四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终2080号
上诉人（原审被告）：营山同仁医院，住所地营山县城环城路*号。
负责人：易文辉。
委托诉讼代理人（特别授权）：李崇辉，营山县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：李某某，男，生于1995年4月19日，汉族，营山县人，住营山县朗池镇。
委托诉讼代理人（特别授权）：李辉，男，1968年12月13日出生，汉族，四川省营山县人，住营山县。系李某某的父亲。
委托诉讼代理人：陈刚，四川三和律师事务所律师。
上诉人营山同仁医院因与李某某医疗损害责任纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2016）川1322民初2547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
营山县同仁医院向本院上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判。事实和理由：一、一审原告起诉错误，本案是典型的医疗事故，应当按照医疗事故处理程序进行诉讼，但一审按照医疗损害责任纠纷进行立案审理显属错误。二、一审判决上诉人承担精神抚慰金70000元于法无据，被上诉人伤残5级应当赔偿精神抚慰金30000元，判决70000元显然不公正。
李某某答辩称：1、上诉人的理由不成立，从2010年10月1日起，都适用《侵权责任法》的规定，作为受害人可选择起诉医疗事故还是医疗过错请求赔偿。2、被上诉人还没有结婚，上诉人给其精神损害是一生的，50万元也无法弥补对被上诉人的伤害，一审支持7万元合法合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李某某向一审法院请求：1.判令营山同仁医院赔偿李某某医疗费150000元、误工费100932元、护理费100932元、交通费10000元、残疾赔偿金366870元、精神损害抚慰金5000000元、住院伙食补助费3000元、营养费10000元、住宿费10000元、餐饮费5000元，共计1256734元；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年12月12日，李某某到营山同仁医院就诊，诊断为性功能障碍、包皮过长，需实行阴茎背神经阻断、包皮环切术手术治疗。当日，李某某签订《手术同意书》，营山县同仁医院告知其手术中和手术后可能出现的问题：1.麻醉意外；2.术中术后出血；3.术中术后心脑血管意外；4.术中损伤邻近组织器官；5.术后切口感染、愈后不良；6.术后性功能恢复欠佳；7.其他意想不到并发症。随后，营山县同仁医院的医生邓奎对李某某实施了包皮环切手术。术后李某某感觉手术区疼痛，术区及龟头肿胀明显，主治医生李奎告知正常现象，李某某便仍然每日到营山县同仁医院处接受清创和消炎治疗。李某某发现其阴茎发黑，便与主治医生邓奎到川北医学院附属医院进行问诊，未见好转。在营山县同仁医院处持续治疗50日后，李某某于2015年1月31日转院至南充市中心医院进行诊治，查体阴茎未勃起，长约6cm，远端约4cm范围发黑，形成环形厚层黑痂，与正常皮肤分离。2015年1月31日，营山同仁医院出具《双向转诊（转出）单》，转出原因为包皮术后50天，感染控制欠佳，局部有坏死可能？在完善相关检查及充分医患沟通后，南充市中心医院于2015年2月8日对李某某进行了阴茎部分切除术。术后在该院对症治疗，于2015年2月21日出院。为求进一步治疗，李某某于2015年4月13日，前往上海交通大学医学院附属第九人民医院整形外科接受治疗，诊断：阴茎缺损，尿路狭窄。2015年4月15日，上海交通大学医学院附属第九人民医院整形外科对李某某实施了“阴茎矫治术”，住院16日后于2015年4月28日出院。2016年4月18日，李某某再次前往上海交通大学医学院附属第九人民医院整形外科接受治疗，诊断：后天性阴茎畸形（阴茎部分缺失）、阴茎成形术后。