广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终4084、4085号
上诉人（原审被告）：佛山市南海松岗罗鑫金属回收有限公司，住所地广东省佛山市。
法定代表人：罗允谦，经理。
委托诉讼代理人：游钻妍，广东楉泓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓伟刚，广东楉泓律师事务所实习律师。
上诉人（原审原告）：黄利洪，男，汉族，1965年10月25日出生，住广东省佛山市。
委托诉讼代理人：张胜婷，广东人可和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙绍英，男，汉族，1967年9月8日出生，住广东省佛山市，系广东人可和律师事务所律师助理。
上诉人佛山市南海松岗罗鑫金属回收有限公司（以下简称罗鑫公司）与上诉人黄利洪因劳动合同纠纷两案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初18874、19192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。
原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2018年2月28日判决：“一、确认原告黄利洪与被告佛山市南海松岗罗鑫金属回收有限公司在2007年5月1日至2017年9月6日期间存在劳动关系。二、被告佛山市南海松岗罗鑫金属回收有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金27790.04元予原告黄利洪。三、被告佛山市南海松岗罗鑫金属回收有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年至2017年9月6日期间应休未休年休假工资3383.91元予原告黄利洪。四、被告佛山市南海松岗罗鑫金属回收有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年9月份的工资740元予原告黄利洪。五、被告佛山市南海松岗罗鑫金属回收有限公司无需向原告支付加班工资差额32905.26元。六、驳回原告黄利洪在（2017）粤0605民初18874号案的其他诉讼请求。七、驳回被告佛山市南海松岗罗鑫金属回收有限公司在（2017）粤0605民初19192号案的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案均免收案件受理费。”
罗鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：罗鑫公司是一家从事回收废旧有色金属的公司，因生产需要于2015年3月2日与黄利洪签订劳动合同。2017年9月6日，黄利洪因自身原因离职，后申请仲裁，仲裁裁决后，双方均不服仲裁裁决向原审法院提出诉讼。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。一、原审以罗鑫公司未能提供黄利洪入职的相关登记资料备查而应承担举证不能的不利后果为由认定罗鑫公司与黄利洪自2007年5月1日至2017年9月6日期间存在劳动关系是错误的。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。同时依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，黄利洪主张与罗鑫公司自2007年5月1日存在劳动关系，但黄利洪在庭审中并未提供任何证据证明其于2007年5月1日入职罗鑫公司。相反，罗鑫公司提供了与黄利洪签订的书面劳动合同，如再要求罗鑫公司提供黄利洪入职的相关登记资料明显加重罗鑫公司的举证责任且依据法律规定主张劳动关系成立的举证责任应由黄利洪承担，黄利洪举证不能应该承担不利后果，而不应该在劳动关系的存续问题上将举证责任倒置给罗鑫公司，这违反法律规定。2.《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。该规定明确规定为备查，是行政机关的职权范围，即若罗鑫公司未能提供职工名册仅仅是行政法上的责任并不涉及本案劳动关系的存续期间，不应对其主动审查。