新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）新民二初字第65号 原告：刘富田，男，汉族，1970年10月8日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托代理人：宋桂平，新疆百丰天圆律师事务所律师。 被告：甘彦海，男，汉族，1967年10月28日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托代理人：宋文全，新疆赛德律师事务所律师。 被告：刘馨，女，汉族，1991年4月3日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托代理人：董晋湘，新疆赛德律师事务所律师。 被告：陈飞武，男，汉族，1964年8月27日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 委托代理人：董晋湘，新疆赛德律师事务所律师。 被告：新疆星湖湾房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新华南路**世纪百盛**商铺**。 法定代表人：刘馨，该公司执行董事。 委托代理人：徐冬，男，汉族，1979年12月22日出生，系该公司工作人员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被告：新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**古牧地西路南侧。 法定代人：甘彦海，该公司董事长。 原告刘富田因与被告甘彦海、刘馨、陈飞武、新疆星湖湾房地产开发有限公司（以下简称星湖湾公司）、新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司（以下简称彦海公司）股权转让纠纷一案，于2014年11月7日向本院提起诉讼，本院于2014年11月13日受理后，依法组成合议庭于2015年1月19日公开开庭进行了审理。原告刘富田的委托代理人宋桂平、被告甘彦海的委托代理人宋文全、被告刘馨和陈飞武共同的委托代理人董晋湘、被告星湖湾公司的委托代理人徐冬到庭参加了诉讼。被告彦海公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席进行审理，本案现已审理终结。 原告刘富田起诉称：2014年1月22日，我和翟冬梅、董文博共同与甘彦海签订《股权及资产转让协议书》约定，我和董文博、翟冬梅将持有星湖湾公司100%的股权及公司所有不动产包括位于乌鲁木齐市沙依巴克区西环中路的土地使用权及地上建筑物共作价9700万元转让给甘彦海，其中，我得转让价款2910万元，董文博得款3880万元，翟冬梅得款2910万元。协议签订生效后，甘彦海仅向我和翟冬梅、董文博支付部分股权转让款，其余款项未付。至2014年5月之前，我和翟冬梅、董文博又与甘彦海连续签订两份《补充协议书》和一份《备忘录》约定，甘彦海分期支付剩余股权转让款，于2014年5月30日之前支付2100万元，于2014年9月30日之前清偿完毕剩余4000万元，否则，视甘彦海根本违约，除从2014年6月1日起按月27.5‰计算资金占用利息损失外，甘彦海还应按股权转让总价9700万元的30%承担支付违约金的责任。同时，《补充协议书》还约定刘馨、陈飞武承诺以其在星湖湾公司100%股权为甘彦海的债务提供股权质押担保并办理了股权质押登记；星湖湾公司承诺以其自有的位于乌鲁木齐市沙依巴克区西环中路812号28212.52平方米的工业用地和建筑面积4551.17平方米的房屋为甘彦海的债务提供抵押担保并办理了抵押登记。《补充协议书》签订生效后，甘彦海并未按约履行合同义务，仅支付了部分股权转让款5700万元，其余4000万元拖欠未还已构成违约。此外，2014年10月26日，我和董文博、翟冬梅分别签订《债权转让协议》，董文博、翟冬梅分别将其对甘彦海享有的到期主债权及资金占用利息和违约金等相关权利一并转让给我。《债权转让协议》由债权转让人董文博、翟冬梅通知甘彦海后已经生效，我已取得本案股权转让协议项下全部主债权和从权利。我请求判令：一、甘彦海立即支付股权转让款4000万元；二、甘彦海支付违约金2910万元；三、甘彦海支付资金占用利息5864854.92元；四、彦海公司对甘彦海所欠债务承担连带责任；五、星湖湾公司与刘富田签订的土地使用权和房屋抵押合同合法有效，刘富田就上述抵押房产及土地使用权拍卖变卖所得享有优先受偿权；六、刘馨、陈飞武与刘富田签订的股权质押合同合法有效，刘富田就上述质押股权变卖所得享有优先受偿权。本案全部诉讼费用由被告承担。 被告甘彦海答辩称：一、刘富田诉我为本案的被告，诉讼主体不适格。虽然我与刘富田和翟冬梅、董文博共同签订了《股权及资产转让协议书》、两份《补充协议书》及《备忘录》，但在前述协议未获实际履行的情况下，刘富田、翟冬梅、董文博又与刘馨、陈飞武另行签订《股权及资产转让协议书》、《补充协议书》及《备忘录》，且受让股权所在公司的股东、法定代表人、公司章程等已经工商变更登记，刘馨亦已向刘富田、翟冬梅、董文博支付大部分股权及资产转让款，刘富田、翟冬梅、董文博接收该转让款也并未提任何异议，故刘富田、翟冬梅、董文博与我签订的协议履行不能，合同的目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定应予解除。二、刘富田诉请支付股权转让款4000万元金额错误。刘馨已向刘富田及翟冬梅、董文博支付股权转让款6600万元，实际未付股权转让款数额应当认定为16502958.90元。三、刘富田诉请我承担违约金2910万元及资金占用利息5864854.92元无事实及法律依据，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，刘富田只能选择其一提出主张。若刘富田选择违约金，依据上述司法解释第二十九条第二款之规定，刘富田诉讼请求中违约金数额过分高于其损失（未依约支付股权转让款之日起至起诉之日期间按中国人民银行基准贷款利率计算的利息）的百分之三十，应当认定为“过分高于造成的损失”，又根据上述司法解释第二十七条之规定，适格被告均有权请求法院依法予以减少，违约金数额应当认定为未依约支付股权转让款之日起至起诉之日按中国人民银行基准贷款利率计算利息的百分之三十较为公平、公正。若刘富田选择资金占用期间的利息损失，应当以被告能够预见到的未支付股权转让款之日至起诉之日期间按中国人民银行基准贷款利率计算的利息。综上，刘富田的起诉无事实依据，应依法予以驳回。 被告刘馨、陈飞武答辩称：一、刘馨是星湖湾公司占股60%的股东，陈飞武是占股40%的股东，翟冬梅、董文博将其债权转让给刘富田一事，未通知刘馨、陈飞武，该债权转让对刘馨、陈飞武不发生效力，刘富田不具有代表翟冬梅、董文博向我们二人索要股权转让款的诉讼资格；二、刘富田认为刘馨、陈飞武是接受甘彦海的指定与刘富田等三人进行了股权变更工商登记，甘彦海是实际控制人，该表述与事实不符。（一）刘馨、陈飞武以及甘彦海均与刘富田等三人签订了《股权及资产转让协议书》，但是甘彦海所签订的《股权及资产转让协议书》并未实际履行，而刘馨、陈飞武与刘富田等三人签订的《股权及资产转让协议书》已实际履行并办理了股权变更登记，且《补充协议书》及《备忘录》中亦多次确认刘馨和陈飞武的真实股东身份。（二）刘富田提交的《指定函》虽系甘彦海出具，但是该指定函是为第三人设定义务的行为，并未得到刘馨和陈飞武的认可。刘富田提交的星湖湾公司《股东会决议》并没有经过全体股东的签字认可，也没有加盖星湖湾公司的公章，因此该《股东会决议》不具有真实合法性。刘富田提交的星湖湾公司的《证照交接证明》中并没有关于甘彦海是实际控制人的表述，也没有甘彦海作为实际控制人接受相关星湖湾公司证照的内容，甘彦海在《证照交接证明》中的签字不能证实其是实际控制人的身份。（三）刘馨、陈飞武已向刘富田等三人实际支付了股权转让款6600万元。综上，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十二条“已经受让或者以其他形式接受公司股权，且不违反法律法规强制性规定”之规定，刘馨、陈飞武已依法享有受让的股权，是星湖湾公司的实际股东。