浙江省庆元县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丽庆刑初字第121号
公诉机关浙江省庆元县人民检察院。
被告人江某，农民。2015年3月11日因涉嫌犯诈骗罪被庆元县公安局刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
指定辩护人王启钧，庆元县法律援助中心律师。
被告人李某，农民。2015年3月11日因涉嫌犯诈骗罪被庆元县公安局刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
指定辩护人应学莉，浙江天贝律师事务所律师。
被告人吴某甲，农民。2007年10月24日因犯聚众斗殴罪被莲都区人民法院判处有期徒刑一年。2015年3月8日因涉嫌犯诈骗罪被庆元县公安局刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
指定辩护人叶学荣，浙江百山祖律师事务所律师。
被告人程某，农民。2015年3月11日因涉嫌犯诈骗罪被庆元县公安局刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
辩护人吴方军，浙江天贝律师事务所律师。
庆元县人民检察院以庆检公诉刑诉（2015）120号起诉书指控被告人江某、李某、吴某甲、程某犯诈骗罪，于2015年7月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2015年8月19日、10月20日公开开庭审理了本案。庆元县人民检察院指派检察员吴金松、代理检察员江建出庭支持公诉，被告人江某、李某、吴某甲、程某及辩护人王启钧、应学莉、叶学荣、吴方军到庭参加诉讼。现已审理终结。
庆元县人民检察院指控，2015年2月25日，被告人江某、李某驾驶车牌号为赣E×××××号小型轿车携带群呼机诈骗设备至被告人吴某甲位于庆元县五大堡乡盖竹村南山路5号家中并于次日在吴某甲家安装好设备开始拨打诈骗电话，至2015年3月7日被查获，共拨打“重金求子”响一声诈骗电话177×××6次。被告人程某明知江某、李某实施“重金求子”电话诈骗的情况下，居中帮其介绍和联系被告人吴某甲为其提供摆放诈骗设备的场所，被告人吴某甲明知是江某、李某实施诈骗仍为其提供摆放设备场所并从中获利人民币1000元。
公诉机关认为，被告人江某、李某利用群呼机设备拨打诈骗电话发布虚假消息，对不特定多数人实施诈骗，拨打诈骗电话达177×××6次，被告人吴某甲、程某在明知江某、李某实施诈骗的情况下，提供帮助，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。故提请本院依法判处。
被告人江某、李某、吴某甲、程某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，并自愿认罪，请求从轻处罚。
辩护人王启钧的辩护意见，对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，但提出被告人江某犯罪未遂，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且悔罪表现明显，请求法庭对被告人江某从轻、减轻处罚。
辩护人应学莉的辩护意见，被告人李某有以下从轻、减轻处罚情节：一、本案是诈骗未遂，被告人系未遂犯。二、被告人李某是初犯，其犯罪主观恶性较小，归案后如实供述及自愿认罪。综上，请求法庭对被告人李某从轻、减轻处罚。
辩护人叶学荣的辩护意见，被告人吴某甲具有以下从轻、减轻处罚情节：一、被告人吴某甲是从犯，且犯罪情节轻微。二、被告人吴某甲有自首情节和立功表现。其在未被采取强制措施时，如实供述自己及同案犯的犯罪事实，并协助司法机关抓获同案犯。三、其悔罪表现明显。综上，请求法庭对被告人吴某甲从轻、减轻处罚。
辩护人吴方军的辩护意见，对于起诉书指控的罪名无异议，但提出：一、起诉书认定拨打“重金求子响一声”诈骗电话177×××6次证据不足。理由为：1、“响一声”诈骗电话，不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条所规定的“拨打电话”的情形。从上述司法解释规定来看，拨打电话的危害高于发送信息，但本案的“响一声”诈骗电话是没有内容的，回拨率小，且只有受害人回拨接通电话才有诈骗内容，显然危害性低于发送诈骗信息，不同于上述司法解释有关拨打电话的规定；2、本案拨打电话中有许多是不能接通的，不能将没有接通的电话也予以认定，即无法证明有效电话的次数。二、被告人程某在共同犯罪中作用很小，是从犯且情节轻微，请法庭对被告人程某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明的事实与起诉书指控的犯罪事实一致。
另查明，2015年3月7日，被告人吴某甲在庆元县五大堡乡盖竹村南山路5号家中被抓获，其归案后按公安机关的安排，以打电话的方式让同案犯江某、李某至其家中取回诈骗设备，为公安机关成功抓获江某、李某提供协助。同时，庆元县公安局对吴某甲家中进行搜查，在三楼西侧房间搜查到用于拨打诈骗电话的COMPRQ牌笔记本电脑及联想牌笔记本电脑各1台、NEC牌笔记本电脑2台、禾卡牌电信拨号设备4台、类U盘电子设备4台、电信手机卡119张、电线插板2个，并对上述物品予以扣押。
