广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂09民终494号
上诉人（一审被告）：曾健荣，男，1976年8月16日出生，汉族，住玉林市玉州区。
上诉人（一审被告）：曾宗严，男，1955年5月27日，汉族，住玉林市玉州区。
上诉人（一审被告）：文永光，男，1974年5月12日出生，汉族，住玉林市玉州区。
上诉人（一审被告）：曾永运，男，1984年2月18日出生，汉族，住玉林市玉州区。
上述四上诉人的共同委托诉讼代理人：庞正广，男，1983年3月17日出生，汉族，住玉林市玉州区。
上诉人（一审被告）：包玉霞，女，1976年7月27日出生，汉族，住玉林市玉州区。
上述五上诉人共同委托诉讼代理人：庞明富，玉林市玉州区玉城街道法律服务所工作者。
上诉人（一审原告）：甘运福，男，1963年6月2日出生，汉族，住玉林市玉州区。
委托诉讼代理人：庞麟霁、刘浩，广西桂海天律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：甘展明，男，1976年3月24日出生，汉族，住兴业县。
上诉人曾健荣、曾宗严、文永光、曾永运、包玉霞，上诉人甘运福与被上诉人甘展明因租赁合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2016）桂0902民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原告甘运福为甲方与乙方玉林市同聚德饮食有限公司（五股东）于2012年7月19日签订的《房屋租赁协议书》，约定由原告甘运福将位于玉林市民主北路208号即岭南都会销售中心五层大楼（约700平方米）和该大楼旁二层楼房（约600平方米）租给玉林市同聚德饮食有限公司（五股东）经营餐饮使用。租赁期限为10年，从2012年8月1日起至2021年7月31日。2012年8月1日起至2014年8月1日止，两栋楼的年租金为30万元，按季度支付，每季度为75000元。从2014年8月1日起，年租金为36万元。以后每两年以在同地段，同行条件下的房屋，每平方租金优惠10%，双方友好协商确定年租金。曾健荣、曾宗严、文永光、甘展明、甘运福作为乙方股东分别在协议上签名确认。协议签订之后，五股东共同出资对上述租赁的房屋进行装修，装修完毕后对外营业。在经营过程中，股东之一的甘展明因故于同年10月14日退出合伙。因欲成立的玉林市同聚德饮食有限公司因故没有成立。甘展明退股后，余下的四股东于同年的10月16日对合伙股东和合伙股份重新进行了调整和分配，其中曾宗严改为以其儿子曾永运的名字入股，曾健荣改为以其妻子包玉霞的名字入股。2012年11月26日，甘运福、曾永运、包玉霞、文永光四股东以甘运福的名义注册成立同聚福食府。上述四股东共同经营管理同聚福食府，系个人合伙关系。2014年8月31日，文永光将其持有的23.25%的股份全部转让给曾永运，也退出了同聚福食府。2014年10月，甘运福与曾永运、包玉霞在经营过程中产生经济矛盾，甘运福退出同聚福食府的管理。之后，同聚福食府的经营管理由曾永运、包玉霞二人负责，产生的租金也一直没有交付。2015年6月，同聚福食府停止营业。由于曾永运、包玉霞与甘运福之间就同聚福食府内部的帐目问题协商无果，对同聚福食府帐目一直没有进行清算。租赁协议没有解除，房屋也没有归还给原告。
2016年4月1日，甘运福向一审法院提起诉讼，请求判令：1、解除原被告于2012年7月19日签订的《房屋租赁协议书》，被告退还房屋给原告；2、被告曾健荣、曾宗严、文永光、甘展明、曾永运、包玉霞连带支付从2014年11月1日起至2016年3月31日止的租金40.8万元给原告，从2016年4月1日起，六被告连带支付租金按每天800元计算至租赁合同终止且被告交还房屋能正常使用之日止给原告；3、被告连带支付迟延支付租金的违约金104040元给原告，违约金的计算以40.8万元为基数，从2014年11月1日起按每日万份之五计算至付清款为止，2016年4月1日之后的违约金按实际所欠租金为基数，按每天万份之五计算至付清款为止。
