辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）本刑二终字第00199号
原公诉机关本溪市明山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘运卿，男，1970年3月14日出生，汉族，捕前住河南省洛阳市伊川县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月14日被刑事拘留，因涉嫌犯集资诈骗罪于2015年1月20日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人远利杰，河南绿洲律师事务所律师。
本溪市明山区人民法院审理本溪市明山区人民检察院指控原审被告人刘运卿犯集资诈骗罪一案，于2015年10月20日作出（2015）明刑初字第00140号刑事判决。原审被告人刘运卿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人刘运卿于2014年8月以非法占有为目的，采取虚报注册资本、购买虚假验资报告等手段，在本溪市明山区成立本溪金诚达投资管理有限公司（以下简称金诚达公司）。刘运卿以高回报率为诱饵，通过以金诚达公司为担保，向第三方伊川县德州木业有限公司（以下简称德州木业公司）、洛阳万峰建筑劳务分包有限公司（以下简称洛阳万峰公司）进行资产投资的方式，面向社会非法集资。洛阳万峰公司的法定代表人是刘运卿，因怕被调查，后变更为班某甲。刘运卿利用金诚达公司，实际骗取王某甲、王某乙、纪某甲等62名被害人资金合计约人民币4872995元（以下币种相同），并将所骗取资金用于发放高利贷及偿还个人债务等。
被告人刘运卿被抓获归案。
案发后，公安机关扣押班某甲248075元、班某乙144923元、纪某乙250000元、刘运卿53500元和手机一部、李某甲75000元；扣押书柜、老板椅、打印机等办公物品；扣押公章、身份证、银行卡等物品；扣押长安牌机动车一辆。
原判认定上述事实的主要证据有：被害人王某甲、王某乙、纪某甲、刘某甲、杜某甲等人陈述，证人班某甲、班某乙、隋某某、王某丙、刘某乙、高某甲、李某乙、李某甲等人证言，被告人刘运卿供述，搜查笔录及扣押、发还清单，金诚达公司、德州木业公司、洛阳万峰公司的工商登记档案信息，中国银行监督管理委员会本溪监管分局、本溪市人民政府金融工作办公室、辽宁荣正会计事务所有限公司证明，本溪市公安局明山分局经侦大队情况说明及金诚达公司客户签单情况登记表，案件来源及归案经过等。
原审法院认为，被告人刘运卿以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，以高回报率为诱饵，向社会公众非法集资，至案发尚有约4872995元未归还，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条之规定，认定被告人刘运卿犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币四十万元；扣押在案的赃款由扣押机关直接发还给被害人，不足部分，责令被告人刘运卿退赔。
上诉人刘运卿的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、公诉机关漏列追诉主体，本案属单位犯罪，刘运卿只应承担作为金诚达公司直接主管人员或实际控制人应负的法律责任；2、刘运卿没有非法占有的目的，未使用诈骗方法，有工程有债权，并非不能归还客户资金，立案前无客户有真实损失或拿不回资金，刘运卿行为不构成集资诈骗罪；3、刘运卿在公安机关未掌握犯罪事实前主动供述，应当认定为自首；4、量刑过重。
经二审审理查明事实与原判查明事实一致。
本院认定上述事实的证据有：
1、案件来源及归案经过，证实本案的案件来源及上诉人刘运卿系抓获归案。
2、户籍证明，证实上诉人刘运卿的年龄等自然状况。
