贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终4599号
上诉人（原审原告）：李荣彬，男，1974年8月27日出生，汉族，四川省古蔺县人，住古蔺县。
上诉人（原审原告）：李伟，男，1979年4月27日出生，汉族，四川省古蔺县人，住古蔺县。
被上诉人（原审被告）：杨余良，男，1974年2月1日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住仁怀市。
上诉人李荣彬、李伟与被上诉人杨余良承揽合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2016）黔0382民初2654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
李荣彬、李伟上诉请求：1、请求撤销原审判决，并改判被上诉人支付上诉人结算约定的工程款246300元，按照中国人民银行同期贷款利率计算支付自2013年10月18日起至付清欠款之日止的利息；2、原审、重审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为：仁怀市人民法院重审法官无视本案证据，认定事实部分遗漏了“堡坎甲方己验收、合格并结算”这一重要事实，而故意偏袒被上诉人，断章取义，只认定“2013年10月25日，原、被告协商终止履行《制曲房修建合同》，不再修建制曲房”。上诉人提交的《制曲房修建合同》，上诉人与被上诉人均认可双方亲笔签字认可的，写在《制曲房修建合同》第二页上的“此合同的堡坎于9月30日做完工，经甲乙双方协议终止合同、不做上面的曲药厂房。堡坎甲方已验收、合格并结算。甲方杨余良，乙方李荣彬、李伟，2013.10.25.”白纸黑字，清清楚楚，明明白白。显然，是法官枉法裁判故意所为。二、（2016)黔0382民初2654号民事判决书适用法律错误。该判决书依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，“对二原告的诉讼请求不予以支持”错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定、第三条规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。显然，本案不应该适用该解释第三条而应该适用第二条规定。综上所述，原判事实不清、适用法律错误，现依法上诉前来遵义市中级人民法院，望判如诉所请。
被上诉人杨余良二审未提交书面答辩意见。
上诉人李荣彬、李伟向一审法院起诉请求：1、判令杨余良立即支付李荣彬、李伟工程款246300.00元，并按中国人民银行同期贷款利率计算支付从欠款之日起至付清欠款之日止的利息；2、诉讼费由杨余良承担。
一审法院认定事实：2011年下半年，杨余良在仁怀市××镇椿树村建成制曲房一栋投入使用。2013年农历5月，杨余良拟在其已建成制曲房后侧的集体土地上依山再建一栋约2000平方米的制曲房，遂与李荣彬、李伟口头协商，将该制曲房建设工程（含堡坎）发包给李荣彬、李伟承建。双方口头约定，拟建制曲房基础堡坎部分包工包料按每立方米315元计价，制曲房房屋部分按每平方米248元计价。双方达成口头协议后，李荣彬、李伟于2013年7月8日（农历6月初1日）将其中堡坎工程部分单包工发包给徐声万负责施工。李荣彬、李伟负责向徐声万提供石材、沙、水泥等原材料，并与杨余良共同指示徐声万施工。2013年9月30日，堡坎工程完工。2013年10月9日，双方补签一份书面《制曲房修建合同》，该合同记载了双方之前口头协议约定的内容。同年10月18日，双方对已完工的堡坎工程收方结算，堡坎总方量为1494.73立方米，按双方约定单价每立方米315元计算，工程总价款为470800.00元。杨余良出具“收方计算”单记载堡坎方量和总价款后交李荣彬、李伟。2013年10月25日，双方协商终止履行《制曲房修建合同》，不再修建制曲房。同时，双方再次确认杨余良共欠李荣彬、李伟工程价款总额为470800.00元。因杨余良未及时给付工程款，李荣彬遂申诉至仁怀市××镇人民政府催要民工工资。2014年4月1日，经仁怀市××镇人民调解委员会主持调解，李荣彬与杨余良达成人民调解协议约定：一、杨余良在2014年4月8日以前付150000.00元在李荣彬手内支付民工工资；二、尚差民工工资的74500.00元，杨余良限期于2014年5月8日付李荣彬手内；三、如超期支付，按月利率2%承担相应利息。该人民调解协议经一审法院2014年4月18日作出（2014）仁调确字第3号民事裁定书予以司法确认。一审法院（2014）仁调确字第3号民事裁定书已发生法律效力并已进入民事执行程序。对堡坎总工程价款470800.00元的余款部分即246300.00元（工程价款总额470800.00元减去司法确认部分224500.00元），双方未协商处理。2014年6月初，李荣彬、李伟承建的堡坎垮塌。杨余良发包给李荣彬、李伟承揽修建的制曲房（含堡坎）工程未办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证等准建手续。2014年7月21日，杨余良向一审法院提起诉讼，请求判令李荣彬、李伟连带支付堡坎垮塌的修复费用15万元。一审法院于2014年12月1日作出（2014）仁民初字第1867号民事裁定，驳回杨余良的起诉。杨余良不服一审裁定，提起上诉。