江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终851号
上诉人（原审原告）廖信兵。
委托代理人廖某乙，系上诉人廖信兵兄弟。
委托代理人巫海明，江西金蓉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江西省富大建业有限公司，住所地：南昌市西湖区水厂路1266号。
法定代表人陈希，该公司总经理。
委托代理人陈健卿，江西腾龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）崇义县小型农田水利重点县建设项目部，住所地：崇义县横水镇章源大道崇义县水利局院内。
法定代表人钟骏远，该项目部负责人。
委托代理人杨某某,该项目部职工。
委托代理人戚某某，该项目部职工。
上诉人廖信兵因与上诉人江西省富大建业有限公司（以下简称“江西富大公司”）、被上诉人崇义县小型农田水利重点县建设项目部（以下简称“崇义县小农水项目部”）建设工程合同纠纷一案，不服崇义县人民法院（2015）崇民二初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：被告崇义县小农水项目部为实施崇义县2014年小型农田水利重点县建设项目，接受被告江西富大公司对该项目Ⅱ标段（含铅厂镇稳下灌区、李家坑灌区、焦坑灌区等七个项目）施工的投标，2015年1月9日，双方就此达成了合同协议书，被告崇义县小农水项目部、江西富大公司分别作为发包人、承包人在协议上签章，何兵为被告江西富大公司的项目委托代理人在协议书上签名。2015年1月25日，原告廖信兵与被告江西富大公司项目代理人何兵在被告崇义县小农水项目部、江西富大公司之间签订的合同协议书第12页下方空白处附六条协议，约定：“1、甲方按此协议直接下浮30%结算工程款。2、乙方以结算工程款70%包工包料结算含保质金。3、税费甲乙双方各承担50%。4、甲乙双方共同协助把工程管理、竣工、验收。5、甲乙双方签字后生效，各执一份。6、未尽事宜，协商解决。甲方：何兵，乙方：廖信兵。”。2015年1月27日许，原告廖信兵组织工人到铅厂镇铅厂村施工建设对坑水陂（当地群众也称为李家坑水陂），到铅厂镇石底河村施工建设灰垅子水陂（当地群众也称为长河坝水陂），之后原告将相关建筑材料也陆续运抵施工现场，被告江西富大公司项目代理人何兵在场监督管理，被告崇义县小农水项目部工作人员也知晓两个水陂的实际施工人是原告廖信兵。2015年2月份，原告将上述两个水陂建设完工，但两被告尚未验收。2015年3月13日，原告廖信兵与被告江西富大公司项目代理人何兵在原告提供的灰垅子水陂、对坑水陂工程量签证单上签字，其中灰垅子水陂工程量签证单背面（关于工程量明细部分）被告江西富大公司代理人何兵没有签字。之后，被告江西富大公司与被告崇义县小农水项目部对灰垅子水陂、对坑水陂工程量及工程价款进行了计量并制作了工程量签证单。原告与被告江西富大公司代理人何兵共同签名的工程量结算单记载的工程量和被告江西富大公司与被告崇义县小农水项目部共同签章的工程量结算单记载的工程量之间相差较大，但原被告双方对两个水陂的工程量单价计算标准均没有异议。被告江西富大公司对原告所建两个水陂的工程量存疑，向一审法院申请工程量、工程造价鉴定，赣州华昇工程造价咨询有限公司受法院委托鉴定后出具了鉴定意见书，该意见书分析说明：“一、……。五、溢流面基础因现场无法测量相关数据，鉴定人无法确认相关工程量，现根据何兵与廖信兵签字确认的工程数量及施工图纸分别计算工程量，溢流面基础按照何兵与廖信兵签字确认的工程量计算，对坑水陂的造价为82524.63元，灰垅子水陂的为104815.6元，造价合计187340.22元。按照施工图纸计算对坑水陂的造价为5652.95元，灰垅子水陂的造价为20443.1元，造价合计26096.05元。”。鉴定结论为：根据现有资料，鉴定人鉴定的对坑水陂及灰垅子水陂的工程造价（不含溢流面基础造价）为89473.92元。另查明，被告江西富大公司先后向原告廖信兵支付了工程款共计90000元。
原告廖信兵的诉讼请求为：1、被告向原告支付建设两个水陂的工程价款345325.3元，并从起诉之日起按百分之二的利率计付月息，利随本清。2、本案的诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：本案的争议焦点为原告廖信兵与被告江西富大公司代理人何兵签订的协议是否合法有效，原告廖信兵所建设的对坑水陂、灰垅子水陂工程量及工程价款如何确定。关于第一个争议焦点，原告廖信兵与何兵所签协议是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告江西富大公司代理人何兵代表公司与原告签订工程施工协议，属非法转包行为，协议无效，对原告及被告江西富大公司要求按照该协议结算并支付工程款的主张不予支持，但原告廖信兵作为实际施工人有权主张施工项目的工程价款。关于第二个争议焦点，原告所建灰垅子水陂、对坑水陂工程量及工程价款如何确定的问题。赣州华昇工程造价咨询有限公司对上述工程出具的鉴定意见书分析说明：“溢流面基础因现场无法测量相关数据，鉴定人无法确认相关工程量，根据何兵与廖信兵签字确认的工程数量及施工图纸分别计算工程量。