云南省宣威市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宣民初字第1859号
原告刘某某，男，1965年2月2日生，汉族，初中文化，农民，重庆市潼南县人。
委托代理人官某某，云南天外天（玉溪）律师事务所律师，特别授权代理。
被告吕某某，男，1974年3月8日生，汉族，农民，初中文化，云南省宣威市人。
委托代理人沈某某，云南榕峰律师事务所律师，特别授权代理。
原告刘某某诉被告吕某某建设工程合同纠纷一案，本院于2014年9月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭进行了审理。并于2014年11月21日作出（2014）宣民初字第2506号民事判决书，一审判决：由被告吕某某于本判决生效后10日内支付原告刘某某工程款人民币141089.67元。驳回原告刘某某对被告吕某某的其他诉讼请求。案件受理费人民币4387元，由原告刘某某负担1387元，被告吕某某负担3000元。宣判后被告吕某某不服提出上诉。曲靖市中级人民法院于2015年4月17日作出（2015）曲中民终字第228号民事裁定：一、撤销宣威市人民法院（2014）宣民初字第2506号民事判决；二、发回宣威市人民法院重审。发回重审后，本院依法另行组成合议庭，于2015年10月12日公开开庭进行了审理。原告刘某某及其委托代理人官健峰、被告吕某某及其委托代理人沈庆存到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告刘某某诉称，2014年2月10日，被告与原告签订了《龙潭小荒岔煤矿新风井扩建承包合同》，被告将煤矿1121回风巷和1121开切眼掘进工程发包给原告。双方在合同中约定，1121回风巷规格为底宽2.6米、顶宽1.9米、高2米，单价为2000元/米；1121开切眼规格为宽2.6米、高0.8米，单价为800元/米。掘进工程为全煤巷、半煤巷，采煤按每吨40元支付，工程在2014年7月31日前完成，月工程经双方和矿部验收合格后，被告按结算价90%支付工程款，其余10%作为质量安全保证金，待工程验收合格后一个月内支付。在合同中还约定，施工的大样设备卷扬机、水泵由被告提供，原告负责提供凿岩机、锚杆、锚网、钻头、炸材等小样施工工具。被告除了提供一台卷扬机外，就未按约定提供其它大型设备。另外，在签订合同之前，被告收取了原告的保证金2000元，约定在2014年2月10日前正常开工则在一个星期内返还，至今仍未返还，也未按约定支付90%的工程进度款。2014年4月1日，被告单方决定并通知原告停工，将工程发包给其他人，并将原告价值9485元的设备交给其他施工队使用。合同签订后，原告就组织人员施工，共完成1121回风巷掘进工程78米，工程款156000元，其中有25米为半煤巷，有40立方煤，合计采煤80吨工程款为3200元，两项工程款共计人民币159200元，扣除原告领取炸材的费用14910.33元，被告还应支付工程款144289.67元。另外，是被告未按约定提供大型设备影响了工程进度和施工安全，且未按时结算支付90%的工程进度款，又擅自单方决定停止合同，被告的行为已构成违约，应按约定支付违约金50000元。综上，请求判决被告：1、支付工程款144289.67元；2、返还违约保证金2000元；3、赔偿设备费用9485元；4、支付违约金50000元，以上共计人民币205774.67元。
被告吕某某针对原告诉请作如下答辩：1、原、被告之间签订《龙潭小荒岔煤矿新风井扩建承包合同》是事实，但由于原告违约，给被告造成严重损失，该工程未经矿部验收和结算，何来工程款；2、保证金于开工不久就返还给原告管理人员顾朝国了，不存在返还保证金；3、原告的设备不是被告保管，损失与被告无关；4、是原告不按进度施工，工程质量不合格，造成返工，给被告造成了严重的损失，真正违约的是原告，不存在向原告支付违约金的事实。
综合原、被告双方的诉辩主张，本案争议焦点是：
1、原告实际完工的工程量；2、原、被告之间谁违约；3、原告所交的2000元开工违约金是否已退还；4、原告相应的诉请是否应得到支持。
原告针对其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
1、开工违约金收条一份，用以证实被告向原告收取2000元开工违约金的事实；
2、炸材领取收据一份，用以证实原告从被告处领取炸材已按时开工的事实；
3、被告管理人员杨某某出具的字据一份，用以证实原告完成1121回风巷工程78米的事实；
4、原告购买设备的单据13张（付款证明1张、销货明细单2张、销售单1张、五金建材收据1张、收款收据6张、收据2张），用以证实原告遗留在被告工地上的设备价值；
