陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕07民终1053号上诉人（原审被告）：李保华，男，生于1968年8月30日，汉族，住勉县。被上诉人（原审原告）：汉中汇景置业有限公司，住所地勉县。法定代表人：赵钧，执行董事。委托诉讼代理人：粟永喆，陕西汉钟律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫奕，陕西汉钟律师事务所律师。上诉人李保华因与被上诉人汉中汇景置业有限公司确认合同效力纠纷一案，不服勉县人民法院（2017）陕0725民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李保华上诉请求：撤销一审判决第二项，改判双方当事人签订的商品房买卖合同已经解除。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）.一审判决认定合同中没有赋予其中一方解除合同的权利，也没有约定解除合同的条件，所以上诉人于2013年9月14日、2014年3月4日向被上诉人提出的解除合同、退回购房款理由不适用合同法第九十三条约定解除规定，是错误的。合同的解除除了当事人约定解除外，还有法定解除情形，不能说合同中没有约定解除，合同就不能解除。上诉人在原审中就明确指出自己是按照合同法第九十四条的规定主张的解除权，并没有按照第九十三条之规定解除合同。（2）.一审判决对被上诉人法定代表人出具的承诺书认定为单一证据，不具有针对性和唯一性，对其证明效力不予认定，是错误的。该承诺书是由被上诉人法定代表人亲自书写，加盖了公司印章，针对的也是被上诉人不履行承诺，欺诈消费者，而且不存在胁迫情形，符合证据的“三性”要求，一审不予采信没有道理。所谓唯一性，是指证据所证明的结论是唯一的，不是说该证据只能针对一个人，针对性也是指所针对的某一件事，而不是某一个人。（3）.一审判决认为上诉人基于物权已经收取了租金，所以双方的合同义务已经实际履行完毕，不存在合同法第九十四条规定的法定解除条件，是错误的。上诉人是按揭购房，按揭期限是10年，离履行期满还有很长时间。被上诉人在宣传资料中承诺的许多内容均没有履行，这也是上诉人提出解除合同的根本所在。一审判决认为上诉人利用该房屋已经取得了租金，就认为双方的合同已经履行完毕，违背事实。（4）.一审判决把作为合同要约的被上诉人房屋销售广告和宣传资料等认定为要约邀请，是错误的。本案上诉人提供的证据充分表明被上诉人所述的商业步行街、金牛天桥等多处设施应当是合同的重要组成部分，对合同的价格也起到重大影响，属于典型的要约。（5）.一审判决把被上诉人提供的格式合同条款认定为不是格式合同条款，并认定为有效条款，是错误的。本案双方签订的是商业用商品房买卖合同，但被上诉人提供的合同却是住宅用商品房格式合同文本，其附件中的内容也和其销售的住宅商品房合同附件完全相同。而且被上诉人所开发的无论是商业用房，还是住宅用房，主合同内容、附件内容完全相同，完全符合格式条款的法律规定，是典型的格式合同条款。被上诉人提供的格式条款，既未尽到提示和说明的义务，也免除了自身责任，加重了上诉人的责任、排除了上诉人的主要权利，该条款无效。本案所涉合同附件第一条就直接明确“出卖人的售楼书、广告、宣传资料和模型中的内容和数据仅供参考，不作为买卖合同的组成部分”，不是双方协商的结果，也违背了法律规定，系无效条款。（6）.一审判决把上诉人2015年7月3日提出的要求被上诉人退还房款的函认定为是向被上诉人提出解除合同的通知，是错误的。该退还房款的函是上诉人要求被上诉人退回购房款，并不是解除合同的通知，一审认定为解除通知，从而错误认定上诉人提出解除合同的期限已经超过法律规定。（7）.一审判决对购房合同中合同解除的条件认定错误。一审判决错误理解购房合同附件四中关于合同解除的内容，附件四并没有说“被告若要解除合同，应经原告同意”，而是说非出卖人原因，买受人要解除合同应经出卖人同意。而上诉人解除合同正是因为被上诉人原因，所以上诉人有权解除合同。2.被上诉人的欺诈行为和严重违背合同约定的行为构成根本违约，上诉人有权解除合同。