重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07813号
上诉人（原审原告）：汤兴田，住重庆市合川市。
委托代理人：陈道静，重庆市九龙坡区九龙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：重庆顶格装饰工程有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道红石路239号A幢。
法定代表人：何亚东。
委托代理人：刘洪，重庆智策律师事务所律师。
上诉人汤兴田与被上诉人重庆顶格装饰工程有限公司（以下简称顶格公司）劳动合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年6月26日作出（2014）渝北法民初字第00493号民事判决，汤兴田对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月28日受理本案后，依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员康炜组成合议庭，于2015年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人汤兴田及其委托代理人陈道静，被上诉人顶格公司的委托代理人刘洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年2月7日，交易对手名称为何亚东的自然人通过银行向汤兴田支付6000元，2013年5月11日，该人通过银行向汤兴田支付2000元。
一审庭审中，汤兴田陈述了以下内容：汤兴田入职时间为2012年9月10日，工时均为标准工时，2012年9月的工资标准为3500元／月（即从2012年9月1日至2012年9月30日期间的工资），之后每月的工资标准为6000元／月；汤兴田计薪周期为每月1日至当月月底最后一天；工资一般都是每月15日左右发放上月工资，也有月底发工资的情形；工资发放形式为签字领取现金或通过银行转账发放（每月发放形式不固定，有时一个月通过两种形式都发放过工资）；汤兴田2012年11月通过现金方式领取了5900元工资（此为2012年9月及2012年10月的工资，顶格公司没有足额发放2012年10月的工资，2012年9月的工资是足额发放的），2013年2月7日通过银行转账领取了6000元工资（该工资为2013年1月的工资，该月工资是足额发放的），2013年5月11日通过银行转账领取了2000元工资（该工资为2013年4月的工资，该月工资没有足额发放），除了汤兴田陈述的上述领取工资的数额及形式外，顶格公司没有再给汤兴田发放过任何工资。
2013年12月16日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出渝北劳仲案字（2013）第1502号仲裁裁决书，后汤兴田遂起诉来院。
汤兴田一审诉称，汤兴田是顶格公司的员工，入职工作时间是2012年9月10日，具体工作岗位是施工员，工资月薪定额，主要以银行代发方式发放。汤兴田入职至今，顶格公司未能依法与汤兴田签订劳动合同，亦未依法为汤兴田办理社会保险，还拖欠汤兴田工资，为此，汤兴田只好于2013年7月23日依法解除了与顶格公司的劳动关系，汤兴田要求顶格公司依法支付未签劳动合同的双倍工资、支付解除劳动关系的经济补偿，补发拖欠的工资并补办社会保险，但至今无果。现为维护汤兴田的合法权益，遂请求法院判令：顶格公司支付汤兴田2012年10月10日至2013年7月23日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额56640元（6000元／月×9.44个月，该部分款项是具有惩罚性质的那一部分款项）。
顶格公司一审未到庭参加诉讼，也未向一审法院提交答辩意见。
一审法院认为，处理本案的关键在于凭现有证据能否认定原顶格公司之间存在劳动关系？第一，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，从上述规定可以看出，劳动关系的建立以“用工”为标准，劳动关系具有明显的双重属性即人身从属性和财产从属性，二者缺一不可。细言之，人身从属性是指劳动者必须被纳入到用人单位的组织体系之中，成为用人单位的一名成员，在用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动，用人单位对劳动者拥有广泛的指示权，财产从属性是指劳动者必须为他人提供劳动，劳动者与用人单位之间存在经济上的依赖关系。第二，在具体运用从属性标准界定劳动关系时，应以人身从属性作为主要判断标准，以财产从属性作为辅助判断标准。第三，具体到本案中，虽然在本案中有交易对手名称为何亚东的自然人通过银行向汤兴田支付过款项，但该两笔款项非按月支付且不能看出该两笔款项系工资性质，故仅凭两笔款项不能看出汤兴田与顶格公司之间具有连续性的经济依赖关系，汤兴田的证据至多仅能证明双方具有一定的财产从属性，而不能证明双方具有人身从属性。
综上，因汤兴田没有证据证明其与顶格公司之间具有人身从属性，故一审法院凭现有证据不能认定汤兴田与顶格公司之间具有劳动关系。因汤兴田的证据不能证明双方具有劳动关系，故对汤兴田的诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告汤兴田的诉讼请求。本案受理费，一审法院不予收取。
汤兴田不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判支持汤兴田的诉讼请求。主要事实和理由：汤兴田在一审庭审后，一审判决宣判前已经获取新的证据能够证明其与顶格公司之间具体劳动关系。
顶格公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，汤兴田的上诉请求没有事实依据，请求驳回汤兴田的上诉请求。
二审庭审中，为证明其上诉主张，汤兴田举示以下证据：
