吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉05民终14号
上诉人（原审被告）：杜洪彬，男，1980年4月13日出生，汉族，个体工商户，现住柳河县孤山子镇本街。
委托代理人：秦英杰，吉林秦英杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：柳河县夕阳居养老院，住所：柳河县采胜村。
法定代表人：孙力岩，院长。
委托代理人：徐德华，吉林惠群律师事务所律师。
上诉人杜洪彬因与被上诉人柳河县夕阳居养老院(以下简称夕阳居养老院)服务合同纠纷一案，不服吉林省柳河县人民法院（2017）吉0524民初1639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杜洪彬上诉请求：1、要求法院依法撤销吉林省柳河县人民法院（2017）吉0524民初1639号民事判决书；2、要求法院判决驳回夕阳居养老院的诉讼请求。3、由夕阳居养老院承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。《中华人民共和国侵权责任法》第二条的规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”。明确了健康权、生命权受侵权责任法的保护。该法第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益应当承担侵权责任。”第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的，应当承担连带责任。”按照上述法律规定，既已明确人身损害赔偿首先应当认定侵权事实，而本案原审判决并未查明侵权人在实施侵权行为时是否是完全民事行为能力人或限制民事行为能力人，也未查明本案杜洪彬对杜传发打伤汪吉文的行为受杜洪彬的指使或共同参与了侵权行为，应依法承担侵权责任，也未认定杜洪彬系杜传发的监护人，在杜传发与汪吉文打仗过程中未尽监护职责，应当承担监护人的责任，而且杜传发尚有哥哥、弟弟、妹妹健在，杜洪彬认为原审法院未查清本案基础事实和法律关系属于认定事实不清。二、原审判决适用法律错误。原审判决依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定判决上诉人给付夕阳居养老院为其垫付的伤残赔偿金36014.79元是适用法律错误。首先，本案杜洪彬并未实施任何侵权行为，造成他人人身、财产损失，由夕阳居养老院为杜洪彬的侵权行为垫付了伤残赔偿金36014.79元。杜洪彬与夕阳居养老院没有给付的权利义务关系。其次，夕阳居养老院向法庭提供的夕阳居养老院《入住协议》属于服务、监护类合同，不适用合同法调整。《合同法》第二条明确规定：婚姻、收养、监护有关身份关系的协议适用其他法律规定。所以原审判决依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定判决，系适用法律错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，要求法院依法撤销吉林省柳河县人民法院（2017）吉0524民初1639号民事判决书，判决驳回夕阳居养老院的诉讼请求。
夕阳居养老院答辩称，原审判决适用法律正确，杜洪彬与夕阳居养老院之间建立的是养老服务合同，夕阳居养老院主张的是违约赔偿，未主张侵权赔偿，在杜传发打伤汪吉文过程中夕阳居养老院不存在过错，原审判决上诉人承担全部责任认定事实清楚。依据入住协议约定，杜传发对伤害他人应当承担法律责任，杜洪彬作为保证人承担连带责任，是杜洪彬真实意思表示。因杜传发伤害汪吉文，夕阳居养老院已经履行了替杜传发赔偿的义务，现在夕阳居养老院已经取得追偿权，要求杜洪彬承担赔偿责任符合法律情形，符合当事人约定承担责任的情形，并且杜洪彬与夕阳居养老院签订的协议是服务合同，不属于身份关系的协议，应该适用合同法调整，原审依据合同法判决杜洪彬承担法律责任正确，请法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
夕阳居养老院向一审法院起诉请求：1、要求杜洪彬给付夕阳居养老院伤残赔偿金、交通费、伙食费、一二审诉讼费，共计人民币38364.74元；2、要求杜洪彬承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年7月15日，杜洪彬将其叔叔案外人杜传发（已故）送达原告养老院。并与夕阳居养老院签订了《入住协议》，协议约定由被告杜洪彬作为案外人杜传发的保证人，经被告杜洪彬签字后生效。2015年8月24日，案外人杜传发将同住老人汪吉文打伤，汪吉文经鉴定构成八级伤残。柳河县人民法院一审判令夕阳居养老院承担责任后，有权向实施加害行为的第三人另行主张，因实际加害人杜传发已故。故夕阳居养老院要求实际加害人杜传发的保证人即本案被告杜洪彬承担赔偿责任。
杜洪彬辩称：不同意原告的诉讼请求，我不是案外人杜传发的继承人，案外人汪吉文也不是由我打伤的，所以我不同意赔偿。
