四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）攀刑终字第160号
原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁某甲，男，1963年12月23日出生，汉族，初中文化，原系攀枝花市博澳矿业有限责任公司（以下简称博澳公司）股东，住四川省米易县。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年12月12日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年12月19日被取保候审，2013年12月19日被监视居住，2014年6月16日被四川省攀枝花市东区人民检察院取保候审，2014年11月11日被四川省攀枝花市东区人民法院决定逮捕，2015年3月18日被四川省攀枝花市东区人民法院决定取保候审。
辩护人蒋夫，四川民慷律师事务所律师。
四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人丁某甲犯合同诈骗罪一案，于2014年12月3日作出（2014）攀东刑初字第326号刑事判决，以合同诈骗罪，判处原审被告人丁某甲有期徒刑十年六个月，并处没收财产三十万元。原审被告人丁某甲不服提出上诉。本院经审理后于2015年3月2日以“原判认定事实不清”撤销原判，发回重审。四川省攀枝花市东区人民法院依法另行组成合议庭，于2015年7月2日作出（2015）攀东刑初字第109号刑事判决。原审被告人丁某甲不服，提出上诉。本院于2015年8月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月14日对本案公开开庭审理。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员孙杨出庭履行职务。原审被告人丁某甲及辩护人蒋夫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年3月，被告人丁某甲与周某承包了云南省牟定县银汞山矿山，后因缺少资金，周某又找刘某甲入股。2012年7月16日，被告人丁某甲、周某、刘某甲在攀枝花市东区成立博澳公司经营上述矿山，公司注册资本200万元，刘某甲出资68万元占34%的股份，为法定代表人，丁某甲、周某各出资66万元各占33%的股份。公司章程规定“股东之间可以相互转让其出资。股东向股东以外的人转让其出资时，须经全体股东半数以上同意。不同意转让的股东应当购买该股东转让的出资，否则视为同意”。
2012年9月16日，丁某甲、龙某某、彭某某、江某某签订合作协议，各出资20万元经营铁精粉，资金由丁某甲管理，后因没有利润未经营，丁某甲未将资金退还各出资人。
2012年9月，刘某甲因对博澳公司资金投入大，对丁某甲、周某提出想将自己的股份以200万元转让出去，丁某甲答应帮忙联系后，与龙某某、江某某商定，由龙、江出170万元，丁出30万元购买刘某甲的股份，后江某某未筹到钱，丁又与龙商议由龙某某购买丁某甲的股份。2012年10月16日，丁某甲、龙某某签订股份转让协议，将博澳公司丁某甲13%的股份以85万元转让给龙某某，协议约定“甲方（丁某甲）须把乙方（龙某某）的股份以公司章程形式存在。双方不得以任何理由终止，如有悔约造成损失须赔偿对方”。同日，龙某某将68万元转入丁某甲账上（丁称铁精粉生意的20万元办手续用了3万元，只剩17万元，算上这17万，共85万），当日，丁某甲转20万元入博澳公司账上，转5万元给周某用于博澳公司一货场经营。之后，丁某甲未将自己转股一事告知其他股东，也未履行转股协议。2012年11月初，龙某某就转股一事到博澳公司找丁某甲，从刘某甲处得知博澳公司其他股东并不知此事，发现自己受骗。