新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）新民终369号 上诉人（一审原告、反诉被告）：杨延武，男，1976年1月27日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：张龙芝，男，汉族，1975年6月17日出生，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，系社区推荐公民代理。 委托诉讼代理人：赖卫东，新疆新天律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：鄯善县宏泽居房地产开发有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县。 法定代表人：杜光辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈波，男，汉族，该公司工程部经理。 委托诉讼代理人：田建军，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉被告）：西藏天昶建设工程有限公司，住所地：西藏自治区拉萨市。 法定代表人：段辉林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周刚，男，汉族，该公司职员。 上诉人杨延武因与上诉人鄯善县宏泽居房地产开发有限责任公司（以下简称宏泽居房产公司）及被上诉人西藏天昶建设工程有限公司（以下简称天昶建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2015）吐中民一初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨延武的委托诉讼代理人张龙芝、赖卫东，上诉人宏泽居房产公司的委托诉讼代理人陈波、田建军，被上诉人天昶建筑公司的委托诉讼代理人周刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨延武上诉请求：一、改判一审判决第一项给付工程款数额为5923586.33元，具体为：确认配合土方工程量861971.27元计入杨延武的工程量；确认劳保统筹578006元、防水款40000元、电费16354.3元、水费5190元、燃气费1223.64元不计入已付工程款；二、依法支持杨延武关于欠付工程款、履约保证金利息1958014.8元的诉讼请求（不服金额3460760.01元）；三、由宏泽居房产公司承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审对工程造价核定错误，不应扣除配合土方部分工程造价861971.27元；对已付工程款核定错误，不应计入劳保统筹578006元、防水款40000元、电费16354.3元、水费5190元、燃气费1223.64元，给付工程款数额应变更为5923586.33元。（一）配合费土方造价861971.27元问题。1、司法鉴定书中配合费土方造价861971.27元的组成包括一至九号楼地基基坑大开挖以后的人工清理、挖土、装车、回填土夯填和二次机械开挖。该配合费是指人工挖土、装车、夯填等人工作业费用及少量二次机械开挖费用。虽然该工程九栋楼地基基坑大开挖土石方工程系宏泽居公司另行委托他人完成，但开挖后的人工清理和二次机械是由杨延武组织完成。该861971.27元仅是外包土石方后为开展房屋建设而必须的清理作业，应当包含在杨延武的施工造价之中。2、胡运有系合同约定的项目经理，其代表施工单位在鄯善县宏泽居花园小区1-6号楼主体质量验收意见表上签署意见，当然有权签署土方回填工程检验批质量验收记录。土方回填工程检验批质量验收记录足以证明该工程土方人工清理及回填是由杨延武完成，该部分工程款理应计入工程总造价。3、张兵的证言无证明力。张兵作为提供土建劳务的班组，只对杨延武项目管理团队指令其完成的土建工程有发言权，其不能证明本案三方当事人之间的合同内容及具体施工范围。且张兵从宏泽居房产公司取得288.3万元工程款和30万元退场费，作为利害关系人其证言依法不应采信。4、王炜的证明不具有证明力。合同约定的总监理工程师为闰贞仕，而非王炜，其不能证明本案三方当事人之间的合同内容及具体施工范围。王炜出具证明超越合同约定的工作范围，属越权行为，且王炜未出庭作证，其证言依法不应采信。5、杨延武提供的土方施工证据足以证明土方是由杨延武实际施工完成。（二）劳保统筹578006元问题。1、杨延武未获得该部分劳保统筹金，故应在返还。2、宏泽居公司作为建设单位开工前必须要交纳劳保统筹金，如项目顺利完成，杨延武可以天昶建筑公司名义申请退还一定比例的劳保统筹金，退还的劳保统筹金应作为已付工程款。但由于宏泽居公司拖欠工程款导致工程无法继续进行，合同实际已处于解除状态，杨延武无法申请退还劳保统筹金。3、杨延武退场后，宏泽居公司将另行发包给他人施工，该施工单位完成施工后，可依规范程序申请退还该劳保统筹金。宏泽居公司可与该施工单位之间处理该劳保统筹金问题。故不应从杨延武的工程款中扣除。（三）防水款40000元的问题。宏泽居房产公司提供的公证书和发票与本案无关，未约定由杨延武承担，杨延武也未书面认可承担。一审以杨延武未提供有效证据予以反驳属举证责任分配错误。宏泽居公司提供的证据不足以支持其支付的防水款应计入已付杨延武工程款的主张。（四）电费16354.3元、水费5190元、燃气费1223.64元的问题。无证据证明上述费用属于杨延武施工成本，且宏泽居房产公司在现场的售楼部，也要发生水电燃气费用，如这些费用要分摊给杨延武，应由项目管理人员签字确认。