江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字01863号
上诉人（原审被告）洪义良。
委托代理人韩善武，江苏公善民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姚淑山。
委托代理人刘永霞。
委托代理人周必照，连云港市法院离退休工作者协会法律工作者。
上诉人洪义良因与被上诉人姚淑山委托合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣商初字第00318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月28日受理后，依法组成合议庭于2015年10月13日公开开庭审理了本案，上诉人洪义良的委托代理人韩善武，被上诉人姚淑山的委托代理人刘永霞、周必照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审姚淑山诉称，2013年1月11日、2月5日，其与洪义良协商如洪义良能协调好姚淑山与连云港市城建房地产开发公司有关房地产开发事宜，姚淑山愿意支付一定的服务费用。双方签订委托协议书一份、协议书一份。协议签订后，姚淑山支付洪义良部分服务费，但洪义良没有按协议约定完成应履行的义务，导致姚淑山至今没能与连云港市城建房地产开发公司共同开发，现请求判令洪义良退还服务费85万元。
一审洪义良辩称，姚淑山的诉讼主体不适格。姚淑山的身份系连云港市协发房地产开发有限公司的法人，其委托的事项是代表协发公司，因此行为产生的后果也应由协发公司承担，从协议内容看，协议委托事项是协发公司委托的事项，委托事项也应由协发公司履行；洪义良履行了协议书的约定，洪义良接受委托后，以协发公司的合同向对方连云港市城建房地产开发有限公司达成协议，城建公司同意协发公司继续履行合同，但前提是协发公司按照合同约定前期支付工程款，补充协议未能签订，是协发公司未能支付首笔资金3000万元。综上，姚淑山的诉讼请求不能成立。
一审法院经审理查明，连云港协发房地产开发有限公司（以下简称协发公司）系从事房地产开发、销售的有限责任公司，姚淑山系该公司的法定代表人。该公司营业执照2008年1月11日被吊销。2013年1月11日，姚淑山与洪义良签订协议书，协议书载明：“经我公司研究决定，我公司委托洪义良同志帮我公司恢复‘连云港协发房地产开发有限公司’营业执照，报酬金额壹拾万元。先期支付伍万元，办成后再付伍万元。若洪义良同志未能办成此事，不收取报酬且退回先期伍万元。本协议一式两份，具有法律效力，姚淑山，洪义良。2013年1月11日。”协议签订当日，姚淑山的妻子刘永霞用其银行卡在中国农业银行股份有限公司连云港分行向洪义良转账49800元、给付现金200元，共计50000元。目前，协发公司的营业执照仍处于吊销状态。
2012年5月28日，连云港市城建房地产开发有限公司（甲方，以下简称城建公司）与协发公司（乙方）签订LTC2007-83#地块合作开发协议。协议约定合作开发方式为乙方以2.24亿获得本地块A区的开发主导权和收益权。付款方式为在本协议签订之日，乙方向甲方交纳履约金壹佰万元；在本协议签订后15个工作日内，乙方付给甲方第一期壹亿壹仟贰佰万元投资款；余款壹亿零壹佰万元，乙方在协议签订后六个月内支付给甲方。协议签订后，因双方发生矛盾，故合作开发未成功。在此情况下，姚淑山找到洪义良，让洪义良帮助协调此事，双方于2013年2月5日签订委托协议书，内容如下：“兹有姚淑山委托洪义良同志办理连云港市城建房地产开发公司东堡集团A地块（净地）转让给姚淑山的连云港协发房地产开发公司一事，经双方协商一致，达成如下协议：1、洪义良负责姚淑山的协发房地产开发公司与城建房地产公司补签开发协议的签订。2、洪义良负责把城建开发公司A标地块的现有全部开发、开工相关手续转交给协发公司，协调时间为叁拾天。3、在洪义良同志协调好上述所有事情后，姚淑山协发房地产开发公司分批就交给城建房地产开发公司资金：第一次交付叁仟万元，以后每隔两个月交付叁仟万元。以此类推，直至交清为止。如果违约，按10％罚款。4、协调服务费约定总共贰佰捌拾万元（280万元）姚淑山分两次交付洪义良：第一次付捌拾万元。第二次付壹佰捌拾万元。若洪义良同意上述条款，收取服务费，若未能在约定的时间内完成上述1、2、3事项，则退回全部服务费给姚淑山。如果完成上述1、2、3事项，则不再退回服务费。