甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第464号
上诉人（原审原告）。
委托代理人马继宗，甘肃北斗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）高仪军。
被上诉人（原审被告）庆阳市安驰汽贸有限公司。
法定代表人魏萍，安驰汽贸有限公司经理。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司庆阳市分公司。
法定代表人李林瑞，中国人民财产保险股份有限公司庆阳市分公司经理。
委托代理人吕民国，甘肃陇凤律师事务所律师。
上诉人李强因与被上诉人高仪军、庆阳市安驰汽贸有限公司、中国人民财产保险股份有限公司庆阳市分公司（以下简称人保财险庆阳分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服庆阳林区基层人民法院（2015）庆林民初字第89号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李强及其委托代理人马继宗与被上诉人高仪军、人保财险庆阳分公司的委托代理人吕民国到庭参加了诉讼。庆阳市安驰汽贸有限公司经依法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月23日，李强驾驶甘M296**号重型自卸货车沿S318线由北向南行驶至19KM＋300M处，因操作不当，致使车辆失控，李强跳离驾驶室后被该车左后轮碾压，造成其受伤，车辆损坏的道路交通事故。事故发生后，李强被紧急送往第四军医大学西京医院救治（2014年7月23日至2014年7月28日），共住院5天，诊断伤情为：右足毁损伤。后又转入中铁一局集团西安中心医院住院治疗（2014年7月27日至2014年8月14日），因与西京医院住院天数有二天重复，故实际住院16天，诊断伤情为：右侧小腿中下段截肢术后。因病情需要，又转回第四军医大学西京医院住院救治（2014年8月14日至2014年8月17日），因与西安中心医院住院天数有一天重复，故实际住院2天，诊断伤情为：右小腿截肢术后残端创面。接着又转入中铁一局集团西安中心医院住院治疗（2014年8月16日至2014年9月4日），因与西京医院住院天数有二天重复，故实际住院16天，诊断伤情为：右侧小腿中下段截肢术后。2014年9月26日在西安博奥假肢医疗用品开发有限公司安装右小腿假肢一具，金额为39200元。庆阳市人民医院司法鉴定所（2014）庆医临鉴（11）X003号司法鉴定意见书评定被鉴定人李强受伤伤残属六级；残疾用具种类：适宜安装假肢；安装假肢费用需23.52万元。
另查明，甘M296**号重型自卸货车为高仪军所有，李强系高仪军雇用的驾驶员。庆阳市安驰汽贸有限公司是甘M296**号车的挂靠单位。高仪军所有的甘M296**号号货车于2014年4月17日在人保财险庆阳分公司投有机动车交通事故责任强制保险和保险金额为500000元的不计免赔商业第三者责任险及200000元的车上人员责任险（司机），保险期间为2014年4月18日0时起至2015年4月17日24时止，此次交通事故发生在保险期间内。
根据双方当事人的质证意见，结合庭审调查、辩论，一审对于李强的赔偿金额确认如下：
1、医疗费用。李强事故发生后在第四军医大学西京医院、中铁一局集团西安中心医院住院治疗，两家医院住院结算清单、门诊清单证明，证实李强花去住院、门诊费用的事实，李强要求医疗费用69572.11元，予以支持。
2、护理费。李强要求住院期间护理费用属合理诉求，经审查，李强实际住院39天，护理人员工资要求按农林行业标准计算，予以支持，护理费为39×（25733÷365﹦70.5）﹦2749.5元。
3、营养费。李强因伤致残，确需加强营养以促进病情好转，病历资料中也有加强营养的医嘱，予以支持，营养费为39×20﹦780元。
4、住院伙食补助费。根据李强病情及住院天数，结合李强持续在省外就医实际，确认为39×50﹦1950元。
5、误工费。李强要求每天误工费150元，但未能提供相应证据证实其收入情况，结合李强实际从业状况及实际身份情况计算误工费。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因此，李强误工时间从2014年7月23日至2014年11月9日，误工时间为109天，109天×（25733÷365﹦70.5）﹦7684.5元。
6、残疾赔偿金。（2014）庆医临鉴（11）X003号司法鉴定意见书评定被鉴定人李强受伤伤残属六级，按照2014年甘肃城镇居民人均可支配收入18965元，根据伤残等级，计算20年为18965×20×50%﹦189650元。
7、残疾器具辅助费。2014年9月26日李强在西安博奥假肢医疗用品开发有限公司购买右小腿假肢一具，金额39200元，结合李强伤情为右小腿截肢，予以支持。李强出具的2014年8月5日购买轮椅及轮椅补差价费用950元因购买人名称均为马永平，无其他证据相佐证为李强所购，不予采信。故确认为39200元。
