北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终3445号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司北京大山子支行，营业场所北京市朝阳区酒仙桥路4号一层西侧。
负责人燕玉红，行长。
委托代理人刑磊，男，1984年11月5日出生。
委托代理人李民峰，男，1979年4月20日出生。
被上诉人（原审原告）苏晓，女，1987年5月6日出生。
上诉人中国工商银行股份有限公司北京大山子支行（以下简称工行大山子支行）因与被上诉人苏晓借记卡纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第47830号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成由法官宋毅担任审判长，法官向玗、姜君参加的合议庭，于2016年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人工行大山子支行的委托代理人李民峰，被上诉人苏晓本人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
苏晓在一审中起诉称：苏晓于2010年在工行大山子支行办理借记卡一张，开卡后一直使用该卡办理存取款业务，至2015年2月2日止该卡内余额尚有74293.54元，当日苏晓使用该卡在工行大山子储蓄所用ATM机进行取款和转账业务，后卡内余额尚有41520.54元。2015年2月3日早上8时许工行发短信提示卡内被转走4万元，苏晓立即向银行询问并向酒仙桥派出所报警，银行打印了流水单并告知刷卡地为湖南长沙市的一个ATM机，转入账户的开户行为河南的工商银行。苏晓认为，工行大山子支行作为提供银行储蓄服务的商业银行，应保障存款安全，现苏晓银行卡被盗刷，工行大山子支行应予赔偿，故诉至法院，要求工行大山子支行赔偿苏晓存款4万元并支付同期银行存款利息（以4万元为基数，自2015年2月3日起至实际给付之日止，按照工商银行同期活期存款利率计算），并承担本案诉讼费。
工行大山子支行在一审中答辩称，不同意苏晓的诉讼请求，理由在于：1.涉案转账交易发生时间为2015年2月3日，苏晓并无证据证明交易发生时其本人未在当地且银行卡一直由其持有，应认定为苏晓本人的真实交易。2.涉案转账交易是凭私人密码进行的交易，办卡协议中明确约定凡使用密码进行的交易均视为本人交易，持卡人应妥善保管卡片和密码，由于保管不善造成的损失应当自行承担。基于密码的正确性，工行大山子支行有充分理由认为涉案银行卡交易系出于苏晓的真实意思表示，工行大山子支行并无过错；且“凭密交易视为本人”规则并不构成对持卡人合法权利的排除与限制，持卡人与银行形成合同关系后，银行即丧失卡片的控制权，转由持卡人保管，作为支付凭证的密码亦由持卡人完全控制（设置、修改和使用），此种情形下，持卡人对合同权利的行使具有相当大的自由，银行无法进行任何约束和干预，任何非合同当事人持卡和密码均可以完成交易，如不加约束，则银行向非合同当事人履行合同将造成银行违约，故该条款的创设，系建立在银行对持卡人用卡自由和便利性的充分考虑之上，对权利滥用做出了必要约束，对缔约过失进行了事前防范，符合公平原则和诚实信用原则，故苏晓应就其因未能妥善保管卡片及密码所造成的资金损失自行承担责任。3.苏晓已向公安机关报案，但尚无侦查结果，本案应以刑事案件的审理结果为依据，故建议法院中止审理，待终止原因消除后再恢复审理。
一审法院审理查明：2011年1月25日，苏晓在工行大山子支行申领灵通卡，并填写个人客户业务申请书，该申请书中“客户确认”部分写明：“本人已阅知申请书背面的填写说明和特别提示，知悉相关业务风险并自愿遵守贵行各项业务章程、服务协议和制度规定；本人确认已经收到由贵行提供的相关业务章程和管理协议；对因违反规定而造成的损失和后果，本人愿意承担一切责任。”该申请书背面“特别提示”第5条写明：“请妥善保管并使用密码，凡使用密码的交易，银行均视为客户本人所为，因密码泄露造成的损失，银行不承担责任。同时，因客户未妥善保管账户凭证及相关信息所造成的损失，银行不承担责任。”