新疆生产建设兵团第九师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵九民初字第00008号
原告赤东建设集团有限公司。
住所地：湖北省蕲春县漕河镇。
法定代表人陈进雄，该公司董事长。
委托代理人马道建，新疆道合律师事务所律师。
委托代理人车向前，赤东建设集团有限公司职员。
被告塔城鸿天盛房地产开发有限公司。
住所地：第九师一六六团巴克图工业园区。
法定代表人王治强，该公司董事长。
委托代理人严梓航，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
赤东建设集团有限公司诉塔城鸿天盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赤东建设集团有限公司的委托代理人马道建、车向前，被告塔城鸿天盛房地产开发有限公司的委托代理人严梓航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赤东建设集团有限公司诉称：2014年5月原告通过招投标承包了被告投资开发的“中亚国际汽车城一期工程-2s店”项目的建设施工，原告自当年5月15日开始施工，7月3日双方签订施工《合同》及《工程进度款支付办法》，约定被告应按原告已完工程量的70%支付工程进度款。但在施工过程中，被告始终未按照约定支付工程进度款，至2014年10月原告完成项目主体封顶，总计工程造价已达5205万元，被告仅支付工程款2944.8万元（其中付款1821万元，材料389.5万元，以车辆抵款734.3万元）。2015年7月22日，原、被告双方在第九师招商局的主持下签订《补充协议》，约定被告于原告复工之前支付各类款项合计330万元，复工后15个工作日内支付100万元，复工后30个工作日内支付18万元。原告2015年7月22日复工，但被告仍未支付任何款项。因被告不按约定支付工程款，致使原告无法施工，其行为构成严重违约，截至目前，原告已完成工程造价5325万元。被告违约行为还造成原告停工损失100万元，原告为完成该项目购入材料现剩余材料价值120万元。故起诉法院要求：1、依法判决解除原、被告双方的建设工程合同。2、依法判令被告支付拖欠原告工程款2380.2万元及退还保证金100万元。3、依法判令被告支付原告停工损失100万元。4、依法判令被告支付原告剩余材料款120万元。5、依法判令原告对所拖欠工程款享有优先受偿权。
被告塔城鸿天盛房地产开发有限公司答辩称，首先同意原告提出的解除合同的诉讼请求，但是解除合同的原因并不是原告所述，而是原告随意分包转包工程并且至今工程没有完工，构成严重违约。其次，我方该付的工程款已经付清，不存在拖欠工程款的事实，因原告的原因造成工程停工至今没有竣工验收，也未委托第三方进行审计，原告主张的工程款依据是什么。最后停工是原告造成的，其没有理由向我方主张停工损失，此工程是包工包料，我方没有义务承担材料款。所有我方认为即使双方要去解除合同，也应该先对已经完工的工程进行质检，对未完工程进行审计清算，才能确定工程款的支付数额，故请求驳回原告方的诉讼请求。
原告就自己的主张提交如下证据：
第一组证据，原、被告签订的相关合同，证明原、被告之间建立了建设工程施工合同法律关系的事实。
1、2014年7月3日原、被告签订的《合同》，证明了原、被告双方约定“中亚国际汽车城一期工程-2s店”项目工程计价取费的标准依据，材料、人工、商砼的价格标准。
2、2014年7月3日原、被告签订了《工程进度款支付办法》，证明按照已完工程量的70%支付工程进度款。
第二组证据，关于原告已完工程造价及应付进度款证据材料，证明原告已完工程总造价的事实。
3、2014年7月19日原告向被告缴纳工程履约保证金100万元，证明原告于缴纳保证金时已经进场施工。
4、2014年7月9日经监理单位代表签字确认的《工程款支付申请表》及相关附件共27页。证明截止2014年7月9日原告已完成正负零以下的主体工程，该层已完工程造价1994.0961万元。原告依据《工程进度款支付办法》申请被告支付70%进度款1395.8672万元。
