贵州省水城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔水刑重字第3号
公诉机关贵州省水城县人民检察院。
被告人杨某，男，1979年10月8日出生于贵州省水城县，布依族，大专文化，原系水城县花戛乡环保站站长，住水城县。因贪污罪、挪用公款一案，于2014年4月23日被取保候审。2014年11月12日经本院决定，水城县公安局于2014年11月17日执行逮捕。现羁押于水城县看守所。
辩护人李某某，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师。
被告人陆某吉，男，1974年2月16日出生于贵州省水城县，布依族，初中文化，原系水城县花戛乡欧场村支部书记，住水城县。因贪污一案，于2014年4月23日被取保候审。2014年11月12日经本院决定，水城县公安局于2014年11月17日执行逮捕。现羁押于水城县看守所。
辩护人朱仁杰，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师。
贵州省水城县人民检察院以水检公诉刑诉（2014）133号起诉书指控被告人杨某犯贪污罪和挪用公款罪、被告人陆某吉犯贪污罪，于2014年6月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。并于2014年12月29日作出（2014）黔水刑初字第189号刑事判决书，宣判后，被告人杨某、陆某吉不服提起上诉。贵州省六盘水市中级人民法院于2015年4月16日作出（2015）黔六中刑三终字第00028号刑事裁定书认定原审判决事实不清，程序违法，发回本院重新审理。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，水城县人民检察院检察员仲某出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人李某某，被告人陆某吉及其辩护人朱仁杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
贵州省水城县人民检察院指控：2011年1月10日，水城县花戛乡欧场村以群众“一事一议”的方式，决定由时任村支书杨某、主任陆某吉二人到水城县移民局代领欧场村集体荒山、荒地补偿款600000元，用于该村在猴场坡（学校边）开设一个小街道做交易点。2011年1月18日杨某、陆某吉经电话请示王华明同意持群众“一事一议”会议纪要到花戛乡政府办公室盖了花戛乡政府公章，2011年1月19日王华明没有按照“村财乡代管村用”的规定和关于兑现光照水电站水城库区集体土地款的函的要求，在该会议纪要上签“同意拨款陆拾万元”，2011年1月20日，王某1带杨某、陆某吉二人持该会议纪要到水城县移民局办理拨款手续，杨某、陆某吉二人与水城县移民局签订《土地补充协议书（集体）》的协议，水城县移民局将欧场村集体土地补偿款600000元拨付到杨某、陆某吉二人新开户在水城县滥坝信用社个人帐户上，每人帐户上300000元。导致该600000元村集体土地补偿款脱离花戛乡人民政府监管。
集体土地补偿款拨到杨某、陆某吉二人个人帐户后，于2011年10月杨某、陆某吉联系到普安县龙某的孟某，双方谈成修欧场村猴场坡（学校边）街道交易点的包干价是466000元，但在谈价的时候，杨某提出他和陆某吉也很辛苦，要整点钱用，陆某吉也表示同意，之后杨某叫孟某在签订合同时将合同价格签成576000元。2011年11月8日，杨某、陆某吉带起欧场村理财小组的ＸＸ平代表欧场村民委员会去龙某和孟某签订了“关于欧场大街及公路协议书”，工程以576000元承包给孟某实施，进场预付工程款100000元。在孟某开始进场施工后，陆某吉叫孟某打了一张110000元的借条给他（实际未借款），2012年1月15日在普安县龙吟信用社陆某吉转了150000元到孟某的账户上，孟某打了一张150000元的借条，2012年2月16日，陆某吉叫孟某打了一张260000元的借条，将之前打的110000元借条和150000元借条退给孟某，孟某当面将110000元借条和150000元借条销毁。2013年9月24日陆某吉从其账户上转55000元到杨某账户上。
从2011年1月至2012年1月，杨某将其账户中的补偿款，挪用了10.1万元用于自己的生活开支和做种子生意，杨某在2012年5月至2013年9月已陆续还回10万元。
对指控的上述事实，公诉机关出示了证人孟某、潘某2等人证言，工程协议书及相关单据，会议纪要，被告人杨某、陆某吉的供述等证据。据此，以被告人杨某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十四条之规定，应当以贪污罪和挪用公款罪追究其刑事责任，被告人陆某吉的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任向本院提起公诉，请依法判处。
被告人杨某对起诉指控的犯罪事实无异议，并当庭自愿认罪。但在重审中提出：到水城拨款花费1160元是从我的挪用款里支付的；工程施工中挖到陆凤某（欧场组）、王生息（箐脚组）的坟墓所赔偿的11800元是我的贪污款支付的。
