广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂13民终948号
上诉人（原审被告）：邓志荣，男，1955年5月24日出生，汉族，户籍地：广东省湛江市吴川市，现住武宣县。
委托诉讼代理人：陈娜，来宾市兴宾区城东法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：广西裕达工程有限公司。住所地广西金秀县金秀镇解放路*****号。统一社会信用代码：91451300765845558U。
法定代表人：宁涛，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：韦奇松，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李业，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：蒋铁雷，男，汉族，1979年9月16日出生，住广西南宁市青秀区。
委托诉讼代理人：刘旭鹏，广西桂三力律师事务所律师。
上诉人邓志荣、广西裕达工程有限公司（以下简称“裕达公司”）因与被上诉人蒋铁雷建设工程施工合同纠纷一案，不服武宣县人民法院（2017）桂1323民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人邓志荣上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决将土方工程量认定为石方工程量，同时确定由上诉人承担爆破材料费用，从而判令上诉人重复支付工程款139825.16元，严重损害了上诉人的利益。1.原审法院将《爆破工程记录表》中记载的爆破处的深度减去《见到石头工程记录表》中记载的见到石头处的深度作为石方量处理错误。《见到石头工程记录表》仅是记载在多少米见到石头，并未对石头的深度进行记载。上诉人对上表的签署并不是确认遇到石头的深度，而是作为相对于《爆破工程记录表》的石块大小作区分。对应《岩土勘察报告》中，这部分属于较软岩。而较软岩的石块亦或小于等于30cm，完全可以用风炮等工具处理，按照合同第十一条第1项约定应以土方量计算。2.从《人工挖孔桩工程承包合同》第五条、第六条、第十一条约定来看，双方早已预见施工过程中会遇到大小不一的石头需要处理，而处理石头是被上诉人的工作范围，为此产生的一切费用均包含在计量单价中。另外，蒋铁雷在《人工挖孔桩工程承包合同》签订前后，与他人分别签订三份《人工挖孔桩爆破施工合同》。现蒋铁雷却称与上诉人口头约定了爆破事项，这明显与蒋铁雷提交的证据相矛盾，并不符合蒋铁雷的交易习惯。原审法院误解了《人工挖孔桩工程承包合同》中“包工不包料”的约定，判决爆破的材料费用由上诉人承担，属于重复计算工程款。二、原审误判上诉人支付蒋铁雷工程款利息33047.09元。工程验收合格后，上诉人多次要求蒋铁雷到其项目部进行工程结算，但蒋铁雷一直不配合，直至本案进入诉讼程序后，蒋铁雷才给上诉人发送一份《函》以及结算单。因此，原审法院要求上诉人从2014年1月21日起支付给蒋铁雷工程款利息，违背事实，极不合理。三、原审法院判决上诉人支付给蒋铁雷鉴定费30000元，与事实不符。本案因蒋铁雷不配合上诉人进行工程结算，且鉴定机构作出的鉴定结果严重违背上诉人与蒋铁雷签订的合同约定条款。蒋铁雷向原审法院申请对工程量进行鉴定，而上诉人已经依照合同约定完成了支付工程款的义务，此项鉴定费依法应由蒋铁雷自行承担。四、上诉人已经完全履行支付义务，原审法院判决裕达公司对上诉人支付款项承担连带责任，不符合本案事实和法律规定。综上，为维护上诉人的合法权利不受侵犯，依据法律的相关规定提起上诉，请二审法院支持所请。
上诉人裕达公司针对上诉人邓志荣的上诉答辩称，没有意见。
上诉人裕达公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1.本案中，本公司与邓志荣签订的合同中，从合同的实质内容来看为承揽合同。且本公司没有与蒋铁雷签订有关合同，也没有授权邓志荣将承揽的工作交由蒋铁雷负责，本公司仅对邓志荣有支付报酬的义务，并不承担其他责任。原审法院判令我公司承担邓志荣与蒋铁雷之间的工程款连带责任错误。2.邓志荣与蒋铁雷签订的《人工挖孔桩工程合同》是一份工程承揽合同，邓志荣和蒋铁雷之间属于承揽关系。本公司并没有参与该合同的签订，更何况双方有争议的地方，为该合同约定外爆破费用的计算方法。与本公司没有关联。二、一审判决适用法律错误。本案是承揽合同，一审判决依据建设工程合同的规定，判令本公司承担被告邓志荣欠付款项的连带责任，属于适用法律错误。
