辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽07刑终41号
抗诉机关辽宁省锦州市太和区人民检察院。
原审被告人刘某某，男，汉族，1987年6月19日出生于辽宁省锦州市，大学文化，原系辽宁中天汽车销售服务有限公司计划员，户籍地辽宁省锦州市凌河区，现住辽宁省锦州市古塔区。因本案于2016年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被依法逮捕，2017年1月20日被取保候审。
辩护人闫杰，辽宁金钟律师事务所律师。
辽宁省锦州市太和区人民法院审理太和区人民检察院指控原审被告人刘某某犯职务侵占罪一案，于2017年1月18日作出(2016)辽0792刑初74号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某某服判，太和区人民检察院以锦太检松山公诉诉刑抗（2017）1号刑事抗诉书提出抗诉，锦州市人民检察院以锦检公诉支刑抗（2017）4号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月21日公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员李德军、王宏波出庭支持抗诉，原审被告人刘某某及其辩护人闫杰、被害单位辽宁中天汽车销售服务有限公司的诉讼代理人王海滨到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月份以来，被告人刘某某利用担任辽宁中天汽车销售服务有限公司计划员的职务之便，隐瞒上海大众汽车公司关于购车可选择置换与赠送手机的优惠政策，将购车发票录入上海大众汽车订单管理系统，选择优惠政策为赠送苹果手机。在上海大众汽车公司将苹果手机邮寄到被害单位辽宁中天汽车销售服务有限公司（以下简称中天公司）后，刘某某私自接收，将其中63部苹果手机据为己有。具体事实如下：
1、2015年被告人刘某某通过淘宝网与北京许某某取得联系，以每部手机数千元的价格出售苹果手机47部，在收到款项后，用顺丰速递的方式将手机邮寄至北京。经锦州市价格认证中心认证，此47部手机价值210030元；
2、2015年6月，被告人刘某某在其朋友邵某结婚期间，将其占有的1部苹果手机做为结婚礼物赠送给邵某；2015年8月，刘某某在其朋友杨某生子后，将其占有的1部苹果手机做为礼物赠送给杨某；2015年6月，刘某某将其占有的1部手机赠送给其母亲姜某某使用。经锦州市价格认证中心认证，此3部手机价值13920元；
3、2016年3月11日，在被告人刘某某办公室衣柜内搜查出13部苹果手机退还公司。经鉴定，此13部手机价值60540元。
综上，被告人刘某某涉案总价值为284490元。既遂价值223950元，未遂价值60540元。案发后，刘某某退还被害单位17万元。
原审法院认为，被告人刘某某以非法占有为目的，利用职务便利，侵占公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。关于起诉书指控被告人刘某某办公室衣柜内搜出13部苹果手机一节，因该13部手机在被告人办公室衣柜内搜出，没有实际占有变现，应属于犯罪未遂。被告人当庭自愿认罪，态度较好，积极退赔赃款，在量刑时，适当减少其刑罚量。被告人部分犯罪未遂，在量刑时予以考虑。综合全案，被告人符合判处缓刑的条件。
原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人刘某某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十三条、第七十二条、第七十三条、第七十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条之规定，以被告人刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年；公安机关扣押的苹果手机3部（鉴定价每部人民币4600元）、人民币40150元退还辽宁中天汽车销售服务有限公司。
抗诉机关的抗诉意见，1、原审判决以13部手机在被告人办公室衣柜内搜出，没有实际占有变现，认定刘某某侵占的13部手机属犯罪未遂错误。刘某某在其不再担任计划员后未将手机交出，也未向公司说明，被害单位已对该13部手机失去控制，足以证明刘某某对该13部手机已实际占有，应认定为犯罪既遂；2、原判决对刘某某适用缓刑不当。被告人刘某某犯罪时间长、作案次数多、涉案金额大，可见其主观恶性较深，社会危害大，不符合适用缓刑条件。
锦州市人民检察院支持太和区人民检察院的抗诉意见。
原审被告人刘某某表示服从原审法院判决。
其辩护人的辩护意见，刘某某有中止犯罪的心理，且其犯罪情节较轻，自愿认罪，全部退赔赃款，适用缓刑不具有社会危害性，原判决缓刑正确。请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
经本院审理查明，原审判决认定原审被告人刘某某利用担任中天公司计划员的职务之便，侵占公司财物总价值284490元及案发后退还13部苹果手机和17万元现金的事实清楚，有下列证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书、案件来源、抓捕经过证实，本案系被害单位中天公司报案，原审被告人刘某某系被抓获；
