湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民三终字第87号
上诉人（原审原告）汪兴国。
委托代理人胡绍刚，张家界市永定区中新法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）张家界市永定区鑫达钢材经营部，经营场所湖南省张家界市永定区大庸桥街道办事处大庸桥居委会颐乐新村旁门面。
经营者林发东。
委托代理人覃峰，湖南展航律师事务所律师。
原审被告张家界市人民医院，住所地湖南省张家界市天门路**号。
法定代表人姚媛贞，该医院院长。
委托代理人刘桂林，湖南正诚律师事务所律师。
委托代理人彭学政，系张家界市人民医院骨一科医生。
原审被告中南大学湘雅二医院，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民中路***号。
法定代表人周胜华，该医院院长。
委托代理人林春江，系中南大学湘雅二医院法律顾问。
委托代理人骆延超，系中南大学湘雅二医院医务部职员。
上诉人汪兴国、张家界市永定区鑫达钢材经营部（以下简称鑫达经营部）因侵权责任纠纷一案，不服张家界市永定区人民法院（2015）张定民一初字第1482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月24日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人汪兴国及其委托代理人胡绍刚，上诉人鑫达经营部的委托代理人覃峰，原审被告张家界市人民医院（以下简称市人民医院）的委托代理人刘桂林、彭学政，原审被告中南大学湘雅二医院（以下简称湘雅二医院）的委托代理人林春江、骆延超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，鑫达经营部系个体工商户。汪兴国和田胜发、秦周勇等人从事拖拉机运输业务，与鑫达经营部之间保持介绍钢材运输业务的关系。鑫达经营部介绍汪兴国等人从钢材仓库拖运买主所购钢材，鑫达经营部负责仓库内装货，并配有专人操作吊机和挂吊绳，汪兴国等人负责运输，钢材运输完毕后与鑫达经营部结算运费。2014年5月12日下午，田胜发的拖拉机和秦周勇、汪兴国合伙的拖拉机都在鑫达经营部位于张家界市阳湖坪工业园的钢材仓库装运钢材，在给秦周勇、汪兴国的拖拉机装货时，汪兴国自己给钢材挂吊绳，鑫达经营部员工杨灯云并未制止，在起吊第二捆钢筋时，汪兴国在杨灯云提醒后并没有意识到危险，仍然站在危险区域，以致上方的钢筋滚落下来砸伤汪兴国的左腿。汪兴国受伤后当即被送往市人民医院住院治疗162天，后转至湘雅二医院住院治疗10天，共计住院172天。经鉴定，汪兴国外伤致左胫腓骨开放性骨折并慢性骨髓炎，评定为八级伤残，后续治疗费在20000元左右。汪兴国先后自行支付医疗费44320.37元、残疾辅助器具费650元、交通费2003.5元、住宿费687元。同时，鑫达经营部为汪兴国支付医疗费63646.71元，并给汪兴国转账支付20000元。鑫达经营部于2015年9月2日申请对汪兴国的伤残等级、后续治疗费、市人民医院和湘雅二医院对汪兴国的诊疗行为是否存在医疗过错及参与度进行司法鉴定，因鑫达经营部经通知未按规定时间缴纳鉴定费，该院司法技术室于2015年10月12日决定终止该司法鉴定申请，双方当事人对此均无异议。另查明，汪兴国自2012年6月30日起租住在张家界市城区，并在市城区从事拖拉机运输业务。汪兴国父亲汪廷松1939年10月15日出生，母亲汤耀定1943年4月30日出生，由汪兴国和其妹妹王春香共同扶养。2014年度湖南省城镇居民人均可支配收入为26570元，农村居民人均生活消费支出为9025元，交通运输、仓储和邮政业职工年平均工资55055元，居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资为40520元，张家界市国家机关一般工作人员市内出差伙食补助标准为每人每天60元，市外出差伙食补助标准为每人每天100元。
原审法院认为，汪兴国和鑫达经营部之间属于介绍钢材运输业务的关系，汪兴国经鑫达经营部介绍从钢材仓库拖运买主所购钢材，鑫达经营部负责仓库内装货，汪兴国在鑫达经营部钢材仓库装运钢材时，自己给钢材挂吊绳，属于为鑫达经营部无偿提供劳务的帮工行为，鑫达经营部也未明确拒绝或者制止，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。”的规定，鑫达经营部应当对汪兴国遭受的人身损害承担赔偿责任。对汪兴国诉称与鑫达经营部之间系雇佣关系的观点，不予采纳。又根据《民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”和《解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”的规定，汪兴国在给钢材起吊时，经鑫达经营部员工提醒后仍未意识到可能发生的危险，依然站在上方钢材可能滚落的区域，导致受伤，自身存在重大过失，应当适当减轻鑫达经营部的赔偿责任。对汪兴国诉称其无过错的观点，不予采纳。汪兴国和鑫达经营部均主张市人民医院、湘雅二医院共同对汪兴国的人身损害承担赔偿责任，但均未对二医院的诊疗行为存在过错提交有效证据予以证实，故不予支持。