河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫06民终382号
上诉人（原审原告）：宋保军，男，1980年7月17日出生，汉族，住鹤壁市山城区。
委托诉讼代理人：李卫生，鹤壁市淇滨区法律援助中心指派鹤壁市淇滨区长江街道法律服务所法律工作者。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
上诉人（原审被告）：鹤壁煤电股份有限公司第十煤矿，住所地鹤壁市淇滨区冷泉村西二公里。
代表人：张诚，该矿矿长。
委托诉讼代理人：芦长霞，女，1979年6月19日出生，汉族，该单位员工，住鹤壁市淇滨区。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
上诉人宋保军因与上诉人鹤壁煤电股份有限公司第十煤矿（以下简称鹤煤十矿）劳动争议一案,不服鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初4398号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年2月27日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人宋保军的委托诉讼代理人李卫生，上诉人鹤煤十矿的委托诉讼代理人芦长霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋保军上诉请求：撤销一审判决，改判支持宋保军一审诉讼请求。事实与理由：一审认定鹤煤十矿支付宋保军经济补偿金8155.46元不妥，应支付13980.78元。2011年10月9日宋保军被派遣到鹤煤十矿上班，2017年7月11日裁决解除合同，工作年限为六年，应按六年支付六个月经济补偿金13980.78元（2330.13元×6个月=13980.78元）。宋保军请求支付年休假、双休日加班工资没有超过仲裁时效，由于鹤煤十矿未提供2017年5月5日前二年的工资台账，应按举证不能承担不利后果，宋保军主张按照法定标准计算符合法律规定，应给予支持。一审已认定双方劳动关系于2017年5月8日解除，2016年7月至2017年5月8日双方存在劳动关系，由于鹤煤十矿未给宋保军提供工作岗位，宋保军处于待岗状态，鹤煤十矿应支付待岗期间11个月的待岗生活费14080元（1280元/月×11个月=14080元）。一审没有判决鹤煤十矿为宋保军进行离岗体检是错误的，解除、终止劳动合同必须为员工进行离岗体检，未体检的不得解除、终止劳动合同，如解除、终止也是无效的，请求二审判决鹤煤十矿为宋保军进行离岗体检。
鹤煤十矿答辩称，1、宋保军于2016年7月1日开始连续旷工，无请假、病假等手续，根据合同约定和宋保军的工资台帐显示，宋保军连续旷工已超30天，鹤煤十矿无须支付经济补偿金。2、宋保军迟迟不来矿办理解除合同事宜，鹤煤十矿无奈将解除劳动合同通知书以EMS特快专递的方式邮寄给宋保军，鹤煤十矿于2016年12月20日在鹤壁日报刊登了公告，公告期限到期后仍不见宋保军来矿办理离矿手续。2017年3月24日鹤煤十矿组织召开了十矿二届一次职代会闭会期间第一次全委会扩大会议，会议议程是对矿行政提出的对宋保军等45名长期旷工人员解除劳动合同的处理意见，并将本次会议以纪要形式留档备查。2017年4月20日又下文件对宋保军等45名违纪职工解除（终止）了劳动合同。3、依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第2条规定，宋保军请求的养老保险金的经济损失已超出仲裁范围。4、宋保军要求支付的二倍赔偿金、经济补偿金、双休日加班工资、年休假工资无法律依据。失业金不属于劳动争议受案范围，鹤煤十矿已经依法将宋保军档案转至鹤壁市××保险处，宋保军可以到失业保险处领取失业金。5、鹤煤十矿已给宋保军交纳养老金，不存在拖欠的问题。请依法维护鹤煤十矿的合法权益。