（1）.2011年上诉人购买被上诉人开发的勉县中央公园商铺时，被上诉人的宣传是“得中央者，得天下”、“双广场中央步行街”、“中央步行街就是勉县商业中心”、“一个城市、一条中心”、以“五大特色、八大优势”缔造勉县第一购物商场，并承诺上诉人购买的商铺将由其下设的西安万商商业管理有限公司统一进行招商管理，打造勉县的商业步行街，形成勉县的商业中心。但商业街不仅没有建成，反而其土地也让被上诉人另行修建成了商业用房出售。（2）.被上诉人承诺上诉人购置的是“商铺现房”，将严格按照“沙盘”规划，周围不再有任何附属建筑设施，并在中央公园与108国道上架设天桥，贯通中央公园商铺与勉县县城，形成南北走向汇景人行天桥，连通汇景二楼商铺，汇聚人流，形成中央步行街。但规划图中的中央步行街被修建成了二层24间商铺，并对广场中间通道违章修建了2间商铺出售，导致上诉人购买的商铺前后安全通道被堵，商业价值大大缩水。且该建筑被勉县住建局明确认定为不在规划范围之内的违章建筑，被上诉人至今没有拆除。（3）.被上诉人承诺，上诉人所购的商铺将由其下设的西安万商商业管理有限公司统一进行招商管理，打造勉县的商业步行街，形成勉县的商业中心。首期签订三年合同，期满后可续签两年。虽然被上诉人是按照每年5万多元的租金给上诉人冲抵首付款，但实际被上诉人收取的年租金是很低的，是被上诉人自己在出钱给上诉人补租金。这并不是被上诉人为了上诉人的利益，而是被上诉人的一种欺诈营销模式。表面看每间商铺的年租金都在几万元以上，而且全部出租，事实上每间商铺的租金与实际租金相差很远，被上诉人把租金垫上，是为了让更多的人上当受骗。所以三年期满后，被上诉人便将“3+2”承诺撕毁，现在上诉人等几十户购买的商铺一直闲置，无人问津。上诉人在一审时提供的被上诉人的售楼宣传单及售楼处实景沙盘，均明确反映出上诉人所购商铺是位于汇景中央公园步行街等商业中心地带的，被上诉人的该承诺是上诉人购买该房屋的决定性因素，也是签订房屋买卖合同目的所在。但由于被上诉人不守信用和虚假宣传的欺诈行为，导致上诉人所购商铺无利可图，签订合同的目的无法实现，所以上诉人有权解除合同。一审判决上诉人无权解除合同是错误的。3.上诉人解除合同的程序合法，双方签订的商品房买卖合同已经解除，一审判决双方的合同没有解除，并判决上诉人要求被上诉人退回购房款的理由不成立，是错误的。（1）.2013年9月14日，上诉人向被上诉人书面提出解决房屋买卖中的相关问题并要求予以明确答复，否则要求退房。被上诉人认为自己不能也没有义务对上诉人的主张给予答复，让上诉人向法院起诉。2014年3月4日，上诉人再次向被上诉人提出解除合同、退还房款的要求，被上诉人既没有给上诉人任何答复，也没有提起诉讼。根据法律规定，被上诉人自收到上诉人解除合同通知之日起，在3个月的期限内，没有向法院提起诉讼，已丧失对合同解除的抗辩权。故双方当事人签订的商品房买卖合同已经依法解除。（2）.被上诉人没有兑现承诺，应向上诉人退还购房款。因被上诉人不给上诉人退还购房款，上诉人数次找有关部门解决。2015年5月，在县上有关部门的责成下，被上诉人的法定代表人在5月13日书面向上诉人承诺，保证在5月15日和16日参加面对上诉人等购房户提出的要求解除合同、退还房款的会议，如果不参加，视同购房人的要求合理，被上诉人认可。但被上诉人的法定代表人却没有参加会议。按照被上诉人的承诺，上诉人退回房款的要求被上诉人已经认可。（3）.自上诉人提出解除合同要求后，被上诉人就开始给银行归还按揭购房的月供款，现已支付十余万元，进一步说明被上诉人对上诉人提出的解除合同的要求早已同意。综上，一审判决认定事实错误，判决结果错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。汉中汇景置业有限公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉超出被上诉人一审起诉范围，其认为合同已经解除，而被上诉人起诉的是合同有效。被上诉人给银行支付按揭款，是因为被上诉人与银行之间存在保证协议，系代上诉人还款，否则被上诉人也应承担连带责任。汉中汇景置业有限公司向一审法院起诉请求：1.确认汉中汇景置业有限公司与李保华签订的HJ-SI-202号《商品房买卖合同》合法有效，不得解除；2.确认李保华于2015年7月3日向汉中汇景置业有限公司提出的“强烈要求退还房款”的退房主张不能成立；3.诉讼费由李保华负担。