三、刘馨、陈飞武已共计支付了65097041.10元股权转让款，扣除代扣刘富田等三人应当缴纳的税款1540万元，刘馨、陈飞武应当支付剩余股权款的金额为16502958.90元。所谓资金占用费是指非金融机构之间（如企业与企业之间）借贷资金以及商务活动中预收预付款项而收支的利息额，其实质包括借款及其借款利息。本案中，双方之间并非借款关系，则约定的资金占用费就是逾期付款的利息。依据2014年1月22日的《补充协议书》第二条第二款支付逾期利息，应当按照同期银行贷款利息6%计算，利息金额应当是902958.90元，剩余8097051.10元是支付的股权转让款。《股权及资产转让协议书》约定刘馨、陈飞武承担刘富田等三人就股权转让的税款，该约定违反法律法规强制性规定，属无效约定，刘馨、陈飞武作为扣缴义务人，应当扣缴税款1540万元，因此，尚未支付股权转让款的金额为16502958.90元。四、违约金与资金占用费属于重复主张，所谓资金占用费实质是预期付款利息，其中包含履行利益，而违约金所保护的也是履行利益，二者保护的利益同一，若同时主张属于双重获利，故不得同时主张。且违约金的计算方式约定过高，应当依据司法解释的规定予以调整，按照实际未付款项3100万元的24%进行计算。实际损失的确认是衡量违约金是否过高并作为相应调整的前提，实际损失是履行合同所做的其他进一步准备工作，而不应包括因合同履行所获利益，即损失的标准应为信赖利益而非期待利益。未付款项的损失应参照最高人民法院关于民间借贷利率不得超过同期银行贷款利率的4倍。综上，刘富田的起诉缺乏事实依据，应依法予以驳回。 被告星湖湾公司答辩称：一、《中华人民共和国物权法》第五条规定“物权的种类和内容，由法律规定。”其中物权内容法定包括物权主体法定。本案中，刘富田等三人与星湖湾公司约定“抵押权代持人”不符合物权法定原则，刘富田等三人与星湖湾公司的抵押约定无效，同时上述土地抵押也未登记，抵押权未设立。二、新疆世纪百盛典当有限责任公司（下称百盛典当公司）应当依据法律规定及《典当管理办法》开展业务，其对外借款除了应当签订典当合同，还应当出具当票，并且实际出借款项，但本案中，所谓“抵押权代持人”百盛典当公司虽然与甘彦海之间签订借款合同，并要求星湖湾公司作为抵押人，但该主合同借款合同系虚构且直至借款期限届满都未获实际履行，星湖湾公司不应当承担任何担保责任。三、本案被告甘彦海的诉讼主体不适格。四、刘富田要求甘彦海支付股权转让款4000万元错误、要求甘彦海承担违约金2910万元及资金占用利息5864854.92元无事实及法律依据，应依法予以驳回。 被告彦海公司提交书面答辩状，称：一、甘彦海作为本案被告诉讼主体不适格，我公司不承担连带责任。虽然刘富田和翟冬梅、董文博共同与甘彦海签订《股权及资产转让协议书》、两份《补充协议书》、《备忘录》，但在刘富田、翟冬梅、董文博与甘彦海签订的前述协议未获实际履行的情况下，刘富田、翟冬梅、董文博又与刘馨、陈飞武另行签订《股权及资产转让协议书》、《补充协议书》及《备忘录》，而且已将股东、法定代表人、公司章程等进行了工商变更登记，刘馨亦向刘富田、翟冬梅、董文博支付大部分股权及资产转让款，故刘富田、翟冬梅、董文博与甘彦海签订的协议履行不能，目的已无法实现，应予解除。二、刘富田诉请我公司与甘彦海连带承担违约金2910万元及资金占用利息5864854.92元无事实及法律依据，其只能选择其一行使。若刘富田选择违约金，其请求的违约金数额过分高于其损失（未依约支付股权转让款之日起至起诉之日期间按中国人民银行基准贷款利率计算的利息）的百分之三十，应当认定为“过分高于造成的损失”，适格被告均有权请求法院依法予以减少，违约金数额应当认定为未依约支付股权转让款之日起至起诉之日按中国人民银行基准贷款利率计算利息的百分之三十较为公平、公正。若刘富田选择资金占用期间的利息损失，应当以适格被告能够预见到的未支付股权转让款之日至起诉之日期间按中国人民银行基准贷款利率计算的利息。综上，刘富田的起诉无事实依据，应当依法予以驳回。 刘富田为支持其诉讼主张提交如下证据：证据一、董文博、翟冬梅、刘富田于2013年12月30日与甘彦海签订的《股权及资产转让协议书》，明确了股权及资产转让价格及付款方式等相关权利义务；证据二、董文博、翟冬梅、刘富田于2014年1月22日与甘彦海签订的《补充协议书》，用以证明：因甘彦海未按《股权及资产转让协议书》约定履行相关义务，双方达成该补充协议书，约定转让款延期支付，并约定甘彦海承诺将其指定受让的刘馨60%股权和陈飞武占40%股权分别质押给刘富田和翟冬梅，同时约定再延期应按约支付违约利息；证据三、甘彦海于2014年1月16日出具的《股权转让及法定代表人指定函》，用以证明：刘富田、董文博、翟冬梅按甘彦海指定，将转让股权登记过户至刘馨名下60%，登记过户至陈飞武名下40%，并将刘馨登记为公司法定代表人；证据四、董文博、翟冬梅、刘富田于2014年5月13日与甘彦海、星湖湾公司、彦海公司签订的《补充协议书》，用以证明：由于甘彦海仍然未能按照《股权及资产转让协议书》和《补充协议书》约定履行支付转让款义务，双方经协商再次达成补充协议，约定剩余转让款继续延期归还。确认违约利息数额，并约定如再次违约，甘彦海按总转让款30%承担违约金。同时双方还约定，星湖湾公司以其名下房产及土地使用权为甘彦海所欠债务提供抵押担保。彦海公司为甘彦海所欠债务提供连带责任保证；证据五、由甘彦海签字的《900万资金占用损失费的计算方法》，用以证明：双方当事人就甘彦海已构成违约事实进行了确认，并按约计算了资金占用利息，甘彦海对此无异议；证据六、董文博、翟冬梅、刘富田于2014年5月22日与甘彦海、星湖湾公司、百盛典当公司签订的《备忘录》，用以证明：在甘彦海再次违反《股权及资产转让协议书》和《补充协议书》约定的情况下，双方经协商达成《备忘录》因乌鲁木齐市国土资源局不允许将土地使用权抵押至个人名下，双方同意由百盛典当公司代股权转让方刘富田等三人持有抵押权，并约定《备忘录》签订后，股权转让人公司印章、帐册等移交给甘彦海；证据七、董文博于2014年5月22日与甘彦海、刘馨签订的《星湖湾公司移交表》，用以证明：刘富田和董文博、翟冬梅已按照《备忘录》约定时间将公司所有印章账册等移交给了甘彦海；证据八、星湖湾公司于2014年5月23与百盛典当公司签订的《房产抵押合同（契约）》、星湖湾公司于2014年5月23与百盛典当公司共同出具的《乌鲁木齐市房屋权属申请表（他项权登记）》、星湖湾公司抵押物明细、抵押房地产及附属设施情况（附表二），用以证明：双方按照《备忘录》约定由百盛典当公司与星湖湾公司达成房产抵押合同，并办理抵押登记，星湖湾公司将其名下十一处房产设定抵押；证据九、房屋他项权证十一份（房他证沙依巴克区字第×××号），用以证明：双方已按约将房产办理了抵押登记，刘富田已取得他项权利证书；证据十、星湖湾公司于2014年5月22日与百盛典当公司签订《房产抵押合同（契约）》、乌鲁木齐市国土资源局于2014年6月3日颁发的乌他项2014第×××号土地他项权证，用以证明：双方已按约将星湖湾公司名下土地使用权办理抵押登记，刘富田等三人已取得他项权利证书；证据十一、2014年1月22日，刘富田与陈飞武、刘馨与翟冬梅签订的《质押合同》及乌鲁木齐市工商行政管理局于2014年1月22日《股权出质设立登记通知书》，用以证明：双方已按约由刘馨和陈飞武分别与翟冬梅和刘富田签订股权质押合同并办理股权质押登记。刘富田已取得他项权利证书；证据十二、星湖湾公司于2014年5月15日与董文博签订的《房产抵押合同（契约）》及董文博与星湖湾公司共同出具的乌鲁木齐市房屋权属申请表（他项权登记）十一份、百盛典当公司作出的《情况说明》、乌鲁木齐市国土资源局出具的《证明》，用以证明：星湖湾公司与股权转让人董文博曾于2014年5月15日按约签订房产抵押合同并办理抵押登记，后因乌鲁木齐市国土资源局不准许将土地使用权抵押给个人及因房产和土地使用权须相统一的原因，双方又签订《备忘录》约定由百盛典当公司代刘富田等人持有抵押权。乌鲁木齐市国土资源局的证明明确土地不能抵押给个人，百盛典当公司的证明证实经几方共同商定由其代替刘富田持有土地使用权及房产的抵押权；证据十三、翟冬梅于2014年10月26日与刘富田签订的《债权转让协议》、《公证书》、董文博于2014年10月26日与刘富田签订的《债权转让协议》、翟冬梅和董文博分别于2014年10月28日在新疆法制报上向甘彦海发出的债权转让通告，用以证明：刘富田和董文博、翟冬梅签订《债权转让协议》并依法公告，刘富田已取得本案所涉债权；证据十四、2014年5月12日星湖湾公司的股东会决议，用以证明：甘彦海作为星湖湾公司的实际投资人、实际控制人及被指派的股东刘馨均同意以星湖湾公司土地使用权和房产为甘彦海个人债务提供抵押担保；证据十五、利息计算清单及甘彦海还款记录，用以证明：利息的计算过程及甘彦海已按所列附表付款6600万元，《股权及资产转让协议书》已实际履行，而刘馨、陈飞武所提供协议并未实际履行。