河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民终3555号
上诉人（原审被告)：芦建军，男，1966年4月26日出生，汉族，住邢台市桥西区。
委托诉讼代理人：芦文锦，系芦建军的父亲。
被上诉人（原审原告）：霍伟刚，男，1989年3月3日出生，汉族，现住邢台县。
委托诉讼代理人：孔志民，男，1981年8月11日出生，汉族，住邢台县。
委托诉讼代理人：陈立朝，男，1977年9月9日出生，汉族，住邢台市邢台县。
被上诉人（原审被告）：张玉伟（曾用名张洪林），男，1967年7月4日出生，汉族，住邢台市桥西区。
委托诉讼代理人：李小安、耿立亮，河北正杨律师事务所律师。
上诉人芦建军因与被上诉人霍伟刚、张玉伟提供劳务者责任纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2015）西民初字1773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人芦建军的委托诉讼代理人芦文锦，被上诉人霍伟刚的委托诉讼代理人孔志民、陈立朝，被上诉人张玉伟的委托诉讼代理人耿立亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
芦建军上诉请求：依法撤销邢台市桥西区人民法院(2015)西民初字1773号民事判决书，发回重审或依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、芦建军与霍伟刚之间不存在雇佣关系，与张玉伟之间不构成承揽关系，属于雇佣关系。张玉伟的家中平房搭建彩钢顶，便找到芦建军帮忙，芦建军联系到了霍伟刚等几人共同为张玉伟提供劳务，霍伟刚在其民事起诉状中也承认了这一点，应认定其与张玉伟之间构成雇佣关系。认定雇佣关系还是承揽关系应根据报酬的给付是以工作时间还是以工作效果为标准来综合判断，张玉伟支付报酬的标准是按照施工人员的“工时”计算，并非按照承揽关系中的工作效果来进行结算。同时，在施工过程中，工作地点、时间、进程均由张玉伟决定，芦建军作为劳务提供者没有自行决定的权利，与其他人共同提供劳务，按工时结算报酬，芦建军与张玉伟之间不符合承揽关系的特征。二、即便按照原审法院所认定的法律关系，芦建军与被上诉人之间承担责任的比例认定不当，且部分赔偿项目认定过高：(一)原审法院认定芦建军与霍伟刚之间构成雇佣关系、与张玉伟之间构成承揽关系，判令芦建军承担60%的责任比例过高。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。霍伟刚作为完全民事行为能力人，明知自己无任何工作经验、也未采取必要安全防护措施进行作业，其对于此次损害结果的发生应承担更大的责任。(二)原审法院认定的赔偿项目及数额中：1、误工费的认定金额过高。霍伟刚的伤情为眼球摘除手术，根据《公安部受伤人员误工损失日评定准则》(GB／T52卜2004)第5.1.12：眼球摘除误工日为30一45日。原审认定的60日误工期限过高。同时，霍伟刚无固定收入，且未能举证证明其最近三年的平均收入状况，也未提供其从事建筑业的证据，其日工资标准应以“农林牧渔”平均工资计算。2、被扶养人生活费不应支持。被扶养人生活费的赔偿目的在于弥补扶养人因伤丧失劳动能力所导致的收入减少，虽然霍伟刚伤残等级为7级，但未经劳动能力鉴定确认丧失或部分丧失劳动能力。原审法院对于霍伟刚该项主张予以支持缺乏法律依据。
霍伟刚辩称，一审法院判令霍伟刚承担30%的责任过高，霍伟刚放弃上诉权利，请求维持一审判决。
张玉伟辩称，一审法院认定的法律关系正确，应予维持。判决张玉伟承担10%的责任没有法律依据，出于对伤者的同情，放弃上诉权利。原审认定霍伟刚的误工费过高，被扶养人的生活费不应支持。
霍伟刚向一审法院起诉请求：判令被告连带赔偿原告医疗费等各项损失176133元；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：芦建军在新兴西大街××一间门市，其门市广告牌上公开载明承揽钢结构工作。张玉伟家的平房需进行钢结构封顶工程。2015年4月张玉伟找到芦建军，双方商定由张玉伟提供建筑材料，由芦建军提供角磨机、电焊机、切割机等工具并找工人完成钢结构封顶工程。之后，芦建军找到包括霍伟刚在内的四人到张玉伟家中进行作业，霍伟刚在使用角磨机切割方钢的过程中，角磨机的锯片破碎，碎片崩出打伤了自己的右眼。事故发生后霍伟刚被送至河北省眼科医院进行治疗，经诊断为右眼球破裂伤、右眼球内积血、右眼睑皮肤裂伤、右眼上睑睑板断裂，住院14天，花费医疗费24555元，其中芦建军向霍伟刚支付医药费13500元。经司法鉴定中心鉴定霍伟刚的伤残等级为七级伤残。霍伟刚及其护理人员霍丽霞均系农业户口，其子霍鹏烨于2013年8月24日出生，截止到庭审之日，年满2周岁。有河北省眼科医院住院病历、诊断证明、医疗费票据、费用清单、邢检技鉴（2015）159号鉴定书、门市门牌照片、平房外观照片、霍伟刚及其家人身份证和户口本、证人证言以及庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为,霍伟刚与芦建军之间成立雇佣关系。