广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终562号上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团朔州怀仁有限公司。住所地：山西省朔州市怀仁县。法定代表人：李尚鑫，经理。委托诉讼代理人：刘明伟，山西正麒阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海港物流发展有限公司。住所地：广东省珠海市金湾区。法定代表人：张少炜，董事长。委托诉讼代理人：戴明，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗丹丹，北京市中银（珠海）律师事务所实习律师。原审被告：天津市宝东贸易有限公司。住所地：天津市天津港。法定代表人：李建宏，总经理。委托诉讼代理人：张继伟，山西朗朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢妙婵，山西朗朗律师事务所律师。原审被告：山西煤炭运销集团朔州怀仁有限公司物流分公司。住所地：山西省朔州市怀仁县。负责人：李尚鑫。委托诉讼代理人：刘明伟，山西正麒阳律师事务所律师。上诉人山西煤炭运销集团朔州怀仁有限公司（以下简称山西煤运怀仁公司）因与被上诉人珠海港物流发展有限公司（以下简称珠海港物流公司）、原审被告天津市宝东贸易有限公司（以下简称宝东公司）、原审被告山西煤炭运销集团朔州怀仁有限公司物流分公司（以下简称山西煤运怀仁物流公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。山西煤运怀仁公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，依法改判山西煤运怀仁公司少承担违约金1,473,720元；二、本案一、二审诉讼费相应部分由珠海港物流公司承担。事实和理由：一审法院的判决程序违法，超出珠海港物流公司的诉求，让山西煤运怀仁公司多承担了1,473,720元的违约金，本案应发回重审。一、一审法院未追加实际交易人天津晋乾森贸易有限公司（以下简称晋乾森公司），而且宝东公司（实际交易人之一）也没有出庭，事实根本无法查明，程序违法，应当依法发回重审。一审时，山西煤运怀仁公司向法院提交了本案所涉的实际交易主体的相关证据，包括挂靠合同和合同履行的全部文件，并依法向一审法院申请追加实际交易人晋乾森公司参加诉讼，以利于查明案件事实，保证案件公正判决。但是，一审法院并没有依法追加该公司，致使相关事实根本无法查明。同时，对于宝东公司，一审法院未送达诉讼文书，该公司也未参加庭审，致使本案的事实根本无法查明。一审法院在这样的情况下作出的判决，与事实严重不符。二、珠海港物流公司与宝东公司签订的《合作采购煤炭合同》和补充协议明确约定珠海港物流公司只提供资金，且保证年利率18%，并不承担任何市场风险，这明显属于变相的企业放贷行为。根据《商业银行法》的规定，珠海港物流公司在没有取得银行经营许可的情况下，无权放贷牟利。《合作采购煤炭合同》违反法律强制性规定，应当认定合同无效。而且，根据本案的证据，珠海港物流公司经常性地从事此类行为。所以，包括本案的合同、三方合同都是无效合同。既然合同无效，珠海港物流公司的诉讼请求就没有法律依据，应依法驳回。三、根据前述分析，珠海港物流公司非法放贷，违反法律强制性规定，可能涉嫌犯罪，依法应驳回珠海港物流公司的起诉，将本案移交公案机关立案侦查。四、一审法院判决山西煤运怀仁公司承担2015年7月1日至2015年10月30日违约金1,473,720元，超出了珠海港物流公司的诉求，判决错误，依法应发回重审。