山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民四终字第411号
上诉人（原审被告）山东昊月树脂有限公司。住所地：山东省济南市章丘市埠村镇驻地。
法定代表人杨志亮，该公司总经理。
委托代理人田怡铭，该公司职工。
委托代理人白乐平，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）淄博华达轻钢结构有限公司。住所地：周村区正阳路礼官村路东。
法定代表人牛文光，该公司总经理。
委托代理人张庆玉，山东年轮律师事务所律师。
上诉人山东昊月树脂有限公司（以下简称昊月公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服邹平县人民法院（2013）邹民初字第2617号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昊月公司法定代表人杨志亮及委托代理人田怡铭、白乐平，被上诉人淄博华达轻钢结构有限公司（以下简称华达公司）及委托代理人张庆玉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，华达公司与昊月公司于2010年11月8日签订建设工程施工合同，约定华达公司承建昊月公司钢结构车间的钢结构的加工制作、安装工程，合同价款为54.6万元。华达公司向昊月公司缴纳了中标履约合同推进保证金5万元，昊月公司为华达公司出具了收据一份。华达公司提交了页码共三十页的建设工程施工合同原件一份，双方均加盖单位公章，并有法定代表人或委托代理人的签名。该合同存在页码烧损和纸质新旧不同的瑕疵。昊月公司提交了页码共三十页的建设工程施工合同原件一份及页码共三十三页的建设工程施工合同复印件一份。在昊月公司提交的页码共三十页的合同中，华达公司加盖单位公章处有“作废”字样，且合同中有多处批改现象。昊月公司认为华达公司提交的页码共三十页的合同的部分内容进行了伪造、修改，并提出鉴定申请，要求对合同是否进行了换页、换页合同纸张打印字体的粉末形成时间进行鉴定。经双方共同选取鉴定机构，原审法院委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（上海）于2014年5月27日作出鉴定，意见认为检材第一页、第二页纸张上打印体文字与其它页上打印体文字的拉曼光谱特性存在明显差异；检材第三页与其它页打印体文字的墨迹分布存在差异；检材第三页纸张左侧的装订痕迹与其它页纸张的装订痕迹不能完全吻合。检验中未能发现检材上打印体文字存在与时间相关的变化规律。综上检验结果，表明检材第三页与其它页形成过程不完全相同，检材存在换页的现象。根据现有条件，无法明确判断检材上打印体文字的形成时间。华达公司提交的页码共三十页的建设工程施工合同原件与昊月公司提交的页码共三十三页的建设工程施工合同复印件前三页打印字体内容完全相同。2011年1月9日华达公司提交钢构工程初验申请书，内容为“我公司承建的济南昊月树脂有限公司一号厂房，除塑钢窗等甲方变更确认及推拉门需土建方配合施工外，其他钢构厂房工程量于2010年12月底施工完毕，申请验收。”2011年1月9日，昊月公司监理范玉长在该申请书的下方注明“初验符合要求”的字样，并签名。昊月公司的律师焦祥雨也签名，并注明时间为2011年1月9日。2010年12月14日，由范玉长签名的材料一份，记载“昊月公司：华达公司安装1#车间钢架主体工程，经初验符合设计技术要求”。2011年3月18日，监理康涌文、律师焦祥雨出具的材料一份，记载“昊月公司新建厂1#车间塑窗口扇按装现已完工，经监理律师验收，均符合设计要求”。在案件审理过程中，昊月公司拒绝承认“范玉长、康涌文、焦祥雨”系其工作人员，并辩称不认识该三人。2010年10月23日，昊月公司与山东省三益工程建设监理有限公司签订建设工程委托监理合同，委托山东省三益工程建设监理有限公司监理1#、2#、3#车间的工程，华达公司承建的工程也包括在内。昊月公司在（2014）邹民初字第82号案件中提交的工作联系单上也有监理康涌文、律师焦祥雨的签名。在案件审理过程中，经原审法院调查核实，昊月公司又承认范玉长是其公司的监理人员。昊月公司提交的2011年3月16日的工作联系单中载明，2011年3月4日华达公司将窗框安装完成，至今尚有窗扇及玻璃安装等工程未完成。