一审法院认定事实：2011年5月25日，原告汉中汇景置业有限公司为出卖人，被告李保华为买受人，双方签订了HJ-SI-202号《商品房买卖合同》。合同约定：出卖人将其开发建设的坐落在勉县108国道与天荡山南路北角‘中央公园’项目，广I-2层02号框架结构建筑面积95.69平方米商铺，以每平方米7669.16元的价格，总价款733862元出售给买受人。被告以付现、按揭方式付清了购房款。2012年9月25日，被告与西安万商商业管理有限公司勉县分公司签订了《中央公园商铺委托经营合同（三年）》，将所购房屋委托其管理经营，并一次性收取三年租金159537元。2013年9月14日、2014年3月4日，被告均书面提出《强烈要求退还房款》函。2013年9月29日，原告《回复材料》称：“我公司与你系商品房买卖关系，因此我们双方必须严格按照所签订的《商品房买卖合同》行使权利，履行相关的义务，任何一方都没有超越合同的权利；你在反映材料中所主张的要求，均没有合同依据，我公司不能，也没有义务予以答复；对以上回复如有异议，可依法向人民法院起诉。”2015年7月28日，勉县市场监督管理局就中央公园商铺业主就汉中汇景置业公司利用虚假广告欺诈信访问题进行答复“中央公园的广告不属于虚假广告，应当视为要约邀请和要约”。2015年7月3日，被告再次向原告公司书面提出《强烈要求退还房款》的主张，要求解除合同。原告认为其主张不能成立，遂诉至法院，提出以上诉讼请求。一审法院认为，2011年5月25日，原、被告之间签订的《商品房买卖合同》是当事人真实意思表示，且未违反法律规定，被告在当庭陈述中亦对其有效性予以认可，故该合同应当认定为合法有效，原告请求确认《商品房买卖合同》合法有效之诉请，予以支持。被告于2015年7月3日向原告提出《强烈要求退还房款》函，原告在法定的期限内诉至法院请求确认合同有效，该诉讼请求符合合同约定和法律规定，同时该《强烈要求退还房款》是在合同签订4年之久、双方已实际履行合同权利义务、被告依据合同取得商品房获得一次性收取三年租金142471元的收益后提出的，且原告早在2013年9月29日的《回复材料》中也明确向被告表示:不同意解除合同和退还房款,如不同意回复意见,可依法向人民法院起诉。依据《中华人民共和国合同法》相关规定及《商品房买卖合同》约定，该《强烈要求退还房款》的函不能成立，所以原告要求确认2015年7月3日被告向其提出的《强烈要求退还房款》的退房主张不能成立之请求，依法予以支持。合同签订后，对合同双方当事人具有约束力，但经双方协商同意可以解除或依法予以解除、并非不能解除，所以原告《商品房买卖合同》不得解除之请求，与法律规定相悖，该请求依法不予支持。对于被告之该合同已经被被告依法、依约行使解除权而解除的辩解。被告于2013年9月14日、2014年3月4日两次书面向原告提出解除合同、退还房款书面函，因原告在2013年9月29日给被告的《回复材料》中提出：“要严格按照合同履行......如果有异议向人民法院提起诉讼。”而且双方的《商品房买卖合同》第十九条约定：“本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决；协商不成，依法向人民法院起诉。”合同中并没有赋予其中一方解除合同的权利，也没有约定解除合同的条件。故上述两份材料不适用《合同法》第九十三条解除合同的规定。对于被告提出，2015年5月13日，原告公司法定代表人书面承诺：“本周星期五、六参加业主会议。如果不能来视同业主要求合理。我公司认可。”该份承诺虽有原告法定代表人赵钧本人签字和加盖了原告印章。但原告提出异议：表示该份《承诺》是其在胁迫下书写。因人身安全得不到保障，故没有兑现该《承诺》。对于该份《承诺》，首先作为单一证据，并无其他证据予以佐证；其次，该证据的对象是中央公园商铺所有业主，就本案而言不具有针对性和唯一性，且该《承诺》是在中央公园商铺所有业主集体上访情势下原告作出的；最后，2013年9月29日，原告的《材料回复》中表示应按合同履行，现在也起诉请求确认合同有效，故被告对该份《承诺》证据的证明效力，依法不予采信。对于房屋一直没有办理房产登记这一事实，《城市房地产管理法》第三十八、三十九的规定是法律限制未依法登记取得权属证书的房屋转让的管理性规范，而非效力性规范，未取得权属证书的房屋买卖合同不违反法律的强制性规定，应依法认定其有效，而原、被告签订的《商品房买卖合同》已依法认定有效，且该房屋已经实际履行（已交付被告委托经营的第三方），被告正是基于物权，已收取三年房屋租金142471元，双方的合同权利义务已实际履行完毕，不存在《合同法》第九十四条规定的法定解除条件。