贵州省瓮安县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔2725民初114号
当事人基本情况及案件审理经过
原告（反诉被告）：陆玉琴，女，汉族，1978年2月20日生，贵州瓮安人，住所地贵州省瓮安县。
被告（反诉原告）：龙通海，男，汉族，1976年5月4日生，贵州瓮安人，住所地贵州省瓮安县，经常居住地瓮安县。
原告陆玉琴诉被告龙通海侵权责任纠纷一案，本院2018年1月5日立案受理，龙通海于2018年1月8日提起反诉，本院审查后于同日立案受理。2018年1月12日，本院依法适用简易程序公开开庭对本诉及反诉进行合并审理，陆玉琴与龙通海均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
当事人诉辩内容
本诉原告陆玉琴诉称：2017年11月27日19时，龙通海将陆玉琴承租的贵州省三棵树房地产开发有限公司（以下简称“三棵树公司”）3号楼2单元**号门面正在施工的位于房开公司之前加装的栏杆外侧门头故意损坏，损坏面积达10平方米，损坏金额达1400元，同时，由于门头损坏，全友公司不�许陆玉琴在原定的2017年12月8日举行开业活动，使该门面损失了最低10天的房租至少5000元。现陆玉琴为维护自己的合法权益，故诉至法院，请求：1、判决龙通海赔偿陆玉琴的门头损失1400元、房租损失5000元，合计6400元；2、本案诉讼费由龙通海承担。
本诉被告龙通海辩称：1、陆玉琴在租用三棵树公司的3号楼2单元**号门面后用于经营，其想要在租用门面的上方进行广告宣传，但未经过龙通海及业主委员会的同意，陆玉琴在未与龙通海进行协商的情况下，擅自在其租用门面的上方进行广告宣传，陆玉琴的行为已构成侵权；2、龙通海于2011年购买了位于瓮安县××镇时代家园电梯楼××楼××单元××号房屋，同时购买了该房屋外170平方米平台的使用权，龙通海一直在使用该平台的外围墙，根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问�的解释》第四条之规定，龙通海作为猴场时代家园3号楼2单元3号房的业主，有权使用其购买平台的外墙面，陆玉琴未经龙通海同意，亦未经小区业主委员会同意，擅自在其租用门面的上方（含龙通海购买平台的外墙面）改造进行广告宣传，其行为侵害了龙通海及小区业主的权利；3、2017年11月，陆玉琴就开始在其门面上方的外墙进行改造，龙通海发现后就多次要求陆玉琴停止侵权行为并要求其与龙通海进行协商，但陆玉琴不仅不与龙通海进行协商，反而继续进行改造，龙通海在多方劝阻无效的情况下才将陆玉琴搭建的侵权部分进行拆除，故龙通海的行为是为了维护自身权利，并未侵犯陆玉琴的权利，陆玉琴的诉讼请求无事实及法律依据，依法应予驳回。
反诉原告龙通海反诉称：陆玉琴租用三棵树公司位于猴场镇时代家园3号楼2单元**号门面用于经营，其在�用门面后想在其租用门面的上方进行广告宣传，其在未经龙通海同意的情况下，擅自将龙通海购买的时代家园3栋2单元2-3号房拥有的面积为170平方米的平台外墙面侵占用于广告宣传，龙通海多次要求陆玉琴停止侵害未果，故诉至法院，请求：1、判决陆玉琴将位于猴场镇时代家园3号楼2单元**号门面上方其侵占龙通海房屋平台外墙面的高约60公分的广告牌拆除并恢复原状；2、反诉费由陆玉琴承担。
反诉被告陆玉琴辩称：陆玉琴是在自己租赁的门面位置做门头，不是龙通海所说的广告宣传，龙通海主张其购买了时代家园电梯房3号楼2单元2-3号房毗连的面积为170平方米的平台及屋面，认为屋面及栏杆外墙的所有权和使用权归其单独所有，这是错误的，理由是：我国建设部《城市异产毗连房屋管理规定》第六条、中华人民共和国《物权法》第七十三条、国务院《物业管理条例》第二十七条的规定，争议屋面的所有权和使用权均归业主共有，而非龙通海专有，建设单位和开发商亦无权处分和出卖，且本案中，陆玉琴是在矮于屋面栏杆的外墙做门头，该门头亦符合猴场镇城管局、三棵树公司、小区物管公司的要求。综上，龙通海的反诉请求无事实及法律依据，请依法予以驳回。
审理查明的事实
