山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第591号
上诉人（原审被告）：徐某甲，女，1982年8月14日出生，汉族，无业。
委托代理人：石忠波，山东德扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐某乙，男，1991年6月23日出生，汉族，学生。
委托代理人：肖宏鹏，山东绍远律师事务所律师。
原审被告：于某，女，1958年3月27日出生，汉族，农民。
上诉人徐某甲因遗赠纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2013）烟牟高民初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐某甲的委托代理人石忠波，被上诉人徐某乙的委托代理人肖宏鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，烟台市牟平区高陵镇下潘格庄村村民徐某丙、曲洪宝夫妻有四个儿子、两个女儿，长子徐文学，次子徐文广，三子徐文民，四子徐景生，长女徐淑美，次女徐眉屏。徐文学与妻子于某（本案被告）结婚后，生一女徐某甲（本案被告）。徐文学于1985年死亡，于某带徐某甲改嫁他人。徐景生于1997年死亡，死亡时没有配偶和子女。徐文广、徐文民、徐淑美、徐眉屏均已成家。徐文民有一子徐某乙（本案原告）。徐某丙、曲洪宝夫妻二人在本村有房屋一栋，其中正房四间、南倒厅四间、东厢房两间。房产所有证号为牟房产证字第0515**。曲洪宝于2008年3月份死亡，徐某丙于2010年11月份死亡。原告称2009年暑假期间得知徐某丙、曲洪宝在世时留有遗嘱，表示其去世后将房屋留给原告，自己当时亦同意接受遗赠，徐文广、徐淑美、徐眉屏、徐文民亦同意徐某丙、曲洪宝的遗嘱意见，把自己应继承的遗产份额留给原告。对其主张，原告提供了下列证据予以证明：证据一、证人曲某甲、曲某乙、李某的证言。曲某甲作证称：“曲洪宝是我的亲姑。在她病故的那一天，我表弟徐文民打电话把我和我叔弟曲某乙叫到我姑家，当时我姑还没有去世，我姑对我说把房子留给徐文民的儿子徐某乙，让我给当个证明。当时我姑意识清楚。当时有曲某乙和曲洪宝的子女在场，一会儿李某也去了，当天我姑就去世了”。证人曲某乙作证称：“曲洪宝是我的叔伯姑。在她病危的那一天，我叔弟曲某甲告诉我说，我姑不行了，叫我和他一起去看看，我和曲某甲一起到了我姑家。我姑说房子留给她孙子，当时我姑意识清楚”。证人李某作证称：“我和曲洪宝是邻居。哪一年我忘了，曲洪宝病了。有一天我到她家去看她，当时曲洪宝（娘家）的两个侄子也在场，曲洪宝说她的房子留给她孙子徐某乙。当时曲洪宝意识清楚”。证据二、书面遗嘱一份，内容为：“遗嘱立遗嘱人：徐某丙，男，汉族，1931年7月31日出生，现住址山东省烟台市牟平区高陵镇下潘格庄村57号。我因年岁已大，体弱多病，为妥善处理家中遗产，今特立遗嘱：我在高陵镇下潘村一幢住宅，四间正房，两间厢房，四间南倒厅，用地面积129.78㎡，建筑面积49.44㎡，即我现在的住宅57号。我有四子两女，四儿子已去世，无子女，大儿子已去世，二儿子接班参加工作，三儿子在村务农。有一个孙子，三个孙女。为了子孙后代，我和老伴曲洪宝（2008年3月去世）经协商，一致同意在我们去世后，其遗产由孙子徐某乙继承。房屋包括其内外物品、设施。此遗嘱是我的真实意思表示。本遗嘱由曲某甲监督执行。立遗嘱人：徐某丙代书人：曲某丙见证人：徐某丁韩某二○0九年二月九日”。证据三、原告提供的其伯父徐文广、父亲徐文民、姑姑徐淑美、徐眉屏出具的书面证据（徐文广、徐淑美、徐眉屏的书面证据没有落款书写时间，徐文民的书面证据的落款时间为2012年5月），称自己知道父母去世前表示他们的房屋由徐某乙继承，自己不参与分割。对于提供的书面遗嘱及徐文广、徐文民、徐淑美、徐眉屏出具的书面证明，被告要求遗嘱中的代书人、见证人及徐文广、徐文民、徐淑美、徐眉屏出庭质证。代书人曲某丙（女，系烟台牟平文化法律服务所法律工作者）在质证时称：“2009年2月份的一天上午，有几个人到我的工作单位找到我，说是要写一份遗嘱。我问了老人家有几个子女，有什么财产，为什么要立遗嘱。老人向我说明了情况，我根据老人说的意思起草了一份遗嘱。当时老人意识很清楚，遗嘱上的签名都是本人所签”。