江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏10刑终250号
原公诉机关扬州经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙文宝，男，1965年1月17日出生于江苏省扬州市，汉族，大专文化，原扬州经济技术开发区施桥镇水利站站长，住扬州经济技术开发区。2016年3月3日因涉嫌贪污被刑事拘留，同年3月10日被取保候审。2017年7月20日经扬州经济技术开发区人民法院决定逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人吕鸣，江苏文昌律师事务所律师。
扬州经济技术开发区人民法院审理扬州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人孙文宝犯贪污罪一案，于2017年7月20日作出（2017）苏10刑初11号刑事判决。原审被告人孙文宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月16日公开开庭审理了本案。扬州市人民检察院指派检察员顾学荣、那晓凯出庭履行职务。上诉人（原审被告人）孙文宝及其辩护人吕鸣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2008年10月至2009年3月被告人孙文宝任施桥镇水利站副站长，主持工作，2009年3月14日至案发，任施桥镇水利站站长，全面负责水利站的工作。
2009年3月，被告人孙文宝利用其职务便利，故意隐瞒该水利站所属两间半生活用房及一间附属用房的真实权属�系，在进行拆迁房屋评估时谎称该房产系自己妻子李某2所有，后以李某2名义参与拆迁安置，骗取国家拆迁安置房一套。经拆迁前评估，该房产面积为68.47平方米。2014年7月，被告人孙文宝在交纳26332.94元后获得开发区滨江西苑幸福园9栋902室面积为129.6平方米的房产，其另行交纳5204元购买车库一间，该房产（不含车库）当时市场价值人民币272160元，故被告人孙文宝实际获取安置房利益为人民币245827.06元。
案发后，被告人孙文宝退出赃款人民币60000元，并如实供述了自己的罪行。
另查明，被告人孙文宝在取得滨江西苑幸福园9栋902室的房产后，对该房产进行了装修。2016年1月25日被告人孙文宝曾向中共扬州市纪委经济技术开发区工作委员会主动退出涉案房产的钥匙。扬州市纪委经济技术开发区工作委员会因该房屋已被孙文宝装修，让其先将钥匙收回自己保管。在本案审理期间，被告人孙文宝将该房产钥匙交予原审人民法院，并由原审法院对该房产进行查封。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）身份信息表，证实被告人孙文宝的个人身份信息。
（2）职务任免通知、事业单位工作人员年度考核登记表、工资套改表，证实1996年4月1日，孙文宝任原六圩乡农机站副站长（主持工作）；2002年4月8日，孙文宝任施桥镇水利站副站长；2008年10月11日，孙文宝主持施桥水利站工作；2009年3月14日，孙文宝任施桥镇水利站站长，系国家工作人员。
（3）事业单位法人证书，证实扬州市施桥镇水利站系事业单位法人，法定代表人是孙文宝。
