新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）乌中刑一终字第591号
抗诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘某某，男，1983年9月6日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化程度，无固定职业，本市无固定住址。2015年6月11日因本案被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控原审被告人潘某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月30日作出（2015）沙刑初字第1179号刑事判决，以贩卖毒品罪判处原审被告人潘某某有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。宣判后，原公诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院提出抗诉，原审被告人潘某某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员石磊出庭履行职务，上诉人潘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年4月23日晚22时许，被告人潘某某按照事先电话联系的约定，在乌鲁木齐市老满城街电玩城内向王某（另案处理）贩卖毒品时被抓获，当场从被告人潘某某身上查获白色晶体6小包，疑似麻古38粒及毒资800元，从王某身上查获疑似麻古10粒。经鉴定，白色晶体及疑似麻古48粒中均检出甲基苯丙胺成分，净重7.9克。
另查明，2015年4月24日，被告人潘某某因吸食毒品被行政拘留15天，并被强制隔离戒毒二年。
原判认定上述事实的证据有：被告人的供述、证人证言、毒品检验鉴定书、搜查笔录、指认笔录、辨认笔录、通话记录、扣押清单及决定书、行政处罚决定书及执行回执、强制隔离戒毒决定书、发还清单、抓获经过及身份证明等。
原审法院认为，被告人潘某某为牟取非法利益，违反国家法律，明知甲基苯丙胺是毒品而向他人贩卖，净重7.9克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人潘某某归案后认罪态度好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十四条之规定判决：一、被告人潘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金八千元。二、缴获的毒品甲基苯丙胺7.9克予以没收。
宣判后，乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院提出抗诉称，根据新疆维吾尔自治区高级人民法院《﹤关于常见犯罪的量刑指导意见﹥实施细则》关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪量刑起点和基准刑的规定“走私、贩卖、运输、制造海洛因、甲基苯丙胺或者可卡因七克，可在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。同时每增加海洛因、甲基苯丙胺或者可卡因一克及其他数量相当毒品的，增加一年刑期。”故本案的量刑起点为有期徒刑三年，增加0.9克可增加一年刑期，基准刑为有期徒刑四年，如实供述罪行的，一般可以减少基准刑的20%，故本案的量刑应为三年至三年六个月有期徒刑。综上，原审法院对原审被告人潘某某判处有期徒刑二年属量刑不当，请二审法院予以改判。
乌鲁木齐市人民检察院出庭支持抗诉称，原审被告人潘某某贩卖毒品甲基苯丙胺7.9克，根据2000年6月6日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称：《毒品定罪量刑标准》）第三条第（一）项之规定属“情节严重”，因而根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判对原审被告人潘某某判处有期徒刑二年，并处罚金八千元，属适用法律错误，导致量刑明显不当。
上诉人潘某某二审提出，购毒者王某在已被侦查机关抓获的情况下，让潘某某帮忙买毒品，潘某某出于帮忙给王某买了毒品，其根本没打算收钱，在现场王某硬行将800元现金给了潘某某，其犯罪情节较轻，原审对其判处有期徒刑二年属量刑过重，请二审法院予以改判。
经本院审理查明：原判认定上诉人潘某某向王某贩卖甲基苯丙胺1克，且当场从其身上缴获甲基苯丙胺6.9克的犯罪事实属实，本院予以确认。
上述事实有下列证据证实，本院予以确认：
