辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终3804号
上诉人(原审原告)：杨为举，男。
委托诉讼代理人：苏波，辽宁中和律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：王斌，男。
被上诉人(原审被告)：中航长城大地建工集团有限公司，住所地：西安市高新区新城科技产业园1幢1单元-11301室。
法定代表人：黄东海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵仁，陕西一元律师事务所律师。
原审被告：祖洪军，男。
原审被告：颜士来，男。
上诉人杨为举因与被上诉人王斌、被上诉人中航长城大地建工集团有限公司（以下简称中航公司）、原审被告祖洪军、原审被告颜士来合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初01255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年04月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨为举及其委托诉讼代理人苏波，被上诉人中航长城大地建工集团有限公司的委托诉讼代理人赵仁到庭参加了诉讼，被上诉人王斌、原审被告祖洪军、原审被告颜士来经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席判决。
杨为举上诉请求：1.依法改判原审给付时间，应自2009年10月18日开始计算至本判决确定的履行期限届满之日止；2.请求在判决主文中明确被上诉人王斌的一般担保责任。事实和理由：1.上诉人杨为举在一审起诉时对被上诉人王斌请求判决承担连带担保责任，但一审法院虽然认定被上诉人王斌的担保系一般担保，在判决中驳回了上诉人对保证人诉讼请求。一审法院适用法律不当。2.一审法院判决利息的计算方法，上诉人认为利息的起算时间不正确，虽然2016年4月5日是上诉人向人民法院提起诉讼的时间，但是上诉人杨为举权利受到损害的时间是从双方约定的给付时间开始的。按照《工程内部承包协议书》第十四条约定，应当在2009年10月18日返还杨为举保证金，逾期未给付，构成违约，应当计算给付利息。综上，上诉人认为一审法院认定的案件事实是清楚正确的，但在适用法律上确实存在不当之处，请求二审法院依法予以改判。
中航长城大地建工集团有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，中航公司于2016年12月31日寄出上诉状，上诉状请求有两项，一是发回重审，二是被上诉人承担诉讼费用。理由是大连市金州区人民法院2016辽02**民初01255号民事判决违反法定程序，依法应该发回重审。违反法定程序有两个事实：一是金州区法院通过特快专递送达于2016年6月15日签发的2016辽02**民初01255号开庭传票，开庭时间是2016年8月13日13：10分，在五楼12法庭开庭。按照传票通知的时间，中航公司委托的律师本人准时到达12法庭门口等待开庭，至13：40分不见法庭开门，没有法官出现在12法庭，上诉方委托的律师因为当时无法联系到主办法官，在法庭大厅值班人的帮助下，联系到了法官的庭长，得知主办法官忘记了开庭，且当天下午没有上班，庭长让书记员到大厅收取了代理人提交主体资质资料委托书等法律文书，法院没有告知不执行开庭传票的任何法定理由，这是原审法院违反法定程序。二是从大连金州区法院2016辽02**民初01255号民事判决书看出有合议庭存在，但是本案件在开庭审理时是由法官一人审理，至于判决书说的审判长和人民陪审员，没有出现在法庭，没有见过审判长和陪审员。严重违反了法定程序。金州区人民法院2016辽02**民初01255号民事判决书认定事实错误，保护了诈骗犯罪，本案的基本事实是1、中航公司和山东分公司没有承接过本案案涉的工程。2、案涉的山东分公司公章不是我公司的公章。3、涉嫌诈骗的祖洪军、颜士来、王斌三人与我公司没有任何经济民事隶属委托关系。4、中航公司在原审开庭时请求对公章进行鉴定，当时只是因为黄法官让我们将公章送来，送来后，存在原来的公章还是原来封存公章的问题，和鉴定结果有直接关系，因为这个问题没有解决，没有进行鉴定就判决了。根据本案的事实，中航公司认为原审判决的结果是保护了涉嫌诈骗犯罪行为的几个自然人。中航是否缴费，信息没有发给代理人，如果缴费，中航公司是正式的上诉人，如果没有缴费，责任不在法院。
被上诉人王斌、原审被告祖洪军、原审被告颜士来无答辩意见。
