河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）郑刑一初字第68号
公诉机关河南省郑州市人民检察院。
被告人刘入海，曾用名刘世奇，男，1972年11月13日出生，汉族。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年4月3日被郑州市公安局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人梅明喜，北京永绥律师事务所律师。
被告人胡瑞民，男，1953年11月29日出生，汉族。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年4月17日被郑州市公安局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人鲁鹏、刘海江，河南金学苑律师事务所律师。
郑州市人民检察院以郑检公一刑诉（2014）84号起诉书，指控被告人刘广文、刘入海、胡瑞民犯合同诈骗罪一案，于二○一四年十二月十五日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因被告人刘广文患有××，无法出庭，本院于二○一五年七月十四日裁定对刘广文中止审理，于二○一五年七月二十二日对被告人刘入海、胡瑞民公开开庭进行了审理。郑州市人民检察院指派检察员陈章平、魏友东出庭支持公诉，被告人刘入海及其辩护人梅明喜、被告人胡瑞民及其辩护人鲁鹏、刘海江均到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市人民检察院指控，2011年3月中旬，被告人刘广文、胡瑞民找到刘某，商议以刘某任法定代表人的河南省刘某实业发展有限公司的名义向郑州新东方投资有限公司借款1000万元。2011年3月底，刘某与房某在河南龙之惠商贸公司协商该借款事宜，约定借款金额为1000万，期限为6个月，龙之惠公司为该借款提供担保。后房某又提出还必须有银行担保才能放款。
为了让中国建设银行股份有限公司驻马店铁东支行出具银行保函，被告人刘广文、胡瑞民向该行副行长即被告人刘入海贿赂20万元，后三被告人合谋伪造了“中国建设银行股份有限公司驻马店铁东支行”印章。2011年3月30日下午，房某委托郑某、付某给刘入海一份打印的银行保函，刘入海将该保函夹带在其他文件里，到五楼机要室假装为该保函盖章，从机要室出来后，刘入海将刘广文事先已经加盖有伪造的“中国建设银行股份有限公司驻马店铁东支行”印章的银行保函交给郑某，并在该保函上签字、按捺指印。
2011年4月2日，刘某与房某签订了借款合同，在支付给房某首期借款利息80万元后，房某向刘某公司转账1000万元。刘某收到上述款项后，按照刘广文的要求将其中800万元转给刘广文，85万元偿还陈某的借款，剩余115万元刘某使用。
被告人刘广文收到800万元后，转账给了胡瑞民90万元，支付房某利息120万元，送给刘入海70万元，其余供本人挥霍。
针对上述指控，公诉机关向本院提交了证人房某、付某、刘某、张某甲、郑某等人的证言，借款合同、转账凭证等书证，被告人刘广文、刘入海、胡瑞民的供述与辩解等证据，认为被告人刘广文、刘入海、胡瑞民的行为均已构成合同诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人刘入海辩解及其辩护人辩护称，1、被告人刘广文隐瞒实际借款主体，并向其出示购地定金票据证明有实力归还借款，新东方公司的工作人员亦称对借款主体的实力进行过考察，故其主观上没有诈骗的故意和非法占有钱款的目的；2、刘广文称保函上印章系私下找人所盖，刘入海在调换保函时不知所盖印章系伪造；3、刘入海事后向刘广文索要70万元系保证金，且其已归还借款利息75万元；4、系自首。其辩护人另辩护称，1、刘入海事前未参与协商借款及签订合同事宜，未收受刘广文20万元贿赂款；2、刘广文资金流向不清楚；3、侦查阶段对被告人刘入海讯问时没有全程录音录像，取证程序违法，应予排除。公诉机关指控刘入海犯合同诈骗罪事实不清，证据不足，请求判处被告人刘入海无罪。
