江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏08刑终214号
抗诉机关淮安经济技术开发区人民检察院。
原审被告人徐某甲，男，1960年12月16日出生于江苏省涟水县，汉族，高中文化，江苏旭升自动化设备有限公司总经理，住淮安经济技术开发区。因涉嫌犯行贿罪，于2014年8月28日被刑事拘留,同年9月11日被逮捕,同年10月10日被取保候审。
辩护人沈辉，江苏律轩律师事务所律师。
淮安经济技术开发区人民法院审理淮安经济技术开发区人民检察院指控原审被告人徐某甲犯行贿罪一案，于2017年7月19日作出(2016)苏0891刑初35号刑事判决。淮安经济技术开发区人民检察院不服，提起抗诉，淮安市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月10日公开开庭审理了本案。淮安市人民检察院指派检察员刘松出庭履行职务，原审被告人徐某甲及其辩护人沈辉到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定，被告人徐某甲系江苏旭升水射流科技有限公司（以下简称水射流公司）、江苏旭升自动化设备有限公司（以下简称旭升公司）股东、实际控制人。2012年4月，被告人徐某甲请托淮安市发展和改革委员会（以下简称淮安市发改委）工业处处长杜某(另案处理)、淮安市发改委重大项目管理办招商处处长杨某（其具体在工业处工作,另案处理），在申报工业补助资金方面给予关照。同年9月，淮安经济技术开发区经济发展局将旭升公司项目申报国家中小工业企业技术改造专项补助资金项目。杜某、杨某经审核发现旭升公司在建是办公大楼，厂房没有施工建设，不符合申报项目条件，杜某、杨某授意徐某甲到别处拍了在建厂房照片放在申报材料中。同年10月26日，淮安市发改委向江苏省发展和改革委员会（以下简称江苏省发改委）上报2013年中小工业企业技术改造专项项目（预选），将旭升公司“远程自诊断型水切割机”等10个项目上报。11月30日，江苏省发改委批复同意淮安市发改委上报的6个项目（包含旭升公司“远程自诊断型水切割机”项目）在国家分配给江苏省2013年中小工业企业技术改造中央投资地方切块额度内，预安排补助资金。2013年7月5日，2013年度中小工业企业技术改造专项资金176万元下拨给旭升公司。
2012年10月至2014年春节期间，被告人徐某甲先后送给杜某、杨某现金人民币及购物卡，共计人民币10.6万元。具体分述如下：
1、2012年10月份左右的一天，被告人徐某甲在淮安市发改委工业处办公室送给杜某现金人民币2000元。
2、2013年中秋节前的一天晚上，被告人徐某甲在淮安市清江浦区利苑新村小区附近送给杜某现金人民币50000元。
3、2013年春节前的一天，被告人徐某甲安排其儿子徐某在淮安市第二人民医院送给杨某价值人民币2000元的淮安“乐天玛特”超市购物卡1张。
4、2013年中秋节前的一天，被告人徐某甲在淮安市第二人民医院门口送给杨某现金人民币50000元。
5、2014年春节前的一天，被告人徐某甲安排徐某在淮安市翰城广场送给杨某价值人民币2000元的淮安“乐天玛特”超市购物卡1张。
被告人徐某甲于2014年8月28日被司法机关查办后于同年10月10日退还技术改造专项资金176万元。
认定上述事实的证据有，证人唐某、徐某、孙某、李某1、杜某、杨某、卢某、张某等人证言，江苏省发改委《关于抓紧做好2013年工业中小企业技术改造专项项目申报工作的通知》、旭升公司申报资金材料、淮安市发改委出具的现场勘查情况报告、淮安市财政局预算指标通知单、罚没凭证及发破案经过等书证，被告人徐某甲亦供认不讳。
