四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民终字第620号
上诉人（原审原告）：乐山市五通桥欣欣煤矿。
负责人：谭忠贵，该煤矿的矿长。
委托代理人（特别授权代理）：谢骏飞，四川益华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许淑中，男，汉族，1970年4月26日出生，农民。
委托代理人（特别授权代理）：杨洪兵，乐山市五通桥区冠英法律服务所法律工作者。
委托代理人（特别授权代理）：杨鸿钧，乐山市五通桥区冠英法律服务所法律工作者。
上诉人乐山市五通桥欣欣煤矿（以下简称“欣欣煤矿”）为与被上诉人许淑中劳动争议纠纷一案，不服四川省乐山市五通桥区人民法院于2014年4月27日作出的（2014）五通民初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人欣欣煤矿的委托代理我谢俊飞、被上诉人的委托代理人杨洪兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：许淑中系欣欣煤矿职工，双方签订有劳动合同，期限为2012年6月19日至2013年6月19日。欣欣煤矿于2012年7月至2013年9月在五通桥区社保经办机构为许淑中参加了工伤保险，许淑中于2012年11月4日因工受伤，2012年12月17日经乐山市人力资源和社会保障局认定为工伤，2013年7月12日经乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，无护理依赖。许淑中受伤后，欣欣煤矿支付了许淑中5500.00元工伤待遇。
许淑中于2012年9月向乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、被申请人支付申请人工伤待遇130000.00元；2、被申请人赔偿未为申请人缴纳2012年6月至劳动合同关系解除时的社会保险各项损失20000.00元；3、解除申请人与被申请人之间的劳动合同；4、请求裁决被申请人支付申请人经济补偿金10000.00元。乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月6日作出裁决：一、解除申请人与被申请人之前的劳动合同；二、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和住院伙食补助费由申请人直接向社保经办机构提出申请，被申请人协助办理即可；三、被申请人在本裁决书生效之日起15日内一次性向申请人支付：1、一次性伤残补助就业补助金48543.00元（18个月×2696.83元／月）；2、停工留薪期工资9676.00元（8个月×1897元／月-5500.00元）；3、住院期间的护理人员工资8820.00元（126天×70元／天）。共计67039.00元；四、被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿2845.00元（1.5个月×1897元／月）；五、对申请人的其他请求事项不予支持。以上第四项裁决为终局裁决，裁决书作出之日起发生法律效力。收到裁决书后，欣欣煤矿不服于2013年12月向该院起诉，请求：1、纠正五通桥区劳动人事争议仲裁委员会五劳人仲案字（2013）第45号仲裁裁决书第一、二、三项裁决，判决欣欣煤矿支付许淑中停工留薪期工资8588.88元，护理费6300.00元，扣除已支付的5500.00元，共计9388.88元。2、本案诉讼费由许淑中承担。
原审法院审理认为：劳动者的合法权益应受法律的保护。许淑中到欣欣煤矿务工，双方签订了书面劳动合同，双方之间的劳动关系受法律保护。现许淑中在工作中受伤，经依法认定为工伤，且鉴定为劳动能力八级伤残，无护理依赖。按照《工伤保险条例》的规定，许淑中应享受相应工伤保险待遇。
许淑中要求解除与欣欣煤矿之间的劳动合同，符合《工伤保险条例》第三十七条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，予以支持。
许淑中要求欣欣煤矿给付一性伤残赔偿金、一次性
医疗补助金和住院伙食补助费的请求。该院认为，欣欣煤矿已为许淑中购买了工伤保险，按照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条规定的规定，许淑中的该三项工伤待遇依法应由工伤保险基金支付，许淑中可直接向社会保险经办机构申请办理即可，本院不作处理。
许淑中提出停工留薪期为8个月，工资3300.00元／月的请求。该院认为，按照《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照规定享受伤残待遇。”许淑中于2012年11月4日因工受伤，2013年7月2日经乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，无护理依赖。许淑中提出停工留薪期为8个月的主张，符合法律规定，予以支持。许淑中主张受伤前月平均工资为3300.00元／月，欣欣煤矿提出异议，提出许淑中6、7、8、9、10月份的工资表显示其月平均工资为1431.38元，故应按1431.48元的标准确定其工资。该院认为，按照《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作事故伤害或者职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，确定许淑中的停工留薪期的工资为受伤前月缴费工资1897.00元。综上，许淑中停工留薪期的工资应为1897.00元／月×8个月=15176.00元；
对于许淑中要求欣欣煤矿给付住院期间护理费8820.00元（126天×70元／天）的请求，符合法律的规定，该院予以支持；