8、后期更换假肢费用。（2014）庆医临鉴（11）X003号司法鉴定意见书评定李强适宜安装假肢；安装假肢费用需23.52万元。西安博奥假肢医疗用品开发有限公司出具证明一份，建议3-5年更换一次，司法鉴定意见书也分析说明5年更换一次，按患者年龄需6次安装假肢。但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。第三十二条规定：超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。考虑到李强的年龄、伤残程度，考虑支持20年，更换4次为宜。因李强已经安装假肢1次，故再行支持3次，价格参照配置机构及司法鉴定机构意见确定。确认为117600元。
9、鉴定费。李强对其伤情进行司法鉴定花费2249元，庆阳市人民医院司法鉴定所出具正式票据，予以确认。
以上各项合计金额为431435.11元。
原审法院审理认为，李强在本次交通事故中受伤属实，但属于单方事故，机动车辆第三者责任险中的“第三者”，是指除投保人、被保险人和保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆的受害者。由于机动车是一种交通工具，任何人都不可能永久地置身于机动车辆之上，故机动车辆保险合同中所涉及的“第三者”与“车上人员”均为在特定时空条件下的临时性身份，其身份不是固定不变的，可以因特定时空条件的变化而变化，判断因保险事故发生意外事故而受害的人属于“第三者”还是“车上人员”，必须以该人在事故发生当时这一特定时间是否身处保险车辆之上为依据，在车上即为“车上人员”，在车下即为“第三者”。本次交通事故发生时，李强跳离驾驶室后被该车左后轮碾压，当时身处车下，属于机动车辆保险合同中所涉及的“第三者”。因甘M296**号号货车在人保财险庆阳分公司投有机动车交通事故责任强制保险和保险金额为500000元的不计免赔商业第三者责任险及200000元的车上人员责任险（司机），因本次交通事故发生时，驾驶人李强身份已发生时空转移，转化为“第三者”，因此，保险人人保财险庆阳分公司因在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险范围内予以赔偿，而不适用车上人员责任险（司机）。另外，根据保险合同约定，鉴定费和诉讼费不在保险公司赔偿范围。本次交通事故是因为李强操作不当，致使车辆失控造成的，故由此引起的鉴定费、诉讼费由高仪军负担。据此，经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：1、李强的医疗费69572.11元、护理费2749.5元、营养费780元、住院伙食补助费1950元、误工费7684.5元、残疾赔偿金189650元、残疾器具辅助费39200元、更换假肢费用117600元、鉴定费2249元，共计431435.11元。由中国人民财产保险股份有限公司庆阳市分公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿120000元，在商业第三者责任保险限额内赔偿李强309186.11元，共计429186.11元；鉴定费2249元由高仪军负担。（返还高仪军垫付款78008.07元）。2、驳回李强的其他诉讼请求。上述款项限判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2687元，由高仪军负担。
李强不服上述判决，向本院提起上诉请求称：1、上诉人实际住院天数45天，一审认定为39天错误，导致护理费少计算423元，住院伙食补助费少算300元，营养费少算120元，共计843元；2、发生交通事故时上诉人的职业是司机，每天工资为150元，最少也应当按照交通运输业日工资标准计算，一审按照农、林、牧、渔行业的标准每天70.5元计算误工费错误，并且误工时间少计算了1天；3、一审认定上诉人更换假肢次数为4次，赔偿年限考虑为20年，违反最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第26条2款的规定。上诉人假肢赔偿年限应当按照中国人目前的平均寿命73岁计算，上诉人还需更换8次，一审少计算4次，少计算费用156800元。并且少计算8次的假肢维修费用31360元。上述费用应当判由被上诉人承担；4、因起诉前高仪军说他垫付给上诉人的钱不要了，故上诉人计算错误，实际上高仪军为上诉人垫付的药费为38064.3元，借款3次共16000元，总计54064.3元，不是一审认定的78008.07元。请求：1、撤销原判；2、改判增加一审少计算的上诉人护理费423元，住院伙食补助费300元，营养费120元，共计843元；3、增加一审少计算的上诉人误工费8745元；4、增加一审少计算上诉人更换假肢费用156800元，假肢维修费用31360元，共计188160元；5、确认高仪军实际为上诉人垫付的药费为38064.3元，借款3次共16000元，总计54064.3元；6、被上诉人承担本案上诉费用。
