宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第1854号
上诉人（原审原告）董正阳，男，1960年1月出生，汉族，无业，住四川省泸州市。
委托代理人崔雪，广东文美律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁夏鸿洲劳务有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区燕宝花园东2-10号。
法定代表人周孟林，该公司董事长。
委托代理人杨华，宁夏三略律师事务所律师。
上诉人董正阳因劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第3186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。上诉人董正阳委托代理人崔雪，被上诉人宁夏鸿洲劳务有限公司（以下简称鸿洲劳务公司）委托代理人杨华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年10月，原告董正阳进入被告鸿洲劳务公司在银川市鸣翠半岛的工地担任修理工。原告未给被告缴纳各项社会保险费（二审注：此处应系被告未给原告缴纳各项社会保险）。2013年6月17日上午，原告在修理抓地机过程中手指被机器绞伤。2013年6月17日至2013年6月29日，被告（二审注：此处应系原告）在中国人民解放军第五医院住院治疗12天，诊断结论为右食、中指毁损伤；右环、小指开放性骨折；左腕皮肤挫裂伤。2013年9月29日，银川市人力资源和社会保障局认定原告为工伤，用人单位为鸿洲劳务公司。2014年6月3日，银川市劳动能力鉴定委员会评定原告伤残等级为柒级。2014年6月17日后原告再未到被告处工作。2014年7月2日，原告向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认原告与被告的事实劳动关系于2014年7月2日解除；二、被告支付原告从2013年3月20日起至申请仲裁日止解除事实劳动关系的经济补偿金1.5个月工资9000元；三、被告支付原告从2013年6月17日起至2014年6月3日止的工伤停职留薪期间的工资72000元；四、被告支付原告从2013年4月20日起至2014年6月3日止因未签订书面劳动合同的二倍工资差额72000元；五、被告支付原告一次性伤残补助金78000元、一次性工伤医疗补助金90000元、一次性伤残就业补助金90000元；八、被告支付原告评残鉴定费260元、工伤住院期间的伙食补助费360元、住院护理费600元。该仲裁委于2014年11月17日作出银兴劳人仲决字（2014）261号仲仲决定书，以董正阳在接到书面开庭通知后无正当理由拒不到庭为由，按照撤回仲裁申请处理。原告不服仲裁决定，故诉至原审法院，提出与仲裁申请相同的诉讼请求。
原审法院认为，原告在被告工地工作时受伤，并被认定为工伤，且工伤认定确认被告系用人单位，原告应当享受工伤保险待遇。被告未给原告缴纳工伤保险费，发生工伤事故，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”之规定，被告应当依照《工伤保险条例》规定项下的赔偿项目予以赔偿。原告于2014年6月17日已不在被告处工作且于2014年7月2日申请劳动仲裁并提出解除与被告之间的劳动合同关系，双方劳动关系已实际解除。因原告自动离职，故对原告主张解除劳动合同经济补偿金9000元，不予支持。对原告主张的2013年4月20日至2014年6月3日未签订书面劳动合同的双倍工资差额72000元，因劳动报酬是指劳动者因提供劳动而从用人单位应得的收入，体现的是按劳取酬原则，而劳动合同法规定的双倍工资，是为了切实保障劳动合同制度的实施，对用工后不与劳动者订立书面劳动合同的用人单位采取的惩罚性措施，属于因用人单位违反法律的规定而承担的政策性措施，双倍工资不属于劳动报酬范畴。故双倍工资的请求应受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，即“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利侵害之日起计算”。本案中，原告对被告没有与其签订书面劳动合同的事实清楚，因2013年5月20日起双方未签订劳动合同已经侵害了原告的合法权益，故双倍工资的仲裁时效从2013年5月20日起计算至2014年5月20日，原告于2014年7月2日申请仲裁，已经超过了仲裁时效。故对原告主张的2013年4月20日至2014年6月3日未签订书面劳动合同的双倍工资差额78000元的请求不予支持。被告被鉴定为柒级伤残，应享受一次性伤残补助金。因被告在一个工资周期内发生工伤事故，原告提交的银川市鸣翠半岛劳务工资发放清单系复印件且无被告公司盖章，现被告不认可且提交的工资表中未记载原告的工资情况，故原告提交的该份证据不能证明原告离职前的月平均工资为6000元。原告受伤前月平均工资数额无法计算。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：柒级伤残的一次性伤残补助金标准为13个月的职工本人工资，故按照宁夏2012年度统筹地区在岗职工月平均工资4080元的60%标准，确定原告支付被告（二审注：此处应系被告支付原告）一次性伤残补助金31824元（4080元／月×60%×13个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《宁夏回族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条第三款规定：停工留薪期满，用人单位应当为工伤职工安排适当工作；确因伤情不能安排工作的，用人单位应当以工伤职工受伤前十二个月月平均工资为标准按月发给生活费，待评定伤残等级后，按照《条例》的规定享受相关待遇。