山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终4090号
上诉人（原审原告）：聂秀莲，女，1944年11月18日出生，汉族，住济南市。
上诉人（原审被告）：济南热电有限公司，住所地济南市。
法定代表人：魏洪军，董事长。
委托诉讼代理人：张学科，男，1980年4月6日出生，该公司职工，住济南市。
委托诉讼代理人：郭志峰，上海锦天城（济南）律师事务所律师。
上诉人聂秀莲因与上诉人济南热电有限公司（以下简称热电公司）健康权纠纷一案，双方均不服济南市天桥区人民法院（2014）天民三初字第332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人聂秀莲上诉请求：请求撤销一审判决，并改判支持聂秀莲的诉讼请求；一、二审诉讼费、鉴定费由热电公司承担。事实与理由：一、一审判决认定热电公司不存在过错是错误的。1、热电公司添加大蒜素的行为本身就是一种过错。热电公司一直强调大蒜素无害无毒，却没有提供证据证明，只有一个所谓的动物检测报告，根本不符合证据的三要素，无法支持其观点。这种私自添加化学制剂的行为危及到了公民的人身安全。在常年的供暖中，每年都会发生诸如管道破裂，暖气泄漏这种事故。作为添加大蒜素的行为人理应预见到，加热后的大蒜素泄漏到空气中，对其周边人群的危害。因此在选择添加剂的时候，热电公司没有尽到安全审查的职责。2、热电公司没有尽到告知义务。既然热电公司已经添加了大蒜素。那么在维修以及供暖过程中，就应当尽到告知义务。而热电公司自始至终都没有告知聂秀莲添加大蒜素的行为，在暖气泄漏后的维修过程中也没有告知聂秀莲采取防护措施。3、热电公司的维修行为加重了大蒜素的泄漏。根据现有证据可以证明，热电公司在第一次维修后并没有将管道修好，而聂秀莲身体不适加重病情以及随后的住院治疗都是在第一次维修之后发生的，无论热电公司是否存在维修义务，聂秀莲都是因为其维修行为产生了损害，且热电公司在维修过程中也存在重大过错。在此要说明的是，聂秀莲的身体本来是健康的，这点无论是之前的查体记录还是医保卡就医记录都可予以证实，一审法院也认为聂秀莲之前未患有呼吸道系统疾患的既往史。无论热电公司以什么理由辩解，也无法免除其过错责任。二、一审法院判决热电公司分担损失的比例显失公平。综合聂秀莲提供的证据，各项损失为42654.56元，一审法院只判决热电公司分担20000元，明显不公平。聂秀莲这两年来一直在治疗，没有痊愈，仅医药费就至少支出了22475元，鉴定费支出了3400元，聂秀莲的丈夫常年瘫痪在床，儿子失业在家，女儿没有固定工作，这些支出使得聂秀莲全家都挣扎在贫困中，靠举债度日。尤其要说明的是，由于热电公司在程序上一再使用各种手段进行拖延，2016年春节期间，聂秀莲的儿子悲愤去世，给聂秀莲全家造成巨大的痛苦和精神打击。总之，根据热电公司的负担能力以及聂秀莲的损害后果和经济条件，一审判决热电公司分担比例才不到一半，严重违背公平正义原则和社会风序良俗。即便退一步按照侵权责任法第二十四条规定只判决热电公司分担损失，那至少也要判决其分担百分之九十的损失。
上诉人热电公司针对聂秀莲的上诉辩称:热电公司添加大蒜素没有过错，没有实施侵权行为。鉴定结论并没有明确阐述大蒜素泄露与上诉人损害后果之间存在因果关系，一审法院认定存在因果关系并判决热电公司分担2万元的损失缺乏证据支持。
