江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第0008号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司宜兴市支公司，住所地宜兴市宜城街道解放广场荆溪大厦12楼A层。
法定代表人谢采亚，该公司负责人。
委托代理人吴斌，该公司员工。
被上诉人（原审原告）刘素香。
委托代理人蒋红英，宜兴市官林法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杨帆。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司宜兴市支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘素香、杨帆机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省宜兴市人民法院（2014）宜民初字第0586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
2013年4月9日9时15分，杨帆驾驶车牌号为苏B×××××号小型客车由东向西行驶至宜城街道通贞观路设计院门口停止后开左侧门时，与同向行驶的刘素香骑电动车发生相撞，致两车损坏及刘素香受伤的交通事故。事故发生后，刘素香即被送至宜兴市人民医院治疗，入院诊断为1、腰1、2椎压缩性骨折，2、骨质疏松。于2013年5月6日进行腰1、2椎压缩性骨折经皮椎体后凸成形术，于2013年5月18日出院。住院期间共产生医疗费47375.7元，由杨帆支付。另外杨帆垫付护工费2730元（39天×70元／天）、营养费及住院伙食补助费小计1404元（36元／天×39天）。事故发生后，杨帆到交警部门陈述上述事实，并自认全责。
苏B×××××号小型客车登记在朱美仪名下，由保险公司承保交强险、金额为500000元的第三者责任险、不计免赔率特别险等，事故发生时在在保险期内。
上述事实，由刘素香提供的交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单及商业险保单、住院记录、手术记录，杨帆提供的医疗费票据、护工费凭证，庭审笔录等证据在卷佐证。
经刘素香申请，原审依法委托宜兴市中医医院司法鉴定所对其伤情进行鉴定，后该所于2014年4月22日出具鉴定报告，鉴定意见为：1、被鉴定人刘素香的第1及第2腰椎压缩性骨折，构成八级伤残（建议本次交通事故外力参与度拟为75%）。2、建议误工期以一人护理150天为宜，建议护理期以一人护理60天为宜，建议营养期以60天为宜。双方对鉴定报告均无异议，但保险公司只认可外力参与度为50%，因为伤者自身存在骨质疏松，即使发生轻微事故也会导致骨折。刘素香认为虽其个人体质状况对损害后果发生有一定影响，但其并无过错，不应减轻或者免除侵权人赔偿责任。
刘素香主张各项损失如下：1、住院伙食补助费702元、营养费1080元，保险公司、杨帆予以认可。2、误工费15270元（36650元／年÷12月×5月），提供村委会证明、1998年2月11日杨巷镇管理办公室收取摊位费出具的收款收据、2011年10月13日杨巷镇财政所收取摊位费出具的收款收据。村委会证明内容为：本村村民刘素香多年来一直在本镇农贸市场设摊，从事蔬菜买卖。其于2013年4月发生交通事故因伤痛一直在家休养至今。保险公司、杨帆认为伤者已达退休年纪，失去劳动能力，应提供没有退休工资的证明。另外应提供个体工商营业执照及摊位租赁合同。村委不是适格的证明主体，该证明对本案没有直接关联性。对摊位会票据无异议，但事故发生在2013年，应该提供当年度或者上一年度的摊位费票据。1998年和2011年的票据都在，当年或者上一年度的票据更容易保管，应当提供。3、护理费3600元（60天×60元／天），杨帆予以认可，保险公司认可50元／天。4、交通费800元，杨帆予以认可，保险公司认可600元。5、残疾赔偿金146421元（32538元／年×15年×30%），杨帆予以认可，保险公司对计算标准、年限无异议，但只认可按照50%的参与度认可73210.5元。6、精神损害抚慰金15000元，杨帆予以认可，保险公司认为应结合伤残等级及个人体质原因综合认定为11000元。7、修理费2000元刘素香在原审中放弃。
原审法院认为：
公民的生命健康权受法律保护。交通事故的责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超出部分由责任人分担。机动车与非机动车发生交通事故，非机动车没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。同时投保交强险与第三者责任险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业第三者责任险的保险公司按照事故责任根据合同约定予以赔偿，仍有不足的，依照法律规定由侵权人予以赔偿。杨帆驾驶机动车与刘素香驾驶非机动车发生交通事故，现无证据证明刘素香有过错，故刘素香因交通事故造成的损失应由保险公司在交强险限额内赔偿，不足部分在第三者责任险限额内赔偿，仍有不足，由杨帆赔偿。虽刘素香骨质疏松的个人体质对损害后果的发生具有一定影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，刘素香不因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。故刘素香残疾赔偿金等损失的计算应按照伤残等级全额计算。