因此，被告提出的上述两份《强烈要求退回房款》函，不符合《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十四条：基于合同法第九十六条合同解除有异议的，在没有约定异议期间，在通知到达之日起三个月后才向人民法院起诉，人民法院不予支持的规定，因此双方的商品房买卖合同一直没有解除，进而也不存在原告对被告起诉错误的问题。对于被告辩称原告没有按照其宣传和承诺履行合同，已构成欺诈提出解除合同符合法律规定。按照《合同法》第五十四条规定，一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机关变更或者撤销。行使撤销权，是具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，否则撤销权丧失，变更或撤销合同必须经法院审理或仲裁机关仲裁确定，并非由合同当事人一方自行决定；就是否存在欺诈、虚假宣传，勉县市场监督管理局的《答复》中明确中央公园的广告不属于虚假广告，应当视为要约邀请和要约，而合同中双方明确约定广告、宣传内容不作为合同的组成部分，且被告并无证据表明签订合同不是出于自己真实意思表示。因此，对于该辩解理由依法不予采纳。对于被告认为合同附件四是格式条款，是对被告权利的剥夺应当认定为无效条款。原、被签订的《商品房买卖合同》，是中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局监制的，内容合法；附件四作为从合同内容，应为双方协商一致情况下的补充约定，其内容并没有违反法律、法规，且表述明确并无歧义，不存在《合同法》规定的对提出格式合同一方作出不利解释的内容，更不存在剥夺被告权利的情形。被告该辩解理由依法不予采纳。对于被告主张原告的行为构成违约，不仅应当退回被告的购房款，还应赔偿被告的损失，因与本案确认之诉不属同一民事法律关系，不能合并审理。被告如果认为原告在履约过程中存在违约行为给自己造成损失和不能实现合同目的，可另行主张权利。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方在合同附件四中约定被告若要解除合同，应经原告同意，原告对被告解除合同的函明确表示要按合同约定履行，同时起诉至法院。综上，被告辩解理由不能成立，请求驳回原告诉讼请求的意见不予采纳。为维护正常的市场经济秩序，保护合法的交易行为和交易规则，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十四条、第五十五条第一项、第九十三条、第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、2011年5月25日，汉中汇景置业有限公司与李保华签订的HJ-SI-202号《商品房买卖合同》合法有效。二、李保华2015年7月3日向汉中汇景置业有限公司提出的《强烈要求退还房款》函对汉中汇景置业有限公司不具有约束力。三、驳回汉中汇景置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费100元,由李保华负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年9月14日，上诉人出具书面《反映要求材料》，载明：“……我郑重向你公司（即被上诉人）反映，一、我所购买的广202商铺与你销售时的宣传及配套样板完全不符，如果没有天桥，该房没有任何商业价值，你公司的行为是一种纯属欺骗行为，引诱顾客上当受骗，你公司要给我一个合理明确答复，否则我要求退房，你公司必须承担由此给我造成的一切损失。二、必须合理的承担已退商铺的利息损失。”2013年9月29日，被上诉人书面回复：“1、我公司与你系商品房买卖关系，因此我们双方必须严格按照所签订的《商品房买卖合同》行使权利，履行相关的义务，任何一方都没有超越合同的权利。2、你在反映材料中所主张的要求，均没有合同依据，我公司不能，也没有义务予以答复。