湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂28刑终76号
原公诉机关利川市人民检察院
上诉人（原审被告人）向伟，男，1961年5月17日出生于湖北省巴东县，汉族，大专文化，原系恩施州机关事务管理局党组成员、副局长，户籍地恩施市，现住恩施市。因涉嫌犯受贿罪，经恩施州人民检察院决定，于2016年9月17日被恩施州公安局刑事拘留，2016年9月27日经湖北省人民检察院决定逮捕，次日由恩施州公安局执行。现羁押于利川市看守所。
辩护人侯明峰，湖北夷水律师事务所律师。
利川市人民法院审理利川市人民检察院起诉指控原审被告人向伟犯受贿罪、贪污罪、滥用职权罪一案，于2018年2月6日作出（2017）鄂2802刑初230号刑事判决。原审被告人向伟不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，被告人向伟在担任恩施州机关事务管理局党组成员、副局长兼州文化中心建设项目指挥部副指挥长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取和收受他人贿赂共计人民币147万元、港币100万元；利用职务之便，虚列苗木款支出人民币44.4125万元，虚列工程造价咨询费人民币7万元，合计51.4125万元，据为己有；滥用职权，不经确价小组确价，按照翔宇公司提供的价格重组表将砂岩板、铝单板重新确价，直接将火烧板的价格由180元／㎡调为273元／㎡，其确定的价格明显偏离市场价格、严重虚高；因收受贿赂，在没有相关依据的情况下决定给翔宇公司补偿赶工费、措施费，给国家实际造成经济损失共计人民币1491.698303万元。
另查明，被告人向伟在被恩施州纪委“两规”期间，如实交代了已被组织掌握的收受刘某1、陈某1贿赂35万元及州文化中心建设项目涉及7491.32万元没有公开招投标的事实。主动交代了组织尚未掌握的其收受项某、谢某、毛某、莫某、陆某、赵某、刘某2、朱某贿赂；虚列恩施州衡信造价公司工程造价咨询费7万元、虚列苗木款44.2925万元并所占为己有；将十五个工程项目未进行公开招投标而直接确定承建单位、同意“砂岩板”、“铝单板”的价格、直接对“火烧板”加价和给翔宇公司支付赶工费及增加措施费的事实。另外，被告人向伟检举揭发他人涉嫌利用影响力受贿的事实，已被巴东县人民检察院立案侦查。
被告人向伟在被州纪委双规期间，于2016年8月11日主动上缴违纪所得30万元。案发后，恩施州人民检察院从朱某处暂扣人民币2万元、从陈某1处暂扣人民币20万元、从向某2处暂扣人民币120万元、从向某1处暂扣人民币138万元，共计人民币310万元。
其具体事实如下：
一、受贿
1、2013年下半年，被告人向伟向上海安恒利科技有限公司索取港币100万元。因向伟的弟弟向某1在广东东莞开公司需购买办公用房，向伟便对安恒利公司常务副总裁项某提出，将该公司拟用于支付州文化中心相关人员出国考察的费用直接支付给其弟向某1，后香港安恒利总公司将港币100万元分次汇入向某1在香港的永隆银行账户，向某1将该款用于购买新办公用房。后向伟与向某1商量，决定将该笔款作为向伟在向某1公司的入股投资。
2、被告人向伟索取汕头市美高装修有限公司武汉分公司职员谢某人民币60万元。2013年9月左右，向伟以借为名向谢某索贿，谢某在深圳将人民币60万元交给向伟的弟弟向某1，向某1将该款用于购买办公用房。
3、被告人向伟收受恩施州翔宇有限责任公司法人代表刘某1人民币35万元。具体为：2012年7月左右的一天，刘某1在重庆通过向伟之女向某3给向伟送人民币20万元；2012年腊月的一天，刘某1在州文化会展中心楼下给向伟送人民币5万元；2013年腊月的一天，刘某1安排其妻陈某1通过向伟之妻张某1给向伟送人民币10万元。2014年4月份左右，因为被他人举报，向伟安排其女儿向某3给刘某1的妻子陈某1退还人民币20万元。
