甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘04民终677号
上诉人（原审被告）：冯志强，男，1970年10月6日出生，汉族，住甘肃省庆阳市。
被上诉人（原审原告）：袁明有，男，1968年2月20日出生，汉族，陕西省商南县水沟乡水沟村耀岭组农民。
原审被告：高吉斌，男，1970年7月19日出生，汉族，住白银市。
委托诉讼代理人：武天平，男，黎族，1973年11月11日出生，住甘肃省靖远县。
原审被告：甘肃第一建设集团有限责任公司（简称甘肃一建），住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路1272号。
法定代表人：胡继河，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张继强，该公司员工。
委托诉讼代理人：贠玉皎，甘肃玉榕律师事务所律师。
原审被告：甘肃宏泰工程建设有限公司（简称宏泰公司），住所地甘肃省靖远县乌兰镇西关大街42号。
法定代表人：段鹏举，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨兴文，该公司员工。
上诉人冯志强因与被上诉人袁明有、原审被告高吉斌、甘肃一建、宏泰公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服靖远县人民法院(2016)甘0421民初2225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人冯志强、被上诉人袁明有、原审被告高吉斌委托诉讼代理人武天平、原审被告甘肃一建委托诉讼代理人张继强、贠玉皎、原审被告宏泰公司委托诉讼代理人杨兴文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯志强上诉请求：1.请求二审法院撤销靖远县人民法院(2016)甘0421民初2225号民事判决第一项，驳回被上诉人袁明有的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，上诉人冯志强与被上诉人袁明有之间不存在雇佣关系，故上诉人不是本案适格主体，不应由上诉人承担赔偿责任。上诉人在宏泰公司610项目部承包了劳务工程后，将其中的外墙打磨劳务承包给曹玉龙，曹玉龙雇佣的袁明有，并向袁明有支付劳务费，一审袁明有提交法庭的曹玉龙给其出具的工资欠条可以证明。2.一审对损害责任比例划分不当，被上诉人袁明有违反施工现场管理制度，具有重大过错，应当承担本次事故的主要责任。袁明有的劳务工作是楼房外墙打磨，工作地点在楼房外墙面，而事发地点在1号楼负一层。而且当时施工单位为安全起见，已将1号楼一至三层封堵，从楼上不可能进入负一层，被上诉人是由楼外进负一层解手时导致伤害结果发生，这违反了施工单位不允许在施工现场大小便的管理制度。本案损害结果的发生由被上诉人违反施工现场管理规定造成，具有重大过错，依法应当承担主要责任，一审分责明显不当，请二审正确划分责任，判令被上诉人承担70%的主要责任。3.一审对被上诉人袁明有故意扩大的损失未予认定，导致判决不公。2016年6月2日，袁明有病情痊愈，主管医生通知其出院，但他拒不出院，直到同年11月2日才办理出院。在此期间未有实质性治疗。该期间长达153天，属于扩大的损害，依法应由其自行承担。4.一审对被上诉人袁明有部分项目赔偿数额计算不准，请求纠正。误工时间应当从2015年11月14日至2016年7月2日止（出院后休息一个月），共计230天。护理费、住院伙食补助费、营养费也应至2016年6月2日截止。5.一审对上诉人已经支付给被上诉人的4400元未予扣减。
被上诉人袁明有辩称，一审判决正确，应予维持。被上诉人没有去工地负一层解手，上诉人找的证人是胡说。被上诉人的雇主就是冯志强，曹玉龙只是帮冯志强联系了被上诉人，工资欠条是冯志强让曹玉龙打的。在住院期间，冯志强负责护理45天，以后是被上诉人的儿子护理。上诉人认为被上诉人应于2016年6月2日出院，那时被上诉人的脚处于感染状态，大夫说要做关节融合手术，但没有医疗费，医院就按被上诉人的要求在11月2日出院了。上诉人所称支付的4400元已从住院伙食费里扣除了。
原审被告高吉斌委托诉讼代理人述称，袁明有是曹玉龙雇佣的，冯志强与袁明有没有雇佣关系。
原审被告甘肃一建述称，原审认定事实和承担责任主体是正确的，应予支持，相应的费用应该根据票据计算。
原审被告宏泰公司述称，宏泰公司不是涉案工程的主体承包单位，也未授权宏泰公司610项目部承包该工程，该工程的工程款未经过宏泰公司，宏泰公司不应承担责任。
