广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终7030号
上诉人（原审原告、反诉被告）：黄文科，男，1994年11月14日出生，汉族，住广东省龙川县。
委托诉讼代理人：覃银燕，广东聚理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢珏，广东聚理律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市粤景照明工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区北环大道7043号青海大厦12J，组织机构代码27934904-9。
法定代表人：冯建寰，总经理。
委托诉讼代理人：邓晓莉，广东至高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴楠茜，广东至高律师事务所实习律师。
上诉人黄文科、深圳市粤景照明工程有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法良民初字第2546号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
黄文科向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告损失353113.3元及承担本案全部诉讼费。
深圳市粤景照明工程有限公司向一审法院反诉请求：原告返还被告垫付的医疗费、生活费、住宿费共56906.2元，反诉费由原告承担。
一审法院认定事实：原告从事电工工作，无固定的工作单位及工作场所，其以电话联系的方式约定工作内容及劳动报酬，并按各项工作内容结算劳动报酬。2015年2月初，被告的法定代表人冯建寰与案外人杨某易积协商，称被告承包了佛山市顺德区大良香云纱园林酒店的灯光维修工作，需工作人员施工，劳动报酬按350元／天计付，工期为2天，并支付了杨易积杨某订金500元。案外人杨易积杨某因没有时间到佛山市顺德区大良香云纱园林酒店施工，遂介绍原告及案外人何宇双、邹惠军何某、邹某到佛山市顺德区大良香云纱园林酒店施工，告知其劳动报酬按350元／天计付，工期为2天，并向原告及案外人何宇双、邹惠军何某、邹某交付了订金500元。2015年2月12日，原告及案外人何宇双、邹惠军何某、邹某到达佛山市顺德区大良，并由被告的法定代表人安排住宿及饮食，双方约定劳动报酬350元／天，工期为2天。2015年2月13日，被告法定代表人冯建寰为原告及案外人何宇双、邹惠军何某、邹某办理了进场手续，原告及案外人何宇双、邹惠军何某、邹某为佛山市顺德区大良香云纱园林酒店做灯光维修工作。2015年2月14日，原告在没有做好规范的安全措施（只是临时向他人借用绳子一条系在身上即高空作业），电源未断开的情况下，高空作业时触电从高处摔下受伤。原告受伤后立即被送往医院治疗，住院时间为2015年2月14日至2015年3月30日，共住院44天。医生对原告的诊断为：1.左肱骨外科颈骨折；2.胸3至胸12椎体压缩性骨折并骨髓内水肿；3.脑震荡；4.左侧气胸；5.全身多处软组织挫裂伤；6.骶椎隐裂；7.腰4／5及腰5／骶1椎间盘突出。医生建议原告：1.门诊定期复查，不适随诊；2.全休两个月，注意休息及加强营养，一个月后复查及照片。2015年5月30日，医生建议原告再休息一个月，定期骨科门诊复查，休息期间需要加强营养及陪护，一年后入院手术拆除内固定物，费用约13000元。原告已发生医疗费57344.31元（其中医疗费49106.2元是被告垫付的）。原告支付了2015年3月1日至3月20日的护理费1800元。2015年6月4日，广东法维司法鉴定所出具鉴定意见：1.原告因高处坠落致胸3至胸12椎体压缩性骨折，评定为八级伤残；致左肱骨外科颈骨折，遗留左上肢功能部分丧失，评定为十级伤残；2.建议原告左肱骨骨折内固定物拆除术的后续治疗费不低于10000元。原告因此支出了鉴定费2200元。
原告曾认为与被告是劳动关系提起诉讼，本院经审理后作出（2015）佛顺法民四初字第158号民事判决书，认定原、被告之间为劳务关系，原告主张与被告存在劳动关系无理，本院不予支持，判决驳回原告的诉讼请求。该判决已发生法律效力。原告认为与被告存在劳务关系，被告应履行赔偿义务，遂于2015年9月28日向本院提起诉讼。
另查明，事故发生后，被告为原告垫付了2015年2月14日至同年2月28日期间的护理费2610元。
