湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终1149号上诉人（原审被告）：陈章荣。委托诉讼代理人：曾晶石，湖南福城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗达。委托诉讼代理人：罗艳兰，湖南星河律师事务所律师。原审被告：李荣玉。上诉人陈章荣因与被上诉人罗达、原审被告李荣玉民间借贷纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民一初字第1140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈章荣的委托诉讼代理人曾晶石、被上诉人罗达的委托诉讼代理人罗艳兰到庭参加了诉讼，原审被告李荣玉经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈章荣上诉请求：1、撤销（2015）郴北民一初字第1140号民事判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：本案借款人李云定因涉嫌非法吸收公众存款罪被郴州市公安局北湖分局立案侦查，根据最高院、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，对于公安机关正在侦查的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应当不予受理，一审法院没有裁定驳回罗达的起诉，程序严重违法。罗达代理人在一审庭审中对还款金额做了两次不同陈述，一次称还款1,050,000元，一次称还款1,060,000元，陈章荣作为保证人，对于借贷双方的还款事实和还款数额并不清楚，一审法院没有责令罗达举证证明还款数额，也没有追加借款人参加诉讼以查明欠款数额，据此作出的判决缺乏事实依据。罗达分三笔出借5,600,000元给李云定，时间分别是2014年3月10日、2014年4月9日、2014年4月24日，每笔借款期限都是6个月，陈章荣在借条上以保证人身份签字，没有约定保证期间，根据担保法的规定，没有约定保证期间的，保证期间为6个月，罗达在保证期内没有向陈章荣主张过权利，直至2015年6月24日向法院提起诉讼，保证人应免除保证责任，一审判决保证人承担保证责任认定事实不清，适用法律错误。借条上载明耒阳市星光房地产开发有限责任公司“愿以金桥商贸名邸门面按市场价60%作抵押”，本案借款既有保证又有物的担保，一审判决没有判令先就物的担保实现债权，适用法律错误，判决不公。庭审中上诉人陈章荣补充一个上诉理由称原审原告诉讼请求6,100,000元，原审判决陈章荣偿还借款本息6,160,000元，超出了罗达的诉讼请求范围。被上诉人罗达辩称，一审判决正确，诉讼请求总额统计错误写成了6,100,000元，但从分项中可以看出诉讼请求本金5,600,000元，利息700,000元，合计是6,300,000元。罗达向一审法院起诉请求：1、判令陈章荣、李荣玉连带偿还借款本金5,600,000元，利息700,000元（其中的4,000,000元按照月利率2分5厘从2015年2月9日计算至2015年7月9日，1,600,000元按照月利率2分5厘从2015年1月24日计算至2015年6月24日，此后的利息另行计算）。本金及利息合计6,300,000元；2、本案的诉讼费及保全费由陈章荣、李荣玉负担。一审法院认定事实：2014年3月10日、2014年4月9日、2014年4月24日案外人李云定以需资金周转为由向原告罗达借款人民币5,600,000元，并由被告陈章荣、耒阳市星光房地产开发有限责任公司担保。2014年6月21日，李云定向原告罗达出具“借条”载明：“今借到罗达现金人民币伍佰陆拾万元整。分别为2014年3月10日贰佰万元；2014年4月9日贰佰万元；2014年4月24日壹佰陆拾万元，月利率叁分计算。借款每笔约定陆个月，如到期未还，愿以金桥商贸名邸门面按市场价60%作抵押。注：1、可提前还款，每月初支付利息；2、此借款从罗能财名下转移而来。此据，李云定，2014年6月21日，担保人陈章荣，耒阳市星光房地产开发有限责任公司（印章），2014年6月21日，身份证：430481197010028798，电话：1348788****”。上述款项，原告罗达通过其父亲罗能财的账户转账支付到李云定妻子陈现香账户。李云定借款后并未到房产管理部门办理房屋抵押登记手续。借款到期后，李云定仅偿还至2015年1月利息，余款本金及之后利息未予偿还。另查明，被告陈章荣与被告李荣玉为夫妻关系。一审法院认为，本案属民间借贷纠纷。合法的民间借贷关系受法律保护。本案中，李云定向原告出具的“借条”是在双方自愿的基础上签订的，未违反法律规定，应认定为合法有效。原告依约将款借与李云定，并由被告陈章荣担保，而李云定及被告陈章荣未按期履行还款义务，酿成纠纷，其责任在被告陈章荣和李云定，原告罗达选择起诉担保人陈章荣，符合法律规定。