广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终993、994号
上诉人（原审互为原被告）:惠州金泰电器制品有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区龙丰办事处共联管理区都田工业区。
法定代表人：林鹏翔，任总经理。
委托诉讼代理人：刘文统，系广东港惠律师事务所律师。
被上诉人(原审互为原被告)：ＸＸ，男，汉族，1968年2月17日生，身份证住址四川省营山县。
上诉人惠州金泰电器制品有限公司与被上诉人ＸＸ劳动争议纠纷一案，不服惠城区人民法院（2016）粤1302民初9962、10273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人刘文统，被上诉人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人惠州金泰电器制品有限公司上诉请求：1、请求依法撤销(2016)粤1302民初字第9962、10273号《民事判决书》。2、请求依法发回重审或者依法改判。3、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、上诉人于二审开庭前递交了新证据，系被上诉人从2015年4月至2015年9月亲笔签名认可的工资条，该证据直接证实了被上诉人的实际每月平均工资。从上诉人递交的发放给被上诉人自2015年4月至2015年9月的工资条，可以看出，实际上被上诉人的实际每月平均工资应当为3740元，而并不是一审认可的每月工资4125元。同时对应的上诉人应支付给被上诉人的款项在一审中也存在计算错误，其应为:1、一次性伤残补助金为33660元(3740X9);2、一次性工伤医疗补助金7480元(3740X2);3、一次性伤残就业补助金29920元(3740X8);4.鉴定费用300元;5、住院护理费6300元(150X42);6、住院伙食补助费差额940元;7、工资差额为:19120元[(3740-1350)X8]。二、由于被上诉人意外险的医疗报销了11260元，因为医疗费不存在双重赔偿。同时医疗费系上诉人先行垫付的，对于该笔数额应当在赔偿金额中扣除。
被上诉人ＸＸ答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，请求法院驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：ＸＸ称其于2015年4月7日入职惠州金泰电器制品有限公司担任普工，惠州金泰电器制品有限公司未与其签订书面劳动合同和缴交社保。被告提供的《新员工入职通知单》显示，ＸＸ上班日期为2015年4月8日，试工待遇：底薪每月1150元，其它生活补助300元、住宿补助300元、加班费15元/小时；正式录用后待遇：底薪每月1150元，加班费每小时15元，伙食补贴300元，其它补贴住宿补助300元。对于ＸＸ每月工资发放的情况，ＸＸ陈述其每月工资都以现金形式领取，但是保管在惠州金泰电器制品有限公司处，其主张月工资为4125元；惠州金泰电器制品有限公司确认ＸＸ每月工资以现金形式发放，且有工资条，当庭惠州金泰电器制品有限公司仅提交了ＸＸ2015年9月工资条，但并未提供ＸＸ其他月份的工资条。另查一，惠州华康骨伤医院出具《出院小结》显示，ＸＸ入院日期为2015年9月17日、出院时间为2015年10月29日（住院42天）；入院诊断：1、右腓骨下段骨折；2、右侧后踝撕脱性骨折。出院诊断：1、右腓骨下段骨折；2、右侧后踝撕脱性骨折。出院医嘱：1、建议出院后休息2个月，2个月内暂免剧烈活动，以免骨折移动、内固定松动等；2、出院后2个月、6个月、9个月后定期复查X线片，以复查骨质愈合情况及指导康复锻炼；3、适度活动，2个月内扶单拐保护下活动；4、拟手术1.5-2年后手术取出腓骨钢板螺钉；5、随诊。另查二，2015年11月30日，惠州市惠城区人力资源和社会保障局出具《工伤认定决定书》显示，ＸＸ此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。2016年5月12日，惠州市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定（确认）结论书》显示，ＸＸ劳动功能障碍等级玖级；生活自理障碍达不到等级；2015年9月17日至2016年5月31日医疗期满后可作内固定拆除术。劳动能力鉴定费300元。另查三，2016年8月6日，惠州金泰电器制品有限公司出具《签订劳动合同通知书》显示，根据《劳动合同法》有关规定，该单位决定与ＸＸ签订书面合同，并于2015年11月16日在办公室予以口头通知，由于ＸＸ没有如期到场签字，现再次予以书面通知。请ＸＸ在收到通知后于2016年8月12日前到办公室人事部签订劳动合同。如逾期不签订视为ＸＸ不同意与公司签订劳动合同，并同意自行放弃正式合同期员工享有的奖金、福利待遇，双方劳动关系自2016年8月13日终止，因此造成的一切后果由ＸＸ承担。庭审时，ＸＸ认可其于2016年8月收到上述《签订劳动合同通知书》。另查四，ＸＸ于2016年8月29日向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：1、请求被申请人支付申请人九级伤残的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金三项工伤待遇78375元；2、请求被申请人支付申请人2015年9月17日至2016年5月31日工伤的停工留薪期间的工资差额22752元；3、请求被申请人支付申请人42天的住院护理费6300元；4、请求被申请人支付申请人42天的住院伙食补助费差额940元；5、请求被申请人支付申请人劳动能力鉴定费300元；6、请求被申请人支付申请人2015年4月7日到2016年8月15日的解除劳动关系经济补偿金6187元；7、请求被申请人支付申请人2016年6月1日至2016年8月15日的因单位未安排工作的生活费3375元。2016年10月12日，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会作出惠城劳人仲案字[2016]795号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付一次性伤残补助金为37125元、一次性工伤医疗补助金8250元、一次性就业补助金33000元，合计78375元；二、自本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付停工留薪期间的工资差额22752元；三、自本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付住院护理费6300元、住院伙食补助费差额940元、劳动能力鉴定费300元，合计7540元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。ＸＸ与惠州金泰电器制品有限公司均对该裁决不服，诉至法院，要求判如所请。庭审时，ＸＸ明确其对上述仲裁裁决不服项为：解除劳动关系经济补偿金、未安排工作的生活费。
