福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第722号
上诉人（原审被告）江莉莉，女，1981年7月1日出生，汉族。
委托代理人郑燕娟，福建中美律师事务所律师。
委托代理人何秋芬，福建瑞权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）福州喜盈门实业有限公司。
法定代表人魏锦标，董事长。
委托代理人王威，福建万得律师事务所律师。
原审被告上海红星美凯龙品牌管理有限公司福州台江分公司。
负责人车建芳，经理。
上诉人江莉莉因与被上诉人福州喜盈门实业有限公司（以下简称喜盈门公司）、原审被告上海红星美凯龙品牌管理有限公司福州台江分公司（以下简称红星美凯龙公司）竞业限制纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2012）晋民初字第2403号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2008年8月15日，原告作为甲方与被告江莉莉作为乙方签订一份有效期限为2年（自2008年8月15日至2010年8月14日止）的劳动合同，双方约定合同期限届满即告终止，需延期的，经双方协商同意，可以重新办理续订手续。甲方根据人尽其才的原则和工作需要，安排乙方在大客户部担任主管职务工作；甲方对乙方的劳动报酬遵循按劳分配原则，同时根据乙方的能力和表现，确定劳动报酬。月工资总额为2520元；由于双方的合同关系，乙方将有机会了解并使用甲方的有关商业秘密、管理秘密等。乙方在合同期间以及合同结束后，均应永久对此保密，不得直接或间接将“商业秘密”向除甲乙双方以外的任何第三者披露，或在其他任何公司、企业、个人或经济组织的经营活动中使用。如果在合同期满或合同期间内解除合同关系，乙方必须将所有涉及“商业秘密”的物品归还甲方，物品包括但并不仅限于：内部文件、笔记本、电脑软件、名单、报告及其他文件等内容。2010年8月15日，双方又签订一份有效期限为3年的劳动合同，双方约定：自2010年8月15日至2013年8月14日止；甲方根据人尽其才的原则和工作需要，安排乙方在开店企划部担任副经理职务工作；月工资标准为基本金3330元，固定加班工资670元；奖金视出勤情况、工作业绩及公司的经济效益而定等内容。2011年5月16日，双方签订一份保密及竞业限制协议，约定：本协议所称的商业秘密包括甲方的经营秘密及其他负有保密信息，包括但不限于以下内容：客户名单、商户信息、营销计划、推广计划等。乙方在甲方任职期间，必须遵守甲方规定的任何成文或不成文的保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密职责。乙方被甲方开除、解除或者终止劳动合同后，乙方不得到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务；本条所称的“有竞争关系”是指与甲方及其关联公司所生产或者经营的产品、从事的业务有竞争关系；“其他用人单位”包括与甲方及其关联公司有竞争关系的单位及其直接或者间接参股或者控股或者受同一公司控制的单位。“自己开业”包括乙方自己开业、以参股或者合作等方式参与他人开业或者幕后指示他人开业的情形。乙方的竞业限制为一年，自劳动合同解除或者终止之日起开始计算。甲方在劳动合同期内和竞业限制内每月向乙方支付竞业限制补偿金。其中在劳动合同期内，每月支付人民币1000元，在竞业限制期内，每月支付人民币300元，支付时间为每月10日（节假日顺延），甲方按照乙方提供的下述账户将上述款项解入乙方账户，即视为甲方完成支付义务：户名：江莉莉，账户：×××7697。开户行：交通银行。如乙方前述账户出现变动，应在变动后5日内以书面形式通知甲方，如乙方因未及时通知甲方而导致甲方支付出现障碍，则甲方付款期限可相应顺延，直至乙方书面通知甲方账户变动情形。在上述情形下乙方仍须履行其竞业限制的义务。竞业限制期限内，乙方入职新单位的，应当在五日内将新单位的名称、人事部门联系方式书面告知甲方。同时乙方应将自己负有竞业限制义务的情况告知其工作单位。甲方向乙方支付竞业限制补偿金时，乙方有义务书面向甲方出具当前的任职情况，经甲方核实无误后支付。乙方任职单位变更的应及时通知甲方。甲方逾期支付竞业限制补偿金，应按银行同期贷款利率支付利息。乙方违反法律规定、劳动合同约定解除劳动合同，或者违反竞业限制约定的，应当承担违约责任，应向甲方支付违约金20万元，违约金不足弥补甲方经济损失的，还须赔偿甲方经济损失。
