四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川01民终6342号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川兴鼎峰商贸有限公司，住所地：四川省成都市成华区三环路二段龙潭工业区。法定代表人：吉生国，总经理。委托诉讼代理人：胡贤国，四川兴蓉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：遂宁市鑫意建筑装饰工程有限公司，住所地：四川省遂宁市船山区开善寺村九社第二层。法定代表人：彭艳兵，董事长。委托诉讼代理人：刘军辉，四川斗城律师事务所律师。上诉人原四川鼎商投资有限公司（以下简称鼎商公司）因与被上诉人遂宁市鑫意建筑装饰工程有限公司（以下简称鑫意公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2016）川0108民初3411号民事判决，向本院提起上诉。一审判决后，鼎商公司于2017年10月26日办理企业名称变更登记，变更企业名称为四川兴鼎峰商贸有限公司（以下简称兴鼎峰公司）。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴鼎峰公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判鑫意公司按照0.5万元/日的标准向兴鼎峰公司支付违约金共计人民币99.5万元。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。付款条件未成就，特别是消防工程至今未验收，消防验收属于装饰装修工程的一部分，故付款条件未成就。（二）一审法院未认定因工期严重逾期长达199天造成的实际损失，依据相关司法解释酌情认定违约金25万元过低。鑫意公司辩称，延误工期并非鑫意公司故意或者违约造成的；涉案工程款项为125万元，鼎新公司主张违约金120万元过高；一审法院酌情认定的违约金合理。鑫意公司向一审法院起诉请求：判令兴鼎峰公司立即支付拖欠鑫意公司工程款及民工工资125万元，并判令逾期支付利息，利息从2015年3月1日起，至付清之时止，按中国农村信用合作社同期贷款利率计算，利息计算约10万元；财产损失10万元（准备的装修10、11楼的材料损失）。兴鼎峰公司向一审法院反诉请求：判令鑫意公司因延误工期，支付兴鼎峰公司违约金159.2万元。一审法院认定事实：2013年9月30日，四川玺龙装饰设计有限公司与兴鼎峰公司签订《四川鼎商大楼装饰装修工程施工合同》，合同约定：1.1工程名称：四川鼎商大楼装饰装修工程。1.2工程地点：成都市成华区龙潭总部新城华盛路58号35幢……2.2工程承包方式，乙方包工、包全部材料（含辅料）……第4条工程价款约定有工程总价款为580万元，第6条工期约定工程期限120天。6.2乙方应在工期内竣工，由于乙方原因致使工期延误，每延误一天则支付逾期完工违约金人民币8000元，累计计算直至竣工交付；若乙方在工期内提前完工，则每提前一天甲方支付乙方奖励金人民币5000元。8.3第7次工程款的支付，待工程竣工验收合格后，甲方支付乙方本合同4.1条约定的工程总价款的98%。8.4剩余工程总价款2%作为保修金,在保修期满2年后没有发生工程质量问题,甲方在十日内将保修金全额无息退还给乙方。8.5甲方应按上述约定方式及时向乙方支付工程款，在每批次支付期内若甲方迟延支付，每逾期一日则按每批次未支付工程价款的1‰向乙方支付违约金。”合同中，兴鼎峰公司驻派梁敦成为代表，四川玺龙公司指派张杰为代表。两公司明确表示对其指派代表的行为均予以认可。2014年3月20日，兴鼎峰公司向四川玺龙装饰设计有限公司发函，称按双方确认的2013年10月20日开工日期计算，除去春节的20天，应在2014年3月10日前完成工程交付，但至今逾期10天，要求其提高施工进度并按约定支付违约金。2014年3月24日，兴鼎峰公司向四川玺龙装饰设计有限公司发函，称兴鼎峰公司负责人于2014年3月20日到达施工现场，发现了一系列施工中的问题，要求四川玺龙装饰设计有限公司进行整改。