综合全案，酌定鑫达经营部对汪兴国遭受的人身损害承担60%的赔偿责任，汪兴国自行承担40%。对汪兴国的损失确认如下：1.医疗费107967.08元（44320.37元＋63646.71元）。鑫达经营部辩称汪兴国已经通过农村合作医疗获取32762.45元医疗费的事实没有提交相关证据证实，其辩称理由不成立，不予采纳。2.后续治疗费，根据《解释》的规定，鉴定意见确定为20000元左右，确认后续治疗费20000元。3.住院伙食补助费，根据《解释》的规定，汪兴国在市人民医院住院162天，期间参照2014年度张家界市国家机关一般工作人员市内出差伙食补助标准每人每天60元计算，汪兴国在湘雅二医院住院10天，期间参照市外出差伙食补助标准每人每天100元计算。住院伙食补助费为10720元（60元／天×162天＋100元／天×10天）。汪兴国主张在市人民医院住院期间的住院伙食补助费参照100元／天的标准计算的诉讼请求理由不充分，不予支持。4.营养费，出院医嘱只建议加强营养，并未对营养费标准作出建议，根据汪兴国伤残情况，酌情考虑6000元，汪兴国主张10000元的营养费过高，超过部分不予支持。5.护理费，汪兴国未举证证明护理人员收入情况，根据《解释》的规定，可参照2014年湖南省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资40520元计算，护理人员确定为1人，护理费计算为19094.36元（40520元／年÷365天／年×175天）。现汪兴国只主张17500元，予以支持。6.误工费，汪兴国未提交有效证据证明其收入情况，因其受伤之前从事交通运输，根据《解释》的规定，可参照2014年度湖南省交通运输、仓储和邮政业职工年平均工资55055元计算，其因伤致残持续误工，误工时间可从受伤之日即2014年5月12日计算至定残日前一天即2015年5月29日，共计383天。误工费为57770元（55055元／年÷365天／年×383天）。汪兴国主张误工费153533元的诉讼请求过高，且无事实和法律依据，超过部分不予支持。7.残疾赔偿金，汪兴国虽然是农村户口，但在张家界市城区务工、居住一年以上，其经常居住地和主要收入来源地均为张家界市城区，依照《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，残疾赔偿金应当按照2014年度湖南省城镇居民人均可支配收入26570元计算，即159420元（26570元／年×20年×30%）。汪兴国的父亲汪廷松、母亲汤耀定均已年满60周岁，确需汪兴国、王春香兄妹二人共同扶养，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条的规定，汪兴国父母亲的被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金，根据《解释》的规定，汪廷松已年满75周岁，按5年计算，汤耀定已年满72周岁，按8年计算，二人均是农村户口，应当按照2014年度湖南省农村居民人均生活消费支出9025元计算，被抚养人生活费为17598.75元［（9025元／年×5＋9025元×8年）×30%÷2］。综上，残疾赔偿金为177018.75元。8.精神损害抚慰金，汪兴国主张赔偿15000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，因汪兴国对自己遭受人身损害存在重大过失，不予支持。9.残疾辅助器具费650元。10.交通费2003.5元。11.住宿费687元。12.鉴定费1300元。以上1-12项合计401616.33元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张家界市永定区鑫达钢材经营部赔偿原告汪兴国医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、住宿费、鉴定费等共计240969.80元（401616.33元×60%），已付83646.71元，尚欠157323.09元于判决生效后十五日内付清；二、被告张家界市人民医院和被告中南大学湘雅二医院不承担赔偿责任；三、驳回原告汪兴国的其他诉讼请求。案件受理费2490元，减半收取1245元，由原告汪兴国负担498元，被告张家界市永定区鑫达钢材经营部负担747元。
宣判后，汪兴国、鑫达经营部不服，分别向本院提起上诉。汪兴国上诉提出：1、其在帮鑫达经营部搬运钢材过程中受伤
致残，鑫达经营部应承担全部赔偿责任；2、原判对其误工费计算错误。汪兴国请求撤销原判，改判鑫达经营部承担全部赔偿责任及其误工费为153533元。
鑫达经营部上诉提出：1、原判对汪兴国患慢性骨髓炎的成因及慢性骨髓炎对伤残等级的影响程度没有查清，医疗费、后续医疗费、交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金有误；2、本案以提供劳务者受害责任纠纷定性不当，汪兴国受伤是其与田胜发、杨灯云等人擅自冒险操作所造成，鑫达经营部与汪兴国之间不成立帮工关系，其基于人道主义垫付的8万多元医疗费应当退还。鑫达经营部请求撤销原判，改判其对汪兴国所受到的损害不承担赔偿责任。
