昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一终字第938号
上诉人（原审原告）：陈营，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：刘各江，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：叶桂宗，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：江苏天腾建设集团有限公司。
法定代表人：史建康。
被上诉人（原审被告）：中粮（昌吉）粮油工业有限公司（以下简称中粮公司）。
法定代表人：郑弘波。
上诉人陈营因建设工程分包合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2014）昌民一初字第1827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2012年，被告中粮公司与被告天腾公司签订建设工程施工合同，由被告天腾公司承建被告中粮公司1000T／蛋白饲料加工项目。合同签订以后，被告天腾公司即成立了项目部，由被告叶桂宗任该工程的项目经理，全权代表被告天腾公司负责该项目的建设。被告天腾公司与被告刘各江签订劳务分包协议，将该工程的部分劳务分包给被告刘各江完成。双方约定，对被告刘各江2012年5月1日至2012年11月20日所完成的劳务，按照2000万元工程量的24%计算劳务，即应向被告刘各江支付劳务费480万元。2013年4月7日，为解决拖欠工人工资问题，昌吉市人社局劳动监察大队经被告刘各江、被告天腾公司协商，对被告刘各江所完成的劳务委托新疆诚信工程技术咨询有限责任公司进行评估，被告刘各江2012年度实际完成的工程量为18542638.44元。从2012年5月31日开始至2012年11月24日止，被告天腾公司共计向被告刘各江支付劳务费5106430元。被告刘各江与被告天腾公司签订劳务分包协议以后，2012年8月23日又与孙华成签订了劳务协议，将单项木工劳务以每平方米45元的价格包给案外人孙华成完成。孙华成接受该单项木工劳务以后不久即退出该工程，由原告陈营继续完成孙华成与被告刘各江签订的劳务协议。2013年原告与ＸＸ勇、羊绍松向昌吉市人社局劳动监察大队反映要求解决被告刘各江、被告天腾公司、被告中粮公司拖欠其工资问题。经昌吉市人社局劳动监察大队召开协调会，被告刘各江、被告天腾公司认可还有60000元劳务费未向原告支付。
另查明：被告中粮公司与被告天腾公司签订的建设工程施工合同已施工三年，目前该工程尚未竣工。
原审法院认为：被告中粮公司与被告天腾公司之间签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，本院对其效力予以确认。被告叶桂宗系被告天腾公司的项目经理，对被告叶桂宗的行为，被告天腾公司予以认可，故被告叶桂宗履行的是职务行为，应由被告天腾公司对被告叶桂宗的行为承担法律责任。被告天腾公司与被告刘各江签订的建设工程劳务分包合同，以及被告刘各江与原告陈营之间签订的劳务分包合同，因被告刘各江与原告陈营不具备劳务承包资质，这两份劳务分包合同为无效合同。对被告刘各江与原告陈营提供的劳务，应按照其完成的劳务量据实结算。原审法院认为尽管本案中原告陈营与被告刘各江之间并未直接签订劳务合同，但根据案外人孙华成与被告刘各江签订的劳务分包协议来看，孙华成签订协议以后不久即退出该协议，而是由原告陈营在履行该协议，对此事实，被告刘各江、被告天腾公司是认可的。原告陈营与被告刘各江形成事实上的劳务分包关系，也是刘各江一直在向原告支付工资。根据合同相对性原则，对原告陈营的60000元工资应由被告刘各江偿还。被告天腾公司应否对被告刘各江的行为承担责任，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释中的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。天腾公司作为总承包人，从2012年5月至2012年11月向刘各江付款情况来看，被告天腾公司共计向被告刘各江支付的劳务费为5106430元，而被告刘各江2012年度实际完成的劳务，按照被告天腾公司与被告刘各江协商的劳务费应为480万元（2000万元×24%），由此可以看出，被告刘各江超领劳务费306430元，被告天腾公司不应再承担民事责任。被告中粮公司与被告天腾公司签订的建设工程施工合同已施工三年，目前该工程尚未竣工，双方也未对工程价款进行结算，且被告中粮公司与原告陈营无直接法律关系，故被告中粮公司在本案中也不应承担民事责任。遂判决如下：一、被告刘各江于本判决生效后十日内向原告陈营支付劳务费60000元；二、被告中粮（昌吉）粮油工业有限公司、被告江苏天腾建设集团有限公司、被告叶桂宗在本案中不承担民事责任。
