湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终7229号
上诉人（原审被告）：湖北省人民医院，住所地湖北省武汉市武昌区解放路***号。
法定代表人：唐其柱，该院院长。
委托诉讼代理人：徐鸿、邓立，湖北大晟律师事务所律师（一般授权代理）。
被上诉人（原审原告）：雷运生，男，汉族，1938年8月15日出生，住湖北省武汉市武昌区。
被上诉人（原审原告）：雷鸣，男，汉族，1966年10月9日出生，住湖北省武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：雷运生（系雷鸣之父，身份情况同上，特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：雷君，女，汉族，1973年6月25日出生，现住，U.S，43614。
委托诉讼代理人：雷运生（系雷君之父，身份情况同上，特别授权代理）。
上诉人湖北省人民医院（以下简称医方）因与被上诉人雷运生、雷鸣、雷君（以下简称患方）的医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成由审判员晏明任审判长，审判员潘捷、万军参加的合议庭审理了本案，书记员周常青担任记录。2016年12月7日对本案进行了法庭调查，上诉人湖北省人民医院的委托诉讼代理人邓立，被上诉人雷运生并诉讼代理雷鸣、雷君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北省人民医院上诉请求：二审法院撤销原判第一项和第二项、改判医方在10%以内担责。事实和理由：《法医病理意见书》违背了医学科学技术，对医方毫无公平性可言，一审判决以鉴定意见为据认定归责，属于认定事实错误。
雷运生、雷鸣、雷君辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
2016年3月17日，雷运生、雷鸣、雷君向一审法院起诉请求：判令医方赔偿合计人民币1,184,997.90元（医疗费169,174.62元、误工费1,000元、住院伙食补助费5,800元、陪护费20,521.66元、丧葬费35,150元、交通费1,000元、住宿费466元、精神损害抚慰金102,845.76元、死亡赔偿金849,040元）。
一审法院认定事实：2011年12月22日，患者张凤炎因“鼻塞2年”入住湖北省人民医院耳鼻喉科。2011年12月29日，该院的鼻腔新生物病检提示，左鼻腔低分化鳞状细胞癌，鼻腔鼻窦MRI平均+增强提示左侧鼻腔占位，考虑肿瘤××变；2012年1月3日，转入该院的重症医学科拟行鼻腔放疗，2012年1月4日，华中科技大学同济医学院附属同济医院的病理科会诊提示，T细胞淋巴瘤；行放疗58Gy/29F的期间，2012年1月25日起，患者张凤炎出现舌部溃疡、口腔粘膜炎，2012年2月24日，医方复查鼻咽部MRI提示，左侧鼻甲粘膜增厚，未见肿块影；2012年2月27日始追加放疗6Gy/3F（2月27日-3月2日），2012年3月5日出院，2012年3月14日以“放疗后9天，口腔疼痛一周”为主诉，再次入住湖北省人民医院肿瘤科，给予抗炎、抗感染及对症支持治疗，2012年4月2日，患者张凤炎舌左右部出现两处绿豆粒大小的粉红水泡，2012年4月4日，开始行CHOP方案化疗（环磷酰胺+艾达生+西艾克+地塞米松），2012年4月11日晚，患者张凤炎出现心慌、胸闷、全身不适，给予心电监护、吸氧、电复律，后转入重症医学科进行抗感染、改善脑灌注、营养心肌及支持治疗，2012年4月12日16时许，患者张凤炎出现神智淡漠，呼吸困难加重，予以升压、气管插管辅助通气，2012年4月13日凌晨，患者张凤炎瞳孔散大，对光反射消失及心脏骤停，经抢救无效于当时的3:18宣告临床死亡。
2013年4月24日，一审法院委托武汉市医学会就医患之间的医疗纠纷进行医疗事故鉴定，鉴定事项为医疗机构的诊疗行为有无过错及过错程度，该过错行为与损害后果之间有无因果关系。2013年7月10日，因患方在起诉状、申请书中多次提到医方病历作假，武汉市医学会不受理对病历有争议的案件鉴定，鉴定无法进行，鉴定材料被退回。
2013年9月11日，一审法院委托湖北同济法医司法鉴定中心对本案中湖北省人民医院对患者张凤炎的诊疗行为有无过错、如有则其过错与张凤炎死亡后果之间有无因果关系及责任程度（参与度）进行司法过错鉴定。2016年1月19日，湖北同济法医学司法鉴定中心出具的同济法医鉴定（2015）法医病理YF-19号《法医病理学文证审查意见书》（以下简称《法医病理意见书》），根据审核上述送检文证资料，结合医患双方陈述意见及相关临床专家会诊结果，综合分析为，1.根据现有病历材料所记载的病史、临床症状及体征以及辅助检查结果，认为被鉴定人张凤炎（女，73岁），符合在先心病（房缺）基础上，因T细胞淋巴瘤及放、化疗后免疫功能差、继发放射性口腔炎、双肺感染，最终以心功能不全为主的多器官功能衰竭而死亡；2.