北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终2814号上诉人（原审被告）：张凯，女，1975年7月5日出生。委托诉讼代理人：金锡杰，北京市常鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莫日根巴特尔，男，1980年11月16日出生。委托诉讼代理人：阿如娜（莫日根巴特尔之妻）。委托诉讼代理人：张春光，上海申蕴和律师事务所律师。原审第三人：北京链家房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区将台路5号院16号楼601室。法定代表人：左晖，董事长。委托诉讼代理人：刘丛，女，该公司职员。上诉人张凯因与被上诉人莫日根巴特尔及原审第三人北京链家房地产经纪有限公司（简称链家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初15100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张凯之委托诉讼代理人金锡杰，被上诉人莫日根巴特尔之委托诉讼代理人阿如娜、张春光，链家公司之委托诉讼代理人刘丛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张凯的上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判。事实和理由：1.上诉人从未表示拒绝出售房屋，且一直在配合办理合同中约定的“满五唯一”的条件，主观上没有过错，不存在恶意违约的情形。2.我未收到催告函，快递单上的地址既不是我的工作地址也不是我的居住地，签收人不详，所留电话经查询是快递员的。3.一审判决违约金数额过高，根据法律规定，法院应当就违约金是否过高是否调整进行释明，但一审法院未向我方释明。我要求酌减违约金，具体数额请法院根据莫日根巴特尔的具体损失酌情考虑。莫日根巴特尔辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。链家公司述称，同意一审判决。莫日根巴特尔向一审法院起诉请求：1、判令解除我与张凯于2016年1月31日签订的《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》及《补充协议》。2、张凯返还我已付定金人民币10万元。3、张凯赔偿我违约金人民币1033000元。4、张凯承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月31日，经链家公司（丙方）居间，莫日根巴特尔（买受人、乙方）、张凯（出卖人、甲方）就位于北京市西城区（原宣武区）4号楼1601室的买卖问题签订买卖合同，约定以总价5165000元的价格将涉案房屋出卖给莫日根巴特尔。为证明双方就涉案房屋的交付及违约责任等具体问题达成协议的事实，莫日根巴特尔提交其与张凯及链家公司于2016年1月31日签订的补充协议复印件一份，补充协议约定：“……第二条关于房屋交易具体事宜的约定1、定金：乙方于2016年1月31日将第一笔定金人民币（大写）壹拾万元整以自行支付的方式支付甲方。……4、首付款：（1）乙方于网签后过户前5个工作日内将第一笔首付款人民币（大写）一百肆拾贰万元整以建委资金监管的方式支付甲方……第四条违约责任……2、甲方若出现下列情形之一的，甲方构成根本违约，且乙方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同；……（4）拒绝将该房屋出售给第三方的。甲方出现上述根本违约情形之一的，甲方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向乙方支付违约金；丙方收取乙方的所有费用不予退还，由甲方直接赔付乙方。补充协议首页有“公司盖章后给原件”字样，莫日根巴特尔、张凯在补充协议落款处签字并捺印，许锡亮作为链家公司的经办人在落款处签字。一审庭审中，张凯虽然认可该补充协议的真实性，但是主张该协议链家公司并未盖章，应属未成立的协议。链家公司认可该协议的效力，主张许锡亮系其单位工作人员，且该补充协议早已带回链家公司盖章完毕。对于链家公司所陈述的质证意见，莫日根巴特尔补充提交补充协议原件一份用于证明。经审核，该补充协议原件的内容、签订时间、莫日根巴特尔、张凯的签字及捺印、许锡亮的签字与补充协议复印件无异。区别在于许锡亮签字处有加盖有链家公司公章。张凯对该证据的真实性不予认可，主张该协议系新的邀约。未提交其他证据。关于买卖合同的履行状态，双方认可其未能签订网签合同是导致目前买卖合同无法继续履行的原因。关于未能签订网签合同的原因，莫日根巴特尔提交落款处有其签字的网签合同、委托书、公证书、催告函、快递单复印件以证明其已在网签合同上签字但张凯拒绝签字，链家公司催促张凯签字未果的事实。张凯认可上述证据的真实性，但是不认可证明目的，主张网签合同系双方签订的房屋买卖正式合同，而前期双方签订的买卖合同性质为预约合同，因第三人没有履行其应尽的义务，未在网签合同上签字。上述买卖合同及补充协议签订后，莫日根巴特尔依约向张凯交纳定金10万元。上述事实，有双方当事人陈述、存量房屋买卖合同、补充协议等材料在案佐证。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。张凯虽主张案外人许锡亮不具备经纪资格，进而认为补充协议未成立并拒绝签订网签合同。但根据链家公司陈述以及补充协议文本可知，双方通过链家公司签订买卖合同及补充协议是不争的事实，而经纪人资格问题与本案并非同一法律关系，故对于张凯否认补充协议的抗辩意见，法院不予采信。