湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终2053号
上诉人（原审被告）：罗冠军，男，1972年7月10日出生，汉族，住湖南省双峰县。
上诉人（原审被告）：湖南玖一建设工程有限公司。住所地：湖南省衡阳市。
法定代表人：袁荣生，该公司经理。
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：曹斌，湖南定胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周燕清，男，1962年6月14日出生，汉族，住湖南省。
委托诉讼代理人：胡永红，湖南国藩律师事务所律师。
上诉人罗冠军、湖南玖一建设工程有限公司因与被上诉人周燕清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2016）湘1321民初3352号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人罗冠军、湖南玖一建设工程有限公司不服一审民事判决上诉称：一、原审判决事实认定错误。1、医疗费损失认定无证据证明，系原审凭空认定。2、被上诉人与上诉人系提供劳务者受害责任纠纷，是雇佣法律关系，应适用人身损害的鉴定标准对其伤残进行鉴定。3、伙食费认定过高，应按娄底地区的标准60元/天计算。4、营养费计算过高，应按30元/天计算。5、精神损害抚慰金认定错误。二、原审判决结果显失公正，被上诉人在从事雇佣活动中受伤，但受伤的原因是被上诉人自己踩空摔倒所致，被上诉人自己存在重大过失，应对损失承担主要责任，原审判令由上诉人承担全部赔偿责任，明显系判决不公。请求依法撤销一审民事判决，依法公正处理本案。
被上诉人周燕清对上诉人罗冠军、湖南玖一建设工程有限公司的上诉理由答辩称：一、一审认定事实清楚，证据确实、充分。1、上诉人关于医疗费损失认定无证据证明，系原审凭空认定的上诉观点不符合客观事实。2、上诉人关于一审不采信人体损伤的鉴定结论，系认定违法的上诉观点是错误的。3、伙食费100元一天计算是参照湖南省财政厅颁布的《湖南省省直机关差旅费管理办法》（湘财行（2014）15号）每人每天100元的标准确定的，不算过高。4、营养费按法医鉴定营养期限为叁个月，按50元/天计算，合计4500元，不算过高。5、精神损害抚慰金5000元，损伤为九级伤残，赔偿精神损害抚慰金完全符合法律规定。二、关于责任问题。一审认定是完全正确的。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人周燕清向一审法院起诉的诉讼请求：请求法院判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费等经济损失1400000元。
一审法院经审理查明，一、双方没有争议的事实：2015年11月2日，被告湖南玖一建设工程有限公司与双峰土地开发整理局签订娄邵盆地基本农田建设重大工程2015年度双峰甘棠镇、三塘铺镇、青树坪镇、印塘乡等四个乡镇土地整治项目工程建设承包合同。2015年12月10日，该公司任命被告罗冠军为现场施工管理项目负责人，该项目实行独立核算、自负盈亏、责任包干的方式。经工地的组长彭岳勇介绍，2016年正月16日，原告周燕清到三塘铺镇××村农田水利改造工程工地务工。同年4月5日，在施工过程中，原告周燕清不慎被石头砸伤右小腿，当即被送往双峰县人民医院治疗。该院诊断原告周燕清的伤情是：1、右侧胫骨下段骨折；2、右侧腓骨上段骨折；3、右侧大腿部软组织挫伤。2016年4月30日，原告周燕清与被告罗冠军签订了协议书，内容如下：周燕清在罗冠军工地（双峰县××村整改河边）受伤，此事故由罗冠军老板负全部经济责任。民工周燕清通过住院，可以回家吃中药治疗，经双方协议，达成以下几点共识：1、周燕清出院回家继续吃中药治疗。2、治疗期间由罗冠军交钱，周燕清领药。3、如果周燕清认为可以协商，罗冠军应该负责尽快处理。4、周燕清在家里治疗，由罗冠军支付生活费2000元。5、如果双方协议不成，由有关部门解决。双方达成协议以后，原告周燕清出院。住院期间，原告周燕清应支付的医疗费合计24095元，已由被告罗冠军支付23800元，下欠双峰县人民医院295元，至今未结算。原告周燕清出院时，被告罗冠军还支付了原告周燕清2000元。因双方就赔偿事宜未能形成一致意见，2016年12月5日，原告周燕清向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。二、双方有争议的事实：1、原告与被告罗冠军是否存在雇佣关系。原告认为，被告罗冠军是工程项目的实际承包人，是原告的雇主。被告罗冠军认为，被告湖南玖一建设工程有限公司是建设工程项目的承包人，被告罗冠军是工地的项目现场的施工负责人，不是承包人，故不是原告的雇主，并提交了建设工程承包合同和任命通知书予以证明。一审法院认为，被告罗冠军没有证据证明其与该公司存在劳动关系，同时根据任命通知书的内容（该项目实行独立核算、自负盈亏、责任包干的方式）和原告受伤以后与被告罗冠军签订的协议书，可以确定被告罗冠军是工程项目的实际承包人，被告罗冠军是原告周燕清的雇主，原告周燕清与被告存在雇佣关系。2、原告提交了娄底市正中司法鉴定所（2016）临鉴字第305号司法鉴定书，用以证明其伤残等级为九级伤残。被告认为，如果原告周燕清与被告罗冠军的关系是雇佣关系，根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函》，应当按照人身损害的鉴定标准进行鉴定，故此申请重新鉴定。2017年8月2日，娄底市相中司法鉴定中心接受本院的委托对原告周燕清的伤残等级、伤休-
