浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终3988号
上诉人（原审原告）：杨焕泉，男，1965年8月9日出生，汉族，住浙江省永康市。
委托诉讼代理人：林谷冲，浙江畅想律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王盼，浙江浙中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：涟源市安平镇联谊煤矿，住所地湖南省娄底涟源市安平镇浆江村。
执行事务合伙人：刘祥光。
被上诉人（原审被告）：刘祥光，男，1948年9月24日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。
委托诉讼代理人：谢应华，湖南星奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李毛德，男，1953年2月8日出生，汉族，住湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：谌晴青，湖南精彩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘志中，男，1953年8月11日出生，汉族，住湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：李彩霞，湖南星奥律师事务所律师。
上诉人杨焕泉因与被上诉人涟源市安平镇联谊煤矿（以下简称联谊煤矿）、刘祥光、李毛德、刘志中民间借贷纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2016）浙0784民初2586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月24日公开开进行了审理。上诉人杨焕泉及其委托诉讼代理人林谷冲、王盼，被上诉人联谊煤矿的执行事务合伙人暨被上诉人刘祥光及其委托诉讼代理人谢应华、被上诉人李毛德及其委托诉讼代理人谌晴青、被上诉人刘志中的委托诉讼代理人李彩霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨焕泉上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持杨焕泉的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1、一审判决对法律关系的定性严重违背事实，有关“名为借贷，实�买卖”的认定与事实严重不符，本案不存在借款关系和合伙关系并存的问题，目前成立的仍是借贷法律关系。一审判决认定落款日期为2012年6月8日的两份《联谊煤矿股份构成协议书》（一份杨焕泉占30%，一份占55%）和落款日期为2015年1月16日的《承诺书》的效力，明显错误，与事实严重不符。协议的签署时间不真实，签订资金借贷协议后，联谊煤矿支付了三笔利息，如果“实为买卖，名为借贷”，不存在支付利息的情况。同时，从落款日期为2012年6月8日的《联谊煤矿股份构成协议书》的协议内容上看，如果当时杨焕泉是真实购买煤矿股份，则协议签署的甲方应是原股份持有人而不是联谊煤矿，但从该份协议书内容来看，无法看出股份的出让人。而2012年6月8日的协议书有两份，占比不同，相互矛盾，可见，该份协议书当时并不存在。杨焕泉出具承诺书和协议书的主观目的是为了变相尽快收回借款，有关股份的认可并非杨焕泉真实意思表示，系在被刘祥光欺骗下所为。刘祥光骗取承诺书和协议书，系与第三人恶意串通损害杨焕泉的合法权益，主观恶意极其明显。2012年6月8日签订的《资金借贷协议》，成立的是借贷法律关系，在2012年10月27日签订《合作事宜备忘录》之前，鉴于落款日期为2015年1月16日的《承诺书》和2012年6月8日的《联谊煤矿股份构成协议书》的虚假以及联谊煤矿支付利息等情况均可清楚地表明该阶段双方存在借贷法律关系。