广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第1288号
上诉人（一审被告）：东莞外商融资担保有限公司，住所地为广东省东莞市南城区。
法定代表人：朱润祥，该公司董事长。
委托代理人：梁集强，广东格雷兄弟律师事务所律师。
委托代理人：梁永强，广东格雷兄弟律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：罗志明。
委托代理人：罗志海。
一审被告：东莞市巨鎏贸易有限公司，住所地为广东省东莞市南城区。
法定代表人：蔡鸿忠。
上诉人东莞外商融资担保有限公司（简称外商公司）因与被上诉人罗志明以及一审被告东莞市巨鎏贸易有限公司（简称巨鎏公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第854号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
罗志明向一审法院起诉称：根据罗志明与罗志海于2014年4月8日签订的债权转让协议，以及罗志海分别以特快专递寄给巨鎏公司和外商公司的债权转让通知书，罗志明依法享有罗志海与巨鎏公司、外商公司于2011年8月10日签订的债权转让合同中属于罗志海的全部权利义务。2011年8月，罗志海与外商公司洽谈借款事宜，外商公司的负责人告诉罗志海，实际借款人和运作都是外商公司，由于担保公司监管较严，借款不能汇入外商公司的账户，只能汇入外商公司提供且指定的巨鎏公司的账户，并说担保公司大多都是这样借用他人账户进行操作的，但责任都是由担保公司承担。罗志海考虑到外商公司是较有实力的公司，同意在2011年8月10日汇入巨鎏公司账户2000000元，并于当天在外商公司位于东莞南城的办公室签订担保借款合同，外商公司出具有巨鎏公司盖章的借据。从洽谈到签订合同的全过程都在外商公司的办公室，巨鎏公司的账户和所有资料均由外商公司提供，由外商公司代替巨鎏公司进行操作，加上后来按合同约定每月付30000元利息的陈秀媚也是外商公司的财务，证明巨鎏公司只是名义上的借款人，外商公司不仅是连带责任担保人，更是真正的借款人和用款人，应由外商公司承担全部责任。合同本应于2012年8月到期，但外商公司说还要借用一段时间，按合同支付利息，相当于合同自动延期，罗志海基于对外商公司的信任也就同意了，没有重新签订延期合同，外商公司确实按合同付每月30000元利息，但2013年4月以后就没有再付利息。为维护合法权益，罗志海请求法院判令：1.巨鎏公司和外商公司共同向罗志明归还借款本金2000000元和暂计至2014年4月拖欠的利息360000元，按每月30000元计算，直至付清全部本息为止；2.本案诉讼费用由巨鎏公司、外商公司承担。
外商公司在一审中答辩称：借款主体和用款主体都是巨鎏公司，与外商公司无关。外商公司提供担保未经公司审批，也未经外商公司作出股东会决议，是外商公司工作人员私下所为，外商公司正在追究此事。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，外商公司的保证期间已于2013年2月9日届满，外商公司应免除保证担保责任。外商公司未收到债权转让通知书，不发生债权转让的效力。
巨鎏公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法院提交答辩状及任何证据。
一审法院查明：2011年8月10日，罗志海与巨鎏公司、外商公司签订担保借款合同，合同约定：巨鎏公司因资金周转，向罗志海借款2000000元，并由外商公司出具连带责任保证担保；借款合同期限为一年；巨鎏公司按借款总额的1.5%每月向罗志海支付利息，利息自借款划入罗志海指定账户之日起，计至还清全部款项之日止，巨鎏公司承诺按月付息，于每月10日前支付，每月应付利息金额为30000元；借款到期日一次性归还本金；巨鎏公司未按期还本的，应从合同约定的付款期限届满次日起，每日按逾期付款金额万分之六的标准向罗志海支付违约金，同时，罗志海有权采取一切合法措施向巨鎏公司追偿，罗志海因追收借款本息产生的一切差旅费、诉讼费和律师费均由巨鎏公司承担。罗志明提交的刘小强的身份证复印件上有外商公司盖章及经办人张博的签名。
