四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川07民终586号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司绵阳中心支公司，住所地绵阳市涪城区富乐路28号4楼。
负责人：何玉峰，公司总经理。
委托诉讼代理人：羊欢，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：文相金，男，生于1947年6月22日，汉族。
委托诉讼代理人：毛东，男，生于1971年3月15日，汉族，系文相金女婿。
被上诉人（原审被告）：范一平，男，生于1995年11月16日，汉族。
被上诉人（原审被告）：马小旭，女，生于1970年8月22日，满族。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：高凤岭，梓潼县潼城法律服务所法律工作者。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司绵阳中心支公司（以下简称太平洋保险绵阳支公司）因与被上诉人文相金、范一平、马小旭机动车交通事故责任纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人太平洋保险绵阳支公司之委托诉讼代理人羊欢，被上诉人文相金之委托诉讼代理人毛东，范一平、马小旭之共同委托诉讼代理人高凤岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太平洋保险绵阳支公司上诉请求：1.请求依法撤销（2016）川0704民初第1722号民事判决书第一、二项并对残疾赔偿金、精神抚慰金等费用予以改判（不服金额为116561.2元）；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）文相金的残疾赔偿金应当按照农村居民人均可支配收入计算；（二）梓州司法鉴定所对文相金的伤残等级及住院期间需二人护理有误。1.文相金的三角肌的萎缩与本次交通事故无关，伤残等级偏高；2.梓州司法鉴定中心的鉴定存在程序违法；3.文相金住院期间需二人护理与客观事实不符；（三）被保险人马小旭应当按照保险合同的约定承担非医保用药（最低按照所产生医疗费的15%予以承担）。
文相金辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，上诉人应当依法承担赔偿责任。
范一平、马小旭辩称，上诉人关于文相金的残疾赔偿金和鉴定等级的上诉理由我们予以认可，我们不认可马小旭应当按照保险合同的约定承担非医保用药的15%的请求。
文相金向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费82461.31元、护理费35920元、误工费28120元、住院伙食补助费2640元、营养费2640元、残疾赔偿金121067.10元、精神抚慰金8400元、鉴定费2000元、交通费2000元，共计285248.41元，判令被告太平洋保险绵阳支公司在交强险及商业险范围内向原告承担赔偿责任，被告范一平及被告马小旭共同承担除保险公司赔偿后余下的赔偿责任；诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年2月15日22时42分，原审被告范一平驾驶川B1GD**号小型轿车，从游仙五里堆方向，沿剑南路东段，往绵阳城区方向行驶，行驶至事故地点，将通过人行横道从左至右（其车辆行驶方向）步行过公路的原审原告文相金撞倒，造成川B1GD**号小型轿车受损，文相金受伤的交通事故。同年3月4日，绵阳市公安局交通警察支队直属三大队作出绵公交直三认字【2016】第020150001号，认定范一平承担此次事故的全部责任；文相金无责任。事故发生后，原审原告文相金当即被送至绵阳市第三人民医院住院治疗，于2016年6月27日出院，出院诊断为：1.右侧锁骨肩峰端骨折；2.右侧臂丛神经损伤；3.痛性营养不良综合征；4.右侧肩袖损伤；5.多发脑挫裂伤；6.右肘肱骨外上踝撕脱性骨折；7.左顶硬膜下血肿；8.外伤性蛛网膜下腔出血；9.右颞骨折；10.右颞顶头皮挫裂伤伴皮下血肿；11.胸部闭合伤；12.肺挫伤；13.全身多数软组织损伤；14.慢性前列腺增生症；15.急性尿潴留；16.尿路感染。出院医嘱：1.休息叁月，加强营养，壹人专人护理；2.院外继续行右上肢功能锻炼；3.定期来院复查，头颅CT检查，周3、4骨科门诊随诊，视情况决定是否取出内固定；4.神经外科、胸外科、泌尿外科、我科等科室门诊随访，如有不适，及时就诊。
