四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第2026号
上诉人（原审原告）：何超，男，汉族，1995年8月3日生，住四川省三台县。
委托代理人：何庆斌，四川川北律师事务所律师。
委托代理人：廖伟，四川川北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李发财，男，汉族，1987年7月17日生，住四川省绵阳市游仙区。
被上诉人（原审被告）：安国强，男，汉族，1974年2月8日生，住四川省三台县龙树镇。
委托代理人：彭英，四川弘风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都温江区华丰园林有限公司，住所地：四川省成都市温江区。
法定代表人：赵平，公司经理。
委托代理人：李尉，四川汇圣律师事务所律师。
委托代理人：刘婷，四川汇圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川丰泰金科投资有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙区。
法定代表人：白鹏，公司总经理。
委托代理人：王波，四川联衡律师事务所律师。
上诉人何超因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2015）游民初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年10月20日受理后，依法组成合议庭于2016年2月23日进行了审理。上诉人何超及其委托代理人何庆斌，被上诉人安国强的委托代理人彭英，被上诉人成都温江区华丰园林有限公司（简称华丰园林公司）的委托代理人李尉，被上诉人四川丰泰金科投资有限公司（简称丰泰金科公司）的委托代理人王波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：2013年3月25日，丰泰金科公司作为甲方，华丰园林公司作为乙方，共同签订了一份《银杏树购买协议》，协议约定由华丰园林公司负责挖树、运输、栽树、挖树坑、养护二年，并负责所有人工机械及材料费用。2013年4月10月上午何超驾驶李发财所有的挖掘机挖树坑时挖掘机掉进排洪沟里，致使何超受伤。何超在四川省科学城医院住院治疗，住院97日后出院，李发财垫付医疗费5000元，安国强垫付医疗费5000元，华丰园林公司垫付医疗费30000元。出院医嘱：1.休息2周；2.避免外伤，避免重体力劳动；3.门诊随访；4.1年后来院去除内固定，费用约10000元。何超自行支付了门诊费用122元。2014年6月30日，经何超申请，绵阳维益司法鉴定中心参照职工工伤致残等级评定标准出具司法鉴定意见书一份，认定何超所受伤情构成一处八级伤残，并产生鉴定费用700元。原审庭审中，经原审法院释明，何超申请对其伤情适用交通事故评残标准重新鉴定，2015年7月1日四川梓州司法鉴定所出具鉴定报告，认定何超伤情构成八级伤残一处，并产生鉴定费用1100元（何超支付）。双方当事人对该份鉴定结论均不持异议。经何超申请，原审法院向绵阳市游仙区人民政府安全办公室调取了事故发生后安全办公室工作人员对安国强、王兵等人的询问笔录。安国强在笔录中述称：“我在工地上挖树窝，是帮成都姓苏的老板，工钱是他付。何超是我介绍到工地上来的。在进工地前我口头上对何超进行了安全教育，但苏老板没有统一对我们进行过安全教育。事发后我和挖机老板共同支付了部分医疗费。”王兵在笔录中述称：“我3月下旬到工地上栽树、挖树坑，工钱在安国强手上领，只是由他代领，他没有收取我们任何费用，也是每天领100元工钱。成都苏老板不准挖机走机动车道，只让走人行道，人行道下面是一条洪水沟，容易掉下去车子。”原审庭审中何超提交了一份四川省江油职业培训学校白玉工程机械分校出具的证明，载明“兹有学员何超于2010年8月10日报名在我校学习挖掘机，学制两个月，该学员成绩优异，考试合格”。何超称其取得了驾驶挖掘机的证件，但在原审法院指定期间内未予提交。对于何超所主张的诉讼请求及所依据的基础法律规范，何超在诉状中未予明确，经原审法院释明，其应在雇佣合同关系与侵权法律关系中做出选择，不能同时主张。何超明确其请求的基础法律关系为雇佣合同关系，但同时称安国强、华丰园林公司作为何超所提供劳务的受益方，亦应承担部分责任。
以上事实，有当事人身份证明、病例资料、出入院证明、笔录、伤残鉴定报告、银杏树购买协议及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。
