山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终9793号
上诉人（原审被告）：张某1。
上诉人（原审被告）：张某2。
上诉人（原审被告）：张某3。
上诉人（原审被告）：张某4。
四上诉人共同委托诉讼代理人：孙君，山东富佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某5。
委托诉讼代理人：梁鹏，青岛李沧博晟法律服务所法律工作者。
上诉人张某1、张某2、张某3、张某4因与被上诉人张某5法定继承纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李民初字第2674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张某1、张某2、张某3、张某4上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，重新认定事实并依法改判。事实和理由：一审法院认定事实错误，青岛市李沧区某号）房屋系被继承人王某、张某夫妇婚姻关系存续期间取得，属于夫妻共同财产。
张某5辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
张某5向一审法院起诉请求：依法继承原、被告父母去世后遗留的位于青岛市李沧区房屋的拆迁权益；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：1、被继承人王某与张某系夫妻关系，共生育子女五人，分别为：儿子张某5、长女张某1、次女张某2、三女张某3、四女张某4。王某于2010年6月28日死亡。张某于2013年11月6日死亡。2、青岛市李沧区房屋所有权证号：青房私字第××号，所有权人：王某，包括正房3间，建筑面积35.48平方米，西厢房1间，建筑面积21.76平方米），根据调取自青岛市房地产交易中心李沧交易处的该房屋的《房屋产权证明信》及《青岛市私有房屋所有权（新建）登记申请书》载明，该房屋的正房3间及西厢房1间均建成于解放前的1949年，产权来源为自建。该于1990年办理房屋所有权证。3、2011年7月12日，张某就青岛市李沧区房屋签订《坊子街社区旧村改造房屋拆迁安置补偿协议》、《坊子街社区旧村改造安置房屋房型、面积协议》，载明：青岛市李沧区房屋建筑面积57.24平方米，占地面积118.44平方米，应得安置房建筑面积为118.44平方米，应领取补偿款149156元，安置房位于重庆中路小区，张某选择安置建筑面积为87.30平方米的套二房屋一套，张某选择户型后面积仍有31.14平方米的盈余，张某选择将盈余面积31.14平方米赠与张某2。关于安置房屋是否已经抓阄定位，原、被告均表示不清楚。4、2013年10月26日，张某由山东海剑律师事务所律师杨丰城代书遗嘱一份，并由姜移风、杨丰城律师见证，其内容为“代书遗嘱立遗嘱人：张某，男，汉族，1928年8月18日出生，住青岛市李沧区。我与王某于××××年结婚，婚后生育五个子女，长子张某5，长女张某1、次女张某2、三女张某3、四女张某4。我和王某有共同财产房屋一套，该房位于青岛市李沧区（房产证号：青房私字第××号，土地证号：）。现该房已于2011年7月12日拆迁，分得安置房屋（建筑面积87.3平方米）一处，现针对该房屋，我自愿留遗嘱如下：上述房屋属于我的部分和我应继承王的部分由我的四个女儿张某1（身份证号：）张某2（身份证号：）张某3（身份证号：）张某4（身份证号：）继承，他人不得干涉。代书人立遗嘱人：（签字、捺印）见证人：山东海剑律师事务所（公章2013.10.262013.10.26”。
一审法院认为，本案的争议焦点1、青岛市李沧区某号）房屋是否属于王某与张某的夫妻共同房产。原告主张，上述房屋建成于1949年，而王某与张某于××××年结婚。且张某并非房屋所在的原坊子街村村民，是上门女婿。该房屋是王某的父亲在王某结婚之前为王某建造的。被告对原告的主张不予认可，被告称，该房屋系王某与张某共同建造，并翻修改建。被告不清楚王某与张某的结婚时间，也不清楚上述房屋的建成年代。被告对其主张未提交证据证明。本案的争议焦点2、张某是否有权将本案争议房屋拆迁所得的安置面积31.14平方米赠与张某2所有。被告称，2011年5月26日张某签订赠与协议将本案争议房屋拆迁所得的安置面积31.14平方米赠与张某2，该赠与已经实际履行完毕。