云南省昭通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云06刑终158号
抗诉机关云南省鲁甸县人民检察院。
原审被告人刘军，男，生于1972年5月17日，汉族，高中文化，云南省景洪市人，系昭通市昭阳区未来图书城负责人，户籍所在地云南省西双版纳傣族自治州景洪市，现住昆明市五华区。因本案于2015年3月5日被指定居所监视居住，2015年3月16日被刑事拘留，2015年3月31日被逮捕。2015年6月26日被鲁甸县人民检察院取保候审，2015年9月29日被鲁甸县人民法院取保候审，2016年7月7日被本院继续取保候审。
辩护人胡佩，云南堃茂律师事务所律师。
原审被告人沈忠朝，男，生于1981年12月17日，汉族，大专文化，云南省昭通市昭阳区人，系昭通市昭阳区未来图书城总经理，住昭通市昭阳区。因本案于2015年3月5日被指定居所监视居住，2015年3月16日被刑事拘留，2015年3月31日被逮捕。2015年6月26日被鲁甸县人民检察院取保候审。2015年9月29日被鲁甸县人民法院取保候审，2016年7月7日被本院继续取保候审。
辩护人周世正，云南滇东北律师事务所律师。
原审被告人吴明美，曾用名吴焰，女，生于1971年10月5日，汉族，初中文化，云南省昭通市昭阳区人，系昭通市昭阳区未来图书城教辅部经理，户籍所在地昭通市昭阳区，现住昭通市昭阳区。因本案于2015年5月27日被鲁甸县人民检察院取保候审，2015年9月29日被鲁甸县人民法院取保候审，2016年7月7日被本院继续取保候审。
鲁甸县人民法院审理鲁甸县人民检察院指控原审被告人刘军、沈忠朝、吴明美犯对单位行贿罪、行贿罪一案，于2016年3月15日作出（2015）鲁刑初字第84号刑事判决。鲁甸县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昭通市人民检察院指派代理检察员雷蕾、申咏忠出庭履行职务。原审被告人刘军及其辩护人胡佩、原审被告人沈忠朝及其辩护人周世正、原审被告人吴明美到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年11月11日，被告人刘军以昭通市昭阳区未来图书城（以下简称未来图书城）名义与昭通市实验中学（以下简称实验中学）签订在实验中学新校区设立校园书店合同，并约定按图书销售额的20%给予实验中学回扣。2010年至2014年期间，刘军与被告人沈忠朝、吴明美以回扣方式向实验中学行贿人民币共计146.988764万元。2009年至2014年期间，刘军、沈忠朝、吴明美为保持与实验中学图书的正常销售，先后多次向实验中学校长李某1行贿人民币共计24万元、向实验中学后勤服务中心主任肖某1行贿人民币共计6万元。原审法院根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十一条，第三百八十九条，第三百九十条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条第二款、第三款，第六十九条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人刘军犯对单位行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币150万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30万元。总和刑期为有期徒刑三年，并处罚金人民币180万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币180万元。二、被告人沈忠朝犯对单位行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8万元。总和刑期为有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币18万元，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币18万元。三、被告人吴明美犯对单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5万元。总和刑期为有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。
判决后，鲁甸县人民检察院提出抗诉。昭通市人民检察院支持抗诉认为，根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，一审判决对刘军、沈忠朝、吴明美判处罚金刑错误。鲁甸县人民检察院对吴明美涉嫌对单位行贿犯罪立案侦查前，吴明美对回扣和行贿均有交代，并在电话通知后主动到案，应认定为自首，行贿罪适用《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款规定，认定为在被追诉前主动交代行贿行为。原判认定沈忠朝被追诉前主动供述犯罪事实，适用《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款认定其对单位行贿构成自首错误，沈忠朝对单位行贿不应认定为自首，仅属于坦白。出庭履行职务的检察员提出，抗诉理由应以昭通市人民检察院支抗意见为准。并当庭提交银行存款凭条，以证实未来图书城向实验中学支付回扣款的情况及金额。
庭审中，原审被告人刘军、沈忠朝、吴明美对一审判决认定的犯罪事实无异议，请求依法从轻判处。并对检察员当庭出示的银行存款凭条辨认后确认是未来图书城支付回扣款给实验中学的依据。
刘军的辩护人提出，根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，对刘军不能并处罚金刑，鲁甸县人民检察院向刘军收缴的人民币140万元属于非法所得证据不足，请求维持原判对刘军的量刑处罚。并提交个体工商户营业执照、徐某英身份证明、离婚协议等，以证实未来图书城属个人经营，实际经营者是刘军。沈忠朝的辩护人提出，对沈忠朝犯对单位行贿罪和行贿罪的认定无异议，沈忠朝在对单位行贿中具有自首情节，请求维持原判对沈忠朝的量刑处罚。
