河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第1524号
上诉人（原审被告）江苏苏兴建设工程有限公司。
法定代表人王涛，总经理。
委托代理人王峰，河南良承律师事务所律师。
委托代理人于亚利，河南良承律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鲁争光，男，1977年11月29日出生，汉族。
委托代理人刘东海，河南千益律师事务所律师。
委托代理人王坤朋，河南千益律师事务所实习律师。
原审被告陈东旭，男，1957年12月20日出生，汉族。
上诉人江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称苏兴公司）与被上诉人鲁争光、原审被告陈东旭买卖合同纠纷一案，鲁争光于2014年9月25日向河南省郑州市管城区人民法院提起诉讼，请求依法判令苏兴公司、陈东旭：支付货款1691685.88元、违约金1742127.54元（以同期银行贷款利率的四倍暂计算至起诉之日至2014年9月30日，剩余违约金继续计算至实际履行付款义务之日止），合计3433813.42元并承担诉讼费。河南省郑州市管城区人民法院于2015年7月6日作出（2014）管民二初字第1849号民事判决。苏兴公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人苏兴公司的委托代理人王峰、于亚利，被上诉人鲁争光，及其委托代理人刘东海、王坤朋，原审被告陈东旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、2010年1月8日，陈东旭以被挂靠公司即苏兴公司的名义（与新郑市正弘房地产开发有限公司签订《协议书》一份，协议上载明陈东旭为项目部经理）承建了位于新郑市中华北路的“金融大厦”项目。二、2010年7月31日，鲁争光与陈东旭签订一份《工矿产品供销合同》，主要约定，由鲁争光向陈东旭承建的位于新郑市中华北路的“金融大厦”项目供应钢材，双方对钢材型号、数量、进行了确定，同时确定钢材总价款为1807500元，货验收后一月内付清货款，供方不提供发票、不含税票、现金结算，如超出一个月未付款，按当年一年息的五倍结算，以实际欠货款总计算利息，产生纠纷由郑州市管城回族区人民法院管辖处理，所有货物已实际到货单的数量、单价、重量为准。在合同落款处加盖有“江苏苏兴建设工程有限公司新郑项目部”的章。在合同签订后，鲁争光自2010年8月2日开始至同年11月16日共向新郑市中华北路的“金融大厦”项目送钢材9次，其中陈东旭收货的销货清单四份，韩静收货的销货清单五份，该销货清单中记载了每次所送钢材的数量、单价。2014年9月3日，鲁争光与陈东旭就“金融大厦”项目所送钢材对账后制作对账单一份，明确所欠货款为1691685.88元。在审理中，鲁争光仅认可陈东旭在起诉前已支付20万元利息款项。三、审理中，鲁争光提交一份生效的（2012）管民二初字第1544号民事判决书，该判决认定陈东旭在2010年1月21日至2011年2月13日期间系苏兴公司新郑项目部的项目经理，系职务行为。
原审法院认为：鲁争光与陈东旭之间的买卖合同涉及的欠款数额及合同约定的违约责任明确具体，鲁争光主张的欠款本金1691685.88元及以同期银行贷款利率的四倍计算的违约金与法有据，本预予以支持；但鲁争光认可的已付的20万元应予以扣除。陈东旭作为直接责任人应与被挂靠单位苏兴公司共同承担还款责任。苏兴公司、陈东旭的辩解的合理充分，本院已予考量。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：判决生效后十日内，陈东旭、江苏苏兴建设工程有限公司共同偿还鲁争光货款1691685.88万元，并自2010年12月17日起至判决确偿还之日止按同期银行贷款利率的四倍计算的违约金（陈东旭已支付的20万元在执行时予以扣除）。案件受理费34271元，由陈东旭、江苏苏兴建设工程有限公司负担。
