湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1273号
上诉人（原审被告）祝敏杰。
委托代理人张兴安，湖北楚贤律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人黄玉玖，湖北楚贤律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）吴波，公司职员。
委托代理人蒋红，湖北新世界律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告杜艳丽。
上诉人祝敏杰因与被上诉人吴波、原审被告杜艳丽民间借贷纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2016）鄂0502民初00202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日受理后，依法组成由审判员陈继雄担任审判长，审判员刘强、王明兵参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年5月14日，祝敏杰向吴波出具借条一份，载明：今借吴波人民币18万元，于2015年8月15日前归还。吴波通过交通银行转账共计18万元给祝敏杰。2015年9月30日，吴波与祝敏杰、杜艳丽签订《借据》一份，载明借款人为祝敏杰，借款金额18000元，借款时间2015年9月30日至2015年10月9日，事由为经营生意周转使用。支付方式为现金支付，附取款凭证。指定还款账户为工商银行，账户号码6269，户主为吴波。吴波在借款支付人处签字，祝敏杰在借款人处签字，杜艳丽在担保人处签字。对此，吴波提供了2015年9月30日从其工商银行卡号6269上取款18000元的取款凭证。祝敏杰、杜艳丽均作了否认，陈述没有得到18000元的现金。2015年9月30日，吴波（出借人、甲方）与祝敏杰（乙方、借款人）、杜艳丽（担保人、丙方）又签订了《还款协议》一份，内容为：“2015年5月14日乙方因生意周转需资金跟甲方借款18万元，约定还款时间为2015年8月15日。因种种原因乙方尚未偿还，并于2015年9月30日再次跟甲方借款18000元用于生意周转，甲方通过现金支付给乙方使用并附有取款凭证。1、借款金额合计198000元。2、延时还款：乙方承诺于2015年10月14日还款198000元。3、担保责任：丙方系乙方女朋友，共同经营宜昌市西陵区新龙网吧，丙方自愿承担本还款协议连带担保责任。担保期限协议届满后1年。4、甲方指定还款银行为工商银行，账户号码为6269，户主为吴波，还款到账凭证作为还款依据。违约责任：乙方、丙方如逾期，将承担还款差额20%的违约金支付给甲方。吴波于2016年1月向原审法院起诉，请求判令祝敏杰、杜艳丽连带偿还吴波借款本金198000元，并支付逾期还款违约金39600元，并从借款到期之日至实际履行之日止按月息0.5%计算利息；本案诉讼费用由祝敏杰、杜艳丽承担。
在一审庭审中，祝敏杰提供了2015年7月14日、2015年7月22日、2015年10月17日、2015年10月19日通过招商银行祝敏杰账户6256向交通银行吴波的6222600680001818522账户分四次转账5000元、15000元、19000元、11000元共5万元的银行流水凭证，以证明其与吴波经济往来均通过交通银行转账。吴波提出双方于2015年9月30日对账签订还款协议，确认未还款项为198000元，并指定了还款账户。祝敏杰提供转账凭证中有两张发生在签订还款协议之前，但双方在2015年9月30日确定还款金额198000元未提及此款应予扣除。在签订还款协议之后祝敏杰转款的3万元没有吴波出具相关收条，该3万元转款与本案无关。
以上事实，有双方提供的《借条》、《借据》、《还款协议》、交通银行账户交易明细、工商银行取款凭证、招商银行流水明细在卷认定。
原审法院认为：一、本案的借款本金问题。出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。吴波与祝敏杰、杜艳丽对吴波通过交通银行以转账方式向祝敏杰支付18万元无异议，应予确认。关于吴波主张2015年9月30日向祝敏杰以现金方式支付了18000元的借款，祝敏杰、杜艳丽均持有异议，提出该18000元系前述18万元借款的利息，并提供双方经济往来的银行流水予以证明。从证据来看，2015年9月30日吴波与祝敏杰、杜艳丽签订《借据》、《还款协议》中明确约定了18000元为现金支付，且吴波提供了当天的取款18000元的记录，祝敏杰、杜艳丽在《还款协议》中对总借款金额为198000元予以确认签字，故本案的本金应认定为198000元。祝敏杰、杜艳丽的该辩解无证据支持。二、关于祝敏杰、杜艳丽提出的5万元招商银行的转账是否抵扣本金问题。双方在还款协议中明确约定了还款银行为工商银行及还款账号，虽然祝敏杰通过招商银行向吴波转账5万元，因吴波否认此款为198000元借款的还款行为，且祝敏杰未打入双方指定的还款账户，同时祝敏杰无法说明并证明该款项的用途及交易目的，对该笔款项祝敏杰可另行起诉予以处理。三、杜艳丽应否还承担连带还款责任。杜艳丽于《还款协议》中对保证期限及保证方式均作了约定，其应对借款人祝敏杰的债务承担保证责任。四、关于吴波主张的违约金及利息问题。双方约定了若逾期未还，祝敏杰、杜艳丽承担未还差额20%的违约金，法律规定出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。祝敏杰于2015年10月14日到期未还，自2015年5月14日至今借期已为10个月，吴波主张的39600元违约金未超过年利率24%，祝敏杰、杜艳丽应予承担。