原判认为：庭审中经原审法院释明，原告明确其诉讼请求所依据的基础法律关系为雇佣关系，亦即劳务合同关系。本案首先应予明确的是原告何超的雇主为何人，即原告为何人提供劳务。根据原审庭审查明事实，被告华丰园林公司在移栽银杏树的过程中，使用被告李发财所有的挖掘机挖树坑，原告何超在施工中驾驶该挖掘机。原告称其长期受雇于被告李发财为其开挖掘机，李发财辩称其与原告何超无雇佣关系，在施工过程中未收取任何一方的报酬，仅是将挖掘机借与何超使用。对此，原审法院认为，挖掘机作为大型施工设备，李发财将其借与无亲属关系和经济合作关系，且当时未年满18岁的原告，未收取任何费用，明显不符合一般生活常识。同时结合游仙区安全办工作人员对事发现场所在人员制作的笔录及当事人陈述，应认定被告李发财为原告何超的实际雇主，原告何超在事故发生时系按照李发财安排从事驾驶工作。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”国家安全生产监督管理总局制定的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第四条第一款规定“特种作业人员应当符合下列条件：（一）年满18周岁，且不超过国家法定退休年龄”，同时根据公安部制定的《机动车驾驶证申领和使用规定》第十一条规定，取得驾驶资格证需年满18周岁以上。原告何超在事故发生时明知其未年满18周岁，亦未取得驾驶挖掘机相应资格证书，仍驾驶挖掘机进行施工作业，同时在施工中未尽到谨慎驾驶义务，对于由此产生的损失负有主要责任。被告李发财雇佣原告何超为其驾驶挖掘机，未审查何超是否已满18周岁及是否取得相应资格证书，未尽到审查任务，选任存在过错，对因此产生的损失亦应负部分责任。衡诸双方过错大小，对于原告的损失由其自行承担60%的责任，被告李发财承担40%的责任。根据庭审查明，因本次事故对原告何超造成的损失认定如下：1.门诊费122元；2.关于误工费，误工天数为住院天数加医嘱休息天数共111天，误工费标准因原告未举证证明其收入水平，原审法院酌情确定为80元/天，误工费共计8880元（111天80元/天）；3.护理费7760元（97天80元/天）；4.住院期间伙食补助费及营养费2910元（97天30元/天）；5.残疾赔偿金52818元（8803元/年20年0.3）；6.交通费300元；7.后续治疗费10000元。结合医嘱证明，该费用属必然发生的费用且金额较为确定，原审法院予以确认；8.精神抚慰金6000元；共计88790元。被告李发财应赔偿的部分为35516元，扣除其已支付的5000元医疗费用，还应赔偿原告30516元。原告在提供劳务过程中受伤，其可以选择基于雇佣关系请求雇主承担相应赔偿责任，也可以选择基于侵权法律关系请求侵权人或者过错方承担相应赔偿责任，属于法律关系的竞合，可以选择一种法律关系，但不能同时主张。原告经释明选择基于雇佣关系提出诉讼请求后，不能继续向其他第三人主张侵权责任。故，原告对被告安国强、华丰园林公司、丰泰金科公司的诉讼请求原审法院不予支持。第一次鉴定费用700元因原告在鉴定时选择标准不当致使无法在本案中作为有效证据使用，该费用由原告自行承担。综上，判决如下：一、被告李发财在本判决生效后15日内赔偿原告何超各项损失共计30516元；二、驳回原告何超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半征收诉讼费1350元，由原告何超负担800元，被告李发财负担550元，第二次伤残鉴定费1100元，由原告何超负担660元，被告李发财承担440元。
宣判后，原审原告何超不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：被上诉人丰泰金科公司没有尽到提醒华丰园林公司人行横道下有排洪沟不能走的提示义务，应承担相应的过错责任。安国强及苏力强现场指挥何超作业时也没有提示人行横道下有排洪沟，在安全管理方面存在过错，应承担过错责任。原审法院在办理本案过程中存在超期审理、上诉人在本案起诉前已进行了工伤鉴定，原审法院受理本案后，因被上诉人对工伤鉴定提出异议后，原审法院又要求上诉人按交通事故标准重新申请鉴定属于程序违法。上诉人出院后护理费应得到支持、误工时间应计算至定残前一天、原审法院酌定上诉人的交通费过低。原审法院划分责任比例不当。
本院认为：根据当事人诉辩理由，本案争议焦点有三个：