溢流面基础按照何兵与廖信兵签字确认的工程量计算对坑水陂、灰垅子水陂的造价合计为187340.22元。按照施工图纸计算对坑水陂、灰垅子水陂的造价合计为26096.05元。”。鉴定结论为：鉴定人鉴定的对坑水陂及灰垅子水陂的工程造价（不含溢流面基础造价）为89473.92元。因原被告双方当事人对工程单价均没有异议，鉴定机构据此鉴定对坑水陂及灰垅子水陂的工程造价（不含溢流面基础造价）为89473.92元，予以支持。关于两个水陂溢流面基础工程量及工程价款的问题，按何兵与廖信兵签字确认的工程量计算，对坑水陂、灰垅子水陂的溢流面基础造价合计为187340.22元。对此，被告江西富大公司认为何兵签字确认的工程量不能代表公司意志，不能作为支付工程款的依据。一审法院认为，何兵作为被告江西富大公司中标崇义县2014年小农水项目的代理人，原告廖信兵有理由相信何兵的行为即代表公司的意志，且何兵也在施工现场监督管理，知晓工程施工情况，故对被告江西富大公司的该主张不予支持，对坑水陂、灰垅子水陂溢流面基础造价应合计为187340.22元。综上，被告江西富大公司应支付原告廖信兵建设灰垅子水陂、对坑水陂的工程总价款应为276814.14元（89473.92元＋187340.22元），相抵被告江西富大公司向原告已支付的工程款90000元，其应向原告支付剩余工程价款186814.14元。关于原告要求被告从起诉之日起按2%利率计算工程价款月利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第三款规定：“建设工程未交付，工程价款也未结算的，应付款时间为当事人起诉之日。”。因此，原告要求工程价款的利息从起诉之日2015年3月30日起计算，予以支持，但应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算月利息。关于原告要求被告崇义县小农水项目部在工程价款范围内承担责任的问题。本院认为，原告作为工程实际施工人，被告崇义县小农水项目部作为工程发包人，原告要求被告崇义县小农水项目部支付工程价款本质上属于行使代位权，但行使代位权的前提是债务人怠于行使其到期债权并对债权人造成损害，债务人的债权已到期。但现有证据无法证实两被告之间存在工程欠款到期债权，且被告江西富大公司怠于向被告崇义县小农水项目部行使债权的情形。故原告所主张的代位权不能成立，被告崇义县小农水项目部不应担责，但其应当协助、督促被告江西富大公司及时向原告履行工程款支付义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第七十三条、第两百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告江西省富大建业有限公司支付原告廖信兵建设的位于崇义县铅厂镇铅厂村对坑水陂、铅厂镇石底河村灰垅子水陂工程价款共计186814.14元，并自2015年3月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率5.1%计算利息，利随本清。限于本判决生效之日起十五日内履行完毕。二、驳回原告廖信兵的其他诉讼请求。案件受理费6480元，由原告廖信兵承担1296元，被告江西省富大建业有限公司承担5184元。
上诉人廖信兵不服一审判决提出上诉，请求撤销一审判决，改判上诉人江西富大公司及被上诉人支付工程款计255325.3元（已扣除已支付的9万元），并从2015年3月30日起按2%的利率按月支付利息，息随本清，本案一、二审诉讼费用由上诉人江西富大公司及被上诉人负担。主要理由：1、廖信兵与江西富大公司代理人何兵签订的合同附属协议依法应属合法有效协议，并非承包或转包协议。2、本案一审司法鉴定意见书不具有合法性，第一次庭审时法庭释明应当在庭后七天内提交鉴定申请，但富大公司及被上诉人均未在七天内提交申请，鉴定依据不合法，其单方进行的现场勘查测量数据与事实不符。3、原审判决认定事实采信的证据前后不一，一部分采信当事人测量的数据，一部分采信第三方的测量数据，脱离案件事实。4、富大公司存在怠于行使到期债权的情形，被上诉人故意拖延工程验收，两者应当承担连带责任。5、原审判决利息偏低，应按民间借贷利率支持2%的月利率。
上诉人江西富大公司对廖信兵的上诉答辩称：廖信兵的上诉理由不能成立；廖信兵认为协议合法有效没有任何法律依据；其不认可司法鉴定意见书的合法性，鉴定不是单方而是由人民法院确定的；一审判决采信数据并不前后矛盾；其要求我方承担连带责任无法律依据；其认为本案应适用民间借贷法律关系是适用法律错误。
被上诉人崇义县小农水项目部对廖信兵的上诉答辩称：我方与廖信兵之间没有任何合同关系，其一审把我方列为被告没有法律依据；廖信兵认为项目部拖延工程验收不能成立，政府投资的工程，工程完工后还有一整套程序，不是我方故意拖延验收，2015年9月份工程已经验收。
上诉人江西富大公司亦不服一审判决提出上诉，请求依法撤销一审判决第一项，改判该项工程溢流面以下基础造价为26096.05元，除去已支付9万元，还应支付廖信兵25569.97元，本案诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一审法院以何兵在案中两个水陂签证单签名就认定应按该签证单所列项目承担工程量是错误的。该签证单中所提到两个水陂的溢流面基础深度达到了13米和19.5米，与基本事实不符。
