上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终3591号
上诉人（原审被告）云南华天广告有限公司（原名昆明市华天文化传播有限公司）。法定代表人赵佳彬，总经理。委托代理人王江，北京观韬（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海郡州广告有限公司。法定代表人宋超群，董事。委托代理人项天赐，浙江光正大（上海）律师事务所律师。委托代理人周晓雯，浙江光正大（上海）律师事务所律师。上诉人云南华天广告有限公司（以下简称华天公司）因与被上诉人上海郡州广告有限公司（以下简称郡州公司）广告合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2014）长民二(商)初字第3217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月20日进行公开开庭审理。上诉人华天公司的委托代理人王江，被上诉人郡州公司的委托代理人项天赐、周晓雯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，2013年9月17日，郡州公司就本案所涉事由向云南省大理市人民法院起诉华天公司XX分公司。2013年12月6日，云南省大理市人民法院作出（2013）大民二初字第322号《民事裁定书》，确认郡州公司及华天公司XX分公司无争议法律事实如下：……2013年1月11日，郡州公司与华天公司XX分公司签订《户外广告发布合同》，约定郡州公司委托华天公司XX分公司发布位于云南省XX酒店楼顶的北汽威旺广告；合同总价款为人民币10万元；合同签订后3个工作日内支付3万元、首次广告发布之日起7个工作日内支付6万元、剩余1万元于首次广告发布之日起第11个月届满后7个工作日内支付；发布期自2013年1月11日起至2014年1月10日止；任何一方违反合同约定，违约方应向守约方支付合同总额20%的违约金；双方还对其他权利义务作了约定。合同签订后，郡州公司向华天公司XX分公司支付了第一期和第二期媒体发布费共计9万元。华天公司XX分公司为郡州公司发布了广告。因该广告位未经城管部门审批，2013年年初城管部门口头通知华天公司XX分公司拆除广告，后华天公司XX分公司自行拆除了广告。云南省大理市人民法院认为，郡州公司与华天公司XX分公司之间的广告合同主体资格合法，意思表示真实，且不违背法律法规的强制性和禁止性规定，属有效合同。华天公司XX分公司无独立的法人资格，不能对外独立承担民事责任，其民事责任应当由华天公司承担。郡州公司单独起诉华天公司XX分公司要求其承担民事责任不符合法律规定，故裁定驳回郡州公司的起诉。此后，郡州公司不服上述裁定向云南省大理白族自治州中级人民法院提起上诉。2014年1月8日，云南省大理白族自治州中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。郡州公司（甲方）与华天公司XX分公司（乙方）在上述《户外广告发布合同》约定，作为签订合同的前提，乙方声明并承诺发布广告的户外媒体已经得到媒体所在地省市级户外管理机构的认可，已取得确保本合同履行所需的工商行政管理部门、交通和环境管理部门以及其他相关部门的认可和批准，在广告发布期间不会因上述部门的反对或异议影响广告的发布。合同另约定，若甲方需要更换画面（更换画面是指更换原广告画面或变更原广告发布位置）第二次的次数由甲方按照25元/㎡向乙方支付更换画面服务费；乙方应于上画后1个工作日内向甲方提供发布照片并通知甲方验收，甲方需接到乙方通知后7个工作日内进行验收……；乙方应在每月15日或甲方合理要求的其他时间以电子档照片的形式向甲方提供媒体监测报告（白天照、远景照、近景照、夜景照各六张，若无亮化的广告位，可以不用拍夜景）。合同履行过程中，郡州公司与华天公司XX分公司通过手机及QQ聊天软件就合同相关问题进行沟通。