山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民再574号
上诉人（一审原告）：浙江诸安建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道西二环路278号。
法定代表人：周晓明，董事长。
委托诉讼代理人：陈炜,浙江博凡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅先祥,浙江博凡律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：菏泽联合投资开发有限公司，住所地山东省菏泽市长江西段区委家属院5号楼602室。
法定代表人：刘海垒，经理。
委托诉讼代理人：冯龙，河北宏扬律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：上海宝钢（鱼台）焦化直供项目筹建处，住所地济宁市鱼台县老砦乡。
负责人：刘海玉。
被上诉人（一审被告）：刘海玉，男，1965年8月1日出生，汉族，上海宝钢（鱼台）焦化直供项目筹建处项目负责人。
委托诉讼代理人：何世锋，男，1983年7月6日出生，汉族。
委托诉讼代理人：冯龙，河北宏扬律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：上海宝钢彩钢建设有限公司，住所地上海市浦东新区东方路971号11C室。
法定代表人：黎杰，董事长。
委托诉讼代理人：焦玉同，上海伟聚律师事务所律师。
上诉人浙江诸安建设集团有限公司（以下简称诸安公司）因与被上诉人上海宝钢（鱼台）焦化直供项目筹建处(以下简称焦化项目筹建处)、被上诉人上海宝钢彩钢建设有限公司（以下简称宝钢彩钢公司）、被上诉人菏泽联合投资开发有限公司（以下简称联合投资公司）、被上诉人刘海玉合作合同返还订约保证金纠纷一案，济宁市中级人民法院于2014年3月4日作出(2013)济民初字第51号民事判决，已经发生效力。2016年3月2日，济宁市中级人民法院作出（2016）鲁08民监2号民事裁定书，决定对本案进行再审，诸安公司不服济宁市中级人民法院于2017年3月6日作出的（2016）鲁08民再58号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组合议庭公开开庭审理了本案。上诉人诸安公司的委托诉讼代理人陈炜、傅先祥，被上诉人联合投资公司的委托诉讼代理人冯龙，被上诉人刘海玉的委托诉讼代理人冯龙、何世峰，被上诉人宝钢彩钢公司的委托诉讼代理人焦玉同到庭参加诉讼，被上诉人焦化项目筹建处经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
诸安公司上诉称，1.原再审判决认定“没有充足证据证明宝钢彩钢公司是焦化项目筹建处的发起人”属于认定事实错误。诸安公司在原审中提供的证据项目申请报告，联合投资公司与宝钢彩钢公司合作合同等证据足以证明宝钢彩钢公司系焦化项目筹建处的发起人之一。2.原再审判决认定“后原审原告诸安公司要求退还保证金并要求赔偿损失，双方协商未果”属于认定事实错误。诸安公司在原审中向法院提交的证据八至证据十诸安公司与焦化项目筹建处之间的函，足以证明诸安公司与焦化项目筹建处就保证金退还以及损失赔偿事宜达成一致意见，上述证据原件在原一审中已经提交，原一审也确认了这些证据的真实性和效力，但原再审判决仅以诸安公司未提供上述证据原件为由否认上述证据的真实性是错误的。保证金的利息损失应当按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2010年1月15日起至欠款还清时止。3.原再审判决证据认定严重违反法律规定，违背日常生活经验。诸安公司在原再审中提供的证据一、证据三至证据十三虽然为复印件，但上述证据的原件，诸安公司在原一审已经提交，参加庭审的所有被上诉人对上述证据的真实性均没有异议，上述证据依法应当在原再审中确认其证明效力。请求撤销济宁市中级人民法院（2016）鲁08民再58号民事判决，依法改判。
被上诉人联合投资公司答辩称，1.诸安公司与焦化项目筹建处签订的《合作协议》因其没有相应的施工资质，且该协议违反招投标法而无效。2.诸安公司要求支付保证金没有事实根据。诸安公司提供的汇款单是汇给联合投资公司的汇款单，与焦化项目筹建处无关，且收款条交款人并非诸安公司，收款条不能证明诸安公司交款的事实。3.诸安公司请求的利息，其他费用等请求不应得到支持。
被上诉人刘海玉答辩称，请求维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人宝钢彩钢公司答辩称，宝钢彩钢公司在本案中不应承担任何偿还责任。焦化项目筹建处早已在2011年6月已经被鱼台县人民政府组织清算转让，根据法律规定应由清算组对外承担相应责任，而不应当由焦化项目筹建处承担责任。宝钢彩钢公司既不是焦化项目筹建处的开办单位，也不是筹建项目的发起人，诸安公司要求宝钢彩钢公司对焦化项目筹建处的债务承担偿还责任，没有法律和事实依据。诸安公司在原审提供的证据也不能证明宝钢彩钢公司是焦化项目筹建处的发起人或开办单位。
