山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终6561号
上诉人(原审被告)：山东天齐置业集团股份有限公司，住所地山东省桓台县。
法定代表人：田茂军，董事长。
委托诉讼代理人：刘良玉，山东嘉孚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：杨某某，男，1968年9月1日出生，汉族，居民，住山东省齐河县。
委托诉讼代理人：范守平，山东垠鹏律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：王某某，男，1980年1月8日出生，汉族，居民，住山东省齐河县。
委托诉讼代理人：季永凯，山东才有律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘群，山东才有律师事务所实习律师。
上诉人山东天齐置业集团股份有限公司（以下简称天齐置业公司）因与被上诉人杨某某、王某某提供劳务者受害责任纠纷一案。不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人天齐置业公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将案件发回重审；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实存在严重错误。1、原审判决否认上诉人与原审被告王某某存在承包关系存在严重错误。原审判决在否定承包关系的理由为“项目经理栾锡坤没有与原审被告王某某谈过承包的事，施工队长周福德没有与原审被告王某某签订外架拆除书面协议，原审被告王某某也在案涉工地从事拆除外架的劳务”。事实上，上诉人虽然没有与原审被告王某某签订书面承包协议，但已经形成口头承包协议，口头承包协议也是协议的一种，同样经过了邀约和承诺过程，是依法生效的，法律并不禁止承包协议采用非书面方式。此外，承包人自己参与劳动是承包协议的必备要件，不能因为承包人也参与劳动就否认承包法律关系，原审判决在以“王某某也在案涉工地从事外架拆除”就否认上诉人和原审被告王某某存在承包关系，这是事实认定的严重错误。2、原审判决认定被上诉人与上诉人之间存在雇佣关系存在严重错误。原审判决在以“被上诉人工作地点位于上诉人处，使用的工具来源于上诉人，拆下来的钢管也有上诉人指挥放置”，就认为被上诉人为上诉人工作，劳动成果交付给上诉人，被上诉人与上诉人已形成事实上的雇佣关系，原审判决的此种认定明显缺乏证据。事实上，被上诉人在上诉人处干活、使用上诉人工具，这是因为王某某在承包工作时只出人工，不出工具所致。此外，上诉人对所有工作进行统一管理，在承包活动中拆除的物品自然需要按照上诉人指示放置，不能因此就推定上诉人对被上诉人发出了工作指示，是上诉人雇佣了被上诉人。被上诉人与谁形成事实上的雇佣关系的核心问题是：(1)谁找的被上诉人；(2)谁向被上诉人支付报酬。在本案中，原审判决在已经查明，上诉人“为拆除一号楼架子找到了原审被告王某某，原审被告王某某在劳务市场找到被上诉人”，被上诉人在庭审中自认“劳动报酬应由原审被告王某某发放”。所以，上诉人和被上诉人并不存在法律关系，上诉人将工程承包给原审被告王某某，是原审被告王某某寻找、雇佣、并向被上诉人发放劳动报酬，原审被告王某某才是被上诉人的真雇主。原审判决否定上诉人与原审被告王某某的承包关系，进而否定原审被告与被上诉人事实上的雇佣关系，而认定上诉人与被上诉人存在事实上的雇佣关系，这是违背事实的，是严重错误的，应当依法予以纠正。二、原审判决在法律适用上存在严重错误。1、原审判决错误适用证据规则，原审判决对被上诉人在起诉状中自认收到上诉人支付的6万元，不予以支持，存在严重错误。在案涉事故发生后，为支持被上诉人及时进行治疗，上诉人向被上诉人及其家属支付6万元治疗费，被上诉人已经在起诉状中进行了自认，依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，上诉人无需对被上诉人在起诉状中认可的事实进行举证。但原审判决竟然依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，再要求上诉人对此予以举证，并以上诉人“未提交相应证据”为由否定上诉人支付6万元，原审判决的此种作为严重亵渎了法律和证据规则。