河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀05刑终304号
原公诉机关河北省邢台市桥东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张伟，男，1979年7月20日出生，汉族，高中文化。捕前住河北省邢台市桥西区。因本案于2016年1月15日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于邢台市第一看守所。
辩护人赵矗、李艳艳，系河北和生律师事务所律师。
原审被告人孙俊革，女，1973年5月14日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地河北省邢台市桥东区，捕前住邢台市桥西区。因本案于2016年1月16日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。2016年12月15日释放，现在其住处。
河北省邢台市桥东区人民法院审理河北省邢台市桥东区人民检察院指控原审被告人张伟犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人孙俊革犯容留他人吸毒罪一案，于2016年11月21日作出（2016）冀0502刑初214号刑事判决，被告人张伟不服，提出上诉，本院于2016年12月28日作出（2016）冀05刑终574号刑事裁定，发回邢台市桥东区人民法院重新审判。邢台市桥东区人民法院于2017年5月27日作出（2017）冀0502刑初35号刑事判决。宣判后原审被告人张伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，邢台市人民检察院检察员周国华出庭履行职务。上诉人张伟及其辩护人赵矗、李艳艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，
1、2015年10月份至11月份，被告人张伟在邢台市桥西区阳光印象小区东门先后两次向白某贩卖冰毒，共计4克。
2、2015年10月份的一天，被告人张伟在邢台市桥东区天一城日租房里容留白某吸食冰毒一次。
3、2015年10月份和11月份，被告人张伟在邢台市桥西区阳光印象小区卖给王某1和王某2两次冰毒，共计30克。
4、2015年12月份，被告人张伟在邢台市桥西区阳光印象小区卖给孙某110克冰毒。
5、2015年10月份至同年11月底，被告人张伟伙同孙俊革在邢台市桥西区阳光印象小区租住处容留王某1、王某2吸食冰毒两次；2015年12月份，张伟伙同孙俊革在邢台市阳光印象小区租住处容留王某1、王某2、孙某1吸食冰毒一次。
6、2015年秋天至同年12月份，被告人张伟伙同孙俊革在邢台市桥西区阳光印象小区租住处容留牛某、薛某吸食冰毒两次，张伟在阳光印象小区容留牛某、薛某吸食冰毒一次。
7、2016年元旦左右的一天，被告人孙俊革在邢台市桥西区阳光印象小区租住处容留魏某和刘某吸食冰毒一次。
认定上述事实，有一审庭审质证、认证的被告人张伟、孙俊革的供述，证人白某、王某1、王某2、孙某1、牛某、薛某、魏某的证言，辨认笔录，行政处罚决定书（白某）、公安机关情况说明，抓获证明、抓获现场照片、现场检测报告书等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张伟非法贩卖毒品，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，并对他人生命健康构成威胁，已构成贩卖毒品罪。被告人张伟、孙俊革多次容留他人吸食毒品，其行为均已构成容留他人吸毒罪。本案事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控罪名成立。被告人张伟贩卖给王某2、孙某1冰毒的证据有：被告人张伟的供述及王某2、孙某1的证言，虽然张伟后又推翻原供，辩称是与王某2共同购买的，但王某2对此予以否认，因此其本人及辩护人辩称是其与王某2共同购买的辩解意见，不予采信。被告人张伟购买毒品、贩卖毒品、容留他人吸毒，有其本人的供述和涉案人员牛某、王某2、孙某1、孙俊革、白某的证言，其所述毒品性质冰毒、涉案冰毒克数基本一致，能够相互印证，形成了一个完整的证据链，因此其辩护人辩称涉案毒品性质及克数不准确、证据不充分的意见，不予采信。