2012年1月18日，被告江莉莉与原告解除劳动合同关系。第一次庭审中，两被告陈述被告江莉莉于2012年4-5月间到被告红星美凯龙公司工作，属于销售人员。但被告江莉莉在第三次庭审中向法庭提供两被告签订的劳动合同电脑扫描件显示两被告于2012年3月1日签订劳动合同，约定被告江莉莉在被告红星美凯龙公司从事内部管理岗位工作。被告江莉莉至今未将其在被告红星美凯龙公司任职情况书面告知原告。原告主张其知道被告江莉莉到被告红星美凯龙公司工作后，曾发函给两被告，其中内容分别有“……现闻悉你自2012年1月18日与我司终止劳动关系后，目前已往与我司有着同业竞争关系的单位任职，故在此郑重通知你，请立即解除与该公司的劳动关系，并停止一切与该公司有关的活动，并于2012年3月31日前以正式书面形式回函说明，否则我们将通过法律途径向你追究相应的法律责任，特此函告”、“……建议与江莉莉停止发生一切劳动关系，我们将继续跟进此事的进展，必要时也将通过有关法律途径追究江莉莉的相关法律责任，请贵司就江莉莉任职一事尽早做出妥善的处理，同时盼于2012年3月31日前以书面形式回函说明”，但原告没有提供两被告已签收函件的依据，两被告对此予以否定。在第三次庭审中，被告江莉莉陈述：2013年7月23日，其与被告红星美凯龙公司解除劳动合同关系，并向法庭提供解除劳动合同证明书电脑扫描件（仅有被告红星美凯龙公司的印章，无被告江莉莉的签名），但原告不予认可。原告与被告红星美凯龙公司属于同行业，双方存在竞争关系。
2012年8月10日，原告向福州市晋安区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。2012年8月16日，该仲裁委员会以“仲裁申请不在申请仲裁的法定有效期间内”作出不予受理通知书。原告遂于2012年8月27日向原审法院提起诉讼。因本案涉及侵权之诉与合同违约之诉，原审法院要求原告明确其提起诉的种类。原告明确表示其提起的是违约之诉。
原审认为，原、被告签订的劳动合同、保密及竞业限制协议符合《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十三条、第二十四条的规定，且已发生法律效力，故双方依法应当遵守劳动合同、保密及竞业限制协议的约定。被告江莉莉在原告处任职时，先后担任原告大客户部主管及企划部副经理，掌握着原告的大量客户资料及经营方略，故被告江莉莉有保守原告商业秘密的义务。被告江莉莉在与原告解除劳动合同后在双方约定的一年竞业限制期内到与原告有竞争关系的被告红星美凯龙公司工作，且没有按合同约定的期限主动将其到被告红星美凯龙公司任职情况书面通知原告，显然违反了双方签订的保密及竞业限制协议的约定，故原告要求被告江莉莉承担违约责任，符合法律规定。劳动合同法中规定竞业限制的立法本意是保护用人单位的商业秘密，但用人单位在竞业限制的有关经济补偿金的标准及支付形式的约定条款内容应当让劳动者可以正常生活为宜，不能过于苛刻，否则无法正常履行。因双方在保密及竞业限制协议中约定在竞业限制期内原告每月仅支付被告江莉莉300元，明显低于同期本地最低工资标准，显失公平，且没有按时支付，势必造成被告江莉莉无法生存。原告诉请要求被告江莉莉支付竞业限制违约金20万元。原审法院根据公平原则，酌情予以支持10万元。协议约定原告给付竞业限制补偿金的前提是被告江莉莉有义务书面向原告出具当前的任职情况，经原告核实无误后支付。