浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终00133号
上诉人（原审被告）：陈慧君。
委托代理人：吴日海，浙江嘉耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龚小咪。
委托代理人：徐史爱，江山市南方法律服务所法律工作者。
上诉人陈慧君为与被上诉人龚小咪工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2014）衢江贺民初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：被告陈慧君经营木材加工厂，未经工商部门登记。2013年农历正月23日，被告陈慧君招收原告龚小咪从事清边工工作，计件计酬。2013年8月2日18时30分许，原告工作时右眼被木料砸伤，送至贺村中心医院门诊治疗，因未见好转，2013年8月11日到江山市中医院门诊就医，2013年8月28日在江山市中医院住院治疗6天，2013年10月20日再次住院16天。2014年5月9日，原告向江山市人力资源社会保障局申请工伤认定，该局于当日以主体不适格为由作出工伤认定申请不予受理决定书。2014年5月9日，原告向江山市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年5月12日劳动仲裁部门以主体不适格为由发出不予受理案件通知书。2015年10月10日，金华司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与××致残等级》标准，评定原告伤残为七级。被告为原告投保商业险，通过保险公司支付原告10680元、被告个人支付1000元。
原审法院认为：被告经营的木材加工厂在未依法办理营业执照的情况下招收原告工作，并且原告在工作过程中遭受事故而受伤，符合中华人民共和国人力资源和社会保障部颁布的《》第二条规定的“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患××的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工”的情形，原告要求被告支付非法用工工伤待遇的诉讼请求依法有据，法院予以支持。本案原告在受伤后申请认定工伤，有关部门以被告主体不适格为由不予认定工伤申请，劳动争议案件亦不予受理，该案已经劳动仲裁前置程序，原告虽未被认定为工伤，但其基于非法用工导致的伤亡赔偿纠纷可直接提起民事诉讼，原告起诉并不违反法定程序，对被告该辩称不予采纳。被告辩称原告工作时间之外受伤与被告无关，法院认为，被告庭审中对原告8月9日前在贺村中心医院的四次诊疗无异议，且已通过保险公司赔付原告部分费用，原告系从事职务行为时受伤，与工作时间无关。被告应赔偿原告非法用工工伤待遇损失。参照《》第二条、第三条、第四条、第五条规定，非法用工单位应向伤残职工给予一次性赔偿，一次性赔偿包括受到事故伤害的职工在治疗期间的费用和一次性赔偿金，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用，按照《工伤保险条例》规定的标准和范围，全部由伤残职工所在单位支付，一次性赔偿金数额为赔偿基数乘以倍数，赔偿基数为单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资，七级伤残的为赔偿基数的4倍。原告医疗费中2013年11月27日的江山民声堂药店药费，因无相应门诊病历及具体药名，法院不予支持；护理费参照本地护工标准以80元每日计算；原告劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费根据2014年度江山市职工月平均工资计算三个月；营养费无法律依据，法院不予支持。据此，法院认定原告的非法用工工伤保险待遇金额为：医疗费7010.70元、护理费80元×22天=1760元、住院伙食补助费30元×22天=660元、原告在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费35847元÷12个月×3个月=8961.75元、鉴定费1200元＋1960元=3160元、一次性赔偿金35847元×4倍=143388元，合计164940.45元。综上，原告合理的诉讼请求法院予以支持。被告辩称原告夫妻2013年8月9日打架导致黄斑裂孔依据不足，法院不予采纳。
原审法院依照《工伤保险条例》第六十六条之规定，判决：一、被告陈慧君支付原告龚小咪医疗费、护理费、住院伙食补助费、生活费、鉴定费、一次性赔偿金合计164940.45元，扣除已支付的11680元，余款153260.45元限于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告龚小咪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告陈慧君负担。
