广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终1986号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东谨然律师事务所，住所地广州市越秀区中山一路**号。负责人：汤哨锋。委托代理人：熊灿明，广东谨然律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国人民解放军95137部队，住所地广州市番禺区大石街105国道615号。负责人：张伟，大队长。委托代理人：刘华、江耀荣，广东德比律师事务所律师。原审被告：广东南方福瑞德律师事务所，住所地广州市越秀区东风东路701号，组织机构代码G3362979-2。负责人：文超，主任。委托代理人：龙世雄、詹鸿斌，广东南方福瑞德律师事务所律师。原审被告：汤哨锋，男，1969年9月10日出生，汉族，住广州市天河区。委托代理人：熊灿明，广东谨然律师事务所律师。上诉人广东谨然律师事务所（以下简称谨然律所）因与被上诉人中国人民解放军95137部队（以下简称95137部队）、原审被告广东南方福瑞德律师事务所（以下简称南方福瑞德律所）、汤哨锋委托合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初10279号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人谨然律所上诉请求：1.改判95137部队支付谨然律所律师费150万元以及返还谨然律所垫付的诉讼费用14.0102万元，两项合计164.0102万元；2.本案一、二审诉讼费由95137部队承担。事实与理由：一、一审判决以95137部队支付律师费条件不成就为由驳回谨然律所请求属于案件重大事实不清，请求予以改判。1.广东南方福瑞德律师事务所与95137部队于2012年签署《和风雅居返售房款与物业分割纠纷的法律服务委托合同》(以下简称委托合同)，谨然律所继受南方福瑞德律所委托合同项下的所有权利义务。委托合同约定：谨然律所协助95137部队取得收益的，95137部队按照取得收益的10%的标准向谨然律所支付律师费；取得现金的，在取得现金之日起三日内按照实际取得金额的10%向95137部队支付律师费。2.谨然律所已协助95137部队取得1011.8675万元无风险债权，以及95137部队应支付150万元律师费之事实已得到95137部队在一审中予以确认。另外，谨然律所已替95137部队垫付了14.0102万元诉讼费用，按照委托合同约定，95137部队应该返还。3.95137部队在《委托合同》有效期内以《委托合同》履行完毕为由于2016年7月21日向越秀区人民法院提起诉讼，借此提前终止《委托合同》，导致谨然律所无法继续履行《委托合同》。同时，95137部队还委托其他律所、律师代理委托事项。4.谨然律所已协助95137部队取得1011.8675万元无风险债权。如95137部队不单方提前终止《委托合同》，谨然律所即可按照司法程序协助95137部队收回债权，因为：(1)95137部队的债务人广州市新东房地产开发有限公司有大量优质资产，且资产处于有效控制状态，包括位于越秀区杨箕核心地铁上盖“和风雅居”物业和地下车位。在一审审理期间，2017年6月29日，单新东公司所属“和风雅居”7套房产被成功拍卖，仅这一项就拍得人民币3540多万元。在本案起诉前谨然律所已经代理95137部队申请拍卖款分配并得到执行法院裁定许可，95137部队完全可按照法定程序取得分配款。(2)另外，广州市新东房地产开发有限公司还有“和风雅居”负一楼车库可供执行和有位于白云区大坦沙岛河沙路138号颐和路7号3层、01、02、03、04、05房；白云区大坦沙岛河沙路138号颐和路9号3层01、02、03、04、05房，白云区大坦沙岛河沙路138号颐和路11号3层、01、02、03、04、05房；白云区大坦沙岛河沙路138号颐和路13号3层、01、02、03、04、05房等物业可供执行。