黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑06民终1695号
上诉人（原审原告）：赵守国，男，汉族。
委托诉讼代理人：张文东，黑龙江大公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:大庆市铁蚂蚁装饰设计有限公司，住所地大庆市高新区服务外包产业园B-11座201-203室。
法定代表人：周铁峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨洪，黑龙江油城律师事务所律师。
原审被告：刘杰，男，汉族。
上诉人赵守国与被上诉人大庆市铁蚂蚁装饰设计有限公司(以下简称铁蚂蚁公司)、原审被告刘杰租赁合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2013）萨友民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
赵守国上诉请求：1.请求二审法院变更大庆市萨尔图区人民法院（2013）萨友商初字第63号民事判第一项，判令原审被告刘杰应给付上诉人租金118,770.70元、赔偿租赁物损失215,047.50元及以该两笔款项为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2008年7月7日起计算至实际给付之日的利息，被上诉人对以上两笔款项及利息的给付承担连带给付责任;2.请求法院判令被上诉人及原审被告承担案件全部诉讼费用。事实和理由：首先，一审法院依据“交易习惯”认定涉案租赁合同的届满时间是原审被告刘杰最后一次向上诉人返还租赁物的时间即2007年7月21日，没有事实和法律依据。一是涉案租赁合同的履行过程中不存在交易习惯。根据最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）第七条第一款规定下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。第二款规定对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。本案中上诉人与刘杰所签订的租赁合同不存在法定的交易习惯，根据该条法律第二款规定，所谓交易习惯在案件审理中的认定需要由一方当事人提出，并承担举证证明交易习惯存在的举证责任；本案中上诉人没有提出交易习惯的观点，也不应承担举证责任，更不应该承担举证不能的不利后果，但本案一审判决书第5页“关于租赁期限及诉讼时效”的论述中却提出本案合同租赁期限没有约定，应按交易习惯确定合同届满时间，且将证明交易习惯存在的举证责任分配给上诉人，明显违背法律规定，不能成立。二是上诉人与刘杰签订建筑器材租赁合同，刘杰使用租赁物的时间是随着工程施工时间进行变动的，基于以上时间情况，双方为便于履行合同，没有约定具体的租赁期限。上诉人在一审起诉状中称上诉人已于2008年6月25日口头通知刘杰解除租赁合同，并要求刘杰返还剩余的租赁物、结算租金，但刘杰没有实际履行；一审中证人赵子远出庭证实了以上情况，但一审法院并没有采信赵子远的证言（见一审判决第3页倒数1-4页）。另外，上诉人在2008年7月7日第一次起诉刘杰和铁蚂蚁公司让胡路分公司的起诉状中就要求法院判令解除上诉人与刘杰签订的租赁合同，可见，尽管上诉人与刘杰在签订租赁合同时没有约定租赁期限，一审法院也没有采信上诉人与刘杰口头达成的解除合同约定，但完全可以将上诉人第一次以刘杰和铁蚂蚁公司让胡路分公司为被告提起诉讼的2008年7月7日认定为合同届满时间，因为此时刘杰已事实违约，上诉人也以诉讼行为表示不再履行合同。其次，被上诉人因担保过错应承担连带给付义务。一是上诉人2008年7月7日第一次起诉刘杰和铁蚂蚁公司让胡路分公司时没有超过六个月的除斥期间，而铁蚂蚁让胡路分公司系被上诉人开办的非法人分支机构，被上诉人铁蚂蚁公司应承担连带责任。二是在案涉合同的担保过程中上诉人无过错。上诉人与刘杰签订租赁合同后，一起到铁蚂蚁公司让胡路分公司办理担保事宜，该公司没有对合同担保事宜提出任何异议，且刘杰租赁上诉人的器材是为了完成铁蚂蚁公司的工程，铁蚂蚁公司是租赁行为的受益人；担保法及相关司法解释虽规定企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，合同无效，但法律没有规定债权人有审查法人分支机构是否持有法人书面授权的义务，铁蚂蚁公司让胡路分公司是否持有被上诉人书面授权不是上诉人的必要审核义务，故上诉人对案涉保证合同无效没有过错。最后，基于以上论述，请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。
