广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂06民终1160号上诉人（原审被告）：唐贻才，男，1962年9月5日出生，汉族，户籍所在地广西桂林市象山区。委托诉讼代理人：赵孟安，广西君健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马会军，男，1982年1月14日出生，汉族，户籍所在地山西省临猗县。上诉人唐贻才因与被上诉人马会军建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2016）桂0602民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人唐贻才上诉请求：1.请求判决撤销一审判决，改判驳回马会军的全部诉讼请求或者将本案发回重审；2.本审一、二审诉讼费用由马会军全部承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定马会军在2016年5、6月期间分三次支付的85000元不是本案合同款项，与事实不符。马会军不是另案防水合同的当事人，而且该合同与本案无关。（二）认定唐贻才与马会军于2016年6月5日进行结算且结算款为96401元，认定事实错误。该证据不是结算协议，只是马会军单方书写的施工凭证，唐贻才仅是作为代表工地的现场工作人员证明防水工程数量而已，并没有确认工程款项。（三）认定案外人广西盛丰建设集团有限公司（以下简称盛丰公司）支付的52000元为借款，与事实不符。马会军与盛丰公司没有借款业务，且公司向个人提供借款违反金融法规，是违法行为；52000元的开支凭证也不是全部载明为借款，实际上是支付本案防水工程款。二、一审判决适用法律错误。（一）既认定本案合同无效，又判决承担有效合同才可能承担的违约责任，明显自相矛盾。（二）既认定唐贻才的行为代表案外人盛丰公司，又既不追加盛丰公司且未根据职务行为的法律规定判决盛丰公司承担责任，既适用法律错误，又是违反法定程序的，严重损害了上诉人的合法权益。（三）马会军在开庭后的举证期限以外提供的落款为“北京瑞斯建材防水有限公司”（简称瑞斯公司）的《证明》证据，既没有说明证据来源，也不符合法律规定的证据形式，一审法院根据该证明认定本案事实，违反证据审查规定，适用法律错误。（四）一审判决中有关盛丰公司对“询问”的答复情况以及“明确表明”的有关情况材料等有关证据，未经唐贻才质证，直接采纳并认定为本案事实，违反法律规定。三、一审判决违反法定程序，严重损害了唐贻才的权益。一审判决既认定盛丰公司系案涉工程的施工单位，却不依法追加该公司作为共同被告参与诉讼，遗漏了重要当事人，违反法定程序。马会军当庭承认其系瑞斯公司的广西区域负责人，且本案合同载明瑞斯公司为当事人，一审判决不依法追加该公司为第三人或共同原告，同样属于遗漏当事人，违反法定程序。被上诉人马会军辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确无误。唐贻才称一审法院认定事实有误没有任何依据，请二审法院依法维持原判。一、2014年6月17日，唐贻才与马会军双方签订《防水工程施工合同》，由马会军承包唐贻才实际施工的防城港金海湾居住小区二期D2组团四区13#楼的防水工程，承包建筑地下室防水施工，承包方式为包工包料。马会军按约完成了防水工程施工，但唐贻才一直推脱不予支付工程款，称自己已将工程款支付85000元，另一方面又称自己不是支付此工程款的主体资格人，两者相互矛盾。二、唐贻才称在2016年5、6月期间分三次支付85000元是本案合同款项，与事实不符。此款项为唐贻才支付梧州中石油项目防水工程款，而防城港工程最终的结算金额是在2016年6月5日进行结算并于6月13日由唐贻才签字确认。三、唐贻才辩称盛丰公司借给马会军52000元不是借款，是支付本案防水工程款，与事实不符。52000元支票转账凭证、记账凭证等均已清晰注明此款为借款。四、唐贻才提出对马会军提交证据《证明》有异议，却不参加一审法院请各方当事人于2017年7月10日进行质证并发表意见。马会军向一审法院起诉请求：唐贻才支付工程款及违约金178342.85元（其中工程款本金96401元、违约金81941.85元）。一审法院认定事实：2012年12月12日，唐贻才为甲方与瑞斯公司为乙方签订《防水工程施工合同》，马会军为乙方代理人在合同落款处签字，约定乙方以包工包料方式承包中国石油梧州商住中心地下室、屋面、卫生间、阳台等防水处理。双方就该防水工程于2014年8月21日进行结算，工程结算款为115331元，并注明唐贻才尚欠该项目防水工程款85000元。后唐贻才分别在2016年5月3日、2016年5月13日、2016年6月12日分别向马会军转款4万元、4万元、5000元，合计85000元。2014年6月17日，马会军为乙方与唐贻才为甲方签订《防水工程施工合同》，约定乙方以包工包料方式承包金海湾居住小区二期D2组团四区13、15、18、19号楼地下室防水施工工程，合同对单平米造价、总价等作出约定；并约定甲方未在约定时间内向乙方支付合同价款的进度款，由此造成的工程延期等损失由甲方承担，同时甲方按逾期付款金额5%每月支付违约金给乙方。合同签订后，马会军按约完成该工程13号楼的基础防水工程施工并于2016年6月5日与被告就工程量及工程价款进行结算，结算款为96401元。盛丰公司以借款事由于2016年2月4日向马会军转款3万元；于2016年2月5日向马会军转款22000元。另查明，案涉工程的承包人为盛丰公司。