福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终2717号
上诉人（原审被告）：张某，女，1979年6月9日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。
上诉人（原审被告）：熊诚志，男，2000年12月22日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。
法定代理人：张某（熊诚志之母），自然情况同上。
上诉人（原审被告）：熊某，男，2002年9月16日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。
法定代理人：张某（熊某之母），自然情况同上。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：黄茂峰，北京观韬中茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘煌，男，1977年10月5日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。
委托诉讼代理人：方辉、陈逾龙，福建贝盈律师事务所律师。
原审被告：江志芳，男，1964年2月3日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
原审被告：白秀珍，女，1973年2月8日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
上诉人张某、熊诚志、熊某因与被上诉人刘煌、原审被告江志芳、白秀珍民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初6227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
张某、熊诚志、熊某上诉请求：一、依法对原审判决予以改判：1.判令上诉人张某、熊诚志、熊某仅需在87370元的借款本金及利息（自2017年4月17日起，按年利率24%计至一审判决确定的还款日止）的范围内承担保证责任；2.判令上诉人张某、熊诚志、熊某仅需以所应当承担的债务比例承担被上诉人刘煌主张的律师费12366.4元；3.判令上诉人张某、熊诚志、熊某仅需以所应当承担债务比例承担一审的诉讼费、保全费。二、本案诉讼费由被上诉人刘煌承担。事实和理由：一、原审六位证人的证言依法不能单独作为定案的依据。1.六位证人在出庭作证时均承认是被上诉人刘煌的挚友，根据法律规定，应当认定这六位证人与本案具有利害关系，但原审法院在采信证人证言时并未对证人与本案是否具有利害关系作出说明。2.一审已经查明被上诉人刘煌与原审被告江志芳之间存在两个借贷事实，即使六位证人能够证明刘煌曾在保证期间内向保证人熊义成主张过保证责任，但六位证人均无法说明刘煌对熊义成主张的债权数额是多少、具体主张的是哪一笔债权、主张的债权与本案是否有关。3.根据六位证人的回忆和陈述，他们只能模糊记得在2017年3月份和4月份之间刘煌有向熊义成主张过债权，但是并不能准确的指出时间点以及充分说明当时主张债权的细节过程及情形，也无法证实在刘煌向熊义成主张债权时六位证人均同时在场。因此仅凭六位证人的一面之词无法认定六位证人的证言可以相互印证。4.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条，证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。对于民间借贷纠纷来说，当事人应当指借款人、出借人、保证人，因此本案上诉人作为保证人的遗产继承人显然不属于其中的当事人，在保证人已经死亡的情况下，原则上不能让毫不知情的遗产继承人作为质证方，并承担提出反证的举证责任，是片面保护被上诉人利益，忽视了上诉人的利益，有悖公平。因此该证人证言应认定是一种未经质证且无法进行质证的证据，缺乏法律规定的证据效力和证明力，不能作为认定案件事实的依据。二、被上诉人提供的证人证言与上诉人提供的保证人的病历材料相矛盾，医院出具的病例材料的证明力高于证人证言的效力，且书证证明力的覆盖性远远高于证人证言证明力的盖然性，保证人在证人证言所陈述的这两个月期间就医的时间就超过一个月，腹腔置管、身体虚弱、活动不便，需卧床静养，不可能有时间和精力频繁往来茶馆，证人证言存疑，依法不能采信。三、保证人仅在月利率2%的范围内承担保证责任。根据刘煌提供的《借款合同》显示，根据合同约定保证人熊义成仅在月利率2%的范围内承担保证责任，月利率4.5%的约定是刘煌和江志芳的私下约定，熊义成不知情也没有证据可以证明熊义成对此知情并且同意，原审法院仅凭刘煌在支付借款本金时已按月利率4.5%扣除砍头息即推定保证人对借贷双方约定月利率为4.5%的事实知情并且同意，不符合法律规定也有违常理。
