福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终1341号
上诉人（原审被告）：南中旭日（龙岩）投资有限公司，住所地龙岩市新罗区。
法定代表人：傅彦霖，执行董事。
委托诉讼代理人池妙晴，女，系上诉人员工。
委托诉讼代理人邓娴，女，系上诉人员工。
被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司龙岩北城支行，住所地龙岩市新罗区。
负责人：曹君英，行长。
委托诉讼代理人：肖莹，女，系被上诉人员工。
委托诉讼代理人：华志阳，福建力涵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈浩龙，男，住龙岩市永定区。
上诉人南中旭日（龙岩）投资有限公司（下称南中旭日公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司龙岩北城支行（下称中行北城支行）、沈浩龙金融借款合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南中旭日公司的委托诉讼代理人池妙晴、邓娴、被上诉人中行北城支行的委托诉讼代理人华志阳、肖莹、被上诉人沈浩龙到庭参加诉讼。本案现
已审理终结。
南中旭日公司上诉请求：一、撤销原判第三项，依法改判上诉人对债务承担阶段性连带保证责任（即按每月¥3452.62元自2015年11月至沈浩龙办妥他项权证之日或还清贷款之日止，暂计至上诉之日本息共计27620.96元【计算公式：每期应还款3452.62×拖欠期数8=27620.96元】）。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：
一、原审法院认定上诉人对被上诉人沈浩龙全部债务承担保证责任与事实不符。
1、上诉人承担的系阶段性连带保证责任。一审法院已认定上诉人对被上诉人沈浩龙的债务提供阶段性连带责任保证，即保证责任自借款人沈浩龙办妥贷款所购房屋抵押登记手续且贷款人收到他项权证之日止。但在判决中却判令上诉人对原审判决第二项所确定的全部债务承担连带清偿责任，明显与事实不符。因此，原审事实认定不清，上诉人仅需对被上诉人沈浩龙办妥房屋抵押登记手续前的债务承担连带清偿责任，对办妥手续后产生的利息、罚息等不再承担保证责任。
2、被上诉人沈浩龙违约后，被上诉人中行北城支行未采取适当措施导致上诉人损失扩大，因此无权就扩大的损失要求上诉人承担保证责任。
首先，上诉人已于中行北城支行处开立保证金账户且存入足额保证金，但在沈浩龙出现逾期还款时，中行北城支行本可以按约履行划扣义务，但中行北城支行却怠于履行该义务导致上诉人损失扩大，对于损失扩大部分中行北城支行不应向上诉人主张保证责任。
其次，由于中行北城支行未向上诉人履行催款通知义务，又单方宣布剩余贷款提前到期，对于提前到期部分的贷款上诉人不承担保证责任。由于上诉人承担的系阶段性连带保证责任，贷款被宣布提前到期，将导致上诉人保证责任加重。事实上，若尽早通知，上诉人完全有能力通过代偿到期的银行贷款，而不出现剩余贷款被提前宣布到期的情形。因此，上诉人仅需对本应到期却未还款的贷款金额承担保证责任，对于中行北城支行因怠于履行通知义务而单方宣布提前到期部分的贷款不应由上诉人承担保证责任。但对于上述事实原审法院并未进行认定。
最后，上诉人未同意对中行北城支行诉请的借款本金全部承担保证责任，而仅表示对本应到期的本息承担保证责任（即按每月¥3452.62元自2015年11月至沈浩龙办妥他项权证之日或还清贷款之日止）。但原审判决却错误认定上诉人同意对中行北城支行诉请的借款本金424955.15元承担保证责任。
二、中行北城支行及沈浩龙均已同意先就被担保债权中物的担保实现债权，但原审法院却未认定上述事实。
一审庭审时，上诉人及中行北城支行与沈浩龙一致同意如若讼争房产办下产权则先就被担保债权中物的担保实现债权，拍卖、变卖抵押物的金额偿还债务后，不足部分再由上诉人承担保证责任。然而，原审判决却未确认上述事实。
被上诉人中行北城支行辩称，
1、根据中行北城支行与南中旭日公司、沈浩龙签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》（编号：2012年BCAA字0190号）合同通用条款第三条第2款约定，若借款人出现上述违约行为时，中行北城支行有权分别或同时采取下列措施，比如终止或解除本合同，宣布本合同项下贷款本息全部提前到期，要求保证人承担保证责任等。南中旭日公司自愿为沈浩龙上述债务承担连带保证责任，保证期间“自签订合同之日起至借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日止”。合同通用条款第四条第2款约定保证人承担阶段性连带保证责任的，对保证期间截止日前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或／及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人应承担相应的违约责任及保证责任。沈浩龙因多次未按约履行还款义务，已构成违约。中行北城支行有权宣布解除本合同并宣布本合同项下贷款本息全部提前到期，因中行北城支行未收到沈浩龙的他项权证，故南中旭日公司对上述债务仍在保证期间，应对其承担相应的连带保证责任。
