山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）运中刑二终字第187号
原公诉机关永济市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张海，男，1987年9月29日出生，汉族，高中文化，住永济市蒲州镇，2013年8月份至2014年2月份担任山西省某汽车销售服务有限公司（以下简称某公司）经理。2014年10月9日因涉嫌犯挪用资金罪被永济市公安局刑事拘留，同年10月23日因涉嫌犯职务侵占罪被依法逮捕。现羁押在永济市看守所。
永济市人民法院审理永济市人民检察院指控原审被告人张海犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2015年10月13日作出（2015）永刑初字第112号刑事判决。原审被告人张海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、职务侵占事实
2013年12月份，某公司实际投资人郭某垫付购车款21.34万元，让担任该公司经理的被告人张海为客户王某某购买本田奥德赛汽车一辆。2014年1月份，购车人王某某给付被告人张海购车款10万元现金，后又将办理的车辆按揭款12.0656万给了被告人张海，被告人张海隐瞒真相将22万余元的购车款占为已有。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表及郭某的报案材料，证明2014年2月18日，某公司的郭某报案称，其公司经理张海将售车款22余万元占为己有，携款逃跑。
2、郭某陈述材料，主要内容：某公司于2013年9月成立，是我以我妹郭某A的名义注册的，法定代表人是郭某A，监事是妹夫郭某B。注册时我只是以我妹郭某A、妹夫郭某B名义注册，实际上是我出资，公司的运营由我实际控制。我当时注册公司是为了照顾我堂弟郭某C。因郭某C年龄较小，不能独挡一面，也没有经营理念，我让郭某C找个人来实际经营，由他监督，并学习做生意的经验。郭某C便找其连襟张海来公司。张海见到我后，我便与其口头约定：某公司由张海担任公司经理，财务由张海独立支出，公司的运作资本由我投资，所销售的汽车的利润的10％支付给我，剩余的利润由张海支配，其中包括支付公司的水电费、人员工资等费用。公司里的人员的聘用都是由张海招聘、管理。2014年元月份，永济市的王某某从我公司购买了一辆本田奥德赛车，这是一辆分期付款车，我垫付了213420元给张海让张海购车。车购回后交给王某某。王某某在运城中国银行办理了分期付款的相关手续，后银行将此22万元转入我公司经理张海的账户中，但张海一直说王某某未付款及按揭未办下来，携22余万元的车款逃跑。
3、郭某A的询问笔录，主要内容：2013年9月份我哥以我的名义在永济市工商局注册成立了某公司。股东写的是我和郭某B，法定代表人是我，监事是郭某B。我出资的80万元及郭某B出资的20万元都是我哥郭某出资的，我对该公司就没有管理，所有的经营行为及经营过程都是郭某具体操作的，我和郭某B只是在公司注册时在永济市工商局办理了手续。我听我哥郭某说张海涉嫌侵占了山西某汽车销售服务有限公司资金，因我是该公司的法定代表人，郭某让我出具了委托书，他负责到公安机关报案。
4、王某某的询问笔录，主要内容：2013年12月份，我想购买一辆车，便到农药厂附近的某公司看看是否有合意的车辆，当时他们的销售经理张海给我介绍了一款本田奥德赛车，我觉得车价与车型都比较合适，我便同意购买此款车辆，过了一段时间，张海给我说车回来了，我便到其销售公司付给张海车款10万元，后又办理车辆按揭，我购买的这辆车车款为23万元（不合手续费）。张海是以某公司经理的身份和我谈的车辆买卖一事。
5、某公司员工郭某C、郭某D的询问笔录，证实张海是该公司的销售经理，负责公司的销售及财务。
6、王某B的证言，证实某公司是租用我公司的房子，当时是郭某租的，租金是每年46000元，他们主要是销售汽车，至于什么品牌的我不知道。负责公司业务的是一个叫什么海的人。
7、张海母亲刘某B的询问笔录，证实案发后，公安机关联系不上张海，询问其母亲时，其母不知道张海去向，也联系不上。
8、郭某C的询问笔录，主要内容：郭某是我堂兄，他为了照顾我，以我堂姐郭某A的名义注册了某公司。因我年龄小，我堂兄让我找一个人干经理，我便让我姐夫张海到我公司担任经理，由我堂哥郭某投资，我和张海经营，经营的利润由张海支配，并承担员工工资、水电费、房租等费用。某公司的法人代表是郭某A，实际投资人、控制人是郭某，张海是聘请的经理。汽车销售后所得的利润归还投资人的投资款，卖车利润的10％也给投资人，剩余的90％由张海支配，除支付员工的工资、水电费等费用外，剩余部分均由张海支配。
