辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽05民终359号
上诉人（原审被告）：辽宁中建大康建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区。
法定代表人：杜红权，该公司总经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁中建大康建筑工程有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市浑南新区。
负责人：徐强，该公司总经理。
两名上诉人的共同委托诉讼代理人：张娇，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：辽宁华昌混凝土有限公司，住所地辽宁省本溪满族自治县。
法定代表人:胡爱昌，该公司总经理。
委托诉讼代理人:廉昊、张某，该公司工作人员。
原审第三人：本溪澳昌置业有限公司，住所地辽宁省本溪满族自治县。
法定代表人：张健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨长野，该公司工作人员。
上诉人辽宁中建大康建筑工程有限公司（以下简称中建公司）、辽宁中建大康建筑工程有限公司沈阳分公司（以下简称沈阳分公司）因与被上诉人辽宁华昌混凝土有限公司（以下简称华昌公司）、原审第三人本溪澳昌置业有限公司（以下简称澳昌公司）买卖合同纠纷一案，不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2015）本县民初字第01962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中建公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回华昌公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由华昌公司承担。事实与理由：沈阳分公司已给付货款335万元，不拖欠华昌公司货款。一审法院认定澳昌公司代中建公司给付115万元不能抵销货款是错误的。澳昌公司已明确说明代中建公司向华昌公司支付115万元，从工程结算中扣除。华昌公司张某向澳昌出具的借条中也标明为中建公司货款。澳昌公司向中建公司转让115万元债权合法有效，能够抵顶本案货款。沈阳分公司与华昌公司约定了向溪谷温泉小镇3、4号楼供应砼并实际供应，沈阳分公司未向1、2号楼供应砼，华昌公司无权主张1、2号楼的货款。华昌公司至今也未将3、4号楼的砼合格证交给中建公司或沈阳分公司，造成不能与澳昌公司进行验收结算，中建公司不应支付利息。
华昌公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
澳昌公司述称：一审判决认定事实错误，一审判决我公司与中建公司债权转移未成立不当。对中建公司相关债权转让的观点予以认可。
沈阳分公司上诉请求：撤销一审判决第三项，支持沈阳分公司一审的反诉请求，一、二审诉讼费用由华昌公司承担。事实与理由：沈阳分公司与华昌公司签订于2015年1月27日签订了一份协议，约定华昌公司提供3、4号楼砼合格证后的15日内，沈阳分公司付清所欠余款，如违约，按所欠余款月3%违约金赔偿。华昌公司至今未提供3、4号楼的砼合格证，造成沈阳分公司不能与澳昌公司验收结算，应承担违约责任。
华昌公司辩称：沈阳分公司的反诉请求经一审法院审理不能成立，请求二审法院予以驳回。
澳昌公司述称：与澳昌公司无关，不发表意见。
华昌公司向一审法院起诉请求：判令中建公司、沈阳分公司给付剩余货款本金2215562元及利息（自2013年9月至起诉之日，按中国人民银行同期贷款利率计算为18762168元；2015年8月22日之后至给付货款之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）并承担本案全部诉讼费用。
沈阳分公司向一审法院反诉请求：华昌公司提供3、4号楼砼合格证，并给付因未提供砼合格证的违约金72万元（标准是依据2015年1月27日双方签订的协议中第3条约定的违约金为月3%，起算的时间是从2015年1月27日至2016年11月15日，共计21个月，基数是115万元），并承担反诉费用。
