内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）巴刑二终字17号
抗诉机关乌拉特中旗人民检察院。
原审被告人刘某甲，女，1961年2月7日出生于内蒙古自治区杭锦后旗，汉族，小学文化，打工人员，户籍所在地内蒙古自治区杭锦后旗，现住杭锦后旗。2013年6月17日因涉嫌犯诈骗罪被磴口县人民检察院取保候审。2013年11月26日被乌拉特中旗人民法院取保候审。
乌拉特中旗人民法院审理乌拉特中旗人民检察院指控原审被告人刘某甲诈骗一案，于2014年1月20日作出（2013）乌中刑初字124号刑事判决书。宣判后，同级人民检察院不服提出抗诉，被告人未提出异议。本院于2014年5月5日立案，并依法组成合议庭，经巴彦淖尔市人民检察院阅卷，于2014年6月17日依法公开开庭进行了审理，巴彦淖尔市人民检察院检察员王霞出庭履行职务，原审被告人刘某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
乌拉特中旗人民法院判决认定，被告人刘某甲明知自己不符合入社保的条件，给刘某乙（另案处理）提供资金及照片，委托刘某乙为其办理社保。刘某乙为被告人刘某甲办理虚假户籍（将年龄改大、变更为非农业户籍），被告人刘某甲用该虚假户籍办理身份证。刘某乙和段某某（另案处理）为被告人刘某甲办理杭锦后旗农业局果树场职工虚假招工等人事档案，向杭锦后旗社保局缴纳参保金人民币3354元，以杭锦后旗农业局果树场职工身份退休入社保。被告人刘某甲用虚假户籍、身份证等在杭锦后旗社保局以杭锦后旗农业局果树场职工身份验证、年检。2006年6月至2013年5月，被告人刘某甲领取退休职工社保金人民币169479.8元，共骗取退休职工社保金166125.8元。案发后，退还赃款人民币169479.8元。
上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、巴彦淖尔市人民检察院交办函、立案决定书证实，2013年5月3日，巴彦淖尔市人民检察院将刘某甲涉嫌诈骗案线索交由磴口县人民检察院查办，磴口县人民检察院于2013年6月16日决定立案侦查。
2、杭锦后旗人民政府关于印发《杭锦后旗城镇职工养老保险制度改革实施办法》的通知杭政字（1996）24号、杭锦后旗人民政府印发《杭锦后旗国家机关、社会团体和事业单位干部职工社会养老保险试行办法》的通知杭政字（1998）第5号证实，杭锦后旗对国家机关、社会团体和事业单位干部职工社会养老保险进行改革并试行。
3、证人刘某乙证言证实，给刘某甲办理虚假户籍（将年龄改大、户籍改为城镇），经段某某帮助，办理虚假人事档案，以杭锦后旗农业局果树场职工身份退休入社保。
4、证人段某某证言证实，曾帮助刘某乙办理虚假人事档案。刘某甲人事档案中“全民所有制单位招收合同制工人通知书（单位存查）”中填写字迹、“全民所有制单位招收合同制工人登记表”副页“劳动人事部门意见”栏中填写字迹为其书写。
5、证人王某某证言证实，1997年起任果树场副场长，杭锦后旗农业局果树场是事业单位。1991年至今，杭锦后旗农业局果树场没有进行过正式招工。刘某甲是挂名果树场。
6、全民所有制单位招收合同制工人登记表、全民所有制单位招收合同制工人通知书（单位存查）、机关事业单位人员身份认定表、杭锦后旗人事劳动和社会保障局关于刘某甲同志退休的批复、巴彦淖尔盟机关、事业、企业单位离退休人员离退休费管理档案、机关、事业单位、企业、个体退休人员审核表、行政机关事业单位离退休人员个人缴纳养老保险费与退休待遇挂钩审批表、行政事业单位离退休职工审批表、纳入社会化管理离退休人员基本信息采集表证实，刘某乙为刘某甲办理虚假档案，用该虚档案以杭锦后旗农业局果树场职工身份退休入社保。
7、关于杭锦后旗原招工、建立工资档案、退休审批流程等情况的说明证实，杭锦后旗人力资源和社会保障局邀请原任及现任有关领导及工作人员就全民所有制合同招工、办理工资、退休、档案管理等情况作出说明，招工截止时间在1996年至1997年。
8、杭锦后旗农业局证明证实，刘某乙于1991年调入杭锦后旗农业局工作，2005年12月离岗。
9、杭锦后旗果树场证明证实，刘某甲不是杭锦后旗果树场正式职工。
10、巴彦淖尔市人民检察院检验鉴定文书检技鉴物（2013）第68号证实，刘某甲人事档案中“全民所有制单位招收合同制工人通知书（单位存查）”、“全民所有制单位招收合同制工人登记表”副页、“劳动人事部门意见”栏中“内蒙古巴盟行政公署劳动人事处”印文与内蒙古巴盟劳动人事处文件，巴署劳人发（94）83号、（93）43号中“内蒙古巴盟行政公署劳动人事处”印文非同一印文。
11、巴彦淖尔市人民检察院检验鉴定文书检技鉴文（2013）第98号证实，刘某甲人事档案中的“全民所有制单位招收合同制工人通知书（单位存查）”中填写字迹、“全民所有制单位招收合同制工人登记表”副页“劳动人事部门意见”栏中填写字迹为段某某书写。