退一步来讲，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，职工名册非为认定劳动关系的参考凭证，因此在认定劳动关系上，本案不应以职工名册作为劳动关系存续期间的凭证。二、黄利洪以罗鑫公司未为其参加社会保险、没有足额支付劳动报酬为由解除劳动关系，并要求经济补偿金的理由不成立。1.黄利洪因个人原因自愿放弃参加社会保险，并签订书面的放弃参加社会保险声明书，且明确表示由罗鑫公司将应缴的社会保险费用以工资形式发放给黄利洪。现黄利洪为获得经济补偿金又以用人单位未为其参加社会保险为由解除劳动关系并要求经济补偿金，不符合法律规定，不属于可主张经济补偿金的情形。2.本案劳动关系的解除系黄利洪自身原因，且其在劳动仲裁和原审诉讼中均予以确认是通过EMS邮寄《辞职书》给罗鑫公司。因此，劳动关系的解除系黄利洪单方面提出，按照法律规定，罗鑫公司并不需要支付经济补偿金。3.黄利洪2017年9月的6天工资740元，罗鑫公司多次通过口头和书面的形式通知黄利洪领取，但黄利洪却一直拒绝领取。又因黄利洪的工资一直是现金支付，无法通过银行转账方式支付，故黄利洪拒绝领取直接导致此6天工资无法发放。若黄利洪同意领取工资，罗鑫公司可以随时支付，因此，罗鑫公司并不存在故意拖欠工资。综上，罗鑫公司无需向黄利洪支付解除劳动关系的经济补偿金。三、罗鑫公司已向黄利洪足额支付2015年、2016年的年休假工资（在2017年的年终奖金中计发的），无需再支付差额。2017年的应休年休假工资差额为416.55元，但因黄利洪拒绝领取2017年9月份的6天工资，导致罗鑫公司无法支付此差额，若黄利洪同意，罗鑫公司可以随时支付。
罗鑫公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第三项；2.改判确认罗鑫公司与黄利洪存在劳动关系期间为2015年3月2日至2017年9月6日；3.改判罗鑫公司无需向黄利洪支付经济补偿金27790.04元；4.改判罗鑫公司无需向黄利洪支付2015年至2017年9月6日期间应休未休年休假工资3383.91元；5.本案诉讼费用由黄利洪承担。
针对罗鑫公司的上诉，黄利洪答辩称：黄利洪的入职时间应为2007年5月1日。罗鑫公司虽提交了劳动合同，但该劳动合同只能证明罗鑫公司在2015年之后与黄利洪签订了劳动合同，并不能证明黄利洪的原始入职时间。罗鑫公司应当提供相关的入职登记表等其他证据来佐证黄利洪的入职时间，而不能仅提供劳动合同来认定黄利洪的入职时间。关于经济补偿金方面，黄利洪以罗鑫公司未为其购买社保及足额支付工资以及调岗而提出辞职，罗鑫公司是属于单方面变更劳动合同，且未得到黄利洪的同意，对此应当支付经济补偿金。关于带薪年休假工资的问题与上诉意见一致。
黄利洪亦不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、关于工资差额问题。黄利洪提交的证据足以证实罗鑫公司是通过打卡钟打卡方式对包括黄利洪在内的员工记录考勤时间，黄利洪2015年9月至2017年8月期间没有休息日及每天工作时间超10小时，罗鑫公司有打卡考勤记录证据不提供，应由罗鑫公司承担不利后果。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可推定该主张成立”的规定，请求采纳黄利洪的主张，确认2015年9月至2017年8月期间黄利洪没有休息日，每天均上班，且每天上班工作时间超过10小时，罗鑫公司没有足额支付工资给黄利洪，罗鑫公司应向黄利洪支付2015年9月至2017年8月期间工资差额35825.99元。二、关于黄利洪离职前12个月平均工资问题。由于离职前12个月罗鑫公司没有足额支付工资给黄利洪，故核算月平均工资应将离职前的12个月实付工资加上该12个月的工资差额再行计算月平均工资，故离职前12个月平均工资应为3792.75元。三、关于解除劳动关系经济补偿金问题。原审法院计算解除劳动关系经济补偿金有误，请求予以纠正，解除劳动关系经济补偿金应为39823.99元。四、关于失业保险待遇问题。黄利洪在罗鑫公司单方制作的放弃购买社会保险声明书上签名，并非黄利洪的真实意愿，是作为强势一方的罗鑫公司为免除自己的法定责任排除劳动者权利胁迫黄利洪放弃参保权利，若黄利洪不愿意在声明书上签名，工作岗位就不保，本案正因双方关于补缴社保费等问题发生争执，罗鑫公司就安排黄利洪到另一用人单位工作，并禁止黄利洪进入罗鑫公司，变相解雇黄利洪。故此，黄利洪在罗鑫公司单方制作的声明书上签名并非黄利洪的真实意愿，且该声明书上内容与《中华人民共和国社会保险法》及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定抵触，并无法律效力。请求认定该声明书没有法律效力，并支持黄利洪诉求失业保险待遇的主张，判令罗鑫公司向黄利洪支付失业金19328元、求职补贴3413.48元。
