河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀09民终542号上诉人（原审被告）：广元市天顺建筑劳务有限责任公司，住所地：广元市东坝人民路北段七号。法定代表人：冯敏，该公司董事长。委托代理人：李忠仁，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：远通建工集团有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳区和平路93号。法定代表人：张进标，该公司董事长。委托代理人：高洁、张永超，河北张克锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔少华，男，1981年11月生，汉族，住泊头市。委托代理人：ＸＸ，河北震坤律师事务所律师。原审被告：母光波，男，1973年4月生，汉族，现住北京市房山区。上诉人广元市天顺建筑劳务有限责任公司（以下简称广元公司）、远通建工集团有限公司（以下简称远通公司）因与被上诉人崔少华、原审被告母光波民间借贷纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2016）冀0981民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广元公司委托代理人李忠仁、远通公司委托代理人高洁、张永超、被上诉人崔少华及其委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。远通公司上诉请求：请求二审法院判决驳回崔少华对远通公司的原审诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：2013年9月23日广元公司、王金杰、崔少华签订了工程施工项目合作协议书，“指定母光波负责与远通公司签订承包协议、全权负责该工程施工管理及资金分配”、“指定合伙专用账户，并约定专用账户的资金使用方式”、“对项目材料采购、组成项目部聘用的相关人员工资待遇进行约定”，合伙协议签订后，母光波代表其他合伙人于2013年10月10日与远通公司签订项目施工承包协议，承包项目与合伙协议中涉案项目一致，承包协议第五条约定了远通公司对母光波设立项目部的协助义务及处罚权利；约定合伙代表人母光波向远通公司提交项目部成员名单；约定未加盖远通公司合同章的任何材料采购合同、协议等远通公司均视为无效，由此造成的一切法律责任及经济损失均由乙方自己或合同签订人承担，与远通公司无任何连带责任。通过崔少华所提交的借款协议可以看出借款人、出借人、担保人均为合伙协议中的合伙人，收取借款的账户为合伙协议中所约定的合伙专用账户，借款发生于合伙协议履行期间。通过合伙协议、承包协议、借款协议可以看出：王金杰、崔少华、广元公司系合伙关系；母光波基于合伙协议的约定负责与远通公司签订承包协议，并由母光波代表全体合伙人成立项目部并持有项目部印章，负责工程的施工与管理；崔少华作为合伙人之一，对承包协议内容应当知情。原审直接认定项目部系远通公司设立，借款协议系母光波代表远通公司的职务行为，该认定违背客观事实。广元公司上诉请求：依法改判广元公司不承担偿还349731元借款的义务。事实和理由：广元公司虽在借款协议上盖章，但未实际借款，原审时均未有证据证明崔少华所出借款项打入广元公司的账户，银行的账单显示所借款项均打入项目部；无证据证明母光波代表广元公司签订任何协议；本案所涉款项系用于孔雀新城境园项目部，该项目部不是广元公司设立的，该项目不是广元公司组织施工的，借款及款项的使用与广元公司无关；原审认定2015年12月21日还款50269元是远通项目部还的，不是广元公司还的，就应认定还款与广元公司无关。涉案项目部系远通公司设立，应由远通公司承担还款义务，不应再判令广元公司履行还款义务。