广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终1848号
上诉人（原审被告）：惠州市式威宝石制品有限公司。住所：广东省惠州市惠阳区镇隆楼寨工业区。
法定代表人：唐喜泉，总经理。
委托诉讼代理人：曾德涛，广东铸铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟熙，广东铸铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜玉兰，女，汉族，1966年5月6日出生，住址：重庆市合川市。
委托诉讼代理人：廖赞斌，惠州市惠城区水东法律服务所法律服务工作者。
委托诉讼代理人：杨培，惠州市惠城区水东法律服务所法律服务工作者。
上诉人惠州市式威宝石制品有限公司（以下简称式威宝石）因与被上诉人姜玉兰工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人钟熙，被上诉人委托诉讼代理人杨培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：依法改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求。
事实和理由为：一、原审认定事实清楚错误，恳请法院依法改判，驳回被上诉人原审所有诉讼请求。1、对于判决书认定被上诉人诊断为职业病前十二个月平均工资为4884元，理由为上诉人未向原审法院提交工资表确认证明被上诉人被诊断为职业病前十二个月工资，但该理由明显不符事实。首先，被上诉人提前已提交经被上诉人签名确认的工资表作为证据证明其被诊断为职业病前十二个月平均工资为2150.65元，而在该判决中第7页也载明“被告式威公司向法院提交的证据有：1、工资表（一）；2、工资表（二）；3、社保费申报缴款个人明细；”据此原审法院作出判决中对于事实的认定已经明显存在错误，并且在庭审过程中被上诉人对其实际工资所承认的数额也远低于4884元，而原审法院对于该工资的认定明显已经违背事实。2、对于被上诉人停工留薪期内工资福利待遇问题，原审法院根据[2015]第C00273号《劳动能力鉴定（确认）结论书》及[2016]第C00308号《劳动能力鉴定（确认）结论书》显示，认定被上诉人停工留薪期应为24个月毫无事实的依据，由此而得的停工留薪期工资的差额明显无事实的依据。二、原审法院适用法律上，也明显存在错误，依法也应予以改判。本案为工伤待遇纠纷，应根据《工伤保险条例》中的工伤保险待遇予以裁判，而对于精神抚慰金也不在工伤保险待遇的赔付范围，对于该款不属于本案审理范围，依法应不予审理。
被上诉人姜玉兰的答辩意见：1、原审判决查明被上诉人工伤认定前工资基数部分，被上诉人如实陈述其工资的发放方式及发放金额，均充分反映上诉人仅仅提交部分工资并未完整的提交其全部工资、工资表及台账，上诉人未在社会保障机构缴纳费用而是在发生工伤后，有损被上诉人的权益，原审法院根据工资台账是上诉人的管理资料，依据举证规则在一审阶段上诉人没有在法定时间提交相关证据，应当承担举证不能的法律后果，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请驳回上诉人全部上诉请求。
被上诉人姜玉兰向一审法院起诉请求：1、一次性伤残补助金差额55125元；2、十年的伤残津贴差额206910元；3、停工留薪期工资差额96823.60元；4、精神损害抚慰金100000元；5、残疾赔偿金625629.60元；6、被扶养人生活费16654.50元；7、住院护理费19920元；8、营养费8300元；9、交通费3000元；10、异地安家补助费29304元，以上共计1161666.70元。
一审法院认定事实：原告姜玉兰于1990年11月入职被告处，在被告处从事切粒、收发工作。原告在职期间，被告为原告购买了社保。原被告双方确认已签订了无固定期限书面劳动合同。
原告于2016年3月3日进入惠州市职业病防治院住院治疗，于2016年5月16日出院，出院诊断：职业性矽肺叁期。出院医嘱：1、合理饮食；2、预防感冒，防治并发症。住院治疗74天。2016年8月12日，惠州市职业病防治院作出病情介绍，该介绍主要内容：姜玉兰自2011年开始出现咳嗽、胸闷、气紧等症状，常因受凉、感冒或者寒冷季节使上述症状加重，2014年开始患者无明显诱因出现持续性胸痛，咳嗽时胸痛加重，于2015年9月1日在广东省职业病防治院确诊为“职业性矽肺叁期”。近日来，患者因受凉后咳嗽、胸闷、气紧、胸痛等症状再次加重，咳少量黄色粘稠痰，不易咳出，晨起明显，无盗汗、咯血、低热等症状，于2016年8月12日再次收入我院住院治疗。入院后予化痰止咳、间断低流量吸氧、增强免疫力等治疗，现咳嗽、胸闷、胸痛等症状较入院稍有减轻，继续当前治疗，但患者病情反复，建议继续住院治疗。
