江苏省如东县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0623民初5732号原告：张玉东，男，1951年2月7日出生，汉族，住如东县。委托诉讼代理人：袁金兵、米晶晶，江苏秉直律师事务所律师。被告：吴美山，男，1963年2月12日出生，汉族，住如东县。委托诉讼代理人：倪德智，如东县城南法律服务所法律工作者。原告张玉东与被告吴美山保证合同纠纷一案，本院于2017年11月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张玉东（参加第三次庭审）及其委托诉讼代理人袁金兵、米晶晶（参加第一次庭审），被告吴美山及其委托诉讼代理人倪德智（参加第二、三次庭审）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张玉东向本院提出诉讼请求：要求被告偿还原告借款50000元并自2016年5月20日起按年息6%计算利息至实际给付之日。事实与理由：2015年11月18日，赵建、朱小琴作为借款人向原告借现金50000元，约定借款时间为2015年11月19日至2016年5月14日；该借款由被告提供连带担保。借款到期后借款人没有归还借款，且借款人下落不明，被告也没有偿还该借款。2017年3月至今，原告向被告多次催款，被告也认为无法找到借款人，正在到处打听借款人的下落，但没有归还原告的该借款。原告认为，被告为该借款提供了连带担保，其有义务向原告归还借款，为维护原告的合法权益，原告具状起诉，要求判准原告的诉讼请求。被告吴美山辩称：1.借条是真实的，但其没有看到款项交付；2.其是案涉借款的见证人，其仅在见证人后某，签字时借条上没有“担保人：吴美山”字样，该字样也不是其书写，其不是案涉借款的担保人，不应承担保证责任。本院经审理认定事实如下：2015年11月18日，借款人赵建向原告张玉东借款50000元并向原告出具借条一份，载明：今借张玉东人民币（伍万元整）小写（50000）元整，时间为6个月。（2015.11.19-2016.5月19号）还清。赵建在借款人处签名，同时其在朱小琴在场的情况下，在借款人处代签“朱小琴”姓名，并加盖其二人经营的如东卡洛奇烤肉店印章。借款人栏下方显示“见证人”涂改为“担保人：吴美山”，被告吴美山在其后签名。案外人徐某在下方见证人处签名。借款到期后，赵建未能偿还上述借款，现原告于2017年11月14日向本院提起诉讼，要求被告偿还原告借款50000元并自2016年5月20日起按年息6%计算利息至实际给付之日。庭审中，被告吴美山抗辩认为，其系案涉借款的见证人而非担保人，其在借条上“见证人”后签字时并没有“担保人：吴美山”字样。对此，原告代理人在第一、二次庭审中陈述借条的书写及涂改经过为：借条由债务人赵建书写，按照书写习惯，应将保证人栏写在上方、见证人栏写在下方，赵建误将见证人写在上方后，故将“见证人”涂改为“保证人：吴美山”，而被告吴美山陈述其到场时借条上其签名之前的内容已经写好，该栏下面的内容还未形成。当时涂改一栏仅写了“见证人”，其在“见证人”后空一段距离签字是因为还有另一见证人即徐某在此处签名，被告是第二见证人。原告针对被告的以上抗辩提供了其女与被告的电话录音，被告对该电话录音的真实性予以认可，但认为在该电话录音中，其并未认可担保人身份，而是原告女儿一直强调其是担保人。同时，原、被告双方均认可出具借条时见证人徐某在场，且均认可其到庭作证，而证人徐某到庭陈述，出具借条当时，吴美山是案涉借款的见证人，被告吴美山在借条上签字时并没有“担保人：吴美山”字样。对此，原告又提供了其女与证人徐某的录音以证明证人在录音中陈述被告吴美山就是担保人，证人的当庭陈述不真实。而证人徐某当庭表示该录音系受他人影响所作陈述，当庭证言是真实的。后原告又提供了与借款人赵建的对话录音以证明被告吴美山系担保人，被告对该录音的真实性不予认可。此外，第三次庭审中，原告本人到庭陈述其没有看见借条是谁书写，原告代理人陈述在此前的庭审中所作的关于借条涂改的陈述均是基于见证人徐某的陈述，而徐某在当庭证言中明确出具借条当时，吴美山是案涉借款的见证人，被告吴美山在借条上签字时并没有“担保人：吴美山”字样。