广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终1822号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜章支公司。地址：湖南省郴州市宜章县南京洞。
负责人：邓缓。
委托代理人：曹学兵，男，1973年10月12日出生，汉族，住湖南省宜章县。系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：欧国锋，男，1962年12月4日出生，汉族，住清远市清新区。
委托代理人：朱文权，广东正肯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：谭焯辉，男，1961年5月20日出生，汉族，住清远市清新区。
被上诉人（原审第三人）：朱建洪，男，1957年3月8日出生，汉族，住清远市清新区。
被上诉人（原审第三人）：朱树娣，女，1953年4月10日出生，汉族，住清远市清城区。
被上诉人（原审第三人）：朱建聪，男，1965年4月25日出生，汉族，住清远市清新区。
被上诉人（原审第三人）：朱彩仪，女，1970年5月17日出生，汉族，住清远市清新区。
被上诉人（原审第三人）：朱建明，男，1962年9月14日出生，汉族，住清远市清新区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜章支公司（以下简称宜章公司）因与被上诉人欧国锋、谭焯辉、朱建洪、朱树娣、朱建聪、朱彩仪、朱建明追偿权纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初2876号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人宜章公司上诉请求：1、依法撤销清远市清新区人民法院作出的(2016)粤1803民初2876号民事判决书的第一项判决内容；2、请求二审法院查明事实，依法改判上诉人只赔偿61228元的赔偿款，原判多判决了33744.64元；3、依法判决被上诉人承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由如下：
一、一审法院认定部分事实错误，适用法律不当，导致错误判决，请求二审法院予以纠正并改判。1、死亡赔偿金61228元予以认可。2、本案需要承担精神损害抚慰金30000元没有法律依据。第一、双方签订的《调解协议书》关于精神损害抚慰金的约定违法了法律的强制性规定，精神损害抚慰金必须要在受害人周某的家属朱建洪等人行使诉权中才能够依法确定，因此由欧国锋与朱建洪等人私下达成该精神损害抚慰金没有法律依据。对于违反法律的强制性规定的合同属于无效合同。第二、根据(2015)清新法刑初字第428号刑事判决书判处“被告人欧国锋犯肇事交通罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。”法律依据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款规定“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”该解释修改于2013年1月1日起施行。一审法院引用《广东省高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的指导意见》第六条与法律依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款规定“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”相冲突。因为最高人民法院的解释属于上位法解释，而《广东省高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的指导意见》第六条属于下位的指导意见，该指导意见法律效力低于最高人民法院的司法解释。第三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》施行于2012年12月21日，该解释早于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》10天时间。“从旧”与“从新”的关系。新解释优于旧解释的规定。第四、精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。基于这四点法律依据，欧国锋要求上诉人赔偿的精神损害抚慰金没有法律依据。3、一审法院认定误工费684.64元没有法律依据。该费用包含丧葬费在内。4、住宿费3060元，朱建红等人及欧国锋均没有提供住宿费发票。尤其是欧国锋当时是羁押于清远市清新区看守所，怎么会产生住宿费3060元。
二、对商业保险，上诉人不承担赔付责任，属于责任免除的法定事由。一审法院、二审法院及社会均不能纵容、鼓励、也不能支持欧国锋过度疲劳驾驶发生交通事故。对过度疲劳驾驶的违法行为欧国锋应当要付出代价。由于驾驶员欧国锋在发生交通事故时有饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者过度疲劳驾驶的情形，该行为是法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款进行提示的效力合法有效，无需告诉责任免除也合法有效。驾驶员欧国锋违法了道交法第二十二第二款规定，根据商业保险合同及保险条款有明确约定，保险公司也作了明确的告知义务。对该类案件，商业保险是不承担赔偿责任，商业保险赔偿范围应当由驾驶员欧国锋及被保险人自行承担。1、其法律依据为最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(二)第十条规定:“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”依据宜章公司与投保人宜章锐捷物流有限公司所签订的《机动车第三者责任保险条款》责任免除第六条(七)项6目之规定，若交通事故发生后，粤Ｒ×××××号货车的驾驶人欧国锋在未依照法律法规或公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶被保险机动车的其他情况下驾车。保险公司将不对该事故所造成的损失在商业险责任限额内承担赔偿责任。2、根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确书面的，该条款不产生效力。”的规定，保险人对保险合同中免除保险人的条款负有明确说明义务。