上诉人热电公司上诉请求：请求改判驳回聂秀莲的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定聂秀莲的损害后果与暖气泄漏事故有关缺乏事实依据，认定事实错误。证明损害后果与暖气泄漏事故有关的举证责任在于聂秀莲，因此聂秀莲在一审中申请对因果关系和参与度进行鉴定。而鉴定单位最初认为无条件认定存在因果关系，实际上最终也没有得出明确的因果关系和参与度的鉴定结论，因此聂秀莲应当承担举证不能的法律后果。退一步讲，即使依据鉴定单位的最后答复认为存在因果关系，鉴定单位的答复也明显缺乏客观的事实依据和医学理论依据。鉴定单位在答复中表述“依据送鉴病历等资料记载，被鉴定人聂秀莲系老年人，其暖气泄漏事故后刺激性气体摄入史的事实可以明确。”热电公司认为，病历中记载的患者的主诉完全是患者主观的描述，即聂秀莲的陈述，在没有任何客观证据的前提下，鉴定人便认定“刺激性气体摄入史的事实可以明确”完全没有事实依据。即使有刺激性气体吸入，刺激性气体也多种多样，PM2.5、灰尘、吸烟等都可以引起呼吸系统疾病，又如何认定是因为吸入了被实验证明本身无毒的俗称为“大蒜素”的多功能气味剂?鉴定单位在答复中认为该气味剂“具有一定的刺激性”又有何事实依据?鉴定单位的“现有医学理论分析”理论依据何在?鉴定单位均没有给出令人信服的依据和解释，最终更没有得出明确的鉴定结论。二、一审判决同时适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定和第二十四条之规定，判决热电公司分担聂秀莲损失属于适用法律错误。侵权责任法第六条第一款的规定为过错责任原则，第二十四条的规定为公平责任负担规则。我国法律对侵权损害赔偿法律关系的归责原则已经明文规定，适用过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则的，不得适用公平责任负担规则。本案系一般的侵权责任纠纷，应当适用我国法律规定的过错责任原则。假如本案是因暖气设施漏水引起，那么对于暖气设施漏水有过错的主体也应承担赔偿责任。而漏水的暖气设施位于物业院内，根据热电公司与物业公司的供热合同约定以及《山东省供热条例》的规定，物业公司负有维修养护的义务。因物业公司未尽到维护义务导致漏水，是“大蒜素”多功能气味剂泄漏的原因，如果证明“大蒜素”多功能气味剂是引起聂秀莲疾病的原因，那么物业公司应当承担过错责任。经一审审理及判决的认定，热电公司对于损害的发生没有过错，热电公司即不应承担赔偿责任。虽然热电公司在一审中申请追加物业公司为被告，但聂秀莲不同意追加，理应由聂秀莲承担相应法律后果。但一审判决却同时适用了过错责任原则和公平责任负担规则，在认定热电公司无过错的前提下，却适用公平责任负担规则，属于对公平责任负担规则的滥用。三、一审判决热电公司支付聂秀莲补偿款2万元没有事实依据且显失公平。聂秀莲一审主张赔偿42654.56元仅是其单方的意愿，热电公司对聂秀莲的各项诉讼请求及提交的证据均提出了异议。尤其是医疗费部分，热电公司在聂秀莲举出不连续的多份病历和诸多票据后当庭提出了异议并申请法院对医疗花费的关联性和合理性进行司法鉴定。但法院未理会热电公司的鉴定申请，在损害后果未确定的情形下，直接行使自由裁量权酌定由热电公司支付聂秀莲补偿款2万元。这对于热电公司来讲明显有失公平，而且没有任何事实依据。
上诉人聂秀莲针对上诉人热电公司的上诉辩称：热电公司在暖气热水中添加了大蒜素，由于暖气管道泄漏产生刺激性气味，导致了我身体不适并住院治疗。暖气管道泄漏后，我拨打了12345，但热电公司没有及时维修处理，导致泄露时间长达8天。我身体的治疗与大蒜素泄露是有关联的，在此之前我身体没有任何病。热电公司的上诉理由不能成立。
上诉人聂秀莲向一审法院起诉请求：请求依法判令热电公司赔偿医疗费22475.56元、护理费7000元、住院伙食补助费2600元、误工费2650元、营养费1000元、复印费29元、精神损害抚慰金3000元、交通费500元、鉴定费3400元，共计42654.56元；诉讼费由热电公司负担。
一审法院认定事实：聂秀莲系济南天广厦物业有限责任公司传达室的值班人员，在该物业公司院内负责发放报纸等工作。2014年1月，因供热过程中漏水量比较大，热电公司为查找漏水点，在维修暖气管道的过程中加入大蒜素。后该物业公司院内泄露的气体导致聂秀莲身体不适，出现胸闷、憋喘的症状。聂秀莲于2014年1月29日至山东省交通医院门诊治疗，被诊断为：急性喘息性支气管炎。后聂秀莲多次到医院治疗，现聂秀莲遗留声音沙哑等慢性咽喉炎的症状。
