福建省清流县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0423刑初101号
公诉机关清流县人民检察院。
被告人上官某甲，男，1972年9月27日生。
被告人黄某乙，男，1964年1月24日生。
清流县人民检察院以闽清检公刑诉（2016）89号起诉书指控被告人上官某甲、黄某乙犯盗窃罪，于2016年11月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。清流县人民检察院指派检察员陈亚男出庭支持公诉，被告人上官某甲、黄某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
清流县人民检察院指控：2016年7月，被告人上官某甲与黄某乙约好一起到清流骗钱，并商量好由上官某甲寻找好骗的人，黄某乙配合行骗。7月8日上午11时许，二人在清流县医院对面的公交车站，由上官某甲物色搭讪被害人邓某，黄某乙负责当托，通过偷塞钱到烟盒的手段“表演”给邓某看，让邓某相信上官某甲有能力让烟盒里变更多钱。因邓某身上没带钱，双方约定次日再见面变钱。9日上午8时许，被害人邓某从清流西山信用社取了人民币6,000元（以下币种均为人民币），后与两被告人一起到龙津镇上坪路与碧林东路岔路口的河边变钱，上官某甲让邓某将6,000元塞入两包空的红狼烟盒内，黄某乙也假意塞了2,000元。塞好后，上官某甲把装有钱的烟盒交到黄某乙手上，然后谎称要施法，分散邓某注意力，黄某乙趁机将自己身上的两包红狼烟与装钱的两包红狼烟盒调换，并由上官某甲将换过的两包红狼烟塞进邓某买来的书包里，同时发给邓某两根烟，让其往银行取钱的方向走一千多步，期间不能打开书包，不能回头看，走到目的地后说两句“财神菩萨帮忙”，把两根烟抽完再返回，书包内的钱就会变多。被害人邓某按上官某甲的说法去做时，上官某甲和黄某乙趁机逃离，将邓某的6,000元钱盗走。
2016年7月18日，被告人上官某甲、黄某乙在龙岩市新罗区龙门镇鸿祥公寓被清流县公安局民警抓获归案。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读出示了以下证据：到案经过、发还物品清单、收条、监控视频截图、户籍证明、刑事附带民事判决书、违法嫌疑人有无违法犯罪经历证明表；被害人邓某的陈述；被告人上官某甲、黄某乙的供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人上官某甲、黄某乙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值6,000元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人上官某甲、黄某乙对起诉书指控的犯罪事实无异议。但辩称其犯罪目的是骗钱，其行为应构成诈骗罪，并非盗窃罪。
经审理查明：2016年7月，被告人上官某甲与黄某乙约好一起到清流骗钱，并商量好由上官某甲寻找好骗的人，黄某乙配合行骗。7月8日上午11时许，在清流县医院对面的公交车站，上官某甲搭讪被害人邓某，黄某乙当托，通过采用偷塞钱到烟盒的手段“表演”给邓某看，让邓某相信上官某甲有能力让烟盒里变更多钱。因邓某身上没带钱，双方约定次日再见面变钱。9日上午8时许，被害人邓某从清流西山信用社取了6,000元，与两被告人一起到龙津镇上坪路与碧林东路岔路口的河边变钱。上官某甲让邓某将6,000元塞入两包空的红狼烟盒内，黄某乙也假意塞了2,000元。塞好后，上官某甲把装有钱的烟盒交到黄某乙手上，然后谎称要施法，分散邓某注意力，黄某乙趁机将自己身上的两包红狼烟与装钱的两包红狼烟盒调换，并由上官某甲将换过的两包红狼烟塞进邓某买来的书包里，同时发给邓某两根烟，让其往银行取钱的方向走一千多步，期间不能打开书包，不能回头看，把两根烟抽完再返回，书包内的钱就会变多。被害人邓某按上官某甲的说法去做时，上官某甲和黄某乙趁机逃离，将邓某的6,000元钱盗走。上官某甲和黄某乙各分得3,000元。
2016年7月18日，被告人上官某甲、黄某乙在龙岩市新罗区龙门镇鸿祥公寓被清流县公安局民警抓获归案。被告人上官某甲、黄某乙已退回赃款6,000元并还被害人邓某。
上述事实，有下列证据证实：
1.被害人邓某的陈述证实，2016年7月8日上午11时许，其在清流县医院对面的公交车站等车时，碰到上官某甲向其介绍收旧衣服生意，后黄某乙过来借火搭讪。上官某甲称其命苦，可为其消灾，把钱变多，并让其拿了100元示范给其看。变“成功”后，上官某甲又让其拿更多的钱来变，因其身上没带钱，双方约定次日再见面变钱。9日上午8时许，其从清流西山城关信用社ATM取款机取了6,000元，后与两被告人一起到南门桥十字路口的河边变钱，期间，上官某甲让其购买一个书包，让黄某乙购买两盒红狼烟。上官某甲让其将6,000元塞入两包空的红狼烟盒内，黄某乙也塞了2,000元进去。塞好后，上官某甲将烟盒放进其买来的书包里，同时发给其两根烟，让其往银行取钱的方向走1049步，走到之后拜几下，把两根烟抽完再返回。其按上官某甲说法做了之后，感觉被骗了，就跑回河边，发现上官某甲、黄某乙不见了，烟盒里的钱也不见了，其就报警了。
2.指认照片及辨认笔录证实，被告人上官某甲、黄某乙指认犯罪现场情况及被告人与被害人相互指认的情况。
3.监控视频截图证实，被告人上官某甲、黄某乙行骗时被监控拍摄的情况。
4.扣押物品清单、发还物品清单、收条证实,被告人上官某甲、黄某乙已退回赃款6,000元并还被害人邓某。
5.户籍证明证实，被告人上官某甲、黄某乙的身份情况，作案时已达到刑事责任年龄。
6.到案经过证实，2016年7月9日晚，清流县公安局刑事侦查大队接到邓某报案称其被一个四十岁的男子骗走6,000元。经过侦查，于2016年7月18日在龙岩市新罗区龙门镇鸿祥公寓抓获犯罪嫌疑人上官某甲、黄某乙。归案后，上官某甲、黄某乙如实供述了其在清流盗窃邓某6,000元的犯罪事实。
