贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终2353号
上诉人（原审原告）：王孝星，男，汉族，1962年9月16日生，住浙江省苍南县。
委托诉讼代理人：郑锡国，贵州北斗星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈蛟，贵州北斗星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黔西雄峰工程机械有限公司，地址黔西县杜鹃办事处黔洪路257号。
法定代表人:代昌国。
原审第三人：贵州众冠食品包装产业园有限公司，地址惠水县长田工业园区。
法定代表人：郑开阔，该公司经理。
上诉人王孝星因与被上诉人黔西雄峰工程机械有限公司（以下简称雄峰公司）及原审第三人贵州众冠食品包装产业园有限公司（以下简称众冠公司）身体权纠纷一案，不服贵州省惠水县人民法院（2017）黔2731民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王孝星上诉请求撤销原判，依法改判。一、一审认定本案事故由众冠公司承担错误。本案事故的发生是由于雄峰公司驾驶员违规操作作致，相应后果应由该公司负担，一审认定由众冠公司承担，存在事实认定及法律适用错误，应予纠正；二、一审认定众冠公司取得涉案挖掘机的管理使用权和对驾驶员的指挥权，从而认定该公司承担侵权责任的替代责任也是错误的。涉案挖掘机的违规操作并非众冠公司的指示，挖掘机安全操作，是雄峰公司工作人员的职责，也是该公司的职责，因此一审认定由众冠公司承担责任，加重了该公司的义务；三，一审将雄峰公司及其驾驶员与众冠公司之间形成的关系认定为劳务派遣关系错误。雄峰公司主营租赁挖掘机业务，并非从事劳务派遣业务的用人单位，其不具备劳务派遣业务的资质，不是该法律关系的一方。因此一审认定该事实错误；四、雄峰公司员工在执行工作任务期间致他人人身损害，应当承担侵权责任。
雄峰公司、众冠公司均未作答辩。
王孝星向一审法院起诉请求：1、判令雄峰公司赔偿王孝星医疗费364982元，残疾赔偿金162225元（2015年贵州省城镇居民人均可支配收入24579.64元×20×33%，误工费23999元（贵州省2016年全省城镇单位从业人员年平均工资58398÷365天×150天），护理费8460元（浙江省职工2015年平均工资51463÷365天×60元），营养费9000元（100×90天），住院伙食费补助费7300元（100×73天），后期医疗费14000元，精神损害赔偿金15000元，司法鉴定费1900元；以上共计：606866元；2、判令雄峰公司将上诉款项中众冠公司垫付的337500元医疗费归还众冠公司；3、本案诉讼费由雄峰公司承担。
一审法院认定事实：2016年10月31日，众冠公司为扩大生产，租用雄峰公司挖掘机（型号：LISHIDE-
SC220.7）开展场地平场工作，同时挖掘机驾驶员代瑞由雄峰公司委派，工资由雄峰公司支付。2016年11月23日上午十点左右，王孝星（众冠公司员工）在公司施工场地现场安排该挖掘机驾驶员代瑞进行作业后，王孝星径直离开该挖掘机，但其距离挖掘机约四米处时，挖掘机驾驶员代瑞启动挖掘机，该车铲斗打在王孝星左胸部，致使王孝星摔至三四米远的乱石堆中，在施工现场从事土石搬运的运石车数名驾驶员见状，即将王孝星送往贵州省人民医院抢救并住院治疗，之后又被送往上海长征医院、上海立德医院有限公司继续治疗，王孝星受伤住院治疗期间的医疗费由众冠公司垫付。王孝星认为，雄峰公司所属的驾驶员代瑞对事故发生存在重大过错，根据众冠公司与雄峰公司签订的《工程机械租赁合同》及《侵权责任法》的规定，挖掘机驾驶员代瑞受雄峰公司指派前往众冠公司施工场地执行工作，在执行工作任务时造成王孝星受伤，雄峰公司应当承担全部责任。双方经多次协商未果。为此，王孝星诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，首先，关于王孝星是否可以向实际侵权方提起民事损害赔偿问题，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件适用法律若干问题的解释二》第八条的规定理解，从我国当前法律规定来看，当工伤保险赔偿和民事损害赔偿竞合时，劳动者要求双重赔偿于法有据。故雄峰公司提出王孝星应当提起劳动争议诉讼，其不能向实际侵权方提起民事损害赔偿，人民法院应当裁定驳回王孝星的起诉的主张，不予支持。其次，王孝星之损伤是否应由雄峰公司承担问题。依法成立的合同应受法律保护，雄峰公司与众冠公司签订《工程机械租赁合同》，该合同系双方的真实意思表示，且不违反法律或行政法规的规定，故合同成立并生效。驾驶挖掘机施工作业及行驶的过程中，容易发生事故，具有很高的危险性，居于此种考虑，虽然挖掘机驾驶员系雄峰公司的员工，并向其支付工资，雄峰公司与众冠公司签订《工程机械租赁合同》当中包含了劳务派遣的法律关系，同时双方在《工程机械租赁合同》第五条、第六条中明确约定：“机械进场后，甲方应提供机械的停放场并负责看护……如因地面地下构筑物、电缆、电线、塌方、爆破等所造成的不安全因素影响施工并由此酿成的事故，并由事故产生的赔偿及连带责任由甲方安全负责。”、“乙方工作人员必须服从甲方指挥及工作安排……”。合同签订后，雄峰公司将挖掘机交付众冠公司管理使用，并为该挖掘机配备具备驾驶资质的驾驶员，履行了自身的合同义务，该挖掘机及驾驶员亦脱离雄峰公司的实际管控。众冠公司依据合同约定，取得该挖掘机的管理使用权和对驾驶员的指挥权，同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款的规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补偿责任。”故该挖掘机驾驶员在为众冠公司施工期间受众冠公司管理人员指令进行工作，发生事故致人伤害，雄峰公司将挖掘机交付众冠公司管理使用，并为该挖掘机配备具备驾驶资质的驾驶员，履行了自身的合同义务，且王孝星未能提供证据证实雄峰公司存在过错。故王孝星诉请要求雄峰公司进行赔偿的主张，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条；《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条；最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回王孝星的诉讼请求。案件受理费7974元，由王孝星承担。
二审中，当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案从众冠公司和雄峰公司所签订的合同性质来看，该合同名称为租赁合同，合同由公司之间签订，主要指向的合同标的为工程机械本身，其有别于个人自带工具与定作人订立的合同。且双方约定的结算方式为按租赁时间计价，故一审认定双方的合同性质为租赁合同并无不妥。而众冠公司支付的租赁费应包括有工程机械驾驶员的工资，虽然该驾驶员由雄峰公司雇佣，但该驾驶员被雄峰公司派到众冠公司从事众冠公司和雄峰公司约定的相关工作后，其已实际脱离了雄峰公司的控制，且根据合同约定，众冠公司取得对挖机的管理权和对驾驶员的指挥权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，挖机驾驶员被派遣到众冠公司从事劳务工作的情况下，其在劳务派遣期间执行派遣单位安排工作时，造成他人伤害，应由接受劳务派遣的众冠公司承担侵权责任。
综上所述，王孝星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7974元，由王孝星负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘国红
审判员 李颖敏
审判员 王 锦
二〇一七年十二月四日
书记员 黄佑荣