陈慧君不服该判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定事实错误。1.从被上诉人的二次看病记录来看，显示其二次受伤的外观症状完全不同，证明被上诉人有二次受伤事实。原审片面要求上诉人举证证明二次受伤之间的因果关系，缺乏公正。2.保险理赔不能作为认定本案事实的依据。上诉人出于好心而将被上诉人的医疗费拿到保险公司理赔，且本案保险合同的投保人是江山贺村丰华木材加工厂，与上诉人无关。3.金华职业技术学院司法鉴定所的鉴定意见不能作为本案定案依据。根据劳动法等相关法律规定，劳动能力鉴定是由市级劳动能力鉴定委员会办理，对其不服的也应于15日内向省级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。本案中金华职业技术学院司法鉴定所无权作出劳动能力鉴定，也无权作出再次鉴定的结论。4.举证不能的责任在被上诉人方。被上诉人的两次受伤均有多位证人证实，也与江山市中医院病历记载的症状相互印证。根据浙江大学鉴定中心的回函意见，因被上诉人未到浙江大学接受检验、鉴定，造成无法确定眼球受伤与2013年8月2日的伤是否相关，该后果应由被上诉人承担。而且黄斑裂孔是一种常见眼疾，多发于中老年女性患者。（二）原审认定法律关系错误。根据《》第二条的规定，非法用工行为应该是在用工单位发生而不是在个人之间发生，上诉人在未取得营业执照之前，无权也不可能以单位的名义用工，上诉人与被上诉人之间只可能形成雇佣关系。本案应按照《民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》进行处理，原审适用《》错误。为此，上诉请求依法改判或发回重审。
被上诉人龚小咪对上诉答辩称：被上诉人在2013年8月2日受伤后去江山贺村医院就医，8月3日、4日去院复诊、换药，8月9日在该院拆除眼角外皮缝线，没有诊断出再次受伤。上诉人的原审代理人也曾到江山各个医院查询，未发现被上诉人到其他医院治疗。8月11日江山市中医院诊断为“右眼球挫伤，黄斑裂孔”。上诉人没有证据证明被上诉人有二次受伤事实，上诉人是刻意编造谎言而不愿赔偿。上诉人是借用江山贺村丰华木材加工厂的名义投保。原审法院确定委托司法鉴定，选择鉴定单位时双方均在场，并不是单方委托鉴定。因上诉人没有缴纳鉴定费，导致被上诉人未到浙江大学司法鉴定中心鉴定。上诉人原审申请的证人均是其职工，均被上诉人买通。上诉人在原审答辩称被上诉人是下班时在厂房内玩耍时损伤，该答辩意见与上诉意见相互矛盾。上诉人的木材加工厂未经工商行政部门注册登记，属于非法用工单位，被上诉人的工资为多劳多得、定期发放，是上诉人的职工，本案应按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处理。原审判决正确，请求二审驳回上诉、维持原判。
二审中，上诉人向本院提交以下证据材料：1.贺村医院医生吴富卫证明一份。证明被上诉人8月2日的受伤是眼角外侧皮裂伤，被上诉人未诉有眼球受伤、视力下降的情况；2.江山中医院医生姜方义的谈话记录一份。结合原审中提交的江山中医院住院病历、彩照单等证据，证明2013年8月11日被上诉人眼睛是出血、流泪，右眼帘外侧有一处3公分伤口，说明眼睛受伤时间不长，不可能是8月2日的受伤，而是新伤，可与证人陈述的被上诉人在8月9日打架的事实相互印证；3.中国人寿的保险单、被保险人清单、企业登记表，证明被上诉人保险的投保人不是上诉人。被上诉人认为：医生的谈话笔录属于证言，医生应当出庭作证，被上诉人的眼睛伤情越来越严重，当时去医院时整个眼睛都是包扎起来的；据上诉人的岳父称，因保险公司对用工单位为员工投保有人数上的要求，故上诉人员工的保险是与丰华两个单位合起来投保的，而钱是各自出的。
本院审查认为：上诉人提供的吴富卫、姜方义的证明、谈话笔录，属于证人证言，因其未到庭作证，其证言难以核实。即使根据该证言内容，两位医生也只是说明被上诉人的眼角部位受到过外伤，这与被上诉人的医疗病历记载相符。姜方义医生虽认为并演示眼球可由外力传导引起伤害，但其并未说明被上诉人的眼伤是新伤、且由打架所致，故上诉人的该证明主张本院不予采纳。因被上诉人在上诉人处工作及被木材砸伤眼角的事实，双方均无争议，则被上诉人理赔的保险由谁投保，与本案的责任认定并无关系，上诉人的该证明主张本院不予采纳。
经审理，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：（一）关于被上诉人的右眼损害是否与2013年8月2日的受伤具有因果关系。被上诉人右眼诊断为黄斑裂孔，根据现有医学知识，外伤系其致病原因之一。被上诉人于2013年8月2日在贺村中心医院就医时，“右眼外角皮肤破裂伤、头皮裂伤”属于客观存在。鉴于人体眼球器官的高度精密性，其临床表现、诊断需依赖专业医疗设备，被上诉人的眼球伤害虽未在贺村中心医院得以确诊，但不排除其眼球因8月2日的受伤而存在潜在损害的可能。上诉人原审中提供的证人证言，证明力较低，难以认定被上诉人的右眼黄斑裂孔是再次受到伤害所致。浙江大学司法鉴定中心认为依据现有材料难以得出明确的鉴定意见，并未给出原告伤情另有原因的鉴定结论。结合被上诉人在贺村中心医院、江山中医院的治疗过程分析，在不能证明被上诉人的右眼存在其他外力伤害的情形下，则可认定被上诉人的右眼黄斑裂孔与2013年8月2日的受伤有因果关系。（二）关于本案中双方之间的法律关系。上诉人主张其系个人，不属于劳动法上的用工单位，双方之间只能形成雇佣关系。本院认为，《工伤保险条例》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险”，据此，上诉人作为有雇工的个体工商户，雇佣被上诉人劳动，应属于用工单位范畴。同时根据该条例第六十六条之规定，因上诉人未经依法登记、备案，则对于被上诉人因工作受到的事故伤害，上诉人应按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定给予赔偿。（三）关于被上诉人劳动能力等级的鉴定。原审法院委托具有资质的金华职业技术学院司法鉴定所鉴定，该所依照法定程序，适用《劳动能力鉴定职工工伤与××致残等级》作出鉴定意见。上诉人仅以需由市级劳动能力鉴定委员会鉴定为由，而否定该鉴定意见，其主张缺乏正当依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉主张均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈慧君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小伟
代理审判员 潘 婷
代理审判员 袁凤良
二〇一六年四月十九日
书 记 员 郑霞骏