江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终8487号
上诉人（原审原告）：周洪前，男，1976年5月13日生，汉族，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：黄卫党，江苏同科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马继忠，连云港海州区云台法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：朱跃进，男，1973年9月10日生，汉族，住浙江省泰顺县。
委托诉讼代理人：孙仲伟，江苏仲伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邳州市广厦建筑安装工程有限公司，住所地江苏省邳州市青年东路53号。
法定代表人：耿开刚，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：江苏富城置业有限公司，住所地江苏省邳州市炮车镇高新技术开发区。
法定代表人：耿国辉，该公司经理。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：朱仕宝，邳州市水上法律服务所法律工作者。
上诉人周洪前因与被上诉人朱跃进、邳州市广厦建筑安装工程有限公司（以下简称广厦公司）、江苏富城置业有限公司（以下简称富城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初1607号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周洪前上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持周洪前的诉讼请求。
事实与理由：一、本案基本事实是，朱跃进以广厦公司名义承包富城公司开发的龙城国际小区建筑工程，周洪前于2015年10月30日与朱跃进签订《清包协议》，将G1、G2木工劳务项目分包给周洪前，实行包工不包料的形式，周洪前预交保证金10万元。协议签订后，周洪前按约履行，因发包方没有支付工程款，导致工程于2016年1月13日停工。2016年1月30日经结算，双方确认G1楼木工人工费工资计45.6万元，G2楼劳务费10750元及杂工费3520元，共计470270元，另退保证金10万元。朱跃进应付周洪前570270元（未含停工损失及违约金），而朱跃进仅付464782元，余款一直拖欠未付。
二、一审判决认定劳务工资含返还10万元保证金全部结清不正确。周洪前施工G1楼面积为4487平方米，应付工程款45.6万元，G2楼劳务费10750元，杂工工资3520元，朱跃进收取周洪前工程保证金10万元，朱跃进共支付464782元含返还10万元工程保证金。由此可知，朱跃进欠105488元未付。而一审判决仅以朱跃进提供一份复印件载有“已全部结算工资”收条为由判定不欠工资。该复印件周洪前不认可，签收条时有“已全部结算工资”的内容，朱跃进也未提供相关证据予以佐证，况且该结论与已查明的事实也相互矛盾。
三、周洪前主张朱跃进应承担因违约造成的辅助材料机械、工具的损失，应当得到支持。按协议约定应由周洪前提供塔吊等辅助材料，周洪前为完成任务，按约定的工程量全额投资，购买辅助材料及电器机械工具等，而由于朱跃进违约造成停工，上述辅助材料及电器设施实际使用了不到20%，造成上诉人损失7万余元，周洪前要求朱跃进赔偿合理合法。如周洪前能全部完成合同约定的全部工程量，不需朱跃进承担该支出，但由于朱跃进违约致使周洪前仅完成合同任务20%，给周洪前造成损失。