被告人胡瑞民辩解及其辩护人辩护称，1、被告人胡瑞民未参与伪造假章，系受雇于刘广文，主观上无共同诈骗的故意，客观上未实施诈骗行为；2、事后刘广文转给胡瑞民的90万元系借款；3、侦查阶段对胡瑞民讯问时没有全程录音录像，取证程序违法；侦查机关于2014年8月20日之前对胡瑞民的讯问笔录系采用刑讯逼供的方法收集，均应予排除。公诉机关指控胡瑞民犯合同诈骗罪事实不清，证据不足，请求判处被告人胡瑞民无罪。
经审理查明，2011年3月16日，被告人刘广文（另案处理）与河南省刘某实业发展有限公司法定代表人刘某签订代理借款协议书，协商以刘某公司的名义向郑州新东方投资有限公司借款1000万元，刘广文为实际用款人，借款到帐后刘某留用100万元。2011年3月底，刘广文、被告人胡瑞民与刘某、房某等人在河南龙之惠商贸公司协商借款事宜，约定借款金额为1000万，期限为6个月，龙之惠公司为该借款提供担保，房某并提出必须有银行担保才能放款。为了办理银行保函，刘广文、胡瑞民找到中国建设银行股份有限公司驻马店铁东支行副行长被告人刘入海，并送给刘入海现金20万元。因刘入海无法出具正规保函，刘广文、胡瑞民伪造了盖有“中国建设银行股份有限公司驻马店铁东支行”假印章的银行保函交给刘入海。2011年3月30日下午，房某委托郑某、付某等人给刘入海一份银行保函，刘入海按照与刘广文、胡瑞民的预谋，将该保函夹带在其他文件里，到驻马店分行机要室假装为保函盖章。从机要室出来后，刘入海将事先准备好的加盖有伪造银行印章的银行保函交给郑某，并在该保函上签字、按捺指印。
2011年4月2日，刘某与房某签订了借款合同，并向陈某借款80万元用于支付房某首期利息，后房某向刘某公司转账1000万元。刘某收到上述款项后，按照刘广文的要求将其中85万元偿还给陈某，800万元转帐至刘广文账户，剩余115万元刘某使用。刘广文收到800万元后，转账给胡瑞民90万元，送给刘入海现金70万元，分三笔共计支付房某利息120万元，其余供本人挥霍。2012年2月15日、4月23日、5月17日，刘入海分别支付房某利息20万元、5万元、50万元。案发前刘广文、刘入海共计支付利息275万元，均按房某要求转款至孙某某账户。
针对被告人刘入海、胡瑞民的辩护人提出的非法证据排除申请，法庭在开庭审理过程中，依法进行法庭调查，并启动非法证据排除程序。关于二辩护人提出，侦查阶段对二被告人进行讯问时未全程录音录像，对二被告人的供述应予排除的申请，经查，采用刑讯逼供等方法收集的被告人供述应予排除，故未全程录音录像不能成为对言词证据进行排除的理由，对二被告人供述不予排除。关于被告人胡瑞民的辩护人提出，胡瑞民于2014年8月20日以前的供述均系采用刑讯逼供的方法取得，应予排除的意见，经查，其不能提供涉嫌非法取证的相关线索或者材料，故对胡瑞民的相关供述不予排除。
上述事实，有法庭查证属实的下列证据证明：
1、代理借款协议书证明，2011年3月16日，刘广文与刘某签订协议，由刘某代理刘广文在郑州新东方投资公司借款人民币1000万元，借款划拨到刘某公司账户后，再划拨到刘广文的郑州融汇公司，刘某公司留用100万元。被告人刘广文对代理借款协议进行了确认。
2、借款合同、借据、银行保函证明，2011年4月2日，河南省刘某实业发展有限公司向房某借款1000万元，借款期限自2011年4月2日起至2011年9月28日止。河南龙之惠商贸有限公司提供担保，中国建设银行驻马店铁东支行提供银行保函，并有刘入海签字。经河南公专司法鉴定中心鉴定，刘入海出具的银行保函中，“中国建设银行股份有限公司驻马店铁东支行”的印文与样本中的印文不是同一印章盖印形成。
