安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖民终749号
上诉人（原审被告）：华北建设集团有限公司，住所地河北省保定市新市区天威西路三环1566号，统一社会信用代码911306001081624234。
法定代表人：王旭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘春梅，安徽美林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许圣海，男，1965年10月15日出生，汉族，住安徽省金寨县。
被上诉人（原审原告）：杨万钟，男，1964年1月24日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
被上诉人（原审原告）：杨其龙，男，1954年9月25日出生，汉族，住江西省宜春市上高县。
上述三被上诉人共同的委托诉讼代理人：樊家杰，安徽世邦律师事务所律师。
上述三被上诉人共同的委托诉讼代理人：齐如意，安徽世邦律师事务所律师。
原审被告：蒋四旺，男，1968年8月12日出生，汉族，住广东省怀集县。
上诉人华北建设集团有限公司（以下简称华北建设公司）因与被上诉人许圣海、杨万钟、杨其龙及原审被告蒋四旺建设工程施工合同纠纷一案，安徽省亳州市中级人民法院于2014年8月8日作出（2013）亳民一初字第00022号民事判决，华北建设公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月13日作出（2014）皖四民终字第00392号民事裁定，将案件发回重审。安徽省亳州市中级人民法院于2015年12月25日作出（2015）亳民一初字第00151号民事判决，华北建设公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日作出（2016）皖民终632号民事裁定，再次将案件发回重审。安徽省亳州市中级人民法院于2017年4月24日作出（2016）皖16民初426号民事判决。华北建设公司仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华北建设公司的委托诉讼代理人刘春梅，被上诉人许圣海、杨万钟、杨其龙及共同的委托诉讼代理人樊家杰、齐如意到庭参加诉讼。原审被告蒋四旺经本院公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华北建设公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回许圣海、杨万钟、杨其龙的诉讼请求，或将案件发回重审；2、一、二审案件受理费由许圣海、杨万钟、杨其龙负担。事实和理由：1、所谓挂靠指单位或个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程的行为。而本案淮北市东衡机电装备有限公司（以下简称东衡机电公司）授权及指派蒋四旺均以自己名义与深圳市绿鹏城装饰设计有限公司（以下简称绿鹏城公司）承揽华北建设公司分包的工程，并签订相应的分包合同，不符合挂靠行为要件。因此，原判将华北建设公司的工程发包行为认定挂靠行为，显属错误。2、原判认定东衡机电公司员工蒋四旺的行为与华北建设公司之间构成表见代理错误。首先，2013年1月27日在东衡机电公司拖欠农民工工资的情形下，华北建设公司以总承包人的身份与许圣海等人签订《西南区劳务队结算协议》。该协议第四条约定：华北建设公司代劳务分包人支付工程款。既然是代付工程款，就不应该认定为表见代理。其次，东衡机电公司指派员工蒋四旺擅自以华北建设公司名义对外签订劳务合同，系东衡机电公司与蒋四旺的私自行为，不能视为华北建设公司的行为，进而认定构成表见代理，于法无据。第三，蒋四旺与许圣海等人签订施工补充协议，收取200万元保证金，同时约定交由华北建设公司总部备案一份，恰恰说明许圣海等人明知蒋四旺不是华北建设公司的委托人。第四，结算协议确认“工程实体的所有债权债务除本协议约定的余款外，所有费用已全部结清。余款支付完毕，本协议自动终止，乙方所有的债务与甲方及西南区无关。”且特别注明“本结算协议是甲乙双方的真实意思表示，属甲乙双方完全自愿结算依据，双方均不可反悔且不可撤销。”因此，一审判令华北建设公司承担返还保证金的责任，于法无据。3、按照许圣海的陈述，所谓的临时设施工程于2011年7月施工，蒋四旺与许圣海等人于2011年8月18日签订劳务分包合同，工程尚未开始，根本不存在临时设施费。且《许圣海临时结算单》已明确“工程实体的所有债权债务除本协议约定的余款外，所有费用已全部结清。”因此，所谓的临时设施费703000元，纯属子虚乌有。
