广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第455号
上诉人（原审被告）：黎燕杰，男，汉族，地址：广东省茂名市茂港区。
委托代理人：余伦，广东莞信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗剑飞，男，汉族，住址：广东省东莞市莞城区。
委托代理人：李宁峰，广东名成律师事务所律师。
原审被告：广东大潮建筑装饰工程有限公司。住所地：广东省珠海市。
法定代表人：黄少光。
上诉人黎燕杰因与被上诉人罗剑飞、原审被告广东大潮建筑装饰工程有限公司（以下简称大潮公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2014）东中法知民初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年3月23日，罗剑飞向国家知识产权局申请名为“冲孔空调百叶”的实用新型专利。2009年12月16日，国家知识产权局授予罗剑飞该实用新型专利权，专利号为ZL200920006470.3。罗剑飞被授予案涉专利权后，按时向国家知识产权局交纳专利年费，目前案涉专利权合法有效。2010年10月31日，罗剑飞向国家知识产权局请求作出检索报告。同年12月17日，国家知识产权局作出《实用新型专利检索报告》，认为案涉专利的“全部权利要求1－6符合修改前的专利法第22条有关新颖性和创造性的规定”。罗剑飞在本案中主张以案涉专利的权利要求1作为其权利的保护范围。案涉专利的权利要求1载明：“一种冲孔空调百叶，其特征在于，包括外框和所述外框两对边固定设置的支架，所述两支架间设有条形百叶片，所述条形百叶片上设有通风孔”。
2014年6月13日，罗剑飞委托李宁峰向广东省东莞市公证处申请证据保全公证。2014年6月18日，该公证处公证员陈德星、工作人员周敏枝与李宁峰来到东莞市东城区九龙路一个外围标有“红和中心”字样的商品楼外，对上述地点部分建筑物的空调百叶及周围环境进行拍摄。广东省东莞市公证处对上述证据保全行为的全过程进行了公证，并于2010年8月19日出具了（2014）粤莞东莞第015472号公证书。
庭审中罗剑飞认为被控侵权产品落入了本专利权利要求一的保护范围，大潮公司认为被控侵权产品没有落入本专利权利要求一的保护范围，黎燕杰认为被控侵权产品与本专利百叶片的形状及百叶孔的形状不一样。罗剑飞主张大潮公司销售了被控侵权产品，黎燕杰生产、销售了被控侵权产品。大潮公司确认被控侵权产品系其销售，黎燕杰确认被控侵权产品系其生产并销售给大潮公司。罗剑飞、大潮公司、黎燕杰一致确认黎燕杰销售的被控侵权产品为3000平方米左右，罗剑飞、大潮公司、黎燕杰对被控侵权产品的单价未达成一致意见。
黎燕杰辩称其是根据自有专利生产，为此向原审法院提交了专利号为ZL201220432112.0的实用新型专利证书和专利号为ZL201230410630.8的外观设计专利证书。其中，ZL201220432112.0实用新型专利“一种空调百叶”的申请日为2012年8月29日，授权公告日为2013年7月10日，专利权人、发明人为黎燕杰；ZL201230410630.8外观设计专利“空调外罩装饰百叶”的申请日为2012年8月29日，授权公告日为2013年4月3日，专利权人、发明人为黎燕杰。
罗剑飞为维权支出的合理费用为：公证费830元，罗剑飞仅主张665元。公证书内附有两公证费票据，发票号码为37762694、05677163，签章分别为东莞市莞城宇嘉数码经营部、广东省东莞市市东莞公证处，缴款单位均为罗剑飞，金额分别为330元，500元。
2014年10月31日罗剑飞向原审法院起诉，请求判令：1.东莞市红和房地产投资有限公司、大潮公司、黎燕杰立即停止对罗剑飞的“ZL200920006470.3”的实用新型专利权的侵权，即停止生产、使用、销售、许诺销售等侵权行为；2.东莞市红和房地产投资有限公司、大潮公司、黎燕杰销毁库存侵权产品、销毁专用于生产侵权产品的模具；3.东莞市红和房地产投资有限公司、大潮公司、黎燕杰赔偿罗剑飞的经济损失人民币150000元，公证费500元，晒相费165元，以上共计人民币150665元；4.本案诉讼费由东莞市红和房地产投资有限公司、大潮公司、黎燕杰承担。一审庭审时罗剑飞将诉讼请求三变更为：黎燕杰赔偿罗剑飞的经济损失人民币150000元，公证费500元，晒相费165元，以上共计人民币150665元，罗剑飞于庭后撤回了对东莞市红和房地产投资有限公司的起诉。
