湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）岳中刑一终字第159号
原公诉机关湖南省平江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈洪，曾用名陈红时，农民。因涉嫌犯非法买卖、储存爆炸物罪，于2013年9月12日被平江县公安局刑事拘留，2013年10月18日被逮捕。2014年12月9日被平江县人民法院决定取保候审，2015年4月14日被岳阳市中级人民法院决定继续取保候审。同年7月13日被平江县人民法院决定逮捕，同日，由平江县公安局执行。现羁于平江县看守所。
辩护人盛龙生、李军，湖南盛隆森律师事务所律师。
原审被告人刘某，岳阳市瑞安爆破土石方工程有限公司员工。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2013年9月13日被平江县公安局刑事拘留，2013年10月18日被逮捕。2014年12月9日被平江县人民法院决定取保候审，2105年4月14日被岳阳市中级人民法院决定继续取保候审。
平江县人民法院审理平江县人民检察院指控原审被告人陈洪、刘某犯非法买卖爆炸物罪一案，于2015年8月12日作出（2015）平刑初字第170号刑事判决。原审被告人陈洪不服，向本院提起上诉。湖南省平江县人民法院于2015年9月23日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人陈洪，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，岳阳市瑞安爆破土石方工程有限公司成立于1996年9月，其经营范围是民用爆破工程施工；凭资质证书从事土石方工程施工。被告人刘某系该公司员工，在公司担任安全员、危货物品运输司机，同时负责公司的火工品配送、结算。2013年4月和2013年8月，被告人陈洪因大水村修路工程和S208修路工程需要实施爆破作业，经公安机关通知瑞安公司现场查看后，由瑞安公司作出施工方案，并由该公司报公安机关审批后到天阳民爆公司购买民爆物品。其中2013年4月24日审批到炸药1200公斤、电雷管1000发；2013年8月13日审批到炸药2400公斤、电雷管1200发。瑞安公司购买炸药和雷管后存放于租用的仓库内。2013年5月29日开始，瑞安公司指派被告人刘某往陈洪工地上配送爆炸物，被告人刘某在没有审查核对的情况下即按照被告人陈洪要求的种类和数量，从仓库领取爆炸物后配送到陈洪的工地直接交付给被告人陈洪，被告人刘某没有履行现场监督使用及回收爆炸物的职责。截止2013年8月28日，被告人陈洪让刘某配送到其工地上炸药3720公斤，电雷管2500发，秒差雷管9000发，货款已全部结清。其中，被告人刘某从9000发秒差雷管中私自提价0.6元／发，非法获利5400元。被告人陈洪超过公安审批限额购买炸药120公斤，雷管9300发。
2013年4月至8月，被告人陈洪分多次非法以每件330元的价格销售炸药共144公斤，以每发4.5元的价格销售雷管共7089元发给洪某（已判刑），洪某再非法销往平江县三阳乡已被关停的金矿矿点吴某甲处（已判刑）
2013年9月12日，被告人陈洪和刘某主动到公安机关投案自首。
对认定的上述事实，原审法院列举了下列证据予以证明：
一、物证、书证
（1）平江县公安局2013年9月10日在平江县三阳乡万古村白荆组吴某甲家现场查获爆炸物品登记表、雷管炸药来源登记表，证实在吴某甲家中查获的雷管中有7089发雷管是从陈洪工地上流失出来的。
（2）请求解决水毁工程用炸药的报告、爆破协议、准予行政许可决定书、关于请求解决炸药雷管的报告、关于爆破工程协议、准予行政许可决定书、关于爆破炸药的申请报告、爆破施工协议、准予行政许可决定书，证实瑞安公司批给陈洪三个工地炸药雷管的情况