李强的委托代理人马继宗与上诉人李强意见一致。
被上诉人高仪军当庭答辩称：李强在本次事故中负全部责任，在事发时掉在了车外应当按照第三人认定。其弟陪同李强去现看病时，其给付其弟20000元，后其妹夫又给李渊卡上打了20000元，其师哥给对方给了10000元现金，李强在西京医院第一次住院治疗的费用都是其支付的。李强在西京医院第二次住院时其给了10000元现金。第一次在中铁一局住院治疗时其给李渊卡上打了5000元。之后其直接给了李渊10000元现金，给了李波5000元现金，最后一次是其弟给李渊卡上打了5000元。因其一审时部分票据没有找见导致一审认定其垫付的费用数额有误，二审开庭前该部分票据已经找到，提交二审法院。
被上诉人人保财险庆阳分公司的委托代理人吕明国当庭答辩称：1、本案案由应当为提供劳务者受害责任纠纷，一审确定为机动车交通事故责任纠纷不当；2、按照提供者受害责任纠纷，赔偿责任应当由李强和高仪军按过错大小承担，将本公司列为被告承担赔偿责任错误；3、即使按照机动车交通事故责任纠纷审理，李强受伤时使驾驶员，其受伤是其驾驶车辆不当出现险情后的连续性行为，其仍属于车上人员，而非真正的第三者，故本公司应当在其承保的车上人员责任保险限额内承担赔偿责任，其不属于交强险和商业三者险赔偿对象；4、本公司只对李强承担车上人员责任保险责任，其赔偿请求已经超过20万的限额，故对其上诉所述一审赔偿费用少判的问题不做辩论；5、综上，本公司对一审判决承担42万余元赔偿责任的判决不服，但因工作人员失误未提出上诉，请二审法院依法判处。
二审中李强申请两位证人出庭作证，证人李亚琴欲证明李强在中铁一局第一次住院治疗时一共交纳费用10000元，其中5000元是高仪军给的，5000是李亚琴垫付的。李强在西京医院第二次住院治疗时交纳费用10000元，都是高仪军给的。李强在中铁一局第二次住院治疗时先后交纳了10000元，均是李强方面自己交的。三上诉人对该证言无异议。高仪军认为李亚琴证言中中铁一局第二次住院费用中有5000元是其转至对方卡上的，其他证言与事实相符。人保财险庆阳分公司认为该证言与其公司无关不予质证。证人李渊欲证明高仪军给李强送过李强在西京医院第一次住院治疗的费用票据和在西京医院第一次住院治疗的病历。三上诉人对李渊的证言无异议。高仪军对李渊的证言有异议，认为李强在西京医院第一次治疗和第二次治疗的费用票据是李渊说的那次一起给李强的。人保财险庆阳分公司认为该证言与其公司无关不予质证。经本院审查，对李亚琴的证言予以采信。对于李渊的证言因其与李强有亲属关系，其证言没有其他证据佐证，不予采信。
二审中高仪军提交的证据有：庆阳市急救中心收费票据，共计3675.5元。用以证明急救中心的急救费用是其支付的。三上诉人对上述证据无异议。人保财险庆阳分公司认为该证言与其公司无关不予质证，由法庭核实后决定。本院予以采信。
二审中人保财险庆阳分公司未提交新的证据。
二审经审理查明，一审认定李强的医疗费69572.11元（一审中实际提交票据69623.04元，起诉请求69572.11元），二审增加认定李强在庆阳市人民医院治疗花费3675.5元，李强共计花费医疗费73247.61元。事故发生后，镇原县公安局交通警察大队于2014年11月7日作出镇公交认字（2014）第00083号道路交通事故认定书，认定李强承担本期其事故全部责任。镇原县公安局交通警察大队于2014年11月6日委托庆阳市人民医院司法鉴定所对李强受伤伤残等级、后续治疗费用及残疾用具种类进行评定。庆阳市人民医院司法鉴定所于2014年11月10日作出鉴定意见：被鉴定人李强受伤伤残属六级，残疾用具种类为适宜安装假肢，据患者年龄需6次安装假肢，安装假肢费用需23.52万元。西安博奥假肢医疗用品开发有限公司出具证明一份，李强安装的假肢建议3-5年更换一次，假肢维修费为假肢安装总价格的8%-10%。
二审查明其他事实与一审认定事实一致，有当事人陈述、镇公交认字（2014）第00083号道路交通事故认定书、第四军医大学西京医院、中铁一局集团西安中心医院的诊断证明、住院病历、出院证、费用结算清单、门诊医疗费用票据、中国人民财产保险股份有限公司庆阳市分公司保险单（复印件）、庆阳市安驰汽贸有限公司“企业基本信息”、西安博奥假肢医疗用品开发有限公司资质及证明原件、安装假肢及购买轮椅票据、庆阳市人民医院司法鉴定所（2014）庆医司鉴（11）X003号司法鉴定意见书及鉴定费用票据、中国人民财产保险股份有限公司庆阳市分公司保险单（正本）、借条3张等材料在卷为凭，上述证明材料已经开庭对质和本院审查，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原判认定李强住院时间、误工时间、误工费标准是否准确；2、原判认定李强更换假肢年限是否适当及维修假肢费用是否应当予以判处；3、原判认定高仪军垫付及借款数额是否正确。
