广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤12刑终245号
原公诉机关四会市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某，男，汉族，本科文化程度，原肇庆市××学校校长，户籍地广东省肇庆市端州区。因本案于2015年6月5日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现押于四会市看守所。
辩护人冼锡光，广东安达信律师事务所律师。
四会市人民法院审理四会市人民检察院指控原审被告人谢某犯贪污罪、行贿罪一案，于2016年7月13日作出（2015）肇四法刑初字第468号刑事判决。原审被告人谢某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污罪
肇庆市干部学校是肇庆市人力资源和社会保障局（下简称肇庆市人社局）下属事业单位。2013年，时任肇庆市干部学校校长的被告人谢某利用职务之便，贪污肇庆市干部学校公款合计人民币59000元。具体事实如下：
（一）2013年，被告人谢某应时任肇庆市人社局局长谈某（另案处理）的要求，到肇庆市德庆县德峰家具有限公司（下简称德峰公司）订购了一套红木餐台餐椅（含餐台一张，餐椅八张）送给谈某。德峰公司将家具送至谈某位于高要碧桂园的家中后，被告人谢某通知肇庆市干部学校出纳通过学校对公账号转账至德峰公司对公账号合计人民币38000元，付清了家具款。事后，被告人谢某以办公台椅名义入肇庆市干部学校公帐报销人民币38000元。
（二）2013年，时任肇庆市人社局局长的谈某在端州区杨氏端砚坊私人购置了一块端砚。应谈某要求，谢某通知肇庆市干部学校出纳通过学校对公账号转至端州区杨氏端砚坊对公账号合计人民币21000元，付清了该端砚款。事后，被告人谢某以办公用品名义入肇庆市干部学校公帐报销人民币21000元。
二、行贿罪
被告人谢某为感谢时任肇庆市人社局局长的谈某对其本人等工作调动的帮助，分别于2012年中秋节和2013年上半年先后两次共送现金人民币40000元给谈某。
认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、物证、书证
（1）提请立案报告、立案决定书：证明谢某涉嫌贪污罪一案立案情况。
（2）到案经过：证明四会市人民检察院反贪局经肇庆市人民检察院职务犯罪大要案侦查指挥中心交办肇庆市干部学校校长谢某涉嫌职务犯罪的线索，立即展开初查，并于2015年6月5日以谢某涉嫌贪污罪立案，同日将嫌疑人谢某刑事拘留到案的情况。
（3）户籍资料、任职经历：证明谢某出生于1970年2月24日，2012年5月18日至案发担任肇庆市干部学校校长。
（4）指认照片：证明谈某指认谢某所送的餐桌及椅子的照片。
（5）企业机读档案资料：证明德庆德峰家具有限公司的企业机读档案等情况。
（6）“费用报销审批单”复印件一张（时间：2013年9月2日，项目内容：办公台椅一批，金额：38000元）：证明谭某指认此费用报销审批单的“领导审批栏”的签名为其本人所签。
谈某指认此费用报销审批单为本人签批同意报销的，这笔支出也是谢某从市干部学校的公款中为其餐桌和椅子的支出。
梁某乙指认此费用报销审批单是谢某指示其转账38000元到德庆德峰家具有公司后，以办公台椅名义入账的费用报销审批单。
谢某指认此费用报销审批单是其本人用市干部学校的38000元公款为谈某家购买餐台的凭证。
（7）“费用报销审批单”复印件一张（时间：2013年9月16日，项目内容：文化用品支出，金额：21000元）：证明梁某乙指认此费用报销审批单是谢某指示其转账21000元到端州区杨氏端砚坊后，以文化用品的名义入账的费用报销审批单。
谢某指认此费用报销审批单的“复核栏”的签名为其本人所签。
（8）结算业务申请书复印件一张（账号107004516010001940，银行名称广发行肇庆北门支行，金额38000元，收款方德庆德峰家具有限公司，收款账号44×××36，收款银行名称农行广东省德庆支行）：证明谈某指认此结算业务申请书是谢某从市干部学校的公款中支付给德峰家具有限公司为谈某本人购买的餐桌和椅子的凭证。
