文书内容湖北省阳新县人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂阳新民二初字第00008号原告陈某，女。委托代理人陈某甲，男，系原告陈某之父。委托代理人陈家麒，大冶市城北经济开发区法律服务所法律工作者。被告阳新县某建筑有限公司。法定代表人李某，该公司董事长。委托代理人程某，男，系被告阳新县某建筑有限公司职员。被告阳新县某局，住所地阳新县兴国镇。法定代表人柯某，该局局长。委托代理人柯美权，湖北富川律师事务所律师。被告阳新县某学校。法定代表人明某，该校校长。被告李某甲，男。委托代理人成诚，湖北富川律师事务所律师。原告陈某诉被告阳新县某建筑有限公司、阳新县某局、阳新县某学校、李某甲建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月4日立案受理，依法组成由审判员虞志远担任审判长，审判员柯清、人民陪审员李公良参加的合议庭公开开庭进行了审理。诉讼过程中，根据原告的财产保全申请，本院对被告阳新县某建筑有限公司的银行存款予以冻结，并对涉案工程造价进行司法鉴定。原告陈某及委托代理人陈某甲、陈家麒，被告阳新县某建筑有限公司的委托代理人程某，被告阳新县某局的委托代理人柯美权，被告阳新县某学校的法定代表人明某，被告李某甲的委托代理人成诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈某诉称，2013年10月，被告阳新县某建筑有限公司通过招投标程序中标招标人为被告阳新县某局、阳新县某学校的阳新县半壁山中心幼儿园1236平方米的建设工程，该工程造价为每平方米1299.75元。被告阳新县某建筑有限公司中标后在2013年11月26日将该工程转包给被告李某甲，并收取李某甲5%的费用。2014年1月15日，被告李某甲又将该工程以每平方米810元造价转包给原告。原告接手工程后，依约尽心尽力保质保量做好工程。工程封顶后按约定李某甲应支付原告75%工程款，但被告李某甲不但不依合同约定给付工程进度款，反而单方违反合同约定，将原合同附属项目水电安装、化粪池、院墙等部分另选他人施工。而且李某甲对原告实际超出施工图纸中1236平方米以外的60.72平方米不予结算。该工程中标价每平方米1,299.75元，而转包给原告造价为每平方米810元，且被告李某甲违约拒不结算支付原告工程款，致使原告无法继续履行合同。双方多次协商无果，遂诉至法院，要求各被告按每平方米1,299.75元价款支付原告已完工部分工程款578,920元（不包括已支付工程款70万元）。原告陈某为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一、原告的身份证，拟证明原告诉讼主体适格。证据二、涉案工程招投标文件，拟证明涉案工程名称、位置、工程造价及价款，被告阳新县某建筑有限公司中标情况，招标人为被告阳新县某局。证据三、被告阳新县某建筑有限公司与被告李某甲签订的转包协议书，拟证明涉案工程转包的事实。证据四、原告与被告李某甲签订的转包协议书，拟证明被告李某甲将其承包的工程转包给原告的相关事实。证据五、阳新县公共资源交易监督管理局中标通知审批表，拟证明涉案工程的项目名称、工程造价、工程面积，招标人为被告阳新县某局、阳新县某学校，中标人为被告阳新县某建筑有限公司。证据六、工程图纸，拟证明原告按照图纸施工等。证据七、被告李某甲的身份信息，拟证明李某甲的诉讼主体适格。证据八、被告阳新县某建筑有限公司营业执照、组织机构代码证，拟证明阳新县某建筑有限公司的诉讼主体适格。证据九、监理验收报告，拟证明验收合格。证据十、视频资料一份，拟证明原告已经施工部分的工程量，主体结构全部施工完毕，门窗、内外粉刷、地坪、部分栏杆未施工。被告阳新县某建筑有限公司辩称，阳新县某建筑有限公司并未与原告签订任何合同，原告系与该工程的项目承包人李某甲签订的合同，原告无权向阳新县某建筑有限公司主张权利。根据阳新县某建筑有限公司与李某甲签订的合同约定，应当在工程经竣工验收合格后依约支付工程款，但至今李某甲尚未提交竣工验收报告及其他竣工验收文件，致使工程无法验收。由于原告在施工中自行退出导致工程停工，进而延长工期，并使工程无法按期交付。工程款数额应当按照原告与被告李某甲签订的合同中约定的每平方米810元进行计算，而不应按中标价计算。故原告向被告阳新县某建筑有限公司主张工程款无事实和法律依据，请求人民法院予以驳回。被告阳新县某建筑有限公司未向本院提交证据。被告阳新县某局、阳新县某学校辩称，被告阳新县某局、阳新县某学校并非涉案建设工程合同的相对人，其不是本案适格被告；该工程发包给中标人阳新县某建筑有限公司后，其转包合同应属无效，如工程经验收合格，则按照双方约定支付工程款，但本案工程并未履行完毕，故不存在支付工程款；即使支付工程款，亦应当按照转包合同中约定的价款计算，而不是按照中标价计算。故请求依法驳回原告对被告阳新县某局、阳新县某学校的起诉。被告阳新县某局、阳新县某学校未向本院提交证据。被告李某甲辩称，原告陈某与被告李某甲签订的建设工程合同合法有效。根据双方合同约定，原告承包的工程经竣工验收合格后按约定支付工程款。