贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民一终字第258号
上诉人（原审被告）刘志彪，又名刘治彪，男，1974年10月31日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区沙文镇沙文村*组**号。
委托代理人刘文，贵州典正律师事务所律师。
委托代理人邓永欢，贵州典正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）罗建，男，1977年11月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区沙文镇沙文村*组**号。
原审被告刘治荣，男，1963年7月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区沙文镇居委会沙文中街***号。
上诉人刘志彪与被上诉人罗建以及原审被告刘治荣承揽合同纠纷一案，贵州省贵阳市白云区人民法院于2014年8月21日作出（2014）白民初字第949号民事判决，上诉人刘志彪不服该判决向本院提起上诉，本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2012年5月3日，被告刘志彪委托其哥哥刘治荣与原告签订房屋修建协议，协议约定原告罗建为被告刘志彪修建两层房屋，每平方米包工包料价格为440元，付款方式为：原告做完地圈梁，被告支付原告人民币50000元，第一层盖板完支付50000元，第二层盖板完支付50000元，室内清光完毕支付30000元，余款工程验收合格后支付。开工后，被告刘志彪在原告建完第一层及第二层后两次支付给原告100000元，后原告与被告刘志彪为支付进度款发生争执而停工，被告刘志彪又重新委托廖老六完成原告剩余工程。之后，廖老六出具清单，证明剩余工程花费72138元。原告要求被告支付剩余工程款未果，遂诉至法院，请求判令：一、被告刘志彪立即支付原告人工工资及材料款6.5万5000元；二、诉讼费由被告刘志彪承担。
原判认为，依法成立的合同对合同当事人具有法律约束力。本案中，原、被告签订了《房屋修建协议》，并约定了房屋建设价款及履行方式，在原告方履行了修建两层房屋盖板的合同义务后，被告刘志彪应当按约定履行支付第三笔50000元价款的义务，被告方未支付该款已经违反了双方约定，故原告诉请有理部分，予以支持。对被告刘志彪提出原告单方面违约，没有把房子修完，后续工程系其他人完成的辩解意见，因双方约定施工方完成第二层盖板后，被告应支付第三笔50000元共计150000元的工程款，而被告刘志彪未履行支付义务违约在先，故被告刘志彪的意见不能成立。对被告刘治荣，因其受被告刘志彪委托签订合同，其产生的法律后果只能由刘志彪承担。因本案中合同标的物已经由第三人施工完毕，根据合同公平原则，被告刘志彪应当就原告已施工部分支付工程款，依据施工面积计算如下：440元／每平方米×499平方米-100000元-72138元=47422元。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务……”、第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、被告刘治彪在本判决生效后十五日内支付原告罗建工程款人民币47422元；二、驳回原告罗建的其他诉讼请求。案件受理费人民币1426元，减半收取713元，由原告罗建负担113元，由被告刘治彪负担600元。
一审宣判后，上诉人刘志彪不服，向本院提出上诉称：本案房屋第二层楼相应工程完工之后，已经按照合同约定把工程款给被上诉人罗建；罗建没有理由就违约停工，并且没有安装房屋内的地砖、电灯等构成违约，罗建应当承担违约责任；对原审中罗建提供的施工清单不予认可，后续承建人廖老六没有在该清单上签字，上诉人支付给廖老六的后续工程款为147000多元多。故原判有误，上诉人提起上诉请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人罗建的诉讼请求，案件受理费由罗建承担。
被上诉人罗建答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告刘治荣答辩称：认可上诉人的上诉意见。
二审查明，上诉人身份证上姓名记载为刘志彪，刘志彪认可其曾用名为刘治彪。原判中所提到的后续工程施工人廖老六，二审期间当事人与廖荣明本人均认可廖老六即为廖荣明。上诉人提出原判计算的总工程量有误，总工程量应当是451平方米，被上诉人罗建对此予以认可。二审查明的其他事实与一审原判查明的事实一致。上述事实有当事人的陈述，当事人提交的身份证、协议书、清单等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，罗建与刘志彪达成建房的协议，在罗建完成本案部分工程后，刘志彪应当依照该协议向罗建支付相应的工程款，现罗建起诉称其未收到本案工程款，刘志彪应对其已经支付工程款的主张负举证责任，刘志彪未能举证证明其支付了相应工程款，应承担继续履行支付义务的责任。根据建房协议，罗建完成第二层盖板工程后，刘志彪应支付的进度款共计为15万元，刘志彪只支付了进度款10万元。罗建退出工程后，由案外人廖荣明继续施工，根据罗建提供的施工清单，廖荣明后续完成的工程花费为72138元，将本案工程量总价款减去廖荣明施工所完成工程款，计算刘志彪欠付罗建工程价款为26302元，计算公式为440元／每平方米×451平方米-100000元-72138元=26302元，该金额小于刘志彪欠付的进度款，符合常理，原判认定刘志彪欠付47422元工程款有误，本院予以改判。
刘志彪未能向法院提供罗建违约停工、违约未安装屋内地板、电灯的证据，本院无法查实相应情况，对上诉人所提罗建违约应承担相应责任的意见，本院不予支持；刘志彪二审期间申请廖荣明出庭作证，廖荣明称其收到的工程款不只一审原判认定的72138元，应当147000余元多一点，该证人证言没有相应工程结算单、收据付款收条等证据佐证，并且若根据该证言真实，则可推算出本案的总工程总价款则应当是247000余元多一点，大幅度高于根据当事人之间的房屋修建协议计算出的工程总价198440元，不符合常理，故对该证人证言，本院不予采信。
综上，原判认定事实基本清楚，但是对工程量认定有误，导致对乃至上诉人欠付工程款计算错误有误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2014）白民初字第949号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2014）白民初字第949号民事判决第一项为：刘志彪在本判决生效后十五日内支付罗建工程款人民币26302元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1426元，减半收取713元，由被上诉人罗建负担113元，由上诉人刘志彪负担600元。二审案件受理费1426元，由上诉人刘志彪负担791元，由被上诉人罗建负担635元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
代理审判员 符黎音
代理审判员 王书建
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 王 磊