袁明有向一审法院诉讼请求：1.依法判令被告连带赔偿原告伤残赔偿金142602元、误工费129333元、护理费32494元、伙食补助费14120元、营养费7060元、被扶养人生活费37876元、鉴定费3000元、后续治疗费7000元，以上共计373485元；2.依法判令各被告连带支付原告精神损害抚慰金5000元；3.由三被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年4月21日，被告甘肃一建依照与靖远昌泰源房地产有限公司签订的《建设工程施工合同》与宏泰公司610项目部签订《建设工程项目承包施工协议书》，将靖远昌泰华源住宅小区1＃、2＃、3＃楼施工业务承包给了宏泰工司610项目部。随后，宏泰公司610项目部又将靖远昌泰华源住宅小区1＃、2＃、3＃楼部分工程劳务分包给了被告冯志强。2015年10月份，陕西人曹玉龙叫来原告袁明有在被告冯志强承包施工工地上干活，于同年10月3日来到工地，6日开始干活。2015年11月14日下午2时许，原告在上班期间不慎摔伤，冯志强派人将原告送至靖远县人民医院住院治疗，医院诊断为：右跟骨粉碎性骨折、腰椎骨折、款骨骨折、左股骨胫骨囊肿、创伤性脑损伤、刀口出现、刀口感染、右距下关节创伤性关节炎，被告冯志强支付了所有住院费用并且给了原告4400元的生活费。2017年3月15日，甘肃三联司法鉴定所作出甘三联司法鉴定[2017]临鉴字第110号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人袁明有外伤致右足跟骨粉碎性骨折，属十级伤残；致腰1、腰4椎体压缩性骨折，属九级伤残。2.被鉴定人袁明有日后行”右跟骨骨拆内固定术取出术”，期间需产生的术前检查费、麻醉费、手术费、术中监护费、药费、床位费、护理费等医疗费用约6000-7000元，也可以实际产生的费用进行核算。原告袁明有系上门女婿，岳父余锡真，生于1948年6月5日，儿子余长慧，生于1995年6月18日，女儿袁晨晗，生于2008年1月5日。原告袁明有出生于1968年2月20日，系陕西省商南县水沟乡水沟村耀岭组农民；原告袁明有来靖远县务工，向公安部门申请办理暂住证，靖远县公安局城关派出所于2015年10月21日给原告袁明有签发了暂住证，有效期限一年。甘肃一建属于企业法人，经营范围为建筑业；宏泰公司属于企业法人，经营范围为房屋建筑工程施工总承包等；宏泰公司610项目部属于非法人企业，负责人是被告高吉斌，经营范围为建筑业，该企业已于2016年6月17日注销。一审法院认为，公民的人身权益受法律保护。侵害民事权益，应当依照侵权责任法的规定承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。关于实际雇主的问题，原告受伤以后，所花医疗费全部由被告冯志强支付，且派护理人员对原告进行护理、承担护理人员的护理费，这些事实能够说明被告冯志强对雇主身份已既认，应认定其为实际雇主；关于赔偿标准如何认定的问题，原告袁明有提交的靖远县公安局城关派出所签发的暂住证，签发日期为2015年10月21日，至侵权发生之日11月14日仅仅24天，不能够证明原告经常居住地在城镇；关于被扶养人生活费问题，女婿对岳父不具有法定扶养义务，原告儿子余长慧，生于1995年6月18日，已成年，请求被告赔偿该二人生活费的理由不能成立；关于误工费如何确定的问题，原告打工不足一月即受伤，对于月工资双方各持己见，原告也不能举证证明近三年的平均收入状况,可以参照建筑行业上一年度职工的平均工资计算。靖远昌泰源房地产有限公司作为建设单位将建设工程发包给被告甘肃一建，甘肃一建属于企业法人，经营范围为建筑业，双方之间发包、承包行为并不违法；甘肃一建公司将部分建设工程分包给宏泰公司610项目部，宏泰公司610项目部虽属于非法人企业，但经营范围为房屋建筑业，故双方之间发包、分包行为也不违法；宏泰公司610项目部后又将部分施工业务分包给了不具备用工主体资格的自然人即被告冯志强，违反有关法律规定。冯志强雇用的雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，宏泰公司610项目部作为分包方知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主冯志强没有相应资质或者安全生产条件，对原告的损失应当与雇主承担连带赔偿责任。宏泰公司610项目部属于非法人企业，现已注销，该企业是宏泰公司的分支机构，责任应当由设立分支机构的企业法人宏泰公司承担。当然，原告作为一个具有完全民事行为能力的技术工人，在从事雇佣活动中，未做到安全注意义务，根据侵权责任法的相关规定，应当适当减轻侵权人的责任，对其损失自己也应承担适当责任。