李某甲已给付原告工程进度款70万元，尚有30万余元未付，是因为原告至今并未提交验收合格报告及其他竣工验收文件致使工程无法验收，李某甲不具备支付工程款的条件，而且，原告并未按约定将工程施工完毕。对于原告工程款数额的计算，应当以原告与李某甲签订的合同中约定的每平方米810元的价款为准。原告诉称李某甲将附属工程转包他人施工与事实不符。事实上系原告因施工中管理不善造成成本增加，难以维系工程的正常施工，要求退出却出尔反尔提出无理诉求。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告李某甲未向本院提交证据。对于原告提交的上述证据，被告阳新县某建筑有限公司认为，证据一至八无异议；证据九，只能证明现场签证，不能证明工程验收合格；证据十，亦不能证明主体结构完工。对于原告提交的上述证据，被告阳新县某局、阳新县某学校、李某甲均认为，证据一、二、四至八无异议；证据三，系复印件，真实性有异议，且不是转包协议，应属于内部施工管理协议；证据九，不能证明工程验收合格；证据十，真实性无异议，但整个工程并未施工完毕，被告李某甲对证据十还认为，涉案工程没有完成竣工验收。对于原告提交的对方当事人不持异议的证据，本院予以采信。对对方当事人持有异议的证据，本院作如下评析：原告提交的证据三，系被告阳新县某建筑有限公司与被告李某甲签订的涉案工程转包协议，虽然系复印件，但被告阳新县某建筑有限公司不持异议，该协议与客观事实相符，且与本案关联，故予以采信。原告提交的证据九，系工程监理方对涉案工程进行监督检查等相关通知记录内容，对其真实性予以采信，但该证据并不能证明原告主张的涉案工程验收合格。原告提交的证据十，系对原告施工的涉案工程工程量的视频资料，对其真实性予以采信，但具体工程量及其造价情况应以司法鉴定（详情后述）为准。经审理查明，2014年1月5日，原告陈某（乙方）与被告李某甲（甲方）签订一份《阳新县半壁山幼儿园工程承包合同》，主要内容为：1、甲方将位于阳新县半壁山中心小学的阳新县半壁山幼儿园综合大楼整体工程项目以包工包料方式一次性承包给乙方施工；2、工程建筑面积1236平方米（按实际面积结算），每平方米810元，按图纸内容施工安装，包括图纸中说明的土建工程、室内外装修、墙砖、地坪砖、门窗等；3、工期从2013年12月8日至2014年6月8日，合同期180天（雨水、雪天、大风抗力的除外），逢节假日原因须延工期，在施工期间甲方负责协调当地周边的相应关系；4、乙方应确保工程质量，甲方有权现场监督、检查，并负责协调阳新县某局委托的管理公司进行工程验收签证等；5、该工程总造价1,606,500元，甲方以每平方米810元转包给乙方，工程款的结算方式以甲方和建设方（某局）约定的方式和时间支付工程款，由甲方按进度拨付给乙方：基础完成按转包总价的20%，第一层完成后付转包造价的25%，第二层完成后付转包造价的25%，所有工程完工验收合格后（包括室内外装修、门窗、墙漆）付工程造价的25%，余款5%作为质量保证金竣工后支付，如甲方不按进度及时拨款给乙方所造成的停工待料损失由甲方负责赔付，因甲、乙各自原因造成延期误工损失由各自负责；6、甲方将该工程转包给乙方，工程内产生的税收均由甲方负责；等等。合同签订后，原告陈某遂组织人员进行涉案工程施工。合同履行过程中，双方发生纠纷，之后原告未完成合同全部工程量，双方终止合同履行后，因幼儿园开学之需要，被告李某甲遂组织人员对后续工程进行了施工。目前，涉案工程已竣工并交付使用。另查明，涉案工程为被告阳新县某学校所属的半壁山中心幼儿园建设工程，该工程招标人为被告阳新县某学校，并由其上级主管部门即被告阳新县某局对外招投标及签订承包合同。2013年10月17日，该工程由被告阳新县某建筑有限公司中标，中标价为160.65万元（框架结构，建筑面积1236平米，工期180天），每平方米价款为1,299.76元。被告阳新县某建筑有限公司与被告阳新县某局签订承包合同后于2013年11月26日将该工程转包给无相应建筑资质的被告李某甲，并从中收取5%的管理费。2014年1月5日，被告李某甲又将涉案工程转包给无相应建筑资质的原告陈某。被告李某甲共计已支付原告工程进度款70万元。还查明，本案在审理过程中，本院委托黄石华浩建设工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2016年1月5日，黄石华浩建设工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告结论为：1、据实结算，根据2008湖北定额以及涉案工程的招投标文件等相关资料，该工程总造价1,615,845.51元，原告陈某已做工程造价为1,002,574.49元，占总造价比例为0.6204643227，原告未施工工程造价为613,271.02元，占总造价比例为0.3795356773。根据鄂建文（2012）85号文对人工费进行调整后，原告已做工程造价为1,109,590.83元。2、按照李某甲与陈某签订的施工合同，以每平方米810元计算：（1）、该工程按建筑面积1236.75平方米计算，原告已做工程造价为810×0.6204643227×1236.75＝621,560.99元，未做工程造价为810×0.3795356773×1236.75＝380,206.51元；（2）、该工程按投影面积1294.55平方米计算，原告已做工程造价为810×0.6204643227×1294.55＝650,609.89元，未做工程造价为810×0.3795356773×1294.55＝397,975.61元。