广东省惠州市惠城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠城法水民初字第182号
原告吴冠宇，男，汉族。
法定代理人吴茂林、周爱香，是原告的父母。
委托代理人许耀凤，广东百德律师事务所律师。
被告惠州市惠城区水口镇中心幼儿园（以下简称水口中心幼儿园），住所地：惠州市惠城区水口办事处联和村。
法定代表人李伟强。
被告惠州市联和小学，住所地：惠州市惠城区水口办事处联和村。
法定代表人李伟强。
委托代理人张文聪，广东衡仁律师事务所律师。
被告陈俊睿，男，5岁。
法定代理人陈义军，是被告陈俊睿的父亲。
被告何福旺，男，6岁。
法定代理人何航泉，是被告何福旺的父亲。
委托代理人吕云汉、刘广文，惠州市惠城区大湖溪法律服务所工作者。
被告李建豪，男，汉族。
法定代理人李振新、陈智敏（，是被告李建豪的父母。
原告吴冠宇诉被告水口中心幼儿园、被告惠州市联和小学、被告陈俊睿、被告何福旺、被告李建豪教育机构责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代理人周爱香及其委托代理人许耀凤，被告惠州市联和小学的委托代理人张文聪，被告陈俊睿的法定代理人陈义军，被告何福旺的委托代理人吕云汉、刘广文，被告李建豪的法定代理人李振新到庭参加诉讼；被告水口中心幼儿园经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原告吴冠宇诉称：原告是被告水口中心幼儿园学前班学生，被告二是被告一的开办单位及主管上级。2012年11月21日上午10时左右，原告在被告一处上数学课，当时数学课还未下课，老师就宣布说写完作业就可以出去玩。就这样同学们纷纷跑到外面玩，老师也不管，原告在完成老师布置的数学作业后也到外面玩，在玩的过程中有小朋友提出玩打架游戏，故大家分为两组玩打架游戏。在玩的过程中第三被告陈俊睿抱着原告并用膝盖朝原告腹部猛踢了两脚，第四被告何福旺也跑过来踢了原告腹部两脚，紧接着第五被告李建豪也跑过来打原告，原告被打后当即感觉腹痛难忍抱着肚子蹲在地上……后经惠州市第三人民医院抢救，原告虽拣回了一条命，但脾脏却被切除。原告在惠州市第三人民医院抢救期间，一度被报病危，经广东惠中法医临床惠中法医司鉴所(2013)临鉴字第030号司法鉴定意见书，原告脾破裂，致其行脾切除术，构成六级残疾。惠州市公安局惠城区分局鉴定意见为：吴冠宇的损伤程度属重伤，六级伤残。原告认为，原告在幼儿园、学校学习期间受到人身损害，幼儿园、学校应当承担责任。加害人陈俊睿、何福旺、李建豪属于无民事行为能力人，依法应由其监护人承担民事赔偿责任。由于五被告拒绝承担赔偿责任，原告为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：1、判令五被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金、交通费、原告父母误工费，以上所有费用合计为人民币383189.8元；后原告增加医疗费1311.7元，护理费变更为5600元，精神损害抚慰金变更为7万元，增加门诊费1213元，重新鉴定发生的交通费及餐饮费400元；2、判令五被告共同承担连带赔偿责任；3、判令五被告承担本案所有的诉讼费用。
原告吴冠宇向本院提供的证据有：
1、居民身份证、户口簿、信息查询；2、报警回执、证明、疾病证明书、出院证明书；3、鉴定意见告知书、司法鉴定意见书；4、医疗票据、发票；5、收据；6、病危通知书；7、证明；8、证明；9、申请书；10、证明；11、奖状、收据；12、劳动合同书、工资条、合作协议、清单；13、医疗票据；14、发票；15、录音笔录及光碟；16、查询明细；17、票据。
被告水口中心幼儿园未作答辩。
