河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终3244号
上诉人（原审被告）：魏海生，男，1959年12月26日生，汉族。
委托诉讼代理人：陈军民，内黄县法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杨文兵，男，1975年10月17日生，汉族。
上诉人魏海生因与被上诉人杨文兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2015）内民一初字第351号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
魏海生上诉请求：一、依法撤销一审法院判决改判我不承担任何民事赔偿责任或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人所受伤害是被上诉人自己翻墙下梯子时不小心踩空跌落受伤，并不是为上诉人干活时受伤，被上诉人翻墙下梯子说拿钳子为上诉人干活使用，没有证据证明，上诉人与被上诉人的通话录音中并没有显示上诉人认可被上诉人受伤是在为上诉人干活时受伤。也没有显示被上诉人翻墙是受上诉人指使；被上诉人与上诉人通话录音形成不合法，没有经上诉人同意。被上诉人与上诉人的通话录音里有说给钱的事，是因为被上诉人家里没有钱，上诉人与其他合伙人商量给被上诉人补助的钱，但后来其他合伙人没有同意。二、即使被上诉人是为上诉人干活受伤，被上诉人应承担主要责任。三、被上诉人的伤残赔偿金应按农村居民标准计算，不应按城镇居民标准计算。
被上诉人杨文兵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
杨文兵向一审法院起诉请求：请求判决被告赔偿原告各项损失20000元（以鉴定为准，后续治疗另行起诉），诉讼费由被告承担。在诉讼中，原告申请将诉请数额变更为223745.31元。
一审法院认定事实：2014年12月5日，原告杨文兵在被告魏海生院内下梯子时因脚踩空跌落受伤，被告魏海生及魏某等人将原告杨文兵送到内黄县人民医院住院治疗。原告杨文兵主张系受被告魏海生雇佣，在为其育苗棚干活中，受魏海生指令过墙拿钳子才致使受伤，并提交了与魏海生、魏某等人的通话录音，2015年8月2日杨文兵与魏海生的通话录音中：“……魏海生：‘你的脚怎么样了？’杨文兵：‘脚拄着拐能走动’……杨文兵：‘海生哥，我从你那受伤到现在，八个多月啦，咱把药费算算吧，我这真没法往前弄了’魏海生：‘你不知道三弟，谁不跟谁家过，我这段时间也没有少花，也没有进钱的地方，我不是说叫你入股，你老是说不入股，我要是有钱下就跟你清了……’杨文兵：‘海生哥，你说住院我有一个月没有跟你打电话，咱这样一直往后推，也不是个事啊。’魏海生：‘我这不是一直推，那天跟占得说好了，占得说你别管这事了，我跟三儿协调就行了，我们俩说就好了，我说中，你俩说不让我插嘴那更好，占得满口答应。’杨文兵：‘占得满口答应了？我一提钱的事他就不吭声了，我问他你是不是欠海生哥五千多，他说是，再说占得不欠我钱，你的钱我能直接向他要……’魏海生：‘叫我跟他说吧，我跟他说好了的，先从他那拿一万，他欠我运费好几千，还拉走好些铁管，我说了要他先给你一万。’杨文兵：‘真不能往后弄了，出事八个月了，从四个月都开始说药费和误工费，这都过了四个月了……’”。2015年8月15日杨文兵与魏某的通话录音中：“……杨文兵：‘平常又没啥关系，咱是在那干活认识的，为此事你跑前跑后，要是原先就认识的，跑跑也应该，可这是在海生这干活认识的，之后一直没给你打一个电话，是我不对。’魏某：‘没啥’……杨文兵：‘连拆棚到搭棚总共20多天，到现在药费没算，工资没给，我12月5号受的伤，从他那棚上摔下来，现在几号了，今天8月16号了，九个月了。’魏某：‘咋不是也。’”被告魏海生不认可原、被告之间存在雇佣关系，主张原、被告合伙做过生意，原告系在合伙做生意的院子里受伤，被告对原告怎么进入院子及怎么受伤不知情，且被告系为了原告继续入伙，先为原告垫付了一部分医疗费，被告魏海生申请证人魏某出庭作证，魏某对与原告的通话录音无异议，其在庭审中称不知道原告受伤时是否为被告干活，但没有为被告育苗棚干活。
原告杨文兵在内黄县人民医院被诊断为：“1.右侧距骨粉碎性骨折伴踝关节半脱位；2.右侧胫骨远端骨折。”出院医嘱：“1.继续院外治疗；2.卧床休息，适当功能锻炼，积极预防并发症；3.每月复诊一次，观察病情变化，不适随诊。”共住院17天（2014年12月5日至2014年12月22日）。后原告因术口敷料少量渗出再次入住内黄县人民医院住院治疗，入院诊断为：“右胫骨、距骨骨折切开复位内固定术后”，出院医嘱：“继续院外治疗，避免过度活动，继续观察术口周围情况。”共住院11天（2014年12月28日至2015年1月8日）。原告共支出医疗费16268.9元。在诉讼中原告申请对其伤残等级、护理期限及人数进行司法鉴定，根据本院委托，安阳珠泉法医临床司法鉴定所于2016年3月12日作出司法鉴定意见书：“杨文兵损伤后遗留右踝关节功能丧失程度目前相当于道路交通事故十级伤残”、“护理期限可拟为90日；护理人员拟为1人，但手术后（2014年12月9日至2014年12月22日）此期间应设置2人”。原告支出鉴定及检查费1410元。原告杨文兵自2002年在内黄县城南关社区生活居住，杨文兵母亲刘贵香于1945年2月23日生，共有四个子女；杨文兵女儿杨笑于1999年5月17日生，儿子杨智宽于2003年3月21日生。事故发生后，被告魏海生为原告杨文兵垫付了6000元医疗费。