二、原审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条中的上一年度城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金存在严重错误。原审判决在仅凭“被上诉人村委会”的一张载有“长期在济建筑工地劳动”的证明就依据上一年度城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金，这是对法律的错误适用，是极其不负责任的。首先，该证明是否真实反映了被上诉人的工作地点没有其他证据证实，村委会并不时刻跟随被上诉人，也没有能力对被上诉人的工作地点进行监控，被上诉人也不可能将自己的工作地点向村委会进行备案，所以村委会认定被上诉人长期在济建筑工地劳动不具有参考性。其次，该证明仅证明被上诉人“长期”在济建筑工地劳动，但并不是常年，更没有体现出连续一年，长期并不是一个完整的法律概念。被上诉人的工作并不稳定，有时候有活干，有时候没活干，被上诉人有活时在济南打工一段时间，没活时又会回到农村休息一段时间。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第9条“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地”的规定，被上诉人只有在城镇连续居住一年以上才能取得城镇属性，才能按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金。综上所述，原审判决主观性过于强烈，事实认定严重错误、法律适用严重不当，为保护上诉人的合法权益，上诉人特向法院提起上诉，请法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人杨某某辩称：我方是为上诉人提供劳务受伤，根据规定，上诉人应承担责任。我方户籍所在地已经开发为齐河湿地公园，没有农业收入，主要依靠在济南打工为生，根据就高不就低的原则，应按照城镇标准计算。上诉人没有为我方垫付医疗费。
被上诉人王某某辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，二审法院应当驳回上诉人的上诉。一、王某某与上诉人之间不存在承包关系，王某某与被上诉人之间也不存在雇佣关系。上诉人与被上诉人之间的纠纷与王某某无关。1、在一审庭审过程中，上诉人项目经理栾锡坤自认其没有与王某某谈过承包的事，且王某某也在涉案工地从事拆除楼外架子的劳务，王某某并不是被上诉人的实际雇主，事实是王某某与被上诉人同时受雇于上诉人，并不是上诉人所说的以口头协议的形式将涉案劳务承包给王某某。2、虽然被上诉人是由王某某介绍到上诉人处工作的，但是被上诉人不受王某某的管理控制，被上诉人的整个工作过程，从去仓库拿工具到拆除哪些架子，再到对拆除的架子放置位置，全部受上诉人施工队长周福德的管理指挥。被上诉人与王某某一样，至今也没有收到任何报酬，更谈不上给被上诉人发放报酬，该事实从原审证人的证言中可以证实。所以，事实并不是上诉人所述的由王某某支付被上诉人。3、被上诉人虽未与上诉人签订相应合同、领取相应的报酬，但其从事的劳务实际为上诉人工作，劳动成果亦直接交付上诉人，上诉人与被上诉人已形成了事实上的雇佣关系。被上诉人的实际雇主为上诉人，被上诉人在从事雇佣活动过程中受伤，上诉人应当承担赔偿责任。王某某与该案并没有实际关系，不应该承担赔偿责任。二、上诉人所述其向被上诉人支付6万元治疗费与事实不符，该治疗费实际是由王某某垫付的。1、该案发生后，王某某积极协助被上诉人治疗，为其垫付治疗费60235元，被上诉人出具住院费证明，证明被上诉人收到王某某为其垫付的住院费60235元。因此，上诉人所述垫付6万元与事实不符。2、因王某某与被上诉人没有任何关系，也不承担任何责任，该治疗费用应由上诉人承担，王某某有权要求被上诉人返还已经垫付的治疗费。综上所述，王某某认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，王某某恳请贵院依法驳回其上诉，维持原判!
