山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终185号
上诉人(原审被告)：林存芝，男，汉族，农民。
上诉人(原审被告)：张玉芹，女，汉族，农民，系上诉人林存芝之妻。
上诉人(原审被告)：林利利，女，汉族，农民，系上诉人林存芝之女。
委托代理人：李刚、马法奎，山东智祥律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：崔玉全，男，汉族，农民。
委托代理人：崔立成，山东众星为民律师事务所律师。
上诉人林存芝、张玉芹、林利利因与被上诉人崔玉全合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院(2015)临商初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人林存芝、张玉芹、林利利及其委托代理人李刚、马法奎，被上诉人崔玉全的委托代理人崔立成均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：林存芝和张玉芹系夫妻关系,林存芝与林利利系父女关系。崔玉全的妻子林某甲系林存芝的妹妹。
2005年3月份至2005年11月份，林存芝、林利利在北京为崔玉全照看家具门市，负责家具买卖的货款收支，期间林存芝、林利利在日记本上记录每天的货物买卖收入及生活支出情况。经鉴定，账本载明收支差额为41097.49元。崔玉全支出鉴定费用2000元。崔玉全申请对双方的陈述进行测谎，因林存芝拒绝配合而无法进行；林存芝后申请对双方的陈述进行测谎，后因申请人林存芝不配合，致使技术测谎无法进行。
原审法院确认的上述事实有以下证据证明：1、崔玉全提交的记账本一本；2、鉴定意见书一份；3、鉴定费发票一张；4、双方的陈述。以上证据业经质证及原审法院审查，可以采信。
双方就以下问题存有争议：
（一）林存芝在交付账本时是否交付货款。
崔玉全主张，林存芝、张玉芹、林利利将照看门市期间的收入差额据为己有，交付账本时并未交付任何钱款，与崔玉全存在债务关系。崔玉全就自己的主张提供林某乙、倪某、林某甲的证人证言及林存芝亲笔书写的记账本予以证明。
林某乙的证言内容为：崔玉全是我亲妹夫，林存芝是我亲弟弟，林存芝、张玉芹、林利利是一家三口；大约七八年前，林存芝一家三口在北京帮崔玉全照看门市两三年左右，他们之间怎么约定的我不清楚，后来崔玉全每年都去林存芝处要账，最近两三年比较勤；林存芝还没还崔玉全钱我不清楚；林存芝欠崔玉全钱是当时林存芝在北京帮崔玉全卖家具的货款钱，具体数额我也不清楚，大概有四五万；这些事实都是以前我妹妹（崔玉全之妻）找林存芝要账后来看望我时告诉我的。
倪某的证言内容为：我和原、被告是同村居民；被告欠原告钱我知道一点；原告在北京开了个门市，被告去北京帮原告看门市，欠的货款钱，欠多少不清楚，听原告说是四五万；欠钱是2005年的事，听原告说经常去要钱，我经常去原告家中玩，听原告说被告没有给原告钱；有时候原、被告和我聚到一起的时候，在原告家中吃饭也经常提及这事；在三四年前我和原、被告经常在一起吃饭。
林某甲的证言内容为：林存芝2005年交账本时我在场；交账本是在屋里交的；我当时在床上坐着；林存芝光交的账本，没有给钱；我和丈夫崔玉全去找林存芝要过钱，林存芝有时候去我家，我也给他要，有时候我们去林存芝家中也找他要；要钱时我自己去的时候多，有时候和崔玉全去；每年都去要几回；林某乙和林存芝是前后院，我每次去的时候都去看我哥哥跟他说；针对林存芝、林利利的发问，林某甲回答如下：我每年不得去找你要钱；我记不清在什么环境下去找林存芝要的钱，这么多年了。我是我兄妹当中最小的，林存芝当时有病，然后我和崔玉全让他去北京帮我们看店，说好的工资400元，300元吃饭，一共给他700元，我和崔玉全在家中有南方的买卖忙不过来，每次要钱的时候林存芝就哭；我们有南方的买卖，进货钱是用南方买卖的钱来周转；2006年至2014年林存芝一直不对账；农村的习惯守着人不要账，更何况是至亲的关系。