被告陈章荣应履行保证责任偿还原告的借款本金。至于逾期付款利息，双方约定按月利率3%计付，诉讼中，原告罗达要求按月利率2.5%计算过高，本院依法按月利率2%予以调整。陈章荣应支付原告罗达借款利息为560,000元（4,000,000元×月利率2%÷30天×150天=400,000元，从2015年2月9日起计算至2015年7月9日止，1,600,000元×月利率2%÷30天×150天=160,000元，从2015年1月24日起计算至2015年6月24日止，合计560,000元。此后的逾期付款利息按月利率2%另行计算至借款本金还清之日止）。虽然被告陈章荣与被告李荣玉系夫妻关系，但是该笔债务系被告陈章荣对外个人担保债务，为被告陈章荣个人专属债务，不属于夫妻共同债务，应由被告陈章荣个人承担。故应驳回原告罗达对被告李荣玉的诉讼请求。原告超出部分诉请，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、限被告陈章荣在本判决生效后十日内偿还原告罗达借款本金5,600,000元、逾期付款利息560,000元[计算方式：（4,000,000元×月利率2%÷30天×150天=400,000元，从2015年2月9日起计算至2015年7月9日止。1,600,000元×月利率2%÷30天×150天=160,000元，从2015年1月24日起计算至2015年6月24日止，合计560,000元。此后的逾期付款利息按月利率2%另行计算至借款本金还清之日止）]，本金、逾期付款利息合计6,160,000元；二、驳回原告罗达对被告李荣玉的诉讼请求；三、驳回原告罗达的其他诉讼请求。如果被告陈章荣未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费54,500元，财产保全费5000元，合计59,500元，由被告陈章荣承担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：罗达二审提交三份证据，一是陈章荣自己书写的证明，二是罗达自制的陈章荣代付利息明细，三是建设银行个人活期明细账查询单，拟证明李云定通过陈章荣转付利息的事实，并欲据此推断罗达向陈章荣主张过保证责任。陈章荣对罗达自制的代付利息明细表不予认可，本院不予采信。其他二份证据证明借款人李云定自借款合同成立起按月将利息支付给保证人陈章荣，陈章荣再转付给罗达的父亲罗能财。无证据证明罗达在保证期间内向陈章荣转主张过保证责任。罗达递交的起诉状上的诉讼请求为“请求判决上述被告连带偿还原告借款本金560万元，利息70万元，”“本金及利息合计610万元。”一审法院按6,100,000元诉讼标的收取案件受理费54,500元。起诉状副本送达后，诉讼中，罗达在法院存档诉状上修正为“本金及利息合计630万元。”并加盖了手印。罗达据以起诉的借条显示，耒阳市星光房地产开发有限责任公司在借条上加盖了公章，公章加盖在借款人李云定签名及落款时间之后，与“担保人陈章荣”中“担保人”三字重叠，因此耒阳市星光房地产开发有限责任公司是担保人。在本案诉讼之前，罗达曾于2015年6月24日以李云定、陈现香、耒阳市星光房地产开发有限责任公司、陈章荣、李荣玉为被告向郴州市北湖区人民法院提起诉讼，北湖区人民法院以李云定、陈现香涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查为由，裁定驳回了原告罗达的起诉。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案债权人罗达向陈章荣主张保证责任，本案案由应为保证合同纠纷。本案的争议焦点为：一、借款人涉嫌犯罪，出借人起诉担保人的，人民法院能否受理；二、保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉保证人，法院是否应当追加借款人为共同被告；三、债权人罗达在保证期间内是否主张过保证责任，陈章荣的保证责任是否应该免除；四、耒阳市星光房地产开发有限责任公司是物的担保人还是借款人？债权人能否请求保证人就全部债权承担保证责任；五、一审判决是否超出原审原告诉讼请求范围。一、借款人涉嫌犯罪，出借人起诉担保人的，人民法院能否受理。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理。人民法院立案后发现民间借贷本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉。本案出借人罗达曾经对涉嫌非法吸收公众存款罪的债务人李云定、陈现香提起诉讼，郴州市北湖区人民法院根据上述规定裁定驳回了罗达的起诉。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“借款人涉嫌犯罪或者生效裁判文书认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”。