福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第3184号
上诉人（原审被告）林发政，男，汉族，1958年5月14出生，住福州市鼓楼区。
委托代理人柳浩，福建融成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）洪鼎新，男，汉族，1963年8月6日出生，住福建省闽侯县。
委托代理人张成友，福建志昂律师事务所律师。
上诉人林发政与被上诉人洪鼎新民间借贷纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第244号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审认定：2012年5月份，被告作为甲方，原告和案外人郑某作为乙方为建设山东省昌邑饮马镇杨家楼社区别墅共同签订一份《协议书》，约定由乙方垫资800000元，分二次付清，付款方式由5月24日至6月4日前付清全部垫资款；垫资款回笼方式为2013年1月1日内付清乙方800000元垫资款，2013年2月10日内付清乙方净挣500000元净利润款等。合同签订后，原告参与工程现场管理。2012年11月22日，被告出具一张收据，内容载明交款人洪鼎新，收款方式票据，金额478986元，收款事由：按2012年5月份我订的《协议书》中洪鼎新托王某某以6月9日、7月7日、7月23日止垫资466257元，后至11月22日止费用12729元，合计478986元。2013年12月11日，原告与被告签订《投资款抵顶房屋协议书》，约定被告将其承建的山东省昌邑饮马镇杨家楼“福居苑”小区联排别墅中第1排5号楼作为原告的抵顶房屋，金额450000元，另提供第1排7号楼作为原告和其他3位案外人的抵顶房屋，原告抵顶金额50000元。现原告以被告未还垫资款为由诉至法院。
审理过程中，原、被告均确认被告承建的山东省昌邑饮马镇杨家楼别墅系只能在集体户之间流通的“小产权房”。案外人郑某到庭与原告共同确认诉争垫资协议书是二人共同签订的，实际履行过程中所垫资的478986元也系二人共同垫资。案外人郑某同意以原告洪鼎新一个人的名义起诉被告，其与原告之间内部的关系自行解决；同时确认原告在本案所诉属实。
原审法院认为，公民之间的法律关系决定其相互间的权利义务。故本案的争议焦点是原告的出资行为是借款亦或投资款。本案中，原告主张是借款，而被告则认为是投资款且已以房抵顶。本院认为，虽然原、被告无论是在2012年5月份的《协议书》还是在《投资款抵顶房屋协议书》均多次提到垫资款或投资款，但要认定诉争款项的性质，应先界定借贷与投资。借贷与投资最主要也最重要的区别在于借款人在返还借款本金时应一并支付利息，该利息是固定的，或直接约定金额，或约定计算方式；而投资中的出资人对其投资的项目应共享利润，共担风险。本案中，原、被告在《协议书》中明确约定到期后被告应付500000元净利润，是固定的收益，在这种情况下，诉争款项的性质已不再和它的名称一致，应认定为名为投资实为借贷。关于被告是否已还款的问题。原、被告签订的《投资款抵顶房屋协议书》中抵项的房屋系“小产权房”，该房屋的所有权属山东省昌邑饮马镇杨家楼集体所有，且仅能在其集体成员间流通。被告并非该房产的所有权人，原告也非其集体成员，即使原告与被告签订该协议，也无法取得《投资款抵顶房屋协议书》项下的抵顶房产。故原、被告签订的《投资款抵顶房屋协议书》违反法律的强制性规定，属无效合同，被告主张已还款本院不予认可。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决：被告林发政于本判决生效之日起十日内偿还原告洪鼎新借款本金人民币478986元及利息（以478986元为本金，从2013年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计至款项还清之日止。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费适用简易程序减半收取5418元（已由原告预交10836元），由被告林发政负担。
一审宣判后，原审被告林发政不服，向本院提出上诉。
上诉人林发政上诉称：一审判决认定事实不清、证据不足、法律适用错误、程序违法。具体理由如下：
一、上诉人与被上诉人之间不属于借贷关系。
被上诉人提交的《协议书》及收据根本无法证明上诉人向被上诉人借款478986元，理由如下：1、双方签订的《协议书》不包含借贷合意。《协议书》中约定被上诉人及郑某应于2012年6月4日前向昌邑饮马镇杨家楼社区别墅A户型项目垫付流动资金捌拾万元整，协议书中未包含借贷合意，只是对代垫款及利润回报做出约定。而被上诉人未按约定在2012年6月4日前垫付过任何流动资金，是导致工程项目后期因资金不足陷入停顿的重要原因，依法应承担相应的违约责任。2、被上诉人未向上诉人支付过借款。被上诉人提交的一张金额为478986元的收据，并非收条。两者一字之差，法律含义完全不同。从收据载明的内容看，收款方式一栏以手写的形式载明的是票据而非现金，收款事由中也以手写的形式载明11月22日止费用1.2729万。一审中，上诉人提交了三张总金额为466257.04元的收据，结合四张收据中的内容来看，金额、时间、经办人都是相互吻合的，被上诉人收据中的金额恰好等于上诉人三张收据总金额466257.04元加上1.2729万的费用。被上诉人主张的2012年6月9日、7月7日、7月23日分多次垫资给上诉人，实为王某某三次向上诉人交付项目支出收据的时间，而并非支付借款的时间。其中6月9日的收据中载明包含有上诉人“林”的232张票据，总金额为78961.24元，由上诉人在收件人处签字。7月7日收据中分别载明包含生活费、代班组购买票据，由上诉人在收件人处签字。