甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民二终字第212号
上诉人（原审被告）岷县兴达石料厂。住所地岷县寺沟乡立珠村。
执行事务合伙人常维选。
委托代理人杨迎东，甘肃莽原律师事务所律师。
上诉人（原审被告）常维选。
上诉人（原审被告）常启录。
被上诉人（原审原告）兰州桓成房地产有限公司。住所地兰州市城关区金昌路**号。
法定代表人王德福，该公司总经理。
委托代理人赵卫星，该公司员工。
委托代理人俞友钧，甘肃律华律师事务所律师。
原审第三人刘黎明。
上诉人岷县兴达石料厂（以下简称石料厂）、常维选、常启录与被上诉人兰州桓成房地产有限公司（以下简称桓成公司）、原审被告刘黎明联营合同纠纷，前因桓成公司、石料厂、常维选不服定西市中级人民法院（2013）定中民二初字第29号民事判决，向本院提出上诉。本院作出（2014）甘民二终字第63号民事裁定撤销原判，并发回原审法院重审。原审法院另行组成合议庭，追加常启录为本案被告、追加刘黎明为本案第三人，经审理作出（2014）定中民二初字第48号民事判决。现石料厂、常维选、常启录不服该判决，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人石料厂的执行事务合伙人常维选及委托代理人杨迎东，上诉人常维选、常启录，被上诉人桓成公司的委托代理人俞友钧、赵卫星，原审第三人刘黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：石料厂系2009年9月23日经工商局核准注册登记的一家合伙企业，合伙人是刘黎明和常启录，刘黎明为执行事务合伙人。2011年4月21日，刘黎明将其在合伙企业中的财产转让给常维选，并进行了工商变更登记。石料厂现在的合伙人是常维选和常启录，常维选为执行事务合伙人。
2009年7月9日，刘黎明以石料厂名义与桓成公司签订联合生产石料的《合作协议》，约定：双方各自建立一套石料生产、销售系统，费用各自承担；石料厂负责办理矿产开采证等相关手续，并给桓成公司无偿提供料厂用地，如桓成公司在生产经营过程中另需用地，由石料厂协调，桓成公司承担相关费用；石料厂按桓成公司的实际销售票据，每立方收取桓成公司生产经营管理费3元；双方的合作期限以土管部门批准的开采证为准；桓成公司在人员设备进场后一周内支付石料厂保证协议履行定金人民币30万元，如石料厂违约，双倍返还定金，并承担桓成公司前期费用损失，如桓成公司违约，定金不予返还；石料厂使用桓成公司的挖掘机等设备，费用按市场价按月结算，如协议正常履行，费用从当年的管理费中扣除；双方共同聘用一家民爆公司、炸药库，费用各自承担。另外，在签订合同之前，双方就石料厂生产的块石进行过检验，甘肃省建筑材料产品质量监督检验站认定送样符合铁路混凝土工程施工质量标准。
协议签订后，因石料厂正在办理工商登记，没有企业资金帐户，桓成公司从2009年9月18日开始至2010年3月30日，分12次给刘黎明帐号汇款共计46.5万元，庭审时刘黎明认可其中30万元为履约保证金，另16.5万元用于桓成公司的前期建设。同年11月份，桓成公司进驻石料厂提供的场地，开始生产。期间，桓成公司支付农民土地使用费8.03万元，其中有一笔3.5万元的土地使用费由桓成公司交付给刘黎明，刘黎明在收条中注明该费用两家承担。桓成公司开采加工的石材原准备销售给兰渝铁路建设，后经检验该石材不符合铁路混凝土工程质量的标准，致使桓成公司的销售计划落空。为此，桓成公司向石料厂口头提出要求解除合同，双方协商未果。2011年12月7日，桓成公司撤离生产场地。在撤场时，双方因土地复垦费用问题发生争执，石料厂扣留桓成公司夏工50装载机一台，常维选给桓成公司出具了收条。桓成公司的夏工50装载机是2010年10月10日购买，税后价格30万元。2013年6月5日桓成公司起诉至法院。另，甘肃恒晟路桥工程机械设备有限公司出具证明，50装载机每月的台班费是1.8万元。石料厂采矿许可证有效期限截止于2012年6月30日。
