河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫02民终1572号
上诉人（原审原告）杨改萍，女，汉族，1969年5月30日生，住河南省开封市龙亭区。
上诉人（原审原告）曾广玲，女，汉族，1938年8月12日生，住河南省开封市顺河回族区。
上诉人（原审原告）郭桐，男，汉族，1993年8月9日生，住河南省开封市龙亭区。
三上诉人共同委托诉讼代理人崔红星，开封市顺河区东京法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）开封市汴京饭店，住所地开封市龙亭区东大街***号。组织机构代码17064351-9。
法定代表人李玮，总经理。
委托诉讼代理人魏素英，该单位法制室主任。代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）姬文斌，男，汉族，1973年10月26日生，住河南省开封市鼓楼区。
委托诉讼代理人沙斌，开封市法律援助中心律师。代理权限为特别授权。
上诉人杨改萍、曾广玲、郭桐因与上诉人开封市汴京饭店（以下简称汴京饭店）、上诉人姬文斌生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服河南省开封市龙亭区人民法院（2017）豫0202民初395号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。杨改萍及其委托诉讼代理人崔红星、汴京饭店的委托诉讼代理人魏素英、姬文斌的委托诉讼代理人沙斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨改萍、曾广玲、郭桐上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定部分事实错误。杨改萍等三人均未拒绝尸检，而是双方均同意不进行尸检。杨改萍等三人提交的录音证据说明了该问题。2、一审判决适用法律错误。由于汴京饭店和姬文斌违反国家强制性规定，无证经营，在客观上形成了消费者包括受害人人身损害情形的基础，故汴京饭店和姬文斌应当因故意的过错承担全部责任，一审判决汴京饭店和姬文斌仅承担5%的责任不符合侵权责任法的规定。3、侵权责任法等法律规定的经营管理人的安全保障义务，并未仅仅局限在发生溺水事故的范围内，法律并未规定要求汴京饭店和姬文斌配备医护人员仅仅是为了发生溺水事故才救护，而发生其他事故不予救护。即无论溺水还是由于突发人身损害的情况，汴京饭店和姬文斌作为一个经营管理者，都负有法定的救助安全保障义务。4、一审判决裁量不当。汴京饭店和姬文斌因故意的过错未履行安全保障义务，应当承担全部或主要责任。即使是杨改萍等三人承担主要责任，汴京饭店和姬文斌承担次要责任，其也应承担30%，而非5%的责任，显属裁量不当。
汴京饭店上诉答辩称：1、汴京饭店不应承担杨改萍等三人的相关损失。2、一审判决已查明，汴京饭店与姬文斌之间签订有承租协议书。但认为该协议是双方内部协议是没有法律依据的，也与事实不符。姬文斌并非汴京饭店的职工，双方明确签订的是租赁协议，而非内部租赁协议。3、开封市汴京饭店游泳馆经营者为姬文斌，系个人经营，有相关的营业执照为证。姬文斌的个人行为与汴京饭店无关，一审判决汴京饭店与姬文斌承担连带责任无法可依。4、一审告知杨改萍等三人申请司法鉴定与事实相违背，因郭宏伟已经火化，无法进行相关的鉴定。故一审法院存在主观上偏袒杨改萍等人的故意。
姬文斌上诉答辩称：1、请求二审法院依法驳回杨改萍等三人的诉讼请求，依法改判。2、一审判决认定姬文斌与汴京饭店之间的承租协议书是内部约定是错误的，姬文斌本人并非汴京饭店的正式职工。3、姬文斌有证据证明现场有二位中医院的医护人员对郭宏伟进行了抢救。4、一审鉴定程序违法。
杨改萍等三人答辩称：1、汴京饭店和姬文斌的上诉没有事实理由。根据汴京饭店和姬文斌所签订的协议，姬文斌应当服从汴京饭店的行政管理，游泳馆的经营是以汴京饭店的名义对外经营的，姬文斌只是游泳馆的承包人，所谓的承租只是形式上的承租，实质上仍是内部行政管理关系，因此，一审判决汴京饭店和姬文斌承担连带责任是有依据的。2、一审中，杨改萍等三人已申请了司法鉴定，履行完毕了程序，没有出具鉴定结论，原因不在杨改萍等三人。关于不做尸检的原因，是因为事故发生后，杨改萍的家属等人与姬文斌曾协商，姬文斌表态希望按照正常程序进行火化，因此是在双方均同意不做尸检的情况下直接进行的火化。因此一审认定受害人郭宏伟既无法证明是××死亡，也无法证明是溺水死亡，这个认定是正确的。3、事故发生后，并没有游泳馆的医务人员进行抢救，汴京饭店和姬文斌所称的现场进行抢救的是中医院的医护人员也无法证实。退一步讲，现场抢救的人员即使是中医院的医护人员，也不是汴京饭店和姬文斌的医护人员。
