浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终221号
上诉人（原审被告）：浙江凯实激光科技股份有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区丁桥镇同协支路28号5幢东北侧一、二楼。统一社会信用代码：9133010073840794XE。
法定代表人：陈兴淦，总经理。
委托代理人：马国锋，浙江钱江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐德云，男，汉族，1954年8月10日出生，户籍所在地：湖南省隆回县。
委托代理人：颜晓英，浙江铭广律师事务所律师。
上诉人浙江凯实激光科技股份有限公司（以下简称凯实公司）因与被上诉人徐德云劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初4890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，徐德云曾以“徐德荣”的名义在凯实公司工作，双方曾签订过劳动合同一份，约定劳动合同期限自2013年9月19日起至2016年9月18日止。凯实公司于2012年2月起以银行转账形式支付徐德云工资，工资转入户名为“徐德云”的银行账户，每月工资包含基本工资、加班工资、浮动工资。2016年5月11日，凯实公司向徐德云出具《关于终止与徐德云雇佣关系的通知》，载明：……因其自身身体原因及违反公司相关规章制度，现公司决定与其终止雇佣关系……现凯实公司尚未支付徐德云20**年4月、5月工资。2016年6月17日，徐德云以凯实公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2016年6月24日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲不字[2016]第412号不予受理案件通知书，认为当事人主体不适格，故不予受理。后徐德云不服上述通知书，于2016年6月27日起诉至原审法院，请求：一、判令凯实公司立即向徐德云支付2016年4月、5月拖欠的工资5275.57元。二、判令凯实公司立即向徐德云支付拖欠的加班费差额84184.73元。三、判令凯实公司立即为徐德云补缴自2009年9月起至2016年5月社保。四、判令凯实公司赔偿徐德云因工伤产生医疗费405.89元。五、判令凯实公司报销徐德云20**年春节交通费482元。六、判令凯实公司支付徐德云违法解除劳动关系赔偿金46872元。原审法院另查明，徐德云在凯实公司处工作期间，凯实公司未为徐德云缴纳社会保险。徐德云达到法定退休年龄后，未享受养老保险待遇或领取退休金。
原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，徐德云至凯实公司处工作之日起，双方即存在劳动关系。关于入职时间，双方存在争议，而凯实公司作为用人单位，理应在与劳动者建立劳动关系之时即订立书面劳动合同，但凯实公司仅提供2013年9月起的劳动合同，且未提供证据证明其主张的入职时间，故该院采纳徐德云的主张，即认定入职时间为2009年9月20日。至2014年8月，徐德云到达法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金，且徐德云在2014年8月后继续在凯实公司处工作，徐德云、凯实公司之间在2014年8月之后的用工形式仍应认定为劳动关系，凯实公司主张徐德云、凯实公司之间在2014年8月9日之后为雇佣关系不能成立。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬；用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。现凯实公司尚未支付徐德云20**年4月、5月工资，凯实公司理应支付。依据凯实公司提交的2016年4月、5月工资表及考勤记录，其所计算的双休日加班工资及延时加班工资有误，该院予以纠正，经计算，徐德云20**年4月应发工资为4425.6元、2016年5月应发工资为1044.04元，扣除餐费、水电费，2016年4月应发工资为4283元（含加班工资）、2016年5月应发工资为992.42元（含加班工资）。至于徐德云主张的加班工资差额，其中，2009年9月至2014年5月的加班工资差额已超过时效，凯实公司的该项抗辩可以成立，2014年6月至2016年3月的加班工资差额，依据凯实公司提交的该阶段的工资表、考勤记录，其所计算的延时加班工资有误，该院依据徐德云的主张延时加班时间，经计算，凯实公司还应补发的该阶段加班工资为1347.5元。徐德云还主张凯实公司据以计算工资的月基本工资及加班天数有误，但缺乏确切证据证明，该院不予采纳。为劳动者参加社会保险，是用人单位的法定义务。本案凯实公司未为徐德云缴纳社会保险，应当对徐德云工作期间即2009年9月20至2016年5月11日的养老、医疗保险予以补缴。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，凯实公司于2016年5月11日向徐德云出具《关于终止与徐德云雇佣关系的通知》，该通知载明因（徐德云）自身身体原因及违反公司相关规章制度故解除与徐德云的雇佣关系，但现凯实公司并无证据证明上述主张，且凯实公司所称的徐德云提供虚假身份信息的情况，依据徐德云提供的分户明细对账单，凯实公司以银行转账形式支付徐德云每月工资至“徐德云”的账户，上述事实可以推定凯实公司明知“徐德云”与“徐德荣”系同一人。