江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终2619号上诉人（原审原告）：赵朋，个体工商户。委托诉讼代理人：滕文峰，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵传森，无业。被上诉人（原审被告）：中铁九局集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区敬宾街3-1号。法定代表人：段广和，董事长。委托诉讼代理人：王剑，中铁九局徐州项目部工管部副部长。委托诉讼代理人：胡文举，该公司法律顾问。上诉人赵朋因与被上诉人中铁九局集团有限公司（以下简称中铁九局）因地面施工损害责任纠纷一案，均不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第4514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月21日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人赵鹏的委托代理人滕文峰、赵传森，被上诉人中铁九局的委托代理人王剑、胡文举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵朋上诉请求：撤销一审判决，改判中铁九局赔偿医疗费、住院伙食费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计412571.46元；上诉费用由中铁九局承担。事实和理由：1、一审判决中铁九局承担40%的赔偿责任错误，中铁九局应承担全部赔偿责任。按照《侵权责任法》，赵朋主张的地面施工损害赔偿责任，属于特殊侵权行为，应当适用无过错赔偿责任原则。2、一审法院计算误工费的标准错误。根据赵朋的病情，其至今不能正常工作，误工期应计算至出院后半年，且受伤前的工资标准为2900元。3、一审计算护理费错误。赵朋住院期间实际支出护理费17080元，且出院后仍需要护理，一审按照护工标准计算护理费错误。中铁九局辩称，1、中铁九局与赵朋的事故无关，不应由中铁九局承担相应责任。对于一审法院认定案件事实所依据的（2015）徐民终字第953号民事判决书，中铁九局已申请再审，江苏省高级人民法院已于2016年4月19日受理，案号为（2016）苏民申1702号。2、关于误工标准，赵朋的工资发放清单不是本人签字，其用工单位出具的证明不具有真实性。赵朋不能提供社保缴纳指数或者税收证明以证实其收入情况，不能以其主张的2900元作为计算标准。关于误工期，一审法院已进行鉴定，对于鉴定意见我方亦持有异议。3、关于护理费，赵朋自行提供的雇佣证明，不具有真实性，不能作为裁判依据。综上，应驳回赵朋的上诉请求。赵朋向一审法院起诉请求：判令中铁九局赔偿医疗费266377.46元、住院伙食补助费2700元（135天×20元）、营养费4194元【（135天＋98天）×18元】、误工费28000元、护理费32308元（17080元＋162天×34346元/365天）、交通费4000元、残疾赔偿金68692元（34346元×2）、精神抚慰金5000元、鉴定费1300元，合计412571.46元。本案诉讼费用由中铁九局承担。一审法院认定事实：2014年4月16日23时50分左右，未取得机动车驾驶证的李红海驾驶无牌两轮摩托车、载赵朋沿徐州市迎宾大道由北向南行驶至迎宾路地下道北入口处，驶入被告中铁九局（徐州项目部）施工尚未完成的路面切挖坑槽内，造成该两轮摩托车失控倒地、赵朋受伤的道路交通事故。经徐州市公安局交通巡逻警察支队云龙大队处理，作出徐公交巡云认字[2014]第051号《道路交通事故认定书》认定：1、李红海负该起事故的主要责任；2、中铁九局（徐州项目部）负该起事故的次要责任；3、赵朋无责任。赵朋受伤后，当即由120送至徐州市中心医院抢救并住院治疗，入院诊断为：右额颞顶枕硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，脑肿胀，脑疝，右颞骨、中颅底骨折，颅内积气，顶部、左眉弓皮肤挫伤。2014年4月17日行“开颅血肿清除去骨瓣减压术”。2014年5月12日，赵朋伤情好转出院，出院医嘱为继续治疗，赵朋共花费医疗费151760.58元。2014年6月30日赵朋诉至本院要求中铁九局赔偿医疗费151760.58元。2014年10月17日，一审法院作出（2014）泉民初字第2768号民事判决，判决中铁九局集团有限公司赔偿赵朋至2014年5月12日的医疗费损失60704.23元。