安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖05民终436号
上诉人（原审被告）：马鞍山市花山区旭杰广告工艺部，住所地安徽省马鞍山市花山区花山路900号1-112。
经营者：ＸＸ兵，男，1985年2月7日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。
委托诉讼代理人：陆芮竺，四川泰仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘桂平，女，1966年12月6日生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。
委托诉讼代理人：王军涛，安徽浩谦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谷金水，男，1980年7月24日生，汉族，住安徽省当涂县。
委托诉讼代理人：谷德臣，安徽华冶（博望）律师事务所律师。
上诉人马鞍山市花山区旭杰广告工艺部（以下简称“马鞍山旭杰广告”）因与被上诉人潘桂平、谷金水侵权责任纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2017）皖0504民初3670号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马鞍山旭杰广告上诉请求：1.依法改判谷金水承担全部赔偿责任或发回重审；2.谷金水承担全部诉讼费用。事实与理由：一是原审判决认定事实不清。首先，潘桂平与谷金水同向而行，其未能保持安全距离，在超车过程中与谷金水驾驶的电动自行车追尾相撞，潘桂平存在过错，交通事故责任认定书认定谷金水承担全部责任错误。其次，马鞍山旭杰广告与谷金水之间是承揽关系，而非雇佣关系，谷金水应当承担赔偿责任。最后，鉴定意见书是鉴定机构接受潘桂平单方委托作出的，鉴定依据的事实存疑，原审法院未准许重新鉴定，导致判决认定事实不清。二是原审程序错误。一方面，马鞍山旭杰广告申请重新鉴定的理由有合法依据，应当准许重新鉴定，原审未予准许，程序错误。另一方面，证人未到庭作证，证人证言不应作为定案依据。三是原审判决适用法律错误。马鞍山旭杰广告与谷金水之间是承揽关系，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，确定承揽人谷金水承担赔偿责任。
潘桂平辩称，一是原审判决认定法律关系正确，但谷金水存在重大过失，应当与马鞍山旭杰广告承担连带赔偿责任；二是原审法院已经组织鉴定人员到庭作证，潘桂平也提供了片子及诊断材料，原审判决就此也作了充分阐述，马鞍山旭杰广告虽认为需要重新鉴定，但并没有提供足以重新鉴定的证据，原审法院不予准许，程序合法；三是原审判决认定谷金水不具有重大过失，是事实认定错误，请求二审法院依法予以改判。
谷金水辩称，一是原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回马鞍山旭杰广告的上诉；二是谷金水驾驶的车辆及使用的木箱都是马鞍山旭杰广告提供，其他工作人员已经证实其是马鞍山旭杰公司的员工，双方之间是劳动关系，而不是雇佣关系，更不是承揽关系；三是谷金水并不存在重大过失，不应承担赔偿责任。
潘桂平向一审法院起诉请求：1.两被告赔偿原告各项损失合计92089.85元；2.被告承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：谷金水自2017年4月起在马鞍山旭杰广告从事门头、广告牌安装和电焊工作，双方未签订书面劳动合同，其工作地点及安装数量由马鞍山旭杰广告分配并以电话、微信等方式告知谷金水。2017年6月23日17时30分许，谷金水在驾驶马鞍山旭杰广告提供的电动自行车送货过程中，沿湖南路南侧由西往东行驶至十六层大楼路段时，该车所载木箱与潘桂平驾驶的沿该道路同方向行驶至此的电动自行车左侧相碰，致两车损坏、潘桂平受伤。马鞍山市公安局交通警察支队作出道路交通事故认定书，认定谷金水负全部责任，潘桂平无责任。后潘桂平被送往马鞍山十七冶医院住院治疗13天，花费医疗费6527.85元。2017年10月10日，经安徽江东司法鉴定所鉴定，潘桂平腰2椎体1/3以上压缩性骨折，评定为十级伤残，潘桂平误工期限为150日、营养期限为60日、护理期限为60日，以上均包括住院治疗期间。