上诉人邓志荣针对上诉人裕达公司上诉答辩称,我与蒋铁雷的合同履行完毕，裕达公司不承担连带责任。
被上诉人蒋铁雷针对两上诉人的上诉综合答辩称,裕达公司与邓志荣所签的合同属于建设工程合同，该合同所施工的范围是房地产，这些所涉及的项目符合建工条例。裕达公司在业主的指令下施工，施工的过程是按照图纸和施工合同进行；裕达公司如果支付完邓志荣的工程款，就不需要承担连带责任，否则应承担连带责任。
被上诉人蒋铁雷向一审法院起诉请求：1、判令两被告支付尚欠的工程款362524元及延期支付利息80000元；2、请求被告承担所有诉讼费。
一审法院审理查明，裕达公司与武宣裕达房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，由其承包武宣裕达绿水仙城•大城小爱2#、4#、6#、7#、8#、9#楼的土建工程、水电安装工程、防雷工程、人工挖孔桩工程及单位工程所属的附属工程。后裕达公司将上述工程中的6#、7#、8#楼工程的工程分包给邓志荣、案外人邓孙福。邓志荣遂与蒋铁雷签订《人工挖孔桩工程承包合同》，将上述工程的6#、7#楼挖孔桩工程转包给蒋铁雷。合同约定“五、承包方式：本工程包工不包料。六、承包单价及附加说明：1、按设计桩径尺寸加护壁厚度挖土方成孔，18米内土方综合单价为135元；石方综合单价为270元；超过18米每立方增加70元；遇到石头、流沙、流泥按石方计算，以现场签字为依据；2、如在施工中发生的时工则按80元/工计算；3、扩大头部分石方增加量按图纸进行计算；4、B地块6#、7#楼混凝土浇筑、钢筋笼安装和抽水，人工费包干价为5000元”,同时还约定了其他内容。蒋铁雷与来宾市鑫磊爆破有限公司签订《爆破施工合同书》，将其分包工程中的孔桩(约3000个)石方爆破承包给来宾市鑫磊爆破有限公司。蒋铁雷与邓志荣签订合同后即进场施工，在施工过程中遇到石头，三方(蒋铁雷、邓志荣、裕达公司)对遇到石头的深度进行确认，签订了《见到石头工程记录表》，在遇到大量的岩沙层时，三方(蒋铁雷、邓志荣、裕达公司)对开始爆破的深度进行确认，签订了《爆破工程记录表》。该人工挖孔桩工程中，7#楼于2013年12月11日经竣工验收合格，6#楼于2014年1月21日经竣工验收合格。邓志荣已向蒋铁雷支付工程款600000元。后，蒋铁雷与邓志荣因工程进行结算不下，遂于2017年3月1日诉至该院。诉讼期间，蒋铁雷于2017年5月12日向该院递交《工程造价鉴定申请书》，要求对武宣县绿水仙城•大城小爱6号、7号楼项目中的人工挖孔桩工程造价进行鉴定(不包括人工挖孔桩消耗的钢筋、混凝土、护壁主建材的所有费用)。该院依法委托广西正德工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2017年7月31日作出桂正咨基字(2017)567号《工程造价鉴定意见书》，该《工程造价鉴定意见书》认为：“1、石方单价计算问题。蒋铁雷提出，根据本工程合同第十一条第3、4点的规定，用普通人工挖孔桩不能完成的，甲方另行处理，并据此要求额外增加爆破费用。经核实，合同第十一条第3点的规定是针对施工过程中遇到地下水过大、流砂、流泥等情况而约定的，与石方爆破无关，而第4点规定同样与石方爆破无关，故石方单价均应按照270元／m3计算。2、石方工程量计算问题。邓志荣提出，《岩土工程勘察报告》显示该地块在下挖过程中遇到的岩石种类较多，部分岩石下仍有泥土，并质疑是否可以明确判断所遇石头均属于不能人工搬动处理的情形。经核实《岩土工程勘察报告》，本工程仅在岩体局部中夹有少量黏土，由于其分层厚度不厚，故被勘察报告忽略不计，且工程合同第十一条第2点已明确约定，“若出现石头下全部是泥土的，泥土厚度为1米内，则按石方计算，超过l米的，泥土部分则按泥土计算”，故我公司在鉴定时对于局部土方均按石方计算。若邓志荣认为存在超过l米厚度的泥土，则应由其提供相关证据。至于所遇石头是否均属于不能人工搬动的情形，由于合同第六条第1点已经约定开挖过程中遇到石头以现场签字为依据，故我公司认为只要现场记录中未特别注明所遇石头属人工可搬动的就应按照不可搬动的情形考虑。3、爆破材料费问题。本工程为包工不包料合同，而爆破材料实际是由蒋铁雷采购，已超出合同范围，其采购行为是否得到邓志荣认可，并无相关证明资料，故列入不确定部分由法院进行认定。计算方式则有两种，其一是按计算出的爆破工程量，套2005年《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》计算其使用量，单价则参考施工期间的《来宾市建设工程造价信息》；其二是依据蒋铁雷所提交的调拨单上的数量进行计算。基于以下三方面原因，我公司将两种方式所对应的造价均计算出来，采用何种方式则由法院进行认定。(1)由于本工程岩层中局部夹有土方，而该土方又是按石方单价结算，按消耗量定额分析跟实际会有出入。(2)蒋铁雷在进行爆破作业时，其装药量是否达到定额要求，我公司无法确定。(3)蒋铁雷所提供的调拨单据是否齐全，我公司无法确定。作出的鉴定意见为：我公司鉴定武宣县绿水仙城•大城小爱6号、7号楼人工挖孔桩工程确定部分造价为人民币675691.58元(不含爆破材料费)。未确定部分爆破材料费按消耗量定额计算(方式一)造价为102598.6元，按调拨单数量计算(方式二)造价为64133.58元，是否可以计算、采用何种方式计算则由法院进行认定。”蒋铁雷垫付了鉴定费30000元。
