吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第685号
上诉人（原审被告）：长春建工新吉润建设有限公司。住所：长春市朝阳区。
法定代表人：徐达泉，董事长。
委托代理人：袁丽萍，吉林开晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长春利保源建筑材料有限公司。住所：长春市二道区。
法定代表人：张广辉，董事长。
委托代理人：万国明，该公司员工。
委托代理人：张广珊，该公司员工。
原审被告：长春建工新吉润建设有限公司润泽分公司。住所：长春市朝阳区。
委托代理人：孙俊杰，吉林开晟律师事务所律师。
上诉人长春建工新吉润建设有限公司因与被上诉人长春利保源建筑材料有限公司、原审被告长春建工新吉润建设有限公司润泽分公司买卖合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2014）长高开民初字第1590号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人长春建工新吉润建设有限公司的委托代理人袁丽萍，被上诉人长春利保源建筑材料有限公司委托代理人万国明、张广珊，原审被告长春建工新吉润建设有限公司润泽分公司委托代理人孙俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长春利保源建筑材料有限公司（以下简称利保源公司）在原审时诉称：2010年，长春建工新吉润建设有限公司润泽分公司（以下简称润泽分公司）承包建筑长春市二道区四家乡人民政府（以下简称四家乡政府）办公楼工程，该工程由案外人王某挂靠润泽分公司实际施工，由案外人高某某、卢某某共同为其担保，向利保源公司购买墙体砖。2010年7月17日至2010年9月4日，经四家乡政府工地收料员聂某某收料，共欠利保源公司款90270元。润泽分公司欠款后，虽经利保源公司多次催要，均以各种理由互相扯皮，拒不给付。2013年12月3日，利保源公司找到润泽分公司负责人兰某某以及案外人王某要款，共同确认2010年欠款金额为90270元，并约定当年对该欠款还清，如果违约承担银行贷款利率4倍利息违约金，并将此款数据及违约责任写给四家乡政府，请四家乡政府将此款直接给付利保源公司。据此，利保源公司持此信多次找到四家乡政府领导要款，均无果。根据公司法相关规定，分公司民事责任由法人长春建工新吉润建设有限公司（以下简称新吉润公司）承担，故利保源公司来院起诉，请求判令：新吉润公司及润泽分公司对欠付利保源公司材料款90270元及利息（自2010年9月4日起至货款给付完毕之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）承担连带给付责任。
新吉润公司在原审辩称：新吉润公司从未向向利保源公司购买过任何物品。润泽分公司从成立以来从未开展任何业务，不存在王某挂靠润泽分公司的事实。也不存在因“二道区四家乡政府办公楼”工程购买墙体砖的事实。利保源公司提交的证据材料中加盖的印章并非润泽分公司的印章，其上“兰某某”的签字因本人未到庭，也无法核实其真伪。本案诉讼主体错误，假若利保源公司提供的证据材料真实，那么挂靠实际施工的案外人王某和担保人应当列为本案的被告，且证据显示买卖砖款项应当由四家乡政府转付。综上，利保源公司的请求无事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。
润泽分公司原审时未到庭亦未提交答辩意见。
原审法院经审理查明：润泽分公司系新吉润公司的分公司，成立于2006年9月15日，负责人为兰某某。该公司现已吊销。2009年8月8日，案外人四家乡政府与润泽分公司签订《二道区四家乡文化活动中心建设工程施工合同》。依据该合同，润泽分公司承包四家乡政府文化活动中心一至四层楼的土建、水暖、电气、门窗、给排水、外墙装饰等项目的施工。工期2009年8月10日至2010年10月31日。该合同上加盖“长春建工新吉润建设有限公司润泽分公司”印章，法定代表人处兰某某签名，委托代理人处王某签名。2013年12月3日，利保源公司书写材料一份（以下简称“材料”），记载内容如下：“四家乡领导：2010年我靠挂长春建工新吉润建设有限公司润泽分公司与四家乡政府签订承建乡政府办公楼时，由高某某和卢某某共同担保从2010年7月17日至2010年9月4日止，经工地收料员聂某某收料计：大块砖408M2×215／M2=87720元小砖块8500块×0.30元／块=2550元共计尚欠人民币玖万零贰佰柒拾元整小写￥90270元。当时约定，当年还清，若果违约，承担4倍利息违约金。由于多种原因，常年在外此款一直没有给付，贵请乡政府领导将欠款直接给付长春利保源建筑材料有限公司。”案外人王某在该份材料下部书写“同意砖厂此款由乡政府转讨”。2013年12月6日，润泽分公司负责人兰某某在该“材料”的复印件上签字，并盖有“长春建工新吉润建设有限公司润泽分公司”公章。另查明，新吉润公司原审庭审时陈述，润泽分公司从成立以来从未开展任何业务，现已经无法找到兰某某。新吉润公司对润泽分公司以及兰某某签章的真实性产生异议，但经原审法院明释，其表示对以上签章的真实性不申请通过司法鉴定的方式鉴别真伪。
