广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民一终字第320号
上诉人（原审原告）：陈泳娱，女，汉族，住广东省佛山市南海区，公民身份号码：×××3827。
上诉人（原审被告）：四会市华永兴再生资源有限公司，住所地广东省四会市龙甫镇肇庆市。
法定代表人：宋悦，系公司总经理。
委托代理人：雄日辉。
委托代理人：刘治铭，广东七星律师事务所律师。
上诉人陈泳娱与上诉人四会市华永兴再生资源有限公司（下称华永兴公司）因劳动争议一案，不服广东省四会市人民法院（2015）肇四法民一初字第466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈泳娱于2010年10月入职华永兴公司工作。陈泳娱自称，其工作期间曾分别任过华永兴公司的出纳、仓库总管等职位。陈泳娱、华永兴公司均称陈泳娱2013年1月至8月的每月工资为3700元，而陈泳娱自称实际发放工资为3469元／月，提出华永兴公司擅自扣起陈泳娱社保个人缴纳的部分但不向社保部门缴纳。陈泳娱自称华永兴公司与其口头约定2013年9月起每月工资为5000元，而华永兴公司向陈泳娱实发2013年9月工资是3427元，华永兴公司对陈泳娱2013年9月工资无明确。陈泳娱称其2013年10月至11月每月工资是4000元，实际发放工资为已扣减税款的工资额；华永兴公司对陈泳娱2013年10月至11月的工资为4000元／月没有否认。于2013年8月，华永兴公司变更法人。陈泳娱称华永兴公司没有计发其2013年12月的工资，华永兴公司予以确认，且华永兴公司称没有计发陈泳娱2013年12月工资的理由是该公司当时更换了法定代表人，管理混乱。陈泳娱提供加班统计表及邮件截图记录予以证明其2013年9月至12月的加班情况；而华永兴公司持有异议，并认为加班统计表没有该公司的财务等高层人员确认，对其真实性、合法性、关联性不予认可；华永兴公司认为上班应有考勤表，但由于该公司管理混乱，现无法提供考勤表，因此，华永兴公司对陈泳娱的加班情况无法确认。陈泳娱提供了一个光盘予以证明华永兴公司在劳动者不知情情况下擅自更改工作时间和考勤方式，以此逼走或变相解雇劳动者，未计发其2013年11月的绩效奖金；而华永兴公司否认有绩效奖金，并认为该公司为适应发展及生产需要，可以更改考勤方式工作时间。陈泳娱、华永兴公司之间没有签订劳动合同。陈泳娱、华永兴公司均认为双方已不存在劳动关系。陈泳娱称于2014年1月1日与华永兴公司解除劳动关系；华永兴公司称于2013年12月底与陈泳娱解除劳动关系，并称解雇的原因是该公司更换了法定代表人，找不到陈泳娱办理手续。华永兴公司解雇陈泳娱，没有出具书面的文件及书面说明理由。陈泳娱提供了车辆发票3张和费用报销单1张予以证明其未报销的交通差旅费104元和误餐费140元，华永兴公司予以确认。陈泳娱就华永兴公司未支付其2013年12月工资及经济补偿金、赔偿金等问题向四会市劳动人事争议仲裁委会提起仲裁，四会市劳动人事仲裁院经审理，作出粤肇四劳人仲案字（2015）13号仲裁裁决：一、华永兴应支付陈泳娱2013年12月的工资3754.5元、解除劳动关系的工龄经济补偿金11263.5元，共计15018元。自裁决书生效之日起十日内一次性付清。二、驳回陈泳娱的其他仲裁请求。经仲裁，陈泳娱不服四会市劳动人事争议仲裁委员会作出的四劳人仲案字（2015）13号仲裁裁决书，认为认定事实不清，适用法律错误，特向该院提起诉讼。请求法院判令：一、华永兴公司支付陈泳娱因违法解除劳动合同的二倍赔偿金；二、华永兴公司支付拖欠陈泳娱的2013年12月工资5000元及加付赔偿金；三、华永兴公司支付陈泳娱2013年9月至11月期间少计发工资3300元及加付赔偿金3300元；四、华永兴公司支付陈泳娱2013年9月至12月期间加班1115.5小时的加班费，共计6035.42元及逾期不予支付的赔偿金6035.42；五、华永兴公司支付陈泳娱2013年9月至12月期间的绩效奖金共4213.46元；六、华永兴公司支付陈泳娱未签订劳动合同的双倍工资；七、华永兴公司支付陈泳娱未及时足额支付劳动报酬、缴纳社保费等的经济补偿金及加付赔偿金共35556.78元；八、华永兴公司支付陈泳娱自2010年至2013年期间15天未休年休假工资10344.83元；九、华永兴公司返还陈泳娱因解除劳动合同而未予报销的交通费、差旅费各104元。