原审对刘素香损失的确定：1、医疗费47375.7元、住院伙食补助费702元、营养费1080元有相应票据相印证且双方一致认可，予以确认。2、误工费因刘素香已达退休年纪，其提供的证据不足以证明其尚有固定收入，对其主张的误工费不予支持。3、护理费3600元在合理的范畴内，予以认可。虽杨帆垫付的护理费2730元（70元／天×39天）要求在本案中返还，但其在审理中认可原告主张的护理费为60元／天，未抗辩要求按照70元／天予以返还，若按照70元／天计算将超出刘素香的诉讼请求。故本案中杨帆垫付的护理费保险公司返还2340元（60元／天×39天）。4、交通费因刘素香未提供相应证据，按照保险公司认可的600元予以支持。5、残疾赔偿金146421元、精神损害抚慰金15000元符合相关法律规定，予以支持。综上，刘素香的总损失为214778.7元，由保险公司在交强险及第三者责任险限额内予以赔偿，其中杨帆垫付款由保险公司在本案中返还51119.7元。
原审依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国合同法》第八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘素香215168.7元（其中支付给刘素香163659元，支付给杨帆51119.7元）。二、驳回刘素香对杨帆的诉讼请求。三、驳回刘素香的其他诉讼请求。如果赔偿义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1324元、鉴定费2300元，合计3624元。由刘素香负担416元，保险公司负担3208元。保险公司应负担部分已由刘素香垫付，保险公司于判决发生法律效力之日起十日内将该款直接支付给刘素香。
保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、宜兴市中医医院司法鉴定所对被上诉人的伤情进行了鉴定，认为刘素香构成八级伤残建议本次事故外力参与度拟为75%，一审裁判时应采纳鉴定机构的意见。2、刘素香的医药费中，理应根据保险合同约定对超出交强险医疗限额10000元以外扣除非医保用药部分。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘素香辩称：1、其在交通事故中并无主观过错，即便是骨质疏松对构成伤残等级上存有一定参与度，也不是侵权法等法律法规上能减轻保险公司赔偿责任的依据。2、其是根据医嘱治疗，所花费的医疗费当然合理，且上诉人没有提供应扣除非基本医疗保险范围部分医疗费用的相应证据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨帆辩称：上诉人提出的参与度以及扣除非医保用药部分主张，没有依据。投保时保险公司并未告知上述内容，投保单也非本人签字。请求二审予以维持。
二审查明事实与原审法院已查明事实一致。
本案争议焦点为：1、刘素香因其特殊体质构成八级伤残，原审在计算其残疾赔偿金损失时是否应当考虑参与度作相应扣减？2、保险公司就扣除非医保用药免责条款是否与杨帆做了明确约定？
关于争议焦点一，本院认为：骨质疏松系老年人的常见体质，并无证据证明仅因该体质即会导致伤残后果，故即便该体质对伤残结果客观上存有一定参与度，但不能据此将遭受交通事故这一外因的参与程度减轻。刘素香对交通事故的发生及损害后果的造成均无主观过错，其年老骨质疏松仅是与事故造成后果存在客观上的介入因素，并无法律上的因果关系。因此，受害人刘素香对于损害的发生或者扩大没有过失，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。故保险公司应按刘素香的伤残等级承担相应的赔偿责任，本院对该上诉意见不予采纳。
关于争议焦点二，本院认为：医疗费应当根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。保险公司提出按照保险合同格式条款扣除医疗费自费药的要求，但在一、二审中均未提供相应的证据证明双方明确就非医保用药约定保险公司免赔，应由其承担不利后果，故本院对上诉人要求扣除刘素香的医疗费中非医保用药费用的意见，不予支持。
综上，原判认定事实及适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1324元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘华明
审判员 孙 宏
审判员 杜伟建
二〇一五年一月三十日
书记员 杨 志