广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终9130号
上诉人（原审被告）：深圳市国融房地产开发有限公司，住所地：深圳市南山区蛇口中心路致远大厦B座7楼701室，组织机构代码：70844110-0。
法定代表人：胡雯婷，总经理。
委托诉讼代理人：黎泰君，广东诚公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈文敏，广东诚公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李耀光，男，1979年1月24日出生，香港居民，
委托诉讼代理人：伍肇斌，广东广和律师事务所律师。
原审被告：深圳市名夏集团有限公司，住所地：深圳市罗湖区文锦路深业大厦1002，组织机构代码：27944892-8。
法定代表人：胡文教。
上诉人深圳市国融房地产开发有限公司（以下简称国融公司）因与被上诉人李耀光、原审被告深圳市名夏集团有限公司（以下简称名夏公司）商品房预售合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初7615号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
国融公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判驳回李耀光的全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费、公告费由李耀光承担。
事实和理由：一、一审未依法追加深圳市中裕财富投资企业（有限合伙）（以下简称中裕企业）为本案第三人，系程序违法。2012年6月（李耀光签订《认购书》前），中裕企业已与国融公司、名夏公司签订涉案房产买卖合同、支付房屋价款并办理了预售备案登记。就涉案房产的延期办证、延期交房事宜，中裕企业已提起仲裁，要求为其办理房产证、交房、支付违约金等，深圳仲裁委亦作出裁决，支持了中裕企业的前述请求，该裁决已经进入执行阶段。即依据上述生效法律文书，中裕企业是涉案房产的实际权利人。现李耀光诉请继续履行、办理房产证，其诉讼请求是否得到法院支持、有无权利占有涉案房屋，将严重影响中裕企业对涉案房产的权利行使，即案件处理结果与中裕企业有直接利害关系，一审法院应当通知中裕企业参加诉讼，未追加系程序违法。
二、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定2013年9月1日的收款收据右上角载明“交首期款时间即为买卖合同签订时间”，系关键事实认定错误。（1）该收款收据右上角书写的是“交首期款日期为合同签订时间”，并没有“买卖合同”的表述，一审判决违背事实、自行增加“买卖”二字，是关键事实认定错误，严重影响了判决结果。（2）本案的事实是，双方并未签订正式买卖合同，本案的唯一“合同”是认购书，因此，该收款收据载明“交首期款时间为合同签订时间”中的“合同”是指认购书，即认购书是在2013年9月1日签订。2、一审判决认定2013年6月8日李耀光与国融公司签订了认购书是双方真实意思表示，系关键事实认定错误。（1）认购书的真实签订日期应为2013年9月1日，并非一审判决认定的2013年6月8日。首先，如上所述，2015年9月1日的收款收据已载明交首期款时间为认购书签订时间。其次，若认购书是在2013年6月8日签订，依照认购书约定，李耀光应当在认购书签订当日支付定金10万元。但李耀光并没有在2013年6月8日当日支付10万元，由此反证，认购书并非2013年6月8日签订。（2）国融公司从未与李耀光签订认购书，认购书不是国融公司的意思表示。首先，国融公司的椭圆形公章及财务章已于2013年8月30日被非法抢夺，相关人员于当日报警，并在深圳特区报刊登印章《遗失声明》，声明原公章、财务章于2013年8月30日起作废。2013年9月1日，国融公司原有的椭圆形公章已经不在国融公司控制之下，国融公司不可能与李耀光签订认购书。李耀光主张该认购书签订于2013年6月8日，目的就是为了将签订时间倒签至2013年8月30日国融公司公章被抢前，是虚假陈述。其次，依据相关协议，国融公司的公章、财务章自2010年9月26日起交长城融资担保有限公司（以下简称长城公司）监管，港丰大厦的房产销售及用印必须由国融公司原股东工作人员填表申请，并经长城公司的审批后才能把印章带到售楼处盖章。