2016年4月20日，上海交通大学医学院附属第九人民医院整形外科对李某某实施了“阴茎成形术”，住院15日后于2016年5月2日出院。2016年8月23日，李某某委托南充鼎正司法鉴定所进行伤残等级鉴定。2016年8月25日，南充鼎正司法鉴定所出具鉴定意见：1.被鉴定人李某某伤残等级评定x级；2.被鉴定人李某某护理期认定1人护理60天；3.被鉴定人李某某评定营养时限90天（约需2700元）。庭审过程中，营山县同仁医院不服鉴定意见，申请重新鉴定，鉴定事项为李某某的伤残等级、误工期、医疗过错进行鉴定。2017年1月4日，四川求实司法鉴定所致函本院，因营山同仁医院无法提供包皮手术记录等重要材料，因医疗纠纷重要鉴定材料不齐，无法进行医疗纠纷鉴定。2017年1月10日，营山县同仁医院出具相关情况说明，称李某某属于门诊治疗，无相关病历，该手术的医生无相应资质，同意仅对伤残等级、误工期限进行鉴定。2017年3月13日四川求实司法鉴定所出具《川求实鉴〔2016〕临鉴8527号》法医学鉴定意见书：1.被鉴定人李某某的伤残等级为Ⅴ（五）级；2.被鉴定人李某某的误工时限为90日。
另查明，为李某某实施手术的医生邓奎不具有实行包皮环切术的资质，未为李某某建立手术及病历档案。李某某为城镇户口，营山县同仁医院对此未提出异议。李某某在营山县同仁医院处接受治疗期间已缴纳7329元。李某某在川北医学院附属医院就诊产生医药费2400元，但未提供相关票据予以证明。李某某在南充中心医院接受治疗期间产生医疗费19240.87元，其他门诊费89.52元、复印费33元。李某某在上海交通大学医学院附属第九人民医院接受治疗期间分别产生医疗费20150.17元、30249.55元，其他费用4882.82元。四川鼎正司法鉴定所鉴定费用2500元。四川求实司法鉴定所鉴定费用1620元（该费用已由营山县同仁医院支付）。住宿费共计9756元，交通费共计6961元。以上费用均有李某某提供的票据予以证明。李某某陈述在川北医学院附属医院就诊产生医药费2400元，但未提供相关票据。李某某南充市中心医院治疗期间，营山县同仁医院向李某某预付医疗费5万元，出院时结余费用已由李某某支取。2015年4月7日，营山县同仁医院向李某某支付治疗费用10万元，李某某父亲李辉出具了借条。诉讼过程中，营山县同仁医院申请追加辛建国为共同被告，因辛建国不是本案必须共同进行诉讼的当事人，营山县人民法院依法驳回营山县同仁医院的申请。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，医疗损害责任适用过错责任归责原则，本案营山县同仁医院医生邓奎不具有行包皮环切术的资质，且未为李某某建立手术及病历档案，导致鉴定机构不能对医疗过错责任进行鉴定，营山县同仁医院存在重大过错，应当对李某某的损害后果承担全部赔偿责任。营山县同仁医院辩称李某某病情在川北医学院附属医院加重的，川北医学院附属医院应当承担相应的责任，但未提供相关证据，且根据李某某提供的双向转诊（转出）单，李某某在川北医学院附属医院求诊期间，仍由营山同仁医院治疗，故营山县同仁医院辩称川北医学院应当承担相应赔偿责任的理由不足，不予支持。对李某某主张的赔偿数额，确定如下：1.医疗费：李某某已经支付医疗费69640.59元，其它门诊及护理费4972.34元。李某某称其在川北医学院附属医院就诊产生医疗费2400元，但未提供相关证据，不予支持。2.残疾赔偿金：李某某为城镇居民，按照2015年度全省城镇居民人均可支配收入计赔，其金额为26205×20×0.6＝314460元；3.误工费：经鉴定，李某某的误工时限为90日，由于李某某未提供其工资证明，酌情认定其每天误工损失为120元，其误工费金额为120×90＝10800元；4.护理费：南充鼎正司法鉴定所鉴定李某某的护理期为1人护理60天，营山县同仁医院未对该项鉴定意见申请重新鉴定，对该项鉴定意见予以采纳。由于李某某未提供护理人员的收入证明，酌情认定护理人员的护理费为120元/天，其护理费为120×60＝7200元；5.住院伙食补助费认定为3000元；6.营养费：南充鼎正司法鉴定所鉴定李某某的营养时限为90天（约需2700元），营山县同仁医院未对该项鉴定意见申请重新鉴定，对该项鉴定意见予以采纳，李某某的营养费为2700元。