贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黔高民初字第65号原告：重庆市渝万建设集团有限公司，住所地：重庆市万州区王牌路398号。法定代表人：刘锦云。委托诉讼代理人：付开文，该公司职工。委托诉讼代理人：朱浩兴，贵州驰宇律师事务所律师。被告：贵州森瑞新材料股份有限公司，住所地：贵阳市乌当区东风镇东风工业园区。法定代表人：钟海。委托诉讼代理人：何军超，该公司职工。委托诉讼代理人：杨仕勇，合兴律师事务所律师。第三人：中航森瑞武汉新材料有限公司，住所地：武汉市黄陂区临空工业园临空南路南侧。法定代表人：钟海。委托诉讼代理人：梁元飞，该公司法务顾问。原告重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称“重庆渝万公司”）与被告贵州森瑞新材料股份有限公司（以下简称“贵州森瑞公司”）、第三人中航森瑞武汉新材料有限公司（以下简称“中航森瑞公司”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告重庆市渝万建设集团有限公司委托诉讼代理人付开文、朱浩兴到庭参加诉讼,被告贵州森瑞新材料股份有限公司委托诉讼代理人贺红源（后更换为杨仕勇、何军超）到庭参加诉讼，第三人中航森瑞武汉新材料有限公司委托代理人梁元飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告重庆市渝万建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告贵州森瑞公司支付尚欠工程款14,570,948.62元。2.依法判令被告贵州森瑞公司从2013年12月26日起至工程款付清之日止，每月按工程结算总价款53,286,112.34元1.5%的标准向原告支付违约金、融资成本和资金占用费至全部工程款付清之日止（暂计算至2014年10月8日）。3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：重庆渝万公司（乙方）与贵州森瑞公司（甲方）于2012年5月30日签订了《建设工程施工合同》，承建了贵州森瑞公司发包的“中航森瑞武汉新材料有限公司基地”工程。合同签订后，原告按照约定全面履行了合同义务，工程已竣工验收合格。《建设工程施工合同》第六条第26款明确约定：“待工程施工完毕达到初步验收，甲方即支付乙方50%的工程款，综合验收合格后60日内甲方支付乙方工程款至98%，剩余2%为工程质量保修金”。工程已于2013年10月26日综合验收合格，但贵州森瑞公司仅向原告支付了工程款38,715,163.72元，而工程结算价为53,286,112.34元，尚欠14,570,948.62元未支付。合同第九条明确约定“若发包人未按约定支付工程款，则按项目结算总价以月3%的标准向承包人支付违约金、融资成本和资金占用费……”。故被告未按合同约定支付工程款时，就应在未付工程款之前每月按工程结算总价3%的标准向原告支付违约金、融资成本和资金占用费。原告现主动调整被告违约金，只要求被告每月按工程结算总价1.5%的标准从应付之日2013年12月26日起计付违约金、融资成本和资金占用费至全部工程款付清之日止。被告贵州森瑞新材料股份有限公司辩称：1、贵州森瑞公司不是适格主体，适格主体应该是中航森瑞公司。2、贵州森瑞公司是第三人中航森瑞公司的股东，签订施工协议时候第三人还未取得营业执照，被告作为股东代为签订协议，并被中航森瑞公司认可，且原告在履行合同时也是与第三人履行的。3、原告在提交结算书及附件的时候，也载明第三人，而不是被告，故被告不是适格主体，适格主体应该是中航森瑞公司。4、关于工程款问题。与对方提交的结算书的分歧点在于：（1）钢结构的部分差距600-700万元；（2）人工费调差问题；（3）土石方量的问题。其他无争议。5、关于工程款的支付时间问题，施工协议及房屋资料保证书约定的有关保修期的问题与法律相冲突，应与法律规定一致。6、关于本案支付的工程款数额问题，双方已经多次对账，被告已付款41,364,083.16元，差异是200多万元，这200多万应属于工程款，不属于扣税，扣税应在本案结算之后进行处理。超过工程款的税被告愿意承担。7、关于对方提交的结算书、签证单（1、2）的问题，取费依据错误，应该按照协议书取费，不应按照专用条款、通用条款取费。本案工程款不存在上浮2%的调差比例。