辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7305号
上诉人(原审原告):张述斌，男，1965年3月22日出生，汉族，无职业，现住大连市旅顺口区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，系辽宁芳鑫律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):大连汇泉农业科技有限公司，住所地大连市旅顺口区双岛湾街山�村。
法定代表人：于春阳，该公司经理。
委托诉讼代理人：曹明、侯惠珍，均系辽宁正垒律师事务所律师。
原审第三人：大连市旅顺口区双岛湾街道曲家村民委员会，住所地大连市沙河口区富国街59号3-1-2。
负责人：王传玖，该村委会主任。
原审第三人：大连华汇金润科技发展有限公司，住所地大�市沙河口区富国街59号3-1-2。
法定代表人：卢显耀，该公司经理。
上诉人张述斌因与被上诉人大连汇泉农业科技有限公司（以下简称汇泉公司）、原审第三人大连市旅顺口区双岛湾街道曲家村民委员会(以下简称曲家村委会)、大连华汇金润科技发展有限公司（以下简称华汇公司）合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月06日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张述斌上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、原审判决认定合同是以异地安置手续及投资款项实际到位为双方合同生效要件的事实认定错误，上诉人认为该两份合同签订之时源于2010年1月26日的补充协议为前提，该两份协议是对原债务履行方式的一种确认。2、即使被上诉人认为其不构成债务转移，作为被上诉�与上诉人之间签订补充协议的行为应当认定为债务加入，也应承担债务责任，原审已经查明并确认了上诉人与第三人之间存在债权债务关系，被上诉人也已接受上诉人与第三人之间的两份合同书以及收款收据，原债权债务关系依法成立，2010年1月26日被上诉人与上诉人签订补充协议表明了被上诉人自愿加入原有的债务中，并作出自己的意思表示，其行为也构成了原债务人与被上诉人之间共同的债务的并存。2010年4月13日所谓签订的两份合同书只是系被上诉人为了履行补充协议中的异地安置的内容的具体的履行方式，因为其不能够履行交付大棚的义务，作为上诉人依据补充协议要求被上诉人承担给付债务的义务。
汇泉公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。上诉人的请求没有事实和法律依据，应予以驳回。1、被上诉人认为原审认定的事实清楚准确，原审认定异地安置的手续的审批及投资款项的实际到位应是双方2014年4月13日签订合同书的生效要件，符合法律规定和事实基础，因为异地安置是双方签订合同书的前提条件，上诉人与被上诉人在2010年4月13日签订合同书，是基于异地区街道办事处的异地安置权，而补充协议中的内容可以证实了双方签订两份合同书也是由于曲家村大棚违约占用耕地而被拆除，街道为了减少上诉人损失而决定进行异地安置。上诉人与被上诉人签订两份合同书的前提条件是异地安置能够被成功的实现。但是，旅顺口区政府对异地安置行为没有批准，即上诉人没有被安置到被上诉人处，也就是双方所签订的合同书是没有事实基础的，缺少其生效条件，该两份合同书应当是没有生效的。所以，一审法院的认定事实是清楚准确的。2、既然异地安置是两份合同书产生的前提条件，能否被区政府批准就是两份合同书生效的关键，从现有的证据中张英（音）出具的证实情况说明书以及第三人村委会出具的情况说明，都证实了该异地安置行为没有得到旅顺区政府的批准。所以，上诉人和被上诉人所签订的合同书是没有生效的。3、上诉人与曲家村委会华汇公司三方所签订的协议书中上诉人应当支付的90万元的投资款并没有到位，即上诉人并未实际支付该款项。从上诉人依据两份带有曲家村委会专用收款收据就主张其支付了购买大棚货款房屋的对价，但是依据曲家村委会2016年4月11日出具的证明以及2015年11月4日旅顺法院原一审�官提供的情况说明的内容也可知，曲家村委会至今并没有收到该两笔款项，更关键的是曲家村委会帐户中也没有相关资金的进帐，上诉人一审提供的证据材料显示的是购买材料款，并不是工程款，也没有得到第三人村委会和华汇公司的确认，无法证实其已经支付了上述款项。