原审法院认为，被告人徐某甲为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，其行为构成行贿罪。对于公诉机关指控被告人徐某甲行贿犯罪致使国家利益遭受重大损失，经查，被告人徐某甲实际控制的旭升公司、水射流公司属于有一定自主研发、生产能力的工业企业，申报的“远程自诊断型水切割机”项目本身符合国家产业扶持政策；案发前被告人徐某甲欲建厂房未果，淮安市发改委督查要求被告人徐某甲协调建设厂房，被告人徐某甲同意继续协调并表示如果厂房建设无法实施时，退回专项资金，被告人徐某甲并未在取得专项资金后潜逃失踪，或怠于协调建设厂房,且企业也在正常经营，案发后旭升公司已开建厂房，其无骗取国家专项资金故意，专项资金亦非无息或低息贷款性质需要偿还，故指控使国家利益遭受重大损失无事实依据，不予采纳。综合考量被告人徐某甲在被追诉前主动交代行贿行为并退清财政资金,且旭升公司申报的产品项目符合国家产业扶持政策及厂房己开工建设等法定从轻及酌定从轻情节,依法对其免予刑事处罚。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款、第三十七条之规定，判决被告人徐某甲犯行贿罪，免予刑事处罚。
淮安经济技术开发区人民检察院的抗诉意见及淮安市人民检察院的支持抗诉意见是，原审法院认为徐某甲无骗取国家技改专项资金故意，未致国家利益遭受重大损失，属于认定事实错误，从而导致量刑畸轻。具体理由如下：1、徐某甲在明知厂房建设等方面不符合申报条件，仍采用向有关人员行贿及伪造申报材料的方式，获取176万元国家专项补助资金，且未按规定专款专户将该资金用于项目建设，而是将该资金转入个人账户进行流转使用，直至案发后才被司法机关追缴，主观上具有骗取176万元专项资金的故意。为了证明徐某甲具有骗取资金的主观故意，在二审庭审中，检察机关补充出示了证人李某2（江苏省发改委工业处处长）证言、孙某（江苏省工程咨询中心综合信息处工程师）证言。二人证言均证明申报企业必须满足申报条件才能申报，申报企业在申报时没有在建厂房，事后再建也不符合国家政策要求。李某2另证明：如果将资金用于其他公司的经营或用作他用，有套取资金嫌疑；即使存在土地政策、规划调整等原因造成的建设延误，对于该项申报都不应得到认可；如果在申报时主观上存在故意造假，无法补正的情形，则不属于申报中允许的瑕疵。2、在非法获取国家补助资金之时，国家损失即已造成，从2013年7月份资金到账到2014年8月份徐某甲被查处期间，徐某甲申报的厂房始终未建，也未主动退款，直至案发后，司法机关将该176万元予以追缴。而根据相关司法解释规定，职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失行为，不予扣减，但可作为酌情从轻处罚的情节。则案发后检察机关扣缴176万元，不影响本案中国家利益遭受重大损失的认定。3、根据我国刑法第三百九十条规定，因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人徐某甲行贿10.6万元，骗取国家专项资金176万元,使国家利益遭受重大损失,依法应当判处五年以上十年以下有期徒刑,即使考虑其在被追诉前主动交代行贿行为,可以对其从轻或减轻处罚,也应在有期徒刑以上刑罚量刑，原判量刑明显畸轻。
原审被告人徐某甲及其辩护人称,根据2014年8月8日国家发改委发改电[2014]217号文件的要求，淮安市发改委到旭升公司进行督查时，徐某甲已将项目进展的实际情况进行了汇报，并表示如项目无法完成将主动退回项目资金，相关工作人员也只是要求尽快建设，从未提出申报项目必须开工建设。旭升公司的远程自诊断型水切割项目经审核符合国家扶持政策的要求,因淮安经济技术开发区对该块用地拟作规划调整而要求其暂缓开工建设，2016年旭升公司建设了比原来规划面积更大、投入资金更多的厂房，现已基本完工并即将投产。故并无骗取国家技改资金的故意，亦非因检察机关追缴才将项目资金退回，没有给国家造成重大损失。证人李某2、孙某证言仅是个人对申报工业补助资金相关政策的理解，证明内容与上述文件内容及发改委的实际做法相悖，且二人均系涉案项目申报中的责任人员，与本案有利害关系，该证言不应作为证据使用。
