贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终1583号
上诉人（原审原告）：贵阳碧野厨具成套设备有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区都拉乡冷水村小寨。
法定代表人：曾志金，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘国友，贵州驰远律师事务所律师，执业证号：15201200210419017。
委托诉讼代理人：熊伟，贵州驰远律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：铜仁市同辉厨业有限责任公司，住所地贵州省铜仁市高新技术产业开发区工业园区内。
法定代表人：杨琪林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵文静，女，1984年1月10日出生，汉族，住贵州省铜仁市，该公司员工。
上诉人贵阳碧野厨具成套设备有限公司因与被上诉人铜仁市同辉厨业有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院于2016年12月26日作出（2016）黔0113民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贵阳碧野厨具成套设备有限公司的委托诉讼代理人刘国友、熊伟、被上诉人铜仁市同辉厨业有限责任公司的委托诉讼代理人赵文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人贵阳碧野厨具成套设备有限公司上诉请求：一、请求依法撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初273号民事判决书;二、请求支付上诉人的一审全部诉讼请求;三、本案一、二审诉讼费等费用全部由被上诉人承担。
事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间是买卖合同关系。一审法院认为上诉人与被上诉人之间是代销关系是认定事实错误。上诉人向被上诉人供货，被上诉人支付货款，以及双方业务往来的“供货单”及“对账单”，明确反映上诉人与被上诉人之间的厨房设备系买卖关系。被上诉人所称的产品用于陈列不属实。根据“代销”与“经销”的法律概念，也能认定上诉人与被上诉人之间是经销买卖合同关系，也非“代销”关系。一审法院以一个没有履行的《美的商用净水设备产品销售合作协议》作为参照认定与该协议无关的厨房产品为代销关系是认定事实错误。一审法院以上诉人委托美的公司代为发货的行为而认定“代销”关系也是错误的。二、一审认为被上诉人有四台美的电磁炉未对外销售或存在质量问题是错误的。对一审法院采信被上诉人所称的产品有质量问题是严重错误的。一审法院认为被上诉人有部分产品未销售也是错误。三、一审法院仅支持被上诉人向上诉人支付货款26284元是错误的。一审法院主观以其未履行的合同作为参照而认定是代销关系而扣除部分货款是错误的。一审法院判决被上诉人不支付相关欠付货款的利息是错误的。上诉人从2013年向被上诉人供应相应的厨房设备，经对账，截止到2014年1月19日尚欠上诉人货款175884元，对账后被上诉人应立即支付货款，对账后被上诉人仅支付了80000元，故被上诉人尚欠货款95884元应支付利息。
被上诉人铜仁市同辉厨业有限责任公司辩称，一、一审法院认定上诉人与被上诉人是代销关系，而不是买卖合同关系，事实清楚，认定正确;二、对《美的商用净水设备产品合作协议》证据的适用是正确、恰当的。事实是合同已经合法成立并生效，其是否履行及履行是否完毕不仅需要上诉人提供证据证明，并且其履行也不影响合同的效力和性质;三、一审法院在审查阶段，上诉人提供了详细的证据依据，一审中，被上诉人也承认派人进行多次维修的事实，上诉人主张已经销售完毕，但一审中没有提供任何证据证明，应承担不利后果;四、一审法院认定利息问题正确，适用法律并无不当;五、本案中，根据相关法律的规定，“谁主张，谁举证”的原则，应该由上诉人承担举证不能的法律后果。上诉人主张双方是买卖合同关系，除了一张阶段性的对账单外，无任何证据予以证明。
