重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝民再252号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆市江美元建材有限公司，住所地重庆市云阳县盘龙街道古桑村6组，统一社会信用代码91500235065671200R。
法定代表人：姜林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邹超，重庆龙脊律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：黄定华，男，1967年4月6日出生，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：罗福元（系黄定华同事），男，住四川省成都市，由四川荣堂茶文化传播有限公司推荐。
再审申请人重庆市江美元建材有限公司（以下简称江美元公司）因与被申请人黄定华工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民终字第01117号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年10月9日作出（2016）渝民申1395号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人江美元公司法定代表人姜林及其委托诉讼代理人邹超，被申请人黄定华及其委托诉讼代理人罗福元均出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
江美元公司申请再审称，1.二审判决认定案件部分事实错误。（1）二审查明2013年3月至6月黄定华在江美元公司单位每月包吃包住工资为3800元，双方无争议，但认定7月份单位发放的500元餐费属于用人单位固定发放的金额，因此应计入工资，即黄定华的工资为4300元，从而认定黄定华受伤前六个月平均工资为3967元，属于认定事实无证据证明。黄定华与江美元公司约定包吃包住的工资为3800元，每月生活费500元包含在3800元的工资里。（2）黄定华的伤残等级认定错误。黄定华的伤残鉴定时间为2014年8月14日，鉴定意见为：黄定华因构成截瘫三级伤残，大部分护理依赖。而根据黄定华二审中的表现，其伤残等级已经发生变化，需要对黄定华的伤残等级重新进行鉴定，但二审法院在江美元公司重新做出工伤性质认定的法律救济期间作出终审判决，剥夺了江美元公司对黄定华伤残等级重新鉴定的权利。因此，江美元公司要求再审期间对黄定华的伤残等级进行重新鉴定。（3）二审判决支付工伤待遇的具体标准和依据错误。一次性伤残补助金计算错误，应按照劳动能力复查鉴定结论和《工伤保险条例》第三十五条第一项计算；伤残津贴应按照劳动能力复查鉴定结论和《工伤保险条例》第三十五条第二项计算；一次性医疗补助金应按照实际工资和《工伤保险条例》计算；停工留薪期待遇应按实际工资和《工伤保险条例》计算；停工留薪期间和评残至解除劳动关系之前的护理费共计19610元，江美元公司已全部承担，二审不应予以支持；一次性生活护理费应按实际工资和《工伤保险条例》计算；8月份的工资应为2533元；住院伙食补助费2200元认定错误，黄定华住院期间的伙食补助费已全部由江美元公司承担，且江美元公司多支付的医疗费在黄定华出院时由黄定华领取，因此，二审法院不应当支持黄定华的住院伙食补助费；黄定华的交通住宿费3000元不应当支持，黄定华所有的入院、出院、康复治疗、劳动能力鉴定等所产生的交通住宿费用都由江美元公司承担，该费用不应予以支持。（4）黄定华发生工伤事故后，江美元公司已向黄定华预支93611.50元，同时黄定华出院时领取江美元公司多预付的医疗费20711.50元，共计为114323元。另黄定华已从工伤保险部门领取相关工伤待遇共计106110.75元，以上费用均应予以扣除。二审判决对黄定华已领取的费用未予扣除，属于重复计算，属于认定事实错误。2.二审判决适用法律错误。根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇……。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”的规定，黄定华诉江美元公司的工伤保险待遇纠纷案中，江美元公司不同意解除与黄定华的劳动关系，江美元公司也一直在为黄定华缴纳工伤保险，黄定华的工伤保险待遇应按照《工伤保险条例》第三十五条的规定依法支付，而二审判决适用《重庆市人力资源和社会保障局<关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知>》(渝人社办(2011)184号文件)第一条“未参加工伤保险待遇的职工受到事故伤害并认定为工伤的。”