广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终14131号上诉人(原审原告):广州市白云区石井盛世金唐酒家，住所地广东省广州市白云区。经营者：谭务崇，住广西贵港市港南区。委托代理人：黄容，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告):江某华，身份证住址广东省四会市。委托代理人：赵明，广东泉镜律师事务所律师。委托代理人：李霞萍，广东泉镜律师事务所律师。原审第三人：韩某素，住四川省资阳市安岳县。上诉人广州市白云区石井盛世金唐酒家（以下简称盛世金唐酒家）因与被上诉人江某华、原审第三人韩某素劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初6435号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。盛世金唐酒家上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、2014年7月22日，谭务崇与韩某素签订了《转让协议书》，此后盛世金唐酒家的实际经营者为韩某素。即使江某华确实在广州市白云区石井街石沙路1951号1-2层工作，与江某华存在劳动关系的是韩某素，支付相关费用的也应该是韩某素，而非我方。2、一审庭询时，江某华表示韩某素为其老板，并非一审所述的“与谭务崇是共同老板”。到庭的劳动者也当庭确认老板是韩某素，并不认识谭务崇。从庭审确认的事实及《转让协议书》可知，一审认为无法认定谭务崇已退出盛世金唐酒家的经营及具体时间，显属错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。江某华答辩称：我方不同意盛世金唐酒家的上诉请求。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。韩某素经公告传唤，未到庭答辩。盛世金唐酒家向一审法院起诉请求：1.确认盛世金唐酒家与江某华在2014年6月15日至2015年8月30日期间不存在劳动关系；2.盛世金唐酒家无需支付江某华解除劳动关系经济补偿金13950元。一审法院经审理查明：盛世金唐酒家系于2013年12月10日工商注册成立的个体工商户，经营者为谭务崇，截止至庭审当日，盛世金唐酒家登记状态仍为存续，经营者仍无变更。2015年12月10日，江某华向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决：1.确认盛世金唐酒家与江某华2013年9月25日至2015年8月30日期间存在劳动关系；2.盛世金唐酒家支付违法解除劳动关系赔偿金37200元。广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月15日作出穗云劳人仲案字[2015]3757号裁决，裁决如下：一、确认盛世金唐酒家与江某华2014年6月15日至2015年8月30日期间存在劳动关系；二、盛世金唐酒家支付江某华解除劳动关系经济补偿金13950元；三、驳回江某华的其他仲裁请求。盛世金唐酒家对上述裁决有异议，遂向一审法院提起本案诉讼；江某华在法定期限内未向人民法院提起诉讼。诉讼中，盛世金唐酒家主张与江某华不存在劳动关系，谭务崇在登记地址经营的时间为2013年12月至2014年7月，之后是韩某素在经营，谭务崇未再参与经营，江某华是在谭务崇经营期间入职的（2013年9月底入职）；在转让时已将全体员工的花名册、劳动合同、工资台账等进行了移交；根据双方签订的转让协议，谭务崇与韩某素应该办理经营者变更手续，当时韩某素一直拖延未办理变更，谭务崇因与韩某素是朋友关系，就没有去办理变更手续。对此，提交了以下证据：（1）落款日期为2014年7月20日的《转让协议书》，内容为“甲方（谭务崇）租赁广州海云投资信息咨询有限公司，位于广州市白云区石沙路1951号1、2楼部分面积经营餐饮，由于经营等原因现转让给乙方（韩某素），现对有关事宜达成一致意见如下：1.自2014年7月21日起，将租赁场地转让给乙方。2.甲方将租赁物内现所有的设施、设备及经营用物品全部交、移给乙方，乙方一次性付给甲方该类物品-定数额的折价费。3.丙方（即广州海云投资信息咨询有限公司）同意甲乙双方的转让，同意由乙方执行租赁合同的所有权利和承担法律责任。4.