甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）甘民一终字第266号上诉人（原审被告）：甘肃长河工程建设有限公司。住所地：兰州市城关区雁滩格林小镇*号楼*单元***室。法定代表人：董小兵，该公司负责人。委托代理人：冯进萍，甘肃韬合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万国军。委托代理人：周继斌，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人甘肃长河工程建设有限公司(以下简称长河公司)为与被上诉人万国军建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院(2015)兰民一初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人长河公司的委托代理人冯进萍，被上诉人万国军的委托代理人周继斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2014年4月25日，被告长河公司与会宁县祖厉河城区段综合治理一期工程领导小组办公室签订了《建筑工程施工合同》。合同约定：“工程名称：会宁县祖厉河城区段综合治理一期工程；工程地点：会宁县城区；工程内容：左岸桩号0-160-0-370段河道整治及其附属工程；承包范围：所有建筑工程，进场道路整修等；开工日期：2014年4月25日，竣工时间：2014年5月31日；合同价款：5705853.75元；付款方式：合同签订后，施工单位先垫资建设，工程开工后，根据单元工程、施工进度、监理工程师及发包人签证的合格工程量按进度报账结算。工程完成后，资金付至结算价款的70%；工程县级验收合格后再付结算价款的20%，结算价款其余10%的资金作为质量保证金，保修期满后付清。工程最后的结算金额以审计结论为准。”2014年5月7日，被告长河公司与唐玉宏签订了《甘肃长河工程建设有限公司内部承包合同》。合同约定:“被告长河公司将涉案工程发包于唐玉宏，合同价款5705853.75元，唐玉宏按照合同价款的2%足额缴纳承包费用。”2014年5月8日，被告长河公司下发了甘长工程发【2014】8号《关于成立甘肃长河工程建设有限公司会宁祖厉河十六标项目部的通知》，确定涉案的项目负责人为唐玉宏；同时启用“甘肃长河工程建设有限公司会宁祖厉河十六标项目部”公章。随后，被告长河公司与原告万国军就涉案工程又签订了《工程承包协议》，约定：“乙方（万国军）向甲方（甘肃长河工程建设有限公司）支付管理费为合同总价款的5%，于甲方向乙方付款时扣留。工程款支付：乙方完成工程量，业主审核后月进度款项甲方拨付后当日，甲方向乙方足额支付。工程总价款确定后十日内，甲方向乙方支付全额工程款”。合同签订后，原告万国军对涉案工程进行了实际施工。会宁县祖厉河城区段综合治理一期工程领导小组办公室,根据工程进度分四次编制《工程结算支付证书》。2014年5月15日，编制了涉案工程的第一期结算支付证书，核准工程进度款2297817.19元；2014年6月15日，编制了涉案工程的第二期结算支付证书，核准工程进度款1864484.16元；2014年8月15日，编制了涉案工程的第三期结算支付证书，核准工程进度款1372617.52元；2015年3月25日，编制了涉案工程的第四期结算支付证书，核准工程进度款1692266.43元；综上，业主方核准的涉案工程总工程款为：7227185.3元。就此，所有工程施工完毕。万国军以长河公司未给付工程款为由，将长河公司诉至法院，请求：1.依法确认原被告之间的《工程承包协议》无效；2.被告向原告支付欠付工程款2137262．29元及该欠付工程款自2015年3月25日至付清之日的迟延付款利息；案件全部诉讼费由被告长河公司承担。一审法院另查明，涉案工程在甘肃银行会宁县支行开设了“甘肃长河工程建设有限公司会宁祖厉河十六标段项目部”账户，该账户个人预留印章为唐玉宏的私章。业主方将涉案的工程款支付入该专用账户后，支取该账户资金必须同时使用在此银行留存的“甘肃长河工程建设有限公司会宁祖厉河十六标段项目部”公章及“唐玉宏”私章。“唐玉宏”私章由唐玉宏本人持有。一审法院再查明，涉案工程业主方共分五笔支付工程款，共计6359923.07元，所有工程款均已汇入该专用账户。唐玉宏亦认可实际收到了6359923.07元，但唐玉宏共向原告万国军支付工程款为5089923元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原被告双方签订的《工程承包协议》是否有效；二、被告长河公司是否应当向原告万国军支付工程款2137262.29元及支付欠付工程款的利息。一、关于原被告双方之间签订的《工程承包协议》是否有效的问题。