广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤19刑终271号
原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，1983年5月15日出，汉族，初中文化，在东莞市××怡松源厂务工，户籍所在地为河南省舞阳县，公民身份号码×××3552。因涉嫌犯盗窃罪于2015年6月20日被羁押并刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
原审被告人肖某，男，汉族，高中文化，在东莞市××怡松源厂务工，户籍所在地为湖南省邵东县）。因涉嫌犯盗窃罪于2015年6月22日被羁押并刑事拘留，同年7月24日被逮捕。2016年4月21日刑满释放。
东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人李某、肖某犯盗窃罪一案，于2016年3月31日作出（2016）粤1973刑初197号刑事判决。原审被告人李某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理，经阅卷，并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李某、肖某原系东莞市怡松源绿松石加工厂员工，李某负责给绿松石打孔，肖某负责清洗绿松石。2015年6月中旬，李某提议肖某盗窃绿松石，肖某同意。同月19日17时许，肖某利用清洗绿松石之机，将6.09公斤绿松石（价值33495元）挑好放在该厂一楼车间内。李某趁一楼车间无人之际，将上述绿松石用袋子装好后通过窗户扔到窗外。次日，厂方巡查发现上述绿松石便报案，后李某在该厂被民警抓获。破案后，全部赃物发还被害单位。
2015年6月22日，被告人肖某自行到公安机关投案。
原判认定上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：被害人的陈述，证人的证言，书证，物证，鉴定意见，现场勘查材料，被告人的供述及指认笔录等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人李某、肖某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人李某、肖某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元。
二、被告人肖某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元
上诉人李某提出，其没有参与盗窃。
上诉人李某没有向本院提交新的证据。
经审理查明，上诉人李某及原审被告人肖某原系东莞市怡松源绿松石加工厂员工，李某负责给绿松石打孔，肖某负责清洗绿松石。2015年6月中旬，李某与肖某商量决定盗窃绿松石。同月19日17时许，肖某利用清洗绿松石之机，将6.09公斤绿松石（价值33495元）挑好放在该厂一楼车间内。李某趁一楼车间无人之际，将上述绿松石用袋子装好后通过窗户扔到窗外。次日，厂方巡查发现上述绿松石便报案，后李某在该厂被民警抓获。破案后，全部赃物发还被害单位。2015年6月22日，原审被告人肖某到公安机关投案。
上述事实，有经一审法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1.被害人耿某（系怡松源厂法人代表）的陈述：证实2015年6月19日17时26分左右，其接到后勤总管魏某的电话，他说车间外面发现了绿松石，怀疑有人偷了绿松石。其就过去一楼车间外面，在车间窗户下面就发现四包某石。然后其和魏某就一起将上述4包绿松石拿到办公室，接着就看厂里的视频，看到视频中当日17时09分左右（视频快9分钟，实际时间是北京时间17时）有人从车间窗户往外丢东西，同时看到另一视频中17时10分左右（实际是17时3分左右），李某从车间出来。看完视频后，他们去宿舍找李某，带李某到办公室了解情况，李说下午16时30分许到下班之前就一个人在车间内，但是没有偷绿松石。其查看录像发现16时30分之后到发现有人往外丢4包某石时，无其他人在车间。
