重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第01856号
上诉人（一审被告）四川三和恒生建筑工程有限责任公司，住所地四川省达州市渠县渠江镇蔡家巷14号，组织机构代码21075743-1。
法定代表人雷树生，四川三和恒生建筑工程有限责任公司董事长。
委托代理人谢秋宇，重庆至立律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）南川区冠成机械设备租赁站，住所地重庆市南川区东城街道北郊居委*组。
经营者程伟，男，1968年5月20日出生，汉族，居民，住重庆市璧山县。
委托代理人张莉，重庆春意律师事务所律师。
一审被告谭小清，男，1970年7月8日出生，汉族，四川省邻水县坛同镇黄桷冲村村民，住重庆市渝北区。
上诉人四川三和恒生建筑工程有限责任公司（以下简称“三和公司”）因与被上诉人南川区冠成机械设备租赁站（以下简称“冠成租赁站”）、一审被告谭小清建筑设备租赁合同纠纷一案，不服南川区人民法院（2015）南川法民初字第02650号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由余云中担任审判长，与代理审判员王梓言、代理审判员蔡伟组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年11月1日，程伟为出租方（甲方）与三和公司为承租方（乙方）签订《建筑材料周转作业用料租赁合同》，约定甲方将钢管、扣件、顶托租赁给乙方使用。该合同第2条中主要约定，租赁期限自2011年11月1日起（结束时间未填）。租赁物资的租赁时间不足30天，照30天计算，超过30天按日历天数计算。第5条中主要约定，材料从出库之日起按日历天数计算租金（数量以发料单为准）。每月结算一次。即乙方从收到之日起，每月月末向甲方缴清当月租金。最迟不能超出次月10日。乙方不得以任何借口拖延租金支付。否则，甲方有权收回租赁材料，并终止合同。乙方未退还完的材料按合同原件赔偿，同时还应承担违约责任。违约责任的承担方式为，由乙方支付违约金给甲方。违约金的计算标准为：按照乙方所有未付费用的40%计算违约金。第7条中主要约定，乙方最后一批材料退回后，应于当日缴清所欠的租金，维护费，上、下车费及材料赔偿等费用。逾期甲方将向乙方收取所欠费用总和40%计算的违约金。第8条中主要约定，钢管（按米为计量单位）：材料原价17元／米、租金0.01元／天、一次性维护费0.1元；十字扣件（按套为计量单位）：材料原价6元／套、租金0.008元／天、一次性维护费0.15元、扣件螺栓0.7元／个；接头扣件（按套为计量单位）：材料原价7元／套、租金0.008元／天、一次性维护费0.15元、扣件螺栓0.7元／个；旋转扣件（按套为计量单位）：材料原价7元／套、租金0.008元／天、一次性维护费0.15元、扣件螺栓0.7元／个；顶托（按套为计量单位）：材料原价18元／套、租金0.03元／天、一次性维护费0.5元、顶托螺帽3元／个、顶托底板3元／块。第11条中主要约定，经甲乙双方约定，乙方材料员为余登光。第13条中约定，乙方如不能按时退还甲方的租赁物资，支付甲方的租金、材料维护费、上下车费、赔偿金、违约金时，本协议的担保方应当承担连带担保责任。即当产生担保责任时，甲方有权直接向担保方或乙方或同时向担保方和乙方进行追偿。本协议约定的担保范围是，乙方应当支付甲方的租金、材料维护费、上下车费、赔偿金、违约金及实现债权的费用。担保方的担保时效是产生担保责任之日起两年。担保方在承担担保责任时，不得以自己是一般担保人进行抗辩或拒绝承担担保责任。……。双方在合同中还约定了其他各自的权利义务。甲方处加盖“南川区冠成机械设备租赁站”印章；谭小清在乙方处签名；张俊良在合同上担保单位处手写了“四川三和恒生南川卓山科技工程项目部，每来一车货必须打电话，监督使用钢管”字样，并加盖了“四川三和恒生建筑工程有限责任公司重庆卓山科技南川安防警视配套工程项目部”印章，同时，张俊良在经办人处署名。
