浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2414号
上诉人（原审被告）：杜姜，男，1977年9月21日出生，汉族，住慈溪市，
委托诉讼代理人：王国权，慈溪市求是法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：慈溪金汇小额贷款股份有限公司，住所地慈溪市白沙路街道人和路505、525号（浪木大厦）。
法定代表人：冯国平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋天童、邱建群，浙江煜华律师事务所律师。
原审被告：慈溪市德盈电机制造有限公司，住所地慈溪市新浦镇老浦村。
法定代表人：李甜，该公司执行董事。
上诉人杜姜为与被上诉人慈溪金汇小额贷款股份有限公司（以下简称金汇公司）、原审被告慈溪市德盈电机制造有限公司（以下简称德盈公司）保证合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282民初4294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜姜上诉请求：撤销原判，驳回金汇公司对杜姜的诉讼请求。
事实与理由：一、一审法院认定《协议书》生效时间是2014年10月15日及金汇公司向一审法院提出解除对余志怀强制执行的申请的时间在2014年10月16日并无事实依据。1.案外人余志怀为履行（2014）甬慈商外初字第32号、第35号民事判决事项与金汇公司协商，并签订了本案中所争议的《协议书》，该《协议书》中杜姜作为担保人之一签名。该《协议书》是由金汇公司打印成文本，随后由其承办人送至余志怀处签名，在余志怀签名后，杜姜发现在担保方栏杜姜前面尚有“慈溪市德盈公司”字样，因当时事先口头协商，担保人为杜姜，并无德盈公司，金汇公司来人解释是金汇公司的承办人误认为杜姜还是德盈公司的法定代表人（以前杜姜是德盈公司法定代表人，签协议时，杜姜不再是德盈公司的法定代表人），故在担保栏写成了德盈公司、杜姜。因杜姜不再是德盈公司的法定代表人，故未在该协议书上签名，要德盈公司先盖章后，杜姜再在协议书上签名，因事先未与德盈公司商量过此事，德盈公司拒绝盖章，致2014年10月15日那天除了余志怀签名外，德盈公司、杜姜均未盖章签字。后案外人余志怀向德盈公司再三工作后，德盈公司才盖章，杜姜在2014年11月16日那天签字。完全是客观事实，符合常理。2.《协议书》是由金汇公司一方拟稿打印成文，《协议书》第四条明确载明“本协议自甲、乙、丙三方签名或盖章之日起生效”，那么杜姜在2014年11月6日的签名及注明时间，该《协议书》杜姜最后签名，该《协议书》的生效时间当然是2014年11月6日，按照签约惯例杜姜无需去对其他方的所签时间作修正。3.金汇公司不可能在2014年10月16日向慈溪市人民法院执行局提交过“解除对被执行人余志怀强制执行的申请”。其一，涉及本案有金汇公司出具的落款时间为2014年10月16日的“解除对被执行人余志怀强制执行的申请”和2015年1月30日“请求解除对余志怀的担保责任”的二份申请书。对此，慈溪市人民法院执行局也出具了二份结案证明，第一份于2015年2月2日的结案证明，载明“关于（2014）甬慈执民字第3269号原告（金汇公司）与汇尔峰公司等金融借款合同纠纷一案，原告已经与余志怀达成协议并自愿免除其在该案的担保责任，余志怀个人已无履行义务，已经结案。”第二份于2015年4月20日出具，载明“关于（2014）甬慈执民字第3269号原告（金汇公司）与汇尔峰公司等金融借款合同纠纷一案、（2014）甬慈执民字第3270号原告（金汇公司）与汇尔峰公司等金融借款合同纠纷一案，原告已经与余志怀达成和解协议并向本院申请解除对余志怀的执行，本院依据该申请，已撤销对余志怀个人部分的执行措施。”慈溪市人民法院执行局于2015年2月2日出具结案证明内容是“解除余志怀的担保责任”；金汇公司的落款时间为2015年1月30日的申请书的请求也是请求解除余志怀的担保责任，可见慈溪市人民法院于2015年2月2日出具的结案证明所依据的申请书是金汇公司的落款时间为2015年1月30日的申请书，不可能是落款时间2014年10月16日的申请书，因为落款时间为2014年10月16日的申请书的内容是解除余志怀的强制执行，而不是担保责任。