杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0103刑初636号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人杨天宝，绰号“老爷子”，男，1965年5月7日出生，汉族，浙江省宁海县人，小学肄业，个体工商户，户籍所在地浙江省宁海县，住杭州市余杭区。因本案于2017年4月24日被刑事拘留,同年5月27日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人丁敬成、柯聪聪，浙江政法联律师事务所律师、实习律师。
被告人林水斌，绰号“眼镜”，男，1989年7月5日出生，汉族，福建省福州市人，初中文化程度，无业，户籍所在地福建省福州市仓山区。因本案于2017年3月29日被刑事拘留,同年5月4日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人董超，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
被告人汪何飞，男，1986年8月7日出生，汉族，江西省玉山县人，大专文化程度，无业，户籍所在地江西省玉山县。曾因赌博于2012年2月22日被杭州市公安局江干区分局行政拘留三日。因本案于2017年3月29日被刑事拘留,同年5月4日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人潘友才，浙江凯旺律师事务所律师。
被告人叶平，男，1982年8月14日出生，汉族，江西省玉山县人，小学文化程度，无业，户籍所在地江西省玉山县。曾因赌博于2011年6月22日被杭州市公安局江干区分局罚款人民币500元。因本案于2017年4月10日被刑事拘留,同年5月4日被取保候审。
辩护人陈轶劼，浙ＸＸ浙律师事务所律师。
杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉[2017]668号起诉书指控被告人杨天宝、林水斌、汪何飞、叶平犯开设赌场罪，于2017年10月27日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序并组成合议庭，同年12月6日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员杨某、周某出庭支持公诉。被告人杨天宝、林水斌、汪何飞、叶平及委托的辩护人丁敬成、柯聪聪、潘友才、杭州市下城区法律援助中心指派的辩护人董超、陈轶劼到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，2017年2月，被告人杨天宝、林水斌、汪何飞及康某（另案处理）为非法牟利，合谋共同出资经营赌博游戏机房。后被告人汪何飞、林水斌出面承租杭州市下城区竹清路x号房间作为赌博游戏机经营场所，林水斌出面购买具有赌博功能的游戏机。
2017年2月中旬至3月28日，被告人杨天宝、林水斌、汪何飞及康某等人通过摆放在下城区竹清路x号房间内的具有退分赌博功能的捕鱼机、押分机，多次组织他人进行赌博活动，非法获利共计人民币137500余元。期间，被告人杨天宝及康某负责招揽参赌人员，在赌博游戏机房内“假打”，被告人林水斌负责记账、核对赌资款、调试维修赌博机等，被告人汪何飞负责收取赌资款、工资发放、员工管理等；被告人叶平受雇在上述赌博游戏机房内看场、望风等，每天领取工资人民币200元或300元，非法获利共计人民币7500元。
2017年3月28日17时30分许，公安机关将上述赌博游戏机房查处，当场抓获被告人汪何飞，并查获捕鱼机1台（经鉴定有8个机位，具有赌博功能）、押分机1台（经鉴定有7个有效机位，具有赌博功能）；当日22时许，被告人林水斌在杭州市下城区xx小区52号4楼出租房被抓获；同年4月10日，被告人叶平经传唤后到案；同年4月24日，被告人杨天宝主动到公安机关投案。
为支持上述指控事实，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。据此，认为被告人杨天宝、林水斌、汪何飞、叶平结伙利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条，应当以开设赌场罪共同追究刑事责任。出庭公诉人指出，被告人叶平系从犯，可从轻或减轻处罚；被告人杨天宝、叶平不构成自首。提请本院依法判处。
