新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）新01刑终81号
原公诉机关乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周建山，男，1986年12月14日出生于福建省莆田市，户籍地福建省莆田市荔城区北高镇江边村后厝***号，汉族，初中肄业，从事玉雕加工，住本市天山区大湾北路东十七巷***号。因本案于2014年12月7日被刑事拘留，2015年1月13日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第五看守所。
辩护人ＸＸ，新疆星河律师事务所律师。
乌鲁木齐市水磨沟人民法院审理原公诉机关乌鲁木齐市水磨沟人民检察院提起公诉的原审被告人周建山诈骗一案，于2015年12月18日作出（2015）水刑初字第540号刑事判决，原审被告人周建山不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，乌鲁木齐市人民检察院代理检察员高利辛出庭履行职务，上诉人周建山及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：一、2014年11月7日13时许，被告人周建山以代卖玉石为由，在本市水磨沟区百万庄机械城院内的一个玉石加工厂门口将朋友高棠斌的一块和田玉（白玉）原料骗走，随后便失去联系。经鉴定，和田玉（白玉）原料价值人民币80000元。赃物已追回，发还被害人。
二、2014年11月7日14时许，被告人周建山以代卖玉石为由，在本市人民路玉雕厂1楼9号被害人肖鹏辉的店内，将被害人肖鹏辉的四块和田玉（羊脂白玉）挂件骗走并出具579000元的书面欠条，随后便失去联系。经鉴定，四块和田玉（羊脂白玉）挂件价值人民币258000元。赃物已追回，发还被害人。
三、2014年11月7日，被告人周建山以代卖玉石为由，在本市人民路南门精品和田玉交易中心被害人张恒店内，将被害人张恒的2个和田玉（白玉）手镯、3个和田玉手镯、3个和田玉（碧玉）手镯骗走并出具236000元书面收据，随后失去联系。后被告人周建山将其中6个手镯交由方国星代卖，方国星未将手镯代卖出去。经鉴定，8个和田玉手镯价值人民币98000元。赃物已追回，发还被害人。
四、2014年11月9日，被告人周建山以代卖玉石为由，在本市水磨沟区华凌玉器城被害人王小红的店内，将被害人王小红的两件和田玉（羊脂白玉）挂件骗走并出具67000元的书面送货单，随后便失去联系。经鉴定，两件和田玉挂件价值人民币100000元。赃物已扣押并全部发还被害人。
五、2014年11月11日，被告人周建山与被害人聂奇山及其司机龚学峰在北京市见面，周建山谎称有北京的客户要买玉石，被害人聂奇山让龚学峰带着四块和田玉原料随被告人周建山一起去见客户，龚学峰与被告人周建山到达北京新街口万丰珠宝商城内后，被告人周建山虚构事实，让龚学峰在商城入口处等他，将四块和田玉原料从龚学峰处骗走，从商城后门逃离，后失去联系。经鉴定，四块和田玉原料价值248000元，赃物已追回，发还被害人。
原审法院认为，被告人周建山以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物，价值人民币784000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。本案涉案赃物已全部追回，被告人周建山取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。为维护公民私人财物所有权不受侵犯，根据依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以被告人周建山犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。
原审判决宣判后，原审被告人不服，提出上诉称，原判认定的第一起至第四起犯罪事实不属实，其主观上没有非法占有被害人玉器和玉石的故意，其系帮被害人代卖和田玉，不是诈骗。其已退还全部赃物，并取得了被害人的谅解，原判量刑过重，请求本院改判。
其辩护人提出的辩护意见与上诉人上诉理由相同。
