河南省濮阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫09刑终265号
原公诉机关河南省清丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张振华，男，1973年5月20日出生，汉族，本科文化，中共党员，案发前任清丰县大流乡党委副书记、乡长，系清丰县大流乡人大代表，捕前住清丰县。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2017年1月5日经清丰县人民检察院决定，由清丰县公安局刑事拘留；同年1月20日经濮阳市人民检察院批准，次日由清丰县公安局逮捕。
辩护人张锋会、孙贯玲，河南长庚律师事务所律师。
河南省清丰县人民法院审理河南省清丰县人民检察院指控原审被告人张振华犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年9月20日作出（2017）豫0922刑初215号刑事判决。宣判后，原审被告人张振华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院讯问了上诉人张振华并听取了其辩护人的辩护意见，对一审认定的事实、证据及法律适用进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定：
被告人张振华自2009年9月至2012年3月服务聂姓副县长，协调县政府文教系统工作；2012年3月至2012年5月服务王姓副县长，协调县政府文教系统工作。在县政府办公室内部分工负责纪检和综合科工作。张振华于2012年5月至案发任大流乡党委副书记、乡长，主持乡政府全面工作。
（一）受贿罪
2010年8、9月份，被告人张振华向时任清丰县国土资源局局长高某1行贿5万元，通过高某1的安排运作，使韩某1借用资质的河南省裕隆实业有限公司中标2010年清丰县第一期补充耕地储备项目第八标段工程，后由韩某1出资并组织施工。期间，张振华前妻牛某1安排其亲戚刘相胜到工地帮忙，2011年1月20日和2014年3月3日，牛某1先后两次共领取该项目工程款252671元，其中支付刘相胜工资1万元，其余款项用于家庭开支等。
原判认定上述事实的主要证据有：户籍证明、前科情况证明、任职证明、结婚证及离婚登记，承诺书，河南省裕隆水环境股份有限公司情况说明及记账凭证、转账票据，工程资金记账凭证及税票、韩某1背书，固城新越竹木加工厂银行流水单据、牛某2银行流水、牛某1书写收条、刘某1手写记账单，证人韩某1、牛某1、牛某2、高某1、刘某、石某、耿某、郝某、韩某2、高某2、赵某、刘相胜等证言，被告人张振华供述与辩解等。
（二）贪污罪
2013年4、5月份，被告人张振华利用担任清丰县大流乡党委副书记、乡长的职务便利，帮助韩某1承揽清丰县大流乡西刘庄村“一事一议”道路工程，后由韩某1出资并组织施工。工程完工后，韩某1于2013年9月份以14.5万元将该工程转让给张振华的前妻牛某1。张振华知悉该工程转让情况，并代表大流乡人民政府与林州市二建集团建设有限公司签订该工程施工合同，并安排其亲戚顶替施工方参与验收。2015年至2016年，牛某1分两次共领取该项工程款187405元，用于家庭开支等。张振华共计侵吞公共财物42405元。
原判认定上述事实的主要证据有：建设施工合同、林州市二建公司记账凭证及银行流水单，郝林顺、牛某2、牛某1银行流水，韩某4提供工程材料清单、税票、转让协议、欠条，证人韩某1、牛某1、牛某2、谷某、韩某3、韩某4、石某、杨某证言，被告人张振华供述与辩解等。
根据上述事实和证据，河南省清丰县人民法院认为，被告人张振华身为国家工作人员，在担任清丰县人民政府办公室纪检组长、党组成员期间，利用本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取财物242671元，数额巨大，其行为构成受贿罪。被告人张振华在担任大流乡党委副书记、乡长期间，利用职务便利，侵吞公共财物42405元，其行为构成贪污罪。被告人张振华一人犯数罪，应数罪并罚。被告人张振华违法所得应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第三百八十六条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款之规定，认定被告人张振华犯受贿罪，判处有期徒刑三年又三个月，并处罚金20万元；犯贪污罪，判处拘役五个月，并处罚金10万元；决定执行有期徒刑三年又三个月，并处罚金30万元。被告人张振华违法所得285076元依法予以追缴，追缴后其中242671元返还被害人韩某1，42405元上缴国库。
