福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终4655号上诉人（原审原告）：何斌，男，1974年9月15日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。被上诉人（原审被告）：永丰余纸业（福州）有限公司，住所地福建省福州市马尾区亭江镇长兴东路17号（自贸试验区内）。法定代表人：张燕忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈海裕、丁志红，公司员工。上诉人何斌因与被上诉人永丰余纸业（福州）有限公司（以下简称永丰余公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2016）闽0105民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。何斌上诉请求：1.判决何斌与永丰余公司于2015年7月11日解除劳动关系。2.判决永丰余公司赔偿何斌以下经济损失：（1）住院护理费7560元；（2）停工留薪期工资51959.47元；（3）交通费500元；（4）终止劳动关系的经济赔偿金8380.56元；（5）2013年中秋节、2014年春节福利300元；（6）三次住院福利50元×3=150元；（7）一次性伤残补助金差额7699.95元；（8）一次性工伤医疗补助金30398.60元；（9）一次性伤残就业补助金30398.60元；（10）员工服务年资奖600元；（11）2014年10月、11月、12月停工留薪期绩效622元；（12）一审诉讼费10元；（13）何斌因本案一审委托律师代理费5000元；（14）何斌因本案产生的误工费3000元；（15）何斌因本案产生的交通费1000元；（16）本案二审诉讼费10元。以上合计147589.18元。事实和理由：1.《工伤保险条例》第三十三条关于停工留薪期护理的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的由所在单位负责，二次手术期间永丰余公司仅支付一天护理费，何斌要求支付护理费余额；2.同上述第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在此期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。将停工留薪期内，原工资福利待遇不变和一般职工病、事假缺勤而造成工资减少扯在一起，是明显的适法不当。国家统计局1990年1月1日《关于工资总额组成的规定》中明确规定了工资总额包括加班加点工资，工伤期间当然无法加班，而计算停薪期内工资是依据受伤前12个月的平均工资，扣除何斌受伤前月平均工资里加班工资是没有法律依据的，适法错误。关于停工留薪期，据《工伤保险条例》第三十三条规定，何斌于2013年5月24日受伤，于2014年5月16日回公司报到，期间未超过12个月，由于公司未及时为何斌申请劳动能力鉴定，2014年8月21日才评定伤残等级，因此第一次停工留薪期为2013年5月24日至2014年8月21日，第二次手术停工留薪期从2014年9月19日至2015年1月9日；3.何斌经鉴定为九级伤残，根据规定应支付相当于9个月本人工资的一次性伤残补助金，何斌实际从工伤保险基金领取一次性伤残补助金为2086.25元×9=18776.25元，因何斌受伤前月平均工资为2793.52元，低于统筹地区职工平均工资4903元的60%，故何斌一次性伤补助金应为4903×0.6×9=26476.20元，因公司未足额为何斌缴纳社保，致使何斌领取的一次性伤残补助金有26476.2-18776.25=7699.95元差额，公司应补足差额；4.交通费是因工伤事故发生的费用，合情合理应予支持；5.何斌是因公司未足额支付加班工资，同时劳动合同又到期而离职的。2015年5月根据何斌手写的加班记录为230小时，此记录是何斌每日下班根据班长、副班长统一安排下打的，而工资单上只有226小时，这样的差别不是第一次了。除离职单上的签名和“与同事、上司人际关系不好”后面打勾外，其余皆非本人所写，系他人伪造。故公司应支付经济补偿金。永丰余公司辩称：一审事实认定清楚，法律适用正确应依法维持原判。何斌要求变更和增加的诉讼请求不在二审的审查范围之内，应不予审查。何斌向一审法院起诉请求：1.判决何斌与永丰余公司于2015年7月11日解除劳动关系；2.判决永丰余公司赔偿何斌以下经济损失：⑴住院护理费7560元；⑵停工留薪期工资51959.47元；⑶一次性伤残补助金差额6365.40元；⑷一次性工伤医疗补助金37753.10元；⑸一次性伤残就业补助金37753.10元；⑹交通费500元；⑺终止劳动关系的经济补偿金8380.56元；⑻2013年中秋节、2014年春节福利300元；⑼3次住院福利50元×3次=150元；⑽员工服务年资奖900元；⑾2014年10月、11月、12月停工留薪期绩效628.12元。以上合计152249.75元。