江苏省溧阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0481民初8266号
原告：江苏华能建设工程集团有限公司，住所地溧阳市泓口路333号，组织机构代码：13755157-5.
法定代表人：宋小华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范雪莹，江苏方直律师事务所律师。
被告：杨松青，男，1961年9月26日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。
原告江苏华能建设工程集团有限公司（以下简称华能公司）诉被告杨松青追偿权纠纷一案，本院于2016年11月14日立案受理后，先由代理审判员陈伟适用简易程序独任审理，后由审判员韦建军、代理审判员陈伟、人民陪审员汤建新组成合议庭审理。原告委托诉讼代理人范雪莹、被告杨松青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告代偿金788092元；2、被告承担本案诉讼费用。
事实与理由：2014年4月21日，原被告签订《承包协议》一份，双方约定由被告承接的烟台隆祥纸业有限公司原使用济南锅炉厂制造35T/H锅炉改造大修工程的项目登记在原告名下，若被告在承包经营过程中对外形成的一切债务由被告承担，如由于该债务造成原告损失的，原告有权向被告追偿该损失。2014年4月17日，被告以原告名义与济南华通能源环境设备有限公司（以下简称华通公司）签订《合同书》一份，承接了烟台隆祥公司原使用济南锅炉厂制造35T/H锅炉改造大修工程。在施工过程中，被告与华通公司发生纠纷，经山东省济南市中级人民作出（2016）鲁01民终3255号民事判决书，维持济南市天桥区人民法院（2015）天商初字第121号民事判决，即一、原告赔偿华通公司经济损失293045元；二、原告支付华通公司违约金45万元，案件受理费由原告承担2万元。2016年9月27日，济南市天桥区人民法院划扣原告公司788092元用于支付给华通公司。原告认为，烟台隆祥公司原使用济南锅炉厂制造35T/H锅炉改造大修工程的实际承包人是被告，双方签订了承包协议，被告应按照协议约定支付原告代偿的788092元，原告为维护合法权益，诉至本院，请求判如所请。
被告辩称，对原告诉状中载明的事实与理由记载的事实没有异议，对于原告的诉讼请求不予认可。济南法院的一二审都载明我是职务行为，责任应当由华能公司承担，一审的诉讼费用是华能公司承担的，二审的诉讼费用是我支付的，强制执行的费用不应当由我负担。我是挂靠在原告公司做的案涉项目，按照国家规定我个人没有资质做工程，也不符合法律规定，所以我与华能公司签订的承包协议应属无效，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2014年4月21日，原（甲方）、被告（乙方）签订《承包协议》一份，载明根据甲方单项工程承包管理办法，为提高市场适应能力和竞争能力，完善管理制度，经双方磋商，决定以单项工程承包形式施工，具体细则如下：一、承包时间：自本合同签订之日起至2014年4月21日。二、承包上交额：以上述承包范围和时间为准，乙方净上交甲方按合同总价的2%，税金等其他开支由乙方自理。三、机具：自理。四、人员：自行解决。五、合同、技术资料：需各交一份甲方存档。六、质量：乙方对所承接施工的工程应按国家、集团公司规定的安全规章制度执行。施工中造成的设备、人身伤亡事故均由乙方自理，甲方仅提供道义上的支持。八、其他事项：1、乙方所承接工程的开支及人员分配、福利等均自理，同时按集团公司规定建立其财务账册。2、乙方上交款：一次性上交。3、乙方在承包经营过程中对外形成的一切债务由乙方承担，如由于该债务造成甲方损失的，甲方除向承包人追偿该损失外，另有权对乙方处以该损失1-5倍的处罚。4、乙方必须按约定支付工人工资，不得拖欠工人工资。如因乙方拖欠工人工资，给甲方声誉造成影响，甲方有权追究乙方责任，并处以一定的经济处罚。5、乙方对上述应承担全部义务：以自己全部私有财产作担保。九、本协议未尽事宜，双方协商解决。十、本协议自双方签字后生效，到期款清后，自行失效。如若违约，按《经济承包合同法》解决。甲方代理人：彭全根，乙方：杨松青。
