安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00334号
上诉人（原审被告）：安徽大雄华东投资发展有限公司，住所地安徽省滁州市南谯工业开发区。
法定代表人：潘美多，该公司董事长。
委托代理人：王静，该公司员工。
委托代理人：倪升山，安徽会峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京市漆桥建筑安装工程有限公司，住所地江苏省高淳县。
法定代表人：孔祥双，该公司董事长。
委托代理人：杨兆春，该公司员工。
委托代理人：杨振宇，该公司员工。
上诉人安徽大雄华东投资发展有限公司（简称大雄投资公司）因与被上诉人南京市漆桥建筑安装工程有限公司（简称漆桥建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院于2015年4月8日作出的（2014）滁民一初字第00067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年11月22日，漆桥建筑公司与大雄投资公司签订一份《施工总承包合同》，约定：漆桥建筑公司承包大雄投资公司开发的安徽·大雄华东农贸食品城三期商铺楼，工程承包范围：栋号为B1－B14、G8、H17、7#、8#，共18栋建筑面积约为22600平方米；合同工期：施工许可证办理后120天竣工（不含春节20天），合同工期总日历天数为120天；合同价款为25348374元；合同价款与支付：合同价款采用固定总价，即在本合同规定的承包范围内，按承包人的中标价格一次性包死；工程进度款支付：除五栋基础外，承包人在每月25日提供已完工程量以及价款报表给监理单位，经监理单位审核及发包人核定后，发包人在下个月五日前支付工程款，付款额度按该月发包人核定进度款的80%支付（如发包人不能按时审核及支付工程款造成工期延后和承包人的损失由发包人负责赔偿），设计变更及现场签证部分的工程款在工程全部完工，办理竣工结算时，予以结算；工程变更：在工程施工过程中，若设计变更或工程量发生增减变动等现场签证事项，必须经发包人、监理等有关单位签字确认后，方可作为工程结算依据；违约、索赔和争议：发包人未按约定支付工程款的违约责任为每延误一日，按延付金额的万分之二向承包人支付违约金，该违约金限额为合同价款的2%，如发包人延期付款超过10天到20天内，春节前一周内支付工程款，发包人承担延期损失费，延误超过30日历天，承包人有权单方面解除合同，并由发包人承担由此引起的一切损失，并负责由此引起的一切法律责任及经济损失。上述合同签订后，漆桥建筑公司进行施工。2012年12月12日，滁州市南谯区政府信访局主持召开大雄食品城三期工程四家施工单位工程款支付协调会，其中包括漆桥建筑公司，各方达成如下协议：一、此次工程款支付的条件为四家施工单位在2012年12月25日之前完成上报的工程量，并由大雄投资公司工程部、成本部组织监理公司及四家施工单位对上报的工程量进行现场核对，经监理公司及施工单位签字后确认已完成的工程量及工程造价金额；二、截止2012年12月10日，大雄投资公司应支付三期各标段截止到2012年11月13日的工程款分别为皖东防腐公司2592650元、湖南中格公司2244280元、漆桥建筑公司2887880元、滁州皖江公司3971655元；三、大雄投资公司在2012年12月14日前向三期四个标段施工单位支付所欠工程款的20%，在2013年1月20日前支付所有上报已完工经审核工程款的80%等。2014年4月9日，漆桥建筑公司起诉至原审法院，请求判令：1、解除双方签订的合同及相关补充协议；2、大雄投资公司支付工程款7284365元、合同增加工程量的工程款449161元；3、大雄投资公司支付违约金50万元及实际损失108万元；4、大雄投资公司承担本案的诉讼费用及鉴定费用。
一审审理期间，原审法院根据漆桥建筑公司的申请，委托安徽中信工程咨询有限责任公司对该公司完成的工程造价进行鉴定，结论为：漆桥建筑公司施工的涉案工程造价为16694365元。一审庭审中，双方确认涉案工程造价为16682220元（不包含变更签证部分）。一审庭审以后，安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉工程变更部分进行补充鉴定，结论为：基础及便道回填变更签证的造价为299515元，墙体增加网片等造价为223516元。大雄投资公司提出异议后，鉴定机构答复为：基础及便道回填变更签证的造价为297946元，墙体增加网片等造价为223516元（其中，楼梯洞封堵部分造价为69010元，铺外墙钢丝网部分造价为94658元）。铺外墙钢丝网未实际施工。漆桥建筑公司支付165000元鉴定费用。
另查明：漆桥建筑公司认可已收到工程款数额为11602960元。大雄投资公司认为漆桥建筑公司收到的工程款数额还应包括其代为交纳的101360元建筑活动技术服务费。涉案工程于2011年6月30日开工，2012年6月停工至今。
