浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3096号
上诉人（原审原告）：金招钦，男，1963年11月30日出生，汉族，住平阳县。
委托诉讼代理人：胡忠高、黄品旭，浙江浙合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州兴得来服装针织有限公司，住所地：瑞安市莘塍街道周田村。
法定代表人：蔡武，董事长。
委托诉讼代理人：冯蒋华、曾睿，浙江玉海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江集云建设有限公司，住所地瑞安市安阳街道罗阳大厦B单元2401室。
法定代表人：潘海敏，董事长。
委托诉讼代理人：黄仰余、郑超黎，浙江人民联合律师事务所律师。
上诉人金招钦因与被上诉人温州兴得来服装针织有限公司（以下简称兴得来公司）、浙江集云建设有限公司（以下简称集云公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2016）浙0381民初7410号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
金招钦上诉请求：请求撤销原判，依法改判。一、原审确定涉案工程价款为8885986元错误。1、关于工程预算价，上诉人在原审中主张金额为8260506元，原审确定金额为8201886元错误。原审认为瑞安市大地工程投资咨询有限公司编制的造价预算确定的土方金额为46232.94元，但是在施工中实际土方金额为104852.56元。原审仅认为实际施工土方金额与工程预算不符为由就预算价格确定土方金额显然存在错误。因此，根据土方的实际工程量进行计算，确定的工程预算应为8260506元。2、关于增加的工程量，原审确认金额为42390元错误。（1）关于屋面防水，被上诉人在原审中确认的屋面面积为5359平方米，但是根据上诉人实际确认的面积应该是5803.6平方米。同时，被上诉人认为屋面防水仅仅是铺卷材时掺入少量水泥，因此确认的价格为1.5元/立方米，但事实在做屋面防水工程掺入少量的水泥肯定是无法完成的，以1.5元/立方米价格计算也不切实际，因此上诉人主张按照7.1元/立方米，即41206元。原审仅按照被上诉人自认的8093元确认，系认定事实错误。（2）屋面分格条缝，根据实际情况确定的费用为27600元。被上诉人以定额套用得出费用为15980元，没有事实和法律依据。（3）对于2#车间中间跨增高，增加钢筋4.8吨和增加人工确定的金额29258元与2#车间外墙沉降缝2580元，双方是没有争议的。（4）因工期延长导致上诉人物料提升机闲置产生的租金35200元与工地守夜人员工资16000元，都是因为被上诉人资金未及时到位，导致原先约定的350天的工期拖延到了1570天，因闲置及增加的人工守夜费用理应由被上诉人方承担。在施工的过程中，被上诉人已经口头承诺的费用现如今却予以否认，显然没有任何道理，应当予以计算该费用。（5）关于水电安装、外墙涂料，水墨石门窗安装等相应的配合费，根据实际的工程量总金额为300万元×3%=90000元，被上诉人却根据预算得出金额为31952元依据何在？因此，原审中确定该笔费用为31952元是缺乏事实依据的，应认定为90000元。综上，增加的工程量应当确定为241844元，再加上规费10084、税金8686元、安全施工费3909元，合计金额264523元扣减下浮率（264523×15.8%=41794元）后的金额应当确定为222729元。此外，即使全部按照被上诉人的算法，增加的工程量也不只42390元。根据兴得来公司于2016年11月14日向法院提供的“关于温州兴得来服装针织有限公司工程结算造价争议问题的说明”的附件二中“甲方材料”和“甲方垫付”两项扣减费用中：首先，上诉人在增加的项目中没有向被上诉人主张“冷拔钢丝”的费用，被上诉认却在增加的内容中予以扣减32593元，显然没有事实依据；其次，“甲方垫付”10000元，是因为被上诉人单方面自行委托相关出具的一份决算书所产生的费用，与上诉人增加的工程量毫无相干，因此扣减10000元也是没有事实依据。