山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终2003号上诉人（原审被告）：梁永生，男，1971年4月10日出生，汉族，个体工商户，住山东省聊城市高唐县。委托诉讼代理人：李学德，山东德鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张玉芹，女，1973年5月2日出生，汉族，高唐县利拓安装有限公司职工，住山东省聊城市高唐县。委托诉讼代理人：李洪军，男，汉族，1963年4月5日出生，高唐县农业委员会干部，住山东省聊城市高唐县。被上诉人（原审原告）：李忠庆，男，1970年2月3日出生，汉族，个体工商户，住山东省聊城市高唐县。委托诉讼代理人：赵强，山东金城法苑律师事务所律师。原审被告：梁涛，男，1990年2月15日出生，汉族，高唐县利拓装饰安装有限公司职工，住山东省聊城市高唐县。上诉人梁永生、张玉芹因与被上诉人李忠庆、原审被告梁涛民间借贷纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2017）鲁1526民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人梁永生、张玉芹上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由:上诉人梁永生认为:一、原审判决中认定2011年10月30日梁永生向李忠庆借款50万元证据不足，不能成立。李忠庆为证明这一事实，提交了梁永生于2011年10月30日向其出具的50万元借据(该借据系复印件)以及其银行流水，其银行流水显示李忠庆于2011年10月30日支取现金10万元、4万元，向梁永生实际控制的名为梁涛的账户转账汇款35万元。此流水无法证明李忠庆将取出的现金作为借款交予梁永生，也无法证明李忠庆向梁永生的35万元汇款为借款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品”的规定，在没有其他证据佐证的情况下，李忠庆出具的此借据不能作为认定梁永生向李忠庆借款的证据。二、原审判决中认定2011年12月27日，梁永生向李忠庆借款10万元证据不足，不能成立。李忠庆为证明这一事实，提交了梁永生于2011年9月27日向其出具的10万元借据（该借据系复印件）以及其银行流水，仅能显示李忠庆于2011年12月27日支取现金10万元，并不能证明其将该笔10万元作为借款交给梁永生。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四款的规定，李忠庆出具的此借据不能作为认定梁永生借款行为的证据。三、原审判决中认定2012年1月16日，梁永生向李忠庆借款30万元证据不足，不能成立。李忠庆为证明这一事实，提交了梁永生于2012年1月16日向其出具的30万元借据(该借据也系复印件)以及名为梁汝凯、杨军的银行账户流水，主张其通过名为梁汝凯、杨军的账号向梁永生实际使用的名为梁涛的账户各转账汇款15万元。但梁汝凯、杨军均未出庭作证，无法证明以上汇款是代李忠庆向梁永生支付的借款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四款、五款的规定，李忠庆出具的此借据，及梁汝凯、杨军的银行账户流水均不能作为认定梁永生借款行为的证据。四、原判决中认定的梁永生于2014年5月19日向李忠庆借款50万元、10万元、30万元证据不足，无法成立。李忠庆为证明这一事实，提交了梁永生于2014年5月19日出具的内容为“今借到现金50万元2014年5月19日梁永生”“今借到现金10万元2014年5月19日梁永生”“今借到现金30万元2014年5月19日梁永生”显示均为“今借到”证明其为新发生的借款，并非原审法院认定的梁永生将原借据收回后重新出具的借据。但是梁永生也仅仅是出具借据，李忠庆并未实际支付该笔借款。根据《合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”民间借贷属于实践性合同而非诺成性合同，该笔借款不能成立。上诉人张玉芹认为:一、本案涉案债务不是夫妻共同债务。张玉芹同梁永生原是夫妻关系，自2010年年底就己经分居，2013年11月离婚。被上诉人李忠庆诉状称：“被告于2011年8月份至2012年1月分三次向原告借款90万元……2014年5月19日被告为原告更换借条三张。”这里李忠庆所指的被告很显然是梁永生，不是张玉芹。张玉芹对上述借款毫不知情。