河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第3210号
上诉人（原审被告）：河南太圣置业有限公司，住所地：洛阳市西工区玻璃厂南路53号3幢1单元1-608号。
法定代表人：张来正，该公司董事长。
委托代理人：闫夏育，河南广文律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：吴国峰。
上诉人河南太圣置业有限公司（以下简称太圣置业公司）与被上诉人吴国峰因商品房预售买卖合同纠纷一案，不服洛阳市高新技术产业开发区人民法院（2015）洛开民初字第554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太圣置业公司的委托代理人闫夏育、被上诉人吴国峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年12月15日，原告吴国峰与被告太圣置业公司签订《太圣·正泓国际安置特权房源认定协议书》，主要载明：1、出卖人：河南太圣置业有限公司，买受人：吴国峰；2、认定情况，楼宇位置：高新区河洛路三山路交汇处东30米市检察院对面太圣·正泓国际，房源号：3单元12层01户，面积：98.58㎡，（最终以房管局实测办证为准）；3、立约定金人民币2万元整；4、房屋总价人民币522474元整，单价5300元／㎡；5、规条：（1）本次选房仅针对安置户亲朋好友以及内部员工特权选房，买受人签订本协议，即视为自愿接受本项目目前条件下的选房活动。（2）买受人同意签订本协议时，立即付清上述之立约定金，在本协议签字或盖章生效后，则立约定金不予退还；（4）出卖人通知买受人签署《商品房买卖合同》之日起7日内买受人未能向出卖人缴付应交房款和签署《商品房买卖合同》，即视为买受人违约及放弃本协议规定的所有权益，出卖人有权不予退回买受人已缴付的所有费用，并有权将该物品另行出售，无需知会买受人。（6）本认定协议书一式两份，买受人一份，出卖人一份，双方签订《商品房买卖合同》后本协议自动失效。本认定协议书的最终解释权归出卖人所有。合同签订当日，原告向被告支付3万元定金。被告在合同上备注：“买受人需于2013年12月25日前将交齐首付30%（162474含定金）补齐”，“买受人已于2013年12月22日付房款112474元，剩余3万元于2014年3月10日前补齐”及“买受人已于2014年3月4日前支付剩余房款3万元整”。另查明，截至本判决作出之日，太圣置业公司仍未取得太圣·正泓国际房产的预售许可证。
原审法院认为：原、被告签订《太圣·正泓国际安置特权房源认定协议书》，明确出卖人名称、买受人名称、房屋位置、面积、价款、立约定金等事项，双方构成关于房地产的预约合同，该合同系双方其实意思表示，合法有效。被告辩称所签《太圣·正泓国际安置特权房源认定协议书》为预约合同，合法有据，予以采纳。后原、被告虽未另行签订房屋买卖合同，但被告通过实际收取原告部分购房款，并在上述协议书备注部分注明“首付”、“剩余房款”等内容，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条的规定，双方在事实上构成商品房预售合同关系。我国的商品房预售实行许可制度。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。太圣置业公司在未取得房屋预售许可证情况下向吴国峰出售商品房，依照《解释》第二条规定，双方所形成的买卖合同关系应属无效。根据该《解释》第九条规定，原告吴国峰有权主张被告太圣置业公司返还已付房款并支付利息。原告吴国峰主张被告太圣置业公司返还162474元购房款并支付按中国人民银行同期同类贷款基准利率从付款之日计算至起诉之日的利息，合法有据，应予支持。但原告吴国峰计算的利息14600元有误，原审法院确定为13000元。原告吴国峰主张确认该预约合同无效，与事实相悖，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条，《城市商品房预售管理办法》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告河南太圣置业有限公同于本判决生效后七日内返还原告吴国峰162474元并赔偿利息损失13000元，合计175474元；二、驳回原告吴国峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的加倍部分债务利息。本案案件受理费3842元，由原告吴国峰承担35元，被告河南太圣置业有限公司承担3807元。
太圣置业公司上诉称：一、一审判决将《太圣·正泓国际安置特权房源认定协议书》（以下简称《认定协议书》）认定为房屋买卖合同，认定事实错误。1、《认定协议书》规条第4条约定：“出卖人通知买受人签署《商品房买卖合同》之日起7日内买受人未能向出卖人缴付应交房款和签署《商品房买卖合同》……”及第6条约定：“本认定协议书一式贰份，买受人执壹份，出卖人执壹份，双方签定《商品房买卖合同》后本协议书自动失效。”上述约定完全符合预约合同规定，预约合同是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的房屋买卖合同（包括商品房买卖合同或商品房预售合同）所做的约定，也即《认定协议书》应为预约合同，而非本约合同（房屋买卖合同），一审判决将《认定协议书》认定为房屋买卖合同认定事实错误。2、《认定协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不应当认定为商品房买卖合同。依照《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”《认定协议书》不具备法律规定的主要内容，不应当认定为商品房买卖合同。二、一审判决确认《认定协议书》无效，适用法律错误1、一审判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”适用法律错误。《认定协议书》应为预约合同，而非本约合同（商品房预售合同），故在该《司法解释》第2条适用前提不存在的情况下适用该规定，适用法律错误。2、双方签订的《认定协议书》为认购协议而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为的强制性前提条件（商品房预售许可证明）就不应对买卖双方签订的预约合同的行为干预禁止。故是否取得商品房预售许可证明不是本案《认定协议书》有效无效的判断依据。一审判决以是否取得“房屋预售许可证”判定认定协议书无效适用法律错误。三、在《认定协议书》有效的情况下，要求上诉人返还购房款及赔偿经济损失于法无据应予驳回。
被上诉人吴国峰答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实与原审一致。
本院认为：吴国锋与太圣置业公司签订的《认定协议书》中约定了具体的房号及房屋面积、房屋总价款金额，备注内容说明双方对首付款的金额及交付时间也进行了明确约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，该《认定协议书》已具备商品房买卖合同的主要内容，且太圣置业公司已按约定收取了吴国锋的购房款，故该协议书应认定为商品房买卖合同，但因太圣置业公司在本案起诉前尚未取得商品房预售许可证，该协议书应为无效合同。原审对于吴国锋的诉讼请求予以支持并无不当，但认为该《认定协议书》为有效的预约合同有误。对于太圣置业公司上诉的上诉理由，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3490元，由河南太圣置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李庆刚
审 判 员 于 磊
代审判员 卢媛媛
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 邵羽菲