原审法院认为，刘黎明作为石料厂原执行事务合伙人，在2009年7月9日与桓成公司签订《合作协议》时，虽然当时石料厂未经工商登记注册，但此后石料厂在取得工商登记后双方实际按合同的约定各自履行，因此，石料厂与桓成公司签订的《合作协议》符合法律规定，合同合法有效。现桓成公司以开采加工的石料不符合铁路混凝土工程质量标准，合同目的不能实现为由要求解除合同，经审查，双方在签订合同之前就石料厂已生产的石材进行过质量检验，证实符合铁路工程混凝土施工质量标准，为此签订了联营合同，双方虽然在此后的合同文本中没有写明联营的目的，但意思表示存在，就是为了以后给铁路工程销售，且刘黎明在庭审时也予以认可，因此桓成公司后来生产的石材达不到铁路工程质量要求，其请求解除合同，理由能够成立，请求应予支持。
关于履约定金及借款，根据合同约定，桓成公司在人员设备进场一周内支付石料厂保证协议履行定金30万元。桓成公司按照刘黎明的授意将46.5万元打入其名下账号，其中30万元刘黎明承认为履约定金，并用于购买碎石机等，常启录作为兴达石料厂另一股东，在庭审时也表示认可，因此，桓成公司支付给石料厂的30万元，虽然未在合同约定的一周内支付，但应认定为履约定金。现双方合同目的不能实现，桓成公司请求解除合同，并要求返还履约定金，理由成立，请求应予支持。关于另外的16.5万元，桓成公司称是借给石料厂的，刘黎明称该款用于桓成公司的建场费用，均无相关证据证实。桓成公司主张返还借款，刘黎明因不能举证证实该款的去向，该款应由其负责偿还，石料厂未使用该款，不承担责任。
关于土地使用费，根据双方合同约定，石料厂无偿提供土地给桓成公司。桓成公司支付给农民的土地使用费80300元有相关证据证实，其中由刘黎明收取转交给农民的35000元，刘黎明在收条中注明“两家承担”，桓成公司无异议，应认定为该笔土地使用费由桓成公司与石料厂两家共担，石料厂辩称80300元是桓成公司另需用地花费，依据不足，从给付时间及合同的约定看，该土地使用费应属桓成公司垫付。桓成公司请求石料厂返还，扣除其应承担的17500元，石料厂应予退还62800元。
常维选、常启录作为石料厂的合伙人，刘黎明作为原合伙人，根据法律《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，合伙人就合伙企业的债务承担无限连带责任，故常维选、常启录及刘黎明对石料厂应返还的履约定金及土地使用费承担连带责任。
关于土地复垦费问题，石料厂辩称桓成公司在撤离生产场地时，双方口头约定桓成公司使用的生产场地的复垦费由其承担，但未能提供证据证实。土地复垦费因双方约定不明，且合作协议约定土地是由石料厂无偿提供给桓成公司使用，故石料厂的辩解理由不能成立，其向桓成公司主张10万元土地复垦费的请求，不予支持。
关于夏工50装载机是非法扣押还是质押问题。桓成公司在撤离生产场地时，石料厂扣留桓成公司夏工50装载机一台，常维选向桓成公司出具收条一份，石料厂辩称该装载机是用于土地复垦费的质押，但收条上并没有写明，其也未能提交其它证据证明，故其关于质押的说法明显不能成立，应认定为非法扣押，由石料厂负责返还，并承担合理的台班费，常维选、常启录作为现任合伙人，应承担连带责任。石料厂辩称现装载机已出售他人，并几经转手，无证据证实，若确实无法返还实物，可考虑酌情折价赔偿。关于台班费，石料厂非法私自扣押，给桓成公司造成必然的经济损失，桓成公司主张按每月1.8万元支付台班费，明显偏高，酌情予以判处。
综上，原审法院判决：一、解除桓成公司与石料厂的《合作协议》；二、石料厂返还桓成公司履约定金30万元，常维选、常启录及刘黎明承担连带责任；三、石料厂返还桓成公司垫付的农民土地使用费6.28万元。常维选、常启录及刘黎明承担连带责任；四、石料厂返还桓成公司夏工50装载机一台（若不能返还，折价赔偿25万元），并承担台班费10万元，常维选、常启录承担连带责任；五、刘黎明偿还桓成公司的借款16.5万元；六、驳回桓成公司的其他诉讼请求。以上确定的义务，限判决生效后十日内履行。案件受理费14784元，桓成公司负担3784元，石料厂负担10000元，刘黎明负担1000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