本院也给予了双方当事人充分的举证期限联系借款人赵建以查明事实，但均无法联系到赵建，而原告也未能提供其他证据证明借条上“见证人”涂改为“担保人”系赵建所为，且是在被告吴美山签字前形成。本院认为，所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。而保证人有明确有效的意思表示且为债权人所接受是担保合同成立生效的必要条件。本案中，原告主张其与被告吴美山之间存在保证合同关系，并提供了借条一份，但该借条上担保人栏显示由“见证人”涂改为“担保人”，且其陈述该涂改系债务人赵建所为，而被告吴美山抗辩认为，其仅在“见证人”后签字，其在签字时并不存在上述涂改，其仅是案涉借款的见证人，而非担保人。可见，该涂改已经影响到对双方之间是否存在明确有效担保意思表示的认定，故原告应当举证证明系由赵建将“见证人”涂改为“保证人”，且该涂改在被告吴美山签字前形成。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。综合本案查明的事实及双方所举证据，本院认为，原告还应对其主张的原、被告之间存在保证合同关系承担举证责任，理由：第一，原告代理人在第一、二次庭审中对涂改的原因解释为按照书写习惯，应将保证人栏写在上方、见证人栏写在下方，债务人写错后，故将“见证人”涂改为“保证人：吴美山”，而被告吴美山陈述当时仅写了“见证人”，其在“见证人”后空一段距离签字是因为还有另一见证人即徐某在此处签名，被告是第二见证人。对此，本院认为，从“保证人：吴美山”几个字的布局来看，“担保人”书写较为紧凑，且“人”字系由“（”修改而来，与原告所陈述的书写顺序并不一致，同时，原告陈述的债务人赵建在“担保人”后写下“吴美山”名字也不符正常的交易书写习惯。并且在第三次庭审中，原告本人到庭陈述其没有看见借条是谁书写，原告代理人陈述在此前的庭审中所作的关于借条涂改的陈述均是基于见证人徐某的陈述，而徐某在当庭证言中明确，出具借条当时，吴美山是案涉借款的见证人，被告吴美山在借条上签字时并没有“担保人：吴美山”字样，故原告代理人在前两次庭审中对借条涂改的陈述缺乏事实依据。因此，原告对该涂改的解释不能达到消除借条证明力瑕疵的程度。第二，原告提供的其女与被告的通话录音中，被告虽然没有明确否认其是担保人，但是被告在对方未告知其进行录音的情况下，也明确陈述其签字时什么都没有，故该录音亦不能达到消除借条证明力瑕疵的程度；第三，双方一致认可出具借条及担保合同成立时见证人徐某在场，并均认可徐某到庭作证，证人徐某明确陈述，被告吴美山签字时仅有“见证人”字样，被告吴美山在案涉借款中是见证人，虽然原告提供了与证人的电话录音，但证人徐某当庭表示该录音系受他人影响所作陈述，当庭证言是真实的。本院认为，从证据效力来看，证人证言系在法庭明确告知其证人权利义务及作伪证的法律后果后，接受法庭质询时所作出，且其也当庭表示电话录音中的陈述内容系因受他人影响而不真实，故本院对其当庭的证言予以采信；第四，原告提供的与债务人赵建的对话录音，被告对其真实性予以否认，本院也给予了双方当事人充分的举证期限联系借款人赵建以查明事实，但均无法联系到赵建，本院对该证据的真实性无法确认。综上，原告所提供的证据并不能直接证明借条上“见证人”涂改为“担保人”系赵建所为，且是在被告吴美山签字前形成，也即不能直接证明在保证合同成立时，被告吴美山即是案涉债务的保证人，其应承担举证不能的法律后果，故原告张玉东要求被告吴美山承担本案保证责任证据不足，本院难以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张玉东对被告吴美山的诉讼请求。案件受理费减半收取525元，由原告张玉东负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费人民币1050元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。代理审判员 林 涓二〇一八年三月七日书 记 员 戴钟玲