河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民一终字第410号上诉人（原审原告）田彦鹏（又名田延鹏）。委托代理人杨飞超，河北言复律师事务所律师。上诉人（原审被告）田庆忠。委托代理人孙兰柱，河北冀清律师事务所律师。上诉人田彦鹏与上诉人田庆忠建设工程施工合同纠纷一案，原由河北省清苑县人民法院作出（2013）清民初字第565号民事判决，田庆忠不服提起上诉。本院作出（2014）保民一终字第38号民事裁定将本案发回重审。河北省清苑县人民法院作出（2014）清民初字第486号民事判决，上诉人田彦鹏、上诉人田庆忠均不服判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田彦鹏及其委托代理人杨飞超、上诉人田庆忠及其委托代理人孙兰柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2009年初，保定市东兴建设有限责任公司（以下简称“东兴公司”）从大广高速京衡段河北路桥集团有限公司LQ6项目部（以下简称“路桥公司”）分包大广高速公路京衡段LQ6合同钻孔灌注桩施工劳务，田彦鹏施工队负责现场施工。田庆忠通过孙禄军联系，从田彦鹏负责的新盖房特大桥K57＋941.5标段承揽了71根3490米灌桩工程。田彦鹏诉称，田庆忠承揽的71根3490米灌桩工程有7根出现严重的质量问题，造成田彦鹏返工共计损失235000元。其中田庆忠在施工过程中，2009年3月5日导管试压借了100元；4月5日借支900元，有田庆忠的借条为证；5月20日买皮尺65元；5月25日借500元有田庆忠借据。6月6日1500元，田庆忠的儿子田磊打的借条，共计田庆忠借支3065元，破桩费、接桩费、机械用工费、电费等费用232090元，共计235000元。田彦鹏为证明自己的主张提交证据：（1）路桥公司和东兴公司的分包合同、路桥公司的证明，内容为，东兴公司项目经理田彦鹏于2009年承揽路桥公司大广高速公路LQ6标钻孔灌桩工程新盖房特大桥K57＋941.5中的58#（左2）4米、59#（右3）0.5米、53#（左1）3米、53#（左2）3米、60#（左3）3.5米、60#（左1）4米、60#（右2）1.6米，处理意见：要求东兴公司返工修复，按合同要求按时交工，不得延误工期、费用自负。最后由张玉昌、左占中签名加盖路桥公司公章时间2013、3、11。以上两份证据证明：路桥集团为本案涉案的灌桩工程的总发包人；田庆忠承揽的71根灌木桩中7根出现质量问题且工程甲方要求东兴公司返工复修。（2）（2011）清民初字第1029号民事判决书、（2013）保民一终字第92号民事判决书，上述两份判决中提到的工程清单（内容（一）60#左3、3.5米处断桩、机械用工费：5000／天、4天、计20000元，破桩费用：1000／m、3.5m、计3500元…….），证明：田庆忠承揽的该工程出现了60号左三、60号左一、60号右二、58号左二、59号左三、53号左一、53号左二存在质量问题，出现断桩，且因修复断桩产生的机器用工费，破桩费、接桩费、电费及相关修复费用。田庆忠质证，对路桥公司和东兴公司的分包合同真实性、（2011）清民初字第1029号民事判决书及（2013）保民一终字第92号民事判决书的真实性均无异议、对上述两份判决中提到的工程清单，认为只证明田庆忠在田彦鹏处干活，对内容不认可。田庆忠对2009年3月5日导管试压借田彦鹏100元，5月20日买皮尺借田彦鹏65元均无异议，对4月5日借支900元，5月25日借500元的借条质证有异议，但未提出鉴定的申请，也未在法院指定的期限内预交鉴定费，对其他均不认可。田彦鹏为了证实田庆忠承揽的灌桩工程存在质量问题及产生的相关费用，申请证人霍某、刘某、杨某、葛某出庭作证。证人霍某称，我承揽了田彦鹏的破桩头工程，我干活时验桩出现了质量问题，检查有几根桩不合格，当时在场的就我自己，田彦鹏和田庆忠都不在，我就给田彦鹏打电话，田彦鹏让我给灌桩的打电话，我就给田庆忠打了一个电话把情况说了一下，他说他不管，我就给申小鹏打了一个电话（打桩的），也给孙禄军打了电话，想让田庆忠修复把损失降低些，大概有七、八根有质量问题。