原审法院审理认为：一、华永兴公司是否违法解除劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”本案中，陈泳娱称其自从2014年1月回家后到现在，华永兴公司一直也没有主动和陈泳娱接触，既不通知让陈泳娱回去上班，也没有依法出具解除劳动关系的书面文件，甚至连应该计发的2013年12月工资都一直拖延至今仍然没有发放，并认为2014年1月1日与华永兴公司解除劳动关系；华永兴公司称其与陈泳娱解除劳动关系是在2013年底，是因该公司更换了法定代表人，管理混乱，找不到陈泳娱办手续。华永兴公司没有出具解除劳动关系的书面通知也没有书面说明理由。该院认为，华永兴公司更换法定代表人，不影响劳动合同的履行，其与陈泳娱解除劳动关系没有出具书面通知也没有书面说明解雇理由，且华永兴公司拖欠陈泳娱工资，华永兴公司行为属于违法解除劳动合同，解除时间推定为2013年12月31日。
关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的”。本案中，华永兴公司拖欠陈泳娱工资，解雇陈泳娱，陈泳娱主张华永兴公司支付其2倍赔偿金予以采纳。但关于赔偿金额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第53条规定，《中华人民共和国劳动法》中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。实践中劳动者的工资一般有基本工资、应发工资、实发工资之分。应发工资，是指劳动者提供正常劳动按照法律规定应当获得的全部工资。经济补偿金的计算应当以劳动者的应发工资作为基数。本案中，陈泳娱、华永兴公司确认陈泳娱2013年1月至8月的应发工资为3700元，实发工资在3427-3479.5元之间；陈泳娱称华永兴公司与其口头约定2013年9月起月平均工资为5000元，但2013年9月华永兴公司按月工资为3700元计算发放，10月至11月华永兴公司按月工资为4000元计算发放，陈泳娱主张其2013年12月工资为5000元，华永兴公司对陈泳娱称的2013年9月至11月的工资情况没有确认。根据陈泳娱提供的工资情况，结合华永兴公司所述，该院认为陈泳娱的应发工资为3775元／月［（3700＊9＋4000＊3）／12］，陈泳娱在华永兴公司工作3年零3个月，故华永兴公司应支付陈泳娱二倍赔偿金为26425元（3775元／月＊2＊3.5个月）。
关于拖欠工资及赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬……；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……”陈泳娱2013年10月至11月实收工资为3720.19元，将陈泳娱被扣的社保金加入核算，可认定陈泳娱此两个月的工资为4000元／月，则华永兴公司应支付陈泳娱2013年12月工资为4000元；华永兴公司逾期支付陈泳娱工资，应予支付4000元给陈泳娱，陈泳娱主张加付100%赔偿金，该院予以采纳。即华永兴公司应支付拖欠陈泳娱2013年12月的工资及赔偿金为8000元。
关于少计发工资的问题。陈泳娱主张华永兴公司应支付陈泳娱2013年9月至11月期间少计发工资3300元，但陈泳娱没有提供充分证据予以证明其应发工资，故该院对少计发工资及赔偿金不予采纳。
关于加班费和绩效奖金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”陈泳娱在本案中提供的加班证明不足以证明其加班的事实，该院对其主张的加班费6035.42元及逾期不支付加班费应付的赔偿金6035.42元均不予采纳。陈泳娱主张2013年9月至12月期间绩效奖金4213.46元依据不足，该院不予采纳。
关于未签订劳动合同期间双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”此两法律条文的意思是，只要用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，则需从用工满一月起应每月多支付一倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因此依法可保护陈泳娱与华永兴公司发生纠纷前一年内的该项权利。陈泳娱自2010年10月入职华永兴公司工作，陈泳娱与华永兴公司之间一直没有签订劳动合同，故华永兴公司应支付陈泳娱12个月双倍工资差额（3775元／月＊12）=45300元（另一倍工资已发放）。
