山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终560号
上诉人（原审原告）：王卫国（曾用名王新芳），男，1975年8月30日出生，汉族，住山东省滕州市。
委托诉讼代理人：宋鹏、王涛涛，山东滕达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：枣庄市留庄煤业有限公司，住所地：山东省滕州市级索镇。
法定代表人：叶召明，董事长。
委托诉讼代理人：张潇，男，该公司劳动人事部部长。
委托诉讼代理人：翟德涛，滕州市级索法律服务所法律工作者。
上诉人王卫国因与被上诉人枣庄市留庄煤业有限公司（以下简称留庄公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初7052号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王卫国上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人变更劳动合同未履行法定程序，变更劳动合同行为无效，依据变更后的劳动合同对上诉人进行考勤没有事实依据。一审庭审时、被上诉人已明确认可上诉人的工作地点在医院，工作内容是陪护被上诉人处的工伤人员，而且上诉人在此工作岗位已工作多年。被上诉人陈述的于2016年9月安排上诉人回矿上班，属于工作地点和工作内容的变更，根据劳动合同法第35条的规定，变更劳动合同应当协商一致并应当采取书面形式。而被上诉人一审陈述仅仅是口头通知，而且是通过他人转达的方式告知上诉人回矿上班，没有履行同上诉人协商一致且书面通知上诉人的程序，而且变更后的劳动合同也没有实际履行，劳动合同的变更无效。被上诉人依据无效的变更行为单方对上诉人进行考勤并由此认定上诉人旷班没有事实依据。二、被上诉人解除同上诉人的劳动合同违反法律规定。1.被上诉人解除劳动合同没有事实依据。被上诉人只是口头通知上诉人回矿上班，不能视为对上诉人有考勤的依据，而且被上诉人提交的考勤表有明显的添加痕迹，不能作为有效证据使用。被上诉人在一审时并没有充分的证据证明上诉人已连续旷工15天以上，其陈述的上诉人旷工的起始时间自相矛盾，说明被上诉人认定上诉人有旷工行为没有依据。何况，上诉人系被上诉人的老工伤人员，2016年8月旧伤复发，正在接受医疗机构的治疗，既无法工作，被上诉人也依法不能解除劳动合同。2.被上诉人解除劳动合同没有制度依据。被上诉人解除劳动合同的理由是上诉人连续旷工15天以上，严重违反企业的规章制度，而被上诉人所依据的《劳动人事管理暂行规定》没有经过民主程序制定。被上诉人提交的照片、网站截图等证据并不足以证实规章制度已向××公示。同时因上诉人当时在医院从事护理工作，并不到被上诉人处上班，即使公示上诉人也无法知悉，因而《劳动人事管理暂行规定》不能作为被上诉人解除劳动合同和人民法院审理案件的依据。一审判决已认定《劳动人事管理暂行规定》在制定程序上存在瑕疵，却又认可其效力是错误的。3.解除劳动合同的处理决定并未依法送达上诉人。被上诉人代理人在一审时陈述是以特快专递的形式向上诉人送达解除劳动合同的处理决定，但并没有提交特快专递的邮寄单予以证实。其提交的是国内挂号信函的收据，与本案没有关联。也不能证实通过邮寄方式向上诉人送达处理决定。即使该挂号信邮寄的是处理决定上诉人也没有收到，被上诉人应当通过其他合法的方式继续送达。挂号信的寄出日期是2016年12月15日，距被上诉人作出处理决定已近三个月，而且该日期是上诉人启动司法程序维权以后．充分说明被上诉人没有依法向上诉人送达处理决定。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法予以撤销，发回重审或者予以改判。
枣庄市留庄煤业有限公司辩称，原判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据。
王卫国向一审法院起诉请求：1.确认被告留庄公司解除与原告的劳动合同违法；2.被告留庄公司按照经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金92000元。