一审法院认为，公民享有生命健康权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。根据庭审查明的事实，马鞍山旭杰广告聘请谷金水从事门头、广告牌安装及电焊工作，双方之间存在控制及支配的关系，由旭杰广告指定工作场所、限定工作时间、给付劳动报酬，形成了马鞍山旭杰广告接受劳务、谷金水提供劳务的关系，符合雇佣关系的特征，故认定谷金水与马鞍山旭杰广告系雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，谷金水受雇于马鞍山旭杰广告，其在履行职务的过程中发生道路交通事故，但现有证据不足以证明谷金水存在故意或重大过失造成潘桂平受伤，故应由马鞍山旭杰广告承担赔偿责任。就潘桂平主张的各项损失，定如下：医疗费6527.85元、住院伙食补助费390元（13天×30元/天）、误工费10000元（150天/30×2000元/月）、护理费7260元（121元/天×60天）、营养费1800元（60天×30元/天）、伤残赔偿金58312元（29156元/年×20年×10%）、鉴定费1300元、交通费300元、精神抚慰金6000元，以上合计91889.85元。判决：马鞍山市花山区旭杰广告工艺部于判决生效之日起十日内一次性向潘桂平支付医疗费、护理费、误工费等各项经济损失共计人民币91889.85元。案件受理费1051元（已减半收取），由马鞍山市花山区旭杰广告工艺部负担1049元，潘桂平负担2元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，本案是一起因雇员在从事雇佣活动中致人损害而引起的侵权责任纠纷，二审的争议焦点有三：一是马鞍山旭杰广告与谷金水之间成立何种法律关系；二是鉴定意见书是否可以作为定案依据；三是谷金水是否存在重大过失。
关于马鞍山旭杰广告与谷金水之间成立何种法律关系的问题。
根据民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，负有举证义务的当事人没有证据或者证据不足以证明自己事实主张的，应当承担举证不能的不利后果。本案中，谷金水为马鞍山旭杰广告提供门头、广告牌安装及电焊劳务的客观事实存在，马鞍山旭杰广告认为双方之间成立承揽关系，但从查明的事实来看，谷金水完成工作使用的设备主要由马鞍山旭杰广告提供，不符合承揽合同法律关系特征，故马鞍山旭杰广告认为双方之间成立承揽关系的主张不能成立；谷金水认为双方之间成立劳动关系，但从实际履行情况来看，谷金水只就特定事务按照马鞍山旭杰广告指定的工作场所、工作时间独立的提供劳务服务，双方之间不存在明显的特殊从属支配关系，谷金水也不是长期稳定地为马鞍山旭杰广告提供职业上的劳动力，故谷金水认为双方之间成立劳动关系的主张也不能成立。综合全案案情，一审判决认定马鞍山旭杰广告与谷金水之间成立雇佣法律关系正确。
关于鉴定意见书是否可以作为定案依据的问题。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，潘桂平提交的鉴定意见书虽然是安徽江东司法鉴定所接受其单方委托出具的，但马鞍山旭杰广告并未提交证据证明该鉴定意见书存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用的情形，针对马鞍山旭杰广告就该鉴定意见书存在的疑问，鉴定人员在一审中已出庭作出合理解释说明，再结合潘桂平的具体伤情，该鉴定意见书可以作为定案的依据。因此，一审判决马鞍山旭杰广告赔偿潘桂平各项经济损失合计91889.85元并无不当。
关于谷金水是否存在重大过失的问题。
谷金水在从事雇佣活动中，违规使用电动自行车搭载木箱，并造成潘桂平受伤，交警部门认定谷金水负事故全部责任，可见谷金水存在重大过失，一审判决认定谷金水不存在故意或重大过失错误，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，潘桂平虽然诉请谷金水与马鞍山旭杰广告承担共同赔偿责任，但一审判决未支持该项诉请，而潘桂平对此未提起上诉，应视为其自愿放弃要求谷金水承担赔偿责任的权利。但潘桂平自愿放弃要求谷金水承担赔偿责任，不影响马鞍山旭杰广告在承担连带赔偿责任后，依据法律规定向谷金水追偿的权利。因此，一审判决认定谷金水不存在重大过失错误，但裁判结果可以维持。
综上所述，马鞍山旭杰广告的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2102元，由马鞍山市花山区旭杰广告工艺部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雍自涛
代理审判员 韦少兵
代理审判员 费长城
二〇一八年四月二十七日
书 记 员 葛正英
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
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