经审理查明：2012年3月6日，龙通海与其妻兰家先与三棵树公司签订《商品房买卖合同》，购买该公司开发的位于瓮安县××镇时代家园小区××单元××号住房，该住房外带一个约170平方米的露台，三棵树公司在该露台周边安装了铁栏杆作围栏。2017年，陆玉琴与三棵树公司签订《商场租赁合同》，向该公司承租位于瓮安县××镇时代家园××单元××号商铺，双方约定：租赁期间为2017年12月1日至2021年5月30日，其中，2017年12月1日至2018年5月30日为装修时间，免收租金。陆玉琴租用的前述商铺位于龙通海购买的前述房屋外露台的下方，即龙通海房屋外的露台系陆玉琴租用商铺的屋顶。签订租赁合同后，陆玉琴开始提前装修门面，其装修门头（即门面上方的广告牌）时，超出了其门面上方的位置，将一小部分门头延伸到龙通海所购房屋外露台外墙的栏杆处，遮住了龙通海在露台外栏杆处拉的广告横幅下半部分，龙通海认为陆玉琴的行为侵犯了其权利，双方交涉未果，2017年11月27日，龙通海将陆玉琴所做门头超出一楼延伸至二楼平台栏杆外围部分予以拆除，故陆玉琴诉至本院，请求支持其前述诉讼请求，诉讼中，龙通海向本院提起反诉，请求支持其前述反诉请求。
为更好地处理本案，本院在诉讼过程中曾组织双方进行调解，但因双方分歧较大，未能达成一致意见。
以上事实，有双方当事人的法庭陈述，有陆玉琴提交的《商场租赁合同》、《接处警登记表》、照片三张，有龙通海提交的照片三张、《商品房买卖合同》，龙通海申请出庭作证的证人彭某的证言，以及本院到现场查看后所拍摄的现场照片在卷为凭，足以认定。
对于陆玉琴提交的《收据》，因该收据中的租金是2018年5月31日至2019年5月30日期间的，不能达到陆玉琴的证明目的，故本院不予采信；对于陆玉琴提交的由三棵树公司及物管公司共同出具的《证明》、城管队出具的书面证明以及《全友家居广告清单》，均不能达到陆玉琴的证明目的，本院亦不予采信。对于龙通海提交的三棵树公司出具的《证明》，不能达到其证明目的，本院不予采信。
判决理由和结果
本院认为，本案的争议焦点在于：瓮安县猴场镇时代家园小区3幢2单元2层外170平方米露�的栏杆归谁所有、谁有权使用、使用时应当经过谁的同意。
关于瓮安县猴场镇时代家园小区3幢2单元2层外170平方米露台的栏杆归谁所有、谁有权使用的问题。本案争议露台的围栏虽为栏杆，但实际应视为房屋外墙面，根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；”之规定，本案争议平台的外围栏杆部分应为全体业主共有，不属于陆玉琴或龙通海专有。
关于本案争议外墙面的使用应当经过谁同意�问题。根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的‘其他重大事项’。”以及《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第（七）项“下列事项由业主共同决定：（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”以及第七十六条第二款“决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”之规定，本案争议外墙面的使用应当经过时代家园小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
本案中，根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。”之规定，一方面，陆玉琴租用的系商铺，作为经营性用房，其做门头系合理需要，但其做门头时，明显超出了其商铺上方的外墙，延伸到了二楼墙面，占用了全体业主共有的外墙部分，另一方面，龙通海购买的房屋性质为住房，其在房屋外露台的外墙栏杆拉广告横幅不属于合理利用，龙通海亦占用了全体业主共有的外墙部分，陆玉琴及龙通海均�举证证明其占用二楼外墙进行广告宣传的行为经过了该小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，故陆玉琴及龙通海行为均不符合法律规定，故对陆玉琴诉讼请求，本院不予支持，对龙通海的反诉请求，本院亦不予支持。
为此，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第（七）项以及第二款，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条、第七条之规定，判决如下：
驳回原告陆玉琴（反诉被告）的全部诉讼请求；
驳回反诉原告龙通海（本诉被告）的全部诉讼请求。
本诉案件受理费减半收取人民币25元，由原告陆玉琴（反诉被告）承担；反诉案件受理费减半收取人民币30元，由被告龙通海（反诉原告）承担。
权利义务告知
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院预交上诉费（上诉费按不服判决部分金额交纳），上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，逾期本判决则发生法律效力。
审判员 刘忠明
二〇一八年二月五日
书记员 卢丹丹