河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终1806号
上诉人（一审被告)韩中正，男，1977年7月9日生,汉族，住开封市经济技术开发区。
委托代理人张家忠，河南众志诚城律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（一审原告）刘杨，男，1978年10月24日生，汉族，住杞县。
委托代理人李书成、张腾（实习），河南世纪行律师事务所律师，代理权限为特别授权。
一审被告赵利，男，1973年10月15日生,汉族，住杞县。
一审被告孟新丽，女，1977年4月25日生,汉族，住杞县。
共同委托代理人张家忠，河南众志诚城律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人韩中正与被上诉人刘杨、一审被告赵利、孟新丽借款合同纠纷一案，刘杨于2016年10月8日向杞县人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求法院依法判令：1、韩中正偿还借款3500000元及利息（按月息4分计算至偿还借款止）并承担每日2500元的罚息；2、赵利、孟新丽承担连带清偿责任。一审法院于2017年4月14日作出（2016）豫0221民初3079号民事判决，韩中正不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：韩中正于2014年9月6日借王朋举现金2500000元并出具借款条和收到条，借款期限为2014年9月6日至2014年11月5日，并约定如果不能按期还款，愿意承担每日2500元罚息，直至还款为止，赵利承担连带保证责任。韩中正于2014年9月22日借王朋举现金1000000元并出具借款条和收到条，借款期限为2014年9月22日至2014年10月21日，孟新丽承担连带保证责任。2014年12月1日刘杨与王朋举签订债权转让协议，王鹏举将对三被告的3500000元债权转让给刘杨所有，用于折抵王鹏举向刘杨的借款3500000元。两份借款条均未约定保证期间。在刘杨起诉时，赵利、孟新丽的保证期间已超6个月。2015年9月4日刘杨收到韩中正的房屋折合人民币1186350元，韩中正称该1186350元为偿还的本金，刘杨称偿还的利息。韩中正称通过程雪芬的账号给刘杨汇款342000元，用于偿还3500000元借款，刘杨称其与程雪芬之间有资金往来，且该转账记录在债权转让之前与本案无关。上述事实，有当事人陈述、借款条、收到条、债权转让协议、短信记录等证据予以证明。
一审法院认为，刘杨与王朋举签订债权转让协议将对三被告的3500000元债权转让给刘杨，韩中正已向刘杨偿还部分借款，刘杨要求韩中正偿还借款的合理部分应予支持；根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在6个月的保证期间债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。赵利、孟新丽作为连带保证人，未约定保证期间。在刘杨起诉时，赵利、孟新丽的保证期间已超6个月，刘杨要求赵利、孟新丽承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持；1000000元的借条上对支付利息没有约定，刘杨又未提供其他证据相印证，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定，应视为不支付利息；2500000元的借条约定罚息每日2500元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持；该借款按年利率36%计算至2015年9月4日（刘杨收到韩中正的房屋折合人民币1186350元的时间）利息为900000元（2500000×36%），下余286350元应视为偿还的借款本金，该2500000元借款下欠本金为2213650元（2500000-286350元），其2015年9月5日之后的利息按年利率24%计算。韩中正称通过程雪芬的账号给刘杨汇款342000元，用于偿还3500000元借款，未提供充分证据证明且刘杨不予认可，法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条之规定，判决：一、韩中正于判决书生效后十日内偿还刘杨借款本金1000000元。二、韩中正于判决书生效后十日内偿还刘杨借款本金2213650元及利息（利息按年利率24%计算，从2015年9月5日起至付清之日）。三、驳回刘杨的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34800元（刘杨预交3000元），刘杨负担2300元，韩中正负担32500元。
韩中正上诉称：1、韩中正以价值1186350元的房屋折抵借款，该1186350元应当折抵借款本金,一审法院将该1186350元折抵36%的年息缺乏依据。因为本案两个借条都没有约定利息,其中有一个250万元借条只是约定了逾期不还款应承担每日2500元的罚息,而罚息是不符合法律规定的。2、韩中正让会计程雪芬汇给刘杨34.2万元，该34.2万元应当从借款本金中扣除。本案表面上是韩中正借王鹏举的钱,实际上所借的钱是刘杨的,刘杨与韩中正并不熟悉，因此，用王鹏举的名义将该款借给韩中正。当初刘杨就以此理由找韩中正要求偿还借款,韩中正就让会计程雪芬汇给刘杨34.2万元，程雪芬与刘杨根本不认识,更不存在经济往来,该34.2万元应当从借款本金中扣除。综上所述,250万元的借款现仅剩97.165万元,而不是221.365元。一审判决认定部分事实错误,判决结果不当,上诉人对多判的124.2万元不服，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判变更一审判决第二项为971650元。