许圣海等人共同辩称，1、华北建设公司上诉提出的两份合同系华北建设公司与绿鹏城公司、绿鹏程公司与东衡机电公司之间签订的合同，不具有合法性，原判认定均系挂靠，并无不当。2、《许圣海临时结算单》第四条明确蒋四旺系西南区劳务队负责人，许圣海等人与华北建设公司之间存在管理与被管理关系。依据蒋四旺向华北建设公司提交的承诺，蒋四旺也系西南区劳务队负责人，证实蒋四旺系华北建设公司的工作人员。因此，原判认定蒋四旺的行为构成表见代理，并无不当。3、蒋四旺代表华北建设公司工程项目部与许圣海等人签订的补充协议载明，该项保证金系农民工工资保证金，并非履约保证金，属必须缴纳的保证金。李凯系华北建设公司在涉案工程项目的代理人，其与丁慧、吴晓鹏等人签订的协议也证实华北建设公司知道缴纳保证金的事实，并予以认可。另一方面，涉案工程项目部工地华北建设公司标志明显，许圣海等人有理由相信蒋四旺代表华北建设公司签订协议，并收取保证金。4、关于《许圣海临时结算单》上增加的部分内容，系华北建设公司单方面增加的，原判已予以确认，增加部分无效。5、临时设施系在工程主体施工之前完成的，这是常识。在此后工程量核算单中，华北建设公司对许圣海等人施工的临时设施费签字确认。在《许圣海临时结算单》中，结算的主体工程有具体楼号，并不包括临时设施费。因此，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
许圣海、杨万钟、杨其龙一审诉讼请求：1、撤销2013年1月27日《西南区劳务队结算协议》；2、判令华北建设公司、蒋四旺支付许圣海、杨万钟、杨其龙剩余工程款1077794元（包括临时设施款703000元），并承担利息154670.82元（2013年3月25日-2015年8月14日，按年利率6%计算，共计873天），自2015年8月15日起按同期银行贷款利率支付利息至款清之日止；3、判令华北建设公司、蒋四旺退还保证金1297000元，并承担利息262242.74元（2012年4月1日-2015年8月14日，按年利率6%计算，共计1230天），自2015年8月15日起按同期银行贷款利率支付利息至款清之日止；4、判令华北建设公司、蒋四旺对上述应付款项及利息承担连带责任。
一审法院认定事实：亳州市南部新区拆迁安置还原小区工地C区东区、西区工程系华北建设公司承包施工建造。2011年5月2日，华北建设公司与绿鹏城公司签订内部承包协议，约定华北建设公司将亳州市南部新区拆迁安置还原小区C区东区、西区2#－9#、11#、12#、14#、15#、19#、20#、23#、26#、36#、37#、38#、43#、44#、45#、49#、50#、51#、56#－59#楼、车库，建筑面积约25万平方米发包给绿鹏城公司施工。2011年5月13日，绿鹏城公司与东衡机电公司签订内部承包协议，绿鹏城公司将上述工程中的36#、37#、38#、43#、44#、45#、49#、50#、51#、56#、57#、58#、59#楼分包给东衡机电公司，李凯代表绿鹏城装饰公司、蒋四旺代表东衡机电公司在协议上签字。2011年8月18日，蒋四旺又与许圣海等人签订劳务分包协议，约定由许圣海等人承包其中50#、56#、57#、58#、59#共五栋，另包括3700多平方米的地下车库等劳务。2011年8月19日，蒋四旺与许圣海、杨其龙签订补充协议，约定：“为有效约束乙方（许圣海、杨其龙）及时支付施工人工资，在签订合同时，分两次交给甲方农民工工资兑现保证金200万元，签约15日内交付100万元，工人进场施工后再交付100万元。甲方应在乙方完成主体框架四层后一次性退还给乙方100万保证金，下剩100万元应在进场施工六个月内一次性退还给乙方，如延期退还，应承担相应的损失”。许圣海等人自2011年8月22日至2011年9月17日分四次向蒋四旺账户上汇款共105万元。许圣海与蒋四旺签订的《许圣海临时结算单》载明许圣海生活区临时设施703000元。2011年12月26日，蒋四旺为许圣海等人出具了200万元保证金的收条。2013年1月27日，华北建设公司（甲方）与许圣海（乙方）签订《西南区劳务结算协议》和《许圣海班组工程量》确认单，主要约定：1、甲乙双方以及西南区劳务负责人蒋四旺共同计量现场已完成的56#、57#、58#、50#、59#楼所有工程量。2、甲方代劳务承包人蒋四旺支付乙方已完工程产值计3857176元。华北建设公司的郭锐锋、董泽建在结算协议上签字。工程量确认单载明许圣海等人已完工程面积为17940.356平方米，结算单价为每平方米215元。许圣海等人与华北建设公司对该工程量确认单上的工程量无异议，该工程面积共计17940.356平方米。上述工程量经上海建惠建设咨询有限公司鉴定价值为4166215.54元。
一审法院认为，综合各方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、涉案结算协议及工程量确认单应否予以撤销；2、华北建设公司应否承担涉案工程款及工程保证金的支付责任；3、许圣海等人与华北建设公司之间的工程款结算是否正确及临设结算价款是否属于工程价款；4、华北建设公司和蒋四旺应承担何种责任及责任范围。
