江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第04227号
上诉人（原审被告）王兆敏，农民。
委托代理人孟建国，江苏禾嘉律师事务所律师。
委托代理人朱广勤。
被上诉人（原审原告）刘庆峰，农民。
委托代理人魏垂书，江苏苏韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘庆月，农民。
委托代理人陈凡海，沛县龙固法律服务所律师。
被上诉人（原审被告）刘庆亮，农民。
委托代理人邢文强，江苏金维律师事务所律师。
委托代理人陈向丽，江苏金维律师事务所律师。
上诉人王兆敏××与被上诉人刘庆峰、刘庆月、刘庆亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沛县人民法院（2014）沛大民初字第0140号民事判决提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2012年2月份，刘庆亮××翻建房屋（过堂三间，均为平房，按原样重建），委托其兄刘庆月帮忙联系建筑队进行施工。刘庆月遂联系上王兆敏，双方商定翻建每间房屋的施工费为1800元。王兆敏即召集到刘庆峰及刘庆合、阮和平等人为刘庆亮进行拆房。召集过程中，王兆敏对其他施工人讲每间房屋1800元，并说我们关系都不错，问怎么留钱，刘庆峰说我们还是跟以前的干法一样，一天七八十元钱。施工前，王兆敏负责联系施工工具，安排分工，指挥管理。2012年2月9日中午11时许，阮和平用铁锤在屋顶砸沿子，刘庆峰负责砸楼板上的水泥，施工过程中××一块楼板断裂，刘庆峰从屋顶掉下被摔伤头部。
刘庆峰受伤后，于2012年2月9日中午12时许，入大屯煤电集团公司中心医院治疗，经诊断，刘庆峰的伤情为：创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、右颞骨骨折、右颞部硬膜外血肿、右颞部脑挫裂伤、全身多发性软组织挫裂伤。2012年2月9日，对刘庆峰全麻下行颅内血肿清除＋去骨瓣减压术，3个月后，患者神志转清醒，能搀扶行走。2012年5月29日，对刘庆峰行颅骨修补术，手术顺利。××患××情稳定，要求出院，刘庆峰于2012年6月13日办理出院手续。出院医嘱为：1、加强营养，注意休息，预防感染；2、三周后复查头颅CT及血电解质；3、建议门诊继续高压氧疗；4、门诊随诊。
刘庆峰住院治疗期间，所花费门诊费用1374.20元全部由刘庆亮支付，刘庆亮另外支付刘庆峰至徐州购买脑蛋白费用1888元、21000元住院费用；王兆敏支付刘庆峰医疗费用2000元，其余治疗费用均由刘庆峰个人支付。
根据刘庆峰的申请，原审法院委托徐州市东方人民医院司法鉴定所对刘庆峰的智力损伤程度进行鉴定。该机构于2013年6月28日出具鉴定意见书，鉴定意见为刘庆峰患有脑外伤所致智力损伤（轻度）。应刘庆峰的申请，原审法院委托徐州医学院司法鉴定所对刘庆峰的伤残等级进行鉴定。2013年11月15日，该机构出具鉴定意见书，鉴定结论为刘庆峰头部的损伤构成人体损伤八级伤残。
原审另查明，刘庆月近年来曾经承包过公家的施工工程，王兆敏负责记工、发工资，刘庆峰及证人跟随刘庆月施工，大工（男）每天80元（有时每天按100元发放），小工（女）每天40元。
原审法院认为，一、刘庆峰与王兆敏之间的劳务关系成立，王兆敏应当承担赔偿责任，刘庆月不承担赔偿责任。
根据本案当事人的庭审陈述，结合证人证言进行分析，刘庆月受刘庆亮的委托帮助其联系建筑队，刘庆月与王兆敏协商的承包施工价格。王兆敏召集的施工人员，并负责联系施工工具、安排人员分工，同时在现场进行指挥按理。在召集过程中，王兆敏对其他施工人讲每间房屋1800元，并说我们关系都不错，问怎么留钱，刘庆峰说我们还是跟以前的干法一样，一天七八十元钱。王兆敏对刘庆峰的回答未作出反对，应视为认可了刘庆峰的要求。虽然王兆敏未告知刘庆峰以外的其他施工人员工资发放办法及标准，但根据本案当事人以往的施工惯例（刘庆月承包工程，王兆敏发放工资），现王兆敏找人为刘庆亮建房，刘庆峰及其他施工人员有理由认为工资由王兆敏发放，工资应按照以往的标准计算。综合以上××素分析，刘庆峰与王兆敏之间的劳务关系成立，刘庆峰在施工中被摔伤，王兆敏应当承担赔偿责任。××刘庆月仅负责联系王兆敏并协商施工费用，但其未参与指挥管理与施工，未获取利益，故在本案中不承担赔偿责任。刘庆峰主张刘庆月应承担赔偿责任，证据不足，不予支持。王兆敏辩称，其与刘庆峰等其他施工人员同工同酬，平均结算，××无事实依据，对其抗辩主张，不予采信。
