山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终1304号
上诉人(原审被告)董亚凌，男，1962年3月27日出生，汉族，中国邮政储蓄银行济南支行职工，现住济南市市中区英雄山路***号。
被上诉人(原审原告)马国欣，女，1971年5月29日出生，汉族，中国邮政储蓄银行济南支行职工，住济南市。
委托代理人赵长兴，男，1990年12月20日出生，汉族，济南市中明泽法律服务所法律工作者，住济南市。
委托代理人梁庆祥，男，1982年9月28日出生，汉族，济南市中明泽法律服务所法律工作者，住济南市。
上诉人董亚凌因与被上诉人马国欣返还原物纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2015)市民初字第1550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，马国欣、董亚凌原系夫妻关系，于1994年登记结婚，婚后生育一子，2011年6月3日二人在民政部门协议离婚，在离婚时对于子女归属、抚养费支付、财产分割等问题进行了约定。离婚协议书中关于财产处理的约定包括：“（一）夫妻双方婚后购有坐落在二七中街1号西单元601号的楼房一套，登记在男方名下，属夫妻共有财产。离婚后，该套房屋归女方所有（注：包括房内装修内附属设施及相关配套设施），双方相互配合办理产权变更登记手续。办理产权变更登记手续所应支付的一切税费等均由女方承担。（二）由男方母亲和夫妻共同出资购有坐落在郎茂山路24-34号郎茂山住宅组团2-3-1003的楼房一套（期房现开发商尚未交房），购房时房价总计43万多（含地下室），男方母亲出资22万，其余由男方及女方向建设银行公积金贷款，该房屋现在女方名下，离婚后，该套房屋归男方所有，因办理产权变更登记手续所应支付的一切税费等均由男方承担……。（三）郎茂山路24-34号郎茂山住宅组团2-3-1003交付使用前，二七中街1号西单元601室住房暂由男方和孩子居住。……”。
2011年10月13日，位于济南市市中区二七中街1号4单元（西单元）601室的房屋所有权登记至马国欣名下，房产证号为：济房权证省直字第3007**号，共有情况为单独所有，规划用途为住宅，房屋建筑面积为73.27平方米。该房屋现由董亚凌占有使用。
2011年12月27日，马国欣与案外人济南天宇房地产开发有限责任公司签署了“交接表”一份，由马国欣办理了位于郎茂山路24-34号云曲山庄二期2号楼3单元1003室房屋的验房和收房手续，马国欣接收了房屋钥匙5把、单元门钥匙3把、地下室钥匙3把，交接表的验房情况说明中载明了客厅有线电视插座未安装等存在的问题。
本案审理过程中，马国欣主张于2011年12月27日将位于郎茂山路的房屋钥匙交付给了董亚凌，但对此未提供证据予以证实。董亚凌对于马国欣的陈述不予认可，称郎茂山路的房屋钥匙是在2013年年底左右，小区物业通知交纳物业费时，马国欣才将一套钥匙交给我的，是让我去交物业费时一并看看房子用的，这不属于马国欣已经交付了房屋，对此董亚凌亦未提供证据予以证实。
董亚凌主张在签订离婚协议书时，马国欣、董亚凌曾有过口头约定，约定双方应相互配合办理涉案房屋和郎茂山路房屋的过户及更名手续，但至今马国欣并未将郎茂山路房屋购房合同中买受人变更为董亚凌。对于马国欣、董亚凌之间存在该口头约定，董亚凌未提供证据予以证实，马国欣对此亦不予认可。
马国欣主张房屋使用费的依据解释为：马国欣于2011年11月27日将郎茂山路房屋交付给了董亚凌，董亚凌即应将涉案房屋腾退给马国欣，但至今未腾退，故董亚凌应自2012年1月1日起支付房屋使用费；对于每日按60元的标准计算解释为：系根据同地段同面积房屋租赁价格自行估算得出，对于该计算标准马国欣未提供证据予以证实。