该文件仅仅是部门规范性文件,效力低于《工伤保险条例》，当二者规定不一致时应当适用上位法即《工伤保险条例》，二是江美元公司在黄定华发生工伤后及时缴纳了工伤保险费，按照《工伤保险条例》第六十二条第三款“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用”的规定，本案黄定华的工伤待遇应当由工伤基金和江美元公司依照《工伤保险条例》第三十五条的规定进行支付，而不是判决由江美元公司一次性支付完所有项目及费用，因此，二审判决适用法律错误。
黄定华辩称，1.应当查清黄定华于2013年8月23日受到工伤事故致残的事实，并将涉案的医院、医师、江美元公司、社会保险工作人员共谋骗保，向人民法院提供了虚假证据，扰乱了司法秩序，致重庆市云阳县人民法院枉法裁判的相关材料移交检察机关，依法追究江美元公司的法律责任；2.重庆市第二中级人民法院作出的（2015）渝二中法民终字第01117号民事判决，认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律法规正确，判决结果公平、公正、合法、生效，人民法院应当强制执行江美元公司履行人民法院生效判决所确定的义务。
黄定华向一审法院起诉请求：1.判决黄定华与江美元公司解除劳动关系和终止工伤保险关系；2.判令江美元公司支付黄定华医疗费3382.71元、住院生活补助费8800元（32元/天×275天）、停工留薪期待遇50310元（4300元/月×11.7月）、残疾辅助器具费2000元、护理费408192元（4252元/月×40%×12月×20年）、一次性伤残补助金98900元（4300元/月×23月）、伤残津贴825600元（4300元/月×80%×12月×20年）、一次性医疗补助金68032元（4252元/月×16月）、交通费1500元、自出院之日起一年内的护理费20400元（1700元/月×12月）、取钢板续医费15万元等共计1637117元。庭审中，黄定华将其受伤时间变更为2013年8月20日；将停工留薪期时间变更为12个月；增加交通费1840元。
重庆市云阳县人民法院一审认定事实：2013年2月底，黄定华到江美元公司从事机修工作，约定每月固定工资3800元，江美元公司依约支付黄定华工资至2013年7月。江美元公司为黄定华参加了工伤保险。2013年8月23日，黄定华在给料仓提升机检修时，因提升机挂钩从钢丝绳滑落掉下摔伤。黄定华经重庆市云阳县中医院诊断为：1.外伤性截瘫；2.L1椎体压缩爆裂性骨折伴椎茎占位；3.L1椎体附件骨折；4.左足第1、2近节趾骨骨折；5.双侧跖骨骨折。黄定华受伤后，先后在重庆市云阳县中医院、中国人民解放军第三军医大学第三附属医院、重庆三峡中心医院住院治疗和康复治疗。2013年10月11日，重庆市云阳县人力资源和社会保障局作出“编号：云人社伤险认决字[2013]448号”《认定工伤决定书》，认定黄定华为工伤。2014年8月14日，云阳县劳动能力鉴定委员会作出“渝云劳初鉴字[2014]288号”《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定黄定华的伤残等级为三级，大部分护理依赖。2015年3月23日，重庆市云阳县劳动人事争议仲裁委员会作出云劳人仲案字（2015）第27号仲裁裁决书，认定黄定华享有以下工伤待遇：1.停工留薪期待遇44460元；2.交通费400元。黄定华不服仲裁裁决，向法院起诉。江美元公司辩称，对黄定华受伤的事实无异议，江美元公司不同意解除劳动关系，因为其一直在为黄定华缴纳工伤保险，黄定华申请的赔偿费用按照法律规定进行支付，对于黄定华主张的交通费和住院期间护理费只要有依据就认可。一审另查明，2013年7月，江美元公司向黄定华支付生活补助费500元。
重庆市云阳县人民法院作出（2015）云法民初字第01443号民事判决：1.江美元公司支付黄定华停工留薪期待遇、交通费共计44860元；2.驳回黄定华其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由江美元公司负担。
黄定华不服一审判决,向重庆市第二中级人民法院提起上诉称：一审查明事实不清，黄定华受伤时间为2013年8月20日，不是8月23日。江美元公司为黄定华参保是在黄定华受伤后，黄定华不应当享受参保待遇，应当比照参保标准为黄定华支付一次性伤残赔偿，并且黄定华的工资标准为每月4300元，请求二审法院判江美元公司支付：1.一次性伤残补助金98900元；2.伤残津贴825600元；3.一次性工伤医疗补助金68032元；4.停工留薪期待遇50310元；5.住院期间护理费9400元，出院后12个月护理费20400元，评残后生活护理费408192元；6.取钢板续医费15万元、残疾辅助器具费2000元；7.住院伙食补助费8800元、交通住宿费3340元、8月份工资4300元；8.住院期间药费3382.71元。