《建筑材料周转作业用料租赁合同》签订后，冠成租赁站共计向谭小清出租钢管17182.3米，扣件12092套、顶托640个。冠成租赁站的出租明细如下：2011年11月1日出租钢管2778米、扣件1000套；2011年11月2日出租钢管5197.6米、扣件1632套；2011年11月12日出租钢管1300.6米、扣件1800套、顶托382个；2011年11月14日出租扣件2200套；2011年11月17日出租扣件2460套；2011年11月21日出租钢管1548.5米；2011年12月9日出租钢管2580.1米、扣件3000套、顶托258个；2011年12月22日出租钢管3777.5米。余登光作为领料员在上述《南川区冠成机械设备租赁站领料单》签名。2014年1月13日，谭小清退还冠成租赁站的租赁物钢管7829.8米、扣件7套、顶托640个；同月16日，谭小清退还冠成租赁站的租赁物钢管8516米、扣件2100套。钢管、扣件、顶托退还后，谭小清仍继续租赁钢管836.5米、扣件9985套。
谭小清租赁冠成租赁站的建筑材料后，2011年12月31日前的租金已支付给冠成租赁站；2014年1月31日，谭小清在《冠成租赁站钢管、扣件、顶托及配件租金结算表》就2014年1月的租赁费、退还租赁材料（钢管、扣件、顶托）的维护费、赔偿费进行了确认，其中该月钢管的租赁费及已退还钢管的维护费为4274元、扣件的租赁费及已退还扣件的维护费为3062元、顶托的租赁费及已退还顶托的维护费为570元，差扣件螺丝的赔偿费2168元（0.7元／个×3097个），共计10074元。同时，该表中载明累欠金额220423元（含已退还租赁材料的维护费、扣件差螺丝的赔偿费）；2015年1月31日，谭小清在《冠成租赁站钢管、扣件、顶托及配件租金结算表》就2014年2月至2015年1月的租赁费、赔偿费进行了确认，其中该期间租赁费钢管为3053元、扣件为29156元，差钢管的赔偿费14219元（17元／米×836.4米）、差十字扣件的赔偿费56910元（6元／套×9485套）、差直接扣件的赔偿费3500元（7元／套×500套），共计103838元。同时，该表中载明累欠金额327261元（含钢管、扣件的赔偿费及上述已退还租赁材料的维护费、差扣件螺丝的赔偿费）。
一审法院在审理重庆市渝红建筑工程设备租赁有限责任公司与三和公司、张俊良、向以桃、谭小清建筑设备租赁合同纠纷一案［（2013）南川法民初字第01838号］中查明以下事实：重庆卓山科技有限公司将重庆市南川工业园区卓山科技安防警视配套项目发包给三和公司；张俊良是三和公司确定的重庆市南川区工业园区卓山科技安防警视配套项目的项目负责人，对该工程项目建设的进度、工程质量、安全生产等全权负责；三和公司将重庆市南川区工业园区卓山科技安防警视配套项目的挖孔桩以上的劳务费及周辅材机械设备（水电、消防、防水、保温、门窗、栏杆、内外墙漆及二次装修除外）发包给谭小清；三和公司有专人负责保管“四川三和恒生建筑工程有限责任公司重庆卓山科技南川安防警示配套工程项目部”的印章；谭小清在该案中陈述，其承包南川工业园区卓山科技安防警视配套项目的劳务部分主要包括人工、钢管、塔机等方面，余登光系其雇请的工作人员。
在一审审理中，冠成租赁站提出《建筑材料周转作业用料租赁合同》在起诉时终止履行，并以2015年1月31日《冠成租赁站钢管、扣件、顶托及配件租金结算表》确认赔偿的钢管836.4米、扣件9985套继续主张其从2015年2月主张至2015年5月的租金。
冠成租赁站一审诉称：2011年11月1日，其与三和公司重庆卓山科技南川安防警示配套工程项目部签订《租赁协议书》，约定其将扣件、钢管、顶托租赁给三和公司使用。三和公司与谭小清签订《劳务承包协议》，约定三和公司将安防警示配套工程的劳务承包给被告谭小清。租赁协议签订后，其向谭小清出租钢管、扣件。截止起诉之日，谭小清共计下欠其租金、一次性维护费263221.30元，租赁物损失费74629元（钢管：17元／米×836.4米、十字扣件：6元／套×9485套、直接扣件：7元／套×500套）。谭小清是以三和公司重庆卓山科技南川安防警示配套工程项目部名义与其签订《租赁协议书》，对其具有履行租金、赔偿损失的义务，三和公司重庆卓山科技南川安防警示配套工程项目部也加盖了公章，该项目部是三和公司内部机构，三和公司应对其承担连带责任。请求判决：1、谭小清立即支付其从2011年11月1日止2015年5月31日止的钢管、扣件、顶托的租赁费和一次性维护费263221.30元，并以该款为本金，从2014年1月起按日利率3‰计付违约金至前述款项付清之日止。三和公司对上述款项承担连带清偿责任。2、谭小清立即支付其扣件、钢管损失74629元，三和公司对上述款项承担连带清偿责任。
