陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕08刑终54号
原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某某，男，汉族，大学文化。2014年11月17日涉嫌非法吸收公众存款罪被榆林市榆阳公安分局刑事拘留，同年12月16日经榆林市榆阳区人民检察院批准后依法逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
上诉人（原审被告人）马某某，男，汉族，高中文化。2014年11月11日涉嫌非法吸收公众存款罪被榆林市榆阳公安分局刑事拘留，同年11月12被该局取保候审，2015年5月26日因病被榆林市榆阳区人民法院取保候审。
原审被告人李某某，男，汉族，高中文化。2014年11月11日涉嫌非法吸收公众存款罪被榆林市榆阳公安分局刑事拘留，同年12月16日经榆林市榆阳区人民检察院批准后依法逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
原审被告人高一，男，汉族，大专文化。2014年11月11日涉嫌非法吸收公众存款罪被榆林市榆阳公安分局刑事拘留，同年12月16日经榆林市榆阳区人民检察院批准后依法逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
榆林市榆阳区人民法院审理榆林市榆阳区人民检察院指控原审被告人高某某、李某某、高一、马某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年11月9日作出（2015）榆刑初字第00471号刑事判决。原审被告人高某某、马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问上诉人高某某、马某某，听取了原审被告人李某某、高一的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
榆林市榆阳区人民法院判决认定，2011年12月13日，被告人李某某、马某某注册成立了榆林市榆阳区金沛咨询有限公司，注册资本200万元，被告人李某某任法定代表人，被告人马某某为股东，被告人高某某、李某某、高一与苏一（在逃）为实际股东。公司实际出资650万元，其中被告人高某某出资200万元、被告人李某某出资200万元、苏一出资200万元，被告人高一出资50万元。公司未经任何部门批准，以定活入股单的形式，以2.2%左右的月息，公开向社会不特定人员变相吸收存款，所吸收的存款再高息转贷他人。经营期间，被告人高某某、李某某、高一与苏一商定收益分红按照各自的出资比例计算，将利润进行分配。至2013年7月，因外放贷款难以追讨，公司资金断链，无法还本付息，被迫停业。根据陕西今典联合会计师事务所审计报告及该公司账面反映，截至2013年11月30日，该公司累计吸收240户投资户的存款共计人民币8591.3866万元。至案发时尚未兑付157户吸收存款3353.7696万元，已付上述157户集资参与人利息1379.2715万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的以下证据予以证明：
1、被告人高某某的供述，证明被告人李某某、马某某出面注册成立榆阳区金沛咨询有限公司，法人是李某某，注册股东是李某某、马某某，当时注册资金为200万元，后来又发展两个协议股东为苏一、高一，经四个股东商议将公司股金发展为650万元，其中高一出资50万元，李某某出资200万、马某某出资200万元，苏一出资200万元。当时口头约定，由李某某负责公司全盘工作，马某某为公司会计，主要负责公司账务，高一任公司出纳，主要负责公司资金流向。公司3‰的提成奖励是被告人李某某提出的，因其也介绍朋友向该公司存过款，所以其也有提成奖励，但是具体数额不记了。公司有其的分红签字记录，是苏一给其偿还的其在内蒙煤矿上的入股款。
