湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）潭中刑终字第200号
原公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）易某某，男，1983年2月2日出生，湖南省醴陵市人，汉族，初中文化，湘潭市酒业协会副秘书长。2014年11月27日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年12月11日被依法逮捕。2015年1月19日经湘潭市岳塘区人民检察院决定被取保候审，同年3月9日经湘潭市岳塘区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
上诉人（原审被告人）赵武龙，男，1980年7月5日出生，湖南省湘潭县人，汉族，高中文化，个体经营者。2014年2月12日因犯非法经营罪被湘潭市岳塘区人民法院判处有期徒刑六个月零六天。2014年10月14日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年11月18日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
湘潭市岳塘区人民法院审理湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人易某某、赵武龙犯非法经营罪一案，于二〇一五年四月十四日作出（2015）岳刑初字第48号刑事判决。原审被告人易某某、赵武龙不服，分别提出上诉。本院于二〇一五年六月二日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年9月中旬，被告人易某某欲贩卖假烟牟利，经被告人赵武龙介绍联系上在广州的上线为其提供货源。2014年9月20日至同年10月13日，易某某从广州上线处购进假烟八批次，共计购进黄芙蓉王30箱，精白沙42箱，进货价格为黄芙蓉王3700元／箱，精白沙1700元／箱，易某某共计通过赵武龙向广州上线付款180300元。其中，2014年10月13日，上诉人易某某的第八批货从株洲运回湘潭途中被查获，该批次黄芙蓉王9箱、精白沙5箱被公安机关扣押。其余假烟上诉人易某某均按黄芙蓉王4500元／箱，精白沙2200元／箱的价格予以销售，共计获利35900元。2014年11月27日，易某某向公安机关投案。原审判决认定上述事实的证据有证人证言、鉴定意见、被告人供述等。
原审判决认为：被告人易某某、赵武龙违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人易某某起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人赵武龙起辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚。被告人易某某犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人赵武龙到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人赵武龙因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款等规定，遂判决：一、被告人易某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金七万元；二、被告人赵武龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四万元；三、查获的假烟芙蓉王（硬）香烟450条、白沙（精品）香烟250条予以没收。
宣判后，原审被告人易某某以“原审判决认定其非法获利数额为35900元证据不足”等为由，提出上诉，请求从轻处罚。原审被告人赵武龙以“有自首情节；公安机关在其实施犯罪之前就对其立案，违法立案收集的证据系非法证据，应当予以排除”等为由，提出上诉，请求从轻处罚。
经审理查明：2014年9月中旬，上诉人易某某找到上诉人赵武龙要求一起贩卖假烟，赵武龙予以拒绝，但告知易某某可以到湘潭市长途汽车站找跑广东的大巴车司机去问贩卖假烟上线的手机号码，并带着易某某到长途汽车站问到了上线号码，还将其原来贩卖假烟的下线陈某某（另案处理）介绍给易某某。易某某通过电话与广州上线取得联系，约定价格为芙蓉王（硬）香烟（俗称黄芙蓉王）74元／条、白沙（精品）香烟（俗称精白沙）44元／条，由广州上线发货至株洲，运费由易某某在货款中一并支付。此后的2014年9月20日至10月12日，广州上线先后八次发货给易某某，共计发售假烟63箱（每箱50条）。易某某通过赵武龙向广州上线付款，共计支付款项180300元。2014年10月13日，易某某在株洲接第八批货回湘潭途中被公安机关查获，该批次黄芙蓉王9箱、精白沙5箱被公安机关扣押，易某某则乘机逃脱。除被查获的假烟外，其余假烟易某某均在赵武龙的联系、帮助下以黄芙蓉王4500元／箱、精白沙2200元／箱的价格销售给陈某某。2014年11月27日，易某某向公安机关投案。
上述事实有下列经原审庭审举证、质证并经本院查证属实的证据证明：
公安机关报警材料、受案回执、立案决定书、办案说明等书证，证明：2014年8月22日，湘潭市公安局岳塘分局刑侦大队接湘潭市烟草专卖局线索举报，赵武龙在湘潭市内贩卖假烟，经调查确定赵武龙有作案嫌疑，遂于同年8月26日立案侦查；2014年10月13日，公安民警抓获赵武龙，赵交代了部分犯罪事实，但拒不交代广州上线的情况；2014年12月27日，易某某自动到湘潭市公安局岳塘分局宝塔派出所投案。