上述事实，有公诉机关当庭提供，并经庭审质证的下列证据证实：
一、书证
（一）中国电信股份有限公司丽水分公司无线网优中心关于庆元竹山C网基站呼叫统计情况说明，证实其中心在日常话务量分析工作中发现位于庆元竹山CDMA基站自2015年2月26日开始出现大量话务拥塞，经过筛查甄别，有61个异常号码（均为外省号码）每日高频次呼出，每日呼出量90000至200000次不等，2月26日至3月7日期间，共计呼出177×××6次的事实。
（二）庆元县公安局情况说明，证实2015年3月7日，公安民警从被告人吴某甲位于庆元县五大堡乡盖竹村南山路5号家中搜查并扣押到用于诈骗使用的电信SIM卡119张，其中64张电信SIM卡插在诈骗设备“群发器”上，经公安民警通过插卡拨打的方式确定了该64张电信SIM卡的卡号，经与丽水电信分公司提供异常用户号码比对，其中现场查获的61个电信号码与电信公司提供的61个异常号码完全一致的事实。
（三）抓获经过，证实2015年3月11日，庆元县公安局民警在庆元县五大堡乡八洋村抓获江某、李某及在庆元县新桥交叉路口抓获程某的事实。
（四）庆元县公安局情况说明及补充情况说明，证实被告人吴某甲被当场抓获，其归案后如实供述犯罪事实并积极配合公安机关抓捕江某、李某，被告人吴某甲及其家属为公安机关成功抓获犯罪嫌疑人江某、李某提供协助的事实。
（五）扣押清单，证实2015年3月7日，庆元县公安局在吴某甲家中扣押了COMPRQ牌笔记本电脑及联想牌笔记本电脑各1台、NEC牌笔记本电脑2台、禾卡牌电信拨号设备4台、类U盘电子设备4台、电信手机卡119张、电线插板2个的事实。
（六）丽水市莲都区人民法院判决书，证实被告人吴某甲曾因犯聚众斗殴罪被判刑的事实。
（七）户籍证明，证实本案相关人员的基本身份情况。
二、证人证言
（一）证人姜某的证言，证实2015年3月10日上午，其与程某驾驶车牌号为浙A×××××号银色尼桑小车从杭州下沙出发，到庆元后其两人先开往五大堡派出所，后在去县城的路上被公安机关查获的事实。
（二）证人吴某乙、陈某的证言，分别证实两人系吴某甲的父母亲。2015年2月份（农历春节期间），被告人江某、李某到其家三楼西边的房间放了4台电脑。期间，吴某甲给了陈某一个三楼房门钥匙和800元钱，称是江某、李某给的房租和电费的事实。另证实，2015年3月9日晚上，江某、李某到其家拿设备，其当时就打电话给女儿吴某丙和村委员会主任，让他们通知公安机关，并让邻居帮忙拦截该两人的事实。
（三）证人吴某丙的证言，证实2015年3月9日晚21时许，其母亲陈某打电话称江某、李某来到其家后，驾驶一辆白色小车离开，其立即报警并叫了几个亲戚一直沿着村中路追去的事实。
（四）证人王某甲的证言，证实其系盖竹村村委会主任，2015年3月9日晚上21时许，其到陈某家见江某、李某驾驶白色轿车离开，其报警并让村民帮忙拦车的事实。
（五）证人王某乙的证言，证实其系庆元电信部门工作人员，从2015年2月26日上午10点开始，竹山村电信基站的话务指标猛增，出现大量语音话务拥塞，通过后续调查，从该基站话务异常时间段内的用户话单中发现大量外省号码，均为语音主叫呼出，被叫号段号码归属地为四川重庆，其部门抽取部分异常号码做回拨处理，发现接通后均自动播放广告语音的事实。
三、被告人的供述及辩解
（一）被告人江某的供述及辩解，证实2014年3月上旬，其与李某合伙购买了群呼诈骗设备。2015年春节期间，程某帮忙联系在吴某甲家摆放诈骗设备后，其和李某于2月25日驾车携带诈骗设备到吴某甲家，次日将设备连接好后开始运行，其曾交代吴某甲别让人看到这些设备并给了吴某甲人民币1000元作为房租和电费的事实。另证实，每套群呼设备导入号码600000个，每台设备每天可以自动拨号30000余次，4套群呼设备每天可以拨号120000次的事实。
（二）被告人李某的供述及辩解，证实2014年上半年，其和江某共同出资购买了4套诈骗设备，包括4台群呼机、类似U盘的密码狗和4台笔记本电脑以及安装在电脑上用于诈骗的软件和120多张电信电话卡，利用这些设备先后在衢州江山等地实施诈骗。2015年农历春节期间，程某联系吴某甲，问能不能将诈骗设备放吴某甲家，吴某甲同意。正月初七（2月25日），其和江某到了吴某甲家，测试信号后将上述设备安装运行的事实。3月5日，其和江某又到吴某甲家里查看设备，其曾告诉吴某甲安装这些设备是违法的事实。
（三）被告人吴某甲的供述及辩解，证实其与被告人程某认识，2015年2月22日，程某打电话问其他妹夫有类似发报机的东西放其家里是否可以，其说可以并说到时候电费给点其母亲。2月25日晚上21时左右，被告人江某、李某开车到其家里并在三楼房间内测试了信号，后其见他们安装电话卡和天线及电脑，后给其1000元人民币称是作为房租和电费。期间，其曾帮忙看过一次电脑是否死机，其看到每台电脑屏幕都显示有英文字母和电话号码且一直在跳动，四个带天线的黑盒子一直都有灯在闪烁的事实。元宵节，江某、李某又到其家里查看设备。3月7日，其看到很多警察在其家附近，怀疑是在测试其家里的诈骗设备，随后打电话告诉程某，并根据程某的指示将设备的电源关掉的事实。另证实，2014年上半年，程某跟其说过他老家江西那边有很多人在做“重金求子”的电信诈骗，他两个妹夫也在做这种诈骗的事实。