双方未约定逾期利息，但自2016年1月25日吴波起诉之日起，其利息损失应予支持，双方对月息0.5%不持异议，予以采纳。基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、祝敏杰偿还吴波借款本金198000元及违约金39600元合计237600元；并以198000元为基数，自2016年1月25日起至生效判决确定履行之日止按月息0.5%向吴波支付利息。二、杜艳丽对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回吴波的其他诉讼请求。上列应付款项，限在本判决生效之日起十日内履行完毕。原审法院同时一并决定，一审案件受理费2461.50元，保全费1728元，共计4189.50元，由祝敏杰、杜艳丽连带负担，在判决生效时一并清结。
祝敏杰不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、根据本案一审庭审结束后发现的新证据（由吴波保管），所谓现金借贷是信用卡套现高利转贷的未还金额，双方在2016年1月16日签订的还款协议中，已对2015年9月30日的还款协议内容进行了补正，另有其他证据佐证。所以对协议违约金等均不宜支持。二、对于双方在2016年1月16日签订还款协议之前祝敏杰归还的5万元应认定为有效，不应由祝敏杰再另行起诉。从证据上看，5万元中的2万元还款在先，双方签订还款协议指定还款帐户在后，且祝敏杰后偿还的3万元未汇入指定帐户，故应由吴波举证证明该5万元与本案借款无关。因此，一审法院仅凭还款协议即认定借款事实，举证责任分配不当，由此导致判决不公。请求二审人民法院依法撤销一审判决，并予以改判。
吴波答辩称：一、吴波与祝敏杰之间是同学、朋友和邻居关系，祝敏杰共向吴波借款两笔，其中198000元借款在本案进行诉讼，另外289000元借款由吴波通过信用卡和现金支付。祝敏杰称本案借款是吴波利用信用卡套现并高利转贷，无事实根据。二、双方在2016年1月16日签订的还款协议，是对双方289000元的借款进行约定，与本案198000元借款无关。双方在2015年9月30日签订的还款协议约定了指定还款账户，祝敏杰向吴波支付的5万元不在本案借款范围内。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
杜艳丽同意祝敏杰的上诉意见。
二审中，祝敏杰向本院提交《还款协议（复印件）》和《传票》各一份，证明在本案一审庭审结束后，吴波向原审法院提交了双方签订的新还款协议，是对原协议内容进行了变更。从新还款协议的内容看，双方借款是通过信用卡套现方式完成交易，违反了法律强制性规定，因此借款合同无效。
经质证，吴波对上述证据的真实性无异议，但认为以上证据不属于新的证据，且该还款协议约定内容明确将本案198000元借款排除在外，该还款协议与本案无关。杜艳丽对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
对祝敏杰提交的以上证据，本院对真实性予以认可。该《还款协议》系吴波与祝敏杰等人于2016年1月16日签订，主要内容为“借款金额共计人民币289000元整（不包括杜艳丽担保吴波出借的现金198000元，大部分系祝敏杰持有出借人吴波银行信用卡透支不还金额），定于2016年2月16日还款15万元，2016年3月16日还款10万元，余额2016年5月30日还清…”，以上协议内容说明在本案诉争的198000元借款之外，双方另存在其他债权债务关系，198000元借款不在该《还款协议》约定的出借金额和偿还期限内。结合双方当事人在二审中的陈述，吴波已就289000元在原审法院另案起诉祝敏杰，目前正在审理过程中，故该《还款协议》约定的内容与本案借款并无关联，对祝敏杰依上述证据所提出的证明目的，本院不予采信。
经本院组织调解，双方未达成一致意见。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：吴波对其与祝敏杰之间存在借贷事实，在一审向法庭提供了《还款协议》、借据以及银行取、付款凭证证明。祝敏杰在一审、二审中均提出其通过招商银行向吴波在交通银行开立的账户中分次转账5万元，应作为本案还款予以抵扣的抗辩理由。根据吴波、祝敏杰、杜艳丽在2015年9月30日签订的《借据》和《还款协议》，双方明确约定指定还款账户为吴波在工商银行的账户。祝敏杰于上述协议签订前后向吴波的交通银行账户汇款，与双方在协议中约定的指定收款账户不符，在双方还存在其他债权债务关系的情况下，祝敏杰应当就其向吴波的银行账户汇款5万元与本案中的借款存在关联性提供证据证明，否则应承担举证不利的后果。因祝敏杰未提供相关证据证明，对其提出汇款的5万元应作为还款抵扣，原审举证责任分配不当的上诉理由，本院不予支持。该笔款项可由当事人另案主张权利。祝敏杰另提出双方在2016年1月16日签订了新的还款协议，已对2015年9月30日的还款协议内容进行补正，吴波主张的违约金不应支持的上诉理由，与祝敏杰所提供的2016年1月16日《还款协议》中约定的内容不符，不能证明双方对原合同进行了变更，该上诉理由本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。对祝敏杰提出的上诉理由和请求，本院均不予支持，经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4864元（祝敏杰已预交），由上诉人祝敏杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一六年六月二日
书记员 张 娟