福建省闽清县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）梅刑初字第49号
公诉机关福建省闽清县人民检察院。
被告人刘述，男，1979年10月22日出生于闽清县，汉族，初中文化，农民，住闽清县。2005年12月26日因犯故意伤害罪、赌博罪被闽清县人民法院判处有期徒刑10年，经减刑后于2012年6月14日刑满释放；2012年11月1日因涉嫌犯非法占用农地罪经闽清县人民检察院批准逮捕，2014年8月27日被闽清县公安局执行逮捕。现羁押于闽清县看守所。
辩护人池栋梁、黄益敏，福建瑞权律师事务所律师。
福建省闽清县人民检察院以梅检生刑诉（2015）3号起诉书指控被告人刘述犯非法采矿罪，于2015年3月13日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。闽清县人民检察院指派检察员张群出庭支持公诉，被告人刘述及其辩护人池栋梁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
福建省闽清县人民检察院指控：2012年2、3月左右至9月下旬期间，刘甲、胡某某、肖某某、刘述某、陈某某、刘述、黄某某、黄某甲等人（均另案处理）为在闽清县坂东镇塘坂村清弯头山场陈某乙厝对面的山场开采稀土矿，就出资购买了该山场林木及林地使用权，还雇用工人、购置采矿所需相关设备及材料等进行非法采矿。其中，2012年4月至5月期间，刘甲等人在未办理林地征占用手续的情况下，擅自雇用工人到该山场挖掘林地以修建提炼稀土所需的各项设施。2012年5月底，因股东之间存在不和，黄某甲、黄某某退股并不再参与对山场的管理。2012年8月中旬左右，被告人刘述加入到了以刘甲、胡某某等人为首的非法开采稀土矿的团伙中，并经常到该非法采矿点进行管理活动，负责发放工资等部分管理事务。2012年8月底，该非法采矿团伙在未取得采矿许可证的情况下，擅自采用原山开采法这一破坏性开采方法向山体内注入硫酸铵水以开采稀土矿，直到2012年9月下旬被政府部门取缔才停止非法采矿行为。为躲避政府相关部门的调查，该非法采矿团伙先是由刘述某用小车将江西籍工人运到靠金沙镇附近的一民宅处躲藏，后由刘述给他们每人发放300元至500元不等的路费，随后又由刘述某等人将工人送到南平市并坐火车回江西。经福建省国土资源厅鉴定，该非法采矿点破坏的稀土矿产资源价值人民�35.75万元。为支持以上指控，公诉机关向法庭提交：到案经过、刑事判决书、调取证据清单、释放证明书、违法犯罪经历查询记录、被告人刘述的户籍证明、欠条、提取笔录、闽清县国土资源局责令停止国土资源违法行为的材料、闽清县林业局关于立即停止非法侵占林地行为的通知、闽清县公安局扣押物品、文件清单、证人陈某甲、余某某、陈某某等人的证言及辨认笔录、被告人刘述的供述和辩解及辨认笔录、矿产资源破坏程序鉴定结论书、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片、现场视频光盘等证据。公诉机关认为，被告人刘述伙同他人违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，造成稀土矿产资源破坏价值达人民币35.75万元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款之规定，犯罪事实�楚，证据确实、充分，应以非法采矿罪追究其刑事责任。被告人刘述曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，应当从重处罚。被告人刘述在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人刘述对公诉机关指控的犯罪事实有异议。其辩护人提出以下辩护意见：一、案件发生的事实经过：辩护人经依法会见被告人刘述，被告人前后均向辩护人陈述：起诉书指控的该非法采矿的发生时间在2012年2、3月至9月份下旬，被告人在2012年6月14日刑满释放获得自由，被告人并没有�2012年8月份加入到该山场的稀土采矿的非法活动中，更没有负责管理矿山事务。那段时间被告人与刘述某合伙在坂东镇商贸街开了一家棋牌室，商号名称叫“闽清县坂东聚仙阁茶叶店”，该经营场所需要一定时间装修和开业经营；另外被告人岳父得了癌症，其岳父系坂东人，就一儿一女，儿子长期在日本工作，因此照顾其岳父身体的重担就落在被告人身上，被告人必须陪同其岳父去外地看病和福州看病；还有就是被告人那时间购买了一部车，当时4S店把车贷的信息做错了，被告人为了能获取车贷，数次的往返福州与闽清之间对此事件商量处理了好长时间。