辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5862号
上诉人（原审原告）：吴丙华，女，1956年10月26日出生，汉族，无职业，住瓦房店市。
被上诉人（原审被告）：瓦房店第三医院，住所地瓦房店市北共济街三段**号。
法定代表人：宋丽华，该院院长。
委托诉讼代理人：张永春，男，1984年11月20日出生，汉族，该医院医务科科员，住大连市西岗区。
委托诉讼代理人：张明日，辽宁昌信律师事务所律师。
上诉人吴丙华因与被上诉人瓦房店第三医院医疗损害责任纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第7511号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴丙华，被上诉人瓦房店第三医院委托诉讼代理人张永春、张明日均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴丙华的上诉请求：撤销一审判决，委托鉴定后依法改判；本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、医疗行为引起纠纷，法律规定由被上诉人负举证责任，一审法院让上诉人承担不利后果不当，使用法律错误。二、有证据证明上诉人申请再鉴定没有超时限，是一审法院审理程序不当，损害了上诉人的诉讼权利，请求二审法院继续委托鉴定。一审法院已委托北京法源司法科学证据鉴定中心对上诉人提出的鉴定申请进行司法鉴定，上诉人已缴纳鉴定费。2017年5月8日村委会专门派两名人员陪同去鉴定，但5月9日晚近6点，村干部说领去吃饭，途中被北京公安把上诉人扣押、处罚。当地警方同意去北京开鉴定陈述会，却把上诉人押回，关进大连市第二拘留所时，正是开陈述会的前一天。致使上诉人错过去鉴定的时间，造成被退回鉴定后果，上诉人进京是鉴定，是当地公安行为违法重复处罚所致，并非上诉人自身原因。三、起诉书最后请求，实际赔偿额等鉴定做完后再予增加。法院无故撤掉，请求二审纠正。四、被上诉人隐匿、销毁检查影像，在骨科手术协议书上私自加写16条，用不客观的理由推卸责任。在事发当天拍肺挫裂伤片子左上角定位像上清楚显示，受损伤的棘突被撞的严重不规整。被上诉人在治疗行为中隐瞒了上诉人胸椎、颈椎严重受伤的情况，没做针对性治疗，造成上诉人两椎功能障碍，颈椎退行性改变，胸椎留下侧弯畸形，导致血流不畅引起钙化，形成无法治愈的终生痛苦，是被上诉人医疗过错造成的损害结果，行为违法违规，侵犯了上诉人的健康权。如果当时进行手术治疗完全能够达到正常的状态。其错误行为掩盖被摩托车撞伤的事实，所以无法做加强治疗，造成损害构成因果关系。请求二审依法判决被上诉人医疗行为有过错，根据民事诉讼证据若干规定第四条第八项，侵权责任法第六条，第五十五条、第五十七条、第五十八条、第六十一条规定，被上诉人承担赔偿责任。恳请二审法院做出公正判决，继续安排司法鉴定，以保证上诉人的权利得到程序上的实现，维护司法公正。
被上诉人瓦房店第三医院辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。
吴丙华向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告各项损失1万元，实际赔偿额在鉴定后作出增加。2．被告承担诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：
2011年6月13日下午2时许，原告因交通事故而住进被告处救治，诊断为：右侧内外踝骨折、胸部闭合性损伤、右侧气胸、右侧肋骨骨折、双肺挫裂伤、双侧耻骨下肢骨折、右耻骨上支骨折、右手环指中指中节指骨骨折、脑震荡、头部擦皮伤、右手擦皮伤。治疗期间，被告出具的骨科手术协议书增加第十六条：患者拒绝查骨盆CT＋重建及右肩关节、胸椎正侧位片，并拒绝其他部位（除内外踝骨折）手术治疗，只要求右内外踝骨折手术治疗并签字。原告在该协议书上签字。原告在瓦房店第三医院胸部CT平扫，诊断：右侧气胸、双肺挫裂伤，原告于2011年7月28日出院。2011年9月13日，原告在瓦房店市中心医院做胸椎正侧（DR）检查，诊断意见：胸椎生理曲线略侧弯，胸椎未见外伤改变。2011年10月13日，原告在大连医科大学附属第一医院做胸椎正侧位片（DR）＋腰椎胸椎正侧位（DR）检查，诊断意见：腰椎、胸椎轻度骨质增生。2012年11月25日，原告在瓦房店市中心医院做16层螺旋CT（其他）检查，诊断意见：胸椎椎体未见确切骨折改变，必要时进一步MR检查；T3,4右侧椎体关节骨质增生；T7,8椎体下缘及上缘硬化征像。2012年12月20日，原告在瓦房店市中心医院做16层CT骨三维成象、16层螺旋CT（其他）、16层螺旋CT（胸部）检查，诊断意见：颈椎骨质增生、右侧第4-8肋骨骨折、腰椎椎体及附件骨质未见确切外伤性改变。必要时进一步MR检查；未见外伤改变。2017年4月25日，原告在大连市第二人民医院做颈7为中心三个椎体，平扫+三维重建检查，诊断意见：颈椎退行性改变。2017年4月26日，原告在瓦房店市中心医院做胸椎三维成像重建检查，诊断意见：胸椎骨质增生，胸7/8间盘钙化。胸椎体及附件骨折未见确切骨折；原告支付上述检查费用4943元。审理中原告申请对被告的医疗行为有无过错、医疗行为与原告的胸椎侧弯、颈椎增生有无因果关系、医院的过错参与度进行鉴定，通过大连中院司法技术处摇号第一次选择辽宁大学司法鉴定中心，该中心以委托鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的理由退鉴；摇号第二次选择北京法源司法科学证据鉴定中心，该中心于2017年5月11日组织听证会，原告未按期参加听证会，该中心以鉴定时限的要求终止鉴定再次退鉴。另查，原告于2017年5月9日17时许，原告因反应一场交通事故事宜到北京市天安门非上访区上访，被北京市公安局天安门地区分局治安大队训诫。瓦房店市公安局对原告作出大公瓦（治）行罚决字(2017)899号行政处罚决定，给予原告拘留五日的行政处罚。