本案出庭检察员发表出庭意见认为，本案原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉请求和辩护人的辩护意见不能成立，提请本院维持一审判决，驳回上诉。
本院经审理查，原判认定上诉人周建山实施的五起诈骗犯罪事实属实。
该事实有经过庭审质证的以下证据证实：
（一）第一起犯罪事实的证据
1.扣押及发还物品清单证实上诉人周建山骗取高棠斌的一块和田玉原料已发还给高棠斌。
2．涉案物品估价鉴定结论书证实高棠斌的一块和田玉原料价值80000元。
3.通话记录证实被害人高棠斌与上诉人周建山自2014年11月7日至11月11日通电话的情况。
4.辨认笔录证实高棠斌辨认出上诉人周建山。
5.被害人高棠斌的陈述，主要内容是：2014年11月7日13时许，周建山声称有客户要买玉石，我把55万元的羊脂玉交给他，当时说3至5天就有结果，卖掉了把钱给我，卖不掉把玉石还给我。2014年11月11日给他打电话打不通，至今联系不上他，我去他的玉石加工厂找他，厂子已人去楼空。
6.上诉人周建山的供述，主要内容是：2014年11月7日，我拿走了高棠斌一块2公斤左右的和田玉，高棠斌说玉石值55万元，我拿了高棠斌和张恒的石头，故意躲着不联系他们，想占为己有。我老婆在乌鲁木齐，厂子也在，他们认为我一直会在乌鲁木齐市发展，不会跑，就放心交给我数额巨大的玉石。
（二）第二起犯罪事实的证据
1.上诉人周建山向肖鹏辉出具的欠条证实2014年11月7日，上诉人周建山从肖鹏辉处拿走四块和田玉挂件。
2.扣押及发还物品清单证实上诉人周建山骗取肖鹏辉的四块和田玉（羊脂白玉）挂件已发还给肖鹏辉。
3．涉案物品估价鉴定结论书证实肖鹏辉的四块和田玉（羊脂白玉）挂件价值258000元。
4.通话记录证实被害人肖鹏辉与上诉人周建山2014年11月7日通电话的情况。
5.被害人肖鹏辉的陈述，主要内容是：2014年11月7日14时许，周建山到我位于乌市人民路玉雕厂1楼9号店里，说来了一个大客户准备买玉，5天之内把钱给我，我给他4件玉器共计579000元。11月12日，我联系周建山，他的电话打不通，我找他的朋友都联系不上他。
6.上诉人周建山的供述，主要内容是：2014年11月7日中午，我到肖鹏辉南门玉器店找他，我说想帮他代卖玉石挂件，他给我4个玉石挂件，其实，我开始就想把石头拿走，不还给他，我给他打了一张欠条，从他店里出来，我找张恒，拿他的石头了。
（三）第三起犯罪事实的证据
1.上诉人周建山向张恒出具的收条证实2014年11月7日，上诉人周建山从张恒处拿走8个和田玉手镯。
2.扣押及发还物品清单证实上诉人周建山骗取张恒的8个和田玉手镯已发还给张恒。
3.涉案物品估价鉴定结论书证实张恒的8个和田玉手镯价值98000元。
4.书证通话记录证实被害人张恒与上诉人周建山自2014年11月7日至11月12日通电话的情况。
5.证人方国星的证言，主要内容是：2014年11月的一天，周建山打电话给我说从一个客户调了几个玉石手镯让我代卖，我说可以，两天后，我接到他从福建莆田给我寄的快递，里面装了6个玉石手镯，我没卖掉一直在我这。
6.被害人张恒的陈述，主要内容是：2014年11月7日，周建山到我位于乌市人民路南门精品和田玉交易中心店里，说有客户要买镯子，我给他9个镯子共计236000元，他给我打条子，11月9日，我给他打电话，联系不上，后来我联系他房东，房东说他跑了。
7.上诉人周建山的供述，主要内容是：2014年11月7日，我到张恒的南门玉器店，拿了他8个手镯。我也想不还给他，自己拿去卖了，所得钱我自己花。后以手机丢失为借口，不与他联系。
（四）第四起犯罪事实的证据
1.上诉人周建山向王小红出具的送货单证实2014年11月9日，上诉人周建山从王小红处拿走2个和田玉挂件价值67000元。
2.扣押及发还物品清单证实上诉人周建山骗取王小红的2个和田玉挂件已发还给王小红。
3.通话记录证实被害人王小红与上诉人周建山2014年11月9日通电话的情况。
4.被害人王小红的陈述，主要内容是：2014年11月9日，周建山到我位于华凌玉器城店里，要拿2件和田玉挂件帮我卖，若卖掉给我钱，卖不掉把货给我，两三天给我答复。我就同意了，过了十几天我想起来了，给我老公打电话问货拿回来没有？老公说没拿回来，我就给他打电话，一直打不通，我听朋友说他拿了好几家货，人就跑了。他当时给我写了一个条子。