关于年休假工资问题。陈泳娱没有提供相关证据予以证明其年休假，该院不予支持。
关于交通差旅费和误餐费问题。经庭审，华永兴公司确认陈泳娱交通差旅费104元和误餐费140元，该院予以采纳。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”陈泳娱主张了华永兴公司违法解除劳动合同的双倍赔偿金后，又主张经济赔偿金，不符合法律规定，该院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十三条、第三十八条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、四会市华永兴再生资源有限公司在本判决生效之日起十五天内支付陈泳娱79969元。二、驳回陈泳娱其它诉讼请求。
上诉人陈泳娱不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于入职日期和工作年限的确定。我于2009年2月入职佛山市南海华智贸易有限公司（下称华智公司），其未与我签订劳动合同。后因公司业务扩展需要，股东黄智勇、黄智广在四会市新建华永兴公司，安排我自2010年10月起到该公司任职。我提供了华智公司的企业机读档案登记资料、华智公司营业执照、组织机构代码证、章程及章程修正案及股东会决议、股权转让合同、陈泳娱入职个人简历表、同期调派人员周杰雄、梁燕梅的个人简历表、华智公司2010年佛山社会保险缴费工资申报表、社保缴费证明、华智公司出具的证明书、2010年11月华智和华永兴公司组织员工到泰国旅游的通知书。我自华智公司调任到华永兴公司时，与原公司是调派关系，劳动关系尚处于持续中，故华智公司和华永兴公司均未向我支付华智公司2009年2月至2010年9月期间的经济补偿。华永兴公司在成立至我任职期间，我与华智公司一直有关联。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”的规定，我的入职日期应为2009年2月，按四会市人民法院一审判决书（2015）肇四法民一初字第466号第23页，劳动合同解除时间为2013年12月31日，故我的工作年限应从2009年2月起计算，共59月。二、关于少计发的工资。根据《中华人民共和国公司法》第四十九条规定，华永兴公司章程修正案及公司股东决议显示公司股权转让前，郭赐成是公司股东之一。原股东之一的吴觉韶在股权转让后任公司副总，主管生产部门各事项。两人均是公司员工工资待遇方案订立人。我作为普通员工，并不清楚双方股权转让时实际达成协议的内容、利益分配，但有理由相信法律法规赋予郭赐成的职权及对我所作的提高薪资承诺是真实有效的，理由如下：第一，股权转让后在工商局重新注册的章程修正案、固定会议和职务任职书，郭赐成被任命为经理；第二，法定代表人宋悦在管理层会议上提到企业日常工作由郭赐成管理；第三，公司公章由郭赐成保管。我于2013年10月17日发现9月工资并未按华永兴公司承诺的工资发放，且多次就此向郭赐成和宋悦提出异议并要求修正。郭赐成确认相关承诺，并于2013年11月1日补签一份书面证明给我以确认此事。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，我在一审时请求华永兴公司支付2013年9月至11月期间少计发工资3300元以及2013年12月欠发工资5000元，并提交了相关证据予以证明主张的事实，但是华永兴不确认此事，却未提供证据反驳我主张，原审以我未提供充分证据为由驳回我的诉求，没有保障我的合法权益。三、关于绩效奖金。华永兴公司2013年8月将股权转让，公司精简机构，仅留用部分员工。由于公司人员的剧减大大增加了在职员工的工作量。法定代表人宋悦为激励员工的工作积极性，于2013年9月21日管理层会议上口头承诺公司施行按生产量发放绩效奖金的措施，极大地提高了公司的产量和效率。