新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新刑终282号
原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）麻明，男，1965年5月19日出生于河北省邯郸市魏县，汉族，初中文化,新疆隆运红福资产管理有限公司法定代表人，在乌鲁木齐市无固定住址。2016年3月19日因本案被刑事拘留,同年4月22日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
上诉人（原审被告人）何岩，女，1968年7月28日出生于新疆维吾尔自治�乌鲁木齐市，汉族，初中文化，新疆隆运红福资产管理有限公司副总裁兼出纳，住乌鲁木齐市。2016年6月23日因本案被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。
辩护人马立，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人麻明、何岩犯集资诈骗罪一案，于2017年6月29日作出（2017）新01刑初48号刑事判决。原审被告人麻明、何岩均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年8月25日，被告人麻明注册成立新疆隆运红福资产管理有限公司，由麻明担任该公司�法定代表人，被告人何岩担任公司的副总裁兼出纳，并通过员工发放宣传单的方式，对新疆隆运红福资产管理有限公司的经营方式进行宣传。而新疆隆运红福资产管理有限公司在无任何建设批准手续的情况下，以”原生态老年健康乐园”的名义，面向社会不特定对象吸纳资金共计8664000元，并支付投资人778310元利息。何岩于2015年5月至10月期间离开了新疆隆运红福资产管理有限公司，其在职期间该公司共吸收客户资金4534000元。麻明将吸收所得客户资金用于支付客户利息、公司房屋租金、垫付到期客户本金、产业园基础建设。案发后，公安机关冻结、查封部分涉案款物。据此，原判以麻明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；以何岩犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；扣押在案的赃物涉案部分折价后与涉案赃款按比例发还被害人。不足部分，责令二被告人以其实施、参与的犯罪数额为限共同退赔被害人。
原审被告人麻明上诉称：给客户返还利息的钱应从非法吸收存款总额中减去；公司员工自愿投资的款项不属非法吸收存款；量刑过重。
原审被告人何岩上诉称：其没有在新疆隆运红福资产管理有限公司担任职务，其未参与非法吸收公众存款；量刑过重。
何岩的辩护人提出：原判认定何岩犯罪数额巨大错误，认定何岩吸收存款的数额有误，认定何岩在新疆隆运红福资产管理有限公司的职务有误；量刑畸重。
经审理查明，上诉人麻明非法吸收存款8,664,000元，上诉人何岩非法吸收存款4,534,000元的事实与原�认定事实一致，应予确认。
认定上述事实的证据有：
1、被害人的报案材料、陈述、身份证复印件、收据及双方签订委托投资协议、公司的宣传彩页等书证证实，新疆隆运红福资产管理有限公司通过员工散发宣传彩页，被害人根据广告或他人介绍到该公司，经公司客户经理介绍，购买该公司的投资产品。2014年9月至2016年3月，新疆隆运红福资产管理有限公司向56名被害人吸收资金共计8,664,000元，支付利息共计778,310元。
2、证人李某的证言证实，其经高红林介绍认识了麻明，其从高红林手里转让了一块宅基地，麻明听说其手里有这块地，就找其谈合作养老产业园的事情，并且双方签定了投资合作协议，约定其出土地，作价500万元占10%的股份，麻明的隆运红福出资4,500万元占90%的股份，由麻明的公司负责经营。2014年10月，麻明找来施工队开始施工，盖了一些样板房还带了一些客户来参观，但是从来没让其参与。麻明具体干什么其并不知道，其让他建个公司财务室，他一直也没搞。到了2015年10月，有好多施工人员找其要材料费和施工费，其才知道麻明欠了很多工地上的钱没有支付。其就直接让工地停工了，并告诉麻明把财务室建起来，对完账再继续搞工程，但麻明只是口头答应并不去对账。其看这样不行，其就开始跑旅游手续，准备在工地上搞农家乐，现在手续也办理下来了。其不知道麻明的资金是从哪里来的，但自己在这个工程上投入了100多万元，麻明在这个工程上支付了70万元的工程款，前后两个大门50万元，还有圈地的围栏钱也是麻明支付的，别的就不清楚了。其每次问麻明把施工单位的钱支付了没有，他都说支�完了，就剩下其支付的100多万元没支付。这个养老项目就是其写了一份申请，村上和镇上盖了两个公章，其就交给麻明去办手续了，每次其问手续的事情，麻明都说正在办理，但其也没见把手续办下来。这个项目在开工之前未向有关部门备案，也没有许可证。
