广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民一终字第308号
上诉人（原审被告）：肇庆协大鞋业有限公司，住所地：肇庆市鼎湖区，组织机构代码：××。
法定代表人：江文宏。
委托代理人：韩秀娴，广东容林律师事务所律师。
委托代理人：梁怡放。
被上诉人（原审原告）：蓝万天，男，汉族，住阳春市，身份证号码：×××353X。
委托代理人：曾小兵，广东七星律师事务所律师。
上诉人肇庆协大鞋业有限公司（以下简称协大公司）与被上诉人蓝万天因劳动合同纠纷一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2015）肇鼎法民二初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年12月7日，蓝万天到协大公司处工作，双方签订了《劳动合同》，约定工作期限至2007年12月31日止。2008年10月20日，蓝万天又到协大公司处工作，双方签订了《劳动合同》，约定劳动期限为2008年10月20日至2009年10月19日止，工作内容为生产作业，并约定了蓝万天的工资及社会保险待遇。该合同第十一条第（4）项载明，蓝万天已阅读并理解协大公司《员工手册》之规定，本合同未约定事项，蓝万天同意按照《员工手册》之规定执行。合同期满后，双方每年又续签合同，双方约定的劳动期限延续至2014年10月19日。除工资数额调整外，续签的合同内容与上述合同相一致。2013年10月、11月期间，蓝万天因左足趾受伤需要治疗，几次向协大公司请假休息。2013年12月16日，蓝万天又因左足趾患病到阳春市圭岗卫生院治疗，该院出具诊断证明书建议继续治疗并休息15天。此后蓝万天继续在阳春休息而没有上班，也没有向协大公司提交书面的请假单。2013年12月19日，协大公司在其公司的公告栏张贴公告，称蓝万天于12月16日旷工至今，无故旷工达3天，根据《员工手册》的规定予以解雇，请熟悉的工友通知蓝万天到公司办理相关手续。2014年1月22日，蓝万天到协大公司处领取未支付的工资662元。2014年5月10日，蓝万天到肇庆市鼎湖区莲花镇劳动保障事务所投诉，述称其在工作中受伤，经多次治疗未好，而向公司的中下层干部请假回乡治疗，要求协大公司给予赔偿。经调解，双方未达成协议。为此蓝万天向肇庆市鼎湖区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决解除双方劳动合同关系，并由协大公司支付违法解除劳动合同的赔偿金26539.11元。该仲裁院于2015年3月4日作出“肇鼎劳人仲案字（2015）5号”仲裁裁决书，确认双方的劳动关系自2013年12月19日起解除，驳回蓝万天的其他诉讼请求。蓝万天不服上述裁决书，于2015年3月25日诉至原审法院，请求：协大公司按经济补偿标准的二倍支付蓝万天赔偿金26539.11元。
另查明，协大公司制订的《员工手册》第四节规定，职工请假应事先填写《请假单》，说明请假理由，由其主管审批；第八节规定，无故旷工达3天者给予解雇处分。而蓝万天在2013年10月、11月期间请假休息，由其向主管口头请假，再由主管办理请假手续。蓝万天述称其在2013年12月16日已口头向主管请假，但未能提供相应的证据予以证明。
又查明，协大公司代理人是协大公司的工会主席，其表示清楚双方的纠纷，并且在该纠纷中已经维护蓝万天的权益。但协大公司未能提供证据证明其在解除与蓝万天的劳动合同前已经通知工会，并征求工会的意见。
再查明，蓝万天在离职前十二个月的平均工资是2041.47元。
原审法院认为，蓝万天、协大公司之间存在劳动合同关系，该案是劳动合同纠纷。仲裁裁决确认双方的劳动关系于2013年12月19日解除，双方对此无提出异议，该院予以确认。双方争议的问题是协大公司单方解除劳动合同的行为是否属于违法解除合同的行为。
首先，协大公司解除合同的事实理由是“无故旷工达3天”。而根据该院查明的事实，蓝万天未上班的原因是因病需要休息，对此蓝万天已提供医院的诊断证明予以佐证，应予确认。因此，应认定蓝万天的行为不属于无故旷工的行为。对蓝万天所主张的工伤，因其未能提供证据予以证明，该院不予确认。依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，职工患病应当根据其工作时间给予相应的医疗期。根据蓝万天在协大公司处的工作时间，其应享有六个月以内的医疗期。虽然其医疗期未经协大公司确认，但不能否定蓝万天享有该权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第一款第（三）项的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内用人单位不得单方解除劳动合同。因此，协大公司在蓝万天因病休息期间解除劳动合同违反了上述法律规定。
其次，蓝万天因病休息，未及时提交书面的请假单，违反了协大公司的《员工手册》第四节的规定。但根据该院查明的事实，协大公司并未严格执行该请假规定，仍允许职工以口头的形式请假，因此，不排除蓝万天以口头形式请假的事实存在。对于争议的事实，双方均未能提供充分有效的证据予以证明。根据双方的举证能力判断，应由协大公司承担该举证责任，并承担举证不能的不利后果。因此，对协大公司认为蓝万天未请假的抗辩，该院不予采纳。蓝万天因病未作书面请假，虽然违反上述请假的形式规定，但不构成用人单位单方解除劳动合同的合法性依据。
再次，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。协大公司作出解雇蓝万天的处分，并未通知工会并听取工会的意见，因此，其程序不具有合法性。
