广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第325、326号
上诉人（原审原告）刘艳斌，男，汉族，1981年7月17日出生，住广东省广州市天河区。
委托代理人马星恒，广东恒福律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市南海易乐工程塑料有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人叶秋珍，经理。
委托代理人李蔚汉，广东中信致诚律师事务所律师。
委托代理人许诗文，男，汉族，1989年8月8日出生，住湖北省汉川市南河乡南河村****号，广东中信致诚律师事务所律师实习律师。
上诉人刘艳斌与被上诉人佛山市南海易乐工程塑料有限公司（以下简称“易乐公司”）劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1429、1493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对上述两案进行了合并审理，现己审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：“一、确认原告刘艳斌与被告佛山市南海易乐工程塑料有限公司于2014年6月26日解除劳动关系。二、确认原告刘艳斌与被告佛山市南海易乐工程塑料有限公司于2007年9月1日至2014年6月24日存在劳动关系。三、被告佛山市南海易乐工程塑料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2014年1月至6月科技进步奖提成6499.04元予原告刘艳斌。四、被告佛山市南海易乐工程塑料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2013年年休假工资1218.40元予原告刘艳斌。五、驳回原告刘艳斌在（2014）佛南法民一初字第1429号案中的其他诉讼请求。六、驳回被告佛山市南海易乐工程塑料有限公司在（2014）佛南法民一初字第1493号案中的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2014）佛南法民一初字第1429号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告佛山市南海易乐工程塑料有限公司负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。（2014）佛南法民一初字第1493号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（被告已预交），由被告佛山市南海易乐工程塑料有限公司负担。”
上诉人刘艳斌不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、一审法院遗漏事实。刘艳斌在一审立案的同时，已根据《民事诉讼证据的若干规定》向一审法院提交了调查取证的书面申请，请求一审法院前往银行取证（拟证明刘艳斌收取年终奖的事实），但一审法院既没有依法收集证据，也没有依规定向刘艳斌送达不予准许的通知书。二、一审法院认定事实不清。1.刘艳斌于一审庭前提交调查取证申请、银行代付明细、银行汇款回单、请假申请单等材料足以形成证据链条，证明了以下事实：钟纯连为易乐公司的主管领导之一，且易乐公司通过钟纯连的个人帐户在同一时间段内向公司的多名登记在册员工发放年终奖金。国务院统计局《关于工资总额组成的规定》中明确了奖金主要包括有超产奖、质量奖、年终奖（劳动分红）等，由此可见，年终奖为资金的一种，是工资的一部分，属于劳动报酬的范围。一审法院没有进行调查取证，也没有查明刘艳斌的实际工资情况，属于认定事实不清。2.关于科技进步奖提成的问题，一审认定事实不清。刘艳斌认为提成分配属于劳动报酬，易乐公司主张提成从50%改为20%应属于减少劳动报酬。