江西省玉山县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣1123民初2377号原告ＸＸ，男，1974年12月7日出生，汉族，经商，家住江西省玉山县。委托诉讼代理人：杨国平，系江西都册律师事务所律师。被告谢廷科，男，1963年11月12日出生，汉族，个体工商户，家住江西省玉山县。委托诉讼代理人吴荣，系江西帝经（玉山）律师事务所律师。原告ＸＸ与被告谢廷科建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告ＸＸ的委托诉讼代理人杨国平、被告谢廷科的委托诉讼代理人吴荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告ＸＸ向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告签订的《入股意向协议书》；2、由被告返还原告投资款90万元，支付利息24.3万元。事实和理由：2001年4月13日，漯河市鑫霸房地产开发有限公司成立，2008年6月25日，该公司与漯河市郾城区孟庙镇中村村委会签订中村城中村改造项目意向书。2008年7月8日，漯河市鑫霸房地产开发有限公司华廷分公司成立，被告是华廷分公司负责人。2008年8月8日，华廷分公司与孟庙镇中村村委会签订中村城中村改造补充协议。约定“华廷分公司为中村实施城中村改造的唯一合作伙伴，由华廷分公司全资进行拆迁改造工作。”2009年10月份开始，被告因中村城中村改造项目需要资金，多次邀原告一起投资，原告多次汇款至被告一个人账户，共计90万元。2009年12月30日，被告与原告签订《入股意向协议书》，就中村城中村改造项目，约定“一、自愿投资入股项目建设，按各自所占的股权注入资金利率风险共存责任自行承担。三、谢廷科持总股权的80%。ＸＸ持总股份的20%。五、注入资金由公司出具的现金收据为凭证。六、项目所需资金……纳入专用账户。”2000年12月30日，被告以华廷分公司名义开出付款凭证，确认收到原告投资款90万元。2010年1月份开始，被告向原告称正逐步开展工作。直到2012年下半年，被告告知原告，中村城中村改造项目已被其他公司承接。原告遂多次要求被告将投资款退回，被告开始称一部分已花费掉，另一部分交了保证金，要等退回来再退还原告。原告多次与被告一协商退款未果。2015年1月，原告委托当地律师向工商局调查华廷分公司档案资料得知，华廷分公司自2008年7月成立以来没有从事相关的经营活动，未按时对公司营业执照进行年检。于2012年9月17日被依法吊销。2013年5月27日漯河市鑫霸房地产开发有限公司申请注销华廷分公司。鉴于原告与被告签订的《入股意向协议书》合同标的已不存在，华庭分公司主体也不存在，原告为维护自己合法利益，特向法院起诉，要求解除协议，返还投资款90万元并支付利息24.3万元（从2010年1月1日起至2014年12月31日止按年利率5.40%计算）。被告谢廷科辩称：1、本案原告与被告是个人合伙关系。2008年被告联系了河南省漯河市郾城区孟庙镇镇城中村改造项目，因为需要资金，被告就找到漯河市鑫霸房地产开发有限公司协商挂靠事宜，后经双方协商决定成立鑫霸公司华廷分公司，该分公司都是由被告负责处理事宜的。实际上用的仅仅是鑫霸公司的资质，为此被告当时向鑫霸公司支付了30万元的挂靠费。在前期工作做好之后，原告找到被告支付了投资款90万元一起合伙，且原告要求在收据上盖印鑫霸分公司的印章予以证明。后当地政府决定原、被告合伙开发的项目统一由另一公司进行开发，要求原、被告退出该项目的承建，并承诺投资款经会议决定后予以退还的，但该投资款到现在都未返还。本案合伙事宜正在进行处理，本项目的亏损已明确，但至于亏损多少有待城中村改造领导小组对该项目补偿明确之后才能确定，被告一直在漯河市领导小组工作人员进行沟通，现领导小组已同意对该项目的财务进行审核，待审核完毕后，确定补偿的金额，根据合伙的协议，双方应共同承担风险责任，综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。原告ＸＸ向本院提交了以下证据以证明其主张：1、漯河市鑫霸房地产开发有限公司的企业基本信息查询单复印件一份，以证明该公司企业登记，以及该公司于2013年5月注销；经质证，被告对该证据真实性没有异议。2、城中村项目改造意向书复印件一份，以证明合同签订于2008年6月，合同标的为城中村改造项目；经质证，被告对于证据的真实性、关联性、合法性没有异议，但需要注意的是该意向书能够看出违约方应该对对方进行补偿，但该补偿款到现在未到位；3、私人企业基本信息查询单（复印件），证明成立日期2008年7月8日，负责人谢廷科，注册资本0，于2013年5月注销。经质证，被告对证据的真实性、关联性、合法性没有异议，但认为其实该分公司是由被告独立经营、独立核算的；4、城中村改造补充协议复印件一份，以证明该补充协议书签订于2008年8月8日，以及协议内容。