北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终873号
上诉人（原审原告）瑞安市鑫迪鞋厂，住所地浙江省瑞安市飞云街道少埠村。
法定代表人陈建焕，经理。
委托代理人丁金玲。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人翟晶晶。
委托代理人孙侃华。
原审第三人吴勇，男。
委托代理人叶秀进，广东德而赛律师事务所律师。
委托代理人李帅铎，广东德而赛律师事务所律师实习律师。
上诉人瑞安市鑫迪鞋厂（简称鑫迪鞋厂）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1262号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年1月28日受理本案后，于2016年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人鑫迪鞋厂的委托代理人丁金玲，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人孙侃华，原审第三人吴勇的委托代理人叶秀进、李帅铎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：复审商标是第5000606号”熊出没”商标，现权利人是鑫迪鞋厂。
吴勇以复审商标连续三年未使用为由向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销申请。
商标局于2014年3月12日作出撤201305551号《关于第5000606号”熊出没”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称撤201305551号决定），驳回吴勇的撤销申请，复审商标继续有效。吴勇不服，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会于2015年1月8日作出商评字[2015]第4556号《关于第5000606号”熊出没”商标撤销复审决定书》（简称第4556号撤销复审决定），对复审商标予以撤销。
北京知识产权法院认为：本案审查程序问题适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》），审查实体问题适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）。
本案的焦点问题是：在案证据能否证明复审商标在2010年6月27日至2013年6月26日期间进行了商标法意义上的使用。
鑫迪鞋厂提交的证据中，分别向商标评审委员会和商标局提交的商标许可协议内容不完全一致；检测报告仅能证明鑫迪鞋厂具备生产相关商品的资质和能力，不能证明复审商标已经投入实际使用；使用复审商标的商品图片未显示形成时间；在2013年6月26日之后的商标转让协议不能证明复审商标在2010年6月27日至2013年6月26日期间内进行了实际使用；其他公司或个体工商户出具的证明、出入库账单、购买原材料以及定做商标、安排广告的内部领款凭证等证据均为自制证据，并无其他证据佐证。因此，鑫迪鞋厂提交的相应证据不足以证明其在2010年6月27日至2013年6月26日期间对复审商标进行了商标法意义上的有效使用，复审商标应予撤销。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决：驳回鑫迪鞋厂的诉讼请求。
鑫迪鞋厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第4556号撤销复审决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其上诉理由是：原审法院作出判决的事实依据仅来源于鑫迪鞋厂提交的部分证据，而对能够形成完整证据链从而证明复审商标使用的《商标使用许可和产品加工合同》、《销售合同》、销售发票等关键证据材料未予以考虑。复审商标已经在指定期限内进行了商标法意义上的使用，并且进行着持续性的使用，已发挥其商标识别作用，应当予以维持。原审法院认定事实错误、适用法律不当，应当予以撤销。
商标评审委员会、吴勇服从原审判决。
经审理查明：
复审商标是第5000606号”熊出没”商标，由兰可玉、肇波于2005年11月14日向商标局提出注册申请，2010年2月21日被核准注册，专用期限至2020年2月20日，核定使用在第25类婴儿全套衣、游泳衣、鞋商品上。2014年8月20日，经商标局核准，该商标转让给鑫迪鞋厂。
吴勇以连续三年停止使用为由，向商标局提出撤销复审商标在第25类婴儿全套衣等商品上注册的申请。
商标局于2014年3月12日作出撤201305551号决定，以复审商标的使用证据有效、吴勇申请撤销复审商标的理由不能成立为由，依据2001年《商标法》第四十四条第（四）项、2002年9月15日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2002年《商标法实施条例》）第三十九条的规定，决定：驳回吴勇的撤销申请，复审商标继续有效。
吴勇不服商标局作出的撤201305551号决定，于2014年4月8日向商标评审委员会提出撤销复审申请，主要理由为：吴勇并未收到鑫迪鞋厂提交的商标使用证据，吴勇申请对鑫迪鞋厂提交的证据进行质证；复审商标并未在指定使用的商品上实际使用。
针对上述撤销复审申请，鑫迪鞋厂答辩称：鑫迪鞋厂自2010年开始被授权使用复审商标，2014年复审商标转让至鑫迪鞋厂名下后一直在使用复审商标。吴勇的撤销复审理由不成立，请求维持复审商标的注册。
鑫迪鞋厂向商标评审委员会提交了以下证据：1、商标授权书；2、复审商标使用图片；3、检测报告；4、出入库账单。
2015年1月8日，商标评审委员会作出第4556号撤销复审决定，认为：本案焦点问题是复审商标在2010年6月27日至2013年6月26日期间是否在”鞋”等商品上对复审商标进行了商标法意义上的使用。鑫迪鞋厂向商标评审委员会及商标局提交的商标许可协议为鑫迪鞋厂与兰可玉之间签署，且协议内容不完全一致；两份编号同为2012WTB003329检测报告中显示商标分别为”熊猫皇子”及”熊出没”；复审商标使用图片未显示形成时间；出入库账单为鑫迪鞋厂自行制作，无其他证据佐证；收款收据及力澜品牌设计中心出具的收据显示金额均为3800元，无其他证据佐证。鑫迪鞋厂提交的证据不能形成完整的证据链，不能证明复审商标在指定期间在”鞋”等商品上进行了商标法意义上的使用。商标评审委员会依据2001年《商标法》第四十四条第（四）项、2013年《商标法》第五十四条、第五十五条的规定，决定：复审商标予以撤销。
