安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第00287号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司临海支公司，住所地浙江省临海市开发大道226、228、230号。
负责人：鲍君学，该公司经理。
委托代理人：刘大军，安徽昊华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴明。
被上诉人（原审被告）：肖道华。
被上诉人（原审被告）：宜丰县金宗汽车运输有限公司，住所地江西省宜丰县同安集镇。
法定代表人：罗备，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司，住所地广东省东莞市东城区东城中心东源路人保大厦。
负责人：王焱辉，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：朱贤虎。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司临海支公司（以下简称平安临海公司）因与被上诉人吴明、肖道华、宜丰县金宗汽车运输有限公司（以下简称金宗汽运公司）、中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司（以下简称人保东莞公司）、朱贤虎机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2014年11月21日作出的（2014）鸠民一初字第00857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年4月30日1时55分许，肖道华驾驶赣C×××××号重型仓栅式货车由宣城向芜湖方向行驶，途经沪渝高速307KM＋500M处，与因前方车辆发生事故而停车的由吴海华驾驶的皖H×××××号小型普通客车发生尾随碰撞。之后，又与皖H×××××号车前方的因右后方车轮爆胎碰撞护栏而横停在道路上的由朱贤虎驾驶的浙J×××××号轻型普通货车发生碰撞。造成三车和高速公路护栏损坏、车外人员罗叔水和皖H×××××号车乘坐人胡普华当场死亡以及皖H×××××号车吴海华、吴明、吴雨霏司乘三人受伤的交通事故。2014年5月7日，经芜湖市公安局交警支队高速公路一大队认定，肖道华负事故的主要责任；朱贤虎负事故的次要责任，吴海华、胡普华、罗叔水、吴明、吴雨霏无责任。事故发生后，吴明即于当日被送至安徽省宣城中心医院住院治疗，2014年5月2日，经该院同意，吴明转至上级医院安徽医科大学第二附属医院住院治疗。经诊断为1、右侧额骨骨折、2、右侧额颞部头皮撕脱。经治疗吴明于2014年5月23日出院，出院医嘱注意休息，防止劳累。吴明治疗期间共计支付医疗费39202.49元，其中朱贤虎垫付了20000元。经吴明申请，本院委托安徽皖医司法鉴定中心对原告的伤残等级和后续治疗费用进行鉴定。经鉴定，吴明面部损伤达十级伤残。后续治疗费建议以实际发生为准。吴明为进行鉴定支付了鉴定费1300元（含伤残鉴定费700元、后续治疗费鉴定费600元）。因双方就赔偿事宜未能协商一致，遂成讼。另查明，吴明自2012年5月到上海市打工并购买养老保险，2012年12月15日吴明进入上海意朗机械有限公司从事装配技术工作，并一直居住在上海南翔路836弄155号公司宿舍，事故发生前一年吴明月平均工资为3176元。因本次交通事故，吴明共请病假48天。人保东莞公司为赣C×××××号重型仓栅式货车承保了交强险和不计免赔率的商业第三者责任险100万元，事故发生在保险期限内。平安临海公司为浙J×××××号轻型普通货车承保了交强险和不计免赔率的商业第三者责任险50万元，事故发生在保险期限内。大众上海公司为皖H×××××号小型普通客车承保了交强险和不计免赔率的商业第三者责任险50万元，事故发生在保险期限内。
原审法院认为：一、公民的人身权受法律保护，不受任何人侵犯。公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担侵权民事责任。本起交通事故中，肖道华负事故的主要责任，朱贤虎负事故的次要责任，肖道华、朱贤虎对于损害的发生均存在过错，依法应承担侵权赔偿责任。人保东莞公司及平安临海公司均应在交强险和商业第三者责任险的限额内依法承担替代赔偿责任。金宗汽运公司作为赣C×××××号重型仓栅式货车的车辆所有人对于损害的发生没有过错，且本案中无证据证明肖道华与该公司之间系挂靠关系、劳动关系或劳务关系，故金宗汽运公司在本案中依法不承担赔偿责任。
二、对于平安临海公司辨称的，朱贤虎在实习期内独自驾驶车辆上高速公路行驶，违反了公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》，根据机动车辆保险责任免除明确说明书第一条第十项及商业第三者责任险保险免责条款第四条第九项中“依照法律法规或公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶保险车辆的其他情况下驾车”的约定，平安临海公司在商业第三者责任险范围内不承担赔偿责任的抗辩意见。因该条款属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，对该免责条款，保险人在订立合同时应当尽到向投保人提示和明确说明的义务，未作提示或明确说明的，则该条款不产生效力。另外，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十条的规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，可不再履行明确说明义务。”但公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》并非法律、行政法规，其性质是部门规章，保险人将其中的禁止性规定作为保险合同免责条款的免责事由时，仍应逐一、具体地对投保人尽到提示和明确说明的义务。本案中，平安临海公司的保险条款中只概括载明“依照公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶保险车辆的其他情况下驾车”，而在该概括条款中，保险人并未就“公安机关交通管理部门禁止性规定中不允许驾驶保险车辆的具体情形”逐一、明确的在条款中列明并向投保人进行提示和明确说明，因而该条款依法不产生效力，故对平安临海公司认为其不应在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任的抗辩意见，依法不予支持。
