河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第1911号
上诉人（原审被告）河南鑫厦建筑有限公司。住所地：光山县城九龙东路，企业组织机构代码：67079932-5。
法定代表人易明显，公司董事长。
委托代理人易善良，公司法律顾问。
上诉人（原审被告）祁兵，男，汉族，1979年10月21日出生。
上诉人（原审被告）吴成元，男，汉族，1976年11月16日出生。
委托代理人周玉胜，河南银辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）明家金，男，汉族，1973年12月12日出生。
委托代理人段金凯，男，汉族，59岁，系明家金亲属。
上诉人河南鑫厦建筑有限公司、祁兵、吴成元因与被上诉人明家金提供劳务者致害责任纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2015）平民初字第01403号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南鑫厦建筑有限公司委托代理人易善良、祁兵、吴成元及其委托代理人周玉胜，被上诉人明家金及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年2月23日下午4时许，原告明家金在信阳市羊山新区铂金丽都小区从事雇用劳动中，从七楼掉到六楼阳台上摔伤，被送往信阳市中心医院治疗，经确诊：中型颅脑损伤，胸部闭合性挫伤，全身多发软组织挫伤，双眼视力下降，共住院81天，开支医疗费38812.71元；2014年7月21日入住解放军154医院治疗11天，开支医疗费5098.81元；2015年1月14日在武汉同济医院门诊检查治疗开支医疗费3367.24元；2014年6月24日在洋河镇卫生院门诊开支治疗费32元。以上合计开支医疗费47310.76元，被告祁兵、吴成元垫付了36817.21元。另查明，原告儿子明某某2010年2月26日生。原告及其儿子均为农业户口。信阳德正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书信德正司法鉴定所（2014）临鉴字第814号鉴定意见原告为9级伤残。被告鑫厦建筑公司将羊山新区铂金丽都小区7号楼分包给被告祁兵，被告祁兵将模板又发包给被告吴成元，原告是支模板工，受雇于被告吴成元。
原审法院认为，根据双方当事人诉辩主要意见，本案争议的焦点是：本案是否需要先经劳动仲裁再诉讼的程序；原告起诉的责任主体是否正确；原告自身有否过错；原告诉请的赔偿数额是否适当。⑴关于本案是否需要先经劳动仲裁再诉讼的程序。本案属于提供劳务者受害责任纠纷。该纠纷是指民事主体之间在形成劳务关系的情形下，提供劳务的一方因劳务活动导致自身受害，由提供劳务一方和接受劳务一方根据各自过错程度承担相应侵权责任的纠纷，该纠纷要解决的实质问题是人身侵权赔偿问题。在接受劳务一方未给劳动者交纳劳动保险纳入社会统筹、劳动者无法享受工伤保险待遇、双方仅是一种短期性雇用关系情况下，不属劳动仲裁受理范围，原告按人身侵权直接向人民法院起诉，完全符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一、十二条规定精神，被告关于先仲裁后诉讼的辩解无事实和法律依据，不予采纳。⑵关于原告起诉的责任主体是否正确。根据庭审查明，被告鑫厦建筑公司应是原告施工工程的总承包人，被告祁兵、吴成元应是分包人，也是原告的实际雇用人，法律规定：雇员从事雇请工作受损害由雇主承担责任。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第二款规定精神，工程分包人必须具有分包工程相应资质或者安全生产条件，否则，发包人与分包人应向受害雇员承担连带赔偿责任。而此案的三被告均未向法庭举证证明，他们之间发包承包的工程具体内容、分包人有否相应资质、生产条件是否符合安全要求等情况，因此，原告把鑫厦建筑公司和祁兵、吴成元作为责任主体共同诉至人民法院，有事实和法律依据；被告祁兵、吴成元辩称李俊系明家金之雇主应由李俊承担赔偿责任的意见因无证据支持不予采纳。⑶关于原告自身有否过错、是否应承担责任。原告明家金作为完全民事行为能力人在劳动中没有足够注意自身安全，存在疏忽对事故的发生应承担一定的责任。原、被告责任比例定1：9为宜。⑷关于原告诉请的赔偿数额是否适当。根据原告的诉请、提供的证据和《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》相关条款规定和河南省人身损害赔偿规定的项目和数额，原告应得到的赔偿项目和数额是：①医疗费47310.76元；②护理费（80元／天×92天×2人）14720元；③住院伙食补助和营养费（80元／天×92天）7360元；④误工费（100元／天×236天）23600元；⑤残疾赔偿金（9416.10元／年×20年×20％）37664.40元；⑥被抚养人生活费（6438.12元／年×14年×20％÷2人）9013.37元；⑦鉴定费700元；⑧交通费（酌定）1500元；⑨精神抚慰金（酌定）1万元，共计151868.53元，即90%136681.67元，扣除被告祁兵、吴成元垫付36817.21元，为99860.46元。综合上述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条之规定，判决被告河南鑫厦建筑有限公司、被告祁兵、被告吴成元于本判决生效之日起10日内，共同赔偿原告明家金人身损害各项损失共计151868.53元的90%即99860.46元，三被告间互相承担连带责任。