5.上诉人周建山的供述，主要内容是：2014年11月8日，我到王小红玉器店找他，我说想帮他代卖玉石挂件，她给我2个玉石挂件，我开始就想把她的玉石挂件拿走不还给她，我给她打了一张欠条，我去北京时把她的两个玉石挂件拿上了。
（五）第五起犯罪事实的证据
1.扣押及发还物品清单证实上诉人周建山骗取聂奇山的四块和田玉原料已发还给郭建红。
2．涉案物品估价鉴定结论书证实聂奇山的四块和田玉原料价值248000元。
3.通话记录证实被害人聂奇山与上诉人周建山自2014年11月11日至11月12日通电话的情况。
4.辨认笔录证实郭建红辨认出上诉人周建山。
5.案发现场监控证实上诉人周建山从商城后门逃离的情况。
6.证人龚学峰的证言，主要内容是：2014年11月11日，我和聂奇山在北京，周建山来到我们住宿的宾馆，说要从聂奇山拿走四块玉石卖给公安部的领导，聂奇山不放心，就把四块玉石给我，说客户看不上就把玉石拿回来，我跟周建山到新街口珠宝商城，周建山让我在门口等一下，他拿玉石到商城给客户看，我把玉石给他，他拿着玉石进商城，过了半小时，我给他打电话，他说客户正在看，让我等一会，又过半小时，我给他打电话，他的电话打不通了，我给聂奇山打电话，调看了商城的监控发现周建山拿着玉石从商城的后门跑了。我们发现被周建山骗了。
7.被害人聂奇山的陈述，主要内容是：2014年11月11日，我和司机龚学峰在北京，周建山说他也在北京，有公安部领导需购买玉石，周建山来到我住的宾馆，要带走我的四块玉石，我把四块玉石交给龚学峰，让他跟着周建山一起去，过了一小时，龚学峰给我打电话说周建山带着四块玉石跑了，人也找不到了。我问他为何把玉石给周建山？他说周建山让他在新街口珠宝商城门口等着，周建山带着玉石去商城给客户看，龚学峰把玉石交给周建山，周建山拿着玉石就再没出来，通过商城的监控看到周建山拿着玉石从商城后门跑了，给周建山打电话也打不通了。我联系他妻子夏慧，她不说周建山的下落，而且也联系不上了，听说带着小孩跑了，周建山去北京之前把位于水区百万庄机械厂内的玉石加工厂转卖给老乡了，我不欠他的玉石加工费。
8.被害人郭建红的陈述，主要内容是：2014年11月11日12时许，在北京市沙头区一酒店，周建山和我老公见面，要求代卖玉石，我老公把四块玉石交给他，派龚学峰和周建山一起去见客户，14时许，他们到了新街口珠宝商城，周建山让龚学峰在门口等一会，他拿着四块玉石进商城，龚学峰等了半小时，周建山也没出来，龚学峰进去也没找到，给周建山打电话也打不通。
9.上诉人周建山的供述，主要内容是：2014年11月11日，我在北京聂奇山住的宾馆拿走了他的4块玉石，我当时就没有打算还给他，当天坐飞机去厦门，又去莆田。
（六）本案的综合证据
1.涉案赃物及证书照片。
2.侦查机关出具的情况说明证实民警抓获上诉人周建山将其苹果手机暂扣，查看手机通讯录，发现了部分被害人电话号码。
3.证人周锡刚的证言，主要内容是：2012年6月左右，经他人介绍我把本市南湖北路百万庄4—3房间租给周建山用于办玉石加工厂，先不收租金，也没有约定租多长时间，2014年11月14日17时许，我发现周建山的一个姓陈的老乡在处理周建山的家具，我才发现周建山跑了，房租也没交，打电话关机，她老婆也关机，根本找不到周建山本人，他走了也没给我打招呼。
4.证人何志艳的证言，主要内容是：周建山在我处买过几次票，我们就认识了。2014年11月8日，周建山让我出11月9日到乌鲁木齐市到北京的机票，说11月16日、17日回来给我机票，我就给他出票了，11月11日13时许，他又让我出北京到厦门的机票，我就给他出票了，11月11日晚，他给我打电话，我没接上，11月12日早，我给他打电话，他让我给他朋友出2张乌鲁木齐到武汉的票，他给我发短信，我看一个叫夏慧，另一个叫周宇彬。我给他打电话问周宇彬是你儿子吗？他愣了一下，什么也没说，我问他什么时候结帐，他说11月16日、17日回来给我结帐。11月16日，我给他打电话，一直打不通。之后，我通过别人打听，他于11月9日离开乌鲁木齐时骗了许多人的玉石，11月13日，谁都联系不上他。
5.证人陈仁群的证言，主要内容是：我和周建山是老乡、朋友关系。2014年11月初，周建山卖给我二块玉石原料，2014年11月6日、7日，他去北京前找我说他明年打算去莆田做生意，不准备在新疆发展了，他把雕刻玉石的雕刻机、洗衣机、冰箱及家居用品卖给我，11月14日，我去周建山的加工厂拉他卖给我的家具，房东说周建山骗了很多人的玉石跑了，以为我和周建山一伙，把我带到派出所，我说清情况才走的。我听周建山去北京玩。
