山西省大同市南郊区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民初字148号
原告睢XX，男，汉族，身份证号码：XXXXX，系阳高县马家皂乡安家皂村村民，居住地山西省阳高县XXXXX.
委托代理人王建勋，山西星瑞律师事务所律师。
被告王XX，男，汉族，身份证号码：XXXXX，系大同市南郊区水泊寺乡东坟村人，居住地大同市南郊区XXXXX。
委托代理人张晋云，山西鸿安律师事务所律师。
第三人睢XX，男，汉族，身份证号码：XXXXX，系山西省阳高县马甲皂乡安家皂村村民，居住地南郊区XXXXX。
委托代理人阎庆东，山西民仁律师事务所律师。
原告睢XX诉被告王XX、第三人睢XX人身损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员梁宏霞适用简易程序公开开庭进行了审理，原告及委托代理人王建勋，被告王XX及委托代理人张晋云，第三人睢XX及代理人阎庆东均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2013年5月4日晚9时30分许，原告与被告按照口头约定，受被告指定，为其装修位于大同御鑫商贸城意通手机专卖店广告牌时，失足从高处摔下，经120送到二医院抢救治疗，被诊断为右肾碎裂，输尿管断裂，肾静脉撕裂，右侧眼眶外壁下侧壁粉碎性骨折拌外肌移位挫伤，上颌骨右侧，颧骨粉碎性骨折，伴上颌窦积血，腰2椎体右侧横突骨折，左侧桡骨远端骨折伴下心桡关节脱位，舟状骨折。住院28天，并进行手术治疗。后经法医鉴定为七级伤残。给原告造成了巨大经济损失，原告认为自己按被告要求和指定并在其指挥下，为其安装广告牌，双方已形成雇佣关系，在原告为其施工中发生事故按照法律规定被告应承担雇主责任，故向法院起诉被告承担雇主责任，赔偿原告各项损失合计303414.56元，并承担诉讼费。
原告提供证据有：1、工友证明（睢XX、景XX），询问笔录，证人证言，主要证明为雇主王伟干活及摔伤过程；2、二医院诊断书、住院病历、医疗费票据、张家口市眼科检查报告及张家口医院CT影像报告，主要证明原告的伤情及医药费支出情况；3、三医院司法鉴定意见书及鉴定费票，主要证明原告伤情构成七级伤残及鉴定费支出；4、护理证明，主要证明护理费用；5、结婚证、子女户口，主要证明夫妻关系及被抚养人情况；6、购房合同及居住证明，主要证明在城镇居住，伤残赔偿金应按城镇标准计算；7、交通费发票，主要证明交通费支出；8、复函，主要证明计算标准。
被告王XX辩称，真正的被告主体资格是第三人，王XX不是适格主体，理由是2013年4月30日下午两点被告将手机店装修业务承揽给第三人睢XX，因第三人与被告比较熟悉，当时约定只包工不包料，工期5天左右，王伟与第三人达成了承揽合同关系、睢XX承揽业务后又雇佣睢XX，第三人是雇主，原告在给第三人干活时受伤，应由雇主睢XX来赔偿，综上王XX与第三人系承揽合同关系，与原告不存在雇佣关系。
被告王XX提供证据：1、田XX证明及证人证言，靳XX证明及证人证言，尉XX询问笔录及证人证言，主要证明被告与第三人系承揽关系，第三人雇佣原告为其干活，原告受伤与被告无关，应由第三人承担责任。
第三人睢XX称，自己与原告睢XX、还有张XX三人经常一起干活，三人一起均分工钱，不存在睢XX雇佣原告的情况。2013年4月30日原告睢XX等三人一起到被告王XX手机店看活，并不是只有睢XX一个人去的，被告所述第三人雇佣原告无法律依据雇主应该是王XX，被告的答辩理由完全是逃避责任、请求驳回对第三人的诉讼请求，由被告承担责任。
第三人睢XX未提供证据。
经审理查明，2013年5月1日，原告睢XX、第三人睢XX等人给被告王XX手机店装修（包括粉刷墙壁、悬挂广告牌），双方未签订书面的合同，而是以口头方式约定。2013年5月4日晚9时30分，三人在悬挂广告牌时，原告睢XX不慎失足从高处摔下受伤，被送往大同市第二人民医院治疗，住院28天，花销医疗费25449.98元，后经鉴定为七级伤残，另查，原告睢XX和第三人睢XX经常一块干活，干完活后均分工钱。
以上事实的证据有：1、二医院的诊断书、住院病历、医疗费票据，主要证明医疗费支出情况；2、司法鉴定书，主要证明原告伤情构成七级伤残；3、原、被告及第三人庭审中的陈述。
