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浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终517号
上诉人（原审原告）：徐华夏，男，1951年11月27日出生，汉族，住义乌市。
委托诉讼代理人：付璐，北京京师（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国电信集团公司浙江网络资产分公司，住所地：杭州市武林广场东侧5楼。
负责人：韩臻聪，总经理。
委托诉讼代理人：许贞朋，浙江奇合正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易晓斌，浙江奇合正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：义乌市苏溪镇塘里蒋村民委员会，住所地：义乌市苏溪镇塘里蒋村。
诉讼代表人：蒋永兴，村委会主任。
上诉人徐华夏因与被上诉人中国电信集团公司浙江网络资产分公司（以下简称中国电信浙江网产公司）、义乌市苏溪镇塘里蒋村民委员会（以下简称塘里蒋村委会）物权保护纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初6137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐华夏上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实不清，法律适用错误。一审法院未查明案涉坟墓所在地块。经现场勘查，案涉坟地在其父徐才春的土地所有权证的四至范围内。中国电信浙江网产公司提供的山林权证的四至范围不在案涉地块范围内，与本案没有关联性。一审法院调取的蒋英洪、蒋英鸿、蒋金河、蒋永法的土地房产所有权证存根是相邻地块的，并非案涉地块。一审中，徐才春的“坟后山”土地所有权证也是其提供的，不是被上诉人提供的。一审法院认为其无法证明案涉墓碑及所在为其祖坟是错误的。
中国电信浙江网产公司辩称：一审认定事实正确，适用法律准确。塘里蒋村统管山清册、山林所有权证存根、塘里蒋村委会的证明和土地租赁协议，证明了其所建基站用地合法、土地权属明确。其在建基站过程中没有毁损任何坟墓。徐华夏不是法律意义上的近亲属，故不具有提起诉讼的主体资格。请求驳回上诉，维持原判。
塘里蒋村委会未提交答辩意见。
徐华夏向一审法院起诉请求：确认中国电信浙江网产公司、塘里蒋村委会在其祖坟上建造电信塔行为违法；由中国电信浙江网产公司、塘里蒋村委会对被填埋的祖坟立即恢复原状；中国电信浙江网产公司、塘里蒋村委会赔偿其家属精神损害费3万元；确认中国电信浙江网产公司、塘里蒋村委会签订的土地租赁合同违法；诉讼费用由中国电信浙江网产公司、塘里蒋村委会承担。
一审法院认定事实：中国电信浙江网产公司（乙方）因建造无线通信基站需要，于2010年3月16日与塘里蒋村委会（甲方）签订《中国电信无线通信基站土地租用补偿协议》一份，约定：“一、甲方同意乙方租用位于后小山坡的土地建造通信基站，租用的土地面积180平方米，拥有20年土地使用权（从2009年10月1日始至2029年9月30日止）……。二、土地租用费全部共计45000元，包括租用期内的土地租金、上山道路土地使用费及清苗补偿费、服务协议费用等。甲方委托电信公司代开税务发票、代扣代缴税款，扣税后实付41377.5元（目前义乌地税规定税率为8.05%），乙方在建成前付清租费……。三、乙方有权在该租用土地上建造通信铁塔及机房……，为便于乙方今后开展各项工程维护工作，甲方应留足进出通信基站道路，甲方协助乙方处理邻里关系。……十、如以后基站迁移所有费用由乙方自行负责。”合同签订后，中国电信浙江网产公司建造了无线通信基站。2015年8月14日，徐华夏带着挖掘机前往案涉无线通信基站所在地点，进行挖掘，并提供了一组照片及证人证言予以证明其在无线通信基站围墙周边挖出墓碑一块，该墓碑刻有“山阴、徐、咸丰”等字样，其他字迹无法辨认，徐华夏遂拨打苏溪派出所报警电话，苏溪派出所民警黄晓冬带领处警队员到达现场。苏溪派出所就此出具处警记录一份，载明：“2015年8月14日08时许，我所接到来电称在塘里蒋村挖到一个东西，希望派出所派人看一下。后民警黄晓冬带领处警队员到现场，到现场后看到一台挖机停在基站围墙外，挖机驾驶员在挖机上，一块墓碑其中一半露在地上，另一半埋在地里，民警黄晓冬告知报警人此事应该通过镇政府解决。经核实挖机驾驶员身份为陈昌明（362326199004063012,187××××2636），报警人身份为徐华夏（330625195111270038,139××××1810）”。
