山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋市法刑终字第196号
原公诉机关沁水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王XX，男，1952年3月1日出生，山西省沁水县人，汉族，初中文化，中共党员，2009年1月至2011年12月任XX村党支部书记兼村委会主任，2011年12月起担任XX村村委主任，沁水县XX乡第三届人民代表大会代表。无前科。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于2014年4月26日经沁水县人民检察院决定被取保候审，2014年12月25日经沁水县人民法院决定逮捕，同日被取保侯审。
辩护人张晓鸿，山西本和律师事务所律师。
沁水县人民法院审理的沁水县人民检察院公诉指控被告人王XX犯受贿罪、贪污罪一案，于2015年4月27日作出（2015）沁刑重字第3号刑事判决。宣判后，被告人王XX不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：
（一）被告人王XX受贿的事实
山西省人民政府2011年提出在全省农村实施新“五个全覆盖”工程的工作要求，农村街巷硬化全覆盖工程（以下简称街巷硬化工程）为新“五个全覆盖”工程之一，省、市、县政府分别对农村街巷硬化全覆盖工程进行资金补助。
2011年，沁水县XX村民委员会将该村“街巷户”全覆盖水泥路硬化工程通过沁水县XX乡小型工程招投标中心进行招标。2011年10月17日，豆XX以山西国基土木建设有限公司名义中标，并于同年10月20日与XX村委签订合同书。豆XX完成施工后，2012年3月，沁水县交通运输局工作人员与XX村两委班子成员等人组成的工程验收小组对工程进行验收，工程结算价款为464670元。
2013年1月23日，沁水县交通运输局通过沁水县财政局将街巷硬化工程补助资金445600元转入XX村委。
2013年2月6日，豆XX到XX村委催要工程款，被告人王XX借机向豆XX索要5万元。后经被告人王XX签字，XX村支付给豆XX10万元工程款，豆XX随即将5万元汇入王XX在十里信用社的帐户。
认定上述事实的证据有：
1、沁水县XX乡十建招字（2011）第9号建设工程中标通知书、合同书、XX村街道硬化工程验收报告、验收明细表、记账凭证、XX乡农村会计服务中心统一收据，证明：2011年，XX村将该村“街巷户”全覆盖水泥路硬化工程通过沁水县XX乡小型工程招投标中心进行招标。2011年10月17日，豆XX以山西国基土木建设有限公司名义中标，并于同年10月20日与XX村村民委员会签订合同书；2012年3月，沁水县交通运输局工作人员与XX村两委班子成员等人组成的工程验收小组对工程进行验收，工程结算价款为464670元。
2、山西省人民政府晋政发（2011）17号《关于进一步加快推进全省农村公共事业新“五个全覆盖”工程的意见》、沁水县2012年街巷硬化工程补助资金拨付表、记账凭证、财政直接支付申请书及凭证，证明：2011年，省政府提出在全省农村实施新“五个全覆盖”工程的工作要求，农村街巷硬化全覆盖工程（以下简称街巷硬化工程）为新“五个全覆盖”工程之一，省、市、县政府分别对农村街巷硬化全覆盖工程进行资金补助；2013年1月23日，沁水县交通运输局通过沁水县财政局将街巷硬化工程补助资金445600元转入XX村委。
3、沁水县XX乡经管站记账凭证复印件、收据，证明：2013年2月6日，经被告人王XX签字后，XX村委支付给豆XX10万元工程款。
4、证人豆XX的证言及山西省农村信用社存取款凭条及银行明细账单，证明：2011年，豆XX承包了XX村的街巷户全覆盖水泥硬化工程。工程完工后，XX村委给其结算了46万余元工程款。2013年2月6日，豆XX到XX村委催要剩余工程款，王XX借机向豆XX索要5万元，后豆XX将该5万元打入王XX在十里信用社的帐户。
5、证人王XA、李XX、贾XX的证言，证明：王XX向豆XX索要5万元一事，王XA、李XX、贾XX不知情，三人也不知道王XX手中有不合理开支。
