江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终3531号
上诉人（原审被告、反诉原告）:江苏朗基置业发展有限公司，住所地宜兴市宜城街道沧浦村，组织机构代码56031574-8。
法定代表人:金丽霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人:丁敏，该公司员工。
委托诉讼代理人：周顺平，江苏太滆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:江苏志鹏建筑安装工程有限公司，住所地如皋市如城镇益寿南路185号，组织机构代码25201088-9。
法定代表人:张国祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人:汪新星，该公司员工。
委托诉讼代理人:解文俊，江苏品悦律师事务所律师。
上诉人江苏朗基置业发展有限公司(以下简称朗基公司)因与被上诉人江苏志鹏建筑安装工程有限公司(以下简称志鹏公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜和民初字第776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
朗基公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，依法改判：(1)对一审委托鉴定的审计报告中有争议部分工程造价395899.05元，应从总造价中扣除；(2)付款时间应自江苏鸿成工程项目管理有限公司（以下简称鸿成公司）出具审计报告之日，即2017年1月10日起两年内付清；(3)要求志鹏公司承担违约金500000元。2、一、二审诉讼费由志鹏公司承担。事实与理由：1、根据双方签订的协议的会议纪要，涉案工程的审计范围必须是志鹏公司已完成的有效工程量，没有完成或者即使完成但无效的工程均不能作为审计范围。鸿成公司的审计报告争议的部分工程分四个方面，前三个属于无效工程，后一个属于没有施工的工程，该审计报告是根据志鹏公司的混凝土送货单进而推断已施工，属于主观臆断，缺乏证据。一审在没有查证属实的基础上直接认可鸿成公司这一推定，缺乏事实依据。2、2014年9月9日的协议明确约定，江苏宏翔工程造价咨询有限公司（以下简称宏翔公司）审计结果确定之日起，甲方向乙方付款，因志鹏公司不守约定，申请法院另行委托审计。既然志鹏公司违反约定而申请另行审计，则应结合协议约定确定付款时间，即以鸿成公司于2017年1月10日出具审计报告的时间为准。无论是按宏翔公司的审定价还是按鸿成公司的审定价，以报告出具的时间计算，截止2014年9月17日朗基公司已付款7733798元，一审中又付款2470000元，共计付款达10203798元，证明朗基公司是守约的，因此对余款的支付时间应当严格按约定处理。3、2014年9月9日的协议约定，自协议签订之日起10日内，志鹏公司向朗基公司提交工程所有相关资料、图纸，但至今志鹏公司仅移交了部分资料。2014年11月4日的补充协议中虽然确认志鹏公司提交了工程决算书等资料，但仅指宏翔公司审计所用的部分资料，因此，一审仅凭移交单及补充协议简单认定志鹏公司已完成协议约定的工程资料交接义务，明显缺乏依据。另外，协议约定志鹏公司在15日内自行拆除模板、塔吊等设施，但事实上志鹏公司一直拖延至2014年10月上旬才结束。根据宏翔公司的联系单，证明志鹏公司没有积极配合审计。以上事实，均证明志鹏公司违反协议约定，已构成违约，因此朗基公司的反诉请求应予支持。4、双方的协议明确约定工程量及工程价款最终以宏翔公司确定的审计结果为准，这是双方当事人的一致意见表示。且宏翔公司具有审计资格，在审计过程中并无过错，而在朗基公司明确表示不同意重新审计的情况下，一审仍采纳了志鹏公司的鉴定申请，一审适用程序不当。
