黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终461号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行，住所地哈尔滨市南岗区红军街67号。
负责人：石永拴，该行行长。
委托诉讼代理人:段智远，黑龙江友翔律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人:任梦迪，黑龙江友翔律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：哈尔滨鑫至诚装饰工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区汉阳街85号-1层2号。
法定代表人：冯国军，该公司经理。
委托诉讼代理人：陆世超，黑龙江路平律师事务所执业律师。
原审第三人：哈尔滨美华房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道外区升平街84号。
法定代表人：孟宪波，该公司总经理。
上诉人中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行（以下简称建设银行）因与被上诉人哈尔滨鑫至诚装饰工程有限公司（以下简称鑫至诚装饰）、原审第三人哈尔滨美华房地产开发有限公司（以下简称美华房产）执行异议之诉一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2017）黑0104民初7757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建设银行的委托诉讼代理人段智远、任梦迪,被上诉人鑫至诚装饰的法定代理人冯国军及委托诉讼代理人陆世超到庭参加诉讼。原审第三人美华房产经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建设银行上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判建设银行对保证金账户中的按揭贷款保证金享有质权；三、改判道外区人民法院停止强制执行，法院及鑫至诚装饰返还美华房产质押在建设银行的按揭贷款保证金155万元；四、诉讼费用由鑫至诚装饰承担。事实和理由：一、一审法院认定“按揭贷款保证金账户内的存款数额不特定，数额有变动，不符合质押物特定化的要求，建设银行与美华房产对该账户内的款项并未形成质押的意思表示”是错误的，质押保证金条款有效，已经形成了质押的意思表示，建设银行对保证金账户中的按揭贷款保证金已经享有生效的质权，可以对该金钱优先受偿。1、双方已经形成质押担保合议。建设银行与美华房产签订了《个人住房/商业用房贷款合作协议书》和《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，双方约定由建设银行为美华房产开发建设的“龙升自由港”项目之购房者发放住房（商业用房）贷款，美华房产在建设银行设立按揭贷款保证金专户（账号23×××80），并按照建设银行向每名购房者发放贷款金额5%的比例存入保证金，该保证金作为美华房产为买房人提供的质押担保。因此双方已经形成了用保证金账户的资金为个人住房（商业用房）贷款提供担保的书面合意。2、保证金账户资金的特定化不等于资金数额的固定化，涉案保证金账户资金的进出均与担保业务有关，不作为日常结算使用，已经形成实质的特定化。从保证金账户交易明细看，账户资金均用于保证金的退还和贷款本息的扣划，没有用于保证金以外业务，符合特定化的要件。随着房屋按揭贷款的发放和房地产公司交纳保证金、他项权利等证书移交和建设银行退还保证金，保证金账户资金出现增加或减少的浮动是正常的，这是由该保证金账户所担保的标的物变动性所决定的。实质上，因为美华房产对该账户不通存、不通兑、不能取现、不作为日常结算使用，建设银行可以依据合同约定的质权行使相关扣划和退还的权利，该账户区别于出质人的一般结算账户，使该账户资金独立于出质人的其他财产。所以每一笔保证金均已在该账户内形成实质的特定化。3、质押物已经移交债权人占有。根据合同约定，未经建设银行同意，美华房产不得对保证金账户内资金进行支用、划转或做其他任何处分，若债务人不按约定还款，建设银行可直接从保证金账户中扣划相应款项。由此可见，虽然保证金账户资金所有权属于美华房产，但是建设银行拥有账户资金的实际控制权，符合移交债权人占有的要件。因此，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”之规定，一审法院认定事实错误，本案中，质押保证金条款有效，双方已经形成了质押的意思表示，建设银行对保证金账户中的按揭贷款保证金已经享有生效的质权，可以对该金钱优先受偿。二、一审法院依据“美华房产承诺，如合同的保证金账户被司法机关或其他有权机关冻结或扣划、被执行人应另行提供建设银行认可的相关担保措施”。