绿松石平时是放在二楼的，生产时会拿到一楼车间冲洗，冲洗完后拿回二楼，上述绿松石其推断是从二楼拿下一楼然后藏起来的，可能是冲洗的人藏起来的，也可能是李某趁冲洗工不在藏起来的，或他们合伙都有可能。一楼车间主要负责冲洗、磨珠、打孔，平时有肖某、郑某丙和李某三个工人，李某负责打孔，平时接触不到上述绿松石，上述绿松石是原料，原料经冲洗等多道程序，最后才是打孔。被盗的绿松石重约6千克，总价约25000元。
在李某被抓获后的第二天，肖某主动找到厂领导说他有参与盗窃厂内绿松石，他说在案发前，李某主动找到他几次，要求他帮忙盗一些比较好的绿松石原料放在车间墙边上，到时李某会把原料盗出去卖，分给肖某一定的好处费。后肖某趁上班之际，放了一些原料到一个塑料桶里再放到车间的墙边，后他没再理会，至于李某是怎么拿走的他不清楚。直到李某被抓获。
2.证人魏某的证言：证实2015年6月19日17时许，其在厂里巡查经过车间1楼后面的窗户时，发现窗户外面有四袋可疑物品，其打开可疑物品之后，发现里面是厂里制作加工的材料（绿松石）共重约6公斤。其向厂里汇报以后，负责人叫其去查看视频监控，其查看监控视频时，监控视频时间为17时09分04秒，看到车间窗内有人从里面往窗户外扔出四袋绿松石（因该视频监控只能看到窗户外景象，无法看车间内）。当时查看车间内的人员上班安排，发现16时到17时20分期间只有一个员工在车间内工作，该名员工叫李某，在车间内负责绿松石打孔。随后我们询问李某是否知道有人往外扔绿松石，他说他不知道。
绿松石生产过程中一般放于车间一楼处。磨珠车间人员安排不是固定的，由负责生产的副厂长郑某乙安排，今天一天他安排的是李某上班，他现在回揭阳去了。车间内没有监控，门口监控视频显示的是：17时09分04秒时（视频时间，北京时间约17时），看到车间内有人从里面往窗户外扔四袋绿松石，17时10分34秒（视频时间，北京时间约17时04分）在磨珠车间看到李某从车间出来。
3.证人郑某乙的证言：证实2015年6月19日21时许，厂里向其打电话说厂内的绿松石被盗了，其于6月21日回到厂知道李某及肖某盗窃。李某的工作车间属于打孔车间，平时人很少。2015年6月19日整天就只安排李某一个人在车间工作，没有其他人。
肖某在厂内负责清洗和挑选原料，李某是不可能接触到原料的，而其缴回来的绿松石都是挑选过的，在李某被抓获后，其等人就找到肖某，说李某已经被抓获了，问肖某有没有给李某提供绿松石，肖某没两分钟就交待了。肖某说李某让他挑好绿松石给他，到时会给他一定的好处费，言语间应该有卖了绿松石给肖某好处费的意思，肖某交待事实后，厂领导就叫肖某去派出所投案自首。
4.证人郑某丙的证言：证实案发时其还没开始管怡松源厂二楼仓库，只是魏某的助手，帮忙看管二楼仓库。其平时会在一楼车间工作，清洗和打磨绿松石。一楼有个仓库也要看管一下。2015年6月19日其在老家摘荔枝，没有被安排到一楼车间工作，其于6月17日左右请了一个星期假期回老家，有公司的请假条可以证明。
5.现场勘查笔录、现场图及现场照片：证实案发现场是东莞市怡松源绿松石加工厂。
6.估价材料：证实涉案被盗绿松石（原石、未经加工）重6.09公斤，于案发日价值5500元／公斤，共33495元。
7.扣押、发还物品、文件清单：证实侦查机关缴获的绿松石6.09公斤，并发还给被害单位。
8.到案经过：证实上诉人李某于2015年6月20日在怡松源绿松石加工厂被民警抓获；原审被告人肖某于2015年6月22日到公安机关主动投案。
9.户籍证明：证实李某的身份情况。
10.接受证据材料清单：证实民警依法接受被害人耿某提供的视频监控资料一份。
11.说明：证实案发当日只有李某一人在车间内工作，没有其他人员在场。
