山东省济南市市中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0103刑初77号
公诉机关济南市市中区人民检察院。
被告人张永山，男，1980年12月5日出生于北京市，汉族，高中文化，无业，住北京市，因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月10日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人杨扬、胡鑫宗，山东鼎舜律师事务所律师。
济南市市中区人民检察院以济市中检公刑诉［2017］63号起诉书指控被告人张永山犯合同诈骗罪，于2017年3月13日向本院提起公诉。本院于当日立案受理，并依法组成合议庭于同年4月13日公开开庭进行了审理。�南市市中区人民检察院指派检察员张瑞冬出庭支持公诉，被告人张永山及其辩护人杨扬、胡鑫宗到庭参加诉讼。现已审理终结。
济南市市中区人民检察院指控被告人张永山于2016年3月13日，以购买房屋的名义与何某就济南市槐荫区腊山北路某花园8号楼3单元1608号达成房屋买卖合同，约定房价88.9万元。张永山实际支付定金、首付款3万元，双方于2016年6月28日签订济南市存量房屋买卖合同。同年7月3日，该房屋产权变更至张永山名下，并由其在济南市市中区房管局将产权证领走。张永山并未按照合同约定以该房产向银行抵押贷款，而以该房产为抵押向齐某某借款70万元，后将上述钱款通过取现或者转账至其他银行卡后再取现等方式，用于偿还债务以及个人消费等，未向被害人支付剩余房款。
2016年8月10日，公安人员接齐某某报警后，在济南市天桥区某厦1624房间内将张永山抓获。同年8月16日，齐某某和何某达成协议，齐某某向何某支付房款60万元，并办理抵押权登记。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人张永山的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三项之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人张永山对公诉机关的指控无异议，未提出辩解意见。
被告人张永山的辩护人提出以下辩护意见：
1.起诉指控的犯罪数额应以何某实际的经济损失为限，需扣除齐某某已向何某归还的60万元，应为25.9万元�
2.张永山系因急于归还欠款而被迫实施犯罪，购房之初并无非法占有他人财物的诈骗故意，其自身的主观恶性与行为的社会危害性较小。
3.张永山具有自首情节，如实供述自己罪行，认罪态度较好，愿意赔偿被害人的经济损失，建议法庭对其从轻或者减轻处罚。
被告人张永山及其辩护人均未向法庭提供证据。
经法庭审理查明，2016年3月13日，被告人张永山与何某签订了《房屋买卖合同》，以88.9万元的价格购买何某在槐荫区腊山北路某花园8号楼3单元1608号的房屋。根据合同约定，张永山直接向何某交付购房定金5000元、首付房款2.5万元，剩余房款由张永山使用该房屋向银行申请贷款，并由银行在发放贷款时向何某账户直接支付�同年6月28日，何某为协助张永山申请银行贷款，在收到其交付的3万元后，与其办理了该房屋的过户转移登记手续。同年7月6日，张永山在未按合同约定向何某支付剩余房款的情况下，使用该房屋作为抵押，向齐某某借款70万元。后张永山将上述款项通过直接取现或银行转账的方式用于个人使用，在一审宣判前仍未向何某支付剩余房款。
综上，被告人张永山合同诈骗金额共计85.9万元。
同年8月16日，齐某某自愿向何某支付房款60万元。
另查明，被告人张永山的账户于2016年7月6日、7日收到从齐某某处所借的70万元后，直至同年7月8日期间直接取现54万余元。张永山个人名下的银行账户内，案发前后均是只有少量余额。
