山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终3472号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：青岛一休林餐饮管理有限公司。
法定代表人：吕明明，总经理。
委托诉讼代理人：于臻，山东光浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：常学奇。
委托诉讼代理人：董汉琼，山东润杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）青岛一休林餐饮管理有限公司因特许经营合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄知民初字第19号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青岛一休林餐饮管理有限公司的法定代表人吕明明、委托诉讼代理人于臻、被上诉人常学奇的委托诉讼代理人董汉琼到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人青岛一休林餐饮管理有限公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决第二、三、四、五项，改判上诉人不承担赔偿责任；2、依法撤销一审判决第七项，改判支持上诉人的全部反诉请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人于2014年7月24日签订的《一休林拉面特许加盟经营合同》系合同双方基于特许经营的目的自愿签订，并未违反法律行政法规的效力性、强制性规定，一审认为不成立特许经营权合同没有事实和法律依据；2、关于加盟费，在合同有效的前提下，根据合同自治原则，双方均应遵守合同内容，该合同已经实际履行，上诉人已经依照合同约定向被上诉人提供了技术指导、教育培训和配备了一系列完整的管理手册等，被上诉人也已经实际获得了上诉人提供的技术并开展了经营，因此，上诉人认为不应当返还加盟费和保证金；3、关于产品质量，上次人二次被处罚均发生在本案一审期间，不是因为出现了食品安全事故被消费者投诉，而是因为本案一审诉讼期间被上诉人多次举报，一审中，上诉人提交了被处罚的全部产品的检验合格证明，足以证明上诉人的产品质量本身不存在问题，存在的瑕疵问题并非影响消费者身体安全的问题；4、关于租金和装修损失。双方解除合同是因为被上诉人存在严重的违约行为，上诉人自身并没有违反合同的约定，因此该损失不应由上诉人承担；5、关于延迟呈报营业日报违约金，一审法院认定数额过低；6、关于货款，一审法院以证据不足为由未认可该主张没有事实和法律依据；7、关于会员卡充值款余额，在被上诉人未提交相反证据证明的前提下，上诉人提交的证据足以证明被上诉人存在未返还会员卡充值额的事实及数额。
被上诉人常学奇辩称：1、上诉人不具备开展特许经营加盟活动的资质，无权开展加盟活动，一审法院认定该部分无效正确；2、上诉人与被上诉人签订加盟合同后，因上诉人根本违约导致双方合同目的不能实现，应当返还加盟费及保证金；3、一审法院根据食药局出具的行政处罚决定书认定上诉人提供的产品存在质量问题事实认定正确；4、关于租金和装修损失，本案系因上诉人未取得“一休林”商标，提供的产品质量存在问题等严重违约行为才导致的，上诉人应当承担违约责任，；5、一审法院认定违约金数额符合事实及法律依据，且上诉人没有任何证据证明被上诉人因延迟呈报营业日报造成任何损失，关于拖欠货款和充值卡余额部分，上诉人提供的证据无法证明其主张，一审法院认定正确。请求驳回上诉，维持原判。
常学奇向一审法院起诉请求：1.原被告于2014年7月24日签订的《一休林拉面特许加盟经营合同》自2015年4月10日解除；2.判令被告返还原告加盟费6万元、保证金2万元；3.判令被告赔偿原告经济损失共计398472元；4.诉讼费由被告承担。开庭时，原告将第三项诉讼请求的赔偿数额变更为：222302.5元。事实与理由：2014年7月24日，原被告签订了《一休林拉面特许加盟经营合同》，双方约定原告加盟被告经营的一休林拉面连锁店，原告向被告支付加盟金10万元、保证金2万元，原告依靠使用“一休林”商标进行营业，原告进货“一休林”商标的商品，才能使用“一休林”的商标进行经营活动，按照被告规定的标准进行装修，合同期限为三年。