山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋11刑终72号
原公诉机关山西省汾阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李明强，农业户口。2013年8月14日因涉嫌犯非法经营罪被山西省汾阳市公安局决定刑事拘留，同年12月4日被北京市铁路公安处承德车站派出所抓获，同年12月6日被山西省汾阳市公安局执行刑事拘留。2013年12月20日因涉嫌犯非法经营罪被山西省汾阳市人民检察院批准逮捕，同日被山西省汾阳市公安局执行逮捕。2014年1月29日被山西省汾阳市公安局决定并执行取保候审。2015年3月3日因涉嫌犯非法经营罪被本院决定取保候审，同年3月5日被山西省汾阳市公安局执行取保候审。
山西省汾阳市人民法院审理山西省人民检察院指控原审被告人李明强犯非法经营罪一案，于二0一五年六月三日作出（2015）汾刑初字第29号刑事判决书，以被告人李明强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万五千元。判后，原审被告人李明强不服，提出上诉。本院于二0一五年九月九日作出（2015）吕刑终字第309号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回汾阳市人民法院重新审判。汾阳市人民法院于二0一五年十二月二十三日作出（2015）汾刑初字第156号刑事判决书，以被告人李明强犯非法经营罪，判处有期徒刑两年六个月，缓刑两年六个月，并处罚金一万五千元；涉案白酒由扣押机关依法处理。判后，被告人李明强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2009年至2011年期间，被告人李明强在未办理“工商营业执照”、“食品流通许可证”“酒类批发许可证”等有关许可证照的情况下，擅自投资自行定制“红瓷御”、“蓝瓷御”、“窖藏三十年”的酒类所需包装后，委托本市山西杏花源酒业有限公司并使用该公司商标等外标识灌装成品白酒“红瓷御”、“蓝瓷御”酒共计451箱（每箱六盒装），后销往内蒙等地。委托本市山西杏乡世家酿酒有限公司（又名山西好口福酒业有限公司）并使用该公司商标等外标识灌装成品白酒“红瓷御”酒893箱；“窖藏三十年”酒839箱（均为六盒装）。其中，“窖藏三十年”酒被告人李明强已全部提货；“红瓷御”酒被告人李明强陆续提货530箱，其余363箱现仍存放于山西杏乡世家酿酒有限公司未出库。“窖藏三十年”酒，被告人李明强销售价格为20元／盒，销售839箱非法经营数额为100680元；“红瓷御”酒、“蓝瓷御”酒经鉴定35元／盒，销售981箱，非法经营数额为206010元。被告人李明强涉案非法经营数额共计306690元。
上述事实，有经庭审质证认证的下列证据予以证实：
书证
1、户籍证明证实：被告人李明强刑事责任年龄及身份等自然情况。
2、山西杏花源酒业有限公司、山西杏乡世家酿酒有限公司出库单、销售发货单，酒类流通随附单证实：被告人李明强2009年至2013年期间销售所开发的白酒数量、价格以及销售发货单与酒类流通随附单填写不一致。
3、汾阳市工商局对李明强的询问笔录、实施行政强制措施物品委托保管书，案件调查报告证实：被告人李明强未办理工商营业执照，食品流通许可证等证照，非法经营酒价值39万元左右，移送公安机关处理。
4、汾阳市工商局委托鉴定书、现场笔录、财物清单、汾阳市质量技术鉴定检验测试所检验报告证实：汾阳市工商局对李明强非法经营的红瓷御酒扣押情况及检验九项，合格八项，酒精度不符合标准要求。
5、“红瓷御”酒照片2张证实：李明强开发的“红瓷御”酒内外包装情况及外观特征。
6、山西杏乡世家酿酒有限公司、山西杏花源酒业有限公司营业执照，全国工业产品生产许可证、酒类批发许可证、商标证书证实：两公司均具备生产经营白酒的合法手续。
7、2013年4月22日山西杏花源酒业有限公司证明证实：2009年，李明强在我公司开发“红瓷御”、“蓝瓷御”酒各1000件，包装到后因内盒胶水未干导致包装物发霉，为减少损失从中挑选出可用包装450余套，进行灌装，所生产451件酒2009年底已全部出库。
8、2013年4月22日山西好口福酒业有限公司说明证实：2010年李明强开发“窖藏三十年”839箱，现库存为零；2011年开发“红瓷御”900件，拉走530件，库存363件。
北京铁路公安处承德车站公安派出所抓获经过证明证实：被告人李明强到案时间、经过等情况。
汾阳市商务局证明证实：我市酒类经营实行批发经营许可证制度和零售备案制度，李明强未办理酒类批发许可证和零售备案手续。
山西杏花源酒业有限公司2015年11月12日、山西杏乡世家酿酒有限公司2015年11月17日证明证实：李明强不属于两公司员工，开发销售酒时曾以各自公司业务员经理身份进行销售。
证人证言
1、证人严某证言证实：2009年秋，被告人李明强与我在山西杏花源酒业合伙开发了“红、蓝瓷御”酒400多箱，已经全部销售。李明强负责以300元左右价格卖的。开发时我投入5-6万元，卖了酒后收回7万余元。
2、证人王某证言证实：我公司给李明强加工过酒，原计划开发2000件酒，后因包装箱坏了，共加工“红瓷御”、“蓝瓷御”酒410箱，他销售到什么地方我不清楚。李明强开发酒用的是我厂里的杏清商标，是以开发商的身份开发酒的。
3、证人薛某（系本市山西杏乡世家酿酒有限公司法定代表人）证言证实：给李明强灌装过2种酒，2009年“窖藏三十年”839箱，已全部销售；2011年“红瓷御”900箱左右，销售530箱，库存363箱。出库单与销售出去的酒可以一一对应，但酒类流通随附单对不上，有时酒数量小，就不开了。我和李明强是朋友关系，开发酒时，已经不是厂里的员工了，李明强是以开发商的身份出现的。
