浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭商终字第2791号上诉人（原审被告）浙ＸＸ腾建设工程有限公司，住所地杭州市田园巷6号302室。法定代表人周彬，总经理。委托代理人盛军华，北京中银（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王昕，男，1976年10月12日出生，汉族，住杭州市上城区凤凰北苑*幢*单元***室，原系浙江科奥机电五金市场长治机电五金建材商行业主。委托代理人高利亚、刘智慧，浙江苏堤律师事务所律师。上诉人浙ＸＸ腾建设工程有限公司（以下简称华腾公司）因与被上诉人王昕买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：涉案的申花单元R22－09小学工程以及祥符单元都市水乡B-R22－03地块30班中学工程由华腾公司分别于2011年11月、2012年1月中标承建。2013年3月初，王昕经营的浙江科奥机电五金市场长治机电五金建材商行（以下简称长治五金商行，卖方，即乙方）与华腾公司所属的祥符单元都市水乡B-R22－03地块30班中学工程项目部、申花单元R22－09小学工程项目部（均为买方，即甲方）分别签订《工程材料供货合同》各一份，约定：工程名称分别为祥符单元都市水乡B-R22－03地块30班中学工程、申花单元R22－09小学工程，甲方向乙方购买的材料用于上述工程的水电安装工程；自合同签订之日起，甲方于每月15日前支付上月供货货款的70％，余款在工程竣工验收后二个月内付清。若甲方逾期付款，应当每日按逾期付款的千分之一向乙方支付违约金，且乙方有权暂停供货，逾期付款达到应付货款的50％以上，乙方有权解除合同；交货方式由乙方运送至施工现场并承担运费，交货时间为甲方提供采购清单后三天内；甲方指定的货物签收人：中学工程为柯诗厚、江美胜，小学工程为周冬开、胡国胜、姜立安。二份合同还对货物的技术质量要求、货物的验收及检测等均作了明确约定；此外还约定：二个工程项目由华腾公司项目负责人潘求火全权负责。王昕在乙方处加盖了长治五金商行的盖章并签字，案外人潘求火则在甲方代表处签了字。上述二份合同签订后，长治五金商行自2013年3月20日起至2013年5月6日期间，分别向祥符单元都市水乡B-R22－03地块30班中学工程工地及申花单元R22－09小学工程工地提供了各类水电材料，且由合同指定的收货人员予以了签收。同年6月18日，王昕与潘求火经过对账，确认申花路大关小学水电工程的材料款为363486.03元；三墩都市水乡长阳中学水电工程的材料款为266759.52元，合计630245.55元。2013年6月22日，王昕与潘求火又签订二份结算单，即长阳中学工地的水电材料款共计266600元，优惠4800元，折后价为261800元；大关小学工地的水电材料款共计363400元，优惠7200元，折后价为356200元。2013年8月1日，王昕经营的长治五金商行向华腾公司开具编号为01639210、金额为87000元、货物品名为BV线普通发票一份，潘求火于同年8月22日收到了上述发票，并向王昕出具发票收条一份。然由于华腾公司未能付款，故潘求火又将该份发票返还给了王昕。2014年1月13日，王昕以买卖合同纠纷为由，将华腾公司起诉至法院，要求华腾公司立即支付到期应付货款539460元，并支付相应的利息损失及承担本案诉讼费。又认定，截至一审庭审结束时，涉案的申花单元R22－09小学工程已交付使用，现处于项目审计过程中；祥符单元都市水乡B-R22－03地块30班中学工程已经完工，尚未交付、使用。另认定，长治五金商行已于2014年3月17日被依法注销。2014年1月，王昕诉至原审法院，请求判令：华腾公司立即支付王昕部分货款539460元，并按银行同期贷款利率标准支付自2013年6月18日起至实际支付日止的利息损失；华腾公司承担本案诉讼费。原审法院认为，本案争议焦点在于：潘求火以华腾公司名义与王昕签订的《工程材料供货合同》是否构成表见代理，华腾公司是否应当承担相应的付款责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。本案中，根据王昕提供的证据显示，涉案的申花单元R22－09小学工程以及祥符单元都市水乡B-R22－03地块30班中学工程系华腾公司分别于2011年11月、2012年1月中标负责施工。