广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂行终1075号
上诉人（一审原告）孔素英，女，1937年1月8日出生，壮族，系那坡县农民，现住那坡县。
委托代理人何烈庆，男，1971年10月1日出生，壮族，住那坡县。系孔素英次子。
上诉人（一审被告）那坡县人民政府。住所地:那坡县城厢镇睦边大道***号。
法定代表人农斌，县长。
委托代理人倪安文，那坡县法制办主任。
委托代理人冯绘铭，广西镇边律师事务所律师。
上诉人孔素英和上诉人那坡县人民政府因孔素英诉那坡县人民政府土地征收行为纠纷一案，均不服百色市中级人民法院(2016)桂10行初216号行政判决,分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人孔素英及其委托代理人何烈庆，上诉人那坡县人民政府的委托代理人倪安文、冯绘铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百色市中级人民法院一审查明：孔素英在那坡××城厢镇“各旁”（地名）有退耕还林的自留地一块，东与凌某（凌国精）、吴建东的自留地接壤，西与陈秀珠、陈春华的自留地接壤，南与张某、梁美杨夫妇的自留地接壤，北面临伏必街（原公路），面积0.3亩。2009年3月12日，那坡县人民政府委派城厢镇人民政府与李玉芳、凌某等农户签订林地补偿协议书，征收该农户的林地作为城西填土取土点用地。凌某被征用的林地面积为3.6亩，其中包括孔素英、龚兴华两户的荒地各0.3亩共0.6亩，由凌某户按0.6亩的补偿费支付给孔素英、龚兴华两户平均分享。
2016年4月2日，孔素英从那坡县信访局送达的《孔素英信访事项复查意见书》（以下简称《复查意见书》）中获知其承包的位于那坡县城厢镇各旁（地名）的自留地已被那坡县人民政府征收，认为那坡县人民政府征地和安置行为违法，应予确认无效，遂诉至人民法院，请求判决：一、确认那坡县人民政府对其承包位于那坡××城厢镇各旁（地名）的自留地的征收行为违法、无效；二、那坡县人民政府停止侵犯其农村土地承包经营权、农村土地使用权的行为。
百色市中级人民法院一审认为：本案争议的焦点为：一、孔素英是否具备本案的主体资格。二、那坡县人民政府是否是适格的被告。三、那坡县人民政府的征用行为是否合法。关于焦点一，孔素英主张的自留地，虽无承包经营合同，未到相应政府机关登记，未取得农村土地承包经营权证，但其提供的张某等人《证明》、那坡县城厢镇林业站《证明》、《林地补偿协议书》、《城西各旁山被征坡地补偿权益分配协议书》及那坡县人民政府已经对孔素英等被征收土地的农户进行补偿的事实，已经形成证据链，证明了孔素英在那坡××城厢镇各旁（地名）有0.3亩自留地的事实。孔素英具有该地的使用权，具备原告的主体资格。关于焦点二，那坡县人民政府通过城厢镇人民政府与李玉芳、凌某等农户签订林地补偿协议书，征用农户的林地作为城西填土取土点用地，实施了征用土地的行政行为，与行政相对方产生行政法上的权利和义务关系，因而是适格的被告。关于焦点三，那坡县人民政府根据行政管理的需要，签订林地补偿协议书，征收李玉芳、凌某等农户的林地，符合法律的规定，但那坡县人民政府征收孔素英的实际用地，未与孔素英协商达成共识，签订相关协议，其与李玉芳、凌某等农户签订林地补偿协议书，效力不能及于孔素英，其征用孔素英实际用地的程序违法。那坡县人民政府征用孔素英的自留地，虽程序违法，但政府部门根据行政管理的需要，有权征收集体所有的土地，且对征收的土地已发放了补偿费，在该地进行了其他农户的安置建房。孔素英请求人民法院判决那坡县人民政府停止侵权行为，无法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条之规定，判决：一、确认那坡县人民政府对孔素英自留地的征收行为违法；二、驳回孔素英的其他诉讼请求。
上诉人孔素英上诉称：（一）一审判决适用法律有误。那坡县人民政府没有向法院提供其征收行为的任何依据，其征地行为违反《中华人民共和国土地管理法》第四十五条、第四十六条的规定，属没有依据的违法情形。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效”，一审法院应判决确认无效，而非违法。（二）一审法院认定孔素英请求人民法院判决那坡县人民政府停止侵权行为无法律依据是错误的。1、那坡县人民政府的征地行为是因本县城西项目开发商施工方取土需要而实施的，并非为了公共利益。2、那坡县人民政府未经法定程序改变原土地用途，进行安置建房的行为违反法律规定。3、那坡县人民政府的征收行为违法，不能具有法律效力，上诉人孔素英依然享有该地的承包经营权和使用权。