江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终3585号
上诉人（原审被告）：董海洋，男，1976年4月2日出生，汉族，职业不详，住淮安市淮阴区。
上诉人（原审被告）：刘成桃，女，1975年8月19日出生，汉族，职业不详，住淮安市淮阴区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：杨振宇、高瑕，上海申浩（淮安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:唐湘挺，男，1970年1月22日出生，汉族，个体工商户，住无锡市北塘区。
委托诉讼代理人：王马华，江苏安淮律师事务所律师。
原审被告：江苏蓝天电力建设有限公司，住所地宿迁市经济开发区姑苏路北侧。
法定代表人：刘亚山，该公司执行董事。
上诉人董海洋、刘成桃因与被上诉人唐湘挺、原审被告江苏蓝天电力建设有限公司（以下除判决主文外简称蓝天公司）民间借贷纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804民初4486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
董海洋、刘成桃的上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，并未查明43万元借款如何形成、借款归还情况；2、一审判决证据认定错误，被上诉人举证不足以证明43万元借款已实际交付，被上诉人主张43万元借款系90万元借款剩余的欠款，应当承担举证责任，即使43万元借款属实或属于余款，那么上诉人提交的证据也足以证明上诉人已经全部还清尚欠的14.5万元的借款本金。即使涉案借款起始时间为2016年8月和11月，借款原始本金为90万元，从上诉人提交的付款凭证看也已全部偿清；3、一审判决违反法律规定，保护了年利率超过36%的利息，且违法适用复利规定，严重损害上诉人合法权益；4、上诉人和被上诉人对涉案借款并未明确约定利息，根据法律规定，本案应视为没有约定利息，一审判决超出被上诉人诉求，违法认定逾期利息，损害上诉人权益。综上，一审判决不当，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法支持上诉人诉请。
被上诉人唐湘挺辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所陈述的不是事实，涉案借款系双方之间之前借款的未结清部分。
蓝天公司未陈述意见。
唐湘挺向一审法院起诉请求：要求董海洋与刘成桃归还借款15.8万元，并支付其自2017年4月12日起按照年利率24%计算至实际还款之日的利息与律师费，蓝天公司对上述债务承担连带责任。
一审法院认为，董海洋曾向唐湘挺借款，截止到2017年3月21日，董海洋尚欠本金43万元、利息1.3万元。对此，唐湘挺向一审法院提交了董海洋于2017年3月21日出具的借条、之前的打款凭证，用以证明借款及蓝天公司提供担保的事实。一审庭审中，唐湘挺认可董海洋于2017年3月21日以后偿还了本金28.5万元。董海洋抗辩借款已清偿完毕，并无证据予以证明，所提供之手机转账信息、银行转账信息等证据材料并不能支持其抗辩理由，且在给定的期间内亦补证不足。故一审法院确认董海洋尚欠唐湘挺借款本金14.5万元、利息1.3万元，计15.8万元。唐湘挺主张按照24%的年利率计算利息的诉讼请求，因双方当事人已于2017年3月21日就借款本息进行结算，借条上并未约定利息，故依法应支持按照年利率6%的标准计算资金占用期间的利息。关于唐湘挺主张由董海洋、刘成桃、蓝天公司承担律师费，因双方没有约定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、董海洋、刘成桃于判决生效后十日内向唐湘挺归还借款本息15.8万元，并支付其资金占用期间的利息（按照年利率6%的标准从2017年4月12日计算至实际还款之日），江苏蓝天电力建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任；二、驳回唐湘挺的其他诉讼请求。如果董海洋、刘成桃、江苏蓝天电力建设有限公司未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3460元，减半收取1730元，由董海洋、刘成桃、江苏蓝天电力建设有限公司承担。
二审中双方当事人围绕上诉请求提供新证据，本院组织双方当事人进行举证和质证。
上诉人为支持其上诉请求，提供如下证据：2017年6月30日董海洋出具给赵静的借条一份，证明董海洋向赵静借款用于偿还董海洋对外债务，本案中原审提交的赵静的银行流水属于董海洋偿还唐湘挺借款。
被上诉人对上述证据的质证意见：该份借条是复印件，真实性无法确认；从借条内容看没有能够反映赵静代董海洋向唐湘挺偿还借款的直接内容；一审中我方认可董海洋在2017年3月22日至5月25日期间偿还的借款本金为28.5万元。
被上诉人为支持其答辩主张，向本院提供如下证据：证据一，2017年3月21日上诉人董海洋出具给张建新〔（2017）苏0804民初4214号案件的原告〕借条复印件（原件已提交给法院）一张，该借条形成时间与本案唐湘挺借条是同一天，证明2017年3月21日董海洋与相关债务人对账，就以前未结清的借款重新出具了借条，对剩余尚未偿还的欠款采用的是“今借到某某某人民币……”的表述；证据二，（2017）苏0804民初4214号民事判决书，证明上诉人出具借条是对以往未结清的借款的重新确认，不是当事人之间新的借款。
上诉人对上述证据的质证意见：对于证据一，真实性没有异议，但是对证明目的有异议，该借条内容上显示的是“今借到张建新人民币40万元整，截止2017年3月21日利息约13万元整，截止2017年3月23日前将欠付的利息付清，本金在2017年4月12日前还清”，该借条显示在2017年3月21日前有欠付的利息，而在本案的借条中只能看出上诉人向被上诉人借款43万元，无法看出之前有利息约定，应视为新的借条，达不到其证明目的。对于证据二，真实性没有异议，该判决书是另案第三人的判决书，与被上诉人无关。
本院对二审中双方当事人提交证据的认证意见：上诉人和被上诉人提交的证据均系与案外人的材料，与本案无关联性，不作为本案的定案依据。
