台州市路桥区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙1004民初1922号原告：徐祥宝，男，1944年8月3日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：金培培，浙江汉桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑振广，浙江汉桥律师事务所律师。被告：王菊林，男，1968年2月25日出生，汉族，住台州市路桥区。委托诉讼代理人：於中正，台州市路区法律服务所法律工作者。原告徐祥宝与被告王菊林居间合同纠纷一案，本院于2018年3月7日立案后，依法适用简易程序，于2018年3月28日公开开庭进行了审理。原告委托代理人金培培、被告王菊林及其委托代理人於中正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐祥宝向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告王菊林返还原告徐祥宝居间费90万元及利息损失（以90万元为基数，自2017年6月1日起按照中国人民银行同期利率计算至判决确定履行之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告系专业从事隧道、道路施工的承包商。2016年11月，被告联系原告称：浙江隧道建设工程公司中标“104国道黄岩头陀至院桥公路工程第6合同段（澄江支线）”工程（以下简称澄江支线工程），并转包给浙江宝立建设有限公司（以下简称宝立公司），现被告可以居间介绍澄江支线中的隧道部分给原告承包施工。原告同意，双方约定：“业务介绍费1%，先付50万元，开工时再付50万元。假如2017年5月份前无法开工给的介绍费50万元无偿退还。”2016年11月27日，被告收取原告居间费50万元并出具收条一份。此后，被告又称可居间介绍澄江支线中除隧道以外工程给原告承包施工，要求加收居间费40万元。2016年12月16日，在被告、案外人卢为水、案外人陈德兴的介绍下，原告与宝立公司签订了《104国道黄岩头陀至院桥公路工程第6合同段（澄江支线）工程转让合同书》，约定如下：“一、甲方将104国道黄岩头陀至院桥公路工程第6合同段（澄江支线）工程由浙江省隧道公司与浙江宝立建设有限公司签约的合同转让给乙方，四、乙方给付甲方押金：1、2016年11月19日已汇给宝立公司贰佰万元；2、2016年11月28日已汇给宝立公司贰佰伍拾万元；3、待本合同签订后三天内汇给宝立公司叁佰陆拾万元；4、总合同签订后，接到开工通知书后十日内付给宝立公司壹仟零陆拾万元；。”转让合同签订后，原告于2016年12月25日依约向被告支付了居间费40万元。但是，因工程转让合同迟迟得不到总承包人的认可，故原告与宝立公司于2017年4月12日一致达成解除《转让工程合同书》，被告宝立公司承诺“在2017年4月20日前全部退回810万元押金、逾期按每天3万元的滞纳金付给原告作为赔偿损失”。可是，当原告要求被告返还居间费90万元时，被告却一直推脱、至今分文未退。原告认为：原、被告约定无法开工居间费退回，现该转让工程合同已解除，工程无法开工，故被告应按约定返还居间费。为维护自身合法权益，早日实现债权，根据《民事诉讼法》的有关规定，原告特向贵院提起诉讼，恳请支持。被告王菊林辩称：一、原、被告之间存在居间合同关系。根据合同法第四百二十四条的规定，本案被告已经促成了原告与浙江宝立建设有限公司订立工程转让合同，被告有权要求原告支付报酬。被告在居间介绍的过程中，从未隐瞒有关重要的事实或者提供虚假情况，更没有损害原告的利益，双方约定按工程款的百分之一支付给被告作为居间费，是合情合理合法的；二、被告除了为原告居间介绍澄江支线工程的隧道工程外，还居间介绍了澄江支线工程的隧道外其他道路工程，原告已分别支付被告居间费50万元和40万元。