湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）邵中刑二终字第57号抗诉机关湖南省隆回县人民检察院。上诉人（原审被告人）黎某兵，男，1965年7月6日出生于湖南省新宁县，汉族。2014年11月18日因涉嫌受贿犯罪，被监视居住，同年12月2日被刑事拘留，2014年12月19日被逮捕。现羁押于湖南省隆回县看守所。辩护人彭东钫，湖南东放明律师事务所律师。湖南省隆�县人民法院审理湖南省隆回县人民检察院指控原审被告人黎某兵犯受贿罪一案，于二○一五年七月一日作出（2015）隆刑初字第144号刑事判决。黎某兵不服，提出上诉；湖南省隆回县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员孙国华出庭履行职务，上诉人黎某兵及其辩护人彭东钫到庭参加诉讼。经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定：被告人黎某兵利用担任新宁县发展和改革局副局长的职务之便为陈某平谋取利益，于2012年1月、2013年8月先后2次共收受陈某平的贿赂款人民币12万元。本案案发前，被告人黎某兵主动到中共新宁县纪律检查委员会投案，并如实供述自己收受陈某平的贿赂款，为他人谋取利益的犯罪事实。原判采信的证据有证人陈某平、许某强、�某春、陈某新、范某清的证言，工商银行定期一本通明细清单及存款记录、户名为许某强的新宁县农村信用合作社及华融湘江银行交易明细清单、新宁县焦家垅小学整体搬迁及焦家垅中学扩建工程（一期）备案资料及合同书、招投标预审及开标前准备工作会议记录、新宁县教育局与湖南兴宇通达建设有限公司签订的新宁县焦家垅小学园内道路建设施工合同书、焦家垅小学整体搬迁及焦家垅中学扩建工程（一期）建设施工合同书、新宁县组织部干部履历表及公务员登记表、新宁县人民政府（2006）5号文件、新宁县发展和改革局2011年—2014年岗位目标领导班子成员分工一览表、户名为陈某平、范某清的工商银行交易明细清单、新宁县公安局办公大楼整体搬迁项目可行性研究报告的批复、关于核准新宁县公安局业务用房勘查设计预算招标的批复、新宁县公安局业务技术大�工程量清单及其建设工程设计合同、中标候选人、中标通知书、中共新宁县纪律检查委员会出具的证明，以及被告人黎某兵的户籍资料、供述等证据。据此，该院认为，被告人黎某兵身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂款人民币12万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。但公诉机关指控黎某兵在参与新宁县小型农田水利重点工程项目和新宁县公安局土石方工程项目招投标及竞标工作中，分别收受陈某平的贿赂款人民币10万元、5万元（合计15万元），因所指控的该事实证据不足，不予认定。另查明，被告人黎某兵于案发前主动到新宁县纪委投案，并如实供述自己受贿的犯罪事实，在庭审中表示认罪，系自首，依法可减轻处罚；此外，退清了违法、违纪所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八�六条，第三百八十三条第一款（一）项、第二款，第六十七条之规定，以受贿罪判处被告人黎某兵有期徒刑五年，并处没收财产人民币3万元（已缴纳）。上诉人黎某兵上诉及其辩护人彭东钫辩护提出，一审认定黎某兵在新宁县公安局业务技术用房建设工程设计项目围标过程中收受陈某平贿赂款4万元的事实不清，证据不足，应不予认定。鉴于黎某兵有自首情节，且退清了所得的赃款，有悔罪表现，请求二审改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。