福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终4804号
上诉人（原审原告）：林某放，男，1971年出生。
委托诉讼代理人：许进德，福建汇丰联盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：叶某桃，男，1984年出生。
上诉人林某放、叶某桃因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2016）闽0212民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
林某放上诉请求：撤销一审判决第二项，改判叶某桃立即赔偿林某放经济损失共计290896.85元（医疗费82489.85元、后续治疗费12000元、营养费16000元、住院伙食补助费4500元、交通费1000元、护理费6750元、误工费72000元、鉴定费1300元、残疾赔偿金85214元、被抚养人生活费9643元和精神损害抚慰金5000元，扣除已付5000元）。
事实和理由：
一、关于林某放因本起事故所遭受的损失项目及数额。
1.对一审判决认定的医疗费82489.85元，住院伙食补助费4500元、后续治疗费12000元、残疾赔偿金85214元、被扶养人生活费9643元和鉴定费1300元，没有异议。2.对一审判决认定，营养费8000元、交通费450元、护理费3150元、误工费和精神损害抚慰金的数额有异议。具体理由为：①林某放受伤严重，健康造受重大影响，参照医疗费的一定比例20%计算营养费应为16000元。②交通费系治疗所必然产生的费用，根据具体情况应为1000元。③护理费系住院期间所产生的，应按市场行情价应为150元／天进行计算，总计6750元。④林某放从事泥水工作，市场日工价为250元，故应以市场市计算应为72000元。⑤林某放在从事雇佣活动过程中受到伤害致伤残十级，其精神痛苦是显而易见的，因此，叶某桃应支付林某放精神损害抚慰金5000元。上述损失合计295896.85元，扣减叶某桃已付的5000元，余额为290896.85元。
二、林某放与叶某桃之间的关系应为雇佣关系。
1.雇佣关系虽只注重提供劳务的过程，不注重结果，但是并非任何过程都没有结果，有的过程也会产生结果。在此情形下，就不能以该提供劳务的行为产生了工作成果为由来否认雇佣关系。本案，叶某桃以日工资250元的标准雇佣林某放提供劳务对墙体进行拆除。林某放在提供拆除墙体的劳务过程中必然会产生墙体拆除的客观结果，但林某放追求的是每日250元的劳务报酬即提供劳务的过程，而不是劳动成果。无论林某放当天拆除效果如何以及是否完全拆除卫生间墙体，只要付出了劳动，叶某桃均应按工作天数结算支付报酬给林某放，双方之间应为雇佣关系。2.在雇佣关系中，雇员的劳动须接受雇主的支配和安排，接受雇主的指示。而在承揽关系中，承揽人的劳动可以由承揽人自主支配。上述区别虽在理论上好区分，但实践中不好区分，故应具体问题具体分析。现实中由于各种职业的专门化，造成雇主很难对雇员提供劳务的活动做具体的指导或控制，也不可能对雇员的任何行为都作出安排和支配。雇主的控制方式已从直接控制转向间接控制。在这各种模式下虽然雇员是独立自主的完成工作的，但是仍应认定为雇佣关系。本案中，因拆除墙体需专业人员进行，故叶某桃才雇佣林某放提供拆除劳务进行拆除。在拆除过程中叶某桃作为雇主受自身专业知识所限无法直接控制林某放并对其提供劳务的活动做具体的安排和指导，故其对林某放的控制在此表现为间接控制。林某放虽利用自身的专业知识独立进行拆墙，但仍受叶某桃控制，双方之间的关系应为雇佣关系。3.在雇佣关系中，一般由雇主为雇员提供劳动工具、工作场所等工作条件。但是，不能排除在有些情况下，雇主会要求雇员会自备工具从事雇佣活动。本案中，叶某桃因拆除卫生间隔墙之需而临时雇佣林某放，由于该任务工程量小及临时性，叶某桃不可能为此专门购置并提供专业拆除工具给林某放使用。而铁锤等工具为泥水工的必备谋生工具，林某放长期以泥水工作为生，故配备一些常用施工工具在情理之中。林某放即属于自带工具受雇于叶某桃，为叶某桃提供拆除墙体的活动，双方之间的关系应为雇佣关系。4.叶某桃在一审时主张“双方约定将卫生间隔墙拆除，工作完成后支付1200元作为报酬，故双方为承揽关系”。而目前泥水工的市场工价为每日250元，拆除涉案面积的墙体用时不会超过2天，共计费用只要500元左右。根据日常生活经验法则和利益最大化的原则，叶某桃以远远超过按日工结算价格2倍多的价格（即1200元）将该事务承揽给林某放不符合常理。而林某放主张按日工250元结算劳务报酬，符合市场用工价格行情和日常生活常识，足以采信。综上，林某放与叶某桃之间的关系应为雇佣关系，而非承揽关系。