合同签订后，原告依约于2014年7月26日向被告转账支付了加盟金6万元、保证金2万元，于2014年8月28日起陆续共转账27万元用于购买加盟经营用的设备及原材料，原告租赁了经营场所并按照被告的要求对经营场所进行了装修。但在合同履行过程中，原告发现被告在合同订立之初没有如实披露相关信息，被告根本没有获得“一休林”商标的注册许可，被告要求原告必须从被告处采购的原材料均为未许生产许可的三无产品，且被告不具备从事特许经营活动的条件，也没有将原被告签订的合同到主管部门进行备案，被告的特许经营行为违反了《合同法》和《商业特许经营管理条例》的相关规定，构成根本违约，原告在合同履行过程中得知被告提供的原料为三无产品后即停止了从被告处进货，2015年4月份，被告以原告不从被告进货为由停止原告正常使用的销售系统，导致原告无法经营，给原告造成了重大的经济损失，原被告签订的特许加盟经营合同应当自2015年4月10日解除，被告应当返还原告支付的加盟费、保证金共8万元，并赔偿因此给原告造成的经济损失222302.5元。
青岛一休林餐饮管理有限公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告与反诉原告于2014年7月24日签订的《一休林拉面特许加盟经营合同》自2015年4月10日解除；2.判令反诉被告向反诉原告支付管理费5036元；3.判令反诉被告向反诉原告支付延迟呈报营业日报违约金79000元（1000元/次×79次）；4.反诉被告向反诉原告支付货款10000元；5.反诉被告向反诉原告支付反诉原告为反诉被告垫付的会员卡充值款的余额共计9137元；6.反诉被告支付本诉和反诉全部诉讼费用。事实与理由：反诉原告与反诉被告于2014年7月24日签订了《一休林拉面特许加盟经营合同》（以下简称合同）。合同签订时，反诉原告的“一休林”商标处于申请复审阶段，因此，在合同中并没有使用“注册商标”的字眼，而是据实称之为“登记商标”，并没有对反诉被告隐瞒商标尚处于注册阶段的事实，后来该商标没有注册成功也并非是反诉原告能够预料的结果。因此，反诉被告在本诉的起诉状中所称的“反诉人在合同订立之初没有如实披露相关信息”与事实不符，并且反诉原告进行特许经营加盟活动并非仅是依靠“一休林”这个当时尚在注册中的商标，而是反诉原告所做的一系列的服务造就了这个品牌。反诉被告所称反诉原告售卖三无产品与事实不符，反诉原告所售产品全部是正规厂家生产的合格产品。反诉原告主张反诉被告解除合同的原因是反诉被告严重违反了合同的约定，包括：未经反诉原告同意，在加盟店内出售合同约定之外的商品，并导致顾客评价不佳，给反诉原告的声誉造成了恶劣影响；未按照合同约定按时向反诉原告呈报营业日报；拖延支付向反诉原告进货的货款；未向反诉原告按照合同约定支付管理费；违反合同约定越过反诉原告私自向反诉原告的供货商采购货物；在停止营业后，拒绝向在其店内办理会员卡的顾客返还充值余额等。
一审法院认定事实：1、2014年7月24日，原被告签署了《一休林拉面特许加盟经营合同》（以下简称“《加盟合同》”），《加盟合同》约定：“第二条：加盟金。每个店铺为10万元；保证金2万元，在缔结加盟合同时向总部支付。并自双方在相互确认书上签字时起，此加盟金即充作单店技术转让加盟费。第六条：总部连锁软件销售数据的处理、管理手续费、美团、会员卡、广告等；管理费为：每月销售额的1%元人民币：延迟呈报营业日报违约金：每次为1000元。第十六条：加盟者的解除权。加盟者根据自己的意愿，可以随时解除本合同。在此情况下，应在6个月前以书面形式向总部（支部）提出预告。如在合同不到期解除的，保证金不予退还。第十七条总部的解除权。1、当加盟者适合以下各项之一时，总部（支部）有权解除本合同：（1）缺少本合同第二条规定的加盟条件时，或者对本合同、运营规章因故意或过失而出现重大违反时；（2）不坚持向总部（支部）集中进货的原则，在规定外进货，或者不遵照总部（支部）的指导与其他业者进行连续性的交易时；（3）不遵照总部（支部）的更改劝告，或不予以确实的答复时；（4）滞付商品货款、技术指导费、以及其他债务返还，或不遵守支付期限及规定的支付方法时；…(10)延迟呈报营业日报、或总部（支部）指定的财务资料时，使总部（支部）不能掌握经营状况时。2、当加盟者适合前款第（4）项第（9）项时，总部不须任何予告就中以解除本合同。”
《加盟合同》签署后，原告共向被告汇款30万元，其中包括加盟费6万元、保金证2万元，其它22万用于购买设备和原材料。