对于许淑中要求欣欣煤矿给付一次性伤残就业补助金18个月×2696.83元／月=48543.00元。该院认为，参照四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发（2011）28号）文件规定：职工因工致残被鉴定为八级伤残的，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同，终止工伤保险关系的，享受一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，一次性伤残就业补助金八级伤残为18个月。因此，许淑中的该项诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；
欣欣煤矿依法应向许淑中支付解除劳动合同的经济补偿2845.00元（1.5个月×1897元／月）。
许淑中应享受上述工伤待遇合计75384.00元，但应扣除原告已支付的5500.00元，欣欣煤矿还应支付许淑中69884.00元。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条的规定，参照四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发（2011）28号）文件规定，判决如下：一、解除乐山市五通桥欣欣煤矿与许淑中之间的劳动关系；二、乐山市五通桥欣欣煤矿在本判决生效后十日内一次性向许淑中支付：一次性伤残就业补助金48543.00元、停工留薪期工资15176.00元、住院期间护理费8820.00元，解除劳动合同的经济补偿2845.00元，合计75384.00元，扣除乐山市五通桥欣欣煤矿已支付的5500.00元，乐山市五通桥欣欣煤矿还应支付许淑中69884.00元；三、驳回乐山市五通桥欣欣煤矿及许淑中的其他诉讼请求。
上诉人欣欣煤矿不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决解除上诉人与被上诉人之间劳动关系，不能成立。1、被上诉人从2012年11月4日受伤至今，上诉人未提出解除劳动合同。2、被上诉人仲裁申请书无解除劳动关系的请求。仲裁庭审理中，被上诉人也未提出解除劳动关系。综上，截止劳动争议仲裁庭审理完毕前，上诉人与被上诉人均无解除劳动关系的意思表示，一审判决解除劳动关系无事实依据，不能成立。
二、一次性伤残就业补助金及经济补偿金给付前提是劳动关系解除，如前所述，既然双方劳动关系未解除，裁决上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金及经济补偿金显然错误。
三、原审判决认定停工留薪期工资有误。被上诉人停工留薪工资应为月平均工资1431.48元，停工留薪期为6个月。
1、被上诉人6、7、8、9、10月份的工资表显示其月平均工资为1431.48元，故应按1431.48元的标准确定其工资。
2、被上诉人停工留薪期应为治疗终结之日，即2012年11月4日起至2013年5月4日止，共计6个月。
按上述标准，被上诉人停工留薪期工资应为8588.88元，一审认定有误。
四、关于被上诉人护理费，一审认定每天70元，上诉人认为偏高，应按每天50元予以确定。
综上，请求二审法院依法判令：1、撤销四川省乐山市五通桥区人民法院（2014）五通民初字第26号民事判决第一、二项；2、由上诉人支付被上诉人停薪期工资8588.88元，护理费3600.00元，扣除已支付的5500.00元，共计9388.88元。
被上诉人许淑中答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，请求予以维持。
二审中，欣欣煤矿向本院提交了乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，以证明许淑中未申请解除双方的劳动关系。
许淑中质证：对该笔录的真实性无异议，但不能证明欣欣煤矿的主张。
本院认证：乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
本院二审查明：许淑中于2012年11月4日因工受伤当日到乐山凤来煤业有限公司医院住院治疗，同年11月14日出院。当日许淑中又入住乐山骨科医院住院治疗，2013年2月4日出院，该院出院证明其中载明：建议休息3个月。2013年2月4日许淑中入住五通桥区西坝中心卫生院住院治疗，于2013年3月9日出院。2013年9月15日许淑中向乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人支付申请人工伤待遇130000.00元；2、被申请人赔偿未为申请人缴纳2012年6月至劳动合同关系解除时的社会保险各项损失20000.00元；3、被申请人支付申请人经济补偿金10000.00元。该仲裁委于2013年10月22日进行了开庭审理。庭审中，许淑中口头提出了解除双方劳动合同，并于庭审后向仲裁委补交了增加一项请求为解除其与欣欣煤矿的劳动合同的书面申请书，该申请书载明的申请时间为2013年10月20日。
对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：一、关于原审判决解除许淑中与欣欣煤矿的劳动合同是否有误的问题。
根据本案查明的事实，许淑中与欣欣煤矿签订的劳动合同期限为2012年6月19日至2013年6月19日。许淑中于2013年9月15日向乐山市五通桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，其与欣欣煤矿的劳动合同已因期满而终止，在此情况下，许淑中要求解除与欣欣煤矿的劳动合同，于法无据，不应予以支持。原审判决解除许淑中与欣欣煤矿之间的劳动关系不当，本院予以纠正。
二、关于停工留薪工资的认定。