（一）关于涉案结算协议及工程量确认单应否予以撤销。涉案结算协议及工程量确认单载明双方认可的已完工程面积为17940.356平方米，单价为每平方米215元，总价款为3857176元。依据双方确认的工程量进行鉴定后，市场价值为4166215.54元，与双方结算价相差309039.54元，占双方结算价的7.9％（309039.54÷3857176）。鉴定的单价为每平方米232元（4166215.54/17940.356），单价差额为17元，占约定单价的7.9％。涉案结算协议价格及工程量单价与鉴定的市场价格差额并不明显，不存在显失公平。因此，许圣海等人诉请撤销涉案结算协议以及工程量确认单，不符合《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的撤销条件，不予支持。
（二）关于华北建设公司应否承担涉案工程款及工程保证金的支付责任。蒋四旺以华北建设公司亳州市南部新区安置还原小区西南区的名义与许圣海等人签订《亳州市南部新区安置还原小区西南区劳务承包施工协议书》、《亳州市南部新区安置还原C区西南区工程劳务承包施工补偿协议》，华北建设公司及其亳州市南部新区还原小区西南区项目部没有加盖印章，许圣海等人也没有提供证据证实蒋四旺的签约行为获得华北建设公司的授权或追认，故蒋四旺应对其签约行为及接收工程保证金的行为负责。许圣海等人支付了工程保证金，履行工程施工义务，蒋四旺应按约支付劳务费，退还工程保证金。
华北建设公司虽非涉案施工合同的缔约主体，但其作为“亳州市南部新区还原小区工地C区”的中标施工单位，将工程以内部承包的方式发包给绿鹏城公司，绿鹏城公司又以包工包料的方式将部分工程分包给东衡机电公司，绿鹏城公司和东衡机电公司并无建筑施工资质。无论绿鹏城公司或东衡机电公司或蒋四旺，对外均以华北建设公司名义施工，属于挂靠施工性质。涉案施工协议首部写明，甲方亳州市南部新区拆迁还原小区C区西南区同意将华北建设公司亳州南部新区安置还原小区西南区工程所有劳务工种发包给乙方施工，蒋四旺作为甲方代表签字。涉案施工补充协议约定，为有效约束许圣海等人及时支付工人工资，在签订合同时，分两次交付给甲方农民工工资保证金200万元。上述两份协议都约定交给华北建设南部新区C区安置还原小区项目部总部备案一份。协议签订后，许圣海等人履行了施工义务，交付了工程保证金（项目部生活区临设工程价款抵付703000元）。从公证书中也能看到，工地现场有华北建设公司项目部的标识。许圣海等人与蒋四旺签订涉案施工协议书及施工补充协议，系出于对华北建设公司的信任，对华北建设公司的内部承包并不知情，许圣海等人有理由相信蒋四旺有权代表华北建设公司签订协议，代收农民工工资保证金。因此，蒋四旺以华北建设公司亳州市南部新区还原小区工地C区名义签订两份协议及收取200万元农民工工资保证金的行为构成表见代理，华北建设公司应对挂靠其名义从事经营行为所产生的债务承担清偿责任。
（三）关于许圣海等人与华北建设公司之间的工程款结算是否正确及临设结算价款是否属于工程价款。依据2013年1月27日结算协议，许圣海等人还应得剩余工程款374794元。因703000元系许圣海等人在涉案项目工地上生活区临时设施工程款，对该款项应与剩余工程款一并计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。按合同约定，涉案工程款应于2013年5月1日前支出完毕，剩余工程374794元应从该日计算逾期付款利息；生活区临设价款703000元，应按合同约定的保证金退还时间计算利息。
（四）关于华北建设公司和蒋四旺应承担何种责任及责任范围。2011年蒋四旺出具收据认可收到保证金200万元。关于返还履约保证金的利息，双方在补充协议中约定“甲方应在乙方完成主体框架四层后一次性退还给乙方100万保证金，下剩100万元应在进场施工六个月内一次性退还给乙方，如延期退还，应承担相应的损失”。本案许圣海等人并未提供证据证明主体框架四层竣工的时间，也未提供证据证明许圣海等人进场施工的时间。按照合同约定“本工程拟2011年9月30日开工”，许圣海等人进场施工的时间可确定为2011年9月30日，六个月后应为2012年4月1日。按照补充协议的约定，涉案保证金应于2012年4月1日返还。因此，许圣海等人主张自2012年4月1日起计算保证金逾期付款利息，应予支持。
至此，蒋四旺、华北建设公司应支付许圣海等人工程欠款1077794元（374794元+703000元）及利息（其中374794元，自2013年5月1日起至实际偿清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；703000元，自2012年4月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息。）。蒋四旺、华北建设公司应退还许圣海等人农民工工资保证金1297000元（200万元—703000元）及利息（自2012年4月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、华北建设公司、蒋四旺于判决生效之日起十日内支付许圣海、杨万钟、杨其龙工程款1077794元及利息（其中374794元，自2013年5月1日起至实际偿清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；703000元，自2012年4月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息。）；二、华北建设公司、蒋四旺于判决生效之日起十日内退还许圣海、杨万钟、杨其龙农民工工资保证金1297000元及利息（自2012年4月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息）；三、驳回许圣海、杨万钟、杨其龙的其他诉讼请求。一审案件受理费39172元，由许圣海、杨万钟、杨其龙负担1万元，华北建设公司、蒋四旺负担29172元；财产保全费5000元，由华北建设公司、蒋四旺负担。鉴定费用，由许圣海、杨万钟、杨其龙负担。
