湖南省中方县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）方刑初字第32号
公诉机关湖南省中方县人民检察院。
被告人刘某，男，1974年9月20日出生于湖南省怀化市鹤城区，汉族，高中文化，时任湖南省口岸协会怀化办事处主任。因涉嫌犯伪造公司印章罪，于2014年9月29日被刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，同年11月5日被逮捕。现押于怀化市看守所。
辩护人高山中，湖南泰阳律师事务所律师。
辩护人黄勇，湖南宏峰律师事务所律师。
中方县人民检察院以湘中检刑诉（2015）34号起诉书指控被告人刘某犯伪造公司印章罪、诈骗罪，于2015年6月4日向本院提起公诉。本院遵照怀化市中级人民法院（2015）怀中立刑他字第4号指定管辖的决定立案受理，并依法组成合议庭，于2015年8月4日、10月12日两次公开开庭审理了本案。中方县人民检察院指派检察员石娟出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人高山中、黄勇、被害人游某、匡某某及其诉讼代理人朱建民到庭参加诉讼。期间，2015年8月24日，中方县人民检察院因需要补充侦查，建议本院对本案延期审理。2015年9月24日，中方县人民检察院建议本院对本案恢复审理。现已审理终结。
中方县人民检察院指控：
一、伪造公司印章罪
2009年8月，被告人刘某用其伪造的怀化南华物资储运有限公司印章和怀化众诚投资有限公司印章制作了虚假的怀化众诚投资有限公司授权委托书，冒用怀化南华物资储运有限公司名义，以企业发展建设资金不足为由，与侯松均签订了200万元的借款合同，致使怀化南华物资储运有限公司背负债务，并被债权人侯松均起诉至怀化市鹤城区人民法院。
二、诈骗罪
被告人刘某以其湖南省口岸协会怀化办事处主任的身份骗取匡某某、游某的信任后，于2013年1月以该协会怀化办事处的名义，在超出该协会怀化办事处业务范围的情况下，与匡某某、游某二人签订《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》。该合同约定匡、游二人出资379万进购湖南省口岸协会接待用酒，刘某负责以订购、营销、结算的方式合作经销湖南省口岸协会接待用酒，用匡、游出资款购买1100件接待用酒，1100件接待用酒为一个批次卖给协会怀化办事处的53个会员单位，一个季度结算一次。同时被告人刘某口头承诺给匡、游二人每批次利润分成款72万元。后匡某某分多次转给刘某出资款155.8万，游某分多次转给刘某出资款195.7万，刘某则给匡、游二人开具收条并加盖刘某私刻的湖南省口岸协会怀化办事处财务专用章。被告人刘某收到匡、游二人支付的出资款后并未用于湖南省口岸协会接待用酒经营活动，而是将其中大部分款项用于偿还其个人债务，部分用于其个人消费。期间，刘某陆续付给游某168.5万元利润分成款后故意隐匿。至案发时，被告人刘某尚未归还匡某某、游某出资款183万元。
针对上述指控，公诉机关向本院提交了相关物证、书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人刘某以非法占有为目的，在超出湖南省口岸协会怀化办事处业务范围的情况下，虚构合作销酒的事实，并以高额利润相引诱，骗取被害人匡某某、游某的财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条；被告人刘某伪造怀化南华物资储运有限公司印章、怀化众诚投资有限公司印章和怀化众诚投资有限公司授权委托书，冒用怀化南华物资储运有限公司名义向他人借款，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款，应当以诈骗罪、伪造公司印章罪追究被告人刘某的刑事责任。被告人刘某一人犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条。提请本院依法判处。
被告人刘某提出如下辩解意见：一、对公诉机关指控其伪造怀化众诚投资有限公司印章的事实及罪名没有异议，但对指控伪造怀化南华物资储运有限公司的印章一事有异议；1、涉案之时，被告人不仅是怀化众诚投资有限公司的股东，也是怀化南华物资储运有限公司的独立承包人。拥有对该公司的一切经营管理权、人事安排权。2、公诉人指控被告人冒用怀化南华物资储运有限公司名义向他人借款200万元，导致怀化南华物资储运有限公司背负债务不实。借资的200万元都用于当时怀化南华物资储运有限公司的经营与建设，被告人并没有自己获利，危害公司。且该笔借款在2011年前已向债权人归还，并没有让公司实际背负债务，遭受损失。3、公诉人指控被告人伪造怀化众诚投资有限公司及怀化南华物资储运有限公司的印章，被告人承认在办理怀化众诚投资有限公司营业执照时，为图便利省事，在执照未领到之前，被告人私刻了怀化众诚投资有限公司的印章用于办理业务及有关手续。但被告人没有伪造怀化南华物资储运有限公司印章，该枚印章系被告人在当初交接该公司清理物品时所得。