一审法院认定事实：原告王卫国曾用名王新芳，于1992年2月到被告留庄公司工作。2013年1月1日，原告王卫国（乙方）与被告留庄公司（甲方）签订劳动合同1份，约定：甲乙方的劳动合同为无固定期限，甲乙双方解除、终止本合同，符合《劳动合同法》第四十六条规定情形的，甲方应依法向乙方支付经济补偿。乙方连续旷班十五天或一年内累计旷班三十天及以上者，属严重违反用人单位劳动纪律，甲方有权解除劳动合同。乙方的户籍所在地为滕州市级索镇，现居住地为级索镇东龙岗村。被告留庄公司所属的通风工区对原告王卫国2016年9月的出勤进行了考勤，自5日至28日为连续旷班。9月20日，被告留庄公司的劳动人事部据此作出通知1份，内容为：王新芳同志，你于2016年8月29日至今未办理相关请假手续，无故旷工至今，望接到通知后于2016年9月24日前到矿报到，否则将视为自动离职，后果自负。22日，被告留庄公司所属通风工区文书吴某将此通知内容用手机告知了原告王卫国。由于原告王卫国未到被告留庄公司报到。23日，被告留庄公司将解除与原告王卫国劳动合同的理由通知了工会，工会组织职工代表进行了讨论，意见为：王新芳等五名同志已违反企业相关规章制度，具有充分的依据，一致同意解除劳动关系。被告留庄公司于27日作出了《关于对袁汝明等同志的处理决定》，该决定载明：王新芳，男，现年41岁，滕州市级索镇东龙岗村，1992年12月参加工作，系通风工区职工，该同志于2016年8月29日无故旷工，矿于9月20日下达书面通知，本人接到通知后仍未办理任何手续，旷工至今。根据国家相关法律法规的规定，经研究决定，王新芳等六名同志按自动离职予以解除劳动合同。12月14日，被告留庄公司将此处理决定以国内挂号信函的方式给原告王卫国进行了邮寄，原告王卫国之母杜允凤于次日收到。原告王卫国与被告留庄公司产生劳动争议后，原告王卫国作为申请人遂向滕州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称滕州仲裁委）申请仲裁，该委于2016年12月19日作出滕劳人仲案字[2016]第463号决定书：对王卫国的申诉，本委不予受理。原告王卫国不服此决定，遂于同日诉至法院。庭审中，原告王卫国未能举出连续旷工15天以上具有法定理由的充分有效证据。原告王卫国亦提出了其经常居住地自2010年以来已变更为滕州市颐和园小区1-4-901室，且未收到《关于对袁汝明等同志的处理决定》这一解除劳动合同通知的主张。另查：2013年10月10日，被告留庄公司制定了留煤字[2013]128号文件《劳动人事管理暂行规定》，在其公司公告栏及网站进行了公示，并下发所属各单位组织学习。该规定（二）解除劳动合同规定“职工以下列情形之一的，经查证属实，按《劳动合同法》第四十三条例行程序后，予以解除劳动合同：1.连续旷班15日及以上或年度内累计旷班30日及以上的。”庭审中，原告王卫国提出了对被告留庄公司出示的在其公司公告栏对该规定进行公示的照片的形成时间进行鉴定的申请，但未提交书面鉴定申请。再查：被告留庄公司在解除劳动合同前12个月即2015年9月至2016年8月向原告王卫国实发工资分别为：2015年9月1923.64元，10月2604.54元，11月1744.54元，12月1894.54元；2016年1月1810.54元、2月1750.54元，3月1900.54元、4月1870.54元、5月1810.54元、6月1960.54元、7月1785.06元、8月2307.80元。上述12个月的平均工资为1946.95元。
一审法院认为，本案原告王卫国与被告留庄公司的争议系劳动合同纠纷，已由滕州仲裁委进行了仲裁，原告王卫国不服此决定，才诉至法院，故其起诉符合法律规定，并无不当，因而被告留庄公司辩称原告王卫国未经过仲裁前置程序即向法院提起诉讼，与事实不符，法院不予采信。由于原告王卫国在庭审中提交了滕州市公安局制作的常住人口登记卡中已载明原告王卫国曾用名王新芳，被告留庄公司又未能提交相反证据，因而法院对原告王卫国曾用名为王新芳这一事实予以确认。
劳动关系是指用人单位与特定××之间基于依附性体力、脑力付出而产生的合法社会关系。其本质是依附性，体现在人身依附性和业务依附性两个方面。××是符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人。××的合法权益受法律保护。用工单位自用工之日起即与××建立劳动关系。劳动关系属于实践性社会关系而非诺成性社会关系，应以用工的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。劳动合同是××与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。原告王卫国与被告留庄公司于2013年1月1日签订的劳动合同遵循平等自愿、协商一致的原则，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因而系有效合同，为国家法律所保护。作为当事人的原告王卫国与被告留庄公司均应当按照该合同的约定履行自己的义务。具体到本案，原告王卫国与被告留庄公司均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，原告王卫国的工作由被告留庄公司安排管理，被告留庄公司支付给原告王卫国劳动报酬，原告王卫国提供的劳动是被告留庄公司业务的组成部分，因而原告王卫国与被告留庄公司存在劳动关系。原告王卫国提交的被告留庄公司劳动人事部的职工统计表中已载明原告王卫国自1992年2月到被告留庄公司参加工作，被告留庄公司于2016年9月27日作出的《关于对袁汝明等同志的处理决定》中亦有“王新芳，1992年12月参加工作”之内容，庭审中被告留庄公司虽然否认上述职工统计表中加盖的系其作废公章，但未能提交相关证据加以证明，且原告王卫国在起诉状中已自认自1993年8月10日到被告留庄公司参加工作，这是其行使民事处分权的体现，为法律所允许，法院亦予以准许。故法院对原告王卫国自1993年8月到被告留庄公司参加工作这一事实予以确认。