崔少华辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告母光波未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。原审经审理查明，崔少华提交其与远通公司项目部、广元公司、母光波及案外人王金杰2014年3月22日签订的借款协议一份、转款凭证一份证明自己的主张。协议各方约定：崔少华作为出借人向借款人远通公司项目部、广元公司提供借款40万元，借款日期为2014年3月22日；计息方式为：按月结息，借款执行利率月息3％；借款期限为四个月；母光波与案外人王金杰同为借款的担保人，对借款承担连带责任（崔少华与担保人未约定担保期限）；出借人与借款人约定了借款人的收款账号；借款为“孔雀新城境园项目”专用。转款凭证显示：崔少华于2014年3月24日委托泊头市京晟建筑器材租赁处按借款协议支付借款40万元，上述借款汇入了协议约定的借款人收款账户。崔少华认为广元公司未按约定还款付息，应承担继续履行的违约责任；因远通公司项目部不具有独立承担民事责任的资格，其应负还款责任由其开办单位远通公司负担；母光波与广元公司承担连带清偿责任。远通公司对崔少华证据的质证意见为：崔少华提交的借款协议未加盖该公司印章或公司合同专用章，对该公司不具约束力；远通公司项目部为崔少华与广元公司、母光波与案外人王金杰组建，项目部印章由上述四方指定母光波持有，母光波私自在诉争借款协议中加盖项目部印章的行为根据母光波与远通公司签订的工程施工承包协议约定，借款协议对远通公司不发生法律效力；远通公司项目部是崔少华与广元公司、母光波等为承包远通公司项目而成立，该项目部不具独立法人资格，不具民事行为能力，其签订借款协议的行为无效，如借款事实已发生，应由实际受益人承担相应责任；协议约定的借款收款账户是崔少华与广元公司、母光波等的合作投资款交款账户，该账户及收款人张青松与远通公司没有关联；远通公司没有向崔少华借款，更未收到崔少华的40万元借款；授权委托书的授权时间晚于双方争议的借款时间，授权内容亦与本案无关。广元公司对崔少华证据的质证意见为：广元公司虽在借款协议中盖章，但该借款协议并未对广元公司实际履行，协议亦约定借款专用于“孔雀新城境园项目”；借款协议约定的借款利率过高，不具合法性；协议的借款人为广元公司和远通公司项目部，但借款实际汇入了远通公司项目部工作人员的银行账户，广元公司未收到崔少华借款，不应承担还款责任。母光波对崔少华证据的质证意见：双方2014年3月22日签订的协议虽名为借款协议，实际为崔少华追加投资的协议。母光波主张2013年9月23日崔少华与母光波、广元公司、案外人王金杰四方签订投资协议，约定由四方共同投资承包建设境园项目，协议确定了各方的出资金额及收益分配办法，同时约定如项目资金不足，可以追加投资。合作投资协议签订后，崔少华与母光波等四方以母光波为代表顺利与远通公司就孔雀新城境园项目签订了承包协议。但在项目承包过程中，资金出现短缺，要求崔少华追加投资，但崔少华要求以借款形式与母光波、广元公司、案外人王金杰签订协议，母光波遂以远通公司项目部名义与崔少华签订借款协议，但该协议实为投资协议。远通公司提交2013年9月23日母光波代表广元公司与崔少华、案外人王金杰签订的工程施工项目合作协议书一份，以证明崔少华与广元公司、母光波、案外人王金杰四方合伙承包“牛驼温泉孔雀城及孔雀新城境园.境园项目”，并指定母光波为代表与远通公司签订承包合同，指定张青松名下的中国建设银行花园里支行账号为62×××73账户为缴纳投资款账户；提交2013年10月10日母光波与远通公司签订的工程施工承包协议，以证明崔少华与广元公司、母光波、案外人王金杰各方履行了各方签订的合作协议，而母光波代表各投资方与远通公司签订了承包协议。远通公司认为崔少华、广元公司、母光波、案外人王金杰与远通公司之间仅存在工程名称为境园项目的工程发、承包关系，承包范围本案项目的土建、水暖电、粗装修工程，不存在其他法律关系；而据母光波与远通公司在承包协议中的约定，远通公司授权母光波的所有行为均需远通公司盖章确认，否则即为无效。