湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民终638号
上诉人（原审被告）：颜海宾，男，汉族，1960年7月27日出生，住湖南省耒阳市灶市街道办事处灶市。
委托诉讼代理人：邹润琦，湖南天戈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李将华，男，汉族，1976年10月14日出生，住江西省南昌市青云谱区。
委托诉讼代理人：肖启斌，湖南居安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖蒇，湖南居安律师事务所律师。
上诉人颜海宾因与被上诉人李将华股权转让合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院（2017）湘04民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月28日公开开庭审理了本案。上诉人颜海宾及其委托诉讼代理人邹润琦，被上诉人李将华的委托诉讼代理人肖启斌、肖蒇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
颜海宾上诉请求：请求依法改判驳回被李将华的诉讼请求或将此案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、2014年10月9日签订的《股权转让合同》（以下简称1号股权转让合同）明确约定“本合同自甲、乙双方签字盖章，且双方认可湖南德立联合会计事务所出具的审计结论双方签字后生效”，因此1号股权转让合同在成立时并未生效。一审判决未查明1号股权转让合同的具体生效时间，造成违约责任的认定错误。2、李将华恶意拖延不提供财务凭据，对1号股权转让合同约定的生效条件至今未成就具有过错，应承担合同未能按约履行的法律责任，一审法院未查明。3、1号股权转让合同系颜海宾与常宁市鸿海投资置业有限公司（以下简称鸿海公司）的全体股东签订，一审法院应当通知1号股权转让合同的甲方主体成员曾敏华、叶晨光到庭参加诉讼，查明合同当事人权益及目标公司股权现状，一审法院没有通知和查明，属于事实不清、程序违法。此外。鸿海公司股东曾敏华所持有的37%股份现被常宁市人民法院(2016)湘0482执552号执行裁定文书予以冻结至2019年12月2日号，这与1号股权转让合同第四条第2款“甲方保证在办理完股权变更工商登记之前，甲方对所转让给乙方的鸿海公司的股权享有完全的、排他的所有权”的保证义务相悖，上诉人则无法取得合同约定获取公司49%股权。4、一审判决没有查明颜海宾与1号股权转让合同甲方各成员之间的合同履行情况，造成已经支付2732.6万余元的颜海宾成为最大受害人。二、一审判决定案依据认定错误。一审法院将2014年11月13日签订的《股权转让合同》（以下简称2号股权转让合同）作为定案依据是错误的。在2号股权转让合同签订后的第八天，李将华就与鸿海公司的股东形成同进同出“股东会决议”约定任何股东不得私下转股给第三方。此行为已表明李将华不愿意履行2号股权转让合同并一直隐瞒上诉人，属于违约在先。2015年7月10日签订的《补充协议》（以下简称补充协议）是颜海宾受欺骗而产生错误认识签订的，因此也不能作为定案依据。颜海宾在2015年7月20日付款后，获知李将华欺诈行为，即中止了2号股权转让合同、补充协议的履行。三、一审法院主动审查股东会决议的效力，违反了“不告不理”原则，超出案件审理范围。四、一审法院对颜海宾依法向李将华发出解除2号股权转让合同及补充协议的通知以此来消灭合同法律关系的行为，曲解为抗辩并以未提出反诉为由不予审查，属于程序和法律适用错误。此外，一审庭审中颜海宾向法院书面申请审判长回避，合议庭当庭合议后驳回颜海宾的申请，但庭后没有出具相应文书。
李将华辩称：一、关于颜海宾主张一审判决事实不清的问题。1、1号股权转让合同已经生效。虽然合同约定经审计后合同生效，但未经审计，颜海宾已经履行了合同主要义务即付款义务，李将华已经接受，故合同已经生效。2、从合同的约定条款来看，颜海宾在转股前已经对项目进行了解和审计，即使颜海宾放弃审计，也不是基于错误认识。补充协议第五条显示，合同履行是在合同生效的前提下继续履行，足以认定1号股权转让合同已经生效。3、鸿海公司的财务资料由公司的财务人员保管处理，不由股东保管，颜海宾主张李将华恶意拖延不成立。4、曾敏华和叶晨光不是2号股权转让合同与补充协议的当事人，补充协议是对1、2号股权转让合同的总结，故曾敏华和叶晨光未到庭不影响本案的诉讼。二、关于颜海宾主张一审定案依据错误的问题。本案所涉的是商事合同，以意思自治为原则，因此以1、2号股权转让合同以及补充协议作为定案依据是正确的。2号股权转让合同签订后，被上诉人签订了同进同出的禁止性转让协议是不成立的。同进同出协议针对的是案外人、第三人，本案中，被上诉人和上诉人均是公司的股东，不是第三人。三、关于颜海宾主张一审法院程序违法的问题。当事人一方发出的通知不能达到解除合同的效果，发出解除合同的通知应发给合同的另一方当事人，另一方当事人没有收到该通知，不产生解除效力。一审法院程序并无违法。