3、证人蒋某的证言证实，其是新疆隆运红福资产管理公司的执行总裁，但自己什么都不负责，只是一个挂名。其自2014年6月到2015年3月在公司上班，是何岩向麻明推荐的自己。麻明直接给其打电话让到他公司去上班，每月工资9700元，麻明还带其到乌鲁木齐市克拉玛依西街的宾馆以及米泉三道坝十二户东村的一个院子里参观。后来，其就到麻明的公司上班，当时任深圳红福基金管理有限公司新疆分公司的副总经理，麻明是总经理。其刚到公司里就带去了一些客户，所以到了2014年8月，自己就升任了新疆隆运红福资产管理有限公司执行总裁。2014年9月、10月之前，该公司的实际控制人麻明主要是做深圳红福股权投资基金管理公司的理财产品，之后开始做深圳隆运基金管理有限公司的理财产品。到了2015年2、3月份，就开始做新疆隆运红福公司在米东区三道坝镇十二户东村的养老项目的理财产品了。这个米东区养老产业项目是李某在当地租了一块地，他和麻明一起进行合作开发，李某出地进行投资，隆运红福公司负责建设该项目。后来，隆运红福公司就这个米东区养老项目印制了宣传册，公司的业务员到街上发宣传册来介绍这个项目，有愿意投资的客户就到公司来签订委托投资协议，1万元为最低投资标准，没有上限。公司给客户支付的利息分两种，一种是按月支付的利息是18%，另一种是按年支付的利息是20%，该养老项目的资金来源应该就是这些客户的投资款。隆运红福的客户投资款有的是转到何岩个人银行卡上，有的是刷公司财务室POS机转账，何岩是负责财务，客户投资款刷到她卡上，其听麻明说是为了避税。何岩有一个优盘，其在公司里见过何岩给客户付利息的时候，往电脑上插一个优盘，打开后查看客户的投资付息情况，还有的时候何岩不在公司，需要给客户付息，其就给何岩打电话让她付息，何岩在家里就给客户办理了。麻明说有一部分投资款用在米东区的养老项目上，还有一部分投资款给客户付利息了，其他别的就不知道了。深圳隆运和深圳红福这两部分理财产品的客户投资款，当时基本上都是转到深圳那边的两个账号上，但有些客户的钱还是打到了何岩的银行卡上了。
4、证人陈某的证言证实，2014年6月30日，其经蒋某介绍进入新疆隆运红福公司工�，该公司的法定代表人叫麻明，其在该公司担任市场部业务经理。该公司主要是经营乌鲁木齐市米泉三道坝十二户东村原生态健康园老年产业基地项目，就是建设养老院和采摘园，客户根据需要可以租赁养老院房子和采摘园，也可以做理财投资。公司当时印制了该项目的宣传彩页，并让所有工作人员到大街上发放宣传单，宣传该项目可以租赁养老院和采摘园的房子，不想要房子的客户可以做理财项目，投资数额为1万元起。其本人也在这个项目上投资了48万元，后面公司给其退了20万元，还有28万元本金没有退还。
5、证人段某的证言证实，2014年5月，其开始在新疆隆运红福公司上班，麻明是该公司的法定代表人。公司先开始做的是深圳红福公司的业务。新疆隆运红福公司的模式与深圳红福新疆分公司的模式一样，只不过新疆隆运红�公司是以米东区三道坝镇十二户东村的养老产业项目做宣传投资。投资人的投资款也支付利息，如果按年付息，年化收益为20%，按月付息，年化收益为18%。公司也是印制了宣传册由业务员对外发放，业务员在自己散发的传单上盖上私章及电话号码。客户拿着宣传册到公司来签协议，交投资款，宣传册上的业务员就可以拿到提成。客户如果投资3个月，业务员可以拿到投资额的0.5%提成，6个月拿到投资额的1%提成，12个月拿到投资额的2%提成。何岩在公司里管财务，其看到何岩将应该付息的客户名字、付息金额写在一个字条上让麻明签字，然后再按住纸条上的名单给客户转账付息。
