甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民一终字第213号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司甘肃分公司，住所地甘肃省兰州市。
负责人冯征，该公司总经理。
委托代理人高兵桃，该公司职工。
委托代理人孙晨炜，上海汇业（兰州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴小林，男，生于1975年4月6日，汉族，甘肃省天水市麦积区人，驾驶员，住天水市麦积区。
委托代理人张润洲，甘肃昊泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈晋宁，男，生于1966年8月10日，汉族，甘肃省天水市麦积区人，个体工商户，住天水市麦积区。
被上诉人（原审被告）张伟丽，女，生于1971年11月5日，汉族，甘肃省天水市麦积区人，甘肃工业职业技术学院职工，住天水市麦积区，系陈晋宁妻子。
以上二被上诉人委托代理人霍红霞，甘肃昊峒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨建龙，男，生于1967年3月12日，汉族，甘肃省天水市麦积区人，个体工商户，住天水市麦积区。
被上诉人（原审被告）穆强强，男，生于1992年3月19日，汉族，甘肃省天水市麦积区人，挖掘机驾驶员，住天水市麦积区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司甘肃分公司（以下简称平安财险甘肃公司）因与被上诉人吴小林、陈晋宁、张伟丽、杨建龙、穆强强身体权纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2015）麦民一初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人平安财险甘肃公司的委托代理人高兵桃、孙晨炜，被上诉人吴小林及其委托代理人张润洲，被上诉人陈晋宁、张伟丽及其共同委托代理人霍红霞，被上诉人杨建龙，被上诉人穆强强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：在被告杨建龙承包经营位于天水市麦积区甘泉镇黄庄村三道湾的石灰石厂期间，被告杨建龙与被告陈晋宁签订合伙协议，约定利润按杨建龙20%、陈晋宁80％分配。被告陈晋宁、张伟丽以分期付款方式购买了323DL型挖掘机一台。该挖掘机的经销商卡特彼勒公司以该公司及被告张伟丽的名义向被告平安财险甘肃公司投保了财产一切险和附加工程机械第三者责任险。其中，附加工程机械第三者责任险合同约定：被保险人或其允许的驾驶、操作人员在使用标的过程中发生意外事故，致使第三人遭受人身伤亡或财产毁损，依法应当由被保险人承担经济赔偿责任，以及经保险人事前书面同意的相关诉讼费用；每次事故及年累计赔偿限额50万元，保险单另有约定的除外；但未购买不计免赔险。
2014年3月15日，由被告张伟丽雇佣被告穆强强从事挖掘机驾驶工作。另外，被告陈晋宁、杨建龙还雇佣了1名安全人员。
2014年7月22日上午8时许，原告吴小林驾驶其五征牌农用三轮车到上述石灰石厂购买了石头，在已装车往外运输过程中，因该车发生故障在该石灰石厂停驶。原告遂打电话请来车辆维修人员。约8时30分许，正在修理三轮车时，被告穆强强操作挖掘机进行采石作业，采出的一块石头滚落下来砸伤原告吴小林及车辆维修人员。原告吴小林被随后赶来的被告陈晋宁、杨建龙等人送往天水市第二人民医院（以下简称市二院）住院治疗。经诊断为：一、胸部外伤：1．多发性肋骨骨折，2．双侧胸膜腔积液（积血），3．右下肺挫伤，4．左肩胛骨粉碎性骨折，5．左侧侧胸壁软组织肿胀并积气；二、左上肢开放性毁损伤：1．左肱骨粉碎性骨折，2．左侧桡骨粉碎性骨折；三、低血容量休克；四、头面部外伤：1．头皮裂伤，2．头皮血肿；五、左侧胫腓骨开放性粉碎性骨折；六、脊柱外伤：1.胸椎部分椎体棘突区骨折，2.L5椎体右侧横突骨折，3.L3椎体骨折；七、骨盆骨折：1．右髋臼骨折，2．右耻骨下支骨折；八、低蛋白血症；九、低钾血症；十、多处软组织挫伤。当日，市二院对原告行左上肢毁损伤患肢离断术，原告共计在市二院住院64天，于2014年9月24日出院。
另查明，本案发生事故之日，被告陈晋宁、杨建龙雇佣的安全人员因请假未在岗。被告张伟丽于2014年8月29日13时5分就本案事故向被告平安财险甘肃公司报案，后被告平安财险甘肃公司派员来查看时因事故现场已变更，故未定损。
还查明，原告家庭的户籍类型为城镇户口，但其居住生活在农村。原告的抚养义务人有：父亲吴天成，生于1953年4月3日；母亲潘琴淑，生于1953年6月11日；儿子吴栋，生于2003年11月25日；女儿吴帆，生于1999年9月19日。原告父母共生育有2个子女。