2、被告人李某某的供述，证明2011年其与被告人马某某在榆阳区工商局注册成立了榆阳区金沛咨询有限公司，经营范围是煤炭信息咨询，其为法定代表人，其与马某某也是注册股东，高一、苏一为协议股东，注册资金200万元，公司实际出资650万元，其中其出资200万元，高某某出资200万元（因高某某有公职，在缴纳入股款时以马某某的名义参与入股），苏一出资200万元（因苏一有公职，在缴纳入股款时以苏一的妻子马高丽的名义参与入股），高一出资50万元，办公地点在榆阳区肤施路红太阳家具城对面，当时约定出资人便是公司股东，并按出资比例分红（第一次分红，高某某、苏一因为是公职人员，分别由马某某、马高丽的名字待领，第二次分红其提出由实际股东签字领取，其就与高一、高某某、苏一签字领取了分红）。其中其与高某某、高一三人共同管理公司，每人按月领取2000元固定工资，因苏一家在神木，平时不参与管理，所以不领取工资，但遇到重大问题，参与商定，按时参加3个月的股东会议。股东会商定谁吸收款给谁3‰的提成。该公司于2011年12月份开始以2.2%左右的月息，向社会不特定人员变相吸收存款，所吸收的存款再高息转贷他人。至2013年7月，因外放贷款难以追讨，公司资金断链，无法还本付息，被迫停业的事实。
3、被告人高一的供述，证明其与李某某、高某某、苏一为榆阳区金沛咨询有限公司的股东，其也是公司的出纳，李某某、马某某为公司的注册股东，李某某也是公司的法定代表人，公司实际出资650万元，其中其出资50万元，李某某出资200万、马某某出资200万元（实际由高某某出资，因高某某有公职，均用马某某名义出资），苏一出资200万元。当时公司还商定谁吸收款给谁3‰的提成。在该公司成立前已开始吸收存款，其分红40万元，高某某与苏一、李某某分红每人160万元，至2013年7月，因外放贷款难以追讨，公司资金断链，无法还本付息，被迫停业，现在欠存款户约3200万元左右的事实。
4、被告人马某某的供述，证明其与李某某于2011年年底注册成立榆阳区金沛咨询有限公司，李某某为公司法定代表人，其与李某某为公司注册股东，公司实际出资650万元，其中其出资200万元，李某某出资200万、苏一出资200万元，高一出资50万，公司共分红三次520万元，其中其与苏一、李某某分红每人160万元，高一分红40万元。至2013年7月，因外放贷款难以追讨，公司资金断链，无法还本付息，被迫停业的事实。
5、集资参与人李一、田一、思一、赵一、王一、康一、方一、胡一、景一、尚一、朱一、宋一、朱一、谢一、赵一、高一、延一、李二、胡二、文二、李三、刘二、樊二、王二、马二、王三、祝二、马二、李四、马三、万二、张二、王四、马三、王五、郝二、曹二、高二、王六、曹三、余二、闫二、吴二、拓二、张三、纪二、李五、徐二、康二、余二、马四、刘三、马五、康三、白二、刘四、闫二、杨二等的陈述、报案材料、定活入股单、借条，证明2011年10月份以来各集资参与人得知榆阳区金沛咨询有限公司吸收个人存款，公司承诺以月利息2%左右的利率，按季度结算利息，各集资参与人在指定银行账户现金存款后在该公司换取定活入股单，及该定活入股单上有主管李某某、会计马某某、出纳高一的个人签字，盖有榆阳区金沛咨询有限公司财务专用章，以及至今部分集资参与人除领取部分利息外，本金未还的事实。
6、公司设立登记申请书、工商注册信息、公司股东出资信息、股东会决议、公司组织章程、营业执照，证明榆阳区金沛咨询有限公司于2011年12月8日申请，12月13日注册成立，法定代表人为李某某，注册股东为李某某、马某某。公司经营的范围是煤炭信息咨询。
7、现金日记账两页，证明2012年1月6日，李某某、苏一、高某某、高一分红1625000元，2012年10月8日，高某某、李某某、苏一各分红60万元，高一分红15万元。
8、工资表，证明被告人李某某、高某某、高一、马某某在公司领取工资的事实。
9、扣押物品、文件清单，证明对榆阳区金沛咨询有限公司的总账本、现金日记账、分类账、放款条据复印件、账务条据重印件、会计凭证等进行扣押。
10、陕西今典联合会计师事务所审计报告，证明经审计，至2013年11月30日止，该公司累计吸收240户投资户的存款共计人民币8591.3866万元，至案发时尚未兑付157户集资参与人吸收存款3353.7696万元，已支付157户集资参与人利息1379.2715万元。
原审法院另查明，被告人高一在陕西今典联合会计师事务所审计报告作出后向集资参与人曹五还款5000元；向集资参与人李五还款315000元；向集资参与人吴五还款3万元；向集资参与人赵五还款2万元。以上事实有收条、集资参与人曹五、李五、吴五、赵五的谈话笔录、陕西今典联合会计师事务所审计报告在卷佐证，足以认定。
