浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第335号
上诉人（原审被告）：德清德蓝置业有限公司。
法定代表人：费忠敏。
委托代理人：周旭涛。
被上诉人（原审原告）：陈国红。
委托代理人：姚杰。
上诉人德清德蓝置业有限公司（以下简称德蓝公司）为与被上诉人陈国红商品房销售合同纠纷一案，不服德清县人民法院（2014）湖德民初字第584号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人德蓝公司的委托代理人周旭涛、被上诉人陈国红的委托代理人姚杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年2月12日，双方签订《商品房买卖合同》，陈国红购买德蓝公司位于德蓝公寓5幢2单元205号商品房一套，约定2013年6月28日前交付商品房，2013年12月28日交付权证。陈国红按约定支付了房款。2013年6月10日，德蓝公司书面通知陈国红房屋交付，交付时间2013年6月28日至7月2日。2013年9月11日，德蓝公司取得房屋初始登记权证。2013年10月11日，德蓝公司通知陈国红办理房屋权证。
原审另查明一：2013年12月25日，德清县工商行政管理局对德蓝公司作出行政处罚，内容：陈国红等人于2013年10月12日前来投诉，反映德蓝公司在销售其开发的“德蓝广场”楼盘项目过程中存在使用楼书、网页等发布虚假广告宣传、实际施工中擅自更改建设图纸规划设计、在小区容积率、绿化率等指标上作假等违法行为，要求查处。该局查明：2010年10月，德蓝公司委托杭州某公司印制“德蓝广场”项目楼书共150本，该批楼书中，有“以喷泉水景为中心的入口景观广场作为社区门户”等文字介绍，以及带喷泉水景的楼盘鸟瞰效果图，并陆续向有购房意向者发送。但实际在2013年6月该项目建成交房时，该楼盘入口并未有“喷泉水景”。其次，在该楼书中载有小区中心水池的效果图片，但在楼盘交付时实际的水池与宣传所用的效果图片存在差异。
原审另查明二：2014年2月25日，德清县住房和城乡建设局作出《关于德蓝广场项目围墙问题重新处理的意见》，内容：对德蓝广场项目围墙未按备案的景观方案建设，擅自将铁艺围墙变更为玻璃围墙的行为，作如下处理意见：拆除现有玻璃围墙。按景观方案要求重新设置铁艺围墙，并在收到本意见之日起二个月内完成。德蓝公司提交的现场照片显示已整改完成。
上述事实，有下列证据证明：1.商品房买卖合同；2.竣工验收备案表；3.房屋初始登记权证；4.交房通知书；5.办证通知书；6.德清县工商行政管理局行政处罚决定书；7.德清县住房和城乡建设局《关于德蓝广场项目围墙问题重新处理的意见》；8.现场照片；9.当事人的陈述。
2014年8月25日，陈国红起诉至原审法院，要求判令：1.解除双方之间签订的《商品房买卖合同》，德蓝公司退还陈国红已付全部房款1268874元，并支付利息237714.64元；2.德蓝公司支付陈国红违约金255678.11元；3.本案诉讼费用由德蓝公司承担。
原审法院审理认为：第一，关于陈国红主张解除商品房买卖合同问题。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，陈国红请求解除合同无事实和法律依据，该院不予支持。第二，关于陈国红主张德蓝公司违约问题。商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。德蓝公司对小区的相关设施宣传与实际存在差异，虽部分已整改，但对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有一定影响，应当承担违约责任。根据违约程度，由德蓝公司支付陈国红按房价计算千分之五的违约金。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、德清德蓝置业有限公司支付给陈国红违约金5865元，于该判决生效之日起10日内履行；二、驳回陈国红的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18853元，由陈国红承担18500元、德蓝公司承担353元。
宣判后，德蓝公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院有关德蓝公司宣传资料中的“喷泉水景”为双方《商品房买卖合同》的内容，违反的当事人应当承担违约责任的认定是错误的。德蓝公司开发的“德蓝广场”对外宣传没有把“喷泉水景”作为重点，在介绍、销售该小区时也没有把“喷泉水景”作为与其他楼盘不同的亮点进行宣传和销售，原审中德蓝公司也提交了该“喷泉水景”造价仅10万余元。陈国红没有提交证据证明双方合同的订立及商品房价格的确定受限于该“喷泉水景”，故对合同的订立及商品房价格的确定没有实质性影响。因此，宣传资料中关于“喷泉水景”的内容应属于要约邀请，不属于合同的内容。二、德蓝公司报审的小区景观方案中围墙采用的是铁艺材料，但在实际施工过程中，为了提升小区的整体美观和舒适性，采用了玻璃材料，且其造价要高于铁艺材料。