刘煌辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。原审六位证人证言经过法庭的仔细调查，能够互相印证被上诉人刘煌向原审被告江志芳及保证人熊义成主张过相应的权利，所以熊义成的责任并没有免除。同时该六位证人也均是熊义成的朋友并且由两位证人出庭时明确指出初熊义成的配偶即上诉人张某，因此证人证言合法，可以作为认定本案事实的依据。关于保证人承担保证范围的问题，一审法院已经合理扣除了超出法律部分的利息，用于冲抵本金，并且判决承担的年利率为24%，即月利率2%。
江志芳、白秀珍未作答辩。
刘煌向一审法院起诉请求：1.江志芳、白秀珍共同向刘煌偿还借款本金353253.3元及利息（其中本金261033.94元的利息自2017年3月25日起按月利率2%计至实际还清日止；本金92219.36元的利息自2017年4月17日起按月利率2%计至实际还清日止）；2.江志芳立即向刘煌支付律师费50000元；3张某珍、熊诚志熊某伟在继承熊义成财产范围内对江志芳的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用和保全费3094元，由五被告共同承担。
一审法院认定事实：2016年10月23日，江志芳向刘煌借款30万元，江志芳出具《借款合同》一份，载明：江志芳收到刘煌支付的借款30万元，借款人承诺于2016年11月22日前归还借款，若逾期还款，出借人除可向厦门市湖里区人民法院起诉要求借款人偿还尚欠借款和利息外（利息以借款总额为基数，从借款之日起按月利率2%计至实际还款之日），借款人还愿意承担借款总额6%违约金、出借人为实现债权产生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、差旅费等）。熊义成作为担保人，在《借款合同》中签字捺印。同日，刘煌扣除首息13500元，向江志芳转账286500元。
2016年12月30日，江志芳向刘煌借款10万元，江志芳出具《借款合同》一份，载明：江志芳收到刘煌支付的借款10万元，借款人承诺于2017年1月29日前归还借款，若逾期还款，出借人除可向厦门市湖里区人民法院起诉要求借款人偿还尚欠借款和利息外（利息以借款总额为基数，从借款之日起按月利率2%计至实际还款之日），借款人还愿意承担借款总额6%违约金、出借人为实现债权产生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、差旅费等）。熊义成作为担保人，在《借款合同》中签字捺印。同日，刘煌扣除首息4500元，向江志芳转账95500元。
另查明，江志芳与白秀珍于2011年3月10日登记结婚。熊义成于2017年8月26日死亡张某珍、熊诚志熊某伟系其法定继承人。刘煌为本案支付了律师代理费5万元。
自2016年10月2日起至2017年7月31日止，账号43×××822的刘煌的账户中，于2016年11月2日向江志芳转账78000元、于2016年11月12日向江志芳转账27000元和1000元，江志芳于2016年11月7日转入30000元、于2016年11月12日转入80000元，刘煌主张上述往来款项已结算且与本案无关。另，刘煌主张江志芳于2016年11月22日转入13500元、于2016年12月23日转入13500元、于2017年2月4日转入4500元、于2017年3月15日转入18000元、于2017年3月24日转入13500元、于2017年4月16日转入4500元系按月利率4.5%支付本案借款利息；江志芳于2017年1月4日转入的50000元与刘煌于2017年1月20日向江志芳转账的36500元两笔差额13500元亦用于支付本案借款利息。
在本案审理过程中，刘煌向一审法院申请财产保全，请求冻结江志芳、白秀珍、熊义成的银行存款514800元或查封、扣押其等值财产，并由担保人中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司向一审法院出具了担保函。一审法院依法做出（2017）闽0206民初6227号民事裁定书，于2017年8月10日查封熊义成名下址于厦门市金桥路18号904室的房产，冻结了江志芳在中国建设银行股份有限公司厦门市分行账号为62×××06的账户。刘煌为本案支付了财产保全费3094元。
以上事实，有刘煌提供的《借款合同》、银行账户交易明细、补发婚姻登记证审查处理表、律师费发票，张某、熊诚志、熊某提交的证明、户口簿、公证书和庭审笔录、询问笔录为证。
一审法院认为，白秀珍经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，一审法院依法缺席审理和判决。刘煌主张江志芳向其返还借款有事实依据，双方之间存在借款合同关系。张某、熊诚志、熊某辩称本案《借款合同》并未生效，没有事实依据，一审法院不予采纳。