三和公司一审辩称：1、冠成租赁站与谭小清建立了合同关系，其公司未与冠成租赁站建立合同关系，冠成租赁站要求其公司承担责任，无事实法律依据。2、冠成租赁站按日千分之三主张违约金，无法律依据，且明显过高。3、租赁物的损毁、灭失，不得而知，即便租赁物损毁、灭失，该后果应由冠成租赁站自行承担。4、延付和拒付租金的诉讼时效为一年，冠成租赁站起诉前未向其公司主张任何权利，已丧失胜诉权。请求法院驳回冠成租赁站对其公司的诉讼请求。
谭小清一审未到庭参加诉讼，也未提出书面答辩意见。
一审法院认为，关于建筑设备租金支付主体的认定问题。三和公司将南川安防警视配套工程项目的劳务部分发包给谭小清，谭小清在重庆市渝红建筑工程设备租赁有限责任公司与三和公司、张俊良、向以桃、谭小清建筑设备租赁合同纠纷一案也表示其承包该项目的劳务部分包括人工、钢管、塔机等方面，同时谭小清作为乙方与冠成租赁站签订《建筑材料周转作业用料租赁合同》，由此足以认定，谭小清系南川安防警视配套工程项目劳务部分的实际施工人，也系与南川区冠成机械设备租赁站建立建筑设备租赁关系的实际承租方，故，应由谭小清承担相应的建筑设备租金的支付义务及承担租赁物损坏的赔偿责任。张俊良作为三和公司南川安防警视配套工程项目的项目负责人，其在《建筑材料周转作业用料租赁合同》担保方签名，以“四川三和恒生建筑工程有限责任公司重庆卓山科技南川安防警示配套工程项目部”名义同意对谭小清租赁南川区冠成机械设备租赁站的钢管、扣件建筑设备提供担保，加之，三和公司有专人负责保管“四川三和恒生建筑工程有限责任公司重庆卓山科技南川安防警示配套工程项目部”的印章，足以认定，三和公司对谭小清租赁冠成租赁站建筑租赁设备的行为是明确知晓并同意给予担保，故，应当由三和公司对谭小清的建筑设备租金支付义务及租赁物损坏的赔偿承担担保责任。《建筑材料周转作业用料租赁合同》中对保证方式明确约定为连带担保，故，应由三和公司对谭小清的建筑设备租金支付义务及租赁物损坏的赔偿承担连带担保责任。冠成租赁站已实际按照租赁合同约定履行了提供建筑设备的义务，对冠成租赁站提出的要求三和公司、谭小清支付建筑设备租金诉讼请求依法予以支持。对于三和公司提出冠成租赁站的起诉已超过诉讼时效的抗辩意见，谭小清在2015年1月31日的《冠成租赁站钢管、扣件、顶托及配件租金结算表》对租金及租赁材料损失费进行了结算，足以表明被告谭小清于2015年1月31日对所欠租金予以明确，加之，谭小清租赁冠成租赁站的建筑材料一直持续发生，并未中断，诉讼时效不能分期计算，冠成租赁站主张的租赁费及租赁材料损失费并未超过诉讼时效，三和公司的该抗辩理由不能成立。
关于建筑设备租金、一次性维护费、租赁物损失的认定问题，《建筑材料周转作业用料租赁合同》的履行必须以租赁物存在为基础，冠成租赁站与谭小清在2015年1月31日的《冠成租赁站钢管、扣件、顶托及配件租金结算表》中对不能归还冠成租赁站的钢管836.4米、扣件9985套进行了结算，并确定了赔付的金额，在此之后谭小清不能对已不存在的租赁物继续租赁，故《建筑材料周转作业用料租赁合同》于2015年1月31日终止履行，租金应计算至该日为止，对冠成租赁站提出的起诉时《建筑材料周转作业用料租赁合同》终止履行的意见不予采纳。（一）建筑设备租金、一次性维护费，根据谭小清于2014年1月31日在冠成租赁站钢管、扣件、顶托及配件租金结算表》确定的差扣件螺丝的赔偿费2168元，于2015年1月31日在《冠成租赁站钢管、扣件、顶托及配件租金结算表》确定的钢管、扣件的赔偿费74629元及该表载明的累欠金额327261元，可以确定谭小清应支付的租金、已退还租赁物的一次性维护费为250464元（327261元-74629-2168元）。