南昌铁路天集房地产开发有限责任公司与程启凑、江西中南建设工程集团公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民一终字第275号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）南昌铁路天集房地产开发有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区。
法定代表人赖学升，该公司总经理。
委托代理人张镜，江西护三农律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）程启凑，男，1961年生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。
委托代理人杜传杰，江西昌南律师事务所律师。
原审原告（原审本诉原告、反诉被告）江西中南建设工程集团公司，住所地，江西省南昌市。
法定代表人龚小平，该公司总经理。
上诉人南昌铁路天集房地产开发有限责任公司（以下简称天集公司）因与被上诉人程启凑、原审被告江西中南建设工程集团公司（以下简称中南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省景德镇市中级人民法院（2015）景民一初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天集公司的委托代理人张镜、被上诉人程启凑及其委托代理人杜传杰到庭参加诉讼，原审原告中南公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月29日，中南公司（承包方）与天集公司（发包方）就乐平李家岭两栋小高层及老火车站地块保障性住房的建设施工签订《建筑施工合同书》，上面分别盖有中南公司、天集公司印章，张长林作为天集公司代表人签字，程启凑、段月荣作为中南公司代表人签字，合同主要内容有：工程项目为李家岭两栋小高层及老火车站地块保障性住房（含两栋17层及6＋1建筑）；中南公司向天集公司交纳承建工程保证金600万元，合同签订时一次性付清，保证金打入指定的张长林的账号；工程队进场后付240万元进场费；工程造价按2004年江西省工程定额计价，人工工资补差执行江西省最新文件，材料价格按施工期间乐平市信息价为准；工程综合费率按工程直接费基础计取24%结算（商品混凝土天集公司另补差价），人工费、材料价差及市场股价税金按规定计取，所有税费及报送相关费用由双方各自承担应付部分；付款方式为按月结算工程量，天集公司付给中南公司当月工程量工程造价75%，工程主体完成付工程总造价80%，验收合格后付工程造价的97%，另3%作为保证金，一年后给付（不计息）；如在给付工程款中，天集公司拖欠付款造成停工等，一切损失由天集公司负责，同时天集公司应维护中南公司在工地正常施工；天集公司负责三通一平，即水通、电通、路通、场地平整等内容。
上述合同签订并履行过程中，中南公司与天集公司就合同中不详细之处，于2013年签订《乐平明珠小区1#2#楼土建补充协议》，中南公司、天集公司分别盖章，张长林作为天集公司代表人签字，程启凑、段月荣作为中南公司代表人签字，该协议主要内容有：中南公司给天集公司打入600万元保证金，给天集公司周转到2013年9月28日止，天集公司已使用6个月，至今已返还中南公司累计200万元，分别为2013年7月19日50万元，2013年8月7日35万元，2013年8月12日15万元，2013年9月18日100万元；1#、2#楼工程进度的重要性，天集公司应在2013年9月28日前返还给中南公司400万元，以确保春节前工程进度完成至二层楼面工作，同时便于天集公司的资金回笼，否则，中南公司将全面停工，到时，天集公司需承担全部责任和费用，同时天集公司所欠中南公司保证金余款从2013年9月28日开始按月利率5分计算（利息月结），直至保证金余款付清为止；按合同每月所完成的工程量，中南公司应在当月25日之前上报给天集公司，天集公司收到上报后应在中南公司保存的另一份上签写收到日期，并一周内完成审核，支付进度款给中南公司，以保证工程正常施工进行，如不能支付，从收到中南公司进度款申报的第8天起按月利率5分赴利息给中南公司（利息月结）；如天集公司不能在第1、第2条约定期限内支付，天集公司则用1#2#楼首层临街店铺和住宅楼按成本价抵押给中南公司，抵押方式由双方签订商品房买卖合同，天集公司开具购房发票或手续等内容；3#宿舍楼，天集公司需保证进度款正常支付，中南公司争取在2014年元月十日之前竣工交付给天集公司，天集公司到时办理竣工结算并付清除3%保修款外的全部工程款给中南公司，以确保民工工资、材料款的发放和1#2#楼工程进度。