被告人杨天宝对指控的罪名无异议，辩称没有叫来参赌人员，应当认定其自首。其辩护人提出，被告人杨天宝应当认定自首；杨天宝并非无业，其系受汪何飞、林水斌相邀参与开设赌场，没有负责招揽参赌人员和具体经营，不能因投资较多列为第一被告人；被告人系初犯，主观恶性不深，建议对其减轻处罚。
被告人林水斌对起诉书的指控无异议。其辩护人提出，被告人林水斌股权最小，所起作用最小；开设赌场发起人是汪何飞而非林水斌，门面真正承租人不是林水斌；系初犯、偶犯，认罪态度较好。
被告人汪何飞对起诉书的指控无异议。其辩护人提出，本案赌博游戏机房规模小、赌博机台数少、营业时间短；开设赌场是一个连续的过程，计算非法获利时应该从整体考虑，即盈亏相抵后的实际获利，3月2日至被查获期间非法获利为74210元，若还有退还赌客的2万元应予扣除；汪何飞自愿认罪，系初犯，无前科，建议对被告人从轻处罚并适用缓刑。
被告人叶平对起诉书的指控无异议。其辩护人提出，被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人社会危害性较小，认罪态度好，有悔罪表现；叶平主动去派出所拿手机时交代问题，其到案具有自愿性和主动性，可认定为自首，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2017年2月，被告人杨天宝、林水斌、汪何飞及康某（另案处理）为非法牟利，合谋共同出资经营赌博游戏机房。后被告人汪何飞、林水斌出面承租杭州市下城区竹清路x号房间作为赌博游戏机经营场所，林水斌出面购买具有赌博功能的游戏机。
2017年2月中旬至3月28日，被告人杨天宝、林水斌、汪何飞及康某等人通过摆放在下城区竹清路x号房间内的具有退分赌博功能的捕鱼机、押分机，多次组织他人进行赌博活动，非法获利共计人民币131540元。期间，被告人杨天宝及康某负责招揽参赌人员，在赌博游戏机房内“假打”；被告人林水斌负责记账、核对赌资款、调试维修赌博机等；被告人汪何飞负责收取赌资款、工资发放、员工管理等；被告人叶平受雇在上述赌博游戏机房内看场、望风等，每天领取工资人民币200元或300元，非法获利共计人民币7500元。
2017年3月28日17时30分许，公安机关将上述赌博游戏机房查处，当场抓获被告人汪何飞，并查获捕鱼机1台（经鉴定有8个机位，具有赌博功能）、押分机1台（经鉴定有7个有效机位，具有赌博功能）及现金人民币1700元、苹果手机（串号86158××××3558）、POS机、上分机、收银卡、余额采集卡等；从王某1处查获营业款15140元；当日22时许，被告人林水斌在杭州市下城区xx小区52号4楼出租房被抓获并查获苹果手机1部（串号86187××××6602）；同年4月10日，被告人叶平经传唤后到案；同年4月24日，被告人杨天宝主动到公安机关投案。
审理期间，被告人杨天宝的家属代为退缴人民币137500元；被告人叶平退缴人民币7500元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被告人汪何飞的供述和辩解及辨认笔录，供述2016年底商议开办游戏机房，2017年元宵过几天后开业的。股东分别是杨天宝、林水斌、汪何飞及东北，林水斌提议的，股份原则上按照出资比例划分的，杨天宝出资8万，占40%；其出资2万多，占33.5%；林水斌出了1万，占15%；东北出资1万多，占11.5%。按照占股比例进行分红，杨天宝分到5000，其分到4000多，林水斌分到2000，东北分到1000多。叶平在赌场里负责看场并领取高额工资（一天是200到300，按天结算，共领取了7500左右），其他人都是3500一个月（林某因请假，只分到2000元）。被抓当天，为逃避责任其将20050元塞在沙发座位底下，但目前找不到。