2、2014年7月，原告与井后启签署了《房屋租赁合同》，原告租赁黄岛区井岗山路283号网点，租赁期限为2014年8月1日至2022年7月31日，租金为每年36万元。合同签署后，原告已向井后启支付租金36万元及押金1万元。原告承租上述网点后，委托青岛领秀装饰有限公司对上述网点进行了装修，装修费用为181060元，装修公司施工人员于治国亦出庭作证，证实装修费为181060元。
2014年9月28日，原告在上述网点内注册成立了“黄岛区千禾未面馆”，进行一休林拉面馆的经营。
3、原告在经营一休林拉面馆期间，原告根据《加盟合同》的约定，向被告购买了设备。诉讼中，经原告申请，本院委托青岛海德资产评估事务所对在2015年4月10日设备的价值进行了评估，该设备的价值为61302.5元。原告为此支出资产评估费5000元。
4、2015年7月22日，黄岛区食品药品监督管理局（以下简称“黄岛区食药局”）对吕明明（黄岛一休林餐厅）进行了行政处罚（（青黄）食药监食罚（2015）393号），处罚理由为：1、黄岛区一休林餐厅从2015年1月至今使用无中文标签、中文说明书韩国产苹果醋做的寿司，用无中文标签、中文说明书韩国产沙拉酱做的寿司和用无中文标签、中文说明书韩国产番茄酱做的铁板烧乌冬面提供给消费者。2、黄岛区一休林餐厅自2014年7月起未经许可擅自改变餐饮服务经营备注项目经营凉办菜（《餐饮服务许可证》许可类别：中型餐馆，备注：不含凉菜、不含生食海产品、不含裱花蛋糕，有效期限2014年7月10日至2017年7月9日）。
2015年9月29日，黄岛区食药局对青岛一休林餐饮管理有限公司进行了行政处罚（（青黄）食药监食罚（2015）394号），处罚理由为：未经许可自2014年8月份开始加工“一休林面伴侣”。
黄岛一休林餐厅为个体经营，青岛一休林餐饮管理有限公司为自然人独资的有限责任公司，负责人或法定代表人均为吕明明。
5、原被告双方发生纠纷的原因。原告称：原告加盟一休林拉面店后，一直从被告处进货，为了保证食品的安全，原告要求被告提供产品的合格证明，但是被告一直不予提供，所以原告只能另从具备生产资质以及提供产品合格证书的厂家进货，由此与被告发生纠纷。
但被告认为，根据《加盟合同》，原告有义务从被告处进货，但是原告从加盟之后第二个月起就私自从他处进货或者私自找被告的供货商进货，被告与原告反复协商，原告保证不再从他处进货，但半月之后，原告又去找被告的供货商进货，被供货商所拒绝。
2015年4月10日，被告向原告发出了《合同解除通知书》，通知原告解除加盟合同，《合同解除通知书》列举了原告四项违约行为：1、不坚持向总部（支部）集中进货的原则，在规定外进货；2、不遵照总部（支部）的更改劝告，或不予以确实的答复时；3、滞付商品货款、技术指导费、以及其他债务返还，或不遵守支付期限及规定的支付方法时；4、延迟呈报营业日报、或总部（支部）指定的财务资料等，使总部（支部）不能掌握经营状况时。
6、2012年11月9日，被告向国家商标局申请注册“一休林”商标，商标局于2013年12月30日驳回了被告的注册申请。被告不服，向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会于2014年12月28日驳回了被告的复审请求。
2014年7月24日，原被告双方签订《加盟合同》时，被告只有原告一家加盟店，亦未向商务主管部门进行备案。
7、原告的日营业日报向被告报告至2015年1月22日。截止到2015年1月22日，原告的营业额为503607.31元，原告未向被告交纳过管理费。
一审法院认为：本案的争议焦点为：（一）原被告双方签署的《加盟合同》是否构成特许营权合同；（二）合同解除后，原被告双方责任的承担。
一、关于《加盟合同》是否构成特许经营权合同。
一审法院认为，《商业特许经营管理条例》第3条规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（××），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（××）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”根据上述规定，能够进行特许经营的资源一般应当属于知识产权且具有法定的专有性，由于被告并没有取得“一休林”注册商标专用权，亦未有证据可以证明“一休林”标志经过原告的使用已在市场上形成较高的知名度和竞争优势，而且“一休林”在注册申请的过程中被国家商标局和商标复审委员会两次否定其可注册性，亦说明被告申请“一休林”商标注册不符合《商标法》的规定，该标志不具有显著性，所以被告的“一休林”标志不构成《商业特许经营管理条例》第3条意义上的特许经营的资源，其无权以“一休林”商标的名义对外进行特许经营，所以原被告双方所签署的《加盟合同》并不构成特许经营权合同，《加盟合同》中涉及到以“一休林”商标名义进行特许经营的部分无效。