12、巴彦淖尔市人民检察院检验鉴定文书检技鉴文（2013）第82号证实，刘某甲人事档案中“行政机关事业单位离退休人员缴纳养老保险费与退休待遇挂钩审批表”中前三行内容填写字迹、“机关、事业单位、企业、个体退休人员审核表”中前三行内容填写字迹为刘某乙书写。
13、提取笔录及照片，检察机关提取刘某甲户口本、身份证、中国邮政储蓄银行活期存折、社会化发放基本养老金年检证、银联卡、杭锦后旗职工医疗保险卡证实，用虚假档案及身份信息办理的社保，刘某甲已领取社保金。
14、果树场职工基本养老保险花名表、社保局提供果树场退休人员名单及追缴款项明细、果树场退休人员缴费情况证实，刘某甲共缴纳参保金人民币3354元。
15、领取社保金活期明细证实，刘某甲共领取退休职工社保金人民币169479.8元。
16、中国银行个人业务凭证、内蒙古自治区资金往来结算票据证实，刘某甲退还赃款人民币169407.6元，已交巴彦淖尔市人民检察院。
17、归案说明证实，刘某甲归案后，认罪态度较好，如实供述自己的罪行，赃款已全部退还，有悔罪表现。
18、巴彦淖尔市公安警务信息综合应用平台常住人口信息证实，刘某甲，女，汉族，于1961年2月7日出生，系完全负刑事责任能力人。
19、被告人刘某甲供述证实，在闲聊时和刘某乙谈起入社保的事情，刘某乙说她能给办理。就将照片及人民币15000元交给刘某乙。2006年，刘某乙拿来户口薄（将年龄改大、户籍改为城镇），用刘某乙提供的户口簿办理身份证。用刘某乙给的户口簿、年检证等手续到杭锦后旗社保局核对身份，拍了照片，录了指纹，领取养老金。
乌拉特中旗人民法院认为，被告人刘某甲明知自己不符合入社保的条件，以非法占有为目的，在刘某乙等人的帮助下，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，以杭锦后旗农业局果树场职工身份退休入社保，骗取社保金，数额达到巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人刘某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚，被告人刘某甲认罪、悔罪，赃款已全部退还，酌情可以从轻处罚。根据被告人的犯罪目的、犯罪动机、犯罪情节和对于社会的危害程度，对其适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零一个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
宣判后，抗诉机关及检察机关均以“对刘某甲的违法所得应判决予以没收上缴国库，但一审判决未列此项，属适用法律不当，应予改判”为由提出抗诉和出庭意见。
原审被告人刘某甲对一审判决无异议。
二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，原审被告人刘某甲明知自己不符合入社保的条件，以非法占有为目的，在刘某乙等人的帮助下，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，以杭锦后旗农业局果树场职工身份退休入社保，骗取社保金166125.8元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原审被告人刘某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚，且认罪、悔罪，赃款已全部退还，酌情可以从轻处罚，对其适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但对原审被告人的违法所得未在判决列项中予以表述，实属不当，应予纠正。抗诉机关提出的抗诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持乌拉特中旗人民法院（2013）乌中刑初字第126号刑事判决对原审被告人刘某甲定罪及量刑部分，即被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零一个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
二、原审被告人刘某甲退缴的违法所得依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌日娜
代理审判员 高永刚
代理审判员 焦世东
二〇一四年七月九日
书 记 员 陈 浩
附：所适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百六十六条第一款查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。