（4）扬州市房屋拆迁产权调换协议书、扬州市房地产价格评估表、拆迁安置房屋分配结算表等房屋拆迁安置材料，证实2009年3月17日，�拆迁人李某2与受扬州经济技术开发区开发总公司委托拆迁的扬州经济开发区益民拆迁安置有限公司签订了房屋拆迁产权调换协议，协议内容为原被拆迁房屋评估建筑面积68.47平方米，安置房产权调换100平米，按500元/平米算；超面积部分20平米按每平米1250元算；再超面积部分按每平米2100元算。2014年7月7日，李某2分到滨江西苑幸福园129.6平方米的房子加13.01平方米的车库，结算中应收各项拆迁补偿费60451.06元【其中房屋及附属物补偿费35567.61元（被拆除房屋的重置价格结合成新为19606.46，定附着物价格为1543.4，装修价格为14417.75），搬迁补助费342.35，临时安置补助费3081.15元，签订协议奖2054.10元，按规定时间交钥匙奖1369.4元，滕仓费16090.45元，二次补偿1158元，其他288元，违约补偿500元）】;应付房屋产权交换费91988元（其中产权交换款50000元，超面积款31050元，楼层差价5184�，车库款5204元，电表费550元）。李某2收支相抵应付31536.94元。扬州市房地产价格评估表中显示，附属用房的房屋重置价为3494.02元；装修设施金额为14417.75元。
（5）工商登记资料，证实扬州经济技术开发区开发总公司性质为全民所有制。
（6）刘某提供的原六圩乡农机站固定资产明细，证实1987年至2001年5月间，原六圩乡农机站账户中包括固定资产汤巷站生活用房4.5间。2001年5月后，六圩农机站固定资产移交合并给六圩水利站，六圩水利站资产又移交合并到施桥水利站。
（7）施桥镇财政所提供的施桥水利站固定资产明细，证实2016年水利站固定资产明细中包括汤巷站生活用房4.5间。
（8）扬州市价格认定局出具的情况说明，证实购买再超面积安置房，拆迁部门一般参照《扬州市区房屋拆迁管理暂行办法》中经济住房安置的原则，�再超过的面积部分按同地段商品房价格执行。故《扬州市房屋拆迁产权调换协议书》（扬开2009字第15号）中约定再超面积按2100元/平方米计算，价格明确且应当对所有被拆迁人执行一致。
（9）不动产权登记证明单、转移登记申请，证实2016年12月，滨江西苑幸福园9幢902室开发单位（产权人）为扬州经济技术开发区园区发展中心，后该中心以该不动产已转移，向扬州市不动产登记中心申请办理不动产转移登记。
（10）工商登记资料、扬州经济技术开发区园区发展中心有限公司出具的情况说明，证实扬州经济技术开发区园区发展中心性质为全资国有公司，2014年12月公司名称变更为扬州经济技术开发区园区发展中心有限公司，性质仍为全资国有公司。
（11）扬州经济技术开发区益民房屋征收服务有限公司情况说明，证实涉案被拆迁房屋，如按公房补偿，补偿费应为41999.55元（其中房屋重置价格结合成新补偿19606.46元、附属物补偿1543.4元、装修补偿14417.75元、房屋重置价格结合成新30%综合补偿5881.94元、电表1只补偿550元）。
（12）收据，证实1998年8月10日，六圩乡农业机械化管理服务站以40000元价格将收割机转让给孙某1。
（13）扣押决定书、扣押财物、文件清单，证实被告人孙文宝退出赃款人民币60000元，暂扣于扬州经济技术开发区人民检察院。
（14）中共扬州市纪委经济技术开发区工作委员会谈话笔录，证实2016年1月25日被告人孙文宝曾向中共扬州市纪委经济技术开发区工作委员会主动退出涉案房产的钥匙。扬州市纪委经济技术开发区工作委员会因该房屋已被孙文宝装修，让其先将钥匙收回自己保管。
（15）扬州经济技术开发区人民法院2017年5月24日对被告人孙文宝的谈话笔录及查封涉案房产的照片，证实2017年5月24日被告人孙文宝已向开发区法院退出位于扬州市开发区滨江西苑幸福园9栋902室的房产。
（16）到案经过，证实2016年1月26日，中共扬州市纪委经济技术开发区工委移送了关于孙文宝涉嫌违法问题的移送函。经初查查明，孙文宝涉嫌利用职务上的便利，在拆迁过程中骗取拆迁安置房产一套。2016年3月2日，孙文宝经电话通知后到案，在侦查阶段，其如实供述了自己的犯罪事实。
