浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终6351号
上诉人（原审原告）：华飞宜，男，1966年4月12日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：陈国群，浙江纵伸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅涵颖，浙江纵伸律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：楼永钢，男，1973年11月8日出生，汉族，住浙江省义乌市。
被上诉人（原审被告）：赖佩琴，女，1978年7月19日出生，汉族，住浙江省义乌市。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈旭斌，浙江创欣律师事务所律师。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：方文强，浙江创欣律师事务所律师。
原审第三人：徐东晓，男，1970年11月10日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：徐敏，浙江金元律师事务所律师。
上诉人华飞宜为与被上诉人楼永钢、赖佩琴、原审第三人徐东晓合伙协议纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初12181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华飞宜上诉请求：撤销原判，改判支持其诉讼请求。事实与理由：2012年讼争双方曾与徐东晓商议合伙购买土地使用权，当时商定100万元购地定金由华飞宜、徐东晓各出资35万元，由楼永钢出资30万元，该款由华飞宜统一保管支付。徐东晓将其应出资的35万元通过银行转账给了楼永钢，由楼永钢向华飞宜交付。因华飞宜与楼永钢尚有借贷纠纷。经过多轮诉讼和结算，楼永钢认为其转交的徐东晓的35万元已通过现金形式交付给了华飞宜，但拒绝提供证据。讼争双方与徐东晓系合伙关系，各方约定徐东晓的定金由楼永钢转交给华飞宜，意味着楼永钢收到徐东晓的定金后，有义务将该定金交付给华飞宜。庭审中，楼永钢一方并未否认该义务，仅抗辩已经以现金交付的方式履行该义务。实际上，楼永钢、赖佩琴并未履行该义务，自应向华飞宜承担继续履行的责任。
楼永钢、赖佩琴辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。对于讼争的35万元在数次开庭中，一、二审法院都已作出事实认定，现在华飞宜无理纠缠，是滥用诉权，浪费资源的不道德行为。请求驳回上诉，维持原判。如需查清事实，华飞宜本人应出庭。
徐东晓述称，其交付楼永钢、赖佩琴35万元，再由楼永钢、赖佩琴转交华飞宜35万元，是三方口头约定的结果。这并不能确定楼永钢、赖佩琴与其之间存在委托代理关系。楼永钢、赖佩琴的行为不能简单表述为向其承担责任。其在本案中一直按三方约定行事且都留有相关凭据，收条能够证明其已按约履行。楼永钢、赖佩琴与华飞宜关于35万元是通过银行转账还是现金交付，与其无关。从生活经验来说，在三方没有约定该35万元交付方式的情况下，其依约交付35万元，之后也得到华飞宜书面认可。其无须承担本案任何责任。
华飞宜向一审法院起诉请求：判令楼永钢、赖佩琴立即归还其合伙出资土地使用权的定金款35万元。
一审法院认定事实：楼永钢、赖佩琴曾系夫妻，于2013年12月18日登记离婚。华飞宜曾因与楼永钢、赖佩琴发生民间借贷纠纷而诉至本院，受理案号为（2014）金义廿三里商初字第359号。在该案中，华飞宜主张借款给楼永钢、赖佩琴181.7万元，尚有89.748万元未返还，因此诉请判令楼永钢、赖佩琴返还借款89.748万元并支付利息。楼永钢、赖佩琴提供了共计137.552万元的银行汇款记录用于证明已归还借款137.552万元。华飞宜对此有异议，认为上述137.552万元汇款中应扣除35万元不应作为还款，因为徐东晓让楼永钢转交给华飞宜的35万元就包含在137.552万元汇款中，楼永钢、赖佩琴对此予以否认，华飞宜为此申请徐东晓出庭作证，徐东晓证实其与华飞宜、楼永钢三方欲共同出资购买土地，其汇款给楼永钢35万元转交给华飞宜，三方于2013年8、9月份确认楼永钢已将35万元款项转交于华飞宜，但徐东晓对楼永钢何时以何种方式将35万元款项转交于华飞宜无法确认。