江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第02675号
上诉人（原审被告）周洁。
委托代理人王健，江苏东方金牛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑月山。
被上诉人（原审被告）南通市常青建筑安装工程有限公司。
法定代表人谢福建，该公司总经理。
委托代理人朱崇君，东海县牛山镇西双湖法律服务所法律工作者。
上诉人周洁因与被上诉人郑月山、南通市常青建筑安装工程有限公司（以下简称常青公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第00403号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑月山一审诉称：我于2013年4月7日与周洁签订了《工程承包协议》。周洁将其与常青公司签订的东海县水岸上城小区13号楼的外墙保温工程承包给我施工，周洁提取每平方米4元的手续费，其余价款全部结算给本人。工程已全部完工，常青公司已出具工程结算清单给周洁。工程总价款231833.76元，扣除周洁应得手续费19731.6元，此项工程我应得工程款212102.16元。上述工程完工后，我多次向周洁催要工程款，周洁皆以常青公司未付工程款为由拒绝给付。后我了解到常青公司已付给周洁工程款9万元。而周洁却一分钱也不付给我，连我的电话也不接。我向常青公司催要工程款，该公司以不是与我签订的合同为由，拒绝给付工程款。综上所述，周洁不按合同履行义务，在其已全部领取工程应得手续费19731.6元后，已实际占用我的工程款70268.4元（90000元-19731.6元）。如果常青公司继续付款给周洁，她将继续占用我的工程款。春节临近，工地的数十人多次向我催要工资，为维护农民工的合法权益不受侵害，维护社会稳定，请求法院依法判令周洁给付工程款70268.4元，常青公司给付工程款141833.76元，一审庭审中郑月山变更诉讼请求为依法判令周洁和常青公司连带给付工程款201497.05元，本案诉讼费用由周洁承担。
周洁一审答辩称：1、郑月山的诉讼主体不适格，其无权向我和常青公司主张权利，理由是，常青公司与东海县鑫瑞建筑材料有限公司签订工程承包协议，周洁是鑫瑞公司的项目经理，周洁的行为是以鑫瑞公司的名义从事的民事活动，如果承担民事责任也应当是鑫瑞公司承担，对于周洁与郑月山签订的工程分包合同，也属于其以鑫瑞公司的名义签订，故郑月山的主体不适格；2、郑月山的诉求不客观，他没有完成工作，未交付工作成果，尚未达到付款时间；3、对郑月山诉求的所谓工程款，未经双方的核算，也未经验收，对于收尾的工作由常青公司自行完成；4、周洁出于同情心已支付郑月山127000元的报酬；5、常青公司尚未支付款项给鑫瑞公司，周洁不欠郑月山报酬，本案属于承揽合同非建设工程合同。综上，请求法院驳回周洁的诉求和起诉。
常青公司一审答辩称：郑月山的起诉没有事实和法律依据，我方从未与其签订或任何协议，我公司只是与以周洁为代表的鑫瑞公司签订了工程承包协议，该工程以周洁为代表的鑫瑞公司没有按照协议完工，但是我公司还是支付了11万元给周洁，扣除5万元的工程质量保证金，工程结算的总价为231833.76元，我方实际还欠周洁71833.76元；2、郑月山和周洁的诉讼主体均不适格。
原审法院经审理查明：2013年4月7日，常青公司与名为东海县鑫瑞建筑材料有限公司（以下简称鑫瑞公司）签订《工程承包协议》（外墙保温），双方约定，常青公司将水岸上城二期工程13#楼外墙保温工程承包给鑫瑞公司施工，承包方式为包工、包料、包质量、包安全、包进度、包文明施工。工程单价为每平方米55元，结算按实际施工面积计算。对于付款方式双方约定，材料及施工人员进场后，单体工程量完成50%后常青公司应付至工程款的70%，待单体工程全部完工后7日内常青公司必须组织相关人员进行验收，验收达优良标准后常青公司付至工程款95%，剩余5%的工程款待工程验收合格后二年内付清。另双方还约定，该工程不得转包或分包，否则常青公司有权随时终止合同。签订该合同的鑫瑞公司的代表为周洁。同日，周洁与郑月山签订《工程承包协议》（外墙保温），周洁将水岸上城13号楼外墙保温工程发包给郑月山施工。双方约定工程单价为每平方米48元，结算时按实际施工面积计算。付款方式为工程全部完工后7日内周洁必须组织相关人员进行验收，验收达优良标准后付工程款的70%，经建设部门组织竣工验收合格后付25%，剩余5%工程款（质保金）两年后付清。其他条款规定同周洁代表名为鑫瑞公司与常青公司签订的《工程承包协议》（外墙保温）。2013年10月5日，郑月山施工的工程经周洁与常青公司东海分公司水岸上城工程项目部结算，工程总价款为231833.76元，其中无防火隔离带工作量3904.69平米，单价为每平方米52元，合计203043.88元，无保温贴面板1028.21平米，单价每平米28元，合计28789.88元。至2013年8月27日，常青公司已支付周洁该工程工程款11万元，该款项由周洁或其丈夫王晓路领取。水岸上城外墙保温验收已于2013年10月25日前通过验收。
原审法院另查明，一审庭审中周洁称其签订工程承包协议系代表鑫瑞公司的行为，经查，鑫瑞公司并无工商登记记录，原审法院责成周洁在庭审（2015年4月1日）后7日内提供鑫瑞公司的工商登记，截止该案判决时周洁仍未提供关于鑫瑞公司的工商登记及相关情况。现郑月山负责施工的水岸上城13号楼已经交付业主使用。