可见，即使按照被上诉人自己确认增加的工程量也应当为87863元，再加上规费3663元、税金3155元、安全施工费1420元，合计金额96101元扣减下浮率（96101×15.8%=15183）后的金额应当确定为80918元。原审确定为42390元，系判决错误。3、对于材料动态调整费用，原审法院仅确认641710元存在错误，浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司出具的瑞扬司法鉴字（2017）002号鉴定意见书及修正报告中遗漏了“商品砼的泵送费”、“超远距运送费”和“安全施工费”三项内容，但是原审却认为不在动态调整的计算范围为由不予支持，显然属于判决错误。4、原审确定人工费动态补差金额829312元不予支持错误。（1）涉案工程采用03定额，由于双方合同中并未约定不允许进行人工动态调整，故合同是开放的，按照现行政策规定应给予人工动态调整。由于业主提供的预算书中人工市场信息依据瑞安市2010年7月瑞安信息价人工指数为125元，工程开工至结顶瑞安的人工指数平均数为205.583元，同时在实际中的人工工资存在大幅度的提高。因此，原告主张人工动态补差具有事实和法律依据，应予以支持。（2）人工动态变化是因为被上诉人原因造成的，由于被上诉人在施工过程进度中，由于资金问题导致工期从合同约定的350天，一直延长到1570元，工期的延长过错完全是兴得来公司造成的，原审也是应当支持该请求，但原审依据不足的理由显然是不能成立的。5、上诉人还替兴得来公司建了消防水池，总金额13万元，其中2013年11月25日支付“武”、“明荣”、“阿锋”三人6万元现金就是用于支付该消防水池的款项，之外加上直接支付给平阳师傅2万元的工资后，就消防水池建造费用，兴得来公司还应支付上诉人5万元。如果认为不予支持，那么对于支付的6万元现金款项也是不能在上述1-4项工程款中扣减。二、关于收到款项的问题。对于原审中确定上诉人收到款项的总额是没有异议的，但其中2011年4月18日一笔108000元的款项通过集云公司支付给“陈进亨”是为了兴得来公司冲现金帐目需要进行走账的。“陈进亨”系兴得来公司法定代表人的表兄弟，上诉人与其没有发生任何经济往来，是为了兴得来公司的走账才向该“陈进亨”付款，“陈进亨”将该款再转回兴得来公司。因此，该笔108000元的款项上诉人实际没有收取，应当由兴得来公司承担，不应扣除。在庭审时，上诉人补充陈述称：1、108000元款项的时间系2014年4月18日，上诉状中称为2011年4月18日系笔误。2、撤回关于有关消防水池的上诉，保留诉权。
被上诉人兴得来公司辩称：一、原审确定涉案工程的工程价款为8885986元，事实清楚，证据充分。工程结算的基本方法无非是预算价加实际增（减）的工程量费用，本案同样不例外。1、本案预算价中，土方工程造价为46232.94元。上诉人认为实际施工土方工程量金额为104852.56元，但没有提供经业主审核确认的实际挖土方量书面依据（事实上该项工程没有根本增减，即预算精准到位）。原审按工程原预算书的土方工程造价46232.94元进行计价，不存在事实认定错误问题。2、工程项目增加费用应当由施工方事先提出且经业主审核确定，而非由施工方单方一厢情愿地报价确定。上诉人一方面提出工程项目增加费用，另一方面没有提供经业主审核确认的工程项目增加费用的凭证及相关证据。对上诉人提出诸多所谓“增加”工程量，答辩人在一审中已书面逐一予以说明。答辩人基于实事求是原则，确认涉案工程增加费用为42390元，原审据此予以认定，符合客观事实。上诉人在没有提供任何证据尤其是没有任何关于增加工程量的联系单的情况下，单方声明增加额为104852.56元，显然无理。3、关于材料动态调整费用。首先，鉴定单位资质法定，专业资格合格。材料动态调差是工程结算中最常见的事项，作为专业鉴定机构自然会作出客观而专业的判断，上诉人声称“遗漏计算”属于无稽妄议。其次，商品砼的泵送费等，原预算中已有，鉴定报告亦已将之进行计算。4、关于人工补差费用。双方签署的是固定价即俗称“闭口合同”，根据合同第23.2、第23.3约定，除材料动态和工程量增减外，其他均不调整，即“全部由承包人在报价中自行考虑”。换言之，答辩人之所以如此预算价让集云公司承包建设工程，就是以人工不作补差调整等因素为条件。如果人工工资下降，答辩人亦不能要求调整造价。同理，即使存在上升，亦是风险自负。5、关于消防水池。由于此项请求在一审中未主张，上诉人在二审中突然提出，系增加诉讼请求。在程序上，本身无权利；在实体上，消防水池工程与本案无关。二、针对上诉人称的2011年4月18日1080000元款项，答辩人不知上诉人所提此事究竟来源于何处。因为，双方合同签订于2011年4月22日。此前，不存在所谓走账之说。