志鹏公司二审辩称：1、对有争议的部分，经一审查明属于志鹏公司已实际完工工程量，不应扣除工程价款。2、宏翔公司于2014年11月6日收到了审计资料，根据双方的约定应于90天内出具审计报告，但至志鹏公司起诉之日宏翔公司未能按约出具审计报告，故双方原约定的自审计结果确定之日起付至50%，剩余50%自审计结果确定之日后两年付清，该约定的时间与实际出具审计结果的时间相差甚远，违反了双方订立合同时的意愿。且朗基公司在宏翔公司审计过程中未按照约定支付审计费用以及阻挠审计结果的出具，因此双方对付款期限的约定已然不适用。3、审计过程中，志鹏公司按照约定配合审计单位提供了相应的审计资料，不存在违约情况。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
志鹏公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令朗基公司立即支付工程款5000000元（具体金额待司法鉴定后确定）；2、本案诉讼费用由朗基公司承担。诉讼过程中，志鹏公司明确诉讼请求第一项工程款金额为2257682元。事实和理由：2013年7月29日，志鹏公司与朗基公司签订《项目工程施工合同》，约定由朗基公司将万石商业广场住宅及沿街商铺开发工程发包给志鹏公司。同年11月5日，朗基公司与志鹏公司协商将朗基公司开发的金沙府邸一期数套房产折抵结欠志鹏公司的部分工程款。2014年3月24日，朗基公司承诺分期支付部分工程款、所折抵房产在2014年5月15日前具备办理房产手续的条件。2014年9月9日，双方签订补充协议，一致同意解除《项目工程施工合同》及其他附属协议，并将工程移交审计公司审计工程总价，协议签订后朗基公司将一套商铺折抵了部分工程款，但因朗基公司在审计中不配合审计，导致审计报告无法出具，志鹏公司无法主张工程款。为此，志鹏公司诉至法院。
朗基公司一审辩称：1、系志鹏公司不配合审计，导致无法出具正式审计报告，朗基公司现已拿到审定单，具有相应法律效力，双方应认可并执行；2、志鹏公司诉请的5000000元无事实依据，根据审定单，工程款总额为11358943元，朗基公司以房抵款及现金支付共计7733798元，按双方约定已超过应付的50%，目前尚未到第二笔款项的支付时间，故无需支付任何款项，请求依法驳回志鹏公司的诉讼请求。
朗基公司向一审法院提出反诉请求：1、判令志鹏公司向朗基公司移交涉案工程建设所有资料、图纸；2、判令志鹏公司支付违约金500000元；3.本案反诉费用由志鹏公司负担。诉讼过程中，朗基公司增加诉讼请求：判令志鹏公司对遗留未了工程进行整改。事实和理由：朗基公司与志鹏公司于2013年7月29日签订了《项目工程施工合同》，由志鹏公司承包其公司的万石商业广场住宅及沿街商铺开发工程。志鹏公司进行了部分基建，后因志鹏公司资金问题，无法继续履行合同，故提出解除合同。双方于2014年9月9日签订《协议》，解除《项目工程施工合同》及补充协议，《协议》对双方权利义务、审计事项、付款方式、违约金等作出约定，但志鹏公司未履行自身义务，至今未移交工程所有资料、图纸等，不配合审计事务所审计，导致朗基公司严重损失，志鹏公司应承担违约责任。为此，朗基公司提起反诉。
志鹏公司对朗基公司的反诉辩称：志鹏公司已向朗基公司交付审计所需的所有资料及图纸，不存在违约行为。审计部门也按照相应资料及图纸为朗基公司出具了审计报告，在双方2014年9月9日的《协议》签订后，朗基公司一直不配合并阻挠审计单位出具审计报告。通过庭审，审计单位已明确审计报告的出具需根据朗基公司要求才能出具，不需要志鹏公司认可。根据现实情况，已由审计部门单方面出具审计报告，不受其公司制约，取决于朗基公司是否按约向审计部门支付审计费用。请求驳回朗基公司的反诉请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，一审法院认定如下：
1、志鹏公司提供的2014年9月9日双方签订的《协议》，以此证明双方一致同意解除原项目工程施工合同及附属协议，并将工程移交审计公司审计，但因朗基公司不积极履行，并阻挠审计公司出具审计报告。朗基公司质证认为对该证据的真实性无异议，但认为无法证明朗基公司阻挠审计公司出具审计报告。法院对该证据的真实性予以确认。