4、被告人向伟索取恩施州宏义景观建设有限公司法人代表毛某人民币25万元。2013年左右，毛某所在的宏义景观公司承包了恩施州文化中心广场景观工程中的喷泉和亮化项目。2013年下半年，因为李某1欠向伟的弟弟向某2债务，向伟便安排毛某到李某1处采购恩施州文化中心广场绿化所需苗木，拟以应付给李某1的苗木款抵扣李某1欠向某2的债务。苗木采购期间，向伟又以其女儿向某3做生意差钱周转为由，要求毛某先垫付苗木款给向某3，毛某便于2013年11月23日、11月28日先后两次分别给向某3账上打款人民币20万元、5万元，并让公司会计孙某以付李某1苗木款的名义做账。苗木采购完成之后，经过向伟和向某2操作，李某1的苗木款直接由总承包方恩施州翔宇建设公司打到向某2的账户，并未将毛某垫付的25万元苗木款扣下，当毛某问向伟其垫付给向某3的钱怎么办时，向伟说只有让向某2再转给毛某，毛某只好表示将其垫付的25万元送给向伟，向伟予以默认。2015年初，因反腐形势严峻，向伟让毛某将其与向某3之间的资金往来痕迹抹平，毛某便自己取款33万元交给向某3，由向某3将钱存到自己的账户上后再转账给毛某。2016上半年，毛某又找到向某3，由向某3亲自书写了一份33万元的借款协议，造成该款被清偿的假象，以掩盖毛某与向伟之间的不正当经济往来关系。
5、2013年下半年的一天，被告人向伟在州文化中心收受文化中心屋顶钢构工程承包人刘某2人民币10万元。
6、被告人向伟两次收受武汉市广安消防公司副总经理赵某人民币共计5万元。具体为：2012年腊月的一天，向伟在其办公室收受赵某人民币2万元；2013年腊月的一天，向伟在州文化中心停车场内收受赵某人民币3万元。
7、2013年10月左右的一天，被告人向伟在其办公室楼下的停车场收受恩施州成联电脑信息技术有限公司经理朱某人民币5万元。2016年4月，因秦某被“双规”，向伟担心被查，给朱某退还人民币2万元。
8、2012年底的一天，向伟在恩施市日内瓦小区附近收受湖北建塬石材有限责任公司经理莫某人民币5万元。
9、2013年腊月的一天，被告人向伟在其办公室收受恩施市艾尼亚电子产品中心负责人周某人民币1万元。
10、2013年农历腊月的一天，被告人向伟在其办公室收受恩施州衡信建设工程造价咨询有限公司法人代表陆某人民币1万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证实向伟向项某索贿港币100万元的相关证据：
⑴安恒利公司《关于湖北省恩施州文化中心业主赴欧洲工厂技术培训、参观考察费用的申请》、《关于湖北省恩施州文化中心业主赴欧洲工厂技术培训、参观考察费用的增加和支付形式变更的申请》、安恒利科技有限公司吕某《向伟所了解支付湖北省恩施州文化中心业主去欧洲工厂验货、技术培训、考察费用过程的证明》、安恒利科技有限公司卢某《向伟审批湖北省恩施州文化中心业主去欧洲工厂验货、技术培训、考察费用的证明》、安恒利科技有限公司《关于审批湖北省恩施州文化中心业主去欧洲工厂验货、技术培训、考察费用过程的证明》、恒生银行交易纪录、招商银行向某1交易明细表、永隆银行向某1交易纪录等书证。
⑵上海安恒利公司的企业法人营业执照、组织机构代码等身份资料、州文化中心建设指挥部关于剧院建设音响灯管系统采购方案请示、州财政局关于州文化中心剧院音响灯光系统采购方式的意见、舞台音响设备供货合同及设备报价汇总表、线材及附件采购合同及线材和附件汇总表、州文化中心大舞台灯光音响系统安装调试合同等书证。
⑶证人项某、向某1的证言。
⑷被告人向伟的供述。
2、向伟索取谢某人民币60万元的相关证据：
⑴汕头市美高装修有限公司企业法人营业执照、工程设计资质证书、安全生产许可证、汕头市美高装修有限公司与恩施州文化中心建设项目指挥部签订的恩施州文化中心建设项目剧院及会议中心室内装饰工程施工图深化设计合同等书证。
⑵证人谢某、向某1的证言。
⑶被告人向伟的供述。
3、向伟收受刘某1人民币35万元的相关证据。
⑴恩施州文化中心建设项目指挥部（2012）4号关于恩施州文化中心项目建设过程中有关问题的会议纪要、恩施州文化中心建设项目指挥部（2013）7号关于恩施翔宇建设工程有限公司承建恩施州文化中心主体工程赶工费的会议纪要、翔宇公司关于计算州文化中心建设项目主体工程赶工费的请示、恩施州文化中心建设项目指挥部（2012）06号关于恩施州文化中心项目建设过程中有关审计及单项工程进场问题的会议纪要、州文化中心主体工程、户外景观工程施工合同、临时设施施工补充协议书、中标通知书等书证。
⑵证人刘某1、陈某1、向某3、张某1的证言。