华腾公司所属的祥符单元都市水乡B-R22－03地块30班中学工程项目部以及申花单元R22－09小学工程项目部因工程施工需要遂与王昕经营的长治五金商行签订了涉案的《工程材料供货合同》二份，而潘求火则作为华腾公司上述两个项目部的负责人及签约代表在合同的买方处予以了签字确认。根据王昕提供的《杭州市社会保险参保证明》以及百度搜索显示，潘求火自2012年8月起即作为华腾公司的职工参保了职工基本养老保险、职工基本医疗保险、失业保险以及工伤保险、生育保险，其中后两项保险系由华腾公司负责依法缴费；另潘求火还是华腾公司长阳中学工程（即祥符单元都市水乡B-R22－03地块30班中学工程）项目的副经理及技术负责人。此外，在涉案供货合同的履行过程中，潘求火曾要求王昕开具涉案买卖货物的税务发票一张，发票显示的开票日期为2013年8月1日，购货方为华腾公司，销售方为长治五金商行，货物名称为BV线2.5平方（卷），数量600，金额为87000元。当时，潘求火收到上述发票后向王昕出具发票收条一张，签收单位为浙ＸＸ腾，签收人为潘求火，签收日期为2013年8月22日。后因华腾公司未能如数付款，潘求火遂将该份发票退还给了王昕。基于此，王昕认为，潘求火作为华腾公司员工以及涉案二项工程的项目负责人，以华腾公司项目部的名义与王昕经营的长治五金商行签订的二份《工程材料供货合同》，其行为已构成表见代理，华腾公司应承担涉案价款的民事责任。原审法院认为，虽然在涉案的二份供货合同中，华腾公司未在买方处加盖公司公章，仅有华腾公司代表潘求火的签名，但根据原审法院对潘求火的调查笔录内容显示，王昕依据涉案的供货合同约定已将华腾公司所需的水电安装工程配件材料送至指定的交货地点即华腾公司所承建的上述二项工程施工现场，并被工程安装使用，这是其一；其次，在涉案合同的履行过程中，王昕曾开具一份销售发票交予华腾公司要求结款，潘求火则代表华腾公司接受了该份发票。发票记载的购货方、销售方分别为华腾公司及王昕经营的长治五金商行，货物名称等载明内容亦与涉案合同内容相符；第三，根据王昕提供的社保证明及王昕代理人与潘求火的对话录音显示，在涉案供货合同的履行期间，潘求火作为华腾公司的职工参加了社会保险，同时作为涉案工程的项目负责人与华腾公司存在内部承包合同关系；第四，涉案二项工程分别为一所小学及一所中学，建设单位分别为杭州市城市土地发展有限公司和杭州市拱墅区教育局，均系辖区内的民生配套工程。客观上不可能将类似工程交由无任何建筑资质的个人来进行施工建设，且与建筑法等相关法律、法规不符。综上，在涉案供货合同的缔结与履行过程中，王昕作为合同的相对人，虽然在签约时未能让华腾公司及时加盖公司或项目部的公章，但潘求火作为华腾公司的职工同时作为涉案项目负责人以华腾公司代表身份在合同中予以了签字确认；此外，在合同履行过程中，无论是合同标的物的交付与地点、标的物的最终使用，还是涉案货款的要求支付等各种因素，能够综合判断出王昕作为合同相对人主观上属于善意且无重大过失，有理由相信潘求火具有代表华腾公司的权利。因此，潘求火以华腾公司名义与王昕签订的《工程材料供货合同》已构成表见代理，由此产生的民事责任应当由华腾公司承担。根据王昕与华腾公司代表潘求火于2013年6月22日最后一次签署的结算单显示，长阳中学工地的水电材料款优惠后的结算价为261800元，大关小学工地的水电材料款优惠后价款为356200元，合计618000元。庭审中，鉴于长阳中学尚未竣工验收，根据合同约定其中的30％货款的支付条件尚未成就，故王昕变更其诉请，要求华腾公司立即支付二项工程的应付货款539460元及相应的利息损失，原审法院对此予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条及前述法律之规定，判决：华腾公司支付给王昕货款539460元，并按照银行同期贷款利率标准支付自2013年6月22日起至实际付款日止的利息损失，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9195元，财产保全申请费4020元，合计13215元，由华腾公司负担。宣判后，华腾公司不服，向本院上诉称：一、华腾公司与王昕间不存在买卖关系，华腾公司从未授权他人向王昕购买货物，亦未授权他人代表华腾公司与王昕签订买卖合同，华腾公司未收到过起诉所称的材料。