对于T细胞淋巴瘤，多项研究证实放疗+化疗相结合的综合治疗优于单纯放疗或化疗，被鉴定人张凤炎在湖北省人民医院经外院会诊后行放射治疗，期间出现放疗性口腔反应，对症治疗后行CHOP方案化疗（环磷酰胺+艾达生+西艾克+地塞米松），治疗方案符合医疗常规；3.湖北省人民医院的主要医疗过失在于，(1)病理诊断欠明确，患者在同济医院病理会诊意见考虑为“T细胞淋巴瘤”，可能为外周T细胞淋巴瘤或鼻腔NK/T样淋巴瘤，但该院未行相关检查（如CD3ε、TIA-1、GranzymeB、EBER等）以进一步明确；(2)围化疗期心功能评估和心电监控不充分，被鉴定人张凤炎，73岁，主诉有先心病史，属高危人群，且使用含艾达生（AMD类，具心脏毒性和骨髓抑制）的化疗方案，化疗前应做超声心动图了解心脏的解剖结构及功能状态，在围化疗期加强对心电功能的监控，但其2012年3月4日入院直至4月11日晚出现“心慌、胸闷不适、心率达220次/分，血压200/120mmHg”期间，未检见心电监测记录；(3)化疗时机选择欠妥，2012年4月4日行化疗时，被鉴定人存在口腔炎（3月30日左侧舌面溃疡、舌背部及舌根部白斑，4月3日无法进食），会降低其对化疗毒副反应的耐受性；(4)告知不充分，化疗方案应取得患者和（或）家属的知情同意，但病历中未见患者和（或）家属签字确认的材料；4.湖北省人民医院对被鉴定人张凤炎2012年4月12日病危通知单中目前诊断为“宫颈癌放疗术后”，回顾全部送检病历，未见该诊断及相关指征，考虑系笔误，与患者死亡后果的发生无关；5.发生于鼻腔的T细胞淋巴瘤，早期临床表现不典型，且恶性度高，病情常进展迅速，死亡率高，被鉴定人张凤炎存在高危因素（高龄、房缺），预后较差；6.综上所述，被鉴定人张凤炎（73岁）死亡后果的发生主要与所患的T细胞淋巴瘤及放化疗后免疫功能差、继发感染等有关；湖北省人民医院存在病理诊断欠明确、围化疗期心功能评估和监控不充分，化疗时机选择不当之过失，致对被鉴定人病情发展的预见性不足，客观上缩短了患者的生存时间，而上述过失与被鉴定人的死亡之间存在一定因果关系；此外，化疗方案的知情同意和告知程序存在瑕疵。鉴定意见为，根据审核上述送检文证资料，结合医患双方陈述意见及相关临床专家会诊结果，认为被鉴定人张凤炎（73岁）符合在先心病（房缺）的基础上，因T细胞及放、化疗后免疫功能差、继发放射性口腔炎、双肺感染，最终以心功能不全为主的多器官功能衰竭而死亡；其死亡后果的发生主要与所患的T细胞淋巴瘤及放化疗后免疫功能差、继发感染等有关，也与湖北省人民医院存在病理诊断欠明确、围化疗期心功能评估和监控不充分，化疗时机选择不当之过失，致对被鉴定人病情发展的预见性不足，客观上缩短了患者的生存时间，而上述过失与被鉴定人的死亡之间存在一定因果关系；化疗方案的知情同意和告知程序存在瑕疵；仅就本鉴定所涉及材料和医疗技术范畴考虑，建议该院过失度为D级（D级，理论系数值50%，责任程度：共同，参与度系数值40%-60%）。此次鉴定费用10,000元，由患方支付。
一审法院认为，患者张凤炎因“鼻塞2年”入住湖北省人民医院就诊治疗，双方医患关系形成。雷运生、雷鸣、雷君起诉湖北省人民医院在对患者张凤炎的诊疗过程中存在过错并导致死亡，要求医方承担民事赔偿责任，本案的案由属于医疗损害责任纠纷。
关于医方应否对患者张凤炎死亡承担过错的问题。《法医病理意见书》，系经双方共同协商一致，由法院依法委托，通过医患双方提交的证据材料的分析及合议形成的一致意见，鉴定程序合法，不存在明显不公、滥用职权、徇私舞弊或者伪造鉴定资料的情况。对于《法医病理意见书》，患方虽异议并要求重新鉴定，但经法院释明，其既不要求鉴定人出庭或进行书面回函答复释疑，亦未提供证据证明该鉴定意见有不公平合理之处，对患方要求重新鉴定的意见，法院不予支持。对《法医病理意见书》，法院予以采信。根据《法医病理意见书》的鉴定意见，患者张凤炎符合在先心病（房缺）的基础上，因T细胞淋巴瘤及放、化疗后免疫功能差、继发放射性口腔炎、双肺感染，最终以心功能不全为主的多器官功能衰竭而死亡。湖北省人民医院在对患者张凤炎治疗的过程中存在病理诊断欠明确、围化疗期心功能评估和监控不充分、化疗时机选择不当的过错，上述过错行为致患者病情发展的预见性不足，客观上缩短了患者的生存期限，与患者的死亡之间存在一定的因果关系；患者张凤炎的死亡也与其T细胞淋巴瘤及放、化疗后免疫功能差、继发感染有关。法院综合考虑张凤炎的自身病情、医方医疗过错行为与张凤炎死亡后果之间存在的因果关系，结合《法医病理意见书》等综合因素，酌定湖北省人民医院在本案中承担50%的民事赔偿责任。
