河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫08民终805号
上诉人（原审被告）：焦作市金地物业管理有限公司，住所地河南省焦作市马村区建兴路139号。
法定代表人：韩聚军，总经理。
委托诉讼代理人：张启平，金研律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马志军，男，1963年4月30日出生，回族，住河南省焦作市解放区。
委托诉讼代理人：于红，河南苗硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张玉芳，女，1970年6月20日出生，汉族，住河南省焦作市马村区。
委托诉讼代理人：陈冠东，河南新动力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许金凤，女，1957年9月26日出生，汉族，住焦作市山阳区。
被上诉人（原审被告）：刘秀荣，女，1961年2月27日出生，汉族，住焦作市山阳区。
上诉人马志军、焦作市金地物业管理有限公司（以下简称金地物业）因与被上诉人张玉芳、许金凤、刘秀荣财产损害纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2016）豫0811民初2225号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案在审理过程中，马志军申请撤回上诉，对其提出的上诉请求和理由，本院不再审理。金地物业的委托诉讼代理人张启平；马志军及其委托诉讼代理人于红；张玉芳的委托诉讼代理人陈冠东参加了诉讼。本案现已审理终结。
金地物业向本院上诉请求：一、依法撤销原判：二、判决驳回张玉芳对金地物业的诉讼请求：三、本案一、二审诉讼及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。金地物业接手物业管理工作之前，马志军已经实际将屋顶改造为阳台，属于其专有部分，根据法律规定和合同约定，金地物业没有维修义务。一审将事实上的专有部分认定为共有部分，加重了金地物业的责任。二、《物业管理条例》第五十七条规定：建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施役备的所有权或者使用权，给业主造成损失的．依法承担赔偿责任。本案中马志军经开发商同意修建为阳台，是建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位，依法不应由物业公司承担责任。三、金地物业进行了两次维修，2017年诉讼期间，金地物业仍然进行了一次维修。金地物业已经尽到了管理义务，主观上不存在任何过错，不应承担侵权责任。四、2017年诉讼期间，张玉芳拒绝金地物业进行维修，放任损失的发生，主观上存在过错。相关损失应当由其自己承担。五、根据鉴定报告，金地物业仅有较少的责任，一审认定金地物业承担20％责任，显失公平，应予更正，鉴定报告显示：屋顶漏水主要原因有三个，前两个原因同金地物业无关，也就是说本案损失中66％同金地物业无关。房屋建筑在使用中的管理不到位的原因也有三个，后两个原因同金地物业管理无关，也就是说本案损失中34％的原因中的23%同金地物业无关。商铺屋面在使用过程中对屋面的管理差的原因也并非金地物业单方所造成，因此，即使依据鉴定报告，金地物业的责任也不应高于11％。综上，请二审法院依法支持金地物业的上诉请求。
张玉芳答辩称：1、根据物业公司物业管理服务协议第二条第一项规定诉争房顶属于房屋公用部位，属于物业公司管理维护范围；2、诉争房顶并非露台，非物业法第六章所称专有部分的组成部分，物业公司有义务对其进行管理维护；3、建设单位没有对诉争房顶进行处分，金地物业也没有证据证明建设单位的处分行为；4、金地物业至今未对诉争房屋进行维护，张玉芳也没有拒绝，仅在一审诉讼中张玉芳为保护诉争房屋原貌便于查明案件事实，对证据的一种保护行为；5、一审法院对各方侵权人应承担责任进行了认定，并酌情进行责任分配，张玉芳未起诉的主体，其应承担的责任一审法院也以进行扣除。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。
