辽宁省营口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽08刑终90号
原公诉机关辽宁省大石桥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1985年6月15日出生，，营口市人，汉族，初中文化，无业，捕前住营口市西市区。因涉嫌诈骗罪，于2015年2月6日被大石桥市公安局刑事拘留，同年2月13日被执行逮捕。现羁押于大石桥市看守所。
辩护人李晓岚，辽宁长弓律师事务所律师。
辽宁省大石桥市人民法院审理辽宁省大石桥市人民检察院指控原审被告人张某犯诈骗罪一案，于2015年7月13日作出（2015）大刑初字第00118号刑事判决。宣判后，原审被告人张某提出上诉。本院于2015年9月17日作出（2015）营刑二终字第00318号刑事裁定，撤销大石桥市人民法院（2015）大刑初字第00118号刑事判决，将本案发回重审。大石桥市人民法院于2015年12月15日作出（2015）大少刑初第00131号刑事判决。宣判后，原审被告人张某提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人张某，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年9月20日，被告人张某将其经营的位于大石桥市某汽车美容装饰店以人民币23万元转让给丑某某，双方签订了转让合同，后张某在被害人郝某某不知道该店已转让给丑某某的情况下，于2014年1月25日，以与郝某某签定合作经营协议入股为名，骗取郝某某人民币10万元。
原审法院认定上述事实，有下列证据予以证明：
1．书证
(1)由证人丑某某向公安机关提供的汽车美容刷车店转让合同一份：甲方张某将位于某小区2#、5群、6#门面所经营的某汽车美容店及刷车场转让给乙方丑某某所有。转让总金额为人民币230000元。协议正式生效日为2013年9月20日。
(2)郝某某向公安机关提供的合作经营协议书一份：甲方郝某某与乙方张某共同出资经营某汽车美容店，合作限为四年（自2014年2月1日到2018年12月31日），合作利润投资方式甲乙双方按50%均分。
(3)郝某某向公安机关提供的张某分别于2014年1月25日、1月24日收到郝某某4万元、6万元的收条各一张。
2．证人证言
(1)证人丑某某于2014年8月18日证言：以前张某租我的门市经营某汽车美容装饰店，后来他找到我要把店兑给我，我是在2013年9月20日和原来的老板张某签订的转让合同，内容是某小区2、5、6号门面经营的某汽车美容店及刷车场转让给我，转让金额为23万元人民币，签完合同我就将钱交给张某了，但张某原来经营时欠了一些水电费、供暖费还有工人的工资，我给他一段时间，让他把这些欠款还清，然后我再接手，所以我们签完合同之后还是张某在经营这个店。现在这个店是我经营。这个转让合同的复印件我现在提供给你们公安机关。
开始我不知道张某和我签订转让合同之后，又和别人签订的合作协议，直到后来，来了一个叫郝某某的男子问我这个事情，我才知道。
(2)证人王某某于2015年3月10日证言：当天我在站前某歌厅干活，郝某某给我打电话说找我有点事情，然后告诉我具体地址，挂断电话之后我就按照地址到了某刷车场，到了之后我看到郝某某两口子和张某两口子在一起坐着，还有两个工人干活，这时我问郝某某找我什么事情，郝某某说让我执笔帮忙写个合同，我就按照他俩说的起草了一份合作经营协议书，等我写好两份协议书之后，分别递给郝某某和张某，当时看协议书内容时张某和张某的妻子一起看的，看完之后没有什么异议郝某某和张某分别在合作协议书上签的字，签完协议之后，我就准备走了，这时我看郝某从包里拿钱出来，具体怎么情况我就不清楚了。
(3)证人郝某甲于2015年3月19日证言：我记得是2014年春节前的事情，具体时间协议收上应该有，在签协议书的前一天，大概是傍晚的时候，张某和他妻子刘某开车到我经营的饭店，因为在这之前张某和郝某某谈过要合作经营张某在某小区西门的某汽车美容装饰店，但是我一直没有同意，那天张某和他妻子刘某好顿劝说我，还说不拿钱合作他们就要被房东撵走，他们夫妻俩说的挺可怜的，后来我勉强同意让郝某某和张某合作经营，张某当时就说让我们拿出10万元现金，因为家里没有那么多现金，后来我和郝某某勉强凑到6万元现金，然后就给张某夫妻了，当时是张某妻子刘某收的钱，然后张某以他的名义打的收条，收条内容是“收到郝某某60000元”，这个收条在我和郝某某手中，后来张某说要给房东送钱，他和妻子刘某就开车走了，到了第二天也就是签订合作协议书的当天，我和郝某某一起到的张某的某汽车美容店，当时张某和她妻子刘某在店里，还有两个干活的在店里，我和郝某某就和张某夫妻两个谈签订协议的事情，后来我们双方说找个旁人做执笔写协议书，然后我们双方签字，我们都同意这个办法，然后找来一个姓王的老爷子帮忙写的协议书，写完协议书后，我们双方看完都没有异议之后，郝某某和张某分别在协议书上签的字，我们签完协议书我就从我随身带的包里拿出4万元现金，我直接给到张某妻子刘某手中，然后张某又给我们打了一个“今收到郝某某40000元”收条，等完事之后我和郝某某就走了。