铁蚂蚁公司答辩称，一、一审法院认定租赁物的最后一次返还时间2007年7月21日为合同履行期届满的时间，符合司法解释第七条第一款的相关规定，并无不当。二、一审判决第五页关于分配举证责任给上诉人的问题，系将证明合同终止的具体时间的责任分配给上诉人，并非将证明交易习惯的责任分配给上诉人。三、上诉人上诉称其第一次提起诉讼的时间2008年7月7日应为合同届满时间，这是上诉方的单方理解，没有任何法律根据。四、上诉人起诉铁蚂蚁分公司和上诉人起诉铁蚂蚁总公司是两个完全不同的诉讼行为，上诉人2013年8月5日起诉我方，无论从诉讼时效及担保时效均已过时效期间。五、上诉人主张铁蚂蚁总公司应对铁蚂蚁分公司的无效担保承担连带责任没有任何法律依据，如果上诉方主张成立，那么和有效担保的结果就是一样的。六、上诉人主张法律没有规定债权人有审查法人分支机构是否持有法人书面授权的义务，该说法系强词夺理，因为分支机构不具有担保能力，也不符合担保法所规定的担保主体，那么作为出租人是明知的。综上六点一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
刘杰未答辩。
赵守国向一审法院诉讼请求：1.请求被告刘杰给付租金118,770.70元、违约金200,790.79元、丢失租赁物损失215,047.50元，共计534,608.99元；2.以534,608.99元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率给付利息至付清之日，截止起诉时利息为160,390.61元；3.请求被告大庆市铁蚂蚁装饰设计有限公司承担连带责任，并由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2007年6月5日被告刘杰与原告签订租赁合同，被告铁蚂蚁公司下属让胡路分公司为被告刘杰提供担保，并在合同上加盖了公章；合同约定被告刘杰租赁原告的架管、扣件、跳板，并约定了原值分别为每米15元、每个5元、每块100元，每日租金分别为0.20元/米/日、0.10元/米/日、0.20元/米/日,租金每月结算一次，丢失按原值赔偿，不按时付租金，结算后第十一日起每天向甲方支付租金总额1%的滞纳金，至付清租金为止。2007年6月7日被告刘杰提取了租赁物架管共计2750根12,900米（其中，2米规格的600根、4米规格的600根、6米规格的1550根）、扣件3000个（其中，十字卡2490个，按卡510个）、3米跳板162块；2007年6月26日被告刘杰归还扣件（按卡）150个；2007年7月21日被告刘杰归还架管593.5米。2008年6月25日原告派人找到刘杰，提出双方终止合同，要求刘杰支付租金，返还剩余租赁物。原告于2008年7月7日以刘杰及铁蚂蚁公司让胡路分公司为共同被告诉至本院，本院作出（2008）萨友民初字第547号民事判决；2010年8月20日该分公司申请再审，大庆市中级人民法院于2012年7月2日以（2010）庆民提字第46号民事裁定书，裁定撤销了（2008）萨友民初字第547号民事判决书，发回重审后原告于2012年11月26日撤诉，撤诉后与被告协商未果，故原告于2013年8月5日再次诉至本院，请求被告刘杰给付租金118770.70元、违约金200790.79元、丢失租赁物损失215047.50元，共计534608.99元，并以534608.99元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率给付利息至付清之日，截止起诉时利息为160390.61元；请求被告铁蚂蚁公司承担连带责任，并由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认为，本案系租赁合同纠纷，争议的焦点为：1.