山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终5855号上诉人（原审原告）：杨海荣，女，汉族，农民，1981年4月19日出生，住江苏省丰县。上诉人（原审原告）：冯明远，男，汉族，农民，1972年10月3日出生，住江苏省丰县。上述二上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：路敬峰，金乡金盾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赵立光，男，汉族，农民，1981年10月21日出生，住山东省金乡县。被上诉人（原审被告）：孙彦娟（系赵立光之妻），女，汉族，农民，1982年10月20日出生，住山东省金乡县。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：程相伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。原审第三人：刘敦峰，男，汉族，农民，1963年8月6日出生，住江苏省丰县。上诉人杨海荣、冯明远与被上诉人赵立光、孙彦娟，原审第三人刘敦峰合伙协议纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2017）鲁0828民初2022号判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人杨海荣、冯明远上诉请求：一、撤销金乡县人民法院(2017)鲁0828民初2022号民事判决。二、判令被上诉人返还上诉人入伙投资款10.7万元。三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实存在错误，适用法律不当。经原审法院查明，上诉人投资的10.7万元得到认可。在2016年11月13日前的清算时，经营并不存在亏损，第三人的陈述可以作证。其后上诉人因客观原因直到今日，也从未参与饭店的经营，饭店一直由被上诉人单独经营至今。并不是原审法院认定阶段性清算后上诉人与被上诉继续合伙经营。其间，被上诉人从未通知上诉人经营状况。只在诉前上诉人索要投资款时，被上诉人才以亏损为由拒绝支付。如果被上诉人自2016年11月13日前清算后一直亏损，且继续经营又不通知上诉人，显然其行为不符合日常生活经验法则，被上诉人所称一直亏损，纯属谎言。至于被上诉人盈利多少，只有被上诉人清楚。为了息事宁人，上诉人自愿放弃应得盈利份额的要求。因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第三项的规定，上诉人无需举证，更没有必要进行清算。上诉人要求被上诉人返还投资款合理、合情、合法。根据《民事通则》第106条第一款的规定，被上诉人应当承担返还上诉人10.7万元投资款的义务。补充意见：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人及第三人2015年5月13日共同签订的三盛和羊肉汤合作经营协议，协议第三条第4款约定：股份分配每月一次，盈利按比例分配。被上诉人从2015年5月开业至今即没有分配股金，又没有分配盈利。违反合作协议约定同时更违反合同法第60条规定，被上诉人构成根本违约，被上诉人应当退还股金10.7万元。2、根据合作协议第8条约定：甲、乙、丙各方任意一人没有决定权，不准擅自撤人和加人，经协商后再作决定。根据合同法第8条规定。退股应当经全体合伙人一致同意才能退股，但退股并不是被上诉人和第三人所能决定的。再说第三人退股时，第三人处已有全体合伙人的共同财产7万多元现金，被上诉人又退给第三人股金2.8万元，第三人共收回股金10.7万元。被上诉人违反合同法规定及合作协议的约定，未经全体合伙人同意，造成第三人实际退股，根据民法总则第83条第1款及民法通则第106条规定，被上诉人应当承担一切民事责任。退股未经全体合伙人同意，第三人依然是合伙人。综上事实，一审法院认定事实错误，请求二审法院改判被上诉人返还股金10.7万元。被上诉人赵立光、孙彦娟答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院依法应予以维持原判。自2015年5月13日被上诉人与上诉人、原审第三人合伙经营饭店后，一直到现在都处于亏损状态，并没有任何盈利，2016年11月13日的阶段性清算每份股权价值28000元的事实也说明了存在亏损的事实。之后，被上诉人与上诉人继续合伙经营，仍然亏损，且饭店现在存在大量的外欠账。一审法院依据各方提出的证据认定上诉人未提交证实其合伙事务已经清算的事实，其诉请属事实不清证据不足的认定符合法律规定。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院依法应予以维持原判。望二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。