山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终1123号
上诉人（原审被告）靳灿武，农民，
委托代理人胡林，山东胡林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王统德，农民。
委托代理人马长虹，宁阳民兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王庆军，农民。
委托代理人张彬，宁阳泰宁法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）泰安市城市建筑安装工程有限责任公司（以下简称泰安城市建筑公司），住所地泰安市灵山大街东首。
法定代表人李梅，该公司董事长。
委托代理人吴乃苓，山东泰山蓝天律师事务所律师。
原审被告新泰市城市建设综合开发有限公司（以下简称新泰城市开发公司），住所地新泰市开拓路129号。
法定代表人苏全通，该公司董事长。
委托代理人张彬，宁阳泰宁法律服务所法律工作者。
上诉人靳灿武因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2015）宁民初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人靳灿武及其委托代理人胡林、被上诉人王统德的委托代理人马长虹、被上诉人王庆军的委托代理人张彬、被上诉人泰安市城市建筑安装工程有限责任公司的委托代理人吴乃苓、原审被告新泰市城市建设综合开发有限公司的委托代理人张彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告新泰城市开发公司于2013年8月份通过建设工程招标投标中标了宁阳富通太阳城12号楼工程，后将该工程发包给被告泰安城市建筑公司建设，双方签订了建筑工程施工合同（GF-1999-0201），合同中约定承包人泰安城市建设公司不得将承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包名义转包给第三人；承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人；分包人的资格能力应与其分包工程的标准和规模相适应。被告泰安城市建筑公司承建该工程后，成立宁阳项目部，由项目部负责人员庞士江负责建设该工程。被告王庆军称，其从庞士江处承包的该工程主体清工，且与庞士江签订了承包合同，但未提供该合同。被告泰安城市建筑公司称不知道被告王庆军在该工地施工。2014年6月17日下午，原告王统德在该工程施工中提供劳务，在建设地槽时，原告摔倒在地槽内受伤。原告称，当天上午原告经一家名为永信劳务的劳务公司介绍去富通太阳城12号楼工地干活，劳务公司说是让原告跟着被告靳灿武干活，工资定的是一天80元，由工地上给原告发工资。被告王庆军称，被告靳灿武从其处包了砌砖的活，是靳灿武给劳务公司打电话招的人，工资一天一结，由靳灿武给原告发工资，原告受伤是第一天干活，也没领过工资，且原告有中午饮酒的行为以致摔伤。被告靳灿武称，原告的受伤与其无关，当时在富通太阳城12号楼工地垒砖的徐某给靳灿武打电话说没有壮工，靳灿武打电话给永信劳务，永信劳务安排的原告去干活。被告王庆军、靳灿武申请证人徐某出庭作证，证人徐某证实，富通太阳城12号楼砌砖的活是王庆军给靳灿武的，靳灿武又找的徐某去干，原告受伤当天，因垒砖的人不够，证人徐某就找被告靳灿武要人，被告靳灿武给劳务公司打的电话，后王统德到工地跟着徐某垒砖，证人徐某还称，原告王统德的工资是由被告靳灿武支付，原告受伤当天下午原告曾经饮酒。被告靳灿武称，原告受伤后没要工资。被告泰安城市建筑公司、王庆军均主张，原告应属劳务派遣，应向劳务公司主张权利。原告王统德受伤后，当天入住宁阳县第一人民医院治疗，诊断为左侧多发肋骨骨折、胸骨多发骨折、胸椎压缩性骨折、创伤性湿肺、双侧胸腔积液、心包积液、左肺不张、胸背部软组织挫伤、腔隙性脑梗死、头部软组织挫裂伤、心律失常。原告于2014年7月9日出院，共住院治疗22天，出院医嘱为定期复查、不适随诊，原告住院期间共花费医疗检查费用32870.7元，后原告复查、复印病历共花费423元，以上医疗费用共计33293.7元。原告提供了诊断证明、住院病历、医疗费发票、用药费用清单予以证实。后原告通过参保的意外伤害保险报销费用19957.42元，原告要求被告赔偿剩余的医疗费用13326.28元。