河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫13民终875号
上诉人（原审原告）：河南石化运输有限公司。住所地南阳油田胜利路。
法定代表人：马春雷，任公司董事长。
委托诉讼代理人：刘巍巍，系公司员工。
被上诉人（原审被告）：苏利民，男，1961年7月28日出生，汉族，工人，住河南省南阳市宛城区。
委托诉讼代理人：李卓，河南玉友律师事务所律师。
上诉人河南石化运输有限公司诉被上诉人苏利民劳动合同纠纷一案，河南石化运输有限公司不服南阳市宛城区人民法院（2017）豫1302民初4666号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人河南石化运输有限公司的委托诉讼代理人刘巍巍，被上诉人苏利民委托代理人李卓到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
河南石化运输有限公司上诉请求：1、人民法院对宛城区人民法院（2017）豫1302民初4666号民事判决书的错误进行纠正。依法判决被上诉人苏利民履行《河南石化运输有限公司待岗人员管理办法》；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2016年3月，上诉人出台了《河南石化运输有限公司离岗人员分流安置实施办法》，根据该办法，上诉人与被上诉人制定了《河南石化运输有限公司合同制员工内部退养协议书》。2017年5月18日，上诉人制定了《河南石化运输有限公司待岗人员管理办法》，将被上诉人纳入待岗人员范围，要求被上诉人回单位参加竞聘上岗。被上诉人2017年6月30向南阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求上诉人继续履行《河南石化运输有限公司合同制员工内部退养协议书》。2017年8月22日，南阳市劳动人事争议仲裁委员会作出宛劳众案字{2017}308号仲裁裁决书。上诉人认为南阳市劳动争议仲裁委员会认定事实错误，裁决结果显失公正，上诉人不服向宛城区人民法院提起劳动争议诉讼，宛城区人民法院于2017年11月30日作出民事判决书。判决驳回上诉人诉讼请求。上诉人认为宛城区人民法院认定事实错误，适用法律不当。理由如下：1、一审法院认定事实错误：被上诉人于2004年由全民所有制企业改制成国有企业参股的股份制企业，因此一审法院认为被上诉人不属于国有企业富余职工及下岗待工人员，不适用于《国有企业富余职工安置规定》（1993年国务院第111号令）、《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第58条，根据1992年7月23日国务院发布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第十七条第六款规定企业有权在做好定员、定额的基础上，通过公开考评，择优上岗，实行合理劳动组合。对富余人员，企业可以采取发展第三产业、厂内转岗培训、提前退出岗位休养以及其他方式安置；政府有关部门可以通过厂际交流、职业介绍机构调剂等方式，帮助转换工作单位。富余人员也可以自谋职业。这一条例名义上为“工业企业”实质上其原则适用于所有全民性质的企业，包括国有商业银行和企业改制的原国有制企业。因此，现在国企改革中发生的所有“内退”纠纷均应使用该条例。2、一审法院适用法律错误。一审法院认为上诉人与被上诉人签订的《河南石化运输有限公司内部退养协议》不适用《劳动法》第四十条的规定，该条款仅适用于劳动者在用人单位参与劳动活动的情形，但是一审法院在认定《内部退养协议》有效时，又使用《劳动法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”。既然《内部退养协议》属于对原有《劳动合同》内容的变更那么该《内部退养协议》事实上形成了新的《劳动合同(职工内部退养)》，适用于《劳动合同法》第四十条的。
被上诉人苏利民辩称：双方签订的《河南石化运输有限公司合同制员工内部退养协议书》是双方劳动合同实际履行方式的变更，是公司为减轻自身负担考虑，也是考虑到被上诉人临近退休时的过渡办法而制定的，该协议合法有效。请求人民法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
河南石化运输有限公司向一审法院提出的诉讼请求：依法判决苏利民履行《河南石化运输有限公司待岗人员管理办法》，诉讼费由苏利民承担。
