浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）杭余刑初字第336号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人夏正奎。因犯合同诈骗罪，于1998年11月24日被江苏省盐城市城区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金1万元，剥夺政治权利一年，2001年5月15日假释，2003年6月18日假释考验期满。因本案，于2009年11月25日被刑事拘留，2010年1月1日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
被告人吴扣军。因本案，于2009年11月25日被刑事拘留，2010年1月1日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人范鲁阳。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉（2010）175号起诉书指控被告人夏正奎、吴扣军犯合同诈骗罪，于2010年4月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员徐芬出庭支持公诉。被告人夏正奎、被告人吴扣军及其辩护人范鲁阳到庭参加诉讼。现己审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2009年7月，被告人夏正奎、吴扣军经预谋后，被告人夏正奎联系被害人曹某，并到杭州市余杭区星桥街道曹某处谈饲料生意达成进货意向，因曹某没有现货，被告人夏正奎先行回去，之后一直打电话向曹某催要货物。几天后，经过双方商定，被害人曹某将价值34000元的10吨蛋黄粉从余杭区送到江苏省建湖县，被告人夏正奎、吴扣军仅支付了27000元的货款，余款7000元由被告人夏正奎出具欠条给曹某并约定余款下次进货时一并付清。
2009年8月，被告人夏正奎多次联系曹某要求进货并承诺货到付款。同年8月17日，曹某将自己的10吨鱼粉、3吨蛋黄粉，连同冯某甲的5吨虾饲料一起从余杭区运到江苏省建湖县，但被告人夏正奎、吴扣军收到货物后只是向驾驶员支付了运费，未支付货款便切断了与曹某的连系，曹某在无法联系被告人夏正奎、吴扣军的情况下回到余杭区。被告人夏正奎、吴扣军则将二次进的饲料卖给他人，大部分款项由吴扣军获得，夏正奎获得人民币4000余元。经鉴定，赃物价值人民币119300元。
案发后，被告人吴扣军的家属向曹某退出赃款60000元。
据以指控的证据有收条等书证、证人证言、被害人陈述、价格鉴定结论书、被告人夏正奎、吴扣军的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人夏正奎、吴扣军已构成合同诈骗罪，诈骗数额巨大，被告人夏正奎有立功表现，提请本院依照《刑法》第二百二十四条、第六十八条之规定惩处。
被告人夏正奎对公诉机关的指控无异议。
被告人吴扣军辩称2009年7月一节其没有与夏正奎预谋，对其他指控均无异议。
辩护人提出，被告人吴扣军虽一开始就与夏正奎合伙做饲料生意，但就骗取货物一事在2009年7月并未进行预谋，吴扣军的地位作用相对较小，其认罪、悔罪态度较好，家属又积极退赔被害人经济损失，得到被害人谅解，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2009年7月，因被告人夏正奎欠被告人吴扣军借款未还，二人经商量后决定合伙做饲料生意，以促使被告人夏正奎尽快归还吴扣军借款，并约定由被告人吴扣军出资，被告人夏正奎负责联系进货与销售，且在进货时货到后再付款。后被告人夏正奎按照约定与被害人曹某取得联系，并从江苏省赶到杭州市余杭区与曹某洽谈购买饲料并达成进货意向，因曹某没有现货，被告人夏正奎带部分样品回到江苏，之后一直打电话向曹某催要货物。几天后，经过双方商定，被害人曹某以人民币34000元的价格将10吨蛋黄粉销售给被告人夏正奎、吴扣军，后曹某将10吨蛋黄粉从杭州市余杭区送到江苏省建湖县，被告人夏正奎、吴扣军收货后当时支付了27000元的货款，余款7000元由被告人夏正奎出具欠条给曹某并约定余款下次进货时一并付清。
