江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第1019号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）丹阳市锦都房地产开发有限公司，住所地丹阳市新民中路52号。
法定代表人王玲娣，该公司总经理。
委托代理人张旗，江苏汇典律师事务所律师。
委托代理人刘诚，镇江市经济法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）丹阳市阳光建设工程有限公司，住所地丹阳市丹句路5号。
法定代表人佟骏，该公司总经理。
委托代理人ＸＸ、赵嫚，江苏金矛律师事务所律师。
上诉人丹阳市锦都房地产开发有限公司（以下简称锦都房产公司）因与被上诉人丹阳市阳光建设工程有限公司（以下简称阳光建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2013）丹民初字第1627号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月30日公开开庭审理了本案。上诉人锦都房产公司的委托代理人张旗、刘诚，被上诉人阳光建设公司的委托代理人ＸＸ、赵嫚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年10月21日，阳光建设公司与锦都房产公司签订《工程附加协议》约定：锦都房产公司将其开发的化肥新村商住楼（以下简称涉案工程）交由阳光建设公司承建。锦都房产公司提供的《工程附加协议》载明：工程承包范围为，工程总价按让利后捌佰肆拾陆万元控制（含税）（其中不包括桩基工程、电梯及太阳能热水器安装）；工程计价方式为，按2001定额计算并下浮15%，其中人工费37元／日、劳保基金按1.6%计取；工程款按施工进度按比例付款，工程达到正负零时付总价的10%，主体工程达一半时，付总价的10%，主体竣工时付总价的30%，通过竣工验收后付总价的25%（如果钢材、商品砼由甲供的，从支付进度款中按实扣除），余款待工程决算审计后三年内付清；竣工日期为2009年12月30日，每延长一天扣工程款1000元；留工程总造价的5%作为工程维修金，竣工验收满5年后支付；工程材料检测费由双方各半承担。双方还对材料供应、工程质量、工程款支付方式等作了约定。阳光建设公司所提供《工程附加协议》的内容，除未注明工程总价“捌佰肆拾陆万元”外，均与锦都房产公司提供的协议一致。
2009年4月29日，诉讼双方又签订了一份《施工合同》并在管理部门办理了备案手续。该合同约定：工程承包范围为，土建和水电安装，发包估算价为1006万元；开工日期为2009年5月8日，竣工日期为2010年5月10日，工期为361天；对工程款采用可调价格，但未明确调整方法；开工前预付工程总价的20%，工程款支付由双方协商，按进度付款；土建部分质保期为1年，留工程总造价的3%作为工程保修金，在质保期满14天内返还。该合同的其他部分均为通用条款。双方还约定，对未尽事宜，按双方其他协议办理。
2009年2月26日，锦都房产公司与宜兴市太湖地基工程有限公司镇江分公司（以下简称太湖地基公司）签订桩基工程合同约定，案涉工程的桩基工程交由太湖地基公司承建，施工日期为2009年4月29日至2009年7月2日。2009年10月19日，丹阳市建设工程质量检测中心对该桩基工程进行检测验收。
2009年9月3日，阳光建设公司进场施工后，仅对案涉工程的土建部分进行了施工，水电、门窗、楼梯安装、内外墙粉刷等工程均由锦都房产公司分包给他人施工。2011年4月25日，诉讼双方签订消防水池承包协议约定，锦都房产公司将案涉工程的配套工程消防池交由阳光建设公司承建，工程按固定价计算，计29万元。此外，阳光建设公司还承建了合同外的零星工程，计143444元。
涉案工程土建部分的主要建材，如钢筋、混凝土等，均由锦都房产公司提供。案涉工程的混凝土供应商丹阳市淳阳混凝土有限公司（以下简称淳阳混凝土公司），曾因货款纠纷与锦都房产公司发生争议并提起诉讼。该案诉讼过程中，阳光建设公司、锦都房产公司与淳阳混凝土公司于2010年12月11日签订《继续履行合同的协议》约定，因淳阳混凝土公司送货不及时造成阳光建设公司的误工损失，由淳阳混凝土公司给与阳光建设公司适当补贴。