2014年5月22日，兴鼎峰公司向四川玺龙装饰设计有限公司发函，称按合同约定，应在120天内完成所有装修工程，考虑到第一楼和第十楼施工的特殊情况，同意至少在工期内完成第二层至第九层的装饰工程。按双方确认的2013年10月20日开工日期计算，除去春节的20天，应在2014年3月10日前完成工程交付……但时至今日，二至九层装饰工程仍未完全竣工，要求其承担违约金并尽快完成施工。2014年5月29日，兴鼎峰公司向四川玺龙装饰设计有限公司发函，称其长时间违约给兴鼎峰公司经营造成了严重的影响，致兴鼎峰公司无法按照预期计划正常营业，同时，经现场监理核查，部分装饰工程不同程度的存在质量问题，要求尽快完成施工并完成整改。四川玺龙装饰设计有限公司工作人员接函后，在函上批注“在六月十号前将初验收出现的问题处理完整”。2014年6月11日，兴鼎峰公司向四川玺龙装饰设计有限公司发函，称案涉工程应在2014年3月10日前完成工程交付，现已逾期三月之久。6月10日，经双方再次初验，但依然存在工程质量问题，对存在的问题，你司相关负责人员予以认可并承诺在2014年6月20日前处理完善，如逾期未完成相关整改工作，将通过合法途径追究你司法律责任。上述函件上有四川玺龙装饰设计有限公司驻工代表张杰或鑫意公司法定代表人彭艳兵签字确认。2014年7月25日，兴鼎峰公司工作人员及四川玺龙装饰设计有限公司驻工代表张杰及鑫意公司法定代表人彭艳兵等各方人员召开了再次验收会议，参会人员提出了再次验收中发现的问题，张杰同意对提出的问题及时予以维修，并达成一致意见，乙方于1楼大厅大鼎安放到位后，十五日内完成整栋大楼装饰装修工程。2014年8月25日，兴鼎峰公司工作人员与四川玺龙装饰设计有限公司驻工代表张杰、彭艳兵召开验收会议，会中提出按7月25日约定，乙方竣工交付日期应当为2014年8月13日，现乙方迟延交付，按合同第6.2条之规定承担责任，并要求对7月25日提出的整改项目予以整改。乙方承诺于2014年9月15日前完成整栋大楼装饰装修及整改。2014年10月14日，兴鼎峰公司及四川玺龙公司代表组织参加验收会议，双方完成最后验收。要求乙方完成相关资料整理，提交甲方。2015年1月6日、13日，兴鼎峰公司分别与乙方代表彭艳兵、张杰签订工程项目决算协商记录。约定合同乙方就原设计报价中的增减项目做细致梳理，把工程量控制在最小误差范围，2014年10月20日的竣工结算总价中未体现的工程项目可重新申报，其竣工结算总价中少做或未做的全部扣除，新增加的项目，若原在综合报价的增加按合同原单价执行进入结算，新增项目中若原报价没有的项目以市场价为主导，经双方协商以后综合价计入决算。2015年1月13日，兴鼎峰公司作为甲方，四川玺龙公司作为乙方，鑫意公司作为丙方签订《协议书》，约定：“一、施工合同中所涉乙方的全部权利义务由丙方承接（包括不限于：工程造价结算、施工合同所涉的全部权利义务及责任承担。其中，甲方已向乙方及乙方驻工地代表支付的工程进度款项，丙方认可在工程总价结算时予以扣除）。乙方不再享有任何的权利义务。二、丙方认可所有由乙方公司及驻工地代表签字确认的关于工程的所有文书……四、本协议各方签字盖章即生效，本协议共三份，甲乙丙各执一份。”该协议书甲方、乙方、丙方处戳有三公司印章。2015年2月13日，鑫意公司与兴鼎峰公司签订《四川鼎商大楼装饰装修工程结算协议书》，载明该工程总计造价共计413万元（其中合同内工程结算价格384万元，合同内第九层工程结算价格为26.2万元，合同外楼顶设计费为2.8万元），该结算造价为案涉工程最终全部竣工结算结果，鑫意公司应当负责二次装修消防验收合格义务，同时明确该协议仅对工程造价及二次装饰装修消防验收事项予以约定，其他事项依照施工合同及协议书的约定予以执行。另查明，在施工中兴鼎峰公司向鑫意公司转账五次，共计支付工程款268万元。2015年2月16日，鑫意公司向兴鼎峰公司出具借款单，载明：“今借到四川鼎商投资有限公司工程款20万（大写：贰拾万元整）并承诺用于发放工人工钱”。扣除上述288万元款项，兴鼎峰公司仍欠鑫意公司款项125万元。