辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）大刑二终字第676号
原公诉机关辽宁省大连市金州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙胜利，男，1990年11月3日出生，满族，出生地辽宁省岫岩满族自治县，初中文化，农民，住辽宁省岫岩满族自治县。
辩护人王春治，辽宁华连律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙某乙，男，1996年8月27日出生，满族，出生地辽宁省岫岩满族自治县，初中文化，农民，住辽宁省岫岩满族自治县。
上诉人（原审被告人）李甲，男，1994年5月20日出生，汉族，出生地黑龙江省集贤县，初中文化，农民，住黑龙江省集贤县。
上诉人（原审被告人）李乙，男，1991年6月12日出生，汉族，出生地辽宁省岫岩满族自治县，初中文化，农民，住辽宁省岫岩满族自治县。
上诉人（原审被告人）于立伟，男，1976年4月22日出生，汉族，出生地黑龙江省绥化市，小学文化，农民，住黑龙江省绥化市北林区。
辩护人刘春波，黑龙江光明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苑某甲，男，1990年8月25日出生，汉族，出生地吉林省榆树市，初中文化，农民，住吉林省榆树市。
辩护人曲煦东，辽宁亚太律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）魏某某，男，1992年4月13日出生，汉族，出生地吉林省柳河县，初中文化，无职业，住吉林省柳河县。
辩护人朱先煜，吉林法公律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苑某乙，男，1985年10月29日出生，汉族，出生地吉林省榆树市，初中文化，农民，住吉林省榆树市。
辩护人郝建华，辽宁住邦律师事务所律师。
上述八名上诉人均因涉嫌聚众斗殴罪，于2014年5月14日被大连市公安局金州分局取保候审，2015年5月22日被大连市金州区人民检察院取保候审，同年7月15日经大连市金州区人民法院决定被逮捕。现羁押于大连市金州区看守所。
辽宁省大连市金州区人民法院审理辽宁省大连市金州区人民检察院指控原审被告人孙胜利、孙某乙、李甲、李乙、于立伟、苑某甲、魏某某、苑某乙犯聚众斗殴罪一案，于2015年8月18日作出（2015）金刑初字第294号刑事判决。原审被告人孙胜利、孙某乙、李甲、李乙、于立伟、苑某甲、魏某某、苑某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员江维出庭履行职务。上诉人孙胜利及其辩护人王春治、上诉人孙某乙、李甲、李乙、上诉人于立伟及其辩护人刘春波、上诉人苑某甲及其辩护人曲煦东、上诉人魏某某及其辩护人朱先煜、上诉人苑某乙及其辩护人郝建华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年4月22日23时许，在大连市金州区登沙河街道马蹄子村“日日兴烧烤店”附近，被告人苑某甲、魏某某为阻止被告人孙胜利、孙某乙、李甲、李乙追求其工厂的女青年而与孙胜利等人发生争执，后被告人于立伟、苑某乙也赶到现场。于立伟、苑某甲、魏某某、苑某乙一方（其中苑某甲、魏某某手持啤酒瓶子）拦截孙胜利、孙某乙、李甲、李乙一方乘坐的车辆，于立伟带头叫嚣并与同伙对孙胜利等人打骂，孙胜利等人当时未还手。后孙胜利为报复，纠集同伙孙某乙、李乙、李甲返回单位宿舍，携带作案工具到“日日兴烧烤店”找于立伟等人斗殴。孙胜利持菜刀、孙某乙和李甲分别持铁管及李乙与于立伟一方四人各持啤酒瓶子打在一起，厮打中，孙胜利持菜刀将于立伟左手臂及左肩部砍伤，于立伟持啤酒瓶子将孙胜利面部打伤，双方其他人不同程度受伤（因故未作伤情鉴定）。经鉴定，于立伟左肩胛处及左前臂损伤系锐器伤，致其左前臂肌肉断裂，尺神经、尺动脉断裂，已行手术治疗，属轻伤二级；孙胜利面部损伤系锐器伤，致其左侧鼻骨骨折，左侧上颌骨额突骨折，属轻伤二级。
另查明，2014年4月23日上午，被告人孙胜利主动到公安机关投案，到案后如实供述了本人及同案犯的上述斗殴事实。