林存芝在第一次庭审时主张，对账本的真实性无异议，是林存芝亲笔记载的。账本所记载的钱款都交于崔玉全了，在七八年前林存芝将账本与所收货款都交付于崔玉全了，没有其他人在场，具体的钱数记不清了。对林某乙的证人证言有异议：林某乙与崔玉全存在亲属关系，内容客观性和关联性较差，证人陈述内容不真实；对倪某的证人证言有异议：林存芝在第二次庭审时主张，林存芝已经分五次将收入货款支付崔玉全，因为崔玉全另有一本账本，所以没有记入生活流水账中，要求崔玉全交出账本。2006年林存芝亲自把账本还有剩余2000多元钱交给了崔玉全的妻子林某甲。林存芝就自己的主张未提供相关证据。
张玉芹的意见同林存芝。
林利利主张，林利利也经手了账本的记录，只是林利利在看店替林存芝记载当天的流水账。
（二）欠款的具体数额。
崔玉全主张，对鉴定意见书的鉴定结论基本同意；不同意的地方有：鉴定中的支出情况中的饭费2244.45元、烟款606.90元和其他2384.26元，外加汽油费39元，共计5274.61元，应是被告自己承担的费用，不应在总收入中减除，也就是说，差额应为41097.49元再加上5274.61元，共计46372.1元。
林存芝主张，林存芝不欠原告钱，林存芝已经分五次将收入货款支付崔玉全，数额为9000元，5000元，16000元，2000元，9000元，以上共计41000元。林存芝就自己的主张未提供相关证据。
张玉芹的主张同林存芝。
林利利的主张同林存芝。
（三）崔玉全主张权利是否超过诉讼时效
林存芝主张，账本的形成时间为2005年，崔玉全主张权利已超过诉讼时效。2006年至2015年期间崔玉全并未向被告要钱。被告就自己的主张未提供相关证据。
张玉芹的主张同林存芝。
林利利的主张同林存芝。
崔玉全主张，其主张权利并未超过诉讼时效。林存芝在交付账本时并未交付钱款，崔玉全要求与林存芝对账，林存芝称没钱，林利利花过了，以后再说吧。崔玉全及其妻子林某甲每年都去林存芝家要钱。崔玉全就自己的主张提供证人倪某、林某甲的证人证言予以证实。
原审法院认为：本案原告雇佣被告负责家具经营，双方存在合同关系。本案为合同纠纷，诉争的关键在于林存芝在2005年交付账本时是否交付差额款项。鉴于双方之间的亲属关系，林存芝向崔玉全交付账本而不交付差额，且不书写欠据，符合民间习惯。崔玉全主张林存芝未交付差额，林存芝在第一次开庭时辩称账本所记载的钱款都交于崔玉全了，在七八年前林存芝将账本与所收货款都交付于崔玉全，没有其他人在场，具体的钱数记不清了，后在第二次庭审时辩称分数次将钱款交付崔玉全，每笔数额十分清楚且在2006年崔玉全撤店后，林存芝亲自把账本还有剩余2000多元钱交给了崔玉全的妻子林某甲，当时崔玉全看过账本后，崔玉全和林某甲并没有对账本提出任何异议。林存芝的陈述前后不一，造成其陈述可信度降低，通过林存芝亲笔书写的流水账本可以看出，其记录的曾支付崔玉全的货款为3笔，数额分别为2300元、4500元、4500元，其后来辩称分5次给付货款9000元、5000元、16000元、2000元、9000元，通过前后比较，其记录较小数额的款项而不记录较大数额的款项，与常理不符，故对林存芝的抗辩意见，不予采信。对于是否交付钱款的事实查明过程中，崔玉全就自己的主张申请测谎鉴定，聊城市中级人民法院司法鉴定中心技术人员初步审查，认为适合进行测谎鉴定，因林存芝不同意该项鉴定，导致测谎鉴定不再具备条件。林存芝在第二次庭审时提交测谎申请，要求对其已分数次给付崔玉全钱款及崔玉全的陈述进行测谎鉴定，后因其不配合造成无法鉴定，应承担不利后果。林存芝应就已偿还钱款负有举证责任，其就偿还钱款未提交相关证据，故应承担举证不能的不利后果。综上，林存芝应支付崔玉全收支差额钱款。张玉芹与林存芝系夫妻关系，林利利接替林存芝经手门市的收支，林存芝、张玉芹、林利利应共同承担还款责任。