7月23日收据中载明支付工程材料款及生活费票据，由上诉人在财务主管处签字。被上诉人提交的收据只是合伙项目支出的汇总，包含有两百多张由各人经办的项目开支票据，其中还包括被上诉人的生活费、招待费等支出。收据本身作为合伙人之间报销做账的凭证，不等于借条或收条，不能作为认定上诉人收到借款的凭证。3、名为投资实为借贷的认定错误。一审法院在忽视被上诉人参与经营的情形下，认定本案名为投资实为借贷是错误的。4、双方之间不成立借贷关系。上诉人认为：借贷关系中合法、有效的借贷关系必须同时具备两个生效要件，一是双方就借贷意思表示达成合意，二是借款实际已支付给借款人，借款的所有权、支配权应当由贷款人转移至借款人。而从《协议书》内容未包含借贷合意，更重要的是上诉人无论是在《协议书》约定的2012年6月4日之前或是之后，从未收到过被上诉人、案外人郑某或委托他人代付的任何款项。庭审中证人王某某陈述，被上诉人先后分四次，每次十万元通过银行转账给王某某，后由王某某将款项直接用于工地开支，且王某某未能提交银行转账的凭证，证人证言说明的40万元与被上诉人诉请的478986元明显不符。事实上，王某某不仅未向上诉人支付过任何款项，相反还于2012年6月12日向上诉人借款11万元，有借贷及转账凭证为据。
二、双方属于个人合伙关系而非借贷关系。1、双方属于个人合伙关系。共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。本案中。本案中被上诉人直接将出资投入到项目中，投入的资金按合伙人约定以收据的形式先统计后结算，双方提交的四张收据恰恰证明被上诉人的出资行为。庭审调查中，被上诉人陈述其长期参与工程现场管理，本案中被上诉人支付工程开支、报销生活费、招待费等费用、收取卖挤塑板、水泥瓦的废旧品的行为都充分说明其已作为合伙人身份在参与经营，而上诉人出具收据的行为是合伙人之间在项目开支上的执行和监督。被上诉人无论是在《协议书》中约定的净利润还是抵顶协议中以售房款抵投资款的约定都是属于合伙人关于分享收益的约定。同时，以售房款抵顶投资款的约定也是双方在资金无法回收时承担风险的约定。2、投资款抵顶房屋协议合法有效。双方签订的投资款抵顶房屋协议书，是经开发方同意的情况下，由合伙人之间约定将山东省昌邑饮马镇杨家楼项目的房屋出售并取得售房款的情况下，以售房款折抵合伙人前期的项目支出及利润，实质是合伙人内部之间在终止合伙关系时关于合伙出资款回收的结算协议，并非为取得项目房屋产权的买卖协议。庭审中，双方都明知该项目房屋只能在集体户之间流动，也不可能是一审法院认定的上诉人与被上诉人之间关于房屋流转等变更房屋性质的协议。抵顶协议书系当事人之间真实意思表示，并未涉及合伙人之外的如购房者的第三人，也没有违反法律、法规的禁止性规定，没有侵犯第三人的合法权益，经双方签字确认后应当合法有效。即使按一审法院认定的关于抵顶房屋部分的约定无效，也不影响其他约定的效力。退一步而言，即使该协议无效，从协议的签订目的、内容所体现的双方意思表示也充分说明本案双方是合伙纠纷，并非借贷纠纷，协议无效只是影响合伙人之间的结算，并不能否认本案实为合伙关系的认定。一审法院片面理解合同约定、混淆概念，且明显偏袒被上诉人，做出错误的认定。
三、一审程序违法，遗漏当事人。
本案中被上诉人提交《协议书》中甲方为上诉人林发政，乙方为被上诉人洪鼎新与郑某两人在内，郑某作为协议一方，应属于本案共同的原告，并非本案的案外人。在郑某未参与诉讼的情形下，一审法院应当依法追加郑某参加诉讼。因此，一审法院程序违法，遗漏本案当事人。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，依据民诉法之规定，请求贵院依法裁决。
被上诉人洪鼎新答辩称：1、协议书中约定的是垫资，且有固定利润，名为投资实为借贷，一审认定事实正确。2、抵顶也是对所有权的一种处分，一审也无权处分为由，确认抵顶无效是正确的。3、一审审理过程中，对案外人郑某依法进行询问，郑某依据法律对其权力进行处分，不违反法律规定。所以一审适用法律正确，程序合法。应当维持原判。
根据原审诉讼过程中的举证及原审法院的认证，二审诉讼过程中的质证，本院确认原审认定的事实清楚。
本院认为：被上诉人洪鼎新提供金额478986元的票据，上诉人林发政签字并予以确认，本案争执焦点是该款项是投资还是借贷，作为借贷双方当事人对借款金额、利息支付时间、计算方式有明确的约定，其收益是固定的，而作为投资，出资人对投资项目共享利润，共担风险，结合本案双方当事人在《协议书》中明确约定到期后上诉人应付500000元净利润，是固定的收益，被上诉人并不承担经营上的任何风险，这与合伙经营有着本质的区别，原审认定本案名为投资实为借贷是正确的。双方当事人签订的《投资款抵顶房屋协议书》中抵顶的房屋系“小产权房”，所签订的《投资款抵顶房屋协议书》违反法律的强制性规定，属无效合同，对此原审已予以阐述，本院亦持相同观点，故对上诉人提出《投资款抵顶房屋协议书》合法有效的理由，本院不予采纳。原审认定的事实清楚，程序合法，依法应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案原审案件受理费按照原审判决执行，二审案件受理费人民币10836元，由上诉人林发政负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞淑娟
审判员 卢秋华
审判员 郑乐影
二〇一五年九月七日
书记员 张丽梅
附本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、或者查清事实后改判；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。