2、证人证言
（1）证人祝某1证言，证实1998年，在自己协助分管农业农村工作期间，印象中当时原六圩农机站副站长（主持工作）孙文宝找过自己，称六圩农机站要转让收割机还金融服务社贷款，当时政府没有钱，自己就让他们自己想办法处理。孙文宝没有和自己提到机库一起转让，机库是集体固定资产，转让要书面打报告向镇政府逐级请示汇报的。2015年10月20日之前，孙文宝请自己帮他证明1998年转让收割机的时候将机库一并转让了，自己拒绝了。过了几天，孙文宝又请自己出一个情况说明，这次自己帮他出了一个材料，内容大概是因为金融风暴，政府同意将收割机转让以还债，还有就是证明曾经将收割机放机库里面。后孙文宝又找自己，让自己加几个字证明当时连同机库一并转让了，自己拒绝了。
（2）证人李某4证言（原邗江区纪委副书记），证实在其任六圩乡乡长期间，六圩农机站和水利站根本就没有进行过集体资产改制或改革，没有清理过集体资产，但在1998年时，六圩农机站转让过一台收割机，印象中是祝某1还是其他人告诉自己的，但没有说过将存放收割机的房子一并转让，当时农机站站长是孙文宝，他没有向其请示汇报。六圩农机站的所有资产都属于集体资�，汤巷排灌站的机房及几间房子产权都属于六圩农机站，如果要转让集体资产肯定要向乡里分管领导书面汇报。
（3）证人王某2证言（原开发区施桥镇党委副书记兼人大主席），证实1998年前后，六圩乡的“七站八所”（包括农机站、水利站等）进行综合改革，但这些站所的性质仍然还是属于国有性质，资产还是属于集体资产。汤巷排灌站房屋的产权是六圩农机站。2001年5月，六圩和施桥两个乡镇合并，六圩水利站和施桥水利站合并后，孙文宝担任施桥水利站副站长，后担任站长。孙文宝让自己出个关于当时将收割机转让给孙某1的时候，将机房一并转让的证明给他，自己称只看到收割机在那几间房子存放过，不能证明将房子也转让给孙某1了，后自己写了个证明给他。
（4）证人魏某证言，证实1995年8月至1998年2月间，六圩农机站的资产为：马桥村�汤巷排灌站三间机房及四间半的生活配套用房，新扬排灌站，还有一台19**年购买的收割机，在四间半生活配套用房西边用砖头、石棉瓦、毛竹搭建了一个简易房子用于存放收割机。这四间半生活配套用房，其中的两间半一直空着。1998年，六圩乡农机站参与了集体资产改制，具体怎么改制自己不清楚。这台收割机转让时，自己已经不分管了，后来自己知道收割机卖给了孙文宝的哥哥。
（5）证人刘某证言（开发区施桥镇财政所财务结算中心会计），证实自己于1984年到六圩乡农机站上班时，农机站固定资产主要为各类排灌的机电设备、汤巷站和马某站的房产，其中汤巷站有三间机电用房和四间半生活配套用房。1985年4月，六圩乡政府与邗江县农业机械化服务公司以会议纪要的形式将汤巷站的四间半生活用房卖给六圩乡政府，并于同年5月移交给六圩乡农机站�1996年5月，六圩乡农机站购买一台套收割机，并于1998年8月以40000元价格转让给孙某1。2001年5月，六圩乡与施桥镇合并前，自己将六圩乡农机站资产及账目全部并入六圩水利站，当时农机站固定资产为82024.74元，里面包含汤巷站的四间半生活用房，乡镇合并后，六圩水利站的账目就并到施桥水利站账目了。
（6）证人丁某荣证言（原开发区施桥镇财政所财务结算中心会计），证实六圩乡财政所财务结算中心负责乡里七站八所的财务工作，自己主要负责水利站等部门的总账会计工作。六圩水利站和农机站合并后，账目也合并，后六圩乡和施桥镇合并后，两个水利站的账目也合并的。
（7）证人李某1证言，证实六圩农机站合并到六圩水利站时，农机站的资产应该全部并到水利站了，六圩农机站下面有一个汤巷排灌站，那里有几间机房及四间半生活用房，汤巷排灌站资产没有变卖过。
（8）证人吴某证言，证实六圩农机站合并到六圩水利站，自己是水利站站长，六圩农机站站长孙文宝任水利站副站长，原农机站事情主要还是孙文宝负责。
