广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终17446号上诉人（原审原告）：冉啟江，男，1975年1月8日出生，土家族，住重庆市酉阳县。委托诉讼代理人：姚佛佑，广东增泰律师事务所律师。委托诉讼代�人：陈常德，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵宁香，女，1968年4月10日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。被上诉人（原审第三人)：广州明毅电子机械有限公司，住所地广东省广州市增城区增江街荔三公路四丰村牛利岭段。法定代表人：邓高荣。委托诉讼代理人：朱淦华，广东维申律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽敏，广东维申律师事务所实习律师。上诉人冉啟江因与被上诉人赵宁香、广州明毅电子机械有限公司（以下简称明毅公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初2690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。上诉人冉啟江上诉请求：1.撤销一审判决，�持冉啟江的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由赵宁香、明毅公司承担。事实和理由如下：1.冉啟江为赵宁香实际施工的工程款应当是912500.1元。双方已经确认的工程款643140.1元。未确认的第一项工程：A、B栋宿舍80间宿舍的修补施工，每间1230元，工程款98400元。第二项工程：赵宁香应当支付人工转运费、机械费、材料费170960元。冉啟江提供了现场相片，实际施工人的证言。赵宁香虽然反对，但未有提供任何充足的证据推翻该项工程不是冉啟江施工，而是另有其他人施工，或根本不存在施工的事实，一审法院主观片面地认为冉啟江未提供有效证据，以未申请评估鉴定为由，不予采纳错误。2.冉啟江为赵宁香代购材料款311700元，应当予以扣减。冉啟江施工期间受赵宁香口头委托代购水泥158400元，瓷砖153300元，合计311700元。冉啟江的承包方式是包工，不包料。施工现场需要的�料款应由赵宁香承担。冉啟江提供了代购材料的送货单、收款收据，实际施工人的证言等证明代购材料、现场使用和施工的事实，赵宁香却未提供任何相反证据足以推翻冉啟江的主张。一审法院以冉啟江无委托书，无合法票据、赵宁香未签字确认等，不予支持冉啟江的主张错误。3.赵宁香实际尚欠冉啟江工程款463200.10元。冉啟江为赵宁香实际施工的工程款912500.1元。双方确认赵宁香向冉啟江支付761000元，冉啟江为赵宁香代购材料款311700元，赵宁香向冉啟江实际支付工程款449300元。赵宁香欠冉啟江工程款463200.10元。被上诉人赵宁香二审辩称：一审法院认定事实清楚，应当维持原判，驳回冉啟江上诉请求。一、工程项目、工程量、工程单价和工程总价应采纳《冉总工程结算明细》的记载。《冉总工程结算明细》已写明了工程项目、工程量、工程单价和工程总�。冉啟江主张增加了工程项目及宿舍贴砖面积4186.35平方米应按37元／平方米计算，但未提供合法有效证据证明，而施工工人的证言因利害关系难以令人信服，故冉啟江应承担举证不能责任。二、赵宁香已全额付清冉啟江工程款。1.冉啟江与赵宁香约定装饰装修工程包工不包料，冉啟江主张其购买材料、机械租借费用由赵宁香承担，则应当举证证明，否则不予认可。而冉啟江既未提供赵宁香授权委托购买和租借的委托书，后又未经赵宁香签字确认，应承担举证不能的责任。2.收款人为周某的《收款收据》已载明“人工费”，周某为冉啟江的员工，冉啟江执意认为周某收取该款与冉啟江的工程项目无关，应当举证证明，否则应采纳该证据。被上诉人明毅公司二审辩称：1.双方已经确认了工程量为14000平方米。2.在一审双方确认冉啟江收到赵宁香70多万现金款项，同时明毅公司在2015年年底垫付了493128元工人工资。纵观整个涉案工程，明毅公司已经超额支付工程款。2016年5月16日，冉啟江向一审法院提起本案诉讼，请求：一、赵宁香支付冉啟江工程款496592.8元；二、明毅公司对以上债务承担连带责任；三、案件诉讼费由赵宁香负担。