一审法院认定事实：2015年7月15日，被告杜洪彬将其叔叔案外人杜传发（已故）送往原告夕阳居养老院。杜洪彬作为丙方、案外人杜传发作为乙方与夕阳居养老院作为甲方签订了《入住协议》，《入住协议》第十一条第四项约定：“乙方违反甲方制定的各种规章制度，包括但不限于违反禁止房内吸烟的规定、不服从甲方管理、扰乱他人正常生活、打架斗殴、故意伤害他人身体或其他违法、犯罪行为等造成自身伤害的，由乙方自行承担全部责任；由此造成甲方或第三人（包括但不限于其他入院老人或亲属、甲方职工、来访人员等）人身或财产损失的，由乙方承担法律责任，丙方对此承担连带责任。”同时上述《入住协议》约定由杜洪彬作为案外人杜传发的保证人，经杜洪彬签字后生效。2015年8月24日，案外人杜传发将同住老人汪吉文打伤，2016年12月27日，吉林省高级人民法院判令夕阳居养老院赔偿由案外人杜传发致伤的同住老人汪吉文医疗费22102.48元。夕阳居养老院依据上述《入住协议》向杜洪斌追偿，经柳河县人民法院调解并制作了（2017）吉0524民初56号调解书，夕阳居养老院与杜洪彬双方就案外人汪吉文医疗费部分达成调解，杜洪彬给付夕阳居养老院12000元。案外人汪吉文后经鉴定构成八级伤残。于2017年1月11日向本院另行提起诉讼要求夕阳居养老院给付伤残赔偿金人民币36014.79元。2017年2月21日柳河县人民法院作出了（2017）吉0524民初110号民事判决书，判令柳河县夕阳居养老院赔偿汪吉文伤残赔偿金36014.79元。夕阳居养老院不服上述民事判决上诉至通化市中级人民法院。经审理，通化市中级人民法院于2017年4月5日作出了（2017）吉05民终559号民事判决书维持了柳河县人民法院作出了（2017）吉0524民初110号民事判决书的判令内容。故本案夕阳居养老院依据上述生效的法律文书再次向本院提起民事诉讼，对夕阳居养老院已赔偿案外人汪吉文的伤残赔偿金向杜洪彬追偿。
一审法院认为，杜洪彬作为案外人杜传发的亲属将其送往夕阳居养老院入住时，与夕阳居养老院签署的《入住协议》是其真实意思表示。且“协议”内容并不违反国家法律、行政法规的效力性强制规定，该协议依法成立并生效，对双方具有法律约束力。庭审中，杜洪彬向法庭出具了证明一份，认为其是受柳河县孤山子镇西街村村民委会委托将其叔叔杜传发送往夕阳居养老院处。但法庭在随后的庭审中依法传唤了柳河县孤山子镇西街村村长及村文书出庭作证。上述二人的证言均否认了杜洪彬这一抗辩理由，故本院对被告的这一抗辩理由不予采信。夕阳居养老院主张杜洪彬给付交通费的诉讼请求，因夕阳居养老院未向法庭提交交通费票据，故本院对夕阳居养老院主张交通费的这一诉讼请求不予支持。关于夕阳居养老院缴纳的诉讼费用，本院认为，夕阳居养老院与受害人汪吉文之间的服务合同纠纷，是认定夕阳居养老院是否有权向杜洪彬追偿的依据，夕阳居养老院向杜洪彬主张另一案件诉讼费的请求没有法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定。夕阳居养老院主张杜洪彬给付夕阳居养老院为其垫付的伤残赔偿金36014.79元的诉讼请求有事实及法律依据，该院予以支持。遂判决：被告杜洪彬自本判决生效后立即给付原告柳河县夕阳居养老院为其垫付的伤残赔偿金36014.79元。案件受理费380元（已减半）,由被告杜洪彬负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，夕阳居养老院与杜洪彬签订的《入住协议》中第十一条第四项约定的内容无效。理由如下：一、《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”结合本案，《入住协议》系夕阳居养老院提供的格式合同，其在《入住协议》中自行规定因乙方（杜传发）打架斗殴、故意伤害他人身体的，由乙方自行承担全部责任，由此造成甲方或第三人人身或财产损失的，丙方对此承担连带责任，该条款系免除院方责任的条款，在订立合同时，夕阳居养老院应采取合理的方式提请对方注意，而在涉案协议中，夕阳居养老院在协议结尾处丙方签名上方打印“丙方：我已认真阅读本协议所有条款及附件，自愿在乙方无力支付入院费用时承担连带责任”，从该行文字可以看出，院方着重提请对方注意的是在乙方无力支付入院费用时承担连带责任，但是对乙方致他人损害所造成的损失并没有尽合理提示及说明义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条，“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”夕阳居养老院对免除已方责任，加重对方责任的格式条款没有采取合理的方式提请对方注意，该条款应为无效；二、该案为养老服务合同纠纷，从《入住协议》中第十一条第四项约定的内容来看，系丙方（杜洪彬）对乙方将来有可能发生的不确定的侵权行为所造成的损失承担连带责任，因杜洪彬将杜传发送至养老院后，由院方对老人进行看护，院方作为经营者对消费者的安全保障义务是法定的，不能因协议而将院方的安全保障义务转嫁至第三方；三、从该《入住协议》签订的背景来看，在一审第一次开庭庭审笔录记载，夕阳居养老院称入住的老人必须有协议，也就是说，杜洪彬想将老人送至养老院的话则必须签订该协议，因此该协议无法认定为杜洪彬的真实意思表示。综上，夕阳居养老院依据《入住协议》第十一条第四项的约定请求杜洪彬承担连带责任无法律依据，本院不予支持。杜洪彬的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省柳河县人民法院（2017）吉0524民初1639号民事判决；
二、驳回柳河县夕阳居养老院的诉讼请求。
一审案件受理费380.00元、二审案件受理费700.00元，合计1080.00元，由柳河县夕阳居养老院负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）审判长吴兴彦
审判员 修 勇
审判员 张丽晶
二〇一八年一月二十五日
书记员 撒 炜