河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邢民四终字第956号
上诉人（原审原告）邢台国联制管有限公司，住所地邢台经济开发区二干河大街北侧飞燕起重有限公司东侧。
法定代表人孙占普，该公司董事长。
委托代理人宋江峰，该公司职工。
被上诉人（原审被告）张俊生。
上诉人邢台国联制管有限公司因与被上诉人张俊生劳动争议纠纷一案，不服邢台经济开发区人民法院（2015）邢开民初字第871号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合�庭，公开开庭审理了本案。上诉人邢台国联制管有限公司的委托代理人宋江峰，被上诉人张俊生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年10月3日，被告张俊生经人介绍到原告邢台国联制管有限公司食堂从事厨师工作。2012年12月17日，张俊生在工作中右臂被和面机搅伤。2012年12月19日，被告张俊生因伤被送往邢台医专第一附属医院住院治疗，被诊断为右桡骨骨折，住院12天，花费医疗费16825.2元。2014年4月1日至2014年4月16日，被告再次在邢台医专第一附属医院住院进行二次治疗，住院15天，花费医疗费12056.4元。期间原告多次到该院进行检查，花费检查费504元。
2014年6月18日，邢台市劳动能力鉴定委员会作出邢市劳鉴初字（2014）382号劳动能力鉴定结论通知书，认定张俊生为九级伤残，停工留薪期为6.5个月。
2014年2月25日邢台市中级�民法院作出（2014）邢民四终字第126号判决，判决认定了原被告之间的劳动关系，2015年3月26日邢台市中级人民法院作出的（2015）邢行终字第90号判决，对被告受伤属于工伤进行了认定。后被告向邢台经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请要求原告支付其医疗费32600.2元，停工留薪工资11700元，一次性工伤医疗补助金42324.38元，一次性就业补助金18139.02元，一次性伤残补助金16200元，护理费3379元，交通费500元，住院伙食补助费3100元，共计125772.6元。
原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告虽主张其与被告之间不存在劳动关系，但原告未提交任何证据证明其主张，而被告提交的邢�市中级人民法院（2014）邢民四终字第126号判决书、（2015）邢行终字第90号行政判决书已对原被告之间存在劳动关系及被告系因工负伤作出终审认定，故本院对上述已生效的法律文书认定的内容予以确认。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，因原告邢台国联制管有限公司未给被告张俊生缴纳工伤保险，故原告应当对被告的损失承担赔偿责任。
由于被告在申请劳动仲裁时明确提出终止劳动关系，按照《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，应当支付被告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
根据被告提交的证据，被告张俊生的损失如下：
一、医疗费29385.6元。被告提交了邢台医专第一附属医院的医疗费票据11张合计29385.6元，原告虽对被告提交的票据有异议，认为与其无关，但其未提交相反证据予以正确，且被告提交的证据系正规医疗费票据，因此本院对被告提交的医疗费票据数额予以认可。
二、住院伙食补助费540元。根据本院依法调取的被告的住院病历显示，被告累计住院27天。被告未到统筹地区以外就医，根据《河北省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的通知》第四条第（一）项之规定，统筹地区以内的为20元／天／人。故被告的住院伙食补助费为27天×20元／天／人=540元。
三、停工留薪工资11790.35元。根据邢市劳鉴初字（2014）382号劳动能力鉴定结论通知书鉴定结论为被告为九级伤残，停工留薪期为6.5个月。庭审中，被告主张其日工资为60元／天，并以此为�础在仲裁时要求原告支付停工留薪期工资和一次性伤残补助金。原告认为被告未提交关于工资标准的证据，不予质证。但是根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）由用人单位负举证责任。本案中，原告未提交相关证据，应当承担举证不能的不利后果。故对被告日工资为60元的主张，本院予认可。又，根据《工伤保险条例》“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。本案中，被告于2012年受伤，而邢台市2012年度在岗职工平均工资为36278元，被告月工资额低于本统筹地区职工平均工资的60%，应当以本统筹地区职工平均工资的60%计算，即认定被告月工资为1813.9元。故被告停工留薪期工资为6.5个月×1813.9元／月=11790.35元。
