延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民四终字第338号
上诉人（原审原告）：李继成，住吉林省珲春市。
委托代理人：张福军，住吉林省珲春市。
上诉人（原审被告）：朴哲龙，住吉林省延吉市。
委托代理人：金花子，吉林达公伟业律师事务所律师。
上诉人李继成因与上诉人朴哲龙之间建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院（2014）汪法民一初字第701号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李继成在一审中诉称：2013年7月10日，我与被告签订《施工协议书》，约定被告将汪清县满天星水库砌筑石头挡墙工程分包给我，挡墙砌筑价格每立方米129.50元。施工期间，由于被告拖欠毛石供应商石料款，毛石供应商于2013年9月12日和23日对我方挡土墙工程阻止施工，并予以破坏，造成误工、材料损失30192.00元。2014年1月23日，在汪清县劳动局的调解下双方达成《协议书》，约定剩余款341600.00元，于2014年4月末前结算。之后，被告以数量不足、开发商未拨款等理由拒绝履行支付义务。故请求法院判令被告支付我方挡土墙工程款323889.50元（5281立方米＊129.50元-已支付360000.00元）以及两次误工损失30192.00元，共计354081.50元。
朴哲龙在一审中辩称：2013年7月份我从汪清县地球卫士承包汪清县满天星水库砌筑石头挡墙工程，并把该工程分包给李继成，约定价格为每立方米129.50元，工程总量暂定为4800立方米，并约定待验收后按照实际工程量结算。但是实际工程量不到4100立方米，于2013年9月末开始由卢延静帮我管理该工程。我欠李继成工程款属实，我同意按照验收单支付工程款，但李继成应承担5.9%税款和总价款5%的保证金。
一审法院经审理查明：2013年7月份，被告承包满天星水墨文化交流中心挡土墙工程。2013年7月10日，原、被告签订《施工协议书》，约定被告将该挡墙砌筑工程分包给原告，价格为每立方米129.50元。2014年1月23日，原、被告在汪清县人社局劳动监察大队的调解下达成调解协议，约定如下：工程面积暂定为4800立方米（具体面积待验收后按照实际工程量计算），每立方米129.50元，被告已支付给原告人工费及材料款280000.00元，于2014年4月末前结算剩余工程款341600.00元。之后，被告工地的负责人卢延静支付给原告工程款80000.00元。另外，原告对实际工程量不申请评估。
一审法院经审理认为：2014年1月23日，原、被告在汪清县人社局劳动监察大队调解下达成的《协议书》，系双方真实意思表示，该合同成立并生效。关于工程总量，原告诉请实际完成的工程量为5281立方米，并提供工程量签证单及毛石挡墙实测标高加以证明，但上述证据无法与原件核对，且未能提供其他证据加以佐证。被告提供2014年12月24日形成的工程量签证单、工程质量罚款单及工程竣工验收报告主张验收的工程量为4041.60立方米，被告提供的上述证据系原件，其证明力明显大于原告提供的复印件的证明力，且经本院释明，原告对其实际工程量不申请评估，故本院确认满天星挡土墙工程毛石砌筑总量为4041.60立方米。被告要求原告承担5%保证金和5.9%税款的主张，因被告未能提供证据加以佐证，故该主张不成立。原告实际应得的工程款为163387.20元（4041.60立方米＊129.50元-280000.00元-80000.00元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：一、限被告朴哲龙于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告李继成支付工程款163387.20元。二、驳回原告李继成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6611.22元，减半收取3306元（实缴6548.09元），由原告李继成负担1784元，被告朴哲龙负担1522元。
