广东省广州市从化区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0184刑初613号
公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。
被告人李勉灵，曾用名：李冠灵，无业，住广州市从化区。因本案于2016年4月5日被羁押，同年5月10日被逮捕，现羁押于广州市从化区看守所。
委托辩护人刘垒，广东华之杰律师事务所律师。
广东省广州市从化区人民检察院以穗从检公诉刑诉[2016]575号起诉书指控被告人李勉灵犯信用卡诈骗、诈骗罪，于2016年10月18日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法适用普通程序组成合议庭,公开开庭审理了本案。广东省广州市从化区人民检察院指派检察员曾青出庭支持公诉，被告人李勉灵及其辩护人刘垒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控:2014年8月，被告人李勉灵介绍被害人庾某乙办理一张农商行信用卡（卡号62×××40），后被告人李勉灵并未将该卡交予被害人庾某乙，而是私自使用该卡进行套现以及消费共计147766元，至案发仍未归还。
2014年9月25日，被告人李勉灵使用于2014年9月22日向某华车行所租用的牌号为粤A×××××的小汽车，后向被害人江某乙以质押该车辆的形式借款23500元，至案发仍未归还。
为证明上述事实，公诉人当庭出示或宣读了书证、证人证言、勘验、检查、辨认笔录、被害人的陈述、被告人的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人李勉灵冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大；又诈骗公私财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条之规定，应当以信用卡诈骗罪、诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人李勉灵辩称：1、对公诉机关指控其犯信用卡诈骗罪无异议，但对指控的金额有异议；2、其行为不构成诈骗罪。
其辩护人提出：1、对公诉机关指控被告人犯信用卡诈骗罪无异议，但对其犯罪金额有异议。涉案第一笔消费21000元是由杨某贵刷的办理信用卡的手续费，该笔款项被告人没有直接占用和支配，不应计入犯罪金额；信用卡额度的一半应认定为借款，不能计入犯罪金额；被告人供述已分两次向被害人还了27000元；2、被告人的行为不构成诈骗罪，本案没有充分的证据证明被告人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取被害人的财物；3、被告人系初犯、偶犯，归案后自愿认罪且如实供述自己的罪行；综上，请求对被告人从轻处罚。
经审理查明：2014年8月，被告人李勉灵介绍被害人庾某乙办理一张农商行信用卡（卡号62×××40），后被告人李勉灵并未将该卡交予被害人庾某乙，而是私自使用该卡进行套现以及消费共计147766元，至案发仍未归还。
上述事实，有公诉机关当庭列举并经控辩双方质证、法庭调查查证的以下证据证实：
1、广州市公安局从化区分局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过证实：2016年4月5日，该大队民警根据线索在从化区雍某对面某档口内抓获被告人李勉灵。
2、广州农村商业银行股份有限公司从化支行提供的信用卡申请资料证实：被害人庾某乙曾向该行申请办理信用卡，申请材料中显示庾某乙在2014年广东省第六届村民委员会换届选举中，当选为从化区鳌头镇白兔村民委员会主任。
经被告人李勉灵签认，上述材料就是其帮助被害人庾某乙办理农商银行信用卡时使用的申请资料。
3、从化区鳌头镇白兔村民委员会出具的证明证实：2014年广东省第六届村民委员会换届选举中当选的村民委员会主任不是庾某乙。
4、广州农村商业银行股份有限公司从化支行出具的涉案信用卡的交易流水证实：该卡消费以及套现共计147766元。
经被害人庾某乙签认，上述交易流水就是被告人盗刷其农商银行信用卡的交易明细情况，盗刷额度为147766元。
5、广州市公安局从化区分局经济犯罪侦查大队调取的户籍材料证实：被告人的出生日期、住址地等基本情况。
6、视频截图照片：经被告人李勉灵签认，该截图是其使用被害人庾某乙信用卡取款的视频截图。
