吉林省集安市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉0582民初1501号
原告衣福贵，男，1972年9月13日生，汉族，通化县人，个体工商户，住所地通化县快大茂镇河口村。
委托代理人于治生，通化县治生法律服务所法律工作者。
被告赵衍成，男，1968年12月20日生，汉族，集安市人，农民，住所地集安市财源镇双兴村*组。
委托代理人曲桂莲，女，1969年9月25日生，汉族，集安市人，农民，住所地同上。
委托代理人王玉山，集安市财源镇法律服务所法律工作者。
原告衣福贵与被告赵衍成买卖合同纠纷一案，本院于2016年11月10日立案受理。依法由审判员赵永刚适用简易程序于同年12月12日公开开庭进行了审理。原告衣福贵及委托代理人于治生、被告赵衍成委托代理人曲桂莲、王玉山到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告衣福贵诉称：2016年10月2日，被告赵衍成（甲方）与原告衣福贵（乙方）签订购参协议，约定赵衍成将其人参卖给衣福贵5**帘，价款665000元。起（交）货时间为2016年10月10日，超过起（交）货时间每天加100元，甲方违约付乙方违约金100000元。嗣后，原告交付被告订金90000元。2016年10月5日，原告按约定到被告处起参，被告交付给原告人参200帘，价值266000元，原告给付被告货款200000元。后被告拒绝交付剩余300帘人参，并将其卖给他人，而且拒不退还原告交付给被告的订金24000元。故原告诉至人民法院，要求被告退还购参订金款24000元，给付违约金100000元。提供证据：
1、人参买卖合同，证实2016年10月2日，原、被告双方签订人参买卖合同，约定：“甲方赵衍成卖乙方衣福贵人参帘数500帘，不能低于490帘。超一帘加一帘钱，少一帘扣一帘钱，不够490帘甲方承担责任，总体帘数够500帘，按665000万元（元）。量帘下池头按货杆算起，上池头超货杆算让15公分。起货时间2016年10月10日，超出时间看一天加一百元。甲方违约还乙方10方（万）元，乙方违约不许要订金。交订金90000元。”
2、收到条，证实2016年10月2日，被告收到订金90000元。
3、吉林省农村信用社收款人存根，证实2016年10月5日，原告分两次给被告汇款，合计200000元。
4、证人宋金银书面证言，证实衣福贵买赵衍成人参，交定金玖万元。
5、证人宋金银当庭证言，证实我是原、被告人参买卖的中间人。当时在被告家签订买卖合同，原告交9万元订金。原告先把双兴村后山的200帘人参起了，剩下300帘原告说等市场人参涨价再起货。后来原告发现被告把人参卖了找被告交涉，我也跟着去了，原告意思要1万元订金就了结了，但被告不同意退订金。
6、照片（2016年10月23日手机拍摄），证实被告300帘人参已�起货现场情况。
被告赵衍成辩称：2016年10月5日，原告将被告在双兴村200帘人参起走，价值266000元。原告仅给付被告200000元，被告当时不同意，怕原告将这些人参起走后不要剩余的300帘人参，遂要求原告给付余下的货款66000元。原告一再表示对泉眼村的300帘人参肯定要。后被告多次催原告前来起货，但原告却迟迟不来。2016年10月11日，原告给被告打电话告知其不要余下的300帘人参了，让被告该卖就卖，如果多卖了就给原告两个，少卖了就不要了。被告又等了10多天，这时天气逐渐变冷，被告害怕人参冻在地里起不出来造成损失，于2016年10月22日将余下的300帘人参起出运到抚松县万良人参市场低价出售。按合同价格被告亏损120000多元。被告不存在违约行为，故要求驳回原告的诉讼请求。提供证据：
1�证人刘振生证言，证实2016年10月11日8、9点钟，我在泉眼村给被告人参地下塑料布。有人给被告打电话，说赵哥，我买你的人参不要了，你要是卖的好就给我两个钱，卖的不好就拉倒。被告说是衣老板打的电话。被告于10月22日、10月23日起货，于10月24日到万良卖货。
2、证人刘振家证言，证实2016年10月11日8点钟，被告找我到泉眼村给其人参地下塑料布。干活的时候被告来电话了，我们就停了下来。买主说人参不要了，盈利了就给他点，不盈利就不要了。
3、证人陈贵福证言，证实2016年10月11日，我给被告下人参膜。将近8点钟被告接了个电话，说赵哥人参不要了，爱哪卖哪卖，卖的好就返我点，卖的不好就那么地吧。被告说是衣老板打的电话。
4、证人刘永和证言，证实我家有四不像车。2016年10月22日，被告雇我到泉眼参地挖参并用四不像车拉参。第二天又去拉了点参。
