山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终1454号
上诉人(原审被告)：山东洪达化工有限公司，住所地菏泽市郓城县煤化工业园区内。
法定代表人：余庆明，董事长。
委托诉讼代理人：王伟豪，山东兴东律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：泰安金塔化工机械有限公司，住所地泰安市文化路44号。
法定代表人：焦广磊，执行董事。
委托诉讼代理人：ＸＸ，山东东岳律师事务所律师。
原审被告：洪业化工集团股份有限公司，住所地菏泽市东明县城北环路西段北侧。
法定代表人：余洪勇，总经理。
委托诉讼代理人：楚振华，女，该公司职工。
上诉人山东洪达化工有限公司（以下简称洪达公司）因与被上诉人泰安金塔化工机械有限公司（以下简称金塔公司）、原审被告洪业化工集团股份有限公司（以下简称洪业集团）买卖合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902民初2826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人洪达公司的委托诉讼代理人王伟豪，被上诉人金塔公司的委托诉讼代理人ＸＸ，原审被告洪业集团的委托诉讼代理人楚振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洪达公司上诉请求：撤销原判第二项或发回重审，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。双方合同约定的总工期为165天，即在2013年11月1日前被上诉人应当组织验收并开车，且符合技术协议的标准。被上诉人违约在先，上诉人不应支付违约金。原审判决已经确认被上诉人存在工程超期的行为，本项目竣工交钥匙时间应为2014年1月初，而被上诉人是2014年8月4日，推迟整整八个月。由于被上诉人的无故长时间逾期，给上诉人造成巨额的市场损失，根据合同约定被上诉人应向上诉人支付违约金。由于被上诉人拒绝履行其违约金，上诉人不得已暂停支付剩余货款。
金塔公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。原审判决对被上诉人在履行涉案合同中逾期交工的行为已经作出了认定，上诉人已经放弃向被上诉人主张逾期交工违约责任的权利。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。
洪业集团述称，对上诉人的上诉请求没有意见，对洪业集团对上诉人的债务承担连带清偿责任的判决内容不服。洪业集团与上诉人之间系独立的企业法人，洪业集团已完成出资义务，上诉人可以对其对外债务自行承担责任。
金塔公司向一审法院起诉请求：被告洪达公司向原告支付货款619850.51元，并向原告支付逾期付款违约金，计算至具状之日为363536.2元；被告洪业集团对上述债务承担连带清偿责任；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年5月14日，原告金塔公司与被告洪达公司就40立方米/天焦化脱硫液提粗盐项目协商一致，签订《山东洪达化工有限公司脱硫技改项目合同》，载明：甲方：山东洪达化工有限公司乙方：泰安金塔化工机械有限公司一、项目内容：40立方米/天焦化脱硫液提粗盐成套装置的设计、制作、安装、培训、开车调试及运行达产达标（不含土建施工）。二、本合同总价款为230万元整（包干价，包括设计、供货制作、运输、安装调试、培训、税金的包干价交钥匙工程，本工程包含土建设计，但不包含土建施工）。其中提盐车间及库房的土建及界区外部的管线设施甲方自行组织建设并承担费用。五、乙方对质量负责的条件及期限质保期为从验收合格之日起1年，质保期结束后提供技术咨询及有偿维修服务。八、交提货方式、期限及地点1、提盐主要设备、材料运输到甲方施工现场进行安装、调试、设备到货后双方对设备进行清点、验收并办理相关手续。2、工程总工期为165天，因甲方土建施工等非乙方责任原因或自然因素等不可抗力的除外。3、合同签订，甲方按照本合同约定给付乙方预付款后30天，乙方交付双方会审确认后的土建图纸，供甲方土建施工。九、验收标准、方式和期限按技术协议中的标准进行验收。开车成功，符合技术协议要求的各项指标，连续稳定运行一个月后的一周内，乙方通知甲方进行项目验收，甲方积极配合，如因甲方原因造成本项目验收拖延，则视为本项目验收合格。十、付款进度方式及票据1、合同签订后5天内，甲方向乙方支付合同总价款的30%作为预付款，乙方开始图纸设计及设备订制；2、提盐主要设备货到现场5日内，甲方向乙方支付合同总价30%的进度款，乙方安排安装调试；3、开车后验收合格（产品质量达标、设备运行正常）乙方向甲方开具本合同全额发票230万元后5日内，甲方向乙方支付合同费用总额的30%进度款；4、余款10%作为质量保证金，质保期一年期满后（从验收合格之日起一年）5日内，甲方向乙方支付剩余合同价款的10%；乙方收到甲方每笔付款后，开具等额收据。十一、违约责任1、任何一方中途解除合同，应向对方承担合同总价款30%的违约金；2、如乙方因自身原因延误工期，每延误一天处罚工程总价款的1‰；3、如甲方不按照合同约定付款，则项目工期顺延，每延误一天处罚应付款额的1‰。2014年8月2日、2014年8月4日，被告洪达公司各有关部门负责人均在《验收项目表》中签字；2014年8月5日，被告在《验收项目表》中公司领导意见一栏中签署：该项目经运行、整改，达到技术协议要求。2016年5月30日，原告向被告发出《应收账款对账单》一份，载明：截至2015年9月25日，被告洪达公司欠付原告金塔公司涉案合同价款619850.51元。被告洪达公司工作人员于2016年6月8日在该《应收账款对账单》中签署：已核对相符，并在该对账单中盖章。一审法院认为，一、原告为被告安装涉案提盐装置工程是否超期，原告是否应承担违约责任；二、被告洪业集团对涉案债务是否承担连带责任，原告与被告签订的《山东洪达化工有限公司脱硫技改项目合同》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的规定，为有效协议，双方均应恪守履行。关于争议焦点一，原告为被告安装涉案提盐装置的工程是否超期，原告是否应承担违约责任。