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条、第二百四十五条第一款的规定，孔素英享有物权上的排除妨害和消除危险请求权，那坡县人民政府负有停止侵权行为的义务。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条规定，法院应判决那坡县人民政府履行停止侵权的行为及给付义务。4、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院可以同时判决责令被告采取补救措施。请求：1、确认那坡县人民政府对上诉人孔素英自留地的征收行为无效。2、判决那坡县人民政府停止在该自留地上进行平整、安置建设等侵犯上诉人孔素英的农村土地承包经营权、农村土地使用权的行为。
上诉人那坡县人民政府上诉称：（一）一审判决认定事实错误。1、孔素英不是本案“各旁”0.3亩自留地的承包经营者，其不具备本案原告诉讼主体资格。在本案中，孔素英不持有第一轮或第二轮土地承包经营合同，也不持有政府颁发的第一轮或第二轮土地承包经营权证，也未有孔素英的土地承包经营权相关批准、登记手续，无法确认孔素英主张本案“各旁”0.3亩自留地的坐落和四至界限。从孔素英一审提交的证据1户口簿(记载登记日期是2011年11月15日)，及孔素英在一审庭审中当庭承认其曾把户口迁出的事实,说明孔素英不是本案”各旁”(地名)0.3亩自留地的承包经营者，其不具备本案原告诉讼主体资格。2、没有证据证明那坡县人民政府委派城厢镇人民政府征收“各旁”(地名)自留地事宜，那坡县人民政府不适格作为本案被告的诉讼主体。（二）一审判决采信证据错误。1、一审判决采信签有张某、陈秀珠、凌某3人名字《证明》，仅有张某出庭作证的孤证，就认定孔素英在“各旁”有0.3亩自留地及该地的四至界限，该认定过于片面，缺乏书面证据佐证。2、那坡××城厢镇林业站《证明》和那坡县信访局《复查意见书》，都不能证明孔素英在“各旁”有0.3亩自留地事实，也不能以其内容就直接认定孔素英在“各旁”有0.3亩自留地的土地承包经营权。3、《城西各旁山被征坡地补偿权益分配协议书》是那坡县国土局就孔素英信访事件，到居委会调取的证据。其仅证明集体经济组织及其成员对征地补偿款项的分配意思，如何分配补偿款项，是一种权利处分问题。该证据并不能证明孔素英是“各旁”0.3亩土地的实际经营者(即土地承包经营者)。请求：撤销一审判决的第一项，并依法改判。
上诉人孔素英针对那坡县人民政府的上诉答辩如下：一审判决认定事实清楚、证据确实充分。1、孔素英是本案所涉土地的承包人和实际使用人。有孔素英自留地四至相邻农户张某、凌某、陈秀珠亲笔签名捺指印的证明、张某出庭作证的证词、孔素英与那坡县城厢镇政府签订的《退耕还林还草工程合同》、那坡县城厢镇林业站的证明、那坡县国土资源局2014年3月14日向那坡县人民政府报告的《关于孔素英信访件的答复书》、那坡县国土资源局2014年6月16日作出的《国土资源信访事项复查意见书》、那坡县信访事项复查复核工作领导小组办公室作出的《复查意见书》等一系列证据证明孔素英是本案中各旁(地名)0.3亩自留地的承包人和实际使用人。2、孔素英具备本案原告主体资格。孔素英作为那坡××城厢镇沙街二组农民，自上个世纪60年代在所在集体的荒地里开荒出本案中的自留地，并一直耕种从未间断。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十六条，以及《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条的规定，孔素英无论是作为涉案土地的承包经营权人还是实际使用人，都有权以自己的名义提起行政诉讼。3、那坡县人民政府作为本案被告符合《中华人民共和国行政诉讼法》规定。从那坡县国土资源局作出的《关于孔素英信访件的答复意见书》和那坡县信访事项复查复核工作领导小组办公室作出的《复查意见书》内容看，这两份公文均告诉孔素英是那坡县人民政府征收了孔素英的自留地，并进行了安置建房行为。
在二审庭审中，上诉人孔素英提供以下证据：1、常住人口登记卡，证明上诉人身份情况；2、沙街二组林权信息表，证明上诉人具有土地承包资格；3、城厢镇林业站证明，证明上诉人各旁自留地取土变更情况；4、退耕还林还草工程合同，证明上诉人各旁自留地承包经营情况；5、上诉人退耕还林补偿金银行存折，证明上诉人各旁自留地承包经营情况，证明还在领退耕还林款；6、个人退耕还林补偿金银行流水，证明上诉人各旁自留地承包经营情况；7、自留地三位相邻人出具的证明，证明上诉人各旁自留地四至情况；8、张某出具的证明，证明上诉人各旁自留地四至情况；9、陈秀珠的证言视频文字摘录，证明上诉人各旁自留地四至情况；10、孔素英信访事项复查意见书，证明上诉人各旁自留地被征收情况；11、县国土局的《复查意见书》、《答复意见书》，证明上诉人各旁自留地被征收的情况；12、林地补偿协议书，证明县政府委托其下属部门开展征地工作情况；13、农户补偿表，证明各旁坡地征地补偿金发放情况；14、征地补偿分配协议书，证明上诉人在各旁自留地被征收情况；15、县国土局信息公开的答复，证明县政府委托其下属部门开展征地工作；16、本案自留地照片，证明上诉人自留地被占建房受侵权情况；17、县住建局签发的规划批准文书照片，证明县政府在上诉人各旁自留地进行安置建房。另外，上诉人申请两位证人出庭作证。证人凌某证明孔素英的自留地与其自留地相邻，证人龚某证明该村的自留地没有发土地承包证。
