湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘13民终473号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南正佳特种材料有限公司，住所地湖南省双峰县梓门桥镇湾头村民主组。法定代表人：黄立新，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄旭初，男，该公司员工。委托诉讼代理人：樊长春，湖南纲维律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南大山建设股份有限公司，住所地湖南省邵阳市戴家坪102号。法定代表人：许中华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王叶凡，湖南楚为律师事务所律师。上诉人湖南正佳特种材料有限公司与被上诉人湖南大山建设股份有限公司建设施工合同纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2016）湘1321民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南正佳特种材料有限公司上诉请求：撤销（2016）湘1321民初2028号民事判决第二项、第三项；改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审认定延误工期39天与事实不符，应认定延误工期180天；周文并非正佳公司董事长或者法人代表，无权代表公司，周文出具的承诺书不能作为依据，一审根据周文出具的承诺书认定未付工期利息从2014年10月11日起按月息1.5%计算不当；因被上诉人对消防工程一直未整改到位，导致上诉人与吴朝光签订《消防验收技术咨询合同》，并承担了12.9万元的咨询费，该费用应当由被上诉人承担，一审法院未予认定不当。湖南大山建设股份有限公司辩称，因为湖南正佳特种材料有限公司多次更改设计、施工组织不合理、材料不能按时到位、施工许可证以及与周边村民矛盾等问题导致工期延误，一审认定的工期合理。周文时任正大经科公司董事，在湖南正佳特种材料有限公司负责全面工作，出具承诺书是职务行为，一审判决湖南正佳特种材料有限公司承担逾期支付工程款的利息正确。因为湖南大山建设股份有限公司没有承包消防工程的资质，消防工程是湖南正佳特种材料有限公司单独承包给他人，从湖南正佳特种材料有限公司与吴朝光签订的合同来看，吴朝光没有完成验收，湖南正佳特种材料有限公司已向双峰县人民法院起诉吴朝光要求退回费用，湖南正佳特种材料有限公司没有充分的证据证明验收咨询费是因湖南大山建设股份有限公司不履行合同义务造成的损失。湖南大山建设股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告湖南正佳特种材料有限公司立即支付原告工程款1，027，636.28元及逾期付款利息，2、被告承担本案的诉讼费用。被告湖南正佳特种材料有限公司向一审法院提出反诉请求：判令湖南大山建设股份有限公司赔偿反诉人验收咨询费125，900.00元，墙体开裂、漏雨整改损失241，703.85元，工期延误违约金按每天5，000.00元计算为1，050，000.00元。一审法院认定的事实：湖南大山建设股份有限公司，1997年3月10日成立，注册号43050000001//60，住所地邵阳市戴家坪102号，注册资本人民币贰仟壹佰万元整，实收资本人民币贰仟壹佰万元整，经营范围：凭本企业有效资质证从事：房屋建筑工程施工总承包贰级，安全生产许可证有效期至2013年3月19日、机电设备安装工程专业承包叁级、建筑装修装饰工程专业承包叁级、土石方工程施工、市政工程施工；机电设备（不含特种设备）销售、建筑设备租赁销售、项目投资。（涉及行政许可的凭本企业有效许可证经营。）湖南正佳特种材料有限公司，2011年4月29日成立，注册号431321000011265，住所地湖南省双峰县梓门桥镇湾头村民主组，注册资本人民币肆仟捌佰壹拾伍万贰仟玖佰叁拾元整，企业类型为有限责任公司，经营范围国家法律、法规允许的内燃机滤纸（不制浆）生产销售，公司股东，2011年4月29日成立时股东为湖南正大轻科机械有限公司(周文是该公司的董事)，公司类型为法人控股，2015年4月3日公司股东变更为湘江产业投资有限责任公司、鲁伟军、曹忠民、吴震波、黄立新；公司法定代表人2011年4月29日为吴震波，2014年9月22日公司董事周文、吴震波、黄立新召开临时股东会，决定任命周文为公司的总经理及法定代表人，2014年9月28日变更登记法定代表人为周文，2015年3月24日变更为黄立新。