经向长城公司征询，并没有与李耀光签订认购书的记录。可见，该认购书并非国融公司真实意思表示，应为无效合同。3、一审判决未查清李耀光支付房款情况，仅凭收据、POS单即认定李耀光已经支付了定金10万元、首期款297483元，系关键事实未查清、认定错误。（1）依据认购书、补充协议约定，定金10万元应当在认购书签订当日，即2013年6月8日支付，首期款297483元应当在认购书签订7日内即2013年6月15日前支付，但李耀光提交的收款收据日期明显不符；并且，李耀光提供的2013年9月1日的收款收据是在国融公司财务章被抢之后出具，也即并非国融公司出具的。该等收款收据存在明显瑕疵，仅凭收据不足以认定付款事实。（2）由于在系列案中已经出现收据倒签、POS单造假等情形，李耀光并未提交与付款行为相对应的银行流水，无法证明其付款的真实性，应当承担举证不能的责任。（3）由于国融公司存在新旧股东纠纷，国融公司客观上无法取得涉案房产销售时的相关财务资料，无法核实相关房款付款真实性，故已向一审法院申请对涉案账户银行流水进行调查取证，但一审法院并未予以查明。因此，在李耀光仅提供前述票据，却没有提供支付房款的全部相关银行流水予以佐证，一审法院也未予查明的情况下，即认定李耀光支付了前述款项是错误的。
三、一审判决适用法律不当。1、《认购书》不是国融公司的意思表示，对国融公司不具有法律约束力，不应判决国融公司承担责任。（1）认购书是否国融公司的意思表示或能否视作国融公司的意思表示，应当从两个层面进行判断。第一个层面，公章是否国融公司加盖，如公章是国融公司加盖，当然代表国融公司的意思表示，如不是国融公司加盖，则应结合第二个层面判断能否“视作”国融公司的意思表示。第二个层面，作为买方的李耀光是否善意第三人、能否构成表见代理。结案本案，分析如下：从第一个层面说，国融公司已经提交报警回执、遗失声明、相关民事判决等，足以证明公章不是国融公司持有、使用，而是前股东港丰集团及其实际控制人何建华、王艳等人擅自使用已声明作废的公章与国融公司签订认购书。从第二个层面说，表见代理的构成要件是相对人有理由认为行为人有代理权，且相对人是善意、无过失的，本案并不构成表见代理。首先，李耀光故意倒签《认购书》日期在公章作废之前，故意伪造材料，目的就是制造交易发生在抢章之前签订的假象，显然是恶意的，也可以证明其签订《认购书》的行为存在恶意串通的可能性。其次，公告刊登的遗失声明具有公示效力，法律上推定社会不特定的多数人对此应已知晓，李耀光对旧公章作废是知情或应当知情的。李耀光在明知或应当明知公章作废的情况下，仍签署《认购书》显然是恶意。退一步说，李耀光作为合同签署人有义务在签订合同时审查当事人的主体资格，对于购买房产这样的大额交易，未核实信息就签订《认购书》，显然没有尽到合理的谨慎注意义务，存在严重过失。再次，涉案房产早在国融公司签订《认购书》之前，于2012年6月已备案至中裕企业名下，该备案信息是公开信息，李耀光对此是知情或应当知情的。李耀光明知涉案房屋已备案在中裕企业名下，仍签订《认购书》显然是恶意的。退一步说，李耀光对于购买房产这样的大额交易，却未核实信息就签订《认购书》、支付房款，至少也是存在重大过失的。最后，涉案房产是系国融公司与名夏公司共同开发建设，《认购书》未经两开发主体共同盖章其物权处分行为是无效的。预售许可情形是公开信息，李耀光对此也是知情或应当知情的。李耀光明知没有名夏公司签章，仍与国融公司原股东签订《认购书》显然是恶意的。退一步说，李耀光对于购买房产这样的大额交易，却未核实信息就签订《认购书》、支付房款，至少也是存在过失的。综上，认购书上的公章不是国融公司加盖，且本案也不能构成表见代理，认购书不应认定为国融公司的意思表示。（2）国融公司在公章被抢后已进行报警、登报，他人擅自使用已声明作废的公章与李耀光签订认购书，过错责任不在国融公司，而在于作废公章使用人。国融公司原股东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等手段骗取钱财，已构成刑事案件，涉嫌合同诈骗，国融公司已向市公安局。提出举报、控告，相关责任应由作废公章使用人港丰集团、及其实际控制人、法定代表人承担。2、付款证据不足，应由李耀光承担举证不能的法律后果，判决驳回其诉讼请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此证明已支付定金、房款的举证义务在于李耀光，若李耀光不能举证证明已支付相关房款，应承担举证不能的法律后果。