山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第2065号
上诉人（原审被告）李俊中。
委托代理人赵文娟，山东仁通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡玉红。
委托代理人王新志，山东信公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭丁攀。
被上诉人（原审被告）青岛振华幕墙有限公司。
法定代表人孙洪军，董事长。
委托代理人纪清胜，山东汇正律师事务所律师。
上诉人李俊中因与被上诉人胡玉红、被上诉人郭丁攀、被上诉人青岛振华幕墙有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第1289号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员彭虎成担任审判长并主审，与审判员尤志春、审判员孙向东依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告胡玉红一审诉称：原告受雇于被告李俊中。2013年12月13日，原告到黄岛区东方至尊工地从事雇佣活动，因另一工友的作业工具（扳手）从建筑架子上掉到工地上，原告为此下架子捡扳手，导致头部受伤住院，经医院诊断为重度闭合性颅脑损伤。经查，该建筑工程系被告郭丁攀分包给被告李俊中的。原告因此次事故共造成各项损失共计250000元，原告认为，两被告应当承担连带赔偿责任。请求判令被告连带赔偿原告损失共计250000元。庭审中，原告以青岛振华幕墙有限公司将工程分包给被告郭丁攀为由，追加青岛振华幕墙有限公司为被告参加诉讼。
被告李俊中一审辩称：振华幕墙公司没有把工程分包给被告李俊中，而是把工程分包给郭丁攀了。被告李俊中和原告都是受雇于郭丁攀，工资都是由郭丁攀来发，被告李俊中是郭丁攀的带班。
被告郭丁攀一审未答辩，亦未提交答辩意见。
被告青岛振华幕墙有限公司一审辩称：第一，振华幕墙公司与原告不存在雇佣关系。第二，郭丁攀及李俊中涉案的工程款已全部支付完毕。第三，原告请求振华幕墙公司承担赔偿责任没有法律依据。
原审法院查明和认定的基本事实是：2012年11月1日，被告青岛振华幕墙有限公司与被告郭丁攀签订建筑外装饰工程（幕墙）安装承包合同，约定被告青岛振华幕墙有限公司将东方至尊一标段住宅幕墙工程1、2、3号楼玻璃幕墙、铝合金百叶、雨篷、铝板幕墙工程发包给被告郭丁攀，承包方式为包工不包料。2013年3月16日，双方又签订补充协议（一），约定被告青岛振华幕墙有限公司将东方至尊7、8、9号楼及幼儿园联排别墅石材幕墙保温工程发包给被告郭丁攀，承包方式也是包工不包料。
2013年7月25日，被告郭丁攀与被告李俊中签订协议书，约定将东方至尊项目一期工程7、8、9号幼儿园所有剩下部分与石材幕墙有关的一切全部承包给李俊中，一次性定价包死537000元，不含税、维修费，施工期间其他全部费用包含在内，优先支付李俊中工程款。之后双方又签订协议书一份，约定7、8、9号楼联排别墅及幼儿园的外墙装饰（安装龙骨和干挂石材及石材打胶）项目，于2013年7月25日之前已安装完成部分工程量，剩余部分工程量由被告郭丁攀分包给李俊中施工队完成，价款商定为537000元（不包括税费和维修费），付款方式，被告郭丁攀向青岛振华幕墙有限公司请款80%时，就得付被告李俊中500000元，剩余的37000元验收后支付。此工程面积大约为5500平方米，每平方米125元，超出及增加部分工程量按照实际安装面积结算。
被告李俊中主张其与被告郭丁攀签订上述协议后，因发现承包该工程不合适，就不干了，但是双方未解除上述两份合同，因被告郭丁攀没有工人干活，于是被告李俊中就作为被告郭丁攀的带班带着原告等工人一起给被告郭丁攀干活。
2013年12月13日上午9时左右，被告李俊中安排原告胡玉红还有一个工人（两个人一组）到幼儿园北面干活，听和原告一起的工友说，原告在捡工具的时候从负一层摔到负二层，导致头部受伤。当时9号楼负一层和负二层没有灯也没有防护栏，不是工作区域。因原告头部受伤，现已记不清受伤时的状况。