甘彦海对证据一、二的真实性认可，关联性不认可，甘彦海从乌鲁木齐市工商行政管理局调取了刘富田、翟冬梅、董文博与刘馨、陈飞武签订的《股权及资产转让协议》，工商登记已显示股权登记在刘馨、陈飞武名下，甘彦海与刘富田、翟冬梅、董文博签订的合同虽真实有效但未实际履行；对证据三上“甘彦海”签字的真实性认可，对关联性不认可，并认为根据合同相对性原则，甘彦海不能向第三人创设权利，甘彦海指定星湖湾公司股权由刘馨、陈飞武持有并各占一定比例的行为对刘馨、陈飞武不发生法律效力；对证据四的真实性和关联性予以认可；对证据五的计算方法认可，但合同并未实际履行，900万元资金占用损失不应由甘彦海本人承担；对证据六真实性认可，关联性不认可；对证据七“甘彦海”本人签字的真实性认可，关联性不认可，刘馨系星湖湾公司的法定代表人，甘彦海在移交表上签字的行为仅为见证人；对证据八的真实性、合法性、有效性均不认可，复印件无法比对，《房产抵押合同（契约）》无甘彦海的签字确认。对登记表真实性认可，合法性不认可，甘彦海无权就房地产登记于个人名下，为百盛典当公司作为抵押权人而虚构借款事实，但对星湖湾公司签章的真实性认可；对证据九、十、十一、十二的真实性认可，合法性不认可，抵押权人系违背乌鲁木齐市相关房地产政策，创设他项权；星湖湾公司实际股东为陈飞武、刘馨，与甘彦海无关；对证据十三的真实性予以认可，但公证书中的情况说明属证人证言与事实不符，刘馨与陈飞武才是真实股东。报纸上刊登的公告并未通知刘馨与陈飞武，对刘馨与陈飞武不发生法律效力。对百盛典当公司的证明不予认可，抵押权法定，董文博、翟冬梅、刘富田不享有抵押权，代持行为因违反物权法定原则无效。对证据十四上“甘彦海”签字的真实性予以认可，对所要证明的问题不认可。《有限责任公司变更登记申请书》证明星湖湾公司的实际股东为刘馨、陈飞武，且所有股权转让款均由刘馨本人支付；对证据十五的真实性、关联性、合法性均不认可，但对已支付股权转让款6600万元的金额认可且均由刘馨支付。经质证，陈飞武、刘馨对刘富田提供的证据一、二、三、四、五、六的真实性、关联性、合法性均不认可，并认为陈飞武、刘馨才是股权转让的真实受让人、是星湖湾公司的股东；甘彦海指定刘馨、陈飞武持有星湖湾公司股权的事实未经刘馨、陈飞武确认签字；股权转让款是刘馨、陈飞武支付，甘彦海无权自行确认资产损失费的性质，也不能放弃款项的金额；对证据七、八、九、十、十一、十二、十三的真实性认可，但与本案无关联性，刘馨作为星湖湾公司的股东和法定代表人负责接收星湖湾公司的证照、印章，甘彦海在交接表上签字仅系作为见证人身份；刘馨与陈飞武并非为甘彦海的债务提供的股权质押担保，股权质押登记明确表示系担保本人的债务；董文博、翟冬梅、刘富田与刘馨与陈飞武签订的《补充协议书》、《备忘录》证明债务人是刘馨与陈飞武而非甘彦海。抵押的主合同是董文博、翟冬梅、刘富田与刘馨与陈飞武签订的《股权及资产转让协议书》，但因未办理抵押权登记，抵押权未设立，抵押权代持违反物权法定原则、违背乌鲁木齐市相关房地产政策，创设他项权。乌鲁木齐市国土资源局的《证明》恰证明董文博、翟冬梅、刘富田办理的土地和房产抵押系规避国家法律规定，属无效行为。债权转让只向甘彦海通知而未向刘馨与陈飞武发出，对刘馨、陈飞武不发生法律效力；对证据十四上“刘馨”签字的真实性不认可，应有刘馨、陈飞武签字并加盖星湖湾公章。该证据不能反映出甘彦海是实际控制人及陈飞武的股权是由甘彦海实际代持的事实；对证据十五的真实性、合法性均不认可，应按同期贷款利率6％计算。刘馨、陈飞武已支付股权转让款6600万元。星湖湾公司同意甘彦海、陈飞武、刘馨的质证意见。因刘富田提供了证据原件且甘彦海对上述证据的真实性无异议，本院对刘富田提供的上述证据的真实性予以确认，并予以采纳。 被告甘彦海为反驳刘富田的诉讼请求，提交以下证据：一、星湖湾公司于2014年1月16日给工商行政管理部门出具的《有限责任公司变更登记申请书》；二、星湖湾公司《有限责任公司变更登记附表》；三、星湖湾公司于2014年1月16日出具的、由刘富田与刘馨签字的《股权交割证明》；四、星湖湾公司于2014年1月16日出具的、由翟冬梅与刘馨签字的《股权交割证明》；五、星湖湾公司于2014年1月16日出具的、由董文博与陈飞武签字的《股权交割证明》，以上证据用以证明：刘富田及董文博、翟冬梅与甘彦海签订的《股权及资产转让协议》、《补充协议》、《备忘录》因合同目的不能实现未能履行。刘馨、陈飞武与星湖湾公司原股东董文博、翟冬梅及刘富田的股权转让已经履行完毕，刘馨与陈飞武是星湖湾公司真实合法有效的股东。经质证，刘富田对证据的真实性均无异议，但认为工商行政管理机关登记的股东的是基于甘彦海的指定，甘彦海才是星湖湾公司股权的实际持有人。刘馨、陈飞武及星湖湾公司对以上证据的真实性、合法性、关联性均认可。股权变更登记系基于刘馨、陈飞武与刘富田、董文博、翟冬梅签订的《股权及资产转让协议》，刘馨、陈飞武是星湖湾公司的真实股东。因各方均对上述证据的真实性无异议，本院对以上证据的真实性予以确认并予以采纳。 被告刘馨、陈飞武提供证据为：一、董文博、翟冬梅、刘富田于2013年12月30日与刘馨、陈飞武签订的《股权及资产转让协议书》；二、董文博、翟冬梅、刘富田于2014年1月22日与刘馨、陈飞武签订的《补充协议书》；三、董文博、翟冬梅、刘富田于2014年5月13日与刘馨、陈飞武及星湖湾公司签订的《补充协议书》；四、董文博、翟冬梅、刘富田于2014年5月22日与刘馨、陈飞武及星湖湾公司、百盛典当公司签订的《备忘录》；五、董文博、翟冬梅、刘富田于2014年10月16日给刘馨、陈飞武发出的《通知函》。六、星湖湾公司于2014年1月16日给工商行政管理部门出具的《有限责任公司变更登记申请书》及星湖湾公司《有限责任公司变更登记附表》；七、星湖湾公司于2014年1月16日出具的、由刘富田与刘馨签字的《股权交割证明》、星湖湾公司于2014年1月16日出具的、由翟冬梅与刘馨签字的《股权交割证明》、星湖湾公司于2014年1月16日出具的、由董文博与陈飞武签字的《股权交割证明》；八、星湖湾公司全体股东董文博、翟冬梅、刘富田于2014年1月16日作出的《股东会决议（一）》、星湖湾公司全体股东刘馨、陈飞武于2014年1月16日作出的《股东会决议（二）》；九、星湖湾公司于2014年1月16日作出的、有法定代表人刘馨签字的《章程修正案》；十、乌鲁木齐市工商行政管理局于2014年1月17日作出的（乌）登记内变字（2014）第125862号《准予变更登记通知书》；十一、支付6600万元银行凭证。用于证明：刘馨与陈飞武是《股权及资产转让合同》及相关补充协议的真实受让方，由于该二人未按约支付股权转让款，刘富田等三人向刘馨、陈飞武发出书面通知。刘馨与陈飞武已向刘富田等三人支付股权转让款6600万元，刘馨与陈飞武已依法受让星湖湾公司的股权。经质证，刘富田对证据一至五的真实性不认可，认为该组合同未实际履行；对其他证据的真实性均无异议，但股权过户给刘馨与陈飞武是受甘彦海的指定函指示；款项系由甘彦海、刘馨支付，陈飞武并未支付，刘馨所付款项系受甘彦海指示。甘彦海对以上证据的真实性、关联性均予以认可，并认为《债权转让协议》及《备忘录》、《补充协议书》可以证明股权已变更至刘馨、陈飞武名下。《备忘录》、《补充协议书》的时间晚于刘馨办理股权变更的时间，其与刘富田等三人签订的相关协议并未实际履行。实际股权款的支付人为刘馨。截至2014年10月16日刘富田仅向刘馨、陈飞武发出《通知函》索要股权转让款，未向甘彦海作出，故甘彦海不是本案适格的被告。星湖湾公司对以上证据的真实性认可，同意刘馨、陈飞武的意见。因刘馨、陈飞武提交了证据原件且刘富田未否认合同中其三人签名的真实性且对股权变更等手续均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。 彦海公司未出庭参加诉讼视为其放弃相应的诉讼权利。 本院经审理查明：一、2013年12月30日，转让方（甲方）董文博、翟冬梅、刘富田与受让方（乙方）甘彦海签订《股权及资产转让协议书》，约定：鉴于1.