吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉24民终133号上诉人（原审被告）：杨鹏，男，1984年3月15日生，回族，户籍住址：吉林省珲春市光明街公园委*组，现住吉林省珲春市靖和街东方绿洲小区**号楼*单元***室。上诉人（原审被告）：薛莲，女，1983年2月9日生，汉族，无职业，户籍住址：吉林省珲春市三家子满族乡三家子村*组，现住吉林省珲春市靖和街东方绿洲小区**号楼*单元***室。被上诉人（原审原告）：曲宝成，男，1974年12月24日生，汉族，个体工商户，户籍住址：吉林省敦化市大石头镇贮木委*组，现住吉林省珲春市水岸春城*号楼*单元***室。委托诉讼代理人：马光天，吉林竞捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：方也媛，吉林吉大律师事务所律师。原审第三人：珲春市宏博建筑有限公司。住所：吉林省珲春边境经济合作区3号小区。法定代表人：刘文波，董事长。委托诉讼代理人：梁灏，吉林何晓明律师事务所律师。上诉人杨鹏、薛莲与被上诉人曲宝成、原审第三人珲春市宏博建筑有限公司（以下简称宏博公司）合同纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2017）吉2404民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。杨鹏、薛莲上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定被上诉人向上诉人供应混凝土1862立方米并不属实。被上诉人提供的供货单是伪造的，该组证据中体现的混凝土供应量远超实际供应量，一审法院认定混凝土货款628010元是错误的，根据实际供应的混凝土供应量计算的货款应为43万元，故混凝土款数额应予纠正。对于一审法院认定红砖供应量152700块及砖款65661元有误。上诉人实际使用的红砖量仅为3万余块，且已结清砖款，故一审判决中要求上诉人支付红砖款65661元应予改判。综上，一审判决认定事实错误。请求二审法院依法纠正一审法院的判决。曲宝成辩称：驳回上诉人的上诉请求。宏博公司辩称：对一审判决没有异议。曲宝成向一审法院起诉请求：请求判令杨鹏、薛莲立即给付工程材料款76万元（商砼67万元，红砖9万元），利息自起诉之日起至实际给付完毕止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院认定事实：2015年8月7日，宏博公司（甲方）与曲宝成（乙方）签订西城名苑内部承包协议书，约定由曲宝成以大包（包公包料）形式承包西城名苑6A、6B商住楼工程，工程范围土建、水暖、电气、给排水工程，计划开工日期2015年8月30日，计划竣工日期2016年10月1日，签约合同总价9398681元。2015年8月10日，曲宝成（甲方）与案外人晏英海（乙方）签订协议书，约定曲宝成将从宏博公司承包的西城名苑6A、6B商住楼工程以大清包形式转包给晏英海，晏英海负责项目包括施工的机械设备、施工人员、施工耗材及周转设备，大清包价格为每平方米350元，施工工期至2016年10月1日。签订协议后，晏英海未实际施工，而将该工程大包给杨鹏、薛莲。2015年10月2日，西城名苑6-A#、6-B#（甲方）与亿达公司（乙方）签订《材料购销合同》，约定亿达公司向甲方工地供应红砖，具体价格为：烧结多孔砖，每块单价0.43元。自2015年10月9日至2015年11月3日止，曲宝成向西城名苑6A、6B商住楼工地提供多孔砖共计152700块，按合同约定计算价款为65661元。2015年10月4日，西城名苑6-A#、6-B#（甲方）与藤和公司（乙方）签订《商品混凝土供货合同》，约定藤和公司向甲方工地供应商品混凝土，具体价格为：型号C15每立方单价310元、型号C30每立方单价340元。甲方由曲宝成签名，乙方由高永焕签名。自2015年9月15日至2015年11月3日止，曲宝成向西城名苑6A、6B商住楼工地提供C30型号混凝土1693立方，按合同约定计算价款为575620元；C15型号混凝土169立方，按合同约定计算价款为52390元，两项共计628010元。2016年2月1日，宏博公司（甲方）、曲宝成（乙方）、杨鹏、薛莲（丙方，施工方）签订工程结算协议书，内容为“依照《中华人民共和国合同法》的有关规定，经甲、乙、丙三方协商一致，就西城名苑6A、6B号商住楼工程结算事宜达成如下协议：一、鉴于乙丙双方未能按《西城名苑内部承包协议书（GF-2015-2012）》的约定，保质保量的完成西城名苑6A、6B号商住楼的建设工程，另由于乙丙双方对施工现场的管理混乱等原因，经三方协商一致，自本协议生效之日起，解除甲方与乙方签订的《西城名苑内部承包协议书（GF-2015-2012）》；同时，乙丙双方认可其双方之间有关西城名苑6A、6B号商住楼工程的全部合同、协议一并废止。