江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终1661号
上诉人（原审被告）梁振科，男，汉族，1978年1月13日出生，住址：江西省南昌市新建县。
委托代理人邹小琴、喻鹏，均系江西红谷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱发雄，男，汉族，1957年10月7日出生，住址：江西省抚州市临川区。
委托代理人徐祥深、程雪梅，均系南昌市法律援助中心法律工作者。
上诉人梁振科与被上诉人朱发雄建设工程施工合同纠纷一案，不服南昌市新建区人民法院(2016)赣0122民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁振科委托代理人邹小琴，被上诉人朱发雄及其委托代理人徐祥深到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年3月29日，张仁炬和被告梁振科与原告朱发雄签订《承包协议》，协议约定被告将其承接的位于南昌市新建区七里岗的一栋四层住宅楼委托给原告朱发雄施工，采取包工包料的方式，工程单价为每平方米建筑面积按陆佰元结账。2015年5月11日，张仁炬和梁振科向原告朱发雄承诺：“本人梁振科承诺张仁炬七里岗农房施工包工包料另外承诺抚州商品城所有工程归张仁炬来施工，两个月内开工，如果没有开工本人愿意补偿伍万元费用。商品如期开工依然归张仁炬施工（伍万元不需在补）。承诺人梁振科、张仁炬。附：伍万元人民币梁振科转付朱发雄属合同外款项，梁振科”。同日，张仁炬承诺原告，抚州商品城归原告施工，如果没有开工，梁振科补偿张仁炬的伍万元由梁振科直接给朱发雄。2015年12月17日，被告梁振科向原告出具欠条，写明：今欠朱发雄工人工资现金360000元整。
原审法院认为，原告朱发雄未取得建筑施工企业资质与被告签订的承包协议，合同依法无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告向原告出具的欠条，系其自愿向原告出具，应视为对本案工程款的结算，原告要求被告支付工程款360000元，依法予以支持；被告辩称本案属于劳动争议纠纷，应先仲裁，与事实不符，本院不予采信；根据合同的相对性，原告与被告发生合同关系，与他人无关，被告辩称原告起诉对象错误，本院不予采信；被告辩称原告诉讼金额有误，于法无据，不予采信；被告承诺给原告50000元属合同外款项，系另一工程项目费用，与本案没有关联性，原告要求被告支付违约金50000元，不符合法律规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、由被告梁振科在本判决生效之日起20日内支付原告朱发雄工程款360000元；二、驳回原告朱发雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7450元，由被告梁振科承担6541元，原告朱发雄承担909元。
梁振科不服一审判决，向本院提起上诉。
梁振科上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、发回重审或改判上诉人无需支付360000元工程款；3一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、一审法院认定上诉人向被上诉人出具的欠条视为对本案工程款的结算事实错误：从《七里岗农房项目协议》及《承包协议》可知无论是张仁炬还是朱发雄都是以包工包料的方式承包该农房建设，故本案不涉及发包人给实际施工人朱发雄发工资，涉案欠条明显与事实不符，且根据新建县樵舍镇枫杨村的市场行情，每平方米泥工工资只有115元，就算按房屋建好的总面积1100平方米计算也只有126500元，与欠条上所书写的“工资360000元”相差甚远。2、房屋所有人伍泽平垫付民工工资及材料款共计154660元应予扣除：被上诉人朱发雄是以包工包料的方式承包涉案房屋，因朱发雄一直未能按期建成，给房屋所有人造成了损失且朱发雄停工后一直不开工致使房屋所有人不得不另请陈大足完成后续的房屋建设。此外因朱发雄多次拖欠工人工资及材料款且人经常联系不上，为避免民工闹事尽快建成房屋，房屋所有人伍泽平垫付民工工资及材料款共计1544660元。
朱发雄辩称，1、一审法院判决梁振科支付朱发雄36万元工程款正确：工程是以包工包料的形式进行承包，其中的工程款显然包括工人工资及材料款，五层建筑面积1380平方米，每平方米600元计算，合同工程价款应为82.8万元，扣减前期已支付的，本应欠40多万。最后经过协调，一致同意按欠款36万元进行结算，至于该36万元是工人工资还是材料价款并不重要。2、上诉人认为应当扣减伍泽平垫付的民工工资及材料款15466元的理由不能成立：本案房屋是整体包工包料的形式由朱发雄承包，本着合同相对性的原则，所有的工程价款应当是发包人梁振科向朱发雄支付，而不应当是房屋所有人伍泽平向民工或材料商垫付，案外人向另一案外人支付所谓价款，与本案没有关联性；且伍泽平垫付154660元的事实不真实不存在，其中陈大足收到的54000元是房屋装修款，陶勇收到的29844元是玻璃门窗款，二者均不在合同范围之内；即便该15466元真实存在，也不是从36万元中扣除，而应从合同总价款82.8万元中扣除。
上诉人梁振科二审提交如下证据：1、钢筋供应商江推梁出具的供应钢筋收款收据（共计40460元）共3份；2、朱发雄出具的欠江从琳民工工资款的说明、江从琳出具的收条（17000元）、江从琳出具的证明及身份证复印件共5份；3、民工陈大足出具的收条（54000元）及身份证复印件共2份；4、民工杜同彪出具的门窗结算单（13356元）及身份证复印件；5、门窗供应商陶勇出具的收条（29844元）及身份证复印件。证明合同约定由实际施工人朱发雄包工包料承建伍泽平所有的房屋，然实际施工人朱发雄多次拖欠民工工资及材料款，致使伍泽平共计垫付民工工资及材料款共计154660元，该垫付款应从工程款中扣除；证明因实际施工人朱发雄多次停工（3层停工20多天、4层停工2个多月）致使房屋一直未能建成，给房屋所有人造成了损失且朱发雄停工后一直不开工致使房屋所有人不得不另行请陈大足完成后续的房屋建设，故本案工程款应按实际施工人朱发雄实际完成的合格的工程量来计算。
被上诉人朱发雄质证认为，对证据一的三性均有异议，收款人没有出庭作证，不真实也不合法，且证据一的第三张没有签名，与本案无关；对证据二的第1张收条的三性均有异议，第2张是属实的，是我写的，确实是欠江从琳的钱，第3张的三性没有异议，第4、5张三性均有异议；对证据三的三性均有异议，陈大足是负责室内装修的，与本案无关；对证据四的三性均有异议，不在我方的承包范围内；对证据五的三性均有异议，不在我方的承包范围内。
被上诉人朱发雄提交的证据如下：江从琳出具的两张收款凭据，证明本案江从琳负责施工的劳务费，我方已经支付完毕，不存在欠江从琳的款项。
上诉人梁振科质证认为，对22500元的收条，结合我方提交的证据二中的第2张，22500元的收条是不包括这71940元内的；对47600元的收条，这是付给朱春华的民工工资，三性均有异议。
本院对一审审理查明的事实予以确认，并补充查明，梁振科于2016年10月28日因涉嫌合同诈骗被九江市公安局刑事拘留。
本院认为，上诉人梁振科与被上诉人朱发雄签订的《承包协议》虽应朱发雄未取得建筑施工企业资质而无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人梁振科在朱发雄施工完工后向朱发雄出具的欠条应认定是其真实意思表示，梁振科上诉人认为欠条内容不真实，并应扣减伍泽平予以垫付的154660元，但梁振科并没有提交确实充分的证据予以证明，因此对梁振科的上诉理由，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7450元，由梁振科承担。
本判决为终审判决。
审判长 曹成云
审判员 裴重芳
审判员 吴建平
二〇一七年三月二十三日
书记员 王 倩