（4）证人秦某某于2015年11月27日证言：我是通过张某的汽车装饰店内的一名工人叫张某甲的认识的张某，张某甲和郝某某挺好，总去郝某某的饭店，当时我在郝某某的饭店打工，就这样认识的张某甲，后来张某甲总带张某去郝某某的饭店，我就认识张某了。我没有正式在张某的店里工作过，只是去帮忙一段时间，能有将近一个月左右，时间大概是2014年春节后，是张某让我去的，他自己到郝某某的饭店找我的，当时正好我不想在饭店干了，所以我就去了张某的店里，之后就是帮忙看着，张某夫妻俩都是老边人，我去的能早点，帮忙开门，有时候也帮忙收钱，收钱也是张某夫妻俩同意我做的，张某妻子刘某有时候不在店里我就帮忙收钱，刘某在店里时就是刘某自己收钱。当时刷车都是用卡，收钱的时候比较少，等有时候收到钱了就是用来中午买菜，还得给张某雇佣的四个老边的刷车工人付来回的车费钱，这些钱的用处张某夫妻俩都知道，有时候能有一些剩余，我就直接放在吧台的一个本里，而且我每天所有钱的支出都记录在一个本上了，这个本就放在吧台，每天日期也都标注了，张某夫妻俩都知道这个本是记账的。每天收钱没有准数，有时候一天能收百八十元，有时候一天根本没有进账。从我去他店里将近一个月时间，张某没有给我开资，而且后来店里天天有来要账的，我给张某夫妻俩打电话有时候都不接，只是老边的一个小伙工人给他打电话他才接，后来张某夫妻俩不来时就这个小伙掌事，我就不经常去了，在这个期间装饰店的房东几乎天天去店里，这个房东姓丑，之后有一天房东把店里门钥匙都换了，之后店里就关门了，我也就没有再去过了。
3．被害人陈述
被害人郝某某于2014年8月17日陈述：我和张某是在2013年9月份左右，通过营口一个朋友认张某和他妻子刘某的，张某当时就经营某汽车美容装饰店，我帮他办的用水指标证，后来我们认识了。2013年11月左右，张某找到我说他给别人的车撞坏了需要赔钱，让我拿出10万元入股，给我50%股份，我说考虑考虑，后来张某和我说了好几次这个事，我一直没同意。2014年1月24日张某和他妻子刘某找到我说急着用6万元，而且刘某哭着求我帮忙，我给张某拿了6万元现金，张某当时给我打了一个6万元的收条，并说第二天和我签订合同给我一半股份，让我再给拿4万元。到了2014年1月25日我拿了4万元现金直接到某汽车美容装饰店，把钱给了张某，当时刘某也在场，张某给我打了一个4万元的收条，我们双方签订了一个合作经营协议书，内容是合作四年，股份各自一半，还规定一些制度。之后一直是张某打理店，我不怎么去，2014年4月份的一天，我下班去了店里，看到有一个人在换锁，我一问才知道，这个人叫丑某某，丑某某说这个店张某在年前就兑给他了，兑店费用是23万元，而且说兑店时间是在我和张某签订合作协议之前，然后我就给张某和他妻子打电话，他们都不接我的电话，我找他们也找不到，去了张某在老边的家，得知房子已被张某卖了，我才发现被张某骗了，所以就到公安机关报案了。
4．被告人的供述与辩解
（1）被告人张某于2015年2月6日供述：我诈骗郝某某10万元人民币。2014年1月份左右的一天，当时我经营某汽车美容装饰店，到年底了要给工人开支，还要付房租水电一些费用，手中没有钱，就向郝某某借了10万元，我给郝某某打了两次借条，一次是2014年1月25日收到郝某某40000元钱，一次是2014年1月24日收到郝某某60000元钱，落款都是张某，这两张借条都是我的亲笔写的。郝某某第二次给我拿钱那天，也就是2014年1月25日，我和郝某某签了一个合作经营协议，内容是我和郝某某合作经营该店，各占50%股权。签订合作协议时有我和郝某某还有一个老爷子在场，叫什么名不知道，协议是老爷子写的，我和郝某某签的名字。后来春节过后，郝某某找到我，说不想合作了，而且我店里的生意也不好，郝某某想让我给他返钱，由于我手里没有钱，我就一直没返给他钱。到了2014年3、4月份左右，我的装饰店就不干了，回到营口，郝某某给我打过多次电话要钱，因为我没有钱，也没脸面见人，所以我就一直没让郝某某见到我。
（2）被告人张某于2015年2月7日供述：我经营的汽车装饰店是租用丑某某的门市房，2013年9月20日，我和丑某某签订转让合同，以人民币23万元把我经营的汽车装饰店转让给丑某某，上面有我的签名和按的手印。我和郝某某签订合作协议时，我没有告诉郝某某我已经将该店转让给丑某某了，当时我是为了向郝某某借钱，如果告诉他店已经转让了，他就不借我钱了。我收到的郝某某的10万元用来给工人开工资、交房租、水费等。我将店转让给丑某某收到的23万元用来投资店了，因为签订转让合同之后我还在经营这个店。
辩护人当庭提供的录音材料、被告人张某的进货信息等证据不能证明被告人及辩护人的辩解理由成立，无法排除本案犯罪事实的存在，故不予确认。