2012年11月16日，湖南正佳特种材料有限公司与湖南大山建设股份有限公司订立建设工程施工合同。内容如下：第一部分合同协议书1、工程概况工程名称：湖南正佳特种材料有限公司年产4000吨内燃机滤纸生产线工程建设项目，工程地点：双峰县梓门桥镇，工程内容：主厂房1栋地上2层，结构类型为框架，建筑面积5，464.26平方米，成品仓库1栋地上1层，结构类型为钢结构，建筑面积为1，970.15平方米，总建筑面积7，434.42平方米（钢结构项目由承包人委托湖南省六建公司钢结构分公司施工）。2、工程承包发包范围基础工程、主体工程、压型彩钢板保温及隔热屋面、装饰工程、明沟、散水工程、水电安装工程等全部工程内容（详见施工图纸和工程量清单）。3、合同工期开工日期：2012年11月20日竣工日期：2013年05月20日合同工期总日历天数：180天。4、工程质量标准工程质量标准：合格工程。5、合同价款（大写）：捌佰陆拾捌万零叁佰贰拾肆元壹角叁分。合同价款包括的内容和综合单价详见：图纸、工程量清单及投标报价书。……8、承包人承诺（1）承包人向发包人承诺按照合同约定按期、保质完成施工任务。（2）承包人向发包人承诺在质量保修期（屋面防水保修期5年）2年内承担工程质量保修责任，在此期间出现的质量问题，由承包人无偿修理。（3）承包人向发包人承诺履行本合同的全部义务。（4）承包人派驻本工程的项目负责人：何立虎，项目负责人资质等级：贰级，项目负责人到职时间：2012年11月19日。第二部分合同通用条款1.6图纸和承包人文件1.6.1图纸的提供除合同专用条款另有约定外，图纸应当在合理的期限内按照合同的数量提供给承包人。由于发包人未按时提供图纸造成工期延误的，按照11.3款的约定办理。1.6.3图纸的修改图纸需要修改和补充的，应由监理人取得发包人同意后，在该工程或工程相应部位施工前的合理期限内签发图纸修改图给承包人，具体签发期限在合同专用条款中约定，承包人应按修改后的图纸施工。11、开工和竣工11.1开工11.1.1监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。监理人在发出开工通知前应获得发包人书面同意。工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期计算。承包人应在开工日期后7天内开始施工。11.1.2承包人应按第10.1款约定的合同进度计划，向监理人提交工程开工报审表，经监理人审批后执行。开工报审表应详细说明按合同进度计划正常施工所需的施工道路、临时设施、材料设备、施工人员等施工组织措施的落实情况以及工程的进度安排。11.2竣工承包人应在第1.1.4.3款约定的期限内完成合同工程。实际竣工日期在接收证书中写明。11.3发包人的工期延误在履行合同过程中，由于发包人和监理人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，但计划的修订必须是合理的且经得双方的同意。需要修订合同进度计划的，按照第10.2款约定办理。（1）增加合同工作内容；（2）改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性；（3）发包人迟延提供材料、工程设备或变更交货地点的；（4）因发包人原因导致的暂停施工；（5）提供图纸延误；（6）未按合同约定及时支付预付款、进度款；（7）未按合同约定时间提供具备施工条件的施工场地；（8）发包人造成工期延误的其他原因。11.5承包人的工期延误由于承包人原因，未能按合同进度计划完成工作，或监理人认为承包人施工进度不能满足合同工期要求的，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。逾期竣工违约金的计算方法在合同专用条款中约定。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。17.5竣工结算17.5.1竣工结算的编制、审核和审定工程竣工验收合格后，发包人和承包人应按照合同约定的工程价款及合同价款调整内及变更事项，办理竣工结算，除合同专用条款另有约定外，发包人、监理人、承包人办理竣工结算按下述约定进行……17.5.1.4全部使用国有资金或者以国有资金投资为主的项目竣工结算，应当委托具有相应资质的工程造价咨询机构审核。