2014年7月23日，原审法院作出（2014）金义廿三里商初字第359号民事判决，其中认为：“原告主张二被告提供的137.552万元还款中包含了证人徐东晓让被告楼永钢转交于原告的35万元款项，该35万元不应作为还款，其未提供充分的证据加以印证，本院不予采信”，并判决：“一、被告楼永钢、赖佩琴于判决生效后十日内返还原告华飞宜借款人民币441480元并支付利息（从2014年4月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）。二、驳回原告华飞宜的其他诉讼请求。”后楼永钢、赖佩琴不服上述判决，上诉至本院，本院于2014年9月28日作出（2014）浙金商终字第1450号民事调解书：“一、由楼永钢、赖佩琴于2014年10月30日前归还华飞宜借款人民币35万元（汇入华飞宜中国农业银行义乌向阳分理处账号为62×××12账户）；二、华飞宜放弃其他诉讼请求；三、如楼永钢、赖佩琴未按期履行，则华飞宜有权按原审判决申请强制执行。一审案件受理费8097元，由华飞宜负担；二审案件受理费2180元，由楼永钢、赖佩琴负担。”华飞宜认为楼永钢、赖佩琴在（2014）金义廿三里商初字第359号案件中提供的137.552万元还款中包含了徐东晓让楼永钢转交于其的35万元款项，基于该错误认识，其与徐东晓已将35万元结算至双方的账目内，作为徐东晓已经支付的款项。华飞宜认为该35万元已属于其所有，楼永钢至今未实际支付上述35万元款项，构成不当得利，为此起诉。原审法院作出（2015）金义廿三里商初字第216号民事判决，认为华飞宜的诉请依据不足，判决驳回其的诉请。该案经（2015）浙金民终字第884号二审维持原判。2016年4月19日，楼永钢以合同纠纷为由起诉华飞宜，认为其在2012年6月5日向华飞宜汇款购买土地的筹集款20万元，在双方之间的民间借贷纠纷案件中，华飞宜不承认该款抵扣借款，该款在（2014）金义廿三里商初字第359号案件未予处理，诉请要求华飞宜归还该20万元，赔偿利息损失。2016年9月21日，原审法院作出（2016）浙0782民初6251号民事判决，支持了楼永钢的诉请。2016年7月6日，华飞宜、于慧敏以合同纠纷为由起诉徐东晓、庄利琴、楼永钢、赖佩琴，后于2017年3月3日申请撤回起诉，原审法院于同日裁定予以准许。在该案庭审过程中，华飞宜、于慧敏表示徐东晓、庄利琴委托楼永钢、赖佩琴转交的款项是通过银行转账。另，华飞宜与楼永钢、徐东晓曾存在合同关系，拟共同出资100万元支付金华港美服饰有限公司、傅洪球、季国辉股权转让定金。徐东晓的35万元委托楼永钢、赖佩琴转交给华飞宜。华飞宜于2013年9月13日将定金100万元交付给出让方。2013年9月26日，华飞宜方向徐东晓出具收条一份，确认收到定金35万元。庭审过程中，楼永钢确认徐东晓交付了定金35万元。华飞宜及徐东晓确认2013年9月26日出具收条时，双方之间未进行结算。
原审法院认为华飞宜、楼永钢及徐东晓对共同出资100万元用于支付定金的事实均予以认可，其中徐东晓承担的份额为35万元。现徐东晓将款项交付给了楼永钢，委托楼永钢转交给华飞宜，即徐东晓与楼永钢之间系委托代理关系，楼永钢接受的是徐东晓的委托，仅向徐东晓承担责任，与华飞宜不存在合同关系。涉案的35万元依据合伙协议应当由徐东晓交付给华飞宜，现华飞宜认为其未收到该35万元，向作为受托人的楼永钢主张款项，于法无据。综上，华飞宜的诉请于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回华飞宜的诉讼请求。案件受理费3275元（已减半），由华飞宜负担。
二审期间，本院当庭出示银行流水（存于（2016）浙0782民初10980号案卷）及本院调取的借记卡产品资料查询单和银行流水。华飞宜对于上述证据的真实性无异议，其认为这些证据表明楼永钢、赖佩琴的经济往来都是通过转账方式，没有取现的记录，无法证明楼永钢已于2012年6、7月份以现金方式交给其定金。同时徐东晓的13万元是2012年9月14日给楼永钢的，楼永钢称在2012年9月份交付给其，在这些证据里也无法体现。楼永钢、赖佩琴对证据三性没有异议，能够证明其具有现金支付能力。徐东晓对证据的真实性无异议，对其关联性有异议，认为该证据与其无关，其于2012年3月20日、9月14日转到楼永钢账户的20万元和13万元，是交付给楼永钢的定金。本院对上述证据记载的资金流水情况予以认定。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
