湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终1572号
上诉人（原审被告）：瞿涌泉，男，1970年8月8日出生，汉族，住湖南省岳阳县。
委托诉讼代理人：黄石章，湖南湘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：隋丹，女，1988年10月8日出生，汉族，住湖南省岳阳县。
委托诉讼代理人：舒清唐，广东鹏浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：岳阳县天祥房地产开发有限公司，住所地湖南省岳阳县荣家湾镇怡和花园8栋1铺。
法定代表人：黄训洪，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：岳阳县房地产管理局，住所地湖南省岳阳县荣家湾镇。
法定代表人：陈铭，该局局长。
委托诉讼代理人：侯向荣，该局法规股股长。
上诉人瞿涌泉因与被上诉人隋丹、岳阳县天祥房地产开发有限公司（以下简称天祥公司）、岳阳县房地产管理局（以下简称岳阳县房产局）确认合同无效纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2016）湘0621民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
瞿涌泉上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判；2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、隋丹与天祥公司签订的《商品房买卖合同》，没有进行预售登记。之后，天祥公司将诉争房产与上诉人设立抵押登记，签订金额为80万元的抵押借款合同，岳阳县房产局发放了编浔阳2014031《岳阳县预购商品房抵押证书》。《中华人民共和国合同法》规定，恶意串通、损害国家集体或者第三人利益的合同无效，一审法院在没有任何证据支持的情况下认定抵押合同无效，是对上诉人合法权利的侵犯。2、虽然隋丹与天祥公司签订了《商品房买卖合同》，但是没有办理商品房买卖合同预售登记，交付产权证书，所以该房屋的所有权未发生变化。一审法院认为隋丹已取得物权是错误的。天祥公司仍享有房屋所有权，有权与上诉人签订抵押借款合同，并进行了抵押权登记，符合《中华人民共和国物权法》的规定，是有效合同。在抵押登记未被登记机关撤销前，设立登记的抵押合同是有效的。
隋丹辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
天祥公司、岳阳县房产局未予答辩。
隋丹向一审法院起诉请求：1、确认天祥公司与瞿涌泉签订的抵押借款合同中的抵押条款无效；2、确认岳阳县房产局出具的编号为编浔阳2014031的《岳阳县预购商品房抵押证书》无效；3、由被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：2013年9月28日，隋丹与天祥公司经协商一致，自愿签订了一份《商品房买卖合同》。合同约定：隋丹购买天祥公司开发的浔阳花园B栋2单元210房，房屋面积为138.42平方米，房屋售价为396000元。隋丹在签订合同的当天向天祥公司交清了购房款396000元，后对该商品房进行装修并于2013年年底搬进该商品房居住至今。隋丹按浔阳花园物业公司的规定交纳了物业管理费。天祥公司没有按约定将应由其提供的办理权属登记的相关资料向岳阳县房产局办理备案登记。2015年7月23日，天祥公司向瞿涌泉借款，天祥房地产公司在隋丹不知情的情况下将其购买的浔阳花园B栋2单元210商品房用于借款抵押。2015年8月7日，天祥公司与瞿涌泉因抵押权向岳阳县房产局申请设立抵押登记，岳阳县房产局批准出具浔2014031号岳阳县预购商品房抵押证书。隋丹因购买该商品房不能办理房屋产权证书，认为天祥公司、瞿涌泉、岳阳县房产局损害其合法权益，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，隋丹与天祥公司在平等、自愿的基础上签订了《商品房买卖合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按合同的约定履行自己的义务。隋丹按合同的约定向天祥公司交清了购房款，天祥公司应按合同的约定协助隋丹办理该商品房产权证。天祥公司没有按合同的约定协助隋丹办理该商品房产权证，是产生此纠纷的原因，天祥公司要承担此纠纷的全部责任。天祥公司先与隋丹签订《商品房买卖合同》，隋丹依合同约定交清了购房款，天祥公司亦将诉争房屋交付给了隋丹，且隋丹装修后已居住该商品房，预售登记并不具有绝对的物权效力，只有公示效力，因此应认定隋丹拥有了该房产的物权，而天祥公司没有了该房产的物权。天祥公司与瞿涌泉签订抵押借款合同，损害了隋丹的合法权益，故隋丹要求确认岳阳县房产局出具的编号为浔阳2014031的岳阳县预购商品房抵押证书无效的诉讼请求，属于行政法调整的范围，隋丹可另行主张权利。天祥公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。一审法院判决：一、确认天祥公司与瞿涌泉签订的抵押借款合同中的抵押条款无效；二、驳回隋丹的其他诉讼请求；案件受理费100元，由天祥公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实与本院查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，隋丹与天祥公司签订的商品房买卖合同合法有效，虽然天祥公司已经交付房屋，隋丹也入住了房屋，但双方没有办理房屋产权的登记过户手续。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。《中华人民共和国物权法》第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”天祥公司开发建设了商品房，则依法取得该商品房的物权。隋丹与天祥公司签订的商品房买卖合同虽然有效，但不能直接导致物权的变动，隋丹购买商品房未经登记，不发生物权变动的效力。该商品房名义上的所有权人仍然是天祥公司。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付受让人”受让人依照前款规定取得不动产或者动产所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款的规定。瞿涌泉与天祥公司签订抵押借款合同，瞿涌泉向天祥公司支付了借款，双方到岳阳县房产局办理抵押登记手续，岳阳县房产局颁发了抵押证书。隋丹没有提供证据证明抵押借款合同有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，加之瞿涌泉与天祥公司借款关系真实存在，瞿涌泉基于物权的公示效力，有理由相信天祥公司是抵押房的所有权人，瞿涌泉在办理抵押办理过程中无任何过错，是善意第三人，应当认定瞿涌泉善意取得了诉争房屋的抵押权。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误。瞿涌泉的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2016）湘0621民初1822号民事判决；
二、驳回隋丹的诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由隋丹负担。
本判决为终审判决。
审判长 李朝阳
审判员 华 雷
审判员 刘景镔
二〇一七年十月二十五日
书记员 冯 饶
附法律条文：
一、《中华人民共和国物权法》第九条第一款：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
二、《中华人民共和国物权法》第三十条：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
三、《中华人民共和国物权法》第一百零六条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付受让人
受让人依照前款规定取得不动产或者动产所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款的规定。
四、《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法的形式掩盖非法的目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。