江西省南昌市东湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第316号
公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
被告人戴某某，男，1988年11月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南昌市新建县。2014年10月28日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年12月4日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人李丁生，江西朗秋律师事务所律师。
南昌市东湖区人民检察院以东检公诉刑诉[2015]303号起诉书指控被告人戴某某犯信用卡诈骗罪，于2015年6月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市东湖区人民检察院指派检察员王峰松出庭支持公诉，被告人戴某某及其辩护人李丁生均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年4月8日，被告人戴某某通过朋友介绍在进贤县某汽车销售有限公司实际经营人胡某（已判决）处办理信用卡车贷业务，并在胡某的帮助下伪造了车辆购销合同、房产证明等材料，向中国农业银行股份有限公司南昌昌北支行（以下简称农行昌北支行）申请了一张尾号为1699、一次性授信为36.9万元的金穗贷记卡，并约定一次性刷卡购买北京现代劳恩斯汽车。2013年7月28日，戴某某在车行刷取36.9万元贷款后，实际花费10万余元购买一辆北京现代牌悦动轿车（价值人民币102486元），并得到29680元现金，其余款项用于支付给胡某等人中介费及银行手续费。从2013年12月开始，银行工作人员通过电话、信函、上门等方式多次催收，后戴某某将北京现代悦动汽车扣押给了银行，除胡某等人归还64474元外，截止到2014年8月22日公安机关立案时，戴某某透支本金共计202040元（除去北京现代悦动轿车价值）仍未归还。2014年10月27日，被告人戴某某被公安机关抓获归案，并如实供述其罪行。
为支持上述指控，公诉机关提交了催收记录、被害单位代表陈述、证人胡某等人证言、被告人的供述与辩解等证据证实。
公诉机关认为：被告人戴某某以非法占有为目的，恶意透支人民币202040元，数额巨大，并经发卡银行两次以上催收后超过三个月仍不归还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人戴某某对起诉书指控的犯罪事实无异议，但对罪名有异议，辩称其是想贷款做生意，没有非法占有目的。
辩护人李丁生对起诉书指控的犯罪事实无异议，但认为被告人戴某某的行为仅构成骗取贷款罪，理由是：1.被告人戴某某没有肆意挥霍资金，且多次与银行协商还款，主观上没有非法占有的故意；客观上骗取的涉案款项应定性为贷款，信用卡只是贷款的支付工具，其行为应定性为骗取贷款罪而非信用卡诈骗罪；2.胡某与戴某某构成共同犯罪，且分赃数额较少，在犯罪中起次要作用，胡某系以骗取贷款罪追究刑事责任，故戴某某应认定为骗取贷款罪的从犯；3.被告人戴某某系经公安机关电话传唤到案，具有自首情节；4.涉案202040元欠款戴某某并未实际获得，系初犯偶犯，且当庭自愿认罪，综上，恳请对被告人戴某某从轻处罚。
经本院审理查明：2013年6月19日，被告人戴某某经他人介绍，以从胡某（已判决）经营的进贤县某汽车销售有限公司购车为由，将身份信息提交给胡某，由胡某代其向银行申办信用卡，双方同时约定在汽车购销合同中抬高购车总价，达到在获得预期额度信用卡后，通过购买价格较低车辆的方式，实现信用卡资金套现的目的，套现的资金中除银行按规定收取透支总额11.8%的手续费外，胡某等人亦收取透支总额12%中介费,剩余款项归被告人戴某某所有。后胡某为被告人戴某某伪造虚假的收入证明、银行流水、房产证及价格虚高的汽车购销合同等材料提交给农行昌北支行，申办了一张卡号为6228360067391699、一次性授信为36.9万元、分期期数36期的金穗贷记卡。2013年7月28日，被告人戴某某所申办的信用卡刷卡消费36.9万元，被告人戴某某获得一辆价值十余万元的北京现代牌悦动轿车及现金29860元，此后，被告人戴某某多次与胡某等人协商支付扣除银行手续费及中介费的剩余款项，但协商未果。因被告人戴某某未归还欠款，银行工作人员于2013年12月2日、12月3日、12月6日等时间多次通过电话催收，于2014年1月28日在乐化中石油加油站进行当面催收，于2014年1月31日等时间通过信函催收，但被告人均未归还欠款。2014年10月27日，被告人戴某某被公安机关抓获归案，其归案后如实供述其罪行。
