江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终786号
上诉人（原审被告）：徐州商祺工贸有限公司，住所地徐州经济技术开发区东三环淮菜市场北侧院内。
法定代表人：汤郁，该单位董事长。
委托诉讼代理人：冯鹏玉，江苏古彭大众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王丽娟，女，汉族。
委托诉讼代理人：胡海东，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。
上诉人徐州商祺工贸有限公司（以下简称商祺公司）因与被上诉人王丽娟劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人商祺公司的委托诉讼代理人冯鹏玉，被上诉人王丽娟的委托诉讼代理人胡海东到庭接受询问。本案现已审理终结。
上诉人商祺公司上诉称：请求撤销原审判决，并依法改判或发回重审。事实和理由：1、审判程序错误。上诉人提出劳动能力复核鉴定申请，应当中止审理，一审法院采信未生效的劳动能力鉴定结论径行判决是错误的。2016年7月30日上诉人受到劳动能力鉴定结论通知书后，在规定时限提出复核鉴定申请。只要劳动能力委员会收到该申请，对当事人来说就进入了复核鉴定程序，鉴定机构没有受理与不受理的选择权。一审法院拒绝中止审理本案是错误的。2、被上诉人的伤情构不成十级伤残，原鉴定结论有误。根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》中“十级”5.10规定，构成十级要么具备“器官部分缺损”要件，要么具备“除拇趾外，任何一趾末节缺失”要件。被上诉人不存在以上两种情形，不能被认定为十级伤残。3、被上诉人的十级伤残处于不确定状态，与此有关的费用如一次性伤残补助金等不应判决支持。4、一审法院支持的停工留薪期工资错误。被上诉人受伤后的4个月一直领取工资，除2015年4的工资外，5、6、7月还各领了1460元，故上诉人只需补发1592元（5972-4380）。5、被上诉人受伤期间，上诉人委派汤某全程护理并提供用餐，餐费由公司报销，一审判决不应再判令支持护理费880元及住院伙食补助费220元。
被上诉人王丽娟辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的上诉请求。
王丽娟向一审法院起诉请求：1、解除双方的劳动关系；2、商祺公司承担王丽娟因工伤所致赔偿款96660元。事实和理由：王丽娟系商祺公司职工，2015年4月2日在工作过程中运料车将王丽娟的左足轧伤。经徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤，伤残等级为10级。双方就赔偿事项未能达成一致。
一审法院认定事实：王丽娟2014年9月入职，系商祺公司的操作工，2015年4月2日在公司车间运送材料时，运料车将王丽娟的左足轧伤，入院治疗，诊断为特指趾骨骨折等，行内固定术,4月13日出院。徐州市人力资源和社会保障局于2016年1月5日认定王丽娟受到的事故伤害为工伤；徐州市劳动能力鉴定委员会于2016年6月30日鉴定王丽娟的工伤构成十级伤残无生活自理障碍。
关于王丽娟受伤前的平均工资，一审法院认定王丽娟的平均工资为2487元/月。
一审法院认为，1、商祺公司没有证据证实徐州市劳动能力鉴定委员会已受理其关于王丽娟劳动能力鉴定的复核申请，故本案不符合中止诉讼的情形，应予以审理。2、职工因工伤需要接受医疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。商祺公司主张10个月的停工留薪期，证据不足，不予采信；根据其伤情和治疗情况，酌定支持3个月的停工留薪期，则此期间的工资应为2487元/月×3个月=7461元。王丽娟已领取4月份工资1489元，应予抵扣，则商祺公司尚欠王丽娟停工留薪期工资5972元。3、商祺公司未为王丽娟办理工伤保险，王丽娟的各项工伤待遇应由商祺公司支付。王丽娟因工受伤且被鉴定为十级伤残，依法应享有一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等工伤待遇。王丽娟的月工资不低于其受伤时徐州市在岗职工平均缴费工资3918元/月的60%，故应以其本人工资作为一次性伤残补助金的计算依据，数额为2487元/月×7个月=17409元。王丽娟在2015年7月2日停工留薪期满后未再上班，应视为提出与用人单位解除劳动关系。劳动关系解除后，王丽娟还有权要求支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条规定，数额分别为30000元、15000元。4、王丽娟因工伤认定、劳动能力鉴定支出鉴定费、公告费合计610元，有票据证实，予以确认。住院伙食补助费，根据王丽娟住院天数支持220元，即20元/天×11天。交通费，根据治疗情况，酌情支持150元。在王丽娟工伤住院治疗期间，商祺公司未派人护理，其还应向王丽娟支付护理费880元，即80元/天×11天。