苏晓称办卡时工作人员让签字，并未提示看背面条款和应注意的条款。此外，工行大山子支行提交了灵通卡申领人（甲方）与工商银行（乙方）签订的《个人银行结算账户管理协议》（以下简称《管理协议》），《管理协议》第十四条（非黑体字）写明：“对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为甲方本人所为，甲方应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等，因甲方保管不善造成的损失由甲方自行承担。”该协议上并无苏晓签字。
2015年2月3日8：12，涉案银行卡通过ATM机对外转出40000元，工行大山子支行向苏晓预留手机号码发送了提醒短信。
苏晓称于当日上午向酒仙桥派出所报案。一审法院经苏晓申请，赴北京市公安局朝阳分局经济侦查处调取了相关案卷，该案现已刑事立案，刑事案件未审结，案卷材料显示苏晓报警时间为2015年2月3日上午10点24分，苏晓持有当日工商银行打印的流水单及工商银行牡丹灵通卡。工行大山子支行认为，公安机关对苏晓所持卡片真伪无法辨认，故不能证明苏晓系持真卡报案；苏晓称其所持的工商银行流水单系当日持卡打印。
一审庭审中，苏晓称其向工商银行查询时，工商银行告知刷卡地为湖南长沙市的ATM机，转入账户的开户行为河南的工商银行。工行大山子支行对上述情况基本认可，但表示并未具体查询转入账户的情况。
经一审法院询问，苏晓称涉案银行卡系工资卡，平时用过ATM机取款，未通过网络或手机支付过，未给他人使用过，亦未向他人泄露过密码。
一审法院认为：苏晓在工行大山子支行开立银行卡并签订《领用协议》，双方形成银行卡服务合同法律关系，该法律关系系双方真实意思表示，交易内容不违反国家法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。双方应当按照约定全面履行各自义务。该案中，从涉案银行卡刷卡地点、苏晓持卡查询及报案的时间间隔可以判断，该银行卡于2015年2月3日在长沙刷卡交易应为案外人利用伪造复制的卡片进行的取款，工行大山子支行并无相反证据证明该交易系苏晓本人持卡取款或与他人恶意串通损害工行大山子支行利益，故该院确认该笔交易为伪卡交易。在此情况下，该案争议的焦点在于：1.工行大山子支行是否存在违约行为并应否承担违约责任；2.“凭密交易视为本人”条款是否可以免除银行责任；3.刑事案件审理结果是否影响该案判决。
焦点一。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”在存在真实有效的储蓄存款合同关系的情况下，银行应保障储户的存款安全，其中包括对储户信息安全的保障义务，也包括对服务场所、系统设备安全的保障义务，即银行须对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用，同时确保交易系统能够识别卡片进而辨识取款人的身份。如存在伪卡交易情形，则表明被盗银行卡不具有唯一的可识别性，银行卡系统存在安全隐患，致使银行卡背面的磁条信息容易被复制且不能被识别，该种情形应认定为银行存在违约行为并应承担违约责任。此种认定和责任承担除符合法律规定的义务外，同时亦符合收益与风险相匹配的原则：首先，在电子化交易情境下，银行通过便捷化的设施和存取操作，避免了对取款人身份的书面审查，进而藉此获取了更多的经济收益；其次，银行作为经营者对自己的服务设施、设备性能和服务场所的安全情况更为了解，其所具有的防范风险和分散损失的力量更为强大，因此相较于持卡人而言，银行在控制风险、防范伪卡交易和分散风险方面均处于更有利的位置，故银行对潜在的风险及危险的发生负有防范和制止义务，伪卡交易情况下，除非银行有证据证明持卡人存在重大过失，否则银行应对造成的损失承担违约责任。该案中，工行大山子支行并无证据证明苏晓本人对密码泄露存在过失，苏晓在发现银行卡被盗刷后亦及时采取了挂失和报警措施，不存在因其过失致使损失扩大的情形，故工行大山子支行对苏晓银行卡内资金损失应承担全部责任。