（3）民爆器材使用台账，证实2013年5月29日至2013年8月28日，瑞安公司刘某给陈洪工地一共派送了炸药3720公斤，电雷管2500发，秒差雷管9000发。
（4）岳阳市公安局治安管理支队整改通知书，证实岳阳市公安局于2013年9月13日对瑞安公司进行整改。
（5）总经理岗位职责、安全领导小组名单、项目经理岗位职责、安全领导小组岗位职责、安全员岗位职责、保管员岗位职责、技术负责人岗位职责、押运员岗位职责、危险品运输管理制度、爆破员岗位职责、驾驶员岗位职责、事故应急预案领导小组名单，证实瑞安公司对安全领导小组、安全员、保管员、驾驶员等岗位职责都有明细规定，被告人刘某在安全领导小组中作为副组长负责配送、回收、仓库管理。安全员的岗位职责包括严格执行爆破器材领取、适用、清退制度，做到不丢失、不转借、不擅自销毁或挪作他用，剩余爆破器材要办好清退手续及时回库。对因爆破器材在使用过程中造成丢失、转借他人、乱存、乱放引发责任事故和刑事案件负全部责任。
（6）企业法人营业执照复印件、岳阳市瑞安爆破土石工程有限公司注册资本变更前后对照表，证实瑞安公司名称为岳阳市瑞安爆破土石方工程有限公司，法人代表为熊某甲。
（7）证明材料，证实刘某在瑞安公司中担任库管员、安全员、危货物品运输司机，负责公司的火工品配送、结算。
（8）刘某的岳阳市爆破作业人员许可证的复印件、刘某的道路旅客、危货运输驾驶员的复印件、刘某的驾驶证、身份证复印件，证实刘某2009年3月1日获得安全员证，有效期到2013年5月份，并具有危货运输驾驶员身份及刘某的自然人身份情况。
（9）李某、王某的爆破作业人员许可证，证实李某、王某的爆破作业人员身份
（10）吴某甲、谈县平、凌五生、何永良、童雄伟、凌秋月、刘某、余某、洪某的户籍信息，证实吴某甲、谈县平、刘某等人的身份情况。
（11）平江县公安局2013年9月10日查获的雷管码号归类说明材料，证实从陈洪工地流失出的7089发雷管属于民爆物品。
（12）检测结果、全国民用爆破器材产品长沙质量监督检测站检测报告、平江AE-
HLC2000型2号岩石乳化炸药产品工艺配方表，证实刘某往陈洪工地配送的膨化炸药名为岩石膨化硝铵炸药和乳化炸药均属于民爆物品。
（13）瑞安公司的会议记录，证实瑞安公司对安全生产、管理、回收入库、持证领取火工品及岳阳市公安局对瑞安公司进行安全生产法律宣传教育。
（14）湖南向红机械化工有限公司的火工品手册，证实向红公司生产的炸药和雷管的种类。
（15）平江县人民法院的刑事判决书，证明洪某因非法买卖爆炸物被判处有期徒刑十年。
二、证人证言
（1）熊某甲的证言证明：刘某负责公司承包工地需要的炸药、雷管的配送到施工工地及回收。工地需要炸药、雷管通过申请到天阳民爆公司购买，用公司专用特种车辆运到工地使用。每天收工前专用车辆将各点未使用的炸药、雷管收回来送到岳阳市天阳民爆公司公司租用的库房里的。公司充分相信了这个人，放松了管理，包括台账登记混乱，没有监督爆炸物品的使用，没有清退回库等方面的问题，公司应该承担责任，接受处罚。陈洪许可的炸药是3600公斤，电雷管是2200发，而公司的刘某台账中的记录从今年5月29日至8月28日，送到陈洪手中的炸药是3720公斤，雷管是11500发，炸药超出120公斤，雷管超出9300发，超出的部分都是通过审批购买的，因为公司有几个工程都审批了炸药雷管和秒导爆雷管。
（2）余某的证言证明：刘某的工作是从他手里拿了购买发票后到天阳公司取炸药、雷管，然后到各工地爆破作业，没用完的炸药、雷管由刘某回收到天阳公司的仓库。按公司规定刘某应将炸药、雷管交我公司的爆破员在陈洪工地爆破，剩余部分应在当天退库，陈洪是无法接触到炸药、雷管的。退库回收这块都归刘某管。自2012年以来，陈洪在岳阳县张谷英镇范围内有三个工程，即是张谷英镇拓港片修路，张谷英镇大永村修路，张谷英镇四维村S208线。这三个工程所用炸药都到岳阳市天阳民爆公司购买的，至于陈洪每个工地公安行政许可审批的炸药、雷管的数量他记不清了。
