法律有误，导致错误判决。请求二审法院改判远翔公司承担70％的责任，熊建华自行承担30％责任。对上诉人熊建华提出的被扶养人生活费是否应当支持，由法院认定。
被上诉人远翔公司答辩称，在本案三方当事人中，答辩人与龚维胜为承揽合同关系，龚维胜与熊建华为劳务关系，答辩人与熊建华之间不存在直接的法律关系。熊建华作为龚维胜雇工，在从事龚维胜承揽事务中受伤，一审确定本案案由是身体权纠纷及在适用法律上是正确的。受害人的成年亲属同时符合“应当由受害人扶养、丧失劳动能力、无其他生活来源”三个要件的，才构成法定的“被扶养人”。上诉人熊建华主张其父母可获得被扶养人生活费赔偿，但在一审中未提供其父母同时符合上述构成要件的相应证据，应自行承担举证不能的法律后果。答辩人是生产型企业，从事化工产品生产和销售。本案，答辩人不是将承包业务转包给他人。熊建华与答辩人之间不存在劳动关系，其受伤不属于工伤，答辩人不应承担本案的用工责任。本案事故不是在答辩人公司的生产经营活动中发生的，不符合“安全生产事故”的特征，故安监部门未认定为安全生产事故。因此，本案不适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，答辩人不应与雇主承担连带责任。请求二审法院驳回两上诉人的上诉。
经审理查明，对原审查明的事实，除被上诉人远翔公司对“远翔公司将其第三期车间的压缩机岗位用彩瓦屋顶装修工程承包给龚维胜”、“龚维胜承接该工程后，安排熊建华等人进行施工”有异议外，双方当事人对其他事实均无异议，本院对没有争议的事实予以确认。远翔公司还主张一审判决遗漏认定熊建华的医疗费中有5万元是其公司支付的事实。远翔公司对一审判决认定的事实提出异议的部分，认为一审判决用词不准确，“工程”应当表述为“工作”，“施工”应当表述为“作业”。上诉人熊建华、龚维胜均认为，一审判决在该项事实认定上用词准确。熊建华确认其收到77000元，其不清楚该笔款是如何构成的。龚维胜认为该笔77000元是其支付的。本院认为，一审判决所作的表述，与远翔公司所主张的表述方式，并无差异，不会产生歧义和误解，一审在该节事实的表述上并无不妥。远翔公司的该项异议不成立，本院不予采信。经查，龚维胜有向远翔公司出具一张借条，载明其向该公司借款50000元，用途是支付熊建华的医疗费。根据该借条载明的内容，应当认定该笔款项的性质是龚维胜与远翔公司借款。虽借条上有记载款项用途，但不能以此推定系远翔公司向熊建华支付的医疗费。且熊建华出具收条只确认收到龚维胜支付的医疗费，而非确认系远翔公司支付。故远翔公司给付龚维胜50000元的行为应认定为出借行为，而非支付医疗费的行为。因此，远翔公司提出的该项主张亦不成立，本院不予支持。各方当事人在二审庭审期间未提交新的证据，均以在一审各自提交的证据支持其主张。
本院认为，根据现已查明的事实，远翔公司将其第三期车间的压缩机岗位用彩瓦屋顶装修工程承包给龚维胜，双方形成承揽关系。龚维胜承接该工程后，安排熊建华等人进行施工，熊建华与龚维胜之间形成劳务关系。本案所涉事故发生后，各方当事人的责任认定应为，远翔公司选任了不具有任何资质的龚维胜从事本案工程施工，负有选任过失责任；龚维胜在雇请熊建华从事高空施工作业，未能尽到保证施工安全的义务，故对熊建华的损害负有过错；而熊建华在作业时未尽施工安全注意义务，其自身也存在一定过错。一审法院结合本案实际情况，对各方当事人在本起事故中过错程度的大小，裁量各方的责任比例适当，合法有据。熊建华、龚维胜对一审判决该项认定不服提起上诉，其二人各自的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人熊建华上诉要求被扶养人生活费的问题，本院认为，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。法律规定，对成年的被扶养人必须同时具备两个条件，即丧失劳动能力、无其他生活来源。而上述司法解释第二十八条第一款规定的“被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年”，是对符合该条第二款所规定的被扶养人资格的，被扶养人扶养年限的确定。本案，虽熊德昌现已年满60周岁，但未有证据证明其无劳动能力，且无其他生活来源。故熊建华主张的被扶养人生活费证据不足。熊建华的该项上诉人请求，本院亦不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5463元，由上诉人熊建华负担1503元，由上诉人龚维胜负担3960元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄天智
审 判 员 方 涛
代理审判员 郑 敏
二〇一五年十月十三日
书 记 员 张素珍
附：本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。