山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终2795号上诉人（原审原告）：宋辉林，男，日出生，汉族，山西省平遥县香乐乡南官地村村民，住太原市尖草坪区新城村。委托诉讼代理人：宋晓栋，山西弘韬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黔西南州天冶劳务有限责任公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山新区东风村六组安置区。法定代表人：刘义松，经理。委托诉讼代理人：王俊君，山西达道律师事务所律师。委托诉讼代理人：李福凯，山西达道律师事务所律师。上诉人宋辉林、上诉人黔西南州天冶劳务有限责任公司因劳动争议纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2016）晋0108民初968号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人宋辉林的委托诉讼代理人宋晓栋，上诉人黔西南州天冶劳务有限责任公司的委托诉讼代理人王俊君、李福凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人宋辉林上诉请求：1、依法撤销太原市尖草坪区人民法院（2016）晋0108民初968号民事判决书；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1、一审法院认定上诉人月工资为4350元是错误的，上诉人的日工资为200元，有被上诉人的工作人员赵海龙等人可以证实,而且上诉人是农民工，月工资应为6000元，原审法院按每月工作21.75天计算明显与事实不符，其并不会在周六日休息；2、上诉人的工资数额应由被上诉人承担举证责任。被上诉人黔西南州天冶劳务有限责任公司辩称，上诉人宋辉林所述月工资6000元没有证据支持，事实上宋辉林是2013年2月20日开始跟随赵海龙在工地工作，其工资计算时间和数额是与赵海龙协商的，工资也由赵海龙发放，原审仅有宋辉林两位工友的证人证言，但两位证人未亲眼见过工资发放给宋辉林本人，该证据不能采信，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人黔西南州天冶劳务有限责任公司上诉请求：1、依法撤销太原市尖草坪区人民法院（2016）晋0108民初968号民事判决书；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原判严重违反法定程序，庭审时人民陪审员未到庭，程序违法；2、原判认定上诉人宋辉林每日工资200元缺乏证据支持；3、原判适用法律错误。劳动争议发生期间，被上诉人已知晓存在未签订劳动合同及未支付两倍工资的情形，但其未在劳动争议仲裁时效内提起仲裁请求，也未提供证据证明存在时效中断或中止的情形，故宋辉林请求支付二倍工资已超过诉讼时效，不应得到支持，原判判决其向宋辉林承担未按时支付工资的赔偿金及宋辉林所享受工伤保险待遇的计发基数为4350元没有法律依据。被上诉人宋辉林辩称，1、上诉人所述原判违反程序不是事实，一审时陪审员已到庭参加庭审；2、原审认定被上诉人日工资200元有证据支持；3、上诉人所述原判适用法律错误断章取义。上诉人未按规定投保，其违反了法律规定的义务，按照规定应当由劳务公司承担工伤待遇。宋辉林向一审法院起诉请求：1、判令黔西南州天冶劳务有限责任公司给付其从2013年2月20日至2013年5月19日的工资15760元；2、判令黔西南州天冶劳务有限责任公司给付其因工伤导致九级伤残应享受的工伤保险待遇、因工伤而产生的住院伙食补助费2850元、营养费2850元、护理费5700元、停工留薪期工资36000元、解除劳动合同经济补偿金3000元、未按时支付工资的赔偿金15760元、应支付的二倍工资15760元、一次性伤残补助金54000元、一次性医疗补助金108000元、一次性伤残就业补助金54000元、鉴定费400元等费用共计298320元。一审法院认定事实：山西太钢不锈钢股份有限公司与中冶天工集团有限公司签订了《山西太钢不锈钢股份有限公司不锈钢冷连轧技术改造项目26线以北厂房及RAP线土建工程施工合同》，约定由中冶天工集团有限公司承包山西太钢不锈钢股份有限公司不锈钢冷连轧技术改造项目及RAP线土建工程项目，计划工期为2013年1月10日至2013年8月30日，工程建设地点为山西太钢不锈钢股份有限公司厂区内。合同签订后，中冶天工集团有限公司将合同范围内的部分工程（即宋辉林工作的工地所属的工程）分包给了黔西南州天冶劳务有限责任公司。黔西南州天冶劳务有限责任公司聘用赵海龙为木工班组负责人，赵海龙于2013年2月20日介绍宋辉林到山西太钢不锈钢股份有限公司厂区内工地工作。双方未签订书面劳动合同，口头约定工资每日200元。