诸安公司向一审法院起诉请求：判令被告立即返还工程保证金300万元及利息和其他费用200万元，共计500万元，并支付约定的逾期利息及补偿费用293.75万元(500万元*23.5个月*2.5%)，共计793.75万元。
一审法院查明的事实：宝钢彩钢公司、联合投资公司于2007年在山东省鱼台县设立上海宝钢（鱼台）直供项目筹建处并拟设立上海宝钢（鱼台）焦化有限公司。2009年9月10日，焦化项目筹建处与诸安公司及上海宝信软件股份有限公司（以下简称宝信公司）签订《合作协议》一份。协议约定由诸安公司和宝信公司负责焦化项目工程三电部分的系统集成、设备设计、设备供货、工程施工、系统调试等工作；同时约定由诸安公司向焦化项目筹建处缴纳300万元工程保证金。该保证金在设立上海宝钢（鱼台）焦化有限公司、双方正式签订商务合同后无息返还诸安公司；如果双方在2009年12月31日之前没有签订商务合同，焦化项目筹建处应在2010年1月15日之前无条件将300万元保证金返还给诸安公司。
协议签订后，诸安公司依约于2009年9月16日将300万元保证金汇付给焦化项目筹建处。但由于被告的原因，双方未能正式签约。诸安公司于2010年9月6日致函焦化项目筹建处要求返还保证金并支付资金成本费（即利息及补偿费）54万元。焦化项目筹建处于2010年11月30日回函诸安公司同意于2010年12月15日前退还保证金300万元，并支付财务成本费70万元。但未果。后双方就保证金的返还及相应利息、补偿费的支付进行了多次协商。2011年5月26日，双方同意至2011年5月底由焦化项目筹建处退还保证金300万元，并支付利息及其它费用200万元，合计500万元；如逾期还款，除应归还500万元外，另行支付以500万元为基数按每月5%计算利息、其它费用及补偿费。后被告未能成立上海宝钢（鱼台）焦化有限公司，亦未返还保证金及支付利息、其它费用和补偿费。原一审庭审中焦化项目筹建处、联合投资公司、刘海玉提供了一份俞成安个人汇给付百成70万元的凭证复印件，证明已付给诸安公司70万元，诸安公司不予认可，认为与本案无关，俞成安也未到庭证明。
一审法院认为，合同的双方应当遵守诚实信用的原则，按照合同约定，全面履行合同义务。焦化项目筹建处在筹建中收取诸安公司项目保证金300万元，双方无异议；在不能继续履行合同的情况下，应当按照约定于2010年1月15日前无条件退还对方保证金，其未按约退还，构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。2011年5月26日，焦化项目筹建处及开办单位联合投资公司、刘海玉，授权焦化项目筹建处第一副主任王之曦、副主任俞成安、李静三人与诸安公司就返还保证金及赔偿损失已达成协议。联合投资公司、刘海玉、焦化项目筹建处抗辩并非自愿与事实不符；其辩解俞成安与付百成恶意串通骗取公司资金70万元私分，非本案审理范围。诸安公司请求被告返还工程保证金300万元、利息和其他费用200万元，并另行支付以500万元为基数按每月5%计算利息、其它费用及补偿费，被告认为不公平，明显过高。一审认为，对于利息及违约金的具体赔偿数额，被告不返还保证金，实际是违法占用诸安公司资金，虽然双方约定清楚，但根据本案实际情况，其利息和违约金损失，应参照民间借贷的有关法律规定，以本金300万元为基数，利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付计算，时间按双方约定应返还保证金之日始起算。被告抗辩部分成立，诸安公司请求按500万元计算，不予支持。关于本案责任主体，宝钢彩钢公司、菏泽投资公司作为焦化项目筹建处的开办单位，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第三条：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。第四条：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。故宝钢彩钢公司、联合投资公司应当承担本案的法律责任。刘海玉系职务行为，个人不承担法律责任。关于焦化项目筹建处民事诉讼主体问题，由于双方对该问题均无争议，项目筹建处在筹建过程中均以该名称对外发生民事行为，本案诸安公司的保证金也汇在了焦化项目筹建处开办的账户上，现其财产已经变现，且各级政府的项目审批亦认可该名称，故其虽然不完全具备法律意义上的诉讼主体资格，但应该成为承担本案民事责任的主体。综上，焦化项目筹建处未按合同约定返还诸安公司工程保证金，事实清楚，四被告应当承担相应法律责任。一审法院判决：一、被告上海宝钢(鱼台)焦化直供项目筹建处于判决生效后十日内返还原告浙江诸安建设集团有限公司工程保证金300万元及利息(利息自2010年1月15日起至判决生效之日起止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付)。二、被告上海宝钢彩钢建设有限公司、被告菏泽联合投资开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告浙江诸安建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元由上海宝钢(鱼台)焦化直供项目筹建处、刘海玉、上海宝钢彩钢建设有限公司、菏泽联合投资开发有限公司承担。