8、结算书里面的签证单部分内容与业主签署的意见不吻合，业主签署意见时是下浮10%左右，但是原告在结算中并没有下浮。9、第一部分协议中，第三条计价依据的问题，没有上浮2%的约定，也没有土建人工费按照80元进行调整的约定。前述的约定是在专用条款中的。依据专用条款第一条的规定，合同文件解释顺序中，合同协议书是优先的。第三人中航森瑞武汉新材料有限公司庭审中口头答辩称：1、中航森瑞公司是本案的适合主体，是本案被告，是实际上的合同相对人，承担相应的合同权利和义务。2、本案项目是中航森瑞公司依法建设。3、其余意见与贵州森瑞公司一致。原告重庆渝万公司为了证明自己的主张，向本院提交了如下证据：第一组证据：原告营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书。证明目的：证明原告的主体资格。被告的质证意见：对该组证据的三性均无异议。第三人的质证意见：对该组证据的三性均认可。第二组证据：《建设工程施工合同》、工程开工报告、经济签证单、房屋建筑工程质量保修书、工作联系函、建筑工程竣工验收报告4份。证明目的：1、原被告之间存在建设工程施工关系；2、由于被告原因导致工程开工时间延误并给原告造成较大损失；3、原告按照合同的约定完成了施工任务，移交给被告的工程项目质量合格；4、被告逾期付款的违约责任。被告的质证意见：对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，建设工程施工合同确实是双方在4月15日签订的，但是只是贵州森瑞公司代签的，不是贵州森瑞公司实际履行。第三人的质证意见：1、关于建设工程施工合同，不认可第一部分协议中第三条计价依据的问题，没有上浮2%的约定，也没有土建人工费按照80元进行调整的约定。其他的都认可。2、工程开工报告，没有业主方的签章，不予认可。3、经济签证单，认可。4、房屋建筑工程质量保修书，认可。5、工作联系函，没有业主方的签章，不予认可。6、建筑工程竣工验收报告4份，认可。第三组证据：中航森瑞武汉新材料有限公司《关于园区基建管理相关人员的函告》、结算资料移交目录、结算书、签证单复印件二册、部分结算依据一册、收到被告工程款明细及付款凭证、原告关于请被告及时办理工程结算并支付应付工程款的函。证明目的：1、被告收到原告竣工结算文件后一直未予答复，按照建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条之规定，原告竣工结算文件视为已被认可；2、证明被告差欠原告工程款14,570,948.62元。被告的质证意见：对该组证据的真实性无异议，往来函及所有的结算资料等都可以证明实际履行是中航森瑞公司履行的，不是贵州森瑞公司履行的，贵州森瑞公司不是适格的被告。第三人的质证意见：1、关于中航森瑞武汉新材料有限公司关于园区基建管理相关人员的函告，认可。2、结算资料移交目录，收到，并认可。3、结算书、签证单复印件二册、部分结算依据一册，庭后提交质证意见。4、收到被告工程款明细及付款凭证，以中航森瑞公司提交的证据为准。5、原告关于请被告及时办理工程结算并支付应付工程款的函，没有收到，不予认可。被告贵州森瑞公司为了证明自己的主张，向本院提交了如下证据：1、被告营业执照、机构代码证、工商变更名称证明、法定代表人身份证明。证明：被告主体资格。2、中航森瑞武汉新材料有限公司营业执照，组织机构代码证、法定代表人身份证明。证明：中航森瑞武汉公司主体资格。3、中航森瑞武汉新材料有限公司工商档案查询资料。证明：贵州森瑞系中航森瑞武汉公司股东，于2012年4月11日成立。4、中航森瑞公司建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。证明：工程项目手续合法，且涉案项目系中航森瑞武汉公司建设。5、建设工程施工合同。证明：双方约定合同范围为中航森瑞武汉公司项目建设、计价方式等。6、2013年4月8日质量事故整改及处理决定。证明：双方同意因施工方质量事故处罚10000元，应从工程款中扣除。（2014）工程款支付清单及其凭证（含《购销合同》、《应收账款对账函》、《三方抵账协议》）。证明支付工程款情况。原告的质证意见：真实性认可，中航森瑞公司的法人就是贵州森瑞的董事长，从前后的证据时间来看，贵州森瑞是适格被告。第三人的质证意见：对被告提交的以上证据均认可。第三人中航森瑞公司为了证明自己的主张，向本院提交了如下证据：第一组证据：中航森瑞武汉公司营业执照、机构代码证、法定代表人身份证明。证明：中航森瑞武汉公司主体资格。原告的质证意见：证据三性均认可。