江志芳辩称已向刘煌偿还了191500元，另有现金还款大约三至四万元，刘煌为反驳江志芳的上述抗辩，提交了账号为43×××82的账户自2016年10月2日起至2017年7月31日止的银行流水记录，并对账目往来做了相应解释，具体内容见一审法院审理认定事实部分。一审法院认为，刘煌提交了双方完整的银行往来流水，并对相关账目作了合情合理的解释，相反江志芳提供的银行往来流水并不完整，不能完整反映双方真实的往来情况，且刘煌的解释与江志芳按月利率4.5%支付利息的事实相符合，故一审法院对刘煌的反驳意见予以采信。
根据刘煌的陈述，刘煌于2016年10月23日向江志芳实际出借286500元、于2016年12月30日向江志芳实际出借95500元，江志芳实际按月利率4.5%支付利息，已超过年利率36%，超过部分的利息无效，依法应用于偿还借款本金，故借款本金扣除超过部分的利息后，至2017年4月17日止实际借款本金为343148.8元（具体的计算详见附表），其中借款本金252387.45元的利息支付至2017年3月24日，借款本金90761.35元的利息支付至自2017年4月16日。刘煌为本案支付的律师代理费5万元和财产保全费3094元，依约应由江志芳承担。本案借款发生于江志芳与白秀珍婚姻关系存续期间，应视为江志芳与白秀珍夫妻共同债务，白秀珍应承担共同还款的义务。
因熊义成作为担保人在两份《借款合同》上签字，依法应为上述债务承担连带责任担保。张某、熊诚志、熊某辩称本案讼争担保关系不成立，没有事实依据，一审法院不予采纳。张某、熊诚志、熊某辩称对按月利率4.5%的约定不知情，与刘煌出借时已按月利率4.5%扣除首息的事实不符，一审法院不予采信。
张某、熊诚志、熊某辩称刘煌起诉时借款本金为286500元的保证期间已超出，应免除熊义成该笔债务的保证责任，刘煌为反驳上述抗辩理由，申请了六位证人出庭作证，用以证明刘煌在2017年3至4月份期间有向熊义成主张担保责任，一审法院认为，六位证人的证人证言可以相互印证，刘煌确实于2017年3至4月份期间向熊义成主张了担保责任，故借款本金为286500元的保证责任熊义成并未免除。因熊义成已于2017年8月26日死亡，张某、熊诚志、熊某系其法定继承人，故刘煌主张张某、熊诚志、熊某在继承熊义成财产范围内对江志芳的上述债务承担连带清偿责任，有事实和合同依据，一审法院予以支持。张某、熊诚志、熊某承担保证责任后，有权向江志芳追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决：一、江志芳、白秀珍应于判决生效之日起十日内偿还刘煌借款本金343148.8元和利息（其中借款本金252387.45元的利息自2017年3月25日起，借款本金90761.35元的利息自2017年4月17日起，按年利率24%计至本判决确定的还款日止）及律师代理费5万元、财产保全费3094元；二、张某、熊诚志、熊某在继承熊义成财产范围内对上述债务承担连带清偿责任；张某、熊诚志、熊某承担保证责任后，有权向江志芳追偿；三、驳回刘煌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3600元，由江志芳、白秀珍、张某、熊诚志、熊某负担。
二审中，张某、熊诚志、熊某提供了一组证据----
熊义成病历记录，拟证明熊义成在2017年3-4月期间均处于治疗癌症状态，2017年3月14日至2017年3月25日，熊义成共住院11天，在住院期间进行了化疗和腹腔置管，且每周五应当在当地医院生化及检查血常规两次，每两周应返回福建肿瘤医院治疗，因此这两个月期间基本处于身体虚弱、活动不便、须卧床静养的状态，不可能有时间和精力去茶馆和刘煌处理借贷的纠纷。这与刘煌提供的证人证言存在多处冲突，证人陈述与事实不符。刘煌质证认为，对该证据的真实性予以确认，但对关联性不予认可，该证据不能证明熊义成无法到茶馆与刘煌及江志芳商谈债务清偿的事情：1.这些治疗时间是有间歇的，熊义成有时间到茶馆商谈债务；2.病历显示“患者无不适，可出院休息”，即经医院诊断熊义成没有不适，可以出院休息；3.刘煌在2017年5-6月与熊义成电话通话时，熊义成仍是声音洪亮、气息充足，虽然得了癌症，但并不影响正常与人沟通交流处理相关事项。本院认为，该证据仅体现熊义成于2017年3-4月处于癌症治疗状态，但不能证明该期间内熊义成必然无法到达茶馆处理债务事宜，故对上诉人关于该证据的证明目的，本院不予采信。