2、2012年7月5日，中行北城支行与南中旭日公司签订《中国银行股份有限公司个人住房公积金贷款合作协议》（2012年住房字第0**号），该协议是受住房公积金中心的委托，为借款人住房公积金贷款提供保证，确定按住房公积金贷款金额的10%交纳保证金。而沈浩龙在中行北城支行的贷款不是住房公积金贷款而是商业银行贷款，而协议上明确约定中行北城支行是受龙岩市住房公积金管理中心的委托而签订的合同，故中行北城支行无权予以扣划。2012年7月5日中行北城支行同时与南中旭日公司签订《中国银行股份有限公司个人住房贷款合作协议》（2012年BC字第002号），该协议是为借款人商业贷款提供保证，确定按商业贷款总额0%交纳保证金。此外，2014年6月26日，中行北城支行与南中旭日公司签订《个人住房贷款合作协议》，协议约定保证金缴存比例为贷款金额的1%，因此该商业贷款项下的保证金至今只有1.71万元。沈浩龙是2012年向中行北城支行申请贷款，中行北城支行出于与南中旭日公司的合作关系，与南中旭日公司的合作协议约定零保证金。因此，沈浩龙贷款出现逾期时，中行北城支行并不存在怠于扣划的行为。
3、中行北城支行多次向南中旭日公司履行催收通知义务，但其对催收情况置之不理，怠慢履行承担连带保证责任。且沈浩龙已无力偿还所有贷款，南中旭日公司自愿对所有债务承担连带保证责任，中行北城支行并未导致其保证责任加重。
4、南中旭日公司的保证责任范围不仅仅是沈浩龙逾期的债务，还包括在办妥他项权证之日前因沈浩龙违约行为引起的所有剩余贷款提前到期的债务。
综上所述，一审判决正确，应予维持。
中行北城支行向一审法院起诉请求：一、解除中行北城支行与沈浩龙、南中旭日公司签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》（编号：2012年BCAA字0190号）；二、沈浩龙返还中行北城支行借款本金424955.15元，并支付利息、罚息及复利（计算方法：1.截至2016年2月14日的利息为7361.76元、罚息为125.93元。2.2016年2月15日起至款清结之日止的罚息以424955.15元为本金，按年利率7.35%计算。3.2016年2月15日起至款清结之日止的复利以7361.76元为本金，按年利率7.35%计算）。三、南中旭日公司对上述第二项债务承担连带清偿责任。四、中行北城支行有权以坐落于龙岩市新罗区莲东北路36号“南中旭日新城”5幢1802室折价，或者以拍卖、变卖该房屋后所得的价款优先受偿。
一审法院认定事实：2012年10月19日，中行北城支行与沈浩龙签订一份《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》（编号：2012年BCAA字0190号），合同约定沈浩龙向中行北城支行贷款46万元，用于购买坐落于龙岩市新罗区莲东北路36号“南中旭日新城”5幢1802室房屋。贷款期限240个月，自贷款人实际放款日起算。还款方式为按月等额本息还款，贷款利率执行浮动利率，浮动周期12个月，执行年利率6.55%。按月结息和付清，每月的10日为结息日和付息日。沈浩龙若未按期还款，逾期贷款部分从逾期之日起按罚息利率计息，直至清偿贷款本息时止。逾期贷款罚息在贷款利率水平上加收50%。借款人若未按期归还贷款本息即构成违约，贷款人有权终止或解除本合同，有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分到期，有权对合同约定的住房行使抵押权。主合同双方解除主合同或者使主合同提前到期的，保证人对于主合同项下已发生的债务承担保证责任。沈浩龙同意以其所购买的坐落于龙岩市新罗区莲东北路36号“南中旭日新城”5幢1802号房屋为前述贷款本息提供担保。所购房屋为期房的，借款人应在本合同签署后30日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证书后30日内办理正式抵押登记。南中旭日公司作为前述房屋的开发房，自愿为沈浩龙的上述债务提供阶段性连带责任保证。自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生借款人违约而引起的合同项下的债务，保证人仍应承担相应的保证责任。
