山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1554号
上诉人（原审被告）：青岛养元食品有限公司。住所地：山东省青岛市市南区金湖路*号*单元***户。
法定代表人：李凤英，经理。
委托代理诉讼人：孙旭东，山东齐岳律师事务所律师。
委托代理诉讼人：孙绍兵，山东齐岳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司。住所地：河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，董事长。
委托诉讼代理人：冯亮亮，福建自晖律师事务所律师。
原审被告：临沂雅露食品有限公司。住所地：山东省莒南县文疃镇工业园区。
法定代表人：姬元祥，经理。
上诉人青岛养元食品有限公司（以下简称青岛养元公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称河北养元公司）、原审被告临沂雅露食品有限公司（以下简称临沂雅露公司）侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
青岛养元公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回河北养元公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由河北养元公司承担。事实和理由：1、一审法院认定青岛养元公司构成不正当竞争无事实依据。河北养元公司在其产品销售及宣传上一直突出使用“六个核桃”商标，其“养元”商标并不被公众所知悉和了解，青岛养元公司在其展品上注明依法注册登记的企业名称系合理使用企业字号的行为，合理合法。2、青岛养元公司并无产品投放市场销售，河北养元公司也无证据证明青岛养元公司有销售行为及产品在市场流通，一审法院仅凭河北养元公司市场调查行为认定青岛养元公司存在生产销售行为系事实认定错误。3、一审判决确定的赔偿数额过高。青岛养元公司系刚成立的小微企业，资金薄弱，利润微薄。
河北养元公司答辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确，确定的赔偿数额符合法律规定。
临沂雅露公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
河北养元公司向一审法院起诉，请求判令青岛养元公司、临沂雅露公司：1、立即停止侵犯河北养元公司注册商标的侵权行为；2、青岛养元公司立即停止不正当竞争行为；3、青岛养元公司变更其企业名称，其企业名称中不得出现“养元”二字；4、青岛养元公司注销其www.yangyuan.org.cn的域名；5、连带赔偿因其侵犯河北养元公司商标权的经济损失及合理开支30万元；6、青岛养元公司赔偿因其不正当竞争给河北养元公司造成的经济损失50万元；7、青岛养元公司在全国发行的报纸除中缝以外版面发表道歉声明，以排除妨害、消除影响（内容需经河北养元公司审核）；8、承担本案诉讼费用。一审庭审中，河北养元公司明确诉讼请求第一项为：判令青岛养元公司、临沂雅露公司立即停止侵犯河北养元公司享有的第758372号、823058号、6283755号、6627779号、10833187号注册商标专用权的行为；明确诉讼请求第二项为：判令青岛养元公司停止在对外宣传中使用“养元”文字。
一审法院认定事实：河北养元公司成立于1997年9月24日，经营范围包括生产饮料（蛋白饮料类）；生产罐头；核桃仁、机械设备的进出口；核桃仁预处理。1995年7月28日，河北元源保健饮品有限公司取得第758372号“YANGYUAN及图”商标注册证，核定使用商品第32类无酒精饮料，2010年4月16日，该商标注册人变更为河北养元公司，有效期限至2025年7月27日。2010年10月8日，国家工商行政管理总局商标局认定河北养元公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料商品上的“YANGYUAN及图”商标为驰名商标。2015年12月，河北养元公司所有的“YANGYUAN及图”商标被河北省工商行政管理局延续认定为河北省著名商标。1996年3月14日，河北元源保健饮品有限公司取得第823058号“養元”商标注册证，核定使用商品第32类无酒精饮料，2010年4月16日，该商标注册人变更为河北养元公司，有效期限经续展至2026年3月13日。2010年3月14日，河北养元保健饮品有限公司取得第6283755号“养元”商标注册证，核定使用商品第32类无酒精饮料，2010年4月16日，该商标注册人变更为河北养元公司，有效期限至2020年3月13日。2010年5月28日，河北养元保健饮品有限公司取得第6627779号“养元YANGYUANJITU及图”商标注册证，核定使用商品第32类无酒精饮料，2010年4月16日，该商标注册人变更为河北养元公司，有效期限至2020年5月27日。河北养元公司于2013年10月28日取得第10833187号“养元及图”商标注册证，核定使用商品为第32类无酒精饮料，有效期限至2023年10月27日。
