南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4906号
上诉人（原审原告）张月英，女，1971年7月1日生，汉族。
委托代理人何有忠，江苏圣典律师事务所律师。
委托代理人李善战，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京东方鞋业有限公司，住所地南京市江宁区东山街道金箔路619号。
法定代表人汤广珍，南京东方鞋业有限公司董事长。
委托代理人魏超，江苏友诚律师事务所律师。
委托代理人夏龙宝，男，南京东方鞋业有限公司员工。
上诉人张月英与被上诉人南京东方鞋业有限公司（以下简称东方鞋业公司）经济补偿金纠纷、追索劳动报酬纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2015年6月16日作出（2015）江宁民初字第1137号民事判决，张月英不服该民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人张月英及其委托代理人何有忠、李善战及被上诉人东方鞋业公司的委托代理人夏龙宝、魏超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，东方鞋业公司于1999年7月由原工艺鞋厂、东艺绣品公司合并改制成立。张月英系东方鞋业公司职工，双方签订了劳动合同，合同每年一签，最后一期劳动合同期限自2014年1月1日起至2014年12月31日止，岗位为生产岗位从事针工工作。张月英从事针工缝口工作。2014年11月，东方鞋业公司根据其公司生产经营需要，将针工岗位中的揣海绵和缝口工序进行调整，合并为一道工序。张月英认为其无法完成揣海绵的工作，要求继续从事缝口工作，东方鞋业公司未同意。此后，张月英未再继续提供劳动。2014年12月5日，东方鞋业公司向张月英发出通知，称张月英“从2014年11月27日起，不接受工序调整，已连续停工7个工作日，属变相罢工行为，严重影响公司的正常生产。根据《厂规厂纪》第七条第七款‘员工应努力完成车间按排的生常任务，不得消极怠工、出工不出活。若连续三天发生出工不出活现象按旷工处理，公司有权解除劳动合同’。现经公司办公会研究如下：一、截止2014年12月9日，如同公司协商解除劳动合同人员按每满一年支付一个月的经济补偿金，最多支付14个月（2001年3月改制），标准按本人前12个月平均工资。二、从2014年12月10日起，对未与公司协商签订协议人员，一律解除劳动合同，不支付经济补偿金。”此后，双方未能达成一致。经东方鞋业公司工会委员会同意，2014年12月11日，东方鞋业公司向张月英发出劳动合同解除通知，认为“因公司人员变化，工作人员的工序调整，而你不接受工序调整，连续9个工作日拒绝工作，严重影响公司的正常生产，情节十分恶劣。公司研究决定：根据《厂规厂纪》及《劳动合同法》的相关规定与你解除劳动合同……。”2014年12月24日，张月英向南京市江宁区劳动人事仲裁委员会（以下简称江宁仲裁委）申请仲裁，要求东方鞋业公司支付2008年1月至2014年12月期间的双倍工资129458元；请求确认其与东方鞋业公司之间形成无固定期限劳动合同关系，东方鞋业公司向其支付赔偿金57329元；要求东方鞋业公司向其支付低于南京市最低工资标准差额部分20942元。江宁仲裁委对张月英要求支付最低工资标准差额、未签订无固定期限劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金的请求均未予支持，但东方鞋业公司同意支付张月英经济补偿，遂于2015年2月10日作出仲裁裁决：一、东方鞋业公司支付张月英经济补偿30540.8元；二、驳回张月英的其他请求。张月英不服裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。审理中，张月英陈述2014年11月21日车间主任口头通知自己揣海绵自己缝口，其曾尝试揣海绵，但揣海绵劳动强度大，其无法从事，要求继续从事原岗位，但东方鞋业公司不同意，要求其从事揣海绵工作，其予以拒绝，此后几天其按时上班，但东方鞋业公司拒绝提供生产的原材料，致其无法工作。东方鞋业公司则认为2014年11月21日其公司口头通知张月英等人将揣海绵与缝口合并，11月25日张贴了通知，但张月英等人连续九天到单位却不工作。东方鞋业公司对张月英工作年限未能提供证据。东方鞋业公司愿意按照仲裁裁决书确定的数额支付经济补偿。
另查明，东方鞋业公司2006年3月的员工手册第八章公司规章制度第七款公司厂规第7项规定，员工应努力完成车间安排的生产任务，不得消极怠工、出工不出活，若连续三天发生出工不出活现象按旷工处理，公司有权解除劳动合同。张月英2013年12月至2014年5月的工资分别为766.6元、963.8元、895.6元、1308.9元、1687.5元、1498.9元，2014年11工资为1630元，东方鞋业公司于2014年3月补发张月英2013年12月份工资500元，于2014年6月补发张月英2014年1－3月份工资772元。张月英主张自2008年1月至2014年12月期间，东方鞋业公司发放的工资低于南京市最低工资标准的数额为9860元，其中2013年12月为446元，2014年1月、3月、4月分别为455元、335元、413元。