原审法院认为，被告人张某以非法占有为目的，骗取他人人民币10万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，故公诉机关指控的事实及罪名成立，应予惩处。至于被告人及辩护人称张某与丑某某之间系借贷关系，收被害人郝某某的10万元中有6万元是郝某某代其朋友付的修车款以及应判处被告人无罪等辩解，未有证据证明，与本案事实不符，故不予采信。被告人张某诈骗被害人的财物，依法应予退赔。本院为严肃国法中，确保公民的合法财产不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2万元（限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月6日起至2018年8月5日止）。
二、责令被告人张某退赔被害人郝某某人民币10万元。
上诉人张某的上诉理由及辩护人的辩护意见是：原判认定2013年9月20日张某将汽车美容店转让给丑某某认定事实错误，证据不足。《汽车美容刷车店转让合同》郝某某是知道的。双方的合作协议没有履行过错在郝某某，郝某某仅仅投资4万元。郝某某已经实际经营某汽车美容店，郝某某派秦某某进店管理收取经营资金，基本已经收回投资。张某2014年1月24日收取6万元，是郝某某的领导徐某、刘某某等人在某汽车美容店装饰汽车款项郝某某一直没给的情况下才打的是收条。原判判决上诉人退赔10万元是错误的，6万元是郝某某此前的欠款，不存在退赔问题，4万元秦某某所收款项早已偿还，在双方没有清算的情况下，不存在退赔问题。没有确凿证据证明上诉人有罪，原判判决上诉人有罪是错误的，请求二审法院予以纠正，认定上诉人无罪。
二审审理查明的上诉人张某诈骗犯罪的事实清楚。原判认定的事实及证据均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院予以确认。上诉人在本院审理过程中未提出新的证据。
针对上诉人张某及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人张某及辩护人提出的原判认定2013年9月20日张某将汽车美容店转让给丑某某认定事实错误，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，证人丑某某证言证实其与张某之间于2013年9月20日达成某汽车美容店及刷车厂的转让协议，并提供了相关书证。故上诉人的这一上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某及辩护人提出的《汽车美容刷车店转让合同》郝某某是知道的上诉理由及辩护意见，经查，被害人郝某某陈述其对丑某某与张某达成某汽车美容店及刷车厂的转让协议不知情，而上诉人张某又拿不出被害人郝某某已经知情的证据。故上诉人的这一上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某及辩护人提出的双方的合作协议没有履行过错在郝某某，郝某某仅仅投资4万元。郝某某已经实际经营某汽车美容店，郝某某派秦某某进店管理收取经营资金，基本已经收回投资。张某2014年1月24日收取6万元，是郝某某的领导徐某、刘某某等人在某汽车美容店装饰汽车款项郝某某一直没给的情况下才打的是收条。原判判决上诉人退赔10万元是错误的，6万元是郝某某此前的欠款，不存在退赔问题，4万元二霞所收款项早已偿还，在双方没有清算的情况下，不存在退赔问题的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，被害人郝某某向公安机关提供了张某分别于2014年1月25日、1月24日收到郝某某4万元、6万元的收条各一张。上诉人张某不能证明6万元是郝某某此前的欠款，证人秦某某证言证实其没有将经营款给付被害人郝某某。上诉人张某不能证明郝某某已经实际进行了经营。故上诉人的这一上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某及辩护人提出的没有确凿证据证明上诉人有罪，原判判决上诉人有罪是错误的，请求二审法院予以纠正，认定上诉人无罪的上诉理由及辩护意见，经查，被害人郝某某陈述及证人王某某、郝某甲证言、相关书证证实2014年1月份张某与郝某某达成共同出资经营某汽车美容店协议。而2013年9月20日上诉人张某与被害人郝某某达成共同出资经营某汽车美容店协议。上诉人张某隐瞒了其已经与丑某某达成某汽车美容店及刷车厂的转让协议的事实，骗取郝某某人民币10万元，上诉人张某的行为构成诈骗犯罪。故上诉人的这一上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张某以非法占有为目的，骗取被害人人民币10万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王振宇
审 判 员 李汝亮
代理审判员 傅 尧
二〇一六年三月三十日
书 记 员 李洪甫