2015年6月30日，鑫意公司出具《关于对四川兴鼎峰商贸有限公司办公楼装修工程施工质量的承诺书》，载明“我公司于2013年10月至2015年2月期间，对位于成都市成华区龙潭总部城华盛路58号35栋的四川兴鼎峰商贸有限公司办公大楼1-9楼进行装饰装修施工……”，该承诺书对施工过程中的质量问题作出承诺。一审法院另查明，因案涉大楼未办理产权登记，根据该栋大楼开发商要求，购买方须以公司名义与开发商签订《购房协议》，故2015年12月17日，朱海萍等四人新注册成立的成都恒泰恒远商贸有限责任公司与成都龙潭裕都实业有限公司签署《购房协议》，以2480万元的价格买下案涉房屋。在一审审理中，鑫意公司为证明自己不存在延误工期的行为，提交了一张显示为4月3日有人在安装一张茶几的照片，拟证明涉案工程已于2014年4月3日交付兴鼎峰公司使用。为证明兴鼎峰公司设计变更，鑫意公司自己书写了一张变更十七处的清单。为证明鑫意公司遭受10万元损失，鑫意公司提供了自己书写的材料清单和若干照片。一审法院认定上述事实，采信了鑫意公司、兴鼎峰公司陈述、鑫意公司、兴鼎峰公司身份信息、《四川鼎商大楼装饰装修工程施工合同》、《四川鼎商大楼装饰装修工程结算协议书》、《关于对四川兴鼎峰商贸有限公司办公楼装修工程施工质量的承诺书》、协商记录、照片、函件、付款凭据等证据。一审法院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点有三：一是付款条件是否成就，如成就，兴鼎峰公司应否承担逾期付款利息；二是鑫意公司主张的装修材料款损失是否存在；3、鑫意公司工期是否违约。关于争议焦点一，案涉工程付款条件是否成就。本案中，四川玺龙公司与兴鼎峰公司签订的《四川鼎商大楼装饰装修工程施工合同》中约定有“第7次工程款的支付，待工程竣工验收合格后，甲方支付乙方本合同4.1条约定的工程总价款的98%。剩余工程总价款2%作为保修金,在保修期满2年后没有发生工程质量问题,甲方在十日内将保修金全额无息退还给乙方。”按照此约定，工程竣工验收合格后，兴鼎峰公司应支付工程总价款的98%。又因四川玺龙公司的权利义务被鑫意公司承接，故兴鼎峰公司应向鑫意公司支付工程价款。经双方结算，最终结算金额为413万元，按合同约定工程竣工验收合格并经结算之后，兴鼎峰公司应向鑫意公司支付达到98%的工程款即404.74万元，扣除已支付的288万元，余下116.74万元。2%工程款即8.26万元作为质保金应在工程质保期届满之后十日内无息退还。双方竣工验收时间为2014年10月14日，至2016年10月14日质保期届满，兴鼎峰公司应在2016得10月24日前支付。上述所欠款项，兴鼎峰公司均逾期支付，应承担逾期支付利息。合同约定：甲方应按约定方式及时向乙方支付工程款，在每批次支付期内若甲方迟延支付，每逾期一日则按每批次未支付工程价款的1‰向乙方支付违约金。鑫意公司主张按中国农村信用合作社同期贷款利率计算逾期利息，未超过合同约定且不违反法律规定，一审法院予以支持。所欠工程款116.74万元，按鑫意公司主张其逾期利息从2015年3月1日开始计算，质保金8.26万元逾期利息按合同约定从2016年10月25日开始计算。关于争议焦点二、对于鑫意公司主张的财产损失10万元。一审法院认为，当事人对其提出的主张有义务提供证据证明。本案鑫意公司虽主张有装修材料损失，但其提供的证据均为鑫意公司单方书写的材料损失清单和若干照片，但该证据不足以证明其损失的客观存在及损失大小，其应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对鑫意公司该项诉讼请求不予支持。关于争议焦点三、对于本案兴鼎峰公司要求鑫意公司承担工期延误违约金。一审法院认为，鑫意公司、兴鼎峰公司双方应当按照合同全面履行自己义务。施工方应当在约定的期限内完成施工。逾期未完成施工，则应当承担违约责任。经一审法院查明，双方在履行合同中，兴鼎峰公司多次向四川玺龙公司发函明确双方确认开工时间为2013年10月20日，除去春节的20天，应在2014年3月10日前完工。相关函件均由四川玺龙装饰设计有限公司驻工代表张杰或鑫意公司法定代表人彭艳兵签字确认。