金华市婺城区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）金婺行初字第13号
原告余勇。
委托代理人王小明，浙江八婺律师事务所律师。
被告金华市人力资源和社会保障局（以下简称金华人社局），住所地金华市婺城区双龙南街801号8楼。
法定代表人王丁路，局长。
委托代理人周燕祥，该局副局长。
委托代理人郑峰，该局社保处处长。
第三人浙江牧林装饰工程有限公司（以下简称牧林装饰公司），住所地金华市婺城区八一北街478号联谊大厦6楼。
法定代表人陈跃江，董事长。
委托代理人吕香维，该公司员工。
原告余勇不服被告金华人社局不予认定工伤决定一案，于2015年1月23日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于同年3月16日公开开庭进行了审理。原告余勇及其委托代理人王小明，被告金华人社局的委托代理人周燕祥、郑峰，第三人牧林装饰公司的委托代理人吕香维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告金华人社局2014年11月26日作出金工伤字（2014）2434号不予认定工伤决定，认为：经核实后发现，李培庆系个体工商户，具备用工主体资格，余勇受伤系在李培庆承包工程内任安装工时发生；余勇与浙江牧林装饰公司不存在劳动关系；根据《工伤保险条例》第二条规定，决定对余勇在牧林装饰公司所造成的伤害不予认定工伤。
被告向本院提交的证据及依据有（均系复印件）：1.余勇提交的工伤认定申请表、牧林装饰公司工商登记基本情况、公司证明、潘胜军、范军华证明及身份证、金华市第二医院门诊病历、出院小结各1份，证明上述系余勇提交的认定工伤申请材料；2.牧林装饰公司的书面材料、公司与李培庆的工程施工承包协议书各1份，证明上述材料系牧林装饰公司提供的举证材料；3.牧林装饰公司行政起诉状、该公司及李培庆营业执照、工程施工承包协议书各1份，证明上述系浙江牧林装饰工程有限公司起诉中提供的材料，原告与李培庆之间存在用工关系；4.举证通知书、受理决定书、（2014）金工伤字第1240号认定工伤决定书、（2014）金工伤字第2号撤销工伤决定告知书、（2014）金工伤字第2434号不予认定工伤决定书各1份，证明被告原作出认定工伤决定，后撤销原决定，不予认定工伤；5.《工伤保险条例》、人社部发（2013）34号《关于执行<；工伤保险条例>；若干问题的意见》各1份，证明被告作出决定的依据。
原告余勇起诉称：2013年12月2日11时许，原告在第三人承包的浙江元众新能源注塑车间改造工程施工过程中受伤。2014年6月5日，原告向被告申请工伤认定，并提供了相应的材料。同年7月17日，被告以金工伤字（2014）1240号认定工伤决定书，认定原告的受伤属工伤。同年11月4日（实际收到时间为同月17日），不知什么原因，被告又以金工伤字（2014）2号撤销工伤决定告知书，告知原告撤销（2014）1240号认定工伤决定。原告认为，被告的撤销决定是错误的。被告的“李培庆系个体工商户，具备用工主体资格，余勇与牧林装饰公司不存在劳动关系”的理由不能成立。李培庆虽为个体工商户，其经营范围为钢棚、金属门窗零售，该个体工商户不具备建筑工程施工的资质。李培庆同时也是牧林装饰公司的施工班组负责人。原告在第三人承包的浙江元众新能源注塑车间改造工程中的工作行为，不属于李培庆个体工商户中销售钢棚、金属门窗范畴。原告的工作属于建设工程施工行为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，原告在施工中受伤，属于工伤范围。被告2014年7月17日作出的认定工伤决定是正确的，不应当撤销。因此，被告在2014年11月26日的撤销决定是错误的。原告请求法院：撤销被告2014年11月26日金工伤字（2014）2434号不予认定工伤决定。
为证明上述事实及主张，原告向本院提交的证据有（均系复印件）：1.身份证1张，证明原告主体资格；2.撤销工伤决定告知书1份，证明被告撤销认定工伤决定；3.认定工伤决定书1份，证明被告在前述两个行政行为之前对原告是认定为工伤的。
