中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终269号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨乐，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）家园有限公司，住所地英属维尔京群岛托托拉岛罗德镇Drake会所3321邮箱。
授权代表人卡罗丽娜·玛丽亚·思瑞克。
委托代理人王海燕，上海雷曼（北京）律师事务所律师。
委托代理人李冬云，上海雷曼（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）香港雷博有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区铜锣湾告士打道255-257号信和广场16楼03室。
授权代表人博杨，董事会主席。
委托代理人郑洪，北京天彦昊律师事务所律师。
委托代理人刘莉莉，北京天彦昊律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、家园有限公司（简称家园公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初3890号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年4月17日，上诉人商标评审委员会的委托代理人杨乐.上诉人家园公司的委托代理人王海燕、李冬云，被上诉人香港雷博公司（简称雷博公司）的委托代理人郑洪、刘莉莉到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第3803938号“雷博”商标（简称诉争商标）申请日为2003年11月18日，核定使用在第35类“会计、审计、人事管理咨询、人员招收、广告、广告策划、商业管理咨询、商业调查、计算机数据库信息系统化、推销（替他人）”服务上，经续展，专用期限至2025年12月20日。现商标注册人为雷博公司。
2013年12月24日，家园公司针对诉争商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提起撤销申请。2015年3月26日，商标局作出编号为商标撤三字[2015]第Y001592号《关于第3803938号“雷博”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定：诉争商标不予撤销。
2015年4月29日，家园公司不服商标局的决定向商标评审委员会申请复审。在行政程序中，雷博公司提交了如下主要证据：1、雷博公司商业登记证书、雷博公司北京代表处获批证书和登记证、雷博公司子公司即雷博财务管理咨询（北京）有限公司（简称雷博财务公司）企业营业执照副本；2、雷博公司在2010年12月24日至2013年12月23日（简称指定期间）内的BusinessTianjin《津卫商务》、EnterpriseChina《中国企业》、ChinaEconomicReview《中国经济评论》、CHINA-
BRITAINBUSINESSFOCUS《中英商业聚焦》杂志上刊登的广告页；3、雷博公司官方网站截图，包括对雷博公司的服务介绍、雷博公司参加研讨会等活动的新闻；4、互动百科对“雷博国际会计师事务所”词条的介绍。
2016年4月25日，商标评审委员会作出商评字[2016]第36447号《关于第3803938号“雷博”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认为：雷博公司提交的商业登记情况证书、营业执照仅表明雷博公司及其子公司的注册登记情况，不能证明诉争商标的使用情况。雷博公司提交的杂志、相关网站信息以及互动百科关于“雷博国际会计事务所”的介绍等证据材料指向的内容均为“雷博国际会计”，未指向雷博公司或与诉争商标不同，无法证明诉争商标的使用情况。综上，雷博公司提交的在案证据未能形成完整证据链，证明诉争商标于指定期间内在会计等服务上进行了商标法意义上的有效使用。商标评审委员会依照2001年10月27日修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第四项、2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十四条、第五十五条之规定，决定：诉争商标予以撤销。
雷博公司不服被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。在原审诉讼中，雷博公司向原审法院补充提交了5份证据：
1、雷博公司与其客户于2013年3月27日签订的《业务约定书》及2013年6月27日、7月17日开具的发票复印件，上述合同所涉客户名称等多处被遮挡，发票中的购货单位项也被遮挡。雷博公司称其进行遮挡复印的目的是为保护其商业秘密，并认为发票金额与上述合同金额能够对应，故而能够佐证交易真实存在；家园公司当庭核对原件（相应处亦被遮挡）后仍主张合同内容不完整，对该证据的真实性与证明目的不予认可。商标评审委员会认可证据的真实性，不认可证明目的。
２、雷博财务公司于2011年6月16日向其客户发出的专业服务聘书及2013年10月17日开具的发票，上述聘书中未显示具体客户名称，发票中的购货单位项亦无显示。各方当事人的举证、质证意见同证据一。
３、雷博财务公司与荣格（中国）广告有限公司于2010年10月11日签订的广告协议及2010年12月7日开具的发票，协议内容是荣格（中国）广告有限公司为雷博财务管理咨询（北京）有限公司在2010年-2011年的CityWeekend《城市周报》英文版刊物上刊登广告。商标评审委员会和家园公司均认可该刊物是在中国大陆地区出版发行的刊物，认可该证据的真实性，但不认可证明目的。
４、雷博财务公司在指定期间内在TimesOutBeijing《新旅行》、That’sBeijing《城市漫步》、CityWeekend《城市周报》等刊物上发布的广告页，广告中显示有“LEHMANBROWN”及“雷博国际会计”上下组合的字样。商标评审委员会和家园公司均认可上述刊物是在中国大陆地区出版发行的刊物，认可该证据的真实性，但不认可证明目的，认为上述广告显示的是企业名称或其他标志，并非诉争商标。
５、雷博财务公司于2010年5月11日与案外人签订的北京《无忧工作网》服务合同及2010年5月14日出具的发票，合同主要内容是约定案外人为雷博财务管理咨询（北京）有限公司提供人才招聘中介服务及信息发布服务。家园公司对该证据的真实性和证明目的均不予认可。