最后，从权利的平衡考虑，用人单位有用工及管理的自主权，但应当保护劳动者的合法权益。鉴于解除劳动合同是影响劳动者权利的重大事项，用人单位应给予劳动者申辨的权利。而协大公司未能提供证据证明其在作出解雇的处分时，已经通知蓝万天及听取其意见，因此未能给予蓝万天适当的救济权利，并导致认定其无故旷工，直接损害其权益。因此，应认定协大公司权利行使不当，其单方解除劳动合同缺乏合法性依据。
综合上述因素，协大公司单方解除劳动合同的理由不充分，损害了蓝万天的劳动权利，构成违法解除劳动合同的行为。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。同时依照该法第四十七条的规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。蓝万天在协大公司处连续工作五年二个月，按5.5个月计付赔偿金，应为22456.17元（2041.47元／月×5.5个月×2）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认蓝万天与协大公司之间的劳动关系于2013年12月19日终止；二、协大公司于该判决发生法律效力之日起七日内支付赔偿金22456.17元给蓝万天。该案受理费10元（蓝万天已预交），由蓝万天负担2元，协大公司负担8元。协大公司应于该判决发生法律效力之日起七日内向该院缴交应负担的诉讼费，蓝万天多交的诉讼费由该院予以退回。
上诉人协大公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定蓝万天未上班的原因是因病休息，而非旷工，据此认定协大公司违法解除劳动关系，认定事实错误，请求二审法院予以纠正。理由如下：根据《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》第二条：“职工因伤病需要休假的，应凭企业医疗机构或指定医院开具的××诊断证明，并由企业审核批准”。蓝万天即使有病应由医生出具的病假单并向企业请假，未办理请假手续或未获得企业批准不上班的，均属旷工。蓝万天未履行请假手续，休假前履行请假手续，其获得阳春市卫生院出具的病假单后，未向公司出示办理请假手续，其行为属旷工，协大公司根据企业的规章制度解除劳动关系，符合劳动法的规定，属合法行为。原审认为蓝万天不是旷工，并认为协大公司违法解除劳动关系，属认定事实错误。2、原审认定蓝万天享有医疗期错误。蓝万天患××，并未获得病假，故不应享有医疗期，原审法院认为蓝万天享有医疗期缺乏事实和法律依据。3、阳春市卫生院出具的病假单不符合法律规定，不能作为蓝万天患有××和休假的证据。综上请求：1、撤销原审法院（2015）肇鼎法民二初字第86号民事判决书第二项；2、蓝万天承担该案一、二审诉讼费。
被上诉人蓝万天答辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持；2、一审期间，双方对合同关系存续期间为2008年10月20日至2013年12月19日共五年两个月，月工资为2041.47元均无意见；3、2013年6月蓝万天在工作时因工受伤的医疗费是由协大公司支付的，双方已就工伤事宜达成了解决的协议，故没有进行工伤仲裁；4、协大公司在法律规定的时间内单方解除合同违法，首先蓝万天并非无故旷工，是因伤病需要休息，并提供了医疗证明证实，其次，工作五年以上应给予六个月的医疗治疗，用人单位不能单方解除合同，再次，公司单方解除合同应通知工会并征求工会意见，故公司单方解除违法；5、协大公司上诉认为应适用《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》，而该通知是针对长休职工，而蓝万天并非长休职工，协大公司解除劳动合同的理由是蓝万天旷工达三天时间，而《企业职工因患病或非因工负伤医疗期规定》、《劳动合同法》的颁布时间迟天上述通知，故应适用后者并由协大公司依《劳动合同法》第87条规定支付双倍赔偿金。
二审期间，协大公司提供了蓝万天的《请假单》，证明协大公司员工请假均有请假单，并需向主管审批，蓝万天在2013年12月16日之后没有请假，而是自行休假。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为：本案为劳动合同纠纷，争议的焦点为协大公司是否属违法解除劳动合同的问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的”；《企业职工患××休息不得解除劳动合同的时限”，本案中，蓝万天在2013年10月至12月期间，因左足趾患病多次向协大公司请假休息治疗，并提供了肇庆市第一人民医院的多次门诊病历予以证实，2013年12月16日蓝万天在阳春市圭岗卫生院治疗，该院出具的《诊断证明书》建议其继续治疗并休息15天，而协大公司于2013年12月19日张贴公告称蓝万天无故旷工达3天，根据《员工手册》的规定予以解雇。故协大公司在蓝万天患××期间解除劳动合同违反了上述法律的规定，构成了违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。故原审法院根据蓝万天的工作年限计付赔偿金并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。协大公司的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人肇庆协大鞋业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李小冬
审 判 员 蔡红茂
代理审判员 吕翠华
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 梁 燕
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