杨为举向一审法院起诉请求：1.中航长城大地建工集团有限公司、祖洪军、颜士来共同返还杨为举工程保证金150,000元，共同支付利息58,150元；2.王斌对上述保证金及利息承担连带给付责任。
一审法院认定事实：2009年9月18日，原告（乙方）与中航长城大地建工集团有限公司山东第一分公司（甲方）签订了《工程内部承包协议书》一份，协议约定由原告承包大连花园口经济区60,000吨新型杂环高性能工程塑料项目厂房，工程价格以甲方与湖南集团签订的合同为准，工期以实际开工日为准，保证金返还日期为合同签订后30日内返还，若在规定时间内甲方不能按期开工或不能按期拨付工程款，乙方有权提走保证金。该协议盖有中航长城大地建工集团有限公司山东第一分公司的合同专用章及颜士来的签字。同日，原告交付保证金15万元，中航长城大地建工集团有限公司山东第一分公司出具收条一份，收条上有祖洪军的签字及该公司的财务专用章。王斌出具的未有日期的保证条一份，载明”工程名称：大连花园口经济区60,000吨1年新型杂环高性能工程塑料项目，收杨为举现金150,000元，如工程1个月不干，150,000元全部退还给杨为举，给工商银行最高贷款利息，她不给我王斌给”。
另查，中航长城大地建工集团有限公司山东第一分公司系被告中航长城大地建工集团有限公司的分公司，于2012年12月31日被吊销，该公司的印章封存于中航长城大地建工集团有限公司。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告与中航长城大地建工集团有限公司山东第一分公司签订合同，原告交付保证金，中航长城大地建工集团有限公司山东第一分公司未将工程发包给原告，应按合同约定将保证金退还给原告。根据我国公司法的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，且中航长城大地建工集团有限公司山东第一分公司已被吊销，故应由被告中航长城大地建工集团有限公司依法承担相应的民事责任。庭审中被告中航长城大地建工集团有限公司不认可本案所涉合同及收条上的印章，并申请司法鉴定，因山东第一分公司被吊销后，该公司的印章由集团公司封存，其申请鉴定，应依法提供公司印章作为样本，被告中航长城大地建工集团有限公司无理由拒不提供由其封存保管的第一分公司印章，致使无法进行司法鉴定，根据《最高人民法院关于民诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，”有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容，不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，则被告中航长城大地建工集团有限公司对此应承担对其不利的法律后果。依原告所述，原告诉祖洪军是山东第一分公司的财务经理，颜士来是山东第一分公司的经理，且被告祖洪军、颜士来与原告签订的合同及收条上均盖有中航长城大地建工集团有限公司山东第一分公司的合同专用章与财务专用章，原告有理由相信二者系代表公司与其签订合同并收取保证金。作为公司经理和财务经理在合同及收条上签字确认系代表公司履行职务行为亦符合交易习惯，且原告也无据证明祖洪军、颜士来签订合同及收款的行为系个人行为，故原告要求此二被告承担返款责任的诉请，不予支持。关于被告王斌担保责任，王斌出具的担保书内容为”......如工程一个月不干，壹拾伍万元全部退还给杨为举，给工商银行最高贷款利息，她不给我王斌给......”，由此可见，王斌表明在债务不人履行债务时，由其承担保证责任，因此王斌的保证应为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。现原告要求被告王斌对保证金及利息承担连带给付责任的请求，一审法院不予支持。原告在起诉之前向公安局报案主张过权利，诉讼时效依法中断，故对于被告所称本案已经超过诉讼时效的辩解意见，一审法院不予采信。关于原告主张的利息，原、被告没有利息的约定，鉴于被告未返保证金给原告造成一定的损失，故原告可主张自起诉之日（2016年4月5日）起的利息损失。综上，根据《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、《中华人民共和国担保法》第十七条、《最高人民法院关于民诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，一审法院判决如下：被告中航长城大地建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨为举保证金15万元及利息驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4420元、公告费1400元，合计5820元由原告杨为举负担2520元、由被告中航长城大地建工集团有限公司负担3300元。