诉讼过程中，何斌变更第2项第⑽点诉讼请求为：判决永丰余公司支付何斌员工服务年资奖600元；其诉讼请求总额相应变更为151949.75元。一审法院认定事实：2012年12月19日，何斌受聘到永丰余公司工作，从事平板组正手工作，在职期间永丰余公司为何斌缴纳了工伤保险费。2013年5月24日下午，何斌在进行原纸装卸作业废纸收集时，右脚踝被同事驾驶的叉车压伤，随后入住福州市第二医院，入院诊断为：“1.右内踝骨折；2.右胫骨远端、外踝陈旧骨折；3.软组织碾压伤”，行“右内踝闭合复位中空钉内固定术”。住院期间，永丰余公司全程派人护理何斌。同年6月17日何斌出院，医嘱建议患肢暂禁负重，待骨折愈合后考虑二次手术取内固定物。2014年1月1日，何斌、永丰余公司签订了期限从2014年1月1日至2015年6月30日的固定期限劳动合同。同年9月19日，何斌再次到福州市第二医院住院治疗，入院诊断为：“右内踝骨折术后骨性愈合”，行“取右内踝内固定术”，当月24日出院，医嘱建议休息3个月。住院期间，何斌除有一天请人护理，并由永丰余公司报销支付180元护理费外，其他时间没有人进行护理。2014年10月6日，何斌以“右内踝皮肤缺损、流脓5天余”为由第三次到福州市第二医院住院治疗，入院诊断为：“右内踝皮肤软组织坏死感染”，医院给予患肢制动、抗炎等治疗，同年11月10日出院，医嘱建议加强营养及护理，并休息2个月。住院期间，由何斌的妻子（无业）进行护理。另查明，经永丰余公司批准，何斌从2013年5月25日起至2014年5月16日、2014年9月19日起至2015年1月9日期间未到岗上班。2013年7月5日，福州市人力资源和社会保障局认定何斌在本案中所受到的事故伤害为工伤。2014年8月21日，福州市劳动能力鉴定委员会出具榕劳鉴[2014]第1254号劳动能力鉴定结论书，认定何斌因工伤导致伤残九级。因与同事、上司的人际关系不好，何斌主动向永丰余公司提出离职；2015年7月11日起，何斌、永丰余公司解除劳动合同关系。随后，何斌向区劳仲委申请劳动仲裁，要求：1.裁决永丰余公司支付何斌住院护理费7560元；2.裁决永丰余公司支付何斌停工留薪期工资51959.47元；3.裁决永丰余公司支付何斌一次性伤残补助金差额6365.40元；4.裁决永丰余公司支付何斌一次性工伤医疗补助金35843.50元；5.裁决永丰余公司支付何斌一次性伤残就业补助金35843.50元；6.裁决永丰余公司支付何斌交通费500元；7.裁决永丰余公司支付何斌终止劳动关系的经济补偿金8380.56元；8.裁决永丰余公司支付何斌2013年中秋节、2014年春节福利300元；9.裁决永丰余公司支付何斌3次住院福利50元×3次=150元；10.裁决永丰余公司支付何斌员工服务年奖900元；11.裁决永丰余公司支付何斌2014年10月、11月、12月停工留薪期绩效628.12元。上述款项合计148430.55元。2016年4月27日，区劳仲委作出榕开劳仲裁[2016]743号裁决书，裁决：1.永丰余公司向何斌支付停工留薪期工资3814.24元、一次性伤残就业补助金30398.60元；2.永丰余公司向何斌支付服务年资奖600元；3.驳回何斌的其他仲裁请求。何斌对该裁决不服，向法院提起诉讼。庭审过程中，何斌承认诉请的交通费500元系自己去福州市劳动局申请对劳动能力进行鉴定、出院后前往医院复印材料、前往马尾社保中心咨询并领材料，以及与永丰余公司磋商离职事项发生的费用，并非住院期间发生的交通费。对于何斌第2项第⑻点、第⑼点、第⑽点诉讼请求，即中秋节及春节福利共计300元、住院福利150元、员工服务年资奖600元，永丰余公司均当庭表示予以认可并同意支付。又查明，从何斌入职永丰余公司起至本起工伤事故发生前，何斌共领取4个月工资，扣除加班费后的平均工资为1570.02元。何斌工伤后，2013年6月份至2014年4月份未上班期间的每月工资数额均低于上述平均工资，11个月工资合计为13351元；2014年10月份至12月份未上班期间的每月工资数额也低于上述平均工资，3个月工资合计为4562元；其他经永丰余公司批准何斌未上班期间的每月工资数额均高于上述平均工资。此外，2014年10月份至12月份，因何斌未到岗上班，永丰余公司在实际发放工资时扣除了原告这3个月的绩效奖金合计622元。一审法院认为：何斌、永丰余公司对双方于2015年7月11日解除劳动合同均无异议，且永丰余公司同意向何斌支付2013年中秋节及2014年春节福利300元、3次住院期间福利150元、员工服务年资奖600元，即何斌的上述诉讼请求均已得到永丰余公司认可，法院对此予以确认。目前，对于何斌所主张的经济损失，双方当事人仍存在如下争议焦点：1.住院护理费；2.停工留薪期工资；3.一次性伤残补助金差额；4.一次性工伤医疗补助金；5.一次性伤残就业补助金；6.交通费；7.经济补偿金；8.2014年10月份至12月份停工留薪期绩效。结合案件事实，法院对上述8个争议焦点分为7项作如下评析：1.住院护理费。何斌共住院三次，其中第一次住院期间永丰余公司已派人全程护理，双方对此并无争议。第二次住院期间，何斌仅请人护理1天，且已向永丰余公司报销了该笔护理费，其余时间未请人护理，因此，何斌主张第二次住院期间的护理费没有事实和法律依据，法院不予支持。