原审法院认为：（一）关于涉案施工合同及相关的补充协议是否应予以解除问题。大雄投资公司将其开发的安徽·大雄华东农贸食品城三期商铺中的B1－B14、G8、H17、7#、8#楼工程发包给漆桥建筑公司承建，双方签订的施工合同及补充协议，不违反法律规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。漆桥建筑公司依据合同约定进行了施工，大雄投资公司理应按合同约定支付相应的工程价款。由于大雄投资公司未能按合同约定支付相应的工程价款，滁州市南谯区政府信访局于2012年12月12日主持召开工程款支付协调会，确认截止2012年12月10日大雄投资公司应支付漆桥建筑公司工程进度款2887880元，并约定大雄投资公司于2012年12月14日前支付所欠工程款的20%，于2013年1月20日前支付所有上报已完工经审核工程款的80%。大雄投资公司在双方达成付款协议后，仍未按期履行付款义务，涉案工程已于2012年6月停工至今。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。同时，依据双方合同约定，发包人延期付款超过30个日历天，承包人有权单方面解除合同。大雄投资公司延期付款时间已超过双方合同约定的30日历天，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。故漆桥建筑公司要求解除涉案施工合同及相关的补充协议的请求，符合法律规定和双方约定，予以支持。
（二）关于漆桥建筑公司主张的工程款数额如何确定及是否符合支付条件问题。本案中，因大雄投资公司未按约定支付相应工程价款，导致涉案施工合同解除。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，故漆桥建筑公司要求大雄投资公司支付相应的工程价款，原审法院予以支持。漆桥建筑公司施工的工程价款，原审法院根据漆桥建筑公司申请，委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行鉴定，鉴定结论为：漆桥建筑公司施工的安徽·大雄华东农贸食品城三期三层18栋商铺工程造价为16694365元（后双方在一审庭审中确认涉案工程造价为16682220元），基础及便道回填变更签证的造价为297946元，墙体增加网片等造价为223516元（其中，楼梯洞封堵部分造价为69010元，铺外墙钢丝网部分造价为94658元）。大雄投资公司认为涉案合同预算中未扣除楼梯洞封堵部分造价，楼梯洞封堵的变更签证不应再计算造价。因涉案合同是固定总价，楼梯洞封堵系增加的工程量，应计算相应的价款，故大雄投资公司该异议不能成立。铺外墙钢丝网虽有工程联系单，但漆桥建筑公司未实际施工，故该部分的工程造价不应计算。综上，涉案工程总造价为17109024元（16682220元+297946元+223516元-94658元）。漆桥建筑公司认可已收到工程款数额为11602960元。大雄投资公司认为其代为漆桥建筑公司交纳的101360元建筑活动技术服务费应予扣除，漆桥建筑公司虽对该项建筑活动技术服务费不予认可，但该项费用应由施工方承担，且发票载明的付款人亦为漆桥建筑公司，该项费用应作为大雄投资公司已付工程款。故大雄投资公司已付工程款数额为11704320元（11602960元+101360元）。涉案工程总造价为17109024元，大雄投资公司已付工程款的数额为11704320元，大雄投资公司还应支付工程款数额为5404704元（17109024元－11704320元）。大雄投资公司辩称，涉案工程未经过竣工验收，质量是否合格无证据证明，故不符合工程款的支付条件。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。大雄投资公司提供的证据不能证明涉案工程存在质量问题，其应承担举证不能的法律后果，故大雄投资公司该抗辩理由不能成立，对其该主张不予支持。
（三）关于漆桥建筑公司主张的违约金、损失数额如何确定问题。根据涉案施工合同的约定，发包人未按约定支付工程款的违约责任为每延误一日，按延付金额的万分之二向承包人支付违约金，该违约金限额为合同价款的2%。涉案合同价款为25348374元，漆桥建筑安装公司主张50万元违约金并未超过涉案合同价款的2%。大雄投资公司拖欠的工程款数额为5404704元，且涉案工程自2012年6月停工至今，漆桥建筑公司主张50万元违约金的请求适当，予以支持。漆桥建筑公司主张的108万元损失，因其未提供证据证明，依据谁主张、谁举证原则，其应承担举证不能的法律后果。故对其该诉讼请求，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：1、解除漆桥建筑公司与大雄投资公司于2011年11月22日签订的《施工总承包合同》及相关补充协议；2、大雄投资公司于判决生效后十日内给付漆桥建筑公司工程款5404704元；3、大雄投资公司于判决生效后十日内给付漆桥建筑安装公司违约金50万元；4、驳回漆桥建筑公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费102164元，由漆桥建筑公司负担57125元，大雄投资公司负担45039元；鉴定费165000元，由漆桥建筑公司负担80000元，由大雄投资公司负担85000元（已由漆桥建筑公司垫付，执行时一并执行）。
