广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）百刑终字第271号
原公诉机关广西壮族自治区田林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈金山，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月19日被田林县公安局抓获，同月21日被田林县公安局刑事拘留，同年2月12日被田林县公安局依法执行逮捕。现羁押于田林县看守所。
广西壮族自治区田林县人民法院审理广西壮族自治区田林县人民检察院指控原审被告人陈金山犯妨害信用卡管理罪和诈骗罪一案，于二〇一五年九月二日作出（2015）田刑初字第82号刑事判决。原审被告人陈金山不服，提出上诉。本院将案卷材料移送广西壮族自治区百色市人民检察院审阅，经审阅，百色市人民检察院认为本案犯罪事实清楚、证据确实、充分，量刑适当，不需要开庭审理，建议本院采用书面形式审理。本院依法组成合议庭，经过阅卷和评议，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年1月6日9时许，被害人岑某接到一个自称是××联中心工作人员的男子电话称：要下发残联补助，要求岑某用自己的银行卡进行转帐支付。岑某信以为真，在该男子的诱导下到田林县高龙乡信用社的ATM机上把自己卡内25023元转入该男子提供的尾数为1657的账号上，后发觉被骗，立即向田林县公安机关报案。田林县公安机关接到报案后即根据岑某提供的银行账户展开侦查，发现该银行卡于2015年1月6日11时36分，在云南省昆明市三市街6号中国农业银行昆明春城支行营业室1300A1X6号ATM取款机转帐20100元到尾数为8878账号上，并取出现金4900元。1月8日10时36分，在中国建设银行云南省玉溪市玉兴路支行00507139号ATM取款机分几次取走尾数为8878账号上的全部现金。后田林县公安机关根据ATM取款机监控视频，于2015年1月19日在云南省楚雄市将被告人陈金山抓获，并当场缴获现金149100元人民币和他人银行卡185张予以扣押。案发后，公安机关根据被告人陈金山的供述，从银行取出陈金山尚未领出的赃款29350元予以扣押。破案后，公安机关已将缴获的赃款25065.63元退给被害人岑某。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人岑某的报案陈述笔录证实，2015年1月6日9时许，其接到一个自称是××联中心工作人员的男子电话称，要下发残联补助，要求其用自己的银行卡进行转帐支付。其信以为真，就在该男子的诱导下到田林县高龙乡信用社的ATM机上把自己卡内25023元转入该男子提供的6229920500154291657的账号上，后其发觉被骗就到公安机关报案的事实。
2、证人冉某甲、冉某乙的证言笔录证实，2015年1月6日9时许，岑某被他人电话诈骗，后谭从自己银行卡进行转帐给对方25023元的事实。
3、提取笔录、检查笔录及照片证实，案发后，公安机关查获被告人陈金山的时间、地点，以及从其宾馆住处和身上查获非法持有他人银行卡185张、现金149100元等情况。
4、田林县公安局扣押物品清单及照片证实，2015年1月21日和3月24日，田林县公安机关查获并扣押被告人陈金山非法持有他人信用卡185张、手机3部、身份证2张、人民币149100元、29350元的事实和特征等情况。
5、银行卡资料信息、账户明细查询清单证实，被害人岑某被骗并通过自己的银行卡转帐给对方的时间、地点、金额等情况；被告人陈金山使用其非法持有他人银行卡对被害人被骗的钱进行取款和转帐的时间、地点、金额等情况。
6、视频资料、照片、住宿登记表、智能轨迹分析材料等证实，被告人陈金山分别于2015年的1月6日、1月8日非法持有他人信用卡到银行ATM取款机进行使用查询、取款、转帐，以及被告人陈金山持名为卿茂号码为510106198603210016的身份证登记住宿等事实。
7、刑事受案登记表证实，被害人岑某被诈骗后报案，公安机关接到报案后立案受理侦查的事实。
8、公安机关的情况说明证实，公安机关查获被告人陈金山非法持有他人银行卡、现金等物品的数量及去向情况。
9、收据证实，公安机关已将缴获的赃款25065.63元退给被害人岑某。
10、身份证及人口信息查询证明证实，被告人陈金山的出生等年籍情况。
11、被告人陈金山供述，2014年12月中旬开始，其非法持有他人的银行卡185张在云南省的昆明市、玉溪市、曲靖市、宣威市、安宁市、楚雄市等地的银行ATM取款机处，为上家（李总）诈骗他人汇入这些银行卡里的钱进行取款、转帐，每笔数额有几仟、几万、十多万不等，其前后共取款得40多万元，其中在2015年1月6日得在昆明市火车站附近一带的银行ATM取款机处取过款，其所取得的款扣除自己的工资和费用外均已汇给李总。2015年1月18日其在安宁市领取诈骗得的10多万元人民币后，除留有1万元外，其余的款已在该市的多处自动存取款机汇给李总，2015年1月19日其在楚雄市领取诈骗得的13万元人民币后还没有汇给李总就被公安人员抓获了。期间其在酒店、宾馆登记住宿时除在昆明市的官渡广场附近的宾馆使用其身份证之外，其他基本都是用卿茂姓名的身份证登记住宿等前后经过情况。