黄利洪上诉请求：1.维持原审判决第一项、第三项、第四项；2.判决罗鑫公司向黄利洪支付2015年9月至2017年8月期间工资差额35825.99元；3.判决罗鑫公司向黄利洪支付解除劳动关系经济补偿金39823.88元；4.判决罗鑫公司向黄利洪支付失业金19328元、求职补贴3413.48元。
针对黄利洪的上诉，罗鑫公司答辩称：关于劳动关系存续期间的问题，罗鑫公司认为双方劳动关系存续期间是2015年3月2日至2017年9月27日，理由与上诉意见一致。关于无法提供劳动条件的问题。罗鑫公司不存在不能提供劳动条件的情形。理由如下：罗鑫公司对黄利洪的调岗是因经营需要，支付的薪资水平保持不变，调岗的行为也不具有侮辱性和惩罚性，故罗鑫公司的调岗行为是行使用工自主权的行为。黄利洪单方面提出离职并解除劳动合同，罗鑫公司不存在任何过错，无需对此承担支付经济补偿金的责任。
黄利洪在二审阶段向本院提交了如下新证据材料：
1.打卡照片手机短信截图壹份；
2.黄利洪打卡考勤表壹份；
3.光盘壹个。
证据1-3拟证明罗鑫公司是以打卡的方式来记录考勤的。
经质证，罗鑫公司认为证据1-3并不是新证据，罗鑫公司对证据1-3的真实性、关联性、合法性均不予认可，黄利洪在仲裁阶段已经提交过前述证据。黄利洪提交的证据1-3是其单方面制作，并不能证明是在哪一家公司上班的考勤打卡，其次，考勤表显示上班的时间的是17点-21点，与罗鑫公司定点签到及上班的时间是不一致的，这表明考勤表是黄利洪单方面制作，与事实不符。最后，在原审中罗鑫公司提出黄利洪上班是以定点签到的方式进行考勤，不存在打卡考勤，且黄利洪已经确认。
在二审诉讼中，罗鑫公司未向本院提交新的证据材料。
本院对黄利洪提交的证据分析认定如下：黄利洪二审期间提交的证据，均系黄利洪单方制作，罗鑫公司对其真实性不予确认，且黄利洪提交的前述证据所反映的打卡地点并不明确，不能证明系黄利洪在职期间打卡上班，本院对于黄利洪二审期间提交的证据不予采信。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷，本案二审时的争议焦点为：1.黄利洪的入职时间；2.罗鑫公司是否需向黄利洪支付工资差额；3.罗鑫公司是否需向黄利洪支付解除劳动关系经济补偿金；4.罗鑫公司是否需向黄利洪支付带薪年休假工资；5.罗鑫公司是否需向黄利洪支付失业保险金；6.罗鑫公司是否需向黄利洪支付求职补贴。
一、关于黄利洪的入职时间的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”对于黄利洪的入职时间应由罗鑫公司举证。本案中，罗鑫公司主张黄利洪系2015年3月2日入职，并提交了双方2015年3月2日签订的劳动合同拟证明其主张。但是罗鑫公司提交的劳动合同只能证明罗鑫公司与黄利洪于2015年3月2日签订了2015年3月2日至2020年3月2日期间的劳动合同，而不能据此认定双方2015年3月2日前不存在劳动关系。对于2015年3月2日前是否存在劳动关系，罗鑫公司应提交入职登记表等证据证明黄利洪的入职时间，在罗鑫公司未举证证明黄利洪入职时间的情形下，本院采信黄利洪的主张，确认黄利洪于2007年5月1日入职。原审判决对此认定准确无误，本院予以维持。