二审中，黄定华对工伤认定进行了行政诉讼，在诉讼过程中，2015年11月2日，重庆市云阳县人力资源和社会保障局撤销了云人社伤险认决字（2013）448号认定工伤决定书，并重新作出了云人社伤险认决字（2015）438号认定工伤决定书，将事故发生时间认定为2013年8月20日。由于是在黄定华受伤后参加工伤保险，现社会保险部门已经停发了黄定华的工伤保险待遇。江美元公司对新的工伤决定书不予认可，并表示要进行行政诉讼，但通过黄定华对受伤时间的举证材料和重庆市云阳县人力资源和社会保障局（2015）438号认定工伤决定书，二审法院认定黄定华的受伤时间为2013年8月20日。
此外，二审中双方没有新证据提供。一审法院查明的其他事实二审法院予以确认。
二审法院认为，由于黄定华的受伤时间是在2013年8月20日，不能享受参加社会保险后的工伤保险待遇，江美元公司应该按照参保工伤保险标准对上诉人进行赔偿。对黄定华应当赔偿费用综合评述如下：一是江美元公司是否一次性支付工伤保险待遇？重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办（2011）184号文件），第一条规定了一次性支付工伤保险待遇的人员范围：（一）未参加工伤保险的职工受到事故伤害或诊断为职业病并认定为工伤的。本案中黄定华受伤时并未参加工伤保险，因此，符合一次性支付工伤保险待遇的人员。其要求一次性支付工伤保险待遇的请求二审法院予以支持。二是黄定华的本人工资标准，根据《工伤保险条例》第64条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。黄定华没有享受到工伤保险待遇，其本人工资应为遭受事故伤害前12个月月平均工资，上诉人上班时间从2013年2月底开始，2013年3月至6月，包吃住工资为3800元，双方无争议，黄定华享受了单位的包吃住福利，该福利不能作为工资计算，这四个月上诉人的工资应认定为3800元。7月江美元公司给上诉人发放500元餐费，该费用属于用人单位固定发放金额，应计入工资，该月黄定华工资为4300元，8月20日，黄定华受伤，该月未发放工资，该工资的计算方式应当同于7月，应为4300元。黄定华的本人工资应当是上班期间共6个月的平均工资为3967元。黄定华称本人工资应当按照4300元计算，上诉请求及理由不成立。三是黄定华伤残等级为3级，黄定华主张的工伤保险待遇项目是否应当享受？二审法院认定黄定华应享受的一次性工伤保险待遇为一次性伤残补助金91241元、伤残津贴761664元、一次性医疗补助金75808元、停工留薪期待遇从2013年8月21日起至2014年8月14日止支付上诉人停工留薪期待遇，即11个月24天，共计46811元、停工留薪期间和评残至解除劳动关系之前的护理费19610元、一次性生活护理费454848元、取钢板续医费、残疾辅助器具费210元、8月份工资2867元（4300×20/30）、住院伙食补助费2200元、交通食宿费酌定3000元等。
关于黄定华借支的费用是否扣除，二审法院认为江美元公司称上诉人向其借支了93611.5元应予扣除，黄定华对该借支予以认可，但称另有6万多元应当由江美元公司支付，双方还需要对账，由于双方对此有争议，江美元公司又没有进行反诉，因此本案中对该借款不予调整，江美元公司可以另行主张。
综上，由于二审中出现了新证据，导致本案的事实认定发生重大变化，黄定华的上诉请求及理由大部分成立，二审法院判决：1.撤销云阳县人民法院(2015)云法民初字第01443号民事判决；2.江美元公司支付黄定华一次性伤残补助金91241元；3.江美元公司支付黄定华一次性伤残津贴761664元；4.江美元公司支付黄定华一次性医疗补助金75808元；5.江美元公司支付黄定华停工留薪期待遇46811元；6.江美元公司支付黄定华停工留薪期间和从评残起至解除劳动关系之前的护理费19610元；7.江美元公司支付黄定华一次性生活护理费454848元；8.江美元公司支付黄定华残疾辅助器具210元；9.江美元公司支付黄定华8月1日至20日工资2867元；10.江美元公司支付黄定华住院伙食补助2200元；11.江美元公司支付黄定华3000元交通、食宿费。以上共计1458259元，限本判决生效后十日内支付。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由江美元公司负担。