被告金华人社局答辩称：牧林装饰公司将其业务转包个体工商户李培庆，而个体工商户具备用工主体资格。现原告坚持以牧林装饰公司为其用人单位申请认定工伤，证据和理由不能成立。我局作出的（2014）金工伤字2434号不予认定工伤决定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持，并驳回原告的诉讼请求。
第三人浙江牧林装饰公司陈述称：1.原告与我公司之间没有订立过书面的劳动合同，也并不存在事实劳动关系。我公司承接位于龙游金星大道92号浙江元众新能源注塑车间改造工程，2013年11月22日与李培庆签订工程施工承包协议书，约定将其中的“车间彩钢板吊顶及彩钢板隔断改造”项目承包给李培庆施工，承包方式为包清工，安全生产责任由李培庆承担等。而李培庆并非是我公司职工，与我公司只存在外部承包关系。原告余勇则系李培庆雇佣的小工，并非是我公司职工，与我公司从未形成事实劳动关系。而认定工伤必须以存在劳动关系为前提。原告在本案中缺乏充分的证据予以印证自己的主张。2.原告与李培庆之间存在相应的用工关系。李培庆具备用工主体资格，他是从事钢棚、金属门窗零售的个体工商户。李培庆出售了钢棚并负责安装，这是从事零售服务的延伸。李培庆作为用工主体，雇佣原告余勇为其安装工人，双方之间存在事实用工关系，我公司与余勇之间并不存在用工关系。2013年12月2日，李培庆雇佣的余勇在施工中不慎摔伤，余勇与保险公司沟通后，为便于人身险理赔，遂到我公司要求出具证明。事后，余勇却将上述证明用于工伤认定。3.退一步讲，即使如原告所述李培庆作为个体工商户没有安装业务，这也与我公司无关。根据人社部（2013）34号文件及浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院浙高法民一（2014）7号《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第一条规定，本案也不应该认定为工伤。综上所述，我公司认为被告作出的不予认定工伤决定，事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持，并驳回原告的诉讼请求。
第三人向本院提交的证据有（均系复印件）：1.工程施工承包协议书1份，证明第三人将该工程承包给李培庆施工，原告系李培庆雇佣的小工，其与第三人不存在劳动关系，据此不能认定在第三人公司工伤；2.个体工商户营业执照1份，证明李培庆具备用工主体资格。
在审理过程中，本院依法组织到庭当事人及代理人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：
1.对被告证据1，原告和第三人无异议。本院确认其证明力。
2.对被告证据2，第三人无异议。原告提出：该公司书面材料中给被告的回复，对原告认定工伤有不同意见，该回复是不正确的；劳动关系与工伤认定没有必然联系，劳动关系不是认定工伤的唯一前提条件；称工伤认定一定要存在劳动关系，是不正确的；对承包协议的客观性无异议，但不合法，并且对不认定工伤没有证明力，反而证明原告受伤属于工伤，因为这份承包协议证明本案非法转包、分包的法律关系。经查：原告异议不成立。本院确认其证明力。
3.对被告证据3，第三人无异议。原告提出：行政起诉状，事实错误，法律依据错误；起诉状中第一点称该公司与余勇没有劳动关系、不能认定为工伤，这个观点被最高法院的司法解释否定；其认为李培庆出售钢棚并负责安装，是从事零售服务的延伸，显然错误；生产汽车企业并不具备汽车上路行驶的权利，这也是本案发生人身损害的原因；第三人起诉称人社部工伤认定适用法律是错误的，其实相反，人社部认定工伤的决定适用法律是正确的；当时是7月，最高法院的司法解释尚未出台，但有人社部规定，本案事实正好符合人社部的规定，故认定工伤是正确的；该公司行政起诉的事实理由及法律依据是不正确的。经查：原告异议不成立。本院确认其证明力。