2015年9月1日，广东省职业病防治院作出粤职诊［2015］260号《职业病诊断证明书》，鉴定结论为职业性矽肺叁期。处理意见为：1、按《中华人民共和国职业病防治法》有关规定处理；2、一年后复查。
2016年1月8日，惠州市惠阳区人力资源和社会保障局作出惠阳人社工伤认字［2016］第0010号《工伤认定决定书》，认定姜玉兰此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。
2016年6月28日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴(确)字［2016］年C00333号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，经鉴定：1、被鉴定人姜玉兰劳动功能障碍等级为二级；2、被鉴定人姜玉兰生活自理障碍达不到等级；3、确认被鉴定人姜玉兰停工留薪期为2015年9月1日至2016年9月2日。2016年8月25日，惠州市劳动能力鉴定委员会又作出惠市劳鉴(确)字［2016］年C00442号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，经确认：同意被鉴定人姜玉兰继续治疗十二个月（2016年9月3日至2017年9月2日）。
2016年10月8日，惠州市社会保险基金管理局惠阳区分局作出《工伤待遇支付表》，该支付表主要内容：保险待遇核定，工伤伤残津贴2427.15元返还给预支单位。2016年12月14日，惠州市社会保险基金管理局惠阳区分局作出的《工伤待遇支付表》，该支付表主要内容：保险待遇核定，1、一次性伤残补助金66975元返还给预支单位；2、工伤伤残津贴2427.15元返还给预支单位；3、工伤补退26698.65元返还给预支单位。
2016年10月26日，原告因与被告有关工伤待遇争议纠纷向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁。同日，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出惠阳劳人仲案字［2016］605号《不予受理通知书》，经审查，不符合受理条件，本委决定不予受理。主要理由为：姜玉兰已到达法定退休年龄，姜玉兰与式威公司发生的争议不属于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》调整范畴。
2016年11月1日，原告姜玉兰向本院提起诉讼。2016年12月1日，原告姜玉兰书面向本院提出增加诉讼请求申请，增加为：终止原告与被告的劳动关系及后续治疗费用暂定600000元。2017年2月24日，原告姜玉兰书面向本院提出增加诉讼请求申请，变更为：一、终止原告与被告的劳动关系；二、被告向原告一次性支付下述费用：1、一次性伤残补助金差额55125元；2、十年的伤残津贴差额206910元；3、停工留薪期工资差额96823.60元；4、精神损害抚慰金100000元；5、残疾赔偿金625629.60元；6、被扶养人生活费16654.50元；7、住院护理费19920元；8、营养费8300元；9、交通费3000元；10、异地安家补助费29304元、11、后续治疗费1237354元，以上共计2399020.70元
另查明，原告自认被告于2015年9月开始至2016年6月期间已支付其停工留薪期工资20392.40元。被告未向本院提交工资确认表证明原告被诊断为职业病前十二个月的平均工资。原告主张其被诊断为职业病前十二个月的平均工资为4884元。
一审法院认为：原、被告之间存在劳动合同关系，劳动者的合法权益应受法律保护，原告于2015年9月1日被确诊患有职业病，原告所患的职业病被认定为工伤，应享受工伤保险待遇。
关于原告能否请求终止与被告的劳动关系的问题。依照《广东省工伤保险条例》第二十九条第一款：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，享受以下待遇。”的规定，原告因工致残被鉴定为二级伤残，其要求退出工作岗位、终止劳动关系，符合法律规定，本院予以支持。
关于原告职业病前十二个月的平均工资如何计算的问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存两年。”及第四十四条第一款：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”的规定，被告未向本院提供原告的工资台账，应承担不利的法律后果，故对原告主张的月平均工资4884元，本院予以采信。据此，原告的工伤保险待遇按4884元/月计算。