2012年10月19日，中行北城支行和沈浩龙共同向房管部门申请办理坐落于龙岩市新罗区莲东北路36号“南中旭日新城”5幢1802室房屋的预告抵押权登记，房屋管理部门经审批后同意予以办理。
2012年11月2日，中行北城支行依照《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》的约定将沈浩龙申请的贷款46万元发放至南中旭日公司的银行账户。自2015年11月开始，沈浩龙未能按期足额还款。截至2016年2月14日的，沈浩龙尚欠中行北城支行贷款本金424955.15元（含未到期部分的贷款本金）、利息7361.76元、罚息125.93元。
原审法院认为，中行北城支行与沈浩龙、南中旭日公司签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》系当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有效。借款期间，沈浩龙未能按期足额向中行北城支行还款，已构成违约。根据上述合同约定，中行北城支行主张解约及提前实现债权的条件已经成就，该部分诉请具有事实与法律依据，予以支持。诉讼中，沈浩龙主张本案讼争的利息、罚息及复利仅应计算至2016年5月3日，该项抗辩主张与合同约定相悖，不予采纳。同时，从《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》约定的内容来看，南中旭日公司对讼争债务承担的是阶段性连带保证责任，在沈浩龙购置的房屋未办理抵押登记手续以及中行北城支行未取得房屋他项权证之前，被告南中旭日公司的保证责任依约不能免除。从查明的事实来看，本案讼争房屋当前仅办理了预告抵押权登记，中行北城支行并未取得该房屋的他项权证书。在此情形下，中行北城支行诉请南中旭日公司对讼争的贷款本息承担保证责任应予支持。南中旭日公司承担保证责任后，有权向沈浩龙追偿。诉讼中，南中旭日公司主张中行北城支行未及时主张保证责任，致其损失扩大，对于扩大部分的损失其不应担责。《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》约定，主合同双方解除主合同或者使主合同提前到期的，保证人对于主合同项下已发生的债务承担保证责任。南中旭日公司主张其仅应当对贷款本金424955.15元承担保证责任，与合同的约定相悖，不予采纳。庭审中，被告南中旭日公司向本院提供一份《个人房屋贷款合作协议》，以此证明其在中行北城支行处开立了贷款保证金账户，现由于中行北城支行怠于履行划款义务致双方成讼。南中旭日公司提供的前述合作协议已然超过了举证期限，不予采纳。此外，位于龙岩市新罗区莲东北路36号“南中旭日新城”5幢1802室的房屋所有权证至今未过户至沈浩龙名下，并且该房屋仅在房屋管理部门办理了预告抵押权登记。对此《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。根据上述法律规定，在不动产物权上设立抵押权，只有在办理了抵押登记后，抵押权方才成立。由于上述房屋仅办理了预告抵押权登记，属于债权范畴，当前尚不具备优先受偿的条件。根据“物权法定”原则，中行北城支行诉请对讼争房屋享有抵押权，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：一、解除中行北城支行与沈浩龙、南中旭日公司签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》（编号：2012年BCAA字0190号）；二、沈浩龙应于判决生效之日起十日内返还中行北城支行借款本金424955.15元，并支付利息、罚息及复利（计算方法：1.截至2016年2月14日的利息为7361.76元、罚息为125.93元。2.2016年2月15日起至本判决指定的履行期限届满之日止的罚息，以424955.15元为本金，按年利率7.35%计算。3.2016年2月15日起至本判决指定的履行期限届满之日止的复利，以7361.76元为本金，按年利率7.35%计算）；三、南中旭日公司应对上述判决主文第二项所确定的沈浩龙的还本付息义务承担连带清偿责任；四、驳回中行北城支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7787元，减半收取为3893.5元，由中行北城支行负担893.5元，沈浩龙、南中旭日公司负担3000元。