第三次住院期间，医院给予了患肢制动、抗炎等治疗，何斌行动不便，且出院时医嘱也建议加强营养及护理2个月，因此，何斌由其妻子进行护理符合常理。由于何斌第三次住院仍属工伤治疗期间，根据《工伤保险条例》规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，该护理费应由永丰余公司支付。何斌的妻子无业，护理费依法应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，现何斌主张该标准按照其第二次住院时支付的180元护理费来计算，法院予以照准。据此，永丰余公司应向何斌支付的护理费为：180元×36天=6480元。2.停工留薪期工资。何斌、永丰余公司双方的主要争议焦点在于停工留薪期工资是否应包括加班费在内。对此，法院分析认为，《工伤保险条例》规定：“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，其中的“原工资福利待遇”，是指职工在受伤前正常出勤情况下应支付的工资，职工病事假造成的工资减少或加班造成的工资增加均不属于正常出勤情况下应支付的工资。事实上，何斌停工留薪期间，也不存在加班情形，若该期间内计算加班费，则不符合《中华人民共和国劳动法》规定的按劳分配原则。因此，停工留薪期工资应扣除加班费，即按何斌工伤前扣除加班费后的平均工资1570.02元为标准来支付，何斌要求计算受伤前月平均工资时不扣除加班费的主张没有相应依据，法院不予支持。至于停工留薪期间，虽然《工伤保险条例》规定一般不超过12个月，但永丰余公司同意何斌从2013年5月25日起至2014年5月16日、2014年9月19日起至2015年1月9日期间享受带薪工伤假，故上述期间应属停工留薪。由于2013年6月份至2014年4月份、2014年10月份至12月份何斌停工留薪期间的每月工资数额均低于1570.02元，故永丰余公司应将这14个月期间的相应工资差额款发放给何斌。据此，永丰余公司应向何斌支付的停工留薪期间工资差额为：（1570.02元×11个月-13351元）＋（1570.02元×3个月-4562元）=4067.28元。3.一次性伤残补助金差额及一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》规定，一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金均由工伤保险基金支付，何斌要求永丰余公司支付这两笔费用于法无据，法院不予支持。4.一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》规定，一次性伤残就业补助金由用人单位支付，其标准根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》规定，“按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算”，九级伤残的，每满一年发给0.2个月。我省统筹地区最后一次公布了男性人口平均预期寿命为71.8岁，女性为76.5岁，而原、永丰余公司解除劳动合同关系时何斌的年龄为40.8岁，因此，永丰余公司应向何斌支付（71.8岁-40.8岁）×0.2个月=6.2个月的一次性伤残就业补助金。何斌提出依就高不就低原则，按女性平均预期寿命来计算的主张，与事实不符，法院不予支持。由于何斌、永丰余公司解除劳动合同关系时统筹地区上年度职工月平均工资为4903元，故永丰余公司应向何斌支付的一次性伤残就业补助金为：4903元×6.2个月=30398.60元。5.交通费。何斌自认该交通费并非为治疗工伤所发生的费用，而是自己前往相关部门进行咨询、鉴定、领取材料、磋商等发生的费用，故何斌要求永丰余公司支付该笔费用于法无据，法院不予支持。6.经济补偿金。何斌在离职申请单上自己勾选的离职原因是“与同事、上司的人际关系不好”，且没有在下面的“其它”一栏中填写另外的离职原因，因此，何斌称自己实际上是因为永丰余公司公司未足额支付加班费才提出离职的主张缺乏相应依据，法院不予采信。由于何斌系出于自身原因提出离职，不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的可以领取经济补偿金的情形，因此，法院对于何斌要求永丰余公司支付经济补偿金的主张不予支持。7.2014年10月份至12月份停工留薪期绩效。《工伤保险条例》规定：“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。绩效奖金属于原工资福利待遇，永丰余公司不得扣除。2014年10月份至12月份何斌被扣除的绩效奖金合计为622元，永丰余公司应将上述款项支付给何斌。何斌主张该绩效奖金数额为628.12元，与法院查明的事实不符，法院予以更正。综上所述，对于何斌主张的其与永丰余公司之间的劳动合同关系于2015年7月11日解除这一事实，双方均无异议，法院予以确认。