广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第402号
上诉人（原审被告）：刘建波。
委托代理人：陈玉冰，广东经国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市渝升五金机械有限公司。
法定代表人：刘关发，该公司总经理。
委托代理人：周杰、广东莞信律师事务所律师
委托代理人：周晓明，广东莞信律师事务所律师。
上诉人刘建波因与被上诉人东莞市渝升五金机械有限公司（以下简称渝升公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第1910号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：刘建波是广州市海珠区建波五金模具厂（以下简称建波模具厂）的个体经营者。
原审庭审中，渝升公司、刘建波确认以下事实：2013年11月24日，刘建波以建波模具厂名义与渝升公司签订购销合同，约定：刘建波为渝升公司制作三套模具，型号分别为60B带气孔盆壳、55B-65B带气孔盆壳、50F盆壳；付款方式为签订合同时先付3万元订金；交货方式为第一套模具在2014年1月15日前完成，直接送到渝升公司指定的第三方东莞市悦视宝汽车配件有限公司（以下简称悦视宝公司）；双方并没有在合同中约定验收期限，但有约定违约责任。签订合同后，渝升公司向刘建波支付了3万元的订金。
双方本案有争议的事实为：1.渝升公司提供的购销合同是否是双方在2013年11月24日所签订的合同。渝升公司提供的购销合同并非原件，刘建波对其真实性不予确认。原审庭审中，渝升公司、刘建波均表示该合同已丢失了。原审庭审后，渝升公司表示该合同是通过QQ方式签订，刘建波盖章扫描发给渝升公司，渝升公司打印出后在合同上盖章再扫描发送给刘建波，现无法提供QQ记录；原审庭审后，刘建波表示刘建波与渝升公司的老板刘关明在刘建波厂里签订合同，当时刘关明说没有带公章，于是带走了由刘建波签字盖章的合同原件及账户明细，但后来刘关明一直未交还合同原件。2.刘建波是否有按合同交货的事实。渝升公司认为刘建波并没有按合同约定交货。刘建波辩称其已按合同约定在2014年1月15日交付到悦视宝公司，但由于渝升公司要求刘建波以渝升公司名义送货，故并没有签收凭证，现一小部分模具已安装到机器上使用，悦视宝公司没有提出异议。3.渝升公司是否在2014年5月29日发出关于盆壳模具试模产品不合格通知及附件。刘建波提供该证据证明渝升公司通过传真通知刘建波模具不合格的事实，渝升公司对该传真件不予确认，表示并没有向刘建波出具过该函件。
渝升公司认为刘建波没有按合同约定交货，遂提起诉讼。
原审另查明：渝升公司提交的购销合同载明：渝升公司向刘建波采购连续五金冲压模具，产品名称为60B带气孔盆壳、55B-65B带气孔盆壳、50F盆壳，价款合计10万元；付款方式为渝升公司付3万元订金给刘建波，模具完工后送到东莞望牛墩第三方工厂安装试产正常付4万元，余款3万元至交货之日起60天内付清；交货时间为2014年1月15日前完成一套，2014年3月15日完成另两套；模具验收以渝升公司提供的冲压产品图纸尺寸为准进行验收，必须保证产品完全符合图纸要求；刘建波在到第三方工厂安装或维修时不得将刘建波信息透露给第三方，刘建波必须以甲方的名义到第三方工厂工作；渝升公司、刘建波双方如有任何一方违约都得承担违约责任，合同款的50%为违约责任金。
诉讼中，根据刘建波的申请，原审就本案相关情况到位于东莞市望牛墩镇朱平沙村朱平沙工业区的悦视宝公司进行调查，悦视宝公司答复：我司与渝升公司签订关于盆壳模具的承揽合同，约定制作的盆壳与原、刘建波签订的合同中约定的盆壳型号一致；盆壳的图纸是我司提供给渝升公司，并提供了样品；关于55B盆壳的模具已经送到我司，并借用我司的冲床试模，但试模的样品一直不符合我司的要求，跟我司图纸和提供的样品均不一致，故我司一直没签收也没有出具收货凭证；该模具是谁送来我司不清楚，后来渝升公司与第三人曾一起来与我司协商此事，我司才知道模具是第三方制作，我司不认得送货的人，但认得试模的师傅，因他来过几次试模，就是刘建波的员工刘某；现模具还在我司放着，我司一直通知渝升公司来拉走，但渝升公司至今未取。悦视宝公司并向本院提供了其与渝升公司签订的设备销售合同和图纸；该销售合同的内容与渝升公司提供的购销合同的产品名称、规格型号均一致，图纸亦与渝升公司提供的图纸一致。