粤Ｒ×××××号货车投保时，承保公司提交的《机动车保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》(正本)的投保人声明处载明“保险人己向本人详细介绍并提供了投保险种所使用的条款，并对其中免除保险人责任的条款(包括但不限于责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理、附则等)，以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人做了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容……”；《客户投保提示确认函》投保人声明中1、载明：“……保险义务人员己将保险对应的保险条款(包括责任免除部分)、特别约定内容向本人作了明确说明，同时，本人己阅读《机动车交通事故责任强制保险投保提示书》和《机动车交通事故责任强制保险费率浮动告知单》的所有内容，并己充分理解，同意签订本保险合同。”上述投保单及确认函均有投保人宜章锐捷物流运输有限责任公司盖章确认，可见我公司己向投保人明确说明了保险条款(尤其是免除保险人责任)的内容。同时，《机动车第三者责任保险条款》关于责任免除部分均己用加黑字体作出提示。3、根据最高人民法院《关于适应〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的、人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”的规定，《机动车第三者责任保险条款》责任免除第六条(七)项6目的约定具有法律约束力。4、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项规定“知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全机动车的疾病等不能驾驶机动车的”规定及本条的释义中第35页顺数第四行至第八行“除了上述三种情形外，根据《道路交通安全法》第22条第2款规定，过度疲劳影响安全驾驶的，也属于依法不能驾驶机动车的情形。所谓“过度疲劳，一般是指驾驶人每天驾驶超过8个小时或者从事其他劳动而使体力消耗过大或者睡眠不足，导致行车中困倦瞌睡、四肢无力，不能及时发现和准时处理路面交通情况的。”基于以上四点理由，我公司的免责事由己出现，我公司在商业险责任限额范围内无须承担赔偿责任符合法律规定。因此对欧国锋的损失，应当由驾驶员欧国锋与被保险人自行承担。综上所述，上诉人的上诉理由正当，理由充分，上诉人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人欧国锋答辩称，一审判决合法合理，请求维持原判。
被上诉人谭焯辉、朱建洪、朱树娣、朱建聪、朱彩仪、朱建明没有到庭参加诉讼，也没有提交答辩意见。
欧国锋向一审法院起诉请求：1、判决谭焯辉、宜章公司向欧国锋支付死亡赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、住宿费共计114972.64元；2、判令谭焯辉、宜章公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年9月14日4时20分，欧国锋驾驶粤Ｒ×××××号重型自卸货车沿S354线由清新城区方向往四会市方向行驶，行至清新××××三坑大桥路段时与行驶前方向的行人周某（女、1929年3月3日出生、农村居民）发生碰撞，造成周某当场死亡及车辆损坏的交通事故。经交警部门认定，欧国锋负事故的全部责任，周某不负事故的责任，事故发生后，谭焯辉向死者家属支付32395元作为丧葬费【见另案号：（2016）粤1803民初2798号】。另查明：朱建洪、朱树娣、朱建聪、朱彩仪、朱建明均是周某的儿女，朱建洪、朱树娣、朱建聪、朱彩仪、朱建明曾于2015年11月10日向一审法院提出起诉要求欧国锋和谭焯辉、宜章公司赔偿12万元。2016年1月11日，欧国锋的家人与朱建洪、朱树娣、朱建聪、朱彩仪、朱建明达成赔偿协议，欧国锋向朱建洪、朱树娣、朱建聪、朱彩仪、朱建明支付了130000元赔偿款，朱建洪、朱树娣、朱建聪、朱彩仪、朱建明撤回起诉。欧国锋于2016年2月1日被一审法院判处交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。谭焯辉是粤Ｒ×××××货车的车主，在中国人民财产保险股份有限公司宜章支公司购买了机动车第三者责任强制保险和机动车第三者责任保险100万元，且在保险期限内，为有效保险。
一审法院认为，本案系追偿权纠纷。公民的生命权受法律保护，对公民生命造成损害的，应当赔偿由此所造成的损失。本案交通事故经清远市公安局清新分局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定欧国锋承担此事故的全部责任，该认定事实清楚、证据确凿充分，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”的规定，由于涉事车辆粤Ｒ×××××号货车在中国人民财产保险股份有限公司宜章支公司处购买机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，故欧国锋造成朱建洪、朱树娣、朱建聪、朱彩仪、朱建明的损失应由宜章公司在保险范围内予以赔偿。按照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定以及《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的规定进行确定，并参照朱建洪、朱树娣、朱建聪、朱彩仪、朱建明起诉的诉求，朱建洪、朱树娣、朱建聪、朱彩仪、朱建明的各项损失有：
一、死亡赔偿金61228元。死者周某生前是农村居民，死亡赔偿金按农村居民人均收入标准每年12245.6元，计算五年，总额为61228元。宜章公司同意按此金额予以赔偿，一审法院予确认。
二、精神损害抚慰金30000元。由于本案的交通事故造成周某死亡的结果发生，由此给朱建洪、朱树娣、朱建聪、朱彩仪、朱建明带来巨大的精神痛苦，或相当程度的精神利益的丧失，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，并考虑到欧国锋已被追究刑事责任，朱建洪、朱树娣、朱建聪、朱彩仪、朱建明在精神上亦得到一定的安慰，一审法院酌定朱建洪、朱树娣、朱建聪、朱彩仪、朱建明的精神损害抚慰金为30000元，朱建洪、朱树娣、朱建聪、朱彩仪、朱建明主张精神抚慰金在交强险项下支付，符合《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款：“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，予以支持。另参照《广东省高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的指导意见》第六条：“交通肇事案件的机动车所有人投保了交强险的，法院应当在交强险责任限额范围内支持附带民事诉讼原告人向刑事被告人、机动车所有人和保险公司提出的“两金一费”、精神抚慰金赔偿要求；……”的规定精神，宜章公司提出欧国锋已追究刑事责任不应支付精神抚慰金的抗辩主张不符合法律规定，不予采信。