被告王庆军、靳灿武提交由原告王统德儿媳韩利平出具的收到条两份，两份收到条的内容为收到富通太阳城三期工程12号楼王统德医疗费共壹万元整，且自愿支付医疗费一半。被告王庆军、靳灿武用于证实，原告王统德受伤后，其二人支付了壹万元医疗费，且与王统德约定各负担医疗费用的一半。原告认可被告王庆军、靳灿武支付了壹万元医疗费，并认可关于医疗费负担一半的约定，但主张该约定只针对医疗费用，并不是对责任承担的约定。原告住院期间由其儿子王攀峰护理，王攀峰系农村居民，原告主张护理费以护工工资每天50元计算，为1100元。住院伙食补助费以30元每天计算，为660元。原告于2014年10月14日自行委托进行了伤残鉴定，鉴定为8级伤残，原告主张误工费应自受伤之日计算至定残之日的前一天，原告要求被告支付误工费，按4个月计算，每月按2000元计算，为8000元。被告均认为护理费应按农民标准计算，伙食补助费应以每天20元计算，原告已经年满60周岁，不存在误工费，且对原告自行鉴定的伤残等级有异议。经原告申请，原审法院委托山东省泰安泽宇司法鉴定所对原告伤残等级进行了鉴定，山东省泰安泽宇司法鉴定所出具泰泽司鉴所【2015】临鉴字第342号司法鉴定意见书，评定原告构成八级伤残。原告对该鉴定意见无异议，被告新泰城市开发公司、泰安城市建筑公司、王庆军均认为该鉴定意见与原告自行委托的鉴定适用标准不一样，却结论相同，对该鉴定意见有异议。被告靳灿武未发表意见。原告据此主张伤残赔偿金71292元（11882元/年20年30%）。原告另提交泰安泽宇司法鉴定所出具的增值税普通发票，证明花费鉴定费用1210元，要求被告承担。还查明，被告泰安城市建设公司成立于1994年1月10日，经营范围包括工业与民用建筑工程施工；建筑装饰、装饰工程施工；铝合金、塑钢门窗制作、安装；承接建筑防水工程、土石方工程；土地整理等。被告王庆军、靳灿武均没有相关建筑施工资质。2014年山东省农村居民人均纯收入为11882元。
原审法院认为，本案争议的焦点是原告与被告之间及各被告相互之间的法律关系。被告新泰城市开发公司与被告泰安城市建筑公司之间是建筑工程承包的法律关系明确。通过原告的陈述、被告王庆军的陈述、被告靳灿武的陈述、证人徐某的证言，可以确定原告王统德在被告泰安城市建筑公司承建的富通太阳城12号楼工地上提供劳务受伤的事实，被告泰安城市建筑公司以监理报告没有事故发生为由，否认原告王统德在其工地受伤，该监理报告没有加盖公章，且其没有监理到事故发生也不能否认原告受伤的事实，原告、被告王庆军、被告靳灿武及证人徐某作为存在利益冲突的各方当事人均证实了原告在该工地提供劳务受伤的事实，故对被告泰安城市建筑公司这一答辩意见，原审法院不予采纳。同时以上当事人和证人也可证明被告王庆军在被告泰安城市建筑公司承建的富通太阳城12号楼工地上组织施工的事实。被告泰安城市建筑公司作为该工程的承包方和工地的管理者不会不知情自己的工地上是何人组织施工，其称不知道王庆军在该工地上施工显然不符合常理的，且被告王庆军也不可能在未经被告泰安城市建筑公司许可的情况下无偿在其工地施工，故被告王庆军关于从庞士江处承包该工程主体清工的陈述，原审法院予以采信。被告泰安城市建筑公司也认可庞士江是其公司该工程负责人，庞士江的行为应认定为职务行为，故被告泰安城市建筑公司与被告王庆军之间形成建筑工程的转承包关系。被告王庆军陈述“靳灿武从我手里包的砌砖这个活”、“砌砖这个活我分包给靳灿武了”，证人徐某在证言中陈述“是王庆军介绍给靳灿武干这个活，没有人干，靳灿武找我去干”，通过以上陈述，可以认定被告王庆军与被告靳灿武之间是工程分包的法律关系。关于原告王统德与被告靳灿武的法律关系，通过法庭调查，被告王庆军称“是靳灿武给劳务上打电话招的人”，证人徐某称“当时垒砖的人不够，我找靳灿武要垒砖的人，靳灿武说人不够可从劳务上找，就打电话找劳务上过来的王统德”，被告靳灿武也认可是其打电话要来的原告，结合原告的陈述，可以得出以下事实：因工地缺人，被告靳灿武打电话给劳务中介，劳务中介让原告王统德去被告工地找靳灿武干活，原告到工地后受被告靳灿武的指派从事劳务，且工资也由靳灿武支付，以上可以看出原告王统德与被告靳灿武之间达成了提供劳务与接受劳务的合意，且原告也提供了劳务，双方之间形成雇佣关系。对于被告泰安城市建筑公司、被告王庆军关于原告应属劳务派遣，应向劳务公司主张权利的主张，首先原告起诉的是提供劳务者受害责任纠纷案件，并未向劳务公司主张权利。