两笔居间费是不同的，前一笔双方约定了先支付50万元，开工时再支付50万元，如无法按期开工则退回之前的50万元；后一笔口头约定了就付40万元，原告愿自担风险，不存在居间费退回的问题；三、从原告与浙江宝立建设有限公司的合同中可以看出，原告能不能实际施工，应由浙江宝立建设有限公司与浙江省隧道工程公司沟通。并且，原告在与浙江宝立建设有限公司签订合同之后，企图避开浙江宝立建设有限公司和被告，直接与总承包方浙江省隧道工程公司协商接触。涉案工程无法如期由原告施工的过错在原告自身，系原告因其他不当目的不进场施工造成。被告保留要求原告支付尚欠的50万元居间费的权利。经审理，本院认定案件事实如下：2014年，案外人浙江省隧道工程公司经招投标程序成为104国道黄岩头陀至院桥公路工程（澄江支线）第1标段的承包人。2014年5月20日，浙江隧道工程公司与浙江宝立建设有限公司签订《104国道黄岩头陀至院桥公路工程（澄江支线）施工内部经济责任制承包协议》，将其承包的澄江支线工程转包给浙江宝立建设有限公司完成。2016年11月，被告王菊林与原告徐祥宝取得联系，称可通过居间介绍将浙江宝立建设有限公司承接的澄江支线工程中的隧道部分交由原告承包施工。原告同意。2016年11月27日，被告向原告出具收条一份，载明：“今收到徐祥宝104国道院桥至头陀（澄江线）业务介绍费共1%点，现支付伍拾万，开工时再支付伍拾万元；假如2017年5月份前无法开工，给的介绍费伍拾万元无偿退还。”同日，原告通过银行转账方式向被告指定的陈岩清所有的账户汇款50万元。之后，被告又称可居间介绍澄江支线中除隧道工程以外的工程给原告承包施工，要求另加收居间费40万元。2016年12月16日，在被告徐祥宝、案外人卢为水、陈德兴的居间介绍下，原告与浙江宝立建设有限公司签订了《104国道黄岩头陀至院桥公路工程第6合同段（澄江支线）工程转让合同书》一份，约定：浙江宝立建设有限公司将104国道黄岩头陀至院桥公路工程第6合同段（澄江支线）工程由浙江省隧道公司与浙江宝立建设有限公司签约的合同转让给原告；其中隧道部分，浙江宝立建设有限公司提取总打包费用为24.5%，隧道外的路基、路面、桥梁、涵洞提取总打包费用为19%；浙江宝立建设有限公司确保在2017年3月份前必须开工（以业主的开工令日期为准），如果业主方政策处理或者总承包方等原因造成无法开工的，浙江宝立建设有限公司必须退还全部押金并承担押金的利息；浙江宝立建设有限公司与总承包方浙江省隧道公司沟通好，转让合同必须得到总承包方的同意，并协调好业主单位的关系，如业主方、总承包方不认可本合同，押金全部退还，押金利息按月息1分计算一起全额退还；原告给付浙江宝立建设有限公司押金：2016年11月19日已汇贰佰万元、2016年11月28日已汇贰佰伍拾万元、待本合同签订后三天内汇叁佰陆拾万元、总合同签订后，接到开工通知书后十日内付壹仟零陆拾万元。合同签订后，原告于2016年12月25日向被告支付了居间费40万元。之后，涉案的澄江支线工程未按约定时间开工，原告亦未能成为涉案工程的实际施工人。2017年4月12日，浙江宝立建设有限公司向原告出具承诺书一份，确认与原告签订的合同未得到总承包方浙江省隧道工程公司的认可，并承诺在2017年4月20日前退还原告全部押金，逾期不退承担日3万元的滞纳金。原告要求被告返还居间费90万元，被告至今未返还。以上事实，由原被告均提交作为证据的中标通知书、内部承包协议、工程转让合同书、原告提交的分户明细对账单、收条、汇款凭证、承诺书、本院依被告申请调取的公安案卷以及当事人的当庭陈述等证实。本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬；居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案被告王菊林为原告徐祥宝引荐104国道黄岩头陀至院桥公路工程（澄江支线）建设项目，促成原告与案外人浙江宝立建设有限公司签订工程转让合同，双方之间的居间合同成立。关于本案居间合同效力性的问题。本院认为，虽然原告未取得建筑施工企业资质，与案外人浙江宝立建设有限公司签订的建设工程转让合同应为无效，但是居间合同与工程转让合同并非主从合同关系，而是两个独立的合同；另外，如果原告实际施工并经竣工验收合格的，有权请求按合同约定支付工程价款。