二审期间，各方均未提交新证据，各方所举证据及证明目的同一审，相对方质证意见亦与一审一致。
本院除对一审法院查明的事实予以确认外，二审另查明：2018年6月11日，许圣海等人向本院递交一份书面申请，对703000元临时设施费和本案欠款利息的诉讼请求予以放弃。
本院认为，综合各方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、原判认定蒋四旺签约及收取农民工工资保证金的行为构成表见代理是否有依据；2、原判判令华北建设公司与蒋四旺连带支付保证金1297000元是否有依据。
（一）关于原判认定蒋四旺签约及收取农民工工资保证金的行为构成表见代理是否有依据。华北建设公司上诉主张蒋四旺签约及收取农民工工资保证金的行为不构成表见代理。许圣海等人辩称，蒋四旺的行为不仅构成表见代理，而且华北建设公司认可蒋四旺系华北建设公司劳务承包人，蒋四旺签约及收取保证金的行为就是代表华北建设公司的行为。经审查，首先，蒋四旺与许圣海等人签订的施工协议系格式化合同，合同编号为“亳西南南区（2011-8-18）合同编号2号”，合同的甲方为“亳州市南部新区拆迁还原小区C区西南区”，合同载明：乙方人员进场后，必须严格执行本公司及工地的各项规章制度，合同由华北建设项目总部备案一份。上述事实表明蒋四旺并非以个人名义，而是以亳州市南部新区拆迁还原小区C区西南区与许圣海等人签订合同，显属挂靠行为，原判对此定性准确。其次，华北建设公司作为亳州市南部新区还原小区工地C区东区、西区工程的总承包人，以内部承包的形式将工程转包给无施工资质的绿鹏程公司进行施工，违背了法律、行政法规的强制性规定。绿鹏程公司非法承接工程后，又将部分工程发包给蒋四旺施工，由蒋四旺承接亳州市南部新区拆迁还原小区C区西南区工程项目，设立华北建设公司项目部，然后再次将工程肢解分包，收取农民工工资保证金。华北建设公司对蒋四旺的上述行为，或疏于管理，或听之任之，导致许圣海等人有理由相信蒋四旺的行为就是华北建设公司的行为，因此构成表见代理，应承担相应的法律责任。本案纠纷发生后，华北建设公司也积极核实涉案工程量及工程价款，代付工程价款，代劳务承包人蒋四旺承担法律责任。因此，原判认定蒋四旺签约及收取农民工工资保证金的行为构成表见代理，既有事实依据，又有法律依据，华北建设工程此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于原判判令华北建设公司与蒋四旺连带支付保证金1297000元是否有依据。本案许圣海等人已放弃703000元临时设施费和本案欠款利息的诉讼请求，属于权利的自由处分，并不违背法律禁止性规定，本院予以确认。华北建设公司对拖欠许圣海等人工程款374794元，不持异议，但对1297000元保证金提出上诉，主张涉案结算协议确认“工程实体的所有债权债务除本协议约定的余款外，所有费用已全部结清。”且特别注明“本结算协议是甲乙双方的真实意思表示，属甲乙双方完全自愿结算依据，双方均不可反悔且不可撤销。”经审查，原判已查明该结算协议特别注明的内容，系华北建设公司单方面添加，不具有真实性，本院不予采信。另一方面，该结算协议系对涉案工程量及工程价款的结算，协议载明的“工程实体的所有债权债务”，并不包括1297000元农民工工资保证金。且农民工工资保证金依法必须缴纳，工程结束必须依法退还。因此，原判判令华北建设公司与蒋四旺连带支付保证金1297000元，并无不当，华北建设公司此节上诉请求及理由亦不能成立，本院不予支持。
鉴于本案许圣海等人放弃部分诉讼请求，因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2016）皖16民初426号民事判决；
二、华北建设集团有限公司、蒋四旺于本判决生效之日起十日内支付许圣海、杨万钟、杨其龙工程欠款374794元、农民工工资保证金1297000元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、财产保全费、鉴定费的负担，按原判执行；二审案件受理费16072元、公告费780元，合计16852元，由华北建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 严 慧 勇
审判员 余 乃 荣
审判员 王 依 胜
二〇一八年六月二十一日
书记员 陈茜（代）