永丰余公司应向何斌支付如下款项：2013年中秋节及2014年春节福利300元、3次住院期间福利150元、员工服务年资奖600元、住院护理费6480元、停工留薪期工资4067.28元、一次性伤残就业补助金30398.60元、2014年10月份至12月份绩效奖金622元，以上合计42617.88元。何斌的其他诉讼请求，法院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，判决：一、确认何斌与永丰余纸业（福州）有限公司之间的劳动合同关系于2015年7月11日解除；二、永丰余纸业（福州）有限公司应在本判决生效之日起十日内，向何斌支付2013年中秋节及2014年春节福利300元、3次住院期间福利150元、员工服务年资奖600元、住院护理费6480元、停工留薪期工资4067.28元、一次性伤残就业补助金30398.60元、2014年10月份至12月份绩效奖金622元，以上合计42617.88元；三、驳回何斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由原告负担7元，被告负担3元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。根据本案现有的证据，本院确认一审法院查明的事实清楚。本院认为，一审诉讼中，何斌与永丰余公司对于双方于2015年7月11日解除劳动关系并无异议，且永丰余公司同意向何斌支付2013年中秋节及2014年春节福利300元、3次住院期间福利150元、员工服务年资奖600元；一审宣判后，双方对于永丰余公司向何斌支付2014年10月份至12月份绩效奖金622元、一次性伤残就业补助金30398.60元亦无异议，故对上述事实和永丰余公司应支付的款项，本院予以确认。现就何斌上诉提出异议的住院护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金、交通费、经济补偿金等项目进行认定：1.住院护理费，何斌认为其二次住院期间（6天），永丰余公司仅支付了1天的护理费，何斌要求支付护理费余额。根据当事人陈述和查明的事实，何斌在第二次住院期间只请人护理1天，其余时间并未请人护理，故其主张第二次住院期间的护理费余额没有事实依据，不予采纳。2.停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》规定，职工在工伤停工留薪期间，原工资福利待遇不变，停工留薪期一般不超过12个月。诉讼中，永丰余公司表示同意何斌从2013年5月25日至2014年5月16日、2014年9月19日至2015年1月9日期间享受停工留薪待遇，故可予认定上述期间为停工留薪期。关于“原工资福利待遇不变”，应指职工在工伤医疗期内虽未上班，但视为在正常上班时间内提供劳动所享受的工资待遇，故停工留薪期不存在加班情形。一审法院按何斌受伤前扣除加班费后的平均工资1570.02元予以计算其停工留薪期工资并无不当。现何斌主张停工留薪期工资不应扣除加班费不能成立，不予采纳。3.一次性伤残补助金差额，根据《工伤保险条例》规定，一次性伤残补助金由工伤保险基金支付。永丰余公司已为何斌缴纳了工伤保险，故该项费用应由社会保险经办机构予以核定并由工伤保险基金支付。现何斌主张其领取的一次性伤残补助金有7699.95元差额及要求永丰余公司补足差额没有依据，不予采纳。4.一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》规定，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。如前所述，该项费用应由工伤保险基金支付。现何斌主张永丰余公司支付该费用没有依据，不予采纳。5.交通费，一审诉讼中，何斌陈述该交通费为前往相关部门进行咨询、鉴定、领取材料、磋商等发生的费用，而非其因工伤就医所需所产生的交通费用，故其主张交通费没有依据，不予采纳。6.经济补偿金，根据当事人陈述和离职申请单等证据，何斌系因与同事、上司人际关系不好而申请离职，而非其所述的因公司未足额支付加班费才提出离职，故何斌自动离职并与永丰余公司解除劳动关系的情况并不属于法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，现其主张经济补偿金没有依据，不予采纳。综上，一审法院对永丰余公司应支付给何斌的各项费用的认定符合法律规定，本院予以确认。另，对于何斌在二审诉讼中提出的要求永丰余公司承担何斌因本案产生的误工费、交通费、律师费等诉讼请求，属于其在二审中新增加的诉讼请求，不在本案二审审查范围内，且当事人对此无法达成调解意见，故本案中不予处理。综上所述，何斌的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人何斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴一萍审 判 员  符海燕代理审判员  陈碧珍二〇一六年十二月二十三日书 记 员  江丽丽