宁波市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬北慈民初字第187号
原告：王英。
原告：张瑞源。
两原告委托代理人：张宁。
两原告委托代理人：郑佩珍。
被告：宁波市江北宏鲸钢管机械制造有限公司。
法定代表人：张明霞。
委托代理人：陈守森。
原告王英、张瑞源诉被告宁波市江北宏鲸钢管机械制造有限公司水污染责任纠纷一案，于2014年9月25日向本院提起诉讼。本院同日立案受理后，依法由审判员姚薇适用简易程序审理，后因案情复杂，于2014年9月25日转为普通程序，依法组成合议庭，于2014年11月10日公开开庭进行了审理。原告王英、张瑞源及其委托代理人郑佩珍、被告宁波市江北宏鲸钢管机械制造有限公司的委托代理人陈守森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王英、张瑞源起诉称：原告系宁波市江北区慈城镇养鹅大户，鹅舍紧邻被告厂房。2013年10月，“菲特”台风带来大量降雨，水位持续上涨，导致被告厂房内因生产累积的油污大面积扩散，由于水势迅猛，大量油污随着水流进入鹅舍，并粘附到鹅的羽毛上，随着时间推移，鹅的羽毛越来越沉重，最终淹死在水里。原告见此情形，只能把剩余的鹅赶至干燥地方减少损失，但仍无法避免地损失了500至600只鹅。大水过后，由于鹅长时间浸泡带有油污的水，导致鹅蛋产量骤减，甚至很多鹅都不产蛋了。因此原告请求判令：1.被告承担三个月成本损失20万元（包括500-600只死亡鹅的养殖成本损失和鹅四个月不产蛋的饲料成本损失，其中死亡鹅每只约10公斤，每斤5.5元，故死亡鹅损失为5.5万至6.6万元，饲养不产蛋鹅的饲料损失18.3万，每只鹅每天用0.7元的饲料，4个月，500只鹅，合计约23万，基于自己存在部分过错，故向被告要求赔偿20万）；2.被告承担本案诉讼费等费用。
被告宁波市江北宏鲸钢管机械制造有限公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：环境污染侵权行为的实施应该是主动的，可在事发前好几个月被告就已停产停业且将厂房出租给江北甬宝汽车配件厂，原告陈述的事实发生时已经不是被告在使用，属于主体不当。根据原告提供的证据不能证明被告实施了污染行为，也不能证明存在潜在的因果关系，故不能要求被告承担举证倒置的举证责任。且即便有因果关系，也是由于不可抗力导致的损害，根据法律规定不可抗力导致的损害，加害方可以免责，故请求驳回原告诉请。
本案经审理查明的涉案事实如下：
原告系江北区私营工业园区养鹅户，其养殖基地紧邻被告厂房。2013年10月初，宁波市发生“菲特”特大台风，整个慈城镇私营工业园内企业基本涨水，被告工厂在洪水期间有油污漂出，非洪水期间并未导致污染事件；原告曾为减少损失将鹅赶到被告厂区内，但此前已有鹅毛染上油污的现象。洪水期间，原告饲养的鹅中有500-600只死亡，另根据原告陈述，洪水过后鹅有四个月不产蛋。
本案的主要争议焦点为：
一、被告是否有过污染行为。
原告提供了台风过后拍摄的照片六张，拟证明原告系养鹅大户，曾养鹅2700多只，菲特期间，被告的油污导致原告的鹅死亡五六百只，剩余2200多只也因油污污染导致不会下蛋。证人程某当庭证言，其系王英嫂子的弟弟，拟证明原告鹅舍与被告厂房紧邻，被告厂区有油污，且大水的时候水面上有油，确有几百只鹅死亡。证人王某当庭证言，王某系原告王英之兄，在大水的时候帮忙赶鹅，把鹅赶往被告厂区避难时地面是干燥的，鹅进厂后水位早高涨至鹅脚处，羽毛粘上油污是由于外墙上渗出的油污遇到洪水扩散所致，在被告厂区内并未受到污染。
被告认为当庭收到6张照片与其庭前收到的4张部分不一致，认可原告系养鹅大户，也能证明鹅有部分死亡，但是该证据不能证明死亡鹅的数量、不产蛋鹅的数量以及被告有无排污的事实。两位证人均为原告亲戚，有利害关系，其证言真实性难以确定。