6.证人夏慧的证言，主要内容是：我是周建山的老婆，2014年11月11日晚，聂奇山给我打电话说他在北京时被周建山骗了许多玉石，问我周建山在哪？聂奇山给我说周建山电话打不通，人也找不到。当晚，我给周建山打电话问周建山怎么回事？他说他拿了聂奇山的玉石具体情况让我不要问，听他的安排就行了。第二天，聂奇山老婆给我打电话问周建山在哪？还恐吓我，我给周建山打电话说了，他说给我和孩子订好机票了，当天，我和孩子坐飞机从乌鲁木齐到武汉。我和周建山一直保持联系，我问他是否骗了玉石？他不让我管。11月12日。我回湖北老家就不用乌鲁木齐市的电话号码了。周建山说手机卡有问题，他使用别的号码和我联系，
7.上诉人周建山2014年12月29日的供述及2014年12月29日的讯问同步录音录像，主要内容是：我是2014年10月底使用白色苹果6的手机，侦查机关发现张恒、高棠斌的手机号码在白色苹果6手机里面，之前，我辩解手机丢了，联系不到被害人说假话了，我不想联系他们，我就是想把他们的石头留下来，占为己有，不还给他们。张恒、高棠斌相信我把数额巨大的石头交给我，因为我和老婆、孩子在乌鲁木齐市，我厂子也在，我和他们有过合作，我不会跑。我以代卖为由拿走他们的石头，后以手机丢失为借口不与他们联系，想把他们的石头占为己有。
8．抓获经过证实上诉人周建山被抓经过。
9．身份证明证实上诉人周建山犯罪时已达到追究刑事责任年龄。
10.谅解书证实被害人高棠斌、肖鹏辉、张恒、王小红、聂奇山对上诉人周建山的行为表示谅解。
本院认为，上诉人周建山以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构事实骗取他人玉器、玉石等财物，合计价值人民币784000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予以惩处。对于上诉人周建山及其辩护人提出，原判认定第一至第四起案件中上诉人周建山主观上没有非法占为己有的故意，双方系代卖关系，不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，本案在案的证据材料证实：2014年11月初，上诉人周建山在去北京前就把其家谋生、生活所使用的玉石雕刻机、洗衣机、冰箱及家居用品卖给其老乡陈仁群，且其离开其承租的工作场所和本市，也未告知房东。2014年11月7日、11月9日上诉人周建山以代卖玉石为由，利用被害人高棠斌、肖鹏辉、张恒、王小红对其的信任，骗取了以上被害人价值巨大的玉器和玉石，11月9日晚，上诉人周建山又在北京以代卖玉石为由，骗取了被害人聂奇山玉石，11月11日晚，上诉人周建山回到莆田，之后更换手机号码导致各被害人无法联系上诉人周建山；各被害人与其失联后无奈联系了其妻子，告知其骗取各人玉器、玉石情况并询问其下落，其妻将上述情况告诉上诉人周建山，上诉人周建山不但不和上述被害人联系，反而在11月12日给其妻儿订了二张机票离开乌鲁木齐市，妻儿其到湖北后更换了手机号码，至此，被害人更无法联系到上诉人周建山及其妻子。以上事实可证明上诉人周建山主观上有非法占有的故意并在客观上实施了诈骗行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，上诉人周建山及其辩护人认为其行为是系代卖的辩解及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采信。本案涉案赃物已全部追回，上诉人周建山取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚，原判在量刑时已对上述量刑情节充分考量。《刑法》及相关司法解释规定，诈骗公私财物，超过50万元的，属数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判综合上诉人周建山的具体犯罪情节及本案相关量刑情节对上诉人周建山的量刑并无不当，且审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尹 军
审 判 员 陈 卫
代理审判员 周晓栋
二〇一六年五月五日
书 记 员 杨德力