中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3413号
上诉人（原审屈臣氏公司）屈臣氏企业有限公司（WATSONENTERPRISESLIMITED），住所地英属维尔京群岛托朵拉城市路崔登特办公室。
法定代表人黎启明，授权代表人。
委托代理人田晓东，北京市安伦律师事务所律师。
委托代理人宋菲，北京市安伦律师事务所律师。
被上诉人（原审商标评审委员会）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人胡朋娟，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人屈臣氏企业有限公司（简称屈臣氏公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第5970号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
申请商标为第4456395号图形商标（见附图），由屈臣氏公司于2005年1月10日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第35类组织商业或广告展览、商业管理辅助、计算机安排货车车位、开具发票等服务上，类似群为3502、3506。
引证商标为第3646132号图形商标（见附图），注册人为红塔烟草（集团）有限责任公司，申请日为2003年7月24日，核定使用在第35类电视广告、广告代理、广告、拍卖、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）、进出口代理、商业场所搬迁、审计、会计、自动售货机出租等服务上，类似群为3501、3503、3505、3507、3508，注册公告日期为2013年5月14日，商标专用期限经续展至2025年6月20日。
2008年4月15日，商标局以申请商标与在类似服务上已初步审定并公告的引证商标近似为由，决定初步审定在“计算机安排货车车位、开具发票、商业管理辅助、组织商业或广告展览”上使用该商标的注册申请，并予以公告，同时驳回在“广告、进出口代理、商店橱窗布置、商品展示、为他人推销”上使用该商标的注册申请。
屈臣氏公司不服该决定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。为证明其主张，屈臣氏公司向商标评审委员会提交以下证据：屈臣氏集团网站的部分页面复印件、和记黄埔有限公司1999年至2006年的年报中有关屈臣氏集团的页面复印件、屈臣氏集团网站上关于“龙、马及宝塔图形”标志的页面复印件、屈臣氏公司在中国注册的“龙、马及宝塔图形”商标的初步审定公告复印件、引证商标的初步审定公告复印件、屈臣氏公司于2005年6月17日向商标局递交的针对引证商标的《商标异议申请书》复印件。2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字（2013）第91402号《关于第4456395号图形商标驳回复审决定书》（简称第91402号决定），认为申请商标与引证商标的构图元素相同，整体视觉效果无明显区别，同时使用在广告、进出口代理等同一种或类似服务上，易引起相关公众的混淆误认，已构成使用在类似服务上的近似商标。商标评审委员会依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定：决定申请商标予以驳回。
屈臣氏公司不服商标评审委员会作出的第91402号决定并提起诉讼，请求撤销该决定。屈臣氏公司在诉讼中明确表示，对申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务没有异议。
北京市第一中级人民法院认为：
申请商标与引证商标的商标标识部分构成近似，两商标若使用于同一种或类似服务上易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，属于近似商标。因此，申请商标指定使用在上述服务上与引证商标构成了使用在同一种或者类似服务上的近似商标。申请商标的注册申请不符合《商标法》第二十八条的规定。商标评审委员会据此决定对申请商标指定使用在上述服务上的注册申请予以驳回，并无不当。屈臣氏公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已获得足以与引证商标相区分的显著性。综上，商标评审委员会作出的第91402号决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第91402号决定。
屈臣氏公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第91402号决定，主要上诉理由是：一、申请商标与引证商标不构成近似商标，消费者能够将申请商标和引证商标区分开来，不会产生混淆，故商标评审委员会引用《商标法》第二十八条作为法律依据是错误的。二、屈臣氏公司是一家有着一百八十多年历史的著名公司。自公司成立之初，屈臣氏公司就已经开始使用申请商标。申请商标作为屈臣氏集团的代表标志，已经受到公众的认可，与屈臣氏集团形成唯一指向性关系。同时经过长期的使用和宣传，屈臣氏公司的申请商标在广大消费者中已经具有一定的知名度和影响力，申请商标的显著性进一步提高，更加易于消费者识别。因此，消费者能够将申请商标和引证商标区分开来，不会产生混淆和误认。综上，屈臣氏公司认为申请商标与引证商标不构成使用在类似服务上的近似商标，应获准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有第91402号决定书、申请商标及引证商标档案、商标部分驳回通知书、复审申请书及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2013年11月11日依据2001年修订的《商标法》作出第91402号决定，而2013年修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年修订的《商标法》进行审理。
屈臣氏公司对申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务没有异议，故本案的争议焦点在于申请商标和引证商标是否构成近似。《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。申请商标和引证商标均为图形商标，构成要素均采用左、中、右的排列顺序，左侧均为“龙”，中间均为“宝塔”，右侧均为“马”。虽申请商标和引证商标在“龙”、“宝塔”和“马”设计要素上存在差别，但以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下，二者整体上相近，两商标共同使用在类似服务上，易使相公公众对服务的来源产生误认或认为两者存在关联，故商标评审委员会认定二者构成近似商标的结论正确，原审判决对此应予维持。屈臣氏公司认为二者在构成要素、外观设计、整体视觉效果等方面存在明显差别，并据此认为商标评审委员会和原审法院认为商标近似存在错误，依据不足，本院不予支持。屈臣氏公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用、宣传已具有了一定的知名度和影响力，申请商标不具有区别于引证商标的显著性，故屈臣氏公司认为申请商标经过使用和宣传已具有显著性并易于消费者识别的上诉理由，本院不予支持。
综上，屈臣氏公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由屈臣氏企业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓 军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陶 钧
二〇一五年十月十九日
书 记 员 张见秋书记员张倪