若城建公司收到第一笔叁仟万元后，协发公司三日内未有再付余款，则不再退回服务费。5、若姚淑山未能按上述第三款约定交付城建开发公司资金，视作违约，则服务费也不再退回。6、本协议一式两份，双方签字生效。如有违约，可协商或诉讼解决。姚淑山、洪义良。2013年2月5日。”协议签订当日，姚淑山的妻子刘永霞用其银行卡向洪义良转账800000元。洪义良称协议签订后其做了大量工作，最终达成协发公司先给付城建公司叁仟万元，以后每隔两个月交付叁仟万元，双方补签开发协议。但协发公司未按约履行，故未达成补充开发协议。对该辩解，洪义良在庭审中申请证人江某（协发公司原工作人员）、证人邵某（洪义良的朋友）出庭证实，姚淑山对洪义良的辩解及证人证言均不予认可。目前协发公司未与城建公司合作开发双方在合作开发协议中约定的地块。
另查明，协发公司未在规定的2007年6月30日前接受2006年度年检，被江苏省连云港市工商行政管理局作出吊销营业执照的行政处罚。
再查明，协发公司出具证明，证明姚淑山于2013年2月5日与洪义良签订的委托协议书、2013年1月11日签订的协议书均是姚淑山个人行为，与公司无关，其交付的85万元服务费均是姚淑山与妻子刘永霞夫妻共同财产，与公司无关。
上述事实，有双方当事人的陈述、委托协议书、协议书、证明等证据在案为凭，经一审法院开庭质证和审查。
一审法院认为，洪义良受姚淑山的委托，处理委托事项，双方形成委托合同关系。按照双方2013年1月11日签订的协议书约定，姚淑山委托洪义良恢复协发公司的营业执照，姚淑山给付服务费50000元，如不能恢复营业执照，则退回服务费50000元。姚淑山按约履行给付服务费的义务，洪义良却未能帮助协发公司恢复营业执照，按照约定，洪义良应当退回已收取的服务费50000元。2013年2月5日，双方签订委托协议书，姚淑山委托洪义良协调地块开发事宜，洪义良称协议签订后其做了大量的工作，并协调好由协发公司先其给付城建公司3000万元后，协发公司、城建公司签订补充协议，但由于协发公司未给付3000万元现金，故补充协议未达成。对该辩解，姚淑山不予认可，洪义良仅申请证人出庭作证，而无其他证据加以佐证，对该辩解意见，一审法院不予采纳。关于姚淑山的主体是否适格的问题，一审法院认为，姚淑山系协发公司的法定代表人，其委托洪义良的事项虽系协发公司的事项，但支付给洪义良的款项均是由姚淑山个人所出，且协发公司也出具证明，证明姚淑山与洪义良签署协议的行为系个人行为，支付的款项也系个人所有，故该款项应返还给姚淑山，姚淑山是本案适格的主体。综上，对姚淑山的诉讼请求予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十九条之规定，判决洪义良应于判决发生法律效力之日起十日内向姚淑山返还服务费850000元；如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12300元，由洪义良负担。
洪义良不服以上判决，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，发回重审或查明本案事实后依法作出驳回被上诉人一审诉讼请求的判决。洪义良的主要上诉理由是一审判决认定事实错误，判决不当。表现在：一、一审法院认定被上诉人姚淑山是本案适格原告，属认定事实错误。1、从被上诉人提供的证据及法院调查的事实来看，被上诉人的身份是协发公司的法定代表人，其履行的是职务行为，因此，其行为后果也应该由协发公司承担。2、从协议书和委托书确认的内容来看，协议委托事项是协发公司的事项，也是由协发公司来履行的。二、一审法院判决要求上诉人返回850000元服务费缺乏事实依据。1、协发公司营业执照未能恢复的原因，是协发公司没有及时提供营业执照恢复所需要的资料，另一方面从这一点也可以看出上诉人是为协发公司服务的。2、上诉人根据委托协议书的约定履行协调义务，对方城建公司也同意放宽协发公司的付款条件，由于协发公司无力支付首付款，从而导致城建公司终止合同。而根据委托协议第五条的约定，由于被上诉人未能按上述第三款约定支付城建公司资金，视为违约，则服务费也不应退回。
被上诉人姚淑山答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人的上诉没有任何证据和理由，理应返还没有完成被上诉人委托的事项以及收到的85万元，请求驳回上诉。一审、二审的诉讼费用应该由上诉人承担。
