江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终1151号
上诉人（原审被告）淮安市淮阴医院。
法定代表人唐业勤。
委托代理人刘成。
委托代理人王爱国，江苏法轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐业山。
委托代理人沙立新，淮安市淮阴区新海法律服务所法律工作者。
上诉人淮安市淮阴医院与被上诉人徐业山医疗损害责任纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2016年2月26日作出（2016）苏0804民初80号民事判决，上诉人淮安市淮阴医院不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，徐业山因“右肩部疼痛伴活动受限6月”于2014年4月4日入住淮安市淮阴医院，入院体检：右肩部无明显肿胀，无皮肤破溃及出血，右肩峰与肱骨大结节间轻压痛，外展上举及旋转活动受限，被动活动右肩关节可外展上举，撞击试验阳性，疼痛弧综合征阳性，右上肢肌力正常，右手活动感觉正常。入院前辅查：右肩关节CT平扫报告：右肩关节在位，关节面凹凸不平，关节间隙变窄，右肱骨大结节处骨质稍显紊乱，诊断右肩关节炎。右肩MRI报告：右侧肱骨及关节孟近关节面、肩胛骨骨挫伤，伴邻近关节囊积液，软组织肿胀；右肩袖损伤。入院诊断：右侧肩周炎、右肩袖损伤、高血压病。4月6日，在全麻下请上级医院会诊手术拟行关节镜下右肩袖修复术，在麻醉平稳后术者再次查体及阅片，考虑患者肩袖撕裂较长，手术更改为开放小切口，行“右肩袖切开修复锚固定术”，术中见肩袖呈新月形撕裂，术后予消肿、止痛、活血化瘀等治疗，于4月20日出院。2014年10月5日，徐业山因“右肩关节处红、肿、痛三月余”至外院门诊就诊，查体：右肩关节前缘红、肿、触痛，压之剧痛，有波动感，患处活动障碍，穿刺脓液少许。诊断：肩关节脓肿（骨髓炎？）。2014年10月19日，原告因“右肩部术后6月流脓2月”再次入住被告处。诊断：右肩部术后、切口感染。于10月23日行“右肩部病灶清除+引流术”，于11月13日出院。原告认为被告在诊疗过程中存在过错致其右肩残疾，就相关损失赔偿与被告协商未果，先后于2014年12月8日、2015年5月26日向法院起诉，后均因需要进行医疗损害鉴定而申请撤诉，2016年1月5日，原告以诉称的事实及请求再次起诉。
原审另查明，徐业山于2013年9月份之前一直在浙江省岱山县从事渔业生产多年。2014年11月24日，原告之妻赵桂芳作为乙方与被告签订协议书，约定由被告给予乙方2700元作为经济补偿，此后乙方不得再以任何理由和任何方式向其主张权利，若乙方存在反悔，退回补偿金2700元。协议签订后，赵桂芳领取了2700元，原告提起对被告的诉讼后，在案件审理期间，原告根据被告的要求向其退还了2700元。
根据当事人申请，原审法院先后委托淮安市医学会与江苏省医学会对淮安市淮阴医院给徐业山的诊疗行为是否存在过错等进行鉴定，江苏省医学会于2015年11月26日作出江苏医损鉴[2015]182号医疗损害鉴定书，该鉴定书分析认为：患者原有××变，是导致其功能障碍的主要因素。患者入院时多次影像学检查均示右肩关节处结构变化明显，右肱骨皮质病变严重，提示感染可能，说明患者右肩关节出现了不同程度的关节软骨损毁，部分病理已成为不可逆性，修复后必然会出现关节粘连与功能障碍；医方诊断、治疗有误，未予患者有效治疗，使病情进一步发展，与患者现右肩关节功能障碍亦存在一定因果关系；根据现有资料，患者第一次手术后是否至医方复查，切口感染后是否至医方治疗的情况不能确定。综上所述，患者现右肩关节功能障碍与医方诊疗行为中存在的过错有一定因果关系，其原因力大小为次要因素。专家意见：患者徐业山伤残等级为八级；淮安市淮阴医院诊疗行为××患者徐业山的损害后果之间存在一定的因果关系，其原因力大小为次要因素。经质证，原告对该鉴定意见无异议。被告对真实性无异议，对鉴定结论不予认可，理由为：原告第一次入住被告医院时诊断为右侧肩周炎、右肩袖损伤、高血压病，并非仅是右肩损伤，同时，在原告第一次出院时观察是良好的，至于术后如何感染，并没有相关的医疗结论证明就是被告方的诊疗行为导致原告术后感染。鉴定结论也认可了原告的右肩关节病变是导致其功能障碍的主要因素，因此，被告认为原告目前损害后果系原告术后护理不当和其原发疾病导致的。
