湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘10民终1381号上诉人（原审被告）：桂阳四季盈隆酒店有限公司，住所地湖南省桂阳县龙潭街道欧阳海大道48-1号。法定代表人：林海丽，该公司总经理。上诉人（原审被告）：资兴四季盈隆酒店有限公司，住所地湖南省资兴市鲤鱼江东江西路湘中城市广场2号楼11层。法定代表人：朱华平，该公司总经理。上诉人（原审被告）：桂阳振驰装饰有限公司，住所地湖南省桂阳县龙潭街道欧阳海大道城领国际1幢101号。法定代表人：林海丽，该公司总经理。上诉人：朱华平，男，1981年10月6日出生，汉族，广东省仁化县人，居民，住广东省仁化县闻韶镇江南村南岸组**号。上诉人：林海丽，女，1978年9月29日出生，汉族，广东省吴川市人，居民，住广东省吴川市梅菉街道长寿路**号。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：李国伟，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郴州市中小企业信用担保有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区王仙岭街道上白水社区5组。法定代表人：刘炳宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：包晨亮，湖南众望归律师事务所律师。上诉人桂阳四季盈隆酒店有限公司、资兴四季盈隆酒店有限公司、桂阳振驰装饰有限公司、朱华平、林海丽（以下简称桂阳四季盈隆酒店等5人）因与被上诉人郴州市中小企业信用担保有限公司（以下简称中小企业担保公司）追偿权纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人桂阳四季盈隆酒店有限公司、桂阳振驰装饰有限公司的法定代表人林海丽，林海丽及桂阳四季盈隆酒店等5人的委托诉讼代理人李国伟，被上诉人中小企业担保公司的委托诉讼代理人包晨亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桂阳四季盈隆酒店等5人上诉请求：一、撤销一审判决第一项中关于支付律师费107,620元的判项；二、一审部分案件受理费及二审案件受理费由中小企业担保公司负担。事实和理由：一、律师费损失没有事实依据。1.中小企业担保公司委托的律师提供的法律服务技术要求不高、工作强度不大，中小企业担保公司与其诉讼代理人约定107,620元过高，存在恶意串通损害桂阳四季盈隆酒店等5人权益的情形；2.《借款合同》中关于律师费承担的条款属于格式条款，加重了桂阳四季盈隆酒店等5人的责任，应认定无效；3.律师费损失属于损害赔偿金，不能与违约金500,000元同时适用；4.中小企业担保公司没有提交律师费发票，也没有支付凭证，其主张律师费损失没有事实依据。二、一审判决驳回中小企业担保公司的部分诉讼请求高达550,000元，中小企业担保公司应该承担相应的诉讼费。中小企业担保公司辩称：一审判决正确，请求二审法院维持原判。中小企业担保公司向一审法院起诉请求：一、责令桂阳四季盈隆酒店有限公司向中小企业担保公司支付代偿本金437.5万元，利息66,152.73元，从2016年9月12日起按未偿还本息部分和代偿天数支付每日万分之五的代偿资金占用费、担保费15,000元、违约金500,000元；责令桂阳四季盈隆酒店有限公司向中小企业担保公司支付律师代理费107,620元；二、责令资兴四季盈隆酒店有限公司、桂阳振驰装饰有限公司、朱华平、林海丽对桂阳四季盈隆酒店有限公司承担连带清偿责任；三、由桂阳四季盈隆酒店等5人承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：桂阳四季盈隆酒店有限公司因新店装修需要，向中国邮政储蓄银行股份有限公司郴州市分行申请借款，请求中小企业担保公司为其提供借款担保，中小企业担保公司同意为桂阳四季盈隆酒店有限公司提供担保。2015年7月17日中小企业担保公司与桂阳四季盈隆酒店有限公司签订了《最高额委托担保协议》，协议约定：第一条本协议所担保的期间、范围为2015年7月17日起至2018年7月17日期间，甲方与债权人之间已经订立或将要订立的一个或多个主合同项下的全部借款，本金不超过(含)5,000,000元(大写伍佰万元)。第五条在本协议签订时，甲方应按担保金额的12．5％比例向乙方交纳保证金。(保证金不计息)用于向乙方提供质押反担保；如甲方违反《借款合同》及本协议约定，不按期偿还担保借款本、息，造成乙方代偿的，乙方有权直接扣划甲方存放在乙方保证金账户的保证金，用于清偿乙方为其代偿的借款本、息等相关费用。本协议履行期限届满，如甲方未违约，保证金返还。第六条甲方应按被担保金额和担保期限向乙方交纳担保费，年保费标准为担保金额的2.4%担保费应在乙方与债权人签订《保证合同》、《保证金质押合同》时一次付清。第八条甲方违反《借款合同》及本协议约定，不按期归还担保借款，造成乙方代偿的，甲方应依本协议约定偿还乙方代偿款并按代偿金额和代偿天数(自乙方代偿之日起至甲方归还代偿款之日止)向乙方支付每日万分之五的代偿资金占用费。