杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭西民初字第161号
原告：封雷。
委托代理人：郑礼辉、徐建忠。
被告：浙江怡泰电子电源有限公司。
法定代表人：萧剑飞。
委托代理人：宋深海、冯济桅。
被告：杭州名家房地产经营销售咨询有限公司。
法定代表人：莫福根。
原告封雷（以下简称原告）诉被告浙江怡泰电子电源有限公司（以下简称怡泰公司）、杭州名家房地产经营销售咨询有限公司（以下简称名家公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院2008年12月29日受理后，因案件复杂，依法组成合议庭后，于2009年2月27日、2009年6年19日两次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人郑礼辉、徐建忠，怡泰公司的委托代理人宋深海、冯济桅到庭参加诉讼。名家公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告起诉称：怡泰公司系浙江怡泰科技大厦的开发企业，名家公司系怡泰公司房产销售的代理机构。2006年4月10日，原告与怡泰公司、名家公司签订了《房屋转让合同》，约定怡泰公司将怡泰科技大厦610、710、907室房屋转让给原告，合同签订后原告依约支付了首期房款2277738元，怡泰公司亦交付了上述房屋。后原告发现怡泰公司在销售房屋时故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实，且所销售房屋的土地使用权性质为工业用地，违反法律规定，故三方签订的《房屋转让合同》无效。名家公司作为怡泰公司的代理方，明知被委托的事项违法仍进行代理活动，对其违法代理行为应承担连带责任。故起诉要求判令：一、确认原告与怡泰公司、名家公司签订的《房屋转让合同》无效；二、怡泰公司向原告返还购房款2277738元；三、怡泰公司赔偿原告购房款利息损失374118元（计算至2008年12月10日止）；四、怡泰公司向原告承担2277738元的赔偿责任；五、名家公司对上述二、三、四项债务向原告承担连带责任。
怡泰公司答辩称：一、本案合同标的物不是商品房，不应适用有关商品房销售、管理的法律、法规和司法解释，应适用《民法通则》、《合同法》的规定。故本案的《房屋转让合同》是有效合同，不存在无效事由。二、原告购房时已明知所买房屋为怡泰公司自有存量的科研办公楼，土地性质为50年的工业用地，怡泰公司并未隐瞒相关事实。从怡泰公司的名称和经营范围，均可直接了解到怡泰公司不属于房地产开发企业。本案中的《房屋转让合同》文本、名称及份数，也与商品房买卖通用的范本格式不同。怡泰公司出具的收款收据，也不是商品房的正式销售发票。从合同的第一条以及有关办理房产证条款及违约责任条款、土地证分割及办理条款和相应的违约责任条款、购房后土地出让金补缴及日后房屋上市交易产生的土地出让金、各项税费、手续费的责任分摊等条款的内容看，原告已对该房屋的各项基本情况作了充分了解。怡泰公司对原告并没有欺诈行为。三、讼争房屋早已交付原告使用，原告已使用房屋享有收益，并未实际产生经济损失。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律根据，请求驳回原告的全部诉讼请求。
名家公司未作答辩。
庭审中，本院对《房屋转让合同》的效力进行释明，如本院认为合同有效，原告是否变更诉讼请求。
原告经本院释明后认为，《房屋转让合同》合法有效，怡泰公司未能按约办理房屋产权过户等手续已构成违约，故变更诉讼请求为：1、确认原告与怡泰公司、名家公司的签订的《房屋转让合同》有效；2、判令怡泰公司、名家公司支付原告违约金200440.94元；3、本案诉讼费用由怡泰公司、名家公司承担。
