四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川09刑终36号
原公诉机关遂宁市船山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖某甲，男，1976年1月28日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，个体工商户。因本案于2015年2月2日被刑事拘留，2015年3月11日被执行逮捕。
辩护人曾洪文，四川蜀中律师事务所律师。
原审被告人赖某乙，绰号阿宝，男，1973年12月14日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，个体工商户。因本案于2015年2月2日被刑事拘留，2015年3月11日被执行逮捕。
原审被告人唐某某，男，1969年6月5日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，初中文化，个体工商户。因本案于2015年2月9日被刑事拘留，2015年3月11日被取保候审。
遂宁市船山区人民法院审理遂宁市船山区人民检察院指控原审被告人赖某甲、赖某乙、唐某某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2015年12月28日作出（2015）船山刑初字第426号刑事判决。宣判后，原审被告人赖某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月17日公开开庭进行了审理。四川省遂宁市人民检察院检察员李虹志出庭履行职务。上诉人（原审被告人）赖某甲及其辩护人曾洪文，原审被告人赖某乙、唐某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人赖某甲于2013年10月先后向被告人唐某某及遂宁城区的李某某推销假冒伪劣烟卷，建立供货关系后，赖某甲雇用被告人赖某乙通过余氏东风、旭达物流向李某某贩卖各类假烟，获款人民币93225元，向唐某某贩卖各类假烟，获款人民币45980元。案发后，从李某某处查扣购买尚未销售伪劣卷烟案值人民币40877元，从唐某某处查扣购买尚未销售伪劣卷烟案值人民币169144元。
案侦中，公安机关从张某甲、张某乙、赖某乙在成都市金牛区一房间查扣的涉案伪劣卷烟案值人民币440630元，从赖某乙在成都市金牛区一住处查扣的涉案伪劣卷烟案值人民币69369.5元，以上两处烟卷均为赖某甲所有。
原判认定上述事实的证据有各被告人供述、证人证言、辨认笔录、扣押清单、检验鉴定意见，物价核价，通话记录，刑事拍照，发、收货单等证据证实。
原审法院认为，被告人赖某甲、赖某乙明知是假冒伪劣香烟而销售，其行为已构成销售伪劣产品罪。唐某某明知是假冒伪劣香烟而囤货销售，其行为已构成销售伪劣产品罪（未遂）。公诉机关指控的事实及罪名成立。三被告人归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。在犯罪过程中，唐某某所查获的假冒香烟尚未销售，属未遂，可以从轻、减轻处罚。在犯罪过程中，赖某乙起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人赖某甲犯销售劣质产品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币150000元；二、被告人赖某乙犯销售劣质产品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币40000元；三、被告人唐某某犯销售劣质产品罪（未遂），判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；四、对扣押的伪劣香烟由扣押机关依法处理。
原审被告人赖某甲提出上诉称，原判认定在成都市金牛区二处房屋内查扣的伪劣香烟系其所有证据不足，从而导致原判对其量刑过重，判处罚金过高。请求二审法院查清事实，依法改判较轻刑罚，并适用缓刑。其辩护人的意见是，除同意赖某甲辩解意见外，另提出原判在对涉案伪劣香烟已查清实际销售价格的情况下，对未销售部分仍以市场零售价作出的价值认定系适用法律错误，从而导致对赖某甲量刑过重；以及赖某甲愿意缴纳罚金，有悔罪表现，建议对其从轻判处，并适用缓刑。
四川省遂宁市人民检察院提出检察意见称，原判对查扣的属原审被告人赖某甲所有的伪劣香烟未按其实际销售的同类伪劣香烟的价格认定其价值错误，从而导致对其量刑不当，应予纠正。
二审经审理查明，上诉人（原审被告人）赖某甲、原审被告人赖某乙、唐某某犯销售伪劣产品罪的事实与一审认定事实一致，一审认定该事实的证据二审予以确认，亦作为定案依据。另查明，赖某甲、赖某乙销售伪劣香烟（既遂）案值人民币139205元，其销售的“软中华”、“硬中华”、“黄鹤楼”、“V8”等品牌的伪劣香烟的实际销售价格有唐某某的供述、李某某的证言，唐某某、李某某支付货款的相关凭证、唐某某的账本以及物流送货、收货单等在案形成证据锁链予以证实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款之规定，在已查清赖某甲所销售的伪劣香烟价格的情况下，一审对属其所有的未销售被查扣部分的同类伪劣香烟案值的认定应按该实际销售价格予以认定，而未按该规定认定；还查明，一审判决主文对赖某甲、赖某乙、唐某某涉案罪名表述为“销售劣质产品罪”以及案件审理中，赖某甲亲属代其缴纳罚金人民币100000元。
本院认为，上诉人（原审被告人）赖某甲、原审被告人赖某乙、唐某某明知是伪劣香烟而予以销售或准备销售，其行为均已构成销售伪劣产品罪。在赖某甲、赖某乙共同销售伪劣香烟的共同犯罪中，赖某甲属贩卖伪劣香烟的所有者，所起作用大，系主犯；赖某乙系帮忙贩卖、销售，起次要作用，系从犯，可对其从轻处罚。在贩卖假冒伪劣香烟过程中，唐某某处被查获的伪劣香烟在未销售前被查获，属犯罪未遂，可对其从轻处罚。赖某甲及其辩护人提出原判认定从成都两租住房内查获的涉案伪劣香烟均系其所有证据不足的意见与查明的事实不符，本院不予采纳；提出在已有证据证实赖某甲实际销售的伪劣香烟价格情况下，原判对其未销售被查扣的伪劣香烟以本辖区省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格认定其价值不符合法律规定，系适用法律错误，导致对其量刑过重等意见与查明的事实相符，符合法律规定，本院予以支持；提出赖某甲有悔罪表现的意见虽与查明的其在二审审理中积极缴纳罚金的事实相符，可对其酌定从轻判处；但另提出建议对赖某甲适用缓刑的意见，综合本案不宜对其适用缓刑，该意见本院不予支持。四川省遂宁市人民检察院提出原判对赖某甲未卖出被查扣的伪劣香烟未以其实际销售价格认定其价值错误，导致对其量刑不当，应予纠正的意见与查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。据此，原判认定基本事实正确，但罪名表述有误，适用法律部分有误，对赖某甲、赖某乙量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持遂宁市船山区人民法院（2015）船山刑初字第426号刑事判决的第四项，即：四、对扣押的伪劣香烟由扣押机关依法处理；
二、撤销遂宁市船山区人民法院（2015）船山刑初字第426号刑事判决的第一、二、三项，即：一、被告人赖某甲犯销售劣质产品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币150000元；二、被告人赖某乙犯销售劣质产品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币40000元；三、被告人唐某某犯销售劣质产品罪（未遂），判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；
三、上诉人（原审被告人）赖某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币100000元；
四、原审被告人赖某乙犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币30000元；
五、原审被告人唐某某犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。
本判决为终审判决。
审判长 席晓英
审判员 王 静
审判员 郑继兵
二〇一六年四月二十六日
书记员 唐 雯