广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终738号上诉人（原审原告）:赵振欢，男，住清远市清新区。委托代理人：赵灿坡，广东定海针（清远）律师事务所律师。上诉人（原审被告）:清远市国土资源局清城分局石角国土资源管理所。住所地：清远市清城区。负责人：伍远波，所长。委托代理人：温福荣，广东金亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）:清远市清城区石角镇人民政府。住所地：清远市清城区。法定代表人：黄向军，镇长。委托代理人：陈志星，副镇长。委托代理人：温福荣，广东金亚律师事务所律师。上诉人赵振欢上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判被上诉人立即向上诉人清偿工程款1720639.18元及其利息(利息至起诉之日为560000元，起诉之日起的利息按中国人民银行同期贷款利率计算至付清全部工程款之日止)；说明：原审判决被上诉人应付给上诉人的工程款为1595671.36元及其利息自2015年8月21日起计算，上诉人不服一审判决部分的上诉请求数额为575160.64元(工程款措施费数额为127160.64元，利息数额为448000元)。3、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、2011年1月6日，上诉人和被上诉人就本案工程进行了结算，双方确认工程结算价为3345639.18元，其中安全防护，文明施工费一项费用为127160.64元，该费用在被上诉人内部不列入财审，但不能免除其支付给上诉人的义务。2011年8月24日的《工程结算书》是仅就列入财审部分的数额结算作详细说明。被上诉人从未另外向上诉人支付应付的安全防护文明施工费和措施费共127160.64元，其应向上诉人支付该安全防护文明施工及措施费。因此，本案应同时判决被上诉人向上诉人支付该项费用。二、原审判决计算工程款利息时间起点不当，应于2011年1月7日起计付尚欠工程款利息。本案工程于2010年12月份全部完工，2011年1月6日双方进行结算，结认工程款结算总额为3345639.18元，并确认工程进度款己付160万元尚欠1745639.18元，欠付工程款的利息应从2011年1月7日起计算。至于2011年8月24日的结算书是后来应被上诉人要求就列入财审部分的工程款编制细项目分类表和说明表交给被上诉人。2011年8月24日的《工程结算书》内容与2011年1月6日的双方结算价是一致的。因此，工程款的结算日应为2011年1月6日而非8月24日，本案工程款欠款利息应从2011年1月7日起计为宜。上诉人石角国土所、石角镇政府辩称：1、措施费没有合同约定。2、措施费即使有确认，只是确认给公司，而不是违法承包的个人。违法承包的个人只能按实质的工程量，不能取得包括税收在内的其他费用，也不能取得利润。涉案工程至今没有结算，赵振欢要求计算利息没有依据。3、施工方至今未提交完整的施工资料，导致未能办理房产证。国土所在2012年已经划给国土局，不属于石角镇政府的部门，石角镇政府不应承担责任。4、政府投资工程验收结算后必须经财政部门审核才能支付，否则违反审计法。5、整个工程漏洞比较多，应当在工程结算后才出结算书，但是赵振欢在2011年1月份就出具结算书，实际在2012年才完工，而且结算书造价比中标价高出一倍，造价不合理。上诉人石角国土所、石角镇政府上诉请求：撤销原审判决，驳回赵振欢的诉讼请求，并由赵振欢承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原审程序不当。在石角国土所在原审审理期间要求原审追加施工合同的承包方清新县建业建设工程有限公司(下称建业公司)参加诉讼，才能确认涉案工程的入场、竣工、验收、结算及违法转包等事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原审在建业公司没有参与本案诉讼的情况下，直接认定相关事实并直接判决由赵振欢收取工程款是不当的。二、原审法院认定事实错误。(一)如果赵振欢挂靠建业公司建设涉案工程，则必须认定《建筑工程承发包专用合同》及其他施工建设所涉的合同为无效合同。但原审一方面认定个人挂靠的事实，另一方面却对相关施工合同认定为有效合同，这明显违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项的规定。(二)原审无视《工程结算书》在前、具体施工在后以及没有施工依据为结算基础的客观事实，直接认定《工程结算书》的效力没有事实和法律依据。1、竣工结算应遵循以下基本原则:(1)竣工验收是结算的前提。(2)依法结算是结算的保障。(3)实事求是是结算的基础。(4)施工合同是结算的最主要依据。(5)资料齐全是结算的基本要求。2、《工程结算书》明显在施工之前完成，且用于“财审”，其实质只能属于预算书。体现在:(1)赵振欢在一审的证据六，形成时间为:2011年1月6日，明确表明用于“财审”之用。