甲方系星湖湾公司的股东，享有星湖湾公司100%股权，其中股东董文博占40%，股东翟冬梅占30%，股东刘富田占30%。2.星湖湾公司享有位于乌鲁木齐沙依巴克区西环中路面积为28212.52㎡的工业用地一宗（土地使用证正在办理当中，面积以土地部门登记为准）及其地上合计4554.17㎡的仓库、办公用房、车库、开水房等附着物（房产证号：×××）。3.乙方有意以9700万元的对价受让星湖湾公司100%的股权及其对应的上述不动产以及配套设施（包括地上、、地下配套设施。4.在本协议签订前，乙方已经对星湖湾公司的财务帐册、甲方的出资以及公司财产等现状进行全面、准确的核查和掌握（甲方故意隐瞒事实真相的除外）。鉴于上述情形，甲乙双方本着平等自愿、合作共赢的原则，就星湖湾公司100%股权及不动产转让相关事宜，经双方充分协商一致，达成以下协议：第一条转让标的。甲方将其持有的星湖湾公司100%的股权及不动产分别转让给乙方或乙方指定人员，其中董文博转让40%的股权，翟冬梅转让30%的股权，刘富田转让30%的股权（包括本协议《鉴于》第2、3条中所规定的不动产）。第二条转让对价。经甲乙双方商定，上述100%股权及不动产转让总价款合计（税前）9700万元，其中董文博40%的股权及不动产转让对价为3880万元；翟冬梅30%的股权及不动产转让对价为2910万元；刘富田30%的股权及不动产转让价为2910万元。第三条支付期限及股权变更登记。（一）本协议生效后，乙方在2014年1月10日前支付1000万元给甲方。（二）2014年1月20日前双方同时办理：甲方将所持有的星湖湾公司100%的股份转让给乙方或乙方指定的人员名下，乙方将8700万元支付给甲方。甲方随即将星湖湾公司印鉴、账册、权利证书、公司所有经营证照、文件、资产及相关手续交付给乙方。（三）乙方应当严格按照上述约定的付款期限及时向甲方分别支付转让价款，甲方收到上述款项后各自分别向乙方出具收据。第四条税费负担。因上述股权及不动产转让和变更所产生的一切税金和费用，均由乙方负担。第五条双方的义务和责任。（一）甲方的义务和责任。1.按照本协议的约定，负责将上述不动产及土地使用证登记至星湖湾公司名下。2.在乙方依约支付股权及不动产转让款后，甲方应当按照约定的期限履行股东工商变更登记义务。3.在双方办理完毕股权转让及资产移交手续前的一切权益及风险，均由甲方享有和承担，与乙方无关。4.甲方承诺星湖湾公司无任何债务。不动产、股权无任何抵押和纷争，保证其股权及不动产真实、合法、有效。5.严格履行本协议的约定的保密义务。（二）乙方的义务和责任。1.乙方应当按照本协议约定的期限及时履行向甲方分别支付股权及不动产转让款的义务。2.乙方应当积极配合甲方股权转让工商变更登记事宜。3.在双方办理完毕股权转让及资产移交手续后的一切权益及风险，均由乙方享有和承担，与甲方无关。4.严格履行本协议约定的保密义务。第七条违约责任。（一）本协议未经双方书面协商一致，不得擅自变更和解除（乙方支付完全款的除外），否则视为违约，由违约方按照股权及不动产转让总价款的30%向守约方承担违约责任。（二）在乙方依约定支付股权及不动产转让款后，如因甲方原因未能将股权工商变更登记至乙方指定的人员名下、未能将不动产、土地使用证办理至星湖湾公司名下，又不按规定的时间移交文件、证照等资产的，视为甲方违约，乙方有权要求甲方继续履行股权变更登记、资产、证照移交等义务或返还已支付的款项，同时有权要求甲方按照股权及不动产转让总价款的30%承担违约金。（三）在星湖湾公司取得上述不动产、土地使用证后，如乙方未能依约定按期支付股权及不动产转让款的，视为乙方违约，甲方有权要求乙方继续履行本协议和支付股权及不动产转让款，同时有权要求乙方按照股权及不动产转让总价款的30%承担违约金。第八条附则。（一）双方均同意工商局备案登记的三份《股权转让合同》以2000万元的股权转让款进行签订（其中董文博以800万元转让40%的股权；翟冬梅以600万元转让30%的股权；刘富田以600万元转让30%的股权）。乙方承诺上述三份《股权转让合同》仅作股权变更登记之用，不是甲乙方双方的真实意思表示，不作为甲乙双方股权转让的有效法律文件，同时乙方保证放弃上述三份《股权转让合同》是对本协议内容变更等有关任何的主张和抗辩。（二）本协议系双方真实意思表示，双方应当严格全面善意履行本协议。（三）因履行本协议及相关法律文件而发生纠纷协商不成的，由不动产所在地人民法院管辖。本协议自甲、乙双方签字之日生效。同日，转让方（甲方）董文博、翟冬梅、刘富田又与受让方（乙方）刘馨和陈飞武签订了一份《股权及资产转让协议》，该协议除抬头处受让方发生变化之外，其余内容与上述《股权及资产转让协议书》相同。 二、2014年1月16日，甘彦海出具《股权转让及法定代表人指定函》，指定陈飞武占有星湖湾公司40%的股份，指定刘馨占有星湖湾公司60%的股份，指定刘馨为星湖湾公司法定代表人。2014年1月16日，星湖湾公司召开股东会并形成两份股东会决议，同意股东董文博、刘富田、翟冬梅将股权转出。董文博自愿将其持有的星湖湾公司800万元（占注册资本40%）股权转让给陈飞武。刘富田和翟冬梅将各自持有的600万元（各占注册资本30%）股权转让给刘馨。免去董文博执行董事（法定代表人）职务，选举刘馨为公司执行董事，根据章程约定执行董事为公司法定代表人，选举陈飞武为公司监事。股东同意上述决议事项，并修正公司章程，此决议决定后到有关部门办理相关手续。星湖湾公司即对公司章程第五条、第六条作出修正，将股东名称和出资金额及比例按股东会议决议内容作出了变更。转让方刘富田、翟冬梅分别与刘馨签订《股权交割证明》将其各自30%的股权转让给刘馨。董文博与陈飞武签订《股权交割证明》将董文博持有的40%的股权转让给陈飞武。同日，星湖湾公司向乌鲁木齐市工商行政管理局提交《有限责任公司变更登记申请书》，将法定代表人董文博变更为刘馨，刘馨出资1200万元占60%，陈飞武出资800万元占40%。2014年1月17日，乌鲁木齐市工商行政管理局作出（乌）登记内变字（2014）第125862号《准予变更登记通知书》予以变更登记。星湖湾公司的企业法人营业执照反映，成立日期2013年1月6日，注册资本2000万元。星湖湾公司股东名册为刘馨出资1200万元，占股份60%，陈飞武出资额800万元，占股份40%。 三、2014年1月22日，转让方（甲方）董文博、翟冬梅、刘富田与受让方（乙方）甘彦海签订《补充协议书》，约定鉴于：1.2013年12月30日，甲乙双方签订了《股权及资产转让协议书》，约定乙方以9700万元对价受让甲方100%的股权及其对应不动产，2014年1月10日前乙方向甲方支付1000万元，2014年1月20日前甲乙双方同时进行股权转让变更登记和支付剩余8700万元款项。2.2014年1月10日，乙方依约向甲方支付1000万元（其中支付董文博400万元、翟冬梅300万元、刘富田300万元）。3.2014年1月16日，甲方依约按照乙方的要求和指示，将甲方董文博40%的股权转让变更登记至乙方指定的陈飞武（身份证号6523251964********）个人名下，将甲方翟冬梅30%的股权、刘富田30%的股权一并转让变更登记至乙方指定的刘馨（身份证号6501041991********）个人名下，并按乙方的要求将星湖湾公司的法定代表人变更为刘馨。4.乙方因自身原因无法按照协议约定于2014年1月20日前向甲方依约支付剩余8700万元款项。鉴于上述事实，达成如下补充协议：第一条因甲方已将星湖湾公司100%的股权全部过户登记至乙方指定的第三人名下，而乙方无法依约履行按时支付剩余8700万元款项，为保障甲方债权的安全和权益的实现，乙方承诺并保证在本协议签订前将其指定受让的第三人刘馨60%的股权质押给甲方翟冬梅，陈飞武40%的股权质押给甲方刘富田，并分别签订《股权质押合同》且办理工商登记手续。在乙方按照本补充协议的约定按时全部支付完毕剩余8700万元款项且不存在违约的前提下，甲方在三个工作日内负责办理股权解押手续，负责将星湖湾公司的印鉴、账册、权利证书、经营证照、文件、资产及相关手续等交付给乙方。第二条乙方承诺在2014年1月27日前向甲方支付1000万元（其中董文博400万元、翟冬梅300万元、刘富田300万元），乙方承诺如在2014年1月27日前未向甲方支付1000万元的，自愿向甲方支付自2014年1月28日起至乙方实际支付之日期间每日1.5万元的资金占用损失，如乙方在2014年2月17日前仍未向甲方支付1000万元的，视为乙方违约，乙方向甲方承担9700万元股权及不动产转让总价款30%的违约金，同时乙方保证无条件将星湖湾公司的100%股权在三个工作日内返还给甲方并负责办理完毕股权转让变更登记手续，如产生税金和费用由乙方承担。