湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终281号
上诉人（原审原告）湖北当阳农村商业银行股份有限公司。住所地：当阳市长坂路***号。
法定代表人李天龙，该公司董事长。
委托代理人周浩，湖北晨丰律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）田佳灵。
委托代理人田国进，湖北楚星律师事务所律师。一般授权代理。
委托代理人王璐，湖北楚星律师事务所律师。一般授权代理。
原审第三人长阳北纬三十度旅游发展有限公司。住所地：宜昌市长阳土家族自治县磨市镇花桥村*组。
法定代表人余伟东，该公司董事长兼总经理。
上诉人湖北当阳农村商业银行股份有限公司（以下简称当阳农商行）因与被上诉人田佳灵、原审第三人长阳北纬三十度旅游发展有限公司（以下简称长阳北纬三十度公司）案外人执行异议之诉一案，不服远安县人民法院（2015）鄂远安民初字第00146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张晓燕担任审判长，审判员李建敏、代理审判员胡晓静参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：
（一）有关案件执行的事实。2013年9月25日，田佳灵与宜昌弗洛伊德公司签订《借款合同》，约定宜昌弗洛伊德公司向田佳灵借款2000万元，期限为60日，自2013年9月26日至2013年11月25日，并约定利息。2013年9月25日，宜昌弘健新材料有限公司、余鸿之分别与田佳灵签订《保证合同》，同年9月26日，长阳北纬三十度公司与田佳灵签订《保证合同》，宜昌弘健新材料有限公司、余鸿之、长阳北纬三十度公司对该借款均承担连带保证责任。同年9月27日，田佳灵将2000万元借款给付宜昌弗洛伊德公司。此后，因宜昌弗洛伊德公司及保证人宜昌弘健新材料有限公司、余鸿之、长阳北纬三十度公司在借款到期后未能如期还款，田佳灵于2013年11月14日向宜昌市中级人民法院起诉。该院经审理后，于2014年6月30日作出（2013）鄂宜昌中民一初字第00060号民事判决书，判决宜昌弗洛伊德公司及保证人宜昌弘健新材料有限公司、余鸿之、长阳北纬三十度公司连带偿还田佳灵借款本金2000万元及利息。
2013年10月28日，田佳灵与宜昌弗洛伊德公司签订《借款合同》，约定宜昌弗洛伊德公司向田佳灵借款1000万元，期限为30日，自2013年10月28日至2013年11月27日，并约定利息。同日，宜昌弘健新材料有限公司、余鸿之、长阳北纬三十度公司与田佳灵分别签订《保证合同》，对该借款均承担连带保证责任。同日，田佳灵将1000万元借款给付宜昌弗洛伊德公司。此后，因宜昌弗洛伊德公司及保证人宜昌弘健新材料有限公司、余鸿之、长阳北纬三十度公司在借款到期后未能如期还款，田佳灵于2013年11月14日向宜昌市中级人民法院起诉。该院经审理后，于2014年6月30日作出（2013）鄂宜昌中民一初字第00062号民事判决书，判决宜昌弗洛伊德公司及保证人宜昌弘健新材料有限公司、余鸿之、长阳北纬三十度公司连带偿还田佳灵借款本金1000万元及利息。
上述二案判决书生效后，经申请执行人申请，宜昌市中级人民法院于2014年10月22日分别对二案立案执行。同年12月29日，该院指定由远安县人民法院执行。远安县人民法院在执行中，于2015年1月6日作出（2015）鄂远安执字第00023-1号执行裁定书，依法冻结了长阳北纬三十度公司在长阳农商行10%的股份。2015年1月8日分别向宜昌市工商局、中国银行业监督管理委员会宜昌监管分局和长阳农商行送达了前述裁定书和协助执行通知书，要求协助冻结长阳北纬三十度公司在长阳农商行的10%的股份。当阳农商行得知该情况后，以该股份已经合法转让给该行为由，于1月29日向远安县人民法院提出执行异议。远安县人民法院经审查后，于2月5日作出（2015）鄂远安执字第00023-6号执行裁定书，以股份转让行为未经宜昌银监分局审批、转让行为实际未完成和股份转让未经宜昌市工商行政管理局办理变更登记为由，驳回了当阳农商行的执行异议。当阳农商行不服该裁定，于2015年9月20日向远安县人民法院提起诉讼，请求依法判决停止对当阳农商行受让的长阳北纬三十度公司并登记在当阳农商行名下的长阳农商行的1000万股股份（价值1500万元）的执行。
（二）有关当阳农商行借款及股权变更等事实。
2013年7月11日，宜昌弗洛伊德公司与当阳农商行签订《流动资金借款合同》，借款金额900万元，借款期限12个月。同日，当阳农商行、长阳农商行、长阳北纬三十度公司、宜昌弗洛伊德公司签订《协议书》，长阳北纬三十度公司与当阳农商行签订《质押合同》，长阳北纬三十度公司以其在长阳农商行股权1000万股为宜昌弗洛伊德公司的该借款提供质押担保，并向当阳农商行交付股金证，但双方未到工商行政管理部门办理股权出质登记。7月12日，当阳农商行向宜昌弗洛伊德公司发放贷款900万元。
