湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民四终字第175号
上诉人（原审被告）：衡阳西湖公园有限公司，住所地衡阳市石鼓区演武坪西湖公园内。
法定代表人：刘良平，该公司经理。
委托代理人：邓小琳，湖南业达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何海斌，男，1984年12月15日出生，汉族，湖南省衡南县人，务工。
委托代理人：周伟，衡阳市衡州法律服务所法律服务工作者。
上诉人衡阳西湖公园有限公司为与被上诉人何海斌健康权纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2014）石民一初字第372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，于同年8月11日组织庭前证据交换，同年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人衡阳西湖公园有限公司（以下简称“西湖公司”）的委托代理人邓小琳、被上诉人何海斌的委托代理人周伟，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年7月11日下午6时许，何海斌花费80元购买门票进入西湖公司经营的水上乐园娱乐。何海斌在水上滑梯项目进行滑水从五楼滑梯滑至地面缓冲水池时，因缓冲水池水位过低，身体撞击缓冲水池边砖石墙体上，导致头部出血，身体受伤。何海斌当即被送至衡阳市中心医院神经外科住院治疗，同年7月17日出院，住院6天，医疗费共计5562.60元（其中西湖公司支付医疗费2000元）。经衡阳市中心医院出院诊断：何海斌枕部头皮裂伤，胸12椎体轻度压缩性骨折，胸6、7椎体挫伤，背部软组织挫作，双足皮肤擦伤。何海斌出院后在衡阳市中心医院建议下，于同年7月17日转入南华大学附属第二医院脊椎外科继续住院治疗，至同年8月10日出院，共24天，医疗费共计13223.44元（其中西湖公司支付3000元）。南华大学附属第二医院出院诊断：何海斌胸12椎体压缩性骨折，胸6、7椎体压缩性骨折。2014年8月18日，湖南金泰诚司法鉴定中心作出湘金泰诚司鉴中心（2014）临鉴字第324号司法鉴定意见书，鉴定结果为：“1、何海斌所受损伤后果评定为九级伤残；2、伤后休息120天；3、住院期间医疗费用凭医院合理的医疗发票认定，出院后预估后期门诊康复治疗费用1500元；4、住院期间每天1人护理（鉴定费1000元）。”西湖公司于2015年1月3日向一审法院提出书面申请，请求对何海斌的伤势及何海斌的法医鉴定意见结果进行重新鉴定。一审法院根据双方选定的鉴定机构委托衡阳市衡州司法鉴定所进行重新鉴定。衡阳市衡州司法鉴定所于2015年3月7日向一审法院送达《书面退鉴函》，函称“因衡阳西湖公园有限公司未在通知规定的期限内交纳鉴定费，终止本案的鉴定”。
一审法院另查明：衡阳市质量技术监督局于2014年7月9日向西湖公司下达（湘衡）质监特令（2014）第0705号《特种设备安全监察指令书》，责令西湖公司“立即停止使用水上乐园12台特种设备，办理特种设备作业人员上岗作业证、申请办理使用登记手续、经检验单位进行安装监检合格后，方可投入使用。”衡阳市质量技术监督局于同年8月5日作出（湘衡）质监罚字（2014）第062号行政处罚决定书，决定“责令衡阳西湖公园有限公司停止使用相关特种设备，处以罚款30000元。”
一审法院再查明：何海斌于2008年购买衡阳市高新区岳麓街33号拓兴花苑FG栋310室建筑面积94.25㎡住房一套，于2009年4月7日办理房屋产权证，产权所有人为何海斌。何海斌于2012年5月10日生育女儿何钰馨（户籍所在地衡南县硫市镇硫市村大力组）。何海斌及其家人自2008年11月在该房居住生活至今。
一审法院认为：
关于何海斌的受伤及何海斌的伤情是否与西湖公司有因果关系的问题。
何海斌购门票到西湖公司经营的水上乐园消费，因水上滑梯项目缓冲水池水位过低，导致何海斌滑水进入缺水的缓冲水池，身体撞击缓冲水池边砖石墙体上，致其头部出血，身体受伤，九级伤残的后果。故何海斌的受伤及九级伤残的结果系在西湖公司经营的水上乐园消费所致。
关于过错责任的认定问题。