1）在双方均予以认可的手机短信中显示：2013年5月3日，郡州公司表示“给城管点钱，然后先挂上，然后你再去慢慢解决，保证画面正常发布，你要去找一下招租电话那个人好吗，他为什么能保证发布一年，如果他能搞定给他钱，或者马上换到五铃去”；华天公司XX分公司表示“好”、“那我就先把你画面挂上，其他的稍后解决”、“要是那样就只能换五菱了”；郡州公司表示“那五铃的尺寸给我，我让设计做画面”。2）在双方均予以提交且内容一致的聊天记录中显示：2013年5月3日，郡州公司表示“你们汽车北站那个五菱的媒体具体尺寸是多少”,华天公司XX分公司表示“35M×6M”，郡州公司表示“确定吗？我让设计做JPG完稿”，华天公司XX分公司表示“嗯，确定”。3）在郡州公司予以提交的上述聊天记录中接着还显示：2013年5月6日，华天公司XX分公司表示“上次不是说北站的给你们上吗？你画面设计好了吗？”，郡州公司表示“你们要先把之前的媒体做不了的证明给我，客户才会选择北站，要不然，客户不会放弃原点位，懂了没”。庭审中，华天公司表示华天公司XX分公司未向郡州公司提供上述证明。另查明，2013年6月17日，云南省大理市工商行政管理局颁发《户外广告登记证》，发布单位系华天公司XX分公司，广告发布地点及具体位置为“下关客运北站东面”，广告发布期限自2013年6月16日至2014年3月31日，广告规格为35MX6M，广告名称“北汽威旺汽车宣传”。所附《户外广告样件》上载明：广告主为郡州公司。2013年10月12日，云南省大理白族自治州玉洱公证处出具（2013）云大玉洱证字第4984号《公证书》，证明公证人员于2013年10月12日下午来到（云南省）大理市汽车北站，对大理汽车北站东面屋顶广告画面外观现状进行了拍摄，固定其外观现状。公证书所附照片中的广告牌上显示有“北汽威旺”字样。审理中，案外人大理创新工业园区城市管理综合行政执法局出具《情况说明》，载明“昆明市华天文化传播有限公司XX分公司于2013年4月2日接到我局大理创新工业园区城市管理综合行政执法局通知：撤除位于大理市下关苍山路与富海路交叉路口XX会所楼顶的广告牌所发布北汽威旺汽车宣传广告画面，现企业已按照我局通知撤除了该户外广告画面。”郡州公司认为，华天公司XX分公司违反了合同约定及合同法规定，华天公司作为其XX分公司的责任主体，应当承担归还费用并支付违约金的责任。2013年9月，郡州公司曾向云南省大理市人民法院起诉，要求华天公司XX分公司承担责任，云南省大理市人民法院以华天公司XX分公司无独立承担责任能力为由驳回起诉。现郡州公司起诉要求判令：1、华天公司归还郡州公司媒体发布费9万元；2、华天公司支付郡州公司违约金2万元；3、华天公司承担本案诉讼费。本案争议焦点在于：一、华天公司XX分公司拆除位于“XX楼顶”的系争广告的时间？二、郡州公司与华天公司XX分公司是否协商一致，将系争广告的广告位置变更至“下关客运北站东面”？三、华天公司XX分公司是否应承担违约责任？原审法院认为，郡州公司与华天公司XX分公司签订的《户外广告发布合同》系双方真实意思表示，协议合法有效，双方应恪守履行。一、关于华天公司XX分公司何时拆除位于“XX楼顶”广告的问题。郡州公司认为，2013年1月，因广告位未获得合法审批，系争广告即被当地城管部门勒令拆除，但具体时间不清楚。华天公司则认为，2013年4月2日，因广告位涉及违章，系争广告被当地城管部门通知拆除，此后华天公司XX分公司将该广告位拆除。对此，云南大理法院在《民事裁定书》确认，因广告位未经城管部门审批，2013年年初，当地城管口头通知拆除广告，后华天公司XX分公司自行拆除了广告，但未查明具体的拆除时间。本案审理中，华天公司提交当地城管部门出具的《情况说明》，载明当地城管于2013年4月2日通知撤除广告，且该广告已被撤除。郡州公司虽然对此有异议，但并未提供其他相反证据予以证明。原审法院认为，广告合同中约定发布期为一年，即自2013年1月11日至2014年1月10日止，而根据当地城管部门出具的书面说明，系争广告应已由华天公司XX分公司于接到当地城管通知后的合理时间内予以撤除，故华天公司XX分公司在“XX楼顶”发布系争广告的实际时间为三个月。