北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）京刑终64号
原公诉机关北京市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）文述龙，男，1985年12月14日出生于甘肃省定西市，汉族，高中文化，无业，暂住河北省廊坊市安次区；因涉嫌犯盗窃罪于2016年4月27日被羁押，同年6月3日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。
辩护人冯继刚，北京博刚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵强，男，1982年1月8日出生于北京市，汉族，高中文化，无业，住北京市大兴区；因涉嫌犯盗窃罪于2016年4月26日被羁押，同年6月3日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。
指定辩护人陈雅楠，北京市北回归线律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高夫军，男，1989年1月12日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，无业，住安徽省太和县；因涉嫌犯盗窃罪于2016年6月8日被羁押，同年7月15日被取保候审，2017年3月22日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。
辩护人李涛，安徽相和律师事务所律师。
原审被告人韩波，男，1982年1月8日出生于北京市，汉族，大专文化，物美商业集团股份有限公司职员，住北京市海淀区；因涉嫌犯盗窃罪于2016年4月27日被羁押，同年6月3日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。
指定辩护人李春娟，北京市东易律师事务所律师。
北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人文述龙、赵强、韩波、高夫军犯盗窃罪一案，于二О一七年十二月二十六日作出（2017）京02刑初49号刑事判决：被告人文述龙犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人赵强犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万四千元。被告人韩波犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万二千元。被告人高夫军犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元。责令被告人文述龙、赵强、韩波、高夫军就其参与的盗窃数额退赔被害单位物美公司，各被告人对共同实施盗窃的部分互相承担连带退赔责任。扣押、冻结的款项及扣押、查封的物品、房屋之变价款分别予以并入本判决正文责令退赔项执行、留档备查或由扣押机关依法处理（附清单）。宣判后，文述龙、赵强、高夫军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人文述龙、赵强、高夫军及原审被告人韩波，审阅了各辩护人提交的书面辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院刑事判决书认定：
2015年上半年，被告人文述龙、赵强伙同麻霖（另案处理）预谋以侵入物美公司计算机系统美通卡数据库修改数据的方式盗窃。2015年6月，赵强以欺骗手段指使物美公司职员陈某（另案处理）在该公司电脑中安装了TeamViewer远程操控软件（以下简称TV软件）。后陈某得知真相，将其安装的TV软件删除。赵强又于2015年9月纠集在物美公司工作的被告人韩波，韩波将安装于物美公司电脑中的TV软件用户名、密码等信息提供给赵强。2015年6月至2016年4月，麻霖、赵强等人在北京美廉美连锁商业有限公司（系物美公司全资子公司，以下简称美廉美公司）花园路店等门店购买美通卡，文述龙通过TV软件侵入物美公司计算机系统美通卡数据库修改相应美通卡数据，麻霖、赵强等人反复使用被修改数据的美通卡在北京市丰台区物美公司万源店、美廉美公司花园路店等地大量购买鲁花牌花生油、茅台酒等商品或将上述美通卡出售。被告人高夫军于2015年7月得知麻霖、赵强等人使用上述方式盗窃，仍参与使用被修改数据的美通卡购物及销售所购赃物等盗窃活动。
2015年12月至2016年4月，被告人文述龙、赵强、韩波三人另行结伙，由韩波、赵强分别出资购买美通卡，文述龙通过TV软件侵入物美公司计算机系统美通卡数据库修改相应美通卡数据，韩波、赵强将被修改数据的美通卡销售或在美廉美公司学清路店、马家堡店等地购买苹果牌手机等物品后销赃。
2015年6月，被告人文述龙向其女友胡桃（另案处理）提出以修改美通卡数据购物的方式谋利。2015年6月至2016年4月，胡桃持文述龙修改数据后的美通卡在北京市丰台区物美公司北大地店、玉蜓桥店等地大量购买香烟、白酒等商品并销赃。
被告人文述龙参与盗窃财物价值人民币4100余万元，被告人赵强参与盗窃财物价值人民币980余万元，被告人韩波参与盗窃财物价值人民币3700余万元，被告人高夫军参与盗窃财物价值人民币820余万元。
被告人文述龙、赵强、韩波、高夫军分别于2016年4月27日、2016年4月26日、2016年4月27日、2016年6月8日被公安机关查获归案，部分赃款、赃物被追缴。