6、被告人王XX的供述与辩解及同步录音录像视频资料，证明：2011年，豆XX在XX村承包了街巷户全覆盖水泥路硬化工程。2013年2月6日，XX村委付给豆XX10万元工程款，其向豆XX索要5万元，后豆XX将5万元打入其在十里信用社的账户。
（二）被告人王XX职务侵占的事实
2009年8月，XX乡民政所给XX村下拨春季灾民生活补助款1200元。被告人王XX让王XB等人出具领款条或在王XX制作的《XX村春季灾民救济花名表》上盖章。后被告王XX又以原表不符合规范为由，让王XB等人再次在《XX乡灾民救助款物发放登记花名册》上盖章，经王XX分别签字后，两次在村财务作了支出，其中1200元发放给王XB等11位村民，另1200元现金，被告人王XX据为己有。
认定上述事实的证据有：
1、记账凭证、领款条、《XX村春季灾民救济花名表》、《XX乡灾民补助款发放登记花名册》复印件，以及证人王XB、贾XA、田XX、贾XB等人的证言，证明：2009年，王XB、贾XA、田XX等11位村民分二次先后在2009年9月底第22号记账凭证后附的领款条、《XX村春季灾民救济花名表》以及2009年12月底35号记账凭证后所附《XX乡灾民救助款物发放登记花名册》中签名盖章，11人补助款共计1200元。王XB、贾XA、田XX等村民实际上只领了一次补助款，共计1200元。
2、被告人王XX的供述及接受讯问时的同步录音录像，证明：2009年8月，XX乡民政所给XX村下拨春季灾民生活补助款。其让王XB等村民出具领款条或在其制作的XX村春季灾民救济花名表上盖章后，又以原表不符合规范为由让王XB等村民在《XX乡灾民救助款物发放登记花名册》上再次盖章，先后2次在村财务作了支出，其中1200元发放给王XB等11位村民，1200元其占为己有。
（三）被告人王XX贪污的事实
2013年10月，被告人王XX制作表格发放XX乡政府下拨的2012年度XX村经济林、宽带林、公益林补助。被告人王XX2012年度应领宽带林补助款0.7亩350元，实领3850元；王XX堂兄王XC应领3.5亩1750元，实领3100元，多领的4850元全部由王XX据为己有。
认定上述事实的证据有：
1、证人王XA、王XC的证言以及XX村2011年、2012年宽带林补助花名表、占地面积补助验收表，证明：2013年10月，王XX制作表格发放乡政府下拨的XX村经济林、宽带林、公益林补助款。王XX2012年度宽带林应领0.7亩350元，实领3850元，王XX堂兄王XC宽带林应领3.5亩1750元，实领3100元。
2、被告人王XX的供述及接受讯问时的同步录音录像，证明：2013年10月，其制作表格发放XX村经济林、宽带林、公益林补助款。其2012年度应领宽带林0.7亩补助款350元，实领3850元，其堂兄王XC应领宽带林补助款3.5亩1750元，实领3100元，共计多领4850元，其将多领的钱款全部占为己有。
（四）被告人王XX退交违法所得的事实
在侦查中，被告人王XX将违法所得56050元退交至沁水县人民检察院。
认定上述事实的证据：
沁水县人民检察院收据复印件，证明：在侦查中被告人王XX退交违法所得的情况。
证明本案事实的其他证据：
被告人王XX的户籍证明、中共沁水县XX乡委员会十党发（2009）1号关于农村党支部换届选举结果的批复、沁水县XX乡人民政府出具的证明材料、中共沁水县XX乡委员会、XX乡人民政府十党发（2011）80号关于XX乡第九届村民委员会换届选举当选结果的通知、沁水县XX乡人民代表大会主席团文件，证明：被告人王XX的个人基本情况，以及2009年1月至2011年12月任XX村党支部书记兼村委会主任、2011年12月起担任XX村村委会主任，系沁水县XX乡第三届人民代表大会代表。
证明本案事实的上述证据均经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，予以采信。
