广州知识产权法院民 事 判 决 书（2016）粤73民终945号上诉人（原审被告）：广州实线电子科技有限公司，住所地广东省广州市天河区广棠西路8号D栋2F47。法定代表人：余托，总经理。委托诉讼代理人：王彬斌，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾平，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期13层。法定代表人：雷军。委托诉讼代理人�徐文宏，广州法全律师事务所律师。上诉人广州实线电子科技有限公司（以下简称实线公司）因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初4842号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。实线公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.在重新查明事实的基础下,开庭审理,依法改判;3.小米公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法官存在欺骗和隐瞒行为，超出民事法官居中裁判的基本原则，严重违反法官应有职业道德，枉法裁判。申请调取当日庭审录音录像资料，以正视听。一审开庭时，主审法官当庭明确说明向支付宝（中国）网络技术有限公司（以下简称支付宝公司）调取的实线公司销售记录是法�主动调取，但在一审判决中，却说明是小米公司向法院申请调取该份证据。未经任何当事人一方申请，法院就调取可能对被告不利资料的行为，明显违反立法本意和立法宗旨。法院主动调取的该份证据成为扭转整个庭审态势的关键。二、一审法官严重违反法定程序，剥夺实线公司诉讼权利，用于判定的证据未经双方质证。一审法院主动向支付宝公司调取实线公司的销售记录作为判定案件的证据，但该份证据未向实线公司提供副本，实线公司不知该份证据的相关内容，且庭审时，剥夺了双方对该份证据质证的权利。三、一审法官判决中认定的事实不清。1.时间认定错误。（1）小米公司维权的商标保护期的起始日期是2014年11月14日，而一审法院认定实线公司的销售数额从2014年8月开始计算。（2）即使认定实线公司侵权，也应以“小米note”的上市时间2015年3月底来作为起�时间计算实线公司的销售数额。2.商品标题包含“小米后盖”的商品是否侵权的事实认定错误。（1）涉及商品标题包括“小米后盖”字眼的交易并不一定销售的就是小米手机后盖。有的是手机屏幕膜，有的是其他手机皮套。（2）一审法院无根据的推定所有商品标题包含“小米后盖”字眼的商品都是侵权商品。小米公司在一审提交的（2016）粤广海珠第2047号公证书中，第1-5页都显示实线公司销售的带有相关字眼的商品并未侵犯小米公司的商标专用权，实线公司二审提交的销售记录也能证明通过相关标题检索的方法得到的商品并未侵权。（3）存在合并付款，设计数量、金额可能出现计算错误，不涉及侵权手机后盖的商品金额不应计入涉嫌侵权的销售金额中。3.涉嫌侵权商品的销售金额认定错误。（2016）粤广海珠第11376号公证书第2页中显示了公证购买的被控侵权产品的�售数量和库存数量，一般认定销售金额时以该数量作为参考基础，符合网上交易惯例和相关以往判例。实线公司收到起诉材料后，即刻停止销售相关可能涉嫌侵权的商品，且向法院提交了可能涉嫌侵权商品的销售记录，积极配合减少小米公司损失，实线公司并无故意、恶意侵权行为。4.一审法官无视小米公司提交的公证书存在重大错误，枉法裁判。公证接收网购商品的过程没有由公证员现场公证，且公证处无法提供现场收取网购商品过程的公证视频录像，导致商品完全存在被调换的可能，不能证明实线公司销售了侵权产品，公证书理应被认定为无效。小米公司答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。一、小米公司在一审起诉时即向一审法院提交调取证据申请书，请求一审法院向支付宝公司调取实线公司的相关销售记录。该销售记录处于支付宝公司掌控之中，属于小米公司因客观原因不能自行收集的证据，一审法院根据小米公司的申请调取该份证据并无不当。二、一审法院在庭审中已向双方出示了所调取的“浩忆旗舰店”销售记录，并由双方进行质证，其“浩忆旗舰店”是实线公司经营的网店，实线公司有权限通过其网店后台查看该销售记录。