四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5386号
上诉人（原审原告）张耀飞，男，汉族，1963年8月27日出生，住四川省成都市龙泉驿区。
委托代理人董川明，四川易通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）四川万能建设集团有限公司。住所地：四川省成都市西安中路*号*楼*号。
法定代表人万正柏，董事长。
委托代理人王建根，四川巴蜀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川希望教育产业集团有限公司。住所地：四川省成都市青羊区清江东路**号瑞光大厦*楼。
法定代表人王德根，董事长。
委托代理人罗怀成，四川法奥律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）四川亿景房地产开发有限责任公司。住所地：四川省成都市武侯区武青南路**号。
法定代表人景家友，总经理。
委托代理人贾德成，四川索正律师事务所律师。
原审第三人景家友，男，汉族，1983年4月25日出生，住云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒县。
委托代理人贾德成，四川索正律师事务所律师。
上诉人张耀飞、四川万能建设集团有限公司（以下简称万能公司）因与被上诉人四川希望教育产业集团有限公司（以下简称希望教育公司）、被上诉人四川亿景房地产开发有限责任公司（以下简称亿景公司）、原审第三人景家友建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2013）金堂民初字第1062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年7月21日，景家友以万能公司希望学院项目部的名义通知张耀飞进场准备施工，并协助场平施工队及相关单位搭设临时设施，相关通知中盖有万能公司希望学院项目部（用于经济活动无效）印章（以下简称万能公司项目部印章）。景家友以万能公司希望学院项目部的名义于2011年7月29日收到张耀飞履约保证金700000元，相关收据中盖有万能公司项目部印章并由景家友签名；景家友以万能公司希望学院项目部的名义于2011年10月27日收到张耀飞履约保证金300000元，相关收据中由景家友签名，但并未盖有万能公司项目部印章。
2011年7月30日，张耀飞与景家友以万能公司西南交通大学希望学院项目部的名义签订了一份《内部安装责任书》，其主要内容为：甲方为万能公司西南交通大学希望学院项目部，乙方为张耀飞。第一条工程项目。一、工程概况。工程名称为西南交通大学希望学院成都教学实践基地；工程地点为成都市金堂县三星镇；工程面积约为10万平方米。二、工程范围。约10万平方米房建水电系统、防排烟系统、给排水系统、强弱电系统、暖通系统、安防系统等本项目图纸所涉及到的其它安装工程（甲方与发包方签订的施工协议中不包括项目除外）。三、承包方式。按09清单双包。材料单价按当月信息价进入决算。四、协议价款。09清单，二级企业下线取费，配合相关文件调整。下浮15％（本单价含税费、管理费，甲方所签订的施工协议中约定下浮3％，乙方也应随之下浮，即总下浮15％）。五、工期。开工日期为2011年6月15日（以甲方具体进场书面通知为准），工期为300日。安装工程进度应与土建、安装二装、外装衔接配合，以确保总工期（完成日期需双方签证）。七、履约保证金。本协议工程履约保证金人民币1000000元。八、付款方式。付款方式与主协议配套同步支付，甲方收到建设单位相应工程款同步即时向乙方支付相应工程款（进度款支付按每个月的工作量的70％支付，工程验收合格一个月内工程款支付到95％，剩余5％为质保金）。设计变更、隐蔽工程的增减，图纸标注不清产生的变更，清单报价中的少算、漏算，或者在施工过程中增加的工程量经甲方与建设方认定后，也应当按主协议配套同步支付。第二条图纸。一、甲方于协议签订五日内向乙方提供电施、水施、设施相关施工图纸一套。