河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终3635号
上诉人（原审被告）：许兴魁，男，1988年9月22日生，汉族，住沙河市。
委托诉讼代理人：�月娥，系上诉人许兴魁母亲。
被上诉人（原审原告）：元士峰，男，1982年9月4日生，汉族，初中文化，住沙河市。
委托诉讼代理人：孙志强、张延延，河北哲轩律师事务所律师。
上诉人许兴魁因与被上诉人元士峰民间借贷纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2017）冀0582民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人许兴魁上诉请求：1、依法撤销原审判决，并依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。首先，本案中上诉人与被上诉人虽然签订了《借款合同》，被上诉人并未向上诉人支付14万元借款，根据该合同的内容只能证明上诉人存在借贷合意，不足以证明借贷行为实际发生。根据�中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”自然人之间的借款合同属于双务实践合同，即仅有双方当事人的借款合意还不能成立，必须有实际的交付行为，借款合同才能生效。所以借款合同并未生效，而本案原审过程中上诉人和被上诉人都?承认14万元的借款并没有实际发生。所以，上诉人与被上诉人之间并不存在借贷关系。其次，原审法院所依据的通话录音系上诉人在被上诉人诉讼后，诉讼过程中的一种调解行为，是双方为达到某种目的而对案件事实的认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》六十七条之规定，该录音并不能作为对上诉人不利的证据。原审法庭依据上述证据判决，明显认定事实不清。二、原审判决认定证据不足。本案被上诉人主张通过结算上诉人尚欠被上诉人14万元的债务。但在原审庭审中，被上诉人并未向法庭提交任何证据予以证明通过结算产生欠款的事实。被上诉人当庭又称是由上诉人挪用其14万元货款，亦未向法庭提交被上诉人挪用14万元货款的证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，被上诉人所诉通过结算上诉人尚欠被上诉人14万元，以及上诉人挪用被上诉人货款14万元的主张，但被上诉人并未向法庭提交任何因结算或上诉人挪用货款的证据，被上诉人的欠款主张不应得到支持。三、原审判�适用法律错误。?本案上诉人与被上诉人都承认没有实际借款的发生。上诉人与被上诉人之间并不存在借贷关系，借款合同并未生效。所以，本案并不是一起民间借贷纠纷案件。而原审法院以民间借贷纠纷的案由审理本案并出具判决书适用法律明显错误。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院在查明事实的基础上，依法予以纠正。
被上诉人元士峰辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。答辩人在一审开庭时，就明确和上诉人之间在经营包头分厂期间，经过结算，上诉人确认欠答辩人14万元，之后答辩人多次向上诉人催要，上诉人提出就当是借答辩人的款项，为此双方签订了借款合同，上诉人向答辩人出具了14万元的借条，之前的欠款转化为借款，上诉人作为一个完全民事行为能力人，�清楚自己签订合同和出具借条的法律意义，其事后称系答辩人强迫其签订合同和借条，但未向法庭提供任何证据，更没有依法向法庭提出撤销合同和借条之诉。因此，依法应当确认借款合同和借条的效力。2017年6月15日，答辩人和上诉人进行了一次通话录音，上诉人在录音中明确承认欠答辩人14万元，承诺分期付清，到2017年底全部还清，上诉人对此录音的真实性在一审时没有异议，至于上诉人所称的该录音发生时间，是在答辩人提起诉讼后，答辩人虽然在2017年6月初向沙河法院提起民间借贷诉讼，但录音是在法院尚未向上诉人送达起诉状，上诉人根本不知道起诉一事，在这个通话过程中，双方只字未提诉讼事宜，更不存在为了达成调解协议或者和解目的，作出妥协涉及的对案件事实的认可，因此该录音证据不仅是真实的，也是合法的，上诉人应当依法履行还款义务，一审判决适用法律正确，应予维持。