委托审核只进行一次。17.5.1.5经发包人审定的竣工结算文件是承包人编制竣工付款申请单和最终结算申请单的依据。17.5.1.6竣工结算中的争议按第24条处理。(申请仲裁或者提起诉讼)第三部分合同专用条款11.2承包人的工期延误由于承包人违约造成工期延误时，承包人应支付逾期竣工违约金的计算方法：5000元*天数（日历日）17.4.4付款方式约定：工程量到正负零付合同价格的25%，工程量到一楼楼面再付合同价格的25%，工程完工付至审核后的结算价格的70%，工程完工半年内付至审核后的结算价格的90%，余款10%作为质保金二年质保期后付清。接受30%的承兑汇票。17.5.1质量保修保证方式的约定：扣留工程结算价款的10%作为质量保证金，在保修二年期满后付清质量保证金。合同尾部甲、乙双方盖章确认。在合同条款中没有逾期付款的违约责任的具体约定。2013年1月9日，湖南正佳特种材料有限公司与湖南大山建设股份有限公司订立湖南正佳特种材料有限公司年产4，000.00吨内燃机滤纸生产线工程追加工程协议书，内容如下：甲方：湖南正佳特种材料有限公司乙方：湖南大山建设股份有限公司乙方为甲方年产4，000.00吨内燃机滤纸生产线工程建设项目中标方，双方于2012年11月16日签订了“湖南正佳特种材料有限公司年产4，000.00吨内燃机滤纸生产线工程施工合同”（以下简称“施工合同”）。现甲方追加建设该项目钢结构类型原料仓库一栋，乙方自愿承包施工。为明确追加项目工程内容、工程预算造价、质量要求及工程付款等具体内容，依据有关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，共同协商达成如下协议：1、追加工程内容：原料仓库1栋地上1层，结构类型为钢结构，建筑面积1，585.15㎡（钢结构主体部分由乙方委托湖南省六建公司钢结构分公司施工）。2、追加工程价款：（大写）：壹佰柒拾贰万柒仟伍佰陆拾叁元陆角陆分（小写）：1，727，563.66元最终应付工程款以完工验收实际工程量结算。3、追加工程价款包括的内容和综合单价：1）原料仓库图纸；2）施工合同中成品仓库的工程量清单（以实际工程量结算）及投标报价书。4、追加工程（包括但不限于）建设工期、工程质量标准、付款方式、工程结算方式、质量保修等所有技术要求、商务条款、双方责任义务等均按双方2012年11月16日所签订施工合同文本内容执行。5、本协议作为双方2012年11月16日所签订的施工合同的一部分，与施工合同具有同等法律效力。6、本协议一式陆份、双方各执叁份，双方签字（盖章）生效。2013年5月，原、被告又签订湖南正佳特种材料有限公司年产4，000.00吨内燃机滤纸生产线工程追加工程施工协议书，内容如下：甲方：湖南正佳特种材料有限公司乙方：湖南大山建设股份有限公司乙方为甲方年产4，000.00吨内燃机滤纸生产线工程建设项目中标方，双方于2012年11月16日签订了湖南正佳特种材料有限公司年产4，000.00吨内燃机滤纸生产线施工合同（以下简称“施工合同”）。现甲方追加建设该项目框架结构类型锅炉房一栋（含设备基础和烟囱基础，烟囱基础如有更改以实际变更图纸为准。不包含动力电气安装工程和锅炉房烟囱工程），乙方自愿承包施工。为明确追加项目工程内容、工程预算造价、质量要求及工程付款等具体内容，依据有关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，共同协商达成如下协议：1、追加工程内容：锅炉房1栋地上1层，结构类型为框架结构，建筑面积298.34㎡（含设备基础和烟囱基础，烟囱基础如有更改以实际变更图纸为准。不包含动力电气安装工程和锅炉房烟囱工程）。2、追加工程价款（大写）：陆拾柒万伍仟陆佰贰拾柒元柒角肆分（小写）：675，627.74元，最终应付工程款以完工验收实际工程量结算。3、追加工程价款包括的内容和综合价单：1）锅炉房图纸，设备基础图纸；2）工程量清单（以实际工程量结算）。4、追加工程工期：追加工程建设工期为60天，自2013年5月15日算起。5、追加工程（包括但不限于）工程质量标准、付款方式、工程结算方式、质量保修等所有技术要求、商务条款、双方责任义务等均按双方2012年11月16日所签订施工合同文本内容执行。