见证人徐某丁（男，系徐某丙胞弟）在接受被告方询问时称：“我知道我哥哥徐某丙立遗嘱把房子留给他孙子这个事。遗嘱上‘徐某丁’这三个字不是我写的，遗嘱上的手印是不是我按的我不记得了”；其在接受原告方的询问时称：“我和徐某丙一起到牟平去过。遗嘱上‘徐某丁’三个字是我写的，手印也是我按的。遗嘱上面的字是一个女人写的”。见证人韩某（男，系烟台市牟平区高陵镇下潘格庄村调解主任）在质证时称：“我与徐某丙、徐某丁都是一个村的，没有什么关系。2009年2月份，徐某丙到村办公室找到我说，要把他的房子留给他孙子，说要写个证明。徐某丙叫的我和徐某丁到牟平法院南面的一个法律服务所找了一个人写的遗嘱。当时徐某丙、徐某丁意识很清楚。遗嘱上‘韩某’三个字是我写的，手印是我按的，‘2009年2月9日’这个日期也是当时的日期”。徐文广、徐文民、徐淑美、徐眉屏在质证时均称：徐某丙在世时，他们四人在徐某丙家里，徐某丙告诉他们，要把房子留给徐某乙，他们均表示同意，并且在当天都写下来上述的书面证明。庭审过程中，徐文广、徐文民、徐淑美、徐眉屏四人亦表示，同意其父母的口头遗嘱和书面遗嘱，不继承其父母的遗产，把自己应得的遗产份额留给原告。对原告所称的知道奶奶曲洪宝、爷爷徐某丙留有遗嘱将其房屋遗赠给自己，自己亦表示同意接受遗赠一事，被告认为，原告的陈述与证人和其代理人的陈述不一致，不能证明其陈述和证人陈述的真实性，也没有证据证明其陈述的内容的真实性，原告的奶奶是因病去世，不符合立口头遗嘱的条件，故原告奶奶的房屋份额应按法定继承的原则处理。对证据一，被告认为，三个证人的证人资格无法认定，证人证言只属于证据的一种，其表示属于待证事实；证人证言也没有其它证据予以佐证；曲洪宝是因病去世，根据法律规定，其不具备订立口头遗嘱的条件，因此，原告所称的曲洪宝立有口头遗嘱，没有法律依据和事实根据。对证据二，被告称，证人曲某丙的证言不能证明遗嘱中“徐某丙”三个字是徐某丙本人所写，因为只有证人证言，而没有其它证据予以证实；证人徐某丁的证言与原、被告的询问相互矛盾，对遗嘱的内容，其也明确表示不清楚，因此，不能证明书面遗嘱的真实性，且徐某丁与继承人和被继承人有利害关系，其不能作见证人，因此，书面遗嘱是无效的。证人韩某的证言不能证明遗嘱中“徐某丙”三个字是徐某丙本人所写，因为只有证人证言，而没有其它证据予以证实。故原告提交的书面遗嘱的真实性无法认定。对证据三，被告认为，徐文广、徐文民、徐淑美、徐眉屏四人一致表示是由其父亲召集同时在其父亲家里书写了证明材料，虽然徐文广、徐淑美、徐眉屏的证明材料没有书写时间，但徐文民的证明材料的书写时间为2012年5月，而徐某丙的去世时间为2010年，所以徐文广、徐文民、徐淑美、徐眉屏四人是虚假陈述，与事实不符；徐文广、徐文民、徐淑美、徐眉屏陈述，他们是在2009年2月9日后见到书面遗嘱，可以证明该四人没有见到书面遗嘱的订立过程以及立遗嘱人、见证人的签字过程，因此，徐文广、徐文民、徐淑美、徐眉屏对书面遗嘱不具有证人资格，该四人的证言不能作为认定书面遗嘱真实有效的证据材料；原告父亲徐文民在庭审中称，原告得知遗嘱后，并没有明确表示接受，因此，即使遗嘱是真实的，原告也无权以此遗嘱继承房产。对上述证据，被告只提出了质证意见，但均未提出相反证据予以反驳。
原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告徐某乙主张其奶奶曲洪宝、爷爷徐某丙去世前留有口头遗嘱和书面遗嘱，将其共有的房屋赠与原告，有原告当庭表示自知道遗嘱内容时即表示接受遗赠的陈述予以证明，有证人曲某甲、曲某乙、李某知道曲洪宝留有口头遗嘱的证言予以证明，有原告提交的由韩某、徐某丁见证、代书人曲某丙书写的徐某丙的代书遗嘱予以证明，有徐文广、徐文民、徐淑美、徐眉屏表示放弃继承权，把自己应得的遗产份额留给原告的证言予以证明，原告已经完成了自己的举证责任。对曲洪宝的口头遗嘱问题，有证人曲某甲、曲某乙、李某的证言相互印证，被告虽不予认可，但没有相反的证据予以反驳，故曲洪宝的口头遗嘱真实有效，予以采信。对徐某丙的书面遗嘱问题，有代书人曲某丙、见证人韩某、徐某丁的证言相互印证，见证人徐某丁虽系立遗嘱人的弟弟，原告的叔伯爷爷，与立遗嘱人及原告有利害关系，但其与被告徐某甲有同样的利害关系，故被告以徐某丁不能作为见证人为由而否定书面遗嘱的效力，理由不当，且其也没有相反证据予以反驳，故徐某丙的书面遗嘱真实有效，予以采信。