2009年8月，被告人夏正奎、吴扣军便预谋再次联系被害人曹某进货，但不支付货款，将两次的货物（前次进货的10吨蛋黄粉尚未销售）销售后得款用于归还夏正奎所欠吴扣军的债务，后被告人夏正奎又多次联系曹某要求进货并承诺货到付款。同年8月中下旬，曹某将自己的10吨鱼粉、3吨蛋黄粉，连同浙江耀海生物科技有限公司（下称耀海公司）冯某甲的5吨虾饲料一起从杭州市余杭区运到江苏省建湖县，但被告人夏正奎、吴扣军收到货物后仅支付了驾驶员运费，故意不支付货款便切断了与被害人曹某和冯某甲的联系。后被告人夏正奎、吴扣军将二次购买的饲料进行销售，大部分款项由吴扣军获得，夏正奎获得人民币4200元。经鉴定，上述鱼粉10吨价值人民币8万元、蛋黄粉3吨价值人民币10200元、虾饲料5吨价值人民币29100元，赃物共计价值人民币119300元。
2009年11月24日，被害人曹某发现被告人夏正奎后，将夏正奎扭送至公安机关，被告人夏正奎归案后，协助公安机关于同年11月25日抓获被告人吴扣军。
2010年1月8日，被告人吴扣军的家属向曹某退出人民币6万元。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：1、被害人曹某的陈述，证实2009年7月，被告人夏正奎主动打电话给其要求购买饲料，后夏正奎到余杭区星桥其营业部来洽谈，陈某陪同，因当时店内没有现货，夏正奎带回部分样品，后夏正奎打电话给其要货，并要求货到付款，过了几天，其将10吨蛋黄粉送到江苏省建湖县，夏正奎当时支付货款27000元，余款7000元打欠条，约定下次支付，夏正奎还告知其夏正奎与吴扣军合伙做该生意，货款是吴扣军出的，过了一段时间，夏正奎又要求购买饲料，其与做虾饲料的耀海公司的业务员冯某甲一起到江苏省夏正奎处考察，也到夏正奎营业部看过，其返回后夏正奎要求马上发货，并称货款已准备好，货到即可付款，其便准备了10吨鱼粉、3吨蛋黄粉，另外夏正奎还与冯某甲联系好5吨虾饲料，由其叫车一起送到江苏省建湖县，夏正奎当时支付驾驶员运费，与其约定第二天支付货款，第二天夏正奎称钱还未到未支付，第三天其便找不到夏正奎和吴扣军了，二人电话都关机，因其不知道卸货地点，货也无法找回，再去夏正奎的营业部，发现该地点是临时租用的店面，其没有办法只能先回到余杭，后陈某告知其其被夏正奎、吴扣军骗了，其中夏正奎骗货、吴扣军出本钱，以及其手机号码为135××××0598等事实；2、证人冯某甲的证言，证实2009年8月，在曹某的介绍下，其与曹某一起到江苏省建湖县做饲料生意，并认识了夏正奎和吴扣军，夏正奎介绍该处养殖户比较多，饲料销量大，其则要求现金交易，回杭州后过了几天，夏正奎联系其要虾饲料，其与夏正奎约定好送5吨虾饲料，但要求先将货款打入其公司帐户，但夏正奎称正在筹钱，且曹某也要送货过去，货款可以让曹某一起带回来，其表示同意，后来由曹某将其公司5吨虾饲料一起送到江苏省建湖县去，第二天其打电话给曹某，曹某称夏正奎他们还在筹钱，过了两天曹某回来了，钱也没有拿到，其也将帐号告诉夏正奎，但夏正奎一直未打钱进去，后来夏正奎的手机就联系不到了，以及其手机号码为133××××1098等事实；3、证人陈某的证言，证实2009年7月份，其陪同夏正奎从江苏省到杭州市余杭区曹某处联系饲料生意，带回饲料样品，曹某第一次送货结帐时其在场，吴扣军将钱给夏正奎，夏正奎再将钱给曹某，当时还欠了几千块钱，因为夏正奎自己没钱，因此钱应该是吴扣军出的，过了十几天，其与夏正奎、吴扣军等人一起到余杭找曹某，要再向曹某进饲料，但曹某不在家，后来在其与夏正奎、吴扣军等人一起吃饭时，夏正奎表示虽然前次的饲料尚未出售，但下一批货不需要付钱，就和曹某拖，又过了几天，曹某又来送货，货是吴扣军收的，当晚在酒店，其找到夏正奎和吴扣军，并讲这种骗曹某的做法不对，其要找到曹某让曹将货拉走，但当时吴扣军称如果其将这笔生意捣掉就不让其走出这个门，因当时吴扣军等人多，其就没有多讲什么，以及夏正奎曾向吴扣军借高利贷