二、刘庆亮存在选任过失，应当承担一定的赔偿责任。本案中，需要先拆除刘庆亮的房屋再进行盖房，××墙体已经开裂，且王兆敏在没有吊车的情况下，即安排刘庆峰等人在没有保护措施的情况下到屋顶使用铁锤、撬棍等简单工具拆除楼板，致使楼板断裂，刘庆峰被摔伤。作为房主的刘庆亮在施工现场，未制止刘庆峰等人的施工行为，对本案事故的发生负有不可推卸的责任。刘庆亮对施工人员的选任存在过失，应当承担一定的赔偿责任，酌定其赔偿比例为15％。刘庆峰直接使用铁锤砸楼板上的水泥，是楼板断裂的直接原××，其在施工时没有戴安全帽，也没有采取其他安全防护措施，对事故的发生存在一定过错，应当减轻王兆敏与刘庆亮的赔偿责任，减轻的赔偿比例，酌定为30%。
三、关于刘庆峰各项损失数额的认定问题。
1、刘庆峰主张的医疗费用为97310.65元。经审查，其门诊治疗费用为4206.2元（其中沛县的门诊治疗费用为1374.20元，徐州的门诊购药费用为2832元），住院治疗费用为93104.45元，总计97310.65，以上医疗费用，有相关医药费收据证实，应予以确认。2、刘庆峰主张其误工费为51520元（80元×644天）。根据法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人××伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。刘庆峰于2012年2月9日发生事故，入院治疗，于2012年6月13日办理出院手续。2013年6月28日，经鉴定刘庆峰患有脑外伤所致智力损伤（轻度）。2013年11月15日，经鉴定刘庆峰头部的损伤构成人体损伤八级伤残。参照公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA／T521－2004）》的相关规定，结合类似患者经法医鉴定后评定的误工期限，刘庆峰的误工期限酌定为40周。刘庆峰主张每天的误工费为80元，其未提供相应的证据证实自己的主张，不予支持。参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，考虑到刘庆峰未完全丧失劳动能力，酌定刘庆峰有权主张的误工费为14000元（50元／天×40周）。
3、刘庆峰主张其护理费为12500元（50元×125天×2人）。根据刘庆峰的病历记载，2012年2月9日，对刘庆峰全麻下行颅内血肿清除＋去骨瓣减压术，3个月后，患者神志转清醒，能搀扶行走。2012年5月29日，对刘庆峰行颅骨修补术，其于2012年6月13日办理出院手续。根据刘庆峰的病情，其住院期间大多时间需要两人进行护理。刘庆峰的护理人员为其配偶、儿子，××刘庆峰没有提供护理人员的收入证明，护理费用参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，酌定护理费每人每天为50元。刘庆峰有权主张的护理费为11500元（50元×105天×2人＋50元×20天×1人），超出部分，不予支持。
4、刘庆峰主张其营养费为2500元（20元×125天）。根据刘庆峰的出院医嘱，其需要加强营养。经审核，其有权主张的营养费为1625元（13元×125天），超出部分，不予支持。
5、刘庆峰主张其住院伙食补助费为2250元（18元×125天），该项请求，不超过法律规定的标准，予以确认。
6、刘庆峰主张其交通费损失为1370元。综合考虑刘庆峰与就诊医院之间的距离，刘庆峰去徐州购买药物，进行鉴定的往返距离与次数，酌定其交通费的合理支出为700元。
7、刘庆峰主张其残疾赔偿金为81588元（13598元×20年×30%），刘庆峰主张的该项请求，符合法律规定，予以确认。
8、刘庆峰主张其精神抚慰金为15000元，根据刘庆峰的伤残程度，结合原、被告的过错程度、受诉法院所在地的平均生活水平，刘庆峰主张的该项请求，符合法律规定，应予以确认。
9、刘庆峰主张其支出的鉴定费为4147元。经查，其在徐州市东方人民医院鉴定时的检查费用为550元，鉴定费为2624元；其在徐州医学院的检查费用为277元，鉴定费用为700元，总计支出鉴定4151元。刘庆峰的该项支出有相关收据证实，予以确认。