证据5：2014年8月18日，经监理单位代表签字确认的《工程款支付申请表》及相关附件共9页。证明截止2014年8月18日原告已完成一层的主体工程，该层已完工程造价593.953123万元。原告依据《工程进度款支付办法》申请被告支付70%进度款415.767186万元。
证据6：2014年9月9日，经监理单位代表签字确认的《工程款支付申请表》及相关附件共18页。证明截止2014年9月9日原告已完成二层的主体工程，该层已完工程造价639.752069万元。原告依据《工程进度款支付办法》申请被告支付70%进度款447.826448万元。
证据7：2014年9月24日，经监理单位代表签字确认的《工程款支付申请表》及相关附件共17页。证明截止2014年9月24日原告已完或三层的主体工程，该层已完工程造价700.799372万元。原告依据《工程进度款支付办法》申请被告支付70%进度款490.559560万元。
证据8：2014年11月18日，经监理单位代表签字确认的《工程款支付申请表》及相关附件共39页。证明截止2014年11月18日原告已完成主体后期的工程，已完工程造价708.906699万元。另完成围墙工程，包干价80万元，应予完工时支付。原告依据《工程进度款支付办法》申请被告支付70%进度款496.23469万元及围墙工程款80万元。
以上证据4至证据8证明2014年原告已完工程造价合计4717.5074元。被告按约定应支付工程款3326.2552万元。
证据9：2015年10月15日原告出具的《2015年7月至9月已完工程造价表》，证明原告2015年完成工程造价103.624248万元，依据《工程进度款支付办法》被告应支付70%进度款72.698974万元。
证据10：2015年10月8日原告编制的《已完工程结算造价汇总表》，证明原告已完工程总造价5028.310351元（含2014年施工的围墙造价、高大模板费、机械人工降效费和2015年已完成工程造价）。
证据11：经原、被告共同委托兵团第九师招商局，再由该局委托经第九师审计局、建设局招标入围的陕西鸿英工程造价咨询有限公司于2015年8月3日出具的《工程预算书》。证明原告已完成主体工程造价合计4657.991532万元（注：含围墙造价；未含2014年高大模板费、机械人工降效费和2015年已完成工程造价）。
第三组证据：被告已付工程进度款及其逾期付款的证据，证明被告欠付原告工程进度款构成违约的事实。
证据12：被告支付正负零以下的主体工程进度款一览表及被告的付款账户网上截图2页（复印件）。证明被告支付进度款750万元，应付70%进度款1395.8672万元，欠付进度款645.8672万元。
证据13：被告支付一层的主体工程进度款一览表及被告以11辆轿车冲抵进度款的证明11页。证明被告支付进度款205.6万元，应付70%进度款415.767186万元，欠付进度款210.167186万元。
证据14：被告支付二层的主体工程进度款一览表及相关附件3页。证明被告以车抵歉、甲供钢材、甲供商砼、直接支付民工工资、银行转账等方式支付进度款246.145604万元，应付70%进度款447.826448万元，欠付进度款201.680844万元。
证据15：被告支付三层的主体工程一览表及银行明细单2页。证明被告支付工程款233万元，应70%进度款490.55956万元，欠付257.55956万元。
证据16：被告支付主体后期的工程一览表及相关附件共4页。证明被告以车抵款、甲供商砼、直接支付民工工资、支付现金等方式支付进度款393.08万元，应付70%进度款496.23469万元，欠付183.15469万元。
证据17：2015年1月2日至2015年6月9日被告补付2014年工程进度款一览表及相关附件76页（复印件）。证明被告以车抵款、银行转账、支付现金、直接支付民工工资、甲供材料等方式支付2014年工程进度款1039.23万元，应支付2014年70%进度款及围墙款3326.255084万元，仍欠付459.19948万元。
证据18：2014年12月16日被告出具的《承诺书》，证明被告承诺于2014年12月29日前全部付清2014年剩余工程款1400万元。
证据19：2014年12月27日被告出具的《承诺书》，证明被告承诺于2015年1月10日前一次性付清2014年剩余工程款等。