其二，如果金汇公司于2014年10月16日向慈溪市人民法院执行局提交过解除对余志怀强制执行的申请书，慈溪市人民法院执行局在2015年4月20日才予执行终结不合理。其三，如果金汇公司已于2014年10月16日向慈溪市人民法院执行局提交过解除对余志怀强制执行的申请，而慈溪市人民法院因工作上的失误而未予解除，金汇公司也只需去执行局催问催告就可以，按照规定无须再次申请。其四，如果《协议书》在2014年10月15日生效，金汇公司又在2014年10月16日向慈溪市人民法院执行局提交了解除余志怀强制执行的申请书，而余志怀才于2014年11月7日交付30万元执行款项，可想而知，余志怀已明显违约。落款时间为2015年1月30日的申请书假定该申请书写时间为2015年1月30日，按照《协议书》约定，余志怀应于2015年1月份交付10万元，而到金汇公司向法院提交解除余志怀担保责任的申请书那天的30日尚未交付，那么金汇公司又明知余志怀第二次未交款也已明显违约的情况下，金汇公司在2015年1月30日向慈溪市人民法院执行局提出解除对余志怀的担保责任不合常理。二、因金汇公司明显违约，余志怀不再承担任何责任，因此杜姜也不需再承担保证责任。慈溪市人民法院收到金汇公司的落款时间为2015年1月30日的请求解除对被执行人余志怀的担保责任的申请书后，于2015年2月2日作出“金汇公司已经与余志怀达成协议并自愿免除其在该案的担保责任，余志怀个人已无履行义务，此案已完结”的结案证明，符合常理。这说明了金汇公司向慈溪市人民法院执行局提交的第一份申请书是在2015年1月30日之后，不可能在2015年1月30日前。据此，案外人余志怀在《协议书》生效的第二天将约定的30万元款项交付给金汇公司，完全符合《协议书》的约定，而金汇公司在2014年11月7日收到余志怀的30万元款项后，未在三天内向慈溪市人民法院执行局撤销对余志怀的强制执行，在2015年1月30日后才向慈溪市人民法院执行局提交解除对被执行人余志怀担保责任的申请，显见金汇公司已经违约。余志怀依法不再承担任何责任，杜姜也不再承担保证责任。三、金汇公司向慈溪市人民法院提交的落款时间为2015年1月30日的“请求解除对被执行人余志怀的担保责任”的申请书，是金汇公司的真实意思表示。1.案外人余志怀已经在《协议书》生效后的三天内向金汇公司依约交付30万元款项，金汇公司在其良知上觉得余志怀已经尽了其担保责任，因为（2014）甬慈商外初字第32号、第35号案的被执行人连余志怀在内有15个，且该案借款人向金汇公司借款共计400万元，是以价值1100万元的机床设备作抵押担保的，当时，该价值1100万元的设备足以折抵二借款人的400万元借款，因此金汇公司已无需再要担保人承担保证责任了。2.案外人余志怀按约交付了30万元之后，金汇公司未按约在三天内撤销对余志怀的强制执行，金汇公司已构成违约，余志怀依约已不再承担任何责任。3.金汇公司向慈溪市人民法院执行局提交的落款时间为2015年1月30日的申请书，其明确的请求事项是“请求解除对被执行人余志怀的担保责任”。更何况在2015年1月30日时，如果余志怀有违约行为，金汇公司不愿解除对余志怀的担保责任及强制执行，按《协议书》约定，余志怀应于2015年1月份交付的10万元又已到交付时间，那么金汇公司非但不向余志怀催要该10万元，反而向慈溪市人民法院执行局提出解除对余志怀的担保责任，不符合常理。
金汇公司辩称：1.本案争议点主要是执行过程中形式的协议书的时间是2014年10月15日还是同年11月6日。杜姜在协议书上落款的时间是2014年11月6日，据此，杜姜认为协议书生效时间为2014年11月6日。但余志怀在第一期付款就已违约，应该是在协议生效后三天付款，即2014年10月18日前付款，结果在2014年11月7日付款，余志怀已违反协议约定。故金汇公司可要求余志怀承担违约责任。金汇公司应在协议生效三天内即2014年10月18日之前申请撤销，且金汇公司在第二天就提交了撤销申请，金汇公司未违约，所以杜姜应承担责任。杜姜持有的这份协议落款时间是2014年11月6日，金汇公司持有的协议中，载明的时间只有2014年10月15日。