被告的质证意见：证据三性均认可。第二组证据：中航森瑞武汉公司工商档案查询资料。证明：贵州森瑞系中航森瑞武汉公司股东，于2012年4月11日成立。原告的质证意见：真实性认可。被告的质证意见：证据三性均认可。第三组证据：中航森瑞公司建设用地规划许可证、土地证、工程规划许可证、建筑工程施工许可证。证明：工程项目手续合法，且涉案项目系中航森瑞武汉公司建设。原告的质证意见：对该组证据的真实性认可，但不能达到第三人的证明目的。被告的质证意见：证据三性均认可。第四组证据：建设工程施工合同(含协议书、通用条款、专用条款、质量保修金)。证明：双方约定合同范围是为中航森瑞武汉公司项目建设、以及合同的计价方式等。原告的质证意见：对真实性不予认可，与我方提交的合同不一致，且是复印件。被告的质证意见：证据三性均认可。第五组证据：2013年4月8日质量事故整改及处理决定。证明：双方同意因施工方质量事故处罚10000元，应从工程款中扣除。原告的质证意见：复印件，对真实性不予认可。被告的质证意见：三性均认可。第六组证据：工程款支付清单及其凭证。证明：支付工程款情况。合计支付4136.408316万元。原告的质证意见：对工程款的支付问题，以上一次对账意见为准。被告的质证意见：证据的三性均认可。结合各方当事人举证、质证情况以及庭审陈述，本院综合认定事实如下：贵州森瑞管业有限公司（发包人）与重庆渝万建设集团有限公司（承包人）于2012年4月15日签订了《建设工程施工合同》。主要内容如下：“第一部分协议书一、工程概况：工程名称：中航森瑞武汉新材料有限公司基地。工程地点：湖北武汉市黄陂区临空工业园。资金来源：自筹。二、工程承包范围：按施工图所示全部内容。三、计价依据：1、本工程按照施工期内贵州省建筑工程计价定额04版（2004年）及其相关定额和所有最新配套文件计算，总价上浮2%据实结算。2、土建人工费按照80元进行调整，其他工种按照此价进行相应调差。四、合同工期：开工工期：2012年5月30日。七、工程款支付：工程施工完毕达到初步验收时甲方即支付乙方工程款总额50%，综合验收合格后60日内甲方支付乙方工程款至98%，剩余2%为工程款质量保修金。九、违约责任：1.1若发包人未按约定支付工程款，按该项目结算总价的月利息3%计算向承包人支付违约金、融资成本和资金占用费，并承担由此给承包人造成的全部经济损失，每月兑现支付；超过两个月仍不能按约支付，甲方应无条件采用公司名下及股东任何合法资产抵偿工程款及综合损失。”“第二部分通用条款第33条竣工结算部分载明：33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”“第三部分专用条款六、合同价款与支付：23.2本合同价款采用可调价格合同方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：1、本工程按照施工期内贵州省建筑工程计价定额04版（2004年）及其相关定额和所有最新配套文件计算，总价上浮2%据实结算。2、土建人工费按照80元进行调整，其他工种按照此价进行相应调差。3、材料调差：按照材料使用期同期《湖北省建设工程造价信息》对应材料价格的月算数平均价计算。八、工程变更：按合同通用条款29条执行。九、竣工验收与结算：按合同通用条款32条、33条执行。”贵州森瑞管业有限公司与重庆渝万建设集团有限公司均在合同上签字盖章。2012年7月25日，中航森瑞武汉新材料有限公司向重庆市渝万建设集团公司、武汉市华立建设监理公司发出《关于园区基建管理相关人员的函告》，载明：中航森瑞武汉新材料有限公司在黄陂区临空经济园区内的公司基地建设项目由下列人员负责：基建项目总负责人邱家龙，基建办公室主任、现场代表陈桥合，基建办公室成员、现场代表刘光荣。2012年8月，案涉工程取得黄陂国用（2012）第4194号土地使用权证，土地使用权人为中航森瑞武汉新材料有限公司。2012年8月22日，案涉工程取得建设用地规划许可证，用地单位为中航森瑞武汉新材料有限公司。2012年9月6日，案涉工程取得建设工程规划许可证，建设单位为中航森瑞武汉新材料有限公司。2012年10月28日，案涉工程取得建筑工程施工许可证，建设单位为中航森瑞武汉新材料有限公司。2013年6月5日，重庆渝万建设集团有限公司中航森瑞武汉工程项目部编制了《中航森瑞武汉新材料有限公司基地工程结算书》，载明，工程名称：中航森瑞武汉新材料有限公司基地。工程造价：53,267,631.06元。