《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”诉讼中，法院曾询问原被告双方《加盟合同》中的特许经营的资源具体内容，原被告均认可特许经营的资源除了“一休林”商标外，还包括《加盟合同》第三条、第四条等约定的“店面装修、统一的经营模式、统一的进货渠道”等。“店面装修、统一的经营模式、统一的进货渠道”等内容虽然亦不属于知识产权，也不具有法定的专有性，但这些内容的约定并不违反法律规定，即使没有“一休林”商标，这些约定的内容仍可单独履行，且从原被告双方的起诉和反诉来看，原被告双方均认可《加盟合同》有效，故不宜认定《加盟合同》整体无效，原被告双方签订的《加盟合同》可以认定为一般的商业合同。
因《加盟合同》并不构成特许经营权合同，原告想要加盟被告进行特许经营的合同目的不能实现，故原告有权解除《加盟合同》，又由于被告已于2015年4月10日书面通知原告解除了《加盟合同》，且原告亦同意解除《加盟合同》，故一审法院确认原告与被告签署的《加盟合同》于2015年4月10日解除。
二、合同解除后，原被告双方责任的承担。
《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”由于原被告双方签署的《加盟合同》自始并不成立特许经营合同，使原告订立合同的目的落空，所以原告基于特许经营给付给被告的加盟费6万元、保金证2万元，被告应退还原告。对于原告所购买的被告的设备，经司法鉴定机构鉴定，在2015年4月10日合同解除时的价值为61302.5元，该部分设备由原告返还给被告，被告返还原告设备价款61302.5元。
因原告的房租已交至2015年7月底，而被告于2015年4月10日解除了与原告的《加盟合同》，因被告解除合同之后即不能再以加盟店的名义进行经营且被告已无证据证明《加盟合同》解除之后，原告还在进行经营，故原告主张《加盟合同》解除后的房租损失，一审法院予以支持。原告的房租为3万元/月，故2015年4月11日至2015年7月底的房租应为8万元。根据原告提供的《装饰工程施工承包合同》及《装修明细表》，原告为装修一休林面馆支出181060元，且装修公司施工人员于治国亦出庭作证予以证实，而被告没有证据证明上述装修费用存在不合理，故一审法院认为原告为装修一休林面馆支出181060元，而原告在诉讼中仅主张了71000元装修损失，尚属合理，一审法院予以认可。
对于原告的租金损失8万元和装修损失71000元，一审法院认为，应当考虑双方在本案中的过错，原被告对该损失进行分担。在本案中，被告的过错主要体现在：
第一，“一休林”标志并不符合《商业特许经营管理条例》所规定的特许经营的资源，被告以此标志进行特许经营，直接导致《加盟合同》不成立特许经营权合同。《商业特许经营管理条例》第23条规定：“特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。”被告并没有如实告知原告“一休林”标志的相关情况，隐瞒了“一休林”并未获得商标注册的事实。
第二，《商业特许经营管理条例》第7条第2款规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”而签订《加盟合同》时，被告只有一家直营店，并不符合进行特许经营的条件。
第三，《商业特许经营管理条例》第8条第1款规定：“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。”被告进行特许经营，未向国家商务主管部门进行备案，亦违反了《商业特许经营管理条例》的规定。
第四，被告提供给原告的产品存在问题。表现在：
1、根据青岛市黄岛区食品药品监督管理局（以下简称“黄岛区食药局”）《行政处罚决定书》【（青黄）食药监食罚（2015）第394号】查明的事实，被告自2014年8月份开始未经许可生产“一休林伴侣”，并已受到行政处罚。
