湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民二终字第291号
上诉人（原审被告）伍慧，女，1983年7月20日出生，汉族。
委托代理人李贵，湖南湘安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李敏，女，1977年9月9日出生，汉族。
委托代理人唐清平，湖南威仪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐林静，男，1953年5月14日出生，汉族。
委托代理人李永祥，男，1968年9月23日出生，汉族。
原审被告周建标，男，1976年9月24日出生，汉族。
上诉人伍慧、李敏因与被上诉人徐林静、原审被告周建标民间借贷纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院于二○一五年七月二十八日作出的（2015）宁民一初字第511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人伍慧及其委托代理人李贵，上诉人李敏及其委托代理人唐清平，被上诉人徐林静及其委托代理人李永祥，原审被告周建标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年4月17日，牛华军向徐林静立据借款100000元，约定期限1个月，超期按月息4%计算，并注明该款用于做房地产生意。2008年7月22日，周建标、牛华军共同向徐林静立据借款400000元，约定期限2个月，超期按月息5%计算，每月提前付息，按月利率4%计算，注明用途为合伙做生意。2008年10月19日，牛华军向徐林静立据借款100000元，约定借期10天，超期按月利率5%计息，以湘E826**车作为抵押，到期未还，以该车作价120000元给徐林静，周建标作为担保人在借据上签名。周建标和牛华军向徐林静借款后，周建标认可借款本金250000元，并按此二笔借款分别与牛华军均等偿还利息。2011年9月后，徐林静向周建标和牛华军催收借款，曾口头许诺要求周建标和牛华军每月偿还借款本金20000元至本金全部还清，可不计利息，周建标仅还了4个月共计80000元，至2014年6月1日汇款5000元，再未偿还本息。牛华军仅支付利息至2010年12月12日，2013年支付利息1000元，2014年春节期间支付500元，周建标、牛华军所还款项均无徐林静收据。
2008年8月18日，周建标、李敏二人以李敏的名义共同购买李中杜位于春风路原产权证字号108743、建筑面积209.55㎡房屋一套，变更登记为新金房权字第1100**号。2013年4月2日，周建标与李敏在新宁县民政局协议离婚，离婚协议载明：夫妻共同财产有位于春风路F1，F3栋3楼套房一套及本田思域轿车归李敏所有，丰田凯美瑞归周建标所有，因女方生活困难，家中所有投资作为补偿，归女方所有。伍慧与牛华军于2006年11月16日在新宁县民政局登记结婚。2007年11月17日，周建标伙同牛华军等参与赌博，被行政拘留十日，罚款3000元。2010年2月30日，新宁县公安局因赌博案对周建标作出取保候审决定书，保证人为李敏。2011年7月23日，周建标涉嫌开设赌博场所罪被新宁县公安局逮捕。2014年12月，新宁县人民法院分别对陈某某、范某某、李某某等作出的（2014）宁刑初字第213号、第240号刑事判决书，均认定牛华军参与陈某某、范某某开设赌场的犯罪事实。2012年12月4日，牛华军将自己所有的新宁县盐业公司综合性商场开发项目80万元的原始股以70万元转让给李儒柏。
2014年10月9日，徐林静对周建标、李敏、伍慧及牛华军提起诉讼，在原审审理过程中牛华军因病死亡，因原审未对徐林静起诉牛华军作出裁决，邵阳市中级人民法院撤消了湖南省新宁县人民法院（2014）宁民一初字第1090号民事判决并发回重审。在重审过程中，徐林静放弃对牛华军的起诉，仅主张按夫妻共同债务由伍慧承担清偿责任。
另查明，中国人民银行短期借款基准利率2008年9月为年利率6.41%，10月为6.12%。
