山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第537号
上诉人（原审被告）：大连筑城建设集团有限公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区南松路*号。
法定代表人：李忠盈，总经理。
委托代理人：高明，山东龙头律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连筑城建设集团有限公司山东分公司。住所地：济南市历下区明湖东路*号明湖天地*座*单元。
法定代表人：张如良，总经理。
委托代理人：高明，山东龙头律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢保忠。
委托代理人：褚海燕，山东法扬律师事务所律师（特别授权）
上诉人大连筑城建设集团有限公司（以下简称筑城公司）、大连筑城建设集团有限公司山东分公司（以下简称筑城山东分公司）因与被上诉人卢保忠建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2014）市中民重字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年10月19日原告卢保忠（乙方）与被告大连筑城建设集团有限公司枣庄青云锦绣花城项目部（甲方）签订《木工班组劳务分包合同》，合同约定甲方将位于枣庄市市中区青棺路西侧锦绣花城B区3#楼木工分项工程以包清工形式承包给乙方施工。该合同第六项约定：“施工进度：乙方的施工进度必须符合甲方由甲方施工员根据实际情况即时调整的进度计划，调整进度的同时乙方参加确定之后双方签字，如再出现非甲方造成的工期滞后，每拖延一天罚款伍佰。如非甲方造成的在施工过程中无故停工，每停一天罚款一千。如非乙方造成的施工过程中无故停工，每停一天赔偿乙方一天一千。”甲方项目经理吴某与乙万卢保忠均签字并按手印。原告安排组织木工在工地3号楼进行施工。又查明，原告主张其自2011年10月16日开始施工至2012年4月28日，这期间因被告供应材料不及时导致原告方共施工26天，停工161天。2012年4月28日之后，原告主张其一直在找项目部，但仍然一直未开工，其留了两名管理人员在工地，每人每月8，000元工资，直至2012年8月。证人李某到庭证明不能施工是因为项目部材料供应不及时，造成原告方停工。原告申请法院调取的该工程监理单位山东众成建设项目管理有限公司的《旁站记录》记载：本案所涉及的青云锦绣花城B区3#楼工程自2011年11月4日就已经开始进行基础筏板垫层水泥浇灌。被告�张原告于2012年3月19日开始施工，干到2012年5月22日停工，原因是原告无能力组织人员施工。被告提交的《开工报告》上记载的工程名称为枣庄市青云锦绣花城B区3#楼，监理单位为山东众成建设项目管理有限公司，落款日期为2012年3月19日；被告于2012年5月22日拍摄的公告照片中公告内容为：“卢保忠木工组：锦绣花城3#楼地下室墙体、柱子、钢筋已完成，急需木工施工，请在三天内组织70木工人员施工，如不能在规定时间内到位施工，项目部有权终止合同，另找施工班组施工”。证人吴某（自2012年2月10日至2013年2月1日在大连筑成枣庄市锦绣花城项目部担任工程管理人员）出具的证明材料记载：“…因木工人员迟迟未到位，因此卢保忠主动放弃施工，原施工合同自动终止。…”证人蒋某出具的证明材料记载：“…因木工人员迟迟未到位，因此卢保忠主动放弃了施工，原施工合同自动终止。…”
另查明，上述期间内被告未按合同规定将调整的进度计划交由原告确定签字。建筑房屋的模版安装流程为：1、模板制作、安装；2、钢筋加工；3、混凝土浇筑；4、模板拆除（待混凝土凝固后）。各阶段具体的施工时间与施工面积、施工人数等有密切关系，混凝土的凝固时间与天气情况等有密切关系。本案中原告的工作包括基础及主体结构的所有模板制作（包括二次机构的所有工作）安装、拆除仁作及拆除后的模板清理相关工作。
再查明，大连筑成建设集团有限公司枣庄青云锦绣花城项目部系被告筑成山东分公司设立。被告筑成山东分公司系被告筑成公司的分支机构。
原审法院认为，2011年10月19日，原告卢保忠与大连筑成建设集团有限公司枣庄青云锦绣花城项目部双方签订的《木工班组劳务分包合同》系双方真实�思的表示，双方均应严格按照合同的约定履行齐自的权利义务。
