江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中商终字第01946号
上诉人（原审被告）马建农。
委托代理人白海珠，上海沪威律师事务所律师。
委托代理人牛大壮，上海沪威律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）江苏鸿宇建筑安装工程有限公司，住所地宜兴经济开发区骏马路75号。
法定代表人马盘余，该公司董事长。
委托代理人周国芳，系该公司职员。
上诉人马建农因与被上诉人江苏鸿宇建筑安装工程有限公司（以下简称鸿宇建筑公司）承包合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏商初字第00930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
鸿宇建筑公司一审诉称：2009年7月1日，马建农开始承包江苏鸿宇建筑安装工程有限公司苏州分公司（以下简称鸿宇建筑苏州分公司）。为此，马建农两次与鸿宇建筑公司签订承包协议，承包期至2015年6月30日止。2014年2月16日，马建农自动与鸿宇建筑公司解除承包协议，并将苏州分公司的经营手续及印章交给鸿宇建筑公司。马建农承包后期，因经营不善造成外债约160多万元，由此多个债权人向鸿宇建筑公司提起诉讼，由此鸿宇建筑公司在2014年4-5月期间为马建农代付了租赁款、工程款、诉讼费等合计1667861元。在此期间，马建农于2014年4月30日已归还30万元，尚欠1367861元。另外，马建农还欠鸿宇建筑公司承包上交款75000元。因上述欠款多次向马建农催讨未果，特向法院提起诉讼，请求判令：1、马建农支付代付款1367861元；2、马建农支付承包上交款75000元；3、马建农支付违约金10万元；4、诉讼费由马建农承担。
马建农一审辩称：鸿宇建筑公司就苏州万控科技有限公司厂房工程与该公司签订了《建设工程施工合同》，该合同已经备案。鸿宇建筑苏州分公司作为鸿宇建筑公司在苏州的办事机构具体经办该项事宜，并与苏州万控科技有限公司草签过《建设工程施工合同》，但应以备案合同为准。秦兴祥系鸿宇建筑苏州分公司推荐给鸿宇建筑公司的，苏州万控科技有限公司厂房工程的实际承建人是秦兴祥。鸿宇建筑公司支付的涉及该工程的1367861元债务是秦兴祥所欠，鸿宇建筑公司不应向马建农主张。2013年12月之前的承包金马建农已交全，2014年的承包金只欠46天，即2014年1月1日至2014年2月16日期间。2014年2月16日，马建农与鸿宇建筑公司办理的正常解除承包合同的交接手续，不存在还要支付10万元违约金的情况。请求法院依法判决，驳回鸿宇建筑公司诉讼请求。
原审法院经审理查明：2009年7月1日，鸿宇建筑公司（甲方）与马建农（乙方）签订《协议书》一份，约定：为进一步加强公司对驻外分公司的管理，充分发挥和调动驻外分公司的作用……经公司研究决定，苏州分公司由马建农同志全面承包，采用乙方独立核算，承包经营的方式，在互为互利的基础上经甲乙双方共同协商，打成协议条款如下：一、甲方职责：（一）提供乙方苏州分公司营业执照等资料一份。（二）提供乙方办公用房一套（商品房住宅）。（三）提供苏州分公司行政公章、财务专用章各一枚。（四）提供承接工程业务的资料和有关手续。（五）公司为苏州分公司投标搞好配合。（六）提供苏州分公司经理公司法人授权委托书一份、聘书一份。（七）乙方承包期限为三年（自2009年7月1日至2012年6月31日）；二、乙方职责：（一）乙方全面负责苏州分公司的日常工作，开拓苏州市场，承接工程业务，严格遵守和执行国家和地方的法律、法规，遵守公司的一切规章制度，做到守法经营。