2、朗基公司提供的2014年9月9日双方签订的《协议》以此证明双方约定宏翔公司进行审计，以该公司出具的审计结果为结算依据，并在协议中明确约定付款方式，按该付款方式，其公司已支付工程款超过审计结果的50%，其他款项未到付款节点。
3、朗基公司提供的宏翔公司2015年3月31日发给其公司的联系单及2015年4月1日其公司发给志鹏公司的联系单及相应签收记录，以此证明因志鹏公司不配合，提交材料缺失，以及不到审计单位进行核对确认，影响审计进程。
4、朗基公司提供的委托审计合同及工程结算审定单，以此证明其公司根据约定委托审计单位进行审计，审计单位已对已完成工程量进行了审计，并出具了审定单，双方应以此为结算依据。
5、朗基公司提供的2014年9月12日《会议纪要》，以此证明监理单位、审计单位及原被告四方关于审计工程量相关事宜进行了约定。
6、朗基公司提供的对账单及收据，以此证明根据目前审计结果，朗基公司付款已超过工程款的50%。
7、朗基公司提供的工程量签证单（设计补充变更、清单补充变更），以此证明志鹏公司应付案外人江苏静远公司设施费15000元，志鹏公司与江苏静远公司协商由朗基公司在结算时代付，故应在本案工程款中扣除。
8、朗基公司提供的供电公司电费发票8张，合计4907元，以此证明志鹏公司在施工期间工人生活区所用电费由其公司垫付，应在工程款中扣除。
9、朗基公司提供的技术服务合同及发票，以此主张其公司为工程质量安全鉴定所支付费用，该款应由志鹏公司承担，应在工程款中扣除。
对以上证据2-9，志鹏公司质证认为：对证据2真实性无异议，但朗基公司主张已付工程款超过50%，但审计报告目前尚未出具，故该主张缺乏证据；对证据3真实性有异议，根据双方《协议》约定，审计单位系双方共同委托，审计单位对施工方未积极配合工程量核对，有义务向施工方发函催告；对证据4真实性无异议，但该委托合同第一部分第一条第六点，咨询业务范围及内容中遗漏志鹏公司完成工程量土方开挖项目。对审定单有异议，该证据无建设单位、施工单位及咨询企业的签字盖章，根据双方约定及行业惯例，应当由审计单位出具审计报告作为双方工程款结算的依据，但根据其公司与审计单位沟通获知，审计单位至今未出具审计报告；对证据5真实性有异议，志鹏公司到会人员仅在签到表上签字，对最终会议纪要内容未作确认；对证据6真实性无异议；对证据7真实性无异议，根据志鹏公司在建设单位审核结论栏出具意见，其承担10000元，竣工验收结算时从工程款中扣除支付给江苏静远公司，但本案双方于2014年9月9日工程非正常竣工验收完成的情况下提前终止合同，故其承担10000元的付款条件未成立，该约定无效；对证据8的真实性、关联性有异议，无法证明该电费系产生于工人生活区；对证据9的真实性有异议，该合同签订于2015年4月25日，在此之前双方已解除施工合同，工程由第三方承继施工，该合同鉴定内容包含了志鹏公司完工部分及第三方完工部分，且仅有发票无法证实朗基公司已实际付款，且合同载明鉴定单位进场鉴定时支付27000元，余款27000元在朗基公司提取鉴定报告时一次性支付，朗基公司未出具鉴定报告。一审法院认为证据2-9系双方在合同履行过程中及合同解除后形成，对真实性均予以确认。
10、朗基公司提供的宏翔公司于2016年5月3日出具的《万石商业广场住宅和沿街商铺工程结算审核情况说明》（以下简称《情况说明》）及宏翔公司于2016年5月27日出具的《工程造价咨询报告书》，以此证明宏翔公司已完成工程审计，得出最终工程结算款。
志鹏公司对此不予认可，认为多个报告分项未明确列明审计单价、工程量等，且该份审计报告系宏翔公司单方面出具给朗基公司，要求进行司法鉴定。一审法院对证据10的真实性予以确认。
11、朗基公司反诉部分提供的2014年9月22日、2015年1月25日发给志鹏公司的工程联系单及邮寄凭证、2015年1月31日、10月12日发给志鹏公司的联系单及邮寄凭证，以此主张志鹏公司违反《协议》约定，构成违约。
志鹏公司质证认为其已于2014年9月18日交付全部资料，该证据系朗基公司单方制作。一审法院对该证据的真实性予以确认。
12、朗基公司反诉部分提供的签证单及工程造价预算书，以此证明志鹏公司已完工工程有许多瑕疵需要整改。