中南公司为履行《建筑施工合同书》，以段月荣名义分别于2013年3月18日、2013年3月29日向乐平市乐屋置业开发有限公司、张长林汇款50万元和550万元，天集公司向中南公司出具了收据。
程启凑在《建筑施工合同书》签订后，实际垫资承建诉争工程。自2013年7月16日到2014年2月23日完成的工程进度及签证确认函证实，程启凑在此期间完成1#2#楼桩基础、满堂基础、地下室、另3#楼基本全部完成（含三栋楼施工图纸之外的签证的工程量），以上总工程量价款为1015.6万元；尚未返还的保证金为69万元；至2014年2月23日止，程启凑所交保证金按合同及补充协议所产生的利息总额为80万元。后双方因工程款进度款的支付及保证金的返还产生分歧，为此，2014年2月23日，天集公司出具了《承诺书》，载明：中南公司承建的1#2#3#楼工程，到2014年1月29日止，工程进度款和签证项目共计1015.6万元，由于天集公司暂时资金困难，无法按合同的75%支付给中南公司，现和中南公司协商应付进度款700万元，从2014年2月1日起按月息5分计算，直至把该款项付清为止；中南公司向天集公司所交的600万元保证金，到2014年1月29日共返还531万元，至今还欠保证金69万元，按双方2013年9月26日签订的补充协议，该款仍按月息5分计算，直至把该款项付清为止；到2014年2月23日止，中南公司所交的保证金按合同及补充协议所产生的利息合计80万元，若上述工程进度款、保证金和利息天集公司能在三个月内（即2014年5月23日）付清给中南公司，则利息80万元只承担50万元，如三个月内不能付清以上三个款项的话，80万元利息需足额付给中南公司，该利息也按月息5分计算。2014年2月23日以后，程启凑继续进行诉争工程项目施工，诉争工程至本案纠纷发生时止，1#2#主体框架已完成（含地下室共12层，内外墙没有做），3#楼基本完工，并已入住。
程启凑于2014年8月30日向天集公司出具的二张《收条》上分别载明“今收到明珠小区张长林工程款1#楼计390万元。注：付款时间为1#楼进度款”、“今收到明珠小区1#楼张长林工程款2014年7月-8月份计350万元”，2014年11月10日向天集公司出具的《收条》上载明“今收到德园小区1#六至七层工程款计250万元”。程启凑对上述收条提供记账明细，分别列项为“一、（1）2014.3.23收转账40万元张长林；（2）2014.4.9收现金20万元张长林支付；（3）2014.4.15收转账30万元张长林支付；（4）2014.4.29收建行转账40万元张长林支付；小计130万元整。二、（1）2014.6.15收张金斗转入110万元（150万元还40万元给张）；（2）2014.6.20收张金斗转入50万元；（3）2014.7.4收张金斗转入100万元，合计（一）＋（二）实收390万元，以上合计390万元，2014.8.30已打此条。三、（1）2014.7.13收张金斗转入50万元；（2）2014.7.14收张金斗转入50万元；（3）2014.8.9收张金斗转入50万元中行；（4）2014.8.14收张金斗转入50万元工行；（5）2014.8.19收张金斗转入50万元中国银行；（6）2014.7.24收张金斗转入50万元（交行转的）；（7）2014.7.27收张金斗转入50万元（分二次转的，一次30万元，一次20万元），合计实收350万元，于2014年8月30日已经打此条。四、（1）2014.9.4收张金斗转入工程款50万元；（2）2014.10.11收张金斗转入工程款100万元；（3）2014.10.31收张金斗转入工程款50万元；（4）2014.10.31收张金斗转入工程款10万元，工商银行；（5）2014.11.1收张金斗转入工程款20万元；（6）2014.11.3收张金斗转入工程款20万元，朱斌收，2014.9.4至2014.11.3实收250万元，2014.11.10已打收条。总合计收到390万元＋350万元＋250万元=990万元。”
为查明本案事实，原审法院对张金斗向程启凑支付款项的行为，进行调查核实，张金斗确认其向程启凑转付的上述款项，是受张长林委托支付诉争工程的工程款，并由程启凑向张长林出具收据，张长林再向其出具收据。该事实经与天集公司、程启凑核实后，均无异议。
另查明，中南公司营业执照登记的经营范围为：房屋建筑工程施工总承包壹级；建筑装修装饰工程；市政公用工程；地基与基础工程；钢结构工程；体育场地设施承包。张长林系作为天集公司乐平项目部负责人在诉争合同上签名。
天集公司未支付剩余工程款，中南公司故诉至原审法院，请求：1、天集公司支付工程款1015.6万元，返还保证金69万元，支付保证金利息80万元，并按约定支付利息127.35万元，共计1291.95万元；2、诉讼费由天集公司承担。原审法院审理过程中，程启凑以实际施工人身份作为有独立请求权第三人申请参加诉讼，并提出与中南公司上述相同的诉讼请求。