宣判后，李继成、朴哲龙不服上述判决向本院提起上诉，李继成的上诉理由为：1.一审法院对工程总量认定错误。上诉人完成的工程总量应当是5281立方米，而不是4041立方米，一审法院采信朴哲龙提供的工程量为4041.6立方米的验收单有误。2.施工期间由于朴哲龙的原因造成误工损失，对此朴哲龙应该承担。因朴哲龙拖欠毛石供应商石料款，毛石供应商带人阻止我方施工造成重大损失，对于这笔损失朴哲龙应予以承担。3.2014年1月23日，我方与朴哲龙在汪清县劳动局检查大会签订了《协议书》，约定工程量为4800立方米。法院按此工程量判决双方都不会有异议。综上，请求二审法院查清事实，依法改判被上诉人支付工程款323889.50元，误工损失30192元，合计354081.50元；一、二审诉讼费由朴哲龙承担。朴哲龙的上诉理由为：1.我方向李继成实际支付的工程款为390000元，而不是双方在汪清县人社局劳动监察大会调解下协议中约定的360000元，对此一审认定实际支付360000有误。2.应对工程质量罚款单标的69000元予以认定，原审法院未对其中工程质量罚款单予以认定，缺乏依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判我方支付李继成工程款64387.20元。
经本院审理查明的事实与一审法院审理认定的事实基本一致。
二审中，双方对已完工程量发生争议，未能达成一致意见，李继成向本院提出申请对其已完工程价款进行鉴定。经本院委托延边明正工程招标造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，在鉴定过程中，由于朴哲龙对双方原始现场测量资料有异议，李继成不能提供双方确认的施工图纸，只能提供其自行绘制的施工草图。为此，本院会同鉴定机构组织双方当事人对草图与现场进行比对，经比对草图中记载的外观数据与现地一致，但已掩埋的地基底座部分无法比对。故延边明正工程招标造价咨询有限公司依据作出双方原始现场测量资料作出延明工造咨鉴字（2015）020号鉴定书，确认涉案工程施工工程量为5268.342立方米。
本院认为，朴哲龙与李继成签订的施工合同因缺乏相应的施工资质，违反国家法律、法规强制性规定而无效。但建设工程已由发包人接收并实际使用，视为工程已验收合格，李继成参照合同约定请求支付工程款应予支持。李继成已完工程量为5268.342立方米，合同约定单价为129.50元，合计工程价款为682250元，扣除朴哲龙已付工程款360000元，朴哲龙尚欠李继成工程款322250元。虽然朴哲龙主张以其与发包方结算的诉争工程量单据确认李继成完成的工程量，但该单据未经李继成签字认可，对李继成不发生效力。按照合同相对性的原则，朴哲龙与发包方之间的结算数据不溯及李继成，朴哲龙应当按照李继成实际完成的工程量据实结算。李继成提供的工程草图虽无发包人或朴哲龙的签字认可，但经与现场实物核对，除隐蔽工程外均一致，由于诉争工程的挡土墙工程，采取挖掘勘验将导致挡土墙出现安全隐患，而且隐蔽工程在隐蔽前应由发包方验收合格，但诉争隐蔽工程在施工过程均未按施工操作规范进行，在对隐蔽工程未验收合格的情况下，朴哲龙对施工人进行下一步工序未提出异议应视为对隐蔽工程的认可，因此，在无其他任何资料的情况下应当参照李继成提供的施工草图作为确定工程量的依据。一审判决以发包方与朴哲龙之间的结算为依据，确定李继成完成的工程量认定事实错误，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五），项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省汪清县人民法院（2014）汪法民一初字第701号民事判决第二项，即驳回原告李继成的其他诉讼请求。
二、变更吉林省汪清县人民法院（2014）汪法民一初字第701号民事判决第一项为：“被告朴哲龙于判决生效之日起十日内，向原告李继成支付工程款322250元”。
三、驳回上诉人朴哲龙的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3306元，二审案件受理费6206元由上诉人李继成负担855元，上诉人朴哲龙负担8657元。
本判决为终审判决。
审判长 全智光
审判员 刘晓娟
审判员 林 美
二〇一五年十二月二十八日
书记员 唐 颖