浙江省嘉兴市南湖区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）嘉南行初字第11号
原告周荣明。
委托代理人周少朝。
被告嘉兴市南湖区市场监督管理局,住所地嘉兴市南湖区吉杨路259号。
负责人江军。
委托代理人顾汉雷。
委托代理人王爱华。
原告周荣明与被告嘉兴市南湖区市场监督管理局(以下简称南湖区市监局)工商举报行政处理一案，向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月13日受理后，向被告南湖区市监局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年4月21日公开开庭审理了本案。原告周荣明委托代理人周少朝，被告南湖区市监局的委托代理人顾汉雷、王爱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告南湖区市监局于2014年12月17日向原告出具了《关于对周荣明举报破壁灵芝孢子粉违法的答复》（以下简称《答复》），告知原告：一、根据国家有关部委、省有关厅局的文件精神，经本局研究认为，你要求我局“将上述三种破壁灵芝孢子粉认定为食品，然后按照《食品安全法》第二十八条第（一）项禁止生产经营下列食品：非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品的禁则进行处罚”，于法无据。二、根据文件精神，我局对浙江江南大厦股份有限公司（以下简称江南大厦）、嘉兴市绿凡保健品有限责任公司（以下简称绿凡公司）再次进行了检查，没有发现两单位销售含破壁灵芝孢子粉的普通食品、无明确产品属性的灵芝孢子粉产品、未获批准文号使用破壁灵芝孢子粉生产加工保健食品。三、你在2014年11月13日的《有关灵芝孢子粉产品性质和法律适用的说明》第六点提出对你所购买的产品进行重金属检测。在我局调查过程中，各相关厂家已经提供了各自产品的法定检测机构的检测报告复印件，其中包含了重金属项目。我局在向你送达书面答复时将这些检测报告复印件作为附件一并提供给你作为参考。
被告在规定的期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
1.嘉兴市工商行政管理局12315举报申诉指挥中心申诉（举报）分流单、举报函、原告身份证复印件，证明周荣明向嘉兴市工商局举报后分流至南湖区市监局的事实。
经质证，原告对该证据的真实性没有异议，但认为原告早在四月就向嘉兴市工商局进行过举报，要求法院核实，另外被告的答复时间过长。
2.对江南大厦、绿凡公司检查现场笔录与询问（调查）笔录，证明检查的事实。
经质证，原告认为其在四月向嘉兴市工商局举报，当时市局已经进行检查，被告在十一月去检查肯定查不到任何东西，要求法院向嘉兴市工商局核实。
3.关于破壁灵芝孢子粉商品是否用于食品的请示，证明被告向上级请示的事实。
经质证，原告无异议。
4.国家卫生计生委办公厅关于破壁灵芝孢子粉有关问题的答复，证明上级机关对请示件答复的事实。
经质证，原告无异议。
5.《答复》、送达回证，证明南湖区市监局已按照法律法规的规定对周荣明进行了答复的事实。
经质证，原告无异议。
6.关于对周荣明举报函的答复，证明对周荣明举报的情况进行再次答复的事实。
经质证，原告认为被告对被举报产品是否有食品生产许可证没有答复，所以再次举报。
7.《食品药品监管总局办公厅关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》（食药监办食监三〔2014〕173号）、浙江食药局《转发食品药品监管总局办公厅关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》（浙食药监食生〔2014〕28号）、《浙江省食品药品监督管理局、浙江省农业厅关于进一步加强灵芝孢子粉类产品监管工作的通知》（浙食药监规〔2014〕19号）文件，证明要求加强破壁灵芝孢子粉监管的事实。
经质证，原告对证据真实性没有异议，但认为文件实施时间较晚，实际上违背了《食品安全法》第五十条。
8.检验报告六份（商家提供），证明周荣明所购三款破壁灵芝孢子粉商品为合格产品的事实。
经质证，原告认为检测报告上的红章没有相应的证明效力，且该检测报告依据的是食用菌标准，并非药品标准；检测时间在原告购买之前，不能证明原告购买产品合格；检测项目也不能证明产品合格，生产许可证涉及相关管理制度的体系建设，而这个产品没有生产许可证。
9.发票三张，证明周荣明购买三款破壁灵芝孢子粉商品的事实。
经质证，原告无异议。
10.周荣明的行政复议申请书（2015年1月19日）、举报函（2015年1月5日）、关于对周荣明举报函的答复（2015年1月15日）、举报函（2013年4月24日）、对原告举报的答复（2014年12月9日）、行政复议答复通知书、行政复议决定书，证明周荣明向嘉兴市市监局申请行政复议的事实。