企业规章制度是指用人单位根据有关法律法规以及企业自身特点制定的，在本单位实行的有关组织和进行劳动管理的规则总称。企业规章制度通常有管理制度、操作规程、劳动纪律和奖惩办法等组成。具体内容包括劳动合同管理、酬薪管理、社会保险、福利待遇、工时休假、职工奖惩以及其他劳动管理规定等。制定规章制度既是用人单位的法定权利，也是用人单位的法定义务。一套比较完善的规章制度对于企业具有特别重要的意义，可以降低用工风险，减少劳动争议的发生和规范员工的行为。完善的规章制度可以使用人单位的劳动管理行为规范化，从而排除用人单位任意发号施令，乱施处罚权，保障××合法权利，但是不合理的违法规章制度会侵犯职工权益。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向××公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”之规定，用人单位规章制度的生效一般需要具备以下要件，即用人单位规章制度的内容合法且制定程序合法。第一，用人单位制定的规章制度内容要符合法律规定。规章制度的内容应当是法律法规的细化和具体化，不能与法律相抵触，更不能违法，损害××的合法权益。第二，用人单位规章制度的制定程序合法。①制定规章制度的主体必须合法。有权以用人单位名义制定规章制度的，应当是该单位有权对用人单位的各个组成部分和全体××进行全面和统一管理的机构，用人单位的内部职能部门如车间、班组、党组织虽然可参与用人单位规章制度的制定，或者直接负责拟定制度的人力资源管理部门，都不能直接制定规章制度，必须经过用人单位审批并以用人单位名义发布，否则该规章制度就无效。②规章制度的内容必须经过民主程序确定。第一步是经过职代会或全体职工讨论，提出方案和意见。第二步是与工会或者职工代表平等协商确定；未建立工会的，与职工代表协商确定。第三，用人单位规章制度制定后须公示。公示的方式既可以是张榜公布，也可以是发放工作手册等其他方式，关键是强调公示的效果即让××知悉规章制度。就本案而言，被告留庄公司于2013年10月制定的《劳动人事管理暂行规定》这一规章制度，内容既未违反国家法律、行政法规及政策的规定，又未违反公序良俗，且不存在明显不合理的情形。虽然未经民主程序制定，程序上存在瑕疵；但是被告留庄公司已经在其公司公告栏及网站向××进行了公示，并且被告留庄公司亦通过与原告王卫国签订劳动合同作出了“乙方连续旷班15天及以上者，属严重违反用人单位劳动纪律，甲方有权解除合同”之约定的方式以指代方式指引到用人单位所存在的规章制度的具体内容。因而该《劳动人事管理暂行规定》应属有效，可以作为用人单位用工管理的依据，也可作为人民法院裁判的依据。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算××工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，作为用人单位的被告留庄公司应当对因原告王卫国连续旷班15天、并违反了其公司的规章制度且解除与其的劳动合同的程序符合法律规定进行举证。用人单位过错性解除（即时辞退）是指用人单位无需向××预告就可以单方解除劳动合同的行为。用人单位行使这项权利，事前不必得到××的同意。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条将用人单位即时解除劳动合同的条件规定为六种情形，我国实行是只有符合法定理由才可解雇的制度，在员工有过错的情况下，用人单位须证明××的行为已经符合了六个法定理由之一的，方可行使过错性解除的权利。庭审中，被告留庄公司举出了对原告王卫国自2016年9月5日至28日连续旷班15天以上的考勤表、解除与原告王卫国的劳动合同前将理由通知了工会、且经过职工代表讨论同意后才将关于解除与原告王卫国劳动合同的通知邮寄给了原告王卫国。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告王卫国未能举出其已将经常居住地自2010年以来已变更为滕州市颐和园小区1－4－901室告知被告留庄公司的证据，且未举出其连续旷工15天以上具有法定理由的充分有效证据，视为举证不能，应承担对其不利的诉讼后果。