吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉07民终557号上诉人（原审原告）：丁淑荣。被上诉人（原审被告）：松原市劳动技术服务有限责任公司，住所地吉林省松原市宁江区团结街。法定代表人：李淑范，总经理。委托诉讼代理人：张敏。被上诉人（原审被告）：乾安石油开发有限责任公司，住所地吉林省松原市乾安县乾采招待所。法定代表人：吴家毅，经理。委托诉讼代理人：白水旺，男，公司法律顾问。委托诉讼代理人：温海燕。上诉人丁淑荣因与被上诉人松原市劳动技术服务有限责任公司（以下简称劳服公司）、乾安石油开发有限责任公司（以下简称乾石公司）劳动争议纠纷一案，不服吉林省乾安县人民法院（2017）吉0723民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁淑荣、被上诉人劳服公司委托诉讼代理人张敏、被上诉人乾石公司委托诉讼代理人白水旺与温海燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。丁淑荣上诉请求：判令二被告支付上诉人经济补偿金37400元（17×2200元/月）；支付失业金12420（12×1035元/月）。事实和理由：2000年，上诉人丁淑荣与乾石公司签订劳动合同，在公司从事采油工作，工资约定每月2200元，因为企业经营不善，法定代表人至今不知去向，现企业已名存实亡。从2016年9月份开始一直未给上诉人开工资。同时，乾石公司与劳服公司在上诉人不知情的情况下签订解除劳动合同证明书，约定合同签订后经济补偿金由劳服公司给付。上诉人于2000年至2017年一直在给乾石公司工作，已经工作17年，经济补偿金标准按照劳动合同法的规定应支付17个月的。因被上诉人未给上诉人在社保经办机构申请开具缴费账户，导致上诉人无法缴纳社会保险，也就无法享受社会保险待遇，造成的经济损失，应按照法律规定由被上诉人偿还，具体的赔偿数额以社保经办机构出具的数额为准。一审法院论述未进行仲裁申请错误，上诉人已经在仲裁阶段提出了申请，已经经过仲裁前置程序。综上所述，二被上诉人行为严重侵犯了上诉人的正当合法权益，影响了上诉人的基本生活，为此提起诉讼，请求给予公正判决。劳服公司答辩称，1.劳服公司不承担拖欠上诉人工资的责任。劳服公司与乾石公司系劳务派遣关系，依据双方签订的《劳务派遣协议》，派遣协议第2条明确约定：“为派遣员工方便，其工资由甲方代发”。即便是劳服公司发放，其工资来源也是乾石公司拨付，因此不存在劳服公司拖欠上诉人的工资问题。2.劳服公司不承担支付上诉人经济补偿金的责任。上诉人的劳动合同虽然是与劳服公司签订的，但劳服公司与乾石公司签订的《劳务派遣协议》第10条明确约定：“在劳务派遣协议实施期间发生甲方同劳务派遣人员解除合同的现象或协议期满双方不再续签劳务派遣协议时，按劳动法应由用人单位给予的劳务派遣人员的经济补偿，此补偿金由甲方承担。”因此，上诉人与劳服公司建立最早劳动关系的时间，就是2013年1月1日，超出这个时间段的工龄，不是与劳服公司建立的。3.失业金应在社保局领取，劳服公司每月缴纳的医疗和社会保险是按照乾石公司提供的明细缴纳的，并已足额垫付了912159.96元（此款经2017吉07**民初2714号判决已经生效），并没有差错。是否缴纳上保险与劳服公司无关，所以此项诉求与劳服公司无关。4.因为工资不是劳服公司拖欠的，也不是劳服公司发放，所以工资赔偿金与劳服公司无关。综上所述，上诉人虽然与劳服公司建立了劳动关系，但劳服公司只收取最低工资标准10%的劳务代理费，其工作职责就是为派遣员工办理缴纳社会保险费、为伤残的派遣员工呈报工伤手续，为解除人员办理备案手续等。并不是大包干，而且也未占用，不仅如此，还为乾石公司垫付91多万元的社保、医疗保险费，因此，上诉人的各项上诉请求与劳服公司无关，故劳服公司无责任。请求驳回上诉，维持原判。乾石公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。乾石公司已经进入到内部清算程序，公司是合资企业，股东是油田公司和个人，合作期限已经到期了，作为个人股东，本案应中止审理，以待恢复生产。请求驳回上诉、维持原判。丁淑荣向一审法院起诉，请求判令劳服公司与乾石公司支付丁淑荣：1.拖欠工资10436元（2016年9月至2016年12月）；2.经济补偿金37400元（17×2200元/月）；3.失业金12420元(12年×1035元/月）；4.支付拖欠工资的赔偿金（按劳动合同法第八十五条规定，逾期不支付的工资，应按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金）。一审法院认定事实：因双方当事人庭审中均表示对（2017）乾劳仲案字45号劳动争议仲裁裁决书中经审理查明及又查明中认定的事实均无异议，故以该劳动争议仲裁裁决书中经审理查明及又查明中认定的事实为一审认定的事实，劳动争议仲裁裁决书审理查明的事实为：“经审理查明：申请人于2008年至2012年12月末，在第二被申请人乾石公司工作，当时乾石公司没有为申请人缴纳社会保险费。