江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣01民终495号
上诉人（原审被告）：邓建军，男，汉族1973年7月31号出生，住江西省南昌市南昌县。
委托诉讼代理人：包宏杰，北京大成（南昌）律师事务所律师，执业证号：13601201110382062。
被上诉人（原审原告）：伍亨柏，男，汉族，1967年11月11日出生，住江西省南昌市新建区。
被上诉人（原审被告）：陈大庆，男，汉族，1971年9月1日出生，住江西省南昌市新建区。
上诉人邓建军因与被上诉人伍亨柏和陈大庆提供劳务受害责任纠纷一案，不服南昌市新建区人民法院（2017）赣0112民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人邓建军上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项、第二项，改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案上诉人邓建军与被上诉人陈大庆之间应属于劳务关系，且雇佣关系存在竞合，而非运输合同关系。一审认为上诉人邓建军从事汽车运输经营错误，认为邓建军与陈大庆之间形成运输合同关系于法无据；2、被上诉人伍亨柏应对自身损害承担相应责任；3、上诉人邓建军在本案中无过错，不应承担赔偿责任。4、被上诉人伍亨柏各项赔偿金金额过高，请予以核减，伍亨柏不构成伤残，评定后续治疗费10000元不应得到支持，伍亨柏住院19天，并无伤残，误工费应按住院19天计算，一审法院计算109天错误。交通费应按住院19天，10元/天计算，一审计算300元过高。住院伙食补助费应按50元/天标准计算，营养费按20元/天计算。5、上诉人邓建军支付的2400重新鉴定费由被上诉人伍亨柏承担，重新鉴定是上诉人提出，依法由一审法院委托，重新鉴定结论推翻了原鉴定结论，上诉人支付了2400元重新鉴定费用，该费用应由伍亨柏承担。6、本案上诉人邓建军与陈大庆之间是劳务关系，伍亨柏与陈大庆之间也是劳务关系，邓建军与伍亨柏同为陈大庆提供劳务，我方提供了交通工具，陈大庆作为接受劳务一方，依法应承担完全的雇主责任。一审法院错误认定陈大庆与邓建军共同承担赔偿责任，且陈大庆是替代责任而产生的不真正连带责任，是适用法律错误，应予撤销。
被上诉人伍亨柏、陈大庆均未进行书面答辩。
原告伍亨柏向原审法院起诉请求：一、判令两被告共同赔偿原告各项损失合计人民币63177.3元；二、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院经审理查明:被告陈大庆从事买卖稻谷生意,经常雇请原告伍亨柏、伍金根、伍元铭等人搬运谷袋上车，双方约定搬运谷袋的劳务费每包4.5元，被告陈大庆接到业务后通过手机联系要求被告邓建军开车装运谷袋到指定地点，双方约定每吨220元，每车可装运26吨，运输费用约5700元。2016年9月14日下午五时许，原告伍亨柏在搬运谷袋上车时，正走在连接车厢与地面的桥板上，由于被告邓建军驾驶的装运谷袋的汽车向前开动，导致桥板脱落，原告从桥板上掉落受伤。原告伍亨柏随后被送往南昌市新建区人民医院治疗，住院19天，共花去医疗费27166.34，被告陈大庆、被告邓建军支付了医疗费18000元。2017年1月19日，经江西建诚司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级评定为十级伤残，后续治疗费10000元，花费鉴定费3000元。后原告与两被告协商赔偿事宜未果，故原告伍亨柏诉至法院，要求判令：一、被告陈大庆、邓建军共同赔偿原告各项损失合计人民币63177.3元（详见赔偿清单）；二、本案诉讼费用由被告承担。另查明，庭审中，被告邓建军于2017年8月24日申请重新鉴定，受原审法院委托，江西神州司法鉴定中心于2017年9月20日对原告的伤残等级出具司法鉴定意见书，鉴定意见为原告（被鉴定人）伍亨柏的损伤未达《人体损伤致残程度分级》标准之规定。被告邓建军为此支付鉴定费2400元。再查明，被告陈大庆、被告邓建军在原告住院期间垫付了医药费18000元（其中被告陈大庆垫付医药费14000元，被告邓建军垫付医药费4000元）。
