广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤09刑终104号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵小龙，男，1981年8月26日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，农民，住电白区。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2017年8月7日被羁押，同年8月8日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人肖雄，茂名市电白区法律援助处律师。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人邵小龙犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2018年1月6日作出（2017）粤0904刑初1150号刑事判决。宣判后，原审被告人邵小龙不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过审阅上诉人邵小龙提交的上诉状及其辩护人提交的辩护词，审查案件证据材料，讯问上诉人邵小龙，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，自2017年4月底开始，被告人邵小龙以牟利为目的，通过xml380013800066(A玲儿)、s4512059（李某)微信账号向微信好友贩卖淫秽视频。经茂名市公安局电子数据检验鉴定中心检查，发现涉案手机中储存淫秽视频67个，大小共702M；经茂名市公安局电子数据检验鉴定中心检查，发现A玲儿与多个微信号有大量疑似通过收取微信红包方式贩卖淫秽色情视频的聊天记录，涉嫌交易的淫秽色情视频超过500个。邵小龙手机微信内的视频经茂名市公安局淫秽物品审查鉴定小组鉴定，其中204个视频为淫秽物品。
原判另认定，2017年8月7日22时许，公安警察在电城公园设卡时，被告人邵小龙因涉嫌贩卖淫秽视频被盘查，并当场扣押到涉案手机3台，笔记本电脑一台。
原判认定上述事实，有书证、物证、被告人邵小龙的供述、鉴定意见、现场勘验笔录、电子数据等证据证实。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人邵小龙以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，应予刑罚。贩卖淫秽视频204个，情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。邵小龙当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人邵小龙犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元。二、缴获的OPPOR9手机1部、苹果6手机2部、笔记本电脑1台为作案工具，依法予以没收，上缴国库。
上诉人邵小龙提出上诉及其辩护人提出如下辩护意见：一、一审判决认定上诉人邵小龙贩卖淫秽物品情节严重证据不足。理由是：1、上诉人邵小龙涉案手机内微信文件夹储存的204个淫秽视频大部分为相同内容视频，均是从邵小龙涉案手机储存的67个视频中所复制，储存数量不能等同贩卖数量，相同内容的视频更不能重复作为处罚依据，本案应当以邵小龙涉案手机储存的67个不同内容视频进行定罪量刑，而不能以涉案手机内微信文件夹储存的包含相同内容的204个淫秽视频定罪量刑。2、上诉人邵小龙签认截图照片向他人出售不同内容视频数量也不是204个，而是67个。二、一审判决未认定上诉人邵小龙具有自首情节明显错误。三、一审判决对上诉人邵小龙的量刑明显错误。据上述理由，请求本院撤销原判第一项，并依法改判。
经审理查明，2017年8月7日22时许，茂名市公安局滨海新区分局在电城公园设卡盘查，上诉人邵小龙因涉嫌贩卖淫秽视频被警察盘查，警察当场从邵小龙身上查获扣押到涉案手机3台，笔记本电脑一台，然后将其传唤到派出所作进一步的调查。经查，自2017年4月底开始，上诉人邵小龙以牟利为目的，通过xml380013800066(A玲儿)、s4512059（李某)微信账号向微信好友贩卖淫秽视频。经茂名市公安局电子数据检验鉴定中心检查，发现涉案手机中储存淫秽视频67个，大小共702M；经茂名市公安局电子数据检验鉴定中心检查，发现A玲儿与多个微信号有大量疑似通过收取微信红包方式贩卖淫秽色情视频的聊天记录，涉嫌交易的淫秽色情视频超过500个。邵小龙手机微信内的视频经茂名市公安局淫秽物品审查鉴定小组鉴定，其中204个视频为淫秽物品。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并查证属实的下列证据予以证实：
（一）书证、物证
1.受案登记表、立案决定书，证实2017年8月7日22时许，滨海新区公安分局警察在电城公园设卡查获涉嫌贩卖淫秽物品的邵小龙，同年8月8日对该案立案侦查。
2.上诉人邵小龙照片、户籍资料，证实邵小龙的基本情况及其犯罪时已达负完全刑事责任年龄。
3.抓获经过，证实2017年8月7日22时许，滨海新区公安分局警察在电城公园设卡时查获涉嫌贩卖淫秽物品的邵小龙，并将其传唤到派出所作进一步的调查。
4.搜查笔录、扣押清单，证实公安警察依法对邵小龙进行搜查并扣押到OPPOR9手机1台、苹果6手机2台、笔记本电脑1台。
