广东省高要市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇要法民三初字第206号
原告：高要市第四建筑工程公司，住所地高要市。
法定代表人：冯锐雄。
委托代理人：吴庭辉，广东国声律师事务所律师。
委托代理人：梁耀辉，男，××年××月××日出生，汉族，住肇庆市端州区，该司员工。
被告：余勇超，男，汉族，公民身份号码×××3170，住高要市。
委托代理人：陈坚新，广东君鼎律师事务所律师。
第三人：吴永志，男，汉族，公民身份号码×××1532，住肇庆市端州区。
原告高要市第四建筑工程公司（以下简称高要四建）诉被告余勇超及第三人吴永志建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月14日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月25日公开开庭进行了审理。原告高要四建的委托代理人吴庭辉及被告余勇超均到庭参加了诉讼，第三人吴永志经本院合法传唤没有正当理由拒不到庭参加诉讼。庭审后，高要四建申请司法鉴定，本案遂进入司法鉴定程序，直至2015年4月23日鉴定程序结束。2015年6月5日，本院第二次公开开庭审理了本案，原告高要四建的委托代理人吴庭辉及被告余勇超均到庭参加了诉讼，第三人吴永志经本院合法传唤没有正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高要四建诉称：原告承包了高要市国土资源局活道、河台两国土资源所综合楼建设项目。2013年7月1日，原、被告签订《施工班组承包合同》，由被告向原告承包该项目，内容为设计图纸的全部内容（除桩基础施工外）。两综合楼建设项目开始施工后，被告又向原告承包了活道国土资源所综合楼的桩基础施工项目，实施包工不包料。双方估计工费约为十万元许。由于时间紧，双方决定采用高要市的市场评估价来核定桩基础施工的劳务承包价格（工费），一般性内容可参照已签订的《施工班组承包合同》，而不再花时间来商讨承包价格和承包合同的内容。商定后，被告即开始该桩基础施工。被告在施工过程中把19根桩所用的混凝土拿去高要市建筑工程质量安全监测中心进行检验，被告完成桩基础施工后，高要市建筑工程质量安全监测中心于2013年9月对被告所施工的19根桩进行桩身完整性检测，发现其中有8根Ⅱ类桩、2根Ⅲ类桩，占全部桩的52.63%。该中心于同年11月期间，对被告所施工的有问题的Ⅲ类桩进行了单桩竖向抗压静载试验，测试试验结果是两条桩均不能满足设计取值要求。若按检测规定，则须扩大检测费用并令总损失超过被告承包费。但高要市住建局要求原告整改，为减少损失，建设单位经与原告、监理单位等协商，决定改用天然基础。被告自知道所检测的桩过半属Ⅱ类桩、Ⅲ类桩后且Ⅲ类不能满足设计取值要求后，不再理会该桩基础施工，于2013年12月初终止了桩基础施工项目承包并退场。原告只能另行组织力量进行天然施工。2014年2月，该基础施工取得验收合格，现在，该综合楼已封顶。被告的过错造成原告成孔灌注混凝土桩损失252393.63元，钢盘笼损失61731.81元，桩承台基础损失7860元。几项合计321985.44元。原告的损失因被告的过错而产生，被告有义务赔偿。原告事后才知道被告承包该桩基础施工项目后又转包给了第三人。被告和第三人并没有相应的建筑资质。项目竣工后应当拆除排栅，拆除费应由被告承担。为维护原告的合法权益，根据《合同法》第十条、第六十条、第一百一十三条和《建筑法》的有关规定，提起诉讼，请求：1、判令被告向原告支付赔偿金321985.44元（成孔灌注混凝土桩损失252393.63元，钢盘笼损失61731.81元，桩承台基础损失7860元）。2、判令被告立即拆除搭建于高要市河台镇的河台国土资源所综合上楼上的钢管排栅（或由原告拆除，被告承担拆除费用。拆费用以评估价为准）。