7.住宿费酌情认定为6000元；8.交通费酌情认定为4000元；9.精神损害抚慰金：李某某正值青春年少，其在此次事故中不仅遭受了五级伤残，在身体上受到了创伤，同时其自尊受到了极大打击，其婚姻生活及繁育后代都将困扰着他，营山县同仁医院聘请不具有资质的医生行包皮环切术是对患者极不负责的表现，但李某某请求赔偿500000元的精神损害抚慰金过高，酌情认定精神损害抚慰金70000元。10.鉴定费：李某某已经支付南充鼎正司法鉴定所鉴定费用2500元，有鉴定单位出具的发票予以证明，予以支持。另李某某请求支付餐饮费5000元，因未提供相关证据，不予以支持。以上各项损失合计495272.93元。营山县同仁医院已向李某某先行垫付医疗费150000元，予以扣减。故判决：一、营山同仁医院于本判决发生法律效力之日起10内，支付李某某医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、交通费、精神抚慰金、鉴定费等共计345272.93元；二、驳回李某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4124元，由营山同仁医院负担。
二审中，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实相一致，予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日实施后，患者在诊疗活动中受到损害，适用过错责任归责原则，即医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，营山县同仁医院的医务人员邓奎在不具有相应资质的情况下，为患者李某某实施了包皮环切除术，且未为患者建立手术及病历档案，违反了法律、行政法规以及有关诊疗规范的规定，一审按李某某诉请的医疗损害责任纠纷立案并审理，符合法律规定，营山县同仁医院认为应当按照医疗事故处理程序进行诉讼，理由不成立，本院不予支持。
关于李某某在本次医疗损害中精神抚慰金如何认定的问题。精神损害赔偿是权利主体因其人身权益受到不法侵害而使其遭受精神痛苦或精神受到损害而要求侵害人给予赔偿的一种民事责任。我国法律规定，人身权利遭受侵害，受害人可以要求施害方进行一定的精神抚慰金赔偿。对精神损害赔偿数额的确定，要从多方面予以确定，即：侵害人的过错程度；侵害行为的具体情节；侵害所产生的结果；受诉法院所在地平均生活水平。为统一审判裁量尺度，我市两级法院对侵权行为致人身体伤残的，一般情况都是根据伤残程度及侵害人的过错程度予以裁量，即：一级伤残不高于5000元，最高不超过50000元。因李某某伤残等级为五级，故本院酌定李某某的精神抚慰金为30000元。
综上，因一审法院确定的李某某其他损失赔偿项目和数额，符合相关法律规定，双方当事人也没有提出异议，本院予以确认。李某某的各项损失共计455272.93元，扣减营山县同仁医院已支付的150000元，营山县同仁医院应赔偿李某某305272.93元。一审认定事实清楚，适用法律部分正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省营山县人民法院（2016）川1322民初2547号民事判决第二项即：“驳回李某某的其他诉讼请求”；
二、变更四川省营山县人民法院（2016）川1322民初2547号民事判决第一项为：营山同仁医院于本判决发生法律效力之日起10内，支付李某某医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、交通费、精神抚慰金、鉴定费等共计305272.93元；
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审负担不变，二审案件受理费800元由营山县同仁医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭 世 蓉
审判员 江 春 虹
审判员 苟 豪
二〇一七年十二月五日
书记员 庞雨鸿（代）