被上诉人集云公司辩称：一、关于工程总价款问题。答辩人仅是涉案工程的挂靠单位，兴得来公司均是与实际施工人自行达成施工承包合同，由兴得来公司与实际施工人履行合同。兴得来公司为办证及备案需要，再将实际施工人挂靠在答辩人名下。工程价款结算由上诉人和兴得来公司之间进行。一审时，上诉人和兴得来公司分别提供两份不同的《工程决算书》，双方各执一词，但一审判决均没有采纳，而是依据双方确认的工程预算造价及法院委托浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司出具的鉴定意见书及补充说明与修正报告确定本案工程总造价。对此，答辩人没有异议。上诉人主张工程款不止8885986元，因其无法举证，应当承担举证不能的不利后果。二、上诉人收到款项的问题。首先，上诉人收到款项总额由两部分组成，包括兴得来公司直接支付上诉人和答辩人转付，上诉人对收到款项总额没有异议。其次，上诉人所称的“陈进亨”的一笔108000元款项，发生在2014年4月18日，上诉状笔误写成2011年4月18日。该笔款项支付给陈进亨业经上诉人确认。上诉人是针对兴得来公司，与答辩人无关。三、一审判决对案件受理费、鉴定费，由答辩人和兴得来公司负担14630元错误，应当由兴得来公司负担，答辩人无需承担本案诉讼费。请求驳回上诉，维持原判，对诉讼费用承担进行调整。
金招钦向一审法院起请求：1、二被告支付原告工程款2857115元及逾期付款利息（从竣工验收之日起，以2857115元为基数按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算至被告实际履行完毕之日止）；2、原告对上述工程款有权就该工程折价或者拍卖的价款中优先受偿。
一审法院认定案件事实如下：2010年7月，就被告兴得来公司生产车间、仓库及门卫等工程的造价预算，瑞安市大地工程投资咨询有限公司编制了工程造价咨询报告书。2010年8月，被告兴得来公司与被告集云公司签订了一份建设工程施工合同，约定：被告兴得来公司将其坐落于瑞安市平阳坑镇的1号、2号生产车间、仓库工程发包给被告集云公司施工，工程内容为土建、水电，合同价款为12800000元，采用固定价格合同，风险费用由承包人在报价中自行考虑，双方约定的合同价款的其他调整因素：设计变更引起的工程量调整，暂定材料按买入价计算，不下浮，费另取。2011年4月22日，原告金招钦以集云公司代表身份与被告兴得来公司就上述工程签订了一份协议书，该协议书约定：工期时间从桩基础静压动测完成算起，本工程造价按2003定额三类中值取费下降15.8个百分点，窗门由业主自理，其中暂定价不下浮，合同造价以瑞安大地工程投资有限公司预算审定造价为合同造价，土建总造价10738436元，竣工验收后30天内办理结算，决算审核后一个星期内付清工程款；本工程合同材料价格：按2010年6月份温州市建筑材料信息价（平阳栏），如在施工过程中钢筋水泥商品混凝土、砂材料价格涨降超过3％的进行加权平均调整，其他材料按2010年6月份信息价，时间到工程主体结顶为止，工程竣工后委托有工程造价审核资质的单位进行审核决算，审核时间为两个月。2011年8月31日，原告与被告集云公司签订了一份工程分包协议书，约定：上述兴得来公司的厂房工程（桩基除外）由原告承包施工；一切款项经集云公司扣取相应税金、管理费后支付给原告，管理费（含税金）按总造价的8.5％收取；其合同造价的约定与上述2011年4月22日的协议内容相同。涉案工程施工期间，原、被告曾就工程施工、工程款计算等问题进行协商，但未就人工补差等问题达成一致意见。涉案工程于2015年8月12日经竣工验收合格。原告与被告兴得来公司曾于2013年11月2日就已付工程款进行结算，确认至该日止被告兴得来公司以汇款形式（汇付到被告集云公司帐户）给付工程款6355000元，以现金结算形式给付原告工程款900000元，合计7255000元。