同时，本案中《关于注胶生产计件费用和项目组参与新产品提成的决定》第2条明确记载有“具体由刘艳斌提出参与该项目组新产品提成分配的名单和分配意见”，由此可见，上述《决定》实施后的多月以来，均是由刘艳斌向易乐公司提交分配名单和意见的书面文件，该文件（刘艳斌提成占50%）一直由易乐公司持有，易乐公司在一审中拒不提交该文件，应当依法由其承担举证不能的不利后果。一审法院“综合全案，采信被告所述的计提比例”的认定属于举证责任分配错误。3.关于解除劳动合同的问题，一审认定事实不清。易乐公司一审庭审中的陈述、书面证据及其行为均互相矛盾，与常理不符。首先，易乐公司在6月26日发文称：“刘艳斌……于2014年6月19日擅自离职旷工，并在公司领导多次要求其回公司上班的情况下……累计旷工8天。……所有员工在旷工期内不得享受薪酬待遇，……，”刘艳斌入职公司7年，从一名技术开发员升迁至经理级别，难道会在未办理任何请假手续、未通知主管并且被公司领导多次催促后仍坚持放弃7个月的经济补偿金，拒不返回工作岗位,坚持擅自离职,旷工到底，显然不符合常理。其次，易乐公司在除名文件中称“旷工期内不得享受薪酬待遇”，但是却在7月17日向一名擅自旷工了12天（6月19日至6月30日）的员工发放当月全额工资5558元。易乐公司上述主张的“事实”明显与常理不符，存在较大的不合理性。一审认为刘艳斌于6月19日外出公干，在庭审中没有对外出公干的时间、地点、具体事务等进行详细陈述，属于事实认定不清。在庭审笔录中记载有要求刘艳斌庭后补充书面说明，且刘艳斌于10月23日已书面（EMS速递）向一审法院提交了《刘艳斌外出公干事宜》、《易乐公司2013年年终奖发放清单》、《律师代理所函》三份文件，但一审法院对此未予以作出任何评价，实属令人费解。综上，刘艳斌请求：1.撤销原审判决第三项、第五项；2.改判易乐公司向刘艳斌支付2014年1月1日至2014年6月24日工作期间科技进步奖提成16247.6元；3、改判易乐公司向刘艳斌支付违法解除劳动关系赔偿金66994.41元；4、改判易乐公司向刘艳斌支付解除劳动关系经济补偿金66994.41元；以上合计总金额为150236.42元。一审庭审中，刘艳斌明确表示放弃上诉请求第三项,保留上诉请求第一、第二、第四项。
针对刘艳斌的上诉，易乐公司答辩称：一、刘艳斌主张年终奖无事实依据。刘艳斌依据双方签订的劳动合同主张年终奖，但是该劳动合同为广东省劳动行政管理部门统一印发的格式版本，无法证明双方之间有关于年终奖的约定。刘艳斌在一审期间撤回其要求易乐公司支付竞业限制经济补偿金的诉求也能印证劳动合同中的相关条款并非双方的真实意思表示，即劳动合同中虽有载明，但是双方并未实际履行。易乐公司一直委托银行发放员工工资，没有通过其他方式发放工资，也不可能委托钟纯连个人向易乐公司的员工发放工资。至于钟纯连与刘艳斌存在何种形式的资金往来，易乐公司并不知情。因此，刘艳斌并无证据证明双方有年终奖的约定和发放过年终奖的事实。二、刘艳斌主张的科技进步奖提成比例无事实依据。虽然《关于注胶生产计件费用和项目组参与新产品提成的决定》约定刘艳斌对于参与该项目组新产品提成的分配名单和分配意见有提出的权利，但是最终的分配比例由易乐公司的领导核准才能发放。其次，刘艳斌在仲裁阶段和一审中均陈述与易乐公司约定其个人提成比例为50%，但是未提交书面证据，却在上诉状中称其一直向易乐公司提交证明其个人提成比例为50%的文件材料。但是易乐公司从未收到上述材料，直至仲裁阶段才知道刘艳斌主张其个人提成比例为50%。三、刘艳斌旷工属于严重违反规章制度，易乐公司系合法解除劳动关系，无需支付经济补偿金。刘艳斌在2014年6月19日开始连续旷工3个工作日，属于严重违反规章制度。刘艳斌称其于旷工期间外出公干，但是未说明其公干的时间、地点以及具体事项，且为一人外出，并未打卡也没有向易乐公司书面报备，不符合公司的管理规定，也不符合常理。至于易乐公司向刘艳斌支付了6个月全额的工资，是考虑到刘艳斌工作了七年，对公司有一定贡献，希望刘艳斌完成好最后的工作交接。综上，易乐公司请求驳回刘艳斌的上诉、维持原判。
