湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湘高法民再终字第276号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：曹小霞。
委托代理人：吴书明。
委托代理人：何刚。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：临湘市人民医院，住所地临湘市长安西路**号。
法定代表人：柴廉明，院长。
委托代理人：余兴，临湘市人民医院副院长。
委托代理人：余永贵，湖南琼武律师事务所律师。
申请再审人曹小霞因与被申请人临湘市人民医院（以下简称临湘医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服岳阳市中级人民法院（2011）岳中民三终字第159号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年5月13日作出（2013）湘高法民申字第104号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。曹小霞的委托代理人吴书明、何刚，临湘医院的委托代理人余兴、余永贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年7月4日，一审原告曹小霞起诉至临湘市人民法院称，2006年6月29日曹小霞不慎流产到临湘医院由陈西平医生进行了清官术。因流产后月经周期未按例来临，曹小霞到医院处咨询治疗，由陈西平医生建议采取了治疗性上环措施，为曹小霞在宫腔内放置了一个“0”型环。曹小霞上环后，身体一直不适。同年12月4日，曹小霞经检查为“子宫粘连”。于是陈西平为曹小霞实施子宫粘连松解手术，在手术中陈西平并没有发现第一次所放置的“0”型环，但其仍重新将另一“T”型环放入曹小霞体内。2007年2月4日，曹小霞在临湘医院做CT检查，证实两环已进入腹腔。同年2月9日，曹小霞在湘雅二医院住院治疗，并实施手术将体内两节育器取出。2007年7月和10月，曹小霞的伤情两次通过司法、法医学鉴定，已构成五级伤残。之后，此事经多次协商，并由临湘市卫生局出面组织协调，但双方始终未达成一致意见。因临湘医院的医疗行为存在严重错误，导致曹小霞物质和精神的双重损失。请求判决临湘医院承担曹小霞的医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、伙食补助费、营养费等共计397736．71元，精神抚慰金10万元，后续治疗的全部费用及本案的受理费用、律师费用。
一审被告临湘医院辩称，1、曹小霞未提供相关诊疗依据证明双方之间具有医疗服务关系，不具有本案的诉讼主体资格；2、曹小霞对本案纠纷的几次陈述均有出入，证明其有隐瞒相关事实的可能，在医疗专业上说，怀孕后出现死胎、流产，说明子宫内膜已病变，清宫3个月后不来月经，属继发性闭经。曹小霞已领取第二胎准生证多年，但一直未生育，说明曹小霞的病情早已存在，其不能生育不是医院造成的；3、如果行宫内节育器放置术而将子宫捅破，患者应有剧痛，但曹小霞一直未反映该症状；4、对曹小霞所提供的伤残鉴定及赔偿数额均有异议，伤残鉴定不应依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定分级》为标准，而应当依照最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》为标准。请求驳回曹小霞的诉讼请求。
