安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）池民一终字第00493号
上诉人（原审被告）：吴希正，男，1965年8月20日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。
委托代理人：陈学志，池州市贵池区乌沙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：姚双龙，男，1965年5月18日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。
委托代理人：吴成兵，安徽九华律师事务所律师。
委托代理人：余冰冰，安徽九华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪守府，男，1968年9月3日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。
上诉人吴希正因与被上诉人姚双龙、汪守府提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2015）贵民一初字第2773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人吴希正及其委托代理人陈学志、被上诉人姚双龙及其委托代理人吴成兵到庭参加诉讼。被上诉人汪守府经本院传票传唤，无正当
理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年8月30日，姚双龙通过与汪守府联系开始在吴希正所经营的梅街镇峡川村大塥山场从事砍树活动，当天领取了工资200元。2014年8月31日，原告在搬运树木的过程中滑到摔伤，后被送往池州市人民医院治疗，于2014年9月23日出院，经诊断为右股骨干骨折，2015年3月8日，姚双龙入院进行二次治疗并于2015年3月13日出院，两次住院期间共花去医疗费39562.56元。汪守府在姚双龙受伤后，向吴希正支取了25900元给姚双龙。2015年4月2日，安徽九华律师事务所委托秋诚司法鉴定所对被鉴定人姚双龙的伤情鉴定，经鉴定其伤情构成道路交通事故九级伤残，并鉴定姚双龙右胫骨内固定物取出手术费用以临床实际发生为准，现评估为人民币9000元，手术期间设务工（休息）期限30天，护理期为15天，营养期限15天，鉴定费人民币2000元。后原告与二被告协商未果，故提起诉讼，请求法院依法判令被告赔偿原告各项损失共计93561.56元（医疗费：39562.56元、营养费：645元、伙食补助费：430元、护理费：4300元、误工费：21360元、伤残赔偿金：39664元、精神抚慰金：10000元、鉴定费2000元、交通费600元；共计118561.56元，扣除被告已经支付的25000元，剩余93561.56元），并承担本案诉讼费用。
原审认为：公民的身体健康权利受法律保护，侵害他人造成人身损害的应当承担民事侵权责任。承揽法律关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。被告吴希正将自己的林木砍伐工作全部交由被告汪守府承包，并按吨位的方式和汪守府结算工资，虽双方无书面约定但双方在实质上形成了承揽关系。雇佣合同是雇员从事雇主授权或指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的活动。被告汪守府辩称自己是按吴希正给的工资标准分发工资，工资都是按吨位结算按人头平均分配的，根据双方的陈述可以确定原告等的工资均是由被告吴希正付给被告汪守府，再由汪守府付给原告等，被告汪守府与原告姚双龙构成雇佣关系。原告在自己办理过残疾证（肢体残疾三级）的身体状况下，仍然从事高危险行业，没有尽到照顾自己的义务，因此自身对事故负有部分责任，应承担30%的责任为宜。被告吴希正称自己办理了砍伐林木的证件但并未提交林木采伐许可证，其将砍伐林木的工作承包给被告汪守府，亦未对工作现场采取任何的安全保护措施或对被告汪守府的安全保护工作进行监督，存在过失责任，应当对事故负有主要责任，应承担60%的责任为宜。被告汪守府在雇佣原告姚双龙时，未提供安全保护措施，对事故应负有次要责任，应承担10%的责任为宜。被告汪守府在原告姚双龙受伤后，向吴希正支取了25900元给原告，该笔款项应当在被告吴希正承担的范围内予以扣除。