其次原告与劳务公司并没有劳动合同，不适用《劳动法》及《劳动合同法》，不符合劳务派遣的法律关系，对被告这一主张原审法院不予采纳。对于被告泰安城市建筑公司关于原告向其主张权利已经超过诉讼时效的主张，原告受伤之日为2014年7月9日，医疗终结后确定伤残之日为2014年10月14日，原告向原审法院起诉之日为2015年1月24日，申请追加被告泰安城市建筑公司日期为2015年4月21日，原告主张权利的诉讼时效应从其确定伤残之日起计算，故原告的主张不超过诉讼时效。本案审理的第二个焦点为原、被告之间的责任承担。被告王庆军、靳灿武和证人徐某均证实，原告在提供劳务的当天中午曾经饮酒，且原告提供劳务是在地面之上而非高空，在地面之上跌倒在地槽内受伤，原告对自身安全未尽注意义务，具有过失，且原告王统德在受伤后与被告王庆军、靳灿武协商时，也自愿承担医疗费用的一半，说明原告对自身受伤存在过错具有一定的认识，故原告应对自身受伤承担一定的责任。被告靳灿武没有相关建筑施工资质而组织人员实施建筑施工具有过错，应承担赔偿责任。被告王庆军也没有相关建筑施工资质而组织建筑施工且将工程部分分包给没有建筑施工资质的被告靳灿武，具有过错，应与被告靳灿武承担连带赔偿责任。被告泰安城市建筑公司将工程转包给没有建筑施工资质的被告王庆军，也具有过错，应与被告靳灿武、王庆军承担连带赔偿责任。被告新泰城市开发公司将工程承包给具有建筑资质的被告泰安城市建设公司，不存在过错，不承担赔偿责任。被告王庆军、靳灿武主张，原、被告已就责任承担达成一致意见，但根据其提供的两份收条，原、被告只是就医疗费用各承担一半形成合意，原审法院予以支持，而原告因受伤遭受的损失并非只有医疗费用，故对于其它责任的承担，结合原、被告的过错程度，原审法院酌定，由原告本人承担40%的责任，被告靳灿武承担60%的责任，被告王庆军、泰安城市建筑公司在被告靳灿武应承担责任的份额内承担连带赔偿责任，被告新泰城市开发公司不承担责任。原告住院期间的医疗费用共计33293.7元，原告通过意外伤害保险报销了19957.42元，要求被告赔偿13326.28元，根据原被告就医疗费用各承担一半的协议，原告应承担6663.14元，被告承担6663.14元。原告被鉴定为8级伤残，原告出生于1952年11月29日，已满62周岁，且为农村居民，伤残赔偿金应为11882元/年18年30%=64162.8元。原告受伤住院均在泰安市境内，住院伙食补助费应按每天20元计算，为20元/天22天=440元。原告受伤后由其儿子王攀峰护理，王攀峰为农村居民，护理费应按农村居民标准计算，为11882元/年÷365天22天=716元。对于原告要求的鉴定费1210元，原告提供了相应发票，且该鉴定费用是原告主张权利的必要支出，原审法院予以支持。对于原告要求的误工费，应从原告受伤之日计算至定残之日前一天，即2014年6月17日至2014年10月14日共120天，农村居民标准计算，为11882元/年÷365天120天=3906元，被告主张原告受伤时已年满60周岁不存在误工，没有法律依据，原审法院不予采纳。原告要求的交通费因未提供相关票据，原审法院不予支持。因被告王庆军、靳灿武已经支付原告费用10000元，该费用应从被告应承担份额中予以扣除。综上，被告应赔偿给原告的损失为（64162.8元+440元+716元+1210元+3906）60%+6663.14元-10000元=38924.02元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条、第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决如下：一、被告靳灿武于本判决生效后五日内赔偿原告王统德经济损失38924.02元（其中伤残赔偿金64162.8元、护理费716元、伙食补助费440元、鉴定费1210元、误工费3906元，共计70434.8元，被告赔偿以上损失的60%，即42260.88元，加医疗费用6663.14元，再扣减10000元）。二、被告王庆军、泰安城市建筑公司对被告靳灿武应赔偿原告的以上经济损失承担连带赔偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2382元，由原告负担952元，被告靳灿武、王庆军、泰安城市建筑公司负担1430元，被告应承担的诉讼费用原告已垫支，待执行时一并由被告支付原告。