刘杨答辩称：1、韩中正用价值1186350元的房屋折抵借款，该1186350元应当折抵利息。根据《合同法》第二百零五条:“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,借款期间不满一年的,应当在返还借款时一并支付;借款期间一年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期间不满一年的,应当在返还借款时一并支付。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十一条明确规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务”。以上法律可以看出，法律更加注重保护借款人对于利息的获得,所以利息的支付要先于本金的支付。2、韩中正主张的34.2万元的转账应当从借款本金中扣除。没有事实和法律依据。刘杨与程雪芬本就有经济来往,存在该笔转账记录实属正常。且韩中正并无证据能够证明该笔转账的性质就是还款。根据交易习惯,若该笔转账确为还款,那么在刘杨收到该笔款项后,应当向韩中正出具收到条,否则肯定无法确认该笔转账的性质,韩中正无法提供收到条,说明该笔转账非为其还款。刘杨收到还款后,韩中正再次打欠条时必然改变欠条上的欠款数字。在本案中,在韩中正转款后再次书写欠条时必然要从总欠款中扣除已支付的34.2万元,但从一审可知,欠款数额仍为350万元,并未改变。所以,韩中正的上诉主张是错误的,该34.2万元并非是其在350万元欠款中的还款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明：韩中正在开封正弘房地产开发有限公司担任法定代表人，程雪芬担任会计。赵利在2014年9月6日借款条上签字担保时担任杞县副县长，分管新农村社区建设。2014年11月20日，程雪芬在中国工商银行开封香榭里支行向刘杨汇款342000元。2015年9月4日，刘杨收到韩中正的房屋折合人民币1186350元。
刘杨与赵利的手机短信显示：“刘杨称这告诈骗现在还不是那么好办，你（赵利）必须催他（韩中正），要不是你（赵利）签字，他（韩中正）能在我们那拿到那么多钱吗？你们拿这个钱，是我直接拿过来给你们的，我2013年8月才过来上班，那时就是有你（赵利）签字才给的，要不是你（赵利），不会给”。
二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为：关于1186350元的房屋折抵款具体应当折抵多少本金及利息问题。本案中，2014年9月6日，韩中正出具的借条显示：“今借王朋举现金2500000元，借款期限为两个月即从2014年9月6日至2014年11月5日止，如果不能按期还款，愿承担每日2500元的罚息，直到还款为止，赵利签字承担连带保证责任”；2014年9月22日，韩中正出具的借条显示：“今借王朋举现金1000000元，借款期限为一个月即2014年9月22日至2014年10月21日，孟新丽签字承担连带保证责任”。从以上两份借条可以看出，两份借条均没有约定借期内的利息，但2014年9月6日的250万元借条约定了逾期利率每日2500元即年利率36%。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”；第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限；既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持”；本案中，因双方并没有约定借期内的利息，刘杨主张250万元和100万元借款在借期内的利息，本院不予支持。鉴于一审判决对刘杨主张的100万元的逾期利息不予支持，刘杨亦未提出上诉，视为放弃权利。刘杨主张的250万元的逾期利率按照每日2500元即年利率36%，超出法律保护的范围，一审判决按照年利率36%计算明显违反法律规定，本院对年利率24%（月利率2%）予以支持，超出部分不予支持。2015年9月4日刘杨收到韩中正的房屋折合人民币1186350元，韩中正称该1186350元为偿还的本金，刘杨称偿还的利息，本院认为，双方对先偿还本金还是先偿还利息约定不明，依照法律规定，应当视为先偿还利息。2500000元借款自2014年11月6日起至2015年9月4日止的利息为500000元（2500000元×2%×10个月）；下余686350元应视为偿还的借款本金，该2500000元借款下欠本金为1813650元（2500000-686350元），其2015年9月5日之后的利息仍按年利率24%计算。
关于程雪芬转账给刘杨的34.2万元的性质问题。韩中正在开封正弘房地产开发有限公司担任法定代表人，程雪芬担任会计。赵利在2014年9月6日借款条上签字担保时担任杞县副县长，分管新农村社区建设。从刘杨与赵利的手机短信可以看出，赵利担保的该2500000元借款，实际是刘杨提供给韩中正的。在刘杨不能提供其他证据证明程雪芬与刘杨之间存在经济往来的情况下，程雪芬于2014年11月20日在中国工商银行开封香榭里支行向刘杨汇款342000元应当视为偿还的借款本金。
综上，一审判决认定事实部分清楚，适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销杞县人民法院（2016）豫0221民初3079号民事判决；
二、本判决生效后十日内，韩中正偿还刘杨借款本金658000元；
三、本判决生效后十日内，韩中正偿还刘杨借款本金1813650元及利息（利息从2015年9月5日起至付清之日止按照年利率24%计算）；
四、驳回刘杨的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34800元，刘杨承担3000元，韩中正负担31800元；二审案件受理费15978元，由韩中正承担。
本判决为终审判决。
审判长 王有奎
审判员 尹福中
审判员 周超举
二〇一七年十二月四日
书记员 王 栋