被告铁蚂蚁公司作为诉讼主体是否适格；2.租赁合同及担保合同的效力和责任承担；3.租赁期限的确定；4.诉讼时效。关于被告铁蚂蚁公司的诉讼主体是否适格。被告铁蚂蚁公司下属让胡路分公司为被告刘杰与原告赵守国签订租赁合同提供了担保，被告铁蚂蚁公司应当对其分公司对外所实施的民事行为承担责任，符合公司法的相关规定；以被告铁蚂蚁公司或其分公司单独作为被告或共同作为被告，应由原告自主决定，原告选择铁蚂蚁公司作为本案被告是当事人意思自治的体现；故原告起诉铁蚂蚁公司作为被告是适格的。关于租赁合同的效力。租赁合同的效力问题。原告与被告刘杰签订租赁合同，系双方真实的意思表示，该合同合法有效，对原告与被告刘杰均有约束力，双方应当按照约定行使权利、履行义务；关于租赁期限及诉讼时效。2007年6月5日被告刘杰与原告签订租赁合同，被告大庆市铁蚂蚁装饰设计有限公司的让胡路分公司为被告刘杰提供担保，合同约定了租赁物种类、单价及按月给付租金，但并未约定租赁期限，属于约定不明；被告刘杰最后一次向原告返还租赁物的时间为2007年7月21日，原告并未举证被告在最后一次返还租赁物时双方约定了租赁合同届满的期限，按照通常的交易习惯，双方最后一次交付租赁物的时间应为租赁合同届满的期限，对此原告负有举证责任，同时应当承担举证不能的不利后果；故一审法院确定本案租赁合同届满的时间为2007年7月21日；原告主张权利的诉讼时效应当从2007年7月22日被告刘杰最后一次归还租赁物时起算，原告于2008年7月7日以刘杰及铁蚂蚁公司让胡路分公司为共同被告诉至本院，此期间未过诉讼时效；一审法院作出（2008）萨友民初字第547号民事判决；2010年8月20日该分公司申请再审，2012年7月2日，大庆市中级人民法院以（2010）庆民提字第46号民事裁定书裁定撤销了（2008）萨友民初字第547号民事判决书，发回重审后原告于2012年11月26日撤诉，撤诉后与被告协商未果，原告于2013年8月5日再次诉至一审法院，以上期间存在因原告主张权利而出现诉讼时效中止的情形，期间诉讼均未超过二年的诉讼时效，故本院对被告铁蚂蚁公司提出原告起诉已过诉讼时效的抗辩不予采纳。关于担保合同的效力及责任承担。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理；担保法第五条第二款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当按照其过错各自承担相应的民事责任”。本案被告铁蚂蚁公司的分公司为被告刘杰提供担保，未经法人书面授权，该保证合同无效；在提供担保时原告、被告刘杰及被告铁蚂蚁公司下属的让胡路分公司均未对其作为保证人提出疑问，导致保证合同无效，对此各方均有过错，且该过错程度相当，应当平均分担过错责任，但原告应当自租赁合同期限届满之日起六个月内向担保人主张权利，原告第一次诉至本院的时间为2008年7月7日，自被告最后一次向原告归还租赁物时的2007年7月21日已经超过六个月的除斥期间，担保人依法不承担保证责任，故一审法院对原告请求被告承担连带责任不予支持。关于被告刘杰所欠租金数额及租赁物赔偿损失数额：2007年6月5日签订了租赁合同，2007年6月7日被告刘杰提取了租赁物：架管：12,900米、扣件：3000个、跳板：3米长共162块；2007年6月26日被告刘杰归还扣件（按卡）150个；自2007年6月7日至2007年6月26日期间扣件3000个扣件的租金应为6000元（3000个×租金0.10元/个/日×20日=6000元）；2007年7月21日被告刘杰归还架管593.5米；自2007年6月7日至2007年7月21日架管12,900米的租金应为116,100元（12,900米×0.20元/米/日×45日=116100元)；至2007年7月21日被告刘杰最后一次归还租赁物时跳板162块的租金应为4374元（162块×3米×0.20元/米/日×45日=4374元）；以上租金合计为126,474元。故一审法院对原告请求被告刘杰给付租金118,770.70元予以支持；被告刘杰向原告归还架管593.5米、扣件150个。