李将华向一审法院起诉请求：1、判决颜海宾向李将华支付股权转让款2850万元，2、判决颜海宾向李将华支付逾期付款违约，金及利息共计2500万元(暂计至2017年2月20日，最终金额以实际给付之日止)；3、本案诉讼费、申请费等各项费用由颜海宾负担。
一审法院认定事实：鸿海公司设立于2011年11月17日，工商登记的股东持股情况为：曾敏华持股37%，叶晨光持股38%，李将华持股25%。2014年10月9日，李将华和颜海宾签订了1号股权转让合同，由颜海宾以1875万元受让李将华持有的鸿海公司12.5%的股权，并约定于合同签订后的六个月之内付清股权转让款。2014年11月13日，双方又签订了2号股权转让合同，约定由颜海宾受让李将华持有的鸿海公司剩余的12.5%股权，转让价款为1875万元，约定该款应于合同签订后六个月之内付清。两份《股权转让合同》均约定，超过三个月未超过六个月支付转让款的，颜海宾应当按照月息2%的标准支付利息。上述合同签订后，双方于2015年7月10日签订了补充协议，协议约定颜海宾已支付股权转让款900万元，尚欠2850万元整，颜海宾继续履行付款义务，李将华放弃追究颜海宾在本协议签订之前的迟延支付股权转让款的法律责任；颜海宾以耒阳市灶兴房地产开发有限公司所属的(耒阳市房权证蔡子池字第××号)房产作抵押，向湖南省常宁市农村商业银行股份有限公司抵押贷款1900万元，用于偿还应支付给李将华的部分剩余股权转让款。并约定该笔贷款由颜海宾承担还本付息的责任，剩余股权转让款在该协议签订后一年内付清；双方还约定自贷款款项付至李将华账户之日起六个月内办理过户登记手续；若任何一方违约，违约方需向守约方以颜海宾已付股权转让款全款为基数按每日0.5%支付违约金。李将华于本案立案受理后即2017年4月12日向鸿海公司的其他股东曾敏华、叶晨光发出股权转让的通知。曾敏华于2017年4月28日作出回函，表示不同意转让，股东叶晨光未作回函。
一审法院认为：本案系股权转让合同纠纷，李将华与颜海宾签订的两份股权转让合同及补充协议系双方真实意思表礼内容亦未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，双方应按合同及补充协议的约定全面履行各自的义务，颜海宾已经支付900万元股权转让款，按合同约定颜海宾还应继续支付1号股权转让合同的剩余股权转让款975万元、逾期利息442.65万元(自2015年7月10日至2017年5月22日止为975万元×2%÷30×681天=442.65万元)。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条的规定，颜海宾在开庭时提出解除2号股权转让合同及补充协议的抗辩意见，但未就解除上述合同的主张提出反诉，故上述合同是否应予解除不属于本案的审理范围。关于涉案股东会决议是否可以禁止李将华股权转让行为的问题，首先，该股东会决议不等同于鸿海公司的公司章程，该决议既未经全体股东同意，也未依该协议目内容明确对公司章程进行修改。对外亦未办理工商变更登记；其次，1号股权转让合同签订后，颜海宾已受让鸿海公司49%的股权，并成为该公司的法定代表人。即颜海宾不是该股东会决议第5条中指称的第三方，2号股权转让合同的签订没有违反股东会决议第5条的规定，未破坏鸿海公司的人合性。故该股东会决议不是股权转让的阻却条件。本案中，李将华于2017年4月12日向鸿海公司的其他股东曾敏华、叶晨光发出股权转让的通知，叶晨光未作答复，曾敏华虽表示不同意转让，但未依法行使优先购买权，根据《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款的规定，截至2017年5月13日止，2号股权转让合同的履行条件成就，双方应当依法履行合同，根据《补充协议》，颜海宾应向李将华支付股权转让款2850万元。颜海宾辩称《补充协议》中双方约定的违约金过高，根据《合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定，双方约定的违约金不得超过造成损失的30%，从本案证据来看，双方均未举证证明本案所造成的实际损失，故无法实际判定《补充协议》中所约定的违约金是否过高。另，从本案事实来看，本案的违约金应分为两部分：1、颜海宾因享有同时履行抗辩权，在2017年5月12前颜海宾仅就1号股权转让合同的履行构成部分违约，因而不应适用补充协议中对剩余股权转让款2850万元整体违约所约定的违约金条款。