但在员工发现工资未按公司承诺发放提出异议时，宋悦以人事和财物部门尚未制定细则为由推脱拖延，最后反口否认。绩效奖由华永兴公司在管理层会议公开主动提出，并周知予全司员工，符合《劳动合同法》第四条规定可知，绩效奖是华永兴公司对劳动者给予的劳动报酬的组成部分。工资单、考勤资料和生产量数据是工资支出和成品入仓不可少的会计原始材料，应由专人存档妥善保管，以备查阅，但是华永兴公司以管理混乱找不到为由拒不提供，根据《会计档案管理办法》规定，会计档案的保管期限为十五年，华永兴公司存在掩饰隐瞒事实的现象。我已提交了会议语音记录、生产量仓管部门记录等相关证据予以证实，但原审以证据不足而未采纳实属错误，望修正。四、关于加班事实及加班工资的认定。我提供的邮件截图、时间和内容均能证实我的主张。如宋悦在邮件上提及若时间紧、工作重，我可以调派其他部门予以协助。宋悦还表示因我九月份的周六都在上班，特批我十一放假。由于我主管华永兴公司多方面工作，在法定代表人宋悦的要求和认可下经常加班加点，有短信聊天记录、加班时往来的交通票据为证。我自调任华永兴公司以来一直享有双休福利，我与郭赐成补签的书面证明也注明了双休与带薪假期等福利与入职华智公司时一致，故华永兴公司应当支付我加班工资。华永兴公司不认可我的加班统计表，却未提交任何证据予以反驳，根据《广东省工资支付条例》第四十四条之规定，华永兴公司应承担举证不能的法律后果，但原审法院却以证据不足而驳回我的诉求错误，应予以改判。五、关于拖欠2013年12月份工资和赔偿金的问题。原审法院虽然认可我的这一诉求，但在计算拖欠工资和赔偿金时，以2013年10月至11月期间少发工资、欠发绩效奖和加班工资计算得出是错误的，我认为应按华永兴公司承诺的5000元／月工资标准计算，即12月份工资和赔偿金各5000元。六、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。原审判决认为应发工资是指劳动者提供正常劳动按照法律规定应当获得的全部工资。经济补偿金的计算应当以劳动者的应发工资作为基数，故认定我方2013年1至8月的应发工资为3700元，对于2013年9月起欠发的工资（实发工资和承诺工资不一致）、绩效奖和加班费，原审法院未将上述欠发部分计入应发工资中，恳请二审法院予以修正。我的工作年限应从2009年2月起计算，共计59个月，故华永兴公司应付违法解除劳动合同的赔偿金为5079.54元／月＊5个月＊2倍=50795.40元。七、关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。原审判决引用并解释了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，认定华永兴公司自2010年10月1日支付双倍工资予我，但其引用的《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条提及仲裁时效问题。由于仲裁时效期间是自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，而我在仲裁时才知晓未签订书面劳动合同属于违反劳动合同法的行为，并就此提出维护本人合法权益的诉求，故我认为该诉求的主张在仲裁有效期间内，应予支持。因此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定追讨2009年2月至2013年12月未订立书面劳动合同的二倍工资即5079.54元／月＊59个月=299692.86元有事实和法律依据，应予支持。八、关于未休年休假工资问题。从《职工带薪年休假条例》第三条和第五条第一款、第三款及《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条规定可知，在与劳动者就未休年休假工资发生争议时，由用人单位负责举证。我自入职华永兴公司后从未休年假，虽未提出放弃休年假的请求，但我的上班考勤记录、假单均可证实我的主张。此外，我的工作累计年限满十年，依法应休年休假为十天，故我请求支付2010年10月至2013年12月期间共30天未休年休假工资于法有据，应予支持。综上，我认为原审判决存在认定事实不当，适用法律错误，恳请二审法院支持我的诉求：第一，2013年9月至11月少计发工资3300元和赔偿金3300元；第二，2013年9月至12月期间欠发加班费6035.42元和绩效奖金4213.46元；第三，拖欠的2013年12月工资5000元和赔偿金5000；第四，违法解除劳动合同的赔偿金50975.40元；第六，未签订书面劳动合同期间双倍工资299692.86元；第七，未休年休假工资13793.10元；第八，未能报销的交通差旅费和误餐费。