（二）乙方负责组阁分公司的工作人员，包括（技术负责人、工程计算员、财务人员等），乙方支付分公司所有人员的工资及办公费用。（三）乙方负责分公司营业执照等有关证件的年检工作，年检工作由甲方配合，由甲方承担费用。（四）乙方会计必须建立分公司财务帐目，并收集在建工程所发生费用的有效票据，每月28日前与公司财务结帐、归档。（五）乙方上交甲方款项，承包期为三年，每年上交甲方承包款5万元，年初交2.5万元，年中交2.5万元，每年结清，不得逾期。（六）乙方负责交纳工程项目结算开票税金及上级主管部门所有应交规费。（七）……（十）乙方在承包期内所发生的一切债权债务，概由乙方负责。如因经济纠纷引起的民事诉讼由乙方负责应诉；三、其他：（一）乙方承包上缴款范围：指分公司自行联系的项目经理挂靠在分公司，本公司的项目经理所施工的项目在分公司的区域内则纳入分公司管理，签订合同由公司办理，上缴款则由公司收取；（二）以上协议任何一方不得违约，如一方违约，应支付对方违约金10万元。马建农在协议下方的鸿宇建筑苏州分公司承包人一栏后签名。2012年7月1日，鸿宇建筑公司（甲方）与马建农（乙方）再次签订《协议书》一份。该《协议书》与前一份《协议书》除在承包期限和承包款的约定有所不同外，其他内容基本相同。承包期限约定为3年（自2012年7月1日至2015年6月30日止），乙方每年上交甲方承包款8万元，年初交4万元，年中交4万元，每年结清，不得逾期。马建农在协议下方的鸿宇建筑苏州分公司承包人一栏后签名。上述合同签订后，马建农开始对鸿宇建筑苏州分公司承包经营，并交纳了2009年7月1日至2012年6月31日的承包款。2014年2月16日，鸿宇建筑公司与马建农提前解除了《协议书》，并办理了有关鸿宇建筑苏州分公司印章及相关证照的移交手续，双方明确：2014年2月16日之前鸿宇建筑苏州分公司的债权债务由马建农负责。鸿宇建筑公司自认，2012年7月1日至2014年2月16日（按一年半计算）的承包款共计12万元，马建农已付4.5万元，尚欠7.5万元。
一审法院另查明：马建农在承包鸿宇建筑苏州分公司期间，于2010年4月承建了苏州万控科技有限公司位于相城区的厂房土建、水电工程，以下债务系因承建上述工程所产生：1、曹金芳诉鸿宇建筑苏州分公司、鸿宇建筑公司租赁合同纠纷一案中，结欠曹金芳租金、违约金等（含案件受理费、财产保全费、执行费）债务共计1439308元；2、吴建卫诉鸿宇建筑公司、建设工程施工合同纠纷一案中，结欠吴建卫工程款（含案件受理费、公告费）债务共计243504.40元（执行中吴建卫同意按225000元结算）、执行费3553元。上述两笔债务共计1667861元经法院执行程序，已实际由鸿宇建筑公司支付。2015年4月8日，鸿宇建筑公司委托律师向马建农发函，限期马建农支付承包鸿宇建筑苏州分公司期间发生的由鸿宇建筑公司垫付的上述债务及尚欠的一年半的承包金12万元、违约金10万元，否则将提起诉讼。2014年4月30日，马建农向鸿宇建筑公司支付30万元，因余款未能给付，鸿宇建筑公司遂诉讼来至原审法院。
原审法院再查明：就苏州万控科技有限公司位于相城区的厂房土建、水电工程，鸿宇建筑公司及鸿宇建筑苏州分公司分别与苏州万控科技有限公司《建设工程施工合同》一份，其中在苏州市相城区建设局备案的合同是以鸿宇建筑公司名义签订的建设工程施工合同。对此，鸿宇建筑公司称以其公司名义所签订的合同是为了备案所需，工程实际的承建方是鸿宇建筑苏州分公司。经查，苏州万控科技有限公司上述工程实际由马建农承包的鸿宇建筑苏州分公司承建，相关工程事宜均由马建农操作，苏州万控科技有限公司支付的工程款也是由马建农收取，秦兴祥为鸿宇建筑苏州分公司授权的该工程施工总负责人。因该工程引发的发生曹金芳、吴建卫起诉的两个案件，马建农均作为鸿宇建筑苏州分公司及鸿宇建筑公司的委托代理人参加诉讼。
