辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终982号
上诉人（原审被告）：抚顺市顺城区雍萃游泳会馆，住所地抚顺市顺城区临江东路22-16号楼。
经营者：王月，男，1964年12月1日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王晓男，男，1989年7月30日出生，汉族，住抚顺市顺城区。
被上诉人（原审原告）：鞠新树，男，1944年1月15日出生，汉族号。
委托诉讼代理人：梁福森，男，1951年1月20日出生，汉族，住抚顺市新抚区。
委托诉讼代理人：刘维庆，男，1952年4月11日出生，汉族，住抚顺市顺城区。
上诉人抚顺市顺城区雍萃游泳会馆（以下简称雍萃会馆）因与被上诉人鞠新树服务合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2017）辽0411民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人雍萃会馆经营者王月，被上诉人鞠新树及委托诉讼代理人刘维庆、梁福森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
雍萃会馆上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回鞠新树一审诉请；2、一、二审诉讼费由鞠新树承担。事实及理由：1、一审认定事实不清。入会时，每个会员均与会馆签订入会协议，该协议具有会员须知性质。鞠新树缴纳会费成为会馆会员，由会馆依据入会协议为鞠新树提供服务，允许其免费使用会馆内的器械设施。会员入会时缴纳的费用并不是健身服务费，而是入会费用。雍萃会馆的服务项目为游泳、健身等，并不包括羽毛球、乒乓球项目。雍萃会馆提供的乒乓球、羽毛球项目为附赠项目，并没有在入会协议中约定。由于装修升级造成服务延期，雍萃会馆可以依据入会协议第十五条约定延期提供服务，而鞠新树提出退款，没有法律依据。2、一审判决缺乏法律依据。一审判决认定会员缴纳的是入会费，又按会员未使用时间判定退费金额，没有法律依据，没有事实依据，也不符合行业惯例和市场规律。雍萃会馆已经于2017年4月重新营业，因此一审判决依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，认定因不能实现合同目的而解除合同，属于适用法律错误。入会协议第十五条规定“本会馆保留随时改变会馆营业时间、变更收费标准（本协议中明确规定的会费在本合同有效期内不作变更）、增加、改进或者取消本会馆某类项目、设施或课程的权利。本会馆将在做出前述任何一项变更时，将变更内容张贴于本会馆告示栏中，变更将自通知张贴后开始生效”。因此一审判决依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条规定，认定雍萃会馆违约属于适用法律错误。
鞠新树辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。雍萃会馆以升级改造为名将会馆健身区改建为幼儿园，致使健身环境和条件发生实质性改变，已构成对原入会协议的实质性违约，损害了会员的合法权益。入会协议第十五条属于雍萃会馆单方制作的格式条款，该条款排除了会员的主要权利，因此应认定该条款无效。雍萃会馆停止营业长达7、8个月之久，不属于正常改变营业时间。雍萃会馆宣传中有乒乓球、羽毛球项目，现在却说这些项目是附赠项目，不符合事实。
鞠新树向一审法院起诉请求：1、确认鞠新树与雍萃会馆之间的入会协议于2016年10月1日终止；2、雍萃会馆在其停业后退返鞠新树办卡余款1058元；3、诉讼费由雍萃会馆承担。
一审法院认定事实：鞠新树于2015年5月22日在雍萃会馆办理了期限为3年的健身卡，赠送健身时间3个月，2015年6月18日开卡，健身期间为2015年6月18日至2018年9月18日。会费1588元，健身项目为羽毛球、乒乓球等，不包括游泳。雍萃会馆于2016年10月1日停止营业，进行改造装修，将2楼至4楼改造为幼儿园，健身房改在地下室，健身面积减少。至起诉时，鞠新树已使用该健身卡471天。至本案开庭审理时，雍萃会馆尚未恢复经营。
