重庆市第二中级�民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终2229号
上诉人（原审被告）：周绪平，男，汉族，生于1970年1月16日，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：郭钧，重庆帅风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨倪，重庆嘉能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王华祥，男，汉族，生于1968年9月1日，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：王可兵，重庆市开县丰乐法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：傅饶，重庆市开县丰乐法律服务所法律工作者。
上诉人周绪平因与被上诉人王华祥买卖合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院于2017年8月9日作出（2017）渝0154民初3315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周绪平上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由周绪平支付王华祥剩余砂石款275141.74元。事实和理由：1、一审判决没有认定周绪平已经支付王华祥128万元货款，属于认定事实错误。周绪平在2015年9月29日以支付工程款的名义支付了王华祥10万元，有王华祥于2015年9月24日签字并盖指纹领款的《工程支付清单》、周绪平在2015年9月29日给王华祥转款10万元的《银行客户付款回单》以及证人唐永兵的书面证言证明，足以认定。一审判决故意将周绪平在2015年9月29日给王华祥转款的10万元与王华祥在2015年11月29日给周绪平出具的借条中的30万元联系在一起，并且想当然的认为周绪平没有在2015年11月18日支付王华祥10万元现金的必要，何况周绪平在一审中还举示了2015年11月28日从银行支取现金10万元的银行凭证及证人证言证明周绪平在2015年11月18日支付王华祥10万元现金的事实。2、一审判决认定本案工程的实际完工时间是2015年12月，没有任何有效证据支持。3、一审判决周绪平支付王华祥违约金也没有事实和法律依据。本案的完工时间是2017年3月，而合同约定支付剩余砂石款的时间是完工后的年内，即周绪平可以在2017年年底才支付该款，在此之前王华祥无权起诉要求支付剩余砂石款，既然支付条件不成就，何来逾期、违约之说。即使完工时间是2015年12月，但双方在2017年1月19日才对砂石款进行结算汇总，之前周绪平不知道剩余砂石款是多少，也没办法支付剩余砂石款，又何来逾期、违约之说。另，周绪平在本院询问审理结束后，补充上诉理由称，吴兵与周绪平作为买方共同向王华祥购买砂石，三方共同签订《砂石购销合同》，2017年1月14日，买卖三方对砂石的购买量进行了决算汇总，吴兵作为该购销合同的买受人在本案是必须参加诉讼的当事人，其依法应当向王华祥履行给付货款的义务。本案一审漏列当事人，应当发回重审。
被上诉人王华祥辩称：1、周绪平上诉称实际支付王华祥128万元的主张不能成立，一审认定事实是客观的。双方实际争议的是2015年11月18日周绪平是否支付了王华祥10万元现金的问题。一审中，周绪平称其是在洗脚城给王华祥10万元现金，一审法院根据交易习惯，没有认定该10万元的现金支付是正确的。虽然周绪平举示了取款的依据，但是周绪平是搞工程的，随时都有取款记录，是不能证明这10万元交付给了王华祥。2、双方当事人之间不是建设工程合同的关系，是买卖关系，以工程完工时间来确认付款时间，本身对王华祥就是不公平的，所以在有政府出具证明的情况下，是可以确认工程完工时间的，周绪平上诉称的完工时间与实际完工时间是不相符的，一审�院对完工时间的认定是正确的。3、违约金是对资金占用的利息补偿，一审法院对此事实的认定和适用的法律均是正确的。
