内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）呼刑终字第57号
原公诉机关（抗诉机关）内蒙古自治区海拉尔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建辉，男，出生于内蒙古自治区根河市，汉族，初中文化，无职业，捕前住内蒙古自治区根河市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月4日被海拉尔公安分局抓获，次日被刑事拘留，同年3月18日被海拉尔公安分局执行逮捕，现羁押于呼伦贝尔市看守所。
辩护人张殿君，内蒙古环通律师事务所律师。
内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院审理内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院指控原审被告人张建辉犯诈骗罪一案，2014年12月17日作出（2014）海刑初字第400号刑事判决。宣判后，海拉尔区人民检察院提出抗诉，呼伦贝尔市人民检察院支持抗诉，被告人不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员韩丽艳出庭支持抗诉，上诉人张建辉及其辩护人张殿君到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张建辉通过网络QQ聊天群认识被害人其某某。2012年7月至2013年12月期间，张建辉谎称自己在呼伦贝尔市消防支队工作，编造调动工作、提干、棚户区改造等事由，先后骗取其某某人民币9万元。案发前被告人张建辉退还了其某某28000元，共计骗取其某某人民币62000元。案发后公安机关在被告人处扣押部分赃款，并发还于被害人。
原审法院认为，被告人张建辉以非法占有为目的，故意编造虚假事由，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，海拉尔区人民检察院指控的罪名成立。被告人及其辩护人认为被告人的行为不构成犯罪，通过本案证据能够证实，被告人张建辉在网络QQ聊天群内假冒军人身份取得被害人的信任，其在明知自己没有偿还能力情况下，仍然编造各种虚假事由，向被害人实施诈骗行为，其行为符合诈骗罪犯罪构成要件。被告人及其辩护人以被告人的供述系因公安机关刑讯逼供所致，通过当庭播放被告人同步录音、录像讯问光盘，能够证实公安机关在对被告人进行讯问时并无刑讯逼供等违法行为，被告人的供述完全系由其自主、自愿意思表达，公安机关所取得的证据合法有效，且被告人及其辩护人亦没有向法庭提供被告人被刑讯逼供的相应证据或线索，故其当庭辩解及辩护意见不予采纳。公诉机关指控被告人的诈骗数额为10万余元，通过证据能够证实被告人与被害人能够相互印证数额为9万元，但被告人在案发前已将其中的28000元退还于被害人，因此在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额予以扣除，按实际未归还的数额来认定诈骗数额，故被告人的实际诈骗数额应认定为62000元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决被告人张建辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元。
检察机关的抗诉意见认为，1、认定诈骗数额有误。仅银行汇款就有104300元，同时被害人其某某为张建辉还银行信用卡、缴纳话费、购买手机等物品的数额未予认定。2、认定情节错误。张建辉给其某某汇款2.8万元，其中有退赃款项，不应当从犯罪数额中扣除，并且没有法律依据。
呼伦贝尔市人民检察院支持抗诉，一审法院认定的诈骗数额错误，量刑偏轻。张建辉谎称自己在呼伦贝尔市消防队工作，编造调动工作、提干、棚户区改造等事由，以借钱并许以高息等名义骗取其某某钱财。期间其某某通过给张建辉银行汇款，共计汇给张建辉134700元，帮张建辉向孙某、顾某某银行卡还款10600元，为张建辉买手机、衣物等共计25343元，以上合计为170643元，案发前退还28000元。一审法院认定张建辉诈骗62000元，系认定事实错误，导致量刑偏轻。