上诉人华永兴公司针对陈泳娱上诉进而答辩称：一、原审判决驳回陈泳娱关于少计发工资、加班费、绩效奖金以及未休年休假工资的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，且陈泳娱的上诉请求缺乏事实和法律依据，理由如下：首先，根据“谁主张、谁举证”的民事证据原则及相关法律规定，陈泳娱要求我方支付少计发工资、加班费、绩效奖金及年休假工资的诉求，因陈泳娱未能提供相关证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果。对于陈泳娱提交的由其推算出的相关数据和结论，因其不符合证据三性，不能强加于我方，故原审法院驳回陈泳娱的上述诉求正确，恳请二审法院予以维持；其次，陈泳娱对少计发工资、加班费、绩效奖及年休假工资的诉求已过仲裁时效，已丧失胜诉权。根据陈泳娱的主张，上述四项诉求的权利应发生在2014年1月1日前，虽然在2014年1月7日产生了时效中断的是由，但陈泳娱之后也未就此主张权利，直至2015年2月13日，陈泳娱才就此主张权利，属于已过仲裁时效，应不予支持。二、原审判决我方支付陈泳娱拖欠工资赔偿金4000元，属于事实认定不清，适用法律错误，请二审法院予以纠正，理由如下：首先，陈泳娱未提供华永兴公司应支付拖欠工资赔偿金的法定依据，而原审法院也未此予以查明，属于认定事实不清。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会﹤关于审理劳动人事争议案件若干问题﹥的座谈会纪要》第二十三条的规定，陈泳娱未提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬的整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的相关证据，但是原审法院却判定我方支付拖欠工资的赔偿金，属于认定事实不清；其次，支付拖欠工资赔偿金是由劳动行政部门根据拖欠工资的事实而对用人单位所作责令，不能成为人民法院判决依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定可知，作出责令用人单位支付拖欠工资赔偿金的主体是劳动行政部门而非人民法院，而责令支付拖欠工资赔偿金属于行政处罚行为，故原审判决责令我方支付拖欠工资赔偿金属于适用法律错误。三、陈泳娱要求我方支付未签订劳动合同期间的双倍工资，缺乏事实和法律依据，且已过仲裁时效，丧失胜诉权；原审判决四会市华永兴再生资源有限公司向陈泳娱支付12个月双倍工资差额45300元，属于认定事实不清，适用法律错误，理由如下：首先，陈泳娱主张其从2009年2月入职第三方公司之日起计算其工作年限，我方不予认可；其次，陈泳娱主张从2009年2月至2013年12月期间未签订劳动合同的双倍工资，我方认为该诉求缺乏事实和法律依据，因为根据《民事诉讼法》司法解释第三百二十八条和三百四十而条规定，陈泳娱于二审上诉请求中新增诉讼请求应不予支持，且陈泳娱计算依据的基数无事实依据，计算错误；再次，陈泳娱要求我方支付未签订劳动合同期间双倍工资的请求没有法律依据。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会﹤关于审理劳动人事争议案件若干问题﹥的座谈会纪要》第十四条第三款规定可知，陈泳娱于2010年10月入职我方，即便双方未签订书面劳动合同，自2011年10月起视为双方已签订无固定期限劳动合同，我方无需支付自2011年10月后未订立书面劳动合同的二倍工资。因此陈泳娱的诉求没有法律依据，原审判决我方支付陈泳娱12个月双倍工资差额45300元属于认定事实不清，适用法律错误；最后，陈泳娱要求支付未签订劳动合同期间双倍工资的请求已超过仲裁时效，丧失胜诉权，依法应不予支持。