陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00309号
上诉人（原审被告）汉中市汉台保安服务有限公司。住所地汉中市汉台区周公巷**号。组织机构代码：71351924-0。
法定代表人李保安，该公司经理。
委托代理人方力，汉中市司法局148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）苏小林，男，汉族。
委托代理人郭建生，汉中市政府公职律师办公室律师。
上诉人汉中市汉台保安服务有限公司因劳动争议一案，不服汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第01483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汉中市汉台保安服务有限公司法定代表人李保安及其委托代理人方力、被上诉人苏小林及其委托代理人郭建生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，汉中市汉台保安服务有限公司原称汉中市保安服务公司，后经改制变更名称为汉中市汉台保安服务公司，之后又变更登记名称为汉中市汉台保安服务有限公司。2007年2月原告苏小林进入被告汉中市汉台保安服务有限公司从事保安员工作，后被派往长安银行汉中分行任职门卫。原告在该单位工作期间，被告给其参加了工伤保险但是没有办理养老保险和失业保险。原告苏小林以个体工商户灵活就业人员身份缴纳了养老保险，2007年缴纳3045.24元、2011年缴纳4115.88元、2012年缴纳3123.48元、2013年缴纳3546.36元，共计13830.96元；2008年、2009年、2010年没有缴费票据。2013年4月6日原告在工作时被狗咬伤，入住汉中第二人民医院诊断治疗，经诊断为：1、右手背皮肤软组织缺损；2、右手2-4指掌指关节节囊破裂；3、右手桡神经浅支断裂；4、右示、中、环指伸肌腱不全断裂。原告苏小林在汉中市第二人民医院住院两次，第一次住院时间为2013年4月6日至2013年5月11日，第二次住院时间为2013年5月17日至2013年5月20日，共计38天，被告汉中市汉台保安服务有限公司支付了住院的医药费。2013年6月8日汉台区人力资源和社会保障局出具汉区人社伤险认决字(2013)33号工伤认定决定书，认定原告苏小林受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。工伤认定后，双方均未履行后续报销手续。2014年3月9日，原告苏小林以书面形式向被告汉中市汉台保安服务有限公司邮寄送达了解除劳动合同告知书并向汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决汉中市汉台保安服务有限公司支付其因工伤住院期间工资1800元、伙食补助费756元、护理费2880元、停工留薪期工资2400元、待岗期间生活费6300元、已缴纳养老保险费用13830.96元、解除劳动合同经济补偿金12000元、失业保险14175元。汉台区仲裁委经审理，于2014年7月l1日做出汉区劳仲案字(2014)37号裁决书，裁决由汉中市汉台保安服务有限公司在裁决书生效后十日内给申请人补发停工留薪期工资1450元；支付伙食补助390元，支付苏小林已缴纳的城镇职工养老金中单位承担的部分7277元，驳回苏小林的其他诉讼请求。苏小林收到该裁决书后，于2014年7月23日提起诉讼。
原审法院另查明，汉中市汉台保安服务有限公司于每月3号发放上个月工资，原告苏小林已领取的2012年4月至2012年9月的工资是每月1065元，2012年10月的工资是1085元，2012年11月至2013年3月的工资是每月1215元，故原告苏小林受伤前12个月的平均工资为每月1200元；2013年4月、5月该公司为原告苏小林发放工资分别为215元、735元。2013年汉台区失业金发放标准为787.5元/月。
原审法院认为，原告苏小林于2007年2月进入被告汉中市汉台保安服务有限公司从事保安员工作，后被派往长安银行汉中分行任职门卫，双方虽没有签订书面的劳动合同，但双方自此已实际建立劳动关系，该劳动关系依法应受法律保护。被告汉中市汉台保安服务有限公司陈述该公司于2013年4月7日以原告苏小林违反单位规章制度为由与其解除了劳动关系，但未提交证据证明原告苏小林收到该通知，且原告苏小林当庭予以否认，故对被告该项主张，不予支持。原告苏小林举证证明其已经以被告未依法缴纳社会保险费为由，向被告汉中市汉台保安服务有限公司邮寄送达了解除劳动合同告知书，故苏小林与该公司的劳动关系，从2007年2月至2014年3月止即解除，原告要求被告承担违法解除的赔偿金，于法无据，不予支持，但可以要求被告支付经济补偿金，原告苏小林工作年限已满7年，因此计算经济补偿金为1200元/月×7月=8400元。因原、被告劳动关系存续期间，被告未为原告安排工作，使原告长期处于待岗状态，亦未支付原告相应的生活费用，现原告苏小林主张被告汉中市汉台保安服务有限公司支付其出院两月后直至合同解除之日（共计八个月）的待岗期间生活费6300元，合法合理，对该诉讼请求予以支持。原告苏小林在工作中受伤且经汉台区人力资源和社会保障局认定为工伤，对此基本事实予以认定，原告苏小林有权依法享受工伤保险待遇，由于法律规定职工因工伤暂停工作的停工留薪期内，原工资福利待遇不变，现原告主张按每月1200元支付其住院38天及出院后2个月的停工留薪期工资不违反相关法律规定，予以支持，经核算应支付原告苏小林停工留薪期工资为1200÷21.75×8+1200×3＝4041元，扣除已支付的950元，被告汉中市汉台保安服务有限公司应再支付原告苏小林停工留薪期工资3091元；原告苏小林要求支付其因工伤住院治疗期间的伙食补助费380元，予以支持；原告苏小林手部受伤，住院期间确实需人护理，原告苏小林请求支付因工伤住院治疗期间的护理费2880元，合法合理，被告亦应予以支付。