吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终613号
上诉人（原审原告）刘志远,男,1958年3月17日生,汉族,现住长春市南关区。
委托代理人刘阳,吉林正基律师事务所律师。
上诉人（原审被告）长春经济技术开发区市容环境卫生管理局,住所地长春市吉林大路6188号。
法定代表人司超,该单位局长。
委托代理人李文龙,该单位职工。
委托代理人王向东,吉林超远律师事务所律师。
上诉人刘志远与上诉人长春经济技术开发区市容环境卫生管理局（以下简称经开市容局）劳动争议一案，均不服长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初1663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘志远原审时诉称，其于2002年8月14日与经开市容局建立劳动关系，直至2016年8月2日经开市容局在没有正当理由的情况下辞退刘志远，且至今未给刘志远办理解除劳动合同证明。同时，刘志远与经开市容局之间劳动关系存续达十多年，根据《劳动合同法》的相关规定，经开市容局应与刘志远签订无固定期限劳动合同，但经开市容局未履行签订无固定期限劳动合同的义务，且劳动关系存续期间经开市容局未给刘志远缴纳失业保险，导致刘志远无法领取失业保险金，给刘志远造成了严重的损失。请求：1.确认刘志远、经开市容局之间存在劳动关系，劳动关系存续期间为2002年8月14日至2016年8月2日；2.判令经开市容局向刘志远支付赔偿金90930元；3.判令经开市容局向刘志远赔偿一次性生活补助费8448元；4.判令经开市容局向刘志远出具解除劳动合同证明；5.判令经开市容局向刘志远支付未签订书面劳动合同的双倍工资5280元；6.诉讼费由经开市容局承担。
经开市容局在原审时辩称，刘志远与经开市容局一直存在着劳动关系，经开市容局从未以口头或者书面的形式与刘志远解除劳动合同，故刘志远要求确认劳动合同期限，从2002年8月14日至2016年8月2日的请求事项是错误的，刘志远要求支付赔偿金及生活补助费没有事实基础，不应得到法院的支持；刘志远所要求经开市容局开具解除劳动关系证明，不属于法院受理范围，应驳回刘志远该项诉讼请求；刘志远与经开市容局每年签订一次劳动合同，不存在没有签订劳动合同的情况，所以经开市容局不应当支付刘志远请求的双倍工资，退一步讲即使存在2016年以前未签订合同的现象，刘志远请求双倍工资已经超过仲裁时效和法院的诉讼时效，应当驳回此项诉求。
原审法院经审理查明，刘志远系经开市容局单位职工，自2002年8月入职在操作工职位上工作，于2004年调至司机岗位工作至2016年8月离职时止。刘志远与经开市容局于2016年3月29日签订了劳动合同，合同约定：“劳动期限为2016年3月29日至2016年12月31日，岗位为司机，月工资为2950元”，经开市容局制定的《用工人员请假销假及考勤规定》（暂行）12条规定，车队作业司机调岗年龄为58周岁。2016年8月，经开市容局以刘志远年龄到58周岁为由，未经协商即要求刘志远下岗后给其另行调换岗位。刘志远不同意，为此刘志远于2016年9月12日作为申请人，以经开市容局为被申请人向长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。申请事项：“一、裁决确认申请人与被申请人之间存在劳动关系，劳动关系存续期间为2002年8月14日至2016年8月2日；二、裁决被申请人向申请人支付赔偿金90930元；三、裁决被申请人向申请人赔偿一次性生活补助费8448元；四、裁决被申请人向申请人出具解除劳动合同证明；五、裁决被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同的双倍工资5280元”。长春经济技术开发区劳动争议仲裁委员会经审理，作出长经技劳人仲裁字（2017）第17号长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，裁决如下：“申请人刘志远与被申请人长春经济技术开发区市容环境卫生管理局2002年8月至2016年8月2日存在劳动关系”。刘志远从2016年8月13日始再未到经开市容局处上班至今。经开市容局未能举证在双方劳动关系存续期间，给刘志远缴纳社会保险。刘志远离职前12个月（2015年8月-2016年7月）的月平均工资为3247.50元。刘志远不服长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，诉至法院。
原审法院认为，1.因刘志远、经开市容局双方对长经技劳人仲裁字（2017）第17号长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书认定的事实及裁决的事项“申请人刘志远与被申请人长春经济技术开发区市容环境卫生管理局2002年8月至2016年8月2日存在劳动关系”均予以认可，故对刘志远与经开市容局2002年8月至2016年8月2日存在劳动关系的事实予以确认采信。2.关于刘志远主张经开市容局支付未签订书面劳动合同的双倍工资5280元的诉求，虽从2002年8月刘志远入职经开市容局单位至2016年3月28日前刘志远、经开市容局双方未签订书面劳动合同，但双方已具备劳动合同关系构成要件，双方已形成了事实劳动法律关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”的规定，虽截止2016年3月28日经开市容局一直未与刘志远签订书面劳动合同，但因刘志远未在仲裁时效一年期间内申请仲裁主张权利，刘志远此项主张已超过仲裁的时效期间，故不应支持。经开市容局抗辩刘志远此项诉讼请求已超过一年仲裁时效的主张，于法有据，应予支持。3.关于刘志远主张经开市容局支付经济赔偿金90930元的诉求，因刘志远、经开市容局双方于2016年3月29日签订了劳动合同，该劳动合同约定的终止时间为2016年12月31日，工作岗位为司机，经开市容局对该合同履行至2016年7月时，在未经与刘志远协商同意的情况下即对刘志远调岗的行为系属违约，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”规定，刘志远为此于2016年8月离职与经开市容局解除合同的行为并无不当。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定,经开市容局应向刘志远支付经济补偿金45465元（3247.50元×14个月）。关于刘志远主张经开市容局双倍支付其赔偿金的诉求，因刘志远对经开市容局违法与其解除劳动合同的事实举证不足，故不予支持。