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会﹤关于审理劳动人事争议案件若干问题﹥的座谈会纪要》第十四条、十五条的规定可知，未签订劳动合同期间双倍工资的计算期间为2010年10月至2011年9月，共计12个月，陈泳娱确认并知晓该事实。在2011年9月至2014年1月，陈泳娱从未就双方未签订书面劳动合同事宜主张二倍工资或其他权利，也未发生任何中断或中止事由，陈泳娱在2015年年初提出仲裁申请，要求我方支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资，属于已过仲裁时效，因此原审判决我方支付陈泳娱12各月双倍工资差额45300元，显失公允。综上所述，陈泳娱的上述请求缺乏事实和法律依据，且已过仲裁时效，已丧失胜诉权；同时原审判决就未签订书面劳动合同期间双倍工资及支付拖欠工资的赔偿金问题存在认定事实不清、适用法律错误，故此恳请二审法院查明事实、纠正原判，驳回陈泳娱的上诉请求，维护我方权益。
上诉人华永兴公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决存在认定事实不清、适用法律不当，部分判项有误，理由如下：一、陈泳娱因违反出勤制度，我方根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条之规定，于2013年12月31日与陈泳娱终止劳动关系，原审法院认定我方违法解除劳动合同错误。二、关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。陈泳娱原属于我方行政部人员，负责人事工作，与陈泳娱同期入职我司的员工均与我方签订了劳动，但陈泳娱却未与我方签订书面劳动合同，对此我方持疑：第一，假如我方未与陈泳娱签订书面劳动合同，作为人事负责人的陈泳娱有故意不签订的可能；第二，实际上，我方与陈泳娱签订了书面劳动合同，因双方劳动纠纷后，陈泳娱将自己的劳动合同和公司相关材料私藏至其宿舍。我方与民警在其宿舍将该材料搜获，并移交劳动保障中心保管，现已返还予我方。第三，陈泳娱要求我方支付未签劳动合同的双倍工资及双倍工资差额的诉求已过仲裁期间时效，原审对此予以支持实属认定事实不清，适用法律错误，违反了《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会﹤关于审理劳动人事争议案件若干问题﹥的座谈会纪要》相关规定。三、根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会﹤关于审理劳动人事争议案件若干问题﹥的座谈会纪要》规定，陈泳娱没有提供劳动行政部门责令我方支付拖欠工资的法定依据，故我方无需支付上述款项，但是原审法院却对此主张予以支持属于认定事实不清，适用法律错误。综上所述，恳请二审法院依法撤销原审判决关于“我司违法解除劳动合同及由我司支付陈泳娱双倍工资差额45300元”的内容。
陈泳娱针对华永兴公司的上诉答辩称：一、关于工资问题，我认为原审法院查明事实清楚，判决正确。二、关于增加工资、绩效奖金问题，与我上诉状所述一致。三、关于劳动合同问题。华永兴公司声称其与我签订了劳动合同，且合同在劳动中心和派出所有均备存，但却未提供该合同，有违常理。四、关于仲裁时效问题，我于2015年1月6日提出延长申诉时效，且得到相关部门准许。
二审期间，陈泳娱向法庭提交以下证据材料：1、佛山市南海华智贸易有限公司企业机读档案登记资料，企业法人营业执照；2、佛山市南海华智贸易有限公司章程、章程修正案、股东会决议和股权转让合同；3、陈泳娱在佛山市南海华智贸易有限公司入职时的个人简历表、周杰雄个人简历表、梁燕梅个人简历表；4、佛山市南海华智贸易有限公司2010年度佛山社会保险缴纳工资申报表；5、佛山市社会保险参保缴费证明；6、佛山市南海华智贸易有限公司出具的黄智勇签名作证的证明书；7、佛山市南海华智贸易有限公司旅游通知；8、华永兴公司2013年9月份完税证和社保申请表；9、证据12光盘部分语音记录；10、证据12光盘内手机短信记录；11、华永兴公司开除郭赐成通告；12、熔铸车间产量数据；13、陈泳娱身份证明复印件。由于上述证据材料，其内容形成于劳动仲裁及一审审理前，没有在一审举证期限内未提交，不属于新的证据，根据相关法律规定，本院对上述证据不予审查认定。
