辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终624号
上诉人（原审被告）：沈阳市天北建筑安装工程公司，住所地沈阳市沈河区。
法定代表人：孙宝安，任该公司经理。
委托诉讼代理人：王东，系该公司法务。
上诉人（原审被告）：冯胜武，男，1966年4月20日出生，汉族，无职业，住址沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：王登奎，系辽宁衡锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张淑英，女，1975年7月27日出生,汉族，无职业，住址辽宁省灯塔市。
委托诉讼代理人：王胜。
原审被告：刘信玲，男，1952年7月10日出生，汉族，无职业，住址沈阳市苏家屯区。
上诉人沈阳市天北建筑安装工程公司（以下简称“天北公司”）、上诉人冯胜武因与被上诉人张淑英、原审被告刘信玲买卖合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民三初字第1367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人天北公司的委托诉讼代理人王东、上诉人冯胜武的委托诉讼代理人王登奎、被上诉人张淑英及其委托诉讼代理人王胜到庭参加诉讼。原审被告刘信玲经合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
天北公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。2、驳回被上诉人张淑英的诉讼请求。3、一、二审诉讼费由张淑英承担。事实与理由：一、一审认定天北公司是涉案工程的施工单位没有依据。涉案工程系刘信玲以个人名义与沈阳盛海房地产开发有限公司（以下简称“盛海公司”）进行施工建设的。2013年11月份，刘信玲通过冯胜武找到上诉人，称涉案工程已经施工到末期，没有资质，无法办理相关手续，想挂靠在上诉人公司办理后续施工手续。2013年11月21日，上诉人通过刘信玲、冯胜武介绍，与盛海公司签订施工合同。由于涉案工程没有手续，工程不具备施工条件，上诉人立即向盛海公司提出解除该份施工合同，并发出解除通知。虽然双方存在施工合同，但该合同因对方不具备施工条件而无法履行，且在涉案工程中，天北公司并未参与施工，没有授权任何人进行施工，同时也没有收取该工程的工程款及管理费。随着天北公司的解除通知，已经对合同双方不存在任何法律效力及约束力，该合同因违反法律禁止性规定而无效。一审法院因张淑英是上访户，主观畏惧纠缠，无故法律威严，认定天北公司是涉案工程施工单位的事实，实属枉法裁判。二、一审法院采纳证据之间存在时间上的逻辑性错误。一审认定天北公司与盛海公司签订施工合同是2013年6月18日，但实际签订日期系2013年11月21日，就是天北公司与冯胜武签订承包协议书的时间，该两份合同正好认证上诉人讲诉的合同形成事实。其次，一审认定2013年7月20日，冯胜武将涉案工程转包刘信玲。该两份合同签订时间上存在逻辑性错误。冯胜武在没有取得涉案工程转包情况下，如何代表天北公司与刘信玲签订的分包合同。上述事实可以认定天北公司与盛海公司签订施工合同的时间是2013年的11月21日。三、一审法院认定刘信玲具有表见代理性质的观点错误。首先，张淑英与刘信玲买卖合同的时间是2013年6月，天北公司并未与盛海公司签订施工合同，张淑英不认识上诉人，刘信玲出具的“天北入库单”，经过一审庭审，刘信玲也承认，该入库单是在市场上买来的，天北的字是自行填写的，与天北公司无关。刘信玲的行为不属于法律意义上的表见代理。其次，张淑英买卖事实发生时，天北公司并未签订施工合同，对于施工合同签订以前的债权债务，天北公司也不应承担任何民事责任。四、一审法院对来历不明的证据，在没有其它证据佐证的情况下，予以认定，违反民事诉讼法的规定。一审在公安机关调取的工程验收报告系伪造。天北公司已向法院提出对证据中天北公司公章进行鉴定的申请，但鉴定机关以无原件为由予以退卷。法院对于没有证据原件，且当事人对证据真实性提出异议的情况下，予以认定，违反法律规定。五、一审法院对案件审理方向错误，本案属于买卖合同纠纷，法院应当根据合同相对性，结合原告提供的证据进行裁判，一审法院对买卖事实不予审查，重点放在审理建设工程上，偏离审理方向。六、一审法官在庭审前，单方与张淑英交谈，告知其如何回答询问，诱导发问。第一次询问笔录可以看出。七、一审法院遗漏当事人。一审以天北公司与盛海公司施工合同认定天北公司为涉案工程的施工单位，天北公司否认合同履行的情况下，法院应追加盛海公司为被告，查明双方合同的履行情况。一审未追加，也没有对盛海公司进行调查核实，认定天北公司系施工单位，缺乏事实法律依据。恳请二审依法审理此案。
