湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第08623号
上诉人（原审原告）：湖南人健混凝土有限公司。
法定代表人：杨娟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：文静，湖南旷真律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴家良。
委托诉讼代理人：潘丙午，湖南金湘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南南托建筑股份有限公司。
法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周小同，湖南华湘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄子俊，湖南华湘律师事务所律师。
原审第三人：湖南智兴君吉置业有限公司。
法定代表人：张新德，该公司董事长。
上诉人湖南人健混凝土有限公司（以下简称人健混凝土公司）、吴家良因与被上诉人湖南南托建筑股份有限公司（以下简称南托建筑公司）、原审第三人湖南智兴君吉置业有限公司（以下简称智兴置业公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第02317号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
人健混凝土公司上诉请求：1、判令撤销一审判决第二项，依法改判；2、判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实和理由：《预拌混凝土购销合同》对付款时间约定已相当明确，一审法院对违约金认定事实不清，被上诉人应当向上诉人支付违约金。
吴家良辩称，在实际履行过程中，双方未对货款金额及时进行核算，货款金额和每阶段应付货款的具体金额未确定，故吴家良不存在违约支付情形，且合同对付款时间没有约定具体时间，因此，一审判决对违约金的认定正确，应予维持。
南托建筑公司辩称，一审判决关于付款期限及违约金的认定事实清楚，二审法院应当依法驳回人健混凝土公司的上诉请求。
吴家良上诉请求：1、依法撤销一审判决，进行改判；2、判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、关于混凝土货款，一审判决认定为9900660元，明显与本案现有证据不符，存在错误。根据双方签订的《预拌混凝土购销合同》第七条约定及2013年9月5日交货时的检测数据显示，所有送货量均应按该最低一车的数量即90%计算，本案所涉总货款也应按90%计算。一审法院以上诉人在对账单上签字为由，认定货款数额为9900660元，明显认定事实错误。二、一审法院对举证责任的认定明显违反了我国法律规定，适用法律错误。三、上诉人实欠货款为2065594元，一审判决明显存在错误。
人健混凝土公司辩称，一、一审判决认定货款总金额情况属实，人健混凝土公司在一审中提交了有吴家良签字的对账单为依据。二、一审法院对举证责任的分配没有违反法律规定，吴家良认为存在偏差应当承担举证责任。三、一审对欠付货款金额认定正确。
南托建筑公司辩称，一审判决关于混凝土货款认定事实不清，请求二审法院予以改判。
智兴置业公司未作答辩。
人健混凝土公司向一审法院起诉请求：1、判令解除人健混凝土公司、吴家良签订的《预拌混凝土购销合同》；2、判令吴家良、南托建筑公司向人健混凝土公司支付截至2015年2月15日的混凝土货款3057140元；3、判令吴家良、南托建筑公司向人健混凝土公司支付截至2015年7月2日止的违约金253281元，并支付自2015年7月3日起至欠款付清之日止的后续违约金（按中国人民银行同期贷款利息计算）；4、吴家良、南托建筑公司承担人健混凝土公司为实现债权而支出的律师代理费60000元；5、吴家良、南托建筑公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：一、各方当事人无争议的事实：1、湖南恒广国际景园Ⅰ期Ⅱ区一标8#、9#栋及地下室（以下简称恒广国际景园项目）建设单位为智兴置业公司，施工单位为南托建筑公司，吴家良为实际承包施工人。2、2013年5月23日，吴家良（甲方）与人健混凝土公司（乙方）签订《预拌混凝土购销合同》，合同对混凝土质量标准、结算价格、数量计量、货款结算等进行了约定；其中，第七条约定，“乙方的搅拌楼计量系统，已通过有关部门的计量检测，符合国家标准要求，混凝土结算数量以甲方现场签收的混凝土发货单载明的数量为准。