怡泰公司针对原告变更的诉讼请求，答辩称：1、三方所签的《房屋转让合同》无效。因为政府规划的调整，怡泰大厦的房屋至今未能通过综合验收，仍是一个在建工程，不能作为房屋分割转让。即使允许在建工程进行分割转让，2005年10月12日至2006年10月12日、2007年1月26日至2010年1月25日，怡泰公司先后向浙商银行股份有限公司及中国农业银行杭州市城西支行申请抵押贷款，将涉案怡泰大厦（在建工程）抵押给银行，并进行了登记，但在与原告签订转让合同时，并未将设定抵押权的事实告知原告。按照《担保法》第四十九条之规定，本案的《房屋转让合同》应为无效。2、即使三方签订的《房屋转让合同》有效，合同中涉及关于办证的条款也为无效。根据《杭州市人民政府关于集约利用和盘活工业土地的若干意见》（杭政函（2005）166号）第（八）条、杭州市国土资源局《关于土地市场管理中涉及补办土地有偿使用手续问题的规定》（杭土资（2006）96号）第三十八条的规定，以协议方式取得的工业用地性质的怡泰大厦只允许整体转让，不得分割转让。故办证条款应为无效条款。而根据杭土资（2008）228号《关于进一步加强土地市场管理规范补办有偿使用手续等有关问题的规定》第二十条的规定，涉案的怡泰大厦如要将其工业用地性质改变为商业、商品住宅等经营性用地，应将土地使用权交回政府，以招标、拍卖或挂牌方式重新公开出让。而按此程序，必然导致双方签订的《房屋转让合同》自然终止。怡泰公司根本无法控制政府的相应行为，也不能预见政府重新出让土地的相应结果，况且对于涉案地块的土地使用权重新公开拍卖也无法保证竞得，本案合同根本无法继续履行。双方合同目的已无法实现，故合同应当终止。3、即使三方的房屋转让合同有效，不能及时办证的义务和原因均不在怡泰公司，当然也不应承担违约责任。三方在合同中约定，怡泰公司在交房后一定期限内向产权登记机关申请办理。故怡泰公司只有申请办证义务，没有保证办出的义务。而且，至今不能办出产权证的客观原因是，由于政府政策调整，禁止将工业用地分割转让，而非怡泰公司的过错，故不应该承担违约责任。根据本案合同相关条款，原告在签订合同时，已知或应知涉案房屋的性质及其土地的规划用途，对有关后续权属登记情形是应知或明知的，是有预见的。对于不能办证的后果，原告也有过错。原告房款逾期未付清，主要合同义务未履行，怡泰公司享有相应抗辩权。现原告主张违约金，于法不公。4、原告主张的违约金过高。如果合同有效，违约金起算时间应是交房后合同约定办证到期后开始，而不是合同签订日后的某个时点。2008年底至今的判决等待期不应计违约金。房屋产权过户手续仅是怡泰公司的附属义务，在现有政策下，房屋土地权属根本无法过户到原告名下，原告不能无限度地长期要求支付违约金。
原告提供以下证据：
1、销售广告和楼书，证明怡泰公司将其开发的怡泰科技大厦以商品房买卖的方式公开进行销售并制作销售楼书的事实；
2、《房屋转让合同》，证明怡泰公司通过名家公司销售怡泰科技大厦的房产，原告为购房与怡泰公司、名家公司签订了《房屋转让合同》的事实；
3、销售发票、收据，证明原告已按合同约定，支付给名家公司部分购房款的事实；
4、查档证明，证明怡泰公司出售的房屋不具备转让的法定条件。
怡泰公司提供以下证据：
1、《中华人民共和国土地使用权证》；
2、《中华人民共和国建设工程规划许可证》及附件复印件；
3、《中华人民共和国建筑工程施工许可证》（复印件）；
证据1、2、3证明怡泰公司为怡泰科技办公楼出让土地的使用权人和产权单位，证明原告从政府公开文件中已了解诉争房屋性质和土地性质，证明怡泰公司销售房屋时并未隐瞒土地和房屋性质及其他情况。
4、声明复印件；
5、委托书；
6、房屋租赁合同复印件；
7、房屋租赁合同复印件；
8、声明；
9、关于杭州使命必达品牌管理咨询策划有限公司与杭州典创广告制作有限公司公用办公场地的申请；
10、房屋租赁合同复印件；
11、房屋租赁合同复印件；
12、声明；
13、房屋租赁合同；
14、房屋租赁合同复印件；
证据4-14证明原告对涉案房屋及土地性质已充分了解，对《房屋转让合同》的性质已清楚，同时证明原告购房的目的和用途。
15、浙江怡泰科技大厦物业设施情况验收（交接）表，证明原告已于2006年8月8日、9月26日接受了讼争房屋，并实际在使用，产生收益的事实。
16、《杭州市人民政府关于集约利用和盘活工业土地的若干意见》（杭政函（2005）166号）（复印件）；
17、杭州市国土资源局《关于土地市场管理中涉及补办土地有偿使用手续问题的规定》（杭土资（2006）96号）（复印件）；
18、杭土资（2008）228号《关于进一步加强土地市场管理规范补办有偿使用手续等有关问题的规定》（复印件）。