一审法院经审理查明：明毅公司于1999年2月3日经原广州市工商行政管理局增城分局核准成立，经营地址广州市增城增江街荔三公路四丰村。2015年12月，明毅公司将位于广州市增城增江街荔三公路四丰村厂房、宿舍的购买瓷砖及贴瓷砖项目发包给赵宁香，赵宁香再将贴瓷砖项目转包给冉啟江，冉啟江承接的装饰装修工程是包工不包料。冉啟江承接后组织人员进场施工，并完成了厂房、宿舍的贴瓷砖装修工程，明毅公司实际使用了涉案厂房、宿舍。2016年1月31日，明毅公司（�方）与赵宁香、冉啟江（乙方）签订《确认书》，载明“经甲、乙双方核对清晰，乙方承包的内墙砖、室外排水排污、篮球场、雨水井、卸货码头等全部工程的所有工人工资合共为人民币柒拾叁万元整（730000元）。剩余没有结算的工程款，待完工后按照合同条款结算，乙方已确认以上工人工资金额，如有虚假，乙方愿意承担所有法律责任。本确认书一式四份，甲乙双方各一份，增江街劳动和社会保障中心一份。”同日，冉啟江出具《借据》，载明“明毅公司借支730000元给冉啟江，垫付内墙贴砖、排污工程工人工资。”2016年3月2日，赵宁香与班组负责人周某等签订《厂区内部贴砖面积项目总汇表》，载明“总面积：厂区内部地面贴瓷砖项目7050.7，厂区内部空心柱贴砖项目1712.2，厂区内部墙面贴瓷砖项目楼4743.35，楼道地砖贴瓷砖项目楼493.75，总面积为14000”。2016年5月16日，冉啟江以赵宁香及明毅公司未支付厂房工程款72337.85元、宿舍贴砖款154894.95元、宿舍内装80间98400元、代赵宁香垫付人工材料机械费170960元为由，诉至一审法院。一审审理过程中，一、冉啟江主张2016年1月中旬赵宁香为赶工程进度，承诺所有的贴砖按37元/平方米结算，另还主张宿舍增加了工程量，出示以下证据：1、为证明冉啟江与赵宁香结算了厂房工程款，赵宁香仍欠72337.85元，出示《证明二》，载明“明毅公司厂房施工项目（贴砖，已完工）……以上合计496617.85”；出示《证明一》，载明“明毅公司A栋、B栋宿舍贴砖完工的面积：4186.35平方米×37元/平方米=154894.95元”；出示《证明三》，载明“明毅公司宿舍A栋、B栋增加工程项目并已经完工……小计98400元”；出示《证明四》，载明“赵宁香应当支付人工转运费、材料费、机械费……合计：170960元”。出示《冉总工程结算明细》，载明“年前工人工资……贴砖结算……合计643140.1……”。上述四份证明中证明人处落款人均为周某、蒋某。2、冉啟江为证明为赵宁香购买材料支出了相关费用，出示《斯诺德建材商品调拨单》、《顺德区北滘镇兄弟建材收款收据》、送货单。3、为证明应赵宁香要求增加了工程项目，出示现场照片。4、冉啟江申请证人蒋某出庭作证，蒋某述称“施工用具叉车、吊机等是冉啟江租借来的，小部分的原材料是冉啟江购买的，工人住宿的房租是冉啟江支付的。赵宁香承诺1月28日发放工人工资，但是没有如期发工资，最后是冉啟江借支了钱发工资的。赵宁香要求我们工人年后回来继续开工，后来又阻止我们工人开工。我们是年初八赶回来开工，后来有部分员工已经在开工，但是被厂方和赵宁香阻止开工。我是施工员，负责范围有瓷片、贴砖、排污排水、购买材料。我是冉啟江雇我过来的，赵宁香也认同，是赵宁香给我发工资。”赵宁香质证认为：1、证明一、二、三、四是冉啟江单方面制作，周某与蒋某是冉啟江的员工，不能真实反映工程量和相关工程价。2、冉啟江购买的材料是冉啟江为了做涉案工程自行购买的，不能要求赵宁香支付，因为是由冉啟江承包了涉案工程，应该由冉啟江自行承担，房租和水电费也应该由冉啟江自行承担，上述费用已经包含在承包工程款中。3、确认《厂区内部贴砖面积项目总汇表》、《冉总工程结算明细》的真实性。但认为《冉总工程结算明细》是与实际支付情况不一致，实际上赵宁香支付给冉啟江的有70多万，493128元是明毅公司支付给冉啟江作为工人工资发放的。二、赵宁香出示以下证据：1、中国工商银行活期历史清单5页，载明2015年12月24日、2015年12月30日，赵宁香分别汇款20万元，合计40万元。冉啟江确认收到上述款项。2、为证明赵宁香现金支付了18800元工人工资，冉啟江出示《收据》（号码4376566），载明“2015年1月20日，今收到赵宁香现金（材料预付款）工人工资18800，收款单位夏德华，同意支付冉啟江。”