经乙方催促后，甲方仍拖延还款，致使乙方通过司法途径向甲方及其反担保人追偿的，甲方还应承担乙方由此发生的实现债权的费用(包括但不限于司法部门应收取的案件受理费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费及乙方追偿过程中发生的差旅费、交通费、律师代理费等)。第九条发生下列情形之一的，由甲方承担违约责任，并向乙方支付其担保借款金额10％的违约金；同时，乙方有权要求甲方及其反担保人提前偿还借款本、息，有权采取评估、拍卖和诉讼等手段向甲方及其反担保人提前偿还借款本、息，有权采取评估、拍卖和诉讼等手段向甲方及其反担保人追回担保借款本、息及担保费等款额，有权依据经公证机关公正的赋予强制执行效力的且甲方及其反担保人承诺或表示同意接受强制执行的债权文书，向人民法院申请强制执行。1、甲方有先期违约行为的；2、甲方已构成根本违约的；3、甲方未按乙方及债权人的要求使用借款、保证专款专用的；4、甲方有《借款合同》和本协议中约定的任何一种违约行为的。根据该协议，2015年7月17日中小企业担保公司与中国邮政储蓄银行股份有限公司郴州市分行签订了《小企业保证合同》，为桂阳四季盈隆酒店有限公司向中国邮政储蓄银行股份有限公司郴州市分行借款5,000,000元，提供连带保证责任。2015年7月17日中小企业担保公司与桂阳四季盈隆酒店有限公司及中国邮政储蓄银行郴州市分行签订了《小企业流动资金借款合同》。2015年7月17日，朱华平、林海丽与中小企业担保公司签订了《最高额个人反担保保证合同》，为桂阳四季盈隆酒店有限公司向中小企业担保公司提供了反担保，保证方式为连带责任保证。2015年7月17日，桂阳振驰装饰有限公司与中小企业担保公司签订了《最高额企业反担保保证合同》，为桂阳四季盈隆酒店有限公司向中小企业担保公司提供了反担保，保证方式为连带责任保证。2015年7月17日，资兴四季盈隆酒店有限公司与中小企业担保公司签订了《最高额企业反担保保证合同》，为桂阳四季盈隆酒店有限公司向中小企业担保公司提供了反担保，保证方式为连带责任保证。朱华平用其在位于资兴东江西路湘中城市广场2栋11—13层房产，面积3020.4平方米，价值约724.896万元进行反担保抵押。林海丽用其在桂阳四季盈隆酒店有限公司的20万元股权进行质押反担保。朱华平、林海丽用其在位于桂阳县城关镇龙潭路1幢1楼125号(桂阳县房权证城区字第000550**号)、126号(桂阳县房权证城区字第000550**号)、128号(桂阳县房权证城区字第000550**号)房产，价值约312万元进行反担保抵押。已办理房产抵押登记。桂阳四季盈隆酒店有限公司己向中小企业担保公司支付保证金625,000元。2015年7月27日中国邮政储蓄银行郴州市分行借给桂阳四季盈隆酒店有限公司5,000,000元。桂阳四季盈隆酒店有限公司没有在约定的还款期限即2016年7月26日前偿还贷款本金且拖欠利息，2016年9月13日中小企业担保公司代桂阳四季盈隆酒店有限公司偿还中国邮政储蓄银行郴州市分行代偿本金5,066,152.73元。扣除桂阳四季盈隆酒店有限公司交纳的保证金625,000元，中小企业担保公司共代桂阳四季盈隆酒店有限公司偿还中国邮政储蓄银行郴州市分行本金及利息4,441,152.73元。桂阳四季盈隆酒店有限公司未按期向中小企业担保公司支付担保费，欠付中小企业担保公司担保费15,000元。桂阳四季盈隆酒店有限公司未按期偿还贷款本金且拖欠中小企业担保公司担保费，中小企业担保公司一直向桂阳四季盈隆酒店有限公司催讨，桂阳四季盈隆酒店有限公司多次承诺还款但均未兑现承诺。中小企业担保公司只好向法院提起诉讼追偿。根据合同约定，桂阳四季盈隆酒店有限公司应向中小企业担保公司支付违约金500,000元，按未偿还本金部分和代偿天数向中小企业担保公司支付每日万分之五的代偿资金占用费；承担中小企业担保公司因提起诉讼所支付的律师代理费107,620元。中小企业担保公司认为，资兴四季盈隆酒店有限公司、桂阳振驰装饰有限公司、朱华平、林海丽应对桂阳四季盈隆酒店有限公司对中小企业担保公司的以上支付责任承担连带清偿责任。一审法院认为，当事人之间签订的合法合同或协议，应予遵守，桂阳四季盈隆酒店有限公司于2015年7月27日向中国邮政储蓄银行郴州市分行借得5,000,000元人民币，中小企业担保公司为此进行了担保，资兴四季盈隆酒店有限公司、桂阳振驰装饰有限公司、朱华平、林海丽为此进行了反担保。2016年7月26日到期后，桂阳四季盈隆酒店有限公司未如期偿还，已属违约。2016年9月13日中小企业担保公司代桂阳四季盈隆酒店有限公司偿还了上述借款本息合计5,066,152.73元，扣除桂阳四季盈隆酒店有限公司交纳的625,000元，实际代偿4,441,152.73元。对照协议，中小企业担保公司多收了27,800元的担保费，桂阳四季盈隆酒店有限公司要求中小企业担保公司退还或抵扣还款，符合法律规定，结合该案以抵扣还款为宜，即中小企业担保公司实际代偿金额为4,413,352.73元；中小企业担保公司因桂阳四季盈隆酒店有限公司的违约而导致诉讼，中小企业担保公司为此顾请律师维权而支付律师费107,620元，依据双方签订的协议，应由桂阳四季盈隆酒店有限公司支付。