第三条在乙方全面严格履行本补充协议第二条的前提下，乙方承诺剩余7700万元款项至迟在2014年3月21日前付清，自愿向甲方支付自2014年1月21日起至乙方实际付清之日期间每日7万元的资金占用损失；在此期间乙方如提前支付部分款项的，则按［7万元／日×（尚未支付款项÷7700万元）］计算资金占用损失。如乙方在2014年3月21日前仍未能付清剩余7700万元款项的，乙方违约，乙方向甲方承担9700万元股权及不动产转让总价款30%的违约金，同时乙方保证无条件将星湖湾公司的100%股权在三个工作日内返还给甲方并负责办理完毕股权转让变更登记手续，如产生税金和费用由乙方承担。如乙方能在2014年1月30日前支付完毕剩余7700万元款项的，甲方承诺免除乙方负担的资金占用损失。第四条在乙方根据本补充协议按期向甲方（乙方按甲方内部各自所持股权比例支付）清偿完毕8700万元款项后，甲方分别一次性向乙方出具合计8700万元款项的收据。第五条在乙方剩余款项未清偿期间，甲方同意配合星湖湾公司项下不动产有关建设审批等手续，同时甲方负责办理在此期间就星湖湾公司向税务等主管部门的申报等工作，乙方全力配合，如产生相关税费由乙方承担。乙方承诺如未按本补充协议约定按时付款导致违约的，上述由乙方实施取得的星湖湾公司项下不对动产建设审批等成效和收益，均由甲方享有，乙方应无条件移交甲方。第六条本补充协议与《股权及资产转让协议书》具有同等法律效力，如就同一事项约定不一致，以本补充协议为准。同日，转让方（甲方）董文博、翟冬梅、刘富田又与受让方（乙方）刘馨、陈飞武签订内容相同的《补充协议书》。 2014年1月22日，星湖湾公司全体股东刘馨、陈飞武召开股东会并决议：一、同意股东刘馨、陈飞武将股权质押的事实。二、股东刘馨自愿将持有星湖湾公司1200万元（占注册资金60%）的股权质押给翟冬梅；股东陈飞武自愿将星湖湾公司800万元（占注册资金40%）的股权质押给刘富田。当日，质权人刘富田与出质人陈飞武签订《质押合同》，陈飞武以其所持有星湖湾公司40%的股权（出资额为800万元）质押，质押股权担保数额为3480万元。质权人翟冬梅与出质人刘馨签订《质押合同》，刘馨以其所持星湖湾公司60%的股权（出资额为1200万元）质押，质押股权担保数额为5220万元。质押期限均自2014年1月22日至2015年1月21日。出质人刘馨、陈飞武向乌鲁木齐市工商行政管理局提交《股权出质设立登记申请书》，乌鲁木齐市工商行政管理局于该日即向陈飞武发出了（乌）股质登记设字（2014）第0513号《股权出质设立登记通知书》，内容为质权自登记之日起设立，质权登记编号2014-018，出质股权数额800万元／股，质权人为刘富田。向出质人刘馨发出了（乌）股质登记设字（2014）第0512号《股权出质设立登记通知书》，质权登记编号2014-017，出质股数额1200万元／元股，质权人为翟冬梅。 四、2014年5月22日，移交人董文博与交接人甘彦海、刘馨签订《星湖湾公司移交表》一、证照移交明细：1.营业执照正、副本原件各一本；2.组织机构代码证正、副本原件各一本、IC卡1个；3.税务登记证正、副本原件各1本；4.开户许可证原件1个、银行预留印鉴卡原件1个；5.机信用代码证原件1个；6.验资报告原件2份；7.暂定资质证书正、副本原件各1本。二、印章移交明细：公章、合同章、财务章、法人私章各1枚。 五、2014年5月12日，星湖湾公司股东会决议载明：应到股东（实际控制人）刘馨、陈飞武、甘彦海，会议决议全体股东一致同意以公司所有的位于乌鲁木齐市沙依巴克区西环中路812号土地及其他地上附着物（土地证号：乌国有（2011）第0036**，房产证号：×××）为甘彦海就受让董文博、翟冬梅、刘富田股权提供抵押担保。抵押担保范围：包括但不限于股权及不动产转让款、资金占用损失、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用。该股东会决议由甘彦海和刘馨签名。 2014年5月13日，转让方（甲方）董文博、翟冬梅、刘富田与受让方（乙方）甘彦海与抵押人（丙方）星湖湾公司（法定代表人刘馨、执行董事兼经理）、保证人（丁方）彦海公司签订《补充协议书》，进一步对2013年12月31日甲乙双方签订《股权及资产转让协议书》及2014年1月22日签订的《补充协议书》的条款予以确认并认可乙方于2014年2月8日向甲方刘富田支付400万元、于2014年2月14日向甲方董文博支付400万元、向甲方翟冬梅支付200万元，以上合计1000万元股权及不动产转让款。剩余7700万元股权及不动产转让款，乙方仍然无法按照2014年1月22日的《补充协议书》约定的期限支付。乙方仅分别于2014年4月24日向甲方翟冬梅支付200万元，于4月25日向翟冬梅支付2000万元，于5月1日向甲方刘富田支付100万元，于5月9日向甲方刘富田支付200万元，合计2500万元。截止本协议签订时，乙方合计向甲方支付4500万元款项。现达成补充协议约定：第一条根据2014年1月22日的《补充协议书》，经甲乙方共同确认：期间8700万元股权及不动产转让款的资金占用损失计算至2014年5月31日止，双方确认合计900万元且对此不持任何异议，甲方有权从已支付款项中优先扣回上述资金占用损失。同时，乙方保证分别在2014年5月14日前向甲方支付500万元款项，在2014年5月30日前向甲方支付1600万元款项。如乙方至迟未能在2014年5月31日前向甲方支付上述合计2100万元款项的，乙方承诺在按应付而未付金额的30%无条件承担违约责任后，继续向甲方支付应付而未付款项，同时按本补充协议其他条款约定继续执行。第二条在乙方履行本补充协议第一条约定的前提下，剩余4000万元股权及不动产转让款，乙方承诺至迟于2014年9月30日前清偿完毕，自2014年6月1日起按月27.5‰起算资金占用损失，按月支付，在每月25日前按乙方实际拖欠的金额和天数向甲方支付资金占用损失。如乙方未能在承诺的2014年9月30日前清偿完毕剩余4000万元股权及不动产转让款的，或者期间拖延支付资金占用损失超过15日的，视为乙方根本违约，甲方已收取款项不予退还，乙方承诺按9700万元投权及不动产转让总价款的30%承担违约责任后，继续履行和清偿剩余股权及不动产转让款和期间的资金占用损失。上述承诺系乙方的真实意思表示，乙方保证放弃享有的有关抗辩和主张且不持任何异议。第三条本补充协议签订后，在乙方办妥本协议约定的保证担保、抵押担保登记手续的前提下，甲方承诺及时解除对乙方受让股权的质押登记手续，同时办理公司印章、账册、权利证书、经营证照、文件、资产的书面交接手续。交接后视为甲方的合同义务全部履行完毕。第四条交接后，星湖湾公司的所有债权债务、经营收益及风险以及股东权利和义务，均由乙方享有和承担，与甲方无关。第五条丙方以其所有位于乌鲁木齐市沙依巴克区西环中路812号工业用地及其地上建筑物（土土地证号：乌国有（2011）第0036**房产证号：×××）向甲方提供抵押担保。第六条丁方为乙方向甲方提供连带责任保证担保。保证期间为乙方债务履行期限届满后的两年。第七条以上任何一种担保方及其各担保人之间，对担保责任不做任何划分，均对全部债务承担担保责任，甲方放弃对任一担保的权利，其他担保人仍应对全部债务承担担保责任。第八条以上任何一种担保方式的担保范围均包括：股权及不动产转让款、资金占用损失、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费用及其与诉讼有关的其他费用、执行费用、律师代理费、交通费、差旅费）等。第十条本补充协议签订后五日内，丙方积极在相关管理部门办理完毕抵押物登记手续，并将相关权利凭证交付甲方，所需费用由乙方承担。第十二条本补充协议与《股权及资产转让协议书》、2014年1月22日的《补充协议书》具有同等法律效力，如就同一事项约定不一致的，以本补充协议约定为准。同日，转让方（甲方）董文博、翟冬梅、刘富田又与受让方（乙方）刘馨、陈飞武、抵押人（丙方）星湖湾公司（法定代表人刘馨、执行董事兼经理）签订《补充协议书》除将第六条“丁方为乙方向甲方承提供连带责任保证担保”变更为“刘馨、陈飞武以个人名义为乙方向甲方提供连带责任保证担保，保证期间为乙方债务履行期限届满后的两年”外，协议其他条款与上述《补充协议书》内容相同。 