梁永生向李忠庆借款90万元，是否属实?借款数目如此之大，用途是什么?绝对没有用于夫妻共同生活。1、梁永生多年来从事民间投资(放高利贷、民间借款担保)，也就是低息借款，高息放出。关于这一事实，通过李忠庆同梁永生的通话内容(李忠庆提供)以及贵院受理的梁永生民间借贷案件登记情况就可以证实。2、李忠庆具体做什么工作，他同梁永生是什么关系？竟敢借给梁永生90万元！就算他们两人有经济往来，从李忠庆、梁永生的通话录音，也可以证实他们是在合伙从事非法活动，李忠庆至少知道梁永生是把这些钱高利息借给他人，从事非法经营，而没有用于夫妻共同生活。3、在2011年底、2012年年初，梁永生给李忠庆借款之事，张玉芹不知情，对是否已经偿还更不知情。2014年5月19日，梁永生重新给李忠庆出具借条，应视为新的借贷关系。这时，张玉芹同梁永生早已经离婚，更不应认定该债务为夫妻共同债务。二、一审法院适用法律错误。对婚姻法司法解释二第24条规定，学界多有批评，更有甚者认为该条规定属于“国家一级法律错误”。概括起来就是：该规定对于夫妻共同债务的推定效力过强，除外情形过少，举证责任过重，以至于几乎无法推翻，这相当于将夫妻关系存续期间的所有债务全部作为夫妻共同债务处理，对配偶一方有失公平。对此，2017年2月28日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)的补充规定》颁布实施，根据这份补充规定《最高人民法院关于适用被上诉人李忠庆辩称，一、一审适用法律正确，事实清楚，梁永生并没有与李忠庆串通一气虚构债务，损害张玉芹的利益，梁永生与李忠庆的债务属实，确实存在，上诉人对法律适用有认识错误，应该驳回上诉请求，维持原判。二、上诉人陈述一审法院程序违规不符合事实，在整个诉讼过程中，法院按照法定程序进行送达、排期、开庭，且上诉人和被告均委托诉讼代理人到场参加诉讼，程序上并无不当，上诉人认为程序违规缺乏事实依据。三、一审法院认定事实清楚，涉案债务为夫妻共同债务并无不当。根据庭审情况李忠庆提交的借据及银行转账凭证、明细表等证据可以证明梁永生欠款90万元属实。四、张玉芹称于2013年与梁永生离婚，现实生活中仍以夫妻名义共同生活在一起。为此，在最高法院裁判文书网公布的(2014)高民一初字第1190号民事判决书，案由为民间借贷，涉案的债权债务形成时间为2012年至2013年之间，其中转账银行卡梁永生就是使用的张玉芹的工商银行卡，且该判决书生效以后两被告并没有对该文书提起上诉，视为服从该判决。在最高法院裁判文书网公布的(2014)高民一初字第1302号民事判决书，案由为机动车交通事故责任纠纷，该判决书的第二页中，“被告梁永生、张玉芹辩称:梁永生与张玉芹系夫妻关系……”。该交通事故发生在2014年7月25日，判决书形成的时间为2015年1月20日。且在原一审时张玉芹提交的2013高民一初字第794号民事调解书中，第四项:张玉芹名下的东日产骐达轿车一辆(鲁PE鲁Ｐ×××××永生所有，于调解书签收之日起十五日内办理过户手续。但是在事故发生时仍没有办理过户手续，且仍以夫妻关系辩称。在高唐县人民法院保全案件中的证据材料显示：高唐县棚改居民购买商品住房(放票)和拆迁奖励及货币化安置补偿协议中的签字中都是梁永生和张玉芹的签字，且双方捺印。据此如果两人陈述已经离婚且根据张玉芹提交的(2013)高民一初字第794号民事调解书中的第三项拆迁房屋所有权归张玉芹所有，拆迁奖励时两人已经解除婚姻关系，且明确房屋所有权归张玉芹，为何梁永生还要签字。根据李忠庆提供的录音材料可以显示(2016年12月22日)，在李忠庆起诉以后，梁永生打电话要求李忠庆撤诉，并且宣称早就防着李忠庆起诉这件事，称名下什么东西也没有，且法院执行也不会有什么可供执行的财产……综上所述足以证明，涉案的借款形成于夫妻关系存续期间，张玉芹和梁永生离婚只是为了逃避夫妻共同债务，两人应该对上述借款承担连带偿还责任，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告梁涛未予答辩。李忠庆向一审法院起诉请求：请求被告偿还借款90万元及利息并承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2011年10月30日梁永生向李忠庆借款50万元并向李忠庆出具了借据，李忠庆通过银行转账的方式转入梁永生指定的梁涛账户35万元，其余15万元在银行提取现金后交付梁永生。2011年9月27日梁永生向李忠庆借款10万元，李忠庆以现金的方式支付给梁永生10万元，梁永生为李忠庆出具了借据。