原告王华祥向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告与原告立即结算并支付原告砂石货款（含运费）527543元；2、判令被告从2016年1月1日起以527543元为基数按照人民银行同期贷款利率支付逾期违约金至款项付清为止；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告周绪平承包了开州区镇东大丘至大德镇的公路修建工程。因修建公路需要砂石，2015年6月30日，被告周绪平与原告王华祥签订了《砂石购销合同》。约定由原告王华祥向被告周绪平提供砂石，并约定了价格（含运输费用）。双方约定被告周绪平在中途预支原告王华祥50%作为原告的生活费用和其他费用，余款在工程完工后年内一次性付清。双方约定�被告逾期付款，应按照中国人民银行有关延期付款的规定向乙方主张逾期违约金。2015年12月该工程基本完工。原、被告于2017年1月14日，双方对送货数量进行了结算，原告王华祥签字确认。原告多次向被告催收货款，被告以各种理由推脱，原告因此起诉来院，请求人民法院依法判决被告与原告立即结算并支付原告砂石货款及运费527543元；判令被告从2016年1月1日起以527543元为基数按照人民银行同期贷款利率支付逾期违约金至款项付清为止；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认为，本案的争议焦点之一：原、被告是否已经对送货数量进行了结算，以原始票据为依据还是以双方结算的数量为依据？本案中，双方争议较大的即送货数量的问题，原告王华祥从沙场出货时是按吨为计量单位，而在被告周绪平收货时却是以方为计量单位，两者如何换算，双方对折算�数并无争议。原告王华祥提交的送货单1689张，因送货单据较多，且在有的票据中不能看出是何砂石种类，以及数量到底是吨位还是立方，并不能看出。而被告周绪平出示的2017年1月14日双方结算汇总表，原告王华祥亦承认是本人签字，从该书证的字面意思可以明确得出双方认可的送货数量（吨）以及折算为方的系数，原告辩称该汇总数量是对得上的数量的汇总，但原告王华祥并没有指明当时与被告结算时双方存在争议的票据和数量，且该决算汇总时间是在原告送货结束后，从交易习惯看，若原告王华祥不认可该送货数量，必然不会结算汇总上签字确认，且原告王华祥自己提供的与吴兵的通话录音中亦说“是对完了的”，所以本院对原告提供的送货票据不予采信，应当按照双方结算汇总标明的数量进行核算。本案争议焦点之二：被告周绪平已支付原告王华祥货款是多�？原告王华祥称，2015年8月16日，被告向原告现金支付了15000元；2015年9月29日，被告通过银行支付100000元；2015年11月19日，被告分两次向原告转账支付200000元；2015年11月20日，被告通过银行转账支付50000元；2016年2月3日，被告通过银行转账支付800000元；后用现金方式支付了（包括抹账）15000元；被告共计向原告支付货款1180000元。被告周绪平称，2015年8月16日现金支付15000元，2015年11月20日转账支付50000元，2015年11月19日出的借条300000元，其中200000元是在当天转账支付，另外100000元是在11月18日现金支付的。2016年2月3日，被告转账支付原告800000元，另外支付现金15000元，总计1180000元。除此之外，在2015年9月29日，被告以工程款的名义支付原告100000元。从原、被告的陈述来看，则该争议点即在2015年11月19日出具的300000元借条中另有100000元是2015年11月18日现金支付，还是原告所说的�2015年9月29日转账100000元。从原告王华祥在被告周绪平处领钱的交易习惯上看，不论是现金支付还是转账支付，原告王华祥均会给被告周绪平出具收据（借条的形式），且现金交易均是数额较低的情形。若2015年9月29日的转账不包含在2015年11月19日出具的借条中，被告周绪平为何不让原告王华祥出具借条，被告周绪平称该300000元中有100000元是现金支付，被告也确实出具了在2015年11月18日取款100000元的对账单，但并不能证明该100000元取款系交付给原告王华祥的，且第二天被告仍要给原告打款的情境下，在前一天现金支付给原告并不必要。而且至今被告周绪平仍未找原告王华祥出具2015年9月29日的收据，被告提供的刘安平等证人的证言，因与被告有利害关系不能采信，被告提供的已经支付原告1280000元的证据不足。综上，一审法院对被告辩称已经支付原告王华祥现金1280000元�予支持。