被告人根据事实确认去非法采矿点有三次，仅仅是因为其弟弟刘甲在该矿山中出资有股份而跟随刘甲去山上玩，根本不是出于股东或管理的身份。被告人始终承认确实帮助刘甲发放过工人的一次工资，起因是由于刘�要去福州没有空去矿山发钱，而非法采矿点遭政府查处，工人怕拿不到工资非常着急索要的情况下，被告人受刘甲委托去发放仅此一次的工资，但由于所带的钱不够，在工人着急要现金的情形下，被告直接拨通刘甲电话，并把电话交给矿山的技术负责人陈某甲进行商量，最后由被告人直接出具欠条。被告人确认其没有帮助发放工人路费，公诉机关所认定的矿产资源被破坏的35.75万元和被告人无关。二、上述事实，即辩护人在会见被告人刘述中所了解的案件事实。回归到案件侦查形成的法律事实中，辩护人有理由认为，侦查机关的证据和证据之间违背生活逻辑准则、违背调取有利于被告人，有利于案件事实的证据、证人证言之间存在内容陈述的较大不相符合，如此的证据结构直接导致本案事实无法查清，可能确实冤枉被告人。
经审理查明：2011年7月至9月下旬期间，�某某、肖某某（均另案处理）、刘甲、刘述某、陈某某、刘述、黄某某、黄某甲等人（均已判刑）为在闽清县坂东镇塘坂村清弯头山场陈某乙厝对面的山场开采稀土矿，就出资购买了该山场林木及林地使用权，还雇用工人、购置采矿所需相关设备及材料等进行非法采矿。其中，2012年4月至5月期间，刘甲等人在未办理林地征占用手续的情况下，擅自雇用工人到该山场挖掘林地以修建提炼稀土所需的各项设施。2012年5月底，因股东之间存在不和，黄某甲、黄某某退股并不再参与对山场的管理。2012年8月中旬左右，被告人刘述加入到了以刘甲、胡某某等人为首的非法开采稀土矿的团伙中，负责发放工资等部分管理事务起次要或辅助作用。2012年8月底，该非法采矿团伙在未取得采矿许可证的情况下，擅自采用原山开采法这一破坏性开采方法向山体内注入硫酸铵水以开采稀土矿，直到2012年9月下旬被政府部门取缔才停止非法采矿行为。为躲避政府相关部门的调查，该非法采矿团伙先是由刘述某用小车将江西籍工人运到靠金沙镇附近的一民宅处躲藏，后由刘述给他们每人发放300元至500元不等的路费，随后又由刘述某等人将工人送到南平市并坐火车回江西。经闽清县林业案件鉴定工作小组和福建省国土资源厅鉴定，该山场被占用林地面积35.99亩，非法采矿点破坏的稀土矿产资源价值人民币35.75万元。案发后，被告人刘述于2014年8月27日被闽清县公安局逮捕归案，现羁押于闽清县看守所。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人陈某甲、余某某等人的证言及辨认笔录，证明被告人刘述有到山场发放工人工资等具体情况。
2.到案经过，证实被告人刘述于2014年8月27日在梅城镇豪佳香酒店内被公安机关抓获的。
3.刑事判决书、调取证据清单、释放证明书、违法犯罪经历查询记录，证实被告人刘述于2005年12月26日因犯故意伤害罪、赌博罪被闽清县人民法院数罪并罚判处有期徒刑10年，经减刑后于2012年6月14日刑满释放；同案犯刘甲、刘述、陈某某已因本案被法院判处刑罚的情况。
4.被告人刘述的户籍证明，能证实被告人刘述出生于1979年10月22日，案发时具有完全刑事责任能力。
5.欠条、提取笔录，证实在坂西村好望角山庄提取到的“今欠陈某甲工资13930元整”的欠条是刘述于2012年9月6日向陈某甲出具的情况。
6.闽清县国土资源局责令停止国土资源违法行为的材料，证实2012年8月22日，闽清县国土资源局责令刘甲、刘述等人停止在坂东镇仙下村岸檐头的非法采矿的行为的具体情况。
7.闽清县林业局关于立即停止非法侵占林地行为的通知，证实闽清县林业局于2012年4月19日、2012年7月13日有两次对刘甲等人非法占用林地的事情进行制止。
8.闽清县公安局扣押物品、文件清单，能证明扣押的陈某某手机中有事发后陈某某和刘甲互发的短信的情况。
9.矿产资源破坏程度鉴定结论书，证明闽清县坂东镇塘坂村与仙下村交界处（地理坐标：北纬26°05′27.9″，东经118°44′26.2″，即林业图班号为02大班010、040小班）稀土矿产资源破坏价值为人民币35.75万元。
10.现场勘验检查笔录、现场图、现场照片、现场视频光盘，能证实闽清县坂东镇塘坂村垾墘自然村清弯头山场被非法采矿的位置、遗留的坑、水管、蓄水池、硫酸铵等现场情况。
11.同案犯陈某某、刘述、刘甲的供述，证明被告人刘述有到山场发放工资等具体情况。
12.被告人刘述的供述，证明被告人有到山场发入工资等具体情况。
