中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申2119号再审申请人（一审被告、反诉原告,二审上诉人）：江西省康盛投资有限公司。法定代表人：包秋胜。委托诉讼代理人：俞飞。委托诉讼代理人：周鸿程。被申请人（一审原告、反诉被告,二审上诉人）：龚春阳。被申请人（一审原告、反诉被告,二审上诉人）:廖翔鹰。被申请人（一审原告、反诉被告,二审上诉人）:徐春云。二审被上诉人（一审被告)：江西省康盛投资有限公司德安富阳春天商住楼开发部。负责人：包秋胜。再审申请人江西省康盛投资有限公司（以下简称康盛公司）因与被申请人龚春阳、廖翔鹰、徐春云（以下简称龚春阳等三人）及二审被上诉人江西省康盛投资有限公司德安富阳春天商住楼开发部（以下简称德安开发部）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2017）赣民终35号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。康盛公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，应予再审。理由如下：（一）原审判决作出“康盛公司在逾期竣工罚款规定上单方利用优势地位要求龚春阳等三人作出承诺”的认定，进而驳回康盛公司关于工程逾期款的诉请，毫无根据，显失公平。1、康盛公司与龚春阳等三人是平等民事主体，且龚春阳等三人在庭审中对工期承诺以及逾期竣工的事实未提出任何异议，也从未提出康盛公司存在优势地位的主张。根据龚春阳等三人出具的《富阳春天一期工程工期、质量责任状》以及《27号楼施工所需工作日及所需资金情况表》，龚春阳等三人应支付工期逾期款890万元。2、原审判决单单挑出龚春阳等三人对工期的承诺不予适用，违反公平公正原则，也与原审判决“施工方未按照约定工期完成工程给建设方造成损失的，应当按照责任大小承担相应的赔偿责任”的认定自相矛盾。3、原审判决所认定的双方在结算时已经对各自在履行合同中的过错责任及利益得失进行了相应的权衡考量，缺乏证据。从《结算审核定案表》及《龚春阳已付工程款明细表》中可知，双方仅仅是对工程量部分进行了结算，对于龚春阳等三人应承担的工程逾期款、规费等均未进行抵扣。（二）原审判决对于康盛公司关于规费的诉请，在没有任何证据的情况下，仅仅以“争议问题达成共识”的推断为由，一笔带过予以驳回，对康盛公司代为缴纳了651275.36元规费的事实视而不见。1、本案建设工程施工合同结算总价下浮2%，相比一般的建设工程施工合同下浮达8%-10%的取费，明显偏低。事实是，双方协商一致，康盛公司在取费上进行让利，该部分让利就包括了规费。为方便统一管理，2007年12月18日双方签订的补充合同第三条明确约定，龚春阳等三人承建的工程所产生的规费由康盛公司先予以垫付，待二期扣除。并且，康盛公司支付工程款过程中已扣除20万元规费，龚春阳等三人对此也予以认可。2、康盛公司代缴的建设工程规费651275.36元凭据真实齐全，应在工程款中扣减。本案规费中的劳动保险费、上级管理费、定额测定费在工程造价取费表中，施工方已经列入工程造价，也就是康盛公司支付的工程价款中已包含上述费用。且《九江市建设工程劳动保险费管理办法》中第六条明确规定，劳保费计提后，仍列入工程总造价，在办理工程结算时，由建设单位按工程类别和国家、省现行工程预算劳保费费率从支付给建筑单位的工程款中扣除。综上，康盛公司代缴的规费651275.36元都应由龚春阳等三人承担。（三）原审判决认定保证金金额、利息错误。1、康盛公司与龚春阳等三人并不存在约定利息的意思表示。原审判决的50万元利息的基础为2005年9月9日的《合作开发协议》，该协议已被2007年12月18日双方签订的《补充合同》废止。2、之前依据《合作开发协议》龚春阳等三人支付的300万元已经转化为其承建该项目的履约保证金。《补充合同》中之所以未约定保证金的具体金额和支付时限，原因就在于有前述的转化过程，且龚春阳等三人在一审举证的《保证金利息计算说明》中列举了三笔数额各100万元的保证金退还起算利息的内容，即龚春阳等三人已经自认300万元保证金的事实与前述300万借款转化为保证金的事实相印证。据此，原审判决认定的50万元利息，应为多退的保证金，应在工程款中扣减。（四）原审判决认定外墙漆工程款金额及利息起算时间错误，康盛公司不应承担外墙漆工程逾期支付利息。