原审法院认为，合法的借款关系受法律保护，当事人应诚实、全面履行合同义务。当债务人不履行债务时，保证人应按照约定履行债务或承担责任。本案徐林静与周建标、牛华军的借款关系事实成立，借据约定的利率超出国家法律相关约定，但徐林静主张利率2%并未超出中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，对此予以支持。本案争执的焦点，一、对周建标、牛华军共同借款数额和偿还数额的确定。周建标对共同立据借款40万元无异议，对为牛华军担保借款10万元，因该借款设立了丰田轿车的抵押，且保证期限已超过，不应承担该借款的清偿责任。但在原审庭审时，周建标当庭陈述自己占借款本金25万元，并在与徐林静通话录音中认可，自己以往对50万元借款利息与牛华军都是各支付50%，应认定50万元借款均为共同借款。周建标和牛华军偿还徐林静借款时，均未要求徐林静出具收据，而徐林静认可二人还息至2010年12月12日止，经多次催收后，口头承诺两借款人只要每月偿还2万元至借款全部还清，免计利息。2011年9月后，周建标连续偿还了四个月共计80000元，后中断还款，至2014年6月5日通过银行转账偿还了5000元，期间牛华军仅偿还了1500元，据此徐林静认为周建标与牛华军违反了双方约定，以上还款只能作为借款利息。依照《中华人民共和国合同法》解释（二）第38条的规定，债务人给付不足以清偿全部债务时，应先偿付利息后再偿还主债务。虽然周建标、牛华军违反了每月偿还2万元的约定，但徐林静放弃前期利息的承诺，是其真实意思表示，周建标依约偿还四个月共计80000元，可作为这四个月的利息清偿，故计息时间应以2012年2月1日起；二、本案徐林静与周建标、牛华军之间的借款形成于夫妻关系存续期间，是否属于夫妻共同债务。根据法律的规定，夫妻共同债务是指在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方为了维持共同生活需要，或出于共同生活目的从事经营活动所引起的债务。伍慧、李敏均主张牛华军、周建标常年以赌博为业，该借款没有用于共同生活需要或为共同生活目的从事经营活动，而是用于个人赌博和挥霍，不应认定为夫妻共同债务，并提供了政法部门对牛华军、周建标参与赌博违法犯罪的处罚依据，还有亲朋好友多名证人均证明牛华军、周建标参与赌博的违法犯罪事实，但均未能证明该借款直接用于赌博。除两份借据上注明用途为“做房地产生意”和“合伙做生意”外，徐林静还提供了邓光辉、钟选龙等证人证言证明牛华军和周建标合伙做房地产开发的事实，从新宁县人民法院因案外人李儒柏起诉的股权转让纠纷一案依法作出裁定冻结了牛华军在新宁县盐业公司综合性商业开发项目中80万元原始股份及牛华军与李儒柏签订的股份转让合同和借据，以及李敏与周建标离婚协议中明确载明的“因女方生活因难，家中所有投资作为补偿，归女方所有”等事实足以证明牛华军、周建标确实从事了投资经营活动，而经营收益未用于家庭日常生活不符合情理，且周建标和李敏各自拥有小轿车一辆，仅凭两人的工资收入更难以供养，从李敏作为周建标取保候审的保证人来看，周建标疯狂参与赌博导致夫妻关系恶化，也应该在2010年后，故应当认定该债务属于牛华军和伍慧、周建标和李敏的夫妻共同债务，应承担共同偿还责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：（一）周建标、李敏、伍慧共同偿还徐林静借款500000元，并按月息2%支付自2012年2月1日起至偿清日止的利息；（二）由伍慧偿还徐林静借款100000元，并按月息2%支付自2012年2月1日起至偿清日止的利息。
伍慧上诉称，徐林静未能证明其交付借款的证据，不能证明借款已实际支付，即使牛华军曾向徐林静借款，其也未将借款用于家庭共同生活，而是用于赌博，徐林静应对借款是否用于夫妻共同生活这一事实提供证据予以证明，但其未能证明，故原判认定借款属于夫妻共同债务，并判决伍慧承担，属于事实认定和法律适用错误，请求二审撤销原判，改判伍慧不承担还款责任。
李敏上诉称，原审认定周建标于2008年7月22日向徐林静借款用于买房属于事实认定错误，实际购房时间是2007年8月，故不能认定周建标向徐林静借款是用于家庭购房支出。周建标借钱用于购买六合彩等非法活动，不是用于家庭共同生活，数额巨大，超出日常事务范围，不属于夫妻共同债务。请求撤销原判，改判李敏不承担偿还责任。