本案的争议焦点一为原告的开工时间、最后的停工时间及停工原因。原告申请法院依法调取的山东众成建设项目管理有限公司的《旁站记录》，是涉案工程监理单位的原始工作记录，且该单位与本案无利害关系，因此该证据应作为有效证据使用。据该《旁站记录》记载，本案所涉及的青云锦绣花城B区3#楼工程自2011年11月4日就已经开始进行基础筏板垫层水泥浇灌，而该浇灌工作必须在原告所承包的模板制作、安装等工作完成之后才能进行，因此原告实际的开工时间应该在2011年11月4日之前。被告筑成山东分公司提交的《开工报告》记载开工时间为2012年3月19日，明显与《旁站记录》的记载内容不符，对该证据不予采信。综合上述证据，同时结合《木工班组劳务分包合同》的签订时间，认定原告实际的开工时间为2011年10月19日。
被告依据其拍摄的照片中向原告发的通知主张停工时间为2012年5月22日，而原告提交的考勤表显示停工时间为2012年4月28日，即双方均认可2012年4月28日之前原告并未最后停工，由于双方对此均无其他证据提交，故对双方均无异议的最后停工时问即2012年4月28日予以确认。
证人吴某和蒋某出具的证明材料载明不能施工系原告无力组织木工人员。证人吴某自认其曾担任大连筑成枣庄市锦绣花城项目部担任工程管理人员，在与原告签订的《木工班组劳务分包合同》中其代表项目部在合同上签名，说明其与被告筑成山东分公司有明显的利害关系，且庭审时未到庭接受询问，对其出具的证明材料内容不予认可。原告对证人蒋某的身份不予认可，且该证人未到庭接受询问，故对其出具的证明材料内容亦不予认可。证人李某到庭证明不能施工是因为项目部材料供应不及时，造成原告方停工，其与原、被告无利害关系，对其的证人证言予以采信。而且停工期间被告未将调整的计划进度交由原告签字认可，未及时通知原告能否施工，被告亦没有提交其他相反证据证明原告停工不是被告的原因，对此被告应承担举不能的责任。
综上所述，原审法院认定原告的开工时间为2011年10月19日，最后停工时间为2012年4月28日，原告停工系被告的原因造成。
本案的争议焦点二为停工时间及违约金的认定问题。原告提交的考勤表记载自2011年10月19日至2012年4月28日，原告方共施工23天，共停工161天。被告对此不予认可但并未提交相反证据予以证明，对原告的这一主张予以认可。实际施工过程中，原告的模板安装和拆除工作中间还有其他工种的参与，还需等待混凝土凝固，这些情况都会造成原告在施�中有停工时间，本应予以扣除。但本案中，原告提交的考勤表记载施工的这26天均是在进行模板安装工作，并没有涉及到拆除工作，因此停工时间仍然应当按照161天计算。
根据《木工班组劳务分包合同》第六条施工进度的约定，如因被告造成的停工，每停一天罚款一千。由于原告不能施工系被书的原因造成，为此给原告造成了一定的经济损失，应支付其违约金。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，当事人约定的违约金为每日1，000元，但均未主张约定的违约金过高，原审法院对此亦予以认可。
大过筑城建设集团有限公司枣庄青云锦绣花城项目部系被告筑城山东分公司的内设部门，该项目部不具备独立承担民事责任的能力，故应由被告筑城山东分公司承担赔偿原告损失的责任。被告筑城山东分公司又系被告筑城公司的分支机构，故被告筑城公司应承担共同赔偿的责任。
根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二：条、第二百七十条、第二百七十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及其他相关法律法规之规定，判决：一、被告大连筑城建设集团有限公司、大�筑城建设集团有限公司山东分公司赔偿原告卢保忠161，000元（1，000元×161天），于判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告卢保忠的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5065元，由被告大连筑城建设集团有限公司、大连筑城建设集团有限公司山东分公司连带承担。