二、一审对利息损失的处理错误，应当按照建设工程司法解释第十七条、第十八条之规定给予支持利息诉讼请求。建设工程司法解释明确规定利息应当保护和计取，且未规定无效合同不应计取利息。杨延武主张的利息有法律依据，而宏泽居房产公司主张的违约金则无事实及法律依据，应当分开各自处理。综上，请求二审法院查明事实，依法支持杨延武的上诉请求。 宏泽居房产公司答辩称：一、杨延武作为本案原告提起诉讼主体不适格，应当驳回其起诉。天昶建筑公司在一审答辩中对挂靠事实未予确认，我公司对杨延武与天昶建筑公司签订《合作协议》不知情，该证据不能证明其为实际施工人，建设工程司法解释第二十六条第二款的适用范围仅限于拖欠民工劳务费，杨延武向我公司主张工程款无法律依据。二、涉案工程质量不合格，杨延武未履行修复返工赔偿义务，其主张赔偿履约保证金利息无法律依据。三、杨延武上诉主张的配合费土方造价、劳保统筹费、防水费、电费、水费、燃气费应由我公司承担的理由不能成立。一审判决关于该部分事实已作出详尽核实，杨延武及天昶建筑公司无有效证据证明其主张，一审对此认定正确。杨延武的上诉无事实及法律依据，应予驳回。 天昶建筑公司的意见为：同意杨延武的上诉请求。天昶建筑公司未参与实施涉案工程，亦未提供过履约保证金，杨延武、张龙芝并非天昶建筑公司员工，杨延武系挂靠天昶建筑公司，杨延武是本案适格诉讼主体。 宏泽居房产公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、五项；二、改判驳回杨延武的起诉，并支持宏泽居房产公司一审要求天昶建筑公司支付经济损失5297897元的反诉请求，或将本案发回重审；三、本案一、二审诉讼费及鉴定费由杨延武承担。事实及理由：一审认定事实不清，程序违法，适用法律错误。一、一审认定涉案工程系杨延武挂靠、借用天昶建筑公司资质施工，无事实依据。杨延武不具有原告诉讼主体资格，应驳回杨延武的起诉。1、涉案工程从合同签订到工程款支付均不存在挂靠的事实，杨延武、张龙芝系天昶建筑公司的委托代理人。涉案《建设工程承包协议》是宏泽居房产公司与天昶建筑公司签订，双方系建设工程合同关系。涉案工程款均支付至天昶建筑公司的账户。2、涉案《建设工程施工合同》载明的项目经理为张龙芝，杨延武并非该工程的项目经理。3、杨延武未实际组织工人施工，其并非实际施工人。2015年4月29日，宏泽居公司与张兵签订清场合同和现场移交协议，并向张兵支付劳务费及材料费288.3万元，天昶建筑公司对此予以认可，并向宏泽居公司开具了发票，张兵与天昶建筑公司签订有劳务分包合同，杨延武无证据证明其为实际施工人。4、涉案《合作协议》系杨延武与天昶建筑公司伪造，不能证明杨延武为实际施工人。除合作协议外杨延武未提交其他证据证明其为实际施工人。杨延武以天昶建筑公司委托代理人的身份出现，宏泽居房产公司不知晓杨延武与天昶建筑公司间的内部协议。施工中欠付材料款的债权人起诉的债务人均为天昶建筑公司，而非杨延武个人，从合同实际履行情况来看杨延武也不是实际施工人。一审仅依据该《合作协议》认定本案为挂靠、借用资质缺乏事实证据。5、宏泽居房产公司已将农民工的工资发放完毕，不存在适用建筑工程司法解释二十六条第二款的情形。二、一审程序违法。1、一审法院认为杨延武是实际施工人，则应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定告知宏泽居房产公司，一审法院未向宏泽居房产公司明示，是程序违法。2、一审对宏泽居房产公司的鉴定申请不予鉴定，属程序违法。一审以仅对质量问题中基础和主体存在安全隐患的工程予以鉴定为由，对宏泽居房产公司鉴定申请中关于"其他部分存在质量问题的工程修复造价"不予鉴定错误。建设工程质量是否合格不是以主体结构和基础是否存在安全隐患为衡量标准。一审依据的《鉴定报告》并非最终结果。一审法院依据2016年11月4日的《补充司法鉴定书》认定工程款，但本案最终的鉴定报告是2017年1月4日的《补充司法鉴定书》。根据最高法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十条的规定，工程造价不应取费，该部分约为200万元。一审法院引用错误的鉴定报告，导致判决结果不公。一审法院对涉案工程质量进行了司法鉴定，涉案工程的施工项目存在7项工程质量瑕疵需要修复，宏泽居房产公司的经济损失经三方确认，有经济签证为证，宏泽居房产公司主张的5297897元有事实及法律依据，应当得到支持。一审法院对宏泽居房产公司的鉴定申请不予准许剥夺了宏泽居房产公司的合法权益。三、一审法院适用法律错误。涉案工程质量不合格，施工方施工的工程未完工、有质量缺陷的未返工，其无权主张工程款。四、涉案工程款的付款时间应以2014年7月19日双方最后签订的合同约定为依据。合同无法继续履行的责任在施工方。宏泽居房产公司履行了按约付款义务，未拖欠工程款。五、宏泽居房产公司不应返还180万元履约保证金。宏泽居房产公司不知道杨延武与天昶建筑公司之间的挂靠关系，即便合同无效，也应根据合同法五十八条的规定确认对方的责任，实际施工人也无权不履行合同的施工责任，其不按时施工，履约保证金不应退还。故宏泽居房产公司不应返还180万履约保证金。综上，请求二审法院支持宏泽居房产公司的上诉请求。 杨延武答辩称：一、宏泽居房产公司的上诉请求无证据支持，均不能成立，请予驳回。二、一审法院对工程款的处理少计了工程总价，多计了已付款，我已提起上诉。一审对退回保证金的判项正确，宏泽居房产公司请求撤销对工程款和保证金的判项没有法律依据，应予驳回。三、我为实际施工人的问题，已经一审认定我方充分举证证明。宏泽居房产公司明知此事，特别是收取履约保证金的收据显示，宏泽居房产公司收到的是我的保证金。