梁某乙指认此结算业务申请书是谢某指示其转账38000元到德庆德峰家具有限公司的银行凭证。
谢某指认此结算业务申请书是其本人用市干部学校的38000元公款为谈某家购买餐台的报销凭证。
（9）广东省增值税普通发票复印件一张（名称肇庆市干部学校，开票时间2013年9月2日，金额38000元，开票人：德庆德峰家具有限公司，441226738583580）：证明谈某指认此广东省增值税普通发票是谢某从市干部学校的公款中为其个人购买餐桌和椅子后，德庆德峰家具有限公司开回后的发票，用于市干部学校的报销费用。
梁某乙指认此广东省增值税普通发票是谢某指示其转账38000元到德庆德峰家具有限公司后，由谢某交给其的德峰家具有限公司出具的发票。
谢某指认此广东省增值税普通发票是其本人用市干部学校的38000元公款为谈某家购买餐台的报销凭证。
（10）广东省国家税务局通用机打发票复印件一张（名称肇庆市干部学校，开票时间2013年9月16日，发票代码144001201135，金额21000元，开票单位：端州区杨氏端砚坊）：证明梁某乙指认此广东省国家税务局通用机打发票是谢某指示其转账到端州区杨氏端砚坊后，该公司出具的21000元的发票。
谢某指认此广东省国家税务局通用机打发票是其本人在对应的费用报销审批单的“复核栏”上签名的依据。
（11）广发银行进账单复印件一张（时间2013年9月9日，收款人端州区杨氏端砚坊，收款账号20×××21，开户银行工行肇庆端州文化村支行，金额21000元）：证明梁某乙指认此进账单是谢某指示其转账21000元到端州区杨氏端砚坊的银行凭证。
谢某指认此进账单是其本人在对应的费用报销审批单的“复核栏”上签名的依据。
2、证人证言
（1）证人谈某的证言（摘录）：
①2013年上半年，我在肇庆碧桂园的新居购置家具时想买一套餐桌餐椅。谢某带我去德峰家具有限公司的工厂区看看，当时我看中了—套餐台和椅子，标价要6万多元。谢某当场就要求周老板多打些折扣优惠一点，周老板就说看在谢镇长的面子上，那就给4万元左右吧。后来在2013年8、9月份，谢某就把这套餐台和椅子送到我于碧桂园的新居。本来我是不知道谢某购买这套餐台和椅子具体花了多少钱，是后来谢某叫他们学校的出纳梁某乙填好一张项目内容为办公台椅一批，金额为38000元的费用报销审批单送到人社报销，我才知道谢某购置餐台和椅子花了38000元，并以单位办公用品报销的方式从学校的公款中开支报销。
大概在2013年7月份的时候，我的学校华南师范大学79级毕业生搞聚会，我打算送一件砚台。后来在一家端砚店（店名我现在记不起来）选中三件砚台，总价为23000元，我当场支付2000元订金。回去后，有一天正好谢某来我办公室，我就让他去结清购买端砚的21000元余款。我就是让他从学校的公款中帮我支付购买端砚21000元余款，所以谢某事后派学校出纳梁某乙填写好项目内容为办公用品的报销审批单，金额为21000元，并附上购买端砚金额为21000元的发票到人社局给我审批，我看过后直接在上面签字同意报销。
谢某是分两次送合共40000元现金给我的。第一次是2012年中秋节前，某天下午上班时间谢某来到我办公室，当时只有我和他两人在场，谢某将一个装有现金人民币20000的信封放进了我的公文包，告诉我这是送给我的节日费用，我当时便收下了，谢某离开后我打开信封看过，发现里面有2沓人民币，人民币都是100元面值的，1万元l沓共2沓；第二次是2013年上半年，某天上午的上班时间，谢某来到我办公室，当时只有我和他两人在场，谢某将用报纸包装的20000元现金人民币放进了我的公文包，告诉我这是感谢我帮他儿子入读高要二中的辛苦费，同时说是送给我新居入伙用的，我当时也收下了。谢某离开后我打开报纸看过，发现里面有2沓人民币，人民币都是100元面值的，1万元l沓共2沓。
②大概在2013年6、7月份，我和谢某去买餐桌和椅子。谢某第一次送钱给我是在2012年中秋，第二次送钱给我是大概在2013年8月份。
其他陈述内容与①笔录所述基本相符。
（2）证人梁某甲的证言（摘录）：
市局机关办公室和干部学校报销的程序，首先由承办人（干部学校的由谢某）填写报销审批单，后交由我对其报销内容及报销发票进行审核，审批完后，按规定如果单据不超过4000元的，需要分管领导审批，如果是超过4000元的，需要由局长直接审批，不需要分管领导审批了。