，夏正奎自己没钱，夏正奎进货时吴扣军付钱，其与夏正奎、吴扣军到余杭找曹某时也是吴扣军花的钱，夏正奎曾告知其是吴扣军让夏正奎进货，吴扣军付百分之二三十的钱，货卖掉大家分等事实；4、证人夏某和的证言，证实其曾和吴扣军卖过一批饲料，买主是夏正奎自己联系的，当时买主付了2万元现金，其余打欠条给吴扣军，以及夏正奎欠吴扣军的钱；5、浙江耀海生物科技有限公司联系单、出库单、销售价格表，证实2009年8月17日，冯某甲作为耀海公司的销售员向夏正奎发货虾饲料5吨的事实；6、价格鉴定结论，证实2009年8月涉案的各种饲料的价值；7、电话联系清单，证实通过被害人曹某、冯某甲的电话清单可见，被告人夏正奎的电话189××××8138与曹某的电话135××××0598在2009年8月1日到2009年8月24日之间有联系，被告人夏正奎的电话151××××7077与曹某的电话135××××0598在2009年8月27日有过一次短信联系，其他均无联系；被告人夏正奎的130××××2599这个号码与曹某的135××××0598均无联系；冯某甲的133××××1098与夏正奎151××××7077在8月29日有一次短信联系等事实；8、调取证据清单、诈骗经过一份，证实2009年11月24日，被害人曹某发现被告人夏正奎后，被告人夏正奎亲笔写下诈骗经过的事实；9、收条，证实2010年1月8日曹某收到吴扣军家属退赃款6万元的事实；10、户籍证明、刑事判决书、盐城监狱罪犯档案资料，证实被告人夏正奎、吴扣军的身份，以及被告人夏正奎的前科情况；11、抓获、破案经过，证实了被告人夏正奎被抓获归案，在被告人夏正奎的协助下，公安机关将被告人吴扣军抓获归案的事实；12、被告人夏正奎的供述和辩解，证实其因做生意向吴扣军借款后无法归还，便与吴扣军约定合伙做饲料生意，并打算骗取货物以归还吴扣军的借款，后约好吴扣军出钱，而其因没钱就负责联系，货由吴扣军处理，后其从网上选择了做饲料生意的被害人曹某（因为想到杭州老板钱某，路又远不会追牢要钱），其主动联系曹某，并由陈某陪同到杭州余杭来看货，因曹某无现货，其带回部分样品，过几天其打电话联系曹某进货，后约定好从曹某处购买10吨蛋黄粉，每吨3400元，但为了使吴扣军出钱，其对吴扣军谎称蛋黄粉每吨进价8600元，后曹某将10吨蛋黄粉运到江苏，放在吴扣军租的仓库内，吴扣军给其3万元做本钱，其向曹某支付27000元，余款7000元其出具欠条给曹某，而吴扣军则以为尚欠5、6万元的货款，过了几天，曹某还带来另外一个耀海公司的人来考察，同年8月，其再次打电话向曹某要货，曹某给其配了10吨鱼粉，3吨蛋黄粉，其还和耀海公司的人联系了5吨虾饲料，由曹某一起送到江苏，本来说好先给曹某一部分货款，但后来吴扣军不想付钱了，就只付了运费2200元，货款未付，当天其先安排曹某在宾馆住下，其与吴扣军将货物卸到仓库，当晚曹某回房间后，陈某找到其与吴扣军所在的宾馆，因为其与吴扣军不付曹某货款，陈某要叫曹某将货拉回去，吴扣军就此与陈某发生争吵，还声称如果陈某要将此告诉曹某，吴扣军就让陈某走不了，还会砸陈某的店，后来陈某也没有告诉曹某，后其与吴扣军将二批货进行销售，其中虾饲料销售得款34000元（28000元现金给吴扣军，6000元欠条在夏正奎处），蛋黄粉和鱼粉卖给戴龙华，卖了11万余元（2万元现金，吴扣军自己拿15800元，给其4200元，另外戴龙华打欠条给吴扣军），吴扣军一共分给其4200元，而其与吴扣军就按照约定好的没有向曹某和耀海公司支付货款，因为曹某向其讨要货款，其无力支付，就将手机号码换了，以及其与吴扣军、陈某等人来余杭找曹某联系进货时开销也是吴扣军出的，其归案后协助公安机关抓获被告人吴扣军等事实；13、被告人吴扣军的供述，证实因为夏正奎欠其钱，其为了让夏正奎早点还钱，就在2009年7月夏正奎邀请其一起合伙做饲料生意时表示同意，因为夏正奎没钱，二人约好其负责出钱，夏正奎负责联系，且其提出要货送到后再付钱，之后夏正奎联系了曹某，向曹某购进10吨蛋黄粉，货物送到后，其将人民币3万元给夏正奎，夏正奎再付给曹某，货物是放在其租的仓库内的，十几天后，该批货物尚未卖出，夏正奎又与曹某联系进货，因为本钱还未收