二、郡州公司与华天公司XX分公司是否协商一致，将系争广告的广告位置变更至“下关客运北站东面”的问题。郡州公司认为，双方确实就变更广告位进行过协商，但协商未果。华天公司则认为，经双方协商一致后在“下关客运北站东面”继续发布系争广告。原审法院认为，双方就变更广告位的事宜进行了协商，但并未达成一致意见。理由如下：第一，华天公司未就变更广告位提交双方的书面协议，根据其提交的短信和聊天记录中虽显示有双方协商的内容，但没有双方确定将广告位变更至“下关客运北站东面”继续发布的意思表示，且根据郡州公司提交的更为完整的聊天记录显示，郡州公司明确表示要求华天公司XX分公司提供之前媒体做不了的证明，否则郡州公司的客户不会放弃原点位。审理中，华天公司认可未向郡州公司提供之前媒体做不了的证明；第二，华天公司XX分公司在其所称变更广告位后，未向郡州公司提供发布照片并通知验收，更未在每月固定日期以照片形式向郡州公司提供媒体监测报告，均有悖于合同约定。本案审理中，华天公司提交了《公证书》，但仅能证明2013年10月12日当天，大理汽车北站东面屋顶广告画面上显示有“北汽威旺”字样，不能证明该广告具体发布的时间段、不能替代每月固定日期应提供的监测报告，更不能用以证明双方合意更换了广告位置。因此，原审法院认为，即使华天公司XX分公司确实在另外的位置继续发布相应广告，亦是华天公司XX分公司单方行为，不能认定系双方协商一致变更合同的行为。三、华天公司XX分公司是否应承担违约责任的问题。郡州公司认为，因华天公司XX分公司未获得当地城管部门的合法审批，从而导致合同无法继续履行，为此，华天公司应当向郡州公司返还其已支付的9万元广告费，并应当偿付2万元违约金。华天公司则认为，虽然涉嫌违章的系争广告不能在“XX楼顶”继续发布，且华天公司XX分公司确未就该户外广告的发布在工商部门进行登记，但经协商后已变更地点继续履行合同，没有违约事实，不应返还9万元广告发布费并支付违约金。原审法院认为，根据合同约定及法律规定，华天公司XX分公司发布户外广告，应得到当地户外广告及建筑管理机构的认可和批准。本案中，华天公司XX分公司一方面未按合同约定就系争广告发布得到所在地省市级户外管理机构的认可，另一方面因违反城管部门规定而被要求撤除系争广告，使系争广告的发布受到影响，上述过错均在华天公司XX分公司，华天公司作为其总公司，应当向郡州公司返还郡州公司已支付的广告费。因华天公司XX分公司实际为郡州公司在合同约定的“XX楼顶”发布了三个月的广告，故酌定华天公司仅向郡州公司返还65,000元（9万元-10万元×3/12）广告费。关于本案违约金问题，合同约定了违约方应向守约方支付合同总额20%的违约金，该约定系双方真实意思表示，原审法院予以认可。故郡州公司诉请要求华天公司支付违约金2万元，原审法院予以支持。综上，为维护正常的社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、华天公司于判决生效之日起十日内返还郡州公司广告发布费65,000元；二、华天公司于判决生效之日起十日内偿付郡州公司违约金20,000元；三、驳回郡州公司的其余诉讼请求。一审案件受理费2,500元，由郡州公司负担568.18元，华天公司负担1,931.82元。一审判决后，上诉人华天公司不服，向本院提起上诉称，一、双方就变更广告牌的位置达成一致意见。二、华天公司XX分公司于系争合同签订后在约定位置建立广告牌，但因客观原因被拆除，双方协商后华天公司XX分公司自2013年6月21日在大理汽车北站东面树立广告牌，广告内容与合同约定一致，且进行备案登记。华天公司XX分公司先后两次为郡州公司建立广告牌的时间总和超过合同约定时间。三、原审适用法律错误。双方虽对广告位变更是否达成一致存争议，但华天公司XX分公司已经履行合同主要义务，系争合同不存在未履行的问题，原审判决华天公司返还广告费没有依据。且原审同时判决华天公司支付违约金，与法相悖。综上，上诉人华天公司认为原审判决错误，请求本院撤销原审判决第一、二项，改判驳回郡州公司的原审诉请或将本案发回重审。