2011年8月30日，案涉工程及装饰分部、屋面分部全部竣工，并于2011年9月2日通过验收。自2009年11月4日至2013年2月7日期间，锦都房产公司先后34次给付阳光建设公司工程款合计3557282元（含借款10万元）。另外，在施工过程中，锦都房产公司支付各类检测费计167920元，其中桩基检测费计55000元。
原审诉讼过程中，锦都房产公司申请对案涉工程造价进行评估，双方同意工程造价以鉴定结论为准。原审法院委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司对案涉工程的造价进行评估。该公司出具的工程造价鉴定书中，以案涉工程分别签有两份协议，双方具体执行哪份协议及结算方式不明确为由，分别按两份协议约定的计价方式出具鉴定造价。其中，按《工程附加协议》约定的计价方式，鉴定造价为3519478元，按照《施工合同》约定的计价方式，鉴定造价为4986423元。造价鉴定书的相关说明部分第1项明确：《工程附加协议》约定计价方式为：2001定额，人工单价37元，劳保基金1.6%，工程总价为含税造价下浮15%；且甲供材不让利不计费，甲供材税金由乙方负责。第2项明确：《施工合同》未明确计价方式，但甲乙双方均认同执行2001定额，故鉴定造价按2001定额及相应配套的费用定额及计价规范执行；合同未明确下浮，故鉴定造价未考虑下浮。锦都房产公司支付鉴定费89000元。
2013年4月，阳光建设公司诉至原审法院，请求法院判令：锦都房产公司给付工程款1862593元及相应利息。
锦都房产公司提起反诉称：阳光建设公司超期完工365天，应当承担逾期违约金365000元。阳光建设公司未能按约完工，导致其产生损失计805000元，应予赔偿。
原审法院认为：案涉工程为非强制性招投标工程。诉讼双方所签订的《施工合同》与《工程附加协议》，系当事人的真实意思表示，并不违反法律法规强制性规定，应认定为有效。本案主要争议焦点在于，这两份协议的实际履行情况以及由此产生的工程款计算标准。
首先，根据《施工合同》与《工程附加协议》的约定，锦都房产公司将涉案工程交由阳光建设公司承建。其中，《施工合同》约定，工程承包范围为土建和水电，发包估算价为1006万元；锦都房产公司提供的《工程附加协议》载明的工程承包范围为“工程总价按让利后捌佰肆拾陆万元控制（含税）（其中不包括桩基工程、电梯及太阳能热水器安装）”。但从实际履行情况看，阳光建设公司仅就商住楼的土建部分进行了施工，水电、门窗、楼梯安装均由锦都房产公司分包给他人施工，土建部分的主要建材如钢筋、混凝土也由锦都房产公司提供。其次，锦都房产公司支付工程款的情况与《工程附加协议》的约定也不吻合。最后，涉案工程的施工期限与《工程附加协议》和《施工合同》的约定也存在差异。因此，仅从实际履行情况看，难以确定双方实际履行的是哪份协议。但是，由于双方各自提供的《工程附加协议》在内容上存在不一致，《施工合同》签订在后且经过备案，故应当确定以《施工合同》的约定为准。
诉讼双方在后签订的《施工合同》中约定，对工程款采用可调价格，但未明确调整方法，推定为双方对工程价款约定不明，可按相关定额标准计算工程价款。因诉讼双方对案涉工程套用2001定额标准计价均无异议，对此予以认可。工程造价鉴定书中，套用2001定额标准及计价规范按实计算的鉴定造价为4986423元。该鉴定意见当予采信。
诉讼双方应当按照《施工协议》约定结算工程款的理由，除前述不适用《工程附加协议》的理由外，还在于工程承包范围、工程量与工程价款密切相关。本案中，诉讼双方对工程施工范围的履行较协议相比变更较大，阳光建设公司承建范围缩减较多，对土建部分的施工也形同提供砌筑劳务。如按《工程附加协议》约定的人工费37元／日、劳保基金按1.6%计取、让利15%及税金承担的方式进行履行，存在明显利益失衡。因此，锦都房产公司应对阳光建设公司仍同意按《工程附加协议》约定的计价方式履行负相应举证责任。锦都房产公司举证不足，对其主张不予支持。
阳光建设公司承建合同外项目消防池计价29万元、零星工程计价143444元，合计433444元，锦都房产公司先后给付阳光建设公司工程价款3557282元（含借款10万元），双方均无异议，对此予以确认。
锦都房产公司反诉并要求阳光建设公司承担逾期完工违约金及赔偿损失。因阳光建设公司施工需要在桩基工程完工之后才能进行，且阳光建设公司举证证明在施工过程中淳阳混凝土公司送货不及时造成其误工损失，故相应工期延误的责任不应由阳光建设公司承担。此外，因设计变更、配套工程及零星工程增加导致的工期延长也是客观事实，工期也应作相应顺延。最后，锦都房产公司提供的竣工验收证明书表明，涉案工程于2011年8月30日竣工，并于同年9月2日通过验收。阳光建设公司仅就土建部分进行施工，该竣工验收证明书不能证明其所施工部分于2011年8月30日竣工。因此，锦都房产公司主ＸＸ光建设公司存在工期延误，缺乏依据，对其反诉请求，不予支持。