被告长河公司否认其与原告万国军签订该《工程承包协议》，称其协议为原告万国军伪造。被告长河公司称：涉案工程其与唐玉宏签订了《甘肃长河工程建设有限公司内部承包合同》，在开庭前，长河公司申请追加唐玉宏为本案被告，一审法院经审查后追加唐玉宏为本案被告参加了诉讼。对于唐玉宏涉案工程身份及本案诉讼主体资格的问题，被告长河公司与唐玉宏均仅提供了双方签订的《甘肃长河工程建设有限公司内部承包合同》及开设项目部账户时账户的项目负责人为唐玉宏的证据予以佐证。原告万国军对此两份证据均不予认可。对以上两证据进行审查，一审法院认为，第一，从证据形式要件分析，《甘肃长河工程建设有限公司内部承包合同》为被告长河公司与唐玉宏双方签订，为被告长河公司的内部行为。第二，从证据实质要件分析。经一审法院核查，涉案工程的实际施工人为万国军，而非唐玉宏，故无法从以上两证据认定被告长河公司与唐玉宏签订《甘肃长河工程建设有限公司内部承包合同》已实际履行。本案在开庭审理后，被告长河公司提出请求撤回追加唐玉宏为本案被告的申请，一审法院予以准许。对于原告万国军出示的其与被告长河公司签订的《工程承包协议》的真实性问题。2014年5月8日，被告长河公司下发了甘长工程发【2014】8号《关于成立甘肃长河工程建设有限公司会宁祖厉河十六标项目部的通知》，启用“甘肃长河工程建设有限公司会宁祖厉河十六标项目部”公章，故能证明确实存在该枚公章，并且在涉案工程的建设方、监理方与施工方所作出的每期《结算支付凭证》中均有该枚公章及涉案工程在甘肃银行会宁县支行开设的专用账户中也留存为该枚公章。现被告长河公司虽辩称盖印章非其所加盖，但未能提供有效证据证明。仅辩称该《工程承包协议》中无签订时间，不符合合同的形式要件。合同有无签订时间，并非为合同成立的必要条件。综上，原告万国军与被告长河公司签订的《工程承包协议》为真实的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。故原告万国军诉请确认原被告双方签订的《工程承包协议》无效，应予支持。二、关于被告长河公司是否应当向原告万国军支付工程款2137262.29元及支付欠付工程款利息的问题。经审核，原告万国军共实际领取工程款5089923元，涉案工程经业主方核准的涉案工程总工程款为7227185.3元，可认定原告万国军完成工程总价款为7227185.3元。综上，被告长河公司尚欠原告万国军工程款2137262.3元（7227185.3元-5089923元=2137262.3元）。现涉案工程实际施工人万国军已施工完毕，原告万国军诉请被告长河公司支付拖欠的工程款2137262.29元，应予支持。对于原告万国军诉请支付拖欠工程款2137262.29元的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，被告长河公司应向原告万国军支付迟延付款利息。拖欠工程款利息的起算点，因原被告双方《工程承包协议》为无效合同，不应按照双方签订的《工程承包协议》内容确定支付工程款的时间。而原告万国军于2015年5月7日向本院提起诉讼，故以起诉之日为计算欠付工程款利息起算点确定较为妥当。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告甘肃长河工程建设有限公司于本判决生效后三十日内向原告万国军支付拖欠的工程款2137262.29元；二、被告甘肃长河工程建设有限公司于本判决生效后三十日内向原告万国军支付拖欠工程款2137262.29元的利息（利息起算点为2015年5月7日起止实际付清之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费23898元，保全费5000元，共计28898元，由被告甘肃长河工程建设有限公司承担。长河公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1.依法撤销兰州市中级人民法院(2015)兰民一初字第76民事判决，将本案发回重审或依法改判。2.依法驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。万国军提供的《工程承包协议》的甲方签章处没有上诉人的公章也没有法定代表人的签字，更没有合同签订时间，该协议系万国军自行伪造，不能作为定案依据。双方从未签订过《工程承包协议》，长河公司也未将涉案工程转包给万国军施工，万国军要求长河公司给付工程款无法律及事实依据。二、一审法院判令由长河公司给付万国军全部工程款错误。根据长河公司与发包方签订的《建筑工程施工合同》第九条付款方式约定：工程完成后，资金付至结算价款的70％；工程县级验收合格后再付结算价款的20％，结算价款其余10％的资金作为质量保证金，保修期满后付清。