就收支差额的数额问题，崔玉全申请会计审计，鉴定意见为41097.49元。崔玉全对鉴定意见基本同意，但认为差额应加上饭费、烟费、其他费用、汽油费，共计46372.1元，因双方之间就照看门市的约定不明，双方意见相左，崔玉全就自己的主张未提供其他证据予以佐证，故就崔玉全要求的欠款数额，不予支持。被告方对鉴定意见有异议，认为鉴定机构行为不合法，鉴定意见不具有合法性，同时申请鉴定人出庭作证，但被告方未申请重新鉴定。被告方对鉴定意见的质证意见为鉴定机构行为违反会计法，经合议庭合议认为，本案账本应认定为日常收支的流水记录，核算收支差额与审计专业的会计账目不同，对于被告方的抗辩理由，不予采纳。综上可以推定被告在照看门市期间的账目收支差额为41097.49元。
关于诉讼时效问题，主张超出诉讼时效的被告方负有举证责任。被告方未提交相关证据证明崔玉全主张权利超出诉讼时效，且崔玉全称每年都向被告索要欠款，结合崔玉全提交的证人证言佐证及原、被告的亲属关系，故对于被告的抗辩理由不予采纳。关于被告提出的责令崔玉全提交账本申请，被告无据证实崔玉全手中存有账本且崔玉全予以否认，故对于被告的申请不予准许。崔玉全因诉讼支出的鉴定费2000元，依法应由三被告承担。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告林存芝、张玉芹、林利利于判决生效后五日内支付原告崔玉全欠款41097.49元；二、被告林存芝、张玉芹、林利利于判决生效后五日内赔偿原告崔玉全鉴定费损失2000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未在本判决书规定的履行期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告申请执行的期间为判决确定的自动履行期间届满后二年内。案件受理费941元，由被告林存芝、张玉芹、林利利负担。
上诉人不服一审判决，上诉称:一、一审法院认定事实不清。1、上诉人在笔记本上记录的只是流水账，不是严格意义上的账本。上诉人书写的流水账不连续，是因为被上诉人亲自在门店售货。被上诉人和上诉人共同在店期间所产生的支出及销售货款被上诉人亲自收取，上诉人为了笼货或者盘点库存的需要也记录了卖的啥货及货款等事宜。一审法院通过这种日期不连贯的流水账本认定上诉人与被上诉人存在欠款关系属于认定事实不清。上诉人书写的流水账本在被上诉人处存留八年之久，且在页脚没有标注页数、记账日期不连贯，上诉人有充分理由怀疑被上诉人对该流水账本动过手脚。一审时上诉人对此明确表示过异议。一审法院认为：“鉴于上诉人与被上诉人之间的亲属关系，上诉人向被上诉人交付账本而不交付差额，且不书写欠据，符合民间习惯。”上诉人认为“亲兄弟明算账“也是民间习惯。一审法院依据民间习惯来认定上诉人与被上诉人之间存在欠款关系不当。一审法院认为：“上诉人记录较小数额的款项而不记录较大数额的款项，与常理不符”属于认定事实不清，该流水账本在交于被上诉人之前由上诉人保管，就是因为上诉人把自己销售的货款（即流水账本中的差额41097.49元）已经拿走，上诉人没有必要把不属于自己销售的货款额记录在流水账上。上诉人向被上诉人交付货款都是支付现金而不是银行转账，如果上诉人想要造假的话完全有机会在自己书写的流水账上记录较大数额的款项。2、关于本案被上诉人主张权利是否超过诉讼时效的问题。被上诉人保管上诉人的流水账本达八年之久，期间一直没有向法院主张过权利，也没有向上诉人主张过权利，一审法院应要求被上诉人证明自己的主张没有超过诉讼时效。被上诉人声称一直向上诉人讨要货款，但没有证据证明向上诉人主张过权利。林某乙、倪某的证人证言只能证明被上诉人曾经向证人说过上诉人欠付被上诉人货款，但是没见过被上诉人向上诉人主张权利。林某甲系被上诉人配偶，虽然和上诉人系亲兄妹，但是她和上诉人和被上诉人关系谁远谁近很明显。一审法院以被上诉人自己庭审时的声称和具有利害关系人的证人证言认定被上诉人没有超过诉讼时效属于认定事实不清。3、关于本案是否可以认定为家庭共同债务的问题。一审法院据以认定上诉人欠付被上诉人货款的唯一证据是上诉人林存芝自己书写的流水账本，前面已阐述该流水账本不足以认定上诉人欠付被上诉人货款。