6、本协议作为双方2012年11月16日所签订的施工合同的一部分，与施工合同具有同等法律效力。合同尾部双方盖章确认。合同与追加工程协议书订立后，原告随即派员进入施工现场，积极进行施工准备，被告向原告提供了设计图纸，2012年11月26日，原告按照设计图纸施工。施工过程中，因被告湖南正佳特种材料有限公司提供的施工用电电压不足，原告提出主厂房与仓库交错施工被被告拒绝，施工环境雨天的影响，多次设计变更，如外墙漆颜色、行车梁延迟到货和延迟安装，锅炉房重做载荷试验，锅炉延迟吊装等建设方的原因导致施工顺延至2013年11月13日，由于工期延长，2013年11月14日，原告湖南大山建设股份有限公司与被告湖南正佳特种材料有限公司就涂布车间即C、D轴设备基础施工的任务商定，限原告湖南大山建设股份有限公司在2013年11月14日起12个日历日内全部施工完毕，保证人湖南大山建设股份有限公司正佳滤纸生产线工程项目部负责人王湘山出具了保证书，2013年12月2日，因施工工期延误，湖南大山建设股份有限公司正佳滤纸生产线工程项目部向被告湖南正佳特种材料有限公司出具施工工期承诺书，内容是：“从2013年12月2日至12月8日这7天中，严格按照施工进度合理有效的安排施工工作，保证在12月9日前完工的工期要求，达到验收条件。如我方工期延误，一切后果我们自负（因甲方机械安装所造成的施工部位不能完工的例外）。”随后，2013年12月23日，被告湖南正佳特种材料有限公司进行验收，次日，双方形成厂房验收后未完工程及不合格部分相关事项决议,未完工部分限期完成，不合格部分限期整改完成。原告湖南大山建设股份有限公司的施工队在2013年农历年年底完成未完工和整改的工程的施工。2014年7月，原告湖南大山建设股份有限公司向被告催要工程款时，被告湖南正佳特种材料有限公司书面回复称：延误工期近七个月，造成不可估量的损失；消防工程没有完工，催促后仍然没有提交竣工验收资料，造成消防工程无法验收；前述两项将保留按照合同追究责任的权利；原告提交的项目决算审核资料，催促后直至6月初才提交完整，资料正在审核中，已经按照合同付款的方式和时间付款；目前主厂房存在墙体开裂的严重的质量问题应当尽快解决；在决算审核完成后会适当支付部分工程款。同时要求原告就墙体、地面开裂，漏雨进行返修，并安装消防水泵房防火门。2014年9月3日，时任湖南正大轻科机械有限公司董事周文在原告催要工程款时，向原告湖南大山建设股份有限公司出具承诺书，内容是：“由于资金周转紧张，现承诺正佳公司工程结算款于2014年10月10日支付，过期支付将承担1.5%每月利息。承诺人周文。”2015年3月，原告组织施工队又就被告湖南正佳特种材料有限公司列出的质量问题进行返修。受湖南正佳特种材料有限公司的委托，湖南睿哲工程项目管理有限公司2015年8月10日编审了关于湖南正佳生产线主厂房、锅炉房、成品及原材料仓库等工程的（2015）第0810号建设工程造价咨询报告，主要内容如下：一、建设单位名称：湖南正佳特种材料有限公司。二、施工单位名称：湖南大山建设股份有限公司。三、设计单位名称：化工部长沙设计研究院。四、建设工程名称：湖南正佳生产线、锅炉房、成品及原料仓库等工程。五、建设时间：2013年1月至2013年7月。六、建设规模：共计9，311.23㎡，其中主厂房为5，464.27㎡；成品仓库为1，970.15㎡；原料仓库为1，578.47㎡；锅炉房为298.34㎡。七、工程概况：1、湖南正佳特种材料有限公司新建厂区的年产4，000.00吨内燃机滤纸生产线主厂房，建筑总高度18.30m，独立基础，框架结构，部分二层，钢结构单层压型彩钢板保温屋面，外购预制吊车梁安装，细石混凝土、不发火花水泥砂浆楼地面，外墙墙漆、给排水、强电及消防工程。2、成品仓库地上一层，建筑总高度8.4m，建筑总长度80m；独立基础，外墙900mm高转砌体及外墙砖，上部双层压型彩钢板复合保温墙体，单层压型彩钢板保温屋面。3、原料仓库地上一层，建筑总高度8.4m，建筑总长度64m；独立基础，外墙900mm高砖砌体及外墙砖，上部双层压型彩钢板复合保温墙体，单层压型彩钢板保温屋面。4、锅炉房建筑总高度8.6m,独立基础，单层框架结构，设备基础，现浇砼保温屋面；外墙水泥砂浆底罩浅灰色外墙漆；内墙及天棚混合砂浆面，水泥砂浆地面粗装饰，其中控制室为塑料地板面层；塑料踢脚线；安装部分包含照明、给排水及动力电缆桥架安装等其他建设。