被告余勇超辩称：一、原、被告之间签订了《施工班组承包合同》，此合同主要是以每平方建筑面积470元造价进行劳务承包，但不包括桩基础施工。二、被告从来没有承包过活道国土所综合楼的桩基础施工，所以根本不存在被告将桩基础施工转包吴永志的事实。被告与吴永志的钻桩合同是四建公司承包该工程的实际承包人梁耀辉叫被告代他们签的，因为被告没有做过桩基础工程和机械设备，根本没能力承包桩基础施工，所以原告叫被告帮他找钻桩施工队。被告介绍吴永志给原告，他们谈好后，吴永志要签合同，原告就叫被告代他们签订了钻桩合同。吴永志签合同后进场施工，在吴永志施工期间，被告受原告委托负责在施工现场见证现场的混凝土取样检验。从活道国土所综合楼桩基进场施工开始到竣工，被告从没有收过原告任何劳务工费，桩基施工的劳务工费均是原告与吴永志直接结算的。三、被告在活道国土所综合楼建设期间尚未进场施工，所以根本不存在退场的说法。四、原告严重侵犯被告的合法权益，被告将保留向原告追责的权利。原告在诉讼请求第二项中请法院判令拆除河台镇国土所综合楼上的钢管排栅，但原告擅自强行将被告搭建的排栅拆除，而且向法院提供虚假事实，将近20吨排栅报约10吨，还隐瞒了被告搭建排栅所需的构件、网筛、安全网等财物。对原告严重违法行为给被告造成的重大经济损失，被告将另案起诉，追讨原告的违法责任。
第三人吴永志述称：2013年7月，余勇超跟我说高要四建承包了高要市国土资源局活道国土资源所综合烂醉如泥的建筑工程项目，四建公司把整个工程项目以包工不包料的方式发包给余勇超，余勇超想把这个项目中的桩基础施工项目以包工不包料的方式发包给我。经商讨，我与余勇超在2013年7月24日签订了《钻桩合同》。我于2013年7月25日带工人、机械进驻工地。施工过程，桩所用的材料都是余勇超拿去高要市建筑工程质量安全监测中心进行检验，检验合格，余勇超就叫我使用那些材料，每根桩挖多深、怎样用料、用什么料等等都是按余勇超指令施工。2014年8月24日，钻桩施工完毕，我按余勇超要求在2013年8月31日退场。我退场后，听余勇超说经检验，发现其中8根属Ⅱ类桩、2根属Ⅲ类桩，经对2根Ⅲ类桩进行单桩竖向抗压静载试验，发现均不合格，按规定要扩大抽捡，有关部门发现问题后要求整改。我想，按当时情况，扩大检测没好结果，但要处理问题桩、重新钻桩要花很大笔钱，但不知什么原因，余勇超说整个基础虽然有问题，但可以搞掂。后来听说这个桩基础全部作废，余勇超也退了场，没有再做。有关综合楼的基础，四建公司是另行施工、用天然基础代替原来的桩基础。有关钻桩一事，我全部按余勇超要求做，用材是合格的，施工技术没有问题，一切与我无关。我至今未收到工程款。余勇超至今未与我结算。
经审理查明：2013年6月24日，高要市国土资源局和高要市建设工程交易服务中心联合向高要四建发出《中标通知书》，通知高要四建为高要市国土资源局活道国土资源所综合楼、河台国土资源所综合楼建设的中标单位。同年7月6日，高要市国土资源局活道国土资源所与高要四建签订《广东省标准施工合同》，由高要四建承包高要市国土资源局活道和河台国土资源所综合楼建设项目。2013年7月1日，高要四建与余勇超签订《施工班组承包合同》，约定高要四建把高要市国土资源局活道国土资源所综合楼及河台国土资源所综合楼建设项目分包给余勇超，劳务承包内容为该两项目的设计图纸的全部内容（除桩基础施工外），承包方式为包工，包括周转材料、施工机械、模板及横架、铁钉、扎线、起重机械、外墙脚手架、质量和安全、验收、风险、工期等内容。2013年7月24日，余勇超与吴永志签订《钻桩合同》，约定吴永志采用包工不包料的办法承包高要市国土资源局活道国土资源所19支桩的建设。19支桩制作完成后，余勇超均委托高要市建筑工程质量安全检测中心对桩所用混凝土的抗压强度进行检验，19支桩的强度代表值（MPA）分别为31.2、30.7、35.5、31.1、32.8、38.4、34.8、41.0、36.8、32.5、42.3、28.7、38.0、45.9、37.9、37.5、32.1、33.5、36.7。高要市建筑工程质量安全检测中心继续对基桩进行基桩反射波法试验，但不能测出桩的承载力，且无法确定缺陷的具体类型，结论为19根工程桩中Ⅰ类桩9根、Ⅱ类桩8根、Ⅲ类桩2根，分别占所测桩数的47.37%、42.10%、10.53%；该中心再对19根工程桩中Ⅲ类桩2根进行单桩竖向抗压载试验，结论为该两根桩的极限承载力不能满足设计取值要求。
高要四建获得上述检测结论后，没有对工程桩进行扩大检测，而是直接重做天然基础，并于2014年1月10日委托高要市建筑工程质量安全检测中心对其新做的基础进行地基平板载荷试验，结论为该单位工程地基承载力特征值能满足设计取值要求。
2014年1月28日，高要四建与余勇超签订一份《协议》，约定了余勇超施工班组在完成主体框架后，将退出，不再承包，外排栅必须在完成主体框架后，移交高要四建后之日起计算，三个月后方能拆除，高要四建因特殊原因超期，三个月后不能拆除排栅，高要四建按每个月每平方米2元补给余勇超等条款。实际施工过程中，余勇超没有完成其承包的工程，而提早离场，高要市国土资源局河台国土资源所综合楼的外排栅虽然由余勇超提供材料，但实际由高要四建使用直到拆除。