1号股权转让合同第六条第三款约定违约方应按每日5000元支付逾期违约金，故对975万元剩余股权转让款的违约金应按每日5000元计算，共计330万元(2015年7月10日到2017年5月22日5000元×660天=330万元)；2、双方在《补充协议》约定按乙方已付股权转让款即以900万元为基数按每日0.5%计算违约金。一审法院认为，李将华、颜海宾对违约金的约定过高，应予调整。基于双方当事人对1号股权转让合同双方对违约金作出过按月息2%计算的约定，该约定系双方当事人的真实意思表示，因此违约金可参照该标准计算。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第四款的规定，双方自2号股权转让合同的转让条件成就时未达成履行合意，债权人可以随时要求债务人履行，但应给对方必要的准备时间。因此对2800万元股权转让款整体违约金自2017年5月22日起至2017年7月10日按月息2%计算，共计91.4666万元(2800万元×2%÷30×49天=91.4666万元)。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第六十一条、第六十二条第四款、第六十六条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，判决：一、颜海宾十日内按2014年10月9日签订的股权转让合同向李将华支付剩余股权转让款975万元及逾期利息442.65万元、违约金330万元；二、颜海宾十日内按2014年11月13日签订的股权转让协议向李将华支付股权转让款1875万元及违约金91.4666万元；三、如颜海滨未按上述第一、二项及时支付股权转让款，则自2017年7月10日起至实际付款之日止按月息2%支付违约金；四、驳回李将华的其他诉讼请求。一审案件受理费309300元，财产保全费5000元，由李将华负担94233元，颜海宾负担220067元。
二审期间，颜海宾提交了6组新证据。证据一、2015年4月9日《常宁市鸿海公司投资置业有限公司会议纪要》和2017年5月24日鸿海公司的《移交财务账本及凭证催告函》，拟证明：1、1号股权转让合同的当事人会议形成的新约定上诉人颜海宾在财务未交接前不付款；2、被上诉人李将华至今仍拒不移交其掌握鸿海公司财务账本及凭证资料，造成公司无法完成账目清算，原合同约定公司财务审计报告未完成。证据二、万宏锟、冯亮亮、周长军的证言笔录（其中冯亮亮、周长军二审出庭作证），拟证明：被上诉人签订1号股权转让合同后，未按合同约定及公司会议决定移交其掌握的公司成立以来的财务账本及凭证资料，造成公司财务审计未完成，合同生效条件未成就。证据三、常宁鸿海投资置业有限公司的国家信用信息，拟证明：截止2017年7月24日查询企业信息公示数据显示鸿海公司股东曾敏华所持有的370万股权数被法院冻结，不具备股权转让条件，颜海宾至今未获得所转让的股权。证据四、转账汇款单、收据和垫付借条，拟证明：2014年10月9日至2017年1月24日，颜海宾为1号股权转让合同自己以及通过所控制的公司和儿子谷俊杰、秘书李波等名义向公司预先支付股权转让款2150万元，为公司垫付工程款及经营支出585.6万元，合计支付金额为2735.6万元。因公司原来的账务资料不全，公司只核对出具了预付的股权款和垫付的日常开支共2251万元的收条。证据五、常宁市人民法院执行局证明，拟证明：颜海宾在股权转让中总计预先付款3640多万元(付公司2735万元、李将华个人的908万元)，却只获得鸿海公司法定代表人这一虚名，因公司财务审计未完成，被鸿海公司之前的土地债务纠纷案件连累列为失信人员名单。证据六、解除《股权转让合同》通知，拟证明：颜海宾一审开庭前依法发出的解除2号股权转让合同及补充协议的通知，证明2号股权转让合同已解除。
被上诉人对上述证据的质证意见为：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，财务凭证由李将华保管不符合财务规定，原始凭证不对股东开放，财务对股东公开的是财务报表。对证据二的真实性、合法性、关联性有异议，颜海宾系公司实际控制人，证明人系公司高管，受颜海宾控制，是利害关系人，不能作为定案依据不能达到其证明目的。一号合同已经履行。对证据三的真实性、关联性有异议，曾敏华的股权不能转让，与李将华无关，李将华的股权是可以处分的。证据四与本案无关联性，真实性与合法性由法庭核实。证明目的有异议，即使属实，也是自主经营，自愿投入。对证据五真实性无异议，关联性有异议，徐宏元与廖启发是因为欠付借款造成纠纷，导致颜海宾进入失信执行人名单。对证据六的真实性、关联性、合法性都有异议，合同解除的理由不是法定的，也不是约定的，解除合同通知没有合同依据。上诉人无权解除合同，也没有送达给李将华，无法达到其证明目的。