5、三通一平部分，开挖场地道路土方，完成进场道路160m长、4.5m宽，0.5m厚的片石回填夯实，上铺100mm厚碎石，外接30mPPR给水管，安装DN63的球阀一个，大门左侧临时钢管围墙租赁等工作内容。八、建设地点：本项目位于湖南省娄底市双峰县梓门桥镇湾头村。九、编审依据：1、双方签署的工程承包合同书；2、本工程招标文件、工程造价标底文件；3、本工程设计施工图；4、湘建价[2009]406号文关于颁发《湖南省建设工程工程量清单计价办法》的通知；5、湘建价[2009]396号《关于发布2010年湖南省建设工程人工工资单价的通知》；6、湘建价[2012]237号《关于发布2012年湖南省建设工程人工工资单价的通知》；7、《湖南省建筑工程计价办法》及有关工程消耗量标准统一解释汇总及勘误的通知（第1-4辑）；8、湘建价[2008]2号《关于工程主要材料价格调整的通知》等相关政策文件；9、设计院出具的设计变更单；10、三方现场代表签署确认的工程竣工图、现场经济签证单；11、主要材料价格按2013年《娄底建设造价》第1期发布价和市场价调差；12、双方代表签署的验收记录；13、施工方报送的结算资料。十、编审办法：本工程采用全面审查法，编审人员为黄威、周志文。十一、编审作业日期：本工程审计作业时间从2014年7月至2015年7月。十二、咨询结论：本工程施工方送审总金额为13，868，750.23元，审减金额为2，170，798.78元，审定金额为11，697，951.45元（人民币：柒百柒拾叁万壹仟捌佰零柒元柒角陆分）。其中：建设方认定人工工资调整及其他补偿费用为470，760.25元。十三、咨询说明：1、建设方认定人工工资调整及其他补偿费用中包含下列问题费用：（1）对原合同包干部分的人工工资按照湘建价[2009]396号文《关于发布2010年湖南省建设工程人工工资单价的通知》中的市场工资单价进行调整，增加造价为270，760.25元；（2）建设方对工程款利息、现浇吊车梁改预制吊车后施工方采买费用的差价争议、施工方单方面改用塔吊的费用差额争议、施工方在基础设施中的砼垫层损失、建设方设备进厂房门洞拆建费用的争议、碎纸机等设备基础施工方无图纸资料的费用、建设方取消室外明沟补偿施工方的费用、施工方对配电箱价格疑议的补偿费用等等一切争议部分进行费用调整，经双方协商，建设方同意增加造价200，000.00元进行补偿。2、本工程结算中施工用水、电费，未扣除；3、本工程审计结算中已包含税金；4、有关本工程质量，由有关质量监督部门认定；5、委托方提供的所有结算资料原件，由委托方收回。十四、工程审查验证定案表、附表及审核结算书（附后）。（工程审查验证定案表：（1）正佳生产线主厂房工程送审金额8，459，379.84元，定案金额6，729，740.72元，核减金额1，729，639.12元；（2）正佳锅炉房工程送审金额675，627.74元，定案金额649，857.82元，核减金额25，769.92元；（3）正佳成品仓库工程送审金额2，349，283.35元，定案金额2，101，337.92元，核减金额247，945.43元；（4）正佳原料仓库工程送审金额19，913，699.05元，定案金额1，746，254.74元，核减金额167，444.31元；（5）工程人工工资调整送审金额270，760.25元，定案金额270，760.25元，核减金额0元；（6）建设方认定其他补偿部分送审金额200，000.00元，定案金额200，000.00元，核减金额0元。合计送审金额13，868，750.23元，定案金额11，697，951.45元，核减金额2，170，798.78元。定案金额（人民币大写）：壹仟壹佰陆拾玖万柒仟玖佰伍拾壹元肆角伍分。原告湖南大山建设股份有限公司、被告湖南正佳特种材料有限公司都盖章确认，双方负责人签名确认。被告湖南正佳特种材料有限公司支付原告湖南大山建设股份有限公司湖南正佳项目工程款明细，具体如下：（1）2012年12月17日工伤保险款38，745.34元；（2）2013年1月11日工程款1，000，000.00元；（3）2013年2月4日工程款2，600，000.00元；（4）2013年2月6日安全文明措施费281，169.83元；（5）2013年3月22日工程款55，000.00元；（6）2013年4月2日工程款500，000.00元；（7）2013年4月11日工程款500，000.00元；（8）2013年4月13日工程款1，000，000.00元；（9）2013年6月28日工程款300，000.00元