新疆维吾尔自治区
吐鲁番地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吐中民一终字第616号
上诉人（原审原告）王朱仙，女，汉族，1962年8月20日出生，住吐鲁番市。
委托代理人罗建权，新疆建权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王忠心，男，汉族，1972年9月30日出生，住吐鲁番市。
委托代理人钱荣静，女，汉族，1988年3月10日出生，住吐鲁番市。系被上诉人王忠心的妻子。
上诉人王朱仙因与被上诉人王忠心合伙纠纷一案，不服吐鲁番市人民法院（2015）吐民初字第1188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人王朱仙及其委托代理人罗建权、被上诉人王忠心到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：一、2013年1月3日，原告王朱仙与一个名叫肖兰的人签订了一份合作协议。约定由双方经营鄯善县鲁克沁镇本色龙动漫城。股东由肖兰、王朱仙二人组成。肖兰占60%（包括肖兰用于疏通关系、保证正常经营的费用），王朱仙占40%。双方还在协议中对经营利润分配、房屋租赁费用的承担及其他一些相关内容作了约定。该协议签订后，王朱仙又另行与本案原告王忠心协商，口头达成投资协议。即由王忠心向王朱仙投资20%，对具体应投入多少资金未明确。按照口头协议，王忠心将自己的四台游戏机投入鄯善本色龙动漫城。原告投入二台旧游戏机并向王智宝电子商行另行定购了三台新的游戏机。以上事实，有原告与肖兰签订的合作协议证实，双方当事人均认可。二、后期由于动漫城经营许可证无法办理，原告与肖兰之间的合伙协议无法履行。�案原被告之间也产生了纠纷。原被告将本色龙游戏机全部存放在一个叫马玉红的人家里。随后，也有吐鲁番海龙动漫城的游戏机也送来此地存放。为此，原告向马玉红支付了3000元场地租金。以上事实有房东马玉红的证词，对以上事实，双方认可。三、2014年4月2日，王忠心从游戏机存放处拉走二台游戏机。另有一台游戏机变卖6000元。对以上事实双方认可。四、对于变卖游戏机的价款是用来抵偿了所购游戏机的部分价款还是原被告平分了？双方各执一词。对三台新购买的游戏机到底是原告全部支付的价款还是被告支付了18000元价款，双方各执一词。原告称被告支付的18000元是海龙动漫城合伙案中所支付的费用。但从该合伙纠纷案判决书所认定的事实来看，是王忠心直接向王朱仙支付现金14万元，此外再没有另行购买游戏机支付价款的行为。另经本院向游戏机出售方王智�电话询问了解，王智宝称所购三台游戏机是王朱仙支付的3万元定金，待运抵安装调试完成后支付余款，付款时确有一台游戏机折价6000元，用于抵偿价款，王忠心支付了18000元。由此可见，王忠心所称事实是可信的，本院予以采信，即认定王忠心对所购新机支付了18000元。而变卖抵价是双方协商一致行为。此外对双方争议其他事实，没有充分证据证实，难以查清。
原判认为：通过法庭查明的事实可以确定，鄯善本色龙动漫城是由原告王朱仙与他人合伙投资经营。本案王忠心是通过向原告王朱仙投资参股的形式进行合作。首先，因王朱仙所投资的动漫城无法经营，王朱仙主张由王忠心按合伙义务共同承担其所投资的损失，没有依据。其次，被告是以四台游戏机作为投资的，并另行支付了18000元购机款。被告已收回两台游戏机，双方对部分资产已作了处置分配。原告所主张的被告拖欠其32400元，没有相应的事实依据。原告已有六台游戏机，还要求被告返还其一台游戏机的价值20000元，没有相应的事实依据，本院不予支持。对于原告请求平分剩余游戏机以及由被告向其支付1500元租金的诉讼请求也不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决驳回了原告王朱仙的全部诉讼请求。
