辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终155号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司。
负责人吕震，系该公司总经理
委托代理人鄢晓岩，女，系该公司职员。
委托代理人丁颖，女，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）关兆中，男。
委托代理人关荣宝，男。
被上诉人（原审被告）张锡辉，男。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2015）盖民一初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司的委托代理人鄢晓岩、丁颖，被上诉人关兆中的委托代理人关荣宝到庭参加诉讼。被上诉人张锡辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年5月7日20时许，被告张锡辉驾驶辽H024**号微型面包车沿黑大路由南向北行驶至盖州市九垄地镇政府南侧路段处，与原告关兆中驾驶吉BN14**号两轮摩托车同方向行驶中追尾相撞，造成原告关兆中当场受伤，两车受损的道路交通事故。本起交通事故，经盖州市公安局交通警察大队认定，张锡辉应负本起道路交通事故全部责任，关兆中不负本起道路交通事故责任。原告关兆中受伤后，被送往营口经济技术开发区第二人民医院住院治疗65天，经该院诊断为：头面部软组织挫伤，蛛网膜下腔出血，脑挫伤。在住院期间，曾到过沈阳军区总医院和吉林大学白求恩第一医院门诊治疗，原告关兆中自认有10天离院，花医疗费25，819.83元，花交通费2，133.00元。在诉讼中，本院根据原告关兆中的申请，委托营口经济技术开发区中心医院法医司法鉴定所对原告关兆中的伤残等级予以鉴定，2015年7月20日，该所作出（2015）临鉴字第287号鉴定意见书，其鉴定意见为：关兆中伤残鉴定等级为颅脑损伤Ⅹ（拾）级。原告关兆中支付鉴定费1，200.00元，在诉前，被告张锡辉为原告关兆中垫付5，000.00元。
另查，原告关兆中系非农业家庭户口，与房丽娜系夫妻关系，持有结婚证。被扶养人父亲关荣宝，1948年1月1日出生，农业家庭户口，母亲井慎芹，1953年4月6日出生，农业家庭户口，夫妻2人有2名子女，儿子关景元，2006年12月19日出生，农业家庭户口，2014年8月11日，营口市鲅鱼圈区熊岳镇成达物业管理处出具证明一份，载明：关兆中与房丽娜系夫妻关系，共同经营营口市鲅鱼圈区熊岳明达白钢铝塑门窗加工部，地址在金城明珠小区2号楼北15号门市。熊岳镇北关社区居民委员会在该证明下方签以上证明情况属实及盖公章。原告还提供了房丽娜领名的营业执照及用工协议，同时提供了租房合同，载明：甲方张天宇将金城明珠北15#门市租给乙方房丽娜经营，现已3年，其中2012年2月15日至2014年2月15日，每年租金28，000.00元，2014年2月215日至2015年2月15日每年租金30，000.00元。被告张锡辉所有的肇事车辆辽H024**号微型面包车在被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司投保了交强险，其赔偿限额为122，000.00元，同时投保了商业第三者责任险，其赔偿限额为500，000.00元。
原审法院认为，本起交通事故系被告张锡辉的过错侵权行为造成原告关兆中身体受伤残的后果，应当由被告张锡辉独立承担民事责任，而被告张锡辉所有的肇事车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司投保了交强险及商业第三者责任险，因此，对原告因该交通事故所造成的各项经济损失，应当先由被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司在交强险的赔偿限额内赔偿，然后在商业第三者责任险的赔偿限额内赔偿，不足部分，再由被告张锡辉赔偿，但应扣除诉前已经支付的垫付款，本院采信盖州市公安局交通警察大队的事故认定及营口经济技术开发区中心医院法医司法鉴定所的鉴定意见。对原告关兆中的误工费按零售业的统计标准计算，误工费按6个月计算，护理费按服务业的标准计算。但应扣除离院的天数，鉴于原告关兆中因该交通事故致残，遭受一定的精神痛苦，应当由赔偿义务人适当赔偿精神损害抚慰金。故对原告的诉讼请求，本院予以支持。原审法院判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司于判决生效后十日内在交强险的赔偿限额内赔偿原告关兆中各项经济损失106，105.20元（其中医疗费10，000.00元，交通费2，133.00元，误工费20，224.80元，护理费5，273.40元，残疾赔偿金65，474.00元，精神损害抚慰金3，000.00元）；二、被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司于判决生效后十日内在商业第三者责任险的赔偿限额内赔偿原告关兆中各项经济损失18，399.83元（其中医疗费15，649.83元，伙食补助费2，750.00元）；三、鉴定费1，200.00元，由被告张锡辉负担，已支付5，000.00元垫付款，原告关兆中尚应返还被告张锡辉3，800.00元。