综上所述，双方签订的《砂石购销合同》是双方的真实意思表示，双方应当严格按照合同约定履行各自的义务。该公路工程已经于2015年12月完工，被告周绪平应当于2015年12月31日前一次性支付原告王华祥剩余砂石款。至于原告主张0-3的碎石口头约定78元每方，被告称0-3的碎石和碎石一个价即68.5每方，原告未向一审法院提供任何证据，应当承担举证不能的法律后果，所以0-3mm的碎石价格按照68.5元每方进行计算。以及大连沙原告主张按照45元每吨，二被告主张大连沙与连砂石价格一样，因原告王华祥没有举示证据予以证明，则价格应当按照74.8元每方进行计算。原告王华祥送货明细如下：0-3mm碎石：7935.29立方×68.5元/方=543567.36元；碎石：6603.33立方×68.5元/方=452328.10元；清沙：4713.55立方×81.5元/方=384154.32元；连沙：1771.67立方×74.8元/方=132520.91元；大连沙：77.22立方×74.8元/方=5776.05元；毛沙：669立方×55元/方=36795元，合计1555141.74元。扣除被告周绪平已经支付的1180000元，被告周绪平仍需支付原告王华祥375141.74元。原、被告双方对违约责任进行了明确约定，原告主张按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期违约金本院予以支持。至于被告周绪平辩称原告王华祥没有为被告周绪平提供正式发票，一审法院认为，出卖人提供发票的义务仅是出卖人的从义务，而买受人支付价款的义务却是买受人的主要义务，不能以出卖人的从义务而对抗买受人的主义务，且原告应否提供发票在本案中不宜调整，双方可另行诉讼。为了保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第四十六条、第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告周绪平在一审判决生效后十五日内一次性支付原告王华祥剩余砂石款375141.74元，并从2016年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期违约金至款项付清为止；二、驳回原告王华祥的其他诉讼请求。如未在一审判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9074元，减半收取4537元,由被告周绪平负担。
本院二审期间，周绪平围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、四川攀峰建筑工程有限公司与开县大德镇人民政府签订的施工合同，证明合同中约定的付款方式是按工程的进度来付款的，即周绪平付钱给王华祥是按工程进度来的，所以是双方在本案合同中才这样约定付款时间的原因。2、2017年1月5日-7月的工程结算单6份，证明：该工程款是如何支付的，对王华祥的货款也没有结算清楚。3、2017年4月25日大德镇政府的资金拨付审签即�峰公司给王华祥9月28转款274412.57元的银行凭证，证明：一审判决后，攀峰公司代周绪平于2017年9月28日向王华祥支付了货款274412.57元，加上已支付的128万元，至此周绪平不再欠王华祥的砂石款。4、大德镇仁和村村委会出具的证明、领款单、收据等，证明：本案工程至少在2016年1月22日还未完工。5、本案工程设计变更咨询意见，证明：在2016年7月13日，该工程的整个设计都还有变更，何来2015年12月工程完工的事实。6、波形防护栏送货单及部分设计图纸，证明：波形防护栏是用于了工程的，在2016年的时候工程是没有完工的。7、2015年7月21日姜俊与周绪平签订的路边石购销合同，证明：在一审中周绪平举示了姜俊的证人证言及送货单，一审法院没有采信，以此补正前述证据的真实性。即证明2016年该工程还没有完工。本院组织双方当事人对前述证据进行了质证，王华祥质证�认为，证据1，不能在本案中起到任何的证明作用，王华祥没有义务等周绪平拿到钱后才收货款。证据2，该证据在本案中能够证明是在双方验收合格后进行的结算，与本案没有任何关系。证据3，攀峰公司是在一审判决后打给我了274412.57元，但一审判决是应当给375141.74元的货款。证据4，该证据形式不合法，不能达到其证明目的。证据5，该份证据只是意见书，并不能证明该工程进行了实际的变更。