葫芦岛市龙港区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）龙民二初字第00184号
原告（反诉被告）葫芦岛汇诚营销策划有限公司，住所地葫芦岛市连山区。
法定代表人陈志强，该公司经理。
委托代理人叶红光，该公司职员。
委托代理人刘若阳，辽宁戎达律师事务所律师。
被告（反诉原告）葫芦岛市宝都房地产开发有限公司，住所地建昌县建昌镇。
法定代表人杜保君，该公司经理。
委托代理人张士凯，该公司职员。
委托代理人李伟，辽宁明澈律师事务所律师。
原告（反诉被告）葫芦岛汇诚营销策划有限公司（以下简称汇诚营销公司）诉被告（反诉原告）葫芦岛市宝都房地产开发有限公司（以下简称宝都房地产公司）合同纠纷一案，于2013年5月20日向建昌县人民法院提起诉讼，经审理，2014年4月1日建昌县人民法院作出（2013）建民二初字第00091号民事判决书。宣判后，原告汇诚营销公司不服向辽宁省葫芦岛市中级人民法院提起上诉，2014年7月15日辽宁省葫芦岛市中级人民法院作出（2014）葫民终字第00404号民事裁定书，以原审法院程序违法为由，撤销建昌县人民法院（2013）建民二初字第00091号判决，发回建昌县人民法院重审。建昌县人民法院受理后，汇诚营销公司提出对建昌县人民法院全院审判员回避的申请，经辽宁省葫芦岛市中级人民法院指定，该案由葫芦岛市龙港区人民法院管辖。本院受理后，依法适用普通程序，由审判员李孝青担任审判长，与人民陪审员苏剑秋、耿丽梅组成的合议庭，书记员牛璐担任记录，于2014年12月1日公开开庭进行了审理。原告汇诚营销公司的委托代理人叶红光、刘若阳，被告宝都房地产公司委托代理人张士凯、李伟到庭参加了诉讼，原告汇诚营销公司法定代表人陈志强、被告宝都房地产公司法定代表人杜保君经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）汇诚营销公司诉称：2011年5月7日，我公司与被告签订代理销售合同，由我公司代理销售被告开发建设的“宝都家园”项目，并约定代理佣金结算方法。到2013年3月初，宝都房地产公司尚欠我公司558，881.00元，经催要被告拒不支付，且因被告迟延支付代理佣金，属于双方合同中约定的严重违约，我公司已经通知被告解除合同。故诉至法院，其诉请在审理中变更为请求依法判令被告向原告支付基本佣金170，635.00元，溢价佣金458，236.00元，保证金84，585.00元，合计713，456.00元；由被告承担本案的诉讼费用。
被告（反诉原告）宝都房地产公司辩称：一、原告称我公司尚欠558，881.00元未支付与事实不符。代理佣金558，881.00元是怎么得来的，毫无根据，我公司不清楚。所谓佣金应该是甲乙双方通过财会进行核算后，才能得出结果进行判定佣金的数目是多少，不通过核算，原告毫无根据地提出该数，我公司不予认可。事实上通过财务会算，我公司已经多支付佣金60，540.00元，经原告代理销售收回的款为66，449，207.00元，按1.25%提取，应为830，615.00元，我公司已付代理费891，164.00元（包括一次性付款的溢价部分按30%提取计算），我公司已经多支付原告60，540.00元，原告诉我公司尚欠558，881.00元不成立，我公司有财会记账凭证为凭；二、原告诉我公司违约也与事实不符，在原告与我公司签订代理合同后，把好卖的楼房都卖了，剩余部分未尽应尽的义务和责任，也不采取任何销售方法促进销售，而是消极等待，还占用我公司提供的优越办公场所为其他开发楼盘进行销售和培训业务。合同第七款第二条约定“任何一方未按合同解除条件，擅自单方解除合同的，视为违约，违约方应向对方赔付违约金壹拾万元整”。事实上为原告单方违约在先。合同第八款第一条约定“乙方在销售期内，连续两个阶段，未完成阶段性销售任务时，即计划进度和回报要求，甲方有权解除合同”。事实是从2012年9月份至2013年3月初已经没有进度和销售任务，按合同约定甲方有权解除合同。第二条“任何一方解除合同，均需提前30天以书面形式说明理由并告知我方”。