甲方需积极协助乙方将经营用相关证照过户和转名。5.该协议签订后即时生效”，其上有谭务崇、韩某素的签名、捺印、身份证号码，及广州海云投资信息咨询有限公司的公章、代表人签名。（2）落款日期为2014年7月22日的《提前终止租赁合同协议》，内容为“甲（广州海云投资信息咨询有限公司）乙（谭务崇）双方于2012年12月28日签订了为期十年的租赁合同，租赁期为2012年12月1日至2022年11月30日。由于乙方经营等原因，经乙方提出，双方经过商议并同意终止租赁，现对有关事宜达成一致意见如下：1.自2014年7月22日止，双方终止租赁关系。2.乙方将租赁物内现所有的设施、设备及经营用物品全部交、移给甲方。3.乙方保证：在合同存续期间所有债权债务已全部结清、员工工资己发放，延续的相关水、电、气等费用如数交付，如有债权债务和法律纠纷全部自行承担”，其上有谭务崇的签名、捺印、身份证号码以及广州海云投资信息咨询有限公司的公章、代表人签名。经质证，江某华对上述协议均不认可，认为《转让协议书》中第4项载明“甲方需积极协助乙方将经营用相关证照过户和转名”，说明盛世金唐酒家作为经营者已完全知道转让需进行登记，但盛世金唐酒家怠于履行其义务，作为劳动者只能从工商登记中得知盛世金唐酒家的情况，因此，从保护第三者的角度出发，盛世金唐酒家应对本案的债权债务负责，如果上述协议约定是成立的，对外也是没有效力的。江某华抗辩其于2013年9月25日入职盛世金唐酒家工作，当时的老板为谭务崇，负责招工的也是谭务崇，其入职一年后，韩某素加入经营，与谭务崇为盛世金唐酒家处共同的老板；韩某素在盛世金唐酒家处负责日常工作，不清楚韩某素与盛世金唐酒家的关系；工作岗位为点心部，月工资为9300元，其负责该部门员工的考勤，每月制作该部门员工的工资表并报送盛世金唐酒家，经盛世金唐酒家核准后由财务将点心部的工资给到其，其再发放给点心部的其他劳动者，故其名下工资条上显示的是点心部全体员工的工资总额，并非其一人的工资情况；盛世金唐酒家未与其签订劳动合同，也未为其参加社会保险；其最后工作至2015年8月30日，韩某素在当某解雇了整个点心部团队，没有说明原因；解除劳动关系时，已结清工资。对此，江某华提交了以下证据：（1）照片，盛世金唐酒家及工友在厨房拍摄的照片；（2）日期为2014年11月5日的点心宿舍水电费收款收据，其上加盖有盛世金唐酒家的财务专用章；（3）日期为2015年6月15日、7月15日、8月15日的点心宿舍水电费收据各一张，其上加盖有盛世金唐酒家的营业专用章；（4）考勤表；（5）工资条，除1张显示工资总额为38000元外，其余9张均显示工资为40400元；（6）顺达食品厂送货单3份，其中2张日期为2014年4月12日，1张日期为2015年8月27日，购买单位均为“盛世金唐”，其中2张上有“江某华”的签名；（7）2013年9月6日的广州景华食品有限公司送货单，显示收货单位为“金厂”。经质证，盛世金唐酒家对上述证据均不认可，认为照片上的背景不确定是盛世金唐酒家处，且不清楚转让后韩某素有无对酒家进行改造；盛世金唐酒家经营时未申请任何公章，不清楚收据上的公章的真实性，且其上显示的是收到宿舍水电费，没有显示名字，无法确认是否是江某华；考勤表、工资表上没有显示任何与盛世金唐酒家有关信息，没有加盖公章，且江某华所陈述的工资与工资表上的不一致；顺达食品厂的送货单不清晰，无法确认真实性；收货单位为“金厂”的送货单与盛世金唐酒家无关。以上事实，有裁决书、协议、照片、收款收据、工商登记信息以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：盛世金唐酒家、江某华就江某华于2013年9月底入职盛世金唐酒家处工作一事并无争议，故该院予以采信。由于盛世金唐酒家系于2013年12月10日工商注册成立的个体工商户，故盛世金唐酒家、江某华之间建立的劳动关系应自2013年12月10日起算。关于双方解除劳动关系的时间。盛世金唐酒家虽主张已于2014年7月22日停止经营，但未能提交证据证实以盛世金唐酒家名义对外进行经营的具体期间及该期间全体员工的花名册、劳动合同、工资台账，也未能提供证据证实有按协议约定交接场地设施、经营用品及折价费的收付情况。而谭务崇与韩某素也未按协议约定将经营用相关证照过户和转名，截至庭审当日，盛世金唐酒家的工商登记状态仍为存续，经营者仍为谭务崇，故无法认定盛世金唐酒家所提交的转让协议书、提前终止租赁合同协议书的实际履行情况及具体的履行时间，也无法认定谭务崇已退出盛世金唐酒家的经营及具体时间。