上述事实，�经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被害人朱某某的陈述及辨认笔录证明：其与何某系夫妻关系，2016年3月，其通过某不动产济南中住加盟店向张永山出售过一套房屋，该房屋座落在槐荫区腊山北路某花园8号楼3单元1608号，合同约定的价格是88.9万元。当时张永山交了5000元的定金，并约定办理过户手续之后再交2.5万元的首付款。同年6月，其协助张永山在泉城广场附近的某银行办理了抵押贷款手续，他将用上述贷款向其一次性付清剩余房款。同年6月28日，其与张永山及中介公司一起去房管部门办理了房屋过户手续，张永山为其出具了剩余房款86万元的欠条。根据房管部门的规定，房产证大约在10个工作日办好。同年7月8日，其发现上述房屋的门锁存在异常，且室内也有人进入的迹象。之后其通过中介公司查询，发现�永山已将过户至他名下的房产证取走，且用该房屋在齐某某处抵押借款70万元，中介公司也无法与张永山取得联系。之后其向槐荫区人民法院起诉张永山，并申请房屋保全。同年8月10日，齐某某主动向其归还房款60万元，其向法院撤回了起诉和保全。经其辨认照片，确认与其交易房屋并办理过户手续的男子是张永山。
何某提供的房屋买卖合同、欠条、房屋所有权证及济南市房屋档案馆提供的济南市存量房屋买卖合同印证了朱某某证言证实的事实。
2.证人齐某某的证言及辨认笔录证明：2016年7月，张永山经朋友于某某介绍向其借款70万元，并以坐落在槐荫区腊山北路某花园8号楼3－1608号的房产作为抵押。其经过向房管部门核实，张永山提供的抵押房产确系真实所有，就于同年7月6日与对方到济南市政府政务中心办理了房屋抵押协议。根据协议约定：其向张永山提供借款70万元，每月收取利息1.6万元，至2017年1月5日前还清本金，如果不能还清，双方约定通过司法途径变更房产所有权。其于协议签订当日向张永山本人的银行卡内转款60万元，次日又转给他10万元。2016年7月8日，其从某不动产公司的一邵姓经理处得知，张永山向其抵押的房屋是从该公司购买，只是交付了3万元定金，他应该在拿到房产证后，通过办理按揭贷款的方式向房主交付余款，但他却私自转手抵押，原房主何某已到法院起诉，并申请将该房屋保全。同年8月，其向何某一次性支付60万元，对方向法院申请撤诉，将上述房屋正式抵押在其名下。经其辨认照片，确认2016年7月6日通过房产抵押向其借款70万元的男子是张永山。
齐某某提供的房屋抵押借款合同、借条、某�行转账汇款业务回单、协议书、收到条及济南市房屋档案馆提供的房屋抵押权登记信息等印证了齐某某证言证实的事实。
3.证人于某某的证言证明：2016年7月6日，其听朋友司某某介绍张永山做生意急需用钱，想用某花园8号楼3单元1608室的房子抵押借款，就将这一信息提供给了齐某某。当天下午，张永山与齐某某在站前街的政务中心办理了抵押手续，接着又在张永山的带领下实地查看了房屋，最终齐某某同意向张永山提供借款70万元。其间，其与齐某某都查到张永山的信用很好，抵押的房产也是真实的。经其辨认照片，确认2016年7月6日其在政务中心帮助办理房产抵押手续的男子是张永山。
4.证人邵某某的证言证明：2016年6月，张永山通过其公司的业务中介，以按揭贷款的方式从何某处购买房屋一套。根据约定，张永山在交付3万元定金后，向何某出具了86万元的房款欠条，何某为其办理房产过户手续。张永山持房产证到银行办理抵押贷款手续，再由银行向何某放款。同年7月，张永山在未使用上述房产办理按揭贷款的情况下，私自将该房产抵押给了齐某某，并向对方借款70万元。
5.证人包某某的证言证明：2016年3月初，张永山到其工作的中住地产公司看房，选中了何某在腊山北路某花园8号楼3－1608室的一套房子。其公司安排张永山与何某进行了协商，双方商定的成交价格是88.9万元。同年4月中下旬，其公司开始帮助张永山办理银行贷款的审批手续，直至同年6月下旬才通过审批。同年6月28日，其公司员工带着张永山、何某一起办理了房产过户手续，并告诉张永山等房产证办好后就去银行办理贷款手续。同年7月9日，其得知张永山已将房产证取走，再与他联系办理贷款之事就不回复了。上述已变更至张永山名下的房屋，他实际只向原房主何某支付了3万元。
6.某银行济南张庄路支行、济南某银行段店支行、某银行济南段店支行、中国银行某支行提供的张永山账户交易明细、个人业务存款凭证及公安机关出具的工作记录等证明：张永山的账户于2016年7月6日、7月7日分别收到齐某某转账汇款60万元和10万元。同年7月6日至8日期间，张永山通过自动取款机或柜台直接取现54万余元，案发前后张永山名下的涉案账户只有少量余额，且无理财产品和保险。