一审法院认为，甘运福与玉林市同聚德饮食有限公司（五股东）于2012年7月19日签订的《房屋租赁协议书》，有出租人甘运福与承租公司五股东（曾健荣、曾宗严、文永光、甘展明、甘运福）共同签字确认，系租赁双方的真实意思表示，对双方均具有约束力。虽然在甘展明退出合伙后，原合伙人曾健荣改为以其妻子包玉霞名字入伙，曾宗严改为以其儿子曾永运名字入伙，但调整后的股东与文永光、甘运福没有就合伙事宜达成新的协议，而是按照原来的模式继续经营。因此，上述《房屋租赁协议书》对曾永运、包玉霞、甘运福、文永光具有法律约束力。2014年8月31日文永光退伙后，同聚福食府由曾永运、包玉霞、甘运福共同经营管理。文永光对其退伙后同聚福食府产生的债务不再承担责任。由于从2014年10月至今，曾永运、包玉霞、甘运福三合伙人（以下简称三合伙人）没有按约定支付租金给原告，2015年6月同聚福食府停止营业后，也没有将租赁的房屋归还给原告，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条的规定，三合伙人行为已构成违约。原告请求解除其与五股东于2012年7月19日签订的《房屋租赁协议书》合法有据，该院予以支持。合同解除之后，三合伙人应将租赁的房屋归还给原告。由于原告甘运福系合伙人之一，其要求被告连带支付从2014年11月1日起所欠租金不符合法律的规定，该院予以驳回。请求被告支付违约金亦没有法律依据。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告甘运福与玉林市同聚德饮食有限公司（五股东）于2012年7月19日签订的《房屋租赁协议书》；二、被告包玉霞、曾永运于本案判决生效之日起三十日内将租赁的位于玉林市民主北路208号即岭南都会销售中心五层大楼（约700平方米）和该大楼旁二层楼房（约600平方米）清空归还给原告甘运福；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8920元（原告已预交），由被告包玉霞、曾永运负担4460元，原告自负4460元。
上诉人曾健荣、曾宗严、文永光、曾永运、包玉霞不服一审判决，上诉称：1、上诉人曾健荣、曾宗严、文永光与被上诉人甘运福、被上诉人甘展明从未合作过任何生意，更无投资经营过同聚德饮食有限公司和玉林市玉州区同聚福食府；虽然五人签订《房屋租赁协议书》，但该合同没有履行，各方亦无出资，从不对外营业过，更无甘展明退出合伙之说，被上诉人甘运福无法提供已履行合同义务的证据应承担举证不能的法律后果，一审对此事实认定无法律依据；2、一审法院认定同聚福食府是上诉人曾健荣、曾宗严、文永光与被上诉人甘运福以甘运福名义注册成立无事实依据，实际上同聚福食府为甘运福、曾永运、包玉霞共同出资共同经营、共担风险，同聚福食府当前仅是暂停营业，而造成暂停营业的原因是被上诉人甘运福以其法人代表的身份，挪用、侵占食府资金，并一直不愿意公开和清算账目，即使同聚福食府终止合伙，也应对合伙财产进行处理，合伙期间的收入、支出及合伙期间形成的债权债务均未清算，但一审判决却将同聚福食府的暂停营业认定为终止营业，判决上诉人曾永运与包玉霞清空归还房屋给被上诉人甘运福，此判决是错误的；3、一审判决程序违法，一审法院主动追加上诉人曾永运与包玉霞为本案被告不符合法律规定，其两人并非房屋租赁合同纠纷一案必要的共同诉讼参加人，一审判决违反“不告不理”原则；各方当事人于2012年7月19日订立的《房屋租赁协议书》是无效合同，对上诉人及被上诉人均无约束力，而一审判决将租赁合同与合伙合同纠纷两个不同案由一起，违反合同相对性原则，所作出的判决是错误的。请求判令：撤销玉林市玉州区人民法院（2016）桂0902民初754号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人甘运福答辩称：一审判决认定事实清楚，上诉人认为一审判决事实不清的主张不成立，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人甘展明答辩称：对一审判决没有异议，上诉人上诉没有理由。
上诉人甘运福亦不服一审判决，上诉称：本案为租赁合同纠纷，由于被上诉人严重违约，上诉人请求解除合同，支付拖欠租金、违约金，一审判决认定租赁真实合法，则承租方必须履行支付租金的义务，违约则应支付违约金，上诉人是出租方，也是承租方的成员之一，上诉人在请求判决支付租金的诉求中已减除了其应承担的份额，一审法院作出解除租赁合同的判项，但不判决支付租金、违约金有悖法理，损害上诉人的合法权益。请求判令：撤销玉林市玉州区人民法院（2016）桂0902民初754号民事判决第三项，支持上诉人的诉讼请求。
