山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第2606号
上诉人（原审被告）刘玉平。
委托代理人吕伟伟，山东海剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）窦典浩。
委托代理人陈成志，山东柏宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司平度支公司，住所平度市云峡街13号。
负责人车洪尧，经理。
委托代理人张涛，山东泽川律师事务所律师。
原审原告何某甲。
原审原告何娇娇。
原审原告何某某。
法定代理人何某甲。
原审原告段丁卯。
原审原告刘书亭。
共同委托代理人孙殿军，平度向前法律服务所法律工作者。
原审被告青岛鑫翼出租汽车有限公司。
法定代表人孙祥强，经理。
委托代理人肖洪强，该公司员工。
上诉人刘玉平因与被上诉人窦典浩、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司平度支公司、原审原告何某甲、原审原告何娇娇、原审原告何某某、原审原告段丁卯、原审原告刘书亭、原审被告青岛鑫翼出租汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民三初字第1101号民事判决，于2015年12月15日向本院提起上诉。本院受理本案后，由审判员秦艳华担任审判长并主审，与审判员彭虎成、代理审判员岳峰婷依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
何某甲、何娇娇、何某某、段丁卯、刘书亭在一审中共同诉称：2015年5月29日5时15分许，被告窦典浩驾驶刘玉平所有的登记车主为鑫翼出租的鲁U×××××号出租车，在平度市三城路由南向北至71KM＋800M处，因观察不周与对行左拐弯的段瑞芝驾驶车辆相撞，致两车损坏，段瑞芝当场死亡。请依法判令被告赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、交通费、误工费、车损、鉴定费、精神抚慰金、被抚养人生活费等交强险外按80%比例后共计请求439047.34元，诉讼费由被告负担。
窦典浩在一审中辩称：对交通事故发生事实无异议，原告主张投保交强险及商业险无异议，同意对原告的损失进行赔偿。窦典浩系刘玉平雇佣的驾驶员，发生在职务履行期间，应由刘玉平承担赔偿责任。
刘玉平在一审中辩称：刘玉平在本案中不应承担赔偿责任，与窦典浩系承包合同关系，刘玉平作为车辆实际车主，窦典浩系夜班司机，每晚交给刘玉平承包费110元，二者不是雇佣关系。本案中发包人刘玉平不存在任何过错，根据侵权责任法第49条，不应承担赔偿责任。事故双方均是机动车，以60%-70%比例为限。事故发生后，已垫付20000元，应予兑除或返还。
青岛鑫翼出租汽车有限公司在一审中辩称：肇事车辆以冯俊辉名义与我公司签订挂靠合同，实际车主为刘玉平，该车在保险公司投保交强险及商业险，应由车主、保险公司承担赔偿责任，我公司不承担赔偿责任。
中国人民财产保险股份有限公司平度支公司在一审中辩称：肇事车辆在我公司投保交强险及商业险100万，不计免赔属实，但事故发生后驾驶员驾车逃逸，商业险不予赔偿；诉讼费、鉴定费、精神抚慰金不予赔偿。
原审法院查明和认定的基本事实是：2015年5月29日5时15分许，窦典浩驾驶鲁U×××××号小型轿车沿三城路由南向北超速行驶至肇事处，观察不周，与对行左转弯段瑞芝未取得机动车驾驶证驾驶的无号牌两轮摩托车相撞，致两车损坏，段瑞芝当场死亡。肇事后，窦典浩驾车逃逸，后于当日投案。此次事故，经平度市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定窦典浩驾驶车辆超速行驶观察不周，且肇事后驾车逃逸，承担事故主要责任；段瑞芝未取得机动车驾驶证驾驶无号牌两轮摩托车转弯时未让直行车辆先行，承担事故次要责任。五原告于2015年7月22日诉至原审法院，请求依法处理。
另查明，原告何某甲系死者段瑞芝丈夫，何娇娇系其长女、何某某系其次女。原告段丁卯、刘书亭系段瑞芝的父母，二人共生育长女段秀香、次女段瑞芝（本案死者）、儿子段光荣三个孩子。段瑞芝驾驶的二轮电动自行车经鉴定为两轮摩托车，属于机动车范畴，该车辆青岛市价格认证中心鉴定，车损为2000元，原告支出评估费200元。鲁U×××××号小型轿车系被告刘玉平所有，刘玉平以冯俊辉名义与鑫翼出租签订挂靠合同，由窦典浩驾驶而发生事故，事故发生时该车在人保公司投保交强险及商业险100万，不计免赔。事故发生后，刘玉平已支付给原告20000元。在刑事案件处理过程中，被告窦典浩赔偿原告20000元。死者段瑞芝生于1966年8月21日。