根据该规定，罗达起诉请求担保人陈章荣承担保证责任，人民法院应予受理，上诉人陈章荣上诉提出一审法院不应受理罗达对陈章荣的起诉的主张，与最高人民法院的司法解释相悖，依法不予支持。二、保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉保证人，法院是否应当追加借款人为共同被告。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告；保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告。本案中，保证人陈章荣为李云定提供的是连带责任保证，出借人罗达仅起诉保证人陈章荣，可以不追加债务人李云定为共同被告。保证人陈章荣要了解借贷双方之间的还款事实，可以通过向借款人李云定收集证据等多种方式解决，不是非得将借款人李云定追加为共同被告才能查明，而且法律也没有规定为了查明事实应当追加当事人。当事人对自己的主张，有责任提供证据。被上诉人罗达请求判令上诉人偿还借款及利息，提供证据证明借贷关系及担保法律关系的存在，完成了举证责任，对于借款归还与否及归还金额，应由上诉人陈章荣自己承担举证责任。上诉人陈章荣上诉提出一审法院没有责令被上诉人举证证明还款数额，也没有追加借款人参加诉讼以查明欠款数额，据此作出的判决缺乏事实依据的主张，于法无据，依法不能支持。三、债权人罗达在保证期间内是否主张过保证责任，陈章荣的保证责任是否应该免除。被上诉人分三笔出借5,600,000元给李云定，时间分别是2014年3月10日、2014年4月9日、2014年4月24日，每笔借款期限都是6个月，上诉人在借条上以保证人身份签字，没有约定保证方式和保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定，当事人对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。本案被上诉人罗达没有提供足够充分的证据证明其在保证期间内曾要求上诉人陈章荣承担保证责任，其2015年6月24日向法院提起诉讼时已不在保证期间内，其提供的陈章荣证明、银行转账凭证仅能证明李云定向罗达支付的利息大部分是通过陈章荣转付，不能证明罗达曾要求陈章荣承担保证责任。上诉人陈章荣上诉提出债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任，保证人的保证责任依法应予免除主张成立，依法应予支持。四、耒阳市星光房地产开发有限责任公司是物的担保人还是借款人，债权人能否请求保证人就全部债权承担保证责任。耒阳市星光房地产开发有限责任公司在李云定出具给罗达的借条上盖章，并注明“如到期未还愿以金桥商贸名邸门面按市场价60%作抵押”，其公章加盖在李云定签名和落款时间之后，与保证人陈章荣的签字重叠，因此耒阳市星光房地产开发有限责任公司是本案的担保人而不是借款人。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条和《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定和约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案提供物的担保的是第三人耒阳市星光房地产开发有限责任公司，罗达有权选择要求保证人承担保证责任，不是必须先就物的担保实现债权。陈章荣关于一审判决没有判令先就物的担保实现债权，适用法律错误，判决不公的主张不成立，依法不予支持。五、一审判决是否超出原审原告诉讼请求范围。罗达起诉请求判令陈章荣返还借款本金5,600,000元并支付利息700,000元，本金加利息合计应为6,300,000元，起诉状中出现“本金加利息合计610万元”系因计算错误所致，罗达的实际主张应为6,300,000元。一审法院立案时根据起诉状上的错误计算结果6,100,000元收取案件受理费54,500元，没有发现罗达诉讼请求分项金额合计应为6,300,000元，漏算并少收案件受理费1400元，应通知罗达补交，但不能因此认定罗达的诉讼请求是6,100,000元，更不能因此认定一审判决超出了罗达的诉讼请求范围作出了判决。综上所述，一审判决审理程序合法，但部分事实认定不清，上诉人的部分上诉理由成立，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民一初字第1140号民事判决；二、驳回原审原告罗达的诉讼请求。一审案件受理费55,900元，财产保全费5000元；二审案件受理费54,920元，合计115,820元，由被上诉人罗达负担。本判决为终审判决。审 判 长  欧阳萍代理审判员  陈 佳代理审判员  郝 敏二〇一六年八月八日书 记 员  张迎佳附相关法律条文：《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担担保了责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。