吉林省白城市洮北区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉0802民初47号
原告：赵志国，现住白城市。
委托代理人：丁殿智，系吉林通业律师事务所律师。
被告：杨雅玉。
委托代理人：石岩，系吉林勤实律师事务所律师。
原告赵志国诉被告杨雅玉合同纠纷一案，本院于2015年8月4日作出（2015）白洮林民初字第68号民事判决，原告赵志国不服该判决，向吉林省白城市中级人民法院提起上诉。吉林省白城市中级人民法院于2015年11月20日作出（2015）白民一终字第281号民事裁定，一、撤销白城市洮北区人民法院（2015）白洮林民初字第68号民事判决；二、发回白城市洮北区人民法院重审。本院依法另行组成由审判员刘佳庆担任审判长，审判员王有、人民陪审员刘建磊的合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵志国及其委托代理人丁殿智，被告杨雅玉及其委托代理人石岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告均是洮北区果树场职工。2007年3月28日，双方签约，原告将自家承包的果树地上所种植的1080棵三年生晚黃品种的李子树承包给被告经营，承包期为2007年至2014年，承包费为8000元，约定承包期满时被告保证原告果树的棵数。承包期满后，原告发现原来的1080棵李子树（现已十一年生）已被被告挖掉出卖1042棵，原果树只剩38棵。同时发现在原树地上被告后补种了七年生的新树543棵，与原数相差575棵，给原告造成损失约12万元。为此，原告多次与被告协商未果。原、被告签约后，被告取得的只是该土地的地上物（果树）的经营权，并没有取得所有权。被告擅自处分他人财物造成所有权人损失，已构成民事侵权。为此，原告诉至法院，要求被告赔偿原告经济损失12万元（以评估结论数额为准）。
被告辩称，原告诉讼请求没有事实依据，请求果树数额错误。按原、被告双方签订的合同约定，原告承包的土地面积为4140.5平方米，东西长168米，宽24.5米，株距2米，每行84棵，共9行，为756棵果树。近几年因为有冻害，冻死部分果树，冻死的果树国家给原告救助补贴1500元，原告的损失已得到补偿。原告对被告承包期己满后交付给标的物没有异议，予以接收，应当视为对交付的果数的数量和品种没有异议。被告没有违约和侵权行为，原告请求没有事实和法律依据。
根据原告的诉讼请求和被告的答辩，法庭归纳本案争议焦点为：1.民事侵权事实是否存在；2.原告主张赔偿的依据。
原告为证实自己的诉讼主张，向法庭提交了如下证据
1．身份证1份。证明原告的身份及诉讼主体资格。
被告质证，无异议。
2．《买卖协议书》(即承包协议书)1份。证明原、被告间承包果树经营权合同成立有效，且在合同第七条约定本案被告保证原告原有的棵数，大约是1000棵。
被告质证，认为对真实性无异议，对证明问题有异议，从合同约定上第7条明确约定果苗株距，1000株数额是不准确的，根据地块面积，果树总共棵树应是756棵。
3．2004年合同书1份。证明原告是合法取得该果树地经营权，并有权将土地转包给他人。
被告质证，对真实性无异议，对证明问题有异议，如果按合同计算，土地最大容量果树750多棵。
4．谈话录音记录1份、光碟1份。证明被告承认当时承包果树时是1080棵，与承包面积相吻合。
被告质证，对取得录音合法性提出异议，录音内容是不真实的，是在被告不知情的情况下录音的。根据签订的协议第7条已经明确棵树，按照株距和行距计算棵树是700多棵，成树是要结果的，1080棵太密了，无法结果。
5．照片三组。第一组3张，证明被告承包开始，原有的果树已经是10年生；第二组4张，证明果树已被挖掉后形成的树坑，被告侵权事实存在；第三组7张，证明被告将原树卖掉后补种的果树。
被告质证，对照片没有异议，但对证明的问题有异议，不能证明被告对原告的民事权益进行了侵权。照片是局部照片，我们交付果树时是非常繁盛的。
6．录像资料1份。证明被告已将果树卖掉，只剩38棵十年生的果树，其余均是补种的小树。
被告质证，对真实性有异议，什么时间去录制的不清楚，没有整个全地的种植状况，不能证明被告对原告进行了民事侵权。
7．白城市洮北区果树场发放救助金明细1份。证明原告从来没有得过所谓的冻死树的补偿，得过的仅是全场职工都有的救助金。
被告质证，对发放救助金数额的真实性无异议，对证明问题有异议，明细不能抗辩被告的主张。
8．于桂华证明1份。证明2005年原告从于桂华家购买晚黄李子树苗1000棵。
