山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民四商终字第37号
上诉人（原审被告）：山东天基建筑安装工程有限公司。住所地：枣庄市市中区光明路*****号。
法定代表人：郭鹏远，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：甘信亮。
委托代理人：李锋，山东法扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王清祥。
原审被告：枣庄乐园房地产开发有限公司。住所地：枣庄市市中区光明大道*****号。
法定代表人：周广园，该公司总经理。
上诉人山东天基建筑安装工程有限公司（以下简称天基公司）因与被上诉人甘信亮、王清祥、原审被告枣庄乐园房地产开发有限公司（以下简称乐园公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2014）市中商初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月12日，被告王清祥向原告出具欠条一张，载明“今欠到甘信亮钢材款壹佰叁拾陆万柒仟肆佰玖拾元整，￥1367490.00，此前汇款双方已全部算清，用于东湖湾三期建设工程”，该欠条由被告王清祥签名，并在借款数额和签名处捺手印。2013年8月6日，被告王清祥向原告出具久条一张，载明“今欠到甘信亮钢材款叁拾万零壹仟伍佰陆拾捌元整，￥301568元，用于东湖湾三期工程”，该欠条由被告王清祥签名。2012年l1月15日，被告王清祥与被告天基公司签订《工程承包内部合同》，工程名称为东湖湾小区三期工程，建设单位为乐园公司，甲方为天基公司，乙方为王清祥，第六条施工组织及进展计划中约定“经甲方审查报发包方批准，由王清祥担任该项目现场负责人，项目经理执行项目经理职责。”上述事实，有原告提供的欠条两张及工程承包内部合同等证据附卷佐证。
原审法院认为，被告王清祥给原告甘信亮出具欠条两张，载明所欠钢材均用于东湖湾三期工程，且有《工程承包内部合同》对王清祥系东湖湾三期工程项目现场负责人的身份予以印证，故对该两份欠条的证据效力，该院予以确认。本案争议焦点为欠款偿还的主体问题。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。对此，该院认为王清祥的行为构成表见代理。表见代理，是指行为人虽然无代理权，但是善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。本案中，首先，原告甘信亮主观为“善意且无过失”，其不知道王清祥的代理行为欠缺代理权，而且其不知情不能归咎于其疏忽或怠慢；其次，原告甘信亮“有理由相信”王清祥有代理权，因为欠款钢材在欠条中明确载明“用于东湖湾三期工程”，且王清祥向原告出具《工程承包内部合同》证明王清祥的该项目现场负责人身份，该承包合同真实性被告天基公司亦予以认可；而且，原告甘信亮信赖这些假象认为王清祥为东湖湾三期工程项目负责人，才与王清祥实施民事法律行为，向其提供钢材。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，综合考虑本案发生的特定环境以及建筑业的行业习惯，原告相信王清祥为东湖湾三期工程项目负责人，其行为代表甲方天基公司，其购买钢材用于建筑的法律后果，由天基公司承担。天基公司辩称欠条不是一次形成且“用于东湖湾三期工程”字样是后来添加，但没有提供相反证据，故对此项抗辩该院不予支持；天基公司为支持其抗辩主张提交的审理报告，因不具备鉴定报告的法定形式，该院不予采纳。被告乐园公司作为开发商，与本案钢材买卖没有直接关系，原告对其诉讼请求没有法律依据，该院予以驳回。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，判决：一、被告山东天基建筑安装工程有限公司偿还原告甘信亮欠款1669058元及利息（从起诉之日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24821元，由被告山东天基建筑安装工程有限公司承担。
上诉人天基公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误。l、本案上诉人作为承建东湖湾三期工程的承建单位，具备相应的主体资格，且该工程开发手续齐备，土地来源合法，项目合法；2、上诉人与被上诉人王清祥之间的合同名为内部承包合同，实为建筑工程转包合同，应认定该合同无效。根据该内部合同的内容，王清祥与上诉人无人事隶属关系和财产归属关系，王清祥及所有工地管理人员、施工人员与天基公司不存在任何劳动关系，其人员工资、办公费用等均由王清祥负担。根据建设部第53号令《关于若干违法违规行为的判定》第二条的规定，上诉人与王清祥之间的合同内容应为转包性质的承包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条的规定，王清祥与天基公司签订的工程承包合同应为无效合同；3、一审法院认定被上诉人王清祥项目现场负责人错误。根据一审被告乐园公司与上诉人签订的《建设工程施工合同》中，明确约定该工程项目经理为王福庆。虽然在《内部承包合同》中写有王清祥任项目现场负责人，但上诉人的中标文件中明确载明该项目经理是王福庆，王清祥与上诉人之间无人事隶属关系、财产归属关系，其作为项目经理和他领导下的项目工程师、安全员、材料员、专业施工队队长同天基公司也均不存在劳动关系。