湖南省郴州市苏仙区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘1003民初1064号原告：唐某某，女，汉族，住湖南省郴州市。被告：邱某某，男，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。原告唐某某与被告邱某某合伙协议纠纷一案，本院于2017年7月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告唐某某，被告邱某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告唐某某向本院提出诉讼请求：1、支付赔付裂锤款12000元；2、按终止协议规定支付原告违约金200000元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年2月16日，原告和被告签订了终止《合伙经营协议》合同，合同签订后，原告按双方约定的合同条款向原合伙经营的需方收货款时，已赔付裂锤300多个，少收货款30000多元，而按照原告与被告邱某某签订的终止《合伙经营协议》的事项第一项，被告应当按一比一进行赔付，可至今未赔付，造成原告损失，原告多次催要未果，故根据2015年12月16日签订的终止《合伙经营协议》第六项规定，如有违反，违约方需无条件支付另一方违约金贰拾万元（￥200000.00元）整，请求支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。被告邱某某辩称：一、没接到账的27张红票全部由被告结账，产生的裂锤已由被告承担了。根据2015年2月16日《终止合伙经营协议合同》第1条第5行约定：“将手中的27张红票交给甲方”，这就充分证明没接到账的27张红票全部由被告结账，产生的裂锤必须出具证据，证据必须是2015年2月16日以前和2014年2月16日以后，称“工作交接期内”。被告开的送货单，客户的结账时间和客户的支出账单证明。被告方能认可。二、终止《合伙经营协议》合同后没有产生裂锤，被告只认两个单位裂锤。根据2015年2月16日终止合同第一条第5行第6行约定：“在工作交接期内拥有的裂锤可以给乙方一比一进行赔付（120个之内）”。当时订合同时结账情况是：原告留现金156842元，预付款110000元，旧锤133128元，共计400000元。这110000元预收款就是两个单位没结账的红票。一个是某某砖厂70000元，一个是某某砂场40000元，这两个单位产生的裂锤最多不会超过120个，所以订了（120个之内），因为这两个单位没有产生裂锤，所以原告拖不出裂锤来换。三、被告已四次通知原告换裂锤，原告因无裂锤可拖一直没有拖来，被告还留着80多个新锤通知原告来换，被告没有违约。被告2015年2月16日终止合同后，已过了一年零三个月，被告还未见原告拖裂锤来换锤，被告于2016年5月7日-5月20日第一次打电话给原告的姐夫廖某某，叫廖某某来换锤，因为送货收裂锤是廖某某经办。原告因没有裂锤可换，所以廖某某没来换锤。第二次又于2016年5月21日被告又发短信给原告，约原告一个星期内来换锤，原告因无裂锤可换又没来。第三次又于2017年3月17日下午1点零2分给原告打电话，第四次又于2017年3月17日20点43分发短信给原告。由此可见，原告根本没有裂锤可换，而被告尽到了通知4次换锤义务，被告没有违约。四、原告就本纠纷已于2017年1月19日起诉立案，案号为（2017）湘1003民初某某号，又于2017年6月23日撤诉。原告于2017年1月19日就本纠纷已起诉，通过法院审理，限原告十日内提交300个裂锤的证据至法庭，逾期承担举证不利的结果。原告还是举不出证据，于2017年6月23日撤诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，以本院查明的事实为依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明案件事实如下：2015年2月16日，邱某某作为甲方与唐某某作为乙方签订一份《终止合同》，双方同意终止2010年6月20日签订的《合伙经营协议》，并约定如下：1、甲方同意将266842元（贰拾陆万陆仟捌佰肆拾贰）元的预收货款和旧锤33.28吨（4000元每吨）折合人民币133128元（拾叁万叁仟壹佰贰拾捌）元，共计400000（肆拾万）元交给乙方，乙方从此与本厂的一切事务无关，明天（2015年2月17日）乙方收齐33.28吨旧锤后，需要将手中的27张红票交给甲方，在工作交接期内拥有的裂锤可以给乙方一比一进行赔付（120个以内）；2、2015年2月4日以前预付款400000元全由甲方支付；3、如客户需要产品联系乙方，乙方需带甲方共同前去，甲方应以乙方先结款为原则，协助乙方先结款，同时，乙方应该帮助甲方当面做好客户交接，将客户手机号码告知给甲方，且甲方为帮助乙方结款送去的产品，结款票据（红票）归甲方所有；4、南宁那笔款56000元，甲乙双方需同时前去广西南宁，时间由甲方提前一个星期通知，乙方负责带着甲方找到广西代理商李老板，并且找到适用打锤的客户地址，由甲方负责定价，销售收款；5、此终止合同生效以后，本厂里面的所有产品、原材料、固定资产等财产均归甲方所有，甲乙双方合作期间账目全部结清，互不相欠；6、以上协议条款不得违反，如有违反，违约方需无条件支付另一方违约金200000元（贰拾万）元。