⑶被告人向伟的供述。
4、向伟收受毛某25万元贿赂的相关证据：
⑴协助查询存款汇款通知书、毛某的工商银行账户交易纪录（2013年11月23日毛某给向某3汇款20万元）、恩施宏义景观建设有限公司现金流水账、毛某与向某3伪造的个人借款协议（所载时间为2015年4月5日）、孙某银行账户信息及交易流水等书证。证明毛某给向某3账户上汇款20万元，孙某给向某3账户上汇款5万元，以及此后向伟、毛某、向某3为掩盖此事实伪造个人借款协议的事实。
⑵州文化中心广场景观工程专业分包说明、工程承包合同书及工程量结算单、州文化中心建设项目指挥部关于支付绿化工程相关费用的通知等书证。证实毛某的工程款已全部结清及向伟为毛某谋利的相关情况。
⑶证人毛某、向某3、向某2、孙某的证言。
⑷被告人向伟的供述。
5、向伟收受刘某210万元贿赂的相关证据：
⑴刘某2与恩施州文化中心工程项目部、恩施州翔宇建设工程有限公司签订的钢网架工程承包合同、连廊钢结构工程承包合同、恩施州文化中心建设项目增加剧院部分屋面钢结构工程施工合同补充协议、翔宇公司的记账凭证等书证。
⑵恩施市人民检察院立案决定书。证明恩施市人民检察院于2016年10月24日以涉嫌行贿罪对刘某2立案侦查的事实。
⑶证人刘某2、陈某2的证言。
⑷被告人向伟的供述。
6、向伟收受赵某5万元贿赂的相关证据：
⑴武汉市广安智能系统工程有限公司营业执照及资质证书、恩施州文化中心消防工程施工合同、消防工程款结算资料等书证。
⑵证人赵某的证言。
⑶被告人向伟的供述。
7、被告人向伟收受朱某人民币5万元的相关证据。
⑴武汉思源诚信科技有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、开户许可证及恩施州文化中心LED显示屏设备合同书、LED工程款结算资料等书证。
⑵证人朱某的证言、2016年11月1日张某2自书情况说明。
⑶被告人向伟的供述。
8、向伟收受莫某5万元贿赂的相关证据：
⑴湖北建塬石材有限公司的营业执照、湖北建塬石材有限公司与翔宇建设工程有限公司的合同、记账凭证等书证。
⑵湖北省来凤县人民检察院的立案决定书。证实2016年6月3日来凤县人民检察院以行贿罪对莫某立案侦查。
⑶证人莫某、刘某1的证言。
⑷被告人向伟的供述。
9、向伟收受周某1万元贿赂的相关证据。
⑴恩施市艾尼亚电子产品中心的营业执照、恩施市艾尼亚电子产品中心与恩施州文化中心建设指挥部的三面翻广告牌制作施工合同等书证。
⑵证人周某、余某的证言。
⑶被告人向伟的供述。
10、被告人向伟收受陆某人民币1万元的相关证据：
证人陆某证言、被告人向伟供述。
二、贪污
1、被告人向伟虚列苗木款支出人民币44.4125万元并占为己有。2013年下半年，被告人向伟安排毛某到建始龙坪李某1的林场采购了苗木。2014年上半年，向伟在审核毛某所报送的账目时发现苗木价格较低，便私自调高单价。同时，经过向伟等人的运作，李某1给向某2出具了1份委托收款协议，李某1在州文化中心的苗木款委托向某2代收，以收取的苗木款抵扣李某1欠向某2的部分债务。后经向伟操纵，将李某1的苗木款直接打到向某2的账上。经核实，支付给李某1的苗木总价款应为人民币42.38万元，经向伟调价，最终打到向某2账上的苗木款总额为人民币86.7925万元，差额人民币44.4125万元被向伟侵吞。
2、被告人向伟虚列工程造价款支出人民币7万元，非法占为己有。州文化中心建设项目指挥部实际应支付给衡信造价咨询公司造价咨询费人民币44万元。价格确定后，经向伟操纵，指挥部实际支付51万元到该公司账上，由该公司陆某将多付的7万元交给向伟，被向伟私吞。2016年5月，向伟迫于严峻的反腐形式，在州文化中心的停车场给陆某退还了2万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
向某2执行申请书、授权委托书、民事调解书、执行和解协议书；李某1银杏、杜鹃清单、翔宇公司、大宇公司支付绿化费用银行转账流水纪录、指挥部关于支付绿化工程相关费用的通知、向某2建行交易纪录；衡信造价咨询有限责任公司营业执照及资质证书、州文化中心剧院装修装饰工程造价咨询费明细、州文化中心建设项目造价咨询资料、造价咨询合同、州文化中心项目部付款发票、文化中心造价咨询费结算明细表及陆某手书情况说明等书证。