2014年1月8日，申请人与乾石公司签订《协议书》，乾石公司将其应承担的养老、失业、医疗保险费以现金形式支付给了申请人。2013年2月19日，乾石公司与第一被申请人劳服公司签订《劳务派遣协议书》及《劳务派遣补充协议书》。劳服公司先后二次与申请人签订劳动合同，为申请人缴纳了社会保险费。2016年12月劳动合同期满终止，申请人与劳服公司签订了《解除（终止）劳动合同证明书》，双方协商支付申请人经济补偿金26527.20元。又查明：劳服公司与乾石公司签订的《劳务派遣协议书》中约定：劳服公司只收取乾石公司按派遣人员最低工资10%的管理费，不负责派遣员工的工资发放，其员工的工资发放由乾石公司负责。《劳务派遣协议书》第10条约定：“在劳务派遣协议实施期间发生乙方同劳务派遣人员解除合同的现象或协议期满双方不再续签劳务协议时，按《中华人民共和国劳动合同法》应由用人单位给予的劳务人员的经济补偿，此补偿金由甲方承担”。又查明：第二被申请人乾石公司因经济效益不好，自2016年9月至2016年12月拖欠申请人工资10436.00元。”一审法院认为，乾石公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其答辩、举证权利的放弃。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬并受其劳动保护所产生的法律关系。丁淑荣与乾石公司之间系劳动关系。乾石公司应给付丁淑荣拖欠的工资款10436元；对于丁淑荣主张的经济补偿金，因乾石公司与劳服公司签订的《劳务派遣协议书》及《劳务派遣补充协议书》约定，由乾石公司承担，故丁淑荣的经济补偿金应由乾石公司承担，对于丁淑荣主张的经济补偿金37400元，其并未提交证据证明，而（2017）乾劳仲案字45号劳动争议仲裁裁决书“本委认为”中已经论述就经济补偿金额丁淑荣已与劳服公司签订了协议，故一审法院认为经济补偿金应按26527.20元给付；对于丁淑荣主张的失业金，乾安县劳动争议仲裁委员会以超出了规定的一年时效不予支持，一审认为，乾安县劳动争议仲裁委员会（2017）乾劳仲案字45号劳动争议仲裁裁决书认定事实及裁决正确；对于丁淑荣主张的诉状中的第四项诉讼请求，因庭审中丁淑荣自述该项诉讼请求其在（2017）乾劳仲案字45号劳动争议仲裁案件中并未申请，故本次庭审对丁淑荣诉状中的第四项诉讼请求依法不予支持，丁淑荣对此请求应先申请仲裁。综上所述，丁淑荣的部分诉讼请求依法予以支持，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动法合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第五项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“（一）乾安石油开发有限责任公司于本判决生效之日向丁淑荣支付拖欠工资款10436元。（二）乾安石油开发有限责任公司于本判决生效之日向丁淑荣支付经济补偿金26527.20元。（三）驳回丁淑荣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由乾安石油开发有限责任公司负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，上诉人丁淑荣于2016年12月与劳服公司签订了《解除（终止）劳动合同证明书》，双方协商支付申请人经济补偿金26527.20元。其时，［劳部发（1994）481］《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》尚未失效，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”即双方当事人劳动关系终止时关于经济补偿金的约定符合法律规定，应当予以确认。原审关于经济补偿金数额的确定正确，应予维持。关于劳动者主张的失业金问题，根据乾安县劳动争议仲裁委员会（2017）乾劳仲案字45号劳动争议仲裁裁决书认定的事实，上诉人仲裁时主张的失业金系指“2008年至2012年未缴纳失业保险费导致失业金减少的损失”，上述裁决认定劳动者的此项申请已经超过一年的仲裁时效，上诉人未能提供证据证明时效存在中止、中断之法定情形，亦未能提供证据证明其损失的计算凭据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，上诉人的此项诉求，本院不予支持。综上所述，丁淑荣的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人丁淑荣负担。本判决为终审判决。审判长  韩方德审判员  冷晓峰审判员  李 铭二〇一八年四月十二日书记员  刘秀君