经原审原告文相金本人委托，2016年7月28日，四川民生法医学司法鉴定所出具川民司【2016】临鉴字第980号法医学鉴定意见书：1.评定文相金因交通事故致残程度为一项七级伤残和一项十级伤残；2.评定文相金锁骨内固定器取出费用为陆仟元；3.评定文相金伤后住院期间每日应由贰人护理；出院后叁月休养期间每日应由壹人护理。该鉴定产生鉴定费2000元。诉讼中，原审被告太平洋保险绵阳支公司申请对文相金的伤残等级、护理人数及护理时间进行重新鉴定。2016年11月3日，四川梓州司法鉴定所作出川梓鉴【2016】字第156号伤残等级、护理器、护理人数鉴定意见书，认定文相金右上肢功能障碍之伤残等级为七级；文相金颅脑损伤后神经功能障碍，日常活动能力轻度受限之伤残等级为十级，文相金护理期评定至出院后三个月，住院期间由贰人护理，出院后由壹人护理。原审被告太平洋保险绵阳支公司对该鉴定意见提出异议，理由为：原告肌力损伤未达到一肢肌力四级的标准，七级伤残欠合理；原告入院时即表现为三角肌萎缩，因外伤导致肌肉萎缩要经过一段时间才能表现出来，不可能入院即表现为三角肌萎缩；对护理时间的鉴定，鉴定人主观意志较强，无明确的依据需要护理的时间，按规定经手术治疗（锁骨骨折），护理时间为30-60天；遂申请鉴定人及专家辅助人出庭，并申请再次重新鉴定。经游仙区人民法院通知，2016年11月16日，鉴定人张恒茂、谭建军作为鉴定人出庭，鉴定人张恒茂当庭陈述：案涉鉴定意见书是依据出院记录及肌电图，并对肘关节、肩关节进行了功能测试，全面衡量受伤情况后，经鉴定人的判定并经绵阳市司法鉴定协会讨论的结果；保险公司所提的肌肉萎缩的问题，被鉴定人文相金入院记录记载有轻度萎缩，在入院诊断里没有符合三角肌萎缩的症状，出院病情上记录有三角肌萎缩，从入院到出院30多天，是可能出现肌肉萎缩的，这也能证明被鉴定人系因受伤造成的损害，被鉴定人文相金右肩三角肌萎缩，符合单瘫（肌力4级），右上肢功能障碍符合七级伤残；对于护理期限及护理人数，因被鉴定人存在颅脑损伤、肺挫伤及肢体骨折，结合其年龄，判定护理期限及护理人数。专家辅助人员郭建平（四川鼎诚司法鉴定中心）当庭陈述：被鉴定人不构成单瘫，只是部分肌瘫，其判定方法是依据肌电图检查及临床检查，全肢瘫又叫单瘫，不等同于肌力4级。
一审庭审中，原审原告文相金增加了以下诉讼请求：因重新鉴定支出的油费200元、过路费60元、停车费10元、复查费524元，共794元，并举出了相应的票据予以证实，原审三被告对复查费、过路费、停车费无异议，对其提供的油票因鉴定时间在2016年10月16日，该油票显示时间为2016年10月14日，故对200元油费不予认可。
另查明，事故车辆川B1GD**号小型轿车登记车主为马小旭，原审被告马小旭当庭陈述其是原审被告范一平的母亲，事发当天，其将车借给了原审被告范一平，范一平当庭予以认可。原审被告马小旭在原审被告太平洋保险绵阳支公司投保了交强险和限额为100万元的第三者商业责任险。
还查明，原审原告文相金因本次交通事故产生住院医疗费103537.31元，门诊费524元。原审被告太平洋保险绵阳支公司垫付了10000元医疗费，原审被告范一平垫付了17600元医疗费及2000元陪护费。
一审庭审中，原审原告文相金为证明其应按城镇人口标准计算残疾赔偿金及误工费，当庭举出了平武县南坝镇文家坝村村委会的证明、平武县龙安镇人民西路社区居民委员会及平武县公安局龙安派出所的证明，证明其居住在平武县龙安镇龙安路50号3幢1单元5楼1号；举出了平武县惠森绿化有限公司与原审原告文相金签订的《员工聘用合同书》及工资表，证明其在2015年1月起至2016年12月31日，被平武县惠森绿化有限公司聘用为技术工，月工资为3600元。原审三被告对以上证据均不予认可，原审被告太平洋保险绵阳支公司出具了《车险人伤案件住院探视情况表》一份，拟证明原审原告文相金在住院期间，原审被告太平洋保险绵阳支公司进行了探视，在探视时向原审原告文相金的妻子马如芳进行了询问，马如芳认可文相金长期居住在平武镇文家坝村文家坝组务农。原审原告文相金质证认为马如芳系文盲，不认字，该情况表系非法证据。
上述事实有原审原、被告身份证复印件、绵阳市公安局交警直属三大队交通事故认定书、机动车信息查询单、病历档案、门诊票据、司法鉴定意见书、保单、证明、《员工聘用合同书》、《车险人伤案件住院探视情况表》及当事人的陈述等在卷予以佐证，足以认定。
一审法院认为，原审被告范一平的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》相关规定，造成本次事故，原审被告范一平负本次事故的全部责任，原审原告文相金无责任，对该事实一审法院予以确认。
原审被告范一平作为川B1GD**号小型轿车的实际使用人，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的”之规定，在现无证据显示原审被告马小旭具有过错的情形下，原审被告马小旭不承担赔偿责任，原审原告文相金因本次交通事故所受的损失应由原审被告范一平承担。
川B1GD**号小型轿车在原审被告太平洋保险绵阳支公司投保了交强险与第三者责任险，事故发生在保险期内，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，因本案原审被告范一平对本次交通事故的发生承担全部责任，对原审原告的损失，应由原审被告范一平承担，原审被告太平洋保险绵阳支公司在保险限额内承担赔偿责任。