；（10）2013年7月25日工程款200，000.00元；（11）2013年8月27日工程款300，000.00元；（12）2013年9月2日工程款200，000.00元；（13）2013年9月18日工程款189，500.00元；（14）2013年9月26日工程款10，500.00元；（15）2013年11月8日工程款50，000.00元；（16）2013年11月27日工程款50，000.00元；（17）2013年12月2日工程款100，000.00元；（18）2014年1月10日工程款100，000.00元；（19）2014年1月21日工程款304，500.00元；（20）2014年1月26日工程款500，000.00元；（21）2014年1月28日工程款1，000，000.00元；（22）2014年6月30日代付电费20，000.00元；（23）2014年7月8日代付电费20，000.00元；（24）2014年10月31日代付工资900.00元；（25）2015年2月13日工程款400，000.00元；（26）2015年7月2日工程款200，000.00元；（27）2016年1月18日工程款300，000.00元；（28）2016年1月28日工程款300，000.00元；（29）2016年2月3日工程款150，000.00元；（30）2016年3月24日工程款100，000.00元；（31）2016年4月6日工程款10，000.00元。合计：10,780,315.17元。原告湖南大山建设股份有限公司在验收后，前后两次进行返修，但建设工程的墙体开裂、漏水一直未有效解决。2017年4月18日，一审法院委托湖南锦程司法鉴定中心对湖南正佳特种材料有限公司主厂房墙体开裂、仓库漏水的修复进行价格评估鉴定，评估期间，湖南锦程司法鉴定中心向原、被告发送征求意见稿，收到原、被告的书面意见后，2017年10月17日湖南锦程司法鉴定中心作出锦程司鉴中心[2017]经鉴字第183号司法鉴定意见书，主要内容如下：一、委托日期2017年4月18日；鉴定日期：2017年4月17日——2017年10月17日；九、鉴定意见：鉴定标的维修在鉴定基准日的理论价格为（人民币）200，788.62元（人民币大写：贰拾万零柒佰捌拾捌元陆角贰分）。其中：1、外墙墙面修复价格188，206.00元。2、房屋漏水修复价格7，680.00元。3、房屋消防水池漏水修复价格4，902.62元。鉴定意见书送达后，双方都没有申请重新鉴定。消防工程在2013年12月23日被告湖南正佳特种材料有限公司验收后，原告湖南大山建设股份有限公司按照被告湖南正佳特种材料有限公司的要求进行返工，并向其提交施工资料。2016年3月2日，被告湖南正佳特种材料有限公司（甲方）为尽快完成消防工程验收，与案外人吴朝光（乙方）订立消防验收技术咨询合同，主要内容是：乙方承诺保证甲方厂房消防工程在2016年3月17日前通过当地消防主管单位的验收，甲方分期支付乙方技术咨询费共125，900.00元，签订合同时支付60，000.00元人民币，通过验收后乙方提供人民币125，900.00元技术咨询费发票，甲方再支付剩余的65，900.00元；若乙方不能按时完成甲方厂房消防工程验收，乙方须在2016年3月25日前退回甲方支付给乙方的60，000.00元技术咨询费，逾期按照2%计算滞纳金。2016年7月11日，双峰县公安消防大队向被告发出双公消竣查字（2016）第0003号建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书，综合评定该工程竣工验收消防备案检查不合格，存在如下问题：未提供总平面图、消防设计专篇、钢结构防火涂料喷涂施工记录；工程竣工验收报告（消防）填写不完整，未提供消防水泵、室外消火栓和防火门的消防产品资料；实地检查中发现灭火器、消防应急照明灯提供的对应消防产品资料不一致；该项目实际建有甲醇储罐区和消防水泵房，但图纸未设计；原料仓库和成品仓库未安装消防应急照明灯、未安装消防安全疏散指示标志；主厂房防火门闭门器损坏、未安装顺序器；自动报警主机时间设置不准确。2016年7月20日，被告与吴朝光订立补充协议。2017年3月16日，双峰县公安消防大队综合评定该工程竣工验收消防备案复查合格。2017年4月13日，湖南正佳特种材料有限公司向法院起诉，要求吴朝光返还技术咨询费60，000.00元，支付2%滞纳金1200元。本案正在审理中。