二、关于诈骗罪：1、被告人没有以湖南省口岸协会怀化办事处主任的身份骗取匡某某、游某的信任。被告人与匡某某的认识是在2012年11月初，当时被告人正在筹备办事处的成立大会及内部接待用酒的推广与销售工作。匡某某较为看好被告人手中这款接待用酒的发展前景，主动提出合作经营。且后匡某某多次从邵阳邀约人员包括游某在内来怀化考察市场，主动与被告人洽谈合作事项。在此期间均是由被告人和办事处工作人员及被告人身边的朋友进行接待。2、被告人没有虚构合作销售的事实。关于内部接待用酒的推广与销售，被告人在认识匡某某、游某二人之前就已真实开展。被告人在与匡某某、游某二人签署合作协议后，也积极地履行了合同，如发运了大批的接待用酒、主动邀约匡某某、游某到现场查验货物、安排专人及不少朋友开展该批用酒的推广、宣传与销售。虽匡某某、游某二人转来的出资款，被告人没有用于支付货款，但并不影响被告人与匡某某、游某的合作关系。货款的结算系被告人与经销商之间另行存在的经营关系。3、公诉人对匡某某、游某陆续转给被告人的351万元全部认定为出资款与事实不符合。本案中匡某某、游某二人用于履行合同的出资款共计只有200万元整，该笔款是2013年1月份时，匡某某、游某与被告人签订合同后，游某向其舅父刘建华拆借的。其中155万元是游某通过匡某某的帐户转给被告人的，另45万元是游某直接转给被告人的。游某在2013年5月份给被告人转的150万元，是游某从其妹夫赵侠处借得的。游某将借款转入被告人的帐户再直接转给刘建华，用于归还其欠刘建华的借款。2013年5月份，游某转入被告人帐户的钱，几乎未做停留，游某就转给了刘建华，此款的性质并非起诉书认定的出资款。4、公诉人将被告人支付给游某的168万元认定为合作利润分成款与事实不符。按合同约定，被告人每季度只需向匡某某、游某支付利润分成款72万元，公诉机关认定的168万元的利润分成款数额已大于合同约定数额二倍以上，明显违背合同约定且与常理不符。事实是被告人与匡某某、游某的合作关系在2013年3月份就已经终止，经被告人与匡某某、游某三方在深圳协商洽谈后，游某将其出资的200万元转为对被告人的借款，被告人出具的借条明确债权仅属于游某一人，借款利息每月6%，借期从1月底起算，并注明原合作协议作废，正式终止了三人间的合作关系。在支付给游某的168万元中，有30多万元系被告人按借款约定，于2013年4月份时向游某支付的借款利息，其余的钱则是被告人在5月份时代游某转还给刘建华的钱及5月份后陆续还游某的钱。5、被告人没有以非法占有他人财物为目的，也不具有骗取他人财物后故意隐匿行为。被告人在与匡某某、游某签订合同后积极的履行了合同，在出资款转为个人借款后，积极履行还款义务，并且长期与匡某某、游某二人保持紧密联系，债权人游某长期与被告人一起共同四处奔波业务，寻找商机。在被抓捕前几个月，被告人仍在向游某还款。综上所述，被告人不构成诈骗罪。
辩护人高山中的辩护意见是：一、被告人刘某构成伪造公司印章罪，情节较轻，建议从轻、减轻处罚。1、被告人刘某被公安机关抓获后如实供述自己的犯罪行为，并当庭自愿认罪，悔罪态度好；2、被告人刘某系初犯、偶犯，之前无违法、犯罪前科；3、被告人刘某虽然实施了违法刻制公司公章的行为，但其本人系公司股东，私自刻章只是超越股东权限的行为，且没有造成严重后果；4、被告人刘某积极承担了给公司造成的不良后果。
二、公诉机关指控被告人刘某犯诈骗罪事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立。1、被告人刘某没有实施诈骗罪的欺骗行为。从起诉书认定的事实及相关证据看，被告人刘某与匡某某、游某间实为民事合作关系。在合作经营过程中，被告人刘某向匡某某、游某提供了一些不实信息，但这些不实信息不是诈骗罪中的欺骗行为。被告人刘某当时系湖南省口岸协会怀化办事处主任，其私自刻制的未经公安机关备案的公章，按照公安部《印章治安管理办法》第二十五条的规定，对被告人的此种行为应属于行政制裁范畴。起诉认定的“被告人刘某口头承诺给匡、游二人每批次利润分成款72万元”并非高额利润引诱，此是基于当时的湖南省口岸协会怀化办事处拥有50多家会员单位的市场前景，及湖南省口岸协会接待专用酒每瓶销售利润空间作出的承诺。且匡某某、游某二人也是基于整个营销市场，做出了与被告人刘某合作经营湖南省口岸协会接待用酒的民事行为，并没有基于被告人刘某提供的不实信息产生处分财产的错误认识。被告人刘某没有将匡某某、游某投入的出资款用于合同项目，也只属于挪用合伙资金的民事行为，并不涉嫌犯罪。2、被告人刘某不具有非法占有目的，不符合诈骗罪的主观要件。被告人刘某与匡某某、游某签订《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》后，双方均按该合同履行了义务，匡、游二人支付了部分投资款，被告人刘某实际购进了600件接待用酒，并安排人员积极对外推销。在市场行情发生重大转变的情况下，合作经销接待用酒出现困难后，被告人刘某多次同游某商量将投资款转为个人借款，并计付利息事宜。截止案发前，被告人刘某已向游某支付了168.5万元。