一审查明，2006年5月20日，曹小霞经临湘医院检查诊断为已孕，同年6月29日曹小霞因不慎流产，通过其弟媳引荐，在未挂号的情况下，找到临湘医院妇产科医生陈西平为其实施了清宫术。2006年7月26日曹小霞夫妇到中信湘雅生殖和遗传专科医院做了不良孕史查因的诊断，结论体现曹小霞排卵、与精子结合正常。因流产后月经未复潮，曹小霞找到陈西平咨询治疗，陈西平建议给予雌激素“补加乐”和黄体酮治疗后仍无月经，同年8月11日，曹小霞到临湘医院进行B超检查，曹小霞子宫未见明显异常，陈西平建议并采取了治疗性上环措施，为曹小霞在官腔内放置了一个“0”型环。术后继续口服“补加乐”治疗，但仍无月经。2006年12月4日，曹小霞到长沙市湘雅一医院检查，检查结果为“子宫粘连”，建议做粘连松解术。曹小霞遂回到临湘，于同月中旬找到陈西平，陈西平在看到曹小霞出示的湘雅一医院病历B超结果后，为曹小霞实施子宫粘连松解手术，在手术中，陈西平在曹小霞宫腔内未发现先前放置的“0”型节育器，因当时曹小霞处于麻醉状态，无法交流，陈西平疑是节育器已脱落，遂再次在曹小霞宫腔内放置一个“T”型环进行治疗。2006年12月底，曹小霞到医院进行B超检查时发现宫内无环，遂将此情况告知陈西平。2007年1月，曹小霞在临湘医院做X光检查，发现两环均已存在于曹小霞腹腔内。同年2月4日，曹小霞去临湘医院做CT检查，再次证实两环已进入腹腔。2007年2月9日，经陈西平开具转院证，曹小霞在湘雅二医院住院治疗八天，并实施手术将体内两环取出，手术诊断结果为：1、陈旧性子宫穿孔；2、宫腔粘连；3、环异位。同年7月和10月，经曹小霞申请，其伤情两次通过司法、法医学鉴定，认为节育器异位只可能脱落而不会自行进入腹腔，鉴定结论为：1、子宫穿孔及节育器异位与医院行宫内节育器放置术不当有直接因果关系。目前受检人（曹小霞）宫腔粘连、继发性不孕及闭经与子宫穿孔后导致感染有一定关系；2、继发性不孕及闭经构成五级伤残。事后，此事经多次协商，并由临湘市卫生局出面组织协调，但双方始终未达成一致意见。因此引发诉争。
另查明，关于曹小霞的损失问题。依照《最高人民法院（关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条的规定，核定曹小霞总损失为244066.68元。其中：1、医疗费l5230元；2、鉴定费2305元；3、误工费4400元（自2006年8月11日至定残前一日，按曹小霞实际减少收入计算）；4、交通费10083.07元；5、食宿费8735.5元：6、护理费588.69元；7、残疾赔偿金181011.72元（15084.31元／年×20年×60％）：8、被扶养人生活费21712.7元（4020.87元／年×18年×60％÷2）。
一审认为，曹小霞与临湘医院在医疗服务过程中均有违反医疗就诊程序的行为导致整个医疗过程没有形成病历等诊疗记录。但纠纷发生后，经曹小霞申请，临湘市卫生局作为行政主管部门多次组织双方进行协商的调解记录、临湘医院医生陈西平于2007年6月向卫生局出具的请求调处医疗纠纷的报告、2009年7月17日临湘医院就此次纠纷对临湘市人民检察院作出的回复，所反映出的纠纷发生过程基本一致，且与曹小霞的陈述相吻合，证明曹小霞与临湘医院之间事实上形成了医疗服务关系。在庭审中，经询问，临湘医院坚持要求进行医疗事故技术鉴定，但因双方均违反就诊操作规程，没有门诊病历及其他诊疗记录，造成医疗事故鉴定客观上无法进行。临湘医院医生在对曹小霞进行几次门诊治疗、行宫内节育器放置手术中，未书写任何病历记录，也未要求患者或近亲属签署手术同意书，严重违反医生应当履行的义务。临湘医院作为二级甲等医院，不能因患者违反就诊程序而不履行医院方的法定义务，因此医院方应对其医生未书写病历等行为导致无法进行医疗事故技术鉴定承担举证不能的责任。同时，对曹小霞自行委托鉴定机构作出的鉴定结论，经审查，认定其鉴定资质、鉴定程序和依据，符合法律规定，对此临湘医院亦未提供证据予以反驳，故可以作为认定案件事实的依据。曹小霞已证明其与医疗机构间存在医疗服务合同关系，其接受过医院的诊断、治疗，并存在损害后果，但临湘医院并没有向法院提供证据证明其无过错，依法实行过错责任推定原则，推定医院方具有过错，应承担相应的赔偿义务。曹小霞的陈旧性子宫穿孔及节育器异位与医院行宫内节育器放置术不当有直接因果关系，说明临湘医院的不当医疗行为已造成曹小霞子宫穿孔及节育器异位的损害，对曹小霞因此所支出的医疗费、误工费、交通费；食宿费、护理费共计39037.26元由临湘医院全额予以赔偿。