江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第405号
上诉人（原审原告）南京强新企业有限公司。
法定代表人杭兆强，该公司董事长。
委托代理人周会耀，江苏中盟律师事务所律师。
委托代理人侯丹，江苏中盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）程中军，男，1971年7月6日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）吴彤，女，1973年11月12日出生，汉族。
两被上诉人共同的委托代理人姜云，江苏三法律师事务所律师。
两被上诉人共同的委托代理人许可璇，江苏三法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京欧典工贸有限公司。
法定代表人王玉连，该公司总经理。
上诉人南京强新企业有限公司（以下简称强新公司）因与被上诉人程中军、吴彤、南京欧典工贸有限公司（以下简称欧典公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2013）秦商初字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月12日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人强新公司的委托代理人候丹到庭参加诉讼，被上诉人程中军、吴彤、欧典公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
强新公司一审诉称：强新公司于1993年10月18日设立，经营范围为“生产各类家具、木器、装饰工艺品、皮制品及装饰工程配套服务；销售自产产品；销售各类家具、木器、装饰工艺品、皮制品等家居类制品。”2004年11月30日，经南京市秦淮区对外贸易经济合作局决定同意，由强新公司吸收合并南京强生家具有限公司（以下简称强生公司）。1993年12月1日，程中军与强生公司签订劳动合同，自2000年起担任业务部经理。因�生公司被强新公司合并，程中军进入强新公司工作，期间一直担任业务部经理，为强新公司的高级管理人员。1995年12月1日，吴彤与强生公司签订劳动合同，任企划部经理。因强生公司被强新公司合并，吴彤进入强新公司工作，自2005年6月任协理兼企划部经理，为强新公司的高级管理人员。2003年3月31日，程中军、吴彤与案外人王玉连共同投资设立了欧典公司，欧典公司经营的业务为家具、木制品的加工销售，其利用程中军、吴彤在强新公司担任高级管理人员的便利，攫取本属于强新公司的商业机会，实际业务开展大部分由程中军直接操作。程中军在强新公司工作期间，利用强新公司的工作条件及电脑等设备，直接操作欧典公司的家具销售业务。仅2008年一年，程中军直接操作欧典公司家具业务经营额高达621万元。欧典公司明知程中军、吴彤高级管理人员身份，仍利用其工作便利获得的商业机会谋取不当利益，已构成对强新公司权益的共同侵害。依据工商部门备案的欧典公司财务报表，自2003年程中军、吴彤参与成立欧典公司起，至2012年9月20日程中军、吴彤被强新公司解除劳动关系止，欧典公司已侵害强新公司合法权益获取利润超过500万元。2012年9月20日，因程中军、吴彤上述行为，强新公司通知程中军、吴彤解除劳动合同关系，并办理了登记备案手续，双方劳动合同关系依法解除。现强新公司诉至法院请求判令程中军、吴彤赔偿强新公司500万元；欧典公司承担连带赔偿责任；程中军、吴彤、欧典公司承担本案诉讼费。
程中军、吴彤一审辩称：程中军、吴彤系夫妻关系，自强新公司吸收合并强生公司以来，程中军在强新公司担任业务部经理，吴彤担任协理。但依据法律对高级管理人员概念的规定，程中军、吴彤不是强新公司的�级管理人员。其二人在强新公司任职期间，并没有利用职务便利为自己或他人谋取强新公司的商业机会，强新公司也没有证据证明其商业机会被程中军、吴彤利用。因此强新公司的诉讼请求没有事实及法律依据，请求驳回强新公司的诉讼请求。
欧典公司一审辩称：强新公司要求欧典公司承担连带责任没有法律依据。程中军、吴彤并非强新公司的高级管理人员，其二人是欧典公司的挂名股东，没有参与欧典公司的经营，也没有提供强新公司的商业信息，更没有参与欧典公司分配。欧典公司成立后主要从事肥皂花的进出口、密封圈的进出口等，家具做得比较少。欧典公司是薄利经营，基本处于持平或微亏损状态。请求驳回强新公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2004年11月30日，经南京市秦淮区对外贸易经济合作局批准，强新公司吸收合并强生公司。强生公司员工程中军、吴彤的劳动关系因此转入强新公司，程中军任业务部经理，吴彤任企划部经理并自2005年起任协理。其二人与强新公司签订的最后一期劳动合同约定的劳动合同期限均截至2017年11月30日止。2012年9月20日，强新公司以程中军、吴彤擅自兼营公司同类业务并有其他重大违反公司规章制度的行为，向程中军、吴彤分别发出《解除劳动合同通知书》解除劳动关系。
原审法院另查明：强新公司2004年章程规定，公司设总经理、副总经理各一人，由董事会聘用；总经理不得兼任其他经济组织的总经理，不得参与其他经济组织对本公司的商业竞争行为。
原审法院认为：法律规定董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。董事�高级管理人员不得未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者为他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。同时，法律还规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。程中军在强新公司担任部门经理一职，不属于法律规定的公司经理。强新公司提供的干股名单以及程中军代表强新公司签订的合同等证据，不足以证明程中军为强新公司高级管理人员。吴彤在强新公司担任协理，强新公司虽认为协理相当于公司副总经理，但未能提供相关聘书或其他证据证明强新公司系按照章程规定的任命副总经理的程序任命吴彤担任协理一职。因此，程中军、吴彤不属于法律规定的公司高级管理人员。故强新公司的诉讼请求，没有事实及法律依据，应不予支持。