事实原告从未以书面形式说明理由并告知我公司，只是在3月18日才把办公室交还于甲方，以及与本案无关的内容，怎么能说我公司违约呢？按合同约定，原告属违约方，应由原告支付违约金十万元；三、原告未完成委托的销售任务。我公司所开发建设的车库56个，商业网点8个及地下室，是在原告代理范围内，但至今车库一个未售，商业网点还是由我公司自行陆续销售的；地下室与楼房是配套销售的，现在楼房全部售完，地下室却剩34个，未给配套。这种销售是掠夺式销售方法，剩余地下室再无法与楼房配套销售，楼房已经售完，地下室再无法配套，剩余部分地下室我公司会减少收入80多万元，这个损失应由原告承担；四、宝都家园二期项目为215户，《商品房销售合同》已给原告配备860份，到现在楼房已经销售完，一次性付款的客户，合同一个未签，可合同文本却一本也没有了。如果业主要求签订合同办理产权，我公司要重新购买《商品房销售合同》，这种行为实属挪用、盗用我公司资产的一种行为，原告应承担添补合同文本580份，计3，500.00元；五、原告在代理期间内，县政府、财政局、人防办联合依据省政府易地建设费收费标准，对宝都家园追补易地建设费1，782，950.00元。在开工销售前我公司计算成本，按照财政二预算每平米20元收取计算，成本又增加每平方米60元。又依据葫地税发（2013）43号，原预征土地增值税，住宅1.5%，现核定追补征收葫芦岛地区不得低于6%，追加至2010年以后，按平均销售价2，680.00元计算，可增加成本120.60元每平方米，这样两项合计可追加成本180.60元每平方米，我公司已通知原告对其所销售的楼价进行调整，但原告方未调整；六、我公司与农行已建立了十几年的友好合作关系，这是一种无形资产，在这次原告代理销售期间被原告方的销售经理给破坏了，造成农行与我公司发生矛盾，业务无法继续开展，被迫转移至邮政银行开办此业务，这种损失应由原告方承担；七、在“东方星雨婚礼城”装修期间，因原告工作人员两次私自开栓，盗取采暖资源，使采暖管道开裂跑水，造成经济损失5万元，应由原告予以赔偿。综上，原告所诉与事实不符，我公司不予认可，请法院作出公正裁判。
反诉原告（被告）宝都房地产公司诉称：我公司与被告于2011年5月7日签订《代理销售合同》，在合同销售期间被告单方解除了合同的履行，属于被告单方违约，对此被告在本诉状中己自认，故依据合同第七条二款的规定，被告应给付我公司违约金10万元；因地下室应与楼房配套出售，可被告只是单方出售楼房，地下室未配套出售导致地下室无法卖出，损失为80万元；合同成立后因不可抗力（县政府追加收费）导致每平方米增加成本190.10元，我公司通知被告加价，被告未加，导致被告销售的楼房每平方米损失190.10元，计226，540.27元（1191.69平方米×190.10元）；另外被告使用售楼处时被告擅自开栓取暖，导致发生漏水事故，给“东方星雨婚礼城”造成经济损失48，280.00元；由被告承担反诉费用。庭审中变更诉讼请求为未销售的地下室34个，面积617.38平方米，按约定价格每平方米1，000.00元计算，合计为617，380.00元。因这些地下室以后不可能进行销售了。未销售的车库56个，面积为1266.87平方米，按成本价每平方米1，300.00元计算，合计为1，646，931.00元，按利息0.8分计算每月利息损失13，175.45元，一年计为158，705.00元。
反诉被告（原告）汇诚营销公司辩称：合同是双方协商解除的，并不存在我公司单方违约的事实，不应支付10万元的违约金；关于地下室配套销售问题，没有约定地下室与楼房配套销售，而根据销售楼盘，也不能配套销售，无法要求配套销售，根据法律规定，消费者有自主选择权，地下室和车库是客观存在的，本身价值没有发生变化，要求赔偿地下室损失，没有法律依据；车库未能销售，不是原告违约造成的，没有约定阶段性的任务。