（二）证人毛某、向某2、李某1、陆某的证言。
（三）被告人向伟的供述。
三、滥用职权
2011年3月，经恩施州发改委同意，恩施州文化中心项目正式立项。同年5月，该项目主体工程经公开招投标，由恩施州翔宇建设工程有限公司承建。2012年3月，州政府为加强对该项目的管理力度，召开专题会议，决定成立州文化中心建设项目指挥部。同年5月4日州政府办公室下文，正式确定时任副州长的秦某担任指挥部指挥长，时任州接待处副处长的向伟担任副指挥长，同日秦某出具委托书，委托副指挥长向伟为指挥部代理人，以指挥部的名义具体负责文化中心项目建设、现场管理及对外协调、合同签订等事宜，在此期间向伟所签署的公务文件和处理与之有关的事务，秦某均予以承认。之后，指挥部印发《工作制度》明确规定，指挥部实行指挥长负责制，指挥长领导指挥部的全面工作，副指挥长协助指挥长工作并对指挥长负责。
被告人向伟在代理秦某行使指挥长职权期间，在未经过专业测评的情况下，代表指挥部与翔宇公司就措施费问题达成了一致意见。2012年6月22日，秦某主持召开指挥长办公会，向伟将前期与翔宇公司磋商的情况给秦某汇报后，决定在审计建议和翔宇公司方案的基础上，折中确定给翔宇公司增加工程措施费的计算标准。
2012年8月13日，向伟和时任指挥部招标采购部主任的余某未经确价小组确价，在指挥长办公会议上给秦某汇报了砂岩板的暂估价格，最终会议决定按照翔宇公司提供的价格重组表将砂岩板确价为320元/㎡(翔宇公司实际采购价为196元/㎡，市场价为140元/㎡)。
2014年3月，指挥部对翔宇公司的铝单板和火烧板等暂估价材料进行集中确价。余某与翔宇公司通过谈判，将铝单板的价格定为420元/㎡，余某将该价格汇报给向伟，向伟明知余某未按照规定程序进行确价，依然未对余某提出的价格提出异议。火烧板的定价最初是指挥部委托恩施州衡信建设工程造价咨询公司作的造价咨询，向伟在恩施衡信造价公司所报的价格200元/㎡的基础上，直接将火烧板的价格调高至273元/㎡，并要求恩施衡信造价公司依据该价格出具咨询报告。
2013年6月，翔宇公司向指挥部提出按主体工程结算价的3%补偿赶工费。向伟在主体工程建设已基本结束，翔宇公司没有相关的赶工记录，无法测算补偿金额的前提下，因收受翔宇公司的贿赂，向伟便积极向秦某建议给翔宇公司补偿赶工费。2013年12月，秦某在听取向伟等人的汇报后，决定在翔宇公司申请补偿标准上减掉一部分，按300万元的标准补偿给翔宇公司。
被告人向伟上述一系列滥用职权的行为，导致文化中心项目中的砂岩办、铝单板、火烧板等材料价格以及工程措施费、赶工费等费用结算金额严重虚高，给国家造成了巨大的经济损失。经鉴定：文化中心工程项目中，因指挥部违规确定材料价格、措施费计算标准和赶工费补偿金额等原因，导致项目总包单位翔宇公司工程结算金额虚高，造成国家经济损失4710.379013万元。办案单位在调查过程中，责令指挥部对未支付给翔宇公司的3218.680710万元工程款终止支付，实际给国家造成经济损失共计人民币1491.698303万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）户籍证明、恩施州干（2016）26号、27号关于伍某等同志职务任免的通知、向伟工作档案资料、干部任免审批表；恩施州政府专题会议纪要（2012）7号《关于研究州文化中心建设有关工作的会议纪要》、恩施州政办发[2012]35号文件、秦某于2012年5月4日给向伟出具的委托书、向伟上缴赃款情况及湖北省暂扣款物票据、恩施自治州翔宇建设工程有限公司的情况说明；向伟到案情况说明、关于向伟接受组织审查有关情况的说明、巴东县人民检察院关于李某2涉嫌利用影响力受贿一案已被立案的立案决定书；恩施州发改委《关于恩施州文化中心建设项目可行性研究报告的批复》、《关于恩施州文化建设项目初步设计的批复》、《恩施州文化中心工程》初步设计专家评审意见、会议纪要、建设项目汇报材料；州文心指文[2012]01号、03号通知、《关于请求解决州文化中心建设过程中材料设备暂估价问题的紧急请示》、建设项目材料设备暂估价确价办法、请示报告处理单、《关于研究州文化中心建设项目有关工作的会议纪要》[2012]01号、02