上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第1556号
上诉人（原审原告）上海普联房地产开发有限公司。
被上诉人（原审被告）张如熙。
被上诉人（原审被告）丁锡满。
被上诉人（原审被告）陈永芬。
被上诉人（原审被告）李家东。
被上诉人（原审被告）汤校良。
被上诉人（原审被告）上海锦炜实业有限公司。
上诉人上海普联房地产开发有限公司（以下简称普联公司）因与被上诉人张如熙、丁锡满、陈永芬、李家东、汤校良、上海锦炜实业有限公司（以下简称锦炜公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民二（商）初字第2012号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院查明如下事实：
1996年8月25日，案外人A、B、C制定《上海普联房地产开发有限公司章程》，确定了包括该三公司的股权结构在内的若干内容。2007年3月，普联公司与案外人D（以下简称D）签订《协议书》，约定D以2，000万元（本文币种均为人民币）的价格买断普联公司在上海市新华路3＊＊号内临时房屋、场地及新华路3＊＊弄4＊号甲房屋18年的经营管理权；D在接到普联公司通知移交全部经营管理权后一个月内支付普联公司100万元，自接受经营管理之日起，每年支付普联公司不低于180万元，直至付清全部买断款项。后双方在协议履行过程中发生纠纷，D遂于2011年7月26日向上海仲裁委员会提起仲裁要求普联公司向其支付违约金，上海仲裁委员会于2012年10月19日作出（2011）沪仲案字第0716号裁决书，认为普联公司在《协议书》未经裁判确认解除或双方协商一致解除之前单方采取函告租户等相关主体的方式，导致《协议书》无法正常履行，具有过错，应依法、依约承担相应法律责任，故裁决其在该裁决作出之日起十五日内支付D违约金400万元及仲裁费64，300元。普联公司亦于2011年11月22日向上海仲裁委员会提起仲裁，要求确认该《协议书》为无效协议，上海仲裁委员会于2012年6月8日作出（2011）沪仲案字第1476号裁决书对普联公司的仲裁请求不予支持。
2005年10月18日，经普联公司2005年第2次董事会决议，选举李家东出任公司董事长、聘任汤校良为公司常务副总经理（主持日常工作）并决定聘用张如熙为公司法律顾问等。同日，张如熙与普联公司签订《常年法律顾问合同》，双方又于2007年10月16日续签，将合同有效期限延至2009年10月17日。
2007年8月，李家东因涉嫌犯罪被刑事拘留，并于2009年被依法判处有期徒刑十年六个月，现仍在上海市提篮桥监狱服刑。普联公司在庭审中述称，李家东被刑事拘留后，普联公司即由B负责人朱B实际控制。
2009年8月4日，普联公司形成董事会、监事会决议，免去李家东董事长、法人代表的职务及汤校良的常务副总经理职务。
案外人D于2006年11月24日成立，张如熙、丁锡满、陈永芬、汤校良及锦炜公司均为D股东。
普联公司认为，张如熙于2005年至2009年担任其法律顾问，李家东于1997年至2007年任普联公司董事长，汤校良于2005年至2009年任普联公司常务副总经理。张如熙、丁锡满、陈永芬、李家东、汤校良及锦炜公司于2006年11月共同发起设立D。2007年由李家东以普联公司名义与D签署买断经营权协议书，约定将普联公司经营管理的新华路345号经营权以2，000万元总价交由D管理，为期18年。协议订立后，李家东于2007年8月因涉嫌犯罪被刑事拘留。2011年8月D对普联公司提出仲裁，要求普联公司支付违约金。上海仲裁委员会于2012年11月作出0716号裁决书，裁决由普联公司向D支付违约金400万元，承担仲裁费64，300元。该案现在执行程序中。普联公司认为，张如熙、李家东、汤校良作为普联公司高管、董事，理应对普联公司尽到忠实、勤勉义务，但张如熙、李家东、汤校良成立D并以该公司为主体牟取属于普联公司的商业利益，其行为已构成对普联公司的侵权，现损失已形成，理应由张如熙、李家东、汤校良承担赔偿责任。丁锡满、陈永芬、锦炜公司与张如熙、李家东、汤校良构成共同侵权，应当承担共同侵权赔偿责任。故提起本案诉讼，请求判令张如熙、丁锡满、陈永芬、李家东、汤校良及锦炜公司共同向普联公司赔偿经济损失4，064，300元。