锦都房产公司主张各类检测费计167920元，扣除其中桩基检测费计55000元，按约应由阳光建设公司承担其中的一半，即56460元。因《施工合同》中对此并无约定，故对该项诉请不予支持。
综上，锦都房产公司尚欠阳光建设公司工程款计1862584元。阳光建设公司主张从竣工验收之日起按银行同期贷款利率计算未付工程款的利息至判决确定给付之日，符合法律规定，予以支持。其中，工程总造价的3%作为工程保修金，计162596元，应自在质保期满14天后计算利息，即自2012年9月17日起计算利息。其余款项1699988元，自2011年9月3日起计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决：一、锦都房产公司于判决生效后10日内给付阳光建设公司工程款1862584元；二、锦都房产公司于判决生效后10日内给付阳光建设公司按银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日的未付工程款利息，其中以1699988元为基数自2011年9月3日起计算的利息，以162596元为基数自2012年9月17日起计算的利息；三、驳回阳光建设公司其他诉讼请求；四、驳回锦都房产公司对阳光建设公司的诉讼请求。本诉案件受理费21563元，鉴定费89000元，合计110563元，由锦都房产公司负担；反诉案件受理费5925元，由锦都房产公司负担。
锦都房产公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、诉讼双方就涉案工程先后签订的《工程附加协议》和《施工合同》互为补充，并无实质性冲突，本身不存在两种计价方式，也不应出现两个不同的造价鉴定结果。2、诉讼双方实际履行的是《工程附加协议》，阳光建设公司在施工结束后向锦都房产公司提交的工程决算书，也是按照《工程附加协议》制作。3、涉案工程客观上超期完工，扣除阳光建设公司可以顺延的工期仍然逾期。原审法院全部驳回该项诉讼请求，明显不当。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判为驳回阳光建设公司的一审诉讼请求，支持该公司的一审反诉请求。
被上诉人阳光建设公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
本院认为，阳光建设公司与锦都房产公司虽然签订有《工程附加协议》和《施工合同》两份合同，但是就涉案工程的结算，应当按照《工程附加协议》约定的计价方式进行。理由如下：
首先，从合同内容分析可见，《施工合同》是专门为涉案工程备案而签订的合同。《施工合同》的专用条款中，除第24条工程款预付和第47条补充条款有相对明确的约定内容外，其余条款中的待约定事项均填写为“执行有关规定”或“执行通用条款”。特别是通过专用条款第23.2条的内容可见，合同双方在选择采用可调价格确定合同价款的同时，却未明确合同价款的调整方法，明显不符合正常合同的协议过程与协议结果。
其次，从合同履行情况可见，《施工合同》在诉讼双方间并未实际履行。双方在《施工合同》中约定的开工日期为2009年5月8日，而涉案桩基合同约定的完工期为2009年7月2日，涉案工程竣工验收证明书中载明的开工日期为2009年9月3日。《施工合同》专用条款第24条中约定，开工前预付工程总价20%，约200余万元，实际上锦都房产公司直到2009年11月，才支付第一笔工程款10万元，并在之后的若干个月内逐月支付10万元左右，最高单笔付款为30万元。与之相反，阳光建设公司在2011年1月向锦都房产公司送审的工程结算书中有“工程让利15%、808871”的记载，符合《工程附加协议》中有关计价方式的约定。2013年4月，阳光建设公司在诉状中载明的起诉依据也是2008年10月21日签订的协议书。由此可见，阳光建设公司在施工、结算过程中和起诉之初，一直认可《工程附加协议》。