本案争议的焦点是：1、被告（反诉原告）湖南正佳特种材料有限公司是否应当支付原告（反诉被告）湖南大山建设股份有限公司工程款1，027，636.28元，从2014年10月10日起按照月利率1.5%计算的该工程款的利息？2、原告（反诉被告）是否应当赔偿被告（反诉原告）验收咨询费125，900.00元，墙体开裂、漏雨整改损失241，703.85元，工期延误违约金1，050，000.00元？一审法院认为，原告湖南大山建设股份有限公司与被告湖南正佳特种材料有限公司2012年11月16日及2013年1月19日、2013年5月订立的合同，是建设工程施工合同，是双方的真实意思表示，并不违反法律规定，双方都应当按照合同的约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于焦点1、被告湖南正佳特种材料有限公司是否应当支付原告湖南大山建设股份有限公司工程款1，027，636.28元？及从2014年10月10日起按照月利率1.5%计算的该工程款的利息？1）关于工程款。2015年8月10日湖南睿哲工程项目管理有限公司出具的（2015）第0810号工程造价咨询报告，是原、被告都确认的咨询报告，以定案的金额11，697，951.45元为工程总价款，被告湖南正佳特种材料有限公司已经支付10,780,315.17元，余欠917，636.28元，被告湖南正佳特种材料有限公司应当支付给原告湖南大山建设股份有限公司；原告湖南大山建设股份有限公司诉讼请求中工程款的超出部分，法院不予采信；2）关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”在书面的施工合同中，没有关于欠付工程款利息的计付标准，但在合同履行过程中，2014年9月3日，时任湖南正大轻科机械有限公司董事（湖南正佳特种材料有限公司是湖南正大轻科机械有限公司的法人控股公司，2014年9月28日任湖南正佳特种材料有限公司法定代表人）周文向原告承诺正佳公司工程款在2014年10月10日前付款，逾期则按照每月1.5%的利息；加之在书面施工合同中有关于施工方延误工期应支付每天5，000.00元的违约金的约定，根据合同的公平原则和诚实信用原则，可以确认是原、被告之间新的约定，被告湖南正佳特种材料有限公司应当从约定的逾期之日2014年10月11日起按照约定的利率每月1.5%支付所欠工程款的利息至本案履行完毕之日止；故对原告要求支付利息的请求，法院予以采信；关于焦点2，被告湖南正佳特种材料有限公司的反诉请求，原告（反诉被告）是否应当赔偿被告（反诉原告）验收咨询费125，900.00元，墙体开裂、漏雨整改损失241，703.85元，工期延误违约金1，050，000.00元？1)关于墙体开裂、漏雨整改的损失。合同约定的保修期限是五年，同时在2013年12月23日被告验收后，墙体开裂、漏雨等一直没有妥善解决，确属于原告履行合同义务不符合合同约定，现被告要求原告赔偿损失，并无不当，墙体开裂及漏雨修复的费用经司法鉴定确认，原告应当赔偿被告因墙体开裂、漏雨的损失200，788.62元，至于被告请求中超出部分，法院不予采信；2）关于工期延误违约金1，050，000.00元，法院认定因原告施工方的原因延误工期有39天，被告称原告延误工期210天，与事实不符，法院不予采信；合同约定的违约责任是延误一天按5，000.00元每天计算，不违反法律规定，故原告应当赔偿被告延误工期的损失195，000.00元，超出部分法院不予采信；3）关于验收咨询费125，900.00元。被告要求原告赔偿该项损失，但没有提供充分的证据证明支付验收咨询费是因原告不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定造成的损失，法院对其请求不予采信。在应付的工程款917，636.28元中，应当扣除因原告的原因造成的墙体开裂、漏雨整改的修复费用200，788.62元及延误工期违约金195，000.00元后再按照月利率1.5%计算利息至本案执行完毕之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）湖南正佳特种材料有限公司在本判决发生法律效力之日起7日内支付原告（反诉被告）湖南大山建设股份有限公司工程款917，636.28元；二、原告（反诉被告）湖南大山建设股份有限公司在本判决书发生法律效力之日起7日内支付被告（反诉原告）湖南正佳特种材料有限公司墙体开裂、漏雨整改的修复费用200，788.62元，延误工期违约金195，000.00元；三、前述一、二项品抵后，被告（反诉原告）湖南正佳特种材料有限公司应当支付原告（反诉被告）湖南大山建设股份有限公司人民币521，847.66元，被告（反诉原告）湖南正佳特种材料有限公司还应当在本判决书发生法律效力之日起七日内支付原告（反诉被告）湖南大山建设股份有限公司从2014年10月11日起按照月利率1.5%计算该款至本案执行完毕之日止的利息。