2、企业营业执照证实中天公司企业资质情况；
3、户籍证明、转正记录表、劳动合同书证实原审被告人刘某某的身份及任中天公司计划员的相关情况；
4、北方销售服务中心促销政策单证实，中天公司销售帕萨特轿车，上海大众汽车销售总部给其的两种优惠政策为返现金8000元或返手机；
5、上海大众汽车订单管理系统操作界面截图证实原审被告人刘某某在该操作界面选择赠品苹果手机及该手机的代码；
6、情况说明证实，上海大众汽车销售总部针对东北地区销售新帕萨特的促销政策，系由总部制定，内容中所涉及到的苹果手机处置权归经销商所有；
7、调取证据通知书、调取证据清单证实，经公安机关依法调取原审被告人刘某某在中天公司所用办公电脑主机箱一台，调取顺丰沈阳分公司运单存根4张，调取新速马刺（上海）电子科技发展有限公司货物确认单，康华（上海）工贸有限公司大众新帕萨特促销礼品签收单，手机发放清单，确认上海大众汽车销售总部邮寄的苹果手机由刘某某签收；
8、证人相龙宇的证言证实，销售上海大众帕萨特轿车，总部给中天公司优惠政策，电脑系统的优惠政策由计划员刘某某负责操作，总部将选择的礼品邮寄给中天公司由刘某某接收；
9、情况说明证实，中天公司自2013年3月至2015年12月，购买帕萨特汽车的客户开始有礼品（苹果iphone手机）赠送，经与上海大众总部及物流公司核实，实际发到其公司的手机共计314部；
10、客户名单证实，2014年至2015年在中天公司购买帕萨特客户的名单及购车时间；
11、旺旺聊天记录、淘宝交易记录证实，原审被告人刘某某在淘宝交易平台与商家商谈，出售47部苹果手机的相关情况；
12、原审被告人刘某某所持银行卡的交易记录和情况说明证实，其在淘宝出售苹果手机后，商家将手机款汇至其银行卡中；
13、证人许某某的证言证实，其在网上向刘某某购买47部苹果手机的相关情况；
14、证人邵某、杨某、姜某某的证言均证实，原审被告人刘某某赠送每人1部苹果6手机的相关情况；
15、证人景某某、黄某、王某、杨某的证言均证实，其在销售汽车过程中赠送手机给购车客户的相关情况；
16、证人张甲、边某某、关某、吴某等人的证言均证实，其购买帕萨特轿车的同时得到苹果手机赠品；
17、勘验、检查笔录证实，公安机关对刘某某的电脑和手机检查取证情况，支付宝账号交易情况，淘宝账号交易情况勘验、检查记录的事实；
18、光盘证实，对远程取证截图刻录光盘进行保存的事实；
19、原审被告人刘某某的供述与辩解证实，其在担任中天公司计划员期间，利用职务便利，在置换与返手机两种优惠政策中选择了返手机。其将上海大众汽车公司发给其公司的手机接收后，部分给了客户，部分自己在淘宝网上出售，另有几部赠送他人；
20、搜查证、搜查笔录证实，公安机关对原审被告人刘某某工作场所进行搜查，在刘某某办公室衣柜内搜查出13部苹果手机；
21、扣押决定书、扣押清单证实，公安机关将原审被告人刘某某涉案财物进行扣押，将刘某某赠送给邵某、杨某、姜某某的苹果6手机进行扣押；
22、鉴定意见证实，经锦州市价格认证中心鉴定，涉案苹果手机价格合计284490元；
23、收条证实，中天公司收到原审被告人刘某某退赔款17万元。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理过程中未发生变化，均予以确认。本院审理期间，上诉人刘某某及其辩护人向本院提供了被害单位中天公司出具的谅解书，证实被害单位对刘某某的行为表示谅解。经本院核实，该谅解书系被害单位的真实意思表示。该谅解书具有合法性、客观性，且与本案具有关联性，本院予以采信。
本院认为，原审被告人刘某某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。其自愿认罪，积极退赔赃款，酌情从轻处罚。关于抗诉机关所提原判决涉案手机中的13部认定犯罪未遂不当的抗诉意见，经查，该13部涉案手机系在刘某某的办公室衣柜内搜出，衣柜系刘某某个人占有使用。其将单位所有的手机置于个人占有使用的衣柜内，已实际占有。其不再担任公司计划员后，亦未将手机交回，此时，单位对该13部手机已失去控制，其犯罪行为已完成，构成犯罪既遂，原判决认定犯罪未遂不当，故对该抗诉意见本院予以支持，对刘某某的量刑予以适当调整。关于抗诉机关所提原判决对刘某某适用缓刑不当的抗诉意见，经查，原审被告人刘某某利用职务上的便利，将其单位所有的财物占为己有，数额较大，犯罪后积极全部退赔被害单位经济损失，确有悔罪表现，并在二审期间取得被害单位的谅解，其所在社区亦出具证实材料，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件，故原审判决对刘某某适用缓刑并无不当，对该抗诉意见本院不予支持，对辩护人所提相关辩护意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）0792刑初74号刑事判决第一项中对原审被告人刘某某的定罪部分及第二项；
二、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）0792刑初74号刑事判决第一项中对原审被告人刘某某的量刑部分；
三、原审被告人刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 郭锦昕
审判员 王兴周
审判员 马 啸
二〇一七年五月九日
书记员 邵丽娜