内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴中法民终字第718号
上诉人（一审原告）陈德友，男，1948年4月18日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区科右中旗。
委托代理人董春生，内蒙古圣泉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）科右中旗额木庭高勒苏木查干宝浩嘎查委员会，住所地内蒙古自治区科右中旗。
法定代表人胡兴华，嘎查达。
委托代理人王长青，内蒙古鑫鑫律师事务所律师。
上诉人陈德友因与被上诉人科右中旗额木庭高勒苏木查干宝浩嘎查委员会（以下简称嘎查）排除妨害纠纷一案，不服内蒙古自治区科右中旗人民法院（2014）右民初字第926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月20日受理后，依法组成合议庭，并于同年8月28日公开开庭进行了审理。上诉人陈德友及其委托代理人董春生，被上诉人嘎查的法定代表人胡兴华及其委托代理人王长青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，1996年1月16日，陈德友与嘎查签订《土地承包合同书》，合同约定，陈德友承包嘎查400亩地，其中200亩植树，200亩耕地。1996年以后每增加一亩耕地面积，即增加1亩植树面积，承包期限15年，自1995年4月20日至2010年12月1日止，每亩地每年承包费7.00元，第一年以200亩收取承包费，第二年开始以400亩收取承包费，每年12月31日前一次性交齐第二年的承包费，四至情况：东至大道、西至霍林河、南至东忙哈边界、北至巴彦呼舒边界，乙方种植农作物和栽树，不得撂荒，并且必须在三年内营造防风林200亩，承包期满乙方必须向甲方提供成材林，以檩材为标准，每亩必须达到150棵，甲方必须到期收回土地，如承包期限内收回必须给付乙方在承包年限内的全部损失。乙方如承包期未满前终止合同，必须向甲方赔偿后几年的经济收入，承包期满后，同等条件下有优先权。合同补充要求：乙方必须在承包的前三年（1996-1998）植树200亩，三年期满时测量，每少一亩向甲方交50.00元违约金，合同期满林地每亩必须存活150棵檩材，清点时每少一棵向甲方交20元违约金。时任嘎查达及陈德友签字画押，并到科右中旗公证处进行公证。合同签订后，陈德友植树。该合同2010年期限已经届满，陈德友以该合同与本案无关为由没有提供向嘎查退回已到期的耕地及林地证据。
2004年4月15日陈德友与嘎查签订二份《五荒拍卖合同书》，合同约定，承包面积共232亩（一块82亩：南至西忙哈柳条、北至陈德友林地、东至陈德友耕地、西至霍林河，另一块150亩：南至忙哈边界、北至陈德友林地、东至陈德友耕地、西至霍林河）。承包期限2004年4月15日至2024年4月15日止，共20年，前五年每亩承包费10.00元，后十五年随政策改变，签订合同时一次性交纳前五年的承包费，乙方必须把所有荒地植树造林，第一年成活率必须达到80%，在三年内树木成活率必须达到国家验收标准，乙方不得乱开荒、有撂荒的地方和种植农作物及其它植被，如违反上述条款，甲方有权收回荒地，另行拍卖处理。在承包期满前林地间伐的树木由乙方自行处理，在合同履行期间，护青护林由乙方负责，治安问题由甲方出面处理。甲方必须到期收回土地，在承包期内，如甲方无故收回荒地，必须给付乙方承包期限内全部损失，乙方如在承包期未满之前终止合同，则乙方必须向甲方赔偿后几年的经济收入，承包期满后，如果乙方不继续承包，其基本建设按成本折价。如乙方继续承包，在同等条件下则乙方优先。合同上加盖嘎查公章，时任法定代表人胡长所和陈德友签字。此合同签订后陈德友没有交纳承包费，植树成活率嘎查也没有进行验收。