2014年4月17日，华通公司与原告（乙方）签订《合同书》一份，双方就烟台隆祥纸业有限公司原使用济南锅炉厂制造35T/H锅炉改造大修工程达成如下合同：合同总价64.5万元，包括安装辅材、施工机具及探伤拍片等。锅炉应于2014年8月31日投入运行。款项支付为乙方施工人员进驻工地前预付施工款的30%，锅炉水压试验合格后付施工款的30%，168小时试运行合格后一周内付施工款的30%，质保金10%质保期满无质量问题一周内一次付清。关于责任双方约定，乙方无故拖欠工期及不听从甲方指挥愿承担罚款，拖延工期罚每天1%的合同额。乙方按合同要求完成有关各项工作，乙方施工期间在没有交付全部工程及施工完毕时或甲方同意下，不得擅自停工和撤离施工现场，如有违反愿承担三倍合同额的罚款及相关损失。双方还在合同中约定了其他权利义务。原告在甲方处盖章，被告在乙方处加盖合同专用章，被告杨松青在乙方代表处签字。
上述合同签订后，被告组织工人进行施工，施工工人于2014年10月8日全部撤离施工工地，涉案工程未完工，引发纠纷，华通公司将华能公司、杨松青诉至山东省济南市天桥区法院，请求判令华能公司与杨松青赔偿其经济损失、违约金合计2688025元，该院审理认为，关于损失部分，因华能公司撤离施工现场，原告为完成涉案工程支付的工人劳务费为258045元，预付工资5500元，有工人签字的工资发放明细及工人出具的收条证实，该院对该263545元予以认定；原告为完成涉案工程委托案外人烟台市第二安装工程有限责任公司对剩余工程进行施工，并提供合同书证实约定工程总价款22万元，该款项系被告的违约行为对华通公司造成的预期利息损失，且数额明确，该院对该项损失予以认定。结合杨松青认可的已经领取了39万元案涉工程款，合计认定华通公司就涉案工程实际支出的各项费用及经济损失为873545元（390000元+263545元+220000元），扣除原告应支付的合同价款580500元（合同总价款64.5万元的90%），原告的经济损失为293045元（873545元-580500元）。华通公司主张被告华能公司在施工过程中撤离现场，造成涉案工程未按合同约定期限完工，请求被告支付违约金38.7万元及赔偿款193.5万元，上述两项请求均具有违约金性质，双方在合同中明确约定了违约金的计算方式，华能公司存在违约行为，华通公司主张华能公司支付违约金符合合同约定，该院予以支持，但因华通公司未提交证据证实涉案工程完工时间，且华通公司主张的金额过分高于实际损失，该院酌情调整违约金数额为45万元。被告杨松青系挂靠在华能公司名下，其代表华能公司签订合同、组织施工并收取工程款的行为系职务行为，故济南市天桥区法院于2016年3月31日作出（2015）天商初字第121号民事判决书，判决华能公司赔偿华通公司经济损失293045元，违约金45万元。案件受理费28300元、保全费5000元，由华能公司承担2万元。
判决作出后，华能公司与华通公司均不服该判决，分别上诉至济南市中级人民法院，该院审理后，于2016年8月31日作出（2016）鲁01民终3255号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28300元，由上诉人华通公司负担14150元，由华能公司负担14150元。
终审判决作出后，因华能公司未主动履行生效判决，华通公司遂向济南市天桥区法院申请强制执行，该院于2016年9月20日作出（2016）鲁0105执1472号执行裁定书，裁定划拨华能公司银行存款788092元。2016年9月27日，济南市天桥区法院强制扣划华能公司在中国建设银行溧阳市支行营业部的银行存款788092元。济南市天桥区法院强制划扣后，原告后诉至本院，形成本诉。
庭审中，原告认为，原被告签订的承包协议是双方真实的意思表示，被告应当严格按照承包协议中的约定，支付原告788092元，即使认定原被告之间属于挂靠关系，原告认为实际承包人与施工企业主体地位平等，即因挂靠关系产生的债权债务关系应属民事权属义务关系，不论建设工程合同是否有效，已经履行的建设工程合同不能恢复原状，因违约造成的损失已经实际产生，因此挂靠关系中实际施工人与施工企业之间的债权债务关系应当参加挂靠协议处理，原告为被告违约行为实际支付的788092元应由被告承担。被告认为，原告公司负有监管责任，故不能要求被告承担全部案涉费用，应当有一个比例，被告现在经济比较困难，拿不出钱。
上述事实有原告方提交的书证、本院自济南市中级人民法院调取的相关材料及双方当事人的当庭陈述附卷佐证。
本院认为，被告挂靠原告单位承接华通公司建设工程，并由被告实际施工，原被告之间基于此而订立的《承包协议》实质上应属挂靠协议，双方亦对原被告之间就案涉工程属于挂靠关系不持异议，本院对此予以确认。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款之规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，故原被告之间的《承包协议》，因违反法律强制性规定，依法应归于无效。