另查明，被告人戴某某签订的《中国农业银行股份有限公司江西分行分期付款业务提示》第2条第（4）项记载“连续违约超过2次，终止该笔分期付款业务，提前还清欠款”，2013年8月23日为涉案信用卡第一期应还款日。涉案北京现代牌悦动轿车（经鉴定价值为102486元）于2013年8月20日抵押登记于农行昌北支行名下，胡某等人先后于2013年12月22日代被告人戴某某还款53800元、于2014年1月23日还款10674.94元，截至2014年8月22日公安机关立案时，被告人戴某某透支信用卡本金共计202039.06元未予归还（已扣除北京现代牌悦动轿车价值）。2014年12月5日，江西省进贤县人民法院以骗取贷款罪判处胡某有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五万元。
上述事实，有下列经控辩双方举证质证的证据证实：
一、犯罪事实方面的证据
1．涉案信用卡申请资料（含：审查审批表、授权书、户籍材料、工作及收入证明、银行流水、房产证、固定资产评估报告、金融资产评估报告、分期业务申请表、汽车购销合同、承诺函、担保借款合同及购车发票等）、查询说明及情况说明：证明被告人办理涉案信用卡时所提交给银行的材料，其中房产信息等材料系伪造。
2．涉案信用卡账户信息明细及交易流水查询：证明涉案信用卡于2013年7月28日交易36.9万元，每月应还款10250元，2013年12月22日归还透支款53800元，2014年1月23日归还透支款10674.94元。
3．银行催收记录：证明银行于2013年12月3日、12月6日等时间对被告人戴某某通过电话催收；于2014年1月28日、1月31日等时间进行当面催收及信函催收。
4．证人魏某某证言：证明2013年5月，其带着戴某某到进贤县的张行行处办理购车贷款，戴某某当场签订了有关合同。戴某某仅提交了身份证及户口本复印件，其他材料由刘某某帮戴某某“搞定”。大概一个多月后，戴某某的车贷批下来了，总额是36.9万元，期限是3年36期，手续费24%左右，戴某某对相关情况是清楚的。除得到一辆车和3万元左右的现金外，车行没有将多余的钱给戴某某，其得到16000元介绍费，但后来其分两次转了18000元到戴某某农行还款账户，其认为戴某某没有偿还能力。
5．证人胡某证言及刑事判决书：证明2013年5月，应永刚带戴某某到进贤县的张行行处办理车贷信用卡，该信用卡银行要收取12%手续费，其车行也要收取12%手续费，申请信用卡的申请表是戴某某填写的，戴某某实际上只买了一部10万元的车。2014年初左右其帮戴某某还了5万元左右给银行。胡某因犯骗取贷款罪，于2014年12月5日被进贤县人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五万元。
6．证人刘某某证言：证明2013年5月，应永刚带了戴某某到进贤县的张行行处办理虚高车贷信用卡，该信用卡银行要收取12%手续费，其车行也要收取12%手续费。申请信用卡的申请表是戴某某填写的，戴某某对整个业务也是清楚的。后戴某某投资赌博机失败，没有还钱给银行。
7.南昌市价格认证中心洪价认鉴字（2014）第G2277号涉案物品价格鉴定结论书：证明被告人戴某某购买的涉案车辆经鉴定，北京现代牌悦动轿车价值为人民币102486元。
8.被害单位代表瞿某某陈述及委托书、报案材料：证明戴某某于2013年6月用虚假的材料办理了一张信用卡，该信用卡专项分期额度为36.9万元，戴某某用该卡在进贤购买了一辆10万元左右的现代汽车，剩余款项被刷卡套现后一直没有归还，截至2014年8月22日，戴某某欠本金总额为353982.79元，透支期间银行对此进行了催收，戴某某经催收超过三个月没有归还。
9.被害单位代表陈某某陈述：证明戴某某在农业银行办理一张信用卡，透支了36.9万元，经多次催收戴某某没有归还。
10.被害单位代表龚某某陈述：证明戴某某在农业银行办理了一张信用卡，戴某某本人一直没有还钱，银行知道胡某从中赚了点钱，就要求把钱还回来。2014年年初，其陪着胡某一起去取钱，还进戴某某账户。
11.被害单位代表刘甲陈述：证明戴某某于2014年9月自行将涉案车辆开到银行，现该车存放于银行。
12.被告人戴某某的供述与辩解：证明2011年至2012年期间其赌博输了好多钱，到2013年的时候，其想弄点资金做赌博机生意，就通过魏某某到进贤县办理了零首付车贷业务，办理信用卡的材料大部分是自己签的，收入证明、房产、工作证明是刘某某他们弄的，双方约定贷款下来后，银行要扣除4万多元手续费，车行也要分4万多元，剩余的钱都归其使用，透支款由其偿还。后银行发放了信用额度为36.9万元信用卡，其实际买的是价值十万余元的北京现代牌悦动轿车，其只通过魏某某拿到了29680元钱款，剩余的钱胡某没给其。银行多次对其进行了催收，其对银行的催收记录表示认可。其名下没有财产，买车时身上几乎没有钱，平常每月收入4000至6000元都用于还债，其未归还过信用卡透支款。
二、量刑事实方面的证据
1．戴某某身份信息及无前科劣迹材料：证明被告人戴某某在作案时系成年人，具有完全刑事责任能力，在户籍地无前科劣迹。