一审法院认为，蒋铁雷与邓志荣签订的《人工挖孔桩工程承包合同》，是双方的真实意思表示，双方应按照约定履行自己的义务，蒋铁雷施工的工程已验收合格，邓志荣应按合同约定履行支付工程款义务。广西正德工程造价咨询有限公司所作出桂正咨基字(2017)567号《工程造价鉴定意见书》，鉴定程序合法，依据充分，对其鉴定意见该院予以采纳。对于鉴定结论中“武宣县绿水仙城•大城小爱6号、7号楼人工挖孔桩工程确定部分造价为人民币675691.58元(不含爆破材料费)”，该院予以确认。对该鉴定意见中“未确定部分爆破材料费是否可以计算、采用何种方式”问题。该院认为，蒋铁雷与邓志荣对爆破量是否另行计算工程量产生争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以参照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，以及双方签订的《人工挖孔桩工程承包合同》第十一条第3点“如施工过程中遇到地下水过大、流沙、流泥，经双方验收后，用普通人工挖孔桩不能完成的，甲方应另行处理”的约定，且邓志荣、裕达公司对蒋铁雷在施工过程中遇到石头的深度及开始爆破的深度进行了确认，三方签订了《见到石头工程记录表》和《爆破工程记录表》，证明裕达公司、邓志荣认可了蒋铁雷的爆破方式。根据本合同项下的工程为包工不包料，工程的爆破材料实际是由蒋铁雷采购，故爆破发生的材料费应计入工程造价。蒋铁雷购买爆破材料应以实际发生为准，故应按调拨单数量计算，造价为64133.58元。综上所述，武宣县绿水仙城•大城小爱6号、7号楼人工挖孔桩工程造价为739825.16元(675691.58元+64133.58元)，扣除邓志荣已付的工程款600000元，邓志荣还应付给蒋铁雷工程款139825.16元。蒋铁雷为证实尚欠工程款而支出的鉴定费30000元，系蒋铁雷的损失，该损失应由邓志荣承担。关于蒋铁雷主张利息问题，双方在签订《人工挖孔桩工程承包合同》时，对欠付工程款利息及利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，且6#、7#号楼孔桩工程于2014年1月21日验收合格交付，故欠付工程款利息应从2014年1月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。经委托武宣县农村信用合作联社计算，至2017年8月11日止的利息为33047.09元。裕达公司明知邓志荣没有相应的资质，还将承包的工程分包给邓志荣，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，具有过错，故应对邓志荣欠付款项承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、邓志荣于本案判决生效之日起十日内支付给蒋铁雷工程款139825.16元及利息33047.09元(从2014年1月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2017年8月11日止，往后另计)；二、邓志荣于本案判决生效之日起十日内支付给蒋铁雷鉴定费30000元；三、广西裕达工程有限公司对邓志荣上述应付款项承担连带责任；四、驳回蒋铁雷的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人裕达公司提交证据：裕达公司付给邓志荣的付款凭证。经本院审查，裕达公司与邓志荣之间没有进行结算，对其已付款金额审核对本案无实际意义，本院不组织质证。上诉人邓志荣、被上诉人蒋铁雷均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
根据当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.邓志荣是否尚应支付给蒋铁雷工程款139825.16元及其利息；2.邓志荣是否应支付给蒋铁雷已垫付的鉴定费30000元；3.裕达公司是否应对邓志荣应付给蒋铁雷的款项承担连带责任。
