安徽省安庆市中级人民法院
民事�决书
（2016）皖08民终1161号
上诉人（原审原告）：吴其恩。
委托诉讼代理人：吴齐祥。
委托诉讼代理人：汪光发，安徽振风律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司，住所地安徽省安庆市菱湖南路553号。
负责人：施亚东，经理。
委托诉讼代理人：江涛，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：毛旺苗。
委托代理人：陶运平，安庆市菱湖法律事务所法律工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市公司（以下简称中财保安庆分公司）、吴其恩为与被上诉人机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院（2015）观民一初字第01381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组�合议庭，经阅卷，询问当事人，听取代理人意见，认为事实清楚，且双方当事人均未提出新的事实、证据，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。
吴其恩上诉请求：撤销原判，增加赔偿款26603元。事实与理由：1、原判酌定精神损害抚慰金6000元，数额过低，应确定为8000元。2、误工费应按225元∕天计算为45900元。
中财保安庆分公司辩称：1、原判酌定精神损害抚慰金6000元，符合法律规定。2、吴其恩未能提交证据证明其实际收入减少。综上，请求驳回吴其恩的上诉请求。
毛旺苗辩称：请求法院依法判决，吴其恩的损失由中财保安庆分公司赔偿。
中财保安庆分公司上诉请求：撤销原判，改判减少赔偿款24362.7元。事实与理由：1、吴其恩的医药费中包含非医保用药，应按10%扣减非医保用药2235.1元。2、经司法鉴定，吴其恩的误工期、护理期、营养期分别为150日、60日、60日，均应从受伤后开始计算，原判从出院后开始计算，计算错误。吴其恩未提交证据证明其误工情况，因此，误工费应按68.04元∕天计算。因此，吴其恩的误工费应核减11091.6元，护理费应核减5616元，营养费应核减1620元。3、保险公司不是侵权人，诉讼费和鉴定费均不应由保险公司负担，此项请求核减3800元。
吴其恩辩称：1、关于非医保用药，中财保安庆分公司的该项上诉主张没有依据。2、原判对吴其恩的误工期、护理期及营养期的认定客观、合理，应按实际损失计算吴其恩的误工费。综上，请求驳回中财保安庆分公司的上诉请求。
毛旺苗辩称：1、吴其恩一审提供了用药清单，保险公司关于非医保用药的主张缺乏依据。2、对原判关于三期的计算无异议。
吴其恩向一审法院起诉请求：1、二被告共同赔偿吴其恩人民币167854.41元整；2、诉讼费等由二被告承担。
一审法院认定事实：（一）2014年9月25日，毛旺苗驾驶皖H×××××小型客车，与吴其恩驾驶的电动自行车发生碰撞，致吴其恩受伤、车辆受损的交通事故。经交警部门认定,毛旺苗在事故中负全责，吴其恩不负事故责任。（二）皖H×××××车在中财保安庆分公司处投保了交强险和责任限额为500000元的不计免赔商业第三者责任险，保险期限均自2014年10月17日零时起至2015年10月16日二十四时止。该车的行驶证登记所有人和被保险人为毛旺苗。（三）吴其恩受伤后，在安庆市石化医院住院治疗3天，无特殊处理，吴其恩于2014年9月28日要求出院，医院准予出院。出院后即入安庆市第二人民医院住院治疗51天，2014年11月18日出院，出院诊断为：1、胸椎骨折（12）；2、2型糖尿病。医嘱：1、建议休息三个月；2、�戴腰围；3、加强功能锻炼；4、加强营养，控制血糖水平；5、陪护一人；6、定期复查；7、随诊。吴其恩用去医药费22351.41元，其中毛旺苗垫付15037.76元医药费。（四）2015年6月9日，经原审法院委托，安徽同德司法鉴定所对吴其恩的伤残等级进行司法鉴定，2015年7月3日，该所作出皖同（2015）临鉴字第F929号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人吴其恩因交通事故致腰部活动度丧失10％以上，属十级伤残。2016年2月4日，经原审法院委托，安徽信立司法鉴定所对吴其恩“三期”进行司法鉴定，2016年2月24日，该所作出信立司鉴[2016]临鉴字第051号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人吴其恩外伤致胸12椎体压缩性骨折（未行手术治疗），其误工期、护理期、营养期分别评定为150日、60日、60日。（五）吴其恩长期住安徽省安庆市宜秀区黄土坑东路恒祥公寓1栋2单元604室，赔偿标�应当按照城镇居民标准计算。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵权致人身体伤害的，侵权人应当承担受害人的损失。毛旺苗负该起事故的全部责任，吴其恩不负事故责任。毛旺苗驾驶的皖H×××××车在中财保安庆分公司投保了交强险和不计免赔的商业第三者责任保险，中财保安庆分公司应在交强险和商业第三者责任保险范围内予以赔偿。当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物。吴其恩未能在开庭结束前提交工资表原件，应承担举证不利后果。经庭审调查，结合吴其恩的诉求，原审法院对吴其恩的损失作如下确认：（1）医药费22351.41元，（2）住院伙食补助费1620元（54天×30元/天），（3）营养费3420元（114天×30元/天），（4）护理费11856元（114天×104元/天），（5）误工费21297.6元（204天×104.4元），（6）残疾赔偿金：24839×20×10％=49678元，（7）精神损害赔偿金酌定6000元，（8）交通费酌定600元，（9）鉴定费900元，合计人民币117723.01元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《安徽省实施办法》第五十一条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：（一）被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告吴其恩人民币117723.01元。（二）原告吴其恩获赔后应立即返还返还被告毛旺苗垫付的医药费15037.76元。（三）驳回原告吴其恩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，由被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担2900元，原告吴其恩负担800元。