原告胡玉红受伤后，到青岛市黄岛区第二人民医院住院治疗，至2014年1月3日出院，共计住院21天，支出医疗费44137.96元，入院诊断：重度闭合性颅脑损伤：1）右额颞顶硬模外血肿；2）脑疝；3）右颞叶脑挫裂伤；4）右颞顶骨骨折；5）右颞顶部头皮血肿，入院后行去骨瓣减压颅内血肿清除术，因手术需要理发，支出理发费100元，出院诊断：同入院诊断；出院医嘱：建议继续住院治疗。当天下午，原告继续在该院住院，至2014年1月14日出院，共计住院11天，支出医疗费12656.33元，入院诊断：重度闭合性颅脑损伤：1）颅脑损伤术后；2）脑挫裂伤；3）颅骨骨折；出院诊断：同入院诊断，出院医嘱：1、建议休息治疗2个月，2、继续服药，术后2个月手术修补颅骨缺损，3、避免劳累、用脑过度、剧烈运动及头部外伤，有事随诊。
2014年3月12日，原告再次到青岛市黄岛区第二人民医院住院治疗，至2014年3月25日出院，共计住院13天，支出医疗费31965.22元，入院诊断：1、颅脑外伤术后颅骨缺损（右），2、动眼神经损伤（右），行颅脑修补术，出院诊断：同入院诊断，出院医嘱：1、建议休息治疗2周，2、适当肢体功能锻炼，有事随诊。该院分别出具三份诊断证明书，证明原告上述3次住院期间均需2人陪护。
原告的伤情经一审法院委托莱西市中医医院司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年11月14日出具鉴定意见书，被鉴定人胡玉红的损伤程度是十级伤残。原告为此支出鉴定费1000元。经法院委托山东安康医院精神疾病司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年12月1日出具鉴定意见书，鉴定意见：1、胡玉红患有脑挫裂伤所致精神障碍，2、胡玉红构成九级伤残。原告为此支出鉴定费2640元。
原告主张父母需要扶养，还有一儿子需要抚养，但未向法院提交相关证据。原告主张因鉴定支出住宿费120元、餐费20元。
另查明，原告住院期间，被告李俊中付给原告50000元。
原告主张其损失为：医疗费88759.51元、住院伙食补助费900元（20元／天×45天）、护理费7200元（80元／天×45天×2人）、误工费17461元（17461元／年×1年）、××赔偿金97831.94元（17461元／年×20年×22%＋10808元／年×5年×22%×2人÷3人＋10808元／年×11年×22%÷2人）、交通费3000元、鉴定费3560元、精神损害抚慰金3000元，理发费100元、住宿费120元、餐费20元，共计222385.45元。
经质证，被告李俊中和被告青岛振华幕墙有限公司对原告构成精神障碍××有异议，对被扶养人生活费、交通费亦有异议。
被告青岛振华幕墙有限公司向法院提交了涉案工地的劳务费发放表，其中2014年1月23日，被告李俊中和被告郭丁攀在劳务费发放表上签字确认：截止2014年1月23日，东方至尊7、8、9号楼及幼儿园工地全部结清。
2014年1月24日，原审法院根据原告的申请，作出（2014）黄民初字第1289-1号民事裁定书，依法查封被告李俊中和郭丁攀在青岛振华幕墙有限公司的到期债权250000元。
上述事实，有原告提交的证明、医疗费单据、门诊病历、住院病历、住院费用清单、交通费单据、鉴定费单据、被告青岛振华幕墙有限公司提交的建筑外装饰工程（幕墙）安装承包合同、补偿协议、协议书、结算单、法院委托的两份鉴定意见书在案佐证，经原审法院开庭审查，可以采信。
原审法院认为，原、被告争议的焦点是：原告胡玉红给谁提供劳务。从被告郭丁攀与被告青岛振华幕墙有限公司签订的承包合同以及被告李俊中与被告郭丁攀签订的协议书来看，被告青岛振华幕墙有限公司将东方至尊一标段住宅幕墙工程1、2、3、7、8、9号楼及幼儿园联排别墅石材幕墙保温工程发包给了没有施工资质的被告郭丁攀，之后被告郭丁攀又将7、8、9号楼及幼儿园联排别墅外墙装饰剩余的工程量转包给也没有施工资质的被告李俊中，被告李俊中在工地上安排原告等人干活，原告在干活过程中受伤。虽然李俊中主张其与被告郭丁攀之间的协议书未实际履行，但其未向法院提交证据予以证明，对其主张法院依法不予采纳。由此来看，原告胡玉红与被告李俊中之间形成了个人劳务关系，被告李俊中应当承担侵权责任。原告在捡工具过程中摔伤，没有尽到安全注意义务，其本身也有过错，结合本案案情，以原告胡玉红承担30%责任、被告李俊中承担70%责任为宜。被告青岛振华幕墙有限公司将工程承包给没有施工资质的郭丁攀，郭丁攀又转包给没有施工资质的被告李俊中，因此被告郭丁攀和被告青岛振华幕墙有限公司应当与被告李俊中承担连带责任。
