浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙03行终97号
上诉人（原审原告）温州时代集团大地房地产开发有限公司，住所地浙江省温州市车站大道时代广场8楼。
法定代表人卢游，董事长。
委托代理人叶连友、蒲晶琰，浙江震瓯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温州市市场监督管理局，住所地浙江省温州市市府路496号。
法定代表人鲍小瓯，局长。
委托代理人董伟俊、徐隆，该局工作人员。
被上诉人（原审第三人）王莉。
被上诉人（原审第三人）吴向阳。
被上诉人（原审第三人）叶海。
被上诉人（原审第三人）黄碧蓉。
被上诉人（原审第三人）王守炎。
被上诉人（原审第三人）张如哲。
被上诉人（原审第三人）罗雪梅。
被上诉人（原审第三人）季丽燕。
被上诉人（原审第三人）叶添。
被上诉人（原审第三人）林君瑜。
被上诉人（原审第三人）黄铁铮。
被上诉人（原审第三人）周建微。
被上诉人（原审第三人）黄路遥。
被上诉人（原审第三人）陈温凯。
被上诉人（原审第三人）曾呈祥。
被上诉人（原审第三人）陈凯望。
被上诉人（原审第三人）张文林。
被上诉人（原审第三人）展静。
被上诉人（原审第三人）暨诉讼代表人杨晓波，男，1974年5月15日出生，公民身份号码3303021974********，汉族，住浙江省温州市鹿城区水心街道水心杏组团*幢***室。
上列十九位被上诉人的共同委托代理人谢琰（特别授权），浙江中坚律师事务所律师。
上诉人温州时代集团大地房地产开发有限公司（以下简称温州大地房开公司）因诉温州市市场监督管理局（以下简称温州市市监局）行政处罚一案，不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿行初字第260号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人温州大地房开公司的委托代理人叶连友、蒲晶琰，被上诉人温州市市监局的负责人卢洪辉、委托代理人董伟俊、徐隆，被上诉人王莉等十九人的诉讼代表人杨晓波及共同委托代理人谢琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
温州市市监局于2015年6月5日作出温市监处字（2015）9号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容为：经查，温州大地房开公司于2013年1月印制、分发“悦江锦园”（时代滨江）（以下简称涉案楼盘）楼书，该楼书将该楼盘西南角方向应为安置房建设用地（部分已建成）却用绿色植物标示，与事实不符。同时，于2013年4月20日在香格里拉大酒店（温州）有限公司举行涉案楼盘产品品鉴会，以“望江”户型（137㎡）为例，称“建筑面积约137㎡≈171.6㎡”，全赠送=25.19㎡，其展示的该户型结构图上标示为书房图样（全赠送：12.44㎡）的位置对照温州市信达测绘有限公司出具的该楼盘对应的3、4幢《分层分户平面图》实际上该位置是一个U字型镂空，与事实不符。在上述楼书中，将“望江”户型（137㎡）的该U字型镂空位置在户型结构图上标示为书房图样。温州大地房开公司共印制上述楼书2907本，印制费用168830元，举办上述产品品鉴会的会务费120000元，两项合计广告费用288830元。温州大地房开公司的行为已违反《中华人民共和国广告法》（1994年10月27日发布，1995年2月1日起实施）（以下简称修订前的《广告法》）第四条的规定，构成发布虚假广告违法事实，依据修订前的《广告法》第三十七条的规定，决定对温州大地房开公司罚款866490元。
原判认定，“悦江锦园”（又名“时代滨江”）即涉案楼盘系温州大地房开公司开发建设的房地产项目。2013年1月，该公司印制、分发涉案楼盘的楼书（有两个版本），该楼书对楼盘规划红线外的周边楼盘、绿地、道路、河流等环境、空间布局作了比较详细、形象的标示，但却将该楼盘规划红线外西南角方向，且与该楼盘相邻，实际上为安置房（部分已建成）的楼盘用绿色植物标示。2013年4月20日，该公司在香格里拉大酒店（温州）有限公司举行涉案楼盘的产品品鉴会。期间，以“望江”户型（137㎡）为例，称“建筑面积约137㎡≈171.6㎡”，全赠送=25.19㎡，其展示的该户型结构图上标示为书房图样（全赠送：12.44㎡）的位置对照温州市信达测绘有限公司出具的该楼盘对应的3、4幢《分层分户平面图》实际上是一个U字型镂空。在上述楼书中，将“望江”户型（137㎡）的该U字型镂空位置在户型结构图上标示为书房图样。