焦点二。对于“凭密交易视为本人”的合同条款，首先，根据《合同法》第三十九条第一款规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，”该案中，工行大山子支行并无证据证明其尽到了对格式条款的提示和说明义务；其次，该格式条款所体现的原则系为简化交易者身份及交易内容确认所设立，在有证据证明该交易确为伪卡交易的情况下，如仍按该条款认定为持卡人所为，则与事实不符且明显有失公平，故亦不应成为银行免除存款保障义务的理由。
焦点三。虽本案已经刑事立案，但根据双方证据能够判定系伪卡交易的情况下，本案民事责任承担并不受刑事案件审理结果的影响；同时，在借记卡中，因货币“占有与所有”相统一的原则，持卡人将款项存入借记卡，该款项的所有权即归属于银行，伪卡行为所侵害的是银行的财产权，银行在依约承担对持卡人给付存款本息及赔偿相关损失等责任后，有权向犯罪嫌疑人主张侵权赔偿，故该院对工行大山子支行关于因刑事案件中止审理的意见不予支持。苏晓要求工行大山子支行支付存款并按工商银行同期活期存款利率支付利息的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。
综上，该院依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，判决：
工行大山子支行于判决生效之日起七日内给付苏晓四万元及利息（自二○一五年二月三日至付清之日止，按照中国工商银行同期活期存款利率计算）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
工行大山子支行不服一审法院民事判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判驳回苏晓的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由苏晓承担。上诉理由：1.一审法院作出“该笔交易为伪卡交易”认定，存在错误，因为苏晓可以将银行卡交给他人，并告知密码，并不需要苏晓本人前往湖南办理业务。其次，公安机关不能对银行卡真伪进行辨认，不能因为公安机关卷宗材料中载明苏晓持卡报案就认定苏晓是持真卡报案；2.一审法院在未查明人卡是否分离的情况下作出“银行存在违约行为并应承担违约责任”的结论，系主观臆断；3.借记卡和密码只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，根据合同法的违约责任规则，只要存在非本人使用的情形，无论苏晓有无过错，其均应承担责任；4.银行卡和密码均由苏晓单方保管，一审判决错误分配工行大山子支行与苏晓之间的合同权利义务，凭空为工行大山子支行创设法律义务，显失公平；5.本案可能涉及刑事犯罪，公安机关的侦办结果对判决结果起决定性作用，应由公安机关进一步侦查。
苏晓同意一审法院判决。其针对工行大山子支行的上诉请求答辩称：关于伪卡认定问题，苏晓在得知银行卡被盗刷后第一时间报警，并持卡前往银行柜台打印了流水账单，银行已经对银行卡的真实性进行了确认，不存在人卡分离的情况，工行大山子支行没有证据证明苏晓有将真卡借用他人或者泄露密码的情况；对于工行大山子支行的其他上诉意见，苏晓同意一审法院的认定。请求驳回工行大山子支行的上诉请求。
二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经查明的事实与一审法院查明的事实一致。以上事实，有当事人提交的银行卡账户历史明细清单、银行短信通知、涉案银行卡复印件、个人客户业务申请书、个人银行结算账户管理协议等协议、工作记录、当事人陈述及二审开庭笔录在案佐证。
本院认为，苏晓在工行大山子支行申请开立银行卡，双方之间建立了储蓄存款合同关系，该合同关系系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法律的强制性规定，一审法院认定效力正确，本院予以确认。
《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，工行大山子支行应保障储户的存款安全，其中包括对储户信息安全保障义务，即银行首先要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用，其次银行作为储蓄凭证的发证机构，也是经营存贷储蓄业务的金融企业，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，故应当承担对银行卡真伪的实质审查义务。