对于谭小清于2015年1月31日在《冠成租赁站钢管、扣件、顶托及配件租金结算表》确定的未退还钢管836.4米、扣件9985套的一次性维护费，按《建筑材料周转作业用料租赁合同》约定的一次性维护费标准，未退还钢管的一次性维护费为83.64元（0.1元／米×836.4米）、扣件的一次性维护费为1497.75元（0.15元／套×9985套）。因此，从2012年1月至2015年1月，谭小清下欠冠成租赁站的租赁费、一次性维护费为252045.39元（250464元＋83.64元＋1497.75元）。（二）租赁物损失费，根据谭小清于2014年1月31日在冠成租赁站钢管、扣件、顶托及配件租金结算表》确定的差扣件螺丝的赔偿费2168元，于2015年1月31日在《冠成租赁站钢管、扣件、顶托及配件租金结算表》确定的钢管、扣件的赔偿费74629元，可以确定租赁物损失费为76797元。
关于违约金的计算问题，冠成租赁站主张从2014年1月起，每日按下欠建筑设备租金、一次性维护费的3‰计算违约金直至付清时为止。三和公司提出违约金过高。冠成租赁站主张每日按下欠建筑设备租金、一次性维护费的3‰计算违约金直至付清时为止的违约金计算方式并无法律依据，亦无当事人的约定依据。由于租赁方未按约定支付租金，已构成实际违约，且双方当事人对违约金在书面租赁合同上进行了约定，即按所欠各种费用总和40%追究租赁方的违约责任，但该约定的违约金计算标准亦明显过高。由于《建筑材料周转作业用料租赁合同》约定违约金的目的是促使双方履行物业服务合同，同时双方所约定的违约金的数额应该与给对方造成的损失相对应，在冠成租赁站没有提供证据证明因被告的逾期支付租金、维护费、租赁物赔偿费的行为给冠成租赁站造成多大损失的情况下，也不宜按《建筑材料周转作业用料租赁合同》的约定计算违约金，本院酌情认定被告应按所欠各种费用总和10%承担违约责任。故，本院对冠成租赁站主张违约金的诉讼请求依法予以支持，冠成租赁站应享有的违约金为32884.24元［（252045.39＋76797元）×10%）］。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百二十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由谭小清于判决生效后二十日内支付南川区冠成机械设备租赁站租赁费及一次性维护费252045.39元、租赁物损失费76797元，并支付违约金32884.24元，共计361726.63元。二、四川三和恒生建筑工程有限责任公司对谭小清应支付的上述款项承担连带支付责任。三、驳回南川区冠成机械设备租赁站的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6360元，减半收取3180元（南川区冠成机械设备租赁站已预交），由谭小清负担。
三和公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实错误，三和公司根本未与冠成租赁站或程伟签订任何合同，更不是一审法院所查明的“承租方”；2、一审法院适用法律错误，根据《担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，本案中项目部明显不具备担保主体资格，项目部担保无效；3、即时担保有效，债权人也未在保证期间要求三和公司承担保证责任，保证责任免除；4、张俊良与三和公司只是挂靠关系，项目部的印章系张俊良私刻，盖章不代表三和公司的意思。
被上诉人冠成租赁站答辩称：1、三和公司是工程承包人，正是因为三和公司盖章才会签订租赁合同；2、挂靠关系是内部管理问题，项目部是三和公司设立的内部机构，不具有独立的民事主体资格，在租赁合同担保人处加盖印章代表公司行为，后果应当由三和公司承担；3、根据担保法的规定，项目部不是分支机构，不存在担保无效的情形；4、谭小清是在2015年1月才与其结算，保证期间并未超过。
一审被告谭小清经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，也未提交书面答辩意见。