徐某甲的辩护人另提出本案并非徐某甲个人行贿，而是单位行贿，徐某甲个人并不构成犯罪的辩护意见。
二审查明的事实与一审一致。认定证据已在一审判决书中列明，均经庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，本院予以确认。
二审另查明，旭升公司“远程自诊断型水切割机”项目被上报获批、专项资金拨付到位后，2014年8月8日国家发改委在发改电[2014]217号《关于加强中央预算内投资项目开工情况监督检查并报送相关情况的通知》中,要求各地发改委梳理2012年至2014年以来国家安排的中央预算内投资项目开工情况。对未开工项目查找原因，采取有针对性的措施推进项目建设。对因规划、选址变更等延误开工的，要积极协调。对于确实无法实施的项目，要及时提出调整意见，按程序报批。后2016年旭升公司厂房通过许可，已经在建。
证明上述事实的证据均经庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，予以确认。
本院认为，原审被告人徐某甲为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，其行为构成行贿罪。徐某甲在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以减轻处罚或免除处罚。
对于原审被告人徐某甲的辩护人所提“本案并非徐某甲个人行贿，而是单位行贿，徐某甲个人并不构成犯罪”的辩护意见，经查，本案中，176万元专项资金拨付至旭升公司后，即被公司会计张某提取用于水射流公司的经营及他用，并非归旭升公司所有，而反映单位的意志，为了单位的利益，且犯罪所得归单位所有，是成立单位犯罪的必要条件，本案并不具有这些特征。故徐某甲向杜某、杨某行贿的行为并不构成单位行贿。该辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
对于抗诉机关、支持抗诉机关所提抗诉及支持抗诉的意见，首先，对于徐某甲主观上是否具有骗取专项资金的故意及其行为是否对国家利益造成重大损失。经查，根据一、二审庭审中检察机关举证的证据材料，原审被告人徐某甲明知旭升公司不符合专项资金的申报条件，在厂房并未实际开工建设的情况下，采用向淮安市发改委负有审核职责的人员行贿及在申报材料中弄虚作假的手段，违规获取176万元国家专项补助资金，主观上具有谋取不正当利益，即违规占有补助资金的故意，并实施了相关行为。参照有关司法解释对造成国家损失判定的标准，对徐某甲违规获取的补助资金，可认定为“使国家利益遭受重大损失”。对抗诉机关所提应认定徐某甲主观上具有骗取资金的故意及立案时对国家利益造成重大损失的意见，予以采纳。
其次，对于本案的量刑。因本案所涉行贿时间发生于2015年10月31日刑法修正案（九）施行以前，由于刑法修正案（九）对行贿罪增加了罚金刑并对行贿罪规定了更加严格的从宽处罚条件，故应当适用修正前刑法，对于行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或免除处罚。在认定原审被告人徐某甲构成行贿罪，且系在被追诉前主动交代行贿行为的前提下，综合考虑以下因素，即存在因规划调整等客观原因造成厂房无法及时建设，发改委仍要求推进；旭升公司“远程自诊断型水切割机”项目系真实的技术改造项目，国家发放技改专项资金旨在符合行业发展规划的前提下，提升产品的科技含量，增强产品的市场竞争能力，从旭升公司厂房的后续建设情况来看，已符合当时专项资金申报的基本条件；所发放的专项资金已全部退回，国家损失业已挽回。故此，原判认定徐某甲犯行贿罪，属于犯罪情节轻微，对其适用免刑，并无不当。对抗诉机关及支持抗诉机关所提原审判决对徐某甲免刑不当的意见，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 时恒支
审判员 徐 燕
审判员 汪 青
二〇一七年十月十九日
书记员 史瑞琪