原告贵阳碧野厨具成套设备有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告货款95884元，并从2014年1月19日起按银行同期贷款利率支付货款利息直至付清为止；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：被告公司成立后，长期在原告处购买厨房设备，并都是到原告处提货。2014年1月19日经双方对账，被告尚欠原告货款175884元。对账后，被告仅支付了部分货款，尚欠95884元未付。经原告多次催要，被告以各种理由拒付，应当按照银行同期贷款利率支付利息。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》解释第十八条规定：“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地，合同对履行地点没有约定或者约定不明确的，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。”本案中，被告应该向原告支付货款，原告为接收货币方，本案原告住所地位于贵阳市，为维护原告合法权益，故诉至法院，诉请如前。
一审法院认定事实：从2011年开始，原告通过物流向被告供货，包括美的牌相关厨房设备，东贝牌冷柜、制冰机等，双方不定期结账，2014年1月19日原告方出具的对账单上注明原告应收欠款人民币175884元，被告签字盖章确认，被告于2014年12月19日向原告支付80000元货款，2012年1月1日佛山市美的清湖净水设备有限公司及原被告双方共同签订了《美的商用净水设备产品销售合作协议》一份。以上事实有原被告双方陈述、对账单、供货清单等证据在卷佐证，法院予以确认，并作为本案认定事实的依据。
一审法院认为，本案争议焦点为：双方的合作关系是否为产品代销关系。商品代销，是指零售商接受供应商的委托，代理销售商品并按照所代销商品的销售数量和金额向供应商进行结算，同时收取佣金的交易模式。代销关系中会涉及供应商、零售商、委托代理人、订货、对账、结算、铺货期、促销服务等相关约定及事项。原告认为被告已经在其发出的对账单上确认了欠款的事实，双方虽签订了《美的商用净水设备产品销售合作协议》，但双方并未实际履行，且协议只适用于净水设备并约定先款后货，合作期限也仅限于2012年，故双方不存在代销关系。被告却不予认可，并提出上述答辩意见。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项:“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”对此，根据《美的商用净水设备产品销售合作协议》，原告是作为佛山市美的清湖净水设备有限公司在贵州地区的一级供应商。而后原告作为代表（甲方）与被告（乙方）签订了协议。协议约定：辐射范围为铜仁地区；乙方只能销售“美的”品牌厨房净水机、直引机等；乙方全年提货金额为60万元，并对每月的提货金额作了细分；提货奖励为全年不退货奖励标准为1%，并对任务完成率奖励标准作了细分；安装维修上初期由甲方负责，乙方按照甲方要求提升技能并完善管理后，安装维修逐步由乙方负责，甲方向乙方结算相关费用；甲方负责产品质量问题引发危机事件的相关责任；美的（甲方代表）拥有用户信息所有权，同时监督、考核乙方服务质量，并有处罚权；乙方完全接受甲方对零售价格的制定及管理；甲方进行品牌推广、宣传、促销过程中，乙方有义务进行市场投入；店面装修也由甲方负责；合作期限为2012年，但乙方承诺按协议连续经营三年。若甲方无故提前终止合作，需退还乙方保证金并回收乙方存货；协议还对产品类型、统一零售价、开单价、批发价、最低成交价等作出了明确约定。根据以上协议内容，可以认定甲乙双方签订的销售协议实为代销协议。付款方式及合同是否履行对销售协议的性质并无实质影响。根据原被告提供的供货清单、产品送货单、定货清单等，相关的美的商用厨房设备供货商为广东美的生活电器制造有限公司，开票单位及收货单位均为原告，但收货联系人却为被告方工作人员唐晓斌。可以进而判定双方仍以代销的方式在其他领域进行合作。故原告在无其他证据佐证的情况下仅以对账单作为双方存在买卖合同关系的诉请，该院不予支持。而原告也并未在本院规定的时间内向本院提供其他证据予以证实。本案中，双方虽未就美的牌商用厨房设备签订书面代销协议，但按照双方的合作惯例，原告应为供应商，被告则为零售商。对于原告提供的对账单，只是对原被告之间就当日代销商品订货、入库、退货、库存等数量和金额进行阶段性核对，而非结算（零售商就代销商品的售出数量、金额，向供应商支付货款并收取佣金）。故对于已售出商品，双方应及时结算，对于未售出商品，合作关系终止的情况下，原告则应及时回收。本案中，被告尚有四台美的商用电磁炉未对外销售或存在质量问题，其中包括货号为C2-C4030D-W2一台，根据对账单及定货清单金额为26800元每台，货号为C-C8020D两台，根据对账单及定货清单金额为14500元每台，货号为C-C4015D-W一台，根据定货清单为13800元每台。以上存货共计人民币69600元。