河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终2158号
上诉人（原审原告）衡百全，男，汉族，1975年11月20日出生。
委托代理人洪鹏飞，上海市协力（郑州）律师事务所律师。
委托代理人柴永利，上海市协力（郑州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）郑州布瑞克房地产开发有限公司。
法定代表人卢天明，该公司董事长。
委托代理人李甜，河南亚洋律师事务所律师。
委托代理人李超逸，河南亚洋律师事务所实习律师。
上诉人衡百全与被上诉人郑州布瑞克房地产开发有限公司（以下简称布瑞克公司）房屋买卖合同纠纷一案，衡百全于2015年8月27日向河南省郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求依法判令布瑞克公司承担逾期办理房产证的违约金人民币69673.30元并承担本案的诉讼费用。河南省郑州市中原区人民法院于2015年12月28日作出（2015）中民二初字第2149号民事判决书。上诉人衡百全不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人衡百全及其委托代理人洪鹏飞、柴永利，被上诉人布瑞克公司的委托代理人李甜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，衡百全和布瑞克公司于2010年7月31日签订《商品房买卖合同》（编号10650055）一份。合同约定了以下主要内容：一、房屋的基本情况和价款。衡百全购买布瑞克公司开发的位于中原区工人路西、航海路南3幢9层908号的商品房一套，房款金额414722元；二、关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后365日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案。如因出卖人的原因，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第三项处理：×一、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日×日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的×％赔偿买受人损失”。×二、买受人不退房、出卖人按已付房款的×%向买受人支付违约金”。√三、“买受人同意给予60日顺延期间，在宽限期间结束时出卖人仍然不履行产权登记备案责任，买受人退房，出卖人承担全部房款的0.5%的违约金”。合同签订后，2010年7月31日，衡百全向布瑞克公司交付了购房款414722元。2011年11月29日，衡百全交纳16589元后取得了契税完税证。2011年7月14日，布瑞克公司向衡百全交付了房屋。2014年4月，布瑞克公司为衡百全代缴了房屋维修基金9749元。2014年4月3日，中原区工人路西、航海路南3幢9层908号的商品房办理了所有权人为衡百全的产权登记。因衡百全认为因布瑞克公司责任，致使衡百全未能在合同约定期限内取得房地产权属证书，故起诉来原审法院。
原判认为，衡百全与布瑞克公司之间商品房买卖合同关系，是在平等自愿的基础上形成的，亦符合法律行政法规规定，合法有效。经查衡百全和布瑞克公司在合同中约定为“出卖人应当在商品房交付使用后365日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案。如因出卖人的原因，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第三项处理：×一、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日×日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的×％赔偿买受人损失”。×二、买受人不退房，出卖人按已付房款的×%向买受人支付违约金”。√三、“买受人同意给予60日顺延期间，在宽限期间结束时出卖人仍然不履行产权登记备案责任，买受人退房，出卖人承担全部房款的0.5%的违约金”。上述约定的第一、二项均进行了划掉处理，从该划掉处理来看，双方在签订合同时，共同协商对衡百全不退房的情形下不支付逾期办证违约金也作了约定，该约定视为当事人的自愿选择，对衡百全而言，视为对有利情形予以放弃，即衡百全自愿选择在不退房时不要求支付违约金。故按照当事人自愿原则，衡百全现在不退房的情形下要求布瑞克公司支付逾期办证违约金没有依据，该诉请不予支持；布瑞克公司的辩称，予以采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回衡百全的诉讼请求。案件受理费1542元，由衡百全负担。