之后，甘彦海出具《900万元资金占用损失费的计算方法》内容为：一、依据合同约定第二笔1000万元在2014年1月27日未支付，从2014年1月28日至2014年2月14日支付；18天×1.5万元=27万元；二、剩余转让款按合同约定截止2014年5月31日每天支付7万元的资金占用损失费。截止2014年5月31日每天支付7万元的资金占用损失费合计金额882.4万元。合计资金及占用损失费27万元＋882.4万元=909.4万元，最后经协商约定资金占用损失费为900万元。 六、2014年5月22日，转让方（甲方）董文博与翟冬梅、刘富田与受让方（乙方）甘彦海、抵押人（丙方）星湖湾公司、抵押权代持人（丁方）百盛典当公司签订《备忘录》。内容为：鉴于乌鲁木齐市国土资源局政策上要求抵押权人只能是银行和非银行金融机构，因此根据2014年5月13日的《补充协议》约定，无法将丙方的土地使用权证抵押登记在甲方个人名下，现经各方协商一致明确约定如下：一、甲方同意将抵押权登记在丁方名下，以丁方的名义代持甲方的抵押权。各方对甲方为实际抵押权人和债权人不持任何异议。二、各方同意为担保甲方债权的实现，丙方在备忘录签订后五日内将其位于乌鲁木齐市沙依巴克区西环中路812号工业用地及其地上建筑物（土地土地证号：乌国有（2011）第00036**、证号：×××）一并抵押登记在丁方名下，并将他项权证交由甲方保管，所需一切费用由乙方负担。具体抵押担保条款按2014年5月13日的《补充协议》约定条款执行。三、乙方向丁方支付抵押权托管费用每月15000元整，按月及时支付，丁方在收到托管费用后向乙方出具收据。四、乙方及其名义持股人向甲方提供的股权质押担保，在乙方向甲方清偿全部债务后五个工作日内，由甲方办理解除质押登记手续。具体质押担保条款按2014年5月13日的《补充协议》约定条款执行。五、应乙方请求，甲方同意在本备忘录签订后办理公司印章、账册、权利证书、经营证照、文件、资产的书面交接手续，以确保乙方及时办理组织机构代码证的法定代表人变更和税务申报等公司事宜。六、本备忘录经各方当事人签字盖章后生效。同日，转让方（甲方）董文博、翟冬梅、刘富田又与受让方（乙方）刘馨、陈飞武、抵押人（丙方）星湖湾公司、抵押权代持人（丁方）百盛典当公司签订一份内容相同的《备忘录》。 2014年5月23日抵押人星湖湾公司与抵押权人百盛典当公司签订《房产抵押合同（契约）》，并递交《乌鲁木齐市房屋权属申请表（他项权登记）》，抵押人为星湖湾公司、抵押权人为百盛典当公司，抵押房屋为沙依巴克区西环中路812号2-4栋1层并附有抵押物明细。设定房屋抵押时间2014年5月23日至2015年5月23日。附表二：抵押房地产及附属设施情况。 乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心于2015年5月26日对上述房产作出乌房他证沙依巴克区字第×××号房屋他项权证。房屋他项权利人为百盛典当公司，房屋所有权人为星湖湾公司。 乌鲁木齐市国土资源局对星湖湾公司座落于沙依巴克区西环中路812号地号×××国有土地于2014年6月3日办理了乌他项（2014）第×××号土地使用权他项证书。他项权利种类及范围为：该宗国有土地使用权设定抵押权。该宗土地使用权及房产一并设定抵押为甘彦海提供抵押担保。抵押权人百盛典当公司，抵押面积28212.52平方米，抵押金额5600万元，抵押期限2014年5月22日至2015年5月22日。 乌鲁木齐市国土资源局于2015年6月9日出具《证明》，内容为：根据国土资源部《关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》（国土资函（2000）582）之规定，企业间以土地使用权进行抵押担保的前提是企业之间订立的债权债务主合同必须符合有关法律、法规的规定，涉及需要金融监管部门批准的，应首先办理批准手续。非金融机构的抵押借款行为需要办理有关批准手续，非融资性担保公司、典当公司、小额贷款公司与个人之间的抵押担保，我局不办理土地使用权抵押登记手续。 2015年6月9日，百盛典当公司作出《情况说明》内容为：2014年1月至5月，刘富田、董文博和翟冬梅三人与甘彦海签订了《股权及资产转让协议书》及补充协议。为了保证协议履行，星湖湾公司自愿以自有的位于乌鲁木齐市沙区西环中路812号工业用地使用权及地上建筑物为甘彦海合同项下义务提供抵押担保。上述协议书签订后，刘富田等三人与星湖湾公司分别签订了房产抵押合同和土地使用权抵押合同。当在乌鲁木齐市房产管理局办理完房产抵押登记手续后，在办理上述工业用地抵押登记手续时，却因为乌鲁木齐市国土资源局以工业用地不得向自然人设定抵押担保为由不予办理。为此经刘富田、董文博、翟冬梅及债务人甘彦海和抵押人星湖湾公司和我公司协商，几方当事人均同意将上述房地产抵押登记在我公司名下，由我公司代刘富田、董文博、翟冬梅三个自然人持有上述房产和工业用地的抵押权，几方均同意后于2014年5月22日签订了一份备忘录。此后，我公司与星湖湾公司分别签订了房地产抵押合同和国有土地使用权抵押合同，并分别在乌鲁木齐市房产管理局和乌鲁木齐市国土资源局办理了抵押登记，我公司仅是替刘富田等三个自然人代持房地产抵押权利。 七、2014年10月16日，董文博、翟冬梅、刘富田向刘馨和陈飞武发出《通知函》内容为：“根据2013年12月30日签订的《股权及资产转让协议书》，贵方未按协议书履行义务，我们以书面方式通知要求贵方三日内按协议付清转让款，否则将诉之法律得以解决。” 2014年10月26日，转让方（甲方）翟冬梅、董文博分别与受让方（乙方）刘富田签订《债权转让协议》，主要内容为：2013年12月30日与甘彦海签订一份《资产及股权转让协议》。按协议约定，翟冬梅将持有的在星湖湾公司40%的股权及相应资产作价2910万元转让给了甘彦海，董文博将其持有的在星湖湾公司40%股权及相应资产作价3880万元转让给了甘彦海，但协议签订生效后，甘彦海仅分别向翟冬梅支付股权转让款1710万元、向董文博支付股权转让款2280万元外，剩余款项甘彦海一直未付。此后双方又与甘彦海于2014年5月13日和2014年5月22日分别签订《补充协议书》，对剩余股权转让欠款时间作出了约定，并约定了延期支付违约责任条款，但截至目前甘彦海仍未向甲方支付股权转让欠款1200万元和1600万元。鉴于以上甘彦海欠甲方股权转让款事实，甲乙双方经协商，甲方决定将上述对甘彦海截止2014年10月26日的债权本金余额分别为1200万元、1600万元及迟延利息和违约金等相关权利一并转让给乙方。此债权转让自甲方通知债务人甘彦海后正式生效。 2014年10月28日，董文博与翟冬梅分别在《新疆法制报》上向甘彦海刊登通告称已分别于2014年10月26日与刘富田签订了债权转让协议，将甘彦海拖欠的的股权转让主债权余额1600万、1200万元及相应利息、违约金等相关权利转让给刘富田个人，告知甘彦海接此通知后直接向刘富田偿还债务。 2015年6月9日，乌鲁木齐市公证处作出（2015）新乌证内字第004993、004994号两份《公证书》，对翟冬梅、董文博确认债权已转让给刘富田的事实而作出的《情况说明》的真实性予以了公证。 八、刘富田认可收到甘彦海支付款项明细为：（一）1、2014年1月10日收到1000万元（董文博400万元、翟冬梅300万元、刘富田300万元）；2、2014年2月8日收到400万元（刘富田中行卡）；3、2014年2月14日收到600万元（董文博农行卡400万元、翟冬梅200万）4、2014年4月24日收到200万元（翟冬梅农行卡）；5、2014年4月25日收到1100万元，2014年4月25日收到900万元的转账支票，（翟冬梅农信社卡）；6、2014年5月1日收到100万元（刘富田工行卡）7、2014年5月9日收到转让款200万元（刘富田工行卡）；8、2014年5月14日收到500万元（翟冬梅农行卡200万元，给转账支票300万元，此款收转账支票，支票日期开到2014年5月14日）；（二）按《补充协议书》约定1600万元需在2014年5月30日支付，如违约按未付金额的30%收取违约金的款项：2014年6月4日收到200万元（打入翟冬梅农行卡）、200万元（刘富田工行卡）、2014年6月5日收到500万元（翟冬梅农行卡）、2014年6月6日收到转让款100万元（翟冬梅农行卡）、2014年6月25日收到200万元（翟冬梅农行卡）、2014年7月4日收到200万元（翟冬梅中行卡）2014年7月5日由到200万元（翟冬梅中行卡）。