山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终2614号上诉人（原审原告）：于青，烟台渤海化学建材股份有限公司职工。委托诉讼代理人：刘昌辉，山东信谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：高明荣，山东前卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台海涛建材有限公司，住所地烟台市莱山区解甲庄街道林家疃村。法定代表人：王致胜，该公司经理。原审第三人：烟台渤海化学建材股份有限公司，住所地烟台市莱山区解甲庄街道林家疃村。法定代表人：张国安，该公司董事长。委托诉讼代理人：张国栋，该公司办公室副主任。上诉人于青因与被上诉人烟台海涛建材有限公司（以下简称海涛公司）、原审第三人烟台渤海化学建材股份有限公司（以下简称渤海公司）劳动争议一案，不服烟台市莱山区人民法院(2016)鲁0613民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。于青上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定原审第三人仍是用人单位是错误的。根据被上诉人与原审第三人2007年8月30日签订的《租赁合同》，上诉人自2007年9月1日起由被上诉人正式录用，上诉人为被上诉人工作至今，并由被上诉人支付劳动报酬和缴纳社会保险。2、一审判决认为租赁公司为上诉人支付劳动报酬、缴纳社会保险费系履行与原审第三人租赁合同的约定是错误的。上诉人在被上诉人处工作至今，被上诉人一直为上诉人支付劳动报酬、缴纳社会保险费。原审第三人不是劳务派遣公司，上诉人的工作岗位也不符合劳务派遣的法律规定，不具有劳务派遣的事实。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决适用原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第十五条的规定是错误的。该条款适用的条件是针对一个企业内部的租赁和承包情况，而被上诉人和原审第三人是独立的企业法人。2、本案争议发生在2008年以后，应优先适用《中华人民共和国劳动合同法》。三、一审判决程序存在瑕疵。上诉人的工资是由被上诉人发放，社会保险费由烟台华兴化建有限公司（以下简称华兴公司）缴纳，上诉人在一审诉讼中提交了充分证据，证明被上诉人与华兴公司系关联公司，上诉人实际是同时在为这两家公司工作，二者应共同对上诉人诉请承担连带责任。根据本案事实及相关司法解释的规定，一审法院应当追加华兴公司作为本案当事人。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序存在重大瑕疵。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。海涛公司缺席，且未提交书面答辩意见。渤海公司述称，同意上诉人的上诉请求。于青向一审法院起诉请求：1、海涛公司支付于青20**年1月1日至2015年10月31日期间工资16000元；2、海涛公司支付于青20**年至2014年带薪年休假加班费102857.72元；3、海涛公司支付于青20**年1月1日至2014年12月31日期间高温补助费2240元；4、海涛公司支付于青20**年1月1日至2014年12月31日冬季取暖补贴6600元；5、本案诉讼费用由海涛公司承担。一审法院认定的事实：于青于1989年至烟台铁厂工作，后烟台铁厂改制为渤海公司，于青与渤海公司签订了无固定期限劳动合同。2001年1月1日，渤海公司与烟台华兴化建有限公司（以下简称华兴公司）签订租赁合同，合同约定渤海公司将其水泥厂租赁给华兴公司经营，华兴公司录用渤海公司部分原有职工，租赁期自2001年1月1日起至2008年12月31日止。2007年8月14日渤海公司与华兴公司签订关于终止协议书，协议双方租赁合同于2007年8月31日终止履行。2007年8月30日，渤海公司（甲方）与海涛公司（乙方）签订《租赁合同》。合同第二条约定，租赁期限自2007年9月1日至2017年8月31日；第三条约定，年租金人民币零万元。但在租赁期间，乙方必须按月支付甲方职工工资及办公费用15万元，每月五日前支付，每年共计180万元。支付方式为每月5日前，乙方按照甲方提供的应付职工工资明细表所确定的金额如实向甲方职工支付并向甲方提供相应的付款证明，剩余费用支付予甲方，甲方用于支付其原欠职工工资及各种保险等办公费用。甲方收取上述职工工资及办公费用后应向乙方出具收款凭证。第四条约定，租赁期间，附件一所列资产的所有权属于甲方，乙方只有使用权。第五条约定，双方确认自2007年9月1日起，附件二所列甲方职工均由乙方录用，合同终止后转回甲方。第十六条约定，租赁资产明细表和乙方聘用甲方职工明细表经双方盖章认可后作为合同附件，与本合同具有同等法律效力。另查，于青在渤海公司从事设备工工作，2000年开始到租赁公司工作，工作岗位未发生变化。海涛公司与渤海公司签订《租赁合同》后，于青的工资由海涛公司账户支付。