石料厂、常维选、常启录均不服一审民事判决，共同向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第一、二、三项；2、变更原判第四项为石料厂返还变卖装载机价款扣除10万元土地复垦费后剩余8.5万元；3、由桓成公司承担本案一、二审案件受理费。其主要理由是：（一）原审判决以合同目的不能实现为由解除合同，并判决返还桓成公司履约保证金30万元，属认定事实不清、证据不足。双方的合同中没有任何条款是为兰渝铁路供应所需石料的约定，且桓成公司从未给兰渝铁路供应石料，不能提供石料不合格被拒绝的证据，桓成公司单方委托鉴定的《粗骨料实验报告》，程序不合法，不能作为认定本案事实的依据。（二）原审判决以石料厂没有企业资金账户、桓成公司给刘黎明个人账号付款46.5万元为由，判决石料厂返还30万元保证金没有法律依据。石料厂在2009年9月23日设立登记时就开设有银行账号，桓成公司却给刘黎明汇款，且不是以桓成公司的名义汇款，其中两笔汇入郭伟、赵洪宪个人名下，根本没有进入石料厂，故桓成公司不具有主张的权利。而合作协议中“岷县寺沟兴达石料厂”并非本案石料厂，故该款与石料厂无关。（三）原审判决石料厂返还桓成公司62800元土地使用费，证据不足。依据约定，在生产过程中另需土地，由石料厂负责协调，桓成公司承担费用，该80300元费用系桓成公司在约定范围外另占土地而产生的，应由桓成公司自行承担。（四）原审判决对石料厂主张的10万元土地复垦费不予支持，不符合查明的事实。该10万元是桓成公司撤场时双方约定的，是桓成公司另需用地的复垦费用。装载机的质押是为复垦费而留置，不是非法扣押，且该装载机并非桓成公司所购，型号不符。
桓成公司答辩称：（一）原审判决解除合同并由石料厂返还30万元履约定金证据充分。石料厂生产的石料合格并不代表桓成公司生产的石料合格，因双方在不同地点采矿，桓成公司委托鉴定的《粗骨料试验报告》应予采信。桓成公司付给刘黎明46.5万元，已用于石料厂的生产，现刘黎明退出合伙，该债务应由石料厂承担。（二）原审判决由石料厂向桓成公司返还土地使用费6.28万元完全正确，桓成公司是代石料厂向农民垫付，该部分费用应由石料厂承担。（三）常维选等人非法扣押桓成公司装载机的事实存在，原审判决其承担装载机台班费10万元明显偏低。
刘黎明答辩称：（一）上诉人所称事实和理由不能成立。合同签订后，桓成公司向刘黎明的账号中汇款36.5万元，即保证金20万元及建场费用，另外10万元是桓成公司购买设备后支付给常启录的。16.5万元已用于购买炸药、修建库房等，因此一审判决刘黎明归还借款没有事实依据。（二）本案中的30万元是合作期间的履约保证金，而非合伙企业的债务，且刘黎明与常维选的转让协议明确约定桓成公司所有事情与刘黎明无关，此事桓成公司是明知的，因此刘黎明不应对该30万元承担责任。（三）桓成公司产生的土地使用费6.28万元，已明确约定由常维选解决，与刘黎明无任何关系，不应判决承担连带责任。综上，请求驳回桓成公司对刘黎明的诉讼请求，依法公正判决。
本院二审经过证据审核和法庭调查，根据各方当事人在一、二审庭审中的陈述，查明以下事实：本案合同签订后，桓成公司通过赵洪宪给刘黎明个人账户汇款36.5万元，赵洪宪另汇付郭伟10万元用于购买生产设备，该设备用于石料厂生产。
另查明，在桓成公司与石料厂签订合同前，由刘黎明委托甘肃省建筑材料产品质量监督检验站对送检石块的质量标准进行检验，桓成公司并未参与该检验事宜。
本院认为，桓成公司与石料厂签订的合同不违反法律的禁止性规定，为有效合同。虽石料厂、常维选等认为合同中签章的单位“岷县寺沟兴达石料厂”不是本案石料厂，但本案石料厂也位于岷县寺沟乡，常维选等不能证明在寺沟乡另有一个“兴达石料厂”，且桓成公司在本案石料厂生产的事实客观存在，因此石料厂关于本案合同与其无关的诉讼理由本院不予采信。桓成公司在合同履行过程中已自行从采石场撤出，并提出诉讼解除合同，其以实际行动表明不再履行，石料厂也未要求其继续履行，即认可合同已实际解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，原审法院判决解除本案合同于法有据，本院予以确认。根据已查明的事实，本案的争议焦点主要有：（一）石料厂是否应返还桓成公司定金30万元；（二）土地使用费62800元是否应由石料厂负担；（三）涉案装载机是否应返还桓成公司。