西湖公司经营的西湖水上乐园娱乐项目设备，属特种设备。西湖公司未办理特种设备作业人员上岗作业证，未申请办理特种设备使用登记手续，未经检验单位进行安装监检合格即投入使用，且无工作人员对消费者予以指导、监督管理消费，对水上滑梯项目缓冲水池水位过低，未设立明确警示标牌，西湖公司的行为违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务”和《中华人民共和国特种设备安全法》第三十二条“特种设备使用单位应当使用取得许可生产并经检验合格的特种设备”及第三十三条“对特种设备使用单位应当在特种设备投入使用前或者投入使用后三十日内，向负责特种设备安全监督管理的部门办理使用登记，取得使用登记证书。登记标志应当置于该特种设备的显著位置”的规定，故西湖公司应承担本案的全部责任。何海斌属正常娱乐消费，无过错，不承担责任。
三、关于赔偿标准的计算问题。
何海斌虽系农村户口，但何海斌及其家人自2008年至今一直居住在其购买的衡阳市蒸湘区华兴街道祥云社区高新区岳麓街33号拓兴花苑FG栋310室生活，并从事建筑装修等工作多年，其主要生活来源依赖从事建筑装修等工作的收入，故何海斌的损害赔偿标准应按城镇居民标准予以计算赔偿。由于何海斌的月工资收入不固定，经释明，何海斌同意参照湖南省2013年城镇非私营单位相对应的岗位即建筑业在岗职工年平均工资的38248元的工资收入计算误工费；何海斌的护理费应参照2013年湖南省城镇非私营单位居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资35623元（即每天98元）计算；住院伙食补助费按湖南地区内行政机关工作人员每天出差补助30元计算；交通费因何海斌未提供交通费用凭证，不予支持；何海斌请求赔偿精神损害抚慰金10000元的请求，因何海斌发生此次事故，客观上已造成了精神损害，其请求应予支持，但根据事故发生地衡阳市社会经济发展程度和生活水平，何海斌请求赔偿10000元过高，酌定5000元的精神损害抚慰金较为合理。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，经审核，何海斌的各项损失为：1、医疗费19786.04元（其中：医疗费18786.04元、法医鉴定费1000元）；2、残疾赔偿金93656元（按湖南省2013年城镇居民人均可支配收入23414元标准，九级伤残按20年计算，即23414元×20年×20%）；3、误工费12600元（按每月3178元，计算120天，即38248元÷365天／年×120天）；4、护理费2940元（按每天98元计算，即30天×98元）；5、住院伙食补助费900元（按湖南省内出差补助每天30元计算，即30天×30元）；6、后续治疗费1500元；7、被扶养人生活费23830.50元（按湖南省2013年城镇居民人均消费性支出15887元，计算18周岁，即15887元×15年×20%÷2人）；8、精神损害抚慰金5000元。以上各项费用合计人民币为160212.54元。扣除西湖公司已支付的5000元，西湖公司尚应赔偿155212.54元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条、第四十八条第二款、第四十九条，《中华人民共和国特种设备安全法》第三十二条、第三十三条和《最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决：一、衡阳西湖公园有限公司赔偿何海斌的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等损失共计160212.54元。扣除衡阳西湖公园有限公司已支付的5000元，衡阳西湖公园有限公司尚应赔偿何海斌155212.54元，此款限在判决生效后十日内支付完毕；二、驳回何海斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3663元，由衡阳西湖公园有限公司负担3504元，何海斌负担159元。
西湖公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、涉案水上滑梯设备在案发时虽未办理相关检验手续，但也尚未开放运营，且其采取了张贴告示、关闭通道、派人看守等措施，何海斌在明知该设备禁止使用且在工作人员极力阻拦的情况下，强行闯入，从滑梯上滑下，致受伤，应自负全部责任；2、水上滑梯在案发后通过了相关检验并办理了手续，何海斌受伤与其是否办理检验手续之间不存在因果关系，故其不应承担全部赔偿责任。
何海斌答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审维持原判；2、西湖公司的水上游乐设备未经安检合格，且因此受到衡阳市质量技术监督局行政处罚，操作设备的工作人员也无特种设备作业人员上岗作业证，是导致其受伤的根本原因，其作为消费者因存在安全隐患的设备而受伤，应由提供设备的经营者赔偿损失；3、在一审审理过程中，西湖公司无正当理由拒不到庭，系自行放弃抗辩权利，而在二审又申请存在利害关系的员工出庭，其证言不应采信。