志鹏公司对该证据真实性不予认可，认为根据《协议》约定，双方对工程质量问题作出约定互不追责。一审法院对该证据的真实性予以确认。
13、志鹏公司反诉部分提供的2014年9月18日资料移交签收单、双方2014年11月4日签订的《补充协议》，以此主张其于2014年9月18日将审计所需资料全部交给朗基公司，双方在补充协议中确认资料交接及对审计费用支付进行约定。
朗基公司对该证据真实性予以认可，但认为仅证明志鹏公司移交过部分资料，朗基公司发现资料不全后于2015年1月31日通过工程联系单方式要求志鹏公司补交材料，《补充协议》证明双方对本案未结工程提交审计达成一致意见。一审法院对该证据的真实性予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2013年7月29日，朗基公司与志鹏公司签订《项目工程施工合同》一份，约定由朗基公司（甲方）将万石商业广场住宅及沿街商铺工程发包给志鹏公司（乙方）施工，开工时间为2013年8月10日，竣工时间为2014年12月18日，合同总价款暂定38000000元，按2004年定额及相关费率标准按实结算让利5%，甲方定价部分按实结算不让利，施工用水电费按定额含量包干结算，同时对人工费、材料价格、双方权利义务等作出约定。合同履行过程中，双方于2013年11月5日、2014年3月24日分别签订《一期金沙府邸商品房折二期商业广场工程款协议书》、《附加协议》，约定朗基公司以其开发的金沙府邸小区部分房产折抵志鹏公司部分工程款。朗基公司另向志鹏公司支付了部分承兑汇票。后双方经对账，于2014年10月8日共同出具《对账单》确认：截至2014年9月17日朗基公司以房抵工程款计6133798元，承兑汇票付工程款计1600000元，合计已付工程款7733798元；另有志鹏公司（汪新星）在朗基公司有应付暂存款计57400元，同意在双方以后工程款结算中冲抵。
2014年9月9日，双方签订《协议》一份，约定：一、解除双方之间的《项目工程施工合同》、《一期金沙府邸商品房折二期商业广场工程款协议书》、《附加协议》及其他相关协议，志鹏公司自协议签订之日起10日内向朗基公司移交工程建设所有相关资料、图纸；二、自协议签订之日起6日内，双方共同委托宏翔公司及监理公司到施工现场，对志鹏公司已完成工程量进行勘察、审计，并自志鹏公司向宏翔公司提交决算书及相关资料之日起90日内，由宏翔公司出具审计结果。双方同意志鹏公司已完工程量及应得工程款以宏翔公司确定的审计结果为准。任何一方不配合勘察、审计，不影响最终审计结果；三、宏翔公司审计结果确定之日起，朗基公司应支付志鹏公司已完成工程量50%的工程款，之前给付的予以扣除，如已超付，则纳入下一期应付款项中结算，余款两年内付清，自宏翔公司审计结果确定之日起满一年时支付其中的25%，之后再满一年再支付余款25%；四、除施工承继方同意利用目前滞留在施工现场的模板、塔吊及其他器械、工棚等设施外，志鹏公司自本协议签订之日起15日内自行拆除模板、塔吊及其他器械、工棚等设施，不再计取临时设施费等，逾期则视为志鹏公司抛弃，由朗基公司任意处置；五、本协议履行过程中，如一方违约，应向对方支付违约金500000元，如双方违约，按各自过错承担违约责任；六、朗基公司即日撤回起诉，双方放弃其他权利，不再追究对方除本协议违约之外的任何责任，双方之间纠葛就此全部了结。同年9月23日，志鹏公司向朗基公司出具《关于万石商业广场及住宅项目决算说明》（以下简称《决算说明》）一份，载明在提交的决算书中扣除临时设施费；A3商铺基础待其公司委托设计单位勘察后再作结算方案（不包含土方），2014年9月26日出方案；A1商铺二层柱三层平板的模板、2号楼三层柱四层平板的模板不计入决算，予以扣除。