原审法院认为，关于本案诉争合同的效力问题。中南公司具有国家规定的房屋建筑工程资质，但其与天集公司签订《建筑施工合同书》和《土建补充协议》后，至始至终未参与诉争工程的建设，而是由程启凑作为实际施工人履行诉争合同义务，故可认定中南公司与程启凑之间存在挂靠与被挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定上述合同为无效合同。
关于中南公司主张诉争工程款能否得到支持的问题。中南公司明知程启凑没有资质，而给予程启凑挂靠，导致诉争合同无效，应承担主要过错责任。天集公司收到实际施工人缴纳的600万元，并在合同履行过程中，按照合同约定向程启凑实际支付工程款，应视为明知程启凑是挂靠中南公司承建诉争工程，故天集公司亦应承担诉争合同无效相应的过错责任。中南公司没有参与诉争工程的施工，故其主张诉争工程款的诉讼请求，依法予以驳回。
关于《承诺书》能否作为主张本案债权依据的问题。程启凑作为实际施工人，其在合同签订后，垫资承建诉争工程，在约定的工程进度款不能及时到位时，经与天集公司协商，天集公司向其出具《承诺书》，是天集公司单方向程启凑作出的承诺，该承诺中对诉争工程前期部分工程进度和签证工程的工程款数额予以了确认，就前期拖欠的工程款、逾期返还保证金而产生的利息予以了认可，并就如何支付及逾期支付应承担何种责任而作出的允诺，不违反法律、法规的强制性规定，依法应认定为有效承诺，程启凑主张天集公司按《承诺书》的约定向其支付工程进度款及保证金的请求，依法予以支持，但该承诺中关于工程款逾期支付的利息按月息五分计算，明显高于中国人民银行发布的同期同类利率，利息的计算应参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算，超出部分，不予支持。关于程启凑向天集公司支付的600万元保证金，实际是垫资承建诉争工程，该保证金大部分已经返还，尚余的69万元仍应视为垫资款，双方对逾期返还该款，虽有利息约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定，对高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分不予支持，故该69万元保证金的利息计算应参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。《承诺书》中约定的80万元前期工程款及保证金利息，程启凑自认收到50万元，尚余30万元，该款已经是逾期支付工程款及保证金而产生的利息，故不再计算复息。
关于如何认定天集公司向程启凑支付款项的问题。诉争的《承诺书》明确载明工程进度款和签证项目的截止时间是到2014年1月29日止，天集公司认可程启凑在2014年1月29日继续对诉争工程进行施工，施工项目由原来的1#2#楼桩基础、满堂基础、地下室、另3#楼基本全部完成到本案纠纷发生时，诉争工程1#2#主体框架已完成（含地下室共12层，内外墙没有做），3#楼基本完工，并已入住的现状。此后，程启凑出具的《收条》与天集公司以“张长林”、“张金斗”名义支付的工程款总额相吻合，故可确认天集公司在2014年2月之后向程启凑支付了工程进度款，但程启凑在2014年8月以后向天集公司出具的《收条》上分别标注“1#楼工程进度款390万元”、“2014年7月-8月份工程款计350万元整”，“德园小区1#六至七层工程款计250万元”，故天集公司支付的上述款项实际是双方按诉争合同约定支付的工程进度款，而非按《承诺书》支付的款项。天集公司主张2014年春节前给付程启凑现金50万元，程启凑予以认可，但认为该款是前期工程款的利息，故可在确认的利息中予以扣除。天集公司除通过转账方式向程启凑支付上述款项外，无其他证据证明其还以现金支付的方式向程启凑支付了款项，故对天集公司主张其共向程启凑支付了工程款1800万元，不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条、第六十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中南公司与天集公司签订的《建筑施工合同书》和《乐平明珠小区1#2#楼土建补充协议》无效；二、天集公司在本判决生效之日起十五内向程启凑支付《承诺书》中载明的工程款700万元，并承担自2014年2月1日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率的四倍计算利息，直至把该款项付清为止；三、天集公司在本判决生效之日起十五内向程启凑返还《承诺书》中载明的保证金69万元，并承担自2013年9月26日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率利息，直至把该款项付清为止；四、天集公司在本判决生效之日起十五内向程启凑支付《承诺书》中载明的程启凑所交的保证金按合同及补充协议所产生的利息80万元，扣除程启凑自认的收到50万元，尚应支付30万元；五、驳回中南公司的诉讼请求；六、驳回程启凑其他诉讼请求。案件受理费148975.5元，反诉费49658.5元，合计198634元，由中南公司承担124147元，天集公司承担59590元，程启凑承担14897元。