3、退一步说，即使认购书为有效合同、经查证李耀光真实支付部分购房款，一审判决国融公司向李耀光支付迟延办证违约金也没有事实依据、合同依据、法律依据。（1）一审判决国融公司向李耀光支付迟延办证违约金也没有事实依据。一审判决已认定涉案房产备案在中裕企业名下且其办理房产证请求已被支持，因此李耀光要求签订正式的买卖合同及办理房产证的诉讼请求没有事实基础。也即，涉案房产已属于中裕企业所有，李耀光不能要求国融公司继续履行认购书、补签买卖合同、办理房产证。既然国融公司不应为李耀光办理房产证，又何来的“迟延办证”？因何支付“迟延办证违约金”？按照一审判决的逻辑，国融公司应为中裕企业办理房产证、不应为李耀光办理房产证，也即，国融公司永远不可能为李耀光办证，却应当永无止境的向李耀光支付迟延办证违约金，这是十分荒唐的。（2）一审判决国融公司向李耀光支付迟延办证违约金也没有合同依据。首先，认购书并未约定关于迟延办证的违约责任。其次，认购书第五条约定，自签订本认购书之日起7日内，买卖双方应签订正式的买卖合同，若买卖双方末在约定的时间内签订买卖合同，除非双方书面同意本认购书时效延期，否则本认购书的效力即行终止。认购书效力已经终止，且李耀光没有并未按时支付定金，认购书终止的责任在于李耀光。（3）一审判决国融公司向李耀光支付迟延办证违约金也没有法律依据。首先，认购书不符合《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同应当具备的主要内容，故该认购书不应认定为商品房买卖合同，不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条。其次，如前所述，2013年9月1日的首期款收款收据并未注明“买卖合同”，一审判决以此作为买卖合同成立时间是事实认定错误。再退一步说，即使收据上明确写明的是交首期款日期为“买卖合同”签订时间，该收款收据同样不具备商品房买卖合同应当具备的主要内容，不能认定为商品房买卖合同，不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条。最后，港丰大厦系列案中的其他同类型案件（仅签订认购书未正式签订预售合同）经罗湖法院审理作出的判决，亦均认定双方未正式签订买卖合同，认购书效力已经终止，并且认购书不是商品房买卖合同，不适用商品房买卖合同司法解释中关于签订了买卖合同的条款。本案一审判决与其他同法院判决在法律适用上存在明显冲突。
李耀光辩称，一、关于本案当事双方之间是否成立商品房预售合同关系以及买卖合同成立时间的问题。双方签订了认购书、补充协议、置业确定单，置业确认单中已明确载明了购置房产的名称、房号、总价、付款方式、违约责任等事项，同时也明确载明了买卖双方已经对商品房买卖合同以及附件的合同文本、交楼标准等文件均形成了合意，对内容全部接受。根据认购书补充协议第二条的约定，双方同意在买方支付首期款的同时签订商品房买卖合同。李耀光在2013年6月8日签署认购书并支付1万元临时定金，并在2013年8月4日通过POS机刷卡的方式支付了剩余的9万元定金，同时在2013年9月1日向国融公司支付了首期房款297483元。在首期房款的收据上，国融公司载明双方买卖合同签订时间为首期款的付款日期，这符合双方书面文件的约定，同时也符合相关法律规定。2013年9月末国融公司向李耀光交付了涉案房产，自动履行了双方的买卖，因此我方认为原审判决认定双方的商品房买卖关系于2013年9月1日成立并无不当，请求二审法院依法予以维持。
二、国融公司主张涉案认购书存在倒签情形，但其并未提供有效证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。
名夏公司未到庭，未发表意见。
李耀光向一审法院起诉请求：1、判令国融公司和名夏公司在二十个工作日内与李耀光补签《深圳市房地产买卖合同（预售）》，并为李耀光办理罗湖区湖贝路港丰大厦10A06号房屋的不动产权证书（房地产证）；2、判令国融公司和名夏公司向李耀光支付自2013年11月30日起至2014年11月30日止的逾期办理房屋权属证书违约金，违约金按照李耀光已付房价款387483元作为基数以同期中国人民银行贷款利率6%作为计算标准，计23249元；3、国融公司和名夏公司承担本案诉讼费用、保全费用。