四、驳回原告（反诉被告）湖南大山建设股份有限公司、被告（反诉原告）湖南正佳特种材料有限公司其他的诉讼请求。案件受理费14，000.00元，反诉费17，200.00元，合计31，200.00元，原告（反诉被告）湖南大山建设股份有限公司负担11，200.00元，被告（反诉原告）湖南正佳特种材料有限公司负担20，000.00元。二审期间，湖南正佳特种材料有限公司提交新的证据：双峰县人民法院(2017)湘1321民初866号民事判决书，拟证明该公司因消防验收事宜向吴朝光实际支付了咨询费6万元。湖南大山建设股份有限公司质证认为咨询费与其无关，造成工程不能达标的原因是设计图纸没有及时造好，而且消防工程是湖南正佳特种材料有限公司与吴朝光个人签订的合同。经查，(2017)湘1321民初866号民事判决书认定了本案涉案工程未能通过消防验收的根本原因为湖南正佳特种材料有限公司实际建有的甲醇储藏区和消防水泵房的图纸于2016年10月才制作好，法院以吴朝光履行了合同义务通过了消防验收为由驳回了湖南正佳特种材料有限公司要求吴朝光返还咨询费的诉讼请求。本院认为，湖南正佳特种材料有限公司提供的上述证据可以采信，但是仍然没有充分地证明支付验收咨询费是因为湖南大山建设股份有限公司不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定造成的损失。湖南大山建设股份有限公司没有提供新的证据。经查，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、延误工期的天数认定。上诉人湖南正佳特种材料有限公司提出一审认定延误工期39天与事实不符，应认定延误工期180天。经查，造成工期延误有湖南正佳特种材料有限公司的原因，虽然湖南正佳特种材料有限公司要求认定湖南大山建设股份有限公司延误工期180天，但没有提供充分的证据证明完全是因为湖南大山建设股份有限公司的原因造成延误工期180天，故本院无法支持湖南正佳特种材料有限公司提出的该上诉意见。2、未付工程款的利息计算。上诉人湖南正佳特种材料有限公司提出周文并非正佳公司董事长或者法人代表，无权代表公司，周文出具的承诺书不能作为依据，一审根据周文出具的承诺书认定未付工期利息从2014年10月11日起按月息1.5%计算不当。经查，以周文的身份和出具承诺书后没多久即经工商登记变更为湖南正佳特种材料有限公司法定代表人的事实，一审法院采信周文出具的承诺书，据此认定未付工程款的利息并无不当。上诉人湖南正佳特种材料有限公司提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。3、消防工程咨询费的承担。上诉人湖南正佳特种材料有限公司提出因被上诉人对消防工程一直未整改到位，导致上诉人与吴朝光签订《消防验收技术咨询合同》，并承担了12.9万元的咨询费，该费用应当由被上诉人承担。经查，湖南正佳特种材料有限公司没有提供充分的证据证明支付验收咨询费是因湖南大山建设股份有限公司不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定造成的损失，一审法院没有支持湖南正佳特种材料有限公司的请求并无不当。上诉人湖南正佳特种材料有限公司提出的该上诉意见不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人提出湖南正佳特种材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币22255元，由上诉人湖南正佳特种材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王芝芝审 判 员  谢建军审 判 员  李 琛二〇一八年五月二十五日代理书记员  蒋 帅附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。