一审法院认为：关于原、被告是否存在劳务关系的争议。双方之间的劳务关系是经生效判决所认定，被告虽然至今仍有异议，但佛山市中级人民法院亦已经作出裁定驳回被告的再审申请，因此对被告该抗辩意见不予采纳。关于过错的争议。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告在事故发生前明知高空作业需要一个安全带及两根绳子，即使被告只提供了一套又正在被他人使用，原告可以等待他人使用完毕，但其选择冒险作业，自行向他人借用一根绳子系在身上就高空作业，存在过错。另外，原告没有电工证、高空作业证，但明知危险仍冒险带电高空作业，触电后导致从高空摔下受伤，存在过错。而被告没有查看原告是否具有相关作业证件，明知原告需要高空作业的情况下不尽监管责任，导致意外的发生，也存在过错。被告认为其法定代表人当时不在现场，但是根据其提供的电话录音提到的“在下面”，而且原告于2015年2月14日下午在香云纱园林酒店摔伤后就立即被送往附近的人民医院，医生接诊时间为当天16时30分，被告提供的由其法定代表人签名的向医院刷卡缴费的银行业务回单显示交易时间为当天16时45分，根据上述事实，本院不采信被告称其法定代表人在事故发生时在佛山其它工地的说法。综合双方的过错程度，本院认为被告应对原告的损失承担40%的赔偿责任。
对于损失的认定。一、医疗费57344.31元：鉴于2015年4月4日的医疗收据没有证据佐证与本案的关联性，因此不予认定；被告认为原告治疗了与伤情无关的疾病，但没有证据证实，不予采纳；根据住院费用明细清单，收费项目中A级三人以上房间是每天43元，原告住院44天，该收费项目计算费用为44天×43元=1892元，被告怀疑不是必要支出，但仅是其无理猜测，不予采纳；住院费用明细清单上的总费用金额与住院医疗费收据上的金额一致；2015年2月14日原告受伤后被送往医院抢救，当天发生放射费、检查费、化验费等支出，医院分别出具收据，收据上记载的具体时间均是事故发生后的，并无可疑之处，况且2015年2月14日多张门诊收据上的总金额为4606.2元，正是被告的法定代表人用其银行卡在医院缴费的4606.2元，因此本院对被告该抗辩主张不予采纳，认定医疗费总额为57344.31元。二、后续治疗费10000元：原告已表示该后续治疗费包括了后续治疗的一切费用，虽然医院出具的诊断证明书上的医嘱提到原告一年后入院拆除内固定物费用约13000元，但根据鉴定结果，拆除内固定物的费用为不低于10000元，本院只认可10000元。三、营养费根据医嘱结合原告的伤情，本院酌定为4000元。四、原告主张其住院44天，每天按100元计算住院伙食补助费为4400元符合法律规定，本院予以确认。五、原告没有证据证实需要三人护理，也没有证据证实护理费需要130元／天，该护理费标准超出顺德一般护理人员的报酬标准，根据双方提供的护理费收据，平日护理费为90元／天，2015年2月14日至2月28日的护理费是2610元（已由被告支付），2015年3月1日至3月20日的护理费是1800元（已由原告支付）；根据医嘱，原告住院期间及休息3个月期间需要护理，护理费应为13320元（2610元＋1800元＋90元／天×9天＋90元／天×90天）。对原告请求的护理垫、其他护理费用不予支持。医疗护理并不同于生活护理，被告认为原告重复主张护理费无理，不予采纳。被告认为住院费用明细清单上的住院天数为45天、而出院记录上的住院天数为44天，并认为诊断证明上既有骨科一区、又有骨科二区，但这些医疗材料均是加盖了医院部门印章或有医生签名，原告只主张按44天计算住院时间，被告认为原告造假，但并无任何依据，因此不予采纳。六、原告从事电工工作，被告在事故前是知道的，但原告亦承认没有固定工作单位，有工作才有收入，其主张日均收入为350元没有事实依据，不予采纳，本院参照机动车、电子产品和日用产品维修业的年收入61535元／年计算原告的误工费，误工费依法计算至定残前一天，即为18544.9元（61535元／年÷365天／年×110天）。七、本院根据原告治疗情况，酌定其交通费损失为1000元。八、原告请求的住宿费理据不足，不予支持。九、鉴定费2200元有发票证实，予以确认。十、原告在城镇工作，应按城镇居民标准计算残疾赔偿金。原告因事故导致一处八级伤残、一处十级伤残，被告虽对残疾等级有异议，但无理不按本院指定期限预交鉴定费，本院对其异议不予接纳，残疾赔偿金依法认定为199273.14元（30192.9元／年×20年×33%）。十一、精神损害抚慰金本院根据原告的伤情等酌定为25000元（过错责任未计入）。
综上，本次事故造成原告的损失总额为335082.35元，根据上述赔偿责任的认定，被告应赔偿原告损失134032.94元，扣减被告已垫付的51716.2元（护理费2610元＋医疗费49106.2元），即还应赔付82316.74元。被告认为其实际垫付的金额高于51716.2元的主张因证据不足，不予采纳。被告认为与原告不存在劳务关系，要求原告返还垫付的款项的反诉主张与事实不符，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、被告深圳市粤景照明工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄文科支付赔偿款82316.74元；二、驳回原告黄文科其他诉讼请求；三、驳回被告深圳市粤景照明工程有限公司全部反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。本案受理费减半收取为1132.78元（原告已预交），由原告黄文科负担732.78元，被告深圳市粤景照明工程有限公司负担400元（被告应在支付上述赔偿款时一并径付给原告）；本案反诉受理费减半收取为611.33元（被告已预交），由被告深圳市粤景照明工程有限公司负担。
