山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终1286号
上诉人（原审被告）：山东新泰辰晖置业投资有限公司，住所地新泰市。
法定代表人：于忠富，公司总经理。
委托诉讼代理人：史新生，新泰国宇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：天津市豫杰防水工程有限公司，住所地天津市宝坻区（建设路南侧）。
法定代表人：冀红杰，总经理。
委托诉讼代理人：尹成刚，山东仁诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘磊，山东仁诚律师事务所实习律师。
原审被告：中城建第十八工程局开发建设有限公司，住所地江苏省如皋市。
法定代表人：蒋国兵，公司经理。
原审被告：徐冬华，男，1974年12月20日出生，汉族，住所地江苏省如皋市。
上诉人山东新泰辰晖置业投资有限公司因与被上诉人樊朝林、原审被告中城建第十八工程局开发建设有限公司、原审被告徐冬华建设工程施工合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2016）鲁0982民初6189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东新泰辰晖置业投资有限公司（以下简称辰晖置业）的诉讼代理人史新生，被上诉人天津市豫杰防水工程有限公司（以下简称天津豫杰公司）的诉讼代理人尹成刚、刘磊，原审被告中城建第十八工程局开发建设有限公司（以下简称中城建公司）的法定代表人蒋国兵到庭参加诉讼。原审被告徐冬华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辰晖置业上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项，改判上诉人不承担偿还责任。2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，且前后矛盾。1.2015年8月16日，原审被告徐冬华作为中城建公司的项目部经理与上诉人签订《项目开发合作协议》，此协议仅是签订合同的草案，这一点在判决书第4页中一审法院已经认定。2015年8月20日，双方签订正式的《建筑工程施工合同》，中城建公司及徐冬华正式进入莲花山工地施工。2015年8月20日签订的《建筑工程施工合同》应认定为合法有效的施工合同。2.项目建设过程中，由于中城建公司资金紧张没有及时支付工资及其他材料款，致使项目进度缓慢甚至停工，所有工程均未完工。但是，一审法院认定“合同已经实际履行完毕，已经验收合格”，此认定没有任何事实和法律依据。3.上诉人与承包人工程款已经结清，已经不欠承包人任何工程款。2016年10月12日，上诉人与两原审被告签订《债权转让协议》，上诉人与两原审被告的所有工程款已经结清，一审法院对此《债权转让协议》已经确认为有效证据，但是仍然认为上诉人还欠工程款，此认定前后矛盾，没有任何法律依据。中城建公司作为有资质的建设单位，同时也是本案欠款的分包人，应当判决其独立承担本案民事责任。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于被上诉人终止履行合同致使工程施工无法继续进行并停工，建设工程至今无法竣工验收。根据本条法律规定，一审法院不但不应支持被上诉人的诉讼请求，反而应该驳回被上诉人的诉讼请求。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。
天津豫杰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
中城建公司辩称，我公司只是提供资质，没参与经营。
徐冬华未答辩。
天津豫杰公司向一审法院起诉请求：1.被告徐冬华、中城建公司公司支付原告工程款11.777万元及押金5万元；2.被告辰晖置业在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2016年11月7日,一审法院对被告中城建公司进行了调查,中城建公司同时提供了三份协议书。被告中城建公司在调查中陈述,被告辰晖置业将莲花山麓府小区建设工程发包给被告徐冬华,双方在2015年8月16日签订了《项目开发协作协议》,因被告徐冬华没有建筑施工企业资质,故中城建公司与徐冬华在2015年11月30日签订《合作经营协议》，由徐冬华借用中城建公司资质进行施工，中城建公司收取管理费。