广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）阳中法刑一终字第129号
原公诉机关阳江市阳东区人民检察院。
上诉�（原审被告人）莫熙华，男，汉族，1971年10月25日出生于广东省阳江市阳东区，户籍地址：阳江市阳东区，捕前住阳江市江城区银湾市场旁边一出租屋，小学文化，工人。因本案于2015年4月9日被羁押，次日被行政拘留10日，同年4月13日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕，现押于阳江市看守所。
辩护人谢克健、黄理福，分别系广东拓进律师事务所的律师和实习律师。
阳江市阳东区人民法院审理阳江市阳东区人民检察院指控被告人莫熙华犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月18日作出（2015）阳东法刑初字第250号刑事判决，宣判后，被告人莫熙华不服，提出上诉，公诉机关没有提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，书面审阅了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人莫熙华为谋利，向吸毒人员许福来贩卖毒品两次：
2015年4月7日18时许，被告人莫熙华与许福来通过电话联系，在阳江市阳东区东城镇工业大道邮政储蓄银行门口，以400元／克的价格，贩卖毒品海洛因4克给许福来，得款1600元。
2015年4月9日20时许，许福来与被告人莫熙华通过电话联系，双方约定在阳江市阳东区东城镇工业大道邮政储蓄银行门口进行毒品交易。当日21时许，公安民警在上述地点抓获正在进行毒品交易的许福来及被告人莫熙华，当场从被告人莫熙华身上缴获疑似毒品白色块状物3.91克、疑似毒品透明晶状物9.93克及KONKA牌手机一台。经阳江市公安司法鉴定中心鉴定，上述缴获的疑似毒品白色块状物检出海洛因成分，疑似毒品透明�状物检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。
原判认定上述事实，有经原公诉机关提交，并经原审质证、认证的下列证据证明：
1、被告人莫熙华的供述与辩解（证据卷P4-19）：我所贩卖的是“白粉”和“猪肉”，“白粉”也叫海洛因，“猪肉”也叫冰毒。2015年4月9日18时许至20时多，我多次接到“老鬼”的电话，在电话里“老鬼”说要拿4个“白粉”和9个“猪肉”（冰毒），然后我就用电话联系好“星仔”，接着我就到阳江市石湾路豪洋酒店背“星仔”的家，�“星仔”拿了4个“白粉”和9个“猪肉”（冰毒），然后就开摩托车来到“老鬼”约我交易的地方阳江市阳东区东城镇工业大道邮政银行门口，当我准备将4个“白粉”和9个“猪肉”（冰毒）贩卖给“老鬼”时，就被你们公安人员将我抓获。当时公安人员在我身上上衣的右衣袋里查获了4个“白粉”和9个“猪肉”（冰毒），其中4个“白粉”是用一个白色胶瓶装的，9个“猪肉”（冰毒）是用二个透明胶袋分开装的。“个”是我们的行规，“一个”就是一克。
因为我想赚点钱，我从“星仔”那里购买1克海洛因，价格是350元1克，冰毒则是60元1克，然后我将毒品贩卖给“老鬼”时，海洛因则是400元1克，冰毒是80元1克，这样我就赚到差价了。
我一共向“老鬼”贩卖过二次毒品，今晚（2015年4月9日）是第二次贩卖毒品给“老鬼”，第一次是2015年4月7日。2015年4月7日傍晚，“老鬼”给了好几次电话我，但我都没有听。后来，“老鬼”又叫我朋友“阿旺”给电话我，我听了之后，“老鬼”就说他要“四车牛”，我说“一车牛”要400元。在讲好价钱后，“老鬼”就约我在阳江市阳东区东城镇工业大道邮政银行门口交易，于是我就用电话联系好“星仔”后，就开摩托车到“星仔”家里拿了4克海洛因，到阳江市阳东区东城镇工业大道邮政银行门口找到“老鬼”，将那4克海洛因以400元1克的价格卖给了“老鬼”，“老鬼”则给我1600元。
“一车牛”是一种毒品交易术语，通常吸毒人员说海洛因都是说“牛”的，“四车牛”也就是4克海洛因。我从2015年2月下旬开始贩卖毒品，当时我在阳江市阳东区塘坪镇碰见�华星，知道他有毒品贩卖，于是我就和罗华星谈好向他要毒品贩卖。我还在2015年3月份贩卖过毒品给“多仔”、“烟鬼唐”。我的确贩卖了两次毒品给“老鬼”，在第二次贩卖毒品给“老鬼”时，被你们公安机关抓获。
“老鬼”的联系电话是1307835****、1831608****，我是凭我朋友“阿旺”认识他的。
2、证人许福来的证言（证据卷P20-24）：我一共在莫熙华那里购买过四次毒品。2014年8月份购买过2次，具体时间不记得了。前天晚上（2015年4月7日）19时许在阳江市阳东区东城镇工业大道邮政储蓄银行门口向莫熙华购买了“4个货”（指毒品海洛因4克）共1600元，今晚（2015年4月9日）21时许在阳江市阳东区东城镇工业大道邮政储蓄银行门口向莫熙华购买毒品海洛因，当莫熙华准备和我交货（指交易毒品海洛因）时，我和莫熙华二人被你们公安民警抓获。