二审双方当事人的争议焦点在于：1.六位证人关于刘煌曾于保证期间向熊义成主张保证责任的证言能否采信；2.熊义成的保证责任范围。双方当事人除对以上事实有争议外，对于一审认定的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，首先，六位证人关于刘煌曾于保证期间向熊义成主张保证责任的证言能否采信的问题。张某、熊诚志、熊某辩称其并非《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”所规定的当事人，六位证人证言是一种未经质证且无法质证的证据。然该条款所称的当事人系案件当事人而非借贷关系当事人，本案熊义成于参加诉讼过程中死亡，张某、熊诚志、熊某作为熊义成的继承人而被追加为本案当事人，从而具有案件当事人的主体资格，应当对诉讼中的证据进行质证。六位证人证言在一审已经经过了庭审的充分质证，相互之间可以印证，张某、熊诚志、熊某辩称熊义成在六位证人陈述的期间不可能到茶馆商谈债务事宜，然其提供的证据并无法反驳证人证言，属举证不力，依法应承担相应法律后果。一审采信六位证人证言从而认定刘煌曾于保证期间内向熊义成主张权利并无不当，本院予以支持。其次，关于熊义成的保证责任范围。本院经与刘煌核实，刘煌确认其诉讼请求以起诉状为准，一审民事判决书关于其诉讼请求1的表述系笔误，其诉讼请求1为：判令被告江志芳、被告白秀珍共同向原告刘煌偿还借款本金400000元及利息（其中本金300000元的利息以借款本金300000元为基数，自2016年10月23日起按月利率2%计算至被告实际还清之日止，暂计至2017年7月9日为52000元；其中本金100000元的利息以借款本金100000元为基数，自2016年12月30日起按月利率2%基数至被告实际还清之日止，暂计至2017年7月9日为12800元）。刘煌已明确其主张的月利率为2%，一审却对江志芳已还款部分按月利率3%抵充利息，显然超出了刘煌的诉讼请求也损害了江志芳、白秀珍、张某、熊诚志、熊某五人的权益，本院依法予以纠正（具体还款抵充利息及本金情况详见附表）。张某、熊诚志、熊某对此上诉有理，本院予以支持。至于张某、熊诚志、熊某上诉所主张的仅以其所应当承担的债务比例承担刘煌所主张的律师费12366.4元、一审诉讼费和保全费，因张某、熊诚志、熊某应对江志芳的前述全部债务承担连带清偿责任，故对该项上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人张某、熊诚志、熊某的上诉理由部分成立，本院对张某、熊诚志、熊某上诉有理的部分予以支持，其上诉无理的部分应予驳回。一审认定事实清楚，但适用法律略有不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初6227号民事判决第三项，即驳回刘煌的其他诉讼请求；
二、变更福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初6227号民事判决第一项为，江志芳、白秀珍应于本判决生效之日起十日内偿还刘煌借款本金337701.20元、利息607.15元，及自2017年4月17日起至实际还款之日止的利息（以本金337701.20元为基数、以月利率2%为计算标准），以及律师代理费50000元、财产保全费3094元；
三、张某、熊诚志、熊某在继承熊义成财产范围内对江志芳的上述债务承担连带清偿责任；张某、熊诚志、熊某承担保证责任后，有权向江志芳追偿；
四、驳回张某、熊诚志、熊某的其他上诉请求。
本案一审案件受理费8948元，减半收取4474元，由江志芳、白秀珍、张某、熊诚志、熊某负担3537元，由刘煌负担937元；二审案件受理费5701元，由张某、熊诚志、熊某负担5600元，由刘煌负担101元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小兰
审 判 员 许 莹
审 判 员 叶鑫欣
二〇一八年六月二十一日
法官助理 徐 英
书 记 员 江泽蓉
附表：
还款日本金（元）天数年利率利息（元）已还利息（元）多还利息（元）备注2016/10/232016/11/22286500.00300.245651.51135007848.492016/12/23278651.51310.245679.91135007820.092016/12/30270831.4270.241246.570-1246.57该日又借入本金95500元2017/1/4366331.4250.241204.381350011049.062017/2/4355282.36310.247241.924500-2741.922017/3/15355282.36390.249110.80180006147.282017/3/24349135.0890.242066.111350011433.892017/4/16337701.20230.245107.154500-607.15注：江志芳已偿还的款项抵充利息及本金后，尚欠刘煌借款本金337701.20元及利息607.15元，以及自2017年4月17日起至实际还款之日止的利息（以本金337701.20元为基数、以月利率2%为计算标准）。
附：本案所涉及的法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。