以上事实，由鸿宇建筑公司一审提供的《协议书》2份、以鸿宇建筑苏州分公司名义签订的《建设工程施工合同》1份、授权书1份、（2012）虎商初字第0001号民事判决书1份、（2013）苏中商终字第0390号民事判决书1份、（2013）虎执字第1185号执行裁定书1份、结算业务申请书1份、特种转帐借方传票1份、（2012）相民初字第1145号民事判决书1份、执行和解协议1份、银行承兑汇票1份、收条1份、苏州分公司移交清单1份、函告及邮寄凭证各1份、30万元收款收据1份及银行承兑汇票3份、苏州万控科技有限公司工程款收据1组；马建农一审提供的以鸿宇建筑公司名义签订的《建设工程施工合同》1份、2万元承包款收款收据1份及当事人一审陈述等予以证实。
原审法院认为：鸿宇建筑公司与马建农签订的《协议书》系当事人真实意思表示，依法成立有效，双方均应按约履行各自义务。根据协议书的约定，马建农应每年按期结清承包款，并负责承担在承包期内所发生的一切债权债务。现《协议书》经双方同意已于2014年2月16日提前解除，而2012年7月1日至2014年2月16日期间的承包款马建农尚欠75000元未能按期给付鸿宇建筑公司。同时，马建农承包鸿宇建筑苏州分公司期间因承建州万控科技有限公司厂房工程所产生的债务1667861元本应由马建农承担，现由鸿宇建筑公司对外实际支付。综上，马建农的行为已构成违约，故鸿宇建筑公司要求马建农支付代付款1367861元、承包上交款75000元并承担违约金10万元，符合合同约定和法律规定，对其诉讼请求，原审法院予以支持。马建农提出1367861元债务应由工程实际施工人秦兴祥负责。原审法院认为，鸿宇建筑公司与马建农系承包合同关系，鸿宇建筑公司依据承包协议书向马建农主张已由鸿宇建筑公司支付的马建农承包期间产生的上述债务，至于工程实际施工人不影响鸿宇建筑公司向马建农行使权利；马建农提出2013年之前的承包款已全部交清，仅凭其提供的2万元承包款收款收据，不足以证明其主张，对其观点原审法院不予采纳。马建农认为不应承担违约金，因马建农未按约支付承包款及负担承包期内的对外债务，违约事实清楚，鸿宇建筑公司有权要求马建农按合同约定的金额支付违约金。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、马建农于判决发生法律效力之日起10日支付江苏鸿宇建筑安装工程有限公司代付债务款1367861元。二、马建农于判决发生法律效力之日起10日支付江苏鸿宇建筑安装工程有限公司承包款75000元，三、马建农于判决发生法律效力之日起10日支付江苏鸿宇建筑安装工程有限公司违约金10万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18686元，由马建农负担。
上诉人马建农不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院未查清1367861元是承包期间的亏损还是垫付款，也未查清双方解除承包协议时是否对鸿宇建筑苏州分公司进行了清算，更未查清鸿宇建筑公司是否已经从苏州万控科技有限公司工程款中得到受偿，故原审判决在上述问题未查清的前提下径行支持鸿宇建筑公司主张的代付债务、承包费、违约金均存在错误。综上，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由鸿宇建筑公司负担。
上诉人马建农为支持其上诉请求，二审中提交移交说明一份，证明在2013年2月16日，马建农与鸿宇建筑公司达成和解，解除双方之间的承包协议，并于该日办理移交手续。