1、2012年9月28日、10月31日的《费用报销单》及所附领条（收据），2012年9月28日的《领（借）款申请单》及所附的《重庆顶格装饰工程有限公司付款申请审批单》、《2#报结协议》，拟证明汤兴田做工的工程由顶格公司承包施工，汤兴田与顶格公司之间存在劳动关系。
2、2012年7月26日（2份）、9月15日、9月24日、11月8日的《费用报销单》及收条（收据），拟证明汤兴田做工的工程由顶格公司承包施工，费用报销单由顶格公司法定代表人何亚东和项目经理刘千荣的签字。
3、《同舟混凝土公司送货单》五份，拟证明汤兴田做工的工程由顶格公司承包施工。
顶格公司质证认为，上述证据不属于二审中的新证据，顶格公司不予质证；上述证据均无顶格公司的印章，证据上何亚东的签字不排除汤兴田事后添加的可能性，对于所有无顶格公司印章的证据的真实性均不予认可；对上述证据中“何亚东”签名的真实性不认可。
针对上述证据，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项规定，“（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”汤兴田在二审庭审中举示的证据系其在一审庭审结束后发现，符合上述规定。汤兴田举示了证据原件，顶格公司虽对证据的真实性不予认可，但并未举示证据予以反驳，该证据与认定汤兴田与顶格公司之间是否存在劳动关系亦具有关联性，故本院对该证据的合法性、真实性和关联性予以确认，对该证据予以采信。
本院二审查明：汤兴田在二审中陈述，其在顶格公司承建的金兆服装厂环境工程中担任施工员，主要负责招商楼的室内装饰工程，具体工作内容包括现场施工管理，材料和技术的管理，参与工程人员的安排，与甲方沟通以及保洁等小型合同的签订等工作；刘千荣是顶格公司在项目上的项目经理，主要负责项目的室外、地面、园林等环境工程的施工管理；汤兴田受刘千荣的领导；汤兴田的工资先由现金方式发放，之后通过银行转账方式发放，转账期间没有发放过现金，汤兴田总共通过现金方式领取的工资是5000元；汤兴田2013年春节后一直在家等待公司的工作安排，春节后没有持续上班，只是有两天时间去公司处理了一个小维修。
顶格公司在二审中不认可该公司承建了金兆服装厂环境工程；对于2013年2月7日和5月11日，何亚东通过银行向汤兴田支付的款项为何款项，顶格公司陈述不清楚；认为汤兴田的工资不可能是每月6000元，不会超过3000元。
另查明：汤兴田在一审庭审中陈述，汤兴田自2013年2月7日后没有再到顶格公司处上班，因为何亚东让其回家休息等通知，之后就没有再回去上过班；如果法院认为汤兴田从2013年2月7日没有工资，则汤兴田不主张从2013年2月7日以后的未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”关于汤兴田与顶格公司之间是否存在劳动关系，因汤兴田举示了有顶格公司法定代表人何亚东签字的费用单等证据予以证明，顶格公司虽然不认可“何亚东”签名的真实性，但其未举示反驳证据，亦未申请鉴定，故本院确认汤兴田举示的费用报销单上何亚东的签名系顶格公司法定代表人的签名。因从费用报销单可以看出何亚东和汤兴田的签名均在领导审批栏内，加之何亚东曾向汤兴田支付过款项，而顶格公司并未对付款事由作出合理解释，故本院综合上述证据认定汤兴田与顶格公司之间具有人身从属性和财产从属性，据此，本院确认汤兴田与顶格公司之间具有劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”对于汤兴田的入职时间，汤兴田陈述为2012年9月10日，顶格公司并未举示职工名册等反驳证据，故本院采信汤兴田的陈述，确认其入职时间为2012年9月10日。因汤兴田从2013年2月7日起没有再在顶格公司上班，故顶格公司无需支付从2013年2月7日起以后的工资，汤兴田称何亚东让其回家休息等通知，没有证据予以证明，本院不予采信。
关于汤兴田的工资标准，根据汤兴田的陈述，其于2012年9月入职后直至2012年11月才首次向其支付工资，且2012年10月的工资仅支付了部分。在2012年10月工资尚未足额发放，且11月和12月工资尚未发放的情况下，顶格公司足额发放了2013年1月工资。之后，又在拖欠2013年2月、3月的工资的情况下，发放了2013年4月的部分工资。汤兴田关于工资发放方式和标准的陈述不符合工资发放的一般性原则和规律，本院不予采信。结合汤兴田2013年2月7日和5月11日的银行存取款记录情况，本院认为，以当年度重庆市的社平工资为标准认定汤兴田的月工资标准较为合理，故确认汤兴田2012年9月至12月的月工资为3783元，2013年1月至2月的月工资为4251元。
因顶格公司未与汤兴田签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，顶格公司应支付汤兴田2012年10月10日至2013年2月6日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额15382元［（3783元／月÷21.75天／月）×16天＋3783元／月×2月＋4251元／月＋（4251元／月÷21.75天／月）×4天］。
综上，汤兴田的上诉理由部分成立，其上诉请求，本院部分予以支持。因二审中出现新证据，原判认定事实有误，应予纠正。据此，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第00493号民事判决；
二、重庆顶格装饰有限公司于本判决生效后三日内支付汤兴田2012年10月10日至2013年2月6日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额15382元；
三、驳回汤兴田的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案案件受理费，一审法院未予收取；二审案件收费10元，由重庆顶格装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 康 炜
代理审判员 万 怡
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 吉昌福