宣判后，苏兴公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。鲁争光以“新郑项目部至今分文未付”贷款为由，向原审法院提起诉讼。庭审期间，苏兴公司提交了合同当事人陈东旭关于付款和结算的《情况说明》一份，表明陈东旭已付款30万元。鲁争光当庭又以该款为陈东旭所付中恒建设公司项目款项为由，推称“与本案无关”，对陈东旭所付款项予以矢口否认。鲁争光的前列行为完全悖离了交易以及诉讼当事人应当遵循的诚实信用原则。原审二次庭审过程中，经原审被告陈东旭与鲁争光当庭对质，陈东旭主张已付款30万元，鲁争光不得以自认“收取了20万元”，对争议的10万元依然不予承认。根据上述情由，苏兴公司认为，陈东旭所付款项的数额尚属本案待证事实。原审判决以鲁争光一方的“仅认可被告在起诉前已支付20万元，且认为该款项为支付的利息”的说辞，作为本案定案的根据，从而否认了陈东旭关于30万元为商定至2014年9月3日（双方签署对账单之日）止所付鲁争光全部逾期利息的陈述。为此本案关于陈东旭付款数额及其付款指向有待二审予以核查。二、原审判决适用法律错误。1、针对鲁争光以同期银行贷款利率的四倍计算违约金（至起诉之日违约金为1742127.54元）的主张，一审期间，苏兴公司提出合同约定及鲁争光主张的违约金过分高于其实际损失，请求原审法院予以调整减少。鲁争光主张的违约金应当与其实际损失大体相当，也是合同法公平、等价原则的法律要求。鲁争光以银行贷款利率的四倍主张违约金，是基于最高人民法院于1991年发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》之规定，根据该规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同期贷款利率的四倍。显而易见，该规定系特定于民间借贷案件所保护利率的最高限，属于“特别法”的范畴。与民间借贷不同，买卖合同是基于交易双方以商品交易获取利益，而民间借贷则以货币本身产生的孳息而盈利，两者性质不同，故该规定对于本案并不适用，鲁争光提出的上列主张本不应予支持。在苏兴公司提出调整违约金的请求后，原审法院未要求且鲁争光亦未能提出其实际损失的数额及其根据的情况下，原审法院未说明任何情由，贸然以“于法不悖”四字对鲁争光的上述违约金主张全盘予以支持。《中华人民共和国合同法》第114条第二款规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）之规定，当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第114条第二款规定的“过分高于造成的损失”。人民法院以实际损失为基础，根据当事人的请求对违约金予以适当调整，属于人民法院自由裁量的范围，但自由裁量权的行使应当遵循合同法和司法解释的上列规定，不得悖离合同正义和公平原则。原审法院关于本案违约金的判决，客观上支持了鲁争光的法外利益。鲁争光以证据形式向原审提交（2012）管民二初字第1544号生效民事判决一份，该判决以贷款总额为基础，按月百分之三的标准支付利息。值得注意的是，该判决在审理法院未就若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释名的情况下作出，违反了最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，该判决，对于本案不具有判例和证据效力。综上，原审判决置合同法和最高院司法解释之规定于不顾，显属适用法律错误，从而损害了苏兴公司的合法权益。为此，苏兴公司请求二审法院对原审关于违约金的判决依法予以改判、撤销或者变更。二、原审法院是在认可了“陈东旭已支付20万元”的前提下作出的上列判决。苏兴公司认为，即便依照原审所认定的“20万元”，亦应按其所占诉讼标的额的比例，判由鲁争光负担相应的案件受理费用，而不应由原审两被告全部负担。请求二审法院对原审关于由苏兴公司按同期银行贷款利率的四倍计算违约金的判决依法予以改判并判令鲁争光承担原审部分和二审诉讼费。