（3）李某的证言证明：爆破员按规定到公司刷卡领用爆炸物，然后由公司配送到工地，爆破员清点炸药、雷管数量及雷管编号，并在台账签字进行使用，爆破完工后将剩余的数量清点退公司回库房。从2013年7月6日至2013年8月13日（古历），他同徐德玉在张谷英镇一心村陈洪工地从事爆破作业。使用的炸药是瑞安公司审批的炸药、雷管，公司爆破员IC卡领再由公司配送到陈洪仓库。在张谷英工地设有两个爆破点，两个爆破点需要的炸药、雷管由各包工队长到陈洪那里领取，交给爆破员使用。他这个爆破点的包工队长是张建红，爆破员需要炸药、雷管就打电话给张建红，张建红就将需要的炸药、雷管数量送到爆破处，爆破完后，剩余的就拿回去。瑞安公司配送的炸药、雷管是直接送给陈洪的，并储存在陈洪仓库里。
（4）王某的证言证明：按规定爆破员到公司仓库刷卡领用，然后由公司配送到工地，爆破员清点炸药、雷管数量及雷管编号，并在台账签字进行使用，爆破完工后，将剩余的数量清点交给公司安全员退回库房。今年七月一天，他到公司，刘某要他到岳阳县张谷英镇张坪村打炮眼、放炮，他就安排爆破员余中秋、周湘波负责联系业务，隔了几天，他带余中秋、周湘波拖设备到张坪村。每次是袁志宏、付明元两人骑摩托车将炸药、雷管送到他们三个人施工工地上的，送来的炸药、雷管后，他只点数，没在台账上签字，放完炮后剩余的就交给袁志宏、付明元。IC卡由瑞安公司统一保管的，公司将爆破员IC卡集中购买的雷管放在仓库里，刷卡领用。公司将工地需要量配送到工地并监管使用，将剩余回收入库，爆破员在领用回收台账签字。
（5）龚某的证言证明：他在岳阳市瑞安爆破土方有限公司上班，负责瑞安公司的炸药、雷管押运工作，主要是运到岳阳市、岳阳县境内的工地上，他负责路途的安全，并将炸药、雷管交给工地的爆破员使用，与爆破员办理交接手续，登记台账，将当天未使用完的雷管、炸药送回库。岳阳县张谷英镇的那个工地是他押运的，与司机兼安全员刘某一同去的。送到张谷英镇工地上的炸药、雷管都是陈洪签收的，炸药、雷管分开存放在张光镇外千米远一栋平顶房子的两间房里。每次送给陈洪的炸药、雷管，陈洪只点数量，台账上他不签字的。
（6）何某的证言证明：民警查扣的雷管及导爆雷管一共有9199发雷管，一共有三种类型即普通瞬发电雷管，普通电雷管，普通秒差雷管。
（7）吴某甲的证言证明：民警在平江县三阳乡万古村白荆组426号他的老家查获了炸药379.2公斤，雷管9199发，大部份是洪某送来的。他没有办理储存手续，送来的炸药和雷管都还没有用过。
（8）熊某乙的证言证明：陈洪将购炸药、雷管款124800元分三次交给公司的出纳张红遇，其中2012年9月19日交来6800元，2012年9月25日交来48000元，2013年4月1日交来70000元。每次都是公司配送员、安全员刘某从陈洪那里收款后交给公司出纳张红遇的，张红遇收到刘某从陈洪那里收到炸药、雷管款后只登记在本子上，不开票。
（9）吴某乙的证言证明：他在南岭民爆负责技术方面工作有四年时间了，南岭民爆平江分公司主要生产工业炸药，炸药包括膨化炸药和乳化炸药。
（10）洪某的证言证明：2012年8、9月份的一天，吴某甲同他说金矿想重新开采，看他能不能搞到炸药，到时候分炭坡矿点16%的股份给他，他当时答应了。他给吴的炸药是1000元每件，雷管是10元每发。他是2012年8月、9月份至2013年7月份期间，陆陆续续分五六次从陈洪那里买了380-390公斤炸药，雷管7100-7200发，他通过邮政储蓄银行给陈洪的账号付过款，有的是当面付的现金。吴某甲付的现金有8、9万元，他都付给了陈洪。
三、被告人的供述
