山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第429号
上诉人（原审原告）李永新，男，1966年7月18日出生，汉族，住济阳县。
委托代理人刘庆祝，山东垠鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李洪平，男，1979年10月6日出生，汉族，住济阳县。
委托代理人李连华，男，1956年8月9日出生，汉族，济阳一帆法律服务所法律工作者，住济阳县。
原审被告国网山东济南市历城区供电公司，住所地济南市。
法定代表人常维华，总经理。
委托代理人刘在贵，男，1971年10月21日出生，汉族，该单位职工，住济南市。
上诉人李永新、李洪平因与原审被告国网山东济南市历城区供电公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济阳县人民法院（2013）济阳民初字第739号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年11月9日，李永新在济南市历城区东杨村工地施工时，不慎从房顶坠落摔伤，伤后入住山东大学第二医院治疗，经诊断为：多发外伤、双侧髂骨骨折、左侧耻骨上下支骨折、骶椎骨折、左腕舟骨骨折。住院24天，支出医疗费38937.51元，李永新通过合作医疗报销8316.6元。庭审中，李永新认可李洪平支付了34000元医疗费。
李永新委托山东银丰司法鉴定所于2013年3月12日作出鲁银司鉴（2013）临鉴字第111号鉴定意见书，经鉴定，李永新之损伤构成九级伤残；伤后护理时间为4个月左右，住院期间2人护理，出院后1人护理；伤后休息时间为6个月左右；二次手术费需人民币8000元左右；伤后营养期限45天。
案件审理过程中，李洪平申请对李永新的伤情依据交通事故伤残鉴定标准进行鉴定，原审法院委托山东金剑司法鉴定中心济南分所于2014年8月13日作出鲁金司法鉴定中心济分所（2014）临鉴字第120号法医临床司法鉴定意见书，经鉴定，李永新的伤按照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》构成十级伤残；按照《工伤评定标准》综合评定为九级伤残。
另查明，本案事故发生前，李洪平曾为李永新在中国人寿保险股份有限公司购买一份人身意外险。事故发生后，经理赔，在中国人寿保险股份有限公司获得5000元理赔款，该款项已打入李永新在中国邮政储蓄银行股份有限公司济阳县崔寨支行的账号内。2013年2月22日，李洪平曾为李永新出具欠条一份，欠条载明，“欠条，今欠李永新工资16300元整，2013.2.22，李洪平”。
对以下问题双方存有争议，原审法院作出如下认定：
关于李永新与李洪平的关系。
李永新认为系李洪平雇佣其到历城区东杨村干活时受伤，因此，李洪平应赔偿其因受伤受到的损失。李洪平认为工程不是自己承包，自己不是实际承包人，自己与李永新都是跟着别人干活，不应赔偿李永新的损失。原审法院认为，虽然李洪平不认可系其雇佣李永新到历城区东杨村焊接楼梯的事实，但是，综合考虑李洪平为李永新购买人身意外险、本次事故发生后为李永新出具工资欠条以及李洪平申请的证人张万山、证人刘雷在证言中陈述的“劳务费由李洪平直接支付”、“去干活李洪平开着自己的车拉着干活的人去”、“李洪平为其购买过人身意外险”等情况，在李洪平没有提供有效证据证明并非其雇佣李永新干活的情况下，可以认定李洪平雇佣李永新干活的事实。李洪平雇佣李永新为其工作，双方形成劳务关系，李永新在工作时受伤，李洪平应当根据其过错承担相应的赔偿责任。
关于责任的承担。
