山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋08民终2670号
上诉人（原审被告）：武泽斌，男，1967年3月22日生，汉族，小学文化，河津市小梁乡人。
委托诉讼代理人：武臻、李一帆，山西法实威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武有温，男，1956年5月5日生，汉族，小学文化，河津市小梁乡人。
委托诉讼代理人：毋永强，河津市黄河法律服务所法律工作者。
上诉人武泽斌因与被上诉人武有温提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省河津市人民法院(2015）河民初字第1919号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武泽斌及委托诉讼代理人武臻、李一帆，被上诉人武有温及委托诉讼代理人毋永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人武泽斌上诉请求：一、请求依法撤销山西省河津市人民法院（2015）河民初字第1919号民事判决书，发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、根据国务院1951年出台的《劳动保险条例》中关于工人退休年龄的规定“从事井下、高空、高温及繁重的体力劳动，男退休年龄为55岁”，而本案被上诉人系l956年5月5日出生，在本案事故发生时已经年满58周岁，显然已经超过我国的退休年龄，是不具备劳动能力的；2、工地施工现场是非常危险的环境，在操作时应当听从指挥，服从管理。可是本案的被上诉人却不听工长指挥，导致事故发生。对这一事实，上诉人已经据实向一审法庭提交了证据，本案中的证人工长系被上诉人的外甥，一审法院仅凭证人未到庭便不予认定，导致事实无法查明真相；3、上诉人并非本案直接责任人。本案案由系提供劳务责任纠纷，属人身损害侵权案由的范畴。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条之规定，本案系雇员在雇佣活动中因安全事故遭受到的人身损害，而发包人张翠莲明知上诉人并不具备相应的工程施工资质，其也应当对本案的损害结果承担连带赔偿责任；4、被上诉人至发生事故后，上诉人一直积极采取救治措施并在生活中给予了最大可能的照顾，至今仍将被上诉人安排在养老院中，由专人看护，对被上诉人的身体及心理上悉心照料，现被上诉人已经开始下地干活，身体已经完全恢复。反而被上诉人的家人却一直不理不睬。那么不论是法理还是情理，上诉人已经履行了自己应尽的责任，一审判决不顾事实，不予划分责任，实属对上诉人的不公。二、一审判决针对损害结果未进行责任划分，系适用法律错误。本案因被上诉人不听指挥造成损害结果的发生，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，双方对损害结果责任的承担应适用公平原则，即同等责任，而一审判决未予责任划分，明显适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案属于提供劳务一方（被上诉人）因劳务自己受到损害的情形，应根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人对本案损害结果的发生存在重大的过错。因此适用公平原则，由双方承担同等的民事责任，更符合公平正义及社会利益平衡原则，符合法律规定的本意。三、一审判决判令上诉人承担营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金于法无据，且证据不足。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，认定证据不足，请求依法撤销一审判决，发回重审。
被上诉人武有温辩称：一审判决正确，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。一、本案是上诉人给被上诉人提供劳务过程中发生的损害，被上诉人虽达到劳动者法定退休年龄，但法律并未禁止其从事劳务活动，被上诉人的损害是上诉人违反施工操作规定，不按施工要求设置脚手架，也未设置任何安全防护措施的情况下，致被上诉人从4米高的墙上摔下造成损害，上诉人理应承担该损害后果。至于上诉人提出的发包人应承担连带责任的主张，因其一审时未申请追加发包人参加诉讼，二审中也未提供其与发包人的合同，故其主张不能成立。上诉人关于被上诉人对损害后果有重大过错的主张，因未提供相关安全教育、培训的证据，也未举证证实是被上诉人不听劝阻造成的，故其主张不能成立，应由上诉人对被上诉人的全部损害承担赔偿责任；二、原判根据被上诉人的损害后果依法确定被上诉人的营养费、误工费、伤残赔偿金、精神损害费的数额是根据被上诉人所需营养程度、工资标准、误工天数及残疾程度、精神受损程度及居民消费支出等标准依法确定，并无不当；三、上诉人在敬老院所交的数额系上诉人自愿行为，与被上诉人的损害无关，不应在总额中予以核减；四、上诉人虽对鉴定依据标准、时间提出异议，但未提供相反证据予以推翻，故应认定鉴定的效力。
武有温向一审法院起诉请求：武泽斌赔偿其误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金各项费用140000元,鉴定费、诉讼费由武泽斌承担。
一审法院认定事实：原告武有温受被告武泽斌雇佣在工程队干小工，2014年12月19日下午在运城市东街高速路收费站南工地干活时从接近4米高的墙上掉下摔伤，原告当日在运城市中心医院住院治疗，自2014年12月19日至2015年11月11日住院24天。2015年11月3日经山西省万荣司法鉴定中心司法鉴定，原告被评定为七级伤残。原告现在食宿均在小梁乡敬老院，费用自2014年12月20日至2015年9月20日共计4500元已由被告支付。原告要求被告赔偿误工费120元/天×319天=38280元、营养费80元/天×319天=25520元、住院伙食补助遇80元/天×24天=1920元、护理费80元/天×24天=1920元、残疾赔偿金70472元按2014年农村居民赔偿标准计算、精神抚慰金2万元，计158112元按14万元要求被告赔偿。