4.对被告证据4，第三人无异议。原告提出：对工伤认定的程序没有异议，认定原告工伤是正确的。经查：原告异议不成立。本院确认其证明力。
5.对被告证据5，第三人无异议。原告提出：应当适用人社部34号规定和最高法院司法解释，因为最高法院司法解释9月1日就实施了。经查：原告异议不成立。本院确认其证明力。
6.对原告证据，被告和第三人无异议。本院确认其证明力。
7.对第三人证据，被告无异议。原告提出：对客观性和关联性无异议，但不合法；因为这份承包协议说明本案存在违法转包、分包的法律关系；结合李培庆的个体工商户营业执照，明确经营范围是工棚门窗零售，并不具备车间工棚厂房的改造资质；因此，第三人所要证明的法律事实“李培庆有用工主体资格”，这是不相符的，他没有用工主体资质。经查：原告异议不成立。本院确认其证明力。
根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人和代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下：
原告余勇系个体工商户李培庆雇请的职工，主要从事板房安装。2013年11月22日，李培庆与第三人牧林装饰公司签订工程施工承包协议书，约定第三人将其承建的浙江元众新能源注塑车间改造工程中的彩钢板吊顶及彩钢板隔断改造项目发包给李培庆施工。同年12月2日11时许，原告受李培庆的指派，在上述工地拆卸旧板时，因板房墙板倒塌，造成原告受伤。同月3日到金华市第二中医院住院治疗，于2014年3月12日出院，诊断为：右跟骨粉碎性骨折。
同年5月20日，原告向被告金华人社局申请工伤认定，并提交相关材料。同月23日，被告向第三人邮寄举证通知书，要求第三人在收到通知书15日内向被告提交认为原告不是工伤的相关证据。第三人向被告提交了不能认定原告为工伤的情况说明及相关材料（但未提交李培庆的个体工商户营业执照）。被告同年6月5日受理原告的工伤认定申请后，经核查，同年7月17日作出金工伤字（2014）1240号认定工伤决定，认为根据人社部发（2013）34号文件“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任”的规定，第三人应承担工伤保险责任。原告在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。
同年10月13日，第三人不服被告金工伤字（2014）1240号认定工伤决定，向本院提起行政诉讼，并提交了李培庆的个体工商户营业执照。诉讼期间，被告以个体工商户李培庆具备用工主体资格、原告与其建立劳动关系为由，于同年11月4日作出金工伤字（2014）2号撤销工伤决定，并告知原告。
同年11月26日，被告作出金工伤字（2014）2434号不予认定工伤决定，认为：经核实后发现，李培庆系个体工商户，具备用工主体资格，余勇受伤系在李培庆承包工程内任安装工时发生；余勇与牧林装饰公司不存在劳动关系；根据《工伤保险条例》第二条规定，决定对余勇在牧林装饰公司所造成的伤害不予认定工伤。
本院认为：第三人与李培庆签订工程施工承包协议，将其承建的浙江元众新能源注塑车间改造工程中的彩钢板吊顶及彩钢板隔断改造项目发包给李培庆施工，双方已形成承揽合同关系。原告受雇于李培庆，并按照李培庆的指派到工地工作。原告与第三人之间并不存在劳动关系。虽然原告在工作时因工作原因受到事故伤害，但其用工主体系李培庆。因此，被告作出的不予认定工伤决定，基本事实清楚，基本证据确实充分，适用法律法规正确，符合法定程序，并无不当。综上所述，原告诉讼请求无充分事实及法律依据，本院难以支持。对被告抗辩及第三人陈述中合法有据部分，本院予以采纳。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项规定，判决如下：
驳回原告余勇的诉讼请求。
本案受理费人民币50元（原告已预交），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 鲍海源
人民陪审员 郭金棠
人民陪审员 汪奕南
二〇一五年四月十三日
书 记 员 王 薇