经质证，原告无异议。
被告未向本院提供法律法规依据。
原告周荣明诉称，原告于2013年向嘉兴市工商局举报：嘉兴绿凡公司所售两个品种的灵芝破壁孢子粉，分别标称上海桑辰绿色食品有限公司生产和安徽云深中药饮片科技有限公司、山东瑞芝生物科技有限公司生产，江南大厦所售的龙宝灵芝破壁孢子粉，标称生产企业为龙宝参茸股份有限公司。上述产品均无相应食品生产许可证，且我国规定灵芝和灵芝孢子粉不属于食品原料，涉嫌违反国家食品安全标准。后嘉兴市工商局转交被告南湖区工商分局处理。被告后更名南湖区市监局，历时1年多，于2014年12月19日（落款日期12月9日）出具《答复》，认定被举报人不构成药品或非食品原料生产食品。
《食品安全法》第五十条规定，食品中不得添加药品和非食品原料。对按照传统既是食品又是中药材的物质，授权卫生行政部门制定、公布药食两用物质的目录。卫生部2014年5月9日“国卫办食品函〔2014〕390号”函明确答复：灵芝孢子粉此前已作为药品使用，不能作为普通食品原料。因此灵芝孢子粉属于不能在食品中添加的原料。
被告答复的依据是2014年12月出台的浙食药监规〔2014〕19号文，被告利用其中“自本通知印发之日起，灵芝孢子粉不得作为普通食品原料”的语句使得卫生部复函之后的半年里浙江人民继续吃药健身，此举违反了《食品安全法》第五十条。故原告诉至法院，诉请1.撤销被告《答复》；2.判令被告依法查处被举报人以药品生产食品行为并重新答复。
原告周荣明向本院提供了下列证据：
1.行政复议受理案件通知书；
2.行政复议决定书；
3.（2015）嘉南行初字第7号行政裁定书；
以上证据1-3证明复议内容并非针对本案《答复》的复议，且原告对该复议已向南湖区人民法院进行过起诉。
经质证，被告对该组证据的真实性没有异议，但认为原告提供的证据都指向同一个行为，同一个法律事实。
4.行政复议申请书，证明针对被告的《答复》，原告曾经向市工商局要求复议，市工商局认为超过时效未予受理。
经质证，被告称对该事实不清楚。
5.南湖区市监局给原告的《答复》，证明确认了原告购买的过程及事实，但《答复》违反《食品安全法》和相关法律法规。
经质证，被告对证据的真实性没有异议，认为没有违反相关法律法规。
6.国家卫生计生委办公厅于2014年5月9日作出的《关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》（国委办食品函〔2014〕390号）、国家食品药品监督管理总局办公厅于2014年6月27日发布的《关于破壁灵芝孢子粉定性有关问题的复函》（食药监办食监商函〔2014〕291号），证明破壁灵芝孢子粉是作为药品使用的。
经质证，被告对证据的真实性没有异议，但认为复函语句含糊，留有余地，不能证明原告的证明目的。
7.《嘉兴市市场监管局属地管理的行政权力清单》，证明被告对流通领域的食品或其他产品是否有证、是否侵犯消费者权益有管辖权，是市监局对自己权力的认识。
经质证，被告对证据没有异议。
8.原告举报的产品实物及产品包装，证明没有食品许可证和药品或保健品的批文标志，在绿凡公司购买的产品上有宣传滋补功能的文字。
经质证，被告对证据真实性没有异议。
被告南湖区市监局答辩称，一、关于原告要求撤销的《答复》，被告已经根据法律法规等相关确定的职责，组织开展了核查，并于2015年1月15日书面回复了原告，履行了法定职责，事实清楚，内容适当，符合相关法律规定，并无撤销的理由。二、关于原告要求被告“将上述三款破壁灵芝孢子粉认定为食品，无食品生产许可证，然后按照《食品安全法》第二十八条第（一）项进行处罚”。在《关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》下发前，在法律和相关规定没有明确前对销售破壁灵芝孢子粉进行处罚于法无据，被告经研究决定不予立案，充分体现了“法无授权不可为”的执法理念。三、《关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》下发后，根据《食品药品监管总局办公厅关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》等相关文件精神要求，被告对江南大厦、绿凡公司再次进行了检查，没有发现两单位销售含破壁灵芝孢子粉的普通食品、无明确产品属性的灵芝孢子粉产品、未获批准文号使用破壁灵芝孢子粉生产加工的保健食品。四、上海英芝王生物科技发展有限公司、上海桑辰绿色食品有限公司、龙宝参茸股份有限公司送检上海市质量监督检验技术研究院的五份《检验报告》，证明破壁灵芝孢子粉均为合格产品。安徽云深中药饮片科技有限公司送检农业部食用菌产品质量监督检验测试中心（上海）的一份《检验报告》，证明破壁灵芝孢子粉均为合格产品。五、根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的第三十四条规定：法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先受理的机关管辖；同时受理的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理。原告于2015年1月19日向嘉兴市市监局提起行政复议，又于2015年3月7日向南湖区人民法院提起行政诉讼。根据上述规定在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。
