辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）抚中刑抗字第00029号
抗诉机关（原公诉机关）抚顺市顺城区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）夏某甲，男，1972年2月8日出生，汉族，系抚顺市顺城区鑫众达汽车修配厂职工，住抚顺市顺城区。
原审被告人刘某，男，1966年9月11日出生，汉族，初中文化，抚顺市萨尔浒风景区管理处工作人员，住抚顺市新抚区。因本案于2014年4月24日被取保候审。
辩护人刘秀茹，辽宁文博律师事务所律师。
抚顺市顺城区人民法院审理抚顺市顺城区人民检察院指控原审被告人刘某犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人夏某甲提起附带民事诉讼一案，于2015年4月28日作出（2014）顺刑初字第255号刑事附带民事判决。宣告被告人刘某无罪，驳回附带民事诉讼原告人夏某甲的诉讼请求。宣判后，法定期限内，原公诉机关抚顺市顺城区人民检察院以辽宁仁和司法鉴定所具有鉴定资质，该单位出具的鉴定意见具有法律效力，原审法院在犯罪事实清楚、证据确实充分的情况下，以证据不足为由判决被告人刘某无罪属采信证据有误，导致本案定性错误为由提出抗诉，原审附带民事诉讼原告人夏某甲就附带民事部分提出上诉，原审被告人刘某未提出上诉。本院审理过程中，抚顺市人民检察院认为抚顺市顺城区人民检察院抗诉不当，以抚检诉撤抗［2015］16号撤回抗诉决定书向本院撤回抗诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：被告人刘某于2013年4月7日20时30分许，在抚顺市顺城区临江路东段中央公馆小区保安室内，与被害人夏某甲及其弟弟夏某乙因琐事发生口角，夏某甲、夏某乙与刘某发生厮打。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、案件来源、抓获经过，证明案件的形成过程及被告人的到案方式。
2、被害人夏某甲的陈述（2013年4月9日）：2013年4月7日晚上8点左右，我和我弟弟夏某乙回家，到中央公馆大门时，看见一男子在按大门的密码，按了一会儿没按开，于是我就刷了卡，我和我弟弟就进了小区，那男子也进了小区。那男子到了门洞前，我和我弟弟也在那，我一看那男子就不是这个小区的人，我们就在旁边观察了一会儿，那男子按了一会儿密码也没有把单元门打开，这时那男子使劲砸密码器，我和我弟弟就问他是这个楼的吗，那男子就骂我，我和我弟弟就将他送保安室那了。当时屋内有一名保安，我们告诉保安这名男子不是该小区的还砸单元的门。这时这名男子就开始胡抡，并砸屋内的东西，保安就拿对讲机叫人，这名男子从保安手里抢过对讲机摔在地上，又拿起玻璃杯朝我扔来，当时打在我脑袋上，我就动手打了那名男子，踢了那男子几脚。是他先拿窗台上的玻璃杯朝我扔过来，砸在我头上。我动手打那男子时，他没还手。
（2014年3月22日）：那男子也动手打我面部，我俩就厮打在一起。
（2013年6月26日）：那男子也回手打我了。当时，保安在我们之间拉架。后来，我俩被拉开了，我头出血了，我就打110了。
3、证人曲某甲的证言，2013年4月7日8点半左右，我在保安室内坐着，这时候门被推开，两个男子架着一个喝多的男的进保安室，架着那男的其中一个胖一点儿的男子指着喝多的这个男的说这男的砸楼门，我听他说完，我就赶紧把那个喝多的男的架住，合计怕门被砸坏，不能让他走，我就问喝多的男的是哪个楼的。喝多的这名男子也不理我，他们三个人一直在互相谩骂。我一看情况拿起对讲机喊其他的保安过来，等我喊完人，喝多的男子就突然抢过我的对讲机朝那俩人扔过去，我就赶紧过去拽着这个男的。突然那名喝多的男子拿起水杯朝那两个男子扔过去，好像打中了其中一名男子，喝多的男子又拿起烟灰缸扔过去砸在门口的钟上。这俩东西扔过去后，俩伙人就厮打起来了。厮打期间我一直在拉架，我面对喝多的男子，那两个人在我身后隔着我打那喝多的男子，喝多的男子也隔着我还手，我看到有拳头打在喝多男子的脸上。打了一会，喝多的男子蹲地上不还手了。喝多的男子隔着我挥拳打那俩个人，打没打到我就不清楚了。
4、证人夏某乙的证言，2013年4月7日晚上8点左右，我和我哥哥夏某甲回家，看见一男子正在按大门的密码，没按开，我哥就刷卡，我和我哥就进小区了，那男子也进小区了，他到单元门口，正好我们也在这住，我们就在旁边观察了一会儿，那男子按了一会儿密码也没按开，就用拳头使劲砸密码器，我们就问他：“你是这个楼的吗?”，他就骂我们，我跟我哥说给他送保安室吧，看见他满身酒气，站不稳，我和我哥就将他拽到保安室交给保安，并告诉保安他不是这个小区的还砸门，这时他开始胡抡并砸屋里的东西，这时我哥哥让保安再喊俩个人，那保安就拿对讲机喊人，这时耍酒疯的男子抢过对讲机摔在地上，并拿起窗台上的玻璃杯朝我哥扔过来，当时打我哥头上了。我哥就动手打了那个耍酒疯的男子，他们厮打在一起，保安在中间拦着。开始时，我在门口凳子上录像，后来我就站在屋内的床上了。我哥让我打电话报警，我就报警了。我哥动手打那男子时，喝多的男子还手了。