2014年5月12日，赵朋继续在徐州市中心医院住院治疗，入院诊断为：颅脑外伤术后，多发脑挫裂伤，脑干损伤，左颞硬膜外血肿，右额颞顶颅骨缺损，颅底骨折。2014年7月23日行颅骨修补术，2014年8月29日好转出院。根据赵朋的申请，一审法院依法委托徐州市医学院司法鉴定所对赵朋因本次交通事故造成的伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限等进行鉴定。2016年1月15日，徐州医学院司法鉴定所作出徐医司鉴所【2015】临鉴字第1106号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人赵朋的损伤构成人体损伤十级伤残，其误工期限为26周左右，护理期限为14周左右，营养期限为14周左右。原告支出鉴定费1300元。一审庭审中，赵朋就其主张的误工费提交徐州苏隆商贸有限公司证明二份及2014年2月-4月工资发放清单三张，证明赵朋从2014年4月17日，至今未上班停发工资，工资月收入为3000元。对该组证据经质证，中铁九局认为，工资发放清单不是赵朋本人签字，用工单位出具的证明不能确认其真实性，赵朋的收入应根据社保缴纳基数计算。赵朋至今未上班，属于能工作而不工作，不存在误工的问题。但中铁九局未向法庭提交证据证明自己的主张。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定，在公共场所或道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。《中华人民共和国道路交通安全法》规定，施工作业单位应当在经批准的路段和时间内施工作业，并在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施；施工作业完毕，应当迅速清除道路上的障碍物，消除安全隐患。本案中，赵朋于2014年4月16日晚搭乘李红海驾驶的摩托车沿徐州市迎宾大道由北向南行驶至迎宾路地下道北入口处时摔伤，受伤的直接原因系摩托车驶入被告中铁九局（徐州项目部）施工尚未完成的路面切挖坑槽内摔倒，且此施工作业处没有设置施工安全警示标志。该事实是徐州市公安局交通巡逻警察支队云龙大队在处理本次事故时经调查询问、勘查现场等得出的结论，并在《道路交通事故认定书》中作出相应的认定，予以采信。中铁九局辩称赵朋摔伤与其无关、不应承担民事责任的理由，无证据证实，不能成立。参照徐公交巡云认字[2014]第051号《道路交通事故认定书》，酌定由中铁九局按照40%的比例赔偿赵朋在本次事故中所受损失；其余损失，赵朋可另向李红海主张权利。依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。综合赵朋诉讼请求的数额及中铁九局的质证意见，确定赵朋因中铁九局过错医疗行为造成的损失如下：一、医疗费用。赵朋在徐州市中心医院住院治疗期间花费医疗费253979.46元、在上海华顺医院挂号费300元、住院期间外出购药花费11698.2元、救护车费400元，合计266377.66元，虽然中铁九局对其输血费、外出购药费、挂号费提出异议，但该费用均有徐州市中心医院医药费发票、住院病案材料、医院处方、徐州市中心医院及东南大学医学院附属徐州医院特殊使用抗菌级药物临床使用会诊单、诊断证明书予以证实，对该项费用予以确认；二、住院伙食补助费。赵朋于2014年4月17日入住徐州市中心医院，2014年8月29日出院，住院135天，赵朋以每天20元的标准计算住院伙食补助费符合法律规定，予以确认，赵朋的住院伙食补助费为2700元（20元×135天）；三、营养费。综合赵朋的伤情、住院天数及鉴定意见，酌定支持营养费2025元（15元×135天）。四、护理费。赵朋主张其从2014年4月30日至2014年8月29日护理费17080元，虽然向法庭提供其与北京海龙腾达劳务服务有限公司徐州分公司签订的委托协议书及护理费收据，但该证据不足以证明护理人员的收入状况，综合赵朋的伤情、住院天数及本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌定支持护理费8100元（135天×60元）。五、误工费。参照徐州医学院司法鉴定所作出徐医司鉴所【2015】临鉴字第1106号司法鉴定意见书，赵朋的的误工期限为26周左右，虽然赵朋向法庭提交了徐州苏隆商贸有限公司出具的工资收入证明、工资发放表,但此证据不能相互印证，不予确认，参照2014年江苏省城镇居民人均可支配收入，酌定支持赵朋误工费为17125.95元（182天×34346元÷365天）。六、交通费。赵朋主张交通费4000元，参照其治疗情况，酌定支持交通费1000元。