鹤煤十矿上诉请求：撤销一审判决，改判不支付宋保军经济补偿金8155.46元，由宋保军承担案件受理费。事实与理由：宋保军于2016年7月1日开始连续旷工，无请假、病假等手续，鹤煤十矿准备队将其交至矿人力资源市场，人力资源科于2016年7月根据双方签订的劳动合同第二十二条：乙方有下列情形之一的，甲方可以依法随时解除本合同，不得不受解除劳动合同的限制，无需支付经济补偿金；第二项第五条规定：连续旷工15天以上或一年内累计旷工达到30天以上的与乙方解除劳动合同。根据合同约定和宋保军的工资台账显示，可以认定宋保军连续旷工的事实，所以，鹤煤十矿不应支付宋保军经济补偿金8155.46元。
宋保军辩称，宋保军并没有旷工，而是鹤煤十矿由于生产效益不佳，淹井事故发生，不给宋保军安排工作岗位。因鹤煤十矿欠交养老保险和拖欠2016年4-6月份的工资，宋保军在2016年7月25日向鹤煤十矿特快邮寄了补交养老保险和要求支付拖欠工资的邮件。宋保军以鹤煤十矿欠交养老保险和拖欠工资以及不给职业病健康体检为由，于2017年5月8日向仲裁委申请仲裁要求解除终止劳动关系，符合支付经济补偿金的情形。
宋保军向一审法院起诉请求：判令1、宋保军、鹤煤十矿双方解除劳动关系，并将养老金、失业保险档案关系转至市社保部门；2、鹤煤十矿支付宋保军2005年8月至2017年5月期间欠缴的养老保险金的经济损失、二倍赔偿金60000元、经济补偿金30000元、2017年5月5日前二年的年休假工资9999.99元、双休日加班工资33998.64元、18个月失业金23040元、2016年7月至2017年5月计11个月期间停工待岗最低工资生活费17600元；3、鹤煤十矿为宋保军进行离岗体检、书面告知体检结果。诉讼中，宋保军放弃要求将失业保险档案转至社保部门及要求支付失业金的诉讼请求。
一审法院认定事实：2014年1月1日宋保军、鹤煤十矿双方签订劳动合同，期限为2014年1月1日至2019年4月20日。鹤煤十矿为宋保军缴纳各项社会保险。鹤煤十矿拖欠宋保军2016年4、5、6月工资，宋保军2016年7月不再到鹤煤十矿处工作。2016年8月19日至2016年11月1日期间，鹤煤十矿补发了宋保军2016年4、5、6月工资。2016年12月20日，鹤煤十矿在鹤壁日报发出公告，要求包括宋保军在内的45名职工到矿办理离矿手续。2017年4月20日，鹤煤十矿出具《关于对张高产等45名违纪职工解除（终止）劳动合同的通知》，以宋保军长期旷工违反劳动纪律为由与宋保军解除了劳动关系。2017年5月8日宋保军向鹤壁市淇滨区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年7月11日仲裁委员会作出淇滨劳人仲案字［2017］第086号仲裁裁决，裁决双方按照法律程序解除劳动合同，双方解除劳动后鹤煤十矿将宋保军的档案移交至鹤壁市××保险处。宋保军不服该裁决，诉至法院。另查明，宋保军2015年7月至2016年6月平均工资为2330.13元。
一审法院认为，劳动者的合法权益应予保护。关于宋保军要求与鹤煤十矿解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。……”。本案中，鹤煤十矿以宋保军旷工违纪为由出具通知解除双方劳动合同，但其未提交证据证明其所依据的规章制度是否经过职工代表大会通过，亦未提交证据证明其矿与宋保军解除劳动合同是否通知工会，故鹤煤十矿的解除劳动合同的行为不符合法律规定，不产生解除劳动合同的效力。鹤煤十矿未及时为宋保军发放2016年4月-6月期间的劳动报酬，宋保军不再到鹤煤十矿工作并于2017年5月8日申请仲裁，要求与鹤煤十矿解除劳动关系，法院认可双方劳动关系于2017年5月8日解除。关于鹤煤十矿应否支付宋保军经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，鹤煤十矿未依法及时支付宋保军2016年4-6月期间劳动报酬，应支付宋保军经济补偿金。双方于2014年1月签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，鹤煤十矿应支付宋保军经济补偿金8155.46元（2330.13元×3.5个月=8155.46元），对此予以支持，超出部分不予支持。关于宋保军要求鹤煤十矿支付带薪年休假工资的诉讼请求，结合鹤煤十矿提供的工资台帐，鹤煤十矿已安排宋保军休年休假并发放年休假工资，对该项诉讼请求，不予支持。