此后，原告分别于2013年11月25日、2014年11月10日、11日出具三份收条，确认收到工程款60000元、110000元、407700元，其中360000元（分别为110000元、150000元、100000元）系汇款至集云公司帐户，其余217700元系作为现金结算给付原告。另自2013年11月2日后，包括上述360000元在内，被告兴得来公司向集云公司汇付了工程款共计958000元（包括原三项经费转为工程款172800元）。上述被告兴得来公司已付工程款金额为8430700元（6355000＋958000＋900000＋217700）。被告集云公司在收到被告兴得来公司汇付的工程款后，向原告支付了工程款合计6632600元。另就涉案工程的造价问题，浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司出具了瑞扬司法鉴字（2017）002号鉴定意见书及修正报告，确定：材料动态调差费用（按照瑞安信息价）548239元，材料动态调差费用（按照平阳信息价）641710元。
一审法院认为，二被告于2010年8月就涉案工程订立了建设工程施工合同，此后，原告金招钦以被告集云公司代表名义与被告兴得来公司签订协议，就同一工程内容，原告又与被告集云公司签订分包协议书，就涉案工程相关合同的签订时间结合合同实际履行情况，可认定：被告集云公司在承包涉案工程后，将涉案工程转包给了原告施工，且原告金招钦又未取得建筑施工企业资质，原告与被告集云公司之间的分包协议书属于非法转包合同，应属无效。原告作为涉案工程的实际施工人可向转包人被告集云公司主张权利，被告兴得来公司作为发包人（业主）在欠付工程价款范围内对原告承担责任，被告兴得来公司辩称原告对其无诉权，不予采纳。转包虽无效，但涉案工程已经竣工验收合格，原告作为实际施工人可请求参照合同约定支付工程价款。原告基于其提供的证据2结算书，主张工程价款，包括工程预算、工程项目增加费用、材料动态调整费用、人工指数补差四部分。该结算书记载的工程预算为8260506元，经核对瑞安市大地工程投资咨询有限公司编制的造价预算（被告兴得来公司提供的证据8），其编制的土方工程预算造价与上述结算书确定的工程预算不符，按该造价预算，原告施工工程部分的预算价格应为8201886元（精确到元）；工程项目增加费用，原告未提供相应增加费用计算依据的证据，该院依被告兴得来公司确认的金额42390元予以认定；材料动态调整费用，按协议约定按温州市建筑材料信息价（平阳栏）计算，以鉴定报告确定的材料动态调差材料动态调差费用（按照平阳信息价）641710元予以认定；原、被告之间的相关合同及协议未约定对人工费予以调整，且原告未提供证据证明涉案工程工期延期系发包方原因所致，因此人工费不再调整。综上，确定原告施工的涉案工程的工程价款为8885986元（8201886＋42390＋641710）。本案中被告兴得来公司已支付的工程价款为8430700元（包括汇付被告集云公司帐户及作为现金结算方式给付原告的款项），比较上述工程价款8885986元，尚欠工程款455286元未支付，被告兴得来公司辩称其就原告施工工程已支付工程款9553157元，尚缺乏证据，不予采纳。按原告与被告集云公司之间协议约定，工程款在扣除管理费（含税金，按总造价的8.5％）后支付原告，因此原告可得工程价款为8130677元（8885986×91.5％）。按本案的相关证据，原告已收取的工程款为：被告集云公司向原告支付的工程款6632600元，原告与被告兴得来公司之间以现金结算方式收取的1117700元（900000＋217700），合计7750300元，少于原告诉称的被告兴得来公司向原告支付工程款7772700元的金额，鉴于本案中兴得来公司支付给被告集云公司与被告集云公司支付给原告的款项金额存在差异，该院对原告已收取的工程款按上述查明的金额7750300元予以认定。由此，被告集云公司尚应向原告支付工程款380377元，被告兴得来公司欠付工程价款额已超过该金额，应对原告承担该款项的付款责任。涉案协议约定：决算审核后一个星期内付清工程款，而本案中原、被告就工程造价的审核存在争议，工程价款额一直未予确定，即工程价款额未确定前不存在逾期付款的利息计算问题，原告要求自工程竣工验收之日起计算逾期付款利息，不予支持。