三、浩忆旗舰店的销售记录仅为酌定赔偿金额的其中一个参考因素，一审判决并未采纳该销售记录作为计算侵权赔偿金额的依据，亦没有进行实线公司在上诉状中所述的“计算”。四、小米公司在一审开庭前向广州市海珠公证处进行了了解，广州市海珠公证处对实线公司提出的复议申请，已作出复议决定，决定驳回实线公司的复议请求，维持公证书有效。实线公司故意隐瞒该事实，一再以公证书存在重大错误为由，极力否认其侵权行�。一审法院当庭检索浩忆旗舰店的销售记录，确认销售记录中存在公证书记载的交易，相关的收货地址、运单号均与公证书记录的信息一致。一审判决结合公证书与浩忆旗舰店的销售记录，认定实线公司存在销售侵犯注册商标的商品行为，并无不当。综上，实线公司的上诉理由不成立，请依法驳回实线公司的上诉请求，维持原判。小米公司向一审法院起诉请求：1.实线公司停止侵犯小米公司第12861490号“”商标专用权；2.实线公司赔偿小米公司经济损失及小米公司为制止实线公司侵权行为所支付的合理开支，共计人民币150000元；3.本案诉讼费用由实线公司承担。一审法院认定事实：2014年11月14日，小米公司经国家工商行政管理总局核准取得第12861490号“”注册商标，核定使用商品为第9类：路由器；手机后盖；机顶盒；蓝牙耳机；蓝牙音箱；手机支架；读卡器；移动电源；手机保护套；平板电脑保护套等，商标注册有效期限为2014年11月14日至2024年11月13日。该注册商标颜色为黑色。2016年5月18日，小米公司委托代理人石小娟来到广州市海珠公证处申请对其通过互联网登录相关网页浏览相关页面并进行相关操作的行为进行保全证据。同日，在该公证处公证员周某及工作人员黄维的监督下，由石小娟使用公证处的计算机进行以下操作：1、在桌面上点击“开始”菜单，弹出选择菜单，点击“命令提示符”，弹出对话框，在对话框中键入“pingwww.tmall.com”，键入回车键，对话框中显示相关信息，关闭上述对话框。2、打开InternetExplorer浏览器，点击“工具”按钮，弹出选择菜单，点击“Internet选项（0）”，弹出选择菜单，点击“删除（D）”，弹出选择菜单。3、在步骤二所得的网页页面中点击“删除（D）”，进�到下一页面。4、在步骤三所得的网页地址栏中键入“https://detail.tmall.com/item.htm？spm=a220m.1000858.1000725.77.CwrhRQ&id=520100942268&skuId=3100467009404&areaId=440100&cat_id=2&rn=3f7d603020d7a5a5b994669e0db8c65c&user_id=1890676610&is_b=1”,键入回车键，进入到下一页面。5、在步骤四所得的网页页面中点击“立即购买”，进入到下一页面，在“登录名：”栏中键入“似有伊人在水一方”，在“登陆密码：”栏中键入密码。6、在步骤五所得的网页页面中点击“登录”，进入到下一页面。7、在步骤六所得的网页页面中点击“提交订单”，进入到下一页面，在“支付宝支付密码：”栏中键入密码。8、在步骤七中所得的网页页面中点击“确认付款”，进入到下一页面。9、关闭浏览器。广东省广州市海珠公证处于2016年5月30日出具的（2016）粤广海珠第11376号公证书证明以上事实。2016年5月25日，小米公司委托代理人石小娟来到广州市海珠公证处申请对其通过互联网浏览相关网页页面并进行相关操作的行为进行保全证据。同日，在该公证处公证员周某及工作人员黄维的监督下，由石小娟使用公证处的计算机进行以下操作：1、在桌面上点击“开始”菜单，弹出选择菜单，点击“命令提示符”，弹出对话框，在对话框中键入“pingwww.tmall.com”，键入回车键，对话框中显示相关信息，关闭上述对话框。2、打开InternetExplorer浏览器，点击“工具”按钮，弹出选择菜单，点击“Internet选项（0）”，弹出选择菜单，点击“删除（D）”，弹出选择菜单。3、在步骤二所得的网页页面中点击“删除（D）”，进入到下一页面。4、在步骤三所得的网页地址栏中键入“www.tmall.com”键入回车键，进入到下一页面。5、在步骤四所得的网页页面�点击“请登陆”，进入到下一页面，在“登录名”栏中键入“似有伊人在水一方”，在“密码”栏中键入密码。