2013年11月13日，当阳农商行向长阳农商行发出《关于协助变卖质押股份的通知》，以宜昌弗洛伊德公司的实际控制人无法联系等为由，依据借款合同和质押合同的约定，宣布宜昌弗洛伊德公司的上述借款提前到期，请长阳农商行协助变卖长阳北纬三十度公司在长阳农商行价值约1500万元的股权1000万股。同日，当阳农商行与长阳农商行签订《协议书》，由当阳农商行出资1500万元受让长阳北纬三十度公司在长阳农商行的1000万股股权。
2013年11月20日，长阳北纬三十度公司与当阳农商行签订《股权转让协议》，长阳北纬三十度公司同意将其持有的长阳农商行1000万股股权以1500万元转让给当阳农商行。同日，当阳农商行向长阳农商行支付1500万元转让款用于购买长阳北纬三十度公司在长阳农商行的1000万股股权。同日，当阳农商行收取长阳农商行转付的9046943.87元用于偿还宜昌弗洛伊德公司的借款。11月21日，长阳农商行注销了长阳北纬三十度公司在该行编号为000000095587的《股金证》，给当阳农商行发放了编号为000000095814的《股金证》。长阳农商行2013年12月30日的股东名册显示当阳农商行入股1280万元，持有1280万股，持股比例为8%。
2014年6月27日，长阳农商行向中国银监会湖北监管局报送《关于股权变更的请示》，将当阳农商行因前述借款合同等取得长阳北纬三十度公司在长阳农商行的股权及长阳农商行的股东变更情况请示批复。2014年7月18日，中国银监会宜昌监管分局对长阳农商行作出《行政许可事项通知书》答复：有关请示我分局于7月14日收到，决定依法予以受理。
原审判决同时认定，长阳农商行现工商登记显示长阳北纬三十度公司仍以出资1000万元持有该行10%的股份。本案在原审辩论终结时，中国银监会宜昌监管分局对长阳农商行的股权变更请示仍未作出审批。
原审法院认为，本案争议的焦点是：（一）当阳农商行对长阳北纬三十度公司的质权是否设立？（二）当阳农商行和长阳农商行有关股份变更的行为是否有效？
关于焦点（一），根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条的规定，以基金份额、证券登记结算机构以外的其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。本案长阳北纬三十度公司以其在长阳农商行的股权出质，应当在工商行政管理部门办理出质登记。当阳农商行虽与长阳北纬三十度公司签订了质押合同并交付了股金证，但因双方未到工商行政管理部门办理出质登记，故当阳农商行的质权并未设立，当阳农商行以享有质权为由主张取得长阳北纬三十度公司在长阳农商行的股权于法无据。
关于焦点（二），《中华人民共和国商业银行法》第二十四条第一款第（五）项规定，商业银行变更持有资本总额或者股份总额百分之五以上的股东，应当经国务院银行业监督管理机构批准。第二十八条规定，“任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。”《中国银监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》第六十一条第二款规定，“农村商业银行、农村合作银行、农村信用合作联社、农村信用联社、村镇银行和农村资金互助社变更持有股本总额1%以上、5%以下的单一股东（社员），由法人机构事前报告银监分局或所在城市银监局；变更持有股本总额5%以上、10%以下的单一股东（社员）的变更申请，由银监分局或所在城市银监局受理，银监局审查并决定。”
《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定，“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”上述条款对金融机构的股权变更程序及变更行为是否有效均作出明确规定，属于禁止性、强制性条款，即金融机构的股权变更必须事先经银监部门办理批准和登记手续才生效，未尽办理批准和登记手续的，股权变更合同不发生法律效力。
