广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂02刑终50号
原公诉机关广西壮族自治区融安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李建良，绰号“阿某”，农民。曾因犯故意伤害罪，于2005年9月12日被广西自治区鹿寨县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年1月10日被融安县公安局刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于融安县看守所。
辩护人余敏，广西桔乡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谭光培，绰号“小某”，农民。曾因犯贩卖毒品罪，于2013年4月23日被柳州市城中区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千五百元，2013年6月20日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年1月10日被融安县公安局刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于融安县看守所。
广西壮族自治区融安县人民法院审理广西壮族自治区融安县人民检察院指控原审被告人李建良、谭光培犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月17日作出（2015）融安刑初字第132号刑事判决。原审被告人李建良、谭光培不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员王文兴、代理检察员张贺出庭履行职务，上诉人李建良及其辩护人余敏、上诉人谭光培等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、被告人李建良、谭光培经合谋后，由被告人谭光培购买冰毒，然后二人到柳州市三江县贩卖。2015年1月8日，被告人谭光培电话告知被告人李建良已购买得冰毒。当晚，被告人李建良驾驶车牌号为桂B×××××号“海马”牌小轿车搭乘被告人谭光培途径融安县浮石镇东江收费站附近时，被告人谭光培明确告知被告人李建良带有冰毒70克，随后二人继续驾驶车辆行至融安县长安镇“九重天”大酒店。
2、融安县吸毒人员黄某之前叫被告人李建良帮其购买冰毒送到融安。2015年1月8日，被告人李建良在得知被告人谭光培已购买得冰毒后，电话联系黄某，黄某称要20克冰毒，并商定每10克冰毒价格人民币700元。商定后，被告人李建良称其租的车因没有钱付租金而被锁，叫黄某先汇人民币1000元给其解锁，并当做预付的毒资，黄某答应后并按要求将1000元汇入被告人李建良的账户。2015年1月9日凌晨0时许，被告人李建良驾驶桂B×××××号“海马”牌小轿车搭乘被告人谭光培到达融安县长安镇“九重天”大酒店，被告人李建良问被告人谭光培借了20克毒品准备贩卖给黄某，被告人谭光培应允，但被告人谭光培不知被告人李建良与黄某有毒品交易。随后被告人谭光培跟随被告人李建良进入“九重天”大酒店601号房间，由被告人李建良将20克冰毒交给黄某，在二被告人走出“九重天”大酒店时，被融安县公安局民警抓获，公安民警当场从被告人谭光培身上缴获毒品49.7克；从被告人李建良身上缴获毒品共计3.84克。经柳州市公安局鉴定：从被告人谭光培身上缴获的49.7克毒品含有甲基苯丙胺成分；从被告人李建良身上缴获的毒品含有甲基苯丙胺成分及氯胺酮成分。
另查明，被告人谭光培曾因犯贩卖毒品罪，于2013年4月23日被柳州市城中区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千五百元，2013年6月20日刑满释放。
原判认定上述事实的证据有：收缴毒品证明书、当面称量记录及照片、扣押物品清单、抓获经过、户籍证明、银行打款回执单、李建良、谭光培的前科材料等，证人黄某、林某的证言，被告人李建良、谭光培的供述，毒品鉴定书，辨认笔录及照片等证据证实。
原判认为，被告人所李建良、谭光培违反国家对毒品的管理制度，贩卖、运输毒品甲基苯胺69.7克，李建良的行为已构成运输、贩卖毒品罪；谭光培的行为构成运输毒品罪。在共同犯罪中，二被告人作用相当，均是主犯，均应当按其所参与的全部犯罪处罚。被告人谭光培曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。二被告人归案后，如实供述了自己的犯罪事实，只是对行为的定性有异议，不影响对其从轻处罚，综上，决定对二被告人从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十六条，第五十九条，第五十五条，第五十六条的规定，作出如下判决：