四、周洪前提供的协议约定“由甲方原因导致乙方停工，每天按2000元赔偿乙方”，而朱跃进提供的协议是每天200元赔偿，一审判决采纳朱跃进意见按每天200元赔偿计算违约金，与情与理与法均相悖。首先，周洪前在正常施工时有24个工人干木工活，如果停工，周洪前要支付每个工人每天工资，24个工人每天要支付工资几千元，而朱跃进每天仅付200元违约金显然不符常理；其次，按协议第二条约定，乙方在实际施工中进度跟不上将承担每天2000元的罚款，同样的违约责任，按双方权利义务对等原则，不可能对一方违约按每天200元，而一方违约却按每天2000元，违反公平原则，即使存在此情形也是显失公平的，法院应予以调整。所以，朱跃进违约应当按每天2000元承担违约金，即自2016年1月13日至1月30日计17天共承担违约金34000元。
五、周洪前一审主张广厦公司承担合同责任、富城公司承担连带责任，一审判决中没有释明和予以判决。许多事实证明广厦公司应当承担合同责任，富城公司承担连带责任。
朱跃进辩称：一、关于是否欠周洪前劳务费用或保证金10万元问题。朱跃进一审提交的有周洪前签字的收款条、接收证明、报警记录等证据材料足以证明双方于2016年4月20日就施工劳务费用进行了最终结算，朱跃进总共支付给周洪前劳务费用472820元，其中包含已收取的10万元保证金，周洪前举证的材料及其在一审中的陈述也是自认支付给其的472820元款项中是包含了10万元保证金。因此，朱跃进并不欠周洪前任何劳务费用。结算之后，周洪前于2016年9月29日私自将朱跃进办公室抽屉里的合同、收条及单据等材料偷走，并私自改动了双方所签订的清包协议书第七条违约责任条款中的200元为2000元。后朱跃进于2016年10月17日向炮车派出所报警，周洪前迫于压力于2016年11月18日经协商将相关合同等材料交还给朱跃进，炮车镇派出所出具的报警记录及双方签订的接收证明可以证实。因此，周洪前主张返还保证金10万元和劳务费用的主张没有事实和法律依据。
二、关于周洪前主张因违约给其造成的辅助材料、机械和工具等损失7万元的问题。双方于2015年10月30日签订的清包协议书第一条约定，“各工种除塔吊外自备与本工种相关的机械及工具，施工中所涉及到的辅助材料均由上诉人负责”。同时协议第三条工程价款也是以第一条“施工范围”为依据按每平方108元固定价格进行结算的。因此，即使周洪前花费7万元购买辅材和机械工具是真实的，其是为完成其合同约定的施工任务而应自行承担的支出，不应由朱跃进承担。
三、关于周洪前主张的17天停工损失（违约金）3.4万元问题。周洪前提交的清包合同上第七条“200元”改动为“2000元”，而朱跃进提交的合同上“200元”未作出改动，周洪前在一审庭审中主张是周洪前和朱跃进的技术员卢某商量后作出的改动，但朱跃进对此不予认可，周洪前也无证据证明改动违约金的行为是经朱跃进同意的。结合周洪前在未经朱跃进知道的情况下将朱跃进办公室抽屉撬开，将合同等相关资料偷偷拿走的事实，足以说明该合同中关于违约金2000元改动行为是周洪前为达目的私自所为。因此，一审判决查明认定按200元/天支持赔偿自2016年1月13日停工至2016年1月30日结算共计17天的违约损失并无不当，其主张按2000元/天赔偿违约金没有事实和法律依据。
被上诉人广厦公司、富城公司共同辩称：一审判决已经充分说明并分析认定了本案所涉合同是朱跃进与周洪前之间的劳务合同，判决依据的是合同法第六十条第一百零七项，因此，周洪前的上诉主张，不能成立。
周洪前向一审法院起诉请求：1、判令朱跃进、广厦公司、富城公司赔偿周洪前购买辅助材料及电器机械和工具的损失7万元；赔偿周洪前停工损失（违约金）54万元；返还周洪前交纳的工程保证金10万元；支付周洪前G2号楼劳务费10750元及项目杂工3520元，以上四项共计724270元。
一审法院认定事实：朱跃进挂靠广厦公司承包富城公司开发的邳州市龙城国际小区工程。2015年10月30日，朱跃进（甲方）与周洪前（乙方）签订《清包协议》，将龙城国际G1、G2木工劳务分包给周洪前，约定承包内容为：各工种除塔吊外自备与本工种现骨干的机械及工具，所涉及到的辅助材料由乙方负责；工程价款按每平方108元按图纸平方结算；付款方式为：框架六层付完成工作量30%，十二层付40%，框架封顶付完成工作量的50%，二次结构及内外粉饰结束付55%，验收合格付80%，验收合格起一年内付清余款；违约责任：由甲方原因导致乙方停工，每天按200元赔偿乙方。超过一星期乙方有权终止协议并按已完成工作量全额结算，如乙方不能遵守以上条款造成违约或者停工一星期，甲方同样有权终止协议。周洪前与朱跃进签订上述合同后，将承包的内容转包给案外人刘继海施工至2016年1月13日，因朱跃进未按照进度支付工程款导致工程停工。后周洪前与朱跃进于2016年1月30日结算，朱跃进给周洪前出具G1号楼木工班组人工费工资共计45.6万元的结算单（出具结算单是为周洪前通过政府与开发商协调民工工资所用）。