本案中，珠海港物流公司有关损失和违约金的诉请为：判令山西煤运怀仁公司、山西煤运怀仁物流公司连带赔偿珠海港物流公司的以下损失或违约金：（一）至2015年6月12日止的损失，共2,693,883.86元；（二）2015年6月12日至2015年10月30日止的损失，共1,762,500元；（三）2015年10月30日起至还清之日止的违约金，暂计至2016年2月26日止为1,470,364元（2500万元×0.5‰×119天）。珠海港物流公司请求的是2015年6月12日至2015年10月30日止的损失，一审法院直接判决山西煤运怀仁公司承担相应的违约金，明显超出了珠海港物流公司的诉求，且计算方法也与珠海港物流公司的诉请不一致。综上，一审法院的判决程序违法，实体上超出了珠海港物流公司的诉讼请求，应发回重审。珠海港物流公司辩称：一、珠海港物流公司的第三项诉讼请求是支付从2015年10月30日起至还清之日止的违约金，实际一审判决是从2015年12月1日起，一审的计算方式也是按《三方协议》约定的万分之五计算的，一审判决并无不当。三、宝东公司没有出庭是其放弃权利，并不导致法院审理程序的违法。晋乾森公司与本案无关，一审法院没有追加其参加本案的诉讼并无不当。综上，一审判决程序合法、事实理由清楚，请求二审法院维持。宝东公司述称：一、一审法院曾强制要求山西煤运怀仁公司变更诉讼请求，否则驳回山西煤运怀仁公司的上诉。二、一审法院无视宝东公司的诉讼权利，在没有合情合法通知宝东公司的情况下，私自开庭，且没有依法送达一审判决书。宝东公司知道这个案件后，曾书面提出管辖权异议，但是一审法院没有处理。宝东公司请求二审法院对一审案件的审理程序，进行全面的审查。三、本案事实不清，依法应当驳回珠海港物流公司的诉讼请求。本案所涉交易是三方交易，现在账没有算清楚，实际上，宝东公司欠款没有那么多。山西煤运怀仁物流公司没有发表答辩意见。珠海港物流公司向一审法院起诉请求：一、判令山西煤运怀仁公司、宝东公司连带清偿珠海港物流公司的全部货款2471.2万元；二、判令山西煤运怀仁公司、宝东公司连带清偿珠海港物流公司的以下损失或违约金：（一）至2015年6月12日止的损失，共计2,693,883.86元；（二）2015年6月12日起至2015年10月30日止的损失，共计1,762,500元；（三）2015年10月30日起至还清之日止的违约金，暂计至2016年2月26日止为1,470,364元（2500万×0.5‰×119天）。一审审理过程中，珠海港物流公司请求山西煤运怀仁物流公司对山西煤运怀仁公司的债务承担连带清偿责任。一审法院查明事实：2014年4月28日，珠海港物流公司与宝东公司签订《合作采购煤炭合同》。第一条约定：珠海港物流公司向山西省煤炭运销集团下属子公司（依据物流区域确定）、天津冶金集团、天津渤钢商贸有限公司及其他双方认可的客户（均为大型国有企业）采购煤炭，并销售给宝东公司。第二条约定合作期限为12个月，自2014年4月28日起至2015年4月27日止。第四条第4.1项约定：宝东公司向珠海港物流公司提交订单，并于珠海港物流公司确认订单后的3个工作日内，向珠海港物流公司预付订货总金额15%的现金作为履约保证金；第4.2项约定，珠海港物流公司收到保证金后，依据订单，向双方认可的第三方预付货款采购煤炭，双方在天津港平仓交割；第4.3项约定，双方共同寻找船舶资源将货物运至江阴港，海运费、江阴港港口费用由珠海港物流公司垫付，费用最终计入销售单价中；第4.4项约定，货到江阴港的2个月之内，宝东公司或者其联系的客户必须完成付款提货，使珠海港物流公司实现回款，如逾期未能提货完毕，则珠海港物流公司有权没收未提货数量对应的履约保证金，并以低于江阴港市场价30-50元的幅度抛售货物；如宝东在到期前5个工作日之内书面提出延期申请（15天之内），珠海港物流公司可根据市场情况酌情考虑，双方协商具体事宜：第五条5.1项约定：珠海港物流公司销售价格构成，以双方合作规模资金使用量年度18%的利率计算月度费用后，平均到月度周转吨数中的数值，以此数值+装货港交易平仓价+海运费×1.06+港口费×1.11+保险费1×1.17+税金+采购价=结算单价，则多出数量开票的赋税及其增值税金一同加入结算单价。