大雄投资公司不服上述判决，向本院提出上诉称：本案中，大雄投资公司支付工程价款的前提必须是建设工程质量合格，本案工程尚未竣工，漆桥建筑安装公司要求大雄投资公司一次性支付剩余全部工程款，其应承担证明案涉工程质量合格的举证义务，原审判决将此举证责任强加给大雄投资公司，违反了举证原则，亦不符合建筑法的规定；即便案涉工程质量合格，大雄投资公司也应是按照合同约定的付款条件、付款比例、付款节点支付相应的合同价款，而不应支付全部工程款。
漆桥建筑公司答辩称：工程施工过程中，从基础到主体，每一道工序的施工均经质检部门、设计单位、工程监理单位、大雄投资公司的项目经理等组织验收。现在土建工程已经全部完工，仅有窗户未安装以及少部分地坪、屋面没做完。对于未完工程，鉴定单位已扣除未完工程价款900多万元。一审中，大雄投资公司并未提出质量问题，也未要求对质量问题进行鉴定，原审法院判决并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，大雄投资公司除提交一审证据外，另提交一份安徽省建筑工程质量第二监督监测站于2015年7月27日作出的《滁州市南谯区大雄华东食品城三期工程（部分）施工质量检测报告》，证明案涉工程存在质量问题。漆桥建筑公司质证认为，该检测报告检测对象为整个三期工程中的部分工程，三期工程有四家施工单位，检测报告未明确说明系针对漆桥建筑公司所承建工程，对其合法性、关联性、证明目的均不予认可。本院经审查认为，大雄投资公司提交的上述检测报告为该公司在诉讼期间单方委托作出，且检测对象不明确，漆桥建筑公司对其合法性、关联性及证明目的均不予认可，本院不予采信。
漆桥建筑公司除提交一审证据外，另提交安徽省滁州市建安建筑工程质量检测有限公司于2012年5-8月期间，由大雄投资公司委托对漆桥建筑公司所承建工程的混凝土强度及砌块、主体结构、水泥、石样、砂样、钢筋原材等作出的检测报告，证明案涉工程所检测对象均符合要求，工程质量合格。大雄投资公司质证认为，上述检测报告主要是针对施工过程中三种主材进行的检测，单项材料检测合格不能推定建筑质量合格，且检测报告大部分为复印件，对原件部分的真实性予以认可。本院审查认为，漆桥建筑公司提供的上述检测报告为大雄投资公司在漆桥建筑公司施工过程中委托安徽省滁州市建安建筑工程质量检测有限公司作出，对上述检测报告中的报告原件的真实性予以认可。
案涉双方所举其他证据与一审相同，相对方质证意见亦同于一审。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：大雄投资公司尚欠漆桥建筑公司的工程款为多少，该欠付工程款是否具备付款条件。
2011年11月22日，漆桥建筑公司与大雄投资公司签订《施工总承包合同》，约定由漆桥建筑安装公司承建大雄投资公司开发的安徽·大雄华东农贸食品城三期三层商铺工程。合同签订后，漆桥建筑安装公司依约进行施工。由于大雄投资公司未能按合同约定支付相应的工程价款，后经滁州市南谯区政府信访局协调，双方确认截止2012年12月10日大雄投资公司应支付漆桥建筑公司工程进度款2887880元，并约定大雄投资公司于2013年1月20日前支付漆桥建筑安装公司已完工经审核工程款的80%。大雄投资公司仍未能按约付款,涉案工程已于2012年6月停工至今。据此，原审法院依据漆桥建筑公司的请求，判令解除双方之间签订的《施工总承包合同》，符合法律规定,本院对此予以确认。漆桥建筑公司所完工程的工程价款经原审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行鉴定，双方根据鉴定结论确认不含变更签证部分的工程造价为16682220元，加上变更签证部分工程价款，案涉工程价款总计为17109024元，大雄投资公司已付11704320元，还应支付工5404704元，本院对此予以确认。对于案涉工程质量问题，由于大雄投资公司未能按约支付工程进度款，漆桥建筑公司退出施工，案涉工程属未完工程，无法进行竣工验收。双方无法按照合同全面履行的情况来结算工程款。大雄投资公司主张漆桥建筑公司所承建工程质量不合格，所依据的安徽省建筑工程质量第二监督监测站所作的工程质量检测报告，其鉴定对象并非明确针对漆桥建筑公司所承建工程，且在诉讼期间单方委托作出，不具有证明效力，大雄投资公司以该工程质量检测报告为依据主张案涉工程质量不合格，依据不足，本院不予采信。大雄投资公司以案涉工程质量不合格为由认为尚不具备付款条件的上诉理由，无事实和法律依据，不予支持。大雄投资公司提出按照合同约定，其只需支付按80%支付工程进度款。由于大雄投资公司未能按约支付工程进度款，案涉工程早已于2012年6月停工，案涉施工合同亦被法院判令解除，双方依法应进行全面结算，大雄投资公司应当支付漆桥建筑公司已完工程的全部工程价款。大雄投资公司提出只需支付80%工程进度款的上诉请求，不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53133元，由大雄投资公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 敏
代理审判员 廖永结
代理审判员 吴 辉
二二○一五年九月六日
书 记 员 徐珍妮
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。