（1）被告人陈洪的供述，供认：他2011年下半年在张谷英镇竹坪村修了四公里公路去开采白泥矿，2012年8、9月份二个月在张谷英镇天龙村，竹坪村二个村修江堤，2013年4月底在张谷英镇红伟村修一个水利工程和大水村修公路，2013年8月份修杨林乡至张谷英镇工标修S208公里。这些工程都要用爆炸物，都与瑞安公司签了合同的。2013年4月17日，以村上名义打的报告，公安许可购买的炸药是1200公斤，电雷管1000发。第二个地方是以张谷英镇四维村的名义打的报告，爆破地方在一心村上屋组开挖石料修S208，公安许可购买炸药是2400公斤，电雷管是1200发。这两次炸药总计3600公斤，电雷管2200发。刘某送到他货仓内的炸药是155件3720公斤，电雷管是2500发，秒差雷管是9000发。超出公安许可的120公斤炸药，9000发秒差雷管是他让刘某送来的。至于刘某是否向公司领导汇报没有我不晓得。他每次按炸药330元／件，电雷管2.7元／发，秒差雷管4.5元／发，结账给刘某的，刘某每送一次他就付400元给他，300元的运费和100元押运费。是洪某找他买炸药和雷管的，洪某讲与别人合伙在开金矿，差了些雷管，要他卖些雷管给他，并且说赚了钱，给他一些金矿的股份。洪某一次买了144公斤膨化炸药，雷管分6次每次买了1000多发。在吴某甲家中的7089发雷管是瑞安公司的刘某送到他货仓内，他再卖给洪某的。雷管他赚了5000-6000元钱。秒差雷管成本价是4.5元／发，电雷管成本价是2.7元／发，他卖给洪某的全部是4.5元／发。冒这么大风险是因为洪某答应给他金矿股份。同时陈洪对吴某甲进行了辨认。
（2）被告人刘某的供述，供认：他在岳阳市瑞安爆破土方有限公司上班，负责仓库管理和配送。公司要求他按数配送爆炸物到每个需要的公司爆破员手中，由爆破员使用，他在场监督使用完后，未用完的如数退库。但是他太相信陈洪了，把爆炸物直接给了陈洪，就没有管了。陈洪与他结账时，炸药是330元／件、电雷管是2.7元／发，是公司的结账价，秒差雷管的公司价是3.9元／发，他和陈洪结账时，给陈洪的价是4.5元／发，他从中赚了0.6元／发，这是陈洪提出来的，说是给他的烟钱。从2013年5月29日开始到案发，他送到陈洪工地上的炸药有155件共计3720公斤，秒差雷管是9000发，电雷管是2500发。公司领导余某只告诉他可以送爆炸物了，但没有人告诉他审批的数量和品种，他没有问过公司，就按陈洪的要求配送工地需要的数量和品种，直到工地完工为止。他每个月将陈洪交来的现金交给公司会计张红玉。其他的工地也是这么做的。他就赚了一点雷管钱。至于工地一共应用多少材料，该用什么材料，已审批多少，是批多了还是批少了都是公司的事，他从不知道，更没有资格管工地所需材料数量和型号来影响工地施工，公司审批入库的材料由公司内部调整，这是公司的惯例”。
四、勘查笔录、现场图、照片、辨认笔录
（1）2013年9月10日的现场勘验笔录、照片，证明公安机关在吴某甲的老宅中查获炸药、雷管的情况。
（2）2013年10月10日的现场勘验笔录、照片，证明陈洪在岳阳县张谷英镇刘家村桐木坳木材加工场货仓储存炸药、雷管的情况。
原审法院认为，被告人陈洪违反国家法律规定，超出公安机关审批限额非法购买爆炸物品又非法出卖给他人；被告人刘某身为销售爆炸物品的直接责任人，明知自己的行为可能导致危害性后果，而违反法律法规及公司的规章制度将超出公安机关审批限额的爆炸物品经手卖予他人，两被告人的行为均已构成非法买卖爆炸物罪。被告人陈洪非法买卖爆炸物的数量达到了《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的情形，属于情节严重。但考虑本案并未造成严重社会后果及其初衷是用于修路、采矿的实际情况，可酌情对其从轻处罚。被告人刘某经手超过公安审批限额买卖爆炸物的数量虽然达到了情节严重，但其属于《解释》》第九条规定的情形，也可以不认定为情节严重。同时，考虑本案并未造成严重社会后果和瑞安爆破土方有限公司在管理上存在明显的漏洞应负有一定责任的实际情况，可酌情对其从轻处罚。被告人陈洪、刘某均主动投案，且如实供述各自的犯罪事实，属自首，可以对二被告人减轻处罚。