2014年1月9日，温州市工商行政管理局收到包括王莉等十九人在内的众多涉案楼盘业主的举报。举报人称上诉人的上述行为系广告虚假宣传行为，要求该局查处。温州市工商行政管理局于2014年1月28日立案后，通过询问案件相关当事人并核实其提供的证据材料，核对温州市信达测绘有限公司出具的涉案楼盘对应的3、4幢《分层分户平面图》等方式依法开展调查。原告对上述宣传行为无异议，但认为购房者已通过涉案楼盘的相关审批文件公示、原告告知等方式知晓并认可上述宣传内容的实际情况，故其宣传行为并不构成违法。经调查发现，原告共印制上述楼书2907本，印制费用168830元，举办上述产品品鉴会的会务费120000元，两项广告费用合计288830元。2014年11月24日，温州市工商行政管理局作出行政处罚听证告知书并送达原告，认定原告发布涉案楼盘的楼书广告和产品品鉴会广告的内容与事实不符，广告费用共计288830元，原告的行为已违反了修订前的《广告法》第四条的规定，依据修订前的《广告法》第三十七条的规定，该局拟决定，责令原告停止违法行为，消除影响，并处以广告费3倍的罚款，即866490元。因原告申请听证，温州市工商行政管理局于2014年12月26日举行了听证。在该听证会上，原告提出该案听证告知不符合法律规定，应以原告与购房户之间的民事诉讼案件审理结果为依据，适用修订前的《广告法》错误，处罚金额过高、处罚过重，应减少处罚金额、取消“责令停止违法行为，消除影响”的处罚内容等申辩意见。后原告在听证主持人的主持下对案件证据及法律依据发表了意见。听证后，温州市工商行政管理局经集体研究决定，认为原告发布虚假广告事实清楚、证据确凿，但其提出的应取消“责令停止违法行为，消除影响”处罚内容的主张，因原告印发的楼书已分发完毕，产品品鉴会也已举办完成，不再具有行为上的继续性，且大部分的购房户已经与当事人达成调解协议，可以予以采纳。后经温州市人民政府批准的《温州市市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》，将原温州市工商行政管理局的职责划入被告温州市市监局。2015年6月5日，被告温州市市监局作出被诉处罚决定，并于同月8日送达原告，同月9日送达第三人杨晓波等举报人。
原判认为，一、修订前的《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告，不论其形式具体如何，都应在修订前的《广告法》的调整范畴。本案涉案楼盘的商品房属于商品毋庸置疑，原告作为该商品房的经营者，承担费用，通过印发楼书、举报产品品鉴会等形式，目的即在于直接介绍其所推销的商品房，故涉案楼盘的楼书，产品品鉴会，属于修订前的《广告法》调整的广告。原告以其他法律、司法解释等来否定该事实，与法不符，原审法院不予支持。二、修订前的《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”该法第三十七条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”广告的内容应当尽量做到真实，如存在虚假内容，则应承担相应的法律责任。本案中，被诉处罚决定认定原告的涉案楼盘广告存在以下两处虚假内容：第一处是楼书中楼盘规划红线外西南角方关于绿色植物的标示与该位置实际上是安置房楼盘的事实不符；第二处是楼书中的“望江”户型（137㎡）结构图及产品品鉴会上展示的该户型结构图关于书房的标示与该位置实际上是一个U字型镂空的事实不符。1、关于第一处，原审法院认为，购买商品房是普通民众生活中的重大事项，而商品房所在楼盘周边的环境、空间布局等系评判该楼盘及商品房品质的重要标准，故商品房经营者应尽量如实对楼盘周边的环境、空间布局等进行标识，以便于购房者充分了解商品房的相关情况，使购房者作出符合其真实意愿的决策。但是，商品房宣传广告推销的商品毕竟是楼盘规划红线内的商品房，楼盘规划红线外的环境、空间布局情况，有时难以确定一个合理的距离界线，如果一律要求商品房经营者在商品房宣传广告中全部做到详细、具体的标示，确属过于苛刻，故在一般情况下，不将楼盘规划红线外的环境、空间布局情况作为判断广告是否虚假的内容，除非存在刻意的隐瞒和误导。本案中，涉案楼盘西南角方向的安置房楼盘，与涉案楼盘相邻，面积较大，且部分已建成，属涉案楼盘周边的重要楼盘。原告在涉案楼盘的楼书中，已将该楼盘周边的环境、空间布局情况作了比较详细、形象的描述，标示了其他重要楼盘、绿地、道路、河流，但却未将上述安置房楼盘标示，而用绿色植物标示，明显是误导消费者认为该地块上并无建筑物，为绿地。原告以购房者应尽合理注意义务等为由，力图免除其在宣传广告中应如实标示的义务及未如实标示的责任，与法不符，原审法院不予支持。2、关于第二处，原审法院认为，房地产开发企业作为商品房的开发、经营主体，具备较高的房屋建筑领域的专业技术能力与法律知识水平，其本应当为广大购房者提供优质、周到的服务，而不应当利用自身优势误导和欺骗购房者。