安徽省巢湖市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖0181行初184号
原告：安徽昌达道路设施工程有限责任公司（以下简称“昌达公司”），住所地安徽省合肥市庐江县新材料工业园，统一社会信用代码：913401247690154476（10-10）。
法定代表人：笪建伟，该公司总经理。
委托代理人：刘刚，安徽安泰达律师事务所律师。
被告：巢湖市公共资源交易监督管理局（以下简称“公管局”），住所地巢湖市太湖山路市原党校办公楼。统一社会信用代码：12340181563414581B。
法定代表人：黄泽伟，该局局长。
委托代理人：张言达，安徽福达律师事务所律师。
2017年9月14日，原告昌达公司认为被告公管局所作的行政处罚违法，向本院提起行政诉讼，本院依法受理，并依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等。10月11日，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告的委托代理人刘刚，被告的委托代理人张言达到庭参加诉讼。被告副局长彭道军出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉行政行为：2017年3月16日，被告公管局作出巢公罚[2017]第21号行政处罚决定书（以下简称“21号处罚决定书”）。查明原告昌达公司于2016年10月27日参加巢庐路（槐林镇区段）路灯改选工程施工项目（以下简称“巢庐路项目”）投标时，项目经理管进有在建工程的行为，违反了《招标投标法》第33条“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”的规定。证据：2016年11月25日，宿州市埇桥区支河乡政府出具的情况说明，证明昌达公司项目经理管进在当地项目实际竣工时间为2016年11月10日。依据《招标投标法》第54条“投标人以他人名义投标或者以其它方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任，依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”的规定，对原告作出中标项目金额千分之五的行政处罚，共计人民币16276.67元。同时告知原告行政复议和诉讼权利及期限。
原告昌达公司诉称：2016年10月，原告依法参加巢庐路项目投标，并成功预中标。11月28日，被告接“群众”举报，在没有查明事实的情况下，以原告投标时项目经理管进有在建工程为由，下达“关于安徽昌达道路设施工程有限责任公司的处理意见”（以下简称“处理意见”），取消了原告预中标资格。12月15日，被告对原告作出巢公罚（2016）第8号行政处罚�定书（以下简称“8号处罚决定书”），对原告罚款16276.67元。原告不服，申请行政复议，巢湖市政府作出巢政复决字（2017）第02号行政复议决定书（以下简称“02号复议决定书”），撤销了被告所作的8号处罚决定书。2017年3月16日，被告在没有任何新的事实和证据的情况下，再次作出21号处罚决定书，两份处罚决定的内容几乎完全一致。
综上，原告认为被告在没有查清事实的情景下，违反法定程序对原告作出行政处罚，后在被巢湖市政府依法撤销后，又错上加错，再次以同一事由，重复作出内容相同的行政处罚，完全是滥用职权，故现诉请：1、撤销被告作出的21号处罚决定书；2、诉讼费由被告承担。
被告公管局辩称：一、被告所作21号处罚决定�实清楚、证据确实充分，且程序合法，应予维持。
2016年10月27日，原告昌达公司参加巢庐路项目投标，后经评审被确定为预中标单位。预中标公示期间，被告收到他人实名举报，称原告项目经理管进在涉案工程投标期间有在建工程，同时担任宿州市埇桥区支河乡2016年农村道路畅通工程（以下简称“埇桥区项目”）的项目经理。由于原告的行为扰乱了建筑工程招投标市场秩序，举报人要求被告取消原告预中标资格，并给予行政处罚。举报人提供了埇桥区支河乡政府于2016年11月18日出具的书面说明一份，证明原告负责施工的埇桥区项目工程尚未竣工验收，项目经理为管进。因系实名举报，且举报人提供了具体线索及证据材料，被告及时受理，并于11月25日安排专人前往埇桥区支河乡政府调查取证，核实举报线�。同日，埇桥区支河乡政府出具书面说明，进一步确认了举报人举报内容属实。
涉案巢庐路项目工程招标文件第一章招标公告，关于投标人资质要求，明确要求投标人项目经理不得有在建工程。鉴于原告在涉案巢庐路项目工程投标时，弄虚作假、故意隐瞒项目经理管进有在建工程的行为，违反了《招标投标法》第33条之规定，被告遂依据《招标投标法》第54条之规定，依法对原告作出相应的行政处罚。2017年3月20日，原告主动缴纳16276.67元罚款。
二、原告诉请所依据的事实、理由均不能成立。
1、原告所诉与客观事实不符。受理实名举报后，被告本着对当事人高度负责的态度，为查明原告项目经理管进是否有在建工程，安排专人前往宿州市调查取证，并查证属实。故被告对原告所作的行政处罚，事实清楚，证据确实充分。