四、一次性伤残补助金16325.1元。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项之规定，九级伤残职工的一次性伤残补助金标准为9个月的本人工资，故被告的该项费用为9个月×1813.9元／月=16325.1元。
五、一次性工伤医疗补助金53945.5元。根据《邢台市工伤保险条例实施细则》第三十三条的规定，一次性工伤医疗补助金标准为解除或终止劳动关系时本市上年度职工月平均工资，九级伤残分别计算14个月，而2014年全省在岗职工月平均工资为46239元／12个月，故被告一次性工伤医疗补助金为46239元／12个月×14个月=53945.5元。
六、一次性伤残就业补助金23119.5元，根据《邢台市工伤保险条例实施细则》第三十三条的规定，一次性伤残就业补助金标准为解除或终止劳动关系时本市上年度职工月平均工资，九级伤残为6个月，一次性伤残就业补助金46239元／12个月×6个月=23119.5元。
七、护理费2370.5元，被告主张住院期间由其妻子李翠英进行护理，但被告未提交证据予以证明，根据被告受伤情况，其在住院期间确需他人护理，故本院认为按照2014年度服务业标准支持被告住院期间一人护理的护理费为宜，故护理费为32045元／年／365天×27天=2370.5元。
以上被告张俊生的损失合计137476.55元。由于被告在申请劳动仲裁时主张的停工留薪期工资为11700元、一次性伤残补助金为16200元、一次性工伤医疗补助金为42324.38元、一次性伤残就业补助金为18139.02元，均不超过本院计算数额，本院对被告的上述四项主张予以支持。故被告的损失合计为120659.5元。综上，原审根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条第（二）项、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告邢台国联制管有限公司的诉讼请求。二、解除原告邢台国联制管有限公司与被告张俊生之间的劳动关系。三、原告邢台国联制管有限公司与本判决生效之日起十日内支付被告张俊生医疗费、住院伙食补助费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计120659.5元。四、驳回被告张俊生其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告邢台国联制管有限公司负担。
上诉人邢台国联制管有限公司不服原判，提起上诉，请求撤销原判，驳回张俊生赔偿请求。其主要理由是，一、张俊生没有证据证明双方之间存在劳动关系。该案虽经多次裁判，但均无有效证据支持，均是认定事实不清。二、上诉人不服仲裁裁决的赔偿118289元，以原告身份起诉张俊生。张俊生既未�诉也未反诉，还未对仲裁裁决结果不服，未在一审中提出增加赔偿额。一审判决擅自增加了护理费，改变仲裁裁决额为120659元是错误的。仲裁裁决对不支持护理费的理由已进行了阐述，张俊生未起诉，一审法院不应审理。
被上诉人张俊生辩称，我在上诉人处工作受伤已三年之久，先后经过劳动部门及法院的多次处理，上诉人均败诉，有生效判决证明。现在其又故意拖延时间，浪费司法资源，实属不当。经过判决已认定我发球工伤，上诉人应该赔偿我的各项损失。
经本院审理查明的事实与原审一致，不再赘述。
本院认为，双方当事人之间是否存在劳动关系，以及张俊生是否因工负伤，已经由人民法院做出相应的民事判决和行政判决，本院在本次诉讼中不予审理，上诉人如不服上述判决，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华�民共和国行政诉讼法》的相关规定申请再审。
因张俊生属于工伤，且上诉人未给张俊生缴纳工伤保险，故其应对张俊生承担赔偿责任。对于原审判决确定的护理费之外的各项赔偿数额上诉人未提出异议，本院予以确认。
关于护理费，因张俊生未对仲裁裁决表示不服而提起诉讼，故原审应针对上诉人邢台国联制管有限公司的诉讼请求予以审判，原审主动增加上诉人的赔偿义务不当，该项赔偿应予撤销。上诉人邢台国联制管有限公司应赔偿被上诉人张俊生的数额为118289元。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持邢台经济开发区人民法院（2015）邢开民初字第871号民事判决第一、二、四项，即“一、驳回原告邢台国联制管有限公司的诉讼请求。二、解除原告邢台国联制管有限公司与被告张俊生之间的劳动关系。四、驳回被告张俊生其他诉讼请求。”；
二、变更邢台经济开发区人民法院（2015）邢开民初字第871号民事判决第三项为“上诉人邢台国联制管有限公司于本判决送达之日起十日内支付被上诉人张俊生医疗费、住院伙食补助费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计118289元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费及负担不变；二审案件受理费10元，由上诉人邢台国联制管有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 振 防
审 判 员 郑 延 铎
代理审判员 �王雷
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 高 蔚 龙