吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民一终字第1359号
上诉人（一审被告）：长春建工集团吉泽建设有限公司。住所：吉林省长春市朝阳区西朝阳路***号。
法定代表人：崔立发，该公司经理。
委托代理人：王享，吉林申和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：周相林，现住扶余市。
一审被告：包玉超，住吉林省长春市绿园区。
一审被告：张树杰，住吉林省农安县。
上诉人长春建工集团吉泽建设有限公司（简称吉泽公司）因与被上诉人周相林，一审被告包玉超、张树杰劳务合同纠纷一案，不服吉林省扶余市人民法院（2014）扶民重初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉泽公司的委托代理人王享参加了诉讼，被上诉人周相林、一审被告包玉超、张树杰经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已依法缺席审理终结。
一审原告周相林诉称：吉泽公司承建扶余市公安局道西街派出所办公楼建筑工程项目后，扶余项目部负责人包玉超又将该工程转包给张树杰。我在工地从事力工工作，自2011年6月17日至2011年8月28日，工作48天，每天工资100元，合计4800元（有当时工地领工周某某出具的证明为凭）。工程结束后，我多次索要未果。故起诉要求吉泽公司、包玉超、张树杰连带给付上款及自2011年8月28日始的银行贷款利息。
一审被告吉泽公司、包玉超辩称：1.我们与周相林之间不存在劳务关系；2.吉泽公司已将该工程清工部分承包给张树杰，且已按合同约定将所有的工程款用支付给了张树杰，工程的所有用工与吉泽公司和包玉超没有任何关系；3.张树杰是雇主，周相林应向张树杰主张权利，而以吉泽公司和包玉超为被告属于诉讼主体错误。
一审被告张树杰未出庭答辩。
一审法院查明：吉泽公司承建扶余市公安局道西街派出所办公楼建筑工程项目后，扶余项目部负责人包玉超又将该工程转包给张树杰。双方约定第一个工程主体封闭，扶余项目部给付张树杰工程款10万元。后扶余项目部以借款方式将该10万元给付张树杰。在工程施工期间，周相林在工地从事力工工作。自2011年6月17日至2011年8月28日，工作48天，每天工资100元，合计4800元。工程结束后，周相林多次索要此款未果。在此期间，劳动监察大队为此事协调，扶余项目部已给付农民工资4万元。现周相林要求吉泽公司、包玉超、张树杰连带给付其工资4800元。
一审法院认为：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形，该合同无效。所以包玉超与张树杰签订的工程施工承包合同无效。周相林作为实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。包玉超作为吉泽公司的项目负责人，对包玉超在履行合同中应负的责任，应当由其法人单位承担。周相林要求给付利息于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条规定，判决：“一、吉泽公司与张树杰连带给付周相林4800元；二、驳回周相林的其他诉讼请求。案件受理费50元，由吉泽公司、张树杰负担。
上诉人吉泽公司二审上诉称：一审判决认定事实和适用法律均存在明显错误，程序违法。1.一审判决认定被上诉人在上诉人工地干过活证据不足。无论在哪次庭审中，被上诉人都没有提供有效证据证明被上诉人曾在上诉人的工地干活。被上诉人虽提供了周某某的书面证人证言，但周某某并没有出庭，更没有接受质询。因此，不能证明被上诉人在上诉人的工地干活，更不能证明双方之间存在雇佣关系。2.被上诉人并不是该工程的实际施工人，不具有实际施工人的主体资格。一审判决认定其为实际施工人是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人是指非法转包、违法分包建设工程施工合同中的转承包人和分承包人以及借用他人资质的施工人，并不是指具体的提供劳务人员。即使被上诉人受张树杰雇佣，也不能认定其为实际施工人。因为其不是法律意义上的实际施工人，是不具有实际施工人的主体资格的。3.适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》来认定本案是错误的。本案的案由是劳务合同纠纷，不是建筑工程施工合同纠纷。一审判决适用的法律与劳务合同没有关系。因此，在适用法律上明显错误。《建设工程施工合同司法解释》适用于建筑工程施工合同领域，解决的是发包人、承包人、分包人、转包人、实际施工人之间的法律关系，并不是劳务关系。因为被上诉人不是实际施工人，所以不能适用上述司法解释来处理本案的实体法律关系。