江苏省东台市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民初字第651号
原告：东台市飞仕达机械配件厂，组织机构代码66084914-9，住所地：东台市溱东镇青二村一组。
投资人：江友桂，该厂厂长。
委托代理人：李凡，江苏海瑞华律师事务所律师。
被告：李国旺，男，汉族。
被告：汤录艮，男，汉族。
委托代理人：虞银春，江苏天全律师事务所律师。
委托代理人：翟爱华，江苏天全律师事务所律师。
原告东台市飞仕达机械配件厂（以下至判决主文前简称“飞仕达厂”）与被告李国旺、汤录艮建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月22日立案受理。先由审判员杨礼红独任审理，后依法组成合议庭，于2014年6月20日、9月30日、2015年11月23日公开开庭进行了审理。原告飞仕达厂的投资人江友桂及委托代理人李凡，被告汤录艮及其委托代理人虞银春、翟爱华到庭参加诉讼，被告李国旺2014年6月20日、9月30日到庭参加诉讼，2015年11月23日经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告飞仕达厂诉称：2008年5月17日，飞仕达厂与李国旺签订协议，约定飞仕达厂提供建材，李国旺承建飞仕达厂厂房。协议签订后，李国旺将工程转包给汤录艮。2010年1月，厂房施工竣工。不久，飞仕达厂发现厂房东、北、西墙存在漏水问题，汤录艮多次维修均未果。同时，由于厂房北墙上女儿墙向北倾斜约10厘米，存在严重的安全隐患。为此，飞仕达厂要求汤录艮承担墙面渗漏的修复费用、厂房北墙上女儿墙拆除和重建费用125907.74元，李国旺承担连带责任；诉讼费、鉴定费由李国旺、汤录艮负担。
被告李国旺辩称：按当地的习惯，村民小组的建设工程由本组的人负责施工，飞仕达厂与李国旺原系同一村民小组，现分组不在同一村民小组。飞仕达厂曾找李国旺建设过宿舍，并称将案涉厂房发包给李国旺，后未由李国旺施工，直接找汤录艮施工，飞仕达厂与李国旺签订合同后，李国旺又与汤录艮签订合同，由汤录艮负责施工，工程价款亦由飞仕达厂与汤录艮协商，整个工程的施工、工程款的支付均与李国旺无关，李国旺不应赔偿飞仕达厂的损失。为此，请求法院依法驳回飞仕达厂对李国旺的诉讼请求。
被告汤录艮辩称：飞仕达厂的厂房是发包给李国旺，后转包给汤录艮，汤录艮系清包工，该厂房建设的规格、原材料均由飞仕达厂决定和提供的，汤录艮系按飞仕达厂的要求进行施工的。飞仕达厂墙面粉刷层裂缝并非施工原因造成的，而是原材料存在质量问题。飞仕达厂的厂房渗漏已超出了保修期和诉讼时效。为此，请求法院依法驳回飞仕达厂的诉讼请求。
经审理查明：2008年5月17日，飞仕达厂的投资人江友桂（甲方）与李国旺（乙方）签订协议一份，协议约定：一、甲方负责：1、建房材料到场指定的地点；2、木料成熟；3、负责茶水（不负责烟酒）；4、建筑报酬定为每平方米100元，分期付款，工完账清。二、乙方负责甲方的图纸要求施工：1、房高5.8米、长17×4米、宽12.5米，内外粉，内肚现浇女儿墙，地槽挖1.2米×0.25米（不包括还土打夯）三道梁；2、建筑工具、模板、脚手包到上大梁；3、施工时的安全由乙方全部负责，与甲方无关。并由李国宝、韩桂富、王友圣进行了见证。协议签订后，同日，李国旺（甲方）与汤录艮（乙方）签订协议一份，协议约定：事为李国旺承包的江友桂厂房转给汤录艮实施建筑。一、甲方负责：1、厂房的图纸和要求；2、原有的瓦工5个交给就地……上班；3、工程要求是高5.8米、宽12.5米、长17×4米，三道梁，内肚现浇内外粉地平（还土、打夯归厂方负责）；4、商定价为为每平方为94元，分期付款，工完账清（8月25日预3万元）；5、厂方负责茶水（不负责烟酒）。二、乙方负责：1、建筑工具包括模板、脚手等，上大梁屋面木工；2、施工时的安全由乙方自负，与甲方和厂方无关。并由李国宝、韩桂富、王友圣进行了见证。
李国旺与汤录艮签订协议后，汤录艮于2008年6月7日左右对案涉工程进行了施工。施工过程中，飞仕达厂提供了案涉工程所需的建筑材料，并由其安排他人对门窗进行了安装，汤录艮负责对门窗安装处的墙面进行了粉刷。2008年腊月26日，飞仕达厂未对案涉工程进行竣工验收的情况下将机械设备、家具搬进该厂房内。飞仕达厂按6元／平方米向李国旺，按94元／平方米向汤录艮支付了工程款。审理过程中，飞仕达厂称工程竣工时间为2009年1月，汤录艮称工程竣工时间为2009年国庆节前，对此双方均未提供证据。飞仕达厂使用案涉工程后，因该工程东、西、北墙雨天渗水多次要求汤录艮维修，汤录艮经维修后未果。2010年7月13日，飞仕达厂与汤录艮签订补充协议一份，协议约定由双方请钱井站对案涉工程进行维修，汤录艮负责维修时的材料和安全，飞仕达厂负责维修人员的便饭和香烟或补助500元，并由李国宝、韩桂富见证。案涉工程经维修后仍存在渗漏现象。飞仕达厂以此为由诉至本院要求李国旺、汤录艮赔偿其损失，经本院主持调解，因双方争议较大未果。
