辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2618号
上诉人（原审被告）：大连鑫阳礼御品有限公司，住所地大连市甘井子区辛寨子镇小辛村。
法定代表人：安本势，该公司社长。
委托诉讼代理人：王金海，辽宁青松律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓燕，辽宁青松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜云惠，女，1969年11月23日出生，汉族，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：邵士�，辽宁摩斯尔律师事务所律师。
上诉人大连鑫阳礼御品有限公司因与被上诉人姜云惠经济补偿金纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初3883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连鑫阳礼御品有限公司的委托诉讼代理人王金海，被上诉人姜云惠的委托诉讼代理人邵士猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连鑫阳礼御品有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一是上诉人通过书面方式要求被上诉人回单位工作，且安排的工作和劳动合同的内容一致，没有违反劳动合同法。但被上诉人不接受，在没有请假的情况下就不来工厂上班了，上诉人多次向其发出通知让被上诉人限期回来上班，否则就按照旷工执行，故上诉人是在�情况下与其解除劳动合同。依照法律规定，就不应当支付经济补偿金；二是被上诉人申请仲裁已经超过一年的仲裁时效。一审法院认定不过仲裁时效的是错误的；三是一审法院认定上诉人单位于2014年12月20日起暂时歇业，属于认定事实错误，上诉人单位一直是在正常经营，被上诉人的岗位暂时不需要才给其临时放假，但上诉人单位仍然按照大连市最低工资标准发放工资；四是依照《劳动合同法》第四十七条规定，即使存在经济补偿金，也应当劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资最高不超过十二年。一审法院在上诉人提供了被上诉人解除劳动合同之前一年的工资银行流水，仍不按照法律规定作为计算标准，且判决超过法定的12个月补偿，属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，应当纠正。
姜云惠辩称，不同�上诉人的上诉请求，坚持原审判决。大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初5103号判决书、大连市中院（2017）辽02民终1218号民事判决中均认定系上诉人明确与被上诉人解除劳动合同后，被上诉人离开上诉人单位未上班均视为上诉人提出与被上诉人协商一致解除劳动合同，上诉人应当支付解除劳动合同的经济补偿金，该节事实两审法院予以认定并已经生效。关于第二项上诉请求，因为被上诉人在双方解除劳动合同后就曾基于相同的事实和理由向大连市仲裁提出过要求上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求，该案经过一、二审符合法律规定的被上诉人向相关部门请求权利救济的情形，因此，被上诉人涉及本案的诉讼时效处于中断状态，本案被上诉人并没有超过仲裁时效。被上诉人已经提供证据在2014年12月19日上诉人单位为全体员工放假，按照相应的额度发放最低生活费，上诉人单位处于休假状态，其计算经济补偿金所依据的解除合同前平均工资应当计算为被上诉人正常提供劳动工作工资即2014年1月-12月的正常工资平均额。原审中上诉人并未有对该年度的工资发放记录进行举证，而被上诉人已经举证相应的工资发放情况，计算正常工作时平均工资为3,000元/月，放假期间发放的最低生活费并非是工资不能按照该标准计算解除合同的经济补偿金；上诉人认为解除劳动合同的经济补偿金不应当超过12个月，其理由依据的法律是错误的。该条法律法规所依据的是针对其工资收入超过社均工资三倍的情况下，单位支付劳动者的经济补偿金年限不超过12年，被上诉人的工资收入较低不适用该条款。综上，原审法院判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
姜云惠向一审法院起诉请求：请求依法判决被�支付原告解除劳动合同经济补偿金54,000（3,000×18）元。
一审法院认定事实：2000年1月5日，原、被告双方签订劳动合同，建立劳动关系，被告在原告处从事材料保管工作。2008年1月1日，双方再次签订了劳动合同，约定被告在生产岗位从事操作工作，工资标准为700元／月，合同期限自2008年1月1日至2010年12月31日。合同到期后，双方继续履行原劳动合同。2012年4月1日，双方签字变更原劳动合同为无固定期限劳动合同。2014年12月19日，被告通知原告，由于企业原因，于2014年12月20日起工厂暂时歇业，全体员工放假。原告遂放假在家待岗。2014年1月至12月，原告实发工资数额在2,370元至2,500元范围内。原告2014年10月至12月的社会保险费的缴费基数为3,000元。2015年12月16日，被告出具《解除劳动合同通知书》，通知原告于2016年1月31日起解除劳动合同，解除原因为企业经营困�，无法继续履行劳动合同，并要求原告于2016年1月20日前到人事部门来办理解除劳动合同手续。被告向原告邮寄送达了该份《解除劳动合同通知书》，原告签收。