5．签认照片，证实邵小龙对其用来贩卖淫秽视频给他人的手机3台及笔记本电脑1台进行签认，对其通过微信向他人购买淫秽视频及向他人贩卖淫秽视频的截图进行签认。
（二）鉴定意见
茂名市公安局淫秽物品审查鉴定书，证实经鉴定确认送检手机微信内的204个视频为淫秽物品，其余7个视频为普通视频文件，储存的其他文件内容性质待定。
（三）现场勘验笔录、现场图及现场照片，证实茂名市公安局滨海新区分局警察依法对邵小龙住所进行勘验，现场位于滨海新区电城镇公园对面邵小龙的出租屋。现场制图1张，照相3张。
（四）电子数据
电子证据检查工作记录，证实经茂名市公安局电子数据检验鉴定中心检查，发现送检手机中储存大量疑似淫秽色情的媒体文件，其中含图片32张、视频67个，大小共702M；送检手机曾登录xml380013800066（A玲儿）、s4512059（李某）微信号，A玲儿与多个微信号有大量疑似通过收取微信红包方式贩卖淫秽色情视频的聊天记录，涉嫌交易的淫秽色情视频超过500个。附光盘1张，电子证据清单1、2、3附录光盘。
（五）被告人的供述和辩解
上诉人邵小龙的供述，主要内容是：2017年4月底，我用自己的微信号×××购买xml380013800066（A小玲）、s4512059（李某）、z1743752和xnkupi四个微信号用于贩卖淫秽物品。我不断添加好友，然后问他们是否想看片，要把我拉进50人以上的微信群或者发微信红包给我才把淫秽视频发给他们。我重复操作，越来越多的陌生好友添加我，后来我就把淫秽视频的广告、图片（上面有淫秽视频的截图和标注价格）发给新加的好友，我一般根据视频的时间长度定价为2元至5元，对方先转账或发红包给我后，我再发淫秽视频给他们。从4月份至今，大约贩卖了10000部淫秽视频，通过贩卖淫秽视频共获利约37500元。xml380013800066、s4512059、z1743752和xnkupi都没有绑定银行卡，但这几个微信号贩卖淫秽视频赚到钱我都转到我私人微信号×××里。用来贩卖的淫秽视频是我用微信号×××向别人购买的，我买来后就下载保存在手机或笔记本里面，然后就在电城镇公园对面的出租屋里贩卖。
另查明，经茂名市公安局电子数据检验鉴定中心检查，发现送检手机中储存大量疑似淫秽色情的媒体文件，其中含图片32张、视频67个，大小共702M；送检手机曾登录xml380013800066（A玲儿）、s4512059（李某）微信号，A玲儿与多个微信号有大量疑似通过收取微信红包方式贩卖淫秽色情视频的聊天记录，涉嫌交易的淫秽色情视频超过500个，因此结合上诉人邵小龙的原供述，应当认定邵小龙贩卖淫秽视频的数量至少为500个以上，而原审判决以茂名市公安局淫秽物品审查鉴定书确认送检手机微信内的204个淫秽视频，然后结合邵小龙的原供述，确认邵小龙贩卖淫秽视频为204个，这与《中华人民共和国刑法》第三百六十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定相违背，属于认定事实错误，但由于原公诉机关没有就此提出抗诉，在二审阶段虽经本院查明上述问题，但根据上诉不加刑原则，本院不因此而对上诉人邵小龙加重刑罚；此外，原判决在援引法律条文时遗漏《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，亦应当纠正。
对上诉人邵小龙的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院作如下综合评述：
1．上诉人邵小龙贩卖淫秽物品的数量超过500个，本院对该事实已在审理查明中予以确认，不再赘言，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款的规定，应当认定邵小龙贩卖淫秽物品的行为属于情节严重，因此根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，应当在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内对邵小龙进行量刑，原审对其判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元符合法律规定，故辩称一审判决认定上诉人邵小龙贩卖淫秽物品情节严重的证据不足和量刑错误等理由均不能成立。
2．茂名市公安局滨海新区分局在2017年8月7日晚上22时许设卡查获上诉人邵小龙时，当场在其身上搜查到的手机里发现有涉嫌贩卖、传播的淫秽视频，属于人赃并获，且邵小龙在一、二审阶段均否认贩卖淫秽视频的主要犯罪事实，不如实交代犯罪事实，因此其行为不符合自首的条件，故辩称上诉人邵小龙具有自首情节的理由亦理据不足。
本院认为，上诉人邵小龙以牟利为目的，通过微信贩卖淫秽视频，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予刑罚。上诉人邵小龙贩卖淫秽视频超过500个，情节严重，依法应在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内进行判处。原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人邵小龙的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查不成立，应当驳回上诉，维持原判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄昌文
审 判 员 张 驰
代理审判员 谭振邦
二〇一八年三月六日
书 记 员 杨冬冬
郭亮
附适用于本案的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。