万国军要求长河公司付清剩余工程款不符合发包方与长河公司签订合同的约定，更能说明万国军提供的《工程承包协议》系仿造，长河公司与发包方签订的合同约定工程结算后付20%，剩余10％作为质保金，不可能再与万国军签订完成工程量后足额支付工程总价款，发包方未将款项全额支付，长河公司不可能在垫付施工费用的情况下，又去向万国军垫付发包方未结算完毕的工程款，显然违背常理，只能有一种解释，就是万国军私自伪造了《工程承包协议》。一审法院也查明发包方将工程价款的10%作为质量保证金扣留，就不应在判决中要求长河公司向万国军支付全部工程价款，三、一审法院审理程序违法。从本案长河公司接到法院诉状至收到判决书时至，均未收到任何万国军关于本案进行诉讼保全的相关申请及裁定，一审判决中却出现保全费用5000元由长河公司承担，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条之规定：“人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人”，长河公司自始至终不知道诉讼保全的事宜，一审法院程序违法，应予撤销。被上诉人万国军答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点为：本案所涉的《工程承包协议》是否有效；长河公司应否向万国军给付工程款；一审法院审理程序是否违法。关于本案所涉的《工程承包协议》是否有效的问题。长河公司认为该协议系万国军伪造。经审查，本案所涉工程承包协议甲方处加盖甘肃长河工程建设有限公司会宁祖厉河十六标段项目部印章，乙方处由万国军签名。2014年5月8日，被告长河公司下发了甘长工程发【2014】8号《关于成立甘肃长河工程建设有限公司会宁祖厉河十六标项目部的通知》，启用“甘肃长河工程建设有限公司会宁祖厉河十六标项目部”公章，涉案工程的建设方、监理方与施工方三方确认的现场签证单据及每期《结算支付凭证》均加盖该枚公章，本案所涉工程在甘肃银行会宁县支行开设的专用账户中留存的印鉴也为该枚公章。本院二审庭审中，长河公司亦认可该枚印章由该公司项目经理唐玉宏保管。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，长河公司主张本案所涉《工程承包协议》系万国军伪造，但未能提供万国军伪造《工程承包协议》的证据，应承担举证不能的法律后果。甘肃长河工程建设有限公司会宁祖厉河十六标段项目部未依法核准登记，不具备民事主体资格，其对外发生民事法律行为的后果应由长河公司负担，故长河公司关于该公司未与万国军签订过《工程承包协议》，《工程承包协议》系万国军伪造的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。据此，长河公司将该公司承包的工程转包给万国军违反法律规定，一审法院认定本案所涉的《工程承包协议》无效正确。关于长河公司应否向万国军给付工程款的问题。经审查，长河公司认可本案所涉工程由万国军实际施工，经业主方核准的涉案总价款为7227185.3元，已付工程款5089923元双方当事人均无异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉的《工程承包协议》约定工程总价款确定后十日内，长河公司向万国军全额支付工程款，故一审法院判决由长河公司支付万国军拖欠工程款2137262.3元及利息符合法律规定，长河公司关于一审法院判令长河公司给付万国军全部工程款错误的上诉理由不能成立。关于一审法院审理程序是否违法的问题。长河公司认为一审判决由长河公司承担保全费用5000元程序违法。经审查，2015年7月9日，万国军向一审法院提出财产保全申请，2015年7月10日万国军交纳保全费5000元。2015年7月14日一审法院作（2015）兰民一初字第76号民事裁定，裁定：一、冻结甘肃长河工程建设有限公司银行账户存款2137262.29元，若存款不足，则查封、扣押与差额等值的财产。二、查封万国军提供的担保物：万国军、包国花共同共有的景房权证景泰县字第270**号房产。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条规定，财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。本案一审法院审理期间，未保全到长河公司的财产，故未向长河公司送达保全裁定符合法律规定，长河公司关于一审法院程序违法的上诉理由不能成立。综上，长河公司的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23898元，由上诉人甘肃长河工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  薛经华代理审判员  李 静代理审判员  周红霞二〇一五年十二月二十八日书 记 员  华尔丹