一审法院认定各方有争议的事实：关于华昌公司提供的371张预拌砼运输单，沈阳分公司提出如下异议：（1）第21页供应量60立、型号是C15、价值18600元，没有工作人员签字，应当扣除。一审法院认为华昌公司未提供其他证据证明该份证据中材料为沈阳分公司使用，沈阳分公司此点异议予以采信；（2）第76页中，王某签字的运输单，公司根本没有该名员工，应当扣除。一审法院认为华昌公司未提供其他证据证明王某为沈阳分公司员工，且两份运输单中没有委托单位，沈阳分公司此点异议成立；（3）第30、31、35、41、61、62、63页标注扣减损耗，应当扣除。一审法院认为华昌公司未提供证据证明该损耗已经扣减，沈阳分公司此点异议成立；（4）第52页序列号是935，型号C30，供应量100立，不是工作人员刘某的签字，应扣减的额度是31000元。一审法院认为沈阳分公司未提供证据证明该份运输单上签字不是刘某本人，沈阳分公司此点异议不成立；（5）因1、2号楼并不是沈阳分公司施工，所以不存在混凝土的供应事宜，且华昌公司、沈阳分公司签订的书面买卖合同中也未约定1、2号楼的混凝土供应，根本就不是同一合同中约定的内容，不应该在本案中合并审理。一审法院认为依据双方签订《预拌混凝土合同》和该合同中第五条5.2项“每个部位混凝土施工前，甲方（沈阳分公司）项目部应提前72小时以书面形式提出该部位混凝土等级、技术要求及准确施工工程量，以便乙方（华昌公司）按甲方要求组织供应。甲方应委派人员在现场负责验收，并以书面授权委托书的方式通知乙方验收人姓名，如甲方未委派人员或未向乙方送达授权书的，则视为同意施工现场实际接货验收人（包括但不限于企业人员）为其现场混凝土量的验收人。”的约定，并根据该合同标的物混凝土使用性质分析：第一、华昌公司供应混凝土需在沈阳分公司提前72小时提出该部位混凝土等级、技术要求和准确施工工程量后，华昌公司才能够进行组织制作混凝土，没有买受人的提前通知，华昌公司不可能生产混凝土，且沈阳分公司对华昌公司提出1、2号楼地基工程是沈阳分公司施工的陈述，也未提供有效证据予以反驳；第二、沈阳分公司施工现场工作人员刘某在多达360多份运输单上签字的行为，能够证明刘某是沈阳分公司的受委托人，其在运输单签字能够代表公司行为，且刘某作为受委托人在施工部位为1、2号楼运输单上签字时，也在施工部位为3、4号楼运输单上签字，依据逻辑推理和沈阳分公司未提供有效证据证明刘某在1、2号楼运输单签字是无权代理和超越代理权限的事实，可以认定刘某在施工部位在1、2号楼运输单上签字，沈阳分公司是知道并同意的；第三、中建公司在两年多时间内多次向华昌公司支付货款过程中，未对华昌公司提供结算依据的包括刘某在施工部位为1、2号楼签字的运输单提出异议，也可以说明沈阳分公司对刘某的代理行为是清楚的。因此，虽华昌公司、沈阳分公司签订的买卖合同未约定1、2号楼混凝士供应，但沈阳分公司应当按照实际履行的买卖行为承担支付货款的义务，故沈阳分公司此点异议不成立。
一审法院认定各方无争议的事实：华昌公司与沈阳分公司于2013年8月16日签订《预拌混凝土买卖合同》，约定由华昌公司向沈阳分公司施工的本溪汤沟溪谷温泉小镇的3#、4#楼供应混凝土，双方约定了供应单价、付款期限、方式等具体内容。合同签订后，华昌公司共计向沈阳分公司指定工程工地运送了总价款4292512元的混凝土，沈阳分公司自2013年9月至2015年2月分6次累计付款220万元，尚欠货款2092512元未付。
一审法院认为，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”规定，沈阳分公司的行为应当由中建公司承担责任，故华昌公司要求中建沈阳分公司承担给付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于华昌公司要求给付货款2215562元的主张，一是沈阳分公司提出没有刘某签字的运输单、王某签字运输单及损耗部分应当扣减的辩称有事实和法律依据，一审法院予以采信；二是沈阳分公司提供华昌公司盖章的6份收据金额为220万元，而不是华昌公司主张中建已经支付货款215万元，因华昌公司未提供有效证据证明上述6份证据的金额无误，故应当认定中建公司已经支付货款220万元；三是沈阳分公司提出“华昌公司所主张的电费，因是华昌公司与供电局的结算行为，与沈阳分公司无关，且在双方的书面合同中也没有涉及，本案的案由是买卖合同纠纷，与华昌公司所主张的电费无任何关联性，应予以驳回”的辩称有事实和法律依据，一审法院予以采信。故华昌公司主张应付货款中应当扣减上述三项中计算数额，实际欠付货款应为2092512元。关于双方争议的违约责任。一审法院认为华昌公司与沈阳分公司签订《预拌混凝土买卖合同》中有关违约责任相关约定为：第六条结算与付款第1款“每月25日结算一次，甲方于次月10日支付乙方货款当月发生额的70%，剩余30%于地上工程封顶后一个月内结清，主体封顶之日以双方书面确认为准。”