三、本案匡某某、游某并未以被害人的身份报案，且明确表示认为被告人刘某的行为不是诈骗行为。
辩护人黄勇的辩护意见是：一、本案中刘某涉嫌伪造公司印章罪罪名成立。辩护律师对公诉机关指控的伪造公司印章罪罪名不持异议，但本案中的证据只能证明被告人刘某持有的南华公司的公章与该公司备案的公章不是同一枚公章，并不能证明系刘某伪造，不能排除是刘某找到的南华公司原来使用的公章的可能，因此，不能认定被告人刘某伪造了南华公司公章。同时被告人刘某系初犯，其伪造公司印章的行为未造成严重的后果，且在庭审中能当庭认罪，请求人民法院在量刑时能考虑以上情节，予以从轻处罚。
二、关于诈骗罪，本案中刘某与匡某某、游某之间是民事合同关系，指控刘某涉嫌犯诈骗罪的事实不清，证据不足，诈骗罪名不成立。1、刘某没有实施为诈骗做犯罪准备的行为。本案中刘某虽然超出湖南省口岸协会怀化办事处业务范围以该办事处的名义与匡某某、游某签订《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》，但刘某当时确系该办事处负责人，湖南省口岸协会接待用酒是湖南省口岸协会同意冠名并在协会内进行了推介宣传。《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》中加盖的怀化办事处的公章早在2012年10月怀化办事处成立时即以启用，而《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》是在2013年1月31日签订，因此，被告人刘某并不是为了骗取匡某某、游某的信任为签订《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》而专门刻制了湖南省口岸协会怀化办事处公章，在本案中刘某没有实施为诈骗做犯罪准备的行为。2、刘某没有虚构合作销酒的事实，双方签订的《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》得到了真实履行。本案中刘某与匡某某、游某签订《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》虽然未取得湖南省口岸协会书面同意且超越了协会的登记经营范围，但“湖南省口岸协会接待用酒”是湖南省口岸协会同意冠名并同意在协会内部会员中进行销售，湖南省口岸协会也收取了冠名费，因此，湖南省口岸协会实际上是存在“湖南省口岸协会接待用酒”的销售业务。同时，刘某与匡、游两人签订《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》后，即积极履行合同约定购买了600件接待酒，刘某在购进酒后安排协会工作人员龙某某、熊某某等负责在协会会员内部进行推销，自己也积极向外推销，且已实际对外销售了部分接待酒。同时，本案中公诉机关的起诉书及相关银行转账凭证也证实在合作期间刘某给匡某某、游某支付了168.5万元利润分成款，因此，刘某与匡某某、游某签订的《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》系民事合同关系。3、本案中不能因刘某将匡某某、游某的投资款挪作他用就据以认定刘某有非法占有的故意。虽然刘某没有用匡某某、游某转来的199万元支付购进600件酒的货款，而是将大部分投资款用于归还个人债务，但并不能据此认定刘某有非法占有的故意。刘某系600件酒的经销商长沙茅窖酒业有限公司的股东，享有公司10%的股权，其系以赊购的方式购酒，与合作事务无关。从民事合伙的法律角度来说，刘某即使收取了匡、游二人的投资款却没有用于合伙经营而是挪作他用，也只是构成民事法律中的挪用合伙资金而不能据此认为有刑事诈骗的非法占有的故意。4、刘某没有非法占有的故意。被告人刘某在发现接待用酒销售状况由于政策及市场定位方面的原因无法达到预期目的时，积极与合作方匡某某、游某协商，在深圳、长沙等地多次提出将两人的投资款转为借款，在达成合意后刘某向二人出具了本人签名的将投资款转为借款的协议。