浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙11民终1399号上诉人（原审原告）：丽水市莲都区合力农信融资性担保有限公司。住所地丽水市继光街*号。统一社会信用代码：91331100661745595N。法定代表人：周亮，执行董事、总经理。委托代理人：刘小乐、叶樟龙，浙江法和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江永跃，男，1960年5月20日出生，汉族，住丽水市莲都区。被上诉人（原审被告）：钟海东，男，1970年1月7日出生，汉族，住丽水市莲都区。被上诉人（原审被告）：周启乐，男，1956年9月15日出生，汉族，住丽水市莲都区。被上诉人（原审被告）：董尽晖，男，1971年1月20日出生，汉族，住丽水市莲都区。原审被告：董浩，男，1988年3月30日出生，汉族，住丽水市莲都区。原审被告：沈玲燕，女，1990年1月5日出生，汉族，住丽水市莲都区。原审被告：董文锋，男，1966年6月28日出生，汉族，住丽水市莲都区。上诉人丽水市莲都区合力农信融资性担保有限公司因与被上诉人江永跃、钟海东、周启乐、董尽晖，原审被告董浩、沈玲燕、董文锋追偿权纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初1504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丽水市莲都区合力农信融资性担保有限公司上诉请求：一、撤销原民事判决中（三）（四）项判决，改判四被上诉人在原审被告董浩、沈玲燕不能偿还的金额内承担100%的连带偿还责任；二、判决一审诉讼费由被上诉人、原审被告承担，二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人与原审被告董文峰之间抵押合同依法成立并生效。原审被告董文峰与上诉人签订《丽水市莲都区合力农信融资性担保有限公司提供担保合同》约定提供证件号为丽市集建（92）字第14395号土地证，丽市集建（91）字第02237号土地证，丽房字第0315**号房产证为原审被告董浩提供反担保；同时向上诉人递交声明称：本人向上诉人提供房屋使用证和房产证作为反担保。意示表示真实且未违反强制性规定，反担保抵押合同关系依法成立并生效。2、原审被告董文峰反担保抵押是否成立不影响被上诉人承担连带偿还责任。原审被告董文峰提供作为反担保的三处房产系董文峰、董周元所有，属于第三人提供抵押物；同时，上诉人与被上诉人及原审被告董浩、董文峰签订《丽水市莲都区合力农信融资性担保有限公司提供担保合同》未约定原审被告董文峰的担保份额及代偿顺序，不影响被上诉人承担连带责任。3、上诉人并无过错，无需承担过错责任。原审被告董文峰未履行抵押物他项物权登记、将所有权为他人的不动产进行抵押及未按照规定将约定抵押物进行变卖等行为系原审被告董文峰违约；同时，原审被告董文峰的抵押权是否成立并不是被上诉人承担连带偿还责任的前提，被上诉人提供连带责任反担保系完全自愿，对其应承担的法律后果可预见，而一审法院认定被上诉人误信原审被告董文峰的抵押不需承担反担保责任，纯属主观臆断。因此，上诉人并无过错，无需承担过错责任。二、原审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人及原审被告董浩、董文峰签订《丽水市莲都区合力农信融资性担保有限公司提供担保合同》并非无效，上诉人并无过错，故不应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定的过错规则。综上，因一审法院存在认定理由、法律适用错误，致使判决错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人江永跃、钟海东、周启乐辩称：1、上诉人的上诉理由不充分。被上诉人是在知晓有房产抵押的情况下才提供反担保的，若不存在房产抵押将不为其提供担保。抵押物所有人系债务人的父亲、祖父，贷款系用于其家庭经营的农业基地。原审被告董文峰也在上诉人处承诺同意先处置房产偿还债务，按照交易习惯也是先行处置抵押物。故上诉人认为反担保人应承担全部债务责任理由不充分。同时，上诉人系从事金融服务，为原审被告董浩提供担保是收取佣金的，其为促成业务，有转嫁风险或欺诈之嫌。2、房产抵押成立，请二审法院予以认定。3、原审被告董浩在贷款之前向上诉人缴纳了20万元作为保证金应当在本金中予以抵扣。被上诉人董尽晖未作答辩。原审被告董浩、沈玲燕、董文锋未作书面陈述。