（9）证人沈某1证言，证实2009年2、3月，施桥镇镇政府成立春江路景观改造工程政府拆迁工作小组，自己和王某2、王某1、许某等人一组，这个项目的前期评估自己参加的，自己小组的拆迁范围就是汤巷排灌站这一片及南边的那一边。孙文宝用施桥水利站的两间半生活用房参与拆迁拿了一套拆迁安置房，自己当时不知道。拆迁评估是根据村或社区提供给施桥镇拆迁办的名单到现场进行评估，在现场只要房主告诉他们，如果没有其他人对房屋产权提出异议，他们就相信房主的说法，整个过程不需要房主提供产权证明等资料。
（10）证人田某证言，证实拆迁评估是村或社区工作人员带着自己所在小组的人员到拆迁户家里评估，评估人员会询问谁是户主，在现场等待的拆迁户会告诉评估人员，然后将属于自己所有的财产全部指给评估人员。李某2家实际拆除68.47平方，但安置了100个平方，后来她自己又买了20个平方。春江路景观改造工程也有公房参与拆迁的，和私房评估过程一样，由公房单位负责人提出并主张权利，最后由单位负责人和他们签订拆迁协议，补偿款也是由益民公司开支票给这些单位。
（11）证人王某1证言，证实汤巷排灌站那里的房子拆迁就是自己所在的拆迁工作小组负责的，在评估两间半生活用房时，孙文宝和他妻子李某2均在现场，孙文宝没有提出该生活用房属于水利站所有，他在现场就是为自己家主张权利，后来复核时，孙文宝也没有异议，该两间半生活用房是作为私房拆迁的。
（12�证人王某3证言（开发区施桥镇拆迁办副主任），证实自己负责春江路景观改造等工程拆迁，孙文宝在春江路景观改造工程中有房子被拆迁，当时他是施桥镇水利站负责人。在本次拆迁中，有公房参与拆迁，如果是政府职能部门的公房，该部门负责人应该站出来主张权利。
（13）证人李某2证言，证实2009年汤巷排灌站拆迁，孙文宝将原六圩农机站所有的汤巷排灌站西边两间半生活用房作为自己资产去评估参与拆迁安置，并以其名字签了拆迁协议，安置了100个平方，并于2014年拿到了安置房。2015年10月，孙文宝和其说开发区纪工委调查我们家拿拆迁安置房的事情，孙文宝说写了个证明，在原农机站办公室找到章盖上。
（14）证人孙某1证言，证实1998年左右，自己二哥孙文宝任六圩农机站副站长，他说农机站有一台收割机要出售，让自己购买做生意，自己同意后，提出让孙文宝跟其合伙经营收割机的条件，孙文宝同意。交钱前自己提出要借用机库存放收割机，孙文宝一直没有表态，后口头同意将机库（大马桥附近两间半房子）借给自己使用，自己就交了40000元钱给刘某，她出具了收据，上面注明是购买六圩农机站收割机购机款。自己借用该机库四、五年，没有交费用。2015年秋，孙文宝向自己要购买收割机的收据，拿走了原件，复印一份给其。自己没有买过六圩农机站的机库。
（15）证人孙某2证言，证实自己于1986年左右住过汤巷排灌站，1992年前后搬走的，自己住汤巷排灌站时，有五间房子，东边两间是沈汉阳家属住的，中间一间是农机门市部，西边两间是自己居住的，在这两间房子的西边有一个小披子，过了一段时间，自己向政府反映房子不够住，政府就帮自己在这两间房子以及小披子的南边搭建一个人字头的披子，大概十几个平方。自己搬走时那个披子还在，南边这个小披子是政府帮自己建的，所有权属于政府。
3、被告人的供述和辩解