7.长汀县人民法院刑事判决书证实，被告人上官某甲因犯交通肇事罪于2011年11月7日被长汀县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。
8.违法嫌疑人有无违法犯罪经历证明表证实，被告人上官某甲因交通肇事于2011年5月30日被长汀县公安局交通管理大队刑事拘留；被告人黄某乙无违法犯罪经历。
9.被告人上官某甲供述证实，2016年7月，其与黄某乙约好一起到清流骗钱，并商量好由其寻找好骗的人，黄某乙配合行骗。7月8日上午11时许，二人在清流县医院对面的公交车站，由其物色搭讪被害人邓某，黄某乙负责当托，以邓某命苦没钱为由，要替邓某消灾发财，称能够将手中的钱变多，并采用偷塞钱到烟盒的手段“表演”给邓某看，让邓某相信其有能力让烟盒里变更多钱。因邓某身上没带钱，双方约定次日再见面变钱。9日上午8时许，被害人邓某从清流西山城关信用社取了6,000元，与其、黄某乙一起到龙津镇上坪路与碧林东路岔路口的河边变钱，期间，其让邓某购买一个书包，让黄某乙购买两盒红狼烟，做为变钱的道具。在河边，其让邓某将6,000元塞入两包空的红狼烟盒内，黄某乙也假意塞了2,000元。塞好后，其把装有钱的烟盒交到黄某乙手上，然后谎称要施法，分散邓某注意力，黄某乙趁机将自己身上的两包红狼烟与装钱的两包红狼烟盒调换，并由其将换过的两包红狼烟塞进邓某买来的书包里，同时发给邓某两根烟，让邓某往银行取钱的方向走一千多步，期间不能打开书包，不能回头看，走到之后说两句“财神菩萨帮忙”，把两根烟抽完再返回，书包内的钱就会变多。被害人邓某按其的说法去做时，其和黄某乙趁机逃离，将邓某的6,000元钱盗走，其与黄某乙各分得3,000元。
10.被告人黄某乙供述证实,2016年7月，被告人上官某甲与其约好一起到清流骗钱，并商量好由上官某甲寻找好骗的人，其配合行骗。7月8日上午11时许，二人在清流县医院对面的公交车站，由上官某甲物色搭讪被害人邓某，其负责当托，上官某甲以邓某命苦没钱为由，要替邓某消灾发财，称能够将手中的钱变多，并采用偷塞钱到烟盒的手段“表演”给邓某看，让邓某相信上官某甲有能力让烟盒里变更多钱。因邓某身上没带钱，双方约定次日再见面变钱。9日上午8时许，被害人邓某从清流西山城关信用社取了6,000元，与其、上官某甲一起到龙津镇上坪路与碧林东路岔路口的河边变钱，期间，上官某甲让邓某购买一个书包，让其购买两盒红狼烟，做为变钱的道具。在河边，上官某甲让邓某将6,000元塞入两包空的红狼烟盒内，其也假意塞了2,000元。塞好后，上官某甲把装有钱的烟盒交到其手上，然后谎称要施法，分散邓某注意力，其趁机将自己身上的两包红狼烟与装钱的两包红狼烟盒调换，并由上官某甲将换过的两包红狼烟塞进邓某买来的书包里，同时发给邓某两根烟，让其往银行取钱的方向走一千多步，期间不能动两个烟盒，走完回来后书包内的钱就会变多。被害人邓某按上官某甲的说法去做时，上官某甲和其趁机逃离，将邓某的6,000元钱盗走，其与上官某甲一人分得3,000元。
以上证据，来源合法，客观真实，并经庭审举证、质证，本院予以确认。
关于被告人上官某甲、黄某乙提出的其犯罪目的是骗钱，其行为构成的是诈骗罪，并非盗窃罪的辩解。经查，被告人上官某甲、黄某乙在实施犯罪的过程中，以“作法变钱”吸引被害人邓某的注意，通过“调包”的方式，秘密窃取被害人邓某现金6,000元。被害人邓某对两被告人的“调包”的行为并不知情，也未主动将现金6,000元的所有权交付给两被告人，本案两被告人秘密窃取他人财物的行为符合盗窃罪的构成要件，本案应定性为盗窃罪。
本院认为，被告人上官某甲、黄某乙以非法占有为目的，共同窃取他人财物，价值6,000元，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人上官某甲、黄某乙提出犯罪目的是骗钱，其行为构成的是诈骗罪，并非盗窃罪的辩解不能成立，本院不予支持。被告人上官某甲、黄某乙到案后能如实供述犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。被告人上官某甲、黄某乙已退回赃款返还被害人，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条之规定，判决如下：
一、被告人上官某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3,000元。
（刑期从本判决执行之日起算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月18日起至2017年1月17日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人黄某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3,000元。
（刑期从本判决执行之日起算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月18日起至2017年1月17日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书起的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯庆平
审 判 员 罗建平
人民陪审员 罗成忠
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 余绍鹏
附：本案适用的法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。