协议签订后，唐某某分得了266842元的预付货款及旧锤33.28吨折合人民币133128元，共计400000元。邱某某分得了厂里其它预收票据，所有产品、原材料、固定财产等，其中包括广西南宁李姓客户56000元的应收货款。邱某某与唐某某散伙后，双方都继续在从事铁锤销售业务，唐某某向原双方合伙期间客户资兴某某公司送过旧锤，因唐某某认为所有的客户都是双方共享，故未带邱某某前往。2016年5月24日，邱某某向唐某某发送一条短信，内容为“下星期二（2016年5月31日）带我去广西南宁催收56000元货款，请准备好行李准时出发”。邱某某未电话联系唐某某确认其是否收到短信，双方也未能共同前往南宁催收货款。为此，邱某某于2016年5月31日向本院起诉唐某某，要求唐某某赔偿其违约金200000元，并支付货款67524元及占用资金13065元。经本院审理，认定唐某某往原来的老客户送货时未通知邱某某前去，违反了《终止合伙经营协议合同》中第3条的规定：“如客户需要产品联系乙方，乙方需带甲方共同前去，甲方应以乙方先结款为原则，协助乙方先结款……”，唐某某构成违约。于2016年12月16日作出（2016）湘1003民初某某号民事判决：一、唐某某支付邱某某违约金20000元；二、驳回邱某某的其他诉讼请求。邱某某对本院的一审判决不服，向湖南省郴州市中级人民法院提起上诉。湖南省郴州市中级人民法院于2017年6月20日作出（2017）湘10民终某某号民事判决：驳回上诉，维持原判。同时，唐某某在2017年1月19日向本院提起诉讼，要求邱某某支付裂锤款12000元，并承担违约金20000元。事实和理由与本案相同。本院受理后，进行了两次开庭审理，并于2017年5月26日组织唐某某、邱某某到唐某某堆放打锤的仓库进行了现场勘查，并制作现场勘查笔录。现场勘查中，邱某某只认可18个旧锤系双方合伙期间的产品，并认同每个打锤的价格为100元。唐某某后因无法提供120个裂锤的证据，于2017年6月23日向本院提出撤诉申请。本院经审查于同日作出（2017）湘1003民初某某号民事裁定书，准许唐某某撤诉。现唐某某又以同样的事实和理由向本院起诉邱某某。诉讼中，唐某某依然未能提供裂锤具体数量的有力证据。原、被告双方终止合伙协议之后，邱某某曾以电话和短信方式通知唐某某处理裂锤事项，未果。本院认为，本案系合伙协议纠纷。涉及合伙关系终止后的相关事务处理。本案的争议焦点是：一、原告诉称的裂锤是否存，数量是多少；二、被告应否承担赔偿及违约责任。关于焦点一。首先，从原、被告双方签订的《终止合伙经营协议》中约定的“在工作交接期内拥有的裂锤可以给乙方一比一进行赔付（120个以内）”，可以得知原、被告双方协议终止合伙时，明知交由原告预收货款的客户中有裂锤存在的可能，且数量在120个以内；其次，原、被告散伙后，被告以电话和短信方式通知原告来处理裂锤，表明被告知晓原告的客户有裂锤需要更换的事实；最后，从本院审理的（2017）湘1003民初某某号民事案件中，本院曾组织原、被告双方进行现场勘查，被告认可部分裂锤存在的事实。综上，本院认为，原告诉称的裂锤系客观存在，只是具体数量存在争议。由于原、被告双方合伙期间生产的打锤未申请商标注册，终止合伙时亦未留存样品，本院无法查明原告库存的裂锤究竞哪些系原、被告合伙经营期间的产品。结合原、被告双方在终止合伙协议时约定的裂锤数量控制在120个以内以及被告辩称预留80余个新锤用于更换的事实，本院依自由心证法理，酌定裂锤数量为70个。关于焦点二。首先，原、被告双方在终止合伙协议中约定，裂锤可以一比一进行赔付。诉讼中，双方产生歧义，原告认为系价格赔偿，应按每个100元计赔，被告认为系新锤换旧锤。本院认为，鉴于原、被告目前均未经销打锤业务，宜按双方认可的价格100元/个予以计价赔付。故被告应赔偿原告裂锤价款7000元（100元/个×70个）。其次，本案被告邱某某虽然有怠于履行裂锤赔付的行为，但是主要过错责任不在于被告，而是在于原告唐某某，是因为原告不能及时提供裂锤实物和数量，才导致被告未能依约赔付，且原、被告双方约定的违约金过分高于实际损失，于法不符。因此，原告主张被告承担违约金200000元的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告邱某某在本判决生效之日起十日内赔偿原告唐某某裂锤款7000元；二、驳回原告唐某某的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4480元，由原告唐某某承担4430元，被告邱某某承担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  肖贤技人民陪审员  杨建宜人民陪审员  刘万华二〇一七年十月二十七日书 记 员  曾 芳