江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终2867号
上诉人（原审被告）：江苏通至建筑产业股份有限公司，住所地沭阳县软件产业园大厦A栋14楼。
法定代表人：胡洋，该公司经理。
委托诉讼代理人：叶裴，江苏恒有律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡向阳，男，汉族，1990年11月21日出生，住沭阳县。
原审被告：沭阳县麒麟建筑劳务有限公司，住所地沭阳县沭城街道上海南路。
法定代表人：鲍俊林，该公司经理。
上诉人江苏通至建筑产业股份有限公司（以下简称通至公司）因与被上诉人胡向阳、沭阳县麒麟建筑劳务有限公司（以下简称麒麟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初18542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人通至公司的上诉请求为：撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回胡向阳的原审诉讼请求。事实与理由：一、民事判决书应当载明认定事实的证据，但一审判决未能查明本案事实，且所作事实认定缺乏证据加以证明。故一审判决依法应予撤销，本案应发回重审。二、一审判决认定胡向阳已付的40000元属于管理费，如该认定符合事实，则不应判决通至公司予以返还，而应判决依法予以收缴。一审判决通至公司将40000元管理费返还给胡向阳缺乏法律依据。三、一审判决胡向阳转账至麒麟公司的9000元由通至公司负责返还缺乏事实依据。
被上诉人胡向阳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由如下：一、通至公司以40000元属于管理费为由主张人民法院予以收缴理由不能成立，是否予以收缴应由人民法院决定。二、通至公司主张不应返还转账至麒麟公司的9000元理由不能成立，通至公司与麒麟公司的法定代表人联系电话一致，且一审法院已查明两公司存在控股关系，胡向阳二审中申请出庭的证人也能够证明胡向阳汇入麒麟公司的9000元是受通至公司的指示。
被上诉人麒麟公司未到庭应诉答辩。
胡向阳向一审法院起诉请求：1．判令通至公司、麒麟公司归还胡向阳欠款49000元及利息（自2016年10月起至实际付清款之日止，按中国人民银行同期同类3倍贷款利率计算至实际给付之日止）；2．本案诉讼费由通至公司、麒麟公司承担。
一审法院认定事实：2016年9月26日，通至公司参加沭阳县公共资源交易中心主持召开的“沭阳县张圩乡钢结构大棚工程”开标会，并取得第一名。2016年9月29日，通至公司法定代表人胡洋将上述项目转包给胡向阳，并由胡向阳给付通至公司管理费40000元。同日，胡向阳应通至公司要求，向麒麟公司支付承包保证金9000元，向通至公司支付管理费40000元。后其他候选人中标该涉案项目，并已公示。
一审法院认为，根据《建筑工程质量管理条例》及相关法律规定，施工单位不得转包或者违法分包工程。本案中，通至公司取得“沭阳县张圩乡钢结构大棚工程”项目中标候选人第一名后与胡向阳达成一致意见，将承包的工程转包给胡向阳施工并收取胡向阳管理费40000元、保证金9000元。双方达成的转包协议，违反法律法规强制规定，应认定无效，故通至公司因该协议取得的49000元应予返还。同时，通至公司最终并未承包该项目。故胡向阳要求通至公司返还管理费40000元及保证金9000元的诉讼请求，有事实及法律依据，应予支持。胡向阳向麒麟公司打款9000元，系应通至公司要求。麒麟公司并非工程转包合同相对方，故胡向阳要求麒麟公司承担共同还款责任，无法律依据。通至公司未按约定的期间给付胡向阳项目款，构成违约，故胡向阳要求通至公司支付利息计算标准应自2016年12月14日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际给付之日止。综上，胡向阳的诉讼请求部分有事实及法律依据，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《建筑工程质量管理条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：一、通至公司应于判决发生法律效力之日起五日内返还胡向阳项目款49000元及利息（以49000元为基数，自2016年12月14日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；二、驳回胡向阳的其他诉讼请求。案件受理费1074元，已减半收取537元，由通至公司负担。
二审中，被上诉人胡向阳为证明自己的主张，向本院申请证人刘某出庭作证。证人刘某作证称：“我与胡向阳是朋友关系，胡向阳的父亲是我的姑父，我和通至公司、麒麟公司之间没有关系。我清楚胡向阳与通至公司就工程承建方面的相关事宜。有一天胡向阳打电话给我，说他投标汤涧蔬菜大棚之类的工程，要交40000元。胡向阳让我开车带他去，然后我就开车带他到开发区一栋楼里去。钱是交给谁的，我也不清楚，钱是转账支付的。胡向阳付的40000元可能是转标的钱，我只知道这40000元。”旨在证明本案9000元胡向阳是受通至公司的指示汇至麒麟公司，胡向阳向通至公司汇款的40000元是转包好处费，涉案工程总造价为480000元。
上诉人通至公司对上述证人证言质证认为，证人系胡向阳的亲戚，与胡向阳之间存在利害关系，其证言存在猜测性言论，且前后陈述矛盾，陈述的工程地点与实际工程所在地不符，对其证言真实性有异议，不能达到胡向阳的证明目的。
被上诉人胡向阳对上述证人证言质证认为，因间隔时间较长，且证人文化水平低，故其对工程地点描述不清，但证人能够证明所做工程为蔬菜大棚，以及交款金额为40000元，与本案讼争数额相符。证人作证所称的交款地点为软件园，该地点是通至公司的办公地点，证人虽未能说清楼层，但该地点仅有通至公司一家公司。
本院对上述证人证言认证如下：证人刘某与胡向阳之间存在一定的利害关系，且其证言系孤证，不足以作为认定本案事实的依据，故本院对证人证言的证据效力不予认定。
二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
本案二审中的争议焦点是：胡向阳主张通至公司返还管理费及投标保证金合计49000元的理由能否成立。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。”本案中，通至公司在取得“沭阳县张圩乡钢结构大棚工程”项目中标候选人第一名后，即与胡向阳达成转包合意并据此收取胡向阳管理费及投标保证金的行为，因违反建筑法的强制性规定，双方由此达成的转包合意无效。而根据合同无效的处理原则，通至公司基于转包行为收取胡向阳的管理费及投标保证金依法应予返还。
关于管理费40000元应否收缴的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得非法所得。”依据上述规定，人民法院收缴非法所得仅限于如下三种情形：一是承包人非法转包建设工程；二是承包人违法分包建设工程；三是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同。其次，非法所得应限于当事人已经取得的非法所得，对于约定取得的，人民法院一般不采用收缴这一民事制裁措施。本案中，通至公司与胡向阳约定交纳的管理费40000元性质虽然违法，但鉴于涉案工程已由其他候选人中标承建，故转包合同并未能实际履行，双方约定的转包违法行为客观上未能发生，在此情形下，通至公司主张由人民法院收缴该40000元管理费依据不足，本院不予支持。
关于投标保证金9000元返还责任主体的确定问题。本院认为，鉴于麒麟公司并非本案工程转包合同的相对方，通至公司也未能提供充分证据证明麒麟公司收取该款系存在其他经济往来，而胡向阳主张按通至公司指令向麒麟公司转账投标保证金更为符合客观事实。故一审判决依据现有证据确定通至公司对该9000元投标保证金负有返还责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人通至公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1074元，由上诉人江苏通至产业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙芳远
审判员 庄业富
审判员 王冬冬
二〇一七年十月十七日
书记员 冯 邻
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