综上，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第二百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：驳回南京强新企业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费46800元，由强新公司负担。
强新公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持强新公司全部诉讼请求，并由三被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由为：一、程中军、吴彤在强新公司拥有与一般工作人员及其他普通管理人员完全不同的责、权、利，应当被认定为高级管理人员。吴彤为公司协理，分管企划部、业务部、财务部、行政部、电脑部等最重要的五个部门，并享有签批公司财务支出的权力，故该职位的职责相当于公司副总经理。吴彤被认命为协理的任命书系由强新公司法定代表人杭兆强及总经理蔡宜德亲笔签发提级通知。吴彤已实际履行了高级管理人员职责。程中军为公司业务部经理，全方位参与公司对内对外各项重大事务的决策与执行，故亦为公司高级管理人员。二、吴彤、程中军在未向强新公司披露信息，也未获得强新公司权力机关许可的情况下，擅自投资经营欧典公司，开展与强新公司同类的业务，违反了竞业禁止义务及忠实义务。程中军还直接操作欧典公司业务。程中军虽不具备高管的职务，但其为强新公司高管吴彤的配偶，其行为也应视为高管人员从事了竞业经营活动，构成共同侵权。三、欧典公司明知程中军、吴彤的身份，仍利用二人获取商业利益，三被上诉人构成了对强新公司的共同侵权。根据欧典公司的财务报表，自2003年至2012年9月20日，欧典公司因侵害强新公司合法权益获利超过500万元。对此，欧典公司未能向法院提交相应财务账簿、经营资�等证据以供核查，故应结合现有证据认定上述500万元系三被上诉人侵权所得。
上诉人强新公司为支持其上诉请求，二审中向本院提供以下新证据：
1、2006年至2012年费用申请单8份，吴彤均在该单的总经理处核准签字，证明吴彤担任协理职务，可以代行总经理职权，审核费用支出，实际应为公司副总经理，被任命为协理，仅是称呼不同而已。
2、2005年至2012年强新公司员工工资清单，证明在数百名企业员工中，吴彤与程中军的工资始终排名在前十位，远高于其他一般中层管理人员，仅次于公司董事长及台湾派驻人员。
被上诉人程中军、吴彤书面答辩称：无论依据公司章程规定还是法律规定，程中军、吴彤均非强新公司的高管。强新公司未能举证证明程中军、吴彤利用公司所有的信息、财产为自己或他人谋取利益。一审诉讼中，强新公司提供的任命书、干股名单仅系该公司单方制作与打印，无任何公章或签字，故其存在伪造证据的情形。
被上诉人欧典公司未答辩。
被上诉人程中军、吴彤、欧典公司二审未向本院提交新的证据，对上诉人强新公司二审中提交的证据均未发表质证意见。
本院认证意见：
强新公司提供的证据1中显示，吴彤在该申请单的总经理处签写：“吴彤代”字样，说明吴彤实施的是代总经理签字的行为。如强新公司所言属实，吴彤被任命为协理，相当于公司副总经理，拥有审核财务的权利，则吴彤应直接签署个人名字，而无须代签。故强新公司就该证据所主张的证明目的与证据内容并不一致。证据2反映吴彤、程中军在强新公司的工资收入情况，该证据内容与强新公司所主张的两人系强新公司高管之间关联性并不充分，故本院对前述证据不予确认。
二审中，对原审判决查明的案件事实，上诉人强新公司不持异议，本院予以确认。
二审归纳争议焦点：1、吴彤、程中军是否为强新公司高级管理人员，应否承担对强新公司的忠实义务与竞业禁止义务；2、欧典公司应否承担共同侵权的连带责任。
本院认为：根据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（一）项规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。该法条所指公司经理、副经理在商事实践中可对应公司的总经理和副总经理。本案中，强新公司提供的证据仅能证明程中军系该公司业务经理，而依法律规定及该公司章程规定，业务经理均不属于公司高级管理人员，故强新公司上诉称程中军为公司高级管理人员证据不足。强新公司章程中规定有副总经理。一审诉讼中，强新公司提供的提级通知，仅能证明吴彤系该公司协理，强新公司法定代表人及�经理并未依据公司章程规定任命吴彤为副总经理，说明在该公司的实际运作中并未设立该职位。而协理之职与前述法条规定的公司高级管理人员亦不相符。强新公司一审中提供的任命吴彤为协理的任命书，是其单方打印，并非任命书原件，不能证明吴彤作为协理因分管相关五个重要部门而相当于副总经理；干股名单仅为打印件，且强新公司称该名单仅为公司讨论件，并未实际实施，故其证明效力不足，不能证明程中军、吴彤为公司高级管理人员。另外，强新公司亦未通过签订书面协议的方式为程中军、吴彤设定忠实义务及竞业禁止义务，故强新公司上诉称程中军、吴彤为公司高级管理人员，应承担因违反忠实义务与竞业禁止义务给该公司利益造成的损害赔偿责任，证据不足，本院不予采信。强新公司上诉称程中军系吴彤配偶，欧典公司明知两人为该公司股东，均�成共同侵权而应承担连带责任，亦均欠缺事实与法律根据，本院不予采信。
综上，强新公司的上诉意见缺乏事实和法律根据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费46800元，由上诉人强新公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 毕宣红
代理审判员 董岩松
二〇一四年五月六日
书 记 员 高 雁
《中华人民共和国公司法》
第二百一十七条第（一）项高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。