为支持其上诉意见，西湖公司在二审证据交换期间向本院提供如下证据：证据1、证人陈受云的证言；证据2、证人许建国的证言，证据1、2拟证明何海斌强行闯入从滑梯滑下致受伤，应自负部分责任；证据3、落款为西湖公园有限公司的公告复印件。证据1-3拟证明何海斌受伤时，西湖公司已停运了滑梯设备，且已公告。
何海斌质证认为：1、陈受云与西湖公司之间存在利害关系，其在庭审中的证言与在调查笔录中的内容相矛盾，证据1不能作为认定事实的依据；2、证人许建国陈述的事实是听到而非看到，且既已在案发时给西湖公司留下联系方式，一审却不出庭作证，在二审时出庭作证，已过举证期限，故证据2不应采信；3、对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，与证据1相矛盾，不应采纳。
经审查，证据1、2均有证人出庭作证，对证言中可以相互印证的部分，本院予以采纳；证据3无其他证据予以佐证，无法证实西湖公司在案发当日贴出该公告，本院不予采信。
本院经审理查明，根据证人陈受云与许建国的证言，案发时，陈受云对何海斌作出一定的劝阻行为，但滑梯的起滑口没有工作人员。本案合议庭成员蒋立新、伍文振经现场调查，查明涉案涉案滑梯有一定的高度，其上升通道共五层楼梯，起滑口设在五楼，案发时通道内未设可临时封闭的设施。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本案二审争议的主要焦点为：何海斌在本案中是否存在过错？何海斌与西湖公司的责任如何认定？
针对上述争议焦点，本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”本案中，西湖水上乐园是娱乐场所。首先，何海斌作为成年人，在受到西湖公司的工作人员陈受云劝阻的情况下，仍使用水上滑梯，忽视自身安全，存在一定过错。其次，西湖公司作为管理人，对其管理的12台大型水上娱乐设施未经安装监督检验合格、未申请办理使用登记手续，擅自投入运行，且其特种设备作业人员未持证上岗，违反了《中华人民共和国特种设备安全法》第三十二条、第三十三条的规定，存在安全隐患，且案发时，涉案滑梯的上升通道内没有设关闭设施，起滑口亦没有工作人员，西湖公司本应有充足的时间与空间彻底阻止何海斌使用滑梯，但因其设施、人员的配备不足，未尽到安全保障义务，导致何海斌在使用水上滑梯娱乐中受伤，故存在重大过错。综合比较何海斌与西湖公司的过错程度及各自过错对损害结果的原因力大小，本院认定何海斌自负35%的责任，西湖公司承担65%的责任。何海斌受伤造成的各项经济损失共160212.54元，西湖公司应赔偿104138.2元（160212.54元×65%），扣减已支付的5000元，还应赔偿99138.2元。
综上，一审认定事实部分不清，适用法律部分不当，处理欠妥。依据《中华人民共和国特种设备安全法》第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2014）石民一初字第372号民事判决；
上诉人衡阳西湖公园有限公司赔偿被上诉人何海斌因本案受伤造成的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共104138.2元，扣减已支付的5000元，还应赔偿99138.2元，此款限在本判决生效后十日内一次性付清；
驳回被上诉人何海斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3663元，二审案件受理费3663元，共计7326元，由上诉人衡阳西湖公园有限公司负担4762元，由被上诉人何海斌负担2564元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋立新
审 判 员 伍文振
代理审判员 邓 雍
二〇一五年十月十日
书 记 员 费奕璇
校对责任人：伍文振打印责任人：费奕璇本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国特种设备安全法》
第三十二条特种设备使用单位应当使用取得许可生产并经检验合格的特种设备。
禁止使用国家明令淘汰和已经报废的特种设备。
第三十三条特种设备使用单位应当在特种设备投入使用前或者投入使用后三十日内，向负责特种设备安全监督管理的部门办理使用登记，取得使用登记证书。登记标志应当置于该特种设备的显著位置。
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。