关于原判认定李强住院时间、误工时间、误工费标准是否准确的问题。关于住院时间，减去病历间重复记载的时间，李强实际住院天数44天（7月23日至9月4日），一审认定为39天有误。关于误工天数，从7月23日至11月9日，共计110天，一审认定为109天有误。关于误工费标准，李强驾车肇事时受雇于高仪军从事交通运输业其误工费应当按照一审法庭辩论结束前上一年度交通运输业标准计算，因2014年没有给出具体行业职工平均工资标准，按照2013年职工平均工资标准计算。故李强护理费为44×70.5=3102元，营养费为44×20=880元，住院伙食补助费为44×50=2200元，误工费为110×46750÷360=14284.7元。
关于原判认定李强更换假肢年限是否适当及维修假肢费用是否应当予以判处。李强上诉请求增加一审少计算上诉人更换假肢费用156800元，假肢维修费用31360元。上诉人认为应当将其假肢的赔偿年限按照中国人目前的平均寿命73岁计算，没有法律依据，本案中为李强配置假肢的西安博奥假肢医疗用品开发有限公司也未出具赔偿期限意见以供参考，一审考虑确定了20年的赔偿期限没有错误。而且根据法律规定，判决的赔偿期限届满后受害人还可以继续主张。故上诉人请求增判假肢更换费用的上诉理由不能成立。假肢维修费用是假肢使用过程中为保证假肢正常使用所必须的花费，应当计算在残疾扶助器具费中，但李强起诉请求中未请求维修费用，该诉讼请求属于二审中新增加的诉讼请求，经调解双方意见差距过大，其可以另行主张。
关于原判认定高仪军垫付及借款数额是否正确的问题。李强起诉时自认高仪军支付其医疗费62007.07元，庭审时高仪军称共垫付了8万元并提交借条3张共计16000元，法庭当庭认定高仪军共计垫付78008.07元，双方对此未提出异议。李强上诉称起诉时其与高仪军没有算账，没有在医药费中减掉其自己交的31507.81元及16000元借款，出现重复计算，导致起诉时笼统的写为了高仪军垫付医疗费62007.07元。高仪军实际垫付西京医院第一次住院费用38064.3元，借款16000元，共计54064.3元。根据李强及证人陈述，在庆阳的急救费用和在西京医院门诊及第一次住院费用为高仪军垫付，没有写借条。第二次在西京医院治疗时高仪军给了李强10000元，写了借条。第一次在中铁一局治疗时高仪军给李强转账了5000元。后高仪军给了李强1000元生活费，写了借条。高仪军认为除了上述费用，李强在中铁一局第二次住院时其还给转账了5000元。经审查，李强第一次在中铁一局住院时是7月27日至8月14日，而三张借条中有一张5000元的借条是8月25日写的，时间与在中铁一局第二次住院时间吻合（8月16日至9月4日）。高仪军陈述的其他费用未提交证据证实。高仪军称一审时没有找到庆阳市人民医院的票据，共计3675.5元，二审时作为新证据提交，对方当事人李强也予以认可，本院予以采信。故根据现有证据高仪军实际垫付及借款共计：31368.1＋7456.8＋10000＋5000＋1000＋5000＋3675.5=63500.4元。
综上，原判认定事实有误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、二十条、二十一条、二十三条、第二十四条、第二十六条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持庆阳林区基层人民法院（2015）庆林民初字第89号民事判决第二项（即：驳回李强的其他诉讼请求）；
二、撤销庆阳林区基层人民法院（2015）庆林民初字第89号民事判决第一项及诉讼费负担部分（即：李强的医疗费69572.11元、护理费2749.5元、营养费780元、住院伙食补助费1950元、误工费7684.5元、残疾赔偿金189650元、残疾器具辅助费39200元、更换假肢费用117600元、鉴定费2249元，共计431435.11元。由中国人民财产保险股份有限公司庆阳市分公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿120000元，在商业第三者责任保险限额内赔偿李强309186.11元，共计429186.11元；鉴定费2249元由高仪军负担。返还高仪军垫付款78008.07元。案件受理费2687元，由高仪军负担）；
三、李强的医疗费73247.61元、护理费3102元、营养费880元、住院伙食补助费2200元、误工费14284.7元、残疾赔偿金189650元、残疾器具辅助费39200元、更换假肢费用117600元，共计440164.31元。由中国人民财产保险股份有限公司庆阳市分公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿120000元，在商业第三者责任保险限额内赔偿李强320164.31元；
四、李强返还高仪军垫付款63500.4元。
上述款项限本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2687元，鉴定费2249元，共计4936元，由高仪军负担。二审案件受理费2687元，由李强负担2000元，高仪军负担687元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 杰
审判员 贾九龙
审判员 吴容芳
二〇一五年八月六日
书记员 郑栋洲