一、被告人李建良犯运输、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币五千元；
二、被告人谭光培犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产五千元。
李建良上诉称：1、其不知道谭光培身上携带有毒品，是在接近融安县时才知道的，故不构成运输毒品罪；2、其和黄某之间没有毒品交易，他打款的1000元钱，是其向黄某女友林某借的，故不构成贩卖毒品罪，综上，其行为应当构成非法持有毒品罪。
李建良的辩护人提出：李建良向谭光培借的20克毒品，可以认定为贩卖毒品，而不应以总数69.7克进行认定。
谭光培上诉称：其购买的毒品仅是供自己吸食，并没有与李建良合谋贩卖毒品的事宜，李建良与黄某之间进行的毒品交易其并不知道，也没有参与，故其的行为是非法持有毒品，且非法持有的毒品克数是49.7克。
经二审审理查明，上诉人李建良、谭光培经合谋后，由谭光培购买冰毒，然后二人到三江县查看行情并伺机贩卖。2015年1月8日，谭光培电话告知李建良已购买得冰毒，二人决定当天下午前往三江县。因之前融安县吸毒人员黄某曾让李建良帮其购买冰毒，李建遂打电话问黄某是否还要购买毒品，当黄某明确告知需要20克冰毒时，李建良提出让黄某先打1000元钱，当做预付的毒资，黄某答应并将1000元钱存入李建良账户。当日下午17时许，李建良驾驶租来的车牌号为桂B×××××的“海马”牌轿车搭乘谭光培从柳州市出发。在到达融安县浮石镇东江收费站附近时，谭光培明确告知李建良身上带有70克冰毒，李建良提出向谭光培借20克冰毒卖给黄某，谭光培表示同意，后二人驾车行至融安县“九重天”大酒店。在进入该酒店601号房间内，李建良、谭光培将20克冰毒称重后交给黄某，二人离开房间走到“九重天”大酒店门口时，被公安人员抓获。公安人员从谭光培身上查获疑似毒品冰毒49.7克，从李建良身上查获疑似毒品麻古1.52克、冰毒1.27克、K粉1.05克。经鉴定：从谭光培身上查获的冰毒49.7克含有甲基苯丙胺成分；从李建良身上查获的麻古1.52克和冰毒1.27克含有甲基苯丙胺成分、K粉1.05克含有氯胺酮成分。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，2015年1月8日，融安县禁毒大队民警在工作中发现，当日有外地人携带毒品到融安县城进行贩卖，随即组织人员进行布控。次日凌晨30分左右，在广西融安县长安镇外贸大道“九重天大酒店”旁，将谭光培、李建良抓获，当场从李建良身上查获疑似毒品3.84克；从谭光培身上查获疑似毒品冰毒49.7克。当日，融安县公安局决定对该案件进行立案侦查。
2、银行卡存款凭条及回执单证实，2015年1月8日，黄某通过银行现金存入1000元至李建良农行账户。
3、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及扣押物品指认照片，证实公安机关从谭光培身上查获疑似毒品冰毒49.7克，李建良身上查获疑似毒品麻古1.52克、冰毒1.27克、K粉1.05克，均予以扣押，二人也对上述扣押毒品进行了指认。
4、称重笔录及指认照片，证实在谭光培、李建良的指认下，公安人员从谭光培、李建良身上查获疑似毒品，经称量，从李建良身上查获两小包疑似麻古，分别净重1.15克和0.37克，一包白色粉末1.05克，一包白色晶体1.27克；从谭光培身上查获白色晶体，净重49.7克。
5、柳州市公安局毒品鉴定书，证实：
（1）从李建良处查获4小包可疑毒品中，提取红色药粒状物（疑似麻古）少许做为检材，编号2、5；提取白色晶体状物（××）少许做为检材，编号3；提取白色粉状物（疑似K粉）少许做为检材，编号4；采用气相一质谱联用分析法，从编号2、3、5的检材中检出甲基苯丙胺成分；从编号4的检材中检出氯胺酮成分；
（2）从谭光培处查获的1包可疑毒品中，提取白色晶体状物（××）做为检材，编号1；采用气相一质谱联用分析法，从编号1的检材中检出甲基苯丙胺成分。
6、鉴定意见通知书及收缴毒品证明书，证实从李建良、谭光培身上查获的毒品，分别检出甲基苯丙胺和氯胺酮成分，已上缴广西壮族自治区公安厅禁毒部门处理。
7、现场辨认笔录及照片，证实案发后，李建良、谭光培指认融安县长安镇外贸大道“九重天”大酒店8601号房，就是二人向吸毒人员黄某贩卖毒品的地点。