项目经理只在不转包的情况下存在，即上诉人亲自施工的情况下存在项目经理，项目已转包给王清祥，就不存在项目经理的问题，这在转包合同中明确约定，王清祥及现场管理人员、施工人员与天基公司均不存在劳动关系。因此，一审法院认定王清祥为项目现场负责人错误。二、本案不构成表见代理。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”其构成要件为行为人无代理权、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由、须相对人为善意、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。对上述客观依据，依《合同法》第49条的规定，相对人负有举证责任。构成表见代理的前提是行为人无论是没有代理权还是超越代理权，但都以被代理人的名义进行民事活动。有没有以被代理人的名义进行民事活动，是认定表见代理的基石。本案中，被上诉人所举的两张欠条可以证实，王清祥与甘信亮之间构成买卖合同关系，该合同关系均是王清祥以自己的名义与被上诉人订立的。因此，王清祥与甘信亮之间的买卖合同关系，系王清祥自己的意思表示，与上诉人无关，不能构成表见代理。三、一审判决超出了诉讼请求的范围。被上诉人甘信亮没有要求上诉人以表见代理承担直接偿付责任，而是当庭要求乐园公司承担连带责任、上诉人承担协助执行钢材款的请求。四、被上诉人甘信亮的钢材是否用于东湖湾三期工程以及用量缺少证据证明，一审法院判决全额偿还错误。1、两份欠条中各有三处内容（欠款数额、材料用途、欠款人签名及时间）是用不同的笔墨书写，不同的时间书写，不同的人书写。甘信亮也当庭承认是自己后来添加的，不能认定钢材用于东湖湾三期工程。2、即使用于东湖湾三期工程，那么该工程的钢材用量与欠条不符。根据枣庄建信工程咨询事务所出具的报告结论，王清祥实际施工的工程1-6#楼所用钢材总量为286.984吨，按照当时的价格不超过130万元。而欠条所书写的时间是2013年6月份，当时的钢材价格为3500元／吨左右，根据欠条所记载的金额计算出供应的钢产量为：1669058元÷3500元／吨=476.873吨。并且甘信亮所举欠条上载明，以前钢材全部结清，剩余款项为1669058元，也就是说原告供应给王清祥承建东湖湾三期工程的钢材款还应多于1669058元，即钢材用量远大于476.8吨。该欠条明显存在伪造的事实，不应作为有效证据使用。综上所述，一审判决适用法律错误、认定事实不清，判决内容明显存在偏袒一方的情况。并且，天基公司已将实际施工人王清祥已完成的工程款全部结算完毕，并没有欠付工程款。因此，请求二审法院维持公平、正义，依法撤销一审判决，并改判上诉人不承担责任。
被上诉人甘信亮答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人王清祥未到庭发表答辩意见。
原审被告乐园公司未到庭陈述意见。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为本案的责任主体应当如何认定。
关于如何认定王清祥出具两份欠条的性质问题，甘信亮主张王清祥系东湖湾三期工程的项目经理，上诉人应当对其行为承担连带责任；上诉人抗辩称王清祥出具欠条的行为系个人行为。对此，本院认为，甘信亮与王清祥之间无书面买卖合同，王清祥仅向甘信亮提交了《工程内部承包合同》复印件，该复印件载明王清祥为现场项目负责人而非项目经理。甘信亮主张王清祥以上诉人的名义订立了买卖合同，但其并未提交证据予以证明，而王清祥亦未向甘信亮出示上诉人的授权材料等。作为一个完全民事行为能力人，仅凭《工程内部承包合同》复印件，并不足以使甘信亮相信王清祥具有代理上诉人购买钢材的表象，作为出卖方，甘信亮并未尽到一个善意第三人的注意义务，主观上存在明显过失。关于买卖合同的履行问题，王清祥向甘信亮出具的两份欠条均是以其个人之名出具的，虽然欠条上载明“用于东湖湾三期工程”，但上诉人不予认可，甘信亮亦未提交诸如送货单、入库单、收货单等送货凭证以证明其将钢材送至东湖湾三期工程工地，即对于欠条中载明的货物是否用于东湖湾三期工程工地的事实不能确定。同时，本案欠条载明的钢材数量远远高于枣庄建信工程咨询事务所出具的《工程造价咨询报告书》中对涉案工程审计的钢材量。
综上，王清祥的行为客观上不具备代理权的表象，甘信亮在主观上并非善意无过失，且其并无有效证据证明其将货物送至涉案工地，因此，本案不符合表见代理的构成要件，王清祥的行为不能认定为表见代理。王清祥应当就其出具的欠条向甘信亮承担给付钢材款的责任。甘信亮要求上诉人及乐园公司就涉案货款承担连带责任，并无法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求和理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2014）市中商初字第16号民事判决；
被上诉人王清祥于本判决生效之日起十日内向被上诉人甘信亮支付货款1669058元及利息（以1669058元为基数，从起诉之日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；
驳回被上诉人甘信亮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24821元、二审案件受理费24821元，均由被上诉人王清祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 莹
审 判 员 杨丽娜
代理审判员 单 伟
二〇一五年八月五日
书 记 员 孔文慧