原审法院认为，罗剑飞依法享有案涉专利权合法有效，应当依法得到保护。本案的争议焦点为：（一）被控侵权产品是否落入了本专利的保护范围；（二）大潮公司、黎燕杰是否侵犯了罗剑飞的实用新型专利权；（三）大潮公司、黎燕杰应承担何种责任。
（一）被控侵权产品是否落入了本专利的保护范围
罗剑飞申请的“冲孔空调百叶”实用新型专利经国家知识产权局依法授权，应受法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。本案中，罗剑飞的实用新型专利与被控侵权产品均是空调百叶窗，属相同产品，两者用途相同，通过被控侵权产品与本专利权利要求一对比，虽然二者在百叶片的形状及弧度上有不同，但并不影响二者排风及遮挡功能的一致性，大潮公司、黎燕杰也未证明百叶片形状及弧度的不同会导致与本专利不同，因此，原审法院认定被控侵权产品落入罗剑飞主张的本专利的保护范围。
（二）大潮公司、黎燕杰是否侵犯了罗剑飞的实用新型专利权
大潮公司确认销售了被控侵权产品，黎燕杰确认生产、销售了被控侵权产品，对此原审法院予以确认。至于黎燕杰称其是按照自己的专利使用和生产的抗辩，因黎燕杰的自有专利的申请日和授权日均晚于本专利，故其抗辩不能成立。综上所述，原审法院认定，大潮公司销售侵权产品、黎燕杰生产、销售侵权产品的行为侵犯了罗剑飞的实用新型专利权。
（三）大潮公司、黎燕杰应承担何种责任
大潮公司未经许可销售了侵权产品，但罗剑飞当庭放弃了对大潮公司的赔偿请求，故大潮公司应当承担停止侵害的责任。黎燕杰未经许可生产、销售了侵权产品，故应当承担停止侵害、赔偿损失的责任。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。由于本案权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，故原审法院综合考虑本专利为实用新型专利、侵权产品的生产、销售数量较大、侵权行为的性质、罗剑飞为本案支出的合理费用等因素酌情确定本案赔偿数额为人民币60000元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、广东大潮建筑装饰工程有限公司立即停止侵害罗剑飞专利号为ZL200920006470.3“冲孔空调百叶”的实用新型专利；二、黎燕杰立即停止侵害罗剑飞专利号为ZL200920006470.3“冲孔空调百叶”的实用新型专利；三、黎燕杰于判决生效之日起十日内赔偿罗剑飞经济损失（含维权合理开支）人民币60000元；四、驳回罗剑飞的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币3313.30元，由黎燕杰负担。
黎燕杰不服上述原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二、三项，改判驳回罗剑飞针对黎燕杰的所有诉讼请求，由罗剑飞承担全部诉讼费用。理由为：1.本案专利因黎燕杰已向国家知识产权局专利复审委提出无效宣告请求，实质上已无效，不应再受法律保护。2.被诉侵权产品没有权利要求1“外框”的技术特征，不落入权利要求1的保护范围。即便按照罗剑飞在无效审查程序中修改后的权利要求1的技术特征比对，被诉侵权产品也因不具有外框、百叶片两端的连接件、与连接件匹配的螺栓的技术特征，不落入权利要求1的保护范围。3.黎燕杰销售被诉侵权产品时间短，获利甚微，原审判赔数额过高。原审让黎燕杰承担全部诉讼费用，明显不当。
罗剑飞答辩称，本专利至今合法有效，原审认定事实清楚。公证书中照片所见之被诉侵权产品，一种是没有外框的，但墙体相当于外框，因此构成等同侵权。另一种支架之间的部件即为外框，与权利要求1的技术特征相同。原审判赔数额合理，诉讼费应由败诉方承担。请求驳回黎燕杰的上诉请求。