2016年4月20日，周洪前给朱跃进出具收条，内容为：今收到龙城国际高1号、2号楼木工工资款464782元。去年已付123000元，现实收341782元，已全部结清工资。打卡农商行刘继海（刘继海银行卡号略）。对于该收条，周洪前主张“已全部结清工资”是后来朱跃进自行添加的，其并不知情。
双方对于以下事项无争议：1、周洪前施工的G1号楼面积为4487平方米，没有做二次结构；2、周洪前施工的G2号楼的劳务款为10750元；3、周洪前提供的杂工工资为3520元；4、朱跃进向刘继海支付的464782元中包含应返还的10万元工程保证金。
一审法院认为：关于周洪前与朱跃进之间成立何种合同关系的问题。建设工程司法解释第二十六条规定的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人，建设工程经数次转包的，实际施工人是最终投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，包工头下属的施工班组、建筑工人不属于“实际施工人”范畴。施工班组、建筑工人追索劳务报酬或欠付工资的，不属于建设工程施工合同纠纷。朱跃进将其承包工程中的木工项目交由周洪前组织工人施工，周洪前的实际身份应是施工班组，而非实际施工人，其与朱跃进之间应是劳务合同关系而非建设工程施工合同关系。
关于周洪前的诉讼请求：1、购买辅助材料及电器机械和工具的损失7万元：根据周洪前与朱跃进签订的清包合同约定，各工种除塔吊外自备与本工种现骨干的机械及工具，所涉及到的辅助材料由周洪前负责，因此，周洪前所花费的7万元是其为完成合同任务而应自行承担的支出，对周洪前关于辅助材料及电器机械和工具的损失不予支持。2、周洪前停工损失（违约金）54万元：周洪前与朱跃进签订的清包协议对违约责任进行了约定，协议第七条：由甲方原因导致乙方停工，每天按200元赔偿乙方。超过一星期乙方有权终止协议并按已完成工作量全额结算，如乙方不能遵守以上条款造成违约或者停工一星期，甲方同样有权终止协议。周洪前提交各合同上“200元”改动为“2000元”，朱跃进提交的合同上“200元”未作出改动，周洪前主张是朱跃进的技术员作出的改动，但朱跃进对此不认可，周洪前亦无证据证明改动违约金是经朱跃进同意，因此，违约金应按照原合同200元/天计算，朱跃进未及时履行付款责任造成违约，应按照合同约定赔偿周洪前违约损失。周洪前于2016年1月13日停工，后于2016年1月30日与朱跃进结算，朱跃进应赔偿周洪前该期间内的损失，200元/天*17天为3400元。朱跃进虽提供证据证明2016年4月20日已根据结算向周洪前支付了两栋楼的工资，但是并未证明该结算对违约金进行了处理，朱跃进应向周洪前支付3400元违约金。广厦公司和富城公司不是合同相对方，不承担违约责任。3、返还工程保证金10万元：周洪前将劳务任务转包给了案外人刘继海，周洪前认可朱跃进向刘继海支付的劳务款464782元中已包含10万元保证金，因此，不能向朱跃进重复主张返还保证金，周洪前与刘继海之间的账务，不宜理涉，对周洪前返还保证金的诉讼请求不予支持。4、G2号楼劳务费10750元及项目杂工3520元：根据周洪前于2016年4月20日给朱跃进出具的收条，不管“已全部结清工资”这几个字是不是朱跃进后期自行添加，结合收条文义及双方在庭审中的陈述能够认定朱跃进于2016年4月20日给周洪前结清了劳务款，经周洪前同意均支付至案外人刘继海账户，因此，朱跃进不欠周洪前劳务款，对于周洪前的该项诉讼请求不予支持。
该院判决：一、朱跃进于判决生效之日起十日内支付周洪前违约金3400元；二、驳回周洪前的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10955元，由周洪前负担10900元，朱跃进负担55元。