3、证明申请人申请了生活费，赵宁香分别支付了现金1万元和6000元，出示《申请单》两份，分别载明“因工人进场十天需预支生活费，请给予批复。合计金额10000元。申请人王财文，2016年1月22日，同意支付冉啟江。”“因工人进场超过十天需预支生活费，请给予批复。总预支6000元。申请人刘勇，2016年1月22日，同意支付冉啟江。”4、为证明赵宁香支付了2万元给冉啟江，出示《收据》（号码4376563），载明“2015年1月20日，今收到赵宁香现金现金贰万元。”出示《借条》，载明“今借到三江镇牛利岭明毅垫资TA栋宿舍装修工程生活费20000元正。同意：冉啟江。”5、出示中国农业银行回单3张，证明赵宁香共支付了126200元给冉啟江，载明业务类型均为银行卡现金存款（无卡），存款账户名均为冉啟江，存款金额分别为46200元、30000元、50000元，合计126200元。6、为证明赵宁香向冉啟江支付了5万元，出示《收款收据》（号码0045034），载明“客户名称冉啟江，今收到广州明毅电子厂铺贴地砖工程款伍万元正。”7、为证明赵宁香向冉啟江代垫了13万元的工人工资，出示中国工商银行广东省分行的银联回单2张，金额分别为60000元、70000元；出示《收款收据》，载明“周某班组在施工期间至竣工收到冉啟江拾万元，收到赵宁香拾叁万元共计贰拾叁万元，扣除的施工班组作业的207㎡×31.7元=6561元，还有修补作业阶段由冉啟江支付了7500元人工费。总支款236561元+7500元=244061元受款人：周某�。冉啟江对赵宁香出示的以上证据的真实性均予以确认。但认为：1、赵宁香向冉啟江汇款的40万元及126200元是赵宁香叫冉啟江用于购买沙、水泥和瓷砖胶的；2、对于其他款项是赵宁香直接支付给工人的钱；3、对于向周某支付的13万元，冉啟江认为是赵宁香直接向周某支付，不是冉啟江收取的，与冉啟江无关。三、冉啟江撤回部分诉讼请求，第一项诉讼请求的工程款数额496592.8元变更为436592.8元。四、冉啟江、赵宁香、明毅公司确认：1、涉案工程的地点是增城区增江街荔三公路四丰村牛脷岭段，没有办理产权证明；2、明毅公司将购买瓷砖及贴瓷砖项目发包给赵宁香，赵宁香再转包给冉啟江冉啟江，涉案工程已完工；3、冉啟江、赵宁香均确认涉案工程未结算。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。明毅公司将涉案工程发包给赵宁香，赵宁香再转包给冉啟江装饰装修。经审理查明冉啟江不具备建设工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，一审法院认定冉啟江与赵宁香设立的合同为无效合同。涉案工程是冉啟江实际施工，且发包方明毅公司已投入使用。另经一审法院释明，冉啟江表示不申请对涉案工程进行评估鉴定，故可参照双方约定单价确定总工程价款。涉案工程的工程量及工程价款按多少计算问题是双方争议焦点之一。根据冉啟江提交的《冉总工程结算明细》中显示贴砖结算写明了工程项目、工程量、工程单价、小计、合计643140.1元，赵宁香表示无异议，一审法院确认双方已对上述工程进行了结算，工程价款合计为643140.1元。关于冉啟江主张宿舍贴砖面积4186.35平方米应调整为37元/平方米计算，因冉啟江未提供合法有效证据证明，一审法院不予采纳。对于冉啟江主张涉案工程的宿舍A栋、B栋增加了工程项目，工程价款为98400元问题，因冉啟江未提供合法有效证据证明，且冉啟江未申请评估鉴定，故一审法院不予采纳。赵宁香是否付清冉啟江工程款是本案的争议焦点之二。依据赵宁香出示中国工商银行活期历史清单、收款收据，上述证据经核算合计金额为761000元。冉啟江承认收到款项760800元，其中409200元为代垫材料费，351600元为装修款。冉啟江认为赵宁香支付的款项并不是全部支付冉啟江工程款，而是代赵宁香购买材料支付的货款409200元，主张应予以扣减。因冉啟江未提供赵宁香授权委托购买材料的委�书，且冉啟江提供购货收据不是合法票据，又未经赵宁香签字确认，故一审法院对冉啟江主张的扣减要求不予采纳。至于冉啟江认为赵宁香还应向其支付垫付的购买材料费用、租借机械费用，由于冉啟江未提供相关证据予以证明，一审法院不予认可。