2014年10月15日，高要四建申请《损失评估》，要求对因被告过错致高要市国土资源局活道国土资源所综合楼桩基础（钻桩19根）报废给原告所造成的损失以及高要四建拆除搭建于高要市河台镇的河台国土资源所综合楼上的钢管排栅的拆除费用进行评估。本院依法委托珠海德联工程咨询有限公司进行司法鉴定，该司作出（2014）要司评字第91号工程造价鉴定意见书，结论为：活道国土资源所综合楼桩基础报废工程造价为265126.69元、河台国土资源所综合楼钢管排栅拆除工程造价为4611.01元。高要四建对该鉴定意见没有异议；余勇超认为没有证据证实活道国土资源所综合楼桩基础报废，其造价不能等同于高要四建的损失。
另查明：没有证据证实余勇超、吴永志具备相应建筑资质。
本院认为：吴永志经本院合法传唤没有正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理并在查明事实基础上判决。
本案是建设工程施工合同纠纷。原、被告双方就高要四建中标建设高要市国土资源局活道及河台国土资源所综合楼工程没有异议，对此，本院予以确认。高要四建中标活道及河台国土资源所两综合楼建设工程后，把项目中除桩基础工程外的工程分包给余勇超，并签订《施工班组施工合同》；此后，余勇超与吴永志签订《钻桩合同》。在实际施工过程中，活道国土资源所桩基础工程实际由余勇超与吴永志以包工不包料的形式共同承建，该事实有经庭审质证的相关合同、委托检测手续、各方陈述等予以证实，本院予以确认。但是，余勇超并未取得建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质……”的规定，高要四建与余勇超签订的《施工班组施工合同》属无效合同。同理，余勇超与吴永志签订的《钻桩合同》亦属无效合同。但是活道国土资源所桩基础工程完成后，高要四建与余勇超、吴永志没有对相关工程进行验收、结算，亦没有证据证实高要四建使用了该桩基础或者已把建设桩基础工程的工程款付清给余勇超、吴永志。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，高要四建请求余勇超赔偿损失取决于其是否因该桩基础工程的建设而产生损失以及造成该损失的原因。
关于高要四建是否因涉案桩基础工程而造成损失的问题：在高要市国土资源局活道国土资源所综合楼的建设过程中，余勇超、吴永志承建了19根桩后，高要四建没有使用该桩基础，而是另行造了天然基础，该事实有由原告提供的并经庭审质证的《检测报告》等证据证实，并且已成既成事实，对此，本院予以认可。因此，工程总承包方高要四建重复建基础工程而产生损失，并且损失项目产生于余勇超、吴永志所建造的19根桩项目之中。由于余勇超、吴永志承包方式为包工不包料，因此，高要四建因建设基础工程而产生的损失应当包括其已支付的该桩基础的总造价，包括应当支付给余勇超、吴永志的工程款及材料款等各项费用，但是，高要四建没有证据证实其已把工程款付清给余勇超、吴永志，亦没有证据证实其在该桩基础项目中有其他支出，因此，应当认定高要四建在该桩基础工程中实际损失为材料费。关于该材料费的认定问题：本案在审理过程中，高要四建向本院申请损失评估，请求对因余勇超的过错致高要市国土资源局活道国土资源所综合楼桩基础（钻桩19根）报废给原告造成的损失，本院依法委托了珠海德联工程咨询有限公司进行了工程造价司法鉴定，该司于2015年4月23日作出（2014）要司评字第91号工程造价鉴定意见书，鉴定活道国土资源所综合楼桩基础报废工程造价为265126.69元，其中《单位工程人材机汇总表》显示，材料费总额为124671.52元。珠海德联工程咨询有限公司该鉴定程序合法，事实清楚，本院予以采信。故本院认定高要四建在其没有使用的桩基础工程中产生的损失为该材料费124671.52元。高要四建在起诉时提出余勇超的过错造成其成孔灌混凝土桩损失252393.63元、钢筋损失6173.81元、桩承台基础损失7860元，合共321985.44元，并提供了《高要市国土资源局活道国土资源所综合楼、河台国土资源所综合楼建设项目施工招标投标文件》证实其主张。经庭审质证，该投标文件是高要四建投标高要市国土资源局活道和河台两国土资源所综合楼建设项目的文件，仅显示高要四建投标相关项目的建造价格，但涉案桩基础工程并非高要四建实际承建而是由余勇超与吴永志共同建设，因此，该投标文件并不能证实高要四建的主张。故对高要四建该诉讼主张，本院不予支持。在庭审过程中，高要四建表示对珠海德联工程咨询有限公司的鉴定意见无异议，并认为应以此确定其桩基础工程的损失，但是该造价鉴定包括了由桩基础实际承建方承包而非高要四建承包的人工、机械等费用，然而高要四建所提供的《收据》并不能证实《收据》上的7万元用于建设桩基础、其提供的接访登记表、受理事项祥表也不能证实ＸＸ洋等人的工资2500元的支付主体是高要四建；同时没有其他证据证实其已经把这些费用付清，故高要四建以桩基础工程总造价确定其损失的意见与事实不符，本院不予采纳。