第三，从两份争议合同内容的逻辑关系可见，诉讼双方应按《工程附加协议》约定结算。本案中，两份争议合同对于工程计价方式并未作出不同约定，而是一份有约定，一份无约定。《施工合同》对需由合同双方商定的诸多必要条款（包括计价方式在内）未作约定，但在专用条款第47条中明确：未尽事宜，按双方其他协议办理。诉讼双方就涉案工程签订的其他协议为《工程附加协议》。为此，即便按照阳光建设公司的主张，可以将《施工合同》作为涉案工程款的结算依据，但由于《施工合同》对于计价方式未作约定，同时根据《施工合同》专用条款第47条的指引，《工程附加协议》中有关涉案工程计价方式的约定，亦属于对双方当事人具有拘束力的条款。
2014年11月，江苏立信建设工程造价咨询有限公司按照《工程附加协议》约定计价方式作出的鉴定意见为：涉案工程造价为3519478元。对于该鉴定意见，锦都房产公司提出了保管费、文明施工措施费、分包项目管理费等七项异议。鉴定人员在庭审中，认可18507元分包项目管理费系重复计算应予扣减，对于其他异议均作出合理解释，对此本院予以确认。诉讼过程中，锦都房产公司提供四张发票，主ＸＸ光建设公司承担一半检测费56460元。该四张发票中，两张为技术服务费发票、一张为桩基检测费发票、一张为工程质量检测发票，均不属于《工程附加协议》第十三条约定的工程材料检测费，故不予支持。诉讼双方对于消防水池增加工程款290000元、零星工程增加工程款143444元和锦都房产公司已经支付工程款3557282元，均不持异议，故予以确认。
锦都房产公司反诉与上诉主张，阳光建设公司应当承担逾期完工违约金。一方面，涉案工程的桩基工程于2009年10月19日完成检测验收，2011年1月16日阳光建设公司即报送工程结算书要求结算，期间约计14个月。《工程附加协议》的签订日为2008年10月21日，约定的竣工日为2009年12月30日，约定的开竣工期间约计13个月。两个期间基本相当。另一方面，涉案工程施工期间存在甲供混凝土供货不及时、设计变更、指定分包、配套工程及零星工程增加等工期合理顺延事项。此外，涉案工程竣工验收证明书载明的竣工日期，并不就是阳光建设公司实际施工完结的日期。基于以上三方面理由，锦都房产公司要求阳光建设公司承担逾期完工违约金的请求，无法得到支持；与之相应，锦都房产公司要求阳光建设公司赔偿逾期完工损失的请求，亦不予支持。
阳光建设公司在诉讼中辩称，锦都房产公司在《工程附加协议》签订后，将铝合金门窗、水电消防安装等七类专项工程进行指定分包，导致该协议履行的前提不再存在，故不应再行按照该协议约定的计价方式确定涉案工程造价。由于《工程附加协议》第八条约定有锦都房产公司有权进行专业工程指定分包的内容，所以锦都建设公司的指定分包行为不影响整个《工程附加协议》的效力。阳光建设公司认为，因指定分包项目过多，影响其在签订《工程附加协议》过程中让利15%之意思表示的作出。这是诉讼双方关于《工程附加协议》应涵盖发包范围的争议，本案并不涉及。阳光建设公司可以另行按照《工程附加协议》第八条规定主张收取2%管理费或者依据情势变更、公平原则等主张调整让利幅度。
综上，锦都房产公司就涉案工程尚欠阳光建设公司工程款377133元（3519478＋290000＋143444－18507－3557282）对此应予支付，并给付自竣工验收之日起的利息。锦都房产公司的上诉理由部分能够成立。原审法院适用法律错误，应当依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持丹阳市人民法院（2013）丹民初字第1627号民事判决第四项；
二、撤销丹阳市人民法院（2013）丹民初字第1627号民事判决第一项、第二项、第三项；
三、丹阳市锦都房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付丹阳市阳光建设工程有限公司工程款377133元及利息（利息自2011年9月3日起，按照银行同期同类贷款利率计算）。
四、驳回丹阳市阳光建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费21563元，鉴定费89000元，由丹阳市阳光建设工程有限公司负担61697元，由丹阳市锦都房地产开发有限公司负担48866元；一审反诉案件受理费5925元，由丹阳市锦都房地产开发有限公司负担；二审案件受理费28141元，由丹阳市阳光建设工程有限公司负担16885元，由丹阳市锦都房地产开发有限公司负担11256元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳建安
代理审判员 孙 毅
代理审判员 严晓璞
二〇一五年十一月四日
书 记 员 王思倩