广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终1561号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈琼（曾用名陈琼琼），男。因本案于2014年7月2日被羁押，同日被刑事拘留，2014年7月23日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人刘某某，北京XX（广州）律师事务所律师。
辩护人曹某某，广东XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹于鑫，男。因本案于2014年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，2014年7月23日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。
上诉人（原审被告人）徐超(曾用名徐亚胜)，男。因本案于2014年5月22日被羁押，次日被刑事拘留，2014年6月25日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人夏某某，广东XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于彬，男。因本案于2014年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，2014年7月23日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。
上诉人（原审被告人）谭庆芳，女。因本案于2014年5月22日被羁押，次日被刑事拘留，2014年6月25日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。
上诉人（原审被告人）杨林锋，男。因本案于2014年5月22日被羁押，次日被刑事拘留，2014年6月25日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。
上诉人（原审被告人）娄鑫辉，男。因本案于2014年5月22日被羁押，次日被刑事拘留，2014年6月25日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。
上诉人（原审被告人）方某(曾用名方宵)，男。因本案于2014年5月22日被羁押，次日被刑事拘留，2014年6月25日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。
上诉人（原审被告人）李某甲(曾用名李方方)，男。因本案于2014年5月22日被羁押，次日被刑事拘留，2014年6月25日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。
上诉人（原审被告人）娄某，男。因本案于2014年5月22日被羁押，次日被刑事拘留，2014年6月25日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人陈琼、曹于鑫、徐超、于彬、谭庆芳、杨林锋、娄鑫辉、方某、李某甲、娄某犯诈骗罪一案，于2016年4月6日作出（2015）深龙法刑初字第805号刑事判决。原审被告人陈琼、曹于鑫、徐超、于彬、谭庆芳、杨林锋、娄鑫辉、方某、李某甲、娄某不服该判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2013年9月，被告人陈琼注册成立深圳市大来鑫玉网络科技有限公司(以下简称大来鑫玉)，曹于鑫为股东，与吴某甲(另案处理)注册的青岛中盟资产管理公司（以下简称中盟）即青岛华银贵金属交易中心(以下简称华银)的110号会员单位签订协议，由大来鑫玉为中盟从事的现货和现货延期交收业务介绍客户，促成中盟与客户签订协议，中盟则保证已取得华银的会员资格，并约定居间服务费包括客户开仓订货加工费(扣除交易平台收取费用的余额)、客户平仓盈亏、隔夜费，其中75％归大来鑫玉，25％归中盟。
大来鑫玉成立后，被告人陈琼、曹于鑫分别找来被告人徐超、娄鑫辉、谭庆芳、于彬、杨林锋与徐某星、刘某成(二人均另案处理)等人，由被告人曹于鑫、徐超、于彬与徐某星充当白银交易的授课老师，被告人谭庆芳、杨林锋、娄鑫辉与刘某成等人充当经纪人，在陈琼的领导下，经陈琼、曹于鑫等人管理、培训，对客户进行诈骗。具体方法是先由经纪人通过搜索股票QQ群寻找目标客户，将客户骗至该公司建立的QQ群，群中一位老师上课，其他老师、经纪人则冒充客户，捏造老师、经纪人投资白银并在该授课老师指导下盈利的事实，通过向客户发送虚假交易截图、盈利账单等方式吹捧、夸大、捏造授课老师在白银交易中的盈利能力，诱导客户信任授课老师，引诱客户开户，并发送电子文本合同给客户，让客户与中盟签订合同，诱骗客户入金进行白银交易，后再由老师通过使用话术、向客户发送虚假盈利账单等方式诱导客户按老师的指示操作，在交易中不断亏损，大来鑫玉与中盟按照约定比例从客户的亏损中分成牟利。被告人曹于鑫每月将各老师、经纪人的客户入金和交易盈亏数据统计好后发给陈琼，由陈琼按照各老师及经纪人发展的客户入金及盈亏情况发放工资。2014年2月、3月，被告人李某甲、娄某经被告人娄鑫辉介绍、被告人方某经曹于鑫等人面试，亦先后成为经纪人，参与实施诈骗。