2013年5月19日，宋辉林在山西太钢不锈钢股份有限公司厂区内施工时从高处摔落受伤。同日，宋辉林被送至太钢总医院救治，经诊断为：1、桡骨骨折（双侧远端）；2、尺骨骨折（右侧，茎突）；3、软组织损伤（左肩部、左小腿）；4、颌面外伤；5、湿疹。从2013年5月19日至2013年7月15日住院治疗57天。支出的医疗费用已全部由黔西南州天冶劳务有限责任公司支付。2014年7月7日，经太原市人力资源和社会保障局并人社审工伤认字（2014）0395号认定工伤决定书认定，宋辉林受到的事故伤害为工伤。2014年8月29日，经太原市劳动能力鉴定委员会鉴定，宋辉林劳动功能障碍程度构成伤残玖级，部分丧失劳动能力。2014年9月17日，经太原市劳动能力鉴定委员会确认，停工留薪期为6个月，从2013年5月19日起至2013年11月18日止。另查明，宋辉林曾向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与太原钢铁（集团）有限公司之间存在劳动关系，并支付其从2013年2月20日至2013年5月19日的工资15760元。山西省劳动人事争议仲裁委员会于2013年10月18日作出了晋劳人仲裁字（2013）130号裁决书，驳回了宋辉林的仲裁请求。宋辉林对该裁决书不服，诉至一审法院，请求依法确认其与太原钢铁（集团）有限公司之间的劳动关系并支付其工资15760元。一审法院于2014年4月10日作出了（2013）尖民初字第837号民事判决书，驳回了宋辉林的诉讼请求，该判决书已经生效。宋辉林又于2014年1月27日向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与中冶天工集团有限公司之间的劳动关系并支付从2013年2月20日至2013年5月19日的工资15760元。山西省劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月27日作出了晋劳人仲裁字（2014）117号裁决书，驳回了宋辉林的仲裁请求。其对该裁决书不服，起诉至一审法院，要求依法确认其与中冶天工集团有限公司之间的劳动关系并支付工资15760元。一审法院于2015年1月26日作出了（2014）尖民初字第711号民事判决书，驳回了宋辉林的诉讼请求，该判决书已经生效。2016年其向太原市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：”1、依法裁决被申请人黔西南州天冶劳务有限责任公司给付申请人宋辉林从2013年2月20日至2013年5月19日的工资15760元；2、依法解除申请人与被申请人之间的劳动关系；3、依法享受各项工伤待遇、住院伙食补助费2850元、营养费2850元、护理费5700元、停工留薪期工资36000元，解除劳动合同经济补偿金3000元、未按时支付工资的赔偿金15760元、应支付的二倍工资15760元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金108000元、一次性伤残就业补助金54000元，鉴定费400元，共计298320元”。太原市劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月29日作出并劳人仲裁字【2016】第73号仲裁裁决书，裁决：”一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金33705元、一次性工伤医疗补助金67410元、一次性伤残就业补助金33705元、停工留薪期工资人民币22470元、伙食补助费人民币1140元、劳动能力鉴定费人民币400元，以上费用共计人民币158830元。三、被申请人支付申请人经济补偿金3000元。四。驳回申请人其他仲裁请求。”其对该仲裁裁决书不服，于2016年7月11日向一审法院提起本诉。一审法院认为宋辉林所受伤害系工伤，应依法享受各项工伤待遇。本案争议的焦点为宋辉林的工资数额。黔西南州天冶劳务有限责任公司作为用人单位，未能提供工资单、工资支付备案等发放工资的相关证据，根据劳动部《工资支付暂行规定》第6条”用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，劳动者工资支付凭证的制作与保存是用人单位应承担的一项法定义务，在黔西南州天冶劳务有限责任公司未能举证证明宋辉林工资标准的情况下，法庭应根据宋辉林举证情况综合判定其工资收入。2013年9月25日，山西省劳动人事争议仲裁委员会在开庭审理晋劳人仲案字【2013】第62号仲裁案件时，介绍宋辉林到事发工地工作的赵海龙证实宋辉林的工资为每日200元；一审法院于2017年4月26日开庭审理时，宋辉林工友武春、宋辉利出庭证明，宋辉林工资为每日200元。故宋辉林主张每日200元的工资标准应予认定。