江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣05民终88号
上诉人（一审被告、反诉原告）丁员子（又名丁福林）。
被上诉人（一审原告、反诉被告）何小忠。
委托代理人邹梅冬、马红星，江西大升律师事务所律师。
上诉人丁员子与被上诉人何小忠合伙协议纠纷一案，因丁员子不服江西省新余市渝水区人民法院于2016年1月14日作出的（2014）渝民初字第00213号民事判决向本院提起上诉，本院于2016年4月5日立案受理后依法组成合议庭公开开庭审理本案。丁员子及何小忠的委托代理人邹梅冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2007年1月18日丁员子与中外建（新余）投资置业有限公司签订《合同书》一份，承包新余市加州国际公馆第一期6#、10#楼建设工程项目。丁员子在签订完该合同后邀请何小忠合伙承建上述楼房，但双方未签订书面合伙协议。合伙期间丁员子与何小忠都按50%的比例投入资金，同时按照该比例分享收益和承担债务。该工程竣工后，2010年10月丁员子、何小忠与中外建（新余）投资置业有限公司结算后确定该公司尚欠二人工程款484413.64元。2011年1月20日，何小忠因发生交通事故住院治疗，同月底丁员子领取了该工程款的剩余尾款460000元，并支付了合伙期间欠新余市三石建筑材料有限公司（以下简称三石公司）的材料款123000元。后因还剩一部分材料款未支付给三石公司，三石公司遂向一审法院起诉要求偿还该笔款项。2012年11月29日，一审法院作出（2012）渝民初字第00314号民事判决，判令丁员子、何小忠向三石公司支付材料款及逾期付款利息91357.1元并承担该案的案件受理费2099元。为此丁员子支付了案件受理费、代理费等共计18982元。剩余的318018元丁员子则未与何小忠进行合伙分配。因双方对该318018元款项的分配问题多次协商未果，何小忠遂向一审法院起诉。请求法院判令：1、丁员子向其返还合伙共同收益168500元，并承担逾期利息25477元（利息暂计算2年，按日万分之二点一），共计193977元；2、丁员子承担合伙期间的共同债务及额外损失73000元；3、案件受理费由丁员子承担。在该案审理过程中，丁员子提起反诉请求法院判令：1、何小忠承担合伙期间的债务91357.1元；2、案件受理费由何小忠承担。
一审法院认为，该案属合伙协议纠纷。丁员子与何小忠构成个人合伙关系，对双方的合伙事务应当依法进行分配。根据双方的诉辩主张，该案的争议焦点为：1、双方的出资、参与合伙分配的比例各是多少？2、丁员子是否额外承包了合伙工程中的水电安装部分？3、丁员子领取的460000元工程款是否应与何小忠进行分配？关于第一个争议焦点，何小忠主张二人是按同等比例进行合伙盈余分配并承担债务。该案中，根据二人在开发商处以房屋抵扣工程款的情况来看，二人是以同等比例的份额分配房产，因此一审法院对何小忠的主张予以支持。关于第二个争议焦点，虽然丁员子主张其承包了合伙工程中6#号楼的水电安装部分，而何小忠则主张是请外人做的，但一审法院认为，二人均未提供证据证明各自的主张，因此对二人的主张均不予支持。关于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款的规定：“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”因此，合伙人参与合伙盈余的分配是法律所规定的权利。根据该案查明的事实，可以认定丁员子领取了合伙工程款460000元，扣除丁员子为合伙事务已经支出的141982元，尚有318018元未予以分配。因此根据二人之间的盈余分配比例，何小忠应分得的款项为159009元。至于何小忠提出的逾期利息的问题，由于双方并未约定利率，因此应按银行同期贷款年利率6%计算，总计19081元，对于超出部分则不予支持。另外何小忠主张丁员子应承担合伙期间共同债务及额外损失共计73000元，但该主张是其在一审庭审时才确定的，没有缴纳相应的受理费用，一审法院在通知其缴费后也未在规定期间缴纳该笔费用，因此视为已放弃该项诉讼主张。最后，关于丁员子主张何小忠应承担合伙债务91357.1元的问题。虽然一审法院作出的（2012）渝民初字第00314号民事判决已经进入执行程序，但该判决未划分二人之间各自承担的比例，因此一审法院对丁员子该主张予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条第二款、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：1、丁员子向何小忠支付股份分红款159009元，利息19081元，总计人民币178090元：2、（2012）渝民初字第00314号民事判决确定的债务由何小忠、丁员子各自承担50%，即各自承担46728.05元；3、驳回何小忠的其他诉讼请求；4、驳回丁员子的其他诉讼请求。5、案件受理费4180元，反诉费用1042元，合计5222元，由何小忠承担839元，丁员子承担4383元。