三、叶某桃应当对林某放的损失承担赔偿责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。林某放在叶某桃指定的施工现场做拆除工作时被砸伤，作为雇主的叶某桃应当承担赔偿责任。因此，叶某桃应当赔偿林某放在此事故中遭受的所有损失。
综上，请求改判叶某桃赔偿林某放经济损失共计290896.85元。
叶某桃辩称，叶某桃不应该承担那么多的赔偿责任。
叶某桃上诉请求：撤销一审判决，改判驳回林某放的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决叶某桃承担45%赔偿责任没有依据。一审判决认定叶某桃与林某放共同推墙没有任何依据，显属认定事实不清。因此，一审判决认定叶某桃“没有拒绝参与具有危险性的施工行为”并据此判决叶某桃承担45%赔偿责任是没有依据的。
林某放辩称，叶某桃上诉所称与事实不符，其上诉请求应予驳回。
林某放向一审法院起诉请求：判令叶某桃立即赔偿林某放经济损失共计290896.85元（医疗费82489.85元、后续治疗费12000元、营养费16000元、住院伙食补助费4500元、交通费1000元、护理费6750元、误工费72000元、鉴定费1300元、残疾赔偿金85214元、被抚养人生活费9643元和精神损害抚慰金5000元，扣除已付5000元）。
一审法院认定事实：叶某桃因家中改造房屋内部空间布局，需将其卫生间原有隔墙彻底拆除。2016年6月29日，叶某桃将拆除卫生间隔墙的工作交给与其姐夫熟识的泥水匠林某放施工。林某放自带铁锤、打钻器械等施工用具，于2016年6月29日开始施工，2016年6月30日停工一日，2016年7月1日继续施工。2016年7月1日上午，林某放已将3米多高的隔墙的上部整体拆除了约80多厘米，又将隔墙右下角拆出了高约50厘米、宽约占墙体50%的空洞。这时，林某放将正在楼下喝茶的叶某桃找来，要求其协助林某放协力将残存的墙体推倒。叶某桃站在墙体的左侧，林某放站在墙体的右侧，二人同时同向用力推墙，此时，墙体突然出现摇晃，叶某桃急忙往后移步，墙体瞬间倒塌，林某放躲闪不及，被坍塌的墙体砸伤。林某放受伤后立即被送往厦门市第三医院救治，自2015年7月1日至2015年8月15日，共住院治疗45天，出院诊断为：右下肢挤压后足跟皮肤坏死、右每长、趾长伸肌腱断裂、右胫腓骨骨折、右跟骨骨折、右下肢多处压裂伤、低钾血症。2016年4月12日，林某放自行委托福建正泰司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费进行鉴定，福建正泰司法鉴定中心于2016年4月19日作出正泰司鉴【2016】临鉴字第293号鉴定意见书，认为林某放因本起事故受伤构成十级伤残，后续医疗费用约需12000元。
一审法院还查明，林某放户籍地为厦门市翔安区内厝镇莲塘村宏路5号，其父林炳书与其母林赏共生育三子（长子林瓦水、二子林某放、三子林文化），现其父已去世，其母林赏由三个儿子扶养。
一审法院认为，本案的争议焦点为：林某放因本起事故所遭受的损失项目和数额，以及林某放与叶某桃对事故损失分别应当承担的责任比例。
一、林某放因本起事故所遭受的损失项目及数额。