自2013年10月，被告人陈琼等人通过上述手段，诱骗刘某等15名被害人与中盟签订合同并入金在华银提供的平台进行交易，致15名被害人亏损合计人民币3074749.53元，其中，被害人刘某亏损人民币832513.48元、被害人李某丙亏损人民币290952.12元、被害人陈某乙亏损人民币167648元、被害人黄某乙人民币132333.74元、被害人罗某强亏损人民币262623.55元、被害人王某某亏损人民币169070元、被害人王某凤亏损人民币140044.82元、被害人傅某良亏损人民币259000元、被害人傅某人民币192829.8元、被害人潘某亏损人民币133344.19元、被害人余某梅亏损人民币47315.71元、被害人陈某甲人民币25404.59元、被告人翁某缨亏损人民币20124.86元、被害人张某敏亏损人民币84144.37元、被害人孙某亏损人民币317400.3元。
2014年中央电视台“3·15晚会”曝光华银等平台后，陈琼等人通过上述手段，诱骗客户转与吴某甲注册的安徽巅峰资产管理有限公司(以下简称巅峰资产)签订合同，通过安徽新益辰商品交易中心(以下简称新益辰)提供的平台进行交易，再与巅峰资产按照约定的陈琼公司占75％-80％的比例从被害人亏损中分成。自2014年4月4日，通过新益辰平台，被告人陈琼等人通过上述手段致被害人西某、旦某亏损人民币1212200元、被害人刘某文亏损人民币93901.6元。
中盟、巅峰资产收到华银、新益辰返还的订货加工费、客户平仓盈亏、隔夜费等费用后，按照约定比例将相关费用转入陈琼、于彬等人的银行账户，陈琼按照业绩将部分款项转入其他被告人及犯罪嫌疑人账户，部分款项转入其母亲卫某梅及妻子张某平账户。
被害人刘某、潘某、孙某发现被骗后，找到中盟，中盟以人道援助的形式退赔被害人刘某人民币107310元、退赔被害人潘某人民币16420元、退赔被害人孙某人民币26270元。
2014年5月22日，被害人刘某、李某丙等人得知介绍其投资的居间商为大来鑫玉后，遂找到大来鑫玉公司，并与大来鑫玉公司员工发生冲突，后大来鑫玉公司员工报警。深圳市公安局爱联派出所民警接报警后赶到现场，因大来鑫玉有非法经营的重大嫌疑，遂将公司员工徐超、谭庆芳、杨林锋、娄鑫辉、方某、李某甲、娄某等九人抓获，并当场缴获作案用的电脑、手机以及大来鑫玉与中盟、巅峰资产签订的合同、中盟与大来鑫玉的对账单等物；2014年6月18日，民警经侦查将被告人曹于鑫、于彬抓获，并在两人的住处缴获电脑、手机、被告人曹于鑫手写的有“120万如何爆仓最快”等内容的手抄纸等物；2014年7月2日，民警将被告人陈琼抓获。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的相关证据在卷证实。
原判认为，被告人陈琼、曹于鑫、徐超、于彬、谭庆芳、杨林锋、娄鑫辉、方某、李某甲、娄某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陈琼等人诈骗被害人张某的事实，经查，虽被害人张某系由被告人徐超等人介绍，通过巨富风华开户买卖黄金，但现有证据并不能证明大来鑫玉、被告人徐超等人曾与巨富风华约定占有被害人亏损，故该部分事实证据不充分，不予认定；指控被告人陈琼等人诈骗被害人唐某人民币124万余元的事实，经查，被害人唐某陈述，其被骗系由鲁某富等人的行为所致，公诉机关并未提供证据证明被害人唐某被骗与本案被告人陈琼等人的行为有关，故该部分事实，亦不予认定。被告人陈琼、曹于鑫、徐超、于彬、杨林锋、娄鑫辉等人关于没有诈骗的辩解及其辩护人关于公诉机关指控本案被告人犯诈骗罪事实不清、证据不足、被告人不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人曹于鑫、徐超、杨林锋、于彬、谭庆芳等人在侦查阶段供述，陈琼曾在员工大会中说过客户亏得越多，公司和员工便赚得越多，并曾因徐超的客户赚钱批评了徐超，让徐超将客户交给陈琼；为了让客户开户，相信老师，按照老师的引导操作，不断投钱、亏损，曹于鑫、徐超、于彬等在讲课时会将模拟盘交易截图和虚假的盈利单截图当作真盘发到群里，其他老师和经纪人则用各种QQ号在群里冒充其他客户，谎称自己赚了多少钱，讲课的老师有多厉害等，被告人谭庆芳、杨林锋、娄鑫辉、方某、李某甲、娄某均是经纪人，负责将客户拉入公司QQ群，并冒充客户，其中杨林锋还负责管纪律，娄鑫辉还负责后勤，并介绍李某甲、娄某进入公司；被害人刘某、陈某乙等人则陈述，其等人均是在QQ中看到老师、经纪人发的盈利单等截图、受到群里人员的蛊惑才开户入金，并不断按老师的指引交易，可见，被告人陈琼等人主观上具有非法占有被害人损失的目的，客观上实施了虚构老师、经纪人实际进行交易并盈利等事实的行为，大来鑫玉与中盟、巅峰资产签订的协议、中盟与大来鑫玉的对账单、被告人陈琼等人的银行账户交易明细以及证人李某乙的证言等证据也印证了陈琼等人事先与中盟等公司约定按比例分配客户损失并实际参与瓜分被害人损失的事实，故被告人陈琼等人不仅主观上具有诈骗被害人损失的故意，客观上亦实施了虚构事实、骗取被害人财物的行为，其行为已符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，至于被告人有无实际控制后台、如何控制后台导致被害人亏损，并不影响本案各被告人行为性质的认定，故被告人的相关辩解及辩护人的相关辩护意见，不予采纳。