二、经三方认可，按西城名苑6A、6B号商住楼已完工程形象进度结算后，全部工程款总额为人民币贰佰柒拾万元（2，700，000.00元），前述款项为该工程至现状为止的全部施工费用，包括但不限于已经发生的人工费、材料款、机械费等相关费用。此前甲方已经支付给丙方的伍拾万元人工费应从前述总工程款总额中扣除，即甲方应向乙、丙双方支付的工程款数额为人民币贰佰贰拾万元（2,200,000.00）。除此（指220万元）以外，乙、丙双方不得再向甲方主张其他任何费用。三、乙、丙双方要求，甲方将上述应付工程款（即220万元）优先支付给经乙、丙双方签字确认的材料供应商。在甲方向材料供应商付款时，乙、丙双方应及时到场并对付款额度签字确认。在付清材料款后仍有剩余的，由甲方按乙、丙双方签字确认的额度支付其他费用。但人工费、材料款及其他费用的付款总额度应以甲方应付工程款（即220万元）为限，超出部分甲方不承担责任。甲方不再参与处理乙、丙双方之间任何经济纠纷，因乙、丙双方纠纷而产生的任何后果均与甲方无关。四、自本协议生效之日起，乙、丙双方与甲方及西城名苑6A、6B号商住楼工程项目再无任何关系，乙、丙双方应及时撤出工地，并向甲方交回施工图纸及其他全套施工资料。同时，三方共同对施工现场剩余材料进行清点，其中剩余钢材（指合同之外乙、丙方额外购置的钢材）及模板归丙方所有，其他材料归甲方所有，乙、丙双方不得截留，由甲方负责核算已使用材料量，如与乙、丙双方提供的结算材料单不符，三方应将该部分差价从上述工程款中扣除。清点完毕并经各方签字后，乙、丙双方的现场看护人员全部撤出，工地由甲方接管。如乙、丙双方不配合清点材料、拒绝返还施工资料并撤出工地的，甲方有权拒绝支付上述工程款。五、各方确认：本协议为各方的真实意思表示。本协议生效后，任何一方不得以本协议存在瑕疵为由主张撤销、解除或要求对本协议确认无效。六、如因履行本协议发生争议，任何一方有权向工程所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。七、本协议一式三份，三方各持一份，经三方签章后生效。甲方：（盖宏博公司印章）；乙方：曲宝成；丙方：杨鹏、薛莲。”一审法院认为：关于曲宝成与杨鹏、薛莲之间是否存在合同关系问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条规定“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是合同法第十条第一款中的“其他方式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”本案中，曲宝成将其承包的西城名苑6A、6B号商住楼工程大清包给案外人晏英海，并向该工地提供混凝土、红砖等建筑材料，但晏英海未实际施工而将该工程大包给杨鹏、薛莲。虽然曲宝成与杨鹏、薛莲未以书面或口头形式订立合同，但薛莲认可曲宝成向工地提供混凝土的事实，且杨鹏、薛莲雇佣的施工员刘长勇和安全员刘长海签收曲宝成提供的混凝土及红砖，故本院认定曲宝成与杨鹏、薛莲存在事实上的合同关系。关于杨鹏、薛莲应否向曲宝成支付商砼及红砖款问题。杨鹏、薛莲在承包施工西城名苑6A、6B号商住楼工程期间，曲宝成向该工地提供商砼和红砖。经本院查实，杨鹏、薛莲雇佣的施工员刘长勇和安全员刘长海签收的混凝土共计1862立方，价款为628010元；红砖共计152700块，价款为65661元。薛莲提出抗辩称其与宏博公司、曲宝成就西城名苑6A、6B号商住楼已施工部分工程进行结算后，工程款定为270万元，其在宏博公司领取工程款时均由曲宝成承认签字，故不同意支付混凝土和红砖款，但曲宝成对此不予认可，薛莲亦未能提供充分证据加以证实，故其抗辩意见依据不足，本院不予支持。杨鹏、薛莲应按工地施工员和安全员签收的混凝土、红砖数量支付相应价款。曲宝成主张的混凝土价款67万元和红砖价款9万元与本院查实认定的混凝土、红砖价款不相符，故其超出部分依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、杨鹏、薛莲于本判决发生法律效力之日支付给曲宝成混凝土款628010元及红砖款65661元，两项共计693671元；二、驳回曲宝成的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11400元，由曲宝成负担663元，杨鹏、薛莲负担10737元。二审期间，双方当事人未提交新的证据。二审对一审查明的事实予以认定。本院认为：上诉人提出一审判决对混凝土及红砖数量有误，应予纠正的上诉请求，并没有提供证据予以推翻上诉人雇佣的施工员刘长勇和安全员刘长海签收混凝土共计1862立方，价款为628010元；红砖共计152700块，价款为65661元的事实，故其上诉请求不予支持。综上所述，杨鹏、薛莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5255元（上诉人已预交），由上诉人杨鹏、薛莲负担。本判决为终审判决。审判长  金春秋审判员  崔 玉审判员  张新颜二〇一八年三月二十一日书记员  朴 民