被告人杨某的辩护人的辩护意见：1、起诉书指控被告人杨某的行为构成贪污罪、挪用公款罪不成立。理由是该二罪的主体为特殊主体，而被告人杨某的主体不符合贪污罪、挪用公款罪的构成要件；2、另外被告人杨某侵犯的客体不是《刑法》第382条所规定的复杂客体，而是简单客体，即村集体财产的所有权，对象是劳动群众集体财产。恳请合议庭依法处理。
被告人陆某吉对起诉指控的犯罪事实无异议，并当庭自愿认罪。但在重审中提出：到水城拨款花费1160元是杨某的贪污款里支付的；在工程施工中挖到陆凤某（欧场组）、王生息（箐脚组）的坟墓所赔偿的11800元是我们的贪污款支付的；召集村干部商量工程事宜在我家花了大约500元生活费没有计算。
被告人陆某吉的辩护人的辩护意见：1本案被告人陆某吉的行为不构成贪污罪。理由是被告人陆某吉不符合贪污罪的主体构成要件；2、被告人陆某吉的行为应认定为职务侵占罪，且其已退清全部款项，认罪态度较好，故请合议庭对其适用缓刑。
经审理查明：被告人杨某于2002年10月在水城县花某乡农业服务中心参加工作，2010年1月至2012年4月任水城县花戛乡欧场村党支部书记，2012年5月至案发任水城县花某乡环保站站长。被告人陆某吉于2010年10月代理花戛乡欧场村主任，2012年12月任花戛乡欧场村主任，2012年4月至2013年10月任花戛乡欧场村支部书记。
认定上述事实的证据有：花某乡党委文件、花某乡出具的有关人员任职情况说明、被告人供述等证据予以证实。
2011年1月10日，欧场村以群众“一事一议”的方式，决定由时任村支书杨某、主任陆某吉二人到水城县移民局代领欧场村集体荒山、荒地补偿款600000元，用于该村在猴场坡（学校边）开设一个小街道做交易点。2011年1月18日杨某、陆某吉经电话请示花戛乡分管移民工作的乡党委委员王华明（另案）同意持群众“一事一议”会议纪要到花戛乡政府办公室盖了花戛乡政府公章。2011年1月19日王华明没有按照“村财乡代管村用”的规定和关于兑现光照水电站水城库区集体土地款的函的要求，在该会议纪要上签“同意拨款陆拾万元”。2011年1月20日，王某1带杨某、陆某吉二人持该会议纪要到水城县移民局办理拨款手续，杨某、陆某吉二人与水城县移民局签订《土地补充协议书（集体）》的协议，水城县移民局将欧场村集体土地补偿款600000元拨付到杨某、陆某吉二人新开户在水城县滥坝信用社个人帐户上，每人帐户上300000元。导致该600000元村集体土地补偿款脱离花戛乡人民政府监管。
集体土地补偿款拨到杨某、陆某吉二人个人帐户后，于2011年10月杨某、陆某吉联系到普安县龙某的孟某，双方谈成修欧场村猴场坡（学校边）街道交易点的包干价是466000元，但在谈价的时候，杨某提出他和陆某吉也很辛苦，要整点钱用，陆某吉也表示同意，之后杨某叫孟某在签订合同时将合同价格签成576000元。2011年11月8日，杨某、陆某吉带起欧场村理财小组的ＸＸ平代表欧场村民委员会去龙某和孟某签订了“关于欧场大街及公路协议书”，工程以576000元承包给孟某实施，进场预付工程款100000元。在孟某开始进场施工后，陆某吉叫孟某打了一张110000元的借条给他（实际未借款），2012年1月15日在普安县龙吟信用社陆某吉转了150000元到孟某的账户上，孟某打了一张150000元的借条，2012年2月16日，陆某吉叫孟某打了一张260000元的借条，将之前打的110000元借条和150000元借条退给孟某，孟某当面将110000元借条和150000元借条销毁。2013年9月24日陆某吉从其账户上转55000元到杨某账户上。
另查明，从2011年1月至2012年1月，杨某将其账户中的补偿款，挪用了10.1万元用于自己的生活开支和做种子生意，杨某在2012年5月至2013年9月已陆续还回10万元。
案发后，被告人杨某、陆某吉已退缴全部赃款。
认定上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实。
1、被告人杨某的供述：2011年1月，我和陆某吉经王某1签字同意从县移民局领出60万元集体荒山荒地补偿款，分别存入我和陆某吉在滥坝信用社开设的账户里面，每个账户30万元，经村组主要干部研究同意，我们将钱准备用于修建欧场村的一个集市交易点。我们村对外宣布要对外承包集市交易点，来过很多老板都没有谈成，有一次我给陆某吉说，我们搞这个工程很辛苦，一人整点钱用，他同意了。2011年11月一天，我和陆某吉在陆某吉家中和普安县的一个老板孟某商量承包集市交易点的事，经过协商，最终定46.6万元的总价将该工程承包给他做。当时因为我们和孟某说我们也很辛苦，要整点钱用，让孟某在签合同的时候将总价格签成57.6万元，这样我和陆某吉每人可以分的5.5万元，孟某答应了。过了几天，我和陆某吉、王某2、孟某在普安县龙某签订了总价格为57.6万元的合同。
在孟某进场后的一天，陆某吉打电话给我说，他让孟某给他打了一张11万元的收条，实际并没有支付给孟某11万元。2012年陆某吉支付给孟某15万元，他叫孟某将前面的11万元和后面的15万元，打成一张26万元的借条，这样可以掩盖我们截留11万元的事情了。后因工程质量问题，我们还欠9.6万元的工程款未支付。
从2011年1月至2012年1月，我挪用了10.1万元用于生活开支和做种子生意，我在2012年5月至2013年9月陆续还回10万元，其中有5.5万元是我和陆某吉共同贪污的钱。
