海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼01民终2306号
上诉人（原审被告）：海南金鹿物业管理有限公司，住所地海口市海府路168号金鹿大厦6楼。
法定代表人：王岸表，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李树兰，女，汉族，1957年10月1日出生，系海南金鹿物业管理有限公司员工，住海南省海口市琼山区海府路154号琼山八一厂宿舍。
被上诉人（原审原告）：文明深，男，汉族，1965年10月31日出生，住海口市。
委托诉讼代理人：蔡兴照，海南上哲律师事务所律师，海口市琼山区法律援助中心指派律师。
上诉人海南金鹿物业管理有限公司（以下简称金鹿物业公司）因与被上诉人王大山劳动争议纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2017）琼0107民初1299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金鹿物业公司上诉请求:1、对琼山区人民法院（2017）琼0107民初1299号判决中第二、三、四条进行改判。2、改判金鹿物业公司不必向文明深支付经济赔偿金5600元；3、改判金鹿物业公司不必向文明深支付法定节假日工资差额1802.30元；4、改判金鹿物业公司不必向文明深支付自2015年、2016年高温津贴共计830元。事实和理由：1、关于是否向文明深支付经济赔偿金5600元的问题；原判认为，”仅根据被告提交的光盘视频以及出具的《关于解除文明深同志劳动关系的决定》，无法认定原告抱小女孩的动机不良，行为严重违反公司纪律规章制度，故被告应自行承担举证不能的后果，应向原告支付经济赔偿金5600元。”金鹿物业公司认为：金鹿物业公司在本案审理中已指出，事实是文明深于2016年7月1日晚20点55分在金鹿物业公司处工作中存有不良作风行为（见证据刻录光盘，光盘中有文明深怀抱小女孩的不良行为，有小女孩家长怒骂文明深等依据）。此行为已严重影响受害学生心里健康，学生家长及学校领导强烈要求金鹿物业公司将文明深绳之以法。金鹿物业公司依照公司规章制度作了解除其劳动关系的决定。但文明深再三恳求，由文明深所在的保安付队长周照和陪同到校方分管保安处赔理认错，金鹿物业公司考虑其前途问题同意文明深自动离职而没有报案。故不存在经济赔偿金的问题。应予以改判。2、关于金鹿物业公司是否向文明深支付法定节假日工资差额1802.30元的问题。金鹿物业公司认为，金鹿物业公司在本案审理中已指出，根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中被答辩人未能提出充分证据证明加班事实的存在；应承担举证�利的后果。故金鹿物业公司向文明深支付法定节假日工资差额1802.30元是没有事实依据的应予以改判。3、关于金鹿物业公司是否向文明深支付自2015年、2016年高温津贴共计830元的问题。原判认为，”原告的工作场所为保安亭，被告只提供一个小电扇降温，且原告工作内容需要外出拦截接待外来人员，不可能完全在遮挡物内，为保护原告的健康及权益，被告应向原告支付高温津贴。根据原告提交的2015、2016年海南省海口市气象局出具的高温证明，我市于2015年5-8月出现51天高温天气2016年4-10月出现32天高温天气，故被告应支付原告2015-2016年高温津贴830元（83天X10元/天）。”金鹿物业公司认为：金鹿物业公司在本案审理中已指出，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条”发生劳动争议的，当事人对自己提出主张，有责任提供证据”，的�定。被答辩人未能提出充分证据证明其是否在高温时段内工作并符合高温补贴领取条件，工作时间在室内还是在室外，以及当天的气温是否有省气象主管部门所属气象台发布的记录等。同时，文明深在原判审理中提交的2015、2016年海南省海口市气象局出具的高温证明，只能证明当时的气温证明，却不能证明文明深是否在这个时段内工作并符合高温补贴领取条件，实际上文明深工作场所是为保安亭，但是，文明深的工作时间是下午6点30分至午夜的12点30分，工作时间和工作场所是固定不变的。文明深工作时间、工作场所是没有高温出现的，故金鹿物业公司向文明深支付自2015年、2016年高温津贴共计830元的补贴费没有事实和依据应予以改判。综上，金鹿物业公司认为，一审法院认定事实不清，判决不当，特提起上诉，望二审法院依法改判，支持金鹿物业公司的上诉请求为�。
