中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）知行字第265号
再审申请人（一审第三人）：吉林市太盛园老白肉馆餐饮有限公司。住所地：吉林省吉林市船营区北京路*号楼*****号。
法定代表人：刘静，该公司总经理。
委托代理人：王培彦，�京恒都律师事务所律师。
委托代理人：孙玉华，北京恒都律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：吉林市老白肉馆餐饮有限责任公司。住所地：吉林省吉林市船营区临江街永红小区解困楼*号楼。
法定代表人：张洪滨，该公司经理。
委托代理人：刘玉芳，吉林市城城法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
再审申请人吉林市太盛园老白肉馆餐饮有限公司（以下简称太盛园公司）因与被申请人吉林市老白肉馆餐饮有限公司（以下简称老白肉馆公司）、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法�作出的（2014）高行（知）终字第3853号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
太盛园公司申请再审称：（一）太盛园公司对二审判决关于第5296683号“太盛园老白肉馆”商标（以下简称被异议商标）与第1297344号“老白”商标（以下简称引证商标）构成使用于相同或类似服务的认定不持异议，但对被异议商标与引证商标“构成近似商标”的认定不予认同。被异议商标和引证商标在整体外观、构成要素、视觉印象、呼叫含义等方面存在明显不同，以相关公众的一般注意力为标准，依据在隔离状态下进行比对的原则，二者不构成近似商标。在判断商标近似时，不仅要考虑商标构成要素的近似程度，也要考虑商标整体的近似程度。二审法院在进行商标近似比对时，未从整体构成、含义和呼叫等方面进行比对，而简单地将被异议商标与引证商标进行单纯的文字比对，进而认定被异议商标完整包含了引证商标，二审判决就商标近似的认定存在错误。1.被异议商标与引证商标虽然均为文字商标，但文字的整体构成完全不同。引证商标由汉字“老白”二字构成，结构简单直白，其主要识别部分即为“老白”；而被异议商标整体由汉字“太盛园老白肉馆”构成，结构较为复杂，由“太盛园”及“老白肉馆”两部分组合而成，“太盛园”为其主要识别部分，与引证商标的主要识别部分明显不同。2.被异议商标与引证商标所整体表达的含义上来区分，二者也存在明显的区别，不会导致相关消费者的混淆误认。被异议商标“太盛园老白肉馆”所要表达的是太盛园公司所提供的餐饮服务。其中“老白肉”为中国东北传统菜肴名称（现代也有称作“白肉”的），与表示餐馆的“馆”共同指明太盛园公司所从事的行业。著名作家康鲁孙的系列作品《故园情》中也曾提到“砂锅居虽然在北平小有名气，是唯一专卖白肉的白肉馆…”，可见，“老白肉馆”是北方地区十分常见的口语化表达。被异议商标中，最显著的部分是“太盛园”。而引证商标中，“白”作为中国常见的姓氏，在前面加上汉字“老”，容易被识别为对个人的称呼。显而易见，被异议商标所表达的含义与引证商标区别十分明显。3.相关公众对商标的惯常呼叫也是判断商标是否近似的重要因素。考虑到被异议商标的文字构成和中国人的认读习惯，被异议商标通常被呼叫为“太盛园”；而引证商标由于仅由“老白”二字构成，且为中国人常见的称呼方式，显而易见“老白”即为引证商标的惯常呼叫，二者在呼叫方面存在明显不同。（二）二审判决没有充分考虑到太盛园公司提交的证明被异议商标与引证�标已经形成的可以区分的市场格局，就认定被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，事实认定错误。被异议商标通过长期、大量的使用，已经在相关公众范围内形成了较高的知名度，与引证商标共存于市场上不会导致相关公众的混淆、误认，不构成近似商标。太盛园公司在商标评审及一、二审程序中提交的证据足以证明“太盛园老白肉馆”是具有百年历史的老字号，在当地具有悠久的历史及较高的知名度，太盛园公司是该老字号品牌的合法经营者。被异议商标经过长期广泛的持续使用，已经建立起了自身稳定的客户群体，与引证商标共存于市场上时，相关公众能够将其与引证商标区分开来，不会产生混淆误认。因此，被异议商标作为已经建立了较高的美誉度、得到了当地消费者广泛认可的老字号品牌，二审判决仅凭主观臆断就认定其与引证商标构成近似商标，无疑会损害“太盛园老白肉馆”百年老字号的市场竞争力和知名度，同时也会损害当地消费者的利益。综上，请求本院撤销二审判决，一、二审案件受理费由老白肉馆公司负担。