原审法院经审理认为：公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。本案的争议焦点：一、原告伍亨柏与被告陈大庆是否属于雇佣关系？被告陈大庆与被告邓建军属于运输合同关系还是雇佣关系？二、被告邓建军是否有过错？是否疏忽大意将车开动导致桥板脱落致使原告受伤？两被告如何承担本案的赔偿责任？三、原告伍亨柏的赔偿清单各项内容及数额是否合理？关于本案争议的焦点一，原审法院认为，本案原告受被告陈大庆雇请为其搬运袋装稻谷，虽没有订立书面合同，但双方口头约定，搬运谷袋每包4.5元，搬完结清。原告在被告陈大庆的指示范围内从事搬运谷袋工作，符合劳务关系的特征，双方之间形成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，原告在搬运谷袋过程中不存在过错，故对其受伤不承担过错责任。原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告陈大庆作为雇主应承担赔偿责任。本案被告陈大庆通过手机联系由被告邓建军开车装运谷袋到被告陈大庆指定的地点，约定了每吨的运输费用，被告邓建军是从事汽车运输的经营者，被告陈大庆与被告邓建军形成运输合同关系。原告伍亨柏、被告邓建军主张陈大庆与邓建军是雇佣关系，与事实不符，不予支持。
关于本案争议的焦点二，原审法院认为，本案在庭审过程中，被告陈大庆一再强调自己雇请原告搬运稻谷，但没有实施侵权行为，是被告邓建军疏忽大意开动汽车前行导致原告受伤，应由实际侵权人邓建军承担赔偿责任，被告陈大庆不应与被告邓建军共同承担赔偿责任。而被告邓建军辩称没有开动汽车导致原告受伤，结合本案事实和原告方的证人出庭作证证言，足以认定原告主张事实的可能性明显大于被告邓建军的抗辩理由，可以认定被告邓建军在未确认搬运人员安全的情况下将车开动致使桥板脱落导致原告受伤。被告邓建军的证人出庭作证证言，不足以证明其辩解主张，不予采信。原告作为受害人同时请求被告陈大庆和被告邓建军承担赔偿责任，属于一般侵权案件，但被告陈大庆与被告邓建军之间，被告邓建军承担的是直接侵权责任，被告陈大庆承担的是替代责任而产生的不真正连带责任。被告陈大庆承担赔偿责任后可向被告邓建军追偿。关于本案争议的焦点三，原审法院认为，原告伍亨柏诉请的各项损失：1、原告要求赔偿医疗费27166.34元的诉求，因被告邓建军认为2016年9月14日的医疗费发票金额为98元的姓名为伍细球，和另一张15元的医疗费发票姓名也是伍细球，与本案无关，而原告未提供相关证据证实伍亨柏与伍细球为同一人，该两张发票金额为113元应不计算在内，其余医疗费27053.34元，予以支持；2、依据江西建诚司法鉴定中心的法医学鉴定意见书，因原告左腓骨骨折并行内固定，需行内固定物取出，评定后续治疗费为10000元，该费用属鉴定结论确定必然发生的费用，予以支持；3、原告要求赔偿误工费7462.87元（24648元／年÷360天×109天）、护理费1476.46元（27975元／年÷360天×19天）的诉求，依据江西建诚司法鉴定中心的法医学鉴定意见，误工期为120天，护理期为90天，原告要求按误工期109天和护理期19天计算，是对自己民事权利的自由处分，予以支持；4、原告要求赔偿交通费500元之诉求，由于原告未向原审法院提交交通费票据，但考虑到原告就医往还等实际出行情况，必然会产生交通费用，故对原告的交通费酌定为300元；5、原告要求赔偿住院伙食补助费1900元（100元／天×19天）的诉求，参照受诉法院所在地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天确定，结合原告住院19天，其住院伙食补助费计算为1900元，予以支持；6、原告要求赔偿营养费570元（30元／天×19天），依据江西建诚司法鉴定中心的法医学鉴定意见，营养期为60天，原告要求按19天计算，是对自己民事权利的自由处分，予以支持；7、关于本案的鉴定费用的承担问题，原告申请鉴定费（江西建诚司法鉴定中心）3000元，因被告邓建军对原告的伤残等级申请重新鉴定，江西神州司法鉴定中心重新鉴定结论为伍亨柏的损伤未达《人体损伤致残程度分级》标准之规定，该申请鉴定费3000元由原告自行承担。被告邓建军申请重新鉴定支付的鉴定费2400元，因重新鉴定对初次鉴定结论有所变更，被告邓建军未对误工期、护理期、营养期、后续治疗费申请重新鉴定，且未提供重新鉴定的原始发票，该重新鉴定费用由被告邓建军承担；8、关于精神损害抚慰金的诉求，由于被告邓建军疏忽大意,开动汽车致使桥板脱落导致原告受伤，给原告的身体及精神上造成了一定的痛苦，对原告的精神损害抚慰金酌定为1000元。