崔少华对远通公司提交的工程施工项目合作协议书的真实性无异议，但认为母光波不是该合作协议的投资方，仅是广元公司的代表人，该合作协议与本案无关；崔少华不知远通公司与母光波签订的承包协议，该承包协议对崔少华没有约束力。广元公司的质证意见为：对工程项目合作协议的真实性无异议，但协议签订后广元公司没有履行该协议，没有为该项目投入资金；2013年10月10日的承包协议是远通公司的内部承包协议，该协议未经广元公司确认，与广元公司无关；该承包协议可证明母光波为远通公司任命的远通公司项目部经理，母光波对外签订协议的行为属职务行为。母光波的质证意见为：对工程合作协议的真实性无异议，该合作协议证明崔少华与广元公司、母光波、案外人王金杰为远通公司项目部的共同投资方，母光波为投资四方举荐的代表人，代理投资各方对外洽谈业务、对内管理施工，并在投资各方签订合作协议后又代表各投资方与远通公司签订了承包协议，母光波已将承包协议内容对各投资方作出说明。崔少华主张上述协议借款协议签订后其已依约向指定的账户汇入了借款，并以上述汇款凭证为证。各当事人对崔少华已将争议款项汇入协议指定账户无异议，但远通公司、广元公司认为上述汇款与两公司无关，母光波则认为上述款项是崔少华对项目的追加投资。母光波主张已偿还崔少华借款本金276267元、利息21416元（其中2014年4月19日12000元、5月22日12000元、8月11日24000元、8月26日9416元、11月17日24000元、2015年2月15日20000元、5月1日40000元7月2日70267元、9月21日50000元、12月21日73000元），并提交网上银行转账汇款电子回单8份、收款人为崔少华的利息收据2张证明自己的主张。其中2张金额总计21416元的利息收据中注明了“记入崔少华利息款”或“利息款”，其他凭证未注明还款用途。崔少华承认收到“远通建工集团境园项目”利息21416元，但主张因借贷双方未约定本金与利息的偿还顺序，故其他276267元收款亦为支付的借款利息。广元公司认为母光波所述还款行为与该公司无关。远通公司对母光波提交的还款证据无异议，认为本案所涉借款纠纷属于崔少华与母光波之间的借款或合作纠纷，崔少华与母光波之间的合作关系尚未经清算，应驳回崔少华的起诉，待清算完毕后另行起诉。崔少华主张其投资远通公司项目部的资金200万元并未收回，投资款与本案无关，并提交母光波代表远通公司项目部与崔少华及案外人王金杰于2015年7月20日签订的撤资退股协议书以证明本案所涉借款与广元公司、案外人王金杰和崔少华签订的工程施工项目合作协议书无关。经审查，上述撤资退股协议书所涉崔少华应撤股本资金为200万元。远通公司、母光波认为该退股协议未加盖广源公司印章，与原合作协议主体不同，不导致原工程合作协议终止；远通公司项目部不是原合作协议的当事人，而母光波在该退股协议中加盖印章，更说明远通公司项目部印章由崔少华与母光波、案外人王金杰持有，崔少华所述借款涉嫌与母光波恶意串通损害远通公司权益。广元公司认为上述退股协议未经该公司确认，对该公司不具约束力；广元公司未参与合作协议、撤股协议，不是争议借款的实际借款人，更证明借款与广元公司无关。一审法院认为，崔少华在诉讼过程中自愿撤回对远通公司项目部的起诉符合法律规定，依法予以准许。据远通公司提交的“工程施工项目合作协议”可认定“牛驼温泉孔雀城及孔雀新城境园.境园项目”系崔少华、王金杰、广元公司合作投资承包建设，母光波并非该项目的投资人，而是广元公司的代表人。远通公司主张崔少华与母光波系合伙关系证据不足，对此不予采信。依据远通公司提交的该公司与母光波签订的“项目部施工承包协议”可确认远通公司项目部系远通公司设立，母光波系远通公司任命的项目部经理，母光波以远通公司项目部的名义对外签订合同属职务行为，应由其代表的单位远通公司承担民事责任。远通公司与母光波签订的“项目部施工承包协议”是远通公司内部的承包协议，该协议对外不具约束力。崔少华与广元公司存在合作关系，崔少华系“牛驼温泉孔雀城及孔雀新城境园.境园项目”的投资人不能排除崔少华与广元公司、远通公司项目部之间另有借款关系。