2012年11月7日，龙某某找到丁某甲要求其退款，二人签订了退股协议，约定龙某某退还丁某甲的股份，丁某甲在2012年12月10日将转让费85万元退还给龙某某。2012年11月26日，丁某甲与魏某某签订股权转让协议，约定丁某甲将博澳公司股权转让给魏某某，魏某某以现金形式支付给丁某甲；同时，周某将所持博澳公司股份转让给丁某乙，并进行了工商变更登记。魏某某分两次支付给丁某甲、周某转让费共70万元，丁某甲分得61万元，周某分得9万元。之后，丁某甲仍未还龙某某钱，而是将钱用于还账、其他经营、生活支出等。2012年12月11日，丁某甲未还龙某某85万元，龙某某向公安机关报案。
另查明，2012年12月12日，公安机关从丁某甲处扣押现金人民币1.8万元已发还龙某某。2015年5月29日、6月14日，丁某甲归还龙某某人民币3万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据予以证实。原判认为，被告人丁某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取欺骗的手段骗取他人现金85万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。案发后，被告人丁某甲退还被害人龙某某部分款项，可酌情对被告人丁某甲从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十九条、第六十一条之规定，判决：被告人丁某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币三十万元。
上诉人丁某甲及其辩护人提出“其没有虚构、捏造事实，不具有犯罪故意；也有能力履行合同，其能够将股份转让给魏某某，也有能力将股份转让给龙某某。其和龙某某之间仅是一般的经济纠纷，不构成合同诈骗罪”的诉、辩意见。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实和适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2012年3月，上诉人（原审被告人）丁某甲与周某承包了云南省牟定县银汞山矿山，后因缺少资金，周某又找刘某甲入股。2012年7月16日，上诉人（原审被告人）丁某甲与周某、刘某甲在攀枝花市东区成立博澳公司经营上述矿山，公司注册资本200万元，刘某甲出资68万元占34%的股份，为法定代表人，丁某甲、周某各出资66万元各占33%的股份。公司章程规定“股东之间可以相互转让其出资。股东向股东以外的人转让其出资时，须经全体股东半数以上同意。不同意转让的股东应当购买该股东转让的出资，否则视为同意”。
2012年9月16日，丁某甲、龙某某、彭某某、江某某签订合作协议，各出资20万元经营铁精粉，资金由丁某甲管理，后因没有利润未经营，丁某甲未将资金退还各出资人。
2012年9月，刘某甲因对博澳公司资金投入大，对丁某甲、周某提出想将自己的股份以200万元转让出去，丁某甲答应帮忙联系后，与龙某某、江某某商定，由龙、江出170万元，丁出30万元购买刘某甲的股份，后江某某未筹到钱，丁又与龙商议由龙某某购买丁某甲的股份。2012年10月16日，丁某甲、龙某某签订股份转让协议，将博澳公司丁某甲13%的股份以85万元转让给龙某某，协议约定“甲方（丁某甲）须把乙方（龙某某）的股份以公司章程形式存在。双方不得以任何理由终止，如有悔约造成损失须赔偿对方”。同日，龙某某将68万元转入丁某甲账上（铁精粉生意中龙某某出资的20万元，丁某甲称办手续用了3万元，只剩17万元，算上这17万，共85万），当日，丁某甲转20万元入博澳公司账上，转5万元给周某用于博澳公司一货场经营。之后，丁某甲未将自己转股一事告知其他股东，也未履行转股协议。2012年11月7日，龙某某带领几个人在鑫岛游乐城找到丁某甲要求其退款，否则不让走，二人签订了退股协议，约定龙某某退还丁某甲的股份，丁某甲在2012年12月10日将转让费85万元退还给龙某某。2012年11月26日，丁某甲与魏某某签订股权转让协议，约定丁某甲将博澳公司股权转让给魏某某，魏某某以现金形式支付给丁某甲；同时，周某将所持博澳公司股份转让给丁某乙，并进行了工商变更登记。魏某某分两次支付给丁某甲、周某转让费共70万元，丁某甲分得61万元，周某分得9万元。之后，丁某甲仍未还龙某某钱，而是将钱用于还账、其他经营、生活支出等。2012年12月11日，丁某甲未还龙某某85万元，龙某某向公安机关报案。