原审法院认为：润泽分公司依据其与四家乡政府之间签订的《二道区四家乡文化活动中心建设工程施工合同》承建四家乡政府文化活动中心一至四层楼的土建、水暖、电气、门窗、给排水、外墙装饰等项目的施工，案外人王某作为润泽分公司的委托代理人在该合同上签字，后又对该项目进行实际施工，据此可以认定王某享有润泽分公司的代理权。王某的行为产生的法律后果应当由润泽分公司承担。同时润泽分公司在利保源公司提供的“材料”复印件上加盖公章、其负责人兰某某亦签字，表明其已经对其上所载内容的确认。因此“材料”中记载关于王某从利保源公司处购买墙体砖，尚欠90270元，并约定2013年还清，如违约承担4倍利息的违约金的内容对润泽分公司具有约束力。新吉润公司作为润泽分公司的总公司，应当承担给付欠款及相应利息的责任。关于利保源公司主张应给付自2010年9月4日起至货款给付完毕之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍的利息之请求，因“材料”中明确记载约定2013年还清，如违约承担4倍利息的违约金。故此，其应给付自2014年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍的利息。关于新吉润公司主张“材料”中加盖的印章并非润泽分公司的印章，兰某某签名亦非本人所签一节。首先，作为润泽分公司的总公司，新吉润公司应当对分公司的各项经营活动和签章有管理义务并承担相应责任；其次，新吉润公司对该签字盖章的真实性并未提出司法鉴定或提供其他有效证据证明该签章不具有真实性，因此应当承担举证不能的后果。关于新吉润公司主张应当列明高某某和卢某某为本案被告一节，因担保人与主债务人在本案诉讼中并非必要共同诉讼，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第53条之规定，对该抗辩不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第53条之规定，原审法院判决：一、新吉润公司于本判决生效之日立即给付利保源有公司所欠货款90270元及利息（利息自2014年1月1日起至实际给付之止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；二、驳回利保源公司的其他诉讼请求。
宣判后，新吉润公司不服，向本院提出上诉。其主要上诉理由为：被上诉人提供的证据不足以证明上诉人与其存在买卖关系并欠其款项。所谓“材料”上加盖的“长春建工新吉润建设有限公司润泽分公司”印章并非润泽分公司真实印章。润泽分公司成立后从未开展过任何业务。本案是王某个人承建了四家乡政府的工程。关于兰某某的签字，因其本人未到庭，对其签字真实性不能确认。即使被上诉人提供的“材料”真实，那么该笔债务已经转让给四家乡政府，应向四家乡政府主张权利。本案未将王某列为当事人，而是将上诉人列为被告，属于诉讼中主体错误。综上，请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。润泽分公司为货物购买方，应当由上诉人承担给付货款的责任。
原审被告润泽分公司同意上诉人意见。
本院依上诉人与被上诉人的申请，到四家乡政府调取相关证据。共计调取其财务档案中关于本案工程的相关文件，并对其中润泽分公司公章拍摄照片一组，公章编码均为2201031707537。上诉人质证称：对法院调取的过程和行为是认可的。但是证据上显示的润泽分公司的编码尾数是537，这枚印章与上诉人和润泽分公司没有任何关系，而且即使和四家乡政府有合同，也不代表向被上诉人购买了砖，被上诉人持有材料上面的印章与此印章也完全不符。被上诉人质证称：对真实性没有异议，这些章就是润泽分公司的公章，因为润泽分公司有多枚公章。
原审被告润泽分公司质证称：法院调取的证据主要分两类，一类是被上诉人所谓的转款给润泽分公司凭证，该类证据上显示的润泽分公司的公章均不是原审被告的公章。二类是收款人为其他公司，该类证据更与我公司无关。
本院开庭审理期间，被上诉人利保源公司提交视频资料一份，证明兰某某本人在“材料”上签字并将加盖公章。上诉人质证称：对真实性不能确认，视频资料中无法看出是不是兰某某本人。原审被告与上诉人质证意见一致。上诉人提交润泽分公司工商档案一组，上诉人向法庭提交证明一份及润泽分公司工商档案一份，证明润泽分公司被吊销后，后续事宜处理负责人是曲传家。润泽分公司的工商档案是证明润泽分公司被吊销的事实和时间。被上诉人对真实性没有异议，对吊销的事实和时间没有异议。但后续事实处理与被上诉人无关。原审被告对证据的真实性及证明问题没有异议。