陪护时间、医疗费用营养期限进行评估。2017年8月8日，该中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见如下：（1）依照《职工工伤与职业病致残等级》标准，原告周燕清之损伤程度属九级伤残。（2）依照《人体损伤致残程度分级》标准，原告周燕清之损伤程度不构成伤残等级。（3）建议伤休时间从伤后起共计六个月。（4）2016年8月31日的医疗费凭医院发票由处理部门审核认定，2016年9月1日起，原告周燕清的继续治疗费与检查费限12000元使用（含右胫骨内固定取出费用）。（5）建议陪护一人三个月（含取内固定期间的陪护）。（6）建议营养期限三个月。对该鉴定意见书中的伤残等级部分，原、被告仍然坚持对娄底市正中司法鉴定所（2016）临鉴字第305号司法鉴定书的质证意见，对该鉴定意见书的其他鉴定意见，原、被告均未提出异议。一审法院认为，原告周燕清是在劳动过程中受伤，其所受人身伤害没有侵权行为人，其受伤的性质与其他人身伤害有本质的区别，故对其伤残程度只能参照《职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定，故一审法院确定原告周燕清的伤残等级为九级。至于被告提到的最高人民法院对山东省高级人民法院的复函，一审法院认为，根据《人民法院公文处理办法》第九条的规定，该复函没有司法解释的效力，不能作为处理案件的依据，故对原告的伤残程度，不能依照人身损害致残程度鉴定标准进行鉴定，被告的质证意见不成立。3、对原告周燕清的损失的确定。（1）医疗费，原、被告一致认可原告的治伤医疗费为24095元，故一审法院确认原告的治伤医疗费为24095元；（2）继续治疗费，司法鉴定机构鉴定原告鉴定以后的继续治疗费为12000元，原、被告均未提出异议，故认定原告的继续治疗费为12000元；（3）残疾赔偿金，原告主张58350元（包含被抚养人谢雪玉的生活费）。一审法院认为，原告残疾赔偿金应认定为47720元（11930×20×20%），至于被抚养人谢雪玉的生活费，因原告并未举证证明抚养人的人数，故不作认定。（4）误工费，原告主张其误工费为15381.9元。一审法院认为，经娄底市湘中司法鉴定中心鉴定，原告的伤休时间为六个月，原、被告均未提出异议，一审法院确定原告的误工时间为六个月。其没有提交其受伤前三年的收入证明，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》的有关规定，一审法院确定其受伤时的年收入标准为31191元，故其误工费为15381.9元（180×31191÷365）；（5）伙食补助费，原告主张2600元（26×100）符实际情况和法律规定，予以认定；（6）护理费，原告主张10477.9元（90×42494÷365），一审法院认为，原告并未举证证明其护理人员是从事居民服务业的工作人员，故确定护理人员的年收入为31191元，原告的护理费应为90×31191÷365＝7690.9元；（7）交通费，原告主张1680元。一审法院认为，原告的主张过高，一审法院酌情认定1000元；（8）鉴定费，原告主张1200元。一审法院认为，原告的主张符合实际情况和法律规定，可以认定；（9）营养费，原告主张9000元（90×100）,一审法院认为，原告的主张过高，认定其营养费为4500元（90×50）。（10）精神抚慰金，原告主张10000元。原告的主张过高，一审认定其精神抚慰金为5000元。以上合计，一审法院认定原告的损失为121187.8元。
一审法院经审理认为，被告湖南玖一建设工程有限公司作为农田水利建设工程的承包人，名义上任命被告罗冠军作为项目现场负责人，但是，从其任命书的内容来看，是将工程项目又发包给被告罗冠军，而被告罗冠军并无任何资质，故该公司对施工中的安全有管理义务，对原告所受的损失，应承担相应的赔偿义务；被告罗冠军是工程项目的实际承包人，原告周燕清是其请来施工的，是原告周燕清的雇主，对施工中的安全有直接管理义务，对原告周燕清所受的损失，应承担主要赔偿责任。二被告没有证据证明原告周燕清有过错，故不能减轻二被告的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：一、原告周燕清的损失121187.8元，由被告罗冠军赔偿96950.24元（已支付25800元），被告湖南玖一建设工程有限公司赔偿24237.56元，限于本判决书生效之日起十天内履行。逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。被告湖南玖一建设工程有限公司对被告罗冠军应赔偿原告周燕清的损失负连带赔偿责任；二、驳回原告周燕清的其余诉讼请求。案件受理费1000元，由被告罗冠军负担800元，被告湖南玖一建设工程有限公司负担200元。
二审审理中，双方均未向本院提交证据。
