江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终560号上诉人（原审原告）：上海市建筑材料工业设计研究院（现为上海市建筑材料工业设计研究院有限公司），住所地上海市徐汇区龙吴路2200号9幢。法定代表人：李爱青，该院院长。委托诉讼代理人：王庆福，江苏苏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌雄，该院员工。被上诉人（原审被告）：高邮市人民医院，住所地高邮市府前街***号。法定代表人：沈哲，该院院长。委托诉讼代理人：闻云高，江苏民泰律师事务所律师。上诉人上海市建筑材料工业设计研究院（以下简称上海建筑设计院）因与被上诉人高邮市人民医院（以下简称高邮医院）建设工程设计合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2015）扬民初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月13日和2017年7月18日公开开庭进行了审理。上诉人上海建筑设计院的委托诉讼代理人王庆福、凌雄，被上诉人高邮医院的法定代表人沈哲及其委托诉讼代理人闻云高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海建筑设计院上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方于2004年8月5日签订的《建设工程设计合同》合法有效，一审认定合同无效，属于适用法律错误。上诉人没有以向被上诉人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标，不存在串通投标行为，未违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三十二条的禁止性规定。倪进向凌雄透露的招标部分信息，不构成上诉人与被上诉人之间的串通投标。二、被上诉人应当按照《建设工程设计合同》约定的3.675%的费率与上诉人结算设计费，并且应支付剩余1814849.41元设计费。三、被上诉人应当向上诉人支付逾期付款违约金，上诉人实际主张120万元，未超过法定标准。四、双方签订的合同中对鉴定费的标准已作约定，故不再需要对设计费进行鉴定。上海建筑设计院也从未申请该鉴定，故鉴定费不应由上诉人缴纳。被上诉人高邮医院答辩称：双方签订的合同属无效合同。上海建筑设计院拒绝缴纳鉴定费用，根据谁主张谁举证的原则，上海建筑设计院应当承担举证不能的法律后果。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求。上海建筑设计院向一审法院起诉请求：1、支付拖欠上海建筑设计院的“高邮市人民医院新建病房大楼工程”设计费及逾期违约金共计3014849.41元；2、支付本案诉讼费用。一审法院认定事实：2004年8月5日上海建筑设计院作为设计方通过招标与高邮医院作为发包方就江苏省高邮市人民医院新建病房大楼的工程设计签订《建设工程设计合同》。该合同第二条约定：按估算总投资4000万元，按费率3.675%，计算147万元，其中第五条说明第三项约定：实际设计费按工程决算总额、本合同确定的计取费率核定，当实际投资额相差30%（含）以上时，双方商定按本合同附件重新计算设计费收费基价（适当降低设计费），其他调整系数不变（包括让利比例）。合同签订后，双方履行了合同。2008年6月，该工程竣工，7月，投入了使用，2012年2月22日，高邮市审计局对该项目出具的《审计报告》（邮审投报【2012】27号），该项目审计认定总投资额为134617536.01元人民币。其中工程决算总额（建安投资支出）为102989099.71元人民币。2004年10月上海建筑设计院出具高邮市人民医院新建病房大楼设计概算书，其概算书编制说明中经济指标记载为总投资84555081元。2012年8月21日，高邮市人民检察院对上海建筑设计院本案工程设计项目委托代理人凌雄进行了讯问，凌雄陈述：┄┄在王文祥的引荐下，就与倪进表达了要做这个工程设计的意思，倪进跟我说了高邮市人民医院的病房楼的外观要设计成Y型，他会尽力帮我争取到这个项目。在招标时，我就按照倪进提供给我的思路，将大楼设计成Y型，提供了招标所需要的一切材料，通过招标，上海市建筑材料工业设计研究院中了标，┄┄凌雄后亦交代了2008年10月与11月间向倪进行贿的一些情况。2016年1月22日，一审法院告知双方，由于本案双方设计合同可能涉及无效，因上海建筑设计院对于设计已经完成了工作，故对于设计工作完成的工作量实际的价值应当通过鉴定进行确认，双方对于工程范围进行了确认。2016年3月21日双方对工程范围进一步进行了确认。本案后进入委托鉴定程序，2016年，一审法院司法鉴定处以上海建筑设计院未能在通知的时间内缴纳鉴定费用，将委托鉴定事项退回。2016年11月12日，上海建筑设计院向一审法院邮寄了有关设计合同的鉴定异议书，不同意缴纳鉴定费用。一审法院归纳争议焦点为：1、双方于2004年8月5日签订设计合同是否有效？2、如有效，高邮医院是否应当依约向上海建筑设计院给付设计费用？如果无效，上海建筑设计院所主张设计费用应如何计算？上海建筑设计院主张违约金是否有事实与法律依据？关于争议焦点1，一审法院认为：本案双方2004年8月5日签订设计合同为无效合同。