3、对以上回复如有异议，可依法向人民法院起诉。”之后，因双方当事人之间的商品房买卖纠纷没有解决，上诉人即到政府部门上访。2014年2月19日，勉县住房和城乡建设管理局规划科组织双方当事人协商，最后形成两条意见：1、汇景置业继续完善天桥审批手续，争取尽早建成天桥；2、你们要求退房的诉求，汇景置业公司应高度重视，积极配合，争取早日将信访有关问题得到妥善解决。2014年3月4日，在未得到被上诉人的答复后，上诉人继续到县政府上访，由勉县住房和城乡建设管理局工作人员现场劝访并带回该局。同日，上诉人与另一案上诉人况红丽共同出具书面《强烈要求退还房款》函，载明：“我们系勉县汇景中央公园广场2-02、2-03、2-04号商铺业主（李保华、况红丽），因签订商铺购房时你公司承诺架设汇景人行天桥，如今该商铺我们已购买3年多时间了，但你公司并没有按承诺架设天桥。为此该商铺没有任何商业价值，购买商铺的资金我们都是东拉西借的，现已债台高筑。为了挽回我们的经济损失，我们强烈要求你公司给我们退还购房款，并按勉县信用社同期贷款利率给我们支付利息，为了降低损失，我们要求在本周内给予办理退房款的一切手续”。次日，上诉人将上述《强烈要求退还房款》函交付给勉县住房和城乡建设管理局，该局于2014年3月7日出具《关于李保华、况红丽信访问题的相关意见》，载明：“你们以书面形式申请退房，我局立即将你们的申请转送汇景置业，并要求该公司处理。房屋买卖属于商业行为，我局作为规划建设行政主管部门，买房退房事宜不在我局职责之内。建议你们按照《中华人民共和国合同法》及相关法律法规，通过司法程序解决。”2015年5月13日，因购买被上诉人商铺的业主集体上访，被上诉人法定代表人赵钧出具书面承诺：“我赵钧本周星期五、六来参加面对业主的会议（勉县汇景酒店二楼）。如果不能来视同业主要求合理。我公司认可。”后因购房争议仍未解决，上诉人于2015年7月3日出具书面《强烈要求退还房款》函，明确提出6条退房事实理由，并载明：“……我的购房资金是省吃俭用积下的血汗钱，为挽回我的经济损失，据有关法律规定，我的购房目的不能实现，所以强烈要求退还房款，并按勉县信用社同期贷款利率支付购房款利息，为降低双方损失，避免造成双方矛盾升级，强烈要求在上交本‘要求’1周内给予办理退房款及利息等全部手续。”2015年10月15日，被上诉人提起本案诉讼。本院审理中查明的其他事实与一审一致，对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人关于2013年9月14日《反映要求材料》、2014年3月4日的《强烈要求退还房款》函已达到解除合同效果的主张，以及关于2015年7月3日《强烈要求退还房款》函并非要求解除合同，而是在合同已于前述时间解除的前提下要求被上诉人退还购房款的主张，经审查：2013年9月14日《反映要求材料》是要求对方给予合理明确的答复，否则要求退房并承担损失，被上诉人收到后给予了回复，认为上诉人提出的要求无合同依据，如有异议可通过诉讼解决，上诉人的该材料并非单方通知解除合同的意思表达；上诉人2014年3月4日《强烈要求退还房款》的函，是在2014年2月19日勉县住房和城乡建设管理局规划科组织双方协商无果，上诉人于2014年3月4日继续到县政府上访被劝访带回该局后，上诉人向该局递交，并非向被上诉人送达，且被上诉人亦不认可收到了该函。前述《反映要求材料》和《强烈要求退还房款》函均不能视为上诉人依《中华人民共和国合同法》第九十四条规定向合同相对方即被上诉人以通知的方式解除合同,故上诉人关于双方合同已因该两份材料解除的主张不成立，本院请求不予支持。至于上诉人提到的格式条款问题、销售广告和宣传资料的性质、被上诉人是否存在根本违约导致上诉人的合同目的无法实现、上诉人是否能依被上诉人法定代表人赵钧的《承诺》解除合同等，因民事案件审理范围受限于诉讼请求及上诉请求，本院在本案中不予审查。上诉人的这些主张，可依照法律规定，通过法定途径解决。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由李保华负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆 波代理审判员 岳 媛代理审判员 刘际勇二〇一七年十二月二十二日书 记 员 邵育刚