由此，盛世金唐酒家应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。由于盛世金唐酒家未提供的证据证实双方劳动关系解除的时间，故该院依法采信江某华的主张，即双方劳动关系于2015年8月30日解除。综上，盛世金唐酒家与江某华在2013年12月10日至2015年8月30日期间存在劳动关系。由于仲裁裁决确认的盛世金唐酒家、江某华劳动关系存续期间并未超出上述期间，而江某华在法定期限内未就该仲裁裁决向人民法院提起诉讼，视为江某华对其自身权利的处分，故该院确认盛世金唐酒家、江某华2014年6月15日至2015年8月30日期间存在劳动关系，盛世金唐酒家诉请确认双方在该期间不存在劳动关系，依据不足，该院不予支持。关于工资标准。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任；用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。现盛世金唐酒家作为用人单位未能提供证据证实江某华的月工资情况，而江某华所述的月工资9300元并未高于其提供的工资条上所反映的工资数额，故该院依法采信江某华月工资为9300元。关于解除劳动关系的经济补偿金。由于盛世金唐酒家、江某华均未提供充分、合理的证据证实解除劳动关系是由于对方原因所致，从公平、诚信原则出发并考虑劳动争议案件中劳动者的举证能力，可视为双方劳动关系是由于作为用人单位的盛世金唐酒家提出且经双方协商一致而解除。由此，盛世金唐酒家依法应按江某华的工作年限及其月平均工资标准向江某华支付相当于2个月工资数额的解除劳动关系经济补偿金共计18600元（9300元/月×2个月）。由于仲裁裁决的数额未超出上述数额，而江某华在法定期限内未就该仲裁裁决向人民法院提起诉讼，视为江某华对其自身权利的处分，故盛世金唐酒家应当支付江某华解除劳动关系经济补偿金为13950元。盛世金唐酒家诉请无需支付，依据不足，该院不予支持。另，根据盛世金唐酒家、江某华的陈述，韩某素在江某华在职期间确有参与盛世金唐酒家的经营，而韩某素并未到庭就其与盛世金唐酒家的关系进行举证、答辩，应视为韩某素放弃相应的诉讼权利。故该院采信韩某素在江某华在职期间实际参与了盛世金唐酒家的经营，上述经济补偿金应由盛世金唐酒家与韩某素共同向江某华支付。韩某素经该院合法传唤，无正当理现拒不到庭参加诉讼，该案依据缺席判决。据此，一审法院于2017年4月14日作出如下判决：一、确认盛世金唐酒家与江某华在2014年6月15日至2015年8月30日期间存在劳动关系；二、在该判决生效之日起五日内，盛世金唐酒家、韩某素支付江某华经济补偿金13950元；四、驳回盛世金唐酒家的诉讼请求。案件受理费10元，由盛世金唐酒家负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”根据工商注册信息，盛世金唐酒家的经营者至今仍登记为谭务崇，一审将谭务崇列为盛世金唐酒家的经营者符合上述引用条文的规定。盛世金唐酒家作为个体工商户，具有用工主体资格，应向劳动者履行用人单位的义务。根据诉辩双方的举证及陈述，韩某素参与盛世金唐酒家的经营,具有高度可能性。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，一审认定盛世金唐酒家与韩某素共同向劳动者承担责任理据充分，处理得当，本院予以确认。韩某素为自然人，不属法定的用人单位。盛世金唐酒家上诉主张韩某素与劳动者之间存在劳动关系，应由其向劳动者承担责任无事实及法律依据，本院不予支持。至于谭务崇与韩某素之间对盛世金唐酒家经营的约定，属于双方内部的协议，二人之间对该酒家经营债权债务的负担，应由双方另案处理，本院不予调处。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，盛世金唐酒家既未有新的事实与理由，也未提交新的证据佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，对盛世金唐酒家的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由广州市白云区石井盛世金唐酒家负担。本判决为终审判决。审判长  张蕾蕾审判员  年 亚审判员  魏 巍二〇一七年十一月十五日书记员  朱鹏程曾凡峰