王昕的一审诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，应予驳回。二、潘求火不是华腾公司员工，也不具备代理华腾公司办理相关事务的权限，亦不构成表见代理。1、潘求火不是华腾公司员工，双方间无劳动合同。潘求火、潘晶父子挂靠江西龙马建设有限公司、杭州智英建筑工程有限公司（注册资金100万元、无资质）对外承接分工工程，在杭州智英建筑工程有限公司因牵涉债务被法院起诉的情况下，经人介绍将社保通过华腾公司代缴，但双方间无劳动合同关系，也无工资支付。2、华腾公司也未授权潘求火办理相关事务，潘求火也不具备代理华腾公司办理相关事务的代理权限，潘求火与王昕间的买卖关系，应遵守合同相对性原则，由潘求火与王昕结算。三、一审法院认为“王昕作为合同相对人主观上善意且无重大过失，有理由相信潘求火具有代表被告的权利”属于事实认定错误。1、王昕提供的两份涉案合同华腾公司不知情，合同上无华腾公司的任何签章，华腾公司也未授权潘求火与王昕签订合同。王昕在与潘求火签订合同时未核实潘求火的身份，未明确核实潘求火是否有权代表华腾公司签订合同，王昕应存在重大过失。2、依王昕在一审中的举证，王昕与潘求火发生业务时，潘求火并未持有华腾公司的授权委托书，更未在与王昕签订的二份《工程材料供货合同》上加盖华腾公司公章或华腾公司项目章。如果潘求火是王昕所述的工程项目负责人，在与潘求火签订合同、履行合同过程中，王昕不仅没有确定潘求火与华腾公司间的关系，更未要求在合同加盖公章或项目章，不符合常理。不仅王昕不存在主观上的善意，潘求火的行为也不构成对华腾公司的表见代理。在王昕与潘求火签订二份《工程材料供货合同》时，潘求火并不具备使被上诉人相信其有代理权限的外观特征，在此情况下王昕贸然与潘求火签订合同进行交易，并在其后的送货和对帐（王昕与潘求火在2013年6月18日、6月22日两次进行对帐，且王昕对对帐金额作出变更）过程中也未要求华腾公司对潘求火是否具备代理权作出明确意思表示，未尽谨慎注意义务，存在明显过失。在此情况下，潘求火的行为亦不构成表见代理。王昕与潘求火签订的两份《工程材料供货合同》中，约定“每月支付上月供货货款的70%，余款在工程竣工验收后两个月内付清”，王昕从未向华腾公司催要货款，也从未要求华腾公司对潘求火是否具备代理权作出明确意思表示。3、华腾公司承建工程中的两个学校工程，总造价达到8000余万元，水电材料系华腾公司自行采购，有相应材料商的汇钱交易记录。王昕如果是水电材料供应商，从金额上也远远不够满足工程施工所需，一审法院仅凭潘求火的调查笔录认定涉案的水电工程材料已在案涉工程安装使用没有任何事实依据。4、建设工程施工过程中，施工单位采购的工程材料和构配件、使用的设备等均需依法报备，提供应测试报告、合格证件等，并经建设单位、监理单位审查，其中的《工程材料、构配件、设备报审表》、《原材料、构配件合格证、检验报告清单》、《测试报告》、《合格证》等是规定的建设工程档案所必需的资料。华腾公司工程项目部如果向王昕采购水电材料，必须要求王昕提供上述资料用于审查和日后归入建设工程档案。但本案中，王昕提供的其与潘求火间的证据“送货单、对帐单”上，没有水电材料的品牌、规格型号，也没有《测试报告》、《合格证》等必需资料。5、王昕对于华腾公司是清楚了解的，不存在找不到华腾公司、不了解华腾公司等情况。华腾公司在两学校工程施工过程中，与杭州长治建筑劳务有限公司间有劳务合同关系，王昕与杭州长治建筑劳务有限公司的法定代表人关系密切、非常熟悉。在杭州经济技术开发区人民法院审理的“浙ＸＸ腾建设有限公司诉杭州长治建筑劳务有限公司”的案件中，杭州长治建筑劳务有限公司多次提到其应返还的劳务费要抵扣王昕的水电材料款，足以证明王昕对华腾公司是了解的。但王昕在与潘求火缔结合同、履行合同、对帐等过程中，从未向华腾公司对潘求火是否具备代理权作出明确意思表示。6、华腾公司未收到过王昕开具的任何发票，该事实王昕在一审中自认“开了一张发票后又收回”。市场交易中存在诸多虚开发票的行为，王昕开具的发票包括购货方、销售方、发票内容等均可自行设定，该发票与华腾公司无关。7、潘求火只是挂靠华腾公司缴纳了一段时间的社保，与华腾公司之间无劳动关系，也不是涉案两工程的项目负责人。长阳中学工程实际负责人及项目经理为蔡仁卓，申花小学工程实际负责人及项目经理为黄河，有相应的中标通知书材料可证明。