金汇公司认为杜姜在其自己持有的协议书中添加的日期不能证明真实的协议形成时间。2.申请书提交的时间。根据申请书落款时间为2014年10月16日，且法院也接受了该申请书且未对日期提出异议，应认为提交时间就为落款时间。杜姜如对该申请书递交时间有异议应提供证据证明，但杜姜至今未提供任何证据。3.金汇公司提交的申请书并未放弃余志怀的担保责任。根据协议书的内容可显现，金汇公司仅是为了根据协议书的约定撤销执行，并非放弃余志怀的担保责任。且从情理来讲，在金汇公司没有收到150万元代偿款之前，不可能作出直接放弃的意思表示。故双方达成协议后，余志怀违反合同约定，理应支付代偿款，杜姜及德盈公司理应按约定承担保证责任。
金汇公司于2015年5月13日曾向一审法院起诉，经审理，一审法院于2015年7月17日作出（2015）甬慈商初字第797号民事裁定，裁定驳回金汇公司的起诉。余志怀不服，提起上诉，宁波市中级人民法院于2015年9月28日作出（2015）浙甬商终字第1026号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。金汇公司不服该裁定，向浙江省高级人民法院申请再审，该院于2016年2月16日作出（2015）浙民申字第3256号民事裁定，裁定提审。该院审理后于2016年4月18日作出（2016）浙民再48号民事裁定，撤销前述一、二审民事裁定，本案由一审法院继续审理。一审法院于2016年5月3日重新立案，并依法组成合议庭。在诉讼过程中，金汇公司提出撤回对余志怀起诉的申请，一审法院已裁定予以准许。一审法院审理后于2016年10月19日作出（2016）浙0282民初3911号民事判决，驳回金汇公司的诉请请求。金汇公司不服该判决，提起上诉，宁波市中级人民法院审理后于2017年3月16日作出（2017）浙02民终238号民事裁定，撤销前述判决，本案发回一审法院重审。一审法院于2017年4月19日重新立案，并依法组成合议庭，于2017年5月26日公开开庭进行了审理，并当庭宣告判决。金汇公司向一审法院提出诉讼请求并明确为：1.判令德盈公司、杜姜在120万元范围内对余志怀应支付的代偿款承担连带还款责任；2.德盈公司、杜姜承担本案为实现债权而支出的律师代理费55500元；3.本案诉讼费由德盈公司、杜姜承担。
一审法院认定事实：2014年3月、4月，因借款人浙江汇尔峰电器有限公司（以下简称汇尔峰公司）、慈溪市汇峰电器有限公司（以下简称汇峰公司）合计400万元贷款到期未还，故金汇公司向慈溪市人民法院起诉，要求借款人汇尔峰公司、汇峰公司立即还本付息，保证人余志怀对上述两借款人的合计400万元贷款本金、利息、费用等承担连带清偿责任。2014年6月3日，慈溪市人民法院作出（2014）甬慈商外初字第32号、（2014）甬慈商外初字第35号民事判决，判决借款人汇尔峰公司返还金汇公司借款150万元、借款人汇峰公司返还金汇公司借款250万元，并各自支付相应的利息、费用等，保证人余志怀对上述判决确定的付款义务承担连带清偿责任。上述判决生效后，汇尔峰公司、汇峰公司、余志怀均未依照判决履行付款义务，故金汇公司申请强制执行。2014年10月15日，金汇公司与余志怀，德盈公司、杜姜就汇尔峰公司、汇峰公司合计400万元的还款事宜达成协议书一份，具体内容如下：1.由余志怀代偿上述贷款中的150万元，具体的付款方案为：余志怀在协议生效后三天内支付30万元；2015年1月至2015年12月，每月支付10万元，付款日为该月20日。代偿款直接汇入金汇公司账户；2.金汇公司在协议生效后三天内向法院提出书面的撤销对余志怀强制执行的申请。若余志怀按照上述第一条约定及时足额履行付款义务，金汇公司同意免除余志怀的除代偿款150万元之外的其他担保责任；若余志怀未按上述第一条约定履行付款义务，则金汇公司有权要求余志怀继续对原合同项下债务（包括400万元本金、利息、实现债权的费用等）承担连带清偿责任；3.德盈公司、杜姜自愿对余志怀的上述第1条付款义务承担连带保证责任，保证范围包括代偿款、违约金、实现债权的费用等，保证期限自本协议签订之日起至余志怀未按照本协议第1条约定履行付款义务之日起两年；4.本协议自三方签名或盖章之日起生效，如发生纠纷，双方友好协商解决，若协商不成，均可向慈溪市人民法院起诉。协议书签订后，金汇公司于2014年10月16日根据协议约定向慈溪市人民法院申请撤销对案外人余志怀的强制执行，余志怀于2014年11月7日向金汇公司支付了30万元。但之后，余志怀未按照协议约定继续付款，德盈公司、杜姜也均未履行保证义务。
