广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）惠中法刑一终字第79号
原公诉机关广东省惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴学华，男，汉族，初中文化。因犯盗窃罪于2001年10月29日被中山市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。因犯破坏电力设备罪于2005年6月3日被中山市人民法院判处有期徒刑四年六个月。因犯贩卖毒品罪于2010年3月1日被中山市第一人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元，2013年3月刑满释放。
原审被告人陈日坚，男，汉族，小学文化。因犯抢劫罪于1996年被判处有期徒刑五年。因犯非法持有毒品罪于2008年12月8日被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元，2013年3月刑满释放。
上述二人因涉嫌贩卖毒品罪于2013年7月6日被惠东县公安局刑事拘留，同年8月9日以运输毒品罪被依法逮捕。现羁押于惠东县看守所。
广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控被告人吴学华犯贩卖毒品罪和犯非法持有毒品罪、被告人陈日坚犯非法持有毒品罪一案，作出（2013）惠东法刑一初字第390号刑事判决。宣判后，原审被告人吴学华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。惠州市人民检察院检察员潘勇出庭履行职务，上诉人吴学华，原审被告人陈日坚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月的一天，被告人吴学华通过其朋友“鸡萍”（另案处理）介绍认识了贩毒人员“阿健”（另案处理）。2013年7月1日，被告人陈日坚电话联系吴学华让吴帮助其购买毒品“K粉”，吴表示同意。尔后，吴使用电话联系“阿健”，商量购毒事宜。2013年7月5日，陈从湛江市来到中山市，与吴一起搭乘出租车前往惠东县白花镇购买K粉。期间，吴打电话联系“阿健”约定交易价格和地点。同日20时许，吴、陈二人来到白花镇某宾馆与“阿健”见面，由陈支付给“阿健”购毒款人民币16500元，后“阿健”开车载着吴、陈二人来到一民宅楼下，拿了一包毒品“K粉”给陈。离开时，“阿健”免费提供了一包“冰毒”给吴吸食。当天21时30分许，被告人吴学华、陈日坚搭乘出租车返回中山市，途经白花镇广惠高速入口处时被公安机关抓获，当场从车内缴获上述毒品“K粉”一包（净重992.2克，经鉴定，含氯胺酮成分），从吴学华身上缴获白色晶体状毒品三包（共净重10.28克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分）。
原审判决认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、到案经过、电话清单、证人证言、被告人供述与辨解、刑事化验检验报告、户籍资料、刑事判决书等。
原审判决认为，被告人吴学华无视国法，明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍，数量较大，又非法持有毒品甲基苯丙胺，数量较大，其行为分别构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪。被告人陈日坚违反国家对毒品的管制法规，明知是毒品，仍非法持有，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，已构成非法持有毒品罪。被告人吴学华居间撮合他人完成毒品交易，获取了毒品报酬，其在毒品的居间介绍中起到了帮助的作用，属从犯，依法可以从轻或减轻处罚，鉴于其对扩大毒品的流转与危害起到了间接的推动作用，社会危害性大，决定依法对其从轻处罚。此外，被告人吴学华曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，是累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人陈日坚曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯非法持有毒品罪，是累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十九条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出一审判决：1、被告人吴学华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。总和刑期十一年六个月，并处罚金人民币八千元。决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八千元。2、被告人陈日坚犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。3、随案移交作案工具iphone手机、酷派手机7011、索爱手机C905各一部以及被告人陈日坚人民币4150元一并予以没收上缴国库。
上诉人吴学华对原审判决认定其犯贩卖毒品罪不服，认为原审认定事实不清，证据不足，适用法律不当，认为应当以非法持有毒品罪定罪，其上诉理由：1、上诉人与陈日坚是同一时间认识并接触“阿健”，K粉的价格是“鸡萍”与陈日坚所谈，搭乘出租车的费用是上诉人与陈日坚共同商量支付，上诉人与陈日坚均是毒品的购买者，没有证据证实上诉人和“鸡萍”、“阿健”在同一阵线上；2、上诉人在供述中称“10克冰毒”是“阿健”所送是为逃避法律责任而故意说谎，其实“10克冰毒”是上诉人向“阿健”购买的，已收取300元，上诉人回去后再将余款转帐给“阿健”，故“10克冰毒”不能认定为上诉人介绍买卖毒品的报酬。3、上诉人用自己手机发给阿健联系购买冰毒的信息、某宾馆后门摄像以及同案人陈日坚证言可证实上诉人向阿健购买冰毒的情况。