上诉人曾健荣、曾宗严、文永光、曾永运、包玉霞答辩称：租赁房屋与合伙关系并不是同一法律关系，当事人亦不同，一审判决将无关的人放在一起进行审理，是混淆两不同案件，是缺乏事实依据的。
被上诉人甘展明答辩称：对一审判决没有异议，上诉人上诉没有理由。
在二审诉讼中，上诉人曾健荣、曾宗严、文永光、曾永运、包玉霞在举证期限内向本院提供核算材料共57页，欲证明甘运福、文永光、曾永运、包玉霞四人合伙共同出资经营同聚福食府，是以甘运福名义来进行工商登记的，甘运福大姐甘运珍任出纳，至目前为止，该食府账目没有清算，资金均在甘运福手中。
上诉人甘运福亦提交证据2015年7月7日、9月2日、11月27日的另案开庭庭审笔录，均欲证明双方存在合伙关系，租赁协议已实际履行，在9月2日的庭审笔录中，曾健荣的代理人曾说过包玉霞与曾永运是同聚福的股东，亦是房屋的实际使用者，也同意按合同交纳租金并于2015年9月2日起交还房屋，但一直没有归还；同时亦证明本案有实际股东和名义股东，实际股东是曾健荣、曾宗严，名义股东是曾永运、包玉霞。11月27日的笔录亦再次说明上诉人同意移交本案讼争的场地，同时还证明双方经营权划分是从2014年9月1日开始由曾永运包玉霞管理，之前由甘运福管理，甘运福至此时间没有收到租金。
经组织质证，上诉人甘运福认为，上诉人曾健荣、曾宗严、文永光、曾永运、包玉霞提交的证据仅载明收到数额，经手人及出纳信息，但收据没有任何公章，无法证明与该食府有任何关系；该证据52-57页为电子文档，无人签名并盖单，为曾健荣自行数据，与本案无关；上诉人提交的证据无法证明食府真实合伙人；亦无法证明食府的财务由甘运福掌握，从此材料分析，该食府的财务材料一直由上诉人曾健荣等人掌控，本案为租赁合同纠纷，合伙资金是否清算与本案无关。被上诉人甘展明认为其已于2012年10月份退股，该帐目为其退股后产生的与其无关，应亦与本案无关。
上诉人曾健荣、曾宗严、文永光、曾永运、包玉霞对上诉人甘运福提供的证据认为，2015年7月7日与9月2日的庭审笔录为甘运福起诉同聚福支付租金的案件，由于在庭审过程中没有清算相关账目，经法官释明后甘运福已撤诉，故没有产生法律效力不应当成为本案的新证据；曾永运、包玉霞起诉甘运福的案件，由于甘运福没能提交相关凭证，法庭也释明无法清算，故曾永运、包玉霞撤诉，亦无法作为本案新证据使用。甘运福主张收取租金但没能提供证据，其方申请名山法庭的银行凭证对公账户表明甘运福转了几笔账目给不同的人，现同聚福的账目在甘运福手中，无法清算。被上诉人甘展明对两上诉人提交的证据认为与其无关，其已于2012年10月份退股。
对于上述证据材料并结合本案其他证据，本院认为，上诉人曾健荣等人提供的证据为其方与甘运福在合伙经营过程中的数目收取的部分材料，与本案租金支付无关联性；上诉人甘运福提供的证据亦只能证明双方存在合伙关系，合伙并没有清算。除在2015年9月2日的庭审笔录中双方当事人均确认租金已支付至2014年10月份的事实无异议外，其他证据均不能作为本案事实认定的依据。
经二审审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：同聚福食府租赁甘运福房屋的租金交至2014年10月份。
本院认为，关于上诉人甘运福作为甲方与作为乙方的玉林同聚德饮食有限公司（五股东）甘运福、甘展明、曾健荣、曾宗严、文永光于2012年7月19日签订的《房屋租赁协议书》是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。关于该协议是否已实际履行及应否解除的问题，从本案查明的事实分析，虽然签订《房屋租赁协议书》为上述五股东，但由于同聚德饮食公司无法注册成立，后以同聚福食府名义对外进行经营，亦使用租赁协议书约定的租赁房屋，同时股东亦进行了调整，从上述签订协议的五股东变更为甘运福、曾永运、包玉霞、文永光四人，该事实有甘运福作为同聚福食府主管负责人于2012年10月16日签署并由同聚福食府加盖印章的股份经济合作社股权证书为证，各方当事人亦认可同聚福食府已实际进行经营，由于调整后的股东对租赁房屋没有达成新的协议，为此《房屋租赁协议书》已实际由甘运福、曾永运、包玉霞、文永光履行，且按《房屋租赁协议书》交纳租金至2014年10月份，在2014年8月31日文永光将其股份转让给曾永运，退出双方合伙事务，虽然甘运福表示其不同意文永光退伙，但其认可对文永光退伙事宜是知情的，但一直没有提出异议，为此应视为其对文永光退伙事宜的默许。