审理过程中，聂秀莲提出司法鉴定申请，请求鉴定本次暖气泄露事故与聂秀莲目前的损害后果是否存在因果关系及参与度。经一审法院委托，山东银丰司法鉴定所于2014年10月21日出具鲁银司鉴（2014）临鉴字第399号鉴定意见书（简称399号鉴定书），鉴定意见为：依据现有送鉴资料，认定聂秀莲目前损害后果与热电公司的暖气泄露事故存在关联性的依据不足。后聂秀莲提出异议，山东银丰司法鉴定所于2014年12月25日做出答复，认为该鉴定意见依据充分、结论准确。后聂秀莲申请鉴定人员出庭接受质询，并提交了山东省交通医院修正后的门诊病历及证明，山东银丰司法鉴定所根据新的证据，于2015年6月10日出具“说明”，主要载明：“急性喘息性支气管炎发病与感染与患者的身体应性有关，也称哮喘性支气管炎。急性喘息性支气管炎有时会受尘螨、屋尘、花粉、羽毛、霉菌、运动或物理因素刺激（如冷水、冷空气等）所致，导致急性喘息性支气管炎的发作……被鉴定人聂秀莲吸入刺激性气体后，医院对其诊断急性喘息性支气管炎，根据本病病因、发病机理及临床表现、治疗，刺激性气体吸入可以引起本病发作……若经法庭调查，聂秀莲本次吸入刺激性气体之前无呼吸系统疾患的既往史，则目前损害后果与暖气泄露事故有关；若存在既往史，并有明确材料证实，则需根据补充材料方可判断暖气泄露与后果的关联性及参与度。”后热电公司对该说明提出异议，山东银丰司法鉴定所于2015年9月25日做出答复，载明：“依据送鉴病历等资料记载，被鉴定人聂秀莲系老年人，其暖气泄露事故后刺激性气体摄入史的事实可以明确。本次气体泄露后，泄露气体中成分为大蒜素，具有一定的刺激性，正常情况下不会对人体造成损害，但对于患有呼吸系统疾病及免疫力低下等人群而言，一定程度增加其病情急性发作的危险性。就本案而言，病历记载被鉴定人聂秀莲吸入含有大蒜素的刺激性气体后，即出现胸闷、憋喘等急性喘息性支气管炎表现，并入院诊治，诊断为急性喘息性支气管炎；依据现有医学理论分析：此过程符合刺激性气体诱发或加重其自身支气管炎等呼吸系统疾病进入发作期的病理过程。综上，我所出具的鉴定意见书，依据充分，结论准确，请贵院审示。”
另聂秀莲在审理过程中申请鉴定其护理期限及人数、后续治疗费、出院后休息时间，经一审法院委托，山东银丰司法鉴定所于2015年12月7日出具鲁银司鉴（2015）临鉴字第576号鉴定意见书（简称576号鉴定书），鉴定意见为：聂秀莲需一人护理60天；出院后休息时间为60天；后续治疗费用建议以实际支出核定。
对聂秀莲主张的各项损失的举证质证情况如下：1、医疗费22475.56元，聂秀莲提交门诊病历5份、住院病历1份、住院费用结算单1份、医疗费单据一宗，证明聂秀莲的医疗费扣除医保报销后共计花费22475.56元。经庭审质证，热电公司对证据真实性无异议，对关联性有异议，认为有部分和其没有关系，即便有关，其没有过错，也不应赔偿。2、护理费7000元，聂秀莲依据576号鉴定书主张其需l人护理60天；提交护理人的收入证明一份，证明护理人月工资3500元，因护理聂秀莲扣发两个月工资7000元。经庭审质证，热电公司对该收入证明的真实性不予认可。3、住院伙食补助费2600元，聂秀莲主张其共住院26天，并主张按每天100元计算。热电公司认为应该按30元每天计算。4、误工费2650元，聂秀莲依据576号鉴定书主张其出院后需休息60天，加上住院26天，共误工86天；提交扣发工资证明2份，证明聂秀莲每月工资800元，共计扣发2650元。经庭审质证，热电公司对证据真实性无异议，但认为其没有过错，不应赔偿。5、营养费1000元，聂秀莲主张根据出院医嘱其需要加强营养，酌情主张l000元，并提交发票两张予以证实。经庭审质证，热电公司不予认可。6、复印费29元，聂秀莲提交收据一张予以证实。经庭审质证，热电公司认为不符合证据的形式要件，且不属于法律规定的赔偿项目。7、精神损害抚慰金3000元，聂秀莲认为该事故对其身体、心理伤害较大，故主张该项赔偿。热电公司认为聂秀莲不构成伤残，主张精神抚慰金没有法律依据。8、交通费500元，聂秀莲根据实际情况酌情主张，没有证据提交。热电公司不予认可。9、鉴定费3400元，聂秀莲提交鉴定费发票两张、出庭费发票一张予以证实。经庭审质证，热电公司对证据真实性无异议，但认为聂秀莲主张出庭费没有法律依据。