经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
二审另查明，2016年8月23日上诉人收到被上诉人汇款30万元，2016年11月25日上诉人收到被上诉人汇款60万元，上诉人陈述双方发生的交易往来就是90万元，没有其他经济往来，与本案的43万元没有关系。
被上诉人陈述出具涉案43万元借条之前上诉人的具体汇款明细：赵静于2017年1月25日汇款5万元。通过司机丁大伟的中国银行卡尾号7381账户于2017年3月13日汇款4万元、2017年3月7日汇款2万元、2017年3月3日汇款3万元、2017年3月1日汇款1万元、2017年3月21日汇款4万元、2016年12月28日汇款15万元、2017年3月6日汇款2万元、2017年3月15日汇款3万元、2016年12月9日汇款2万元。丁大伟中国农业银行卡于2017年1月20日汇款18万元，丁大伟中国工商银行卡于2017年3月17日汇款2万元，合计61万元。被上诉人陈述上诉人与被上诉人约定借款利息为月息3分，双方结算时认可上述汇款中借款本金是47万元，其余的应是支付利息，也就形成涉案43万元借条。上诉人对上述汇款明细没有异议，并确认除了上述汇款之外没有其他汇款，但不认可双方有利息的约定。
被上诉人陈述出具涉案43万元借条后上诉人的具体还款明细：通过赵静偿还明细：2017年5月25日1万元、2017年5月25日1万元、2017年5月19日2万元、2017年5月23日4万元、2017年4月14日4万元。通过司机丁大伟的偿还明细：丁大伟中国银行卡尾号为7381账户2017年4月26日汇款2万元、2017年4月19日汇款2万元、2017年3月28日汇款5万元、2017年5月7日汇款5000元、2017年5月7日汇款1万元、2017年3月24日汇款2万元、丁大伟中国工商银行账户于2017年4月27日汇款4万元，合计28.5万元。上诉人对此事实无异议。
归纳本案的争议焦点为：一、涉案借条是实际出借款项形成还是结算后形成；二、上诉人是否实际清偿涉案借款；三、涉案借款是否约定利息。
本院认为，关于涉案借条是实际出借款项形成还是结算后形成的问题。上诉人对2016年8月23日和2016年11月25日分别收到被上诉人汇款30万元、60万元的事实并没有异议，且确认双方发生的交易往来就只有这90万元，被上诉人陈述该90万元系上诉人的借款，涉案借条就是对90万元借款的还款结算所形成。上诉人对90万元是什么经济往来和汇款61万元给被上诉人的原因并未提供证据证明。上诉人虽主张涉案43万元借款并未实际出借，但并未提供证据证明其向被上诉人索要借条或者通过诉讼、报警等方式索要借条，应承担举证不能的法律后果。结合出具涉案借条之前的汇款数额和涉案借条，被上诉人的陈述具有高度盖然性，本院采信被上诉人的陈述，即90万元系上诉人向被上诉人所借款项，涉案借条是基于90万元借款及之后的还款经结算所形成。
上诉人认为即使43万元借款属实或属于余款，被上诉人已经自认在涉案借条出具之后上诉人偿还借款本金28.5万元，上诉人无需对28.5万元承担相应的举证责任，现上诉人提交的证据也足以证明其全部偿清尚欠的14.5万元的借款本金。对此本院认为，被上诉人自认在2017年3月21日借条出具后上诉人已经偿还借款本金28.5万元，并列出具体还款明细，上诉人对28.5万元的具体明细并无异议，但上诉人并未提供其他偿还借款的证据，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
上诉人主张涉案借款的利息约定不明，上诉人的汇款应视为支付借款本金。对此本院认为，被上诉人陈述上诉人与被上诉人约定90万元借款利息为月息3分，上诉人在2017年3月21日出具涉案借条之前向被上诉人汇款中包含借款本金和利息，上诉人与被上诉人结算时确认上述汇款中借款本金是47万元，其余的应是支付利息，故形成涉案43万元借条。现上诉人与被上诉人在二审中进行对账共同确认在2017年3月21日上诉人出具涉案借条之前向被上诉人汇款数额为61万元，依据该61万元汇款数额和被上诉人的陈述，本院综合认定上诉人与被上诉人约定90万元的借款利息为月息3分。在本案二审中，上诉人虽不认可涉案借款约定了利息，但对于90万元借款从出借时依据月息3分分段计算至出具涉案借条时尚欠借款本金为39万元的计算标准并无异议，故本院认定涉案借条出具时上诉人尚欠的借款本金为39万元。
因在二审中被上诉人变更诉讼请求为放弃一审诉讼请求中利息1.3万元，现只要求上诉人董海洋、刘成桃归还借款本金10.5万元，并支付自2017年4月13日起按照年利率6%计算至实际还款之日的利息，蓝天公司对上诉人董海洋、刘成桃上述债务承担连带责任。被上诉人二审中变更诉讼请求并不违反法律规定，亦未损害上诉人的权益，本院予以准许。综上，上诉人部分上诉请求成立，本院予以支持。对上诉人其他上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、变更淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804民初4486号民事判决第一项为：董海洋、刘成桃于本判决生效后十日内向唐湘挺归还借款本金10.5万元，并支付其资金占用期间的利息（按照年利率6%的标准从2017年4月13日计算至实际还款之日），江苏蓝天电力建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任；
二、维持淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804民初4486号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3460元，减半收取1730元，由董海洋、刘成桃、江苏蓝天电力建设有限公司共同负担1150元，唐湘挺负担580元；二审案件受理费3460元，由董海洋、刘成桃共同负担2300元（已付），唐湘挺负担1160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘昌锋
审 判 员 刘 弘
审 判 员 王 纯
二〇一七年十二月二十七日
法官助理 吴志伟
书 记 员 张成秋