12.说明：证实证人郑某乙称怡松某松石加工厂于2015年6月19日全天只安排该厂员工李某一人在一楼车间工作。
13.谅解书：证实怡松源加工厂对肖某表示谅解。
14.监控录像：证实民警依法调取的现场监控录像，录像证实2015年6月19日17时09分3秒至20秒间，有人先后将4袋物品从一楼车间窗户扔到窗外；当日17时09分24秒，李某从一楼车间出来。
15.上诉人李某的供述：2015年6月19日17时许，其见到车间没有人就在车间捡了四个塑料袋，在墙边拿袋子绿宝石分成四小包，大点的包机打个结，小的就没有，然后扔到一楼的窗外，本打算吃完晚饭就去拿的，因临时有事就没有去，就打算第二天吃完晚饭去拿。2015年6月20日1时许，魏厂长在宿舍找到其并把其带到办公室，然后给其看摆在桌子上的四袋绿松石，说这是2015年6月19日17时许从车间丢出去的，当时车间只有其一个人，因为其在工作中接触不到那些绿松石，其就没有承认偷。其在厂里主要做给成品的宝石制品打孔，平时接触不到绿宝石原材料。当天其大概在17时10分左右下班，车间的门是打开的，谁都可以进去。其不知道谁把绿宝石原材料放在那里，其是想先偷出去，再问同行有没有人要买。
指认笔录及照片：指认作案地点位于东莞市凤岗镇富民工业区怡松源厂一楼车间内；指认出盗窃的四袋绿松石，重6.09公斤。
16.原审被告人肖某的供述：2015年6月中旬一天，李某找到其，叫其在清洗绿松石的时候拿出一些给他去卖，其不同意，因为其不肯偷。后李某又提议说叫其在清洗绿松石的时候挑出一些好一点的放到一边，让他自己去拿，其当作不知道，等绿松石卖掉后分其一点好处，其就同意了。其一共协助李某盗窃两次，不记得是6月17日还是18日那天了，因为其每天清洗两次绿松石，上午一次，下午一次。
2015年6月17日或18日上午，其到二楼拿了6桶（每桶25公斤左右）绿松石到一楼车间清洗，清洗之后其就将绿松石放在一楼车间晾干，另外挑出小半塑胶框（具体重量不详）绿松石放到一边，准备给李某拿走，后其上了二楼。等绿松石晾干后，其到一楼将绿松石收起来，这时候看到小塑胶框的绿松石已经不在了，估计是被李某拿走了。当天下午，其又到二楼仓库拿了6桶绿松石到一楼清洗，同样将绿松石放在一楼车间晾干，另外挑出小半塑胶框（具体重量不详）绿松石放到一边，准备给李某拿走。其到一楼收绿松石的时候，那小塑胶框的绿松石已经被李某拿走了。
6月22日8时左右，其回到厂里上班听到李某被派出所抓了，其就向厂长坦白说有协助李某盗窃，厂长就叫其到派出所投案自首，说明情况。其在公安机关并不是承认盗窃，而是反映情况。
关于上诉人李某提出其没有盗窃的辩解意见。经查，本案有同案人肖某指认其与李某共同商量盗窃绿松石，其清洗绿松石之后，挑出小半塑胶框（具体重量不详）绿松石某到一楼车间另外一边，准备给李某拿走；监控录像显示被盗物品从一楼车间扔出窗外后，李某即离开该车间；证人及监控均证实该段时间没有其他人在车间，只有李某一人在车间上班；上诉人李某亦供述其见到车间没有人，就在车间捡了四个塑料袋，在墙边拿袋子绿宝石分成四小包，扔到一楼的窗外，本打算吃完晚饭就去拿的，因临时有事就没有去，就打算第二天吃完晚饭去拿，平时是不能接触到绿松石。该供述的作案时间、地点、经过与监控录像显示内容相互印证；另外，还有缴获清洗过绿松石、被害人及证人证言予以佐证，足以认定，上诉人李某伙同肖某盗窃的事实，故提出该点意见，依据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李某及原审被告人肖某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。上诉人李某及原审被告人肖某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李某上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 叶 颖
审 判 员 黄小美
代理审判员 胡文轩
二〇一六年五月四日
书 记 员 胡雪青