崔少华与广元公司、远通公司项目部、母光波签订的担保借款协议是各方的真实意思表示，具有法律效力。其中关于借款利息的约定超过有关法律解释规定的年利率24％，故对其中超过年利率24％的部分利息不予支持，但双方约定的利率未超过年利率36％，故已支付的借款利息不受年利率24％的限制。远通公司项目部是远通公司设立的内部机构，不具独立承担民事责任的能力，其在本案中的民事责任依法应由远通公司负担。远通公司、母光波认为本案所涉借款实为崔少华追加的投资证据不足，对此不予采信。崔少华提交的银行汇款凭证可证明崔少华已按约定向广元公司、远通公司项目部指定的账户汇入了借款。广元公司作为借款人，远通公司作为借款人远通公司项目部具有法人资格的上级单位应承担还款责任。母光波、案外人王金杰虽为借款保证人，但崔少华未举证证明其曾在借款到期后的法定保证期间（六个月）内向母光波主张保证权利，应认定崔少华对母光波的起诉已超过保证期间，崔少华要求母光波承担保证责任，对此不予支持。崔少华在本案中未起诉王金杰，不应视为崔少华放弃了其对王金杰的权利，依法崔少华作为债权人可向任一担保人主张担保权利。崔少华承认收到母光波已以远通公司项目部的名义支付的297683元，对此予以确认。崔少华主张还款中有20000元（2015年2月15日支付）为远通公司应付给崔少华的租赁费，但未举证证明，对此不予采信。双方在借款协议中未约定借款本、息的偿还顺序。而还款不足以偿还全部债务，依法律规定除双方约定为利息的21416元还款外，其他还款应首先用以支付借款利息，超出利息部分在应还借款本金中扣除。母光波主张远通公司项目部的还款除已注明为利息的21416元外，其他还款均是偿还的本金证据不足，对此不予采信。按原审法院确定的本金、利息偿还顺序以及原审被告主张的还款数额、时间计算，至2015年12月21日已偿还了此前全部利息及本金50269元，尚欠崔少华借款本金349731元。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，判决如下：一、广元公司、远通公司于判决生效之日起十日内偿还崔少华借款本金349731元，并自2015年12月22日起至实际还款之日止以本金349731为基数按月利率2％支付借款利息，广元公司、远通公司互负连带责任；二、驳回崔少华其他诉讼请求。案件受理费7300元，由广元公司、远通公司负担。二审中查明事实与一审查明一致。本院认为，双方的争议焦点为：广元公司、远通公司应否向崔少华承担还款责任。广元公司作为借款人在借款协议上加盖公章，崔少华所出借款项已汇入协议中所约定的账户，因此广元公司应在本案中承担偿还借款的责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”崔少华要求远通公司承担偿还借款的责任，其应举证证明远通公司项目部系远通公司设立的内部机构，但崔少华未能提供证据证明其主张，且根据母光波的陈述以及母光波与远通建工集团有限公司签订的项目部施工承包协议，并不能证明远通公司项目部系远通公司设立，因此崔少华要求远通公司在本案中承担责任依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：维持河北省泊头市人民法院（2016）冀0981民初990号民事判决第二项；二、变更河北省泊头市人民法院（2016）冀0981民初990号民事判决第一项为广元市天顺建筑劳务有限责任公司于判决生效之日起十日内偿还崔少华借款本金349731元，并自2015年12月22日起至实际还款之日止以本金349731为基数按月利率2％支付借款利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由广元市天顺建筑劳务有限责任公司负担。二审案件受理费14600元，由广元市天顺建筑劳务有限责任公司负担7300元，由崔少华负担7300元。本判决为终审判决。审 判 长  郭淑仙代理审判员  孙雅静代理审判员  槐倩颖二〇一七年三月二十八日书 记 员  谢丹丹