但继发性不孕及闭经构成五级伤残后果与子宫穿孔导致感染仅有一定关系，从公平的角度出发，为维护患者的合法权益，提高医疗机构的职业责任感，对曹小霞因伤残造成的鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费，共计205029.42元由临湘医院负责赔偿50％；由于曹小霞在就诊过程中亦有一定过错，且伤残结果可能是因其本身体质所致，故曹小霞应自负50％的损失。关于精神损害抚慰金的问题，曹小霞的身体损伤给其带来了痛苦和精神伤害，应依法给予精神赔偿，考虑到曹小霞受到伤害的程度和临湘医院的过错程度，调整为20000元为宜。2011年3月20日临湘市人民法院作出判决：一、由临湘医院赔偿曹小霞医疗费、交通费、食宿费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金，共计161551.97元，此款限判决生效后十日内付清；二、驳回曹小霞的其他诉讼请求。案件受理费3700元，由曹小霞负担1850元，临湘医院负担1850元。
曹小霞不服一审判决上诉称：1、原审判决对医疗过程事实认定不清，对临湘医院经治医生故意伤害曹小霞身体的行为未作认定；2、曹小霞在临湘医院就诊程序合规，没有过错；3、原判认定曹小霞自身有过错，应当承担50％的责任没有事实依据：4、原判对于曹小霞所主张的精神损害抚慰金、营养费、被扶养人生活费、交通费、食宿费等各项费用的认定严重不公，应予增加。请求撤销原判，依法改判。
临湘医院不服一审判决上诉称：1、原判认定曹小霞与临湘医院存在医疗服务合同关系证据不足；2、原判严重违反法定程序；3、对曹小霞的诉讼应适用证据推定规则。请求撤销原判，依法改判。
二审查明的事实与一审查明的一致。
二审认为，临湘医院及曹小霞的经治医生陈西平均在相关书面材料中明确承认系由陈西平在临湘医院为曹小霞实施了清官术及两次宫内节育器放置术，因而双方之间已形成事实上的医疗服务合同关系。
湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定结论虽系根据曹小霞的单方申请所作出，但由于临湘医院在一审过程中并未提供充足证据予以反驳并申请重新鉴定，故本院对该鉴定结论予以认可。依据该鉴定结论，曹小霞的子宫穿孔及节育器异位与医院行宫内节育器放置术不当有直接因果关系，宫腔粘连、继发性不孕及闭经与子宫穿孔后导致感染有一定关系。由此可见，临湘医院的相关医护人员对曹小霞所实施的诊疗行为与曹小霞因此所造成继发性不孕及闭经的损害结果之间具有一定的因果关系。原判根据本案实际情况对因果关系进行量化认定为50％，并无不当。
曹小霞在一审并未提供其父曹寒生在城镇居住的相关证据，原判根据曹寒生的户籍性质按农村居民的标准计算被扶养人的生活费并无不当；曹小霞之女严俊在一审宣判前已经成年，且曹小霞在一审并未主张其女严俊的被扶养人生活费，原判未计算严俊的被扶养人生活费亦并无不当；曹小霞的身体损伤给其造成了较大的精神伤害，原判根据本案的实际情况酌情支持20000元精神损害抚慰金数额恰当；因曹小霞的医嘱中并无加强营养的内容，故原判没有支持营养费亦属恰当；关于交通费、食宿费的具体金额，原判系根据曹小霞所提供的相关票据累计核算后确定的，计算准确，并无不当。2012年2月26日，岳阳市中级人民法院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7062元，由上诉人曹小霞与上诉人临湘医院各负担3531元。