本院经审理查明：2011年5月7日，原告（反诉被告）汇诚营销公司与被告（反诉原告）宝都房地产公司签订了《代理销售合同》，被告将其开发建设的“宝都家园”项目委托原告销售。合同中宝都房地产公司为甲方（委托方），汇诚营销公司为乙方（受托方）。合同约定，甲方委托乙方为“宝都家园”项目的独家销售代理商，负责该项目的整体营销策划；委托项目概况：“宝都家园”项目位于葫芦岛市建昌县，包括住宅、门市、车库及阁楼，具体见房源销售表。代理房源均价为5#楼一层销售底价2400元／m2，2-5#楼销售底价是二层2480／m2，三层2540元／m2，四层2620元／m2，五层2680元／m2，六层2740元／m2，七层、八层2780元／m2，九层、十层2800元／m2，十一层2580元／m2，车库单价为6500元／m2，初定15万元／个，仓房单价1#1500元／m2，2-5#1000元／m2，地下室单价为1000元／m2。代理佣金为实际销售额的1.25%，溢价部分甲乙双方按7：3分配，代理佣金＝［基本佣金（销售单价×成交面积×1.25%）］＋溢价佣金［（实际销售单价-
委托销售单价）×成交面积×30%］；甲方每月（按销售额）向乙方结算，双方核对后，由乙方出具结算发票，甲方在每月3日前向乙方以现金的方式支付代理费用，同时，扣留佣金的10%作为履约保证金。违约责任：1、由于任何一方不履行本合同义务或严重违反合同规定造成本合同不能履行或不能完全履行时，由违约方承担全部责任；2、本合同生效后，任何一方未按合同解除条件擅自单方解除的，视为违约，应向对方赔偿违约金10万元。之后，双方又确认了销售底价。合同签订后，双方按约定履行。到2013年1月销售的价款为66，449，207.00元。截止到2012年7月2日宝都房地产公司根据汇诚营销公司提供的发票及作为附件的每月销售统计报表，宝都房地产公司已支付给汇诚营销公司佣金891，164.00元（其中2011年5月22，412.00元、同年6月97，938.00元、7月47，844.00元、8月155，189.00元、9月36，061.00元、10月41，263.00元、11月31，233.00元、12月17，611.00元、2012年1-2月164，809.00元、同年3月81，078.00元、4月80，979.00元、6月63，074.00元、7月51，673.00元）。
宝都房地产公司未给付汇诚营销公司的基本佣金数为170，365.00元（其中2012年5月72，249.00元、同年8月31，025.00元、9月19，988.00元、10月31，533.00元不含保证金、11月5，947.00元不含保证金、12月7，373.00元不含保证金、2013年12月250.00元不含保证金）。
宝都房地产公司未付汇诚营销公司溢价佣金458，236.00元（其中2012年5月94，242.00元、同年6月93，206.00元、7月79，814.00元、8月68，708.00元、9月932.00元、10月6，411.00元、11月8，605.00元、12月46，023.00元、2013年1月60，295.00元）。
宝都房地产公司未付汇诚营销公司保证金合计84，585.00元（其中2011年5月2，740.00元、6月10，882.00元、7月5，316.00元、8月17，243.00元、9月3，646.00元、10月3，116.00元、11月2，602.00元、12月1，332.00元、2012年1、2月1，740.00元、3月9，155.00元、4月8，998.00元、10月4，936.00元、12月5，933.00元、2013年1月6，949.00元），
2011年11月1日，建昌县人民政府下发了建政（2011）168号关于防空地下室建设费用执行标准的批复、根据文件精神，于2012年4月底召开会议通知，要求各房地产开发企业于2012年5月1日起追补人防易地建设费，宝都房地产公司补交宝都家园人防易地建设费1，782，950.00元。由于成本增加，宝都房地产公司于是2012年4月末通知汇诚营销公司溢价部分不再提取。
另查明，汇诚营销公司未销售的地下室34个，车库56个及宝都家园售楼处的办公设备等已交付给宝都房地产公司，双方于2013年3月18日正式解除《代理销售合同》。
