北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终969号
上诉人（原审第三人）苏州腾晖光伏技术有限公司，住所地江苏省常熟市沙家浜镇常昆工业园区。
法定代表人王柏兴，董事长。
委托代理人张柯，男，汉族，苏州腾晖光伏技术有限公司职员，住江苏省常州市。
委托代理人徐超，男，汉族，苏州腾晖光伏技术有限公司职员，住江苏省常熟市。
被上诉人（原审原告）华为技术有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田华为总部办公楼。
法定代表人孙亚芳，董事长。
委托代理人傅凤喜，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人杨宁，北京市永新智财律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李铁峰，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人苏州腾晖光伏技术有限公司（简称腾晖光伏公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1149号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第10161116图形商标（简称诉争商标）与第7518112号图形商标(简称引证商标一)、第8434650号图形商标(简称引证商标二)构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的相关认定依据不足，不应予以支持。
同时，根据在案证据可以认定诉争商标损害了华为技术有限公司（简称华为公司）在先著作权，商标评审委员会认为诉争商标未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条的规定证据不足，不应予以支持。
鉴于已经适用2001年商标法第二十八条、第三十一条的规定保护了华为公司的合法权益，故不再对华为公司所主张的商标是否构成驰名进行评述。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的商评字［2015］第0000002501号《关于第10161116号花图形商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）；二、商标评审委员会重新作出裁定。
腾晖光伏公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，其主要上诉理由为：一、诉争商标指定使用的太阳能电池与涉案引证商标核定使用的电池充电器等商品不构成类似，完全不同；二、诉争商标与涉案图形差异明显，不存在损害华为公司在先著作权的情形；三、诉争商标申请注册时间在先；四、腾晖光伏公司是一家年产值百亿的实体企业，诉争商标遍布全球，若撤销会带来巨大损失。
华为公司、商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1、注册人：腾晖光伏公司。
2、注册号：10161116。
3、申请日期：2011年11月8日。
4、专用权期限至2022年12月27日。
5、标志：
6、核定使用商品（第9类，0922类似群）：太阳能电池。
二、引证商标
(一)引证商标一
1、注册人：华为公司。
2、注册号：7518112。
3、申请日期：2009年7月3日。
4、专用权期限至：2021年2月6日。
5、标志：
6、核定使用商品(第9类，0901、0907-0913、0922类似群)：便携计算机、电池充电器等。
(二)引证商标二
1、注册人：华为公司。
2、注册号：8434650。
3、申请日期：2010年6月29日。
4、专用权期限至：2022年8月13日。
5、标志：
6、核定使用商品(第9类，0901-0924类似群)：计算机外围设备、充电器等。
三、被诉裁定：商评字［2015］第0000002501号《关于第10161116号花图形商标无效宣告请求裁定书》。
被诉裁定作出时间：2015年1月7日。
被诉裁定认为诉争商标未违反2001年商标法第二十八条、第三十一条规定的“损害他人现有在先权利”、第十三条第二款的规定，因此，依据2013年修正的《中华人民共和国商标法》第四十五条第二款、第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。
四、其它事实
在原审诉讼中，华为公司明确表示对被诉裁定作出的行政程序不持异议，且补充提交了腾晖光伏公司的企业登记信息用以证明腾晖光伏公司申请注册诉争商标具有恶意。
另查，2017年1月11日，经常熟市市场监督管理局核准，中利腾晖光伏科技有限公司名称变更为苏州腾晖光伏技术有限公司。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、被诉裁定、《常熟市市场监督管理局公司准予变更登记通知书》、华为公司和腾晖光伏公司在评审阶段和诉讼阶段提交的相关证据、以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年商标法。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。
本案中，诉争商标指定使用的太阳能电池与引证商标一核定使用的电池充电器、石英晶体，引证商标二核定使用的充电器商品在功能、用途等方面存在较大关联，并且同处0922类似群组，故构成类似商品。同时，引证商标一、二在整体外观上为八片花瓣组成的花形图案，诉争商标在外观上为八片花瓣及中间的一圆形图案构成，引证商标一、二的八片花瓣与诉争商标中的八片花瓣的大小、组成顺序、形状、朝向、排列的方式、设计风格等方面非常接近，整体视角效果相近，诉争商标与引证商标构成近似商标。诉争商标与引证商标一、二同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，容易认为彼此商品来源于同一主体或存在特定联系，故原审判决关于诉争商标与引证商标一、二构成同一种或类似商品上的近似商标的认定正确，本院予以确认。根据商标档案信息所载明的内容可知，诉争商标申请注册日为2011年11月8日，引证商标一申请注册日为2009年7月3日，引证商标二申请注册日为2010年6月29日，故涉案引证商标申请注册日均早于诉争商标，构成了诉争商标申请注册的在先权利障碍。因此，腾晖光伏公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。著作权属于法定的权利类型，故应属前述法律规定的在先权利。本案中，华为公司提交的著作权登记证书证明其享有著作权的作品为引证商标一、二中的花图形部分及图形下方的“HUAWEI”文字，根据著作权登记证书所载明的内容，该作品完成日期为2005年9月1日，登记时间为2007年7月11日。同时，结合华为公司在无效阶段所提交的证据6即《华为正式推出新企业标识》的报道可以证明，自2006年5月8日即华为公司开始使用上述作品作为其企业新标识。前述标识具有独特的创意及美感，构成《中华人民共和国著作权法》规定的美术作品，在无相反证据的情况下，应当认定作品上署名的主体即华为公司为上述作品的著作权人。因诉争商标与前述作品的花瓣部分，在花片的数量、花瓣的大小、组成顺序、形状、朝向、排列的方式、设计风格等方面较为近似，已经构成实质性近似。且从腾晖光伏公司的工商登记资料、中利科技集团股份有限公司的百度信息、供货质量保证协议等资料综合来看，腾晖光伏公司的股东与华为公司有过商业关系，同时腾晖光伏公司所从事的行业与华为公司从事的行业比较接近，故可以认定腾晖光伏公司对涉案作品有过接触。因此，原审判决根据在案证据认定诉争商标损害了华为公司的在先著作权并无不当，本院予以确认。腾晖光伏公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。腾晖光伏公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由苏州腾晖光伏技术有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 陶 钧
代理审判员 孙柱永
二〇一七年五月五日
书 记 员 张梦娇