二、当乙方要求更多详图，甲方、监理公司认为这是为履行本工程所必需时，则甲方及时供应给乙方，费用由乙方承担。三、当施工图有差异时，乙方提出书面意见，经甲方、监理公司同意后由设计院出图修改。第三条甲方驻工地代表。一、甲方应任命驻工地现场代表并书面通知乙方。若甲方代表易人，须提前七天通知乙方，其后任必须全面继续承担前任应负责任。二、甲方代表或其代表人的指令、通知须经其本人签署并以书面形式递交总监理工程师（或其代理人）及乙方代表之日起生效。第十四条竣工验收。一、乙方认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前十五天向甲方及监理公司提供完整竣工资料（一式贰份）和竣工验收报告，甲方代表收到报告后配合乙方进行验收。二、经主管部门验收符合国家质量优良标准，从验收完毕起十天内，乙方向甲方移交完毕，三、工程未经验收，甲方不得动用或提前使用。由此发生的安全、质量责任问题及经济支出或损失，概由甲方负责，乙方不承担任何责任。四、工程完工经验收交付后，乙方人员在交付验收后十五日内即时撤离工程现场，生产等临时设施，由乙方与其他施工单位协商解决，甲方负责协商，其临设在二十日内全部解决。第十五条保证金。一、协议签订后当日内，乙方向甲方支付履约保证金400000元，乙方进场后7日内向甲方支付履约保证金600000元。保证金的退还：施工至主体封项退还40％，砖砌体完退还30％，工程竣工验收合格后10日内退还剩余保证金。如进场施工后，由于甲方原因停工一个月以上，甲方无条件退还全部履约保证金。二、保修期限。以国家现行规定为准。第十七条违约。一、违约处理：协议双方之任何一方不能履行协议条款，均属违约。违约所造成的经济损失，概由违约方赔偿。甲方违约，工期相应顺延；乙方违约，工期不得顺延。二、协议履行中，任何一方无正当理由而单方提出终止协议，均属单方毁约，毁约方除承担赔偿因此造成对方的全部经济损失。同时双方还约定了甲乙双方的责任、延期开工、设计变更等内容。该内部安装责任书中的甲方处盖有万能公司项目部印章，委托代理人处由景家友签名；乙方处由张耀飞签名。
2011年10月12日，万能公司与亿景公司签订了一份《工程分包协议书》，其主要内容为：甲方为万能公司，乙方为亿景公司。第一条工程名称为西南交通大学希望学院金堂实践基地项目；承包范围为附属工程、总平、防水、防腐保温、门窗、土石方、水电安装等；合同工期为240日历天。第二条承包方式。包工包料，乙方自行完成施工任务。第三条工程价款。按照万能公司与希望教育公司签订的主合同下浮10％执行，其中税费由乙方自行承担。第四条付款方式。按照万能公司与希望教育公司签订的总包合同执行，按照月进度70％支付。同时双方还约定了各自的权利义务等内容。同日，亿景公司向万能公司申请领取了万能公司项目部印章一枚，并承诺该章仅作为工程报建资料用，不得用于对外借款、收取任何款项、提供担保、购买材料及签订其它经济合同之用。2011年10月16日，亿景公司向万能公司出具了一份《授权书》，其内容载明：授权景家友为本公司委托代理人，全面负责本公司承包的“西南交通大学希望学院金堂实践基地建设项目”附属工程施工，其本人的一切行为本公司均予以认可。
希望教育公司分别于2013年2月1日、3月6日向万能公司材料供应商及分包商发出公告，称在万能公司履行相关义务后，借款给万能公司支付欠款（不超过5000000元，含钢材款2400000元）。万能公司于2013年3月10日向各材料供应商及工程分包班组发出公告要求提供合同等相关依据交由建设等单位审核确认。