原审法院认为，接受劳务者对提供劳务者的劳动负有安全注意和劳动保护的职责和义务。本案中，李洪平找到李永新为其从事有危险性的劳务，应向其充分说明该项劳务的危险性，李洪平疏于安全管理与监督，未尽安全注意义务和劳动保护职责，对事故的发生负有一定的责任。李永新自己陈述长时间为李洪平从事劳务，对劳务的危险性应较为清楚，如其谨慎劳动，增强安全意识，必将大大减小发生事故的可能性，综上，李永新未谨慎操作，对事故发生也有一定的责任。结合本案案情，酌情认定李永新承担20％的责任，李洪平承担80％的责任。对于李永新提出的国网山东济南市历城区供电公司是涉案工程的发包人，存在违法发包，要求其承担连带赔偿责任的主张，因国网山东济南市历城区供电公司不予认可，且李永新也未能提供证据证明国网山东济南市历城区供电公司系涉案工程的发包人，因此，对该项请求不予支持。
三、关于损失的数额。
1、关于医疗费。李永新主张医疗费30685.11元，并提供山东大学第二医院住院收费发票复印件一份、病案一宗、门诊病历复印件一份，实际支出38937.51元，经合作医疗报销8316.6元，所以主张30685.11元。李洪平对38937.51元医疗费无异议，对报销的数额无异议，但提出自己已支付34000元医疗费。李永新认可李洪平支付34000元医疗费，李永新再主张医疗费没有法律依据，对该项请求不予支持。另外，根据李永新与李洪平承担责任的比例，李永新还应返还李洪平9503.27元。
2、关于残疾赔偿金。李永新主张残疾赔偿金113056元，并提供山东银丰司法鉴定所鉴定意见书一份、山东金剑司法鉴定中心济南分所法医临床司法鉴定意见书一份，按工伤评定标准为九伤残，按照城镇居民标准计算。李洪平对山东银丰司法鉴定所鉴定意见书不予认可，认可山东金剑司法鉴定中心济南分所法医临床司法鉴定意见书，按道路交通事故评定标准，按照农民标准计算。李永新虽户籍登记为济阳县崔寨镇崔寨村村民，但其所处村庄为镇政府驻地，且济阳县崔寨镇崔寨村民委员会出具了李永新为非农业户口的证明，另外，通过庭审也说明打工收入也是李永新的主要收入来源，随着我省农村城镇化水平的提高，城乡差别逐步缩小，从保护受害者利益出发，在城镇、农村人口不同赔偿标准的适用问题存在交叉的情形下，可以按照“就高不就低”的原则确定具体的赔偿标准。因此，残疾赔偿金可根据2013年度城镇居民人均可支配收入标准计算，伤情按照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》构成十级伤残，李永新的残疾赔偿金为56528元（28264元×20年×10％）。
3、关于误工费。李永新主张误工时间六个月、按照建筑业标准每年36232元计算，误工费为18116元，为证明其主张提供山东银丰司法鉴定所鉴定意见书一份。李洪平认为误工时间过长，应按农民标准计算。李洪平虽对误工时间有异议，但其并未提供相反证据证明，且李永新的主张未超出法律规定，因此，对误工时间予以确认。关于误工费计算标准，李永新主张按建筑业标准计算，但并未提供相关证据证明，无法证明其收入情况，因此，对该主张不予支持。基于对李永新在计算残疾赔偿金时所作的城镇居民身份的分析认定，误工费标准可以按照城镇居民人均可支配收入标准计算，即每天77.44元，误工费为13939.2元（180天×77.44元）。
4、关于护理费。李永新主张住院24天由两人护理，每天均按77元，出院后护理96天，一人护理，每天按77元，综上，护理费共计11088元，提供山东银丰司法鉴定所鉴定意见书一份。李洪平对住院护理时间无异议，但认为出院后护理时间过长，另外，应按农民标准计算。李洪平虽对出院后的护理时间有异议，但其并未提供相反证据证明，因此，对出院后的护理时间予以确认。对于护理费标准，李永新所处村庄为镇政府驻地，可参照城镇居民人均可支配收入标准计算，其主张并未超出法律规定，因此，对该项主张予以认定。
5、关于住院伙食补助费。李永新主张住院伙食补助费960元（40元×24天）。李洪平认可每天30元。住院伙食补助费可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按每天30元计算，李永新的住院伙食补助费为720元。
6、关于二次手术费。李永新主张二次手术费8000元，并提供山东银丰司法鉴定所鉴定意见书一份。李洪平认为已经做了二次手术，应以实际发生为准。李永新已做了二次手术，其费用应以实际结算数额为准，由于其未提供结算票据，因此，二次手术费可在能提供结算票据时，再行处理。
