广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终1534号
上诉人（原审被告）：尧珍珍，女，汉族，1982年8月24日出生，户籍住址：江西省抚州市临川区。
委托诉讼代理人：丘浩宏，广东瀛仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠州大亚湾东圳房地产有限公司。住所地：惠州大亚湾南山国际大厦*座*层***室。
法定代表人：沈沛勇。
委托诉讼代理人：曾文涛、刘邦柠，均系该公司职员。
上诉人尧珍珍因与被上诉人惠州大亚湾东圳房地产有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391民初2183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尧珍珍的委托诉讼代理人丘浩宏，被上诉人惠州大亚湾东圳房地�有限公司的委托诉讼代理人曾文涛、刘邦柠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尧珍珍上诉请求：1．请求二审法院依法撤销（2016）粤1391民初2183号《民事判决书》，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2．请求二审法院判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决中的“经审理查明”存在事实上认定的严重错误。一审判决“经审理查明”中描述：“被告尧珍珍购买原告东圳公司开发的位于大亚湾西区××大道××区83栋××单元××房”，但是，本案涉及纠纷的物业实际上为龙光城北区3栋××层××号房。连这一基本的事实都审查错误，可见一审法院是抱着怎样的态度处理该案子，如果连涉案房屋都无法搞清楚，该如何审理清楚一审案件事实？一审法院不负责任的行为严重损害了上诉人的合法权利。请求二审法院依法改判。二、被上诉�一直在混淆本案的事实，意图规避其在先违约的责任，已达到转移违约责任的目的。纵观整个案件，被上诉人一直在试图拼凑设计制造上诉人违约的圈套，以达到推卸责任的目的。但是，本案的关键是在上诉人与被上诉人签订买卖合同时，被上诉人也许是为了快速回笼资金，在没有合作银行可办理按揭贷款的情况下，仍然向上诉人承诺可以办理按揭，双方签订的买卖合同也是约定了除首期款外余款以按揭贷款方式支付。但是，上诉人事后才发现没有银行可以办理按揭，这一责任是由于被上诉人造成的，在一审庭审中被上诉人也对该事实予以确认。并且上诉人提交了原来负责接待上诉人出售涉案房产的销售白金的沟通录音，以及申请了另一案件中涉案商铺的销售出庭作证，均可证明是被上诉人的原因导致一直长期无法贷款，被上诉人存在在先的根本性违约。但是，一审法院却直接认定：“因被告尧珍珍个人原因无法通过办理住房银行按揭手续支付款项”这一认定显然是对事实的歪曲，严重偏袒被上诉人。上诉人认为造成一直未能贷款的根本原因是因为被上诉人造成的，被上诉人在没有合作银行可以办理抵押贷款的情况下仍然期盼消费者可以办理贷款购房，导致上诉人按合约交完首期款后一直没有办理贷款。这属于被上诉人的违约行为，该违约责任应当由被上诉人承担，该案件事实是不可能直接跳过的。一审法院对于该事实视而不见，该做法显然没有事实与法律依据。对于被上诉人的该违约行为，主动权应当由上诉人掌握。而不因为被上诉人的一系列设计而推卸其自身的违约责任，反而强行认定上诉人存在违约责任。因此，在被上诉人违约的情况下，是否主张解除合同或者要继续履行合同的主动权应当属于上诉人，被上诉人�权请求。三、被上诉人提交的证据不足以说明上诉人存在违约行为。被上诉人主张上诉人违约的主要证据为所谓的《催款通知书》及相应的送达情况证据、银行的说明。但是，该份证据显然是不可作为认定案件关键事实的证据的。理由如下：1．上诉人认为在被上诉人存在在先违约的情况下，其作为强势一方没有权利还附加守约方额外的合同义务。2．在该份通知书所载内容也避重就轻、歪曲事实，其所称逾期506天，该说法显然是错误的，在第一次庭审中被上诉人对于其长期没有合作银行无法贷款的事实是予以认可的（可查阅一审庭审笔录）。3．该份《催款通知书》并非双方签订的合同或补充协议，在被上诉人在先违约的情况下，其没有权利单方作出任何加重上诉人负担的约定，无论是事实依据还是法律依据上看，该份《催款通知书》都根本不具备任何法律效力。�次，对于银行的说明，该份说明是在2016年9月份才由银行出具的，上诉人从来没有收到过任何该类通知，被上诉人也并没有提供任何证据证明该份说明己经告知了上诉人。