宣判后，王朱仙不服，上诉称：一审认定事实不清，所判错误。一、合伙关系是双方认可的事实，既然是合伙关系就应当按照合伙原则，利益共享，风险共担。上诉人与被上诉人的动漫城不能开业并非是上诉人的原因，而是吐鲁番整个大环境的结果。但上诉人为此支出的装修费用及为共同利益而购买的设备，由于不能经营其风险应由双方共担，而不应由上诉人一人承担。二、从录音证据反映的内容来看，被上诉人也认可其至少应欠上诉人30000元。这也是被上诉人应退还上诉人合伙投入的一个重要依据。法院置这样明显的证据于不顾，其判决不能令人信服。三、法院认定被上诉人支付了24000元购机款没有事实依据。一审法院的认定是草率的。四、被上诉人在双方未清算的情况下，擅自拉走新购买的机器设备；该机器设备应属双方的共同投入，应由双方共同分享。被上诉人投入旧机器设备而拉走新机器设备，造成原告的损失，不符合风险共担原则。五、双方的机器设备共同存放于马玉红家，由此产生的费用应由双方共担，而不能由上诉人一人承担。合伙关系结束后双方共同购买的机器设备仍然存放在马玉红家也应该处理，一审法院既不说分配，也不说折价处理。判决缺乏法律依据。为此，请求二审法院在查明事实的基础上依法判决支持上诉人一审全部诉讼请求。
二审时王朱仙为证明上诉主张向本院提供如下证据：
证据一：魏贵新出具的证明一份。用于证明：王忠心支付的18000元是给海龙动漫城购买游戏机的货款，动漫城当时已经装修好了，就等着开业的事实。经质证，王忠心对证明的真实性不认可，认为证人所证明的内容并不是事实。王甫刚和肖兰是夫妻俩，与王朱仙合作开游戏厅，王忠心只是参股。吐鲁番和鲁克沁准备各开一家游戏厅，同时开业，王朱仙将这两家游戏厅的投资款混淆在了一起。
证据二：王甫刚的录音一份。用于证明：1、鲁克沁的动漫城已经装修好可以开业的事实；2、王朱仙和王忠心是合伙关系，王朱仙占20%，王忠心占20%，王甫刚占60%的份额的事实。经质证，王忠心对录音的真实性认可，关联性不认可，认为仅凭录音不能证明王忠心与王朱仙存在合伙关系。王忠心在鲁克沁的动漫城参了股份所以打电话询问何时能开业。
证据三：证明一份。用于证明：一审时王朱仙提供的装修材料的票据（原审卷26页）是真实的事实。经质证，王忠心对真实性认可，关联性也不认可，认为不能证明票据上所购买的材料是用在本色龙游戏厅装修的事实。
王忠心辩称：1、王忠心不认可双方之间存在合伙关系，王忠心只是在王朱仙享有的股份中参股。王朱仙与他人存在合伙关系。动漫城一天都没开，营业证也没有办理下来，因此风险应该由王朱仙承担，王忠心的损失也应该由王朱仙承担。2、录音是在王忠心家中王忠心不知道的情况下录制的，并对录音进行了删减，只留下了欠款30000元的部分，属于断章取义。3、王忠心支付24000元购机款有厂家出具的发票为证，王忠心把原先的一组老机子卖给厂家价值6000元，并支付18000元购买新机子。4、王忠心从马玉红处拉走的两台机子是自已的八成新机子，而且是经过王朱仙同意。马玉红家现在存放的机子是王朱仙自己的机子，王忠心不应该承担1500元的存放机子的费用。综上请求二审法院驳回上诉。
经二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。
另查明：王朱仙提供的王忠心的录音中王忠心称：“反正我（王忠心）欠你（王朱仙）30000元多钱，鲁克沁机子我有份。……”