关于停工留薪期间内的工资福利待遇标准的问题。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期按照医疗终结期规定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。本案中，原告被确认为职业病前十二个月的平均工资计算为4884元/月，而被告于2015年9月开始至2016年6月期间支付原告停工留薪期工资20392.40元。根据惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴(确)字［2016］年C00333号《劳动能力鉴定（确认）结论书》及惠市劳鉴(确)字［2016］年C00442号《劳动能力鉴定（确认）结论书》显示，原告姜玉兰停工留薪期为2015年9月1日至2016年9月2日及继续治疗十二个月（2016年9月3日至2017年9月2日），因此原告的停工留薪期应为24个月。故，被告应支付原告2015年9月1日至2017年9月2日期间停工留薪期工资的差额96823.60元（4884元/月×24个月-20392.40元）。
关于被告是否应支付原告一次性伤残补助金差额的问题。原告已经过职业病诊断、工伤认定、劳动能力鉴定等相关法定程序确认了原告享受二级工伤保险待遇的事实。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条第（一）项：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金按伤残等级支付，标准为：一级伤残为二十七个月的本人工资，二级伤残为二十五个月的本人工资，三级伤残为二十三个月的本人工资，四级伤残为二十一个月的本人工资。”的规定，原告可享有一次性伤残补助金25个月的本人工资。按照4884元/月的标准，原告一次性伤残补助金计算为122100元（4884元/月×25个月）。因工伤保险基金支付数额66975元与原告依法应获取数额存在差额，导致原告工伤待遇受损，因此原告可享受的一次性伤残补助金差额部分由被告承担支付责任，被告应支付原告一次性伤残补助金差额55125元（122100元-66975元）。
关于被告是否应支付原告一次性伤残津贴差额的问题。虽然被告已为原告参加工伤保险，但没有按照职工工资标准为原告缴纳工伤保险费，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”的规定，被告应向原告支付工伤保险待遇差额，被告应向原告支付伤残津贴差额206910元[（4884元/月×85%-2427.15元）×120个月]。
关于被告是否应当向原告支付精神损害抚慰金的问题。本院认为，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第5条之规定，劳动者被诊断患有职业病，已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予以支持。本案中，原告罹患职业病，身心健康均遭遇严重创伤，其向被告主张精神损害抚慰金的诉讼请求理应予以支持，参照其职业病等级为二级，本院酌情支持精神损害抚慰金80000元。
关于被告是否应向原告支付异地安家补助费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十条：“一级至四级伤残职工户籍从单位所在地迁回原籍的，其伤残津贴可以由统筹地区社会保险经办机构按照标准每半年发放一次。用人单位应当按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数发给六个月的安家补助费。所需交通费、住宿费、行李搬运费和伙食补助费等，由用人单位按照因公出差标准报销。”的规定，原告户籍并非在单位所在地，无需迁回原籍，因此不符合支付安家补助费的情形，故对原告这一诉请不予支持。
关于被告是否应向原告支付残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费等费用的问题。原告所主张的被告支付残疾赔偿金、住院期间护理费、营养费、交通费、被扶养人生活费、后续治疗费属于人身损害赔偿项目，不属于本案审理范围，本院不予审理，原告可另行主张。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十九条、第三十条、第五十八条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告姜玉兰与被告惠州市式威宝石制品有限公司之间的劳动关系于本判决发生法律效力之日起解除。二、被告惠州市式威宝石制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告姜玉兰支付停工留薪期工资的差额96823.60元、一次性伤残补助金差额55125元、一次性伤残津贴差额206910元、精神损害抚慰金80000元，合计438858.60元。三、驳回原告姜玉兰的其他诉讼请求。