还查明：协议书还约定：若金汇公司收到按协议第一条约定的余志怀给付的30万元后，金汇公司未向法院申请撤销对余志怀的强制执行的，即视为金汇公司放弃对余志怀申请强制执行的全部权利，余志怀不再承担任何责任；协议签订时间为2014年10月15日。
现金汇公司持有协议书文本一份，三方当事人均签字盖章，余志怀签字栏还书写了日期“2014.10.15日”，德盈公司、杜姜也持有协议书文本一份，杜姜签字栏处还书写有日期“2014.11.6”，其余内容（包括签字盖章）均与金汇公司持有文本一致。
金汇公司曾向一审法院执行局提交落款日期为2014年10月16日、2015年1月30日的申请书，第一份申请书载明：请求事项为请求解除对被执行人余志怀的执行；其事实与理由为（2014）甬慈民执字第3269号、（2014）甬慈执民字第3270号执行案件执行期间，金汇公司与被执行人余志怀达成和解协议。第二份申请书中载明请求事项为请求解除对被执行人余志怀的担保责任，事实与理由部分与前一申请书相同外，还载明金汇公司曾于2014年10月16日向法院提出解除对被执行人余志怀强制执行的申请，现根据法院处理此类问题的手续要求，申请人再次申请法院解除对被执行人余志怀的担保责任。
2015年2月2日，一审法院执行局向金汇公司出具结案证明一份，载明：关于（2014）甬慈执民字第3269号金汇公司与汇尔峰公司等金融借款合同纠纷一案，金汇公司已经与余志怀达成协议并自愿免除其在该案的担保责任，余志怀个人已无履行义务，已经结案。2015年4月20日，一审法院执行局又向金汇公司出具结案证明一份，载明：关于（2014）甬慈执民字第3269号金汇公司与汇尔峰公司等金融借款合同纠纷一案、（2014）甬慈执民字第3270号金汇公司与汇峰公司等金融借款合同纠纷一案，金汇公司已经与余志怀达成和解协议并向一审法院申请解除对余志怀的执行，一审法院依据该申请，已撤销对余志怀个人部分的执行措施。
因余志怀未支付余款，酿成纠纷。金汇公司为实现本案债权，已支出律师代理费55500元。
一审法院认为，1.讼争协议书生效时间为何时，金汇公司、余志怀是否按协议履行了合同义务；2.金汇公司提交申请书是否表明其已放弃要求余志怀承担担保责任。
对于第一个争议焦点，一审法院认为本案讼争协议书生效时间为2014年10月15日，理由如下：第一，协议明确约定签订日为2014年10月15日，金汇公司盖章、余志怀签字时间均为当日，而杜姜主张其签字时间为2014年11月6日，间隔时间长达20余天，与常理不符；第二，杜姜持有的协议书其签字栏处书写有日期2014年11月6日，但金汇公司持有的协议书上并没有日期，杜姜不能对其作出合理解释，且杜姜并未充分举证证明协议签署时间为2014年11月6日，如果协议书真如杜姜所言其签字时间为11月6日，与协议书载明的签订时间有异，其也应对该载明的时间作修正，但其未作修正，而杜姜又是协议文本的持有者，故不能排除事后添加时间的可能；第三，金汇公司第一次提交的申请书落款时间为2014年10月16日，金汇公司第二次提交的2015年1月30日的申请书也载明了“申请人曾经于2014年10月16日向贵院提出解除对被执行人余志怀强制执行的申请”，而杜姜并未提供其他相反证据，故金汇公司关于其在2014年10月16日提交申请书的主张更具有证明力，而协议生效显然应在申请书提交之日前，即在2014年10月16日前。综上，金汇公司关于当事人于2014年10月15日签署协议的主张比杜姜关于其签字为2014年11月6日的主张更具有证明力，一审法院认为本案讼争协议于2014年10月15日生效。余志怀于2014年11月7日支付30万元款项，已违反关于协议生效后三天内支付30万元款项的约定，余志怀已违约在先。金汇公司在2014年10月16日向一审法院提交申请，请求解除对余志怀的执行，已履行了双方约定的义务。另一方面，根据双方约定，只有在金汇公司收到余志怀支付的30万元后未向法院申请撤销对余志怀的强制执行的，余志怀才不再承担保证责任，但德盈公司、杜姜均未提供证据证明金汇公司第一次提交撤销强制执行申请是在2014年11月7日余志怀支付30万元后。