被上诉人廖信兵对江西富大公司的上诉答辩称：江西富大公司的上诉没有事实依据，一审根据双方签字确认的签证单、施工图纸对工程量作出认定是正确的，请求法庭驳回江西富大公司的上诉。
被上诉人崇义县小农水项目部对江西富大公司的上诉答辩称：对江西富大公司的上诉没有意见。
二审中，上诉人江西富大公司向本院提交以下证据：证据一、崇义县2014年小农水重点县铅厂镇（Ⅱ标）项目区结算表一份，证明廖信兵已书面同意其计算金额为31363.56+47949.51=79313.07元；证据二、《崇义县重大项目和重点工程审计工作组工程（结）算书》一份，证明廖信兵已做工程金额经审计结算为30657.07+58991.06（其中有部分工程为廖信兵所建）=89648.13元。
上诉人廖信兵质证认为，证据一是复印件，应提供原件核对，对该证据的三性均有异议，本案一、二审均是因为两个审计的工程量而产生争议，该结算表的工程量明显比一审认定的工程量更少，如果廖信兵认可该结算表的话明显与常理不符，该份结算表有五大部分的工程量，其中前面两项当时已经划掉了，这份结算表是结算水沟的钱，我方对该结算表审批的量不认可；对证据二，该结算是江西富大公司代理人何兵与项目部之间的结算，与廖信兵没有关联，我方对该结算不认可，本案工程量应以双方确认的签证单、施工图纸予以确认。被上诉人质证认为，对江西富大公司提交的证据均无异议。本院对江西富大公司的证据审查认为，证据一虽然有廖信兵的签名，但与廖信兵上诉的主张相矛盾；证据二是富大公司与被上诉人双方进行的结算，没有得到廖信兵的认可，因此对证据一和证据二的真实性不予确认。
二审中，上诉人廖信兵向本院提交2016年1月21日《结算单》一份，证明廖信兵与江西富大公司不存在水堤工程价款结算，只存在水沟的工程价款结算。上诉人江西富大公司质证认为，对该证据的三性均有异议。被上诉人质证认为，其对该情况不清楚，不予质证。本院对被上诉人的证据审查认为，对该份证据的真实性不予确认。
二审认定的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为：关于廖信兵与何兵签订协议的效力问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。廖信兵认为其与何兵签订的并非转包协议，而是合法有效的附属协议。但从合同主体上看，本案中标工程合同协议书是由崇义县小农水项目部和江西富大公司双方所签订，廖信兵并非该合同主体。廖信兵的协议相对方为江西富大公司的项目委托代理人何兵，合同主体已经发生变更，不宜认定为附属协议，一审法院认定为非法的转包协议正确。关于一审鉴定意见的程序是否违法问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，申请重新鉴定须符合以下条件之一：鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案一审法院已按规定通知了双方当事人参与鉴定程序，但廖信兵主动放弃了诉讼权利。作出鉴定意见后，廖信兵除表示不同意鉴定结论之外，并未提出相应证据证明鉴定结论存在上述应重新鉴定的情形，因此，一审鉴定意见可以作为认定事实的依据。廖信兵认为富大公司在法院指定的期限后提出鉴定申请，由于此种情形并非属于程序严重违法的情形，不能据此否定鉴定意见的合法性。关于一审鉴定意见的采信问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。鉴定意见依据何兵与廖信兵签字确认的签证单以及双方施工图纸分别试计算了两个水陂的溢流面工程价款，富大公司认为一审法院采信签证单所鉴定的工程款与事实不符，但签订单是工程施工过程中经过双方确认所产生，对双方具有约束力。其中列明的13米和19.5米，根据签证单中的断面图可以看出，均指代两个溢流面基础面的宽度而非深度，并不存在与事实严重不符的情形。因此，一审法院采信的鉴定意见正确。关于被上诉人是否应当承担责任的问题。廖信兵认为被上诉人存在怠于行使到期债权，但未提供证据证明，本院不予采信，其主张被上诉人应当承担连带责任没有事实和法律依据。关于本案利息计算问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案双方协议中并未约定利息，一审法院按同期贷款利率计算并无不妥，廖信兵主张按2%月利率计算无法律依据，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判决结果得当。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《》第第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5346元，由上诉人廖信兵负担1821元，由上诉人江西省富大建业有限公司负担3525元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 张志平
代理审判员 赖国东
二〇一六年五月三十日
代理书记员 胡 君