被告人刘某与匡某某、游某之间的银行往来也可以证明双方存在投资款转借款的行为，匡某某、游某在2013年5月21日前共计付给刘某342万元，同期刘某付给匡某某、游某163万元，而按照双方之间关于利润分成款的约定，一个季度是72万元，故即使是在匡某某、游某足额支付投资款的情况下，到2013年5月30日止，刘某应付的利润分成款仅为144万元，也就是说刘某在此期间多付了19万元给匡某某、游某。且匡某某、游某所付款项中的50万元（转帐日期为2013年5月8日）刘某在收到后马上就退还给了游某，2013年5月21日的93万元中的50万元也是如此，以上这些银行往来如果从投资利润分成的角度来看是明显不合理的。5、刘某没有取得投资款后故意隐匿的行为。游某长时间与被告人刘某在一起，到北京、长沙、深圳等地经商包括推销接待酒，被告人刘某并不具有取得财物后逃匿的行为。
本案中，被告人刘某没有虚构事实或者隐瞒真相，在签订合同后也积极按合同约定履行合同义务，即使在合同无法履行不能达到合同目的的情况下，仍积极与匡某某、游某协商解除合同将投资转为个人借款而不是采取逃匿等方式拒不归还，且被害人匡某某、游某均认为双方之间是民事合同纠纷。
综上所述，被告人刘某涉嫌诈骗罪事实不清，证据不足，诈骗罪名依法应不成立，涉嫌伪造公司印章罪罪名成立。
经审理查明：
一、怀化众诚投资有限公司系自然人王伟唯等人为收购怀化南华物资储运有限公司于2008年8月成立的一家股份有限公司，被告人刘某系怀化众诚投资有限公司开办的怀化市南华物资储运有限公司的股东。被告人刘某以其母亲名义承包了怀化南华物资储运有限公司，承包期从2009年1月19日至2010年1月18日。为便于办理业务及有关手续，被告人刘某未按公司相关规定在怀化众诚投资有限公司报批盖章，而是擅自刻制了一枚“怀化众诚投资有限公司”印章独自使用。被告人刘某承包经营怀化南华物资储运有限公司期间，因企业发展建设资金不足，于2009年8月31日以怀化南华物资储运有限公司的名义与借款人侯松均签订了200万元的借款合同，加盖了该公司一枚印章。由于未按期还款，侯松均曾向怀化市鹤城区人民法院提起诉讼，该笔借款已于2011年前偿还完毕。
上述事实，有下列经庭审质证且查证属实的证据证明：
1、常住人口信息登记表，证明被告人刘某的身份基本信息及达到刑事责任年龄。
2、怀化市众诚投资有限公司企业法人营业执照复印件，证明该公司于2008年8月1日成立及其他基本信息情况。
3、证人胡某某的证言，证明怀化市众诚投资有限公司的股东有王伟唯（系法人）、王胄军、勒同文及胡某某。刘某持有的怀化市众诚投资有限公司、怀化南华物资储运有限公司的印章，并不知道它们的来历。经鉴定，以上印章均不系公司正在使用的印章。
4、怀化市公安局物证鉴定所出具的怀公物鉴（文检）字（2015）410号鉴定文书，证明中方县公安局侦查人员从湖南省口岸协会办事处办公室搜查并扣押的“怀化市众诚投资有限公司”的印章印文与2009年8月29日的《授权委托书》中加盖的“怀化市众诚投资有限公司”印章印文系不同印章所盖印；2009年8月29日的《授权委托书》中加盖的“怀化市众诚投资有限公司”印章印文与怀化市众诚投资有限公司从2008年成立到现在一直使用的合法公章印文系不同印章所盖印。
5、被告人刘某的供述和辩解，证明在办理怀化众诚投资有限公司营业执照时，为图便利省事在执照未领到之前，提前私刻了“怀化众诚投资有限公司”的公章用于办理业务及有关手续；怀化众诚投资有限公司的印章和王伟唯的个人印鉴是被告人刘某到太平桥路边找到一位六十多岁的老头雕刻的，其中众诚公司印章花了50元，王伟唯印鉴花了10元；其在2009年年初伪造怀众投委字（2009）01号《授权委托书》时，加盖了伪造的“怀化众诚投资有限公司”公章；其伪造怀众投委字（2009）01号《授权委托书》并不是专门为了向侯松均借钱才伪造的，鉴定文书中体现的《授权委托书》原件落款时间是2009年8月29日，与其伪造的《授权委托书》时间不一致，而且其当时伪造的那份《授权委托书》原件不可能给侯松均。
二、2012年6月份，被告人刘某介绍并联系贵州怀庄酒业集团有限公司的销售人员杨某某为湖南省口岸协会开发一种内部接待用酒，经协商，湖南省口岸协会同意该酒冠名为“湖南省口岸协会接待用酒”，由贵州怀庄酒业集团有限公司负责生产，在协会内部会员中销售，协会每年收取冠名费50万元，协会负责在协会会员中进行宣传推介。杨某某与被告人刘某等人在长沙市注册登记成立了一家“长沙茅窖酒业有限公司”，在协会内部销售该接待用酒。