被上诉人文明深辩称，一、金鹿物业公司解除文明深的劳动合同不符合《劳动合同法》第三十九规定的情形，属违法解除劳动合同。用人单位作出解除劳动合同的合法性应负举证责任。金鹿物业公司以文明深抱小孩动机不良，行为严重违反公司纪律规章制度为由解除文明深的劳动合同，却没有提交相关的报案记录及公安机关的调查记录，甚至公司的规章制度到没有提交，仅凭光盘视频及金鹿物业公司自己做出的《关于解除文明深同志劳动关系的决定》，无法证明文明深严重违法公司纪律规章制度，金鹿物业公司应承担举证不能的法律后果。二、有充分的证据证明金鹿物业公司在法定假日有加班事实。一审庭审中，金鹿物业公司与文明深均认可，文明深的上下班情况都记录在《交接表》上，该记录能证明文明深法定假日加班，而《交接表》是由金鹿物业公司保管，金鹿物业公司没提供完整的《交接表》，文明深的工作岗位每天都必须有人在岗，可以认定法定假日有加班的事实。三、关于高温补助的问题。根据海南省人力资源和社会保障厅、海南省安全生产监督管理局等6部门联合下达的琼人社发[2013]39号《关于用人单位实行高温津贴有关问题的通知》规定：每年4月1日至10月31日期间，用人单位安排劳动者在35℃以上（含35℃）高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，应当向劳动者按每人每天10元的标准发放高温津贴。文明深的工作内容包括在户外拦截接待外来人员，金鹿物业公司应依上述文件要求支付高温补贴。综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，金鹿物业公司上诉请求缺乏事实和法律依据，应依法驳回。
文明深向一审法院起诉请求�1、确认文明深与金鹿物业公司自2014年9月20日至2016年7月20日存在劳动关系；2、金鹿物业公司向文明深支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额15400元（1400元/月×11个月）；3、金鹿物业公司向文明深支付违法解除劳动关系赔偿金5600元（1400元/月×2个月×2）；4、金鹿物业公司向文明深支付2014年9月20日至2016年7月20日工作期间法定假期加班工资4055元（1400元/月÷21.75×21天×300%）；5、金鹿物业公司向文明深支付2014年9月20日至2016年7月20日工作期间休息日加班工资25618元（1400元/月÷21.75×199天×200%）；6、金鹿物业公司向文明深支付2014年9月20日至2016年7月20日工作期间未休年休假工资1737元（1400元/月÷21.75×9天×300%）；7、金鹿物业公司向文明深支付拖欠的2015年、2016年高温补贴费3300元（2100元+300/月×4个月）。
一审法院认定事实：2014年9月20日文明深进入金鹿物业公司处工作至今，由金鹿物业公司派文明深到海南中学初中部担任保安员，2015年4月21日金鹿物业公司与文明深签订了《劳动合同书》，其所在岗位双岗四班制，一个班六小时，月工资1400元，每周可以休息一天，学校放寒暑假期间由双岗调为单岗，每人可以轮休十余天。上下班自行填写《保安员交接班记录》（以下简称《交接表》），由队长冯裂管理考勤，每月统计后交给金鹿物业公司处发放工资。2016年7月20日，金鹿物业公司因文明深工作存在不良作风问题决定解除劳动关系后文明深离职。文明深于2017年1月6日向海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称琼山区仲裁委）申请仲裁，请求事项为：1、确认申请人（文明深）与被申请人（金鹿物业公司）于2014年9月20日至2016年7月20日双方存在劳动关系；2、被申请人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额15400元（1400元/月÷11个月）；3、被申请人因违法解除双方劳动关系的经济赔偿金5600元（1400元/月×2个月×2）；4、被申请人向申请人支付2014年9月20日至2016年7月20日工作期间法定节假日加班工资2703元（1400元/月÷21.75×21天×200%）；5、被申请人支付申请人2014年9月20日至2016年7月20日工作期间未休带薪年休假工资1159元（1400元/月÷21.75×9天×200%）；6、被申请人向申请人支付被拖欠的2015-2016年高温补贴费3300元；7、被申请人为申请人补缴2014年9月20日至2016年7月16日工作期间未缴纳部分的五项社会保险费。琼山仲裁委于2017年2月10日作出仲裁裁决，一、申请人与被申请人自2014年9月20日至2016年7月20日期间存在劳动关系；二、被申请人自本裁决书生效之日起5日内向申请人支付违法解除的经济赔偿金5200元；三、被申请人自本裁决书生效之日起5日内向申请人支付法定节假日工资128元；四、被申请人自本裁决书生效之日起5日内向申请人支付年休假工资384元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。文明深于2017年2月21日收到该裁决书，不服该仲裁裁决于2017年3月6日向一审法院提起了诉讼。