2、《中华人民共和国产品质量法》第27条规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；…”被告在其提供给原告的韩国风味面制食品（包括荞麦冷面、炸酱面），上述食品系高密市口乐食品有限公司所生产，但被告却在食品上标注了被告的企业信息，不标注实际生产者的真实信息，这显然违反了《产品质量法》的规定。
3、黄岛区食药局《行政处罚决定书》【（青黄）食药监食罚（2015）第393号】查明：“黄岛区一休林餐厅自2015年1月至今使用无中文标签、中文说明书韩国产苹果醋做的寿司，用无中文标签、中文说明书韩国产沙拉酱做的寿司和用无中文标签、中文说明书韩国产番茄酱做的铁板烧乌冬面提供给消费者。”而黄岛区一休林餐厅系个体经营，负责人是吕明明，而被告是吕明明投资设立的一人有限责任公司，所以黄岛区一休林餐厅与被告系同一个经营主体。吕明明对于上述事实也予以认可，2015年8月21日，黄岛区食药局在向吕明明进行调查时，吕明明也称：“考虑青岛一休林餐饮管理有限公司与黄岛区一休林餐厅法人注册人都是我本人，所以回避了青岛一休林餐饮管理有限公司”。而在被告提供的产品中亦包括有韩国番茄酱、沙拉酱、乌冬面等产品。
对于原告的行为，被告在《合同解除通知书》中认为原告有四项违约行为：1、不坚持向总部（支部）集中进货的原则，在规定外进货；2、不遵照总部（支部）的更改劝告，或不予以确实的答复时；3、滞付商品货款、技术指导费、以及其他债务返还，或不遵守支付期限及规定的支付方法时；4、延迟呈报营业日报、或总部（支部）指定的财务资料等，使总部（支部）不能掌握经营状况时。
对于被告所称原告的第2、3项行为，因被告未提供充分的证据予以证明，故对此不予认定。对于第1项行为，从本案的证据来看，原告确认存在从原告之外的第三人进货的行为，原告对此的解释是“原告之前一直从事食品原料的销售，深知食品安全的重要性，签订合同并且从被告处进货后一直要求被告提供原材料的三证，但是被告一直没有提供，后来才得知其并没有，其所供应给原告的商品没有证件，而且价格与市场上的相差较大，原告为确保食品安全只能另行从具备生产资质以及提供产品合格证的厂家进货”，对于原告的解释，一审法院认为，从本案的事实来看，被告提供给原告的部分食品确实存无证生产及违法标识等违法之处，且已受到行政部门的行政处罚，考虑到食品安全的重要性及保护消费者利益，原告从第三人处进货虽然违反了《加盟合同》的约定，但其解释却具有一定的事实依据和合理性。对于第4项行为，根据《加盟合同》的约定，原告应当每日向被告呈报营业日报，但是原告只呈报到2015年1月21日，2015年1月22日至2015年4月10日期间未呈报，故原告不呈报营业日报的行为构成违约，但因被告已提起反诉，在反诉请求中已主张了延迟呈报的违约金，故在考虑分担原告的损失时，原告的该违约行为不应再作为重点考虑的因素。
综上所述，被告不具备特许经营的条件却进行特许经营，违反了《商业特许经营管理条例》的规定，导致原告加盟特许经营的合同目的不能实现，且在经营过程中存在违法行为并被行政部门所处罚，是导致《加盟合同》解除的主要因素，故被告应当承担原告的大部分损失，但原告在履行《加盟合同》的过程中亦存在一定的违约行为，故其亦应当承担相应的责任。综合考虑原被告双方在本案中的过错和行为等因素，被告应当承担原告损失80%的责任，原告亦应当自担20%的损失，故被告应当赔偿原告租金和装修损失120800元（151000元*80%）。评估费5000元（原告已预交），亦按照上述比例，由原告负担1000元，由被告负担4000元。
三、关于被告反诉的诉讼请求
（一）关于管理费
根据《加盟合同》第6条规定，原告应当按每月销售额的1%元向被告交纳管理费。从被告提供的系统截图来看，截止2015年1月21日，原告的营业额为503607.31元，庭审中，原告认可截图是系其使用的系统的截图，但对于营业额称需要核实。一审法院认为，原告对其营业额应当是知悉的，经询问后，原告一直未向法院说明其具体的营业额，故视为原告认可被告所主张的营业额为503607.31元，原告应当向被告支付管理费5036元。
（二）关于延迟呈报营业日报违约金
根据《加盟合同》第6条规定：“延迟呈报营业日报违约金：每次为1000元。”原告自2015年1月21日之后再未呈报营业情况，原告对此的解释是被告系统不稳定，无法呈报，一审法院认为，此系原告的单方陈述，无证据可以证明，故对于原告的上述辩解不予采信，原告未及时呈报日营业额构成违约。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”违约金应当以实际损失为基础，现被告无证据可以证明因原告延报日营业额给其造成了实际损失，被告主张79000元的违约金明为过高，原告在诉讼中亦要求对违约金进行调整，故根据《合同法解释二》的规定，一审法院酌定原告向被告支付违约金5000元。