本院认为，关于邓志荣是否尚应支付给蒋铁雷工程款139825.16元及其利息的问题。2013年4月12日，邓志荣与蒋铁雷签订《人工挖孔桩工程承包合同》，蒋铁雷不具备施工资质，故该合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽邓志荣与蒋铁雷签订的《人工挖孔桩工程承包合同》无效，但该工程经验收合格，可参照该合同约定进行工程结算。对于邓志荣是否尚应支付给蒋铁雷工程款139825.16元及其利息的问题，经本庭核对，具体是对以下两个问题有争议：1.人工挖孔桩工程中“从见到石头到石头开始爆破”部分的工程量应该按石方计量还是土方计量；2.工程爆破材料费是否由邓志荣承担。一、关于人工挖孔桩工程中“从见到石头到石头开始爆破”部分的工程量应该按石方计量还是土方计量的问题。邓志荣与蒋铁雷签订《人工挖孔桩工程承包合同》，第六条第1款约定：“……如在开挖过程中，遇到石头、流沙、流泥则按石方单价进行计算，以现场签字为依据”及第十一条第2款约定：“桩身往下开挖时，若出现石头下全部是泥土的，泥土厚度为1米内，则按石方计算，超过1米的，泥土部分则按泥土计算”。可见，双方对按石方计算工程量的情形及计量方法已在合同中有明确约定。《见到石头工程记录表》、《爆破工程记录表》经三方（邓志荣、裕达公司及被上诉人蒋铁雷）签字确认，该表上明确记载了桩径、见到石头的深度、开始爆破的深度、成孔深度等关键性计量数据，该表应为石方计量的签证。因此，该人工挖孔桩工程中的“从见到石头到石头开始爆破”的工程量应该按石方计量。邓志荣认为该记录表不是签证，该部分工程应为土方量，与查明的事实不一致，本院不予支持。二、关于工程爆破材料费是否由邓志荣承担的问题。根据邓志荣与蒋铁雷签订的《人工挖孔桩工程承包合同》第五条“本工程按包工不包料……”的约定，可知该工程所需的原料及材料均由邓志荣负责。现蒋铁雷支付了该部分的费用，虽未经邓志荣签字确认，但蒋铁雷支付的该部分费用的成果由邓志荣直接享有，邓志荣是实际利益的享有者，故该爆破材料费应由邓志荣负担。综上，邓志荣尚应支付给蒋铁雷工程款139825.16元。至于欠付工程款利息及利息计付标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程款之日计付，若当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据上述规定，涉案的6#、7#号楼孔桩工程于2014年1月21日验收合格交付，故欠付工程款利息应从2014年1月21日起，以欠付金额139825.16元为基准，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。一审法院委托武宣县农村信用合作联社计算，至2017年8月11日止的利息为33047.09元。邓志荣认为计算利息没有事实依据，与法律规定不符，本院不予支持。综上所述，邓志荣尚应支付蒋铁雷工程款139825.16元及其利息。
关于邓志荣是否应支付给蒋铁雷已垫付的鉴定费30000元的问题。蒋铁雷垫付了30000元的鉴定费用，该费用是在诉讼过程中形成的费用，不是当事人基于法律关系而提起的诉讼请求，应参照诉讼费用的处理办法，由人民法院依法确定。一审将该费用的负担作为判决主文不妥，本院予以纠正。
关于裕达公司是否应对邓志荣应付给蒋铁雷款项承担连带责任的问题。裕达公司作为涉案工程的承包人，违法将工程发包给无资质的邓志荣，邓志荣又将涉案的部分工程承包给了蒋铁雷施工，蒋铁雷事实上承担了涉案工程部分的合同义务，故裕达公司应对邓志荣支付给蒋铁雷的款项承担连带责任。裕达公司主张本案是承揽合同纠纷，与查明的事实不符，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，但鉴定费处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持武宣县人民法院（2017）桂1323民初454号民事判决第一、三、四项；
二、撤销武宣县人民法院（2017）桂1323民初454号民事判决第二项。
本案一审案件受理费3030元（已减半收取），鉴定费30000元，合计33030元，由上诉人邓志荣、广西裕达工程有限公司负担12671元，由被上诉人蒋铁雷负担20359元；本案二审案件受理费4343元，由上诉人邓志荣、广西裕达工程有限公司负担4000元，由被上诉人蒋铁雷负担343元。
本判决为终审判决。
审判长 覃学敏
审判员 田宁芳
审判员 马翠柳
二〇一七年十二月二十日
书记员 王若琪