河南省开封市龙亭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0202刑初58号
公诉机关河南省开封市龙亭区人民检察院。
被告人张陆宁，男，汉族，1991年11月26日出生，初中肄业，无业，户籍所在地河南省许昌市禹州市，住河南省许昌市魏都区。2010年因犯抢劫罪被四川省绵阳市人民法院判处有期徒刑2年，2012年3月17日刑满释放。因涉嫌破坏公用电信设施于2016年12月7日被开封市公安局午朝门分局刑事拘留；因涉嫌破坏公用电信设施犯罪，经开封市龙亭区人民检察院批准，于2017年1月14日被开封市公安局午朝门分局执行逮捕。
辩护人王俊磊，河南世纪风律师事务所律师。
被告人顾磊，男，汉族，1991年2月8日出生，初中毕业，无业，户籍所在地山东省临沂市临沭县，住山东省临沂市临沭县。因涉嫌破坏公用电信设施于2016年12月7日被开封市公安局午朝门分局刑事拘留；因涉嫌破坏公用电信设施犯罪，经开封市龙亭区人民检察院批准，于2017年1月14日被开封市公安局午朝门分局执行逮捕。
辩护人程长江、耿家旺（实习），河南时代律师事务所律师。
被告人轩全鹏，男，汉族，1994年5月20日出生，初中肄业，无业，户籍所在地河南省周口市西华县，住河南省周口市西华县。因涉嫌破坏公用电信设施于2016年12月21日被开封市公安局午朝门分局刑事拘留；因涉嫌破坏公用电信设施犯罪，经开封市龙亭区人民检察院批准，于2017年1月14日被开封市公安局午朝门分局执行逮捕。
辩护人孙义淇，河南五色石律师事务所律师。
河南省开封市龙亭区人民检察院以汴龙检公诉刑诉〔2017〕25号起诉书指控被告人张陆宁、顾磊、轩全鹏犯破坏公用电信设施罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2017年6月9日、8月24日公开开庭审理了本案。开封市龙亭区人民检察院指派检察员田景兰、郭霖出庭支持公诉，被告人张陆宁及其辩护人王俊磊、被告人顾磊及其辩护人程长江、耿家旺、被告人轩全鹏及其辩护人孙义淇到庭参加了诉讼。审理期间补充侦查一次。现已审理终结。
河南省开封市龙亭区人民检察院指控：2016年12月5日至6日，被告人张陆宁、顾磊利用被告人轩全鹏提供的一台无线电伪基站设备，安装于张陆宁名下车牌号为豫Ｋ×××××的白色大众捷达轿车上，在河南省商丘市、开封市辖区内，根据轩全鹏等人提供的诈骗短信，冒充建设银行95533客服向不固定人员发送87809条，并获得赃款1000元，致使被害人王某1被骗人民币7581元、刘某被骗人民币4999.03元、王某2被骗人民币1872元、张某被骗人民币5461元、杜某被骗人民币4999元。2016年12月6日，被告人张陆宁、顾磊被公安机关当场抓获。2016年12月21日，被告人轩全鹏在河南省周口市西华县青华路尚都商务酒店被公安机关抓获到案。公诉机关针对指控提供了被告人的供述与辩解、被害人的陈述、鉴定意见、辨认、搜查笔录及相关书证等证据。公诉机关认为，被告人张陆宁、顾磊、轩全鹏破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以破坏公用电信设施罪追究其刑事责任。三被告人是共同犯罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定。被告人张陆宁刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定从重处罚。
被告人张陆宁对起诉书指控其犯破坏公用电信设施罪有异议，辩称伪基站是其与顾磊从轩全鹏处租赁的，由顾磊和轩全鹏进行交易。其只是提供车辆，顾磊负责安装，报酬也是打入了顾磊的账户。其不知道发送的是诈骗短信，以为是广告短信。针对扰乱无线电管理秩序罪，张陆宁表示不持异议。其辩护人发表以下辩护意见：1、张陆宁主观上没有破坏公用电信设施的犯罪故意，也没有进行诈骗的意图，只是与顾磊一同违法使用伪基站发送短信，应以扰乱无线电管理秩序罪对其定罪量刑；2、张陆宁归案后如实供述自己的罪行，积极退赔被害人损失，主观恶性较小。综上，辩护人建议对张陆宁予以从轻处罚。