上诉人天集公司上诉称，一、作为主合同的《建筑施工合同书》和《乐平明珠小区1#2#楼土建补充协议》原判认定为无效，以此而产生的《承诺书》却认定有效错误。《承诺书》应当认定无效，且《承诺书》是天集公司向中南公司作出的，不是向程启凑作出的，不应将该《承诺书》作为程启凑向天集公司的结算依据。二、天集公司在2014年2月23日之前收到的工程量单为1015.6万元，不能等同工程量就是1015.6万元。任何工程都有进度计量，但总的工程量要等工程验收后才能确定，故工程进度计算不能作为最终结算工程量的依据，原审法院仅凭程启凑的陈述认定工程量是片面。三、2014年2月23日后，天集公司共支付工程款990万元，而程启凑在此之后仅做了少量工程，且未能提供由天集公司认可的后期工程计量单。原判认定该990万元是支付后期工程进度款，而不是偿付无效《承诺书》中的700万元和退还保证金69万元错误。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，实际施工人仅享有要求支付工程款的权利，原审法院支持程启凑主张利息的诉请不符合该解释的规定。且天集公司与中南公司的合同中，没有约定保证金退还时间和利息计付。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项、第三项、第四项，改判驳回程启凑要求支付工程款、保证金及利息的上诉请求，本案一、二审诉讼费用由程启凑承担。
被上诉人程启凑答辩称，一、作为主合同的《建筑施工合同书》和《乐平明珠小区1#2#楼土建补充协议》认定为无效，双方在合同履行中的具体行为并非当然无效，《承诺书》属于结算性条款，合法有效。本案中，双方签订的《建筑施工合同书》和《乐平明珠小区1#2#楼土建补充协议》被认定无效，是因为违反了法律的效力性强制规定，《承诺书》是履行合同过程中的具体履行行为，是天集公司单方向程启凑作出的承诺，是对诉争工程前期部分工程进度和签证工程的工程款数额的确认，是双方按实结算的事实依据。程启凑是实际施工人，依法享有权利，天集公司在原审反诉状中陈述“我公司发现实际施工人为程启凑。也即没有资质的实际施工人程启凑借用有资质的中南公司的名义与我公司项目部签订建筑施工合同”。天集公司通过张金斗支付的990万元后期工程进度款，都是直接支付给程启凑，而非支付给中南公司。二、天集公司对1015.6万元的工程量已经自认。即天集公司在收到1015.6万元的工程量单后，通过《承诺书》的方式对2014年2月23日之前的工程量进行了确认。三、根据本案已查明的事实，足以认定990万元是支付后期工程进度款。天集公司支付990万元的目的是为了让程启凑继续后期工程建设，程启凑也将这990万元全部用于了后期工程建设。且根据天集公司的要求，程启凑出具的三张《收条》分别载明“今收到明珠小区张长林工程款1#楼计390万元，注：为1#楼进度款”、“今收到明珠小区1#楼张长林工程款2014年7月-8月份计350万元”、“今收到德园小区1#六至七层工程款计250万元”，也可证明990万元是后期继续施工的工程进度款。天集公司在庭审中也承认《承诺书》中的款项也有后续工程的进度款。四、当事人自愿承担的符合法律规定的利息理应得到支持。综上，请求二审法院维持原判，驳回天集公司的上诉请求。
中南公司未到庭，也未提交书面答辩材料。
根据当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、程启凑是否有权向天集公司主张工程进度款？2、天集公司出具的《承诺书》是否有效？3、2014年2月23日之前工程量有无1015.6万元？4、990万元支付的是2014年2月23日之前工程进度款还是支付2014年2月23日之后的工程进度款？
二审中，天集公司提供《起诉状》及法院《传票》各一份，证明：程启凑在本案起诉后向江西省乐平市人民法院提出了工程款诉讼。程启凑质证认为，对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，该证据与本案无关。程启凑提供2015年12月6日其委托代理人杜传杰律师向案外人张金斗做的调查笔录一份，证明：张金斗从2014年6月15日至同年11月份，应张长林的要求向程启凑支付了近千万元的后期工程进度款。天集公司质证认为，不属于新的证据，张金斗在原审法院已经做了笔录，款项是天集公司委托张金斗支付给程启凑的，但该款是何时的工程款，张金斗无法确定的。本院认为，《起诉状》和《传票》虽可证明程启凑向乐平市人民法院起诉的事实，但该起诉属另案诉讼，张金斗未到庭接受质询，故对天集公司、程启凑二审提供的证据均不予采信。