对三台新购买的游戏机到底是王朱仙全部支付的价款还是王忠心支付了18000元价款，双方各执一词。二审时经本院电话询问王智宝，王智宝称所购三台游戏机是王朱仙支付的3万元定金，待游戏机运抵吐鲁番市游戏厅安装调试完成后王忠心在吐鲁番市支付了18000元。并用一�游戏机折价6000元，用于抵偿价款。
一审时王朱仙的诉讼请求：1、判令被告返还原告垫付的投资款52400元。2、对存放于新站马玉红家的剩余机器平等分配。3、判令被告返还原告给付马玉红的租赁费1500元。4、本案诉讼费由被告承担。
本院认为：本案的争议焦点一是王朱仙与王忠心之间是否存在合伙关系。二是王朱仙要求王忠心支付投资款52400元，平均分配剩余游戏机，并承担存放游戏机的场地租赁费1500元有无事实和法律依据。
关于王朱仙与王忠心之间是否存在合伙关系的问题。在本案中虽然王朱仙与肖兰之间存在合伙关系，并约定双方利润分成王朱仙占40%，肖兰占60%，但事后王朱仙又与王忠心口头协商，王忠心向王朱仙投资并享有王朱仙利润分成40%的一半。双方口头协议达成后，王忠心已实际投入四台游戏机参加经营，并在电话录音中认可游戏厅未开成给王朱仙造成的损失同意承担。王忠心的以上行为符合个人合伙法律关系中共同出资、共担分险的法律特征，故王朱仙与王忠心之间就王朱仙享有的40%的股权形成新的合伙关系。
关于王朱仙要求王忠心支付投资款52400元，平均分配剩余游戏机，并承担存放游戏机的场地租赁费1500元有无事实和法律依据的问题。因王朱仙与王忠心之间存在合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，合伙人应当对合伙关系存续期间产生的债务按照出资比例承担各自的责任。1、王朱仙请求王忠心支付投资款52400元诉讼请求，因王朱仙提供的电话录音可证明王忠心对鲁克沁游戏厅应分担损失30000元的事实，故本院对王朱仙的此项诉讼请求依法支持30000元。王朱仙不能提供剩余22400元的损失的证据，应承担举证不能的不利后果。2、王�仙请求与王忠心平均分配剩余游戏机的诉讼请求。因双方当事人均认可合伙期间留存的游戏机共六台，即2012渔机一组、金沙银沙一组、海之魂一组、狮王一组、鳄舞八方一组、无敌金沙一组，经双方协商王朱仙分得：2012渔机一组、金沙银沙一组、海之魂一组、狮王一组，王忠心分得：鳄舞八方一组、无敌金沙一组。此分配方案系当事人自愿达成并不违反法律法规的强制性规定，本院予以确认。3、王朱仙请求王忠心承担存放游戏机的场地租赁费1500元的诉讼请求。因双方当事人均认可游戏机存放在马玉红家的事实，王朱仙提供的证明及收条证明每年向马玉红支付场地租赁费3000元的事实。故王朱仙主张王忠心承担2013年一半租赁费1500元，事实清楚，证据充分，本院予以支持。综上，一审认定事实不清，适用法律有误。经本院二〇一五年第二十一次审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条之规定，判决如下：
一、撤销吐鲁番市人民法院（2015）吐民初字第1188号民事判决；
二、被上诉人王忠心向上诉人王朱仙支付投资款30000元；
三、上诉人王朱仙分得：2012渔机一组、金沙银沙一组、海之魂一组、狮王一组，被上诉人王忠心分得：鳄舞八方一组、无敌金沙一组；
四、被上诉人王忠心向上诉人王朱仙支付租赁费1500元。
一审案件受理费573.5元原告王朱仙负担240.9元，被告王忠心负担332.6元；二审案件受理费1148元，由上诉人王朱仙负担482.2元，被上诉人王忠心负担665.8元。
本判决为终审判决。
审判长 万 彬
审判员 阿丽娅
审判员 南 斐
二〇一五年十二月二十九日
书记员 庞玉平