2011年8月10日，罗志海向巨鎏公司转账2000000元，巨鎏公司向罗志海出具借据。2012年12月至2013年4月，李鑫、陈秀媚有向罗志海每月支付30000元，每次还款时间基本在10日左右。罗志明称，李鑫、陈秀媚均为外商公司的员工，外商公司确认陈秀媚为其员工，否认李鑫为其员工，外商公司还表示陈秀媚是代巨鎏公司还款。
2012年2月11日，刘小强出具声明函，内容为：2011年外商公司因业务需要借公司运作资金，找到本人提供身份证等资料注册公司并给予一定的报酬，所以名义上刘小强是巨鎏公司的大股东及法定代表人，但巨鎏公司的全部经营活动均由外商公司办理，所以的公司资料均交由外商公司保管，本人未参与其中，相关的法律责任均由外商公司承担。声明函有外商公司员工张博的签名。刘小强和张博均有到庭接受调查确认声明函的签名。
张博接受法庭调查时称，2010年10月开始在外商公司工作，担任业务策划总监，2011年外商公司开展非金融机构的担保业务，需要向外筹集资金，罗志海的借款就是那时借入的；形式上借款人是巨鎏公司，但巨鎏公司由外商公司控制，所有巨鎏公司的材料都是外商公司保管的，借款也由外商公司统筹使用；因为外商公司没有个人股东，有些业务需要由外商公司之外的主体运作，故当时的总经理黄汉强叫我找人来注册一家公司，成立公司的手续是委托办证公司办理的，这个事情董事长和执行董事是知情的；刘小强是我扶贫的农户，当时外商公司说可以一年支付一些费用给他，因此我找到刘小强来注册公司，他对公司的经营情况是完全不知情的；借款由外商公司的会计和出纳保管；办理罗志海这笔借款是黄汉强、我和一个法务经理；这笔借款后来应该有向罗志海支付利息；李鑫和陈秀媚均为外商公司的业务经理。
刘小强接受法庭调查时称，罗志明提交的声明函中的签名是我签的；外商公司的张博找到我，并且拿了我的身份证，但我不知道他们要干什么，张博没有跟我说要成立公司；外商公司有向我支付报酬，是张博给我的，具体数额不记得，大概有几万块，是现金支付；我没有参与巨鎏公司的管理经营，在家务农；我没有见过担保借款合同，私章不是我盖的，我没有私章；我一直在家种田，不认识罗志海。
2014年4月8日，罗志海与罗志明签订债权转让协议书，约定罗志海向罗志明转让其于2011年8月10日与巨鎏公司、外商公司签订的担保借款合同的全部债权。4月9日，罗志海分别向巨鎏公司、外商公司邮寄债权转让协议书，通知巨鎏公司、外商公司将案涉债权转让给罗志明，地址为两公司的工商登记地址。
一审法院另查明：巨鎏公司成立于2011年5月6日，原法定代表人为刘小强，后法定代表人和股东均变更为蔡鸿忠。
一审法院认定以上事实，有罗志明提交的债权转让协议、快递单据、债权转让通知书、担保借款合同、中国建设银行客户回单、借据、账户明细、营业执照、身份证复印件、证明、声明函，以及一审庭审笔录、谈话笔录附卷为证。
一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。罗志海与罗志明签订债权转让协议书，约定罗志海将对巨鎏公司和外商公司享有的债权转让给罗志明，之后罗志海也向巨鎏公司和外商公司邮寄了债权转让通知书，履行了通知义务，债权转让已发生法律效力。
巨鎏公司向罗志海借款2000000元，有担保借款合同、中国建设银行客户回单为证，事实清楚，应予以确认。担保借款合同约定的还款期限为一年，即2012年8月10日到期。到期后，巨鎏公司没有偿还借款，应当向罗志明偿付借款。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条的规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。按照担保借款合同的约定，巨鎏公司需向罗志明支付违约金，数额为每日万分之六，但罗志明仅要求按照约定支付利息，即每月30000元，低于违约金的数额，一审法院予以支持。对于利息的起算，罗志明确认罗志海已收取2013年4月的利息，那么，利息应从2013年5月10日起算，按每月30000元，计至付清之日止。