本院经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。双方当事人在二审均无新证据提供。
本院另查明，2013年1月11日姚淑山与洪义良签订的协议书系打印件，只有姚淑山、洪义良签名和日期是手写，在该打印件签名下还有打印的“连云港协发房地产开发有限公司”字样。
关于被上诉人姚淑山是否是本案适格原告问题。本院认为，从本案原告提供的证据来看，本案存在两个委托合同关系，一个是2013年1月11日通过协议书方式建立的委托合同关系，另一个是2013年2月5日通过委托协议书建立的委托合同关系。关于被上诉人姚淑山与上诉人洪义良2013年1月11号签订的协议书，从落款来看，既有姚淑山的签名，也有打印的协发公司的名称，从内容上来看，系经协发公司研究决定，由该公司委托洪义良帮该公司恢复营业执照，虽然在一审诉讼过程中姚淑山提供了一份说明，称签订该份委托书系姚淑山个人行为，与公司无关。但该份说明既无日期，也无经办人及单位负责人签名，不符合民事诉讼法规定的证据要件，且姚淑山本人系协发公司的法定代表人，在其本人为一审原告的情况下，该公司出具证明姚淑山签订2013年1月11日签订的协议书系姚淑山个人行为、与该公司无关的说明显然不能成立，该份证据法院不应采信，一审法院以此说明认定姚淑山2013年1月11日签订的协议书系姚淑山个人行为显属不当，该行为属姚淑山履行职务的行为，虽然协议约定的预付的5万元报酬系姚淑山妻子刘永霞支付，但仍不能改变协发公司委托洪义良办理协发公司营业执照的事实，由此委托合同关系产生的权利义务关系应由协发公司承担，故上诉人洪义良上诉称姚淑山不具有该委托合同关系的原告主体资格的上诉理由成立。关于被上诉人姚淑山与上诉人洪义良2013年2月5日签订的委托协议书，从形式上来看，落款没有协发公司的名称，也没有加盖协发公司的印章，从内容上来看，系姚淑山委托洪义良办理城建公司东堡集团A地块转让给姚淑山的协发公司一事，该委托行为系姚淑山个人委托洪义良，因此，该行为不是姚淑山的职务行为，由此委托合同关系产生的权利义务应由姚淑山个人承担，故上诉人洪义良上诉称姚淑山不具有该委托合同关系的原告主体资格的上诉理由不能成立。
关于上诉人是否应当归还85万元服务费的问题。本院认为，由于被上诉人姚淑山签订2013年1月11日协议书是履行职务行为，其个人无权代替协发公司主张权利，故该协议书中约定的主张退还50000元的适格主体是协发公司，一审法院判令洪义良向姚淑山返还该50000元确有不当，洪义良的此上诉理由成立，本院对此依法予以改判。关于2013年2月5日的委托协议书，从其约定来看，第一条、第二条是洪义良负责将协发公司与城建公司补签土地开发协议，把城建公司A地块的现有全部开发、开工相关手续转交给协发公司，协调时间为30天，在完成该委托事项后，才能履行第三条的内容即协发公司分批给城建公司资金，现上诉人洪义良不能提供证据证明其已完成委托事项，仅以协发公司未能交付城建公司3000万元导致城建公司与协发公司没有补签土地开发手续为由，主张不予返还80万元无事实依据，该部分上诉理由不能成立。
综上，原审法院对2013年1月11日的委托合同主体部分认定事实错误，导致判决结果数额不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项的规定，判决如下：
一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2015）赣商初字第00318号民事判决；
二、上诉人洪义良与本判决送达后十日内返还上诉人姚淑山服务费80万元。
三、驳回被上诉人姚淑山的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12300元（姚淑山已预交），由上诉人洪义良承担11800元，被上诉人姚淑山承担500元；二审案件受理费12300元（洪义良已预交），上诉人洪义良承担11800元，被上诉人姚淑山承担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 刚
代理审判员 陈其庆
代理审判员 刘井鑫
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 刘 勇
书 记 员 陈 静
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。