9、关于原告要求赔偿残疾赔偿金、被抚养人生活费的诉求，因原告不构成伤残等级，故对原告要求两被告赔偿残疾赔偿金24276元、被抚养人生活费1825.6元的诉求，不予支持。综上，对原告伍亨柏的赔偿项目和数额确认为：医疗费9053.34元（已扣减被告陈大庆、被告邓建军垫付的医疗费用18000元）、后续治疗费10000元、误工费7462.87元、护理费1476.46元、住院伙食补助费1900元、营养费570元、交通费300元、精神抚慰金1000元，以上各项费用共计31762.67元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告陈大庆、被告邓建军于判决生效之日起十日内共同赔偿原告伍亨柏医疗费（已扣减被告陈大庆、被告邓建军垫付的医疗费用18000元）、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食费、营养费、交通费、精神抚慰金共计人民币31762.67元；二、被告陈大庆承担赔偿义务后，有权就给付数额向被告邓建军追偿；三、驳回原告伍亨柏的其他诉讼请求。案件受理费1380元，由原告伍亨柏负担786元，由被告陈大庆、被告邓建军共同负担594元。
本院查明的事实与一审法院认定事实相一致。
本院认为：陈大庆因买卖稻谷需要，雇请伍亨柏等人将已装袋的稻谷搬运上车，与邓建军约定以220元/吨运往福建省。后因组织不够严谨，运输与搬运稻谷人员配合、衔接不够，在实际操作中，伍亨柏搬运稻谷上车时，邓建军则开动了运稻谷的车辆，致使搬运稻谷人员行走的桥板脱落，伍亨柏摔伤。邓建军作为运输稻谷车辆所有人和驾驶司机，是导致事故发生的直接原因，故邓建军应对伍亨柏的损伤承担相应的赔偿责任。伍亨柏作为陈大庆的雇员，其在工作期间受到损伤，现伍亨柏不但起诉了直接责任人邓建军承担赔付责任，还诉请雇主陈大庆共同承担赔付责任。原审人民法院根据本案实情，对各当事人之间所形成的民事法律关系的认定，符合法律、法规的相关规定，但判决陈大庆、邓建军共同赔偿伍亨柏医疗等费用损失不当，本院为减少当事人的诉累，依法酌定直接责任人邓建军承担伍亨柏各项损失的70%，即34833.87元（49762.67元×70%），扣除已垫付的4000元，仍应赔付30833.87元。陈大庆作为雇主，在30%的范围内承担不真正连带责任，即应承担14928.80元（49762.67×30%），扣除已垫付的14000元，还应赔付928.80元。依照法律规定，陈大庆履行了不真正连带责任义务后，有权向责任人邓建军追偿，原审人民法院所作判决已扣除陈大庆原垫付款14000元，陈大庆对此也未提起上诉，故本院确认陈大庆仅限于现给付的928.80元数额上，有权向邓建军追偿。上诉人邓建军上诉认为其与陈大庆之间属劳务关系，而非运输合同关系，其在事故中无过错，不应承担赔偿责任。原审人民法院根据双方所约定的运输车辆单价、结算方式，认定双方为运输合同关系，符合法律、法规所规定的运输合同性质。上诉认为一审人民法院认定各项赔偿金额过高，应予核减。但未提供依法可采信的证据佐证其诉请，原审人民法院根据伍亨柏的伤情、结合医嘱、伤残鉴定意见。依照相关标准，对各项应赔费用的认定、计算均无不当。上诉还认为其所交的重新鉴定伤残费2400元，应由被上诉人伍亨柏承担。该费用邓建军所交属实，本院结合鉴定意见，酌定由邓建军、伍亨柏各承担1200元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销南昌市新建区人民法院（2017）赣0112民初930号民事判决；
二、邓建军在本判决生效后十日内赔付伍亨柏医疗费等各项费用共计人民币30833.87元；
三、陈大庆在本判决生效后十日内赔付伍亨柏医疗费等各项费用共计人民币928.80元。陈大庆承担该款项赔付义务后，有权向邓建军进行追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
伍亨柏预缴的一审案件受理费1380元，邓建军预缴的鉴定费2400元和二审案件受理费594元，共计4374元，由伍亨柏负担1986元，邓建军负担2388元。
本判决为终审判决。
审判长 段 毅
审判员 吴红龙
审判员 彭保玉
二〇一八年六月三十日
书记员 李 萌