江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终1974号
上诉人(原审被告)：江苏绿润菌业有限公司，住所地徐州市铜山区三堡镇徐村村委会。
法定代表人：曹广振，总经理。
委托诉讼代理人：沈春雷，江苏尊鼎力律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：丁忠振（曾用名丁雪礼），男，1973年1月5日出生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：周永，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。
上诉人江苏绿润菌业有限公司（以下简称绿润公司）因与被上诉人丁忠振产品责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人绿润公司的委托诉讼代理人沈春雷，被上诉人丁忠振及其委托诉讼代理人周永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绿润公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：1、丁忠振一审中始终未证明与我公司之间存在菌种买卖合同关系，铜山区农委鉴定结论也仅是认定康华现代农业出售的菌种不合格，且2017年起诉时是以徐州众联食用菌公司为被告，因食用菌栽培是我公司传统经营项目，康华现代农业经营地点有众多从事食用菌栽培的单位或个人，丁忠振所称的介绍人杨明与我公司没有固定业务关系，我公司不否认杨明在我公司购买过菌种，但涉案菌种是否在我公司处购买，并无证据证实，因我公司菌种仅在本集体经济组织内部供应，故未作相应的档案，而证明双方之间的合同关系是丁忠振的基本举证义务，一审以我公司的登记行为推定我公司是涉案菌种的生产者错误。2、没有证据证明涉案损失与菌种之间存在因果关系，铜山区农委出具的鉴定书在程序上、实体处理上均不合法，不能作为认定本案事实的依据，一审在启动司法鉴定程序后，因丁忠振恶意销毁检材，导致无法再启动鉴定程序，对此，丁忠振应承担鉴定不能的责任。3、丁忠振并未提供有效证据证明涉案损失。
丁忠振答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对于绿润公司的上诉理由一审法院已经予以充分说理释明，其上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
丁忠振向一审法院起诉请求：1、判令绿润公司赔偿其经济损失110055元。2、诉讼费由绿润公司承担。
一审法院认定的事实：2016年8月份左右，丁忠振等12户农户经杨明介绍购买了绿润公司生产的“川金”金针菇菌种。2016年11月份，因“川金”金针菇菌种接种后出菇不好，丁忠振至绿润公司处反映，绿润公司经理滕绍刚接待并由该公司工作人员多次到丁忠振等种植户家中勘验、分析，认定可能是种植户管理方面的问题，不认可其菌种质量存在问题。2016年12月19日，丁忠振等12户委托徐州市铜山区农作物生产事故技术鉴定管理办公室对涉案“川金”金针菇菌种出菇不好原因及产量损失。随后，徐州市铜山区农作物生产事故技术鉴定管理办公室鉴定人员对丁忠振等12户进行了询问，根据询问情况组成专家组对丁忠振等三户的金针菇大棚进行了抽样调查。2016年12月26日，鉴定机构出具《徐州市铜山区农作物生产事故技术鉴定书》，鉴定结论为：康华“川金”金针菇出菇不好的原因是菌种衰老、退化，结实能力下降造成的，平均产量损失率73.37%。2016年12月27日，丁忠振等12农户至徐州市铜山区农业委员会投诉绿润公司涉嫌经营劣金针菇菌种，徐州市铜山区农业委员会对丁忠振等12农户进行了询问、并至丁忠振等12农户种植大棚内进行现场勘验，显示丁忠振大棚共栽培金针菇10000袋，分为260垛，随机抽取涉案菌垛出菇情况为：450:110,400:98,380:94,360:84,348:78。