河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀02民终244号
上诉人（原审原告）：刘凤红，农民。
委托代理人：刘栩光，河北弘丹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汤守奎，农民。
被上诉人（原审被告）：汤万春，工人。
二被上诉人委托代理人：李娜，河北东晨律师事务所律师。
二被上诉人委托代理人：蒋竟，河北东晨律师事务所实习律师。
上诉人刘凤红因确认合同效力纠纷一案，不服河北省迁西县人民法院（2013）迁民初字第2210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告刘凤红、被告汤守奎、汤万春均系迁西县新庄子乡上庞店村村民。二被告系父子关系。2008年12月2日，被告汤守奎在迁西县新庄子乡上庞店村批有宅基地一处，迁西县人民政府核发了证号0000307号农村宅基地批准通知单。2008年12月15日迁西县国土资源局兴城中心所为其核发了证号0000187号河北省村镇农（居）民建房许可证。通知单中注明：经审查，同意占用填坑地，建房叁间宅基地使用面积200平方米，叁分，许可证中明确建房地点：本村填坑地。由于经济条件较差未及时建房，2011年3月5日因原告急需宅基地建房，遂与被告汤守奎夫妻协商使用汤守奎已经批建的宅基地，原告找到本村两委干部在场见证并代笔，签订了《借用房基地协议》，协议内容为：“汤守奎在下店房后批房基地叁分，因经济不足，现在不盖，经双方协议，此房基地先让刘凤宏（红）建房用，批房基地、垫地基、买石头等费用归刘凤宏（红）负担。建房时尺寸按村规定执行。空口无凭，立此协议为证。双方签字，刘凤红、汤守奎。在场人闫翠艳、汤金山、代笔人齐兴良，2011年3月5日”。当日原告向汤万春支付了40000元。汤万春为原告出具了收条，内容为：“今收到刘凤宏（红）交来批房基地等费用款肆万元整（40000元），收款人汤万春，2011年3月5日”。2011年9月，原告在此宅基土地上打了地基，因边界问题与宅基地南边发生矛盾，致使原告不能正常使用宅基地。
一审法院认为，河北省村镇农（居）民建房许可证中应遵守事项2明确规定本证限批准建房户建设时使用，不得转让、涂改。原告刘凤红在尚未获得批准建房的情况下，施工建房的行为不符合相关规定。农村宅基地批准通知单和建房许可证具有专属性。被告汤守奎将其转借他人，其行为违反相关规定。本案中，被告汤守奎获得批准建房通知和建房许可证后，占用填坑地实施建房的准备工作，填坑、垫地、备石料等不违反相关规定，应认定被告取得了该宗本村填坑地的土地使用权。在无力继续施工建房的情况下，应原告刘凤红的请求，与原告刘凤红签订借用房基地协议，将该宗填坑地先让刘凤红（宏）建房用，实际是原、被告双方之间的土地使用权的转让，其行为不违反法律的强制性规定，也不符合合同法关于合同无效的情形。双方协议的内容应当认定有效。双方应按协议继续履行。双方约定的批房基地、垫地基、买石头等费用归刘凤红（宏）负担，系双方约定的真实意思表示，原告要求确认2011年3月5日与被告汤守奎签订的借用房基地协议无效、要求被告汤万春返还40000元以及要求被告赔偿28000元损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。遂判决：驳回原告刘凤红的诉讼请求。本案受理费80元减半收取40元，由原告刘凤红承担。
判后，刘凤红不服上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1.涉案土地没有依法取得集体建设用地使用权，一审法院判决认定“实际是原被告之间的土地使用权的转让”明显错误。“农村宅基地批准通知单”不能代表批准的土地就当然取得了集体建设用地使用权。2.双方签订的《借用房地基协议》主要内容是“汤守奎在下店村房后批房基地叁分”，该土地批准的使用人是“汤守奎”，非上诉人，汤守奎未经批准擅自以“借用”方式将土地高价转让给上诉人，是非法买卖宅基地。根据《中华人民共和国土地管理法》、《河北省土地管理条例》、《河北省农村宅基地管理办法》的规定，《借用房地基协议》因违反法律禁止性规定应属无效。3.被上诉人提供给上诉人的土地本身与本村村民刘学春存在边界纠纷，上诉人不能正常使用，不能实现合同目的。被上诉人应返还地基款40000元并赔偿上诉人打地基花费的28000元经济损失。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人汤守奎、汤万春答辩称：1.农村宅基地批准通知单系迁西县人民政府发放，并加盖迁西县人民政府农村宅基占地专用章，该行为系迁西县人民政府的具体行政行为。根据我国《土地管理法》第六十二条第三款规定“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准”，该农村宅基地批准通知单系合法批准机构依法批准，因此，被上诉人取得宅基地合法使用权。之后被上诉人取得建房许可证。被上诉人实际取得案涉宅基地使用权。2.《土地管理法》第二条第三款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”《河北省农村宅基地管理办法》制定依据是土地管理法。根据目前我国相关法律规定，对何为非法转让宅基地的行为未作明确规定，而且该规定是规范性强制性规定，并非为效力性的强制性规定。因为从管理办法第九条“农村村民有下列情形之一的，不予批准使用宅基地：（三）出卖或者出租村内住房的”，结合地随房走的原理，农村的宅基地并非不能转让。而且就目前国务院规定的禁止转让农村宅基地的规定仅限定了城镇居民购买农村宅基地的情形为无效的，并未规定其他的转让为无效。3.上诉人称花费28000元打地基，对此花费被上诉人不予认可，且上诉人一方未提供有效证据予以证实。就本案的40000元，上诉人亦认可为地基款，即被上诉人前期所产生的费用。本案合同的双方当事人为上诉人刘凤红和汤守奎，被上诉人汤万春不是合格的当事人。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，上诉人刘凤红称签订《借用房基地协议》时双方协商将大坑那被上诉人家的口粮地一共九分地一同卖给上诉人，但因《农村宅基地批准通知单》写明叁分地，所以在《借用房基地协议》上只写了叁分地。上诉人在庭审中承认与刘学春存在边界纠纷的不是《农村宅基地批准通知单》中的叁分地，而是上诉人与被上诉人协商的另外六分地。被上诉人汤守奎、汤万春对上诉人所称双方协商借用九分地的说法不予认可。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，被上诉人汤守奎经迁西县人民政府、迁西县国土资源局审核批准，取得了《农村宅基地批准通知单》、《河北省村镇农（居）民建房许可证》，并在获批的宅基地上实施了填坑、垫地、备石料等建房准备工作，一审法院判决认定汤守奎取得了该宗本村填坑地的土地使用权并无不妥。上诉人刘凤红主张《农村宅基地批准通知单》不能代表批准的土地就当然取得了集体建设用地使用权的上诉理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国土地管理法》第十条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”的规定，上诉人与被上诉人签订的《借用房基地协议》有迁西县新庄子乡上庞店村村两委成员在场见证，且双方均为该村村民，故《借用房基地协议》不违反法律的强制性禁止性规定，上诉人主张《借用房基地协议》因违反法律禁止性规定应属无效的上诉理据不足，本院不予支持。因上诉人在庭审中承认与刘学春存在边界纠纷的不是《农村宅基地批准通知单》中确定的叁分地，故上诉人主张其不能正常使用涉案土地，被上诉人应返还地基款40000元及经济损失28000元的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人刘凤红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚春涛
代理审判员 李建波
代理审判员 苗会新
二〇一六年四月五日
书 记 员 王 玫