原审中德蓝公司也提交了铁艺材料造价为29万余元，玻璃材料造价为37万余元，故不存在偷工减料或以次充好的情形。故德蓝公司认为小区围墙材料的变更不属于《商品房买卖合同》第十一条第一款约定的情形，其变更没有影响到商品房的质量或者使用功能，没有损害到陈国红的利益。德蓝公司已根据德清县住房和城乡建设局的要求进行了整改，重新使用了铁艺材料。陈国红也没有证据证明因为围墙材料的变更而受到损失，故原审认定德蓝公司违约并赔偿损失是无事实依据的。三、原审法院审理本案程序违法。陈国红的诉请第一项是解除合同，返还购房款及赔偿利息损失；第二项是支付违约金（逾期交付土地、房屋权属证书违约金和其他利息）。根据陈国红的诉请，在本案中无法处理的。因为第一项是解除合同承担违约责任，第二项是继续履行合同承担违约责任。原审法院在庭审后，没有要求陈国红明确到底主张哪种权利，也没有释明事实就径行判决，违背法律的综上。综上，请求二审撤销原判，驳回陈国红的诉请，并由陈国红承担一、二审诉讼费用。
陈国红答辩称：1.原审认定德蓝公司销售广告和宣传资料中对小区入口的喷泉水景的允诺是具体明确的，对商品房买卖合同的订立和房屋价格是有一定影响的，德蓝公司应当承担违约责任。2.德蓝公司未按备案进行景观建设，也未征得陈国红的同意对围墙擅自更改建造，德蓝公司的行为违反了合同的约定，这一点相关部门已经处理过了。3.陈国红在原审时曾经向原审法院申请对案涉房屋的容积率进行调查取证，但一审法院并未给予答复。根据浙江省实施消费者权益保护办法的规定，小区绿化率、容积率和外部环境等配套设施与约定不符的，除非国家另有规定，否则应当承担相应的违约责任。综上，请求驳回德蓝公司的上诉请求。
二审中，双方均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
另查明，德清县工商行政管理局于2013年12月25日作出德工商处字（2013）407号行政处罚决定书，认为德蓝公司在其楼书、网页广告中使用的“德蓝广场”部分宣传内容与小区的实际情况不符，违反了《中华人民共和国广告法》第四条之规定，故该局根据《中华人民共和国广告法》第三十七条之规定，责令停止发布、更正以消除影响，并依法给予罚款77625元，上缴国库的行政处罚。后德蓝公司未对该行政处罚决定书提起行政复议与行政诉讼。
本院认为：综合德蓝公司的上诉理由以及陈国红的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.德蓝公司在宣传资料中对“喷泉水景”的说明是要约还是要约邀请；2.原审认定德蓝公司构成违约并判令支付陈国红违约金是否正确；3.原审法院在对本案的审理过程中是否存在程序违法的情形。
关于争议焦点1，本院认为，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体明确，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，根据德清县工商行政管理局行政处罚决定书的认定，德蓝公司发布的楼书中有“以喷泉水景为中心的入口景观广场作为社区门户…”等文字介绍，以及带有喷泉水景的楼盘鸟瞰效果图。因此，德蓝公司对于其开发的“德蓝广场”小区入口建有喷泉水景的承诺是可以被特定化并被预期的应属具体明确。但是，小区建有喷泉水景一般并不成为满足买受人购房的特定心理需求或者购房目的，且陈国红亦未举证证明该说明对案涉商品房合同的订立及房屋的价格的确是有重大影响，故德蓝公司提出有关宣传资料中的“喷泉水景”不属于要约的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于争议焦点2，本院认为，根据德清县住房和城乡建设局作出的《关于德蓝广场项目围墙问题重新处理的意见》，德蓝公司交付的住宅确实存在小区围墙未按照备案的景观方案进行建设情形，属于违约。但德蓝公司就此已经根据德清县住房和城乡建设局的处理意见进行整改并整改完毕，陈国红对此也无异议。鉴于德蓝公司对其违约行为已经采取补救措施，陈国红也未举证证明因德蓝公司的违约所受损失，故原审法院判令德蓝公司支付陈国红违约金缺乏事实和法律依据。
关于争议焦点3，本案陈国红以德蓝公司未按期办证及擅自改变规划为由诉请解除案涉商品房买卖合同，德蓝公司退还购房款及利息并支付违约金。原审法院经审理认为陈国红要求解除合同并退还购房款的诉请依据不足，未就合同解除的效力与法律后果向当事人释明，审理程序并无不当。德蓝公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，德蓝公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院二审予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销德清县人民法院（2014）湖德民初字第585号民事判决；
二、驳回陈国红的诉讼请求。
一审案件受理费4845元，二审案件受理费50元，均由陈国红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
代理审判员 赵哨兵
代理审判员 沈 杰
二〇一五年十一月五日
书 记 员 谢敏飞