号、03号、04号、08号、《关于恩施州翔宇建设工程有限公司承建恩施州文化中心主体工程赶工费的会议纪要》并附翔宇公司主体工程赶工费的请示、项目指挥部《关于州文化中心项目建设过程中有关审计及单项工程进场问题的会议纪要》、措施费送审意见、指挥部《关于确定州文化中心石材和玻璃采购方式的函》、《关于州文化中心建设项目部分材料和剧院广场等有关问题的会议纪要》、指挥部《关于恩施州翔宇建设工程有限公司承建恩施州文化中心部分材料价格确定的通知》并附确价表、指挥部恩施州文心指文[2014]20号通知附恩施州文化中心剧院内装修工程、装修材料认价项目汇总；《州文化中心石材购销合同》、建塬石材公司报价单、入库汇总表、2013年销售总账；翔宇公司与武汉市洪山区宏兴装饰材料经营部《铝单板销售合同》、文化中心铝单板入库单、送货单；翔宇公司与武汉光明石材经营部及王某石材经营部《石材购销合同》、武汉光明石材汇总入库单、王某花岗岩进场入库单、翔宇公司芝麻白火烧板花岗岩材料组价表；陆某《关于恩施州文化中心室外广场工程花岗岩石材材料价格的说明》；《关于翔宇公司承建的恩施州文化中心工程结算审计有关问题的决定》、《关于汕头市美高装修有限公司承建恩施州文化中心剧院、会议中心等室内装修工程结算审计有关问题的决定》、恩施州审计局《关于恩施州文化中心<目前工程造价未确定的增加费用>的审计建议》及未确认的增加费用对照表；指挥部《关于州文化中心建设项目工程结算支付的情况说明》及工程结算支付情况明细表；秦某立案决定书等书证。
（二）证人秦某、余某、谭某、方某、杨某1、杨某2、杨某3、邓某、莫某、郭某、黄某、陆某的证言及证人姜某手书的证言（附政府投资项目审计审核意见书、复核意见采纳情况说明书）、证人金某、贺某、戴某三人手书证言即“关于恩施州文化中心项目结算审计的情况说明”。
（三）鉴定意见《关于对恩施州文化中心建设项目工程造价司法鉴定报告的说明》。
（四）被告人向伟的供述
关于被告人的辩护人提出向伟非法占有的44.4125万元苗木款是翔宇公司的财物，不是公共财物，向伟的行为只是一种民事上的不当得利行为，不构成贪污罪的辩护意见。经查，翔宇公司为恩施州文化中心建设项目的总承包施工单位，文化中心的广场景观工程也是翔宇公司承包的，该工程的工程款由州文化中心指挥部直接拨付至翔宇公司账户上。其中，绿化项目的苗木款支付由州文化中心建设项目指挥部出具绿化费用支付通知、并列出具体支付清单后，由翔宇公司按照指挥部的要求统一支付，州文化中心最终应付给翔宇公司的工程款，以最终审计为准。故向伟非法占有的44.4125万元苗木款不是翔宇公司的财物，而是公共财物，其利用职务上的便利骗取公共财物占为己有，构成贪污罪。对辩护人的该辩护意见不予采纳。
关于被告人提出火烧板价格的确定是按照程序汇报给秦某后决定的以及其辩护人提出虽然秦某给向伟签发了委托书，但实际情况是向伟大小事情基本上都会向秦某汇报，向伟只是一个执行者，而非决定者，不存在逾越职权或不履行职责的行为，措施费和赶工费是客观存在的，不应列入损失之列的辩护意见。经查，向伟作为州文化中心项目指挥部的副指挥长，受指挥长秦某委托履行职务期间，因收受工程承包方翔宇公司的贿赂，不经确价小组的确价，而按照翔宇公司提供的价格重组表将砂岩板的价格重新进行确价；明知余某未按照规定程序进行确价，而未对铝单板的价格提出异议；直接让衡信建设工程造价咨询公司将火烧板的价格由180元／㎡调为273元／㎡，以及其明知措施费的支付不合理、赶工不存在的情况下而向秦某汇报，并最终作出支付决定，导致州文化中心项目中上述材料价格、工程措施费、赶工费等费用结算金额严重虚高，给国家实际造成了1491.698303万元的经济损失，是被告人向伟不认真履行职责，在其职务范围内随便、随意行使权力的结果，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。被告人及其辩护人的辩护意见与本案客观事实及法律规定不符，不予采纳。