6、证人高某的证言证实，2015年7月25日左右，其经刘顺真介绍到公司上班，刚去的时候自己不做业务，但后来麻明要求全部员工都要做业务。其刚去的时候没见过何岩，到了10月份，才见到何岩正式上班。当时宣布的是刘顺珍带着新员工做米泉三道坝的项目上的业务，何岩带着老员工做深圳隆运公司的业务。当时麻明让其负责打考勤，但是何岩不让其写她的名字。何岩负责的是深圳隆运的融资业务，但公司所有的财务都由她来管理，包括米东区养老项目的财务、发工资、给客户付利息等。麻明管控不了账户，因为用于银行转账的银行卡都在何岩的手中，有几次麻明让何岩给客户退款，但何岩都不退，麻明好像也没有办法。
7、证人董某的证言证实，2016年年初，其到新疆隆运红福资产有限公司担任业务经理。该公司主要业务是面向投资人销售”四季采摘园”理财产品，该产品位于米东区三道坝镇十二户东村，每户有一个176平方米的蔬菜大棚，44�方米的住宅。只要客户交纳218000元就可以租住20年，交纳358000元就可以租住30年，但是不能买卖。如果客户不打算租住”四季采摘园”，可以将钱投资于该项目，公司给客户承诺的年化收益率为15%，按年付息，到期还本。公司员工的基本工资为4000元，再加1.2%至1.5%的业务提成。
8、证人张某的证言证实，2015年4月至6月，其在新疆隆运红福公司任会计，负责隆运红福公司的基本户账目。同时，自己还管理深圳红福新疆分公司和深圳隆运新疆分公司的基本户账目，但是这两家分公司基本没有什么账目出入。当时何岩主要负责管理公司的财务，客户投资理财的钱都是由何岩管理。2015年5月，何岩和麻明闹矛盾吵架，说是何岩离开了，但时不时回来找麻明，还经常吵架。因为其发现公司没有实体经济收入，干的业务是非法理财，用后面的客户投资款支付前面客户投资的高额利息，其觉得他们干的是违法事情，所以就不干了。
9、证人柯某的证言证实，其是麻明在米东区三道坝十二户村新疆隆运红福原生态健康乐园老年产业基地的施工单位。合同上约定其公司负责老年产业园的土建、钢结构大棚、水电暖，另外在园区外装修十间办公室，这些工程都是由其包工、包料，整个工程造价是225万元，办公室的装修费是154800元。这些工程基本上完工了，后面还差一些装修上的工作，但麻明只其支付了70万元的费用。麻明给其说他和村上签定了合同，另外在民政局也备了案。但是其并没有见过这些手续，但麻明给其承诺过，说项目手续齐全，不会有任何问题。在聊天时，麻明还说他是跟十二户村李某进行的合作，他给了李某150万元，使用土地30�。
10、证人杨某的证言证实，其给麻明公司做的一个项目装了个假山门头，项目位于米东区三道坝十二户东村，麻明说下一步要盖养老院。其与麻明签定了施工协议，该工程造价为25万元。2014年9月23日签的合同全部完工，麻明给其支付了20万元工程款。其还给麻明搞了样板房的水系统，按成本价2万元算，麻明现在还欠其7万元。
11、证人左某（深圳红福基金管理公司法定代表人）的证言证实，2013年底麻明在新疆乌鲁木齐成立深圳红福新疆分公司，到了2014年8月其在乌鲁木齐市登报注销了分公司。其并不知道麻明自己成立了新疆隆运红福资产管理公司。
12、证人周某（深圳隆运基金管理公司法定代表人）的证言证实，其和麻明是朋友关系，通过麻明又认识了何岩。其口头授权麻明在乌鲁木齐市成立新疆分公司，麻明为分公司的法定代表人，何岩是麻明安排在分公司工作的。其开始并不知道麻明自己成立了新疆隆运红福资产管理有限公司，后来知道麻明自己又成立了公司其很生气，其觉得他是打着深圳公司牌子在做自己的业务。
13、证人樊某（公司员工）的证言证实，其之前在隆运红福公司上班，当时家里急需用钱，其就找麻明想提前退还自己20万元的投资理财款，麻明说没有钱。其对麻明说”我找个人来投资，你把投资款直接给我，算是退给我的投资款”，麻明说这样可以。于是其就把张建英介绍到公司，并投资了10万元，后来公司就把10万元现金退还给其，但目前还有10万元的投资款没有归还。
14、证人刘某、王某1、徐某、魏�、王某2、格某、贾某等书写的情况说明及公安机关出具的说明证实，麻明、何岩将222万元投资人的投资款用于给深圳红福公司投资人退还本金。