上述费用中，运输费用和保险费用指珠海港物流公司与船务公司在船次租赁合同等运输合同中确定的每吨煤炭从天津港运至江阴港、珠海高栏港或双方在本合同项下煤炭购销合同中约定的具体交货地点的水运费用和保险费用。第七条第7.1项约定：宝东公司在合同约定的支付货款并提货，可提出延期提货申请，但需按未提货部分货款的每天0.05%向珠海港物流公司支付违约金，延期期间发生的仓储费用由宝东公司承担。宝东公司延期提货不得超过15天，否则珠海港物流公司有权没收宝东公司剩余的履约保证金，自行处置该批煤炭，并按照上述约定向宝东公司计收违约金，如违约金不足以弥补珠海港物流公司损失珠海港物流公司有权向宝东公司追偿。第7.2项约定，一方违约，守约方有权选择中止、终止或者继续履行本协议，同时违约方应向守约方赔偿具体违约合同中货值5%的违约金，合同的中止、终止或继续履行以及违约责任的承担，均不免除双方在本协议下应当承担的责任。同日，双方签订《补充协议》，对《合作采购煤炭合同》的部分条款进行了修改。第四条第4.2项修改为：珠海港物流公司收到履约保证金后，依据订单，珠海港物流公司向山西省煤炭运销集团相应下属子公司（依据物流区域确定）、天津冶金集团、天津渤钢商贸有限公司及其他双方认可的客户预付全额货款采购煤炭，交割地点为珠海港物流公司租用的天津港散货物流中心，数量以堆场入库磅单数为准，质量以双方以及上游共同认可的港口第三方化验结果为准。第四条第4.3项修改为：珠海港物流公司采购回的煤炭在天津港散货物流中心堆存期间，珠海港物流公司委派专人负责监管，宝东公司负责珠海港物流公司人员的食宿，并提供办公场所，堆存期间产生的费用计入珠海港物流公司的销售单价中。堆存期间，珠海港物流公司可自行销售煤炭，也可向宝东公司联系的客户销售煤炭，如客户在天津港平仓提货，则珠海港物流公司代办报港平仓手续。同时，珠海港物流公司采购的煤炭在天津港散货物流中心入库25天之内，双方共同寻找船舶资源将未销完的货物运至江阴港，海运费、江阴港港口费用由珠海港物流公司垫付，费用最终计入珠海港物流公司的销售单价中。第四条第4.4款修改为：货到江阴港的2个月之内，或从珠海港物流公司预付采购货款之日起的80天内（上述时间以先到者为准），宝东公司或者其联系的市场客户必须完成付款提货，使珠海港物流公司实现回款，如逾期未能提货完毕，则珠海港物流公司有权没收未提货数量对应的履约保证金，并以低于市场价30-50元的幅度抛售货物，如宝东公司在到期前5个工作日之内书面提出延期申请（15天之内），珠海港物流公司可以根据市场情况酌情考虑，双方协商具体事宜；第五条第5.1项修改为：销售（结算）单价，珠海港物流公司的销售价格构成，以双方合作规模资金使用量年度18%（如使用承兑，则按照11%）的利率计算月度费用后，平均到月度周转吨数的数值，以此数值+（汽运入库包干费+堆存费+海运费）×1.06+港口费×1.11+保险费×1.17+税金+采购价=结算单价。如月度周转吨数超过（月度最大使用资金量/装货港交易平仓价）的数量，则多出数量开票的赋税及其增值税金一同加入结算单价。2014年12月4日，珠海港物流公司与山西煤运怀仁公司签订《煤炭购销合同》，约定山西煤运怀仁公司向珠海港物流公司供应煤炭62,500吨，交货地点为天津港或指定的其他交货地；交提货时间为2015年1月1日-5月30日之间完成交接（或以承兑汇票开具之日起开始计算，交货期限为175天）；煤炭规格质量为：发热量4000-5800大卡；全硫2015年4月25日，珠海港物流公司向山西煤运怀仁公司发出《催货函》，与案有关内容为：“2014年12月11日，本公司已向贵公司支付了2500万元的货款，采购62,500吨煤炭。