另查明，2012年12月12日，公安机关从丁某甲处扣押现金人民币1.8万元已发还龙某某。2015年5月29日、6月14日，丁某甲归还龙某某人民币3万元。
上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1.接报警登记表、立案决定书证实，2012年12月11日，龙某某向公安机关报案称，2012年9月，丁某甲以做铁精粉生意为由，诈骗龙某某、江某某现金各20万元，2012年10月，丁某甲又以转让股份的方式诈骗龙某某68万元。攀枝花市公安局东区分局于次日立案。
2.扣押物品清单、领条证实，2012年12月12日，民警从被告人丁某甲处扣押了现金1.8万元，龙某某领回了上述现金。
3.合同、入股合作协议、收条、股份转让协议、银行卡交易明细，司法审计查询流水、银行卡取款回单、退股协议、攀枝花市博澳矿业有限责任公司基本情况、章程、章程修正案、工矿产品购销合同，证实了本案认定上述事实的合同签订时间、约定事项、博澳公司章程规定内容、股东变更情况及转款情况。
4.证人证言
（1）刘某甲证实，博澳公司于2012年7月份成立，其和周某、丁某甲系股东，丁某甲入股股金为人民币66万元。2012年9月份，因为资金投入太大，其以个人名义借给公司运作的钱有330多万，后来其就对丁某甲和周某说想将自己的股份以人民币200万元的价格转让，丁某甲称帮其联系。2012年11月，丁某甲称帮忙联系的人没有准备够钱，让其自己找人。2012年11月，因公司无法正常经营，为了引用资金，公司按照程序与丁某甲、周某办理了股权转让协议，退还了丁某甲70万元的股份。当时其和周某，以及新入的股东都不知道丁某甲和龙某某转让股权的事，龙某某没有为转让股权的事找过其，丁某甲也没有将85万元现金转到公司，后来龙某某来问其，其才知道此事。公司财务核实，2012年10月16日，丁某甲确实转了笔20万元的钱到博澳公司账上，当时丁某甲还是股东，但现在记不清楚这20万是怎么回事了。
（2）周某证实，2012年3月，其和丁某甲在云南省牟定县承包铁矿，后因资金不够，找朋友刘某甲加入。同年5月，刘某甲入股。7月，为了工作方便，三人成立博澳公司，刘某甲任法人代表。到2012年9月，由于刘某甲以前投钱最多，其和丁某甲没有钱，投得就少些，刘某甲就不想继续投了，想把公司自己干，其和丁某甲没有办法，在2012年11月的时候，就把各自的股份转让给了天宇公司的丁某乙和魏某某，总共给了其二人70万元，其和丁某甲之间算了一下，丁某甲给了其9万元。丁某甲和龙某某签订股份转让协议的时候其不知道，是2012年11月的一天，丁某甲打电话，叫其到鑫岛游乐城。其到后，见到几个人和丁某甲在一起，其中有个人叫“小龙”，丁某甲说“小龙”他们不让走。其问怎么回事，丁某甲就把协议拿出来，说将自己的股份卖了一部份给“小龙”，现在对方要退股，他又没得钱，所以“小龙”不让他走。丁某甲让其帮忙谎称钱公司用了，其因为之前不知道丁某甲转让股份一事，让“小龙”去问刘某甲，刘某甲表示也不知道此事，而且公司也没有见过任何钱。“小龙”便把丁某甲带到派出所报案，经协调，丁某甲答应一个月后还。2012年10月16日，丁某甲转了5万元给其。当时博澳公司在南山租赁了一货场，其在负责货场的事，这5万元是丁某甲转给
其用于了货场的开支。
（3）魏某某证实，2012年11月26日，丁某甲将自己在博澳公司的66万元股权转让给其，转让后，丁某甲在该公司没有股权了。