从上可知：一审判决以谨然律所未协助95137部队取得现金为由认为95137部队支付律师费条件未成就属于案件重大事实不清。一审判决并未查明律师费支付条件未成就系因95137部队提前终止合同所致。故，一审判决以95137部队支付律师费条件不成就为由驳回谨然律所诉讼请求属于案件重大事实不清，请求二审法院予以改判。二、一审判决罔顾95137部队恶意阻却律师费支付条件成就，应视为支付条件的成就的法律规定，属于适用法律错误。1.《民法总则》第一百五十九条规定：附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就。2.谨然律所已协助95137部队取得1011.8675万元无风险债权，并在一审审理期间，广州市中级人民法院已拍卖处置了95137部队债务人部分房产，产生了3540多万元拍卖款。在本案起诉前谨然律所已代理95137部队申请拍卖款分配并得到执行法院裁定许可，95137部队完全可按照法定程序取得分配款。另外，债务人仍有大量优质物业可供执行。3.正因95137部队提前终止《委托合同》，导致谨然律所无法继续履行合同，导致95137部队暂未取得分配款以及其他现金，但95137部队在后续合理期限内取得分配款不存在不确定性。根据《民法总则》规定，95137部队恶意阻却律师费支付条件成就，应视为支付条件成就，一审法院并未适用《民法总则》条文规定，属于适用法律错误。三、一审法院遗漏95137部队虽有权单方解除委托合同，但因解除行为给谨然律所造成损失应予以赔偿之事实与法律规定，谨然律所的合法权益未受到应有的保护，请求二审法院予以改判。1.《委托合同》第四条第六项约定：谨然律所指派律师开展工作后，95137部队不得随意解除合同，否则谨然律所有权要求95137部队予以赔偿。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。2.谨然律所为履行《委托合同》持续投入近五年时间，历经一审、二审、申请执行等多个案件，谨然律所为代理事项积极同多方沟通协调，耗费大量人力、物力、财力，倾注了大量心血，终于协助95137部队取得1011.8675万元无风险债权和其他权益。现95137部队无故单方解除合同，并拒绝支付律师费，严重侵害了谨然律所《委托合同》项下150万元可履行利益。3.无论是依照合同法规定还是《委托合同》约定，95137部队无故单方提前终止合同应对谨然律所在可得合同履行利益范围内进行赔偿。一审法院并未对上述事实进行查明，也未对合同法的规定予以适用，属于事实不清与法律适用错误，故请求二审法院予以改判。被上诉人95137部队答辩称：对一审判决没有异议。原审被告南方福瑞德律所答辩称：涉案20万元及相关的律师费不应由南方福瑞德律所返还及赔偿。原审被告汤哨锋答辩称：汤哨锋本人从未收到过20万元的律师费。汤哨锋愿意根据合同约定履行，前提是95137部队严格履行合同的前提下，现95137部队严重违约，汤哨锋也不同意退回20万元，95137部队未支付过律师费，汤哨锋无需赔偿。被上诉人95137部队向一审法院提起诉讼，请求判令：1.南方福瑞德律所、谨然律所、汤哨锋返还已经收取的律师费200000元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付从2014年10月20日至全部还清之日止的利息；2.汤哨锋向95137部队支付赔偿金200000元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2014年10月20日至全部还清之日的利息，南方福瑞德律所、谨然律所对此承担连带责任；3.汤哨锋交还涉案和风雅居2202房屋，不得继续占有该房屋，不再享有房屋的使用、管理收益权。谨然律所提起反诉，请求判令：95137部队向谨然律所支付律师费、垫付诉讼费抵扣后余额1240102元。