在2012年10月27日签订《合作事宜备忘录》之后，杨焕泉同意毛军团用《资金借贷协议》项下的960万元购买合伙份额，此时涉及的至多是借贷资金是否另行转化的问题。鉴于联谊煤矿的合伙性质，该等转化实质上涉及合伙人的变更即涉及退伙和入伙，根据《合伙企业法》等规定，该等转化需�全体合伙人的同意并签订新的合伙协议，而事实上，转化并未获得全体合伙人的同意，也未签订新的合伙协议，依法不具有法律效力，更何况，没有完成工商登记。退一步讲，不论借款转为购买合伙股份之事由是否有效成立，鉴于2012年10月27日签订的《合作事宜备忘录》第六条约定“如果无法实施变更，原借贷协议继续执行，960万元资金按借款处理，从工商不可变更通知日起一个月内还清本息”，系双方对所涉借款关系效力的保留约定，故无论借款转为购买合伙股份之转化是否合法成立，基于该借贷效力保留的约定及目前事实上仍无法实施变更之事由，本案的借贷关系目前也显然仍是成立的，所谓“名为借贷，实为买卖”无从谈起。2、一审判决认定杨焕泉为实际合伙人错误，证据不足。《联谊煤矿11.19事故调查报告》存在重大瑕疵，依法不能作为证据使用。杨焕泉�未参加股东会议，2013年12月1日的股东会议，毛军团并未签字，也未委托朱辉，无法认定杨焕泉参加了股东会议。退一步说，朱辉的签字可以代表毛军团、杨焕泉，最多也仅是曾经转化过程中涉及的事项，鉴于《合作事宜备忘录》第六条有借贷效力保留的约定及在目前借贷法律关系仍成立的情况下，所谓2013年12月1日的股东会议不足以作为认定杨焕泉为合伙人的证据。娄底市中级人民法院的民事裁定，杨焕泉已向湖南省高级人民法院申请复议，至今尚未定论，故该民事裁定书属于待定的事实，不能作为定案依据。朱辉等人经营管理基于承包关系，与杨焕泉无关。二、一审判决刻意回避了部分重要事实的认定，导致部分重要事实不清。一审中涉及刘祥光、李毛德、刘志中是否具有合伙人身份的事实争议，被上诉人也提交了所谓的抗辩证据，但一审判决对此予以回避，未予正面评判，导致相关事实不清。工商登记中李毛德、刘志中是合伙人，李毛德、刘志中提交的证据无法证明其已退伙，李毛德、刘志中依法应当承担合伙人责任。三、一审判决驳回杨焕泉有关违约金的请求明显缺乏依据。根据《资金借贷协议》第六条约定，“乙方有义务无条件配合，并保证10个工作日内完成工商变更手续，否则按乙方违约处理”，第九条“双方任何一方违约，违约方除全额赔偿守约方直接经济损失外，同时无条件赔偿守约方300万元违约金”。本案中，工商登记变更未完成，联谊煤矿违约事实确凿，联谊煤矿均应依约定承担赔付违约金责任，作为合伙人的刘祥光、李毛德、刘志中应承担合伙人责任。
刘祥光辩称，一、关于两份股份构成协议书和一份承诺书的事实，在一审庭审时，杨焕泉和刘祥光已共同确认了真实的签订时间，并详细阐述了为什么更改时间的原因。两份协议书和一份承诺书均是杨焕泉要求签订。其中第一份关于杨焕泉占30%的股份协议书签订时间是2012年6月8日，而另一份杨焕泉占55%的股份的协议书及承诺书均在2015年11月8日在湖南省长沙市签订的，协议书是杨焕泉要求按照原2012年30%的股份构成书的时间更改的，因为他要求刘祥光在煤矿事故关闭之后所获得赔偿款的30%能够正常支付给他，另25%的股份是朱辉在承包煤矿生产时，2013年11月煤矿发生11.19重大安全事故，杨焕泉和刘祥光认为25%的股份补偿款就是煤矿关闭的补偿款，不应当再支付给朱辉，在杨焕泉的组织下，同意把25%的股份补偿款的权益由刘祥光享有。在出具该股份协议当天，杨焕泉同时签订了涉案的承诺书，并要求承诺书的时间提前到2015年1月16日，便于他和其他股东（浙江股东团队）进行沟通。二、关于刘祥光向杨焕泉支付的三笔利息问题，在一审判时已经将相关事实阐述了很清楚，杨焕泉借款890万元给刘祥光用于收购联谊煤矿原6位股东中的其他5位（张杰初等5人）的股份，而且双方约定刘祥光收购股份期间应当支付资金占用利息，并在2012年10月27日，也就是双方的合作备忘录签订的当天，对该笔资金占有利息的结算，一共应支付利息是69万元。