鑫迪鞋厂不服第4556号撤销复审决定，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
在原审诉讼中，鑫迪鞋厂向法院提交了如下证据：
第一部分：证明鑫迪鞋厂对复审商标享有商标使用权的证据。包括复审商标的注册证、核准商标转让证明、商标转让协议书、转让声明书。
第二部分：证明鑫迪鞋厂对复审商标在2012年至2013年期间的使用情况证据。包括：1、2012年3月15日，陈建焕与浙江南霸鞋业有限公司就复审商标签订的《商标使用许可和产品加工合同》；2、2012年4月10日，浙江南霸鞋业有限公司与蚌埠市兴业百货超市就”熊出没”童鞋签订的《销售合同》；3、2012年8月－12月，安徽省国家税务局通用手工发票（存根联），付款单位”个人”，项目内容”熊出没童鞋”；4、2013年5月7日，苏州金良诚商贸有限公司《江苏增值税普通发票》，购货单位名称”个人”，货物名称”熊出没童鞋”；5、多家公司及个体工商户出具的销售”熊出没”品牌童鞋的证明、出入库账单、物流运单、购买原材料以及定做商标、安排广告的内部领款凭证等。
第三部分：证明鑫迪鞋厂对复审商标目前使用情况的证据。
二审诉讼中，鑫迪鞋厂补充提交了如下证据：
证据1、发票查询信息，包括江苏国税网发票查询打印件、江苏国税微信公众号发票查询截图、友商网发票查询打印件，以证明鑫迪鞋厂通过苏州金良城商贸有限公司销售使用复审商标的童鞋；
证据2、安徽省国家税务局通用手工发票（发票联），上有”蚌埠市兴业百货超市发票专用章”，以证明鑫迪鞋厂通过蚌埠市兴业百货超市销售使用复审商标的童鞋；
证据3、2016年3月5日，兰可玉、肇波、陈建焕出具的《情况说明》，以证明复审商标原权利人曾授权陈建焕使用复审商标，陈建焕许可南霸鞋业对复审商标进行使用具有合法权利基础。
商标评审委员会和吴勇不认可上述证据的证明力，认为不能证明复审商标的使用情况。
以上事实，有复审商标的商标档案、商标局作出的撤201305551号决定、吴勇的撤销注册商标复审申请书、商标评审委员会作出的第4556号撤销复审决定、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：”对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案系针对商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，且商标评审委员会于商标法修改决定实施前受理、在商标法修改决定实施后作出被诉决定，故本案的程序问题应适用2013年《商标法》，实体问题应适用2001年《商标法》。
2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。2002年《商标法实施条例》第三十九条第二款、第三款规定：”有商标法第四十四条第（四）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起２个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。”
商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。
通常情况下，法院对于商标评审委员会所作决定合法性的审查应以当事人在商标评审阶段提交的证据为准，但考虑到2001年《商标法》第四十四条第（四）项的立法目的在于促使商标注册人将其商标进行使用，发挥其商标功能和作用，避免商标资源的闲置及浪费，因此，如果注册商标专用权人在诉讼阶段提交的证据确能证明其存在实际使用行为，此种情况下若仍以商标评审阶段的证据为准而将该复审商标撤销，将无疑会导致社会资源的浪费。为避免这一情况的发生，法院可以在一定程度上对注册商标专用权人在诉讼阶段提交的使用证据予以考虑。即便法院在考虑新证据的情况下对于商标评审委员会所作决定予以撤销，亦不意味着该决定的作出有违法之处。
本案中，鑫迪鞋厂在二审诉讼中提交的证据是对其在原审诉讼中提交的相应证据的补强，二审证据1能够证明安徽省国家税务局通用手工发票的真实性，二审证据2能够证明江苏增值税普通发票的真实性，二审证据3能够证明复审商标原权利人兰可玉、肇波与陈建焕所签《商标授权书》的真实性。上述证据对于证明复审商标是否在指定期间进行了实际使用有重大影响，若不予考虑将可能导致鑫迪鞋厂对复审商标在婴儿全套衣、游泳衣、鞋等商品上的专用权丧失而无法再行获得救济的机会，故本院对此予以采信。鑫迪鞋厂在撤销复审程序和原审诉讼中提交的陈建焕与浙江南霸鞋业有限公司《商标使用许可和产品加工合同》、浙江南霸鞋业有限公司与蚌埠市兴业百货超市《销售合同》、其他多家公司及个体工商户出具的销售”熊出没”品牌童鞋的证明、出入库账单、物流运单、购买原材料以及定做商标、安排广告的内部领款凭证等证据与其在二审中提交的新证据相结合，能够形成完整的证据链证明鑫迪鞋厂作为复审商标的被许可人在指定期限内、在核定使用的商品上实际使用了复审商标。
综上所述，鑫迪鞋厂的上诉理由有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持，但应当负担案件受理费。原审法院及商标评审委员会在原有证据的基础上作出的相关认定并无不当，但基于鑫迪鞋厂在二审阶段新提交的证据，原审判决及被诉决定均应予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第1262号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第4556号《关于第5000606号”熊出没”商标撤销复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就吴勇针对第5000606号”熊出没”商标提出的复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由瑞安市鑫迪鞋厂负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
代理审判员 俞惠斌
代理审判员 亓 蕾
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 郑皓泽