广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂06民终983号上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司防城港分行，住所地广西防城港市港口区渔万路39号。负责人张学鹏，该行行长。委托诉讼代理人潘志山，广西海狮律师事务所律师。被上诉人(原审被告)陈玉花，女，1967年8月16日出生，汉族，户籍所在地浙江省温岭市，现下落不明。被上诉人(原审被告)林水才，男，1965年1月14日出生，汉族，户籍所在地浙江省温岭市，现下落不明。被上诉人（原审被告）防城港市荣城房地产开发有限公司，住所地广西防城港市港口区桃花湾电信公司生产楼。法定代表人陈伟雄，该公司董事长。上诉人中国建设银行股份有限公司防城港分行（以下简称建行防城港分行）因与被上诉人陈玉花、林水才、防城港市荣城房地产开发有限公司（以下简称荣城公司）借款合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2015）港民初字第1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案受理后，依法组成由审判员陈雁担任审判长，审判员宋丞致、潘云燕参加的合议庭，并于2017年12月27日公开开庭进行了审理。书记员彭靖媛担任法庭记录。上诉人建行防城港分行委托诉讼代理人潘志山到庭参加诉讼。被上诉人陈玉花、林水才、荣城公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人建行防城港分行上诉请求：撤销一审判决第五项，并依法改判荣城公司对本案陈玉花、林水才全部债务承担连带清偿责任。事实和理由：陈玉花、林水才以其向荣城公司购买的房屋作抵押向建行防城港分行借款，荣城公司为陈玉花、林水才的借款提供连带责任保证，本案借款属“既有物的担保，又有人的保证”的情形，按照荣城公司与建行防城港分行签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》（以下简称《保证合同》）有关“无论本案债权是否拥有其他担保，荣城公司的保证责任均不因此减免，建行防城港分行可直接要求荣城公司在其保证范围承担连带保证责任”的约定及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自已提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”、第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，荣城公司应按合同的特别约定对本案陈玉花、林水才全部债务承担连带保证责任。一审适用《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，判决荣城公司在处分本案抵押物不足清偿债务的范围内对陈玉花的债务承担连带清偿责任错误。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，请求二审法院依法改判支持建行防城港分行的上诉请求。被上诉人陈玉花、林水才、荣城公司没有到庭参加诉讼，亦没有提出书面的答辩意见。上诉人建行防城港分行向一审法院起诉请求：一、解除陈玉花、林水才与建行防城港分行签订的《个人住房(商业用房)借款合同》(以下简称借款合同)；二、陈玉花、林水才向建行防城港分行偿还或支付如下款项，1、偿还建行防城港分行贷款本金403408.24元及计至2015年3月22日的利息(包括复利和罚息)7168.59元，以及偿还建行防城港分行自2015年3月23日起至还清之日止的利息；2、支付律师代理费18975元；3、支付建行防城港分行为实现债权和抵押权所发生的相关费用(包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、律师费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、执行费、邮寄费等)；三、建行防城港分行对陈玉花、林水才提供的抵押房产享有抵押权并从处置该抵押房产所得价款中优先受偿；四、荣城公司在上述债务范围内负连带保证责任。一审法院经审理查明，陈玉花与林水才系夫妻关系。2010年11月18日，建行防城港分行与荣城公司签订《保证合同》，约定荣城公司为因购置坐落于防城港市行政中心区旁埠上桃源A区项目而与建行防城港分行发生借贷关系的全部债务人提供最高额连带责任保证。2011年11月11日，建行防城港分行作为贷款人与陈玉花作为借款人共同签订一份《借款合同》（编号为450182300-011-2011002534），陈玉花、林水才作为抵押人，约定由建行防城港分行借款46万元给陈玉花用于购买荣城公司开发的坐落于防城港市港口区北部湾大道与灵秀街交汇处埠上桃源A区5幢5层505号房，借款期限自2011年11月10日至2026年11月10日止，共180个月，贷款利息为月利率，贷款利率为浮动利率，即在基准利率水平上上浮15%，按月结息，本合同项下借款逾期的，逾期借款的罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%；还款方式为委托扣款方式，委托扣款账户为陈玉花在中国建设银行开设的账户，账号为62×××38。还款方法为等额本息，在合同签订时的贷款利率水平下，借款人每月归还本息金额为4424.59元。如借款人有不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项等违约情形，建行防城港分行有权宣布贷款立即到期，要求贷款人立即清偿借款本息及相关费用，解除与借款人的借贷关系等权利；合同还约定陈玉花、林水才以其贷款购买的上述房产为借款设定抵押担保，抵押担保的范围包括本合同所列的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权所发生的全部相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费等）。2011年11月18日，建行防城港分行将陈玉花所借的46万元划至合同约定的账户。同日，建行防城港分行依法取得防城港市房产管理局颁发的编号为20114912号《抵押登记证明》。合同履行过程中，陈玉花未按借款合同的约定履行还款义务，截止至2015年3月22日，累计拖欠34期，拖欠利息7168.59元，逾期未还及未到期的贷款本金余额为403408.24元。2015年5月21日，建行防城港分行与广西南港律师事务所签订《委托代理合同》，约定广西南港律师事务所为建行防城港分行与陈玉花、林水才、荣城公司借款合同纠纷一案提供法律服务，广西南港律师事务所向建行防城港分行出具《收据》，表示收到律师费18975元。一审法院审理认为，建行防城港分行与陈玉花签订的《借款合同》是当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应严格按约履行各自的义务。关于建行防城港分行要求解除与陈玉花签订的《借款合同》，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定及建行防城港分行与陈玉花在《借款合同》第十六条、第十七条的约定，由于陈玉花未按照合同约定按时足额偿还借款本息，故建行防城港分行有权解除其与陈玉花签订的《借款合同》。关于建行防城港分行要求陈玉花、林水才偿还借款本金并赔偿利息损失的问题。合同签订后，建行防城港分行已按约履行放款义务，陈玉花却未能按约履行还款义务，显属违约。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，陈玉花对建行防城港分行所负债务为夫妻共同债务，故建行防城港分行要求陈玉花、林水才按照合同约定归还本金403408.24元，支付利息7168.59元并赔偿利息损失的诉讼请求并无不当，一审法院予以支持。关于利息损失的计算方法问题，建行防城港分行主张按照《借款合同》第三十一条的约定进行计算，依照《中华人民共和国合同法》一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，故利息损失应以403408.24元为基数，按照合同约定的利息计算方法和利率标准自2015年3月23日计算至付清之日止。