广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑一终字第470号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，男，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市香洲区，公民身份号码×××9135。因犯贩卖毒品罪于2014年9月30日被原审法院判处拘役四个月，2014年11月11日刑满释放。因本案于2015年5月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人葛广波，广东暨众律师事务所律师。
原审被告人陈某，男，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市香洲区，公民身份号码×××903X。因本案于2015年5月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，同年11月27日被原审法院取保候审。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人黄某、陈某犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月10日作出（2015）珠香法刑初字第2492号刑事判决。原审被告人黄某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并提讯上诉人黄某，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2015年5月28日16时许，原审被告人陈某与覃某经电话联系后，到珠海市香洲区某某路2088号12楼楼梯处收取毒资200元，并告知覃某到10楼楼梯间消防水管处取毒品后，被民警人赃并获。民警在原审被告人陈某身上查获毒资人民币200元及手机一部，从10楼楼梯间消防水管处查获白色结晶粉末状物质1小袋（经鉴定检出氯胺酮成份，净重1.63克）。
原审被告人陈某归案后主动提出协助公安机关抓捕涉嫌贩卖毒品的原审被告人黄某。同日20时许，原审被告人陈某通过微信向原审被告人黄某提出购买人民币400元毒品K粉，并按照原审被告人黄某要求将人民币400元毒资汇入黄某指定的卡号为62×××34的招商银行卡内，约定在珠海市香洲为农街103号楼下交易。民警在交易现场抓获原审被告人黄某，从其身上查获手机一部、卡号为62×××34的银行卡一张，在其驾驶的汽车驾驶室内查获白色结晶粉末状物质15小袋（经鉴定检出氯胺酮成份，净重共25.19克）。
另查明，原审被告人黄某因犯贩卖毒品罪于2014年9月30日被本院判处拘役四个月，2014年11月11日刑满释放。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证等程序查证属实的证据予以证实：原审被告人黄某、陈某在侦查阶段的供述；证人覃某的证言；通话记录；搜查笔录；扣押决定书；扣押物品清单；银行卡62×××34交易清单；原审被告人陈某、黄某辨认其微信聊天记录、转账记录；抓获经过；翠香派出所2015年6月30日出具的《情况说明》；电子证物检查工作记录一份、光盘一张、珠海市公安局香洲分局案件审查大队出具的说明；珠公司化鉴字【2015】1030号理化检验报告书；原审被告人陈某支付毒资给原审被告人黄某的微信红包记录截图一份；户籍资料；刑事判决书及刑满释放证明书；现场及物证照片等。
依据以上事实和证据,原审法院认为原审被告人黄某、陈某贩卖毒品，其行为均已触犯我国刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控原审被告人黄某、陈某罪名成立。原审被告人黄某因贩卖毒品被判过刑又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。原审被告人陈某归案后如实供述罪行，且协助公安机关侦破其他案件，具有立功表现，依法可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条的规定，作出以下判决：一、原审被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元；二、原审被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元；三、随案移送的作案工具手机二部予以没收，上缴国库。
针对上述判决，原审被告人黄某及其辩护人上诉提出：1.一审判决认定的事实有误。上诉人黄某与原审被告人陈某的微信联系有两个时间段，一审判决书引用的微信内容是第一阶段的记录，并非第二阶段的记录，从第二段记录上是无法得出黄某要求陈某转帐的情况；2.一审判决量刑过重，本案是特情布控下的交易，对社会没有造成危害，毒品也不可能流入社会，应当认定为未遂。故请求二审法院改判。
本院经审理查明的事实、证据与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人黄某的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，一、对引用微信记录的采信问题，一审法院不仅仅依照微信记录，而是结合了原审被告人陈某在侦查阶段的供述、证人覃某的证言、银行卡62×××34交易清单等证据进行的综合认定上诉人黄某的犯罪事实，证据是确实充分的。二、本案虽然是公安机关控制下的毒品交易行为，但贩卖毒品行为通常始于购买，仅就购买毒品行为而言，就具有双重的社会危害性。行为人从其“上线”处购买毒品，这一购买行为本身就已经造成了毒品的非法流通与运转，所以，正在进行毒品交易而被人赃并获的行为在贩卖毒品这一特定的犯罪行为上是不构成犯罪未遂。故上诉人黄某的上诉理由均不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 麦永明
审 判 员 曾若凡
代理审判员 贺 心
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 蔡 卿
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、原审被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。