曹小霞申请再审称，1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。申请人已挂了号、缴了费，就问诊而言，不存在任何过错，本案事隔多年，不可能完整保存挂号、缴费凭证。2、原审判决错误认定申请人的“伤残结果可能是因曹小霞本身体质所致”。申请人从临湘医院到湘雅二医院的整个治疗过程中，没有哪个医师检查发现申请人有其他病因，身体体质存在问题，从而影响损害后果的发生。3、原审判决偏袒裁判，责任量化不公。湘雅司法鉴定中心出具了《法医学鉴定意见书》，作出了“宫腔粘连、继发性不孕及闭经与子宫穿孔导致感染有一定关系”的鉴定结论，在二审庭审中，鉴定中心鉴定人员喻向阳副教授出庭，指出“有一定关系”是指80％以上，原审判定申请人承担50％责任不公。原判决在无任何依据的情况下，核减申请人医疗费、交通费、食宿费等合理费用，并在明知申请人的父亲在临湘市城区购房居住多年的情况下，却以申请人的父亲是农村户口为由以农村标准判决被抚养人生活费，有失公平。请求撤销一、二审判决；改判临湘医院承担全部医疗损害赔偿责任，赔偿曹小霞340384.74元（一审诉讼请求501936.71元，减去原一、二审判决161551.97元，加上二审申请人因处理纠纷实际产生的费用2629元，共计343013.74元。）；原一、二审诉讼费由临湘医院承担。
临湘医院答辩称：1、曹小霞没有提供完整的病历，其再审申请书中提到的相关凭证并不能客观唯一必然地证明被答辩人主张的诊疗服务合同关系。2、曹小霞二胎准生证已有十年，但一直未有生育二胎，曹小霞的继发性闭经、继发性不孕主要由其身体自身原因引起，与答辩人诊疗行为没有多大关系。3、湘雅司法鉴定中心的鉴定程序不合法，不是双方共同委托，也不是法院委托，且我方提出做医疗事故技术鉴定，曹小霞不配合，二审判决责任划分不合理。请求驳回曹小霞的再审申请。
本次再审中，曹小霞向本院提交如下证据：证据一、临湘医院制作的《曹小霞医疗纠纷处理通报》，拟证明曹小霞的损害是由医方原因造成的，曹小霞与医院之间的医疗服务合同关系成立。证据二、临湘医院采购B超机等设备的报告（庭后补盖了相关单位的公章），拟证明医院在给曹小霞施行手术时无宫腔镜。临湘医院质证称：证据一系复印件，且与原件在版式上不完全一致，我方当庭提交一份《曹小霞医疗纠纷处理通报》原件，以我方提交的原件为准，同时，该证据不能达到其证明目的，相反，该证据证明了曹小霞及其弟媳徐俊秀没有遵守医院的规章制度和要求，没有履行正常的程序；对证据二，若庭后能补盖相关单位公章，则对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议。本院认为，关于证据一，内容上与医院当庭提交的原件完全一致，只是版式不同，对其真实性、合法性、关联性予以确认。关于证据二，对其真实性、合法性予以认可，但与本案无关联性。
临湘医院向本院提交如下证据：证据一、徐俊秀的录音，拟证明曹小霞来看病时没有挂号，手术时无疼痛和出血。证据二、证人陈西平出庭，证实对曹小霞施行两次上环手术的经过，医院在手术过程中没有过错，曹小霞的损害结果是因其自身身体原因引起的。曹小霞质证称，对于证据一和证据二的合法性、真实性均持异议，且徐俊秀、陈西平与医院均存在利害关系。本院认为，徐俊秀、陈西平的证言，证实了曹小霞接受治疗及两次上环手术的经过，且与原审提交的相关证据相互印证，本院对上述事实予以确认。
除原审认定被扶养人生活费为21712.7元以外，本院对原审认定的其他事实予以确认。
另查明，曹小霞的父亲曹寒生生于1948年10月8日，育有一子（曹勇）一女（曹小霞），至本案案发时，已在临湘市长安镇居住多年，并在当地购有私房。上述事实有曹小霞在二审中提交的临湘市长安街道办事处围城社区居委会出具的《证明》、临湘市房地产管理局颁发的房产证、临湘市公安局城西派出所出具的《证明》以及相关人员身份证予以证明。
曹小霞提交的临湘医院发布的《曹小霞医疗纠纷处理通报》中载明了如下内容：“通过院方反复调查取证，经我院医疗事故与医疗争议处理领导小组及成员讨论，认为在此次医疗纠纷中妇产科陈西平医生在诊治病人过程中存在以下不足：未严格按医院制度、程序办理，未完成相关辅助检查而导致未及时发现病人病情的变化；原手术室护士长徐俊秀作为我院中层管理人员未带头遵守医院相关制度、工作流程，未尽到应尽的职责，致使曹小霞本身子宫内膜存在病变的客观事实无法澄清……因该纠纷完全属医务人员无视医院规章制度及医疗技术操作规程所导致……”。
湖南省统计局2010年4月6日公布的《2009年湖南省国民经济和社会发展统计公报》载明2009年湖南省城镇居民人均消费性支出为10828.23元。
