广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤19刑终16号
原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘清涛，男，1970年9月3日出生，汉族，理学学士、工程硕士，原系东莞市松山湖公用事业有限公司总经理、东莞市松山湖社会事务管理局副局长、东莞市松山湖生态园管委会卫生和计划生育科副科长，户籍所在地为东莞市，住东莞市。因本案于2016年8月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。
辩护人石旺春、唐胜利，广东宝威律师事务所律师。
东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人刘清涛犯受贿罪一案，于2017年12月22日作出（2017）粤1972刑初1651号刑事判决。原审被告人刘清涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2007年12月27日至2010年8月16日，被告人刘清涛任东莞市松山湖公用事业有限公司（国有独资公司）总经理期间，利用职务上的便利，多次在工程监督、验收及工程款支付等方面对东莞市碧满园园林绿化工程有限公司公司给予关照，收取碧满园公司股东、总经理伍某给付的过节红包、感谢费共计39.5万元。2016年8月25日，侦查人员在查办案件过程中发现被告人刘清涛的犯罪事实后前往东莞市松山湖卫生和计划生育科将刘清涛抓获。案发后，刘清涛的家属代为退缴92万元。
上述事实，有记账凭证、企业机读档案等书证，证人伍某等人的证言，被告人刘清涛的供述与辩解等。
据此，原审法院认为，被告人刘清涛作为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘清涛犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30万元；二、随案移送的人民币92万元，其中39.5万元系违法所得，予以没收，上缴国库；剩余52.5万元中的30万元折抵判决第一项罚金，余款22.5万元退回公诉机关东莞市第二市区人民检察院依法处理。
刘清涛及其辩护人提出：1.碧满园公司财务资料显示仅有2008年12月30日、2009年1月20日的记账凭证、费用报销单能证实该公司两笔共计30万元的支出，原判仅凭口供认定刘清涛收受碧满园公司感谢费35万元显然错误，且该30万元中应剔除刘清涛代领导收取的15万元，因此，能够作为定案的金额仅15万元。2.原判未区分礼尚往来与好处费，将过节红包4.5万元认定为受贿金额显然错误。3.刘清涛归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，已全部退赃，且未利用职权为他人谋取不正当利益，未给国家造成任何损失，结合刘清涛的身体状况及家庭情况，原判量刑过重，请求改判并适用缓刑。
经审理查明，东莞市松山湖公用事业有限公司（以下简称公用公司）系东莞市松山湖控股有限公司成立的国有独资公司，上诉人刘清涛在2007年12月至2010年8月期间任公用公司总经理。期间，刘清涛利用职务上的便利，多次在工程监督、验收及工程款支付等方面对东莞市碧满园园林绿化工程有限公司（以下简称碧满园公司）承揽公用公司工程项目时提供帮助。为感谢刘清涛的帮助，碧满园公司总经理伍某先后在2008年底、2009年底送刘清涛感谢费15万元、20万元，另于2008年至2010年中秋、春节期间送给刘清涛过节红包共约4.5万元。
2016年8月25日，侦查人员在查办案件过程中发现刘清涛的犯罪线索后前往东莞市松山湖卫生和计划生育科将刘清涛抓获。案发后，刘清涛的家属代为退缴92万元。
认定上述事实的证据有：
1.到案经过：侦查机关在查办案件过程中自行发现本案犯罪线索，并于2016年8月25日前往东莞市松山湖卫生和计划生育局抓获刘清涛。
2.松山湖公用公司出具的说明、采购合同、往来账目明细及记账凭证等：2008年至2012年，碧满园公司与松山湖公用公司签订苗木采购合同、草皮采购合同、土石方机械用工施工合同等，松山湖公用公司为此向碧满园公司支付款项共计3861.48万元。
3.松山湖公用公司成立情况说明、企业机读档案登记资料、营业执照等工商资料：松山湖公用公司成立于2004年1月，系东莞市松山控股有限公司下属二级子公司，属于国有独资公司。
4.干部任免审批表、简介、任职通知、工作调整通知：刘清涛在2007年12月至2010年8月任松山湖公用事业有限公司总经理。
5.常住人员基本信息及证明：证实被告人刘清涛的身份情况。
6.收据、扣押决定书及清单：刘清涛的家属在2017年2月代为退缴92万元。
7.碧满园公司记账凭证、费用报销单、支出证明单：该公司2008年12月30日以“支付松山湖刘先生以为（业务）提成费”为由支出20万元，2009年1月20日以“支付松山湖盈展刘局业务费”为由支出10万元，2010年2月4日支出两笔董事会费共55万元（15万元和40万元），上述单据中均有黄某、杨某及伍某签名。
8.证人黄某的证言：黄某负责管理碧满园公司董事长戴庆俦的私章，实际系监督公司报销支出。该公司2008年12月30日、2009年1月20日、2010年2月4日的记账凭证所对应的钱款20万元、10万元和55万元的款项均已从碧满园的账上支出，给了伍某和杨某，但不清楚具体如何使用。