一审法院认定事实：2010年11月4日，95137部队（甲方）与南方福瑞德律所、汤哨锋（乙方）签订《法律服务委托合同书》，约定：甲方与广州市新东房地产开发有限公司就和风雅居合作建房合同纠纷一案，经（2007）穗中法民五初字第15号民事判决书判决，驳回甲方的全部诉讼请求；甲方委托乙方汤哨锋律师代理甲方向广东省高级人民法院上诉；乙方接受甲方委托，指派汤哨锋律师作为甲方的代理人，参与上述案件的诉讼、谈判、和解及调解；乙方同意按照基本律师费加风险效益提成的方式向己方收取律师费：甲方签约时向乙方支付律师费200000元；合同签订后，乙方代理甲方，通过广东省高级法院二审改判取得和风雅居有关争议房产的权益，甲方均承诺按照取得经济利益的百分之十向乙方支付律师费；甲方取得房产的，按照房产市价总价值的百分之十，以货币或实物分成的方式向乙方汤哨锋支付律师费；甲方取得经济利益为房产的，应在每次取得房产之日起3日内与乙方确定分成方案，并将乙方应得实物交付乙方处理；协助办理过户手续。甲方取得经济利益为房产以外其他财产的，应在每次取得经济利益之日起3日内，以货币形式向乙方支付律师费；若案件高院维持原判，则乙方退还所收律师费；若由于一方的原因给另一方造成损失，过错方应赔偿另一方的损失，但乙方的赔偿额最高不超过其实际已收取的律师费数额；合同有效期自签订之日起至本案终审宣判或甲方与新东公司、穗成公司达成和解、调解协议时止等。2010年11月8日，95137部队（甲方）与南方福瑞德律所、汤哨锋（乙方）签订《法律服务委托合同书补充协议》，约定：乙方承诺在代理甲方向广东省高级人民法院提起上诉之日，争取六个月，最迟不超过一年取得二审判决或裁决；若案件广东省高级人民法院维持原判，乙方汤哨锋同意返还已收取律师费20万元，并另外赔偿甲方20万元；若甲方通过诉讼取得房产面积的10%（以测绘结果为准）大于或等于和风雅居2202房面积，且采取物业分成的方式向乙方支付律师费的，甲方同意将和风雅居2202房分配给乙方汤哨锋，并以此为限；为达到对争议标的的实际占用的法律效果，甲乙双方应当对标的物进行有效管理，其中汤哨锋负责对和风雅居2202房进行管理；本协议与《法律服务委托合同书》相冲突，以本补充协议为准等。合同签订后，广州市哨锋物业管理有限公司于2010年11月27日出具收款收据，记载收到95137部队交来律师服务费200000元。因95137部队不服（2007）穗中法民五初字第15号民事判决，上诉至广东省高级人民法院，该院于2011年11月25日，作出（2011）粤高法民一终字第42号民事判决书，判决驳回95137部队上诉，维持原判。2012年2月10日，95137部队（甲方）与南方福瑞德律所、汤哨锋签订《关于“和风雅居”返售房款与物业分割纠纷的法律服务委托合同》，约定，甲方与广州市新东房地产开发有限公司合作纠纷一案，委托乙方办理，于2008年3月31日、2010年11月4日、2010年11月8日先后签订《委托合同》、《法律服务委托合同书》、《法律服务委托合同书补充协议》，合同约定乙方采取风险代理的方式为甲方提供法律服务；2010年10月、2011年11月25日，广州中院以及广东省高级法院分别作出（2007）穗中法民五初字第15号《民事判决书》、（2011）粤高法民一终字第42号民事判决书；现根据二级法院判决内容，以及结合本案的情况，甲方拟重新聘请乙方就对新东房地产公司提起追偿返售房款的诉讼，以及等待新东公司清偿的工程款后，再次对应割给甲方的物业进行确权与析产诉讼；双方在原三份合同的基础上，就双方新的权利义务重新达成协议；一、甲方委托乙方代理甲方与新东公司就和风雅居10-19楼返售面积的还款1000万元及利息，向法院提起诉讼与申请参与执行分配；甲方委托乙方向法院起诉，要求法院确认新东公司还应分割给甲方约1250平方米的物业以及20个车位，并对物业进行实物分割与办证，确保甲方应得面积的物业；二、代理律师：1、乙方接受甲方委托，指派汤哨锋为甲方的全权代理人，参与上述案件的诉讼、谈判、和解及调解；3、若由于乙方代理律师汤哨锋所在服务机构发生变更，甲方、乙方均同意由汤哨锋所服务的律师所继续履行本协议的义务以及享受本协议的权利；三、案件处理费的承担与垫付：1、甲方进行系列诉讼的诉讼费总额预计约60万元。