又依据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2008】3号）的规定，职工月计薪天数应为21.75天，故宋辉林月工资应为4350元。其诉请的2013年2月20日至2013年5月19日的工资15760元，因认可尚欠420元未付，其余已付清，黔西南州天冶劳务有限责任公司对此也予以认可，该420元工资黔西南州天冶劳务有限责任公司应予支付；住院伙食补助费，按照《关于确定工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费及到统筹地区以外就医交通食宿费标准的通知》（并人社工伤发【2011】177号）”职工住院治疗工伤的住院伙食补助费标准为每人每天20元”的规定，以每天20元，住院57天计算，共计1140元；停工留薪期工资，每月工资4350元，停工留薪期6个月，计算为26100元；一次性伤残补助金，宋辉林为九级伤残，应支付9个月工资计39150元；一次性工伤医疗补助金，应为18个月的本人工资计78300元；一次性伤残就业补助金，应为9个月的本人工资计39150元；鉴定费凭票支付400元；依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，应当向劳动者支付经济补偿金，劳动者在本单位工作年限不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿，宋辉林诉请的解除劳动合同经济补偿金应为2175元；未签订书面合同的赔偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资”，从2013年2月20日至2013年5月19日，应为13050元；未按时支付工资的赔偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，用人单位未按照劳动合同的约定及时足额支付劳动报酬的，应向劳动者加付赔偿金，故黔西南州天冶劳务有限责任公司应支付宋辉林未按时支付工资的赔偿金13050元；宋辉林主张的营养费、护理费，于法无据，本院不予支持。以上共计212935元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《山西省实施试行办法》第二十二条、第二十四条的规定，判决如下：1、黔西南州天冶劳务有限责任公司支付宋辉林工资420元，伙食补助费1140元，停工留薪期工资26100元，一次性伤残补助金39150元，一次性工伤医疗补助金78300元。一次性伤残就业补助金39150元，劳动能力鉴定费400元，未签订书面合同的赔偿金13050，解除劳动合同经济补偿金2175元；未按时支付工资的赔偿金13050元，以上共计212935元；于判决生效之日起二十日内付清；2、驳回宋辉林的其他诉讼请求。案件受理费10元，由黔西南州天冶劳务有限责任公司负担。本案二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应承担举证不能的后果。关于上诉人宋辉林提出”原审认定其月工资错误”的上诉理由，双方均未提交宋辉林月工资的相关证据，依据武春等证人证言可以认定宋辉林的日工资为200元，又依据劳动和社会保障部《关于职工千年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部【2008】3号）的规定认定宋辉林月计薪天数为21.75天，故原判认定”宋辉林的月工资为4350元”的事实清楚，适用法律正确。上诉人宋辉林的上诉请求不能成立。关于上诉人黔西南州天冶劳务有限责任公司提出”原判严重违反法定程序”的上诉理由，上诉人未提交证据予以证明，故本院不予支持；关于诉人黔西南州天冶劳务有限责任公司提出的”原判认定宋辉林每日工资为200元缺乏证据支持”上诉理由，原判依据”在上诉人未举证证明宋辉林工资的情况下根据宋辉林的举证情况认定宋辉林日工资为200元”并无不当，本院不予支持；关于上诉人黔西南州天冶劳务有限责任公司提出”原判适用法律错误”的上诉理由，鉴于宋辉林已在黔西南州天冶劳务有限责任公司处工作，双方已形成事实劳动关系，但黔西南州天冶劳务有限责任公司至今未与宋辉林签订书面的劳动合同，也未按时支付足额工资，故其应向宋辉林承担未签订书面劳动合同的经济赔偿金及未及时支付足额工资的赔偿金，原审法院判令”其支付宋辉林未签订书面劳动合同的经济赔偿金13050元及未按时支付足额工资的赔偿金13050元”并不不当。综上，二上诉人的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人宋辉林负担10元，上诉人黔西南州天冶劳务有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  段晋文审判员  冯云昌审判员  郭晓军二〇一七年九月二十八日书记员  王 瑛