二审中，上诉人向本院提供如下证据：一、保证金账户明细。证明：截止2016年8月5日保证金账户余额高达1473782.12元。二、《个人房屋贷款合作协议》。证明：修改2012年7月5日签订的《中国银行股份有限公司个人住房贷款合作协议》（2012年BC字第002号）。被上诉人中行北城支行要求上诉人按照住房贷款总额的1%缴纳保证金，协议项下任一房屋贷款发生逾期或违约，被上诉人中行北城支行有权从上诉人保证金账户中扣除偿还每笔违约贷款应还款部分。经质证，被上诉人中行北城支行认为：真实性无异议。余额凭证中金额包含公积金贷款与商业贷款保证金，主要是公积金贷款，中行北城支行没办法扣划公积金部分的保证金，沈浩龙的贷款项下没有相应的保证金。被上诉人沈浩龙认为其不清楚。本院认为，上诉人提供的保证金账户明细仅能显示2号楼3309熊信户保证金数额及上诉人保证金专户的总额，上诉人提供的《个人房屋贷款合作协议》仅能证明上诉人按照发放住房贷款总额的1%向被上诉人中行北城支行缴纳贷款保证金，但上述证据均无法证明上诉人是否已按被上诉人沈浩龙的住房贷款总额向被上诉人中行北城支行缴纳相应的保证金以及该保证金的数额，对上诉人的上述主张，本院不予认定。
经审理查明：对原审判决查明认定的事实，上诉人认为：1、一审判决书没有查明上诉人在被上诉人中行北城支行的保证金账户余额高达1473782.12元；2、一审庭审中，三方均确认先物保后人保履行担保责任。本院认为，上诉人二审提供的保证金账户明细虽可以证明截止2016年8月，上诉人存入被上诉人中行北城支行保证金专户的保证金余额为1473782.12元，但该保证金系上诉人为所有购房户缴纳的，上诉人无法举证证明其为被上诉人沈浩龙缴纳的保证金数额，因此，上诉人主张的上述事实与本案并无关联，本院不作认定。一审庭审中，被上诉人中行北城支行虽确认优先以抵押的房产来实现债权；被上诉人沈浩龙也表示同意拍卖抵押物，不足部分由上诉人承担保证责任。但讼争房屋仅办理了预告抵押权登记，因被上诉人沈浩龙的违约行为无法办理抵押权登记，因此，讼争房屋的抵押权尚未设立，上诉人主张应就讼争借款以先物保后人保来履行担保责任，与物权法定原则相违背，本院不予支持。对于原审认定的其余事实，双方当事人均无争议，本院对双方无争议的事实予以确认。
本院认为，被上诉人沈浩龙未能按期足额还款，已构成违约，根据三方当事人签订的《个人一手住房贷款通用条款》第三条第2款“被上诉人中行北城支行有权解除合同，宣布合同项下贷款本息提前到期，并要求保证人承担保证责任。”及第四条第5款“主合同双方解除合同或者主合同提前到期的，保证人对于主合同项下已发生的债务承担担保责任”的约定，被上诉人中行北城支行有权解除合同，宣布合同项下贷款本息提前到期，并要求上诉人对主合同项下已发生的全部债务承担担保责任。由于讼争房屋仅办理了预告抵押权登记，因被上诉人沈浩龙的违约行为导致无法办理抵押权登记，因此，上诉人认为其保证责任应自借款人沈浩龙办妥贷款所购房屋抵押登记手续且贷款人收到他项权证之日止，与事实不符，亦与上述合同约定相悖，本院不予支持。《个人一手住房贷款通用条款》第三条第2款虽约定贷款人有权从借款人在贷款及中国银行股份有限公司其他机构处开立的其他账户中直接扣划款项用于清偿贷款本息，但该扣划权归属于被上诉人中行北城支行，根据“权利可以放弃、义务必须履行”原则，被上诉人中行北城支行是否予以扣划是其行使或放弃权利范畴，而非系其履行义务范畴；且上诉人亦未能举证证明其根据被上诉人沈浩龙的住房贷款情况缴纳的保证金数额，上诉人认为被上诉人中行北城支行未按约履行扣划义务，导致其损失扩大，对于损失扩大部分，其不应承担保证责任，本院不予支持。被上诉人中行北城支行已通过诉讼形式，并基于合同约定要求解除合同及上诉人承担保证责任，双方合同并未约定被上诉人中行北城支行行使诉讼权利的时间限制，亦未约定其应及时向上诉人履行催款告知义务，因此，上诉人认为被上诉人中行北城支行怠于履行通知义务，而单方宣布提前到期部分的贷款，其不应承担保证责任，无事实依据，本院不予采信。一审庭审中，被上诉人中行北城支行虽确认优先以抵押的房产来实现债权；被上诉人沈浩龙也表示同意拍卖抵押物，不足部分由上诉人承担保证责任。但讼争房屋仅办理了预告抵押权登记，因被上诉人沈浩龙的违约行为无法办理抵押权登记，因此，讼争房屋的抵押权尚未设立，上诉人主张应先就物的担保实现债权，与物权法定原则相违背，本院不予支持。
综上所述，南中旭日（龙岩）投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费490.52元，由上诉人南中旭日（龙岩）投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范文祥
审 判 员 郭胜华
代理审判员 吴金燕
二〇一六年十月二十日
书 记 员 郑冬明
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。