委托人因居间人的居间介绍享有利益而居间人却因合同无效而无法主张居间报酬，显然有违公平原则；居间合同是否有效应严格依照合同法第五十二条之规定。因此，本院对本案的居间合同效力予以确认。关于涉案澄江支线的隧道工程部分，原、被告明确约定了：“现支付50万元，开工时再支付50万元，假如2017年5月份前无法开工，给的介绍费50万元无偿退还。”原告支付了50万元居间费用后，涉案工程最终并未实际交由原告施工，合同约定的返还50万元居间费条件已经成就，被告应按约返还原告该50万元居间费用。被告抗辩称，涉案工程无法如期由原告施工的过错在原告自身，系原告因其他不当目的不进场施工造成。本院认为，被告抗辩缺乏证据证明，并且原告在投入了近千万的居间费用和押金后，在承担巨大风险的情况下故意不进场施工，明显不合常理，故本院对被告该抗辩意见不予采信。综上，本院认为，被告应按合同约定返还原告居间报酬费50万元。关于涉案澄江支线的隧道外路基、路面、桥梁、涵洞等工程，被告促成原告与案外人浙江宝立建设有限公司订立了工程转让合同，并收到了原告支付的40万元居间报酬费。原告主张，原、被告已就该40万元作了与50万元居间费相同的口头约定，被告亦应当返还。本院认为，原告要求被告返还该40万元，于法无据。首先，原告主张双方就40万元返还情形作了口头约定，应由原告承担举证责任，原告未能提供相应证据证明的，应由其承担举证不能的责任。在原告无法举证的情形下，应视为双方未作约定。其次，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中，被告促成原告与案外人浙江宝立建设有限公司订立了工程转让合同，应视为被告已经完成了所委托的居间事项。至于工程转让合同能否得到总承包人的认可，以及原告最终能否进场施工，系工程转让合同履行过程中的履行风险，该履行风险归属于合同的双方当事人即原告与浙江宝立建设有限公司。并且，在工程转让合同中，合同当事人已经明确约定了浙江宝立建设有限公司与总承包方浙江省隧道工程公司沟通好，得到其同意，如果其不认可，则产生相应的违约责任。之后，原告未能实际施工，浙江宝立建设有限公司已按约向其出具了承诺书，并归还了部分款项。最后，虽然被告促成原告与案外人签订一份工程转让合同（该工程涉及隧道部分和非隧道部分），但并不意味着原、被告只成立了一个居间合同，不能推定有关两笔居间费的约定内容完全相同。从2016年11月27日的收条内容来看，原告是具有较强法律意识和风险防范意识的，如果第二笔40万元居间费用约定内容与第一笔相同的话，更应该出具相类似的收条，才符合双方的交易习惯。综上所述，原告与被告成立居间合同关系，双方意思表示真实、内容未违反法律法规禁止性规定，应为有效。被告已经收取原告支付的居间报酬款90万元，按约应当返还原告人民币50万元。故对于原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条的规定，判决如下：一、被告王菊林于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告徐祥宝居间报酬款50万元，并赔偿自2017年6月1日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。二、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，依法减半收取6400元，由被告王菊林负担3555元，由原告徐祥宝负担2845元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审判员  ＸＸ评二〇一八年五月四日书记员  夏雪丽附件：本判决所依据的相关法律和法条《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十六条居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。—?*MERGEFORMAT?8?——?*MERGEFORMAT?10?—