再查明，被告人孙胜利、孙某乙、李甲、李乙一方与被告人于立伟、苑某甲、魏某某、苑某乙一方互相谅解。
原审法院认定上述事实的证据有物证照片、书证、证人证言、被告人供述与辩解及鉴定意见等。
原审法院认为，被告人孙胜利、孙某乙、李甲、李乙与被告人于立伟、苑某甲、魏某某、苑某乙分别结伙在公共场所持械聚众斗殴，其行为侵犯了社会公共秩序，已构成聚众斗殴罪。被告人孙胜利系自首，予以从轻处罚。被告人孙某乙、李甲、李乙与被告人苑某甲、魏某某、苑某乙能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。被告人于立伟能如实供述部分犯罪事实，酌情从轻处罚。被告人孙某乙犯罪时已满十六周岁未满十八周岁，予以减轻处罚。八被告人互相取得对方谅解，酌情从轻处罚。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人于立伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人孙胜利犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；被告人李甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人李乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人苑某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人魏某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人苑某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人孙某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月。
二、扣押在案的作案工具菜刀一把、铁管两根，予以没收（由扣押机关执行）。
上诉人孙胜利的上诉理由是，原判量刑过重。
其辩护人提出，上诉人孙胜利系自首；本案系因对方挑衅引起，上诉人孙胜利主观恶性不深；孙胜利的同事均系自发前往，并无组织预谋；上诉人系初犯，没有前科劣迹，认罪态度较好。
上诉人孙某乙的上诉理由是，原判罪名有误，本案系因对方殴打我方而起，应属于故意伤害罪或寻衅滋事罪；上诉人犯罪时未成年，且系初犯，原判量刑过重。
上诉人李甲的上诉理由是，原判量刑过重，罪名有误，双方均构成故意伤害罪。
上诉人李乙的上诉理由是，上诉人未持械，原判量刑过重，罪名有误。
上诉人于立伟的上诉理由是，上诉人唯一的有罪供述系在手术麻醉未醒状态所作，应予排除；上诉人未持械打伤孙胜利，其伤情亦无证据证实；孙胜利等实施故意伤害行为，上诉人系自卫；原判关于犯罪工具及伤情等问题，事实不清；原判未受理上诉人附带民事诉讼，程序违法。综上，上诉人于立伟无罪。
其辩护人提出，上诉人于立伟并无聚众斗殴主观故意，也未实施聚众与孙胜利一方斗殴行为，而是孙胜利一方因先前琐事实施故意伤害于立伟一方的行为；上诉人于立伟的有罪供述系在其意识不清的情况下取得，苑某乙的供述笔录高度雷同，同案对方上诉人孙胜利系为逃避自己伤害于立伟的法律责任而谎称于立伟持械打伤自己，上述证据均不能采信，应采信证人证言及魏某某的当庭供述，即上诉人于立伟未持械伤害对方；上诉人于立伟在本次犯罪中并非起到组织、策划、指挥作用，非聚众斗殴罪中所称的首要分子，非积极参加者；上诉人于立伟的行为未侵犯聚众斗殴罪的犯罪客体公共秩序；原审法院当庭驳回上诉人于立伟附带民事诉讼请求，程序违法；刑事部分，量刑失衡。综上，上诉人于立伟无罪。
上诉人苑某甲的上诉理由是，上诉人未持械伤人，且在现场等待公安机关处理，属于自首，原判量刑过重。
其辩护人提出，上诉人苑某甲并未持械参与斗殴；苑某甲既不是首要分子，也不是积极参与者；苑某甲系从犯，且系自首，并且对方过错在先，应当对苑某甲减轻处罚。
上诉人魏某某的上诉理由是，上诉人未持械，原判量刑过重。
其辩护人提出，使用事先准备好的、具有较强杀伤力的工具方为持械，本案中魏某某并未持械斗殴，即使拿起酒瓶，也是被动防御。综上，应在三年以下量刑。