联合投资公司及焦化项目筹建处再审请求：1.撤销济宁市中级人民法院(2013)济民初字第51号民事判决第一项中利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付及第二项中宝钢彩钢公司、联合投资公司对上述款项承担连带责任的判决内容。2、请求改判焦化项目筹建处已经支付给诸安公司的70万元应在返还给诸安公司工程保证金中减除。
济宁市中级人民法院再审查明的事实：2009年9月10日，焦化项目筹建处（甲方）与诸安公司及宝信公司（乙方）签订《合作协议》一份。约定：甲乙双方自愿在宝钢彩钢公司及联合投资公司共同投资的工程中开展合作，并达成以下协议：一、甲方作为工程项目的总负责单位，承担本工程项目的质控和协调工作；二、乙方指定联合体中的宝信软件作为联合体的代表人，乙方负责本工程项目三电部分的系统集成、设备设计、设备供货、工程施工、系统调试等工作；……七、本协议生效后10天内，乙方联合体中的一方（诸安建设）应向甲方缴纳300万元，作为本工程项目的保证金，本保证金在甲乙双方签订正式商务合同后，商务合同甲方支付第一笔工程款时同时优先全额无息返还诸安建设；八、如果甲乙双方在2009年12月31日之前没有签订商务合同，甲方应在2010年1月15日之前无条件将300万元保证金返还给诸安建设；九、本协议有效期自2009年9月1日起至2009年12月31日止。该协议加盖有焦化项目筹建处的公章，刘海玉作为甲方代表签字。
《合作协议》签订后，诸安公司依约于2009年9月15日开出工行汇票，收款人为联合投资公司，9月16日，联合投资公司将汇票交给焦化项目筹建处，焦化项目筹建处将该300万元保证金存入本公司账户。
在约定的期间内，焦化项目筹建处没有与诸安公司签订正式商务合同。后诸安公司要求退还保证金并要求赔偿损失，双方协商未果。
济宁市中级人民法院再审认为：1.本案诸安公司与宝信公司作为联合体与焦化项目筹建处签订的《合作协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效协议。各方当事人均应按照协议享有权利并承担义务。该协议签订后，双方于约定的2009年12月31日之前没有签订商务合同，诸安公司依约于2009年9月16日汇付给焦化项目筹建处的300万元保证金，焦化项目筹建处即应依约于2010年1月15日之前无条件返还，逾期返还的，还应当赔偿损失。诸安公司没有充分证据证明其损失数额，焦化项目筹建处应当依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，承担给诸安公司造成的同期银行贷款利率损失130%的赔偿责任。2.本案各方当事人对于焦化项目筹建处已被鱼台县人民政府组织清算没有异议。诸安公司与焦化项目筹建处2009年9月10日签订的《合作协议》明确载明“上海宝钢彩钢建设有限公司及菏泽联合投资开发有限公司共同投资的工程……”，且联合投资公司的法定代表人刘海玉作为甲方代表在《合作协议》上签字，故联合投资公司为焦化项目筹建处的发起人，事实清楚，证据确实充分，焦化项目筹建处因故未设立，联合投资公司应当对于焦化项目筹建处依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条的规定，承担连带还款责任。3.诸安公司与焦化项目筹建处2009年9月10日签订的《合作协议》虽载明“上海宝钢彩钢建设有限公司及菏泽联合投资开发有限公司共同投资的工程……”，但本案没有充足的证据证明宝钢彩钢公司是焦化项目筹建处的发起人，故诸安公司要求宝钢彩钢公司对于欠款承担连带还款责任的证据不充分，其要求宝钢彩钢公司对于欠款承担还款责任的诉讼请求应予驳回。4.诸安公司要求刘海玉对于欠款承担还款责任，但其没有举证证明刘海玉与其设立的联合投资公司存在资产混同的情况，对其该项诉讼请求，亦应予驳回。综上，原审判决认定事实不清，证据不足；本案为合同纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》及最高人民法院有关合同法的解释二的规定，原审判决参照民间借贷的有关法律规定，适用法律错误；原一审在被告有代理人参加诉讼的情况下，未穷尽送达程序而进行公告送达，程序错误，再审应撤销原审判决并根据新查明的事实进行改判。