湖南省娄底市娄星区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）娄星刑初字第405号
公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
被告人李某某。因涉嫌犯非法经营罪，2015年3月19日被娄底市公安局刑事拘留，同年4月16日被该局监视居住，同日予以释放。2015年11月12日经本院决定逮捕，同日由娄底市公安局执行。现羁押于娄底市看守所。
辩护人罗奇峰，湖南晨晖律师事务所律师。
湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉[2015]404号起诉书指控被告人李某某犯非法经营罪，于2015年11月12日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。娄底市娄星区人民检察院指派检察员刘文出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人罗奇峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：2014年2月至2014年12月期间，被告人李某某在未取得药品经营资质的情况下在北京市西城区等地向当地老人非法收购大小脑心通、稳心颗粒、速效救心丸、诺和针等处方药，之后通过网上发帖方式兜售其收购的处方药。2014年2月，刘某某（另案处理）通过网上信息联系上李某某后，李某某先后通过德邦物流公司市兴华大街营业部以徐某某、李某的名义给刘某某发送59批次药品，为逃避查处，还将物流单上的货物名称写成摄影器材、童鞋等，销售金额总计为人民币2139304余元。其中，有58批次共计药品款2119304元由德邦物流公司代收，还有1次交易20000余元药品款未由德邦物流公司代收，刘某某至今未支付该款。刘某某随后又将该药品销售给娄底、邵阳等地的药店。李某某从中获利10多万元。部分涉案药品由娄底市公安局依法扣押。
2015年3月18日，被告人李某某在北京被公安民警抓获归案。被告人李某某到案后对上述犯罪事实供认不讳，并积极退赃。
该院认为，被告人李某某非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，具有坦白情节，诉请依法判处。
被告人李某某对公诉机关指控的事实无异议，其当庭表示悔罪，请求从轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：一、公诉机关将被告人经营药品的全部行为认定为非法经营的犯罪行为，缺乏法律依据。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》实施的时间是2014年12月1日，被告人在此之前销售药品的行为不能认定为犯罪行为，那么根据本案事实，在此之前被告人销售药品的金额1873694元不应当以非法经营罪论处；二、被告人非法经营药品的行为对药品经营市场秩序的影响较小，其销售的药品是正规厂家生产的可以上市销售的原装药品，没有取得药品经营许可证从事药品业务的情节显著轻微；三、即便被告人的行为构成犯罪，被扣押的药品以及侦查机关暂扣款项等财物应当依法作价后冲抵罚金，其在2014年12月1日之前销售的药品的行为可以由行政主管部门按照相关金额进行处罚，之后按照相关金额判处罚金；四、被告人具有坦白情节、积极退赃，系初犯，有悔罪表现，建议对其适用缓刑。
经审理查明：2014年2月至2014年12月期间，被告人李某某在未取得药品经营资质的情况下在北京市西城区等地向当地老人非法收购大小脑心通、稳心颗粒、速效救心丸、诺和针等处方药，之后通过网上发帖方式兜售其收购的处方药。2014年2月，刘某某（另案处理）通过网上信息联系上被告人李某某后，李某某先后通过德邦物流公司市兴华大街营业部以徐某某、李某的名义给刘某某发送59批次药品，为逃避查处，还将物流单上的货物名称写成摄影器材、童鞋等，销售金额总计为人民币2139304余元。其中，有58批次共计药品款2119304元由德邦物流公司代收，还有1次交易20000余元药品款未由德邦物流公司代收，刘某某至今未支付。刘某某随后又将该药品销售给娄底、邵阳等地的药店。李某某从中获利10余万元。
案发后，公安机关依法扣押了被告人李某某的涉案药品如下：益心舒胶囊164盒、百令胶囊22盒、格美列脲片2盒、伊曲康唑胶囊6盒、福辛普利钠片28盒、盐酸帕罗西汀片17盒、盐酸坦索罗辛缓释胶囊51盒、盐酸氨基葡萄糖胶囊69盒、氟哌噻吨美利曲辛片26盒、双氯芬酸二乙胺乳胶剂86盒。
2015年3月18日，被告人李某某在北京被公安民警抓获归案。被告人李某某到案后对上述犯罪事实供认不讳，并积极退赃。
上述事实，被告人李某某在开庭审理过程中无异议，且有报案登记表、指定管辖决定书、扣押决定书、扣押以及发还物品清单、收据、缴款书、辨认笔录、户籍资料、到案经过、药品照片、证人徐某某、邱某某、刘某某的证言、物流单与银行交易记录汇总统计表、物流单、通话详单等相关证据在案佐证，足以认定。
全案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，被告人李某某无视国家法律，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人李某某到案后能如实供述其犯罪事实，并积极退赃，依法予以从轻处罚。被告人李某某犯罪所得的财物以及用于犯罪所得的物品应当予以没收。被告人李某某的辩护人提出《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》实施的时间是2014年12月1日，据此认定被告人李某某在此之前销售药品的行为不能认定为犯罪行为，之前销售的行为应当处以行政处罚的意见。经查，根据?《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条之规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。故本院根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第四条“生产、销售金额五十万元以上”的属于情节特别严重的规定，本案被告人李某某的销售金额达200余万元，应当认定为情节特别严重。故对辩护人的上述意见本院不予采纳。该辩护人还辩称被告人李某某非法经营药品的行为对药品经营市场秩序的影响较小，其销售的药品是正规厂家生产的可以上市销售的原装药品，没有取得药品经营许可证从事药品业务的情节显著轻微的意见，经查，本案销售金额达200余万元，销售的药品已经销售至全国诸多地方，且大部分都是处方药，已经严重扰乱了药品的经营秩序，情节特别严重，故该意见与事实不符，本院不予采纳。辩护人还辩称被告人被扣押的药品以及侦查机关暂扣款项等财物应当依法作价后冲抵罚金的意见。经查，《关于适用财产性若干问题的规定》中明确对于全部退赃并有悔罪表现的，犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会的，可以依法单处罚金。《中华人民共和国刑法》关于非法经营罪亦规定情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。结合法律的相关规定，罚金和退赃是两个概念，故辩护人辩称的违法所得以及扣押的药品的价值冲抵罚金的意见于法无据，本院不予采纳。但是被告人李某某的非法所得只有10余万元，在公安机关退缴了30万元，所退缴的款项除依法追缴的以外，其余款项应作为罚金予以缴纳。辩护人辩称根据被告人李某某的犯罪情节、危害后果以及悔罪表现建议对李某某适用缓刑的意见，本院认为根据被告人李某某的犯罪情节以及危害后果，其行为不符合适用缓刑的条件，故对该辩护意见本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第七条第一款、第三款、第十七条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年11月12日起至2020年10月13日止）
二、被告人李某某犯罪所得赃款十万元予以没收，上缴国库；
三、对娄底市公安局扣押在案的药品予以没收。
上述罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 庆
人民陪审员 邓和建
人民陪审员 刘坚文
二〇一六年五月八日
书 记 员 颜 盼
附本判决书引用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》
第七条违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的,违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为,非法经营数额在十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在二十五万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。实施本条第二款行为,同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。第十七条本解释发布施行后,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕9号)同时废止;之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的,以本解释为准。