贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔03民终5014号上诉人（一审原告）：余仕全，男，1972年10月18日生，仡佬族，贵州省务川自治县人，住贵州省遵义市务川自治县。被上诉人（一审被告）：王舰波，男，1971年8月15日出生，汉族，贵州省务川自治县人，住贵州省遵义市务川自治县。委托代理人邓愈，贵州子尹律师事务所律师。一审被告：务川仡佬族苗族自治县建筑安装工程总公司，住所地务川自治县都濡镇南门。法定代表人肖维昌，公司总经理。一审第三人：务川自治县九天洪渡房地产开发有限公司，住所地务川自治县都濡镇丹砂西路。法定代表人吴林欣，公司董事长。上诉人余仕全与被上诉人王舰波、一审被告务川仡佬族苗族自治县建筑安装工程总公司（以下简称务川建安公司）、一审第三人务川自治县九天洪渡房地产开发有限公司（以下简称九天房开公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省务川自治县人民法院（2016）黔0326民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人余仕全、被上诉人王舰波及其委托代理人邓愈到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人余仕全上诉请求：一、请求撤销贵州省务川自治县人民法院（2016）黔0326民初762号民事判决，依法改判；二、一二审诉讼费由王舰波承担。事实与理由：一、一审法院判决事实不清、证据不足。1、王舰波与一审第三人九天房开公司于2014年5月21日作出竣工结算书，结算方量为181692.17方，王舰波在九天房开公司领取了全部工程款，余仕全在九天房开公司领取到该结算书后多次要求王舰波付清工程款，但均被其拒绝。余仕全于2015年2月4日阻拦王舰波的工地，务川县都濡镇派出所出警调解，在对王舰波进行询问时，王舰波在询问笔录中谈到工程量为181692.17方，然而王舰波在开庭时却提交了一份工程量为158644.07方的工程量结算单，时间是在王舰波在公安机关询问前，可见该工程量结算单系伪造的。2、一审法院根据王舰波在公安机关的陈述得出余仕全的实际方量为165145.22方属于认定事实不清、证据不足。王舰波在庭审过程中举证称炮工的方量为157468方，其与余仕全结算的方量为158644.07方，上述三份证据相互矛盾，不足以证明客观事实。3、一审法院未查清王舰波与九天房开公司结算的工程量及其从九天房开公司领取的工程款，该事实和证据是本案关键性证据，但一审法院未要求九天房开公司出示领取工程款的清单及相关票据，未能查明案件事实。综上，特提起上诉。被上诉人王舰波辩称：一、一审认定余仕全完成的土石方工程量为165145.22方的事实清楚。王舰波与余仕全于2012年11月25日签订《洪渡河土石方拆除装车合同》，约定由余仕全承揽上述工程的土石方开挖、拆除、装载运输的人工及机械，单价为13.2元/平方米包干，最后工程量以炮工结算方量为准。合同签订后，余仕全完成了承揽任务，其完成的总工程量为157468立方米，该结算有王舰波与冉光贵、邹永忠的《爆破施工合同》及票据、付款凭证为据，且王舰波与九天房开公司的结算方量为158644.07立方米，二者之间基本一致。《测绘成果及竣工资料》、《贵州省地矿局第二工程数字化制图》中，总计工程方量亦为158644.07立方米。但因为王舰波在公安机关询问时陈述工程量为165145.22立方米，一审据此认定案件事实，王舰波亦予以认可该方量。二、根据举证原则，余仕全主张其完成工程总方量为181692.17元，其证据不足。一审中，余仕全提交了一份从九天房开公司复印的竣工资料书，证明其方量为181692.17立方米，但该结算书因结算有误已被九天房开公司撤销，并重新制作了工程结算，重新结算的方量为158644.07立方米。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。上诉人余仕全向一审法院起诉请求：一、判令王舰波与务川建安公司支付余仕全工程款348334元；二、判令王舰波与务川建安公司支付余仕全为九天房开公司做工的挖机租金272000元、挖机破碎头租金182400元、回填碾压台班费17500元、回填土石方55686元，共计527586元；三、诉讼费由王舰波与务川建安公司承担。一审法院认定事实：王舰波挂靠务川建安公司承接了九天房开公司九天洪渡河畔住宅小区2、3、4、5号楼、2号车库土石方平场工程。2012年11月25日，王舰波与余仕全签订了《洪渡河畔土石方拆除装车合同》，合同约定：“施工范围：洪渡河畔一期平场的土石方，地下车库、开挖、拆除、装载运输的人工及机械。单价：每立方13.20元包干。工程量约6万立方，最后以炮工结算方量为准，为结算方量。