黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终2898号
上诉人(原审原告)：董芳英，女，1942年12月26日生，汉族，桦川县第一中学退休教师，住哈尔滨市南岗区。
上诉人(原审原告)：刘越梅，女，1973年5月14日生，汉族，无职业，住哈尔滨市南岗区。
上诉人(原审原告)：刘志扬，男，1971年4月12日生，汉族，黑龙江省水利水电勘测设计研究院工程师，住哈尔滨市南岗区。
被上诉人（原审被告）：哈尔滨医科大学附属第二医院，住所地哈尔滨市南岗区保健路***号。
法定代表人：张斌，院长。
委托诉讼代理人：刘占山，黑龙江卓鑫律师事务所律师。
上诉人董芳英、刘志扬、刘越梅因与被上诉人哈尔滨医科大学附属第二医院（以简称医大二院）医疗损害责任纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初3082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年03月08日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董芳英、刘志扬、刘越梅，被上诉人医大二院委托诉讼代理人刘占山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董芳英上诉请求：撤销哈尔滨市南岗区人民法院作出的（2017）黑0103民初3082号民事判决书，依法发回原审法院重新审理。事实和理由：一审法院在审理时，违反法定程�。1、在开庭审理前，董芳英、刘志扬、刘越梅向法庭正式提出过要求，申请对与本案相关事项进行鉴定，但一审法院没有受理提交的鉴定申请，回复说由于本省无法进行相关鉴定，需要到省外进行鉴定。董芳英、刘志扬、刘越梅提出到北京鉴定，因为北京是我国政治、经济、文化、科学技术和医疗技术的中心，完全有能力对本案涉及的有关专业事项进行鉴定并作出公正的鉴定结论或者意见。但一审法院却告知不用去北京，法院可以根据提供的案件材料就可以开庭审理，回去等待开庭通知。在开庭前董芳英、刘志扬、刘越梅始终在等待法院就鉴定问题进行通知，以确定鉴定是否需要进行，但直到开庭时，也未能得到有关鉴定的确切答复。一审法院在没有进行相关鉴定的情况下开庭审理。2、判决中“经本院向原告释明，原告明确表示不申请省外司法鉴定”的认定与事实不符。首先，鉴定是在开庭审理前就已经提出的，已经判决确认，董芳英、刘志扬、刘越梅没有理由放弃鉴定；其次，本案在审理时，董芳英、刘志扬、刘越梅并未明确表示放弃省外鉴定的权利；再次，一审法院告知医大二院不同意到省外鉴定，董芳英、刘志扬、刘越梅已经指定到北京鉴定，但是由于医大二院不同意，董芳英、刘志扬、刘越梅始终在等待选择鉴定地点，并未放弃鉴定。故一审法院在判决中认定董芳英、刘志扬、刘越梅放弃鉴定权利错误。董芳英、刘志扬、刘越梅在一审时并未放弃鉴定权利，一审法院在承认董芳英、刘志扬、刘越梅提出鉴定申请但未进行鉴定程序的做法违反法定程序，已经影响案件的公正审理，依法应当撤销一审判决，将案件发回原审法院重新审理。二、判决书据以认定的证据明显不足。住院病历由医大二院制作，其中有多处相�矛盾之处，医大二院在庭审当中无法就其出具的病历进行合理说明。另外病例中的十余份同意书和告知书中，有部分签字并非董芳英、刘志扬、刘越梅所签，在当庭已经向法庭陈述，按照法律规定，法庭在审理时，应当向董芳英、刘志扬、刘越梅释明，是否对存疑的签字申请鉴定，用以查明医大二院是否在医疗病历中存在造假行为。但是一审法院未就此事项进行释明，也属于违反法定程序的行为。如果董芳英、刘志扬、刘越梅申请鉴定，结果又是签字并非董芳英、刘志扬、刘越梅或者刘某本人书写，那么医大二院就应当承担伪造病历的法律责任，承担不利后果。三、本案在审理时，案件涉及的事实未能依法查清。判决书中认定“刘某死亡后，家属未申请尸检，且未在遗体火化前对哈医大二院的医疗行为提出异议，致使刘某死亡后未做尸检，本案因无尸检报告导致�定不能”的认定错误。判决书在认定事实方面与法庭审理的程序方面存在相互矛盾之处。一审法院一方面表述未尸检，本省司法鉴定机构现有技术及人员不能对申请鉴定事项作出鉴定意见或者结论，说明省外的技术是可以对申请鉴定的事项进行鉴定的。在判决论述的最后一段又表述由于未进行尸检，导致不能得出鉴定意见，前后表述相互矛盾。判决文书中的前后论述都不能自圆其说，导致前后矛盾的结果。综上所述，一审法院在审理案件时，事实未能查清，据以认定案件事实的证据明显不足，严重违反法定程序，依法应当将案件发回原审法院重新审理。