而且，上诉人所提供的证据材料其真实性无法得以认证，与本案也没有关联性，而依据2007年5月1日之上诉人与村委会华汇公司签订的协议书第19条，上诉人要支付全款后，该协议方可生效，而上诉人没有支付90万元的款项，也没有相应的证据证明进行工程款抵缴，实际并没有支付该款项。上诉人村委会三方签订的协议书是没有生效的。4、原审法院适用法律正确，上诉人与被上诉人之间没有债权债务，上诉人与村委会之间也不存在债权债务，这在一审法院中是予以认定的。债务不存在，当然就不存在债务的转移问题，或者债务的加入问题。上诉人与村委会之间不存在债权债务关系，从上诉人与村委会签订协议书第19条可以认定。该协议书第14条也说明上诉人在村委会处购买的大棚项目属于违法占用耕地项目，是违法的，同时该条规定与国家法规和政策相悖时，以国家法规为准，上诉人与村委会之间由于违法建筑被拆除后，双方之间也就不存在上诉人所说的债权债务关系，从而可以认证该协议书是无效的。双方当事人2010年4月13日签订的合同书前，上诉人将上诉人与村委会、华汇公司签订三方协议，收款收据交于被上诉人不能等同于债务的转移或加入，因为债务的加入要有第三人加入者的主观同意以及主动的要求的记录。而本案中，上诉人将收款收据交于被上诉人是基于街道拟进行的异地安置行为。而该异地安置行为并没有被批准。其次，在债务转移的构成要�当中，首先，要有合法的债务的存在，同时，也要有第三人主动对债务的承担，而补充协议书中，是街道提出异地安置将上诉人安置到被上诉人处，说明不是被上诉人主动要求承担债务，而是政府的命令指令要求将上诉人安置到被上诉人处。2010年4月13日双方签订的合同书第3条也约定了上诉人应当交其全部的投资款项，但是由于异地安置行为没有被批准，也就是上诉人没有被安置到被上诉人处，所以双方所签订的合同书是不生效的。上诉人在上诉状中认为上诉人通过债权债务转移的方式将全部证据原件交于被上诉人导致上诉人未持有证据原件，原审法院判决造成上诉人无证据材料，剥夺了上诉人权益是没有事实和法律依据的。上诉人没有上诉材料的原件是上诉人自己造成的，异地安置没有被批准后，拟被安置的业务已经将上诉材料全部取回，找到村委会解决了后续�题，但上诉人迟迟不去领取相应的材料。而且，现在上诉人也是可以随时取会原件材料的，即上诉人所说的是由于被上诉人的原因导致其不持有证据原件是错误的。综上，被上诉人认为本案没有债务转移和债务加入的问题，因为本案不符合债务转移和债务加入的构成要件，上诉人与村委会之间不存在债权债务关系，本案也没有相应的债务发生转移，因此上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。原审卷宗第29页原一审法官有一个情况说明，证明街道并没有收到上诉人的90万款项。
原审第三人曲家村委会、华汇公司二审未提交答辩意见。
张述斌向一审法院起诉请求：1.解除张述斌与汇泉公司于2010年4月13日签订的两份《合同书》；2.判令汇泉公司返还张述斌投资款90万元；3.被告自2010年8月31日起至2015年10月13日按照本金90万元的日万分之一向张述斌支付违约金168300元。
一审法院认定事实：2007年5月1日，曲家村委会（甲方）、华汇公司（乙方）、张述斌（丙方）三方分别签订《协议书》两份，编号分别为NO．10171、N0．10172。约定：甲方为农耕园土地所有者，具有收取丙方即农耕园土地承包及温室大棚及管护房使用权受让者土地承包金、代收国家税金、水、电费的以及对土地使用监督管理的权利，同时具有向乙方即农耕园投资建设（温室大棚及管护房）与转让者和丙方提供土地和现有生产水源的义务；乙方具有利用甲方所提供土地进行规划建设与转让温室大棚及管护房的权利；丙方具有在本协议规定年限承包经营甲方土地和所购温室大棚及管护房的权利，同时具有按时向甲方缴纳土地承包金、国家税金、水、电费及生产生活服务费时的义务。乙方所转让的两个温室大棚，使用期五十年，转让金合计90万元整（抵工程款），本协议签订时丙方一次性付清。本协议条款与国家法规、政策相悖时之处，以国家法规、政策为准，变更时互不做经济补偿（赔偿）。2007年5月1日，曲家村委会分别为张述斌出具两张金额为45万元的专用收款收据。2010年4月13日，汇泉公司（甲方）、张述斌（乙方）签订《合同书》两份。约定：双方决定共同投资，用于旅顺口区双岛湾街道山头村汇泉·海岸线园区内B区2号B型、B区3号B型冬虫夏草培植大棚、培育室及管护房项目的建设。