3、浦发银行个人网上银行行内汇款操作凭证、个人凭证项下指定活期账户历史明细清单显示，2011年4月2日，房某分两笔汇入河南省刘某实业发展有限公司账户700万元、300万元，共计1000万元。
上述证据证明了被告人刘广文、胡瑞民以刘某公司的名义向房某借款人民币1000万元，刘入海以中国建设银行驻马店铁东支行的名义为借款提供银行保函，及银行保函上所盖印章系伪造的事实。
4、上海浦东发展银行郑州花园路支行对公账户对账单、电汇凭证、个人凭证项下指定活期账户历史明细清单、个人业务凭条显示，河南省刘某实业发展有限公司于2011年4月2日汇款给刘广文20万元，刘某个人账户于4月6日汇款给刘广文100万元，4月7日汇款给刘广文680万元。刘广文于2011年4月12日转款给胡瑞民90万元。
5、上海浦东发展银行郑州花园路支行、上海浦东发展银行郑州分行个人凭证项下指定活期账户历史明细清单显示，河南省刘某实业发展有限公司于2011年4月2日汇款给陈某85万元，与证人郑某、陈某证明，2011年4月份，经郑某介绍，刘广文借陈某80万元用于支付借款首期利息的证言相互印证。2011年6月2日、6月30日、8月1日刘广文分三次每笔转账支付给孙某某40万元，共计120万元；2012年2月15日、4月23日、5月17日刘入海分三笔分别支付给孙某某20万元、5万元、50万元，共计75万元，并与被害人房某陈述让刘广文、刘入海支付利息至孙某某账户相佐证。
上述证据证明刘某收到款项后通过银行转账给刘广文800万元，刘广文通过银行转账给胡瑞民90万元，及刘广文、刘入海在案发前支付房某利息共计275万元的事实。
6、证人郑某证明，2011年3月份，新东方公司的同事房某委托其和张某甲、付某一起办理借款给刘某公司的事情。3月底，刘广文、刘某、胡副总、龙之惠公司的法定代表人徐某某和其签订了借款协议，口头约定月息四分。因需要银行保函才能放款，刘广文又找到建设银行驻马店铁东支行出具保函。3月底的一天，刘广文让其和张某甲、付某去驻马店办理保函。到建行驻马店分行后，其提供给刘入海一份已经填好的保函，刘入海将保函夹在一叠文件里。其和付某跟着刘入海，在机要室门口看到刘入海盖了不止一份文件，出来后向其亮了一下已经盖好章的保函。其和付某先下了楼，三五分钟后刘入海下楼坐到车上，在盖了章的保函上签字、摁指印，把保函交给了付某。3月底在驻马店时，刘广文说刘入海要看一下银行保函的格式和担保内容，才能决定是否为该笔业务担保，其曾给刘广文一张空白的银行保函。
上述证言与被害人房某陈述，证人刘某、张某甲、付某证言相互印证，证明郑某、付某等人受房某委托，与刘广文、胡瑞民办理该笔借款事宜，及郑某等人到驻马店找刘入海办理银行保函时，刘入海到机要室给保函盖章并签字、摁指印，并证明郑某曾将一份空白银行保函交给刘广文的事实。
7、被告人刘广文在侦查阶段供述，2011年3月份，和胡瑞民、刘某以刘某公司的名义，向新东方公司的房某借款1000万元，刘某留用100万。其负责开办公司的费用，胡瑞民负责联系银行担保，刘某负责借款。2011年春节过后，为办理银行保函，其和胡瑞民到驻马店找到刘入海。3月底，其和胡瑞民到漯河，给了赵某某三百元钱，赵某某找人刻了建设银行驻马店铁东支行的公章，把章交给了刘入海。后来其和郑某、胡瑞民等人到驻马店，刘入海带着郑某上楼给保函盖章，后刘入海把事先盖好章的保函交给了郑某。1000万元到账后，刘某转给其800万元，刘入海向其索要100万担保费，给胡瑞民100万元，支付新东方利息275万元，其余用于购买汽车、衣物，在娱乐场所消费、请客吃饭，开办公司等，其没有偿还能力。上述情节有郑州之星汽车销售服务有限公司购买车辆材料，刘广文银行查询账目，资金流向图相印证。郑州市公安局从刘广文处扣押现代伊兰特轿车一辆，登记证书，行车证，车钥匙2把（所有人刘广文，车牌号豫A×××××，现存放于郑州市公安局）；于2014年11月24日冻结刘广文在郑州市市区农村信用合作社农业路分社622991100805212248账户40069.74元；在上海浦东发展银行股份有限公司6225221480630662账户246386.23元。