第七条双方责任与义务第5款“全部混凝土浇筑后，且货款按合同约定全部支付完毕，乙方及时提供与混凝地相应的归档资料。”第九条违约责任第2款“甲方未按合同约定结付价款，逾期按中国人民银行同期贷款逾期付款利率的标准向乙方支付所欠价款的利息……”华昌公司自2013年6月20日开始供应混凝土，至2013年8月31日，已经为沈阳分公司供应价款1197115元的混凝土，依双方合同约定，中建公司向华昌公司应当支付货款837980.50元。但中建公司仅支付货款30万元，构成违约。在华昌公司于2014年10月23日最后一次供应混凝土后，因华昌公司催要货款，双方于2015年1月27日签订了旨在约束沈阳分公司尽快支付华昌公司货款的补充协议，对货款结算、支付及违约责任进一步约定，内容为：1、2015年1月27日前双方完成结算。2、华昌公司自提供3#、4#楼砼合格证后15日内，沈阳分公司按合同付清所欠余款。3、双方不能违约，如违约承担所欠余款按月3%违约金赔偿。但在本案审理过程中，沈阳分公司仍未与华昌公司完成结算，违反了补充协议第1条的约定，明显违约在先。因沈阳分公司不先履行结算义务，无支付所欠货款的诚意，华昌公司可以拒绝提供砼合格证进行抗辩，不构成违约，故沈阳分公司以华昌公司违反该补充协议第2条约定，未提供砼合格证构成违反为由，提起反诉，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于华昌公司主张支付逾期付款利息数额的计算。按照双方签订《预拌混凝土买卖合同》第六条结算与付款第1款“每月25日结算一次，甲方于次月10日支付乙方货款当月发生额的70%，剩余30%于地上工程封顶后一个月内结清，主体封顶之日以双方书面确认为准。”因双方未签订确认主体封顶之日的书面材料，应当以双方2015年1月27日签订的补充协议作为双方对主体封顶之日的共同认定。华昌公司请求以所欠货款2215562元为依据自2013年9月开始计算，计算基数有误，2013年9月之前依据合同对货款支付方式及时间的约定沈阳分公司仅欠付货款537980.50元,且中建公司分别于2013年8月16日、9月18日、10月11日、11月6日分4次累计付款200万元，2014年4月17日付款10万元、2015年2月11日付款10万元，因6次付款数额均不是当月应付货款的数额，双方又未对冲减哪个月的应付货款作出约定，故本院认定2013年逾期付款利息自2013年11月10日起计算至给付货款之日止，基数为所欠货款607575元；2014年逾期付款利息自2014年11月10日起计算至给付货款之日止，基数为所欠货款398443元；剩余30%于地上工程封顶后一个月内结清而未支付货款的逾期付款利息自2015年2月17日起计算至给付货款之日止，基数为所欠货款1086494元，上述逾期付款利息的利率均按中国人民银行同期贷款逾期付款利率计算。关于双方争议115万元债权应否抵销所欠货款一节。一审法院认为澳昌公司在2015年7月6日向沈阳分公司发出《关于我司代支付本溪汤沟溪谷温泉小镇工程砼材料款说明》，是澳昌公司单方意愿，无法仅依据该说明简单认定115万元款项的性质。华昌公司向澳昌公司出具的是6份总金额115万元的借条，尽管2014年5月27日的借条中标注有“共计捌拾万元为中建大康砼款”，但存在华昌公司因沈阳分公司欠付货款以此为由向工程发包方澳昌公司借款后标注借款事由的合理理解，并且第三人于2015年9月5日向华昌公司发出的《债权转移通知》，也说明第三人视该款项是借款，不是代付款。在沈阳分公司、第三人未提供其他证据证明115万元不是借款性质情况下，应当认定115万元为华昌公司向澳昌公司的借款。一审法院认为沈阳分公司受让取得115万元借款的债权后与华昌公司之间形成的债权关系，与华昌公司享有的债权关系，合同性质不同，依照《中华人民共和国合同法》第八十二条“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”的规定，沈阳分公司需就受让取得的债权明确向华昌公司主张，给予华昌公司行使抗辩的权利，而不能未经华昌公司同意直接将受让的债权抵销沈阳分公司对华昌公司所负债务，故本案中不予审理双方关于115万元债权的纠纷。中建公司经依法传唤无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。