甲方有权采取随机抽样的方法，会同乙方相关负责人员对乙方送货量进行过磅抽样检查（每批次抽查数量不少于3车），如发现乙方送货量与抽查数量平均值偏差超过±2%以上时，以双方确认的抽样结果为当批次混凝土结算数量，并取最低数量值计算，所有车次的偏差比例。乙方无条件配合甲方执行，理论记录与实际计量的核定”；第八条第1款约定“±0完成后，支付完成供货量货款的70%，主体完成至15层，支付总货款的70%，主体封顶付总货款的70%，主体竣工验收后付总货款的90%，余额在6个月后付清”，第2款约定“月底或下月初甲乙双方须办理结算手续（按合同约定为准），由甲方对账人员在乙方对账单上签字，并由甲方签字生效。如甲方自合同约定日期十五日内无正当理由，拒不与乙方对账确认所收砼的数量和金额的，视同甲方默认该数量和金额”；第九条第2款对甲方义务约定“保证按合同按时支付货款，如违约，甲方应从违约之日起按欠付货款额每天支付银行同期利率违约金”；第十条约定“如合同履行产生纠纷，双方应友好协商解决，若无法协商一致，则任何一方有权向乙方或工地所在地法院提起诉讼，因此产生的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由败诉方承担”等。3、吴家良与人健混凝土公司签订前述《预拌混凝土购销合同》后，人健混凝土公司于2013年5月至2014年12月间向恒广国际景园项目提供混凝土，吴家良已支付人健混凝土公司货款6845000元。
二、各方当事人有争议的事实：1、混凝土货款的认定。人健混凝土公司认为，人健混凝土公司与吴家良每月均进行了对账并形成了对账单，对账单上有收、供货单位人员签字确认，吴家良亦于2015年2月15日在所有的对账单上签名确认，应以对账单载明的金额作为计算混凝土货款的依据，2013年5月至2014年12月间货款共计为9900660元、2015年1月为1480元（未提供凭证）。吴家良、南托建筑公司、智兴置业公司认为，货款不应按对账单金额计算，《预拌混凝土购销合同》第七条约定送货量应进行过磅抽样检查并取最低数量值计算，双方在2013年9月5日的对账单载明其中一车混凝土仅为2.165吨/M3，低于国家权威标准2.4吨/M3，仅达到90%，应视为人健混凝土公司仅提供了对账单上90%数量的混凝土，全部货款应当按照90%计算；且人健混凝土公司提供的混凝土在2014年5月间有质量问题导致停工造成损失200000元，应当在货款中扣减。吴家良于2015年2月15日在对账单上签字的行为系人健混凝土公司非法滞留所致。一审法院认为，双方《预拌混凝土购销合同》第七条约定抽样检查如发现“送货量与抽查数量平均值偏差超过±2%以上”的以抽查结果为结算数量，在吴家良未举证证明混凝土密度等因素足以影响数量认定的情况下，吴家良提出的混凝土密度减低导致数量不足的抗辩，缺乏法律依据，不予采信；吴家良虽然提出了误工损失的抗辩但未举证证明其损失，不予采信；对账单上记载了送货数量、有收供货单位人员签字，吴家良亦于2015年2月15日签名，在没有证据证实吴家良系受胁迫所签的情况下，对账单可以作为认定混凝土货款的依据，2013年5月至2014年12月间的混凝土货款9900660元有对账单为据，予以采信；人健混凝土公司主张的2015年1月1480元货款未提供凭证证实，不予采信。2、付款期限及违约金的认定。人健混凝土公司认为，恒广国际景园项目于2015年2月6日竣工验收，吴家良应将全部货款付清，其违反约定应按照银行同期贷款利率的四倍支付2015年2月16日起至2015年7月2日止的违约金253281元，此后按银行同期贷款利率计算利息。吴家良、南托建筑公司、智兴置业公司认为，恒广国际景园项目于2015年3月26日才进行竣工验收备案，应以此为最终竣工验收时间，人健混凝土公司拒绝与吴家良进行结算才导致没有付款不应计算违约金，双方也没有按照银行同期贷款利率的四倍支付违约金的约定。一审法院认为，一审法院于2015年9月29日进行了开庭审理，至开庭审理时，已经达到了支付全部货款的期限，人健混凝土公司要求支付全部货款符合合同约定，予以采信；《预拌混凝土购销合同》对付款时间的约定仅为“主体竣工验收后”及“6个月后”，对付款期限约定不明确，人健混凝土公司可以在达到付款期限后随时要求吴家良履行付款义务但应当给予必要的准备时间，在人健混凝土公司未举证证明其向吴家良主张过付款权利的情况下，其要求吴家良支付违约金，缺乏事实和法律依据，不予采信。