上诉人靳灿武不服原审判决上诉称，一、原审法院漏列主体，事实认定不清。原审法院已经认定该工程分包违法，那么接受劳务的一方应当是从建筑公司往下的所有分包方，即使被上诉人王统德不主动向他人主张权利，按照公平原则，法院也应当以职权追加庞士江、徐某、劳务公司作为共同被告，否则，单独让一部分分包方承担责任，对他们是不公平的。二、原审法院对责任主体之间法律关系的认定是错误的。原审法院认定上诉人靳灿武与被上诉人王统德建立了雇佣关系是不正确的。本案被上诉人王统德的雇主应当是王庆军和劳务公司。三、本案让靳灿武承担赔偿责任，让其他被上诉人承担连带责任，这种划分是错误的。综上，原审认定事实不清，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人王统德辩称，一、一审判决确认的被告主体正确。庞士江是泰安城市建设公司宁阳项目部负责人，他分包给王庆军工程的行为系职务行为，其行为后果应由泰安城市建设公司负责承受。所以庞士江不能作为被告主体。徐某和被上诉人的工资均由上诉人支付，“砌砖的活”由上诉人指派，缺劳力由上诉人联系安排。从以上事实可以得出徐某与上诉人之间系雇佣关系。徐某与被上诉人之间没有雇佣关系。所以徐某也不是本案被告。劳务公司与被上诉人没有劳动关系，不符合劳务派遣的法律关系。本案中的劳务公司仅仅起介绍作用，系劳务中介的法律地位。所以劳务公司不能当本案被告。因此，一审判决没有漏列主体，确认的被告主体完全适格。二、一审确认各方当事人的法律关系正确，相互承担的法律责任，符合法律规定。总之，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉。
被上诉人王庆军辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，原审法院在审理本案过程中，完全依法律程序正确审判，判决合法合理，原审法院认定被上诉人王统德与上诉人靳灿武之间是雇佣法律关系是正确的，请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。
被上诉人泰安市城市建筑安装工程有限责任公司辩称，同意上诉人关于遗漏主体的观点，认为应当追加劳务公司承担责任，一审原告没有证据证实在我方工地提供劳务，我单位提供证据证实受害之日没有发生安全事故。我单位依法购买了意外伤害险，如果当时确有事故发生，一年内没有向我单位主张过权利，同时也超出了一年的诉讼时效，应依法申报以减轻我公司的损失。按照原审原告的起诉是工伤，应当先经过劳动仲裁，一审法院没有经过仲裁，程序错误。一审法院判令我单位承担赔偿责任是错误的。
原审被告新泰市城市建设综合开发有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充足，我单位将工程发包给具有建筑资质的被上诉人泰安市城市建筑安装工程有限公司没有过错，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，原审法院依据上诉人靳灿武、被上诉人王统德、王庆军及证人徐某的相关陈述认定上诉人靳灿武与被上诉人王统德之间形成雇佣关系并无不当，本院予以维持。上诉人靳灿武主张被上诉人王统德的雇主应当是被上诉人王庆军和劳务公司于法无据，本院不予采信。因庞士江本案中的相关行为系履行被上诉人泰安市城市建筑安装工程有限责任公司的职务行为、上诉人靳灿武无证据证实徐某系诉争工程的分包方、劳务公司本案中只是起到介绍和促成被上诉人王统德与上诉人靳灿武二人提供与接受劳务的中介作用，故上诉人靳灿武要求追加庞士江、徐某、劳务公司为共同被告于法无据，本院亦不予支持。原审法院在正确认定本案事实的基础上对本案各方当事人应承担责任的划分符合相关法律规定，本院予以维持。上诉人靳灿武对本案当事人应承担责任划分的异议，本院不予采信。因证人李某二审中未到庭，上诉人靳灿武二审中提交的李某的收到条的真实性无法确定，上诉人靳灿武依据其二审中提交的证人李某的收到条主张被上诉人王统德与徐某之间系雇佣关系证据不足，本院不予采信。综上，上诉人靳灿武的上诉请求不具事实根据和法律依据，本院不予支持。原判正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2382元由上诉人靳灿武负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 吕学东
审判员 陈宗光
二〇一六年五月三十日
书记员 张焕新