本案中，在涉案楼盘的楼书及产品品鉴会上宣传的“望江”户型（137㎡），其中所谓“书房”实际上是一个U字型镂空，原告对此解释为技术上的可改造性。事实上，商品房的平面图是经过相关部门严格审批的，购房者是否可以将本不属于商品房范围内的镂空部位改造为书房，纳入商品房范围内，不仅仅涉及技术上的可改造性问题，还涉及到法律上的合法性等问题，需要进行全面、慎重的论证。但被告仅以技术上具有可改造性，草率地将该镂空位置标注为书房，并以所谓“全赠送”面积进行宣传，误导购房者认为将该镂空位置改造为书房不存在技术上的障碍及法律上的风险等。原告提出其是在结合其他宣传内容，并告知购房者“标注面积仅供参考”及意在强调相应空间具有技术上的可拓展性、原告不另就后续拓展收取款项的具体宣传语境中对上述所谓“书房”进行宣传，没有欺骗和误导消费者的主张，与法不符，原审法院不予支持。综合以上分析，被诉处罚决定认定原告的上述行为构成利用广告对商品作虚假宣传，并对其处以广告费用3倍的罚款，事实认定清楚，适用法律正确。三、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第七条第一款规定，向当事人告知听证权利时，应当告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容。本案中，被告已按上述法律规定对原告进行了告知，并按法定程序作出被诉处罚决定。原告主张被告告知等程序违法，与事实、法律不符，原审法院不予支持。综上所述，被诉处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。据此判决：驳回原告温州大地房开公司的诉讼请求。
温州大地房开公司上诉称：一、一审法院认定事实错误，超越职权，程序违法。其主要理由有：1.被诉行政处罚决定仅认定宣传内容与事实不符，未认定已经误导了消费者。原判却认定“未将上述安置房楼盘标示（指涉案楼盘西南角安置房），而用绿色植物标示，明显误导消费者认为该地块上无建筑物，为绿地”，显然与被审查的具体行政行为内容不符，属认定事实错误。2.原判认定“仅以技术上具有可改造性，草率地将该镂空位置标注为书房，并以所谓‘全赠送’面积进行宣传，误导购房者认为将该镂空位置改造为书房不存在技术上的障碍及法律上的风险等”，系认定错误。3.上诉人发布楼书、组织品鉴会不属于修订前《广告法》所称的广告。楼书中，相邻在建安置房不属于楼书介绍商品的本身，不属于广告宣传内容。二、被诉行政处罚决定适用法律错误。上诉人认为，《广告法》上的广告并未包括楼书、产品品鉴会；同时《广告法》上广告的虚假宣传，不仅应有虚假内容，同时还应该具有欺骗和误导消费者，并实质性影响购买行为的特性。温州市市监局武断将楼书及产品品鉴会内容作为广告内容，并且在未查明是否构成误导消费者的情况下，直接以“广告内容与事实不符”适用《广告法》第四条、第三十七条，适用《房地产广告发布暂行规定》第十四条、第十三条作出行政处罚，系适用法律错误，应予撤销。三、被诉行政处罚决定不符合法定程序，其理由是：1.在处罚程序中，未全面告知法律依据，未告知认定事实的证据；2.审批手续存在时间上倒签；3.温州市市监局未全面、客观、公正地调查，没有充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据未认真进行复核，不符合法定程序。综上所述，被诉行政处罚决定认定事实错误、适用法律错误、程序违法，侵害了上诉人的合法权益，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。
温州市市监局答辩称：一、楼书、产品品鉴会均属广告范畴，受《广告法》调整。二、《广告法》对商业广告真实性的规定及相应罚则具体明确，有法可据，被诉行政处罚决定适用法律正确。温州市市监局在一审中提供的《房地产广告发布暂行规定》，只起进一步解释涉案楼盘广告存在虚假内容的作用，并非作为行政处罚的最终依据。三、涉案楼盘楼书、产品品鉴会有虚假内容，事实清楚，证据确凿。该楼盘广告内容有两处虚假。1.将涉案楼盘规划红线外西南角安置房建设用地（部分已建成）用绿色植物标示；2.“望江”户型（137㎡）结构图中标示为书房图样（全赠送：12.44㎡）的位置，经比对实际为一U字形镂空。四、被诉行政处罚决定的程序合法。1.温州市市监局履行了告知义务，告知书上详细罗列了拟作出行政处罚的事实、理由、依据和内容，上诉人查阅了全部案卷材料，举行了听证会，听证会上对证据进行出示并质证，充分听取上诉人的陈述申辩，上诉人的各项权利已经得到充分保障；2.关于被诉行政处罚审批倒签问题。《行政处罚决定审批表》打印自案件管理系统，处罚决定建议内容系办案机构调查终结时自动生成，待听证意见录入，生成完整的审批表后，交相关人员签字，机关负责人签字才是该决定审批最终做出的时间。3.上诉人在听证程序中提交的证据，已经质证并在听证笔录中记载，且这些证据与本案无关，不入卷并无不妥。