另查明，华飞宜与于慧敏系夫妻，徐东晓与庄利琴系夫妻。依据合伙协议由徐东晓出资的35万元定金，徐东晓分别于2012年3月20日、9月14日自其开立于工商银行账号尾号为6368的账户转帐给楼永钢开立于农业银行账号尾号为0615的账户20万元、13.35万元，余款以现金支付给了楼永钢［（2014）金义廿三里商初字第359号案件中楼永钢、赖佩琴出具情况对该现金交付情况予以确认］。楼永钢于2012年9月15日通过其的农业银行账户、建设银行账户转账给华飞宜20万元、5万元，于2013年9月13日通过赖佩琴的建设银行账户转账给于慧敏30万元。
2014年5月29日（2014）金义廿三里商初字第359号案件（原告华飞宜诉被告与楼永钢、赖佩琴民间借贷纠纷案）第二次庭审中，楼永钢、赖佩琴陈述“前面的20万元肯定是本案的借款之前转交给原告的”，“我们的20万元订金是2012年6月5日通过银行汇款转给原告的。徐东晓的20万元早在6月5日之前就已经给原告了”。2014年7月1日该案第三次庭审中，华飞宜与楼永钢、赖佩琴均确认华飞宜、楼永钢、徐东晓欲共同投资土地使用权时约定由华飞宜出面办理相关事务，徐东晓将其出资款35万元交由楼永钢，再由楼永钢转交给华飞宜。赖佩琴陈述：“（徐东晓的35万元）是分两次给的，第一笔20万元是在2012年6月5日前给的，后面的15万元应该是2012年9月13日左右给的，都是以现金方式交付的。交付地点好几年过去了，已经记不清了。”楼永钢认可赖佩琴的该陈述。华飞宜陈述，徐东晓的35万元是汇款给其的，其中包含楼永钢于2012年9月15日转账给其的20万元，赖佩琴当日汇款给其的5万元，另2013年9月13日赖佩琴转账给其的30万元中，10万元是徐东晓要求楼永钢转交给其的定金款，20万元是楼永钢向其归还的借款，楼永钢汇款前联系过其并称该35万元款项是转交徐东晓的出资款项。楼永钢、赖佩琴则否认在汇款前曾对华飞宜讲过上述汇款是徐东晓的出资款。
（2016）浙0782民初10980号案件（原告华飞宜、于慧敏诉被告徐东晓、庄利琴，第三人楼永钢、赖佩琴合同纠纷案）2016年8月9日第一次庭审中，楼永钢、赖佩琴一方述称，本案的35万元是通过现金支付给华飞宜的，华飞宜已经认可，华飞宜自己产生对事实的错误认识，误以为是汇款；其与华飞宜、徐东晓三方并未对由其转交给华飞宜的徐东晓35万元款项系转账方式支付进行过确认；徐东晓2012年3月20日汇给其的20万元，其于2012年6月5日左右以现金20万元给了华飞宜，具体给谁其不清楚，徐东晓在2012年9月十几号给其的15万元，其在2012年9月份左右通过现金给了华飞宜。该案中华飞宜、于慧敏提供案涉2013年9月26日收条，证明其向徐东晓一方出具收条确认收到徐东晓委托楼永钢转交的35万元购地款定金（实际上楼永钢未支付）的事实。楼永钢、赖佩琴一方对该证据质证认为，不能达到证明目的，相反也能与刚才华飞宜认为是重大误解的举证相互呼应。该案2016年11月7日第二次庭审中，楼永钢、赖佩琴一方称知道华飞宜的银行账户，当时为什么转交给华飞宜35万元现金，其称记不清了，对于是谁将现金交给华飞宜，也记不清了。
楼永钢为证明其具有讼争35万元定金的现金支付能力，在（2016）浙0782民初10980号案件庭审之后，向原审法院提供了2012年度其开立于农业银行的账号尾号为1811、尾号为0615的银行账户流水和浙江姬菲服饰有限公司开立于建设银行的账号尾号为3576的银行账户流水（即本院二审出示的证据）。其中：账号尾号为1811的银行账户在2012年5月5日至6月5日、9月14日至10月14日期间均未发生取现交易；账号尾号为0615的银行账户2012年5月5日至6月5日期间的日取现金额未超过10.5万元（2012年5月31日取现10.5万元），9月14日至10月14日期间的日取现金额未超过1万元（2012年9月19日取现1万元）。徐东晓于2012年9月14日转入楼永钢该账户13.35万元，次日楼永钢将该账户内的13.6万元转入其开立于农业银行的账号尾号为8913的银行账户；浙江姬菲服饰有限公司的前述银行账户在2012年5月5日至6月5日、9月14日至10月14日期间均未发生取现交易。
本案二审中，华飞宜、徐东晓均确认其二人与楼永钢协商合伙购地时对于徐东晓35万元定金款的交付由三方约定：该款由徐东晓交给楼永钢，再由楼永钢转交给华飞宜。同时华飞宜、徐东晓确认案涉2013年9月26日收条出具时，楼永钢、赖佩琴不在现场。合议庭责令楼永钢、赖佩琴说明及提供由其转交给华飞宜的讼争35万元款项的现金来源、交付时间和地点、交付时双方人员，以及在双方经济往来中其曾以现金方式向华飞宜支付款项的具体情况和证据材料。楼永钢、赖佩琴未能作出说明，也未提供相应的证据材料。
