内蒙古自治区杭锦后旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭刑初字第56号
公诉机关杭锦后旗人民检察院。
被告人高某，男，1963年6月17日出生，汉族，小学文化，捕前租住内蒙古自治区杭锦后旗，个体。因涉嫌犯销售假药罪于2014年8月15日被杭锦后旗公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月19日被杭锦后旗人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于杭锦后旗看守所。
辩护人贾某某，系内蒙古扬阳律师事务所律师。
杭锦后旗人民检察院以杭检刑诉（2015）63号起诉书，指控被告人高某犯非法经营罪，于2015年4月27日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭锦后旗人民检察院指派副检察长张万仁、检察员白羽出庭支持公诉，被告人高某及其辩护人贾某某到庭参加诉讼。其间，公诉机关二次补充侦查，重新计算审理期限二次。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年至2014年，被告人高某在没有取得药品销售资质的情况下，向杭锦后旗工商联大药店、寿元堂药店、刘胜利中医诊所、沙海卫生室等药店销售中药饮片，销售金额为十三万九千三百六十四元。案发后，杭锦后旗食品药品监督管理局对被告人高某未销售的中药饮片进行扣押，经杭锦后旗价格认证中心对被告人高某未销售的中药饮片进行价格鉴定，鉴定价值为十六万一千九百七十六元。公诉机关为证明其指控当庭出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录及照片、视听资料等证据。认为，被告人高某在没有取得药品经营许可的情况下非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。
被告人高某对公诉机关指控的罪名及部分犯罪事实均无异议。其辩解意见是，对指控的涉药单位销售过中药饮片，但具体数额记不清了，对未销售的中药饮片的鉴定价格认为过高，恳请法庭从宽处罚。
辩护人的辩护意见是，对公诉机关指控的罪名无异议，尊重被告人的自行辩护意见，对非法经营的数额由法庭根据庭审情况综合认定。被告人是药农，法律意识淡薄，药材来源于自产、帮亲属代销、中草药市场购买，与鉴定价格有差距，半数以上药材尚未流入市场销售，社会危害性小，被告人家庭生活困难，希望法庭对被告人给予从轻处罚。
经本院审理查明，2013年至2014年，被告人高某在未取得药品经营许可证的情况下，以内蒙古大恒久药业有限公司的名义，私自向杭锦后旗地区的多家涉药单位非法销售中药饮片，销售金额为148172元，尚未销售的中药饮片鉴定货值为十六万一千九百七十六元，非法经营数额为三十一万零一百四十八元。
上述事实，有经庭审查证属实的下列证据证实，本院予以确认：
（一）书证
1.受案登记表、立案决定书、涉嫌犯罪案件移送书、案件移送函、内蒙古大恒久药业有限公司销售清单、药品抽样记录及凭证、检验报告证实，被告人高某非法经营一案，系杭锦后旗食品药品监督管理局从工联大药店查出高某销售的中药饮片经鉴定为假药后，于2014年8月7日向杭锦后旗公安局移送案件，杭锦后旗公安局于同日受理案件，并于2014年8月15日以被告人高某销售假药进行刑事立案侦查。
2.被告人高某提供的内蒙古大恒久药业有限公司资质、授权委托书证实，被告人高某以内蒙古大恒久药业有限公司授权的名义对外销售中药饮片，并提供内蒙古大恒久药业有限公司资质材料。
3.扣押决定书证实，2014年9月17日，杭锦后旗公安局对杭锦后旗食品药品监督管理局行政执法文书记载的被告人高某尚未销售中药饮片进行扣押；2015年11月15日，公安机关重新与被告人高某核对尚未销售的中药饮片数量，并办理了扣押手续。
4.接受证据材料清单证实，2014年9月17日，公安机关从被告人高某处取得中药饮片的销售清单；2015年8月3日至7日，公安机关分别从梁国耘中医诊所、温某某中医诊所、利民药店、福康药店、工联大药店、王蛇中医诊所、君安药店、范某某中医诊所、北郊医院、陈德潭中医诊所、王某乙中医诊所、康大药店、东渠卫生室、众泰大药店、济安药店取得被告人高某销售中药饮片时开具的销售清单。
5.销售清单证实，被告人高某销售中药饮片时提供的以内蒙古大恒久药业有限公司名义的销售清单，以及清单记载的销售金额情况。