七、赵朋主张的残疾赔偿金68692元，不违反法律规定，予以确认。八、赵朋主张精神损害抚慰金5000元，不违反法律规定，予以确认。九、赵朋支出鉴定费1300元。上述各项损失共计372320.61元，依上述确定的赔偿比例，中铁九局应向赵朋赔偿148928.44元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第九十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二是二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：本判决生效后十日内，中铁九局集团有限公司赔偿赵朋医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费合计148928.44元。案件受理费2490元，由中铁九局集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中铁九局提交如下证据：江苏省高级人民法院受理案件暨告知合议庭组成通知书一份，案号为（2016）苏民申1702号，证明一审法院认定案件责任事实所依据的（2015）徐民终字第953号民事判决书已由江苏省高级人民法院受理再审，本案应中止审理。赵朋质证认为：真实性无异议，但不能推翻原民事判决书认定的事实，也不应作为中止审理的法定事由。二审庭后，中铁九局向本院提交中止审理申请书一份，认为江苏省高级人民法院已经受理（2015）徐民终字第953号案件的再审申请，案件事实须经江苏省高级人民法院最终认定，鉴于本案与该案系基于同一事实，故申请中止对本案的审理，待再审结束后再继续审理。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案应否中止审理的程序问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十条第一款规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。”本案中，中铁九局虽然针对（2015）徐民终字第953号案件向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院已立案审查，但直至本案二审判决前，该案并未进入再审审理程序，故不符合中止诉讼的法定情形，本案不应中止审理。二、关于一审确定的责任比例是否适当的问题。徐州市公安局交通巡逻警察支队云龙大队出具的道路交通事故认定书，认定李红海驾驶无牌两轮摩托车驶入中铁九局（徐州项目部）施工尚未完工的路面切挖坑槽内，造成该两轮摩托车失控倒地，赵朋受伤，中铁九局（徐州项目部）在事发时间的施工路面，来车方向未能设置明显安全警示标志，是造成此次交通事故的原因之一，并确定李红海承担事故的主要责任。该事故认定书是公安机关经过现场勘验、调查取证等事故处理程序，经过处理交通事故专业人员集体研究作出的结论，相较其他证据而言，具有较高的证据效力。一审法院根据公安机关的事故认定书，综合考量李红海、赵朋在本次事故中的过错，确定由中铁九局承担40%的赔偿责任，并无不当，依法应予维持。三、关于一审认定的误工费、护理费是否正确的问题。1、误工费。最高人民法院》第二十条第二款、第三款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”赵朋上诉主张误工期应计算至出院后半年，工资标准应当为每月2900元，但未提交充分证据证明，一审法院考虑赵朋的住院天数、伤情，参照鉴定意见确认误工期限为182天，参照2014年江苏省城镇居民人均可支配收入确认误工费为17125.95元并无不当，予以维持。2、护理费。《最高人民法院》第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”赵朋主张护理费17080元，虽然提交其与北京海龙腾达劳务服务有限公司徐州分公司签订的委托协议书及护理费收据，但该证据不足以证明护理人员的收入状况，一审法院综合赵朋伤情、住院天数及本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌定支持护理费8100元亦无不当，予以维持。综上所述，赵朋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1720元，由上诉人赵朋负担。本判决为终审判决。审 判 长  费 蜜代理审判员  周东海代理审判员  嵇海勇二〇一六年八月十七日书 记 员  王嫣然