回，其便打算让夏正奎进货但货款不付，之后将货卖掉自己先将自己的本钱收回，其余的当作夏正奎还债的钱，其便先答应并同意夏正奎进货，但联系好后其又称这次进货没有钱支付货款，其与夏正奎经过商量后夏正奎也表示同意，在曹某将10吨鱼粉、以及蛋黄粉、虾饲料送来时，其仅出了2000余元的运费，其当时只想将货卖掉后收回自己的本钱和欠款，也不管夏正奎自己没钱给曹某，当晚因为陈某知道其与夏正奎故意不付钱给曹某，要让曹某将货拉回去，其还就此与陈某发生了争吵，后来夏正奎将虾饲料卖了3万多元钱，其中现金28000元都给其，另外的鱼粉、蛋黄粉夏正奎联系了戴龙华，经过讨价还价，其与戴龙华谈好的价款是11万6千元，夏正奎也同意的，当时戴龙华付了2万元的现金，余款96000元向其出具了欠条，2万元中其拿了15800元，夏正奎拿了4200元，之所以第二次还要进货，是因为这次货其不用付钱，而夏正奎也想用这批货还其欠款，饲料卖掉后其也不打算付钱给曹某，想让夏正奎和曹某自己解决，后来夏正奎躲避曹某，在曹某向其打听夏正奎的下落时，其也帮助隐瞒，以及夏正奎当时告诉其蛋黄粉和鱼粉都要8、9000元一吨，案发后才知道蛋黄粉只要3000余元一吨，以及其被夏正奎打电话约出后被抓获等事实，证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人吴扣军及其辩护人均提出，2009年7月吴扣军未与夏正奎就骗取货款进行预谋，经查，虽然在案的证据无法认定被告人吴扣军、夏正奎在2009年7月就预谋骗取货物，但在2009年8月被害人曹某、耀海公司送货时，二人就此已预谋货到不付款，以骗来的货物抵夏正奎欠吴扣军的债务，且被告人吴扣军明知应当由其支付的第一批货物的货款尚未全额支付，而被告人夏正奎又无支付能力的情况下，仍然与被告人夏正奎一起实施了第二次骗取货物的行为，在陈某进行阻止时还对陈某进行威胁，且在货到后连同第一次尚未支付的货款在内均故意不付货款，进行藏匿，应当认定其对第一笔价值7000元的货物亦有非法占有的故意，故其与被告人夏正奎应当共同对骗取2009年7月的价值7000元的货物及2009年8月的价值119300元的货物的罪行共同承担责任。
本院认为，被告人夏正奎、吴扣军以非法占有为目的，结伙在履行合同过程中，收到对方当事人给付的货物后藏匿不付款，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人夏正奎到案后协助公安机关抓捕同案被告人吴扣军，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人夏正奎、吴扣军在庭审中自愿认罪，被告人吴扣军亲属代其积极退赃，本院酌情予以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第五十二条、五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人夏正奎犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金九千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年11月25日起至2015年5月24日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人吴扣军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金九千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年11月25日起至2015年3月24日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、责令被告人夏正奎、吴扣军退赔其余犯罪所得，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 茜
人民陪审员 吴福征
人民陪审员 吴仲达
二〇一〇年五月十八日
书 记 员 韩 骏