二审中，朱跃进为证明其主张提供证人卢某的证言，卢某陈述2016年4月20日的收条系由其书写，收条上“已全部结清工资”的内容均是当时一并书写。
经质证，周洪前认为，“已全部结清工资”无论是何时书写不影响其主张权利，工人工资是给付给工人的，周洪前应得的利润、停工损失、材料款还未结清。卢某的证言可以证明停工损失应当按照每天2000元计算。
本院认证认为，对卢某证言的真实性予以确认，并将结合其他案件事实认定证人证言能否证明朱跃进的主张。
本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2016年4月20日的收条系由案外人卢某书写，收条中“已全部结清工资”的内容是一并书写完成，并当场由周洪前签字确认。
本院认为：一、周洪前与朱跃进间工人工资已结清。2016年1月30日，双方对涉案工程1号楼的工人工资进行结算，并出具结算单。2016年4月20日，周洪前向朱跃进出具的收条，虽系案外人卢某书写，但经周洪前本人签字确认。收条明确载明1、2号楼工人工资已全部结清。该收条应视为双方对于1号楼工人工资的重新结算，故周洪前要求朱跃进按照1月30日的结算单支付1号楼工人工资的主张不能成立。
二、周洪前要求朱跃进按照200元每天支付停工损失的主张不能成立。周洪前提供的协议中，将停工损失的计算标准由每天200元改动为每天2000元，朱跃进对改动内容不予认可，周洪前亦未提供任何证据证明改动内容系经朱跃进同意，因此，应认定双方关于停工损失的约定为每天200元。周洪前虽认为按照每天200元计算低于其实际损失，但未能提供充分证据证明其损失数额，应承担举证不能的不利后果。
三、周洪前要求朱跃进赔偿辅料、机械等损失7万元的主张不能成立。依据涉案清包协议约定，辅料、机械等费用应由周洪前负担，周洪前主张为此花费7万元。虽涉案工程因朱跃进原因停工，但已施工部分的辅料、机械等费用仍应当由周洪前负担。现周洪前未提供充分证据证明已使用的辅料、机械等情况，其要求朱跃进赔偿全部费用，没有事实及法律依据，本院不予支持。
四、关于广厦公司、富城公司应否承担相应责任的问题。劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务作业分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。由此可见，劳务分包合同从性质上仍然属于建设工程施工合同，周洪前的身份应认定为实际施工人。朱跃进系挂靠广厦公司进行施工，双方间系挂靠与被挂靠的关系，广厦公司应对朱跃进涉案债务承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，富城公司作为发包人未能举证证明其已付清涉案工程款，因此，其应在欠付工程款范围内对朱跃进涉案债务承担连带责任。
综上所述，周洪前的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初1607号民事判决第一项，即“朱跃进与本判决生效之日起十日内支付周洪前违约金3400元”；
二、撤销江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初1607号民事判决第二项；
三、被上诉人邳州市广厦建筑安装工程有限公司对被上诉人朱跃进上述债务承担连带清偿责任；
四、被上诉人江苏富城置业有限公司在欠付被上诉人邳州市广厦建筑安装工程有限公司工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；
五、驳回上诉人周洪前的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10955元，由周洪前负担10900元，朱跃进、邳州市广厦建筑安装工程有限公司共同负担55元；二审案件受理费4443元，由周洪前负担。
本判决为终审判决。
审判长 单云娟
审判员 孙永军
审判员 曹 辛
二〇一八年七月九日
书记员 张军茹