河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫06民终717号
上诉人（原审被告）：鹤壁市山城区长风中路街道办事处，住所地鹤壁市山城区朝阳街东段。
负责人：李振军，该街道办主任。
委托诉讼代理人：康备战，河南世纪唐人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：鹤壁市方圆房地产有限公司，住所地鹤壁市淇滨区黎阳路东段路北。
法定代表人：朱高生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩秀军，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王保国，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尚明堂，男，1958年10月15日出生，汉族，现住鹤壁市淇滨区。
委托代理人：杨红军，河南世纪唐人律师事务所律师。
上诉人鹤壁市山城区长风中路街道办事处（以下简称长风办事处）、上诉人鹤壁市方圆房地产有限公司（以下简称方圆公司）因与被上诉人尚明堂民间借贷纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2016）豫0603民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长风办事处的委托诉讼代理人康备战，上诉人方圆公司的委托诉讼代理人韩秀军、王保国，被上诉人尚明堂及其委托诉讼代理人杨红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人长风办事处上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回尚明堂对长风办事处的诉讼请求；2.本案全部诉讼费由尚明堂承担。事实与理由：一、一审程序违法。1.本案中尚明堂仅提供了2013年1月20日案外人刘鹤濮签订的贷款补充协议来证明借款关系的成立，但无其他证据印证该协议是否为刘鹤濮本人签署，因此，本案中刘鹤濮应作为被告或第三人参加诉讼。2.一审法院依职权制作了对常建国的询问笔录，但常建国既没有出庭接受质询，该询问笔录也没有经过各方当事人质证，不能作为定案依据，程序违法。3.一审法院在没有当事人申请的情况下调取了三份证据，违反相关法律规定，违反公平原则。二、一审认定事实错误。本案涉及借款为刘鹤濮和常建国个人借款，并未以方圆公司名义借款，方圆公司也未作出任何承诺，因此，刘鹤濮与方圆公司不存在表见代理。三、长风办事处与尚明堂、方圆公司不存在担保关系，长风办事处没有做出担保的意思表示，五份无效的认购合同不能作为长风办事处作出保证的证明。四、一审法院适用法律错误。一审法院依据五份无效的认购合同认定长风办事处承担涉案借款保证责任适用法律错误。
尚明堂辩称，长风办事处的上诉理由不能成立。一、一审审理程序合法。刘鹤濮不属于必须参加诉讼的当事人，其是否参加诉讼不影响本案的公正审理；证人作证并非是证人的权利，也不是对当事人的义务，而是为保证审判活动的正常进行。如因证人自己不愿意出庭作证让当事人承担举证不能的后果，对当事人而言并不公平。这种情况下，法院应依据客观事实查明案件真相；法院依职权调取证据，并不违反法律规定。二、一审认定事实清楚，适用法律正确。请求法院在查明案件事实的基础上驳回上诉人的上诉，维持原判。
方圆公司对长风办事处的上诉请求没有意见。
上诉人方圆公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判方圆公司与尚明堂之间不存在借贷关系、不应履行还款义务或发回重审；诉讼费用由尚明堂承担。事实与理由：第一，一审判决认定方圆公司与刘鹤濮之间构成表见代理，判决方圆公司对刘鹤濮和尚明堂之间的借款承担还款责任认定事实不清、证据不足，适用法律错误。方圆公司从未授权刘鹤濮向他人借款，刘鹤濮与尚明堂之间的借款方圆公司从不知晓。尚明堂2011年12月7日向刘鹤濮转账50万元，可以证明尚明堂与刘鹤濮之间存在经济上的交易，但不能证明存在借贷关系。尚明堂有理由相信刘鹤濮有代理权的证据不足。第二，一审依据《贷款补充协议》《认购协议书》认定尚明堂有理由相信刘鹤濮有权代表方圆公司向其借款，故方圆公司应当履行还款义务，该认定事实不清，证据不足。