二审中，上诉人、被上诉人均认可，四川三和恒生建筑工程有限责任公司重庆卓山科技南川安防警示配套工程项目部未经工商登记。双方均未提交新的证据。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、三和公司是否为承租方；2、担保是否有效；3、债权人是否超过保证期间主张保证责任；4、三和公司是否应该承担责任。
关于三和公司是否为承租方的问题。一审法院查明的事实“2011年11月1日，程伟为出租方（甲方）与三和公司为承租方（乙方）签订《建筑材料周转作业用料租赁合同》，约定甲方将钢管、扣件、顶托租赁给乙方使用”仅是对甲乙双方签订的书面合同所载明甲方和乙方的叙述，而在判决主文部分已确定谭小清为实际承租人，并非三和公司，上诉人该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于担保是否有效的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十条的规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供担保”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条的规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效”。“四川三和恒生建筑工程有限责任公司重庆卓山科技南川安防警示配套工程项目部”系三和公司针对南川安防警视配套工程项目临时设置的机构，不具有法人资格，其对外担保亦未得到公司的授权，其签订的保证合同依法应当确认无效。一审法院关于担保效力的认定不当，应予纠正。上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。
关于是否超过保证期间主张保证责任的问题。因“四川三和恒生建筑工程有限责任公司重庆卓山科技南川安防警示配套工程项目部”签订的保证合同无效，三和公司不承担保证责任，因此无需追究债权人是否超过保证期间主张保证责任的问题。
关于三和公司是否应承担责任的问题。三和公司重庆卓山科技南川安防警示配套工程项目部作为三和公司在施工现场的代表，明知自己没有保证人资格仍然为谭小清提供担保，其行为有明显过错。南川区冠成机械设备租赁站系从事建筑设备租赁的企业，签订合同时疏于对担保人主体资格进行审查，对担保合同无效亦存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，三和公司重庆卓山科技南川安防警示配套工程项目部作为三和公司的内设机构，不能对外承担民事责任，相应的民事责任应由法人单位三和公司承担。至于三和公司主张，项目部负责人张俊良与其系挂靠关系，印章系张俊良私刻，但未提交相关证据证明，本院不予采信。故，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人四川三和恒生建筑工程有限责任公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求予以部分支持；原判决认定事实清楚，适用法律错误，应依法予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市南川区人民法院（2015）南川法民初字第02650号民事判决第一、三项。
二、撤销重庆市南川区人民法院（2015）南川法民初字第02650号民事判决第二项。
三、四川三和恒生建筑工程有限责任公司对本判决确定的谭小清所承担的责任范围内不能清偿部分的二分之一承担补充赔偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费6360元，由谭小清、四川三和恒生建筑工程有限责任公司各负担3180元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余云中
代理审判员 王梓言
代理审判员 蔡 伟
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 崔 鲁