7.证人王某的证言证明：其于2016年春节前认识了张永山，二人只是朋友关系，且对方没有在2016年7月份期间给过其钱。其了解张永山从事小额信贷业务，收入不固定，不清楚他个人的债权债务情况。
8.证人高某某的证言证明：2016年7月上旬，黄某某委托张永山向其归还过欠款约计21.5万元。其中20万元是银行转账，另外1.5万元是向其支付现金。张永山还代替黄某某之妻徐某某为其出具了收到抵押借款车辆的收条一份，当时抵押的车辆是一辆红色的奔驰E260跑车（车号鲁XXX**）。
高某某提供的中国银行历史交易明细清单、收条复印件印证了其证言证实的事实。
9.证人刘某的证言证明：其于2016年初通过张永山向黄某某借款六七万元，为此将其身份证和银行卡（卡号XXXXXXXXXX）押给了对方。其不确定上述银行卡在张永山处还是黄某某处，且对该卡中2016年7月8日的交易情况不知情。
10.北京市公安局顺义分局行政处罚决�书证明：张永山于2014年5月18日因盗窃被行政拘留九日。
11.公安机关出具的受案登记表、发破案经过、抓获经过、户籍证明信等证明：公安人员根据齐某某报案掌握了张永山诈骗的事实，后于2016年8月10日在天桥区某厦将其抓获到案及其个人身份情况。
12.被告人张永山所供述的犯罪时间、地点及经过与上述证据证实的情况均相吻合。
针对被告人张永山的辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1.关于被告人张永山的辩护人所提起诉指控的犯罪数额应以何某的实际经济损失为限，需扣除齐某某已向何某归还的60万元，应为25.9万元的辩护意见。经查，起诉指控被告人张永山的犯罪数额是其在履行与被�人何某签订的《房屋买卖合同》中，实际骗取对方的剩余房款85.9万元。至于案发之后齐某某与何某之间因涉案房屋产生的经济往来，均非基于张永山的委托所为，只是齐某某与何某之间的个人民事行为，与起诉指控张永山合同诈骗的事实无关，亦不存在为其扣除犯罪数额的前提。辩护人的该项辩护意见于法无据，本院不予采纳。
2.关于被告人张永山的辩护人所提张永山系因急于归还欠款而被迫实施犯罪，购房之初并无非法占有他人财物的诈骗故意，其自身主观恶性和行为社会危害性较小的辩护意见。经查，根据刑法规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，以部分履行合同的方式，诱骗对方当事人继续履行合同，骗取对方当事人财物的，即构成合同诈骗罪。无论行为人的非法占有目的形成于签订合同之时，还是履行合同之中，均不影响合同诈骗罪的成立。张永山在履行合同过程中诈骗他人财物85.9万元，直至一审宣判前仍无力退还，且其自认的欠款事由亦因赌博所致，足以印证其自身的主观恶性及行为的社会危害性均较大。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于被告人张永山的辩护人所提张永山具有自首情节的辩护意见。经查，张永山系经公安人员抓捕归案，不存在刑法及司法解释规定的自动投案或视为自动投案的情形，且其犯罪事实亦系公安机关根据他人报案所掌握，其行为不符合自首的认定标准。辩护人的该项辩护意见于法无据，本院不予采纳。
本院认为，被告人张永山以非法占有为目的，在履行《房屋买卖合同》过程中，没有实际履行能力，以先支付购房定金和�付房款的方法，诱骗被害人何某继续履行合同，骗取对方剩余房款85.9万元，数额特别巨大，公诉机关指控其犯合同诈骗罪成立。张永山到案之后能够如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。对辩护人的该项辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张永山犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月10日起至2027年2月9日止），并处罚金人民币五万元（罚金限判决生效之日起十五日内缴清）。
二、责令被告人张永山退赔何某违法所得85.9万元。
如不服本判决，可在�到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正副本各一份。
审 判 长 吕 青
代理审判员 刘艳青
人民陪审员 李 宁
二〇一七年四月十八日
代理书记员 申秋君