2013年5月14日，张耀飞申请对位于金堂县赵镇西南交大希望学院教学实践基地建设项目一期的信息中心、实作楼、行政中心的水电安装工程进行造价鉴定，原审法院依法委托四川信永中和工程造价咨询有限责任公司（以下简称信永中和公司）对其水电安装工程进行司法鉴定，其鉴定意见为：根据现有送鉴资料，金堂县赵镇西南交大希望学院教学实践基地建设项目一期的信息中心、实作楼、行政中心的水电安装工程造价如下：1、《工程量确认表》部分工程造价按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件调整计价后为2892735.71元，按《内部安装责任书》约定下浮15％后为2458825.35元。2、后补送鉴的技术核定单部分造价按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件调整计价后为191776.72元，按《内部安装责任书》约定下浮15％后为163010.21元。希望教育公司代万能公司向张耀飞支付工程款1000000元及其他方式支付工程款950000元，合计支付工程款1950000元。万能公司承建的西南交大希望学院教学实践基地建设项目工程于2013年8月5日经验收合格后交付使用。但希望教育公司与万能公司之间的工程款至今未结算，具体工程款数额未确定。
原审法院另查明，招标代理机构成都安彼隆建设监理有限公司于2011年9月27日向万能公司发送了一份《中标通知书》，其内容为希望教育公司的西南交通大学希望学院金堂实践基地建设项目一期工程，于2011年9月26日公开开标后，已完成评标工作和向建设行政主管部门提交该施工招标投标情况的书面报告工作，现确定万能公司为中标人，中标价为28084860元，中标工期240日历天，工程质量要求符合合格标准。项目经理张健。万能公司收到中标通知书后，尽快到希望教育公司与招标人签订合同。之后万能公司与希望教育公司签订了《西南交通大学希望学院金堂实践基地建设工程施工承包合同》（以下简称施工承包合同），约定承建范围包括信息中心约8616㎡、实作楼约12255㎡、行政中心8515㎡，共计3栋建筑物的建筑工程、装饰工程、安装工程。
原审法院再查明，希望教育公司于2012年8月7日将公司名称由四川希望教育产业有限公司变更为希望教育公司，万能公司于2013年12月13日将公司名称由四川万能建筑工程有限公司变更为万能公司。
张耀飞向原审法院起诉，请求判令：一、确认张耀飞于2011年7月30日与万能公司签订的《内部安装责任书》无效；二、万能公司支付张耀飞工程款1674794.30元；三、万能公司返还张耀飞履约保证金1000000元；四、万能公司支付张耀飞欠款及履约保证金利息69762元；五、希望教育公司在欠付万能公司工程款范围内对本案欠款承担连带责任；六、本案案件受理费由万能公司承担。
原审法院认定上述事实，采信了如下证据：进场通知、内部安装责任书、收据、工程分包协议书、授权书、相关公告、司法鉴定意见书、中标通知书、施工承包合同以及当事人当庭一致的陈述等。
原审法院认为，本案当事人争议的焦点为：一、张耀飞是与谁建立的合同关系以及《内部安装责任书》是否有效？二、涉案工程款的金额是多少以及民事责任的承担问题。首先，关于合同主体问题。万能公司对本案内部安装责任书的事实不予认可，认为与万能公司无关，未收到履约保证金1000000元，应由亿景公司承担本案民事责任。亿景公司对内部安装责任书以及收到履约保证金1000000元的事实无异议。张耀飞与景家友以万能公司西南交通大学希望学院项目部的名义签订《内部安装责任书》的时间虽在万能公司项目部印章启用之前，但之后在《内部安装责任书》中加盖了万能公司项目部印章，且该印章也超出其本身及约定的使用范围，用于对外签订合同及收取履约保证金，这应当认定万能公司对签订《内部安装责任书》事实上的认可，万能公司即使对万能公司项目部印章的使用范围作出了限制以及双方之间存在《工程分包协议书》的事实，但这只能约束万能公司和亿景公司，无证据证实张耀飞知晓万能公司与亿景公司对该项目部印章约定了使用范围以及双方之间存在着《工程分包协议书》的事实。故万能公司与亿景公司之间约定的事项不能对抗本案张耀飞，张耀飞是与万能公司之间建立的合同关系，万能公司应当承担本案的民事责任，但万能公司可以依据《工程分包协议书》向亿景公司主张相关权利。其次，关于《内部安装责任书》的效力及工程款金额及民事责任的承担问题。