云南省保山市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）云05行终22号
上诉人（原审原告）杜位伦，男，汉族，1970年10月28日生，住重庆市江津区（现住云南省保山市隆阳区辛街乡小田坝黑泥田组）。
委托代理人孙建伟、于春凤，北京创为律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）保山市隆阳区辛街乡人民政府（以下简称辛街乡政府）。
住所地：保山市隆阳区辛街乡辛街街子*号。
法定代表人张小波，乡长。
委托代理人杨龙，云南旦阳律师事务所律师。代理权限：一般授权限代理。
上诉人杜位伦诉被上诉人辛街乡政府行政强制执行一案，不服保山市隆阳区人民法院（2017）云0502行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月27日在本院115号法庭公开开庭审理了本案。上诉人杜位伦及委托代理人孙建伟、于春凤，被上诉人辛街乡政府负责人赵建彪及委托代理人杨龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杜位伦上诉称：1.一审法院认定被上诉人具有执法主体资格错误。根据辛街乡城乡总体规划和被上诉人在一审庭审中答辩，从2014年开始，辛街乡都是属于中心城市规划范围，涉案房屋所在地块已被划入城市规划区，依据城乡规划法的规定，对城市规划区内“违法建筑”需要拆除的，应当由城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场，强制拆除等措施。这里的行政执法权行政强制执行权，是因涉案土地所在规划区不同而不同。2.一审法院对涉案厂房认定事实错误。上诉人的涉案厂房和土地来源合法、证照齐全、常年合法经营，厂房已建成十余年，期间从未有任何部门告知涉案厂房属于违法建筑，其违法建造行为在建造完成时便已结束，超过了行政处罚的两年追溯时效，认定违法建筑须严格适用既有实体法规定，考虑历史照顾现实。根据城乡规划法的规定，认定违法建筑，必须要求区规划部门对当事人进行谈话询问、调查取证、现场勘验以及调取城市、镇建设总体规划和控制性详细规划等一系列程序，被上诉人未经法定程序，也未提供证据证明涉案厂房不符合建房时的城乡规划和现在的城乡规划，仅以涉案厂房没有办理相关规划手续而单方面认定厂房为违法建筑并强制拆除的行为严重侵犯上诉人合法权益。3.一审法院适用法律错误。涉案厂房在2006年建造时，没有实体法律规定要求相关人员办理相关规划许可证，且2008年城乡规划法颁布后，相关部门也没有要求上诉人办理规划许可证，被上诉人依据城乡规划法认定涉案厂房为违法建筑属于后法律约束前行为，违反了法不溯及既往原则。4.被上诉人强制拆除涉案厂房程序违法。首先，上诉人对被上诉人作出的限期拆除违法建筑决定提起了复议，并在复议后提起了诉讼，被上诉人在复议期间对上诉人厂房进行了强制拆除违反了行政强制法第四十四条的规定。其次，被上诉人没有依照行政强制法的规定下达拆除公告而直接下达了限期拆除决定，未向当事人送达催告书与强制执行决定书，违反法定程序。5.一审判决形式不符合法律规定，未对各方当事人诉讼理由逐一分析论证。6.一审法院对一审原、被告提交的证据认定严重违法，采信认定证据错误，且未阐明采信认定具体理由。综上所述，请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费由被上诉人负担。
上诉人杜位伦的委托代理人认为：1.被上诉人辛街乡政府没有本案执法主体资格，主要是根据被上诉人一审答辩违法建筑所在地块属于保山中心城市规划区。二审中，辛街乡政府又称违法建筑物不在保山中心城市规划区，且没有提交证据证实，相互矛盾。2.被上诉人辛街乡政府强制拆除事实不清，上诉人企业厂房经合法转让取得，常年经营。被上诉人承认上诉人的厂房于2006年进行建设，并于2007年、2008年分别授予优秀企业、先进企业称号，被上诉人早就知晓涉案建筑的存在。3.被上诉人辛街乡政府强制执行拆除程序违法。