工行大山子支行之所以必须履行上述合同义务，首先是基于合同交易方式电子化的要求，通过银行提供的机器，只要输入了储户的信息和密码，机器就视作储户本人在进行交易，即使该信息和密码是盗取的也无从识别，因此银行对储户资金支付安全的保障义务就应当相应扩张至对储户信息和密码的保障；其次是从收益和风险相一致的要求看，电子化交易下，银行避免了对取款人身份的书面审查，但从经济上获取收益，因此对潜在的风险及危险的发生负有防范和制止义务；再次是银行作为经营者对自己的服务设施、设备的性能和服务场所的安全情况比储户有更多的了解，也具有更加强大的力量和更为专业的知识，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施防止危险的发生。
根据查明的事实，涉案的银行卡交易发生在湖南省长沙市，交易发生之时苏晓人在北京。从苏晓接收短信、挂失、报警、打印银行流水并出示银行卡的时间和一系列行为看，在得知银行卡发生非正常交易后，苏晓已经尽到了持卡人基本的谨慎注意、及时通知、适当救济、尽量取证的义务。涉案交易系2015年2月3日早上8时许在湖南长沙市发生，而苏晓在同日上午10点24分向北京酒仙桥派出所报警，从时间和空间关系来看，苏晓不具备条件在长沙完成交易后再返回北京。现工行大山子支行未提供证据证明苏晓曾将卡片交付他人，也无证据证明苏晓与他人恶意串通损害工行大山子支行的利益，故可以认定苏晓持有的真借记卡并没有进行取款和转账操作，而是犯罪嫌疑人利用伪造复制的卡片，在湖南省长沙市进行了操作。这从一个方面表明该借记卡不具有唯一的可识别性，从一个侧面证明银行卡系统存在一定的安全隐患。据此，本院认为工行大山子支行没有尽到安全保障的合同义务，存在违约行为。因此一审法院认为工行大山子支行在合同履行过程中存在未尽到安全保障义务的违约行为正确，本院予以支持。对工行大山子支行主张苏晓报案持有的银行卡可能系伪卡以及公安机关无法对真伪卡进行认定的上诉意见，本院不予采纳。关于工行大山子支行主张银行卡和密码均由苏晓单方保管，一审判决错误分配工行大山子支行与苏晓之间的合同权利义务，凭空为工行大山子支行创设法律义务，显失公平的上诉意见，本院认为，法律不能要求当事人对于没有发生的事情进行证明，因此储户无法证明其没有泄露密码，所以，根据谁主张谁举证原则，工行大山子支行未提供证据证明苏晓存在泄漏密码或者与他人恶意串通的情形，对此其应承担举证不能的法律后果。故对工行大山子支行该项上诉理由，本院不予采信。
我国《合同法》对违约责任的归责原则是严格责任，即不论违约的当事人主观上有无过错，只要不是依照合同约定或者法律规定可以免责的事由，都应承担违约责任。关于工行大山子支行主张根据《中国工商银行借记卡章程》规定，借记卡只限持卡人本人使用，现出现非本人使用情况，持卡人也存在违约情形的上诉意见，本院认为，本案中工行大山子支行未提供证据证明苏晓将真卡借给他人使用，因此对该项上诉意见本院不予采信。
至于工行大山子支行上诉称本案可能涉及刑事犯罪、应由公安机关进一步侦查，本院认为，本案系银行卡纠纷，苏晓与工行大山子支行之间存在民事上的储蓄存款合同关系，苏晓基于该储蓄合同关系主张救济，与刑事案件属于两个不同的法律关系。现没有证据证明该民事合同关系涉嫌犯罪。故本院对工行大山子支行该项上诉意见不予采纳。
综上，本院认为，工行大山子支行的上诉请求无相应的事实及法律依据，本院对此不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费430元，由中国工商银行股份有限公司北京大山子支行负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费860元，由中国工商银行股份有限公司北京大山子支行负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋毅
代理审判员 向玗
代理审判员 姜君
二〇一六年四月十三日
书 记 员 崔莹