其中追偿返售房款1000万元本息案件一审的诉讼费约81200元，二审、执行等加在一起约240000元；确认因分割面积1250平方米案件的确权分割一审的诉讼费预计141800元，加上二审与执行，共计约340000元。2、上述诉讼费应当由甲方预先支付给法院，最终由败诉方承担。3、基于甲方与乙方之前的系列合作关系，为此甲、乙双方均同意由汤哨锋代甲方垫付全部诉讼费；若案件胜诉，汤哨锋垫付的诉讼费甲方应协助汤哨锋收回；若案件全部败诉，乙方垫付的诉讼费全部由乙方承担，乙方不得找甲方索回。四、乙方律师预期收益与权益保障：1、基于以前的合作协议，甲方继续同意按照：乙方协助甲方取得收益的10%向乙方支付律师费；2、取得现金的，在取得现金之日起三日内按照实际取得金额的10%向乙方支付律师费；3、乙方协助甲方取得物业实物分成的部分，按照实际取得面积的10%分割房产给汤哨锋所有，或者按照市场价折算成现金支付律师费；4、为了保障乙方权益，甲方同意汤哨锋在本合同签订之日对和风雅居2202房进行占有、管理、使用与收益；如果乙方协助甲方取得不少于1000平方米的物业，甲方承诺并保证将和风雅居2202房的管理、使用、收益权作为律师费以奖励的方式永久归汤哨锋；七、本合同有效期自签订之日起至本案终审宣判或甲方与新东公司、穗成公司达成和解、调解协议时止等。另查明，95137部队曾于2012年起诉新东房地产公司要求其返还售房款10118675元及利息，一审法院于2012年9月12日作出（2012）穗越法民三初字第601号《民事判决书》，判决新东房地产公司向95137部队支付作价补偿款10118675元，该案受理费82512元，由新东房地产公司负担。该案已发生法律效力。后95137部队向一审法院申请强制执行，一审法院于2013年4月11日作出（2013）穗越法执字第400号《执行裁定书》，裁定终结该案的该次执行。95137部队起诉新东房地产公司要求将和风雅居共有物业分割1294.5平方米归95137部队所有。一审法院于2014年10月20日作出（2014）穗越法民三初字第725号《民事判决书》，判决确认95137部队在和风雅居项目在十九至二十二层95137部队应分得面积1294.5平方米。该案受理费57590元，公告费500元，由新东房地产公司承担。该案已发生法律效力。本案审理过程中，95137部队申请撤回第三项诉讼请求，不要求汤哨锋交还涉诉2202房。一审法院当庭口头裁定准许95137部队撤回该项诉讼请求。95137部队表示其在提起本案诉讼前向南方福瑞德律所主张本案所涉权利，由于达成一致意见，所以双方在协商过程中允许南方福瑞德律所在完成2012年合同的案件时再一并结算，但是否允许南方福瑞德律所在所有案件结束后再结算的主动权在95137部队。一审庭审中，汤哨锋表示其于2012年11月28日转所至谨然律所，涉及95137部队的案件全部交由谨然律所处理。南方福瑞德律所表示其并没有收到相关款项，并提交收款人为朱海涛的银行支票存根。95137部队对上述证据真实性没有异议，收款人是该所的律师，付款方式是根据汤哨锋指示支付，款项是南方福瑞德律所收取的。谨然律所表示其代95137部队支付上述601、725号案件受理费共140102元，95137部队对此予以确认，根据谨然律所提交的盖有95137部队公章的《退费申请书》记载，95137部队已向一审法院申请退回601号案件受理费。谨然律所表示601号判决确定95137部队取得1010万元及逾期付款的利息，本息将近1600万元，故95137部队应支付律师费150万元。95137部队对谨然律所主张的上述计付方式无异议，但认为尚未达到支付条件，应该以95137部队实际取得的数额来计算。就前述601、705号案件的执行情况，谨然律所表示已经向法院申请执行，并申请参与分配。为此，谨然律所提交和风雅居7套房产网络拍卖记录截图。95137部队对该证据真实性没有异议，95137部队表示尚未通过强制执行获得任何款项或房屋。95137部队于2016年7月21日提起本案诉讼。