本院再审对一、二审查明的基本事实予以确认。
本院再审另查明：黄定华从江美元公司预支93611.50元（包括黄定华在医院退费20711.50元）。黄定华从重庆市云阳县社会保险局共领取2014年9月至2015年4月的伤残津贴和护理费共计37702.06元。2015年10月26日，重庆市云阳县人力资源和社会保障局作出云人社基[2015]01号行政处罚决定书，认定江美元公司将黄定华受工伤时间2013年8月20日申报为2013年8月23日，骗取工伤保险基金支付相关待遇，骗取事实成立，并做出追回已骗取的工伤保险基金106110.75元并处罚款212221.50元。之后江美元公司将工伤保险基金支付的106110.75元（含黄定华领取的37702.06元）退回给重庆市云阳县社会保险局。
本案一审庭审中，江美元公司称为黄定华治疗工伤支出医疗费389898.86元，黄定华借支93611.50元。而黄定华对此辩称“没有见到票据，不知道具体金额。借支的钱是借来支付护理费、药费、生活费等。”黄定华在二审法院上诉请求增加了一项医疗费393281.57元（该金额包括一审诉请中医药费3382.71元即389898.86元+3382.71＝393281.57元），但未举示支付其医疗费393281.57元的依据。本院再审庭审中，询问黄定华为何一审未起诉其支付的医疗费时，黄定华举示重庆三峡中心医院的三张医药费发票称江美元公司预支给其的93611.50元基本够这几次医药费，所以其未起诉医药费。三张医药费发票分别为36091.17元、36606.07元和38266.49元，合计110963.73元。
针对再审申请人江美元公司的再审请求和双方当事人争议焦点，本院再审评述如下：
（一）本案是否适用《工伤保险条例》第六十二条第三款的规定由工伤保险基金和用人单位支付新发生的费用。
依据《工伤保险条例》第六十二条第三款“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”和《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第十二条规定“《条例》第六十二条第三款规定的‘新发生的费用’，是指用人单位职工参加工伤保险前发生工伤的，在参加工伤保险后新发生的费用。”法律法规允许用人单位补缴保险费，经其补缴后对新发生的费用工伤保险基金和用人单位有支付的义务。但江美元公司是否属补缴工伤保险费之后黄定华可享受新发生的费用之情形，还得看江美元公司是否补缴其应缴未缴之全部工伤保险费及滞纳金。本案江美元公司是通过在工伤事故发生后的当日参保且将黄定华工伤事故发生时间谎报成后几日才骗取了工伤保险基金承担工伤保险待遇，并没有补缴本单位应缴未缴之全部工伤保险费及滞纳金，因此，黄定华不属于用人单位江美元公司已补缴全部应缴工伤保险费而享受由工伤保险基金支付工伤保险待遇之情形。
根据《重庆市工伤保险实施办法》第五十二条规定：“新参加工伤保险的用人单位和个人，从受理申报当月起缴纳新参保人员工伤保险费，受理申报次日起享受工伤保险待遇。”黄定华伤害事故发生当日江美元公司才申报参保，故黄定华的此次伤害事故属于未参保之情形，不能享受由工伤保险基金支付的工伤保险待遇。另据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”故用人单位江美元公司应当依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付黄定华工伤保险待遇的有关费用，而不应由工伤保险基金支付其工伤保险待遇。
（二）关于是否应一次性支付黄定华工伤保险待遇。
《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第十三条规定：“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。”而《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……。”黄定华三级伤残，应属《工伤保险条例》第三十五条规定的保留劳动关系，享受按月支付工伤保险待遇即长期待遇之情形。而根据重庆市人力资源和社会保障局《关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》（渝人社办（2011）184号）第一条之规定：“一次性支付工伤保险待遇的人员范围（一）未参加工伤保险的职工受到事故伤害或诊断为职业病并认定为工伤的；(二）已参加工伤保险的职工受到事故伤害或诊断为职业病并认定为工伤，其受到事故伤害或诊断为职业病时工伤职工和其供养亲属不在本市的。