广东省清远市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）清中法刑二终字第260号
原公诉机关清远市清新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈子康，男，汉族。曾因犯破坏电力设备罪于2007年1月29日年被清远市清新区人民法院判处有期徒刑四年，2009年6月5日被假释，假释考验期至2010年9月6日。因本案于2015年1月26日被刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
辩护人何永昌、黄艳明，均是广东金亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）毛滨滨，男，汉族。因本案于2015年1月26日被行政拘留十五日，同年5月15日被刑事拘留，同年6月12日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
辩护人黄庆华，广东格林律师事务所律师。
清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人陈子康、毛滨滨犯聚众斗殴罪一案，于2015年10月19日作出（2015）清新法刑初字第204号刑事判决。原审被告人陈子康、毛滨滨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2015年1月25日23时许，被告人陈子康、黄某成（已判刑）、黄某明等人与被告人毛滨滨和刘某杰、刘某斌等人因发生纠纷，在清远市清新区太和镇新乐酒店内外发生斗殴。被告人毛滨滨持水果盘铁架、刘某杰等人持灭火器等器械击打被告人陈子康等人，致使被告人陈子康等人受伤。巡逻辅警到达现场了解情况时，黄某成仍在新乐酒店门前马路上持交通锥扔向刘某杰等人；被告人陈子康持刀具在马路上追砍刘某杰，致刘某杰受伤；被告人毛滨滨则持水果盘铁架追打陈子康等人。被告人陈子康面部软组织挫伤、右中指末节骨折。刘某杰左手肘、右大腿、右胸部软组织裂伤，右桡骨小头骨折。经鉴定，刘某杰的损伤程度为轻伤二级。被告人陈子康的损伤程度为轻微伤。
原判认定上述事实，被告人陈子康、毛滨滨在开庭审理过程中亦无异议，并有书证抓获经过、户籍证明、物证照片制作说明及照片、原广东省清新县人民法院（2007）清新刑初字第25号刑事判决书、假释证明书，证人黄某明、张某容、潘某彦、刘某兴、成某昌、蔡某仁、刘某杰的证言，同案人黄某成的供述，辨认笔录，视听资料，法医学人体损伤程度鉴定书，现场勘查笔录及照片等证据证实，足以认定。
对于被告人毛滨滨的辩护人提交的刘某杰出具的其对毛滨滨的谅解书，因被告人毛滨滨并非是致刘某杰受伤的致害人，刘某杰出具对毛滨滨的谅解书与本案不具有关联性，本院不予采纳。
原公诉机关认为，被告人陈子康、毛滨滨的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人陈子康是累犯，依法应从重处罚。被告人陈子康、毛滨滨到案后能如实供述自己的罪行，依法可酌情从轻处罚。建议判处被告人陈子康一年六个月以上二年六个月以下有期徒刑，判处被告人毛滨滨一年以上二年以下有期徒刑。被告人陈子康、毛滨滨均表示同意公诉机关的量刑建议。被告人毛滨滨的辩护人则认为对被告人毛滨滨的量刑建议过重。
原判认为，被告人陈子康、毛滨滨伙同他人相互持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控被告人陈子康、毛滨滨犯聚众斗殴罪的事实和罪名成立，予以采纳。本案中，被告人陈子康持刀具在马路上追砍刘某杰并致其轻伤二级，被告人毛滨滨等人致被告人陈子康轻微伤，二被告人各自应承担相应的责任，在量刑时予以区别对待。被告人陈子康曾因故意犯罪被判处有期徒刑之刑罚，在假释期满以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。鉴于二被告人归案后能坦白认罪，依法予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项的规定，持械聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者，应处三年以上十年以下有期徒刑，二被告人均没有法定减轻情节，故公诉机关的量刑建议不符合法律规定，不予采纳。根据被告人陈子康、毛滨滨的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条的规定，判决：一、被告人陈子康犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。二、被告人毛滨滨犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月。
上诉人陈子康上诉提出，其归案后如实供述自己的犯罪事实，原判量刑过重。
上诉人毛滨滨上诉提出，1、原判认定其致陈子康受伤，在巡逻辅警到场后继续追打陈子康与事实不符。2、其打斗过程中所持的水果盘铁架对人身伤害较小，不属于持械斗殴。3、原判认定刘某杰出具的谅解书与本案不具有关联性不当，且没有认定陈子康对毛滨滨出具谅解书这一从宽处罚情节不当。4、毛滨滨无纠集他人预谋斗殴的行为，且在打斗中没有造成任何人受伤。请依法减轻处罚。
本院审理查明的事实、证据与原审判决查明的事实和证据一致。原审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
对上诉人陈子康提出原判量刑过重的上诉意见。经查，陈子康的朋友“猫华”打电话给陈子康称其堂弟被打了，让陈子康前往帮忙。陈子康接到“猫华”的电话后主动纠集人员持械参与斗殴，且在打斗过程中持刀砍伤刘某杰，经鉴定刘某杰的损伤程度为轻伤二级。陈子康因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原判根据上诉人陈子康的犯罪事实、情节，在法定量刑幅度内量刑并无不当，陈子康上诉提出原判量刑过重的意见没事事实和法律依据，不予采纳。
对上诉人毛滨滨提出的上诉意见，本院综合评判如下：
1、对于毛滨滨在聚众斗殴犯罪中罪责轻重的问题。经查，毛滨滨受朋友的邀请到清远市清新区新乐酒店306房唱歌，期间因同一间房玩的人与陈子康一方的人发生纠纷双方互殴的过程中而参与到打斗当中的。现有证据不足以证明，毛滨滨是本次斗殴的组织、策划者，一开始即有与陈子康一方人员互殴的故意。毛滨滨属临时被纠集参与斗殴，斗殴时使用的工具是在案发现场随手取得，斗殴过程中没有直接造成他人伤害，虽积极参加聚众斗殴，但在斗殴过程中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原判未准确查明毛滨滨在聚众斗殴犯罪中的作用，没有认定毛滨滨是从犯不当，应予纠正。
2、对于陈子康、刘某杰对毛滨滨表示谅解是否可以从宽处罚的问题。陈子康、刘某杰、毛滨滨等人聚众斗殴的行为主要侵犯的客体是社会公共秩序。在聚众斗殴过程中陈子康、刘某杰、毛滨滨均有互殴的故意，均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，仍然参加聚众斗殴，应当自行承担相应的刑事和民事责任。故陈子康、刘某杰对毛滨滨表示谅解不足以作为对毛滨滨从宽处罚的理由。
本院认为，上诉人陈子康、毛滨滨持械积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，应依法追究刑事责任。上诉人毛滨滨在聚众斗殴犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。原判未准确查明上诉人毛滨滨在聚众斗殴犯罪中的作用，没有认定毛滨滨是从犯不当，应予纠正。上诉人陈子康曾因故意犯罪被判处有期徒刑之刑罚，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。根据上诉人陈子康、毛滨滨的犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条的规定，判决如下：
一、维持清远市清新区人民法院（2015）清新法刑初字第204号刑事判决第一项对上诉人陈子康的定罪量刑及第二项中对上诉人毛滨滨的定罪部分。
二、撤销清远市清新区人民法院（2015）清新法刑初字第204号刑事判决第二项中对上诉人毛滨滨的量刑部分。
三、上诉人毛滨滨犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月15日起至2017年4月30日止。已扣减因本案被行政拘留的15日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张小燕
代理审判员 罗立兵
代理审判员 胡巧玲
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 邵其威