浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉民终字第318号
上诉人（一审原告）：浙江友联化学工业有限公司。
法定代表人：杨玉英。
委托代理人：徐惠玲、蒋加佳。
被上诉人（一审被告）：何书华。
委托代理人：顾祖德、章毅钧。
上诉人浙江友联化学工业有限公司（以下简称友联公司）与被上诉人何书华确认劳动关系纠纷一案，前由嘉兴市南湖区人民法院于2009年6月15日作出（2009）嘉南民初字第691号民事判决。本院受理后，于2009年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人友联公司委托代理人徐惠玲、蒋加佳、被上诉人何书华委托代理人章毅钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年6月23日被告何书华进入原告友联公司从事车间操作工工作，双方签订了劳动合同。2007年1月27日，何书华在工作时因吸入化学物质导致伤害，造成工伤事故，次日何书华在新丰中心医院住院治疗，诊断为对硝基甲苯中毒，液氯中毒，至2月15日出院，共住院18天，同日转入嘉兴第二医院住院治疗至3月10日出院，共住院23天。何书华在新丰中心医院住院期间的伙食费由其自行承担，何书华在嘉兴第二医院住院期间由友联公司派人护理。出院后，何书华又经数次门诊治疗。2008年5月20日，嘉兴市劳动能力鉴定委员会对何书华作出因工致残程度为五级的伤残的鉴定结论。同年10月7日，浙江省劳动能力鉴定委员会作出符合五级的最终鉴定结论。同年11月24日，何书华向嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、双方解除劳动关系，一次性处理工伤待遇；2、支付申请人工伤一次性伤残补助金20704元；3、支付申请人一次性医疗补助金和伤残就业补助费各30个月，合计110390元；4、报销医疗费1610.96元；5、补发停工留薪期内工资补差12512元；6、误工费（陪客费用）3060元；7、住院伙食补贴315元；8、停工留薪期内护理费11000元；9、交通费500元，合计160091.96元。2009年1月23日，嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会作出南湖劳仲案字（2008）143号《仲裁裁决书》，裁决：“一、解除双方劳动合同关系，二、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金110390元，停工留薪期工资差额4568.04元、护理费780元，住院伙食补助费189元，就医交通费400元。以上工伤待遇共计116327.04元，被申请人于本裁决书生效之日起十日内支付。驳回申请人的其他仲裁请求。”友联公司不服仲裁，向一审法院提起本案诉讼。一审另查明，何书华月平均工资为1130.67元，2007年2月至2008年11月期间，友联公司每月发放何书华工资750元。另友联公司参加了工伤保险，但未给何书华向社会保险经办机构办理工伤待遇支付申请。
一审法院经审理认为，何书华在工作中因工受伤，并经鉴定为五级伤残的事实，有友联公司提供的嘉兴市职工因工与职业病致残程度鉴定审批表、工伤职工劳动能力再次鉴定结论通知书、嘉兴市劳动能力鉴定委员会、浙江省劳动能力鉴定委员会鉴定结论所证实，事实清楚。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”何书华第一项仲裁请求，即解除劳动关系的请求，符合相关规定，应予确认。何书华的第二至第九项仲裁请求，其中一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，友联公司应按2007年度嘉兴市区在岗职工平均工资22078元，分别计算30个月，共计110390元；关于何书华提出的补发停工留薪期内工资补差及住院伙食补助费问题，仲裁裁决为4568.04元和189元，双方当事人均表示无异议，一审法院予以确认；关于何书华提出的误工费（陪客费用）问题，实际系护理费，何书华共住院41天，其中28天，何书华认可公司已派人护理，该28天的护理费请求，一审法院予以确认，但另13天，友联公司未能举证已派人护理，故其应按相关规定支付何书华家属陪护费780元；关于何书华提出的交通费问题，虽何书华未能提供证据证明，但考虑到出院后尚需就诊的客观实际，仲裁裁决400元是较为合理的，一审法院也予以认定；关于何书华提出的一次性伤残补助金的请求，因友联公司参加了工伤保险，故该费用应由社会保险基金支付，故该项请求不予支持，但友联公司有协助何书华办理的义务；关于何书华提