2014年2月份左右，我和张海到澳门，张海领着我去了澳门的一个赌场，张海在赌场赌博，回来时他说他赌输了。
9、任某某的询问笔录，主要内容：我和张海是一个村的，我们是小学同学，张海原是某公司经理，2013年10月份，张海给我说他想买一辆奥迪A6，他的银行诚信过不去，让我和我妻王某C在中国银行运城支行给奥迪车做按揭，我们就在中国银行运城支行签字，张海把汽车买回来后上在我的名下。2014年6月份，中国银行运城支行给我打电话说奥迪车按揭欠了四五万元钱，我联系不上张海，后来听张某H说张海把奥迪车抵押给张某G了。2014年7月份听郭某C说张海参与赌博。
10、企业法人营业执照复印件，证明某公司系自然人投资或控股的有限责任公司。法定代表人为郭某A，住所地为运城永济市。经营范围为汽车（不含小轿车），配件销售。
11、郭某、段某某的银行卡账户查询情况，显示2013年12月31日郭某账户转入段某某账户213420元，段某某同日将213420元转入张海账户中。
12、张海账户查询情况，显示2013年12月31日账户收入213400元，2014年1月29日分两次分别转入70000元、50656元。
13、运城市泽达汽车贸易有限公司马某B提供的营业执照及转款凭据，证明2014年1月29日王某某购车在中国工商银行运城分行做了按揭，后从马某B的账户分两次转入张海7437账户70000元、50656元（共计120656元）。
14、中国工商银行股份有限公司运城牡丹支行资料，证明王某某为所购车辆所做的按揭贷款手续情况。
15、王某某的提供的张海出具的收条，证明2014年1月16日张海收到王某某购车款10万元现金。
16、王某某账户查询情况，证明2014年1月29日王某某归还车辆按揭款的情况。
17、被告人张海的供述，主要内容：郭某聘请我担任某公司经理，虽然该公司的法人代表是郭某A，但郭某是实际投资人，我们之间没有聘请书，也没有签订劳动合同。郭某让我担任公司的销售经理，并负责公司的一切事宜。2013年农历腊月份，王某某到我公司想购买一辆本田奥德赛汽车，他与我谈好车价为23万元，我将这一情况告诉郭某，郭某便以其个人名义给我银行卡打款213420元，用于购买本田奥德赛汽车，我将223800元车款打到北京本田4s店后，北京4s店用板车将本田奥德赛汽车直接发回永济。随后，我将此车交给王某某，王某某分多次付给我现金13万余元，我将王某某的购车手续给了中国银行运城支行旁边的一巷里马某某开的一个专门做分期的公司，以王某某的名义从中国工商银行运城支行按揭10万元，按揭款到账后，王某某将按揭款10万元刷出后，转入马某某的按揭公司，马某某把这些钱转到我的工商银行卡上，我共得款23万余元，我支付公司员工工资和日常开销5万余元，剩余18万余元我本人用了，没有交给公司，也没有交给郭某。我现在记不清到底将18万余元干什么用了，但肯定是我自己用了，没有用于某公司，也没有交给郭某。2014年春节期间，我在网上赌百家乐，我将某公司的18万元购买了一辆奥迪车（后又说此款用于赌博）。
二、诈骗事实
1、2014年2月份，被告人张海和被害人张某H约定合伙做购车生意，由张某H垫付车款，车接回来后与其平分利润。同年3月份，被告人张海称其欲购回两辆车，张某H先后给其投资资金119.3万元。被告人张海并未将资金用于购车，而是用于归还自己做生意的欠款或消费。
认定的证据：
（1）受案登记表、张某H的报案材料及询问笔录，主要内容：2013年我通过购车认识了张海，到2014年2月份，张海说他不想跟他原来的老板合作了，想自己干，他对我说他没有资金但有资源，他说他联系下要购车的客户后，让我负责筹集资金垫付购车款，按2分利息付息并按利润平分。2014年3月4日张海对我说有人要购买一辆路虎车，需要交付订车款10万元，当天我就给了张海10万元钱，第二天给郭某C的账户上打款60万元，张海分别给我打了借条。到3月6日听郭某C说车接回来了。3月9日张海又说有人要购买一辆途锐车交订金，让我给他5万元，当天我又给了张海5万元，给郭某C拿现金20万元和中行的10万元信用卡（信用卡后来没使用）。第二天张海让我给郭某C账户上打款30万元，张海给我出具了55万元的借条。到3月19日之后就联系不上张海了，到5月份见到张海，张海说他会好好干还钱的，5月下旬后张海又不见了。张海给我出具有163.8万元的借条。在5月份见到张海时，张海一会说车接回来了，赌博输完了，一会又说就没有接车。
（2）张某H提供的银行卡查询记录，证明张某H的账户于2014年3月5日转出60万元；2014年3月11日中国银行账户转出293000元。
