山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1570号
上诉人（原审原告）：北京梦之城文化股份有限公司。住所地：北京市海淀区中关村南大街5号1区***楼**层****室。
法定代表人：于仁国，董事长。
委托诉讼代理人：徐文平，山东海扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京菲酷饰品有限公司。住所地：江苏省南京市秦淮区菱角市**号。
法定代表人：郑萍，执行董事。
委托诉讼代理人：胡铭，江苏焯燃律师事务所律师。
原审被告：市中区萱子饰品店。经营场所：山东省济南市市中区经四路万达广场室内步行街*层*********号商铺。经营者：郑萍，女，1974年2月11日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。
委托诉讼代理人：陆翠玲，女，市中区萱子饰品店员工。
上诉人北京梦之城文化股份有限公司（以下简称梦之城公司）因与被上诉人南京菲酷饰品有限公司（以下简称菲酷公司）、原审被告市中区萱子饰品店侵害著作权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
梦之城公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判菲酷公司立即停止生产、销售侵犯梦之城公司对美术作品“桃子”享有复制权、发行权的产品；2、菲酷公司赔偿梦之城公司经济损失45万元；3、一、二审诉讼费用由菲酷公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、菲酷公司生产销售了涉案被诉侵权产品。梦之城公司一审提交的（2017）平阴证经字第86号公证书证明菲酷公司系全国连锁饰品品牌，连锁店销售的产品由总部统一调配。涉案销售侵权产品的三家门店均为菲酷公司的连锁店，其经营者与菲酷公司的法定代表人均为郑萍。被诉侵权产品上及包装上的“萱子饰品”商标权人为郑萍，“萱子”商标权人为菲酷公司。在菲酷公司未能提供任何反驳证据的情况下，上述事实足以证明被诉侵权产品系菲酷公司生产销售。二、菲酷公司实施了侵害梦之城公司涉案作品著作权的行为，依法应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。梦之城公司涉案“桃子”作品的知名度较高，菲酷公司侵权规模大，销售网络遍布全国，侵权性质及情节严重，故请求法院综合考虑上述因素，依法适用法定赔偿判令菲酷公司赔偿梦之城公司经济损失及合理费用共计45万元。
菲酷公司辩称：一审法院认定事实清楚，在没有证据证明菲酷公司侵犯了梦之城公司的涉案作品著作权，菲酷公司不应承担责任，请求驳回梦之城公司的上诉。
市中区萱子饰品店未陈述意见。
梦之城公司向一审法院起诉请求判令:1、市中区萱子饰品店、菲酷公司立即停止侵害梦之城公司拥有的动漫形象“桃子”美术作品著作权的行为；2、市中区萱子饰品店赔偿梦之城公司经济损失及维权费用共计5万元，菲酷公司赔偿梦之城公司经济损失及维权费用共计45万元。
一审法院认定事实：2011年12月27日，梦之城公司就动漫形象“桃子”美术作品进行了著作权登记，记载的作品完成日期为2006年5月15日。作品登记证编号为：作登字01-2011-F-348062号，该证书附有动漫形象“桃子”美术作品的正面（见图一）图等五幅图片及作品说明书。
2016年6月20日，山东海洋律师事务所受梦之城公司委托，申请山东省平阴县公证处保全证据。2016年6月21日，山东省平阴县公证处公证人员和申请人的委托代理人项秋林到“shineAccessories”（山东省济南市经四路万达广场二楼），以普通消费者的身份购买了“镶钻彩色挂件”二个，取得购物小票（336元）及POS签购单各一张，并对该购物中心进行了拍照。所购物品经公证人员装袋并加贴封签后交申请人保管。庭审时，经公证保全取得的商品的封存状况完好，一审法院予以解封。梦之城公司指控的涉嫌侵权产品为两件“镶钻彩色挂件”。市中区萱子饰品店认可是其销售的产品，菲酷公司否认与该产品具有关联性。经一审当庭对比，被诉侵权产品上使用的卡通形象（见图二）与梦之城公司动漫形象“桃子”美术作品相比，头部的发髻及面部轮廓基本相同，局部特征有所不同。被诉侵权产品上未标注生产商的任何信息。
（一）（二）
2016年7月11日，梦之城公司在公证人员的见证下，在山东省济南市高新区万达广场一楼1018号“shineAccessories”“高新开发区舜华萱子饰品店”购买“镶钻彩色挂件”一个。
2016年9月8日，梦之城公司在公证人员的见证下，在山东省潍坊市奎文区鸢飞路万达广场一楼SHINE“奎文区东关萱子饰品店”购买“镶钻彩色挂件”一个。