出的住院外报销医药费问题、停工留薪期内护理费问题，在被嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会裁决驳回后，何书华未提起诉讼，表明其认可仲裁裁决，且两项请求均缺乏事实和法律依据，故一审法院不予支持；而何书华主张的因最低标准工资已作调整，要求友联公司再支付800元差额的问题，何书华在仲裁时并未主张，在本案中再作主张，不合程序，法院不予确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十四条之规定，判决：一、解除浙江友联化学工业有限公司与何书华的劳动合同关系；二、浙江友联化学工业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付何书华工伤医疗补助金和伤残就业补助金110390元、停工留薪期工资差额4568.04元、护理费780元，住院伙食补助费189元，就医交通费400元，以上工伤待遇共计116327.04元。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由浙江友联化学工业有限公司负担。
友联公司上诉称，1、解除劳动关系不是本案最佳和唯一的处理方式。上诉人愿意为被上诉人安排适当的工作岗位，提供良好的工作环境，帮助被上诉人早日恢复健康。2、一审认定护理费和交通费有误。被上诉人受伤住院后，上诉人就派人护理，被上诉人出院后，上诉人又送被上诉人前往多家医院治疗。一审仅按被上诉人认可的28天认定上诉人护理被上诉人的天数，对被上诉人不认可的13天不予认定，有违常理，上诉人既然已经派人护理了被上诉人28天，没必要停止另13天的护理。至于交通费，如果按一审认定护理费的证据要求，被上诉人没有提供证据，一审法院就不应给予认定，但实际上一审法院却作了认定，显然一审在认定事实方面采用了不同的标准。综上，请求二审法院查清事实后，依法改判：1）撤销一审判决第一项内容，保留上诉人与被上诉人的劳动关系；2）上诉人支付被上诉人工伤待遇5537.04元（含停工留薪期工资差额4568.04元、住院伙食补助费189元、护理费780元）；3）诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人何书华辩称，1、根据《工伤保险条例》规定，经工伤职工提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。2、根据《工伤保险条例》规定，伤残津贴实际低于当地最低工资标准的，由用人单位补足。被上诉人月平均工资为1130.67元，按70％计算低于嘉兴市最低月工资标准，所以应按850元计算，上诉人实际是按750元／月支付被上诉人的，所以上诉人还应向被上诉人支付1200元的差额。关于交通费，一审认定400元已经是就低考虑了。3、一次性伤残补助金问题，希望法庭敦促上诉人积极配合被上诉人办理领取手续。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，除上诉人认为被上诉人在新丰中心医院住院期间的护理亦系由其派人完成外，双方当事人对一审认定的其余部分事实，均无异议，二审予以确认。有关上述异议部分事实，系本案争议焦点，将于判决理由部分阐述，此处不赘。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”本案被上诉人请求解除劳动关系，符合条例规定。上诉人有关保留劳动关系的意见，体现了上诉人对被上诉人的关怀之心，但既然被上诉人选择解除劳动关系，且该选择亦符合法律规定，作为裁判机构即应尊重当事人的选择。有关护理天数，上诉人主张派人护理被上诉人41天，但被上诉人仅认可28天，余13天根据“谁主张谁举证”的举证规则，应由上诉人承担举证证明责任，在其未举证的情况下，一审认定上诉人仅护理28天，余13天由上诉人支付护理费的意见正确，二审应予维持。至于交通费，事故发生后，就诊及家人前往陪护势必产生交通费，该费用是客观存在的，劳动仲裁裁决酌定400元，未超出合理范围，一审予以支持也是正确的，二审应予确认。有关护理天数、交通费认定标准的问题，交通费是必然发生的，而上诉人护理被上诉人的天数则是不确定、不必然的，两者的证明要求不一样，因此后者可以采用酌定的方式予以确定，而前者则不可以。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江友联化学工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 刘坤
审 判 员 李伟
代理审判员 褚翔
二〇〇九年九月十七日
书 记 员 苏轶