青岛养元公司成立于2015年9月24日，注册资本100万元，经营范围包括批发预包装食品（凭许可证经营）等。青岛养元公司的网站域名为www.yangyuan.org.cn，并在该网站上对于其主要经营核桃奶等奶制品的事实进行了宣传；2016年3月21日，厦门市湖里区公证处公证员吴温莹与公证人员黄小萍以及厦门昌祺恒润知识产权服务有限公司的委托代理人王立林来到位于成都市金牛区人民北路一段1号“梨园祥·丽雅阁酒店”1509房间，该房间为“青岛养元食品有限公司”的展厅。在公证员的监督下，王立林以代理商的身份进入该展厅，并当场取得了青岛养元核桃松仁露240ml一瓶、青岛养元宣传册一份、青岛养元核桃松仁露手提袋一个。王立林将上述物品合并存放，交公证员吴温莹保管。离开该展厅后，公证员吴温莹、公证人员黄小萍对上述物品进行拍照、签封。最后将签封后的物品交王立林保管。2016年3月30日，厦门市湖里区公证处为上述过程出具（2016）厦湖证内字第397号公证书。青岛养元公司认可被控侵权商品是由其委托临沂雅露公司生产，并认可公证书中的宣传册、名片和产品样品系其在2016年成都春季糖酒会上使用的宣传册、名片和产品样品。
2016年4月8日，在厦门市湖里区公证处公证员吴温莹与公证人员黄小萍的监督下，河北养元公司的委托代理人王立林在厦门市湖里区公证处操作该处计算机，进行如下保全行为：一、打开计算机。二、打开360浏览器，在地址栏中输入“www.yangyuan.org.cn”，出现一新的页面，页面首部显示“青岛养元食品有限公司”文字，“公司简介”选项、“产品中心”选项等，实时打印该页面一式四份。三、点击“公司简介”选项，出现一新的页面，页面显示公司介绍等信息，实时打印该页面一式四份。四、点击“产品中心”选项，出现一新的页面，页面显示各产品图片等，实时打印该页面一式四份。五、关闭该浏览器。青岛养元公司对该网站系其所有予以认可。河北养元公司为此共支出公证费2700元。
另查明，涉案“青岛养元核桃松仁露”系青岛养元公司委托临沂雅露公司生产。
一审庭审中，河北养元公司主张青岛养元公司、临沂雅露公司侵犯了其享有的第758372号“YANGYUAN及图”商标、第823058号“養元”商标、第6283755号“养元”商标、第6627779号“养元YANGYUAN及图”商标、第10833187号“养元及图”商标注册专用权。一审当庭对公证封存的物品进行了拆封、查看，经比对，青岛养元公司在其产品罐体、手提袋、宣传册、名片的醒目位置均标有“青岛养元”文字，其中的“养元”文字与河北养元公司享有的第6283755号“养元”商标基本相同，与河北养元公司享有的第823058号“養元”商标相似，与第6627779号“养元YANGYUAN及图”商标、第10833187号“养元及图”商标中的的“养元”文字基本相同。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、被控侵权商品及其包装、宣传册、名片上的“青岛养元”文字是否作为商标进行使用，是否侵犯了河北养元公司享有的“养元”系列注册商标专用权；二、青岛养元公司将“养元”作为其企业字号的行为是否构成不正当竞争；三、青岛养元公司将www.yangyuan.org.cn作为域名使用的行为是否构成不正当竞争，应否予以注销；四、若构成侵权，赔偿数额如何确定。
关于焦点一，一审法院认为，河北养元公司系第758372号“YANGYUAN及图”商标、第823058号“養元”商标、第6283755号“养元”商标、第6627779号“养元YANGYUAN及图”商标、第10833187号“养元及图”注册商标的权利人，上述商标处于注册有效期限内，因此，依法应予保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，青岛养元公司委托临沂雅露公司生产的“青岛养元核桃松仁露”，其在产品罐体、手提袋、宣传册、名片的醒目位置均使用了“青岛养元”文字，因此，应认定该使用系商标性使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，青岛养元公司虽辩称涉案产品尚未投入市场，而仅是作为样品进行市场调查所用，但其庭审中也认可与临沂雅露公司系委托生产关系，且其参加了2016年成都食品展销会，其销售意图明显，因此，应认定青岛养元公司的上述行为系生产销售行为。