案件受理费2，742.00元，邮寄费60.00元，合计2，802.00元，由被告张锡辉负担。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司上诉称，1、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人关兆中被抚养人生活费是没有任何事实和法律依据的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第28条规定“被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。……”，而本案被上诉人关兆中作为抚养人，只有其伤残等级的鉴定，而没有其是否构成丧失劳动能力的鉴定，故一审法院判令上诉人赔偿被抚养人生活费是没有事实和法律依据的。2、一审法院计算被上诉人关兆中护理费、伙食补助费天数错误。根据被上诉人关兆中病志记载其住院天数为65天，而根据其体温单等记载其实际住院天数为19天有46天存在挂床离院现象，而一审法院仅支持10天的挂床，多判了36天的护理费3，451.68元和伙食补助费1，800.00元，故对于多判的护理费和伙食补助费，上诉人不应承担赔偿责任。3、一审法院未支持上诉人要求对被上诉人关兆中的伤残进行参与度的鉴定，是没有法律依据的。因被上诉人关兆中在本起交通事故前曾进行过开颅手术，故上诉人在一审庭审时曾请求对被上诉人关兆中的伤残参与度进行鉴定，但是一审没有支持，故请求贵院依法对关兆中的伤残参与度进行鉴定。请求二审法院：1、依法撤销一审判决，改判上诉人不承担被抚养人生活费14，318.00元；上诉人不承担被上诉人关兆中离院期间的护理费3，451.68元、伙食补助费1，800.00元。以上共计19，569.68元。2、因被上诉人关兆中在本起交通事故前曾做过开颅手术，故请求依法对被上诉人因本起交通事故所受伤残的参与度进行鉴定。3、被上诉人承担本案诉讼费、鉴定费。
被上诉人关兆中答辩称，上诉方提出伤者“挂床离院46天”的指控不成立。所谓多判36天的护理费、伙食费、补偿费不予认可。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
被上诉人张锡辉未答辩。
经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，营口经济技术开发区第二人民医院护理病历的首次护理记录明确告知患者及家属，住院期间不得离院，关兆中亲属签字。而体温单记载患者离院达45天，相应的费用应予扣除。原审法院依据伤残等级确定被抚养人生活费正确。上诉人在一审中未要求对参与度鉴定，故本院对此不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省盖州市人民法院（2015）盖民一初字第67号民事判决。
二、上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司于判决生效后十日内在交强险的赔偿限额内赔偿被上诉人关兆中各项经济损失102，749.40元（其中医疗费10，000.00元，交通费2，133.00元，误工费20，224.80元，护理费1，917.60元，残疾赔偿金65，474.00元，精神损害抚慰金3，000.00元）；
三、上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司于判决生效后十日内在商业第三者责任险的赔偿限额内赔偿被上诉人关兆中各项经济损失16，649.83元（其中医疗费15，649.83元，伙食补助费1，000.00元）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费1，200.00元，由被上诉人张锡辉负担，已支付5，000.00元垫付款，被上诉人关兆中尚应返还被告张锡辉3，800.00元。案件受理费2，742.00元，邮寄费60.00元，合计2，802.00元，由被上诉人张锡辉负担。二审案件受理费288元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司负担213元，由被上诉人关兆中负担75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
代理审判员 徐 丹
代理审判员 赵 群
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 那晓梅