张某H提供的借条，证明2014年5月12日张海出具的借张某H订车款现金163.8万元。
（3）郭某C的询问笔录，2014年3月份张某H和张海一起在永济搞汽车销售，张某H给公司出一部分钱。3月份的一天，张海给我说有一姓付的客户要一辆路虎车，张某H就给我工商银行的卡上打款70万元，该卡一直由张海掌握，后我同客户到北京接回一辆路虎车。过了几天，张海让我到鄂尔多斯去接一辆路虎车，张某H先给我拿现金20万元和一张10万元额度的信用卡，后我在中国银行办了一张卡将20万元存了进去。走的时候，张海又说不到鄂尔多斯了，改去南京。在南京，张海让我刷卡赎回一条金项链，我到南京后并未见到车和客户就回来了。
（4）郭某C账户查询情况，显示2014年3月5日张某H转存入60万，同日转出王某D6万，转出张某G20万，转出王某D5000元，转出王某E8.8万，转出张某G16.5万，转出丁某某1.859万，3月6日消费两笔共计4.01588万，3月7日转出张海2万，薛某A存入5万，转出张海3万，消费829.88元，3月8日存现1.81万，转出张海3.8万，3月9日存入现金0.97万，转出张海0.92万，取现0.17万，3月10日张海存入10万，转出郭某5万，转出王某D5万，3月11日转出郭某15.7536万，转出王某D5万，3月14日马某B转存入18万，转出张海18万，张海存入23万，转出王某D18万；转出李某C5万，3月16日现存入9.8万，3月17日转出马某C1.2万，张海存入30万，转出王某D4.2万，转出卫某A2.2万，3月18日张海存入37.325985万，转出吕某A二笔38万。
郭某C中国银行账户查询情况，显示2014年3月10日两次存入现金共计21万（与郭某C证言印证张某H给其20万元存入），同日转出曹某B账户11.2万，消费二笔共计8.8万，3月11日消费0.998万。2014年3月11日140477932909张某H帐户转入29.3万，同日转出15.7650万，消费4.8万，转出5万，取现0.1万，消费3.5万。
以上两个账户显示张某H转入郭某C账户款项三笔，共计60＋20＋29.3=109.3万元。此款当日多次转入他人账户或消费。证明张海并没有将张某H给付的款项用于购车。
（5）卫某A证言，证明张海转到其账户中的2万余元是张海到其空调店里买空调的钱。
（6）曹某B证言，证明2013年12月份其通过张海购得一辆保时捷车，郭某C账户上给其转出的11.2万元是郭某C退还的车辆附加税。
（7）李某C证言，证明2013年下半年张海做销售汽车生意需要用钱，就从其处开始陆续借钱、还钱。他与郭某C没有经济往来，郭某C是跟着张海干的，从郭某C账户上转过来的钱是张海归还其借款。
（8）张某G证言，证明2014年2月份，张海借其10万元，后将此款归还，另外张海还通过其账户归还张海借李某G26.5万元。
（9）被告人张海供述和辩解（共四次）
2014年10月10日的讯问笔录，供述：2014年3月份的时候，我因为公司周转紧张，我向张某H借了5万元，我给他出利息。当月还是因为资金问题，我给张某H说我接车需要用钱，张某H负责给我垫付接车的钱，我给他出利息，车接回来为客户办好按揭后，我就把钱还给他。3月初，展某某要一辆路虎车，张某H先给我拿了5万元订金，郭某C和展某某到北京验完车后，我给张某H说车验完了，等着付款。张某H就把钱打到郭某C的银行卡上，这辆车张某H共垫付了67.2万元，我连利息给张某H出具70万元的欠条，这辆车接回来后没有几天，客户就把购车款全部给了我，因为我已经给张某H付过利息了，我就把这笔钱还给别人了。又过了大约十天左右，有一个叫耿某某的人说有人要买一辆途锐车，先是到鄂尔多斯看车，客户不满意，后又让郭某C去南京接的车，这次购车向张某H借款60万元。款都是打到郭某C的银行卡上的，郭某C的银行卡是由我操作的。
2014年10月11日的讯问笔录，供述：张某H垫付的钱都付了购车款，张某H把钱打到郭某C的银行卡上，郭某C把款又打给客户，客户把款再付给卖家，车接回来后客户把钱给我，我给别人还了账。
2015年2月5日的讯问笔录，供述：2014年2月份的时候，张某H提出想和我合伙做汽车销售生意，我就答应了。2014年3月份我给张某H说要到北京接一辆路虎车，张某H先后给我拿了60多万元，我将张某H转给郭某C账户中的60万元分几笔还给了其他人，这60万元没有用于接车。过了一段时间，我又给张某H说有客户想买一辆途锐车，张某H又给我提供50多万元，其中30万元打到郭某C的账户上，我将这30万元用来给他人还账了。因为我于2014年2月份到澳门赌博时输了100多万元。去北京、南京两次接车均是客户付的车款。