依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。针对原告主张被告支付代偿金788092元的请求，该费用分别为：诉讼费用（包括一、二审案件受理费、保全费、执行费），原告赔偿华通公司的经济损失293045元及原告赔偿华通公司的违约金45万元，对该两部分费用，本院分别认定如下：
一、针对法院判决原告承担的诉讼费用部分。
本院认为，在华通公司就案涉工程起诉原、被告的案件中，被告华能公司、杨松青均系适格被告，被告华能公司作为案涉工程的合同相对方，法院判令其承担一、二审案件受理费、保全费，未判令被告杨松青承担该费用，故上述诉讼费用根据生效判决应由华能公司自担，原告主张被告返还该费用，于法无据，本院不予支持。因原告华能公司未在判决规定的期限内主动履行生效判决确定的金钱给付义务，华通公司进而申请强制执行，相应产生强制执行费用，依法应由原告自担，原告主张被告返还该费用，亦于法无据，本院不予支持。
二、针对法院判决原告赔偿华通公司的293045元经济损失及45万元违约金部分。
本院认为，被告杨松青挂靠原告单位承接并负责案涉工程实际施工，施工过程中擅自撤场致使华通公司被迫另行组织其他公司施工，故被告杨松青对经济损失的产生具有重大过错。原告作为案涉工程的合同相对方，在被告杨松青擅自撤场后理应及时采取补救措施，继续履行合同，减少损失的扩大，但现有证据无法显示原告在被告擅自撤场后采取了包括另行组织其他人员施工在内的继续履行合同的补救措施，故对于扩大的经济损失部分，原告具有一定过错。
结合济南法院一、二审的生效判决认定，经济损失293045元系依据华通公司支付给被告杨松青的工程款加上华通公司在被告撤场后另行交其他公司施工产生的工程款，再减去原告与华通公司签订的《合同书》约定的除质保金以外的合同价款所得的损失金额。对于上述费用，应以生效判决认定的华通公司实际支出的工程款873545元减去《合同书》约定的总合同价款64.5万元作为扩大的经济损失为宜，即228545元（873545元-645000元），综合全案情况，对于该扩大损失部分，综合全案情况，本院酌定原告自担20%，即45709元（228545元×20%），其余部分的损失应由被告杨松青承担，即247336元（293045元-45709元）。
结合审理查明的事实，《合同书》约定锅炉的试运营时间应为2014年8月31日，被告杨松青施工至2014年10月8日仍未完工，并撤离场地，故对合同违约金损失的产生，被告杨松青显然具有重大过错，原告华能公司事后未能积极采取补救措施，继续履行合同，故原告对违约金的损失产生，亦具有一定过错，但考虑到被告杨松青撤场时已经远超过《合同书》约定的锅炉试运营时间，违约金的产生已属客观事实，故对于违约金损失，本院酌定原告自担10%，即45000元（450000元×10%），其余的违约金损失，应由被告杨松青承担，即405000元（450000元-45000元）。
综上，以上合计对于生效判决确定的293045元经济损失及45万元违约金损失，被告应承担其中的652336元（247336元+405000元），鉴于生效判决确定的金钱给付义务已由原告实际履行，故对于该部分费用，被告应支付给原告。为此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：
一、被告杨松青于本判决生效之日起10日内支付原告江苏华能建设工程集团有限公司652336元。
二、驳回原告江苏华能建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11681元，诉讼保全费4520元，合计16201元，由被告杨松青负担13708元，由原告负担2493元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费交纳办法》规定的标准，在递交上诉状副本7日内向该院预交上诉案件受理费11681元。逾期不交，作自动放弃上诉处理。本院履行款账号为51×××77，账户名为溧阳市财政局，开户行为中国银行溧阳支行营业部，汇款时一律注明案号。
审 判 长 韦建军
代理审判员 陈 伟
人民陪审员 汤建新
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 江 玥