（4）江某某证实，2012年9月上旬的一天，丁某甲邀约其和龙某某合伙做铁精粉，每人出资20万元，其和龙某某表示同意。之后其分三次给了丁某甲21万元。2012年9月26日，丁某甲又称铁精粉降价，生意没法做了，还说在云南省牟定县谈好了一处铜矿，承包费共160万，其和龙某某发现不存在此事，要求丁某甲退钱，丁某甲退还了他11万元。10月，丁某甲打电话给龙某某，称博澳公司的刘某甲要退股，问其和龙某某是否要入股，二人要求见股东，丁某甲以各种理由推脱。
（5）彭某某证实，其和丁某甲、龙某某、江某某各自出资20万元合伙做铁精粉生意，但未做成。其从丁某甲处退回了20万元现金。丁某甲提出要入股其开的休闲中心，但丁某甲没有给过其钱。2012年11月8日，丁某甲转给其10万元，这10万元是其急需用钱找丁某甲借的，后来还给了丁某甲。2012年11月27日，丁某甲转给了其20万元，是丁某甲还给其做铁精粉生意入股的钱。
（6）兰某某证实，2012年8月份，丁某甲代表博澳公司与云南省牟定县东远钒钛有限公司签订了铁矿石供销合同。2012年9月18日，双方达成了铁精粉合作共识，并拟定了一份购销合同，但是丁某甲后来没有来签订合同。
（7）景某某证实，其将云南牟定县银汞上的矿山承包给丁某甲后，告诉丁某甲牟定县里有个采石场，里面有铜矿，但是无法办理开采手续。
（8）刘某甲乙证实，其是博澳公司的出纳。2012年10月16日，博澳公司找丁某甲借了20万元；11月2日，博澳公司给了丁某甲2万元备用金；2012年11月18日，博澳公司将借的20万元还给了丁某甲。丁某甲先后6次从公司拿备用金出去买矿。
（9）芦某证实，其于2013年2月到博澳公司担任会计，之前是一个叫黄某的担任会计。其来时丁某甲已经走了，知道丁某甲退股的时候，博澳公司分二次转给了丁某甲70万元，2012年11月10多号转款40万元，2012年11月20多号转款30万元，应该是股东魏某某转的。这70万是丁某甲的股份，又加了20万，一共70万。20万是有收条的，其他钱没有，20万的收条可能不是丁某甲写的，其猜可能是以前的会计黄某写的，因为要做账，所以才写了丁某甲的收条。
（10）刘某丙证实，2012年10月25日，丁某甲通过银行还了其5万元。2012年年底的一天凌晨，丁某甲打电话说被人扣在鑫岛游乐城一个茶馆，叫其去帮忙。其到后得知丁某甲与龙某某合伙做生意差了几十万元钱，龙某某要丁某甲还钱。其还现场给龙某某那边的人说要通过正规程序解决。
（11）吴某某证实，其和丁某甲之前是男女朋友，于2013年7月分手的。2012年10月27日，丁某甲转给其14.5万元，是其找丁某甲说要买房子用，但后来用于了其女儿结婚。
5.被害人龙某某的陈述，2012年9月12日左右，丁某甲邀约其和江某某、彭某某合伙运铁精粉到云南元谋卖，每人出资20万元。同年9月14日，江某某和博澳公司签订了合同。16日，其等人签订了入股合作协议。9月26日，丁某甲说生意不能做了，并称另有一处铜矿可以开采。到了10月，丁某甲又说刘某甲要转让股权，要200万元，其和江某某出170万，丁某甲出30万，其和江同意但要求见刘某甲，丁说你们不要算了，许多人还等到起的，其就又相信了他。过了几天，江某某没找到钱，其找了70万，到了10月16日，江某某还是没找到钱，其和丁某甲签订股权转让协议，以85万元的价格购买了丁13%的股权，其转款68万元给丁某甲，算上了以前的20万，丁说办手续用了3万，还剩17万。丁某甲承诺在2012年10月底之前变更股东名字。11月初，丁某甲未兑现协议，其找到刘某甲，刘某甲称不知此事。11月7日，其便报警，丁某甲给其打电话，叫其不要报案，说大不了把钱退给其。其想报案的目的就是要钱，暂时就不报案，就和丁某甲约在鑫岛一茶楼见面。其提出马上还钱，丁某甲说好话，说钱用到彭某某茶楼装修里面去了，12月10日前一定还钱，其就相信了，叫丁某甲写了一份退股协议。12月10日，其叫丁某甲还钱，丁说没钱。次日，其向东区公安分局报了案。