（三）关于货款10000元
因被告的证据不足以证明原告尚欠原告货款10000元，故对于被告的该项主张，不予支持。对于该货款纠纷，被告可在证据充分后，另行主张。
（四）关于会员卡充值款余额
被告提供的《开发区会员卡余额明细表》不足以证明表中的会员均是原告的会员，且被告也没有对其所主张的会员会费退款完毕，故被告主张的垫付事实尚未发生，故对于被告的该项主张亦不能支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第九十七条、第一百一十四条、第一百二十条、《商业特许经营管理条例》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、确认原告（反诉被告）常学奇与被告（反诉原告）青岛一休林餐饮管理有限公司签订的《一休林拉面特许加盟经营合同》于2015年4月10日解除；二、被告（反诉原告）青岛一休林餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）常学奇加盟费6万元、保金证2万元、设备价款61302.5元，上述三项合计141302.5元；三、原告（反诉被告）常学奇于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）青岛一休林餐饮管理有限公司设备（设备清单本判决附表），返还设备产生的费用由被告（反诉原告）青岛一休林餐饮管理有限公司负担；四、被告（反诉原告）青岛一休林餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）常学奇租金和装修损失120800及鉴定费4000元，上述二项共计124800元；五、原告（反诉被告）常学奇于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）青岛一休林餐饮管理有限公司支付管理费5036元和违约金5000元，上述二项合计10036元；六、驳回原告（反诉被告）常学奇的其它诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）青岛一休林餐饮管理有限公司的其它诉讼请求。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证:
证据1、《证明》，证明上诉人被处罚并非因为食品不合格；证据2、《海关进口货物报关单》、《卫生证书》，证明上诉人向被上诉人供货的产品是经海关检验的合格品；证据3、《检测报告》，证明上诉人委托青岛海润农大检测有限公司对“面伴侣”样品进行检测；证据4、电费缴纳明细照片，证明2015年4月10日解除合同后，被上诉人仍继续经营至6月；证据5、《监督意见书》，证明2017年2月21日上诉人被举报，经执法人员检查，未发现有违法违规行为；证据6、通话记录，证明被上诉人在录音中约定不再加盟，并承认欠上诉人1万多元货款。
被上诉人对证据1、5、6的真实性无异议，但对证明事项有异议；对证据2、3、4的真实性有异议。本院对证据1、5、6的真实性予以确认，证据2、4并非原件，证据3系上诉人单方委托，在被上诉人提出异议的情况下，本院对其真实性不予确认。
二审查明事实与一审一致。
另查明：青岛市黄岛区食品药品监督管理局于2017年5月8日出具证明，证明其于2015年9月28日对上诉人作出的行政处罚是因当事人无食品生产许可证生产经营食品，非因其食品质量不合格而给予的行政处罚。
本院认为：第一、关于本案《加盟合同》的性质问题。《商业特许经营管理条例》第三条规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（××），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（××）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”一审法院认为，“一休林”标志不构成该条意义上的特许经营资源，因此认定系争合同不构成特许经营合同。本院认为，首先，我国法律并不禁止未注册商标的使用，《商业特许经营管理条例》第三条亦未排除对未注册商标的许可；其次，“一休林”并非仅为商标，亦为上诉人的企业字号，被上诉人在实际经营过程中亦将该字号在其门头使用，因此，“一休林”为上诉人的企业标志，上诉人将其许可给被上诉人使用并不违反法律规定，系争合同应当为特许经营合同，一审法院认定有误，本院予以纠正。