上诉人刘艳斌在二审期间提交了证据一为本案一审判决后刘艳斌与钟纯连经理的谈话录音一份，拟证明易乐公司管理层知道科技提成奖的注胶项目是由刘艳斌努力开发而成，对其收取50%的提成也是认可的；证据二为刘艳斌外出公干的单位名称和联系人。易乐公司质证后认为，对证据一录音的真实性、合法性、关联性均不予确认，表示经过与钟纯连本人核实，其当天并没有与刘艳斌通过电话，且认为该录音的内容并不能证明刘艳斌的提成比例为50%。在二审法院的释明下，易乐公司明确表示对该录音不申请司法鉴定。本院认为，虽然易乐公司对证据一的真实性不予确认，但是不愿意申请司法鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，应承担举证不能的不利后果，故本院认为证据一可以作为查明案件事实的依据予以采纳。对证据二，易乐公司委托代理人表示需要庭后核查，易乐公司在法庭指引的五个工作日内提交《情况说明》回复核查内容如下：刘艳斌主张2014年6月19日和6月20日两天外出公干，经核查上述期间刘艳斌事先并未告知易乐公司外出事宜，事后也未向易乐公司反馈外出情况，刘艳斌任职生产部技术经理，主管生产，因此刘艳斌完全没有必要自行联系客户并亲自到客户处（广东华南铝厂有限公司）察看注胶产品的应用情况，而刘艳斌之前是中科院广州化学研究所的学生，与该院的工作人员系师生或者朋友关系，存在一定利害关系，且易乐公司与化学研究所并没有“2010年佛山市院市合作项目咨询技术问题”的合作项目，故易乐公司认为刘艳斌主张的外出公干仅是其旷工的托辞。刘艳斌质证后对该《情况说明》的真实性不予确认，刘艳斌认为仅凭易乐公司去核实本身有失公允，况且易乐公司并未出具公干单位的书面回复。本院认为，首先，刘艳斌提交的证据二并不符合证据形式，仅仅属于证据线索，证据二本身并不能证明刘艳彬的主张，即刘艳斌未能提供外出公干相关联系人的证人证言，也未申请外出公干相关联系人出庭作证。根据该证据线索，易乐公司提供的《情况说明》同样未能证实己方主张，因为《情况说明》中并没有外出公干单位和相关联系人的书面说明，也没有申请联系人出庭作证。故，对于刘艳斌在二审期间提供的证据二和易乐公司提供的《情况说明》，本院不予采信。另外，2015年7月2日，易乐公司补充提交了《关于刘艳彬是否到我单位观察注胶应用情况的回复函》，该回复函有广东南华铝厂有限公司的盖章且有谭灿威的签名和指模，回复函的基本内容为：经过广东南华铝厂有限公司的核实，刘艳斌2014年6月19日没有到该公司公干。该回复函易乐公司未在二审法庭第一次庭审时合议庭规定的时间内提交，亦未在二审法庭第二次庭审之前提交，且易乐公司并未明确将该回复函作为二审期间的新证据提交，也未在二审期间申请谭灿威出庭作证，并且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料签名或者盖章。该回复函上并无单位负责人的签名或者盖章，故对易乐公司逾期提交不符合法定形式要求的该回复函，本院不予支持。除上述回复函外，被上诉人易乐公司在二审期间没有提交新证据。
刘艳彬在一审期间申请了调查取证未获准许，二审期间仍然申请调查取证，本院审查认为刘艳斌的调查取证申请符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第一款第（三）项的规定，本院应当依申请进行调查取证。根据刘艳斌提供的证据线索，委托本院执行局调查钟纯连的个人账户2014年1月1日至2014年2月28日期间的银行交易明细，于2015年6月24日组织双方对（2015）佛中法执调字第28号《财产查询反馈信息表》进行质证。刘艳斌对法庭调查收集到的证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，认为该证据能够证实刘艳斌的主张，即易乐公司通过其高管钟纯连的个人账户向包括刘艳斌在内的易乐公司员工发放年终奖的事实，易乐公司之前在庭审中主张仅为钟纯连与刘艳斌个人借款往来与事实不符。易乐公司质证后认为对法院调查收集证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，易乐公司确认通过钟纯连个人账户向刘艳斌发放年终奖35000元的事实，但是易乐公司认为本案的争议焦点为刘艳斌是否旷工和违纪，由于刘艳斌确实存在违纪行为，故该证据与本案争议焦点无关。