审理过程中，经飞仕达厂申请，本院依法委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对案涉工程渗漏的成因及修复方案进行了鉴定，该公司于2015年3月13日作出了（2015）司鉴字第155026号鉴定报告，认为渗漏成因如下：1、施工方在施工中未在外墙进行涂饰处理，外墙无防水措施，无法有效阻止雨水渗入。雨水由外墙渗入后沿山墙墙体与圈梁间缝隙、纵墙墙体与圈梁间缝隙渗入内墙表面。2、施工方在施工中未按照《建筑装饰装修工程验收规范》GB50210-2001第5.4.7条的规定在窗框和墙体间采取有效密封措施，无法有效阻止雨水沿窗框和墙体间缝隙渗入内墙表面。该鉴定报告出具的维修方案为：一、山墙不渗漏、纵墙墙体渗漏。1、凿除外墙疏松、剥落抹灰砂浆层，并清洁至光洁砖表面和混凝土表面；2、按设计要求（苏J1**-2005-21／6）刷界面处理剂一道；3、按设计要�（苏J1**-2005-21／6）粉12厚1：3水泥砂浆打底；4、按设计要求（苏J1**-2005-21／6）粉6厚水泥砂浆；5、涂刷耐水腻子一遍；6、涂饰外墙防水涂料。二、窗下墙渗漏。1、凿除窗框四周与窗洞间水泥砂浆，并清理干净；2、窗框四周与窗洞间灌填发泡密封剂等闭孔弹性材料，应填嵌饱满，表面采用密封胶密封；3、表面恢复。飞仕达厂为此花费鉴定费32150元。经飞仕达厂申请，本院依法委托江苏策诚工程咨询有限公司对渗漏修复费用、厂房北墙上女儿墙拆除及重建费用进行了评估，并于2015年11月3日作出了策诚工鉴20150824鉴定报告，认为厂房渗漏费为95476.13元，女儿墙拆除及重建费用30431.61元。飞仕达厂为此花费鉴定费20000元。
同时查明，2014年6月20日庭审过程中，飞仕达厂明确表示其未提供图纸，其后飞仕达厂虽称提供了图纸，但汤录艮不予认可，且飞仕达厂也未提�证据证明其向李国旺或汤录艮交付图纸的事实。李国旺、汤录艮无承建案涉工程的资质。
上述事实，有原、被告当庭陈述，原告提供的协议2份、补充协议、照片、光盘、图纸、东国土地出（2008）005号关于批准受让国有土地使用权的通知、溱东镇第S0029643号东台市房权证、鉴定费票据2张，（2015）司鉴字第155026号鉴定报告、策诚工鉴20150824鉴定报告等证据予以证实。
本院认为：飞仕达厂将其厂房的建设工程发包给不具资质的李国旺后，李国旺又将案涉工程转包给同样不具备施工资质的汤录艮，该两份协议均因违反法律强制性规定而无效。
飞仕达厂在案涉工程未经竣工验收即自行使用，承包人只在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。参照飞仕达厂提供的协议约定，地基基础工程并非承包人李国旺及转�人汤录艮所承建，承包人李国旺及转包人汤录艮对地基基础工程不承担责任。又由于飞仕达厂提供的证据不足以证明案涉工程主体结构存在质量问题，故承包人李国旺及转包人汤录艮对案涉工程主体结构质量不承担民事责任。承包人李国旺及转包人汤录艮虽对案涉工程主体结构质量不承担民事责任，但作为实际施工人的汤录艮应在保修期限和保修范围内承担保修责任。
飞仕达厂虽未与李国旺、汤录艮就工程的保修期限进行约定，但《建设工程质量管理条例》第四十条规定了建设工程的最低保修年限，其中第一款第二项规定“（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”。案涉工程系外墙面的渗漏，根据该规定汤录艮作为承建方应当对案涉工程的外墙面渗漏负有保修义务。飞仕达厂在未对案涉工程进行竣工验收的情况下使�该工程虽已超过5年，但飞仕达厂与汤录艮于2010年7月13日就案涉工程的外墙面渗漏进行了协商，且汤录艮未提供证据证明其已完成了案涉工程的外墙面渗漏保修义务，故汤录艮仍应对案涉工程的外墙面渗漏进行修复。
飞仕达厂称其厂房北墙上女儿墙倾斜，存在倒塌的可能，要求汤录艮承担拆除和重建的费用，但其未提供证据证明厂房北墙上女儿墙倾斜的原因，且飞仕达厂未经竣工验收便对案涉的厂房工程进行了使用，同时李国旺、汤录艮仅系劳务承包，故汤录艮不承担飞仕达厂厂房北墙上女儿墙拆除和重建费用。
飞仕达厂与李国旺签订的协议中明确约定，由飞仕达厂提供图纸。审理过程中，飞仕达厂虽称其已提供了施工图纸，但实际施工人汤录艮不予认可，且飞仕达厂提供的证据不足以证明其主张，且其此前曾明确表示未提供图纸，应认定其未提供施工图纸。李国旺、汤录艮仅为劳务承包，案涉工程的设计、地基基础施工、原材料的提供、门窗的安装均由飞仕达厂负责。结合江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具的（2015）司鉴字第155026号鉴定报告对渗漏成因的分析、修复方案的鉴定意见，飞仕达厂未提供施工图纸，无明确施工的工序，无施工工程监理等具体保证工程质量的措施，飞仕达厂将案涉工程发包给无资质的施工方进行施工，本院认定汤录艮应对案涉厂房墙面渗漏修复费用承担30%的责任，即28642.84元（95476.13×30%）。李国旺承建案涉工程后，又将该工程转包给无施工资质的汤录艮，依法李国旺应当与汤录艮承担连带责任。