经庭审质证，本院对以下证据作如下认定：被告提供的证据3、证据4、证据5、证据9、证据10，原告提供的证据7、证据8，双方当事人均无异议，本院予以认定。被告提供的证据1、证据6、证据7，原告提供的证据1-3、证据5，当事人对真实性均无异议，本院对其真实性予以认定；关于双方在证明目的上的不同意见本院在下文中论述。被告提供的证据2由两名工作人员进行调查取证，且有被检查单位盖章确认，本院对其予以认定。被告提供的证据8证明原告购买的产品依照食品安全标准、食用菌标准进行了产品检验，检验报告加盖公章，被告称从被举报单位处获得，本院予以采信。原告提供的证据4与本案无关联性，且不能证明原告向市工商局申请过行政复议，本院不予认定。原告提供的证据6系行政管理部门编制，对其真实性本院予以认定。
经审理，本院查明案件事实如下：
2013年4月18日，原告在绿凡公司购买了总价值为36000元的“云深仙草”牌破壁灵芝孢子粉100盒。2013年4月19日，原告在江南大厦购买了总价值为23040元的“龙宝”牌破壁灵芝孢子粉24罐。2013年4月24日，原告再次在绿凡公司购买了总价值为35600元的“百乐益”牌灵芝破壁孢子粉100盒。
2013年11月6日，原告向嘉兴市工商局12315举报申诉指挥中心举报：绿凡公司销售的“云深仙草”牌破壁灵芝孢子粉、“百乐益”牌灵芝破壁孢子粉均无食品生产许可证，同时涉嫌重金属超标，涉嫌虚假宣传。二，举报江南大厦销售的“龙宝”牌破壁灵芝孢子粉无相应的食品生产许可证，同时涉嫌重金属超标。
2013年11月8日，嘉兴市工商局南湖分局（后更名为“南湖区市监局”）接到上级部门分流单后，于2013年11月21日对江南大厦进行了检查，对江南大厦部门负责人进行了调查，并制作了调查笔录，同时调取了相关书证（检验报告、营业执照、身份证明、药品生产许可证、食品流通许可证复印件）。
2013年11月28日，被告向嘉兴市工商局发出《关于破壁灵芝孢子粉商品是否属于食品的请示》，经过层层请示以及国家食药监总局向国家卫计委发函征询意见，2014年5月9日，国家卫计委答复食药监总局（国卫办食品函〔2014〕390号）：灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。因此，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。2014年9月12日食药监总局发出《关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》。2014年9月30日，浙江食药监转发了上述通知。2014年11月21日，浙江食药监与浙江省农业厅联合发出《关于进一步加强灵芝孢子粉类产品监管工作的通知》。
2014年12月17日，被告南湖区市监局向原告送达了《答复》，告知原告：一、根据国家有关部委、省有关厅局的文件精神，经本局研究认为，你要求我局“将上述三种破壁灵芝孢子粉认定为食品，然后按照《食品安全法》第二十八条第（一）项禁止生产经营下列食品：非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品的禁则进行处罚”，于法无据。二、根据文件精神，我局对江南大厦、绿凡公司再次进行了检查，没有发现两单位销售含破壁灵芝孢子粉的普通食品、无明确产品属性的灵芝孢子粉产品、未获批准文号使用破壁灵芝孢子粉生产加工保健食品。三、你在2014年11月13日的《有关灵芝孢子粉产品性质和法律适用的说明》第六点提出对你所购买的产品进行重金属检测。在我局调查过程中，各相关厂家已经提供了各自产品的法定检测机构的检测报告复印件，其中包含了重金属项目。我局在向你送达书面答复时将这些检测报告复印件作为附件一并提供给你作为参考。
2015年1月5日，原告再次向嘉兴市市监局寄出举报函，嘉兴市市监局于2015年1月13日转至被告，被告于2015年1月15日向原告作出《关于对周荣明举报函的答复》称，根据《食品安全法》、《食品药品监管总局办公厅关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》，以及浙江省食品药品监督管理局、浙江省农业厅浙食药监规〔2014〕19号文件精神，你2013年举报的关于破壁灵芝孢子粉有关问题我局已在2014年12月答复给你，答复之后若有发现破壁灵芝孢子粉在生产经营方面的有关问题，你可再向我们反映或举报。原告不服被告于2015年1月15日作出的《关于对周荣明举报函的答复》向嘉兴市市监局申请行政复议。2015年3月17日，嘉兴市市监局作出嘉市监复字〔2015〕1号行政复议决定书，维持了被告的行政行为。