罗志明要求外商公司与巨鎏公司共同偿还债务，其理由是实际借款人和使用人是外商公司。罗志明的主张与双方签订的担保借款合同是不一致的，因为在合同中，外商公司是以巨鎏公司的担保人的身份在合同上签字的。外商公司则主张，借款主体和用款主体都是被告巨鎏公司，与外商公司无关。双方各执一词，结合罗志明提交的证据、刘小强和张博的陈述以及双方的主张，分析如下：首先，作为巨鎏公司的原法定代表人，刘小强表示不认识罗志海，只是被借用身份证用于成立公司，其不持有借款担保合同和借据上的私章。罗志明提起本案诉讼之时，刘小强已不是巨鎏公司的法定代表人和股东，与本案当事人没有利害关系，其陈述可以采信。其次，作为借款的经办人，张博接受调查时对外商公司成立巨鎏公司原因以及罗志海借款的过程做出了详细的陈述，并明确表示案涉借款形式上借款人是巨鎏公司，但巨鎏公司由外商公司控制，所有巨鎏公司的材料都是外商公司保管的，借款也由外商公司统筹使用。张博已从外商公司离职，与本案当事人均没有利害关系，其陈述予以采信。再次，按照张博的陈述，李鑫和陈秀媚均为外商公司的业务经理，外商公司也确认陈秀媚是其员工，而罗志明提交的账户明细显示，2012年12月至2013年4月，李鑫、陈秀媚有向罗志海每月支付30000元，该数额与罗志海、巨鎏公司约定的借款月利息数额是一致的，付款时间也与约定的付款时间基本一致，对此，外商公司不能做出合理的解释。最后，罗志明持有有外商公司盖章和张博作为经办人签名的刘小强身份证复印件，与罗志明所述借款是由外商公司操作的一致。由以上分析可以看出，外商公司是实际借款人和用款人，借款发生之时，巨鎏公司不过是外商公司为使用资金需要借用他人名义成立的公司，因此，外商公司对案涉借款的义务不止于担保责任，而是应当与巨鎏公司对借款承担连带清偿责任。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条的规定，判决：一、巨鎏公司应于判决发生法律效力之日即日向罗志明支付2000000元及利息，利息从2013年5月10日起算，按每月30000元，计至付清之日止。二、外商公司应当就巨鎏公司对罗志明所负债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费25680元，由巨鎏公司、外商公司负担。
上诉人外商公司不服一审判决，向本院提起上诉请求撤销一审判决第二判项，案件一、二审诉讼费用由罗志明承担。其主要上诉理由为：一审法院认定外商公司是实际借款和用款人，并据此判决外商公司对借款承担连带清偿责任没有事实和法律依据。一、外商公司向法院提供的证据仅能证明其与巨鎏公司存在借贷关系，并无任何合法、有效的证据证明外商公司是实际借款人和用款人。二、一审法院仅凭对刘小强、张博所做的谈话笔录而认定外商公司是实际借款人和用款人明显违反法律规定。1.张博仅是外商公司的业务总监，依其职权根本不能代表外商公司对外借款或者提供担保。张博利用工作之便，擅自在《担保借款合同》上加盖外商公司的公章，为巨鎏公司的借款提供担保，明显违法。而且，张博在外商公司任职期间内还涉嫌其他严重违法犯罪，外商公司亦已针对其违法行为启动法律追诉程序。因此，张博与外商公司有利害关系，其陈述不可信。2.刘小强在借款时为巨鎏公司的法定代表人，与本案也具有利害关系，其陈述同样不可信。3.根据“谁主张、谁举证”的原则，在罗志明未能充分证明其主张的情况下，应由罗志明承担举证不能的不利后果。但是，一审法院主张对刘小强、张博进行调查，并在未组织外商公司进行质证的情况下，采纳谈话内容作为认定本案事实的主要证据，明显违反法定程序。4.事实上张博的证言不足为信。外商公司的账户一直有近亿元存款，根本无需对外筹集资金。外商公司是由东莞市财政局与东莞外商投资公司共同投资开办具有国有性质的公司，其中东莞财政局委托东莞信托公司代为出资，因此外商公司运作规范，但本案所涉的借款及担保在外商公司内部均无迹可查。张博称借款由外商公司的会计及出纳保管，与罗志明提供的汇款单显示借款汇入巨鎏公司账户明显不符。再者，外商公司也没有委托陈秀媚支付利息，也无证据证明陈秀媚向罗志明支付的款项来源于外商公司。三、一审认定外商公司对借款承担连带清偿责任错误。虽然担保借款合同上加盖了外商公司的公章，但因该担保行为既未经外商公司审批，也未经外商公司董事会决议通过，纯属张博违规所为，对外商公司无任何法律约束力。退一步说，即使担保有效，但合同约定的保证期间已于2013年2月9日届满，外商公司应依法免除保证担保责任。