2.被告人林水斌的供述和辩解及辨认笔录，供述2017年1月其和汪何飞商议开一家游戏机房，股东总共有4人，分别是其、汪何飞、东北和老爷子。2017年2月份初，将店面租下并简单装修了下，其通过关系从广东买了两台大型游戏机，其中一台捕鱼机和一台押分机，加上游戏机配备总计2万多元，然后其招了小王、赵某和林某，汪何飞招了王某1、尤某。持股原则上是按照出资比例来的，有部分干股是按照贡献和责任承担来的，其有干股10%，其中5%是承担事务多，另外5%是为将来背锅顶罪的，与汪何飞供述能够印证；关于股东分红和员工工资情况，与汪何飞的供述基本能够印证，叶平是汪何飞招来看场子维持秩序的，薪酬每天二三百。当天记录前一天的账目及相关数据，记完后其会将账单撕下来，通过微信将记账单照片发给汪何飞。2017年3月28日，有一张记账单被扣押了，其住处的小账本上面3.16、3.17、3.18的三页账单记录，其详细供述了账单内容。知道难易机位后，找人提早到这个难度小的机位上“假打”，赢的分数不兑换成钱，私下里再付150元到200元的报酬。钱都是汪何飞管理、分配的，股东分过一次钱，1万多的收入，其中其分得2400元，东北好像1000多块，汪何飞5000多块，老爷子6000块左右，尤某、王某1、赵某、林某每人发了3500块的工资，叶平工资高一点，分到6000到7000元。
3.被告人杨天宝的供述和辩解，供述2016年底，汪何飞打电话说开游戏房让其投资，平时不需要其管理。其前后投入了8万块，在杭州市下城区竹清路x号游戏房就开起来了，其股份是40%，汪何飞的股份是45%，眼镜的股份是15%，后来汪何飞没钱，他和“东北”两个人的股份总共是45%。游戏房是2017年的正月十三、十四左右开起来的，一直到3月28日被查。汪何飞负责游戏房的一切事务，也负责管钱；林水斌负责捕鱼机、押分机的调试和维修，每天核账并和汪何飞对账，有时候他们会把核过的帐给其看，“东北”和其负责“假打”，“东北”有时候也会带客人来游戏房玩机子。叶平负责看场子，有客人闹事就需要叶平出面摆平。王某1、尤某、赵某、林某领的是固定工资，每个月3500，叶平是每天两三百块钱。汪何飞总共给其5000块。
4.被告人叶平的供述和辩解及辨认笔录，供述其在游戏机房里看场子，防止客人闹事，汪何飞说每天200元，后来改为月结，总共得到了7500块。最大的老板是老爷子，也叫宝哥，另外还有汪何飞、眼镜、小东北。汪何飞是负责管钱管店的，眼镜负责调修机子的，小东北和老爷子负责“假打”陪客人玩。有时候小东北自己也赌的。他们4个人都在游戏房里拿提成的。
5.证人林某（游戏机房员工）的证言及辨认笔录，证实老板有4个人，分别是“眼镜”、“小飞”、东北、老爷子。老爷子投资了30-40%，但是客人是不知道他有股份的。老爷子在打游戏的圈子里很有名气，他来的话很多人都会跟着来玩的，平时在店里就是来假打。东北大概投资了1万，和老爷子一样，平时就是当托假打的。汪何飞日常管理；眼镜有15%的股份，主要管账，每天将当天的机器相关分数和营业款记录在记账单上，还要在店里看看场子、维修机位。员工有5个人，分别是其、赵某、王某1、尤某和小王，固定工资是3500元。其和“眼镜”合住的出租房里放着几张记账单，住处的小账本、三页账单纸、一张管理卡、一张A4纸（写有“加难卡包含两种功能”）都是眼镜的东西。阿平是看场子的，维持游戏机房的秩序，不让输钱的人在游戏机房内闹事。
6.证人赵某、尤某、王某1（游戏机房员工）的证言及辨认笔录，共同证实游戏机房股东情况；叶平是看场子的，并领取高工资；部分记账情况；王某1处扣押的现金为营业款；与林某的证言相印证。
7.证人陈某、王某2、黄某、邢某、罗某（参与赌博人员）的证言，共同证实赌场内的基本布局；游戏机房人员职责情况；游戏机的具体赌博情况。陈某2017年3月23日输了一万一千五六百元。
8.证人袁某的证言及辨认笔录，证明其系下城区xx小区52号房东；汪何飞出面租房，林水斌、林某等人于2017年2月2日至3月28日租住在xx小区52号404室；林水斌系竹清路x号游戏机房老板；袁某曾于2017年3月2日到游戏机房要过房租；听林水斌讲过游戏机房年租金10万。
9.检查笔录、扣押清单及照片、视频，证明公安机关查获台式POS打印机1台、上分机1台、账本2本、记账单1张、员工卡1张、余额采集卡1张、钥匙1串、收银卡2张、VIP会员卡14张、AB帐采集卡1张、捕鱼机1台、押分机1台；扣押汪何飞苹果5S手机（号码158××××3558）1部、人民币1700元；从王某1处扣押人民币15140元；扣押林水斌的苹果手机（187××××6602）1部、记账单1张。民警在xx小区52号4楼林水斌住处查获A4纸1张、记账单3张、管理卡1张、小账本1本。
10.游戏机房营业记账单、林水斌的苹果手机微信照片，证明被告人林水斌微信号是“沐雨乘风”，曾给“海川逸飞”（被告人汪何飞）发送相关账单照片。经查，相关账单照片系林水斌2017年3月3日至2017年3月26日期间的游戏机房每日经营的电子版账目单。游戏机房2017年3月3日至3月28日的营业情况，能够计算出游戏机房获利情况。