并且被上诉人在2016年5月份就已经发出了催款函，上诉人也是根据被上诉人的要求办理了贷款手续，已经完成了相关的义务，但是对于审批的结果上诉人完全不知晓，被上诉人一直让等待，并且该结果并不能排除人为干扰的因素，审批结果也无法排除被上诉人故意隐瞒，意图制造上诉人违约。上诉人一直在等待结果，并且上诉人也曾向被上诉人表达过能否半年分期付款的方式支付余款，但是被上诉人也一直说等领导审批。让上诉人等待消息，未曾想到等来的却是一纸诉状。所以，对于银行出具的该份证据，因为上诉人在一审之前从来就没有收到过银行或者开发商的该类通知，上诉人是不明知的，该�证据不可作为定案依据。被上诉人也无法证实上诉人知晓审批结果。因此，归根到底根本的违约还是因为被上诉人长期未能有合作银行办理按揭造成的。四、上诉人具备贷款能力及支付房款能力。被上诉人无证据证明上诉人无法贷款。上诉人在2014年11月成功办理了被上诉人处同一个小区的××区83栋××单元××房的抵押贷款手续（详见《个人一手住房贷款合同》），同月购买了被上诉人处的涉案物业，如果当时被上诉人有合作银行，上诉人当然也是能够顺利办理抵押贷款的，正是由于被上诉人的原因导致了贷款一直未能办理。另外，上诉人在一审中已经提交了相关的流水以及存款证明，上诉人完全有能力支付剩余房款。可见，本案究其根本是因为被上诉人的在先的违约行为造成的，其应当承担违约责任。一审法院对于该事实视而不见、听而不闻，着实让消费者心寒，�求二审法院能够支持正义，依法改判。五、导致最终长期未能办理抵押贷款的根本责任在于被上诉人这一方，其主张的违约金缺乏事实与法律依据。综上所述，一审法院在事实的认定上是存在严重的不实的，对于被上诉人的违约行为直接予以了回避，在一审判决中只字未提，这明显存在偏袒被上诉人的嫌疑。但是，整个事件中导致一直未能贷款的根本原因在于被上诉人一方这一事实是显而易见无法逃避的，因此，请求二审法院查清案件事实，依法改判，驳回被上诉人诉讼请求。
惠州大亚湾东圳房地产有限公司辩称：一审法院事实认定清楚，认定被答辩人逾期支付款项，答辩人解除双方签订的《商品房买卖合同》（以下简称“购房合同”）符合约定是正确的。购房合同第六条约定：“……余款计人民币220000元整办理银行按揭贷款。在合同签订之日起30日内�受人办理完毕住房银行按揭手续，贷款金额及年限以银行最终审批为准。”购房合同附件四预售合同补充协议第二款约定：“买受人若选择本合同第六条第3种‘其他方式’（按揭方式）付款的，买受人应自行向银行办理按揭贷款手续，并督促按揭银行代买受人将剩余购房款按时支付至出卖人账户。因任何事由导致按揭银行在本合同第六条约定期限内未支付剩余购房款的或买受人与银行未能订立按揭贷款合同或银行批准的贷款金额少于合同约定贷款金额的，买受人都应当在该期限内自行筹款一次性付清或自行筹款补足差额贷款部分，银行未按时放款、未能订立按揭贷款合同、银行批准的贷款金额少于合同约定贷款金额都不构成买受人逾期付款的免责理由。”购房合同附件四预售合同补充协议第四款约定：“……买受人逾期付款超过60天的，出卖人有权随时解除合同�出卖人解除合同的，买受人应另行按该商品房总价款的5%向出卖人支付违约金并承担出卖人因出卖该商品房己缴纳的各项税费及办理合同解除手续所需的各种费用。”答辩人与被答辩人于2014年11月28日签订购房合同后30日内，被答辩人未能与银行订立按揭贷款合同，其应自行筹款一次性付清该款项，后经答辩人书面催促，答辩人仍未支付剩余款项，2016年9月2日答辩人按照双方签订的购房合同约定预售合同补充协议第四款约定，诉至一审法院之日请求解除购房合同。故一审法院认定被答辩人逾期支付款项，答辩人有权按照约定解除双方签订的购房合同是正确的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院维持一审判决，驳回被答辩人全部上诉请求。由被答辩人承担一审、二审全部诉讼费用。