1.医疗费。林某放因本起事故受伤住院治疗45天，其诉求的医疗费用共计82489.85元，有相应的医疗费用汇总清单及医疗费用发票为证，予以确认。2.住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，住院伙食补助费应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，林某放住院治疗期间为2015年7月1日至2015年8月15日，该时期厦门市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为100元／天，因此，认定林某放住院期间的伙食补助费为4500元（100元／天×45天）。3.营养费。林某放主张营养费16000元。营养费系伤者为身体康复所需支出的合理费用，本起事故造成林某放十级伤残，林某放的身体健康状况因此受到较大影响，虽无需加强营养的医嘱证明，但客观上确有适当加强营养的必要，酌定营养费为8000元。4.后续治疗费。林某放主张后续治疗费12000元，有正泰司鉴【2016】临鉴字第293号鉴定意见书为证，予以支持。5.护理费。林某放因本起事故受伤较为严重，住院期间确需专人护理，但林某放并未提供能够证明其实际支出的护理费用的相应票据，故酌定其护理费为3150元（70元／天×45天）。6.交通费。林某放主张交通费1000元，虽未提供交通费票据予以证实，但交通费乃伤者就医治疗所必然产生的费用，故酌情予以支持450元（10元／天×45天）。7.误工费。林某放主张误工费72000元（250元／天×288天），认为应当以其与叶某桃口头约定的每日报酬250元为标准计算其误工费用，但并未提交任何证据证明其与叶某桃之间的劳动报酬约定，退而言之，以临时用工约定的报酬标准计算误工费亦缺乏相应的法律依据，再者，林某放未提供任何证据证明其事故发生前一年的收入情况，因此，酌情按照2014年厦门市农林牧渔业110元／天的收入标准计算其误工损失，误工期自事故发生之日计算至伤残等级评定的前一日，即自2015年7月1日至2016年4月18日，共计293天，故其误工损失为32230元（110元／天×293天）。8.残疾赔偿金。林某放在本起事故中受伤，其伤情经法医临床司法鉴定为十级伤残，其户籍地为福建省厦门市翔安区内厝镇莲塘村，因厦门特区范围已扩大至全市，林某放的残疾赔偿金应当按照2015年厦门市城镇居民人均可支配收入42607元计算为85214元（42607元／年×20年×10%）。9.被扶养人生活费。林某放的父亲已经去世，母亲林赏目前健在，林赏共生育三子，三子依法均应对林赏承担赡养义务。林某放主张按照28929元／年的标准计算被扶养人生活费，并未超过2015年度厦门市城镇居民人均消费性支出标准，依法予以支持。林某放因本起事故受伤，虽未针对丧失劳动能力程度进行鉴定，结合其伤残等级为十级的客观情况，酌定其丧失劳动能力的计算系数为10%，因此，林赏的被扶养人生活费为9643元，即28929元／年×【20年－（70岁－60岁）】÷3人×10%。10.法医临床鉴定费。林某放主张法医临床司法鉴定费1300元，有其提供的鉴定费发票予以证实，予以支持。综上，林某放因本起事故造成的经济损失共计238976.85元。
二、林某放与叶某桃对事故损失分别应当承担的责任比例。
庭审中，林某放认为，其受雇于叶某桃进行施工，双方约定，叶某桃以每日250元的标准向林某放支付报酬，故二人之间系雇佣关系，叶某桃系林某放的雇主，林某放作为雇员在从事雇佣劳动的过程中受伤，叶某桃应当承担雇主责任，给予林某放赔偿。叶某桃则认为，叶某桃与林某放之间并非雇佣关系而是承揽关系，双方约定，林某放将叶某桃家中卫生间的隔墙拆除，工作完成后叶某桃支付林某放1200元作为报酬，林某放作为有经验的泥水工，以危险的方法实施拆墙作业，导致自己被倒塌的墙体砸伤，应当由其自行承担过错责任。因叶某桃与林某放之间的约定系熟人之间的口头约定，并无书面契约，对于报酬的支付方式双方各执一词，均无证据予以证明，故均不予采信。
对于叶某桃与林某放之间的法律关系，一审法院分析如下：首先，承揽关系与雇佣关系两者最大的区别在于合同标的不同。承揽关系的合同标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果，而雇佣关系的合同标的是雇员按照雇主的要求、指示进行劳务活动。本案中，叶某桃要求林某放为其拆除家中卫生间的隔墙，叶某桃追求的目标显然是林某放将隔墙整体拆除这一劳动成果交付给叶某桃，而不是要求林某放按照叶某桃的要求和指示提供具体的劳务活动。其次，在承揽关系中，承揽人的劳动可以由承揽人自主支配，而在雇佣关系中，雇员的劳动则须接受雇主的支配和安排。