审理中，经原告申请本院依法委托甘肃天弘司法鉴定所对原告损伤的伤残等级等进行鉴定。经该所鉴定原告吴小林左上肢缺失，评定为五级伤残；左侧多发肋骨骨折，评定为九级伤残。
因本案侵权责任，应当计算原告的各项损失经本案逐项审核认定为：
1．医疗费108633.48元。包括原告在市二院住院医疗费98460.78元、原告出院后在市二院门诊费1772.70元及鉴定的后续治疗费8400元。
2．误工费26779.93元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第二十条第二款、第三款规定的“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”、“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。因甘肃省并未公布2014年度各行业职工平均工资，故可参照甘肃省2014年公布的职工平均工资43443元／年的标准，从事故发生之日起计算至定残的前一天即2015年3月4日，共计225天，即43443元／年÷365天×225天＝26779.93元。
3．护理费7617.40元。以上述职工平均工资标准43443元按照原告吴小林住院期间64天计算，即43443元／年÷365天×64天＝7617.40元。
4．交通费640元。原告因本案事故受伤住院治疗，其本人及其护理人员必然支出一定的交通费，本院依据原告住院地点与其住所的距离、住院时间等酌情确定为640元。
5．住院伙食补助费2560元。依据人身损害赔偿解释第二十三条第一款规定的“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，本院参照甘肃省国家机关一般工作人员伙食补助标准省内40元／天按原告住院64天计算。
6．营养费960元。本院依据原告的伤情并结合提供的市二院病历记载加强营养的意见，酌情确定为960元。
7．残疾赔偿金306713.50元。包括残疾赔偿金及被抚养人生活两项：
（1）残疾赔偿金238959元。依据人身损害赔偿解释第二十五条规定的“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”，原告因本案事故受伤其伤残等级经鉴定为一处五级、一处九级，本院确定应计算的赔偿比例为63%，因原告户籍为城镇居民且查明其驾驶农用三轮车运送石头属非农业劳动获取收入，故对其残疾赔偿金的标准应按城镇居民人均可支配收入标准计算，即18965元／年×63%×20年＝238959元。
（2）被抚养人生活费67754.50元。原告吴小林的法定被抚养人有如下4人：
①其父亲吴天成，现年62周岁，需计算抚养年限为18年；
②其母亲潘琴淑，生于1953年6月11日，现年61周岁，需计算抚养年限为19年；
③其女儿吴帆，现年16周岁，需计算抚养年限为2年；
④其儿子吴栋，现年11周岁，需计算抚养年限为7年；
上述人员均生活在农村。依据人身损害赔偿解释第二十八条规定的“被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。……被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出额”，经本院审核，按2014年公布的上一年度农村居民人均年生活消费支出标准4850元乘以原告应获得赔偿比例63％再按其应承担抚养人均为2人相除，可知在赔偿义务人承担赔偿义务的最初2年应承担的被抚养人为4人，其赔偿总额已超过上一年度农村居民人均年生活消费支出标准4850元，应按4850元予以赔偿；其余赔偿义务人承担赔偿义务的最初2年以后应承担的被抚养人均为4人以下，经审核未超过4850元，应按实际计算数额予以计算。
8．残疾辅助器具费230400元。本院依据甘肃天弘司法鉴定意见书所评定的残疾辅助器具费数额予以认定。
9．精神损害抚慰金12600元。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定的“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”，本院按本案侵权人的过错程度、造成的后果等因素，综合认定为12600元。
10．鉴定费3800元。依据原告提供的鉴定票据数额予以认定。
以上10项合计700704.31元。其中，被告陈晋宁已垫付医疗费98460.78元。
依据附加工程机械第三者责任责任保险合同（赔偿限额为50万元），应当计算赔偿的项目和数额为：
（原告各项损失700704.31元－属于间接损失的鉴定费3800元）×90%（扣减了按附加工程机械第三者责任保险合同约定的免赔比例10％后的赔偿比例）＝627213.88元，已超过50万元的赔偿限额，应按50万元认定。