于青的社会保险1993年至1999年3月期间由渤海公司缴纳，之后至2010年10月期间由华兴公司缴纳。2010年10月后，于青的社会保险未缴纳。2015年10月21日，于青与海涛公司因工资等发生争议，诉至烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决:1、海涛公司支付于青20**年1月1日至2015年10月31日期间工资16000元；2、海涛公司支付于青20**年度至2014年度带薪年休假工资10285.72元；3、海涛公司支付于青20**年度至2014年度夏季防暑降温费2240元；4、海涛公司支付于青20**年度至2014年度取暖补贴6600元。2015年12月11日，该委作出烟莱劳人仲案字（2015）第797号裁决书，裁决驳回于青全部申诉请求。于青不服该裁决，诉至一审法院。关于2007年8月30日《租赁合同》的履行情况，于青称海涛公司实际履行了租赁合同，且海涛公司与华兴公司设立的地点、办公场地及股东、法定代表人混同，实际上为两套牌子的混同公司，应与华兴公司承担连带责任。海涛公司称合同的签订方虽为海涛公司，但海涛公司未接受渤海公司的资产及人员，因无生产许可证未实际经营，实际用工方为华兴公司，租赁合同未实际履行。渤海公司主张租赁资产及人员均已移交海涛公司，海涛公司没有办出生产许可证，使用华兴公司的生产许可证经营，海涛公司与华兴公司是同时运作的。于青对其主张提供由海涛公司发放工资的于青的活期存款账户明细、海涛公司及华兴公司的工商档案、印有海涛建材字样的工作服、海涛公司处王德良、唐茂龙任职通知、海涛公司处的物资材料领料单、盖有海涛公司印章的收取职工徐玉素社保的收款收据、2015年6月1日海涛公司将其员工孙科庆等16人退还给海涛公司的函等证据予以证明。渤海公司对其主张提供其与海涛公司签订的租赁合同及职工花名册、资产设备明细表、华兴公司职工花名册予以证明。海涛公司认为于青提供的证据不能证明于青的主张；对渤海公司的主张不予认可，认为渤海公司未提供经双方盖章的租赁资产明细表和海涛公司聘用渤海公司职工明细表，也不能提供证据证明租赁资产及人员均已移交海涛公司。关于于青的工作情况，于青称其一直在租赁公司工作至2015年5月，公司停产不再为其安排工作，于青自发每天到租赁公司上班，有时打扫卫生、有时看大门。海涛公司主张于青不是其职工，2015年6月1日后于青已被退回渤海公司。一审法院认为，于青与渤海公司签订了无固定期限劳动合同，渤海公司与租赁公司签订租赁合同后，于青为租赁公司工作的事实清楚。根据原劳动部发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十五条规定：“租赁经营（生产）、承包经营（生产）企业，所有权并没有发生变化，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。”据此规定，企业被租赁或承包后，只是发生企业所有权和经营权的分离，企业作为一个独立主体的地位并未改变，渤海公司仍是用人单位。租赁公司虽然在租赁期间向于青支付过劳动报酬、缴纳过社会保险费用，但系履行其与渤海公司租赁合同的约定。综上，于青与渤海公司存在劳动关系，于青要求海涛公司支付工资、带薪年休假工资、夏季防暑降温费的诉讼请求，于法无据，不予支持。于青主张海涛公司支付冬季取暖补贴的诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，不予审理。依照《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回于青的诉讼请求。案件受理费10元，由于青负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。上诉人虽主张被上诉人与华兴公司系混同公司，但被上诉人对此予以否认，上诉人在诉讼中并未提交有效证据加以证明，本院亦查无实据，故上诉人要求被上诉人与华兴公司承担连带责任的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。上诉人与原审第三人签订有无固定期限劳动合同，系原审第三人职工的事实清楚。2007年8月30日被上诉人与原审第三人签订的《租赁合同》，明确约定被上诉人应按月支付原审第三人职工工资及办公费用，支付的工资数额按照原审第三人提供的应付职工工资明细表所确定的金额为依据，以上事实足以说明被上诉人仅取得了企业的经营权，而非所有权。根据原劳动部发布的《关于贯彻执行若干问题的意见》第十五条之规定，上诉人仍为原审第三人的职工，与被上诉人间不形成劳动关系。上诉人以与被上诉人形成劳动关系为由要求被上诉人支付工资等诉请，于法无据，本院不予采纳。综上所述，上诉人于青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人于青负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥顺审判员  于 慧审判员  王家国二〇一六年十一月二日书记员  陈蒙蒙