一审法院认为，第一，金鹿物业公司认可自2014年9月20日至2016年7月20日与文明深存在劳动关系，并有劳动合同书予以佐证，一审法院予以确认。
第二，金鹿物业公司提交的《劳动合同书》有文明深的签字，文明深称其当时签订的是空白合同，但未提交相关证据予以佐证，金鹿物业公司亦未认可，故一审法院对双方签订书面劳动合同的事实予以确认。文明深主张金鹿物业公司承担未签订书面合同双倍工资差额的请求没有事实依据，一审法院不予支持。
第三，关于文明深主张因金鹿物业公司违法解除劳动关系支付经济赔偿金的问题，金鹿物业公司辩称该请求未经劳动仲裁前置程序，应于驳回。虽该诉请在起诉后增加的，但该请求与文明深申请劳动仲裁的劳动事实相同，与本案讼争的劳动争议具有依附性，故一审法院可以合并审理。用人单位应当对其作出的开除、解除劳动合同决定的合法性承担举证责任。金鹿物业公司未向一审法院提交报案记录以及公司的章程制度等证据证明其单方解除与文明深劳动关系决定确实合法，仅根据金鹿物业公司提交的光盘视频以及出具的《关于解除文明深同志劳动关系的决定》，无法认定文明深抱小女孩的动机不良，行为严重违反公司纪律规章制度，故金鹿物业公司应自行承担举证不能的后果,应向文明深支付经济赔偿金5600元（1400元/月×2个月×2）。
第四，关于文明深主张法定假期加班工资4055元的诉请，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。庭审中，双方均认可金鹿物业公司考勤文明深是否上下班是依据《交接表》上的记录，平时《交接表》就放在保安亭里由保安员上下班自行交接填写，写完后再更换新的表格。应由金鹿物业公司的管理人员汇总收取,但因金鹿物业公司保管不善,另案的部分文明深都有抽取,现金鹿物业公司无法向法庭提交完整的《交接表》考勤记录。故结合文明深每周可轮休一天，法定节假日可能存在不放假照常轮班的情形，可以认定文明深法定节假日确实有加班的事实，但关于自2014年9月20日至2016年7月20日期间的每一个法定节假日文明深是否均有上班，由于金鹿物业公司管理不善原因导致考勤记录（交接表）丢失以致一审法院无法核实，对此金鹿物业公司应自行承担举证不能的�律后果，考虑文明深在法定节假日是轮休的工作模式，对文明深主张劳动关系期间的法定节假日合计21天的加班的请求一审法院予以酌情支持14天。因金鹿物业公司安排文明深在法定节假日上班并已向文明深支付过日工资，故金鹿物业公司只应向文明深支付法定节假日加班工资差额1802.30元【1400元/月÷21.75天×14天×（300%-100%）】。
第五，关于文明深工作期间休息日加班工资25618元和未休年休假工资1737元的诉请，金鹿物业公司辩称该两项请求未经劳动仲裁前置程序，应于驳回。虽该两项诉请在起诉后增加，但这两项请求与文明深申请劳动仲裁的事项是基于同一事实而产生,相互间有依附性，故对两项请求一审法院予以合并审理。1、关于文明深主张的休息日加班工资，因文明深每日工作6小时，且每周轮休一天，并未违反法律规定的每日工作时间八小时，�周工作时间四十四小时的工时制度，故不存在休息日加班的事实，故该项请求没有事实依据，一审法院不予支持。2、关于文明深主张工作期间未休年休假工资，职工连续工作满12个月以上的享受带薪年休假。金鹿物业公司安排保安员在学校每年放寒暑假期间，调整一班双岗或三岗变为一班一岗进行轮休，每年寒暑假期间文明深经轮休可享受到十余天的带薪假期。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定计算出，文明深2016年、2017年应享受的年休假天数分别为2天（142天÷365天×5天）、0天（25天÷365天×5天）。文明深实际享受寒暑假天数多于其年休假天数的，则不享受当年的年休假。故文明深主张未休年休假的工资诉请没有法律依据，一审法院亦不予支持。
第六，文明深主张金鹿物业公司应向其支付2015年、2016年的高温补贴费，根据《关于用人单位实行高温津贴有关问题的通知》规定，”一、高温津贴适用范围：存在高温作业及在高温天气期间安排劳动者作业的企业、事业单位和个体经济组织等用人单位。二、高温津贴发放条件及标准：用人单位安排劳动者在35℃以上（含35℃）高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，应当向劳动者按每人每天10元的标准发放高温津贴。三、发放时间：4月1日至10月31日。”文明深的工作场所为保安亭，金鹿物业公司只提供一个小电扇降温，且文明深工作内容需要外出拦截接待外来人员，不可能完全在遮挡物内，为保护文明深的健康及权益，金鹿物业公司应向文明深支付高温津贴。根据文明深提交的2015、2016年海南省海口市气象局出具的高温证明，我市于2015年5-8月出现51天高温天气（日最高气温大于35℃），2016年4-10月出现32天高温天气（其中4月有3天、5月有9天、6月有11天、7月有9天，8-10月没有出现高温天气）。故金鹿物业公司应支付文明深2015-2016年高温津贴830元（83天×10元/天）。