按照约定，贵公司应当在2015年1月1日到2015年5月30日给本公司发货，由于本批次煤炭数量较大，交接所需时间较长，约定可分批交付货物；但迄今为止，贵公司未能交付足够数量煤炭至我公司指定地点。贵公司的行为严重影响我公司的煤炭经营业务，为促进双方的长远合作，本公司强烈要求贵公司在2015年4月30日之前，向本公司履行《煤炭购销合同》约定的交货义务……”该催货函尾部有“已收原件，李子杰，26/4字样”。2015年6月20日，为保证《煤炭购销合同》的履行，珠海港物流公司与山西煤运怀仁公司、担保人宝东公司签订《三方协议》，由宝东公司对珠海港物流公司和山西煤运怀仁公司已经或可能产生的全部债务或责任向珠海港物流公司提供保证担保。《三方协议》第一条约定：1.因山西煤运怀仁公司未依约向珠海港物流公司供货，根据主合同（即《煤炭购销合同》）第五条的约定，山西煤运怀仁公司应当向珠海港物流公司退还全部货款并向珠海港物流公司支付资金成本257,496元及赔偿珠海港物流公司的全部损失人民币2,436,387.86元（为暂计至目前的金额，全部损失以双方最终确定的金额为准）。鉴于山西煤运怀仁公司没有资金支付上述欠款，双方同意山西煤运怀仁公司以以下方式偿还上述欠款；2.山西煤运怀仁公司确保在2015年6月30日之前交付3.5万吨煤炭到珠海港物流公司指定堆场（其中2万吨5500卡精加工煤、1.5万吨5000卡原煤）由珠海港物流公司监管并代为销售，销售所得款项作为山西煤运怀仁公司的还款。3.山西煤运怀仁公司应当于2015年10月30日前以前述方式偿还所欠珠海港物流公司的所有债务。山西煤运怀仁公司以现金等其他方式还款的，双方另行协商。4.如山西煤运怀仁公司未按照本协议约定履行义务的，每日按照应付未付债务金额的万分之五向珠海港物流公司支付违约金。协议第二条保证范围约定担保人宝东公司的保证范围为基于主合同和本协议已经及继续产生的债权及全部权益，包括但不限于债权本金、利息、违约金、损失赔偿、解决争议的费用（如诉讼费）、律师费、调查费、差旅费等。协议第三条约定宝东公司的担保形式为对山西煤运怀仁公司的债务承担无限连带责任担保，如山西煤运怀仁公司不履行义务，由此而造成珠海港物流公司的损失，珠海港物流公司有权直接向保证人宝东公司追偿，保证期限为珠海港物流公司的全部权益最终实现为止。山西煤运怀仁公司在一审庭审中称，其并非实际交易人，案外人晋乾森公司才是与珠海港物流公司进行交易的实际交易人。并提供了其与晋乾森公司之间的《挂靠合同书》，用于佐证晋乾森公司挂靠山西煤运怀仁公司与珠海港物流公司进行交易的事实。但是山西煤运怀仁公司在一审庭审中确认，在与珠海港物流公司交易过程中未将挂靠的事实告知珠海港物流公司。珠海港物流公司也称并不知晓有关挂靠事宜。山西煤运怀仁公司在一审庭审中自认，未曾向珠海港物流公司交付煤炭，但是在起诉之前已经向珠海港物流公司偿还了28.8万元，而后又由晋乾森公司代为偿还了15万元，并出具了编号为8901574的收款收据一张，载明晋乾森公司代山西煤运怀仁公司交来煤款（2016年4月8日入账），金额为15万元，该收款收据上盖有珠海港物流公司的财务专用章。扣除已经支付的款项43.8万元，欠款总额实际上为2456.2万元。珠海港物流公司对已经偿还28.8万元的事实予以认可，但是对由晋乾森公司代为偿还支付的15万元，确认已经收到，但认为不是代山西煤运怀仁公司支付货款，亦未提供相应证据予以反驳。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、山西煤运怀仁公司是否应当向珠海港物流公司退还煤款；二、山西煤运怀仁公司是否应当向珠海港物流公司支付损失、违约金；三、宝东公司对山西煤运怀仁公司的债务是否应当承担连带保证责任；四、山西煤运怀仁物流公司是否应当对山西煤运怀仁公司的债务承担清偿责任。