一审法院认为，鞠新树、雍萃会馆达成的健身服务合同，是双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为有效。鞠新树向雍萃会馆预先交纳了健身服务费用，雍萃会馆应全面适当的履行包括提供健身场馆、健身设备等健身服务义务。鞠新树于2015年5月22日在雍萃会馆办理了期限为3年的健身卡，2015年6月18日开卡使用，但雍萃会馆已于2016年10月1日停业，至本案开庭审理时，雍萃会馆尚未恢复营业且无法确定恢复时间，雍萃会馆没有按照约定时间提供健身服务。即使雍萃会馆恢复营业，鞠新树、雍萃会馆约定的健身环境已经发生了实质性的改变，雍萃会馆已构成了根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案当中，雍萃会馆单方违约停止营业且改变了合同约定的实质性内容，致使不能实现合同目的，鞠新树有权解除合同。此外，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条的规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”雍萃会馆没有按照约定履行合同义务，属于违约行为，应当依法承担违约责任。因此，本案所涉合同应依法解除，鞠新树要求雍萃会馆返还会费1058元的诉讼请求，一审法院根据鞠新树缴纳的会费和未使用的时间酌定为959元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项，第一百零七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条，第二十四条，第五十三条规定，判决：一、解除鞠新树与抚顺市顺城区雍萃游泳会馆的服务合同；二、抚顺市顺城区雍萃游泳会馆于本判决生效之日起十日内返还鞠新树959元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元（已减半收取），由抚顺市顺城区雍萃游泳会馆负担。
本院二审期间，雍萃会馆未提交新证据，鞠新树为证明自己主张，提供如下证据：1.装修前雍萃会馆照片及网络宣传资料复印件一组，证明装修前雍萃会馆的健身项目、健身区域的状况。雍萃会馆经质证认为装修前雍萃会馆照片真实性没有异议，但对网络宣传资料真实性有异议，网络宣传资料系会馆销售人员个人行为；2.装修期间雍萃会馆照片复印件一组，证明雍萃会馆通知装修时间及改造时将原有设施拆除的事实。雍萃会馆经质证认为真实性没有异议；3.装修后雍萃会馆照片复印件一组，证明雍萃会馆将健身区改造成幼儿园的事实。雍萃会馆经质证认为真实性没有异议；4.装修后雍萃会馆照片复印件一组，证明雍萃会馆改造后的状况。雍萃会馆经质证认为真实性没有异议。本院认为，证据1、2、3、4来源合法，能够反映案件事实，本院予以采信。
本院除认定一审判决查明的事实外，另查明：雍萃会馆于2015年1月18日开始试营业并办理雍萃健身会馆健身卡。
本院认为，鞠新树加入雍萃会馆的目的是享受健身服务，雍萃会馆通过向鞠新树提供一定期限的健身服务获取一定数额商业利益，因此鞠新树与雍萃会馆之间成立健身服务合同关系。此种健身服务合同的特点在于，雍萃会馆承担的不是结果债务，而是一种行为债务，即雍萃会馆需尽自己最大的努力，依据诚实信用原则，按照合同性质及目的要求，以善良管理人的行为标准去履行合同、实施服务。判断雍萃会馆健身服务行为是否存在瑕疵的标准在于，雍萃会馆提供健身服务时，其健身服务履行过程及具体行为方式是否全面和适当。本院认为雍萃会馆的健身区域面积、装饰装修状况及设施设备等硬件设施条件是会员加入雍萃会馆的重要参考因素。虽然入会协议中并未约定雍萃会馆提供健身服务的内容，但从雍萃会馆网页宣传资料及雍萃会馆庭审陈述看，雍萃会馆提供的乒乓球、台球、羽毛球等健身项目应为双方服务合同的内容。雍萃会馆升级改造后，原用于健身的2-4楼被改造成幼儿园，健身区域被转移至雍萃会馆半地下一层，面积大幅缩小，且乒乓球、台球、羽毛球等健身项目均被取消。因此，本院认为雍萃会馆的升级改造行为不仅改变了健身服务的硬件设施条件，也改变了健身服务项目，导致双方约定的服务标准及服务内容发生实质性变化，构成根本违约。在双方协商未果的情况下，鞠新树要求解除健身服务合同，符合合同法第九十四条第（四）项规定，应当获得支持。一审法院按照入会时交付的金额、所办理会员卡的期限，平均到每个月，扣除实际使用的月份及会员卡成本后，计算出会员卡的余额并无不当，应予维持。
关于雍萃会馆主张入会协议中已经约定了“本会馆保留随时改变本会馆营业时间，变更收费标准（本协议中明确规定的会费在本合同有效期内不作变更）、增加、改进或者取消本会馆某类项目、设施或课程的权利”。本院认为入会协议中的上述条款会导致作为消费者的鞠新树在无法获得服务的情况下也需支付价款的不公平结果，无疑属于免除了雍萃会馆的主要义务。由于该合同条款是雍萃会馆单方制作的格式条款，雍萃会馆也未对上述条款用足以引起鞠新树注意的方式进行注明，雍萃会馆也未提供证据证明其就该条款已向鞠新树作出了明确解释，故该条款无效。
综上所述，雍萃会馆的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人抚顺市顺城区雍萃游泳会馆负担。
本判决为终审判决。
审判长 关左健
审判员 张帆& # xB;
审判员 何 福 苍
二〇一七年七月二十一日
书记员 罗 晓 姝