广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终2785号
上诉人（原审原告）：林文彬，男，汉族，住浙江省温岭市。
被上诉人（原审被告）：连山壮族瑶族自治县城乡建设综合开发有限公司，住所地：连山壮族瑶族自治县。
法定代表人：虞天荣。
委托代理人：欧书美，广东吉山律师事务所律师。
上诉人林文彬因与被上诉人连山壮族瑶族自治县城乡建设综合开发有限公司（以下简称城乡公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广东省连山壮族瑶族自治县人民法院（2017）粤1825民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人林文彬上诉请求：1、撤销一审判决。2、城乡公司向林文彬返还定金12万元，并赔偿经济损失26.4765万元；3、案件一、二审诉讼费由城乡公司承担。事实与理由：一、一审法院对城乡公司出具给林文彬的《字据》不进行质证，在一审判决中也只字不提。二、一审判决对涉案预约合同的释明是不符合法律本意和本案事实的。三、一审判决没有认定城乡公司违约及赔偿经济损失是错误的。1、2010年1月12日，城乡公司开售在建的龙山花园房屋，林文彬在当日交付了6万元定金，约定购买龙山花园X号楼东XX房，并口头约定单价、每升一层加价30元以及享受9.7折优惠，房屋在2011年底前交付，交付时签订买卖合同。2、2012年初，林文彬要求签订《商品房预售合同》，但城乡公司以林文彬没有公积金为由，答复稍后才办理。3、2012年6月，城乡公司以房屋未竣工为由进行推脱，后又说房屋已升值，要以每平方米2400元的价格出售给林文彬。3、2014年至2015年期间，城乡公司拒绝接听林文彬电话并于2015年11月把涉案房屋出售给他人。4、城乡公司接受了林文彬的定金，又无故拖延签订《商品房预售合同》，并强行改变房价、拒绝交楼，已构成违约，应双倍返还定金并赔偿林文彬的损失。四、林文彬于2010年1月12日已交了定金，城乡公司的《商品房销售价目表》制定在后，对林文彬不具有约束力。综上所述，请二审法院依法作出公平的判决。
被上诉人城乡公司书面答辩称，一、林文彬以没有签字和盖章的《字据》主张权利是错误的。《字据》没有注明合同双方当事人的基本情况，也没有合同的实质内容，是谁写的也不得而知，《字据》上的价格不代表城乡公司的真实意愿，因此不产生任何法律约束力。二、一审法院没有去提取城乡公司与其他签订的《商品房预售合同》，在程序上并无不当，前述合同与林文彬的《收据》没有可比性。三、在合同缔约过程中城乡公司不存在过失。在林文彬未作出价格承诺前，城乡公司始终未处置涉案房屋。相反，是林文彬对城乡公司提出的价格不认可，致使合同没有签订，过失在于林文彬。四、城乡公司与林文彬没有签订《商品房预售合同》，并不存在违约行为。本案中，双方并未就签订《商品房预售合同》的主要条款达成合意。在城乡公司的《商品房销售价目表》和《商品房预售许可证》尚未确定前，是不可能与林文彬签订买卖合同的，此阶段是属于双方的合同缔约阶段。五、林文彬要求城乡公司支付双倍定金及赔偿经济损失是没有是事实和法律依据的。1、在林文彬不同意城乡公司出售房屋的价格且不同意签订《商品房预售合同》的前提下，城乡公司才将涉案房屋出售他人，城乡公司并不存在过错，不需双倍返还定金。2、城乡公司与林文彬并未签订《商品房预售合同》，不存在合同违约，更不存在造成林文彬的经济损失。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，请二审法院驳回林文彬的诉讼请求。
上诉人林文彬向一审法院起诉请求：1、城乡公司交付原定房屋及双倍返还定金；如果交付不了原定房屋，则要求调整其它房源；交付不了房屋也调整不了其它房源的，则要求双倍返还定金120000元及赔偿经济损失253171元；2、城乡公司承担案件的一切诉讼费用。
一审法院经审理认定如下事实：一、林文彬拟向连山壮族瑶族自治县城乡建设综合开发公司订购正在建设的龙山花园X号楼东XX房，并于2010年1月12日交付定金60000元。同日，连山壮族瑶族自治县城乡建设综合开发公司向林文彬出具了一份加盖了连山壮族瑶族自治县城乡建设综合开发公司龙山花园项目财务专用章的收据，收据载明：“今收到林文彬X号楼东XX房交来定金60000元”。2011年11月1日连山壮族瑶族自治县城乡建设综合开发公司变更为连山壮族瑶族自治县城乡建设综合开发有限公司，企业类型由全民所有制改制为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人由黄某变更为虞天荣。2011年12月13日，城乡公司才取得龙山花园首期商品房预售许可证。
