四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）成民再终字第58号
抗诉机关四川省成都市人民检察院
申诉人（原审原告）郑杰昆。
委托代理人罗汉林，四川英冠律师事务所律师。
委托代理人黄天伟。
被申诉人（原审被告）中铁八局集团桥梁工程有限责任公司。住所地：成都市青白江区青华东路***号。
法定代表人杨长岭，董事长。
委托代理人童俊，四川经纬通律师事务所律师。
委托代理人周胜，四川经纬通律师事务所律师。
申诉人郑杰昆因与被申诉人中铁八局集团桥梁工程有限责任公司（简称桥梁公司）劳动合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2008）青白民初字第1284号民事判决（简称原审判决），向检察机关申诉。四川省成都市人民检察院于2010年12月28日作出（2011）成检民抗字第2号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年3月21日作出（2011）成民抗字第39号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。成都市人民检察院指派检察员马国亮出庭。申诉人郑杰昆的委托代理人罗汉林、黄天伟，被申诉人的委托代理人童俊、周胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年11月5日，原审原告郑杰昆起诉至成都市青白江区人民法院称，其于1981年11月在原审被告桥梁公司工作，于1997年被桥梁公司派出到成都华铁国际储运有限公司（以下简称华铁公司）工作。2008年3月25日，桥梁公司以特快专递邮件的形式向原告发出《关于谢红平等十人除名的通知》，郑杰昆此时才知晓桥梁公司已于2008年2月20日以刊登公告的形式将其除名。桥梁公司的行为侵犯了其合法利益，请求法院认定桥梁公司以公告除名的方式解除劳动关系程序违法无效，判令解除与桥梁公司劳动关系，并由桥梁公司支付郑杰昆经济补偿金241332元。
原审被告桥梁公司答辩称，郑杰昆系桥梁公司职工，被派驻到华铁公司工作。因经营管理需要，桥梁公司于2007年12月24日向华铁公司发函，要求包括郑杰昆在内的16人于2007年12月31日前回桥梁公司报到，但郑杰昆未按规定回桥梁公司报到。2008年2月20日，桥梁公司以在报纸上刊登公告的方式再次通知郑杰昆回桥梁公司报到，但郑杰昆仍然未报到。因郑杰昆连续旷工15天以上，桥梁公司以此为由作出除名决定，并将决定以邮寄的方式送达给郑杰昆。桥梁公司的行为并未违法，郑杰昆因严重违反规章制度而被除名，桥梁公司不应支付经济补偿金。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
成都市青白江区人民法院原审查明，郑杰昆在桥梁公司处工作，1997年桥梁公司派驻郑杰昆到华铁公司工作。郑杰昆的人事档案由桥梁公司进行管理，但工资由华铁公司发放。因经营管理需要，桥梁公司于2007年12月24日向华铁公司发函，要求华铁公司通知原告等16人于2007年12月31日前回单位报到。华铁公司于2008年1月1日前将该内容通知了郑杰昆，郑杰昆在知晓桥梁公司要求其回去上班后，一直未到桥梁公司报到。2008年2月20日，桥梁公司以刊登公告的方式再次通知郑杰昆回原单位报到，郑杰昆仍未回原单位报到。2008年3月19日，桥梁公司召开工会第一届常委会第二次全体会议，会议通过了对郑杰昆等10人除名决定。2008年3月20日桥梁公司作出《关于谢红平等十人除名的通知》文件，以郑杰昆等人连续旷工达15天以上，严重违反公司劳动纪律为由将郑杰昆等人除名，并于同年3月24日以刊登公告的形式予公布。2008年3月25日，桥梁公司以特快专递的形式向郑杰昆送达了《关于谢红平等十人除名的通知》，原告已签收该通知。2008年5月12日，郑杰昆向成都市青白江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2008年9月28日，成都市青白江区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决，驳回郑杰昆仲裁请求。
成都市青白江区人民法院原审认为，郑杰昆与桥梁公司之间劳动合同关系成立。郑杰昆作为桥梁公司的员工，应当服从单位的工作安排。桥梁公司通知其回单位报到，其无正当理由拒不报到，旷工15天以上。桥梁公司以郑杰昆旷工15天以上为由将其除名的理由正当，程序合法。送达的目的是让受送达人知晓送达的内容，送达的方式是多样的。本案中，桥梁公司要求郑杰昆回单位报到一事已通过华铁公司告知郑杰昆，除名通知原告也已经收到。故原告以送达方式不合法为由要求认定桥梁公司除名程序违法的主张不予支持。因郑杰昆严重违反用人单位的规章制度，其要求桥梁公司给予经济补偿金的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决：驳回郑杰昆的诉讼请求。
宣判后，郑杰昆未提出上诉，原审判决发生法律效力。