2013年7月11日，重庆渝万建设集团有限公司中航森瑞武汉工程项目部向陈桥合移交了下列结算资料：1、中航森瑞武汉新材料生产基地工程《结算书》一本。2、《签证单复印件》（第一册、第二册）两本。3、《部分结算依据》一本。4、竣工图。2013年8月28日，案涉工程“年产5万吨环保塑料管道项目一期一标段（C-1成品库房）”、“年产5万吨环保塑料管道项目一期一标段（辅材车间）”、“年产5万吨环保塑料管道项目一期一标段（综合车间）”、“年产5万吨环保塑料管道项目一期一标段（专用管道车间）”均竣工验收合格。案涉工程于2013年10月26日综合验收合格。另查明：贵州森瑞新材料股份有限公司系由贵州森瑞管业有限公司变更而来。中航森瑞武汉新材料有限公司成立于2012年4月11日。贵州森瑞管业有限公司系其股东，出资比例为89.5%；另一股东系中航工业贵州航空动力有限公司，出资比例为10.5%。审理中，重庆渝万公司与贵州森瑞公司就工程付款情况进行了对账。重庆渝万公司与贵州森瑞公司均认可，被告向原告已支付工程款为3871.5163万元。对账中，重庆渝万公司与贵州森瑞公司争议的2,648,919.44元系原告代开发票产生的税费，并非案涉工程款。根据各方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：1、贵州森瑞新材料股份有限公司是否为本案适格的被告。2、被告贵州森瑞公司尚欠原告重庆渝万公司工程价款的数额。3、被告贵州森瑞公司应向原告重庆渝万公司支付违约金、融资成本和资金占用费的标准。一、贵州森瑞新材料股份有限公司是否为本案适格的被告。本院认为，首先，2012年4月15日贵州森瑞管业有限公司（发包人）与重庆渝万建设集团有限公司（承包人）签订的《建设工程施工合同》，贵州森瑞管业有限公司与重庆渝万建设集团有限公司均在合同上签字盖章，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，依照《合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”及第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，《建设工程施工合同》对双方当事人均具有拘束力，重庆渝万公司与贵州森瑞公司都应当依照合同的约定行使权利、承担义务。其次，中航森瑞公司并未与重庆渝万公司另行签订《建设工程施工合同》建立建设工程施工合同关系，三方当事人也未就《建设工程施工合同》另行签订三方协议明确权利义务的承继。综上，中航森瑞公司并非合同当事人，不享有合同权利，不承担合同义务，依法不是本案适格的被告；贵州森瑞公司是《建设工程施工合同》的合同相对人，是本案适格的被告。二、被告贵州森瑞公司尚欠原告重庆渝万公司工程价款的数额。1、关于工程总造价。本院认为，首先，在第一次开庭审理中，原告提交的第三组证据“中航森瑞武汉新材料有限公司关于园区基建管理相关人员的函告、结算资料移交目录、结算书、签证单复印件二册、部分结算依据一册、收到被告工程款明细及付款凭证、原告关于请被告及时办理工程结算并支付应付工程款的函”，被告贵州森瑞公司对该第三组证据的质证意见为“对该组证据的真实性无异议。”可见，对于结算书，被告已经认可。其次，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告重庆渝万公司已对工程总造价提出证据予以证明，被告贵州森瑞公司反驳重庆渝万公司的诉讼请求所依据的事实并未提供证据证明。具体如下：（1）被告主张，钢结构的部分差距600-700万元。本院认为，被告只是提出了抗辩，但并未就钢结构的部分差距600-700万元的问题提出证据予以证实。（2）被告主张，原告取费依据错误，应该按照协议书取费，不应按照专用条款、通用条款取费。第一部分协议中，第三条计价依据的问题，没有上浮2%的约定，也没有土建人工费按照80元进行调整的约定。前述的约定是在专用条款中的。依据专用条款第一条的规定，合同文件解释顺序中，合同协议书是优先的。本院认为，专用条款不仅是双方在合同中的明确约定，也属于合同的特别约定，双方应当遵守。被告关于计价依据“没有上浮2%的约定，也没有土建人工费按照80元进行调整的约定”的抗辩没有事实和法律依据，本院不予认可。（3）被告主张，土石方量有问题。本院认为，被告只是提出了抗辩，但并未就土石方量的问题提出证据予以证实。（4）被告主张，结算书里面的签证单部分内容与业主签署的意见不吻合，业主签署意见时是下浮10%左右，但是原告在结算中并没有下浮。