本院认为，易乐公司是否需要向刘艳斌支付经济补偿金是本案的争议焦点之一，而刘艳斌是否有年终奖关系到其离职前月平均工资数额，故易乐公司主张刘艳斌申请法院调查收集的上述证据与本案无关的理由不成立，本院对上述证据予以采信，确认易乐公司通过其公司高管钟纯连个人账户向员工发放年终奖的事实，其中刘艳斌2013年年终奖为35000元，易乐公司就年终奖的问题存在陈述自相矛盾的问题。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。上诉人刘艳斌对于原审判决第一项、第二项、第四项、第六项均没有异议，易乐公司未提出上诉视为其服判，故对于原审判决第一项、第二项、第四项、第六项，本院不予审查、迳行维持。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。
关于科技进步奖提成的问题。刘艳斌对原审法院以20%的比例计算其科技进步奖提成不服，主张按照双方约定比例50%计算。对于2014年3月4日易乐公司高管梁勇、钟纯连签发的《关于注胶生产计件费用和项目组参与新产品提成的决定》，刘艳斌在仲裁阶段作为证据提交时，易乐公司对其真实性不予确认，但是易乐公司在一审阶段自身也将上述《决定》作为证据提交，故易乐公司和刘艳斌在一审阶段对该《决定》的真实性均予以确认。该《决定》明确“……具体由刘艳彬提出参与该项目组新产品提成分配的名单和分配意见，公司领导核准后由财务部分两次发放……”。根据该《决定》的上述内容，明确赋予了刘艳斌对科技进步奖提出提成分配名单和分配意见的权利，但是易乐公司提交的2014年7月25日的《关于确定“注胶项目参与新产品提出”人员名单的申请》是在刘艳斌与易乐公司解除劳动关系之后由注胶项目负责人刘强提交的。易乐公司强调刘艳斌仅有提出分配意见的权利，最终分配决定权在易乐公司；刘艳斌主张的分配比例未经核准，不能予以认定。对于分配比例的依据，易乐公司未能提供证据证实。易乐公司于2014年7月2日提供的易乐公司总经理梁勇《关于刘艳斌同志离开公司的情况说明》中明确了“刘艳斌是这个项目的主要技术负责人”、“刘艳斌掌握了注胶产品的现行生产配方”等信息，结合刘艳斌的职务和《关于注胶生产计件费用和项目组参与新产品提成的决定》，可以确认刘艳斌是该项目中掌握生产配方的主要技术负责人，理应获得最高或者较高的提成比例。而对于刘艳斌作为该项目的主要技术负责人为什么提成比例仅为20%，而项目组林鹏、刘强提成比例（分别为38%、28%）均明显高过刘艳斌，易乐公司抗辩称，如果刘艳斌提成50%对项目组其他人员不公平。显然，易乐公司的上述抗辩意见对上述不合常理的提成比例并未能给出合理解释。结合刘艳斌在二审期间提交的与易乐公司高管钟纯连的录音对话，钟纯连在录音中虽然没有明确指出刘艳斌的提成比例，但是对于刘艳斌提及的50%提成比例并没有否认，而是表示根据刘艳斌的工作贡献提成50%并不过分。本院认为，虽然易乐公司作为用人单位对分配方案拥有最终决定权，但是本案中易乐公司并没有提供由刘艳斌提交的分配意见，而易乐公司最终分配方案是在双方劳动关系解除且产生劳动纠纷后作出的，不排除易乐公司作出对刘艳斌不利或者与双方此前约定不同的分配决定。在双方均未能举证证明刘艳斌应得的科技进步奖提成比例的情况下，综合考虑易乐公司作为用人单位的管理责任和双方的劳动关系状态，应当对提出比例作出对易乐公司不利的解释，即采信刘艳斌对提出比例的主张，认定易乐公司应当按照50%的提成比例向刘艳斌支付科技进步奖。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。根据原审法院认定且双方无异议的2014年1月至6月的提成基数2166346.15元计算，易乐公司应当向刘艳斌支付2014年1月至6月科技进步奖提成16247.60元（2166346.15元×1.5%×50%）。