第七，关于文明深申请仲裁时的第7项申请，不属于法院审理范围，法院不予审理。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、文明深与金鹿物业公司自2014年9月20日至2016年7月20日存在劳动关系；二、限金鹿物业公司�本判决生效之日起十日内向文明深支付经济赔偿金5600元；三、限金鹿物业公司于本判决生效之日起十日内向文明深支付法定节假日工资差额1802.30元；四、限金鹿物业公司于本判决生效之日起十日内向文明深支付自2015年、2016年高温津贴共计830元；五、驳回文明深的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元（文明深已预交），由金鹿物业公司负担。
金鹿物业公司在二审期间提交三份新的证据材料，分别为：文明深所在保安岗位副队长周照和出具的两份证人证言与公司的规章制度，拟证明文明深对其抱小孩的不良行为进行赔礼认错以及文明深的工作时间是晚上6:30分到零点30分。金鹿物业公司认为文明深的不良行为违反了公司的规章制度，公司依据规章制度第7条解除与其的劳动合同是依法解除。文明深认为三份新证据都不属于新证据，周照和的证言因周照和没有出庭作证不具有真实性，金鹿物业公司也无法证明公司的规章制度经过了民主讨论且向职工进行了公示，故文明深对这些证据的真实性、合法性、关联性与证明内容不予确认。本院经审查认为，周照和的证言因其没有出庭作证，故本院对其周照和的两份证言的真实性、合法性、关联性与证明内容不予确认。文明深没有证据证明金鹿物业公司所提交的公司规章制度的真实性，故本院对金鹿物业公司提交的公司规章制度的真实性予以确认。金鹿物业公司称其依据第7条解除与文明深的劳动关系是合法解除，但金鹿物业公司在一审提交的证据并不能认定文明深的行为严重违反了公司的规章制度，故本院对其提交公司规章制度所�证明的内容不予认可。
文明深在二审期间未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1.金鹿物业公司是否应向文明深支付违法解除劳动合同赔偿金？2.金鹿物业公司是否应向文明深支付法定节假日工资差额？3.金鹿物业公司是否应向文明深支付2015年至2016年的高温津贴？
一、关于金鹿物业公司是否应向文明深支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。金鹿物业公司主张文明深在工作中存在不良行为，其依据公司规章制度第7条解除与文明深的劳动关系是合法解除，故其不应向文明深支付违法解除劳动合同赔偿金。用人单位应当对其作出的开除、解除劳动合同决定的合法性承担举证责任。金鹿物业公司没有提交报案记录、公安机关的调查记录等证据，其提交的光盘视频以及出具的�关于解除文明深同志劳动关系的决定》，无法认定文明深抱小女孩的动机不良，行为严重违反公司规章制度，故对其解除与文明深的劳动关系是合法解除的主张，本院不予采纳，其应向文明深支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认定其应向文明深支付赔偿金5600元正确，本院予以维持。
二、关于金鹿物业公司是否应向文明深支付法定节假日工资差额的问题。金鹿物业公司主张文明深未能提出充分证据证明加班事实的存在，故其不应向文明深支付法定节假日工资差额。根据本院查明的事实，文明深每周上班六天，可轮休一天，金鹿物业公司没有证据证明其在法定假期放假，故其应向文明深支付法定节假日工资差额。一审法院对文明深主张的劳动关系存续期间的法定节假日合计21天的加班请求酌情支持14天，认定金鹿物业公司应向文明深支付法定节假日工�差额1802.30元，处理正确，本院予以维持。
三、关于金鹿物业公司是否应向文明深支付2015年至2016年的高温津贴的问题。金鹿物业公司主张文明深在保安亭内工作，工作时段固定在18:30分至零点30分，不处于高温时段，文明深不符合领取高温津贴的条件。从保安员的工作情况看，虽然单位为保安员配备保安亭、小风扇遮阳降温，但保安员并不局限在保安亭内工作，遇有来车、外来人员或其他需要保安员出来处理的事务，保安员必须走出保安亭履行职责，故金鹿物业公司的主张没有事实根据，本院不予采信。一审法院认定金鹿物业公司应向文明深支付2015年至2016年的高温津贴830元，处理正确，本院予以维持。
综上所述，金鹿物业公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《�华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人海南金鹿物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 林 梅
审 判 员 李家林
审 判 员 刘华琪
法官助理 周慧娟
法官助理 周慧娟
书 记 员 李 杰