因此，凯实公司的解除行为属违法，应向徐德云支付赔偿金。现徐德云、凯实公司对于徐德云离职前12个月的月平均工资金额3348元并无异议，故依据徐德云在凯实公司处的工作期间，经计算，凯实公司应支付的赔偿金为46872元（3348*7*2）。关于徐德云主张的因工伤产生的医疗费，徐德云尚未经过工伤认定，该院对该项诉讼请求不予处理。关于徐德云主张凯实公司报销其2016年春节交通费的诉讼请求，缺乏法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年11月25日判决：一、浙江凯实激光科技股份有限公司支付徐德云20**年4月工资人民币4283元（含加班工资）、2016年5月工资人民币992.42元（含加班工资），于判决生效之日起十日内付清；二、浙江凯实激光科技股份有限公司支付徐德云20**年6月至2016年3月加班工资人民币1347.5元，于判决生效之日起十日内付清；三、浙江凯实激光科技股份有限公司支付徐德云赔偿金人民币46872元，于判决生效之日起十日内付清；四、浙江凯实激光科技股份有限公司于判决生效之日起三十日内为徐德云补缴2009年9月20至2016年5月11日的养老和医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；五、驳回徐德云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由浙江凯实激光科技股份有限公司负担。
宣判后，凯实公司不服，向本院提起上诉称：一、关于徐德云入职时间的认定问题。一审法院以凯实公司无法提供证据证明其主张的入职时间，即认定徐德云入职时间为2009年9月20日存在错误。从徐德云一审提供的流动人口历史信息中载明其2011年7月4日来杭，工作处所激光刀模，可认定其最早入职时间应为2011年7月4日。另一审法院对徐德云提交的人才登记表真实性不予认可的前提下，又以凯实公司无法提供证据证明其主张的入职时间，即认定徐德云入职时间为2009年9月20日存在前后矛盾。二、徐德云达到法定退休年龄后，未享受养老保险待遇或领取退休金的，继续在凯实公司处工作，双方存在的是否属于劳务关系问题。按照《劳动合同法实施条例》第21条的相关规定，只要达到法定退休年龄即便不能享受基本养老保险待遇，劳动合同应该终止。超过法定退休年龄后继续工作与用人单位建立的关系属于劳务，受民法调整。《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）（浙法民一【2009】（3）号）第3条、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十四条、浙江省劳动和社会保障厅《关于超过法定退休年龄人员在工作中受伤可否受理工伤认定申请的批复》均规定超过法定退休年龄与用人单位的关系并非劳动关系。同时根据2013年9月18日双方签订的劳动合同第八条第2款也明确乙方开始依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄的，劳动合同终止。故凯实公司与徐德云在2014年8月9日之后为雇佣关系。三、关于凯实公司解除劳动关系是否违法的问题。首先，从2013年双方签订的劳动合同及其提供的身份证及其单方提供的入职登记表及2015年11月8日的情况说明可以看出徐德云对外均以徐德荣名义从事民事活动，作为用人单位本身无法核实其真实身份信息的前提下，因其个人单方恳求委托将其工资每月转入“徐德云”帐户，且用人单位及员工均只知道其为“徐德荣”。用人单位于2016年4月份通过公安巡查时发现“徐德荣”不存在，其真实名字为“徐德云”时且此时“徐德云”已达退休年龄，故要求与其签订新的合同，但徐德云以各种理由予以拒绝，故此解除。其次，2015年11月8日徐德荣因故意触碰单位园区的监控，违反公司规章制度，致使园区及凯实公司造成严重不良影响。一审法院以凯实公司未提交证据将员工手册及管理文件汇编告知徐德云而不予确认存在错误，凯实公司在一审时已提交了2015年11月11是的处理意见，记载依《奖惩管理条例》、《职工宿舍管理制度》的规章制度，且已经对全公司进行通报，即已履行告知的义务，“徐德荣”本身就知悉公司规章制度，另凯实公司也对公司的相关规章制度进行公示，已履行告知义务。再次，2013年双方签订的劳动合同第5条第2款及《劳动合同法》第26条之规定，因劳动者在签订劳动合同时存在欺诈行为的系违反规章制度和法律规定，凯实公司据此解除合同，不存在违法。四、关于补交养老和医疗保险的认定问题。首先，虽用人单位为劳动者参加社会保险是法定义务，但徐德云于2014年8月9日已达到退休年龄，根据杭州市中级人民法院民事审判第一庭《杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》第五条劳动者超过法定退休年龄后主张补交退休前养老保险的，不予支持。根据杭州市社会保险管理服务局文件杭社险【2009】20号《关于规范应缴未缴职工基本养老保险补缴业务办理的通知》“已办理退休或按月领取基本养老金手续的人员，或从未参加职工基本养老保险且已超过法定退休年龄的人员不予补缴。”故徐德云要求补缴退休前的养老保险没有依据。至于补缴医疗保险的认定问题，杭州市人力资源和社会保障局的工作人员答复“从未参加职工医疗保险且已超过法定退休年龄的人员不予补缴。”其次，据《劳动仲裁调解法》第二条第四款之规定，因社会保险发生争议的属于劳动争议范畴。再据该法第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，结合杭州市中级人民法院民事审判第一庭关于引发《杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》的通知第二条的规定，徐德云要求补缴社会保险的诉请已过时效。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销（2016）浙0104民初4890号民事判决第一、三、四项，改判凯实公司支付徐德云20**年4月、5月的工资4116.16元，一、二审诉讼费用由徐德云承担。