抗诉机关湖南省隆回县人民检察院抗诉提出：一审认定被告人黎某兵在新宁县小型农田水利重点建设工程项目和新宁县公安局业务技术用房土石方工程项目的投标过程中所收受陈某平的好处费人民币15万元，不属受贿，而是他与陈某平等人合伙开办公司应得的利润，此认定错误，应认定黎某兵利用职务之便，�法收受陈某平的贿赂款；黎某兵在庭审中拒不承认上述15万元的受贿事实和声称在新宁县公安局业务技术用房建设工程设计项目招标过程中是否收受陈某平的贿赂款4万元已记不清了，这均属当庭翻供，其行为显然不构成自首；黎某兵的总受贿金额27万元，依法应在十年有期徒刑以上量刑，一审判处其有期徒刑五年，并处没收财产人民币3万元，显然量刑畸轻。综上，特提出抗诉，请二审依法改判。其上级检察机关即湖南省邵阳市人民检察院支持该院的抗诉意见。经审理查明，上诉人黎某兵系国家工作人员，案发前担任湖南省新宁县发展和改革局副局长，分管招投标工作。2011年，利用职务之便先后二次收受他人贿赂款人民币12万元，为他人谋利益。具体事实如下：（一）2011年下半年，许某强(另案处理)凭借一些公司的资质，参与湖南信元招投标代理公司邵阳分公司代理的新宁县焦家垅小学整体搬迁（一期）建设工程项目招标，并希望自己有资质的公司全部入围，以达到中标的目的。为此，许某强找到该工程项目业主单位新宁县金石镇中心学校校长徐某春（另案处理），许诺如围标成功将给付50万元的好处费。徐某春便找到湖南信元招投标代理公司邵阳分公司的法人代表陈某平（另案处理），把许某强的想法告诉了陈某平，继而陈某平找到上诉人黎某兵及赵某云（新宁县纪委常委，分管监督招投标工作。另案处理）帮忙。后在徐某春、陈某平、赵某云、黎某兵的运作下，许某强中标新宁县焦家垅小学整体搬迁（一期）建设工程项目。2012年1月，徐某春将许某强承诺的50万元好处费转交给陈某平，陈某平从中拿出8万元送给了黎某兵，黎某兵将这8万元存入其本人在工商银行的定期账户中。上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明：1、新宁县组织部干部履历表和公务员登记表证明、新宁县人民政府新政人发（2006）5号文件、新宁县发展和改革局2011年—2014年岗位目标领导班子分工一览表证明，黎某兵系国家工作人员，于2006年9月任新宁县发展和改革局副局长，分管该局招投标办公室等部门工作。2、工商银行定期一本通明细清单及存款记录证明，2012年1月30日黎某兵存入其工商银行账户（190620411600023****）的20万元现金，经他核对后确认，他收受陈某平因许某强中标焦家垅小学整体搬迁一期工程项目而给予的8万元好处费存入该账户中。3、许某强的新宁县农村信用合作社、华融湘江银行交易明细清单证明，许某强分别于2011年11月从其信用社卡（622169020507095****）中支取现金27.3万元，从其华融湘江银行户头上支取现金24万元，共�51.3万元。4、新宁县焦家垅小学整体搬迁及焦家垅中学扩建工程（一期）备案资料和合同书证明：2011年6月23日，陈某平所在的湖南信元工程项目管理有限公司邵阳分公司通过抽签，抽中了新宁县教育局关于新宁县焦家垅小学整体搬迁及焦家垅中学扩建工程（一期）项目的代理工作；2012年12月22日，该邵阳分公司招标代理焦家垅小学整体搬迁工程。5、招投标预审、开标前准备工作会议记录证明，2011年12月25日会议确定焦家垅小学整体搬迁工程招投标一事于次日抽取评委。评委被抽取人员包括黎某兵、赵某云、陈某新等人。6、新宁县教育局与湖南兴宇通达建设有限公司签订的新宁县焦家垅小学整体搬迁及焦家垅中学扩建工程（一期）建设施工合同书证明，许某强代表湖南兴宇通达建设有限公司中标获得焦家垅小学整体搬迁（一期）建设�程项目。7、证人陈某平、许某强、徐某春、陈某新的证言证明，2011年下半年，陈某平所在公司通过抽签代理新宁县焦家垅小学整体搬迁一期建设工程项目的招投标业务。于是，业主单位新宁县金石镇联校（即中心学校）校长徐某春找到陈某平，要他帮搞建筑工程的老板许某强围标串标，只要确保许某强的4家公司入围，许某强就愿意出50万元的好处费。