被告惠州市联和小学辩称：一、没有证明被答辩人的脾切除伤害后果是涉案事故中造成的，司法鉴定意见书“案情摘要”的内容纯属凭空捏造。惠中法医司鉴所（2013)临鉴字第030号《司法鉴定意见书》案情摘要记录：被鉴定人吴冠宇于2012年11月21日上课时间在操场被几个同学踢伤，致其脾破裂，该记录反映的因果关系没有任何材料及证据支持，该鉴定意见极不负责任，严重误导当事人及法院处理案件，请求法院不要受到该记录的影响。另外，当事人提供的其他证据同样不能反映出打架与脾破裂之间的因果关系，答辩人对被答辩人的损害后果不承担赔偿责任。二、惠中法医司鉴所（2013)临鉴字第030号《司法鉴定意见书》是无效鉴定，请求人民法院不予采纳。首先，如上述第一点所述，意见书做没有依据的因果关系描述，严重违背了鉴定机构应遵循的尊重事实、公正鉴定的准则。其次，意见书所依据的《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行)》，已经由相关司法部门废止，据此得出的所谓六级残疾标准不能真实反映被答辩人的伤残情况。再次，该意见书是被答辩人自行委托鉴定结构鉴定的，存在徇私舞弊、违规操作的风险极大，且根据相关司法解释规定，这种意见书答辩人可提出重新鉴定申请（已向法院提出）。三、被答辩人事故发生前即患有脾脏海绵状血管瘤，即使未发生涉案事故，被答辩人本就应进行治疗，包括脾切除手术。海绵状血管瘤是严重的疾病，对患者造成严重的危害，极易发生感染、溃疡、出血甚至恶变等症状，因此得了该疾病必须治疗，包括被答辩人所行的切除手术。因此，被答辩人和司法鉴定机构故意隐瞒及无视这一事实，将全部责任归因于涉案事故，是极不诚信的行为。难道受了伤就是受害者，就可以随意编造事实索赔，而无视被冤枉人的权益？四、退一万步讲，即使脾切除是因涉案事故引起，但被答辩人的父母向答辩人隐瞒其小孩的上述病情，导致答辩人未对被答辩人采取相应的保护措施，否则就可避免不幸的发生，被答辩人及其父母应对损害后果承担大部分责任。综上，答辩人认为，被答辩人脾切除伤害不是因涉案事故导致的，而且其本人就有严重的疾病需要行脾切除手术，被答辩人的损害不应该由答辩人承担赔偿责任。故此，请求人民法院依法查明事实，驳回被答辩人的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。
被告惠州市联和小学向本院提供的证据有：1、收条、票据。
被告陈俊睿辩称：本案是发生在上课时间，也没有任何证据证明是我方小孩造成事故的，且当时老师不在场，小孩子说的很多东西都是不真实的。
被告何福旺辩称：1、原告所述缺乏事实依据；2、原告提供的证据存在很多瑕疵，不能证明其主张；3、原告的各项诉请从其提供的材料看，我方不予认可；4、原告增加的诉讼请求，没有在法定的期限内提出；5、原告诉称的事实不符，不能体现本案的事实；6、原告诉请的交通费没有相关的票据，请求法院不予采纳，营养费没有法律依据，误工费6000元工资没有相应的证据予以支持，应当参照惠州市的最低工资标准计算，且前面已经提出了护理费，请求误工费属于重复计算；7、本案无法核实谁的过错造成了本案的事故，原告请求我方承担连带赔偿责任，是没有事实和法律依据的；8、四个小孩都是未成年人，当时他们在玩打架游戏，无法确认具体的加害人是谁，从现在的证据均看不出本案的事实。
被告李建豪辩称：一、被答辩人提供的证据有重大瑕疵，不能采信。1、答辩人收到起诉状及应诉通知书后，即对证据九进行查阅，并到惠州市公安局水口派出所及惠城区人民法院水口人民法庭申请查阅。由于原告未予提供，如上两单位不予提供，查阅未果。因此，答辩人对派出所（五被告及证人黄玄裕）所作的询问笔录内容一无所知，无从答辩。在此，答辩人充分怀疑该份证据的证明力，对证人黄玄裕的身份（是否为被告一、被告二的员工）与其年龄（是否为完全民事行为能力人）等进行质疑，以期求证答辩人在游戏中是否参与了打被答辩人这一待证事实，当事人的行为与损害后果之间是否存在因果关系。2、被答辩人所提供的证据二。原告吴冠宇于2012年11月21日受伤入院治疗，同年12月19日出院，而惠州市第三人民医院出具的《疾病诊断证明书》的形成日期是12月19日，故其只能证明受损害的结果，而不能证明损害的结果发生的形成原因。被答辩人所提供的证据三，根据“伤情摘要”进行了“分析说明”，提出了“鉴定意见”。伤情摘要为：“......诊断：脾破裂、失血性休克失代偿期、腹部闭合性操作、脾脏海绵状血管瘤”；分析说明为：“综上所查：被鉴定人吴冠宇脾破裂，经临床确诊、手术记载、法医检查其操作事实存在”；鉴定意见为：“吴冠宇脾破裂，致其行脾切除术，构成六级残疾”。同样，其只证明了受损害的结果，而没有证明损害的结果发生的形成原因。脾脏海绵状血管瘤，是一种疾病，是在出生时即出现的低血流量的血管畸形，又称为静脉畸形。病变除位于皮肤和皮下组织外，还可发生在粘膜下，肌肉甚至骨骼。另外，根据人体构造，脾脏有肋骨挡住，没强大力量打击是不会破裂的。答辩人有理由相信，不是在非常巧合或是自身体质有缺陷的情况下，6岁大的儿童是在游戏的情况下（不是打架），是不可能使其（原告）脾脏破裂这样的严重后果的。