被告称该合同签订的日期是2013年5月14日，该工程总工期为165天，即2013年11月1日原告方应当进行组织验收并开车成功，且符合技术协议中的标准，但原告直到2014年8月4日才开车成功，已经严重违约在先。原告认为涉案合同约定“工程总工期为165天，因甲方土建施工等非乙方责任原因或自然因素等不可抗力的除外”，土建施工是第一被告负责的，第一被告负有举证责任证实其负责的土建施工按要求按期完成，没有造成工期延误，只有第一被告完成了上述举证责任才可主张工期延误是由原告的原因造成的，否则被告的主张不能成立。本案中涉案合同约定“工程总工期为165天，因甲方土建施工等非乙方责任原因或自然因素等不可抗力的除外”，根据“谁主张谁举证”原则，因原告未提交证据证实是因甲方即第一被告土建施工等原因造成工程延期，原审法院推定原告在该项目施工过程中确系超期。但在第一被告填写《验收项目表》中注明该项目经运行、整改，达到技术协议要求，并未表明其对原告工程的工期存在异议，且第一被告称当时只是向原告口头提出其工程超期，没有书面证据予以证实，亦可以证明，第一被告对原告工程超期并未予以追究。原告向第一被告发出《应收账款对账单》，第一被告工作人员在该《应收账款对账单》中签字并加盖公章，更加表明其对涉案合同价款619850.51元予以认可，对原告工程超期并无异议。综上，虽原告在施工过程中存在超期行为，但第一被告洪达公司在本案开庭前并未对此提出异议，可以推定第一被告对原告为其安装脱硫液提粗盐设备的工程予以认可，已达到技术协议要求。因此，原告对涉案工程超期不应承担违约责任，第一被告应按照合同约定支付剩余货款619850.51元。关于争议焦点二，被告洪业集团对涉案债务是否承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。第二被告洪业集团将土地使用权作价4900万元作为出资投入到第一被告洪达公司，就应将该宗土地的使用权转移至第一被告洪达公司名下。经查询，第一被告洪达公司仅在其住所地郓城煤化工业园内有土地使用权两宗，该两宗土地均为工业用地，均是被告洪达公司于2009年7月通过政府挂牌出让取得，不是自第二被告洪业集团出资所取得，故第二被告洪业集团对第一被告洪达公司存在部分出资不到位的情形。第二被告洪业集团系第一被告洪达公司的唯一股东，第一被告洪达公司系一人有限责任公司。《中华人民共和国公司法》第六十四条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。现第二被告洪业集团未将其出资的土地使用权转移至第一被告洪达公司名下，即涉案土地使用权的权属仍系第二被告洪业集团所享有，第一被告洪达公司与第二被告洪业集团的财产出现了混同。因此，第二被告洪业集团对第一被告洪达公司的债务应承担连带责任。原告要求被告支付逾期付款违约金，要求自2015年8月5日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍为标准计算。2014年8月5日第一被告洪达公司对设备验收合格，涉案《山东洪达化工有限公司脱硫技改项目合同》约定质保期一年期满后（从验收合格之日起一年）5日内，被告洪达公司向原告支付剩余合同价款，故2015年8月10日应为被告洪达公司向原告支付全额货款之日。因此，对原告的该项诉讼请求予以支持，被告应向原告支付违约金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算，自2015年8月10日起至货款付清之日止。综上，被告洪达公司应向原告支付货款619850.51元及逾期付款违约金；被告洪业集团对上述债务应承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第六十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第二十八条、第六十四条规定，判决：一、被告山东洪达化工有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告泰安金塔化工有限公司货款619850.51元；二、被告山东洪达化工有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告逾期付款违约金（以619850.51元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算，自2015年8月10日起至货款付清之日止）；三、被告洪业化工集团股份有限公司对上述第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告泰安金塔化工有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6820元、财产保全费5000元，共计11820元，由被告山东洪达化工有限公司、洪业化工集团股份有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，本案二审中双方当事人争议的焦点问题是：上诉人应否支付被上诉人逾期付款违约金。当事人对于法庭归纳的争议焦点均无异议和补充。上诉人主张不予支付逾期付款违约金的理由是：被上诉人存在逾期交工行为，应向上诉人支付逾期交工违约金，因被上诉人不支付逾期交工违约金，上诉人才暂停支付剩余货款。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”故被上诉人若存在违约行为，上诉人可以向被上诉人主张违约责任，但对于上诉人本身存在的逾期付款行为亦应承担相应的违约责任。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条的规定，上诉人若主张被上诉人应支付逾期交工违约金应提起反诉后法院予以审查。而本案一审中，上诉人并未提起反诉，其在本案中主张的逾期交工违约情况本院不予审查，上诉人可另行主张权利。原审被告洪业集团二审中提出的抗辩意见，因其提起上诉后，未在规定期限内缴纳二审案件受理费，已裁定按自动撤回上诉处理，视为对原审判决的认可，其二审中的抗辩理由本院依法不予审查。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2870元，由上诉人山东洪达化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 峰
审判员 梁丽梅
审判员 张 萍
二〇一八年七月二十五日
书记员 李丹丹