河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终337号
上诉人（原审被告）李经星。
委托代理人魏战富，巩义市第十二法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张俊保。
委托代理人岳红霞，巩义市第十九法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李金山。
委托代理人包健，河南未来律师事务所律师。
上诉人李经星因与被上诉人张俊保、李金山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服巩义市人民法院（2015）巩民初字第1456号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李经星及其委托代理人魏战富，被上诉人张俊保的委托代理人岳红霞，被上诉人李金山及其委托代理人包健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：李经星与李金山签订有生产承包合同，约定由李经星承包经营李金山的砂石厂。后张俊保受李经星雇佣在该砂石厂向其提供劳务。2014年10月15日，张俊保在该砂石厂干活时，不慎被场地上移动中的铲车铲斗碰到左腿，致其受伤。事故发生后，张俊保被送至位于郑州市上街区的中国长城铝业公司总医院进行治疗，入院初步诊断为：“左胫腓骨中段开放性骨折；左小腿皮肤剥脱伤；左小腿肌肉软组织损伤”。经治疗，张俊保于2014年11月25日出院，住院治疗共41天，花费医疗费29763.58元。期间，李经星垫付了27200元的治疗费用。参照河南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元／天和20元／天的营养费标准，张俊保的住院伙食补助费为1230（41天×30元／天）元、营养费为820（41天×20元／天）元。中国长城铝业公司总医院根据张俊保病情出具了张俊保住院需要二人护理的陪护证明，故护理人员应按二人计算，张俊保提供了护理人员赵玉芹的误工证明及其在张俊保住院前六个月的工资收入证明，故参照其平均收入90.29元／天的标准，护理人员张文倩参照河南省上年度居民服务业和其他服务业28472元／年的标准，张俊保住院期间的护理费为6900.11{（41天×90.29元／天）元＋（28472元／年÷365天×41天）}元。
另查明，受该院委托，河南公专司法鉴定中心于2015年8月6日出具了豫公专司鉴中心（2015）临鉴字第6324号司法鉴定意见书，评定张俊保伤残等级为8级。张俊保为此支付了800元鉴定费和140元的检查费。张俊保系农村居民，因伤导致误工，由于张俊保没有提供受伤前三年的平均收入状况的证明，故参照河南省上一年度农、林、牧、渔业职工平均工资，误工天数计算至张俊保定残日前一天为295天，其误工费应为20530.38（25402元÷365天×295天）元。参照上一年度农村居民人均纯收入9416.10元的标准，张俊保的残疾赔偿金应为56496.6（9416.10元／年×20年×30%）元。张俊保的母亲王俊英生于1936年6月21日，其共育有五子，分别为长子张俊卿、次子张俊保、三子张三、四子张发旺、五子张笑语，王俊英由张俊保及其兄弟五人共同赡养。故参照上一年度农村居民人均生活消费支6438.12元的标准，张俊保的被扶养人生活费应为1931.44（6438.12元／年×5年÷5人×30％）元。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张俊保受李经星雇佣在其承包的砂石厂工作，张俊保与李经星之间形成雇佣关系。张俊保在工作时受伤，李经星作为雇主应当承担赔偿责任，考虑到张俊保未充分尽到注意义务，其应自行承担20％的责任，李经星承担80％的赔偿责任较为适宜。张俊保称李金山应承担连带赔偿责任，但本案中李经星、李金山并不是就建设工程而是就砂石厂的经营生产签订的承包合同，并不存在发包或分包的情形，故张俊保要求李金山承担连带赔偿责任并不符合相关法律规定，该院不予支持；李经星称张俊保受伤是由李金山的铲车造成的，张俊保应向李金山主张侵权责任而不应要求其承担赔偿责任。本案中根据当事人的陈述，李经星认可张俊保受其雇佣并在从事雇佣活动中受伤的事实，故根据法律规定，张俊保有权选择是依据雇佣关系要求雇主李经星承担赔偿责任还是依据侵权事由要求侵权人承担赔偿责任。本案中，张俊保依据雇佣关系主张作为雇主的李经星承担赔偿责任并无不当。故对于李经星的该辩称意见，该院不予采信。