那坡县人民政府认为孔素英二审提供的证据2与本案无关联性，证据4并没有证明孔素英在各旁自留地承包经营情况。上面没有写有0.3亩的具体位置，不能证实是否包括现争议地的0.3亩。证据5，存折里的内容体现了政府征地补偿款已经发放到位了，对方也没有异议，没有征的部分至今一直都还在发放退耕还林的补偿款。对证据11县国土局的调查意见书的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议，没有其他证据印证。对证据15真实性无异议。对证据16照片里的地是否是涉案地，不清楚。对证据17安置规划红线图，安置建房用地是否属于涉案土地，不清楚，没有证据证实图中5号地是现在的争议地。
在二审庭审中，上诉人那坡县人民政府提供1份证据：孔素英的《常住人口登记表》，欲证明2003年10月份以后孔素英才又转为农业人口，欲证明上诉人孔素英的户口曾经变动过的事实。但在二审庭审中，那坡县人民政府代理人称不清楚孔素英是何时迁出村集体的，庭后那坡县人民政府亦没有提供孔素英农转非的户籍情况。
根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。上诉人孔素英在二审期间提供的17份证据，其中证据1、3、4、6、7、10、12、13、14已在一审提供，不属于新证据；证据2、5、8、9、16、17，因上诉人孔素英在一审审理中无正当事由未提供而在二审中提供，本院依法不予接纳。证据11、15为那坡县国土资源局对孔素英作出的答复，与本案有关联性，可作为本案的参考证据。上诉人那坡县人民政府提供的孔素英《常住人口登记表》，因上诉人那坡县人民政府在一审审理中无正当事由未提供而在二审中提供，本院依法不予接纳。对于孔素英在二审庭审中申请证人出庭的证词的认定问题，证人凌某证明孔素英的自留地与其自留地相邻，与孔素英一审提供的证据2“自留地相邻人出具的证明”的证明内容相一致，与一审出庭作证的证人张某的证言相一致，二证人的证言与书面证据相印证，应认定证人凌某的证言的真实性,可作为认定本案事实的证据。证人龚某证明该村的自留地没有发土地承包证的情况，由于我国农村实行生产责任制时期确有农民自留地不发证的情况，故证人龚某的证言可以作为认定本案事实的参考证据。
经审查，一审判决确认的证据合法有效，可作为本案定案依据。据此，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
另查明：2009年3月12日，甲方城厢镇人民政府与乙方李玉芳等农户签订的《林地补偿协议书》记载：根据《中华人民共和国土地管理法》……和中共那坡县委员会的决定，需征用城厢镇李玉芳农户的林地作为城西填土取土点用地。甲方受县人民政府的委派，开展征地的具体工作。该协议乙方签名的有：城厢镇沙街组村民梁必昌、李玉芳、朱艳娜、梁美杨、吴建东（凌某外甥）等。
上诉人孔素英一审提供的《城西各旁山被征坡地补偿权益分配协议书》记载：经现场勘察指认，各旁山坡地被征面积中凌某户的退耕还林面积2.5亩，荒地面积1.1亩，共3.6亩。其中包括本街农户孔素英、龚兴华两户的荒地0.6亩在内。……由凌某户按0.6亩的补偿费支付给孔素英、龚兴华两户平均分享。
2016年3月31日，那坡县信访事项复查复核工作领导小组办公室作出的《复查意见书》记载：经查明，该自留地（注：即本案争议地）为已被征收为城西填土取土点用地后又将平整出来的地块作为安置地，这些安置户是经县人民政府（国土局、住建局）批准同意。
本院认为：关于孔素英是否具备本案原告主体资格的问题。上诉人孔素英主张其享有的涉案各旁0.3亩自留地的承包经营权，是涉案各旁0.3亩自留地的实际使用人。虽然孔素英无农村土地承包经营权证，但其提供的涉案自留地相邻农户张某等人的《证明》、那坡××城厢镇林业站的《证明》、那坡××城厢镇人民政府与李玉芳等农户签订的《林地补偿协议书》、那坡县国土局到那坡××镇玉社区居委会调取的《城西各旁山被征坡地补偿权益分配协议书》，以及那坡县信访事项复查复核工作领导小组办公室作出的《复查意见书》，上述证据已形成证据链，能够证明孔素英在那坡××城厢镇各旁（地名）有0.3亩自留地的事实，孔素英系该自留地的实际使用人，依法孔素英具备本案原告的主体资格。
