河南省西峡县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西城民初字第412号
原告：马喜宗，男，汉族，生于1968年3月10日。
委托代理人：周源，河南龙城律师事务所律师，特别授权。
被告：周振岐，男，汉族，生于1966年5月1日。
委托代理人：张有成，西峡县法律事务中心律师，一般代理。
被告：摆金虎，男，回族，生于1964年11月7日。，系二建公司项目部经理。。
委托代理人：樊双成，男，汉族，生于1974年5月12日，系二建公司项目部员工。特别授权。
被告：西峡县第二建筑（集团）有限责任公司。
法定代表人：汪丰岐，系公司董事长。
委托代理人：樊双成，男，汉族，生于1974年5月12日，系二建公司项目部员工。特别授权。
原告马喜宗与被告周振岐、摆金虎、西峡县第二建筑（集团）有限公司（以下简称二建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年9月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月30日公开开庭进行了审理。原告马喜宗及委托代理人周源，被告周振岐及委托代理人张有成，被告摆金虎及委托代理人樊双成，被告二建公司的委托代理人樊双成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告马喜宗诉称：西峡职专新址项目为二建公司中标承建，后二建公司将该项目转包给摆金虎，并由摆金虎担任该项目的项目经理。随后，摆金虎将该项目的部分工程转包给工头周振岐，周振岐随即雇佣原告从事垒墙的工作。2014年4月20日上午十点，原告在西峡职专工地干活时从高处坠落，当即昏迷，后工地工作人员用被告周振岐的车将原告送至西峡县人民医院进行救治。原告住院治疗17天，花医疗费7698.55元。后经南阳峡光法医临床司法鉴定所鉴定原告伤残构成九级残。原告要求三被告赔偿误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金共计113596元。
原告为支持其主张，向法庭提交如下证据：
原告马喜宗身份证，证明原告的身份；
医疗费发票，共计7698.55元，证明原告马喜宗的医疗费由被告周振岐已经支付；
原告马喜宗的诊断证明、出院证、病例，证明原告受伤住院治疗情况；
法医鉴定意见书，证明原告马喜宗的伤残综合评定为九级；
鉴定费发票，证明原告委托南阳峡光临床司法鉴定所交鉴定费800元。
回车镇回车堂村村委会证明，证明原告马喜宗长期在西峡县城从事建筑活，且已经在龙湾路南边延伸段购买一套电梯房。
证人李博、袁新高的证言，证明原告马喜宗的受伤经过。
调查笔录两份，被调查人为李某某、梁某某，证明原告马喜宗在县城从事建筑业20多年，在西峡租房居住。
租房协议，房东为张某某，证明原告马喜宗在2011年3月20日到2013年3月20日租住在张某某二楼西头的一间房子里。
张某某的房权证，证明原告租住的房子坐落在五里桥镇葛营村香坊组。
房屋买卖合同，证明原告马喜宗于2013年9月6日在县城购买了一套电梯房，未装修入住。
被告周振岐辩称：对原告受伤无异议，但原告受伤与被告周振岐无关，理由如下：1.原告马喜宗在事故中存在主要过错，在其干活中未尽主要义务，原告在五楼干活但从三楼跌下。2.原告的诉讼请求是按照城镇标准进行计算的，但是原告是农村人，应按照农村标准计算。3.原告马喜宗和被告周振岐为事故赔偿已经达成赔偿协议，原告再行起诉的理由不能成立。4.被告周振岐的活接后承包给了袁某某，原告马喜宗的真正雇主为袁某某，被告周振岐并没有找原告马喜宗干活。5.原告马喜宗的鉴定为单方鉴定，被告周振岐不予认可。
被告周振岐为支持其抗辩理由，提供如下证据：
1.2014年6月25日原告马喜宗与被告周振岐签订的协议书，证明双方就事故赔偿问题已经达成一致意见。
2.证人周某甲、周某乙、李某某证言，证明原告马喜宗在县城干活是时断时续的。
被告二建公司辩称：二建公司的工程不存在转包行为，就是公司自己的项目部承建，不存在转包性质。公司与周振岐签订有劳务合同。
被告摆金虎的答辩意见同被告二建公司，另称自己是二建公司一项目部经理，系职务行为。
被告摆金虎为支持其抗辩意见，提供劳务合同，证明被告摆金虎代表二建公司项目部与被告周振岐签订的合同。