2014年11月4日，朗基公司与宏翔公司签订《江苏省建设工程造价咨询合同》，约定由朗基公司委托宏翔公司对万石商业广场、1号楼（已完4层）、2号楼（已完2层）、地下车库和A1商铺（已完1层）土建和安装工程进行结算审核，咨询服务费用按苏价服（2004）483号收费标准计算（即基本费按累进制+核减额×5%），咨询人完成审核工作后按合同约定支付。同时约定咨询业务自2014年10月20日开始实施，至2015年1月20日终结，若委托人提供咨询资料延后则时间相应顺延，若增加工作内容具体完成时间另行约定。同日，朗基公司与志鹏公司签订补充协议一份，载明志鹏公司向朗基公司提交了工程决算书等资料，送审费用按苏价服（2004）483号收费标准计取（基本费按累进制+核减额×5%），以最终审计报告为准。按累进制计算的基本费由朗基公司承担，核减额×5%的部分，审核费由志鹏公司承担。审计过程中，宏翔公司于2015年3月31日发给朗基公司联系单一份，载明其公司于2014年11月6日接收到结算资料，2015年1月中旬有了初审结果，2015年1月20日由业主通知施工方派人来核对初审结果，之后施工方未积极配合核对，2015年春节前近一个月仅核对三次，春节后其公司多次通知施工方前来核对，施工方一直没有前来核对。朗基公司于2015年4月2日将该联系单转寄给志鹏公司。截至本案受理之日，宏翔公司未出具《协议》约定的审计结果。一审法院于2016年2月25日向宏翔公司造价师王齐明作调查，其陈述2014年11月朗基公司委托其公司对志鹏公司承建的万石商业广场已完成部分的工程量审计，其公司与朗基公司签订了建设工程造价协议书，其为该咨询项目负责人。目前双方尚存在较多争议，导致审计报告无法出具。朗基公司委托其公司审计，与法院委托司法鉴定不同，其公司现在做的审计一定要经过建设单位与施工单位一致认可方能出具最终审计报告。2015年3月31日其公司出具给朗基公司的联系单是事实，当时临近春节，施工方未来核对，发出联系单后施工方就来核对了。其公司出具的审定单是打印给朗基公司看看的，不是最终结果。审定价上11950000多元是在初审后进行修整的。
其后，在诉讼过程中，朗基公司提供了由宏翔公司于2016年5月3日出具的《万石商业广场住宅和沿街商铺工程结算审核情况说明》（以下简称《情况说明》），载明因朗基公司与志鹏公司对某些问题存在争议，不能达成一致，故未形成最终审核结果，其公司第一稿初审金额12364041.76元，根据合同让利5%后金额为11745839.67元，第二稿审核金额为11956782.11元，让利后金额为11358943元，并对核减原因、双方争议进行阐述，并明确因结算审核报告需双方对审核结果达成一致并签字确认后方能出具，故尚未出具审核报告。后宏翔公司于2016年5月27日出具《万石商业广场住宅和沿街商铺工程结算审核报告》（以下简称《结算审核报告》），载明因朗基公司与志鹏公司对某些问题存在争议，不能达成一致，故尚未形成最后审核结果。根据朗基公司2016年5月25日“出具审计报告函”的要求，其公司将目前审核结果报告如下：施工单位送审金额16085500.12元，其公司目前审核金额11956782.11元，核减率25.67%，根据合同约定施工单位让利5%，让利后金额11358943元，并对核减原因、双方争议等进行阐述。
审理中，一审法院根据志鹏公司申请，委托鸿成公司对涉案工程造价进行鉴定。鸿成公司于2017年1月10日出具《工程造价咨询报告书》，载明：万石商业广场住宅及沿街商铺工程开工报告日期为2013年10月1日，双方确定停工日期为2014年6月。对已做工程无争议部分总造价为11987370.27元；对已做工程有争议部分总造价为416710.17元。有争议部分为：2号住宅三层柱和四层梁板的钢筋及模板已完成，砼未浇筑，工程造价158899.76元；1号商铺二层柱钢筋已完成、梁板钢筋未完成，柱梁板模板已完成，砼未浇筑，工程造价97950.05元；3号商铺21只的砼独基已完成，基础层柱钢筋已完成，工程造价114930.39元；地下室砼后浇带，工程造价44929.97元。其中水电费无争议部分258104.96元，有争议部分2999.95元。志鹏公司支付鉴定费80000元。鸿成公司出具报告后，朗基公司提出异议：商业广场地下室底板下、地下室外墙外侧等部分工程及地下室后浇带工程未做，应予扣除；住宅1号楼措施费中部分项目应扣除；A1商铺、住宅2号楼由志鹏公司自行拆除模板、钢筋，应予扣除；A3商铺中运土3公里无签证，措施费中部分项目应扣除；A3商铺21只砼基础完成部分不应计算工程量；商业广场地下室土方计算有异议；水电费实际由其公司垫付；外墙脚手架应扣除等。