2016年12月29日，徐州市铜山区农业委员会调查结论为：徐州康华现代农业经营劣金针菇菌种，涉嫌违反了《中华人民共和国种子法》第四十九条之规定，鉴于徐州康华现代农业销售劣菌种的行为给12户农户造成了严重的经济损失，已经涉嫌违反了《中华人民共和国刑法》第一百四十七条，且该经营行为已经涉嫌构成犯罪。依据《中华人民共和国种子法》第九十一条违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任之规定，建议移送公安机关依法追究刑事责任。2017年1月6日，徐州市铜山区公安局作出立案决定书，决定对丁忠振等12户等人被销售伪劣种子案立案侦查。后徐州市铜山区公安局针对涉案菌种生产、销售情况对杨明、滕绍刚做了询问笔录。2017年2月24日，因丁忠振等12农户损失未得到赔偿，引发此诉讼。
另查明，康华现代农业系厂门口所挂牌子显示的名称，公司注册名称系绿润公司。
为了查明案件事实，一审法院于2018年1月2日至徐州市铜山区对金针菇长期种植户进行走访调查并形成调查笔录，金针菇种植户李明春陈述称，2016年金针菇栽培袋平均在1.4元至1.5元，金针菇种植户黄建陈述称，2016年金针菇栽培袋成本在1.6元左右，栽培袋里一般有棉壳、棉渣、麸皮、豆面之类的。
一审诉讼中，绿润公司申请对“川金”金针菇菌种质量问题与丁忠振陈述的出菇不好是否存在因果关系进行鉴定，双方一致协商委托盐城市农业科学院司法鉴定所进行鉴定，但随后该鉴定所以该鉴定委托超过了其鉴定能力而于2017年3月31日将鉴定材料退回。随后，一审法院组织双方重新选择鉴定机构，丁忠振表示涉案菌种栽培袋已经于2017年3月中旬之前全部清除，无法进行鉴定。
一审法院认为，1、被告绿润公司应当赔偿原告金针菇菌种不出菇而造成的经济损失。理由如下：首先，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。《中华人民共和国种子法》第三十六条规定，种子生产经营者应当建立和保存包括种子来源、产地、数量、质量、销售去向、销售日期和有关责任人员等内容的生产经营档案，保证可追溯。第九十三条规定，食用菌菌种的种质资源管理和选育、生产经营、管理等活动，参照《中华人民共和国种子法》。《食用菌菌种管理办法》亦规定，菌种经营单位和个人应当建立菌种生产、经营档案，生产、经营档案应当保存至菌种出售、销售后2年。本案中，被告绿润公司辩称，涉案菌种系被告从杨明处购买的，与其公司没有关系。涉案菌种出现不出菇情况后，原告等农户去被告处反映，被告工作人员并没有否认，而是多次到原告等农户处了解情况并对购买数量进行了登记，足以证明被告系涉案菌种生产者、销售者的事实。根据上述法律规定，被告应当建立菌种生产、经营档案并保存至菌种售出后两年，而被告未能提供相关证据，且杨明在公安询问笔录中明确表示其系中间介绍人，被告应当承担举证不能的后果，对于被告绿润公司该辩称，不予采信。退一步讲，即使涉案菌种系原告等人直接从杨明处购买，被告作为涉案菌种的生产者仍然要承担赔偿责任。其次，被告绿润公司认为，该鉴定报告系原告单方委托，对于鉴定报告不予认可，原告等12户农户将现场消失，是造成无法重新鉴定的直接原因。被告知晓涉案菌种不出菇的事实是在2016年11月份，被告绿润公司经理滕绍刚在公安询问笔录中陈述菌种出现问题后农户反映时带了一份复印件给他，可见被告知晓该鉴定结论。虽然，原告于2017年3月中旬将涉案菌种栽培袋清除，但至事发已经长达4个多月，原告清除栽培袋是为了重新生产，缩小损失，被告绿润公司未复议亦未及时申请重新鉴定，是导致未能重新鉴定的直接原因。被告绿润公司还辩称，该鉴定报告实体上偏离了公正客观的原则。