在2012年10月27日之后，刘祥光实际支付的利息是10万元，另59万元转为了杨焕泉的960万元的入股金的中的一部分，并且利息结算书中也明确说明了从2012年10月27日开始就终止了借贷合同，不再计息，因为890万元作为收购联谊煤矿的股份。三、杨焕泉的借贷资金已经实质转为了股权，杨焕泉在联谊煤矿已实际行使了股东权利。杨焕泉指派了他的股东代表毛军团。其本人参与了煤矿决定承包给朱辉进行承包经营的决策。杨焕泉�煤矿事故关闭之后，积极主动地为煤矿挽回损失，争取权利，以自己的名义向各有关部门提交了煤矿的相关报告，承认其的股东身份。四、娄底市中级人民法院的执行裁定书是已发生法律效力的裁定。五、960万元是否进入联谊煤矿公账与本案无关，在杨焕泉入股煤矿之后，已和全体股东作出了财务结算，属于其合伙内部的事宜。在杨焕泉入股联谊煤矿之后，和朱辉、刘祥光等三人已经合法、完整地享有了整个联谊煤矿的股权，在长达数年的时间内，至今为止，没有其他任何人来煤矿主张过权利。一审法院对该涉案借贷协议已经认定为“名为借贷，实为投资担保”的协议，杨焕泉仍以借贷关系起诉至法院，要求支付300万元违约金，理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
联谊煤矿辩称，同意刘祥光的答辩意见。
李毛德辩称，一、李毛�已于2005年10月16日从联谊煤矿退伙。2005年10月16日，李毛德与联谊煤矿原合伙人、新合伙人签署《涟源市安平镇双龙、联谊煤矿退股协议书》，2005年11月17日李毛德与联谊煤矿原合伙人、新合伙人签署《涟源市安平镇联谊煤矿（补充）退股金的计算与领用及遗留问题处理协议》，从联谊煤矿退伙。自此，李毛德未参与过联谊煤矿任何事务，也再未行使过合伙人权利。李毛德退伙和杨焕泉入伙，虽均未办理工商变更登记，但杨焕泉实际为联谊煤矿的合伙人，其作为合伙人享有的合伙人权利义务并未受影响。杨焕泉要求李毛德作为合伙人承担责任，没有事实和法律依据。杨焕泉起诉李毛德是恶意诉讼，冻结李毛德现金及资产，造成李毛德巨大损失。二、一审已查明本案款项并非借款，系杨焕泉购买联谊煤矿合伙份额的款项，杨焕泉与联谊煤矿无借款的基本事实，驳回杨焕泉的诉请完全正确。被上诉人已提交大量的证据证明杨焕泉用本案款项购买了联谊煤矿的股份，成为联谊煤矿的合伙人，并履行了合伙人的权利义务。三、两份股份构成协议书形成时间在一审时已查明，一份30%的股份构成协议书为2012年6月8日签，另一份55%的股份构成协议书以及承诺书是在2015年同时签订的，该事实杨焕泉是自认的。且杨焕泉明确表示两份协议书是其本人所签，故真实性没有问题。协议是杨焕泉与刘祥光真实意思表示，在商业活动中对协议签订的时间往前追加以达到相应的法律效益，是常见的商业习惯。故杨焕泉以本案960万元款项购买联谊煤矿30%的股份，在发生事故之后，该比例的变更、如何变更均不影响杨焕泉购买联谊煤矿股份，实际上是联谊煤矿合伙人的事实。四、关于960万元款项的去向问题，一审判决书已经明确认定该款项是股份购买款，由杨焕泉支付给朱辉、再通过朱辉支付给刘祥光，该款项的走向非常清楚，而本案杨焕泉所提起的是民间借贷法律关系，并且其所起诉的债务人为联谊煤矿，按照举证责任的分配，应由杨焕泉举证证明，其并无证据证明其有支付过任何款项给联谊煤矿。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘志中辩称，1、杨焕泉是联谊煤矿的股东，事实清楚，有《资金借贷协议》、《合作事宜备忘录》、《联谊煤矿股份构成协议书》等证据证实。《联谊煤矿股东会议》、涟源市煤矿安全监察局出具的《涟源市安平镇联谊煤矿“11.19”较大煤与瓦斯突出事故调查报告》、张福军向镇政府出具的《关于协助稳妥处理联谊煤矿事务的请求报告》、《承诺书》、杨焕泉与娄底中院执行局的《电话记录》、娄底中院《执行裁定书》等证据也证明杨焕泉对外对内宣告其是联谊�矿的股东，并行使股东权利和履行股东义务。联谊煤矿合伙人之浙江团队及刘祥光均对杨焕泉的股东身份予以认可，杨焕泉在起诉前从未向刘祥光主张过借贷关系，故本案不存在借贷关系，应当认定为合伙股权转让关系。2、刘志中在2005年10月已实际退出联谊煤矿，不再是联谊煤矿的股东，且杨焕泉在签署《资金借贷协议》时明知此事实。刘志中无需对《资金借贷协议》承担任何责任。请求二审驳回上诉，维持原判。