鸿成公司遂于2017年5月16日向法院出具《关于万石商业广场司法鉴定补充说明》（以下简称《补充说明》）一份，对朗基公司提出的异议予以答复，并对地下室砼外墙外侧、地下室后浇带、措施费中部分项目等作出修正，原鉴定总造价12404080.44元修正为12366283.62元（无争议部分总造价修正为11970384.57元，有争议部分总造价修正为395899.05元），并明确原鉴定报告总造价已扣除合同约定的5%让利，朗基公司的其余疑问在《工程造价咨询报告书》中已充分考虑，不作调整。
诉讼过程中，朗基公司再行向志鹏公司付款计2470000元，共计已付工程款7733798元+2470000元=10203798元。
原审法院认为：志鹏公司为朗基公司承建住宅及商铺工程，双方之间的建设工程施工合同关系合法有效，受法律保护。在合同履行过程中，双方就解除原施工合同、终止施工及工程款结算等事项达成《协议》，系双方真实意思表示，双方均应按约履行各自义务。双方约定共同委托宏翔公司对志鹏公司已完工程量进行审计，自志鹏公司提交决算书及相关资料之日起90日内出具审计结果，并载明任何一方不配合审计不影响最终审计结果。但根据朗基公司提供的证据显示，宏翔公司于2014年11月6日收到结算资料，截至本案受理之日（2015年12月16日）尚未出具审计报告，已超过90天的期限。后在诉讼过程中，朗基公司虽提供了宏翔公司出具的《情况说明》及《结算审核报告》，但其内容均载明并非最终审核结果，志鹏公司对此亦不予认可，申请进行司法审计，故法院对宏翔公司出具的《情况说明》及《结算审核报告》不予采信，依法委托鸿成公司对双方诉争工程造价进行鉴定。朗基公司对鸿成公司出具《工程造价咨询报告书》提出异议，鸿成公司在《补充说明》中对造价作出修正，并明确表示朗基公司的其余异议已在原鉴定报告中予以考虑，不作调整，故法院认为鸿成公司出具的《工程造价咨询报告书》及《补充说明》合法有效，应予采信，对双方诉争工程无争议部分总造价11970384.57元予以认定，有争议部分总造价的金额395899.05元予以确定。有争议部分为：一、2号住宅三层柱和四层梁板的钢筋模板及1号商铺二层柱钢筋模板，朗基公司主张钢筋模板已被志鹏公司自行拆除，且因停工时间长致使模板变形、钢筋锈蚀，经《会议纪要》认定为无效工程；二、3号商铺21只砼基础，朗基公司主张该部分志鹏公司未履行成品保护义务，长期被水浸泡，影响质量，《决算说明》中志鹏公司同意一周内由相关部门专家现场认定，否则不能计算为有效工程，故应予扣除；三、地下室后浇带，朗基公司主张该部分志鹏公司未做。志鹏公司认为以上部分均实际施工，应当计算工程量。原审法院认为，关于争议一，《会议纪要》中提及的钢筋模板是否计算工程量，志鹏公司表示将该部分工程量认定暂时搁置，需回去核算，该公司代表亦仅在会议签到表上签字，无法证明志鹏公司同意放弃该部分工程量；关于争议二，志鹏公司出具《决算说明》中同意A3商铺基础待其公司委托设计单位勘察后再作结算方案，并无不计算工程量的意思表示；关于争议三，鸿成公司在《补充说明》中说明根据志鹏公司提供的混凝土送货单，已将该部分金额调整为20811.12元。故以上有争议部分工程均为志鹏公司实际施工，朗基公司要求扣除的依据不足，应纳入工程总造价中。关于水电费，《工程造价咨询报告书》认定无争议部分为258104.96元，有争议部分为2999.95元，合计261104.91元。朗基公司提供水电费发票（水费发票17张计27351.6元、电费发票15张计129735.29元及电费缴款单13张、代交志鹏公司生活区用电发票8张计4907元），主张鉴定认定的水电费261104.91元均由其公司垫付，应在工程款中革除。审理中，志鹏公司同意放弃有争议部分水电费2999.95元，按258104.96元结算，并同意对朗基公司提供的施工期间（2013年10月至2014年6月）的水费发票计20204.6元及电费发票计76255.04元（含朗基公司提供的生活区电费发票4907元）予以扣除，法院经审核金额无误，予以确认；对朗基公司提供施工期外的水电费发票，与本案无关联性，法院不予支持。综上，工程总造价计算为12366283.62元-2999.95元-20204.6元-76255.04元=12266824.03元。