该鉴定报告虽抽取了12户农户中的3户作为鉴定依据，但基于该12农户情况基本一致的情况下，鉴定机构采取随机抽取的方式进行取样，并未有违客观公正的原则。且徐州市铜山区农业委员会对原告等12农户的大棚现场进行了勘验，勘验结果显示鉴定时鉴定人员没有进行现场勘验9户农户的出菇率均低于鉴定报告出具的出菇率，可见鉴定机构随机抽取的3户农户所得出的结论并未损害被告绿润的利益，反而有利于被告绿润公司。故，涉案《徐州市铜山区农作物生产事故鉴定书》虽系原告等人单方面委托，但该鉴定报告与徐州市铜山区农业委员会勘验笔录能相互印证，且本案客观上无法进行重新鉴定，对于该鉴定报告予以采信。故，被告生产、销售的涉案菌种存在质量问题，应对原告承担赔偿责任。
2、关于被告应赔偿原告经济损失数额的问题。关于损失数额，《江苏省种子条例》第三十九条第（一）项规定，种子使用者的可得利益损失计算，双方有合同约定的，从其约定；没有约定的，农作物种子使用者遭受的可得利益损失，可以按其所在乡（镇）前三年单位面积同种作物的平均产值减去实际产值计算。本案中，原告主张按照投入成本作为损失计算依据，远远低于可得利益损失，予以支持。原告主张购买数量为1100袋，被告虽不予认可，但其未能按照相关法律规定提供生产经营档案，应承担不利后果，且原告提供的视频显示菌种出菇不良后，其工作人员对前来沟通的农户购买数量进行了登记，之后并未提出异议，因此对于原告主张的购买数量1100袋予以确认。按照1:100的栽培比例，原告主张其大棚中涉案菌种栽培袋数量为100000袋具有合理性。关于涉案菌种栽培袋的成本及基础出菇率，结合徐州市铜山区农业委员会调查确定的损失明细、调查笔录、当事人陈述，酌定基础出菇率为95%，涉案菌种栽培袋的成本为每个1.5元。原告涉案菌种栽培袋数量为100000个，未出菇率为73.37%，故其成本损失为104552元（100000*1.5*95%*73.37%）。被告作为涉案菌种生产经营者，未取得相应的生产经营许可证，其生产销售的菌种因质量问题是造成原告损失的直接原因，具有重大过错，应承担主要责任，即全部损失的80%。原告作为金针菇长期种植户，在涉案菌种没有生产标签、菌种质量合格证的情况下，购买并栽培，自身也有一定的过错，应承担小部分责任，即全部损失的20%。故，被告应赔偿原告经济损失83641.6元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条，《中华人民共和国种子法》第三十六条、第九十三条，《江苏省种子条例》第三十九条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告江苏绿润菌业有限公司于判决生效后十日内赔偿原告丁忠振经济损失83641.6元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审认定的事实与一审认定事实一致。
本院认为，一、关于涉案菌种是否系绿润公司生产的问题。绿润公司主张现有证据不能证明涉案菌种系其公司生产，综合全案证据分析，本院认定绿润公司的该项抗辩不能成立，原因如下：其一，时任绿润公司经理的滕绍刚在2017年2月14日接受公安机关询问时表示：“2016年11月份，大约有十来户种植户到我公司反映我公司出售的金针菇菌种部分不出菇，我公司也组织人员到种植户家中去看过多次，确实有不出菇的情况，我们技术也对情况进行了分析，不是菌种原因造成的，如果是菌种的原因，就不会出菇的，可能是种植户管理方面的问题，我公司对铜山区农委出具的鉴定书不认可，我们知道鉴定结果后，也到铜山农委和市农委找过，要求重新鉴定，市农委给我们的答复是超出复议期限不予受理，我公司技术员陈会丽负责培养，后期的养菌管理是由李月华负责的。”根据滕绍刚在公安机关的陈述可以看出，滕绍刚知晓养殖户反映的涉案菌种质量问题，公司也多次组织人员进行了查看，其自始至终并未否认涉案菌种系其公司生产的事实，仅是主张涉案菌种不存在质量问题。