原审法院认为：渝升公司、刘建波签订的合同虽名为购销合同，但刘建波制作的模具是根据渝升公司提供的规格完成，并非通用产品，故渝升公司、刘建波之间实为承揽合同关系，本案属承揽合同纠纷。渝升公司、刘建波于2013年11月24日签订合同的事实，双方均无异议，原审法院予以确认。虽然渝升公司不能提交合同的原件，刘建波因此否认其真实性，但刘建波确认双方曾签订过合同，且在庭审中，双方对合同内容的陈述与渝升公司提交的合同内容相符，渝升公司解释合同签订的经过亦符合现行商事活动中以电子邮件协商签约的方式；而刘建波第一次庭审中辩称合同原件丢失，庭审后又陈述是渝升公司老板在刘建波盖章后将合同原件取走，前后陈述矛盾，亦不合常理。现刘建波对渝升公司提交的合同并没有提交相反证据，故结合本案以上情况，原审法院对渝升公司提交的合同，依法予以确认。渝升公司、刘建波均应按该合同的约定履行。合同签订后，渝升公司已按合同约定支付3万元订金，第二期款4万元应在模具完工后送到第三方工厂安装试产正常支付，因此，渝升公司已按合同履行了义务，故刘建波应按合同的约定交货到悦视宝公司。虽原审法院到悦视宝公司调查查明刘建波已于2014年1月15日将一套模具送到该公司，但悦视宝公司证明了该模具并不符合图纸的要求故至今没有收货，因此，不能认定刘建波已按合同约定履行了交货义务。对刘建波提交的2014年5月29日的关于盆壳模具试模产品不合格通知及附件，虽渝升公司否认其真实性，但刘建波提交了该函件的传真件原件，且函件的内容与原审法院到悦视宝公司调查查明的事实吻合，可以认定是渝升公司因刘建波的模具不能满足要求而向刘建波发出的函件。结合该函件，亦证明了刘建波在2014年1月15日提供的模具并不符合合同要求的事实。
原审法院根据《中华人民共和国合同法》的规定，承揽合同的定作人可以随时解除合同，故渝升公司要求解除与刘建波签订的购销合同，有理，原审法院予以支持。由于刘建波提供的模具并不符合合同的约定，故渝升公司要求退还订金3万元，有理，原审法院予以支持。另合同中约定刘建波在2014年3月15日完成另两套模具，刘建波至今完成，已构成违约。渝升公司要求刘建波按合同约定的合同额50%支付违约金5万元，有理，原审法院亦予以支持。刘建波主张违约金约定过高，但并没有提交初步证据予以证明，故原审法院不予调整。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条、第二百六十八条之规定，判决：一、解除渝升公司与刘建波在2013年11月24日签订的购销合同；二、刘建波在判决生效之日起十日内返还订金3万元给渝升公司；三、刘建波在判决生效之日起十日内支付违约金5万元给渝升公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费900元，由刘建波负担。
上诉人刘建波不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）本案应定性为买卖合同纠纷而不是承揽合同纠纷。双方约定由刘建波提供三套模具，但渝升公司仅提供了60B带气孔盆壳模具样品，自始至终并没有约定且提供所谓的图纸。本案涉及的模具因双方合作时没有明确具体的长度、厚度、高度等数据、没有明确材质、质量标准等，仅明确类型为60B带气孔盆壳、55B-65B带气孔盆壳及50F盆壳三个种类的模具，该三种类的模具属于汽车喇叭的一个零配件，属于通用产品，即模具所涉类型属于种类物，不属于特定物。（二）关于本案的案件事实。1.原审法院仅基于到第三方悦视宝公司取得的关于模具不合格的证人证言及由悦视宝公司提供的与渝升公司提供的合同条款一致，认定渝升公司与刘建波签订的合同就是渝升公司因本案提供给法院的合同，这存在证据认定上的错误。（1）案件真正的事实是这样的，2013年11月中旬，渝升公司的老板刘关明经客户介绍联系了刘建波，双方经过电话沟通后，刘关明带上模具样品到刘建波的厂里进行了洽谈，其模具样品为汽车喇叭中一部分的通用配件，并强调数据、规格标准不需很精准，按样品制作即可，刘建波同意了。2013年11月24日刘建波与刘关明在厂里签订了合同，当时刘关明说没有带公章，于是就带走了两份由刘建波签字盖章的合同原件及账户明细，后来渝升公司就一直未交还合同原件给刘建波。第一套模具设计出来后，该套模具总共有800多斤，刘建波通知了渝升公司。渝升公司才告知刘建波将模具直接送至第三方悦视宝公司处。