2012年8月1日，湖南省口岸协会经过会长办公会研究将被告人刘某所在的湖南宇鸿现代商务贸易物流有限公司晋升为副会长单位，成立湖南省口岸协会怀化办事处，刘某任办事处负责人；2012年9月20日，湖南省人民政府办公厅作出关于湖南省口岸协会申请设立怀化办事处的批复。2012年10月31日，湖南省民政厅作出湘民许民准字（2012）第143号关于同意设立登记湖南省口岸协会怀化办事处的行政许可决定书。同日，湖南省民政厅颁发社会团体分支（代表）机构登记证书，刘某任湖南省口岸协会怀化办事处主任，该机构的业务范围为理论研究、对外交流、培训服务。期间，被告人刘某刻制了“湖南省口岸协会怀化办事处”和“湖南省口岸协会怀化办事处财务专用章”印章，并在2012年9月20日湖南省人民政府办公厅作出《关于湖南省口岸协会申请设立怀化办事处的批复》等文件上加盖了“湖南省口岸协会怀化办事处”印章。
2012年12月份时，被告人刘某及匡某某、游某就合作经营销售湖南省口岸协会接待用酒事宜多次商谈。2013年1月8日，被告人刘某以湖南省口岸协会怀化办事处的名义与匡某某签订《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》，并加盖了湖南省口岸协会怀化办事处印章。合同约定由匡某某出资300万元购进湖南省口岸协会接待用酒，共分两款计1100件，向湖南省口岸协会怀化办事处的现有会员单位及后期发展的新会员单位经销，刘某负责订购、营销、结算等，每季度结算一次。当日，匡某某向刘某的帐户转帐80万元。
2013年1月16日，被告人刘某购进600件湖南省口岸协会接待用酒。后被告人刘某、匡某某邀约游某加入合作经销接待用酒事宜。2013年1月29日，游某向刘某的帐户转帐25万元。同月31日，被告人刘某以湖南省口岸协会怀化办事处的名义与匡某某、游某签订了《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》，并加盖了湖南省口岸协会怀化办事处印章。合同约定由匡某某、游某共同出资379万元购进湖南省口岸协会接待用酒，分两款共计1100件，被告人刘某负责订购、营销、结算，向湖南省口岸协会怀化办事处的现有会员单位及后期发展的新会员单位经销，一个季度结算一次。同时，三人口头约定，被告人刘某每季度给匡某某、游某固定利润分成款72万元，前三季度的利润分成款均转入游某的帐户。当日，匡某某分别向刘某建设银行帐户、农业银行账户转帐20万元、52万元。2013年2月19日，游某向刘某帐户转帐20万元。
被告人刘某与匡某某、游某按协议运作一段时间，因酒销售业务不佳，2013年3月份后，被告人刘某与游某、匡某某在深圳、长沙多次商谈投资转为个人借贷事宜，但未能达成协议。后被告人刘某与游某、匡某某相互依旧存在频繁的账务往来。从2013年3月份以后到2014年5月份期间，被告人刘某陆续向游某账户转账160余万元款项。从2013年5月份起，游某还与被告人刘某在上海、北京、深圳和云南等地一起联系业务。
2014年7月份后，匡建华与游某到湖南省口岸协会反映刘某以湖南省口岸协会怀化办事处名义与其二人签订《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》并要求协会找到刘某及履行合同事宜，如不履行，将向法院起诉刘某及湖南省口岸协会。2014年9月28日，湖南省口岸协会以刘某涉嫌诈骗向怀化市公安局经侦支队报案。
上述事实，有下列经庭审质证且查证属实的证据证明：
1、“湖南省口岸协会怀化办事处”、“湖南省口岸协会怀化办事处财务专用章”印章二枚，该二枚印章系从湖南省口岸协会怀化办事处办公室搜查出。
2、台式电脑主机两台，该两台主机分别为湖南省口岸协会怀化办事处办公室龙某某使用的黑色组装台式电脑主机、周琳使用的一台黑色清华同方牌台式电脑主机。
3、《受理案件登记表》一份，证明2014年9月28日，湖南省口岸协会副秘书长肖某某受省口岸协会委托来怀化市公安局报案称刘某擅自利用湖南省口岸协会怀化办事处的名义诈骗匡某某、游某，致使湖南省口岸协会被二人诉至法院。
4、湖南省口岸协会社会团体法人登记证书（副本）复印件一份，湖南省口岸协会怀化办事处社会团体分支机构登记证书（副本）复印件一份，证明①该协会及怀化办事处的业务范围为理论研究、对外交流、培训服务；②证明被告人刘某为怀化办事处负责人。
5、《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》两份的复印件，证明①2013年1月8日，被告人刘某以湖南省口岸协会办事处的名义与匡某某签订《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》，并加盖了湖南省口岸协会怀化办事处印章；②同月31日，被告人刘某以湖南省口岸协会怀化办事处的名义与匡某某、游某签订了《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》，并加盖了湖南省口岸协会怀化办事处印章；③合同对合作方式、产品经销及区域、产品价格、结算方式等进行了约定。