一审法院认为：95137部队与南方福瑞德律师、汤哨锋签订的《法律服务委托合同书》、《补充协议》、《关于“和风雅居”返售房款与物业分割纠纷的法律服务委托合同》均为合法有效合同，双方均应依约自觉履行。就95137部队、谨然律所双方的本、反诉请求，一审法院作如下分析：其一、三份协议间的关系。补充协议是对原合同约定内容的变更与补充。因95137部队与汤哨锋曾先后订立过三份法律服务协议，考察该三份法律服务协议的内容，《补充协议》无论是从合同形式上，还是合同约定的内容上均是作为2010年11月8日签订的《法律服务委托合同书》的补充协议。对此，各方均无争议。因汤哨锋受95137部队之委托负责处理涉广州市新东房地产开发有限公司与95137部队合作开发纠纷的法律事务，所涉法律事务内容牵涉多项诉讼，虽然《关于“和风雅居”返售房款与物业分割纠纷的法律服务委托合同》在合同内容上与《法律服务委托合同书》有所牵连，但该合同所约定的内容与《法律服务委托合同书》既非同一，亦不是对《法律服务委托合同书》的变更与补充，应属独立合同。汤哨锋关于该《关于“和风雅居”返售房款与物业分割纠纷的法律服务委托合同》亦属《法律服务委托合同书》的补充协议，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。其二、退还律师费及支付赔偿款的问题。根据前述《法律服务委托合同书》、《补充协议》的约定，如广东省高级人民法院维持原判，则汤哨锋同意返还已收律师费20万元并赔偿95137部队20万元。现广东省高级人民法院就95137部队上诉案件已经做出终审判决，判决驳回上诉，维持原判，故退还该律师费及支付赔偿款的条件业已成就，汤哨锋亦于答辩意见中表示同意退还该律师费并赔偿相应的金额予95137部队。至于汤哨锋辩称的双方之间的委托协议尚未履行完毕，因《关于“和风雅居”返售房款与物业分割纠纷的法律服务委托合同》属独立合同，该合同是否履行完毕并不影响前述退还律师费与支付赔偿款的条件成就，故其该项辩解意见，一审法院不予采信。至于南方福瑞德律所的抗辩意见，首先，95137部队主张的返还律师费及支付赔偿金的请求所依据的是双方签订的《法律服务委托合同书》及其补充协议，上述协议并无约定如汤哨锋所在服务机构发生变更由其所服务的律师所继续履行合同义务，且上述案件判决亦在汤哨锋转所之前。其次，上述协议并未约定该款项履行时间，且双方并未就该款项的履行作出其他书面约定，故95137部队有权随时要求南方福瑞德律所履行，南方福瑞德律所关于95137部队诉讼请求超过诉讼时效的抗辩意见，于法无据，一审法院不予支持。再次，根据现有证据，虽广州市哨锋物业管理有限公司开具收款收据，但该款项是由南方福瑞德律所律师收取，且由该所提供法律服务，该所作为合同相对方，理应承担相应责任。最后，95137部队与南方福瑞德律所、汤哨锋于2012年2月签订的委托合同，该合同的委托事项与前述委托合同、补充协议的委托事项并不一致，且2012年的委托合同并未涉及上述款项的内容。综上，对于南方福瑞德律所的抗辩意见，一审法院不予采纳。南方福瑞德律所、汤哨锋应按照合同约定向95137部队返还已收取的律师费200000元并赔偿95137部队200000元。至于95137部队诉请要求南方福瑞德律所、谨然律所、汤哨锋支付自2014年10月20日起的利息的问题，因95137部队与南方福瑞德律所、谨然律所、汤哨锋双方未对支付款项的具体时间作出约定，95137部队亦未提供证据证明其在本案诉前曾向南方福瑞德律所、谨然律所、汤哨锋主张过退还款项，故一审法院酌定自95137部队提起本案诉讼之日起按中国人民银行计收同期银行贷款利率的标准计算利息。至于95137部队主张要求南方福瑞德律所、谨然律所、汤哨锋支付的20万元赔偿款的利息，考虑到南方福瑞德律所、谨然律所、汤哨锋已就其未能实现95137部队诉讼目的同意赔偿20万元，该赔偿款项足以弥补95137部队的利息损失，95137部队该项利息主张，一审法院不予支持。三、关于谨然律所的反诉请求。