故被告还需向原告支付货款金额为95884-69600=26284元。对于前述未售出的产品，原告应予以收回，被告也有义务退还。原告诉请按银行同期贷款利率支付货款利息，因双方并无相应约定，也无证据证明双方有此惯例，故法院不予支持。对于被告提出因原告未开具增值税专用发票故其应享有先履行抗辩权的反驳理由，因双方并无相应约定，也无证据证明双方有此惯例，且也不符合法律就先履行抗辩权的相关规定，故法院不予支持。但被告可就增值税发票问题向税务机关反映。判决：一、被告铜仁市同辉厨业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告贵阳碧野厨具成套设备有限公司货款人民币26284元；二、驳回原告贵阳碧野厨具成套设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2198元，由原告贵阳碧野厨具成套设备有限公司承担1595.48元。由被告铜仁市同辉厨业有限责任公司承担602.52元。
本院二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案争议焦点在于双方之间是买卖合同关系还是代销关系，系争产品是否存在质量问题。
首先，上诉人提出其与被上诉人之间是买卖合同关系，原判认定错误。被上诉人则认为，双方之间是代销关系，其有权退货。本院认为，双方当事人之间就系争标的物未签订书面合同，现双方之间各执一词，但综合现有证据来看，被告虽提交了《合作协议》，但该协议的标的是净水设备而不是本案系争货物，且合同期限已经届满，故该证据并非直接证据。而原告提交的证据2014年1月19日的《对账单》上有被上诉人签字盖章，该对账单中已明确被上诉人存在欠款，而并非载明还有多少库存货物未销售，且《对账单》中对被上诉人的称呼为经销商”，在一般理解中“经销商”是指在某一区域和领域只拥有销售或服务的单位或个人，经销商具有独立的经营机构，拥有商品的所有权。也就是说，“经销商”是从制造商处买入货再转手卖出。因此，从双方当事人均盖章确认的《对账单》的内容判断，综合考虑双方提交的证据，根据高度盖然性原则，上诉人提交的证据证明力大于被上诉人提交的证据，本院认定双方之间应当是买卖合同关系，上诉人的该条上诉理由成立，本院予以支持。
其次，关于系争产品是否存在质量问题的争议焦点，根据被上诉人提交的证据，其中型号为C2-C4030D-W2的“美的双炒双尾电磁炉”在交付客户使用后多次出现故障，且经多次维修仍不能正常使用，造成消费者将该产品退还给被上诉人。现上诉人主张不一定是产品质量问题，也有可能是消费者使用不当造成，本院认为在产品多次出现故障的情形客观存在的前提下，应由上诉人对其提出的抗辩承担举证责任，证明产品故障系因消费者使用不当造成，但上诉人未能证明其抗辩所主张的事实，故对上诉人主张货款中型号为C2-C4030D-W2的“美的双炒双尾电磁炉”的产品价款26800元本院不予支持。
再次，关于上诉人未开具相应发票的问题。本院认为，虽然被上诉人作为出售方负有出具发票的附随义务，但该义务不是双务合同中被上诉人的主义务，而是从属于买卖合同的从给付义务，且这一义务与上诉人支付欠款的义务并不能构成相应的对价、牵连关系，因而不构成同时履行抗辩权，被上诉人可另行主张其权利或向有关税务机关投诉。
最后，关于利息的问题，因上诉人出售的产品出现多次维修仍不能正常使用的问题，致使双方当事人产生争议进而导致被上诉人未付款，被上诉人并无违约之故意，故对上诉人的该请求本院不予支持。
综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，应当改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初273号民事判决第二项，即驳回原告贵阳碧野厨具成套设备有限公司的其他诉讼请求；
二、变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初273号民事判决第一项为：铜仁市同辉厨业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付贵阳碧野厨具成套设备有限公司货款人民币69084元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部份债务利息）。
一审案件受理费2198元，由贵阳碧野厨具成套设备有限公司负担615元，铜仁市同辉厨业有限责任公司负担1583元；二审案件受理费2198元，由贵阳碧野厨具成套设备有限公司负担615元，铜仁市同辉厨业有限责任公司负担1583元。
本判决为终审判决。
审判长 王 可
审判员 李 蓉
审判员 刘 佳
二〇一七年五月十九日
书记员 刘占宁