河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民再终字第00030号
抗诉机关：河南省南阳市人民检察院。
申诉人（一审被告）：王岚，男，汉族，1977年1月18日出生，住河南省郑州市。
委托代理人：汤森，河南宛英律师事务所律师。
被申诉人（一审原告）：蔡长青，男，汉族，1974年12月28日出生，住河南省南阳市。
申诉人王岚与被申诉人蔡长青装饰装修合同纠纷一案，2012年1月21日南阳市卧龙区人民法院作出（2010）宛龙潦民初字第166号民事判决，已经发生法律效力，王岚不服于2013年9月11日向本院申请再审，2014年7月28日本院作出（2014）南民申字第00066号民事裁定，驳回王岚的再审申请。申诉人王岚不服向南阳市人民检察院提出申请，请求依法抗诉。2014年12月24日南阳市人民检察院作出宛检民（行）监（2014）41130000045号民事抗诉书向本院提起抗诉。2015年5月4日本院作出（2015）南民抗字第00005号民事裁定，本案由本院提审，再审期间中止原判决的执行。2015年5月22日本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申诉人王岚的委托代理人汤森，被申诉人蔡长青到庭参加诉讼；南阳市人民检察院检察员程晓信、王婉君出席法庭履行职务。本案现已审理终结。
卧龙区人民法院一审查明，2003年底，蔡长青、郭玉良、胡泽合伙经营沸腾夜音乐广场，后郭玉良、胡泽退出，由蔡长青与刘大鹏合伙经营，但工商登记为个体经营，经营者姓名未作变更，仍为郭玉良。2009年4月，原告及刘大鹏二人与被告达成口头协议，将沸腾夜音乐广场的装修工程以1800000元包工包料方式包给被告，工期3个月（自2009年4月20日至2009年7月20日），双方缔约后，原告分别于2009年6月24日、2009年7月1日在《南阳晚报·周刊》、2009年7月7日在《河南古城广告》上刊登2009年7月27日开业的广告。
因工程未按期交工，2009年9月8日，原告及刘大鹏与被告签订书面协议一份。该协议约定原告交付给被告的装饰装修工程，截止2009年9月8日已付款1380000元，剩余420000万元；原告支付未付工程款中的200000元，被告于收到该款后15日内工程完工，逾期支付违约金200000元。2009年9月9日，原告按约定支付了被告工程款200000元，但工程仍拖延至2009年10月18日交工，同日沸腾夜音乐广场开业，交工时工程仍剩余小部分尾活，尾活至2009年12月18日结束。
卧龙区人民法院一审另查明：2009年4月23日至2009年9月8日，原告共支付被告工程款l380000元；2009年9月9日至2009年12月18日，原告支付被告435000元，并额外支付各项工程材料款、工人工资141627.5元。按协议，原告2009年9月9日支付被告200000元，被告应于2009年9月24日交工，但因工程延期，实际沸腾夜音乐广场于2009年10月18日开业，耽误开业日期23天，工程于2009年12月18日结束。原告合伙人刘大鹏表示2009年10月已与原告散伙，本案涉及装修工程的所有债权均归原告所有。
卧龙区人民法院一审认为：依法成立的合同，有书面形式、口头形式，均受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。原被告达成口头协议，原告与其合伙人刘大鹏将沸腾夜音乐广场的装饰装修工程以1800000元包工包料的方式承包给被告，因工程延期，原被告又于2009年9月8日签订就该装饰装修工程书面协议，应当视为原被告就该装饰装修工程对原口头协议进行了变更，并达成了新的协议，该协议为有效合同，对原被告均有法律约束力。根据该协议，可以认定原被告之间系承包关系，故对被告辩称其双方系雇佣关系，本院不予采纳。原告按照该协议支付了工程款，但被告没有按协议规定的期限完工，拖延工期23天，属于违约，故原告主张被告支付违约金200000元，本院予以支持。因被告怠于履行义务，原告请求被告支付原告垫支工程材料款、工人工资共计198190.5元，经本院确定原告实际垫支141627.5元，故被告应当返还原告141627.5元。关于原告以被告拖延工期共79天为由，认为被告违约行为给原告造成巨大经济损失及不利声誉影响，请求被告赔偿原告损失563899.13元的问题，本院认为原被告于2009年9月8日签订了书面协议，对协议的履行、工程交工期限以及违约责任作出了新的约定，原告2009年9月9日支付被告200000元，按约定被告应于2009年9月24日交工，但原告至2009年10月18日开业，实际拖延工期23天。因该书面协议已经约定违约金200000元，原告亦未能有充分证据证明约定的违约金低于造成的损失，故原告请求被告赔偿原告损失563899.13元，本院不予支持。关于被告辩称应以沸腾夜音乐广场作为原告，刘大鹏与原告合伙共同与被告签订协议，原告单独起诉不当的问题。