8、证人黄某的证言、辨认笔录及照片，证实其曾向李建良提出要购买毒品，但当时李建良手上无货。2015年1月8日，李建良打电话告知其有货，其告诉李建良自己需要20克冰毒，李建良让其先打1000元钱作为预付的毒资。其按约打款，并在当日与女友入住融安县“九重天”大酒店601号房。次日凌晨，李建良与一名不认识的男子来到房间内，该名男子拿出一包透明包装袋，李建良负责称重，在称得20克冰毒后交给其，随后二人就离开房间了。
黄某对照片进行混杂辨认，辨认出向其贩卖毒品的是李建良，还辨认出和李建良一起贩卖毒品给其的无名男子是谭光培。
9、证人林某的证言、辨认笔录及照片，证实其与黄某是男女朋友关系，且均是吸毒人员。其男友曾向李建良购买毒品，但当时李建良告知黄某手上无货。在2015年1月8日，李建良打电话给黄某，询问是否还需要毒品，黄某明确告知需要20克冰毒，李建良要求黄某先打1000元钱过去，作为预付的毒资，随即黄某打款1000元钱至李建良的账户，当天其与黄某入住融安县“九重天”大酒店601号房。次日凌晨，李建良与一名不认识的男子来到该房间内，那名不认识的男子拿出一包透明塑料袋包装的冰毒，称量好20克后将冰毒交给黄某，之后李建良与那名不认识的男子就离开了。
林某对照片进行混杂辨认，辨认出向黄某贩卖毒品的是李建良；还辨认出和李建良一起向黄某贩卖毒品的不知名的男子是谭光培。
10、上诉人李建良的供述、辨认笔录及照片
上诉人李建良在侦查阶段的供述：我与谭光培商量去三江县贩卖毒品。2015年1月8日，我接到谭光培电话，他告知我已经有冰毒，这时我想起之前融安县黄某想向我购买20克冰毒的事，于是我打电话给黄某，让其先打1000元钱，作为预付毒资，后黄某向我的银行卡汇款1000元。我驾驶租来的车牌号为桂B×××××的海马牌小汽车搭乘谭光培一同前往三江县。在准备到融安县浮石收费站时，谭光培明确告诉我，其身上有70克冰毒，于是我向他提出借20克冰毒卖给融安县黄某，谭光培表示同意。在进入融安县“九重天”大酒店601号房内，我将谭光培介绍给黄某认识后，谭光培拿出一包冰毒后，并用电子秤称量了20克，交给了黄某。在我们离开房间，下到酒店大门口时就被公安人员抓获了。
李建良对照片进行混杂辨认，辨认出与其一起到融安县贩卖毒品的是谭光培。
11、上诉人谭光培的供述、辨认笔录及照片
上诉人谭光培供述：2015年1月8日，我从朋友“阿亮”处得到70克冰毒，遂打电话给李建良，商量一起前往三江县进行贩卖。李建良驾驶一辆车牌号为桂B×××××的“海马牌”小汽车来接我，在车辆快到融安县浮石收费站时，我拿出毒品告知他只得了70克冰毒，李建良提出向我借20克冰毒，卖给融安县一名吸毒人员，于是我和他来到融安县“九重天”大酒店601号房。进入房间后，我将毒品拿出来给李建良称量，他称好20克冰毒后放在桌上，我们就离开房间，在下到酒店大门时，被公安人员抓获。
谭光培对照片进行混杂辨认，辨认出与其一起到融安县贩卖毒品的是李建良。
12、户籍证明，证实上诉人李建良、谭光培的身份情况。
本院认为，上诉人李建良、谭光培违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺、氯胺酮而予以运输并贩卖给他人，其行为均构成贩卖、运输毒品罪，其中李建良贩卖、运输甲基苯丙胺72.49克、氯胺酮1.05克，谭光培贩卖、运输甲基苯丙胺69.7克，原审法院认定上诉人谭光培的行为仅构成运输毒品罪有误，但根据上诉不加刑原则，不予改判。在共同犯罪中，李建良、谭光培均积极参与，起主要作用且作用相当，均是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人谭光培系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。原审法院对上述情节认定正确，对二上诉人量刑适当。对上诉人李建良提出其主观并不明知谭光培携带有毒品，且没有贩卖毒品给吸毒人员黄某，不构成运输、贩卖毒品罪；对上诉人谭光培提出其与李建良没有合谋，且不知道李建良与黄某之间有毒品交易的上诉意见，以及李建良的辩护人提出李建良仅应对贩卖给黄某的20克毒品负责，仅构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，二上诉人合谋到三江侗族自治县伺机贩卖毒品，并在融安县“九重天”大酒店601号房将20克冰毒贩卖给黄某的事实，不仅有二人在公安机关所作的多次供述，还有购毒人员黄某、林某的证言以及当场从二人处查获的毒品甲基苯丙胺、氯胺酮相印证，足以证实二人有贩卖、运输毒品的主观故意和客观行为，故对二人的上诉意见及辩护人的辩护意见，不予采纳。原判审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李玲
代理审判员 覃星
代理审判员 周香
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 李萍