河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫06民终626号
上诉人（原审被告）冯保军，男，1971年9月2日出生。
委托代理人王合庆，河南省淇县148法律服务所法律工作者。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。
被上诉人（原审原告）栗海旺，男，1984年11月5日出生。
委托代理人杨强，河南豫声律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
被上诉人（原审被告）史培峰，又名史李猫，男，1963年8月16日出生。
被上诉人（原审被告）鹤壁市太行山石料有限公司，住所地河南省淇县黄洞乡鱼泉村东。
法定代表人任洁，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）淇县建业石料有限公司，住所地河南省淇县黄洞乡鱼泉村。
法定代表人宋玉群，该公司总经理。
被上诉人鹤壁市太行山石料有限公司、淇县建业石料有限公司的共同委托代理人程道慧，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行调解，代收法律文书。
上诉人冯保军与被上诉人栗海旺、史培峰、鹤壁市太行山石料有限公司（以下简称太行山石料公司）、淇县建业石料有限公司（以下简称建业石料公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，栗海旺于2015年8月12日向河南省淇县人民法院提起诉讼，淇县人民法院于2016年1月26日作出（2015）淇民初字第834号民事判决。冯保军不服，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人冯保军的委托代理人王合庆、被上诉人栗海旺的委托代理人杨强、被上诉人史培峰，被上诉人太行山石料公司、建业石料公司的共同委托代理人程道慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淇县人民法院一审认定：太行山石料公司、建业石料公司与冯保军签订了二公司至305省道之间的道路硬化协议，协议约定二公司提供修路材料，冯保军以自己的设备、技术和人员进行施工，总价款为136500元，乙方自行负责施工安全，自行承担施工人员的意外伤害风险。史培峰自带工具与冯保军一起施工，施工过程中冯保军介绍栗海旺到该工地干活。2014年11月14日，栗海旺被工地上的施工车辆（农用三轮车）撞伤，随后入住淇县人民医院治疗，住院治疗9天。2014年11月23日，栗海旺转至河南省滑县骨科医院治疗，住院30天，所有医疗费冯保军已支付。事故发生后，肇事者逃逸。冯保军与史培峰协商达成协议，史培峰以前工人工资，打路平方工资由冯保军结算，史培峰全套修路设备由冯保军免费使用，维修、加油由冯保军承担，冯保军给史培峰18000元，小奔马发生事故与史培峰和小奔马本人无关，一切后果由冯保军全部承担。
经新乡医学院司法鉴定中心司法鉴定，栗海旺已构成九级伤残；误工期限拟为180日，出院后1人护理，护理期限拟为90日。栗海旺为农业家庭户口，育有一女栗梦娅，2008年9月17日出生；一子栗鹏雨，2011年7月27日出生；栗海旺之父栗黑旦，1954年5月20日出生，农业家庭户口；之母闫六妮，1957年3月6日出生，农业家庭户口；栗海旺姊妹三人。
栗海旺的各项损失为：栗海旺为农业家庭户口，其各项赔偿标准应依照农村居民标准计算。参照2014年河南省农、林、牧、渔业平均工资每年25402元的标准，180日的误工费为12527元；住院39天，二人护理折合一人护理期限为78天，出院后一人护理90日，护理费参照2014年河南省居民服务行业和其他服务行业工资每年28472元的标准，护理费为13104.92元；住院39天的伙食补助费每天30元、营养费每天10元，分别为1170元、390元；按照2014年河南省农村居民人均纯收入每年9416.1元、人均年生活消费支出每年6438.12元的标准，栗海旺的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为70069元；精神抚慰金10000元，鉴定费2570元，共计109830.92元。
淇县人民法院一审认为：冯保军与太行山石料公司、建业石料公司签订了二公司至305省道之间的道路硬化协议，冯保军为该路段的施工方，施工过程中冯保军与史培峰系何种关系，栗海旺及冯保军、史培峰均未提交出证据予以证明，且各方陈述不一，但根据事故发生后冯保军与栗海旺达成的协议及栗海旺到工地干活系冯保军介绍所去的事实，应确定冯保军为接受劳务的一方，栗海旺与冯保军之间形成了劳务关系。栗海旺在从事劳务活动中，被第三人致伤，栗海旺无过错，损失应由冯保军承担，栗海旺要求冯保军承担赔偿责任的诉请，于法有据，予以支持，但请求数额不当，各项损失的数额以确认的109830.92元为准。冯保军与太行山石料公司、建业石料公司签订了二公司至305省道之间的道路硬化协议，从协议的内容看二者之间系承揽关系，栗海旺要求太行山石料公司、建业石料公司承担连带责任的理由不足，不予支持。
淇县人民法院一审判决：一、冯保军于判决生效后十日内赔偿栗海旺误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计109830.92元；二、驳回栗海旺的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1049元，由冯保军承担。