宏泽居房产公司上诉所涉最高法院法官讲话属个人意见，不是法律依据。四、宏泽居房产公司一审反诉中主张经济损失460万元，后变更为5892151.43元，现上诉又提出5297897元，一审支持了其中的413381.41元，其他损失未支持。其主张的经济损失无事实依据。 天昶建筑公司口头答辩称：同意杨延武的答辩意见。 原告杨延武向一审法院起诉请求：一、判令天昶建筑公司支付拖欠的工程款及利息13356470.83元，宏泽居房产公司在欠付工程款范围内承担责任；二、判令天昶建筑公司支付因拖欠工程款导致窝工损失1958014.8元，宏泽居房产公司在欠付工程款范围内承担责任；三、判令宏泽居房产公司返还履约保证金180万元，利息63180元（自2014年11月24日主体封顶至今6个月）；三项合计17177665.63元；四、天昶建筑公司、宏泽居房产公司承担本案诉讼及保全费用。2017年5月5日，杨延武变更诉讼请求：一、判令天昶建筑公司支付拖欠的工程款及利息13356470.83元，宏泽居房产公司在欠付工程款范围内承担责任；二、判令天昶建筑公司支付因拖欠工程款、履约保证金产生的利息损失1958014.80元，宏泽居房产公司在欠付工程款范围内承担责任；三、判令宏泽居房产公司返还履约保证金180万元；四、天昶建筑公司、宏泽居房产公司承担本案诉讼及保全费用。 被告宏泽居房产公司向一审法院反诉请求：一、判令宏泽居房产公司与杨延武解除合同通知合法有效；二、天昶建筑公司与杨延武承担违约金400万元；三、判令天昶建筑公司与杨延武赔偿宏泽居房产公司经济损失5892151.43元；四、诉讼费由天昶建筑公司与杨延武承担。 一审法院认定事实：1、2014年6月19日，杨延武与天昶建筑公司签订合作协议一份，约定以天昶建筑公司名义参加宏泽居房产公司花园小区工程投标，如工程中标则全部工程由乙方即杨延武进行实施。 2、2014年6月23日，天昶建筑公司与宏泽居房产公司签订履约保证金合同，约定天昶建筑公司提供保证金300万元，保证期间自合同生效之日起至建设工程三层返还40%，主体中检合格全额返还履约保证金。2014年9月25日，杨延武向宏泽居房产公司支付180万元保证金。 3、2014年7月2日，天昶建筑公司与宏泽居房产公司签订建设工程施工合同，约定天昶建筑公司承包宏泽居房产公司鄯善县城宏泽居花园小区1#-6#楼，承包范围为施工图纸及工程量清单范围内的所有内容、设计变更、经济签证等，计划开工日期2014年7月2日，计划竣工日期2014年12月30日，合同价26231940元；付款周期约定，三层主体封顶支付合同价40%，主体封顶支付进度产值90%；竣工结算约定，按照竣工图纸、工程量清单范围内的所有内容及经济签证和设计变更进行最终的竣工结算。同日，天昶建筑公司与宏泽居房产公司又签订建设工程施工合同，约定天昶建筑公司承包宏泽居房产公司鄯善县城宏泽居花园小区7#-9#楼，承包范围为施工图纸及工程量清单范围内的所有内容、设计变更、经济签证等，计划开工日期2014年7月2日，计划竣工日期2015年9月30日，合同价42680211元；付款周期约定，三层主体封顶支付合同价40%，主体封顶支付进度产值90%；竣工结算约定，按照竣工图纸、工程量清单范围内的所有内容及经济签证和设计变更进行最终的竣工结算。 4、杨延武提供2014年6月19日建设工程承包协议书一份，宏泽居房产公司提供2014年7月19日天昶建筑公司与宏泽居房产公司签订建设工程承包协议书一份，两份协议书除落款时间不同外其余内容均一致，协议书约定了取费、分包配合费及管理费等事项，并约定工程款支付方式为：按形象进度付款，主体封顶按已完工程量的80%支付，装修阶段按月产值的80%支付，竣工验收合格支付合同价的85%，结算完支付至结算价的95%，预留合同价的5%的质量保证金；及其他约定。但该协议书未约定具体工程楼栋号及工程内容。 5、2014年7月2日建设工程施工合同签订后，杨延武即开始以天昶建筑公司名义进行施工，施工至2014年12月30日，1#-6#楼主体已封顶，并于2014年11月24日进行了五方验收，7#-8#楼地下室封顶，9#楼筏板基础已施工完成。 6、宏泽居房产公司称向杨延武支付工程款及其他款项共计：12839679.94元，杨延武认可收到款项为9310320元。双方有争议的部分是：（1）垫付防水款40000元，宏泽居房产公司提供乌鲁木齐市亚心公证处出具的（2017）新亚证内字第3111号公证书一份及发票一张；（2）2014年12月-2015年5月垫付电费16354.30元，宏泽居房产公司提供发票五张；（3）垫付水费5190元，宏泽居房产公司提供发票一张；（4）垫付燃气费1223.64元，宏泽居房产公司提供发票一张；（5）晒图费5604元，宏泽居房产公司提供发票一张；（6）劳保统筹金578006元，宏泽居房产公司提供建筑工程劳保统筹费收费登记表一份及汇兑支付往账凭证一份；（7）付劳务施工人张兵劳务工程款2883000元，宏泽居房产公司提供发票一张、债权债务转让协议一份、乌鲁木齐市亚心公证处出具的送达债权债务转让协议（2015）新亚证内字第2775号公证书一份。 7、杨延武认为根据双方于2014年7月2日签订建设工程施工合同之约定，宏泽居房产公司应于1#-6#楼三层主体封顶时支付杨延武合同价26231940元的40%即10492776元，但2014年9月30日三层主体封顶时分文未付，2014年11月24日主体封顶并通过五方主体质量验收时，按合同约定应支付进度产值16038383.33元的90%即14434545元，但宏泽居房产公司当时仅支付了500万元，至本案起诉前也仅支付到9310320元。