杨焕泉向一审法院起诉请求：1、由联谊煤矿归还杨焕泉借款960万元并支付利息（利息自2012年10月28日起计算至款清之日止），赔偿违约金300万元；2、由刘祥光、李毛德、刘志中对上述债务承担连带责任。
一审法院认定事实：2012年6月8日，杨焕泉与联谊煤矿签订了联谊煤矿股份构成协议书，该协议书约定：杨焕泉出资960万元投入联谊煤矿技术改造成年产六万吨的新型煤矿，联谊煤矿同意杨焕泉在联谊煤矿占总股份的30%的股份比例，杨焕泉在联谊煤矿的股份拥有权从本协议书签字之日起生效执行。同日，杨焕泉与联谊煤矿签订《资金借贷协议》，协议约定联谊煤矿向杨焕泉借款1000万元，利息按月支付，前两个月月息按2%计算，第三个月起按月利率3%计算；借款期限为5个月；杨焕泉享有以股本金960万元作为收购联谊煤矿40%（技改前）股份的权利；杨焕泉可以在任何时间实施该主张，联谊煤矿有义务无条件配合，并保证在10个工作日内完成工商变更手续，否则按联谊煤矿违约处理。刘洪剑为该借贷承担连带责任保证；双方同意朱辉为履约监督人；如违约，违约方无条件赔偿守约方300万元违约金；管辖地为杨焕泉方所在地法院。协议签订后，杨焕泉分次向朱辉汇款，共计890万元。2012年7月17日，刘祥光向杨焕泉支付利息14万元，2012年9月3日支付19.6万元。2012年10月27日，杨焕泉与刘祥光、张乐乐等人签订了合作事宜备忘录，达成协议：同意毛军团以资金借贷协议项下的960万元购买联谊煤矿40%的股份（技改前），股权结构为刘祥光45%、毛军团30%、张乐乐25%，执行合伙事务人刘祥光负责工商变更手续，如无法实施变更，原借贷协议继续履行，960万元按借款处理，从工商不可变更通知日起一个月内还清本息。2013年12月1日，毛军团以合伙人身份参加了联谊煤矿股东会议。2014年12月29日，涟源市人民政府发文责令联谊煤矿关闭。2015年1月16日，杨焕泉出具承诺书，承诺：因联谊煤矿被国家政策性关闭，其国家补偿的各种款项应按煤矿股份的构成比例分配到位，其中杨焕泉占55%、刘祥光占45%。2016年3月15日，湖南省娄底市中级人民法院在申请人�彪申请追加杨焕泉等人为联谊煤矿债务的被执行人一案中，作出（2015）娄中执异字第72号执行裁定，该裁定认为，联谊煤矿实际合伙人为被申请人刘祥光、杨焕泉、张乐乐，……并依此裁定追加第三人刘祥光、杨焕泉、张乐乐为被执行人。至今，联谊煤矿尚未办理合伙人变更工商登记。
一审法院认为，杨焕泉与联谊煤矿之间的协议虽名为资金借贷协议，但该协议实为联谊煤矿股份购买合同之担保，且杨焕泉已实现了股份购买合同之目的，实际成为了联谊煤矿的合伙股份持有人，故杨焕泉依据该资金借贷协议向联谊煤矿、刘祥光、李毛德、刘志中主张存在民间借贷关系，证据不足，不予支持。联谊煤矿、刘祥光、李毛德、刘志中提出杨焕泉与联谊煤矿之间的资金借贷协议，名为借贷，实为买卖，双方之间不再存在民间借贷关系的抗辩主张合法有据，予以采�。综上，杨焕泉的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回杨焕泉的诉讼请求。案件受理费155680元，保全费5000元，公告费230元，合计人民币160910元，由杨焕泉负担。