徐林静答辩称，周建标、牛华军两人向徐林静借款，二人将所借款项用于投资，如牛华军先后投资过房地产、水利工程等，伍慧于2007年生产后其家庭生活来源于牛华军投资收益，而牛华军参与赌博大部分发生在2012年后，与借款没有关系，不能证明牛华军借款用于赌博。
周建标答辩称，我只应承担个人债务20万元，虽我为牛华军借徐林静10万元做了保证，但该借款用车子做了抵押的，对该10万元我不承担偿还责任，借款后我偿还的8.5万元应扣减本金。
本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是牛华军、周建标与徐林静之间是否存在真实的借款关系，债务是否属于夫妻共同债务，李敏对周建标、伍慧对牛华军的借款应否承担共同还款责任。2008年4月17日和2008年10月19日，牛华军分两次向徐林静共借款20万元，周建标为其中10万元借款提供保证，2008年7月22日，牛华军、周建标共同向徐林静借款40万元，徐林静以现金形式支付了以上三笔借款，牛华军、周建标在收到借款的同时出具了借据，本案所涉的借贷关系成立，伍慧上诉称本案借款不真实的理由不能成立，本院不予支持。牛华军、周建标向徐林静借款均发生在牛华军与伍慧、周建标与李敏婚姻关系存续期间，部分借据上还载明借款用途是用于做房地产生意，而根据当事人的举证可以证实牛华军、周建标在外确有投资，虽牛华军、周建标因参与赌博被行政处罚，但行政处罚并未发生在借款时，也无证据证明牛华军、周建标借款就是用于赌博，在此情形下原审法院将本案所涉债务认定为夫妻共同债务并无不当，伍慧、李敏上诉称牛华军、周建标借款用于赌博，不能认定为夫妻共同债务的上诉理由不能成立，本院不予支持。2008年10月19日，牛华军向徐林静借款10万元，周建标作为保证人在借据上签名，在本借贷关系中牛华军是债务人，徐林静是债权人，周建标为保证人，周建标与牛华军对该10万元没有共同借款的故意，二人之间并非共同借款关系，周建标只在牛华军未能偿还债务时，代牛华军向徐林静承担还款责任，原审将该笔10万元债务认定为牛华军与周建标的共同债务不当。虽周建标为该10万元债务提供保证时其与李敏仍存在夫妻关系，但周建标的保证行为系个人行为，不应扩大理解为夫妻共同行为，周建标的保证行为产生的债务连带偿还责任只能由周建标个人承担，原判将周建标保证的10万元作为李敏与周建标的共同债务认定不当，应予纠正，李敏就此提出的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。综上，原判认定事实部分不清，以致适用法律部分不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省新宁县人民法院（2015）宁民一初字第511号民事判决；
二、周建标、李敏、伍慧共同偿还徐林静借款400000元（利息按月利率2%自2012年2月1日起计算至清偿完毕止）；
三、伍慧偿还徐林静借款200000元（利息按月利率2%自2012年2月1日起计算至清偿完毕止），周建标对本项判决确认的伍慧还款义务中的100000元，向徐林静承担连带清偿责任，周建标清偿该100000元债务后，有权对伍慧追偿；
四、驳回徐林静的其他诉讼请求。
以上款项限收到本判决后十五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7000元，二审案件受理费14000元，共计21000元，由上诉人伍慧负担10000元，上诉人李敏负担6000元，被上诉人徐林静负担1000元，原审被告周建标负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 霞
审 判 员 汤松柏
代理审判员 刘正忠
二〇一五年十一月四日
代理书记员 雷丽明
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《中华人民共和国担保法》
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》
第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。