2015年12月25日，被告向原告发出《上班通知》，称因被告工作上的疏忽，忽略了原告距法定退休年龄不足五年的情况，为此，被告作出更正，声明2015年12月16日的《解除劳动合同通知书》作废，公司决定与原告继续履行劳动合同，并向原告致歉。同时，被告正式通知原告于2015年12月28日上班。原告于2015年12月28日上班后，被告次日向原告发出《调岗通知》，根据企业的经营状况和工作需要，将原告从材料仓库部门调往门卫部门，调岗从2015年12月30日开始执行，薪资1,300元／月（不低于大连市最低工资标准）。原告于2015年12月30日、2016年1月4日、2016年1月5日向被告发出三份书面通知，对于被告的调岗调薪明确表示�同意，要求被告恢复其原岗位工作，并恢复其2014年正常工作时每月3,000元以上的工资标准，在公司没有正式复工的情况下，要求按照2015年待岗期间的情况继续履行劳动合同，缴纳社会保险。同时，原告在2016年1月4日的书面通知中表示，因被告不提供工作条件、擅自变更劳动合同、拖欠工资，原告要求解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿。原告自2016年1月4日下午起再未到被告处上班。2016年1月6日，被告向原告发出《催促上班通知函》，通知原告于2016年1月7日回公司上班，若在2016年1月18日前未回公司上班，将视原告自动离职，解除劳动合同。一审法院认为，用人单位有解除劳动合同的真实意思表示并发出通知，而后发现不符合法律规定又要求继续履行劳动合同并给劳动者调岗调薪，在双方就劳动合同变更未达成一致意见的情形下，劳动者的行为视为同意与用人单�协商一致解除劳动合同，故认定本案解除劳动合同的情形系用人单位提出并于2016年1月4日与劳动者协商一致而解除，依据《劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，被告应当支付原告解除劳动合同的经济补偿金。关于经济补偿金的数额。原告主张其于1998年年底入职，但并未提供证据加以证明。根据双方签订的劳动合同，双方建立劳动关系的时间为2000年1月5日，一审法院认定双方于2016年1月4日协商一致解除劳动合同。故自2000年1月5日至2008年1月1日，被告应支付原告8个月的经济补偿金，自2008年1月1日至2016年1月4日，被告也应支付原告8个月的经济补偿金。被告共计应支付原告16个月的经济补偿金。关于计算经济补偿金的月工资标准，虽然《劳动合同法实施条例》第二十七条规定劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当�最低工资标准计算劳动者经济补偿金，但该条款系适用于劳动者正常工作的情形下，否则无法体现经济补偿金的补偿性。本案被告于2014年12月20日暂时歇业，故原告的月工资标准应采用2014年1月至12月的平均应发工资数额计算。原告主张该时段内其应发月工资平均为3,000元，并提供了存折加以证明。
一审法院认为，原告2014年1月至12月的实发工资数额在2370元至2500元范围内，考虑到该数额并不包含已扣减的社会保险费，故认定原告主张的月工资3,000元的标准较为合理。由于被告并未提供原告的工资明细表，其应承担举证不能的不利后果。因此，被告应当支付原告经济补偿金48,000元（3,000元／月×16个月）。关于被告辩称的本案已超过1年仲裁时效一节。依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时�期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。一审法院认为，双方于2016年1月4日解除劳动合同，原告于2016年3月29日曾就相同的事实及理由向大连市仲裁委提起要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求，后该案历经仲裁程序，一审程序、终审程序，符合法律规定的原告向相关部门请求权利救济的情形，仲裁时效处于中断状态，故原告就本案的诉讼请求向大连市仲裁委申请仲裁，并未超过1年仲裁时效，因此被告的辩称意见一审法院不予采纳。据此判决：自本判决发生法律效力之日起10日内，被告大连鑫阳礼御品有限公司向原告姜云惠支付解除劳动合同经济补偿金48,000元。案件受�费10元减半收取5元，由被告负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。
本院认为，关于劳动关系解除原因一节，本案中，上诉人出具《解除劳动合同通知书》，要求被上诉人到人事部门来办理解除劳动合同手续。后上诉人又称因工作上的疏忽，决定继续履行劳动合同。被上诉人上班后，上诉人次日发出《调岗通知》，将被上诉人从材料仓库部门调往门卫部门。被上诉人不同意，以上诉人不提供工作条件、擅自变更劳动合同、拖欠工资为由要求解除劳动合同。一审法院视为双方协商一致解除劳动关系，要求上诉人向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金并无不妥，本院予以维持。关于被上诉人的工资标准，一审法院根据被上诉人正常工作期间的工资作为计算被上诉人经济补偿金的工资标准并无不妥，本院予以维持。上诉人主张解除劳动合同经济补偿金不应当超过12个月的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，大连鑫阳礼御品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由大连鑫阳礼御品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 隋广洲
审判员 曾国救
审判员 梁 爽
二〇一八年四月二十六日
书记员 李 玲