湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终621号
上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1989年7月31日出生，汉族，住嘉鱼县。
委托诉讼代理人：鲁小炉，湖北南嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋红，男，1968年4月3日出生，汉族，住嘉鱼县。
原审被告：徐洁（系ＸＸ之妻），女，1989年5月18日出生，汉族，住嘉鱼县。
上诉人ＸＸ因与被上诉人宋红、原审被告徐洁民间借贷纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2017）鄂1221民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审认定双方33万元的借贷关系成立错误，上诉人只欠杨军的钱，且是赌博性债务，与被上诉人没有直接的债务关系，上诉人在借条上的签名是被胁迫所致，并非上诉人的真实意思表示。一审法院依职权调取的证据未经法庭质证。一审认定书面约定利息月息3分错误，被上诉人所提供的借条上没有利息约定，一审仅依据被上诉人的陈述而认定双方有月息3分的约定并进而判令上诉人按月息20‰承担还款利息错误。因该债务没有用于家庭生活和家庭经营，一审将该债务认定为夫妻共同债务缺少法律依据。
宋红辩称，双方之间的借贷关系事实清楚，证据充分，有其提供的3张借条、银行取款流水、派出所两次调查笔录、通话录音等一系列证据佐证。33万元借款约定了利息，最初借条上就写了“月息3分”，后ＸＸ说写在条子上不好，口头予以认可，所以才用笔划掉的。其中2015年7月13日出具的13万元借条上注明了利息3万元，说明双方约定了利息。ＸＸ与徐洁系合法夫妻，借款发生在夫妻关系存续期间，因此该债务应认定为夫妻共同债务。
宋红向一审法院起诉请求：1.依法判令ＸＸ、徐洁共同偿还其借款本金33万元并自起诉之日起按银行同期贷款利率支付逾期还款利息（后变更为判令ＸＸ、徐洁共同偿还其借款本金33万元并自借款之日起按月息2分支付借款期内利息和逾期还款利息）；2.由ＸＸ、徐洁承担本案一审诉讼费用。
一审法院认定事实：宋红与徐洁的父亲系同学关系，之前ＸＸ通过其岳父介绍借款时与宋红相识。2015年6月19日，ＸＸ以投资房地产需资金周转为由，电话联系宋红借款事宜，次日，宋红在建行嘉鱼支行取款20万元并将其中13万元借与ＸＸ，宋红在自己的私家车上写好借条并交由ＸＸ签字，借条书面约定月息3分，双方口头约定借款期限为2个月。2015年7月12日，ＸＸ以同样理由再次向宋红借款10万元，当日，宋红在建行嘉鱼支行取款10万元借与ＸＸ，宋红写好借条后由ＸＸ在借条上签名，该笔借款书面约定月息3分，口头约定2015年7月底还本付息。2015年7月13日，ＸＸ再次向宋红借款10万元，当日，宋红在建行嘉鱼支行取款10万元借与ＸＸ，宋红写好借条后由ＸＸ在借条上签名，借条载明“今借到宋红人民币壹拾叁万元整（其中息3万，本金10万），月息3分。借款人：ＸＸ”。双方口头约定2015年7月底还本付息，该笔借款实际借款金额为10万元，三笔借款截至到2015年7月底利息应为3万元，故在借条上注明利息3万元。借条出具后，ＸＸ提出“月息3分”不要写在借条上，双方口头约定就行了，经宋红同意后，ＸＸ将三张借条上约定的“月息3分”字样划掉。借款逾期至今，经宋红及其前妻多次催讨，ＸＸ均以各种理由推诿，借款本息分文未还。同时查明，2015年12月27日和2017年1月23日，宋红前妻高菊芳为讨要借款两次与ＸＸ、徐洁及其家人发生冲突，嘉鱼县鱼岳水陆派出所分别进行了处理，一审法院调取并复印了相关材料，徐洁于2015年12月29日在该派出所向其所作的询问笔录中陈述：“因为我老公欠高菊芳前夫宋红的钱，高菊芳带人到我娘家去闹事，并将我家的房门强制踢开了，并见面之后对我骂骂咧咧，就这样我与高菊芳发生的矛盾”。2016年1月27日，派出所干警向ＸＸ所作的询问笔录中询问ＸＸ：“高菊芳为什么带人去徐丽家?”,ＸＸ陈述：“为了找我要我还钱，我们是债务纠纷，我原来是找宋红（男，40多岁，高菊芳的前夫）借了33万”。
一审法院认为，本案争议的焦点是宋红与ＸＸ是否存在33万元的借贷关系，ＸＸ在三张借条上签名是否是受宋红胁迫所签。借贷关系是否存在主要从资金来源、交易发生、借款经过和催讨还款四个方面分析认定。宋红提供的银行卡三次交易明细证明了其借款资金来源，且现金支取的时间与三张借条出具的时间相吻合，ＸＸ的文化程度为高中，系具有完全民事行为能力的人，应当知道在借条上签字的前提是收到宋红的借款，并熟知借条的内容及在借条上签字后的法律责任，ＸＸ辩称三张借条上的签名是受宋红胁迫所签，但却不能解释是受到何种胁迫，且签字至今未向有关部门主张自己的权利受到了不法侵害。ＸＸ也无证据证实在借条上签字是受宋红胁迫所致，相反，鱼岳水陆派出所的材料证实了ＸＸ向宋红借款33万元的事实客观存在，ＸＸ本人也表示认可，同时该材料也证实宋红前妻向ＸＸ催讨借款的事实存在。故对ＸＸ的抗辩理由不予支持。