经审理查明：西峡职专新址建设工程项目由被告二建公司中标承建，被告摆金虎为二建公司第一项目部经理，由被告摆金虎负责具体施工。2014年4月，二建公司将西峡职专新址房屋建设项目的垒墙的工程承包给周振岐，由二建公司职工樊双成代表二建公司与其签订了建筑工程施工合同（劳务），合同内容为：“工程承包方：西峡县第二建筑集团有限公司（简称甲方）劳务分包方：周振岐（简称乙方）一、劳务价格及作业内容：按照竣工实际填充墙砌体方120元／m3据实结算，构造柱120元／根据实结算，压顶15元／m据实结算。施工内容包括：乙方自带自用施工家具，自行组织施工，活完做到场地干净，施工过程乙方自行管理作业人员的人身财产安全。若发生伤害事故由乙方自行解决。施工过程施工作业人员必须服从甲方管理。二、1.开竣工日期：自2014年4月1日至2014年7月1日，因乙方组织不力延期的，每超期一天乙方应支付1000元违约金，提前一天奖励元；若因雨雪天气造成的停工工期延顺（以业主或监督工程师签证为准）。2.施工中如发生对原工作内容进行变更（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。……六、安全生产责任：6.1甲方应对其在施工场地的施工人员进行安全教育，并对他们的安全负责。甲方不得要求乙方作业人员违反安全管理的规定进行施工。因甲方原因导致的安全事故，由甲方承担相应责任及发生的费用。乙方必须严格遵守甲方的规章制度和安全操作规程进行施工作业，在具体施工操作中，乙方应对所使用的工具、机械负责，依据甲方相关操作规章、制度，做好机械的使用和养护，发现隐患及时报甲方处理，严谨带病作业，防止伤害发生。6.2乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准进行施工，并及时接受行业安全检查人员依法实施的监督监察，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于乙方安全措施不力造成事故的责任和因此而发生的费用，由乙方承担。6.3工程开工前甲方为乙方办理身意外伤害保险：甲方施工管理人员有权依据西峡二建集团公司的相关制度，在施工过程中视情况给予乙方施工人员予以处罚，罚款在乙方承包费中扣除。七、劳务费支付办法：（1）按工程形象进度付款，工程竣工验收合格后剩余款全部付清。（2）其它：在施工过程中乙方不得以劳务费支付多少造成工程停工现象，因此造成的各项损失均由乙方承担。……甲方：樊双成乙方：周振岐2014年4月15日”。周振岐随后雇佣原告马喜宗等人从事垒墙，按照90元／m3计算领取报酬。2014年4月20日上午十点左右，原告马喜宗在干活的过程中，要拿夹板搭架子，因未站稳，从四楼楼梯口摔至三楼楼梯口，后原告马喜宗被工地工作人员用被告周振岐的车送至西峡县人民医院进行救治，2014年4月20日入院，2014年5月7日出院，住院17天。原告马喜宗的出院诊断：1.颅骨骨折，含颅；2.双侧额叶软化灶；3.头皮挫裂伤；4.全身多处皮肤软组织损伤；5.十二指肠溃疡；6.左尺骨骨折；7.第1腰椎下关节突及第2腰椎上关节突骨折。出院医嘱：1.如有不适，及时复诊；2.建议继续治疗；3.1周后复查，卧床2月。医疗费共计7698.55元，由被告周振岐垫付。被告周振岐共支付原告马喜宗医疗费等相关费用共计10500元。2014年5月25日，原告马喜宗因住院医疗费和后续费用问题与被告周振岐达成协议，协议内容为：“协议书甲方代表人：周振岐乙方代表人：马喜宗经甲乙双方商定达成以下协议：一、甲方负责马喜宗在西峡县北堂职专工地干活掉架一事受伤住院医疗（含住院生活费）出资钱。二、乙方出院后的一切费用与甲方无关。甲方代表人：周振岐乙方代表人：马喜宗2014.5月25号”。该协议称的住院医疗费实际为10500元。2014年7月21日，南阳峡光法医临床司法鉴定所受西峡县司法局法律援助中心委托对原告马喜宗的伤残程度进行鉴定，做出了南峡光司鉴所（2014）临鉴字第2／072101号鉴定意见书：原告马喜宗颅骨骨折愈合属十级残，腰椎附件骨折愈合属十级残，左尺骨骨折愈合属十级残。综合评定为九级残。随后，因原告马喜宗与被告周振岐、二建公司就赔偿费用未达成一致意见，故诉至本院。
另查：1.2013年河南省城镇居民人均支配收入为22398.03元／年；农民居民人均纯收入8475.34元／年。人均生活费支出5627.73元／年；农林牧副渔业职工平均工资为24457元／年，日均：67元。居民服务业和其他服务业为29041元／年，日均79.56元。
2.被告周振岐无建筑业资质。
