安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终3236号上诉人（原审原告）：黄云娟，女，1983年1月12日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：吕汶，安徽健友律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娜，安徽健友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥壹顶壹超市有限公司，住所地安徽省合肥市包河区内蒙古1号，统一社会信用代码91340100058454291Y。法定代表人：叶军，总经理。委托诉讼代理人：张林林，安徽徽美律师事务所律师。上诉人黄云娟因与被上诉人合肥壹顶壹超市有限公司（以下简称壹顶壹超市）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初9001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄云娟上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判壹顶壹超市支付黄云娟违法解除劳动合同的赔偿金12600元及2016年6月份工资差额300元，本案一、二审诉讼费用由壹顶壹超市承担。事实和理由：1、一审法院在认定事实上错误，本案系壹顶壹超市单方提出解除劳动关系。事实上在2015年7月份之前，由于黄云娟怀孕，壹顶壹超市曾与黄云娟商量让黄云娟无薪在家休养，并自行承担社会保险费用，但是黄云娟没有同意。2016年7月1日上午，黄云娟正常打卡上班，被要求从防损部调至生鲜部的计价员岗位。对于壹顶壹超市丝毫不考虑黄云娟实际情况而加重工作负担、无故调动工作岗位的要求，黄云娟无奈同意。为了迫使黄云娟自行离职，壹顶壹超市再次要求黄云娟无薪、无保险回家休养。黄云娟拒绝后于当天中午下班后，向合肥市包河区骆岗街道劳动监察中队投诉反映。当天下午黄云娟再去上班已无法正常打卡考勤，随后被人事部口头告知不用再来上班。2、一审法院在适用法律上错误，解除或终止劳动关系的举证责任依法应由用人单位承担。黄云娟作为劳动者，当用人单位口头提出解除劳动关系时根本无法固定证据。黄云娟作为一名孕妇，目前再就业难度极大，且已经同意调岗的情况下，不可能无故旷工。同时根据法律规定，解除劳动合同发生争议的应由用人单位负举证责任。壹顶壹超市明知黄云娟怀孕，穷尽一切方法迫使其自行辞职，目的达不到就单方辞退黄云娟，故其应支付黄云娟经济赔偿金。3、黄云娟主张的赔偿金、工资报酬应以其每月应得工资数额为计算依据。壹顶壹超市辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持原判。黄云娟向一审法院起诉请求：1.壹顶壹超市支付黄云娟2016年6月工资报酬2100元；2.壹顶壹超市向黄云娟支付违法解除劳动合同赔偿金12600元（2100元/月×3个月×2）；3.本案全部诉讼费由壹顶壹超市承担。一审法院认定事实：2014年4月1日，黄云娟到壹顶壹超市从事防损员工作，双方先后签订了三份劳动合同，合同期限分别为2014年4月1日至2015年3月31日、2015年4月1日至2016年3月31日、2016年4月1日至2017年3月31日，约定工资为每月1900元、1800元和1800元。2016年7月1日，黄云娟由收货部调岗至生鲜部。同日，黄云娟以壹顶壹超市未按规定安排产假为由向合肥市包河区骆岗街道劳动监察中队进行投诉。后黄云娟未再回壹顶壹超市上班。2016年7月18日，壹顶壹超市向劳动监察部门送交一份劳动合同解除通知书，主要内容是黄云娟自2016年7月1日上午到岗后，未办理任何口头和书面请假手续即离开公司没有上班，违反了公司规章制度，公司终止双方之间的劳动合同并停发当月全部奖金，从2016年6月份公司工资中扣除2016年7月的社保，自2016年8月起不再为黄云娟缴纳社保。2016年7月28日，黄云娟通过劳动监察部门收到该份解除劳动合同通知书。黄云娟提供了2015年7月至2016年6月期间的银行流水，显示每月（发放的为上月工资）壹顶壹超市发放工资1348.94元、1274.90元、1374.90元、1374.90元、1374.90元、1534.90元、1534.90元、1534.90元、1574.90元、1574.90元、1574.90元、1574.90元。壹顶壹超市还委托邢瑛琪向黄云娟代发上述期间段工资350元、400元、300元、384元、468元、140元、140元、224元、368元、200元、284元、200元。壹顶壹超市为黄云娟购买社会保险至2016年7月，2016年1月至2016年6月期间壹顶壹超市代扣黄云娟个人缴纳社保每月为275.1元。后黄云娟向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求壹顶壹超市支付2016年6月工资2100元及违法解除劳动合同赔偿金10500元。该委于2016年9月20日作出包仲裁字[2016]379号仲裁裁决书，裁决壹顶壹超市支付黄云娟2016年6月工资1800元，驳回黄云娟的其他诉讼请求。2016年10月26日，壹顶壹超市法定代表人叶军向黄云娟转账支付2016年6月工资1800元。黄云娟对该裁决不服，故诉讼一审法院。一审法院认为，壹顶壹超市作为用人单位，不得无故克扣劳动者工资。关于2016年6月工资数额问题，黄云娟主张应当按照离职前十二个月平均工资加上个人缴纳社保数额计算为每月2039.34元。一审法院认为，根据《安徽省工资支付规定》第四十三条（一）款规定，工资是指用人单位依据国家规定和劳动合同约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。壹顶壹超市每月委托邢瑛琪代发的工资也应当计入工资总额中，故黄云娟离职前十二个月实发平均工资为1759.24元，加上每月壹顶壹超市代扣的个人社保费用275.1元，每月计2034.34元，现壹顶壹超市已为黄云娟代扣2016年6月的个人社保费用275.1元，故还应支付黄云娟工资1759.24元，仲裁裁决1800元，壹顶壹超市未提起诉讼且已支付完毕，故黄云娟诉请要求支付2016年6月工资2100元，不予支持。关于黄云娟主张的违法解除劳动合同赔偿金问题，本案中，黄云娟2016年7月1日向劳动监察部门投诉理由系壹顶壹超市未依法安排休产假，之后便未再上班，系主动解除与壹顶壹超市的劳动关系，壹顶壹超市在黄云娟长期未上班的情况下作出的解除劳动关系通知书不发生效力，故黄云娟主张的违法解除劳动合同赔偿金，不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院》第二条规定，判决：驳回黄云娟的全部诉讼请求。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由黄云娟负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，关于壹顶壹超市是否应当支付黄云娟经济赔偿金的问题。黄云娟认为壹顶壹超市单方解除了与黄云娟的劳动关系故应支付赔偿金，但从本案现已查明的事实来看，首先，2016年7月1日，在黄云娟怀孕的情况下，壹顶壹超市将黄云娟从收货部转调至生鲜部，在《调岗审批表》调出理由中注明“因收货部在搬运货物过程中怕物品坠落，伤及胎儿，经由收货部转调生鲜部门”，黄云娟也在该审批表中签字确认。从该审批表可以看出，壹顶壹超市已充分考虑黄云娟怀孕的事实合理安排了其工作。其次，在调岗当天，黄云娟向劳动监察部门进行投诉，投诉理由系壹顶壹超市未依法安排休产假，此后就未到单位上班。黄云娟称没有上班是因为壹顶壹超市人事部口头告知其不用再上班，但其并未提供其他切实有效的证据予以证明，壹顶壹超市也予以否认，在此情况下一审法院认为黄云娟系主动解除与壹顶壹超市的劳动关系并无不妥，本院予以维持。另一审法院根据黄云娟离职前十二个月银行流水及代发工资情况计算其平均工资数额符合法律规定，本院予以维持。综上所述，黄云娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄云娟负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一七年七月六日书记员 李 颖附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。