吴其恩在二审期间提交安徽省中信消防工程有限公司安庆第一分公司出具的证明，以证明吴其恩在事故发生前的收入情况。中财保安庆分公司质证认为一审期间提交的证明上没有负责人的签名，不能达到其证明目的。毛旺苗质证认为，对证据的三性均不持异议，能够达到其证明目的。其他各方当事人在二审期间均未提交新证据，对原审证据亦未提出复核意见。
合议庭经评议认为，吴其恩在一审期间已提交安徽�中信消防工程有限公司安庆第一分公司出具的证明，二审期间所提交证明是在原证明基础上增加了法定代表人的签名，是对一审所提交证据的补强，且证据的形式符合法律规定，予以采信。至于能否达到其证明目的，在处理意见部分阐述。
二审法院对证据的认证意见与原审一致，对原判查明的其他事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：1、中财保安庆分公司上诉主张应按10%扣减非医保用药费用，该上诉请求能否支持；2、原判对误工费的计算标准是否适当；3、原判对于误工期、护理期、营养期的认定是否正确；4、原判酌定精神损害抚慰金6000元，是否明显过低；5、原审判令保险公司承担鉴定费，处理是否适当。
围绕二审争议焦点，第一，关于非医保用药费用。《最高人民法院�于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，因此，原审法院依据吴其恩的医药费收据确认医疗费，并无不当。中财保安庆分公司虽主张应当按10%扣除非医保用药费用，但其在一、二审期间均未提供证据证明吴其恩的医疗费中哪些用于非医保用药，因此，上诉人的该点上诉理由因缺乏事实依据，本院不予支持。第二，关于误工费的计算标准。吴其恩在一审期间提交了劳动合同、六个月的工资表及所在单位出具的证明，上述证据足以证明事故发生前吴其恩在安徽省中信消防工程有限公司安庆第一分公司工作。由于吴其恩所提供的证据不足以证明其最近三年的平均收入状况，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，原判参照近似行业上一年度职工的平均工资标准计算，并无不当。中财保安庆分公司与吴其恩关于误工费计算标准的上诉理由均不能成立，本院不予支持。第三，关于误工期、护理期和营养期。一审期间，中财保安庆分公司在一审期间申请对吴其恩伤后三期进行司法鉴定，原审法院依据申请委托安徽信立司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为被鉴定人吴其恩外伤致胸12椎体压缩性骨折（未行手术治疗），其误工期、护理期、营养期分别评定为150日、60日、60日。吴其恩、毛旺苗虽对该鉴定结论提出异议，但在一、二审期间均未能提供足以反驳的相反证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，该鉴定结论应予采信。原判在该鉴定结论的基础上加上住院天数进行计算，确有不当，二审予以纠正，并确认吴其恩�误工费为150天×104.4元∕天=15660元，护理费为60天×104.4元∕天=6264元，营养费为60天×30元∕天=1800元。中财保安庆分公司的该点上诉理由成立，本院予以支持。第四，关于精神损害抚慰金。吴其恩因本起事故受伤构成十级伤残，且不负事故责任，原审法院根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的损害后果以及赔偿义务人的赔偿能力，在自由裁量权范围内酌定精神损害抚慰金6000元，并无明显不当。吴其恩的该点上诉理由不能成立，本院不予支持。第五，关于鉴定费。为确定其伤残等级，吴其恩在一审期间申请对其伤残等级进行司法鉴定，并交纳鉴定费900元。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，原审判令中财保安庆分公司承担，并无不当。但原判将鉴定费计入受害人的损失，确有不当，二审予以纠正。
综上所述，中财保安庆分公司的上诉理由部分成立，吴其恩因本起事故造成的损失如下：医药费22351.41元、住院伙食补助费1620元、营养费1800元、护理费6264元、误工费15660元、残疾赔偿金49678元、精神损害赔偿金6000元、交通费600元，合计人民币103973.41元。由于毛旺苗负事故的全部责任，故中财保安庆分公司作为承保肇事车辆交强险和商业第三者责任险的保险公司，依法对毛旺苗因本起事故造成的损失负有赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省安庆市大观区人民法院（2015）观民一初字第01381号民事判决第二、三项即“原告吴其恩获赔后应立即返还返还被告毛旺苗垫付的医药费15037.76元”、“驳回原告吴其恩的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省安庆市大观区人民法院（2015）观民一初字第01381号民事判决第一项即“被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告吴其恩人民币117723.01元”为“中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴其恩人民币103973.41元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3700元，由中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担2900元，吴其恩负担800元。鉴定费900元，由中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担。二审案件受理费1519元，由中国人民财产保险股份有限公司安庆市公司负担219元，吴其恩负担1300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 韵
代理审判员 潘 红
代理审判员 朱 静
二〇一六年九月二十日
书 记 员 吴学军
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条第一款第（一）项机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一、二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费�住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入减少，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条第一、二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定人员护理人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第�十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；