另，根据相关的法律规定：当事人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；当事人的行为是损害后果发生的非主要原因，承担相应的责任；当事人的行为与损害后果发生没有因果关系的，不承担相应的责任。故，该份证据并不能排除损害结果是因为自身的原因，也不能确定是由外力导致其脾脏破裂，原告吴冠宇的受损害结果与被告所施行为（待证实是否对被答辩人实施了行为）之间并没有因果关系，答辩人不应承担责任。二、答辩人和被答辩人一样，亦是被告一的学生（未满10周岁的未成年人，不具有民事行为能力），在相当大的程度上，我们的监护入已经将监护权进行转移给被告一。根据《学生伤害事故处理办法》的相关规定，被告一应对答辩人和被答辩人应当根据学生的年龄、认知能力和法律行为能力，避免和消除相应的危险。学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止，我们假设侵权事实的存在，那也是由被告一承担绝大部分的责任。三、被答辩人的赔偿金额存在异议。其中，“营养费”部分：加强营养一年的无法律依据；“精神损害抚慰金”部分：50000元过高；“误工费”的证据不足以证明其收入6000元/月，在无相关证据补充证明的情况下应按国家的法律法规的规定参照惠州市每月最低工资计算。综上，被答辩人所诉无事实依据，证据有重大瑕疵，与待证事实毫无关联，不能证明其主张，被答辩人的各项诉讼请求均应予以驳回。
根据上述证据，本院查明：原告吴冠宇是被告水口中心幼儿园学前班的学生，被告水口中心幼儿园是收费单位，实际上课单位是被告惠州市联和小学。2012年12月18日，惠州市公安局水口派出所出具《证明》1份，内容如下：2012年11月21日15时许，周爱香到水口派出所报案称：其小孩吴冠宇，男，2007年9月17日出生，于2012年11月21日上午在惠城区联和小学和同学打闹后出现身体不适，现已经送到惠州市第三人民医院做手术治疗。
后双方当事人对赔偿问题协商未果。
2013年4月8日，原告吴冠宇向本院提起诉讼。案经受理后，本院依法公开开庭审理了本案。本院依法主持双方当事人进行调解，未达成协议。
另查：本案中，原告吴冠宇住院28天，医疗费用共计27289.7元。被告惠州市联和小学已向原告吴冠宇支付款项31700元。2012年12月19日，惠州市第三人民医院作出《出院证明书》，出院意见：注意饮食，加强营养……。《疾病证明书》上写明“住院期间家人陪护”。
2013年1月7日，惠州市公安局水口派出所作出《鉴定意见告知书》，伤检费200元，鉴定意见是吴冠宇的损伤程度属重伤，六级伤残。
2013年1月14日，广东惠中法医临床司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定费1500元，鉴定意见：吴冠宇脾破裂，致其行脾切除术，构成六级残疾。
被告惠州市联和小学申请重新鉴定，经本院依法委托，中山大学法医鉴定中心于2013年10月23日作出《鉴定意见书》，鉴定费2180元，鉴定意见：吴冠宇因伤残等级相当于道路交通事故八级伤残；脾破裂系在脾脏病变的基础上因外伤共同作用形成，外伤参与度拟为50%。原告吴冠宇申请重新鉴定。
原告吴冠宇提供了惠州市荣峰实业有限公司出具的《证明》予以证实该公司技工吴茂林2012年11月21日开始请假到2013年1月30日；周爱香按该公司零件打披锋，因小孩问题2012年11月21日未在再拿零件打披锋，平时两人收入加起来一个月约为6000元。原告吴冠宇提供了劳动合同书、工资条、合作协议、清单，显示吴茂林平均工资为3546元/月，周爱香平均工资为1969元/月。
原告吴冠宇提供了惠州市惠城区水口街道湖滨社区居民委员会出具的《证明》予以证实吴茂林、周爱香一家四人从2010年7月租住水口中心村工业园商住区D栋17号五楼503房至现在。原告吴冠宇提供了陈爱中出具的《证明》。
原告吴冠宇提供了录音笔录及光碟予以证实事情经过，被告陈俊睿、被告何福旺、被告李建豪在玩对抗游戏中用脚踢推打原告吴冠宇。本院依法向惠州市公安局水口派出所调取了相关档案资料。
查明：被告陈俊睿的法定代理人之一（监护人之一）为陈义军；被告何福旺的法定代理人之一（监护人之一）为何航泉；被告李建豪法定代理人（监护人）为李振新、陈智敏。