因本案是劳务合同关系，那么只能适用有关劳务合同关系的相关法律。4.判决由上诉人承担给付责任没有任何法律依据。上诉人与被上诉间不存在雇佣关系。劳务合同是相对的，只能由雇主来承担给付责任。无法律规定劳务合同关系以外的主体承担责任。5.上诉人为本案的其中一个发包主体，并不是单纯的项目负责人。在本案中，虽然在合同中上诉人是发包主体，但上诉人是借用长春建工集团建设有限公司的资质进行施工，不应当单纯的认定为负责人。6.一审法院在审理和判决中明显更改了案由，而却没有做出释明，违反了法定程序。本案在立案和受理过程中都是以劳务合同纠纷进行的，而在最后的判决中是以建设工程合同纠纷处理的。一审法院对此并没有告知双方当事人，导致当事人无法做出有效的答辩，丧失了应有的诉权。所以审理程序违法。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人周相林二审未出庭答辩。
经本院二审审理查明：吉泽公司承包了扶余县公安局道西派出所和士英派出所办公楼的建设工程。2010年11月20日，包玉超作为吉泽公司扶余项目部的负责人，将工程清包给张树杰。张树杰雇佣周相林为其在道西派出所的工地中提供劳务。并约定由张树杰支付劳务费，每天100元。
本院认为：本案的争议焦点在于，周相林是否在道西派出所工地提供劳务及吉泽公司是否应对劳务费承担给付义务。
1.关于周相林是否在工地提供劳务问题。首先，周相林提供了领工周某某的书面证人证言一份，证实“我为道西派出所工地领工，周相林在工地做力工，于2011年6月17日至8月28日，共计48天，每天工资100元。”吉泽公司虽因周某某未出庭作证而提出异议，但周相林还提供了扶余市劳动监察大队的证明一份，证实因索要拖欠工资一事，在道西派出所工地的农民工曾向扶余市劳动监察大队投诉，并要求该单位予以解决处理。其次，因拖欠劳务费一事，与周相林一同提起诉讼的还有乔永恩、李云、贾顺江、郑万富、王永和等人，上述人员亦可相互证实他们曾在道西派出所工地提供劳务及拖欠劳务费未予给付的事实。另外，本院调取了周某某的调查笔录一份，周某某称“我当时为道西派出所工地的领工人员，周相林等人曾在工地干活。周相林等人提供的关于干活时间及拖欠工资数额的证明系其本人签名，情况属实。”综上，上述证据能够形成证据链条，足以证实周相林在道西派出所工地提供劳务并拖欠其劳务费4800元的事实。但是，一审判决认定周相林为工程的实际施工人错误。本案涉案工程的实际施工人为张树杰，周相林为张树杰所雇佣的劳务人员，并非实际施工人。
2.关于吉泽公司是否应承担给付义务问题。本案中，周相林受张树杰雇佣，在道西派出所工地提供劳务，周相林与张树杰形成劳务合同关系。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方当事人可以要求其支付价款或者报酬。”因此，张树杰对于拖欠周相林的劳务费负有给付义务。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”吉泽公司作为道西派出所办公楼工程的承包人，将工程分包给不具用工资质的自然人张树杰，吉泽公司应当对张树杰拖欠周相林的劳务费承担连带责任。本案系周相林作为劳务提供者为追索劳务费而提起的诉讼，解决的是劳务接受者及其他当事人是否应给付劳务费的问题，而非建设工程发包人、总承包人、转承包人或分承包人间的法律关系。一审判决适用《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于合同无效的法律规定认定张树杰和吉泽公司对周相林的劳务费承担连带给付义务属于适用法律错误，应予纠正。另外，一审判决未区分承担给付义务主体和承担连带义务主体，径行判决吉泽公司与张树杰连带给付周相林4800元亦属不当，本院予以纠正。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省扶余市人民法院（2014）扶民重初字第26号民事判决第二项，即“驳回周相林的其他诉讼请求”。
二、撤销吉林省扶余市人民法院（2014）扶民重初字第26号民事判决第一项，即“张树杰和长春建工集团吉泽建设有限公司连带给付周相林4800元”。
三、张树杰于本判决生效后立即给付周相林劳务费4800元。
四、长春建工集团吉泽建设有限公司对上述给付义务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共100元，由张树杰与长春建工集团吉泽建设有限公司各负担25元，由周相林负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 庞 丽
审判员 于 涛
审判员 姚德满
二〇一五年十二月三十日
书记员 张 蕊