上诉人张建辉上诉称，1、一审认定的罪名不成立，上诉人没有诈骗的目的，二人基于特殊关系而发生的金钱关系和物品馈赠关系应属于民事纠纷。2、二人相处期间，相互多次打款的事实，给其某某买物品近7万元。一审未予认定。3、侦查期间的供述是刑讯逼供、诱供、事先写好的笔录上让上诉人签字而形成的。请求二审判决上诉人无罪。
其辩护人提出的辩护意见：1、上诉人张建辉与被害人通过网络相识，发展了恋爱关系，双方没有确认核实金钱往来的数额，也没有拒不偿还的意思表示的证据，指控罪名不能成立。2、二人发生金钱往来及相互馈赠物品，不属于刑法调整范畴。3、证据有瑕疵，证人和受害人未出庭接受质证，张建辉的供述前后不一，没有诈骗的目的。指控张建辉利用虚假身份主体只有言词证据，没有实物证据，罪名不能成立。4、张建辉的供述是刑讯逼供得来的。应当依法宣告无罪。
经审理查明：上诉人张建辉通过网络QQ聊天群认识被害人其某某。2012年7月至2013年12月期间，张建辉谎称自己在呼伦贝尔市消防支队工作，编造调动工作、提干、棚户区改造等事由，以借钱并许以高息等名义骗取其某某钱财。期间被害人其某某给上诉人张建辉银行汇款，帮其还款计145300元。案发前，上诉人张建辉退还28000元，共计骗取其某某人民币117300元。案发后公安机关在上诉人张建辉处扣押赃款5800元，已发还被害人其某某。
证实以上事实的证据有：
1、受案登记表，证实被害人报案、公安机关受案情况。
2、到案经过说明，证实公安机关抓获上诉人张建辉的过程，张建辉被动到案。
3、常住人口基本信息，证实被告人的自然情况，作案时具有完全刑事责任能力。
4、被害人其某某的陈述，证实其通过网络聊天认识的张建辉。在2012年7月份至2013年12月份期间，张建辉谎称自己在呼伦贝尔市消防支队上班，以提干、调动工作、在根河棚户区盖房子等为由，向其骗取钱款共计9万元左右，以单位同事随礼、给领导送礼、定宾馆房间为由多次汇款几百至几千元不等，加起来还有10万元左右。后期张建辉分几次以汇款形式偿还了13000元。
5、证人杨某甲、杨某乙、高某某的证言，证实张建辉在QQ群里自称叫佟某，是呼伦贝尔市消防支队的军官。
6、证人孙某、礼某的证言、信用卡还款凭证，证实2013年11月份左右张建辉与孙某合伙做木材生意投入3万元钱，后张建辉以急用钱等原因将3万元撤回，并要求孙某多支付给张建辉1500元。根河市盖棚户区楼房车库的工程是孙某个人承包的。孙某和礼某证实2013年9月份，张建辉使用孙某的身份信息办理信用卡后进行透支，后由其某某还款。
7、证人顾某某的证言、信用卡还款凭证，证实张建辉为其办理信用卡，以及该卡被使用和还款情况。
8、侦查机关情况说明、接受证据材料清单、银行汇款单据，证实2012年7月至2013年8月其某某向张建辉建设银行卡尾号为4396和尾号为1515的账户内汇款共计63700元，向孙某、顾某某账户汇款共计10600元。
9、其某某向公安机关提交103张汇款凭证，证实其中94张凭证为向张建辉建设银行卡号为4367＊＊＊＊4396的账户内转款63700元和6张凭证为向张建辉建设银行卡号为6217＊＊＊＊1515的账户内转款41000的交易明细，1张凭证为向乔某某建设银行卡的账户内转款3万元，以及2张凭证为向孙某中国银行卡账户内转账5500元、顾某某中国银行卡账户内转账5100元的情况。共计145300元。
10、建设银行提供的户名为张建辉的15张账户交易明细，证实与其某某提交的汇给张建辉账户的款项的数额和时间相互印证。
11、建设银行提供的账户明细，证实2013年11月21日乔某某卡上存入3万元。张建辉的供述及其某某的陈述均证实该款系其某某存入后张建辉使用。
12、建设银行汇款单6张，证实被告人张建辉案发前向被害人尾号为6963的银行卡账户汇款共计人民币28000元。
13、扣押、发还清单，证实公安机关在张建辉处扣押5800元及其个人物品，现金发还其某某，个人物品发还张建辉亲属。
14、辨认笔录，证实杨某乙、顾某某辨认张建辉。
15、提取笔录，证实公安机关根据被害人其某某提供的QQ账号在海拉尔区胜利大街某某网吧提取到张建辉与其某某QQ聊天记录，并全程视频录制。
16、侦查机关情况说明，证实公安机关对相关证人、书证予以调查核实的情况。
17、被害人与被告人部分聊天记录及光盘和情况说明，证实二人QQ聊天内容，张建辉以“王爷吉祥”、“邪少吉祥”、“背信弃”三个网名与其某某聊天，并在聊天中称自己为呼伦贝尔市消防支队的官兵，以各种理由向其某某索要钱财的事实经过。同时证实聊天记录的提取情况。