3、律师费的认定。人健混凝土公司认为，《预拌混凝土购销合同》有律师费的约定，其要求的律师费60000元不违反湖南省律师收费标准的规定，吴家良应当支付。吴家良、南托建筑公司、智兴置业公司认为，吴家良没有违约不应当支付律师费，人健混凝土公司亦未提供律师代理合同及发票佐证律师费的发生，不应支付。一审法院认为，吴家良等提出的抗辩符合情理，人健混凝土公司主张缺乏事实依据，不予采信。4、南托建筑公司、智兴置业公司的责任认定。人健混凝土公司认为，南托建筑公司是恒广国际景园项目的承建单位，吴家良是实际承包施工人，两方系内部承包关系；虽然合同没有南托建筑公司签名或盖章，但是有吴家良的签名且混凝土用于了项目建设，南托建筑公司也多次向人健混凝土公司支付混凝土货款，南托建筑公司应当对欠付货款承担连带清偿责任。吴家良认为，《预拌混凝土购销合同》由其签订，货款应由其支付，与他人无关。南托建筑公司认为，吴家良以个人名义签订《预拌混凝土购销合同》，南托建筑公司不应对吴家良个人行为承担责任；且根据南托建筑公司与智兴置业公司签订的《承包合作协议》、《项目部印章保管使用协议》、恒广国际景园项目部与吴家良签订的《内部承包合同》等约定，恒广国际景园项目由智兴置业公司设立，吴家良系智兴置业公司选任，与南托建筑公司无关。智兴置业公司认为，吴家良以个人名义签订《预拌混凝土购销合同》，与智兴置业公司无关；智兴置业公司已经按照承包合同约定将工程款支付给了施工单位南托建筑公司，智兴置业公司不应承担责任。一审法院认为，吴家良系《预拌混凝土购销合同》的签订主体，应当依合同约定承担相应的付款义务；恒广国际景园项目以南托建筑公司名义承建，南托建筑公司对项目有建设、管理义务，其对实际承包施工人吴家良对外从事的项目行为所产生的后果应当承担民事责任；南托建筑公司虽然辩称智兴置业公司是项目部的设立者及吴家良的选任方，但该约定即使成立也是双方内部行为，不能对抗善意第三人，亦不能以此规避其应承担的责任，其要求智兴置业公司承担责任缺乏法律依据，不予采信。
一审法院认为，《预拌混凝土购销合同》是双方当事人在平等自愿的基础上达成的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方应当遵循诚实信用原则全面履行合同义务。人健混凝土公司依约向吴家良提供了货值9900660元的混凝土，吴家良应当按照合同约定支付货款，吴家良已支付6845000元，尚欠3055660元货款未付侵犯了人健混凝土公司的合法权益，人健混凝土公司要求吴家良支付，予以支持；人健混凝土公司要求支付违约金及律师费缺乏事实依据，不予支持；人健混凝土公司要求解除《预拌混凝土购销合同》缺乏合同约定，亦未举证证明符合法定解除情形，故该主张亦不予支持。南托建筑公司作为项目承建单位，应与吴家良共同承担支付义务。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第一款第四项、第九十三条、第九十四条、第九十六条第一款、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、限吴家良与湖南南托建筑股份有限公司于本判决生效后七日内支付湖南人健混凝土有限公司混凝土货款3055660元；二、驳回湖南人健混凝土有限公司的其他诉讼请求。本案受理费33763元，减半收取16881.5元，财产保全费5000元，共计21881.5元，由湖南人健混凝土有限公司负担2043.5元，由吴家良、湖南南托建筑股份有限公司共同负担19838元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吴家良提供的普通混凝土配合比设计规程及配合比设计速查手册系城乡建设部公开发布的行业标准，内容真实，来源合法，结合人健混凝土公司混凝土配合比通知单，本院对该证据予以认可。