2011年4月8日，陈德友与嘎查签订《土地承包合同》，合同约定，陈德友原承包的土地200亩继续发包给陈德友植树造林。承包期限30年，2011年4月8日至2041年4月8日止，承包价格30万元，签订合同时付10万元，剩余20万元分三期还，2012年7万元，2020年7万元，2030年6万元。甲方必须到期收回土地，在承包期内树木乙方自行处理，如甲方无故收回土地，必须付给乙方在承包期内的全部损失，如乙方无故终止合同甲方不予退款。合同期限满后乙方有权优先承包权。合同加盖嘎查公章，由胡石壮、陈德友签字。合同签订后陈德友没有交纳承包费，双方未实际履行。
2011年11月4日，陈德友与嘎查签订《承包宜林地荒山荒地造林合同》，合同约定面积232亩，四至：东陈德友耕地、西霍林河、南东忙哈边界、北陈德友林地。期限2004年4月15日至2024年4月15日止，乙方按照林业部门规定要求植树，精心管理，承包地所有权归甲方，乙方享有林地使用权，林木所有权，乙方有权享有国家优惠政策和扶持资金，乙方就依法采伐林木，并在当年或者次年完成更新造林任务。合同还对其他问题进行约定。合同加盖嘎查公章并由胡石壮、常英、陈德友签字。
2011年11月5日，陈德友向旗林业局申请办理林权证，并向林业局提供了《承包宜林地荒山荒地造林合同》及村民签名。林业局于2012年1月16日给陈德友颁发了科右中旗林证字（2011）19879号80亩的林权证和科右中旗林证字（2011）19880号150亩的林权证，林地使用期30年，与陈德友与嘎查承包合同20年期限不相符。
2013年5月，嘎查下属忙哈屯以陈德友承包合同期限届满为由把陈德友承包地分配给村民，每户3亩，村民耕种农作物。
在审理中，陈德友要求对林地损失进行评估，经委托乌兰浩特华夏宏润资产评估事务所对林地损失进行评估，作出华宏鉴字（2014）第60号资产评估报告，认为：现场测量的面积为173.28亩，未见杨树，此处在陈德友提供的《林权证》范围内，所以此处林地视同已种杨树，根据现有杨树种植情况下平均行间距4米，平均株间距2米，每株立木占地面积8平方米，经计算此处林地上有杨树立木为14440株，兴安盟地区杨树市场价格220-240元／立方米，树平均胸径11厘米以下，林木市场价值235，805.00元。收取评估费4，700.00元。嘎查对评估报告不认可，认为评估机构未通知嘎查到场，评估依据不足。
2014年7月嘎查向一审法院提出行政诉讼，要求撤销陈德友持有的五个林权证，即右中林证字（2004）第1947号、（2007）第16103号、（2007）第16104号、（2011）第19879号、（2011）第19880号林权证。一审法院于2014年8月26日作出（2014）右行初字第7号行政判决书，认定办证程序合法，判决：一、维持（2007）第16104号、（2011）第19879号、（2011）第19880号林权证；二、驳回嘎查其他诉讼请求。判决后嘎查未上诉。
2015年1月22日，在嘎查与陈德友带领下，按照双方签订的合同约定范围进行现场勘查，当时双方认可的合同约定范围内总面积约1129亩，其中包括陈德友主张的232亩林地及陈德友原承包林地。
一审法院认为，1996年1月16日，陈德友与嘎查签订《土地承包合同书》期限已届满，对此双方没有争议，对此事实予以认定。村民包某某、刘某某、七某、白某某、陈某某、马某某、包某某、吴某某等人在派出所询问笔录中均承认嘎查分配给村民，只强调分配的是陈德友承包合同期限届满的地。嘎查答辩称是村民自发分配合同到期的地，但未提供相关证据加以证实，村民耕种地与陈德友提供的林权证地没有关联性，应承担举证不能的法律后果。嘎查虽然没有直接分配给村民，但其下属自然屯分配给村民的行为对其具有约束力。陈德友提供的林权证系有效证据，予以采信。现场勘查总面积虽然比合同约定面积大，但均在合同约定范围之内，目前双方对面积未发生争议，因此陈德友对其所承包林地享有经营权，嘎查分配给村民，其行为构成侵权，陈德友要求嘎查返还林地232亩请求成立。庭审中陈德友主张2004年开始植树，成活率60%以上，但未提供相关部门的验收证明，林权证记载植树年限2009年，陈德友提供的科右中旗代钦塔拉森林公安派出所的林业行政处罚勘验、检查笔录记载，2013年到现场时林地上有1-3年生树苗，陈德友陈述与所提供的证据不相符，且对平均胸径11厘米的树村民的小型农用四轮车在没有其他机械的情况下无法毁坏，华宏鉴字（2014）第60号资产评估报告是在假设基础上作出，评估依据不真实，不充分，对该评估报告不予采信，陈德友请求的赔偿经济损失235，800.00元不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、嘎查在判决生效后三十日内返还陈德友承包的232亩林地；二、驳回陈德友其他诉讼请求。