6、中国建设银行转账凭条、中国农业银行银行卡取款业务回单复印件一份，证明2013年1月8日匡某某通过中国建设银行向刘某个人账户转账80万元，2013年1月31日匡某某通过中国农业银行向刘某个人账户转账52万。
7、中国农业银行银行卡取款业务回单复印件一份，证明游某于2013年1月29日向刘某个人账户转账25万元。
8、《湖南省口岸协会章程》，证明该协会的基本情况和业务范围。
9、湖南省口岸协会及其怀化办事处在民政厅的登记信息资料复印件，证明湖南省口岸协会、湖南省口岸协会怀化办事处成立、设立情况及协会、办事处的性质、法定代表人、负责人情况。
10、《说明》、长沙市永鑫货运公司托运凭证一份，证明①2013年1月16日杨某某通过长沙永鑫货运公司从长沙往怀化发送600件酒；②杨某某对在托运凭证上填写自己为收货方的情况说明。
11、安丽物流公司托运单复印件两份，系熊某某提供的寄出接待用酒情况证明。
12、证人肖某某证言，证明①刘某私刻公章、超出省口岸协会怀化办事处业务范围，并擅自以办事处名义与他人签订经销合同；②2012年8月1日，省口岸协会经过会长办公会研究将刘某所在的湖南宇鸿现代商务贸易物流有限公司（以下简称为“宇鸿公司”）晋升为副会长单位，成立湖南省口岸协会怀化办事处，刘某任办事处负责人；③2014年7月份后，匡某某与游某到湖南省口岸协会反映刘某以湖南省口岸协会怀化办事处名义与其二人签订《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》并限期协会找到刘某及履行合同事宜，如不履行，将向法院起诉刘某及湖南省口岸协会；④2012年6月份，湖南省口岸协会同意贵州怀庄酒业集团有限公司为省口岸协会开发内部接待用酒，协会同意冠名“湖南省口岸协会接待用酒”，由贵州怀庄酒业集团有限公司负责生产和在协会内部会员中销售，协会收取每年50万元冠名费，协会负责在协会会员中进行宣传推介；⑤怀化办事处不具有法人资格，没有独立的财务，怀化办事处所发展的会员收取的会费都统一交到协会账号上，由协会开具社团会费专用收据，怀化的财务采取向协会报账制。
15、证人龙某某证言，证明①2012年11月4日成立湖南省口岸协会怀化分会即怀化办事处，刘某是协会怀化办事处的负责人，其系办公室主任；②协会怀化办事处属于一个民间团体，系湖南省口岸协会的派出部门，不是一级法人，怀化办事处没有财务制度，财务都是由省协会代管的，办事处的财务进出都要向协会申报；③2012年12月份，刘某将一枚刻有“湖南省口岸协会怀化办事处”的原子印章交给办公室，其不知道这枚公章有没有进行申报备案；④刘某以协会怀化办事处名义与匡某某签订过合作销售“湖南省口岸协会接待用酒”的合同，因合同显失公平，其当时非常不同意的；⑤刘某在与匡某某签完销酒合同十多天后，怀化办事处购进了九百多件“湖南省口岸协会接待用酒”。当时刘某要办事处工作人员都去怀化的协会会员单位推销接待用酒，因酒的性价比不高，会员单位不愿接受，大概卖掉十来件酒。
16、证人杨某某证言，证明2013年1月16日其让司机邹立明去货运站发给刘某600件酒，5年陈酿和15年陈酿各300件。
17、证人熊某某证言，证明①其是宇鸿公司的办公室主任。宇鸿公司和协会怀化办事处其实都在一起办公，就是两块牌子一套人马。协会怀化办事处从成立到开展工作，刘某都要其到协会怀化办事处帮忙。特别是销酒阶段，刘某发动宇鸿公司的每一个员工销酒，每销一瓶有100元的提成；②2013年1月份，协会怀化办事处收到了一批数量为600件的湖南省口岸协会接待用酒，取货的时间是2013年1月19日；③总共只销售了20件湖南省口岸协会接待用酒。
18.被害人游某的陈述，证明①2012年12月，刘某与其及匡某某经常一起谈合作经营销酒的事情，2013月1月8日匡某某给刘某打了合作销酒的款项后，当天其陪匡某某来到湖南省口岸协会怀化办事处签约，匡某某与刘某签约完后，刘某邀请其一起合作经营销酒；②2013年1月31日刘某安排协会怀化办事处的工作人员龙某某给其和匡某某重新拟定了一份《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》，其和匡某某签字后，刘某安排龙某某给合同盖了公章；③第二份合同和第一份合同的条款有几点不同，把出资金额改为了379万元；乙方协助甲方订购、营销、结算；把特别约定改为本项业务所产生的利润由乙方收取15%的管理费；④刘某与其和匡某某私下谈到投资的钱越多回报越多，其和匡某某不管销售情况可以分到72万，其和匡某某是对半分的，三人并约定先把每个季度72万的分成款打到其账户，直至打完三个季度，第四个季度再把72万的分成款打给匡某某；⑤最终答应和刘某合作销酒是因为，一是觉得利润可观有发展空间；二是觉得在跟省口岸协会做生意，至少本金可以拿回来；三是深信刘某有南华公司8%的股份；⑥其见过接待用酒，是贵州茅台镇怀庄酒业集团生产的；⑦其转给刘某的钱合计是194.5万；⑧刘某好像进了四、五百件“湖南省口岸协会接待用酒”，放在怀化市鹤城区湖天开发区酒吧一条街的门面里面。