参照《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期分类目录》，原告伤情右食、中指毁损伤的不稳定期为1个月、恢复期6个月，右环、小指开放性骨折不稳定期为1个月、恢复期3个月，左腕皮肤挫裂伤不稳定期为0.5个月、恢复期1个月。《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期管理办法》第二条规定：停工留薪期含不稳定期和恢复期；该办法第四条规定：多个部位或组织器官受到损伤，以最严重受伤部位对应的停工留薪期确定停工留薪期，各受伤部位停工留薪期的时间不得累加。故以原告伤害部位左右食、中指毁损伤不稳定期为1个月加恢复期6个月认定原告的停工留薪期为7个月，仍以2012年度统筹地区在岗职工同年平均工资4080元的60%支持原告停工留薪期待遇17136元（4080元／月×60%×7个月）。根据《宁夏回族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十一条第二款第（一）项、第（二）项的规定：鉴定为柒级伤残的，以解除或者终止劳动关系前十二个月本人月平均缴费工资为基数支付十五个月一次性工伤医疗补助金及就业补助金，故参照宁夏2013年度统筹地区在岗职工月平均工资4348.75元的60%（即宁夏2013年度参保人员的月缴费基数2609.25元）标准，确定原告支付被告一次性工伤医疗补助金39138.75元（2609.25元／月×15个月）、一次性伤残就业补助金39138.75元（2609.25元／月×15个月）。根据《宁夏回族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条第一款第（一）项规定：职工在自治区内住院治疗及康复治疗工伤的，按实际住院天数每人每天计十五元伙食补助费，被告应支付原告住院伙食补助费180元（15元／天×12天）。对原告诉请的住院期间护理费，《宁夏回族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十八条规定：工伤职工在救治期间需要护理的，由工伤保险协议医疗机构出具证明，用人单位派人护理或者雇佣人员护理。因被告未派人对住院原告进行护理，故参照银川市最低工资标准，确定被告支付原告住院期间护理费717.24元（1300元／月÷21.75天×12天）。原告主张的劳动能力鉴定费260元系原告实际损失，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、确认原告董正阳与被告宁夏鸿洲劳务有限公司劳动关系解除；二、被告宁夏鸿洲劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告董正阳一次性伤残补助金31824元、一次性工伤医疗补助金39138.75元、一次性伤残就业补助金39138.75元、停工留薪期待遇17136元、住院伙食补助费180元、住院期间护理费717.24元、鉴定费260元，合计128394.74元。一审案件受理费10元，由被告宁夏鸿洲劳务有限公司负担。
一审宣判后，董正阳不服提起上诉称，一、一审判决认定事实不清。理由为：1.上诉人董正阳入职时间为2013年3月20日，一审认定为2012年10月没有证据证明；2.因被上诉人鸿洲劳务公司未与董正阳签订书面劳动合同，且未给董正阳缴纳社会保险，未支付工伤停职留薪期工资，评残后也没有安排董正阳适当工作，董正阳依法解除事实劳动关系于法有据，鸿洲劳务公司应当支付经济补偿金。一审以董正阳自动离职，不享有经济补偿金错误。3.董正阳于2013年6月17日受伤，一直处于康复治疗阶段，于2014年6月3日评残，具有法定的诉讼时效中断的证据。董正阳的诉讼时效应自2014年6月4日起计算，截至一审起诉时没有超过诉讼时效。一审认定董正阳主张未签订书面劳动合同二倍工资差额超过诉讼时效错误；4.因鸿洲劳务公司没有为董正阳缴纳社会保险，所以一审按宁夏2013年度参保人员月缴费工资基数2609.25元认定和计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金错误；5.董正阳提交工资清单证实，2013年3月20日至6月17日的工资为19700元，合每天229.10元。董正阳按每月6000元的工资标准主张于法有据。董正阳一次性伤残补助金和工伤停职留薪期间均应以6000元／月计算，一审按4080元的60%计算没有事实和法律依据。其中，停职留薪期根据法律规定可以计算至评残之日，一审违法使用自由裁量权认定为7个月严重不当，应予纠正。二、一审法院证据采信不当。一审中董正阳提交的银川市鸣翠半岛劳务工资发放清单能证明其入职时间和受伤前工资支付情况，鸿洲劳务公司没有提交董正阳工资支付凭证。根据民事诉讼证据举证规则，此项举证责任在鸿洲劳务公司，如果其不举证，应推定董正阳的证据合法有效。但一审对董正阳提交的上述证据不予采信，严重违法。三、一审程序违法。主要是：1.本案由一审法院于2014年11月19日立案，2015年1月6日送达（2014）兴民初字第6790号民事裁定书，以董正阳的起诉未经仲裁前置程序为由驳回起诉，超过法定审限30天；2.二审于2015年3月28日将（2015）银立终裁字第42号民事裁定书送达给董正阳，但董正阳直到2015年10月27日才收到一审判决书，严重超过法定审限；3.本案一审原定于2015年7月8日开庭审理，但董正阳委托代理人从广东准时来开庭时，一审法院又以没有审判场地为由临时将开庭审理改为质证，程序违法，人为增加当事人的负担，违反了人民法院的便民原则。四、一审适用法律不当。本案应适用《中华人民共和国劳动法》第三十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十六条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，一审法院没有适用错误。而且，本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，一审适用此条也属于适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，支持上诉人董正阳的一审诉讼请求。