综上，刘庆峰的各项损失数额确定为：医疗费97310.65元、误工费14000元、护理费11500元、营养费为1625元、住院伙食补助费为2250元、交通费700元、残疾赔偿金81588元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费为4147元，合计228120.65元。上述费用，王兆敏应当赔偿125466.36元（228120.65元×55%），扣除王兆敏支付的医疗费2000元，还应当再赔偿刘庆峰123466.36元；刘庆亮应当赔偿34218.10元（228120.65元×15%），扣除刘庆亮支付的医疗费用24262.20元，还应当再赔偿刘庆峰9955.90元。综上，原审法院遂判决如下：一、王兆敏于本判决生效后十日内再赔偿刘庆峰各项损失123466.36元；二、刘庆亮于本判决生效后十日内再赔偿刘庆峰各项损失9955.90元；三、驳回刘庆峰的其他诉讼请求。
上诉人王兆敏不服上述民事判决，提起上诉称：1、上诉人以往均是跟随刘庆月施工，按照惯例，该次施工也是受刘庆月指派负责召集施工人，所有施工人均按天领工资，××此所有施工人都是刘庆月的雇员，刘庆月应对涉案人损赔偿负责。2、退一步讲，当时没有明确刘庆月是雇主或承包方，一审也不能认定上诉人是雇主或承包方。在该次工程施工中，上诉人及其他三人属平等主体，平均分配工资，共同享有权利承担义务，对刘庆峰的损失也应由该四人分担，一审酌定上诉人承担55%的责任没有依据。3、刘庆亮是涉案工程的发包方，与刘庆月或者该四人集体是发包承包关系，不是承揽定作关系，刘庆亮存在选任过错，应承担连带赔偿责任。根据刘庆峰的选择与刘庆亮的辩称，刘庆亮亦应承担连带赔偿责任，一审酌定刘庆亮承担15%的责任没有依据。4、对受害人的伤残鉴定提出异议，并认为护理人员的费用过高，精神损害赔偿应当减轻上诉人的承担部分。5、此外，要求追加刘庆华、阮和平为共同被告。综上，请求二审法院撤销原判、发回重审或依法改判。
被上诉人刘庆峰答辩称：1、我们基本同意上诉人王兆敏关于上诉理由的第一项和第三项；2、我们认为本案上诉人王兆敏和本案的被上诉人刘庆月都应承担赔偿责任；3、作为原审原告，我们也打算提出上诉，仍对一审判决的金额和其他情节持有保留意见。综上，请求二审法院依法判决。
被上诉人刘庆月答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，刘庆亮和王兆敏当时明确约定三间房屋为每间1800元，劳动报酬待工作完成后一次性付清，其余工人由王兆敏召集，工钱为每天七、八十元，而且有王兆敏负责联系施工工具，安排分工，自费管理，符合承揽合同中承揽人的工作目的和性质。刘庆亮对王兆敏等施工人员的施工时间和工作进程并不存在支配。根据人身损害赔偿第十条，二者之间应为承揽关系，刘庆亮应承担赔偿责任，但不应承担连带责任。综上，请求二审法院依法判决。
被上诉人刘庆亮答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本案的争议焦点是：1、就涉案施工活动，各方当事人之间形成何种法律关系；2、涉案责任比例应如何确定；3、涉案赔偿数额应如何确定，主要包括护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金。4、上诉人在二审中提出追加被告，能否支持以及应否追加被告。
二审期间本案当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为：一、关于本案当事人之间法律关系的认定以及应否追加共同被告的问题。1、关于本案当事人之间法律关系的认定问题。王兆敏在2012年11月29日原审庭审中陈述以下内容：首先，关于刘庆月是否参与施工及工资分配的问题，王兆敏陈述“××为他们（刘庆月和刘庆亮）是兄弟关系，（刘庆月）没有参与干活，也没有工资。”其次，关于施工费用的问题，王兆敏陈述“刘庆月让我喊几个人给刘庆亮翻建房屋，当时谈好每间1800块钱。第二天清早我就喊刘庆峰、刘庆合、阮和平、方力臣我们五个人给刘庆亮翻建房屋。过程中我给他们四人讲价钱每间1800元，我们关系都不错，问他们怎么留钱，刘庆峰说我们还是跟以前的干法一样一天70-80吧。干了有两三个小时刘庆峰就摔伤了”。再次，关于施工事项安排的问题，王兆敏陈述“干活的工具全部都是我找的，分工是我安排的”、“翻建房屋所需要的工具、架板是我操办的”、“我说刘庆月有工具，他兄弟盖房子他提供工具也是理所当然的，我是这么想的，我就去借的刘庆月的工具。”