关于高要四建在活道国土资源所综合楼桩基础工程所遭受的损失的承担主体问题：如前述，高要四建把其中标工程分包给余勇超而签订的《施工班组施工合同》以及余勇超与吴永志签订的《钻桩合同》均属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八“……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，高要四建的上述损失应当由有过错方承担。在本案中，余勇超作为个人，必然不具备承建相关工程的企业资质，但是其仍然承包了高要四建向其发包的工程，对造成《施工班组施工合同》无效的结果，余勇超及高要四建均存在过错且过错程度相当。余勇超原本并没有承包桩基础工程，但是，却与吴永志签订了《钻桩合同》，并与吴永志共同完成了19根桩的建设项目，但两人所承建的桩有部分属于Ⅱ、Ⅲ类桩，部分极限承载力不能满足设计取值要求；余勇超与吴永志明知自己是自然人、不具备承建桩基础的资质而仍然为之，对《钻桩合同》的无效以及所建桩部分不符合规定负有直接过错。高要四建作为整体工程的中标人，应当对全部工程负责，其本来没有把桩基础分包给余勇超，但是当余勇超与吴永志共同承建桩基础工程时，其作为工程中标方及材料供应方，应当知晓桩基础实际由两没有相关资质的自然人建造却没有阻止，显然，高要四建在桩基础建设的过程及有部分桩不符合规定的结果均存在相当过错。在桩基础不能使用方面：余勇超、吴永志完成桩基础建设后，高要四建没有组织验收、也没有通知投标人高要国土资源所进行验收结算，而是因为有部分桩不符合要求而直接弃用桩基础，虽然高要四建称加倍扩大检测桩所产生的成本过高才直接弃用该桩基础而改建天然基础有一定的合理性、能防止损失的扩大，但高要四建该做法程序不当，且没有充分证据支持其主张，因此，高要四建直接认定余勇超、吴永志所做桩基础不能使用而改建天然基础的行为对本案纠纷的产生亦存在过错。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，高要四建在本次建设工程中存在的过错可以减轻余勇超的赔偿责任，结合以上分析，以减轻余勇超对桩基础没有投入使用而给高要四建产生的损失的50%即62335.76元为宜。故余勇超应当赔偿62335.76元给高要四建。而对吴永志的责任，由于高要四建没有对其提出请求，故本院不予处理。余勇超提出的其没有承建桩基础的抗辩意见与事实不符，本院不予采纳。
高要四建诉请余勇超赔偿其拆除搭建于河台国土资源所综合楼上的钢管排栅，并提供了《协议》、珠海德联工程咨询有限公司的《工程造价鉴定意见书》佐证。经庭审质证，上述证实，河台国土资源所综合楼上的钢管排栅由余勇超提供并搭建，而实际由于余勇超提早退场，致该钢管排栅实际由高要四建使用至拆除以及拆除该排栅价格为4611.01元等事实。虽然《协议》约定由余勇超拆除排栅，但实际履行过程中，余勇超在没有完成相关工程即提早离场，其所搭建的钢管排栅交由高要四建实际使用，因此，理应由其自行拆除并承担相应费用，故高要四建诉请余勇超承担拆除排栅的费用不符合事实，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、余勇超在本判决发生法律效力之日起7日内赔偿62335.76元给高要四建。
二、驳回高要四建其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6130元，财产保全费2130元，合共8260元，高要四建负担6259元，余勇超负担2001元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 游兴华
代理审判员 赖金华
人民陪审员 陈根华
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 许舒靖