可是田庆忠没来修复，最后我就把断桩的工程承包了，并签了一个合同（合同内容为田彦鹏为甲方，霍某为乙方；因工程需要，甲方将大广高速公路LQ6标段中新盖房特大桥K57＋941.5中的58#左2、59#右3、53#左1、53#左2、60#左3、60#左1、60#右2等7根问题桩承包给乙方进行破拆后，按要求接桩。一、乙方严格按甲方提供的设计图纸和现行施工标准及甲方所在项目部的要求进行施工；二、工程款为人民币壹拾叁万伍仟元整；三、乙方负责破桩与接桩的材料与人工，并在2009年7月15日前完成施工；四、甲方现有工程设备挖掘机、吊车、翻斗车等交由乙方无偿使用与指挥；五、工程设备所用燃料由乙方联系加油站购买接收，甲方根据乙方施工所需燃油实际使用量，由甲方直接与加油站进行结算；六、甲方在本协议签订当日支付给乙方全部工程款的50%，工程验收后付清其余款项。甲方田彦鹏、乙方霍某，分别签名捺印，2009年6月13日），总价款13.5万元，到现在还没有给清我这些费用。证人刘某称，田彦鹏雇佣我开翻斗车，我证明桩断了，他们在修复断桩时我在场，我的月工资9000元。证人杨某证明其和田彦鹏之间在承揽大广工程前就存在承揽关系，我是搞挖掘机租赁的，一个月29000元的租赁费。在大广工程大概干了四个月，霍某说工程出现了断桩，我就又处理断桩干了一个月活儿。证人葛某称，我在卢卫国工地打杂儿，当时我在破桩时割钢筋差点儿把我砸里面。卢卫国给我开工资，干活儿时有几个桩有问题，破桩是哪段儿有问题破哪段，我见过开勾儿机的，不知道开勾儿车的叫什么。保定东兴建设有限责任公司证明“本单位于2009年10月21日转帐存入霍某在中国建设银行卡号62×××04的两笔存款，第一笔是84600元，第二笔是9287元，共计93887元，经查此两笔项原本是本单位给付田彦鹏承揽的大广高公路京衡段LQ6合同钻孔灌注柱工程款，该款项根据田彦鹏指示通知转入霍某在中国建设银行的帐户。”田彦鹏对上述四证人所作的证言均无异议，田庆忠对证人杨某、葛某的证言均无异议，对霍某、刘某的证言均有异议，认为其二人当时系田彦鹏的工作人员，与田彦鹏存在利害关系。田庆忠在庭审中辩称，田庆忠承揽田彦鹏的工程系2009年，至今已超过两年，期间没有发生诉讼时效中止和中断的情形，故本案已过诉讼时效，田彦鹏已丧失胜诉权。田庆忠未有施工资质证书。双方均同意庭外和解三个月，自2014年8月2日至2014年11月2日。原审法院认为，田彦鹏施工队将分包的东兴公司的71根3490米灌桩工程交田庆忠实际施工，有已生效的（2011）清民初字第1029号民事判决书、（2013）保民一终字第92号民事判决书证实，双方均无异议，予以确认。在施工过程中，田庆忠向田彦鹏借支100元和65元，田庆忠均无异议，予以确认。田庆忠对田彦鹏主张的2009年4月5日借支900元、5月25日借500元的借条质证有异议，但未提出鉴定的申请，也未在法院指定的期限内预交鉴定费，应视为认可，故田庆忠共借支原告款1565元（100元＋65元＋900元＋500元），予以确认。对田彦鹏主张的田庆忠的其他借支款项，因提交的证据不足，予以驳回。田庆忠承揽田彦鹏的71根3490米灌桩工程后，田庆忠未对其施工的工程交发包方即路桥公司进行验收，便退场。田庆忠承揽的71根3490米灌桩工程在路桥公司验收时，发现58#（左2）4米、59#（右3）O.5米、53#（左1）3米、53#（左2）3米、60#（左3）3.5米、60#（左1）4米、60#（右2）1.6米出现断桩，田庆忠在原（2011）清民初字第1029号的案件中提交的工程清单，虽然田庆忠只认可证明其承揽了田彦鹏的71根3490米灌桩工程，但工程清单的全部内容均围绕71根灌桩工程出现质量问题的7根桩因修复而产生的费用形成，故田庆忠知道其灌注的桥桩出现质量问题，田彦鹏为证明灌桩出现质量问题及产生的修复费用提交了路桥公司出具的经验收发现灌桩工程中有7根桩出现断桩问题的证明及修复断桩的承揽人员霍某、在场开翻斗车的司机刘某、开挖掘机司机杨某、在施工工地作零活的葛某已出庭作证予以证明，路桥公司的证明与证人证言已形成了一个完整的证据链，证实田庆忠承揽的灌桩工程出现质量问题并已进行了修复。因修复桩而产生的费用应由原承揽方即田庆忠承担。鉴于田彦鹏明知田庆忠没有施工资质而让其承包灌柱工程，对于损害的发生也有过错，可以减轻侵害人的民事责任。故双方各承担损失的50%为宜。