综合以上王兆敏在原审中的当庭陈述，能够认定刘庆亮××家庭房屋施工问题通过其兄长刘庆月找到王兆敏，并与之商定施工价格后，王兆敏组织人员施工，在施工过程中刘庆峰发生涉案事故。××此，刘庆月并非涉案施工的组织者与参与者，亦非涉案施工事项的承揽方。刘庆月代理刘庆亮与王兆敏商谈施工报酬问题，刘庆亮是是涉案施工活动的定作人，是接受施工劳务结果的接受方。王兆敏是涉案施工活动的承揽人，是涉案施工劳务的提供方。2、关于应否追加共同被告的问题。本院认为，基于王兆敏负责商定施工报酬、组织施工人员、操办施工工具、安排施工人员的分工以及按天与施工人员结算工资等事实，××此，王兆敏与具体参与施工活动的人员刘庆峰、刘庆合、阮和平、方力臣等人形成雇佣关系，王兆敏为雇主，刘庆峰、刘庆合、阮和平、方力臣为雇员。二审中王兆敏主张追加施工人员为共同被告，无事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于本案责任比例应如何确定的问题。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方××劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”以及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”，结合本案具体情况，刘庆亮作为涉案施工劳务的接受方，其选任王兆敏等人施工，在施工墙体开裂又缺乏保障施工安全条件的情况下，刘庆亮对其选任施工人员的施工行为未予积极阻却，对涉案事故的发生存在过失，应予承担相应的过错责任。一审认定其责任比例为15%，并无不当。刘庆峰作为施工人，在其参与具体施工的过程中，对其自身的生命、健康负有安全保障义务。由于刘庆峰在事故发生时既没有采取安全的施工方式，又没有采取戴安全帽等安全防护措施，××此，其对事故的发生也存在一定过错，应依法减轻赔偿义务人的赔偿责任。一审法院依据其过错程度认定应予减轻的赔偿比例为30%，并无不当。王兆敏与刘庆亮达成承揽施工合意，其作为施工活动的承揽人，××其在施工过程中未能确保施工安全，导致其雇员××施工活动而产生损害，故王兆敏应依法承担雇主赔偿责任。
三、关于涉案赔偿数额的认定问题。本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，受害人遭受人身损害，××就医治疗支出的各项费用以及××误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。受害人××伤致残的，其××增加生活上需要所支出的必要费用以及××丧失劳动能力导致的收入损失，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人刘庆峰受伤入院后接受手术，并且“3月后神志转清醒，能搀扶行走”，后又行颅骨修补术”，其伤情较重，伤者不具备住院期间生活自理能力，××此，考虑到刘庆峰的实际伤情需要，一审认定其护理人员为2人，并参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费，并无不当。同时，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，上诉人虽对涉案司法鉴定意见书提出异议，但涉案司法鉴定意见书系经法定程序对外委托，并由具备相应资格的鉴定机构及其鉴定人员出具，故在上诉人未提供其他证据证明涉案鉴定机构或人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法或鉴定意见明显依据不足等情形下，上诉人在二审中提出重新鉴定的申请，本院不予准许。根据涉案司法鉴定意见，一审法院对涉案伤残赔偿金予以认定，并无不当。同时，对刘庆峰诉称的精神损害抚慰金，予以酌定支持，亦无不当。
综上，上诉人王兆敏的上诉请求，××无事实和法律依据，本院均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1015元，由上诉人王兆敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 政
审判员 周向前
审判员 王素芳
二〇一五年七月二十日
书记员 吉彬彬