青岛养元公司委托临沂雅露公司生产的被控侵权商品与河北养元公司享有的第823058号“養元”商标、第6283755号“养元”商标、第6627779号“养元YANGYUAN及图”商标、第10833187号“养元及图”注册商标核准使用的商品类别相同，属同一种商品，其在产品罐体、外包装、宣传册、名片的醒目位置上标注有“青岛养元”文字，该部分系由“青岛”和“养元”组成，其中“青岛”系地名，能真正起到识别商品来源作用的系“养元”标识，该标识与河北养元公司享有的第6283755号“养元”商标基本相同，与河北养元公司享有的第823058号“養元”商标相似，与第6627779号“养元YANGYUAN及图”商标、第10833187号“养元及图”商标中的“养元”文字基本相同。因此，“青岛养元”中的“养元”标识与河北养元公司享有的上述注册商标构成近似，且以一般公众的注意力为标准，足以使相关公众对商品来源产生混淆和误认。临沂雅露公司未经许可，生产被控侵权商品的行为以及青岛养元公司未经许可，生产、销售被控侵权商品的行为，均侵犯了河北养元公司依法享有的注册商标专用权，因此，其应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于河北养元公司认为青岛养元公司、临沂雅露公司的行为还侵犯了其享有的第758372号“YANGYUAN及图”注册商标专用权的诉讼主张，一审法院认为，因被控侵权商品的产品罐体、外包装、宣传册、名片的醒目位置上标注的系“青岛养元”，其核心部分“养元”文字与河北养元公司享有的第758372号“YANGYUAN及图”注册商标既不相同，也不近似，且河北养元公司也未能举证证明相关消费者会将“青岛养元”误认为“YANGYUAN及图”，因此，被控侵权商品并未侵犯河北养元公司享有的第758372号“YANGYUAN及图”商标的注册专用权。
关于焦点二，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中，虽然青岛养元公司的企业名称为“青岛养元食品有限公司”，但“青岛”二字系行政区划，“食品有限公司”则为表明经营特点及组织形式，该名称中的核心部分为“养元”，即青岛养元公司字号，该字号与河北养元公司享有的第6283755号“养元”注册商标基本相同、属于将他人注册商标作为企业名称中字号使用的情形。且青岛养元公司的经营范围与河北养元公司的经营范围基本相同，二者系同业竞争关系，河北养元公司的商标具有一定的知名度，已为相关公众所知悉，青岛养元公司将“养元”作为其企业字号的行为易对相关公众造成误导，因此，青岛养元公司将“养元”作为其企业字号的行为已构成不正当竞争，其应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
关于焦点三，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。第五条规定：被告的行为被证明具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具有恶意：…（二）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；…第八条规定：人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成实际损害的，可以判令被告赔偿损失。本案中，河北养元公司的养元系列注册商标处于注册有效期限内，依法应受保护。青岛养元公司成立于2015年9月24日，其成立时间远晚于河北养元公司的成立时间，且二者经营范围也基本相同，其在河北养元公司的“养元”系列注册商标已具有较高知名度的情况下，仍将“养元”对应的拼音“yangyuan”作为域名进行注册，并以该域名对其生产的产品进行宣传，应认定其主观上具有恶意；该域名的主要部分“yangyuan”与河北养元公司享有的第758372号“YANGYUAN及图”注册商标、第6627779号“养元YANGYUAN及图”注册商标近似，足以造成相关公众的混淆或误认，且一审庭审中，青岛养元公司也不能举证证明其具有注册使用该域名的合理理由或对该域名享有其他合法权益，因此，综合来看，应认定青岛养元公司注册并使用该域名的行为系不正当竞争行为，其应承担停止侵权、注销域名、赔偿损失的民事责任。
关于焦点四，由于河北养元公司的实际损失及青岛养元公司、临沂雅露公司的侵权获利均无法确定，因此，一审法院根据河北养元公司产品的知名度、青岛养元公司、临沂雅露公司的主观过错程度、侵权行为的具体情节等相关因素，确定由青岛养元公司赔偿河北养元公司各项经济损失150000元，其中，临沂雅露公司就其中50000元承担连带赔偿责任。