原判认为，被告人陈金山非法持有他人信用卡185张，数量巨大，并且以非法占有为目的，使用其非法持有他人的信用卡，参与他人进行采用虚构事实的方法，骗取他人25023元人民币，数额较大，其行为均已触犯刑律，构成妨害信用卡管理罪和诈骗罪。本案事实清楚，证据确实充分。公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关认定被告人陈金山在共同诈骗犯罪中起次要作用，是从犯不妥，本院不予以支持。被告人陈金山犯妨害信用卡管理罪和诈骗罪，依法应执行数罪并罚。被告人陈金山在共同诈骗犯罪中，与同伙人所起的作用相当，是本案主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，鉴于其犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，使公安民警得以追回部分赃款，认罪态度好，本院予以从轻处罚。辩护人黄东海提出被告人陈金山犯罪后认罪态度好，是初犯，以及公安机关已将追缴得的赃款退给被害人岑某，挽回被害人的损失，要求从轻处罚的意见，与案件事实相符，本院予以采纳；辩护人提出的被告人陈金山在共同犯罪中，两个罪均起次要作用，是从犯，要求减轻处罚的意见，与案件事实和法律不相符，本院不予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理信用卡刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款第（三）项的规定，判决：一、被告人陈金山犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金60000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金6000元。总和刑期有期徒刑六年零十个月，并处罚金66000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金66000元（限判决生效后30日内缴纳），上缴国库。二、田林县公安局扣押被告人陈金山非法持有他人的信用卡185张，予以没收。
陈金山上诉称，其在本案中是从犯，被抓后积极配合公安机关调查，帮被害人挽回损失，当庭认罪。一审判决过重。望二审法院从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一审庭审举证、质证，二审经查证属实，本院予以确认并作为定案依据。
针对上诉人的上诉理由，经审查，陈金山在本案的犯罪过程中，与同伙相互配合，相互分工，积极主动实施作案，所起的作用相当。一审法院认定其是本案的主犯并无不当。陈金山提出其是本案从犯的理由不成立，本院不予支持。
上诉人陈金山非法持有他人信用卡185张，依照我国法律的规定，属数量巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处20000元以上200000元以下罚金。陈金山还参与骗取他人人民币25023元，数额较大，构成诈骗罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。陈金山一人犯数罪，应执行数罪并罚。一审法院经审理，鉴于其犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，是初犯，以及公安机关已将追缴得的赃款退给被害人，挽回被害人的损失，已对其从轻处罚。以犯妨害信用卡管理罪，判处其有期徒刑四年零六个月，并处罚金60000元。以犯诈骗罪，判处其有期徒刑二年零四个月，并处罚金6000元。总和刑期有期徒刑六年零十个月，并处罚金66000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金66000元。处刑上并无不当，上诉人要求二审对其从轻处罚的理由不成立，本院不予采。
本院认为，上诉人陈金山非法持有他人信用卡185张，数量巨大，并且以非法占有为目的，使用其非法持有他人的信用卡，参与他人采用虚构事实的方法，骗取他人25023元，数额较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪和诈骗罪。依法应执行数罪并罚。上诉人陈金山在共同诈骗犯罪中，与同伙所起的作用相当，是本案主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》等二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 卫
审 判 员 欧阳广明
代理审判员 陈 菲 菲
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 廖 辉 辉