宏泽居房产公司认为根据双方于2014年7月19日签订的建设工程承包协议书的约定，天昶建筑公司承包的所有工程均是在主体封顶并验收合格时才能开始支付工程款，因天昶建筑公司施工的工程1#-6#楼存在质量问题，7#-9#楼未达到合同约定的支付工程款的条件，因此不应当支持工程款。为此双方协商无果遂成诉。 8、2015年5月15日，新疆维吾尔自治区鄯善县公证处作出（2015）新鄯证字第869号公证书，公证人员对天昶建筑公司负责施工的宏泽居房产公司1#-9#楼现场现状进行了公证。杨延武随后退出了施工现场。 9、经杨延武申请一审法院委托新疆成诚工程项目管理有限公司对涉案工程造价予以鉴定。2016年11月4日，新疆成诚工程项目管理有限公司出具补充司法鉴定书，鉴定结论为：本工程鉴定范围内工程造价为18116906.33元，其中有争议部分造价为1123516.22元（配合土方为861971.27元、电气68509.55元、签证193035元）。经宏泽居房产公司申请，一审法院委托新疆宏滙建筑建材检测有限公司对涉案工程的质量予以鉴定，鉴定结论为：对1#-6#楼梯间休息平台标高处钢筋混凝土抗震带设置情况的意见是房屋地震作用下存在安全隐患，必须进行处理。其他部分存在质量问题，但主体结构和基础不存在安全隐患。宏泽居房产公司申请对1#-6#存在质量问题的工程造价予以鉴定。经合议庭评议后，仅对质量问题中基础和主体存在安全隐患的工程予以鉴定。2017年2月28日，一审法院依法委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司作出方夏工程鉴定字2017（0228）号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：鄯善县宏泽居花园小区工程存在安全隐患的主体结构修复工程的工程价款为413383.40元。 10、2016年4月25日，王炜出具证据一份，内容为兹有鄯善县宏泽居房地产有限公司所有土方工程均由业主自行完成。2017年5月5日，新疆东方工程管理有限公司出具证明一份，主内容为：王炜同志在宏泽居房产公司开发建设的宏居花园小区项目中担任现场监理工程师一职，任职时间为2014年7月2日-2014年12月30日，单位加盖公章。 一审法院认为，针对本案本诉部分争议点：一是杨延武主张天昶建筑公司支付拖欠的工程款及利息13356470.83元，宏泽居房产公司在欠付工程款范围内承担责任是否有事实和法律依据；二是杨延武主张天昶建筑公司支付因拖欠工程款、履约保证金产生的利息损失1958014.80元，宏泽居房产公司在欠付工程款范围内承担责任是否有事实和法律依据；三是杨延武主张宏泽居房产公司返还履约保证金180万元，是否应予支持。针对反诉部分本案的争议点：一是宏泽居房产公司主张依法确认宏泽居房产公司与2015年4月30日解除合同通知合法有效是否应当支持；二是宏泽居房产公司主张天昶建筑公司与杨延武承担违约金400万元是否有事实和法律依据；三是宏泽居房产公司主张天昶建筑公司与杨延武赔偿宏泽居房产公司经济损失5892151.43元是否有事实和法律依据。一、关于杨延武主张天昶建筑公司支付拖欠的工程款及利息13356470.83元，宏泽居房产公司在欠付工程款范围内承担责任的问题。就本案而言，2014年7月2日，天昶建筑公司与宏泽居房产公司签订的两份建设工程施工合同，虽然合同经过招投标程序所订立，但在合同履行过程中，杨延武因无建筑资质挂靠承包方天昶建筑公司进行施工，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，因此杨延武以天昶建筑公司名义与宏泽居房产公司签订的建设工程施工合同及建设工程承包协议书均违反法律的强制性规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同无效后，杨延武作为实际施工人有权要求宏泽居房产公司支付工程款。因本案双方发生纠纷时涉案工程1#-6#楼主体已封顶并进行了五方验收，7#-8#号楼地下室封顶，9#楼筏板基础施工完成，建设工程未经竣工验收合格，且双方对涉案建设工程的工程造价未进行结算，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第二条"建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"之规定的情形，故双方就涉案建设工程款应当据实予以结算。经杨延武申请，一审法院依法委托新疆成诚工程项目管理有限公司对涉案工程造价予以鉴定。2016年11月4日，新疆成诚工程项目管理有限公司出具补充司法鉴定书，鉴定结论：本工程鉴定范围内工程造价为18116906.33元，其中有争议部分造价为1123516.22元（配合土方为861971.27元、电气68509.55元、签证193035元）。因该鉴定公司具备工程造价鉴定资质，鉴定人员具有工程造价员资质，鉴定程序合法，鉴定材料客观真实，且符合司法部《司法鉴定程序通则》第十九条"司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定"的规定，故对该鉴定报告真实性、合法性、关联性予以确认。根据新疆成诚工程项目管理有限公司出具的补充司法鉴定书，鉴定结论为：本工程鉴定范围内工程造价为18116906.33元，其中有争议部分造价为1123516.22元（配合土方861971.27元、电气68509.55元、签证193035元）。一审法院对无争议部分予以确认。对有争议部分认定如下：1、配合土方861971.27元部分。