广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂05民终1211号
上诉人(原审原告)：北海琦玮房地产开发有限公司，住所地北海市浙江路88号融旗华堂2幢0101号,统一社会信用代码9145050079430438XF。
法定代表人：施忠康，董事长。
委托诉讼代理人：赵成民，广西旷源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高秀梅，女，1966年6月23日出生，汉族，住辽宁省沈阳市于洪区。
上诉人北海琦玮房地产开发有限公司因与被上诉人高秀梅商品房预约合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院桂(2017)桂0503民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人北海琦玮房地产开发有限公司上诉请求：一、请求依法撤销广西北海市海城区人民法院于2017年7月24日作出的(2017)桂0503民初543号第二项民事判决；二、请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉理由：一、原审法院认定“双方在签订正式《商品房买卖合同》时，就房屋所在土地的使用年限未能达成一致，属于不能归责于一方当事人的事由”的事实有误。被上诉人逾期且不签订《商品房买卖合同》的行为已构成违约。2015年1月18日，被上诉人与上诉人形成《定金协议》，被上诉人向上诉人交付购房定金5万元，约定购买上诉人开发的位于北海市银海区浙江路88号融旗华堂第8幢2单元7层704号、建筑面积65.24平方米的房屋，上诉人依据约定一直将房屋保留给被上诉人，并且涉案房屋已经办理备案登记在被上诉人名下，但被上诉人逾期2年零3个月未签订《商品房买卖合同》，此行为已构成违约。2016年10月31日，上诉人委托广西旷源律师事务所向被告出具《律师函》，向被上诉人告知没收定金、解除《定金协议》以及让被上诉人及时答复的事项，被上诉人虽逾期就《律师函》的内容回复了手机短信，但未就没收定金的事实提出异议，截止到上诉人一审提起诉讼，被上诉人逾期6个多月没有对于解除《商品房买卖合同》和没收其5万元定金提出书面意见，更未说明是否愿意继续与上诉人签订《商品房买卖合同》，上诉人认为被上诉人已以自己的实际行为表明不履行约定，已构成违约，因此，被上诉人应向上诉人支付违约金。二、原审法院认定“上诉人主张没收被上诉人所交定金5万元，没有事实根据和法律依据”的事实有误。2015年8月6日，被上诉人与上诉人签订《退款申请书》，《退款申请书》中约定，如最终决定退房，扣除定金5万元作为违约金。被上诉人已同意与上诉人解除于2015年1月l8日签订的《定金协议》并决定退房，根据《退款申请书》中备注的约定及《中华人共和国合同法》第一百一十五条的规定，上诉人有权扣除定金5万元作为违约金。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律根据，请求驳回上诉，维持原判。
北海琦玮房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告于2015年1月18日形成的《定金协议》；2、原告依法没收被告交付的5万元定金。
一审法院认定事实：2015年1月18日，原、被告口头达成定金协议，约定：高秀梅购买北海琦玮房地产开发有限公司开发的位于北海市银海区浙江路88号融旗华堂第8幢2单元7层704号房屋，该房屋预测建筑面积为65.24平方米，房屋总价款329849元，定金5万元。高秀梅当日依约支付5万元作为购房定金，之后又于2015年7月16日交付购房款209849元。交付上述定金及房款后，高秀梅至北海琦玮房地产开发有限公司售楼处签订正式《商品房买卖合同》，双方因《商品房买卖合同》注明的涉案房屋土地使用年限至2047年9月25日，即使用权年限约32年。与北海琦玮房地产开发有限公司告知高秀梅的适用年限至2067年9月25日少了20年，高秀梅遂拒绝签订《商品房买卖合同》。2015年8月6日，北海琦玮房地产开发有限公司向高秀梅退还购房款209849元。另查明，北海琦玮房地产开发有限公司于2014年8月12日取得《商品房预售许可证》。2016年5月16日，北海市人民政府向北海琦玮房地产开发有限公司颁发北国用(2016)第B80521号国有土地使用权证，确定北海琦玮房地产开发有限公司对坐落于北海市四川南路以东、浙江路以北的使用权面积为30312.49平方米的出让土地[原国有土地使用权证号为：北国用(2007)第800362号]使用年限终止日期至2067年9月25日。
一审法院认为，原、被告口头达成的定金协议系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。北海琦玮房地产开发有限公司请求解除双方口头形成的定金协议，高秀梅表示同意，应予以准许。根据该定金协议约定的内容，该协议实为商品房预约合同。该协议是谈判期间对未来事务的预先规划，其订立目的在于签订正式《商品房买卖合同》。本案中，原、被告口头达成的定金协议对商品房所在土地的使用年限没有明确约定，该内容属于不确定的合同条款。2015年7月16日，双方在签订正式《商品房买卖合同》时，就房屋所在土地的使用年限未能达成一致，属于不能归责于一方当事人的事由。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，北海琦玮房地产开发有限公司主张没收高秀梅所交定金5万元，没有事实根据和法律依据，不予支持。合同解除后，北海琦玮房地产开发有限公司应将定金5万元返还给高秀梅。综上所述，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告北海琦玮房地产开发有限公司与被告高秀梅口头形成的定金协议；二、原告北海琦玮房地产开发有限公司返还被告高秀梅定金5万元；三、驳回原告北海琦玮房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案受理费525元，由原告北海琦玮房地产开发有限公司负担。
二审期间，上诉人提交的证据有：1、《融旗华堂房屋定金协议》，证明（1）上诉人与被上诉人之子吕泓宇签订《融旗华房屋定金协议》的事实；（2）被上诉人未按约定时间与上诉人签订《商品房买卖合同》，上诉人有权扣留定金。2、上诉人向被上诉人申请退回购房款的申请书，证明被上诉人作出如最终决定退房扣除定金5万元作为违约金的承诺。
本院认为，上诉人提交的《融旗华堂房屋定金协议》，该协议的签订人是吕泓宇，不是被上诉人高秀梅。但高秀梅对双方形成的定金协议无异议，一审法院认定上诉人与被上诉人双方形成口头购房的定金协议并没有错误。对退回购房款申请书的证明目的，因被上诉人作出如最终决定退房扣除定金5万元作为违约金，但前提条件是作为违约金处理。故该证据不能达到上诉人的证明目的。该证据可以作为参考证据使用。
被上诉人无新证据提交。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本案二审的争议焦点为：上诉人北海琦玮房地产开发有限公司可否没收被上诉人高秀梅的购房定金5万元。
本院认为，一、上诉人与被上诉人对一审判决解除涉案的定金协议无异议，对此本院予以确认。二、上诉人与被上诉人就涉案房屋的使用年限等合同主要条款没有达成一致意见，故双方没有签订商品房买卖合同不能归责为一方当事人的过错，不足以认定被上诉人不签订商品房买卖合同构成违约的事实，故上诉人没收被上诉人交付的购房定金5万元缺乏事实依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不充分，其上诉请求没有事实和法律依据，对此本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人北海琦玮房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆振益
审 判 员 杨雪云
审 判 员 汪海敏
二〇一七年十一月二十日
法官助理 王 华
书 记 员 林 雪