原审被告市人民医院述称，上诉人在上诉状中没有将其列为被上诉人，骨髓炎是正常的并发症，其对原审原告的治疗没有过错，一审判决是正确的，请求维持原判。
原审被告湘雅二医院述称，上诉人没有要求其承担责任，亦没有提交证据证明其诊疗行为存在过错，原判对其是正确的。
上诉人鑫达经营部在二审期间向本院提交了如下证据：律师对陈峰的调查笔录、陈峰的书面证言、龙门吊安全操作规程各一份，拟证实其仓库装货有专人负责，汪兴国装货的时候其安排的专人已经走了，是汪兴国自行组织装货的，同一货场存在两家经营部的钢材。上诉人汪兴国认为该组证据不是二审新证据，龙门吊安全操作规程是事后补办的，且证人没有出庭作证。原审被告市人民医院称对该组证据不知情，不发表质证意见。原审被告湘雅二医院认为该组证据不属于二审新证据，与其无关。经本院审查，上诉人鑫达经营部提交的上述证据，不属于二审期间的新证据，且证人无正当理由没有出庭作证，本院不予采信。
经本院审查，原审认定事实清楚，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，汪兴国在鑫达经营部仓库被钢材砸伤的事实清楚。根据庭审查明的事实可以看出，汪兴国经鑫达经营部介绍拖运买主所购钢材，鑫达经营部负责将钢材装货，虽然鑫达经营部在装货时配有专人操作吊机和挂吊绳，但事发当天，在鑫达经营部操作吊机的人员不在场的情况下，由另一拖运钢材的司机田胜发操作吊机，汪兴国自己给钢材挂吊绳，鑫达经营部在场的工作人员杨灯云并未拒绝或制止，结合汪兴国、田胜发与鑫达经营部存在多次业务合作关系的事实，应视为杨灯云已默许田胜发操作吊机、汪兴国挂吊绳的行为，杨灯云在履行职务时产生的行为后果，应由鑫达经营部承担。至于鑫达经营部是否授权杨灯云管理其上述事务，属于鑫达经营部的内部管理问题，不影响其对外效力。同时鑫达经营部在上诉状中亦认可汪兴国受伤是杨灯云等人擅自冒险操作所造成，故汪兴国、田胜发无偿从事本应属鑫达经营部职责范围内的事务，其二人均与鑫达经营部成立帮工关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持”、第十四条第一款：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿”的规定，鑫达经营部应对田胜发的行为后果即汪兴国遭受的人身损害承担赔偿责任。因汪兴国并未起诉田胜发，田胜发在本案中是否具有过错，可不予审查。鑫达经营部上诉提出其与汪兴国之间不成立帮工关系，其基于人道主义垫付的8万多元医疗费应当退还的理由不能成立，本院不予采纳。鑫达经营部与汪兴国之间并未形成雇佣关系，原判将本案案由定为提供劳务者受害责任纠纷不当，予以纠正，本案案由应修改为侵权责任纠纷。汪兴国作为完全民事行为能力人，在给鑫达经营部无偿帮工时，应时刻警惕并注意自己的人身安全，但其经鑫达经营部员工提醒后仍然站在钢材可能滚落的危险区域，其自身亦具有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，?汪兴国自身亦应承担相应的责任，原判根据案件的具体情况，认定汪兴国自行承担40%的责任，并无不当。汪兴国上诉提出鑫达经营部应承担全部赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。汪兴国因外伤致左胫腓骨开放性骨折并慢性骨髓炎，被评定为八级伤残，其慢性骨髓炎系帮工受伤后住院时出现，其与鑫达经营部没有证据证实市人民医院、湘雅二医院对其诊疗行为存在过错，鑫达经营部亦没有举证证明汪兴国慢性骨髓炎的出现系其他原因所致，故市人民医院、湘雅二医院在本案中不应承担赔偿责任，原判按八级伤残计算汪兴国的残疾赔偿金并无不当。鑫达经营部上诉提出，原判对汪兴国患慢性骨髓炎的成因及慢性骨髓炎对伤残等级的影响程度没有查清的理由不能成立，本院不予采纳。汪兴国自2012年6月起居住在张家界市城区的事实，有租房合同、张家界市永定区永定街道解放社区居民委员会及张家界市公安局永定分局永定派出所的证明等证据予以证实，原判按城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。原判对汪兴国医疗费、后续治疗费、交通费、护理费的认定，有医疗费发票、司法鉴定意见书、交通费票据、住院病历等证据在卷佐证，鑫达经营部上诉提出上述项目有误，没有提供证据予以证实，对其该项上诉理由，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，汪兴国没有提交其有固定收入及最近三年的平均收入的证据，原判根据其从事拖拉机运输的事实，参照2014年度湖南省交通运输、仓储和邮政业职工年平均工资标准计算其误工费，并无不当。汪兴国上诉提出原判对其误工费计算错误的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2490元，由上诉人汪兴国负担1245元，上诉人张家界市永定区鑫达钢材经营部负担1245元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖昌全
代理审判员 吴桓熠
代理审判员 符兆敏
二〇一六年三月十四日
书 记 员 龙雨茜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。