张耀飞属自然人，无相应的施工资质证书，无权承揽建设工程中的水电安装工程，与景家友以万能公司西南交通大学希望学院项目部名义签订的《内部安装责任书》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”以及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，应为无效。但涉案水电安装工程已于2013年8月5日与其他工程项目一并交付希望教育公司投入使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张耀飞主张按《内部安装责任书》约定的工程款支付标准计算出的工程款，即以信永中和公司出具的鉴定意见工程款合计为2621835.56元（2458825.35元＋163010.21元），有事实和法律依据，本院予以采信。但张耀飞要求万能公司按信永中和公司出具的鉴定意见总工程款为3084512.43元（2892735.71元＋191776.72元）履行义务，其总工程款不应下浮15％。该主张不符合合同约定，也无法律依据，原审法院不予采信。综上，万能公司尚欠张耀飞工程款671835.56元（2621835.56元-1950000元）。因此，张耀飞主张万能公司支付工程款671835.56元及退还履约保证金1000000元，有事实依据，原审法院予以支持。万能公司认为未收到履约保证金1000000元，不应由万能公司退还。原审法院认为，交纳履约保证金1000000元是张耀飞的合同义务，其中有300000元的履约保证金收据虽未盖有万能公司项目部印章，但这是合同约定的条款之一，景家友行为属于表见代理，这是万能公司与亿景公司之间的法律关系问题，不能对抗张耀飞依据合同行使权利。至于逾期付款利息的问题，庭审中，张耀飞主张从2012年9月1日起计算逾期利息，但未提供证据证实在2012年9月1日之前已将水电安装工程全部验收合格交付万能公司或希望教育公司使用以及满足退还履约保证金的条件，而希望教育公司仅认可行政中心于2012年9月1日前投入使用，则应当确认希望教育公司与万能公司认可的2013年8月5日将全部工程项目验收合格交付使用，逾期利息应从2013年8月6日起计至付清时止按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算。因希望教育公司与万能公司之间未进行工程款的结算，是否欠付工程款及其数额不确定，张耀飞要求希望教育公司在万能公司欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，原审法院不予支持。至于亿景公司述称要求在本案中抵扣因质量问题而导致被希望教育公司扣减15万余元工程款，该事实仅有亿景公司的单方陈述，无其他证据印证，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、确认张耀飞与景家友以万能公司西南交通大学希望学院项目部名义签订的《西南交通大学希望学院成都教学实践基地项目内部安装责任书》无效；二、万能公司于判决生效之日起十日内给付张耀飞工程款671835.56元及逾期利息（从2013年8月6日起计至付清时止按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算）；三、万能公司于判决生效之日起十日内返还张耀飞履约保证金1000000元及逾期利息（从2013年8月6日起计至付清时止按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算）；四、驳回张耀飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费28756元、诉讼保全费5000元、鉴定费60000元，三项合计93756元。由张耀飞负担32435元、万能公司负担61321元。