本院认为，下浮10%仅是业主的单方意见，对对方没有拘束力，应依照合同的约定履行。第三，被告贵州森瑞公司在案涉工程综合验收合格后，并未依照合同的约定支付工程款至98%，对原告重庆渝万公司提交的结算资料也未及时提出异议，在审理中也未提出鉴定申请，因此，其应承担举证不能的法律后果。综上，依据2013年6月5日重庆渝万建设集团有限公司中航森瑞武汉工程项目部编制的《中航森瑞武汉新材料有限公司基地工程结算书》，案涉工程总造价为53,267,631.06元。2、关于已付工程款。审理中，重庆渝万公司与贵州森瑞公司就工程付款情况进行了对账。重庆渝万公司与贵州森瑞公司均认可，被告向原告已支付工程款为38,715,163.00元。对账中，重庆渝万公司与贵州森瑞公司争议的2,648,919.44元，性质属于原告代开发票产生的税费，并非案涉工程款。双方对此款项若有争议，可另诉解决。3、关于欠付工程款。本案工程总造价为53,267,631.06元，被告向原告已支付工程款为38,715,163.00元。依据原被告双方签订的《建设工程施工合同》“第一部分协议书七、工程款支付：工程施工完毕达到初步验收时甲方即支付乙方工程款总额50%，综合验收合格后60日内甲方支付乙方工程款至98%，剩余2%为工程款质量保修金。”之约定，本案被告应向原告支付的欠付工程款为：工程总造价（53,267,631.06）元×98%-已支付工程款（38,715,163.00）元=欠付工程款（13,487,115.44）元。《建设工程施工合同》中约定的2%的工程款质量保修金，待约定条件成就后双方另诉处理，不在本案中解决。另外，2013年4月8日质量事故整改及处理决定载明双方同意因施工方质量事故处罚10000元，应从工程款中扣除。因此，欠付工程款为13,477,115.44元。三、被告贵州森瑞公司应向原告重庆渝万公司支付违约金、融资成本和资金占用费的标准。2013年8月28日案涉工程已经竣工验收合格，2013年10月26日案涉工程已综合验收合格且已投入使用。依据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》“第一部分协议书七、工程款支付：工程施工完毕达到初步验收时甲方即支付乙方工程款总额50%，综合验收合格后60日内甲方支付乙方工程款至98%，剩余2%为工程款质量保修金。”之约定，本案被告应最迟于2013年12月26日前支付工程款至98%。另外，依据《建设工程施工合同》“第一部分协议书九、违约责任：1.1若发包人未按约定支付工程款，按该项目结算总价的月利息3%计算向承包人支付违约金、融资成本和资金占用费，并承担由此给承包人造成的全部经济损失，每月兑现支付；超过两个月仍不能按约支付，甲方应无条件采用公司名下及股东任何合法资产抵偿工程款及综合损失。”之约定，若发包人贵州森瑞公司未按约定支付工程款，应按该项目结算总价的月利息3%计算向承包人重庆渝万公司支付违约金、融资成本和资金占用费。被告贵州森瑞公司在庭审中主张，对方主张的违约金过高，申请对违约金相应调减。本院认为，原告的实际损失在于未付工程款的违约金、融资成本和资金占用费，不应把已付工程款部分也计算在内。月利息3%的约定过高，应予调整。据此，被告贵州森瑞公司应在欠付工程款范围内，以月息2%为标准，向原告支付违约金、融资成本和资金占用费。综上，被告贵州森瑞公司应从2013年12月26日起，以欠付工程款13,477,115.44元为基数，按照月息2%的标准，向原告重庆渝万公司支付违约金、融资成本和资金占用费。综上所述，原告重庆渝万公司的诉讼主张于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州森瑞新材料股份有限公司向原告重庆市渝万建设集团有限公司支付尚欠工程款13,477,115.44元。二、被告贵州森瑞新材料股份有限公司从2013年12月26日起至工程款付清之日止，以尚欠工程款13,477,115.44元为基数，按月息2%的标准向原告重庆市渝万建设集团有限公司支付违约金、融资成本和资金占用费至全部工程款付清之日止。三、驳回原告重庆市渝万建设集团有限公司的其余诉讼请求。案件受理费152,741.10元，由被告贵州森瑞新材料股份有限公司负担。如果逾期不履行本判决确定的给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审 判 长 赵 君代理审判员 陈 卫代理审判员 何陆坤二〇一六年十一月十日书 记 员 赵 琳