退一万步讲，即使该流水账本认定上诉人欠付被上诉人货款。但该流水账本系上诉人林存芝记录，张玉芹和林利利没有在该流水账本上署名，被上诉人也没有证据证明二人占有、使用了该笔货款，故一审法院认定该笔货款属于家庭共同债务属于认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院不能依据推定原则推定上诉人在照看门市期间的账目差额为41097.49元。过错推定原则只适用侵权行为案件，不能适用合同纠纷案件，本案属于合同纠纷案件，必须要有明确的证据证明双方存在经济纠纷，而不能适用推定原则来推定双方存在合同纠纷关系。2、被上诉人没有足够的证据证明上诉人欠付被上诉人货款，故一审法院就不能适用《中华人民共和国民法通则》第84条、第108条及《中华人民共和国合同法》的规定判决上诉人与被上诉人之间存在债权债务关系，并要求上诉人偿还。因为被上诉人的诉讼主张已经超过诉讼时效，一审法院应适用《中华人民共和国民法通则》第135条的规定，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求贵院依法撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人崔玉全辩称：一、一审判决认定事实清楚。2005年3月至2005年11月，被上诉人在北京开了个家具门市部，雇佣上诉人林存芝去北京照看。期间，林存芝多次回家，其女儿林利利曾代替林存芝去北京照管家具门市部。期间的账目收支差额45641.84元林存芝没有交给被上诉人。2006年至2014年，被上诉人及其妻每年都去找林存芝要剩余货款，因顾及到亲情未将上诉人起诉至法院，直到2014年林存芝拒绝偿还时才将其起诉。林存芝记录的记账本及鉴定意见书能证明上诉人欠款的事实。上诉人的亲哥哥林某乙的调查笔录、证人倪某、林某甲的证言，能证明答辩人每年都催要货款，没有超过诉讼时效。上诉人两次庭审中的陈述矛盾，且两次不配合测谎，从侧面印证了上诉人不欠款的陈述不真实。二、上诉人的上诉理由不能成立。1、流水账本的不连续，是因为不是每天都销售货物，有时几天卖一件家具，甚至十几天卖一件家具;答辩人有时去送货，也是速去速回，从来没有在北京和上诉人共同卖过货。这种不连续的流水账本，正好反映了销售货物的客观情况收和支的真实性。原审法院对流水账本和司法鉴定书予以认定完全正确。2、一审开庭时，上诉人和被上诉人均对流水账本进行了仔细查看。司法鉴定时，鉴定机构也对流水账本进行了查验，没有发现流水账本有撕扯、涂改的痕迹。上诉人一审当庭认可是其亲自所写，其再怀疑被上诉人对账本动过手脚无依据。3、一审判决所述的习惯是亲属之间不写欠条，和上诉人所说的亲兄弟明算账是反映民间不同方面的习俗。这两个习俗，不管是哪一个习俗，都不可能单独成为法院作出判决的依据，必须还有其他证据相互印证。原审判决是根据记账本和司法鉴定书以及其他证据作出的。上诉人称一审法院根据民间习惯认定欠款关系是在偷梁换柱。4、上诉人记录的流水账本上记载着上诉人在管理门市部期间的收和支，41097.49元差额是会计师事务所审计的结果，真实反映了收和支的差额。对于余款是否全部交于答辩人，上诉人负有举证责任，但上诉人并没有证据证明已将余款全部交于答辩人。且做了自相矛盾的陈述，原审法院认定41097.49元未支付被上诉人并无不当。5、上诉人林存芝是答辩人之妻的亲哥哥，之所以雇佣上诉人去北京管理门市，一个是顾及亲情帮助上诉人挣点钱，二是说明亲戚关系还很密切。这样密切的亲情，若上诉人不欠答辩人的货款，上诉人的亲妹夫不能起诉上诉人，不能编造找亲哥哥催要欠款的谎言。同是林存芝、林某甲亲哥哥的林某乙，不能编造林某甲和答辩人找林存芝要钱的事情。6、上诉人林存芝和林利利轮流在北京照看门市，二人的工资收入用于了家庭生活，这就是家庭共同债务。7、41097.49元是会计师审计的结果，不是法院推断而出。证据的适用原则和过错的推定举证责任倒置无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决上诉人偿还所欠款项并无不当。