原审法院另查：雷博公司于2008年1月24日在第35类会计、审计、广告、商业研究等服务项目上向商标局申请注册第6528061号“LEHMANBROWN雷博國際會計”商标（该商标图样与前述广告中显示的组合字样一致），该商标尚处在驳回复审行政程序中。雷博财务公司的营业执照副本显示雷博公司为其股东（发起人），雷博公司法定代表人博杨为其法定代表人。雷博公司的英文企业名称为LEHMANBROWNLIMITED。
北京知识产权法院：本案实体问题的审查应适用2001年商标法。
具体到本案，首先，雷博公司在行政程序中提交了其与子公司的工商登记档案、报刊广告、官网截图等，在诉讼过程中其又补充提交了其子公司与广告公司签订的广告合同以及相应的发票和刊物广告宣传等证据，从上述证据可见，相关广告宣传中使用了“雷博国际会计”字样，其中的“国际会计”容易被视为服务性质的具体描述，故从标志的组合形式及结构来看，“雷博”二字（即诉争商标内容）足以发挥识别服务来源的作用，构成商标法意义上的使用，并且指向的服务内容应为会计。
至于商标评审委员会和家园公司主张雷博公司提交的刊物广告中显示的并非诉争商标，而是第6528061号“LEHMANBROWN雷博國際會計”商标或雷博公司企业名称，原审法院认为，虽然相关广告宣传中使用的标志与上述第6528061号商标标志基本一致且该商标申请人即为雷博公司，但是这并不必然影响中国相关公众将“雷博”二字识别为会计服务上的商标，且该商标正处于驳回复审行政程序中，尚未获准注册。故商标评审委员会和家园公司的上述主张缺乏法律依据，不予支持。
其次，商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。本案中，尽管能够体现“雷博国际会计”标志的相关广告宣传的宣传主体均为雷博财务公司，但是该公司与雷博公司系联系极为紧密的关联公司，故对该标志的使用至少可以被认为属于未违背雷博公司意志的使用，亦即是，在案证据足以证明雷博公司在会计类服务上对诉争商标进行了实际使用。
再次，如上所述，雷博公司提交的证据足以证明其在会计服务上对诉争商标进行了实际使用，又由于审计服务与会计服务在服务目的、内容、方式、对象等方面基本相同，实践中同一主体往往同时提供会计和审计服务，因此，雷博公司在会计服务上对诉争商标进行实际使用，通常也具有在审计服务上进行使用的意图。
综上，综合考虑雷博公司在行政程序和诉讼程序中提交的证据，原审法院认定，雷博公司在指定期间内在诉争商标核定使用的“会计、审计”服务上对诉争商标进行了实际使用，故在上述二服务上不应撤销诉争商标；在案证据尚不足以证明雷博公司在指定期间内在诉争商标核定使用的其他服务上进行了实际使用，故在除上述二服务之外的其他服务上应撤销诉争商标。
综上所述，商标评审委员会作出被诉决定的主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。其主要理由是：一、在案证据不能证明雷博财务公司为雷博公司的子公司，或存在何种关联关系，不能证明雷博财务公司有权利使用诉争商标；二、在案证据中出现的商标均为“LEHMANBROWN雷博國際會計”，该商标与雷博财务公司第6528061号商标完全一致，证据中出现的商标并不能指向诉争商标。
家园公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。其主要理由是：雷博公司使用的商标为“LEHMANBROWN雷博國際會計”或公司名称“雷博国际会计”，并非诉争商标“雷博”。
雷博公司服从原审判决。
上述事实，有诉争商标档案、撤销注册商标复审申请书、“雷博”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查：本院诉讼中，雷博公司补充提交了如下证据：
１、雷博公司名称变更证据、公司申请报、董事会会议记录、董事会决议证明，用以证明博杨为雷博公司的董事会主席和法定代表人；
２、雷博公司关联公司与赛德水泥（贵州）管理有限公司签订的业务约定书、银行回单及发票，用以证明诉争商标于指定期间内在“会计；审计”等服务上进行了公开、真实、合法的使用。
原审诉讼中，雷博公司提交了2014年9月16日中华人民共和国最高人民法院作出的（2014）行提字第4号行政判决书（简称第4号行政判决书），该判决书明确记载“家园公司提交了雷博公司北京代表处以及雷博公司的全资子公司雷博财务管理咨询（北京）有限公司的工商登记信息”。
上述事实有当事人提交的证据及第4号行政判决书在案佐证。
本院认为：本案实体问题应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。连续三年停止使用商标撤销制度的目的在于清理闲置商标，督促商标权人积极使用商标。实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。
本案中，雷博财务公司的营业执照副本显示雷博公司为其股东（发起人），雷博公司法定代表人博杨为其法定代表人，而雷博公司的法定代表人亦为博杨，加之第4号行政判决书已经确认雷博财务公司为雷博公司的全资子公司，因此，商标评审委员会关于在案证据不能证明雷博财务公司为雷博公司的子公司，或存在何种关联关系，不能证明雷博财务公司人有权利使用诉争商标的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
虽然雷博公司在相关广告宣传中使用的标志与第6528061号“LEHMANBROWN雷博國際會計”商标标志基本一致，但是这并不影响相关公众将“雷博”二字识别为会计服务上的商标，同时，上述标志的使用并未改变诉争商标“雷博”的显著特征，仍可视为诉争商标的使用。因此，商标评审委员会及家园公司关于雷博公司使用的商标为“LEHMANBROWN雷博國際會計”或公司名称“雷博国际会计”，并非诉争商标“雷博”的上诉主张亦缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会及家园公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由香港雷博有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会及家园有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 王晓颖
审判员 王东勇
二〇一八年五月二十八日
书记员 宋子雯