且渝升公司告知因该模具是送给客户的，为了不让客户知道模具不是其制作的，刘建波的送货人员必须以渝升公司的名义送货到第三方悦视宝公司。悦视宝公司接收货物的员工为黄某兵，黄某兵接收货物后，第三方公司即将部分模具安装到机器上使用了，第三方公司当时没有提出异议。（2）刘建波记得当时签订的合同中没有约定按图纸制作，渝升公司也没有提供过图纸给刘建波，合同约定货款分三期支付，交付前二套模具前各支付3万，最后交付第三套模具时交付4万元货款。第一套模具交货时间为2014年1月15日前，之后那两套交付样品后再确定交货时间。同时，双方没有约定质量要求及标准，对于违约责任也没有具体约定承担方式，而并不是本案渝升公司所述及原审法院认定的5万元违约金。刘建波直至接受渝升公司的指令送货至悦视宝公司时，才知悉悦视宝公司的存在。可见，渝升公司并没有将第三方悦视宝公司与渝升公司之间的约定告知刘建波，其双方关于模具的约定并不适用刘建波，同时依据规定刘建波也无法确定悦视宝公司提供合同的真实性，更无法确认该合同与本案的关联性。2.渝升公司所述的刘建波自始自终没有交货及不清楚是否交货的说法与事实不符。刘建波是接受渝升公司的指令及安排将货物送至第三方悦视宝公司的，包括送货具体地址，联系人及送货时无需签收等等细节，货物送达之后，刘建波也告知了渝升公司。2014年5月，刘建波、渝升公司及悦视宝公司有就增加模具要求（增加一根插针机两个导柱）进行过协商。而且原审法院到悦视宝公司调查并确定了刘建波确实已经按时交货了，不存在没有交货的事实。这进一步证明刘建波所述的是事实。（三）原审法院存在违反了“谁主张，谁举证”的证据原则、违法采用无效证据作出判决情形。1.渝升公司向原审法院提交了《购销合同》，其明确表示该合同没有原件，只有复印件，合同是通过QQ签订的。原审法院要求其提供签订该合同的过程资料，包括QQ聊天记录、QQ号等，渝升公司却一直未能提供关于QQ签订过程的任何证据。而刘建波质证称该合同与双方约定的合同条款不一致，包括没有图纸约定、付款方式不一致、原合同只约定“违约方需承担违约责任”而没有约定5万元违约金等等，刘建波对该合同的合法性、真实性及关联性不予确认。依法该证据不符合有效证据的形式及实质性要件，不能作为本案的定案依据。2.渝升公司向原审法院提交的所谓《图纸》并没有刘建波的签字或盖章确认。事实上，刘建波从未见过该图纸，该证据不符合有效证据的形式及实质性要件，不能作为本案的定案依据。事实为渝升公司仅提交了60B带气孔盆壳模具的样品，刘建波仅依据样品制作可以正常使用的60B带气孔盆壳模具即可。3.渝升公司提交的《律师函》是一面之词，完全与事实不符。4.因悦视宝公司与本案及渝升公司具有利害关系，原审法院向第三方悦视宝公司调取的所谓的合同原件及证言均不能作为本案采纳的主要证据。5.渝升公司主张合同解除，依据规定，渝升公司必须证明涉案模具不符合质量要求，本案中渝升公司没有提供有效的质量标准，也没有提供国家认可的有资质的检测机构作出的不符合质量要求或国家要求的检测报告予以证明其主张。综上，刘建波上诉请求判令：1.撤销原审判决，并改判为刘建波不需要承担任何责任；2.渝升公司负担本案一审及二审的全部诉讼费用。
被上诉人渝升公司答辩称：1.本案为承揽合同纠纷，因为双方已经规定了模具的规格，且涉案模具为特定物并非种类物。2.渝升公司提供的合同是双方共同签订的，上面有建波模具厂的骑缝章及盖章，反过来，刘建波一直否认签订过这份合同，但刘建波一直没有提供其认为真正的合同。刘建波提供的模具不符合要求，所以我方没有签收，故我方认为刘建波没有交货，原审法院到第三方悦视宝公司所做的调查笔录也可以证实我方的主张。3.合同签订的过程是符合常理的，刘建波认为我方没有向其交付图纸是不符合事实的，如果刘建波没有收到图纸，是不可能按照严格的标准、尺寸做出模具的。4.刘建波所提交的模具不符合要求导致悦视宝公司对我方的意见很大，要求我方赔偿，我方将相关的款项已经退还。5.我方要求解除合同并要求刘建波退还订金是合法有据的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审查，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：原审期间，渝升公司提供了购销合同的扫描图像打印件一份、图纸复印件一份，并主张双方通过QQ发送盖章后的合同及图纸，原审法院要求渝升公司在庭后三天提供相关QQ聊天记录等补强证据，渝升公司未能提供上述证据。刘建波对购销合同及图纸的真实性、合法性及关联性不予确认。