宣判后，张耀飞、万能公司均不服，向本院提起上诉。张耀飞的主要上诉理由及答辩意见为，一、原判认定张耀飞应收工程价款即3084512.43元中扣除15%错误。案涉《内部安装责任书》第三条约定，工程价款按09清单（定额）实行双包，但第四条又约定下浮15%，括号中注明该下浮部分由税费、管理费和万能公司与希望教育公司的主合同约定下浮3%构成。上述两条约定相互矛盾，张耀飞当然认为应按第三条即09清单定额执行。由于万能公司拟收管理费本是工程造价的一部分，如下浮15%，对于张耀飞不公平。二、案涉合同主体是万能公司与张耀飞，案涉工程的实际施工人是张耀飞，张耀飞与亿景公司没有任何合同关系。三、亿景公司和万能公司约定的项目部印章不能用于经济事项的约定不能对抗第三人。四、张耀飞是针对万能公司缴纳的保证金1000000元。景家友为万能公司的代理人。综上，请求：1、撤销原判第二项，即万能公司于判决生效之日起十日内给付张耀飞工程款671835.56元（从2013年8月6日起计至付清时止按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算），依法改判万能公司支付工程款1134512.43元；2、万能公司、希望教育公司承担本案全部诉讼费用。
万能公司的主要上诉理由及答辩意见为，一、原审法院认定事实错误。1、原审法院关于对“四川万能建筑工程有限公司希望学院项目部”印章性质的认定错误。2011年9月27日万能公司中标承建“希望学院金堂项目”，并与希望教育公司签订《建筑工程施工合同》。2011年10月12日万能公司与亿景公司签订《工程分包协议书》，并启用“四川万能建筑工程有限公司希望学院项目部”印章。该印章明确了使用范围，即“用于经济合同无效”。因此，在万能公司未中标之前景家友或亿景公司与张耀飞发生的法律关系，与万能公司无关。2、原审法院对《内部安装责任书》的签订主体和履行主体，基础法律关系认定错误。案涉《内部安装责任书》中的“四川万能建筑工程有限公司希望学院项目部”印章系事后加盖，同时，签订该合同时万能公司尚未中标。因此，案涉《内部安装责任书》的主体应是张耀飞与亿景公司。3、原审法院判令万能公司退还700000元履约保证金无事实依据。张耀飞陈述于2011年7月29日将700000元交至亿景公司，且得到亿景公司及景家友的认可。此时，万能公司亦未中标工程，因此，收取张耀飞保证金完全系亿景公司及景家友的行为。4、原审法院认定景家友的行为构成表见代理，从而认定万能公司应退还300000元履约保证金，无事实和法律依据。2011年10月27日是景家友收取的张耀飞300000元履约保证金。二、张耀飞所做工程的质量问题所产生的费用应当在总工程款中扣减。三、希望教育公司应当在未付工程款范围内承担清偿责任。四、案涉《内部安装责任书》虽无效，但工程已验收合格，不影响合同中决算条款的效力，因此，应适用《内部安装责任书》第四条的约定对价款下浮15%计算。另，张耀飞应收总款中应扣减十几万的未完工程。综上，请求撤销原判，依法改判驳回张耀飞对万能公司的诉讼请求，本案全部诉讼费用由张耀飞、希望教育公司、亿景公司承担。
被上诉人希望教育公司答辩称，一、希望教育公司与万能公司还未进行竣工结算。二、以万能公司与希望教育公司签订的建设工程总承包合同来看，希望教育公司已超额支付万能公司工程款。三、希望教育公司在原审中全部胜诉，不应承担鉴定费。因此，希望教育公司在本案中不应承担任何责任。
被上诉人亿景公司答辩称，一、原审法院认定法律关系主体错误。亿景公司与万能公司签订了合同，张耀飞是从亿景公司承包的水电工程，张耀飞是与亿景公司建立的合同关系。二、1000000元保证金是张耀飞到亿景公司缴纳的。三、张耀飞的总工程款应该下浮15%计算。
原审第三人景家友答辩称，一、景家友是以亿景公司名义施工，案涉工程与景家友个人无关系。二、收取保证金、组织施工等都是亿景公司，不是景家友个人。
本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
二审另查明，2012年9月27日万能公司向希望教育公司出具委托付款函，载明万能公司委托希望教育公司将借款直接支付至材料供应商或分项工程负责人，材料供应商或分项工程负责人名单及帐户见后表，该表必须经过万能公司项目部景家友和李仕军签字为准等内容。
本院认为，本案的争议焦点为一、承担本案工程款支付义务的主体；二、张耀飞应收取工程款的金额；三、向张耀飞返还履约保证金的主体。四、希望教育公司是否应承担责任。现将上述争议焦点问题分述如下。