结合本案事实分析如下：一、关于山西煤运怀仁公司是否应当向珠海港物流公司退还煤款一审法院认为，珠海港物流公司与山西煤运怀仁公司签订的《煤炭购销合同》，系双方的真实意思的表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。双方均认可山西煤运怀仁公司未能按照《煤炭购销合同》向珠海港物流公司供应煤炭。珠海港物流公司、山西煤运怀仁公司在签订《三方协议》之后，山西煤运怀仁公司亦未按照约定向珠海港物流公司供应煤炭，其行为构成违约。应当依照双方在《三方协议》中的约定承担违约责任。根据《煤炭购销合同》第五条的约定，山西煤运怀仁公司若未遵照合同按期交货，视为违约，需要向珠海港物流公司退还货款并支付相应的资金成本给珠海港物流公司。双方在《三方协议》中确认山西煤运怀仁公司构成违约。双方在《三方协议》第一条第二款约定由山西煤运怀仁公司在2015年6月30日之前交付3.5万吨煤炭到珠海港物流公司指定的堆场（其中2万吨5500卡精加工煤、1.5万吨5000卡原煤），并于2015年10月30日之前以前述方式偿还所欠珠海港物流公司的所有债务，以现金等其他方式还款的，双方另行协商。双方确认，山西煤运怀仁公司未按照《三方协议》的约定履行义务。一审法院认为，主合同《煤炭购销合同》约定的违约责任为退还货款并支付资金成本，《三方协议》确认山西煤运怀仁公司违约，并约定了需要支付相应的损失及资金成本。双方重新约定山西煤运怀仁公司应当以供应煤炭的方式偿还货款。山西煤运怀仁公司未按照协议约定以供应煤炭的方式还款，其以返还现金的方式支付了部分欠款，表明其已经认可通过现金的方式进行还款。因此对于余下的款项，应当通过现金的方式进行返还。珠海港物流公司支付给山西煤运怀仁公司的货款为2500万元。双方共同确认山西煤运怀仁公司已经退还的货款金额为28.8万元。此外，晋乾森公司代山西煤运怀仁公司退还货款15万元，该笔还款山西煤运怀仁公司提供了相应的收款收据，该收据有珠海港物流公司的盖章确认，虽然珠海港物流公司予以否认，但是未提供足以推翻该事实的证据，一审法院对该笔还款予以确认。则山西煤运怀仁公司实际还款43.8万元。减去上述已经退还的货款，货款本金尚余2456.2万元尚未退还。至于山西煤运怀仁公司提到其并非实际的交易人，案外人晋乾森公司才是实际的交易人。但是，其在一审庭审中确认，在其与珠海港物流公司的交易过程未将挂靠的事实向珠海港物流公司进行通报，珠海港物流公司对此不知情。因此，即便存在挂靠关系，山西煤运怀仁公司也应当另寻法律途径向晋乾森公司进行主张。综上，一审法院对珠海港物流公司要求山西煤运怀仁公司退还货款2471.2万元，一审法院对其中的2456.2万元予以支持，对超出部分不予支持。二、山西煤运怀仁公司是否应当向珠海港物流公司支付损失及违约金双方在《三方协议》中确认，山西煤运怀仁公司因违约应向珠海港物流公司支付资金成本257,496元及赔偿珠海港物流公司的全部损失人民币2,436,387.86元，两项合计2,693,883.86元。该约定属于双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院予以确认。双方另约定，山西煤运怀仁公司若未按照双方于2015年6月12日签订的《三方协议》的约定履行义务的，每日应按照万分之五向珠海港物流公司支付违约金。该违约金标准不违反法律、行政法规的强制性规定。山西煤运怀仁公司在《三方协议》签订后未在2015年6月30日之前向珠海港物流公司供应3.5万吨煤炭，属于再次违约。应当按照《三方协议》约定的每日万分之五的标准支付违约金。珠海港物流公司自认双方在签订《三方协议》的时候，山西煤运怀仁公司已经支付了28.8万元，尚余货款本金为2471.2万元，加上一审法院确认的由晋乾森公司于2015年4月8日代为偿付的15万元，则截止《三方协议》签订之时，山西煤运怀仁公司欠付的货款本金为2456.2万元。