因为时间太长了，我记得不是很清楚，我只记得有让下属单位肇庆市干部学校报销购买端砚的款项，当时我也在场。
（3）证人谭某的证言（摘录）：
财务报销制度，首先是承办人制作好报销审批单，附上签好经办人和证明人的名字的发票，然后由承办人的科室领导签名后，交由办公室主任审核签名（我在2013年上任后，我建议我签名前需要财务人员审核后签名），如果报销金额不超过4000元的，就由分管办公室的局领导签名同意后报销，假如报销金额超过4000元就需要由市人社局局长签名同意后报销。
关于“报销审批单”（时间：2013年9月2日，项目内容：办公台椅一批，金额：38000元），我签批时不知道这份报销审批单上的内容是否属实，因为2013年9月至12月我在肇庆市党校学习，因为我是办公室主任，局机关和干部学校的报销都需要办公室主任去审批，所以当时学习途中我有空回单位了，就会有一大群人找我签名，并且都是一叠叠的报销单据，所以我没有很认真去审批这些单据，不清楚究竟是怎么回事。
（4）证人周某的证言（摘录）：
2013年8月份，谢某带了一个男人来我们德峰公司位于德庆县马圩工业园的厂里看家具，他们最后选定了其中一套价值38000元人民币的餐桌椅（我记得这套餐桌椅包括一张餐桌和八张餐椅）。后来，谢某通过肇庆市干部学校的对公账户转了38000元人民币的货款到我们德峰公司的账户，并叫我们德峰公司以办公家具的名义开具了一张金额为38000人民币、付款单位为肇庆干部学校的发票给他。我同意了，但认为以办公家具名义开发票不妥，改为以办公台椅的名义开了发票给谢某。之后，我雇车将谢某带来的那个男人选定的那套餐桌椅送去了谢某指定的肇庆市碧桂园一住户家里，我估计这户人家应该是之前谢某带来我公司买餐桌椅的那个男人的住所。
（5）证人梁某乙的证言（摘录）：
报销的程序是，报销时由经办人填写费用报销审批单后附上发票，发票上要有经办人和证明人签名，经办人将单据交由校长签名审核，同意后再交到市人社局办公室主任谭某签名审批，报销金额在4000元以下的找市人社局分管培训的副局长梁某甲签名审批，报销金额在4000元以上的则找市人社局局长谈某签名审批。完成上述程序后，经办人将已经审批好的费用报销审批单和发票交到我手上入学校的流水账，再由我将费用报销审批单和发票交到市人社局财务会计梁晓红处入学校的会计账。
2013年9月份左右，当时学校校长谢某告诉我说学校新买了一批台椅，叫我把货款38000元转账到一间叫德庆德峰家具有限公司的家具店，随后给了我这间家具店的对公银行账号，我就通过银行转账的方式从学校的对公账号转账38000元到德峰公司的银行账号。后来过了几天，谢某就给了我一张金额为38000元的德峰公司出具的发票，按照他的指示，我以购买了一批办公台椅的名义填写好费用报销审批单并交他签名复核后，就将报销审批单和发票拿到市人社局去跑报销审批流程，完成好审批流程后就将这笔开支入学校的流水账，最后把报销审批单和发票交到市人社局财务会计梁晓红处入学校的会计账。
2013年9月左右，学校校长谢某叫我转账21000元到一间叫端州区杨氏端砚坊的端砚店，并且给了我这家端砚店的对公银行账户。然后我就从学校的对公账户转账21000元到杨氏端砚坊的银行账户。后来过了几天，一名杨氏端砚坊的女员工来到我们学校，把一张金额为21000元的端州区杨氏端砚坊出具的发票给了我。按照谢某的指示，我以购买一批文化用品的名义填写好费用报销审批单并交他签名复核后，就将报销审批单和发票拿到市人社局去跑报销审批流程，完成好审批流程后就将这笔开支入学校的流水账，最后把报销审批单和发票交到市人社局财务会计梁晓红处入学校的会计账。
2013年9月尾左右，肇庆市人社局办公室的人打电话给我们学校校长谢某说现在市人社局里有一笔节日慰问费用需要我们学校负担5万元，然后谢某就叫我去银行从学校账户内取钱给市人社局的财务会计李娆。然后我就去广发银行取了5万元现金，去到市人社局把5万元现金交到李娆手上。过了一段时间，谢某陆续给了我5张都是端州区宝树百货商行出具的发票，5张发票加起来的总金额约5万元，至于每一张发票上的金额是多少我就不记得了。每拿到一张发票后，我都按照谢某的指示，以购买了办公用品的名义填写好费用报销审批单并交他签名复核后，就将报销审批单和发票拿到市人社局去跑报销审批流程，完成好审批流程后就这笔开支入学校的流水账，最后把报销审批单和发票交到市人社局财务会计梁晓红处入学校的会计账。那5张发票都是以上述的形式报销入帐的。