上诉人黄文科上诉请求：1.撤销一审判决，改判深圳市粤景照明工程有限公司（以下简称粤景公司）赔偿黄文科各项损失合计353113.3元；2.判令本案一、二审诉讼费用全部由粤景公司承担。事实和理由：首先，粤景公司在招用黄文科等人进行涉案的高空灯光维修工作时，是其法定代表人冯建寰负责联络并安排住宿的。粤景公司长期从事同类业务，清楚高空作业的施工规则，其接受黄文科等人施工，应承担由此产生的责任。其次，施工工具是由粤景公司提供，且工程工期仅有两天，粤景公司的法定代表人在现场进行指挥、管理。因此，本次事故的责任完全在于粤景公司，粤景公司应承担事故的全部责任。一审法院认定粤景公司承担40%的赔偿责任对黄文科不公平。
上诉人粤景公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄文科的全部诉讼请求；2.改判支持粤景公司的全部反诉请求；3.判令黄文科承担本案诉讼费。事实和理由：一、黄文科并非与粤景公司而是与杨易积杨某形成劳务关系，黄文科的损失应由杨易积杨某承担赔偿责任。（一）粤景公司承包涉案工程后，通过唐朝勇推荐与杨易积杨某达成合作意向，由杨易积杨某安排人员完成工程。黄文科的工作是杨易积杨某安排，劳动报酬也是与杨易积杨某约定的。黄文科在一审时的陈述以及与黄文科一同工作的何宇双出具的收据均反映是杨易积杨某聘人进行施工的。（二）工具并非粤景公司提供，而是由杨易积杨某提供并由黄文科带到施工现场。（三）（2015）佛顺法民四初字第158号案件仅是审理双方是否存在劳动关系，不能以此作为认定双方存在劳务关系的证据。二、粤景公司对事故发生不存在过错。如前所述，粤景公司与杨易积杨某存在承揽关系，杨易积杨某与黄文科形成劳务关系，杨易积杨某负有查看黄文科是否具有相关作业证件以及对高空作业的监管责任。而粤景公司没有核查黄文科资质及现场监管的义务，当然对事故不存在过错。粤景公司的法定代表人当时确实不在事故现场而在其他工地，由于工地之间相距不远，所以在事故发生后接到相关工作人员通知就能及时赶往黄文科就诊的医院。一审法院认定粤景公司承担40%的赔偿责任，属于认定事实及适用法律错误。三、黄文科的伤残等级过高，应当进行重新鉴定，且鉴定费应由黄文科自行承担。四、黄文科为农村户口，且没有证据证明其在城镇连续居住一年以上，残疾赔偿金应适用农村居民标准计算。五、一审法院对医疗费、护理费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费认定错误。（一）黄文科住院期间所支出的费用包括了与此次事故无关的其他疾病治疗的费用，且存在重复收费的单据及非必要的支出，应予扣除。（二）住院费用明细中已包括护理费，出院记录也没有注明需要护理，一审法院重复计算住院期间的护理费。医嘱属于专家证言，应由医生出庭作证，但一审法院径行认定，程序违法。（三）在粤景公司对黄文科单方进行的司法鉴定有异议并申请重新鉴定的情况下，一审法院根据该鉴定意见认定后续治疗费为10000元，事实错误，程序违法。（四）黄文科住院期间的伙食补助费过高，应按其实际支出认定。黄文科没有固定工作，参照机动车、电子产品和日用产品维修业的年收入标准计算其误工费不公平。黄文科住院期间不可能产生如此高额的营养费及交通费，一审法院对营养费、交通费酌定数额过高，应当调整。六、一审法院对粤景公司追加当事人的申请不予审查，程序错误。杨易积杨某与黄文科形成雇佣关系，佛山市顺德香云纱园林酒店有限公司是接受劳务一方，何宇双、邹惠军何某、邹某同为现场监工，上述当事人均应对黄文科的损害承担责任，但一审法院无视粤景公司追加上述当事人的申请，剥夺了粤景公司的诉讼权利，属于严重程序违法。七、一审法院不支持粤景公司的反诉请求属于认定事实错误，法律程序错误。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，综合双方当事人的诉辩意见，本院作如下分析：
关于双方当事人之间的法律关系问题。根据相关证据及当事人的陈述反映，粤景公司承包了佛山市顺德区大良香云纱园林酒店的灯光维修工程，黄文科是该工程的实际施工人员，且黄文科在施工期间的进场手续及住宿均由粤景公司的法定代表人负责安排。结合上述情况，黄文科主张其是为粤景公司提供劳务，具有事实依据。而粤景公司称其已将案涉工程交给案外人杨易积杨某，由杨易积杨某组织工人完成，则粤景公司作为承揽关系中的定作人，应能提交证据证明其所主张的事实，但现有证据并不足以证明杨易积杨某与案涉工程存在关联，故粤景公司应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院认定粤景公司与黄文科之间存在劳务关系，并无不当，本院予以维持。