综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。飞仕达厂提供的证据能够证明案涉厂房存在需修复的事实，对其要求李国旺、汤录艮承担相应修复费用的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、第二百八十二条，《中华人民共和国建筑法》第八条、第二十六条、第二十八条、第六十二条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决如下：
一、被告汤录艮于本判决生效之日起30日内向原告东台市飞仕达机械配件厂支付维修费28642.84元；
二、被告李国�对上述第一项中被告汤录艮的给付义务承担连带责任；
三、驳回原告东台市飞仕达机械配件厂的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3859元，鉴定费52150元，合计56009元，由原告东台市飞仕达机械配件厂负担39206元，由被告李国旺、汤录艮负担16803元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院（开户银行：盐城市农行中汇支行；账号：40×××21，户名：盐城市财政局非税收入汇缴专户）预交上诉案件受理费。在上诉期满的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王元元
审 判 员 杨礼红
人民陪审员 姜凤玲
二〇一五年十二月一日
书 记 员 王钰娴
附录法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢�成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
第二百八十二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。
2、《中华人民共和国建筑法》
第八条申请领取施工许可证，应当具备下列条件：
（一）已经办理该�筑工程用地批准手续；
（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；
（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；
（四）已经确定建筑施工企业；
（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；
（六）有保证工程质量和安全的具体措施；
（七）建设资金已经落实；
（八）法律、行政法规规定的其他条件。
建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位�者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第六十二条建筑工程实行质量保修制度。
建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。
3、《建设工程质量管理条例》
第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工�，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建�工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二十七条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。
保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
6、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》法释（2015）5号
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。
对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。
自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。