云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）红中行终字第46号
上诉人（原审原告）冉自英。
上诉人（原审原告）梁中明。
上诉人（原审原告）陈金秀。
上诉人（原审原告）段继芬。
上诉人（原审原告）何宏诚。
上诉人（原审原告）梁继娴。
上诉人（原审原告）刘永琼。
上诉人（原审原告）钱玉琼。
上诉人（原审原告）冉小和。
上诉人（原审原告）孙风芬。
上诉人（原审原告）王秀英。
上诉人（原审原告）吴美兰。
上诉人（原审原告）吴云香。
上诉人（原审原告）许云。
上诉人（原审原告）杨少华。
上诉人（原审原告）冉宗平。
上诉人（原审原告）朱文学。
十七名上诉人委托代理人周顺富。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）蒙自市国土资源管理局。
法定代表人李羿，职务：局长。
所在地：蒙自市天马路23号。
委托代理人王宏斌，蒙自市国土资源管理局副局长。代理权限为特别授权代理。
委托代理人许毅辉，云南经峰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审第三人钱金明。
原审第三人郑连忠。
原审第三人郑万生。
上诉人冉自英等十七人因土地行政处罚一案，不服个旧市人民法院（2015）个行初字第5号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冉自英、梁中明、陈金秀、段继芬、何宏斌、冉小和、孙风芬、王秀英、吴美兰、吴云香、许云、杨少华、杨宗平及其委托代理人，周顺富，被上诉人蒙自市国土资源管理局的委托代理人王宏斌、许毅辉，原审第三人钱金明、郑万生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年8月28日，被告蒙自市国土资源管理局依举报及巡查发现十七名原告及第三人在蒙自市文澜镇XX村的集体土地上建房。同日向原告及第三人送达责令停止违法行为通知书，并于同日立案进行查处。经调查确认了原告及第三人占用土地的权属主体、来源及未批先建的事实，同时进行现场勘测，并依照相关技术手段及确认规程，以《XX村19户建房用地面积分类表》和《图斑叠加成果图》为依据，认定该地块地类为农用地，且认定原告及第三人的建房行为不符合土地利用总体规划，建房行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四条、第四十三条、第四十四条的规定，造成未批先建违法用地的事实，于2014年9月23日作出“限期十五日内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状”的行政处罚并送达原告及第三人。原告及第三人不服向蒙自市人民政府申请复议，蒙自市人民政府于2015年2月3日作出（2014）9号复议决定，维持了被告作出的处罚决定。
原审法院认为，被告提交的相关证据已充分证明原告及第三人违法取得土地使用权、未经批准擅自建盖房屋的事实。被告办案程序符合法律规定，适用法律准确。原告及第三人称被告的行政行为确定土地性质有误、适用法律错误、存在选择性执法、且在土地行政管理过程中失职、不作为的主张，均无有效证据加以证实。被告虽在办案过程中，时限环节上存在一定瑕疵，但并不影响行政行为的合法性，故对原告及第三人要求撤销《行政处罚决定书》的主张不予支持。被告蒙自市国土资源管理局的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条、第五十三条的规定，判决驳回原告冉自英、梁中明等十七人、第三人钱金明、郑连忠、郑万生的诉讼请求。案件受理费50元由原告冉自英等十七人交纳。
宣判后，冉自英等十七人不服，向本院提出上诉，其主要上诉理由是：
一、《行政处罚决定书》认定土地性质错误。上诉人建房用地系蒙自市文澜镇XX村委会XX村村民小组在上世纪人民公社时期的合作社养猪场，农村体制改革后就一直空闲荒芜到上诉人动工建房之时，根据《土地管理法》土地政策问答的宅基地规定和解释，猪场属宅基地辅助用地，属宅基地性质。2008年3月11日蒙自市文澜镇XX村委会XX村村民小组召开村民小组大会，经大多数村民同意将该宗土地的使用权转让给王正文，2012年12月12日经XX村民小组同意，王正文又将该土地转让给上诉人建房。《行政处罚决定书》适用《中华人民共和国土地管理法》第七十六条对上诉人进行处罚，但该土地并非农用地，故适用该法条进行处罚系适用法律错误。
