广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑二终字第229号
原公诉机关广州市花都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈宝鸿，男，1963年1月21日出生于广东省佛山市，汉族，文化程度小学，户籍地址广东省佛山市禅城区祖庙街道同济路**号***房。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年4月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月18日被取保候审，同年8月14日被逮捕，现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人夏汉芝、蔡虹，广东商融律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周作坤，男，1972年4月8日出生于湖南省永州市，汉族，文化程度高中，户籍地址湖南省永州市冷水滩区梅湾翠竹园居委会****号。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年7月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，现被羁押于广州市花都区看守所。
广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人陈宝鸿、周作坤犯合同诈骗罪罪一案，于2014年1月22日作出（2013）穗花法刑初字第459号刑事判决。原审被告人陈宝鸿、周作坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定：2011年6月份，被告人陈宝鸿、周作坤伙同同案人钱永棠（已被判刑）、苏家贤、高雄（另案处理）等人经密谋后，以建设光伏高效发电机生产基地需要钢材为由，由同案人高雄以广东宝威建筑工程有限公司的名义与被害人宋某经营的广州市天河区东圃鑫辉建材信息服务部签订《钢材购销合同》，以4890元至5080元每吨不等的价格向被害人宋某订购钢材，并在同年6月23日、6月24日先后收到被害人宋某运到花都区狮岭镇东边村上述工地的钢材共计477.804吨（经鉴定，上述钢材共价值2406687.12元）。同年7月3日，被告人陈宝鸿、周作坤伙同上述同案以4250元每吨的价格将上述钢材变卖给李某，并去到广东省鹤山市向李某收取钢材款，共计收到以现金方式支付的110多万元。次日李某以转账方式向同案人钱永棠提供的其妻子的账户（账号：×××2861，户名：洪某）汇入639950元。被告人陈宝鸿、周作坤与上述同案人分赃后逃匿。
原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：被害人宋某的陈述，证人刘某、邓某、陈某、陆某、徐某、李某、霍某、吴某、叶某、洪某、崔某的证言，同案人钱永棠的供述和辩解，被告人陈宝鸿的供述和辩解，被告人周作坤的供述、辩解和亲笔供词，广州市花都区价格认证中心穗花价鉴（赃）（2011）635号涉案财产价格鉴定结论书，广州市公安局花都区分局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过、扣押物品清单、发还物品清单，被告人陈宝鸿、周作坤的常住人口信息。
一审判决认为，被告人陈宝鸿、周作坤无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收受对方当事人给付的货物后逃匿，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人陈宝鸿、周作坤犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。依法应当对被告人陈宝鸿、周作坤适用“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。本案查明的量刑事实和情节有：一、被告人陈宝鸿、周作坤合同诈骗财物价值2406687.12元，可以增加刑罚量；二、被告人陈宝鸿、周作坤合同诈骗的财物绝大部分未缴回，可以酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。综合被告人陈宝鸿、周作坤在合同诈骗共同犯罪中的具体作用以及在刑事诉讼期间的表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈宝鸿犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年零六个月，并处罚金十万元。
二、被告人周作坤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年零六个月，并处罚金十万元。
三、继续追缴被告人陈宝鸿、周作坤的违法所得。
宣判后，陈宝鸿上诉称：（1）其在工地上负责税收、电力等方面工作，工地建材购销不属其负责，苏家贤、钱永棠、周作坤、高雄等人密谋诈骗宋某，并与宋某订立合同，其一概不知，宋某和其他同案均可证明；（2）钱永棠分二次给其10万元现金是其应得的工资和小车租赁费用，不是分赃，钱永棠可以作证，不存在所谓的35%分赃和十几万现金分赃；（3）其确实参与了钢材销赃的部分过程，李某也是由其提供，但销售价格系钱永棠和李某两人敲定，他们什么时候谈好，其并不知道，那时其已被派往贵州办事，回来后他们已把一切都办好。综上，其应被认定为销赃罪，请求二审法院撤销一审判决，予以改判。
辩护人提出的辩护意见是：（1）证明各被告事前密谋的证据只有钱永棠、陆某的证言，在陈宝鸿是否参与事前密谋上，证据没有达到确实、充分的要求；（2）对于事前无通谋的共同犯罪，陈宝鸿的行为仅属于整个诈骗过程不可分割的一个环节，对诈骗的既遂只是起到一定的帮助作用，应认定为从犯，比照主犯钱永棠从轻或减轻处罚；（3）陈宝鸿一直不承认自己参与本次犯罪，属于主观认识问题，并非认罪态度问题。
周作坤上诉称：其没有实施诈骗的行为，没有参与购买、销赃、收取赃款，钱永棠与宋某的陈述不真实，希望二审法院撤销原判，改判其无罪。
本院经二审审理认为，一审判决认定的陈宝鸿、周作坤伙同同案人钱永棠等同案人于2011年6、7月间在广州市花都区狮岭镇东边村工地诈骗被害人宋某钢材477.804吨（共价值2406687.12元）的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。
对于陈宝鸿、周作坤提出的没有参与诈骗行为、不构成合同诈骗罪的上诉意见，经查，涉案钢材是以4890元至5080元每吨不等的价格向被害人宋某订购，在2011年6月23日、6月24日由宋某运到工地，同年7月3日，即被以4250元每吨的价格卖给李某；邓某、陈某、陆某、钱永棠均陈述陈宝鸿、周作坤在涉案工地从事管理工作；邓某并陈述诈骗钢材事件发生后，陈宝鸿关了手机，但每次都用不同的电话与其联系；陆某陈述收到涉案钢材后，钱永棠、陈宝鸿、周作坤等人商量如何将这些钢材卖掉，换取现金进行资金周转；钱永棠陈述购买钢材前，就与陈宝鸿、周作坤等人密谋将钢材卖掉，得款分用，后由周作坤通过朋友联系姓宋的老板送来钢材，由陈宝鸿联系鹤山的老板华哥将钢材买走，周作坤拿到钱后离开花都去向不明，并关闭手机，钱永棠收到钱后分给陈宝鸿18万；陈宝鸿供称花都项目的钢材是苏家贤、周作坤、钱永棠负责采购，据其所知还没有给供货方货款，之后其向钱永棠介绍了李某，将这批钢材卖给了李某，市场价是4300-4400元每吨，钱永棠卖的价钱是4000元每吨，李某支付款项后，钱永棠分给其11万元；综上可知，陈宝鸿、周作坤与同案人在购进钢材数日后即以低于采购价格的“亏本”价格将钢材全部售出，分配货款后分头逃匿，再不与被害人联系，更不支付购买款项，综合全案证据，足以证实陈宝鸿、周作坤与同案人具有非法占有被害人财物的主观故意，实施了诈骗行为。对陈宝鸿、周作坤的相关上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人陈宝鸿、周作坤以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收受对方当事人给付的货物后逃匿，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。对于辩护人提出的陈宝鸿与同案人事前无密谋、在共同犯罪中只起到帮助作用、属从犯的辩护意见，经查，陈宝鸿积极参与本案，促成涉案钢材卖出，并分得相应赃款，与其他同案人相比，其所起作用并非次要或辅助，不属从犯，对该辩护意见本院不予采纳。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟 坚
审 判 员 边 龙
代理审判员 庞美娟
二〇一四年五月二十日
书 记 员 田东民
黄艳菲