四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阿民终字第75号
上诉人（原审被告）唐坤能，男，现住四川省小金县。
被上诉人（原审原告）陈顺勇，男，现住四川省小金县。
被上诉人（原审被告）骆锐，男，现住四川省小金县。
被上诉人（原审被告）马学奎，男，现住四川省小金县。
委托代理人雷艳，女，现住四川省小金县。（系马学奎妻子）
被上诉人（原审被告）钟明康，男，现住四川省都江堰市。
上诉人唐坤能因与被上诉人陈顺勇、骆锐、马学奎、钟明康建筑设备租赁合同纠纷一案，不服小金县人民法院（2015）小金民初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日受理后，依法组成合议庭于2015年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人唐坤能、被上诉人陈顺勇到庭参加诉讼，被上诉人马学奎、钟明康、骆锐经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2014年4月，唐坤能与骆锐合伙承包了小金县沙龙乡沙冲村通村公路工程。2014年6月2日，骆锐、唐坤能租用钟明康的挖掘机用于其承包的工程，并由骆锐与钟明康签订了《合同》，内容为“现有甲方租用乙方小挖机龙工60－60协议如下：1．每台每月租金：18000元（大写壹万捌仟元正），租用时间：贰个月。2．付款方式：每月提前付清。3．装载机每天工作8小时，超出时间另算。4．在甲方指定工作地点所损坏的庄稼花木及其它与乙方无关。备注：本月租金已付。挖机燃油和驾驶员食宿费用由甲方承担，包括托车费在内。以上双方签字盖章生效，甲方：骆锐，乙方：钟明康”。《合同》中的“托车费”是指都江堰到小金来回的运费。都江堰到小金是由唐坤能和骆锐支付，小金到都江堰是由钟明康支付。挖掘机在租赁期间的修理由钟明康负责。协议签订当日，钟明康的挖掘机进场工作。2014年10月11日挖掘机发生故障，唐坤能将此情况电话告知钟明康，钟明康让唐坤能找人修理，唐坤能找到小金县美兴镇一姓唐的电工修理未果。后，唐坤能又以自己的名义找到陈顺勇修理，并租用陈顺勇（在杨光伟处购买）的DH60履带式液压挖掘机吊离钟明康的故障挖掘机的驾驶室进行修理。由于陈顺勇的DH60履带式液压挖掘机不能在公路上行使，唐坤能指派在其承包的工地上运混泥土的马学奎（从唐桂元处购买，未办理过户登记）用车牌号为川AH89**，核定载质量为1995kg，车箱的长度4米、宽度2米、高度约6至7米的中型自卸货车，将陈顺勇的挖掘机从小金县美兴镇破寨村战斗坪（地名）运至沙龙乡骆锐、唐坤能承包的工地。陈顺勇的挖掘机将钟明康挖掘机的驾驶室吊离后在骆锐与唐坤能的工地上作业。唐坤能电话告诉钟明康挖掘机修不好，钟明康带修理工于当晚到达工地，到达时其挖掘机的驾驶室已被吊离。钟明康的修理工将其挖掘机修好后，陈顺勇又将钟明康挖掘机的驾驶室吊回，钟明康与其电工遂返回都江堰。10月12日下午，马学奎在将陈顺勇的挖掘机运回破寨村战斗坪的途中，在沙龙乡沙冲村村牌处发生翻车事故，致陈顺勇的挖掘机损坏，当地村民舒世英的房屋受损，马学奎受伤住院。事故发生当天，双方均未向公安交警部门报案。第二天，陈顺勇向公安交警报案。交警接到报案后到达现场，但未作出事故责任认定。10月16日，陈顺勇与唐坤能、骆锐经沙龙乡沙冲村村委会、沙龙乡政府相关人员协调，就挖掘机损坏一事协商并达成了《协议》，协议内容为：“在沙冲村通村路建设过程中，10月12日下午甲方负责乙方挖掘机返程途中，发生翻车事件，造成挖掘机损坏，乙方现与甲方签订以下协议：一、甲方必须在3日之内，将乙方挖掘机从翻车地点拉出来。二、甲方将乙方挖掘机送原厂维修，12日内将维修好的挖掘机交付于小金县战斗坪乙方手中。三、如有超期，甲方每日按800元损失费赔偿给乙方。四、如果3个月内甲方不能将乙方挖掘机维修好交与乙方，甲方将赔偿乙方一台斗山60型新挖掘机。五、本协议至签订之日起立即生效。2014年10月16日”。该协议上有唐坤能、陈顺勇的签名及指纹，并有见证人赵国春的签名。