杨某某向一审法院起诉请求：天齐置业公司赔偿杨某某医疗费90000元，扣除公司垫付医疗费60000元，还请求30000元，伤残赔偿金226112元，误工费43200元，护理费18720元，营养费12000元，后续治疗费20000元，交通费500元，鉴定费2700元，合计353232元。庭审中，杨某某变更诉讼请求：天齐置业公司、王某某赔偿杨某某医疗费88641.47、误工费43200元、护理费24800元、住院伙食补助费8800元，营养费3000元、交通费2000元、残疾补助金151416元，精神损害抚慰金6000元、鉴定费2700元，共计330557.47元。
一审法院认定事实：2014年9月份，天齐置业公司承建了济南高新区祥泰新河湾工地施工工程。该公司施工队长周福德为拆除一号楼架子找到了王某某，双方未签订书面外架拆除施工合同。王某某在劳务市场找到杨某某、陈士江等共四人来该工地拆除架子。天齐置业公司、王某某均未与杨某某签订劳务合同。2014年9月14日下午2点左右，杨某某从天齐置业公司工地仓库领取氧气瓶、乙炔瓶进行槽钢切割时被烧伤。事故发生后，天齐置业公司抗辩杨某某操作不当导致被烧伤，但未对事故发生原因进行鉴定。
庭审中杨某某自认王某某也从事了拆除架子的劳务，陈述劳动报酬应由王某某发放，对该劳务至今未领到劳动报酬。工人陈士江出庭作证证明，其目睹了杨某某在罐笼内被火烧伤过程，证明天齐置业公司施工队长周福德负责指挥安排工作，领用工作材料，告知工人拆卸下来的钢管的放置位置，且案涉工地现场无灭火器。陈士江陈述劳务报酬应由王某某代领，但未领到工钱。工人陈某某出庭作证证明其与杨某某在同一施工罐笼内，杨某某手持的焊把下边的软管着火了。天齐置业公司施工队长周某某出庭作证证明杨某某领取工具的仓库就在天齐置业公司祥泰新河湾工地的仓库，并对拆除的架子放置位置进行指挥。其陈述已将拆架子的费用支付给王某某，但不能陈述具体金额。其不清楚该工地现场是否有灭火器。天齐置业公司的项目经理栾锡坤出庭作证证明其没有与王某某谈过承包的事，也未与王某某签订承包协议，并认可事故氧气瓶、乙炔瓶系天齐置业公司的。诉讼中，杨某某、王某某均未提交架子工及特种设备从业相关职业资格证书。
杨某某伤后被送至山东大学第二医院，诊断为全身多处火焰烧伤（25%TBSA，Ⅲ度5%）。同日入住整形烧伤科接受治疗，实际住院88天，于2014年12月11日出院。杨某某在山东大学第二医院累计支出门诊医疗费2796.12元，住院医疗费85837.35元，总计支出医疗费88633.47元。杨某某所在的齐河县祝阿镇前刘村民委员会出具证明证实杨某某长年在济南建筑工地打工，不经常回家。
本次诉讼前，杨某某单方委托烟台富运司法鉴定中心对杨某某的伤残等级、护理期限及人数、误工时间、营养期限、后续治疗费进行鉴定。该所于2014年12月30日作出了烟富司鉴所[2014]临鉴字第1736号鉴定意见书。鉴定意见为：“杨某某的损伤综合评定为七级伤残（参照《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）七级20）条、九级10）条之规定）；伤后误工时间为6个月；伤后护理期限为4个月，住院期间2人护理，剩余时间需1人护理；营养期限为4个月；后续治疗费用约20000元。”杨某某为此支出鉴定费2600元。本案诉讼过程中，天齐置业公司申请对杨某某伤残等级、误工时间、护理期限及护理人数、后期治疗费、营养费进行重新鉴定。原审法院通过山东省济南市中级人民法院委托山东银丰司法鉴定所根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对上述事项进行了鉴定。该所于2015年10月26日作出了鲁银司鉴[2015]临鉴字第330号鉴定意见书。鉴定意见为：“被鉴定人杨某某损伤致左手功能部分丧失，构成九级伤残；其损伤致左上肢活动功能障碍，构成十级伤残；其损伤致体表明显瘢痕形成，构成十级伤残；伤后误工时间为180天；伤后护理时间为120天，住院期间需2人护理，出院后1人护理；伤后营养期限为60天；日后无需后续治疗费。”
