河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民一终字第2603号
上诉人（原审被告）鲁文学。
委托代理人蒋宪凯，河南宇法律师事务所律师。
委托代理人熊心，河南宇法律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）王德青。
委托代理人毛会春，河南帝豪律师事务所律师。
原审被告吴全中。
委托代理人宋铎，河南国基律师事务所律师。
原审被告河南中建保温工程有限公司，住所地郑州市金水区郑花路59号21世纪广场3号楼13层1308号。
法定代表人鲁文学，该公司经理。
原审第三人河南富森建筑工程有限公司，住所地郑州市管城区航海东路2号39号楼1单元2层东户。
法定代表人吴全中，该公司总经理。
委托代理人滕志宏，河南顺意律师事务所律师。
上诉人鲁文学因与被上诉人王德青、原审被告吴全中、河南中建保温工程有限公司（以下简称中建公司）、原审第三人河南富森建筑工程有限公司（以下简称富森公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2014）金民一初字第2237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鲁文学及其委托代理人蒋宪凯、熊心，被上诉人王德青及其委托代理人毛会春，原审被告吴全中的委托代理人宋铎，中建公司法定代表人鲁文学，原审第三人富森公司的委托代理人滕志宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王德青于2014年6月11日诉至河南省郑州市金水区人民法院，请求依法判令被告：赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金工资等费用340568.6元，后原告变更诉讼请求为416443.95元。
原审法院审理查明：2012年4月15日，吴全中作为甲方，鲁文学作为乙方签订工程包工协议书一份，协议主要约定：工程地点：永城，承包范围：包人工，工程内容：防腐保温；开工日期：2012年4月16日，竣工日期：2012年6月30日；付款方式：工人进场后，预付一定生活费（生活费将在工程款中扣除）。工程款支付比例：按工程进度的百分之七十支付，每月月底结算一次，工程验收合格后结清余款；双方责任：乙方必须做到文明施工，遵守现场所在单位作息时间及劳动纪律，做到文明、安全生产并保持现场整洁。乙方必须保证工人施工安全，如出现问题乙方全权负责。除上述内容外，协议书还对双方其他权利义务作了约定。
诉讼中，吴全中、富森公司均认可吴全中签订合同是作为福森公司法定代表人履行职务行为；鲁文学称其签订合同不是以中建公司的名义，是以个人名义签订的劳务包工合同，中建公司对此亦未提出异议。
王德青受雇于鲁文学在上述工程中施工。王德青称2012年7月10日18时许，其在当天快收工时收拾相关材料，两个桶里的液体溅到脸上致双眼受伤。王德青称其不知两种液体混合后的严重后果，鲁文学亦未对其进行相应的教育和保护指导。鲁文学对王德青受伤过程无异议，但主张其从事保温施工多年，一直对工人安全教育，并配备眼镜、手套等相应劳保措施。
王德青受伤后前往永煤集团总医院住院治疗，诊断证明书主要载明：1.双眼角膜化学性烧伤；2.右眼瞳孔括约肌损伤；3.面部及全身多处化学性烧伤；4.病毒性肝炎乙型。处理及建议：患者于2012.7.10入院后经对症治疗后转郑大一附院进一步治疗。王德青于2012年7月17日出院，花费治疗费鲁文学结清后未将票据提交法院。
2012年7月19日，王德青前往郑州大学第一附属医院住院治疗，该院于2012年7月26日出具的诊断证明书主要载明：初步诊断：1.双眼角膜化学烧伤；2.左眼角膜溃疡；3.双眼继发性青光眼；4.双眼葡萄膜炎；5.右眼睑球粘连。处理意见：住院治疗。出院证明书主要载明，出院诊断：1.双眼角膜化学烧伤；2.左眼角膜溃疡；3.双眼继发性青光眼；4.双眼葡萄膜炎；5.右眼睑球粘连，出院医嘱：1.院外继续药物治疗；2.定期复查，每隔1月门诊行Avastin注药术，共约3次；3.需进一步手术治疗，例如：角膜移植、白内障手术、玻璃体切割等手术；4.不适随诊。王德青于2012年9月22日出院，实际住院65天，花费医疗费共计20931.05元。2012年8月7日至2012年9月19日，王德青在郑州仟禧堂医药有限责任公司买医用棉签花费25元。鲁文学向王德青垫付医疗费共计16000元。
经河南顺意律师事务所委托，漯河祥安法医临床司法鉴定所于2012年10月12日作出漯祥安司鉴所（2012）临鉴字第103号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：被鉴定人王德青因本案致双眼角膜化学烧伤术后（右眼视力：无光感，左眼视力：0.12）的伤残程度等级被评定为四（IV）级伤残。
经临颍县人民法院委托，漯河松振法医临床司法鉴定所于2013年8月23日作出漯松振司鉴所（2013）临鉴字第96号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：被鉴定人王德青于2012年7月10日因化学烧伤双眼：1.定为五级伤残；2.存在部分护理依赖。