此外，关于河北养元公司主张的要求青岛养元公司在全国发行的报纸除中缝以外版面发表道歉声明以排除妨碍、消除影响的诉讼请求，因河北养元公司未能提供证据证明青岛养元公司的行为对河北养元公司的商誉造成影响，因此，一审法院对该项诉讼请求不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、五十七条、五十八条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六、第十七条，《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第八条之规定，判决：一、青岛养元公司于判决生效之日起立即停止生产销售侵犯河北养元公司享有的第823058号“養元”、第6283755号“养元”、第6627779号“养元YANGYUAN及图”、第10833187号“养元及图”注册商标专用权商品的行为；二、临沂雅露公司于判决生效之日起立即停止生产侵犯河北养元公司享有的第823058号“養元”、第6283755号“养元”、第6627779号“养元YANGYUAN及图”、第10833187号“养元及图”注册商标专用权商品的行为；三、青岛养元公司于判决生效之日起立即停止使用“养元”作为其企业字号，并于判决生效之日起十日内向工商行政管理部门申请变更企业名称，其变更后的名称中不得出现“养元”二字；四、青岛养元公司于判决生效之日十日内注销其计算机网络域名www.yangyuan.org.cn；五、青岛养元公司于判决生效之日起十日内赔偿河北养元公司经济损失150000元，临沂雅露公司就其中50000元承担连带赔偿责任；六、驳回河北养元公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由河北养元公司负担1750元，青岛养元公司负担1700元，临沂雅露公司负担850元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。河北养元公司提交了如下证据：1、（2016）成证内经字第42611号公证书关于养元2015年央视招标段广告代理合同一份；2、（2016）成证内经字第42612号公证书关于养元2016年央视《加油向未来》广告代理合同一份；3、（2016）成证内经字第42613号公证书关于养元2016年《焦点访谈》广告代理合同一份；4、（2017）成证内经字第2198号公证书关于2016年10月农业部等认定河北养元公司为农业产业化国家重点龙头企业证书一份；5、央视市场研究出具的“养元”电视广告跟踪监测报告二份。以上证据拟共同证明河北养元公司对其涉案“养元”系列注册商标进行了大量广告宣传，“养元”系列注册商标具有较高的知名度。青岛养元公司质证认为，该五份证据已过举证期限，不能作为证据使用。本院认为，上述证据系河北养元公司对“养元”系列注册商标知名度的补充证据，且证据1-4均经公证证明，证据5系由央视市场研究出具并加盖其公章，与证据1-4相互印证，故本院对上述证据予以采信。
上述证据证实如下事实：2016年10月，经农业部、国家发展和改革委员会、财政部、商务部、中国人民银行、国家税务总局、中国证券监督管理委员会、中华全国供销合作总社联合审定，河北养元公司为农业产业化国家重点龙头企业。河北养元公司与昌荣传媒有限公司签订养元2015年央视招标段广告代理合同，广告发布产品名称：养元·六个核桃核桃乳，发布期间：2015年1月1日至2015年12月31日，发布媒体：CCTV-1、CCTV-
新闻焦点访谈中插播。河北养元公司与昌荣传媒股份有限公司签订养元2016年《焦点访谈》广告代理合同，广告发布产品名称：养元·六个核桃核桃乳系列，发布期间：2016年1月1日至2016年12月31日，发布媒体：CCTV-1、CCTV-
新闻焦点访谈中插播。河北养元公司与昌荣传媒股份有限公司签订养元2016年央视《加油向未来》代理合同，广告发布产品名称：养元·六个核桃核桃乳，发布期间：2016年6月至2016年9月，发布媒体：CCTV-1《加油向未来》指定饮品。据央视市场研究出具的“养元”电视广告跟踪监测报告，河北养元公司“养元”电视广告分别于2015年9月1日至9月30日在中央1套（综合频道）、2016年7月1日至7月31日在中央1套（综合频道）和中央13套（新闻频道）播出。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、青岛养元公司是否生产销售了被控侵权商品以及是否构成商标侵权和不正当竞争；二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、关于青岛养元公司是否生产销售了被控侵权商品以及是否构成商标侵权和不正当竞争的问题。
关于青岛养元公司是否生产销售了被控侵权商品的问题。本案中，青岛养元公司虽辩称涉案产品尚未投入市场，而仅是作为样品进行市场调查所用，但其一审庭审中也认可与临沂雅露公司系委托生产关系，且其参加了2016年成都食品展销会，其存在明显的销售意图，因此，一审法院关于青岛养元公司的上述行为系生产销售行为的认定并无不当，本院予以维持。