贵州省遵义市中级人民法院于2015年3月5日作出（2015）遵市法民二终字第108号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。该案终审裁定生效后，杨余良向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2015年10月12日作出（2015）黔高民申字第1129号民事裁定，指令贵州省遵义市中级人民法院再审该案。贵州省遵义市中级人民法院于2016年2月19日作出（2016）黔03民再15号民事裁定，撤销其（2015）遵市法民二终字第108号民事裁定以及本院（2014）仁民初字第1867号民事裁定，指令本院对该案进行审理。一审法院审理该案过程中，杨余良申请对涉案堡坎垮塌原因等进行司法鉴定并获本院准许。在司法鉴定过程中，杨余良在指定期间未交纳鉴定费用，自动撤回鉴定申请并经记录在卷。一审法院认为，杨余良未取得建设工程规划许可等准建手续，将涉案工程发包给李荣彬、李伟承揽修建，违反土地管理法、城乡规划法等法律的强制性规定，损害国家利益。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，双方先口头、后书面达成的《制曲房修建合同》无效。取得施工建设行政许可的义务主体是发包人即杨余良，承包人即李荣彬、李伟应当知道杨余良无准建手续仍然进行施工，故认定双方对合同无效承担同等过错。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，据此，本案应当按照过错责任原则适用“折价补偿”方式确定合同双方当事人的民事责任。综合考虑双方的过错，涉案堡坎在结算后不久既已垮塌，一审法院（2014）仁调确字第3号生效民事裁定确认由杨余良给付李荣彬劳务工程款224500.00元等因素，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，对李荣彬、李伟的诉讼请求不予支持。杨余良所持答辩理由予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，判决如下：驳回李荣彬、李伟的诉讼请求。案件受理费4995.00元，由李荣彬、李伟负担。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点为：涉案工程是否存在质量问题及杨余良应否向李荣彬、李伟支付相应工程款。首先，根据庭审查明的事实可知，杨余良将制曲房工程发包给李荣彬、李伟进行施工，双方就工程款支付产生的纠纷符合建设工程施工合同纠纷的属性，即双方的纠纷是在工程建设方与施工方签订的工程营造、与工程有关的线路、管道、设备等事实安装的合同中出现的纠纷，故一审将本案案由定性为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。其次，杨余良在未取得建设规划和施工许可的情况下，将案涉工程发包给李荣彬、李伟施工，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”和《中华人民共和国建筑法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”之规定，双方签订的《制曲房修建合同》因违反法律法规的禁止性规定而无效。第三，2013年10月25日，在制曲房的堡坎工程完工后，双方终止了合同其他工程的施工，并就堡坎部分进行了验收结算，杨余良向李荣彬、李伟出具了验收证明及欠条，载明堡坎工程已验收并结算，差欠李荣彬、李伟工程款为470800元。涉案堡坎工程虽于2014年6月垮塌，但杨余良并未就此举证证明系质量问题所致，且杨余良在申请对涉案堡坎质量进行鉴定后又因在指定期间内未交纳鉴定费用又撤回了鉴定申请，故对杨余良认为涉案堡坎存在质量问题的抗辩理由，在本案中不予采纳，其可举证后另案中主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，杨余良理应向李荣彬、李伟支付差欠的工程款，因杨余良已在仁怀市××镇人民调解委员会就民工工资调解事宜中确认了224500元的付款责任（该调解协议已经法院司法文书确认），故杨余良理应就差欠的其余工程款246300.00元（工程价款总额470800.00元减去司法确认部分224500.00元）向李荣彬、李伟承担付款责任。第四，李荣彬、李伟在明知杨余良未取得准建手续和不具备施工资质的情况下与杨余良签订施工合同，并进行施工，对合同无效存在一定过错，故对其要求杨余良承担逾期付款责任的请求，本院不予采纳。
综上，李荣彬、李伟的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2016）黔0382民初2654号民事判决；
二、由杨余良于本判决生效后十日内向李荣彬、李伟支付欠付的工程款246300.00元；
三、驳回李荣彬、李伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4995元，由李荣彬、李伟负担995元，杨余良负担4000元；二审案件受理费4995元，由李荣彬、李伟负担995元，杨余良负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 鹏
代理审判员 马天彬
代理审判员 袁晶晶
二〇一七年九月二十日
书 记 员 万云龙