尚明堂辩称，尚明堂与长风办事处签订的《认购协议书》是对之前借款的确认。方圆公司的上诉理由不能成立。表见代理是指无权代理人未经授权而以被代理人名义实施民事行为。相对人主观上为善意、无过失，且无权代理人客观上有使相对人相信其有代理权的依据。本案如方圆公司授权刘鹤濮向他人借款，那么是有权代理，而不是表见代理。因为方圆公司未授权刘鹤濮向他人借款，才构成了本案的表见代理。请求法院在查明案件事实的基础上驳回上诉人的上诉，维持原判。
长风办事处对方圆公司的上诉请求没有意见。
尚明堂向一审法院起诉请求：1.判令长风办事处、方圆公司向尚明堂共同偿还本金180万元并支付利息（以180万元为基数，月息2分，自2013年1月20日起计算至履行完毕之日止）；2.本案诉讼费由长风办事处和方圆公司承担。
一审法院认定事实：2010年10月24日，长风办事处与方圆公司签订联合开发建设“阳光佳苑”合同，双方在该合同上盖章，陈晓红、韩秀军分别在法定代表人处签字。2010年12月20日，双方签订阳光佳苑联合开发项目补充协议并在该合同上盖章，陈晓红、刘合濮分别在长风办事处、方圆公司代表处签字。后刘鹤濮以“阳光佳苑”小区建设为由向尚明堂借款，2011年12月7日，尚明堂通过银行汇款给刘鹤濮50万元。
2013年1月20日，刘鹤濮、常建国（甲方）与尚明堂（乙方）签订贷款补充协议，以五份“阳光佳苑”小区认购协议书（合同编号：0282、0283、0284、0285、0286）中的房产为抵押，向尚明堂贷款150万，约定贷款期限三至六个月，月息3分，按月结息。同日，长风办事处（甲方）与尚明堂（乙方）签订了五份“阳光佳苑”小区认购协议书，长风办事处在上述协议上盖章，刘鹤濮、尚明堂签字，常建国作为甲方拟签人员签字。上述协议书签订后，尚明堂分别于2013年1月26日、1月27日通过银行汇款给刘鹤濮共计100万元。
2013年4月2日，刘鹤濮向尚明堂出具借款借据一份，向尚明堂贷款30万元，贷款期限为十天，约定利息9000元。当日，尚明堂通过银行汇款给刘鹤濮30万元。
另查明，刘合濮与刘鹤濮系同一人，为“阳光佳苑”小区项目负责人，其与尚明堂于2013年1月20日签订的贷款补充协议是以“阳光佳苑”小区项目建设为由向尚明堂借款。
一审法院认为，刘鹤濮作为“阳光佳苑”小区项目负责人，以项目建设为由于2011年12月7日向尚明堂借款50万元，并向尚明堂出具了2010年12月20日其作为方圆公司代表与长风办事处签订的“阳光佳苑”联合开发项目补充协议，尚明堂有理由相信刘鹤濮有权代理方圆公司对外借款，该借贷关系合法、有效，其已经尽到了注意义务，故认定刘鹤濮构成表现代理，方圆公司应履行还款义务。对于2013年1月20日刘鹤濮、常建国（甲方）与尚明堂（乙方）签订的贷款补充协议。刘鹤濮作为“阳光佳苑”小区的项目负责人，且长风办事处作为“阳光佳苑”小区的联合开发方在认购协议书上盖章，尚明堂有理由相信刘鹤濮有权代表方圆公司向其借款，故方圆公司应履行还款义务。尚明堂在庭审中表示，出具的贷款补充协议中约定贷款为150万元包括2011年12月7日刘鹤濮代表方圆公司向其借款50万元，对此予以确认。2013年1月20日刘鹤濮、常建国与尚明堂签订的贷款补充协议约定还款期限为三至六个月，因此该笔借款期满为2013年7月20日。本案尚明堂要求按照月息2分计算利息系其真实意思表示，予以支持，故方圆公司应偿还尚明堂借款150万元，并支付其利息（以150万元为基数，自2013年7月20日至借款实际清偿之日止，按照月息2分计算）。长风办事处作为“阳光佳苑”小区项目的联合开发方，在涉案房屋产权不明的情况下，与尚明堂签订了五份认购协议，且在法院依职权对常建国的询问中其亦表示长风办事处签订上述认购协议书是作为刘鹤濮借款的担保，故认定上述五份认购协议书实为对借款的担保；长风办事处辩称上述五份认购协议系刘鹤濮非法获取的长风办事处的空白合同，但无证据予以证明，故不予采信。