被上诉人鲁争光答辩称：一、原审认定事实清楚。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。苏兴公司称已付款30万元并鲁争光自认已收取其中的20万元，对于剩余的10万元苏兴公司并没有提供相应的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。2、对于苏兴公司所称“（2012）管民二初字第1544号判决并不具有判例和证据的效力”不符合关法律的规定并且苏兴公司混淆了鲁争光提交此份判决书所证明的问题。1、鲁争光向法院提供该判决文书是为了证明苏兴公司在其同一工地欠其它单位钢材款，并且其中所用公章、工地名称、经办人均一样，本案的苏兴公司与陈东旭应当承担向鲁争光的付款责任。2、苏兴公司提交的（2012）管民二初字第1544号判决是一份已经生效的民事判决，判决书中所认定的事实和做出的裁判对当事人具有拘束力。并且依据《最高人民法院关于民事证据若干问题的规定》第九条第一款第四项规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”当事人无需举证证明，由此可见此份生效判决文书具有很高的证据效力。二、原审适用法律正确。上诉人称民间借贷关于利率的规定属于“特别法”的范畴，原审法院不得以“判例”或者生效判决任意扩大其适用范围，并且民间借贷比买卖合同风险更大，且两者性质不同，故关于民间借贷的规定并不适用于买卖合同，不符合客观实际情况。1、鲁争光与苏兴公司江苏苏兴建设工程有限公司新郑项目部于2010年7月31日签订《工矿产品购销合同》，并约定违约责任为如果超出一个月货款未付，以同期银行贷款利率的五倍计算违约金。这是双方在充分协商，平等自愿的基础上达成的协议，充分体现了民事合同领域的意思自治、契约自由的基本原则，并且不具有无效、可撤销和违反法律、行政法规的强制性规定，对双方都具有拘束力。鲁争光以银行贷款利率的四倍主张违约金是基于买卖双方在合同中的约定，此约定并不违反法律的规定。2、就本案属于金钱债务的迟延履行，此类逾期付款产生的权利义务内容与借款合同逾期付款情形最为接近，且都属于金钱给付之债，依照最相类似法律处理买卖合同合同逾期付款更加公平合理。合同法中关于逾期还款利息标准：1、有约从约、约定优先，但不能违反“4倍利率”等禁止性法律或有关金融信贷政策；2、无约定或约定不明时按相关法律规范来确定，如中国人民银行计收逾期贷款利息规定、现行民间借贷司法解释有关参照同类贷款利率计息的规定。实务上参照该条处理非借款类合同逾期付款利息问题的通行做法，集中体现在未约定违约金或计算方式情形，且有明确的司法解释依据。如建设施工合同解释第17条、商品房买卖合同解释第17条、买卖合同解释第24条第4款等。因此，基于相同法理考量，对买卖合同中逾期付款的违约金，鲁争光自愿主张按照合同的约定以同期银行贷款利率的四倍主张违约金并不违反法律的规定且更能实现个案的公正。3、从违约金的功能看，违约金是合同当事人对违约行为可能造成的损害赔偿额的预先约定，其目的不仅是为了督促当事人履行合同，也是为了避免违约行为发生后对违约行为造成的损害进行举证证明的困难。当实际损失能够确定、约定违约金过分高于实际损失且违约方主张调整时，应适用合同法解释（二）关于违约金一般不能超过实际损失30％的规定，确定是否需要并作相应调整；二是实际损失无法确定，不能根据该比例调整时，应结合具体案情综合考量。本案如果按照苏兴公司即违约方上诉状中主张进行调整，则违约金对合同履行的督促作用、损害赔偿补偿的预先确定及违约惩戒功能无法发挥，不仅与设立违约金的初衷相悖，而且在各类融资成本普遍较高的当下（特别是关于民间借贷纠纷多发，借款人往往高息借款，法院最终按照同期银行贷款利率的四倍支持出借人利息请求），这种违约低成本的社会导向，无异于怂恿不负责任的约定并鼓励任意毁约占用他人资金，不利于诚信体系的构建。4、另一方面，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”而本案属于金钱债务的迟延履行，具有一定的特殊性，守约方的实际损失难以甚至无从举证，违约金过高过低或合理与否的主张，对违约方或守约方都很难分配举证责任，从而使合同双方往往陷于不同利息参照标准的辩论，在这种情况下法院以“4倍利率”作为裁判结果符合双方当事人的约定，也不违反法律的规定。