本院认为，从现有证据分析，临湘市卫生局多次组织双方进行协商的调解记录、2009年7月17日临湘医院就本案纠纷对临湘市人民检察院作出的回复、曹小霞在本次再审中提交的《曹小霞医疗纠纷处理通报》，所反映出的纠纷发生过程基本一致，证明曹小霞与临湘医院之间事实上形成了医疗服务关系。
临湘医院在原审及本次再审中，均提出将本案提交医学会进行医疗事故技术鉴定的书面申请，但由于双方均不能提交相关的门诊病历、手术记录档案及其他的诊疗记录，导致医疗事故技术鉴定因缺乏客观材料而无法进行，引发本案纠纷的责任也无法通过科学、客观的医疗事故技术鉴定予以判断，由于双方在诊疗过程中均有违反医疗就诊规程的行为，因此双方对无法进行医疗事故技术鉴定均存在过错。曹小霞在原审中单方委托湖南省湘雅司法鉴定中心就本案是否存在医疗过错进行了司法鉴定，临湘医院对上述鉴定结论也未提供充分证据予以反驳，可以作为定案依据。依据相关鉴定结论，曹小霞的陈旧性子宫穿孔及节育器异位与医院行宫内节育器放置术不当有直接因果关系，但曹小霞目前的宫腔粘连、继发性不孕及闭经与子宫穿孔导致感染仅有一定关系，结合临湘医院发布的《曹小霞医疗纠纷处理通报》的相关内容，综合全案事实，从公平角度出发，为敦促医方严格管理秩序、规范诊疗行为、提高职业责任感，维护患者合法权益，对曹小霞因伤残造成的全部损失，由临湘医院负责赔偿70％，由于曹小霞在诊疗过程中亦存在一定过错，故其应自行负担全部损失的30％。鉴于原审判决由临湘医院对曹小霞所支出的医疗费、误工费、交通费、食宿费、护理费承担全部责任，且临湘医院未对此提出申诉，本院对该部分损失的责任划分不予调整，仅将鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费三项损失的责任承担比例调整为由临湘医院负责赔偿70％，曹小霞自行负担30％。
关于曹小霞各项损失的认定问题。经查，曹小霞的父亲曹寒生至本案案发时，已在临湘市长安镇居住多年，其经常居住地在城镇，且扶养人曹小霞也生活在城镇，主要收入亦来源于城镇，因此应按城镇居民标准计算被扶养人生活费，经计算得出被扶养人生活费为58472.4元（10828.23元／年×18×60%÷2）。曹小霞因伤残造成的鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费共计241789.12元，由临湘医院负责赔偿70％，即169252.38元。曹小霞在一审并未主张其女严俊的被扶养人生活费，原判未计算其被扶养人生活费亦无不当。曹小霞的身体损伤给其造成了较大的精神伤害，原判根据本案的实际情况以及双方的过错程度，酌情支持20000元精神损害抚慰金恰当。因曹小霞医嘱单中并无加强营养的内容，原判参照医嘱单没有支持营养费亦属恰当。关于交通费、食宿费、护理费的具体金额，原判依法核定，亦无不当。
综上，原判认定事实部分不清，责任划分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销岳阳市中级人民法院（2011）岳中民三终字第159号民事判决；
二、维持临湘市人民法院（2008）临民初字第526号民事判决主文第（二）项；
三、变更临湘市人民法院（2008）临民初字第526号民事判决主文第（一）项为：临湘市人民医院赔偿曹小霞医疗费、交通费、食宿费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金，共计228289.64元，此款限判决生效后十日内付清；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3700元，二审案件受理费7062元，合计10762元，由曹小霞负担3228元，临湘市人民医院负担7534元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓春
代理审判员 刘登辉
代理审判员 欧阳卓
二〇一四年一月十三日
代理书记员 王燕琳