四川省成都市人民检察院抗诉认为，1、原审判决关于“桥梁公司发函要求华铁公司通知郑杰昆等16人于2007年12月31日前回桥梁公司处报到。华铁公司于2008年1月1日前将该内容通知了郑杰昆，郑杰昆在知晓桥梁公司要求其回去上班后，一直未到桥梁公司报到。”的事实认定不清；2、原审判决适用法律错误。根据劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办法（1995）179号）相关规定的精神，企业通知相关职工在规定时间回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采取公告方式送达，视为无效。本案中，桥梁公司以郑杰昆在接到公告通知后未按公司要求回单位报到，旷工15天以上为由将其除名，属理由不足、程序违法；3、原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。原审判决认定本案的争议焦点“原告是否知晓被告要求其回单位上班”，针对该焦点，原审法院依职权或依当事人申请询问证人雷坚、魏鹂，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》中关于法院依职权或者依当事人申请调取证据的规定。
本院再审过程中，申诉人郑杰昆辩称，桥梁公司违法解除与申诉人郑杰昆之间的劳动关系，应依照劳动法的规定向申诉人郑杰昆支付赔偿金：26年×月平均工资4641.6元×2倍＝241332元。
被申诉人桥梁公司答辨称，桥梁公司于2008年3月以公告形式向郑杰昆等人发出除名通知时，郑杰昆早已于2003年调到华铁公司工作，不是桥梁公司的职工，与桥梁公司不存在劳动关系。故该基于错误认识的除名行为未侵害其合法利益，请求法院驳回其诉讼请求。
本院再审对原审法院认定的事实予以确认。本院另查明以下事实：1、桥梁公司《关于派驻人员调回公司工作的函》（简称《函》）和华铁公司《关于桥梁公司派驻人员调回原单位的通知》（简称《通知》）涉及调回的16名员工中，仅雷坚、魏鹂等6名员工按时回桥梁公司报到。
2、关于原审法院询问证人雷坚、魏鹂的有关事实。原审卷宗第一次开庭笔录载明，郑杰昆对桥梁公司举出的调查笔录的质证意见为“是证人证言，今天证人没有出庭作证，因此我方对此不予质证。”第二次开庭笔录载明，原审法院对询问证人雷坚、魏鹂的原因进行了释明，即“上次庭审结束后，本院应被告的申请，通知2位证人雷坚和魏鹂来本院做了笔录”。郑杰昆对此质证意见为“被告请求法院调取证据不合法，这个证据（雷坚、魏鹂证人证言）被告是可以调取的”，桥梁公司的答辩意见为“这两个员工（雷坚、魏鹂）是从华铁回到八局上班的，因此他们感到很为难，才不愿意出庭作证”。之前，桥梁公司向法院提交《调查取证申请书》中载明的申请理由为“因证人拒绝配合申请人调查取证”。
本院再审认为，（一）关于原审法院询问雷坚、魏丽是否违反法定程序问题。雷坚、魏鹂与申诉人郑杰昆均系桥梁公司派驻华铁公司员工，且已按要求回公司报到上班。桥梁公司以“他们感到很为难，不愿意出庭作证”为由申请法院调查，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：……（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”之规定，原审法院通知雷坚、魏鹂到法院接受询问并无当，抗诉机关提出原审法院依当事人申请调取证人证言，违反法定程序的理由不能成立。（二）关于认定事实问题。综合全案证据情况，雷坚与魏鹂的证言能相互印证华铁公司召开会议的时间、地点、参会人员和内容，并与上述《函》和《通知》的内容及雷坚、魏鹂等人领取《通知》、回桥梁公司报到的经过等情节相吻合，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”之规定，原审法院综合全案证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，采信桥梁公司举出的证据，认定申诉人郑杰昆于2008年1月1日前知晓桥梁公司通知其回公司上班的事实并无当。抗诉机关提出原审法院认定事实不清的理由不能成立。（三）关于适用法律问题。劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（简称《复函》）（劳办发（1995）179号）适用对象为三类人员，即“请假、放长假和长期病休的职工”。而本案申诉人郑杰昆系在岗员工，被桥梁公司派到华铁公司工作，华铁公司根据桥梁公司的要求，组织派驻员工召开专题会议，通报《函》的内容，并下发《通知》要求派驻人员按桥梁公司要求办理工作移交，回原单位报到。此亦是桥梁公司在派驻单位华铁公司的协助下，对其派驻人员进行劳动管理的表现形式，申诉人应当服从单位工作安排。抗诉机关认为原判适用法律错误的理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持成都市青白江区人民法院（2008）青白民初字第1284号民事判决。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张 佩
代理审判员 陈 浩
代理审判员 秦 红
二〇一一年十二月五日
书 记 员 汪云川