关于医方应承担的民事责任范围的问题。对患方的损失分析认定为，1、医疗费为169,174.68元，其中患方自费支出44,673.81元，其余均为统筹报销支付；2、住院伙食补助费酌定为1,575元（15元/日×105日）；3、护理费为8,957.50元（31,138元/年÷365日×105日），参照2016年居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资为计；4、交通费为1,000元；5、误工费，因患者张凤炎已达到退休年龄，且患方亦未提交证据证明其误工损失，对该项诉请，法院不予支持；6、死亡赔偿金为189,357元[27,051元/年×（20-13）年]，参照2016年城镇居民人均可支配收入标准，患者张凤炎死亡时年满73周岁；7、丧葬费为23,660元（47,320元/年÷12月×6月）；8、住宿费，因患方及患者均在武汉市本地居住，对该项诉请，法院不予支持；8、鉴定费为10,000元；9、精神抚慰金酌定为25,000元。综上，患方的损失共计269,223.31元（医疗费44,673.81元、住院伙食补助费1,575元、护理费8,957.50元、交通费1,000元、死亡赔偿金189,357元、丧葬费23,660元）。湖北省人民医院承担50%责任，计算为134,611.65元（269,223.31元×50%）；湖北省人民医院赔偿精神损害抚慰金25,000元。另外，患方先行垫付的鉴定费10,000元，湖北省人民医院按照50%的比例承担5,000元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、湖北省人民医院于本判决书生效之日起十五日内一次性赔偿雷运生、雷鸣、雷君各项损失共计人民币134,611.65元；二、湖北省人民医院于本判决书生效之日起十五日内一次性赔偿雷运生、雷鸣、雷君精神损害抚慰金人民币25,000元；三、驳回雷运生、雷鸣、雷君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,225元，鉴定费10,000元，合计人民币16,225元，由湖北省人民医院承担8,112.50元，自行承担8,112.50元（此两款患方已垫付，由湖北省人民医院随同上述款项一并给付）。
第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、患者张凤炎就诊于湖北省人民医院，接受医方的诊疗活动；2、患者张凤炎的法定继承人为雷运生、雷鸣、雷君；3、《法医病理意见书》经过一审的质证；湖北省人民医院异议该鉴定意见，但未提交反驳的相反证据；4、对一审判决认定张凤炎损失的计算，无异议。
二审另查明，1、湖北省人民医院耳鼻喉科住院志显示，姓名张凤炎，年龄72岁，入院时间2011年12月22日；2、2013年1月22日，雷运生向一审法院提交医疗事故鉴定的申请书；3、2016年1月19日，《法医病理意见书》中显示，委托单位武昌区人民法院，鉴定意见为，医方过失与患者的死亡之间存在一定因果关系，该院过失参与度为D级（理论系数值50%）；4、2016年5月18日一审开庭笔录记载有，对《法医病理意见书》进行了庭审质证；雷运生陈述“有雷鸣和雷君两个子女，再无其他子女。（张凤炎的父母）已经不在了。（张凤炎）死亡之前已经退休。我方没有证据提供（证明《法医病理意见书》程序不具有公平性）”；医方陈述“我方不需要（重新鉴定和鉴定人出庭接受质询）”。
本院认定如下：一审判决认定的事实属实。
本院认为，患者张凤炎于湖北省人民医院接受诊疗活动，双方构成医疗服务的医患关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，赔偿权利人依法享有相应的民事赔偿请求权。
关于医方过错参与度的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第七项“证据包括：（七）鉴定意见”、第七十六条第一款“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。…”的规定，医方过错的参与度，涉及的是专门性问题。第一审程序中，由专业鉴定机构的鉴定人对此作出的《法医病理意见书》，属于民事诉讼的法定证据之一。一审判决依鉴定意见中的医方过失参与度D而认定其担责50%，于法有据。医方提出一审判决以《法医病理意见书》为据认定归责属于认定事实错误的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。
关于鉴定意见的问题。医方虽异议《法医病理意见书》，但未经专门知识的人员出庭提出，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十二条第一款“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见”的规定。湖北省人民医院提出鉴定意见违背了医学科学技术而对其毫无公平性可言的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。
综上，湖北省人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6,225元，由湖北省人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 晏 明
审判员 潘 捷
审判员 万 军
二○二○一七年一月十九日
书记员 周常青