山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋08刑终183号
原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨伟鹏，男，1985年2月27日出生，汉族，高中文化，农民，出生于山西省河津市，住山西省运城市河津市下化乡。2014年11月30日因涉嫌诈骗罪被河津市公安局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人杨伟鹏犯诈骗罪一案，于2016年1月26日作出（2015）运盐刑初字第503号刑事判决。原审被告人杨伟鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2014年3月17日，被告人杨伟鹏因债务问题将在景某某开办的运城市宏运汽车租赁有限公司租赁的一辆丰田牌霸道汽车抵押给孙某某。之后被告人杨伟鹏又在该公司租赁一辆丰田凯美瑞轿车。在租赁期限到后景某某联系不到被告人杨伟鹏的情况下通过车辆GPS系统将丰田牌霸道汽车开回。后孙某某将该情况告知被告人杨伟鹏后，被告人杨伟鹏和孙某某再次来到景某某的汽车租赁公司要继续承租丰田牌霸道汽车，景某某告知杨伟鹏要租霸道车必须付清霸道车和凯美瑞车的租金，孙某某付清租金后，因丰田霸道车不在，被告人杨伟鹏和孙某某将丰田凯美瑞汽车和一辆马自达3汽车租赁后开走。后被告人杨伟鹏将丰田凯美瑞汽车抵押给孙某某，马自达3汽车抵押给董某某A。案发后，公安机关将丰田凯美瑞汽车和马自达3汽车扣回并返还给景某某的租赁公司。经鉴定，丰田凯美瑞汽车价值为142500元。
2、2014年5月份，被告人杨伟鹏向被害人吴某某称将其黑色尼桑天籁牌轿车（车牌号为晋M868**）能抵顶给河津市华鑫源钢铁厂和襄汾中天集团为由将该车开走。后把该车的车辆登记证书骗走，约定两个月将处理后的车款归还被害人吴某某。后被告人杨伟鹏将车抵押给魏某某借款50000元，用于自己还账和消费。被告人杨伟鹏为躲避要账将手机关机并更换手机号码，使得被害人吴某某无法与其联系。案发后，该车辆未追回。经河津市价格认证中心鉴定，该尼桑天籁牌轿车价格为109494元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人吴某某的报案材料及陈述，主要内容：2014年5月份，我丈夫许某给我打电话说想把我们的尼桑天籁牌轿车顶出去，然后让我跟杨伟鹏联系。我给杨伟鹏联系后，杨伟鹏说可以把我的尼桑天籁牌轿车顶到河津市华鑫源钢厂，之后将车开走并让我把我丈夫许某的卡号发过去，过几天后杨伟鹏找我说华鑫源厂里现在要车辆登记证书，我将车辆登记证书给了他，他离开后就联系不上了。过两天后杨伟鹏用1823596****的手机号给我打电话说换号了，并说等到25日钱到账后就给我，在等到6月25日后我就又联系不上杨伟鹏了。
2、被害人景某某的报案材料及陈述，主要内容：2014年4月份，杨伟鹏和一个叫“小泽”（孙某某）的年轻人来我公司租车，用一个月，我告诉他们两辆车租金每月16000元钱，我同意后和杨伟鹏签订了租车合同，我给了他一辆黑色丰田凯美瑞，车牌号：晋MZL1**，还有一辆黑色马自达3轿车，车牌号：晋MMN8**，“小泽”当时也在场，知道杨伟鹏在我跟前租车，并拿信用卡刷的16000元租金，一个月到期后杨伟鹏一直联系不上，我通过GPS定位系统发现两辆车都在河津，凯美瑞车“小泽”开着扣在河津，另一辆马自达3车被董某某A扣在洗车城，都不归还给我，我就到公安机关报案。
3、被告人杨伟鹏在公安机关的供述，主要内容：2014年3月份，我因债务问题在盐湖区景某某的汽车租赁公司租的一辆丰田霸道汽车抵押给孙某某，之后又在景某某处租来了一辆丰田凯美瑞轿车，景某某在联系不到我的情况下通过GPS系统将丰田霸道汽车开回，然后孙某某告诉我之后，和我一起再次来到景某某的汽车租赁公司要租霸道汽车，景某某告诉我要租霸道车必须付清霸道车和凯美瑞的租金，孙某某付清租金后，因霸道车不在，我就将丰田凯美瑞和一辆马自达3汽车租走。2013年12月份，我急需用钱就向董某某A借了11万元钱（没有写借条），因还不了钱，就把从景某某的公司租的马自达3轿车压在董某某A的洗车场了；我与孙某某只有口头协议，内容是等我找到那辆凌志车或者找见人再把凯美瑞还给租赁公司，孙某某也知道车是租来的，我现在就一直在找开凌志车的人，如果找不见的话就将我的红色凌志车给孙某某，再把凯美瑞赎回来还给租赁公司。