上诉人衡百全不服原审判决，上诉称：一审法院认定事实与适用法律错误。第一，一审法院以《商品房买卖合同》第十五条第二项作为定案依据，合同第十五条约定，“出卖人应当在商品房交付使用后365日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案。如因出卖人原因，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按以下第三项处理：×一、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日×日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的×％赔偿买受人损失。×二、买受人不退房，出卖人按已付房款的×%向买受人支付违约金。√三、买受人同意给予60日顺延期间，在宽限期间结束时出卖人仍然不履行产权登记备案责任，买受人退房，出卖人承担全部房款的0.5%的违约金”。上述约定的第一、二项均进行了划掉处理，意思简单明了，即这两项不是双方协商一致的内容，不属于合同条款。一审法院以合同中根本不存在的内容作为定案依据，缺乏事实与法律依据。第二，该条款第三项才是双方一致的意思表示，是合同的组成部分，根据该约定，布瑞克公司在交付房屋逾365日未办理房产证，经顺延60日后仍不履行办理房产证义务的才构成违约。第一二项的划掉内容针对的是布瑞克公司在交付房屋365日内未办理房产证的违约责任，并不能对该条第三项约定的布瑞克公司在交付房屋365日内未办理房产证，经顺延60日后仍不履行办理房产证义务构成违约的情况进行限制。整个合同第十五条并未对布瑞克公司在交付房屋365日内未办理房产证，经顺延60日后仍不履行办理房产证义务且上诉人不退房时的违约金加以约定。因此，对于此种情形，应依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款之规定计算违约金。综上，请求：1、撤销（2015）中民二初字第2149号民事判决书，改判为郑州布瑞克房地产开发公司支付衡百全违约金68718.87元或发回重审。2、本案的诉讼费由布瑞克公司承担。
被上诉人布瑞克公司答辩称：衡百全是郑州市公安局中原分局的民警，在2008年8月26日郑州市公安局中原分局与答辩人签订《购房协议》一份，约定中原分局团购答辩人处商品房752套，每平方米的房价为2800元，建筑成本是1250元、土地配套费为1550元，布瑞克公司按成本售价销售，房价明显低于市场价格2000元左右。双方的权利义务是对等的，既然布瑞克公司出售的商品房价格是成本价，因此团购方即中原分局也应在相应权利上予以放弃，因此，衡百全与布瑞克公司双方在签订《商品房买卖合同》时，才对逾期办证违约金作了约定，即在不退房的情况下对逾期办理证违约金的要求自愿放弃。《商品房买卖合同》是在双方平等、自愿协商的基础上签订的，该合同合法有效。根据该合同第十五条“关于产权登记的约定”“出卖人应当在商品房交付使用后365日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案。如因出卖人原因，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按以下第三项处理：×一、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日×日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的×％赔偿买受人损失。×二、买受人不退房，出卖人按已付房款的×%向买受人支付违约金。√三、买受人同意给予60日顺延期间，在宽限期间结束时出卖人仍然不履行产权登记备案责任，买受人退房，出卖人承担全部房款的0.5%的违约金”。从第三项内容可以看出，只有在衡百全选择退房的情况下，布瑞克公司才会承担违约金。衡百全在《商品房买卖合同》中已经自愿放弃对逾期办证不退房违约金的要求，因此在不退房的情形下要求布瑞克公司承担逾期办证违约金的诉求是没有依据的。综上所述衡百全的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉请求，维持原判。
衡百全二审期间提交张文强证明一份，证明签订购房合同交款时，物业基金已经一并交付，布瑞克公司直至2014年才向郑州市房屋专项基金交付，布瑞克公司存在违约的事实。
郑州布瑞克房地产开发公司对衡百全二审的证据质证意见为：张文强和衡百全是同事关系，张文强与衡百全双方的案件有相互关联性，有利益关系，虽然衡百全向布瑞克公司缴纳基金，但我们是将400多人的款项收完后统一向房管部门缴纳的，有时间差。
布瑞克公司二审期间提交的证据有：1、布瑞克公司与郑州市公安局中原分局签订的房屋团购协议一份；2、合同信息各案摘要四份。
衡百全对布瑞克公司二审期间提交的证据的质证意见为：第一份证据，真实性无异议，但该合同属于框架性协议，双方的权利义务并没有体现商品房买卖合同的实质性内容，无法证明布瑞克公司没有违约，不承担违约责任。第二份证据，是布瑞克公司同其他买受人签订的合同，且没有收据、购房发票底联等证据进行佐证，不能客观反映真实购房价格，且与本案无关，对本案没有任何证明力。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，衡百全与布瑞克公司所签订的商品房买卖合同中可以看出，双方对衡百全退房或不退房的情形下逾期办证违约金进行了约定，现衡百全不退房的情形下要求布瑞克公司支付逾期办证违约金没有依据，故本院对衡百全在没退房的情况下要求布瑞克公司支付逾期办证违约金的上诉理由不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1542元，由上诉人衡百全负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 黎
审判员 王胜利
审判员 李剑锋
二〇一六年六月十六日
书记员 曹芳宇