三、吴明的各项损失应依法核定，具体如下：1、医疗费经核定为38384.63元，对此予以支持。其余817.9元医疗费系胡礼华和吴雨霏的医疗费，在本案中由吴明一并主张缺乏相应法律依据，对此不予支持。2、住院23天，故吴明住院期间伙食补助费为690元（30元／天×23天）、营养费为690元（30元／天×23天）。3、吴明的护理费应参照2013年安徽省居民服务业在岗职工日平均工资101.57元计算，其护理费应为2336.11元（23天×101.57元／天）。4、吴明因本次交通事故共计休病假48天，故其误工费为5082元（3176元／月÷30天×48天）。6、原告在上海已经连续工作和居住一年以上，其主张按照上海城镇居民标准43851元／年计算残疾赔偿金符合法律规定，吴明经鉴定构成十级伤残，故其残疾赔偿金应为87702元（43851元／年×20年×10％），对此予以支持。7、对吴明主张的精神损害抚慰金本院酌情支持5000元。8、对吴明主张的鉴定费中的700元伤残鉴定费依法予以支持，对后续治疗费鉴定费600元不予支持。9、交通费酌情支持500元。10、吴明主张的住宿费未提交相应发票佐证，对此不予支持。综上，吴明的各项损失合计应为141084.74元。
四、损失承担方式：吴明的损失，依法应由交强险先予赔付，超过交强险部分应按事故责任比例在商业第三者责任险范围内承担，不足部分再由侵权人承担。考虑到本案有三车受损，多人死伤，交强险及商业第三者责任险应按各方损失比例予以赔偿。经核算在该案中可由人保东莞公司在交强险医疗费项下赔偿10000元，伤残项下赔偿6750元，平安临海公司在医疗费项下赔偿10000元，伤残项下赔偿6750元。对超过交强险部分的损失107584.74元，应按照事故责任比例予以赔偿。具体为，由赣C×××××号机动车方赔偿75309元（107584.74元×70％），其中人保东莞公司在商业第三者责任险范围内赔偿52719元，超过保险限额的损失22590元，由侵权人肖道华予以赔偿。由浙J×××××号机动车方赔偿32275.74元（107584.74元×70％），其中平安临海公司在商业第三者责任险范围内赔偿10718元，超过保险限额的损失21557.74元，由侵权人朱贤虎予以赔偿。扣除朱贤虎已经支付的20000元，朱贤虎在该案中还应赔偿吴明1557.74元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条、第十六条、第六十四条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：
一、人保东莞公司应于判决生效之日起十日内赔偿吴明各项经济损失69469元（交强险赔偿16750元、商业第三者责任险赔偿52719元）。二、平安临海公司应于判决生效之日起十日内赔偿吴明各项经济损失27468元（交强险赔偿16750元、商业第三者责任险赔偿10718元）。三、肖道华应于判决生效之日起十日内赔偿吴明各项经济损失22590元。四、朱贤虎应于判决生效之日起十日内赔偿吴明各项经济损失1557.74元。五、驳回吴明其他诉讼请求。案件受理费3440元，减半收取1720元，由吴明负担394元、肖道华负担928元、朱贤虎负担398元。
平安临海公司上诉称：一审法院认为平安临海公司对责任免除条款未作提示和明确说明义务，责任免除条款不产生效力无事实依据。朱贤虎在实习期内独自驾车上高速，且没有相应或更高准驾车型驾驶证三年以上的驾驶人陪同，属于公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶保险车辆的其他情况下驾车。平安临海公司一审提交的机动车辆保险责任责任免除明确说明书和电话营销专用机动车辆保险单（副本）明确约定“依照法律法规或公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶保险车辆的其他情况下驾车”属于免除保险人责任的条款。朱贤正均在投保人签章处签名，足以证明平安临海公司对该免责条款尽到了提示和明确说明义务。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判平安临海公司不承担赔偿款27468元。
吴明、肖道华、金宗汽运公司、人保东莞公司、朱贤虎在二审未作答辩或陈述。
本案当事人在二审均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实，同原判认定的事实。
本院认为：平安临海公司上诉称朱贤虎在实习期内单独驾车上高速公路行驶违反了公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》。但根据平安临海公司一审提交的机动车辆保险责任免除明确说明书及电话营销专用机动车辆保险单关于商业第三者责任险保险免责条款中均未将“驾驶人在实习期内单独驾车上高速公路行驶”这一情形明确列举为保险人责任免除范围，而是采用兜底性免责条款，即“依照法律法规或公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶保险车辆的其他情况下驾车”进行了概括。这样使得免责条款不能做到明确具体，也难以使投保人准确预测获益范围，实则扩大了保险公司的免责范围。由于该兜底性免责条款并不明确具体，二审期间平安临海公司亦未提交证据充分证明其就该兜底性条款向投保人进行逐一、明确的提示和说明义务，原判认定该免责条款不产生效力并无不当。综上，平安临海公司提出的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费487元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司临海支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
代理审判员 吴媛媛
代理审判员 后 伟
二〇一五年五月十九日
书 记 员 张 平
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。