其打电话问了“湖南省口岸协会接待用酒”的供应商杨某某，得知刘某没有付酒款；⑨其跟随刘某到长沙、深圳、北京等地，刘某也拿着酒向很多人推销。在北京时，有两个会所的老板答应要刘某拿酒来卖，后面因为国家政策原因，高档会所经营不下去了，就没有做成；⑩刘某在深圳、长沙提出过投资合作转为借贷的事情。当时刘某在长沙手写了一份转为个人债务的协议，之前合作酒生意的合同作废，其和匡某某打算回来把协议打印好，到协会办事处盖上公章后，再把之前合作销酒的合同销毁。但因其和匡某某在回来的路上发生争执，匡某某始终不愿意把合作销酒转为个人借贷，匡就把这个转为个人债务的协议撕毁了。
19、被害人匡某某陈述，证明①2012年11月份左右刘某邀其一起合作经营销酒业务。其与刘某签第一份合同时游某在场，当时刘某把游某也说动了，要游某回去筹集资金，所以第二份合同是其、游某与刘某签订的，②刘某与其及游某口头约定，给其和游某保底是每个批次为72万元，刘某的销酒分成款先打给游某，把游某的本金凑足，再打给其本人。③其在刘某的仓库看到了接待用酒，大概有几百件；④刘某确实是省口岸协会怀化办事处的负责人，相关文件其与游某都看了；⑤刘某将其和游某的利润分成打到游某那里，游某再打给匡某某；⑥与刘某合作经销酒生意时，协会才成立没有多久，刘某办公室姓龙的主任、姓熊的副主任都说对公帐户还没有下来，需将钱打到负责人刘某的帐户上；⑦刘某提过因为这个酒生意做不下去，要将投资到酒上的钱转为借贷关系，但其明确表示不同意。
20、被告人刘某的供述，证明①第一份合作经销酒合同是和匡某某签订的，第二份是和匡某某及游某签订的。二份合同推销的是湖南省口岸协会接待用酒。两份合同均约定其负责接待用酒的市场推广和销售，匡某某、游某负责出资三百多万元但不参与经营，收取固定利润；②三人口头约定是三个月一个周期，好像是给游某和匡某某固定利润分成款是每个季度72万元。一瓶酒纯利是两百元，每件有六瓶酒，卖得好的话还不止72万元，超出的就归协会怀化办事处所得。因为当时协会怀化办事处成立后发展了很多会员单位大概50多家，这些会员单位订购内部用酒的积极性也很高，所以前景十分看好；③2013年3月初，三人在深圳罗湖区长城大酒店，谈终止合同事宜，其给匡某某写了一张个人借款的借条，并且在借条上注明了原两份合作合同作废；④从2013年5月份，游某就随其在上海、北京、深圳和云南跑生意业务；⑤从2013年3月份以后到2014年5月份期间，其陆续向游某返还了接近百万元款项，有的是直接打给游某账户，还有是打给游某指定一个姓刘的大舅父及一名叫赵侠的妹夫账上；⑥刻着湖南省口岸协会怀化办事处的印章和湖南省口岸协会怀化办事处财务专用章是其刻制的。2013年10月份上旬其拿着登记证书到怀化市迎丰市场旁花钱刻制的。刻好后其就交给办公室的龙某某保管。这章没有到工商局和公安局申报备案，也没有向上级湖南省口岸协会申报过刻制怀化办事处的印章及与匡某某、游某签订接待用酒的合作经营合同的事；⑦与匡某某签订《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》后，其向杨某某进购了600件酒，当时其是要熊某某和龙某某一起去点数收货的。其没有给杨某某付钱。
21、湘鉴司鉴中心（2014）电子物证第54号《湖南省鉴真司法鉴定中心电子物证鉴定意见书》，对龙某某和周琳分别使用的两台台式电脑硬盘进行数据分析和恢复操作，提取了《湖南省口岸协会接待专用酒合作经营合同》电子文档2个。
22、怀泰信司鉴所（2014）会鉴字第021号《怀化市泰信司法鉴定所司法鉴定意见书》，经检验查证，被告人刘某通过银行转帐方式向匡某某、游某收取资金351.50万元（其中向匡某某收取资金155.80万元，向游某收取资金195.7万元）；自2013的4月2日至2014年5月16日止，刘某向游某付款（含刘某通过建行帐户转给游某舅父刘建华的100万元）168.50万元。
23、怀公物鉴（文检）字（2015）012号《物证鉴定书》，从刘某怀化政协大楼的怀化办事处办公室搜查扣押的“湖南省口岸协会怀化办事处”印章与《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》上盖的印章进行鉴定比对，印文均系同一印章所盖。
24、《搜查笔录》一份，2014年11月3日，侦查员杨建军、罗华在怀化办事处工作人员熊某某的见证下，对怀化市政协大楼四楼湖南省口岸协会怀化办事处进行搜查。扣押台式主机2台，私人印章3个，公司印章11个，怀化南华物资储运有限公司商业计划书1本，湖南省口岸协会怀化办事处章1个和湖南省口岸协会怀化办事处财务专用章1个。