证据20：2015年1月3日原、被告双方及被告担保方王志强签订的《关于中亚国际汽车城一期工程-2S店项目工程款支付三方承诺协议书》，证明三方约定被告于2015年2月15日之前分三次支付2014年剩余工程款1200万元，退还原告保证金100万元；于1月20前付600万元，于1月30日前付500万元，2月15日前付200万元，被告每迟延一天付款承担应付工程款总额1300万元10%的违约金等违约责任。
证据21：被公安向原告开具了3张转账支票，总金额1300万元（分别是2015年1月20日600万元，1月30日500万元，2月15日200万元）。原告向被告开户银行兑付时，银行告知被告账户无资金兑付，三张支票均为空头支票。证明被告再次违约。
证据22：2015年7月22日被告为甲方、原告为乙方，第九师招商局为监督方签订的《补充协议》，证明原、被告双方约定被告于原告复工之前支付各类款项合计330万元，复工后15个工作日内支付100万元，复工后30个工作日内支付18万元，剩余工程工期为60天。原告于2015年7月22日开始复工，但被告未按协议约定支付任何款项，原告被迫于9月18日停工。
第四组证据：关于停工损失及剩余材料款的证据，证明被告违约行为造成原告相关损失的事实。
证据23：2015年9月14日原告编制的《损失费用一览表》及相关附件3页，证明因被告欠付工程款的违约行为致使原告无法施工，造成原告停工损失210.37528万元。
证据24：2015年11月10日原告编制的《采购、加工及进场未使用材料费一览表》及相关附件9页，证明因被告违约行为造成原告被迫停工，现有已采购、加工及进场未使用的材料共价值161.59028万元。
被告就自己的答辩提交如下证据：
1、被告向原告赤东建设集团有限公司及个人付款明细分类账共3页，共计付款30134038.20元。
2、记账凭证共计46份。
庭审中对原、被告提交的证据材料进行了质证认证。
经审理查明，根据原告提交的《中标通知书》确定原告中标被告开发建设的“中亚国际汽车城一期工程-2s店”，原、被告双方未就中标通知书中关于工程范围、工程价格、工程工期、工程承包方式签订工程建设合同。原告于2014年5月15日开始施工，2014年5月19日原告向被告方交付保证金100万元。7月3日被告法人徐鹏飞与原告方签订施工《合同》及《工程进度款支付办法》，《合同》仅就计价依据、取费标准、材差、人工费、商品砼价格等进行了约定，《工程进度款支付办法》约定，按原告已完工程量的70%支付工程进度款。在建设施工过程中，被告始终未按照约定支付工程进度款。至2014年10月原告完成项目主体封顶，因被告工程款支付不到位，双方当事人之间产生矛盾，导致建设工程停工。2015年1月3日原、被告双方经友好协商与担保方王志强签订一份《关于中亚国际汽车城一期工程
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2s店项目工程款支付三方承诺协议书》，约定被告及担保方承诺给付原告工程款1200万元，退还原告交付的100万元保证金，同时承诺每延迟一天承担本次应付工程款总额1300万元的10%的违约金，同时承担农民工自2014年11月25日以后支付200人的300元／天的生活费。其后，被告开具三张分别为200万元、600万元、500万元中国银行转账支票，经原告向中国银行兑付发现此为空头支票。至此上述协议未能履行。为解决复工问题，被告出具两份《承诺书》，承诺书（一）承诺2014年12月29日前剩余1400万元（包含2014年12月支付的工资款）工程款全部付清，如不能按期支付，被告公司将承担因此造成的所有损失。承诺书（二）承诺农民工工资在2014年12月16日-19日前发放所欠工资总额的60%，余款在2015年1月10日前一次性付清。被告对上述承诺至今没有履行。由于原、被告双方对工程造价产生分歧，于2015年5月23日共同委托第九师招商局对建设工程造价委托第三方进行造价咨询，委托人第九师招商局与咨询人陕西鸿英工程造价咨询有限公司于2015年8月3日签订了《建设工程造价咨询合同》，咨询人陕西鸿英造价咨询有限公司出具《工程预算书》，证实原告已干工程造价计4657.991532万元。2015年7月22日，原、被告双方在第九师招商局的主持下签订《补充协议》，约定被告于原告复工之前支付各类款项合计330万元，复工后15个工作日内支付100万元，复工后30个工作日内支付18万元。原告2015年7月22日复工，在原告复工后被告仍未按照协议或承诺支付任何款项。因被告不按约定支付工程款，致使原告无法施工，其行为构成严重违约，截至目前，原告已完成工程造价5325万元。被告违约行为还造成原告停工损失100万元，原告为完成该项目购入材料现剩余材料价值120万元。