针对外商公司的上诉，罗志明答辩称：外商公司所述不是事实。从借款开始就明确外商公司是实际借款人和用款人。外商公司出具的《证明》、巨鎏公司法定代表人刘小强出具的《声明函》、外商公司原业务总监张博出具的《关于东莞外商融资担保有限公司注册和使用东莞市巨鎏贸易有限公司的情况说明》相互印证，已清晰证明巨鎏公司是由外商公司占管和使用，外商公司还百般抵赖，仍然说自己是担保人，且担保期限已过，实属无理。外商公司是实际借款人和用款人，然后委托员工按月付息给出借人。但外商公司为了推卸责任，在一审时否认李鑫和陈秀媚为其员工。两份外商公司内部召开的行政会议纪要上清楚表明李鑫和陈秀媚都是外商公司的员工，也是外商公司的付息人。罗志海于2011年8月10日在外商公司办公室办理业务，由外商公司的法务部经理徐良帅提供合同及有关资料，然后当面和黄汉强、张博一起签合同盖章，现到头来被说成是私盖公章，与事实不符。罗志海从上门咨询业务直到办理，期间累计见过黄汉强、张博、徐良、莫月笙、吴家伟、李伟平等多个高层和业务员，在办理之后又有陈秀媚、李鑫等人的账户进行付款，事前和事后由外商公司不同的员工进行办理，所有环节都由外商公司员工办理，巨鎏公司不是外商公司控制由谁控制？而且其他的证据也表明外商公司在实际上控制巨鎏公司，其一是巨鎏公司的办税员为覃伟楠，2011-2014年任外商公司的财务主任，其二是2012年7月13日，巨鎏公司办理股东变更时，经办人邓静妍为外商公司的人事经理，联系电话亦为外商公司的电话，这都表明巨鎏公司既无人办业务，又无人接电话，所有联系渠道均由外商公司包办。最后，外商公司还必须按《担保借款合同》第八条规定每天支付违约金。
巨鎏公司没有提交答辩意见。
二审期间，上诉人外商公司及一审被告巨鎏公司没有向本院提交新证据。被上诉人罗志明向本院补充提交了在一审中没有提交的如下证据：
1.《证明》一份，内容为：兹证明本公司经刘小强授权，占管和使用巨鎏公司的营业执照及其他经营资质文件，公章、法人章等印鉴，并以该企业名义开立了数个银行账户，用于办理本公司的融资咨询、收付结算等业务，并以巨鎏公司名义对外签署协议。本公司以巨鎏公司名义开立的账户内的资金均系本公司所有，该账户内资金的存取、汇划、结算均与袁少锋无关；本公司以巨鎏公司名义签署的合同，由本公司自行享有合同权益、承担义务并全权处理有关合同事宜，相关合同权利义务与刘小强无关。若因本公司以巨鎏公司名义进行的商业活动而导致被追索税费，或引发其他法律后果的，由本公司自行承担责任。该证明的落款处有外商公司的盖章，但落款时间空白。
2.《关于东莞外商融资担保有限公司注册和使用东莞市巨鎏贸易有限公司的情况说明》一份，主要内容为：外商公司成立后，由于担保公司不能直接从事借款业务，总经理黄汉强受公司委托要求张博为公司开展小额贷款及直接借款提供一个资金往来平台。张博找到东莞市东城百业达企业管理咨询服务部的袁少锋以服务部名义开立了银行账户供外商公司使用。但因服务部的账户为临时借用，2011年3月，经公司决定，委派张博找到刘小强等人成立巨鎏公司。巨鎏公司和担保公司的经营情况每周上报董事长、执行董事和监事。该公司在多家银行开立多个账号，资料由外商公司财务人员保管，资金由外商公司调度，支票由外商公司财务人员填写，到银行和其它政府部门的联系人亦由外商公司员工负责。刘小强实为农民，其他公司经营行为毫不知情。该说明的落款处有张博的签名。
3.《会议纪要》二份，显示出在会议纪要上曾对李鑫和陈秀媚的工作进行安排。
罗志明主张，上述材料主要用于证明外商公司注册并掌控巨鎏公司的事实；李鑫、陈秀媚为外商公司的员工。
此外，罗志明在二审法庭调查时还向本院出具了巨鎏公司的工商登记资料及税务局网站上显示的巨鎏公司税务登记基本资料，用于证明巨鎏公司的办税员覃伟楠及巨鎏公司办理股东变更时的经办人均为外商公司员工。