由于同聚福食府已停止营业，又没有将租赁房屋归还给甘运福，作为出租方的甘运福有权请求解除其与五股东签订的《房屋租赁协议书》，一审据此判决解除该协议是正确的，本院依法予以维持；由于同聚福食府的实际经营者为甘运福、曾永运及包玉霞，亦是租赁房屋的实际承租人，在该协议解除后，应将租赁房屋归还给出租人甘运福，一审只判决曾永运、包玉霞归还房屋给甘运福不当，应予更正；由于曾健荣、曾宗严、文永光、甘展明已不是租赁房屋的实际使用人，甘运福起诉请求该四人搬离出租屋并支付租金没有事实及法律依据，一审据此驳回甘运福对该四人的诉讼请求并无不当。由于曾永运、包玉霞实际参与到与甘运福合伙经营同聚福食府，为本案的适格当事人，一审法院追加其两人参加诉讼是符合法律规定的，上诉人曾健荣方主张一审法院违反法定程序没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
关于本案的租金及违约金应否支付的问题，由于双方均按《房屋租赁协议书》使用租赁房屋，为此应按该协议支付租金，从该协议中约定，2014年-2016年的租金为每年36万元，即每月的租金为30000元，但同聚福食府自2015年6月后不再对外经营，而原因为合伙人之间对合伙帐目问题协商无果造成的，之后双方亦多次诉讼至法院，自停止经营后至房屋归由甘运福正常使用之日止的租金损失应为合伙损失，而甘运福既为出租人，也为承租人，对该部分损失是知情的，但各方均没有积极对合伙事务进行结算，为此损失不断扩大，在合伙人没有对合伙事务进行结算的情况下，甘运福请求被上诉人曾健荣方租赁按经营期间的租金支付租金理由不充分，对该部分损失，甘运福可另择法律途径解决，本院在本案中不作处理。由于实际租赁房屋为合伙人甘运福、曾永运及包玉霞，且各合伙人的股份份额是确定的，对2014年11月-2015年6月的租金应由甘运福、曾永运、包玉霞按各自份额承担，依《房屋租赁协议书》该段的租金为每月30000元，共8个月，总额为240000元，甘运福应承担的份额是23.25%=55800元，曾永运应承担的份额为曾永运原有份额23.25%+受让文永光份额23.25%共46.5%=111600元，包玉霞应承担的份额为30.25%=72600元。由于各方当事人在《房屋租赁协议书》对迟延支付租金没有约定违约金，故本院对甘运福该诉讼请求依法亦不予支持。
综上，上诉人曾健荣、曾宗严、文永光、曾勇运、包玉霞上诉无理，本院依法予以驳回，上诉人甘运福上诉部分有理，有理部分本院依法予以支持，无理部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人曾健荣、曾宗严、文永光、曾永运、包玉霞的上诉。
二、维持玉林市玉州区人民法院（2016）桂0902民初754号民事判决第一项。
三、变更玉林市玉州区人民法院（2016）桂0902民初754号民事判决第二项为：上诉人甘运福、上诉人曾永运、包玉霞于本案判决生效之日起三十日内将租赁的位于玉林市民主北路208号即岭南都会销售中心五层大楼（约700平方米）和该大楼旁二层楼房（约600平方米）清空归还给上诉人甘运福。
四、上诉人曾永运应支付租金111600元、上诉人包玉霞应支付租金72600上诉人甘运福。
五、驳回上诉人甘运福的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费8920元（甘运福已预交），二审案件受理费17840元（曾健荣等5人已预交8920元，甘运福预交8920元），合计26760元，由上诉人曾健荣、曾宗严、文永光、曾永运、包玉霞负担15741元，被上诉人甘运福负担11019元。
上述判决第四项确定的义务，限义务人于本判决生效后十日内履行完毕；逾期履行的，则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 吕海欢
审判员 郑燕冰
审判员 李小莉
二〇一七年七月二十七日
书记员 何 环