5、原告代理人对任某某、顾朝国、刘某某的调查笔录，用以证实：被告未按约定提供大型设备；实际施工过程中由平坡变为陡坡，施工难度增大才影响了施工进程；完成1121回风巷工程78米及在施工过程中采煤80吨的事实；
6、《龙潭小荒岔煤矿新风井扩建承包合同》一份，用以证实双方的合同关系及权利义务。
7、原告自制的工程施工说明1份，用以证实施工难度大，用架相代替工字钢，施工工作量已超出合同约定；
8、原告自制洞子施工图1份，用以证实洞子的坡度及施工难度。
原告刘某某申请证人刘某某、任某某、尹某某出庭作证，用以证实被告未按约定提供大样设备，未按时支付工程款，未为工人办理保险及在施工过程中产出了煤和原告的施工工具遗留在被告工地上等事实。
经质证，被告对第原告提交的第1、2、6组证据无意见；对第3组证据的真实性无意见，但要说明的是被告施工的78米工程是没有经验收合格结算的；对第4组证据的真实性无意见，但不具有关联性与被告无关；对第5组的调查笔录不予认可，其内容与实际不符；对第7、8组证据，因系原告自行绘制，与签订合同时提供的图纸不一致，来源不合法，对真实性、合法性、关联性均不予认可；对原告方申请出庭的证人证言不认可，认为不具有真实性。
本院认为，原告提交1、2、6组证据具有真实性，与本案具有关联性，本院予以采信；原告提交的第3组证据，能够证实原告完工的工程量及经被告方的管理人员丈量确认这一事实，具有真实性，与本案具有关联性，对字据载明的内容本院予以采信并作为本案认定案件事实的依据；原告提交的第4组证据，双方对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但与本案不具有关联性，本院对该组证据不予采信。原告提交第5、7、8组证据，系原告方自行制作，被告不予认可，本院不予采信。原告申请出庭的证人证言，对证实未支付工程价款这一事实本院予以认定。
被告吕某某针对其辩解，向本院提交以下证据：
1、龙潭镇小荒叉煤矿新建井1121回风巷建设明细说明1份4页，用以证明被告方现只欠原告13933.67元；
2、情况说明1份1页，用以证实刘某某组对1121回风巷建设未达到煤炭行业主管部门的验收标准；
3、宣威市龙潭镇小荒叉煤矿小荒叉井施工设计图1份1页，用以证实被告未按图纸要求进行施工；
4、刘某某组领取各种材料记录1份1页，用以证实刘某某组领取的各种材料、数量、价格及总金额，应扣回3350元；
5、刘某某组违反扩建承包合同的脱班记录1份，用以证明刘某某组违反合同约定未按要求组织施工，进度达不到要求；
6、杨某某与顾朝国的通话记录1份，用以证实风险保证金2000元已退还给顾朝国；
7、收据2份，用以证实被告方已购买并交付原告方使用的工具、器材。
被告为证实自己的主张，向本院申请了证人杨某某出庭作证，用以证实工程质量不合格，没有经过验收结算。
经质证，原告刘某某对被告吕某某提交的上述7组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证人杨某某的证言认为其系被告的管理人员，与被告具有利害关系，其证言不能采信。
本院认为，被告提交的上述7组证据材料，均系被告自行制作，原告刘某某不予认可，其真实性无法确认，本院不予采信；被告申请出庭的证人杨某某证言，具有真实性，与本案具有关联性，本院予以认定并作为本案认定案件事实的依据。
根据庭审，质证和认证，本院确认如下法律事实：
2013年2月10日，原告刘某某与被告吕某某签订了一份《龙潭小荒岔煤矿新风井扩建承包合同》，双方在合同中约定：1121回风巷工程300米，单价为2000元/米，1121开切眼工程140米，单价为800元/米，掘进过程中产煤按40元/吨计算；工期至2014年7月31日以完工，工程进度为每个月工作面全喷锚不低于90米；工程款支付方式为月工程量经甲乙双方和矿部验收合格后，按结算价的90%支付，其余10%作为质量保证金，工程验收合格后支付，另外双方还约定了违约责任和违约金。原、被告双方签订合同后，原告组织人员进行施工至2014年4月1日。被告以原告施工未达到进度要求为由，单方通知原告停止施工，并解除合同。2014年4月2日，被告方的管理人员杨某某丈量原告方施工工程量后，出具字据并予以签名确认。该字据载明：“西回风巷：水仓4.5米、斜井脚至直线13.4米、叉巷12.4米、上层喷完浆13米、未做完喷浆及架相34.7米。2014年4月2日杨某某”。之后，被告另行组织其他人员继续施工。因双方未对原告完成的回风巷工程进行验收结算，亦未支付相应工程款额，故原告提出以上诉讼请求。2015年7月13日，被告吕某某向本院提出书面申请，欲就龙潭小荒岔煤矿新凤井扩建承包合同中刘某某承包的1121回风巷项目中刘某某所完成的工程量、工程价款以及对未完成的工程量带来的各项经济损失进行评估鉴定，之后本院通知原被告双方到法院协商办理委托鉴定事宜，原告刘某某以其完成工程量已作丈量确认，工程单价为2000元/米，没有必要进行鉴定；以及原告方停工后，被告另行组织他人进行了施工，与原告方所完成工程发生混合无法再进行鉴定为由，拒绝进行鉴定。
