安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终1503号
上诉人(一审原告):安徽中玺投资管理有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区官陡街道钱桥社区综合楼506室。
法定代表人：李辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张徐兵，安徽纬纶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高飞，安徽纬纶律师事务所律师。
上诉人(一审被告):合肥派河建筑安装工程有限公司，住所地安徽省肥西县城关三河西路。
法定代表人：孟凡年，该公司总经理。
委托诉讼代理人：俞雪亮，安徽远致律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：胡兆阳，男，1963年7月26日出生，汉族，安徽省肥西县上派镇沿河路沿河居委会。
上诉人安徽中玺投资管理有限公司（以下简称中玺公司）、上诉人合肥派河建筑安装工程有限公司（以下简称派河公司）因与被上诉人胡兆阳建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省鸠江区人民法院（2016）皖0207民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中玺公司的委托诉讼代理人张徐兵、上诉人派河公司的委托诉讼代理人俞雪亮到庭参加诉讼。被上诉人胡兆阳经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中玺公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持中玺公司的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由派河公司承担。事实和理由：一、一审判决认定中玺公司屡次通知无效后，为避免损失的扩大，应依法及时行使解除权，而不应直至2014年7月25日才行使解除权，该认定错误。1、中玺公司及监理公司发现派河公司于合同约定期限未完工后，及时发函催促其加快施工，可见中玺公司并未怠于行使自己的权利。2、中玺公司及监理公司屡次发函后，派河公司未明确表示拒绝继续施工，而是以各种理由和借口开脱，并承诺整改，抓紧完工，期间断断续续的进行了施工。其行为表明其是继续履行合同的。3、中玺公司及监理公司经多次发函收效甚微后，也想第一时间解除合同，但是鉴于建设工程施工合同的特殊性，解除合同后相关权利义务如何救济并非一审法院认定的一个月期限即可解决。从中玺公司在一审中提交的通知函中可以看出，在中玺公司作了大量工作后，双方才于2014年7月25日达成解除合同的一致意见。4、一审法院认定中玺公司怠于行使合同解除权，导致损失扩大的责任在于中玺公司系主观推断，没有任何证据证明。二、派河公司延期导致中玺公司的损失包括中玺公司本应获得的租金收益、中玺公司自行筹钱完成剩余工程产生的借款利息等，远不止中玺公司一审诉请的数额，因双方合同对工程延期交付违约责任有约定，中玺公司只能按照双方合同的约定要求派河公司承担其违约责任。三、胡兆阳不仅系派河公司的代表人，也是该工程的实际施工人，其应对合同违约责任承担连带责任。
派河公司辩称：派河公司没有违约，不应承担违约责任，请求二审法院驳回中玺公司的上诉请求。
派河公司上诉请求：一、改判派河公司没有违约情形，依法不承担违约金；二、中玺公司承担一、二诉讼费用。事实和理由：一、关于工期的延误，其主要延误工期是在钢结构的施工，派河公司仅仅负责工程土建部分。胡兆阳在经中玺公司和派河公司同意后将钢结构部分转包给孟庆喜，工期的延误在于孟庆喜的钢结构施工。二、在合同订立时，派河公司不具备钢结构的施工资质，中玺公司对此是明知的，仍将包括钢结构在内的所有施工项目交由派河公司施工，故中玺公司在订立合同过程中也存在重大过错。
中玺公司辩称：派河公司违约事实清楚，请求二审法院驳回派河公司的上诉请求。
中玺公司向一审法院起诉请求：判决派河公司、胡兆阳承担延期交付违约金1116000元（从2014年1月20日计算至2014年7月25日）。
一审法院认定事实：2013年12月2日，中玺公司与派河公司签订了一份《芜湖汽车服务中心8#项目补充协议》，约定8#单体店的土建、钢结构、水电、消防安装等由派河公司施工。开工日期为2013年11月1日，项目应于2014年1月20日前全部竣工验收。工期延误造成的相应损失按每日6000元计算。该协议由胡兆阳在协议上代表人处签名。协议由中玺公司和派河公司分别盖章确认。合同履行过程中的2014年1月21日，即合同约定的竣工验收截止日的次日，项目监理单位向派河公司发出通知单，认为施工进度缓慢，已严重延误，要求其加快施工进度，尽快交付使用。此后，该项目监理单位又不断向派河公司发出通知单，要求其恢复施工，尽快交付。与此同时，中玺公司也分别于2014年1月21日、1月27日、3月28日、5月20日、7月10日，数次向派河公司发出通知函，要求其恢复施工，完成剩余工程，言明保留对其违约责任的追究。施工现场一直处于停工状态。