6.内蒙古大恒久药业有限公司证明、法人授权委托书、印章式样证实，被告人高某和杨某某两人均不是内蒙古大恒久药业有限公司的员工，公司在2014年也未授权高某为业务员销售中药饮片；公司在2014年2月19日未给工联大药店销售中药饮片（具体品种有：大黄1公斤，法半夏1公斤，山药1公斤）；并提供内蒙古大恒久药业有限公司法人授权委托书、公章的式样。
7.内蒙古大恒久药业有限公司证明证实，唐某是内蒙古大恒久药业有限公司中药饮片销售业务员。
8.内蒙古大恒久药业有限公司销售出库单、被告人高某开具的内蒙古大恒久药业有限公司销售清单证实，被告人高某开具的销售出库单与内蒙古大恒久药业有限公司销售出库单有明显区别。
9.没收物品清单证实，2014年8月15日，杭锦后旗食品药品监督管理局出具行政执法文书，对被告人高某尚未销售的中药饮片登记没收。
10.鉴定意见聘请书及通知书证实，委托鉴定情况以及通知被告人高某，其向工联大药店销售的山药、法半夏被鉴定为假药。
11.杭锦后旗公安局情况说明证实，被告人高某非法经营一案，公安机关调查核对出部分药店、诊所，部分药店、诊所在巴彦淖尔市境内未找到。
12.常住人口基本信息证实，被告人高某生于1963年6月17日。
（二）证人证言
1.证人杨某某（被告人儿媳妇）的证言证实，杨某某知道被告人高某销售中药材，只有高某一人销售中药材。高某销售中药材的票据单是杨某某或高红光给帮助打的。
2.证人付某某（工联大药店质量负责人）的证言证实，法半夏和山药是从内蒙古大恒久药业有限公司进的，各进了1公斤，进药的具体时间记不清楚了，付某某记得是2014年2月份进的。
3.证人许某某（工联大药店验收员）的证言证实，工商联大药店上的票盖的是工联大药店的章，这些票是高某打错了，实际上也是工联大药店的，工联大药店从被告人高某处购进中药饮片按票面金额计算为13151.1元，票面上有增药和退货，一共给高某付款13076元。
4.证人高某甲（工联大药店负责人）的证言证实，高某甲开设三个药店，分别是寿元堂、工商联药店、工联大药店，高某甲开设的药店从高某处购进过中药饮片，具体多少钱不记得了。
5.证人陈某某（陈某某中医诊所负责人）的证言证实，陈德潭中医诊所从被告人高某处购进中药饮片5626元，高某提供的内蒙古大恒久药业有限公司销售清单，购进的中药饮片没有退货和打折，按销售票面金额购买。
6.证人梁某某（梁国耘中医诊所负责人）的证言证实，梁国耘中医诊所从被告人高某处购进中药饮片中有票据记载的是1937.5元，高某提供的内蒙古大恒久药业有限公司销售清单，购进的中药饮片部分有退货，具体退了多少不记得了。
7.证人全某（众泰药店负责人）的证言证实，众泰药店从被告人高某处购进中药饮片中有票据记载的是70元。
8.证人段某某（段某某中医诊所负责人）的证言证实，段某某中医诊所从被告人高某处购进中药饮片8774.6元，高某提供的内蒙古大恒久药业有限公司销售清单找不见了。
9.证人卢某某（杭锦后旗君安药店负责人）的证言证实，君安药店从被告人高某处购进中药饮片，高某提供的内蒙古大恒久药业有限公司销售清单。
10.证人薛某某的证言证实，君安药店从被告人高某处购进中药饮片3334元，购进的中药饮片没有退货。
11.证人黄某某（福康药店负责人）的证言证实，福康药店从被告人高某处购进中药饮片10330元。
12.证人张某甲（三道桥镇康大药店负责人）的证言证实，康大药店从被告人高某处购进中药饮片459元。
13.证人卢某甲（二道桥镇东渠村卫生室负责人）的证言证实，东渠村卫生室从被告人高某处购进中药饮片5210元，付款价格比票面金额低，高某平时就把零头抹去。
14.证人刘某乙（陕坝镇北郊卫生院日常负责人）的证言证实，北郊卫生院从被告人高某处购进中药饮片1186元。
15.证人李某乙（利民药店负责人）的证言证实，药店从被告人高某处购进中药饮片4441元，退货不开票，货也不要。
16.证人温某某（温某某中医诊所负责人）的证言证实，诊所从被告人高某处购进中药饮片1890元。
17.证人王某乙（王某乙中医诊所负责人）的证言证实，诊所从被告人高某处购进中药饮片中有票据记载的是859元。
18.证人王某丙的证言证实，济安堂药店从被告人高某处购进中药饮片四次，三次花了243元，有一次票据看不清了，购进的中药饮片没有退货。
19.证人范某某（范某某中医诊所负责人）的证言证实，诊所从被告人高某处购进中药饮片60270元。