1、《外墙漆装饰工程补充合同》中明确约定凭发票结算，龚春阳等三人未出具发票结算，责任应由龚春阳等三人承担。2、原审判决认定的外墙漆工程款418745.16元金额错误，该金额系由龚春阳等三人单方计算，未经双方结算，也未扣除其在康盛公司处领取材料的相应款项(腻子粉56600元和外墙漆78728.29元)。从合同约定、合同履行、时间关联性、双方举证情况等方面，都足以证明康盛公司垫付材料款事实的真实性。龚春阳提交书面意见称，（一）关于保证金的问题。2005年9月12日协议上包秋胜手写注明回报减半，是因为当时我方只给了康盛公司150万元，但过了3个月我方又给了150万元，口头约定不减半，但合同上未修改。康盛公司按照协议兑现，计算了回报150万元。50万元汇款给了我们，100万元转为施工保证金，但一共退了80万元保证金。（二）关于规费问题。决算的取费表中有计取规费栏目，因康盛公司帮我方代交了，所以在决算时没有计取规费，视同已扣除规费。（三）关于外墙漆工程款支付问题。房子都卖了，业主都住进去了，康盛公司竟然还认为不应该付外墙漆的款。（四）关于延误工期的问题。我方一进场施工，康盛公司就违背合同条款，下通知剔除所有的配套项目不让我方施工，另行分包给了他人，结果造成各工种在施工现场衔接不上，康盛公司还严重拖欠工程款，又遇上雪灾天气等诸多因素导致工期延误。本院经审查认为，关于原审判决驳回康盛公司对工程逾期款、规费的诉请是否缺乏证据证明的问题。依据原审查明的事实，双方就龚春阳等三人承建的6#、10#、14#、19#、21#、25#、24#、27#楼的土建及其他工程实际完成的工程量达成五份《结算审核定案表》，明确了龚春阳等三人完成的工程量价款。之后双方还形成了《龚春阳已付工程款明细表》，该表中注明了两次扣除“一期规费”各10万元，列明了争议项仅为“需扣甲供材料款”及利息款，并未说明还存在康盛公司主张的逾期责任、其他规费扣除等问题。因此，原审判决依据双方形成的上述结算资料驳回康盛公司关于工程逾期款、规费的诉讼请求，并不缺乏证据证明。关于原审判决对《合作开发协议》中300万元性质及回报款的认定是否缺乏证据证明的问题。2005年9月9日《合作开发协议》中关于300万元款项约定，“甲方（康盛公司）使用期限为壹整年，甲方获得第一笔售房款时七天内即付给乙方（龚春阳）分利回报人民币：壹佰万元整”。该协议尾部2005年9月16日甲方还手写有“以上条款所有回报全部减半”。该协议中“使用期限”、“回报”等的用语并不能表明该300万元款项是保证金性质。另外，康盛公司法定代表人包秋胜分别于2005年9月16日、12月16日两次出具给龚春阳各150万元金额的《借条》，可以印证协议中的300万元应是借款。2007年12月18日双方签订《补充合同》约定了保证金的退回，但该《补充合同》并没有明确300万元借款转化成保证金的事实，亦没有对回报问题作出新的约定。康盛公司关于300万元借款转化为保证金的主张缺乏充分有效证据证实。因此，原审判决依据现有证据认定300万元为借款，回报款为50万元，并不缺乏证据证明。关于原审判决对外墙漆工程款金额及利息起算时间的认定是否缺乏证据证明的问题。依据原审查明的事实，关于工程单价，参照双方签订的《外墙漆装饰工程补充施工合同》第四条，“四、价格：甲方按每平方米16元价格给乙方，另综合取税费百分计（10%)”之约定，工程单价应按17.6元/㎡计算；关于施工面积，因龚春阳等三人主张的面积少于康盛公司辩称的面积，原审按照龚春阳等三人主张的面积计算并无不当。《外墙漆装饰工程补充施工合同》尾部虽有手写“注：腻子粉2元/㎡、底漆、涂料6元/㎡”的内容，但并未载明该内容的目的，不能认定为双方对于扣除材料费的约定，康盛公司没有充分有效证据证明存在材料费需要扣除。综合上述情况，原审判决认定外墙漆工程款的金额并无不当。另外，本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案外墙漆装饰工程并未办理结算，依照上述司法解释，原审判决从起诉之日计付外墙漆工程价款利息并无不当。综上，康盛公司申请再审的理由均不成立，本案不应再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，本院《关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回江西省康盛投资有限公司的再审申请。审 判 长 马东旭审 判 员 毛宜全审 判 员 周伦军二〇一七年六月二十八日法官助理 曹 健书 记 员 陈 桢