被告人张伟是在与牛某交易现场被抓获，在公安机关并不掌握其贩卖毒品和容留他人吸毒的情况下，如实供述了贩卖给王某2、孙某1毒品以及容留他人吸毒的犯罪事实，但后又推翻贩卖给王某2、孙某1毒品的供述。因此，依照自首的相关法律解释不能认定为被告人张伟自首，辩护人关于被告人张伟系自首的辩护意见不予采信，但容留他人吸毒可按自首予以从轻处罚。被告人张伟一人犯数罪，依法应数罪并罚。起诉书指控第六起被告人孙俊革容留张伟吸毒，因被告人孙俊革、张伟二人共同租住，不予认定。被告人张伟、孙俊革均自愿认罪，依法酌情对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三百五十四条、第二十五条、第六十七条、第六十九条、第五十二条的规定，判决被告人张伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币两千元。决定合并执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人孙俊革犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币两千元（已缴纳）。
上诉人张伟上诉称，一是其与王某2协商共同购买毒品，其他人并不知情。其与王某1、孙某2不认识，他二人是王某2朋友。原判认定其贩卖毒品，系孤证定案，无证据支持。二是在公安机关并不掌握其犯罪事实的情况下，其主动向侦查机关交代了其贩卖、容留的情况，原审法院以其在庭审中推翻贩卖给王某2、孙某1毒品的供述为由，未认定其为自首，其上诉称其是对行为性质进行辩解，不应影响自首的成立，应认定其自首。三是阳光印象的房屋是孙俊革租住，不是其租住的，在该房屋里容留他人吸毒，不应认定是其犯容留他人吸毒罪。
上诉人张伟的辩护人提出的辩护意见，一、关于毒品性质。由于本案基本为言词证据，所以对涉及的交易物品是否为毒品是何种毒品无法得到证据排他性和唯一性支持；二、关于贩卖毒品数量的事实不清楚；三、张伟与王某1、孙某2不认识，他二人是王某2朋友。张伟与王某2两人共同购买毒品和约定，他两人并不知情，二人的证言不具有客观性。几人供词存在矛盾，应当认定张伟与王某2共同出资购买或代购毒品的事实。四、张伟系自首，应当从轻处罚。
邢台市人民检察院检察员出庭意见认为原判认定被告人张伟向白某贩卖冰毒4克以及多次容留他人吸食毒品的事实清楚，证据确实、充分。但认定被告人张伟向王某1、王某2、孙某1贩卖毒品的证据尚达不到确实、充分的标准，张伟与王某2等人应属于代购关系，对张伟代购毒品的行为定性为非法持有毒品罪较适宜。建议二审法院查明事实依法判决。
经审理查明，
一、上诉人张伟于2015年10月份至11月份，在邢台市桥西区阳光印象小区东门先后两次向白某贩卖冰毒共计4克的事实以及上诉人张伟于2015年10月份的一天，在邢台市桥东区天一城日租房里容留白某吸食冰毒一次；2015年10月份至同年11月底上诉人张伟、原审被告人孙俊革在邢台市桥西区阳光印象小区租住处容留王某1、王某2吸食冰毒两次；2015年12月份上诉人张伟、原审被告人孙俊革在邢台市阳光印象小区租住处容留王某1、王某2、孙某1吸食冰毒一次；2015年秋天至同年12月份，上诉人张伟、原审被告人孙俊革在邢台市桥西区阳光印象小区租住处容留牛某、薛某吸食冰毒两次，上诉人张伟在阳光印象小区容留牛某、薛某吸食冰毒一次。2016年元旦左右的一天，原审被告人孙俊革在邢台市桥西区阳光印象小区租住处容留魏某和刘某吸食冰毒一次的事实与一审认定的事实均一致，并有一审、二审庭审质证、认证的相关证据予以证实，本院予以确认。
二、2015年10月至12月，上诉人张伟为了达到以更加便宜的价格购买毒品，便与王某2商定共同购买冰毒，张伟先垫付或赊账的方式从牛某处购买冰毒，然后王某2、王某1和孙某1等人分三次从张伟处将共计40克的冰毒取走时再将购毒款付给张伟。
上述事实，有一、二审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人牛某证言证明，他是在网上认识的张伟，知道彼此吸毒以后张伟就向他要冰毒。2015年刚进秋天的时候，张伟和一个女的一起到的宁晋驿家365酒店，他给了张伟6克冰毒，张伟给了1000元。第二次是在2015年11月份，在宁晋县城北一个路边他给了张伟20克冰毒，张伟说给4000元，当时只给了1000元，过了两三天给他建行卡上打了2000元，还欠他1000元。2015年12月一天在邢台泉北东大街汉庭酒店他和薛某一起卖给张伟1000元的冰毒，具体多少克记不清了。2016年上旬他和薛某还是在泉北东大街汉庭酒店张伟要走不到1克冰毒，没有给钱。这次就是今天（2016年1月14日）下午他和薛某一起到泉北东大街汉庭酒店，张伟来了后说要给联系买主，他打了几个电话，在等买主的时候张伟和薛某都吸食冰毒，买主还没来，警察就冲进来了把他们三人都抓了。他从网上购买的冰毒，要多了就便宜，要少了就贵点，每克60元到100元不等。他卖给张伟是每克120元到200元不等。