2、8号处罚决定仅因未告知原告听证权，而被复议机关以程序不合法为由撤销。此后，被告进一步完善法定程序，结合已查明的客观事实，依法对原告作出21号行政处罚，该行政处罚完全符合法律规定。
3、2017年3月20日，原告主动缴纳16276.67元罚款的事实，足以证明其已以实际行为认可了被告行政处罚的合法性。
综上，请依法驳回原告的诉讼请求。
被告公管局在法定期限内举证如下：1、统一社会信用代码证及法人证书。证明被告主体适格。2、举报信及证据（埇桥区项目中标公示、埇桥区支河乡政府出具的说明）。证明被告根据实名举报调查处理，举报人提供了明确的线索及证据。3、授权委托书及调查笔录。证明原告委托唐兴处理与案涉投标有关事宜。4、“关于安徽昌达道路设施工程有限责任公司2016年度在我乡建设畅道工程情况的说明”。证明2016年11月25日，埇桥区支河乡政府向被告出具情况说明，证明被告对举报事项已进行实地调查取证，且举报内容属实。5、02号复议决定书。证明巢湖市政府仅因被告未告知原告听证权，以程序不合法为由撤销了被告所作8号处罚决定书，但对该处罚决定书认定的事实并未否定。6、行政处罚事先告知书、送达回证。证明被告在作出21号处罚决定前，履行了事先告知义务。7、招标公告（案涉巢庐路项目工程招标文件第一章第二款第2条）及承诺书。证明招标文件要求投标人的项目经理不得有在建工程，原告及其项目经理管进均承诺管进没有在建工程，故原告投标时提�的承诺为虚假资料。8、《招标投标法》第32、54条。证明法律规定投标不能有虚假行为，原告系隐瞒事实骗取投标资格。9、21号处罚决定书。证明被告所作行政处罚。10、缴款书。证明原告缴纳罚款。
原告昌达公司质证表示：1、对证据1的三性无异议。2、对证据2的证明目的及举报内容的真实性有异议。举报信称管进有在建工程与事实不符。中标公示只能证明2016年6月23日原告中标埇桥区项目，但案涉巢庐路项目招投标是2016年10月，此时埇桥区项目已竣工并交付使用，故该证据不能证明管进在案涉巢庐路项目投标时有在建工程。支河乡政府11月18日出具的说明，是说明2016年11月埇桥区项目没有验收，不是没有竣工。实际上，埇桥区项目已于2016年9月竣工并交付使用，只因甲方原因没有验收，故不能证明管进在案涉巢庐路项目投标时有�建工程。3、对证据3的三性无异议。4、对证据4的证明目的有异议。2016年11月10日，埇桥区项目工程通过验收，但竣工不是此时。支河乡政府2016年11月10日、18日、25日出具的三份证明相互矛盾，此中原告提供的完工证明有埇桥区支河乡政府和埇桥区公路管理局盖章确认，应作为定案依据。5、对证据5的三性无异议，但根据《行政复议法》的规定，被告不能以同一事由再次对原告作出与原处罚决定相同的处罚决定。6、对证据6的三性和证明目的均有异议，原告未授权唐兴处理涉案行政处罚的诉讼或复议。7、对证据7的证明目的有异议，涉案投标时原告项目经理管进没有在建工程。8、证据8不是证据。9、对证据9的合法性有异议。10、对证据10的证明目的有异议，法律规定复议、诉讼期间不停止行政处罚的执行，该证据恰恰证明原告遵纪守法、服从管理，但不能由此认定原告�可自己弄虚作假。
原告昌达公司举证如下：1、营业执照、法定代表人身份证明。证明原告主体资格。2、8号处罚决定书、02号复议决定书和21号处罚决定书。证明被告在没有任何新的事实及证据的情况下，两次对原告作出内容相同的行政处罚，严重违反《行政复议法》及《行政诉讼法》的相关规定，其行政行为违法。3、项目中标公告。证明因被告的行政处罚使原告已经中标的项目废标，造成经济损失。4、工程完工证明书。宿州市埇桥区支河乡政府及埇桥区县乡公路管理局证明，2016年9月30日前埇桥区项目完工并交付使用。故2016年10月26日原告投标时，项目经理管进出具承诺书时，管进本人不存在在建工程。
被告公管局质证表示：1、对证据1无异议。2、对证据2的证明目的有异议，原告欲证明被告�用职权、违法行政，是其单方的理解，并无法律依据。3、对证据3的证明目的有异议。被告依法行政，原告若有损失，也是因其自身违法所致。4、对证据4的真实性有异议。支河乡政府出具三份证据相互矛盾，应以行政执法机关依法收集的证据为准。而且原告举证的完工证明，亦证明埇桥区项目验收工作于2016年11月10日开始，而原告作出承诺的时间是2016年10月，故此时埇桥区项目并未竣工，属于在建工程。
本院认证：1、被告所举证据2中2016年11月18日支何乡政府出具给举报人的情况说明，和证据4即2016年11月25日支何乡政府出具给被告的说明，以及原告所举证据4即2016年11月28日支何乡政府出具给原告的完工证明书中，关于埇桥区项目工程竣工验收时间问题，所述并不完全一致，但其中最早的时间截点为2016年11月10日。后经本院调查核�，支河乡时任该项目分管负责人李尚迎副乡长确认埇桥区项目工程竣工时间为2016年11月10日，对此本院予以认定。故原告举证证据4的证明目的不成立。2、2016年11月24日原告出具的授权委托书载明其授权唐兴，就庐江路项目的投标进行谈判、签署合同和处理与之有关的一切事宜。被告所举证据6中的事先告知书与庐江路即巢庐路项目招投标有关，被告已举证唐兴签收该事先告知书，故原告表示未收到该事先告知书的主张不成立，不予采信。3、其它证据，对其真实性均予认定。