田彦鹏将上述7根断桩交证人霍某进行接桩共支付费用13.5万元、田彦鹏与霍某订立的合同及保定东兴建设有限责任公司证明，故予以确认，租赁挖掘机费用29000元田庆忠认可，予以确认。翻斗车费用9000元田庆忠不认可，不予认定。田彦鹏为修复断桩共花费用164000元（135000元＋29000元）予以确认。故田庆忠承担修复断桩费用82000元（164000÷2）。田彦鹏自负82000元（164000÷2）。田彦鹏主张吊车费、燃油费因证据不足，予以驳回。田庆忠辩称，田庆忠承揽田彦鹏的工程系2009年，至今已超过两年，期间没有发生诉讼时效中止和中断的情形，故本案已过诉讼时效，田彦鹏已丧失胜诉权。因原审法院作出的（2011）清民初字第1029号民事判决书及保定市中级人民法院作出的（2013）保民一终字第92号民事判决书，与田彦鹏主张田庆忠违约赔偿，系同一事实和法律关系，而上述判决未予对上述损失进行审理，导致田彦鹏起诉，故本案未超过两年的诉讼时效。田庆忠抗辩称，其未违约，不承担违约责任的抗辩理由，证据不足，不予采信。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：“一、被告田庆忠于本判决生效之日起十日内赔偿原告田彦鹏修复断桩费用82000元；二、被告田庆忠于本判决生效之日起十日内给付原告田彦鹏借支款1565元；三、驳回原告田彦鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4825元，原告田彦鹏负担2525元，被告田庆忠负担2300元”。上诉人田彦鹏、上诉人田庆忠均不服原审判决。上诉人田彦鹏上诉主要称，原审以双方各担50%损失的理由判决违法，本案中所涉工程田庆忠是实际承包人、田彦鹏是实际分包人并没有参与验收的事实已有生效判决认定；田庆忠未经验收便退场，验收不合格田彦鹏自行组织修复；根据司法解释规定修复费用应由承包人承担；田庆忠履行的是交付合格工程的合同义务，因交付标的物不合格应承担修复费用；建设施工使用翻斗车是众所周知的事实，翻斗车的9000元数额已由证人证实，应得到支持；请求撤销原判，支持田彦鹏的一审诉讼请求，由田庆忠承担诉讼费。田庆忠对此答辩同其上诉意见。上诉人田庆忠上诉主要称，一审程序违法，发回重审后的合议庭难以避免受到原审判长的干涉和责难，案件审理明显有利于田庆忠的情况下合议庭进行了长时间调解，违反法律判决田庆忠承担50%责任；一审判决证明上诉人灌桩工程存在质量问题的证据不足；田彦鹏在之前的诉讼中不承认田庆忠从事灌桩作业，也未提质量问题，一审判决对本案未超诉讼时效的认定没有事实依据；请求撤销原判，依法予以改判，并判令田彦鹏负担全部诉讼费用。田彦鹏对此答辩同其上诉意见。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人田庆忠上诉称原审程序违法，因本案发回重审后原审法院已另行组成合议庭进行审理，符合民事诉讼法的相关规定，田庆忠该上诉主张不能成立。双方对田庆忠承揽灌桩工程的事实并无异议，关于工程是否存在质量问题，因上诉人田庆忠承揽工程未经验收便退场，而上诉人田彦鹏提交的工程总发包方路桥公司要求修复的证明、修复断桩施工人员证人证言以及生效法律文书认定的存在断桩问题的工程清单等证据综合证实了田庆忠施工的灌桩工程存在断桩问题需要修复以及田彦鹏自行修复的事实，故对田庆忠所称其施工工程不存在质量问题的抗辩理由不予采信，原审法院认定该事实理据充分。关于损失的承担，因上诉人田彦鹏将部分建设工程发包给没有施工资质的自然人，存在过错，故原审判令其自行承担50%的责任，并无不当，田彦鹏上诉称其不应承担责任，于法相悖，不能成立；其主张翻斗车费用9000元，证据不足，不予认定。本案与前一诉讼所涉为同一工程，因未对本案所诉损失进行处理，上诉人田彦鹏提起本案诉讼，诉讼时效因前一诉讼中断，本案诉讼时效应自前一诉讼程序终结时重新起算，故对田庆忠上诉所称原审认定本案未超诉讼时效没有事实依据的上诉主张，本院不予支持。综上，二上诉人的各项上诉理由理据不足，均不能成立，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4825元，上诉人田彦鹏负担2525元，上诉人田庆忠负担2300元。本判决为终审判决。审判长吕洪审判员楚国华代理审判员张峰先二〇一五年五月十八日书记员张露