且原告王卫国在起诉状中已自认其住所地为滕州市级索镇东龙岗村，故原告王卫国应受其自认的约束，且与原告王卫国与被告留庄公司签订的劳动合同中约定的住所地相一致。因而被告留庄公司依劳动合同中原告王卫国确认的住所地将解除劳动合同的通知以邮寄的方式向原告王卫国进行了送达，并未违反法律规定。原告王卫国关于其未收到该通知的主张，与事实不符，法院不予采信。××长期旷班，属于众所周知的、不言自明的基本劳动纪律所不允许，任何具有日常生活经验法则的普通××应该也会理所当然地明知。故对原告王卫国庭审中提出的对被告留庄公司在其公司公告栏对《劳动人事管理暂行规定》进行公示的照片的形成时间进行鉴定的申请，由于被告留庄公司举出了在其公司网站进行公示的证据、其申请出庭作证的证人也已证实在其公司网站进行了公示，因而证据之间相互印证，已形成完整的证据链条，足以认定被告留庄公司已将《劳动人事管理暂行规定》向××进行了公示。因而不论其是否申请鉴定均不影响被告留庄公司对该规定已进行了公示的事实。且被告留庄公司与原告王卫国签订的劳动合同中对“乙方（××）连续旷班十五天或一年内累计旷班三十天及以上者，属严重违反用人单位劳动纪律，甲方（用人单位）有权解除劳动合同”进行了约定，故无鉴定之必要，因而法院依法不予准许。因而在原告王卫国存在连续旷班15日以上的情形下，被告留庄公司依据上述规章制度，解除与原告王卫国的劳动合同，于法有据，于理相符，法院予以支持。原告王卫国诉求法院确认被告留庄公司解除劳动合同违法并按解除劳动合同经济补偿金的二倍向其支付赔偿金，无事实依据和法律依据，法院不予支持。
综上所述，作为××的原告王卫国连续旷班15天以上，严重违反了作为用人单位的被告留庄公司制定的《劳动人事管理暂行规定》及二者所签订的劳动合同的约定，被告留庄公司据此解除与原告王卫国的劳动合同，且在解除与原告王卫国的劳动合同前将理由通知了工会，经过职工代表讨论同意解除后才将解除劳动合同的决定邮寄给了原告王卫国。因而其依据的事实清楚，解除劳动合同的程序合法，依法不应向作为××的原告王卫国支付解除劳动合同的赔偿金。故原告王卫国诉求确认被告留庄公司解除与其劳动合同的行为违法并判令被告留庄公司按解除劳动合同经济补偿金的二倍向其支付赔偿金，不符合法律规定，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十九条、第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、第一百零五条、第一百零八条、第一百二十一条之规定，判决：驳回原告王卫国的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告王卫国负担。
二审中，上诉人围绕其上诉主张向本院提交上诉人与一审证人吴某的通话录音并附纸质记录，欲证实上诉人已向被上诉人说明因工伤旧伤复发不能去上班的事实，以及吴某并未明确向上诉人说明“不到矿报到上班就要被除名”的事实。
被上诉人质证称，该证据不是新证据，上诉人播放的录音手机显示时间是2017年8月5日，不是上诉人所陈述的2016年10月10日。吴某确实与上诉人王卫国通过几次电话，通知上诉人上班，当时上诉人电话告知过吴某在医院检查身体，吴某也告知了本公司劳资科负责人，劳资科负责人也告知吴某，上诉人请假应按公司规定履行书面请假手续，吴某也按公司劳资科要求通知了王卫国。
二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，××严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，通过原审查明的事实可以看出，上诉人自2016年8月29日起未至被上诉人安排的工作地点处上班，经被上诉人相关工作人员于2016年9月22日向上诉人电话通知后，亦未能按照其公司制定的《劳动人事管理暂行规定》办理因事、病、婚、丧、探亲等原因的请假审批手续，上诉人存在连续旷班15天以上的情形，被上诉人依此为由解除与上诉人的劳动合同，符合法律规定。上诉人提供的证据不足以反驳被上诉人提供的证据，对其提出的上诉主张，本院不予采纳。原审法院对于证据的审查、判断和采信均符合民事诉讼证据规则的规定，在此基础上，所作出的判决，合法有据，并无不当。关于上诉人提出的工伤补偿问题，因其在本案一审诉讼请求中并未提出，故本案不予审查，其就此问题可另行主张权利。
综上所述，上诉人王卫国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王卫国负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔兆军
审判员 朱海燕
审判员 赵 慧
二〇一八年五月八日
书记员 蓝 月