庭审期间被告申请对原告承建的工程质量进行鉴定，经原告同意，合议庭评议确定同意被告提出的申请鉴定的请求。但是，被告在合理期限内未预交鉴定费，应视为自动放弃申请鉴定。
本院认为，原告赤东建设集团有限公司中标被告塔城鸿天盛房地产开发有限公司投资开发的“中亚国际汽车城一期工程-2s店”项目。在建设施工过程中，被告始终未按照约定支付工程进度款。由于工程进度款未到位，导致原告承建工程停工，对此，原、被告双方协商共同签订了《关于中亚国际汽车城一期工程
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2s店项目工程款支付三方承诺协议书》，约定了被告的违约责任，对违约金标准及民工生活费进行了约定。其后，被告未能履行上述约定，又给原告出具两份承诺书，对工程款及民工工资作出承诺，但仍未履行。对于复工问题，原、被告双方在第九师招商局协调下又签订了一份《补充协议》，其后，原告复工后，被告仍未按照协议或承诺支付任何款项。被告的上述行为，清楚地表明原告承建的工程停工至今，均系被告方面造成，其承担相应的违约责任有据可依。对于原告提出解除合同的诉求，结合被告的辩解意见及本案现有的客观事实，被告方已经没有履行给付工程欠款的能力，双方无法实际履行合同约定，故对于原告方提出的解除合同的诉讼请求，本院予以支持。被告答辩中提出对原告方施工建设的工程质量及价款有异议，并提出申请鉴定，但在合理期限内未预交鉴定费，致使鉴定程序无法进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。因此，被告塔城鸿天盛房地产开发有限公司的辩解理由不能成立。对于工程造价问题，原、被告于2015年5月23日共同委托第九师招商局对建设工程造价委托第三方进行造价咨询，委托人第九师招商局与咨询人陕西鸿英工程造价咨询有限公司于2015年8月3日签订了《建设工程造价咨询合同》，咨询人陕西鸿英造价咨询有限公司出具《工程预算书》，证实原告已干工程造价计4657.991532万元（未含2014年高大模板费、机械人工降效费和2015年已完工程造价），应当作为本案的定案依据。根据原告提交的相关证据显示，被告拖欠工程款2380.2万元，向被告交付的100万元保证金未退还。原告诉求中要求被告支付停工损失100万元和支付剩余材料款120万元的数额，未超过原告提交的证据23证实原告停工损失210.37528元，证据24证实原告已采购、加工及进场未使用的材料价值161.59028万元，本院予以支持。对原告提出优先受偿权的诉求，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，原告施工建设的工程价款就该工程折价或者拍卖的价款有优先受偿权。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（二）项之规定，判决如下：
一、对原告赤东建设集团有限公司与被告塔城鸿天盛房地产有限公司签订的建设工程施工合同予以解除；
二、被告塔城鸿天盛房地产开发有限公司向原告赤东建设集团有限公司支付拖欠工程款2380.2万元，退还保证金100万元，上述合计2480.2万元，于判决生效之日给付；
三、被告塔城鸿天盛房地产开发有限公司向原告赤东建设集团有限公司支付停工损失100万元及剩余材料款120万元，合计220万元，于判决生效之日给付；
四、原告赤东建设集团有限公司就该工程折价或者拍卖的价款有优先受偿权。
案件受理费176810元，由被告塔城鸿天盛房地产开发有限公司负担。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并根据对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院兵团分院。
审 判 长 张 勇
审 判 员 邹彦君
代理审判员 孙惟勤
二〇一六年三月九日
书 记 员 郭 健