另查明，徐华夏系义乌市蒋宅村村民，其父亲徐才春于2009年去世。徐华夏提供的1951年土地房产所有证存根，其中记载：户主徐才春，四口人，曹坞坟后山面积贰亩，四至东山岗、南李姓山、西蒋金和田、北蒋英洪山。2015年5月21日，徐华夏以中国电信股份有限公司义乌分公司为被告诉至一审法院即（2015）金义民初字第1361号案件，要求确认被告在曹坞坟后山建电讯塔是非法占用行为；拆除非法建筑的房屋和信号塔。一审法院于2015年9月14日作出（2015）金义民初字第1361号民事裁定书，认定被告主体不适格，驳回徐华夏的起诉。现徐华夏以其父亲徐才春有祖传曹坞坟后山，有坟地数块，中国电信浙江网产公司、塘里蒋村委会擅自填埋徐玉良的祖坟并在祖坟上建造电信塔为由诉至一审法院。其在诉状中陈述其在2015年清明节祭祖时发现祖坟找不到，才知道被被上诉人擅自填埋造无线基站。
一审法院认为，关于徐华夏的诉讼请求第三项。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条第一款第三项的规定：自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。根据该条规定近亲属才可提起诉讼，而根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第十二条规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。本案徐华夏不属法律规定的近亲属的范围内，因此其的该项请求，于法无据，不予支持。关于徐华夏的诉讼请求第一、二项。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案就现有证据而言，徐华夏无法达到案涉墓碑及其所在为其祖坟及与中国电信浙江网产分公司建造无线基站行为有关联的证明目的，该诉请依据不足，不予支持。关于徐华夏的诉讼请求第五项，本案的基础法律关系为侵权法律关系，该项诉请与本案基础法律关系系不同的法律关系，不属于本案处理范围。综上，徐华夏的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回徐华夏的诉讼请求。一审案件受理费550元，由徐华夏负担。
二审期间，徐华夏提供证明一份，证明其系徐才春之子，其的祖坟（也是案涉电信塔）坐落于其提供的土地证范围内即坟后山（又称亨记山）。中国电信浙江网产公司对该证据本身的真实性无异议；对合法性、关联性有异议，案涉地块是塘里蒋村所有；该证明不合法，村委会也不能作为土地权属的证明单位，应该由土管部门作出。本院认为，依据该证据无法推定案涉墓碑及所在为徐华夏祖坟的事实，该证据亦不具有案涉无线基站建于徐华夏祖坟上的证明力，故本院对该证据不予认定。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，徐华夏主张案涉墓碑及所在系徐华夏的祖先徐玉良之墓，但该墓碑的刻文除“山阴、徐、咸丰”等字样外，其他字迹无法辨认，徐华夏的上述事实主张亦缺乏其他有效证据印证，故本院对其主张不予采信。并且，本案徐华夏提供的证据不足以证明中国电信浙江网产公司、塘里蒋村委会实施了填埋该墓碑的行为；二审中，徐华夏一方称另有三块祖坟墓碑被埋在无线基站之下，也未提供证据证明。同时，徐华夏陈述其系徐玉良第七代后人，故徐华夏亦不属于有权起诉主张精神损害赔偿的法定近亲属范围。综上，徐华夏的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由徐华夏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 晋
审 判 员 金 莹
审 判 员 胡 照
二〇一八年三月五日
代书记员 何亚运