被上诉人鸿宇建筑公司二审答辩称：第一，案涉争议的性质系承包合同纠纷，依据该合同的属性，只需查明承包的时间、期限、承包期内的债权债务的承担、承包金、违约金等。第二，根据合同的约定，工程盈利、亏损均由马建农享有或承担。故马建农承接的苏州万控科技有限公司的厂房、水电工程也理应由马建农与案外人结算，事实上，该工程的工程款项均由马建农结算、收益，鸿宇建筑公司从未在工程款得到任何受偿，马建农对此是清楚的。第三，曹金芳、吴建卫两案诉争的工程款、租赁款是马建农在承包期内承做的苏州万控科技有限公司的工程中发生的，这两案的诉讼马建农均有参与，发生纠纷所产生的结欠曹金芳、吴建卫两人的工程款、租赁款等均应由马建农承担。曹金芳、吴建卫两案在法院执行中，鸿宇建筑公司被划去的款项为1667861元，性质属于由鸿宇建筑公司为马建农代付的债务性质，在法院扣完上述款项后，马建农支付给鸿宇建筑公司30万元代付款，剩余1367861元仍然属于代付马建农的债务款。第四，至于马建农提出双方解除承包协议时是否对马建农承包经营期内的盈亏进行结算，对此，鸿宇建筑公司无需与马建农进行结算，且马建农也不会同意鸿宇建筑公司过问盈亏，承包协议书明确约定马建农是全面承包，承包期内其是独立核算的，一切债权债务均由马建农承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人鸿宇建筑公司对马建农二审提交的证据的质证意见为：不认可该证据，移交说明上的章是鸿宇建筑苏州分公司的章，该章当时由马建农保管，且签字的经办人鸿宇建筑公司并不认识。
二审经审理查明的事实与原审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点在于：鸿宇建筑公司要求马建农承担承包款、代付债务款及违约金是否有事实和法律依据？
第一，根据马建农与鸿宇建筑公司签订的《协议书》约定，鸿宇建筑苏州分公司由马建农承包，因此，双方构成承包合同关系，鸿宇建筑公司有权根据上述《协议书》要求马建农承担承包期内的承包款。另依据双方于2013年2月16日签订的《苏州分公司移交清单》第六条“本移交自2014年2月16日起，在此日期之前分公司债权债务由移交人负责，在此日期以后的由接交人负责”的内容，应视为双方实际于2014年2月16日协商提前解除上述《协议书》。据此，原审法院认定马建农应当承担自2012年7月1日至2014年2月16日期间的承包费，并无不当。现扣除马建农已经缴纳的承包费，剩余承包费75000元理应由马建农承担。
第二，至于马建农提出的应当在对鸿宇建筑苏州分公司进行了清算及鸿宇建筑公司从苏州万控科技有限公司工程款受偿的前提下，才能认定马建农应当承担的相应款项的上诉理由，本院不予支持，理由是关于鸿宇建筑公司支付的曹金芳、吴建卫两案诉争的工程款、租赁款，系发生在马建农承包期内所承接的苏州万控科技有限公司的工程中。根据鸿宇建筑公司与马建农在《协议书》中的约定，马建农在承包期内所发生的一切债权债务，概由马建农负责，且该两案的诉讼程序亦由马建农本人参与，故原审法院据此认定鸿宇建筑公司在上述两案中支付的相应款项应为鸿宇建筑公司为马建农代付的债务性质，在扣除马建农支付的30万元代付款后，剩余款项理应由马建农负担，并无不妥。
第三，因马建农未按《协议书》的约定支付承包款、承担承包期内的对外债务，其行为已构成违约，鸿宇建筑公司有权根据《协议书》的约定，要求马建农承担违约金。
综上，马建农的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18686元，由上诉人马建农负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
代理审判员 高小刚
代理审判员 陆 庆
二〇一六年三月十四日
书 记 员 夏玉琴
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。