综上，宋红和ＸＸ之间的借贷关系成立，该借贷关系是双方真实意思表示，双方除约定的利息过高，其高出部分不受法律保护外，其余内容不违反国家法律法规的强制性规定，依法具有法律效力。ＸＸ欠宋红的借款应当偿还。庭审时，宋红主张按月利率20‰计算借款期内利息和逾期还款利息符合法律规定，应予支持。ＸＸ以个人名义向宋红借款33万元，发生在ＸＸ、徐洁夫妻关系存续期间，该债务属于共同债务，应当共同偿还。据此判决：由ＸＸ、徐洁于判决生效之日起七日内向宋红偿还借款本金33万元，并按月利率20‰支付借款期内利息和逾期还款利息（利息分别以三张借条上的实际借款金额为基数，从借条出具后的次日起算至本判决确定的还款之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3125元，由ＸＸ、徐洁负担。
二审中，上诉人ＸＸ申请证人徐徐某庭作证，拟证明ＸＸ借款后用于赌博的情况。被上诉人宋红申请证人高高某庭作证，拟证明借款和约定利息情况。
证人徐徐某系ＸＸ妹夫）陈述：双方之间曾发生过一笔10万元的转账汇款，上述借款发生时，其不在现场，也不知情。但是ＸＸ借钱后去咸宁赌博，是他开车送过去的。
证人高高某系宋红朋友）陈述：ＸＸ2012年找宋红借款，双方约定有利息。
对上述证人证言，本院分析认证如下：二位证人均非双方案涉借款发生时的直接目击者，且与当事人有利害关系，又无其他证据予以佐证，其证言不能作为认定案件事实的依据。除认定三张借条当事人口头约定有利息无充分证据证明外，一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，关于借款是否真实发生及借款金额。宋红提供了ＸＸ签名的三张借条，并提供了银行卡交易明细证明了其借款资金来源，且现金支取的时间与三张借条出具的时间基本一致，并且ＸＸ在嘉鱼县公安局鱼岳水陆派出所2016年1月27日所作的询问笔录中自述其找宋红借了33万元，从资金来源、交易发生、借款经过和催讨还款四个方面综合分析，可以认定宋红与ＸＸ之间借贷关系成立，借款金额为33万元。关于是否约定利息。ＸＸ2015年6月20日出具的13万元借条和2015年7月12日出具的10万元借条，从条据上看“月息3分”的字样被划掉，应视为对利率约定不明。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百二十三条“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许”和第一百二十四条“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”的规定，对于此两笔借款应从有证据证明宋红主张权利之日即2015年12月29日起按中国人民银行同期贷款利率计息。对于2015年7月13日ＸＸ出具的借条中将“月息3分”的字样划掉改为“（其中息3万，本金10万）”，应视为双方对利率有约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，双方约定的利息过高，超过了法律保护的界限，对于宋红在一审时主张按月利率20‰（即年利率24%）计算借款期内利息和逾期还款利息符合法律规定，应予支持。关于本案案涉借款是否为赌债，因上诉人ＸＸ未提供证据证明其是在从事赌博等违法犯罪活动中所负的债务，对其主张该债务不受法律保护的抗辩意见不予支持。关于借款是否为夫妻共同债务。ＸＸ虽以个人名义向宋红借款，但该借款发生在ＸＸ、徐洁夫妻关系存续期间，该债务属于夫妻共同债务，且徐洁并未提起上诉，应视为服从一审判决，应当共同承担偿还之责。关于一审依职权调取证据的问题，为查明案件事实，人民法院认为审理案件需要可以依职权调取证据，对于调取的证据，审判人员在二审庭审中对该证据进行了说明，当事人对其真实性表示认可，可作为认定案件事实的依据。
综上所述，ＸＸ、徐洁的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百二十三条、第一百二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省嘉鱼县人民法院（2017）鄂1221民初384号民事判决；
二、ＸＸ、徐洁于本判决生效之日起七日内向宋红偿还借款33万元及利息（利息计算：1.以23万元为基数，利息按中国人民银行一至五年贷款利率从2015年12月29日计算至本院确定给付之日止；2.以10万元为基数，利息按年利率24%从2015年7月14日计算至本院确定给付之日止）；
三、驳回宋红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3125元，由ＸＸ、徐洁负担；二审案件受理费6250元，由宋红负担3250元，ＸＸ、徐洁负担3000元。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 胡应文
审判员 熊 泽
二〇一七年七月十七日
书记员 熊 沁
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；