如开发商需留用石块，要负责堆码”。九天房开公司与务川建安公司于2014年5月26日竣工结算，其中2、3、4、5号楼、2号车库挖运土石方165145.22立方。王舰波已支付余仕全工程款2086940元，双方因工程量而发生纠纷，余仕全诉至本院。一审法院认为：余仕全与王舰波签订的《洪渡河畔土石方拆除装车合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效，双方已形成了承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，余仕全已按照合同约定履行了义务，王舰波应按约定支付报酬。双方合同约定：单价每立方13.20元包干，余仕全完成工程量应为165145.22立方，其报酬为165145.22立方×13.20元＝2179916.90元,王舰波已支付2086940元,还应支付余仕全92966.90元。余仕全主张按九天房开公司与务川建安公司于2014年5月21日竣工结算的工程量计算，因该竣工结算已被九天房开公司撤销并重新进行了竣工结算，务川建安公司已认可了重新结算的结果，故余仕全这一的主张，不予以采纳。余仕全主张各种台班费用被王舰波与务川建安公司结算并领取，因余仕全与王舰波签订的合同中不存在台班费的项目，且未能提供其与九天房开公司存在其他合同关系，仅凭被九天房开公司已撤销的竣工结算书主张，其证据不足，根据最高人民法院关适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款的规定，余仕全主张的各种台班费的依据不充分，证据不足，不予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、最高人民法院关适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、王舰波在判决生效之日起十日内给付余仕全工程款92966.90元。二、驳回余仕全的其他诉讼请求。案件受理费9076元，由王舰波承担3000元，余仕全承担6076元。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院在二审中查明的事实如下：王舰波挂靠务川建安公司承接了九天房开公司九天洪渡河畔住宅小区2、3、4、5号楼、2号车库土石方平场工程。2012年11月25日，王舰波与余仕全签订了《洪渡河畔土石方拆除装车合同》，合同约定：“施工范围：洪渡河畔一期平场的土石方，地下车库、开挖、拆除、装载运输的人工及机械。单价：每立方13.20元包干。工程量约6万立方，最后以炮工结算方量为准，为结算方量。如开发商需留用石块，要负责堆码”。2014年5月21日，务川建安公司与九天房开公司就九天洪渡河畔住宅小区工程费用进行结算，并形成《竣工结算书》一份，该结算书载明的工程项目及金额为：1、分项工程为2、3、4、5号楼、2号车库挖运土石方，数量为181692.17平方米，单价为28元/立方米，合计5087380.76元；2、分项工程为挖机租金费，数量为80个台班，单价为3400元/台班，合计272000元；3、分项工程为挖机破碎头租金，数量为48个台班，单价为3800元/台班，合计182400元；4、分项工程为3、4号楼地下室、2号车库回填碾压，数量为5天，单价为3500元，合计17500元；5、分项工程为回填土石，数量为22274.5立方米，单价为5元/立方米，合计111372.5元；6、分工工程为2号车库6号楼填埋炮眼，数量为5118米，单价为18元，合计92124元；以上项目合计金额为5762777.26元。2014年5月22日，九天房开公司以与务川建安公司工程结算数据计算错误为由，作出《关于撤销的通知》。2014年5月26日，九天房开公司与务川建安公司重新出具《竣工结算书》，该结算书载明的工程项目及金额为：1、分项工程为2、3、4、5号楼、2号车库挖运土石方，数量为158644.07平方米，单价为28元/立方米，合计4442033.96元；2、分项工程为2号车库、3号楼填埋炮眼，数量为5118米，单价为18元，合计92124元；3、分项工程为土石方填码，数量为33540立方米，单价为15元/立方米，合计503100元；4、分项工程为回填土石，数量为22274.5立方米，单价为13.5元/立方米，合计300705.75元；5、分项工程为2、3、4号楼地下室、2号车库压路机碾压，数量为37369.5立方米，单价为5元/立方米，合计186847.5元；6、分项工程为倒料场推土机台班费，数量为158644.07立方米，单价为1.5元/立方米，合计237966.105元；以上项目合计5762777.26元。