根据举证、质证情况，结合法律规定，对原告徐业山的相关损失认定如下：
1、医疗费19002.29元，分别为第一次住院治疗费12002.90元、第二次住院治疗费6019.39元及徐州医院治疗所花费用980元，合作医疗报销部分原告已经自行予以扣减。
2、残疾赔偿金206076元，原告虽系农村户口，但于2013年之前在外地从事渔业生产多年，多年不以土地经营收入为主要生活来源，故应当以城镇居民收入标准计算残疾赔偿金及误工费。
3、误工费55988.68元，原告要求计算误工费至定残前一日有法律依据，依法应当予以支持，但要求按年收入70000元计算误工费依据不足，应按城镇常住居民人均可支配收入标准计算误工费，34346/365×595=55988.68元。
4、护理费3360元，原告该项主张不违反法律规定，予以认可。
5、住院伙食补助费840元，原告该项主张不违反法律规定，予以认可。
6、营养费1617元，原告该主张不违反法律规定，予以支持。
7、交通住宿费1769元，根据原告就诊情况及提供的相关票据，对原告的该主张予以认定。
8、精神损害抚慰金10000元，根据伤残情况等确定。
9、残疾生活补助费，原告主张该费用585.50元，无法律依据，对此不予支持。
上述费用合计298652.97元。
原审原告徐业山一审诉称：2014年3月20日，原告因为感到膀子疼痛到被告处治疗，于2014年4月4日住院，4月6日实施手术，术后出院，伤口感染流脓，且疼痛加剧，又于10月19日再次入住被告医院治疗，实施二次手术，手术后出院发现膀子肌肉萎缩，膀子抬不起来，经专家看后说原告膀子已残废，原告遂于2014年12月8日向法院提起诉讼，申请对被告是否存在医疗过错及伤残等级进行鉴定，现经鉴定患者徐业山伤残等级为八级，被告治疗行为××患者徐业山的损害后果之间存在一定的因果关系，其原因力大小为次要因素。由于被告误诊，导致原告原来能活动自如的膀子造成了残疾，其损失极大。为此向法院起诉，请求判决被告赔偿原告医疗费18022.29元，残疾赔偿金103038元、残疾生活补助费585.50元、住院期间护理费3360元、住院伙食补助费840元、营养费1617元、误工费56822.50元、交通费1169元与食宿费600元的一半计884.50元、精神抚慰金11738元，合计196907.79元。
原审被告淮安市淮阴医院一审辩称：对原告2014年4月4日入住被告处治疗的经过没有异议，后2014年10月19日原告因术后流脓2月再次入住被告处，被告对其进行相应的诊疗，原告于2014年11月13日出院，出院时原告右肩部创口愈合好，活动正常。被告认为在整个诊断治疗过程中被告诊断是正确的，不存在医疗过错。2014年10月24日，原告的配偶代表原告与被告签订了书面协议，由被告一次性对原告补偿2700元，原告方不得再以任何方式向被告主张权利，目前该协议已经生效且已经履行。综上，请求驳回原告诉讼请求。
原审认为，患者在诊疗活动中因医疗机构及其医务人员过错而造成损害的，患者或其亲属可要求医疗机构承担赔偿责任。本案中，被告在为原告诊疗过程中，因过错造成原告伤残，依法应承担民事赔偿责任，根据过错程度，确定对于原告的相关损失，由被告赔偿其中的35%。具体赔偿数额为298652.97×35%=104528.54元。被告对省医学会的鉴定意见不予认可，但未能提交证据以推翻该鉴定意见，故鉴定意见应作为确定被告责任的有效证据。被告称原告第一次住院费用属于治疗原发病费用，因而不予认可为原告损失，但根据鉴定意见，被告在诊疗过程中诊断治疗均有误，故本次住院费用应属于原告的损失。被告虽曾与原告的配偶达成调解协议，但没有证据证明原告的配偶在签订协议时有权代表原告，且在诉讼发生后，原告根据被告的要求退回了依据协议取得的相关款项，事实上已经停止了原协议的履行，故被告主张依据该协议驳回原告诉讼请求的主张，亦不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决：被告淮安市淮阴医院赔偿原告徐业山的医疗费等各项损失合计104528.54元，于本判决生效后十日内给付。案件受理费4238元，减半收取2119元（原告已预交），两次鉴定费4900元，合计7019元，由原告徐业山负担1919元，被告淮安市淮阴医院负担5100元。