由于承揽关系的标的是劳动成果，故定作人对承揽人的劳动基本不作干涉，而雇佣关系的标的是雇员提供的劳务活动，其劳动则当然的接受雇主的指令。本案中，叶某桃关心的是林某放顺利拆除隔墙这一结果，至于林某放使用什么工具、采取什么手段、花费多少工作时长，这些工作过程并不是叶某桃关心的事务；再者，林某放自称是有多年执业经验的泥水工，而叶某桃并无相关的施工经验，客观上叶某桃并不具备指示林某放如何劳作的能力；另外，在拆除隔墙的绝大部分工作时间里，林某放是独自施工，叶某桃并不在现场对其进行指示，反而是叶某桃在最后阶段才根据林某放的要求协助林某放施工。综合上述分析，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款对承揽合同的规定“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，认定叶某桃和林某放之间的关系应为承揽关系而非雇佣关系。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。依照日常生产生活经验，拆除隔墙的施工作业应当从上往下逐级依次进行，并且应当尽可能采取使用专门工具逐层敲打、洞穿的方式稳步拆除，以确保施工安全。林某放作为一名有着多年执业经验的泥水工，对此应当十分清楚，但其却从个人经济效益的角度考虑，将缩短工期的目标置于确保安全施工的目标之上，心存侥幸心理，已经预见到危险的存在却轻信能够避免，在刚拆除80多厘米高的墙体上部，洞穿了墙体右下角的情况下，试图以存在高度危险性的简便方式将墙体推倒，故林某放对于本起事故的发生存在重大过错，对损害后果应当承担相应的责任。
林某放认为自己没有足够的力量将残存的墙体推倒，便找来叶某桃让其协同自己推墙。叶某桃虽然不是泥水工，没有相应的施工经验，但是其作为一名具有完全民事行为能力的成年人，具备相应的分析判断能力，其在观察到现场残存墙体的状况，了解到林某放当时的施工意图之后，应当预见到推墙具有相当的危险性却没有预见，或者已经预见到却轻信能够避免，不仅没有否定或阻止林某放将采取的具有高度危险性的施工方式，也没有拒绝参与具有危险性的施工行为。在叶某桃与林某放合力推墙的过程中，两人共同实施了一个危险行为，这一行为将两人的生命健康安全同时置于危险的境地，形成了产生损害后果的原因力。当墙体在两人的推力作用下发生形变，叶某桃因为恐慌迅速退却，而林某放还在继续对墙体施力，这导致墙体在瞬间的应力发生巨大改变，对墙体朝向施加推力的一侧倒塌从而砸伤林某放产生了重大的作用，因此，叶某桃对于本起事故的发生亦存在一定的过错，对损害后果应当承担相应的责任。
综合上述分析，酌情认定林某放应当对其损害后果承担55%的责任，叶某桃应当对林某放的损害后果承担45%的责任。用林某放因本起事故受伤并致残，因伤痛长时间不能务工，其遭受的身体和精神痛苦是显而易见的，结合林某放与叶某桃的过错程度，酌情认定叶某桃应赔偿林某放精神损害抚慰金2000元。林某放因本起事故造成的全部经济损失为238976.85元，叶某桃应当赔偿林某放109539.58元（238976.85元×45%＋2000元），叶某桃在事故发生后已经支付林某放5000元，还应支付104539.58元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、叶某桃应于判决生效之日起十日内赔偿林某放因本起事故遭受的各项损失共计人民币104539.58元；二、驳回林某放的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.叶某桃主张其没有协助林某放推墙。查，一审庭审中林某放陈述，是林某放叫叶某桃帮忙推墙，林某放是在与叶某桃一起推墙时受伤。叶某桃及其特别授权代理人对林某放的该陈述均未提出异议。现叶某桃主张其没有协助林某放一起推墙，但未能举证证明，故对叶某桃的该主张本院不予采信，一审判决采信林某放的主张并无不当，本院予以确认。2.林某放主张营养费应参照医疗费的20%计算为16000元。本院认为，本案医疗机构虽未出具林某放需加强营养的医嘱证明，但客观上林某放确有适当加强营养的必要，一审判决根据其具体伤情及治疗情况，酌定营养费8000元是适当的，林某放主张营养费按医疗费的20%计算依据不足，本院不予采信。3.