2015年2月2日，余仕全与王舰波工程款结算发生纠纷，务川自治县公安局都濡派出所对王舰波进行询问，派出所民警在询问王舰波与九天洪渡公司结算方量的依据时，王舰波在询问笔录中称“九天洪渡公司根据贵州省地矿局第二工程勘察院测绘出来的方量，方量总量为138214.1方；天择测绘公司测绘提供的方量，总量为12075＋7040＋17348.6＝36463.6方；纵横测绘公司提供的总方量为2166.7方；九天洪渡测绘出的方量为4847.77方，测绘总量为181692.17方”。派出所民警在询问王舰波与余仕全结算方量的依据时，王舰波在询问笔录中称：“我是按贵州省地矿局第二工程勘察院测绘出来的方量，方量总量为138214.1方；九天洪渡测绘出的方量为4847.77方；纵横测绘公司提供的总方量为2166.7方的一半1083.35方；天择测绘公司测绘提供的方量，总量为4000方＋5000＋12000方＝21000方；测绘总量为165145.22方”。同时，王舰波在询问笔录中还称“天择测绘公司在测绘时未到现场进行测绘，数据是由王舰波提供给天择测绘公司计算的，提供数据时多提供了一部分数据，所以测绘结果比实际方量多了15463.3方。九天房开公司不知道王舰波多提供了数据，但九天房开公司认可了天择测绘公司计算的36463.3方。”王舰波已支付给余仕全的工程款金额为2086940元。本院认为，本案争议的焦点是：余仕全完成的土石方工程量如何确定。王舰波与余仕全签订《洪渡河畔土石方拆除装车合同》，将洪渡河畔一期平场工程的土石方、地下车库、开挖、拆除、装卸运输的人工及机械以每立方米13.2元的包干价发包给余仕全进行施工，该工程完工后，双方并未对工程量进行结算。此后，王舰波以务川建安公司的名义于2014年5月21日与九天房开公司进行结算，在双方于2014年5月21日签订的《竣工结算书》中载明2、3、4、5号楼及2号车库挖运土石方完成的工程量为181692.17方。虽然此后九天房开公司以计算数据有误为由作出《关于撤销的通知》，撤销了2014年5月21日的《竣工结算书》，并于2014年5月26日再次作出《竣工结算书》，第二份《竣工结算书》中载明2、3、4、5号楼及2号车库挖运土石方完成的工程量为158644.07方。但上述两份竣工结算书中分项工程的名称不同、各分项工程数量不同、单价不同，结算总金额却一致为5762777.26元。结合2015年2月2日务川自治县都濡派出所对王舰波的询问笔录，王舰波在该笔录中并未提到务川建安公司与九天房开公司存在第二次结算，且根据其陈述内容，九天房开公司认可2、3、4、5号楼及2号车库挖运土石方完成的总的工程量为181692.17方；加之王舰波并未提供证据证明第二份《工程结算书》中各分项工程数量、单价更改的依据，故对于王舰波提供的务川建安公司与九天房开公司2014年5月26日的《竣工结算书》的真实性本院不予采信。王舰波应按照181692.17立方米的工程量与余仕全结算工程款。现余仕全承揽的土石方工程已完工，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”之规定，王舰波应在余仕全交付工作成果后支付报酬。余仕全与王舰波在《洪渡河畔土石方拆除装车合同》约定的土石方工程包干价为13.2元/立方米，余仕全应得的工程款为181692.17立方米×13.2元/立方米＝2398336.64元，因王舰波已支付余仕全2086940元，尚欠金额为2398336.64元－2086940元＝311396.64元。故对于王舰波要求余仕全支付工程款348334元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，本院支持311396.64元。至于余仕全要求王舰波支付挖机租金、挖机破碎头租金、回填碾压台班费、回填土石方等费用共计527586元的诉讼请求，因余仕全与王舰波签订的《洪渡河畔土石方拆除装车合同》中并未约定上述工程内容，余仕全亦未提供证据证明王舰波实际租用了其提供的挖机、挖机破碎头或余仕全实际完成了回填碾压、回填土石方等工程，故对余仕全提出的该诉讼请求，本院不予支持。综上，上诉人余仕全的上诉请求部分成立，一审认定事实错误，本院依法应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2016）黔0326民初762号民事判决；二、由王舰波于本判决生效后十日内支付余仕全土石方工程报酬311396.64元；三、驳回余仕全的其余诉讼请求。一审案件受理费9076元，由余仕全承担3630元，由王舰波承担5446元；二审案件受理费9076元，由余仕全承担3630元，由王舰波承担5446元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  易大刚代理审判员  袁晶晶代理审判员  张钉铭二〇一六年十二月十七日书 记 员  王文艳