该份联系单有昊月公司工作人员杨志兴、监理康涌文、律师刘文鹏的签名。2011年5月3日的工作联系单载明，华达公司承建的昊月公司新厂建设工程中1#车间钢结构工程，现已进入工程收尾阶段，要求华达公司于2011年5月6日15：00之前将1#车间钢结构工程的材料合格证、检测报告等验收资料提交给昊月公司。2012年4月25日，昊月公司为华达公司出具了工程账目明细一份，并加盖昊月公司财务专用章及主管李秀的个人印章。该明细表载明：建设单位为昊月公司，施工单位为华达公司，总工程款为54.6万元。付款及日期：2010年11月付16.38万元，2010年12月付13.84万元，2011年1月付3万元，2011年2月付5万元。未付：工程款16.38万元＋履约金5万元，合计21.38万元。备注：工程已验收合格。以上款项于2012.5.5日前支付。逾期支付华达公司3000元／日违约金。后昊月公司对该账目明细以被骗为由向章丘市公安局提出控告，2012年7月16日，章丘市公安局经审查认为李秀等人对工程账目明细中备注内容不知情，盖章时此处空白，为盖章后添加，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十六条之规定，决定不予立案。并作出章公不立字（2012）00006号不予立案通知书。2012年11月16日，章丘市公安局作出章公纠（2012）1号关于纠正章公不立字（2012）00006号不予立案通知书的决定。该决定载明：根据济南市公安局（2012）第1号执法监督整改通知书要求，我局决定将章公不立字（2012）00006号不予立案通知书中，不予立案的内容“李秀等人对工程账目明细中备注内容不知情，盖章时此处空白，为盖章后添加”纠正为“没有犯罪事实”。章丘市公安局并以函的形式将纠正一事告知了华达公司。昊月公司承认合同签订后，图纸进行过多次改动，并提交了2011年1月份图纸一份。
原审认为，本案争议的焦点，一、涉案工程以哪份建设工程施工合同作为定案的依据；二、涉案工程是否完工。
关于焦点一，本案共出现了三份合同。第一份合同系昊月公司提交的页码共三十页的合同，虽双方均加盖了单位公章，但合同中存在多处批改现象，并有“作废”字样。第二份合同系昊月公司提交的页码共三十三页的合同，系复印件，无法与原件进行核实，昊月公司也未能提供相关证据证实该份合同的存在，又因华达公司对该份合同不予认可，故该份合同不宜作为有效证据使用。第三份合同系华达公司提交的页码共三十页的合同，虽然该合同存在页码烧损和纸质新旧不同的瑕疵，昊月公司对该份合同也提出异议，认为原告对合同的部分内容进行了伪造、修改，也申请对合同是否进行了换页、换页合同纸张打印字体的粉末形成时间进行了鉴定，鉴定结论认为第三页与其它页形成过程不完全相同，检材存在换页的现象。根据现有条件，无法明确判断检材上打印体文字的形成时间。但该合同第三页上只记载了合同的订立时间、订立地点及发包方、承包方的信息，又因为昊月公司对合同第三页记载的内容予以认可。结合双方提交的不同合同，原审认为华达公司提交的页码共三十页的合同原件，其证明力明显大于昊月公司提交的页码共三十三页的合同复印件，故对华达公司提交的页码共三十页的合同予以确认，作为认定本案事实的依据。
关于焦点二，华达公司提交的“钢构工程初验申请书”明确记载除塑钢窗待被告变更确认及推拉门需土建方配合施工外，其他钢构厂房工程量于2010年12月底施工完毕。2010年12月14日，昊月公司的监理范玉长出具了“华达公司安装1#车间钢架主体工程，经初验符合设计技术要求”的证明。在（2014）邹民初字第82号案件中，昊月公司提交的2011年2月23日的工作联系单证实华达公司窗户未安装，2011年3月16日的工作联系单证实窗框安装完成，尚有窗扇及玻璃安装未完成，并要求华达公司于收到本工作联系单后四日内完成剩余工程。2011年3月18日，昊月公司监理康涌文、律师焦祥雨出具了“昊月公司新建厂1#车间塑窗口扇安装现已完工，经监理、律师验收，均符合设计要求”的证明。由此可以看出，华达公司承建的工程已全部施工完毕，并经昊月公司的监理、律师进行了验收，出具了验收符合设计要求的证明。2012年4月25日，昊月公司就总工程款、已付工程款及未付工程款为华达公司出具了工程账目明细一份，并加盖了公司财务专用章。涉案工程总工程款54.6万元，昊月公司分四次共支付工程款38.22万元，尚欠工程款16.38万元，案件证据来源合法，证据相互印证，符合客观实际，昊月公司理应支付拖欠的工程款。