被上诉人郡州公司辩称，一、双方就广告位的变更并未达成一致意见。二、郡州公司多次要求华天公司XX分公司按约提供监播报告，但华天公司XX分公司未能提供。后因华天公司XX分公司未取得当地城管、工商部门的审批，导致广告位被城管部门拆除，华天公司XX分公司实际履行合同时间仅有一周。三、双方未就变更广告位达成一致意见，华天公司XX分公司系擅自发布广告，且未提供监播照片或报告。华天公司构成违约，应当按约返还费用并支付违约金。据此，郡州公司认为原审判决正确，请求本院驳回上诉，维持原判。上诉人华天公司于本院二审期间提供：1、大理XX有限公司于2016年3月12日出具的广告业务证明，证明华天公司XX分公司于2013年6月21日至2014年3月31日在大理汽车客运北站东面投放了广告牌，广告内容是“北汽威旺汽车”。2、云南Z有限公司于2009年10月8日出具的委托书，证明该公司全权委托大理XX有限责任公司将集团下的车站所有广告资源进行整体开发、管理，大理XX有限责任公司对广告位置有管理权。被上诉人郡州公司未在二审审理期间提供新的证据材料。经庭审质证，郡州公司对华天公司提供材料真实性无异议，但认为与本案无关。本院采信郡州公司的质证意见，华天公司提交的证据材料不能证明其上诉主张，故本院不予认定为二审新证据。经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于华天公司是否按约全面履行合同约定的广告发布义务？一、《户外广告发布合同》约定华天公司XX分公司在大理市XX楼顶，为郡州公司发布内容为北汽威旺的广告，签订该合同的前提为华天公司XX分公司声明并承诺发布广告的户外媒体已经得到媒体所在地省市级户外管理机构的认可，已取得确保本合同履行所需的工商行政管理部门、交通和环境管理部门以及其他相关部门的认可和批准，在广告发布期间不会因上述部门的反对或异议影响广告的发布。云南省大理市人民法院经审理确认，因广告位未经城管部门审批，2013年初即被城管部门口头通知拆除广告。原审依据华天公司提交的当地城管部门出具《情况说明》所载明的时间即2013年4月2日作为广告实际拆除的时间，认定华天公司XX分公司按约发布广告的时间为三个月，并无不当，本院予以维持。二、因在XX楼顶发布的广告因未取得合法审批而被拆除，双方曾为变更广告位进行协商。华天公司认为经双方协商一致变更为在汽车客运北站东面继续发布广告。对此，本院认为，从双方确认的聊天记录来看，郡州公司要求华天公司XX分公司提供之前媒体做不了的证明，否则客户不会放弃原点位。但华天公司XX分公司并未提供该证明，亦未能提供其他证据证明双方就变更广告位达成一致意见。况且，华天公司虽主张其于2013年6月21日至2014年3月31日在大理汽车客运北站东面投放了广告牌，但未提供监播照片或报告予以证明，故本院对华天公司的上诉主张不予采信。三、如上所述，华天公司XX分公司仅按约发布为期三个月的广告，而合同约定华天公司XX分公司的广告发布时间为一年，华天公司XX分公司未能按约全面履行合同义务，理应向郡州公司返还相应的广告发布费用。原审在认定华天公司XX分公司发布广告三个月的基础上，判决华天公司向郡州公司返还广告发布费65,000元，与法不悖。合同还约定任何一方违反合同约定，违约方应向守约方支付合同总额20%的违约金。原审据此判决华天公司向郡州公司支付2万元违约金，具有事实和法律依据，本院依法予以维持。华天公司作为华天公司XX分公司的总公司应当承担向郡州公司返还广告发布费及支付违约金的责任。综上所述，上诉人华天公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币1,931.80元，由上诉人云南华天广告有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 周 清
审 判 员 陆文芳
代理审判员 庞建新
二〇一六年五月十日
书 记 员 樊 华
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定。