汴京饭店对姬文斌的上诉意见不发表答辩意见。
姬文斌对汴京饭店的上诉意见称，汴京饭店对姬文斌有监管责任。
杨改萍等三人向一审法院起诉要求：1、依法判令汴京饭店、姬文斌赔偿其丧葬费19402元、死亡赔偿金487829元、被扶养人生活费78630.6元、精神损害抚慰金100000元、共计685861.6元。2、汴京饭店和姬文斌承担连带责任。3、汴京饭店和姬文斌承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：郭宏伟（曾用名郭红伟、郭红卫，1966年11月28日出生）系杨改萍之夫、曾广玲之子、郭桐之父。2015年11月9日下午17时20分，郭宏伟持汴京饭店游泳馆次票到汴京饭店游泳馆游泳，从双方提供的监控画面显示：郭宏伟于当日17时37分35秒第二次下水游泳，下水区域为浅水区，下水后，郭宏伟探出水面做了约10秒钟揉搓头部及耳部的动作，遂显示有三次潜入水中并浮出水面的动作，于17时38分后其再次潜入水中后没有发现郭宏伟再浮出水面，17时41分30秒郭宏伟被在同游泳池中游泳的人员发现并将其拖至游泳池岸边，在工作人员的配合下将其拖至岸上，遂由其他在该游泳馆游泳的人员（姬文斌称该人员系开封市中医院医生）对其进行施救，另监控画面显示在游泳馆现场仅有一名工作人员巡视，但没有发现郭宏伟发生事故，现场没有发现其水上救生员和医务人员。游泳馆工作人员拨打“120”后，开封市中心医院医护人员于17时50分到达现场，初步诊断：呼吸心跳骤停。经现场急救和“120”接回医院抢救无果，于当日19时20分宣布临床死亡。
另查明，汴京饭店（甲方）与姬文斌（乙方）于2012年元月18日签订《汴京饭店游泳馆承租协议书》，协议约定，甲方将汴京饭店游泳馆及设施、设备承租给乙方经营，产权归属汴京饭店。本协议有效期为肆年，即从2012年2月6日起至2016年3月6日止，合同到期后，同等条件下乙方优先续签权；租赁费每年18.5万元；乙方在经营期间发生的任何违法行为和经济纠纷由乙方承担，由此给甲方造成的财产、经济损失由乙方全部负责并给予赔偿；乙方在经营期间必须服从汴京饭店的行政管理，自觉维护汴京饭店的形象和声誉。汴京饭店提供的营业执照显示，汴京饭店游泳馆经营者为姬文斌，系个人经营，经营范围为游泳服务；消防安全合格证上显示汴京饭店游泳馆消防安全责任人也为姬文斌。另查明，郭宏伟有被扶养人一人，即其母亲曾广玲，1938年8月12日生。郭宏伟有一胞兄，但先前已死亡。
又查明，郭宏伟死亡后，杨改萍等三人拒绝做尸检，在本诉讼期间经本院告知，杨改萍等三人申请对郭宏伟的死亡原因及汴京饭店和姬文斌未及时进行救助与郭宏伟的死亡是否存在因果关系进行司法鉴定，北京天平司法鉴定中心以“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力”为由不予受理。
一审法院认为，本案死者郭宏伟作为长期游泳爱好者，根据常理其在浅水区游泳不应该发生事故，从双方提供的监控画面显示郭宏伟第二次入水游泳后在较短的时间内便发生事故，且事故发生区域在浅水区，事故发生后郭宏伟家属拒绝作尸检，使得郭宏伟死亡原因无法查清，××原因造成的可能性，故其应承担该事故的主要责任。根据国家质量监督检验检疫总局、国家体育总局颁布的《游泳场所经营国家强制性标准》和卫生部、国家体育总局关于《游泳场所卫生规范》的相关规定，游泳场所应该配备救生人员和医护人员，且在游泳场所开放时间必须有值班人员、救生人员、医护人员、保卫人员现场值班。而姬文斌作为游泳馆的管理人，未提供水上救生员、医护人员等安全保障措施，使得郭宏伟在游泳池发生事故超过3分钟的时间，仍未被及时发现，也未提供其专业医护人员进行施救，尽管受害人郭宏伟未进行尸检，但根据各方提供的证据，并不能排除郭宏伟系溺水而亡的可能性，况且即使郭宏伟系因××发作而沉入水底，姬文斌作为该游泳馆的管理人，也负有及时救助的义务，但汴京饭店和姬文斌并未提供相应的证据证明其履行了及时救助的义务，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条关于“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定，姬文斌未尽到安全保障义务，应承担一定的民事责任。汴京饭店作为游泳馆的所有权人，虽与姬文斌约定游泳馆发生纠纷由姬文斌承担赔偿责任，但该约定是双方内部约定，对合同外当事人不具有约束力；且该游泳馆对外也是以汴京饭店游泳馆的名义进行经营的，合同中也约定汴京饭店对游泳馆有管理义务，因此汴京饭店应承担连带赔偿责任。