医大二院辩称，刘某2016年5月21日因心脑血管疾病入住医大二院神经外科，患者73岁，入院后急诊查心电图提示心功能障碍，从神经外转入ICU，患者此前做过心脏修补术、搭桥术等，基础医疗疾病多，身体功能差，入ICU有家属签字，直至5月26日死亡，十余次沟通都有家属签字，5月26日家属放弃抢救造成的死亡，死亡后其家属未对医疗行为提出异议及尸检。一审审理中，省内鉴定机构以未经尸检为由拒绝鉴定是事实也是符合规定的，医疗机构对患者诊断正确，治疗方式符合常规规范，尽到侵权责任法55条规定的注意及说明义务，医大二院行为无不当，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
董芳英、刘志扬、刘越梅向一审法院起诉请求：判令医大二院赔偿董芳英、刘志扬、刘越梅死亡赔偿金866794.11元、医疗费30940元、丧葬费4000元、精神损失费50000元、被抚养人生活费421512.6元，合计1373246.71元；诉讼费由医大二院承担。
一审法院认定事实：刘某系董芳英丈夫、刘越梅和刘志扬父亲。2016年5月25日，刘某因病入哈医大二院住院治疗，被诊断�冠状动脉粥样硬化性心脏病、陈旧性心肌梗死、心源性休克、心力衰竭、心律失常、心房颤动、室性自搏、心功能不全、××、呼吸衰竭、主动脉二尖瓣机械瓣置换术后、腔隙性脑梗塞、肾功能不全、糖尿病等。入院科别为神经外科四病房。当日15时46分，医生与患者家属沟通，沟通内容为：患者状态差，有生命危险，可能发生猝死，诊断房颤，心功不全，现给予急请心内会诊，应用对症药物，向家属交待疾病风险，建议转ICU治疗，但费用大，家属表示充分了解情况，同意ICU治疗。刘志扬在医患沟通记录上签字确认。转入ICU后，当日19时20分医生再次与家属沟通，沟通内容为：患者入室呼吸困难，快速心律失常，目前已气管插管，呼吸机辅助呼吸，心率较前有所减慢，但无尿，病情危重。在治疗过程中可能出现如下风险：1、心功恶化，循环衰竭，恶性心律失常，呼吸�跳骤停。2、脑血管意外，如脑出血、脑梗死、脑疝；3、应激性溃疡、消化道出血、失血性休克、DIC；4、严重肝肾不全至MODS，需血液净化治疗；5、严重感染、感染性休克、MODS；6、患者病情危重，预后不佳，ICU治疗费用较高，人财两空可能性较大；7、其他一切不可预知风险。以上情况已向家属告知，家属知情签字。刘志扬在该医患沟通记录上签字。2016年5月26日，医生再次与家属沟通，主要内容为告知家属患者病情危重，交待责任及风险。刘越梅在该医患沟通记录上签字。2016年5月26日14时10分，医生再次与刘某家属沟通，沟通内容为：患者目前生命体征……，意识浅昏迷，患者心源性休克，患者家属要求如果出现恶性心律失常、血压测不到，心脏骤停等危及生命情况，家属放弃抢救，不再进行心肺复苏、静推复苏药物等一切抢救措施，家属愿意承担患者死亡的一切风险，签字为证。董芳英、刘志扬在该医患沟通记录上签字，并书写“放弃抢救”。2006年5月25日至26日，医院三次下达病危告知书，均为刘志扬签字。气管插管有机械通气知情同意书、中心静脉穿刺置管术知情同意书、动脉穿刺置管术知情同意书、镇痛药物使用知情同意书、导尿术知情同意书、胃肠减压（鼻饲）知情同意书、连续血液净化知情同意书，均为刘志扬签字确认。主动脉内球囊反搏应用知情同意书为刘越梅签字确认。导尿术知情同意书为董芳英签字确认。刘某于2016年5月27日2时50分心跳骤停，双侧瞳孔散大固定，无自主呼吸，无大动脉搏动，宣布临床死亡。