张如熙、丁锡满、陈永芬原审中共同辩称，一、其三人作为被告主体资格不适格。张如熙系普联公司聘请的法律顾问，仅为普联公司提供法律咨询工作，既不是普联公司股东、董事、监事，也不是高管，更不是公司员工。三人系D的股东，与普联公司无关，且D主体尚存，普联公司直接起诉D股东缺乏法律依据。二、普联公司本案起诉的案由为损害公司利益责任纠纷，诉请法院处理的是普联公司与其股东、董事、监事、高级管理人员之间的法律关系，现普联公司将与本案无法律关系的丁锡满、陈永芬一并作为共同被告，并以侵权责任法为请求权基础实属牵强附会。三、汤校良既是普联公司员工又是本案被告，与普联公司存在利害关系，且汤校良是本案被告而非证人，故汤校良的调查笔录不能作为有效证据认定。从制作形式上看，普联公司提供的打印好的调查笔录中被谈话人信息中的身份证号码、住址、电话是填写的，可见此调查笔录系事先制作事后补签的。从仲裁裁决书的认定来看，该笔录是普联公司为在与D的仲裁中使用而制作的等等，故非有效证据，不能作为定案依据。四、本案系损害公司利益责任纠纷，普联公司并无证据证明张如熙、丁锡满、陈永芬、李家东、汤校良及锦炜公司串通签订涉案协议书，涉案协议书已经仲裁确认合法有效，不存在恶意串通的情况。仲裁裁决书执行并未完成，普联公司所称损失未实际出现。根据该仲裁裁决，普联公司诉请款项中400万元系违约金，64，300元系仲裁费。该款项产生的直接原因系普联公司重组新的股东、新的高管无视法律、决策不当、操作失误等，与三人无关。
李家东原审中辩称，当时将公司经营权卖掉是为了公司利益，2007年后其失去人身自由，普联公司后续操作与其无关。
汤校良原审中辩称，组成D是为了加强对普联公司的控制，其并未为自己谋利。普联公司主张的损失是该公司过错造成的，与其无关，其不应承担责任。
锦炜公司原审中辩称，普联公司主张的损失尚未发生，且根据仲裁裁决，是普联公司自身责任造成，与其无关。其作为D的股东并无责任，不构成共同侵权的故意。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于普联公司要求张如熙、李家东、汤校良承担损害公司利益责任的诉讼主张。首先，根据公司法的相关规定，公司损害赔偿责任主体为公司股东、实际控制人或者董事、监事及高级管理人员等。现根据已查事实，张如熙并非普联公司股东，其仅系普联公司曾特聘过的法律顾问，为普联公司提供法律事务服务，因此也不属于公司的高级管理人员，故普联公司要求张如熙承担损害公司利益责任属主体资格不符。其次，本案中，普联公司所主张的利益损失系2012年经上海仲裁委员会仲裁裁决其应承担的对案外人D的违约责任及仲裁费用，而根据仲裁裁决书，该违约责任系因普联公司自2008年9月起单方采取函告租户等相关主体的方式导致其与D的《协议书》无法正常履行所承担的法律责任。对此，原审法院认为，对于李家东，普联公司自认其于2007年8月即被刑事拘留，并称此后普联公司已由案外人朱B实际控制，故无法证明普联公司2008年9月之后的决策行为与李家东有关；而对于汤校良，虽根据普联公司决议，其于2009年8月4日才被免去常务副总经理职务，但汤校良称其自2007年后已实为留守人员，普联公司对此并未否认，也未提供其他能够证明汤校良于2008年9月之后仍参与公司决策的证据。最后，对于普联公司关于李家东、汤校良利用公司商业机会损害原告利益，普联公司为止损而停止履行协议才构成违约的诉称意见，本案中普联公司诉称的主要依据为普联公司与D间的《协议书》，然而，对于该《协议书》的签订是否对普联公司利益造成侵害并导致普联公司的利益损失，普联公司并未提供相应证据予以证明，在此情况下，普联公司称为止损造成违约并将其所承担的违约责任作为损失要求李家东、汤校良予以赔偿，显然缺乏依据。
关于普联公司要求丁锡满、陈永芬、锦炜公司与张如熙、李家东、汤校良承担共同侵权责任的诉讼主张，丁锡满、陈永芬、锦炜公司亦非普联公司股东、董事、监事或高级管理人员，且如上所述，普联公司对张如熙、李家东、汤校良的责任主张并无依据，故其主张丁锡满、陈永芬、锦炜公司与张如熙、李家东、汤校良构成共同侵权亦无事实和法律依据。