实行一次性支付的，需由工伤职工本人或供养亲属本人（或其监护人）提出书面申请，与用人单位解除或者终止劳动关系，并签订终止工伤保险关系书面协议。”实行一次性支付工伤保险待遇的必须符合上述规定的人员范围且属与用人单位就解除或者终止劳动关系和终止工伤保险关系达成了书面协议的情形，即签订解除或者终止劳动关系和终止工伤保险关系的书面协议为一次性支付的前提条件。显然，本案黄定华并未与江美元公司就解除或者终止劳动关系和终止工伤保险关系达成书面协议，故黄定华不属上列情形，不应适用一次性支付工伤保险待遇的上述规定，因此，黄定华的工伤保险待遇不能实行一次性支付，而应采取长期待遇进行计发。
（三）用人单位江美元公司应承担的黄定华的工伤保险待遇。
二审判决关于黄定华本人工资认定为月工资3967元的理由正确，本院予以认可，故江美元公司应承担的黄定华工伤保险待遇为：1.一次性伤残补助金为23个月的本人工资，即3967×23＝91241元。2.伤残津贴为3967×0.8＝3174元（四舍五入），自黄定华伤残鉴定之日即2014年8月14日起计发。3.从2013年8月21日起至2014年8月14日伤残鉴定之日止为停工留薪期，其停工留薪期待遇为3967×11+3967×24／30＝46811元（四舍五入）。4.《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。黄定华的停工留薪期的护理费为（11个月×30天+24天）×4253元／30天×0.4＝20074元（四舍五入）。5.出院后的生活护理费即护理依赖费用应从2014年8月14日伤残鉴定之日起按月计发，标准为4738×0.4＝1895元（四舍五入）。6.住院生活补助费二审确定为2200元，本院予以认可。7.交通费二审酌定为3000元，本院予以认可。8.二审认定黄定华2013年8月份工资为2867元，本院予以认可。9.黄定华请求的续医费没有举示续医费鉴定结论，其可在该笔费用实际发生后另行要求由江美元公司承担，但其购买助行器的210元认可二审法院的意见，予以支持。
（四）黄定华从江美元公司预支93611.50元是否扣减。
黄定华在一、二审时并没有起诉其受伤之后几十万元的药费，黄定华称江美元公司预支93611.50元支付了医疗费，这与原一、二审查明的医疗费全部由江美元公司支付的事实不符。黄定华称该款用于其垫付的医药费，但无法与其提供的三张医药费票据复印件的金额110963.73元相对应，且江美元公司已将工伤保险基金支付的106110.75元（含黄定华领取的37702.06元）退回给重庆市云阳县社会保险局，故黄定华从江美元公司预支的93611.50元和黄定华从重庆市云阳县社会保险局领取的伤残津贴和护理费37702.06元，共计131313.56元应从江美元公司应支付的上述工伤保险待遇中扣除。
综上所述，江美元公司申请再审理由部分成立，原二审判决适用法律不当，导致判决结果错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民终字第01117号民事判决第一项、第二项、第五项、第八项至第十一项；
二、撤销重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民终字第01117号民事判决第四项；
三、变更重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民终字第01117号民事判决第六项为“由重庆市江美元建材有限公司支付黄定华停工留薪期的护理费20074元”；
以上一、三项合计166403元，扣除黄定华已领取的93611.50元，重庆市江美元建材有限公司还应实际支付黄定华72791.50元，此款限重庆市江美元建材有限公司在本判决生效之日起十日内支付；
四、变更重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民终字第01117号民事判决第三项、第七项为“由重庆市江美元建材有限公司自2014年8月14日起按月支付黄定华伤残津贴3174元、出院后的生活护理费1895元，但应扣减黄定华从重庆市云阳县社会保险局已领取的伤残津贴和护理费37702.06元；”；
五、驳回黄定华其他诉讼请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由重庆市江美元建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 怡
审 判 员 宋汀汀
代理审判员 余 晨
二〇一七年七月十八日
书 记 员 张小青