审理中，朗基公司提供工程量签证单，主张志鹏公司应支付案外人江苏静远公司15000元临时设施费，由朗基公司代付，在结算工程款时革除。志鹏公司认可金额10000元，并认为双方约定竣工验收结算时扣除，但涉案工程非正常竣工验收完成，故付款条件不成就。原审法院认为，志鹏公司在工程量签证单上载明同意承担10000元，在竣工结算时从工程款中扣除。该条款系双方对工程款结算的约定，不以验收为付款条件，虽然双方解除合同，但在结算工程款时仍应扣除该10000元，该款由朗基公司代志鹏公司向案外人支付。另朗基公司要求工程质量安全鉴定产生的费用由志鹏公司负担，但无证据证明双方对该费用负担达成一致意见，故法院不予支持。关于《对账单》中确认的应付暂存款57400元，根据双方约定一并计算在工程款中予以支付。
综上，本案朗基公司尚应支付志鹏公司工程款共计12266824.03元+57400元-10000元-10203798元=2110426.03元。虽然双方《协议》约定付款方式为宏翔公司审计结果确定之日起支付50%，剩余50%自宏翔公司审计结果确定之日后分两年付清，但《协议》同时约定宏翔公司应自收到志鹏公司的决算书及相关资料之日起90日内出具审计结果。根据朗基公司提交的联系单，宏翔公司于2014年11月6日收到结算资料，但至本案受理之日尚未出具审计结果，已超90日期限。若仅以宏翔公司出具审计结果之日开始计算付款期限，不考虑出具审计结果的期限，并不符合志鹏公司签订《协议》时的真实意思表示。法院综合考虑《协议》约定出具审核结果的期限及付款期限，认为朗基公司应付剩余工程款至本案判决时已符合付款条件，应当立即向志鹏公司支付。
对朗基公司的反诉请求，原审法院认为：1、双方在《协议》中约定志鹏公司应向朗基公司移交涉案工程建设所有相关资料、图纸，但未对所需移交资料作出明确约定，志鹏公司庭审中提供了2014年9月18日资料移交签收单及决算资料移交清单，证明志鹏公司已将签收单、清单所载相关资料移交给朗基公司，双方于2014年11月4日签订的《补充协议》中亦载明志鹏公司已向朗基公司提交了工程决算书等资料，法院认定志鹏公司已完成了《协议》约定的与朗基公司的工程资料交接义务；2、《协议》明确约定双方放弃其他权利，不再追究对方除协议约定之外的任何责任，双方之间纠葛就此全部了结，朗基公司再要求志鹏公司对遗留未了工程进行整改依据不足，不应予以支持。综上，志鹏公司并未违反《协议》约定义务，不应承担违约责任。对朗基公司的反诉请求，法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，作出判决：一、朗基公司于判决发生法律效力之日起十日内支付志鹏公司工程款2110426.03元；二、驳回志鹏公司的其他诉讼请求；三、驳回朗基公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费24862元、保全费5000元、鉴定费80000元，合计109862元，由志鹏公司负担59862元，朗基公司负担50000元，朗基公司负担的部分已由志鹏公司垫付，朗基公司于判决发生法律效力之日起十日内直接给付志鹏公司；本案反诉受理费减半收取4400元，由朗基公司负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、双方争议的工程造价应如何认定；二、朗基公司支付工程款的条件是否成就；三、朗基公司主张的违约金500000元是否具有事实和法律依据。
