湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘01刑终122号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李毅，男，1987年12月4日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，住浏阳市。因犯寻衅滋事罪，2016年7月22日被浏阳市人民法院判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年。因本案于2017年5月31日被刑事拘留，2017年7月5日被逮捕，现押浏阳市看守所。
辩护人刘洪、刘凤，湖南声威律师事务所律师。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人李毅犯聚众斗殴罪一案，于2018年1月2日作出（2017）湘0181刑初788号刑事判决。宣判后，原审被告人李毅不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省浏阳市人民法院审理查明：陈某2、黄某1（均已判决）等人与杨某、陈某1（均已判决）等人因经营赌场发生冲突，两伙人相约斗殴。2016年7月20日17时许，被告人李毅受陈某2、黄某1的邀集，驾驶其灰色现代小车，伙同陈某2、黄某1、胡昔文、胡某（已判决）、邹某（已判决）等一行6人，准备了鸟铳、管杀、砍杀等凶器准备找陈某1等人斗殴。与此同时，陈某1、杨某、何某（已判决）、刘某1（已判决）、江某、“涛妹子”等6人亦准备了鸟铳、管杀等凶器，驾驶牌照为沪Ｃ×××××黑色日产小车，准备找陈某2等人斗殴。两伙人在浏阳市字路口相遇，陈某2下车，持鸟铳朝黑色日产小车副驾驶位置开了一枪，致黑色日产小车的副驾驶室玻璃被打坏及坐在副驾驶位置的江某面部受伤。枪响后，对方的杨某、陈某1一伙随即驾车逃跑，陈某2、黄某1等6人由被告人李毅驾驶现代小车紧追不放。行驶至浏阳市金刚镇太子湖村浒潭片时，因前方道路被堵，对方杨某一伙车子无法通行，被告人李毅驾车紧追上来，将车子停靠在黑色日产小车后面，陈某2、胡某、黄某1及胡昔文（在逃）等人持管杀，邹某持鸟铳下车追击对方，被告人李毅负责开车接应，杨某、陈某1、何某、刘某1、江某等人亦持管杀下车，随后双方发生斗殴。其中邹某持鸟铳将陈某1的右腿击伤，随后又持管杀追砍对方；陈某2、胡某及胡昔文围砍杨某，杨某右手拇指第一指节被砍断；在互砍中，胡某将刘某1背部砍伤，何某头部被对方砍伤。陈某2、胡某夺得对方黑色日产小车后驾驶该车追撞杨某等人未果,后小车撞在电线杆上停下来，随后被告人李毅驾驶灰色现代小车接应陈某2、胡某、黄某1等人逃离现场。
经法医学人体损伤程度鉴定，杨某右拇指离断超过手间关节，所受损伤为重伤二级；陈某1右大腿多次挫裂伤，符合枪支作用形成，右大腿多次创伤，符合锐器作用形成，全身创口累计长度21cm,最长长度12cm，所受损伤为轻伤二级；何某头皮裂创伤，所受损伤为轻微伤。经物价鉴定，沪Ｃ×××××的黑色日产小车车损价值为人民币2890元。
2017年5月31日，被告人李毅在长沙市雨花区被公安机关抓获归案并如实供述了上述事实。案发后，被告人李毅赔偿了被害人经济损失人民币1万元。
另查明，2015年3月27日，被告人李毅因涉嫌寻衅滋事罪被抓获归案，2015年4月30日被公安机关监视居住，2016年7月22日，被浏阳市人民法院以寻衅滋事罪判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年。判决生效后，被告人李毅未按规定时间到浏阳市司法局报到且失联，去向不明。2016年8月19日经浏阳市人民法院裁定撤销原判对罪犯李毅宣告缓刑一年的执行部分，对其收监执行原判有期徒刑十个月，并于2016年8月31日经浏阳市人民法院决定逮捕交公安机关网上追逃。后被告人李毅一直在逃，直至因本案于2017年5月31日被浏阳市公安局抓获归案。
原审法院认定事实的证据有户籍证明、现实表现证明、刑事判决书、公安行政处罚决定书、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、归案经过、病历资料、办案说明、起诉意见书、在逃人员登记信息表、刑事判决书、扣押决定书、扣押物品清单、浏阳市司法局关于对社区矫正人员李毅收监的建议函、浏阳市人民检察院检察建议书、刑事裁定书、逮捕决定书、逮捕证等物证、书证；被害人杨某、陈某1、何某的陈述；证人陈某2、黄某1、胡某、邹某、刘某1、黄某2、刘某2、陈某3的证言；被告人李毅的供述和辩解；物证检验报告、价格认定结论书、法医学人体损伤程度鉴定书；辨认笔录等。
原审法院认为，被告人李毅伙同同案人与他人持械聚众斗殴，致杨某重伤、陈某1轻伤、何某轻微伤及财产损失人民币2890元，其行为已构成聚众斗殴罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人李毅系与同案人共同犯罪，且在共同犯罪中积极参与，驾车接应，起主要作用，系主犯。被告人李毅归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。案发后，被告人李毅赔偿了被害人的部分经济损失，可以酌情从轻处罚。被告人李毅在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前有漏罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第七十条之规定，判决：被告人李毅犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月，与原犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，合并决定执行有期徒刑四年六个月。
判决后，原审被告人李毅提出上诉称，其在斗殴行为中仅实施了驾车行为，在共同犯罪中没有起主要作用,请求二审法院依法改判。
辩护人提出：1.李毅系从犯；2.同案量刑不均衡。请求二审法院在三年六个月以内量刑。
本院二审查明的事实和证据与原审判决一致。
本院认为，上诉人李毅伙同他人持械与对方聚众斗殴，造成一人重伤、一人轻伤、一人轻微伤和财产损失2890元的犯罪后果，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人李毅系积极参加者，与他人共同犯罪，可以认定为主犯。上诉人李毅到案后如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。上诉人李毅在寻衅滋事罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有本罪没有判决，应当对新发现的本罪作出判决后数罪并罚。
针对上诉人李毅提出在共同犯罪中所起作用较小及辩护人提出系从犯的意见，本院认为，李毅受他人邀集后驾驶车辆搭乘同伙前往斗殴现场，在对方逃离时开车紧追对方，斗殴完毕又接应同伙离开现场，在聚众斗殴犯罪中表现积极，系主犯，相关上诉和辩护意见本院不予采纳。针对李毅的辩护人提出同案量刑不均衡的意见，经查，李毅系聚众斗殴犯罪中的积极参加者，实施了接送同案人、帮助同案人追击对方的行为，虽然在共同犯罪中系主犯，但相较于聚众斗殴犯罪中的首要分子而言作用较轻，李毅到案后认罪且赔偿受伤者经济损失，有悔罪表现，可从轻处罚，综合考虑李毅的犯罪事实、危害后果、在共同犯罪中所起作用及认罪悔罪等情节，以及同案人的量刑，本院认为，一审对李毅以聚众斗殴罪判处有期徒刑三年十个月，量刑偏重，李毅的辩护人提出的相关意见本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但量刑不当，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第七十条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2017）湘0181刑初788号刑事判决对上诉人李毅的定罪部分；
二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2017）湘0181刑初788号刑事判决对上诉人李毅的量刑部分；
三、上诉人李毅犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，与原犯寻衅滋事罪所判处的有期徒刑十个月并罚，决定执行有期徒刑三年五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月31日起至2020年9月27日止。）
本判决为终审判决。
审判长 兰志龙
审判员 刘 刚
审判员 余 丹
二〇一八年四月二十四日
书记员 高哲敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（四）持械聚众斗殴的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。