6、在步骤五所得的网页页面中点击“登录”，进入到下一页面。7、在步骤六所得的网页页面中点击“我的淘宝”项下的“已买到的宝贝”，进入到下一页面。8、在步骤七中所得的网页页面中点击“浩忆旗舰店”项下的“订单详情”，进入到下一页面。9、返回到步骤七所得的网页页面中，点击“浩忆旗舰店”项下的“查看物流”，进入到下一页面。10、关闭浏览器。广东省广州市海珠公证处于2016年5月30日出具的（2016）粤广海珠第11398号公证书证明以上事实。2016年5月19日，小米公司委托代理人石小娟来到广东省广州市海珠公证处申请对其收取有关快递包裹的行为进行保全证据。次日，一快递人员来到位于广州市海珠区福场路五号富力金禧商务中�B栋609室。在该公证处公证员周某及工作人员黄维的监督下，上述快递员派送包裹一个（上述包裹快递编号为：881848488670096816）。公证处工作人员黄维在现场对上述包裹内包物品进行了拍摄。之后，公证处工作人员使用公证处封条密封上述物品并将封存的物品交申请人收执。广东省广州市海珠公证处于2016年5月30日出具的（2016）粤广海珠第11388号公证书证明以上事实。一审庭审中，当庭查验封存物，该封存物上显示圆通快递的运单号为881848488670096816，收货人石小娟，收货地址为广东省广州市海珠区海幢街道福场路五号富力金禧商务中心B栋609室，物品为“小米note后盖钢化原后盖小米note手机后壳小米note天然竹电池盖”。打开封存物，发现内有一个手机后盖，该封存物下方的标识“”呈银色，与小米公司的第12861490号注册商标图形一致，但颜色不同。本案诉讼中，一审法院根据小米公司申请，向支付宝公司发出函件请求查询浩忆旗舰店开办情况及销售记录、交易记录，支付宝公司的查询结果（光盘）显示，浩忆旗舰店的开办单位是实线公司。同时按照小米公司提供的证据第11398号公证书下标第4页的订单编号1914480000790731从光盘中查找交易信息，显示买家账号信息：郑燕君[(ｆｅｎ×××＠126.ｃｏｍ)（似有伊人在水一方）]，（“似有伊人在水一方”与小米公司证据第11376号公证书记载的登陆名“似有伊人在水一方”一致），卖家信息为实线公司，商品标题为“小米note后盖钢化原后盖小米手机后壳小米天然竹电池盖”，收货地址是“海幢街道福场路五号富力金禧商务中心B栋609室”（与小米公司证据第11388号、第11398号公证书中的收货地址一致）。另封存物上的运单号881848488670096816与小米公司证据第11388号、第11398号公证书中的运单号一致。实线公司在天猫商城（网店）上开办的浩忆旗舰店于2014年8月至2016年7月期间的销售数据，共有29299条销售记录，均显示“交易成功”，合计销售金额为“1705244元”。其中涉及“小米后盖”交易的共有“3376”条销售记录，销售金额为“213626.40元”。小米公司为支持其维权合理费用开支主张，还提供了公证费发票三张，金额合计为1870元。没有提供证据证明小米公司经济损失。一审法院认为：小米公司是第12861490号“”注册商标专用权人，其注册商标专用权应当受到法律保护，他人未经商标权人的许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权商品。本案封存物包装盒上的信息、支付宝公司提供的查询信息和小米公司三份公证书中的信息构成一个完整的证�链，证明收货人石小娟以“似有伊人在水一方”登陆名在实线公司在天猫商城（网店）上开办的浩忆旗舰店购买了小米手机后盖一个，即本案公证的封存物。该封存物上的涉案侵权标识与小米公司的第12861490号注册商标图形一致，只是颜色不同，使用在同一种商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与小米公司注册商标的商品有特定的联系，构成近似。故小米公司要求实线公司停止侵权、赔偿经济损失及支付维权合理费用的诉请合法有据，一审法院予以支持。综合考虑实线公司侵权的主观故意、经营方式及规模、浩忆旗舰店的销售记录、小米公司该商标的知名度以及小米公司为制止上述侵权行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为120000元（包括小米公司为制止侵权所支出的合理费用）。