上诉人冯保军上诉称：1、栗海旺系由史培峰实际雇佣，事故发生后冯保军与史培峰签订协议显失公平，应当无效，应当由史培峰承担责任。2、太行山石料公司、建业石料公司作为发包单位，将工程发包给没有相应施工资质的施工人员，具有重大过错，应承担赔偿责任。3、本案漏列主体，还存在一个交通事故，应由肇事者承担责任。请依法改判太行山石料公司、建业石料公司、史培峰承担责任或发回重审。
被上诉人栗海旺答辩称：该工程系冯保军与史培峰共同承包。事故发生后，冯保军支付了栗海旺全部医疗费，对此无异议。关于漏列当事人问题，本案不存在漏列当事人，因为雇员在从事雇佣活动中被第三人伤害的，雇主在承担赔偿责任之后可以依法向侵权人追偿。
被上诉人史培峰答辩称：冯保军是包工头，史培峰与冯保军协商分别找人干活，栗海旺是冯保军找的，史培峰也是给冯保军干活，工资也是冯保军发的。事故发生后史培峰与冯保军达成了协议，栗海旺受伤的费用由冯保军负担。
被上诉人太行山石料公司、建业石料公司答辩称：栗海旺受伤是系冯保军、史培峰雇佣，太行山石料公司、建业石料公司与冯保军签有承揽合同，明确约定如果发生工伤事故由冯保军承担事故责任，应当依照协议约定由冯保军承担责任。一审判决认定事实清楚，证据充分，请求依法驳回上诉，维持原判。
上诉人冯保军为证明其主张申请了证人靳雨青出庭证明：冯保军当时承包修路工程的时候单价为13元，后来转包给了史培峰单价为11.5元。
被上诉人栗海旺质证认为：证人系孤证，该证人不能证明冯保军不是该工程的共同承包人。
被上诉人史培峰质证认为：证人证言是假的，史培峰与冯保军协商干这个活的时候只有史培峰的儿子在场。史培峰不认识证人靳雨青。
被上诉人太行山石料公司、建业石料公司质证认为：证人陈述的是冯保军与史培峰之间的问题，太行山石料公司、建业石料公司不清楚。但是证人能够证明承揽人是以自己的设备、技术及劳动力承揽的工程，应当由承揽人自行承担风险。
本院认为：证人靳雨青的证言系孤证，该证人不能证明史培峰是否为实际承包人，本院不予采信。
栗海旺、史培峰、太行山石料公司、建业石料公司未提交新的证据。
本院经开庭审理，充分听取各方当事人的诉辩意见，认真审查各方当事人所提交证据，认为淇县人民法院一审认定事实错误，应予以纠正。
本院认为：关于上诉人冯保军上诉称栗海旺系由史培峰实际雇佣，应当由史培峰承担赔偿责任的上诉理由。根据事故发生后冯保军与史培峰达成的协议内容“经包工头冯保军和史培峰双方协商……”，可以认定史培峰与冯保军为涉案工程的共同承包人，即二人均为栗海旺的雇主。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：?个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案栗海旺在提供劳务过程中被车辆撞伤，受害人不存在过程，冯保军与史培峰作为雇主应对雇员栗海旺的损害承担共同赔偿责任。冯保军的上诉理由成立，本院予以支持。
关于上诉人冯保军上诉称太行山石料公司、建业石料公司作为发包单位，将工程发包给没有相应施工资质的施工人员，具有重大过错，应承担赔偿责任的上诉理由。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利请求人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，冯保军与太行山石料公司、建业石料公司签订了二公司至305省道之间的道路硬化协议，从协议的内容看冯保军与太行山石料公司、建业石料公司之间系承揽关系，但从太行山石料公司、建业石料公司与上诉人之间的合同实际履行情况看，冯保军与太行山石料公司、建业石料公司之间应是建设工程施工合同关系，太行山石料公司、建业石料公司为发包方，冯保军为承包方。太行山石料公司、建业石料公司将涉案工程分包给不具有相应的资质或者安全生产条件的冯保军，太行山石料公司、建业石料公司应当与冯保军、史培峰对栗海旺在雇佣活动中遭受人身伤害承担连带赔偿责任。冯保军的该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于上诉人冯保军上诉称本案漏列主体，还存在一个交通事故，应由肇事者承担责任的上诉理由。本院认为，本案系雇佣关系以外的第三人造成雇员栗海旺人身损害，赔偿权利请求人栗海旺可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主冯保军、史培峰承担赔偿责任。雇主冯保军、史培峰承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。冯保军的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人冯保军的部分上诉理由成立，本院予以支持。淇县人民法院一审判决认定事实错误，判决结果不当，应予纠正。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销淇县人民法院（2015）淇民初字第834号民事判决；
二、冯保军、史培峰于本判决生效后十日内赔偿栗海旺误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计109830.92元；
三、鹤壁市太行山石料有限公司、淇县建业石料有限公司对本判决第二项内容承担连带赔偿责任；
四、驳回栗海旺的其它诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1049元，由冯保军、史培峰、鹤壁市太行山石料有限公司、淇县建业石料有限公司负担；二审案件受理费2496.62元，由史培峰、鹤壁市太行山石料有限公司、淇县建业石料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁煜明
审判员 王宏春
审判员 甄瑛歌
二〇一六年四月二十八日
书记员 王 琦