3、被告人在侦查机关的有罪供述（摘录）：
①谢某于2015年6月5日14时28分至6月5日17时01分在肇庆市人民检察院办案区的供述：
我于2012年5月至今任肇庆市干部学校校长。我担任肇庆市干部学校校长，我的直接分管领导是肇庆市人社局副处级调研员梁某甲，以及肇庆市人社局局长谈某。我听从肇庆市人社局领导的安排，用肇庆市干部学校的经费帮助局领导购买端砚和家具以及办公用学生台椅，共支出经费59000元。其中干部学校课堂台椅23000元，加上谈某的餐凳款12000元，连税金一共38000元，另加上送过华师大的端砚款21000元，总计59000元。
2013年（具体时间忘记了），我同意梁某乙由肇庆市干部学院经费中支出21000元去购买端砚。梁某乙支付完毕21000元（含税）后，就写好费用报销审批单并交给我签名复核后，再去肇庆市人社局报销审批。
2013年下半年，肇庆市人社局局长谈某问我有无熟悉的家具厂家，他要选购餐桌和台凳等家具。我就带谈某局长到德庆县马圩镇德峰家具厂选购。因为我们肇庆干部学校也在端州三路的一家店内购买学生桌椅及多功能教师台，于是我就叫财务梁某乙夸大这笔支出，然后以支付干部学校办公桌椅的名义，通过银行转账了38000元给德庆德峰家具厂。梁某乙支付完毕后，就写好费用报销审批单并交给我签名复核后，再去肇庆市人社局报销审批。其中23000元是我要求德峰公司代理代购学生桌椅的款项，而其中12000元是为支付谈某私人所用家具的款项，其余的为税金。
②谢某于2015年6月5日向侦查人员提供的情况说明（摘录）：
2013年上半年，局办公室谭某按梁某甲副局长的安排，通知我们干部学校负责出资解决赠送华师大的端砚款中的20000元。具体报销过程我不清楚，我签了梁某乙拿来的21000发票的复核。
2013年下半年，我安排梁某乙汇款给德峰家具公司共38000元，并在发票上签复核，让梁某乙拿回局找办公室及局长审批。该家具用于谈某位于高要碧桂园的别墅中。
③谢某于2015年6月6日10时15分至2015年6月6日12时48分在四会市看守所的供述：
2013年下半年，肇庆市人社局局长谈某问我是否有熟识的家具厂，他需要购买套家具。于是我们在2013年7月或8月的一个周末（具体时间不记得了），我驾驶肇庆市干部学校的办公车辆（车辆牌照为粤H×××××的别克商务车），搭载谈某去到德庆县马圩镇德峰家具厂看家具。又过了几天，谈某打电话给我说他选中一套家具，那套家具加上税费后等要38000元。我便告诉梁某乙，学校购买了一批台椅，叫她从肇庆干部学校的办公经费中转出38000元至德峰家具厂的银行账号里。德峰家具厂后来将发票寄回肇庆市干部学校，我签收后，将发票交回梁某乙，让她以购买办公台椅的名义填好费用报销审批单并交给我签名复核，由梁某乙将报销审批单和发票拿到市人社局去审批报销。（问：在2015年6月5日的同步录音录像中为何你说谈某的家具才12000元，你们学校另外购置了一批价值23000元的办公台椅？）我们肇庆市干部学校确实购置过一批办公台椅，但是不包含在38000元内的。这笔38000元的支出其实是给谈某购买家具的。我昨天听到你们检察院对我立案，所以我觉得比较委屈，所以隐瞒了部分事实，谎称这笔38000元是包含23000元的办公台椅费，希望可以侥幸过关。（问：你为何要主动帮谈某支付家具款38000元？）因为谈某是我的领导，他叫我去看家具，意思就是叫我去买单的。我自己通过虚开报销单据的方式，利用肇庆市干部学校的办公经费帮谈某支付私人所用家具。
2013年7月或者8月的一天，我们学校的出纳梁某乙和我说局里面要求买端砚送华南师范大学，我们肇庆干部学校分摊了20000多元。我便向肇庆市人社局副局长梁某甲咨询，并确认华南师范大学肇庆校友会要送端砚给华南师范大学做贺礼。所以我确认要送端砚后，就叫梁某乙从办公经费中支出21000元（其中端砚价格是20000元，另外1000元是税费）去帮助校友会购置端砚。梁某乙支付完毕后，将21000元的发票单据和报销审批表给我签名复核，由梁某乙拿到人社局去审批报销。
④谢某于2015年6月6日15时43分至2015年6月6日16时45分在四会市看守所的供述：