冯胜武上诉请求：请求撤销一审判决第四项，改判驳回张淑英对冯胜武的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决上诉人对张淑英与刘信玲之间的买卖合同关系承担连带责任，违反合同相对性的法律原则，应予纠正。刘信玲是晟海阳光三期工程的实际施工人，张淑英将水泥出售给在该工地施工的刘信玲，张淑英和刘信玲之间存在买卖合同关系，根据合同相对性原则，也必须由刘信玲承担货款给付义务。一审判决上诉人承担连带给付义务，违反合同相对性原则，违法判决应予纠正。二、一审判决上诉人冯胜武对张淑英的货款承担连带给付义务，法律适用错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第六十七条规定，违法转包或分包，转包者或者分包者需要承担的是行政责任和对工程质量造成损失的连带赔偿责任，而不是对工程施工存在的买卖合同价款承担连带给付责任，一审判决上诉人对张淑英货款承担连带给付责任，法律适用错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求，维护法律的公平正义。
张淑英辩称，一、天北公司上诉理由依据不足，与法律规定相悖。刘信玲在购买水泥款时自称天北公司晟海阳光三期工程项目部负责人，案涉工程围挡及标牌显示建设单位为天北公司，收货单位出具的水泥入库单也均写有“天北入库单”字样，且被上诉人的水泥也是直接送到天北公司的工地，用于该公司承建的工程，刘信玲的行为足以使被上诉人有理由相信刘信玲具有代理天北公司购买水泥的权利，且承建工程的主体也确实是天北公司，被上诉人也是因向承建工程的工地送货，才同意赊购水泥，根据上述事实，与被上诉人形成合同关系的主体就是天北公司及与之具有合作关系的主体。冯胜武与刘信玲在上述合同关系中均具有自己的利益关系，其非法转包行为依法为无效行为，但其在非法转包过程中形成的债务关系，不能因自己的违法行为而免除，冯胜武以自己不是合同相对人为由提出上诉，理由不充分。一审判决天北公司承担连带责任，符合法律规定。二、天北公司称其不是案涉工程的承建单位与事实不符，与其陈述于2013年11月21日与开发单位签订合同相矛盾。根据法律规定，承建建设工程必须发包给具有资质的建筑公司，刘信玲、冯胜武不具备建筑资质，无权承建工程。即使天北公司所诉确系因刘信玲、冯胜武没有资质挂靠其单位签订合同，仍然应当承担责任。天北公司作为有资质的建筑公司，在明知刘信玲、冯胜武不具备资质的情况下，仍与开发单位签订建设施工合同，并放任冯胜武、刘信玲以其名义承建工程，在施工现场以各种方式表明承建单位系天北公司，符合挂靠的法律特征，根据最高法院关于适用民事诉讼法的解释，挂靠人与被挂靠人应当共同承担责任。三、天北公司称其向开发公司发出解除合同通知，证据不足。一审期间并未提供证据证明已经通知开发公司解除合同，其如确实发出解除合同通知，应当通过公开方式通知，让公众知晓，但直至工程施工结束，施工现场仍以各种方式标注承建单位是上诉人，其所谓解除合同通知完全是捏造事实，伪造证据。四、天北公司称其在施工末期与开发公司签订合同，不是一审认定的2013年6月18日，其不是承建公司的主张，与事实不符，与法律规定相悖。根据《合同法》第三十七条、第四十八条规定，认定合同成立，并不是单纯以签订合同的时间认定。即使天北公司所述签订合同时间在实际施工之后，只要其实际履行了合同，就应当认定合同成立。即使刘信玲、冯胜武确实先实际施工，只要天北公司签订书面合同，追认了刘信玲、冯胜武的行为，就可认定合同成立。天北公司称合同签订时间在实际施工之后，借以否认合同成立，不符合事实及法律规定。五、天北公司称一审法官诱导答辩人发问，不符合事实，没有依据。被上诉人因天北公司等恶意拖欠材料款，家庭困难，孩子重病，更没有能力聘请律师，法官为查明事实，进行询问，不违反法律规定，更不影响案件事实认定。六、天北公司提出追加盛海公司为当事人依据不足。天北公司在上诉状中已经承认与盛海公司签订合同，又以一审判决未向盛海公司调查为由，意图否定自己法律责任，理由不充分。天北公司明确承认与盛海公司签订合同，施工现场围挡、标牌均注明承建单位系天北公司，证据充分，法院无需再查。天北公司要求追加盛海公司为被告，依据不足。且其一审期间并未提出该项请求，其上诉是为拖延还款。冯胜武与刘信玲非法转包工程，挂靠于天北公司，三方均在承建工程中收益，应当共同承担法律责任。被上诉人将水泥送往工地，面对承建工程的建筑公司，接收水泥的刘信玲将水泥用于承建工程，承建工程的各个主体应当依法共同承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。恳请二审法院依法维持原判。
刘信玲未予答辩。
张淑英向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告刘信玲、冯胜武、天北公司共同偿还原告水泥款495000元，并自2015年6月15日起至付款之日止按银行贷款利率承担利息；2、三被告互负连带责任；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年6月18日盛海公司作为发包人，被告天北公司作为承包人，双方签订建筑工程施工协议，约定由天北公司施工建设位于沈阳市苏家屯区大淑堡晟海阳光小区院内的晟海阳光三期第1#、2#、3#及办公楼项目，合同工期自2013年6月22日开工至2013年11月19日竣工。