一是关于责任主体及责任比例的认定。上诉人以被上诉人丰泰金科公司没有尽到提醒华丰园林公司人行横道下有排洪沟不能走的提示义务及安国强及苏力强未尽到安全管理方面的义务为由，提出丰泰金科公司、华丰园林公司、安国强应承担过错责任的主张。本院认为，因上诉人所提出的诉讼请求及所依据的基础法律关系为雇佣合同关系。根据合同相对性原理，与何超发生雇佣关系的雇主应承担相应的赔偿责任。上诉人关于请求丰泰金科公司、华丰园林公司、安国强在本案中承担侵权责任，缺少基础法律关系，原审法院未予支持并无不当，本院予以维持。从李发财关于其与何超无雇佣关系，其仅是将挖掘机借与无任何亲属关系和经济合作关系的何超的辩称意见看，李发财将其大型施工设备借与无亲属关系和经济合作关系，且未收取任何费用，明显不符合一般生活常识，结合游仙区安全办工作人员对事发现场所在人员制作的笔录及当事人陈述，原审法院认定李发财为何超的实际雇主正确，本院予以维持。何超在事故发生时未取得驾驶挖掘机相应资格证书，仍驾驶挖掘机进行施工作业，同时在施工中未尽到谨慎驾驶义务，对于由此产生的损失负有相应的责任，但原审法院认定由何超自行承担本次事故的60%责任不当，本院予以纠正。李发财雇佣既未取得驾驶资格证也未取得驾驶挖掘机的相应资格证书且未年满18周岁的上诉人为其驾驶挖掘机，存在选任过失，应承担主要责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，通过对雇主与雇员在本次事故中的过错大小及造成本次事故发生的原因力大小的综合衡量，本院认为，上诉人的损失由其自行承担30%的责任，李发财承担70%的责任较为适当。
二是关于出院后误工费、护理费及交通费的认定。上诉人称，出院后护理费应得到支持、误工费应计算至定残前一天、原审法院酌定上诉人的交通费过低。关于误工费的认定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，何超因本次事故住院97天，出院医嘱为休息2周，且上诉人亦未提交存在其他误工时间的相关证据，故原审法院认定上诉人的误工时间为111天正确，本院予以维持。关于出院后护理费的认定。因上诉人未提交其因本次事故出院后仍需护理的相关证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人应承担举证不利的法律后果。关于交通费的认定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算”之规定，虽然上诉人未提交其因本次事故发生交通费的相关证据，但上诉人因本次事故发生交通费是必然的，根据上诉人的就医情况，原审法院酌定交通费为300元适当，本院予以维持。
三是本案是否存在程序违法。原审法院在办理本案过程中存在超期审理及错误要求上诉人申请重新鉴定问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六：“有下列情形之一的可以延期开庭审理：（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定，或者需要补充调查”及本法第一百四十九条“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准可以延长6个月”之规定，因本案在审理过程中存在申请重新鉴定的延期开庭审理事由，且案件复杂，故原审法院在10个月内审结本案并不存在超期审理问题。另虽然上诉人在向原审法院起诉前曾向鉴定机构申请了工伤鉴定，但鉴于上诉人的诉求系提供劳务受害责任纠纷一案，为了减少当事人的诉累，原审法院根据上诉人的诉求向其释明是否按交通事故的标准申请重新鉴定并无不妥。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持绵阳市游仙区人民法院（2015）三民初字第73号民事判决第二项，即“二、驳回原告何超的其他诉讼请求”；
二、撤销绵阳市游仙区人民法院（2015）三民初字第73号民事判决第一项，即“一、被告李发财在本判决生效后15日内赔偿原告何超各项损失共计30516元”；
三、由李发财在本判决生效后15日内赔偿何超各项损失共计62153元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费1350元，由何超负担800元，李发财负担550元，第二次伤残鉴定费1100元，由何超负担660元，李发财承担440元；二审案件受理费2026元，由何超负担1000元，李发财承担1026元。
本判决为终审判决。
审判长 张 兵
审判员 于红霞
审判员 肖玉生
二〇一六年四月二十五日
书记员 毛玉红