山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）青刑一终字第525号
原公诉机关青岛市市北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某。2007年9月因犯窝藏赃物罪被判处有期徒刑六个月，2007年10月5日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2013年10月25日被刑事拘留,同年11月30日被逮捕。
辩护人曲华强，山东广桥律师事务所律师。
原审被告人张某。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2013年10月25日被刑事拘留,同年11月30日被逮捕。
青岛市市北区人民法院审理青岛市市北区人民检察院指控原审被告人于某犯非法拘禁罪、非法制造枪支罪、非法持有毒品罪，原审被告人张某犯非法储存枪支罪、非法持有毒品罪一案，于二〇一五年九月二十二日作出（2014）北刑初字第610号刑事判决。原审被告人于某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山东省青岛市人民检察院指派检察员宋炳武、宁志立出庭履行职务，上诉人于某及其辩护人曲华强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）关于非法制造枪支的事实
自2013年初开始，被告人于某、张某共同租住青岛市市北区集贤一路6号房屋，期间，于某利用电焊机、打磨机、电钻等工具，制造枪支零件。同年10月23日1时许，于某、张某租住的房屋发出异响扰民被群众举报，民警对此房依法搜查时，缴获枪支零件共计一百零二件，经鉴定，其中七十二件零件属于枪支散件，并在房屋内一黑色女士皮包内缴获一包白色晶体，重1.8克，经检验，检出甲基苯丙胺成分。于某逃离现场。
（二）关于非法持有毒品的事实
2013年10月24日17时许，民警在青岛市市北区内蒙古路27号4号楼1单元1003户日租房内，将于某、张某抓获，并在卧室梳妆台抽屉内缴获一玻璃瓶，内有白色晶体，重24.7克，经检验，检出甲基苯丙胺成分。
（三）关于非法拘禁的事实
2011年3月16日19时许，被告人于某伙同宋某、李某、阴某（均已判刑）等人，以索要宋某女友被偷窃的钱包为由，先后将被害人邓某、王某扣押，后将二人先后带至青岛市市北区北岭山上、青岛市崂山区株洲路“水韵山庄”饭店及青岛市延安三路“名门夜宴”夜总会内，期间，于某等人对二人进行殴打，并对邓某侮辱、折磨，在邓某写下欠条后，于3月18日0时许将二人放回。经法医鉴定，被害人邓某左眼部、肢体部皮肤软组织挫伤，王某双眼睑软组织挫伤，均构成轻微伤。
上述事实，有经原审庭审质证、确认的接受刑事案件登记表、发破案经过、抓获经过、房屋租赁合同等书证，证人张建国、宫某、于某、蔺某、李某等人的证言，被害人邓某、王某的陈述，同案犯宋某、李某、阴某的供述，辨认笔录及照片，现场平面图及现场检测报告书，法医学人体损伤程度鉴定书，搜查笔录及扣押物品清单，枪支鉴定书，毒品检验报告，被告人于某、张某的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人于某非法拘禁他人，具有殴打情节；非法持有甲基苯丙胺十克以上五十克以下；非法制造枪支，其行为分别构成非法拘禁罪、非法持有毒品罪、非法制造枪支罪，应予数罪并罚。被告人张某非法持有甲基苯丙胺十克以上五十克以下，其行为构成非法持有毒品罪，均应依法惩处。于某曾因犯窝藏赃物罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯非法拘禁罪，系累犯，应当对该罪从重处罚。于某在非法拘禁的共同犯罪中，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人于某使用工具加工制作枪支零件经检验与制式枪支散件功能相同，其关于不想制造枪支只是制作枪支模型的辩解与事实不符，不予采纳。证人于某证言证实将青岛市内蒙古路27号4号楼1单元1003户房屋出租给被告人于某、张某使用时房间内没有装有冰毒的玻璃瓶。公安机关出具的搜查笔录、扣押物品清单证实，查获装有毒品的玻璃瓶与被告人于某、张某的个人物品放在同一个抽屉内，且在该户客厅茶几下面发现吸毒工具。现场检测报告书证实，二被告人均吸食过甲基苯丙胺。根据上述证据可以确定涉案毒品系二被告人所有。公安机关提供的鉴定文书审批表证实，（青）公（刑）鉴（痕）字[2013]069号枪支鉴定书鉴定过程中分别由检验鉴定主办人、审核人、主办实验室负责人逐级进行鉴定、审核、审批。鉴定书样本证实，该样本中没有设置复核人签字部分。于某的辩护人关于鉴定存在的瑕疵，经公诉机关补充提供相关材料予以说明，可以确认本案枪支鉴定书经过复核程序，且鉴定人与复核人不同，该鉴定可以作为证据使用，具有证明效力。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第三百四十八条、第一百二十五条、第六十九条、第六十五条第一款、第八十一条第二款、第二十五条第一款、第二十七条之规定，以非法制造枪支罪，判处被告人于某有期徒刑五年六个月；以非法持有毒品罪，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；以非法拘禁罪，判处其有期徒刑一年；决定执行有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币三千元。以非法持有毒品罪，判处被告人张某有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