庭审中，被告人王XX提供了王XX的交待材料，贾XX、王XD、王XE证明材料及XX村无凭证收、支统计表，欲证明：其为XX村垫付了2008-2011年以村集体名义在婚丧嫁娶、人情往来、单位赞助和其他社会活动等不合理开支35200元，认为该不合理开支应从受贿数额中予以扣除。公诉机关对上述证据的质证意见为：XX村公务开支，应由村集体决定，乡经管站统一管理。原判认为被告人提供的证据不符合农村财务管理制度，且被告人不能提供该不合理开支应从受贿款中扣除的法律依据，亦无其他证据相互印证，该组证据与被告人受贿行为之间不具有关联性，对其证明效力，不予认定。
原判认为，XX村街巷户全覆盖水泥硬化工程系山西省政府在全省农村实施的工程之一，该工程资金由财政统一拨付，相关工程款的支付由村委负责管理。被告人王XX作为沁水县XX村村委会主任，协助人民政府实施XX村街巷户全覆盖工程款管理及支付工作，属于我国《刑法》规定的“其他依照法律从事公务的人员”。被告人王XX在支付工程款过程中，利用职务便利，向工程承揽人索要5万元，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人王XX构成受贿罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。公诉机关关于被告人王XX向他人索取财物，是索贿，依法应从重处罚的公诉观点，予以采纳。根据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，被告人王XX作为沁水县XX村村委会主任，在协助人民政府实施XX村街巷户全覆盖工程的过程中，系“其他依照法律从事公务的人员”，应按“国家工作人员”论，符合受贿罪的主体要件，辩护人关于被告王XX不符合受贿罪主体要件的辩护意见，原审法院不予采纳。辩护人关于被告人王XX为XX村垫付不合理开支3.52万元，应从王XX向豆XX索要的5万元中扣除的辩护意见，因受贿罪属于行为犯，受贿行为完成后，不论何种原因实际占有了多少受贿款，不直接影响犯罪行为的构成。即无论是否存在该3.52万元的不合理开支，不能成为其利用职务便利向他人索贿5万元的理由，且该不合理开支系违规、违纪开支，辩护人要求将不合理开支从被告人王XX受贿的5万元中扣除的意见，没有法律依据，故对该辩护意见，不予采纳。
公诉机关指控被告王XX构成贪污罪的涉案金额为6050元，分别为救灾款1200元、宽带林款4850元：一、被告人王XX对XX乡民政所给XX村下拨的春季灾民生活补助款1200元，采取重复造表并让王XB等村民重复签字的方式，将该1200元发放给王XB等村民。另1200元现金，被告人王XX据为己有，其利用职务侵占的是XX村集体财产，但不达相关司法解释关于职务侵占罪的数额标准，不构成犯罪；被告人王XX作为沁水县XX村村委会主任，利用协助人民政府发放宽带林经济林补助款的职务便利，采取虚报冒领的手段侵吞公款4850元，但情节较轻，亦不构成犯罪。故公诉机关指控被告人构成贪污罪的公诉观点，不予采纳。
鉴于被告人王XX当庭自愿认罪，积极退赃的情节，可对其酌情从轻处罚。被告人王XX受贿所得50000元、侵吞公款4850元，系其违法所得，依法予以追缴，上缴国库；侵占XX村委的1200元，依法予以退还XX村委。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第九十三条第二款，《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人王XX犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月。二、追缴被告人王XX违法所得54850元，上缴国库；1200元，退还沁水县XX村村民委员会。
原审被告人王XX上诉理由：一、原判认定事实不清，没有认定村务支出3.52万元错误。二、原判定性不准，其是农民，不是国家工作人员，修建水泥路不属于协助人民政府从事法定的七项行政管理工作，主体不符。豆XX承包的工程是村委集体决定硬化主村主干道，资金是以自筹为主。2012年9月12日XX村又和闫XX鉴定“街巷户”水泥硬化工程，2012年11月1日对该工程进行了验收。2013年1月23日沁水县交通局拨补助资金445600元。现还欠闫XX50余万元。