原审法院认为，本案依照《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，又依照侵权责任法第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。据此，本案争议的焦点问题如下：
一、本案各被告对于造成原告损害有无过错，是否应当承担赔偿责任的问题
（一）关于被告穆强强应当承担的民事责任
被告穆强强作为向被告张伟丽提供劳务的人员，其在驾驶挖掘机在从事采石作业中致使石头滚落，砸伤原告，造成原告严重的财产损失和精神损害，应认定其有过错，依据侵权责任法第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。据此，应由接受其劳务的一方承担侵权责任。
（二）关于被告张伟丽应当承担的民事责任
被告陈晋宁、被告张伟丽夫妇出资购买挖掘机用于石灰石厂合伙经营，被告张伟丽聘用驾驶员驾驶挖掘机，对于被告穆强强因劳务造成原告损害的民事侵权责任，参照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第57条规定的“合伙人以家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担（清偿责任）”，对被告陈晋宁承担的赔偿责任，被告张伟丽应承担连带责任。
（三）关于被告陈晋宁、杨建龙应当承担的民事责任
被告陈晋宁、杨建龙合伙经营石灰石厂，应当保障其工作人员和外来人员原告吴小林的人身安全，却被被告穆强强操作的挖掘机所采的石头砸伤，故二被告对原告应承担过错责任并对其工作人员承担雇主责任。按照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定“合伙人合伙的债务承担连带责任，但法律另有规定的除外”。据此，对原告吴小林各项损失中超过附加工程机械第三者责任险合同赔偿限额的127213.88元，应由被告陈晋宁、杨建龙按其约定的合伙利润分配比例承担，并相互承担连带责任。
（四）关于被告平安财险甘肃公司应当承担的民事责任
被告平安财险甘肃公司作为挖掘机的保险人，依据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定的“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”，其系法定在先赔偿义务人，应当在被告张伟丽投保的附加工程机械第三者责任险合同范围内承担保险责任，原告吴小林请求由被告平安财险甘肃公司按其承保的附加工程机械第三者责任险合同向其直接赔偿保险金于法有据，予以支持。
关于被告平安财险甘肃公司主张的没有足够证据证实是投保的挖掘机造成原告损害故其不是本案适格被告的主张。本院认为，对于被告穆强强驾驶由被告张伟丽投保的挖掘机在采石作业中致使石头滚落砸伤原告的事实，有原告陈述及其提供的病历等证据证实、作为驾驶员的被告穆强强予以承认、被告陈晋宁、杨建龙的陈述相互印证，亦有被告平安财险甘肃公司提供的被告张伟丽在事发后的报案记录及现场照片予以佐证，足以认定。
被告平安财险甘肃公司以原、被告未向安监部门报案，该部门未作出事故认定书而否认上述事实的主张。本院认为相关部门作出的事故认定书不是认定民事责任的法定前置必经程序要件，如拘泥于此，则不利于原告合法权益的保护和纠纷的解决，对上述主张本院不予采纳。
关于被告平安财险甘肃公司主张的本案应按保险条款中的“由于震动、移动造成人身伤亡，每次事故赔偿限额10万”规定进行赔偿的主张。本院认为，被告张伟丽、卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司与被告平安财险甘肃公司签订的附加工程机械第三者责任险合同约定“被保险人或其允许的驾驶、操作人员在使用标的过程中发生意外事故，致使第三人遭受人身伤亡或财产毁损，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，以及经保险人事前书面同意的相关诉讼费用；每次事故及年累计赔偿限额50万元，保险单另有约定的除外”，从本案事实来看，被告穆强强是被保险人被告张伟丽允许的驾驶人员，其在操作该挖掘机实施采石作业中致使石头滚落砸伤原告，符合“使用标的过程中发生意外事故”的约定条件，而不符合“由于震动造成人身伤亡”的特别约定条件。本院认为，前者是以人员操作或者人员操作为主造成他人损害，而后者是因机械的自然属性“由于震动造成人身伤亡”，两者的区别是明显的；另外，被告张伟丽、陈晋宁还提出被告平安财险甘肃公司依据的保险条款未见记载于保险单之中，而上述保险条款未经投保人或被保险人签收，对此被告平安财险甘肃公司负有举证责任。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞解释》第九十条第二款规定的“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，由被告平安财险甘肃公司承担举证不能的后果，本案保险限额应按附加工程机械第三者责任险合同约定的50万元认定。