15、上诉人麻明供述，其开始是做深圳红福基金管理公司新疆分公司的理财产品，后来新疆隆运红福资产管理公司成立后在乌鲁木齐市米东区三道坝十二户村搞了一个原生态健康乐园老年产业基地。这个项目的土地是该村村民李某租赁的土地，租赁期限为30年，由李某以土地进行出资，其公司投资建设该项目。当时李某给三道坝镇十二户村村委会写了一份申请，村委会同意办理，三道坝镇也同意办理，但其他开工手续都没有。其在公司开会的时候，要求业务员向中老年人群发宣传单进行宣传，公司开发的这个原生态健康乐园老年产业基地内建设有公寓楼和采摘园，并推出三种产品，第一种是客户根据自己的情况投资理财，与公司签订隆运红福委托投资协议，期限为3个月、6个月、12个月，年化收益率分别为14.4%、15.6%、18%，按年付20%。该方式是不使用产品只参与理财的。第二种是自住模式，客户认购老年基地内的公寓楼或者采摘园，可分期支付，客户与公司签订认购协议，签约时支付60%的款项，余款办理入住时付清，客户的投资款就转为租金了。第三种是托管服务，客户认购之后如果不住，可以委托其公司托管，期限为1-3年，享受年化收益率5%，3-5年6%，5-7年7%、7-10年8%。新疆隆运红福公司吸收客户资金大概有900多万元，其中包含公司员工的投资款。之前其以为吸引客户投资行为是合法的，后来才知道这种行为是属于违规的，所以其后来就把公司留存的协议撕毁了。客户把投资款通过银行转账或者刷公司的POS机转账到�个人账户或何岩的账户上。因为其不会银行转账，所以部分资金转到了何岩的卡上，让何岩帮其付钱。公司支付客户的利息，大部分是通过其银行卡网银转账到客户的银行卡里。客户的投资款都用到了老年产业基地的项目了，但其没有投资款的相关账目及凭据，客户的名单及投资协议书都由其管理，但后来被其销毁了。其负责客户投资款到期后的解约、退款、付息工作，何岩在2015年5月之前帮其给客户转账、退款、付息。公司目前的资产就是办公室里的东西，还有就是米东区三道坝镇十二户东村的老年产业园。公司吸收客户的资金支付公司办公场所租金170万元，给李某了40万元，用于老年产业园项目的绿化和前期投资，产业园两个门和护栏的建设总共用了90万元，其中给明珠花卉的一个姓柳老板支付了50万元，给一个姓王的包工头付了40万元，该项目一期建设了8栋房�和一些零散的工程，共花费187万元，给陈建民支付民工工资27万元左右，给马宝玉支付砂石材料款13万左右，养老项目二期给柯某支付了70多万元，还给深圳红福的客户退了235万元左右，给深圳隆运的客户垫付利息40万元至50万元，还支付了公司的日常开支及员工工资，其余的客户资金都投到养老产业园项目了。当时其公司借给何岩70万元，并给何岩打了一个借条，所以后来何岩从吸收的客户存款中陆续转走了70万元。其个人没有使用过客户的投资款，自己银行卡上的消费都是公司招待费用。
16、上诉人何岩供述，其是新疆隆运红福资产管理公司的副总裁兼出纳，新疆隆运红福资产管理有限公司吸收的公众存款大概有1,000多万元,客户的投资款都是转到其和麻明的个人银行卡中。当时公司还有一个牌子是深圳隆运基金管理有限公司新疆�公司，运作模式和新疆隆运红福公司一样，其当时是分公司的出纳。自己的银行卡是以前开店办理的工商银行商友卡，给全国各地转账都不收手续费和跨行费用，所以当时新疆分公司客户的投资款都是先转到工商银行中，其再转给深圳的公司。后来做新疆隆运红福业务时也在用其银行卡，因为可以避税、跨行转账不用收费。麻明成立新疆隆运红福公司之后，他想把吸收的投资款投入到米东区三道坝的养老项目上，因为麻明没有钱，也没有风险管控，其就想投资这个项目的钱可能收不回来，于是就与麻明发生了争执，并拿走了麻明银行卡的U盾。2015年10月中旬，其之前的客户有些投资款到期了，就回到公司给客户办理续约手续。这时，麻明说把深圳隆运公司的业务交给其，并让其带着老员工单独做，他自己另组建一个团队做米东区的养老项目，所以其又回到了公司。�明将吸收来的客户资金支付之前公司销售的深圳红福基金产品本金222万元；向李某支付土地租金60万元，其中麻明自己取20万元说给李某了，但李某说没有收到这笔钱；支付米东区养老产业园项目工地材料款180万元；垫付深圳红福投资客户利息20多万元；公司办公楼装修花费大概10万多元；支付两年公司办公室租金160万元及10万元押金；公司邀请客户搞活动支出20多万元；给客户购买礼品支出15万元；支付深圳隆运公司投资客户利息36万元；支付员工工资每月估计10万元左右；支付员工为客户投资总额的百分之二的佣金。其个人并没有使用客户的投资款。
17、新疆隆运红福资产管理有限公司工商档案资料、营业执照、组织机构代码证、税务登记等证实，新疆隆运红福资产管理有限公司成立于2014年8月25日，公司法定代表人为麻明，注册�本1,000万，注册地址为乌鲁木齐市天山区中山路462号人民广场联合大厦1栋9层B座007。