理由：上海建筑设计院的委托代理人凌雄在本案高邮市人民检察院的讯问中明确陈述了其在本案设计合同招标过程中存在与招标人串通，招标人泄露设计方案，后其向高邮医院主管工程负责人倪进行贿的情况，依照《招标投标法》第三十二条规定，本案设计合同因侵犯了其他投标人的利益，并违反招投标法的效力性禁止规定，根据合同法相关规定，该合同应当认定无效。上海建筑设计院认为其合同为正常签订，没有无效的情形，与事实不符，一审法院依法不予采信。关于争议焦点2，一审法院认为：本案设计合同无效，但是上海建筑设计院实际完成了设计合同，高邮医院亦按照设计合同进行了施工并竣工后投入使用，高邮医院应当支付相应设计费用，但是对于设计费用具体数额计算，因设计合同无效，其应当通过鉴定程序对数额予以确认，故上海建筑设计院应当对于其主张的合同价款应承担举证责任。而本案进入鉴定程序后，上海建筑设计院拒不缴纳鉴定费用，经释明后，其仍然拒绝缴纳鉴定费用，导致本案无法通过鉴定确定合同应付价款，上海建筑设计院应当承担举证不能的责任。综上，由于上海建筑设计院对自己提出诉讼请求，不能提供相应依据，一审法院判决驳回上海建筑设计院的诉讼请求。一审案件受理费30839元，由上海建筑设计院承担。各方当事人对一审法院查明的案件事实未提出异议，本院依法予以确认。本院二审另查明，高邮市人民医院病房楼整体设计方案系邀请招标，上海建筑设计院、上海众鑫建筑设计研究院有限公司（以下简称上海众鑫）、中国纺织工业设计院上海分院（中国纺织）三家投标，在《开标情况记录》上显示三家单位均符合国家规范要求，上海建筑设计院同时符合编制深度要求。上海建筑设计院、上海众鑫、中国纺织设计方案得分分别为80分、66分和60分，合计得分分别为90分、70.1分和64.9分。评标委员会五人中有原高邮医院基建办主任王文祥，其在招标人意见中同意评标委员会确定上海建筑设计院为第一中标人。本院二审还查明，凌雄在2012年8月21日高邮市人民检察院的询问笔录中陈述：因为这个项目初期是我与高邮市人民医院的倪进、王文祥等人接触，经过他们的帮忙，最后中标了。……在招标的时候，倪进将高邮市人民医院新建病房楼的场地信息、病房楼的外观要设计成Y型等情况先行告诉了我，后来在招标过程中，我就按照倪进透露给我的信息准备了资料，最后中了标。倪进在2012年8月4日高邮市人民检察院的询问笔录中陈述：当时参与设计竞标的有三家单位，我在招标之前将高邮市人民医院新建病房楼的现场等相关信息详细、准确地告诉了凌雄，而其他设计单位对现场并不熟悉只能靠猜测；凌雄在来人民医院与我洽谈病房楼设计事项时，我将人民医院的初步设计意向如采取Y型方案等告诉了凌雄，最后凌雄以此方案设计并成功地中标。可以说，凌雄的顺利中标离不开我的关心和帮助。倪进在2012年8月7日、2012年8月17日高邮市人民检察院的询问笔录中作出了相同的陈述。江苏省高邮市人民法院于2013年4月12日作出的（2013）邮刑初字第0065号刑事判决书中认定，2008年10月至2009年春节前，倪进2次收受凌雄所送人民币合计10万元，并为其在承接高邮市人民医院病房楼设计业务、支付设计费等方面谋取利益。经双方当事人确认，二审争议焦点为：一、双方签订的建设工程设计合同的效力如何认定。二、如果设计合同有效，设计费用和违约金如何计算？如果设计合同无效，设计费用和损失如何计算？关于第一个争议焦点，本院认为，《招标投标法》第三十二条规定：投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。第五十三条规定：投标人与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。本案中，上海建筑设计院的委托代理人凌雄在高邮市人民检察院的询问中陈述其在本案设计合同招标中存在与招标人串通，招标人泄露设计方案，该陈述与倪进的陈述相互一致。凌雄其后向倪进进行了行贿，虽然发生在招投标之后，但行为上具有连续性，可以认定为以向招标人行贿的手段谋取中标。该串通投标和以行贿方式谋取中标行为侵犯了其他投标人的利益，扰乱了招投标秩序，违反了《招标投标法》的禁止性规定，故双方签订的建设工程设计合同应认定为无效，一审法院认定并无不当。关于第二个争议焦点，本院认为，建设工程设计合同无效，双方在合同中约定的设计费用条款失去了合同的基础，不应当参照适用。此时上海建筑设计院对设计费用的具体数额负有举证责任，其应当通过鉴定程序予以确定，而上海建筑设计院在一审和本院二审中，经多次释明均未按照要求申请启动鉴定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的后果。而且，即使参照设计合同约定，本案设计合同估算投资4000万元，按照审计报告实际投资也超过了30%，在双方没有重新协商达成一致的情况下，设计合同约定的费率3.675%亦不能参照适用。一审法院驳回上海建筑设计院的诉讼请求并无不当。综上所述，上海市建筑材料工业设计研究院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31549元，由上诉人上海市建筑材料工业设计研究院负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘军锋审 判 员  何 斐代理审判员  周 艳二〇一七年七月二十一日法官 助理  李佳鸿书 记 员  戚亦萍