原审法院认为，对于位于本市郎茂山路24-34号2号楼3单元1003室房屋已由开发商交房的事实，对于马国欣在接收郎茂山路24-34号2号楼3单元1003室房屋后已将房屋钥匙交付给董亚凌的事实，马国欣、董亚凌均无异议，原审法院予以确认。根据马国欣、董亚凌离婚协议书的约定，郎茂山路24-34号2号楼3单元1003室房屋交付使用前，涉案的二七中街1号西单元601室房屋可暂由董亚凌居住，这表明在郎茂山路24-34号2号楼3单元1003室房屋交付董亚凌后，董亚凌即已无权继续占有使用涉案的二七中街1号西单元601室房屋，董亚凌即应将该房屋腾还马国欣。虽然董亚凌主张马国欣仅给了其一套房屋钥匙，给付钥匙只是为了让其交纳物业费、看看房屋使用，不属于马国欣向其交付了房屋，而且双方存在配合办理合同更名手续的口头约定，在合同未更名的情况下，不符合腾退房屋的条件，但在无证据证实马国欣、董亚凌之间存在该口头约定，且对于房屋如何交付双方亦无明确约定的情况下，马国欣向董亚凌交付房屋钥匙的行为，应视为其已经履行了向董亚凌交付房屋的义务，故对董亚凌的上述抗辩理由，原审法院不予采纳。在无证据证实董亚凌对涉案房屋的继续占有、使用是经过马国欣许可或有其他约定等可证实其对涉案房屋有合法的占有、使用权利的情况下，马国欣要求董亚凌腾退涉案房屋是具有事实和法律依据的，故马国欣要求董亚凌腾空涉案房屋并交还马国欣的诉讼请求，符合法律规定及协议的约定，原审法院依法予以支持。对于马国欣主张要求的房屋使用费。原审法院认为，虽然董亚凌在马国欣向其交付了郎茂山路24-34号2号楼3单元1003室的房屋后即已无权继续占有使用涉案房屋，董亚凌应向马国欣支付无权占有使用期间的房屋使用费，但对于郎茂山路24-34号2号楼3单元1003室房屋马国欣已于2011年12月27日交付董亚凌的事实，马国欣并未提供证据予以证实，且马国欣对其主张要求按照每日60元的标准计算使用费，亦未能提供相应的法律依据及证据予以证实，故马国欣要求董亚凌支付房屋使用费的主张，证据不足，原审法院依法不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十九条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、董亚凌于判决生效之日起三十日内将位于济南市市中区二七中街1号4单元（西单元）601室房屋（房产证号为：济房权证省直字第3007**号）腾空，交还马国欣。二、驳回马国欣的其他诉讼请求。案件受理费1650元，减半收取825元，由马国欣负担725元，由董亚凌负担100元。
上诉人董亚凌不服原审判决上诉称：一审法院认定事实不清，我与马国欣离婚后，涉案房产至今未更名到我名下。郎茂山住宅由我母亲出资22万，房屋所有权人为董昊，离婚时，马国欣说已将郎茂山住宅改在她名下，至今我也未见郎茂山住宅更名后的购房协议。马国欣与我离婚后孩子抚养费至今未给一分钱。离婚后不久就听说与其他人有不三不四的男女关系。涉案房屋在交房时查出有14项不合格，马国欣自己与开发商在交房表签字，可是至今一个问题也未落实。郎茂山房屋因相关问题未交接，我未自愿接收，原审法院认定错误。请求撤销原审民事判决第一项，由马国欣负担案件受理费100元，案件诉讼费用由马国欣负担。
被上诉人马国欣辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。董亚凌的上诉理由与本案无关，董亚凌可以另行起诉解决。上诉状中所述的马国欣与他人有不正当男女关系的说法属于对马国欣的侮辱及诽谤行为。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，董亚凌已经持有郎茂山路24-34号云曲山庄二期2号楼3单元1003室房屋的钥匙，能够实现对该房屋的占有使用，即使如其所称于2013年底收到钥匙，至今也已逾两年。依据双方当事人离婚协议的约定，该房屋交付使用前，二七中街1号西单元601室住房暂由男方和孩子居住，在该房屋已经交付的情况下，董亚凌继续占有二七中街1号西单元601室不符合离婚协议的约定，原审判决其腾房并无不当。董亚凌所称的房屋存在问题以及产权更名、扶养费等均不属于本案审理范围，本院不予审理。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1650元，由上诉人董亚凌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 曹 强
二〇一六年五月六日
书 记 员 吴秀婷