原审被告人王XX的辩护人意见：一、被告人王XX垫支的村务支出3.52万元应予扣除。二、被告人王XX占有剩余的1.48万元，构成职务侵占罪。三、王XX是农民，此次集资修路是村委决定的，合同是村委签订的，资金是村委筹措的，验收是村委进行的，国家无投资，政府未拨款，水泥硬化街道工程不属于协助人民政府从事行政管理的七项工作，不构成受贿罪。
二审经审理查明原审被告人王XX在支付豆XX工程款时，索要5万元的主要事实及证据与一审一致。另还查明，沁水县XX村的“街巷户”全覆盖水泥硬化工程分两次完成。第一次沁水县XX村村民委员会和工程承包人豆XX签订的施工合同书证明，该村经“两委会议”提议，村民代表会议决议，村委与豆XX于2011年10月20日签订“街巷户”全覆盖水泥硬化工程施工合同，自筹资金，于2011年11月20日竣工。2012年3月20日村委领导班子成员对该工程进行了验收。工程结算价款464670元，大部分工程款被结清。第二次2012年9月12日沁水县XX村和闫XX又签订了“街巷户”全覆盖水泥硬化工程施工合同，于2012年10月15日竣工，工程结束后，于2012年10月30日沁水县有关部门工作人员与XX村两委班子成员等人对该工程进行了验收。工程结算价款1134192.20元。2013年1月23日，沁水县交通运输局通过沁水县财政局将2012年度街巷硬化补助资金445600元转入XX村委，付闫XX工程款。
本院认为，原审被告人王XX在支付豆XX工程款过程中以为了处理村里的3.52万元不合理开支为理由，向豆XX索要5万元的事实清楚，证据确实充分。但从本案的证据来看，没有市、县、乡有关负责单位关于“街巷户”全覆盖水泥硬化工程的具体要求、安排和资金来源等文件材料。沁水县XX村村委根据山西省政府的文件号召，经村委会和村民代表会议决议，于2011年10月20日和豆XX签订了“街巷户”全覆盖水泥硬化工程合同，自筹资金。施工合同是XX村委和豆XX签订的，工程验收是村委班子成员验收的，该工程属于农村基层组织人员管理村公共事务工作。原判认定被告人王XX系“其他依照法律从事公务的人员”，按“国家工作人员论”，证据不足，定性不准。原审被告人王XX在担任村委书记、主任期间，在管理该村集体公共事务中，利用职务之便，索取他人财物，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。依据法律规定，村民委员会等农村基层组织人员管理村公共事务工作不属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理，主要是指村委会等村基层组织在协助人民政府管理发放通过政府渠道下发的救灾、抢险防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，不包括村里自筹或者直接与村对口支援所获得的有关款物的管理。原审被告人王XX及其辩护人上诉所提其行为不构成受贿罪的理由成立，应予采纳。原审被告人王XX垫支村委不合理开支35200元确系事实，但依法不能从受贿款中扣除，原审被告人王XX及其辩护人上诉所提35200元不合理开支应予扣除的理由，于法无据，不能成立，不予采纳。原审被告人王XX向他人索取财物，是索贿，应依法从重处罚。原审被告人王XX案发后主动退交全部赃款、可以从轻处罚。在二审期间主动递交认罪悔过书，可以酌情从轻处罚。根据原审被告人王XX的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑没有再犯罪的危险。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
维持沁水县人民法院（2015）沁刑重字第3号刑事判决第（二）项，即追缴被告人王XX违法所得54850元，上缴国库；1200元，退还沁水县XX村村民委员会。
二、撤销沁水县人民法院（2015）沁刑重字第3号刑事判决第（一）项，即被告人王XX犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月。三、原审被告人王XX犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一五年七月十三日
书记员 郭红霞