(2)赵振欢在一审的证据五形成时间为:2011年8月24日，且与形成于2011年1月6日的证据六数额一致，(3)证据六中的“汇总表”已表明为:“附属用房(1)土建工程(签证2011.9.1后施工部分)”、“附属用房(1)土建工程(签证2011.9.1后施工部分)”、“附属用房(2)土建工程(签证2011.9.1后施工部分)”、“土建工程（2）(签证2011.9.1后施工部分)”、“业务用房安装工程(签证2011.9.1后施工部分)”、“业务用房安装工程(签证2011.9.1后施工部分)”。(4)证据六中的《结算编制总说明》中的“编制依据”均为工程预算的依据，根本没有工程结算最重要的工程施工项目签证资料。(5)石角镇政府在一审提交的证据9《分项工程施工时间确认单》，建业公司和监理公司于2011年12月8日确认涉案部分分项工程于2011年9月1日后才进行施工。(6)原审查明石角镇政府于2011年10月13日出具了一份《补充协议》，提出就合同范围外的工程按当时建筑行业季度价结算，结算按实结实算计算。该证据是赵振欢在一审提交的证据四，这充分证明了石角镇政府与建业公司均确认2011年10月13日之前仍未就“办公大楼的增加工程变更工程及围墙工程等”进行结算。(7)原审认定《工程结算书》仅仅存在编制时间上的瑕疵，且该瑕疵不足以否认结算书的效力明显与事实不符。(8)石角国土所、石角镇政府补充提交的证据二、三均证明结算书并非最终结算价格，是2011年9月1日完成之后才能完成结算。而施工单位确认竣工图的编制时间是2013年5月22日，按规定必须在2013年5月22日之后才能完成最终结算。（三）原审依据《工程结算书》判决支付相关款项给赵振欢没有事实和法律依据。首先，涉案工程至今仍未办理竣工验收手续，赵振欢不能请求参照合同约定主张工程款。其次，赵振欢借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，应由法院查明并收缴当事人已经取得的非法所得。（四）石角国土所是国土部门的派出机构，不是石角镇政府的组成部门。原审以石角国土所系石角镇政府的组成部门为由，认定石角国土所的责任由石角镇政府承担是不能成立的。石角镇政府并非涉案工程施工合同的当事人，不应由石角镇政府承担法律责任。三、原审法院适用法律不当。赵振欢是否涉案工程的实际施工人，无建筑施工资质的赵振欢为挂靠的情况下，施工合同的法律效力如何认定，涉案工程未经竣工验收的前提下支付工程款有什么依据等事实原审没有查明。最后，申请法庭委托有资质的造价咨询机构对涉案工程进行核算及结算，作为认定涉案工程量和工程款的依据。综上所述，请二审法院依法撤销原审判决，驳回赵振欢的诉讼请求。上诉人赵振欢辩称：一、建业公司中标后与石角国土所签订承包合同，其后由赵振欢带资施工，建业公司负责指导、监管。全部工程于2010年12月完工，经竣工验收合格并交付石角国土所使用。2011年1月6日双方完成结算，石角国土所尚拖欠工程款1745639.18元。二、石角国土所、石角镇政府的上诉理由毫无根据。1、签订合同的一方虽为建业公司，但工程由赵振欢带资施工，应由赵振欢全部领取工程款。本案无必要追加建业公司作为当事人。2、涉案工程全部完工后，经竣工验收合格后双方才进行结算。由于部分手续未完善，根据发包方要求补办了一些手续资料，故有些时间填写了补办手续的时间。3、石角国土所是石角镇政府的工作部门，没有独立的资金，涉案工程的建设单位是石角镇政府，本案确定石角镇政府作为涉案工程款支付主体完全正确。4、结算书应作为定案依据，无须另行评估。涉案工程是招投标所确认的工程，此后工程量发生变更及增加工程量，从而产生工程造价。石角镇政府所述的审批，是其内部的管理规定，对赵振欢不具有约束力。上诉人赵振欢向一审法院起诉请求：1、石角国土所、石角镇政府立即向赵振欢清偿工程款1720639.18元及其利息（利息至起诉之日为560000元，起诉之日起的利息按银行同期同类贷款利率计算至全部款项清偿之日止）；2、案件受理费由石角国土所、石角镇政府承担。一审法院认定事实：2009年12月3日，清新区建业建设工程有限公司通过投标方式承接石角国土所发包的清城区直属分局石角国土资源管理所服务窗口及业务用房等工程，并以石角国土所为甲方，清新县建业建设工程有限公司为乙方，双方分别于2009年12月7日、2010年3月8日签订了《建筑工程承发包专用合同》及《工程施工补充合同》，上述合同约定甲方将清城区直属分局石角国土资源管理所服务窗口及业务用房工程、围墙及围墙大门等工程发包给乙方承包施工，工程承包范围：基础、主体结构、内外装饰等，工程工期定为100个日历天，工期计算的起止时间是2010年1月3日开工，2010年4月13日竣工。其中《建筑工程承发包专用合同》第五条约定承包方式为按实计算，包工、包料、包质量、包工期、包安全、包税收。第六条约定工程总造价按上述承包范围的方式计（概算）为人民币1622807.18元。第十二条约定：……二、工程结算：乙方应在全部工程竣工验收合格后七天内提出竣工结算，甲方应在接到结算之日起七天内提出意见，双方对竣工结算确认后十天内，应进行退补结算。