证据6、7，姜俊与周绪平有直接的利害关系，并且送货单上的信息也不是非常明确，不能达到其证明目的。综上，周绪平举示的证据均不能达到其证明目的，且乡村公路在修建完工后几年内都没有安装护栏等实际情况是客观存在的。根据双方的前述举证质证意见，本院对前述证据认证如下：证据1，该施工合同约束的是大德镇政府和攀峰公司，不能约束本案的双方当事人，其约�的付款时间与本案没有关联，双方当事人只能按照本案所涉合同约定的付款时间来主张权利和履行义务，因此，该施工合同中就付款时间的约定不能作为本案双方支付货款的依据。证据2，大德镇政府是否按约和如何支付攀峰公司工程款与本案无关，不能以此作为本案支付货款的依据。证据3，证明一审判决后，攀峰公司代周绪平于2017年9月8日向王华祥支付砂石款274412.57元，应当在周绪平应付王华祥的砂石款中品除。证据4，只能证明2015年10月7日至2016年1月22日村民谢家福等的照路及波形防护栏的工资由仁和村村委会代扣，并不能以此证明该公路工程的完工时间。证据5，该变更意见系复印件，且是针对2015年6月26日特大暴雨冲毁后修复的增加工程及变更设计，是否进行变更和何时施工以及完工等时间不能确定，应当结合其他证据予以综合判定。证据6，均为复印件，来源不明，其真实性无法确认，送货单、图纸均不能证明与本案所涉工程有关，本院不予采信。证据7，不能当然证明本案工程的完工时间，应当结合其他证据予以综合判定。
二审审理中，双方当事人除对一审判决确定的本案所涉工程的完工时间和周绪平已经支付给王华祥的砂石款金额为1180000元的事实外无争议，本院对双方当事人无争议的事实予以确认。
另查明，一审判决后，攀峰公司代周绪平于2017年9月28日向王华祥支付了砂石款274412.57元。
本院认为：本案在二审中的争议焦点为，1、周绪平在本案诉讼前已经支付给王华祥的砂石款是1180000元还是1280000元;2、本案所涉工程的完工时间；3、周绪平是否存在逾期付款的事实，是否应当向王华祥支付逾期违约金；4、一审判决是否漏列当事人。
首先，根据周绪平在一审中提交的王华祥向�出具的4份借条（其中：2015年8月16日借15000元、2015年11月19日借300000元、2015年11月20日借50000元、2016年2月3日借815000元）所载明的金额（总计1180000元）和周绪平五次向王华祥转账支付的款项(分别为：2015年2月3日转800000元、2015年9月29日转100000元、2015年11月19日两次各转100000元、2015年11月20日转50000元，总计1150000元)，以及双方在一审庭审中均认可的周绪平向王华祥两次支付现金各15000元（共计30000元）的事实可以确认，王华祥以出具借条的方式向周绪平领取的砂石款金额为1180000元，该金额与周绪平转账支付和双方均认可的现金支付的总额1180000元是一致的。现周绪平上诉称2015年11月19日借条中所载明的300000元款项，是由2015年11月19日周绪平两次向王华祥各转100000元和2015年11月18日周绪平向王华祥支付现金100000元组成，并不包括周绪平于2015年9月29日向王华祥转款的100000元，其�向王华祥支付砂石款1280000元。对该上诉主张，本院经审理认为，周绪平虽然提交了2015年11月18日在其银行账户上支取100000元款项的相关证据，但不能以此当然证明周绪平将该100000元款项就交付给了王华祥，因该现金交付的行为与双方之间一贯的交易习惯也不一致，也没有提交其它证据来佐证，该款既然是通过银行取款后交付，为何不按照以前的交易方式直接通过银行向王华祥转账支付，反而增加双方之间交易的风险。而按常理来讲，周绪平在将该100000元现金交付王华祥后，应当要求周绪平出具借条，但如果双方在明知第二天周绪平还要向王华祥转款200000元的情况下，双方也没有必要在转款行为发生的前一天由周绪平从银行取款100000元并以现金的方式来支付给王华祥。因此，周绪平上诉主张该300000元借条中包含其现金支付给王华祥100000元的理由没有证据支撑也不合常理。而结合双方一贯的交易习惯，2015年9月29日周绪平向王华祥转款100000元后，应当由王华祥向其出具100000元的借条，但周绪平迄今为止没有举示相关的证据，而其所举示的证人证言，因证人与周绪平有利害关系，其证言也没有其它证据来印证，故周绪平上诉主张2015年9月29日的100000元转款不包含在2015年11月19日300000元借条的款项中的理由也不能成立。