被告质证，根据法律规定，证人应出庭作证，接受当事人质证，原告没有提供证人不能出庭作证的证据，该证据不能作为定案依据。于桂华所陈述的事实我不清楚，原告从哪里购买的树苗我也不清楚。
被告为证实自己的答辩意见，向法庭提交了如下证据
1．《买卖协议书》(即承包协议书)1份。证明原、被告双方转包的事实，按合同第七条约定株距2米，9行种植的果树棵树是750棵左右，而不是1080棵。
原告质证，对证据本身没有异议，对被告证明的问题有异议，被告是推测的棵数，与土地面积不相符。
2．收据1枚。证明原告为被告出具收据，被告按原、被告双方签订的协议履行了义务，将承包款支付给了原告。
原告质证，没有异议。
3．白城市洮北区果树场证明1份。证明我场2000年受到严重冻灾，近几年又有不同程度的各种灾情，因受灾民政给予救助款，按每个职工发放。2010年度600元；2013年度230元；2013年12月份150元；2014年240元；2015年280元。
原告质证，有异议，单位出具的证据应有负责人签字并加盖公章，证据本身自相矛盾，证明不了因为树受冻害而给的补偿。
4．照片4张。证明合同到期后被告已向原告交付了原告认可的果树，被告退还给原告果树长势良好，正值产果旺盛期。
原告质证，对照片本身没有异议，但对证明的问题有异议，照片正好照在剩下的38棵树上，无法对抗我们出示的证据。
本案发回重审期间，法院于2016年3月1日到双方当事人争议裁植果树现场录制的视听资料1份。被告交付给原告的承包地块植树9行，北侧行裁植果树78棵；南侧邻居地块北侧行裁植果树64棵。
原告质证，没有意见。
被告质证，没有意见
经庭审调查，原、被告双方当事人举证、质证，本院综合评判如下：
2007年3月28日原、被告签订了“买卖协议书”(即承包协议书)约定：现经甲乙双方协商同意，赵志国土地4140.5平方米转包给杨雅玉。一、乙方如果违约无条件退出，在乙方承包期内所欠场子的地税交齐。二、在买卖之间水利设备、由乙方承担（必须是甲方井完好）。三、甲方如果违约，本钱退回，每年赔偿一万元钱。四、在乙方承包期内（前四年之内，如国家或场方占地，地上物各一半）。如果后四年占地，甲方给乙方地上物百分之二十的损失费。五、如果提前占地，没到承包的年限，每年返回壹仟元整。六、地税增与减都由乙方承担。七、乙方保证甲方原有的棵数（株距2米，大约1000棵）。八、乙方承包甲方的土地（从2007年至2014年，乙方一次性付给甲方捌仟元整）。被告承包原告所有的果园，承包期为8年，现该协议已实际履行完毕。原、被告在双方签订的“买卖协议书”中的第七条约定：“乙方保证甲方原告的棵数（株距2米，大约1000棵）”，未明确果树的棵数、品种及树龄。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”因双方在协议中对果树的品种及树龄没有约定、对果树的棵数约定不明确，双方对此未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯无法确定原告诉讼主张的事实。经实地勘查被告交付给原告的承包地块植树9行，果树地东西长169米（中间有水道），北侧行裁植果树78棵，按照约定的株距2米，也无法确认被告交付原告承包地块植树棵数，存在民事侵权事实。根据《最高人法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实或者主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告未提交充分的证据证实被告交付的果树棵数、品种及各品种果树的棵数及树龄构成民事侵权事实，故原告应承担举证不利后果。关于原告在重审期间向法院提出申请，要求“评估11年生晚黄品种李子树的价格”，因本院对被告民事侵权事实无法确认，故原告申请的“评估11年生晚黄品种李子树的价格”不能作为赔偿损失的依据，故本院无法委托相关部门进行评估以明确原告的损失数额。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条和《最高人法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告赵志国的诉讼请求。
案件受理费2700元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于白城市中级人民法院。
审 判 长 刘佳庆
审 判 员 王 有
人民陪审员 刘建磊
二〇一六年六月十六日
书 记 员 刘 迪