二、关于罗鑫公司是否需向黄利洪支付工资差额的问题。黄利洪请求罗鑫公司支付工资差额的理由系黄利洪2015年9月至2017年8月期间存在加班的事实。本院分析认为，首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，从罗鑫公司提交的黄利洪无异议的《2016年6月1日至2017年9月11日期间的员工签到记录表》反映，黄利洪每天的上班时间不超过4小时，故黄利洪请求罗鑫公司支付2016年6月1日至2017年9月11日期间正常工作时间加班工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。其次，黄利洪对于2015年9月至2016年5月31日期间存在加班的事实并未举证证明，按照以上规定黄利洪应承担举证不能的不利后果。故黄利洪请求正常工作时间加班工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。最后，根据《2016年6月1日至2017年9月11日期间的员工签到记录表》反映，黄利洪确实存在双休日及法定节假日加班的事实，但是根据黄利洪签名确认的工资台账反映，罗鑫公司向黄利洪支付的工资中包含了部分的节假日加班工资，黄利洪的正常工作时间工资为1510元/月，根据《2016年6月1日至2017年9月11日期间的员工签到记录表》记载的加班时间，经本院核算，罗鑫公司向黄利洪支付的工资中已经足额包含了加班工资。故黄利洪上诉请求罗鑫公司支付加班工资的理由不能成立，本院不予支持。
三、关于罗鑫公司是否需向黄利洪支付解除劳动关系经济补偿金的问题。根据黄利洪向罗鑫公司邮寄的《辞职书》反映，黄利洪的离职理由是：罗鑫公司将黄利洪安排至其他单位工作，罗鑫公司没有为黄利洪缴纳社保，罗鑫公司没有足额向黄利洪支付劳动报酬。经审查，黄利洪提交的黄利洪与罗鑫公司管理人员的短信记录反映，罗鑫公司确实有单方调整黄利洪的工作地点，罗鑫公司抗辩称，罗鑫公司只是将黄利洪的工作地点从公司本部调整至罗鑫公司的仓库，而黄利洪则主张罗鑫公司将其调整至其他用人单位。经本院审查，双方劳动合同约定黄利洪的工作地点为罗鑫公司，罗鑫公司未经协商一致单方面将黄利洪调整至罗鑫公司登记营业场所之外的其他地址，且也并未举证证明调整后的工作地点确实是罗鑫公司的仓库，应视为罗鑫公司未按照合同的约定向黄利洪提供劳动条件，故黄利洪有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项的规定解除双方之间的劳动合同，并请求罗鑫公司支付解除劳动合同的经济补偿金。依上所述，罗鑫公司无需向黄利洪支付加班工资差额，故在计算其离职前月平均工资时应以黄利洪的实际应发工资为准。黄利洪2007年5月1日入职，2017年9月6日离职，其离职前的月平均工资为2646.67元/月，罗鑫公司应向黄利洪支付解除劳动关系的经济补偿金27790.04元（2646.67元/月×10.5月＝27790.04元），原审判决对此认定准确无误，本院予以维持。
四、关于罗鑫公司是否需向黄利洪支付带薪年休假工资的问题。罗鑫公司上诉主张已经将2015年、2016年的年休假工资在2017年的年终奖中计发，但是未能举证证明，本院不予确认。由于罗鑫公司未安排黄利洪休2015年、2016年、2017年的带薪年休假，也未向其发放带薪年休假工资，故罗鑫公司上诉主张无需支付2015年、2016年、2017年带薪年休假工资的理由不能成立，本院不予支持。黄利洪的工龄满10年不满20年，其正常工作时间工资为1510元/月，经本院核算，原审判决罗鑫公司向黄利洪支付2015年、2016年、2017年带薪年休假工资3383.91元准确无误，本院予以维持。
五、关于罗鑫公司是否需向黄利洪支付失业保险金的问题。根据《广东省失业保险条例》第十五条的规定：“失业人员同时符合下列条件的，可以领取失业保险金，并按照规定享受其他失业保险待遇：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年，或者不满一年但本人有失业保险金领取期限的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经办理失业登记，并有求职要求的。”本案中，黄利洪的情形不能同时满足以上规定的三项条件，且其在职期间向罗鑫公司出具自愿不购买社保的《声明》，故其请求罗鑫公司支付失业保险损失的请求不能成立，本院不予支持。
六、关于罗鑫公司是否需向黄利洪支付求职补贴的问题。黄利洪关于罗鑫公司向其支付求职补贴的上诉理由没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人佛山市南海松岗罗鑫金属回收有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈庆莉
审判员 黄健晖
审判员 侯 进
二〇一八年六月二十五日
书记员 梁诗欣