上诉人筑城公司、筑城山东分公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院对本案主要事实认定错误。旁站记录没有明确证明是被上诉人进行了施工，也无法证明是在2011年11月4日前就已经开工。该证据与本案无关联性，不能作为定案的证据。一审法院将停工时间认定为2014年4月28日也是不符合客观事实的。二、证人吴某是上诉人的管理人员，但他是与被上诉人�止合同及结算工程款的经办人，一审法院不予采纳是错误的。三、一审法院认定的停工时间及停工原因是上诉人造成的，不符合实际。事实是被上诉人施工一段时间后自行停工的，原因是找不到施工人员，并申请将其已施工部分予以结算，终止双方的合同。后上诉人同意了，在2012年5月9日为其结清了工程款并将原合同收回。后被被上诉人偷偷拿走。上诉人只好又安排别人干活。综上，请求判令：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人卢保忠答辩称：1、一审适用法律正确。上诉人与被上诉人签订的劳务分包合同属有效合同。根据建筑法及相关司法解释的规定，工程的承包人可以将劳务工作分包给其他人进行施工，上诉人认为分包合同无效无法律依据。在双方签订的分包合同中明确约定了如因乙方的原因造�无故停工的，需一天赔偿对方1000元，这是合同明确约定的标准和依据，被上诉人一审的诉讼请求有事实依据；2、一审认定事实正确，被上诉人提交的考勤表、证人周某提供的被上诉人向其发放2011年10月至11月份工资证明、2011年11月27日被上诉人向曹建华等六人发放11月工资的证明、2012年3月5日上诉人会计许丽红以转账方式向被上诉人发放工资的银行记录、被上诉人申请法院调取的工程监理单位制作的旁站记录，足以证明被上诉人实际开工时间是2011年10月16日，一审法院认定10月19日被上诉人没有异议；3、工程施工必须先制作和安装模板，再进行水泥浇灌，这是行业公知的流程，上诉人称垫层前不需要模板不成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：2011年10月19日被上诉人卢保忠（乙方）与上诉人枣庄青云锦绣花城项目部（甲方）签订的《木工班组劳务分包合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，应予确认。上诉人主张合同无效，因而合同中的违约金条款亦无效，没有法律依据，不予采纳。关于被上诉人的开工日期问题。双方提供的自2011年11月4日起的旁站记录表均记载涉案工程施工负责人为吴剑平，且旁站记录为监理单位出具，是实际施工情况的原始记录，具有较强的证明力。原审法院结合双方签订合同的时间及旁站记录开始的时间以及浇灌工作必须在被上诉人承包的模板制作等工作完成后才能进行的实际情况，认定被上诉人开工日期为2011年10月19日，并无不当。
关于延误工期的责任问题。上诉人称工程延误的原因是被上诉人无力组织工人所致，2012年5月9日被上诉人主动申请停工，双方随后结算完毕�将合同收回，后被被上诉人拿走。但上诉人不能提供被上诉人申请停工的书面材料，亦没有证据证明合同收回后被被上诉人拿走，且上诉人在一审中提交的2012年5月22日的通知相矛盾。既然双方已于2012年5月9日结算完毕，上诉人没有必要又于2012年5月22日通知被上诉人尽快组织工人施工。上诉人提交的证人证言均系书面，证人并未出庭作证，且证人均与上诉人有利害关系，故原审法院对其提供的证人证言不予认可，并无不当。被上诉人在一审时申请证人李某出庭作证，证明工程延误是上诉人造成的，且上诉人并未将工程进度情况及时通知被上诉人，涉案工程截至二审开庭时尚未完工，原审法院结合双方提供的证据，综合认定工程延误是上诉人的原因，上诉人应承担赔偿责任，并无不当。
关于违约金的问题。上诉人称于2012年5月9日与被上诉人结算完毕，而被�诉人提供的考勤表截至2012年4月28日，原审法院综合认定停工时间为2012年4月28日及停工天数161天，并无不当，被上诉人对此亦未提出上诉，本院予以确认。双方在木工分包合同中约定停工一天赔偿1000元，系当事人意思自治，庭审中，上诉人亦未主张调整违约金，原审法院据此认定违约金为161000元，并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5065元，由上诉人大连筑城建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 枫
审 判 员 朱海燕
代理审判员 刘彦彦
二〇一五年十一月五日
书 记 员 吴 凡