原审被告大潮公司没有提交答辩意见。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，黎燕杰提交新证据一份，即国家知识产权局于2015年6月17日发文的《转送文件通知书》第一页和第二页，用以证明黎燕杰已就本案专利请求无效宣告审查，罗剑飞在意见陈述书中修改权利要求书，将原权利要求1、2、3、4、5合并为新的权利要求1。罗剑飞对《转送文件通知书》第一页的真实性、合法性予以确认，关联性不予认可；对《转送文件通知书》第二页的真实性、合法性、关联性均不予确认，并否认对权利要求作出如上修改。本院认证如下：1.国家知识产权局《转送文件通知书》第一页系原件，其上有国家知识产权局专利复审无效审查业务章，双方当事人均确认其真实性，本院对其真实性、合法性、关联性均认可。根据《转送文件通知书》第一页内容记载，国家知识产权局将专利权人罗剑飞提交的文件转送给无效宣告请求人，并限无效宣告请求人于1个月内答复。2.关于国家知识产权局《转送文件通知书》第二页，该页书证未与国家知识产权局《转送文件通知书》第一页统一装订，其上没有任何签章，且罗剑飞否认在意见陈述书中将原权利要求1、2、3、4、5合并为新的权利要求1，故其真实性难以确认。
另查明，（2014）粤莞东莞第015472号公证书附图记载了公证人员在公证现场拍摄的被诉侵权产品照片，其中附图第一、二页照片中的被诉侵权产品没有外框，罗剑飞对此予以确认；附图第七、八、九页照片中的被诉侵权产品，支架垂直位于条形百叶片两侧，支架之间有一支撑条。
本院认为，本案系实用新型专利权纠纷。综合上诉请求及事由、答辩意见、相关事实和证据，本案二审争议焦点为：被诉侵权产品是否落入专利权的保护范围，黎燕杰是否承担以及承担何种侵权责任。
本案罗剑飞主张保护的为专利权利要求1。黎燕杰上诉认为本案专利实质上已无效，但并未提交专利已被宣告全部或部分无效的证据，其主张不成立。黎燕杰上诉还认为专利权利要求1的技术方案已被修改，但亦也未提交有效证据证明。故本案专利目前处于有效状态，其权利要求1的保护范围以专利权利要求书记载的内容为准。本案专利权利要求1的技术特征包括：1.一种冲孔空调百叶；2.包括外框和所述外框两对边固定设置的支架；3.两支架间设有条形百叶片；4.条形百叶片上设有通风孔。
本案被诉侵权产品，一种没有外框，支架之间也没有支撑条，另一种支架之间有支撑条。将被诉侵权产品与权利要求1对比，第一种被诉侵权产品缺少“外框”这一技术特征。罗剑飞主张空调百叶镶入的墙体相当于外框，构成等同侵权，本院认为，墙体并非被诉侵权产品的一部分，也并非黎燕杰提供，而是被诉侵权产品使用状态下外部环境的一部分，不应纳入比对，故不构成等同侵权。第二种被诉侵权产品支架之间有一支撑条，该支撑条位于两侧支架之间，与外框结构不同，不应认为系专利所述外框，其效果和功能不能认为与外框基本相同。综上所述，被诉侵权产品没有包含与权利要求1全部相同或等同的技术特征，不落入权利要求1的保护范围，不构成侵权。黎燕杰未实施本案专利，不应承担侵权责任。
此外，被诉侵权产品因不落入本案专利权保护范围，罗剑飞主张大潮公司销售该产品构成侵权的前提不成立。虽然原审法院认定大潮公司未经许可销售侵权产品并判令大潮公司停止该销售行为后，大潮公司并没有上诉亦未在二审中对上述问题进行答辩，但本院已对本案被诉侵权产品以及制造行为作出不构成侵权的认定，这一结论对大潮公司的民事权利具有实质性影响。因此，在侵权前提不成立的情况下，罗剑飞要求大潮公司承担侵权责任的请求不应予以支持，原审认定大潮公司构成侵权并判令其停止侵权不当，且该判项对大潮公司合法权益造成不利影响，故本院对此一并予以纠正。
综上，黎燕杰上诉主张部分成立，原审认定事实和适用法律有误，本院依照《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市中级人民法院（2014）东中法知民初字第344号民事判决。
二、驳回罗剑飞的全部诉讼请求。
一审案件受理费人民币3313.30元，二审案件受理费人民币1300元，由罗剑飞负担。黎燕杰二审预交的案件受理费人民币1300元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国进
代理审判员 李泽珍
代理审判员 郑 颖
二〇一五年十月九日
书 记 员 黄 凤