江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终6862号
上诉人（原审被告）：荣盛（徐州）房地产开发有限公司，住所地徐州市建国西路卡迪亚国际酒店24楼。
法定代表人：赵亚新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董振龙，江苏盛仪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马传德，男。
委托诉讼代理人：耿超，徐州市云龙区天桥法律服务所法律工作者。
上诉人荣盛（徐州）房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）因与被上诉人马传德商品房销售合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初3981号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人荣盛公司的委托诉讼代理人董振龙，被上诉人马传德的委托诉讼代理人耿超到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
上诉人荣盛公司向本院提出上诉：请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、一审法院程序错误，2017年7月28日一审开庭审理本案，庭审结束后，经办法官有不妥言行，上诉人代理人认为该法官不能公正审理本案，遂于2017年7月31日向一审法院书面递交了回避申请书，但一审法院未就回避申请作出决定，就向上诉人邮寄了一审判决书。2、一审法院认定事实错误，一审判决机械摘录了（2016）苏0311民初4098号判决书中的部分内容，将债权转让错误认定为“将合同中的权利义务一并转让给第三人”。该4098号案件开庭时被告代理人对债权转让事宜并不知情，仅从1701室商办楼是否构成违约进行抗辩。2017年马传德系列案件中重新组织了不同的答辩、举证和质证意见。4098号案件与马传德系列案件在事实、证据、争议焦点均存在很大不同，一审法院为对案件进行深入审理的情况下判令双方解除购房合同明显不当。3、根据本案事实和马传德的自认，足以认定马传德已经将相关债权转让给了范健民。马传德已经收到范健民给付的购房款，范健民也已经向主张权利。综上，请求二审法院发回重审或依法改判。
马传德答辩认为：一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人与被上诉人之间存在12套的房屋买卖，这12个案子是同一个法律事实、同一个法律关系、同一个诉讼请求。（2016）苏0311民初4098号民事判决已生效，被上诉人已在一审将该案执行完毕，案款已经领取。作为上诉人如果认为4098号案件存在错误，应当通过申请再审的途径进行解决。何况4098号案件所使用的证据均与这11个案件是同样的证据，所以被上诉人对这两个案件提起上诉缺乏事实和法律依据。因此请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
马传德一审诉讼请求：1、解除双方于2013年12月26日签订的《商品房买卖合同》，返还购房款1140019.66元；2、支付违约金11400元；3、诉讼费用由荣盛公司承担。事实和理由：双方于2013年12月26日签订《商品房买卖合同》，约定马传德以1140019.66元的价格购买荣盛公司开发的阿尔卡地亚酒店综合楼17层1712室商办楼。2014年8月29日，马传德将自荣盛公司购买的1701室至1712室房屋以9500000元的价格出售于案外人范健民，并签订房屋买卖协议，协议签订后，范健民向马传德支付第一批购房款8000000元。荣盛公司至今未按照2013年12月26日所签订的商品房买卖合同第八条约定履行，没有按时通知上房且不具备上房条件。经马传德与范健民多次协商，双方同意按照原协议履行，马传德因此还须向范健民承担100900元违约金，马传德保留对荣盛公司的该项诉权。荣盛公司行为构成违约，请求法院依法支持马传德的诉讼请求。
一审法院审理查明：2013年12月26日，马传德与荣盛公司签订0340741号《商品房买卖合同》，约定马传德以单价8328元、总价1140019.66元的价格向荣盛公司购买建筑面积为136.89平方米的徐州市荣景盛苑-
阿尔卡地亚酒店综合楼1-1712室（以下简称1712室）。荣盛公司应于2015年10月30日前将已竣工验收备案的房屋交付马传德，如逾期超过90日仍未交付房屋，则马传德有权解除合同，荣盛公司应自收到解除合同通知之日起30日内退还全部已付款，并按照已付款的1%支付违约金。该《合同》还就其它权利义务作出约定。后荣盛公司将上述《合同》进行了备案。
2014年2月18日，荣盛公司向马传德出具金额为1140019.66元的《销售不动产统一发票（自开）》。
