广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终12163号
上诉人(原审被告)：中国建设银行股份有限公司广州直属支行，住所地广州市天河区。
负责人：温坚。
委托诉讼代理人：刘彬，系该行职员。
被上诉人(原审原告)：孙惠军，住广州市天河区。
委托诉讼代理人：杨志武，湖南银城律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司广州直属支行（以下简称建行广州直属支行）因与被上诉人孙惠军借记卡纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第5896号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，孙惠军在建行广州直属支行处申请开立借记卡。建行广州直属支行核准后向孙惠军发放卡号为43×××07的理财白金卡供孙惠军使用，该卡无透支功能，因高端客户消费需要，开通银联和VISA两种消费通道。孙惠军设置了相应的支取密码、短信服务通知。
2015年7月14日凌晨，孙惠军在贵州省遵义市接到建行广州直属支行发送的手机短信，其名下卡号为43×××07的理财白金卡，先后三次在境外被盗刷，共支取美元16212.03元。2015年7月15日，建行广州直属支行分三次将上述被盗刷的美元购汇结算，共计102250.10元。
2015年7月14日16时32分，孙惠军到遵义市公安局红花岗分局舟水桥派出所报警。该派出所接警后，向孙惠军出具了《接处警登记表》。该派出所于2016年4月12日又出具了《情况说明》，载明：“2015年7月14日下午16时32分，贵州遵义汇兴铁合金有限责任公司职工孙惠军同志报案称‘其在广州市天河区办理的中国建设银行卡上存款，在其随身携带的手机平台中显示，被刷卡取款16212.03美元。孙惠军同志看见短信后，即来我所报案，同时出示卡号为43×××07的中国建设银行卡壹张，我所值班干警立即受理了此案。”
孙惠军回到广州后，又于2015年7月20日11时38分到广州市公安局天河分局冼村派出所报案。该派出所接警后，向孙惠军出具了《报警回执》。
孙惠军向法院提供了2015年7月2日至2015年7月20日的《银行卡客户交易查询/打印》，证明其于2015年7月14日收到三笔境外消费的短信通知，具体金额为第一笔40269.27元、第二笔22838.03元、第三笔39142.8元；该交易明细显示于2015年7月15日人民币购汇结算，三笔金额合计为102250.1元。建行广州直属支行对此予以确认。建行广州直属支行另抗辩因涉及境外交易，具有一定的复杂性，国外有一种不需要凭密码、只凭签名即可刷卡的，涉案交易具体的刷卡消费方式需另行核实。
孙惠军的诉讼请求为：一、建行广州直属支行赔偿孙惠军本金共102250.10元及利息（利息按银行同期贷款利率自2015年7月15日起计至本息付清之日止）；二、全部诉讼费用由建行广州直属支行承担。
原审法院认为：孙惠军向建行广州直属支行申某借记卡，建行广州直属支行经审核后核发了卡号为43×××07的涉案借记卡给孙惠军使用，由此，孙惠军、建行广州直属支行之间储蓄存款合同关系成立，双方均应依约切实履行。
涉案借记卡持卡人取款的凭证是借记卡和密码。真实的借记卡是银行的信用支付工具，密码是作为储户身份识别的电子签名，二者是完成取款业务的必要条件，缺一不可。银行作为专业金融机构，负有保护储户存款安全的责任；储户对个人密码负有审慎保管的义务，为防范风险，应注意保护其密码安全。对于2015年7月14日凌晨许涉案信用卡在境外被取款16212.03美元是否系孙惠军持有43×××07借记卡交易的问题，孙惠军提交的证据显示孙惠军在涉案信用卡被盗刷时在贵州省遵义市，在当天到遵义市公安局红花岗分局舟水桥派出所报警，并向民警出示被盗刷的借记卡，结合本案案情及相关证据，在无相反证据的情况下，法院综合案件情况，对孙惠军有关事发时涉案借记卡由孙惠军持有的陈述予以采信，并据此认定涉案借记卡内的消费是被他人使用伪卡在境外盗刷的。建行广州直属支行作为专业的金融机构，提高风险防范能力，不断完善相应的技术、提高银行卡防伪能力是其应尽的义务。作为孙惠军所持银行卡的发行者，建行广州直属支行未能保障银行卡具有足够高的安全性能，导致银行卡被伪造并致孙惠军存款损失，应承担相应的违约责任；且建行广州直属支行也没有证据证明孙惠军有主动泄露密码的故意。因建行广州直属支行在2015年7月15日对被盗刷的金额进行人民币购汇结算，三笔金额合计102250.1元，故建行广州直属支行应向孙惠军赔偿涉案借记卡损失的款项102250.1元。
同理，在建行广州直属支行对孙惠军的借记卡被盗刷存在过错的情况下，孙惠军请求建行广州直属支行承担相关款项被盗刷后的利息损失（利息自2015年7月15日起计至清偿之日止）依法有据，法院对此予以支持，但上述利息利率的计算法院酌情调整为按照中国人民银行规定的同期活期存款利率计付。