张玉芳向一审法院起诉请求：1.要求被告停止侵权，将原告屋顶花木、水管、杂物等清理干净，恢复原状，并对屋内损坏部分进行修复；2.要求被告金地物业履行物业管理义务，对原告屋顶履行清理修缮义务，并恢复原状。3.要求三被告共同赔偿原告损失5万元；4.本案诉讼费由被告承担。庭审过程中，原告放弃第2项诉讼请求，将第3项诉讼请求变更为要求三被告共同赔偿原告屋面恢复及防水处理损失65294.69元、沿街商铺室内修复损失3758.22元。
原审法院审理查明：2009年6月23日，原告张玉芳购买了位于山阳区××中路南××＃××号的商业房，被告马志军、许金凤分别为该房屋上方12号楼1单元5号和11号楼1单元5号的业主。在购买房屋之前，原告张玉芳为乙方，焦作市海富物业管理有限公司为甲方，双方于2009年2月28日同签订了前期物业管理服务协议一份，协议第一条第一款第一项约定：“甲方对房屋共用部位、共用设施设备、绿化养护、环境卫生、公共秩序维护等项目进行维修、修缮、服务与管理。”第二条第一款约定：“共用部位是指房屋主体承重结构部位（包括基础、内外称重墙体、柱、梁、屋顶等）、户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。”后服务该小区物业公司更换为金地物业，金地物业与业主签订的前期物业管理服务协议第一条第一款第一项和第二条第一款的约定与上述约定一致。原告张玉芳将上述房屋出租给他人作为商业经营场地使用。被告马志军于2010年12月6日起将其房屋出租给被告刘秀荣居住至今。原告称其房屋从2015年起开始漏水并影响使用，于2016年7月29日将各被告诉至法院。本案在诉讼过程中，经原告申请，本院委托焦作市建设工程质量管理协会对张玉芳沿街商铺房屋漏水原因进行技术鉴定，委托河南泉华工程造价咨询有限责任公司对房屋屋面及室内修复工程的造价进行鉴定。焦作市建设工程质量管理协会于2017年7月13日出具的《关于张玉芳沿街商铺漏水原因的鉴定报告》载明屋顶漏水主要有以下原因：（一）设计方面。1.商铺屋面原施工设计为非上人屋面，后改造为上人屋面，改变了房屋屋面的使用功能。2.非上人屋面改为上人屋面未经原设计单位同意，未见设计变更文件。3.改造工程没有经专业设计单位进行施工设计。4.11#住宅楼与12#住宅楼中间的二层裙楼屋面排水为单坡向西组织排水，现屋面建筑面积约377㎡，只有两个雨落水口，内置雨落水管的管径不详，汇水面积取值偏大，且没有安全储备。（二）屋面工程的施工质量较差。1、雨落水口的篦子与落水管管径不匹配，落水口水篦子（铸铁件）的有效过水面积30㎝2，只有落水管断面面积的38.22%（管径按常规的110mm外径计算）。11#楼西侧商铺屋面排水同样采用单坡向西排水法，该区域平面呈梯形，建筑面积约113.21㎡，且11#住宅楼屋面部分面积的降雨排水也排在商铺屋面上，该区域只有2个雨落水口，水篦子(15×4cm)相同，有效过水面积只有30㎝2。2、屋面在改变使用功能的工程中施工质量差，防水的细部做法不规范。屋面铺设的地板砖砖缝中有积土，部分地板砖缝中的积土已有植物生长。3、商铺原建筑屋顶土建工程施工质量较差，部分混凝土工程不可靠，女儿墙现浇混凝土压顶部分钢筋保护层脱落，钢筋裸露锈蚀。4、变形缝防水的施工做法不规范。（三）、房屋建筑在使用中的管理不到位。1、商铺屋面在使用过程中对屋面的管理差，屋面面积大排水孔小，再加上树叶、尘土和杂物的堵塞，导致降雨时排水不畅，屋顶大面积积水。2、商铺租户在使用过程中，加装的招牌破坏了屋顶女儿墙面层，台一线台湾时尚复合式餐厅大厅西侧窗户渗水与招牌设计不合理有直接的关系，且玻璃拼装缝隙处理不规范。3、屋面晒衣架安装时，破坏了女儿墙立面防水。鉴定意见与建议（一）鉴定意见：屋面防水原施工设计为非上人屋面，后改变为上人屋面的施工设计和施工质量不到位；雨落水管汇水面积较大，没有安全储备；雨落水口的篦子过水断面严重不足；物业管理欠缺等原因，导致商铺二层屋面多处渗漏水。（二）建议：1、鉴于改造后的上人屋面防水工程已过规定五年的质量保修期，宜恢复为非上人屋面较合理。2、局部维修很难根治屋面渗漏，应对二层屋面重新进行防水施工以彻底解决屋面渗漏。3、加强对商铺屋面的物业管理，及时清除屋面树叶、尘土等杂物。河南泉华工程造价咨询有限责任公司于2017年8月10日出具《关于山阳区解放中路南北苑11#3号张玉芳沿街商铺屋面及室内修复工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：商铺屋面及室内修复工程造价为69052.91元，其中：屋面恢复及防水处理为65294.69元，沿街商铺室内修复为3758.22元。原告支出技术咨询服务费6000元、工程造价鉴定费10000元。