一、关于承担本案工程款支付义务的主体。万能公司主张《内部安装责任书》与万能公司无关，认为其于2011年9月27日中标承建“希望学院金堂项目”，并与希望教育公司签订《建筑工程施工合同》，2011年10月12日万能公司才与亿景公司签订《工程分包协议书》，并启用“四川万能建筑工程有限公司希望学院项目部”印章。而案涉《内部安装责任书》签订时间为2011年7月30日。本院认为，虽然万能公司否认与张耀飞建立本案合同关系，但是张耀飞在与景家友以万能公司项目部名义签订合同后就进场施工，且施工范围涵盖在万能公司与希望教育公司的施工范围内。万能公司在合同履行过程中有支付劳务费的行为，万能公司向业主出具委托付款函中表明景家友为万能公司项目部人员。万能公司实际收取了张耀飞的施工成果。同时万能公司也是按照案涉《内部安装责任书》的相关约定条款抗辩本案工程款的金额。因此，以上事实可以视为万能公司对张耀飞前期施工的追认，张耀飞根据案涉《内部安装责任书》施工的权利责任及于万能公司，万能公司应当承担本案的民事责任。至于万能公司与亿景公司之间的关系应另案处理。
二、关于张耀飞应收取工程款的金额。1、万能公司上诉主张张耀飞所做工程质量问题所产生的费用应在总工程款中扣减。因万能公司并未举出张耀飞所做工程存在质量问题的证据，故其上诉主张，因无事实依据，本院不予支持。2、万能公司主张张耀飞应收工程款应扣减十几万元的未完工程款。因鉴定报告中并未反映出张耀飞有未完工的事实，且万能公司也未举出该扣减事实的证据，故万能公司关于扣减未完工程款的上诉主张不成立，本院不予支持。3、工程款应否下浮15%计算。对此，张耀飞认为《合同安装责任书》第三条“按09清单双包。材料单价按当月信息价进入决算。”和第四条“协议价款。09清单，二级企业下线取费，配合相关文件调整。下浮15％（本单价含税费、管理费，甲方所签订的施工协议中约定下浮3％，乙方也应随之下浮，即总下浮15％）”内容的约定矛盾，且万能公司与希望教育公司的合同约定下浮3%，因此，工程款应按《内部安装责任书》第三条的约定来计算。本院认为，《内部安装责任书》第四条的内容是对第三条内容的补充，该第三条和第四条约定内容并不矛盾。而万能公司与希望教育公司之间合同的约定，只约束万能公司与希望教育公司，对张耀飞没有约束力。因此，根据合同约定，工程款应按下浮15%来计算。
三、关于向张耀飞返还履约保证金的主体。履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失的一种履约担保形式。法律法规对履约保证金交付给谁并未没有明确规定。本案中，张耀飞于2011年7月29日交纳700000元履约保证金，万能公司项目部出具了收据，之后在万能公司中标工程后的2011年10月27日又交纳保证金300000元，景家友以万能公司项目部名义收取。如前所述，本院已认定张耀飞与万能公司建立的合同关系，保证金是依附于工程进行缴纳的，万能公司收取了施工成果，景家友或景家友以万能公司项目部名义收取保证金的行为及于万能公司。万能公司应向张耀飞返还该履约保证金。
四、关于希望教育公司是否应承担责任。原审法院以希望教育公司与万能公司之间未进行工程款的结算，是否欠付工程款不确定，驳回张耀飞要求希望教育公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，张耀飞对此未提起上诉，因此希望教育公司是否应承担责任不属本案二审审理范畴。
综上，原审认定事实清楚，适用法律并无不当，处理结果应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费36996元，由张耀飞负担8240元，万能公司负担28756元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 方
审 判 员 尹 英
代理审判员 张菲菲
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 李 玲