关于争议焦点一，本院认为：朗基公司与志鹏公司签订的项目工程施工合同系双方的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为合法有效，双方应当按约履行各自的义务。朗基公司与志鹏公司于2014年9月9日签订协议，约定自协议签订之日起6日内双方委托宏翔公司及监理公司到施工现场核对工程量，并自志鹏公司提供决算书及相关资料之日起90内由宏翔公司出具审计结果。根据宏翔公司的联系单及其咨询项目负责人的陈述，可以证明宏翔公司在2014年11月6日收到结算资料，最终因双方对工程量存在较多争议，导致审计报告无法出具。因此，一审法院根据志鹏公司的申请，委托鸿成公司对涉案工程造价进行鉴定符合法律规定，程序合法，鸿成公司作出的鉴定报告合法有效。关于双方争议的造价395899.05元产生的原因，朗基公司认为：1、工程没有做完是指没有在节点层面上全部完工；2、已经施工的部分产生钢筋锈蚀等质量问题；3、模板变形存在质量问题；4、混凝土地下室后浇带没有做。志鹏公司认为：1、志鹏公司提供了当时的现场资料、影像资料和监理方的验收报告，至于鉴定单位按照什么标准计算志鹏公司不清楚；2、志鹏公司是将钢筋扎好后验收合格了，属于志鹏公司完成的合格工程量，至于生锈是因为朗基公司没有按照节点支付工程款导致停工四个月，所以钢筋腐蚀生锈，最后志鹏公司不得已才解除了协议；3、模板变形和钢筋是同样的情况；4、志鹏公司提供了浇筑混凝土的所有资料，鉴定单位是根据志鹏公司提供的资料计算出来的量。对此，本院经审查认为，朗基公司提出的异议主要包括两个方面，一是工程质量问题而产生的无效工程量，二是地下室后浇带混凝土未施工的问题。关于工程质量问题，双方在2014年9月9日的协议中约定了解除合同及工程款审计等内容，并明确约定“双方放弃其他权利”，由此证明除协议中涉及的事项外，双方均互不追究，工程质量并未列入协议范围，因此也属于放弃权利的范围，故朗基公司以工程质量为由要求对相应的工程予以扣除不符合双方约定，本院不予支持。关于地下室后浇带混凝土的施工问题，鸿成公司是根据双方提供的施工结算资料并结合现场作出的鉴定，有对应的混凝土送货单予以证明，故应计入工程造价。综上，一审法院对双方争议的工程造价所作的认定并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点二，本院认为：协议约定由宏翔公司在收到决算资料后90日出具审计结果，双方对工程款支付时间的约定也是据此形成，宏翔公司未能出具审计报告是因双方存在较多争议，而双方对工程量提出异议属于当事人合理行使权利，并不能以此认定系阻碍审计。依据双方的真实意思表示，即使自宏翔公司收到结算资料之日起按90日推算，宏翔公司也应于2015年2月出具报告，至2017年2月朗基公司支付工程款的期限已经届满。朗基公司要求以鸿成公司作出鉴定报告的时间作为工程款支付时间的计算依据显然不符合双方签订协议时的真实意思表示，本院不予采信。
关于争议焦点三，本院认为：朗基公司认为志鹏公司不移交与工程相关的全部资料、图纸，不按约处理现场物件，不积极配合宏翔公司审核工作，构成违约。关于移交资料问题，志鹏公司于2014年9月18日向朗基公司移交了审计结算资料，有朗基公司签收，且在2014年11月4日的补充协议中明确载明了志鹏公司向朗基公司提交了工程结算书等资料，因此朗基公司认为志鹏公司未提供全部资料构成违约的意见不能成立，本院不予采信。关于施工现场的设施处理问题，涉及第三方是否同意利用等情况，在志鹏公司未按约及时处置时也赋予朗基公司任意处置的权利，朗基公司未能证明第三方的利用情况，也未证明现场设施处理的具体时间，因此，朗基公司据此主张违约责任依据不足。关于志鹏公司是否配合审计的问题，如前所述，宏翔公司未能出具审计报告是因双方对工程量存在争议，而当事人对工程量提出自己的主张系合法行使权利，不能认定系阻碍审计，故志鹏公司的该项理由也不成立。
综上，朗基公司的上诉意见均不能成立，原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24862元，由上诉人朗基公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕杰明
审判员 王静静
审判员 景 鑫
二〇一七年十一月六日
书记员 杜凤君