在双方劳动关系存续期间，被告汉中市汉台保安服务有限公司未给原告苏小林办理养老保险，原告苏小林以个体工商户灵活就业人员身份缴纳了养老保险，2007年至2013年缴费共计13830.96元，现苏小林要求被告承担其已缴纳养老保险费中应由用人单位承担的部分费用，于法有据，予以支持，但计算有误，因用人单位和劳动者缴纳的养老保险费分别是缴费基数的20%和8%，故应由单位承担的部分养老保险费为13830.96×20/28＝9879.26元。被告辩称原告在2007年入职时前单位已为其购买了职工养老保险，且被告已经将公司承担的养老保险部分按月以现金形式发放给原告，但未提供相关证据证明其辩解，故对该辩解理由不予采信。原告苏小林因公司未为其依法缴纳社会保险费而与其解除劳动关系，且被告汉中市汉台保安服务有限公司未给原告苏小林办理失业保险，故苏小林在解除劳动关系后无法享受失业保险待遇，现原告苏小林要求被告汉中市汉台保安服务有限公司支付失业保险金之请求，符合法律规定，予以支持。原告苏小林在被告汉中市汉台保安服务有限公司连续工作7年有余，依法应发放其失业保险金18个月，从而计算失业保险金为787.50元/月×18个月=14175元。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十二条、第四十六条、第四十七条、第五十条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第四十四条、第四十五条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十四条，《陕西省城镇企业职工基本养老保险条例》第九条、第十条、第二十条，《陕西省企业工资支付条例》第十一条、第四十三条，《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》第十六条、第十九条第四款、第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、苏小林与汉中市汉台保安服务有限公司之间劳动关系于2014年3月终止；二、汉中市汉台保安服务有限公司支付苏小林停工留薪期工资3091元、伙食补助费380元、护理费2880元；三、汉中市汉台保安服务有限公司支付苏小林待岗期间生活费6300元；四、汉中市汉台保安服务有限公司支付苏小林已缴纳的2007年至2013年基本养老保险费用中应由用人单位承担的部分费用9879.26元；汉中市汉台保安服务有限公司支付苏小林失业保险金14175元；五、汉中市汉台保安服务有限公司支付苏小林解除劳动合同之经济补偿金8400元；六、驳回苏小林其他诉讼请求。上述二至五项给付内容，限本判决生效后三十日内履行清结。案件受理费10元，由汉中市汉台保安服务有限公司负担。
上诉人汉中市汉台保安服务有限公司上诉称，被上诉人在工作期间长期酗酒，不听从用工单位劝阻持刀行凶，严重违反了用人单位和用工单位的劳动纪律，上诉人事后按法定程序解除了与其之间的劳动关系，送达了法律文书，因此双方之间的劳动关系解除日期应为2013年4月7日，而非2014年9月。同时，上诉人为被上诉人购买了工伤保险，且为被上诉人申请了工伤保险待遇，但被上诉人不履行配合义务。因此，上诉人履行了法定义务，不应支付被上诉人经济补偿金、待岗期间生活费、失业保险金等各项费用。原判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，发回重审或查清事实后予以改判，诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人苏小林答辩称，被上诉人2013年4月6日16时因工受伤后住院治疗，2013年4月7日尚在治疗之中，上诉人认为此时双方的劳动关系解除，与法律、法规规定的工伤治疗期间不能解除劳动关系的规定相悖，且无相关事实证明。之后，被上诉人也积极配合上诉人进行工伤保险理赔，并非上诉人所说的拒不配合。上诉人的上诉没有事实和法律依据，只是为了拖延时间，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理中查明的事实与原审一致，故对原审认定的事实予以确认。
本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系后，均应按法律、法规的规定履行相应义务。本案中，双方当事人建立劳动关系后，上诉人一直未按规定为被上诉人缴纳养老保险费，被上诉人于2014年3月9日以此为由提出解除劳动关系并主张相应权利，于法有据。上诉人上诉认为被上诉人违反劳动纪律、不配合履行工伤保险待遇相应手续，但提供的证据均不足以证实其主张，本院对其该主张不予支持。至于双方当事人之间的劳动关系解除时间，被上诉人于2013年4月6日因工受伤并接受治疗，上诉人认为双方之间的劳动关系于2013年4月7日解除，无事实依据，且与法律、法规的规定不符，本院对其该主张亦不予支持。但对失业保险金问题，失业人员领取失业保险金，按《中华人民共和国社会保险法》和《失业保险条例》等法律、法规的规定，均应符合相应条件才可领取，被上诉人提交的证据，不足以证实其符合相应法律、法规规定的失业保险金领取条件，原审法院判处上诉人支付被上诉人失业保险损失不当，应予纠正。综上，原判决认定事实清楚，但判处由上诉人支付被上诉人失业保险损失不当，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第01483号民事判决第一、二、三、五、六项；
二、变更汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第01483号民事判决第四项为：汉中市汉台保安服务有限公司支付苏小林已缴纳的2007年至2013年基本养老保险费用中应由用人单位承担的费用9879.26元。
本判决确定的给付内容，限判决生效后30日内履行清结。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由汉中市汉台保安服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 波
代理审判员 岳 媛
代理审判员 刘际勇
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 胡新一