谨然律所提出该反诉请求是基于95137部队与南方福瑞德律所、汤哨锋签订的《关于“和风雅居”返售房款与物业分割纠纷的法律服务委托合同》。首先，该合同约定汤哨锋所在服务机构发生变更，双方同意由汤哨锋服务的律师所继续履行该协议的义务及享受该协议的权利。现汤哨锋已转所至谨然律所，故应由谨然律所继受该合同下的权利及义务。其次，虽然95137部队与南方福瑞德律所、谨然律所、汤哨锋双方对于汤哨锋已垫付的律师费金额无争议，但根据前述合同约定由汤哨锋代95137部队垫付全部诉讼费，若案件胜诉，95137部队应协助其收回垫付的诉讼费。现合同所涉案件经生效判决支持95137部队的诉讼请求，95137部队应按合同约定协助汤哨锋收回诉讼费。根据现有证据，汤哨锋并未主张收回该诉讼费，亦无要求95137部队协助其收回，且无证据证明95137部队已经收回该诉讼费，故谨然律所的该项反诉请求，没有事实依据，一审法院不予支持。再次，谨然律所要求95137部队支付150万元律师费的反诉请求。根据合同约定，95137部队取得现金的，在取得现金之日起三日内按照实际取得金额的10%向南方福瑞德律所、汤哨锋支付律师费。601号案件判决新东房地产公司应向95137部队支付10118675元，95137部队虽已经申请强制执行，但尚未实际取得该案所确定的相关款项，即95137部队向南方福瑞德律所、汤哨锋支付律师费的条件尚未成就，故谨然律所要求95137部队支付律师费的反诉请求，没有事实及法律依据。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第一百零七的规定，作出如下判决：一、被告广东南方福瑞德律师事务所、汤哨锋应于本判决生效之日起五日内，向原告中国人民解放军95137部队返还律师费200000元及支付该款自2016年7月21日起实际付清之日止的利息（按中国人民银行规定的金融机构计收同期贷款利息的标准计算）。二、被告广东南方福瑞德律师事务所、汤哨锋应于本判决生效之日起五日内，向原告中国人民解放军95137部队支付赔偿款200000元。三、驳回原告中国人民解放军95137部队的其他诉讼请求。四、驳回被告广东谨然律师事务所的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7811元、反诉费用15960.92元，由被告广东南方福瑞德律师事务所、汤哨锋共同负担7811元，由被告广东谨然律师事务所负担15960.92元。经查，除（2014）穗越法民三初字第725号案的受理费57090元由95137部队自行支付之外，一审法院查明其他事实无误，本院予以确认。一审中，谨然律所在其提交的反诉状中表示现因95137部队单方提前终止合同，且在合同履行期间多次不予配合谨然律所履职，严重侵害了谨然律所合法权益，95137部队应按合同约定，返还谨然律所垫付的诉讼费14.0102万元，并支付律师费150万，两项合计164.0102万元，现谨然律所同意终止合同并要求行使法定抵销权，即在应得收益164.0102万元范围内抵扣支付给95137部队的40万元，故反诉请求：95137部队向谨然律所支付律师费、垫付诉讼费抵扣后余额1240102元。二审中，一、谨然律所、汤哨锋提交了《调取证据申请书》，申请调取本院作为处置法院于2017年6月30日组织拍卖位于广州市越秀区梅花路8号“和风雅居”7套房产所得拍卖款的分配方案及95137部队另行聘请律师的代理手续。95137部队表示尚未有分配，本案诉请所依据的合同与现在要调取的案件不是同一事项，与本案诉请无关。二、95137部队提交了95137部队于2014年3月20日向一审法院汇款的《电汇凭证》，载明向一审法院汇入57090元。拟证明（2014）穗越法民三初字第725号案的受理费57090元是95137部队自己交纳的。谨然律所、汤哨锋表示对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，并表示在两天内提交证据证明该57090元是其交纳的，逾期不提交，就视为其没有证据证明。