庭审中，天齐置业公司、王某某对杨某某提交的医疗费单据的真实性予以认可。天齐置业公司主张其垫付6万元医疗费，但未提交相应证据。杨某某陈述其伤后由其妻子刘兴华、女儿杨盼盼进行了护理。杨某某对护理人员刘兴华按护工标准主张100元/天，对杨盼盼按误工标准133元/天主张护理费。杨某某提交了济南蓝策营销策划有限公司的营业执照、该公司与杨盼盼签订的4000元/月的劳动合同及对杨盼盼的扣发工资证明，但未提交杨盼盼的工资发放银行流水明细与完税凭证予以证明。杨某某主张为该事故支出交通费2000元，但未提交单据予以证明。
原审法院认为，杨某某在天齐置业公司在济南高新区祥泰新河湾案涉工地从事槽钢切割时被烧伤，工友陈士江、ＸＸ庆出庭作证证实其目睹杨某某在罐笼内被火烧伤，对杨某某受伤的基本情况原审法院应予认定。关于天齐置业公司的责任：天齐置业公司项目经理栾锡坤自认杨某某工作时使用的氧气瓶、乙炔瓶等工具是天齐置业公司项目部的，杨某某拆卸下来的钢管的放置位置也由其公司施工队长周福德指挥，因此杨某某虽未与天齐置业公司签订相应劳务合同领取劳务报酬，但其从事的槽钢切割劳务实际为天齐置业公司工作，劳动成果亦直接交付天齐置业公司，双方已形成了事实上的雇佣关系。证人陈士江出庭作证证实事故现场无灭火器，天齐置业公司施工队长周福德亦不能陈述清楚现场有无灭火器，事故发生后天齐置业公司亦未对事故原因进行鉴定，天齐置业公司未对杨某某提供必要的劳动保障措施与安全生产条件。天齐置业公司在杨某某及王某某无相应劳务资格证的情况下放任其从事拆除劳务。天齐置业公司未查验杨某某的资格证书即放任杨某某从事该操作，其管理上存在疏漏。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。综上，杨某某在施工中受伤，天齐置业公司应承担相应赔偿责任。
天齐置业公司抗辩将拆除架子的案涉施工内容发包给王某某，但天齐置业公司项目经理栾锡坤出庭陈述其未与王某某谈过承包的事，天齐置业公司施工队长周福德亦未与王某某签订外架拆除书面协议，且杨某某自认王某某也在案涉工地从事拆除楼外架子的劳务，故王某某并非杨某某的实际雇主。综上，天齐置业公司抗辩将案涉工程分包给王某某的证据不足，原审法院不予采纳。故杨某某向王某某主张赔偿责任无事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于杨某某的责任，《特种设备作业人员监督管理办法》第二条规定，锅炉、压力容器（含气瓶）、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆等特种设备的作业人员及其相关管理人员统称特种设备作业人员。特种设备作业人员作业种类与项目目录由国家质量监督检验检疫总局统一发布。从事特种设备作业的人员应当按照本办法的规定，经考核合格取得《特种设备作业人员证》，方可从事相应的作业或者管理工作。该办法第五条规定有：特种设备作业人员应当持证上岗，按章操作，发现隐患及时处置或者报告。本案中，杨某某无特种设备作业人员及架子工证书，但其却在无天齐置业公司管理人员指导亦没有采取相应的安全措施的情况下擅自操作气焊设备从事高度危险作业。杨某某作为从事施工劳务具有完全民事行为能力的人应当预见到违反安全操作规程操作存在一定人身安全隐患。杨某某对其损害后果自身存在过错。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二条规定有“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”。综上，对杨某某的损失，原审法院认为杨某某自行承担20%的责任，天齐置业公司承担80%的赔偿责任为宜。关于杨某某主张的各项赔偿项目。