上诉人在上诉状中所说的一审认定的出资数额10.7万元这一说法没有任何依据，上诉人认为被上诉人构成根本违约的说法不能成立，因在合伙期间并没有盈利，所以也没有利润可分配，被上诉人没有违反《合同法》第60条所规定的根本违约，至于其所说的第三人退股时第三人处已由合伙财产7万多元的现金根本不是事实，被上诉人支付给原审第三人的2.8万元就是当时2016年11月13日的股份价值，所以上诉人在补充意见中所说的不是事实。上诉人杨海荣、冯明远向一审法院起诉请求：1.依法判令被告退还股金10.7万元，终止合作协议；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月13日，被告赵立光、孙彦娟作为甲方与作为乙方的第三人刘敦峰和作为丙方的原告杨海荣、冯明远签订合作协议，主要约定：转接正常营业的“单县三盛和羊汤”店，三方各出资现金7万元，不得中途抽回，直至合作期满后一并清算；转接店内所有一切固定资产及剩余商品均三方共同所有；在三方共同认同的所有开支经费中扣除，按纯利润：甲方35%、乙方30%、丙方30%分配，其余5%作为年终奖励职工及公益事业；股份分配每月一次，为了平均分摊，盈利按比例分配；甲方对三方合作事业进行日常管理统筹安排，主要负责店内外管理经营，对所经营商品有决定权；乙、丙方参与合作事业的正常事务管理及监督，参与合作业务项目决策；合作期满结束后，按正常清算合作期间账务及清算利润，所有剩余固定资产及剩余商品全部折价正常清算；甲、乙、丙各方任意一个人没有决定权，不准擅自撤人和加人，经商议后再作决定；本协议甲、乙、丙三方签字即为生效。三方合伙经营至2015年11月13日前，一月一清算，第三人刘敦峰和原告冯明远每人一月一管理，每人每月一清算，被告赵立光负责买菜。2015年11月13日后，第三人刘敦峰已事实退出合伙，由被告赵立光支付给其28000元，其不再参与合伙经营。在第三人刘敦峰已事实退伙后，原、被告双方继续经营“单县三盛和羊汤”店，未签订新的合伙协议，其经营中的盈余分配及亏损负担等约定均不明确。三方合伙经营期间的账务清算，未有经合伙三方合伙人的签字认可。原、被告双方继续合伙经营期间未进行账务清算。被告提交的合伙经营期间的流水账本及购货凭证及声称经营亏损的事实，原告不予认可，对原、被告双方未进行合伙清算的事实予以认可。本院在本案审理过程中已明示合伙各方进行合伙账务清算，但仍未进行清算。对原、被告及第三人合伙经营期间的账务未经正式清算的事实本院予以确认。一审法院认为，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的协议，合伙人退伙或合伙解散应当依约定进行清算。原、被告及第三人共同签订合作协议，约定共同出资、共同经营、共负盈亏等事项且已实际履行，其合伙关系成立。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第三人在经营期间的事实退伙，以及原告退还股金的诉请，虽系合伙人意思自治的表示，但依合伙协议约定，必须经全体合伙人进行清算。原告请求退还10.7万元股金，其仅能证实其合伙出资数额，但并未提交充分证据证实其合伙事务已经清算的事实，且其亦不认可被告提交的账本和购物凭证作为清算的依据，其诉请属事实不清，证据不足，经本院审理也未能查清其合伙清算的事实，原告应当承担举证不能的不利后果。综上所述，原告的诉讼请求，事实不清，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告杨海荣、冯明远的诉讼请求。案件受理费2440元，减半收取计1220元，由原告杨海荣、冯明远共同负担。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人无证据证明本案合伙企业已经清算。《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条第一款规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。”且《合作协议》对合伙的清算及退伙也有明确约定：“合作期满结束后，按正常清算合作期间账务及清算利润，所有剩余固定资产及剩余商品全部折价正常清算；甲、乙、丙各方任意一个人没有决定权，不准擅自撤人和加人，经商议后再做决定。”一审法院在审理过程中已明示合伙各方进行合伙账务清算，但合伙各方并未正式清算。上诉人二审中亦未提交有效证据证明合伙已经清算以及清算盈亏情况。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释第》九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，上诉人未提交有效证据证明合伙企业的清算情况，应当承担举证不能的不利后果。因此对于上诉人提出的其“无需举证，没必要进行清算”的主张，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，上诉人杨海荣、冯明远的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费2440元，由上诉人杨海荣、冯明远负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  张 鹏审判员  胡玉松二〇一七年十二月二十二日书记员  陈 昂