上诉人苑某乙的上诉理由是，原判罪名不当，上诉人未持械，自愿认罪，原判量刑过重。
其辩护人提出，上诉人苑某乙并非首要和积极参与者，也未直接造成对方伤害；上诉人系从犯，自愿认罪，取得对方谅解，且对方有过错。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人孙胜利、孙某乙、李甲、李乙，上诉人于立伟、苑某甲、魏某某、苑某乙，分别结伙在公共场所持械聚众斗殴，其行为侵犯了社会公共秩序，已构成聚众斗殴罪。原审法院以审理查明的事实为依据，充分考虑上诉人如实供述犯罪事实的情节、孙胜利的自首情节、孙某乙的未成年人情节、双方相互谅解情节，依法以聚众斗殴罪对其定罪量刑，均无不当。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院予以综合评判。
关于本案罪名问题，经查，上诉人于立伟一方肆意挑衅、殴打上诉人孙胜利一方，上诉人于立伟明确告知对方自己的绰号及部分个人情况，并以“不服回来找我”之类言语刺激对方，其行为约架的性质明显。上诉人孙胜利一方在面对无端挑衅后，并未寻求合法手段解决问题，而是意图暴力报复对方，纠集本方另外三人返回现场。即第一次纠纷后的短时间内，双方又聚集在同一地点持械殴斗。在斗殴过程中，上诉人均积极参与。双方械斗并造成两人轻伤的行为，已严重危害了社会治安，破坏公共秩序。核双方之行为，符合聚众斗殴罪的构成要件。
关于如何认定持械问题，经查，之所以规定持械为本罪加重情节，系因持械斗殴可能造成更大的社会危害性，本案中使用的啤酒瓶在造成他人伤害的能力和作用上与棍棒、刀具并无实质区别，应认定为持械。
关于是否持械斗殴问题，经查，关于上诉人李乙持械斗殴的情节，有上诉人魏某某在一审当庭供述、上诉人苑某甲、苑某乙在侦查机关供述予以证实。关于上诉人于立伟持械斗殴并伤害孙胜利情节，有孙胜利、魏某某、苑某甲的供述予以证实，三人供述在细节上相互印证；上诉人于立伟在侦查机关亦曾作持械伤害孙胜利的有罪供述，虽其提出持械供述系在手术麻醉之后神志不清之时所作，但从其供述关于犯罪的时间、地点、人物等细节看，其供述均与事实相符；现其唯独推翻持械伤害孙胜利的供述，不足以被采信；虽然魏某某在二审期间推翻其关于于立伟持械伤害孙胜利的指证，但没有正当理由及合理解释。孙胜利伤情构成轻伤二级的意见，系侦查机关依据孙胜利医疗病案材料依法组织鉴定得出，应予采信。关于上诉人魏某某、苑某甲、苑某乙持械斗殴情节，三人均在侦查机关有过持械供述，且得到同案犯尤其是本方人员供述的印证，故其翻供不足以被采信。
关于双方主观过错问题，经查，第一次纠纷系上诉人于立伟一方主动挑衅，随后的殴斗系上诉人孙胜利一方意欲报复直接引起，但是在斗殴过程中，双方均积极实施了斗殴行为，既是受害者，也是行为人，即双方均存在过错，并无明显区别。
关于自首及从犯等情节问题，经查，烧烤店经营者即证人袁某某证实，其是在双方都在屋外斗殴时在屋内电话报的警，报警之后苑某甲和魏某某才回到屋内并继续扔瓶子。上诉人苑某甲侦查期间亦从未提及明知他人报警的情节，结合侦查机关抓捕经过以及苑某甲第一次讯问笔录所记载的到案经过，上诉人苑某甲不能构成自首。在本案中，各上诉人均持械积极参与了斗殴行为，在共同犯罪中的作用和地位相当，不宜区分主从。
关于本案量刑问题，经查，本案上诉人均持械积极参加聚众斗殴，依法应在有期徒刑三年以上量刑。原审法院已经充分考虑各被告人所具有的法定、酌定减轻、从轻量刑情节，并权衡各被告人在共同犯罪中的地位作用，量刑均衡，刑期适当。
关于犯罪工具问题，经查，公安机关已将犯罪工具菜刀一把、铁管两根予以扣押，并由原审法院判决没收。上诉人提出的另有他人持刀斗殴，未能查证属实。
关于附带民事诉讼问题，经查，作为聚众斗殴的参加者，上诉人于立伟明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人行为伤害的后果，但仍积极参加，应当自行承担相应民事责任。
综上，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马晓国
审判员 徐孝鹏
审判员 徐颖明
二〇一六年一月二十六日
书记员 耿 艳
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。