二审经审理查明，确认一审法院所查明的双方无争议的事实。对一审法院查明的继续治疗费、护理费、误工费、鉴定费、交通费的事实，本院予以确认。
本院认为，双方所争议的焦点：一、涉案适用何种伤残鉴定标准问题。二、一审法院所认定的医药费、残疾赔偿金、伙食费、营养费、精神抚慰金等赔偿费用是否准确问题。三、本案责任主体的认定问题。
一、关于涉案适用何种伤残鉴定标准的问题。最新发布的《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日起施行，但本案被上诉人周燕清于2016年4月5日受伤，娄底市正中司法鉴定所于2016年8月31日依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定被上诉人周燕清为九级伤残；一审法院于2016年12月5日受理此案后，委托娄底市相中司法鉴定中心对被上诉人周燕清的伤残等级进行重新鉴定，尽管娄底市相中司法鉴定中心依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》和《人体损伤致残程度分级》分别作出了鉴定结论，但一审法院依据被上诉人周燕清所受伤时间及原因等实际情况采纳娄底市相中司法鉴定中心所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准并无不当，本院予以支持。
二、关于一审法院所认定的医药费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金等赔偿费用是否准确问题。1、医疗费，一审中，上诉人罗冠军与被上诉人周燕清一致认可被上诉人周燕清的治伤医疗费为24095元，上诉人罗冠军支付医疗费23800元，下欠双峰县人民医院295元，上诉人罗冠军一直未拿预交联去结算，致医疗费发票未打印出来，故对于上诉人对医疗费的主张本院不予采纳。2、被上诉人周燕清的损伤构成九级伤残，一审法院认定残疾赔偿金47720元符合法律规定，本院予以采纳。3、住院伙食补助费，酌情认定为60元/天，即60元×26天=1560元；4、营养费，根据受害人周燕清的伤残情况并参照医疗机构的意见，酌情认定为30元/天，即30元×90天=2700元。5、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，一审法院根据具体情况确定精神损害抚慰金5000元并无不妥。被上诉人周燕清的各项损失合计118347.8元。
三、关于本案责任主体的认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。在本案中，上诉人湖南玖一建设工程有限公司与被上诉人之间没有建立劳动关系；根据上诉人湖南玖一建设工程有限公司的任命通知书及上诉人罗冠军与被上诉人周燕清受伤以后所签订的协议书，可以确定上诉人罗冠军是工程项目的实际承包人；被上诉人周燕清是由工地组长彭岳勇介绍去做事的，被上诉人周燕清根据上诉人罗冠军的指示从事劳务活动，工资由上诉人罗冠军发放，工资都是做一天算一天，故可以认定上诉人罗冠军是被上诉人周燕清的雇主，被上诉人周燕清与上诉人罗冠军存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在本案中，上诉人湖南玖一建设工程有限公司是将工程项目又发包无任何资质的上诉人罗冠军，故该公司对施工中的安全有管理义务，对被上诉人周燕清所受的损失，应承担相应的赔偿义务；上诉人罗冠军是工程项目的实际承包人，又是被上诉人周燕清的雇主，对施工中的安全有直接管理义务，对被上诉人周燕清所受的损失，也应承担责任；被上诉人周燕清在雇佣活动中，未尽安全注意事项致使受伤，对造成的人身损失亦应承担次要责任。本院酌情认定被上诉人周燕清承担20%的责任，余下80%的责任由上诉人罗冠军与上诉人湖南玖一建设工程有限公司承担，由于上诉人罗冠军与上诉人湖南玖一建设工程有限公司未对相互之间承担责任的比例提出上诉，故两上诉人之间承担比例仍按一审判决确定的比例承担。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省双峰县人民法院（2016）湘1321民初3352号民事判决；
二、被上诉人周燕清的损失118347.8元，由被上诉人周燕清自行承担23669.56元；由上诉人罗冠军赔偿被上诉人周燕清损失75742.59元（已支付25800元）；由上诉人湖南玖一建设工程有限公司赔偿被上诉人周燕清损失18935.65元。上述款项限于本判决书生效之日起十天内履行。逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人湖南玖一建设工程有限公司对上诉人罗冠军应赔偿被上诉人周燕清的损失负连带赔偿责任；
三、驳回被上诉人周燕清的其余诉讼请求。
一审案件受理费1000元、二审案件受理费905元，合计1905元，由上诉人罗冠军负担1220元，上诉人湖南玖一建设工程有限公司负担305元，被上诉人周燕清承担380元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李云霞
审 判 员 陈和发
代理审判员 戴竹叶
二〇一八年三月二十三日
书 记 员 谢 龙
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。