同日，三被告签订《内部承包协议书》，明确约定被告徐冬华为建设工程的实际承包人，建设工程发生的一切费用均由被告徐冬华承担。对被告中城建公司陈述意见及提交的三份协议书，原告质证后无异议；被告辰晖置业质证认为中城建公司与徐冬华2015年11月30日签订的《合作经营协议》是在2015年8月20日的《建筑工程施工合同》之后，答辩人不知情；答辩人与徐冬华2015年8月16日签订的《项目开发协作协议》是协议草案，应当以答辩人与中城建公司2015年8月20日签订的《建筑工程施工合同》为正式履行合同依据；三被告共同签订的《内部承包协议书》与涉案建设工程无关。对有争议的被告辰晖置业与被告徐冬华2015年8月16日签订的《项目开发协作协议》、中城建公司与徐冬华在2015年11月30日签订的《合作经营协议》、三被告签订《内部承包协议书》（以下简称三份协议书）的效力问题、被告徐冬华是否借用了中城建公司的建设资质、实际施工人是徐冬华还是中城建公司、2016年10月12日被告辰晖置业与中城建公司、徐冬华签订的《债权转让协议》是否能证实被告辰晖置业已付清工程价款、原告与被告签订的防水工程施工合同、防水工程结算单、保证金效力及承担责任的当事人事实问题，一审法院认定如下：被告辰晖置业与被告徐冬华签订的《项目开发协作协议》明确约定了建设工程名称、价款、建设工程期限、工程价款的结算方式、付款方式，并明确约定合作协议作为双方签订正式施工合同的依据，与施工合同同时具有法律效力；三被告在2015年11月30日签订《内部承包协议书》明确了《建筑工程施工合同》的签订日期是2015年11月30日，涉案工程为莲花山麓府小区，且《建筑工程施工合同》只作为建设工程办理有关档案材料使用，不得作为建设工程结算和纠纷处理依据，三方就建设项目的所有事项均执行《内部承包协议书》，所有结算事宜按照2015年8月16日签订的合同为准，被告徐冬华是建设工程的实际承包人，该工程的进度、质量、材料供应、设备安装、人员安排均由被告徐冬华自行处理，并支付全部费用，建设工程由被告徐冬华全权安排施工，徐冬华为建设项目的实际承包人，应对建设项目的施工安全、施工质量、施工工期、人工工资和税费等承担全部责任，协议同时约定了其它内容。二份协议明确的约定了当事人的权利和义务，加盖了被告公司公章，被告徐冬华签名，被告辰晖置业对二份证据的真实性并无异议，且已被被告中城建公司承认，二份证据具有合法性、真实性，且具有关联性，一审法院对二份证据予以认定，作为认定本案事实的依据，被告辰晖置业辨称《项目开发协作协议》仅是签订合同草案的抗辨意见，与事实不符，一审法院不予采信。二份证据可以证实，被告辰晖置业将莲花山麓府小区建设工程实际发包给被告徐冬华施工建设，徐冬华借用中城建公司的建设工程资质与被告辰晖置业签订《建筑工程施工合同》，《建筑工程施工合同》仅作为建设工程办理有关档案材料使用，双方实际是按照《项目开发协作协议》履行合同权利义务。被告辰晖置业提供的2016年10月12日的《债权转让协议》，由三被告的签字或签章，一审法院予以确认，该证据可以证实，在本案2016年10月8日立案时，被告辰晖置业尚欠中城建公司工程款360万元，10月12日，被告辰晖置业、中城建公司与案外人达成转让协议。关于防水工程施工合同、结算单及保证金的效力问题，原告提供了证据原件，加盖了公司公章，被告徐冬华在证据中签名，一审法院予以认定，该证据可以证实，原告与被告徐冬华签订了防水工程施工合同，被告徐冬华以中城建公司山东新泰项目部的名义收取原告履约保证金5万元，工程已竣工验收，双方已结算了工程价款。
一审法院认为，原告与被告徐冬华之间系建设工程施工合同中的防水工程分包纠纷。被告辰晖置业作为发包人，将莲花山麓府小区建设工程实际承包给被告徐冬华，徐冬华借用被告中城建公司的建筑资质进行施工，然后被告徐冬华将其中的防水工程分包给本案原告具体施工。本案被告徐冬华是借用中城建公司的建筑资质签订合同和具体施工，被告徐冬华系自然人，没有建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称最高院解释）第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，原告与被告徐冬华2015年10月10日签订的防水工程施工合同系无效合同，但是，防水工程施工合同已实际履行完毕，已经验收合格，双方已对工程价款进行了结算，原告与被告徐冬华是建设工程合同的相对人，故，原告要求被告徐冬华支付工程价款11.777万元，并返还5万元保证金的诉讼请求，一审法院予以支持。