以上证据具有合法性、客观性、关联性，各证据间能相互印证，形成一条完整的证据链，可以采信。被告人刘述及其辩护人对部分证据证明力有异议：证据1的证人证言部分证人陈某甲、余某某陈述不属实。证据9的鉴定文书中对矿产资源被破坏的体积的计算方法与现场的客观状况严重不符，也未对地表非矿体的厚度进行测量和鉴定，并合理剔除，而且鉴定内容非常简单，鉴定文书具备实质内容就是一张A4纸，将所谓的现场的三处位置进行测量空间面积后与单价简单的相乘得出鉴定结论；鉴定文书缺乏鉴定人员的现场照片和现场测量的数据信息，不清楚鉴定人员的签字是否属实；按照司法解释第六条规定，省级以上的地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定，因此不能直接适用该鉴定文书的鉴定结论而忽略“查证属实”的法律程序；该非法采矿的发生时间在2012年2、3月至9月份，被告人在2012年6月14日刑满释放获得自由，�被告人承担全部的危害后果显然不符合事实，严重的背离公平性。证据10的现场勘验检查笔录、现场照片证据，存在如下问题：拍照人的前后内容直接矛盾，而且也缺乏拍照人签字确认，因此现场勘验检查笔录、现场照片不符合刑事证据的要件，属于非法证据。本院认为，公诉机关提供的证人证言能够相互印证，证实本案的事实，可以采信。被告人刘述及其辩护人对证据的辩护理由没有事实和法律根据，不予采纳。被告人的辩护人向法庭提供个体工商户营业执照，证实那段时间由于店的经营没有时间到山场管理等事情及2012年9月中旬被告人不在坂东镇的情况，同时也印证了被告人在法庭的陈述9月中旬不在家。经质证，公诉机关对该份证据有异议，经审查，该份证据不能采信。
本院认为，被告人刘述伙同他人违反《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国土地�理法》的相关规定，在未办理林地审批手续的情况下，擅自在闽清县坂东镇塘坂村“清弯头”山场非法占用林地，改变被占用土地用途，毁坏林地面积35.99亩，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪，被告人刘述伙同他人违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，为牟利非法开采稀土矿破坏矿产资源价值人民币357500元，情节严重，其行为已构成非法采矿罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人刘述曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，应当从重处罚。被告人刘述在共同犯罪中系中途参与，时间短，起次要或者辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人刘述分别触犯了非法采矿罪和非法占用农用地罪，完全符合想象竟合犯的特征。虽然被告人参与了共同采矿行为，情节严重，根据我国刑法第三百四十三条的规定即如果按非法采矿罪处罚应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；相反被告人参与其他同犯非法占用农用地，面积为35.99亩，数量较大，符合《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项之规定，即如果按非法占用农用地罪处罚，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的处罚，根据想象竟合犯择一重而处断的原则，本案应认定为非法占用农用地罪。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十五第一款、第二十七条、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案�具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定，判决如下：
被告人刘述犯非法占用农用地罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月27日起至2015年6月26日止。罚金应于判决生效后的第二日起三个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曾友锵
人民陪审员 吴林英
人民陪审员 黄立兴
二〇一五年六月一日
书 记 员 江玉妹