证据16、17、18证明怡泰科技办公楼房屋不能分割转让，并证明因为政府部门政策的客观原因导致诉争的房屋无法过户到原告名下，被告不存在违约行为，房屋转让合同的合同目的早已不能实现。
名家公司未提供证据。
原告提供的证据，怡泰公司质证后认为，证据1的真实性有异议，网页的销售广告资料真实性无法确定，怡泰公司也没有制作过所谓的楼书。证据2、3没有异议。证据4真实性没有异议，但对证明对象有异议，不能证明原告的证明目的。
怡泰公司提供的证据，原告质证后认为，对证据1真实性无异议，关联性有异议。对证据2、3的真实性、关联性均有异议，证据1、2、3可以看出土地使用性质是工业用地，且房屋的建造情况原告并不知晓，该三组证据并不是房屋转让合同的附件，证明怡泰公司销售的房屋不符合销售条件。对证据4－14的真实性无异议，对合法性及关联性均有异议，证据形成的时间是房屋转让合同签订后，在合同期限内怡泰公司没有为原告办出房产三证。对证据15的真实性没有异议，对关联性有异议，该接收表格只是对房产的硬件设施进行检查，并不表明怡泰公司已按约交付了房屋。对证据16、17、18的真实性没有异议，关联性有异议，这些文件不能证明涉案房屋的土地不能办理相关权证，而是要经过土地重新有偿拍卖的程序，既然房屋已经造起来，众多业主住进房屋并使用，被告可以争取去办理权证的。
本院为查明案件事实，依职权前往杭州市房产管理局调取了怡泰大厦两次抵押登记材料。
对本院依职权调取的证据，原告质证认为，对证据的真实性没有异议，但对关联性和合法性有异议。2005年的房屋抵押，不符合在建工程抵押条件，且2005年的抵押现已经注销，不影响《房屋转让合同》的效力。对2007年的抵押，不符合在建工程抵押条件，两次抵押对坐落位置描述不同，2007年的抵押仅是怡泰大厦的一楼商铺。原告在2007年2月的抵押前已经通过《房屋转让合同》取得了房屋，抵押行为不得对抗买受人。怡泰公司质证认为，对证据的真实性没有异议，证明怡泰大厦现在仍是在建工程，无法办理房屋产权证。
名家公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。
根据当事人对证据的质证意见及证据间的相互关系，本院作如下认证：
原告提供的证据1中的网站的查询资料，不能确定其真实性，不予认定；对于宣传资料（楼书）怡泰公司虽提出异议，但未能提供相反证据予以反驳，本院认定怡泰公司对外销售房屋的事实。证据2、3，本院予以认定。对证据4真实性予以认定。怡泰公司提供的所有证据，本院对其真实性予以认定。本院依职权调取的关于怡泰大厦的两次抵押登记材料，对其真实性、合法性、关联性予以认定。
根据上述认定之证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定下列事实：
1997年5月30日，怡泰公司与杭州市土地管理局签订《杭州市国有土地使用权出让合同书》，怡泰公司通过协议出让方式取得西湖区古荡镇葛家庄工业园5063.00平方米的国有土地使用权。1999年1月，怡泰公司取得该土地的土地使用证，证号为：杭西出国用（1999）字第000038号，土地地号为6-1-（4）-出203，图号为75-84.0-15，土地用途为工业，出让年限为50年。2002年12月31日，杭州市规划局向怡泰公司颁发（2002）年浙规建证0100951号“建设工程规划许可证”，同意其在上述土地上建造29187平方米1幢4-16层科技办公楼。2003年4月8日，杭州市建设委员会颁发的“建设工程施工许可证”，准许怡泰公司施工建设29187平方米的科技办公楼，后大楼建成为怡泰科技大厦。怡泰公司为销售怡泰科技大厦制作了销售宣传册。