关于宋保军要求鹤煤十矿支付赔偿金的诉讼请求，因宋保军以鹤煤十矿拖欠工资及社会保险为由要求与鹤煤十矿解除劳动合同，不符合支付赔偿金的情形，对该项请求，不予支持。关于宋保军要求鹤煤十矿支付生活费的诉讼请求，根据宋保军陈述，其不再到鹤煤十矿上班的情形不符合支付待岗生活费的情形。关于宋保军要求支付双休日加班工资的请求，其未提交证据证明存在双休日加班的情况，对该项诉讼请求，不予支持。关于宋保军要求支付养老保险金损失的诉讼请求，因鹤煤十矿为宋保军缴纳了养老保险，且宋保军提交的证据不足以证明存在养老保险损失，对该项请求，不予支持。关于宋保军要求鹤煤十矿将养老金档案关系转至社保部门、进行离岗体检的请求不属于法院受案范围，法院不予处理。
一审法院判决：一、鹤煤十矿于判决生效之日起五日内支付宋保军经济补偿金8155.46元；二、驳回宋保军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鹤煤十矿负担。
二审审理期间，宋保军未提交新证据。鹤煤十矿提交证据：2017年3月24日十矿二届一次职代会闭会期间第一次全委会扩大会议记录一份。拟证明：解除宋保军等45人的劳动合同是经过职代会研究决定的。
宋保军质证：该证据没有职代会代表参会人员的签字，没有该会议事日程，仅是一个会议记录，不是正式文件。该证据不能证明解除宋保军等45人劳动合同是经过职代会研究决定的，也没有告知受处分人员可以提出申诉和仲裁进行维权，也没有向市劳动局备案，也没有对宋保军等人进行离岗体检，所以作出该职代会决定是无效的。
本院认为，因鹤煤十矿没有提交已将解除劳动合同的通知送达给宋保军，所以该会议记录的证明作用无法体现，并且宋保军已通过仲裁方式主动要求与鹤煤十矿解除劳动合同，因此，对该证据本院不予采信。
本院经认真审查当事人所举证据，充分听取当事人诉辩意见，确认一审判决认定案件事实成立。
本院认为：关于鹤煤十矿应否向宋保军支付经济补偿金问题。宋保军2016年4、5、6月份的工资分别在2016年8月19日、9月14日、10月1日发放，没有当月发放。但宋保军在领取这三个月工资之后，于2017年5月8日提起仲裁时已不存在欠发工资问题，因此，宋保军以未及时发放工资为由要求经济补偿金不应得到支持。
依据一审法院2017年12月21日对宋保军的询问，可以明确2016年7月宋保军自己不再去鹤煤十矿上班的原因是其认为鹤煤十矿拖欠2016年4、5、6月三个月的工资、没有缴纳养老保险、××体检，并非是鹤煤十矿不给其安排工作。因此，其主张2016年7月至2017年5月期间待岗生活费没有事实和法律依据，不应得到支持。
宋保军要求鹤煤十矿支付年休假工资、双休日加班工资的诉讼请求，因鹤煤十矿已安排宋保军休年休假并发放年休假工资，宋保军未提交证据证明存在双休日加班的情况，因此，对该项诉讼请求，不予支持。因宋保军提起仲裁，以鹤煤十矿拖欠工资及社会保险为由要求与鹤煤十矿解除劳动合同，此不符合支付赔偿金的条件，对其要求支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。因鹤煤十矿为宋保军缴纳了养老保险，宋保军不能证明存在养老保险损失，对其要求支付养老保险金损失的诉讼请求，不予支持。宋保军要求鹤煤十矿将养老金档案关系转至社保部门、进行离岗体检的请求不属于法院受案范围，不予处理。
综上，宋保军的上诉主张均不能成立，应予驳回，鹤煤十矿的上诉主张成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，判决部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初4398号民事判决；
二、驳回宋保军的诉讼请求。
一审案件受理费10元，由宋保军负担；二审案件受理费10元，由宋保军负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 波
审判员 骆慧杰
审判员 甄瑛歌
二〇一八年四月二十七日
书记员 闫 婷
本案引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。