7、关于营养费。李永新主张营养费1800元（40元×45天）。山东银丰司法鉴定所鉴定意见书鉴定李永新伤后营养期限为45天，但其并未提供证据证明其营养支出情况，因此，对该项主张不予支持。
8、关于交通费。李永新主张交通费500元，但并未提供票据。李洪平认为李永新未提供发票，请法院酌情认定。交通费应根据受害人及其陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费单据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。结合本案实际，对交通费可以认定为300元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、李洪平赔偿李永新残疾赔偿金45222.4元（在该款项内扣除9503.27元医疗费，李洪平还应赔偿李永新357**.13元）；二、李洪平赔偿李永新误工费11151.36元；三、李洪平赔偿李永新护理费8870.4元；四、李洪平赔偿李永新住院伙食补助费576元；五、李洪平赔偿李永新交通费240元；六、驳回李永新的其他诉讼请求。上列款项于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3840元，由李永新负担2600元，李洪平负担1240元；鉴定费4500元，李永新负担900元，李洪平负担3600元。
上诉人李永新不服原审判决上诉称：我之所以受伤完全是由于李洪平提供的工作场所不安全导致，我并无过错，李洪平应承担全部责任。我长时间为李洪平提供劳务并从事建筑类工作，误工费应按建筑行业标准进行计算。鉴定机构的鉴定意见载明后续治疗费需8000元，我虽已在诉讼期间做了二次手术，但后续治疗并未完结，一审认定手术费与后续治疗费相同，系认定事实错误。我依据鉴定意见主张营养费应当支持，一审驳回无事实及法律依据。我的伤残标准应以工伤标准予以鉴定。请求依法改判。
上诉人李洪平针对李永新的上诉辩称：我与李永新没有劳务关系，原审认定李永新应承担一定责任正确。
上诉人李洪平不服原审判决上诉称：原审法院对我将实际雇主列为第三人的申请未予处理，程序错误。在其他我承揽的工程中，我曾经雇佣李永新干活，也为其买过人身保险，也曾欠其工资，但不能说明这次工程中我就是雇主，在这次工程中我与李永新均是受雇于人，原审未采信我与真正雇主王飞的电话录音，造成认定事实错误。请求发回重审。
上诉人李永新针对李洪平的上诉辩称：原审认定李永新与李洪平之间成立劳务关系正确，李洪平的上诉理由不能减轻雇主的赔偿责任。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，李永新自称其长时间跟随李洪平从事建筑工作，故其对工作中的危险性及如何保障安全应有较为充分的认知，原审酌情认定其自身承担20%的责任，较为适宜。李永新并非建筑行业职工，其要求按建筑行业标准计算误工费无事实及法律依据。虽然鉴定意见明确记载李永新的二次手术费需8000元左右，但李永新已实际做完了二次手术，其再依据鉴定意见主张二次手术费，无事实依据，且其主张二次手术费与后续治疗费并非同一费用，理由不能成立。李永新并无证据证实其营养费的支出，原审对此不予支持并无不当，原审按道路交通事故的评残标准确定其残疾赔偿金符合法律规定。李永新的上诉理由不能成立。
李洪平并无充分证据证实其所称的王飞为实际雇主。原审根据李洪平为李永新购买人身保险、本案事故发生后为李永新出具工资欠条以及李洪平申请的证人出庭作证的证言等事实，综合分析认定其与李永新之间系雇佣关系，证据充分，本院予以确认。李洪平的上诉不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3840元，由上诉人李永新、上诉人李洪平各负担1920元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 曹 强
二〇一五年七月七日
书 记 员 吴秀婷