原审原告元士峰向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告借款14万元，并按照月利率7‰支付利息，利息自2017年1月16日起计算至还清之日止；2、判令被告支付律师代理费4000元；3、判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2016年原告元士峰与被告许兴魁及姚露涛三人签订一份《旭阳包头分厂合伙合同书》，合伙销售玻璃。原告供应玻璃作为三人出资，被告出具借条确定本人出资数额，约定合伙期间产生的费用和债务由三人共同承担。后原告与被告经结算，被告确认欠原告14万元。经原告多次催要该笔欠款，2017年1月15日被告与原告签订一份《借款合同》，将该笔欠款转为借款，约定：借款利率为月利率7‰；若通过诉讼解决，被告应承担诉讼费、律师�等费用。2017年5月31日，原告与河北哲轩律师事务所签订《委托代理合同》，原告支付律师代理费4000元。2017年6月15日，原告手机联系被告追要上述14万元及利息，被告承诺年底给清。
对于原告提供的被告于2017年1月15日出具的收款证明，证明当天向被告支付14万元借款的事实，经查，原告认可14万元系由欠款转为借款，并未向被告实际支付，对该证据不予采纳。
对于被告提出的其受胁迫才签订的《借款合同》，但未提供受胁迫的相关证据，对该意见，不予支持。其提出的所争议的14万元系合伙经营期间的亏损，应由三人分担，原告对造成亏损存在重大过错，应承担主要责任的意见，并提供三人签订的《旭阳包头分厂合伙合同书》、《房屋租赁合同》及水电费统计表。经查，原告否认14万元系亏损，原告提供的原被告签订的《借款合同》、双方的通话记录及通话录音，及被告提供的《旭阳包头分厂合伙合同书》能够相互印证，可以认定原被告合伙销售玻璃，经原被告结算，被告承认欠原告14万元，同意将欠款转为借款并承诺偿还的事实；且被告提供的租赁合同及水电费统计表，不足以证明亏损的事实，故对被告提供的租赁合同及水电费统计表不予采纳。对被告的相应意见不予支持。
一审法院认为，原被告双方签订《借款合同》将双方之间的欠款转为借款，是双方真实意思的表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，该《借款合同》合法有效，原被告双方应当严格按照合同的约定履行。被告许兴魁应当依约偿还原告元士峰本息；被告许兴魁未能偿还借款，应当依约承担违约责任。综上，原告元士峰要求被告许兴魁偿还借款14万元并按照约定支付利息及律师代理费的诉讼请求，依法有据，予以支持。�案调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百零五条的规定，判决：被告许兴魁于本判决生效后十日内偿还原告元士峰人民币14.4万元，并偿还其中14万元借款本金的利息,利息按照月利率7‰计算，自2017年1月16日起至还清之日止。如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3280元，减半收取计1640元，保全费1220元，共计2860元，由被告许兴魁负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。二审经审理，查明的案件事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人许兴魁与被上诉人元士峰及姚露涛三人合伙销售玻璃，并签订《旭阳包头分厂合作合同书》。被上诉人供应玻璃作为三人出资，上诉人出具借条确定本人出资数额，约定合伙期间产生的费用和债务由三人共同承担。后经上诉人许兴魁与被上诉人元士峰对经营的账目进行核算后，确认上诉人许兴魁欠被上诉人元士峰14万元。经双方协商于2017年1月15日上诉人与被上诉人签订一份《借款合同》，将结算的上诉人欠被上诉人14万元款项转为借款，上诉人对双方签订的借款合同的真实性不持异议，且该借款的形成并不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。双方签订借款合同后，负有义务一方应按借款合同的约定履行，否则应承担相应的违约责任。被上诉人经向上诉人催要借款未果，被上诉人原审请求借款人许兴魁按借款合同的约定履行义务应予支持。被上诉人原审中提交的上诉人与被上诉人手机通话录音资料中，上诉人对借款14万元予以认可，并表示偿还本息，从此可以看出上诉人也认可欠款转借款的付款方式已将借款支付给上诉人，上诉人并于签订借款合同的当日出具“收款证明”。因此，上诉人认为被上诉人并未向上诉人支付14万元借款，上诉人与被上诉人之间并不存在借贷关系，借款合同并未生效的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人许兴魁的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3280元，由上诉人许兴魁负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏运平
审判员 王华青
审判员 高恒振
二〇一七年十二月十五日
书记员 徐荷欣