2014年5月份，我以到河津市华鑫源钢铁厂和襄汾中天集团顶车为由，到吴某某处将其车牌号为晋M868**黑色尼桑天籁牌轿车和车辆登记书骗走，说好两个月处理好后将车款归还给吴某某，但我将车骗走后将车抵押贷款5万元，用于还账和吃喝消费，事后我更换手机号码，导致吴某某无法联系上我。
4、证人孙某某的证言，主要内容：2012年，杨伟鹏把我的一辆银黑色凌志350轿车抵押给了别人，他要不回来车，又赔偿不了我的损失，我的车价值35万元，所以杨伟鹏欠我35万元，所以我扣下了他一辆白色丰田霸道汽车，因为车是杨伟鹏在景某某的汽车租赁公司租的，后来被景某某开走了。因杨伟鹏还不了我钱，我就开着迈腾车到运城见了杨伟鹏，我们两个一起去景某某的汽车租赁公司，然后我给了杨伟鹏一万元现金，又在租赁公司的POSS机上用我的农行卡刷了一万五千元开走一辆黑色丰田凯美瑞，杨伟鹏开走一辆马自达3，我也知道车是租的，但是因为杨伟鹏欠我钱，我就先把车开走再说。2014年6月17日，因我害怕公安机关把车扣走后，我的钱要不回来了，就拒绝公安机关扣押该车。之后公安机关再次找到我时，我就将车交付公安机关了。
5、证人杨某某的证言，主要内容：杨伟鹏是杨某某A儿子，我企业2010年整合以后，基本上就没有顶车这事，要有也都需要我同意，而杨伟鹏在2014年以来就没有寻找过我办事，我今年也没有见过他。
6、证人魏某某在公安机关的证言，主要内容：2014年5、6月份，杨伟鹏说他最近用点钱，要把他姐的尼桑天籁车抵押到我跟前，我就说有车辆登记书就行，到了下午他将车和车辆登记书都给了我，我检查了一下车，就给了他48500元，扣了一个月利息1500元，之后他拿钱就走了，我就开着车到车管所验证了一下证书是真的，我就回去了。等到第二个月我给杨伟鹏打电话要利息钱，但他手机关机，我担心被骗，就联系朋友到运城车管所先把车户转到我名下，等他还钱再转回去。过了三个月还是联系不上，我就估计他是还不了我的钱了，我就让朋友李某某A把这辆尼桑天籁车给卖5.5万元。2014年11月份杨伟鹏给我打电话问我车还在吗，让我把车能买回来就先买回来，一直到现在都没有联系上买家。
7、证人李某某A的证言，主要内容：2014年7月份，魏某某给我打电话让我前往车管所过户，到了车管所他就去办手续，办好手续后我们就回河津了。过了两三天后，魏某某联系我说想卖尼桑车，我就把买主的电话告诉他，讲好价格5.5万元。
8、证人马某某A的证言，主要内容：2014年7月底的一天上午，我在上网看到一辆尼桑牌天籁轿车，并与信息上留的电话联系，才知道这辆车是李某某A在网上发的信息，我就让他把车开过来，我事后感觉车况不错，并与他商量好价格5.5万元，李某某A称此车是他朋友的，要买的话得让他朋友过来，然后他就联系了他的朋友，让他朋友过来后，我和他商量先付给他2.5万元现金还给他打了3万元的欠条。过了两三天，李某某A给我打电话，说该车的过户手续办好了，随后他把过户手续给了我，我把剩下的3万元给了李某某A，然后他就走了，之后过了大约一个多月，我把这辆车给了我伙计吕晓华让他给我顶出去，顶上68000元，吕晓华答应一个月后给我钱，之后给了我45000元，还欠我23000元，至今还没给，至于现在车顶到哪儿我就不知道了。
9、证人董某某A的证言，主要内容：2013年12月份的一天，杨伟鹏到我跟前借了11万元钱，抵押给我一辆黑色凯美瑞轿车，过了有三个月左右，杨伟鹏和一个女的想跟过来，开了一辆香槟色的尼桑马自达车，说是将这辆车押在这里，把黑色凯美瑞轿车开走，过了几天这女的来要车，我说不行，我跟杨伟鹏之间有经济手续，那女的告诉我，杨伟鹏告诉我把这辆车放在这是给车做美容，然后我告诉那个女的说我不管那么多。随后这个女的就走了，过了有一两个星期杨伟鹏过来给我打电话说要把尼桑车开走，重新抵押一辆车，到第二天才见到是一辆黑色马自达轿车。我现在把车交给公安机关，由公安机关处理。