一审法院认定上述事实的证据有：证人陈某、赵某、苏某、王某、朱某、沈某、刘某1、杨某、李某、张某、鄢某、徐某、魏某、刘某2等人的证言和辨认笔录，物美公司出具的《数据说明》、美通卡透支信息、售卡信息、小票商品信息等材料及数据光盘、《美通卡透支事件发现及技术查证说明》、监控录像、消费明细，浦发银行流水单、平安银行流水单、中国工商银行电子银行回单、美廉美公司花园路店购物小票复印件，公安机关出具的现场勘验检查工作记录、搜查笔录及起获的美通卡、销售小票、提货单等物品的照片，北京通达法正司法鉴定中心司法鉴定意见书、《北京凌峰会计师事务所有限公司审核报告》《关于对我公司出具的物美集团美通卡盗窃案司法鉴定报告相关问题的说明》，北京市存量房屋买卖合同、营业执照、关系说明、工作说明，公安机关出具的到案经过、抓获经过、扣押物品清单、冻结手续、户籍材料及被告人文述龙、赵强、韩波的供述、辨认笔录以及同案麻霖、胡桃的供述、辨认笔录等。
根据上述事实和相关规定，北京市第二中级人民法院作出前述判决。
一审法院在判决书中列述的证明上述事实的有关证据，已经一审法院庭审质证属实。在本院审理期间，上诉人文述龙、赵强、高夫军、原审被告人韩波及其各自辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。
文述龙上诉提出：一审判决事实不清，证据不足，量刑过重。
文述龙的辩护人所提辩护意见为：文述龙是复制美通卡的金额，复制金额不是盗窃金额，应以盗窃金额为准；文述龙的行为不是侵入行为，不只是文述龙一人掌握修改数据的技能，文述龙属从属地位，文述龙主动坦白、认罪，配合公安机关抓获同案人胡桃属立功行为，并检举同案的其他涉嫌犯罪行为,希望二审法院作出公正的判决。
赵强上诉提出：一审判决认定的部分事实不清，其有检举揭发同案立功表现，积极主动退赃，量刑过重。
赵强的指定辩护人所提辩护意见为：赵强不是组织者，是从犯，主动坦白，积极退赃，是初犯，请求二审法院依法对赵强从轻处罚。
高夫军上诉提出：一审判决认定事实不清，证据不足，量刑过重。
高夫军的辩护人所提辩护意见为：高夫军只是单纯从麻霖等人处买货出售，没有参与复制，不知道密码，没有参与分赃，一审判决认定高夫军预谋共同实施盗窃的证据不足，高夫军不明知，没有主观故意，同案人的供述存在矛盾，请求二审法院改判高夫军无罪。
韩波的指定辩护人所提辩护意见为：韩波系从犯，一审判决量刑过重。
对于文述龙所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，上诉人文述龙在与麻霖相识后共谋实施盗窃，后在麻霖、赵强等人的纠集下，明确分工，相互配合，共同实施盗窃犯罪。文述龙起意并参与实施盗窃犯罪，本案涉案的美通卡复制金额全部由文述龙完成，系主犯。一审法院将已消费使用的金额扣除原卡值后认定为共同盗窃的金额正确。文述龙到案后虽能如实供述与胡桃的共同盗窃犯罪事实但不能构成立功，其揭发他人涉嫌犯罪未经查实。文述龙及其辩护人分别所提上诉理由和辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。
对于赵强所提上诉理由及其指定辩护人所提辩护意见，经查，上诉人赵强在被麻霖纠集参与盗窃后，为实现软件远程操控进入物美公司的计算机系统，积极纠集陈某加入，在陈某表示拒绝后，又再次纠集同案韩波加入，并参与购卡、卖卡、购物、变现，在共同犯罪中起主要作用。一审法院鉴于其到案后如实供述其本人及同案犯共同犯罪事实，对其已酌予从轻处罚，请求再予从轻处罚，无事实及法律依据，故赵强及其指定辩护人分别所提上诉理由和辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。
对于高夫军所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，在案证据证实，上诉人高夫军在明知各同案人身份、明知同案人使用非法手段盗取物美公司财物的情况下，积极参与购卡消费后将一次性使用的购物卡再次复制金额后使用，并将所购商品以明显低于市场价格销售后参与分赃，其在共同犯罪中就其分工实施的行为，依法构成盗窃共犯，所提未参与复制卡，不知道物美公司管控密码，并不影响其犯罪构成。其上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。
对于韩波的指定辩护人所提辩护意见，经查，韩波是负责物美公司计算机维护工作的在职员工，在共同犯罪中，是唯一直接接触物美公司计算机管控系统的人员，其在明知同案人意图获取物美公司计算机相关保密信息实施盗窃后，积极参与提供信息、密切配合，并参与购卡、购物或变卖复制的购物卡获利，在共同犯罪中起主要作用。韩波的指定辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为,上诉人文述龙、赵强、高夫军及原审被告人韩波以非法占有为目的，结伙以侵入物美公司计算机系统美通卡数据库修改数据，使用被修改数据的美通卡购物的方式，秘密窃取该公司财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。一审法院根据文述龙、赵强、高夫军、韩波犯罪的事实，犯罪的性质、情节及在共同犯罪中的地位、作用以及对于社会的危害程度，依法所作的判决,事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回文述龙、赵强、高夫军的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓 钢
审判员 蔡云霞
审判员 许 秀
二〇一八年六月五日
书记员 陈 玥