因被告江莉莉未向原告出具到被告红星美凯龙公司的任职情况，故不能认定原告先行违约。则被告江莉莉提出原告先行违约的抗辩主张，原审法院不予采纳。协议约定原告逾期支付竞业限制补偿金，应按银行同期贷款利率支付利息，因被告江莉莉没有反诉要求原告支付竞业限制补偿金及承担未给付竞业限制补偿金应承担违约责任的诉讼请求，故原告未给付竞业限制补偿金，并不免除被告江莉莉违反竞业限制所应承担的违约责任。被告红星美凯龙公司不是原告与被告江莉莉签订保密及竞业限制协议的合同相对人，且原告仅提起违约之诉，原告要求被告红星美凯龙公司共同承担违约金20万元的诉讼请求，没有法律依据，原审法院不予支持。因竞业限制期限现已到期，故原告要求被告江莉莉继续履行双方签订的保密及竞业限制协议以及被告红星美凯龙公司在被告江莉莉竞业限制期限内不得聘用或与被告江莉莉建立工作关系的诉讼请求，已无必要，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款之规定，判决：一、被告江莉莉应于本判决生效后十日内支付原告福州喜盈门实业有限公司违反保密及竞业限制约定的违约金人民币10万元。二、驳回原告福州喜盈门实业有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担5元，被告江莉莉负担5元。
一审宣判后，原审被告江莉莉不服，向本院提起上诉。
上诉人江莉莉上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院根据所谓的“公平原则”，将违约金由20万元改为10万元，没有事实和法律依据。一审判决已经认定保密竞业限制协议的约定显失公平，在此情况下，一审法院依法应撤销该协议。然而一审法院却将协议约定的20万元违约金改为10万元，显然没有任何事实和法律依据。既然已经认定根据该协议势必造成上诉人无法生存，上诉人迫于生活的压力另行寻找工作，有何不对？二、一审法院在已认定被上诉人没有按时支付竞业限制补偿金的情况下，又认为不能认定被上诉人先行违约，对上诉人合法的抗辩主张不予支持，没有事实和法律依据，上诉人不承担违约责任。被上诉人与上诉人于2012年1月18日解除劳动关系，依照讼争竞业限制协议的约定，被上诉人应于2012年2月10日起向上诉人支付竞业限制补偿金，然而被上诉人却未向上诉人支付竞业限制补偿金，被上诉人的行为已经先行违反了讼争竞业限制协议的约定，以其行为表示其不履行讼争竞业限制协议，在此情况下，上诉人另行寻找工作并不违反合同的约定及法律的规定。一审判决认定：“协议约定原告给付竞业限制补偿金的前提是被告江莉莉有义务书面向原告出具当前的任职情况，经原告核实无误后支付。因被告江莉莉未向原告出具到被告红星美凯龙公司的任职情况，故不能认定原告先行违约，则被告江莉莉提出原告先行违约的抗辩主张，本院不予支持”。上诉人认为，一审判决的这一认定没有事实和法律依据，不能成立。根据竞业限制协议第11条的约定，只有在上诉人入职新单位或入职单位变更时，才必须通知被上诉人。而本案中，上诉人在2012年1月18日与被上诉人解除劳动关系后，并未入职新单位，而是待业在家，在此情况下，被上诉人必须向其及时发放竞业限制补偿金，并不存在着必须由上诉人先行履行告知义务，被上诉人再发放竞业限制补偿金的情况。因此，上诉人不存在任何违约行为，不需要承担违约责任。另，讼争竞业限制协议内容显失公平，且为格式条款，是无效的。综上，请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人喜盈门公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决根据公平原则，对被上诉人的起诉金额进行适当调整，已经出于照顾上诉人更改了违约金，被上诉人对此默许。关于显失公平的问题，劳动合同和竞业限制协议是在双方自愿的前提下签订的，约定的竞业限制补偿是分两个阶段支付的，先于支付的每月1000元是包含在工资里，后期每月支付300元补偿。作为公司的高管人员，江莉莉掌握着大量的客户资料和机密，为避免其到有竞业影响的公司工作，才约定了20万元的违约金。竞业限制协议约定上诉人给付违约金的前提是江莉莉定期汇报履职情况，但是江莉莉入职红星美凯龙公司后没有履行向被上诉人先行告知其履职情况的事实，明显违约。一审判决考虑了双方的实际情况，酌情支持一半的违约金是比较客观公正的。请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告红星美凯龙公司未作答辩。