被告辰晖置业提供的债权转让协议书不能证实已与中城建公司结清了全部工程价款，能证实在本案诉讼中，被告辰晖置业尚欠中城建公司工程款360万元，依据最高院解释第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告辰晖置业应当在拖欠工程款360万元的范围内，对被告徐冬华拖欠原告11.777万元的工程款及5万元保证金承担还款责任。被告中城建公司明知被告徐冬华没有建筑施工资质，而将建筑施工资质借给徐冬华，徐冬华对外以中城建公司山东新泰项目部的名义使用，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，原告对被告中城建公司出借资质并不知情，故，被告中城建公司应当对被告徐冬华拖欠的工程款及保证金，承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十六条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告徐冬华支付原告天津市豫杰防水工程有限公司工程款人民币11.777万元；二、被告徐冬华返还原告天津市豫杰防水工程有限公司保证金人民币5万元；三、被告中城建第十八工程局开发建设有限公司对上述一、二项承担连带责任；四、被告山东新泰辰晖置业投资有限公司在拖欠工程款360万元范围内对上述一、二项承担还款责任。以上一、二、三、四项限被告于本判决生效后十日内付清。如果被告未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3655元，减半收取1828元，由被告负担。
本院二审期间，上诉人提交（2016）鲁0982民初4804号民事调解书一份，欲证实上诉人与原审被告中城建公司签订的建设工程施工合同已经解除。上诉人提交协议书一份，欲证实上诉人与中城建公司签订的协议书明确约定双方账目已经结算完毕，并且不存在任何争议。上诉人提交新泰市人民法院的调解笔录一份，欲证实上诉人与原审被告中城建公司解除建筑工程施工合同，工程款结算按照2016年9月20日的协议书履行。上诉人提交（2017）鲁0982民初817号民事判决书及（2017）鲁0982民初824号民事判决书，欲证实与本案事实基本相同的案件，判决上诉人不承担责任。上诉人提交的民事调解书、协议书及新泰市人民法院的调解笔录不能证实上诉人与原审被告中城建公司已经就工程款全部清偿完毕。上诉人提交的（2017）鲁0982民初817号民事判决书及（2017）鲁0982民初824号民事判决书与本案没有关联性。因此，对上诉人提交的上述证据的证明效力，本院不予认定。原审被告中城建公司提交内部承包协议书一份，欲证实其给原审被告徐冬华提供建筑工程施工资质，没参与经营。对该证据的真实性，本院予以认定。对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人承包了原审被告徐冬华违法分包的莲花山麓府温泉住宅小区的部分防水工程。被上诉人于2016年5月17日与原审被告徐冬华就工程款作出结算，工程款数额为11.777万元。原审被告徐冬华应支付上述工程款。另外，原审被告徐冬华应向被上诉人返还保证金5万元。本案当事人争议的焦点问题是上诉人是否在欠付工程款的范围内承担清偿责任。上诉人系涉案工程的发包人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2016年10月12日，上诉人与原审被告中城建公司及案外人刘素萍签订的债权转让协议第一条约定，经甲乙双方对账核算，截止2016年10月12日，乙方（上诉人）尚欠甲方（中城建公司）工程款360万元。上诉人提交的（2016）鲁0982民初4804号民事调解书、协议书及调解笔录均发生在2016年9月，因此，根据2016年10月12日的债权转让协议第一条的约定，上诉人欠付的工程款尚未清偿。原审被告中城建公司将其对上诉人的债权转让给案外人刘素萍，不影响上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定向被上诉人承担责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3655元，由上诉人山东新泰辰晖置业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王安广
审判员 宋许科
审判员 王 玥
二〇一七年七月二十八日
书记员 乔 琳