协议达成后，唐坤能、骆锐将陈顺勇的挖掘机从事故发生地吊起，为此支付给钱荣华吊车费200元。后唐坤能、骆锐将该挖掘机送至成都市郫县红光镇千里马公司修理，因未支付维修费致该挖掘机未被修理。陈顺勇于2014年12月22日提起诉讼。2015年1月1日，钟明康与唐坤能就租用钟明康挖掘机的租赁费及维修费等进行了结算，钟明康向唐坤能出具《委托书》一份，其主要内容为“钟师委托唐坤能所付的修挖机和材料费用如下：……10月11号：挖机坏了请陈勇修挖机2400元、运费1200元（上下一起），10月13号：电线胶布80元，10月13号修挖机住宿320元……”；同时唐坤能给钟明康出具《欠条》壹份，载明欠钟明康小挖机租赁费17150元。原审法院于2015年4月23日向陈顺勇发出《通知》，要求对其主张的维修费用预交鉴定费，否则应承担举证不能的法律后果。陈顺勇于2015年5月11日答复称其不鉴定，由他本人负责修理好后出具发票。2015年6月1日陈顺勇提交了维修等相关票据。
原审认为，一、关于对责任的认定：1.唐坤能租用陈顺勇的DH60履带式液压挖掘机，双方口头约定由唐坤能负责将挖掘机运送至约定的地点，该约定不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方应遵守并切实履行。但唐坤能在选择运输车辆时未尽必要的审查义务，所指派的马学奎驾驶的川AH89**存在超载运输，且该车年检期已过依法不应当运营，故唐坤能对发生的此次交通事故应负主要过错责任，在本案中承担60％的责任。事后唐坤能以自己的名义与陈顺勇达成了书面赔偿协议。对唐坤能提出的该协议是陈顺勇以阻工为要挟下签订的抗辩理由，因其未提供证据予以证实，且在庭审中其亦陈述陈顺勇并未阻工，故对此抗辩理由不予支持。双方于2014年10月16日签订的《协议》合法有效，对双方亦具有约束力，唐坤能应按协议约定履行机械维修义务，对不履行维修义务而造成挖掘机的误工损失应当承担责任。2.骆锐与唐坤能系合伙人，应对其承担的赔偿责任负连带清偿责任。3.马学奎在唐坤能工地上运混泥土，与唐坤能系雇佣关系，此次运输是受唐坤能指派。根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。本案中马学奎受雇于唐坤能在其工地上运混泥土，在雇佣期间受唐坤能指派运输陈顺勇的挖掘机应属与雇佣活动有关。马学奎的行驶证已过年检，并且超载运输存在重大过失。对发生此次交通事故应负次要过错责任，在本案中承担30％的责任。4.陈顺勇作为挖掘机所有人，在马学奎装运其挖掘机时理应知道马学奎运输存在严重超载的事实而未提出异议，对此存在一定过错，应自行承担10％的责任。5.对唐坤能提出的其不是挖掘机的使用人，是受钟明康的委托，应由钟明康在本案中承担赔偿责任的抗辩理由，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，唐坤能在租用陈顺勇的挖掘机及与陈顺勇达成赔偿协议时均以自己的名义，且未提交陈顺勇知道其与钟明康的代理关系的证据，故应由其承担相应的责任。二、关于赔偿费用的认定：1.对陈顺勇提出的挖掘机修理费92320元及因修理挖掘机产生的车旅费983元，挖掘机运回小金的运费3200元，以上共计96503元，符合法律规定予以支持。2.对其提出的挖掘机受损造成的误工损失，从2014年10月12日至2015年6月15日，每日800元，共计196000元的请求。根据2014年10月16日陈顺勇与唐坤能签订的《协议》第二条、第三条，赔偿时间应从2014年10月29日起，故陈顺勇在2014年10月29日就应知道唐坤能不履行修理挖掘机的义务，其作为挖掘机所有人，应采取积极措施防止损失的扩大，但其采取了放任的态度。陈顺勇从2014年10月29日至2014年12月21日起诉时，应有足够时间修理挖掘机，故酌情对此期间的误工损失予以认定，即54天×800元＝43200元。3.