惠州大亚湾东圳房地产有限公司向一审法院起诉请求�1．解除原、被告签订的《广东省商品房买卖合同》(合同编号：大亚湾(2014)××)。2．被告支付原告违约金￥45072元（按逾期购房款日万分之一计算逾期违约金，另加解除合同总价款5%的违约金）并由被告承担己缴纳的各项税费及办理合同解除手续所需的各种费用（以实际发生为准）；3．本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年10月30日，被告尧珍珍作为买受人与原告东圳公司作为出卖人签订一份《广东省商品房买卖合同》，主要约定：被告尧珍珍购买原告东圳公司开发的位于大亚湾西区××大道××区××单元××房。该房建筑面积为117.58平方米，总房价为450728元，银行按揭方式付款，即买受人于2014年11月28日之前付清首期款51.19％计人民币230728元整，余额计人民币220000元整办理银行按揭贷款。在合同签订之日起30日内买受人办理完毕住房银行按揭手续，贷款金额及年限以银行最终审批为准。原告应当在2015年11月30日前，将建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格并出具工程竣工验收报告。买受人逾期付款的，按逾期金额每天处万分之一的违约金，累计违约金额度不超过该商品房总价款的5%。买受人逾期付款超过60天的，出卖人有权随时解除合同，出卖人解除合同的，买受人应另行按该商品房总价款的5%向出卖人支付违约金并承担出卖人因出卖该商品房已缴纳的各项税费及办理合同解除手续所需的各种费用。合同还就其它内容进行了约定。2014年11月19日，被告尧珍珍向原告东圳公司支付定金100000元。2014年11月28日，被告尧珍珍向原告东圳公司支付剩余首期款130728元。此后，被告尧珍珍未通过银行按揭方式支付剩余购房款220000元。2016年5月10日，原告东圳公司按照被告尧珍珍在合同上预留的地址向�发出一份《催款通知书》，要求被告尧珍珍于2016年5月17日之前付清剩余购房款220000元，保留追究被告逾期付款违约责任的权利。此后，被告尧珍珍依旧没有付款。2016年9月1日，案外人上海浦东发展银行股份有限公司惠州分行开具《证明》称，被告尧珍珍购买原告东圳公司开发的龙光城房产，曾在本行申请个人一手住房贷款，因查询其本人及配偶信用报告显示其配偶征信不良不符合本行贷款条件，不予以受理此笔业务。原告东圳公司认为，被告尧珍珍没有按照约定支付购房款，存在违约行为，导致其合同目的无法实现，为此，遂向本院起诉，提出上述诉讼请求。另查明，涉案商品房于2015年3月20日办理预购商品房预告登记，依据合同号为HW2014××，登记号为粤房地预登惠州字第××号，预告登记权利人是尧珍珍。被告尧珍珍于2014年12月2日缴纳了住宅专项维修资金2699元。2015年5月5日，被告尧珍珍缴纳涉案房屋契税13521.84元。以上事实，有原告东圳公司提供的《广东省商品房买卖合同》、收据、催款通知书、EMS详情单及回执查询单、预告登记证明、住宅专项维修资金交存通知书及契税、证明，被告尧珍珍提供的商品房买卖合同、被告中国农业银行交易明细清单、被告平安银行个人账户汇总信息清单及原、被告当事人陈述等证据在卷佐证，予以认定。
一审法院认为：原、被告双方签订的《商品房买卖合同》的主体资格和内容不违反法律规定，是当事人的真实意思表示，该合同真实、合法、有效，当事人应当诚实信用履行。《商品房买卖合同》约定，被告尧珍珍于2014年11月28日之前付清首期款230728元，余额220000元办理银行按揭贷款。《商品房买卖合同》签订后，因被告尧珍珍个人原因无法通过办理住房银行按揭手续支付款项。�后，原告于2016年5月10日向被告尧珍珍发出《催款通知书》，要求被告尧珍珍于2016年5月17日之前付清剩余购房款220000元，被告尧珍珍依旧没有支付款项，违反了双方《商品房买卖合同》的约定买受人支付房款的义务，存在违约事实。因此，原告东圳公司请求解除涉案合同，符合合同约定，没有违反法律规定，本院予以支持。被告尧珍珍认为其不存在违约事实的抗辩理由，没有事实依据，本院不予采信。关于违约金问题。根据《商品房买卖合同》的约定，买受人逾期付款的，按逾期金额每天处万分之一的违约金，累计违约金额度不超过该商品房总价款的5%。买受人逾期付款超过60天，出卖人有权随时解除合同，买受人应另行按该商品房总价款的5%向出卖人支付违约金并承担出卖人因出卖该商品房已缴纳的各项税费及办理合同解除手续所需的各种费用。被告存在�期付款的违约事实，原告东圳公司存在解除合同，被告尧珍珍应按照该商品房总价款的5%向出卖人支付违约金。原告请求按照总房款的10%支付违约金，超过上述部分，没有事实依据，本院不予支持。原告东圳公司请求被告尧珍珍支付已缴纳的各项税费及办理合同解除手续所需的各种费用，因原告东圳公司未提供证据证实这些费用已经实际发生，为此，原告东圳公司的该项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一款第四项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告惠州大亚湾东圳房地产有限公司与被告尧�珍于2014年11月28日签订的《商品房买卖合同》（合同号为HW2014××，登记号为粤房地预登惠州字第××号）；二、被告尧珍珍向原告支付违约金11536.4元；三、原告向被告返还购房款230728元；四、上述二、三项相互抵扣后，原告惠州大亚湾东圳房地产有限公司应向被告尧珍珍返还款项219191.6元，该款在本判决生效后10日内支付。