对于张俊保所要求的各项赔偿数额，其中，对于张俊保主张的在中国长城铝业公司总医院以外的其他医院花费的治疗费用和购买医药以及双拐费用，虽然张俊保提供了相应票据，但上述费用没有医疗机构出具的相关证明，张俊保也不能证明该支出与本案张俊保伤情相关，故该院对于张俊保诉请的上述费用436元不予支持；关于护理费中护理人员赵玉芹的护理费计算标准，结合张俊保提供的误工证明及工资表，张俊保的日均工资为90.29元，张俊保所诉按照97元／天的标准计算有误；张俊保主张的交通费过高，结合张俊保治疗情况及现实需要，该院酌定交通费为600元；对于张俊保要求的精神损害抚慰金，根据张俊保的伤残情况、巩义市的平均生活水平以及李经星的过错程度，张俊保主张精神损失费为8000元合法合理，该院予以支持。综上，张俊保各项损失为：医疗费29763.58元、住院伙食补助费1230元、营养费820元、误工费20530.38元、残疾赔偿金56496.6元、被抚养人生活费1931.44元、护理费6900.11元、交通费600元、鉴定费及检查费940元，共计119212.11元。根据张俊保、李经星双方的过错比例，同时扣除李经星已支付的27200元治疗费用，并将精神抚慰金计算入内，李经星应当赔偿张俊保76169.69（119212.11×80％＋8000-27200）元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决如下：李经星于判决生效之日起十日内赔偿张俊保医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、护理费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计七万六千一百六十九元六角九分；二、驳回张俊保的其他诉讼请求。如果李经星、李金山未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一千三百元，由李经星负担。
上诉人李经星不服原审判决，向本院上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、一审法院把本案的案由定格为提供劳务者受害责任纠纷是不合适的，应该把本案定格为侵权责任纠纷。因为张俊保的两次起诉最初的被告都是李金山，后期不知是何原因才追加了李经星为被告，并且在追加被告申请书中明确注明为身体权、健康权纠纷，也就是说追加李经星为被告，张俊保是以身体权、健康权即侵权案由诉讼。本案中两个法律关系不能并存，即提供劳务者责任纠纷和侵权责任纠纷不能并存，既然张俊保是以侵犯为由起诉，一审法院以提供劳务者为案由审理该案极不合适。该案如果判决李经星承担责任，至少还应该有李经星如偿付后，可以向李金山追偿的判决内容，可一审法院没有如此判决，也没有阐明为什么按提供劳务者为案由，李经星不服。二、张俊保的受伤是受雇佣之外第三人的原因所致，是受李金山的铲车所伤，铲车的所有人为李金山，铲车的司机也是李金山的人，张俊宝的受伤是在从事雇佣活动中受到第三人的原因所致，故李金山应该承担张俊保受伤的法律责任，可一审法院对该事实不予认定，李经星不服。三、原审法院认定张俊保的误工期限过长，因该案经张俊保两次诉讼，第一次撤诉，在第二次起诉后才做了伤残鉴定，两次起诉就毫无疑问的延长了做伤残鉴定的时间，所以伤残鉴定的结论的时间毫无疑问的推迟。事实上，张俊保的误工根本没有295天。一审法院认定295天的误工期限过长，李经星不服。上诉请求：一、请求依法撤销巩义市人民法院（2015）巩民初字第1456号民事判决书并依法改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费及其他费用由张俊保、李金山承担。
被上诉人张俊保答辩称：原审证据清楚，要求维持原审判决。
被上诉人李金山答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应当依法驳回李经星的上诉请求，维持原判。补充意见：一审法院对张俊保计算数额明显偏高。
本院经审理查明的事实与原审查明事实相一致。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案，张俊保有权选择是依据雇佣关系要求雇主李经星承担赔偿责任还是依据侵权事由要求侵权人承担赔偿责任。张俊保依据雇佣关系主张作为雇主的李经星承担赔偿责任并无不当。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原审法院计算误工天数至张俊保定残日前一天计295天，并无不当。李经星的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人李经星负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 怡
审判员 马常有
审判员 闫天文
二〇一六年三月二十一日
书记员 刘海娇