刘富田认为截止2014年7月5日收到甘彦海转让款共计5700万元、2014年5月31日收到甘彦海资金占用损失费900万元，截止2014年7月5日总计收到款项6600万元。刘馨与陈飞武亦提供21份银行业务凭证明自2014年1月10日至2014年7月5日期间，李添、刘馨、甘彦海、新疆鑫海融资担保有限公司累计付款21次，合计付款6600万元。各方对已付款金额无异议。 刘富田提供利息计算清单：一、本金5600万元，2014年5月31日至6月4日5600万元×4天×27.5‰=205334.08元；2014年6月4日至6月6日5200万元×2×27.5‰=95333.68元；2014年6月6日至6月25日，4600万元×19天×27.5‰=801169.58元；2014年6月25日至7月4日，4400万元×9天×27.5‰=363001.32元；2014年7月4日至2014年11月4日，4000万元×120天×440016元，合计利息损失5864854.92元。违约金的计算依据为9700万元×30%=2910万元。 本院认为：一、董文博、翟冬梅、刘富田与甘彦海于2013年12月30日签订《股权及资产转让协议书》、于2014年1月22日《补充协议书》、于2014年5月13日与受让人甘彦海与抵押人星湖湾公司、保证人彦海公司签订《补充协议书》的当日亦与刘馨、陈飞武亦签订了内容相同的《股权及资产转让协议书》及《补充协议书》，但首先，董文博、翟冬梅、刘富田与甘彦海签订的《股权及资产转让协议书》中明确约定“双方均同意在工商局备案登记三份《股权转让合同》仅作变更登记之用，不是甲乙双方的真实意思表示，不作为甲乙双方股权转让的有效法律文件，同时乙方保证放弃上述三份《股权转让合同》是对本协议内容变更等有关任何的主张和抗辩”。甘彦海于2014年1月16日的《补充协议》签订之前，向刘富田等三人出具的《股权转让及法定代表人指定函》反映出刘馨受让星湖湾公司60%的股权、陈飞武受让40%的股权以及刘馨作为星湖湾公司的法定代表人等行为均系受甘彦海的指定；其次，甘彦海在双方于2014年1月22日签订的《补充协议》第一条中再次明确：因董文博等三人已将星湖湾公司100%的股权全部过户登记至甘彦海指定的第三人名下，而甘彦海无法按时支付剩余8700万元款项，甘彦海承诺并保证在该协议签订前将指定受让的第三人刘馨60%的股权质押给翟冬梅，陈飞武40%的股权质押给刘富田，并分别签订《股权质押合同》且办理工商质押登记手续；再次，甘彦海通过《900万资金占用损失费的计算方法》向刘富田等三人明确了2014年5月13日《补充协议》中第二条资金损失费900万元的计算方法。另外，甘彦海、刘馨于2014年5月22日出具《星湖湾公司移交表》，从董文博处接收了星湖湾公司的证照及印章。最后结合《备忘录》中的约定及甘彦海本人向刘富田等三人支付了部分股权转让款的事实及土地他项权证中的他项权利种类及所担保的范围可以认定，董文博、翟冬梅、刘富田与刘馨、陈飞武签订的《股权及资产转让协议书》、《补充协议书》系按照甘彦海的指示，为办理星湖湾公司股权变更手续的目的而签订，各方当事人履行的是董文博、翟冬梅、刘富田与甘彦海之间签订的《股权及资产转让协议书》、《补充协议书》，刘馨、陈飞武对此事实亦应当明确知晓且没有异议。董文博、翟冬梅、刘富田与甘彦海签订的《股权及资产转让协议书》、《补充协议书》中除放弃违约金调整请求权以外的内容，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，双方均应当诚实守信严格按约履行各自义务。刘富田等三人已按《股权及资产转让协议书》及《补充协议书》、《股权转让及法定代表人指定函》的约定对星湖湾公司的资产已进行了移交并按甘彦海的指定将星湖湾公司的股权变更至刘馨、陈飞武名下。对于甘彦海所称刘馨与陈飞武才是星湖湾公司的股东、其并非股东、其与刘富田等三人所签协议因履行不能，合同的目的已无法实现应予解除、其作为本案被告诉讼主体不适格的辩解理由与事实不符，本院不予支持。 二、《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”本案中，刘富田和董文博、翟冬梅于2014年10月26日分别签订《债权转让协议》，董文博、翟冬梅分别将其对甘彦海享有的到期主债权及资金占用利息和违约金等相关权利一并转让给刘富田，故刘富田作为本案原告向甘彦海主张债权有事实和法律依据。刘馨、陈飞武辩称刘富田不具有代表翟冬梅、董文博主张股权转让款的诉讼资格的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”、“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”本案中，《债权转让协议》签订后，董文博与翟冬梅通过报纸公告的方式向甘彦海履行了通知义务。甘彦海对于债权转让的事实已经知晓，债权转让对甘彦海发生法律效力。主债权转让的，相应的担保债权亦随之转让，担保人应在原担保的范围内继续承担担保责任。故对于刘馨、陈飞武认为翟冬梅、董文博将其债权转让给刘富田并未通知其二人，该债权转让不发生效力的抗辩理由本院不予采纳。 三、甘彦海与刘富田在《股权及资产转让协议书》及《补充协议书》中约定股权转让款为9700万元，双方对于截止2014年7月5日甘彦海已付款6600万元的事实无异议。刘富田主张已支付的股权转让款项应当扣除900万元的资金占用损失，甘彦海尚欠4000万元股权转让款未予支付。而甘彦海、刘馨、陈飞武则认为甘彦海与刘富田等三人之间不存在借款关系，所谓的900万元资金占用费实际就是逾期付款的利息，不应予以支持，应当按照同期银行贷款利息6%计算，利息金额应当是902958.90元，剩余8097051.10元系支付的股权转让款。本院认为，双方于2014年5月13日签订的《补充协议书》第一条“根据2014年1月22日的《补充协议书》，经甲乙双方共同确认：期间8700万元股权及不动产转让款的资金占用损失计算至2014年5月31日止，双方确认合计900万元且对此不持任何异议，甲方有权从乙方已支付款项中优先扣回上述资金占用损失”、第二条“在乙方履行本补充协议第一条约定的前提下，剩余4000万元股权及不动产转让款，乙方承诺至迟于2014年9月30日前清偿完毕”的约定以及甘彦海出具的《900万元资金占用损失费的计算方法》可以看出，双方已明确确认甘彦海应当优先支付合同约定的900万元资金占用损失及甘彦海仍尚欠4000万元股权转让款未予以支付的事实。关于损失的约定系双方自愿协商达成，甘彦海认为应当按同期银行贷款计算无合同依据。甘彦海未按约支付股权转让款，尚欠4000万元股权转让款的行为构成违约，应当承担违约责任。刘富田要求甘彦海承担支付4000万元股权转让款的诉讼请求成立，本院予以支持。至于刘馨、陈飞武认为其与刘富田等三人签订的《股权及资产转让协议书》中约定由其二人承担股权转让的税款的约定违反法律法规强制性规定属无效约定，应当扣缴税款1540万元、尚未支付股权转让款的金额为16502958.90元的抗辩理由，因其二人与刘富田等三人所签订合同并未实际履行，其二人亦并非股权转让的相对方，其抗辩已超出本案的审理范围，本院不予采纳。且当事人关于税款的负担约定并不能改变法律对纳税义务人的约定，此种约定在当事人之间有效。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，根据2014年5月13日《补充协议书》第二条“在乙方履行本补充协议第一条约定的前提下，剩余4000万元股权及不动产转让款，乙方承诺至迟于2014年9月30日前清偿完结，自2014年6月1日起按月27.5‰起算资金占用损失”的约定，计算刘富田自2014年5月31日至6月4日5600万元的资金占用损失为205334.08元、2014年6月5日至6日5200万元的资金占用损失为95333.68元、2014年6月7日至6月25日4600万元的资金占用损失为801169.58元、2014年6月26日至7月4日4400万元资金占用损失363001.32元、2014年7月5日至2014年11月4日，4000万元的资金占用损失440016元，合计5864854.92元。甘彦海应当按照约定承担上述资金占用期间的损失，故对刘富田要求甘彦海支付资金占用损失的诉讼请求，本院予以支持。