2、证人薛某证言证明，他是在张伟去宁晋向牛某买冰毒的时候认识的。张伟和牛某交易很多次，印象比较深的有六七次他都在场。牛某在邢台一个小区四楼的一个房间内卖给张伟冰毒三次，每次大概都是10克，每克多少钱记不清了。在汉庭酒店两次每次都是10克，记不清多少钱了。张伟去宁晋买过两次，一次在驿家365酒店买了10克，一次在县城边上买了30克，钱数记不清了。今天（2016年1月14日）下午他和牛某到了汉庭酒店，牛某给张伟说让他想法把这些冰毒卖掉，买的多了便宜，30克180元。张伟就电话联系买主，后来张伟接了一个电话可能是买主可能不来了，警察就进来了将他们抓了。
3、证人王某2证言证明，他是通过其前妻孙俊革认识的张伟。知道张伟有购买冰毒的渠道。有时张伟去买冰毒之前给他说要去买冰毒了，问用不用给他捎点，有时他就让张伟给捎点（具体捎多少记不清了），张伟买回来后再通知他，他去找张伟再从他手里买，张伟说多少钱就给多少钱。2015年秋，他和王某1去阳光印象小区孙俊革的住处，他和王某1凑了1800元左右，从张伟那拿了小袋冰毒，多少克他没印象了。过了一个月，他和王某1又去阳光印象小区找张伟买了一次冰毒，他俩凑了不到2000元，多少克记不清了。最后一次是2015年12月的一天，他和王某1、孙某1一起到阳光印象小区找张伟买的冰毒，这次不是他出的钱，忘记是谁出钱了。
4、证人王某1的证言证明，他和王某2是老乡。经王某2介绍认识的张伟。2015年秋天，他和王某2到了桥西区阳光印象小区王某2前妻（姓孙）住的房子里，在那碰到了张伟。张伟给他拿出一袋冰毒，小孙家就有冰壶，他们四人吸食了会儿。最后走的时候，他给了张伟1800元，他和王某2把那袋冰毒拿走了，冰毒后来让王某2拿走了，王某2说那1800元算是他出的钱，算从王某1这先借的，但是这钱后来也没有还给王某1。又过了一个多月，王某2又约他一起到了小孙的住处，张伟拿出来一袋冰毒，这次冰毒比上次的多，他们四人在她家吸食了会儿，走的时候，王某2没钱，他给了张伟2000多元，剩的冰毒他和王某2都分了，张伟是按照200元左右一克卖给他的，具体数都不记清了。2015年记不清什么时间，他和孙某1、王某2三人去阳光印象小孙家，从张伟那里买了点冰毒，他不知道是谁出钱，买了多少他也不知道。
5、证人孙某1的证言证明，他从阳光印象小区一个叫张伟男子手中买过冰毒，大约是在2015年12月份，他和王某2一起到了阳光印象小区王某2前妻租住处。他借给王某21600元从张伟处购买了一袋冰毒，多少克他不知道，每克多少钱，也没问。他和王某2、张伟、还有王某2前妻姓孙的，我们四人一起吸食了会儿冰毒，王某2把剩余的那袋冰毒拿走了。在他拿冰毒之前，没有和张伟商量过一起购买冰毒，也不认识张伟。在从张伟那拿冰毒之后，王某2给他说过，张伟想让王某2提前出资，一起从别人那购买，但是王某2没同意。王某2给他说提前出资购买冰毒，性质就不一样了，罪就重了。他感觉王某2说的有道理，也没再给过王某2和张伟钱。
6、被告人孙俊革供述，她和张伟一起去过宁晋四次，从网名叫“大大”那里拿冰毒。第一次是2015年夏天的时候，她和张伟开车到宁晋下高速往东走了一段的路边上，宁晋那两个年轻男子给了张伟一袋冰毒，有10克左右，张伟给了多少钱她不清楚。过了一个多月他们再去宁晋还是在路边上，从那两个男子手里拿了15克左右，给了3000元左右。第三次去宁晋在驿家365酒店那两个年轻男子给了张伟有20克左右，张伟给了他一沓钱看着有3000元左右。最后一次去宁晋还是在驿家365酒店，这次拿了20克左右，张伟给了他3000元左右。这些毒品张伟卖给了小拇指汽修厂老板孙某1一部分，卖给王某1一部分，还卖给王某2，剩下的他俩吸食了。在2015年天气变冷后，王某1来她家从张伟那里拿了20克冰毒，好像也是按照180元一克的。王某1还从张伟这拿过3克、5克的，拿过两、三次。时间长了，她都记不太清楚了。张伟给她说过从那小孩处购买冰毒，买得越多，平均价格就越便宜。张伟有时候就和王某2、王某1一块出钱买冰毒，买回来后，张伟再给王某2、王某1。张伟给王某2、王某1冰毒是否从中赚取差价她不知道，她不知道张伟是以多少钱给王某2等人冰毒的。