经质证，被告无异议。5、入股意向协议书一份，以证明该协议书签订于2009年12月30日，该协议书约定了投资项目及支付的投资款金额等事宜；经质证，被告对证据的真实性、关联性、合法性没有异议，首先确认是“入股”，从该意向书中可以看出股东只有原、被告两个人，从投资金额来看原告尚未投资到位。6、付款凭证原件，以证明名义华廷分公司开出付款凭证，确认收到原告投资款90万元；经质证，被告无异议。7、华廷公司的工商信息复印件一份，以证明登记情况及注销情况；经质证，被告无异议。被告谢廷科向本院提交了以下证据以证明其主张：1、被告身份证复印件，以证明被告主体身份；经质证，原告无异议。2、漯河市郾城区发展和改革委员会文件郾发改【2008】43号复印件一份，以证明政府决定由孟城镇中村自筹资金或合资进行城中村改造；经质证，原告无异议。3、要求华廷分公司退出中村城中村改造项目投资的在场人员复印件一份，以证明参会领导同意按照2008年8月8日华廷分公司与中村村委会签订的协作意向书违约补偿条例的内容上经研究讨论后给予实施补偿；经质证，原告对证据因为没有原件，对涉及补偿问题的不予认可，且对证明对象有异议。4、2015年4月26日中共漯河市郾城区孟庙镇中村支部委员会证明复印件一份，以证明被告一直与郾城区的相关部门协调解决中村城中村改造项目退出后的补偿问题；经质证，原告对证据因为没有原件，对真实性不予认可。5、2010年5月20日漯河市郾城区职员漯阜孟宝铁路建设指挥部文件，以证明被告要求指挥部促成当地政府对该项目尽快进行补偿；经质证，原告对证据因该证据没有原件，对涉及补偿问题的不予认可。6、2013年12月中共漯河市郾城区孟庙镇中村支部委员会要求尽快作出对城中村改造项目遗留问题处理的请求报告复印件一份，以证明谢廷科一直与郾城区领导沟通补偿适宜；经质证，原告对证据对该证据因没有原件，对涉及补偿问题的不予认可7、中村城中村改造项目2008年-2014年各项费用核计报告及2008年6月25日黄正浒出具的收条复印件，以证明中村城中村项目前期费用共支出6,269,492.73元；经质证，原告对证据的真实性有异议，但认为该证据是被告单方面制作，没有原告的签字确认，且没有相应的票据予以证明，对关联性有异议，不能达到原告的证明对象。8、2015年5月4日谢闻歌出具的证明，以证明原告与被告谢廷科之间系个人合伙关系；经质证，原告对证据的真实性有异议，认为该证据没有原件予以核实，且时间上不正确。9、ＸＸ于2011年10月1日出具给苗定胜的借条复印件一份，以证明原告向第三方苗定胜借款亦能证明系河南漯河工程项目款。经质证，原告对证据的真实性有异议，其与本案没有关联性。结合双方当事人提供的证据和当庭陈述，对于当事人双方没有争议的事实，本院确认如下：2009年，被告谢廷科因开展河南漯河孟庙镇中村城中村改造项目需要资金，邀请原告一起投资，原告先后汇款给被告，加上之前被告曾向原告的借款本息，合计90万元。2009年12月30日原告ＸＸ与被告谢廷科签订入股意向协议书，双方约定：“兹由谢廷科，ＸＸ二人就孟庙镇中村城中村改造项目，经双方自愿达成如下协议：一、自愿投资入股项目建设，按各自所占的股权注入资金，利率风险共存责任自行承担。二、股份以百分比分配。三谢廷科持总股权的80%，ＸＸ持总股份20%。四、现已投入600.00万元。五、注入资金由公司出具的现金收据为凭证。六、项目所需资金经董事会议程决定后各股东按所占股权的比例注放资金并纳入专用帐户。”原、被告双方在该协议股东签字栏签名，同时该协议加盖了漯河市鑫霸房地产开发有限公司华廷分公司公章。同日被告谢廷科以漯河市鑫霸房地产开发有限公司华廷分公司名义向原告出具了付款凭证一份，载明注入资金90万元。之后，合伙资金及帐目均由被告谢廷科管理。2012年下半年，被告告知原告，双方合作的中村城中村改造项目已被其他公司承接，原告遂多次要求被告进行清算退回投资款，被告借故未退还，故原告诉来本院，要求解除协议，返还投资款90万元并支付利息24.3万元（从2010年1月1日起至2014年12月31日止按年利率5.40%计算）。另查明，漯河市鑫霸房地产开发有限公司华廷分公司于2008年7月8日领取营业执照，系漯河市鑫霸房地产开发有限公司分公司，负责人为谢廷科，2012年9月17日被吊销营业执照，2013年5月31日漯河市鑫霸房地产开发有限公司亦注销登记。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原、被告双方合伙期间的投入、支出及盈亏问题。原告认为，华廷分公司自2008年7月成立以来没有从事相关的经营活动，未按时对公司营业执照进行年检。于2012年9月17日被依法吊销。2013年5月27日漯河市鑫霸房地产开发有限公司申请注销华廷分公司。鉴于原告与被告签订的《入股意向协议书》合同标的已不存在，华庭分公司主体也不存在，故要求解除协议，返还投资款90万元并支付利息24.3万元。对此，被告认为，原告找到被告支付了投资款90万元一起合伙。