因此认定保证金账户内的款项不能排除法院的执行是错误的，没有法律依据，法院应当依法解除冻结措施。1、一审法院的扣划行为直接影响建设银行质权的实现。建设银行与美华房产之间已经形成物权性质的担保，而鑫至诚装饰与美华房产之间形成的仅为一般买卖合同债权债务，建设银行应当优先于鑫至诚装饰受偿。由于涉案按揭贷款保证金账户质押标的物为现金货币，其不需要经过变现程序便可直接受偿，所以法院的扣划行为将直接影响到案外人质权的存在。因此建设银行以一审法院执行行为侵害自身质权提出异议，属于足以阻止对执行标的转让、交付的实体权利，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条，人民法院依法不应当扣划已经质押的保证金。2、依法应当限制冻结、禁止扣划保证金：参照最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第一条，法院对该保证金账户不能扣划，如果银行履行了发放贷款义务，法院应当依法解除冻结措施。3、合同中约定的补救措施不影响质权的效力，不属于法院执行保证金的依据。合同中虽然约定保证金账户被司法机关或其他有权机关冻结或划扣，甲方应另行提供乙方认可的相关担保措施，此条款只是银行为了维护自己合法利益而设置的兜底条款，是双方在合同中约定的一种救济途径，不能以此来说明银行承认司法机关划扣的合理性。三、一审法院认定“建设银行与美华房产约定，建设银行按借款人借款总额5%直接存入该账户中，但建设银行未举示有效证据证明发放了多少贷款，哪些贷款已还清，故不能证明建设银行对该账户内的所有款项享有优先受偿权”与事实不符，建设银行应当享有优先受偿权。建设银行提供对账单（保证金特户：23×××80）清楚的表明了每笔保证金的收取与发放，证明了保证金特户发生的资金往来均是用于保证金项下的支付，账户资金没有用于保证金以外的业务，账户内资金属于质押保证金，建设银行依法享有优先受偿权。综上，建设银行认为一审法院判决结果错误，建设银行享有涉案按揭贷款保证金的质权，一审法院应当返还保证金至原账户,故提起上诉。
针对建设银行的上诉请求，鑫至诚装饰辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律适当，请求依法驳回建设银行的上诉请求，维护法律尊严。
一审法院认定事实：道外区承德街361号“龙升自由港”项目为美华房产复建。2014年4月13日，美华房产（甲方）与建设银行（乙方）签订《个人住房/商业用房贷款合作协议》，建设银行同意对符合条件的购房人在2010年4月9日至2020年4月9日期间购买美华房产开发建设并依法销售的坐落于哈尔滨市道外区承德街361号道外龙升自由港停缓建复建的住房/商业用房发放贷款。美华房产应按建设银行对每个债务人发放贷款金额5%的比例存入保证金；签订《个人住房/商业用房贷款保证金质押合同》，约定美华房产愿意为建设银行于特定债务人所形成的的一系列债权提供保证金质押担保。被担保的债权是指2010年4月9日至2020年4月9日期间因建设银行向债务人发放个人住宅/商业用房贷款而形成的一系列债权；签订《个人住房/商业用房贷款最高额保证合同》，鑫至诚装饰保证的债权是指自2010年4月9日至2020年4月9日因建设银行向债务人发放个人住房/商业用房贷款而形成的一系列债权，最高额为债权本金壹亿元。2015年鑫至诚装饰诉至道外法院，要求美华房产偿还工程款及利息，道外法院于2016年8月9日作出（2015）外民二初字第1464号民事判决书，判决美华房产支付鑫至诚装饰工程款1,105,915.58元及利息，自2011年6月1日起至工程款付清之日，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算。该判决已经生效。鑫至诚装饰依据该判决向道外法院申请执行，道外法院在执行过程中，作出了（2016）黑0104执1589号之二执行裁定书，并将美华房产在建设银行开立的账号23×××80中155万元扣划至道外法院账户。建设银行向道外法院提出异议，道外法院于2017年7月22日作出（2017）黑0104执异163号执行裁定书，驳回建设银行的执行异议。
一审法院认为,本案争议焦点为：建设银行对美华房产在该行开立的账号23×××80内的款项是否具有质押权。《中华人民共和国物权法》第二百零八条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。”故质押物应当符合特定化的要求，该账户虽然由建设银行控制，但是账户内的存款数额不特定，数额有变动，不符合质押物特定化的要求。《个人住房/商业用房借款最高额保证合同》第九条规定，美华房产承诺，如本合同的保证金账户被司法机关或其他有权机关冻结或扣划、被执行人应另行提供建设银行认可的相关担保措施。说明该账户内的款项不能排除法院执行。美华房产于建设银行对该账户内的款项并未形成质押的意思表示，建设银行对该账户内的款项不享有质押权。且建设银行与美华房产约定，建设银行按借款人借款总额的5%直接存入该账户中，但建设银行未举示有效证据证明发放了多少贷款，哪些贷款已经还清，故不能证明建设银行对该账户内的所有款项享有优先受偿权。故对建设银行的主张，不予支持。判决：驳回建设银行的诉请。案件受理费100元，由建设银行负担。