涉案工程于2015年8月12日经竣工验收合格，原告在本案中主张优先受偿权已超过六个月除斥期间，对原告主张优先受偿权的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决：一、被告浙江集云建设有限公司给付原告金招钦工程款380377元，于本判决生效后十日内履行。二、被告温州兴得来服装针织有限公司对上项款项向原告金招钦承担付款责任。三、驳回原告金招钦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29657元，鉴定费14118元（已由原告预交到鉴定机构），合计43775元，由原告金招钦负担29145元，由被告浙江集云建设有限公司、被告温州兴得来服装针织有限公司负担14630元。
当事人在二审审理期间均未提供新的证据。
本院经审理查明：因增加工程量而增加的款项金额为60907元。其余事实与原判认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人金招钦上诉称实际施工土方金额为104852.56元、增加的工程量金额为241844元、2014年4月18日的108000元款项系走账，因其未提供相应的证据，被上诉人兴得来公司、集云公司亦均不予认可，本院不予采纳。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。根据被上诉人兴得来公司在原审向法院提供的《关于温州兴得来服装针织有限公司工程结算造价争议问题的说明》，兴得来公司自认增加的工程量金额87863元，应当予以确认。被上诉人兴得来公司主张上述增加的工程款项应当扣除材料款32593元以及垫付的款项1万元，应当由兴得来公司承担相应的举证责任。根据被上诉人兴得来公司提供的落款时间为2014年7月23日金额为21570元的领款凭证等，对兴得来公司主张增加的工程量款项87863元应当扣除材料款21570元，本院予以采纳。至于兴得来公司主张的32593元材料款中超过21570元部分以及垫付款项1万元，因其未提供相应的证据，且上诉人不予认可，本院不予采纳。据上，因增加的工程量而增加的工程款项金额（含相应的规费、税金、安全施工费）为60907元。原审法院委托鉴定机构对材料动态调整费用、人工补差费用进行了鉴定，鉴定机构依照双方签订的协议约定内容依法进行了评定，鉴定机构具备相应的鉴定资质，且程序合法，原审对鉴定结论予以采纳，并无不当。上诉人金招钦上诉称原审认定材料动态费用、人工补差费用错误，应当改判，缺乏事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。上诉人金招钦要求撤回关于有关消防水池的上诉，保留诉权，符合法律规定，本院予以准许。
综上：涉案件工程造价为8904503元（8201886＋60907＋641710）。根据上诉人与云集公司的约定，工程款在扣除管理费后支付给上诉人，即上诉人金招钦应得工程款为8147620元（8904503元乘91.5%），扣除其已收取的工程款7750300元，被上诉人集云公司还应支付上诉人397320元。
上诉人金招钦的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持瑞安市人民法院（2016）浙0381民初7410号民事判决主文第二项。
二、撤销瑞安市人民法院（2016）浙0381民初7410号民事判决主文第三项以及受理费、鉴定费负担内容。
三、变更瑞安市人民法院（2016）浙0381民初7410号民事判决主文第一项内容为：浙江集云建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付金招钦工程款397320元。
四、驳回金招钦的其他诉讼请求。
一审受理费29657元，由金招钦负担25557元，由温州兴得来服装针织有限公司负担4100元。鉴定费14118元，由金招钦负担7059元，由温州兴得来服装针织有限公司负担7059元。
二审案件受理费16000元，由上诉人金招钦负担15700元，由温州兴得来服装针织有限公司负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
代理审判员 潘文舒
代理审判员 丁 虹
二〇一七年六月二十七日
代书 记员 董丽雅