汇泉农业负责项目的总体规划、开发项目的合法手续及园区内培植大棚、培育室、管护房、配套设施的施工建设。张述斌负责培植大棚的主体框架结构部分及培育室、管护房单体建筑的建设资金，投资合计90万元（45万元／套×2套）。并约定合同签订时，张述斌应交齐全部投资额（含定金），汇泉公司按照张述斌所付款金额向其出具收款凭证。汇泉公司需在2010年8�30日前将水、电、路达到正常使用条件的培植大棚（结构部分）及培育室、管护房交付张述斌使用。逾期交付视为汇泉公司违约，并应按张述斌投资的日万分之一支付违约金。逾期30日张述斌有权撤销投资，如撤销投资，汇泉公司需在30日内将张述斌已付投资额无息返还。两份《合同书》内各附《补充协议书》，内容为：”甲方大连汇泉农业科技有限公司。乙方双岛张家村业主。双岛街道办事处领导根据国土资源部、大连土地局、旅顺土地稽查大队和地方规定不许乱占耕地的要求，张家村属违法建筑乱占耕地项目，必须扒掉恢复耕地，（购买者也是间接盲目的违法者）。但政府和街道办事处领导考虑业主的苦衷，把业主的损失降到最低点，考虑业主本人的要求，经反复研究决定把张家村业主异地安置双岛山头村汇泉农业科技生态园（是区、双岛街道办事�批准的项目）。本协议一旦签字，法律生效。”甲方汇泉公司加盖印章。乙方业主由张述斌签字。两份《补充协议书》落款时间均为2010年1月26日。
诉讼中，张述斌、汇泉公司对张述斌、华汇公司、曲家村委会三方协议中所涉及的温室大棚及管护房的拆除，及张述斌、汇泉公司签定合同时张述斌将三方协议及收款交付给汇泉公司的事实，不持异议。2015年12月28日，张英出具《证实情况说明书》，内载：2010年办事处领导同意将张家村、曲家村管护房异地安置到双岛山头村汇泉公司。办事处领导公诉汇泉公司负责人，两步走：第一把原合同先置换，也就是说原张家村、曲家村业主老合同、收据收回，再补签给业主汇泉公司合同。第二办事处报请区政府，结果各种原因没有批准，所以，异地安置就此了结。得知政府没有批准，汇泉公司对易地安置的张家村、曲家村业主（张述斌）收回原合同。补签汇泉公司合同的人，全部打电话取走老合同，返回汇泉公司合同，有好几十人全部取走，并有取走合同收据，唯独张述斌没取。汇泉公司与张家村、曲家村购房业主签订的合同一律不生效。（我是原综治办主任，主要负责这项工作），特此证明。张述斌对证人证言不予以认可，认为张英个人无权认定合同效力。2016年4月11日，曲家村委会出具《证明》，内载明：现有两张专用收款收据，两笔都是45万元，总计90万元，标号分别是：NO．0077447、N0．0077448，但是曲家村委会直到现都没有收�这两笔款项。张述斌向本院提交建筑材料订购合同、收货凭证、欠据及（2012）旅民初字第883号民事判决，以证实华汇公司、曲家村委会用三方协议所涉及的大棚及管护房抵顶所欠张述斌的供货价款，证实张述斌已履行对价给付义务。汇泉公司否认证据真实性与关联性。
一审法院认为，本案争议焦点：一、张述斌与汇泉公司两份合同约定的权利义务关系能否归于消灭；二、案涉两份合同是否生效的事实判断；三、合同生效条件尚未成就时，张述斌要求汇泉公司案承担返还投资款及违约金能否获得支持。其一、本案张述斌�请解除与汇泉公司于2010年4月13日签订的两份《合同书》。诉讼中，汇泉公司作出同意解除合同的意思表示，为双方当事人意思自治行为，应予照准。其二、张述斌与汇泉公司签订的两份《合同书》，系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性规定，当属有效。但是，合同有效并不意味着合同生效。尤其附生效条件的合同，在条件成就之前就还未生效。审查两份早于《合同书》而先期形成的《补充协议书》内容，双方均作出因前期三方协议的不利因素，接受和同意政府及街道办事处异地安置方案的意思表示。尤其双方2010年4月13日《合同书》中明确约定：”合同签订时，张述斌应交齐全部投资额（含定金），汇泉公司按照张述斌所付款金额向其出具收款凭证。”，此可表明”异地安置”并非是张述斌所主�的无须向汇泉公司直接支付任何对价的单纯的债务转移的履行方式。加之，双方认可在签订《补充协议书》及《合同书》时，汇泉公司已收取了前期三方协议及收款收据，该行为符合双方签订合同目的的初衷即减少张述斌损失，汇泉公司亦可通过安置方案获取合作投资的款项。同时也非被告汇泉公司所主张的双方权利义务的重新确立，即张述斌另行向汇泉公司交付投资款项。