杨延武认为根据双方鉴定的建设工程施工合同的约定土方工程属于施工范围，且提供土方回填工程检验批质量验收记录予以证明施工单位为天昶建筑公司，杨延武作为建设工程的实际施工人依法有权受偿配合土方工程款。宏泽居房产公司认为配合土方工程具体施工由其组织完成，且提供了工程现场监理王炜出具的证据及监理公司出具的证明，证明王炜是该监理公司委派施工现场的监理以及土建施工方张兵的公证证言，欲证明所有配合土方工程均是由宏泽居房产公司完成的事实。因杨延武提供的土方回填工程检验批质量验收记录中载明的项目经理系胡运有，而非双方签订的建设工程施工合同中约定的张龙芝亦不是杨延武，结合庭审时杨延武确认所有劳务部分分包给了张兵、梁友堂及张兵经公证的证言和监理公司出具的证明所证明的事实，依法认定土建工程的实际施工方为宏泽居房产公司，故该部分工程款应予以扣减。2、电气68509.55元和签证193035元部分。因该部分属于施工合同范围，双方发生争议时属于已完工部分，杨延武亦提供由公证部门、杨延武及宏泽居房产公司工作人员参与下鄯善县公证处出具的公证书及经济签证予以证明争议工程由杨延武负责完成。宏泽居房产公司不予认可，但未提供有效证据予以证明其主张，应承担举证不能的责任。故依法确认电气68509.55元和签证193035元部分由杨延武负责完成，应计入工程造价。综上，涉案工程的工程造价为17254935.06元（18116906.33元-861971.27元）。施工过程中，宏泽居房产公司认为已向杨延武支付工程款等各项费用12839697.94元，双方经对账无争议部分为9310320元，有争议部分为3529377.94元，包括：1、宏泽居房产公司垫付劳保统筹款578006元；2、垫付防水款40000元；3、垫付电费16354.30元；4.垫付水费5190元；5.垫付燃气费1223.64元；6、晒图费5604元；7、付劳务施工人张兵劳务工程款2883000元；宏泽居房产公司提供发票一张、债权债务转让协议一份、乌鲁木齐市亚心公证处出具的送达债权债务转让协议（2015）新亚证内字第2775号公证书一份。对有争议部分分析认定如下：1、劳保统筹金578006元。因杨延武与宏泽居房产公司签订的《建设工程承包协议书》违反法律、法规的强制性规定，依法属无效协议，宏泽居房产公司向法庭提供的建筑工程劳保统筹费收费登记表一份及汇兑支付往账凭证一份及双方签订的建设工程承包协议书证明宏泽居房产公司依据该合同交纳劳保统筹金578006元，根据合同无效之法律后果，杨延武依法负有返还责任，故应计入已付杨延武工程款项目；2、垫付防水款40000元。因宏泽居房产公司提供乌鲁木齐市亚心公证处出具的（2017）新亚证内字第3111号公证书一份及发票一张证明宏泽居房产公司垫付防水款40000元的事实，杨延武不认可但未提供有效证据予以反驳，应承担举证不能的责任，故认定垫付防水款40000元属于宏泽居房产公司已付款范围，应计入已付杨延武工程款项目；3、垫付电费16354.30元、垫付水费5190元、垫付燃气费1223.64元。因宏泽居房产公司提供了交纳相关费用的发票足以证明该公司交纳的事实，又结合该部分费用的性质属于杨延武施工成本，故宏泽居房产公司垫付电费16354.30元、垫付水费5190元、垫付燃气费1223.64元，应计入已付杨延武工程款项目；4、付劳务施工人张兵劳务工程款2883000元。宏泽居房产公司提供发票一张、债权债务转让协议一份、乌鲁木齐市亚心公证处出具的送达债权债务转让协议（2015）新亚证内字第2775号公证书一份，证明天昶建筑公司的委托代理人张龙芝、张兵及宏泽居房产公司三方达成债权债务转让协议约定，经过核算共欠劳务承包人张兵劳务费及材料款为2883000元，该由宏泽居房产公司代付，张兵将此部分债权转让给宏泽居房产公司的事实。因该项属于涉案建设工程造价范围，宏泽居房产公司已垫付，故宏泽居房产公司付劳务施工人张兵劳务工程款2883000元，应计入已付杨延武工程款项目；5、晒图费5604元。因宏泽居房产公司提供的证据不能证明与本案的关联，故对宏泽居房产公司主张晒图费5604元由杨延武承担的主张不予支持，不应计入已付杨延武工程款项目。综上，对有争议的付款依法认定为：3523773.94元（578006元+40000元+16354.30元+5190元+1223.64元+2883000元）。综上，宏泽居房产公司已付杨延武工程款及相关费用12834093.94元（9310320元+3523773.94元）。杨延武负责施工的工程款与宏泽居房产公司已付款相冲减后，宏泽居房产公司应向杨延武支付工程款4420841.12元（17254935.06元-12834093.94元）。因宏泽居房产公司未将上述工程款支付给天昶建筑公司，故认定由天昶建筑公司负责向杨延武支付，宏泽居房产公司在该欠付工程价款范围内承担责任。二、在本案中杨延武以天昶建筑公司名义与宏泽居房产公司签定的《建设工程施工合同》、《建设工程承包协议书》违反法律、法规的强制性规定，依法应为无效，《履约保证金合同》系以上主合同的从合同亦为无效。1、关于本诉部分，杨延武主张天昶建筑公司支付因拖欠工程款、履约保证金产生的利息损失1958014.80元，宏泽居房产公司在欠付工程款范围内承担责任及反诉部分宏泽居房产公司主张天昶建筑公司与杨延武承担违约金400万元的诉讼主张，因杨延武与宏泽居房产公司在签定、履行合同过程中均存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任之规定，对杨延武主张天昶建筑公司支付因拖欠工程款、履约保证金产生的利息损失1958014.80元，宏泽居房产公司在欠付工程款范围内承担责任及宏泽居房产公司主张天昶建筑公司与杨延武承担违约金400万元的诉讼主张，均不予支持。