本院认为，沸腾夜音乐广场系个人经营，按照法律规定起字号的个体工商户在民事诉讼中，应以业主为诉讼当事人，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人，原被告达成口头装饰装修协议时，沸腾夜音乐广场的业主为郭玉良，实际经营人是蔡长青与刘大鹏，郭玉良表示已经退出，刘大鹏亦表示其在2009年10月已退伙，本案涉及装修工程的所有债权均归原告所有，且郭玉良明确表示不参加本案诉讼，因此原告起诉，并无不当，对于被告的该项辩解，本院不予采纳。被告辩称2009年9月8日系虚假协议，但未提交证据证明，对于该辩解本院不予采纳。综上，被告应当支付原告违约金200000元，并返还原告垫支款141627.5元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十三条，《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十一条、第四十六条之规定，判决：1、自本判决生效之次日起十日内，被告王岚支付原告蔡长青违约金200000元，并返还原告蔡长青垫支工程款141627.5元。2、驳回原告蔡长青其他诉讼请求。案件受理费13421元，原告蔡长青负担8721元，被告王岚负担4700元。
南阳市人民检察院抗诉认为：卧龙区人民法院（2010）宛龙潦民初字第166号民事判决认定事实不清，适用法律错误。理由如下：
（一）王岚与蔡长青的装饰装修合同，因王岚无施工资质，应属无效合同，原审判决认定为有效合同，明显属于适用法律错误。依据《最高人民法院民事案件案由规定》（法发﹤2011﹥42号）第一百条的规定，建设工程施工合同和装饰装修合同纠纷案由都属于一级案由建设工程合同纠纷下的二级案由，其实质都属于建设工程施工合同纠纷，故都应当适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的若干问题解释》，但原审法院认为本案不适用该解释，故原审法院适用法律明显错误。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的若干问题解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所签订的建设工程施工合同，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效。本案中王岚没有建筑施工资质，蔡长青也没有把建设工程依法招投标，故双方之间的装饰装修合同应为无效合同，无效合同整体无效，违约金条款和工程款条款等约定也就不具有法律约束力，因此原审判决依据该无效合同判决王岚支付违约金，明显适用法律错误。（二）原审判决认定事实的证据不足。王岚尚有部分施工工程未与蔡长青进行结算，原审法院对此未进行工程造价鉴定，直接认定申请人返还蔡长青垫支工程款141627.5元，该认定缺乏证据支持。综上所述，南阳市卧龙区人民法院（2010）宛龙潦民初字第166号民事判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。
申诉人王岚的申诉理由同南阳市人民检察院抗诉理由相一致。
被申诉人蔡长青的答辩理由：我起诉王岚，是我给王岚打的款，我不管王岚给谁多少钱，后期因为王岚拿着我的钱去给别人装修去了，耽误了我三个多月，还有房租水电、工人工资、培训费用，这几个月的损失怎么计算，我有给王岚打款的凭证。
再审查明的事实与原审相同。
本院再审认为：蔡长青及合伙人刘大鹏与王岚达成口头协议，把“沸腾夜”装修工程以1800000元的价格，以包工包料的形式交给王岚施工，工期约定为三个月（2009年4月20日至7月20日）。经查，“沸腾夜”装修工程属于私人开办的小型歌舞厅。抗诉意见指出装修工程应当依法进行招标，交给有资质的施工企业进行施工，否则合同无效。民法立法的基本原则诚实信用。“沸腾夜”于2009年10月18日开业以来，装修工程部分并没有因质量问题而发生纠纷，王岚没有资质而进行“沸腾夜”的装修施工是明知而故犯，违背诚实信用原则，存在过错。依据实事求是来处理本案，双方口头协议应当认定为有效协议，再审予以确认。蔡长青及合伙人刘大鹏按照王岚要求支付工程款后，王岚开始施工，王岚没有按照双方的约定于2009年7月20日交付“沸腾夜”装修工程。2009年9月8日蔡长青与王岚对“沸腾夜”装修工程的费用进行清算后并达成新的约定，双方约定是在前一次约定基础上的进一步约定，同样是有效的约定，再审予以确认。这次约定交工日期为2009年9月24日，否则王岚应承担200000元违约金，王岚应当依据诚信守诺来完成新的约定。但是王岚把本应当在2009年9月24日交工的“沸腾夜”装修工程拖延至2009年10月18日勉强交工。综上所述，王岚的违约是明显存在的，一审支持违约金200000元与法有据，再审予以确认。且本案已经执行完毕，抗诉理由不予采信。本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持南阳市卧龙区人民法院（2010）宛龙潦民初字第166号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 李建新
审判员 王 浩
审判员 李 芳
二〇一五年八月三十一日
书记员 张 鹏