关于第二个争议焦点，一审法院认为金汇公司提交申请书并非其放弃余志怀的担保责任的真实意思表示。第一，双方当事人约定金汇公司在协议生效后三天内向法院申请撤销余志怀强制执行的申请，同时约定余志怀履约后金汇公司才免除其担保责任，可见金汇公司向法院撤销强制执行并不意味免除余志怀的担保责任；第二，2014年10月16日的申请书明确请求事项为“解除对被执行人余志怀的执行”，而非免除担保责任；第三，虽2015年1月30日的申请书请求事项为“解除对被执行人余志怀的担保责任”，但“事实与理由”中也载明系根据处理问题的手续要求，而非自愿免除责任，金汇公司在余志怀未履行完毕的情况下主动免除余志怀的担保责任也与常理不符。综上，考虑到双方之间就免除担保责任的条件进行了明确约定，以及金汇公司两次出具申请的具体表述，一审法院认为金汇公司提交申请书并非作出免除余志怀担保责任的意思表示。
一审法院认为，本案所涉协议是合同各方当事人的真实意思表示，当事人均应按约履行各自的义务。余志怀未如期按约履行付款义务已构成违约，德盈公司、杜姜为余志怀的付款义务向金汇公司提供连带责任保证担保，应对余志怀的付款义务连带清偿责任，因双方约定保证范围还包括实现债权的费用，故德盈公司、杜姜还应承担金汇公司为实现本案债权而支出的律师代理费。综上，金汇公司的诉讼请求合理合法，予以支持。德盈公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院于2017年5月26日作出如下判决：一、慈溪市德盈电机制造有限公司、杜姜对余志怀应支付慈溪金汇小额贷款股份有限公司的120万元代偿款承担连带清偿责任；二、慈溪市德盈电机制造有限公司、杜姜于判决生效之日起七日内支付慈溪金汇小额贷款股份有限公司为实现债权而支出的律师代理费55500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件诉讼费16100元，由被告慈溪市德盈电机制造有限公司、杜姜共同负担。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据查明的事实，本案中金汇公司及德盈公司、杜姜提供了二份《协议书》：金汇公司提供的《协议书》显示金汇公司盖章、杜姜签字（未有日期）、余志怀签字时间为2014年10月15日，与协议书载明的签订时间一致；而杜姜持有的《协议书》其签字栏处书写有日期2014年11月6日，但余志怀签字时间仍旧为2014年10月15日，金汇公司盖章（未有日期），杜姜签字时间间隔时间长达20余天，与常理不符，杜姜不能对其作出合理解释，且杜姜并未充分举证证明协议签署时间为2014年11月6日。杜姜是该《协议书》文本的持有者，故不能排除事后添加时间的可能；故一审法院认定《协议书》于2014年10月15日签署并无不当。根据《协议书》的约定，若金汇公司收到按协议第一条约定的余志怀给付的30万元后，金汇公司未向法院申请撤销对余志怀的强制执行的，即视为金汇公司放弃对余志怀申请强制执行的全部权利，余志怀不再承担任何责任。余志怀于2014年11月7日支付30万元款项，已违反关于协议生效后三天内支付30万元款项的约定，余志怀已违约在先。从现有证据来看，金汇公司第一次提交的申请撤销对余志怀的强制执行的申请书落款时间为2014年10月16日，金汇公司第二次提交的2015年1月30日的申请书也载明了“申请人曾经于2014年10月16日向贵院提出解除对被执行人余志怀强制执行的申请”，而杜姜并未提供其他相反的反驳证据，故金汇公司关于其在2014年10月16日提交申请书的主张更具有证明力。因此，德盈公司、杜姜仍应为余志怀的付款义务向金汇公司提供连带责任保证担保的责任。综上，一审判决认定基本事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16100元，由上诉人杜姜负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 潘丹涛
审 判 员 方资南
代理审判员 李新荣
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 高佳佳