陈某平答应后，便要新宁县发改局分管招投标工作的副局长黎某兵和新宁县纪委监管招投标工作的常委赵某云帮忙让许某强联系的公司入围并中标上述工程项目，同时向黎、赵2人言明，如能确保联系的公司有4家入围，许某强愿意拿出50万元现金表示感谢。黎某兵、赵某云听后，即答应帮忙。后通过黎某兵、徐某春、陈某新、陈某平积极运作，被抽中的5个评委都是陈某平事先打过招呼的。通过评委评标，许某强最终有4家公司入围焦家垅小学整体搬迁一期工程项目并中标该工程项目。开标后的第二天，许某强按事先承诺从其银行户头支出现金50余万元，直接将50万元交给徐某春，徐即将此事告诉了陈某平。随后陈某平从徐某春手上拿了30万元，当天从中拿出8万元送给黎某兵。8、上诉人黎某兵户籍资料，证明黎某兵的身份和年龄。9、上诉人黎某兵对上述事实供认不讳。（二）2011年，陈某平的朋友范某清联系的长沙凤凰建筑设计有限公司投标新宁县公安局业务技术用房建设工程设计项目，陈某平遂找黎某兵、赵某云帮忙，在黎某兵、赵某云等人的运作下，对新宁县公安局业务用房建设工程设计项目，违规采取邀请招标的方式招标，让范某清联系的上述公司中标该设计项目，2013年6月设计完成。同年8月，陈某平从范某清处获得人民币19万元的设计提成费后，从中送给黎某兵4万元表示感谢。上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明：1、证人陈某平、范某清的证言证明，2011年下半年，新宁县公安局业务用房设计进行招标，有关领导要陈某平推荐设计院，陈便与朋友即邵阳市设计院总工程师范某清商定，找外地大设计院来负责把图纸设计好，保证通过省里的审核，陈某平按每平米11元的价格从设计费中提成。尔后，陈某平请黎某兵帮忙批示同意邀请招标，并言明到时拿到设计提成费一起分，黎某兵表示同意。邀请招标确定后，范某清联系的长沙凤凰建筑设计有限公司中标，范某清代表该公司与业主方新宁县公安局签订了设计合同，2013年5、6月设计才完成，业主方付给范某清40多万元的设计费。2013年8月的一天，范某清通过网上银行转账付19万元回扣费给陈某产，当天，陈某平�中拿出4万元送给了黎某兵。2、关于新宁县公安局办公大楼整体搬迁项目可行性研究报告的批复、关于核准新宁县公安业务用房勘查设计预算招标的批复证明，新宁县发展和改革局同意新宁县公安局业务用房建设项目的勘察、设计、预算。3、新宁县公安局业务技术大楼工程工程量清单、新宁县公安局业务技术用房建设工程设计合同及中标候选人、中标通知书证明，工程设计方为长沙凤凰建筑设计有限公司，委托代理人为范某清。4、户名为陈某平、范某清的工商银行交易明细清单证明，2013年8月26日，范某清通过网上银行（账号955880190610057****）转付现金19万元给陈某平，陈某平于当日取出10万元。5、上诉人黎某兵对上述事实供认不讳。另查明，本案案发前，上诉人黎某兵主动到新宁县纪律检查委员会投案，并如实�述其收受陈桂的贿赂款，为他人谋利益的犯罪事实。案发后，黎某兵主动上缴受贿款及违纪所得款共计人民币497400元至隆回县人民检察院。上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明：1、新宁县纪律检查委员会出具的“证明”证明，黎某兵于2014年11月13日上午到新宁县纪律检查委员会投案自首，向副书记戴某军交代其在信元招投标代理公司投资入股以及收受信元公司老板陈某平财物，为他人谋利益的事实。2、黎某兵的供述与纪委的自我交代材料证明，陈某平被县纪委带走后，黎某兵觉得自己的犯罪事实可能隐瞒不住，经过反复考虑决定到纪委投案自首，即于2014年11月13日打纪委戴某军副书记的电话，然后到新宁县纪委如实供述了自己的受贿犯罪事实。3、湖南省隆回县人民检察院隆检反贪移诉（2015）1号起诉意见书证明，上诉人黎某兵已上缴违法所得人民币497400元于隆回县人民检察院。