以上事实，有原、被告提供的证据，证人证言及原、被告当庭陈述在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：二建公司将自己中标的垒墙工程分包给被告周振岐，并签订了建筑工程施工合同，被告周振岐自带施工工具，自行组织施工，二建公司就施工效果支付工程款。双方系建筑工程分包合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。被告二建公司将工程承揽给没有建筑资质的被告周振岐，故被告二建公司应当承担选任不当责任，应当被告周振岐承担连带赔偿责任。被告二建公司承包西峡县职专新址建设工程，由其下属项目部负责承建，被告摆金虎系项目部经理，在工地履行职务行为，其代表二建公司，不承担赔偿责任。原告马喜宗与袁某某系同事工友关系，共同劳动领取劳务费，使用被告周振岐提供的工具进行施工。故原告马喜宗与被告周振岐系劳务关系。根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告马喜宗要求被告周振岐承担赔偿责任的诉请，本院予以支持。被告周振岐辩称，原告马喜宗为袁某某雇佣，因未向法庭提交相关证据，故本院不予采信。原告马喜宗在施工过程中未进行安全检查，未尽到安全注意义务，对损害发生存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也存在过错，可以减轻侵权人的责任”之规定，原告及被告周振岐、被告二建公司的赔偿比例3：5：2划分责任比较适宜。原告马喜宗提供回车镇回车堂村村民委员会证明及李某某、梁某某的调查笔录，房东张某某的房权证和房屋买卖合同及租房协议，但证人张某某的证言与其提供的租房协议相悖，证明原告在2013年3月20日前租住张某某房子，且张某某住处为五里桥镇葛营村系农村。原告在2013年4月以后住处不明，推定原告在回车堂村瓦房组。故本院认为原告马喜宗的赔偿标准应按照农村标准计算。
原告马喜宗的合理费用为：1.医疗费：7698.55元；2.护理费：1139元（67元／天×17天）；3.住院伙食补助费：510元（30元／天×17天）；4.营养费：170元（10元／天×17天）；5.误工费：6097元［67元×住院91天（受伤2014年4月20日至2014年7月20日定残前1日）］；6.残疾赔偿金：33901.36元（8475.34元×20年×20%）；7.鉴定费：800元，共计：50315.91元。原告马喜宗承担15094.77元（50315.91元×30%），被告周振岐应赔偿原告马喜宗25157.96元（50315.91元×50%），被告二建公司应赔偿原告马喜宗10063.18元（50315.91元×20%）。原告马喜宗所要求的交通费，因未向本院提交相关票据，故本院不予支持。虽然原告马喜宗与被告周振岐已签订了协议书，但在达成协议时，原告未做伤残鉴定，故不影响原告马喜宗向被告周振岐主张权利，被告周振岐已支付原告马喜宗10500元，原告认可，应从赔偿款中扣除，被告周振岐还应赔偿原告马喜宗14657.96元。原告马喜宗受伤构成九级伤残，故精神抚慰金6000元，本院予以支持，由被告周振岐负担4000元，被告二建公司负担2000元。综上，被告周振岐应赔偿原告18657.96元（25157.96元＋4000元－10500元）；被告二建公司应赔偿原告12063.18元（10063.18元＋2000元）。被告二建公司对被告周振岐应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任，其承担连带责任后可向周振岐追偿。被告周振岐虽然辩称对原告伤残鉴定有异议，因在法定期限内并未提交鉴定申请及鉴定费用，视为对其权利的放弃。对被告周振岐辩称双方达成协议，不应起诉的理由，因协议只对医疗费约定赔偿，且当时未进行伤残鉴定，对辩称理由不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，判决如下：
一、被告周振岐在判决生效后二十日内赔偿原告马喜宗医疗等费用18657.96元（含精神抚慰金4000元）。被告西峡县第二建筑（集团）有限责任公司对此承担连带责任。
二、被告西峡县第二建筑（集团）有限责任公司在本判决生效后二十日内赔偿原告马喜宗医疗等费用12063.18元（含精神抚慰金2000元）。
三、驳回原告马喜宗的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2571元，原告马喜宗负担771.3元，被告周振岐负担1542.6元，二建公司负担257.1元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。
审 判 长 张相军
审 判 员 李文侠
人民陪审员 刘 虹
二〇一五年二月十日
书 记 员 张 婧