上述事实，有《代理销售合同》、销售底价确认单、宝都家园售楼处交接单、销售统计报表、地下室配套收费说明、补收人防费收据、政府征收的批文和缴费通知单、财政缴费单、增补缴费的费用、销售统计报表、发票、建昌县人民政府建政（2011）168号文件、非税收入收据等及双方当事人陈述在案为凭，经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，原、被告签订的代理销售合同是双方真实意思表示，合同合法有效，应予支持。合同在履行中，双方因种种原因产生争议，后经互相协商双方同意解除了合同，这是双方的自由选择，应予以尊重其选择，现双方争议的焦点是原告的起诉与被告的反诉之争。从查明的事实看，原告汇诚营销公司要求被告宝都房地产公司支付基本佣金170，635.00元，因此诉争。经审理被告确实尚欠原告基本佣金170，635.00元，这是不争的事实，被告应及时给付，故对原告这一诉请，予以支持。关于原告汇诚营销公司要求被告宝都房地产公司给付保证金84，585.00元的诉请，因双方在所签合同中已约定了履约保证金，在履行中也不存在哪一方单方违约的违约行为，所以保证金应该予以返还，故对原告汇诚营销公司的这一主张，予以支持。对于原告汇诚营销公司要求被告宝都房地产公司给付溢价佣金458，236.00元的主张，因双方签订的合同在履行中，建昌县人民政府下发了建政（2011）168号关于防空地下室建设费用执行标准的批复，宝都房地产公司按文件要求补缴了费用，楼房成本增加了，宝都房地产公司已及时通知汇诚营销公司对溢价部分从2012年4月30日以后不再提取。因增加的费用属于政府政策性的收取，作为合同的双方都有遵照执行的责任和义务，故对原告汇诚营销公司要求被告宝都房地产公司支付458，236.00元溢价佣金的主张，不予支持。
对于反诉原告宝都房地产公司要求反诉被告汇诚营销公司给付违约金10万元主张问题。因2013年3月18日双方关于宝都家园售楼处交接单上明确载明“即日起《代理销售合同》正式解除”，宝都房地产公司工作人员签字并加盖了印章。从以上情况可以看出，汇诚营销公司提出解除合同，宝都房地产公司同意解除，不存在双方哪一方单方违约的问题，所以对反诉原告宝都房地产公司要求反诉被告汇诚营销公司因单方解除合同给付违约金10，000.00元的主张，不予支持。
至于对反诉原告宝都房地产公司要求反诉被告汇诚营销公司赔偿未销售的34个地下室及56个车库的损失问题，因双方所签合同中未约定售楼要带地下室，车库未售出还存在，也未造成实际损失，故对反诉原告宝都房地产公司要求反诉被告汇诚营销公司赔偿损失的主张，不予支持。对原、被告及反诉原、被告的其他诉求及抗辩，因事实证据不足和无法律依据，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告（反诉原告）葫芦岛市宝都房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）葫芦岛汇诚营销策划有限公司基本佣金170，635.00元，并返还保证金84，585.00元；
二、驳回原告（反诉被告）葫芦岛汇诚营销策划有限公司其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）葫芦岛市宝都房地产开发有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10，630.00元，邮寄费60.00元，合计10，690.00元，由由原告（反诉被告）葫芦岛汇诚营销策划有限公司承担7，090.00元，被告（反诉原告）葫芦岛市宝都房地产开发有限公司承担3，600.00元；反诉费6，900.00元，由被告（反诉原告）葫芦岛市宝都房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。
审 判 长 李孝青
人民陪审员 苏剑秋
人民陪审员 耿丽梅
二〇一五年四月十日
书 记 员 牛 璐