华达公司要求昊月公司按工程账目明细中约定的3000元／日支付违约金，因昊月公司对该备注内容不予认可，且双方签订的建设工程施工合同中明确约定除按商业银行同期流动资金贷款利率支付拖欠工程款利息外，每天按未付金额的1%支付违约金，故对违约条款应以合同的约定为准。因合同中约定的利息及违约金过分高于给华达公司造成的损失，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金不得超过造成损失的30%，原审认为昊月公司以按中国人民银行同期贷款利息的1.3倍支付违约金为宜。2012年的贷款利率为6.1%，利息计算至起诉之日为7722元（163800元×6.1%÷365天×217天×1.3倍）。在合同签订后，华达公司向昊月公司缴纳了50000元中标履约合同推进保证金，现华达公司承建的工程已竣工，并经昊月公司监理、律师验收合格，昊月公司应将50000元保证金退还华达公司。华达公司的其他请求无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、第七十条之规定，判决如下：一、被告山东昊月树脂有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告淄博华达轻钢结构有限公司剩余工程款163800元及利息7722元；二、被告山东昊月树脂有限公司于本判决生效之日起三日内返还原告淄博华达轻钢结构有限公司中标履约合同推进保证金50000元；三、驳回原告淄博华达轻钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，保全费2020元，共计7820元，由原告淄博华达轻钢结构有限公司负担2050元，被告山东昊月树脂有限公司负担5770元。
宣判后，昊月公司不服，上诉称，一审法院采用一份存在换页的《建设工程施工合同》作为定案的依据，显然是错误的。被上诉人提交的共计三十页的《建设工程施工合同》存在拼凑、换页的现象。被上诉人提交的共计30页的《建设工程施工合同》明显存在拼凑现象。鉴定意见为：“检材第1页、第2页纸张上打印体文字与其他页上打印体文字的拉曼光谱特性存在明显差异。”已明确说明该《建设工程施工合同》明显存在拼凑现象。鉴定意见明确记载，检材第3页纸张存在换页的现象。本案的《建设工程施工合同》存在两份版本：一份是三十页、一份是三十三页。上诉人提交共计30页的《建设工程施工合同》是原件，无须争论，与被上诉人提交的30也的合同也存在矛盾之处，一审未予考虑不当。共计三十三页的《建设工程施工合同》上诉人虽提交的复印件，但依旧不可否认其真实性。共计三十三页的《建设工程施工合同》已被山东省淄博市中级人民法院作出（2012）淄民辖终字第163号民事裁定书：“当然，一页纸的‘工程账目明细’也无法否定三十三页《建设工程施工合同》的证据效力。”说明在淄博市中级人民法院审理本案时，共计三十三页的《建设工程施工合同》肯定存在原件，否则淄博市中级人民法院不能以复印件作为定案依据。（三）共计三十页的《建设工程施工合同》被上诉人提交的原件存在拼凑、换页的现象，明显存在伪造的，不应采用。而上诉人提交的共计三十页的《建设工程施工合同》又存在“作废”字样，显然也不能适用。既然淄博市中级人民法院已对共计三十三页的《建设工程施工合同》予以认定，则应由被上诉人应提交共计三十三页的《建设工程施工合同》，如被上诉人不提交，则应以共计三十三页的《建设工程施工合同》的复印件作为定案依据。涉案工程未完工，上诉人不应支付工程款。涉案工程未完工。被上诉人提交《钢构工程初验申请书》无法确定除塑钢窗待上诉人变更确认及推拉门外，其他钢构厂房工程量是否完工。《钢构工程初验申请书》明确记载：“除塑钢窗待上诉人变更确认及推拉门需土建方配合施工外，其他钢构厂房工程量于2010年12月底施工完毕。”证实其他钢构厂房工程量并未完工。而范玉长出具“华达公司安装1车间钢架主体工程，经初验符合设计技术要求。”只是证实钢架主体工程符合设计技术要求，并未证实完工，况且在此时，塑钢窗、推拉门等并未完工，图纸要求施工的墙体也没有完工。2011年2月23日、3月16日的工作联系单，上诉人只是针对窗户安装问题发的工作联系单，并不能证实其他工程均已完工。山东华盛建筑设计研究院出具的《证明》，证实涉案工程没有进行竣工验收。建设施工图纸一份，证明该工程由山东华盛建筑设计研究院设计，在图纸中标注需要进行东面的钢结构建设，但被上诉人并未建设。