被告人孙文宝的供述与辩解，证实1996年，其任原六圩乡农机站副站长（主持工作），当年六圩乡农机站贷款购买了一台套收割机，1998年，农机站无力归还贷款，自己就在农机站办公室召集刘某、贾某开会商量解决办法，自己提出以40000元价格变卖收割机还贷，大家都同意，自己就向协助分管农机站的祝某1口头请示，祝某1让其自行处理。自己以40000元价格将收割机卖给了孙某1，孙某1提出要农机站将机库借给他用，自己私自同意。孙某1买下后，自己及孙文富三人一起入股，一起经营收割机，农机站机库就被存放收割机及旧配件等物。2001年1月，六圩乡农机站和水利站合并，自己到水利站上班，继续负责原农机�这块的职权，农机站资产应该也合并到水利站。2001年5月，六圩乡与施桥镇合并，自己就到施桥镇水利站工作，先后担任副站长、副站长（主持工作）、站长，负责水利站资产管理、维护及防汛排涝、河道管理等。2009年2、3月份，自己时任施桥镇水利站站长，施桥水利站位于汤巷排灌站的机库附近区域要拆迁，这些房产拆迁时属于施桥水利站，且一直由自己管理。自己就想以水利站两间半生活用房和西南角一间小披子参与拆迁评估拿安置房，这小披子在自己1996年担任六圩农机站负责人的时候就存在了，属于公家的。这两间半生活用房和小披子只是自己参与拆迁拿安置房的依据，自己最终目的是想要拆迁安置拿安置房。后来评估时，自己告诉评估人员户主是自己家属李某2，评估人员就把两间半生活用房和西南角一间小披子给评估了，后来自己代李某2在拆迁协议上签字，安置100个平方，自己又购买了20平方，后选了滨江西苑幸福园9栋902室，收房子时这套房子真正面积是129.6平方。2014年6月，其就拿了滨江西苑幸福园9栋902的房子。2015年10月，开发区纪工委调查自己拿拆迁安置房的事前，施桥镇纪委韩延鸿书记也找自己了解情况，自己谎称以前购买收割机时连同机库一起购买了，韩书记让自己提供相关合法手续。小披子不是自己出钱搭建的，只知道在自己担任六圩乡农机站副站长（主持工作）时就已经是六圩农机站在管理使用了。
原审人民法院认为，被告人孙文宝身为国家工作人员，利用职务便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人孙文宝如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚，主动退出涉案拆迁安置房，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人孙文宝犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、将位于扬州经济技术开发区滨江西苑幸福园9栋902室（含车库一间）的涉案房产予以拍卖。拍卖后所得款中的人民币41999.55元发还被害单位扬州经济技术开发区施桥镇水利站，人民币31536.94元及该房屋装修部分的拍卖所得款发还被告人孙文宝，余款予以没收，上缴国库。
上诉人孙文宝的上诉理由是：1.其贪污的财物是水利站的两间半房屋而非拆迁安置房；2.被拆迁的房屋仅有两间半属于水利站，另有13.48平方米的披屋不属于水利站。请求二审法院予以改判。
辩护人提出的辩护意见是：1.上诉人贪污对象是水利站的两间半房屋，且在拆迁前已经完成，其后获得的安置房是犯罪后获利的行为，其增值部分属于孳息，不应计入犯罪数额。2.一审法院以每平米2100元计算安置房价值不当，且应扣除披屋对应的数额、购买车库的数额以及被拆房屋装修部分的数额。在本院审理期间，辩护人向本院提交了证人卞某、沈某2的谈话笔录，拟证明被拆迁的披屋不属于政府房产。
本院经审理查明的上诉人孙文宝将公有房屋冒充个人房屋参与拆迁骗取拆迁安置房的事实与原判决认定的一致，但上诉人在拆迁中获得的非法利益应为229865.91元。据以定案的各项证据均经庭审举证、质证，本院确认具有证明效力。
针对上诉人孙文宝及其辩护人提出的上诉意见和辩护意见，本院结合查明的事实和证据，综合评判如下：
�、关于上诉人孙文宝贪污的对象是否是拆迁安置房
经查，在被拆迁房屋动迁前，没有任何事实和证据证明上诉人孙文宝变更了该房的所有权，进而贪污了该房屋。在拆迁过程中，上诉人隐瞒房屋产权性质，其目的就是在于骗取拆迁安置房，故本案贪污的对象是拆迁安置房。对于上诉人及其辩护人所提贪污对象不是拆迁安置房的意见，本院不予采纳。