上述事实，有原告提交的道路交通事故认定书，常住人口登记卡及户籍证明，被扶养人生育情况证明，火化证明，金光交通事故司法鉴定所司法鉴定意见书，法医学尸体检验鉴定书，死亡注销证明，车损评估报告及评估费票据；被告刘玉平提供的收条；赔偿协议；被告鑫翼出租提供的客运出租汽车管理服务合同和当事人的陈述及法院的庭审笔录在案佐证，并经庭审质证、确认，足以认定。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，任何人不得侵害。本案系机动车交通事故责任纠纷，综合本案查明的事实及庭审过程中原、被告的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，法院作出如下分析判定：
关于责任的划分和赔偿主体的确定。平度市公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书，是公安部门通过勘验现场、调查取证后作出的结论，具有法律效力，原审法院予以采信。因此，依据该事故认定书，结合双方的过错程度分析，以窦典浩承担70%、段瑞芝承担30%的责任为宜。
关于原告诉求的损失中争议赔偿项目及数额的认定。1、被扶养人生活费。原告请求的被扶养人生活费，符合法律规定，原审法院予以支持，计入死亡赔偿金，但计算其女儿扶养年限有误，原审法院予以更正。2、交通费。原告主张的交通费应根据事故发生后实际发生的费用计算，结合地点、时间、人数、次数等因素确定，但主张过高，原审法院酌定共计以500元为宜。3、精神抚慰金。五原告亲属虽因本次事故造成死亡，给其亲属造成巨大精神打击，其请求精神抚慰金，符合法律规定，数额酌定以6000元为宜。4、误工费。原告请求的处理丧事人员误工费过高，依据当地风俗结合本案实际考虑，以计算3人7天为宜。
关于被告应承担的赔偿责任及数额。因被告窦典浩在事故发生后驾车逃逸，违反国家法律强制性规定，因此被告人保公司关于商业第三者责任保险不予赔偿的辩论意见，原审法院予以采纳，其在交强险赔偿完毕后，可予以追偿。被告刘玉平辩称窦典浩系承包其车辆进行夜班经营，并未向法院提供有效证据，对该辩论意见不予采信。根据《侵权责任法》第三十五条之规定，对于原告超出交强险限额的损失，由被告刘玉平承担70%的赔偿责任。被告鑫翼出租作为刘玉平所有车辆的挂靠单位，对刘玉平应承担的赔偿数额，承担连带赔偿责任。
综上，原告何某甲因本次道路交通事故造成的损失有死亡赔偿金（含被抚养人生活费）428478.67元（17461元×20年＋10808元×8年÷2人＋10808元×5年×2人÷3人）、丧葬费24226.5元、交通费500元、误工费2461.2元（117.2元×3人×7天）、车损2000元、评估费200元、精神抚慰金6000元，共计463866.37元。对误工费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、精神抚慰金、丧葬费（计461666.37元），已超出交强险死亡伤残限额，因此由被告人保公司首先在交强险限额范围内承担110000元，剩余部分351666.37元，由被告刘玉平承担70%，即246166.46元，兑除已付的20000元及窦典浩已赔偿的20000元，余额为206166.46元，被告鑫翼出租承担连带赔偿责任。对车损2000元，未超出交强险财产限额，由被告人保公司直接赔付。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第三十五条、第四十八条、第五十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司平度支公司在交强险限额范围内于本判决生效十日内赔偿原告何某甲、何娇娇、何某某、段丁卯、刘书亭因其亲属死亡造成的经济损失112000元（含精神抚慰金6000元）。二、被告刘玉平于本判决生效十日内赔偿原告何某甲、何娇娇、何某某、段丁卯、刘书亭因其亲属死亡造成的经济损失206166.46元。被告青岛鑫翼出租汽车有限公司对前述刘玉平负担的部分，承担连带赔偿责任。三、驳回原告何某甲、何娇娇、何某某、段丁卯、刘书亭的其他诉讼请求。案件受理费7886元，由原告何某甲、何娇娇、何某某、段丁卯、刘书亭负担844元，被告人保公司负担2012元，被告刘玉平负担5030元。被告青岛鑫翼出租汽车有限公司对刘玉平负担的诉讼费，承担连带赔偿责任。宣判后，被告刘玉平不服，上诉至本院。
上诉人刘玉平上诉称：1、原审法院认定事实不清。上诉人所有的鲁U×××××号轿车在被上诉人中国人民财产保险股份有限公司平度支公司处投有交强险和100万商业险。上诉人在投保时，被上诉人保险公司并未将商业险免责条款向上诉人进行过任何提示，未详细说明该免责条款的法律责任和后果，因此该免责条款无效，被上诉人保险公司应当履行赔付义务。2、被上诉人窦典浩作为上诉人雇佣的司机，发生交通事故后逃离现场，属于故意行为。根据有关法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害，因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，一审法院没有判决被上诉人窦典浩承担责任明显错误。