综上，法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：建行广州直属支行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿孙惠军102250.1元及利息（自2015年7月15日起计至清偿之日止，按中国人民银行同期活期存款利率计付）。如果建行广州直属支行未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2345元，由建行广州直属支行负担。
判后，建行广州直属支行不服，向本院提起上诉称，一、原审法院未审查孙惠军密码保管不当的责任，存在事实认定错误
孙惠军所持有的卡片为借记卡，该卡在ATM机或POS机上进行取款或者转账，都需要卡片及卡片密码才能完成；而卡片及卡片密码都为孙惠军自身唯一持有和保管，他人无从知晓；涉案交易得以完成，不论是否孙惠军本人持卡所为，孙惠军对于卡片及密码保管不当的责任都无可推脱。
但原审法院对此未予核查，即将全部责任归于建行广州直属支行，显然与事实不符，也有失公允。
二、原审法院判定建行广州直属支行存在违约行为，存在法律适用错误
根据《电子签名法》第14条的规定，“预留密码与手写签名具有同等的法律效力”中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》第39条也规定“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证”。也即，储蓄机构对于卡号、密码相符的交易产生的电子信息记录，均为储户取款交易的依据。据此可知，只要孙惠军所持的银行卡在银行终端正确输入交易密码，即视为孙惠军为储户本人或获得储户合法授权的代理人，其交易指令也视同孙惠军本人发出。
因此，建行广州直属支行遵照储户本人指令进行支付的行为，属正常的履行储蓄合同义务，不存在违约。原审法院认为建行广州直属支行违约显然于法无据。
三、原审法院对过错责任承担的判定存在错误
即便本案存在伪卡交易情形，孙惠军的损失也是由于其自身过错导致涉案银行卡和密码泄露给第三人所致，应当为损失承担主要甚至全部责任。银行卡是由银行签发的，供储户使用的金融支付结算工具，储户应当妥善保管，并且只能本人使用，不得出租和转借；银行卡密码也由储户本人设置并保管，凡使用密码进行的交易，均视为储户本人所为，因密码保管或使用不当导致的损失，由储户本人承担。原审法院却对建行广州直属支行科以全部民事责任，有违公平合理原则。
综上，建行广州直属支行上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回孙惠军的诉讼请求；2、孙惠军承担本案一、二审诉讼费。
针对建行广州直属支行的上诉意见，孙惠军辩称，一、原审法院认定事实清楚，判决公正合法，应予维持。而建行广州直属支行的无理主张毫无事实根据，应予驳回。
本案原审法院查明的主要事实有四：其一：孙惠军所持的建行白金理财卡于2015年7月14日被他人在境外分三次消费刷走合人民币共102250．10元。其二：上述被刷走的款项不可能是孙惠军自己刷卡消费的，而确定无疑是他人盗刷的；其三：上述被刷走的款项不可能是用原卡刷取的，而可以确认是用伪造的卡盗刷的；其四：涉案理财卡是设置了支取密码和签名的。
上述事实有孙惠军的“理财白金卡”、孙惠军的《接处警登记表》、和《报警回执》、以及建行的《银行卡客户交易查询／打印单》等证据支持。建行广州直属支行在原审程序中对此也未提出异议。
然而，建行广州直属支行在上诉状中却罔顾上述基本事实，竞强词夺理的宣称“涉案交易得以完成，不论是否被上诉人本人持卡所为，被上诉人对于卡片及密码保管不当的责任都无可推脱。”殊不知，建行广州直属支行要使此说成立，必须提出充分的证据以证明如下事实：
第一，证明孙惠军对卡片保管不当。但孙惠军在原审程序中已经提供了充分的相反证据，证明涉案白金理财卡自始至终都在孙惠军的手中。
第二，证明孙惠军对密码保管不当。但建行广州直属支行至今都未举出任何证据证明是孙惠军泄露了密码，甚至连涉案交易有没有使用密码，交易方式是什么?交易的具体地点在什么地方等等信息，建行广州直属支行都拒不提供。虽经原审法院要求其提供，仍不提供。
第三，证明防止他人伪造银行卡的义务不在发行银行卡的银行，而在申某卡的持卡人。但众所周知，不断完善相应的技术、切实保障银行卡的防伪功能，不断提高银行卡的风险防范水平是发卡银行应尽的义务!而绝不可能将此义务推给持卡人。
有鉴于此，建行广州直属支行的上述无理主张既无事实根据，更无法律依据，根本站不住脚，应予驳回。而原审法院认定事实清楚，判决合法公正，应予维持。
二、原审判决适用法律正确，判决公正合法，应予维持。而建行广州直属支行所主张适用的法律条文既与本案无关，又根本不支持建行广州直属支行的任何主张，甚至还有篡改法律条文之嫌疑，应予驳回。
本案系储蓄存款合同纠纷，原审法院对此适用合同法第六十条第一款和第一百零七条完全正确。而根据“谁主张，谁举证”的原则，原审法院适用民事诉讼法第六十四条第一款的规定完全正确。
然而，为了规避其违约责任，建行广州直属支行竟然不惜篡改和曲解法律条文。建行广州直属支行引用的《电子签名法》第十四条的规定原文是：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”而建行广州直属支行却将该条法律篡改为：“预留密码与手写签名具有同等的法律效力。”将“可靠的电子签名”篡改为“预留密码”足以证明建行广州直属支行自己心里也清楚，该条法律与本案毫无关系，而是规范电子签名的法律。对于何谓“可靠的电子签名”该法第十三条有详细的规定：