当阳农商行在购买长阳北纬三十度公司持有长阳农商行10%的股份时，未履行商业银行法第二十八条规定的事先报经银行业监督管理机构批准的程序规定。长阳农商行在变更持有股份总额10%的单一股东时，于2013年11月20日变更后，才于2014年6月27日向省银监局请示，没有按照商业银行法和农村中小金融机构行政许可事项实施办法的规定履行事先报经银监分局或所在城市银监局受理、审查并决定的程序。在本案一审辩论终结时，中国银监会宜昌监管分局对长阳农商行的股权变更请示仍未作出审批。当阳农商行与长阳农商行签订的关于当阳农商行受让长阳北纬三十度公司持有长阳农商行10%股份的协议虽系双方真实意思表示，但因未依法办理批准登记手续，故该协议未生效，依该协议发生的有关股权、股东名册、股金证变更等行为均无效；同时，因长阳农商行未办理股东变更登记，在长阳农商行的工商登记中，现长阳北纬三十度公司仍登记为长阳农商行的股东，其持有股份仍为10%，故当阳农商行不能对抗田佳灵对第三人长阳北纬三十度公司持有长阳农商行股份的申请执行，远安县人民法院执行部门裁定驳回当阳农商行的执行异议并无不当。
基于前述理由，原审人民法院遂依照《中华人民共和国商业银行法》第二十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条，参照《中国银监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》第六十一条第二款之规定，判决驳回当阳农商行的诉讼请求，原审法院并同时决定一审案件受理费111800元，由当阳农商行负担。
上诉人当阳农商行不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。1、原审法院在追加长阳北纬三十度公司后未依法送达相关的法律文书。2、原审判决书中归纳的焦点与庭审归纳的焦点不一致。二、原审部分事实认定错误，同时也遗漏了部分主要事实未查清。1、2013年12月份，经省银监局批准，长阳农商行在原1亿股股份的基础上再定向募集6000万股，股本由此变成1.6亿股，且长阳农商行在2015年6月25日完成了注册资本的变更登记手续。2、原审判决认为“当阳农商行以享有质权为由主张取得长阳北纬三十度旅游发展有限公司在长阳农商行的股权于法无据”认定错误，同时将质押协议的效力混同于质权的设立更是混淆事实。（1）当阳农商行只是陈述了借款及股权质押的事实，并未主张因质权的存在而取得长阳北纬三十度公司的股权。（2）原审时，当阳农商行提交了股权质押协议，该协议的效力得到了原审法院的确认，故处置该股权时（2013年11月20日），当阳农商行即享有优先受偿的权利，因为当时并没有任何第三人提出异议。（3）股权质押合同的效力与股权质押设立是两个不同的法律事实，原审法院混同了上述法律事实。3、原审法院认为“因长阳农商行未办理股东变更登记，在长阳农商行的工商登记中，……”这一认定是错误的。（1）非上市股份有限公司的股东变更无须到工商部门办理变更登记手续。（2）非上市股份有限公司的股东变更只须在股东名册上变更和记载即可，长阳农商行已经完成了股东的变更行为。（3）田佳灵在原审时提供的股东资料，是该行设立时的资料，不是实际上的股东名册。（4）我国的公司立法并未规定办理股权变更登记是股权转让行为生效的要件，也未规定不办理股权变更登记则转让行为无效，因此，股权变更登记与股权转让行为的效力无关。4、原审法院对当阳农商行取得股份后的审批情况的部分主要事实未作认定。（1）未对长阳农商行的延期办理行政许可的事实进行调查，目前该行政许可事项仍然在许可办理的期限之内。（2）未对银监部门审批的内容进行调查。（3）未对目前办理行政许可的状态进行调查，如果法院解除冻结措施，那么宜昌银监分局将依法予以许可。（4）未对目前未能办理完该行政许可事项的原因进行调查，宜昌银监分局只是综合统筹考虑，不是股权转让协议等存在事实上的问题。（5）未对解除冻结措施后，宜昌银监分局是否可以办理许可进行调查。三、原审判决驳回当阳农商行的诉请没有任何事实与法律依据。1、从事实上讲，当阳农商行依法取得股权，长阳农商行依法申请行政许可，宜昌银监分局受理后，目前行政许可尚在办理过程之中。2、从相关时间上看，股权转让及办理行政许可在前，而原审法院冻结在后。3、当阳农商行提交的相关案例证明，法院认可“签订协议在前并支付对价，并向有关部门申请办理变更登记”的理由应当解除查封措施。请求二审人民法院依法撤销原判，改判支持当阳农商行的上诉请求，或者依法裁定将本案发回重审。