关于合同解除一节，因双方均同意解除合同，法院不持异议。关于定金问题，合同解除后，张凯应返因合同取得的财产，故莫日根巴特尔要求返还定金于法有据，法院予以支持。关于违约金，法院在案件审理中向张凯释明有关违约金条款、金额的问题，张凯坚持以涉案补充协议未成立作为抗辩理由，故结合张凯拒绝签署网签协议的情况，法院有理由相信张凯存在拒绝出卖房屋的主观意愿以及客观违约事实。因房屋交易关联利益较为复杂，此种情形如演化为社会常态，将极大危害社会诚信环境以及交易秩序，故法院认为合同约定的违约金赔偿比例并无不妥，根据效率、诚信以及意思自治原则，张凯应承担双方约定的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、莫日根巴特尔与张凯就北京市西城区（原宣武区）4号楼1601房屋签订的《北京市存量房买卖合同》及《补充协议》解除；二、自判决生效之日起十日内，张凯返还莫日根巴特尔定金十万元；三、自判决生效之日起十日内，张凯给付莫日根巴特尔违约金一百〇三万三千元。本院审理过程中，张凯提交：1、快递单签收联复印件及投递单查询件，证明快递单上书写的地址与张凯没有任何关联，张凯并未收到催告函。2、京建发169号通知，证明链家公司违规提交网签，导致张凯产生不信任感。3、对网签查询结果的记录，证明网签完成的时间。4、银行的说明、委托书、营业执照、法定代表人身份证明书、不动产赠与合同，证明张凯并未表明不再出售房屋，而是在实现“满五唯一”的房屋交易条件。莫日根巴特尔认为张凯提交的上述证据均超过了举证期限，对证明目的均不予认可。链家公司对张凯提交的证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。莫日根巴特尔提交与张凯的微信和短信聊天记录，证明张凯一再拖延履行合同。张凯认为该部分证据不属于新证据，证据内容也不能证明张凯拒绝出售房屋。链家公司对莫日根巴特尔提交的证据认为与公司无关，不发表质证意见。经询，莫日根巴特尔主张因张凯违约，造成的损失为10万元定金利息损失、家具保存的租金损失、房屋差价损失，但就其损失未向本院提供证据证实。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异。本院认为，本案争议的焦点问题是张凯是否应当承担违约责任，以及其要求酌减违约金的请求是否应予支持。依法成立的合同，受法律保护。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。根据本案查明的事实，张凯拒绝签署网签协议是客观事实，二审诉讼中张凯称其并未拒绝出售房屋，而是一直在办理实现“满五唯一”事宜，因该诉讼理由系其在二审中新提出的理由，且根据补充协议的约定，其已确认交易房屋是其家庭名下唯一住房，即使房屋不符合“满五唯一”条件，该法律后果也应由张凯承担，故其认为办理房屋“满五唯一”事宜的时间系合理时间，其并非拒绝出售房屋的上诉理由本院不予采信。根据本案双方实际履行合同的情况，一审法院认定有理由相信张凯存在拒绝出卖房屋的主观意愿以及客观违约事实是恰当的，本院予以确认，张凯应承担相应的违约责任。关于违约金数额是否应予酌减问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立，合同未生效、合同无效或不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。经查阅一审开庭笔录，一审法院确实未向张凯释明是否需要调整违约金，现张凯上诉要本院酌减违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本院在衡量是否应当减少违约金时，以莫日根巴特尔的实际损失为基础予以审查判断。经询，莫日根巴特尔主张因张凯违约，造成的损失为10万元定金利息损失、家具保存的租金损失、房屋差价损失，但莫日根巴特尔就其损失未向本院提供证据证实。因双方于2016年1月31日签订买卖合同，莫日根巴特尔于同年5月30日起诉要求解除合同，故本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益，根据公平原则和诚实信用原则，并结合本案实际情况，对张凯应支付给莫日根巴特尔的违约金数额酌情调整为五十万元。一审法院对违约金部分的认定及处理欠妥，本院依法予以调整。综上所述，张凯的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条，第九十四条第一款第（二）、（四）项，第一百零七条，第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2016）京0102民初15100号民事判决第一、二项；二、变更北京市西城区人民法院（2016）京0102民初15100号民事判决第三项为自本判决生效之日起十日内，张凯给付莫日根巴特尔违约金五十万元；三、驳回莫日根巴特尔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23978元，由莫日根巴特尔负担14178元（已交纳），由张凯负担9800元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费14097元，由莫日根巴特尔负担5297元（于本判决生效后七日内交纳），由张凯负担8800元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒋春燕审 判 员  刘丽杰代理审判员  马 潇二〇一七年四月十七日书 记 员  程 飞