广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终2137号上诉人（原审原告)：翟文斌，男，汉族，1983年8月9日出生，住址：广东省惠州市惠城区。委托代理人：陈波，广东凯扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李文华，男，汉族，1981年4月29日出生，住址：惠州市惠城区。上诉人翟文斌与被上诉人李文华民间借贷纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初2774号民事判决，于2017年6月28日向本院上诉，本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月8日对本案进行了开庭审理，上诉人翟文斌的委托代理人陈波到庭参加诉讼，被上诉人李文华经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人原审的意见翟文斌一审诉称：2012年9月21日，被告李文华因资金周转向原告借款130万元，双方签署了《借款协议》约定借款期限至2014年12月30日止，利率为月利率2%，被告以名下坐落于惠州市××路××号××座26楼A单元的房屋为借款提供担保。合同签署后，应被告的要求，原告即将130万元现金交付给被告，被告签署借据予以确认。2012年9月27日，双方到惠州公证处签署委托书，办理房屋抵押登记手续，2012年10月15日，被告名下房产办理了证号为粤房地他项权证惠州字第××号的抵押权利登记证书。2015年1月27日，被告再次向原告借款10万元用于资金周转，双方签署了《借款协议》约定借款期限至2017年9月1日止，利率为月利率2%。第一笔借款期限届满后，原告多次向被告催收，被告均拖延敷衍，至今仍未归还任何本息给原告。鉴于此，第二笔借款虽然尚未到期，但被告拒绝还款的意图十分明显，原告有权要求被告第二笔借款提前还款。为此，原告特诉至贵院请支持原告的诉讼请求。1、判令被告立即一次性归还借款本金140万元、利息1120000元（利息以130万元为本金从2012年9月22日按月利率2%暂计至2016年3月22日1092000元；以10万元为本金，从2015年1月28日起暂计至2016年3月28日为28000元，以后利息计至全部本金还清之日止）和律师费10万元，合计人民币262万元给原告。2、确认原告对抵押物即坐落于惠州市××路××号××座26楼A单元的房屋享有优先受偿权。3、本案的诉讼费由被告承担。被告李文华未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。一审法院查明的事实一审法院审理查明：原告翟文斌向本院提交2012年9月21日《借款协议》及《借据》载明：被告李文华向原告翟文斌借款130万元现金，借款期限27个月，月利率2%；抵押物惠州市惠城区下埔大道9号时代广场房产一套。提交2015年1月27日《借款协议》及《借据》载明：被告向原告借款10万元现金，借款期限32个月，月利率2%。2016年7月15日，本院对原告作的《询问笔录》，原告翟文斌称：原告有两个小孩，妻子是家庭主妇，没有收入来源。2012年前原告没有固定的工作亦无固定收入，在2012年及2013年各项投资合计约200万元，于2012年年中出借130万元现金给被告，2015年出借10万元现金给被告。原告没有提供相关材料证明原告有出借能力及支付现金140万的事实。另查，2012年10月15日，原被告双方在被告所有的位于惠州市××路××号××座26楼A单元（房地产权证号：粤房地权证惠州字第××号）办理了抵押登记（他项权证号：粤房地他项权证惠州字第××号），债权数额80万元，该房产与2012年9月21日《借款协议》中载明的抵押物地址明显不一致。一审判决的理由和结果一审法院认为，原告称出借现金140万元给被告，但原告未提交任何证据证实其资金来源、出借的能力、以及现金支付的事实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定法院应对出借人的出借能力进行审查，本院对原告作的《询问笔录》显示原告2012年前没有固定工作亦无固定收入，在对借款经过以及办理抵押登记经过陈述上面与原告提交的书面材料显示的情况存在不一致且原告对本案借贷的有关事实陈述不符合常理；根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，原告对于支付140万元巨额现金的事实未提交相关证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决驳回原告翟文斌全部诉讼请求。本案一审案件受理费27760元（原告已预交27760元），由原告翟文斌负担。