被上诉人田佳灵辩称：一、当阳农商行称原审程序违法没有事实和法律依据。1、长阳北纬三十度公司是依法设立的法人主体，该公司在宜昌市工商局登记的地址即为法律文书送达的合法地址，原审法院以邮寄的方式送达法律文书符合法律规定。2、原审法院在开庭时对委托当阳农商行代理人张冲送达的情况当庭进行了说明，当阳农商行未提出任何异议。3、长阳北纬三十度公司是否收到法律文书，其权利是否受到损害，并不影响当阳农商行的权利。4、原审法院依法向长阳北纬三十度公司直接送达了一审判决书，该公司并未上诉，表明其认可一审判决。5、判决书中阐述的争议焦点是法官对案件所作的综合评判，和庭审时归纳的争议焦点不一致很正常，不存在程序违法的问题。二、当阳农商行关于原审认定事实错误或遗漏部分事实的观点不能成立。1、原审判决认定长阳北纬三十度公司持有长阳农商行10%的股权是根据宜昌市工商局的登记信息，如果该公司持有的股权事实上发生变化，且未能及时办理变更登记，只能在执行程序中解决。2、当阳农商行关于取得股权的观点前后矛盾。（1）当阳农商行在报送湖北省银监局的请示中明确阐述该行是通过接受或转让出质人的股权来实现质权的。（2）当阳农商行提供的股权转让协议书形式上有瑕疵，是一份无效的协议书。（3）因股权未在工商局办理质押登记，质权并未设立，当阳农商行无权依据质押协议对涉案股权进行处理。三、原审判决驳回当阳农商行的诉请有充足的事实和法律依据。1、当阳农商行在原审提供的证据不足以证明股权转让款已实际交付。2、宜昌银监分局仅仅是受理了案涉股权的变更申请，但并未办理变更申请，案涉股权的变更协议、股东名册、股金证变更等行为均是无效的。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，双方当事人均未提交新的证据。
当阳农商行在二审中申请本院向银行业监督管理机构致函，要求其就能否继续办理行政许可进行答复，并责令其就股权转让事项作出许可或不许可的决定。本院经审查认为，本案系普通民事诉讼，银行业监督管理机构是否作出行政许可的决定，系其依据《中华人民共和国行政许可法》履行其行政管理职能的范围，不应在民事诉讼中予以评价，本院亦无职权责成其作出或不作出行政许可，而能否继续办理行政许可不能改变当阳农商行未经批准即签订股权转让协议、变更股东名册等事实，亦不影响其行为不生效力的认定，故本院对其申请不予准许。
经审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院认为：一、关于本案的程序问题。
1、案外人当阳农商行提起执行异议之诉，原审法院为查明案件事实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条的规定通知长阳北纬三十度公司作为第三人参加诉讼，长阳北纬三十度公司在本案中的法律地位为无独立请求权的第三人，本案的处理结果与其没有利害关系。原审法院虽在送达追加等法律文书时有瑕疵，但对本案的实体处理结果不产生影响。且在原审法院直接送达判决书后，长阳北纬三十度公司未提起上诉，应视为对原审审理程序及实体处理的接受。
2、原审法院在法庭辩论阶段根据双方当事人的诉辩意见和举证质证情况，归纳庭审的辩论焦点，然后结合双方的辩论意见，进一步归纳判决书的争议焦点，符合审判工作的客观规律。当阳农商行以庭审焦点与判决书归纳的焦点有差异为由主张原审程序违法，无任何法律依据，本院不予支持。
二、关于原审法院事实认定与法律适用问题。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”当阳农商行主张因其与宜昌弗洛伊德商务有限公司的主债权协议，与长阳北纬三十度公司的股权质押协议、股权转让协议等的约定，已受让了长阳北纬三十度公司在长阳农商行的股份，并完成了股东名册变更，取代了长阳北纬三十度公司在长阳农商行的股东地位，原审法院应停止对该股权的执行。但依照《中华人民共和国商业银行法》第二十四条第一款第（五）项、第二十八条的规定，当阳农商行受让长阳北纬三十度公司持有的长阳农商行的股权，应当经国务院银行业监督管理机构批准。未经法定程序批准，即使已经完成股东名册变更，亦不发生效力。当阳农商行主张应对审批机关是否延长延期办理许可、审批内容、行政许可状态、未完成行政许可的原因、解除冻结后是否可以办理许可等进行审查，但上述内容对前述定性并不产生影响，本院不予支持。另依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条的规定，当阳农商行与长阳北纬三十度公司签订的股权转让协议因没有办理批准手续而未生效，该股权的权利人仍应认定为长阳北纬三十度公司（股权份额的变更不影响股东身份），当阳农商行对案涉股权不享有直接请求权，其主张原审法院停止对该股权的执行没有法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，当阳农商行的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费111800元（湖北当阳农村商业银行股份有限公司已预交），由上诉人湖北当阳农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓燕
审 判 员 李建敏
代理审判员 胡晓静
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 冀琦芳