关于青岛养元公司是否构成商标侵权的问题。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权的行为。本案中，青岛养元公司委托临沂雅露公司生产的“青岛养元核桃松仁露”，其在产品罐体、手提袋、宣传册、名片的醒目位置均突出使用了“青岛养元”文字，该突出使用行为客观上起到了识别商品来源的作用，系商标法意义上的商标性使用。经比对，被控侵权商品上的“养元”标识与河北养元公司享有的第6283755号“养元”商标、第823058号“養元”商标、第6627779号“养元YANGYUAN及图”商标、第10833187号“养元及图”商标构成近似，且均为相同商品，足以使相关公众对商品来源产生混淆和误认，故青岛养元公司未经许可，在同一种商品上使用与河北养元公司注册商标相近似的商标，侵犯了河北养元公司依法享有的上述注册商标专用权。至于被控侵权商品上的“养元”标识与河北养元公司享有的第758372号“YANGYUAN及图”注册商标不相同也不近似，亦不会导致相关公众混淆误认，故被控侵权商品并未侵犯河北养元公司享有的第758372号“YANGYUAN及图”商标的注册专用权。综上，一审法院关于青岛养元公司被诉侵权行为侵害了河北养元公司享有的第6283755号“养元”商标、第823058号“養元”商标、第6627779号“养元YANGYUAN及图”商标及第10833187号“养元及图”注册商标专用权，未侵害第758372号“YANGYUAN及图”注册商标专用权的认定并无不当，本院予以维持。
关于青岛养元公司注册并使用含有“yangyuan”域名网址的行为，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，青岛养元公司将与河北养元公司“养元”系列注册商标相近似的“yangyuan”注册为域名，并且在网址上标注青岛养元公司电话、推荐产品等信息，通过该域名进行电子商务，容易使相关公众产生误认，侵害了河北养元公司的注册商标专用权。一审法院适用《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第八条的规定，认定青岛养元公司注册使用含有“yangyuan”域名网站的行为构成不正当竞争，适用法律错误，本院予以纠正，但不影响青岛养元公司应注销其计算机网络域名www.yangyuan.org.cn的责任承担。
关于青岛养元公司是否构成不正当竞争的问题。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中，首先，河北养元公司于1995年7月28日取得第758372号“YANGYUAN及图”商标注册证，于1996年3月14日取得第823058号“養元”商标注册证，于2010年3月14日取得第6283755号“养元”商标注册证，于2010年5月28日取得第6627779号“养元YANGYUANJITU及图”商标注册证，于2013年10月28日取得第10833187号“养元及图”商标注册证，而青岛养元食品有限公司成立时间为2015年9月24日，明显晚于河北养元公司上述注册商标核准注册时间。且河北养元公司二审提交的近年来在央视黄金时段投放广告及获得的国家有关部门的认证等证据能够证明“养元”商标经过河北养元公司多年的经营宣传，在饮品上具有了较高的显著性和知名度，在青岛养元公司成立之时，“养元”标识在饮品行业内已具有较高的知名度。其次，青岛养元公司为饮品生产厂家，其经营范围与“养元”商标核定使用商品类别相同，其在河北养元公司“养元”商标已有较高知名度的情况下，将其企业字号注册为与河北养元公司“养元”注册商标相同的“养元”，主观上具有攀附河北养元公司“养元”商标商誉的故意，客观上足以误导公众，因此，青岛养元公司使用含有“养元”字号的企业名称的行为，构成不正当竞争。一审法院对此认定并无不当。
二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。
《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，在青岛养元公司、临沂雅露公司因侵权所获利润及河北养元公司因被侵权所受的损失均难以确定的情形下，一审法院综合河北养元公司产品的知名度、青岛养元公司、临沂雅露公司的主观过错程度、侵权行为的具体情节等相关因素酌定相应的赔偿数额，并无不当。
综上所述，青岛养元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由青岛养元食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于军波
审 判 员 于志涛
审 判 员 张金柱
二〇一七年十二月二十七日
法官助理 陈庆亮
书 记 员 邢晓宇