2006年4月10日，买方原告（乙方）、卖方怡泰公司（甲方）、名家公司（委托代理机构）三方签订了《房屋转让合同》，合同约定：一、房屋基本情况：1、甲方房屋坐落于杭州市西湖区怡泰科技大厦610、710、907室房屋，房屋用途为办公，建筑面积分别为205.84平方米、205.84平方米、174.95平方米，具体以产权证载明面积为准。2、房屋性质为科研、办公楼，土地出让年限为50年。二、房屋转让价格：按建筑面积计算，本房屋的转让价格为7624.4元／平方米、7722.4元／平方米、7938元／平方米，总金额4547738元。三、付款方式：在签订合同当天，乙方将首期房款30万元存入代理方的帐户，剩余首付款1977738元于2006年5月16日前打入代理方的帐户，剩余房款227万元，办理商业按揭。四、交房方式：乙方首付款到达甲方后二十天内交房。…七、乙方对该房屋的各项基本情况均作充分了解。甲方确保该物业经验收后完整移交乙方使用。八、关于产权登记的约定：交房后甲方在十八个月内向房地产产权登记机关申请办理房地产权属转移手续。如因甲方原因造成乙方不能在十八个月内取得《房屋所有权证》、《土地使用权证》、《契证》三证的，视为甲方违约，乙方有权按下述第（2）种约定追究甲方的违约责任。…（2）乙方不退房，甲方按照超出承诺期限已付房款每日万分之二赔偿。…十、该房屋上市交易的土地出让金由甲方承担。所涉各项税费、手续费均由甲、乙双方按国家政策规定各自承担。合同签订后，原告支付房款2277738元，怡泰公司已于2006年8月8日、9月26日交付了上述房屋。现本案诉争房屋的《房屋所有权证》、《土地使用权证》、《契证》尚未办理。
另查明，2005年10月26日怡泰公司以怡泰大厦在建工程（已完工部分）向浙商银行股份有限公司进行抵押贷款，2006年11月20日该抵押已注销。2007年2月12日怡泰大厦再次将怡泰大厦在建工程（已完工部分）向中国农业银行杭州市城西支行进行抵押贷款，抵押期限至2010年1月25日，抵押至今未注销。
本院认为：本案争议的主要焦点有：一、《房屋转让合同》是否有效？二、原告是否有权主张违约金，主张违约金的数额是否合理？三、怡泰公司、名家公司是否要承担连带责任？
关于焦点一，原告与怡泰公司、名家公司三方签订的《房屋转让合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定有效。怡泰公司辩称，怡泰大厦至今尚未通过综合验收，是一个在建工程，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，故三方签订的合同无效。本院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》的该项规定应当理解为房屋物权变动的条件，即不符合该条件的房地产不得进行转让登记，不得进行物权变动的相应登记，但却并不限制当事人对房屋进行处分，即并不影响当事人的房屋转让合同的效力。本案中的怡泰大厦系经国家合法审批建造，虽至今未取得房屋所有权证，但其产权明晰，故对房屋进行转让的行为未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效的法律行为。怡泰公司又辩称其于2005年10月26日、2007年1月26日两次以怡泰大厦向银行抵押贷款，但并未告知原告，根据《中华人民共和国担保法》的规定，该转让房屋的行为无效。本院认为，《中华人民共和国担保法》的相关规定旨在保护抵押权人及买受人的利益，《最高人民法院关于适用＜担保法＞的若干问题的解释》第67条也规定，对于已登记的抵押，抵押权人有追及效力，买受人也有代为清偿消灭抵押权后向转让人追偿的权利。故在保障抵押权人及买受人利益的情况下，转让行为不当然无效。这一规定符合私法自治原则，也有利于物的价值实现。本案中，涉案房屋2005年的抵押登记在2006年11月20日已注销登记，使相应抵押权归于消灭，故房屋转让行为并不影响抵押权人及买受人的实质权利，现怡泰公司再依此主张合同无效，于法无据。至于2007年1月26日的第二次抵押，因系发生在《房屋转让合同》之后，不影响合同的效力。怡泰公司还辩称，即使合同有效，合同中关于房屋产权过户的条款也因违反杭州市人民政府的相关文件规定而无效。本院认为，认定合同是否有效的依据是法律、行政法规的效力性强制性规定，杭州市人民政府的相关规定不是法律，也不是行政法规，其效力位阶较低，不能作为合同效力评定的依据。综上，原告主张确认《房屋转让合同》有效，于法有据，本院予以支持。