王莉等十九位被上诉人答辩称：同意温州市市监局的答辩意见。补充如下几点：1.一审认定明显误导消费者并非超越职权；2.上诉人利用楼书、产品品鉴会等具有渲染力的活动是欺骗消费者，而在书面的文书中进行模凌两可的描述，则是误导消费者；3.上诉人作为专业的房地产开发商，未将U型镂改造存在法律风险、导致容积率上升、影响居住舒适度等情况进行明示，构成虚假宣传；3.上诉人认为楼书、品鉴会不属于广告不成立；4.上诉人罗列的民事判决书中没有围绕是否构成虚假广告进行表述，与本案的审查角度不同。
各方当事人在一审期间提交的证据均已移送至本院。二审中，上诉人当庭提交三份浙江省高级人民法院民事裁定书，其证明目的是相关法院生效法律文书认定涉案事实不构成误导。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条，结合考虑该证据的内容与本案事实的关联性，对上诉人提交的证据不予接纳。原判认定的事实有相应的证据印证，本院予以确认。
综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点概括为：1.上诉人印制并发放楼书、组织召开品鉴会是否属于“广告”。2.其内容是否“虚假”。3.其处罚程序是否符合规定。4.一审法院事实认定有无超越职权。本院认为，修订前的《广告法》第二条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”修订后的《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”本案中，上诉人作为房开企业，采取发放楼书、召开品鉴会的形式推销自己开发的商品房，完全符合修订前《广告法》的规定，也与修订后《广告法》的精神相吻合。上诉人以楼书、品鉴会未纳入产品概念，一定的媒介和形式非所有的媒介和形式，其它法律规定将销售广告与宣传资料、展览等予以分列，说明广告与资料、展览有别等理由进行抗辩，属认识错误或理由不足，不予采纳。
被诉行政处罚决定明确上诉人发放的楼书及品鉴会宣传内容有二处虚假：一处是楼盘西南角红线上安置房用绿色植物标示，与事实不符；另一处是该楼盘“望江”户型一个U字镂空位置标示为书房图样，与事实不符。上诉人承认该事实，但就是否属于广告内容、是否属于虚假以及是否构成违法有争议。上诉人的理由是，我国法律对楼书制作规范并无强制性要求，对楼盘外的建筑并不具有标识的义务。广告的内容一般是商品本身，而楼盘西南角红线外的建筑属开发商品房以外。该安置房虽以植物标示，但并未声称“周边不存在安置房”。将镂空位置标示为书房，技术上具有可行性，楼书及品鉴会上并未宣传该技术改造不存在法律上的风险。上诉人还认为，适用修订前《广告法》第四条，除了要考虑广告内容是否与事实相符外，还应考虑是否“欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害”。本案未对此进行调查认定，就进行处罚，与法不符。本院认为，《广告法》对广告内容仅包括商品本身，并未作明文规定，上诉人以楼盘红线外建筑不属广告内容的抗辩，于法无据，不予采纳。上诉人在广告中，将安置房以植物标示、镂空位置以书房标示，温州市市监局认定其构成发布虚假广告违法事实，证据确实充分，符合《广告法》规定。至于上诉人认为虚假广告还须具有欺骗误导消费者以及损害消费者利益的事实才能予以处罚，属于认识错误，其理由不能成立。
温州市市监局听证告知时，已就行政处罚决定的事实、理由及依据进行告知，《房地产广告发布暂行规定》虽在一审举证时提供，但在行政处罚决定作出时并没引用，认定事实的证据已在听证会一一出示并经质证，上诉人以此为由认为程序不合法，其理由不成立。至于审批表上时间倒签及听证时上诉人提供的证据未入卷，温州市市监局已作合理解释，且达不到程序不正当的程度，本院不予采纳。
本案的基础事实为上诉人的广告内容是否属于虚假。该虚假内容是否欺骗误导消费者，进而损害消费者的合法权益，包括与上诉人签订购房合同是否构成欺诈，绿色植物标示是否误导为绿地等等，均不属于本案审查的内容，本案对此不作评判。从一审法院认定的事实看，并没超越职权，上诉人的理由不成立。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人温州时代集团大地房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈积业
审 判 员 许旭东
代理审判员 陈 雕
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 谭敏娟
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。