二、2012年、2013年年初林文彬曾要求与城乡公司签订商品房买卖合同，城乡公司提出以经连山壮族瑶族自治县物价检查所核准的龙山花园首期项目的《商品房销售价目表》中第三层2400元/㎡的价格为基础与林文彬进行商议，林文彬不同意。后城乡公司将涉案房屋售予他人。林文彬不服，认为城乡公司构成违约，与城乡公司协商未果后，遂诉至一审法院，请求一审法院判如所请。
一审法院认为，根据《最高人民法院〈关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定〉》第五条“企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。”之规定，连山壮族瑶族自治县城乡建设综合开发公司于2011年11月1日改制为连山壮族瑶族自治县城乡建设综合开发有限公司后，原企业债务由改造后的新设公司即本案的城乡公司承担。因此本案的城乡公司主体资格适格。
本案的关键在于如何认定双方是否已就讼争房产买卖达成一致意见，即双方当事人的合意系属预约合同还是本合同。根据合同法的规定，合同条款一般包括标的、价款、履行期限、违约条款等。房屋买卖合同有别于一般生活中普通的买卖行为，并非“一手交钱、一手交货”的即时行为即可完成，故在房屋买卖合同纠纷案件中，衡量双方是否就房屋买卖达成一致意见，应当从完成房屋买卖过程双方所必须进行的行为，如房屋价款、交房时间、付款方式、付款期限、税费的承担以及办理过户登记等方面进行考量。本案中，城乡公司向林文彬出具了一份加盖了城乡公司龙山花园项目财务专用章的收据，该收据仅载明林文彬交来定金60000元这一内容，对房屋、房屋交付时间、履行期限等内容并无约定，缺乏商品房买卖合同必要的条款，虽然林文彬所述当时双方口头约定了房屋单价还有交楼时间，但其并未能提供充分的证据予以证明，且城乡公司对此不予认可，林文彬也承认其与城乡公司未签订本约（本合同）。故一审法院认为林文彬向城乡公司交了60000元定金的行为，应属于预约合同并非本合同。故本案的立案案由不当，应予以改正为商品房预约合同纠纷。
依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”之规定可知，订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。本案中，双方就签订涉案房屋商品房预售合同问题进行了多次磋商。2013年期间，城乡公司以涉案房屋2400元/㎡的价格与林文彬商议签订商品房预售合同，林文彬不接受，双方就商品房买卖没有达成一致的意见，没有签订商品房买卖合同。根据上述规定，本案中双方无法就房屋价格等主要条款达成一致的意思表示，致使商品房预售合同不能订立。故林文彬称其已经缴纳定金，属于合同履行行为，如果对方接受了定金，则商品房预售合同成立并生效的说法不符合法律规定，一审法院不予支持。
关于林文彬认为当时其交定金时双方口头约定的房价为第三层1780元，每上一层加30元，打9.7折，房屋在2011年年底交付，交付房屋时签订合同的意见。城乡公司对此不予认可，其认为因当时城乡公司尚未取得商品房预售许可证，不可能与林文彬订立商品房销售合同，且后来双方并未就价格等条款达成一致，因此没有签订合同。林文彬为此申请一审法院调取同时期其他买房人与城乡公司的商品房买卖合同以证明其上述的价格主张。一审法院认为，当时同时期的买房人已经和城乡公司签订了商品房买卖合同，意味着他们就房价等已协商一致，而本案林文彬与城乡公司并未签订，故其申请一审法院调取同时期的其他买房人的商品房买卖合同并不能完全适用于林文彬本身，因此一审法院不予准许。根据谁主张谁举证原则，林文彬没有充分的证据证明当时双方是否就涉案房屋的单价等条款协商一致，因此林文彬以此主张双方约定了上述的房屋价格，证据和理由不够充分，一审法院不予支持。