三、误工费684.64元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”参照《广东省2015年度人身损害赔偿标准》农业年平均工资27766元／年的标准，按三人三天计算，误工费为684.64元（27766元／年÷365×3×3）。
四、住宿费3060元。根据第三项的法律依据，参照《广东省2015年度人身损害赔偿标准》住宿费标准340元/天，按三人三天计算，住宿费为3060元（340×3×3）。
对于朱建洪、朱树娣、朱建聪、朱彩仪、朱建明的上述损失合计94972.64元，宜章公司应在机动车第三者责任强制保险死亡伤残赔偿110000元限额内赔偿欧国锋死亡赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、住宿费共计94972.64元，而宜章公司在另案【见另案号：（2016）粤1803民初2798号】按保险合同在交强险该限额范围内赔偿谭焯辉已垫付的丧葬费32395元，两案的赔偿款相加超出了限额11万元（94972.64+32395），本案宜章公司在交强险范围内赔偿77605元（110000-32395）给朱建洪、朱树娣、朱建聪、朱彩仪、朱建明，欧国锋应按其责任对保险公司第三者责任强制保险赔偿限额不足赔偿部分即（94972.64元-77605元）=17367.64元承担赔偿责任，欧国锋赔偿朱建洪、朱树娣、朱建聪、朱彩仪、朱建明17367.64元，因欧国锋驾驶的车辆（粤Ｒ×××××号）同时购买机动车第三者商业保险，故宜章公司应在第三者商业保险范围内赔偿17367.64元给朱建洪、朱树娣、朱建聪、朱彩仪、朱建明。为此宜章公司在机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险限额范围内赔偿朱建洪、朱树娣、朱建聪、朱彩仪、朱建明94972.64元（77605+17367.64）。该赔偿款欧国锋已垫付给朱建洪、朱树娣、朱建聪、朱彩仪、朱建明，欧国锋按法律规定对于此笔赔偿款享有追偿的权利，为此宜章公司应按法律规定将赔偿款直接支付给欧国锋，欧国锋请求超出部分，属欧国锋自愿支付给朱建洪、朱树娣、朱建聪、朱彩仪、朱建明且为达到从轻量刑而准备，一审法院不予支持。至于中国人民财产保险股份有限公司宜章支公司提出欧国锋疲劳驾驶导致事故的，属于商业险免赔范围不予赔偿，宜章公司提交的“保险条款”，只是笼统地规定了免赔范围，没有明确规定疲劳驾驶是免赔，也没有向投保人明确说明，该免责条款对投保人不发生效力，宜章公司不能对免赔范围扩大解释，故疲劳驾驶不是免责范围，对宜章公司的此项抗辩意见，一审法院不予采信。
谭焯辉是该车（粤Ｒ×××××号）的车主，在事故中，谭焯辉没有过错，不用承担赔偿责任。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2017年1月17日作出民事判决：一、中国人民财产保险股份有限公司宜章支公司应于判决发生法律效力之日起十日内在机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险范围内支付死亡赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、住宿费共计94972.64元给欧国锋。二、驳回欧国锋的其他诉讼请求。案件受理费1300元，由欧国锋负担226元，由中国人民财产保险股份有限公司宜章支公司负担1074元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，谭焯辉就肇事车辆在宜章公司购买了机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，本案处理的是保险公司支付保险理赔的问题，故本案案由应为保险合同纠纷，原案由追偿权纠纷与事实不符，在此予以变更。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1、对精神损害抚慰金、误工费、住宿费损失应否予以支持；2、宜章公司是否需在第三者责任商业保险范围内承担赔偿责任。
关于争议焦点一。对于精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的精神，涉案交通事故造成周某死亡结果的发生，给朱建洪等人带来巨大的精神伤害，结合本案的实际情况，欧国锋已因其过错被追究刑事责任，一审法院酌定精神损害抚慰金为30000元并无不当。朱建洪等人主张精神抚慰金在交强险项下支付，符合《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，一审法院予以支持正确。对于误工费、住宿费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款的规定，本案中，受害者亲属即朱建洪等人在办理丧葬事宜支出的住宿费、误工损失为合理支出费用，一审法院予以支持并无不当。
关于争议焦点二。根据清远市公安局清新分局交通警察大队出具的清新公交认字［2015］第00XXX号道路交通事故认定书，认定欧国锋在过度疲劳时仍驾驶重型自卸货车是导致此事故发生的原因。本院经审查认为，虽然欧国锋疲劳驾驶违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款的规定，但根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，保险人就保险合同中所约定的免责条款负有向投保人进行提示和明确说明的义务。涉案机动车第三者责任商业保险保单上并无明确列明“疲劳驾驶”是保险合同中的责任免除条款内容，且宜章公司未能提供相应证据证明其已就“疲劳驾驶”作为保险合同免责条款尽到提示和明确说明义务，故宜章公司需对此承担举证不能的法律后果。因此，原审判决确认宜章公司需在第三者责任商业保险范围内承担赔偿责任，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人宜章公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜章支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏永术
审判员 钟莹莹
审判员 成振平
二〇一七年十二月二十五日
书记员 林 花