10、被害人吴某某在公安机关的辨认笔录,证明第5号照片为被告人杨伟鹏。
11、被告人杨伟鹏在公安机关的辨认笔录，证明第5号照片为孙某某。
12、被害人景某某在公安机关的辨认笔录，证明第8号照片为被告人杨伟鹏。
13、证人董某某A在公安机关的辨认笔录，证明第5号照片为被告人杨伟鹏。
14、运城市盐湖区价格认证中心运盐价鉴字[2015]第108号关于丰田牌轿车的价格鉴定结论书，证明该标的鉴定价值为人民币14.25万元。
15、河津市价格认证中心河价证字[2014]第172号关于尼桑天籁的价格鉴定结论书，证明该标的鉴定价值为人民币109404万元。
16、公安机关出具的扣押清单及被害人景某某出具的领条，证明从孙某某处扣押凯美瑞轿车（晋MZL1**）、从董某某A处扣押的马自达3已经发还给被害人景某某。
17、公安机关出具的违法犯罪前科记录查询情况，证明被告人杨伟鹏未发现有违法犯罪记录。
18、被害人吴某某提供的与被告人杨伟鹏的通话单，证明被告人杨伟鹏与吴某某通话过程。
19、证人许某的证明，证明被告人杨伟鹏联系许某说要帮助许某抵车，许某因人在国外所以将其妻子吴某某的电话告知被告人杨伟鹏。
20、机动车销售发票复印件，证明黑色尼桑天籁车为许某所有。
21、照片13张，证明黑色尼桑天籁车的具体情况。
22、居民身份证及驾驶证复印件，证明被告人杨伟鹏的身份信息及其持有B1B2车型的驾驶证。
23、汽车租赁合同登记表复印件、租赁车辆移交清单复印件，证明被告人杨伟鹏在被害人景某某的公司租赁汽车的具体情况。
24、被告人杨伟鹏的在逃人员登记信息表，证明2014年7月份被告人杨伟鹏被公安机关上网追逃。
25、裴凯莉、魏某某、李某某A、马某某A的常住人口详细信息表，证明上述人员的居民详细信息。
26、运城市盐湖区价格认证中心运盐价鉴字[2015]第108号关于丰田牌轿车的价格鉴定结论书，证明该标的鉴定价值为人民币14.25万元。
27、被告人杨伟鹏的常住人口信息，证明被告人杨伟鹏，男，1985年2月27日出生，汉族，住运城市河津市。
据以上事实和证据原审人民法院认为，被告人杨伟鹏以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对公诉机关指控被告人杨伟鹏的第一宗犯罪事实，经查，被告人用真实身份在景某某的租赁公司支付租赁费租车后交与他人使用，主观上不具备非法占有的故意，客观上也未使用隐瞒事实真相方法，故指控该宗犯罪事实证据不足，本院不予支持。判决：被告人杨伟鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金一万元。
原审被告人杨伟鹏上诉称，其认罪、悔罪，请二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚。认定的证据与原判所列相同，且均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨伟鹏以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于其上诉所提请求从轻处罚的理由，经查，原审已依据其犯罪事实及情节，对其合理量刑，本院不再重复考虑，对此上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但未对上诉人杨伟鹏的犯罪所得判处追缴，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持运城市盐湖区人民法院（2015）运盐刑初字第503号刑事判决；二、追缴上诉人杨伟鹏非法所得109494元，返还给被害人吴某某
本判决为终审判决。
审判长 仇春娟
审判员 崔运太
审判员 孙雷青
二〇一六年六月一日
书记员 贾媛媛