被告提供2013年6月8日租赁合同复印件一份，可以证明发生损害时厂房已经不由被告使用，故原告损失与被告无关的事实。原告质证后认为该证据系复印件，对其真实性有异议，且认为即使租出去也应该由被告承担责任。
本院于2014年10月28日对事发地新华村村长杨宝荣制作的询问笔录，于2014年10月28日对江北甬宝汽车配件厂实际负责人邵小弟制作了询问笔录。杨宝荣称：菲特台风期，整个工业园区路面均被淹，很多厂均有油污漂出，其巡视时发现原告养的一些鹅已有部分被水冲走，鹅身也染上油污，附近地势高的地方就是被告厂区，于是在征得被告老板同意后，原告将鹅赶进被告厂区以减少损失，被告厂在事发前已有数月未生产。邵小弟称：其于2013年7月承租被告厂房，装修了几个月，9、10月份搬进厂的，发洪水时其前往现场看过，当时厂区内有积水，水面有煤焦油，但厂区内水深比外面浅。
原告质证后认为邵小弟的笔录可以证明被告单位有排污行为。杨宝荣的笔录可以证明原告受损失严重。被告质证后对笔录真实性无异议，但认为邵小弟的证言和王某的证言有矛盾，邵小弟所述有积水是真实情况。
本院认为，原告提供的关于墙面存在油污的照片因为特写拍照，无法核对被摄物的具体位置是否是被告工厂外墙面，因而不能证明其待证事实。杨宝荣、邵小弟与原告并无利害关系，其证言的真实性本院予以认定，本院制作的两份询问笔录可证明被告厂区确有油污排出的事实，也即被告在菲特台风期有过污染行为。关于被告主张其于事发前好几个月已停产停业且将厂房出租给江北甬宝汽车配件厂的事实，并据此认为主体不当的辩称，本院认为，被告提供的租赁合同系复印件，无法确定其真实性，即便租赁合同是真实的，因江北甬宝汽车配件厂在菲特台风发生前并未实际在厂区内生产，并不是该油污的制造者。虽被告公司已停产数月，但由于其以前的生产行为产生并积聚的油污在洪水期间漂出（后见陆涛笔录），被告公司仍然是污染源的制造者，故本案侵权主体并未错误。
二、原告受到的损失情况。
原告提供网上查询的2013年农产品商务中心的数据，拟证明每天每只鹅的饲养成本约为0.7元及宁波市活鹅单价为每斤5.5元，每只成年鹅约为10公斤，据此主张500-600只死亡鹅的养殖成本损失和鹅四个月不产蛋的饲料成本损失。
被告质证后认为该证据与本案没有关联性。
本院向慈城镇农办调取的养殖户受灾情况统计表，显示原告鹅受损失500只的情况。
原告对该证据无异议。被告质证后对该证据真实性无异议，但认为该表未显示统计方法，可能是依据原告自报损失，不足以据此认定鹅的死亡数量。
本院认为，原告提供的照片可证明原告鹅死亡的事实，养殖户受灾情况统计表虽未显示统计方法，但慈城镇农办作为政府核查受灾养殖户的权力部门，其提供的数据具有一定参考价值。虽原告未举证证明鹅四个月不产蛋的事实，但根据生活经验和常识，油污已致部分鹅死亡，故其受污染导致产蛋量下降的盖然性较高，且洪水、油污、惊吓、饲料等均可能影响鹅的产蛋数量，故本院将酌情认定由于被告公司油污导致鹅产蛋量下降的损失。
三、污染行为与损害事实是否存在因果关系。
本院于2014年10月9日拍摄的勘察照片一组，照片显示原告现有养殖规模、原告鹅舍紧邻被告厂区，被告厂区内地下管道壁有浓重油污固体附着。本院于2014年10月9日对慈城镇环保所环保科科长陆涛所做的询问笔录，陆涛称：原告曾于洪水退后一两周的时候来反应过鹅受被告公司油污污染致损一事，但那时去看现场周围路面与河道都已没有油污；被告公司有一个循环冷却水池，里面有些煤焦油，另外做无缝钢管也会有润滑油，但如果没有台风洪水，是不会造成环境污染事故的，台风发生前也未收到过对被告公司关于环境污染的举报。