被告提交如下证据证明：证据1、2011年5月26日张某签订的赠与协议复印件1份，原件在李沧区坊子街社区居委会保存。其内容为，张某在选择户型及面积后，仍有31.14平方米的面积剩余。现张某自愿将其中31.14平方米的面积赠与张某2。证明张某将安置面积31.14平方米赠与给张某2是其真实意思表示，且该赠与已经实际履行完毕。证据2、拆迁安置补偿协议原件1份、房屋房型面积协议原件2份、抓阄单原件2份，法院复制自青岛市市中公证处的公证书复印件两份，该载明张某2所有的坊子街某户房屋于2011年7月12日签订协议拆迁，上述房屋获得安置面积107.72平方米，张某2选择安置房屋两套，安置面积共计144.40平方米，不足面积36.68平方米接受张某赠与31.14平方米，剩余5.54平方米按照评估价值购买。证明张某2所有的坊子街某户房屋在取得了张某赠与的31.14平方米拆迁安置面积之后获得安置房屋两套。原告对被告的主张不予认可，原告对上述证据的质证意见如下：对证据1的真实性无法确认，即使是真实的张某也没有处分权利。对证据2、对以上证据的真实性均无异议，但张某无处分权，31.14平方米的拆迁安置面积的赠与无效。原告称，张某对139号房屋无处分权，因此张某对张某2安置面积31.14平方米的赠与无效。原告要求按照2011年7月12日张某签订的坊子街社区旧村改造房屋房型面积协议中确定的房屋评估价格5400元每平方米，将上述31.14平方米作价168156元作为分割的依据。被告认为赠与已经履行完毕，不同意分割。如应当分割，被告同意按照上述价格进行分割。本案的争议焦点3、青岛市李沧区某号）房屋的拆迁权益应如何分割。原告要求分割上述房屋的拆迁权益包括：该房屋拆迁安置的房屋一套以及张某赠与张某231.14平方米的安置面积所对应的价值。关于拆迁安置的房屋一套，原告要求按照法定继承按份共有上述房屋。被告要求按照张某所留遗嘱，由四被告继承并按份共有上述房屋。被告主张，王某去世之后，张某常年一直由四被告赡养照顾，四被告对张某尽了主要赡养义务。原告未尽赡养义务，因此四被告应多分遗产，原告不应享有继承权。被告对其主张提交住院病案原件1宗及花费证明原件1宗，花费共计56000余元，该仅为张某住院花费的一小部分。证明张某因患××2013年5月至2013年11月多次住院治疗直至去世。原告对上述证据的真实性无异议，但对被告的主张不予认可。原告称，王某去世之后，张某独自居住在139号房屋里，由原、被告轮流照顾。房屋拆迁之后原告不清楚张某的住处，四被告不告诉原告父亲在何处。
一审法院认为，确定青岛市李沧区某号）房屋是否系被继承人王某与其配偶张某的共同财产，应当依据房屋的来源及产权取得情况等综合分析。本案中，根据该房屋调取自青岛市房地产交易中心李沧交易处的《房屋产权证明信》及《青岛市私有房屋所有权（新建）登记申请书》能够确定该房屋建成于1949年。虽原、被告对其父母的结婚时间无法确定，但张某在其所留代书遗嘱中自述其与王某结婚的时间为××××年，而原、被告对张某2013年10月26日所做的上述代书遗嘱的真实性均无异议，对于该代书遗嘱，法院予以采信。因此，根据该代书遗嘱中张某所述结婚时间，上述房屋应在张某与王某结婚前就已经建成，而根据原、被告的陈述，张某并非该村村民，系王某的上门女婿。因此，该房屋并非张某与王某共同建造。上述房屋在1990年办理房产证时登记的产权人为王某，且被告并未能提交有效证据证明张某参与建造、翻修改建房屋。因此对被告所称上述房屋系王某与张某共同财产的主张不予采信，该房屋应认定为王某的个人财产。王某于2010年6月28日死亡，上述房屋因拆迁获得的安置利益应作为王某的遗产由其第一顺序继承人即其配偶张某及子女即本案原、被告共同继承。原、被告均未提交王某生前留有遗嘱、遗赠扶养协议等关于遗产处理书面意见的证据，亦未能就王某遗产的继承方式达成一致，因此，王某的遗产应由张某及本案原、被告法定继承，各继承享有六分之一的份额。青岛市李沧区某号）房屋的占地面积118.44平方米，应得安置房建筑面积为118.44平方米，因此张某及原、被告各应继承六分之一即19.74平方米。本案中，张某选择安置建筑面积为87.30平方米的套二房屋一套，并将安置面积31.14平方米赠与张某2所有。张某2已经利用张某赠与的安置面积选择安置了房屋，已经接受了张某的赠与。因此，张某对31.14平方米中19.74平方米的赠与有效，张某对剩余11.4平方米无权处分，该11.4平方米的赠与无效。