一审法院认为，被告人向伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取、收受他人财物，合计人民币147万元、港币100万元，数额巨大，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；利用职务上的便利，骗取国家建设工程项目资金51.4125万元占为己有，数额巨大，其行为构成贪污罪；不认真履行职责，在职务范围内随便、随意行使权力，给国家造成经济损失1491.698303万元，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分。被告人向伟犯数罪，应当实行并罚，其违法所得的一切财物，依法予以追缴。被告人向伟在被州纪委“两规”期间，如实坦白了已被组织掌握的小部分受贿事实，并如实供述了未被组织掌握的大部分收受他人贿赂的犯罪事实以及其贪污、滥用职权的行为。该行为在受贿罪中应当认定为有坦白情节，因其如实供述的同种罪行较重的，应当从轻处罚；对其如实交代的办案机关尚未掌握的贪污、滥用职权的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚，决定对其犯贪污罪予以减轻处罚，对其犯滥用职权罪予以从轻处罚。被告人向伟向办案机关揭发他人的犯罪行为，经查证属实，依法认定为立功，可以从轻处罚。被告人积极退赃，可酌情从轻处罚。对被告人的辩护人提出向伟有自首和立功情节，到案后认罪态度好、有悔罪表现，可以从轻或者减轻处罚的辩护意见予以采纳，对其余辩护意见均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第(二)项、第二款，第三百九十七条第一款，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十九条，第九十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十二条，第十三条第一款第（二）项，第十五条，第十七条，第十八条，第十九条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条，第三条，第四条，第五条的规定，判决：一、被告人向伟犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币40万元。二、依法追缴被告人向伟违法所得人民币198.4125万元、港币100万元，上缴国库。
原审被告人向伟对一审判决认定的事实无异议，并能认罪悔罪，另提出对认定苗木款为贪污及对本案定性为滥用职权有异议的上诉理由。其辩护人提交书面辩护意见称：1、支付的苗木款系总包单位翔宇公司的财产，不属于公共财物属性，不应定性为贪污罪。2、一审判决认定的滥用职权的所有事项、所涉价格或者款项均经过指挥部会议，并经指挥长秦某决定，向伟并未越权、违反法律规定。3、向伟有自首、立功、坦白、积极退赃，到案后认罪态度好、有悔罪表现等从轻、减轻处罚情节，一审判决在分别量刑和数罪并罚中，未充分考虑量刑情节，处刑过重。
经本院二审审理查明的事实与一审一致，且原判认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。
对上诉人向伟及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院评判如下：
关于向伟非法占有的苗木款是翔宇公司的财物，不具有公共财物属性，不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见。经审查，向伟曾供述：“┄┄我就将李某1林场的苗木单价调整到和其他地方一样的价格，并在调价的基础上又调高了部分价格，调整后的最终数额在90万元左右。┄┄同时，我还安排向某2和李某1之间签订了一个委托收款协议。这个协议签好之后交给了毛某，由毛某将这个协议连同调价后的李某1供苗木的相关资料一起报给指挥部，之后我以指挥部的名义开出支付通知书，安排翔宇公司将调价后的共计90万元左右的苗木款支付到向某2的账上。目的一是通过这种方式追回向某2在李某1那里的部分债权，另外就是我通过抬高单价的方式给向某2给一笔钱。┄┄实际应该给李某1支付43万元左右的苗木款。”