一审法院认为：本案系健康权纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十四条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。本案中，根据399号鉴定意见书、答复及说明，热电公司为维修暖气管道而加入大蒜素，大蒜素泄露后，具有一定的刺激性，正常情况下不会对人体造成损害，但对于患有呼吸系统疾病及免疫力低下等人群而言，一定程度增加其病情急性发作的危险性。聂秀莲系老年人，其吸入含有大蒜素刺激性气体后，即出现胸闷、憋喘等急性喘息性支气管炎表现，被诊断为急性喘息性支气管炎，该过程符合刺激性气体诱发或加重其自身支气管炎等呼吸系统疾病进入发作期的病理过程；现有证据不能证实聂秀莲本次吸入刺激性气体之前有呼吸系统疾患的既往史，故其目前损害后果与本次暖气泄露事故有关。本案系一般侵权行为，适用过错责任原则，热电公司应否对聂秀莲的损害承担侵权责任，应以其存在过错为前提；热电公司虽在维修过程中加入大蒜素，但其难以预见其正常的维修行为会诱发聂秀莲的疾病，故热电公司对于聂秀莲目前的损害后果并无过错：鉴于聂秀莲在该事件中遭受了损害，根据热电公司的负担能力、聂秀莲的损害后果及经济条件，酌情由热电公司对聂秀莲的损失分担2万元。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：济南热电有限公司于判决生效之日起l0日内支付聂秀莲补偿款2万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费860元，聂秀莲负担460元，济南热电有限公司负担400元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，山东银丰司法鉴定所因当事人提出异议而对鲁银司鉴（2014）临鉴字第399号鉴定意见书作出的说明，系该鉴定意见书的补充，应当视为山东银丰司法鉴定所作出的补充鉴定意见。热电公司虽对山东银丰司法鉴定所的该说明有异议，但未提供充足的证据和理由予以推翻，本院对该鉴定结论的说明予以采信。根据山东银丰司法鉴定所关于对聂秀莲鉴定一案的说明，如果聂秀莲本次吸入刺激性气体之前无呼吸系统疾患的既往史，则目前损害后果与暖气泄露事故有关；若存在既往史，并有明确材料证实，则需根据补充材料方可判断暖气泄露与后果的关联性及参与度。从现有证据来看，无法证实聂秀莲在本次吸入刺激性气体之前有呼吸系统疾患的既往史，故可认定其目前损害后果与暖气泄露事故有关
热电公司为维修暖气管道而加入大蒜素是一种技术性措施，通常情况下不会对人体产生损害，热电公司也不可能预见会造成本案损害后果的发生，故不能认定热电公司有过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。本案中，热电公司与聂秀莲对损害的发生都没有过错，一审法院根据实际情况，行使自由裁量权判决热电公司支付聂秀莲补偿款2万元并无不妥。
综上所述，上诉人聂秀莲、热电公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费860元，由上诉人热电公司负担430元，上诉人聂秀莲负担430元（本院已准予免交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 曹 强
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 邢春艳