原审开庭庭审中，关于交货方式与交货时间，渝升公司陈述称：“模具送到第三方工厂，试模合格后，才会收货。第一套是2014年1月15日之前完成，另外两套是2014年3月15日前完成。”而刘建波陈述称：“2014年1月15日交付第一套，支付了第二笔款，安装生产，2014年3月15日之前再交付剩余的两套。”
原审法院第一次开庭时，渝升公司表示，约定的第三方工厂没有收到刘建波制作的第一套模具。原审法院向案外人悦视宝公司调查取证，刘建波向悦视宝公司交付的第一套模具一直在悦视宝公司，渝升公司主张只是到悦视宝公司试模，没有渝升公司的签收，就证明没有交货。二审期间，渝升公司确认刘建波交付的货物确实是交付给了悦视宝公司，但主张货物不符合合同约定及图纸要求，渝升公司未签收，故认为刘建波未交货。
原审期间，刘建波提供渝升公司出具的《关于盆壳模具试模产品不合格的通知》及附件东莞赛歌出具的《首批样品检验报告》传真件，渝升公司对该证据的真实性、合法性及关联性不予确认，并表示从没有出具过该通知。二审期间，渝升公司又表示，附件《首批样品检验报告》是渝升公司通过传真或QQ方式传给刘建波的，渝升公司不知道有无发过《关于盆壳模具试模产品不合格的通知》。《关于盆壳模具试模产品不合格的通知》落款日期为2014年5月29日，内容包括：第一套60B盆壳模具完成日期：2014年1月15日；经多次试模，至2014年3月15日试模具的产品尺寸NG，见附件《首批样品检验报告》。《首批样品检验报告》显示四处高度NG。
二审期间，刘建波向本院提交其与“刘老板东莞”（手机号码134××××5018）之间的短信记录，记录显示：2014年2月14日，“刘老板东莞”向刘建波发送悦视宝公司的地址、收件人及联系电话。2014年3月31日，“刘老板东莞”发出短信“现在我们只有按照客户要求改，但我们可以谈条件”；刘建波回复“好”。2014年5月28日，刘建波发出短信催收货款。渝升公司对该证据不予确认。
二审期间，渝升公司提供的证人刘关明出庭作证，刘关明陈述：其与渝升公司法定代表人刘关发为兄弟关系，渝升公司是其与刘关发两人开的公司，刘建波提供的短信证据中的手机号码是其本人号码，2014年5月29日，刘关明通过传真向刘建波发送了不合格通知及检测报告。模具完成后，刘关明两次去悦视宝公司试模，结果都是不符合条件，主要问题是产品尺寸达不到图纸要求，悦视宝公司要求渝升公司修改并达到图纸要求。在签订合同之前，刘关明向刘建波交付的样板与图纸不一样，只是一个参考，因为要刘建波知道就是要做这样一个东西。东莞赛歌与本案没有直接关系有间接关系，模具是要交给悦视宝公司的，产品制作出来的盆壳是要交给赛歌公司的。2014年5月28日，刘建波催收货款是其单方行为，检验报告2014年5月6日就出来了，2014年5月29日发给刘建波是准备解除合同。
对于2014年3月31日的短信“现在我们只有按照客户要求改，但我们可以谈条件”，刘建波表示在2014年3月31日，客户又增加了许多要求，其考虑到有成本及时间的问题，刘关明就发短信说可以谈条件。证人刘关明不认可刘建波的说法，表示客户的条件就是将模具做好，当时发短信的意思是适当提高要求一点，并不是更改模具尺寸。
本院认为：本案二审的主要争议焦点为：1.本案是否为承揽合同纠纷；2.刘建波有无交货；3.刘建波交付的货物是否不符合约定。
关于本案是否为承揽合同纠纷问题。渝升公司与刘建波约定由刘建波按渝升公司要求制作三套模具，虽然刘建波主张双方仅明确了60B带气孔盆壳、55B-65B带气孔盆壳及50F盆壳三种类型的模具，但是对上述类型的约定也是渝升公司对拟生产的模具提出的具体要求，且刘建波也主张渝升公司曾要求增加插针及导柱等部件，可证明渝升公司并非是向刘建波购买一般的种类物。双方的约定符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的，由承揽人按照定作人的要求完成工作及交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同的基本特征，故原审认为本案属于承揽合同纠纷，并无不当之处。因《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，故渝升公司要求解除与刘建波之间的合同，本院予以支持。