2015年6月9日的讯问笔录，供述：借张某H130万元，张某H从中扣除利息7万元，实际给其123万。当时借张某H钱是要接车的，后来客户有钱，不用了，其把借张某H的钱还账了，有做生意欠的钱，还有去澳门赌博欠的钱。
2、2014年1月份，张某H的一辆捷豹牌轿车刮伤。被告人张海让张某H先把车停放在其所在的某公司展厅内，并提出由他给张某H办理车辆保险和修车事宜。同年1月30日被告人张海将该车抵押给运城市盐湖区及时雨投资公司马某C，并从马某C手里借得37.2万元，用于赌博。张某H得知后，2014年4月份、9月份，张某H先后支付马某C30万元将该车赎回。
认定的证据：
（1）张某H的报案材料及询问笔录，主要内容：2013年腊月，我新买的捷豹车被刮了一下，放在修理厂没修好。张海让我把车放到他公司的展厅，到腊月27日张海提议说先给车买保险，我就让他开我的车到运城去办理保险和修车事宜，一直到3月份也没有见我的车修好，我多次问张海，张海一直说车就放在保险公司，修理费高办手续慢，一直推托。今年4月份我才知道张海将我的车抵押到运城一投资公司马某C处。对方说让拿40万元才能赎车，后通过中间人说话，我出资16万将车开回，问张海将钱干什么用了，张海说他赌博输了。6月17日我去运城，马某C又将车扣押，索要24万元才放车。9月份，和马某C商量，又给马某C付了14万元才将捷豹车给我。
（2）张某H提供的捷豹车的手续，证明该车的所有人为张某H。2014年2月25日购车，6月11日进行了车辆登记。
（3）马某C证言，主要内容：2014年1月底，张海通过别人找我，想在我处借款，我说需要东西抵押。他说他公司有一辆捷豹展览用车。没有手续。我说能行。当时约定期限是半个月，月息8000元。他把该车交给我后，我给张海的账户转了30多万元，然后又给了一些现金，总共有40万元。半个月后张海说延长一个月，又付给我8000元，张海付利息几天后，张某H到我经营的及时雨寄卖行说车是他的，我要看手续，张某H不让看。后通过一朋友说话，张某H付16万元后将车开走。后张某H到我公司办理其他事情时，因为还有剩余的款没有还给我，我又将车扣留。
（4）马某C提供的借款协议及张某H还16万元的书证，证明2014年1月30日张海以捷豹车做抵押从马某C处借款40万元，2014年4月24日张某H替张海还款16万元。
（5）薛某B证言，主要内容：2014年9月份，张某H问我是否认识运城及时雨投资寄卖有限公司的人，我说我朋友赵某C认识及时雨的马某C，张某H让我帮忙看能不能把他的捷豹车要回，适当给对方些费用，赵某C后来找到马某C，他们两个协商好除张某H以前给过的16万元外，再拿14万元。后我把这个情况告诉张某H，张某H同意后，我就和张某H将14万元给了赵某C，后张某H就把他的捷豹车从马某C那开回来了。
（6）李某G证言，主要内容：去年年底的时候，张海给我打电话说他资金周转不开了，看我能帮忙吗。我说我跟前没有钱。当时我知道张海和别人合伙卖汽车，我就给他说我朋友开了一个寄卖行，用车抵押就能借到钱。张海说能行，我就把张海领到马某C的寄卖行，具体他们怎么说的我不知道。最后张海把一辆崭新的捷豹车抵押给了马某C，马某C给了张海40万元。张海说那辆车是刚从云南接回来的展车，还没有手续。当时和张海去抵押车的时候还有张海的媳妇。
（7）黄某B证言，证明2013年腊月份，张海说他有一辆捷豹车出事故了想做保险，我给他说出事故办不成保险。2014年3月份，张海又说到银行办按揭需给捷豹车做保险，是用丁某某的银行卡刷卡交的1.8万元的保费，当天张海就将1.8万元转给了丁某某。后来车主张某H办理按揭时因我行与太平洋保险公司没有合作协议，办不成按揭，张某H就将保险退了。
（8）丁某某证言，证明2014年3月份其同事黄某B为一客户做保险，用其的银行卡刷卡交的保费1.8万元，后投保人就将1.8万元转回的事实。
（9）被告人张海的供述：主要内容：2014年春节前，张某H的捷豹车撞了一下需要修理，当时他的车没有上户，也没有买保险，后因为马上过春节了，张某H给我打电话让我把他的捷豹车放到我公司的展厅，在2013年农历12月28日我从展厅把张某H的车开到运城盐湖区及时雨寄卖行马某C处，把该车抵押给马某C，马某C给我37.2万元，我给马某C打了40万元的借条，当时马某C扣了我1个月利息2.8万元。当时张某H说给他的车买保险的，后张某H问过我二三次，我对张某H说车在保险公司还得一段时间。我将张某H的车抵押出去拿到钱后，还了一部分账，自己留了10多万，正月初三我和郭某C、郭某、李某G等人到澳门去，我在澳门赌场赌博输了大概92万元左右。