综上，普联公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十条第二款、第一百五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回普联公司的全部诉讼请求。一审案件受理费19，657元，由普联公司负担。
普联公司不服原审判决，上诉认为，张如熙不仅是其法律顾问，也是D股东、发起人、监事，还是退休法官、上海仲裁委员会仲裁员，其了解普联公司的商业秘密，有义务提醒李家东、汤校良不得实施侵害公司利益的行为，维护公司正当权利不受侵害。张如熙的行为应当参照董事、监事、高管的责任承担责任。根据上海仲裁委员会裁决书，普联公司与D2007年3月协议书所涉项目年收入在370万元左右，但协议书约定D每年仅向普联公司支付180万元。普联公司因此利益受损，最终获益的是D股东。普联公司为防止损失扩大，不得已申请解除协议书。仲裁裁决普联公司应向D支付违约金400万元并承担64，300元的仲裁费，普联公司为此产生巨大损失。上述损失系李家东、汤校良、张如熙实际控制普联公司期间，串通丁锡满、陈永芬、锦炜公司签订与D协议书所造成，六名被上诉人均应对此向普联公司承担赔偿责任。原审判决认定事实不清，适用法律错误，故请求撤销原审判决，改判支持其原审全部诉讼请求或将案件发回重审。
被上诉人张如熙、丁锡满、陈永芬共同答辩认为，其作为本案被告主体不适格。涉案房屋在经营中不仅有租金收入，还有经营成本支出约200万元。租金370万元并非利润。仲裁裁决普联公司承担400万元违约金，该期间李家东、汤校良已不参与管理普联公司，故该损失与张如熙、丁锡满、陈永芬无关。仲裁裁决对涉案协议书的效力已有认定及处理。普联公司没有证据证明三人实施了损害普联公司利益的行为。
被上诉人李家东、汤校良均坚持其原审答辩意见。
被上诉人锦炜公司答辩认为，普联公司的观点不能成立，没有证据证明其与其他被上诉人有串谋行为。
各方当事人对原审已查明事实均无异议。
各方当事人二审中均未提交新的证据。
经审查，原审已查明事实正确，本院均予确认。
根据原审证据上海仲裁委员会（2011）沪仲案字第0716号裁决书，本院另查明如下一节事实：D、普联公司在该仲裁案件审理中，共同确认双方签订的协议书所涉项目年收入在370万元左右，普联公司确认经营成本每年为200万元左右。
本院认为，本案中，普联公司主张，其与D签订的协议书是当时的公司法定代表人李家东、公司法律顾问张如熙（同时是D股东）、公司副总经理汤校良，与D股东丁锡满、陈永芬、锦炜公司串谋而为。该协议书约定租金比实际租金金额低约190万元／年，损害了其利益。其因解除该协议书被裁决向D支付违约金400万元并承担仲裁费64，300元。普联公司主张六名被上诉人应对其上述损失承担赔偿责任。但侵权责任纠纷诉讼中，原告应当举证证明被告存在侵权违法行为、产生了损害事实以及两者之间的因果关系。普联公司在双方协议书履行纠纷的仲裁案中确认，涉案房屋对外出租年租金约为370万元，但尚有成本支出约200万元。即就涉案房屋，普联公司每年可获得的利润约为170万元。故协议书约定D每年支付给普联公司180万元，并不会给普联公司造成租金利益损失。仲裁裁决表明，普联公司被仲裁裁决承担违约金400万元及仲裁费，是其不愿履行协议书的违约行为所致。普联公司在没有事实依据的情况下，拒不履行合法有效的合同，理应承担违约责任。对此损失应承担责任的是当时普联公司做出该决策的人员。综上，与D签订涉案协议书的行为并未造成普联公司损失，普联公司本案中主张的损失与签订涉案协议书的行为没有法律上的因果关系。普联公司要求六名被上诉人承担赔偿责任，没有事实和法律依据，应不予支持。普联公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币19，657元，由上诉人上海普联房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾克强
代理审判员 王 敬
代理审判员 孙 歆
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 张 庆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。