关于责任承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，黄文科既未取得相应的特种作业操作证，又在没有采取充分安全保护措施的情况下冒险作业，粤景公司也未全面履行安全保障和监督管理的义务，双方当事人均有过错，一审法院根据实际情况酌定黄文科、粤景公司各自应承担的责任份额，合法合理，本院予以维持。粤景公司提出应追加佛山市顺德香云纱园林酒店有限公司、杨易积杨某、何宇双、邹惠军何某、邹某为本案当事人并判令其承担赔偿责任，但并无证据证明上述单位和个人对案涉事故的发生存在关联，故粤景公司的该项上诉主张缺乏事故和法律依据，本院不予采纳。
关于黄文科提交的司法鉴定意见书可否采信的问题。经审查，黄文科委托广东法维司法鉴定所对其伤残程度及后续治疗费进行鉴定，该鉴定机构及相关鉴定人员均具备法医临床鉴定资质。黄文科进行鉴定时，其损伤经治疗后伤情已基本稳定，具备了作伤残评定的时机条件。鉴定机构在对所有医疗文证材料进行审查及对黄文科本人进行体格检查的基础上，依据治疗效果稳定后遗留机体功能障碍程度进行综合评定，因黄文科从高处坠落导致胸3至胸12椎体压缩性骨折、左肱骨外科颈骨折等，鉴定机构参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.8.3.b“胸椎或腰椎二椎体以上压缩性骨折”以及4.10.10.i“一肢丧失功能10%以上”的规定，评定分别构成八级和十级伤残，与黄文科的伤情相符。同时，黄文科需进行内固定物拆除的后续治疗，鉴定机构参照医疗收费标准评定后续治疗费不低于10000元，并未超出佛山市顺德区第一人民医院诊断证明书中后续治疗费约需13000元的估算数额。因此，该鉴定程序合法、依据充分，本院予以采信。粤景公司未能提交证据证明司法鉴定意见书存在不能作为证据使用的情形，本院对其重新鉴定申请不予准许。
关于黄文科的损失问题。（一）医疗费。黄文科的住院医疗记录显示，医疗机构是针对黄文科因事故导致的损害采取治疗措施，由此产生的医疗费属于必要的、合理的费用。粤景公司提出住院费用明细清单所列的部分费用不属于治疗事故损伤而产生、存在非必要的支出以及重复计费，但就其主张未能举证证明，故本院不予采纳。（二）后续治疗费。后续治疗费属于必然发生的损失，黄文科主张该费用合法有据。粤景公司提出的异议理由不能成立，本院不予采纳。（三）营养费。黄文科因事故造成一处八级、一处十级伤残，一审法院酌定营养费为4000元合理，本院予以维持。（四）住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”一审法院认定的住院伙食补助费合法有据，本院予以维持。（五）护理费。黄文科的伤情较重，在住院治疗及康复期间生活无法自理，确需专人进行陪护，一审法院参照本地区一般护理人员报酬标准计算黄文科的护理费，并无不当。粤景公司的该项上诉主张理由不能成立，本院不予采纳。（六）误工费。黄文科从事电工工作，因其未能提交充分证据证明其收入情况，故一审法院参照国有同行业在岗职工年平均工资标准计算其误工费，合法有据，本院予以维持。（七）交通费。佛山市顺德区第一人民医院诊断证明书中记载医嘱建议黄文科出院后需定期门诊复查，根据黄文科的伤情，一审法院酌定交通费1000元合理，本院予以维持。（八）鉴定费。黄文科提交的司法鉴定意见书真实、合法，可作为认定本案事实的依据，由此产生的鉴定费是黄文科为确定其人身损害程度而支出的费用，一审法院予以支持，并无不当。（九）残疾赔偿金。结合庭审调查的情况，可认定案涉事故发生前黄文科已在城镇连续居住、工作一年以上，故一审法院依据相关法律规定，按城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。
关于粤景公司请求黄文科返还垫付费用的主张应否支持的问题。综合以上各项，粤景公司应对黄文科损失中的134032.94元承担赔偿责任，粤景公司垫付的费用尚不足以全额赔付上述损失，故粤景公司仍需向黄文科赔付82316.74元。粤景公司主张黄文科返还垫付款项的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，黄文科、粤景公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5342.2元，由黄文科负担1853.98元，深圳市粤景照明工程有限公司负担3488.22元。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 琴
审 判 员 谭允仪
代理审判员 曾慧元
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 陈燕玲
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