其二，根据查明的事实可以看出，涉案菌种系通过杨明购买，杨明在2017年1月11日接受公安机关调查时陈述：“公司门口挂的牌子是康华现代农业，现在可能改名为绿润公司，厂内具体负责人是滕绍刚（经理），我当时和厂子有业务往来，给厂子送原料并承包了生产后的废料包，这样就有种植户（含丁忠振）找我来订厂子的菌种，人来了之后我把他们带到会计室交钱，送到养菌房提货，具体和他们办理业务的是陈会丽和李月华，有不少种植户向我反映菌种不出菇的问题，都是滕绍刚接待和登记的。”从杨明陈述亦能证明涉案菌种系绿润公司生产。其三，根据丁忠振一审中提交的视频资料可以看出，在本案纠纷产生后，丁忠振等种植户多次到绿润公司反映问题，要求绿润公司给予说法，绿润公司工作人员对此并未回避，并对种植户反映的问题（种植户名单、购买数量）进行了统计。其四，《中华人民共和国种子法》、《食用菌菌种管理办法》对于食用菌生产者、销售者做出了明确规定，即生产者、销售者应分别建立菌种生产档案、经营档案，该档案应当保存至菌种售出（销售）后2年。而本案中，绿润公司作出生产、销售者，并未建立菌种生产、销售档案，且经本院释明亦未提交反映公司营销情况的财务账册。综上情形，虽然徐州市铜山区农业委员会出具的鉴定书认定徐州康华现代农业出售的菌种质量不合格，但根据公安机关立案侦查后对绿润公司经理滕绍刚、涉案菌种买卖介绍人杨明的调查笔录，以及丁忠振在事发后提供的视频资料等情形，原审法院认定涉案菌种系绿润公司生产、销售，并无不当。
二、关于涉案菌种是否存在质量问题。从查明的事实分析：第一，中华人民共和国农业部发布的《食用菌菌种管理办法》第十三条明确规定从事菌种生产经营的单位和个人，应当取得《食用菌菌种生产经营许可证》。根据绿润公司经理滕绍刚在公安机关的陈述可以看出，绿润公司并未取得相应的生产经营许可证，属于无证生产、经营。第二，本案事件发生后，徐州市铜山区农业委员会经调查认定涉案菌种质量不合格，属于劣种子，该经营行为涉嫌构成“生产经营假劣种子”行为，涉案违反《中华人民共和国种子法》第四十九条之规定，鉴于该行为造成了严重经济损失，已涉嫌构成犯罪，遂移送公安机关依法追究刑事责任。第三，徐州市铜山区出具的徐州市铜山区农作物生产事故技术鉴定书明确认定菌种质量是导致“川金”金针菇出菇不好的原因，绿润公司虽对该份证据的持有异议，但并未提供证据推翻鉴定意见，因本案已不具备再行启动司法鉴定程序的客观条件，结合该事故技术鉴定是丁忠振等人在与经销商协商未果的情况下向当地农委投诉，徐州市铜山区农业委员会接受群众投诉后组织相关专家成立鉴定组，通过实地考察、走访农户、咨询专家、查阅资料、观看照片的基础上作出，应当认定该鉴定书具有客观真实性，可以作为认定本案事实的依据。综上，原审认定丁忠振主张的涉案损失与涉案菌种质量之间存在因果关系，具有事实和法律依据。
三、关于涉案损失的认定问题。绿润公司主张丁忠振并未提供有效证据证明涉案损失，且丁忠振在山东购买菌种的栽培量也未扣除。经查，一审法院在计算涉案损失时是按照丁忠振主张的1100袋进行的计算，并未将丁忠振在山东购买的菌种作为计算涉案损失的依据，故本案不存在扣除的问题。对于丁忠振购买菌种的数量，因双方之间的买卖合同关系形式简单，并未留存有书面的购买记录，且经本院释明，绿润公司亦未能提供该公司的营销档案、财务营销账册以及在丁忠振等向该公司反映问题时绿润公司形成的书面统计材料，此时，原审法院按照丁忠振等种植户向徐州市铜山区农业委员会投诉报案的事实认定丁忠振购买的菌种数量不超过合理范围，并无不当。
综上，绿润公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人江苏绿润菌业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 庆
审判员 王 峰
审判员 周东海
二〇一八年七月三十日
书记员 李思璇