证明被上诉人未对防火墙进行施工。我公司在开庭后提交了有关原始图纸，但是一审法院未予考虑，显然影响案件判决结果，试想：如果按被上诉人所讲没有图纸，那么，被上诉人怎么报价，他和与上诉人确定工程价款呢？照片一张，能够证实东墙和防火墙，上诉人在被上诉人拖延施工的情况下，已委托济南长兴建设集团有限公司进行砖混结构建设。被上诉人一审提交的关于验收完工的证据，相互矛盾，被上诉人究竟怎样获取，是不是签字人员的“签字”，有关签字人员前后内容矛盾，而且对于是否完工应当由上诉人单位确认方可成立。上诉人已按合同约定向被上诉人支付工程款，本案工程被上诉人并未完工、未进行验收，且拒绝继续施工，故剩余工程款上诉人不应支付。涉案工程作为生产经营用厂房，必须办理产权手续，安全手续等，由于被上诉人未完工，拒绝提供有关手续，无法验收，我单位也在2014年7月1日，申请一审法院现场勘验，但是一审法院也未到现场勘验，现在施工现场一直无法使用。双方签订合同约定：“钢结构主钢架完成并经发包人或发包人委托人初次验收合格，且施工方向发包方提交相应的资质证明材料后，支付至本合同协议书部分第五条约定的价款的70%；工程经相关政府部门正式验收合格后支付至本合同协议书部分第五条约定的价款的95%；剩余5%作为质保金。”上诉人已向被上诉人支付382200元，按照合同约定工程进度已支付70%的工程款，而涉案工程至今未完工，也未验收，更未进行政府验收，故被上诉人要求支付剩余工程款无事实与法律依据。请求：1.撤销山东省邹平县人民法院作出（2013）邹民初字第2617号民事判决书，因事实不清请求二审法院发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人华达公司辩称，原审判决正确，应予以维持。
本院经审理查明，华达公司提交的页码共三十页的建设工程施工合同原件与昊月公司提交的页码共三十三页的建设工程施工合同复印件前三页打印字体并不相同，华达公司提交的页码共三十页的合同对工期没有约定，昊月公司提交的页码共三十三页的建设工程施工合同复印件载明工期为40天。华达公司未取得钢结构专业承包资质。二审庭审中，昊月公司提交2010年10月份图纸一套。经昊月公司申请，我院到山东华盛建筑设计研究院对涉案图纸的院审人黄振国进行调查，黄振国称1#仓库2010年10月图纸与2011年1月图纸均是其设计院设计，其不是具体设计人员，从图纸上看，2011年1#仓库图纸由2010年图纸的设计长50米增至100米，同时，2011年图纸将东墙的材料由彩钢板改为砌块墙，该墙即为防火墙。经昊月公司申请，我院到现场进行勘验，1#仓库长为50米，东立面墙为砌块墙。1#仓库中存放有丙烯酸的原料桶。
另查明，涉案厂房的土建不属于华达公司的施工范围。本院查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，关于《建设工程施工合同》的效力问题。从双方当事人提交的证据来看，双方先后签订了多份合同，虽各份合同有多处不同，但对工程价款为54.6万元各方均无异议。昊月公司将1#仓库的钢结构的加工制作、安装工程发包给华达公司承建。经查，华达公司未取得钢结构专业承包资质。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《建设工程施工合同》属无效合同。原审按照有效合同处理不当，本院予以纠正。
关于华达公司是否将涉案工程施工完的问题。上诉人主张被上诉人未施工防火墙及东立面钢结构墙。经查，因涉案工程经过设计变更，并无防火墙设计，东立面钢结构墙改为砌块墙，已经不属于华达公司施工范围。结合2012年4月25日，昊月公司出具的账目明细表，华达公司已经将涉案工程施工完毕，昊月公司的该项上诉主张不能成立。
本案中双方签订的《建设工程施工合同》虽无效，但上诉人在2012年4月25日明细表中称经验收合格，原审判决支付工程款及利息损失并无不当。
综上，原审虽对涉案合同的效力认定有误，但判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4623元，由上诉人山东昊月树脂有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王正真
代理审判员 代海霞
代理审判员 赵芳德
二〇一五年十月十九日
书 记 员 董学学