据此判决：一、中建公司于判决发生法律效力三日内给付华昌公司货款2092512元及逾期付款利息（以所欠货款607575元为基数，自2013年11月10日起计算至给付货款之日止；以所欠货款398443元为基数，自2014年11月10日起计算至给付货款之日止；以所欠货款1086494元为基数，自2015年2月17日起计算至给付货,均按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回华昌公司的其他诉讼请求；三、驳回沈阳分公司的诉讼请求。
案件受理费26025元，由中建公司负担24580元，由华昌公司负担1445元；反诉费5500元，由沈阳分公司负担。
本院二审期间，各方未提交新的证据。本院二审认定事实与一审认定事实一致。
另查明：华昌公司工作人员张某，于2014年3月27日、4月11日、5月14日、5月27日、6月25日，分别向澳昌公司借得款项30万元、10万元、20万元、20万元、35万元，合计115万元。张某向澳昌公司出具了6张借条，其中2014年5月27日借条下方对截止当日的借款注明“共计80万元为中建大康砼款”。澳昌公司以邮政特快专递向华昌公司邮寄了一份债权转移通知，通知载明：同意将张某（华昌公司）2014年3月至6月期间向澳昌公司所借的115万元转移给沈阳分公司做为溪谷温泉小镇H3、H4楼工程款。华昌公司于2015年9月28日收到了邮件，华昌公司至今未向澳昌公司偿还前述115万元借款。
本院认为：关于中建公司主张沈阳分公司未向溪谷温泉小镇1、2号楼供应砼一节。华昌公司提供了中建公司员工刘某签收溪谷温泉小镇1、2、3、4号楼用砼的单据，中建公司未能就其主张提供证据加以证明，亦无证据否定华昌公司举证的单据。故本院对中建公司的此主张不予支持。关于中建公司主张澳昌公司转让予其115万元债权应抵顶欠款一节。华昌公司已于2015年9月28日收到澳昌公司将115万元债权转让给沈阳分公司的通知，根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生法律效力”的规定，澳昌公司的债权转让行为于华昌公司收到通知之日发生效力，中建公司有权主张充抵欠付华昌公司货款，应在一审判决确认中建公司欠付2092512元的基础上予以扣除，即为942512元。本院对于一审判决确认中建公司支付欠款利息的起始时间及利率计付标准予以确认,对前述115万元逐次充抵，则607575元、398443元货款利息计算的截止时间均为2015年9月28日，143982元从2015年2月27日计算至2015年9月28日，942512元从2015年2月27日计算至给付之日止。
关于沈阳分公司要求支持其一审的反诉请求一节。因沈阳分公司至今未按2015年1月27日协议进行结算，属违约在先，华昌公司不存在违约。故本院对沈阳分公司的主张不予支持。
综上，一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省本溪满族自治县人民法院（2015）本县初字第01962号民事判决第二项、第三项；
二、撤销辽宁省本溪满族自治县人民法院（2015）本县初字第01962号民事判决第一项及关于案件受理负担的决定；
三、上诉人辽宁中建大康建筑工程有限公司于本判决发生法律效力十日内给付被上诉人辽宁华昌混凝土有限公司货款九十四万二千五百一十二元及逾期付款利息（以所欠货款六十万七千五百七十五元为基数，自二○一三年十一月十日起计算至二○一五年九月二十八日止；以所欠货款三十九万八千四百四十三元为基数，自二○一四年十一月十日起计算至二○一五年九月二十八日止；以所欠货款十四万三千九百八十元为基数，自二○一五年二月二十七日起计算至二○一五年九月二十八日止；以所欠货款九十万二千五百一十二元为基数，自二○一五年二月二十七日起计算至本判决确定之日止,均按中国人民银行同期贷款利率计算）。
如果上诉人辽宁中建大康建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费二万六千零二十五元、二审案件受理费二万四千五百八十元，合计五万零六百零五元，由上诉人辽宁中建大康建筑工程有限公司负担二万一千零五十六元，由被上诉人辽宁华昌混凝土有限公司负担二万九千五百四十九元，一审案件反诉受理费、二审案件受理费（反诉部分）各五千五百元，合计一万一千元，由上诉人辽宁中建大康建筑工程有限公司沈阳分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李广宇
审判员 赵丹阳
审判员 孙 燕
二〇一七年六月十六日
书记员 金路峰
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。