一审原告丽水市莲都区合力农信融资性担保有限公司向一审法院起诉请求：1、被告董浩、沈玲燕偿还原告代偿款人民币1061112.50元并支付代偿资金占用费（代偿资金占用费自2016年12月29日起按月利率1.275%计算至款项还清之日止）；2、被告江永跃、钟海东、周启乐、董尽晖对上述款项承担连带偿还责任；3、被告董文峰以其所有的“房屋所有权证：丽房字第0315**号”“丽市集建（92）字第14395号及丽市集建（91）字第02237号集体土地建设用地使用证”载明的抵押物进行拍卖或变卖、拍卖或变卖所得的款项对原告代偿款及代偿资金占用费用额度内进行优先受偿；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告董浩与被告沈玲燕系夫妻关系。2014年2月12日，被告董浩以农业综合开发资金需用为由，向浙江丽水莲都农村合作银行股份有限公司申请贷款人民币1000000元并要求原告为其贷款提供担保，原告为保障自己权益，要求被告董浩提供反担保。经协商，原告与被告董浩以及被告江永跃、钟海东、周启乐、董尽晖、董文峰于2014年2月12日，签订《丽水市莲都区合力农信担保有限公司提供担保合同》一份，合同约定：担保申请人为被告董浩，提供担保人为原告丽水市莲都区合力农信融资性担保有限公司，反担保人为被告江永跃、钟海东、周启乐、董尽晖，由被告江永跃、钟海东、周启乐、董尽晖为原告给被告董浩向浙江丽水莲都农村合作银行股份有限公司申请贷款人民币1000000元提供连带责任反担保，被告董文峰提供的使用权人为董文峰证件号为《丽市集建（92）字第14395号》集体土地建设用地使用证，以及权利人为董周元证件号为《丽房字第0315**号》房屋所有权证和证件号《丽市集建（91）字第02237号》集体土地建设用地使用证为被告董浩提供反担保；合同还约定若被告董浩违约，则被告江永跃、钟海东、周启乐、董尽晖、董文峰同意从其资产中偿还所担保额度；若原告代偿即为被告违约，从代偿日起，代偿资金占用费按借款合同贷款利率上浮50%计算；原告有权向被告董浩、江永跃、钟海东、周启乐、董尽晖、董文峰追偿，追偿权利及于代偿的全部款项和自代偿日起的代偿资金占用费。2014年2月21日，浙江丽水莲都农村合作银行股份有限公司在原告为贷款提供担保后，与原告以及被告董浩签订《个人循环保证借款合同》，向被告董浩发放贷款人民币1000000元，贷款期限为2014年2月21日起至2015年1月20日，贷款月利率为0.85%。贷款期限届满后，被告董浩未能归还全部借款本息，原告作为上述借款担保人于2016年12月28日代为被告董浩偿还借款本息合计人民币1061112.50元。代偿后，原告向被告董浩追偿未果，反担保人亦未代偿。另查明：被告董文峰向原告提供上述房屋使用权证和集体土地建设使用权证后，被告董文峰于同日向原告出具声明一份，载明：兹有董浩向农村合作银行申请贷款，是由莲都区合力农信融资性有限公司为他提供信用担保，为此，本人董文锋向公司提供房屋使用证和房产证作为反担保，如在还款期间本人将在公司登记的房产证、土地使用证转移他用的，一切责任均由本人负责。案外人董周元未在《丽水市莲都区合力农信担保有限公司提供担保合同》上签字认可提供反担保，原告亦未到相关部门办理抵押登记手续。一审法院认为，原告丽水市莲都区合力农信融资性担保有限公司作为被告董浩向浙江丽水莲都农村合作银行股份有限公司借款的连带责任保证人，在借款逾期后，为被告董浩代偿借款本息，代偿后，原告有权要求被告董浩按双方在提供担保时签订的《丽水市莲都区合力农信担保有限公司提供担保合同》的约定偿还代偿款并支付资金占用费，案涉的代偿款系用于家庭经营的产业，属夫妻共同债务，被告沈玲燕应承担共同偿还责任。对于反担保人被告江永跃、钟海东、周启乐、董尽晖、董文锋的反担保责任问题，被告江永跃、钟海东、周启乐、董尽晖抗辩认为：其为原告的担保提供反担保的前提条件是被告董文锋提供了三处房产对提供担保进行了抵押反担保，原告作为专业的担保公司，未要求抵押物所有人办理抵押手续，又未到相关部门办理抵押登记手续，对抵押财产的未成就负有过错，四反担保人应在优先处理抵押物后，对不足部分承担担保责任。针对该抗辩意见，被告董文锋在向原告提供上述三处房产权证时，并未与原告签署反担保抵押合同，仅声明保证不将三处房产的权利证书转移他用，为此，原告持有的三本房产权利证书不构成抵押反担保关系，三处房产不需承担抵押担保责任，董文锋应按其向原告出具的承诺书约定的连带责任承担反担保责任。