关于焦点二，违约金是指由当事人约定的或法律直接规定的，一方当事人不履行或不完全履行合同义务时向另一方当事人支付一定数额的金钱。其本质是合同一方当事人违约而承担的不利法律后果。本案中，怡泰公司至今尚未按合同约定办理出房屋产权证，已构成违约。怡泰公司辩称，怡泰公司仅在合同中承诺进行相应的房屋产权申请办理手续，至于能否办出相应的房屋产权证，则不是怡泰公司的责任。况且由于政府规划的原因，怡泰大厦至今尚是在建工程，没有办出房屋产权证，故怡泰公司没有责任。本院认为，怡泰公司并未提供相应证据证明其曾向相关部门申请办理诉争房屋的房屋产权证，存在过错。且其自认的因政府规划原因导致怡泰大厦至今仍是在建工程，也未提供相应证据证明，而根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，不得物权变更登记，故怡泰公司在明知房屋不能变更登记的情况下，仍与原告签订合同，并承诺限期办证，主观上存在过错，应承担相应的违约责任。怡泰公司又辩称，诉争房屋不能分割办理房屋产权证，是因杭州市人民政府的相关政策规定禁止综合办公用房分割转让所致，责任不在怡泰公司，故其不应承担违约责任。本院认为，早在三方签订《房屋转让合同》之前，杭州市人民政府就已颁布相关文件规定，土地使用权分割转让的，须经市土地管理局批准。而本案怡泰公司并未提供相应证据证明其签订《房屋转让合同》前已得到市土地管理部门允许分割转让的批准，也未提供相应证据证明在其土地出让合同中，有允许其所受让的土地进行分割转让的约定。根据房屋必须与土地一起转让的原则，怡泰公司明知怡泰大厦用地为工业用地性质，其土地使用权不得随意分割转让，却在未事先得到市土地管理部门批准的情况下，与原告签订《房屋转让合同》并承诺办理房屋产权证，存在主观上的过错，根据合同第八条约定，其应该承担相应的违约责任。因此，原告有权主张违约金。
至于违约金的数额，怡泰公司辩称原告主张数额过高，应予调整。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平、诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，原告并未提供相应证据证明其实际造成的损失，且逾期办证与逾期付款系两种不同性质的违约行为。因此，本院认为，现原告按合同约定以已付房款每日万分之二比例主张逾期办证的违约金，过分高于其实际造成的损失，应予以减少。同时，从《房屋转让合同》第一条明确约定的转让房屋性质为科研办公楼，土地使用权出让年限为50年，及第十条约定的房屋上市交易的土地出让金由甲方承担等内容可以推定，原告在签订《房屋转让合同》时对怡泰大厦的房屋性质为科研办公楼、所出售房屋不是普通商品房这一事实是明知的。因此，本院综合以上因素并结合合同约定，确定怡泰公司应支付原告的违约金为81999元，并且原告以后不得再对怡泰公司逾期办证的违约行为另行主张违约金。
关于焦点三，名家公司作为怡泰公司房屋转让的代理中介，有相应的代理资质。原告未能提供相应证据证明名家公司在代理销售中有违法行为。而且，对怡泰公司限期办证的承诺，名家公司也并未对原告作出任何相应保证，故其对怡泰公司的违约行为不应承担连带责任。名家公司未到庭参加诉讼，不影响案件的审理和判决。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条，第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：
一、确认封雷与浙江怡泰电子电源有限公司、杭州名家房地产经营销售咨询有限公司签订的《房屋转让合同》有效；
二、浙江怡泰电子电源有限公司支付封雷违约金81999元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回封雷其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4307元，由封雷负担2153.5元，由浙江怡泰电子电源有限公司负担2153.5元，其中由浙江怡泰电子电源有限公司负担部分，于本判决生效之日起十日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并根据当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 陈 清
代理审判员 姜学英
代理审判员 朱小琼
二〇〇九年六月二十二日
书 记 员 杨 慧