上述事实，有江宁体改委（1999）078号批复、江宁体改委（1999）015号批复、宁企改字（2001）17号批复、劳动合同书、通知、照片、解除劳动关系通知书、员工手册、补偿金发放表、工资发放表、视频资料、申请书、仲裁裁决书及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，张月英与东方鞋业公司之间的劳动合同合法、有效，应受法律保护。张月英认为其于1996年1月进入东方鞋业公司，但东方鞋业公司系1999年7月经改制而成立，因改制而产生的纠纷不属于人民法院受理范围。东方鞋业公司对张月英的工作年限没有提供证据加以证明，故原审法院认定张月英自东方鞋业公司成立时入职。张月英在符合签订无固定期限劳动合同情形时，双方均同意签订固定期限劳动合同。张月英对签订固定期限劳动合同未加以拒绝，也未提出异议，亦未向相关部门寻求救济要求签订无固定期限劳动合同，且不存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，故张月英要求确认双方形成无固定期限劳动合同关系，要求东方鞋业公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。
劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，东方鞋业公司根据其公司生产经营等情况的变化，将针工岗位的揣海绵和缝口工序调整合并，工序的调整并未对张月英产生不利的影响，且也没有证据证明女职工不宜从事揣海绵工作，但张月英不同意工序合并，拒绝工作。东方鞋业公司虽未提供直接证据证明2006年3月的员工手册向劳动者公示或者告知，但东方鞋业公司在2014年12月5日的通知中已明确告知了员工手册中有关厂规厂纪的内容及后果，也告知张月英可协商解除劳动合同，支付经济补偿的选择权，且该内容不存在不合理的情形，故东方鞋业公司经工会同意解除了与张月英劳动合同，不违反法律规定，原审法院对张月英要求东方鞋业公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。东方鞋业公司自愿按照仲裁裁决的数额支付经济补偿，不违反法律规定，原审法院予以准许。
关于张月英主张的最低工资标准差额问题。原审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效时间为一年。双方于2014年12月11日解除劳动合同，张月英主张的2013年11月份之前低于南京市最低工资标准的差额已超过一年的时效，原审法院不予支持。张月英2014年4月、5月、11月的工资分别为1687.5元、1498.9元、1630元，均不低于南京市最低工资标准，故原审法院对张月英主张的2014年4月、5月、11月工资差额不予支持。东方鞋业公司2013年12月至2014年3月发放给张月英的工资以及2014年3月和6月补发张月英的工资，与南京市最低工资标准相差713.1元，东方鞋业公司应支付给张月英。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第（二）项、第四十三条、第四十六条第（一）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、南京东方鞋业有限公司于判决发生法律效力之日起10日支付张月英经济补偿30540.8元、最低工资标准差额713.1元，合计31253.9元。二、驳回张月英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，原审法院予以免收。
原审宣判后，上诉人张月英不服，向本院提起上诉称：（一）原审法院已查明东方鞋业公司应当与上诉人签订无固定期限劳动合同却没有签订的事实，无视劳动合同法第十四条第二款及第八十二条第二款用人单位应当向劳动者每月支付双倍工资的规定。1.上诉人自上世纪90年代至2014年12月就一直在东方鞋业公司工作，上诉人与东方鞋业公司劳动合同每年一签，最后一期劳动合同自2014年1月1日起至2014年12月31日止。双方已连续十几年签订十几次固定期限劳动合同，东方鞋业公司也没有证据证明每年一签系上诉人自己提出的要求。东方鞋业公司的行为属于违反劳动合同法第十四条第二款规定不与上诉人订立无固定期限劳动合同的严重违法行为，应当按照劳动合同法第八十二条第二款的规定向劳动者支付双倍工资。2.东方鞋业公司在原审中已承认与上诉人之间形成无固定期限劳动合同关系，原审法院却不予认可。