本院二审期间，被上诉人中航公司向本院提交了一份《民事上诉书》和一份中国邮政EMS快递单，欲证明其曾经于2017年1月3日向一审法院寄送了上诉状。该快递单上填写的收件人为杨晓红，收件地址为大连市中级人民法院，没有填写收件人的联系电话。中航公司未能提供证据证明其已经在法定期限内向一审法院交纳了二审案件受理费。由于中航公司提供的快递单上记载的收件人和收件地址彼此不符，杨晓红不是本院的法官，快递单上也没有收件人的联系电话，因此，在中航公司不能提供进一步证据证明其寄送的上诉状本院或者一审法院已经收到的条件下，应当认定该快递未能妥投。故，中航公司在本案的诉讼地位应当为被上诉人，不是本案的上诉人。中航公司并未提供足够证据证明一审法院查明的事实存在虚假内容，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案除杨为举外，其他当事人均没有提起上诉，故围绕杨为举的上诉请求，本案争议的焦点有两个：一是中航公司应否自2009年10月18日起向上诉人承担给付利息责任；二是应否在本案判决被上诉人王斌承担一般保证责任。
关于第一个焦点问题，本院认为，中航公司应当于2009年10月18日起以未返还的保证金金额为基数，按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率为标准向上诉人给付利息至判决确定之日止。理由如下：根据《工程内部承包协议书》第四条的约定，上诉人交纳的保证金的返还日期为合同签订后30日内，而该合同的签订时间为2009年9月18日，因此，返还保证金的最后期限应当为2009年10月17日前。中航长城大地建工集团有限公司山东第一分公司未能在该期限内返还保证金，应当自期限届满的次日即2009年10月18日起向上诉人承担给付利息的责任。由于分公司已经注销，中航公司作为总公司应当对分公司的前述债务承担清偿责任。故，上诉人的本项上诉请求成立，一审法院以当事人没有利息的约定故判令自起诉之日起承担给付利息责任不当，应予改判。
关于第二个焦点问题，本院认为，根据王斌出具的担保条，可以确定王斌对前述返还杨为举保证金15万元的债务应当承担一般保证责任，对该保证责任的内容，应当在判决主文中进行确认。一审法院虽然确认王斌应当承担一般保证责任，但又以该一般保证责任的内容为由驳回杨为举的该项诉讼请求显属不当，应予改判。
中航公司虽然不是本案的上诉人，但其在答辩意见中提出的一审法院在开庭审理时适用普通程序却仅有审判员一人开庭审理的意见，本院向一审法院进行了核实，该案的承办法官和审判长均表示不存在独任审判的事实，本案的上诉人也否认存在独任审理的情况，且经查一审法院庭审笔录，明确记载合议庭成员在开庭时均到庭，并在庭审笔录上签名确认，而中航公司的代理人也在该笔录上签署了姓名予以确认。因此，在没有其他证据进一步作证存在普通程序独任审理的问题，对中航公司主张的该事实，本院不予确认。
综上所述，杨为举的上诉请求成立，本院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初01255号民事判决第二项；
二、变更大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初01255号民事判决第一项为：中航长城大地建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付杨为举保证金15万元及利息（利息的计算方式为：以前述未返还的保证金金额为基数，按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率为标准，自2009年10月18日起计算至本判决确定之日止）；
三、王斌对本判决第二项确定的给付内容，在中航长城大地建工集团有限公司的财产被依法强制执行后仍不能足额履行时，承担保证责任（利息部分按照中国工商银行同期贷款利率标准计算）；
四、驳回杨为举的其他诉讼请求。
一审案件受理费4420元（杨为举已预交），由中航长城大地建工集团有限公司负担4420元，一审案件公告费1400元，由王斌负担；二审案件受理费4420元，由中航长城大地建工集团有限公司负担4420元，二审案件公告费1300元，由王斌负担。
本判决为终审判决。
审判长董凯
审判员吕瑛
审判员刘畅
二〇一七年九月十二日
书记员王亮