王昕无证据证明潘求火有权对外代表华腾公司采购工程材料。8、在合同履行过程中，王昕存在重大疏忽和过失，一审法院认为“王昕作为合同相对人主观上善意且无重大过失”属事实认定错误；且根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”，上述规定要求王昕应不存在一点过失，一审法院以王昕不存在重大过失认定构成表见代理不符合法律规定。四、潘求火本人在一审时曾出具《承诺书》，承诺涉案买卖关系与华腾公司无关，系其个人与王昕间业务关系。华腾公司在收到起诉状副本后，联系到潘求火，潘求火本人出具承诺，本案所涉买卖关系是潘求火与王昕之间的买卖关系，与华腾公司无关，所涉货款应由潘求火支付给王昕。五、潘求火极可能存在多种身份，与王昕间也可能存在其他业务往来或其他关系，将潘求火经办的买卖合同义务判由华腾公司承担是不正确的。综上，一审判决与事实不符，请求撤销原判，改判驳回王昕一审的诉讼请求，本案诉讼费由王昕负担。被上诉人王昕答辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。一、华腾公司主张潘求火不是其员工，但王昕一审时提交了潘求火和华腾公司之间的社保证明，本代理人和一审法官也分别给潘求火做了调查和录音。且通过百度搜索，确认潘求火系涉案项目的副总经理和实际负责人。上述事实可以充分证明潘求火是华腾公司的员工。故华腾公司主张潘求火只是挂靠在华腾公司处，缴纳了部分社保，不是其员工的陈述不属实。本代理人与一审法官给潘求火做的笔录显示潘求火与华腾公司事实上是内部承包关系，潘求火是涉案两个项目的实际负责人。二、华腾公司主张王昕有主观过失，王昕一审时主张了10条理由，证明潘求火构成表见代理以及王昕没有主观过失是善意的。事实上是潘求火父子找到王昕的商行来购买材料，但潘求火父子一直强调其是代表华腾公司来购买材料，且王昕系将材料送到华腾公司的工地，由不同的人签收。在王昕发现华腾公司拖欠大量款项后，王昕多次向潘求火以及华腾公司催讨，但对方均不予理睬。三、王昕停止供货后，华腾公司涉案两个工地的五金材料通过其他途径采购，这说明华腾公司工地的前期材料是向王昕采购的。至于检测报告、审计报告等材料，均系华腾公司向审计部门提供的，如有需要，应由华腾公司提供。四、杭州长治建筑劳务有限公司与王昕之间的关系不影响本案的事实认定。综上所述，王昕将材料送达到华腾公司工地，并由涉案项目的实际负责人潘求火指定人员签收，并经严格的对帐后，王昕向华腾公司开具了正规发票，上述事实王昕均提供了充分的证据予以证明，可以证明华腾公司明知买卖事实。为了维护王昕的合法权益，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院认定的事实与原审法院认定事实一致。本院认为：本案争议焦点系潘求火以华腾公司名义与王昕签订的《工程材料供货合同》是否构成表见代理，华腾公司是否应当承担相应的付款责任。根据杭州市社会保险管理服务局出具的《杭州市社会保险参保证明（个人专用）》，潘求火从2012年8月开始即作为华腾公司员工，参保各项社会保险。另，以“浙ＸＸ腾建设工程有限公司潘求火”为关键词进行百度搜索，结果显示潘求火为案涉项目副经理及技术负责人。因此，华腾公司主张潘求火不是其员工，与事实不符，本院不予支持。根据王昕提供的送货单据及原审法院向潘求火的调查情况，可以认定案涉材料依约送至案涉二项工程的施工现场，并被工程安装使用。华腾公司主张案涉工程的相关材料系从他处购买，但提交的证据不足以否认上述事实。潘求火承诺案涉买卖关系与华腾公司无关，系其个人与王昕之间的业务关系。该承诺与其在合同签订、履行中的行为相悖，故本院对潘求火上述陈述不予采信。一审综合潘求火的身份、合同标的物的交付等各种因素，认定王昕作为合同相对人主观上属于善意且无重大过失，并无不当。因此，潘求火以华腾公司名义与王昕签订的《工程材料供货合同》已构成表见代理，由此产生的民事责任应当由华腾公司承担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9195元，由浙ＸＸ腾建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  傅东红代理审判员  王 超代理审判员  韦 薇二〇一六年一月二十七日书 记 员  周 佳??