所以”异地安置”的手续审批及投资款项的实际到位，应为双方2010年4月13日《合同书》的生效要件，而且该生效要件，已然被双方的《补充协议书》、张述斌前期向汇泉公司交付三方协议、收款收据及汇泉公司相继收取的行为，加以确认。但是，截至目前，张述斌仍未就上述条件的成就提供充分有效证据予以证实，故应当承担举证不能的法律后果。其三，合同生效，合同权利义务开始运行。本案张述斌、汇泉公司合同生效要件尚未成就，双方对合同权利义务并不实际享有和承担。故张述斌诉请返还投资款及违约金并无事实与法律依据。本院不予支持。综上所述，《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：1解除原告张述斌与被告大连汇泉农业科技有限公司于2010年4月13日签订的两份《合同书》；2驳回原告张述斌的其他诉讼请求；案件受理费12，800元，其他诉讼费用50元，公告费820元，合计13，670元，由原告张述斌负担13，570元，由被告大连汇泉农业科技有限公司负担100元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，一审判决认定事实基本属实，本院予以确认。
另查，2007年5月1日，曲家村委会（甲方）、华汇公司（乙方）、张述斌（丙方）三方分别签订《协议书》两份，编号分别为NO．10171、N0．10172。均约定：一、甲、乙、丙三方法律关系：甲方为农耕园土地所有者；乙方为农耕园投资建设（温室大棚及管护房）与转让者；丙方为土地承包与温室大棚及管护房使用权受让者。十六、甲乙双方在建设期间如遇国家政策调整�不可抗拒因素造成工程停工，一切损失与丙方无关，但需全额返还丙方先前所付款项，甲乙双方不再另行进行补（赔）偿。若因甲乙方自身工程进度造成交房延误，丙方可申请退房或乙方按照银行同期利率按月支付丙方利息，直至交房为止。甲乙双方不另作补（赔）偿。
上诉人张述斌于2017年10月8日向本院申请撤回一审起诉状中第三项诉讼请求。
本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人张述斌与第三人曲家村委会、华汇公司之间是否存在债权债务关系；2、如何认定上诉人张述斌与被上诉人汇泉公司于2010年1月26日签订的两份《补充协议书》的行为性质；3、被上诉人汇泉公司是否应向上诉人张述斌给付投资款90万元。
关于焦点一。2007年5月1日，曲家村委会（甲方）、华汇公司（乙方）、张述斌（丙方）三方分别签订《协议书》两份均约定：甲、乙、丙三方法律关系：甲方为农耕园土地所有者；乙方为农耕园投资建设（温室大棚及管护房）与转让者；丙方为土地承包与温室大棚及管护房使用权受让者。同日，第三人曲家村委会分别向张述斌出具两张金额各为45万元的专用收款收据。被上诉人汇泉公司一审提交2016年4月11日曲家村委会出具《证明》一份，内容：”现有两张专用收款收据，两笔都是45万元，总计90万元，标号分别是：NO．0077447、N0．0077448，但是曲家村委会直到现都没有收到这两笔款项”，拟证明曲家村委会没有收到案涉90万元。曲家村委会作为本案第三人，其出具的上述证明不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条的规定，不能作为认定案件事实的根据。被上诉人汇泉公司未提交相反证据足以推翻上述案涉专用收款收据的证明力，应认定曲家村委会、华�公司收到张述斌90万元。《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款规定，禁止占有耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖沙、采石、采矿、取土等。一审庭审中张述斌、汇泉公司对张述斌、华汇公司、曲家村委会三方协议中所涉及的温室大棚及管护房的拆除均无异议。故上述两份《协议书》违反法律强制效力性规定，应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还。案涉两份《协议书》均约定：甲乙双方在建设期间如遇国家政策调整或不可抗拒因素造成工程停工，一切损失与丙方无关，但需全额返还丙方先前所付款项，甲乙双方不再另行进行补（赔）偿。故华汇公司、曲家村委会应当按照上述案涉两份《协议书》的约定向张述斌返还90万元。被上诉人汇泉公司主张张述斌、曲家村委会、华汇公司之间不存在债权债务关系，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。