9.证人杨某（碧满园公司副总经理）的证言：刘清涛是松山湖公用公司的总经理，在确定工程项目承包方方面有一定的决定权，且对碧满园公司承接的工程在工程质量监督、工程验收、工程款拨付等方面都有审批权，需要刘帮忙。碧满园公司送给刘清涛的好处费主要有三个方面：一是逢年过节送过节费给刘，二是申请支付工程款时，会送两三万元给刘，让刘帮忙加快审批，三是有时公司资金比较紧张，需要申请工程进度款来周转，所以会额外支付大额的好处费给刘，让刘帮忙尽快审批。碧满园公司2008年12月30日、2009年1月20日的两份记账凭证中显示碧满园公司以业务提成的方式先后给了刘清涛20万元和10万元，具体由伍某负责，杨某在相关报销单上签名。该公司2010年2月4日的一份记账凭证中显示支出董事会费55万元，该笔款项中有15万元被杨用于借给朋友，另外40万元交由伍某处理。
10.证人伍某的证言：2008年至2011年期间，碧满园公司承接了松山湖的很多园林绿化项目，这些项目的主管部门是松山湖公用公司，为了能得到该公司总经理刘清涛在工程项目监管、验收结算的关照和帮助及尽快审批拨付工程进度款，伍某多次代表碧满园公司送感谢费、过节费给刘清涛，具体有：2008年至2011年期间的每个中秋节和春节都送2万元的节日慰问金给刘清涛，共给了16万元；大概在2009年至2011年期间，碧满园公司在向公用公司请求支付工程款时先后共送了18万元好处费给刘清涛。另外，2008年底，为了尽快拿到公用公司拨付的工程款，伍某和杨某商量后，伍先送了20万元感谢费给刘清涛，后刘清涛反馈称松山湖公用公司拨付给碧满园公司工程款的额度不够，当时碧满园公司资金缺口比较大，为了让公用公司拨付多一点工程进度款，伍某遂又送了10万元好处费给刘清涛。后来，刘清涛加快审批了支付给碧满园公司的工程进度款，并比之前说的额度多了几百万元。2009年年底快过春节时，碧满园公司资金周转困难，当时向公用公司申请大额的工程进度款，为了更快拿到尽量多的工程进度款，伍某又送了20万元感谢费给刘清涛。后来刘清涛很快审批后由公用公司拨付了工程进度款给碧满园公司。碧满园公司2008年12月30日、2009年1月20日两份记账凭证中对应的支出款20万元和10万元就是送给刘清涛的感谢费，另外一份2010年2月4日的记账凭证中显示碧满园公司支出55万元的董事会费，其中20万元被伍拿去送给刘清涛。
11.上诉人刘清涛的供述与辩解：松山湖公用公司主要负责松山湖辖区内的市政和园林绿化工程和配套设施的建设，刘清涛在2008年5月至2010年7月期间任职该公司总经理。碧满园公司承包了松山湖公用公司多个工程项目，项目实施过程中比如工程承包、验收和工程进度款的发放等，都需要刘清涛的审批。为了接近刘清涛，并让刘支持、关照碧满园公司承接的工程，碧满园公司总经理伍某在2008年至2010年的中秋、春节共送给刘过节费4.5万元。另外，为了感谢刘清涛在审批、结算工程款上的帮忙，伍某先后于2008年年底及2009年年底各送给刘清涛现金15万元和20万元。刘清涛收取后在上述两笔款项中各拿出7.5万元（共计15万元）分给松山湖控股公司总经理麦某，余款被刘用于日常生活花销。伍某送钱给刘清涛时没有说要将其中部分钱款分给麦，但刘认为自己全部拿了会得罪麦，同时刘也想和麦处好关系，故自己决定将其中部分钱款分给麦。
针对上诉人刘清涛及其辩护人所提意见，经查：1.针对过节红包的性质认定。过节红包仅在刘清涛任职公用公司期间出现，伍某、刘清涛均明确该款项是为了得到刘清涛在工程监管、验收结算方面的关照而给，可见，上诉人刘清涛在任职期间接受他人的“感情投资”，其后又实际为碧满园公司谋利，刘清涛和伍某主观上均认识到过节费与请托谋利事项之间密切相关，应当将刘清涛多次收受的以过节为名而给付的红包作为受贿款，计入本案的受贿数额。2.关于受贿数额。伍某明确称向刘清涛贿送过节红包及另外50万元，并有碧满园公司的记账凭证佐证，刘清涛则自侦查阶段至原审庭审均称是收取过节红包4.5万元及另外35万元，时间上对应碧满园公司的两份记账凭证（20万元、55元），因现有证据无法确定伍某将碧满园公司于2008年12月30日及2009年1月20日支出的共计30万元全数给了刘清涛，原判遂根据刘清涛的供述作出对刘有利的认定，判定刘清涛在2008年底收取15万元。加之刘清涛及伍某均认可的出现在2009年年底的20万元，及前述过节红包4.5万元，本案受贿数额应为39.5万元。上诉人刘清涛在收取上述贿赂款后自行决定将其中15万元送给麦某的事实，现仅有刘清涛一人的说法，没有其它证据印证；退一步而言，即使刘清涛确实存在上述行为，根据刘本人的供述，亦是刘在收取贿赂后自行决定，是受贿行为既遂后对受贿款的处理，不应从本案犯罪数额中予以扣除。3.上诉人刘清涛归案后如实供述本案犯罪事实，认罪态度较好，且已由家属代为全部退赃，原判亦据此对刘从轻处罚，量刑并无不当。综上，上诉人刘清涛及其辩护人所提意见，于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘清涛作为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。上诉人刘清涛归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且其家属代为退赃，依法可从轻处罚。上诉人及其辩护人所提意见，经查不成立，本院不予采纳。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 叶 颖
审判员 陈婉筠
审判员 尹巧华
二〇一八年四月十八日
书记员 饶含垚