经核算，原告吴冠宇的各项赔偿款如下：医疗费27289.7元（凭医疗票据）、住院伙食补助费1400元（50元/天×28天）、护理费3309.6元（3546元/月÷30天/月×28天，按1人予以支持）、残疾赔偿金80692.44元（26897.48元/年×20年×30%×50%，原告符合按城镇标准计算的条件，并按中山大学法医鉴定中心《鉴定意见书》的八级伤残予以计算）、营养费1400元（50元/天×28天）、精神损害抚慰金20000元（原告经中山大学法医鉴定中心鉴定为上述伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款的规定，受害人可请求赔偿精神损害抚慰金，因此，原告请求精神损害抚慰金，理由充分，本院予以支持，但要求精神损害抚慰金7万元过高，结合本案的实际情况，本院酌情支持20000元）、交通费600元（酌情）、鉴定费2100元（200元＋1500元＋400元，重新鉴定发生的交通费及餐饮费酌定按400元予以支持），共计136791.74元。原告对护理费、残疾赔偿金、营养费计算有误，本院予以纠正。
本院认为，被告陈俊睿、被告何福旺、被告李建豪于2012年11月21日上午在玩对抗游戏中用脚踢推打原告吴冠宇，造成原告吴冠宇受伤，有上述录音笔录、光碟及惠州市公安局水口派出所的档案资料予以证实，事实清楚。
关于承担民事责任的问题。原告吴冠宇是无民事行为能力人，在被告水口中心幼儿园（收费单位）、被告惠州市联和小学（实际上课单位）学习期间受到人身损害，且该二单位未尽到教育、管理职责，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”的规定，被告水口中心幼儿园、被告惠州市联和小学应承担相应的责任；同时，被告陈俊睿、被告何福旺、被告李建豪在玩对抗游戏中造成原告吴冠宇受伤，且均是无民事行为能力人，依法应由被告陈俊睿的法定代理人陈义军、被告何福旺的法定代理人何航泉、被告李建豪的法定代理人李振新、陈智敏承担一定的责任；结合本案的实际情况，本院酌定由被告水口中心幼儿园、被告惠州市联和小学共同承担70%的责任；陈义军、何航泉、李振新（陈智敏）承担30%的责任，并酌定由陈义军、何航泉、李振新（陈智敏）各承担10%的责任。
因此，原告吴冠宇各项赔偿款核算共计136791.74元，由被告水口中心幼儿园、被告惠州市联和小学共同赔偿64054.22元（136791.74元×70%=95754.22元－被告惠州市联和小学已支付款项31700元），陈义军、何航泉、李振新（陈智敏）各赔偿13679.17元（136791.74元×10%）。
关于原告吴冠宇请求其父母误工费12000元的问题，鉴于上述核算中已支持了护理费，因此，本院对该误工费不予支持。
关于原告吴冠宇申请重新鉴定的问题，理由不充分，本院不予采纳。
经本院合法传票传唤，被告水口中心幼儿园无正当理由未到庭参加诉讼，依法应作缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十二条、第三十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告惠州市惠城区水口镇中心幼儿园、被告惠州市联和小学应于本判决发生法律效力后10日内向原告吴冠宇支付赔偿款64054.22元。
二、被告陈俊睿的法定代理人陈义军应于本判决发生法律效力后10日内向原告吴冠宇支付赔偿款13679.17元。
三、被告何福旺的法定代理人何航泉应于本判决发生法律效力后10日内向原告吴冠宇支付赔偿款13679.17元。
四、被告李建豪的法定代理人李振新、陈智敏应于本判决发生法律效力后10日内向原告吴冠宇支付赔偿款13679.17元。
五、驳回原告吴冠宇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费2415元（原告缓交），由被告惠州市惠城区水口镇中心幼儿园、被告惠州市联和小学共同负担1690.5元，被告陈俊睿的法定代理人陈义军负担241.5元，被告何福旺的法定代理人何航泉负担241.5元，被告李建豪的法定代理人李振新、陈智敏负担241.5元。重新鉴定费2180元，由被告惠州市联和小学负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审判长 卜 健
审判员 张运强
审判员 李 军
二〇一四年四月十五日
书记员 吴伟经