一审法院认为：本案系劳动争议案件。本案中，经生效的法律文书已经确认，原、被告双方建立了劳动关系，双方均应依法履行自己的义务。庭审时，ＸＸ主张以其每月工资为4125元计算工伤待遇；惠州金泰电器制品有限公司对此不予认可，但仅提交了ＸＸ2015年9月工资单，未能提交其他月份工资凭证。根据《广东省工资支付条例》第十六条：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，惠州金泰电器制品有限公司未能提交有关ＸＸ的主要工资支付凭证或台账，未尽举证义务，应承担举证不能的不利后果。综上，对于ＸＸ主张其每月工资4125元，本院予以确认。经惠州市惠城区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》确认ＸＸ在2015年9月17日所受到的人身伤害为工伤，依法应享受工伤待遇。经惠州市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定（确认）结论书，鉴定ＸＸ为劳动功能障碍等级玖级。庭审时，虽惠州金泰电器制品有限公司辩称不予认可上述证据，但鉴于其未能提交相应的证据予以支持其反驳意见，故对于上述《工伤认定书》、《劳动能力鉴定（确认）结论书》，本院予以采信。此外，惠州金泰电器制品有限公司未提交证据证实在ＸＸ住院期间派人对ＸＸ进行护理，故被告应按照规定向原告支付护理费。综上，结合根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一款、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条、第三十三条的规定，被告惠州金泰电器制品有限公司应向原告ＸＸ支付：1、一次性伤残补助金为37125元（4125元/月×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金33600元（4125元/月×2个月）；3、一次性伤残就业补助金33000元（4125元/月×8个月）；4、鉴定费用300元；5、住院护理费6300元（150元/天×42天）；6、住院伙食补助费差额940元[（100元/天×70%×42天）-2000元（即扣除惠州金泰电器制品有限公司已经支付给ＸＸ的住院伙食补助费）]。另，因惠州金泰电器制品有限公司每月支付ＸＸ停工留薪期工资为1350元，其中2016年2月份支付798元，共计10248元；ＸＸ主张的停工留薪期的工资差额22752元因未超过法律规定的范围，本院予以支持。此外，ＸＸ认为因其受到工伤未能再向惠州金泰电器制品有限公司提供劳动，公司亦未继续向其发放工资及购买社保，故双方的劳动关系已于2016年8月15日解除。综上，因ＸＸ未向惠州金泰电器制品有限公司提出解除劳动合同的要求，停工留薪期满后ＸＸ未能返回惠州金泰电器制品有限公司工作，导致双方至此未能实际继续履行劳动关系，故ＸＸ要求支付解除劳动关系经济补偿金及未能安排工作的生活费的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州金泰电器制品有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告ＸＸ支付一次性伤残补助金37125元、一次性工伤医疗补助金8250元、一次性伤残就业补助金33000元、停工留薪期工资22752元、住院护理费6300元、住院伙食补助费差额940元、劳动能力鉴定费300元。二、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。三、驳回惠州金泰电器制品有限公司的诉讼请求。
二审期间，双方均未提交新证据。
本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系确认劳动关系纠纷案件。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，归纳本案争议焦点是:一、被上诉人的月工资数额。二、上诉人主张的医疗费是否应予以扣除。
关于焦点问题一。被上诉人于2015年4月7日入职，上诉人一审时仅提交了被上诉人2015年9月份的工资单，未提交其他月份的工资凭证。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，上诉人未能充分举证证明被上诉人的月工资数额。因此原审法院采纳被上诉人月工资4125元的主张，处理正确。上诉人于二审时才提交了被上诉人入职期间全部月份的工资单，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”，因此，该工资单不符合上述规定的作为新证据的要求，不能认定为二审时的新证据。且上诉人以找不到其他月份的工资单作为解释一审时不提供该证据的理由，上诉人作为工资单的保管方，于仲裁阶段及一审期间均未提交全部工资单，该理由并非正当事由，应承担举证不能的责任，对上诉人的主张本院不予认可。一审法院认定被上诉人月工资数额为4125元并无不当，本院予以维持。
关于焦点问题二。上诉人上诉主张的应予以扣除的医疗费，并未提交相关证据予以证明，被上诉人于仲裁阶段及一审期间也未对医疗费用提起诉请。本院依法不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 丁晓鹏
审 判 员 刘宇慧
二〇一七年五月三日
法官助理 陈佳汝
书 记 员 黄苑婷
附法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。