上诉人张振华上诉及其辩护人辩护提出：原审判决认定事实、适用法律错误，请求撤销原判，改判张振华无罪。关于受贿罪，原判认定张振华受贿数额错误，其实际所得为13742元；张振华的职权仅限于处理清丰县政府办公室内部事务，不存在利用职权、地位形成的便利条件中标工程的情况；张振华与韩某1共同投资承揽耕地储备项目，不存在为请托人谋取不正当利益的情形；牛某1与韩某1共同投资中标耕地储备项目，其领取工程款正当；证人牛某1的记录、刘某1的记录及证言、徐秀淑证言均能证实牛某1投资地埋管工程的事实；证人刘某、韩某3等证言，均能证实韩某1投资资金来源陈述虚假。关于贪污罪，张振华没有利用职务便利，牛某1领取工程款没有造成国有资产损失，张振华不构成贪污罪。
经本院审理查明的事实及证据与原判相同，原判认定的证据通过一审当庭举证、质证，查证属实，经本院审核，予以确认。
本院审理期间，辩护人和证人牛某1提交了下列证据：（一）牛某1在中国农业银行的账页三页显示：2010年10月4日，取款8万元；2010年10月14日，取款147956元。（二）证人赵某书面证明一份载明：2010年9月份，借给牛某110万元。上述两份证据用以证明张振华、牛某1在韩某1的耕地储备项目中有投资。（三）2017年11月4日辩护人调查证人河南润安建设集团有限公司工作人员臧某笔录一份载明：韩某1和牛某1共同去过公司，韩某1让把清淤工程最后一笔工程款支付给牛某1。此证据用以证实韩某1与牛某1、张振华有经济交往，在耕地储备项目中系合伙关系。
证人牛某12017年11月16日在本院证言：2010年10月4日取款8万元，当天给了韩某1，用作地埋管工程投标保证金。韩某1应该是给了我两张保证金押金条。后来韩某1把押金条要回去，退回保证金，不知道干什么了，把钱给了我一部分，其他的钱，韩某1具体干什么用，我想不起来了。
清丰县人民检察院提交了下列证据：（一）2011年11月14日证人赵某证言：今年7、8月份的时候，牛某1去家里找我说，我调到马庄桥镇中学的时候借给过她10万元钱，让我给她出个证明。当时我记不清了，牛某1自己有个帐，在一个笔记本上记着，让我看了看，我就给她出了个证明，内容是2010年借给她10万元钱。2010年是否借给她10万元钱，我记不清了。（二）2017年11月14日证人韩某1证言：马颊河清淤工程是2010年5月中标，11月份干活；国土局地埋管工程是2010年9月底中标，11月份干活，这两个活开始施工后，都是陆续投钱，边干活边拨款。先找了几家有资质的公司报名，用这些公司投标，开标前三天每家公司要交2万元保证金，投标结果出来后，2万元保证金在一个月内退还。马颊河清淤工程找了3家有资质的公司，交了6万元保证金，地埋管工程找了2家公司，交了4万元保证金。资质都是我找的，牛某1没有给我钱。（三）2017年11月13日清丰县纸房乡大屯村村委会书面证明载明：韩学刚于2016年8月份去世。（四）中共清丰县纪律检查委员会第一纪检监察室2017年11月13日出具的书面证明二份分别载明：清丰县纪委审查组在审查张振华违纪违法案件中，与张振华妻子牛某1多次谈话，地点在清丰县廉政教育中心。第一次谈话时，牛某1以自己有肺结核传染病为由，不配合调查工作。另外一次谈话过程中，牛某1突然提出自己有心脏病，感觉不舒服，办案人员立即安排120救护车到现场，终止谈话。
上述证据，均经上诉人、辩护人质证，本院予以确认。
关于上诉人张振华的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据审理查明的事实及证据，本院综合评判如下：