原告对照片真实性无异议，照片可显示原告鹅舍与被告厂房相邻，也可显示被告产生油污，认为陆涛笔录可以证明被告公司生产会有煤焦油、润滑油以及与原告的损失有因果关系。被告对照片真实性无异议，认为陆涛笔录不能证明因果关系，鹅的死亡、产蛋量下降的原因是多种多样的，台风就可能导致这些后果，不能证明污染事件对这些事故有直接因果关系或者主要因果关系，且被告公司从来没有污染事件发生或者被投诉，原告损失是由于台风不可抗力导致。
本院认为，勘察照片可反映原告鹅舍紧邻被告厂区的事实，综合陆涛、杨宝荣、邵小弟笔录可认定被告以前的生产行为产生的油污系污染源，被告未举证证明污染行为与损害事实不存在因果关系，应推定存在因果关系。
四、被告主张免责的抗辩理由——不可抗力是否成立。
本院认为，本案系环境污染侵权领域中的水污染侵权责任纠纷。根据相关法律规定，由原告就被告的污染行为和损害事实承担举证责任；而对污染行为与损害事实之间是否存在因果关系，则适用举证责任倒置，即由被告对该二者不存在因果关系承担结果意义上的举证责任。本案中，杨宝荣和邵小弟的笔录可证明被告厂区存在油污随洪水漂出的污染行为。在损害事实方面，可认定原告的鹅有部分因台风和油污死亡及鹅的产蛋数量下降的事实。被告并未举证证明污染行为与损害事实之间不存在因果关系，则推定二者存在因果关系。
《中华人民共和国水污染防治法》第八十五条第二款规定：“由于不可抗力造成水污染损害的，排污方不承担责任，法律另有规定的除外”，据此，被告主张损害事实系台风、洪水等自然灾害导致，认为不可抗力导致损害，加害方可以免责。
《中华人民共和国环境保护法》第四十一条第三款规定“完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免予承担责任。”本院认为，《中华人民共和国水污染防治法》较《中华人民共和国环境保护法》而言，为特别法与一般法的关系，一般应优先适用特别法。但在特别法未作规定的情况下，应当适用一般法的相关规定。因前者对免责限制条件即“采取合理措施”未作规定，且还有“法律另有规定的除外”的除外条款，故本案应适用《中华人民共和国环境保护法》第四十一条第三款的规定。被告未及时采取合理措施，故不能依据不可抗力主张免责。
综上，本院认为，被告公司生产遗留的油污在菲特台风期间导致了原告部分鹅死亡及产蛋量下降的损失，且因其未及时采取合理措施，不能依据不可抗力主张免责，故应该对原告的合理损失进行赔偿。原告主张的损失为500-600只死亡鹅的养殖成本损失和鹅四个月不产蛋的饲料成本损失，但台风、洪水期间即便没有油污也会产生部分鹅死亡和产蛋量下降的损失（例如避灾驱赶时受到惊吓、因洪水感染细菌等等），杨宝荣村长也曾提到部分鹅被洪水冲走的事实，故本院酌情认定由于被告公司油污导致原告死亡鹅及鹅产蛋量下降的损失共为50000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条，《中华人民共和国环境保护法》第四十一条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
被告宁波市江北宏鲸钢管机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王英、张瑞源损失50000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费4300元，由原告王英、张瑞源负担3000元，被告宁波市江北宏鲸钢管机械制造有限公司负担1300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 姚 薇
人民陪审员 叶明汝
人民陪审员 黄云丽
人民陪审员 林雅娣
人民陪审员 周添一
二〇一五年二月二日
代书 记员 何超男