建议二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交了上诉人代理人对上诉人的姐姐林某丙、姐夫王某所作调查笔录一份，并附录音光盘，拟证明林某丙和林某甲关系很好，2014年林某甲让林某丙给林存芝要钱，要的是多年来借的钱和油家具的钱13000元，不存在被上诉人主张的欠四、五万元的事实，也证明林某甲至2014年没有就本案诉求进行过主张，超过诉讼时效。被上诉人经质证认为上诉人提交的证据不属于新证据，笔录中说的13000元与本案债权债务没有关联，临清市人民法院（2015）临商初字第23号判决书已经认定13000元是上诉人借被上诉人的钱，并提交了该判决书。三上诉人对该判决均无异议，上诉人林利利认为该13000元与本案被上诉人主张的欠款没有关系。上诉人的代理人认为该判决书中显示林存芝已对崔玉全书写过欠据，说明上诉人与被上诉人之间已就欠款问题进行过结算，其中包括欠据，是2004年看管家具之前产生的借款。
上诉人提交了上诉人代理人同张某的录音，拟证明其给林存芝、林某甲夫妇处理过债务纠纷，当时书写过13000元的欠据，且包含2004年之前的欠款。被上诉人经质证认为，13000元与被上诉人起诉的43000元是两笔账，13000元不包括在43000元中。临清市人民法院（2015）临商初字第23号判决书已经认定13000元既包括三上诉人拖欠被上诉人的货款，也包含部分借款。
本院二审查明的事实同原审判决认定。
本院认为：本案的争议焦点为，一、三上诉人是否应支付被上诉人照看门市期间的账目差额41097.49元。二、上诉人的一审起诉是否超过诉讼时效。
关于第一个焦点问题，上诉人在二审中提交的调查笔录中提到了13000元的欠款，该款已经临清市人民法院（2015）临商初字第23号判决书认定为既包含上诉人拖欠被上诉人的货款，又包含部分借款。上诉人林利利认可该13000元与本案被上诉人主张的欠款无关，张某的录音中虽然提到过北京的事，但也是陈述的上述13000元的债务纠纷，故上诉人二审中提交的证据仅能证明三上诉人欠款13000元，与本案被上诉人的主张不具备关联性。被上诉人针对其主张提交了林存芝、林利利书写的账本，经鉴定该账本记载收支差额为41097.49元，林存芝上诉称因被上诉人把自己销售的货款（即流水账本中的差额41097.49元）已经拿走，故其没有必要把不属于自己的货款额记录在流水账上。被上诉人不认可收到过上述款项，故上诉人应当举证证明其已经向被上诉人付款的情况。上诉人林存芝在一审中两次陈述付款的数额和次数并不一致，被上诉人对其陈述的付款情况均不予认可。在一审中针对上诉人林存芝是否交付钱款的两次测谎鉴定程序中，均因上诉人林存芝不配合致无法鉴定，故上诉人林存芝就其已还款的主张未提交相应的证据证明，其应当支付被上诉人照看门市期间的账目差额。上诉人林利利认可其与上诉人林存芝在北京看门市，二人在账本中记载了生活支出情况，且该期间在上诉人张玉芹与林存芝的夫妻关系存续期间，故原审法院认定为家庭共同债务并无不当，三上诉人应当支付被上诉人照看门市期间的账目差额41097.49元。
关于第二个焦点问题，双方并未约定上诉人的付款时间，故被上诉人可以向上诉人随时主张权利。被上诉人称每年都去找林存芝催要，并在一审中申请证人倪某、林某甲到庭作证，原审法院对上诉人林存芝与被上诉人妻子林某甲的亲哥哥林某乙进行了询问。上诉人对于上述证言均不予认可，本案应当自上诉人明确拒绝偿还之日起计算诉讼时效，被上诉人的一审起诉并未超过诉讼时效。上诉人主张被上诉人的一审起诉超过诉讼时效的上诉理由于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费941元，由上诉人林存芝、张玉芹、林利利负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫红
审判员 刘颖
审判员 董慧
二〇一六年四月二十一日
书记员 田哲