经审理查明，2013年6月的一天，上诉人吴学华通过其朋友“鸡萍”（另案处理）介绍认识了贩毒人员“阿健”（另案处理）。2013年7月1日，原审被告人陈日坚电话联系吴学华让吴帮助其购买毒品“K粉”，吴表示同意。尔后，吴使用电话联系“阿健”，商量购毒事宜。2013年7月5日，陈从湛江市来到中山市，与吴一起搭乘出租车前往惠东县白花镇购买K粉。期间，吴打电话联系“阿健”约定交易价格和地点。同日20时许，吴、陈二人来到白花镇某宾馆与“阿健”见面，由陈支付给“阿健”购毒款人民币16500元，后“阿健”开车载着吴、陈二人来到一民宅楼下，拿了一包毒品“K粉”给陈。离开时，“阿健”免费提供了一包“冰毒”给吴吸食。当天21时30分许，上诉人吴学华、陈日坚搭乘出租车返回中山市，途经白花镇广惠高速入口处时被公安机关抓获，当场从车内缴获上述毒品“K粉”一包，净重992.2克，经鉴定，含氯胺酮成分；从吴学华处缴获白色晶体状毒品三包，共净重10.28克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理、立案材料，证实公安机关合法启动本案的侦查程序。
2、抓获经过，证实2013年7月5日21时30分许，上诉人吴学华、陈日坚被公安机关抓获归案。
3、现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片，证实案发现场概貌。
4、现场检测报告，证实陈日坚的尿液氯胺酮试纸检测呈阳性；上诉人吴学华的氯胺酮、甲基安非他明尿检呈阳性。
5、毒品鉴定，证实上诉人吴学华被缴获的净重10.28克毒品，检出甲基苯丙胺成份，在车内缴获原审被告人陈日坚购买的净重992.2克毒品，检出氯胺酮成份。
6、证人董某华（出租车司机）证言及辨认笔录，证实2013年7月5日，上诉人吴学华、陈日坚从中山市搭乘其出租车前往惠东县白花镇，在返回中山市，途经白花镇广惠高速入口处时被公安机关抓获。
7、上诉人供述
（1）上诉人吴学华供述，证实陈日坚电话叫我帮他找毒品氯胺酮，我就电话联系“阿健”并问他有无玩“冰毒”，2013年7月5日20时许，我和陈日坚搭乘出租车找到“阿健”，陈日坚通过我以人民币16500元向“阿健”购得一包氯胺酮，随后“阿健”给我一小包“冰毒”，其没有跟我收取费用，在我身上搜的另两小包是和“鸡萍”一起吸剩。
（2）原审被告人陈日坚的供述材料，证实上诉人吴学华、陈日坚归案后交代了公诉机关指控的犯罪事实。陈日坚供述：因为惠东毒品比较便宜，他想多买些回家跟朋友一起吸食，后来通过电话联系吴学华并由吴学华联系惠东的卖主以及带路到惠东购买了毒品。从电话联系到价格均由吴学华出面衔接、联系。
8、电话清单，证实上诉人吴学华、陈日坚通过电话联系作案，且上诉人吴学华所供述的“阿健”电话号码在6月1日直至案发前与吴学华有多次频繁联系。
9、户籍证明，证实上诉人吴学华、陈日坚的身份情况，具有完全刑事责任能力。
10、刑事判决书，证实上诉人吴学华曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪；原审被告人陈日坚曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯非法持有毒品罪。
上述所列证据，已经一审开庭出示、质证及认证，应予以采信。
本院认为，上诉人吴学华无视国法，明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍，数量较大，又非法持有毒品甲基苯丙胺，数量较大，其行为分别构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪。其在毒品的居间介绍中起到了帮助的作用，应当认定为从犯。其身犯两罪，应当数罪并罚。原审被告人陈日坚违反国家对毒品的管制法规，明知是毒品，仍非法持有，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，已构成非法持有毒品罪。
对于上诉人吴学华的上诉意见，经查，1、根据上诉人及原审被告人一致供述证实，两人前去惠东购买的毒品是被缴获的氯胺酮，而上诉人吴学华归案后多次稳定供述10克冰毒是购买到氯胺酮之后阿健免费给其吸食的，而同案人陈日坚归案后供述称不知上述冰毒是如何得来，但是在一审、二审庭审中，上述两人均一致供述该冰毒是吴学华向阿健购买，该翻供没有合理解释，本院不予采信，故对于上诉人吴学华提出其与陈日坚均是毒品的购买者，其身上缴获的冰毒是其向阿健购买，不应认定为上诉人介绍买卖毒品的报酬的意见，与查明的事实不符，故不予采纳；2、根据通话清单证实，上诉人吴学华所供述的“阿健”电话号码在6月1日直至案发前与吴学华的电话号码在多个不同地点有多次联系，案发当日亦有频繁联系，上诉人提出其与陈日坚是同一时间认识并接触“阿健”，K粉的价格是“鸡萍”与陈日坚所谈，没有证据证实，本院不予采纳；3、在本案中，吴学华明知他人买卖毒品，仍然实施了联系卖家、交谈价格、到惠东参与毒品交易的行为，上述事实有本案上诉人吴学华、原审被告人陈日坚一致供述证实，可以认定，上诉人的行为对毒品交易起到了一定推动作用，且在完成交易后获得了一定报酬，证实其主观上有介绍他人买卖毒品而获利的犯罪意图，并积极实施了介绍他人买卖毒品的行为，应当认定为贩卖毒品罪，故对于上诉人提出其不是与“鸡萍”、“阿健”共同贩卖毒品，与查明的事实不符，故不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱志勇
代理审判员 李汉加
代理审判员 邱玉薇
二〇一四年十月十六日
书 记 员 薛志峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。