7、上诉人张伟供述，其从牛某手里购买冰毒孙俊革知道，每次购买的价格平均160元左右一克。他从牛某手中购买的冰毒除了卖给过白某外，王某2、王某1（老强）和一个汽修厂老板也从他手里买过冰毒。他们三人买过三次冰毒，第一次大约是在2015年10月份左右，在邢台市桥西区阳光印象小区孙俊革的租住处，王某2带着王某1来的，二人从他这里买了重约10克的冰毒，老强给了他1800元；第二次是在2015年11月份左右，也是在邢台市桥西区阳光印象小区的孙俊革的租住处，王某2、老强二人从他这里买了重约20克的冰毒，老强给了2400元左右；第三次大约是在2015年12月份左右，也是在邢台市桥西区阳光印象小区的孙洁的租住处，王某2带着老强、一个汽修厂老板来的，他们三人从他这里买了重约10克的冰毒，给了2000元左右（记不清当时是谁给我的钱了）。王某2等人每次来取冰毒的时候都是吸完冰毒之后，再把他们出资购买的毒品从他这拿走。大约都是180元一克，他也是按照180元一克从牛某那里买的。牛某说购买的越多平均价格越便宜，一般都是他和王某2等人共同出资购买毒品，他拿回来再分给他们三人，其没有赚取差价。大部分都是他提前把钱某替王某2等人垫出来，回来之后，其再给他们毒品，他们给他钱，也有提前把钱给他的情况。
8、辨认笔录
张伟辨认出孙俊革就是曾多次在邢台市桥西区阳光印象小区25号楼最东侧单元401号容留其并和其一起吸食冰毒的女子。
孙俊革辨认出王某2是曾经多次从张伟手中购买冰毒的人。
孙某1辨认出孙俊革就是于2015年12月份左右，其和王某2在邢台市桥西区阳光印象小区购买冰毒时在场的王某2前妻。
孙某1辨认出张伟就是于2015年12月份左右，在邢台市桥西区阳光印象小区王某2前妻住处卖给其和王某2冰毒的人。
孙某1辨认出王某2就是于2015年12月份左右和其一起去邢台市桥西区阳光印象小区购买冰毒的人。
综合上述证据，可以证实上诉人张伟在购买冰毒前有与王某2商量共同购买冰毒的情节，购得冰毒后张伟与王某2等人共同吸食部分冰毒，王某2等人将他们购买的40克冰毒取走时将购毒款给了张伟。现有证据不能证明张伟购得冰毒后再贩卖给王某2等人并从中牟利，因此张伟为他人代购40克冰毒的行为应当认定为非法持有毒品犯罪。
本院认为，上诉人张伟为他人代购冰毒40克的行为，已构成非法持有毒品罪；上诉人张伟向他人贩卖冰毒4克的行为已构成贩卖毒品罪；上诉人张伟、原审被告人孙俊革多次容留他人吸食毒品，其行为均已构成容留他人吸毒罪。上诉人张伟犯数罪应数罪并罚。上诉人张伟主动向公安机关交代其所犯罪行，属自首。
邢台市人民检察院出庭意见认为原判认定被告人张伟向王某2等人贩卖毒品的证据尚达不到确实、充分的标准，张伟与王某2等人应属于代购关系，对张伟代购毒品的行为应定性为非法持有毒品罪的意见予以采纳。
上诉人张伟上诉及其辩护人辩护认为张伟与王某2协商共同购买毒品，系共同出资购买或代购毒品的行为，不应认定为贩卖毒品犯罪的意见予以采信。上诉人张伟上诉及其辩护人辩护认为张伟在公安机关不掌握其犯罪事实的情况下，其主动向侦查机关交代了所犯罪行的行为应认定自首的意见属实，予以采信。上诉人张伟上诉称阳光印象的房屋是孙俊革租住，不是其租住的，在该房屋里容留他人吸毒，不应认定是其犯容留他人吸毒罪的理由与查明的事实不符，不予采信。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第二十五条、第六十七条、第六十九条、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持河北省邢台市桥东区人民法院（2017）冀0502刑初35号刑事判决中对被告人孙俊革的定罪量刑部分，即被告人孙俊革犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币两千元；
二、撤销河北省邢台市桥东区人民法院（2017）冀0502刑初35号刑事判决中对被告人张伟的定罪量刑部分，即被告人张伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币两千元。决定合并执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；
三、上诉人张伟犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月15日起至2019年7月14日止。）
本判决为终审判决。
审判长 汪义超
审判员 胡立鹏
审判员 王伟韬
二〇一七年十月九日
书记员 李少艳