对未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，则依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2710元，原告明家金负担271元，被告河南鑫厦建筑有限公司、祁兵、吴成元负担2439元。
原审宣判后，上诉人河南鑫厦建筑有限公司不服，向本院提出上诉称：一、认定原告明家金在为上诉人提供劳务中受伤错误。首先，上诉人与祁兵、吴文元之间没有签订任何书面承发包协议，一审没有任何证据证明上诉人将羊山新区铂金丽都小区建筑工程发包给祁兵、吴文元。认定上诉人是该工程的发包方，并判决上诉人承担连带责任是错误的。其次，祁兵、吴文元从第三人手中承揽铂金丽都小区的活属于加工承揽合同。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，定作人不承担责任。退一步讲，即使是上诉人发包定作，也不应当承担责任。二、一审遗漏了责任主体，遗漏了应当到庭的当事人。一审查明，原告明家金直接受雇于承包人李俊，原告的工作受李俊安排，工资也由李俊支付，作业工具是由李俊提供。而其他被告不认识原告明家金，根本不知道原告明家金受伤的时、地点和经过。根据《民事诉讼法》相关规定，李俊是必须到庭的当事人。但一审法院没有通知李俊参加诉讼，程序明违法。三、一审计算的赔偿标准偏高。一是医院没有出具证据证明原告明家金住院期间需要两人护理。根据法律规定应为一人护理；二是住院伙食补助费和营养费每天应为40元，而一审法院按每天80元计算；三是原告误工费每天100元过高，应按农村人均收入计算，每天应为26元；四是精神抚慰金1万元明显过高，应不超过5000元。四、一审判决原告的责任比例明显过低，原告应承担50%的责任。原告在提供劳务中没有注意自身安全。虽然雇主为其配备有安全帽，但原告作业时没有戴。原告受伤的部位主要是头部，如果原告戴上安全帽，完全可以避免头部受伤。因此，原告的过错明显，自己应承担50%的责任。基于以上，上诉人请求二审法院查明事实，依法纠正一审判决为盼。
上诉人祁兵、吴成元上诉称，一、原审法院程序违法。被上诉人（一）与接受劳动方已经建立了事实上的劳动关系，被上诉人（-）在劳动过程中受伤而导致的纠纷明显属于劳动争议。根据法律及司法解释的规定，劳动争议案件应当先申请劳动仲裁，对劳动仲裁不服的才可以向人民法院起诉，故原审法院无权直接性审理该案。二、原审法院遗漏诉讼主体。被上诉人（一）是由李俊直接聘请并发放劳动报酬，其劳动的过程中受到伤害应当由作为直接管理者的李俊负责赔偿，原审判决遗漏了被告人李俊。三、退一步讲，即使一审法院能够审理该案，那么在认定事实方面也存在多处不当。（1）、被上诉人（一）直接性的为被上诉人（二）即河南鑫夏建筑有限公司提供劳动，那么作为被上诉人（二）的工作人员，其因工受伤应当由被上诉人（二）或者李俊承担赔偿责任，与二上诉人没有关系。（2）、原审法院认定划分责任比例与事实情况不符，加重了接受劳动方的赔偿责任，减轻了被上诉人（一）的责任。被上诉人（一）在作业过程中未佩戴安全帽，反了施工工人作业规定，其因工受伤与未佩戴安全帽作业有直接性的关系，自己的责任更重一些，按照1：9划分责任明显不当。（3）、原审认定精神抚慰金10000元没有法律依据。该案属于劳动争议案件，根据相关法律规定，精神抚慰金不属于该类案件的赔偿项综上所述，一审判决确有不当，请求二审院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人明家金口头答辩称：一、上诉人与被上诉人未签订承包合同，在工地上受到伤害应按照雇佣关系进行赔偿，适用最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定；本案两上诉人无证据证明他们把工程发包给李俊，李为被上诉人的雇主，被上诉人受伤后也是上诉人祁兵、吴成元将其送到医院治疗并支付的医疗费用。事发时被上诉人是戴着安全帽的，原审判决责任比例划分适当，认定事实清楚，应予以维持。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人河南鑫厦建筑有限公司系信阳市羊山新区铂金丽都小区施工工程的总承包人，后其将部分工程分包给了上诉人祁兵、吴成元。被上诉人明家金被雇佣从事支模板工，系上诉人祁兵、吴成元的雇员，被上诉人明家金在上诉人祁兵、吴成元分包的施工工地中摔伤事实证据充分。两上诉人承包工程是否具有相应的施工资质，未有证据。依据相关司法规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。同时根据一、二审已查明的事实，该案也不属《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围。上诉人诉称遗漏了必须参加诉讼的当事人，二审未有证据证明，上诉人承担赔偿责任后，待有新的证据可以向第三人另行主张权利追偿。原审判决处理、责任划分适当，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费5420元，由上诉人河南鑫厦建筑有限公司承担2710元，由上诉人祁兵、吴成元承担2710元。
本判决为终审判决。
审 判 长 买戈良
代理审判员 朱永超
代理审判员 付 巍
二〇一五年十一月九日
书 记 员 陈 畅