经审理查明，2008年7月2日，原审被告人刘军以前妻徐某英名义在昭通市昭阳区工商行政管理局申请注册成立未来图书城，经营图书销售，书店为个人经营。2011年2月9日，刘军与徐某英离婚，该图书城的实际经营管理者为刘军。2009年11月，未来图书城与实验中学签订在实验中学新校区设立校园书店的合同，约定按图书销售额20%的比例给予实验中学返点回扣等事项。2012年2月刘军任命原审被告人沈忠朝为未来图书城的总经理，原审被告人吴明美开始在未来图书城担任销售员，后被任命为教辅部经理。2010年至2014年期间，刘军、沈忠朝、吴明美以返点回扣的方式向实验中学行贿人民币共计146.988764万元。2012年至2014年期间，刘军、沈忠朝、吴明美为保持与实验中学的正常图书销售，先后多次向实验中学校长李某1、后勤服务中心主任肖某1进行行贿。具体犯罪事实如下：一、刘军、沈忠朝、吴明美在向实验中学销售教辅资料过程中，为了保持与实验中学合作，加大图书销售量，采取销售教辅资料给予返点回扣的方式，从2010年至2014年期间分9次向实验中学行贿人民币共计146.988764万元。沈忠朝自担任未来图书城总经理后，参与向实验中学行贿人民币共计106.271854万元。二、为保持与实验中学的图书供销合作，2012年年初的一天，吴明美与李某1联系后，刘军、吴明美在昭阳区海楼路中医院门诊部门口向李某1行贿人民币6万元。2013年至2014年期间，沈忠朝、吴明美在刘军的授意下由吴明美与李某1联系后，沈忠朝分两次在实验中学校长办公室向李某1行贿人民币共计18万元。三、为销售教辅资料，沈忠朝、吴明美于2012年至2014年期间，分三次向实验中学后勤服务中心主任肖某1行贿人民币共计6万元。另查明，2015年3月3日，昭通市人民检察院决定对刘军涉嫌对单位行贿罪立案，同月5日将刘军口头传唤到案接受调查，同月16日将该案交鲁甸县人民检察院办理。2015年3月4日，昭通市人民检察院口头传唤沈忠朝到案接受调查，同月5日指定鲁甸县人民检察院对沈忠朝涉嫌行贿案管辖，同日鲁甸县人民检察院决定对沈忠朝涉嫌对单位行贿罪立案侦查。2015年4月3日，鲁甸县人民检察院决定对吴明美涉嫌对单位行贿罪立案侦查，同年5月27日电话通知吴明美到案接受调查。沈忠朝在被采取强制措施前主动供述给予实验中学回扣款及在被采取强制措施期间主动供述向李某1、肖某1行贿的犯罪事实。吴明美在检察机关立案前主动供述给予实验中学回扣款及向李某1、肖某1行贿的犯罪事实。刘军到案后主动供述给予实验中学回扣款及向李某1行贿的犯罪事实。
上述事实有立案决定书、指定管辖决定书、交办案件决定书、到案经过说明；个体工商户登记基本信息、任命书、婚姻登记证明；李某1任职文件及肖某1工作调整、任职文件；证人李某1、段某、焦某、肖某1证言；现金出纳（银行存款）账；校园书店合同、实验中学购书情况统计表；户口证明等证据证实。刘军、沈忠朝、吴明美对向实验中学行贿及向李某1、肖某1行贿的犯罪事实亦供认不讳。上述证据及检察机关和刘军辩护人当庭提交的证据经庭审质证、认证，来源合法，证明内容客观真实且与案件事实相关联，本院予以确认。
本院认为，原审被告人刘军、沈忠朝、吴明美在经济往来中，为谋取不正当利益，给予实验中学校长李某1钱财及沈忠朝、吴明美给予实验中学后勤服务中心主任肖某1钱财的行为已构成行贿罪；原审被告人刘军、沈忠朝、吴明美为谋取不正当利益，在经济往来中违反国家规定，给予实验中学回扣的行为已构成对单位行贿罪，依法应对三人实行数罪并罚。在对单位行贿及对李某1行贿的共同犯罪中，刘军起主要作用，系主犯；沈忠朝、吴明美起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。对肖某1行贿犯罪中，沈忠朝与吴明美地位、作用相当，不宜分主从。吴明美在检察机关立案前主动供述给予实验中学回扣款及向李某1、肖某1行贿的犯罪事实，并在检察机关电话通知后主动到案，属自首，且属于在检察机关追诉前主动交代向李某1、肖某1行贿行为，依法可从轻处罚。刘军、沈忠朝在被采取强制措施后，主动交代检察机关尚未掌握的向李某1、肖某1行贿犯罪事实，属自首，且能如实供述给予实验中学回扣款的犯罪事实，依法可从轻处罚。原判对刘军、沈忠朝、吴明美定罪准确，量刑适当，但原判对刘军、沈忠朝、吴明美并处罚金刑，对沈忠朝的对单位行贿犯罪适用《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定，属适用法律不当，本院予以改判。关于沈忠朝的辩护人所提意见，经查，沈忠朝无自动投案情形，且沈忠朝交代给予实验中学回扣款的犯罪事实前，实验中学相关人员已对收受未来图书城回扣款的事实做了证实，故辩护人所提沈忠朝在对单位行贿犯罪中具有自首情节的意见不能成立，本院不予采纳，其余辩护意见本院予以采纳。刘军的辩护人所提对刘军不能并处罚金刑，请求维持对刘军量刑处罚的意见，本院予以采纳。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十九条第一、二款、（中华人民共和国刑法修正案（九）施行前）第三百九十条、（中华人民共和国刑法修正案（九）施行前）第三百九十一条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销鲁甸县人民法院（2015）鲁刑初字第84号刑事判决；
二、原审被告人刘军犯行贿罪，判处有期徒刑二年；犯对单位行贿罪，判处有期徒刑一年。总和刑期有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
三、原审被告人沈忠朝犯行贿罪，判处有期徒刑二年；犯对单位行贿罪，判处有期徒刑八个月。总和刑期有期徒刑二年零八个月，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
四、原审被告人吴明美犯行贿罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯对单位行贿罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期有期徒刑三年，决定执行有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 何 涛
审 判 员 李 韬
代理审判员 陈其霖
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 周 林