鉴定费10,000元，由原告陈某垫付。对上述鉴定报告，本院通知双方当事人到庭发表质证意见，原告认为，对鉴定报告无异议，但应当按照第一项的定额价计算工程款；被告李某甲认为，应当按照第二项合同价计算工程款，并认为已做和未做部分的工程量双方并未核实；被告阳新县某建筑有限公司认为，应当按照第二项的合同价计算工程款；被告阳新县某局、阳新县某学校未到庭发表质证意见。同时查明，原告陈某、被告李某甲在承包涉案工程时均不具备相应的建设工程资质。本院认为，涉案半壁山中心幼儿园建设工程，通过招投标方式由被告阳新县某建筑有限公司中标承建。该工程发包人为被告阳新县某局，承包人为被告阳新县某建筑有限公司。被告阳新县某局与被告阳新县某建筑有限公司签订的建设工程合同未违反法律禁止性规定，应属合法有效。但被告阳新县某建筑有限公司承包该工程后将工程转包给不具备相应建设工程资质的被告李某甲以及李某甲又将工程转包给不具备相应建设工程资质的原告陈某，均违反了法律禁止性规定，其转包合同均属无效。被告阳新县某学校并非涉案建设工程合同当事人，根据合同相对性原理，原告要求其承担合同责任的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。同时，因原告系与被告李某甲签订承包合同，按照上述合同相对性原理，一般情况下，原告应向其合同相对方即被告李某甲主张权利，但由于本案中原告与被告李某甲签订的合同无效，而且被告李某甲与被告阳新县某建筑有限公司签订的合同亦属无效，故被告阳新县某建筑有限公司对被告李某甲欠付的工程款应承担连带清偿责任。由于发包方阳新县某局系依法定程序进行发包，其与中标方即被告阳新县某建筑有限公司签订的建设工程合同合法有效，故其对于实际施工人即原告陈某而言，只在欠付工程款范围内承担付款责任。关于原告工程款请求给付条件是否具备以及工程款具体数额问题，本院认为，原告虽然未按合同约定将涉案工程施工完毕，但被告李某甲已组织人员将后期工程施工完毕，且该工程现已竣工并交付使用，应视为原告主张工程款条件成就。至于原告实际施工部分的工程款如何计算，原告认为，其与被告李某甲签订的合同无效，故应当按照中标价或鉴定的定额价计算，而被告均认为应当按照原告与李某甲约定的合同价计算，本院认为，虽然原告与被告李某甲签订的转包合同无效，但原告主张按照中标价或鉴定定额价计算工程款并无法律依据，最高人民法院司法解释规定，建设工程施工合同无效，承包人（实际施工人）请求参照合同约定支付工程价款的应予支持，但该规定亦并非规定实际施工人只能按照合同约定主张工程款。本院认为，本案中，从公平原则出发，应结合中标价、鉴定定额价及合同价等具体情况，对原告实际施工的工程款予以计算。涉案工程中标价每平方米1,299.76元，被告李某甲承包时除去交纳的5%“管理费”外每平方米价款为1,234.80元，鉴定定额价每平方米1,306.53元，而实际施工的合同价每平方米为810元，显失公平，故本院予以适当调整，按照每平方米1010元计算原告实际施工工程款，即1236.75×1010×0.6204643227＝775,032.84（元）。被告李某甲已付70万元，故尚需支付75,032.84元。该款由被告李某甲向原告支付，被告阳新县某建筑有限公司承担连带清偿责任，被告阳新县某局在775,032.84元工程款未付范围内承担清偿责任。鉴定费10,000元，由原告承担6,000元，被告李某甲与被告阳新县某建筑有限公司承担4,000元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告李某甲在本判决生效后10日内支付原告陈某工程款75,032.84元、鉴定费4,000元，合计79,032.84元；二、被告阳新县某建筑有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、被告阳新县某局对上述债务在其775,032.84元工程款（原告的工程总价款）未付范围内承担清偿责任；四、驳回原告陈某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,589元、财产保全申请费3,415元，合计13,004元，由被告李某甲、阳新县某建筑有限公司负担2,586元，原告陈某负担10,418元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。（上诉人在递交上诉状时预交上诉案件受理费9,589元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：中国农业银行股份有限公司黄石分行团城山支行，账号：17-154101040005118。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。）审 判 长  虞志远审 判 员  柯 清人民陪审员  李公良二〇一六年五月六日书 记 员  余 琼