本案经本院审理查明：被上诉人向法庭出示的“材料”中，加盖的润泽分公司的编码为2201031707536。四家乡政府财务档案中加盖的四枚润泽分公司的公章编码均为2201031707537。被上诉人在原审时向法庭提交的《建设施工合同》中润泽分公司公章编码为2201031707537。该材料中“兰某某”签字后部写明的日期为2013年12月6日。2013年12月6日，润泽分公司被工商登记机关吊销。本院开庭审理过程中，被上诉人向法庭陈述其在一审审理期间见到了四家乡政府与润泽分公司的《建设施工合同》，其认为实际施工人是润泽分公司，订立买卖合同时是与王某口头约定，王某以润泽分公司的名义购买。
本案经二审审理查明的其余事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点为润泽分公司与被上诉人之间是否就本案涉及的货物存在买卖合同关系。
一、关于“材料”中润泽分公司公章及“兰某某”签字效力的问题。“材料”中加盖的润泽分公司公章的编码，与四家乡政府财务档案中的四枚印章编码不符，与被上诉人提交的《建设施工合同》中的印章编码亦不符。虽然润泽分公司非独立的企业法人，其公章未在相关部门进行备案，但被上诉人已向法庭提交《建设施工合同》，即被上诉人对于该合同的内容均予以认可，包括其上印章的真实性。并且王某作为润泽分公司代理人在四家乡政府领款时多次使用的公章为编码537公章。现上诉人交的“材料”中的印章与上述多处使用的印章不符，亦对该情况未能作出合理解释，故本院对“材料”中印章的真实性无法确认。关于“兰某某”签字一节，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”本案中，“材料”为被上诉人证明其买卖关系及货款数额的基础证据，当上诉人否认该签字真实性时，被上诉人并未完成其承担的证明责任，应当就该签字的真实性进一步予以证明。但本院开庭审理过程中，已经释明被上诉人，如果进行鉴定能否提供鉴定所需的比对样本，但被上诉人至今未予答复。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，即被上诉人对于该“材料”中“兰某某”签字的真实性应当达到的证明程度为“具有高度可能性”，根据现有证据并结合上述公章编码不符的相关事实，本院无法确认“兰某某”为其本人书写。
二、关于被上诉人与润泽分公司是否存在买卖合同关系的问题。
1.被上诉人与润泽分公司并无书面的买卖合同，被上诉人未能证明作为润泽分公司负责人的兰某某曾向其发出购买货物的意思表示，并且发出口头的意思表示的王某并未持有润泽分公司的授权，现润泽分公司对于该买卖合同关系的存在不予认可，故本院认为润泽分公司未直接与润泽分公司形成买卖合同关系。
2.根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定，即使润泽分公司没有订立合同，根据表见代理制度，王某订立该合同的效力仍可能及于润泽分工司，由其作为买受人承担合同责任。
（1）根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）的规定，构成表见代理时需相对人，即被上诉人，证明王某代理润泽分公司订立合同的行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，同时需要被上诉人善意且无过失。但本案中，被上诉人仅在一审审理期间知悉润泽分公司与四家乡政府存在《建设施工合同》，该合同委托代理人处由王某签名。而对于送货时施工现场是否有施工公示牌等，被上诉人均表示记不清楚了。且本案并无任何书面合同。故在缔约之时，并无王某有权代理润泽分公司的权利表象。
（2）被上诉人向法庭提交的“材料”中，王某已经明确写明其为“靠挂”润泽分公司承建工程并购买了材料，被上诉人的起诉状中亦提及“王某挂靠”，即被上诉人明知王某作为自然人，借用上诉人资质进行实际施工。被上诉人并非善意且无过失。王某以润泽分公司名义订立合同的行为并不能构成表见代理。
3.关于“材料”中存在“润泽分公司”字样的公章及“兰某某”签字一节。“材料”中无任何润泽分公司发出的曾订立过买卖合同，实为货物买受人的内容。无论印章及签字是否真实，其均有多种可能性存在于“材料”之上，如润泽分公司仅作为证明人的身份确认的“材料”内容的真实性，或其作为四家乡政府债权人同意将其债权转让给被上诉人，或作为保证人身份签字盖章等等。在存在多种可能性并且“材料”中无润泽分公司承认其为买卖合同一方当事人的情况下，并不能推定润泽分公司已经发出了购买货物的意思表示，并已与被上诉人达成合意从而存在买卖合同关系。
综上，原审判决认定事实及适用法律均错在错误，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2014）长高开民初字第1590号民事判决；
二、驳回被上诉人长春利保源建筑材料有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费3900元、二审案件受理费3900元，均由被上诉人长春利保源建筑材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 冬
代理审判员 于小依
代理审判员 于喜华
二〇一五年十二月二十七日
书 记 员 邹 悦