关于原告的损失。原告三次住院共计45天，每次住院需要2人护理，因此其主张的医疗费88759.51元、住院伙食补助费900元（20元／天×45天）、护理费7200元（80元／天×45天×2人）均符合法律规定，法院依法予以支持。关于误工费，结合原告的伤情以及治疗情况，误工时间以120天为宜，故误工费应为5740.60元（17461元÷365天×120天）。原告的伤情构成十级伤残，法院依法予以确认。虽然被告李俊中和被告青岛振华幕墙有限公司对原告的精神障碍构成九级伤残有异议，但因未向法院提交证据推翻该鉴定意见书，对其主张，法院依法不予采纳。原告构成一处九级伤残、一处十级伤残，因此其主张的××赔偿金应为76828.40元（17461元／年×20年×22%），原告主张需要扶养父母以及孩子，但未向法院提交相关证据，故对其主张的被扶养人生活费依法不予支持。关于交通费，以1000元为宜。原告主张鉴定费3560元，要求合理，依法予以支持。原告胡玉红为手术支出的理发费100元、为鉴定支出的住宿费120元，符合法律规定，依法予以支持。关于餐饮费20元，于法无据，法院依法不予支持。综上，原告的经济损失为185208.51元（88759.51元＋900元＋7200元＋5740.60元＋76828.40元＋2000元＋3560元＋100元＋120元），被告李俊中应当按照70%责任赔偿原告129645.96元，扣除被告李俊中已经支付的50000元，剩余79645.96元。关于精神损害抚慰金，结合本案案情，以2000元为宜，原告主张3000元过高，对超出部分依法不予支持。故，原告的总损失为81645.96元。被告郭丁攀经法院传票传唤未到庭，但本案事实已经查清，可以缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李俊中于本判决生效之日起10日内赔偿原告胡玉红各项损失共计81645.96元。二、被告郭丁攀和被告青岛振华幕墙有限公司对被告李俊中承担的上述赔偿款承担连带责任。三、驳回原告胡玉红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，保全费1770元，公告费1200元，共计8020元，由原告胡玉红负担3659元，由被告李俊中负担4361元。因原告已向法院预交，被告李俊中于本判决生效之日起10日内付给原告4361元。被告郭丁攀和被告青岛振华幕墙有限公司对被告李俊中负担的诉讼费承担连带责任。
一审宣判后，原审原告李俊中不服，向本院提起上诉。请求：一、依法撤销青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第1289号民事判决，依法改判。二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉理由为：一、被上诉人胡玉红没有为上诉人提供劳务，上诉人对胡玉红的损失不应当承担赔偿责任。本案中，青岛振华幕墙有限公司承揽的东方至尊幼儿园北立面的架子没有搭建好，严重影响施工进度。2013年12月13日上午，振华幕墙公司的项目经理找到上诉人，让上诉人帮助找工人搭建东方至尊幼儿园北立面的架子，上诉人就找胡玉红等为振华幕墙公司搭建架子。从一审庭审中的证据可以看出，上诉人从未承揽过搭架子的工程，胡玉红没有给上诉人提供劳务，而是为振华幕墙公司提供劳务，因此，胡玉红的损失不应当由上诉人承担，而应由振华幕墙公司承担。二、被上诉人胡玉红不是在工作地点工作原因受伤的，其损失不应当由上诉人承担。上诉人帮振华幕墙公司找胡玉红与其他工友到东方至尊幼儿园的北立面搭建架子，但是被上诉人胡玉红却在距离幼儿园北立面50、60米远的9号楼的负一层摔到负二层，导致头部受伤的。上诉人李俊中、被上诉人郭丁攀，甚至包括作为承包方的振华幕墙公司均没有承揽负一层和负二层的任何工程，那么胡玉红为什么会到了负一层？一审判决的第四页第二自然段中写明“听和原告（胡玉红）一起的工友说，原告在捡工具的时候从负一层摔到负二层，导致头部受伤。