能够充分证明至双方竣工验收，鑫意公司逾期完工长达199天。鑫意公司辩称因兴鼎峰公司随意变更10、11楼方案及设计变更等因素，且2014年4月3日兴鼎峰公司已入住该大楼已住使用，不存在工期延误。一审法院认为，双方约定对整幢大楼装修工期为120天。在2014年5月22日，兴鼎峰公司向四川玺龙装饰设计有限公司发函，称考虑到第一楼和第十楼施工的特殊情况，同意其至少在工期内完成第二层至第九层的装饰工程。但时至该日，鑫意公司仍未对二至九层装饰工程竣工。即兴鼎峰公司减少了装修量，而鑫意公司在发函当日仍未在约定工期内完成已二至九层的装修。鑫意公司延误工期的事实客观存在。鑫意公司也没有证据证明兴鼎峰公司变更装修设计，其提拱的的4月3日安装茶几的照片，不能证明将案涉工程交付兴鼎峰公司使用。故对鑫意公司上述辩称意见不予以采纳。在审理中，鑫意公司抗辩兴鼎峰公司反诉主张的8000元/天的违约金过高。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿计算方法；约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。结合本案，鑫意公司实际误工天数就超过了双方约定的工期，案涉房屋系商用楼，鑫意公司迟延交付客观上延迟了该栋楼的有效使用。但由于兴鼎峰公司没有充分举证证明其实际损失，且在双方的协商记录中反映出在施工中存在增减项目，对工期延误存在一定的影响。结合上述情况，认为兴鼎峰公司主张159.2万元违约金过高，一审法院予以调整，酌情认定违约金25万元较为适宜。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、兴鼎峰公司在一审判决生效之日起五日内向鑫意公司支付工程款116.74万元及逾期利息，该逾期利息按照中国农村信用合作社同期同类贷款利率从2015年3月1日起计算至付清之日止；二、兴鼎峰公司在一审判决生效之日起五日内向鑫意公司支付工程款即质保金8.26万元及逾期利息，该逾期利息按照中国农村信用合作社同期同类贷款利率从2016年10月25日起计算至付清之日止；三、鑫意公司在一审判决生效之日起五日内向兴鼎峰公司支付工期延误违约金25万元；四、驳回鑫意公司的其他诉讼请求；五、驳回兴鼎峰公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费8925元，反诉案件受理费9564元，由鑫意公司负担5000元，兴鼎峰公司负担13489元。二审中，双方均未向本院提交新的证据，且对一审查明的事实无异议，本院予以确认。另，兴鼎峰公司向本院明确陈述不再就付款条件未成就提出抗辩。本院认为，本案争议焦点在于双方约定的违约金是否过分高于兴鼎峰公司的实际损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》之规定第二十九条，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，双方约定的施工工期为120天，现鑫意公司误工天数远超双方约定的施工天数，属于违约。就本案违约金金额确定问题，兴鼎峰公司上诉称其主要损失未认定，包括：没有按照事先商定的3000万出售以及未及时出租所带来的租金损失1465200元。对此，本院认为，兴鼎峰公司主张的出售市场价3000万并无相应的证据证明，且市场交易价格波动受多种因素和买卖双方供需影响，该收益并非必然发生，故，本院不予认定。兴鼎峰公司的提交的大楼租赁合同真实性无法核实。综合考虑双方的履行情况、过错程度、案涉工程项目的价值属性等，一审法院酌情确定违约金为25万元无明显不当，本院予以确认。综上，兴鼎峰公司的上诉的请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11250元，由上诉人四川兴鼎峰商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  陈进梅审判员  郑小茂二〇一八年五月九日书记员  何鸿卓