林某放未能提供其实际支出护理费用及交通费的相应票据，一审判决根据本案实际情况，酌定护理费按70元／天、交通费按10元／天计算并无不当，林某放主张交通费1000元及按150元／天计算护理费的依据不足，本院不予支持。4.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，林某放未能提供证据证明其有固定收入或最近三年的平均收入，故根据前述规定其误工费应按厦门市建筑业工资标准计算为34693.61（43219÷365天×293天）。一审判决按照农林牧渔业110元／天的标准计算误工损失不当，本院依法予以纠正。林某放主张按250元计算依据不足，本院不予采信。5.根据林某放的伤情，结合林某放与叶某桃的过错程度，一审判决酌定林某放精神损害抚慰金2000元适当，林某放主张精神损害抚慰金应为5000元依据不足，本院不予支持。综上，林某放因本起事故造成的经济损失共计241440.46元。
本院认为，关于林某放与叶某桃之间的法律关系。本案叶某桃追求的目标是将隔墙整体拆除的成果，但其并无相关的施工经验不具备指示林某放如何劳作的能力，林某放则自称是有多年执业经验的泥水工，客观上叶某桃没有能力指示林某放具体如何劳作。事实上在拆除隔墙的绝大部分工作时间里林某放也是独自施工，叶某桃并不在现场对其进行指示，对林某放使用什么方式拆除隔墙亦未予干涉，只是在最后阶段才根据林某放的要求协助其推墙，该情形更符合林某放向叶某桃承揽案涉隔墙拆除工作，故一审判决认定叶某桃和林某放之间的关系应为承揽关系而非雇佣关系正确，林某放主张双方为雇佣关系的理由不能成立，本院不予采信。
关于责任承担问题。林某放作为具有多年执业经验的泥水工，对如何安全拆除案涉隔墙应有明确的认识，但其却从个人经济效益的角度考虑置安全施工于不顾，试图以存在高度危险性的简便方式将墙体推倒，对于本起事故的发生存在重大过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应当对损害后果承担相应的责任。一审据此判决林某放对损害结果自行承担55%责任并无不当，林某放主张由叶某桃承担全部责任的理由不能成立，本院不予支持。叶某桃虽然不是泥水工没有相应的施工经验，但是其作为一名具有完全民事行为能力的成年人，具备相应的分析判断能力，应当预见到推墙具有相当的危险性。然而叶某桃不仅没有阻止林某放采取的具有高度危险性的施工方式，反而应林某放的要求协助其共同实施推墙的行为了一个危险行为，之后又因为恐慌迅速退却导致墙体倒塌砸伤林某放，叶某桃对于本起事故的发生亦存在一定的过错，对损害后果亦应当承担相应的责任。一审判决叶某桃对林某放的损害结果承担45%责任并无不当，叶某桃主张其无需承担责任的理由不能成立，本院亦不予支持。林某放因本起事故造成的经济损失共计241440.46元，叶某桃应承担45%赔偿责任为108648.21元以及精神损害抚慰金2000元，扣除叶某桃已经支付的5000元，叶某桃尚应支付给林某放赔偿款105648.21元。
综上所述，林某放的上诉理由部分成立，本院予以部分支持；叶某桃的上诉理由不能成立，应予驳回；本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
一、撤销厦门市同安区人民法院（2016）闽0212民初2469号民事判决的第二项，即“驳回林某放的其他诉讼请求”；
二、变更厦门市同安区人民法院（2016）闽0212民初2469号民事判决的第一项为：叶某桃于本判决生效之日起十日内赔偿林某放因本起事故遭受的各项损失共计105648.21元；
三、驳回叶某桃的上诉请求；
四、驳回林某放的其他上诉请求和一审的其他诉讼请求。
二审案件受理费2155元，由林某放负担1274元，由叶某桃负担881元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 承 茂
审 判 员 庄 伟 平
代理审判员 王 思 思
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 张明梅附页本案适用的法律条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。