我于2015年4月7日18时许，我打电话给莫熙华问他有没有货（海洛因），莫熙华就告诉我说有货，400元钱一个货（每个海洛因1克），我就向莫熙华说要4个货，莫熙华就让我在阳东区东城镇工业大道邮政储蓄银行门口路边等，过了约半个小时，莫熙华开着一辆黑色女装摩托车来到东城镇工业大道邮政储蓄银行对面路边，看见我就停车在路边，我就从马路对面过来，我把手中的1600元现金递给莫熙华，莫熙华就把手里的4个货（用白色、黑色、红色胶带包装的毒品海洛因）递给我，我把货装在裤子右边的口袋里面，然后我们两上就马上离开了。后我就去了工业大道路边一福建小吃吃了一碗面，我回到家中准备吸食时发现向莫熙华买的毒品不见了，我也不知道在什么地方弄丢了。因为今天（2015年4月9日）我心情不是很好，心里很烦，晚上20时许，我又打了电话给莫熙华向其购买4个货（毒品海洛因），并约好在阳东区东城镇工业大道邮政储蓄银行门口交易，约21时许，莫熙华就开车来到了东城镇工业大道邮政储蓄银行门口，我和莫熙华准备交易时，被你们公安民警当场将我和莫熙华二人抓获，你们公安民警当场从莫熙华的身上缴获了一些毒品海洛因和冰毒。我去年8月份向莫熙华购买的毒品海洛因也是打电话的，具体时间不记得，我就记得在阳东区东城镇工业大道兴隆商店门口买的，每次购买一个货，共购买了2次，两次给了莫熙华800元现金。
3、辨认笔录及照片（�据卷P31-34）：证明被告人莫熙华辨认出向其购买毒品的吸毒人员许福来（老鬼），吸毒人员许福来辨认出贩卖毒品海洛因给其的莫熙华。
4、中国移动通信客户详单（证据卷P25-27）：证明被告人莫熙华用其自己的手机号码1372563****与证人许福来的手机号码1831608****在2015年4月5日至同月9日期间多次联系，其中2015年4月9日18时29分、20时18分、20时31分联系三次。
5、到案经过、扣押决定书、扣押清单、称量笔录、指认照片（证据卷P28-44）：证明2015年4月9日21时许，公安民警在阳江市阳东区东城镇工业大道邮政储蓄银行门口将正在进行毒品交易的被告人莫熙华、吸毒人员许福来抓获，当场在莫熙华的身上缴获疑似海洛因毒品一小包净重3.91克，两小包疑似冰毒分别净重8.88克、1.05克（共9.93克），及KONKA手机一台，并予以扣押。
6、阳江市公安司法鉴定中心化验检验报告（文书卷）：证明从被告人身上缴获的疑似毒品白色块状物检出海洛因成份，疑似毒品透明晶体状物检出甲基苯丙胺（冰毒）的成份。
7、阳江市公安局阳东分局现场检测报告书、行政处罚决定书（证据卷P49-52），证明经对被告人莫熙华进行甲基安非他明胶体金检测，结果呈阳性，并决定对莫熙华处以拘留十日。
8、阳江市公安局阳东分局红丰派出所的《案件情况说明》（证据卷P47-48）：证明无法找到莫熙华交待的其贩卖毒品给吸毒人员“多仔”、“烟鬼塘”及好友梁超旺。
9、被告人身份证明（证据卷P45-46）：证实莫熙华犯罪时已达追究刑事�任年龄。
公诉机关建议对被告人判处一年三个月以上至二年三个月以下有期徒刑，并处罚金。
原判认为，被告人莫熙华无视国家法律，贩卖毒品海洛因二次，其中第一次贩卖毒品海洛因4克，第二次贩卖时现场缴获海洛因3.91克、冰毒9.93克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人莫熙华贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控成立。被告人莫熙华第一次贩卖毒品海洛因4克给吸毒人员许福来的事实，有莫熙华的供述及许福来的陈述相印证，公诉机关未将该4克海洛因及现场缴获的9.93克冰毒认定为犯罪数量不当，应予纠正。被告人莫熙华贩卖毒品的数量应为海洛因7.91克、冰毒9.93克。被告人莫熙华辩解其被抓获时，从其身上缴获的毒品海洛因3.91元克是送给许福来吸食的，没有收�许福来的钱，以及辩解缴获的冰毒9.93克是其自己吸食的，但其在公安机关曾供述当晚是拿4个“白粉”和9个“冰毒”去卖给许福来的，冰毒也陈述当晚是向莫熙华购买海洛因。虽然许福来陈述只向莫熙华购买海洛因，但莫熙华有贩卖毒品的行为，在其身上缴获的毒品依法应计入贩卖的数量。对被告人莫熙华的上述辩解，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议不当，不予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人莫熙华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零二个月，并处罚金5000元。
二、查扣的毒品海洛因3.91克、冰毒9.93克、KONKA手机一台予以没收。