原审法院以签订固定期限劳动合同时上诉人未加以拒绝为由，认定双方签订的劳动合同合法，不符合劳动合同法第十四条及第八十二条的规定。（二）原审法院无视劳动争议调解仲裁法关于适用一年仲裁时效的除外规定，适用法律错误。上诉人要求东方鞋业公司支付历年来低于南京市最低工资标准的工资差额部分，东方鞋业公司未就2013年前工资差额部分提出反驳证据，属于举证不能。上诉人主张的上述工资差额系工资，属于劳动争议调解仲裁法第二十七条第三款明文规定的劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，应当不受该条第一款规定的一年仲裁时效期间的限制。（三）原审法院未查明东方鞋业公司未征询上诉人意见并取得上诉人同意的情况下，就擅自调整上诉人工作岗位的事实，未查明针缝与揣海绵两种岗位工作内容和劳动强度存在巨大差异的事实，也未查明东方鞋业公司一次性与17名同岗位女工解除劳动合同不合法不合理的事实。1.上诉人十多年来一直从事针缝岗位，东方鞋业公司调整上诉人工作岗位没有事先征询包括上诉人在内的17名劳动者的意见，也没有与上诉人协商一致，而是强制性要求上诉人接受调整。在东方鞋业公司强制性要求17名劳动者调整岗位后，上诉人仍然每天坚持到原岗位上班，不存在旷工。2.针缝岗位与揣海绵岗位工作内容没有半点相似之处，两种岗位之间工作强度相差巨大。东方鞋业公司这么多年来，揣海绵岗位都是安排男性职工从事，在江宁区同行业其他公司，揣海绵岗位也是安排男性职工从事。3.东方鞋业公司在原审提交的揣海绵视频，不能真实反映出揣海绵的实际工作内容以及该工作对力量强度的要求。为进一步查明两种岗位的差别，原审法院至现场调查，明显看出东方鞋业公司在视频中所用材料与实际要求上诉人使用的材料不是同一硬度。东方鞋业公司夏部长也当场演示，表现出十分费力，且做出不合格产品。而针缝岗位是用针线将鞋面部和海绵鞋底边缘缝补在一起，工作灵巧。4.东方鞋业公司明知上诉人对调整后的工作岗位力所不能及，单方强制性调整包括上诉人在内17名劳动者的工作岗位，并要求上诉人无条件服从，没有法律依据，属于对企业自主权的滥用。东方鞋业公司调整工作岗位，实际上是经济性裁员，企图逼迫上诉人在内的17名劳动者自行与其协商解除劳动合同。（四）上诉人在1999年前就已进入东方鞋业公司工作，当时的名称为南京东方工艺鞋厂，1999年该厂与其他企业合并成立东方鞋业公司，系企业间的合并，并非属于改制。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人东方鞋业公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）上诉人与被上诉人签订的固定期限劳动合同是双方协商一致的结果，双方对此都不持异议。如上诉人对签订固定期限劳动合同有异议，可以拒绝，但上诉人已在劳动合同上签字认可。上诉人也可以向劳动仲裁部门提出申请确认劳动合同为无固定期限劳动合同，但上诉人在与被上诉人签订劳动合同后至解除劳动合同之前都没有提出过异议。在上诉人符合签订无固定期限劳动合同的情况下，双方均同意签订固定期限劳动合同，且不存在欺诈胁迫等情形，上诉人要求被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资是没有法律依据的。上诉人曲解被上诉人原审庭审意见，被上诉人的真实意思是认可上诉人符合签订无固定期限劳动合同的条件，在续签劳动合同的时候如上诉人不主张签订固定期限劳动合同，被上诉人将与其签订无固定期限劳动合同，事实上其他没有离开单位的符合签订无固定期限劳动合同条件的员工都已经签订了无固定期限劳动合同。（二）上诉人对劳动争议调解仲裁法第二十七条的规定断章取义，按照该条第四款的规定，本案劳动争议的发生不是在劳动关系存续期间，而是发生在劳动关系解除后。（三）劳动合同第二条第一款明确约定，甲方（被上诉人）安排乙方（上诉人）在生产岗位从事针工工作，针工工作包括揣海绵和缝口两项工序，上诉人将两个工序偷换概念为两个工作岗位，是故意混淆案件事实。（四）被上诉人经过两次改制，到现有股东名下，是客观事实。被上诉人成立于1999年7月14日，是经过原江宁县经济体制改革委员会的文件由原工艺鞋厂改制而成立，但该次改制不改变企业性质，所有的人财物都归南京东方发展集团所有。2001年3月该集团将被上诉人改制后对所有的在职正式职工都给予了经济补偿金，改制后所有员工划归被上诉人。综上，被上诉人不应支付上诉人任何经济补偿。经原审法院多次做工作，被上诉人也愿意按照仲裁委员会裁决的数额给予一定补偿。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案二审中，双方对原审法院查明的事实均不持异议，且未提交新的证据，本院对双方均无异议的事实予以确认。