25、《提取笔录》二份，①2014年10月22日，侦查员易郅、罗华在怀化市公安局经侦支队办公室依法提取匡某某提供的如下证据：2013年1月8日和1月31日签订的《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》各1份；匡某某转账给刘某的银行回单1份。②2014年10月17日，侦查员易郅、罗华在怀化市公安局经侦支队办公室依法提取游某提供的如下证据：2013年1月8日和1月31日签订的《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》复印件各1份含收据；2012年6月25日关于邀请加入湖南省口岸协会的函1份；湖南省口岸协会怀化办事处登记证书复印件1份；2012年10月10日关于在怀化市及湖南西部区域邀请发展会员单位的函1份；关于湖南省口岸协会申请设立怀化办事处的批复1份；匡某某及游某转账给刘某的流水凭证1份。
本院认为：中方县人民检察院指控被告人刘某伪造怀化南华物资储运有限公司印章和怀化众诚投资有限公司印章，并利用伪造的印章制作了虚假的怀化众诚投资有限公司授权委托书。经鉴定，中方县公安局侦查人员从湖南省口岸协会办事处办公室搜查并扣押的“怀化南华物资储运有限公司”、“怀化市众诚投资有限公司”的印章印文与2009年8月29日的《授权委托书》中加盖的“怀化南华物资储运有限公司”、“怀化市众诚投资有限公司”印章印文系不同印章所盖印；被告人刘某自始供述其持有的“怀化南华物资储运有限公司”印章系在交接该公司清理物品所得；故公诉机关指控被告人刘某伪造怀化南华物资储运有限公司印章及制作虚假的《授权委托书》事实不清、证据不足；被告人刘某擅自伪造怀化众诚投资有限公司印章，妨害了印章管理秩序，损害了怀化众诚投资有限公司信用及交易安全，其行为已构成伪造公司印章罪。被告人刘某到案后如实供述伪造公司印章的罪行，依法可以从轻处罚。
公诉机关指控被告人刘某以非法占有为目的，在超出湖南省口岸协会怀化办事处业务范围的情况下，虚构合作销酒的事实，并以高额利润相引诱，骗取被害人匡某某、游某财物的事实不能成立。理由如下：
一、被告人刘某在签订《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》时，虽然超出该协会怀化办事处规定的业务经营范围，但湖南省口岸协会同意冠名生产“湖南省口岸协会接待用酒”，并每年收取冠名费，被告人刘某与杨某某等人为此在长沙市成立了一家“长沙茅窖酒业有限公司”，在协会内部会员中推广、销售该接待用酒。该接待用酒的生产、销售是真实、客观存在的，被告人刘某没有虚构上述事实。
二、被告人刘某与匡某某、游某签订《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》，是匡某某、游某经过实际考察及基于对当时接待用酒市场前景的判断后经多次协商达成的协议，是合同当事人真实意思的表示，三方形成的是一种民事合同关系。且被告人刘某在与匡某某、游某签订合同期间，被告人刘某购进了600件接待用酒；达成协议后，被告人刘某积极展开了推广、销售该接待用酒的经营行为，虽然其后在履行合同过程中产生经济纠纷，但该纠纷属民事纠纷，应在民事法律范畴内解决。
三、关于匡某某、游某按照协议将投资款汇入被告人刘某账号后资金的使用以及刘某购进接待用酒用于销售等行为，如未违反国家金融法律法规，则属于正常商业活动，且被告人刘某收取匡某某、游某的投资款项后并未隐匿、逃匿，在合同难以继续履行的情况下积极与匡某某、游某协商处理合同终止事宜；况且合同签订人匡某某、游某亦认为与被告人刘某之间是经济合同纠纷，被告人刘某的行为不是诈骗行为，也并未向公安机关报案。
综上，被告人刘某的行为不构成诈骗罪。被告人及辩护人提出被告人不构成诈骗罪的辩解意见，理由成立，本院予以采纳。
综上所述，根据被告人刘某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，本院依照经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款，第六十七条第三款，《最高人民法院关于﹤中华人民共和国刑法修正案（九）﹥时间效力问题的解释》第七条的规定，判决如下：
被告人刘某犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月29日起至2015年12月28日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韩同杰
审 判 员 刘 芳
人民陪审员 滕香春
二〇一五年十二月二十三日
代理书记员 潘佰炬