本案原审原告残疾赔偿金应按农村人口标准还是城镇人口标准计算。文相金在发生交通事故时已年满68周岁是否还存在误工费。四川梓州司法鉴定所作出川梓鉴【2016】字第156号鉴定意见书是否有效。以上问题是本案最大的几个争议焦点。庭审中，原审原告文相金举出了平武县企业职工离退休审批表、领取退休费信用社借记卡明细清单、户籍所在地文坝村村委会证明、现居住地龙安镇人民西路社区居委会及龙安派出所的证明、平武县惠森绿化有限公司员工聘用合同书、工资表等证据证明其居住在城镇，收入来源于城镇，这一系列证据能够形成证据锁链，相较于原审被告太平洋保险绵阳支公司在事故发生后单方对原审原告及其家属马如芳探视所作的记录证明力更强，故一审法院对原告所提交的上述证据予以采信。年满60周岁的人并不当然丧失劳动能力，上述证据亦能证明文相金在事故发生前仍在从事工作，有相应的收入，故其主张误工费，于法有据。关于四川梓州司法鉴定所作出川梓鉴【2016】字第156号鉴定意见书的效力问题，该鉴定程序系原审被告太平洋保险绵阳支公司申请启动，在一审法院的组织下，双方共同选定鉴定机构后，委托四川梓州司法鉴定所作出的，原审被告太平洋保险绵阳支公司后申请鉴定人及专家辅助人员出庭，鉴定人当庭对其疑问进行了合理解答，而专家辅助人员亦当庭认可鉴定原审原告是否构成单瘫（肌力4级）的依据是肌电图检查及临床检查，这与四川梓州司法鉴定所采用的方法一致，专家辅助人员提出肌肉萎缩需经过一段时间才能形成的意见，针对该意见，鉴定人亦认可肌肉萎缩需要时间，因原告住院时间长，伤后也可能引起肌肉萎缩，经查，原审原告文相金在入院查体存在三角肌轻度萎缩的情形，但原审原告文相金因本次交通事故入院后出院被诊断为右侧锁骨肩峰端骨折、右侧臂丛神经损伤、右肘肱骨外上踝撕脱性骨折，以上症状均系本次交通事故导致，且原审原告文相金在责任认定中被认定为无责，其对事故的发生及损害后果的造成无过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的情形，综上，四川梓州司法鉴定所作出的川梓鉴【2016】字第156号鉴定意见书并无不当，一审法院予以采信，对其再提出的重新鉴定申请，不予准许。本案原审被告太平洋保险绵阳支公司还提出，应由其余被告承担15%的自费药品费用，但其举出的格式条款及《神行车保系列产品投保单》，该投保单第八条投保人声明及确认，需投保人手写“经保险人明确说明，本人已完全理解了责任免除，免赔规定等免除保险人责任的条款”，但投保人并未书写，不能达到保险公司对格式条款尽到了告知义务，故一审法院对其要求原审被告范一平、马小旭承担15%的自费药品的主张，不予支持。
原审原告产生的赔偿项目和金额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，分述如下：
一、医疗费：104061.31元【住院医疗费103537.31元，2016年7月25日在绵阳市第三人民医院支出门诊费524元】。
二、住院伙食补助费：2640元【原审原告文相金2016年2月15日入院，2016年6月27日出院，住院132天，原审被告太平洋保险绵阳支公司提出原审原告在3月有挂床的行为，原审原告当庭解释因外出洗澡故未测体温，一审法院认为，原审原告因交通事故受伤致七级伤残，住院至6月才出院，结合原审原告的伤情及年龄等身体状况，对原审被告保险公司提出的原审原告存在挂床行为的意见不予采纳】。
三、营养费：2640元【住院132天×20元/天】。
四、护理费：33540元【护理费标准：因住院期间需贰人护理，原审原告雇佣了护工一名，标准为120元/天，另一护理人员的费用酌定为100元/天，故住院期间的护理费为29040元；原审原告文相金出院后，需一人陪护，标准为50元/天，院外护理费为4500元】。
五、误工费：26640元【（住院期间132天+医嘱休息3月）×120元/天=26640元】。
六、残疾赔偿金：121067.1元【计算方法为26205元/年×11年×42%】。
七、精神抚慰金：8000元【本院酌情确定】
八、鉴定费2000元。
九、交通费1000元【酌情确定】。
十、后续治疗费6000元【经原审原告文相金单方委托四川民生法医学司法鉴定所出具川民司【2016】临鉴字第980号法医学鉴定意见书:评定文相金锁骨内固定器取出费用为陆仟元；三被告均未对此申请重新鉴定，一审法院予以采信】。
十一、因重新鉴定支出过路费60元、停车费10元、复查费524元，重新鉴定申请人太平洋保险绵阳支公司无异议，一审法院予以确认；对原告主张的200元车费，其提供了加油费发票，结合原告文相金的年龄、伤情、居住地与鉴定机构的距离，对200元车费本院亦予以确认。因本次重新鉴定原告共支出794元。