本院经审理查明的事实：一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案系民间借贷纠纷，因上、被上诉人对终止双方劳动关系并未提出异议，故对此主张本院予以确认。本案争议的焦点是：1、关于被上诉人工伤保险待遇的计算基数标准问题；2、关于被上诉人工伤保险待遇问题。
关于第一个争议焦点。首先，根据被上诉人提交的惠州市劳动能力鉴定委员会于2016年6月28日作出的惠市劳鉴（确）字[2016]年C00333号《劳动能力鉴定（确认）结论书》显示被上诉人发生工伤或被诊断、鉴定为职业病的时间为：2015年9月1日，工伤认定部位或诊断结论为职业性矽肺叁期，劳动功能障碍（伤残）贰级，生活自理障碍达不到等级，停工留薪期为2015年9月1日至2016年9月2日。被上诉人被确诊为职业病后，双方劳动关系并未解除，至本案一审诉讼时即2017年1月3日，被上诉人才提出终止与上诉人的劳动关系。原审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十九条第一款的规定，支持被上诉人之诉求，终止其与上诉人之间劳动关系符合规定，本院予以维持。其次，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，计算工伤保险待遇的“本人工资”是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。但2015年9月之前被上诉人因该职业病处于治疗状态，该期间被上诉人部分月份并不能全勤工作，且该月份被上诉人所获得的工资并不能真实反映出其正常提供劳动时本应获得的劳动报酬，若单纯以2015年9月确诊时之前十二个月平均工资作为其现在解除劳动关系的工伤待遇计算基数则有失公允。因此，本院认为，根据现有证据应以被上诉人2015年患职业病前后一整年内在上诉人处正常提供劳动所获取的十二个月工资数额作为核计其月平均工资更能体现出被上诉人的实际月平均工资数额，继而以该数额作为核计被上诉人工伤保险待遇计算基数将更有利于保障劳动者利益，
故本院根据上诉人所提交的2014年12月至2015年1月、2015年4月至12月的工资表及被上诉人提交的2014年1月至2016年6月的工资表，截取其中2014年3月至12月、2015年1月、4月合计十二个月的工资收入，经核算，该期间的十二个月平均工资数额为2550.96元[（2554.7元＋2473.5元＋2554.7元＋2465元＋2562.5元＋2554.7元＋2530元＋2571元＋2465元＋2619.7元＋2684.7元＋2576元）÷12]。同时，依据案外人曹均建所陈述其月平均工资还包含额外的200元现金，本案被上诉人与案外人均在上诉人处工作；上诉人对案外人所陈述的额外领取的200元现金并未提出证据予以反驳，故本院采信被上诉人存在额外领取200现金的事实。上诉人虽主张被上诉人受伤前月平均工资为2150.65元，但依据前述，被上诉人正常提供劳动所获得的月平均工资数额应为2550.96元，加上其额外领取的200元现金合计为2750.96元，故，综合前述本案实际情况，结合上诉人与被上诉人双方提供的证据，以2750.96元作为被上诉人的工伤保险待遇的计算基数更符合客观事实，故本院采信被上诉人月平均工资数额2750.96元作为其工伤保险待遇的计算基数。上诉人在一审中已经向法庭提交了有被上诉人签名的2014年12月至2015年1月、2015年4月至12月的工资表；被上诉人姜玉兰自己亦向法庭提交了2014年1月至2016年6月的工资表，予以证明其工资收入。因此，一审法院认为上诉人未向法院提交被上诉人的工资台账，应承担不利法律后果，而认定被上诉人月平均工资为4884元，以4884元作为被上诉人工伤保险待遇计算基数，依据不足，本院予以纠正。
关于第二个争议焦点。首先，对于停工留薪期内的工资福利待遇标准的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，依据前述，本案被上诉人职业病晋级前十二个月的平均工资计算为2750.96元/月。根据惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2016]第C00333号《劳动能力鉴定（确认）结论书》及惠市劳鉴（确）字[2016]第C00442号《劳动能力鉴定（确认）结论书》显示，被上诉人的停工留薪期应为24个月。故，上诉人应支付被上诉人停工留薪期工资66023.04元（2750.96元/月×24个月）。