本案的争议焦点为：1.被上诉人是否应当支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资；2.被上诉人与上诉人解除劳动合同是否合法；3.上诉人主张的2013年11月之前最低工资标准差额有无超出仲裁时效。
关于第一项争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”该法第八十二条第二款则规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，上诉人虽符合上述规定中用人单位应当订立无固定期限劳动合同的情形，但其与东方鞋业公司已签订期限自2014年1月1日至2014年12月31日的固定期限劳动合同，且上诉人未能提供证据证明该劳动合同的签订违背其真实意思表示，应当视为双方对劳动合同的期限协商一致。东方鞋业公司在此基础上与上诉人签订固定期限劳动合同并未违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，上诉人要求东方鞋业公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的适用条件，本院不予支持。
关于第二项争议焦点。本院认为，首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，双方对2014年11月27日起上诉人未提供劳动的事实均无异议，上诉人主张系因东方鞋业公司未提供原材料导致其无法提供劳动，未提供任何证据证明。东方鞋业公司主张上诉人系因不接受工序调整拒绝提供劳动，提交通知、照片等证据予以证实，上诉人亦认可东方鞋业公司对其进行工作调整，其拒绝接受，因东方鞋业公司提交的证据与上诉人的陈述相互印证，本院对东方鞋业公司的主张予以采信。故上诉人未提供劳动的行为是否构成员工手册规定的“消极怠工、出工不出活”的情形，主要争议在于东方鞋业公司将揣海绵和缝口工序合并是否构成双方劳动合同的变更。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”本案中，双方劳动合同约定上诉人的工作岗位为生产岗位从事针工工作，上诉人在2014年11月前一直从事缝口工作，现东方鞋业公司将揣海绵和缝口工序进行合并，系增加上诉人的原工作内容，未对其工作岗位进行调整，亦未对劳动合同的约定进行变更。现东方鞋业公司在原审已提交视频证明揣海绵工序未造成工作强度明显增加，上诉人未能提供证据予以反驳，且上诉人亦认可揣海绵与缝口工序合并未影响劳动报酬的水平，因此，本院认为，东方鞋业公司增加上诉人的工作内容系基于其经营需要，且未导致劳动合同的履行发生障碍，属于企业行使经营自主权的合理范围，上诉人应当予以配合。上诉人拒绝提供劳动的行为构成员工手册规定的“消极怠工、出工不出活”情形。其次，对于东方鞋业公司制定的员工手册是否能够作为解除劳动合同的依据。《中华人民共和国劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”本案中，东方鞋业公司在原审提交的员工手册系2006年3月制定，且其已于2014年12月5日以通知的方式将有关规定的内容告知上诉人，上诉人亦认可已收到该通知，其制定的员工手册符合《中华人民共和国劳动法》第四条的规定，能够作为东方鞋业公司解除劳动合同的规章制度依据。据此，因员工手册明确规定“若连续三天发生出工不出活现象按旷工处理，公司有权解除劳动合同”，上诉人未接受公司对工作内容的合理调整，拒绝提供劳动，至2014年12月11日已超出三天，符合员工手册规定的上述情形，东方鞋业公司有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定与上诉人解除劳动合同，并无需支付经济补偿。现东方鞋业公司在原审中自愿支付上诉人经济补偿30540.8元，原审法院予以准许，并无不当，本院予以维持。
关于第三项争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。”本案中，上诉人主张东方鞋业公司未按照南京市最低工资标准支付工资报酬，东方鞋业公司在原审中辩称其不存在欠付工资的事实，双方对东方鞋业公司是否存在克扣工资的行为仍存在争议，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，自上诉人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年。现上诉人于2014年12月24日方申请仲裁，且无证据证明存在仲裁时效中止或中断的情形，上诉人要求补发2013年11月前最低工资标准差额的诉讼请求，已超出法定的仲裁时效，原审法院未予支持，具有事实和法律依据。
综上，上诉人张月英的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 韩文利
审判员 袁奕炜
二〇一五年十一月十三日
书记员 顾 欢