4、证人任某（系本市山西杏乡世家酿酒有限公司财务经理）证言证实：李明强开发“窖藏三十年”839件已出库，开发“红瓷御”900件，库存363件。“窖藏三十年”、“红瓷御”是李明强开发酒的名称，李明强开发酒用的是我厂的杏君商标。
5、证人孙某（系本市山西杏乡世家酿酒有限公司出纳）证言证实：给李明强加工过2种酒，2009年加工“窖藏三十年”839箱，全部销售，不知道销往哪里；2011年加工“红瓷御”900箱，已销售530箱，库存363箱，主要销往内蒙薛家湾。销售发货单和销售出去的酒可以一一对应，但酒类流通随附单却对不上。
6、证人刘某证言证实：我从2010年冬天开始向李明强购买“红瓷御”、“蓝瓷御”酒总共400多件；2012年1月份购买“红瓷御”酒升级版80多件。开始360元／件，升级版480元／件，实际按400元／件结算。总共176000元，已付李明强11万余元。
被告人供述与辩解
被告人李明强供述证实：2009年至2011年期间，我垫资开发过一些酒自己销售，我没有办理相应手续，所有手续用的都是厂里的。在山西杏花源酒业有限公司开发“红、蓝瓷御”酒400多箱。在山西杏乡世家酿酒有限公司开发“红、蓝瓷御”酒900多箱；开发“窖藏三十年”八、九百箱，“红瓷御”、“蓝瓷御”、“窖藏三十年”都是酒的名称，这些酒用的都是公司的商标。我销售给内蒙人刘某“红、蓝瓷御”酒共350箱左右，每箱300元，给过我1万元，其余未付。其余酒有的卖给他人，有的送人，也有喝了的，具体记不清了。
鉴定意见
汾阳市价格认证中心汾价认鉴（2013）40号价格估价鉴定意见书证实：李明强非法经营的红瓷御酒每盒鉴定价格为35元。
关于被告人及其辩护人认为主观上被告人没有犯罪的故意；客观上没有实施非法经营行为，与酒厂是合作关系，不属情节严重，不应认定被告人有罪的意见。原审认为，非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主观方面由故意构成，并且具有牟取非法利润的目的；客观方面表现为未经许可经营专营，专卖物品或者其他限制买卖的物品，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本案中，被告人李明强主观上明知经营白酒需办理有关手续，但却没有办理即故意非法进行白酒销售，牟取非法利润。客观方面，被告人李明强未经食品经营许可，办理食品流通许可证、营业执照等相关证照，即非法经营国家法律规定需经许可才准经营的物品，扰乱了正常的市场秩序，非法经营数额达306690元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。而厂方提供产品的相关手续，只是作为食品销售者需查验食品合格流通厂方应有之手续，但并不因此免除食品销售者需办理相关许可证照的义务。被告人及其辩护人的辩护意见，与客观事实不符，该院不予采纳。
对公诉机关指控被告人李明强非法经营数额382920元的意见。原审认为，其中“红瓷御”酒363箱，仍存放于山西杏乡世家酿酒有限公司未出库，该酒虽是被告人投资开发定制，但生产该酒所用手续均是山西杏乡世家酿酒有限公司生产白酒的相关合法手续，被告人李明强还未提货进行销售，不应计入被告人李明强的非法经营数额。
原审认为，被告人李明强违反国家规定，在未办理食品流通许可证、营业执照等相关证照情况下，擅自销售自己投资开发定制的白酒，非法经营数额达306690元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。但指控数额有误，应予纠正。被告人能够如实供述自己的主要犯罪事实，依法可从轻处罚。经汾阳市社区矫正工作领导组对被告人进行社区矫正调查评估，认为对其适用非监禁刑不致再危害社会，可以适用社区矫正。该院根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，第六十一条、第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决被告人李明强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金一万五千元；涉案白酒由扣押机关依法处理。
上诉人李明强诉称，一审认定上诉人构成非法经营罪事实不清，主观上，上诉人并非出于故意，且上诉人的销售行为是经授权的合法销售行为，身份是公司的销售人员，一审没有证据证明法律、行政法规规定限制买卖的物品中包括上诉人销售的白酒，上诉人的销售行为也未达到情节严重。一审在认定酒的品种、非法销售量和非法经营额、及制酒环节事实不清，恳请二审准确适用法律，查明事实，撤销一审判决，改判无罪。
经审理查明，原判认定上诉人李明强于2009年至2011年期间违反国家规定擅自定制“红瓷御”、“蓝瓷御”、“窖藏三十年”的酒类所需包装后，并委托他人开发销售“窖藏三十年”酒839箱、“红瓷御”酒、“蓝瓷御”酒981箱，销售数额共计306690元的事实清楚，所采信的证据均经一审庭审出示、质证。本院二审期间，上诉人未提交新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人李明强关于其不构成非法经营罪的辩解，经查，上诉人李明强明知经营白酒需办理有关手续，其在未经食品经营许可，办理食品流通许可证、营业执照等相关证照的情况下，非法经营国家法律规定需经许可才准经营的物品，牟取非法利润，扰乱了正常的市场秩序，且非法经营数额达306690元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。故上诉人关于此项的辩解，本院依法不予支持。上诉人的其余辩解，与本院查明的事实不符，依法不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹宪强
审判员 杨尉苑
审判员 陈星星
二〇一六年四月二十五日
书记员 刘旭珍