关于解除劳动关系的原因问题。双方对于2014年6月24日起，刘艳斌未回易乐公司上班，易乐公司于2014年6月26日发出通知解除双方劳动关系的事实予以确认。刘艳斌主张2014年6月23日被没收考勤卡无法考勤上班，2014年6月26日是易乐公司发出内部通启违法解除了双方的劳动关系。但是，对于易乐公司没收其考勤卡的情况刘艳斌未能举证予以证实。而易乐公司主张由于刘艳斌旷工违反易乐公司规章制度而被合法解除。刘艳斌抗辩称2014年6月21日和22日为休息日，不能认定其旷工，刘艳斌否认2014年6月19日和20日旷工，主张其在获得主管领导批准后外出公干不属于旷工，而2014年6月23日被没收了考勤卡。刘艳斌在二审期间提供了上述期间外出单位的联系人名称和联系方式，但是易乐公司在二审法庭规定的时间内未能就上述情形进行核实，双方均未申请相关联系人出庭作证，故对于刘艳斌2014年6月19日和6月20日的工作状态无法查明。但是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。同时，易乐公司作为用人单位应当对员工的入职、考勤、离职等负有日常管理义务，在用人单位认为劳动者自动离职或旷工的情况下，用人单位负有通知劳动者回来上班或按规章制度办理离职手续的义务，即用人单位对于员工是否旷工和解除劳动关系的理由等负有举证责任。本案中，易乐公司主张刘艳斌旷工违反公司规章制度而被解雇，但是易乐公司未能举证证明曾询问刘艳斌旷工事由、催促其上班的事实，亦未能举证证明已将解除劳动关系的决定送达给刘艳斌。虽然易乐公司陈述多次催告刘艳斌仍然未返回工作岗位，但是易乐公司对上述催告未能提供证据证实已经向刘艳斌有效送达。而易乐公司提及的内部通启，也没有催告刘艳斌返回工作岗位的内容。在双方对于刘艳斌未回易乐公司上班的事由和性质均无法举证证明的情况下，易乐公司未经有效催告通知和送达，直接于2014年6月24日解除刘艳斌的职务进而于2014年6月26日解除双方劳动关系的行为，本院认为易乐公司未能完成举证责任、未能尽到用人单位的管理责任，属于违法解除，易乐公司依法应当向刘艳斌支付违法解除劳动关系的赔偿金。原审法院认定易乐公司属于合法解除、无需向刘艳斌支付经济补偿金错误，本院予以纠正。刘艳斌在一审和二审期间均明确表示只请求易乐公司向其支付经济补偿金，而不请求赔偿金，以上属于刘艳斌对其自身民事权利的处分，本院予以准许。关于经济补偿金的数额问题。如前所述，本院确认易乐公司向刘艳斌发放了2013年度年终奖35000元，该年终奖应当纳入离职前十二个月平均工资的计算范畴。刘艳斌离职前十二个月的平均工资为9570.63元[（5300元/月×12个月+16247.60元＋35000元）÷12个月]。刘艳斌在易乐公司的工作年限为7年。综上，本院确认易乐公司应当向刘艳斌支付解除劳动关系的经济补偿金为66994.43元（9570.63元/月×7个月）。刘艳斌仅请求经济补偿金66994.41元，是刘艳斌对其自身民事权利的处分，本院予以准许，故易乐公司应当向刘艳斌支付解除劳动关系的经济补偿金66994.41元。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1429、1493号民事判决第一项、第二项、第四项、第六项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1429、1493号民事判决第三项为：被上诉人佛山市南海易乐工程塑料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人刘艳斌支付2014年1月至6月科技进步奖提成16247.60元；
三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第1429、1493号民事判决第五项为：被上诉人佛山市南海易乐工程塑料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人刘艳斌支付解除劳动关系的经济补偿金66994.41元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案一审受理费合计10元、二审案件受理费合计20元，均由被上诉人佛山市南海易乐工程塑料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
代理审判员 钟 玲
代理审判员 侯 进
二〇一五年七月十六日
书 记 员 黄楚正