（五）关于原告吴小林应承担的民事责任
审理中，被告陈晋宁、张伟丽、杨建龙提出因原告无证驾驶农用三轮车也应承担相应的民事责任。本院认为，原告未取得驾驶资格驾驶农用三轮车的行为违反的是相关行政管理法规，应承担相应的行政责任，但该行政责任与本案民事责任不能混淆，原告对于本案损害的发生没有过错，不应承担相应的民事责任，故对于上述主张，本院不予采纳。
二、原告各项诉讼请求的合法合理性
原告请求的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费项目均符合人身损害赔偿解释的下列规定，均合法有据，予以支持。对于上述项目的具体数额应依据本案事实和下列规定予以审核认定。
但根据本案附加工程机械第三者责任险合同约定的赔偿范围为“直接损毁”，因鉴定费属于间接损失，不属于附加工程机械第三者责任合同约定的赔偿范围，故应由被告陈晋宁、杨建龙负担。
三、关于被告陈晋宁向原告垫付的医疗费98460.78元应如何处理的问题
对于被告陈晋宁向原告垫付的住院医疗费98460.78元，因依据上述侵权责任划分及本院对于各被告应承担责任的认定，被告陈晋宁还应承担原告各项损失中超过附加工程机械第三者责任合同赔偿限额的部分，故对上述垫付款应与被告陈晋宁应承担的赔偿款相折抵，不足部分由被告陈晋宁继续赔偿，由被告张伟丽承担连带责任。
综上，本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条；对于赔偿项目还依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条；对于保险责任，还依据《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定；对于雇主责任，还依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决：一、由被告平安财险甘肃公司按其承保的附加工程机械第三者责任险合同赔偿原告吴小林医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金，合计50万元。二、由被告陈晋宁赔偿原告吴小林医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计101771.10元，扣除已赔偿98460.78元，再付3310.32元，由被告张伟丽对于被告陈晋宁的赔偿责任承担连带责任。三、由被告杨建龙赔偿原告吴小林医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计25442.78元。四、由被告陈晋宁、杨建龙对各自赔偿责任相互承担连带责任。以上判项于本判决生效后30日内履行完毕。如果未按上述期限履行完毕，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费4200元，由被告陈晋宁负担2400元，被告杨建龙负担600元，原告吴小林负担1200元。
平安财险甘肃公司不服天水市麦积区人民法院上述判决，上诉称：一、本案我司不属适格被告。本案案由为身体权纠纷，而产生此纠纷的原因为合伙经营过程中产生的侵权事件，由此承担责任的主体应当是各合伙人，而本案各合伙人并未购买经营者责任保险，我司被保险人张伟丽也不属于合伙人，我司作为工程机械附加责任险承保单位不属于本案适格被告，一审法院将我司追加为被告无事实法律依据。二、一审判决认定我司承保挖掘机导致事故产生属于主观臆想的事实，无任何有效证据进行佐证，存在明显的事实认定错误。一审认定被告穆强强操作挖掘机进行采石作业时，采出的石头滚落下来砸伤本案受害人吴小林，而在一审庭审中，仅有当事人陈述称是挖掘机在工作时使得石头滑落导致受害人受伤，再无任何其他证据作证证明是我司承保的挖掘机造成的事故。一审判决依据几张拍照时间都无法核实的所谓现场照片，即认定是我司承保的挖掘机造成的事故，而从照片上根本无法看清我司车辆，也无法核实与事故之间的关联性，此种认定有失法律的客观性及对客观事实的尊重。三、被上诉人违反法律规定瞒而不报，导致事故性质无法核实，而一审判决却对我司对于事故事实的合理怀疑置之不理，肆意创造“事故事实”。本案无论是生产安全事故还是参照交通事故侵权处理，在事故发生后都应迅速报告相关管理部门。我国法律明确规定在事故发生后侵权人除了及时救助伤者外，同时必须履行报告义务，而本案中，侵权人瞒而不报，导致最终事故事实及性质无法核实。我们认为公安部门与安监部门参与进来就是要固定证据，就是要维护受害人的合法权利，如果公安机关或安监部门能及时知道此事并固定证据，本案根本就不会涉诉。而本案所涉侵权人未及时向相关部门报告，导致事故如何发生，事故性质等核心事实无法核定。