原审法院认为：2012年4月15日，鲁文学与富森公司签订的工程包工协议书系双方当事人真实意思表示，不违反国家禁止性法律规定，该协议书的性质为加工承揽合同。××原、被告证据及当事人庭审意见，王德青受雇于鲁文学在上述工程施工受伤，鲁文学应承担主要责任；王德青在施工过程中未尽到对自己人身安全的注意义务，应对其损失承担次要责任。就王德青的各项诉讼请求，分别评析如下：1.工资。王德青要求鲁文学给付工资2600元（100×26天），鲁文学认可王德青在其承包的工程中干活，每天工资100元，故对王德青要求鲁文学给付工资2600元的诉讼请求，予以支持。2.医疗费。××王德青提交的医疗费票据，结合诊断证明、出院证及原、被告庭审意见，可以证明王德青因眼睛受伤花费医疗费20931.05元。王德青认可鲁文学向其垫付医疗费16000元，该费用应从鲁文学应赔偿数额中予以扣减。3.住院伙食补助费和营养费。王德青主张住院伙食补助费2190元（30元×73天）和营养费730元（10元×73天）。结合永煤集团总医院诊断证明书、住院病历、出院证，郑州大学第一附属医院诊断证明书、住院病历、出院证，王德青住院治疗73天，王德青主张按照30元／天的标准计算住院伙食补助费为2190元，按照10元／天的标准计算的营养费为730元，予以支持。4.误工费。××有关法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。王德青主张自眼睛受伤至2012年10月12日共94天，参照上一年度河南省在岗职工平均工资标准（24457元／年）计算王德青的误工费为6298.5元（24457元／年÷365天×94天），予以支持。5.护理费。对王德青住院期间的护理费用，××医院诊断情况，王德青的年龄状况，结合原、被告诉辩意见，确定王德青的护理人数为1人，护理期限为王德青住院期间73天。王德青主张按照24457元／年的标准计算护理费，未超出上年度河南省居民服务和其他服务业平均工资标准，故王德青的护理费确定为4891.4元（24457元／年÷365天×73天）。对王德青定残后的护理费用，王德青请求20年的护理费244570元（24457元／年×20年×50%），××鉴定机构对王德青“定为五级伤残”、“存在部分护理依赖”的鉴定意见，对王德青该项诉讼请求，亦予支持。6.残疾赔偿金。××王德青受伤程度，结合鉴定机构对王德青所作的伤残等级鉴定意见五级伤残，王德青主张参照河南省上一年度农村居民人均纯收入标准8475.34元，要求鲁文学赔偿残疾赔偿金101704元（8475.34×20年×60%），予以支持。7.交通费。有关司法解释规定，交通费××受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，王德青在就医时需要车辆代步，这必将产生相应的费用，酌情确定王德青的交通费为1000元，王德青过高诉讼请求部分，不予支持。8.精神损害抚慰金。本案事故致王德青双眼受伤，被评定为五级伤残，长期的医疗过程给王德青造成较为严重的精神痛苦。因此，酌定精神损害抚慰金为30000元，对王德青过高诉讼请求部分，不予支持。9.鉴定费。王德青通过河南顺意律师事务所单方委托漯河祥安法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，鲁文学对该鉴定意见不予认可。经临颍县人民法院委托，漯河松振法医临床司法鉴定所对王德青伤残等级重新鉴定，王德青亦认可重新鉴定由鲁文学支付鉴定费，故对王德青要求鲁文学给付鉴定费的诉讼请求，不予支持。综合以上1～9项，王德青工资2600元，医疗费等其他损失共计412314.95元。××原、被告的过错程度，鲁文学应当按其相应责任比例赔偿王德青损失的70%，计288620.47元。扣除鲁文学垫付医疗费16000元，鲁文学仍应赔偿王德青2726**.47元。王德青其他诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告鲁文学于判决生效后十日内给付原告王德青工资2600元；二、被告鲁文学于判决生效后十日内赔偿原告王德青各项损失共计272620.47元；三、驳回原告王德青其他诉讼请求。案件受理费7547元，由原告王德青负担2559元、被告鲁文学负担4988元。