根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定：“职工因工作遭受事故伤或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，在工资褔利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。停工留薪期是指职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗并享受有关待遇的期限。工伤职工的伤情是决定该期限有无或长短的标准。故停工留薪期应根据治疗工伤的医院的意见或职工的病休证明确定停工留薪期。从本案查明的事实，许淑中于2012年11月4日至2013年3月9日先后在乐山凤来煤业有限公司医院、乐山骨科医院、五通桥区西坝中心卫生院住院治疗，其中许淑中于2013年2月4日从乐山骨科医院出院时，医嘱建议休息3个月，故许淑中的停工留薪期应确定为2012年11月4日至2013年5月4日，即为6个月，原审法院确定许淑中的停工留薪期为8个月有误，本院予以纠正。停工留薪期间的工资标准，应按照受伤前的原待遇不变。许淑中2012年6月19日与欣欣煤矿建立劳动关系，于2012年11月4日受伤，欣欣煤矿提供了2012年6月、7月、8月、9月、10月、11月份的工资表，许淑中受伤前平均每月工资为1687.33元，故许淑中的停工留薪工资应为10123.98元（6个月×1687.33元）。原审法院按照许淑中受伤前12个月平均月缴费工资1897.00元计算停工留薪工资，属认定有误，本院予以纠正。
三、关于一次性伤残就业补助金及经济补偿金的认定。
《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。许淑中申请仲裁时其与欣欣煤矿的劳动合同已终止，且其因工受伤被鉴定为八级伤残，故根据前述规定，用人单位应当支付其一次性伤残就业补助金。原审法院参照四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发（2011）28号）规定：“职工因工致残被鉴定为八级伤残的，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同，终止工伤保险关系的，享受一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，一次性伤残就业补助金八级伤残为18个月”，认定欣欣煤矿支付许淑中一次性伤残就业补助金18个月×2696.83元／月=48543.00元，并无不当。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”；及该法第四十六条第（五）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当支付经济补偿金：……；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……。”本案中，许淑中与欣欣煤矿的劳动合同因合同履行期限届满而终止，且欣欣煤矿未向许淑中提出续订劳动合同，故欣欣煤矿应当支付许淑中经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”许淑中在欣欣煤矿的工作年限为1年，其受伤前6个月平均每月工资为1687.33元，停工留薪期从2012年11月4日计算至2013年5月4日，该期间的工资也是按每月1687.33元计算，故许淑中在双方终止劳动合同前的十二个月的平均工资应为1687.33元。本院认定许淑中的经济补偿金应为1687.33元（1个月×1687.33元／月）。原审判决认定经济补偿金为2845元（1.5个月×1897元／月）有误，本院予以纠正。
四、关于护理费的认定。
原审法院按照每天70元的标准认定许淑中住院期间的护理费8820.00元（126天×70元）并无不当，欣欣煤矿主张偏高的理由不能成立，本院不予支持。
五、关于许淑中申请仲裁要求欣欣煤矿支付一次性伤残补助金、一次性就业补助金和住院伙食补助费的问题。
根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条规定，该部分费用属工伤保险基金支付，本院不予审理。
综上，欣欣煤矿应支付许淑中经济补偿金1687.33元、一次性伤就业补助金48543.00元、停工留薪期工资10123.98元、住院期间护理费8820.00元，共计69174.31元，扣除欣欣煤矿已支付的5500.00元，欣欣煤矿实际应支付许淑中63674.31元。
原判认定事实基本清楚。鉴于二审中出现新证据，增加了部分事实在，且适用法律部分不当，判决有误。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款、第三十七条第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，参照四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府（2011）28号）第二条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省乐山市五通桥区人民法院（2014）五通民初字第26号民事判决；
二、乐山市五通桥欣欣煤矿在本判决生效后十日内一次性支付许淑中经济补偿金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费共计63674.31元。
三、不支持许淑中要求解除与乐山市五通桥欣欣煤矿的劳动合同。
如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由乐山市五通桥欣欣煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 乌建英
审判员 谢 锦
审判员 黎 琳
二〇一四年六月三日
书记员 杨 哲
附：本案适用的法律条文
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，在工资褔利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇
生活不能自理的职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。