本案杨改萍等三人所诉丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，计算六个月，为19402元；死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准24391.45元／每年，计算二十年，为487829元；被扶养人曾广玲年满七十五周岁，计算五年，参照上一年度城镇居民人均消费性支出15726.12元／每年计算，为78630.6元，虽然郭宏伟系兄弟两人，但其兄已死亡。因此，应按一人计算，即为78630.6元，以上共计585861.6元。结合本案案情，姬文斌酌情承担5%的责任比例为宜，即为29293.08元，精神损害抚慰金酌定5000元，共计34293.08元，姬文斌应予以赔偿。汴京饭店承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：姬文斌于判决生效后十日内赔偿杨改萍、曾广玲、郭桐丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计34293.08元。开封市汴京饭店对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回杨改萍、曾广玲、郭桐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3930元，由杨改萍、曾广玲、郭桐承担3280元，姬文斌、开封市汴京饭店承担650元。
本案二审期间，各方均未提交新证据。
二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。根据已经查明的事实，事故发生当天，郭宏伟持汴京饭店游泳馆次票到汴京饭店温泉游泳馆游泳。在浅水区，郭宏伟于当日17时38分入水后到17时41分30秒被同时游泳的其他人拖至岸上的3分多钟期间，游泳馆并无相关有资质的救生员发现并抢救，上述不作为的行为势必延误郭宏伟的救治。因此，一审法院认定游泳馆未尽到安全保障义务适当。
关于杨改萍等三人要求姬文斌和汴京饭店承担全部责任或主要责任的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，侵权人应当承担的民事责任应当与其过错程度相适应。因郭宏伟的死亡原因无法查明，侵权人仅是未及时救助，故杨改萍等三人要求本案侵权人承担全部责任或主要责任没有依据。综合本案的实际情况，姬文斌承担20%的责任为宜，一审判决中确定的5%过低。根据一审查明的相关损失，杨改萍等人的总损失为585861.6元，姬文斌承担20%的责任为117172.3元。精神损害抚慰金酌定5000元，共计为122172.3元。
关于汴京饭店应否承担连带赔偿责任的问题，汴京饭店与姬文斌均认可姬文斌不是汴京饭店的职工，故一审法院认定汴京饭店与姬文斌签订的承租协议属于内部约定、对合同外当事人不具有约束力与事实不符。双方签订的承租协议约定了双方的权利义务，是一份生效的租赁合同。双方签订的承租协议第八条规定汴京饭店不负责游泳馆的日常经营和管理，结合承租协议第十条关于游泳馆服从汴京饭店行政管理的规定，可以认定游泳馆对其自身如何经营、如何管理有自主权。本案中，姬文斌经营的游泳馆没有尽到安全保障义务，对郭宏伟没有及时救助，应对杨改萍等人的损失承担责任。结合开封市工商行政管理局颁布的营业执照显示，姬文斌承包的游泳馆为个体工商户，故杨改萍等三人要求汴京饭店承担连带赔偿责任没有依据。
综上所述，汴京饭店上诉要求依法不承担杨改萍等三人损失的上诉理由成立，杨改萍等三人称姬文斌承担5%的责任不符合法律规定的上诉理由成立，均予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省开封市龙亭区人民法院（2017）豫0202民初第395号民事判决；
二、姬文斌于判决生效后十日内赔偿杨改萍、曾广玲、郭桐丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计122172.3元。
三、驳回杨改萍、曾广玲、郭桐的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3930元，由杨改萍、曾广玲、郭桐承担3144元。由姬文斌承担786元。二审案件受理费3930元，由杨改萍、曾广玲、郭桐承担3273元，由姬文斌承担657元。
本判决为终审判决。
审判长 宋自学
审判员 张燕喃
审判员 张 震
二〇一八年五月十五日
书记员 张一帆