另查明，被告许金凤的房屋与涉案屋顶只有一米左右的衔接部分，该衔接部分为被告许金凤的房屋窗外，被告许金凤并不能通过窗户到达该衔接部分。被告马志军将房屋租赁给被告刘秀荣时该房屋已改窗为门，即为目前状态，刘秀荣在使用租赁房屋期间未对房屋进行装修、改造。原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，被告马志军未举证证明其购买房屋时和开发商即南通远大置业有限公司约定将原告房屋的屋顶列入其房屋买卖合同中，故应当认定原告房屋的屋顶为房屋共用部位，属于物业管理服务范围，被告金地物业应对小区共用部分进行管理，修缮。原告房屋漏水原因之一为物业管理欠缺，故原告要求被告金地物业承担赔偿责任，本院予以支持。被告马志军作为三层房屋的业主，在未经原设计单位同意、未经专业设计单位进行施工设计的情况下将原告房屋屋顶改造为上人屋面，屋面在改变使用功能的工程中施工质量差，这是造成原告房屋漏水的主要原因之一，故原告张玉芳要求被告马志军承担赔偿责任，理由正当，应予支持。被告许金凤的房屋与涉案屋顶只有一米左右的衔接距离，且原告张玉芳并未举证证明被告许金凤在该衔接部分进行了造成原告损失的侵权行为，故原告张玉芳要求被告许金凤承担赔偿责任，理由不足，不予支持。因被告刘秀荣承租马志军所有的房屋时，该房屋即为目前状态，其在使用租赁房屋期间并未对房屋进行装修、改造等，故原告张玉芳要求被告刘秀荣承担赔偿责任，于法无据，不予支持，但被告刘秀荣应将原告房屋屋顶上摆放的除基础设施外的其他物品清理干净。另外，根据鉴定结论显示，房屋漏水的原因还包括商铺原建筑屋顶土建工程施工质量较差；雨落水管汇水面积较大，没有安全储备；雨落水口的篦子过水断面严重不足；商铺租户在使用过程中，加装的招牌破坏了屋顶女儿墙面层，且玻璃拼装缝隙处理不规范；故对于原告的损失，开发商和原告商铺的承租人亦应当承担相应的责任。鉴于本案原告张玉芳未起诉开发商及商铺承租人，在计算被告马志军和被告金地物业的赔偿责任时开发商和原告商铺的承租人应承担的损失需予以扣除。结合鉴定结论及原告的诉讼请求，本院认定原告损失的具体数额为屋面恢复及防水处理为65294.69元，沿街商铺室内修复为3758.22元、鉴定费用16000元，共计85052.91元。本院酌定由被告马志军赔偿原告损失的40%即34021.16元，被告金地物业赔偿原告损失的20%即17010.58元。判决：一、被告马志军于本判决生效之日起三十日内将原告张玉芳的房屋屋顶恢复为非上人屋面；二、被告刘秀荣于本判决生效之日起十日内将原告房屋屋顶上摆放的除基础设施外的其它物品清理干净；三、被告马志军于本判决生效之日起十日内赔偿原告张玉芳34021.16元；四、被告焦作市金地物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张玉芳17010.58元；五、驳回原告张玉芳的其他诉讼请求。案件受理费1526元，由原告张玉芳负担450元，被告马志军负担721元，焦作市金地物业管理有限公司负担355元。
二审中，双方均未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：张玉芳与焦作市海富物业管理有限公司签订的前期物业管理服务协议第一条第一款第一项约定：“甲方对房屋共用部位、共用设施设备、绿化养护、环境卫生、公共秩序维护等项目进行维修、修缮、服务与管理。”第二条第一款约定：“共用部位是指房屋主体承重结构部位（包括基础、内外称重墙体、柱、梁、屋顶等）、户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。”后服务该小区物业公司更换为金地物业，金地物业与业主签订的前期物业管理服务协议第一条第一款第一项和第二条第一款的约定与上述约定一致。可以认定张玉芳房屋的屋顶属于共有部分，金地物业应对小区共用部分进行管理，修缮。金地物业上诉关于金地物业接手物业管理前，争议部分已经属于专有部分的理由不能成立。本院不予采信。本案中张玉芳房屋漏水原因之一为物业管理欠缺，张玉芳要求金地物业承担赔偿责任有事实和法律依据。一审法院结合本案的案情，酌定金地物业承担20%的责任并无不当。综上，金地物业的上诉理由不能成立。本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费425元，由焦作市金地物业管理有限公司承担200元;马志军承担225元。
本判决为终审判决。
审判长 王胜利
审判员 杨 柳
审判员 范炳鑫
二〇一八年四月九日
书记员 王永乐