一审法院认为，关于原、被告之间是否为劳务关系及原告是否在为被告提供劳务过程中受伤的问题，虽然原告提交的通话录音中双方未明确提出原告什么时间为被告干的什么工作、工资多少，但在原告杨文兵提出其为被告魏海生干活时受伤时，被告魏海生及证人魏某均未否认，特别是杨文兵提出因在魏海生处受伤向魏海生主张药费时，魏海生没有否认亦没有拒绝，且被告魏海生提出的“被告系为了原告继续入伙，先为原告垫付一部分医疗费”的理由，杨文兵并不认可，魏海生亦未提交相关证据证明，故结合当事人陈述及其提交的证据，综合案情，本院确认原告杨文兵系与被告魏海生之间系劳务关系，且原告杨文兵系在为被告提供劳务期间受伤。关于被告魏海生是否应对原告杨文兵的损失承担民事赔偿责任及责任比例问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，被告魏海生对原告杨文兵的损伤应负赔偿责任，但原告杨文兵作为成年人，在下梯子时踩空受伤，明显存在疏忽大意的过错，对其损失由其自己承担30%的责任较为适宜，下余70%由魏海生赔偿原告。原告杨文兵所遭受的损失，应依照法律规定并结合有效证据进行认定和计算。原告提供的证据已充分证明其在内黄县城经常生活居住，故对其主张的费用应按照城镇居民可支配收入标准计算。（1）医疗费16268.9元。关于原告主张的院外购药费用，因其未提交相关医嘱，故本院不予支持；关于原告主张的二次手术费8000元，因其既未鉴定，也未提交已做二次手术的相关证据，故本院不予支持。（2）营养费280元（28天×10元/天）。（3）住院伙食补助费840元（28天×30元/天）。（4）关于误工费，因原告未提交其持续误工的证据，故对其主张误工435天的主张，本院不予支持，根据原告的伤情，参照《GA/T11932014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.14、10.2.17的规定，误工时间本院酌定为200天，误工费按照城镇居民人均可支配收入标准计算，误工费为14014元（25576元/年÷365天×200天）。（5）根据鉴定结论，护理期限为90天，其中14天为2人护理，下余76天为1人护理，按照居民服务业职工收入标准计算，即护理费为8794元[（30864元/年÷365天×14天×2人）+（30864元/年÷365天×76天×1人）]。（6）残疾赔偿金60330元（残疾赔偿金51152元，加上计入的被抚养人杨笑生活费1012元、杨智宽生活费4306元、刘贵香生活费3860元）。（7）交通费300元。（8）鉴定及检查费1410元，以上物质性损失共计102236.9元。根据原告的伤残等级及其自身应负的过错责任，本院酌定支持精神损害抚慰金3500元。
根据上述责任承担方式，原告杨文兵的损失，应由被告魏海生赔偿物质性损失102236.9元的70%即71565.8元和精神损害抚慰金3500元，共计75065.8元，被告魏海生已给付原告杨文兵的6000元医疗费应予扣除，下余69065.8元由被告魏海生赔偿原告杨文兵即可。原告诉讼请求中计算不当或缺乏证据的部分，不应支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限本判决生效后十日内，被告魏海生赔偿原告杨文兵物质及精神性损失共计人民币69065.8元；二、驳回原告杨文兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4656元，由原告杨文兵负担3126元，被告魏海生负担1530元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求申请证人王某出庭作证，王某证明其与被上诉人、上诉人合伙做过洗皮生意，被上诉人受伤后，上诉人让证人摊钱。本院组织当事人对证人证言进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审认定的一致。
本院认为，上诉人认为被上诉人不是在为其提供劳务的过程中摔伤，但被上诉人提供的录音中显示被上诉人向上诉人主张医药费，被上诉人并未否认和拒绝。上诉人认为系为了被上诉人继续入伙，先为被上诉人垫付一部分医疗费的理由，被上诉人杨文兵并不认可，上诉人亦未提交相关证据证明，且被上诉人在与魏某的通话中显示被上诉人负责拆棚和搭棚及摔下来的情况，魏某亦未否认。上诉人提供的证人证明上诉人让证人摊钱，系上诉人与他人之间对被上诉人受伤费用的协商，不能证实被上诉人不是在提供劳务过程中受伤，故上诉人的该项上诉请求，本院不予以支持。关于本案的责任划分，被上诉人在上诉人处工作，本案中涉案梯子系上诉人所有，被上诉人在下梯子的过程中未尽谨慎注意义务，原审法院判决被上诉人承担30%的责任、上诉人承担70%的责任并无不当。关于上诉人主张被上诉人应按照农村标准计算残疾赔偿金，被上诉人提供其与案外人李红星买房协议及城关镇南关社区居民委员会证据，证明其从2002年起一直在文明小区居住，上诉人并未提供证据证明被上诉人的证据存在不实之处。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1677元，由上诉人魏海生负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁小昆
审判员 武丽霞
审判员 苗 飞
二〇一六年九月三十日
书记员 殷双利