虽姚双龙受伤时从事砍伐工作，但该工资并非固定，同时其亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，应当参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算其误工费，误工时间按住院病历、医嘱、鉴定意见确认为178天。原告因本案造成的各项经济损失为（含二次手术）：医疗费39562.56元、误工费178天×74.5元／天计13261元、营养费（28＋15）天×15元／天计645元、住院伙食补助费（28＋15）天×10元／天计430元、护理费（28＋15）天×100元／天计4300元、残疾赔偿金依原告主张为20%×20×9916元／年计39664元、鉴定费依发票为2000元、精神抚慰金依规定为10000元、交通费原告并未提供发票本院酌定500元，共计110362.56元。被告吴希正承担60%的责任即66217.536元，扣除其已经支付的25900元，仍需向原告姚双龙支付40317.536元。被告汪守府承担10%的责任即11036.256元。判决：一、吴希正于本判决生效后十日内赔偿姚双龙经济损失人民币66217.536元（扣除其已经支付的25900元，仍需向原告姚双龙支付40317.536元）。二、汪守府于本判决生效后十日内赔偿姚双龙经济损失人民币11036.256元。三、驳回姚双龙的其他诉讼请求。
吴希正不服该判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法改判原审法院作出的判决结果，改判上诉人汪守府不承担赔偿责任或发回重审。其理由是：一审法院认定上诉人吴希正与姚双龙是承揽关系，同时认定两个被上诉人汪守府、姚双龙之间是雇佣关系，雇佣关系承担赔偿责任，而承揽关系即上诉人不应该承担赔偿责任。一审法院以未提供砍伐证及安全措施而认定上诉人承担主要责任，并且责任达到60%，这在相关法律中没有条文规定。上诉人与汪守府是承揽关系，两被上诉人是雇佣关系，认定的法律关系与判决的赔偿不对应，请求二审法院依法支持我方的上诉意见。
姚双龙辩称：我方认为上诉人在上诉状中陈述的理由中有一点与事实不相符，上诉人称在搬运木材时跌倒的与事实不相符，是姚双龙在山场上砍伐树木的时候摔倒的。我方认为一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉没有事实依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，吴希正向法庭提交证据林业证一份，证明林木的砍伐不需办理采伐许可证，该林地属于吴希正个人家庭。
姚双龙质证认为：该份证据不属于新证据，林权载明的产权人是大塥组，而不是吴希正本人，吴希正只是使用人，而不是所有人。即便林权是个人的也要在林业部门办理相关的采伐证。
二审经审理，依法确认原审查明基本事实。
本院认为，原审根据本案证据证明的事实，上诉人吴希正将自己的林木砍伐工作全部交由被上诉人汪守府承包，并按吨位的方式和汪守府结算工资，双方在实质上形成了承揽关系。姚双龙从事汪守府授权或指示范围内的劳务活动，并由汪守府支付报酬，汪守府与姚双龙构成雇佣关系。原审判决认定的法律关系正确，但原审认定上诉人吴希正与被上诉人姚双龙、汪守府承担的责任比例不正确。根据本案事实，吴希正将砍伐林木的工作承包给被告汪守府，未对工作现场采取任何的安全保护措施或对被上诉人汪守府的安全保护工作进行监督，存在过失责任，对事故负有次要责任，应承担40%的责任。被上诉人汪守府作为雇主在雇佣姚双龙时，未提供安全保护措施，对事故负有次要责任，亦应承担40%的责任。被上诉人姚双龙在自己办理过残疾证（肢体残疾三级）的身体状况下，仍然从事高危险行业，没有尽到注意安全的义务，因此自身对事故负有部分责任，应承担20%的责任。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分予以支持。原审认定的责任比例分配不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2015）贵民一初字第2773号民事判决第一项、第二项，维持第三项。
二、吴希正于本判决生效后十日内赔偿姚双龙经济损失人民币44145元（110362.56×40%），扣除其已经支付的25900元，仍需向姚双龙支付18245元。
三、汪守府于本判决生效后十日内赔偿姚双龙经济损失人民币44145元（110362.56×40%）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费按一审判决执行，二审案件受理费808元，由被上诉人汪守府负担。
本判决为终审判决。
审判长 余 玮
审判员 钱跟东
审判员 杨似友
二〇一六年一月二十五日
书记员 张愿其