故一审判决结果导致了一种极为不良的判决导向，即在可以报案而且满足报案条件的情况下，判决免除了侵权人的报案义务，全部诉诸法院去处理。常此以往，事故发生后的处理流程规定及处理秩序将不复存在，法院也将因为无法核实事故最初的事实而发生此类错误判决。四、一审判决违反法律规定，导致判决结果完全错误。依据《保险法》第二十一条之规定：“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外。”本案中，一审已认定被上诉人向我司报案的日期为事故发生后37日才报案，被上诉人并没有尽到及时通知义务，而且也没有向相关管理部门报案，最终延误时机，导致事故的性质、原因等难以确定，故对此无法确定的原因而造成的损失，上诉人依法不应当承担赔偿责任。而一审判决不支持上诉人在一审中的答辩意见，也不说明原因，而单独跳过此条法律规定不予论述，在违反法律规定的情况下执意下判，是对法律规定及其审判程序的极不尊重。五、一审认定本案不属于“由于震动造成人身伤亡”的特别约定应规范的范畴无事实依据。本案自开庭审理到举证时限届满，就没有证据证明事故是如何发生的，那一审判决何以证明不属于“震动”造成的损失？一审判决错误的理解保险责任与特别约定的关系，很显然，保险责任要比特别约定大的多，只有在保险责任范围内的才通过特别约定的形式进一步进行缩小和明确，而一审判决认为本案属于“使用标的过程中发生意外事故”无事实依据的情况下，进一步主观猜想不属于“震动造成人身伤害”，最终导致判决漏洞百出。六、一审判决我司承担先行赔付责任无事实与法律依据。一审判决我司先行承担50万元无事实与法律依据，由本案认定的事实及判决结果可知，上诉人在替被告陈晋宁及杨建龙承担赔偿责任，而本身上诉人与陈晋宁及杨建龙无任何关系，那上诉人承担责任的原因从何而来？且法院依法判决我司先行承担50万元的依据又从何而来，本案又不是交强险，为什么要求上诉人作为保险公司要替与自己没有任何关系的人承担先行赔付责任。请求判令撤销一审判决，依法裁定发回重审或改判。
吴小林答辩称：1、根据一审庭审调查，被上诉人吴小林认为上诉人保险公司是本案的适格主体。2、上诉人委托了评估公司进行了评估，并且在一审的时候是认可的。3、上诉人提出的上诉理由没有事实依据，也没有法律依据，不能成立。4、一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉。
陈晋宁、张伟丽答辩称：一、上诉人中国平安财产保险股份有限公司甘肃分公司是本案的适格主体。我国《保险法》第六十五条规定：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成损害，可以依照法律的规定或合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。上诉作为赔偿义务人，应当在保险限额内承担赔偿责任。因此作为被上诉人的吴小林请求作为保险公司的上诉人直接向其赔偿，于法有据。上诉人提出的上诉人主体不适格的理由不能成立。二、本案的证据链条完整，一审法院认定事实清楚。本案中被上诉人穆强强驾驶由答辩人张伟丽投保的挖掘机在采石作业中致使石头滚落砸伤被上诉吴小林的事实，有吴小林自己的陈述及其提供的病历证实、作为驾驶员的被上诉人穆强强也予以承认、二答辩人的陈述及杨建龙的陈述相互印证，还有上诉提供的答辩人张伟丽在事发后的报案记录及现场照片予以佐证，以上证据己形成完整的证据链条，证明事故经过。三、事故认定书不是法定前置程序，法院有权依据调查事实来认定案件。上诉人提出张伟丽未向安监部门报案而否认本次事实，相关部门的事故认定书不是民事责任的法定前置必要程序，因此上诉人此说法是不能成立的。四、上诉人引用《保险法》第二十一条规定错误。《保险法》第二十一条规定，投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当知道保险事故发生的除外。二位答辩人及杨建龙、穆强强在事故发生后都在全力抢救伤者吴小林，当时作为被保险人的张伟丽并没有想起保险事宜，在吴小林快出院时，才想起的购买保险的情况。从整个过程来看，张伟丽并没有任何的故意和重大过失，也没有致使事故的性质、原因、损失程序难以确定，因此，作为上诉人引用《保险法》第二十一条规定没有任何的意义。一审法院将本起事故的性质、原因、损失程度都查的很清楚，上诉人引用以上法条是对法律规定的曲解。四、本案上诉人应当承担50万元的保险赔偿责任。答辩人张伟丽、卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司与上诉人签订的附加工程机械第三者责任险合同约定“被保险人或其允许的驾驶、操作人员在使用标的过程中发生意外事故，致使第三人遭受人身伤亡或财产毁损，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，以及经保险人事前书面同意的相关诉讼费用；每次事故及年累计赔偿限额50万元，保险单另有约定的除外”，从本案事实来看，被上诉人穆强强是答辩人张伟丽允许的驾驶员，其在操作该挖掘机实施采石作业中致使石头滚落砸伤吴小林，符合“使用标的过程中发生意外事故”的约定条件，而不符合“由于震动造成人身伤亡”的特别约定条件。