本案上诉人于2015年9月开始至2016年6月期间支付被上诉人停工留薪期工资20392.40元，故，上诉人仍需支付被上诉人2015年9月1日至2017年9月2日期间停工留薪期工资的差额45630.64元（2750.96元/月×24个月－20392.40元）。其次，对于上诉人是否应支付被上诉人一次性伤残补助金差额的问题。被上诉人已经过职业病诊断、工伤认定、劳动能力鉴定等相关法定程序确认了被上诉人享受二级工伤保险待遇的事实。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条第（一）项之规定，被上诉人可享有一次性伤残补助金25个月的本人工资。按照2750.96元/月的标准，被上诉人一次性伤残补助金计算为68774元（2750.96元/月×25个月）。因工伤保险基金支付数额为66975与被上诉人依法应获得数额存在差额，导致被上诉人工伤保险待遇受损，因此，被上诉人可享受的一次性伤残补助金差额部分由上诉人承担支付责任，故上诉人应支付被上诉人一次性伤残补助金差额1799元（68774元-66975元），被上诉人诉请一次性伤残补助金差额55125元高于其应得数额，其超出应得数额部分本院不予支持。再次，对于上诉人是否应支付被上诉人一次性伤残津贴差额的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条关于伤残津贴的规定，被上诉人贰级伤残，其应享受的伤残津贴待遇为2338.32元（2750.96元×85%），低于上诉人提交的《工伤待遇支付表》中显示的工伤伤残津贴数额2427.15元，即不存在被上诉人所述的缴纳工伤保险费数额低于实际工资标准所造成的存在伤残津贴差额的事实。一审判决支持被上诉人诉请伤残津贴差额239170.80元依据不足，本院予以纠正。再者，对于上诉人是否应当向被上诉人支付精神损害抚慰金的问题。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第5条之规定，劳动者被诊断患有职业病，已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予以支持。本案中，被上诉人罹患职业病，身心健康均遭遇严重创伤，其向上诉人主张精神损害抚慰金的诉讼请求理应予以支持，参照其职业病等级为二级，一审法院酌情支持精神损害抚慰金80000元并无不妥，本院予以维持。
另，关于上诉人是否应向被上诉人支付异地安家补助费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十条：“一级至四级伤残职工户籍从单位所在地迁回原籍的，其伤残津贴可以由统筹地区社会保险经办机构按照标准每半年发放一次。用人单位应当按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数发给六个月的安家补助费。所需交通费、住宿费、行李搬运费和伙食补助费等，由用人单位按照因公出差标准报销。”的规定，被上诉人户籍并非在单位所在地，无需迁回原籍，因此不符合支付安家补助费的情形，一审判决于法有据，本院予以维持。
关于被上诉人在一审所主张的上诉人支付残疾赔偿金、住院期间护理费、营养费、交通费、后续治疗费等，一审法院认为属于人身损害赔偿项目，不属于本案审理范围，不予审理，被上诉人可另行主张。上诉人与被上诉人对一审相关以上项目的处理均未提出上诉意见，根据民事诉讼法规定，二审对此不作审查。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以纠正。上诉人的上诉有理，其上诉请求合理部分本院予以支持，不合理部分予以驳回。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十九条、第三十条、六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2071）粤1303民初3609号民事判决中第一项、第三项内容。
二、变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3609号民事判决中第二项内容为：上诉人惠州市式威宝石制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人姜玉兰支付停工留薪期工资45630.64元、一次性伤残补助金差额1977元、精神损害抚慰金80000元，合计127607.64元。
三、驳回上诉人其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 ＸＸ锋
审 判 员 李旭兵
二〇一七年八月二十八日
法官助理 朱宇锋
书 记 员 张婉婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。