关于那坡县人民政府是否是本案适格被告的问题。城厢镇人民政府与李玉芳、凌某等农户签订的《林地补偿协议书》，已经明确记载城厢镇人民政府是受那坡县人民政府的委派开展征地的具体工作，本案中城厢镇人民政府与那坡县人民政府是行政授权关系，因此一审判决认定那坡县人民政府实施了征用土地的行政行为，是本案适格被告，有事实依据。
关于那坡县人民政府的征地行为是否合法的问题。（一）本案中，那坡××城厢镇人民政府与李玉芳、凌某等农户签订有《林地补偿协议书》，该协议载明那坡县城厢镇人民政府系受那坡县人民政府的委派，开展征地的具体工作。且那坡县信访事项复查复核工作领导小组办公室作出的《复查意见书》亦载明涉案土地经县人民政府征用作为城西填土取土点用地后又将平整出来的地块作为安置地，经县人民政府（国土局、住建局）批准进行安置建房。上述事实证明了那坡县人民政府实施征收那坡××城厢镇沙街组集体土地的行政行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条的规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。据此，上诉人那坡县人民政府应当提供其征收那坡××城厢镇沙街组集体土地的相关依据，证明其征地行为的合法性。但是，上诉人那坡县人民政府在本案诉讼中，没有提供相关证据材料证明其征地行为已经得到《中华人民共和国土地管理法》规定的批准机关同意。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，那坡县人民政府应当承担举证不能的后果。同时，那坡××镇玉社区居委会保存的《城西各旁山被征坡地补偿权益分配协议书》，证明凌某被征用的林地面积为3.6亩，其中包括孔素英、龚兴华两户的各0.3亩地的事实。由于那坡县人民政府征收孔素英的涉案各旁（地名）0.3亩自留地，未与孔素英协商达成共识，签订相关协议，其与李玉芳、凌某等农户签订的《林地补偿协议书》的效力不能及于孔素英，故一审判决认定那坡县人民政府对孔素英自留地的征收行为违法，有事实依据。(二)本案中，由于那坡县人民政府征收那坡××城厢镇沙街组集体土地已对土地的承包人或者使用人给予了补偿，孔素英在庭审中亦承认已领取1200元补偿款，且被征收土地的那坡县城厢镇沙街组即孔素英所在的村集体对那坡县人民政府的征收行为并没有提出异议，亦没有提起诉讼，孔素英也没有提供这方面的材料；现那坡县人民政府对被征收的土地已进行规划建设，如果对那坡县人民政府征地行为确认无效或者予以撤销，将会涉及善意第三人的利益，影响交易安全，造成新的不稳定因素，给社会公共利益造成损害。因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……”的规定，对那坡县人民政府征收孔素英自留地的行为应当确认违法，但不撤销该征收行为。一审判决确认那坡县人民政府行为违法，符合上述法律规定，但一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条的规定不当，本院予以纠正。（三）本案中，由于那坡县人民政府征收孔素英的涉案各旁（地名）0.3亩自留地，未与孔素英协商达成共识，签订相关协议，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施”的规定，那坡县人民政府应当依法采取补救措施，完善征地程序，依法对孔素英被征土地给予补偿安置。上诉人孔素英请求判决那坡县人民政府停止侵犯其土地承包经营权、土地使用权的行为，因本案涉案土地已被那坡县人民政府征收，撤销那坡县人民政府的征地行为将会给社会公共利益造成重大损害，故对上诉人的此项请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，判决确认那坡县人民政府对孔素英自留地的征收行为违法正确，本院予以维持。但一审判决适用法律不当，本院予以纠正。上诉人孔素英的上诉理由部分成立，本院予以相应支持。上诉人那坡县人民政府的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十六条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更百色市中级人民法院(2016)桂10行初216号行政判决第一项为“确认那坡县人民政府对孔素英自留地的征收行为违法；责令那坡县人民政府采取补救措施，依法完善征地手续并对孔素英给予补偿安置。”
二、维持百色市中级人民法院(2016)桂10行初216号行政判决第二项。
二审案件受理费50元，由上诉人那坡县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 韦威助
审判员 宋玉杰
审判员 陆 海
二〇一七年八月十三日
书记员 陈姗姗