双方约定山西煤运怀仁公司应当于2015年6月30日之前向珠海港物流公司供应3.5万吨煤炭，其未如期履行，则应当从2015年7月1日起，以人民币2456.2万元为基数，按照每日万分之五的标准，向珠海港物流公司支付违约金。三、关于宝东公司是否应当承担保证责任。一审法院认为，山西煤运怀仁公司应当依照与珠海港物流公司在《三方协议》中的约定向珠海港物流公司支付货款。依照《三方协议》的约定，宝东公司的保证范围为基于主合同和《三方协议》已经及继续产生的债权及全部权益，包括但不限于债权本金、利息、违约金、损失赔偿、解决争议的费用（如诉讼费）、律师费、调查费、差旅费等，担保形式为对山西煤运怀仁公司的债务承担无限连带责任。依照《中华人民共和国担保法》第十八条的规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，现珠海港物流公司依照双方合同的约定及法律的规定向宝东公司主张承担连带保证责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。宝东公司可在承担连带清偿责任后向山西煤运怀仁公司追偿。四、关于山西煤运怀仁物流公司是否应当对山西煤运怀仁公司的债务承担清偿责任。一审法院认为，山西煤运怀仁物流公司属于山西煤运怀仁公司的分支机构，虽然不具有独立的法人资格，但是并无法律明文规定分公司应当对公司的债务承担连带清偿责任。珠海港物流公司要求山西煤运怀仁物流公司承担连带清偿责任于法无据，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据规则》第二条之规定，一审法院作出如下判决：一、山西煤运怀仁公司于判决发生法律效力之日起十五日内向珠海港物流公司返还货款人民币24,562,000元；二、山西煤运怀仁公司于判决发生法律效力之日起十五日内向珠海港物流公司支付损失人民币2,693,883.86元；三、山西煤运怀仁公司于判决发生法律效力之日起十五日内向珠海港物流公司支付违约金（违约金计算方式：以欠款24,562,000元为基数，按照每日万分之五的标准，从2015年7月1日计算至实际付清之日止）；四、宝东公司对山西煤运怀仁公司的上述第一、二、三项确定的债务承担连带清偿责任；五、宝东公司对上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任后，有权向山西煤运怀仁公司追偿；六、驳回珠海港物流公司的其他诉讼请求。一审案件受理费194,994元，保全费5000元，两项合计199,994元,由珠海港物流公司承担1224元，由山西煤运怀仁公司负担198,770元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，一审查明事实无误，本院予以确认。另查明：2016年5月5日，一审法院向宝东公司负责人邮寄送达应诉通知书、举证通知书、起诉状及证据副本、开庭传票（2016年5月31日）、诉讼当事人须知、诉讼风险告知书、民事裁定书，EMS回执查询显示2016年5月9日本人签收。2016年7月13日，宝东公司法定代表人李建宏本人签收了开庭传票（2016年8月10日）、通知书、举证通知书、追加被告申请书、民事裁定书（转程序）、告知合议庭成员通知书。在该份送达回证的备注栏，李建宏签名确认其地址为山西省太原市五一路48号。2016年8月10日，宝东公司未出庭参加诉讼。由于山西煤运怀仁公司当庭申请回避，当日未能继续开庭。一审法院于2016年9月9日向李建宏确认的地址送达了开庭传票（2016年10月9日），EMS回执查询显示2016年9月25日妥投。宝东公司未出庭参加2016年10月9日的庭审。此后，一审法院按上述地址继续向李建宏送达了包括一审判决书在内的诉讼资料。一审期间，宝东公司分别向一审法院提交了落款时间为2016年7月24日、2016年9月23日的两份《管辖权异议申请书》。