本院认为，根据本案及（2014）金义廿三里商初字第359号案件中当事人庭审陈述可以确认，徐东晓、楼永钢、华飞宜在协商合伙购地时对于徐东晓出资的35万元定金的款项交付，三方已达成合意即约定由徐东晓先交给楼永钢，再由楼永钢转交给华飞宜。据此，楼永钢在收到徐东晓的定金款项后，应按约向华飞宜交付相应款项。同时，根据《中华人民共和国合同法》第六十条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，作为合伙人之一的楼永钢，基于其与徐东晓、华飞宜之间的合伙合同法律关系，为实现合伙经营之共同目的，其在收到合伙人徐东晓要求转交的出资款项后，亦负有向合伙事务执行人华飞宜协助交付款项的义务。一审法院以楼永钢与华飞宜不存在合同关系为由驳回华飞宜的诉讼请求不当。
华飞宜与楼永钢之间除本案讼争纠纷外，另存在民间借贷关系，双方资金往来较多，案涉2013年9月26日的35万元收条出具时，华飞宜与楼永钢并未对双方借贷资金往来进行对账结算，并且在该收条出具前，楼永钢一方确有数笔未备注资金用途且超过上述金额的款项转账给华飞宜一方，特别是在2013年9月13日楼永钢一方汇款给华飞宜一方30万元，同日华飞宜即代表合伙人向土地使用权出让方交付了定金100万元。结合该收条并未注明款项系以现金交付，徐东晓亦不能确认楼永钢何时以何种方式将35万元款项转交于华飞宜，楼永钢、赖佩琴在（2016）浙0782民初10980号案件庭审中也称“华飞宜自己产生对事实的错误认识，误以为是汇款”，以及本案并无证据证明华飞宜与楼永钢之间曾对案涉收条载明的35万元款项系以现金方式交付进行过确认的情形，本院认为华飞宜关于案涉收条系因其以为所收到楼永钢的部分汇款是徐东晓交付的定金而向徐东晓一方出具的陈述合理可信。现楼永钢一方转账给华飞宜一方的35万元款项已在（2014）金义廿三里商初字第359号案件中作为楼永钢归还华飞宜的借款处理，故本案中楼永钢仍应对其提出的已通过现金交款方式向华飞宜转交徐东晓的35万元定金款的事实主张承担举证责任。本案及另案诉讼中，楼永钢、赖佩琴未能说明转交该35万元款项的现金来源、交付日期和地点、交款人及收款人等具体情况。同时，楼永钢、赖佩琴陈述分别于2012年6月5日前、9月13日左右交给华飞宜20万元及15万元现金，但经本院核查其提供的银行账户流水，账号尾号为1811的银行账户在2012年5月5日至6月5日、9月14日至10月14日期间均未发生取现交易，账号尾号为0615的银行账户2012年5月5日至6月5日期间的日取现金额未超过10.5万元，9月14日至10月14日期间的日取现金额未超过1万元，浙江姬菲服饰有限公司的账户在上述期间并未发生取现交易，故不能证实其主张的其在款项交付时具有现金支付能力。并且楼永钢在2012年9月14日收到徐东晓的第二笔定金汇款13.35万元，次日楼永钢便将该款转入其名下的另一银行账户，并未取现交于华飞宜。另从（2014）金义廿三里商初字第359号案件认定事实看，楼永钢一方归还给华飞宜的借款中，即便是4000元、1万元的小额还款也是通过转账方式支付的，没有证据证明双方之间的经济往来款项以现金方式交付。楼永钢一方辩称本案35万元也是通过现金交付给华飞宜的，不符合双方交易习惯；交付现金后未要求收款人出具收条，亦不符合常理。综上情形，本案楼永钢、赖佩琴依据案涉收条主张其已经向华飞宜现金交付徐东晓的35万元定金款，证据不充分，本院对其主张不予采信。华飞宜要求楼永钢交付案涉徐东晓的35万元定金款，本院予以支持。上述债务发生在楼永钢、赖佩琴夫妻关系存续期间，赖佩琴对楼永钢与徐东晓、华飞宜合伙购地是知情并认可的，对楼永钢收到的案涉徐东晓的35万元款项系合伙出资款性质亦为明知，庭审中赖佩琴对华飞宜提出的由其夫妻共同承担讼争定金款交付义务的主张亦无异议，仅抗辩已经履行该义务，结合其与楼永钢夫妻关系存续期间的共同财产因楼永钢未依约履行讼争定金款交付义务而不当增加的实际情况，故案涉债务应认定为楼永钢、赖佩琴夫妻共同债务，赖佩琴应承担共同清偿责任。综上，华飞宜的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，实体处理失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初12181号民事判决；
二、由楼永钢、赖佩琴于本判决生效之日起十日内向华飞宜支付徐东晓合伙出资土地使用权的定金款35万元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3275元（减半收取），二审案件审理费6550元，均由楼永钢、赖佩琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 晋
审 判 员 金 莹
审 判 员 胡 照
二〇一八年二月七日
代书记员 何亚运