第二、关于加盟费和保证金。本院认为，依照《加盟合同》第十九条约定，合同期限为缔结之日起3年，因此，加盟费和保证金系指三年内的加盟费和保证金，系争合同于2014年7月24日订立，2015年4月10日解除，时间约为9个月，因此，被上诉人缴纳的加盟费应为15000元，保证金应为5000元，上诉人应当返还加盟费45000，保证金15000元。
第三，关于租金和装修损失。一审系依据双方过错程度对于该笔损失进行分担。本院认为，由于本案系争合同为特许经营合同，因此，上诉人对该合同的订立并无过错，一审认定的双方过错程度并不适当，本院予以调整。首先关于上诉人，《商业特许经营管理条例》关于备案以及“两店一年”的规定为管理性规范，而非效力性规范，上诉人是否符合上述条件并不影响合同效力。黄岛区食品药品监督管理局的行政处罚显示，其使用的调味品未按规定使用中文标签、中文说明书，未经许可加工“一休林面伴侣”等，在庭审中上诉人亦认可处罚的产品也提供给加盟店，故本院认为，上诉人对提供不符合法律规定的产品给被上诉人存在过错。其次，关于被上诉人，《加盟合同》第十七条规定，加盟者在规定外进货或者不遵守总部指导向其他业者进行连续性交易，延迟呈报营业日报等情况，总部有权解除合同。被上诉人认可“大约从2015年2月份起开始因上诉人产品质量不合格而另行进货”，但此时黄岛区食品药品监督管理局并未对上诉人作出处罚，被上诉人既未举证其曾向上诉人提出异议，也未证明其更换的产品为存在问题产品，故本院认为被上诉人自行另行进货的行为存在一定过错，结合被上诉人并未依照约定呈报营业日报的事实，本院认为，上诉人及被上诉人对合同的解除均存在过错，双方应各承担50%责任。被上诉人合同解除后至2015年7月底房租为8万元，诉讼中主张的装修损失71000元，共计151000元，上诉人、被上诉人各承担75500元。评估费5000元，上诉人、被上诉人各承担2500元
第四，关于上诉人在一审中的反诉请求以及其他上诉请求。首先，关于延迟呈报营业日报违约金的问题，一审法院对违约金进行调整，确定违约金为5000元并无不当；其次，关于货款及会员卡充值款余额的问题，一、二审中上诉人均未提交有效证据，故本院不予支持。关于上诉人的其他上诉请求，在二审中并未提出新的事实与理由，一审认定并无不当，应予维持。
综上，本院认为，上诉人青岛一休林餐饮管理有限公司的上诉请求部分成立。本院依据《商业特许经营管理条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持青岛市黄岛区人民法院（2015）黄知民初字第19号民事判决第一、三、五项；
二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2015）黄知民初字第19号民事判决第二、四、六、七项；
三、上诉人青岛一休林餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人常学奇加盟费45000元、保证金15000元、设备价款61302.5元，上述三项合计121302.5元；
四、上诉人青岛一休林餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人常学奇租金和装修损失75500元及评估费2500元，上述二项共计78000元；
五、驳回上诉人青岛一休林餐饮管理有限公司的其他上诉请求；
六、驳回被上诉人常学奇的其他诉讼请求；
七、驳回上诉人青岛一休林餐饮管理有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费5835元，由常学奇负担1988元，由青岛一休林餐饮管理有限公司负担3847元。一审反诉费1182元，由常学奇负担115元，由青岛一休林餐饮管理有限公司负担1067元。二审案件受理费6839元，由常学奇负担2330元，由青岛一休林餐饮管理有限公司负担4509元。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪晓昕
审 判 员 石利华
代理审判员 宋福顺
二〇一七年七月三日
书 记 员 董赫赫
书 记 员 张 琦