刘某死亡后，家属未申请尸检，遗体火化前也未对哈医大二院的医疗行为提出异议。本案在审理中，董芳英、刘志扬、刘越梅申请对医疗过错、因果关系及参与度进行鉴定，本院司法技术处口头答复，因患者未进行尸检，本省内司法鉴定机构现有技术及人员不能对上述申请事项进行鉴定。经法院向董芳英、刘志扬、刘越梅释明，董芳英、刘志扬、刘越梅明确表示不申请省外鉴定。一审法院认为，刘某与哈医大二院之间的医患关系成立。构成医疗侵权责任的要件有三：一是医疗机构存在医疗过错行为；二是患者有损害后果；三是医疗过错行为与患者的损害后果之间存在因果关系，三者缺一不可。刘某死亡后，家属未申请尸检，且未在遗体火化前对哈医大二院的医疗行为提出异议，致使本案因无尸检报告导致鉴定不能。依董芳英、刘志扬、刘越梅举示的现有证据，不能认定哈医大二院存在医疗过错，也不能认定哈医大二院的医疗行为与刘某死亡之间存在因果关系。刘某入院后病情危重，当日医院即下达病危告知书，在此种情况下，无论其授权委托书是否生效，转入重�监护室是由其儿子即刘志扬签字同意，非刘某本人签字，并不违反诊疗规范，不能认定医大二院存在过错。董芳英、刘志扬、刘越梅认为医方入院后未做心电图等相关检查，审理中医大二院举示了刘某的心电图及会诊记录。董芳英、刘志扬、刘越梅认为医大二院对刘某所做的气管插管手术未经患者近亲属同意，经查该手术为刘志扬签署知情同意书。关于董芳英、刘志扬、刘越梅所述病历中无CT胶片及报告问题，实践中对急重症患者的检查结果不排除有口头回报的情况，且依惯例CT片子及报告由患者家属留存，仅因病历中无CT检查报告不能认定医大二院隐匿病历。综上所述，董芳英、刘志扬、刘越梅所述医大二院存在医疗过错证据不足，不予支持。判决：驳回董芳英、刘越梅、刘志扬的诉讼请求。案件受理费17160元，由董芳英、刘志扬、刘越梅负担。
本院二�期间，当事人未提交新证据。对一审查明相关事实本院予以确认。另查明：董芳英、刘志扬、刘越梅处理完刘某后事，为报销医疗费用复印刘某病历后，并以此为证据，于2017年2月13日直接向法院提起医疗损害责任纠纷诉讼。一审卷宗71、72页记载，关于董芳英、刘志扬、刘越梅申请鉴定相关问题询问笔录，董芳英承认是其本人签字。一审办案人向董芳英释明：本案因无尸检报告，导致省内所有鉴定机构依据现有技术水平均不能做出鉴定结论，需要在全国范围内选定鉴定机构。董芳英明确表示：“不申请鉴定”。
本院认为，关于一审法院鉴定程序是否符合法律规定问题。从本案一审卷宗内容显示及二审庭审调查情况，一审法院在本案审理中，根据董芳英、刘志扬、刘越梅申请，依法启动了鉴定程序，并根据相关机构的答复，向申请人董芳英进行了回复和法�释明，董芳英明确表示，不申请鉴定。一审法院将上述程序制作了询问笔录记录在案，董芳英签字予以确认。因此，董芳英、刘志扬、刘越梅关于“一审法院在承认董芳英、刘志扬、刘越梅提出鉴定申请但未进行鉴足程序的做法违反法定程序，已经影响案件的公正审理，依法应当撤销一审判决，将案件发回原审法院重新审理。”的主张，与事实不符，本院不予支持。
关于医大二院在刘某医疗救治行为中是否存在过错问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款关于“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，本案为医疗损害责任纠纷，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一、二款规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”根据本条规定，患者起诉时，除了证明到医疗机构就诊及损害事实外，还应当举证证明诊疗行为具有过错和因果关系要件，如果医疗机构认为没有过错或不具有因果关系的，患者应当申请进行医疗损害鉴定，最终通过鉴定认定过错和因果关系要件是否成立医�纠纷。本案中，患者刘某经120救护送到医大二院就医，医大二院抢救无效病世后，患者刘某家属董芳英、刘志扬、刘越梅未及时向医大二院提出医疗异议，并进行尸检，而是在处理完后事为报销医疗费复印病历后提起医疗损害责任纠纷诉讼。