一审法院认为：原告武有温受被告武泽斌雇佣在建筑工地干活，于2014年12月19日下午从高处坠落，原、被告均认可该事实，对此予以认定。被告举证证明系原告不听工长指挥，自己不小心掉落有过错，但其证人证言系传来证据，没有工长的直接证据证明，证人也未出庭，故不予采信，应由被告承担原告因受伤造成的各项损害。原告请求被告赔偿的各项费用中，被告已支付了医疗费、护理费、住院伙食补助费，未负担的营养费以每日50元/天×住院24天=1200元，伤残赔偿金按2014年农村居民标准为70472元，误工费自住院日计算至司法鉴定日前一天应为319天，但司法鉴定应于原告出院身体完全恢复并维持稳定时申请，通常为医疗终结后三到六个月，故按六个月计算，被告已经为原告支付过工资但拒不提供原告每天工资的支付标准，原告要求以每天120元工资计算，符合本地劳动力市场行业标准，予以准许，为120元/天×180天=21600元，精神损害赔偿金为（11-7）×0.3×9591.5元（城镇、农村居民年均消费支出平均值）=11510元，合计104782元，由被告负担。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十八条、第二十条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：被告武泽斌于本判决生效后十日内付原告武有温误工费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金104782元。案件受理费990元，鉴定费1200元，由被告负担。
本院二审期间，上诉人武泽斌为支持其主张的事实，向本院提交了以下证据材料：提供证据一组：河津市小梁乡敬老院证明材料和敬老院的12000元费用票据。证明：被上诉人武有温在其出院后，因无人照看，上诉人武泽斌才将其送至养老院，并于2015年10月20日缴纳养老院费用4500元，2017年1月7日缴纳养老院费用12000元的事实。上诉人申请证人郭世杰出庭作证，本院予以准许。证人郭世杰在庭审中陈述：证人和被上诉人武有温是亲戚关系，其在工地是管事的，武有温也是证人介绍进入工地。在工地干活时被上诉人的工作是专门搭架，搭架时没按要求行走，且武有温不听劝阻，才导致其摔伤。
被上诉人武有温未提交证据材料。
被上诉人武有温对上诉人武泽斌证据的质证意见为：对该证明材料内容真实性有异议，但对费用票据没有异议。证人证言足以证明上诉人在施工过程中没有脚手架等严重违规施工，也证明被上诉人的工资是每天100多元，和原审认定每天工资120元的数额是吻合的。
当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审争议的事实，本院认定如下：上诉人武泽斌提供的第一组证据能够相互印证证实，被上诉人武有温在其出院后，上诉人武泽斌将其送至养老院，2015年10月20日至2017年1月7日共缴纳养老院费用16500元的事实，被上诉人武有温在一、二审庭审期间对上诉人所缴纳的养老院费用均予以认可，本院对上诉人所缴纳养老院费用16500元的证据予以采信。证人郭世杰系本案事故全程亲历者，通过到庭接受质询，且证人与上诉人和被上诉人均存在关系，其证言应具有相对全面性和一定的真实性，故对该证人证言本院予以采纳。
二审审理查明的其他事实与原审人民法院查明的事实相符。
本院认为：个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受损害的根据提供劳务一方与接受劳务一方各自的过错承担相应责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人武有温受上诉人武泽斌雇佣在其工程队，上诉人与被上诉人之间存在劳务关系。一、二审庭审中被上诉人认可上诉人支付了被上诉人的医疗费用41165.86元、住院期间产生的护理费和住院伙食费本院酌定为5000元、被上诉人因本次事故造成的其他损失（营养费、伤残赔偿金、误工费、精神损害赔偿金）为104782元，原审认定正确，本院予以支持。综上，被上诉人因本次事故造成的损失共计150947.86元。关于上诉人武泽斌的责任承担问题，因上诉人认可其在工程施工管理中未对工人进行过专门的培训，未制定相应的操作规程亦未提供相应的安全防范措施，可见上诉人在管理施工中未尽到安全注意义务，存在安全漏洞，故上诉人在本案事故的发生中存在一定的过错，对被上诉人所受到的伤害应承担相应的赔偿责任；被上诉人武有温2014年12月19日下午在运城市东街高速路收费站南工地干活时从接近4米高的墙上掉下摔伤，在高空施工时应做好安全防范措施，作为劳动常识从业人员应有特别注意义务，被上诉人在施工中对自身安全疏于注意，且属高空作业，导致损害发生，应认定其自身存在相应过失，对自身受伤应承担相应责任。结合各方当事人提供的证据，及本案的案情，本院酌定被上诉人自行承担20%的损失，上诉人武泽斌承担被上诉人的损伤后果80%的民事赔偿责任，故上诉人应赔偿被上诉人各项损失共计150947.86元的80%即120758.28元。鉴于一、二审庭审中被上诉人认可上诉人缴纳养老院费用至2017年1月7日共缴纳养老院费用16500元，且被上诉人至庭审时还住在河津市小梁乡敬老院的事实，故应在上诉人承担的责任中予以扣除；上诉人还应赔偿被上诉人损失58092.42元（120758.28元—41165.86元—5000元—16500元=58092.42元）。上诉人武泽斌的其他上诉理由，均无充分的事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，武泽斌的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销山西省河津市人民法院（2015）河民初字第1919号民事判决；
上诉人武泽斌于本判决生效之日起五日内还应赔偿被上诉人武有温因受伤而产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计58092.42元。
一审案件受理费990元，二审案件受理费825元，共计1815元，由武泽斌承担1000元，由武有温承担815元；鉴定费1200元，由武泽斌承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 李满良
审判员 程 鹏
审判员 李泽斌
二〇一七年三月十五日
书记员 成 杰