原再审判决：一、撤销济宁市中级人民法院（2013）济民初字第51号民事判决第一项，改判为：原审被告上海宝钢(鱼台)焦化直供项目筹建处于判决生效后十日内返还原审原告浙江诸安建设集团有限公司工程保证金300万元及利息(利息自2010年1月15日起，按中国人民银行同期贷款利率的130%支付至本判决生效后十日)。二、撤销济宁市中级人民法院（2013）济民初字第51号民事判决第二项，改判为：原审被告菏泽联合投资开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、维持济宁市中级人民法院（2013）济民初字第51号民事判决第三项。如果未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由原审被告上海宝钢(鱼台)焦化直供项目筹建处与原审被告菏泽联合投资开发有限公司共同承担。
本院再审查明，在另案李绍良与宝钢彩钢公司、刘海玉、焦化项目筹建处、联合投资公司民间借贷纠纷案件中，该案已生效的（2016）鲁民终844号民事判决认定如下事实：上海宝钢（鱼台）直供项目于2009年12月25日取得山东省发展和改革委员会颁发的《山东省建设项目登记备案证明》，登记备案号：0900000187号。建设地点在鱼台县老砦乡。该项目由被告宝钢彩钢公司及菏泽开发公司作为项目申报单位，被告刘海玉任焦化项目筹建处主任。2011年6月16日，鱼台县政府召开专题会议，会议纪要显示，鉴于该项目开工一年半以来毫无进展，项目原建设方也确无能力再推进项目，决定清产合资招商重组。同时，该会议纪要要求宝钢彩钢公司要无条件服从县委县政府的决定，与县委、县政府保持高度一致，全力配合县委，县政府工作，立即停止焦化项目筹建处在鱼台的一切活动，交出全部支持性文件、手续、公章和账目，该会议纪要显示“发：上海宝钢彩钢公司”。
本院再审查明的其他事实与原一审查明的事实基本一致。
本院再审认为，本案争议的焦点问题，一是宝钢彩钢公司应否对涉案保证金及损失承担责任；二是涉案保证金损失数额如何计算。
关于焦点问题一，宝钢彩钢公司应否对涉案保证金及损失承担责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款（五）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。依据另案已生效民事判决认定的事实，可以证明宝钢彩钢公司参与焦化项目筹建处的相关活动，原再审判决认定“没有充足证据证明宝钢彩钢公司是焦化项目筹建处的发起人，宝钢彩钢公司对欠款承担还款责任证据不充分”有误，本院依法予以纠正。原一审判决认定宝钢彩钢公司是涉案项目的发起人并判令其对涉案保证金及利息损失承担连带清偿责任正确，本院依法予以维持。
关于焦点问题二，本案所涉保证金损失数额如何计算。
从本案查明的事实看，依据《合作协议》的约定，双方在2009年12月31日之前没有签订商务合同，焦化项目筹建处应当于2010年1月15日前无条件将300万元保证金退还诸安公司，但焦化项目筹建处未按约退还保证金构成违约。从诸安公司与焦化项目筹建处的往来函内容看，双方就逾期返还保证金损失问题进行了多次协商，并于2011年5月26日达成协议。焦化项目筹建处同意至2011年5月底前退还诸安公司保证金300万元，并支付从2009年9月1日起的利息及其它费用200万元，合计500万元；如逾期还款，除应归还500万元外，另行支付以500万元为基数按每月5%计算利息、其它费用及补偿费。双方对于逾期还款的利息等损失数额协商结果明确，原再审认定双方就逾期返还保证金协商未果，认定事实有误，按同期银行贷款利率的130%确定损失数额缺乏依据。原一审在焦化项目筹建处、刘海玉、联合投资公司认为其在函中承诺的利息、违约金数额明显过高的情况下，原一审根据本案实际情况，利息和违约金损失，参照民间借贷的有关法律规定，以本金300万元为基数，利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付计算适用法律正确，本院依法予以确认。
综上所述，原再审判决认定的部分事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。原一审判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济宁市中级人民法院（2016）鲁08民再58号民事判决；
二、维持济宁市中级人民法院（2013）济民初字第51号民事判决；
二审案件受理费46800元，由被上诉人上海宝钢(鱼台)焦化直供项目筹建处、被上诉人菏泽联合投资开发有限公司、被上诉人上海宝钢彩钢建设有限公司共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 霞
审判员 杜 磊
审判员 柴家祥
二〇一七年十一月十四日
书记员 郭雪志