5、证人曲某乙证言，我是夏某甲的主治医师，2013年4月7日晚病人未提出自己的鼻子疼痛。其于2013年4月8日提出鼻子疼痛，我告知其拍CT片看看，病人认为没有大事就没有拍片，而后病人于2013年4月12日称其鼻子没有好转，越来越疼，于是我问耳鼻喉科的医生其鼻子疼怎么办，医生说先做CT检查，然后再会诊。于是我让夏某甲做了鼻部的CT，报告单显示双侧鼻骨骨折。后来病人自己提出要出院，就没有对鼻子进行治疗。由于病人当时脑袋出血，主要治头部了忽略了鼻子的检查，但他的病志小结记载了鼻部疼痛。
6、被告人刘某的供述和辩解，我父亲家住中央公馆3号楼，2013年4月7日晚8点30分左右，我在外面喝完酒回我爸家。到小区南门，我没有钥匙，于是我跟别的业主进了门，进小区后来到3号楼门口，发现单元门是锁着的，按了两遍密码门也没开，看见门有缝，我就使劲的拽了两下。这时候，后面上来两个男人，我们吵了几句。他俩就要来打我，我们就厮打起来了。他俩把我拽到3号楼西面，走的过程中，他俩一直推搡我，打我后脖子。把我拽到保安室，他俩对保安说你们管不管他把门给砸了，我说你们俩是干什么的，门砸坏我赔，他俩就掏出手机对我录像。说话期间，保安就到我和那个男子中间，突然岁数小点的就给我一拳，我随手抄起一个东西就朝他俩扔过去，接着他俩就冲上来围着我对我拳打脚踢，我抱头蹲在地上。打了一会被保安拉开了，我就往我父亲家打电话，那俩人就打110，警车就来了。
原审法院认为，从现有证据看2013年4月12日影像科报告单结论为夏某甲双侧鼻骨骨折，2013年12月6日急诊CT检查报告单结论为夏某甲双侧鼻骨、上颌骨额突及鼻中隔骨折，前后二次检查时间间隔近八个月，夏某甲鼻部伤情无明显变化，2014年1月14日仁和司法鉴定中心法医司法意见书在未考虑2013年12月6日CT检查结果与4月12日检查结果相互关系情况下，仅依据4月12日的CT片得出的夏某甲双侧鼻骨骨折伴上颌骨额突骨折鉴定为轻伤二级的结论有瑕疵，故对该鉴定结论本院不予采信。且夏某甲于2013年4月7日入院治疗，主诉头部、右前臂、右髋部被他人打伤，查体耳鼻无异常分泌物，2013年4月10日耳鼻喉会诊诊断为慢性扁桃体炎，于2013年4月12日通过CT检查出双侧鼻骨骨折，入院时无关于鼻部伤情的记载，案发五日后发现鼻骨骨折且夏某甲本人陈述前后不一致。综上，依据现有证据认定被告人刘某行为致夏某甲鼻部损伤后果不具有唯一性、排他性，即该伤是何时形成、如何形成的事实不清，无法排除该伤系陈旧伤的合理怀疑。故公诉机关指控被告人刘某犯故意伤害罪的事实不清、证据不足。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，作出如下判决：一、被告人刘某无罪；二、驳回附带民事诉讼原告人夏某甲的诉讼请求。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）夏某甲的上诉理由：原判错误采信证据，导致案件定性错误。上诉人鼻部的骨折系由刘某厮打行为造成，应改判被告人刘某犯故意伤害罪，并赔偿上诉人经济损失人民币95231.60元。
经审理查明，二审查明事实与原审判决认定事实一致。一审判决书中列明的经庭审质证的认定本案事实的证据，在本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。上诉人夏某甲在二审审理期间未提供新证据。
本院认为，原审附带民事诉讼原告人夏某甲鼻部损伤是何时形成的，如何形成的事实不清。辽宁仁和司法鉴定中心法医司法意见书仅依据抚顺中心医院于2013年4月12日出具的夏某甲鼻部CT检查报告单和住院病案，在未与抚顺矿务局总医院于2013年12月6日出具的夏某甲鼻骨CT检查报告单进行对比，亦未考虑两次检查间隔近八个月，CT片中鼻部伤情无明显变化的情况，即得出夏某甲双侧鼻骨骨折伴上颌骨额突骨折为轻伤二级的鉴定结论，该司法鉴定意见依据的材料不充分，不能作为定案依据。本案现有证据无法排除夏某甲鼻骨骨折系陈旧伤的合理怀疑，不能形成夏某甲鼻骨骨折的结果是由刘某伤害行为造成的完整证据链条，故对抚顺市人民检察院撤回抗诉的意见，本院依法予以支持。对于上诉人夏某甲提出的上诉理由，本院不予采纳。原审判决定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准予抚顺市人民检察院撤回抗诉；
二、驳回上诉人（原审附带民事诉讼原告人）夏某甲的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱忠翠
审 判 员 赵 威
代理审判员 于红滨
二〇一五年九月十五日
书 记 员 方令花