杨某某提交的烟富司鉴所[2014]临鉴字第1736号鉴定意见书适用的鉴定标准不当，对该鉴定意见的伤残等级结论原审法院不予采信。鲁银司鉴[2015]临鉴字第330号鉴定意见书是人民法院委托的专业鉴定部门出具的鉴定意见，具有客观性、真实性、关联性，有较强的证明力，原审法院应予采信。一、杨某某主张的医疗费，其中88633.47元有门诊或住院收费专用票据及相应病历、诊断证明予以证实，天齐置业公司、王某某对医疗费单据真实性无异议，原审法院依法支持医疗费88633.47元。天齐置业公司抗辩已付医疗费6万元，但无证据证明，原审法院不予采纳。二、关于杨某某主张的误工费，杨某某事发前从事建筑业工作系客观事实，原审法院酌情按照上年度建筑行业平均工资计算，依法支持141.4元/天×误工天数180天=25452元。三、关于杨某某主张的护理费，杨某某陈述由其女儿和妻子进行护理并提交女儿杨盼盼的劳动合同及扣发工资证明。护理人员杨盼盼的工资标准已超过个税缴纳标准但杨某某未提交完税证明及工资发放的银行流水明细，原审法院参照同等级别护工收入水平酌情支持杨盼盼的护理费为90元/天×护理天数120天=10800元，护理人员刘兴华的护理费亦应参照同等级别护工收入水平计算为90元/天×护理天数88天=7920元。杨某某的护理费应为10800元+7920元=18720元。四、关于杨某某主张的住院伙食补助费，杨某某共住院88天，其主张100元/天×88天=8800元符合法律规定，原审法院予以支持。五、关于杨某某主张的营养费，其主张50元/天×60天=3000元，根据其伤残情况原审法院认为50元/天的计算标准过高，原审法院依法支持30元/天×60天=1800元。六、关于杨某某主张的交通费，杨某某未提交相应单据予以证明，但杨某某就医需要开支交通费符合实际情况，原审法院酌情支持800元。七、关于杨某某主张的残疾赔偿金，杨某某所在村委证实其长期在济建筑工地劳动，其主张依据2015年度城镇居民人居可支配收入31545元/年×20年×（20%+2%+2%）=151416元合理合法，原审法院依法予以支持。八、关于杨某某主张的精神损害抚慰金6000元，根据杨某某受伤的伤残等级的实际情况原审法院酌情支持5000元。九、关于杨某某主张的鉴定费2700元，杨某某提交了鉴定费发票一张，但烟富司鉴所[2014]临鉴字第1736号鉴定意见书鉴定标准不当原审法院未予适用，故对杨某某的该诉讼请求原审法院不予支持。根据上文所述杨某某、天齐置业公司的责任比例，天齐置业公司应赔偿杨某某医疗费70906.78元、误工费20361.60元、护理费14976元、住院伙食补助费7040元、营养费1440元、交通费640元、残疾赔偿金121132.80元、精神损害抚慰金4000元。案经原审法院调解未果。综上，原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、山东天齐置业集团股份有限公司向杨某某支付医疗费70906.78元。二、山东天齐置业集团股份有限公司向杨某某支付误工费20361.60元。三、山东天齐置业集团股份有限公司向杨某某支付护理费14976元。四、山东天齐置业集团股份有限公司向杨某某支付住院伙食补助费7040元。五、山东天齐置业集团股份有限公司向杨某某支付营养费1440元。六、山东天齐置业集团股份有限公司向杨某某支付交通费640元。七、山东天齐置业集团股份有限公司向杨某某支付残疾赔偿金121132.80元。八、山东天齐置业集团股份有限公司向杨某某支付精神损害抚慰金4000元。上述款项共计240497.18元，限山东天齐置业集团股份有限公司于判决生效之日起十日内付清。九、驳回杨某某对天齐置业集团股份有限公司的其他诉讼请求。十、驳回杨某某对王某某的诉讼请求。如果山东天齐置业集团股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6258元，由杨某某负担1351元，山东天齐置业集团股份有限公司负担4907元。