二、关于被拆迁房屋中一间附属房是否属于公共财产
经查，上诉人孙文宝在侦查阶段及原审庭审中稳定供述，其1996年到六圩农机站工作时，小披子就存在，是公家的，但后来房屋失修，没有顶了，其在1998年后期恢复。证人孙某2证明，其于1986年至1992年期间住过被拆迁房屋，其中南边的小披子由政府为解决其住房困难而搭建，该小披子所有权属于政府。上述证据能够证明被拆迁的一间附属房�于公共财产。
二审期间辩护人提交了证人卞某、沈某2的谈话笔录，意图证明被拆迁的附属房，即披屋不属于政府所有。本院经审查认为，证人卞某称，约20年前，孙文宝搭建房屋时从自己处拿过水泥。该证言与孙文宝供述其在1998年修复披屋的内容吻合。证人沈某2称，其父母于1986年入住隔壁时，并无披屋，1990年左右有了披屋，据其母亲说，该披屋是她找人搭建的。该证言关于披屋搭建的时间与证人孙某2证言基本一致。但对于披屋由谁搭建，因沈某2系听母亲所说，属传来证据，其证明力不及证人孙某2证言的证明效力高，故应当采信证人孙某2的证言。辩护人在二审期间提供的证据不足以证明被拆迁的披屋一间不是水利站的财物，上诉人及辩护人的该项上诉及辩护意见，本院不予采纳。
三、关于本案的犯罪数额认定
本院经查，原判决认定贪污的数额是按照安置房面积129.6平方米乘以单价2100元，得出总价款，再减去孙文宝在拆迁中实际支付的金额，从而计算出孙文宝实际得到的利益。该计算方法是正确的。但，根据现已查明的事实可以认定孙文宝在使用被拆迁房屋过程中对房屋进行了一定的维护、装修，拆迁时孙文宝因为添附所获得的利益是合法的，因此这部分利益应从犯罪数额中扣除，对辩护人这部分辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人孙文宝身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人孙文宝归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；主动退出涉案拆迁安置房，可酌情从轻处罚。
原判决认定的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。唯在计算贪污数额时未将上诉人孙文宝添附应得的补偿数额予以扣减，本院予以调整，调整后的数额不影响对上诉人的刑罚，故原判刑罚仍可维持。但原判决主文第二项发还被害单位的4万余元中包括附属物补偿、装修补偿等，这部分数额是上诉人孙文宝添附所得，不应当发还被害单位，应予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，裁定：
一、维持扬州经济技术开发区人民法院（2017）苏1091刑初11号刑事判决第一项，即“被告人孙文宝犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元”；
�、撤销扬州经济技术开发区人民法院（2017）苏1091刑初11号刑事判决第二项，即“将位于扬州经济技术开发区滨江西苑幸福园9栋902室（含车库一间）房屋予以拍卖。拍卖后所得款中人民币41999.55元发还被害单位扬州经济技术开发区施桥镇水利站，人民币31536.94元及该房屋装修部分的拍卖所得款发还被告人孙文宝，余款予以没收，上缴国库”；
三、将位于扬州经济技术开发区滨江西苑幸福园9栋902室（含车库一间）房屋予以拍卖。拍卖后所得款中人民币26038.4元，发还被害单位扬州经济技术开发区施桥镇水利站，人民币47498.09元及该房屋装修部分的拍卖所得款折抵上诉人孙文宝的财产刑，余款予以没收，上缴国库。
决为终审判决。
审判长 周庆琳
审判员 苏岐华
审判员 陈圣勇
二〇一七年十二月一日
书记员 成夏莺