二审中，杨焕泉提供以下证据：1、湖南省高级人民法院执行立案表一份，证明湖南省娄底市中级人民法院的裁定未生效；2、湖南省（2013）娄星民二初字第991号判决书和（2014）娄中民三终字第169号裁定书各一份，证明刘祥光、刘志中、李毛德提供的5份股份转让协议虚假，刘祥光未收购5人股份。刘祥光在和杨焕泉签订两份股份构成协议书以及杨焕泉出具承诺书时，刘祥光并没有享有煤矿100%的股权，刘祥光转让其股份给毛军团、张乐乐的行为未经其他合�人同意而无效。直至2015年2月2日，联谊煤矿的股东没有杨焕泉。刘祥光在签订借贷协议时隐瞒了煤矿真实股份的情况，虚构了资金的真实用途，虚构了1200万元左右的奖补资金的事实，其目的是为了非法侵占杨焕泉资金，其已经构成诈骗。经质证，联谊公司、刘祥光认为，证据1不能证明娄底中院的裁定被撤销。对证据2的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，不能达到证明目的。判决书并未认定股份转让协议虚假，而是认定2012年6月后，5个合伙人已退伙的事实。李毛德认为，对证据1的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，不能达到证明目的。证据2可证明李毛德已退伙的事实。刘志中认为，对证据1的真实性没有异议，对关联性有异议，原执行裁定并未被撤销，达不到证明目的。对证据2的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，该判决证明了刘志中在2011年至2012年期间不是联谊煤矿的股东这与“刘志中在2005年退股”的事实相互印证。本院认为，对证据1不能证明娄底中院的执行裁定被撤销，对该证据的证明力不予确认。对证据2并不能证明联谊煤矿现有的实际合伙人情况，故对该证据的证明力不予确认。
李毛德提供以下证据：湖南省娄底市中级人民法院（2017）湘13刑终166号刑事裁定书一份、湖南省涟源市人民法院（2015）涟刑初字第370号刑事判决书一份，证明杨焕泉持有联谊煤矿30%的合伙股份，由毛军团代表其持有该合伙份额，后又委托朱辉为负责人常驻煤矿的事实。杨焕泉所主张的960万元借款，系其购买联谊煤矿30%合伙份额的款项。经质证，杨焕泉对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为刑事判决中的证人证言是为证明被告人是否构成犯罪事实进行确认，并未对民事内容进�确认，不能证明杨焕泉是真正的合伙人。联谊煤矿、刘祥光对证据的三性均没有异议。刘志中对证据三性没有异议。本院认为，该证据系生效的刑事判决，应作为人民法院认定事实的根据，故对该证据予以确认。
联谊公司、刘祥光、刘志中在二审中没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，杨焕泉确认两份联谊煤矿股份构成协议书及承诺书系其本人所签，现并无证据证明签订上述协议书及承诺书非双方真实意思表示，或违反法律强制性规定，原审对协议书及承诺书的效力予以确认，于法有据。杨焕泉与联谊煤矿虽然最初签订的是资金借贷协议，但协议第六条约定杨焕泉享有以960万元股本金收购联谊煤矿40%股份的权利，且之后的联谊煤矿股份构成协议书、合作事宜备忘录、承诺书、联谊煤矿股东会议及（2015）娄中执异字第72号执行裁定等一系列证据已形成完整证据链，结合杨焕泉在履行协议过程中的实际行为，可证实杨焕泉已成为联谊煤矿的股东，杨焕泉也实际行使了相应的股东权利，涉案借款已变更为合伙股份购买款。原审认定杨焕泉与联谊煤矿、刘祥光等不存在借贷关系符合本案事实。杨焕泉主张归还借款的诉讼请求，依据不足。鉴于本案中杨焕泉系以借贷关系提起诉讼，故其主张违约赔偿，缺乏事实和法律依据。
综上所述，杨焕泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费155680元，由上诉人杨焕泉负担。
本判决为终审判决。
审判�金桦
审 判 员 陈旻尔
审 判 员 黄良飞
二〇一七年十月二十七日
代书记员 盛 菲