长风办事处作为国家机关为方圆公司向尚明堂的借款提供担保，依据相关法律规定该担保无效。长风办事处在有法律明文规定情况下仍对尚明堂与方圆公司之间的借款提供担保，其对担保无效存在过错。另外，尚明堂作为债权人对担保人的行为无效的后果亦未尽到注意义务，故其对担保无效也存在过错。债权人尚明堂与担保人长风办事处均存在过错，故长风办事处承担方圆公司不能清偿部分的二分之一。对于刘鹤濮于2013年4月2日向尚明堂借款30万元。尚明堂未提交证据证明刘鹤濮有权代理方圆公司借款，且刘鹤濮向尚明堂借该笔款项时并未出具相关的证据证明其代理方圆公司借款，尚明堂并未尽到合理的注意义务，故该行为不能构成表见代理，尚明堂对该30万元的诉讼请求不予支持，尚明堂可向刘鹤濮另行主张权利。判决：一、方圆公司于判决生效之日起十日内支付尚明堂借款150万元及利息（利息计算方式：以150万元为基数，自2013年7月20日至借款实际清偿之日止，按照月息2分计算）；二、长风办事处对上述借款及利息承担方圆公司不能清偿部分的二分之一；三、驳回尚明堂的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人长风办事处提交2016年5月17日山城区人民法院审理尚明堂诉方圆公司的庭审记录一份，在该次庭审中，尚明堂当庭陈述协议签订时是空白协议，有长风办事处提前盖章。该证据来源合法，与本案事实具有关联性，本院予以采信。
本院认为，方圆公司应当对刘鹤濮向尚明堂借款150万元承担还款责任。理由是，刘鹤濮在向尚明堂借款时确系方圆公司工作人员。且在借款当时，刘鹤濮不仅向尚明堂出具了2010年12月20日其以方圆公司代表身份签署的阳光佳苑联合开发项目补充协议，以证明其能够代表方圆公司，还于2013年1月20日与尚明堂签订贷款补充协议时，与方圆公司另一名工作人员常建国同时在贷款补充协议上签字确认。当日，刘鹤濮与尚明堂又签订了加盖有长风办事处印章的五份“阳光佳苑”小区房屋认购协议书，并以五份“阳光佳苑”小区认购协议书中的房产为150万元借款作抵押，刘鹤濮、常建国分别在认购协议中的甲方拟签人员和甲方确认人员处签字。以上证据再结合2013年7月21日韩秀军在公安机关的询问笔录和常建军的证言，能够认定刘鹤濮在向尚明堂借款时是以方圆公司的名义对外借款。上述证据也足以使尚明堂有理由相信该笔借款是刘鹤濮代表且有权代表方圆公司对外借款，尚明堂已尽到相应的注意义务。刘鹤濮构成表见代理，方圆公司应对该笔借款承担还款责任。
尚明堂与刘鹤濮及常建国签署的五份“阳光佳苑”小区认购协议书上，虽加盖有长风办事处印章，但认购书中没有关于抵押担保的相关约定。而贷款补充协议上既没有长风办事处人员签字也没有长风办事处印章，无法认定长风办事处对刘鹤濮与尚明堂之间的借款提供有担保。一审判决长风办事处承担清偿责任依据不足。
综上所述，方圆公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。长风办事处的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第款第二项之规定，判决如下：
撤销鹤壁市山城区人民法院（2016）豫0603民初1489号民事判决；
鹤壁市方圆房地产有限公司于判决生效之日起十日内支付尚明堂借款150万元及利息（利息计算方式：以150万元为基数，自2013年7月20日至借款实际清偿之日止，按照月息2分计算）；
三、驳回尚明堂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期期间的债务利息。
一审案件受理费20100元，由鹤壁市方圆房地产有限公司负担16683元，尚明堂承担3417元；二审案件受理费29600元，由鹤壁市方圆房地产有限公司负担18300元，尚明堂负担11300元。
本判决为终审判决。
审判长 单明霞
审判员 罗惠莉
审判员 郝占峰
二〇一七年十月二十六日
书记员 周荣冰