2、关于杨延武主张宏泽居房产公司返还履约保证金180万元的诉讼主张。因双方签订的《履约保证金合同》属无效协议，宏泽居房产公司依据该协议已经取得的保证金，依法应当返还给杨延武，故杨延武请求宏泽居房产公司返还履约保证金180万元的诉讼请求，予以支持。3、关于宏泽居房产公司请求判令宏泽居房产公司与杨延武2015年4月30日解除合同通知合法有效的诉讼请求。因双方签订的相关合同属无效合同，自始无效，不存在解除的问题。故对该诉讼请求不予支持。4、关于宏泽居房产公司请求天昶建筑公司与杨延武赔偿宏泽居房产公司经济损失5892151.43元的诉讼请求。该经济损失由以下部分组成：（1）抗震带修复费用413381.41元；（2）影响使用或有隐患修复费用2309717.43元；（3）影响后继施工的部分935949.18元；（4）杨延武及天昶建筑公司不履行合同导致未完成工程造价增加的经济损失1499870.64元；（5）不履行合同工期延误导致其他的经济损失733230.78元。分析认定如下：（1）抗震带修复费用413381.41元。涉案工程经宏泽居房产公司申请，依法委托新疆宏滙建筑建材检测有限公司对质量予以鉴定，鉴定结论为：对1#-6#楼梯间休息平台标高处钢筋混凝土抗震带设置情况的意见是房屋地震作用下存在安全隐患，必须进行处理。其他部分存在质量问题，但主体结构和基础不存在安全隐患。根据该鉴定意见一审法院依法委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司作出方夏工程鉴定字2017（0228）号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为:鄯善县宏泽居花园小区工程存在安全隐患的主体结构修复工程的工程价款为413383.40元。该鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定材料真实有效，鉴定结果客观真实。故予以采信。宏泽居房产公司请求杨延武承担抗震带修复费用413381.41元，事实清楚，证据充分，予以支持。宏泽居房产公司请求天昶建筑公司承担共同承担责任于法无据，不予支持。（2）关于宏泽居房产公司请求杨延武承担影响使用或有隐患修复费用2309717.43元、影响后继施工的部分935949.18元、杨延武及天昶建筑公司不履行合同导致未完成工程造价增加的经济损失1499870.64元、不履行合工期延误导致其他的经济损失733230.78元的诉讼请求。因本案工程所涉及的合同为无效合同，在合同履行过程中双方均存在过错，且宏泽居房产公司主张损失大部分为间接损失，故对宏泽居房产公司的该部分诉讼主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，遂判决如下：一、天昶建设公司、宏泽居房产公司于本判决生效之日起十日内给付杨延武工程款4420841.12元；二、宏泽居房产公司于本判决生效之日起十日内返还杨延武履约保证金180万元；三、杨延武于本判决生效之日起十日内给付宏泽居房产公司修复安全隐患工程款413381.41元。四、驳回杨延武其他诉讼请求；五、驳回宏泽居房产公司其他反诉请求。本诉案件受理费124866元，保全费5000元，鉴定费242000元，合计371866元，由杨延武负担237195.82元，宏泽居房产公司、天昶建设公司负担134670.18元；反诉案件受理费40523元，鉴定费62000元，合计102523元，由宏泽居房产公司负担98238.68元，杨延武负担4284.32元。 二审期间，宏泽居房产公司提交以下新证据：1、（2017）新21民终351号民事判决书，2、2014年9月10日，宏泽居房产公司与天昶建筑公司的法定代表人共同签字的《报告》，拟证明：杨延武系天昶建筑公司的委托代理人，而非实际施工人，其不是本案适格的诉讼主体。3、（2017）最高法民申161号民事裁定书，拟证明：涉案鉴定报告存在错误，不应被采纳。4、2014年11月5日的借条及2015年1月20日的发票，拟证明：天昶建筑公司的施工进度未达到付款条件，其要求支付劳务费的形式以先价款后冲抵工程款的形式执行，张龙芝系该笔借款的担保人并同意从工程款中折抵借款，天昶建筑公司延迟施工构成违约。 杨延武对上述证据的质证意见为：证据1真实性认可，关联性不认可，仅能证明张龙芝以天昶建筑公司的名义进行活动，不影响杨延武的身份；证据2真实性无法确认，内容有打印有手写，日期有涂改，不清楚系双方一致意思表示还是单方意思表示，关联性不认可；证据3真实性认可，关联性不认可，与本案无关；证据4真实性认可，关联性不认可，该款是支付给杨延武底下的劳务队，后续付款时宏泽居房产公司已将该款扣回。 天昶建筑公司的质证意见与杨延武的质证意见一致。 根据各方当事人对上述证据的举证及质证情况，证据2虽系原件，但确实存在日期涂改，故本院对证据1、3、4的真实性予以确认；从证据1、3、4的内容来看，证据1系本案当事人天昶建筑公司与案外人间的买卖合同纠纷，证据3与本案当事人均无关，我国亦非适用判例法的国家，证据4不能证明天昶建筑公司违约，故本院对证据1、3、4的证明目的不予确认。另，宏泽居房产公司二审庭审中提交的证据5一审期间已提交过，不属于新证据。 本院另查明，2015年7月16日，一审法院庭审笔录记载，天昶建筑公司答辩称，涉案工程由杨延武代表天昶建筑公司签订合同并负责，具体事务在杨延武与宏泽居房产公司之间进行，因宏泽居房产公司拖欠工程款，致使天昶建筑公司与杨延武之间的合同无法继续履行，上述为事实；天昶建筑公司认可其与杨延武签订的《合作协议》，并认可该合作协议对杨延武与其具有约束力。杨延武认可涉案工程的劳务由张兵实施。 