请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判由被上诉人承担损失；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人窦典浩答辩称：我方在本次事件中属于履行职务行为，由此产生的后果应当由雇主承担，在经营过程中的收益归车主所有，相应的风险应当由雇主承担。请求：驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司平度支公司答辩称：针对上诉人所述的免责条款，我公司以特殊字体加粗加黑提示，依据保险法解释第十条、第十一条的规定，我公司已尽到了明确的告知说明义务，投保人也在投保单上签章确认。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审原告何某甲、何娇娇、何某某、段丁卯、刘书亭共同答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告青岛鑫翼出租汽车有限公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
二审期间，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司平度支公司提交中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款和鲁U×××××号轿车机动车投保单各一份，用以证明保险公司已就免责条款履行到提示义务。上诉人刘玉平质证称：上诉人没有收到被上诉人保险公司提供的第三者保险条款，保险单上的签章是出租车公司的章，没有上诉人的印章。根据保险法解释二第十条的规定，对法律、行政法规中的禁止性条款，保险人应对该条款进行提示。逃逸行为属于禁止性规定，但本条规定仅仅是减轻了保险人的说明义务，但未完全免除该义务。保险公司以合同条款的方式限制和免除了其法定说明义务，即使上诉人签章确认，在保险公司未能提供其他证据证明说明相关细节的情况下，也难以认定已履行了提示说明义务。
经审理查明，原判认定事实正确，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议焦点有二：一是被上诉人保险公司对本案中的免责事由是否尽到提示及相应说明义务；二是被上诉人窦典浩作为上诉人刘玉平雇佣的司机，在本案中是否应与雇主刘玉平承担连带赔偿责任。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十条：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”肇事逃逸属于法律明确规定的禁止性事项，在订立保险合同时，保险人需要对此进行提示，但明确说明义务的举证责任可以适当减轻。在本案中，根据被上诉人保险公司提供的机动车第三者责任保险条款可见其已经履行了提示义务，保险单上亦有原审被告青岛鑫翼出租汽车有限公司的盖章。故上诉人刘玉平的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承当连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，被上诉人窦典浩作为上诉人刘玉平雇佣的夜班司机，在发生交通事故后驾车逃逸，导致段瑞芝死亡。被上诉人窦典浩肇事后的逃逸行为应认定为重大过失，故窦典浩应就本案的赔偿责任与雇主刘玉平承当连带赔偿责任。原审法院判决被上诉人窦典浩不承担责任结果欠妥，应予改判。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第三十五条、第四十八条、第五十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2015）平民三初字第1101号民事判决第一项；
二、变更山东省平度市人民法院（2015）平民三初字第1101号民事判决第二项为：上诉人刘玉平于本判决生效十日内赔偿原审原告何某甲、何娇娇、何某某、段丁卯、刘书亭经济损失206166.46元。被上诉人窦典浩、原审被告青岛鑫翼出租汽车有限公司对前述刘玉平负担的部分，承担连带赔偿责任。
三、维持山东省平度市人民法院（2015）平民三初字第1101号民事判决第三项。
一审案件受理费7886元，由原审原告何某甲、何娇娇、何某某、段丁卯、刘书亭负担844元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司平度支公司负担2012元，由上诉人刘玉平负担5030元。被上诉人窦典浩、原审被告青岛鑫翼出租汽车有限公司对刘玉平负担的诉讼费承担连带赔偿责任。二审案件受理费4392元，由上诉人刘玉平与被上诉人窦典浩共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦艳华
审 判 员 彭虎成
代理审判员 岳峰婷
二〇一六年三月十五日
书 记 员 卢翔飞
书 记 员 王媛媛