本院认为，根据《消费者权益保护法》第三十二条规定，各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。被告南湖区市监局作为南湖区商品流通监管部门，具有依法查处流通领域违法行为、保护消费者合法权益的法定职权。
本案争议的焦点为：一、被告南湖区市监局于2014年12月9日作出的《答复》是否为可撤销的行政行为；二、本院受理本起行政案件是否符合法律规定。
一、《答复》是否为可撤销的行政行为的问题。
原告向嘉兴市工商局举报内容涵盖以下方面内容：原告购买的破壁灵芝孢子粉有无食品生产许可证；是否属于以非食品原料生产食品；是否存在重金属超标；是否涉及虚假宣传治疗肿瘤等疗效。
被告对“是否属于以非食品原料生产食品”的情形进行了答复。答复称，“根据国家有关部委、省有关厅局的文件精神，经本局研究认为，你要求我局“将上述三种破壁灵芝孢子粉认定为食品，然后按照《食品安全法》第二十八条第（一）项禁止生产经营下列食品：非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品的禁则进行处罚”，于法无据。”本院认为，在2014年5月9日，国家卫计委答复食药监总局（国卫办食品函〔2014〕390号）：“灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。因此，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。”而原告举报的三款破壁灵芝孢子粉购买时间在2013年，当时破壁灵芝孢子粉是否属于普通食品原料并无相关认定依据，即使被告将原告购买的破壁灵芝孢子粉认定为食品，也无法得出涉案食品属于“以非食品原料生产食品”的结论，故被告认为处罚于法无据并无不妥。
被告对“是否存在重金属超标”的情况进行了答复。答复称，“在我局调查过程中，各相关厂家已经提供了各自产品的法定检测机构的检测报告复印件，其中包含了重金属项目。我局在向你送达书面答复时将这些检测报告复印件作为附件一并提供给你作为参考。”本院认为，在原告未提供初步证据证明其购买的破壁灵芝孢子粉存在重金属超标的情况下，被告向其提供产品厂家提供的包含重金属项目的检测报告作为答复内容并无不妥。
被告对“原告购买的破壁灵芝孢子粉有无食品生产许可证”以及“是否涉及虚假宣传治疗肿瘤等疗效”的问题未在《答复》中涉及，故不存在撤销与否的问题。
另，原告主张被告在原告举报1年多后做出《答复》严重违反程序。被告未提供关于行政行为作出期限的法律法规依据，参照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限”；本院认为，被告未举证延期系“工商行政管理机关负责人批准”、“由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定”，或属于听证、公告和鉴定的情形，即便扣除请示时间，被告作出行政行为仍然存在超期，该程序上的瑕疵本院予以指出，但该程序瑕疵未对行政行为的结果产生实质性影响，故被告《答复》不因此撤销。
二、关于本院受理本起行政案件是否符合法律规定的问题。
被告抗辩提出，原告在复议期间又提起诉讼违反了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十四条的规定，人民法院应当不予受理。本院认为，嘉市监复字〔2015〕1号行政复议决定书中明确记载：“申请人（周荣明）不服被申请人（南湖区市监局）于2015年1月15日作出的《关于周荣明举报函的答复》，于2015年1月19日向我局申请行政复议”，复议结果“维持南湖区市监局2015年1月15日作出的《关于对周荣明举报函的答复》的行政行为。”与本案诉讼所涉被告于2014年12月作出的《答复》系两个行政行为，本院受理本起行政案件并不违反上述规定。
原告主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行＜行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告周荣明的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告周荣明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 李红平
代理审判员 唐 琳
人民陪审员 钱阿三
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 曹 清