丁员子不服该判决上诉称，一审认定事实错误，其与何小忠所做的口头约定是各自按照出资比例分享收益和承担债务，一审法院认定双方是按50%比例投入资金并按照此比例分享收益和承担债务显然错误。另外根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十条的规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业财产。”一审法院在其与何小忠未进行清算的情况下，要求其拿出该笔460000元工程进行合伙分配显示公平。综上，请求法院判令：1、撤销一审法院作出的（2014）渝民初字第00213号民事判决，并依法改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由何小忠承担。
何小忠辩称，一审认定事实清楚，证据充分，应予维持。其与丁员子是按照50%的比例出资并参与盈余分配和承担责任，二人在合伙期间的大量债务也是按照50%的比例负担的。另外在合伙期间，二人分阶段的对合伙收入以及合伙债务进行了结算，只有丁员子领取的460000元被其据为己有，未进行合伙分配。
二审期间，二人均未提交新的证据。
本院查明，2007年1月18日丁员子在与中外建（新余）投资置业有限公司签订《合同书》的当日向该公司预交工程押金150000元，为此中外建（新余）投资置业有限公司于当日向丁员子出具收据一张。2007年4月9日何小忠分两次向该公司预交押金共计205000元，2007年4月10日，丁员子向中外建（新余）投资置业有限公司预交押金95000元，同日中外建（新余）投资置业有限公司向丁员子出具300000元的押金收条一张。此后中外建（新余）投资置业有限公司分三次将二人预交的450000元押金全部退还。
本院另查明，二人在与中外建（新余）投资置业有限公司结算时，该公司曾以二人承建的4套住房抵扣工程款，其中丁员子分得住房2套，总价值为625034元。何小忠分得住房2套，总价值为687783元。为此双方约定何小忠应向丁员子补房款差价62749元。其余事实本院与一审法院查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案属合伙协议纠纷。本案二审期间的争议焦点为：1、丁员子、何小忠二人参与合伙盈余分配及债务承担的比例是多少？2、丁员子领取的460000元工程款是否应进行合伙分配？
关于第一个争议焦点。丁员子主张双方是按实际出资额的比例参与合伙分配，并非按50%的比例参与分配。何小忠则主张双方是按50%的比例参与合伙分配。本院认为，首先根据丁员子与何小忠在分配用于抵扣工程款的住房情况来看，双方是按照各50%比例的方式进行分配的，为此还约定了何小忠需向丁员子补差价62749元。其次，从二人预缴押金的情况来看，丁员子的预缴押金为245000元，何小忠的预缴押金为205000元，二人所缴押金较为接近。最后，从加州国际公馆10#楼砖款的剩余尾款的承担情况来看，双方是按50%的比例承担的（不包括延迟支付罚息）。虽然丁员子主张其支付了全部的86000元（砖款80800元，其余为罚息），但根据加州国际公馆10#楼砖块供应商黄炎生、赖水珠于2011年10月10日向何小忠出具的收据显示，何小忠支付了该笔尾款中的40400元。而在本院向黄炎生、赖水珠核实该情况时其也认可何小忠支付了40400元，因此本院对丁员子该主张不予支持。综上，可以认定二人所约定的参与合伙盈余分配及债务承担的比例是各50%。
关于第二个争议焦点。由于丁员子领取的460000元工程款属于合伙收入，因此应当按照合伙约定分配给合伙人。在丁员子未提供证据证实该笔款项已经经过合伙结算分配至其名下的情况下，应当要按约定分配给何小忠。由于丁员子认可全部合伙收入中仅余该笔款项未予分配，因此丁员子应在扣除其为合伙事务而发生的支出后向何小忠支付合伙盈利159009元［（460000元-123000元-18982元）÷2］，并按同期银行贷款年利率6%的标准向何小忠支付逾期利息19081元，总计人民币178090元。虽然丁员子主张其承包了加州国际公馆6#楼的水电工程，并为此提供了证人周某和的证言一份，证明其为丁员子做水电工程的手工活，手工费为44900元。但在本案二审期间，周某和与丁员子在向本院作出说明时又确定手工费约为30000元。由于周某和的证言相互矛盾，在无其他证据佐证的情况下，本院对丁员子该主张不予支持。另外，丁员子还主张何小忠并未向其支付分配房款时的差价62749元。但何小忠则主张其已经通过多承担外架子工程欠款的方式抵消了该房屋差价，并提供了双方的结算单。本院认为，根据丁员子在本案审理中其认可外架子工程的工程款约为60000-70000元，而其仅支付了约10000元的外架子工程款（不包括延迟支付罚息）的情况，可以认定外架子工程款基本上由何小忠全部承担，因此本院对丁员子的该主张亦不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4673元，由丁员子承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊 乔
代理审判员 章丽姣
代理审判员 汪群惠
二〇一六年六月十七日
书 记 员 陈梦雨