第一件事是大概是2013年，我通过虚报帐的方式帮肇庆市人社局局长谈某购买了一套家具，价格为38000元。第二件事是我按照肇庆市人社局安排，叫会计梁某乙从办公经费中支出21000元，帮助华南师范大学肇庆市校友会筹备小组（谈某任该筹备小组副秘书长）支付价格为21000元的端砚。
我本人为了感谢谈某在我和我妻子韩贞的工作调动、我的儿子谢晔高入学上的帮助，给了谈某合计40000元的感谢费。40000元感谢费不是一次性给的。第一次是2012年上半年，我的儿子当时在德庆县读初三。我想让我的儿子到肇庆中学高中部就读，接受更好的教育，加之我本人也想调动到肇庆工作，所以我就找到原来我的高中老师谈某（时任肇庆市人社局局长兼任肇庆市组织部副部长）谈我的工作调动和孩子入学的问题。2012年5月底或6月初，我就到肇庆市干部学校正式工作了，报到后我就接到了我本人任职肇庆市干部学校校长的任命书。同时，谈某也帮我孩子上肇庆中学的事情打了招呼。为了感谢谈局在我的工作调动及儿子就学的帮助，我于2012年中秋节前，去到谈某位于肇庆市人社局谈某的办公室汇报工作，在汇报完毕后，我将一包用报纸的共计现金人民币20000元（共2沓人民币，每一沓10000元，人民币都是面值100元）的纸包塞进谈某的公文包中。
第二次是2013年上半年，我觉得夫妻分居比较麻烦，就和肇庆市人社局的局领导谈到我妻子韩贞的调动问题。经过谈局的帮忙，我的妻子韩贞从德庆县人民医院调动到肇庆市第二人民医院工作。为了感谢谈局的帮忙，我在2013年上半年（大概是我妻子韩贞即将调动或调出肇庆时，具体时间我已经不记得了），去到谈某位于肇庆市人社局的局长办公室，当时办公室只有我和谈某在场，我用报纸包着一叠合计人民币20000元（共2沓人民币，每一沓10000元，人民币都是面值100元）的现金，塞进谈某的公文包。
⑤谢某于2015年6月6日向侦查人员提供的情况说明（摘录）：
为感谢谈某对我及我妻子调换工作的帮忙，我分两次每次送20000元现金给谈某，总计40000元。
原判认为，被告人谢某利用职务之便，侵吞肇庆市干部学校公款合计人民币59000元，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人谢某为谋取不正当利益，向时任肇庆市人社局局长谈某行贿合计人民币40000元，其行为还构成行贿罪，应数罪并罚。关于本案贪污罪法律适用的问题，根据刑法从旧兼从轻的原则，结合本案情况，适用新的法律、司法解释对被告人的刑罚较旧的法律轻。故对被告人谢某应当依照《刑法修正案九》第三百八十三条的规定对其定罪处罚。关于本案行贿罪的法律适用问题，结合本案，根据刑法从旧兼从轻的原则，不能依照《中华人民共和国刑法修正案（九）》的相关规定对被告人并处罚金，应当依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条的规定对其进行量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十九条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条的规定，判决如下：一、被告人谢某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金10万元。二、责令被告人谢某于本判决生效之日起十日内将贪污公款合计人民币59000元退赔给被害单位肇庆市干部学校。
上诉人谢某提出：1、原判认定其犯贪污罪的事实错误。肇庆市干部学校的财务开支是统一在肇庆市人社局财务管辖和报销，并非独立核算，其作为肇庆市干部学校的校长没有独立开支权，因此，其客观方面不具有利用职务上之便的行为。购买红木餐台及端砚，均是应时任局长的要求，其不知道上述财产用于私人事务，也不知道购买的“文具”是端砚。2、其不构成行贿罪。其没有送40000元给谈某，只是在两次节日时送过数百元慰问金，其与家属并没有从谈某处得到任何好处，不存在“为谋取不正当利益”。3、侦查期间，审讯人员对其进行疲劳审讯，所得的证据属于非法取证，不能作为定案依据。综上，请求二审法院依法改判。