本院对上述证据的认证意见为：关于证据一、证据二，虽然合同双方约定了审计作为生效要件，但在合同的具体履行过程中，在未作审计的情况下，双方履行了主要合同义务，故该两证据不能证明合同未生效，故与本案的处理无关，本院不予采信。关于证据三、证据四、证据五，因本案审理的是颜海宾与李将华之间的股权转让关系，而证据三至五所涉及的系颜海宾与鸿海公司其他股东曾敏华之间的股权转让，是另一法律关系，不影响本案的实体处理，故对证据三至证据五不予采信。证据六系颜海宾单方在诉讼期间发出的解除合同的通知，不能达到其证明目的，本院亦不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案所涉合同有三：双方当事人于2014年10月9日签订的1号股权转让合同、2014年11月13日签订的2号股权转让合同、2015年7月10日签订的补充协议。从诉辩双方争议的主要内容来看，二审争议的焦点如下：
一、关于1号股权转让协议是否生效的问题。颜海宾在二审上诉中主张，1号股权转让合同明确约定“本合同自甲、乙双方签字盖章，且双方认可湖南立德联合会计事务所出具的审计结论双方签字后生效”，因李将华的原因至今未对鸿海公司的债权债务进行审计，故1号股权转让合同的生效条件至今未成就，尚未生效。本院认为，虽然双方在1号股权转让合同中明确作了以上审计约定作为生效要件，但在合同的实际履行中，颜海宾在审计结论尚未作出的情况下，向李将华实际支付了大部分股权转让款，鸿海公司的法定代表人也变更为颜海宾。即双方在合同约定的生效条件没有成立时，仍然按照合同的其他约定履行了主要合同义务。此外，双方在之后签订的补充协议中明确约定，原《股权转让合同》继续履行。故颜海宾主张1号股权转让合同至今没有生效的理由不能成立，依法予以驳回。
二、关于2号股权转让合同及补充协议能否作为本案证据认定的问题。颜海宾主张2号股权转让合同及补充协议是受颜海宾欺诈所订立的合同。本院认为，虽然，李将华与鸿海公司其他股东签订了同进同出的禁止性转让协议，如一审法院所述，该禁止性转让协议并不构成本案股权转让的阻却条件。此外，《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，一方以欺诈手段订立的合同，受损方有权请求人民法院予以撤销。《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案中，颜海宾主张2号股权转让协议与转让协议是因李将华的欺诈所签订，其应当在法定的一年之内行使撤销权。颜海宾在上诉状中称其在2015年7月20日付款后，获知李将华的欺诈行为，故没有继续付款，但颜海宾在其主张的知道对方存在欺诈的时间开始的一年内，并没有提起撤销之诉，其撤销权已经消灭。故颜海宾主张2号股权转让合同和补充协议是受欺诈所签订不能作为本案定案依据的理由不能成立，依法予以驳回。
三、关于2号股权转让合同及补充协议是否已经解除的问题。颜海宾在二审上诉时主张，其已经向李将华发出解除2号股权转让合同及补充协议的通知。在通知送达对方时，前述合同即已经解除。本院认为，合同解除包括双方协议解除和单方解除。颜海宾在诉讼期间发出单方解除通知，但是该解除通知既没有合同的约定，也不符合法定情形，不能产生合同解除的法律效力。
四、关于一审判决是否存在程序违法的问题。颜海宾上诉提出，其在一审中书面申请审判长回避，合议庭口头驳回颜海宾的申请，但没有下发书面文书，一审存在程序违法。本院认为，因颜海宾提出的回避不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的法定回避情形，一审法院合议庭已经当庭予以驳回并记录在卷，一审法院并不存在程序违法的事项。此外，颜海宾以一审法院主动审查股东会议的效力，违反了不告不理的原则，构成程序违法，本院认为，即使当事人没有对该效力提出异议，法院也可以依职权进行审查，颜海宾以此主张一审判决程序违法没有法律依据，本院依法予以驳回。至于颜海宾与鸿海公司其余股东之间的股权转让，是另一法律关系，一审法院没有通知鸿海公司其余股东到庭参加诉讼，并无不当。
综上，当事人所签的上述三份合同均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。从一审查明的情况来看，颜海宾尚有2850万元股权转让款没有支付，其应当向李将华支付上述款项。双方在合同中对迟延支付的违约金进行了约定，一审法院认为双方约定的违约金过高，已经依法予以调整。一审判决颜海宾支付剩余股权转让款及违约金并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，颜海宾的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费309300元，由上诉人颜海宾负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱湘归
审 判 员 李 娟
审 判 员 覃开艳
二〇一七年十二月二十五日
代理书记员 罗 荇