二、对上诉人的处罚系选择性执法。州政府迁到蒙自后，很多外省、外县市人员纷纷来到蒙自城郊生活，因此蒙自城郊有很多人购买农村宅基地、农用地建房居住，但被告对此不予查处，却以“其他人没有被举报，你们被举报”为由对原告进行处罚，违反了法律面前人人平等的原则，系选择性执法。上诉人正是因为看到众多类似的建筑无人问津，又在利益的驱使下，才买地建房，只要被告对和平村周边的所有违章建筑布告一个统一时段，一视同仁进行清理处罚，上诉人一定积极配合，毫无意见。
三、被上诉人不作为、渎职、失职，误导了上诉人违章建房。由于实行近年来对违章建房监管、督查不到位，误导了许多人违章建房，距州政府大门仅千余米的XX村内外违章建房星罗棋布，层出不穷。正是因为被告的不作为，误导上诉人在2013年3月10日违章动工建房。
综上所述，请中级法院以事实为依据，以法律为准绳，依法审查所诉具体行政行为，真正向人民群众传递法律面前人人平等，一视同仁的法律精神，对被上诉人作出的处罚决定和一审判决予以撤销。
被上诉人蒙自市国土资源管理局答辩称，
一、土地用途是国家、各级政府依法编制确定的，不是实地走访勘查确认。在本案中，根据《现场勘测笔录》、《XX村19户建房用地面积分类表》、《图斑叠加成果》可知，上诉人建房占用的1389.51平方米土地，其土地利用总体规划用途属于农用地而非建设用地。上诉人违反《土地管理法》第四条的规定，将土地利用总体规划用途为农用地的涉案土地用作建设用地，属违反土地用途的违法用地行为。上诉人未依法向有关部门申请合法用地就擅自使用土地建房，违反《土地管理法》第四十三条、四十四条规定，同时也属于未经批准的违法用地行为。因此，对于上诉人未经批准、改变用途使用土地的违法行为，答辩人根据《土地管理法》第七十六条规定处罚上诉人是正确的。
二、发现上诉人违法用地是答辩人平时巡查和国家当年度卫星图片执法检查的成果，发现一宗违法用地就查处一宗，这是对答辩人的执法要求，不存在选择性执法的问题。答辩人发现上诉人的违法行为后进行了制止，但上诉人置若罔闻，继续违法用地，不存在答辩人不作为、渎职、失职，误导上诉人违章建房的行为。
综上所述，作为适格执法主体的答辩人作出的具体行政行为的证据确凿，适用法律正确，程序合法，被答辩人起诉理由缺乏依据，依法不能成立。请求二审法院维持答辩人作出的具体行政行为。
原审第三人未作答辩。
上诉人与被上诉人及原审第三人在一审中提供的证据材料已随案移送本院。二审中，上诉人与被上诉人及原审第三人均未向本院提供新证据，
二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
归纳当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：被上诉人蒙自市国土资源管理局作出的蒙国土资罚字（2014）第25号行政处罚决定所涉用地是否为农用地？其他违法行为未被查处能否成为上诉人违法建房的理由？
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”、第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。本案中，上诉人冉自英、梁中明等十七人与第三人钱金明、郑连忠等三人用于建房的土地属蒙自市文澜镇XX村农民集体所有。根据被上诉人蒙自市国土资源管理局提交的《现场勘测笔录》、《XX村19户建房用地面积分类表》、《图斑叠加成果》可知，上诉人及第三人建房占用的1389.51平方米土地，其土地利用总体规划用途属于农用地而非建设用地，上诉人及原审第三人对转让所得土地在未办理农用地转用审批手续前，不能用于非农业建设。至于上诉人提出的被上诉人在土地执法过程中，对其他土地违法行为未查处，存在选择性执法，因被上诉人未对其他土地违法行为进行查处，误导上诉人及第三人违法建房的主张，本院认为，即便存在他人违法建房未被查处的情况，也应由有关主管部门和有关的执法监督机关监督主管部门对违法用地行为进行查处，上诉人可依法向被上诉人进行举报和反映，由被上诉人进行查处，他人违法用地未被查处不能成为上诉人和第三人违法建房的理由。
综上所述，上诉人冉自英等十七人的上诉理由不成立，其请求本院不予支持。被上诉人蒙自市国土资源管理局作出的蒙国土资罚字（2014）第25号行政处罚决定认定事实清楚、程序合法、适用法律法规正确、处罚适当，应予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各50元由上诉人冉自英等十七人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛正全
审 判 员 王宏伟
代理审判员 焦 艳
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 刘淑平