其次，对双方争议的工程完工的时间的确定问题，根据开县镇东至大德镇通乡公路工程交工验收申请单上所载明的工程完成时间（2015年12月）的内容，结合2017年5月31日开州区大德镇人民政府的证明所载明“2015年12月工程完工，2016年1月交付使用”等内容，加上王成等证人的出庭证言，足以证明本案所涉工程于2015年12月基本完成。因此，一审判决确定本案所涉工程的完工时间为2015年12月并无不当，周绪平在二审�所举示的相关证据，均不足以推翻前述证据的证明效力，本院对其所举示的证据均不予采信。开州区大德镇人民政府2017年3月6日的证明中对工程完工的注解，仅是其单方对工程完工的理解，并不代表其解释内容的正确性的，且该证明上也没明确说明本案所涉工程的完工时间，因此，该证明与之后该政府于2017年5月31日出具的证明内容并不相互矛盾，不能以2017年3月6日的证明来否认2017年5月31日的证明内容的真实性、合法性。故周绪平上诉称一审判决确定的所涉工程的完工时间错误的理由不能成立。
其三，根据本案所涉《砂石购销合同》中对砂石余款支付时间和逾期付款的违约责任的约定，周绪平应当在本案所涉工程完工后年内一次性付清余欠王华祥的砂石款，否则，应当按照中国人民银行有关延期付款的规定向王华祥支付逾期违约金。现本案已经确定2015年12月为工程的完工时间，因此，周绪平应当在2015年12月31日前支付余欠王华祥的全部砂石款，逾期支付逾期违约金。而实际履行中，周绪平在工程完工后，没有按照约定的时间将砂石余款支付给王华祥，已构成违约，因此，周绪平应当按照前述约定承担违约责任，向王华祥支付逾期违约金。因双方对一审判决按照中国人民银行同期贷款利率标准来计算本案逾期违约金无异议，本院对此标准予以确认。周绪平上诉称双方于2017年1月14日才对本案所涉的砂石送货量进行结算，工程2017年3月才综合验收，双方应当以发包方支付工程款的进度来支付本案砂石款，周绪平不构成违约，不应当支付逾期违约金的理由，均不能成为周绪平不按照双方之间约定履行合同义务的事实和理由，其主张的事实与合同约定相悖，周绪平的该上诉理由也不能成立。
其四，本案所涉《砂石�销合同》的购货单位为周绪平，供货单位为王华祥，吴兵仅作为购货单位的代表人在该合同上签名，而不是作为该合同的共同购货方与周绪平在购货单位栏并列签名，即本案所涉买卖合同的买卖双方就是周绪平和王华祥，之后，双方之间就买卖砂石量的结算行为也是周绪平与王华祥最终确定的，在合同履行期间，吴兵也没有以购货方的身份向王华祥支付过砂石款的行为，且一审期间周绪平也没有对此事实向一审法院作出说明和要求，因此，一审法院按照将合同的相对性原则，没有追加吴兵为本案的被告，其程序是合法的，并不存在漏列当事人的情形，故周绪平的该上诉理由亦不能成立。
综上所述，上诉人周绪平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审中出现新的证据和事实，本院予以部分改判，即在周绪平应付的砂石余款中减除其在一审判决后支付给王华祥的274412.57元款项。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初3315号民事判决第二项；
二、变更重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初3315号民事判决第一项为：周绪平在本判决生效后十五日内支付王华祥砂石款100729.17元和逾期违约金（其中逾期违约金从2016年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率以375141.74元计算至2017年9月8日止，从2017年9月9日起按照中国人民银行同期贷款利率以100729.17元计算至该款项付清为止。
如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4537元，由�绪平负担。二审案件受理费3000元，由上诉人周绪平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 洪
审 判 员 李学文
代理审判员 胡玉婷
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 陈俊颖