被上诉人徐德云答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。一、关于徐德云入职时间。根据证据规则，凯实公司应对徐德云入职时间承担举证责任。且徐德云已举证证明其入职时间，凯实公司一审称徐德云入职时间为2011年9月20日，上诉状中又称2011年7月4日，前后矛盾。凯实公司应承担举证不利后果。凯实公司在上诉状中认可徐德云于2009年9月20日入职。故一审法院关于徐德云入职时间认定正确。二、关于徐德云超过退休年龄后与凯实公司用工关系性质问题。凯实公司对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条及《浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第3条规定理解片面，导致适用法律错误。本案中，徐德云从2009年开始进入凯实公司处工作，在凯实公司招用时并未提到法定退休年龄，其在2014年8月10日虽已达到法定退休年龄，但并未开始享受养老保险待遇或领取养老金，当时凯实公司也未提出终止双方的劳动关系，并一直按照正常的劳动关系对徐德云进行管理，按月发放工资及加班费，直到2016年5月凯实公司将徐德云辞退。因此，根据《劳动法》第七十三条、《劳动合同法》第四十四条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，本案中双方之间的用工关系仍系劳动关系，受《劳动法》的调整，原审法院认定双方关系为劳动关系，认定事实正确，适用法律正确。三、关于违法解除劳动合同以及支付赔偿金问题。徐德云不存在欺诈，也不存在违反公司规章制度情形。据凯实公司提供的《关于终止与徐德云雇佣关系的通知》，载明凯实公司与徐德云解除用工关系的理由是：因其自身身体原因及违反公司相关规章制度。但纵观全案证据，凯实公司未提供有效证据证明依上述理由解除劳动关系的事实，属于违法解除劳动合同。一审法院对该事实认定、适用法律正确。四、关于补缴养老和医疗保险的认定问题。（一）根据《劳动法》第七十二条规定，凯实公司有义务为徐德云缴纳社会保险。（二）关于时效。如上诉状中所述，本案要求补交社会保险引发的纠纷，自双方劳动关系解除之日起即2016年5月1日起开始计算，故未过诉讼时效。如实际操作过程中，社保部门确实不能为徐德云补交社会保险，那么依劳动法解释第一条规定，凯实公司应该赔偿徐德云因社保不能补交的损失。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，徐德云未向本院提交新的证据。凯实公司向本院提交《关于规范应缴未缴职工基本养老保险费补缴业务办理的通知》，以证明原审判决第四项无法律依据。徐德云认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但与本案无关，即使无法补缴，亦应赔偿相应的损失。本院认为，该证据系杭州市社会保险管理服务局的文件，本院对真实性予以确认，但不能达到凯实公司的证明目的。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：原审法院作出本案一审判决后，徐德云并未就此提出上诉，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院二审仅就与凯实公司提出的上诉请求有关事实和适用法律进行审查。至于徐德云的入职时间，凯实公司作为用人单位应提供充分有效的证据予以证明，现凯实公司未能提交充分有效的证据证明，而徐德云所主张的入职时间又无明显不合理之处，原审法院予以采信，并无不当。本院认为，徐德云至凯实公司工作开始，双方即存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。而本案中，徐德云在2014年8月虽达到退休年龄，但并未享受基本养老保险待遇，且徐德云一直在凯实公司工作至2016年，双方之间仍为劳动关系。故凯实公司主张双方在2014年8月9日后为劳务关系，原审法院未予采信，并无不当。进而，原审法院认定凯实公司应为徐德云缴纳在职期间的社会保险，符合《中华人民共和国社会保险法》的相关规定。同时，原审法院根据在案证据认定凯实公司应支付徐德云20**年4月、5月的工资，有相应的事实依据。因凯实公司未能提供充分有效的证据证明其解除劳动合同所依据的事实成立，原审法院认定系凯实公司违法解除劳动合同并应支付徐德云经济赔偿金46872元，亦无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由浙江凯实激光科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年三月二十六日
书 记 员 姚丽萍