其数次供述内容与此一致，结合向某2、毛某、李某1等人的证人证言，以及州文化中心建设项目指挥部《关于支付绿化工程相关费用的通知》及所附《绿化费用支付表》、相关转账记录、账目记载和其他相关证据，能够证实州文化中心绿化工程款项虽然转入翔宇公司账户，但相关款项的支付由州文化中心指挥部决定，翔宇公司并无支配权，其中苗木采购供应部分未签订书面合同，向伟在州文化中心绿化工程施工过程中，擅自提高苗木单价，在其操作下，以州文化中心指挥部名义出具支付手续，令翔宇公司将虚高部分的价款支付给其弟向某2。上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。并由此可见，在州文化中心绿化工程施工过程中向伟作为该指挥部副指挥长起到主导作用。根据涉案苗木款的支配权限属于文化中心指挥部的事实，应当认定该款具有公共财物属性，故向伟虚列苗木单价，并将虚高部分的价款支付给其亲属的行为符合贪污罪构成要件。上诉人及其辩护人提出本案苗木款不构成贪污的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于一审判决认定的滥用职权的所有事项、所涉价格或者款项均经过指挥部会议，并经指挥长秦某决定，向伟未越权、违反法律规定，并对滥用职权罪定性存在异议的上诉理由和辩护意见。经审查，向伟作为州文化中心项目指挥部的副指挥长，受指挥长秦某委托履行职务期间，因收受工程承包方翔宇公司的贿赂，不按程序操作，仅根据翔宇公司提供的价格重组表即将砂岩板的价格重新确价；明知余某未按照规定程序进行确价，而未对铝单板的价格提出异议；直接让衡信建设工程造价咨询公司将火烧板的价格由180元／㎡调为273元／㎡，以及其明知措施费的支付不合理、赶工不存在的情况下而向秦某汇报，并最终作出支付决定，导致州文化中心建设项目中上述材料价格、工程措施费、赶工费等费用结算金额严重虚高的事实，有证人秦某、余某、谭某、方某、杨某1等多人的证言，以及多份《会议纪要》等相关书证能够证实，向伟自己也供认不讳，足以认定。此外，《关于对恩施州文化中心建设项目工程造价司法鉴定报告的说明》记载，经鉴定，因指挥部会议纪要和签证原因导致材料签价虚高、多签措施费、赶工费、二次转动费、施工便道费、垃圾清理费等，审减4710.379013万元；以及州文化中心指挥部《关于州文化中心建设项目工程结算支付的情况说明》及工程结算支付情况明细表等证据载明：截止到2016年3月州文化中心指挥部尚欠恩施州翔宇建设工程有限责任公司工程款3210.680710万元，州文化中心指挥部在施工过程中收取恩施州翔宇建设工程有限责任公司通行证押金8万元，两项欠款合计3218.680710万元。原判因此认定向伟给国家实际造成了1491.698303万元的经济损失，是被告人向伟不认真履行职责，在其职务范围内随便、随意行使权力的结果，应当以滥用职权罪追究其刑事责任，上述认定准确，本院予以确认。上诉人及其辩护人的该部分上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于向伟有相关从轻、减轻处罚情节，一审判决在分别量刑和数罪并罚中，未充分考虑量刑情节，处刑过重的辩护意见。经审查，原判已经充分考虑了向伟在受贿罪中有坦白情节，对其所犯贪污、滥用职权罪以自首论，以及立功、积极退赃等法定和酌定从轻、减轻处罚情节，对其所犯三个罪名的量刑和数罪并罚亦未违反有关法律规定，并无不当。故上诉人及其辩护人的该部分辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人向伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取、收受他人财物，合计人民币147万元、港币100万元，数额巨大，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；利用职务上的便利，骗取国家建设工程项目资金51.4125万元占为己有，数额巨大，其行为构成贪污罪；不认真履行职责，在职务范围内随便、随意行使权力，实际给国家造成经济损失1491.698303万元，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴任荣
审 判 员 张 凯
审 判 员 陈 敏
二〇一八年五月二日
法官助理 邓旭辉
书 记 员 李 敏