三、谨然律所、汤哨锋之后没有提交证据证明上述57090元是谨然律所、汤哨锋交的。四、谨然律所提交了：1.95137部队于2015年9月19日向南方福瑞德律所、汤哨锋发出的《关于尽快收回部队合法物业的函》，告知若一个月内95137部队未取得和风雅居2205号房的物业产权，则视南方福瑞德律所未能提供95137部队需求的法律服务，95137部队与谨然律所签订的所有“和风雅居”案法律服务合同及补充协议均予立即解除，双方的法律服务关系也一并终止等。拟证明：实际上2015年9月19日是2014年10月20日之后，95137部队仍以公函的形式敦促南方福瑞德律所履行代理合同中的事项，证明95137部队陈述合同履行完毕的事项与事实不符。双方签订了一系列合同，尤其是2012年委托合同是对系列合同的补充、承接，其实截止到今天如果按代理合同约定的事项看，委托服务事项并没有履行完毕，合同更加没有到期，95137部队给南方福瑞德律所的发函第二段强调截止2015年9月19日发函之日委托服务合同未履行完毕，在该函中95137部队还积极敦促谨然律所履行合同。2.谨然律所于2015年8月26日发给95137部队的《情况汇报》，载明谨然律所的律师给95137部队的汇报情况，该证据证明在2015年8月26日谨然律所仍在积极履行合同，与部队一直在沟通，双方的合同并不是如95137部队所言在2014年10月20日到期，合同至今未到期。3.民事起诉状，载明2015年10月19日95137部队仍委托谨然律所就上述2205号房的确权与过户的手续向法院提起诉讼。证明内容同证据1、2，合同未履行完毕，合同仍未到期。4.（2015）穗越法民三初字第2374号民事裁定书、《预交诉讼费通知单》、《继续查封申请书》、授权委托书，证明2015年10月份谨然律所仍在积极履行合同，合同未履行完毕，合同仍未到期。5.95137部队出具的收据，证明95137部队已经收到了601号案法院退回的受理费82512元，该受理费是谨然律所垫付的。6.没有盖章签名确认的《之补充协议》,谨然律所表示一审开庭前一天谨然律所仍与对方协商和解的事，并将该协议提交过部队的谢处等人。7.本院于2018年4月23日发出的《关于被执行人广州市新东房地产开发有限公司拍卖款分配方案》及另一债权人广州市越秀区人民政府梅花村街道办事处于2018年5月21日向本院出具的《领款申请书》等，拟证实上述分配方案已生效，95137部队在谨然律所前期代理下分配了7933697元，该街道办事处已办理了相关的领款手续，但实际上还没有领到款项。95137部队表示对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性不认可，该函主文针对的2205房与涉案2010年合同不是同一法律关系，不是同一诉讼案件。对证据2对真实性、合法性无异议，对关联性不认可，该情况汇报属于委托事项中的善后工作之一，不是合同到期后就免除了谨然律所的善后义务与责任。证据3起诉状没有原件，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，对证据除起诉状外的其他证据的真实性、合法性无异议，对关联性不认可，具体意见与证据1的意见一致，反映是2205房，与95137部队诉请的2010年合同无关。证据4没有原件，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，质证意见同证据2，该事项反映是委托期间内相应的委托事项没有执行到位，所以查封措施到期前谨然律所有义务继续履行相关的善后工作，即证据4反映的合同到期后继续查封的行为。证据5，没有原件，即使有原件，对关联性也不认可，首先，95137部队已经查询过没有收到法院对应的退款；其次，从法院申请退款时提交申请书的同时是要一并提交收据的，所以该收据是不能证明95137部队已经收到了退款；第三，如果95137部队是已经向谨然律所提交过该证据的原件，正好证明95137部队已经曾经协助过谨然律所申请退费，不是如谨然律所所说95137部队一直拒绝配合谨然律所办理退费手续。