2016年7月13日，一审法院庭审笔录记载，宏泽居房产公司认可收到杨延武交纳的履约保证金300万元，后向杨延武退还120万元。 2017年5月15日，一审法院庭审笔录记载，天昶建筑公司认可杨延武以天昶建筑公司的名义投标中标，涉案履约保证金系杨延武本人交纳。 2017年1月4日，新疆诚成工程项目管理有限公司就涉案工程的工程造价再次出具（项目编号：XJCC-SF-2015-011）《补充司法鉴定书》，造价鉴定结论为：涉案工程鉴定范围内工程造价18076922.71元，其中有争议部分造价1379840.42元（具体包括：回填土方884344.78元，签证192872.59元，冬季施工费130271.55元，8号楼新增轴线172351.50元）。2017年1月17日，一审法院向杨延武送达该补充司法鉴定书，并明确告知：如有异议在10个工作日内提交书面异议意见书，逾期未提交视为对该鉴定书的认可。杨延武当即答复：已知晓，如不提交书面异议，就表示认可该鉴定书。杨延武就该补充司法鉴定书未在一审法院指定期限内提交书面异议。 2014年10月20日，建设方、监理方及施工方在涉案工程冬季施工专项方案审批表上签字并加盖公章，同意施工方按照冬季施工方案施工。2014年11月2日，建设方、监理方及施工方在冬季施工措施费经济签证上签字并加盖公章。 2014年11月2日，建设方、监理方及施工方在6#楼整体移动施工的经济签证上签字并加盖公章，确认工程量属实。 2016年10月26日，新疆宏滙建筑建材检测有限公司出具涉案《建筑工程质量司法鉴定意见书》（新宏质[2016]鉴字第0006号），该意见书的二检案摘要部分载明：申请司法鉴定时，主体工程已完工，部分房间已装修、入住。鉴定意见为：1、1-6号楼楼梯间休息平台标高处钢筋混凝土抗震带设置存在安全隐患，必须进行处理；2、1-6号楼设备管线进出户预留洞的设置不影响结构安全，如使用过程中存在沉降拉裂情况维修处理；3、1-6号楼厨卫间排烟、排气道孔洞预留情况不影响结构安全，后期安装排气管时一并处理即可满足使用要求；4、2号楼窗洞漏设不影响结构安全，可结合用户需要做恢复维修处理；5、1-5号楼电梯井地坑标高偏差不影响结构安全，电梯井顶层经处理后已满足要求；6、1号、3号、4号楼地下室存在明显埋地管线外露的地面不影响结构安全，应采取维修处理措施；7、7-8号楼墙、柱钢筋预留插筋位移不影响主体结构安全。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。 根据本案当事人的上诉事由及答辩意见，二审的争议焦点为：1、一审对涉案《建设工程施工合同》效力的认定是否正确；2、杨延武是否为本案适格的诉讼主体；3、一审确定的工程价款及已付款数额是否有误；4、宏泽居房产公司应否支付工程款；5、杨延武主张的利息能否成立；6、宏泽居房产公司应否返还180万元履行保证金；7、一审程序是否违法。 本院认为，一、关于涉案建设工程施工合同的效力及杨延武适格诉讼主体问题。本案中，天昶建筑公司一审庭审时当庭明确陈述涉案工程具体由杨延武与宏泽居房产公司进行，并认可其与杨延武之间签订的《合作协议》，确认该合作协议对其与杨延武有约束力，宏泽居房产公司无证据证明该《合作协议》系伪造。一审法院根据上述事实及已查明的杨延武对涉案工程的施工情况，依法确认天昶建筑公司与宏泽居房产公司就涉案工程所签订的建设工程施工合同无效，并认定杨延武系挂靠天昶建筑公司进行施工，杨延武为涉案工程的实际施工人有事实及法律依据，并无不当。二审庭审中，天昶建筑公司亦明确陈述其与杨延武之间系挂靠关系。宏泽居房产公司有关涉案建设工程施工合同效力及杨延武诉讼主体的上诉理由与事实不符，本院依法不予支持。另，审理并认定合同效力是人民法院审理民事案件的职责范围，该事项不属于人民法院依法应当向当事人释明的范畴，宏泽居房产公司就一审法院未向其明示合同效力的上诉理由无法律依据。 二、关于涉案工程价款的问题。杨延武及宏泽居房产公司就工程价款的上诉包括工程价款、已付款数额及宏泽居房产公司应否支付工程款三个方面。1、工程价款。本院二审查明，2017年1月4日新疆诚成工程项目管理有限公司就涉案工程出具的（项目编号：XJCC-SF-2015-011）《补充司法鉴定书》系最后一份鉴定书，该鉴定书已依法送达各方当事人。宏泽居房产公司关于以该份鉴定书作为认定工程价款依据的上诉理由有事实依据。根据该鉴定书的鉴定结论，涉案工程造价18076922.71元，其中有争议部分造价1379840.42元。杨延武收到该鉴定书后，在一审法院指定期限内未提交书面异议，依法应视为杨延武对该鉴定书予以认可。杨延武就工程价款提出的上诉与其对上述《补充司法鉴定书》的认可不一致，故本院对其就工程价款问题的上诉依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本院对宏泽居房产公司就工程造价取费的上诉理由不予支持。根据上述情形，本院将上述《补充司法鉴定书》作为认定涉案工程造价的依据，该鉴定书载明，双方有争议部分造价1379840.42元包括：回填土方884344.78元，签证192872.59元，冬季施工费130271.55元和8号楼新增轴线172351.5元。根据涉案2014年10月20日的《工程冬季施工专项方案审批表》及2014年11月2日的经济签证，本院将双方争议部分造价中的签证192872.59元及冬季施工费130271.55元计入工程造价，并确定涉案工程价款的数额为17020226.43元（18076922.71元-884344.78元-172351.50元）。2、已付款数额。根据建筑行业的相关规定，建筑行业劳保统筹费作为工程总造价的组成部分由统筹管理机构统一向建设单位收取，并在最终结算给施工方付款时扣回。