宣判后，上诉人陈营不服昌吉市人民法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，证据不足，导致判决错误。本案中，中粮公司将工程发包给天腾公司，天腾公司将劳务部分分包给刘各江，刘各江又将木工活分包给上诉人。上诉人与被上诉人在劳动监察大队做笔录时，被上诉人叶桂宗对60000元劳务费认可，应视为天腾公司对劳务费认可。被上诉人刘各江是叶桂宗找来的，且被上诉人叶桂宗口头承诺，刘各江不支付劳务费则由他来支付，因此，不排除被上诉人叶桂宗与刘各江之间恶意串通的可能性。天腾公司提供的其与刘各江之间结算工程款的证据无法核实真实性，天腾公司与刘各江之间进行的结算不能对抗上诉人。天腾公司将工程的劳务部分分包给不具备劳务施工资质的刘各江属于违法分包，天腾公司应承担给付劳务费的责任。《建设领域农民工工资支付管理办法》规定，建筑公司将工程违法分包给不具备主体资格的单位，应当承担清偿拖欠劳务费的连带责任。上诉人按照与刘各江之间的劳务合同约定向刘各江提供了劳务，刘各江理应向上诉人支付报酬，天腾公司理应承担清偿拖欠劳务费的连带责任。综上，请求撤销原审判决，改判天腾公司承担连带责任。
被上诉人刘各江、叶桂宗、天腾公司、中粮公司均未提交书面答辩意见。
二审中，双方均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实依法予以确认。
本院认为：本案中，被上诉人中粮公司将本案讼争工程发包给被上诉人天腾公司施工，中粮公司与天腾公司之间建立建设工程施工合同关系。被上诉人天腾公司承包工程后，又将所承包工程的劳务部分分包给不具备劳务施工资质的被上诉人刘各江施工，天腾公司与被上诉人刘各江之间系违法分包关系，双方之间的分包协议因违背了法律的强制性规定而无效。被上诉人刘各江承揽劳务工程后，又将部分木工劳务分包给案外人孙华成完成，上诉人陈营代替孙华成实际履行了该分包合同，被上诉人刘各江与上诉人陈营之间亦属违法分包关系，双方之间的分包协议亦无效。被上诉人刘各江与上诉人之间存在事实上的分包合同关系，根据上诉人提供的在劳动监察大队制作的会议记录可以证明被上诉人刘各江尚欠上诉人60000元未付清，被上诉人刘各江理应向上诉人支付欠付款项，原判决判令被上诉人刘各江向上诉人陈营给付60000元并无不当，本院予以维持。
关于天腾公司是否应承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，上诉人陈营是劳务作业的实际施工人，由于被上诉人天腾公司与被上诉人刘各江之间的分包协议以及被上诉人刘各江与上诉人陈营之间的分包协议均为无效合同，上诉人陈营可以基于无效合同而突破合同相对性要求被上诉人天腾公司在欠付工程款的范围内承担责任，但现有证据不能证明天腾公司欠付刘各江工程款的事实，故上诉人依据上述法律规定要求天腾公司承担责任缺乏事实依据。上诉人认为被上诉人叶桂宗曾口头承诺如果刘各江不支付劳务费则由他来支付，被上诉人叶桂宗的行为即代表天腾公司。由于上诉人未提交有效证据证明被上诉人叶桂宗曾经承诺代替刘各江支付劳务费的事实，且被上诉人叶桂宗对此亦不认可，上诉人的该项主张因缺乏依据而不能成立，本院不予支持。上诉人还认为根据《建设领域农民工工资支付管理办法》规定，建筑公司将工程违法分包给不具备主体资格的单位，应当承担清偿拖欠劳务费的连带责任。由于该规定是为了保护农民工利益而作出的规定，本案中上诉人的身份是木工劳务作业的分包人，其索要的欠款性质是劳务分包费用而非农民工工资，故不适用上述规定。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1300元，由上诉人陈营负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李红霞
代理审判员 周美蓉
代理审判员 王 鑫
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 钞 威