2013年11月21日天北公司作为甲方，被告冯胜武作为乙方即工程承包人，双方签订工程承包协议书，约定甲方将晟海阳光三期开发项目承包给乙方施工建设，承包形式为包工包料，乙方自负盈亏，开工日期为2013年6月18日，竣工日期为2014年6月31日，工程合同总造价为16237299元，该工程乙方交甲方利润为工程总造价的1.5%（不含各种税金），乙方并向甲方交纳履约保证金。2013年7月20日被告冯胜武又将晟海阳光三期工程转包给被告刘信玲施工建设。2014年7月被告天北公司（冯胜武）（加盖沈阳天北建筑安装工程公司直属项目部章）作为甲方，被告刘信玲作为乙方，双方签订晟海阳光三期工程续建工程协议书，其中约定“3、甲方已于2013年7月20日将承揽的沈阳盛海房地产开发有限公司建设的晟海阳光三期工程发包给了乙方。从发包之日起，乙方是甲方上述工程的施工方。乙方自行管理并以每平方米3#楼1100元，1#、2#楼1200元的价格承包。甲方负责监督。4、上述甲方抵顶给乙方工程款的楼房、抵顶给乙方用于支付人工费、材料款等，并由沈阳晟海房地产开发有限公司、甲方、乙方共同监督对外销售。所得款项按照下列顺序支付相应款项：⑶再次抵拨乙方应当取得的工程款、材料款。”
另查明，原告张淑英自2013年6月起向晟海阳光三期工地出售水泥，截至2015年6月15日，经被告刘信玲与原告结算，共欠原告水泥款495000元。
上述事实，有原、被告陈述，入库单、欠条、建设工程施工合同、工程承包协议书、工程验收报告、续建工程协议书等证据在卷佐证，经开庭质证，一审法院予以确认。
一审法院认为，被告刘信玲拖欠原告张淑英水泥款，有被告刘信玲于2015年6月15日出具的欠条为证，且被告刘信玲对此予以认可，故被告刘信玲欠原告水泥款495000元事实清楚，证据充分，予以认定。被告天北公司将从开发商处取得的建设工程转包给不具备相应施工资质的被告冯胜武施工建设，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条之规定，属于违法转包，自身存在过错。虽然被告天北公司辩称与盛海公司签订的建设工程施工合同及与冯胜武签订的工程承包协议书并未实际履行，但其并未提供相应证据支持自己的主张，而被告刘信玲系该工程实际施工人为客观事实，故天北公司的辩解不能成立，应对被告刘信玲支付原告水泥款负有连带给付责任。被告冯胜武将工程违法转包给被告刘信玲施工，亦应对被告刘信玲支付原告水泥款负有连带给付责任。另外，被告刘信玲在购买原告水泥过程中均自称天北公司晟海阳光三期工程项目部负责人，涉案工程项目的围挡及标牌等也显示建设单位为被告天北公司，被告刘信玲给原告出具的水泥入库单也均写有“天北入库单”字样，致使原告有理由相信被告刘信玲即代表被告天北公司。关于原告主张逾期付款的利息损失，因双方未约定付款时间，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，被告应自收到原告货物的同时支付货款，同时依照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，应予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告刘信玲于本判决生效之日起十日内支付原告张淑英水泥款人民币495000元。二、被告刘信玲于本判决生效之日起十日内支付原告张淑英逾期付款违约金，具体数额为以人民币495000元为本金，自2015年6月15日起至本判决指定给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。三、被告沈阳天北建筑安装工程公司对于上述款项的给付承担连带责任。四、被告冯胜武对上述一、二项判决款项的给付承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8725元，由被告刘信玲负担。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案刘信玲以天北公司晟海阳光三期工程项目部负责人的身份，向张淑英购买水泥、结算货款并出具货款欠条，双方之间的债权债务关系明确，刘信玲应承担本案争议货款及逾期付款违约金的给付责任。张淑英一审提供了天北入库单予以证明其将涉案水泥送至天北公司承建的项目工地，并用于涉案工程的项目建设，原审法院认定天北公司将承包的建设工程违法转包给不具备相应施工资质的冯胜武，冯胜武又将该工程违法转包给同样不具备施工资质的刘信玲，均具有过错，原审法院判令天北公司及冯胜武对涉案货款承担连带给付责任并无不当。天北公司主张不是案涉工程的承建单位，冯胜武主张不应承担争议货款的连带给付责任的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
综上所述，天北公司、冯胜武的上诉请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人沈阳市天北建筑安装工程公司、上诉人冯胜武分别预交的二审案件受理费8725元，由二上诉人各自承担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 杰
审判员 乔雪梅
审判员 鞠安成
二〇一七年四月七日
书记员 阎玉洁
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。