上诉人莫熙华上诉提出：1、在其身上缴获的9.93克冰毒是其自己用于吸食用的，不是用于贩卖的。2、其他两次是帮许福来购卖海洛因的，除购毒款外，许福来给了其一些车油费，其不是贩卖毒品。
其辩护人提出如下辩护意见：
1、本案现有证据不能证明从莫熙华身上缴获的9.93克冰毒是用于贩卖的，莫熙华辩解是用于吸食的的比较合情理，具有可信性，9.93克冰毒不应认定为贩卖毒品的数量。主要理由如下：（1）莫熙华在公安机关的多份供述笔录中，只有一份笔录曾经供述是拿4个“白粉”和9个“冰毒”去卖给许福来的，其余笔录都称是买来自己吸食的。莫熙华对这部分事实的供述不一致。而许福来的证言证实2015年4月9日晚，其只向莫熙华购�海洛因“4个货”，没有向莫熙华购买冰毒。据此，莫熙华自己的供述前后不一致，与许福来的证言不能相互印证，不能证明莫熙华将9.93克冰毒贩卖给许福来，又没有证据证明莫熙华将这9.93克冰毒贩卖给其他人，故不应认定为贩卖毒品的数量。（2）莫熙华和许福来被抓获当晚，公安对其尿液进行毒品检测，结果莫熙华呈阳性，而许福来呈阴性，证明莫熙华是吸食冰毒者，而许福来没有吸食冰毒的习惯，而且9.93克冰毒数量并不大，完全有可能是莫熙华自己吸食用的。
2、本案尚不能排除许福来是特情人员，莫熙华在本案中则有“数量引诱”的情节，应依法从轻处罚。根据莫熙华反映，许福来是公安的线人。经辩护人申请调阅伍健敏贩毒一案卷宗材料，反映伍健敏曾向一名叫“阿鬼”的男子购买了六、七次毒品，最后一次交易时间是2015年4月9日14时多，当日公安机关对伍健敏进行审讯，伍健敏供述了上家名叫“阿鬼”，电话号码为1307835****，而莫熙华供述许福来是“老鬼”，电话号码为1307835****，电话号码相同，应是同一人，而公安机关没有深入追究许福来涉嫌贩卖毒品的问题，因此，不排除许福来是特情人员的身份。
综上所述，本案有证据证明莫熙华贩卖毒品的数量只有海洛因7.91克，原判将9.93克冰毒认定为莫熙华的贩卖数量证据不足。量刑畸重，请在三年以下有期徒刑的幅度内量刑。
经审理查明，原判认定上诉人莫熙华贩卖毒品海洛因共7.91克及甲基苯丙胺（冰毒）9.93克的基本事实清楚，这有上述原判列举的证据为证，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。但原判将9.93克毒品甲基苯丙胺仅表述为冰毒，根据相关司法解释，该表述不规范，应予指出纠正。
对于上诉人莫熙华的上诉意见及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：
1、上诉人莫熙华是有贩卖毒品的行为，且上诉人莫熙华在公安机关也曾具体详细供述过一次在其身上缴获的9.93克毒品甲基苯丙胺（冰毒）是准备用于贩卖的，主观上有贩卖毒品的故意。因此，在上诉人莫熙华身上缴获的上述毒品依法应认定为毒品犯罪的数量，原审判决认定并无不当。上诉人及其辩护人提出上述毒品的数量不应认定为贩卖毒品的数量的理据不足，不予采纳。
2、经查，阳江市公安局阳东分局红丰派出所于2015年7月12日出具书面证明，�明经查询该局管理特情人员的相关部门，本案的涉案人员许福来不是该局的特情人员。
本院认为，上诉人莫熙华无视国家法律，贩卖毒品海洛因7.91及甲基苯丙胺9.93克，合共17.84克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人及其辩护人提出上诉人贩卖毒品的数量只有海洛因7.91克，其中甲基苯丙胺9.93克不应认定为贩卖毒品的数量以及应在三年以下有期徒刑的幅度内对上诉人进行量刑等的意见，经查，理据不足，不予采纳。另，原判已考虑到上诉人有吸毒情节，在法定刑幅度内对于上诉人作了酌量从轻处罚。综上，原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庞泳洪
审 判 员 余荣灿
代理审判员 胡铃铃
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 陈慧雯
上诉人莫熙华无视国家法律，贩卖毒品海洛因7.91及甲基苯丙胺9.93克，合共17.84克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人及其辩护人提出上诉人贩卖毒品的数量只有海洛因7.91克，其中甲基苯丙胺9.93克不应认定为贩卖毒品的数量以及应在三年以下有期徒刑的幅度内对上诉人进行量刑等的意见，经查，理据不足，不予采纳。虽然不排除许福来是派出所利用其来破获该贩�案件，但原判判处上诉人有期徒刑八年零二个月已系在法定刑幅度内对于上诉人作了从轻处罚，不再改判从轻。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
阳江市中级人民法院刑事审判第一庭
审判长庞泳洪（主审人）
审判员余荣灿
代理审判员胡玲玲
二〇一五年十月二十三日