综上，由于磋商未成是导致双方当事人未能订立商品房预售合同的真正原因，属于不可归责于双方的原因。因此根据上述法律的相关规定，林文彬交付给城乡公司的60000元定金，依法应当由城乡公司返还。由于林文彬与城乡公司就商品房买卖未能协商一致，双方并未签订商品房买卖合同或以实际行为履行合同约定，因此林文彬要求城乡公司交付已经出卖给了他人的房屋或交付其他房源，没有依据，一审法院不予支持。同时，林文彬称城乡公司违约，要求城乡公司双倍返还定金120000元、赔偿经济损失253171元的诉求，于法无据，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、判决连山壮族瑶族自治县城乡建设综合开发有限公司在一审判决生效之日起十日内返还定金60000元给林文彬；二、驳回林文彬的其他诉讼请求。案件受理费6897.56元，由林文彬负担5897.56元，连山壮族瑶族自治县城乡建设综合开发有限公司负担1000元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系商品房预约合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：城乡公司应否向林文彬双倍返还定金及赔偿经济损失253171元。
涉案《收据》中只载明：今收到林文彬X号楼东XX房交来定金60000元。该《收据》未涉及商品房价格、付款方式、付款期限、房屋交付时间等商品房买卖合同的主要内容，也未约定在将来一定期限内签订买卖合同，因此一审法院将林文彬向城乡公司交付60000元定金的行为，定性为商品房买卖合同订立之前的预约合同正确，对此双方当事人也均无异议。林文彬上诉主张在交定金当天，双方已对房屋价格及房屋在2011年年底交付，交付房屋时签订买卖合同等内容口头协商一致；另外，城乡公司的工作人员于2012年初出具了一份载明房号、价格及总房款的《字据》给林文彬，但因城乡公司无故提高房价的原因致使双方未能订立商品房买卖合同。对此。本院认为，首先，林文彬对其前述主张的双方口头协商内容并无提供证据予以证实，城乡公司对此也不予认可，林文彬应承担举证不能的相应后果；其次，《字据》上仅有记载的内容，并无城乡公司的签名或盖章确认，对城乡公司不产生法律约束力。再次，结合本院查明的事实，双方当事人在订立预约合同后长达七年多的时间内没能签订买卖合同，主要原因在于双方对涉案房屋的价格发生争议，无法就房屋的单价等主要条款协商一致。因此，未能签订买卖合同的原因不能归责于一方当事人。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，城乡公司不应双倍返还定金。但鉴于林文彬已实际缴纳该笔定金，城乡公司占用林文彬的资金长达7年之久，确实给林文彬造成损失，因此城乡公司应支付从2010年1月12日起至返还定金之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费。
对于林文彬主张的赔偿经济损失253171元，如前所述，双方当事人之间只订立了预约合同，且因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立，因此，林文彬主张城乡公司违约并支付经济损失253171元，没有事实及法律的依据，本院不予支持。
综上所述，林文彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但实体处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、变更广东省连山壮族瑶族自治县人民法院（2017）粤1825民初84号民事判决第一项为：连山壮族瑶族自治县城乡建设综合开发有限公司于本判决生效之日起十日内向林文彬返还60000元定金及支付资金占用费（从2010年11月18日起至返还定金之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
二、撤销广东省连山壮族瑶族自治县人民法院（2017）粤1825民初84号民事判决第二项。
三、驳回林文彬的其他诉讼请求。
一审案件受理费6897.56元，由林文彬负担5897.56元，连山壮族瑶族自治县城乡建设综合开发有限公司负担1000元。二审案件受理费6897.56元，由林文彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李慧玲
审 判 员 肖惠文
审 判 员 何 燕
二〇一七年十二月十三日
法官助理 黄洁怡
书 记 员 朱 健
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。