当事人二审的意见上诉人翟文斌不服一审判决，向本院上诉，请求：1、撤销（2016）粤1302民初2774号判决书；2、改判被上诉人立即一次性归还借款本金140万元、利息1120000元（利息以130万元为本金从2012年9月22日按月利率2%暂计至2016年3月22日1092000元；以10万元为本金，从2015年1月28日起暂计至2016年3月22日1092000元；以10万元为本金，从2015年1月28日起暂计至2016年3月28日为28000元，以后利息计至全部本金还清之日止）和律师费10万元，合计262万元给上诉人；3、确认上诉人对抵押物即坐落在惠州市××路××号××座26楼A单元【建筑面积236.63平方，房产证号为粤房地权证惠州字第××号】的房屋享有优先权；4、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人没有出借能力，借款合同没有生效是非常荒谬，是严重错误的。一、上诉人是做生意的老板且经常从事民间金融活动，140万元的现金对普通人来说是一笔巨大的数字，但对上诉人来说140万元并不算特别巨大。一审法院居然以上诉人没有固定工作和固定收入来认定上诉人没有出借能力简直是不可理喻，有几个在单位固定上班、拿固定工资的人能出借一百多万给别人？能借钱给别人的老板，哪个是在单位领取固定工资的？二、上诉人在一审时也提交家庭名下部分车辆、房屋及银行流水等证据证实上诉人有出借能力，但一审法院对此视而不见，不予采信，在判决书中甚至提都不提。三、上诉人已经完成举证义务，有《借款合同》，有被上诉人确认收到款项后出具的《借据》，有为借款提供担保办理的《公证书》以及办理了房屋抵押登记的房屋他项权证书。上述证据已经构成了一个完整的借款及担保的证据链。而本案的被上诉人经法院传唤（并非公告送达），拒不到庭参加诉讼，放弃质证与答辩，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，应当承担不利后果。而一审判决在上诉人已经完成举证的情况下竟然认为上诉人要承担举证不能的法律后果，简直是严重违反举证规则的法律规定。四、上诉人在2012年9月21日出借给被上诉人，被上诉人签署《借据》确认收到上诉人出借款项。2012年9月27日被上诉人才去办理公证授权委托书，并办理了房屋抵押登记。试问：如果上诉人没有实际支付借款，被上诉人为何会签署《借据》确认收到款项？如果上诉人没有实际支付借款，被上诉人为何会在几天后去惠州公证处委托并办理抵押登记？如果上诉人没有实际支付借款，在此后几年里，被上诉人为何通过电话短信频频表示要还钱给上诉人？如果上诉人没有实际支付借款，被上诉人为何不报警要求将上诉人涉嫌敲诈勒索抓捕归案？五、在有明显、充分的书面证据的情况下，一审法院偏偏要以不合常理为由来认定事实，而把上诉人提供的证据抛在一边，被上诉人应该感谢法院，一百多万的借款就不用还了。六、一审法院认定的不合常理其实是非常符合常理的，比如一审判决认为抵押合同中抵押物的地址明显不一致。法院可以去现场看看，抵押物登记地址位于惠州市××路××号××座26楼A单元，而××路9号就叫时代广场。再说，抵押肯定以登记机构出具的《他项权证书》为准，抵押合同的描述有出入并不影响抵押登记的效力。综上，上诉人完全有出借能力，且本案的证据显示上诉人已经实际支付借款给被上诉人。一审判决抛开证据，完全是以一些不合理的怀疑来认定本案事实，是非常错误和荒谬的，请二审法院予以纠正。为此，上诉人特诉至贵院，请支持上诉人的诉讼请求。被上诉人李文华经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。二审查明事实、处理的意见和理由本院二审查明，2012年9月21日，上诉人翟文斌以“甲方（出借人）”的名义与被上诉人李文华以“乙方（借款人）”的名义签署了《借款协议》。双方在《借款协议》中约定，李文华向翟文斌借款130万元，借款期限自2012年9月21日至2014年12月30日止，为期27个月，利率为月利率2%；还款期间及还款方式为乙方应在借款期限届满后的5日内，一次性付清全部借款本金及利息；乙方逾期还款的，除了按照月息2%计算正常利息外，还应当承担甲方为主张权利付出的包括律师费（按照广东省律师收费指导价标准）、诉讼费等全部费用；乙方自愿将“惠州市惠城区××大道9号时代广场房产一套”抵押给甲方。合同签署后，上诉人于当天将130万元现金交付给被上诉人，被上诉人出具《借据》予以确认。2012年10月15日，被上诉人将名下坐落于惠州市××路××号××座26楼A单元、房产证号为粤房地权证惠州字第××号的房地产办理了抵押登记，他项权登记证号为粤房地他项权证惠州字第××号，抵押权人为翟文斌。2015年1月25日，上诉人翟文斌以“甲方（出借人）”的名义与被上诉人李文华以“乙方（借款人）”的名义再次签署了《借款协议》，约定李文华向翟文斌借款现金人民币10万元，借款期限自2015年1月27日至2017年9月1日止，为期32个月，利率为月利率2%；还款期间及还款方式为乙方应在借款期限届满后的5日内，一次性付清全部借款本金及利息。合同签署后，上诉人于2015年1月27日将10万元现金交付给被上诉人，被上诉人出具《借据》予以确认。至本案诉讼时，被上诉人未按约定归还140万元本金及利息给上诉人。2016年3月31日，翟文斌就本案起诉至惠州市惠城区人民法院，同时委托了广东凯扬律师事务所律师陈波作为诉讼代理人进行诉讼，为此支付律师代理费10万元。