宣判后，鲁文学不服一审判决，向本院提起上诉称：1.上诉人与富森公司的协议性质系建设工程合同，而非加工承揽合同；2.富森公司将建设工程违法分包给没有资质的个人进行施工，且富森公司未尽安全防范和安全教育义务，存在重大过错，应当承担连带责任；3.被上诉人明知其工作的危险性，仍然在施工过程中不按工艺流程操作，存在重大过错。且在其受伤后，拒绝医院的治疗方案，出院后也不遵守医嘱，对自己伤害及损失的扩大存在明显的故意；4.原审判决损失依据标准错误。被上诉人的护理费应当按照农村标准计算，且原审判决护理期20年缺乏依据；治疗被上诉人固有××的费用应当予以扣除而未扣除；被上诉人残疾是其自身××或故意扩大造成的，判决上诉人支付残疾赔偿金无依据；精神抚慰金的标准过高；被上诉人主张的工资与本案不属于同一法律关系，一审予以判决违反法定程序。综上，一审判决错误，请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决第一、第二项，依法改判第三人富森公司就被上诉人的损失承担连带赔偿责任，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王德青辩称，被上诉人不存在损失扩大行为，一审法院按照法定标准计算被上诉人损失，责任比例划分公平合理，判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告吴全中答辩称：1.上诉人就一审判决对其没有提出上诉，其行为属于职务行为，对行为后果其不直接承担责任2.本案协议属于加工承揽合同纠纷，承揽合同需完成的工作对象是动产，该协议明确约定，上诉人的主要工作不涉及工程，本案应予以维持。
原审被告中建公司答辩称，同意上诉人的上诉意见。
原审第三人富森公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.××上诉人在上诉状中对富森公司所列的地位看，其是原审第三人，说明上诉人认可对第三人的判决；2.吴全中签署的是加工承揽合同纠纷，是保温管的制作不是工程，上诉人在原审中当庭予以认可；3.双方协议的内容是除锈、刷漆等，合同协议约定有显示，一审庭审时被上诉人也予以认可，事实上该协议是一份加工承揽合同。工程承包给没有资质的人，原审第三人不应当承担责任。
为支持其上诉请求，上诉人二审中提交了如下证据：证据1.2015年12月16日永煤总医院出具的治疗情况说明一份，证明被上诉人自身拒绝配合医院治疗，扩大损失；证据2.网上打印的两份百乐眠胶囊、艾司唑仑片医药说明，证明被上诉人用药的不合理性。
对上诉人提交的上述证据，被上诉人发表如下质证意见：证据1，不属于民事诉讼法规定的新证据，作为单位出具的证明应由经办人签字；证据2，无时间、地点，不能作为证据使用，医生是××患者的病情合理用药的。
原审被告吴全中、中建公司及原审第三人富森公司对该两份证据未发表质证意见。
对上述证据，本院经审查认为：因被上诉人对证据1真实性有异议，且该证据不符合民事诉讼法规定的形式要件，对该证据本院不予采信。对证据2，不能证明被上诉人在治疗眼睛过程中所服药物缺乏合理性和必要性，被上诉人亦不认可，对该证据，本院亦不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于鲁文学与富森公司所签协议的性质问题。吴全中与鲁文学签订合同的行为，系吴全中履行富森公司职务行为，应视为富森公司的行为。就合同而言，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。而建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，主要是以完成特定不动产的工程建设为主要内容的合同，通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。因此，建设工程合同系承揽合同的特殊表现形式，但因其更为严格的技术规范要求和其特殊的内容，自成体系。本案鲁文学与富森公司签订协议的内容为防腐保温工程，该协议的内容和履行均为涉案建设工程不可分割的一部分。故鲁文学与富森公司签订的协议实质为建设工程施工合同。二、关于责任承担的问题。原审关于被上诉人未尽安全注意义务，应当承担次要责任的认定并无不当。但是，防腐保温工程具有严格的技术规范要求，施工人应当具备相应资质。富森公司将本案所涉防腐保温工程分包给不具备相应资质的上诉人鲁文学，对本案事故的发生具有过错，因此，富森公司对被上诉人王德青的损失，应当与上诉人鲁文学承担连带赔偿责任。上诉人的其他上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，部分实体处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2014）金民一初字第2237号民事判决第一项、第三项，即“一、上诉人鲁文学于判决生效后十日内给付被上诉人王德青工资2600元；三、驳回被上诉人王德青其他诉讼请求”。
二、变更河南省郑州市金水区人民法院（2014）金民一初字第2237号民事判决第二项为：“上诉人鲁文学于本判决生效后十日内向被上诉人王德青赔偿各项损失共计272620.47元。原审第三人河南富森建筑工程有限公司对上述赔偿承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7547元，由王德青负担2559元，鲁文学、原审第三人河南富森建筑工程有限公司负担4988元；二审案件受理费7547元，由上诉人鲁文学、原审第三人河南富森建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟晓奇
审 判 员 张林利
代理审判员 王明振
二〇一六年二月五日
书 记 员 王梦娇