关于第一个问题，其实质是本案合同解除的原因。桓成公司公司认为其与石料厂联营生产的石料不能满足兰渝铁路建设需要，合同目的不能实现，石料厂认为是桓成公司不愿继续履行而违约。根据对本案证据的审查认定，虽然甘肃省建筑材料产品质量监督检验站对混凝土用粗骨料作出符合技术要求的检验报告，但双方并未将该报告作为合同附件，或另行在合同中约定石料的质量标准。桓成公司现以其单方委托的鉴定机构所做的试验报告，认为石料厂提供的石料不符合铁路建设标准，主张解除合同并退还保证金，因该试验报告与原检验报告的评定依据不同，且系桓成公司单方取样送检，其结论不具有客观性和关联性，本院对该试验报告的结论不予采信。由于双方在合同签订及履行过程中，并未对桓成公司开采石料的用途及合同目的作出约定，桓成公司也未能证明兰渝铁路建设单位认为石料不符合技术要求而拒绝收货的事实，其主张合同目的不能实现而解除合同没有事实和法律依据，因此本案合同解除的原因应认定为桓成公司拒绝继续履行的违约，桓成公司无权主张石料厂返还保证金30万元。至于桓成公司提出由石料厂返还借款16.5万元的诉讼请求，因该款项用于双方的实际生产，不符合借款的形式要件，因此其该项诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对合同解除的原因认定错误，本院二审予以纠正。
关于第二个问题，按照合同约定桓成公司用地由石料厂无偿提供，如另需用地，由石料厂协调，桓成公司承担相关费用。在庭审中，石料厂以其与当地农户签订的土地租用协议，主张其已提供土地供桓成公司使用，桓成公司支付的土地使用费是另行占地的支出。桓成公司认可石料厂与农户的协议，但主张协议中的使用费是其垫付并要求返还。虽石料厂举证其从农户处取得土地使用权，但并未举出给付农户费用的证据，而桓成公司所举证据能印证其垫付的主张，因此，桓成公司垫付的土地使用费应由石料厂承担。刘黎明在其中3.5万元收条中注明两家承担，故桓成公司支出的土地使用费80300元中，石料厂应承担62800元，桓成公司自己承担17500元。石料厂的该项上诉理由不能成立，原审判决对此处理正确，本院予以维持。
关于第三个问题，涉及石料厂是否对收条所载的夏工50装载机享有留置权或质押权。石料厂主张其留置或质押涉案装载机，是因为桓成公司欠付约定的土地复垦费用10万元。根据《中华人民共和国物权法》第二百零八条“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”第二百一十条“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。”第二百三十条规定“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”及《中华人民共和国担保法》第八十四条“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”之规定，石料厂主张以土地复垦费用行使留置权或质押权，均没有法律依据，因此其留置涉案装载机的行为不构成合法留置或质押，其应将涉案装载机返还桓成公司。虽桓成公司提供的购车发票中购车单位与桓成公司名称不符，但石料厂是从桓成公司扣押该车，桓成公司自然享有取回权。至于石料厂要求桓成公司支付土地复垦费用10万元的主张，与本案联营合同不属于同一法律关系，不构成对桓成公司诉讼请求的抵消或吞并，在本案中不予审查认定。
综上，原审判决对部分事实认定不清，适用法律不当，上诉人的部分上诉请求于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持定西市中级人民法院（2014）定中民二初字第48号民事判决第一、三、四、六项；
二、撤销定西市中级人民法院（2014）定中民二初字第48号民事判决第二、五项。
兰州桓成房地产有限公司预交的一审案件受理费14784元，常维选预交的二审案件受理费10000元，合计24784元，由兰州桓成房地产有限公司负担12392元，岷县兴达石料厂、常维选、常启录负担12392元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关维德
代理审判员 白 莉
代理审判员 周 雷
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 张 伟