内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终314号
上诉人（一审被告）王军，男，1971年1月29日出生，汉族，无职业，住吉林省白城市。
委托代理人王舜，男，1969年1月30日出生，汉族，公务员，现住吉林省白城市洮北区。
被上诉人（一审原告）崔军，男，1970年2月10日出生，汉族，农民，现住突泉县。
委托代理人赵巍巍，内蒙古圣泉律师事务所律师。
一审被告兴安盟金宇建筑工程有限公司，住所地:内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。
法定代表人包金海，职务：总经理。
委托代理人海永，兴安盟金宇建筑工程有限公司职工。
一审被告ＸＸＸ，男，1977年6月15日出生，汉族，无职业，住吉林省白城市。
上诉人王军因与被上诉人崔军、一审被告兴安盟金宇建筑工程有限公司(以下简称金宇公司)、ＸＸＸ承揽合同纠纷一案，不服扎赉特旗人民法院（2014）扎民初字第02660号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月18日立案受理，后于2016年6月3日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王军及其委托代理人王舜，被上诉人崔军的委托代理人赵巍巍，一审被告金宇公司的委托代理人海永到庭参加诉讼，一审被告ＸＸＸ经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年6月4日，崔军与王军签订工程劳务合同1份，崔军为王军承建位于扎赉特旗好力保乡盛世龙城小区6-7号楼的钢筋制作绑扎工程。于2014年6月5日崔军按合同要求带领40余名工人进入该工地开始施工，合同第五项约定：“工程量：按实际建筑面积，砖混每平米25元，框架每平米45元。”、合同第六项约定：“付款方式：王军以崔军每三层完成的工作量的70%支付。（注：框架两层支付60%）。完工后剩余余款，在工程完成后一次结清。”。ＸＸＸ与崔军无书面合同，但ＸＸＸ对崔军为其4、5号楼施工的事实存在，且有ＸＸＸ为崔军的工人支付工资的事实。扎赉特旗盛世龙城小区建设的4-7号楼是由金宇公司总承包并施工。王军与ＸＸＸ作为自然人，均无施工资质，金宇公司将4-5号楼的施工承包给ＸＸＸ，将6-7号楼的施工承包给王军。2014年7月20日前王军支付崔军钱款共计82,500.00元，后扎赉特旗劳动监察大队责令ＸＸＸ支付崔军带领工人工资114,000.00元（含ＸＸＸ于2014年7月1日支付的生活费7,000.00元），另有王军支付52,459.00元现在扎旗劳动监察大队扣押。另查明，崔军在盛世龙城的施工进度分别：四号楼1至5层，面积2,524.35平方米，阳台除外；五号楼1至4层，面积2,040.84平方米，阳台除外；六号楼1至2层框架，面积2,367.36平方米，该楼1至2层无阳台，十挂楼梯未做；七号楼1至6层，面积5,034.33平方米，6层做了一半，面积449平方米。所建设的楼房均为六层的。因鉴定4、5、6、7号楼产生鉴定费7,000.00元。崔军与王军之间系承揽法律关系。崔军与ＸＸＸ虽无书面承揽合同，ＸＸＸ作为4、5号楼实际建设者，对崔军在4、5号楼进行钢筋绑扎工作的事实理应知情，并且代崔军发放工人工资抵顶工程款的事实予以认可，因此，认定崔军与ＸＸＸ之间为承揽法律关系。崔军带领工人为王军、ＸＸＸ制作钢筋绑工程，按砖混每平方米25元，框架每平方米45元计算价款，即崔军按照完成工程量及相应的计算标准计算价款，而王军、ＸＸＸ按照对价支付相应的工程款，该工程款中，包括崔军为其工人发放的劳动报酬及崔军的盈利。该院对崔军向王军、ＸＸＸ主张按拖欠工程款100%加付赔偿金179,389.00元的诉讼请求不予支持。按照崔军与王军签订的合同，第六项约定：“付款方式：王军以崔军每三层完成的工作量的70%支付。（注：框架两层支付60%）。完工后剩余余款，在工程完成后一次结清”。崔军主张王军、ＸＸＸ主张违约责任不成立，理由：一是崔军与ＸＸＸ之间未签订任何合同或协议，亦未提交证据证实ＸＸＸ存在违约的事实，因此，双方是否违约无从认定。