被告人方某、李某甲、娄某关于诈骗金额与其无关的辩解，及被告人方某、李某甲的辩护人关于被告人方某、李某甲无罪的辩护意见，经查，被告人方某在侦查阶段供述，其2014年3月入职后“哈利路亚”曾开会当着全体员工的面说客户的亏损一部分给了大来鑫玉，被告人李某甲亦供述其2014年3月入职后陈琼曾多次开会，并说发假图片少于多少张就要扣钱，可见，被告人方某、李某甲、娄某作为公司经纪人，对公司存在瓜分客户损失的情形是知情的，而且也明知授课老师并未实际投资，给客户发的是虚假盈利图，自己也非真实投资客户，仍四处物色客户将客户拉入公司QQ群，并在群内用多个QQ号冒充客户，诱导被害人信任老师、相信老师的指引直至亏损，因此，其行为均已构成诈骗罪的共犯，上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。但考虑到三人入职时间较晚，只应对入职后入金被害人的损失即西某、旦某、刘某文的损失承担刑事责任。辩护人关于本案应属单位犯罪的辩护意见，经查，大来鑫玉自成立以后即与中盟签订协议，约定按比例分配客户盈亏等，并在实际经营中实施虚构事实、诱导客户亏损以从客户亏损中牟利的行为，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；此外，根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，诈骗罪不属于单位应当负刑事责任的范围，故本案不应以单位犯罪处理，上述辩护意见，不予采纳。被告人曹于鑫的辩护人关于被告人曹于鑫系从犯的辩护意见，经查，被告人陈琼一直供述，大来鑫玉是其与曹于鑫一起出资，两人一起分红，证人程某的证言以及银行账户交易明细可以印证被告人陈琼的该部分供述；被告人杨林锋等人亦曾供述，被告人曹于鑫也是公司老板；证人黄某甲及其提交的租赁合同则证实，大来鑫玉的办公场所锦中业大厦B1301房是2013年10月18日以曹于鑫名义租赁，2014年5月1日，被告人曹于鑫又承租了大来鑫玉的另一办公场所即锦中业大厦A1103房，并与黄某甲签订租赁合同；大来鑫玉成立后，被告人曹于鑫与陈琼一起招聘员工，找来于彬、杨林锋等人；此外，被告人曹于鑫还担任授课老师，另与陈琼一起管理、培训授课老师、经纪人，每月将各老师、经纪人所带客户的入金及亏损情况统计好发给陈琼，可见，被告人曹于鑫与陈琼均系本案的主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，故该辩护意见，不予采纳。但考虑到被告人曹于鑫在公司决策、业务拓展过程中，所起的作用相对于被告人陈琼要小，可酌情从轻处罚。鉴于被告人徐超、于彬、娄鑫辉、谭庆芳、杨林锋、方某、李某甲、娄某均系受雇或为授课老师，或成为经纪人，在陈琼等人的授意下参与实施犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法应当减轻处罚，被告人徐超、杨林锋等人的辩护人的相关辩护意见，予以采纳。按各被告人在共同犯罪中所起的不同作用、参与的不同程度、时间长短予以区分量刑。被告人谭庆芳的辩护人关于被告人谭庆芳有自首情节的辩护意见，经查，被告人谭庆芳报警时并非为了投案，公安机关第一次对其讯问时，其也未如实供述犯罪事实，故其归案情况不符合自首的成立条件，该辩护意见，不予采纳。但考虑到被告人谭庆芳自第二次接受公安机关讯问至庭审，一直能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人曹于鑫、徐超、杨林锋、娄鑫辉的辩护人关于四被告人认罪态度较好的辩护意见，经查，被告人曹于鑫、徐超、杨林锋庭审时否认大部分犯罪事实，被告人娄鑫辉则自归案以来一直否认主要犯罪事实，故该辩护意见，与事实不符，不予采纳。但考虑到被告人曹于鑫、徐超、杨林锋、于彬、李某甲、方某等人在侦查阶段能如实供述大部分犯罪事实，在量刑时予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈琼犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。二、被告人曹于鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。三、被告人徐超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。四、被告人于彬犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人谭庆芳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人杨林锋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人娄鑫辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。八、被告人方某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。九、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。十、被告人娄某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。十一、缴获的电脑等作案工具一批(详见随案移交物品清单)，予以没收。十二、已冻结的被告人陈琼、曹于鑫、徐超、于彬、娄鑫辉、杨林锋、谭庆芳、方某、李某甲、娄某及卫某梅、张某平名下的存款，按比例发还被害人；不足部分，责令各被告人退赔。