原审原告产生的损失共计308382.41元，其中文相金因太平洋保险绵阳支公司申请重新鉴定支出的过路费、停车费、复查费、车费共794元，应由原审被告太平洋保险绵阳支公司负担，另鉴定费2000元不属于保险公司的理赔范围，应由原审被告范一平承担。余下的费用共305588.41元，除去原审被告太平洋保险绵阳支公司已垫付10000元医疗费及原审被告范一平已垫付的17600元医疗费、2000元护理费，余下的275988.41元，由原审被告太平洋保险绵阳支公司在保险限额内赔付。原审被告范一平已经向原审原告垫付了医疗费用和护理费，此部分费用由原审被告范一平与太平洋保险绵阳支公司协商处理。诉讼费用不属于保险公司的理赔范围，由原审被告范一平负担。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，遂判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司绵阳中心支公司于本判决生效之日起十五日内在交强险及第三者责任险赔偿限额内赔偿原告文相金医疗费76461.31元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费2640元、营养费2640元、护理费31540元、误工费26640元、残疾赔偿金121067.1元、精神抚慰金8000元、交通费1000元，上述合计275988.41元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司绵阳中心支公司在本判决生效之日起十五日内赔偿原告文相金因重新鉴定支出的费用794元；三、被告范一平在本判决生效之日起十五日内赔偿原告文相金鉴定费2000元；四、驳回原告文相金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半征收案件受理费2769元，由被告范一平承担（此款原告已预交，被告范一平在履行上述判决义务时一并支付给原告）。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与原审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有三：一是被上诉人文相金残疾赔偿金应按照城镇标准还是农村标准赔偿问题；二是四川梓州司法鉴定所对文相金作出的鉴定意见效力问题；三是被上诉人马小旭是否应当承担文相金15%的自费药品费用问题。现分述如下：
一、被上诉人文相金举出了平武县企业职工离退休审批表、领取退休费信用社借记卡明细清单、户籍所在地文坝村村委会证明、现居住地龙安镇人民西路社区居委会及龙安派出所的证明、平武县惠森绿化有限公司员工聘用合同书、工资表等证据，本院认为以上证据能够证明文相金居住在城镇，收入来源于城镇，应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金。
二、关于四川梓州司法鉴定所作出川梓鉴【2016】字第156号鉴定意见书的效力问题。本院认为，该鉴定程序系上诉人太平洋保险绵阳支公司申请启动，在一审法院的组织下，双方共同选定鉴定机构后，委托四川梓州司法鉴定所作出的，上诉人太平洋保险绵阳支公司后申请鉴定人及专家辅助人员出庭，鉴定人当庭对其疑问进行了合理解答，鉴定程序合法。文相金外伤致颅脑损伤、右侧锁骨肩峰端骨折、右侧臂丛神经损伤等，入院查体发现右肩三角肌轻度萎缩，右上肢远端肌力Ⅲ级，后多次肌电图均提示右上肢部分肌肉呈神经源性损害。四川梓州司法鉴定所通过对文相金进行法医临床检查，发现其右上肢握拳、屈伸腕、屈伸肘及肩关节活动肌力明显低于左侧，肌力4级，同时右侧肩关节、肘关节仍遗留部分关节活动功能障碍。综合以上情况，四川梓州司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）“4.7.1颅脑、脊髓及周围神经损伤致：f.单瘫（肌力4级）”之规定，鉴定文相金右上肢功能障碍符合Ⅶ级伤残。本院认为四川梓州司法鉴定所作出的川梓鉴【2016】字第156号鉴定意见书并无不当，本院予以采信。
三、上诉人太平洋保险绵阳支公司认为马小旭应承担文相金15%的自费药品费用，并举出格式条款及《神行车保系列产品投保单》予以证明。本院认为，该投保单第八条投保人声明及确认，约定需投保人手书“经保险人明确说明，本人已完全理解了责任免除，免赔规定等免除保险人责任的条款”，但投保人马小旭并未书写，故保险公司对格式条款未尽到合理告知义务，本院对上诉人太平洋保险绵阳支公司要求被上诉人马小旭承担文相金15%的自费药品费用的主张，不予支持。
综上所述，太平洋保险绵阳支公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2631元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司绵阳中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 钟明宪
审判员 李 平
审判员 廖顺英
二〇一七年三月二十七日
书记员 侯 婷