综合被告人刘某的主观恶性、客观危害和其作为单位直接责任人的实际情况以及其悔罪表现，可以依法对其适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（六）项、第（七）项、第二条第（一）项、第九条之规定，判决：被告人陈洪犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑六年；被告人刘某犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
上诉人陈洪及其辩护人提出：1、对事实和定罪无异议，但量刑过重，请求二审予以改判。2、其有投案自首情节，可以减轻处罚。3、非法买卖爆炸物仅限于从事生产经营活动，确有悔改表现，可酌情从轻处罚。3、对其不能适用《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，认定情节严重，应适用第九条的规定，不认定情节严重。
经审理查明，原审法院认定上诉人陈洪、原审被告人刘某非法买卖爆炸物，且均投案自首的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈洪违反国家法律规定，超出公安机关审批限额非法购买爆炸物品又非法出卖给他人，其行为已构成非法买卖爆炸物罪。原审被告人刘某身为销售爆炸物品的直接责任人，违反法律法规及公司的规章制度将超出公安机关审批限额的爆炸物品经手卖予他人，其已构成非法买卖爆炸物罪。
上诉人陈洪非法买卖爆炸物的数量已经达到了《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的情形，属于情节严重。其非法购进爆炸物后，又将爆炸物非法卖给洪某，其出卖的行为不符合《解释》》第九条规定“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。具有前款情形，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的‘情节严重’”的情形，陈洪及其辩护人提出的不能认定情节严重的意见不成立，本院不予采纳。原审被告人刘某非法买卖炸药的数量虽然达到了上述《解释》第二条规定的情形，属于刑法第一百二十五条规定的“情节严重”，但其是在被告人陈洪申购爆炸物用于修路工程的情况下超额提供爆炸物，主观上是用于正常生产活动的需要，而且根据惯例，超额部份可以通过正常途径向公安机关申请后予以批准。其行为符合上述《解释》第九条规定，不认定情节严重。上诉人陈洪与原审被告人刘某主动投案，如实供述各自的犯罪事实，属自首，均可以减轻处罚。同时，考虑本案并未造成严重社会后果，可酌情对上诉人陈洪和被告人刘某从轻处罚。综合原审被告人刘某的的单位在管理上应负有一定责任、其有投案自首情节以及悔罪表现较好，可对其适用缓刑。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汤洪清
审 判 员 任 燕
审 判 员 喻蓓蓓
二〇一五年十月二十日
代理书记员 黄思齐
适用的法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
（七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的
第二条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的；
第九条因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
具有前款情形，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。