被上诉人鸿洲劳务公司辩称，董正阳是受他人雇佣到工地修理抓地机时受伤的，鸿洲劳务公司没有与董正阳协商过薪资待遇、工作地点、工作内容等事项，也没有向董正阳支付过相应薪资，董正阳不是鸿洲劳务公司的职工，双方之间不存在劳动合同关系。原告主张的各项损失缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回。一审法院虽然没有采纳鸿洲劳务公司的抗辩理由，但判决结果并未违反工伤保险条例以及相关法律规定，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审中。双方当事人除当庭陈述外，均未提交其他新证据。
二审审理查明的案件事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”针对上诉人董正阳上诉所涉相关问题，分述如下：
一、关于董正阳入职时间问题。董正阳在申请劳动仲裁时提交的仲裁申请和向一审法院起诉时提交的民事起诉状虽然主张其入职时间为2013年3月20日，但在一审开庭过程中陈述入职时间为2012年10月，一审据此认定其入职时间为2012年10月并无不当。
二、关于董正阳主张的解除劳动关系经济补偿金问题。董正阳自2013年6月17日在工地受伤，并于2013年6月29日治疗终结出院后，再未回到工地上班，诉讼中董正阳没有提交鸿洲劳务公司拒绝董正阳回原岗位上班或拒绝安排其他合适工作的证据，属于自动离职情形。一审法院对董正阳主张的解除劳动合同经济补偿金不予支持，符合法律相关规定。
三、关于董正阳主张的未签订书面劳动合同二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定第一款：“?用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利侵害之日起计算”。董正阳2012年10月到鸣翠半岛工地担任修理工，其对双方未签订劳动合同的事实是清楚的，董正阳应当知道鸿洲劳务公司未与其签订劳动合同的行为已侵犯了自己的合法权益，但直到2014年7月2日才申请劳动仲裁，已超过仲裁时效。故对董正阳主张的2013年4月20日至2014年6月3日未签订书面劳动合同的双倍工资差额78000元的请求不予支持。
四、关于董正阳主张的月工资及一次性伤残补助金和停工留薪期工资认定问题。董正阳为证实其离职前12个月的工资为6000元／月，向法庭提交了银川市鸣翠半岛劳务工资发放清单一份，但该清单系复印件，既没有可供比对的原件，也没有鸿洲劳务公司的盖章确认，且鸿洲劳务公司不予认可，不能作为定案依据。一审法院综合本案事实，按照宁夏2012年度统筹地区在岗职工月平均工资4080元的60%标准核定董正阳的月工资，并以核定的月工资数额计算董正阳一次性伤残补助金和停工留薪期工资并无不当。其中，董正阳诉前未向劳动能力鉴定委员会申请停工留薪期认定，一审根据《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期管理办法》并结合董正阳的伤情确定其停工留薪期7个月符合规定，本院予以维持。
五、关于董正阳主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金问题。根据《工伤保险条例》以及《宁夏回族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》等相关规定，职工因伤致残的，按解除或者终止劳动关系前十二个月本人月平均缴费工资为基数享受一次性工伤医疗补助金及就业补助金。由于董正阳在鸣翠半岛工地担任修理工期间，鸿洲劳务公司未为董正阳办理工伤保险手续缴纳相应费用，一审依照《宁夏回族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十一条第二款第（一）项、第（二）项的规定，参照宁夏2013年度统筹地区在岗职工月平均缴费工资4348.75元的60%，即宁夏2013年度参保人员月缴费基数2609.25元来核定董正阳的一次性工伤医疗补助金及就业补助金并无不当。
六、关于一审审判程序是否违法问题。本案由原审法院作出驳回起诉的裁定后，董正阳不服上诉，本院经二审审理，依法撤销了原审裁定，指令原审法院继续审理。原审法院在审理中，在法定审限内结案，期间根据实际情况将原定开庭改为庭前证据交换，双方当时未对此提出异议，没有违反法定程序。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果适当，上诉人董正阳的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人董正阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周景远
代理审判员 徐玉芳
代理审判员 任朝霞
二〇一六年三月十五日
书 记 员 王小茹
附：法律相关条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。