在本案诉讼中，虽提出医疗损害鉴定申请，在因未有尸检报告、本省鉴定机构无法进行鉴定的情形下，自愿放弃省外鉴定，不能举证证明医大二院诊疗行为具有过错和与患者死亡后果具有因果关系，根据上述法律规定，应当承担举证不能法律后果。董芳英、刘志扬、刘越梅关于“医大二院存在重大医疗过错”主张，事实依据不足，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或�拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”本案中，患者刘某2016年5月25日下午3点经120救护送到医大二院急诊室，直至4点55分进入ICU，董芳英、刘志扬、刘越梅认为在近两个小时的时间无实质性的治疗任其病情恶化，并质疑送患者刘某进入ICU措施，认为应当送抢救室。对于上述主张，董芳英、刘志扬、刘越梅没有提交相关证据和法律依据证明医大二院医疗行为违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。董芳英、刘志扬、刘越梅处理完刘某后事，为报销医疗费用复印刘某病历后，并以此为证据，于2017年2月13日直接向法院提起医疗损害责任纠纷诉讼，据此可以认定医大二院没有隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料或者销毁病历资料。董芳英、刘志扬、刘越梅举证2001年1月1日患者刘某心电图认为医大二院存在伪造、篡改病历问题。因患者刘某病世后，董芳英、刘志扬、刘越梅没有在第一时间提起医疗损害责任纠纷，并与医大二院及时封存刘某病历，是为报销医疗费用复印刘某病历后，于2017年2月13日直接向法院提起医疗纠纷诉讼，无法查清2001年1月1日患者刘某心电图的来源，以此证明医大二院存在伪造、篡改病历问题事实依据不足，本院不予支持。
关于董芳英、刘志扬、刘越梅在刘某入院就医相关医疗病历签字问题。医疗损害责任纠纷及其司法鉴定需要解决的是医疗过程中是否存在过错及其与损害后果之间是否存在因果关系等实质性问题，对于医疗病历作为鉴定材料属于鉴定人依据客观材料从事实层面作出的分析和判断，应聚焦于实质性医疗行为（包括临床诊断、用药或手术适应症、具体的诊疗措施操作过程等问题），一般不涉及“虚拟”医疗行为（如知情告知与知情�择、服务态度等）。本案中，董芳英、刘志扬、刘越梅陪同刘某入院治疗，刘志扬本人也承认代替刘某签字，但是该行为无法证明医大二院医疗过程中是否存在过错及其与损害后果之间是否存在因果关系等实质性问题。实践中如因当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容或者遗失、销毁、抢夺病历，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定的，改变或者遗失销毁抢夺病历资料当事人应承担相应的不利后果。如因制作方对病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能作出合理解释的，其应承担相应的不利后果，但病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定，不能认定医疗单位的过错与患者的损害后果之间存在必然的因果关系。董芳英、刘志扬、刘越梅关于“医大二院就�当承担伪造病历的法律责任，承担不利后果”的主张，没有事实与法律依据。本院不予支持。
综上所述，董芳英、刘志扬、刘越梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17160元，由上诉人董芳英、刘志扬、刘越梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵晓波
审 判 员 张 宇
审 判 员 毛保森
二〇一八年五月三日
法官助理 李 萌
书 记 员 张春天