以上合计人民币70241元，应由商祺公司向王丽娟支付。遂判决：一、原告王丽娟与被告徐州商祺工贸有限公司之间的劳动关系自2015年7月2日起解除；二、被告徐州商祺工贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王丽娟一次性支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、公告费等合计人民币70241元；三、驳回原告的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人商祺公司向法庭提交如下证据：1、2015年4-7月工资发放单，用以证明一审判决没有被上诉人扣除5-7月工资。2、证人汤某证言，用以证实王丽娟受伤后厂里指派汤某对王丽娟进行护理，王丽娟及其家人并没有另外聘请护工。王丽娟住院期间，其伙食完全由厂里指派汤某为其解决并将有关费用予以报销，不应支持伙食补助费和护理费。3、费用报销审批单一份，用以证明汤某在护理王丽娟之后向公司报销餐费及相关其他费用，金额为564.7元。
被上诉人王丽娟发表质证意见如下：1、证据1不属于二审新证据，上诉人发放工人工资时均是预扣一个月工资，次月发放的是上个月的工资，对工资发放单签字的真实性认可。2、证人出庭作证应当于举证期限届满前依法向法庭提出书面申请，否则不应支持出庭作证。该证人系上诉人职工，与本案当事人有直接利害关系，其证言不能单独作为法院认定事实依据。一审诉讼期间，上诉人未对相关护理情况作陈述，故该证人证言不应作为二审法院认定事实的新证据。3、对证据3真实性有异议，该票据是由上诉人持有和制作，其不具备证据效力。票据无法反映该费用支出系被上诉人所使用，该证据也不属于新证据。
本院二审期间查明事实除与原审法院认定的事实一致外，另查明：被上诉人王丽娟在2015年4月从上诉人处领取工资1489元，5、6、7月各领取工资1460元。
本院认为：首先，关于一审法院程序是否违法以及鉴定结论能否采信的问题。上诉人主张其已向劳动能力鉴定委员会提出了复核申请，劳动能力鉴定结论尚未生效，一审法院应当中止审理，并且不应采信劳动能力鉴定结论作为计算工伤费用的依据。上诉人虽然向法庭提交了其向劳动能力鉴定委员会邮寄复核鉴定申请书的材料，但是其无法证明劳动能力鉴定委员会已经受理了上诉人的该复核鉴定申请，无法认定被上诉人的劳动能力等级进入了复核鉴定程序，故一审法院未支持上诉人的中止审理申请，程序上并无不当。既然没有证据证明上诉人的复核鉴定申请被劳动能力鉴定委员会受理，被上诉人的十级劳动能力鉴定结论已经生效，应当作为计算工伤保险待遇的依据。
其次，关于被上诉人的停工留薪期工资问题。根据工伤保险条例的规定，职工因工伤需要接受医疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被上诉人从2015年4月13日出院，一审法院酌情认定了3个月的停工留薪期。上诉人二审期间提出已经向被上诉人发放了5、6、7三个月的工资，应当予以抵扣。上诉人提供了被上诉人2015年4-7月工资发放表，该证据显示被上诉人自2015年4月领取工资1489元，5月领取工资1460元，6月领取工资1460元，7月领取工资1460元，共计5869元。被上诉人受伤前的月平均工资为2487元，三个月停工留薪期工资总额应当为7461元，扣除被上诉人实际领取的5869元，上诉人还应支付1592元。停工留薪期工资问题因而二审出现新证据影响案件基本事实的认定，故本院对此予以调整。
第三，关于护理费和住院伙食补助费的问题。上诉人主张其派人对被上诉人进行了护理并支付了住院期间的餐费。被上诉人对此不予认可，上诉人应当对主张的事实承担举证证明责任。上诉人提供的证人证言，证明效力偏低，提供的报销凭证系上诉人单方面制作，没有被上诉人的签字确认，因此本院对此不予采信。
综上，上诉人商祺公司的上诉请求和理由部分成立，因二审出现新证据导致事实认定发生变化，需要对停工留薪期工资数额进行调整，故本案应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省徐州市经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初2412号民事判决第一项、第三项；
二、变更江苏省徐州市经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初2412号民事判决第二项为“徐州商祺工贸有限公司于本判决生效之日起十日内向王丽娟一次性支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、公告费等合计人民币65861元”。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人徐州商祺工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 颖
审判员 祝 杰
审判员 崔金城
二〇一八年三月五日
书记员 许 丽