原告请求赔偿的各项合理损失认定如下：（1）残疾赔偿金：参照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算为6936元/年×20年×伤残等级系数21%＝29131.20元；（2）误工费：参照受诉法院所在地建筑行业上一年度平均工资，从事故发生至第定残前一日，共计487天，误工费计算为39977元/年×487天＝53339.17元；（3）护理费：2016年4月14日之前由被告冯志强派人护理，该日至出院之日11月2日共计203天，参照受诉法院所在地农林行业上一年度平均工资，护理费计算为38502元/年×203天＝21413.44元；（4）住院伙食补助费：40元/天×354天﹦14160元，主张14120元，予以认定；（5）营养费：10元/天×354天﹦3540元；（6）被抚养人生活费：女儿袁晨晗，生于2008年1月5日，按农村居民人均年生活消费支出标准计算，计算至十八周岁，抚养费计算为6830元/年×13年×伤残等级系数21%÷2＝9322.95元；（7）后续治疗费：认定6500元；（8）精神抚慰金：认定2000元；（9）鉴定费：有票据证实支出3000元，予以认定。合理费用总计142406.76元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条，第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、被告冯志强按照90%的责任比例赔偿原告袁明有各项损失128166.08元（142406.76元×90%），判决生效后30日内付清；二、被告甘肃宏泰工程建设有限公司对上述赔偿款项承担连带支付责任；三、被告甘肃第一建设集团有限责任公司、高吉斌不承担赔偿责任；四、驳回原告袁明有的其他诉讼请求。案件受理费740元，由被告冯志强负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据接受劳务和提供劳务双方各自的过错承担相应的责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案争议的焦点是，谁是袁明有的雇主、本案损害责任如何划分、被害人是否故意扩大了损失以及上诉人之前给付被上诉人的4400元费用应否在赔偿款中扣减。冯志强称其将部分劳务分包给曹玉龙，曹玉龙雇佣的袁明有，袁明有坚持主张冯志强是其雇主。宏泰公司610项目部将工程分包给不具用工资格和施工资质的冯志强个人，袁明有在冯志强的工地上劳动，冯志强就是袁明有的雇主，要依法承担袁明有作为劳务者的受害责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定”提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，袁明有与冯志强形成劳务关系，在提供劳务期间和在从事劳务的楼房里摔伤，且并无故意或重大过失，冯志强应承担损害赔偿责任；但袁明有作为完全民事行为能力人，在劳动期间未能谨慎注意，导致摔伤受损，其也有一定责任，一审给其划分10%责任并无不当。一审未引用该法条，二审予以补正。冯志强称2016年6月2日医院已通知袁明有出院，袁拒绝出院，从此之后的费用属于其故意扩大，应自负；袁明有辩称当时其伤未愈，在2016年11月2日因无费用是自己要求才出的院。冯志强并未提供有效证据证实，其主张不予支持。一审根据相关证据认定”被告冯志强支付了所有住院费用并且给了原告4400元的生活费”，对此认定，二审确认。一审认定和判决了住院伙食费和营养费，但在判决赔偿总额中未予扣减，二审应予纠正。另外，原审被告宏泰公司述称，宏泰公司不是涉案工程的主体承包单位，也未授权宏泰公司610项目部承包该工程，该工程的工程款未经过宏泰公司，宏泰公司不应承担责任。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。宏泰公司610项目部是宏泰公司注册登记的分支机构，其民事责任依法应由宏泰公司承担。
综上所述，冯志强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更靖远县人民法院(2016)甘0421民初2225号民事判决第一项、第二项为：冯志强赔偿袁明有各项损失128166.08元（142406.76元×90%），已付4400元，未付123766.08元，于判决生效后30日内付清。甘肃宏泰工程建设有限公司承担连带赔偿责任；
二、维持靖远县人民法院(2016)甘0421民初2225号民事判决第三项、第四项及案件受理费的承担部分。
二审案件受理费740元，由上诉人冯志强负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯向国
审判员 张生国
审判员 高登云
二〇一七年八月二十八日
书记员 高先春