2012年1月16日梁永生再次向李忠庆借款30万元，李忠庆通过梁汝凯、杨军的帐户分别向梁永生指定的梁涛帐户转款共计30万元，梁永生向李忠庆出具了借据。上述借款90万元梁永生自借款后除偿还18000元的利息之外，本金及剩余利息均未偿还。李忠庆多次催要，2014年5月19日梁永生将原借据收回后为原告重新出具借据。内容分别为：“今借到现金50万元2014年5月19日梁永生”。“今借到现金10万元2014年5月19日梁永生”。“今借到现金30万元2014年5月19日梁永生”。重新出具借据后，被告梁永生未再偿还借款。另查明：被告梁永生与被告张玉芹于2013年11月15日离婚。一审法院认为，梁永生向李忠庆借款90万元，李忠庆通过银行转账及支付现金的方式将借款全部支付给梁永生，双方之间的借贷关系成立并生效。梁永生偿还利息18000元后，又于2014年5月19日重新向李忠庆出具了借款90万元的借据，后李忠庆多次催要，梁永生未予偿还，事实清楚，证据充分。李忠庆要求梁永生偿还借款90万元的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。梁永生辩称该借款已经于2012年偿还李忠庆59万元，已不存在借款的主张，证据不足，也与其重新出具的借据及双方之间的通话录音内容不符，一审法院不予采信。因李忠庆、梁永生之间的借款未约定还款期限，李忠庆可随时主张，因此被告梁永生辩称该借款已经超过诉讼时效的主张于法无据，一审法院不予采信。因双方在重新出具借据后未约定利息，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”之规定，李忠庆要求梁永生自借款日起至付清之日止按月息2分计算利息的诉讼请求，一审法院不予支持，其利息应自李忠庆起诉之日即2017年1月3日起按年利率6%计算。虽然李忠庆起诉时所持借据的出具时间为梁永生与张玉芹离婚后，但是根据庭审调查，该借款时间为分别为2011年和2012年梁永生与张玉芹夫妻关系存续期间，后又重新出具的借据，依据《最高人民法院若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”梁永生、张玉芹未提交证据证明该借款为李忠庆与梁永生约定为个人债务及存在婚姻法第十九条第三款规定的情形，因此张玉芹辩称该借款与其无关且未用于共同生活的主张，无证据支持，一审法院不予采信，该借款依法应当按夫妻共同债务处理，由梁永生、张玉芹共同偿还。梁涛辩称其银行卡为梁永生持有，该借款与其无关的主张，因梁永生也认可梁涛的银行卡系其办理和持有，且该借款均系梁永生所借，因此梁涛的辩称一审法院予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告梁永生、张玉芹于本判决生效后十日内偿还原告李忠庆借款90万元及此款自2017年1月3日至本判决确定的履行期限届满之日止按年利率6%计算的利息。二、驳回原告李忠庆的其他诉讼请求。案件受理费12800元，减半收取计6400元，由被告梁永生、张玉芹负担。本院二审中，被上诉人李忠庆提交两份判决书，证明二上诉人实际上财产没有分开，还在共同生活，离婚只是为了逃避债务。二上诉人对两份判决书的真实性没有异议，但对其证明的问题不予认可，无法证明梁永生和张玉芹是夫妻关系，应当以法院的调解书为依据。两份判决书与本案无关。双方离婚后，因还有孩子，不能说不来往。查明的其他事实同原审。本院认为，从一审中李忠庆提交的银行转账凭证、借据及录音资料等证据来看，各证据相互印证，能够认定梁永生向李忠庆借款90万元，在偿还利息18000元后，又于2014年5月19日重新向李忠庆出具了借款90万元的借据，事实清楚。梁永生主张借款已经还清，但不能提供相应证据，对其主张不应支持。梁永生主张该款系替李忠庆放贷，无证据证明，且与其为李忠庆出具借据相矛盾，对该主张，本院不予支持。至于该款是否由梁永生放贷给其他人，其可另行向其他义务人主张权利。涉案借款时间分别为2011年和2012年梁永生与张玉芹夫妻关系存续期间，虽然张玉芹未签字且不予认可，但其未能举证证明该款未用于共同生活或梁永生用于违法犯罪活动，即便该款由梁永生另行放贷牟利，此种情形亦不属于个人债务。故一审按夫妻共同债务处理，并无不当。综上所述，上诉人梁永生、张玉芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人梁永生、张玉芹负担。本判决为终审判决。审 判 长 孔繁奎审 判 员 石 鑫审 判 员 郭召勇二〇一八年一月二十九日法官助理 马 征书 记 员 张鸿岭