原审法院认为，根据本案查明的事实，周洁称其签订协议行为代表的是鑫瑞公司，经查鑫瑞公司并无工商登记，且实际上从常青公司支取工程款项的亦为周洁夫妇，故应认定与常青公司签订水岸上城13号楼外墙保温工程的为周洁。周洁并无该项施工资质，故常青公司与其签订的《工程承包协议》系无效合同。周洁又将约定不得转包的涉案工程转包给同样无施工资质的郑月山，转包行为亦属无效。根据本案实际，郑月山已将涉案工程施工完毕并通过验收，周洁应当参照协议约定支付工程价款。庭审中周洁与常青公司均称郑月山并未全部完成本案涉案工程，后续扫尾工程系常青公司完成，但均未举证证明。2013年10月5日，常青公司与周洁共同签字确认工程结算单可以证实本案涉案工程的结算工程量由郑月山完成，故对周洁和常青公司的该答辩意见不予采纳。周洁称其已经支付郑月山127000元，一审庭审中提供杨排军出具的证明称周洁安排其两次给付郑月山97000元，对此郑月山不予认可并称并不认识杨排军，对此杨排军未出庭就支付款项具体情况作出说明，且周洁亦未提供其他证据予以作证，故周洁该主张原审法院不予认定。郑月山主张周洁与其约定每平方米提取4元手续费，但并未举证证明。根据郑月山与周洁签订的协议及周洁与常青公司签订的协议，在该两份协议中，工程单位价款约定不同，亦与工程结算单上单位价款不同，故原审法院按比例确定周洁与郑月山工程款的提取数额。郑月山与周洁签订协议约定单价为每平方米48元，周洁与常青公司约定单价为每平方米55元，故周洁在本案涉案工程款中提取比例为7／55，郑月山所得比例为48／55。根据周洁和常青公司确认的工程结算单，本案涉案工程总价款为231833.76元，扣除协议约定的5%的质保金，剩余应支付的工程款为231833.76元＊（1-5%）=220242.072元。根据比例，郑月山实际应得工程款为220242.072元＊48／55=192211.26元。周洁已从常青公司支取本案所涉工程款人民币11万元，在该笔款项中郑月山应得工程款为110000元＊48／55=96000元，常青公司未付款项中郑月山应得工程款为（220242.072元-110000元）＊48元／55元=96211.26元。根据本案查明事实，周洁对已经支取的工程款11万元中按比例应支付郑月山96000元，常青公司未支付的工程款中郑月山依比例应得96211.26元，对于该笔款项根据法律规定，由常青公司与周洁承担连带支付责任。郑月山诉求周洁、常青公司连带支付其全部工程款无法律依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，作出如下判决：一、周洁于判决生效之日起十日内向郑月山支付工程款96000元；二、常青公司与周洁于判决生效之日起十日内连带向郑月山支付工程款96211.26元；三、驳回郑月山的其他诉讼请求。案件受理费人民币4480元，由周洁承担（郑月山已预付，待周洁支付工程款时一并付给郑月山）。
上诉人周洁不服原审判决向本院上诉，上诉理由除与一审答辩意见完全一致以外，另认为一审中郑月山提供的证据（包括：1、2013年4月7日郑月山与周洁签订的工程承包协议；2、结算单；3、施工期间所有材料的检测报告；4、江苏中天消防设备有限公司营业执照和授权证明）均系复印件，不能作为证据使用。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人郑月山答辩称：原审判决认定事实清楚，判决结果公正合法，请求二审法院维持原判。
被上诉人常青公司答辩称：原审法院除去认定郑月山完成了工程量以外，其他事实认定正确，程序合法，判决得当。上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉请求。
经本院审查，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人郑月山在一审中提供工程承包协议和结算单虽为复印件，但上诉人周洁对于涉案工程由郑月山实际施工并无异议，常青公司对结算单的真实性也予以认可，上述情况与复印件载明的内容能够佐证，故原审法院对工程承包协议和结算单的复印件予以采信并无不妥，至于检测报告、营业执照、授权证明原审法院并未采信，故本院对上诉人称郑月山提供的证据为复印件原审法院不应采信的上诉理由不予采纳。周洁上诉称其代表东海县鑫瑞建筑材料有限公司与郑月山签订工程承包协议，其行为是职务行为，但东海县鑫瑞建筑材料有限公司至今尚无工商登记记录，并非合法的民事主体，原审法院确定周洁为工程承包协议的相对人并作为本案当事人并无不当。涉案工程已经完工并交付使用，郑月山向周洁主张工程款符合法律规定，至于工程款的数额，因周洁与常青公司已经结算，结算的内容系郑月山以周洁名义施工的部分，故周洁称结算单中包含了部分常青公司自行收尾施工的部分、应当扣除该部分费用的上诉理由不能成立。对于周洁已是否支付郑月山工程款127000元的问题，因周洁仅提供证人证言，无其他证据予以佐证，不足以证明郑月山收到该部分款项，且郑月山否认收到该款，故本院对周洁称已支付127000元的上诉理由不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4480元（周洁已预交），由上诉人周洁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 万红英
代理审判员 程 艳
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 武 圣
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。