针对被上诉人罗志明二审期间提交的证据材料，外商公司认为：1.《证明》中的公章不能确定是外商公司的公章且日期栏空白。2.对《关于东莞外商融资担保有限公司注册和使用东莞市巨鎏贸易有限公司的情况说明》，由于张博本人没有到庭，因此对其内容无法确认。3.《会议纪要》没有原件，其真实性无法确认。
本院经审理查明，对一审已查明的事实，二审予以确认。另补充查明：巨鎏公司成立于2011年5月6日，注册资本为人民币20万元，原法定代表人为刘小强，股东为刘小强（持股比例90%）、黎巨刘（持股比例10%）。2012年7月20日经东莞市工商行政管理局核准，巨鎏公司的股东和法定代表人均变更为蔡鸿忠。此外，经本院依职权向东莞市社会保险基金管理中心查询，显示覃伟楠、李鑫于案涉借款发生期间，均在外商公司参保。
此外，二审期间，本院曾明确要求外商公司回复在罗志明二审期间提交的《证明》中外商公司公章是否真实，并向其明示，若逾期不回复，则视其确认公章的真实性。后，外商公司虽然在期间内向本院提交了意见书，认为该证明不可能是外商公司提供给罗志明，但对于为何证明上有公司的盖章，外商公司没有作出合理的解释。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，围绕外商公司的上诉请求及双方当事人二审期间的主要争辩，本案的争议焦点应为：外商公司是否为案涉借款的实际借款和用款人，其应否与巨鎏公司对案涉借款承担连带清偿责任。
对此，本院分析如下：
一、从刘小强、张博及罗志海的陈述可以反映出巨鎏公司与外商公司在管理上存在混同。首先，巨鎏公司的原法定代表人及大股东刘小强已明确其只是被借用证件成立公司，巨鎏公司的全部经营活动均由外商公司办理。第二、案涉借款的经办人张博也指出巨鎏公司实由外商公司控制，所有巨鎏公司的材料都是由外商公司保管，借款也由外商公司统筹使用。第三、张博就案涉借款问题的陈述和作出的情况说明，以及外商公司员工李鑫、陈秀媚每月向罗志海支付利息的事实，罗志明还持有外商公司盖章和张博作为经办人签名的刘小强身份证复印件等情况，能与罗志海主张借款实由外商公司运作的情况基本相符。通过上述三点情况反映，在外商公司未能提交相反证据的情况下，从表征上看，足以让人产生巨鎏公司实由外商公司进行管理的认识，外商公司与巨鎏公司在管理上存在混同。
二、从公司的人员上看，巨鎏公司与外商公司在人员上存在交叉。外商公司的员工张博及李鑫、陈秀媚同为巨鎏公司借款的经办人及利息支付者。而且根据税务登记基本资料显示，巨鎏公司的办税员覃伟楠，在案涉借款发生期间，也在外商公司参保。
三、罗志明持有外商公司加盖了公章的《证明》一份，其内容有“2011年3月，经公司决定，委派张博找到刘小强等人成立巨鎏公司。巨鎏公司和担保公司的经营情况每周上报董事长、执行董事和监事。该公司在多家银行开立多个账号，资料由外商公司财务人员保管，资金由外商公司调度，支票由外商公司财务人员填写，到银行和其它政府部门的联系人亦由外商公司员工负责。”对此，外商公司亦未能作出合理的解释。
因此，结合上述情况，本院认为外商公司应认定为案涉借款的实际借款人和用款人，外商公司应与巨鎏公司对案涉借款承担共同连带清偿责任。
综上所述，上诉人外商公司的上诉理由不成立，本院依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及前述缓引的法律规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币25680元，由东莞外商融资担保有限公司负担(已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 李丽莉
审判员 郭婧儿
审判员 何 飞
二〇一五年十月三十日
书记员 卢淑霞
附录法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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