关于建行防城港分行要求陈玉花、林水才支付律师代理费18975元的问题。根据建行防城港分行与陈玉花签订的《借款合同》第十三条的约定，陈玉花应承担建行防城港分行为追索债务据实支出的律师费，综合考虑《委托代理合同》约定的代理期限、建行防城港分行诉讼请求的标的金额及《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》（桂价费〔2013〕41号），对该诉讼请求，一审法院予以支持。关于建行防城港分行要求陈玉花、林水才支付建行防城港分行为实现债权和抵押权所发生的相关费用（不包括律师费）的问题。由于建行防城港分行未提供相应的证据证明实际发生的费用，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对于建行防城港分行的该诉讼请求，一审法院不予支持。关于建行防城港分行请求对陈玉花、林水才抵押的房产优先受偿的问题。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”的规定，且陈玉花抵押给建行防城港分行的房产已办理抵押权登记，故抵押权已于登记时设立，建行防城港分行要求对陈玉花抵押的房产优先受偿有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于建行防城港分行要求荣城公司在陈玉花债务范围内承担连带保证责任的问题。建行防城港分行与荣城公司签订的《保证合同》是当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应严格按约履行各自的义务。由于本案既有物的担保，又有人的保证，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，荣城公司应在处分担保物不足清偿债务的范围内承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除建行防城港分行与陈玉花签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、陈玉花与林水才连带清偿建行防城港分行借款本金403408.24元、2015年3月22日前的利息7168.59元并赔偿利息损失（利息以403408.24元为基数，按照合同约定的利息计算方法和利率标准自2015年3月23日计算至付清之日止）；三、陈玉花与林水才连带承担建行防城港分行为追索债务支付法律服务费18975元；四、如陈玉花不履行上述债务，建行防城港分行对折价、拍卖、变卖陈玉花、林水才用于抵押的防城港市港口区北部湾大道与灵秀街交汇处埠上桃源A区5幢5层505号房所得价款中享有优先受偿权；五、荣城公司在处分上述抵押物不足清偿债务的范围内对陈玉花的上述债务承担连带清偿责任；六、驳回建行防城港分行的其他诉讼请求。案件受理费7744元（建行防城港分行已预交3872元），由陈玉花、林水才负担。二审期间，上诉人建行防城港分行、被上诉人陈玉花、林水才、荣城公司均无新证据向法院提交。一审判决认定的事实属实，二审予以确认。二审另查明，保证人荣城公司(甲方)与债权人建行防城港分行(乙方)签订的《保证合同》还约定，甲方提供最高额保证所担保的债权是指自2010年12月10日至2016年12月31日期间因乙方向债务人发放个人住房(商业用房)贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息(含复利和罚息)、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项(包括但不限于乙方垫付的有关手续费、杂费等)、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等)；甲方在本合同项下提供的保证为连带责任保证；保证期间为按乙方对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自乙方与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日；保证责任还特别约定无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保(包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式)，不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自已所提供、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任。本院认为，一审判决后，陈玉花、林水才、荣城公司未提出上诉，而建行防城港分行仅对荣城公司的保证责任承担问题提起上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院只对荣城公司的保证责任问题进行审理，一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项，本院予以维持。关于荣城公司的保证责任问题。本案被担保的债权既有陈玉花、林水才提供的抵押担保(物的担保)，又有荣城公司提供的连带责任保证担保(人的担保)，且当事人已在《保证合同》中作出特别约定“无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保(包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式)，不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自已所提供、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任。”根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自已提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”、第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，债权人建行防城港分行有权直接要求保证人荣城公司在保证合同约定的保证范围内履行连带保证责任，而无需先行行使担保物权或要求债务人先行清偿，因此，建行防城港分行要求保证人荣城公司对本案陈玉花、林水才的债务承担连带清偿责任有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决处置抵押物后再由保证人荣城公司承担不足部分的保证责任不当，本院予以纠正。综上理由，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。建行防城港分行上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条，最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款的规定，判决如下：一、维持防城港市港口区人民法院(2015)港民初字第1070号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；二、变更防城港市港口区人民法院(2015)港民初字第1070号民事判决第五项为：被上诉人防城港市荣城房地产开发有限公司对防城港市港口区人民法院(2015)港民初字第1070号民事判决第二项、第三项的债务承担连带清偿责任。一审案件受理费7744元(中国建设银行股份有限公司防城港分行已预交3872元)，由被上诉人陈玉花、林水才、防城港市荣城房地产开发有限公司负担；二审案件受理费7744元(中国建设银行股份有限公司防城港分行已预交7744元)，由被上诉人陈玉花、林水才、防城港市荣城房地产开发有限公司负担上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长 陈 雁审判员 宋丞致审判员 潘云燕二〇一七年十二月二十七日书记员 彭靖媛