一审法院认定事实：1、位于深圳市××××路港丰大厦，为国融公司和名夏公司合作开发。国融公司原名港丰房地产开发（深圳）有限公司，于2014年11月21日变更现名称。2012年6月，案外人中裕企业与国融公司和名夏公司签订了122份《深圳市房地产买卖合同（预售）》，约定中裕企业购买包括涉案房产港丰大厦1栋10A06房产在内的122套港丰大厦房产，该合同到房产登记部门办理了备案登记手续。
2014年，中裕企业作为申请人，以国融公司与名夏公司作为被申请人，向深圳仲裁委申请仲裁，要求交付包括涉案房产内的房产，要求办理包括涉案房产在内的房产的房地产证，并且要求国融公司与名夏公司承担相应的违约责任。深圳仲裁委已作出相应的裁决书，支持了中裕企业的上述请求，该裁决已进入了执行程序。
2、2013年6月8日，国融公司与李耀光签订《深圳市房地产认购书》，约定由李耀光向国融公司购买涉案房产，成交价为1317483元，定金为10万元，首期款为297483元，余款通过向银行申请贷款支付。认购书签订当日，国融公司出具收款收据表明收到定金1万元。8月4日，李耀光以POS机刷卡方式支付剩余定金9万元，国融公司出具收款收据表明收到该定金9万元。9月1日，李耀光以POS机刷卡方式支付首期款297483元，国融公司出具收款收据表明收到该首期款297483元；该收款收据的右上角载明“交首期款时间即为买卖合同签订时间”。李耀光称，因至今没有签订正式的买卖合同，所以未通过贷款方式向国融公司支付剩余房款。李耀光主张涉案房产自2014年1月份交由李耀光占有使用至今，国融公司称不清楚房产状况。
3、国融公司称，涉案楼盘于2012年10月31日竣工验收。涉案楼盘于2013年2月20日取得深圳市房屋建设工程竣工验收备案回执。
4、对于涉案房产既由国融公司与李耀光签订买卖合同，同时又由国融公司和名夏公司与案外人中裕企业签订买卖合同，国融公司解释称，是因国融公司的原公章由国融公司的原股东及实质控制人王艳抢夺后私自与李耀光签订买卖合同造成的。为此，对于公章交还问题国融公司已向福田区人民法院提起相应诉讼，且深圳市福田区人民法院已作出相应判决，支持了国融公司的请求，但该案仍在二审审理当中。此外，国融公司还就公章抢夺问题向公安部门报案，但公安部门以未涉及到刑事犯罪为由没有立案。涉案楼盘目前仍没有办理初始登记。对于没有办理初始登记的原因，国融公司称一开始是因为与施工方存在纠纷，施工方不愿配合，此后则是因为联系不到名夏公司而未办理。
5、2013年9月2日，国融公司在深圳特区报刊登《遗失声明》，该《遗失声明》载明：港丰房地产开发（深圳）有限公司于2013年8月30日遗失公章、财务用章，声明作废。
一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷。李耀光与国融公司签订的《深圳市房地产认购书》，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上述认购书签订之后，李耀光分别于2013年6月8日支付定金1万元，于8月4日支付定金9万元，于9月1日支付首期款297483元，涉案房产亦交付李耀光使用。国融公司抗辩称，认购书是在国融公司的失效的情况下签订的，认购书为无效合同，一审法院认为，虽然国融公司于2013年9月2日在深圳特区报刊登《遗失声明》声明“港丰房地产开发（深圳）有限公司于2013年8月30日遗失公章、财务用章，声明作废”，但涉案的认购书是在国融公司刊登声明之前签订的，定金首期款也是在刊登声明前支付，且国融公司关于公章经登报声明作废后即失去法律效力的主张也没有依据，故国融公司所刊登的声明对李耀光没有约束力。国融公司称，认购书是倒签的，但对此并没有提交相应证据，一审法院不予采信。国融公司抗辩称，涉案房产为国融公司与名夏公司共有，认购书侵害了名夏公司的共有权，应为无效合同，一审法院认为，根据我国《物权法》物权变动的原因与结果相分离的原则，及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”之规定，国融公司以其无权处分为由主张认购书无效，依据不足，一审法院不予采纳。国融公司抗辩称，认购书是在公章被抢夺的情况下签订的，应为无效，一审法院认为，国融公司前股东王艳与现股东的公章纠纷属民事纠纷，国融公司虽就公章抢夺问题报案，但未作为刑事案件立案，且作为民事纠纷的公章抢夺纠纷目前已经在诉讼当中。由于王艳与国融公司现股东的公章纠纷属于内部民事纠纷，国融公司以此为由主张与国融公司对外签订的合同为无效合同，依据不足，一审法院不予采纳。综上，认购书是李耀光与国融公司的真实意思表示，对双方具有约束力。