2．抓获经过：证明2014年10月27日，被告人戴某某被公安机关抓获归案。
3．请愿函、死亡证明及残疾证：证明被告人戴某某的平常表现及家庭状况。
上述所有证据均经庭审举证、质证，证据之间具有内在联系，共同指向待证事实，且能合理排除矛盾，可以作为本案定案的根据，本院予以确认。
合议庭归纳控辩双方的争议焦点，主要集中在以下三个方面：1.被告人戴某某的行为构成何种犯罪？2.被告人戴某某是否系共同犯罪的从犯？3.被告人戴某某是否具有自首情节？
针对本案争议的焦点，合议庭依据查明的事实、证据和法律，作综合评判如下：
1.关于被告人戴某某犯罪行为的定性问题。辩方认为被告人戴某某不构成信用卡诈骗罪，而构成骗取贷款罪。经查，透支型信用卡诈骗罪是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并经发卡银行二次催收后超过三个月仍不归还的行为；骗取贷款罪是指行为人以欺诈手段骗取金融机构贷款，给金融机构造成重大损失或有其他严重情节的行为，前者要求行为人具有非法占有目的。本案中，被告人戴某某明知自己没有还款能力，为获取大额透支款项，向银行提交虚假的工作证明等材料，夸大自己的履行能力，在透支36.9万元后，经银行多次催收超过三个月仍有202039.06元未偿还，应当认定为具有最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“非法占有目的”之情形，其行为符合透支型信用卡诈骗罪的构成要件，不符合骗取贷款罪的构成要件。辩护人上述意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
2.关于被告人戴某某是否系共同犯罪的从犯问题。辩方辩称戴某某与胡某系共同犯罪，在透支的36.9万元中，其仅获得13万余元，分赃较少，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。经查，已发生法律效力的江西省进贤县人民法院（2014）进刑初字第231号刑事判决书认定胡某构成骗取贷款罪，该判决书认定的犯罪事实中包含本案审理的涉及戴某某的犯罪事实部分，由于该生效判决已认定胡某构成骗取贷款罪，与本院认定被告人戴某某构成信用卡诈骗罪属不同罪名，根据完全的犯罪共同说，被告人戴某某与胡某不构成共同犯罪，即使构成共同犯罪，由于信用卡的持卡人为戴某某，根据双方的约定，信用卡透支款项也绝大部分归被告人戴某某所有，胡某所在车行仅可获得12%手续费，根据二人的地位和作用，被告人戴某某也不宜认定为从犯。
3.关于被告人戴某某是否构成自首的问题。辩方认为被告人戴某某系经公安机关电话传唤到案，并如实供述其罪行，应当认定为自首。经查，根据本案抓获经过，被告人戴某某系公安机关经过情报研判在东湖交警大队事故科门口将其抓获归案，即被告人戴某某不具备自动投案的情形，不属自首。上述辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人戴某某以非法占有为目的，超过规定期限透支，并经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，金额达人民币202039.06元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人戴某某的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。被告人戴某某归案后如实供述其罪行，且当庭自愿认罪，具有坦白情节，可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项及第二款、第六十七条第三款；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人戴某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月28日起至2019年10月27日止），并处罚金人民币五万元（罚金限本判决生效后一个月内缴纳）；
二、追缴被告人戴某某违法所得人民币202039.06元发还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 飞
审 判 员 阙丽娟
人民陪审员 朱 凯
二〇一五年七月三十日
书 记 员 王艳芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法一百九十六规定的“恶意透支”。
有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万的应当认定为刑法第一百九十六第规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的可免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的可以依法不追究刑事责任。