二审查明的事实与一审一致。对一审法院查明的事实，二审予以确认。
本院认为，关于程启凑是否有权向天集公司主张工程进度款的问题。本案《建筑施工合同书》和《乐平明珠小区1#2#楼土建补充协议》虽然是以中南公司名义与天集公司签订，但中南公司至始至终未参与诉争工程的建设，而是由程启凑实际垫资承建工程，程启凑作为实际施工人履行了本案建设工程合同义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，程启凑有权向天集公司主张工程进度款。
关于天集公司出具的《承诺书》是否有效的问题。《承诺书》是天集公司对前期已施工工程款数额的确认，反映了天集公司真实意思表示，除关于保证金和工程进度款按月利率5分计算利息的条款因违反法律强制性规定而无效外，其余内容均未违反法律、行政法规的强制性规定，故天集公司出具的《承诺书》应确认有效。天集公司上诉主张《承诺书》无效，不符合诚实信用原则，不予支持。
关于2014年2月23日之前工程量有无1015.6万元的问题。如上，天集公司出具的《承诺书》有效。该承诺书明确载明“中南公司在我公司承建的1#2#3#楼工程，到2014年1月29日止，工程进度款和签证项目共计1015.6万元”。该条款系对诉争工程前期部分工程进度和签证工程的工程款数额的确认，原审判决据此确认2014年2月23日之前工程量为1015.6万元并无不当。
关于990万元支付的是2014年2月23日之前工程进度款还是2014年2月23日之后的工程进度款的问题。2014年2月23日后，程启凑仍然对本案诉争工程继续进行施工，自2014年3月23日至同年11月止，完成1#2#楼主体框架工程，3#楼基本完工，按照合同约定和施工进度，也相应发生了工程进度款。从付款时间以及三张《收条》出具的时间、内容看，990万元付款时间自2014年3月23日起至2014年11月3日止，三张《收条》出具时间为2014年8月和11月，均在程启凑对本案诉争工程继续施工期间。2014年8月30日的二张《收条》上分别载明“今收到明珠小区张长林工程款1#楼计390万元。注：付款时间为1#楼进度款”、“今收到明珠小区1#楼张长林工程款2014年7月-8月份计350万元”，2014年11月10日的一张《收条》上载明“今收到德园小区1#六至七层工程款计250万元”。除了第一张《收条》未明确所付款项为2014年2月23日以后的工程进度款外，另二张《收条》均明确了所付款项系2014年2月23日以后的工程进度款。因此，在本案诉争工程于2014年2月23日之后仍在继续施工，天集公司仍负有支付后续工程进度款义务的情况下，原审法院认定天集公司支付的990万元系支付2014年2月23日之后的工程进度款，而非支付《承诺书》载明的工程进度款并无不当。
综上，天集公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律也无不当。但鉴于本案诉争工程总价款尚未最终确定，天集公司只认可程启凑所做工程总价款为1600万元，且程启凑已另案就未付工程款向乐平市人民法院起诉，为避免本案所判工程进度款与另案工程款重复计算，经程启凑同意，本院二审改判天集公司先行支付《承诺书》中载明的工程款550万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二项之规定，判决如下：
一、维持江西省景德镇市中级人民法院（2015）景民一初字第2号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；
二、变更江西省景德镇市中级人民法院（2015）景民一初字第2号民事判决第二项为：南昌铁路天集房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十五内向程启凑支付《承诺书》中载明的工程款550万元及利息（利息自2014年2月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同类基准贷款利率的四倍计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费148975.5元，反诉费49658.5元，合计198634元，由江西中南建设工程集团公司承担124147元，南昌铁路天集房地产开发有限责任公司承担59590元，程启凑承担14897元。二审案件受理费67800元，由南昌铁路天集房地产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡国运
代理审判员 陈 慧
代理审判员 吴 狄
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。