被告人顾磊对起诉书指控犯罪事实不持异议，但对起诉书指控罪名有异议。针对扰乱无线电管理秩序罪，顾磊表示没有异议，尊重法院判决。其辩护人发表以下辩护意见：1、顾磊的行为不构成破坏公用电信设施罪，因为其主观上没有破坏公用电信设施的犯罪故意，只是想通过给别人发短信得到报酬，其行为在客观上也未对公用电信设施造成损害、未危害公共安全；2、顾磊违法使用伪基站发送短信，其行为比较符合扰乱无线电管理秩序罪的特征，应以该罪名定罪量刑；3、顾磊此次犯罪系初犯，归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好。综上，辩护人建议对顾磊予以从轻处罚。
被告人轩全鹏对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议，仅辩称其以5000元的价格将伪基站卖给张陆宁和顾磊，尚有2000元未结清。针对扰乱无线电管理秩序罪，轩全鹏表示不持异议。其辩护人发表以下辩护意见：1、对轩全鹏应以扰乱无线电管理秩序罪定罪量刑；2、轩全鹏只应对张、顾二人违法使用伪基站在商丘市发送短信的行为承担责任，且在此过程中只起辅助作用，应认定为从犯；3、轩全鹏无犯罪前科，归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好；4、轩全鹏家人已赔偿被害人损失，并得到了被害人的谅解。综上，辩护人建议对轩全鹏适用缓刑。
经审理查明：被告人张陆宁、顾磊、轩全鹏系QQ好友，三被告人曾通过QQ讨论使用伪基站为他人发送短信以此营利的事情，后通过QQ约定，张陆宁、顾磊于2016年12月4日花费5000元从轩全鹏处购买了一台伪基站。
2016年12月5日，被告人张陆宁、顾磊将伪基站安装在张陆宁驾驶的豫Ｋ×××××白色大众捷达轿车上，并使用该伪基站，按照被告人轩全鹏指定的短信内容，冒充建设银行95533客服号码，驾车在河南省商丘市辖区内发送诈骗短信48123条，张陆宁、顾磊二人因此非法获利共计1000元。短信内容为：“敬爱的建行用户，您的账户积分8598今日到期，将于24小时清零，请尽快登入Wap.ccbku.cc兑换858元现金（建设银行）”。致使被害人王某1被骗人民币7581元、刘某被骗人民币4999.03元。
2016年12月6日，被告人张陆宁、顾磊利用同样的方法，按照张陆宁所联系上线（QQ网名“超越自我”）指定的短信内容，冒充建设银行95533客服号码，驾车在河南省开封市辖区内发送诈骗短信39686条。短信内容为：“紧急通知，您的手机银行将今日失效，请登入Wap.ccbmxj.cc进行系统升级审核，近期将冻结资金，如有不便，敬请谅解（建设银行）”。致使被害人王某2被骗人民币1872元、张某被骗人民币5461元、杜某被骗人民币4999元。
2016年12月6日，张陆宁、顾磊驾车在开封市区内利用伪基站发送诈骗短信时被公安机关当场抓获。2016年12月21日，被告人轩全鹏在河南省周口市西华县青华路尚都商务酒店被公安机关抓获到案。
另查明，案发后，被告人张陆宁、轩全鹏的家人将被害人王某1、刘某、王某2、张某、杜某被骗钱款全部退回，其中,张陆宁家人退回9249元，轩全鹏家人退回15663元，被害人王某1、王某2、张某、杜某对二被告人予以谅解。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1、常住人口基本信息，证明了被告人张陆宁、顾磊、轩全鹏的身份情况；
2、到案经过，证明了三被告人的到案情况；
3、开封无线电管理局关于张陆宁、顾磊使用伪基站发送短信息数量的情况说明，证明了张陆宁、顾磊使用伪基站发送的诈骗短信内容及数量；
4、被害人建设银行账户交易明细，证明了被害人被骗钱款的金额情况。
5、现金缴款单、转账凭证，证明了张陆宁、轩全鹏的家人将被害人被骗钱款全部退回的情况；
6、谅解书，证明了被害人王某1、王某2、张某、杜某对张陆宁、轩全鹏予以谅解的情况；
（二）搜查笔录及扣押物品清单，证明了公安机关在张陆宁驾驶的豫Ｋ×××××轿车上搜查出涉案伪基站并予以扣押的情况；
（三）辨认笔录，证明了张陆宁、顾磊辨认轩全鹏的情况及轩全鹏辨认张陆宁、顾磊的情况；