对陈顺勇提出的违约金30000元，因双方约定了损失，没有约定违约金，故对此请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、第五十六条、第一百零六条第一、二款、第一百一十一条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第四百零二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、唐坤能于判决生效之日起十日内赔偿陈顺勇挖掘机的修理费及因修理挖掘机产生的必要费用57902（96503×60％）元；二、马学奎于判决生效之日起十日内赔偿陈顺勇挖掘机的修理费及因修理挖掘机产生的必要费用28950（96503×30％）元；三、唐坤能与马学奎对以上赔偿相互承担连带责任，一方承担连带责任后可以向对方追偿；四、唐坤能于判决生效之日起十日内赔偿陈顺勇因挖掘机受损造成的误工损失43200元；五、骆锐对唐坤能的以上款项承担连带清偿责任；六、驳回陈顺勇的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币4969元，由陈顺勇承担2068元，由唐坤能、骆锐承担2322元，由马学奎承担579元。
一审判决后唐坤能不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。本案不是租赁合同，而是承揽、运输合同关系。上诉人与骆锐承包工程施工过程中租用了钟明康的挖掘机，并约定挖掘机发生故障由钟明康负责维修，钟明康挖掘机出现故障经征得钟明康同意并委托上诉人代为找人维修。故此上诉人委托陈顺勇维修，其承揽了维修挖掘机的业务，为了实现其承担的业务，陈顺勇将自己的挖掘机开到现场服务，由于陈顺勇不具有运输能力，上诉人帮忙联系了运输工具，帮陈顺勇找到马学奎，马学奎与陈顺勇形成事实上的运输合同关系。至于马学奎车辆、技术是否合法，上诉人无权审查。无证据证明上诉人与马学奎之间形成雇佣关系。二、事故的发生，上诉人不存在过错，上诉人仅受钟明康委托帮陈顺勇介绍了运输人员马学奎。三、事故发生后陈顺勇采用一系列非正常手段，上诉人在迫不得已的情况下签订了书面赔偿协议，该协议系行为人对行为内容有重大误解，属无效协议。一审在无证据的情况下认定我与马学奎为雇佣关系，而对实际存在委托关系的钟明康之间的事实不予采信。四、本案应适用合同法和民法通则调整，而一审引用人身损害赔偿案件适用法律若干意见进行判定，明显错误。请求二审对本案发回重审或依法改判。
被上诉人陈顺勇庭审中答辩称，1、上诉人唐坤能让被上诉人陈顺勇吊离驾驶室后，又用被上诉人挖机在上诉人唐坤能工地上做工。2、被上诉人和马学奎不认识，是上诉人唐坤能找的被上诉人马学奎。3、上诉人唐坤能陈述赔偿协议是被上诉人威胁的情况下形成的，与事实不符。
被上诉人马学奎未到庭参加诉讼，提交书面意见称，1、与上诉人唐坤能是雇佣关系，事发是上诉人唐坤能以不给工钱为由，让被上诉人必须将挖机运走，在拉的过程中出事属于上诉人工程范围之内，上诉人应负主要责任。2、事发后上诉人与陈顺勇之间签订的赔偿协议与被上诉人马学奎无关。3、被上诉人马学奎只承担挖机修理费，其他费用均不承担。
二审中双方均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，在租用陈顺勇挖掘机、指派马学奎运送陈顺勇挖掘机及与陈顺勇签订挖掘机赔偿协议的过程中，上诉人唐坤能均是以自己的名义进行，上诉人唐坤能与被上诉人钟明康之间不符合委托代理关系的构成要件，上诉人唐坤能虽主张赔偿协议是在胁迫下签订，却未能提供证据予以证明，上诉人唐坤能作为上述法律关系的直接相对方，在选择运输车辆时未尽到必要的审查义务，故一审认定其承担60%的责任并无不当。对于上诉人唐坤能认为与马学奎之间形成运输关系的理由因无证据予以证明，本院不予支持。一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2901元由上诉人唐坤能承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 单琦娟
审 判 员 王代华
代理审判员 吴延丽
二〇一五年十一月三日
书 记 员 苏 娜