18、新疆隆运红福资产管理有限公司（深圳隆运基金管理有限公司）公司的薪酬办法、奖励方案证实，涉案公司对员工工资及奖励方案的规定。
19、荒山承包协议证实，米东区三道坝镇十二户东村村民李某与该村村委会于2008年9月18日签订协议，承包该村东面荒山100亩。
20、申请书证实，2014年8月25日，米东区三道坝镇十二户东村村民李某向该村村委会申请，其在承包的荒山上与深圳隆运资产基金管理有限公司新疆分公司合资建设开办养老产业园。
21、投资合作协议证实，李某与新疆隆运红福资产管理有限公司合作建设养老产业园项目，其中李某以土地方式出资500万元，占10%；新疆隆运红福资产管理有限公司出资4,500万元，占90%。
22、银行查询交易明细表证实，麻明、何岩银行资金交易来往情况。
23、乌鲁木齐市公安局电子物证勘验报告证实，公安机关对麻明的两块硬盘进行了电子物证勘验情况。
24、扣押物品清单证实本案扣押涉案物品情况。2017年5月11日，由乌鲁木齐市公安局天山区分局经侦大队扣押案款10万元。
25、抓获经过证实，2016年3月18日16时许，侦查人员接群众举报在乌鲁木齐市天山区中山路462号广场联合办公大厦B座26楼新疆隆运红福资产管理公司调查时，发现该公司的经营业务涉嫌非法吸收公众存款，并当场抓获麻明。2016年6月21日11时许，侦查人�电话通知何岩到公安机关接受调查，次日何岩自行到经侦大队接受讯问，并与当日被刑事拘留。
26、人口信息表、户籍证明证实，麻明出生于1964年5月19日；何岩出生于1968年7月28日。二被告人犯罪时均已达到完全负刑事责任年龄。
本院认为，上诉人麻明作为新疆隆运红福资产管理公司的法定代表人，以支付高额利息的方式向不特定的被害人吸收资金8664000元，属数额巨大；上诉人何岩作为公司的副总裁兼出纳，参与以支付高额利息的方式向不特定的被害人吸收资金4534000元，属数额巨大，二上诉人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。鉴于上诉人何岩在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且有自首情节，对其可依法减轻处罚。关于麻明上诉称”给客户返还利息的钱应从非法吸收存款总额�减去；公司员工自愿投资的款项不属非法吸收存款”的理由，经查，非法吸收公众存款的数额应以非法吸收的总额为计算标准，给客户返还的利息不应从吸收总额中减去；根据相关司法解释，麻明所在公司员工均参与向不特定对象吸收资金，麻明对此明知并予以放任，故此种情形不属于针对特定对象吸收资金的行为，而属于向不特定公众非法吸收资金的行为。以上上诉理由不予支持。关于何岩上诉称”其没有在新疆隆运红福资产管理有限公司担任职务；其未参与非法吸收公众存款”的理由及何岩辩护人提出”认定何岩在新疆隆运红福资产管理有限公司的职务有误”的辩护意见，经查，何岩供称其系新疆隆运红福资产管理有限公司的副总裁兼出纳，证人将凌、段某、高某、张某均证实何岩主管公司财务工作�麻明供述称何岩帮其给客户转账、退款、付息，证人将凌、段某、高某、张某证实客户投资理财的钱都是由何岩管理，包括给客户付息等。该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于何岩辩护人提出”原判认定何岩犯罪数额巨大错误”的辩护意见，经查，因新疆隆运红福资产管理有限公司成立后，以实施非法吸收公众存款犯罪为主要活动，故依据相关司法解释，麻明、何岩应属自然人犯罪。而个人非法吸收公众存款100万元以上的，即属于数额巨大。该辩护意见不予采纳。关于其辩护人提出”原判认定何岩吸收存款的数额有误”，经查，原判已将2015年5月至10月何岩不在新疆隆运红福资产管理有限公司工作期间的非法吸收存款数额予以排除，是以何岩在该公司工作期间参与非法吸收存款的数额进行计算的。故该辩护意见不予采纳。麻明、何岩及何岩辩护人另提出”量刑过重”，经查，原判根据二上诉人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度予以量刑，所处刑罚符合法律规定，并无不当，故该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 晓 旺
审判员 张 宇 辉
审判员 木合甫力*买买提
�〇一七年九月二十二日
书记员 沙 书 强