本院二审期间，上诉人天齐置业公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人天齐置业公司提交证据：1、2014年9月14日王某某出具的王某某签字并加捺手印的收据一份，记载交款单位天齐李洪海项目公司、收款方式：现金4000元、收款事由：拆1号楼架子。2、天齐置业公司现金日记账一本其中54页记载，借方4000元，摘要：1号楼拆架子，记账日期2014年9月24日。用以证明将拆1号楼架子的工程以5500元的价格承包给王某某，上诉人天齐置业公司并已支付给王某某4000元的工程款，并得到王某某出具的签字并加捺手印的收据予以确认。所以王某某是被上诉人杨某某的雇主，王某某应对被上诉人杨某某的伤害予以赔偿，上诉人天齐置业公司对此不承担法律责任。
被上诉人杨某某质证认为，对证据的真实性有异议，从证据的形式看，收款事由明显是后来加的。其他的被上诉人杨某某不清楚，当时正在住院过程中。该证据不能证明上诉人天齐置业公司与王某某存在承包关系。刚刚听同事说的，王某某送被上诉人杨某某到医院后回工地向上诉人天齐置业公司要4000元，至于4000元给没给，被上诉人杨某某不知道。这个钱是王某某向上诉人天齐置业公司要的给被上诉人杨某某垫的医疗费，和承包没有关系，到现在所有工人的钱都没有给。受伤了问工地要钱工地也得给，不能谁要钱就是谁承包。工地没有给王某某钱也没有给其他工人钱。6万元是王某某交医院的钱。
被上诉人王某某质证称，对该证据复写的部分没有异议，对手写的事由有异议。1、经过和王某某确认该4000元是被上诉人杨某某受伤下午住院因没有费用，王某某和另一个工友一起回工地找周德福队长要费用，然后周德福带领他们去会计处支取了4000元现金，但该费用并不是工程款，而且收款事由“拆一号楼架子”，并不是王某某所书写，且与其他文字内容不是同一时间形成。6万元交医院的钱，是原审被告王某某为杨某某垫付的。2、该证据的形成时间是2014年9月14日，在被上诉人杨某某危急入院的情况下，上诉人天齐公司也不可能和王某某进行工程的结算，因此，该款项并不是工程款。3、根据该证据的形成时间，该证据不属于二审的新证据，因此，不应认定其法律效力。
本院认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。雇佣关系可以是口头形式也可以是书面形式，因此，确定雇佣法律关系是否存在，主要看是否存在实际的雇佣关系的实质要件，而非存在书面合同关系的形式要件。雇佣关系的确定是区分雇主责任与雇员责任的基础。原审被告王某某在附近工地承揽部分工程，并在人力市场寻找待工的人员到其所承揽工程的工地从事相应的零星工作，其与待工人员即形成一种相对固定的雇佣模式。从本案一审庭审笔录、本院审理笔录及当事人各方提供的证据来看，被上诉人王某某承揽了上诉人天齐置业公司的济南高新区祥泰新河湾的施工工地的拆架子的工作后，找到在人力市场待工的被上诉人杨某某等人，到其所承揽工程的工地从事拆架子工作，每日工资240元，由王某某为其支付工资，事故发生后，被上诉人王某某称向被上诉人杨某某垫付了60235元的住院费用，可以看出，被上诉人王某某与被上诉人杨某某之间形成雇佣的法律关系。被上诉人杨某某与上诉人天齐置业公司之间并不存在雇佣的法律关系。一审法院认为，被上诉人杨某某与上诉人天齐置业公司之间存在雇佣关系的事实认定不当，本院予以纠正。本案是由乙炔气体切割槽钢工作引起的人身伤害事故，被上诉人杨某某属于从事特种行业的工作人员，应具备从事特种设备作业人员工作的技能和经过考核合格后取得《特种设备作业人员证》，被上诉人王某某作为雇主，理应有义务监督、检查被上诉人杨某某是否具备此种技能和具有相应工作证书，对此，原审被告王某某具有过错，应承担相应的责任。