对原告是否接受遗赠的问题，庭审中，原告称2009年暑假期间得知徐某丙、曲洪宝在世时留有遗嘱，表示其去世后将房屋留给原告，自己当时亦同意接受遗赠。被告虽以原告的陈述没有其它证据予以证明为由而否认原告同意接受遗赠，但也没有相反证据予以反驳，故对原告同意接受遗赠之事实，予以认定。对被告于某的诉讼主体问题，被告于某与本案没有任何法律关系，其亦未侵害原告的合法权益，故原告起诉被告于某，理由不当，应予以驳回。综上，原、被告诉争之房屋，应归原告所有。依照《中华人民共和国继承法》第十六条第一款、第三款之规定，原审法院于2013年12月10日判决：一、驳回原告徐某乙对被告于某的起诉。二、被继承人徐某丙、曲洪宝遗留的房产所有证号为牟房产证字第××号正房四间、南倒厅四间、东厢房两间，归原告徐某乙所有。案件受理费50元，由原告交纳。
宣判后，上诉人徐某甲不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、原审法院认定曲洪宝口头遗嘱真实有效错误。首先，被上诉人提供的曲某甲、曲某乙、李某作为见证人，但没有提供证据证明三人在场；其次，被上诉人没有提供证据证明曲洪宝订立遗嘱时系情况危急；再次，曲洪宝是否订立过遗嘱不能确定。2、原审法院认定有“徐某丙”签字的遗嘱真实有效错误。首先，“徐某丙”签字的真实性、有效性无法认定；其次，本案中没有证据证明立遗嘱人、见证人、代书人按照法律规定的程序完成代书遗嘱；再次，徐某丁的证言前后矛盾，不能采信。3、即使认定遗嘱的真实性，也不产生遗赠的效力，因本案只有被上诉人陈述其表示接受遗赠，没有其他证据证明。综上，被上诉人提供的证据不足以证明其诉讼主张，其诉讼请求不应支持。请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人徐某乙答辩称：原审判决正确。要求驳回上诉，维持原判。
原审被告于某未到庭应诉。
二审庭审期间，上诉人提供证人杨某出庭作证，杨某称，其与上诉人熟悉，不认识被上诉人和原审被告。2008年春节前五六天、春节后初七八上诉人让杨某开车拉着去看她奶奶，上诉人的奶奶不认人，叫也没有反应。上诉人又提供证人徐某戊出庭作证，徐某戊称，其是上诉人的继父，与被上诉人是叔侄关系。曲洪宝哪天去世记不清了，当天上午八九点，徐某戊听见街上有人说上诉人的奶奶不行了，听见后就去了上诉人奶奶家，过了半个小时左右，大约九点半，曲洪宝去世了。当时有曲洪宝的丈夫、两个儿子、两个女儿在场，没有别人了。后又称记不清曲洪宝是什么时间去世的。
被上诉人提交涉案房屋的建设用地使用证复印件一份，以证明被上诉人已接受遗赠。经质证，上诉人对于该证的真实性没有异议，但不能证明被上诉人已接受遗赠。
本院审理查明的其他案件事实同原审法院查明的一致。
本院认为，根据查明的事实，曲洪宝在立口头遗嘱的当天去世，应视为情况危急，被上诉人提供的证据能够证明曲洪宝立口头遗嘱时符合《中华人民共和国继承法》第十七条第五款规定的立口头遗嘱的条件，故原审法院认定曲洪宝的口头遗嘱真实有效，于法有据，应予维持。二审中上诉人提供证人杨某、徐某戊出庭作证，但杨某的证言不能证明曲洪宝立遗嘱当天的状态。徐某戊的证言对于曲洪宝去世的具体时间记不清楚，其证言也不能证明曲洪宝未立口头遗嘱。故上诉人提供的证据不足以证明其上诉主张，其关于曲洪宝口头遗嘱不能认定的上诉主张，本院依法不予支持。
2009年2月9日，徐某丙立下代书遗嘱，2010年11月去世，上诉人主张没有证据证明徐某丙立遗嘱时系完全民事行为能力人，也没有证据证明遗嘱系徐某丙本人签名，故徐某丙代书遗嘱的真实性不应认定。对此，本院认为，因上诉人对于以上上诉主张未提供证据证明，上诉人的上诉主张证据不足，本院依法不予采信。
关于被上诉人是否在法定期限内接受遗赠的问题，对此，被上诉人有明确的陈述，上诉人不予认可，未提供证据证明，依法承担不利的法律后果。
综上，上诉人的上诉主张不成立，本院依法不予支持。原审法院所作判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人徐某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹红岩
审判员 付景波
审判员 刘 腾
二〇一四年五月十五日
书记员 初小禄