本院二审期间，上诉人尧珍珍提交了两份证据：1．《个人一手住房贷款合同》，证明上诉人在同一楼盘的另一房产因被上诉人有合作银行，上诉人已办理贷款手续。如当时被上诉人有合作银行，上诉人早已完成贷款手续，故违约方是被上诉人。被上诉人质证认为，对证据1的关联性不予认可，该证据涉及的是另一套房产，与涉案房产无关。且在签约前，被上诉人已经有合作的银行，可为房产办理按揭贷款。2．龙光城原销售白金录音，证明�上诉人未提供可办理按揭的合作银行。被上诉人质证认为，对证据2的三性不认可，该证据中的白金不是其工作人员或代表。
被上诉人提交了一份《按揭贷款项目合作协议书》和《中国农业银行广东省分行一手购房贷款业务银企合作协议》、《合作协议》，证明在其与上诉人签订商品房买卖合同时，至少已有三家合作银行可提供办理按揭贷款。上诉人质证认为：对证据l的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该合同是针对的龙光区北区一、二期项目，而上诉人与被上诉人签订合同所针对的是北区三栋的项目，并且在一审中，被上诉人当庭承认逾期没有办理贷款手续，可查询一审庭审笔录。我方不清楚开发商与银行是什么关系。对证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该合作协议中明确了合作项目所针对的土地使用权证，但不包含上诉人与被上诉人土地使用证，所以涉案土地上的房产是不在农业银行合作范围内。对证据3的三性不予认可，因没有原件，即使有原件也没有签订时间，具体是针对龙光城的哪些项目并没有写清楚。
对一审法院查明的基本事实，本院予以确认。本院另查，2014年11月28日，上诉人尧珍珍作为买受人与被上诉人惠州大亚湾东圳房地产有限公司购买的涉案房屋为位于大亚湾西区××大道××区××房，该商品房合同约定建筑面积共53.98平方米。
本院认为，本案为商品房预售合同纠纷，上诉人作为买受人的主要义务是按照约定支付购房款及维修基金等费用，东圳公司作为出卖人的主要义务是按照约定的时间和标准交付房屋、办理产权证件。根据本案一审中双方已经提交的《商品房买卖合同》，上诉人的交款方式为“首期款+按揭贷款”的方式，其中首期款230728元在2014年11月28日之前付清，按揭贷款220000元在合同签订之日起30日内由买受人即上诉人办理完毕相应的手续。据此，上诉人的付款行为除支付首期款外，还应当通过办理按揭手续支付按揭贷款。而按揭贷款的相关手续，合同约定是“在合同签订之日起30日内买受人办理完毕”。但上诉人因个人原因至今无法办理银行按揭手续支付款项。且在被上诉人发出《催款通知书》后，上诉人仍未能支付款项，已构成违约，依法应承担违约责任。据此，原审判决依据合同约定判令解除《商品房买卖合同》并由上诉人支付违约金正确，本院依法支持。上诉人主张其无法办理银行按揭贷款手续是因被上诉人无法提供办理按揭贷款的银行造成。但根据被上诉人二审中提交的被上诉人于2014年11月3日签订的《中国农业银行广东省分行一手购房贷款业务银企合作协议》，被上诉人在与上诉人签订《�品房买卖合同》时，已与中国农业银行大亚湾支行订立由该行为被上诉人开发的龙光城（南三四商、北一二三四）项目的房产提供按揭贷款的合作协议，据此，上诉人对其未能办理银行按揭贷款手续的抗辩理由不成立，本院不予采纳。
至于上诉人认为其具备贷款能力及支付房款能力，根据合同约定，在上诉人无法办理按揭贷款的情况下，应在约定期限内自行筹款一次性付清或自行筹款补足差额贷款部分，上诉人既然具备支付房款的能力而未按合同约定履行，仍属于违约行为。
综上所述，上诉人尧珍珍的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳�上诉，维持原判。
本案二审受理费927元，由上诉人尧珍珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 于海砚
审 判 员 胡 江
二〇一七年八月十六日
法官助理 刘剑锋
书 记 员 叶秀婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。