7、证人赖某乙的证言：2014年9月的时候，有个叫庾某乙的客户反映称在前通过中介杨某桂找农商银行江埔支行的陈某荣行长办理农商银行信用卡，但其一直没有收到信用卡，而现在其名下的信用卡有欠款约15万元，也就是说庾某乙的农商银行信用卡被他人使用了。当时农商银行从化支行就庾某乙的农商银行信用卡被他人使用的事情闹得沸沸扬扬。我们支行的领导就提出要我协助陈某荣处理庾某乙信用卡问题，当时，我和陈某荣、中介杨某桂、一个叫“朱某杨”的本地人找了庾某乙协商处理其农商银行信用卡被人冒用的事情，后来据杨某桂他们说，庾某乙的信用卡被一个叫李勉灵的人冒用，当时陈某荣还联系李勉灵问他有无冒用庾某乙信用卡的事情，李勉灵承认了这个事情，并且答应会在一两个月内将其使用庾某乙信用卡的金额归还银行，后来，陈某荣通过他人找李勉灵拿回了庾某乙的信用卡，再委托朱某杨帮忙“养某”以便李勉灵在后续期间归还信用卡的欠款。
杨某桂是我的亲戚（老家是同一个村的），庾某乙的信用卡被他人冒用之后，我才得知杨某桂有介绍其他人找陈某荣帮忙办理农商银行“融通卡”信用卡（也是额度15万元）。我不清楚具体情况，只知道庾某乙是经李勉灵介绍认识杨某桂，然后杨某桂再找陈某荣帮忙办理，陈某荣是否从中收取好处费，我无法确定。
8、被害人庾某乙的陈述：2014年8月底，当时我在一家公司里做司机，因为工资低，做生意资金周转不来，打算办一张信用卡。经朋友“老野”介绍说李勉灵可以帮忙办理农商银行的大额信用卡，额度有15万元，于是我就找李勉灵帮忙办理信用卡。在办理信用卡之前，李勉灵说过如果信用卡成功办理后，打算向我借两三万元，我当时没有正面同意借钱给李勉灵，只是说等信用卡办下来再说。我把我和妻子的身份证及结婚证原件交给李勉灵，李勉灵说如果快的话一个月就可以把信用卡办好，慢的话要45天左右。于是，我就一直等，大概一个月后我给电话李勉灵问信用卡办好没有，李勉灵说没有办好。2014年10月25日，李勉灵给我电话问我借电话用，我就在当天早上在温泉镇四环食庄路口将电话给了李勉灵。大概四五天后，李勉灵把电话给回我，说信用卡差不多办好了，叫我耐心等一下，我怀疑李勉灵是拿我手机去更改信用卡的一些信息。2014年11月9日，我打电话问李勉灵信用卡的事情，跟李勉灵说信用卡能不能办好，要是办不好就不办了，李勉灵说不办就帮我把信用卡退了。2014年11月10日我打农商银行的客服电话询问我名下是否办过信用卡，才知道我的信用卡早在2014年10月24日就已经办好了，并且银行显示以我身份信息办理的信用卡在2014年10月30日至11月9日这段时间先后消费和取现约30次，共刷走14.82万元。
我自始自终都没有同意李勉灵使用我的信用卡，在办理信用卡过程中，我一直没有填写过信用卡的资料，李勉灵也没有告诉我信用卡是如何办理的，我只知道是以某村委干部的名义办理的。在发现我的农商银行信用卡被人盗用之后，第一时间前往农商银行河东支行反映情况，当时该支行的陈某荣行长前来接待，并联系上李勉灵，李勉灵的岳父梁某乙于当日也前来农商银行河东支行，并且将信用卡带过来，梁某乙说会帮李勉灵把钱还了。然后陈某荣行长就给我做思想工作，叫我不要报警，他们会要求李勉灵尽快偿还信用卡的欠款。后来到了2015年1月左右的时候，另外一名农商银行的工作人员赖某乙就约我到农商银行从化支行，当时陈某荣也有在场，然后赖某乙说会先帮我进行“养某”，陈某荣说确实是李勉灵使用我的信用卡，他们会催促李勉灵尽快偿还信用卡的欠款。然后陈某荣还提供了李勉灵使用农商银行信用卡在ATM机取款的视频给我看，让我拍照，向我保证会处理好信用卡欠款的事情。之后，李勉灵和梁某乙都没有还钱，我就报了警。
经被害人庾某乙辨认，被告人李勉灵就是帮其办理信用卡并盗刷其信用卡的人。
9、被告人李勉灵的供述：大约是在2014年6、7月的时候，我认识一个名叫杨某桂的男子，当时他向身边朋友反映现在农商银行有一项专门面向各村社工作人员的高额信用卡申请活动，信用卡的额度有15万元。然后杨某桂叫我看看是否有认识需要办理大额信用卡的人，介绍那些人办卡，如果信用卡下发下来的话，可以给予我们介绍人几千元的介绍费。过了一段时间，我与老表谢某清的朋友一起出来吃宵夜，我就向谢某清介绍农商银行大额信用卡的事情，让他看看能否找一些需要办理该种信用卡的人前来办卡。之后谢某清就介绍了一个叫庾某乙的男子来找我办信用卡，当时是电话联系的，我叫庾某乙带上个人身份证、个人照片3张、结婚证、5张电话SIM卡前来新村北路找我。我收取了这些资料后，就将资料提交给杨某桂，让他帮庾某乙办理农商银行信用卡。
庾某乙只是在从化江浦街凤院村门口一个工厂打工而已，而那种大额的信用卡必须是各村社的相关工作人员才能办理，所以庾某乙本人是没资格办理这张农商银行15万元额度的信用卡，为此杨某桂才会帮庾某乙伪造村社的工作证明。办理信用卡主要是杨某桂负责的，杨某桂收取了办卡人的资料后将资料提交给农商银行的工作人员，其中有一个是姓陈的行长、另外一个不太清楚对方是农商银行的什么人。