老白肉馆公司提交意见称，（一）太盛园公司关于其是百年历史的老字号，是从“太顺园”而来，是该老字号品牌的合法经营者的主张，均与事实不符。1.现在的“太盛园老白肉馆”在2006年开业时曾邀请老白肉馆公司经理张洪滨为其传授技术制作老白肉血肠，有聘请协议为证。2.2008年老白肉馆公司不允许太盛园公司使用引证商标，双方因纠纷曾诉至吉林省吉林市中级人民法院。太盛园公司在该纠纷中也自认侵犯引证商标的商标权，并主动提出摘掉“太盛园老白肉馆”牌匾，不再使用与被异议商标相同的字号。该纠纷最终因和解以老白肉馆公司撤诉结案，有法院裁定为证。3.老白肉馆公司在1956年进行工商注册登记时就开始以此名称进行经营，而“太盛园老白肉馆”是在2006年老白肉馆公司许可太盛园公司使用“吉林市老白肉馆餐饮有限责任公司北京路分公司”的名义后，才由太盛园公司申请办理的工商营业执照，有双方的协议为证。（二）二审判决认定被异议商标与引证商标构成近似，符合事实和法律规定。被异议商标的申请人和引证商标的商标权人均在吉林市，同在餐饮服务行业，被异议商标的使用势必造成消费者认知上的混淆，且事实上已经造成了混淆误认，被异议商标不应注册。综上，请求驳回太盛园公司的再审申请。
本院认为：本案的争议焦点在于被异议商标与引证商标是否构成近似商标。
经审查，太盛园公司成立于2006年11月30日。太盛园公司关于其是“吉林省知名的百年老字号，始建于1901�吉林市小白山的白树立创立的太顺园，1923年更名为‘太盛园’，俗称‘老白肉馆’，1966年文化大革命开始后更名为‘勤俭饭店’，1981年重建‘太盛园’，2004年太盛园老白肉馆的后代再建太盛园老白肉馆”的主张，在二审以及本院申请再审中，都未能提交证据证明。而老白肉馆公司提交的相关证据能够证明，老白肉馆公司于1958年9月1日开始经营，2000年10月吉林省烹饪协会授予老白肉馆公司“吉菜名店”称号，国家国内贸易局授予老白肉馆公司的“白肉血肠”“中国名菜”称号。引证商标以及老白肉馆公司的字号经长期使用，具有一定知名度。老白肉馆公司提交的特许经营协议证明其曾准许太盛园公司以“老白肉馆公司北京路分公司”的名义对外经营，该事实表明，太盛园公司使用老白肉馆公司的字号进行经营是经过老白肉馆公司的许可，该名称实际上承载的是老�肉馆公司的商誉。在经营合作发生纠纷后双方签署的调解协议也显示，太盛园公司同意停止使用“老白肉馆”的牌匾。综合上述事实，二审判决认定太盛园公司并非传承于原“太盛园”，并无不当。太盛园公司关于其为百年老字号，被异议商标与引证商标已经形成可以区分的市场格局的主张，本院不予支持。
商标法意义上的商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。被异议商标由“太盛园老白肉馆”组成，引证商标由中文“老白”组成。被异议商标完整包含了引证商标，太盛园公司虽主张被异议商标的识别部分为“太盛园”，“老白”仅是一般用于称呼姓白的人，“老白肉�为中国东北传统菜肴名称，但引证商标经长期使用，已具备了一定的知名度，获得了显著性，被异议商标完全包含引证商标，且二者同属于相同的服务类别时，易导致消费者的混淆误认。考虑到双方的经营历史、调解协议的约定，以及“老白肉馆”字号的许可使用过程，若允许被异议商标与引证商标同时并存于类似服务上，容易误导相关公众，引起混淆。太盛园公司关于二审判决认定商标近似存在错误的再审申请理由，不能成立。二审法院关于被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标的认定，并无不当。
综上，太盛园公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：
驳回吉林市太盛园老白肉馆餐�有限公司的再审申请。
审 判 长 周 翔
审 判 员 钱小红
代理审判员 罗 霞
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 张 博