宣判后，陈德友不服，向本院提起上诉。
上诉人陈德友上诉称：2004年4月15日，陈德友响应政府号召，承包了嘎查发包的五荒沙化土地232亩，此土地是护林河改道形成的沙化土地，此地由于历史以来无人改造，护林河水年年泛滥成灾，为尽快进行小流域治理，陈德友与嘎查签订了为期20年的五荒造林合同书，承包时间约定为2004年4月15日至2024年4月15日，陈德友按照双方合同约定，投入了大量的人力、物力、财力，营造林木成活率在80%以上，但嘎查未按双方合同约定尽到治安义务，营造的林木常年遭到散放牲畜的损毁，陈德友坚持年年被毁年年补栽，截止2013年陈德友营造的230亩林地初具规模，有效防止沙化蔓延，防止了护林河在此范围内的水患，有效改变了嘎查生态环境，基本实现了小流域治理。2012年1月16日旗政府经实地勘察向陈德友颁发了230亩两本林权证，颁证后的2013年5月21日嘎查不经陈德友同意，单方违约，以嘎查法人行为将陈德友230亩有林地擅自发包给当地村民每家3亩，造成轰动一时的抢地毁林事件，嘎查将陈德友多年营造的230亩其中173.28亩有林地一至三年粗细不等树全部损毁，在毁林当天，陈德友分别向当地公安派出所、林业公安报案，在当地公安部门调解无果的情况下，陈德友于2014年4月8日向法院提起民事诉讼，并申请法院对230亩被毁林地依法进行价格评估，在评估基准日2014年6月27日，被毁林地173.28亩嘎查已实际耕种两年，陈德友栽植的林木早已不复存在，仅有50余亩树径较粗的林木无法损毁暂时存活在地里，其余大多为一至三年生粗细不等的树木全部被毁掉，损失价值235，800.00元。在一审由兴安盟中级人民法院司法鉴定中心委托评估时，已通知嘎查，而陈德友持有的林权证合法有效，林业公安现场勘查笔录也可证明被毁林地情况，而一审法院保护了230亩林地承包经营权，却对地里树木被损毁没有保护和支持不当。因林地被损毁抢种两年，173.28亩杨树已不复存在，评估公司以此“假设”的科学推理，并以现存活树径11公分以下的存活林进行测算，还原173.28亩有林地本来面目是客观真实的。被毁林地是用404大拖拉机带大悬挂犁将树木连根拔掉，参与毁树时一部分四轮拖拉机对损毁1-3年生杨树不费吹灰之力。评估报告明确被毁杨树树径在11厘米以下，也包括后补栽的杨树，而一审法院误解为平均树径11厘米，“平均”与“以下”是两个截然不同的数字含义，由于误解而导致一审错误判决。请求二审法院依法改判嘎查赔偿陈德友230亩林地经济损失235，800.00元并承担诉讼费用。
被上诉人嘎查答辩称：一审法院对评估报告不予认定正确，陈德友损失不应由嘎查承担。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，陈德友所承包林地被嘎查下属忙哈屯部分村民损毁的事实存在。陈德友主张嘎查未尽到合同约定的维护治安管理义务，致使其林木遭受损害，要求嘎查承担赔偿责任的上诉理由，因陈德友享有经营权的林地是被村民损毁，陈德友未提供充分证据证明村民损毁林地的行为是经过嘎查的授意，且《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”本案中因村民损毁林地的行为陈德友主张要求嘎查予以赔偿没有法律依据，其应当向直接侵权人主张权利。原审判决认定嘎查将林地分配给村民构成侵权不当，应予纠正。综上，上诉人上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，837.00元，由上诉人陈德友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈长虹
审 判 员 云 峰
代理审判员 崔玲玲
二〇一五年十月二十日
书 记 员 春 燕