一审法院认为，根据原、被告的举证、质证和庭审辩论意见，该院确定本案的争议焦点为：原告的胸椎侧弯是否是交通事故形成的，被告的医疗行为是否存在过错？现评析如下：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：”患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”据此，医疗机构的赔偿责任属一般侵权责任，适用过错责任归责，原告应就其在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错，医疗行为与损害后果之间有因果关系负举证责任。现原告依据的检查报告单明确诊断原告颈椎、胸椎骨质增生，胸椎生理曲线略侧弯；未确定原告胸椎、颈椎有外伤骨折，不能证明原告颈椎、胸椎的损害系车祸外伤所致，亦不能证明被告的诊疗行为有故意隐瞒病情或漏诊的过错。原告庭审后再次申请鉴定，超过了举证期限，且由于原告因个人原因，导致北京法源司法科学证据鉴定中心无法举行听证会而退鉴，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，原告应当对事实承担举证不能的法律后果。综上，该院认为，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。但原告没有证据证明被告的医疗行为存在过错及与原告的胸椎侧弯、颈椎增生存在因果关系，应承担不利后果，故应驳回原告的诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第三十三条、第四十三条之规定，判决如下：驳回原告吴丙华的诉讼请求。本案受理费50元，由原告吴丙华承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实基本属实。本院补充查明，辽宁大学司法鉴定中心退鉴后，依上诉人的申请，一审法院委托北京市的法医临床司法鉴定机构进行法医鉴定，经摇号委托北京华夏物证鉴定中心进行鉴定，该中心于2015年7月24日予以退鉴。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：”患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条规定：”患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”根据上述法律规定，患者主张在医疗机构诊疗活动中受到损害，应当就其所受到的损害后果，医疗机构及其医务人员有过错，医疗行为与损害后果之间有因果关系承担举证证明责任；如患者有证据证明医疗机构有《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定情形的，推定医疗机构有过错，由医疗机构对其诊疗行为不存在过错承担举证证明责任。本案中，被上诉人于一审中提供了上诉人于2011年6月13日至2011年7月28日住院期间的住院志、医嘱单、检查报告、手术及麻醉记录、护理记录等完整的病例资料。其中，标明日期为2011年6月20日的《骨科手术协议书》上手写添加的16条内容与2011年6月19日的病程记录内容相吻合，上诉人在协议书上签字确认。上诉人提供的现有证据不足以证明被上诉人存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的情形，一审法院认定”原告应就其在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错，医疗行为与损害后果之间有因果关系负举证责任”符合法律规定，本院予以确认。
上诉人因被他人车辆碰撞受伤入被上诉人处救治，现上诉人主张被上诉人在治疗行为中隐瞒了上诉人胸椎、颈椎严重受伤的情况导致其脊柱侧弯畸形，应就被上诉人诊疗行为存在过错以及被上诉人的过错行为与上诉人的脊柱侧弯畸形之间有因果关系承担举证证明责任。结合本案查明的事实，上诉人从被上诉人处出院后，又多次到其他医院进行检查。根据上诉人提供的2011年、2012年检查报告单显示，上诉人颈椎、胸椎骨质增生，胸椎生理曲线略侧弯，未见确切性外伤改变；2017年检查报告单显示，上诉人颈椎退行性改变，均无法证明上诉人颈椎、胸椎的损伤系车祸外伤所致，不能据此认定被上诉人在诊疗过程中有故意隐瞒外伤病情或漏诊的过错。上诉人就相关待证事实于一审中申请司法鉴定，一审法院先后委托了三家鉴定机构进行鉴定，保障了上诉人申请鉴定的诉讼权利。第三次退鉴原因为上诉人未按时参加鉴定机构组织的听证会，而上诉人未能举证证明存在不可归责其个人的正当、合理的理由，由此造成的退鉴后果应由上诉人自行承担，本院对于上诉人提出重新委托鉴定的上诉意见不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求缺乏充分证据证明，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人吴丙华负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 彬
审判员 刘婷娜
审判员 郑福一
二〇一七年十月二十四日
书记员 陈彩虹