3、金诚达公司工商登记档案信息及中国银行监督管理委员会本溪监管分局、本溪市人民政府金融工作办公室证明二份，证实金诚达公司的经营范围等工商注册登记情况，该公司由上诉人刘运卿与班某甲于2014年8月12日发起设立，注册资本2000万元，刘运卿系法定代表人。金诚达公司未取得金融许可证且不属于本溪市人民政府金融工作办公室监管范围。
4、证人李某乙、李某甲的证言，证实2014年8、9月份，上诉人刘运卿在办理金诚达公司注册登记时未实际缴纳注册资金，李某甲受刘运卿所托通过朋友赵某某为刘运卿办理了验资报告，刘运卿支付李某甲75000元。
5、辽宁某某会计事务所有限公司证明，证实本溪金诚达投资管理有限公司（筹）某会内验（2014）第35号、防伪编号“2014Y2＊＊＊5”验资报告非辽宁某某会计事务所有限公司出具。
6、德州木业公司、洛阳万峰公司工商登记档案信息，证实两家公司的工商注册信息情况。其中德州木业公司法定代表人为杨某甲；洛阳万峰公司原法定代表人为刘运卿，于2014年10月24日变更为班某甲。
7、证人金某某、高某乙、徐某某、杨某乙、丛某某的证言，被害人王某甲、王某乙、纪某甲、刘某甲、杜某甲等62名被害人的陈述及资产管理合同书、承诺函、借据、还款计划书，证实2014年8月起，上述被害人及证人均通过看金诚达公司的宣传单，听金诚达公司员工的口头介绍，误认为投资风险低、利息高，将钱投到金诚达公司。金诚达公司分别与被害人签订资产管理合同书，通过以金诚达公司为担保，向德州木业公司、洛阳万峰公司进行资产投资的方式，共计非法集资501万元，扣除已返还本息外，尚欠487万余元未还。
8、金诚达公司业务员刘某乙、丁某某、高某丙、何某某、李某丁、高某丁、李某丙的证言及分别提供的客户签单情况登记表，金诚达公司投资收益表、宣传单，本溪市公安局明山分局经侦大队情况说明及金诚达公司客户签单情况登记表，证实金诚达公司向外发放宣传单进行宣传，以高回报率为诱饵，通过以金诚达公司为担保，向第三方进行资产投资的方式，面向社会进行非法集资。扣除已返还部分，实际骗取62名被害人资金合计4872995元。
9、证人班某乙、隋某某的证言，证实2014年9月，上诉人刘运卿成立金诚达公司，先后以德州木业公司、洛阳万峰公司为投资第三方，面向社会非法集资。集资款大部分转到刘运卿账户，余款转给刘运卿、班某甲指定的人。
10、证人王某丙的证言，证实2014年6月下旬，上诉人刘运卿提出在本溪成立小额贷款公司，吸收存款和向外放贷。2014年9月，刘运卿成立金诚达公司。投资模式是投资人交纳投资款，班某乙和隋某某通过存款或转账方式将投资款存入公司的银行账户内，并与投资人签订投资合同。合同分别约定将投资款投到一家木材厂和刘运卿自己的建筑公司，金诚达公司作为担保，投资人的收益由金诚达公司按月发放。另证实其妻子分两次向金诚达公司投资90万元，只返还利息18000元。
11、证人刘某丙（刘运卿三哥）、刘某丁、姜某某、李某戊、杜某乙、王某丁的证言，证实2013年上半年至2014年末，上诉人刘运卿本人或通过班某甲发放高利贷、外欠债务及偿还情况。其中2014年8月以后，刘运卿支出85万余元用于偿还所欠刘某丁、杜某乙、王某丁的本金及利息。刘某丙另向公安机关提交了刘运卿向纪某乙、石某某、李某戊、刘某戊、黄某某、姜某某、王某丁发放高利贷180万元的借条。
12、证人刘某丙、王某戊、王某己的证言及收据，证实2014年8月至2014年12月间，刘运卿支出及收回工程保证金的情况。至案发时，尚有刘运卿交付王某己的工程保证金20万元未收回。
13、证人李某己的证言，证实2014年10月11日至12月9日间，刘运卿给其转款8万余元用于归还欠款、车贷、银行信用卡等。
14、证人高某戊、沈某某、张某某、王某庚、田某某的证言，证实2014年7月至9月间，刘运卿为成立金诚达公司租用房屋、购买家具、装修、设计LED屏等共计支出33万余元。
15、证人班某甲的证言，证实刘运卿欲成立投资公司集资以解决承包工程资金短缺问题。2014年7月中旬起，刘运卿和其在本溪运作成立金诚达公司。刘运卿花75000元借来注册资金进行验资，利用金诚达公司向外发放宣传单公开宣传，以高回报率为诱饵，虚构为第三方德州木业公司、洛阳万峰公司作担保方式吸引投资。德州木业公司法定代表人杨某甲系其朋友，洛阳万峰公司原法定代表人是刘运卿，后刘运卿怕被调查将法定代表人变更为班某甲。非法集资总额以班某乙涓统计的公司账目为准。刘运卿并未将集资款投资德州木业公司和洛阳万峰公司，而是用于放高利贷、还高利贷和交工程保证金。