6.被告人丁某甲供述，博澳公司股东构成情况以及其同龙某某、江某某、彭某某四人合伙做铁精粉生意的情况与其他证人的证言一致。其供述与龙某某签订转让股权的协议以及龙某某支付转让款的情况和龙某某陈述的一致。2012年11月11日，其和周某将各自持有的33%股份以70万元的价格转让给魏某某。其和周某转让股份的时候，公司亏损严重，算下来就只有70万。70万到账后，其转了30万给彭某某，20万是还给彭某某的，10万是入股到彭的会所的，转了9万给周某，1万给前妻作为女儿的生活费，其他的钱都用在开采花岗石项目中了。
在二审法庭上供述，签订转股协议时，其和龙某某口头约定一个月内变更股权登记，但后来龙某某不干了，要退股，11月初的一天，龙某某带了七、八个人在鑫岛游乐城让其退股还钱，否则不让走，一直到第二天其签了退股协议，才让其离开。
本院认为，上诉人（原审被告人）丁某甲将其所持有的13%的股权以85万元转让给龙某某的行为中，不存在隐瞒股权的实际价值，欺骗龙某某的情形，因为从刘某甲欲以200万转让34%的股权和之后丁某甲、周某以70万转让66%的股权看，该公司的股权具有价值。丁某甲、龙某某签订转让协议之时，34%的股权可以转让200万，13%的股权转让85万符合市场规律。丁某甲签订股权转让协议，没有告诉其他股东的行为，不能推定为其主观上不想履行给付义务。公司章程规定“股东之间可以相互转让其出资。股东向股东以外的人转让其出资时，须经全体股东半数以上同意。不同意转让的股东应当购买该股东转让的出资，否则视为同意”。根据公司章程，丁某甲先签订股权转让协议，再告知其他股东，协议仍可以履行，因为不同意的股东必须以85万购买这13%的股权，否则视为同意，从丁某甲的角度讲，无论谁购买这13%的股权，其都能获得85万的转让款。证据也不能证实丁某甲有不履行给付义务的行为，全案仅有被害人龙某某陈述丁某甲口头承诺2012年10月底前变更工商股东登记，其找过丁某甲要求变更登记，除此外，全案没有任何证据证实龙某某提出过要求变更股权登记。从协议签订看，转让协议在2012年10月16日签订，退股协议在2012年11月7日签订，二份协议相距仅20天，且退股协议还是在龙某某带领几个人不让丁某甲走的情况下签订的，丁、龙均证实，在退股协议签订之前，龙某某已经在找丁某甲要钱了。从其后丁某甲、周某将66%的股权仅转让70万元情况看，丁某甲应当愿意变更13%的股权登记。证据不能证实龙某某要求履行合同变更股权，却能证实龙某某在合同签订后不久即要求不履行合同退还合同价款，并通过几人不让丁某甲走迫使其签订退股协议。故现有证据不能证实丁某甲只收取转让款，不想履行合同转让股权，因而不能认定上诉人（原审被告人）丁某甲具有非法占有的故意。上诉人（原审被告人）丁某甲在签订退股协议后，将股权转让给他人的行为并未违法，不能因此认定其有非法占有的故意。
综上，本院认为，上诉人（原审被告人）丁某甲转让股权给龙某某的行为属一般民事行为，其签订股权协议时未经股东大会决定，仅系违反了《公司法》的规定，上诉人（原审被告人）丁某甲未退还龙某某钱的行为仅为民事债权债务纠纷，不构成合同诈骗罪。上诉人丁某甲及其辩护人提出的诉、辩意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、第一百九十五条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2015）攀东刑
初字第109号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）丁某甲无罪。
本判决为终审判决。
审判长 文仁寿
审判员 王 程
审判员 覃 敏
二〇一五年十月十三日
书记员 李 燕
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。