“第十三条电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：
(一)电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；
(二)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；
(三)签署后对电子签名的任何改动能够被发现；
(四)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。
当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。”我们不明白建行广州直属支行引用这条法律要证明什么问题?想支持什么主张?但毋庸置疑的是，即使将该条篡改成那个样子，也无法推卸建行广州直属支行应承担的法律责任。
除了上述条文外，建行广州直属支行还引用了《银行卡业务管理办法》第39条。但该管理办法并不是法律，充其量只是个部门管理规定，不属于法院适用的法律。并且，该第39条所规定的是：“发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证”，而绝不能用于免除银行的违约责任，因为，该条仅适用于发卡行对正常、合法的交易行为所做的账目处理，它根本不能适用于本案银行卡被盗刷的情况。
综上，建行广州直属支行所主张适用的法律条文既与本案无关，又根本不支持建行广州直属支行的任何主张，甚至还有篡改法律条文之嫌疑，应予驳回。而原审判决适用法律正确，判决公正合法，应予维持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，判决公正合法，应予维持。而建行广州直属支行的无理主张毫无事实根据，应予驳回。原审判决适用法律正确，判决公正合法，应予维持。而建行广州直属支行所主张适用的法律条文既与本案无关，又根本不支持建行广州直属支行的任何主张，甚至还有篡改法律条文之嫌疑，应予驳回。恳请二审法院以事实为根据，以法律为准绳，驳回建行广州直属支行的全部上诉请求，维持原判。
本院经审查，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为借记卡纠纷。本案二审的主要争议焦点为：孙惠军的102250.10元款项损失是否由伪卡所造成以及孙惠军对此应承担多少责任。
对此争议焦点，根据查明的事实，首先，孙惠军的涉案借记卡上款项于2015年7月14日凌晨被人在境外盗刷，孙惠军在贵州省遵义市，孙惠军接到建行广州直属支行发送的手机短信。2015年7月14日16时32分，孙惠军到遵义市公安局红花岗分局舟水桥派出所报警。同时向值班警察出示卡号为43×××07的中国建设银行卡壹张。根据日常经验法则，持卡在境外消费的并非孙惠军本人。依据生活逻辑，足以表明孙惠军的涉案借记卡上款项被人消费系由伪卡所造成。原审法院认定孙惠军的借记卡款项被人消费系被伪卡消费适当，本院予以维持。
其次，对于孙惠军本人应承担多少款项损失责任的问题，结合本案事实，建行广州直属支行向孙惠军提供的借记卡被人伪造，其责任首先在于建行广州直属支行。这是因为银行卡是高科技的产物，它的运用有利于提高银行的效率，增加银行的利润，故商业银行作为制作人，应充分保障它的安全。由于孙惠军的借记卡被人伪造，表明建行广州直属支行存在违约行为，应该承担相应的违约责任。同时，由于孙惠军的借记卡是凭密码才能支取，仅有伪卡无法支取款项，加上密码系由孙惠军所设，通常情况下，其他人包括建行广州直属支行亦无法知晓。在这种前提下，案外人伪造涉案借记卡后并采用密码支取款项，表明孙惠军并无妥善保管密码。基于诚实信用原则和《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，孙惠军本人应承担涉案款项损失的30%，即102250.10X30%=30675.03元。原审法院判令由建行广州直属支行承担孙惠军涉案102250.10元损失的全部赔偿责任不当，本院依法予以纠正。经计算，建行广州直属支行应向孙惠军赔偿71575.07元。
综上所述，建行广州直属支行的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、变更广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第5896号民事判决为：中国建设银行股份有限公司广州直属支行于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿孙惠军71575.07元及利息（自2015年7月15日起计至清偿之日止，按中国人民银行同期活期存款利率计付）。；
二、驳回中国建设银行股份有限公司广州直属支行的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各2345元，由中国建设银行股份有限公司广州直属支行各负担2110元，由孙惠军各负担235元。
本判决为终审判决。
审判长 林 萍
审判员 王泳涌
审判员 庄晓峰
二〇一七年一月二十三日
书记员 陆艳婷
薛翠萍