就买卖合同而言，逾期付款相较于其他违约情形，上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条“（实际损失无法计算时的调整标准）守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整″的规定，更好地体现了最相类似法律的处理原则。5、苏兴公司作为一个企业法人相对于鲁争光而言具有较为优势的地位和较强的市场交涉、缔约能力。当鲁争光积极备货、送货，依约交付符合标准的钢材后，苏兴公司应当及时按照合同约定履行付款义务，并且作为具有相当经济实力的理性的合同当事人应当预见到不履行付款义务会承担的支付同期银行贷款利息5倍的违约金的责任，苏兴公司仍恶意拖欠货款。况且苏兴公司所承建工程早已完工，甚至在起诉时所欠货款已达4年之久仍未履行付款义务，致使作为自然人的鲁争光遭受到巨大损失。本案中苏兴公司已经严重违约，且存在恶意拖延乃至拒绝履约的嫌疑，违约持续时间之久，严重违反了合同的公平原则和诚实信用原则，在鲁争光自愿以同期银行贷款利率的四倍主张违约金的情况下，不应当再以予酌减。我国的违约金制度具有“补偿和惩罚”双重性质，结合以上论述，本案中一审法院支持鲁争光自愿以同期贷款利率的4倍计算违约金，不违反法律的规定且更能体现法律的公平正义。三、关于诉讼费用分担问题。《诉讼费用缴纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中诉讼费用分担是法院根据案件的实际情况及《诉讼费用缴纳办法》的规定做出的裁判，由苏兴公司承担全部的诉讼费用并无不当。再者，在本案实体和程序没有错误的情况下，根据《诉讼费用缴纳办法》第四十三条规定当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉，当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院申请复核。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告陈东旭陈述意见称：1、关于2010年7月31日的《工矿产品购销合同》确实是由陈东旭代表江苏苏兴建设工程有限公司就苏兴公司承建正弘房地产开发项目与鲁争光签订的。我的行为是职务行为，应该由公司承担责任，不应该让陈东旭承担责任，陈东旭和公司怎么算账，我们再另算，因此一审法院判决陈东旭承担责任是错误的。2、本案买卖合同签订的情况是：根据与建设方合同约定的工程款付款节点、进度，支付钢材货款不会存在任何违约问题，所以在签订合同时我们约定违约责任为如超出一个月货款未付，按同期银行贷款利率的5倍计算违约金，但在建设工程合同实际履行过程中，甲方没有按约支付工程进度款造成我们支付货款的违约。3、因为建设方屡屡违约，我们才未按约定支付货款，实际我们公司也是受害者，建议法院再次酌减。4、陈东旭的确付过三十万元，其中有十万是现金，只是当时没有打条，鲁争光应该认账。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：当事人应对其主张提供证据.苏兴公司称陈东旭向鲁争光总计付款叁拾万元，但均系己方陈述，，没有其他有力证据佐证其主张，在鲁争光对其主张予以否认的情况下，苏兴公司该上诉理由不应采纳。涉案《工矿产品供销合同》违约责任内容处约定，如超出一个月未付款，按当年一年息的五倍结算。原审法院依据合同约定和鲁争光的诉讼请求，判决以同期银行贷款利率的四倍计算违约金，原审法院就该问题的处理并不违法，也无不当，苏兴公司请求酌减违约金的上诉请求本院不予支持。原审法院根据本案存在欠款及违约的案件具体情况决定由苏兴公司承担全部的诉讼费用并无不当。综上，苏兴公司的上诉理由并不成立，原审法院认定事实清楚，实体处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34271元，由上诉人江苏苏兴建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童 铸
审 判 员 刘俊斌
代理审判员 顾立江
二〇一五年十一月四日
书 记 员 刘 盼