20.证人王某丁（王蛇中医诊所负责人）的证言证实，诊所从被告人高某处购进中药饮片，高某给王某丁让利，有10000多元的退货，按票面金额的70%计算大约购买了中药饮片30000元。
21.证人石某（石某西医诊所负责人）的证言证实，石某从被告人高某处购买过中草药，共花了282元。
22.证人李某丙（李某丙诊所负责人）的证言证实，诊所于2013年12月份从被告人高某处购进了一公斤的金银花，每公斤110元。
23.证人张某丙（大仁药店负责人）的证言证实，药店从被告人高某处购进过中药饮片1公斤，花了5元钱。
24.证人宋某某（复兴永药店负责人）、孙茹（大千药店负责人）、沈茂林（第二药店负责人）、张燕（张正元药店）、李磊（李守忠中医诊所）、李完成（沙海大药店）的证言证实，未从被告人高某处购进过中药饮片。
25.证人王某一（内蒙古大恒久药业有限公司法定代表人）的证言证实，王某一未给被告人高某出具过授权委托书，被告人高某即便有授权也不能销售自己购进的药品，也不能从异地设库房只能从内蒙古大恒久药业有限公司的库房取药。
26.证人唐某（内蒙古大恒久药业有限公司中药饮片销售业务员）的证言证实，唐某不认识被告人高某，未授权高某销售中药材，高某未挂靠唐某销售中药材，高某销售中药材使用的手续不是唐某提供的，唐某和高某没有任何关系。
（三）被告人供述和辩解
被告人高某的供述和辩解证实，被告人自产、代销或从亳州市中药材交易市场购进中草药、中药饮片及相应的包装，向杭锦后旗地区的多家药店、诊所非法销售中药饮片。
（四）鉴定意见
杭价认发（2016）鉴定第2号价格鉴证结论书、说明证实，被告人高某尚未销售的中药饮片的价格为十六万一千九百七十六元；杭价认鉴字（2015）第6号、14号价格鉴证结论书作废；因中草药品种繁杂，名称各异，其中十一项草药没有当地价格，故无法出具价格；杭价认发（2016）鉴定第2号价格鉴证结论书中的价格鉴定基准日因笔误错误，鉴定基准日应为2014年8月15日。
（五）辨认笔录及照片
辨认笔录及照片证实，2014年8月21日，被告人高某辨认出其存放涉案中药饮片的地点为杭锦后旗陕坝镇一线路小南渠租住的吴忠厚家；被告人高某辨认出涉案扣押暂存在杭锦后旗陕坝镇阳光家园11号、12号、13号、17号车库内的中药饮片就是其在杭锦后旗境内尚未销售的中药饮片；2014年9月17日，被告人高某辨认出涉案扣押的中药饮片就是其自行包装尚未销售的中药饮片。
（六）视听资料
讯问光盘证实，公安人员依法讯问被告人时进行的同步录音录像。
本院认为，被告人高某违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营中药饮片，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。非法销售金额有被告人开具的销售票据、涉药单位的相关证人证言以及被告人的供述在案佐证，销售金额为148172元；尚未销售的库存货值有与被告人核对后重新认证的价格鉴证结论书为凭，被告人和辩护人提出的鉴定价格与实际取得价格的差异意见，本院结合事实和法律在对被告人量刑时予以酌情考虑。公诉机关指控被告人高某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其依法应在“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的法定刑幅度以内判处刑罚。同时在量刑时本院考虑到被告人当庭认罪、悔罪，部分中药饮片尚未销售，依法可酌情从轻处罚。辩护人从轻处罚的辩护意见，于法有据，本院予以采信。据此，为维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人高某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年；并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即刑期自2014年8月15日起至2016年8月14日止。）
罚金于本判决生效后十日内缴纳。
二、涉案扣押的中药饮片依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向巴彦淖尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 马卫东
审 判 员 苗春宝
人民陪审员 马玉铭
二〇一六年一月十三日
书 记 员 冯夏荷