（四）被告人程某的供述及辩解，证实2015年春节，其两个妹夫江某和李某跟其聊天，称他们的电信诈骗设备没地方放，因其和吴某甲关系比较好，其就打电话联系吴某甲，问其家里能不能放，吴某甲同意。正月初七，江某和李某就把诈骗设备送到吴某甲家里的事实。另证实，3月7日，吴某甲打电话给其说其家附近有很多警察在测什么东西并问其怎么办，其让吴某甲把设备电源关掉，又过了几天，其妹妹程青梅打电话称江某于9日去庆元后电话就打不通，叫其帮忙去看下是不是被公安抓获，后其叫姜某一起驾车从杭州出发至庆元，当晚19时许，李某的姐姐打电话让其到庆元县八洋村接李某，其到庆元后至五大堡派出所查看，后往庆元县城方向开时在一个有桥的三岔路口被公安机关抓获的事实。
四、鉴定意见，即浙江省公安司法鉴定中心检验报告及所附电子光盘，证实从被告人吴某甲家中扣押的4台笔记本电脑，经检验，每台电脑上都检验出拨打出去的对方号码并且有部分得到对方的短信回应，每分钟拨打的号码数量都在上万个，因此该扣押的4套设备具有群呼功能及每分钟呼出数量较大及对方能够收到的事实。
五、搜查笔录、现场勘验检查工作记录、现场照片，证实2015年3月7日15时10分至16时30分，公安机关对位于庆元县五大堡乡盖竹村南山路5号的吴某甲家进行搜查及现场勘查的情况。
上述证据，经庭审质证，被告人及辩护人均无异议。
公诉机关提供的证据，取得程序合法，具有证据三性，证据间能够相互印证，形成完整的证据体系，本院予以确认。
在审理过程中，本院依法分别委托庆元县司法局对被告人吴某甲、余干县司法局对被告人程某进行社区矫正审前社会调查，司法局调查评估意见均为被告人符合社区矫正监管条件。
本院认为，被告人江某、李某利用拨打电话等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，被告人吴某甲、程某明知他人实施诈骗仍提供帮助，诈骗数额难以查证，拨打电话共计177×××6次，应认定为有其他特别严重情节，四被告人的行为均已构成诈骗罪（未遂）。公诉机关指控四被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。本案是共同犯罪，被告人江某、李某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人吴某甲、程某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。四被告人均系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人吴某甲协助公安机关成功抓获同案犯，有立功表现，可以减轻处罚。辩护人吴方军对本案事实提出的意见，理由不能成立，不予采纳。辩护人王启钧提出被告人江某是从犯的辩护意见，与本院查明的事实不符，不予支持。辩护人叶学荣提出被告人吴某甲构成自首的意见，经查，被告人吴某甲系被公安机关抓获归案，不符合自首的法定要件，不能认定为自首，为此，对该意见不予支持；但对其提出被告人吴某甲有立功表现并请求减轻处罚的意见，理由成立，予以支持。各辩护人提出本案被告人是犯罪未遂，应减轻处罚及辩护人叶学荣、吴方军提出被告人吴某甲、程某系从犯的意见，予以采纳。根据被告人吴某甲、程某的犯罪情节和悔罪表现，符合宣告缓刑的条件，对其可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条的规定，判决如下：
一、被告人江某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金人民币16000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月11日起至2020年7月10日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金人民币16000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月11日起至2020年7月10日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元（刑期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人程某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元（刑期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
五、扣押在案的COMPRQ牌笔记本电脑及联想牌笔记本电脑各1台、NEC牌笔记本电脑2台、禾卡牌电信拨号设备4台、类U盘电子设备4台、电信手机卡119张、电线插板2个，由庆元县公安局予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 范敏娟
人民陪审员 吴佐雄
人民陪审员 ＸＸ敏
二〇一五年十月二十日
书 记 员 李彩敏