本院认为，上诉人黎某兵利用其国家工作人员的职务便利，非法收受他人贿赂款人民币12万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。黎某兵上诉及其辩护人彭东钫辩护提出，黎某兵只收受陈某平行贿的人民币8万元，一审所认定黎某兵还收受陈某平另外行贿的人民币4万元因证据不足不能认定；同时，鉴于黎某兵有自首情节，且退清了所得赃款，确有悔罪表现，故请求二审对其在三年有期徒刑以下处刑并适用缓刑。经查，上诉人黎某兵等人接受陈某平的请托，利用其国家工作人员的职务便利，违规对新宁县公安局业务用房的设计项目采取邀请招标的方式招标，从而让陈某平朋友联系的公司中标该设计项目。该设计项目完成后，陈某平从其所提成的19万元设计费中拿出4万元送给黎某�以表示感谢。对这一受贿事实，有证人陈某平、范某清的证言及范某清从银行汇款给陈某平的凭证予以证明，同时有上诉人黎某兵的供述及其同步录像予以证明，上述证言与供述能相互印证，该受贿事实清楚，证据确实、充分，足以认定。故黎某兵上诉及其辩护人辩护提出的上述理由不成立，对其请求适用缓刑的意见不予采纳。抗诉机关湖南省隆回县人民检察院抗诉提出，上诉人黎某兵利用职务便利，接受陈某平的请托，在新宁县“小农水”工程项目和新宁县公安局业务技术用房项目土石方工程招投标过程中，让陈某平联系的公司中标，尔后分别收受陈某平行贿的人民币10万元和5万元。经查，上诉人黎某兵与陈某平等人合伙开办信元招投标代理公司，并利用该公司的资金联系有资质的企业参与上述2个项目的招投标，中标后，黎某兵分得利润共计人民币15万元。对�，抗诉机关未能提供证据证明陈某平是用信元招投标代理公司以外的个人资金联系有资质的企业参与招投标。从有利于被告人的原则出发，认定陈某平利用与黎某兵合伙的公司资金联系有资质的企业参与投标，中标后转卖所中标项目或转让入围企业的资质，所得利润宜认定为违纪所得。况且，检察机关并没有指控现因犯行贿罪而被监视居住的被告人陈某平对黎某兵行贿该2笔款项。此外，抗诉机关抗诉提出一审认定黎某兵自首错误。经查，黎某兵自动投案，对其主要受贿事实供认不讳，且当庭自愿认罪，只是对部分受贿事实提出辩解意见，不能因其辩解而不认定其自首。综上，抗诉机关的抗诉理由不成立。原判认定黎某兵非法收受他人贿赂款人民币12万元的事实清楚，证据确实、充分，定性正确。根据刑法修正案（九）和“两高”相关司法解释的规定，法律事实已发生变化，故对上诉人黎某兵的量刑应予以变更。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项，第五十二条，第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第一十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，拟判决如下：一、驳回上诉人（原审被告人）黎某兵的上诉和湖南省隆回县人民检察院的抗诉。二、维持湖南省隆回县人民法院（2015）隆刑初字第144号刑事判决对被告人黎某兵犯受贿罪的定罪部分，撤销其量刑部分；三、上诉人黎某兵犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年12月2日起至2016年6月1日止。所判处的罚金限收到本判决书后10日内缴清。）审判长  钟抗迪审判员  王志强审判员  曾莉媛二〇一六年五月二十六日书记员  伍新宇附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额�第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和�用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……