11.电子游戏设施设备认定意见书，证明在下城区竹清路x号查获的2台游戏机具有赌博功能。
12.抓获经过、户籍证明、行政处罚决定书，证明被告人汪何飞、林水斌、叶平系被动归案；被告人杨天宝系2017年3月31日上网追逃，其于2017年4月24日到石桥派出所投案；被告人汪何飞、林水斌、叶平、杨天宝的身份信息及被告人汪何飞、叶平曾因赌博被行政处罚。
上述证据能互为印证，且形式来源合法，与本案事实相关，故本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告人汪何飞的辩护人提出指控数额的辩护意见。经查，在案有查扣的账本、被告人林水斌等人的供述、尤某等人的证言共同证实涉案赌博游戏机场所的获利金额，扣除有账本中“假打”“返分”数额并按照盈亏相抵确定2017年3月期间非法获利数额为131540元，公诉机关计算有误部分应予纠正。至于辩护人提出的如果赌客退2万则扣除等推测部分理据不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人杨天宝、林水斌、汪何飞伙同他人以营利为目的，利用赌博机开设赌场并从中渔利，违法所得数额累计达人民币3万元以上，被告人叶平受雇看场并领取高额报酬，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪，且有严重情节。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨天宝、林水斌、汪何飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人叶平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据其具体参与程度对其减轻处罚。被告人林水斌、汪何飞、叶平到案后均能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可从轻处罚；被告人杨天宝、叶平退出全部违法所得，根据相应数额可分别酌情从轻处罚，对被告人叶平适用缓刑。辩护人相关的辩护意见，本院予以采纳。关于被告人杨天宝的辩护人提出被告人杨天宝系自首，对其减轻处罚的辩护意见。经查，到案经过证实公安机关上网追逃后，被告人杨天宝于2017年4月24日自行到石桥派出所投案，归案后第一次讯问时如实供述自己的罪行，系自首，对其可从轻处罚但不予减轻处罚。关于被告人叶平的辩护人提出被告人叶平系自首的辩护意见。经查，被告人叶平自述前往公安机关领取手机，并不具有投案的主动性，且归案后首次讯问时并未如实供述，故不认定自首。综上，结合本案的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人林水斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月29日起至2020年10月28日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人汪何飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月29日起至2020年10月28日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人杨天宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月24日起至2020年4月23日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人叶平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
五、公安机关查获的人民币16840元、被告人叶平退缴的人民币7500元、被告人杨天宝退缴的其中人民币107200元予以没收，上缴国库；未随案移送的犯罪工具苹果手机2部、Pos机、捕鱼机、押分机、上分机、收银卡、余额采集卡等由公安机关依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 恒 超
人民陪审员 陈 瑛
人民陪审员 施 菊 娣
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 钱蓉（代）