据此，榆林市榆阳区人民法院认为，被告人李某某、马某某注册成立榆阳区金沛咨询有限公司，并为该公司注册股东，被告人李某某任该公司法定代表人，被告人高某某、李某某、高一与苏一（在逃）为实际股东，该公司在未经批准的情况下，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的行为，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。鉴于四被告人在案发后兑付了部分吸收的存款，可酌情从轻处罚。被告人高一在该公司的股份及分红少于被告人高某某、李某某，及在陕西今典联合会计师事务所审计报告作出后向集资参与人还款37万元量刑时予以体现。被告人马某某为该公司的注册股东，没有实际出资，也未分红，量刑时予以体现。被告人李某某、高一、马某某在侦查、起诉及庭审中如实供述自己的罪行，亦可从轻处罚。对于被告人李某某、高一当庭辩解非法吸收的数额，及尚未兑现的数额有异议，经查，在陕西今典联合会计师事务所审计报告作出后被告人高一向集资参与人还款37万元，及经陕西今典联合会计师事务所审计报告显示已向未兑付的157户集资参与人支付利息1379.2715万元，根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，可予折抵本金，故尚未兑付的存款应以1937.4981万元认定。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第四十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人高某某有期徒刑五年二个月，并处罚金20万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人李某某有期徒刑五年，并处罚金20万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人高一有期徒刑四年，并处罚金15万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人马某某有期徒刑三年，并处罚金10万元；责令被告人李某某、高某某、高一、马某某退赔未兑付各集资参与人的集资款人民币1937.4981万元。
高某某上诉辩称，其不是金沛公司的实际股东，原审法院认定其有罪证据不足，应认定其不构成非法吸收公众存款罪。
马某某上诉辩称，1、其在犯罪中是从属地位，应认定为从犯，依法从轻、减轻处罚；2、其自愿认罪，如实供述犯罪事实，又是初犯、偶犯，社会危害程度和主观恶性较小，依法从轻、减轻处罚；3、其在案发后，2014年向王雄飞等7人退还70600元，依法应从轻、减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，并经原审庭审质证、认证，经二审核实无误，本院予以确认。二审审理过程中，上诉人高某某、马某某再未提交新的证据。
本院认为，原审被告人李某某、上诉人马某某注册成立榆阳区金沛咨询有限公司，并为该公司注册股东，李某某任该公司法定代表人，上诉人高某某、原审被告人李某某、高一与苏一（在逃）为实际股东，该公司未经有关部门依法批准，公开向社会不特定对象吸收存款，承诺在一定期限内还本付息，数额巨大，高某某、李某某、高一、马某某的行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。关于上诉人高某某所持其不是金沛公司的实际股东，原审法院认定其有罪证据不足，应认定其不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由，经查，原审被告人李某某、高一的供述均能证明上诉人高某某借助马某某的名义向金沛公司出资的事实，且李某某、高一供称金沛公司按照股东出资比例分红的事实与书证“现金日记账”内容相互印证，足以证明上诉人高某某参与金沛公司的设立、出资及分红，确系金沛公司实际股东。故高某某所持上诉理由，本院不予采信。关于上诉人马某某所持其在犯罪中所起作用较小，应属从犯的上诉理由，经查，卷中金沛公司相关书证、四被告人供述、集资参与人陈述、报案材料、定活入股单等证据，均证实上诉人马某某名为金沛公司注册股东，实为该公司会计，其虽未实际出资，也未参与分红，但其参与金沛公司的设立，担任注册股东，吸收存款时多次在单据上签字确认，应认定为作用较小的主犯。故该上诉理由，不予采纳；上诉人马某某当庭自愿认罪、如实供述犯罪事实，原审法院在法定刑幅度内已对其从轻处罚，至于其所持案发后曾向王雄飞等7人退还70600元的事实，因卷中再无其他证据予以佐证，且该退还数额与其欠款总额差距过大，不足以对其再次从轻处罚。故其上诉请求从轻处罚之理由，本院亦不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建标
代理审判员 张 浩
代理审判员 马 验
二〇一六年三月十四日
书 记 员 刘宝霞