4.关于刘志远主张经开市容局赔偿其一次性生活补助费8448元的诉求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，因刘志远对经开市容局未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的事实举证不足，故对刘志远该项主张不予审理。5.关于刘志远主张经开市容局向刘志远出具解除劳动合同证明的诉求，因双方2016年3月29日签订的《劳动合同》的终止时间为2016年12月31日，刘志远已经于2016年8月以离职的方式与经开市容局解除该劳动合同，刘志远不同意与经开市容局继续履行该合同，故经开市容局应为刘志远出具解除劳动合同证明。刘志远此项主张合法，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十五条第一款、第三十八条第一款第（一）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第五十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，原审判决：一、经开市容局于判决生效后立即给付刘志远经济补偿金人民币45465元。二、经开市容局于判决生效后立即为刘志远出具《解除劳动合同证明》。三、驳回刘志远其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由经开市容局负担。
宣判后，刘志远、经开市容局不服原审判决，均向本院提起上诉。
刘志远上诉请求撤销原审法院判决第一项、第三项，依法改判刘志远与经开市容局双方劳动关系存续期间为2002年8月至2016年8月2日，经开市容局应当向刘志远支付违法解除劳动合同的赔偿金90930元、一次性生活补助金8448元、未签订书面劳动合同的双倍工资5280元，一审、二审诉讼费用由经开市容局承担。理由是：1.原审判决仅仅对刘志远请求确认的“劳动关系存续期间为2002年8月14日至2016年8月2日”进行了论述，并未予以确认；2.经开市容局未与刘志远协商而解除合同，原审法院却认定为刘志远主动解除劳动关系，显然认定事实不清，导致判决错误；3.经开市容局未给刘志远缴纳失业保险导致其无法享受一次性生活补助费，造成其损失，应当予以赔偿；4.刘志远与经开市容局劳动关系一直持续到2016年8月2日，其要求经开市容局支付未签订合同的双倍工资差额的诉求并未超过诉讼时效，应予支付。
经开市容局针对刘志远的上诉请求辩称，原审判决已经包含了所有判项，不存在遗漏判项问题，鉴于刘志远已经年满58岁，考虑到工作安全，我方将刘志远调岗至操作工岗位符合我方的规章制度。在刘志远无故旷工的情况下，我方多次通知其返岗，故我方从未与刘志远解除劳动合同。刘志远在2002年8月开始在我单位工作，双倍工资应从2003年8月14日起算仲裁时效，刘志远2017年申请仲裁主张双倍工资已经超过仲裁时效期间。
经开市容局上诉请求撤销原审判决，依法改判驳回刘志远要求其支付赔偿金90930元的诉求，诉讼费用由刘志远承担。理由是经开市容局对刘志远的调岗行为在我单位制定的《用工人员请假销假及考勤规定》有明确规定，不属于违约行为，且刘志远在原审没有此请求，我方不应当支付经济补偿金。
刘志远针对经开市容局的上诉请求辩称，经开市容局与我解除劳动关系后，在仲裁期间我增加了未签劳动合同双倍工资的仲裁请求，根据我国法律规定经开市容局应向刘志远支付未签订劳动合同的双倍工资差额。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，因经开市容局与刘志远均认可2002年8月至2016年8月2日间双方存在劳动关系，且长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的长经技劳人仲裁字（2017）第17号仲裁裁项中对此已经确认。鉴于刘志远对仲裁裁决起诉后该裁决已经不发生法律效力，原审未在判项中对裁决事项的内容予以确认属于适用法律错误，应予纠正。2016年8月刘志远已经年满58周岁，经开市容局根据司机岗位的实际工作性质并从工作安全角度出发，依照单位的规章制度将刘志远调岗至操作工岗位并未违反我国劳动法、劳动合同法的相关规定，且经开市容局庭审中称其未与刘志远解除劳动合同。刘志远亦未提供证据证实经开市容局主动提出解除劳动合同，其提出经开市容局系违法解除劳动合同的上诉理由不能成立。考虑到刘志远从2016年8月2日起未到经开市容局继续上班，其后又向仲裁委申请仲裁主张经济赔偿金、一次性生活补助费等，经开市容局也未给刘志远缴纳社保费用，原审判决依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定判令经开市容局支付经济补偿金45465元并无不当。因刘志远主张经开市容局支付赔偿金，原审判决判令经开市容局支付经济补偿金并未超过刘志远的诉讼请求，原审法院程序合法。
刘志远于2002年8月到经开市容局工作，双方未签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”，刘志远2017年申请仲裁主张双倍工资差额，且亦未提供证据证实仲裁时效存在中止、中断的法定事由，刘志远的该项请求已经超过仲裁时效期间，其提出经开市容局支付双倍工资差额的上诉理由不能成立。因经开市容局未作出明确的解除劳动合同的意思表示，刘志远又通过申请仲裁的方式主动与经开市容局解除劳动合同，依照《失业保险条例》第十四条：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇”，刘志远不属于领取失业保险待遇的条件。原审判决驳回刘志远提出的一次性生活补助金的请求并无不当。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初1663号民事判决第一项、第二项；
二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初1663号民事判决第三项；
三、上诉人刘志远与上诉人长春经济技术开发区市容环境卫生管理局在2002年8月至2016年8月2日间存在劳动关系；
四、驳回上诉人刘志远的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由上诉人长春经济技术开发区市容环境卫生管理局负担20元，上诉人刘志远负担10元。
如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵明福
代理审判员 梁 明
代理审判员 白 雪
二〇一八年四月四日
书 记 员 刘 柳