一审法院认定的事实：河南石化运输有限公司系从中石化集团河南石油勘探局的二级单位改制成立的具有独立法人资格的有限责任公司，苏利民系与河南石化运输有限公司具有无固定期限劳动合同的职工。2016年5月18日，河南石化运输有限公司、苏利民签订了《河南石化运输有限公司合同制员工内部退养协议书》，约定苏利民自协议签订之日起离开河南石化运输有限公司原聘岗位，不再参加劳动，实行内部退养，退养期限为2016年5月18日至苏利民达到国家法定退休年龄并办理退休时止。退养期间，河南石化运输有限公司按苏利民离岗前所聘岗位基本薪酬的85%向其发放基本生活费。2017年5月18日，河南石化运输有限公司制定了《河南石化运输有限公司待岗人员管理办法》，将苏利民纳入待岗人员范围，要求其回单位参加竞聘上岗。自2017年7月份始，河南石化运输有限公司终止了与苏利民签订的退养协议的履行。
一审法院认为：河南石化运输有限公司、苏利民签订的《河南石化运输有限公司合同制员工内部退养协议书》，实际上是双方当事人在协商一致的基础上对双方原劳动合同内容的变更。根据该协议，苏利民退出河南石化运输有限公司原聘岗位，不再参与单位的劳动活动，同时河南石化运输有限公司给付苏利民低于其参与劳动时工资的基本生活保障，对河南石化运输有限公司来说，可以控制用工量，减轻自身的负担，优化人力资源结构，提高劳动生产率，对双方是一种互利行为。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。……”。因此，双方签订的退养协议，符合法律的规定，为有效协议，双方应按协议内容履行。河南石化运输有限公司按照其于2017年5月18日制定的《河南石化运输有限公司待岗人员管理办法》将苏利民纳入待岗人员范围进行管理的行为，是对双方签订的内部退养协议单方面变更的行为，不符合法律的规定，对河南石化运输有限公司的请求不予支持。河南石化运输有限公司引用《国有企业富余职工安置规定》、劳动部关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知第58条的规定，说明双方签订的退养协议应予以撤销，因苏利民不属于国有企业富余职工及下岗待工人员，不适用上述规定。河南石化运输有限公司引用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，称公司经营出现亏损，退养协议签订时所依据的客观情况发生重大变化，致使无法履行，应予解除。因该条的规定，系法定解除事由，适用于劳动者在用人单位参与劳动活动的情形，且由用人单位按一定程序以通知形式作出并给予劳动者经济补偿，用人单位若行使解除权，劳动者不服的，尚需申请仲裁。本案中，双方签订退养协议后，苏利民已不再参与河南石化运输有限公司的劳动活动，另外，河南石化运输有限公司依据该条文主张的权利义务未经仲裁部门仲裁，与苏利民的请求不属同一法律关系，该条文的规定构不成河南石化运输有限公司对苏利民的抗辩事由。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十五条的规定，判决：一、驳回河南石化运输有限公司的诉讼请求。二、河南石化运输有限公司与苏利民签订的《河南石化运输有限公司合同制员工内部退养协议书》合法、有效，双方应继续履行。诉讼费5元，由河南石化运输有限公司承担。
二审中，双方均提交新证据，二审查明的事实和一审一致。
本院认为：2016年5月18日，河南石化运输有限公司、苏利民签订的《河南石化运输有限公司合同制员工内部退养协议书》，该协议约定，苏利民退出河南石化运输有限公司原聘岗位，不再参与单位的劳动活动，同时河南石化运输有限公司给付苏利民低于其参与劳动时工资的基本生活保障。2017年5月18日，河南石化运输有限公司制定了《河南石化运输有限公司待岗人员管理办法》，将苏利民纳入待岗人员范围进行管理的行为。故双方争议的焦点实际上是《河南石化运输有限公司合同制员工内部退养协议书》和《河南石化运输有限公司待岗人员管理办法》的效力问题。经本院审查，《河南石化运输有限公司合同制员工内部退养协议书》是双方当事人在协商一致的基础上对原劳动合同内容的变更。双方签订的退养协议是双方真实意思的表示，符合法律的规定，该协议为有效协议，双方应按协议内容履行。河南石化运输有限公司制定的《河南石化运输有限公司待岗人员管理办法》是河南石化运输有限公司单方面制定的办法，该办法是在双方签订《河南石化运输有限公司合同制员工内部退养协议书》之后制定的，依照法律规定，应不适用于已经内部退养的苏利民。河南石化运输有限公司上诉称，本案应适用于《劳动合同法》第四十条的规定，因该项规定的是用人单位和劳动者个人在法律规定的情形出现后，用人单位可以解除劳动合同的权利，而《河南石化运输有限公司合同制员工内部退养协议书》是双方对劳动合同内容的变更，《劳动合同法》第四十条的规定应不适用于本案。故河南石化运输有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人河南石化运输有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人河南石化运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉斌
审判员 张红彦
审判员 刘洪海
二〇一八年二月七日
书记员 赵 杰