认购书虽然为有效合同，但由于涉案房产已经备案在案外人中裕企业名下，且中裕企业已向仲裁机构申请办理涉案房产房地产证并获支持，故李耀光提起本案诉讼要求签订正式的买卖合同及办理涉案房产的房产证的诉讼请求，没有事实基础，一审法院不予支持。
李耀光要求办理房产证的诉讼请求虽未获一审法院支持，但李耀光要求国融公司承担迟延办证违约金的诉讼请求，符合合同的约定，依据充分，鉴于首期款的收据上载明买卖合同的成立时间为2013年9月1日，同时涉案房产签订时已经竣工，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“商品房买卖合同的标的物为竣工房屋的，自合同定立之日起90日内承担违约责任，合同没有约定违约金，或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”之规定，李耀光要求国融公司以387483元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率为标准支付自2013年10月30日至2014年10月30日期间的违约金，依据充分，一审法院予以支持。合同具有相对性，名夏公司并非合同的相对人，李耀光要求名夏公司承担违约责任则没有依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、国融公司应于判决生效之日起向李耀光支付自2013年10月30日至2014年10月30日期间延迟办证的违约金（违约金以人民币387483元为基数自2013年10月30日按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计至2014年10月30日止）；二、驳回李耀光的其它诉讼请求。本案受理费381元，公告费450元，保全费1020元，由国融公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实清楚，应予确认。
本院认为，李耀光与国融公司签订的《深圳市房地产认购书》，是双方的真实意思表示。国融公司虽上诉主张其公章是被原股东抢走后加盖的，但对于国融公司股东之间的纠纷，作为李耀光并不清楚，其股东之间的纠纷，可另寻法律途径解决，但不得以此来对抗作为买方的李耀光。国融公司另主张，李耀光未提供相应的银行流水，仅提供pos机刷卡单或收款收据不足以证明李耀光已经支付相应款项。对此，本院认为，在李耀光已经提供了国融公司出具的收款收据的情况下，国融公司以旧股东未移交经营文件、存在恶意虚构交易需进一步核实交易情况之陈述不足以对抗李耀光提供的证据，故对于国融公司的该项上诉理由，不予采信。因案外人中裕企业就涉案房产提出权利主张，已得到生效仲裁裁决的支持，且已进入强制执行程序，李耀光要求国融公司继续履行《深圳市房地产认购书》并将房产过户至李耀光名下的诉讼请求，不能得到支持，一审判决据此驳回李耀光的该部分上诉主张，认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。由于迟延履行违约金以督促合同当事人尽快适当履行合同义务为目的，以继续履行合同为基础，在涉案认购书未就迟延履行违约金进行约定，且认购书无法继续履行的情况下，李耀光主张迟延履行违约金没有事实和法律依据，不应得到支持。一审法院关于迟延履行违约金的判决内容错误，应予纠正。如当事人就涉案认购书无法继续履行的后果处理问题发生争议，可另循法律途径解决。因本案中与案外人中裕企业有关的事实已经查明，且本案处理结果与中裕企业没有利害关系，故无需追加中裕企业为第三人参加诉讼，国融公司关于一审程序违法的上诉主张，不予支持。
综上所述，国融公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初7615号民事判决；
二、驳回李耀光的全部诉讼请求。
一审案件受理费381元、公告费450元、保全费1020元，二审案件受理费381元，均由李耀光负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 明 亮
审判员 路 德 虎
审判员 朱 宽
二〇一七年十一月一日
书记员 张东阳（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。