2、被告人陆某吉供述：2011年1月，我和杨某经王某1签字同意从县移民局领出60万元集体荒山荒地补偿款，分别存入我和杨某在滥坝信用社开设的账户里面，每个账户30万元，经村组主要干部研究同意，我们将钱准备用于修建欧场村的一个集市交易点。
2011年下半年的一天，我和杨某商量，尽量让市集工程在40多万元承包给老板，我们将合同签成50多万元，我们每人可以整几万元来用。
2011年9、10月份的一天，我、杨某、孟某在我家商量承包修建集市的事，经协商我们将工程以46.6万元承包给孟某，杨某给孟某说，我们做事也很辛苦，让孟某将合同签成57.6万元，我和杨某每人可以整5万多元用，孟某答应了。2011年11月8日，我和杨某、王某2在普安县龙某签订了总价为57.6万元的合同。后面我担心孟某要以合同价格来要款，我就找孟某打了一张11万元收条给我，实际上我没有支付给他11万元。过了一两个月，我支付给孟某15万元工程款，我让他把11万元和15万元打成一张26万元的借条，我怕孟某耍赖才这样做的。后因工程问题，我们还有9.6万元的工程款未支付。
2013年9月的一天，杨某要我把从修建集市交易点弄得的11万元，分5.5万元给他，我们在花某街上一个超市见面，杨某把他的信用社存折给我，叫我把钱存进去，我后面去信用社转了5.5万元到杨某的存折上。
另外，证人王华明的证言、证人孟成洲证言、证人周俊、王仕平、张良、ＸＸ平的证言、证人潘某2证言、户籍证明、到案经过、杨某、陆某吉银行账户、杨某、陆某吉支付给孟成洲工程款的相关单据、欧场村荒山补偿款一事一议、会议纪要、工程协议书、杨某、陆某吉交赃单据、说明、村财乡管村用相关文件、光照水电站水库移民安置相关文件、案件移送函、立案决定书、取保候审决定书、逮捕证等证实以上内容。
本院认为，被告人杨某、陆某吉身为水城县花戛乡欧场村干部，在管理使用本村荒山荒地补偿款过程中，采取虚列支出的手段将该补偿款侵吞，该补偿款是修建光照水电站征用欧场村荒山荒地补偿款，属于集体财产。根据我国相关法律法规规定，二被告人的行为符合职务侵占罪的构成要件，其行为均已触犯刑律，构成职务侵占罪。被告人杨某将集体财产挪作他用，其行为符合挪用资金罪的构成要件，构成挪用资金罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认；但指控罪名不当，本院予以纠正。被告人杨某、陆某吉在职务侵占共同犯罪中，杨某首起犯意，起主要作用，系主犯，应从重处罚；陆某吉起次要作用，系从犯，可减轻处罚。认定二被告人共同职务侵占数额为110000元，属数额巨大，被告人杨某、陆某吉各分得55000元，认定被告人杨某挪用资金数额为10.1万元。被告人杨某、陆某吉归案后，能如实交代各自的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。二被告人案发后已退交了全部赃款，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人杨某犯职务侵占罪和挪用资金罪，依法应当实行数罪并罚。重审中，关于被告人杨某提出：到水城拨付款项花费1160元是从自己的挪用款里支付的；工程施工中挖到卢某、王生息坟墓赔款11800元。关于被告人陆某吉提出：到水城拨付款项花费1160元是杨某的贪污款里支付的；工程施工中挖到卢某、王生息的坟墓赔偿11800是我们的贪污款里支付的；召集村干部商量工作事宜在我家花费大约500元生活费。二被告人的以上辩解相互矛盾，且不符合财务管理中报销制度的相关规定，本院不予认定。对被告杨某的辩护人提出，被告人杨某的行为不构成贪污罪、挪用公款罪的辩护意见本院予以采纳，以职务侵占罪和挪用资金罪定罪处罚。对被告人陆某吉的辩护人提出，被告人陆某吉的行为不构成贪污罪的辩护意见本院予以采纳，以职务侵占罪定罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产一万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑六年，并处没收个人财产一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月17日起至2020年11月15日止；所处没收个人财产，限在本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人陆某吉犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，并处没收个人财产一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月17日起至2018年11月15日止；所处没收个人财产，限在本判决生效后十日内缴纳）。
三、二被告人涉案已退缴的赃款，由收缴单位返还相关村民委员会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向贵州省六盘水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 岑大波
审?判?员孟?灵
审?判?员张红明
二○一五年八月十日
书记员程晶晶