二审期间，华永兴公司向法庭提交以下证据材料：1、通告、员工上下班签到表；2、请假单、离职申请书；3、劳动合同。经质证陈泳娱对上述三项证据均不予认可，理由如下：通告和签到表都是华永兴公司为逼我离职所作；劳动合同是为应对海关审批而拟造的假资料，且该合同既未盖公章也没有我的签名，故对该其三性不予认可。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动争议纠纷，结合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、华永兴公司是否需要支付陈泳娱违法解除劳动合同的经济赔偿金以及未签订劳动合同的双倍工资差额；二、陈泳娱主张华永兴公司需支付其少计发工资、未签订劳动合同的双倍工资差额、年休假工资及赔偿金是否合理的问题。
一、关于华永兴公司是否需要支付陈泳娱违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。华永兴公司于2013年12月26日通知陈泳娱带薪休假至当月31日后，既不通知陈泳娱回公司上班，也未出具解除双方劳动关系的证明，甚至欠发当月工资至今，现双方确认解除劳动关系，但对劳动关系是否系依法解除存在争议。华永兴公司一审中称因其公司法定代表人的变更致公司管理混乱，无法联系陈泳娱而未出具书面的文件解除劳动合同，现上诉称因陈泳娱违反公司出勤制度而终止双方劳动关系。对此本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十三条之规定，法定代表人的变更并不影响劳动合同的履行，且华永兴公司并未举证其解除双方劳动合同符合法律的相关规定，故属违法解除劳动合同。原审法院认定华永兴公司违法解除劳动合同并支付相应的经济赔偿金正确，本院予以维持。至于计算陈泳娱工作年限的问题，陈泳娱上诉称应从其入职佛山市南海华智贸易有限公司（2009年2月）开始计算，因陈泳娱在仲裁及一审庭审中并无提起该诉讼请求，且华永兴公司与佛山市南海华智贸易有限公司分别属于不同的法人企业，陈泳娱亦无提供证据证明其调至华永兴公司是属违背个人意愿、强行调职的情形，故对陈泳娱的上述主张，本院不予支持。
二、关于华永兴公司是否需要支付陈泳娱未签订劳动合同的双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”、《劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，陈泳娱二倍工资差额的时间应从2010年10月1日至2011年9月30日共11个月。但是根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，二倍工资差额的保护期为一年，从主张权利之日起计算，超过一年的二倍工资差额部分不予保护。本案中，陈泳娱向四会市劳动仲裁委员会主张权利之日为2013年12月23日，已经超过上述法律规定的二倍工资差额的保护时间。原审法院适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，从而认定四会市华永兴公司应当支付陈泳娱相应的双倍工资差额，对此本院认为，因用人单位未订立书面劳动合同而依法应当额外支付的“二倍工资”，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非劳动者提供劳动的对价给付，因此，二倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质，因此，原审法院判决四会市华永兴公司应当支付陈泳娱相应的双倍工资差额不当，本院予以纠正。
