河南省许昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫10行终17号
上诉人（一审原告）河南省联升装饰工程有限公司，住所地郑州市管城回族区。
法定代表人杨恩席，该公司总经理。
委托代理人王璐，该公司员工。
委托代理人郭建波，河南季布律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）许昌市人力资源和社会保障局，住所地许昌市。
法定代表人周新峰，该局局长。
委托代理人刘威，该局工作人员。
委托代理人王书兴，河南天时达律师事务所律师。
第三人毋宏叶，男，1969年5月14日出生，居民身份证号码4110811969********，汉族，现住禹州市东商贸北四路**号。
上诉人河南省联升装饰工程有限公司因与被上诉人许昌市人力资源和社会保障局、第三人毋宏叶工伤行政确认纠纷一案，不服魏都区人民法院（2014）魏行初字第047号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人河南省联升装饰工程有限公司的委托代理人王璐、郭建波，被上诉人许昌市人力资源和社会保障局的委托代理人刘威、王书兴，第三人毋宏叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，毋从林与第三人系父子关系，毋从林与原告存在劳动关系。2014年5月12日，第三人向被告提出工伤认定申请。被告于2014年5月20日受理，对申请人的申请进行了调查核实。认定“2014年5月1日下午3时多，毋从林骑自行车上班，行至禹州市建设路斯里卡门口路段时，发生交通事故，毋从林经抢救无效死亡，毋从林负事故次要责任。”被告于2014年7月18日作出了豫（许）工伤认字（2014）385号《河南省许昌市认定工伤决定书》，确定毋从林为工伤。并于2014年7月22日向原告送达，在该份认定工伤决定书中一并告知如不服该认定结论提起行政复议和行政诉讼的权利。原告不服，向河南省人力资源和社会保障厅提起行政复议，该厅于2014年10月16日作出了豫人社复议（2014）44号行政复议决定书，维持了豫（许）工伤认字（2014）385号《河南省许昌市认定工伤决定书》。原告仍不服，遂向魏都区人民法院提起行政诉讼。
一审法院认为，《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”毋从林与原告双方存在劳动关系。毋从林在上班途中遇交通事故死亡，且在交通事故中负次要责任的事实，已由被告所举有效证据所证实。原告虽否认，但未提供有效证据证明，对原告的抗辩理由，魏都区人民法院不予支持。被告根据其调查的案件事实，依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，作出毋从林为工伤的认定结论，主要证据充分，适用法律、法规正确。在行政程序方面，被告作出的被诉具体行政行为，履行了法律、法规规定的立案、调查、裁决、送达和告知的程序要求，程序合法。由于被告作出的毋从林为工伤的行政行为合法，故关于原告要求撤销该具体行政行为的诉讼请求，魏都区人民法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告河南省联升装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告河南省联升装饰工程有限公司负担。
上诉人河南省联升装饰工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定的基本事实错误。1.一审法院认定毋从林与上诉人存在劳动关系实属错误。首先，毋从林与上诉人之间不存在劳动关系，毋从林只是上诉人的劳务分包人汪大国临时雇佣的劳务人员，与上诉人之间并不存在正式的劳动关系。其次，毋从林的年龄已超过法定退休年龄，不能与用人单位建立劳动关系。2.毋从林发生交通事故当天，因工地停电，上诉人项目部当天早上通知全员放假，而毋从林发生交通事故的时间是在下午，事故发生地点在禹州市斯里卡门口。所以不能认定事故发生时毋从林是在上班途中。二、许昌市人力资源和社会保障局作出豫（许）工伤认字（2014）385号《河南省许昌市认定工伤决定书》适用法律错误。最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工死亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的批复（2010）行他字第10号明确规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因死亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”本案中，毋从林发生交通事故的时间并不是在工作时间内，毋从林发生事故当天，因工地停电，上诉人项目部当天早上通知全员放假，而毋从林发生交通事故的时间是在下午，显然不是在工作时间内，更不是因工作原因。被上诉人据此认定毋从林是工伤，显然扩大了对（2010）行他字第10号答复的适用范围。综上，一审法院认定事实错误，适用法律法规不正确。请求：1.撤销河南省许昌市魏都区人民法院作出的（2014）魏行初字第047号行政判决书；二、撤销许昌市人力资源和社会保障局作出的豫（许）工伤认字（2014）385号《河南省许昌市认定工伤决定书》。
被上诉人许昌市人力资源和社会保障局辩称，一审判决认定事实清楚。1、毋从林和上诉人之间存在事实劳动关系。上诉人提到双方不存在正式的劳动关系是错误的，劳动关系不存在正式与非正式之分。毋从林是上诉人的工程分包人汪大国雇佣的农民工，根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，毋从林与上诉人存在劳动关系。事发当天停电没有证据证明，即使停电，由于毋从林的工作岗位是厨师，是否停电员工还是需要吃饭，一审期间，上诉人提供的证人明确表示当天有员工上班。2、被上诉人作出的工伤认定决定适用法律正确，最高院（2010）行他字第10号答复，明确指出农民工超过法定退休年龄可以进行工伤认定，上诉人对该答复的理解是错误的片面的。一审法院认定事实清楚，请求二审法院予以支持。
第三人毋宏叶述称，同意被上诉人意见。
本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于：上诉人与毋从林之间是否构成劳动关系以及毋从林是否是在上班途中发生的交通事故。关于上诉人与毋从林之间是否构成劳动关系的问题。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条之规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，从上诉人出具的情况说明、被上诉人提供的考勤表以及被上诉人对汪大国、毋长林的调查笔录可以看出，毋从林系上诉人工程分包人汪大国雇佣的工人，在上诉人工地从事做饭工作。虽然毋从林年龄已超过60岁，但法律并未对劳动者年龄的上限作出规定，也未禁止用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者，因此上诉人与毋从林之间的劳动关系成立，用工主体责任应当由上诉人承担。关于毋从林是否是在上班途中发生交通事故的问题。毋从林在2014年5月1日下午3时许返回工地途中发生交通事故而身亡的事实，已由被上诉人所举有效证据所证实。上诉人主张毋从林发生交通事故当天因工地停电已于早上通知全员放假，但依照《工伤保险条例》第十九条第二项“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”之规定，上诉人作为用人单位，在证据收集、提供方面处于优势地位，其所提供的证据不能有效证明毋从林发生交通事故当天已因事请假或已被放假，故上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，毋从林在上班途中发生非本人负主要责任交通事故而死亡的情形，应当被认定为工伤。被上诉人根据毋从林死亡的情形，依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，作出毋从林所受事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤的结论，事实清楚，主要证据充分，适用法律、法规正确，程序合法。因此，被上诉人作出的豫（许）工伤认字（2014）385号《河南省许昌市认定工伤决定书》，应予维持。上诉人的上诉理由，无事实根据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人河南省联升装饰工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李正宏
审 判 员 袁 野
代理审判员 刘丽君
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 王津钰
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；