（四）河南省无线电监测站编号HNRM/JS-1239-2016检测报告及开封无线电管理局关于检测结论的解释，证明了涉案伪基站的发射频率、频率容限及发射功率情况；
（五）被害人王某1、刘某、王某2、张某、杜某的陈述，证明了其各自被骗的经过及被骗钱款的金额情况；
（六）被告人的供述与辩解
1、被告人张陆宁、顾磊的供述与辩解，证明了其二人使用从轩全鹏处购买的伪基站在商丘、开封两地发送诈骗短信的经过；
2、被告人轩全鹏的供述与辩解，证明了张陆宁、顾磊向其购买伪基站的情况及其伙同张陆宁、顾磊使用伪基站在商丘市发送诈骗短信的经过。
上述证据均经开庭质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，足以证明案件事实，本院均予确认。
本院认为，被告人张陆宁、顾磊、轩全鹏为了营利，违反国家规定，擅自使用无线电台，为他人发送诈骗短信，使多名被害人遭受财产损失，情节严重，其行为已构成扰乱无线电管理秩序罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名与审理认定的罪名不一致，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，应当按照审理认定的罪名即扰乱无线电管理秩序罪作出有罪判决。对各辩护人有关本案应以扰乱无线电管理秩序罪定罪量刑的辩护意见，本院予以采纳。在商丘市辖区内的犯罪活动中，三被告人共同故意犯罪，属共同犯罪。且在此过程中，轩全鹏负责联系上线，向张陆宁、顾磊二人指定诈骗短信内容，由其二人负责使用伪基站进行发送，三被告人所起作用相同，不宜区分主、从犯，故对轩全鹏的辩护人有关应将轩全鹏认定为从犯的辩护意见，本院不予采纳。此外，轩全鹏未参与张陆宁、顾磊使用伪基站在开封市辖区内发送诈骗短信的犯罪活动，此情况在量刑时应予以考虑。张陆宁曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再次故意犯依法应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法从重处罚；三被告人归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；张陆宁、轩全鹏的家人将被害人被骗钱款全部退回，并取得了被害人王某1、王某2、张某、杜某的谅解，酌情予以从轻处罚；顾磊、轩全鹏此次犯罪系初犯，酌情予以从轻处罚。对各辩护人有关以上从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人张陆宁犯扰乱无线电管理秩序罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即张陆宁的刑期自2016年12月7日起至2018年5月6日止。罚金已缴清。）
二、被告人顾磊犯扰乱无线电管理秩序罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即顾磊的刑期自2016年12月7日起至2018年5月6日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴清。）
三、被告人轩全鹏犯扰乱无线电管理秩序罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即轩全鹏的刑期自2016年12月21日起至2017年10月20日止。罚金已缴清。）
四、被告人张陆宁、顾磊违法所得1000元，予以追缴，上缴国库。作案工具伪基站一台、诺基亚手机一部、小米手机一部予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向河南省开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 田小卫
审 判 员 张碧薇
人民陪审员 王美廉
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 邵亚敏
齐英姿