1.上诉人潘某某的供述证实，2015年4月23日下午18时许，潘某某从一男子处购买了6小包冰毒、50粒麻古。当日下午20时许，王某给潘某某打电话要麻古，并问多少钱一粒。潘某某说一粒40元，王某说一粒可以给80元。当日晚22时30分许，潘某某与王某在本市沙区南昌南路与老满城街路口交汇处的一家游戏厅内见面，潘某某给王某10粒麻古，王某给潘某某毒资800元，二人准备离开时被侦查人员抓获。
2.证人王某的证言证实，2015年4月23日晚22时20分许，王某打电话问潘某某有没有麻古，潘某某说有，并问要多少。王某说要10个，并问多少钱。潘某某说每粒55元。王某说每粒可给80元，算把车费报了。当晚22时40分许，二人在本市沙区南昌南路与老满城街路口交汇处的一个游戏厅内见面交易。王某把事先准备好的800元交给了潘某某，潘某某从上衣内侧口袋里拿出一包用透明自封袋包装的10粒麻古交给了王某，二人准备离开时被侦查人员抓获。
3.辨认笔录及照片证实，侦查人员让证人王某从一组12张男性照片中进行辨认，其指出8号照片中的男子即是2015年4月23日22时40分许在本市沙区南昌南路与老满城街路口交汇处的一个游戏厅内给其贩卖毒品的人，而8号照片中的男子即是上诉人潘某某。
4.手机通话记录证实，2015年4月23日21：57至当日22：35，上诉人潘某某与王某曾进行四次手机通话。
5.搜查笔录及指认毒品、毒资照片证实，2015年4月23日45分许，侦查机关接线索在乌鲁木齐市沙区老满城街路口一游戏厅内抓获上诉人潘某某及购毒者王某。经搜查，当场从潘某某身上查获毒资800元，疑似毒品麻古38粒、疑似毒品冰毒6小包；从王某处查获疑似毒品麻古10粒。潘某某和王某对上述搜查物品进行了当场指认。
6.扣押决定书、扣押清单、发还清单、情况说明证实，案发后侦查人员从上诉人潘某某处扣押麻古38粒、疑似毒品6小包、人民币八张共800元；侦查人员从证人王某处扣押麻古10粒。现已将800元发还给王某。
7.乌鲁木齐市公安局刑事科学技术研究所出具的（乌）公（刑技）鉴（毒品）字（2015）494号理化检验鉴定书证实，经鉴定白色颗粒晶体6小包，净重3.1克；红色圆状颗粒38粒，净重3.8克；红色圆状颗粒10粒，净重1克，上述样品中均检出甲基苯丙胺成分。
8.侦查机关出具的毒品移交清单证实，案发后从上诉人潘某某及证人王某处扣押的毒品均已移交相关单位。
9.乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局出具的强制隔离戒毒决定书证实，上诉人潘某某于2015年4月24日因吸毒被强制隔离戒毒二年。
10.到案经过证实，侦查人员于2015年4月23日23时将被告人潘某某抓获归案。
11.身份证明证实，上诉人潘某某犯罪时已达刑事责任年龄。
本院认为，上诉人潘某某违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖，贩卖毒品甲基苯丙胺7.9克，其行为已构成贩卖毒品罪。
对于抗诉机关认为原审法院适用法律错误导致量刑明显不当的意见和理由，本院认为，首先，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定“贩卖甲基苯丙胺不满十克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”本案中上诉人潘某某贩卖毒品甲基苯丙胺7.9克，属于不满十克的情形，依法应当判处三年以下有期徒刑。其次，《毒品定罪量刑标准》第三条规定“贩卖甲基苯丙胺7克以上不满10克的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的情节严重”。该司法解释规定是“可以”认定为“情节严重”，而不是“应当”认定为“情节严重”，该表述是一种授权性的规定，作为裁判者有权根据案件的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度选择适用。第三，本案中，上诉人潘某某实际贩卖的甲基苯丙胺只有1克，从其身上搜出的甲基苯丙胺6.9克，其犯罪情节要轻于一次性贩卖7.9克甲基苯丙胺的行为；举报人王某首先打电话向上诉人潘某某提出购买毒品，上诉人的犯罪行为在公安机关的控制之下，毒品一般不易流入社会，其社会危害程度较轻；上诉人潘某某贩卖的毒品数量相对较少，其归案后认罪态度好，且有悔罪表现。原审法院根据上述情节，未认定上诉人潘某某贩卖毒品属于“情节严重”，对其判处有期徒刑二年，量刑并无不当，本院应予支持。抗诉机关提出的抗诉理由不成立，本院不予支持。
对于上诉人潘某某提出原审量刑过重的意见和理由，本院认为，通过上诉人潘某某的供述及证人王某的陈述可以证实，二人事先商议毒品数量及交易价格，约定地点见面后进行毒品交易，上诉人潘某某的行为构成贩卖毒品罪，且其贩卖甲基苯丙胺7.9克，原审法院鉴于其归案后认罪态度较好对其从轻处罚，判处有期徒刑二年，量刑并无不当，其提出原审量刑过重的意见不成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 包旭霞
审 判 员 谭 红
代理审判员 廖 凌
二〇一六年三月三十日
书 记 员 刘前宏