上诉人于某及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见是，从上诉人处查获的枪支散件是其从玩具枪械上拆卸而来，加工改造的零件均不是枪支的主要零部件，上诉人不具备制造具有杀伤力枪支的能力，目的是组装枪支模型，查获的枪支散件明显不能组装成具有杀伤力的枪支；青岛市公安局刑警支队技术处出具的（青）公（刑）鉴（痕）字[2013]069号枪支鉴定书在鉴定程序上存在重大瑕疵，被查获的枪支散件不符合公安部文件中规定的枪支主要零部件的性能要求，不能认定为主要枪支零件，该鉴定书不能作为定案依据。无证据证实上诉人有非法持有毒品的事实。原审判决认定上诉人犯非法制造枪支罪、非法持有毒品罪事实不清，证据不足；即使上诉人构成犯罪，原审判决量刑畸重，请求依法改判。
青岛市人民检察院的书面出庭意见是，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，请二审法院依法判决。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人及其辩护人所提上诉人没有制造枪支的事实，查获的枪支零件是从玩具枪械上拆卸而来，加工改造的零件均不是枪支的主要零部件，上诉人不具备制造具有杀伤力枪支的能力，目的是组装枪支模型。（青）公（刑）鉴（痕）字[2013]069号枪支鉴定书在鉴定程序存在重大瑕疵，不能作为定案依据，上诉人不构成非法制造枪支罪的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关在上诉人处查获的72件枪支零件经鉴定与制式枪支散件功能相同，属于枪支散件。对涉案枪支零件的鉴定程序合法，且鉴定人出庭对鉴定过程、鉴定依据及辩护人提出的相关问题均做出了合法有据的说明，该鉴定结论具备证明效力，依法应予采信。上诉人辨称其目的是组装枪支模型，但组装亦是制造行为之一，其组装枪支的目的不影响对其非法制造枪支罪的定性，且现有证据证实上诉人亦加工制造了部分枪支散件。根据最高人民法院相关司法解释，30件非成套枪支散件作为一件成套枪支散件计，故上诉人的行为构成非法制造枪支罪，但综合上诉人有从玩具枪拆卸零件及未组装成枪支的情节，原审判决依据查获72件枪支散件，以非法制造枪支罪判处上诉人有期徒刑五年六个月量刑过重，本院予以改判。关于上诉人及其辩护人所提上诉人没有非法持有毒品事实的上诉理由及辩护意见，经查，在上诉人租住处查获的装有毒品的玻璃瓶与上诉人于某及原审被告人张某的个人物品放在同一个抽屉内，且在该户客厅茶几下面发现吸毒工具，现场检测报告书证实二人均吸食过甲基苯丙胺，结合证人于某的证言，可以认定涉案毒品系于某、张某所有，二人的行为构成非法持有毒品罪，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提原审判决量刑畸重的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决根据上诉人犯非法持有毒品罪、非法拘禁罪的事实及所犯非法拘禁罪系累犯、从犯等情节，对其所犯非法持有毒品罪、非法拘禁罪所判处的刑罚并无不当。
本院认为，原审判决认定上诉人于某犯非法制造枪支罪、非法持有毒品罪、非法拘禁罪，原审被告人张某犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，对原审被告人张某量刑适当，对上诉人所犯非法持有毒品罪、非法拘禁罪量刑适当，审判程序合法，对上诉人所犯非法制造枪支罪量刑过重，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市市北区人民法院（2014）北刑初字第610号刑事判决对被告人于某犯非法持有毒品罪、非法拘禁罪、被告人张某犯非法持有毒品罪的定罪量刑及对被告人于某犯非法制造枪支罪的定罪部分，即“被告人于某犯非法制造枪支罪；被告人于某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；被告人张某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元”。
二、撤销青岛市市北区人民法院（2014）北刑初字第610号刑事判决对被告人于某犯非法制造枪支罪的量刑及决定执行部分，即“被告人于某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑五年十个月；决定执行有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币三千元”。
三、上诉人（原审被告人）于某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年六个月；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月25日起至2020年8月24日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 丛日新
代理审判员 张晓昆
代理审判员 桑自源
二〇一六年三月四日
书 记 员 张 喆