据以上事实和证据，原审人民法院认为：被告人张海身为公司人员，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大；虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成职务侵占罪、诈骗罪。被告人张海犯有数罪，应对其实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条之规定，判决：被告人张海犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零七个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币五万元。
原审被告人张海上诉称，1、其帮王某某购车系个人行为，非公司行为，不构成职务侵占罪。2、其是向张某H借款119.3万元，不是诈骗罪。3、其将张某H捷豹车抵押给马某C并未隐瞒真相，不是诈骗罪。
经审理查明，原判认定事实清楚，认定的证据与原判所列相同，且均经原审庭审举证、质证，足以证实本案的事实，本院予确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张海以非法占有为目的，利用职务便利，将公司财产据为己有，其行为已构成职务侵占罪；其以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为又构成诈骗罪。上诉人张海一人犯两罪，应对其数罪并罚。关于上诉人张海所提给王某某车系个人行为，其不构成职务侵占罪的上诉理由，经查，上诉人张海系某公司聘任经理，证人王某某证实其是到某公司看的车，张海是以某公司经理的身份和他谈车辆买卖的事。证人郭某证实王某某从公司买了辆奥德赛车，其垫付213420元让张海购车，车购回后张海交给王某某。后王某某通过银行付张海22万元，张海一直说王某某未付款，后张海携款逃跑。上诉人张海供述，记不清将车款干什么了，没用于公司，也没交给郭某。以上证据能够证实上诉人张海利用职务便利，将应归公司的车款据为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，对此上诉理由不予采纳；所提其与张某H系借贷关系，不构成诈骗罪的上诉理由，经查，被害人张某H陈述张海以合伙做生意为名，从他跟前共拿走119.3万元，并有汇款凭证、借条佐证。上诉人张海供述，借了张某H钱是要接车的，后来客户有钱，不用了，就把借张某H的钱还生意账、去澳门赌博欠的钱。从以上证据分析上诉人张海以假借购车为名，骗取张某H119.3万元后，当日即将大部分款项用于还账或消费，其行为符合诈骗罪的构成要件，对此上诉理由不予采纳；所提用张某H捷豹车抵押给马某C不构成诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人张海在向马某C借款时谎称抵押车是其公司展车，隐瞒车主是张某H的事实，将车抵押，得款37.2万，用于赌博。在张某H多次向张海问车修理情况时，上诉人张海谎称车在保险公司，其行为符合诈骗罪的构成要件。对此上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对上诉人张海犯诈骗罪量刑适当。本案审理期间，刑法修正案（九）公布实施，根据从旧兼从轻原则并结合本案具体情节，原判对上诉人张海职务侵占罪量刑过重。对被害人的损失，依法应责令上诉人张海退赔。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持永济市人民法院（2015）永刑初字第112号刑事判决中对上诉人张海犯诈骗罪的定罪量刑部分，即被告人张海犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；
二、撤销永济市人民法院（2015）永刑初字第112号刑事判决中对上诉人张海犯职务侵占罪的定罪量刑部分，即被告人张海犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零七个月；
三、上诉人（原审被告人）张海犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，与所犯诈骗罪并罚，总和刑期有期徒刑十五年，罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月9日起至2028年10月8日止）
四、追缴上诉人（原审被告人）张海犯罪所得178.5万元，返还被害人郭某22万元，返还被害人张某H149.3万元，返还被害人马某C7.2万元。
本判决为终审判决。
审判长 仇春娟
审判员 崔运太
审判员 孙雷青
二〇一五年十二月十八日
书记员 贾媛媛