根据认定证据，本院查明并确认以下事实：2016年9月30日，被告公管局受巢湖市槐林镇政府委托发布公告，对巢庐路项目进行公开招标，招标公告明确要求投标人的项目经理不得有在建工程。10月26日，原告昌达公司及其项目经理管进分别向巢湖市槐林镇政府提交�业承诺书和项目经理承诺书，表示原告参与巢庐路项目投标，并承诺原告项目经理管进在本项目报名至投标截止时，除项目经理在建情况声明表中列明的外，未在其他任何一个项目上担任项目经理职务。11月18日，被告发布巢庐路项目中标（成交）公告，公告原告预中标，项目经理为管进。
11月21日，案外人实名向被告举报原告项目经理管进在巢庐路项目投标过程中有在建工程，同时担任埇桥区项目的项目经理。被告遂予以受理，并派人到埇桥区支何乡调查取证。11月28日，被告作出巢庐路项目流标公告，公告因案涉巢庐路项目中标人及预中标人候选人均被取消中标资格流标。当日，被告作出“处理意见”，依据相关规定记原告不良行为记录1次，记10分，并予以披露。同日，被告作出行政处罚事先告知书，告知原告拟对其作出行政处罚。
11月29日，原告向被告递交“关于对'巢湖市公共资源交易监督管理局行政处罚事先告知书'的陈述和申辩”。12月15日，被告作出8号处罚决定书，对原告处以罚款16276.67元的行政处罚。原告不服，申请巢湖市政府行政复议。2017年2月23日，巢湖市政府作出02号复议决定书，以被告未依法履行听证告知义务为由，决定撤销被告所作8号处罚决定书。
3月1日，被告作出行政处罚事先告知书，告知原告因其在案涉巢庐路项目投标时项目经理管进有在建工程的行为，违反了《招标投标法》第33条的规定，依据《招标投标法》第54条的规定，拟对其作出中标项目金额千分之五的行政处罚，并告知原告陈述、申辩和有要求听证的权�。3月16日，被告作出21号处罚决定书。3月20日，原告向被告缴纳罚款16276.67元。现原告不服，提起行政诉讼。
另查，2016年6月23日，原告中标埇桥区项目，该项目于2016年11月10日竣工验收。
本院认为：一、关于案涉巢庐路项目投标时原告项目经理是否有在建工程的问题。
《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定，“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。可见，在建工程是指正在建设尚未竣工验收投入使用的建设项目。本案中，被告公管局于2016年9月30日发布案涉巢庐路项目招标公告。10月26日，原告昌达公司及其项目经理管进分别出具书面承诺，表示参与案涉巢庐路项目投标�并承诺项目经理管进在本项目报名至投标截止时，除项目经理在建情况声明表中列明的外，未在其他任何一个项目上担任项目经理职务。但2016年6月23日，原告中标埇桥区项目，项目经理为管进，该项目工程时至2016年11月10日才竣工验收。所以，依据上述法律规定，原告在案涉巢庐路项目投标时，其项目经理管进有在建工程。原告表示埇桥区项目已于2016年9月30日完工并交付使用，此后不应认定为在建工程的主张，没有事实和法律依据，依法不予采信。
二、关于被告所作行政处罚程序是否合法的问题。
在原告预中标公告期间，被告收到案外人的实名举报，后经调查核实，作出8号处罚决定书，因未告知原告有要求举行听证的权利，被巢湖市政府所作的02号复议决定书撤销；此后，被告在查清案件事�的基础上，依法履行了事先告知义务，并在告知书指定的期限界满后才作出21号处罚决定书，程序上并未违反法律规定。所以，原告认为被告所作21号处罚决定书程序违法的主张，无事实和法律依据，依法不予采信。
三、关于被告重新作出处罚决定是否符合法律规定的问题。
《中华人民共和国行政复议法》关于复议机关责令行政机关重新作出具体行政行为的规定，是选择性的规定。本案中，巢湖市政府作为复议机关虽未要求被告重新作出行政行为，但被告作为巢湖市公共资源交易监督管理机构，对本行政区域内公共资源交易负有统一监管的法定职责，其所作8号处罚决定仅因程序违法被撤销，复议机关并未否定8号处罚决定书所认定的事实。另外，被告所作21号处罚决定，是在查清事实的基础上，�善法定程序，重新作出的新的行政行为，并非滥用职权。所以，原告认为被告所作21号处罚决定违反法律规定的主张不成立，依法不予支持。
综上，被告所作21号处罚决定书，认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告所述无事实和法律依据，依法不应予以支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告安徽昌达道路设施工程有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费五十元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
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审 判 长 汪 琴
代理审判员 刘 冰
人民陪审员 方薇薇
二〇一七年十二月二十七日
代理书记员 曹小飞
附：本案适用的法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。