2016年3月22日，马传德在本案中的委托诉讼代理人耿超以徐州市云龙区天桥法律服务所名义向荣盛公司寄发《函》，内容为“本所耿超接受马传德的委托，现就与贵公司于2013年12月26日签订《商品房买卖合同》，购买贵公司开发的阿尔卡地亚酒店综合楼十七层1701至1712共计1259.82平方米商办楼一事及马传德又将购买贵公司上述商住楼又卖给范健民，范建明并支付完毕相应的价款，而马传德于2015年11月9日向贵公司告知债权转让通知书及范健民于2015年11月24日向贵公司发出解除协议通知书等事宜，作为马传德委托的徐州市云龙区天桥法律服务所指定耿超代为书写此函，并向贵公司发函告知，希望抓紧去处理此事，逾期范健民将提起法律途径解决。一、贵公司与马传德所签订《商品房买卖合同》以下简称该合同，在履行该合同过程中存在违约行为，虽然贵公司通知办理上房手续，但经现场及实际考察，均不具备该合同的约定的上房条件，贵公司没有按照该合同第8条第2种约定履行，商品房未竣工验收备案，故贵公司的行为违约应当按该合同约定向马传德承担支付违约金。二、结合马传德于2015年8月9日与范健民签订的房屋买卖协议，以下简称该协议，又将购买贵公司的1701至1712商品房屋卖给了范健民，由于贵公司没有按照该合同第8条第2中约定履行，致使马传德对范健民所购其商品房构成了违约行为，并向其承担违约责任且支付了违约金等损失。2015年11月9日，马传德已将债权转让通知书寄给了贵公司，该通知内容略。马传德将享有对贵公司追索的违约金、利息、罚金以及为实现该债权所发生的不限于诉讼费、律师费、鉴定费、交通费等费用所有权利转让给范健民，故贵公司应当向范健民承担上述所有责任及相关费用等。以上两点希望贵公司接函后十日内向我所指定耿超代理人联系或者直接向马传德、范健民联系，洽谈此事，逾期不履行，视为贵公司对上述两点内容的认可，范健民将启动法律途径起诉贵公司”。
2016年5月9日，荣盛公司取得涉案楼房竣工验收备案表。2017年6月21日，马传德以诉称理由诉至法院，荣盛公司应诉后则以辩称理由予以反驳。经调解无效。庭审中，荣盛公司无证据证明至今曾向马传德发出过上房通知。
一审法院认为，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，马传德提交相关《债权转让协议书》因未经荣盛公司同意而未产生概括转让的效力，马传德仍有权依据《商品房买卖合同》向荣盛公司荣盛公司主张权利。荣盛公司辩称马传德主体不适格不成立。
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方当事人签订的《商品房买卖合同》约定，荣盛公司应于2015年10月30日前将已经竣工验收备案的涉案房屋交付于马传德。双方提交的证据能够证明，马传德已将购房款支付完毕，而涉案房屋直至2016年5月9日取得竣工验收备案，备案日期已远远超过合同约定的交房日期90日。故荣盛公司已构成违约，马传德有权要求解除合同、返还购房款并赔偿损失，荣盛公司应向马传德返还购房款1140019.66元，并按照约定支付违约金11400元。荣盛公司辩称因天气原因导致延期交房，明显与事实不符，荣盛公司取得竣工验收备案日期，与合同约定的交付日期逾期达6个月之久，故该主张法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除马传德与荣盛公司于2013年12月26日签订的0340741号《商品房买卖合同》；二、荣盛公司应于判决发生法律效力之日起十日内向马传德返还购房款1140019.66元，并支付违约金11400元，合计1151419.66元。
二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供。
二审查明：本案一审于2017年7月28日开庭审理，并于当日做出一审判决。上诉人荣盛公司于2017年7月31日向一审法院递交书面申请书，申请一审承办法官回避。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为：涉案的《债权转让协议书》是否成立，马传德是否有权依照商品房买卖合同向荣盛公司主张权利。
根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：2013年12月26日，本案双方当事人签订《商品房买卖合同》，约定由马传德购买荣盛公司开发的阿尔卡地亚酒店综合楼十七层1701室至1712室系列商办楼，同时马传德与范健民签订的《债权转让协议》约定的亦为该1701室至1712室，（2016）苏0311民初4098号民事判决所确定的房屋即其中的1701室。上诉人在该案审理过程中对于涉案的《债权转让协议》及《债权转让通知书》均否认收到，并认为马传德把房屋以债权转让的方式转让给范健民是不恰当的,转让协议与该案没有关联性，（2016）苏0311民初4098号民事判决现已经生效并履行完毕。故马传德与范健民之间的转让协议已无继续履行之可能，马传德可以依据双方签订的《商品房买卖合同》向荣盛公司主张权利。荣盛公司在本案中再次主张债权转让协议有效，并据此认为马传德主体不适格依据不足，同时亦与其在（2016）苏0311民初4098号案件审理中的观点相悖，故对于荣盛公司的上诉主张本院不予支持。
另外，关于上诉人主张的一审程序问题，从二审查明情况看，上诉人向一审法院提出回避申请的时间是2017年7月31日，本案一审判决于2017年7月28日做出。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条的规定，当事人提出回避申请，应当在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。上诉人一审提出回避申请时一审程序已经终结，故一审法院未就该申请作出决定并不违反法律规定。
综上，上诉人荣盛公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15160元，由上诉人荣盛（徐州）房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 琳
审判员 宋新河
审判员 孟 娟
二〇一七年十二月十九日
书记员 张恒一