被上诉人杨某某明知自己从事上述劳务工作时未取得《特种设备作业人员证》，仍从事该工作，导致此次事故发生，其主观上存在一定过错，对该事故的形成亦应承担相应的责任。雇员因提供劳务至自身受到损害，应根据雇主与雇员各自的过错承担相应的责任。故，被上诉人杨某某与被上诉人王某某对此次事故的发生均应承担相应的法律责任，上诉人天齐置业公司对被上诉人王某某选任上存在过错，因此，上诉人天齐置业公司亦应承担相应责任。综上，根据过错责任原则，本院认为对本案被上诉人杨某某的损失，根据过错其应承担30%的责任，被上诉人王某某根据其过错应承担50%的赔偿责任，上诉人天齐置业公司应承担20%的责任。关于被上诉人杨某某住院时垫付医药费60235元的事实，被上诉人杨某某在起诉状中自认上诉人天齐置业公司垫付60000元，后在开庭时又称是被上诉人王某某为其垫付的，被上诉人王某某对此予以认可。上诉人天齐置业公司称是其支付给被上诉人王某某让其垫付的，但并未提供证据证实。本院认为，依据谁主张、谁举证的证据责任分配原则，上诉人天齐置业公司不能提供证据证实自己的主张，应对举证不能承担相应的责任，故，对上诉人天齐置业公司主张为被上诉人杨某某垫付60000元医疗费的上诉理由，本院不予支持。关于残疾赔偿金的诉讼请求，被上诉人杨某某所在村委会出具的证明并不能改变其户籍性质，其在济南建筑工地打工的行为也不能认定为长期在济南居住，其亦未提供其在济南居住的有效居住证明，原审法院认为被上诉人杨某某的残疾赔偿金应依据2015年度城镇居民人均可支配收入的认定不当，本院应予以纠正。本院认为，被上诉人杨某某户籍为德州市齐河县的农村，职业为农民，其不能证明长期在济南建筑工地从事零工工作，亦不能证明其不以农业收入为主要生活来源，因此应按照2015年度农村居民人均可支配收入12930元/年计算残疾赔偿金，即12930元/年×20年×（20%+2%+2%）＝62064元。综上所述，根据各方的过错责任比例，被上诉人王某某承担105274.74元[即（医疗费88633.47元+误工费25452元+护理费18720元+住院伙食补助费8800元+残疾赔偿金62064元+营养费1880元+精神损害抚慰金5000元）210549.47×50%]，上诉人天齐置业公司承担42109.89元[即（医疗费88633.47元+误工费25452元+护理费18720元+住院伙食补助费8800元+残疾赔偿金62064元+营养费1880元+精神损害抚慰金5000元）210549.47×20%]。原审法院认定不当，本院予以纠正。综上，上诉人天齐置业公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下:
一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院作出的（2015）高民初字第393号民事判决；
二、被上诉人王某某于本判决生效之日起十日内向被上诉人杨某某支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金共计105274.74元；
三、上诉人山东天齐置业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人杨某某支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金共计42109.89元；
四、驳回被上诉人杨某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6258元，由杨某某承担3911元，王某某承担2347元。二审案件受理费6258元，由上诉人山东天齐置业集团股份有限公司承担1096元，被上诉人杨某某承担2033元，被上诉人王某某承担3129元。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 孟繁荣
二〇一七年四月二十六日
书记员 徐 敏