上诉人张述斌与被上诉人汇泉公司于2010年1月26日签订的两份《补充协议书》内容为：”甲方大连汇泉农业科技有限公司。乙方双岛张家村业主。双岛街道办事处领导根据国土资源部、大连土地局、旅顺土地稽查大队和地方规定不许乱占耕地的要求，张家村属违法建筑乱占耕地项目，必须扒掉恢复耕地，（购买者也是间接盲目的�法者）。但政府和街道办事处领导考虑业主的苦衷，把业主的损失降到最低点，考虑业主本人的要求，经反复研究决定把张家村业主异地安置双岛山头村汇泉农业科技生态园（是区、双岛街道办事处批准的项目）。本协议一旦签字，法律生效。”甲方汇泉公司加盖印章。乙方业主由张述斌签字。两份《补充协议书》落款时间均为2010年1月26日。汇泉公司作为具有完全民事行为能力的法人，应当独立对外承担民事责任，对于其与张述斌签订的上述《补充协议书》应当有独立的判断能力。汇泉公司是否受合同以外第三人影响的问题并不涉及合同当事人之间的权利义务关系。关于被上诉人汇泉公司提交的张英于2015年12月28日出具的《证实情况说明书》主张其异地安置张述斌系双岛湾街道领导的决定，并不是其主动一节。张英于2015年12月28日出具的《证实情况说明书》，应视为书面证言，但张英未出庭作证，无法接受质证，且张述斌不予认可，本院不予采纳。据此可以认定案涉两份《补充协议书》系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制规定，对当事人具有约束力，当事人应按约定履行。汇泉公司自愿承担华汇公司、曲家村委会对张述斌的债务，汇泉公司成为张述斌的债务人。
关于焦点三。2010年4月13日被上诉人汇泉公司与上诉人张述斌签订了两份《合同书》，张述斌将其与华汇公司、曲家村委会签订的两份《协议书》及曲家村委会向其出具的两张收款收据（金额均为45万元）交付给汇泉公司。汇泉公司、张述斌的上述行为，应视为双方对案涉两份《补充协议书》的具体履行达成协议。该两份《合同书》系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制规定，对当事人具有约束力，当事人应按约定履行。本案张述斌一审诉请解除与汇泉公司于2010年4月13日签订的两份《合同书》，汇泉公司同意解除合同，一审判决解除上述两份《合同书》，并无不妥，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案案涉两份《合同书》解除后，被上诉人汇泉公司与上诉人张述斌应继续履行双方于2010年1月26日签订的案涉两份《补充协议书》。被上诉人汇泉公司未按照案涉两份《补充协议书》的约定履行义务，构成违约。张述斌主张汇泉公司给付投资款90万元，存在事实和法律依据，本院予以支持。
上诉人张述斌于2017年10月8日向本院申请撤回一审起诉状中第三项诉讼请求，系当事人在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，本院予以准许。
综上所述，张述斌的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第九十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、维持大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初1364号民事判决第一项；
二、撤销大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初1364号民事判决第二项；
三、大连汇泉农业科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付张述斌投资款90万元；
四、驳回张述斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14,514元，其他诉讼费用50�，公告费820元，合计15,384元(张述斌已预交)，由大连汇泉农业科技有限公司负担12,800元，由张述斌负担2,584元；二审案件受理费12,800元(张述斌已预交)，由大连汇泉农业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长吴义军
审判员王歆
审判员卢宏翔
二〇一七年十一月十日
书记员尚书羽