本院二审查明：恒广国际项目的竣工验收日期为2015年2月6日。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，一、关于货款金额的认定。吴家良上诉称，根据双方签订的《预拌混凝土购销合同》第七条的约定及2013年9月5日交货时的检测数据，所有送货量均应按该最低一车的数量计算，本案所涉总货款也应按90%计算。本院认为，因人健混凝土公司2013年8月1日至2013年8月31日对账单上已注明“经过磅三车，其中，2.35T/方、2.36T/方、2.165T/方各一车，请会计扣除方量”，虽然人健混凝土公司不予认可，但由于该对账单是由人健混凝土公司提交，且人健混凝土公司此后仍在继续供应混凝土，而其并没有提供证据证明其在收到该对账单后对抽样数据提出了异议或已经补足方量，故对该对账单上注明的抽查数据，本院予以认可。因抽查的三车数量的平均值为2.292T/方，与人健混凝土公司送货量相比偏差±2%以上，依据双方签订的《预拌混凝土购销合同》第七条约定，应当以抽样结果中最低数量值为当批次混凝土结算数量，因此，2013年8月货款合计应为1004783.4元。吴家良主张所有货款按90%计算依据不足，本院不予支持。因此，人健混凝土公司向吴家良提供的混凝土货值总计为9789017.4元，吴家良已支付6845000元，尚余2944017.4元。
二、关于违约金的认定。人健混凝土公司上诉称，一审法院对违约金认定事实不清。本院认为，从《预拌混凝土购销合同》第八条“甲方应按如下方式支付货款：±0完成后，支付完成供货量货款的70%，主体完成至15层，支付总货款的70%，主体封顶付总货款的70%，主体竣工验收后付总货款的90%，余额在6个月后付清。”的约定来看，“主体完成至15层”、“主体封顶”、“主体竣工验收”均为不同阶段支付相应货款的条件，其中“主体竣工验收”为支付总货款90%的条件，“主体竣工验收6个月”为支付余额的条件。由此，只要确定主体竣工验收的日期，即可确定吴家良等应支付相应货款的时间点。因双方对主体于2015年2月6日竣工验收的事实并无异议，吴家良已于2015年2月15日在对账单上签字，故吴家良、南托建筑公司至2015年2月16日欠付的货款金额为1965115.7元，至2015年8月7日欠付的货款金额为2944017.4元。结合《预拌混凝土购销合同》第九条的约定、中国人民银行公布的同期同类银行贷款年利率5.35%及人健混凝土公司的主张来看，吴家良、南托建筑公司应向人健混凝土公司支付截至2015年7月2日的违约金39461.1元。自2015年7月3日起至2015年8月6日止，吴家良、南托建筑公司应以欠付货款1965115.7元为基数，以中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率为标准向人健混凝土公司支付违约金；自2015年8月7日起至货款付清之日止，吴家良、南托建筑公司应以欠付货款2944017.4元为基数，以中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率为标准向人健混凝土公司支付违约金。
综上所述，人健混凝土公司和吴家良的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第02317号民事判决；
二、限吴家良与湖南南托建筑股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付湖南人健混凝土有限公司混凝土货款2944017.4元；
三、限吴家良、湖南南托建筑股份有限公司于本判决生效之日起七日内向湖南人健混凝土有限公司支付截止至2015年7月2日的违约金39461.1元以及自2015年7月3日起至货款付清之日止的违约金（自2015年7月3日起至2015年8月6日止，以欠付货款1965115.7元为基数，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算；自2015年8月7日起至货款付清之日止，以欠付货款2944017.4元为基数，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算）；
四、驳回湖南人健混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33763元，减半收取16881.5元，财产保全费5000元，共计21881.5元，由湖南人健混凝土有限公司负担1881.5元，由吴家良、湖南南托建筑股份有限公司共同负担20000元；二审案件受理费33763元，由湖南人健混凝土有限公司负担16881.5元，吴家良、湖南南托建筑股份有限公司共同负担16881.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 刘忠二
代理审判员 姜 文
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 张奕劼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。