2014年7月25日，中玺公司向派河公司（胡兆阳）发出函件，明确提出解除双方于2013年12月2日签订的协议。该工程现已由其他施工单位施工结束。另，2013年12月6日，安徽金交洋投资管理有限公司和中玺公司共同作为合同甲方与作为合同乙方的芜湖市绿合汽车销售服务有限公司签订了一份租赁合同。合同约定乙方承租甲方位于芜湖市汽车服务中心8号地块的轻钢结构房屋作为汽车4S店。交房日期为2014年（笔误为2013）1月29日。因未能按期交房，芜湖市绿合汽车销售服务有限公司以安徽金交洋投资管理有限公司和中玺投资公司为共同被告向鸠江区法院提起民事诉讼，请求其支付违约金559199元。双方在鸠江区法院主持下达成调解协议，租赁合同解除，该案两被告共同支付芜湖市绿合汽车销售服务有限公司经济补偿10万元，并负担诉讼费用3068元。
一审法院认为，一、中玺公司和派河公司于2013年12月2日签订的协议，系法律意义的文本合同。该合同约定明确，意思真实，系合法有效的合同。合同双方当事人均应严格履行。派河公司未能在合同约定的期限内履行合同义务，又未提供证据证明具有免责事由，依法应当承担违约责任。派河公司的违约事实发生后，中玺公司曾数次通知对方恢复施工，在屡次通知无效后，为避免违约损失的扩大，中玺公司依法有权及时行使合同解除权，但是其直至2014年7月25日方才行使，故酌情对损失额进行调整，即派河公司应当自2014年1月21日起后的一个月，按照合同约定的违约金计算标准赔偿中玺公司的损失180000元（6000元/天×30天）。二、胡兆阳作为签订协议的代表人签名，其代表的是派河公司而非其本人，况且该协议当事双方明确列明的是中玺公司和派河公司并由该公司签章确认。该合同当事人依法应为中玺公司和派河公司。只有合同当事人才能享有合同权利、承担合同义务。尚无证据证明胡兆阳转接了合同义务或其他担保义务，中玺公司要求胡兆阳承担本案民事责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应不予支持。综上，一审法院判决：一、派河公司于判决生效之日起十日内支付中玺公司违约金180000元。二、驳回中玺公司的其他诉讼请求。案件受理费14844元，中玺公司负担12450元，派河公司负担2394元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上述证据，本院认证认为：中玺公司提交的证据1—4不属于新证据范畴，故不予审查；中玺公司提交的证据5因未提交原件，无法确认真实性，故不作为本案的定案依据。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，一、本案中，中玺公司发现派河公司存在工期延误的情况后，虽多次发出通知要求其加快施工进度，但没有取得预期效果。直至合同约定的工期届满之日即2014年1月20日，派河公司仍未完成竣工交付义务，构成违约。双方当事人在该违约事实发生后，均未在合理期限内积极履行减损义务，对于违约损失的扩大均有过错，故本院酌定双方当事人对于工期延误的违约损失各承担一半民事责任。派河公司应向中玺公司支付违约金558000元（6000元×186天×50%）。二、《芜湖汽车服务中心8#项目补充协议》的双方当事人是中玺公司和派河公司，胡兆阳仅作为派河公司的代理人在协议中签字，故该协议的法律后果应由中玺公司、派河公司承担。中玺公司要求胡兆阳承担本案民事责任的诉讼请求没有事实和法律，应不予支持。三、派河公司上诉称其不具备钢结构工程的施工资质，仅承建了案涉工程的土建部分，该工程钢结构部分系胡兆阳转包给孟庆喜施工，该工程的工期延误主要在于钢结构施工，因派河公司并未提供确实充分的证据证明上述事实，本院对该上诉观点不予采纳。综上，中玺公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。派河公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省鸠江区人民法院（2016）皖0207民初441号民事判决第二项。
二、变更安徽省鸠江区人民法院（2016）皖0207民初441号民事判决第一项“合肥派河建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽中玺投资管理有限公司违约金180000元”为合肥派河建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽中玺投资管理有限公司违约金558000元。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费12450元，由上诉人安徽中玺投资管理有限公司负担6225元，上诉人合肥派河建筑安装工程有限公司负担6225元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 智
代理审判员 蒋 磊
代理审判员 丁大慧
二Ｏ二Ｏ一六年十一月二十二日
书 记 员 王文苑
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第一、二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。