关于上诉人张振华上诉及其辩护人辩护称，牛某1在国土局地埋管工程中有投资，张振华用于行贿的5万元亦是投资，其与韩某1共同投资地埋管工程属合伙行为的意见。经查，上诉人张振华在清丰县纪律检查委员会和侦查阶段第一次供述中均称，其和牛某1在耕地储备项目第八标段工程中没有投资，其供述和证人韩某1证言相印证。辩护人和证人牛某1在二审期间提交的证据，均不能证实牛某1、张振华投资了韩某1的耕地储备项目工程；张振华用于行贿的5万元不能认定为投资款。牛某1记录本中关于投资地埋管工程的记载及其关于投资地埋管工程资金使用情况的证言均无其他证据相印证；刘相胜记录本及其证言，与韩某1、耿某、郝某、韩某2、高某2的证言不能相印证，不足以证实牛某1、张振华投资了韩某1的耕地储备项目工程；韩某1所写20万元欠条、韩某1与牛某1关于马颊河清淤工程9.9万元工程款的纠纷，仅证实牛某1与韩某1在其他事项的经济往来，不能证实与耕地储备项目工程有关；韩某1陈述其投资耕地储备项目工程的施工款来源及支付方式有证人刘某、耿某、郝某、韩某2、高某2等证言相印证。故上诉人张振华上诉及其辩护人辩护称张振华及牛某1投资了韩某1的耕地储备项目工程的意见不能成立。
关于上诉人张振华上诉及其辩护人对于受贿罪的其他辩护意见。经查，上诉人张振华利用担任清丰县人民政府办公室纪检组长、党组成员等职权、地位形成的便利条件，通过行贿其他国家工作人员的手段，利用其他国家工作人员职务上的行为，使请托人韩某1中标工程项目，谋取不正当利益，其中张振华索取财物242671元，原审认定其行为构成受贿罪定罪准确。故上诉人张振华及其辩护人的上述上诉及辩护意见不能成立。
关于上诉人张振华上诉及其辩护人辩护提出，张振华的行为不构成贪污罪的意见。经查，大流乡西刘庄村道路工程完工后，工程造价款187405元属于政府部门应当支付的工程款项。韩某1同意将该道路工程以14.5万元的价格转让给牛某1，牛某1即具有了领取全部工程款的权利。虽然张振华在牛某1领取工程款的过程中利用职务便利给予其帮助，但领取的该工程款项已不具有公款性质，故原审认定张振华的行为构成贪污罪不当，上诉人张振华及其辩护人的上述上诉及辩护意见成立。
本院认为，上诉人张振华在担任清丰县人民政府办公室纪检组长、党组成员期间，利用本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取财物242671元，数额巨大，其行为构成受贿罪。上诉人张振华属索贿，应从重处罚，其违法所得应予以追缴。上诉人张振华及其辩护人关于受贿罪的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。原判认定上诉人张振华的行为构成贪污罪不当，本院予以纠正。上诉人张振华及其辩护人关于贪污罪的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采信。原审判决关于受贿罪认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持清丰县人民法院（2017）豫0922刑初215号刑事判决第一项中关于被告人张振华犯受贿罪的定罪量刑部分，即被告人张振华犯受贿罪，判处有期徒刑三年又三个月，并处罚金二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月5日起至2020年4月4日止。罚金限判决书生效后十日内缴纳。）
二、撤销清丰县人民法院（2017）豫0922刑初215号刑事判决第一项中关于被告人张振华犯贪污罪的定罪量刑及决定执行部分，即被告人张振华犯贪污罪，判处拘役五个月，并处罚金十万元；决定执行有期徒刑三年又三个月，并处罚金三十万元。
三、撤销清丰县人民法院（2017）豫0922刑初215号刑事判决第二项，即被告人张振华违法所得285076元依法予以追缴，追缴后其中242671元返还被害人韩经顺，42405元上缴国库。
四、上诉人张振华违法所得242671元依法予以追缴，追缴后返还被害人韩经顺。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯利强
审 判 员 于明杰
代理审判员 张士杉
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 冯 月