其余租赁物应赔偿数额为215958元{[架管：（12,900米-539.5米）=12360.5米×15元=185,408元]+[扣件：（3000-150）=2850个×5元=14,250元2]+[跳板：163×100元=16,300元]=215,958元}；故一审法院对原告请求被告刘杰赔偿租赁物损失215,047.50元的请求予以支持。关于原告请求被告刘杰给付违约金及利息。原、被告双方在租赁合同中并未约定违约金或违约金的计算方式，双方在合同中约定了滞纳金的计算方式，一审法院认为违约金与滞纳金时完全不同的概念，故一审法院对原告请求被告给付违约金200,790.79元不予支持；原告请求被告给付利息，其实质是请求被告赔偿其违约造成的实际损失，该请求合理，应当予以支持，该利息损失应当以租金118,770.70元及租赁物损失215,047.50元为基数，自原告诉至一审法院的2008年7月7日起至实际给付之日，即本院对该项请求予以支持。综上所述，本院对原告赵守国请求被告刘杰给付租金118,770.70元、赔偿租赁物损失215,047.50元及自2008年7月7日至实际给付之日按照中国人民银行发布的同期贷款利率给付利息的请求予以支持；驳回原告赵守国其他诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十九条、第二十六条、最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第十七条的规定，缺席判决如下：一、被告刘杰于本判决生效后立即给付原告赵守国租金118,770.70元、赔偿租赁物损失215,047.50元及自2008年7月7日至实际给付之日按照中国人民银行发布的同期贷款利率给付租金118,770.70元及赔偿租赁物损失215,047.50元的利息；二、驳回原告赵守国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9146元，由原告承担2839元，由被告刘杰承担6307元。
二审期间双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明事实与一审一致。
本院认为，关于租赁合同的期限届满时间问题。租赁合同双方当事人没有约定租赁的期限，因原审被告刘杰没有及时归还全部租赁物，上诉人于2008年6月25日提出解除合同期限，此时应视为上诉人主张权利的期限，其诉讼时效及担保过错责任的期限均应以此来计算，上诉人赵守国于2008年7月7日起诉时既没有超过诉讼时效，也没有超过担保过错责任的期限，不应免除被上诉人铁蚂蚁公司的担保过错责任。故一审法院以原审被告刘杰返还部分租赁物时间即2007年7月21日为租赁合同届满日来计算诉讼时效及担保过错责任期限属于适用法律错误,本院予以纠正。关于铁蚂蚁公司的担保过错责任问题，因铁蚂蚁分公司不具备独立的法人地位，其责任应由铁蚂蚁公司承担。因铁蚂蚁分公司不具备独立的法人地位且没有铁蚂蚁公司的授权而提供担保，导致合同无效，存在过错，赵守国对此未进行必要审查，未尽到审慎注意义务，其对担保合同无效同样存在过错。依据《担保法》相关司法解释，此种情况下，担保人承担过错责任不应超过债务人不能清偿债务部分的二分之一，综合本案情况本院酌情认定被上诉人铁蚂蚁公司承担刘杰不能清偿债务40%的责任。本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律错误。对上诉人的上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持大庆市萨尔图区人民法院（2013）萨友商初字第63号民事判决第一项；
二、撤销大庆市萨尔图区人民法院（2013）萨友商初字第63号民事判决第二项；
三、被上诉人大庆市铁铁蚂蚁装饰设计有限公司对在原审被告刘杰承担责任范围内承担40%的连带给付责任。
四、驳回上诉人赵守国的其他诉讼请求。
一审案件受理费9146元，二审案件受理费6307元；由上诉人赵守国承担2839元，由原审被告刘杰承担7568.4元，被上诉人大庆市铁蚂蚁装饰设计有限公司承担5045.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡海陆
审 判 员 陈 丽
审 判 员 王鹏渤
二〇一七年九月二十七日
法官助理 李 丹
书 记 员 李 丽