小米公司诉讼请求超出120000元外的赔偿数额一审法院不�支持。一审法院于2016年9月9日判决：一、实线公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯小米公司第12861490号“”注册商标专用权的商品。二、实线公司于判决生效之日起十日内赔偿小米公司经济损失共计人民币120000元。三、驳回小米公司其它诉讼请求。对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审审理期间，实线公司提交销售记录作为新证据，该销售记录是网络打印件，实线公司主张在内容上与一审提交的实线公司后台相关销售情况有部分重复，是针对一审判决进行的证据补充，证明通过商品标题认定涉嫌侵权商品的数量和金额存在错误。对此，小米公司发表质证意见认为，不确认上述证据的真实性，该份证据是截屏打印，未经过公证；该份证据所证明的内容显示其形成时间是在一审庭审前，且均在实线公司的掌握之中，实线公司一审期间未�交该份证据，故不属于新证据。另查明，实线公司主张已向广州市海珠公证处提出针对案涉（2016）粤广海珠第11388号公证书及（2016）粤广海珠第11398号公证书的复查申请，但暂未收到广州市海珠公证处对上述公证书复议的回复。本院认为，本案为侵害商标权纠纷，根据本案当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点在于：一、一审法院调取实线公司销售记录的行为是否经申请，及该证据是否经过质证；二、案涉公证是否应予采信；三、实线公司是否存有侵权的故意；四、一审法院对侵权数额的认定是否有误。关于争议焦点一，小米公司在本案一审期间提交了调取实线公司销售记录的申请书，而实线公司的销售记录保存于支付宝公司处，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款及第九十六条第二款的规定，小米公司因客观原因不能自行收集实线公司的销售记录，经申请，一审法院予以调查收集并无不妥。在一审庭审中，一审法院对调取到的销售记录光盘进行了当庭查看及询问，实线公司主张不知该份证据的内容及未进行质证理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。在本案中，实线公司主张收取快递包裹的过程没有公证员现场进行公证，但实线公司对此并未提供证据予以证明；实线公司主张收取的商品存在被调换的可能，理由是收件人石小娟的签收存在非本人签收的情况，但签收人是否是石小娟本人与商品是否被调换之间并无必然关联，且案涉收取快递包裹的过程是在公证员及公证处工作人员的监�下进行的，实线公司提供的证据亦不足以证明存在非石小娟本人签收的情形；实线公司主张公证处无法提供现场收取快递包裹的公证视频录像，但是否能提供公证视频录像并不影响公证的效力。综上所述，实线公司主张案涉公证书应被认定为无效理据不足，本院不予支持。关于争议焦点三，实线公司未经小米公司许可，销售了侵犯小米公司案涉注册商标专用权的商品，一审法院认定实线公司有侵权的主观故意并无不妥，不能以事后实线公司立即停止侵权并积极配合提供证据来认定实线公司销售侵权商品时不存在主观故意，故实线公司主张其并不存在侵权的故意理据不足，本院不予支持。关于争议焦点四，一审法院综合考虑了实线公司侵权的主观故意、经营方式及规模、浩忆旗舰店的销售记录、小米公司案涉商标的知名度以及小米公司为制止侵�行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为120000元，一审法院是将销售记录而非销售数额作为酌定赔偿数额的因素之一，故实线公司主张一审法院对侵权数额的认定有误理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人实线公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第六十九条、第九十六条第二款及第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人广州实线电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 庄 毅审判员 莫伟坚审判员 黄彩丽二〇一七年九月十八日书记员 古小伶