二是崔军与王军签订的合同，按第六项约定，崔军为王军施工的6号楼未做阳台，说明崔军未完成施工任务，王军一方未存在违约的情况；崔军为王军施工的7号楼除未做阳台外，仅完成1-5层楼的钢筋绑扎工程，6楼仅完成一半，根据王军给付崔军的82,500.00元款项，王军亦不存在违约的情况。更重要的是崔军与王军之间签订的合同中未约定违约责任。综上，该院对崔军主张王军与ＸＸＸ承担违约责任的抗辩意见不予支持。金宇公司、王军、ＸＸＸ认为崔军无故停工造成其损失的抗辩意见由于无证据予以证实，本院对其抗辩意见不予支持。按照工程造价咨询报告书确定的面积为：崔军为ＸＸＸ施工的4、5号楼面积分别为（不含阳台面积）2,524.35㎡、2,040.84㎡；崔军为王军施工的6、7号楼面积分别为2,367.36㎡、5,034.33㎡，按照工程造价咨询报告书确定的计算标准，4、5号楼工程款为114,129.75元，6、7号楼工程款为241,451.45元。王军支付崔军各项钱款为82,500.00元，ＸＸＸ代崔军为其工人发放的工资114,000.00元（含7,000.00元的借款），扣除王军、ＸＸＸ分别支付的钱款外，王军欠崔军工程款158,951.45元（241,451.45-82,500.00），ＸＸＸ欠崔军的工程款129.75元（114,129.75-114,000.00）。王军在本判决书生效后，可将暂存扎赉特旗劳动监察部门52,459.00元自行取回。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国劳动法》第二条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：”一、在本判决生效5日内，被告王军给付原告崔军工程款158,951.45元，被告王军承担鉴定费2,000.00元；二、在本判决生效5日内，被告ＸＸＸ给付原告崔军工程款129.75元，被告ＸＸＸ承担鉴定费2,000.00元；三、被告兴安盟金宇建筑工程有限公司对第一、二内容承担连带责任；四、原告崔军自行承担鉴定费3,000.00元；五、驳回原告崔军其它诉讼请求。案件受理费6,817.00元，由原告崔军负担3,767.00元（已缴纳），被告王军负担3,050.00元，公告费260.00元由被告王军、ＸＸＸ各负担130.00元。
宣判后，王军不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，在一审中崔军向法庭出示了一个工程量鉴定意见，该意见中的7号楼的第6层单层有875㎡（不含阳台面积），还有第5层的一半崔军并没有实际完成，即7号楼仅完成1-4层加第5楼的一半。还有一个7号楼门市房两层226.55㎡的工程量也没有干完。但一审法院却全部采纳了这个工程量鉴定意见，这样无形中就多算了上诉人35,000.00元钱，因此，一审法院认定事实不清，请求二审法院查清事实依法改判。
被上诉人崔军同意一审判决。
一审被告金宇公司同意王军的上诉请求。
一审被告ＸＸＸ未答辩。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。
本院认为，被上诉人崔军为上诉人王军提供劳务的事实清楚，双方无异议，崔军带领其工人为王军施工期间，施工的6号楼和7号楼面积分别为2,367.36㎡和5,034.33㎡，按照工程造价咨询报告书确定的计算标准，崔军完成的工程量折算为工程款为241,451.45元，王军欠崔军的工程款为158,951.45元（241,451.45元-82,500.00元）。王军上诉称，一审法院判决王军给付崔军工程款158,951.45元事实不清，但王军对其上诉主张未能提供充分的证据予以证实，其应承担举证不能的法律后果。综上，一审判决事实清楚，证据充分，应予维持，王军的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,500.00元，由上诉人王军负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈长虹
审判员 高 岩
审判员 苗世英
二〇一六年六月八日
书记员 宋晓慧