该11.4平方米应由原、被告均分，各享有2.28平方米，因此9.12平方米（11.42.28）应归原告及被告张某1、张某3、张某4所有。被告张某2应当按照原、被告协商确定的作价标准5400元每平方米，支付原告及被告张某1、张某3、张某4每人12312元（5400元×9.12平方米÷4）。而张某选择安置建筑面积约为87.30平方米的套二房屋一套，该房屋的安置面积已经不包括张某的遗产份额，因此，应由原、被告均分，各享有五分之一的份额。综上所述，张某赠与被告张某2的安置面积31.14平方米应归张某2所有，张某2应支付原告及被告张某1、张某3、张某4折价款每人12312元。张某选择安置建筑面积约为87.30平方米的套二房屋一套应由原、被告各享有五分之一的份额。判决：一、张某赠与被告张某2的青岛市李沧区某号房屋拆迁获得的安置面积31.14平方米归被告张某2所有，被告张某2于本判决生效之日起10日内分别支付给原告张某5及被告张某1、张某3、张某4折价款每人12312元。二、青岛市李沧区某号房屋拆迁安置的建筑面积约为87.30平方米的套二房屋一套由原告张某5及被告张某1、张某2、张某3、张某4按份共有，各享有五分之一份额。
二审期间，上诉人提交村委证明，证明涉案房屋在60年代翻建过。被上诉人对证据的真实性无法确认，证明事项不认可。上诉人提交对337号房屋原邻居的调查笔录，证明该房屋在60年代经多次翻建。被上诉人对证据的真实性无法确认，证明事项不认可。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：李沧区坊子街房产是否属于王某与张某的夫妻共同财产。《中华人民共和国物权法》第三十条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。具体到本案，坊子街房屋建于1949年，王某与张某于××××年结婚，双方在该房内共同生活了60多年，坊子街道办事处证明房屋于十九世纪60年代翻新过。该房屋自1949建造至2011年拆迁时已经62年，本院对坊子街道办事处出具的证明予以采信。虽然张某为上门女婿，但该房屋在夫妻关系存续期间翻建，坊子街原房屋应属于王某与张某的夫妻共同财产。王某去世后，其中一半的份额是王某的遗产，应由张某及其五个子女按照法定继承涉案房产1/12的份额，另一半属于张某的财产，加上继承王某的份额，张某占有7/12的份额。青岛市李沧区某号）房屋的占地面积118.44平方米，应得安置房建筑面积为118.44平方米，张某占有69.09平方米的份额，张某5、张某1、张某2、张某3、张某4继承9.87平方米的份额。张某选择安置建筑面积为87.30平方米的套二房屋一套，并将安置面积31.14平方米赠与张某2所有，张某2已经接受，赠与有效，安置面积31.14平方米归张某2所有。张某剩余的37.95平方米（69.0931.14）份额，根据张某遗嘱由张某1、张某2、张某3、张某4予以均分，各继承9.49平方米的份额，加上张某1、张某2、张某3、张某4各继承王某遗产9.87平方米的份额，对于建筑面积为87.30平方米的套二房屋由张某1、张某2、张某3、张某4各占有19.36平方米（9.49平方米+9.87平方米）的份额。
综上所述，张某1、张某2、张某3、张某4的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李民初字第2674号民事判决；
二、张某赠与张某2的青岛市李沧区某号房屋拆迁获得的安置面积31.14平方米归张某2所有；
三、青岛市李沧区某号房屋拆迁安置的建筑面积约为87.30平方米的套二房屋一套由张某5、张某1、张某2、张某3、张某4按份共有，张某5占有9.87平方米的份额，张某1、张某2、张某3、张某4占有19.36平方米的份额。
一审案件受理费6022元，由张某5负担501元、张某1、张某3、张某4各负担983元，张某2负担2572元。二审案件受理费6022元，由张某5负担501元，由张某1、张某3、张某4各负担983元，张某2负担2572元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海东
代理审判员 唐伟柏
代理审判员 吕 菲
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