宣判后，原审被告人陈琼上诉提出：青岛华银公司白银现货交易平台是合法交易平台，包括被害人在内的本案客户在青岛华银公司白银现货交易平台交易过程是自主真实公开的，交易过程没有任何虚构造假行为，其没有非法占有目的，没有实施诈骗行为，其行为不构成犯罪，希望二审法院依法宣告其无罪。其辩护人刘文洪提出：1、本案犯罪数额没有扣除手续费和印花税。2、本案犯罪数额没有扣除青岛中盟和安徽巅峰资产公司所得金额。3、各被害人亏损总额认定不准确。其辩护人曹积华提出：原判事实不清证据不足，上诉人即使构成犯罪也是从犯，原审量刑过重。
原审被告人曹于鑫上诉提出：其没有获得分红，没有出资参与组建大来鑫玉公司，未主动招聘员工，其是从犯，其行为是非法经营，不属于诈骗。
原审被告人徐超上诉提出：其没有诈骗犯罪的主观犯意，其行为属于非法经营行为，原判量刑过重。其辩护人提出：原判量刑过重，请二审法院从轻处罚并对徐超适用缓刑。
原审被告人于彬上诉提出：原判量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人谭庆芳上诉提出：其应聘业务员，按公司安排工作，对授课老师怎么引导客户一无所知，其情节显著轻微，主动打电话报警属于自动投案，依法应当减轻或免除其刑事责任。
原审被告人杨林锋上诉提出：其介绍客户去青岛华银开户买卖白银，虽有夸张的宣传，但与客户的损失没有必然联系，其没有诈骗故意，请求二审宣判其无罪。
原审被告人娄鑫辉上诉提出：其不存在欺诈投资者情形，投资者的损失不是他人造成的，是正常的市场行为，本案定性诈骗错误，请求宣告其无罪。
原审被告人方某上诉提出：其不应对被害人的损失承担责任。
原审被告人李某甲上诉提出：其是公司员工，不知情公司负责人瓜分客户钱财事情，请求二审法院宣判其无罪。
原审被告人娄某上诉提出：其从入职到被抓没有成功开发任何客户，被害人的损失与其无关，其行为不构成诈骗罪。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人陈琼、曹于鑫、徐超、于彬、谭庆芳、杨林锋、娄鑫辉、方某、李某甲、娄某以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予刑事处罚。根据中国证券监督管理委员会深圳监管局对本案有关交易行为性质认定的复函，青岛华银贵金属交易中心有限公司以集中交易方式进行标准化和约交易，违反国务院有关规定，其行为构成非法组织期货交易活动。青岛中盟资产管理有限公司及其深圳分公司、深圳市大来鑫玉网络科技有限公司分别作为青岛贵金属的会员、代理商，其代理投资者进行交易的行为，违反国家规定，构成擅自从事期货业务。本案各上诉人虚构盈利预期，诱骗被害人从事贵金属交易，从被害人交易亏损中大比例提成以谋取非法利益，其行为系以贵金属交易为幌子，虚构事实隐瞒真相诈骗被害人财物的行为，原审以诈骗罪追究各上诉人刑事责任并无不当，上诉人所称本案系非法经营与查明事实不符，本院不予采信。所谓非法经营，经营本身并无虚构事实隐瞒真相的行为，本案上诉人诱骗被害人参与交易，是上诉人非法占有被害人财物的手段，骗的成份贯穿于交易始终，符合诈骗罪的犯罪构成，依法应当按诈骗罪定罪量刑。根据各上诉人的供述和辩解，上诉人陈琼、曹于鑫在共同诈骗犯罪中起组织指挥作用，应当认定为主犯，依法按照其组织指挥的全部犯罪处罚。其他上诉人明知本案交易系虚构事实诈骗被害人财物的行为仍然积极参与，在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯，依法予以减轻处罚。上诉人谭庆芳报警并非为了自动投案接受刑事处罚，其上诉称构成自首的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人陈琼辩护人提出的从犯罪数额中扣除相应手续费、印花税等的辩护意见没有法律依据，本院不予支持。上诉人娄某提出其从入职到被抓没有成功开发任何客户，被害人的损失与其无关，经查，上诉人娄某从事的诈骗辅助工作使其他上诉人的诈骗行为得逞，原审对其按诈骗从犯处理并无不当。原审已经根据上诉人的犯罪情节、悔罪表现等对上诉人依法处理，且量刑并不为重，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审理程序合法，依法应予维持。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 魏 国 儿
审判员 涂 平 一
审判员 肖 艾 新
二〇一六年八月三十一日
书记员 陈敏（兼）