另查明，原、被告双方签订合同后，为确保原告在2014年2月10日开工，被告向原告收取了2000元的开工保证金，并约定若正常施工，在一个星期后返还该保证金。原告施工期间向被告领取炸材价值共计14910.33元。
本院认为，原、被告双方所签订的《龙潭小荒岔煤矿新风井扩建承包合同》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律规定，应属有效合同，双方应按协议约定全面履行自己的义务。被告以原告施工未达到合同约定的工程进度为由通知原告停工，未进行协商或采取补救措施而另行组织他人进行施工，致使该合同终止履行，双方应根据原告完成的工程量按合同约定的价款据实结算支付工程款。关于原告所完成的工程量问题，本案中，原告主张其完成1121回风巷工程78米；被告认为原告完工的78米巷道中，未建设相应配套设施，对该部分工程价款应予以扣减，并申请就刘某某所完成的工程量、工程价款以及对未完成的工程量带来的各项经济损失进行评估鉴定；本院认为，双方合同约定工程造价为2000元/米，原告所作工程量经被告的管理人员杨某某已作丈量确认，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，故被告申请就刘某某所完成的工程量、工程价款以及对未完成的工程量带来的各项经济损失进行评估鉴定的请求，本院不予支持。依据原告方提交的第3组证据，能够证实原告完工的78米巷道中，未做完喷浆及架相34.7米，庭审中原告刘某某主张34.7米中只有3米未架相，被告予以否认，故本案中对只能依据该字据载明的内容进行结算，对未做完喷浆及架相的34.7米，其相应工程价款应予以扣减。就喷浆、架相的工时价格，原告认为喷浆的工时价格为200元/米，架相的工时价格为150元/米；被告认为喷浆的工时价格为386元/米，架相的工时价格其表示不清楚；本院认为，原被告双方就喷浆、架相的工时价款存在意见分歧，综合双方意见，本院认定喷浆价格为386元/米，架相价格为150元/米。故原告方施工的78米中应扣减的工程价款为：（386元/米×34.7米=13394.2元）+（150×34.7米=5205）=18599.2元。双方均认可原告方施工期间内向被告领取价值14910.33元的炸材，本院依法予以扣减。故原告刘某某施工应得工程价款为：78米×2000元/米-18599.2元-14910.33元=122490.47元。原告主张工程作业过程中产煤80吨，要求按合同约定的40元每吨计价，由被告支付其3200元，被告对此予以否认，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，因原告未能提供证据证实其主张，本院不予支持。因原告施工未达到合同约定的工程进度，违反合同约定的义务，故原告提出的50000元违约金主张请求，本院不予支持。原告主张由被告退还其开工保证金2000元，被告辩称其已退还给原告的管理人员顾朝国，因被告未提供证据证实其辩解，故对被告的抗辩主张不予支持。原告主张要求由被告赔偿原告遗留在被告工地上的工具设备损失费用9485元，本院认为，原告的工具设备应由其自行保管，其损失与被告无关，故对原告该项主张，本院不予支持。
被告提出的工程未经验收、结算，不应支付工程款以及原告的施工给被告造成巨大损失的抗辩主张，本院认为，虽然原、被告双方之间未进行结算，但刘某某承包的1121回风巷项目中刘某某所完成的工程量经被告方的管理人员予以丈量确认，对其完工部分，依据合同约定的价格应支付原告相应工程价款。被告主张因原告的施工质量有问题给被告带来巨大经济损失，因被告未提出反诉，不属本案审理范畴，就该主张，被告可以另案起诉主张权利。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款（四）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告吕某某于本判决生效后10日内支付原告刘某某工程款人民币122490.47元；
二、由被告吕某某于本判决生效之日起10日内返还原告刘某某开工保证金人民币2000元。
三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。
案件受理费人民币4387元，由原告刘某某负担1597元，被告吕某某负担2790元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，申请执行的期间为二年。
审 判 长 冯智巍
人民陪审员 冯 仙
人民陪审员 徐安迪
二〇一五年十二月一日书记员樊璐芳