霍伟刚在从事雇佣活动时受伤，芦建军理应赔偿霍伟刚的损失，霍伟刚作为成年人，在明知自己无工作经验、未采取必要安全防护措施的情况下进行作业，对此次事故的发生，具有过错责任，酌定其承担30%的责任，芦建军承担60%的责任。芦建军开有门市，其门牌广告上公开载明承揽钢结构工作，由芦建军承揽(张玉伟)平房屋顶搭建彩钢顶的工作，双方之间成立承揽关系。张玉伟作为合同缔约一方，未对芦建军的资质进行核实存在过失，酌定其承担10%的责任。霍伟刚的损失包括：医疗费24555元；住院伙食补助费700元；误工期酌定为60日，误工费按河北省2015年度建筑业年平均工作37954元计算60日，共计6239元；护理费按河北省2015年度农村居民人均年可支配收入10186元计算14天，共计391元；营养费按每天30元计算14天，共计420元；伤残赔偿金参照河北省2015年度农村居民年人均收入10186元标准计算为10186元×20年×0.4（系数）=81488元；交通费酌定为200元；霍伟刚婚生子霍鹏烨年满两周岁，故被扶养人生活费参照河北省2015年度农村居民人均年生活消费支出8248元标准计算16年，即8248元×16年×0.4（系数）÷2人=26394元，以上共计140387元，其中芦建军已垫付医疗费13500元。经调解无效，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告芦建军赔偿给原告霍伟刚各项损失84232.2元，扣除已支付的13500元，再支付70732.2元。二、被告张玉伟赔偿给原告霍伟刚各项损失14038.7元。三、驳回原告霍伟刚的其他诉讼请求。前述金钱给付义务，自本判决书生效之日起十日内履行，逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费950元由原告霍伟刚承担285元，被告芦建军承担570元，被告张玉伟承担95元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人芦建军对外开有钢结构门市，门市的广告牌上公开载明加工彩钢顶业务。被上诉人张玉伟拟对自己的平房用钢结构封顶，便找到芦建军，双方商定由芦建军完成钢结构封顶工程，同时商定了工程价格，芦建军与张玉伟之间形成承揽关系。芦建军承揽了张玉伟的平房钢结构封顶工程后，雇佣了霍伟刚等人进行钢结构封顶工程作业，芦建军与霍伟刚之间形成雇佣关系。霍伟刚等人在进行张玉伟的平房钢结构封顶工程作业时，使用的角磨机破碎锯片将霍伟刚的右眼致伤，造成七级伤残，芦建军应承担赔偿责任。张玉伟作为钢结构工程的定作人，对承揽人芦建军的选任存在过失，应承担相应的赔偿责任。霍伟刚作为完全民事行为能力人，明知自己无任何工作经验、也未采取必要安全防护措施进行作业，对于造成自身损害结果的发生具有过错责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百三十一条规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，一审人民法院认定芦建军、张玉伟、霍伟刚分别承担60%、10%、30%责任，芦建军、张玉伟赔偿霍伟刚医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费等，并无不当。霍伟刚的伤情为眼球摘除手术，根据《公安部受伤人员误工损失日评定准则》(GB／T52卜2004)第5.1.12：眼球摘除误工日为30一45日。原审认定误工60日欠妥，对于上诉人芦建军提出的一审认定霍伟刚误工费金额过高请求予以支持，改正为45日，误工费4679元。对于上诉人芦建军诉称的其与霍伟刚之间不存在雇佣关系，其与张玉伟之间属于雇佣关系，其承当责任比例过高，与张玉伟、霍伟刚承担责任的比例认定不当，霍伟刚的被扶养人生活费不应支持等上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，芦建军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持河北省邢台市桥西区人民法院（2015）西民初字1773号民事判决第三项，即驳回原告霍伟刚的其他诉讼请求。
二、变更河北省邢台市桥西区人民法院（2015）西民初字1773号民事判决第一项为芦建军赔偿霍伟刚各项损失83296.2元，扣除已支付的13500元，再支付69796.2元。
三、变更河北省邢台市桥西区人民法院（2015）西民初字1773号民事判决第二项为张玉伟赔偿原告霍伟刚各项损失13882、8元。
上述金钱给付义务，自本判决书生效之日起十日内履行，逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费不变，二审案件受理费950元，由上诉人芦建军负担。
本判决为终审判决。
审判长 石运红
审判员 杨恒彬
审判员 吴俊华
二〇一六年十二月八日
书记员 贺非凡