双方还在合同中就其他事宜进行了详细的约定。签订上述合同后，赵振欢作为挂靠清新县建业建设工程有限公司的实际施工人依约进场施工，上述工程于2011年8月24日经双方结算，工程造价为3218478.54元。2011年10月13日，石角国土所出具一份《补充协议》，提出就合同范围外的工程按当时建筑行业季度价结算，结算按实结实算计算。后赵振欢多次催收工程款，并曾向石角国土所发函催收工程款，石角国土所复函表示截至2015年8月20日，已由石角镇人民政府分五次共付涉案工程款1622807.18元，但对欠付工程数额存异议。后赵振欢经催收余款未果，遂起诉至法院。在诉讼中，赵振欢提供一份《关于石角国土资源管理所服务窗口和业务用房项目的批复》（城区发改[2009]66号）、《建设工程中标通知书》（城区建交基字[2009]062号），拟证明涉案工程经清远市清城区发展和改革局批复建设并由清新区建业建设工程有限公司通过投标中标方式取得；提供《基础抽水台班签证表》以及《证明（说明）书》，拟证明清新区建业建设工程有限公司确认赵振欢为涉案工程的实际施工人，该工程材料、人工和施工工作（包括增加的工程量）全部由赵振欢出资和组织人力完成，工程的结算欠款全部归属赵振欢个人所有，由其自由支配。石角国土所提供工程预算审核报告书、招投标文件，拟证明涉案工程预算经清远市清城区投资审核中心审核，并公开进行招标。赵振欢与石角国土所当庭均确认已支付涉案工程款1622807.18元。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。清新县建业建设工程有限公司与石角国土所签订的《建筑工程承发包专用合同》及《工程施工补充合同》是双方当事人真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合同依法成立并生效，双方均应严格履行合同义务。根据合同约定，石角国土所对于涉案工程的工程款应有支付义务，同时根据清新县建业建设工程有限公司出具的证明、赵振欢的陈述以及提供的工程结算书、结算价确认表等证据，涉案工程的实际施工人系赵振欢，石角国土所欠付的工程款合为1595671.36元。对于石角国土所抗辩认为《工程结算书》不能作为涉案工程的结算依据的意见，尽管《工程结算书》确实存在编制时间上的瑕疵，但其上面有建设单位、施工单位、监理公司的盖章确认，内容具体明确，该瑕疵不足以否认结算书的效力，故对于石角国土所的上述辩解，一审法院不予采纳。鉴于石角国土所系石角镇政府的组成部门，其责任应由石角镇政府承担。判决：限清远市清城区石角镇人民政府于判决生效之日起10日内向赵振欢支付工程款1595671.36元及利息（利息以1595671.36元为基数，自2015年8月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。案件受理费25045元，由赵振欢负担1819元，石角镇政府负担23226元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。石角国土所二审中提交《情况说明》，拟证明：1、施工单位未完工提交《工程结算书》及《确认书》给石角国土所及监理单位盖章；2、其用途是送财政审核之用，并非承认施工单位所列的最终结算价款；3、由于施工单位提供的文件、资料不足，至今未能对涉案工程结算定案。提交《分项工程施工时间确认单》、《监理工作联系单》，拟证明：1、2011年11月23日，施工单位为了工程结算需要，把各施工部位的分项工程施工时间进行确定，确定了2011年9月1日后施工的各分项工程；2、2011年9月3日，监理单位仍督促施工单位加大对工程项目的管理，尽早完成工程任务和进行工程竣工验收；3、2011年9月1日之前是不可能进行工程结算的，即使“结算”也不合法，其“结算”不能作为认定工程量及工程款的依据。提交《竣工图》，拟证明施工单位确认2013年5月竣工。石角镇政府二审中提交《关于印发清远市清城区石角镇党政机关主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》、《国务院关于做好省级以下国土资源管理体制改革有关问题的通知》，拟证明石角国土所不是石角镇政府的组成部门。赵振欢二审中提交《清远市建筑节能工程竣工验收备案表》，拟证明涉案工程于2011年7月30日完工；提交石角国土所2010年9月8日出具的《证明》，内容为“清城区石角国土资源管理所服务窗口及业务用房工程，原合同约定工期从2010年1月3日开始施工，至2010年4月13日竣工完成。现因设计变更修改图纸，约定工期变更为从2010年9月18日开始施工，至2010年12月28日竣工完成”。