强制拆除前，被上诉人辛街乡政府没有依法制作强制执行决定书，也没有进行书面催告，没有对财物登记清场，拆除过程中没有制作视频材料，导致上诉人贵重设备和财产及基本生活用品全部被损毁。4.被上诉人辛街乡政府适用法律错误。本案建筑系在城乡规划法、云南省城乡规划条例颁布实施前存在，应适用当时的法律法规，法不溯及既往。5.一审法院在被上诉人辛街乡政府提交主要证据不足情况下作出驳回诉讼请求的判决属枉法裁判。辛街乡政府提交的各项证据一审法院没有采纳，上诉人有理由合理怀疑一审审判受行政干预。6.在上诉人收到被上诉人限期拆除违法建筑决定书时，周边多家企业也收到类似决定书，在上诉人厂房被强制拆除后，其他企业厂房并没有被拆除，行政机关作出行政行为时不应区别对待，还有个别企业收到的决定书也被行政机关撤销了。7.关于上诉人承诺书问题。一是签署该承诺书时上诉人受到胁迫，被上诉人以停水、停电方式胁迫上诉人签署，非上诉人真实意思表示。二是行政强制执行不能因上诉人作出承诺而简化法定执行程序，行政机关实行强制执行依据是其作出的强制执行决定，而不是行政相对人作出的承诺。三是上诉人承诺书并未提及涉案厂房系违法建筑，虽然上诉人没有直接证据证明受到胁迫，但签署承诺书后上诉人一系列行为（如提起行政复议、行政诉讼），上诉人前后互相矛盾行为显然否认了之前承诺，也是违背上诉人真实意思的体现。四是上诉人企业最早是为招商引资进入辛街乡经营十余年，为当地政府做出贡献，被上诉人作为行政机关政府部门在执法过程中，除保证合法性更要兼顾合理性。8.根据行政诉讼法相关规定，被告对作出的行政行为承担举证责任。被上诉人在答辩及辩论过程中提出任何观点，都应有足够证据支持，否则将承担举证不能的法律后果，其在举证限期内未提交证据视为作出行政行为没有证据。
被上诉人辛街乡政府答辩称：1.一审判决认定事实清楚、采信证据合法、程序合法，应予维持。上诉人杜位伦先租用后经转让获得了辛街乡小田坝村黑泥田8组土地的使用权及地上附着物的所有权，但其对地上附着建筑至今未办理规划许可。被上诉人辛街乡政府作出限期拆除违法建筑决定，责令上诉人在指定期限内拆除，上诉人后作出自行拆除承诺，逾期未履行承诺将同意进行强制拆除，但后未按期履行，被上诉人依法进行拆除，并对违建物内财产合理安置。2.一审判决符合法律规定，上诉人的建筑所在土地属于集体土地，行政管辖属于辛街乡政府，依据城乡规划法第六十五条的规定，“在乡、村规划区内”被上诉人对上诉人作出限期拆除违法建筑决定符合法律规定。3.上诉人的上诉缺乏事实依据，曲解法条，其上诉人请求依法不应支持。（1）违法建筑的违法状态长期持续，且拆除决定是一种行政强制措施而非行政处罚，行政机关依法可以拆除。（2）被上诉人作出限期拆除决定时依法履行了告知义务，告知了复议和诉讼的救济途径，上诉人依法行使权利并没有受到阻碍，其诉权及起诉期限的计算不影响行政决定的内容，也不影响上诉人行使权利以及实体权利义务的认定及承担。（3）被上诉人依法认定上诉人违法行为发生时间为2012年，上诉人于2015年8月18日经转让取得该违法建筑，违法行为发生在城乡规划法实施后，应适用城乡规划法查处，并以实际占用人为行政管理相对人有利于取得良好的执法社会效果。（4）被上诉人向上诉人发出的书面告知书已明确记载陈述和申辩的权利，行政强制法没有对听证程序作出规定，上诉人认为没有告知听证缺乏法律依据。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人辛街乡政府委托代理人认为：1.坚持被上诉人答辩状中阐明的观点，建议二审法院对双方无争议的部分事实和适用法律依据予以采信。2.处理违法建筑行为之时，不是处理开始之时，也不是结束之时，是执法机关发现之时，主要看发现之时此违法建筑被界定情况，然后依据相关法律规定作出相应处理。本案违法行为具有连贯性、间歇性，处理必须客观，有充分有效证据证实。3.上诉人获得“优秀企业”只是一个称号，代表曾经的辉煌，不代表该企业不可能违法。4.根据目前法律规定，集体土地使用权是不可以转让的，即使是流转，也须遵循法律规定。5.关于上诉人所说本案建筑物属于保山中心城市规划区，被上诉人不具有本案执法主体资格问题。一是被上诉人一审中口误，说辛街乡属中心城市规划区。二是上诉人、被上诉人无证据证实辛街乡属中心城市规划区。6.本案行政行为程序虽然存在部分瑕疵，但不能被确认违法，并不影响上诉人的实体权利，更不影响被拆除的厂房是违法建筑的事实。7.面临当前执法困境，违法成本低廉、违法行为具有隐蔽性，而执法成本过高、过于繁琐，坚持依法行政，本案就是可以参照的典型案例。8.被上诉人的拆除行为是对之前作出的“限期拆除违法建筑决定书”的一个履行行为，是一种典型的行政事实行为，本身并不影响上诉人的权利义务。综上，请求二审法院判决驳回上诉。