庾某乙的信用卡办理时间比较长，中途的时候庾某乙通过电话向我咨询信用卡的事情，由于当时杨某桂还没办理好信用卡，所以我就与庾某乙说必须再等等。后来，我还向庾某乙借了他手机，打算用于接听银行的信用卡审核下发的电话，但那几天都一直没有收到银行打来的电话，于是我又将电话归还给庾某乙。一直到了2014年10月下旬（应该是20几号的时候，具体日期不记得），庾某乙通过短信告知我，不打算办理这张信用卡了。我当时回复庾某乙说如果不办理的话就让杨某桂退回资料给他。但是到了2014年10月30日、31日的时候（具体哪一天不记得），庾某乙的信用卡就下发至我这里，后来我便持有了这张信用卡进行消费。
在银行流水中，第一笔消费21000元是在杨某桂家中的POS机消费的，这2万元作为杨某桂办理信用卡的手续费，后面从30000元截止至5572元的账单记录共约13万元就是我持有庾某乙的信用卡进行消费的记录。剩下的记录应该就是陈行长或者杨某贵帮庾某乙进行“养某”的相关记录。
经被告人李勉灵辨认，杨某桂就是帮被害人庾某乙办理信用卡的人。
关于控辩双方辩论的焦点，本院综合评判如下：
1、关于被告人李勉灵信用卡诈骗的犯罪数额。经查，涉案信用卡户名为“庾某乙”，交易流水显示该卡消费以及套现共计147766元；被害人庾某乙的陈述、证人赖某乙的证言、被告人李勉灵的供述相互印证，证实上述信用卡系被害人庾某乙拜托被告人李勉灵代为办理，户名虽为被害人本人，但从办理至使用整个过程，被害人并未持有或使用该卡，上述交易流水均为被告人李勉灵盗刷所致；且因该卡办理时间过长，被害人庾某乙明确告知被告人不再申请办理，被告人李勉灵在知悉庾某乙真实意愿的情形下，并未如实告知发卡行，反而在该信用卡发放之后擅自以持卡人名义使用消费，其应就该银行卡的全部消费数额147766元承担全部法律责任。其与杨某桂之间就办卡手续费作何约定，与被害人庾某乙就该信用卡额度有无借款的意思表示，均不影响其行为性质的认定。其辩解曾先后两次就该卡向被害人庾某乙偿还27000元，因无证据支持，本院不予采纳。综上，被告人李勉灵信用卡诈骗的数额应为147766元。辩护人提出应扣减相关款项的辩护意见据理不足，本院不予采纳。
2、关于被告人李勉灵的行为是否就起诉书指控的第二宗事实构成诈骗罪。经查，被告人李勉灵的供述、被害人江某乙的报案陈述相互印证，证实被告人李勉灵向被害人江某乙借款25000元的事实；并有借条与二人的陈述相互印证，证实上述债权债务的存在。被告人李勉灵的借款行为是否构成诈骗犯罪的关键在于其在借款过程中是否采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取借款。汽车租赁合同证实涉案车辆确为被告人李勉灵向车行租赁所得；被害人江某乙陈述被告人李勉灵将其租用的车辆抵押给其骗取其信任从而获得借款，被告人李勉灵则辩称其并未有过质押车辆获取借款的行为，借款时江某乙表示需要用车某将涉案车辆交给江某乙使用，并将该车辆的行驶证一并交与江某乙。该车辆究竟系抵押还是借用，因无其他证据支持暂无法查明，但双方对于被告人交与被害人行驶证之情节均无异议，被害人江某乙亦表示其在取得车辆及行驶证时即对该车辆并非被告人所有有明确认知，据此，被告人并未隐瞒该车辆的真实归属情况。且根据二人陈述，被告人李勉灵向被害人江某乙借款之前与被害人并不认识，其经由其岳父梁某乙介绍向江某乙借款，江某乙发现李勉灵提供的车辆并非李勉灵本人所有仍借款给李勉灵，也是考虑到其与梁某乙相识多年的因素及借款数额，而非完全基于该车辆的因素；且被告人李勉灵亦有向江某乙出具借条，若其逾期还款，江某乙完全可以以此借条主张其权利要求李勉灵归还借款。综上，被告人李勉灵主观上缺乏非法占有的故意，客观上并未以虚构事实隐瞒真相的方法骗取借款，不符合诈骗罪的构成要件，其行为不构成诈骗罪，认定该事实为一般的民间借贷纠纷，通过民事途径解决为宜。故关于起诉书指控的该宗犯罪事实，本院不予支持。
本院认为，被告人李勉灵冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。鉴于其归案后能够如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李勉灵犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月5日起至2021年4月4日止)，并处罚金50000元，该罚金限于判决发生法律效力之次日起十五内向本院缴纳，由本院上缴国库。
二、继续追缴被告人李勉灵犯信用卡诈骗罪的违法所得147766元，追缴后返还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黎国坚
审 判 员 廖炳照
人民陪审员 潘启林
二０一七年五月九日
书 记 员 涂培恭