上诉人的辩护人辩护称：首先，上诉人谢某的行为不构成贪污罪，肇庆市干部学校的财务并非独立，作为校长的谢某没有独立开支权，其客观上不具利用职务的便利。涉案的餐椅及端砚是应时任局长要求买，所得利益属于局领导所有，上诉人谢某并没有侵吞或非法占用公共财物的事实。其次，上诉人谢某的行为不构成行贿罪，上诉人谢某两次送现金时间均在其任职肇庆市干部学校校长之后，而且其没有因为任校长而得到任何好处，其并非为谋取不当利益，因此，上诉人谢某不符合行贿罪的构成要件。综上，上诉人谢某不构成犯罪，请法院予以采纳。
经审理查明，原判认定上诉人谢某犯贪污罪、行贿罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人谢某及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：
一、关于是否存在非法取证问题。从讯问笔录来看，上诉人谢某被立案侦查后，侦查人员在检察院办案区及看守所对其讯问的时长均在2-3小时内，且讯问时间分别在上下午或不同日期，没有反映侦查人员对其进行疲劳审讯，也没有其他证据对此予以证实。因此，上诉人谢某提出侦查人员通过疲劳审讯非法取证的意见，理据不足，不予采纳。
二、关于贪污罪。首先，证人谈某、周某的证言、上诉人谢某的供述证实，上诉人谢某陪同谈某选购新居餐台，其向店主周某提供的送货地址亦为谈某新居地址，可见其明知餐台是用于私人用途的。同样，证人谈某、梁某甲、梁某乙的证言、上诉人谢某的供述证实，谢某事先已从谈某口中知悉端砚系用于华南师范大学校友会事务，其明知以公款所购买的端砚并非用于公务，仍指示学校的出纳人员以公款支付端砚款。因此，上诉人谢某是明知所购买的红木餐椅、端砚用于私人事务的，其辩称不知道餐台用于私人事务及不知道所购买的“文具”为端砚的意见不成立。其次，证人梁某乙的证言证实，其是肇庆市干部学校出纳人员，上诉人谢某让其将学校公款转账至商户账上用以购买红木餐椅、端砚，然后又指示其以办公桌椅、文化用品的名义虚开发票报销，并列入学校流水账。证人谈某的证言、上诉人谢某的供述亦对上述情况予以印证，故上诉人谢某作为肇庆市干部学校校长，指示学校出纳人员将学校公款用于购买私人用途的物品并进行报销冲账，是利用了职务之便。综上，上诉人谢某利用其肇庆市干部学校校长的职务之便，以公款购买红木餐椅、端砚用于私人用途，其行为已构成贪污罪。至于上述财产最终是否归上诉人谢某实际使用，属于赃物处理的问题，不影响贪污罪的构成。辩护人以上诉人谢某并非所得财物使用者为由否认其构成贪污罪，不予采纳。
三、关于行贿罪。证人谈某的证言、上诉人谢某的供述显示，两人对贿赂时间、地点、交接款项的方式、贿款包装、数额、行贿的事由等细节的描述一致，相互印证，足以证实上诉人谢某行贿谈某事实。且上诉人谢某的供述反映，其想调动到肇庆工作，夫妻分居比较麻烦，而谈某对其本人的工作调动、其儿子的升学及其妻子的工作调动提供帮助因而行贿。证人谈某的证言亦对此予以印证，证实上诉人谢某行贿时具有为谋取不正当利益的主观意图。至于调动后级别及工资待遇的变化属于事后的客观结果，不能以事后的客观结果去否认事前的主观意图。因此，上诉人及其辩护人对此提出的意见，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人谢某身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞肇庆市干部学校公款合计人民币59000元，数额较大，其行为已构成贪污罪。上诉人谢某为谋取不正当利益，向谈某行贿合计人民币40000元，其行为还构成行贿罪，应实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢某及其辩护人的上诉、辩护意见，经查理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓 肇 欣
审 判 员 颜 国 军
代理审判员 欧阳平平
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 汤 靖 雯
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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