后当地政府决定原、被告合伙开发的项目统一由另一公司进行开发，要求原、被告退出该项目的承建，并承诺投资款经会议决定后予以退还的，但该投资款到现在都未返还。本案合伙事宜正在进行处理，本项目的亏损已明确，但至于亏损多少有待城中村改造领导小组对该项目补偿明确之后才能确定，被告一直在漯河市领导小组工作人员进行沟通，现领导小组已同意对该项目的财务进行审核，待审核完毕后，确定补偿的金额，根据合伙的协议，双方应共同承担风险责任。为此，被告申请对原、被告双方合伙期间的投入、支出、及盈亏进行司法鉴定。2017年7月5日，本院委托上饶市和信司法鉴定中心，进行司法鉴定。该鉴定机构经鉴定，作出了和信司法鉴定中心（2017）和鉴字第003号司法鉴定意见书认定：“一、项目投入鉴定意见：项目投入账面金额55,528,641.98元，调整后的金额5,527,868.48元，该投资额应以最终经双方或法院确定的项目支出金额来确认；二、项目应收鉴定意见：项目应收款账面1,080,000元，调整后的金额500,000元，为应收漯河市郾城区庙中村村民委员会工程履约保证金500,000元，该应收款项可以确认；三、项目支出鉴定意见：项目支出经鉴定确认支出326,470元、待确认支出4,498,572元、不确认支出202,826.48元。其他事项说明：1、案卷中材料载明ＸＸ投资款90万元，该投资款由谢廷科签字、鑫霸房地产开发有限公司华廷分公司财物专用章确认。但谢廷科所提供的凭证、账簿、报表中未见该投资款账务处理及相关反映，本鉴定中心不能鉴证该90万元投资及相关支出是否包含于谢廷科上述项目投资及支出，如果不包含于谢廷科上述项目投资及支出中，项目存在结欠款90万元，该事项由法院庭审判决……。”本院组织了原、被告对于上述鉴定结论进行质证。对于鉴定结论中待确定部分及原告90万元投资款的问题，原、被告双方均未达成共识，而作为举证责任方的被告仍未能提供其他合法有效的证据来证明其主张成立。据此，本院认定，被告谢廷科无证据证明其在收取原告ＸＸ90万元投资款后，将该90万元投入到合伙项目中。鉴于此，被告对于合伙事项经手的投入、支出、应收金额与本案原、被告所诉争的90万元资金并无牵连，本院无须进一步查证。本院认为，原、被告于2009年12月30日签订的入股意向协议书中约定共同投资河南漯河孟庙镇中村城中村改造项目，对出资数额明确了股份比例，共担风险，可以认定为原被告之间合伙关系成立。我国法律规定，合伙人退伙，原则上应予以准许。本案中，合伙人仅仅为原被告两人，现原告要求解除合伙关系，并且原被、告合伙从事的项目已经终止，原被告继续合伙已没有必要，故原告提出解除合伙协议，本院予以支持。我国法律又规定，合伙解散必须依法进行清算，只有经过清算，才能根据清算结果，以处理合伙财产所得价款来清偿债务后仍有剩余财产的，合伙人才有权请求返还出资。2017年经被告谢廷科申请，本院委托本院委托上饶市和信司法鉴定中心，进行司法鉴定。经鉴定，作出了和信司法鉴定中心（2017）和鉴字第003号《司法鉴定意见书》该鉴定书中关于其他“事项说明”的第一项认为：“案卷中材料载明ＸＸ投资款90万元，该投资款由谢廷科签字、鑫霸房地产开发有限公司华廷分公司财物专用章确认。但谢廷科所提供的凭证、账簿、报表中未见该投资款账务处理及相关反映，本鉴定中心不能鉴证该90万元投资及相关支出是否包含于谢廷科上述项目投资及支出，如果不包含于谢廷科上述项目投资及支出中，项目存在结欠款90万元，该事项由法院庭审判决……。”因被告未能提供其他合法、有效的证据证实：原告ＸＸ投入的90万元用于双方在合伙协议中约定的项目。按照最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实，应担提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”综上，可以推定，被告未将原告的90万元投资款投入到原、被告合伙协议约定的合伙项目中。故本院对于原告ＸＸ要求被告谢廷廷科返还投资款90万元的诉讼请求予以支持；而原告要求被告支付利息的请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼若干证据问题规定》第二条、《中华人民共和国民通则》第三十条、第三十一条之规定，判决如下：一、解除原告ＸＸ与被告谢廷科于2009年12月30日签订的入股意向协议书；二、由被告谢廷科于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告ＸＸ投资款900,000元。三、驳回原告ＸＸ其他诉讼请求。案件受理费人民币15,087元，财产保全费5,000元,合计20,087元,由原告ＸＸ负担5,087元，由被告谢廷科负担15,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上饶市中级人民法院。审 判 长  张 峰审 判 员  杨明辉人民陪审员  廖新华二〇一七年十一月十日书 记 员  邱金陵