5、证人徐忠敏证言，证实我是双兴村村干部。2016年10月24日，我和被告到抚松万良人参市场卖人参，被告卖了28万多元，按合同价赔了10多万元。
6、通话记录，证实2016年10月11日，原告给被告打电话说不要货了。
双方当事人争议的焦点是：被告是否构成违约？应否返还订金24000元并承担违约金100000元？
根据原告诉称和被告辩称，经当庭举证、质证、辩论，针对本案争议焦点，本院对证据分析、认证如下：对原告提交的人参买卖合同、收到条、吉林省农村信用社收款人存根，被告没有异议，本院予以确认。对原告提供的�人宋金银当庭证言及其书面证言，被告没有异议，而原告认为当时向被告一并主张了违约金和订金，而不是只要求退还订金。本院认为，发生纠纷时是否一并主张违约金和订金，不影响原告在本案中的诉讼权利，故对该异议不予评判。对该证人证实其他部分内容，双方没有异议，本院予以确认。对原告提交的手机拍摄照片，被告没有异议，本院予以确认。对被告提供的证人刘振生、刘振家、陈贵福证言，原告提出异议，认为系伪证，证人是被告雇工，有利害关系。对被告提交的通话记录，原告没有异议，但认为通话内容是晚几天起货，而非不要货。本院认为，1、通话记录仅能证明双方通话的事实，而不能证实通话内容。2、证人证言具有较强的主观性，而上述证人系被告同村村民，受过被告雇佣，与被告存在利害关系。3、当时证人们在人参地干活，但均能证实原、被告手机通话内容，有违常理。4、原告到泉眼村被告人参地发现人参被挖后，才去双兴村被告家交涉，说明原告事前没有主动放弃购买人参。基于以上几点，在没有其他有效证据印证的情况下，仅凭上述证人证言不足以认定原告放弃购买余下300帘人参的事实。对被告提供的证人刘永和、徐忠敏证言，原告提出异议，因与本案争议焦点无关，故本院不予评判。
综上，经本院审理查明事实如下：2016年10月2日，原、被告签订人参买卖合同，被告（甲方）将自家500帘人参卖给原告（乙方），价款665000元。并约定于同年10月10日起货，超过起（交）货时间每天加100元，甲方违约付乙方违约金100000元。原告交付被告订金90000元。2016年10月5日，原告将被告在双兴村200帘人参起走，价值266000元，原告给付被告货款200000元。后原告未在合同履行期间�将剩余人参起出。2016年10月23日，原告到参地现场发现人参已被起走，遂找被告协商未果，故诉至本院，要求被告退还购参订金款24000元，给付违约金100000元。
本院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法)第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，原告在规定期限内只起走部分人参，存在违约行为，但根据合同约定“超出时间看一天加一百元”，双方还可继续履行合同。后被告未经原告同意私自将人参另行出卖，致使人参买卖合同剩余部分履行不能，故被告应当对原告承担违约责任。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。……”确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。但本案中，双方当事人均未提供证据证明被告私自出卖300帘人参给原告造成的实际损失是多少。因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。而原告没有考虑本案其他因素，仅依据人参买卖合同违约金条款即要求被告承担违约金100000元数额过高。鉴于双方已部分履行合同，本院酌情将违约金确定为60000元。原告所交订金90000元，因被告已部分履行债务，故应当抵作价款，剩余部分原告有权收回。经核算，被告应退给原告预交金（90000元＋200000元）－（665000元÷500帘×200帘）＝24000元。被告主张原告已明确告知其可将剩余人参另行出卖，对此�告予以否认，而被告未能提供确凿、充分的证据证实自己的主张，故对被告辩解其不存在违约行为的观点，本院不予采纳。综上，本院依法判决如下：
一、被告赵衍成退给原告衣福贵订金24000元。
二、被告赵衍成给付原告衣福贵违约金60000元。
上述一、二项于判决生效后立即执行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1390元，由原告负担440元，被告负担950元。
具有给付义务的当事人到期不履行义务，权利人向本院申请执行的期限为二年。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。
审 判 员 赵永刚
二〇一七年一月六日
代理书记员 于 娇