综上所述，冉啟江起诉要求赵宁香、明毅公司连带支付工程款436592.8元，是没有事实和法律依据的，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2017年3月22日作出如下判决：驳回冉啟江的全部诉讼请求。案件受理费7849元，由冉啟江负担。本院经二审审理，一审查明事实无误，本院予以确认。二审期间，冉啟江提交了如下证据：1、李某于2017年9月27�出具的证人证明，拟证明工地的瓷砖胶是赵宁香和李某谈好价格和型号再让冉啟江付款，总共收到153300元，货物送到明毅公司内用于涉案工程。2、王某于2017年9月27日出具的证人证明，拟证明水泥款158400元是赵宁香和王某谈好价格和型号再让冉啟江付款，货物送到明毅公司用于涉案工程。明毅公司质证后认为，不清楚赵宁香与冉啟江的关系，实际上明毅公司最早是向赵宁香购买瓷砖，但赵宁香表示其出售的瓷砖有特殊性，必须让其工人施工，对此明毅公司也没有异议，故明毅公司将贴瓷砖的工程发包给赵宁香。赵宁香表示涉案工程的材料费有部分是其代买，有部分是冉啟江垫资购买的，其和冉啟江口头协商，代买部分必须由赵宁香在送货单上签名，如果没有，其不予确认；证人未到庭，证人证言不应采纳。二审庭询中，赵宁香表示第一批瓷砖胶50吨是其让供应商供货，后面的瓷砖胶是冉啟江自己打电话要货，涉案工地不需用那么多的瓷砖胶，冉啟江在涉案施工场地只有承包赵宁香分包的工程需要用瓷砖胶。对于冉啟江所述的水泥供货商赵宁香从来没有见过。冉啟江则表示自己从未打电话要求瓷砖胶供应商和水泥供应商送货，缺货其就给赵宁香打电话要求送货，货都是赵宁香联系好送过来的，冉啟江除承包了赵宁香分包的工程外，还接了明毅公司的分包工程，明毅公司的工程是由冉啟江包工包料，且需要用到水泥，但这些水泥是冉啟江找他人另购的。经当庭和冉啟江提供的证人王某电话号码联系，王某表示水泥品牌和数量都是冉啟江和他商谈并要求送货，其从没有见过赵宁香，也没有和赵宁香通过电话，其出具的证人证明中之所以陈述称是赵宁香与其谈好水泥品牌和数量，是根据调处单和冉啟江的陈述出具的。经当�和冉啟江提供的证人李某电话号码联系，李某表示其总共送货4-5次，赵宁香付款不超过3次，每次送多少数量都是赵宁香打电话通知其送的，其收取的瓷砖胶货款都是转账收取，关于货款是否153300元不是特别清楚，最终货款多少钱，是谁给付需要再打银行流水单后核实。庭后，李某提交了其2017年10月26日书写的《证明》，内称其向银行核实，其收取的瓷砖胶款项共3笔，总金额是155000元，都是由冉啟江现金转账支付给其的。李某提供的账户历史明细清单上无法显示转款人是冉啟江，冉啟江也未能提供其支付瓷砖胶的付款凭证。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点是赵宁香应否向冉啟江支付涉案装修合同的工程款。根据已经查明的事实可知，赵宁香向冉啟江支付的工程款是761000元。冉啟江提交的《冉总工程结算明细》显示双方贴砖结算是643140.1元，对这部分工程款价款双方均无异议，一审予以确认并无不当，本院予以认可。冉啟江主张宿舍贴砖面积4186.35平方米应调整为单价37元/平方米计算，因冉啟江无证据证实其上述主张，且赵宁香不予认可双方对此协商一致，本院对冉啟江该主张不予采信。至于冉啟江主张的宿舍增加项目98400元和人工转运费材料、机械等费用170960元，冉啟江并无提供相应证据证实上述费用的实际发生以及发生的合法必要性，一审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。关于冉啟江主张在本案工程款中扣减其代垫的材料费问题，一方面冉啟江在本案一审诉讼中并未主张赵宁香支付其代垫的材料费，另一方面现有证据尚不足以证实冉啟江代垫的材料费具体金额是多少，故本院对冉啟江要求在本案工程款给付诉讼案中扣减其代垫的材料费该请求不予审查，冉啟江可另案主张。综上分析，赵宁香实际支付的款项已超过一审认定的工程款，冉啟江要求赵宁香支付拖欠的工程款及明毅公司承担连带责任，缺乏理据，本院不予支持。综上所述，上诉人冉啟江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7849元，由冉啟江负担。本判决为终审判决。审判长 李 民审判员 何 佐审判员 柳玮玮二〇一七年十一月九日书记员 李依虹