对于证据6，对真实性、合法性、关联性均不认可，95137部队没有收到过此份材料，这是谨然律所单方起草的，没有得到95137部队的认可。对于证据7，对分配方案的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，95137部队还没收到该款项。五、95137部队确认上述601号案的受理费82512元是谨然律所垫付的，但至今未收回该款项。谨然律所表示其代理的时候是没有收回的，由于后来不让谨然律所代理了，后来有无收回谨然律所不清楚。六、关于上述三份委托合同的问题。95137部队表示前两份合同与2012年的合同是两份相互独立的合同，2010年的两份合同在谨然律所返还我方律师费与补偿款时权利义务已经结清，该两合同的其他事实已经履行完毕，2012年的合同是在2010年的合同结果已经确定的前提下，双方针对新的委托事项、新的诉请内容签订的新的委托合同，2012年的合同明确写明合同的有效期是到“本案判决生效或者调解和解的生效之日止”，所以在上述725号案判决生效后（即2014年10月），2012年合同已经到期终止，不是95137部队单方解除合同，另上述案件的执行95137部队已委托本案的代理律师代理。谨然律所表示其与95137部队代理关系持续多年，2012年的合同是双方在前两份合同的代理范围与事项作出明确与补充，约定得更清晰，截止本案二审期间双方的合同义务，特别是2012年合同约定的法律义务、代理的事项没有履行完毕，不存在合同到期一说，因95137部队原因导致谨然律所无法继续履行合同，从95137部队的行为，推断95137部队已经是单方解除合同，谨然律所同意解除合同，但95137部队要承担因单方解除合同给谨然律所造成的损失赔偿，及支付相关的律师费。七、95137部队后书面表示即使上述合同未到期终止，95137部队亦不同意继续履行合同，不同意谨然律所、汤哨锋继续代理95137部队处理相关法律事务。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对当事人提出的上诉请求进行审查。根据谨然律所的上诉请求、事实与理由，本案的争议焦点在谨然律所的反诉请求是否应得到支持的问题。谨然律所在一审主张95137部队应按合同的约定，返还谨然律所垫付的诉讼费14.0102万元，并支付律师费150万，两项合计164.0102万元，但双方签订的《关于“和风雅居”返售款与物业分割纠纷的法律服务委托合同》第三条第3点约定的是95137部队应协助汤哨锋收回垫付的诉讼费，第四条第2点约定的是95137部队在取得现金之日起三日内按照实际取得金额的10%向汤哨锋、谨然律所支付律师费，鉴于合同并无约定95137部队应返还汤哨锋垫付的诉讼费，且无证据显示95137部队因上述案件已实际取得现金，亦无证据证明95137部队恶意阻却支付条件的成就，故一审驳回谨然律所的反诉请求并无不当，本院予以维持。谨然律所在上诉状中主张95137部队单方解除合同，应对其在可得合同履行利益范围内进行赔偿，鉴于损害赔偿与谨然律所在一审要求按合同的约定支付款项属于不同性质的诉讼请求，谨然律所在二审中主张损害赔偿属于新增加的诉讼请求，在95137部队对谨然律所的上诉请求不同意的情况下，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，谨然律所应另行起诉。关于谨然律所调查申请的问题。在本案二审中，谨然律所已向本院提交了其申请调取的分配方案，95137部队亦自认其委托了本案的代理律师代理上述执行案件，故谨然律所申请调查的事实均已清晰，无调查的必要，本院对其申请不予接纳。综上所述，谨然律所的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19560.92元,由上诉人广东谨然律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  吴国庆审判员  黄 嵩二〇一八年六月十一日书记员  徐毅敏