云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终1359号
上诉人（原审被告）昆明兆新城房地产开发有限公司。
住所地：昆明市广福路拥金公路金河社区居委会王家场村。
法定代表人孙静，总经理。
委托代理人杨雨，云南上义律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）罗大智，男，1971年9月11日出生，汉族，住云南省昭通市。身份证号码：XXX。
委托代理人梅红，云南迪恒律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告昆明中天世纪房地产经纪有限公司。
住所地：昆明市白云路与志强路交叉口丹联大厦*座******号。
法定代表人徐文涛，总经理。
委托代理人杨雨，云南上义律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告昆明红凯房地产开发有限公司。
住所地：云南省昆明市五华区龙泉路岗头村***号办公楼*楼201－205。
法定代表人闫政柏，总经理。
委托代理人杨雨，云南上义律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人昆明兆新城房地产开发有限公司（以下简称兆新城公司）因与被上诉人罗大智、原审被告昆明中天世纪房地产经纪有限公司（以下简称中天公司）、原审被告昆明红凯房地产开发有限公司（以下简称红凯公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2012年6月9日，原告罗大智与被告中天公司签订《“中天城”委托团购协议》，约定原告自愿参加中天公司组织的“中天城”项目名称团购活动，签订协议时，原告交纳团购意向金每套贰拾万元整，作为可以在项目开盘时享有团购价的资格，该团购意向金在原告签订正式《商品房购销合同》时直接冲抵总房款。团购协议书生效后，中天公司将组织原告在2013年6月30日前正式认购房源，原告按照中天公司通知时间到指定地点参加选房活动，逾期者则视为自动放弃该次团购。原告缴纳购房意向金后，因个人任何原因需要退还购房意向金的，截止申请退款日未满一年的，中天公司在原告提出申请日后15个工作日内退还本金，不计利息；如达到一年的，返还全额团购意向金及10%／年利息（利息计算期间自原告缴清全部团购意向金之日起至退款日止）。因中天公司原因导致不能团购成功的，中天公司应返还原告全额团购意向金及10%／年利息（利息计算期间自原告缴清全部团购意向金之日起至退款日止）。并约定，项目交房时间为2014年12月31日，如项目未能按此时限交房给原告，逾期交房则依据《商品房购销合同》关于延期交房的相关条款约定予以原告相应赔偿。同日，原告与被告中天公司、兆新城公司签订《担保协议书》，约定对于《中天城委托团购协议》义务的履行，兆新城公司同意提供兆新城公司开发的“中天融域”项目二期在建商品房作为担保，担保范围包括中天城委托团购协议的全部团购款、利息及原告为实现债权所发生的各项支出及费用（包括且不限于如律师费、差旅费等），如中天公司未能按时履行中天城委托团购协议的相关义务，则兆新城公司应在收到原告的付款通知后30日内，将所担保的团购款及相关费用足额划付至原告的指定账户。保证期间为自合同生效之日起至最后一期债务履行届满之日后一年。2012年6月9日，中天公司向原告出具收据收到团购意向金200000元，2012年11月30日，中天公司向原告出具收据收到中天城车位团购意向金20000元。2015年4月21日，被告红凯公司向原告出具退款承诺书“中天城六号客户罗大智，罗方云于2012年6月9日分别交纳20万元团购6号地住宅，2012年11月30日分别缴纳2万元车位意向金。现客户申请退款，我公司承诺于2015年5月31日之前退还客户本金及利息”。现原告认为被告未按时退款，遂提起诉讼，请求判令：1、判令三被告连带退还原告团购住宅及车位的意向金220000元，并按协议约定承担年利10%的利息（按交付之日至2015年10月15日）共计72500元，两项合计292500元；2、诉讼费用由被告承担。