经询问，盛丰公司通过内部承包方式将工程承包给唐贻才；盛丰公司明确表明在2016年2月4日、2月5日支付给马会军的两笔合计为52000元款项为出借给马会军的借款。一审法院认为，关于马会军的主体资格以及付款责任的问题。案涉防水工程签订的主体为马会军与唐贻才，其中唐贻才对马会军的诉讼主体资格提出异议。经查，《防水工程施工合同》首部虽出现有瑞斯公司的名称，但在尾部签章处并未加盖瑞斯公司的公章而仅有马会军的签字，且唐贻才认可马会军实际施工案涉防水工程，结合瑞斯公司出具的《证明》，应认定马会军具有诉讼主体资格。唐贻才辩称其为盛丰公司的现场施工管理人员，而经询问盛丰公司，盛丰公司表示唐贻才实际系内部承包案涉工程，独立承担经济责任，享有经济收益。由于马会军、唐贻才均是无施工资质的自然人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，《防水工程施工》应属无效。虽合同无效，但马会军、唐贻才双方就工程量及工程款进行结算，唐贻才负有依照结算内容支付工程款的义务。唐贻才辩称其代理盛丰公司签订合同并与马会军进行结算，对此盛丰公司不予认可且从案件证据材料综合分析，应由唐贻才独立承担付款义务。关于马会军主张唐贻才支付工程结算款96401元及违约金的问题。唐贻才辩称其已付清案涉工程款，其中包含盛丰公司在2016年2月支付的52000元以及唐贻才本人向马会军转款的85000元。经查，盛丰公司向马会军转账支付的52000元为借款，而唐贻才转账给马会军的85000元系中国石油梧州商住中心项目的防水工程结算款，故对唐贻才的辩解，该院不予支持。唐贻才还应支付案涉工程结算款96401元。关于违约金的计算标准，唐贻才在答辩过程中主张合同约定的违约金计算标准过高，要求依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，在马会军未举证证实其实际损失的情况下，综合考虑合同的履行情况及违约方的过错程度，该院将违约金的计算标准调整至按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍。在马会军未举证证实具体完工时间的情况下，违约金以96401元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍的标准从2016年6月14日计算至付清之日止。综上，判决：一、唐贻才在本判决生效之日起十日内支付马会军96401元及违约金（违约金以96401元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍的标准从2016年6月14日计算至付清之日止）；二、驳回马会军其他的诉讼请求。案件受理费3867元、保全费1412元，两项合计5279元（马会军已预交），由马会军负担2534元，唐贻才负担2745元。二审中，上诉人唐贻才向本院提交一份证据：（2016）桂0602民初2219号民事判决书，拟证明一审判决认定事实不清，程序违法。被上诉人马会军无证据提交，其对唐贻才提交的证据没有异议。本院认为，上诉人唐贻才提交的证据和本案无关联，不予采信。上诉人唐贻才对一审查明的部分事实有异议，但未能提供相反证据予以推翻，本院不予采纳，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案是否遗漏当事人和双方当事人的诉讼主体资格问题。本案的《防水工程施工合同》的尾部签名的当事人为本案的上诉人和被上诉人，并无盛丰公司或瑞斯公司的盖章或法人代表签名，一审法院确认本案的当事人为在案涉合同尾部签字的唐贻才和马会军并无不当，本院予以维持，唐贻才上诉称本案遗漏盛丰公司或瑞斯公司无事实依据，本院不予支持。上述论及，唐贻才和马会军为本案的合同当事人，故其当然具有诉讼主体资格。另，本案的案由无论是定为建设工程施工合同纠纷亦或是建设工程分包合同纠纷均不影响本案的实际审理，一审法院定本案的案由为建设工程施工合同纠纷正确。关于本案是否尚欠工程款的问题。案涉防水工程的总工程结算款为96401元，这是经双方当事人签字确认的结算清单，本院予以确认。唐贻才上诉称这仅是施工凭证而非结算清单的理由无事实依据，本院不予采纳。关于85000元是否为本案的结算工程款问题。本院认为，该85000元非唐贻才结算给马会军的本案工程款，理由有：一是85000元与马会军、唐贻才在梧州的防水工程结算尾款数额一致，并且支付的时间和原约定的时间相吻合；二是该85000元的支付时间系在本案工程结算款确认的时间之前，本案工程结算时间为唐贻才最后签字确认的2016年6月13日，而85000元是在2016年6月12日前已经支付完毕。盛丰公司支付给马会军的52000元与本案无关，理由有：一是盛丰公司非并本案当事人，其向马会军支付的款项与本案无关；二是盛丰公司亦明确表态此款项为盛丰公司借给马会军的借款；三是52000元的两张记账凭证均记载为马会军借款。故，唐贻才作为本案防水工程合同的一方当事人，没有履行支付工程款的义务，一审法院以双方结算的金额96401元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算利息，并无不当，本院予以维持。综上所述，唐贻才的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3867元（上诉人唐贻才已预交），由上诉人唐贻才负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒙志相审 判 员 黄大亮审 判 员 李启宁二〇一七年十二月二十五日法官助理 栾彩云书 记 员 梁 晴