但原告将上述三本房产权利证书和被告江永跃、钟海东、周启乐、董尽晖一同列为反担保方，使被告江永跃、钟海东、周启乐、董尽晖误信三处房产已为原告的担保提供了房产抵押反担保，使其相信即使被告董浩不能偿还银行借款也不需承担现实的反担保责任，负有过错责任；被告江永跃、钟海东、周启乐、董尽晖在不清楚事实的真实情况下，轻信自己会不需承担现实的反担保责任，轻率的为原告的担保提供反担保，也存在过错，双方均需承担相应的过错责任。考虑到双方均存在过错，酌情减轻被告江永跃、钟海东、周启乐、董尽晖50%的反担保责任。据此，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定。判决：一、被告董浩、沈玲燕偿还原告丽水市莲都区合力农信融资性担保有限公司代偿款人民币1061112.50元并支付代偿资金占用费（代偿资金占用费自2016年12月29日起按月利率1.275%计算至款项还清之日止）；二、被告董文锋在被告董浩、沈玲燕不能偿还的金额内承担连带偿还责任；三、被告江永跃、钟海东、周启乐、董尽晖在被告董浩、沈玲燕不能偿还的金额内承担50%的连带偿还责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费14350元，公告费300元，合计14650元。由被告董浩、沈玲燕、董文锋负担12000元；被告江永跃、钟海东、周启乐、董尽晖负担1650元，由原告丽水市莲都区合力农信融资性担保有限公司负担1000元。本院二审期间，本院责令上诉人丽水市莲都区合力农信融资性担保有限公司提供了如下证据：互助基金缴纳、退还凭证九份，待证：因案涉担保关系，上诉人未退还原审被告董洁的互助基金为8万元。被上诉人钟海东、周启乐质证认为，从上诉人提供的凭证中可以看出担保的数额从100万元变成80万元，我们并不知情，说明本案担保存在问题；对于互助基金，我们无法取得证据，上诉人说现在只有8万元，我们也只能认可8万元。本院认为，上诉人提供的前述证据，可证实上诉人因案涉担保关系未退还原审被告董洁的互助基金为8万元，本院予以采信。二审经审理，除原判认定的“2014年2月21日，浙江丽水莲都农村合作银行股份有限公司在原告为贷款提供担保后，与原告以及被告董浩签订《个人循环保证借款合同》，向被告董浩发放贷款人民币1000000元，贷款期限为2014年2月21日起至2015年1月20日，贷款月利率为0.85%。”应为“2014年2月21日，浙江丽水莲都农村合作银行股份有限公司在原告为贷款提供担保后，与原告以及被告董浩签订《个人循环保证借款合同》，向被告董浩发放贷款人民币800000元，贷款期限为2014年2月21日起至2015年1月20日，贷款月利率为0.85%。”外，其他事实与原判查明原判认定的事实一致。另本院查明：上诉人丽水市莲都区合力农信融资性担保有限公司现尚有8万元互助基金未退还原审被告董浩。本院认为，案涉四被上诉人为原审被告董浩向上诉人申请担保提供反担保，事实清楚，可予确认。现上诉人代为清偿了原审被告董浩所负的债务，其有权依据案涉反担保协议向反担保人即四被上诉人主张权利。至于四被上诉人所需承担的具体反担保责任问题，上诉人作为从事为他人融资提供担保的专业机构，其在应当知晓原审被告董文锋所提供的抵押物受土地使用权性质限制不能办理抵押登记及部分抵押物权利人并非董文锋的情形下，仍将该“抵押物”与四被上诉人一并列为反担保方，且依据现有证据并不能认定上诉人已如实告知四被上诉人该重要事实，而前述“抵押物”存在的瑕疵显然足以影响四被上诉人作出是否提供反担保的意思表示，故应认定上诉人方在缔约过程中未尽诚实信用、善意无过失的基本合同义务，存在一定过错。因此，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，原判认定上诉人因其过错可相应减轻四被上诉人所承担的反担保责任，有其依据，可予确认。至于上诉人因案涉担保关系而向原审被告董浩实际收取的8万元“互助基金”，明显具有履约保证金的性质，本可直接用于抵冲案涉债务，但由于四被上诉人及各原审被告并未就此提出上诉，故在本案二审过程中本院对此不作调整，各利害关系人可在履行案涉债务时再行要求抵销。综上所述，上诉人丽水市莲都区合力农信融资性担保有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，可予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9105元，由上诉人丽水市莲都区合力农信融资性担保有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱永红审 判 员 李伟峰审 判 员 程允平二〇一七年十二月八日代书记员 陈 莉??1?-??1?-