公安机关扣押决定书、扣押物品文件清单，湖南省烟草质量监督监测站卷烟鉴别检验报告，证明：2014年10月13日，公安机关查获并扣押上诉人易某某所有的5箱精白沙香烟和9箱黄芙蓉王香烟，经鉴定均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。
3、证人尹某某（的士司机）的证言，证明：2014年9月起，其多次帮“易老板”从湘潭去株洲接货，每次运费200元；2014年10月13日到株洲后，“易老板”先叫了一辆的士装了4箱货送往湘潭，然后让其运10箱货回湘潭，其在装货时执法人员赶到，才知道“易老板”要其运送的是假烟。
经侦查人员主持辨认，证人尹某某辨认出易某某就是雇其运送假烟的“易老板”。
4、证人彭某某（的士司机）的证言，证明：2013年10月13日，其开车经过株洲市芦淞区四桥下时上来一位客人要运四个箱子去湘潭，路上客人多次要求改变路线，最后客人在株洲市天元区工业大学附近下车，并要其在原地等，不久执法人员赶到，在其车上查获四箱假烟。
5、广州长城货运货物托运单，证明：广州上线于2014年9月和10月八次托运货物给上诉人易某某，其中9月20日6件、9月22日7件、9月25日10件、9月28日8件、10月1日9件、10月6日9件、10月11日9件、10月12日5件，共计托运货物63件，运费为30元／件。
6、账号为6228481459175284071的中国农业银行卡账户流水账单、ATM机监控视频截图，证明：2014年9月和10月，上诉人赵武龙共计八次通过ATM机存款帮上诉人易某某向广州上线支付货款，共计付款180300元，每次付款的时间在上述货运单所载发货时间之前或之后一两天，每次款项存入后不久即被支取。
7、证人陈某某的证言，证明：2014年9月20日左右，赵武龙主动通过电话联系他销售假烟，此后至2014年10月10日左右，他以黄芙蓉4500元／箱、精白沙2200元／箱的价格向赵武龙及赵武龙的“舅子”易某某购买了八批假烟，其中黄芙蓉王24箱、金白沙41箱，进货后在自己的店内销售，同时销售给附近的小商店和麻将馆；2014年10月12日晚，赵武龙打电话联系第二天送货，次日未交货其就被公安机关抓获。
经侦查人员主持辨认，证人陈某某辨认出与赵武龙一起贩卖假烟给他的易某某。
8、证人姚某某、黄某某、王某某、左某某、罗某某、刘某的证言，证明其分别以较低的价格向陈某某购进过黄芙蓉和精白沙香烟用于销售。
9、上诉人赵武龙的供述，证明：2014年9月中旬，易某某要他带着做假烟生意，他经不住易某某的反复劝说，就带易某某到湘潭市长途汽车站找跑广州的长途车司机，问到了广州假烟供货商的手机号码，他问清楚对方价格为黄芙蓉王74元／条、精白沙44元／条，并约定把货发到株洲，以后由易某某接货，他还将以前向他购买假烟的下线陈某某介绍给易某某；此后，易某某多次从广州上线处购进假烟后销售给陈某某，每次都是由他将货款存入广州上线的农业银行账户（账号为6228481459175284071）。
10、上诉人易某某的供述。上诉人易某某对其在赵武龙帮助下从广州上线处购进假烟然后贩卖给陈某某的事实供认不讳。
11、上诉人赵武龙、易某某的户籍信息，证明其基本情况。
12、湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳刑初字第339号刑事判决书，证明上诉人赵武龙的前科情况。
本院认为：上诉人（原审被告人）易某某、赵武龙违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人易某某起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人赵武龙起辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚。上诉人易某某犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人赵武龙到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人赵武龙因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。对于上诉人易某某提出的“原审判决认定其非法获利数额为35900元证据不足”的上诉理由，经查，关于每批假烟的品种及数量，上诉人易某某的供述与证人陈某某所述吻合，但与货运单、银行卡流水账单等书证证明的情况不符，故无法认定，相应的上诉人易某某的获利情况亦无法查明，该上诉理由成立，但是，根据货运单、银行卡流水账单等书证可以确定，上诉人易某某从广州上线处购买假烟63箱，支付价款180300元，其非法经营的数额依法可以以购买价180300元计算，属于非法经营情节严重，原审判决对其定罪准确，量刑适当。对于上诉人赵武龙提出的“有自首情节”的上诉理由，经查，上诉人赵武龙系被公安机关抓获归案，不构成自首，该上诉理由不成立，本院不予采纳。对于上诉人赵武龙提出的“公安机关在其实施犯罪之前就对其立案，属违法立案，收集的证据系非法证据，应当予以排除”的上诉理由，经查，本案中公安机关立案后没有掌握上诉人赵武龙在立案前犯罪的充分证据属实，但这属于正常现象，不足以说明公安机关的立案违法，立案后上诉人赵武龙实施了犯罪行为，公安机关仍然有权依法收集证据，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 李瑞玲代理审判员李柏文
二〇一五年七月二十九日
代理书记员 林 小 平
附：本裁定适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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