三、关于各项经济补偿金应否支持的问题。1、关于2013年12月份工资的问题，陈泳娱以2013年9月至11月少发工资、加班费为由认为该月工资应为5000元，但其未能充分举证，故原审法院在核算陈泳娱应发工资的基础上认定其2013年12月份的工资为4000元并无不妥。至于加付经济赔偿的问题，本案中，双方对华永兴公司确实存在拖欠劳动报酬这一事实均予确认，且陈泳娱曾以拖欠劳动报酬为由向龙甫镇人社所和市人社局劳动保障监察大队投诉，在一审判决华永兴公司须加付陈泳娱赔偿金后，华永兴公司并无对此提起上诉，陈泳娱仅就计算金额方式提起上诉，故综合考虑本案具体案情，结合双方的上诉请求，本院对原审判决华永兴公司需加付陈泳娱赔偿金4000元不作变更。2、关于2013年9月至11月少计发的工资问题，陈泳娱以郭赐成的证明、方案等证明其12月应发工资为5000元的理据不足，且工资应当以双方提供的工资数额及其他证据予以认定。故原审法院不予支持陈泳娱关于少发工资3300元的诉求并无不妥。3、关于加班费和绩效奖的问题。首先，绩效奖属于用人单位根据自身管理模式和员工的表现，用于激励劳动者工作积极性的一种鼓励措施，该奖金是否需要给付以及给付多少，是由企业自由分配。本案中陈泳娱仅提供其法定代表人关于绩效奖的会议录音以及公司的生产量等证实华永兴公司应当支付相应的绩效奖，理据不足，故对其该诉求原审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。其次，关于加班费问题。因陈泳娱在其诉状中陈述其入职条件之一是每周工作五天每天7.5小时，且其并无提供证据证明存在加班的事实，故其主张加班费及相应的赔偿金并无依据，本院不予支持。4、关于未休年休假问题。因四会市华永兴公司并未提供证据证实陈泳娱已休年休假或者经陈泳娱同意不安排年休假的相关证明，故陈泳娱主张由华永兴公司支付其相应的未休年休假工资并无不妥，但是具体的数额应当由本院依法予以核实。由于带薪年休假加班工资具有补偿性质，并不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的劳动报酬，根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定，陈泳娱的带薪年休假应在一年内安排补休，而其于2013年12月23日向当地劳动监察大队投诉华永兴公司关于经济赔偿、加班工资和拖欠工资等问题，且现已确认双方的劳动关系于2013年12月31日解除，故陈泳娱要求带薪年休假加班工资的仲裁时效只能追溯到2012年度及2013年其在华永兴公司工作的时间，对于2012年1月1日之前陈泳娱所主张的有关带薪年休假加班工资的请求已经超过仲裁时效，对此本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十条、第十一条、第十二条的有关规定，华永兴公司应支付陈泳娱2012年1月1日至2013年12月31日期间带薪年休假加班工资差额6942.52元（计算方法：3775元／月÷21.75天／月×20天×200%＝6942.52元。说明：（1）该期间共计731天，按该期间申请人应享受的带薪年休假天数计为20天；（2）剔除正常工作期间工资收入后带薪年休假加班工资差额按200%计发；（3）陈泳娱的累计工作年限已经超过10年，故应享受的带薪年休假天数为10天）。综合上述分析，对陈泳娱的有关带薪年休假加班工资的请求，本院予以部分支持。至于交通差旅费和误餐费的问题，因华永兴公司予以确认，故本院予以认可。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理部分恰当，本院予以维持，部分不当，本院予以纠正。上诉人四会市华永兴公司及陈泳娱的上诉请求部分理据不足，本院予以驳回，部分理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国劳动法》第十五条、第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省四会市人民法院（2015）肇四法民一初字第466号民事判决第二项。
二、变更广东省四会市人民法院（2015）肇四法民一初字第466号民事判决第一项为：四会市华永兴再生资源有限公司在本判决生效之日起十五天内支付陈泳娱41611.52元。
三、驳回陈泳娱的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，由陈泳娱承担10元，由四会市华永兴再生资源有限公司承担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁碧媛
审 判 员 蔡红茂
代理审判员 吕翠华
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 谢煌霖