因该资金占用损失系双方对可预见损失的明确约定，甘彦海要求对此予以调整无合同及法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”这表明允许当事人就损失赔偿的计算进行约定。赔偿损失与违约金可以并用，但并用时应符合法律、司法解释的规定，故对于甘彦海、刘馨、陈飞武所称违约金与损失只能择一行使的理由于法无据，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”即违约金的数额应以实际损失为参照，调整违约金数额的目的是使之与因违约造成的损失基本相当或者大致平衡，因而违约金具有补偿性为主，惩罚性为辅的法律特性。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，双方虽然在《补充协议》中约定“如乙方未能在承诺的2014年9月30日前清偿完毕剩余4000万元股权及不动产转让款的，或者期间拖延支付资金占用损失超过15日的，视为乙方根本违约，甲方已收取款项不予退还，乙方承诺按9700万元股权及不动产转让总价款的30%承担违约责任后，继续履行和清偿剩余股权及不动产转让款和期间的资金占用损失。上述承诺系乙方的真实意思表示，乙方保证放弃享有的有关抗辩和主张且不持任何异议”。但法律赋予当事人申请调整违约金的权利是为了防止以意思自治为由而放任当事人约定过分高或过分低的违约金，从而保护当事人的利益，避免利益失衡，因而当事人申请调整违约金的权利应不允许事先放弃，故双方之间关于放弃关于违约金抗辩的约定无效，甘彦海仍有权依据法律规定以双方违约金约定过高为由要求调整违约金。对于双方违约金的计算依据，因刘富田并没有提交其产生利息损失之外还存在其他相关损失的证据，双方又对资金占用损失予以了约定，故本院兼顾合同履行、当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则对双方约定的违约金予以调整，酌定违约金应为775232.87元，即为剩余股权转让款4000万元利息的30%，利率标准为中国人民银行同期基准贷款利率6%，自2014年6月1日计算至2015年6月28日止。故对于刘富田要求甘彦海按照合同约定承担2910万元违约金的诉讼请求，本院仅予以部分支持。 四、《中华人民共和国担保法》第七十八条第二款“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”《中华人民共和国物权法》第二百二十三条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……（四）可以转让的基金份额、股权；……”第二百二十六条第一款规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”本案中，《补充协议书》、《股东会决议》、质权人刘富田与出质人陈飞武签订《质押合同》，质权人翟冬梅与出质人刘馨签订的《质押合同》、出质人刘馨、陈飞武向乌鲁木齐市工商行政管理局提交《股权出质设立登记申请书》，乌鲁木齐市工商行政管理局《股权出质设立登记通知书》可以看出，刘馨和陈飞武以其所享有的星湖湾公司的股权为甘彦海的债务提供质押的行为，系其二人真实意思表示，且符合法律规定，质权自工商行政管理部门登记之日起设立。刘馨、陈飞武应当按其承诺以其二人在星湖湾公司100%的股权，其中刘馨以60%的股权（出资额为1200万元）对甘彦海的债务在5220万元的范围承担质押担保责任，陈飞武以40%的股权（出资额为800万元）对甘彦海的债务在3480万元范围内承担质押担保责任。刘富田通过债权转让取得翟冬梅所享有的质权。故刘富田作为质押权人，在债务人甘彦海不履行债务时，可依法在质押担保范围内行使质押权。 五、《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，转让方董文博、翟冬梅、刘富田与受让人甘彦海、抵押人星湖湾公司、保证人彦海公司于2014年5月13日签订的《补充协议》、2014年5月22日的《备忘录》均约定星湖湾公司将其位于乌鲁木齐沙依巴克区西环中路812号工业用地及地上建筑物一并抵押给董文博、翟冬梅、刘富田，该约定合法有效，但因法定登记部门的原因导致董文博、翟冬梅、刘富田无法办理抵押权登记，为保护自己合法利益，各方在《备忘录》中明确约定由百盛典当公司作为房产土地使用权的代持人享有抵押权，且对约定房地产办理了抵押权的权属登记，对此乌鲁木齐市土地管理局出具证明予以印证，百盛典当公司亦证明其抵押权系为刘富田等三人代持的事实。故星湖湾公司以其自有的位于乌鲁木齐市沙依巴克区西环中路812号面积为28212.52平方米的土地使用权和建筑面积为4551.17平方米的房屋为甘彦海的债务提供抵押担保并办理了抵押登记，抵押权已设立，刘富田、董文博、翟冬梅实际为抵押权人，刘富田经过债权转让取得董文博、翟冬梅所享有的抵押权，故刘富田在甘彦海不履行支付剩余股权转让款的情况下对星湖湾公司上述房地产享有优先受偿的权利。星湖湾公司辩称抵押权代持违反物权法定原则、抵押权未设立、主合同为虚构的借款合同且未实际履行，星湖湾公司不应当承担任何担保责任的理由无事实依据，本院不予支持。 六、《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，转让方董文博、翟冬梅、刘富田与受让人甘彦海、抵押人星湖湾公司、保证人彦海公司2014年5月13日签订的《补充协议》第六条约定，彦海公司为甘彦海向董文博、翟冬梅、刘富田提供连带责任保证担保。保证期间为甘彦海债务履行期限届满后的两年。第八条约定担保范围包括股权及不动产转让款、资金占用损失、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用。刘富田通过债权转让取得董文博、翟冬梅所享有保证债权，故刘富田要求保证人彦海公司对甘彦海债务承担连带保证责任的诉讼请求有合同依据，本院予以支持。本院对保证人彦海公司抗辩称其不应承担连带责任保证的理由不予采纳。 综上，刘富田的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条、第一百一十二条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十二条、七十八条第二款、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、一百八十七条之规定，判决如下： 一、甘彦海于本判决生效后十日内向刘富田支付股权转让款4000万元； 二、甘彦海于本判决生效后十日内向刘富田支付资金占用利息5864854.92元； 三、甘彦海于本判决生效后十日内向刘富田赔偿违约金775232.87元（剩余股权转让金4000万元×6%÷365天×393天×30%，自2014年6月1日计算至2015年6月28日止）； 四、刘馨、陈飞武与刘富田、翟冬梅签订的股权质押合同合法有效，刘富田有权在甘彦海不履行上述债务时，就刘馨、陈飞武各自在新疆星湖湾房地产开发有限公司60%、40%的股权、分别在5220万元、3480万元的范围内折价或者以拍卖、变卖的价款享有优先受偿权； 五、新疆星湖湾房地产开发有限公司以其办理抵押登记的房产及土地使用权对甘彦海上述债务承担抵押担保责任，刘富田有权在甘彦海不履行债务时，就抵押的房产及土地使用权折价或者以拍卖、变卖上述抵押享有的价款优先受偿权； 六、新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司对甘彦海上述债务承担连带责任； 七、驳回刘富田的其他诉讼请求； 如果相关债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案第一审案件受理费416624.27元（刘富田已预交）由被告甘彦海、刘馨、陈飞武、星湖湾公司、彦海公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提交副本，并交纳二审案件受理费，上诉于中华人民共和国最高人民法院（如上诉期满后七日内，仍未预交二审受理费，按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  钟敬林 代理审判员  李 华 代理审判员  李渭红 二〇一五年七月十三日 书 记 员  韩雅婷