原审审理后认为：《“中天城”委托团购协议》是原告及被告中天公司自愿协商签订，合法有效，原告及被告中天公司均应按协议的约定履行义务。原告履行了支付团购意向金的义务，被告中天公司应当履行团购义务。项目未按合同约定的时间交房，根据合同约定，无论原告因个人原因需要退还购房意向金（截止申请退款日达到一年）及因中天公司原因导致不能团购成功的，被告中天公司均应返还原告全额团购意向金及10%／年利息，对原告要求被告中天公司退还团购意向金及支付利息的诉讼请求应予支持。团购意向金200000元自2012年6月9日起至2015年10月15日的利息为67123元，团购意向金20000元自2012年11月30日至2015年10月15日的利息为5753元，原告的诉讼请求未超过该利息，应予支持。被告中天公司认为没有根本违约，但根据协议的约定，无论是否违约，被告均应退还团购意向金及支付利息，故对被告中天公司的辩称不予采纳。被告红凯公司自愿出具退款承诺书，承诺于2015年5月31日前退还本金及利息，对原告要求被告红凯公司退还团购意向金及支付利息的诉讼请求予以支持。原告诉被告兆新城公司的诉讼请求，虽然协议中约定用在建商品房作为担保，但在建商品房未办理抵押登记，故抵押权不成立。担保协议亦约定如被告中天公司未能按时履行团购协议的相关义务，则兆新城公司应在收到原告的付款通知后30日内将所担保的团购款及相关费用足额划付至原告的指定账户，根据协议的约定，被告兆新城公司有担保的意思表示，且约定了保证期间，故被告兆新城公司应当按协议的约定承担连带保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，原审判决：“一、被告中天世纪房地产经纪有限公司、被告昆明红凯房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内共同向原告罗大智退还团购住宅及车位意向金人民币220000元；二、被告中天世纪房地产经纪有限公司、被告昆明红凯房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内共同向原告罗大智支付利息人民币72500元；三、被告昆明兆新城房地产开发有限公司对上述款项承担连带保证责任。”一审案件受理费人民币5688元，由被告昆明中天世纪房地产经纪有限公司、昆明红凯房地产开发有限公司、昆明兆新城房地产开发有限公司共同承担。
宣判后，昆明兆新城房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判第三项中由其承担的连带保证责任；诉讼费由被上诉人负担。其理由为：一、上诉人承担担保责任的方式为抵押担保，原判由上诉人承担连带保证责任属认定事实不清，适用法律错误。上诉人应为合同中的抵押人，并非保证人，根据《担保法》第五十三条规定，被上诉人罗大智应当就抵押物诉请实现抵押权，而不是由上诉人直接承担还款责任；二、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十六条规定，本案《担保协议书》中约定的抵押物为在建商品房，但不能明确抵押财产坐落、名称、数量、质量、状况等信息，无法确定抵押财产，抵押物不符合法律规定，因此抵押不成立。
被上诉人罗大智答辩：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告昆明中天世纪房地产经纪有限公司、昆明红凯房地产开发有限公司均答辩同意上诉人的意见。
经审理确认的事实与原判相符，本院依法予以确认。
本案争议的焦点为：上诉人是否应当承担保证责任？
本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”。本案中，根据《担保协议书》约定，首先，上诉人用在建的商品房提供担保，因未办理抵押登记，抵押权不成立。其次，从《担保协议书》约定的“如中天公司未能按时履行团购协议的相关义务，则兆新城公司应在收到罗大智的付款通知后30日内将所担保的团购款及相关费用足额划付至罗大智的指定账户”内容看，上诉人有对被上诉人的债权承担保证的意思表示，故上诉人应为本案的保证人。第三，因《担保协议书》中对保证方式约定不明确，因此上诉人应按照连带责任保证承担保证责任。综上，上诉人的上诉请求和理由不成立，本院不予采信。原审所作判决事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币5688元，由上诉人昆明兆新城房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判长 许 莉
审判员 陆有林
审判员 汪 佳
二〇一六年五月六日
书记员 吴 帅