18、被害人手机录音文件提取光盘及情况说明，证实公安机关对被害人与被告人的通话录音进行提取的情况。
19、购物凭证、发票、信用卡交易明细，证实其某某交纳话费、购买手机等物品的消费情况，其某某表示以上均为张建辉所使用。
20、被告人张建辉的供述及讯问同步录音录像光盘，证实2012年6月至2013年12月期间，其向其某某谎称自己在海拉尔消防大队工作，以工作调动、单位提干、棚户区盖楼房等名义多次向其某某骗取钱财，共计约8、9万元。让其某某汇到乔某某卡上的3万元是因我没带银行卡，且正好我和乔某某在一起，就把乔某某卡号给其某某，让其某某汇了3万元。后偿还了其某某一部分钱款。二审开庭时，张建辉认可二人经济往来是一审认定的6万多元，但不认为是诈骗。辩解称，聊天中“吹牛”挨不着谁，其某某愿意给钱，自己没有诈骗。
上述证据在庭审中举证、质证，其证明效力本院予以确认。
本院认为，上诉人张建辉以非法占有为目的，编造虚假身份及事由，骗取他人财物人民币117300元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张建辉及其辩护人提出“其行为不构成犯罪”的意见。经查，在案证据能够证实，上诉人张建辉在网络QQ聊天群内假冒军人身份取得被害人的信任，其在明知自己没有偿还能力情况下，仍然编造各种虚假事由，被害人其某某基于相信上诉人所虚构的身份及事由而产生认识上的错误，遂而处分自己的财产，上诉人张建辉的行为符合诈骗罪犯罪构成要件。上诉人张建辉在侦查期间详细供述了其实施诈骗的整个过程，且与被害人陈述、证人证言、银行交易明细、汇款凭证、网络聊天记录、电子数据等相关证据能够相互印证，足以证实其诈骗的犯罪事实，故上诉人及其辩护人的无罪辩解及辩护意见不能成立。上诉人张建辉的“其供述系因公安机关刑讯逼供所致，当时被侦查人员打得肩膀脱臼了”的辩解，经查，上诉人供述的视听资料能够证实公安机关在对其进行讯问时并无刑讯逼供等违法行为，其供述完全系由其自主、自愿意思表达，其双手活动自如，且2014年3月4日体检表上未有伤情记录，同日看守所收押人员登记表上明确记录“无伤”，故其供述系刑讯逼供所致的意见不能成立。抗诉机关认为被害人给张建辉银行汇款、银行卡还款共计145300元，为张建辉购买手机、衣物等共计25343元，以上合计为170643元。从在案证据分析，本案被害人向侦查机关提交的银行汇款凭证与建设银行提供的张建辉银行账户交易明细相互印证，且与其他证据印证的数额为145300元。上诉人张建辉在案发前退还的28000元不计入诈骗数额，故上诉人张建辉的实际诈骗数额应认定为117300元。被害人其某某向侦查机关提交的购买手机、衣物等票据虽然能够证实其某某曾购买过上述物品，但是上述物品侦查机关未能提取到案，且缺乏使用人系张建辉的相关证据，认定张建辉诈骗，证据不足，不予认定。抗诉机关所持的诈骗数额认定错误的抗诉意见，部分予以支持。上诉人张建辉提出的“几次馈赠给其某某近7万元的物品”的上诉理由，因没有相关证据能够证明，不予认定。原审判决定性准确。审判程序合法。综合考虑上诉人张建辉的犯罪性质，认罪态度，多次实施诈骗的情节，诈骗数额及被动退还部分赃款等情况，依照《中华人民共和国刑事刑法》第二百六十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持海拉尔区人民法院（2014）海刑初字第400号刑事判决的定性及罚金部分，即认定被告人张建辉犯诈骗罪，并处罚金人民币三万元。
二、撤销海拉尔区人民法院（2014）海刑初字第400号刑事判决的量刑部分，即判处被告人张建辉有期徒刑三年八个月。
三、上诉人（原审被告人）张建辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月4日起至2018年11月3日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、继续追缴违法所得，返还被害人。
本判决为终审判决。
审判长 吴春暖
审判员 刘富宇
审判员 王学明
二〇一五年八月六日
书记员 徐思宇
相关法条：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。