杨延武无证据证明其已实际支付完毕涉案工程防水费用及其施工期间所产生的水费、电费及燃气费。一审法院依据建筑行业的规定及宏泽居房产公司垫付防水费、电费、水费及燃气费的相关证据，将涉案劳保统筹费、防水费、电费、水费及燃气费应计入杨延武的已付工程款，并确定涉案工程已付款数额为12834093.94元，并无不当。杨延武就已付款数额的上诉缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。3、宏泽居房产公司应否支付工程款。虽然涉案建设工程施工合同依法无效，但杨延武施工完成的涉案工程经验收主体质量合格。根据上述法律规定，宏泽居房产公司理应向杨延武支付工程款。涉案工程价款17020226.43元，宏泽居房产公司已支付12834093.94元，则宏泽居房产公司尚应向杨延武支付剩余工程款4186132.49元（17020226.43元-12834093.94元）。 三、关于利息的问题。本案中，宏泽居房产公司存在欠付工程款的情形，涉案工程已实际完工并投入使用，杨延武主张欠付工程款利息的上诉请求有事实及法律依据。根据杨延武提交的利息计算表，其主张利息的期间为2014年9月30日至2015年6月1日。杨延武施工的涉案工程1-6号主体工程竣工验收的时间为2014年11月24日，故本院对杨延武主张的自2014年11月24日起至2015年6月1日止期间的欠付工程款的利息予以支持。宏泽居房产公司依法应向杨延武支付自2014年11月24日起至2015年6月1日止期间欠付工程款的利息122421.12元[（4186132.49元×5.6%÷12月×6月+4186132.49元×5.6%÷12月÷30天×8天）]。另，杨延武要求支付履约保证金利息的上诉无法律依据，本院不予支持。 四、关于退还履约保证金180万元的问题。涉案建设工程施工合同及履约保证金合同依法无效，一审法院对此认定正确，本院予以确认。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条"合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还"的规定，判令宏泽居房产公司依法向杨延武返还其所收取的履约保证金180万元，有法律依据。本院对宏泽居房产公司不退还履约保证金的上诉不予支持。 五、关于一审程序的问题。本案中，宏泽居房产公司就经济损失上诉的主要理由是对一审法院委托质量司法鉴定提出异议。根据涉案《建筑工程质量司法鉴定意见书》的鉴定意见，除1-6号楼楼梯间休息平台标高处钢筋混凝土抗震带必须要进行处理之外，其他事项有些问题属在后期施工中处理，有些问题为影响用户使用。涉案工程已经完工并投入使用。一审法院根据涉案工程的现状，确定仅对存在安全隐患的项目进行修复工程造价司法鉴定符合客观实际，并无不当。一审法院对主体工程存在安全隐患的抗震带修复费用已判令由杨延武承担，各方当事人对此均无异议。宏泽居房产公司就经济损失的上诉理由缺乏有效证据支持，均不能成立，本院依法不予支持。 综上，一审法院部分事实认定不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2015）吐中民一初字第46号民事判决第二、三、四、五项，即：鄯善县宏泽居房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还杨延武履约保证金180万元；杨延武于本判决生效之日起十日内给付鄯善县宏泽居房地产开发有限责任公司修复安全隐患工程款413381.41元；驳回杨延武其他诉讼请求；驳回鄯善县宏泽居房地产开发有限责任公司其他反诉请求； 二、变更新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2015）吐中民一初字第46号民事判决第一项为：西藏天昶建设工程有限公司、鄯善县宏泽居房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付杨延武工程款4186132.49元； 三、鄯善县宏泽居房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向杨延武支付欠付工程款4186132.49元自2014年11月24日至2015年6月1日期间的利息122421.12元[（4186132.49元×5.6%÷12月×6月+4186132.49元×5.6%÷12月÷30天×8天）]。 如西藏天昶建设工程有限公司、鄯善县宏泽居房地产开发有限责任公司、杨延武不按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费124866元，鉴定费242000元，合计366866元，由杨延武负担236432.51元，由宏泽居房产公司、天昶建筑公司负担130433.49元，一审反诉案件受理费40523元，鉴定费62000元，合计102523元，由宏泽居房产公司负担98238.68元，由杨延武负担4284.32元；保全费5000元，由杨延武负担；二审本诉案件受理费89831.89元（其中：杨延武已预交34486元，宏泽居房产公司已预交55345.89元），由杨延武负担35496.59元，由宏泽居房产公司负担54335.30元；二审反诉案件受理费48885.28元（宏泽居房产公司已预交），由宏泽居房产公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 毛 惠 娟 审判员 买买提外力 审判员 刘 雅 文 二〇一七年十二月十一日 书记员 王 佳 丽 书记员 马 庆 明