关于刘建波有无交货问题。渝升公司在起诉状中及原审第一次开庭时均主张刘建波未向其或第三方工厂交付过货物，但经原审法院调查得知，刘建波已将第一套模具交付给了案外人悦视宝公司，渝升公司原审的主张显然与原审法院已查明的实际情况不符。故渝升公司以刘建波未交货为由要求刘建波退还订金并承担违约责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于刘建波交付的货物是否不符合约定问题。渝升公司二审确认刘建波已向悦视宝公司交付了货物，但认为交付的货物不符合约定应视为未交货，渝升公司的陈述显然与其原审主张存在矛盾，证明渝升公司原审存在不实陈述，且应由渝升公司对其主张的货物不符合双方合同约定进行举证。对此，首先，虽然渝升公司在原审期间提供了一份购销合同，但该合同为扫描图像打印件，并无原件予以核对，而渝升公司主张双方通过QQ盖章及发送，但在原审法院指定期限内，渝升公司未能提供该QQ聊天记录予以佐证合同的真实性，且刘建波亦不予确认，渝升公司应承担举证不能的法律后果，故对渝升公司提供的购销合同，本院不予采信。其次，渝升公司主张通过QQ将图纸传给了刘建波，但同样亦未在原审法院指定期间提供QQ聊天记录予以证明，故不能确定双方约定按照渝升公司提供的图纸制作模具。虽然悦视宝公司提供的图纸与渝升公司原审期间提供的图纸一致，但仅能证明悦视宝公司与渝升公司约定的是按照图纸制作模具，并不能证明渝升公司与刘建波之间存在同样的约定。再次，虽然渝升公司原审时对刘建波提供的《关于盆壳模具试模产品不合格的通知》及附件《首批样品检验报告》传真件及二审提供的短信证据不予确认，但二审渝升公司的证人刘关明确认其于2014年5月29日向刘建波发出了该传真件，也确认短信中的手机号码及内容，故对上述证据的真实性，本院予以确认。对于2014年3月31日的短信中“现在我们只有按照客户要求改，但我们可以谈条件”的内容，刘建波表示客户在2014年3月31日又增加了要求，其考虑到有成本及时间的问题，刘关明就发短信说可以谈条件，而证人刘关明不认可刘建波的说法，表示客户的条件就是将模具做好。本院认为，如果是刘建波交付的模具不符合约定，渝升公司可以直接要求其修改或重做，而非提出可以与客户谈条件，故刘建波的解释更加合情合理。此外，2014年5月28日刘建波向渝升公司催收货款后，渝升公司随即于2014年5月29日发出《关于盆壳模具试模产品不合格的通知》，但其附件《首批样品检验报告》是由东莞赛歌公司出具，而东莞赛歌公司并非合同的当事人，也并非收货人悦视宝公司，不能证实刘建波交付的模具不符合其与渝升公司之间的约定。且根据通知内容可证实刘建波已于2014年3月前就交付了货物，而在2014年3月至5月29日这段时间里，渝升公司并无证据证明其有向刘建波提出货物不符合双方约定的异议。因此，渝升公司未能提供充分的证据证明其与刘建波之间有约定按照图纸制作模具，渝升公司主张刘建波交付的货物不符合图纸约定，亦缺乏事实依据，其要求刘建波退还订金及承担违约责任，本院不予支持。
至于刘建波尚未交付剩余两套模具的问题。如前所述，渝升公司提交的购销合同为打印件，刘建波也不予确认，本院对该购销合同不予采纳。根据刘建波与渝升公司原审对交货方式及时间的陈述，双方对于后两套模具的交付条件陈述不一，在双方未能就此达成一致的情况下，渝升公司主张刘建波未交付该两套模具构成违约，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实有遗漏，适用法律有误，处理欠妥，本院予以纠正。刘建波的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1、维持广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第1910号民事判决第一项；
二、撤销广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第1910号民事判决第二项、第三项；
三、驳回被上诉人东莞市渝升五金机械有限公司的其余诉讼请求。
一审案件受理费900元，二审案件受理费1800元，由被上诉人东莞市渝升五金机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 江志文
代理审判员 马 莉
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 李泳筠
杨佐堂