经审理查明，上诉人杜位伦的隆阳区高鹏塑料加工厂位于隆阳区××××组，该加工厂所使用的土地系陇川县赛恒边贸有限责任公司于2006年5月30日和辛街乡小田坝村黑泥田8组签订《土地使用权租赁合同》获得，杜位伦于2012年5月1日与陇川县赛恒边贸有限责任公司负责人马赛恒签订《厂房出租协议书》，租用土地及房屋设施五年，并于2015年8月18日签订《租用土地使用权转让合同》、《简易房水电设施转让合同》，获得该公司该处土地使用权及租地所建简易房、水电设施等地上附着物，但所获得的房屋未取得乡、村建设规划许可证。被上诉人辛街乡政府于2016年10月11日作出辛政[2016]第（049）号《限期拆除违法建筑决定书》，责令上诉人杜位伦于2016年10月26日前将位于辛街乡小田坝村黑泥潭组右侧位置的违法建筑物自行拆除。2016年11月4日，上诉人杜位伦向保山市隆阳区人民政府申请行政复议，要求撤销被上诉人作出的《限期拆除违法建筑决定书》，保山市隆阳区人民政府于2017年1月24日作出保隆政行复决字[2017]第002号《行政复议决定书》，维持被上诉人辛街乡政府作出的《限期拆除违法建筑决定书》。行政复议期间，上诉人杜位伦于2016年11月6日作出承诺，于2016年11月20日前自行拆除，如到期没有履行承诺，将同意执法队进行强制拆除。2016年12月8日，辛街乡政府组织人员强制拆除了杜位伦的隆阳区高鹏塑料加工厂大部分厂房。杜位伦以辛街乡政府无权作出责令拆除建筑物，且在诉讼中强制拆除其建筑物，严重侵害其合法权益为由，向保山市隆阳区人民法院提起行政诉讼，要求判决确认被告于2016年12月8日强制拆除原告厂房的行政行为违法。隆阳区人民法院于2017年5月8日作出（2017）云0502行初3号行政判决，驳回杜位伦的诉讼请求。杜位伦不服，向本院提起上诉。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，被上诉人辛街乡政府虽然具有对在其乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法行为作出责令限期改正的主体资格，但其提交的证据不足以证明上诉人建筑物是否在其乡、村庄规划区内，故被上诉人辛街乡政府对上诉人杜位伦作出辛政[2016]第（049）号《限期拆除违法建筑决定书》的主体资格证据不足。且本案被上诉人辛街乡政府未提交其在作出《限期拆除违法建筑决定书》后，作出本案被诉强制执行行为的相关依据，行政行为存在依据不足的情形。综上，一审法院认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第八十九条第一款（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销保山市隆阳区人民法院（2017）云0502行初3号行政判决；
二、发回保山市隆阳区人民法院重审。
审判长 何延武
审判员 李海斌
审判员 王甸芳
二〇一七年九月三十日
书记员 王 俊
附：本裁定适用的相关法律依据
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。
被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。
第八十九条第一款第（三）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
2.《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。