本院认为，关于对原告、第三人与被告间装修行为法律关系的界定，原告主张与被告形成雇佣关系，向本院提供工友景XX证明及证言，睢XX的证明及询问笔录，张XX的证言及证明，经核实景XX的证明证言与待证事实无关不予认可，睢XX系本案当事人，其所作证言不能作为定案依据，关于张XX证明及证言，结合原告睢XX、第三人睢XX的陈述，三人在叙述联系王XX时说法上有矛盾，原告诉状称自己与王XX口头约定的，但在庭审中陈述王XX小舅子找到睢XX联系的。证人张XX证言阐述揽活时基本上都是直接干活，不谈价钱与常理不符，其证言不足以证明待证事实，且原告未能提供相关证据予以佐证，本院对该证言不予采纳。被告主张与第三人睢XX形成承揽关系，向本院提供朋友田XX、靳XX、小舅子蔚XX的证人证言，上述证言仅能证明第三人睢龙雁去王伟店谈业务的事实，并不能证明与第三人形成承揽关系。但根据本案的事实分析，雇佣关系是指雇佣人在一定或不特定期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其它劳务活动，雇主接受雇佣人提供的劳务并按约定给付工资报酬的权利义务关系，承揽是指承揽人按照定作人的要求完成工作，并交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系，在本案中，原告睢XX等人给被告手机店装修，粉刷墙壁完工后按平米结算工钱，原告等人独立自主完成工作与被告间不存在管理与被管理的人身依附关系，且仅以装修完毕的劳动成果获取报酬，上述行为符合承揽关系的特征，被告王XX提出第三人雇佣原告，应由第三人承担雇主赔偿责任的主张，依据不足，不予采纳。综上，原告作为承揽人之一其在高处作业过程中没有注意安全并采取必要的保护措施不慎摔伤，应承担主要责任。被告王XX将装修手机店业务承揽给不具有相应资质的第三人睢XX等人有选任过失，应承担相应的民事责任，即被告王XX应承担15%责任，根据原告、第三人在庭审中的陈述及共同干活的证人张XX的证言，三人经常一起干活，共同劳动，干完活获取报酬后均分工钱，三人之间系临时性合伙组织，原告在为共同利益进行活动的过程中受到损害，其自身的重大过失是造成自己损害的主要原因，应自行承担主要责任，而第三人作为合伙组织中的受益人应当给予一定的经济补偿，考虑到本案实际情况，即应承担一定的补偿责任即15%的责任，关于原告主张赔偿数额确定如下：医疗费25449.98元，被告、第三人无异议，本院予以确认，残疾赔偿金原告提供商品房认购合同及证明，主要证明在城镇居住的事实，被告有异议，但未提供相反证据予以反驳，故残疾赔偿金应按城镇居民标准计算20411.7×8年=163293.6元、鉴定费800元有鉴定票为凭，予以确认。住院伙食补助每天按15元计算为420元；营养费考虑到原告实际住院28天，每天按15元计算为420元；护理费原告提供亲属证明3份，三位亲属均无工作，被告方不认可，原告又未能提供医疗机构需2人以上护理的意见，故护理人数按1人计算，护理期限考虑到原告伤情计算到定残日为75天，按居民服务业标准计算为22565÷12个月÷30天×75天=4701元；交通费酌情支持1000元；误工费按居民服务业标准计算，误工天数计算到定残日为75天，应为22565元÷12个月÷30天×75天=4701元；被抚养人睢雅欣（2008年11月14日生）生活费按照农村居民人均生活消费支出计算为12211.5元×11年÷2×40%=26865元，以上共计227650元。依据最高人民《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定，判决如下：
一、被告王XX在本判决生效之日起十五日内给付原告医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补、营养费、护理费、误工费、被抚养人生活费等共计34148元；
二、第三人睢XX在本判决生效之日起十五日是内给付原告医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助、营养费、误工费、护理费、被抚养人生活费等共计34148元；
三、驳回原告的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5851元，减半收取2926元、专递费120元，合计3046元，原告睢XX负担2375元，被告王XX负担336元，第三人睢XX负担335元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。
代理审判员 梁宏霞
二〇一四年四月三十日
书 记 员 王 静