二审期间，双方当事人均未提交证据。
本院审理查明的事实：美华房产与建设银行《个人住房/商业用房贷款合作协议》后，截止二审诉讼期间共向“龙升自由港项目”住户发放个人贷款共计5,612,000元。
二审对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：建设银行对存入保证金账户的款项是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益及对涉案款项是否享有质权。
《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。”《中华人民共和国物权法》第二百零八条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据以上法律规定，贷款保证金等账户资金可以作为质押。但要满足出质人与质权人用于质押的合意；该账户内的资金应由质权人掌控、支配；贷款保证金的账户需要“特定化”。
本案中，建设银行与美华房产之间虽没有单独订立带有“质押”字样的合同，但依据双方签订的协议约定的条款内容，建设银行与美华房产之间协商一致，对以下事项达成合意：美华房产同意为购买本协议第一条所确认的开发项目的借款人提供无条件、不可撤销、效力独立的最高额连带责任保证；对保证担保的具体内容由双方签订的《个人住房／商业用房贷款最高额保证合同》约定。该合同具备《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定的质押合同的一般条款，故应认定建设银行与美华房产之间订立了书面质押合同。
《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。依照上述法律和司法解释规定，金钱作为一种特殊的动产，可以用于质押。美华房产与建设银行签订《个人住房／商业用房贷款合作协议》，约定美华房产在建设银行设立按揭贷款保证金专户，该账户与《个人住房／商业用房贷款最高额保证合同》约定的账号一致，即双方当事人已经按照协议约定为出质金钱开立了担保保证金专户。该账户内的资金系美华房产在建设银行设立按揭贷款保证金专户，该账户未作日常结算使用。占有是指对物进行控制和管理的事实状态。案涉保证金账户开立在建设银行，美华房产作为担保保证金专户内资金的所有权人，本应享有自由支取的权利，但《个人住房／商业用房贷款最高额保证合同》约定未经建设银行同意，美华房产不得对保证金账户内资金进行支用、划转或者其他任何处分。同时，《个人住房／商业用房贷款最高额保证合同》约定在债务人不按约定还款时，建设银行可直接从保证金账户中扣划相应款项，建设银行作为债权人取得了案涉保证金账户的控制权，实际控制和管理该账户，此种控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求。
贷款保证金的账户需要“特定化”。特定化即要求保证金账户资金的进出必须与担保业务有关。本案中，从双方协议约定由美华房产在建设银行开立的保证金账户（账号为23×××80）的交易明细看，保证金账户内存在较大额度资金，该账户并非专门用于保证金的扣划或退还。该账户中余额最高为12,867,760元，远远超出双方协议约定最额保证一亿元的5%保证金限额，明显超出了担保业务的范畴，故该账户不具备担保法及其司法解释规定的账户资金特定化的特征，建设银行主张对案涉款项享有质权的主张不能成立，一审对此认定正确，本院予以确认。
另外，根据本案双方提供的证据及庭审陈述，截止二审庭审结束，建设银行向“龙升自由港项目”住户发放个人贷款共计5,612,000元。该账户内经法院划扣155万元后，账户内还剩余约为300,000元，大于贷款质押所需要的金额280,600元，人民法院扣划该账户的多余资金并未对建设银行与美华房产关于个人住房贷款的保证造成影响。关于建设银行诉讼中主张需要扣划商业行为产生其他的费用，应属于一般债务，建设银行可依据合同另行主张权利。故对于建设银行的诉请本院不予支持，综上一审法院认定并无不当，本院予以维持。
综上所述，建设银行的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第二百零八条第一款、第二百一十条、第二百一十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第二项、第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行已预交），由中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 李庆军
审判员 贾延春
审判员 付玉林
二〇一八年四月四日
书记员 赵春莹