一审法院于2016年8月11日书面通知宝东公司，因为宝东公司的管辖权异议申请超过了答辩期，一审法院依法不予审处。一审庭审中，珠海港物流公司明确其请求的2015年6月12日至10月30日的损失1,762,500元是以2500万元乘以万分之五，乘以141天计算而来，依据是《三方协议》第一条第四款约定，其主张的违约金是持续计算的。一审判决后，山西煤运怀仁公司不服提起上诉，请求撤销一审判决，山西煤运怀仁公司应少负担1,473,720元，依法应发回重审，并判令本案诉讼费由珠海港物流公司负担。后山西煤运怀仁公司于2017年1月5日提交变更上诉请求申请书，变更其诉讼请求为撤销一审判决第三项，依法改判山西煤运怀仁公司少承担违约金1,473,720元。山西煤运怀仁公司称因其请求将本案发回重审，一审法院要求按全案的诉讼标的额计算二审案件受理费。因山西煤运怀仁公司的真实意思是一审多判了违约金1,473,720元，故变更了其上诉请求。本院认为：由于宝东公司未在法定期限内提起上诉，视为服判，本院对于其在二审期间提起的上诉请求不予审处。针对山西煤运怀仁公司的上诉主张，本院评析如下：一审期间，李建宏本人签收了2016年8月10日开庭传票、通知书、举证通知书、追加被告申请书、民事裁定书（转程序）、告知合议庭成员通知书等诉讼资料，后来一审法院又按李建宏确认的地址送达后续的诉讼资料，且投递单记载的电话也是李建宏本人的电话。综上，本院认为，一审法院的送达程序符合法律规定。宝东公司在其法定代表人李建宏签署开庭传票后拒不出庭应诉，一审法院缺席裁判符合法律规定。至于宝东公司一审提出的管辖权异议问题，一审法院也已依法处理。山西煤运怀仁公司称案涉《煤炭购销合同》及《补充协议》是由晋乾森公司挂靠在其名下与珠海港物流公司进行的交易，但是，珠海港物流公司不认可上述事实，山西煤运怀仁公司也未提供证据证明珠海港物流公司在订立案涉合同时已经知悉上述挂靠事宜。因此，即使山西煤运怀仁公司与晋乾森公司就案涉煤炭销售确实存在挂靠关系，案涉《煤炭购销合同》及《补充协议》也不能直接约束晋乾森公司。山西煤运怀仁公司请求追加晋乾森公司为本案一审被告违反了合同相对性原则，一审法院予以驳回理据充分。综上，本院认为，一审审理不存在程序违法之处，山西煤运怀仁公司的此节上诉主张不成立，本院不予支持。本案系珠海港物流公司基于其与山西煤运怀仁公司之间的《煤炭购销合同》、《补充协议》以及珠海港物流公司与山西煤运怀仁公司、宝东公司签订的《三方协议》请求卖方山西煤运怀仁公司及担保方宝东公司承担法律责任。虽然珠海港物流公司向山西煤运怀仁公司购买煤炭是为了履行珠海港物流公司与宝东公司之间的《合作采购煤炭合同》，但是，《合作采购煤炭合同》与《煤炭购销合同》及其《补充协议》以及《三方协议》是相互独立的合同，《合作采购煤炭合同》性质和效力与本案的审理并无直接关联，本院不予审处。山西煤运怀仁公司认为本案系借款合同纠纷，并以《合作采购煤炭合同》无效为由否认《煤炭购销合同》、《三方协议》的效力理据不足，本院不予支持。根据珠海港物流公司一审庭审中的说明，其请求的2015年6月12日至10月30日的损失1,762,500元实际是依据《三方协议》的违约金条款计算而来。也即说，珠海港物流公司此项诉请实质为2015年6月12日至10月30日期间的违约金。一审法院根据《三方协议》的实际履行情况，调低了违约金的计算基数并缩短计算期间，并未超出珠海港物流公司的诉讼请求，不违背不告不理的原则，本院予以维持。山西煤炭怀仁公司的此节上诉主张不成立，本院不予驳回。综上所述，上诉人山西煤运怀仁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,063元，由上诉人山西煤炭运销集团朔州怀仁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐烽娟审判员  陈永成审判员  马翠平二〇一七年六月二十日书记员  景园园