8、被告人刘入海供述，刘广文、胡瑞民为出具保函的事情找到其，刘广文说要搞房地产开发，并向其出示了一张900万元的购地收据。3月底，刘广文给其一张盖有“中国建设银行股份有限公司驻马店铁东支行”印章的银行保函，说是托省建行的人盖好的章，让其去分行盖章前，把这张保函夹到要盖章的文件里，装作给空白保函盖章，然后把这张盖过章的保函交给郑某。其感觉这个章跟银行的印章有差异，考虑到郑某说刘某公司很有实力，刘广文也答应帮其找人提拔，就按照刘广文交待的，按照用印审批程序进行了审批，在机要室的用印登记本上进行了登记，背对着郑某他们，把铁东支行的自查报告盖了章。从机要室出来后，把刘广文事先准备好的银行保函交给了郑某，其并在保函上签字、摁指印，后来听刘某说章是刘广文交给胡瑞民三百元钱找人刻的。事前刘广文给其20万元，事后其给刘广文要担保押金，刘广文又给其70万元。关于用章登记的情节，有2011年中国建设银行驻马店分行非法律性文件用印登记薄、用印审批单相印证。关于收受刘广文20万元的事实，与被告人胡瑞民的供述及证人刘某、张某乙证言相互印证。
9、被告人胡瑞民供述，章是刘广文找人刻的。后来刘广文将刻好的章装在他的手包里，并在纸上盖过。借款到账后，刘广文给其90万元，其还给刘广文50万，还给孙某某利息5万元。
上述三被告人供述了刘广文与胡瑞民找到刘入海，与郑某、付某等人一起到中国建设银行股份有限公司驻马店分行，由刘入海拿着事先盖有假章的银行保函假装到机要室盖章，骗取郑某等人的信任，被告人刘入海事前收受刘广文20万元，事后索取70万元共计90万元，及刘广文将借得款项用于购买汽车、衣物，娱乐消费等挥霍的事实。
10、中国建设银行股份有限公司驻马店分行任免通知证明，2007年7月19日任命刘入海为中国建设银行驻马店铁东支行副行长的事实。
11、抓捕经过证明，2014年4月3日、16日，分别将被告人刘入海、刘广文、胡瑞民抓获。证人祖某证明，2014年4月2日下午，郑州市公安局民警到驻马店分行，经电话通知，刘入海于4月3日到单位接受公安机关调查。
被告人刘入海的辩护人提交的证据有，中国银行结算业务申请书，汇兑支付往帐凭证，中国工商银行个人业务凭证。证明刘入海于2012年2月15日通过银行汇款给孙某某20万元，2012年5月17日通过王某某汇款给孙某某50万元。
本院认为，被告人刘入海、胡瑞民伙同刘广文以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚假的产权证明作担保，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人刘入海、胡瑞民在共同犯罪过程中均起次要作用，且分得赃款较少，均系从犯。郑州市人民检察院指控被告人刘入海、胡瑞民犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，要求依法判处的意见予以支持。但刘广文、刘入海于案发前支付利息275万元，应从犯罪数额中扣除，诈骗数额应为725万元，公诉机关指控犯罪数额有误，应予纠正。