经本院审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，2011年1月6日的《清城区石角国土资源管理所服务窗口、业务用房、围墙及增加变更工程结算价确认表》中列明结算项目如下：1、清城区直属分局石角国土资源管理所室内给排水安装工程结算价：88627.63元；2、清城区石角国土所服务窗口和业务用工程（签证工程）结算价：29848.09元；3、清城区石角国土所围墙工程结算价：216862.34元；4、清城区直属分局石角国土资源管理所附属用房（1）土建工程结算价672061.95元；5、清城区直属分局石角国土资源管理所附属用房（2）土建工程结算价：68673.44元；6、清城区直属分局石角国土资源管理所业务用房土建工程结算价：1524365.09元；7、安全防护、文明施工及其它措施费（规费：详见中标通知文件）；8、注：工程进度款已支付160万，余下1745639.18元；此费不列入财审：127160.64元。合计：3345639.18元。石角国土所、清远中正工程监理有限公司、清新县建业建设工程有限公司均在结算价确认表中加盖公章。又查明，清远市银宇工程造价咨询有限公司于2011年8月24日出具六份《工程结算书》，其中包括1、清城区直属分局石角国土资源管理所室内给排水安装工程，结算造价为：88627.63元；2、清城区石角国土所服务窗口和业务用工程（签证工程），结算造价为：29848.09元；3、清城区石角国土所围墙工程，结算造价为：216862.34元；4、清城区直属分局石角国土资源管理所附属用房（1）土建工程，结算造价为：672061.95元；5、清城区直属分局石角国土资源管理所附属用房（2）土建工程，结算造价为：686713.44元；6、清城区直属分局石角国土资源管理所业务用房土建工程，结算造价为：1524365.09元；上述六份《工程结算书》合计：3218478.54元。石角国土所、清远中正工程监理有限公司、清新县建业建设工程有限公司均在《工程结算书》中加盖公章。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、《建筑工程承发包专用合同》及《工程施工补充合同》的合同效力应如何认定；二、工程造价应如何认定；三、涉案工程的付款主体应如何确定。关于《建筑工程承发包专用合同》及《工程施工补充合同》的合同效力应如何认定的问题。清新县建业建设工程有限公司与石角国土所签订的《建筑工程承发包专用合同》及《工程施工补充合同》，系由赵振欢挂靠清新县建业建设工程有限公司实际施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应当认定《建筑工程承发包专用合同》及《工程施工补充合同》为无效合同。关于工程造价应如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。案涉工程虽未经过竣工验收，但已实际交付石角国土所使用，石角国土所亦并未举证证明涉案工程的基础工程和主体结构存在质量缺陷，赵振欢作为实际施工人，有权要求石角国土所按照合同约定支付工程款。根据六份《工程结算书》的结算价格，涉案工程的结算价为3218478.54元，石角镇人民政府已付涉案工程款1622807.18元，故石角国土所尚应支付工程款1595671.36元。石角国土所、石角镇政府认为《工程结算书》不能作为结算依据，但《工程结算书》上有石角国土所及监理单位盖章确认，石角国土所及石角镇政府也未提供相关补充协议证明《工程结算书》仅作报送财政部门审核之用，石角国土所及石角镇政府也未提交其将《工程结算书》报送财政部门审核的相关证据。另外，《工程结算书》中也已对2011年9月1日后施工的各分项工程进行计算。况且，即使《工程结算书》仅作报送财政部门审核之用，石角国土所、石角镇政府对《工程结算书》中结算价格的真实性、合理性也应持客观审慎态度，以保证涉案工程的结算报送审核环节符合相关法律法规的要求。综上，可以认定《工程结算书》可作为涉案工程的结算依据。石角国土所、石角镇政府认为《工程结算书》不能作为结算依据，但未提供充分证据予以证明，本院对石角国土所、石角镇政府该主张不予采纳。关于涉案工程的付款主体应如何确定的问题。根据石角国土资源管理所附属用房（1）土建工程、石角国土资源管理所附属用房（1）装饰工程、石角国土资源管理所附属用房（2）土建工程、石角国土资源管理所附属用房（2）装饰工程《工程审核预算书》的记载，建设单位为石角镇政府。而《关于清城区石角国土资源管理所服务窗口及业务用房工程的情况说明》，已明确石角镇政府规划建设办公室系作为属地管理建设部门，《建设单位办理工程结算审核提供的资料》也注明送资料单位为石角镇政府。另外，已付工程款均由石角镇财政所支付。综合以上几个情节，可以认定涉案工程的付款主体应为石角镇政府。综上所述，上诉人赵振欢、石角国土所、石角镇政府的上诉主张理据均不充分，本院对前述上诉人的上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28713元，由赵振欢负担9552元，石角镇政府负担19161元。本判决为终审判决。审 判 长 肖惠文审 判 员 郑家驹审 判 员 何 燕二〇一七年六月六日法官助理 张 婧书 记 员 李慧玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。-14--13-