经审理查明，双方当事人在一审诉讼过程中提供的证据已随一审案件移送本院。根据现有的证据，一审法院已查明的事实基本清楚。另查明，双方在签订《保密及竞业限制协议》后，被上诉人在劳动合同期内已向上诉人支付了7个月的竞业限制补偿金7000元；双方解除劳动关系后，被上诉人未向上诉人支付竞业限制补偿金。
本院认为，上诉人与被上诉人在劳动合同履行期间经协商签订了《保密及竞业限制协议》，协议约定了“双方在解除或终止劳动合同后，上诉人不得到与被上诉人生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务；竞业限制为一年；被上诉人在劳动合同期内，每月向上诉人支付竞业限制补偿金1000元，在竞业限制期内，每月支付300元。”等内容，该协议系双方当事人的真实意思表示且未违反法律、行政法规的强制性规定，双方应予遵守。上诉人认为该协议内容显失公平而无效，但其未在法律规定的除斥期间内向法院请求撤销该协议，故其主张不能成立，本院不予采纳。上诉人在被上诉人处先后担任大客户部主管、企划部副经理等职务，一定程度地掌握了被上诉人公司的商业信息；其在与被上诉人解除劳动关系后，在约定的一年竞业限制期内即到与被上诉人存在业务竞争关系的红星美凯龙公司工作，其行为已违反了《保密及竞业限制协议》的约定，上诉人应承担相应的竞业限制违约责任。被上诉人在解除劳动关系后未按时向上诉人支付竞业限制补偿金，存在违约；上诉人本可以向被上诉人主张支付竞业限制补偿金及承担违约责任以保护其权益，但在上诉人未要求解除《保密及竞业限制协议》和《保密及竞业限制协议》仍为有效的情况下，上诉人仍应受到该协议的约束，被上诉人未及时支付竞业限制补偿并不当然免除上诉人所应履行的遵守竞业限制约定的义务以及所应承担的竞业限制违约责任。因此，上诉人主张其不存在违约，不应承担违约责任没有依据，本院不予采纳。
上诉人与被上诉人在《保密及竞业限制协议》中约定了竞业限制违约金为20万元，但法律规定竞业限制的目的主要在于保护用人单位的商业秘密，防止因人员流动造成企业商业秘密泄露造成损失，因此，竞业限制违约金的数额应综合考虑竞业限制的目的、用人单位的对价支付、劳动者的收入情况、违约行为造成的损害后果等因素。结合本案中双方协议约定的竞业限制补偿金数额与竞业限制违约金数额相差较大、被上诉人已给付的竞业限制补偿金数额、上诉人在被上诉人处的工资收入情况、上诉人在红星美凯龙公司的工作期间较短、以及被上诉人并未提供证据证明上诉人的违约行为对其公司造成了具体损失等实际情况，本院认为一审酌定的竞业限制违约金10万元过高，本院酌情调整至2万元较为适宜。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福州市晋安区人民法院（2012）晋民初字第2403号民事判决第二项；
二、变更福州市晋安区人民法院（2012）晋民初字第2403号民事判决第一项为：“被告江莉莉应于本判决生效之日起十日内支付给原告福州喜盈门实业有限公司违反保密及竞业限制约定的违约金人民币20000元。”；
三、驳回上诉人江莉莉的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人江莉莉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 黄 锋
代理审判员 缪 羽
二〇一四年五月十六日
书 记 员 陈秀瑜