关于被告人刘入海辩解及其辩护人辩护称，刘广文隐瞒实际借款主体，并向刘入海出示购地定金票据证明有实力归还借款，新东方公司的工作人员亦称对借款主体的实力进行过考察，故刘入海主观上没有诈骗故意和非法占有目的的意见，经查，被告人刘入海在侦查阶段供述，当时意识到刘广文提供保函上的印章与单位印章有差异，但是考虑到不是自己所盖等原因，就没在意，其对保函上所盖假章系明知；且刘入海作为该行的副行长，明知出具银行保函需报相关部门批准，并经行长签字，其在无权签字的情况下，收受刘广文的钱财，与刘广文、胡瑞民相互配合，以给自查报告等文件盖章作掩饰，冒充给保函盖章，取得被害方工作人员的信任，以达到骗取钱款的目的，其主观上具有共同诈骗的故意和非法占有钱款的目的，故对该辩解辩护意见不予采纳。关于事后向刘广文索要70万元系担保金的辩解辩护意见，经查，根据银行规定，其个人无权收取担保金，且其收取70万元后未上交银行，而是放在自己家中，故对该辩解辩护意见不予采纳。关于系自首的意见，经查，其虽在接到电话通知后主动到单位配合公安机关进行调查，但到案后不能如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首，对该意见不予采纳。关于辩护人辩护称，刘入海事前未收受刘广文20万元的意见，经查，刘入海供述及刘广文、胡瑞民供述，张某乙证言相互印证，证明为让刘入海出具保函，刘广文送给刘入海20万元现金的事实，故对该辩护意见不予采纳。关于刘广文资金流向不明的辩护意见，经查，刘广文供述及其银行交易记录证明，2011年4月6日款项到账后，其中120万元用于偿还利息，下余款项用于购买车辆、两次结婚、消费、取现等，并未用于投资而是大部分予以挥霍，故对该辩护意见不予采纳。关于刘入海已归还借款利息75万元的意见，经查属实，应从犯罪数额中予以扣除。
关于被告人胡瑞民系在刘广文的安排下跟着办理保函，未参与伪造假章，主观上无诈骗故意，客观上未实施诈骗行为的辩解辩护意见，经查，被告人胡瑞民在侦查阶段供述刘广文无还款能力，知道刻假章用假保函作担保，证明其与刘广文、刘入海形成默契，相互配合用盖有假章的银行保函骗取郑某、付某的信任，达到骗取他人款项的目的，并于事后分得90万元，其主观上具有非法占有的故意；证人刘某、郑某等人证明胡瑞民作为刘广文公司的副总与刘广文一起签订合同、办理假银行保函，其客观上实施了共同诈骗的行为，故对该辩解辩护意见不予采纳。关于事后刘广文转给其90万元系向刘广文借款及支付5万元利息的辩解辩护意见，经查，被告人胡瑞民与刘广文、刘入海以假银行保函骗取钱款，钱款到账后刘广文即向其转款，其在侦查阶段亦供述以办事的名义从刘广文处转款90万元，故其辩解辩护称系借款及支付利息的意见与事实不符，不予采纳。
被告人刘入海、胡瑞民伙同刘广文骗取他人财物，数额特别巨大，对其所犯之罪均应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑幅度内判处。具体量刑时，综合考虑以下情节：1、二被告人均系从犯，均应对其从轻处罚；2、二被告人分得赃款相对较少；3、被告人刘入海案发前归还利息75万元。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘入海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月3日起至2024年10月2日止。罚金于判决生效后三十日内一次性缴纳。）
二、被告人胡瑞民犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月17日起至2024年10月16日止。罚金于判决生效后三十日内一次性缴纳。）
三、赃款依法予以追缴并发还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨胜功
审 判 员 成存启
代理审判员 高慧敏
二〇一五年十月十九日
书 记 员 彭振玲
书 记 员 杨晨雨