上诉人淮安市淮阴医院不服该判决，向本院提起上诉称：1、徐业山第一次出院诊断和观察都是良好的，被上诉人的伤口感染不能排除自身体质原因和出院护理不当因素，故后期的病变感染与我院诊疗没有关系；2、原审相关损失认定及计算有误。徐业山第一次住院系针对三个原发性病变进行的治疗，原审将第一次的所有费用按照责任比例判决上诉人分担不合理；其次，原审认定徐业山从事渔业生产，并无相关资质证书证明，故以城镇居民标准计算残疾赔偿金和误工费依据不足；误工期应按照医嘱休息时间或住院天数认定，而不应以至定残前一日计算误工期限。请求支持上诉人上诉请求，依法改判。
被上诉人徐业山答辩称：1、医疗费虽然包含第一次费用，但该费用是由于院方误诊导致，依法由院方承担。根据淮安市医学会和省医学会的鉴定结论均认为上诉人存在过错，一审法院认定事实清楚；2、徐业山一直在浙江工作，原审法院按照城镇居民标准进行计算正确；3、徐业山出院以后长时间伤口流脓疼痛不能正常从事劳务，导致肌肉萎缩造成了一定的误工损失，该事实完全符合伤残人身赔偿关于误工期限可结算到定残前一日的规定，故原审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求依法予以维持。
本院经审理查明事实与原审判决一致，本院予以确认。
原审审理中，徐业山为证明其从事渔业经营，提供了船民证、打工地基层组织证明、户籍所在地基层组织证明。
本院认为，医疗事故成因原则上应当以医学部门的医疗鉴定结论作为裁判的主要依据。根据江苏省医学会江苏医损鉴[2015]182号医疗损害鉴定书确认，徐业山入院时检查右肩关节出现关节软骨损毁，修复后必然会出现关节粘连与功能障碍，医方未予患者有效治疗，医院诊断、治疗有误。鉴定结论明确确认徐业山右肩关节功能障碍与淮安市淮阴医院诊疗行为存在的过错有一定因果关系，其原因力大小为次要因素。据此，应认定淮安市淮阴医院诊疗行为存在过错，依法应承担相应的赔偿责任。淮安市淮阴医院上诉主张徐业山伤口感染不能排除自身体质原因和出院护理不当因素，因无相关证据证实，对该主张，本院不予采纳。事故发生前，徐业山主张从事渔业经营，提供了船民证、打工地基层组织证明、户籍所在地基层组织证明等证据，且根据其年龄及健康程度，其从事渔业工作的事实，有证据证实，符合客观实际，应当予以认定。结合该行业从业人员的收入一般不低于城镇居民人均纯收入的实际现状，原审以城镇居民人均纯收入标准计算赔偿金并无不当。本院审理中，淮安市淮阴医院承认徐业山第一次治疗各病情所花费用无法分割，且根据医学鉴定认定淮安市淮阴医院存在误诊事实，及徐业山第一次住院主要针对右肩关节炎进行治疗，故原审将该费用中的35%比例判令淮安市淮阴医院承担，并无不妥。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤势持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，鉴于为徐业山治疗机构淮安市淮阴医院本身也是侵权人，其在对徐业山二次手术后出院医嘱仅为“注意休息”，并无具体休息时间的要求，而徐业山所从事的打渔工作，与臂膀运动密切相关，致残后其工作必然受到影响，且该起医疗事故发生后，徐业山曾三次诉讼，并进行医学鉴定和伤残评定事宜，其因伤致持续误工的事实客观存在，且淮安市淮阴医院亦无证据证明徐业山实际工作的事实，故原审将徐业山的误工期间计算至评残前一日，并不违反法律规定。综上所述，上诉人上诉理由事实和法律依据不足，本院不予采纳。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1405元，由上诉人淮安市淮阴医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江东新
代理审判员 邹艳萍
代理审判员 王 敏
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 葛凤凤