市中区萱子饰品店于2010年11月11日注册成立，为个人经营，经营者为郑萍，经营范围为饰品、日用品的零售。高新开发区舜华萱子饰品店”于2016年4月28日注册成立，为个人经营，经营者为郑萍，经营范围为销售饰品、工艺品、日用品。“奎文区东关萱子饰品店”于2014年4月14日注册成立，为个人经营，经营者为郑萍，经营范围为销售饰品、工艺品、日用品。
菲酷公司于2007年7月10日注册成立，为自然人独资有限责任公司，注册资本为1000万元，法定代表人为郑萍，经营范围为饰品、礼品、服装、日用百货等。
在菲酷公司的网站上载有：“查找您身边的SHINE－济南万达店、济南高新万达店、潍坊奎文区万达店”等内容。
梦之城公司及其阿狸系列作品获得了多项荣誉证书，具有一定的市场声誉。梦之城公司主张的维权费用为公证费1000元。
一审法院认为，梦之城公司系动漫形象“桃子”美术作品的著作权人，其依法享有的上述作品的著作权应予保护。经对比，市中萱子饰品店销售的被诉侵权产品使用的卡通形象与梦之城公司动漫形象“桃子”美术作品相比，头部的发髻及面部轮廓基本相同，虽然局部特征有所不同，但是使用在产品上极易造成一般消费者的混淆，构成对梦之城公司著作权的侵害。市中萱子饰品店销售了侵害梦之城公司著作权的产品，且该产品上未标注生产商的任何信息，市中区萱子饰品店也未提供产品的合法来源，其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于赔偿损失的具体数额，由于梦之城公司缺乏因被侵权所受损失或市中区萱子饰品店因侵权获利的直接证据，一审法院根据市中区萱子饰品店的经营规模、侵权行为的性质、梦之城公司为制止侵权所支出的费用等因素，酌定本案的赔偿数额。“高新开发区舜华萱子饰品店”、“奎文区东关萱子饰品店”虽然与市中区萱子饰品店的经营者相同，但二者并不是本案被告，其是否构成侵权，不属于本案的审理范围。因菲酷公司、市中区萱子饰品店为不同的民事主体，梦之城公司并没有提供证明菲酷公司参与侵权的直接证据，虽然在菲酷公司网站上载有“查找您身边的SHINE－济南万达店、济南高新万达店、潍坊奎文区万达店”等内容，可证明菲酷公司与上述萱子饰品店为关联企业，但不足以构成对梦之城公司著作权的侵害，故梦之城公司指控菲酷公司侵权的证据不足，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款之规定，判决：一、市中区萱子饰品店立即停止销售侵害梦之城公司“桃子”美术作品著作权产品的行为；二、市区中萱子饰品店于判决生效之日起十日内赔偿梦之城公司经济损失及维权费用25000元；三、驳回梦之城公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由梦之城公司负担7800元，市中区萱子饰品店负担1000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。梦之城公司为证明其上诉主张，提交如下证据：1、萱子饰品的创始人郑萍在2015年07期《职业教育》（上旬刊）发表的署名文章《萱子装饰着我的梦》原件一份，拟证明郑萍自述南京的萱子饰品店曾经创造过营业额千万元的战绩，截止2015年萱子饰品在全国已经有71家门店，并计划2015年再开五十家店。2、梦之城公司在南京鹏欣水游城内的萱子饰品店购买被诉侵权产品的照片8张及付款凭证2张；3、梦之城公司在南京虹悦城内的萱子饰品店购买被诉侵权产品的照片4张。上述证据2、3结合梦之城公司一审提交的4份公证书拟证明被诉侵权产品均系菲酷公司生产，销售地域广泛，侵权性质严重。4、“萱子饰品”商标查询打印件三页，拟证明被诉侵权产品及门店使用的“萱子饰品”商标的商标权人均为郑萍，而其一审提交的“萱子”商标查询打印件已证明“萱子”商标的商标权人为菲酷公司。5、30家萱子饰品店网站信息查询打印件各一份，拟证明萱子饰品店的业主均为菲酷公司的法定代表人郑萍，萱子饰品店遍布全国，被诉侵权产品销售范围广泛。菲酷公司质证称，对证据1的真实性没有异议，但只是菲酷公司的法定代表人郑萍的个人文章，与菲酷公司没有关联性；对证据2、3的真实性及证明目的均不认可；对证据4、5的真实性均无异议，但仅证明“萱子饰品”商标权人为郑萍个人，萱子饰品店的经营者也均是郑萍个人，均与菲酷公司无关，“萱子”商标核定使用商品并不包括饰品。市中区萱子饰品店称其对上述证据所证明的事实不清楚，不发表质证意见。本院认为，梦之城公司提交的证据1、4、5的真实性菲酷公司均无异议，本院对其真实性均予确认；证据2、3的购买行为均未经公证处公证，亦无合法的销售发票予以佐证，其真实性无法确认，故本院对证据2、3均不予采信。
本院二审查明，梦之城公司一审提交的（2017）平阴证经字第86号公证书证明，菲酷公司在其网站上宣传，其品牌优势为全国连锁饰品品牌，直入全国一、二线城市；产品优势为：全国采取总部统一调配，保证门店的货品及时快速到货。本院二审中，菲酷公司认可其各个连锁店所售产品均由菲酷公司统一配货并发放统一的包装盒和标牌，市中区萱子饰品店亦认可其销售的产品均由菲酷公司统一配送，但主张涉案被诉侵权产品系其自行在外购买，且擅自使用了菲酷公司提供的包装盒和标牌，为此受到了菲酷公司的罚款处罚，但对其上述主张并未提交证据证明。