答辩人同意一审法院的认定，即前者是以人员操作或者人员操作为主造成他人损害，而后者是因机械的自然属性“由于震动造成人身伤亡”两者是有明显的区别的。另外，答辩人与上诉人在签订保险合同时并没有见保险条款，也就是说张伟丽作为被保险人，对保险条款没有签收，即上诉人对被保险人没有尽说明义务，那么，保险条款对被保险人是不生效的，再从格式条款的角度来看，应当从有利于被保险人一方适用条款，即适用50万元的约定而非10万元的约定。因此从各个角度来讲，上诉人作为保险公司应当承担50万元的赔偿责任。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，望二审法院依法维持一审法院的正确判决，以维护各方当事人的合法权益。
杨建龙、穆强强答辩称：同意上述答辩意见。
经二审审理查明：一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，被上诉人吴小林驾驶其农用三轮车因发生故障在石灰石厂停驶后，请来车辆维修人员正在修理三轮车时，被上诉人穆强强操作挖掘机进行采石作业，采出的一块石头滚落下来砸伤吴小林及车辆维修人员。因穆强强作为被上诉人张伟丽提供劳务的人员，其在驾驶挖掘机在从事采石作业中致使石头滚落，砸伤吴小林，负有过错责任，应由接受其劳务的一方承担侵权责任。被上诉人陈晋宁与张伟丽夫妇出资购买挖掘机用于石灰石厂合伙经营，对陈晋宁承担的赔偿责任，张伟丽应承担连带责任。陈晋宁与被上诉人杨建龙合伙经营石灰石厂，应当保障其工作人员和外来人员的人身安全，穆强强操作的挖掘机所采的石头砸伤吴小林，陈晋宁与杨建龙应承担赔偿责任。上诉人平安财险甘肃公司作为挖掘机的保险人，依据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定的“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”，其系法定在先赔偿义务人，应当在张伟丽投保的附加工程机械第三者责任险合同范围内承担保险责任。对于穆强强驾驶由张伟丽投保的挖掘机在采石作业中致使石头滚落砸伤吴小林的事实，有被上诉人的陈述相互印证，并有吴小林提供的病历等证据予以证实，且有平安财险甘肃公司提供的张伟丽在事发后的报案记录及现场照片予以佐证，应予认定。平安财险甘肃公司虽对投保的挖掘机造成吴小林损害的事实提出异议，但没有证据支持其主张，故该主张不能成立。平安财险甘肃公司以事故发生后，被上诉人未向安监部门报案，该部门未作出事故认定书而否认上述事实的主张，因相关部门作出的事故认定书不是认定民事责任的法置必经程序，对此，主张不予支持。事故发生后，被上诉人张伟丽作为事故挖掘机的投保人，于2014年8月29日就本案事故向平安财险甘肃公司报案，后平安财险甘肃公司派员来查看了事故现场，且与当事人商谈了有关保险赔偿事宜，但未定损。投保人依据相关规定应当及时报案，但没有具体的规定，平安财险甘肃公司不能证明张伟丽有故意和重大过失而隐瞒不报，平安财险甘肃公司依据法律规定应当承担赔付责任。关于平安财险甘肃公司提出本案应按保险条款中的“由于震动、移动造成人身伤亡，每次事故赔偿限额10万”规定进行赔偿的主张。张伟丽、卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司与平安财险甘肃公司签订的附加工程机械第三者责任险合同约定“被保险人或其允许的驾驶、操作人员在使用标的过程中发生意外事故，致使第三人遭受人身伤亡或财产毁损，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，以及经保险人事前书面同意的相关诉讼费用；每次事故及年累计赔偿限额50万元，保险单另有约定的除外”，穆强强是被保险人张伟丽允许的驾驶人员，其在操作该挖掘机实施采石作业中致使石头滚落砸伤吴小林，符合“使用标的过程中发生意外事故”的条件。另外，平安财险甘肃公司依据的保险条款未见记载于保险单之中，且上述保险条款未经投保人或被保险人签收，本案保险限额应按附加工程机械第三者责任险合同约定的50万元予以赔付。据此，原判认定事实清楚，判处并无不当。平安财险甘肃公司所持上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4200元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司甘肃分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 王梅芳
代理审判员 田东生
二〇一五年十月十六日
书 记 员 王瑞玉