当时9号楼负一层和负二层没有灯也没有防护栏，不是工作区域”。退一步说，即使捡工具，被上诉人胡玉红也只会是在需要工作的地点即幼儿园北立面搭架子的地面上，也不可能跑到距离该工作地点50、60米远的9号楼的负一层去捡。这充分说明，被上诉人胡玉红不是在工作地点因工作原因受伤，要求上诉人承担侵权责任，显然没有法律依据。三、胡玉红的精神状态一直较好，其精神障碍程度不能构成9级伤残，对此上诉人提出异议，但一审法院没有依法对其重新鉴定。四、一审判决认定的被上诉人胡玉红的××赔偿金、护理费数额等超出法律规定的范围，依法应当改判。在胡玉红的××赔偿金中，胡玉红因头部受伤经两个鉴定机构分别鉴定为一个十级伤残和一个九级伤残，按照法律规定，一处受伤只能按照较高伤残等级确定××赔偿金，而不能叠加，而一审法院却予以叠加，确定赔偿比例为22%，因此依法应当改判。胡玉红住院期间，医院已提供二级护理，不需要另外两人护理，一审法院认定两人护理，护理费用显然过高。
被上诉人胡玉红二审书面答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法驳回上诉人的上诉请求。二、被上诉人胡玉红在一审期间提交的证据，已经形成一个完整的证据链，充分证明了受伤事故的地点、时间及损失数额。三、从事故发生时至今已经过去2年，被上诉人胡玉红作为一名普通百姓，不仅身体受伤未好，精神也倍受折磨，而上诉人上诉仅是无故拖延赔偿款的给付时间。综上，一审判决认定事实清楚，请二审法院驳回上诉人的上诉。
被上诉人青岛振华幕墙有限公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人郭丁攀二审未答辩。
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。二审庭审中，各方当事人皆无新证据提交。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据一、二审查明的事实，结合上诉人与被上诉人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：一、上诉人李俊中是否系被上诉人胡玉红的雇主，应否对胡玉红的损害后果承担赔偿责任。二、被上诉人胡玉红的精神障碍程度是否构成九级伤残。三、原审判决对胡玉红××赔偿金、护理费认定是否适当。
关于焦点一，本院认为，根据一审庭审笔录中李俊中的陈述，其认可胡玉红在工地上主要从事送料、打杂等工作，事发当天系李俊中安排胡玉红到幼儿园北面去干活。结合李俊中从被上诉人郭丁攀处分包部分工程以及胡玉红住院期间李俊中垫付费用的事实，原审认定李俊中系胡玉红的雇主证据充分，本院予以确认。经查，胡玉红系在工作时间、工作场合因工作原因发生伤害，系在履行职务行为过程中导致的自身损害。胡玉红要求李俊中承担雇主责任于法有据，本院予以支持。上诉人李俊中主张系为青岛振华幕墙有限公司介绍工作人员，胡玉红系为青岛振华幕墙有限公司工作时受伤的证据不足，本院不予支持。
关于焦点二，本院认为，胡玉红因脑挫裂伤导致精神障碍，一审法院委托具有××司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：胡玉红因脑挫裂伤导致的精神障碍构成九级伤残。该鉴定意见依据充分，程序合法，本院予以认定。上诉人李俊中一审中虽提出异议，但没有申请重新鉴定，本院对其异议不予采纳。
关于焦点三，本院认为，胡玉红因颅脑损伤导致神经功能障碍，日常活动能力轻度受限，该损害系器质性损害后果；胡玉红因脑挫裂伤导致精神障碍，系精神方面的损害后果。原审法院据此认定胡玉红的××赔偿金数额并无不当，本院予以维持。对于护理费，原审法院根据医嘱认定胡玉红住院期间需两人护理证据充分，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十八条、一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人李俊中负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 尤志春
审判员 孙向东
二〇一五年十二月二十三日
书记员 李 兵
书记员 于 雪