一审期间，翟文斌提供了其名下银行账户62×××03的流水记录，显示在2015年10月30日至2016年10月9日期间有大额资金频繁流动。同时提供了其妻子李婉君名下的奥迪轿车、奔驰轿车行驶证复印件各一份。本院认为，根据翟文斌的上诉请求，本案二审争议焦点有两个：一是李文华是否应当偿还借款本金140万元、利息112万元及律师费10万元，共计262万元给翟文斌；二是翟文斌对抵押物惠州市××路××号××座26楼A单元的房屋是否享有优先受偿权。第一个问题：关于李文华是否应当偿还借款本金140万元、利息112万元及律师费10万元，共计262万元给翟文斌。该问题实际包含如下三个问题。首先，借贷合同是否成立并生效的问题。本院认为，翟文斌与李文华之间的借款合同纠纷属于自然人之间的民间借贷纠纷，双方意思表示真实，不违背法律规定，合同成立。同时，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自出借人提供借款时生效。本案上诉人翟文斌与被上诉人李文华在签订两份《借款协议》后，李文华均分别于当天和第三天向翟文斌出具了《借据》，可以认定，出借人翟文斌已经向借款人李文华提供了协议约定的款项。从上诉人翟文斌从事的职业、个人银行流水账、配偶名下车辆情况分析，上诉人翟文斌具备出借上述款项的经济能力。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条有关借款合同的生效要件的规定看，本案上诉人翟文斌与被上诉人李文华之间的借款合同生效符合该条第（一）项“以现金支付的，自借款人收到借款时”规定。因此，上诉人翟文斌与被上诉人李文华之间的借款合同成立并生效，被上诉人李文华应当遵守诚实信用原则，依约向上诉人翟文斌支付本金和利息。其次，关于上诉人翟文斌能否要求被上诉人李文华提前履行第二次借款10万元的问题。按照翟文斌与李文华于2015年1月25日签订的《借款协议》，该笔10万元借款期限自2015年1月27日至2017年9月1日止，至诉讼期间，该笔债务尚未达到履行期限。但是，由于李文华已经违约不履行第一次借款130万元的还款义务，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定，上诉人翟文斌可以解除第二次借款协议，要求李文华提前返还借款。再次，关于上诉人诉求的利息能否支持的问题。按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条规定，翟文斌与李文华约定的利率未超过年利率的24%，出借人翟文斌请求借款人李文华按照约定的利率支付利息，本院予以支持。第二个问题：关于翟文斌对抵押物惠州市××路××号××座26楼A单元的房屋是否享有优先受偿权。本院认为，《借款合同》所约定的抵押物“惠州市惠城区××大道9号时代广场房产一套”与房产证号为粤房地权证惠州字第××号的房地产（即惠州市××路××号××座26楼A单元）座落同一地点。从本案实际借款情况，结合生活经验法则判断，上诉人翟文斌陈述《借款合同》所约定的抵押物即指惠州市××路××号××座26楼A单元房产的说法可信。抵押一经法定部门依法登记，即发生物权效力，依照《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押物折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。因此，对上诉人翟文斌提出对抵押物即坐落于惠州市××路××号××座26楼A单元的房地产享有优先受偿权的诉求应予支持。综上所述，本院认为，一审认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。上诉人翟文斌的上诉请求理由成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，缺席判决如下：一、撤销惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初2774号民事判决；二、李文华应于判决生效后十五日内支付翟文斌借款本金140万元及利息112万元（利息以130万元为本金从2012年9月22日按月利率2%暂计至2016年3月22日1092000元；以10万元为本金，从2015年1月28日起暂计至2016年3月28日为28000元，以后利息计至全部本金还清之日止）；并支付翟文斌律师费10万元。三、确认翟文斌对座落于惠州市××路××号××座26楼A单元、他项权证登记号为粤房地他项权证惠州字第××号的抵押物享有优先受偿权。一审案件受理费27760元，二审案件受理费27760元（翟文斌已预交27760元），共计55520元，由李文华负担。本判决为终审判决。审判长  杨举添审判员  王 丹审判员  何伟国二〇一七年九月一日书记员  商文耀附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《中华人民共和国担保法》第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。