另查明，梦之城公司提交的郑萍署名文章中描述，截止2015年萱子饰品店在全国已有71家门店。梦之城公司提交的萱子饰品店经营信息显示，郑萍在北京、南京、福州、成都、济南、合肥、兰州等全国多地注册设立萱子饰品店30家。梦之城公司提交的商标信息查询打印件显示，“萱子饰品”商标权人为郑萍，“萱子”商标权人为菲酷公司。涉案被诉侵权产品标牌上使用了“萱子饰品”商标，外包装上使用了“SHINE萱子”标识。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：一、被诉侵权产品是否为菲酷公司生产销售；二、菲酷公司应否及如何承担民事责任。
一、关于被诉侵权产品是否为菲酷公司生产销售的问题。本院认为，根据查明事实，菲酷公司在其网站上宣称其为全国连锁饰品品牌，全国采取总部统一调配，保证门店的货品及时快速到货；菲酷公司对于梦之城公司主张的包括涉案市中区萱子饰品店在内的30余家萱子饰品店均系其连锁店并无异议；菲酷公司为自然人独资的有限责任公司，其法定代表人为郑萍，与上述萱子饰品连锁店的个体经营者郑萍均为同一人；被诉侵权产品及外包装上使用的“萱子饰品”“萱子”商标权人分别为郑萍和菲酷公司；二审中，菲酷公司、市中区萱子饰品店均认可全国各连锁店销售的产品均由菲酷公司统一配货，使用统一的包装盒及标牌；市中区萱子饰品店虽主张其销售的涉案被诉侵权产品并非菲酷公司统一配送，而是其自行在外购买并擅自使用了菲酷公司提供的包装盒和标牌，为此还受到了菲酷公司的罚款处罚，但未能提交相关证据证明。综合上述事实，菲酷公司作为全国连锁饰品品牌的经营者，对其全国连锁店负有供货和管理责任，菲酷公司虽否认其连锁店销售的被诉侵权产品由其提供，但未能提交证据证明被诉侵权产品的真实供货主体另有他人，故菲酷公司应对此承担举证不能的不利后果，应当认定被诉侵权产品是由菲酷公司生产销售，菲酷公司主张被诉侵权产品与其无关，缺乏事实依据，不能成立。
二、关于菲酷公司应否及如何承担民事责任的问题。梦之城公司系涉案动漫形象“桃子”的著作权人，其著作权的权利应受法律保护。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，本法另有规定的除外。本案中，经比对，被诉侵权产品使用的卡通形象与梦之城公司的涉案“桃子”动漫形象构成实质性近似，菲酷公司对此并无异议，故菲酷公司生产销售被诉侵权产品的行为侵害了梦之城公司享有的涉案作品复制权和发行权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。对于赔偿数额，梦之城公司虽要求菲酷公司赔偿其经济损失及维权费用共计45万元，但未能举证证明其因菲酷公司的侵权行为所遭受的实际损失或菲酷公司的违法所得，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。因此，本院综合考虑梦之城公司涉案“桃子”动漫形象的知名度、市场价值及对被诉侵权产品利润的贡献率、菲酷公司侵权行为的性质、情节、经营规模、侵权的地域范围、被诉侵权产品的销售价格以及梦之城公司为本案维权所支出的合理费用等因素，依法酌定菲酷公司赔偿梦之城公司经济损失及合理支出共计30万元。
综上所述，梦之城公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第一款第五、六项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初545号民事判决第一、二项即：市中区萱子饰品店立即停止销售侵害梦之城公司“桃子”美术作品著作权产品的行为；市区中萱子饰品店于判决生效之日起十日内赔偿梦之城公司经济损失及维权费用25000元；
二、撤销山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初545号民事判决第三项；
三、南京菲酷饰品有限公司立即停止生产销售侵害北京梦之城文化股份有限公司“桃子”美术作品著作权的产品的行为；
四、南京菲酷饰品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京梦之城文化股份有限公司经济损失及维权费用30万元；
五、驳回北京梦之城文化股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，由北京梦之城文化股份有限公司负担2000元，市中区萱子饰品店负担1000元，南京菲酷饰品有限公司负担5800元；二审案件受理费8050元，北京梦之城文化股份有限公司负担2000元，由南京菲酷饰品有限公司负担6050元。
本判决为终审判决。
审判长 柳维敏
审判员 刘晓梅
审判员 于志涛
二〇一七年十二月二十七日
书记员 刘 霞