16、上诉人刘运卿的供述，供述了2014年7月中旬起，其因在河南洛阳承包工程外欠巨额高利贷，欲在本溪成立投资公司挣钱。其未实际出资，花75000元找人办理了金诚达公司验资手续。2014年8月下旬，金诚达公司成立后，向社会公开宣传投资安全性高、时间短、回报率高，通过以金诚达公司为担保，以向德州木业公司、洛阳万峰公司投资的方式进行集资。其中，德州木业公司的法定代表人杨某甲是其朋友，其原是洛阳万峰公司的法定代表人，怕被调查变更法定代表人为班某甲。其利用金诚达公司共集资501万元，以公司账目为准。集资款未按约定项目投资，用于偿还高利贷、放高利贷、交工程保证金、给以前的工程队发工资和个人花销。
17、资金流向表、银行交易明细、借条、收条，证实班某乙涓、隋某某按上诉人刘运卿要求将集资钱款汇入刘运卿账户及其指定账户，及刘运卿将骗取资金用于发放高利贷、偿还个人债务、交纳工程保证金的资金流向情况。
18、搜查笔录及搜查视频光盘，扣押、发还清单及涉案财物移送凭证，证实本案公安机关对涉案财物搜查、扣押、发还及随案移送情况。
上述证据，由原公诉机关提供，经原审庭审质证和本院审查，二审期间未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘运卿以非法占有为目的，采用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。对于上诉人刘运卿及其辩护人所提“公诉机关漏列追诉主体，本案属单位犯罪，刘运卿只应承担作为金诚达公司直接主管人员或实际控制人应负的法律责任”的上诉理由、辩护意见，经查，证人班某甲、王某丙、班某乙、隋某某、刘某乙等人证言及上诉人刘运卿供述可证实刘运卿系为进行非法集资而成立金诚达公司，且金诚达公司成立后，以实施非法集资犯罪为主要活动，依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，本案不以单位犯罪论处，应以自然人犯罪定罪处罚。该上诉理由、辩护意见无法律依据，不予采纳；对于上诉人刘运卿及其辩护人所提“刘运卿没有非法占有的目的，未使用诈骗方法，有工程有债权，并非不能归还客户资金，立案前无客户有真实损失或拿不回资金，刘运卿行为不构成集资诈骗罪”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人刘运卿以高回报率为诱饵，以发放宣传单的方式面向社会不特定人进行公开虚假宣传，虚构以金诚达公司为担保，向第三方德州木业公司、洛阳万峰公司进行资产投资的方式进行非法集资。所得集资款未按资产管理合同书的约定使用，而是用于发放高利贷及偿还个人债务等，致62名被害人损失共计487万余元未能归还，应当认定刘运卿具有非法占有目的，且使用诈骗方法非法集资，其行为足资认定为集资诈骗罪。该上诉理由、辩护意见无事实及法律依据，不予采纳；对于上诉人刘运卿及其辩护人所提“刘运卿在公安机关未掌握犯罪事实前主动供述，应当认定为自首”的上诉理由、辩护意见，经查，2014年12月3日，公安机关在工作中发现刘运卿有非法吸收公众存款行为后，确认其为犯罪嫌疑人，于2014年12月12日将刘运卿抓获归案，故刘运卿行为不能认定为自首。该上诉理由、辩护意见无事实及法律依据，不予采纳；对于上诉人刘运卿所提“量刑过重”的上诉理由，经查，原判视刘运卿犯罪性质、认罪态度、危害后果等情节所处刑罚并无不当。该上诉理由无法律依据，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 颖
审 判 员 佟秀莲
代理审判员 张 平
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 王 坤
附：本裁定所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。