因桂阳四季盈隆酒店有限公司的违约，桂阳四季盈隆酒店有限公司应承担违约责任，但协议中约定桂阳四季盈隆酒店有限公司违约应承担10%的违约金（500,000元）又承担因代偿而承担每天万分之五的资金占用费过高，根据本案具体情况，选择承担500,000元的违约金为宜。据此，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第七条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：“一、由被告桂阳四季盈隆酒店有限公司支付原告郴州市中小企业信用担保有限公司代偿金4,413,352.73元，支付违约金500,000元，支付律师费107,620元，合计支付5,020,972.73元，限判决生效后一个月内履行；二、被告资兴四季盈隆酒店有限公司、被告桂阳振驰装饰有限公司、被告朱华平、被告林海丽对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告郴州市中小企业信用担保有限公司其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费47,247元，由五被告承担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、桂阳四季盈隆酒店有限公司是否应承担律师费107,620元；二、中小企业担保公司是否应当承担本案一审部分案件受理费。关于争议焦点一。桂阳四季盈隆酒店有限公司(甲方）与中小企业担保公司（乙方）签订的《最高额委托担保协议》第八条约定：“……经乙方催促后，甲方仍拖延还款，致使乙方通过司法途径向甲方及其反担保人追偿的，甲方还应承担乙方由此发生的实现债权的费用(包括但不限于司法部门应收取的案件受理费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费及乙方追偿过程中发生的差旅费、交通费、律师代理费等)”。该约定系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当依约履行。中小企业担保公司代桂阳四季盈隆酒店有限公司偿还了向中国邮政储蓄银行郴州市分行的借款本金及利息，中小企业担保公司多次催讨，桂阳四季盈隆酒店有限公司仍未依约向中小企业担保公司偿还代偿款，致使中小企业担保公司通过司法途径向桂阳四季盈隆酒店有限公司追偿，桂阳四季盈隆酒店有限公司理应承担中小企业担保公司追偿过程中发生的差旅费、交通费、律师代理费等。第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”中小企业担保公司主张律师代理费应提交充分有效的证据证实其已实际发生律师费用，现中小企业担保公司仅提交了《最高额委托担保协议》和《律师事务所委托代理合同》，没有提交支付律师代理费107,620元的凭证和发票，不能证实该费用已实际发生，故对中小企业担保公司主张律师代理费107,620元，本院不予支持。中小企业担保公司可以待该费用实际发生后另行主张。关于争议焦点二。《人民法院诉讼费收费办法》第二十九条之规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”中小企业担保公司在一审中的诉讼标的是5,063,772.73元，一审法院预收案件受理费47,247元，一审法院判决桂阳四季盈隆酒店有限公司支付中小企业担保公司代偿金4,413,352.73元、违约金500,000元、律师费107,620元，合计5,020,972.73元，据此，一审法院判决案件受理费47,247元由桂阳四季盈隆酒店等5人负担，并无不妥。综上所述，桂阳四季盈隆酒店等5人部分上诉请求成立。依照第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初1695号民事判决；二、由上诉人桂阳四季盈隆酒店有限公司支付被上诉人郴州市中小企业信用担保有限公司代偿金4,413,352.73元、违约金500,000元，合计4,913,352.73元，限判决生效后一个月内履行；三、上诉人资兴四季盈隆酒店有限公司、桂阳振驰装饰有限公司、朱华平、林海丽对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回被上诉人郴州市中小企业信用担保有限公司其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47,247元，由上诉人桂阳四季盈隆酒店有限公司负担46,247元，被上诉人郴州市中小企业信用担保有限公司负担1000元；二审案件受理费3397元，由被上诉人郴州市中小企业信用担保有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长 杨爱华审 判 员 陈新德审 判 员 黄小峰二〇一七年九月十五日法官助理 袁浩飞书 记 员 梁 艺附相关法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。