浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民终244号上诉人（原审原告）：刘宁分，女，1971年9月2日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：冷连高，系刘宁分丈夫，男，1962年6月17日出生，汉族，住四川省盐亭县。被上诉人（原审被告）：浙江五谷铜业股份有限公司。住所地：浙江省余姚市丈亭镇台商投资园区。法定代表人：黄孟波，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐建岳，浙江姚城律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛科英，浙江姚城律师事务所律师。上诉人刘宁分因与被上诉人浙江五谷铜业股份有限公司（以下简称五谷公司）劳动争议一案，不服浙江省余姚市人民法院（2017）浙0281民初8733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。刘宁分上诉请求：一、判令五谷公司支付预约工资43000元；二、支付拖欠及劳务费损失赔偿金10800元；三、支付失业金7200元；四、支付无故解除违约金4500元；五、支付法定节假日工资3000元；六、支付2016年11月及2017年6月克扣工资427.80元；七、五谷公司开提取公积金证明；八、五谷公司承认刘宁分2017年7月1日到公司上班的事实；九、五谷公司承认刘宁分2017年的《劳动合同》未给的事实并给与；十、五谷公司解释2017年6月未给499元工资来源和未发理由；十一、五谷公司给予刘宁分及家属冷连高抚慰金10000元。事实和理由：五谷公司未按照预约工资给付刘宁分，有工商银行的工资卡清单为证。五谷公司有严重拖欠工资的事实，以2017年5月、6月为例，五谷公司明显克扣了计件数量和计时工资。五谷公司以非法限制人身自由的手段开除刘宁分，并非刘宁分中断就业；刘宁分一向工作兢兢业业，在合同期内，五谷公司存在无故解除合同的情形。在法定节假日期间，刘宁分上班10天，五谷公司应支付相应工资。既然五谷公司认为双方签订过合同，那么刘宁分要求五谷公司提供2017年的合同。刘宁分家属因在五谷公司工作而受伤，请求补偿10000元。五谷公司辩称，刘宁分的上诉请求有些未经仲裁前置程序，有些属于新增加的诉请，五谷公司不同意在二审中一并处理，应该另行处理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘宁分向一审法院起诉请求：1.五谷公司支付刘宁分每月少付工资300元（2016年5月1日至2017年7月1日期间，计14个月），合计4200元；2.五谷公司支付刘宁分2017年5月和6月工资3284元；3.五谷公司支付刘宁分全勤奖、绩效奖、表现奖6700元；4、五谷公司支付刘宁分法定节假日工资500元;5.五谷公司支付刘宁分经济补偿金4500元;合计19184元。一审法院认定事实：刘宁分于2016年4月26日进入五谷公司单位VCM车间工作，工资计件制，双方签订有劳动合同，合同期限为2016年8月1日至2017年7月31日止，约定基本月工资1530元，五谷公司为刘宁分缴了部分月份的社保和公积金。2017年5月工资1960.20元，即载体检验工资360元，枪管工资1600.20元（扣除社保后）由现金及银行代发的方式支付；2017年6月，经银行代发工资1375.45元(扣除部分社保)，尚有现金应发490元未付。2017年7月1日起，刘宁分未到五谷公司单位工作，刘宁分主张被五谷公司辞退，五谷公司对此不予认可。刘宁分后向余姚市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年9月13日作出裁定，刘宁分对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。庭审中，本案焦点即刘宁分所主张的五项诉讼请求所对应的争议问题。一是刘宁分所主张的五谷公司每月少付刘宁分工资300元。刘宁分解释为按计时工资计算的工资，五谷公司主张刘宁分的工资是按计件工资计算。一审法院对此认为，根据双方的陈述，刘宁分的工资是按计件计算工资，因计件工资是根据每个员工实际工作产量而计算工资，刘宁分以此为由主张五谷公司少发工资，并无事实依据，且刘宁分所主张的诉讼请求所主张的工资2017年5月和6月的工资,也少于五谷公司认可的应发放的工资,刘宁分的主张二者明显存在悖论，故一审法院不能认定刘宁分的主张。二是刘宁分所主张的2017年5月和6月份的工资3284元。但根据五谷公司举证，刘宁分在该二月实际可得的工资分别为1960.20元（已扣除社保个人部分）和1865.45元（已扣除社保养老金、医保和公积金），尚有490元未支付，理应支付。三是绩效奖、表现奖、全勤奖问题。五谷公司主张该公司在2017年6月起设置全勤奖，其他奖项并不存在。刘宁分在2017年6月，实际出勤天数为18天，虽然存在加班，但不能按全勤计算。刘宁分对此未提供相应的证据加以证明，而一审法院注意到在刘宁分签名的工资单上，其他员工也并不存在刘宁分所主张的上述款项问题。故刘宁分的该项请求，一审法院也难以支持。四是法定节假日工资问题。刘宁分主张在数个法定节假日中存在加班的情形。五谷公司抗辩认为在刘宁分主张的几个法定节假日，并未组织加班，并提供了刘宁分签名的考勤表。一审法院认为，根据上述考勤记录，刘宁分并不存在该几日加班的情形，故刘宁分要求支付法定节假日加班费，缺乏事实依据，一审法院也难以支持。五是经济补偿金问题。刘宁分主张已被五谷公司辞退，五谷公司主张并未辞退刘宁分。刘宁分在劳动争议仲裁时未提出该项仲裁事项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。该条规定了劳动争议的仲裁前置程序，未经仲裁不得直接向人民法院起诉。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该条款中的“不可分性”是指增加的诉讼请求与仲裁的事项是基于同一事实而产生的，相互之间具有依附性。刘宁分在本案提出的第五项诉讼请求，未在劳动争议仲裁中提出，也与其仲裁请求无关联，属于独立的诉讼请求,应先行劳动争议仲裁,一审法院在此不予处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及前述法律、司法解释的规定，判决如下：一、五谷公司在判决发生法律效力后十日内支付刘宁分工资490元;二、驳回刘宁分的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，减半收取5元，由刘宁分负担，一审法院予以减免。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，刘宁分在二审中增加新的诉讼请求，且刘宁分不同意与五谷公司调解，五谷公司表示不同意在二审中一并审理，故刘宁分新增加的诉讼请求本院不予审理，刘宁分可以另行起诉。本案二审争议的是刘宁分请求五谷公司支付法定节假日加班工资以及经济补偿金的主张能否成立。对此，本院认为，关于法定节假日加班工资问题，刘宁分主张其在数个法定节假日期间存在加班10天的情形，但根据五谷公司的抗辩意见，其未在法定节假日期间组织加班，并提供了刘宁分签名的考勤表予以佐证。刘宁分虽对考勤表提出异议，但未提供相反的证据予以推翻，本院对其异议不予采信。故刘宁分关于五谷公司支付法定节假日加班工资的请求，本院难以支持。关于经济补偿金问题，刘宁分主张已经被五谷公司辞退，五谷公司主张并未辞退刘宁分，刘宁分在劳动争议仲裁时未提出该事项。根据劳动争议的仲裁前置程序，未经仲裁不得直接向人民法院起诉。刘宁分的该请求亦与其仲裁请求无关联，属于独立的诉讼请求，应先进行劳动争议仲裁，故一审不予审理并无不当。综上所述，刘宁分的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 阎亚春审 判 员 倪春艳审 判 员 张 华二〇一八年三月一日代书记员 翁齐琪??6???7?