辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终4661号
上诉人(原审被告)：大连正泰开宇装饰有限公司。
法定代表人：冯飞平，董事长。
委托诉讼代理人：朱君莉，辽宁青松律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林红，辽宁青松律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：毛绪文。
委托诉讼代理人：戴卫祥，辽宁东亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高超，辽宁东亚律师事务所律师。
原审被告：大连市公共租赁住房投资管理有限公司。
法定代表人：李云峰，经理。
委托诉讼代理人：康志彬，北京市京都（大连）律师事务所律师。
上诉人大连正泰开宇装饰有限公司（以下简称正泰公司）因与被上诉人毛绪文、原审被告大连市公共租赁住房投资管理有限公司（以下简称公共租赁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第02242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
正泰公司上诉请求：撤销大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第2242号民事判决第二项，改判上诉人不支付被上诉人工程款。事实和理由：一、一审判决认定事实错误1.一审判决认为”对于被告正泰公司提供的《泉水公租房九标段E1#楼E3#一楼大堂地砖墙面砖工程量清单》，工程量价值70670元......对该证据不予采信”，错误。2.一审判决认为”被告无具体证据证明原告承包合同工程存在质量问题”与事实不符。3.一审判决认为”关于失窃问题......依法不予处理”，错误。4.一审判决认为对被上诉人工人打砸项目部而被罚2万元事实未予认定，错误。二、一审判决适用法律不当。一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《工程分包施工合同》无效，且在上述事实认定错误的情况下，适用《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定作出判决，该判决明显缺乏事实依据，且适用法律不当。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。被上诉人应当承担以上各项赔偿及费用，并从应付工程款中予以扣除，且该赔偿及费用金额多于案涉应付工程款，而一审判决对此并未予以认定。
毛绪文辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原审判决。理由：1.本案案涉工程根本不存在质量问题，即使存在质量问题，也应由本案上诉人承担举证责任，并证明在质保期内向实际施工人毛绪文提出过存在质量问题，上诉人至今没有提出过任何有关施工房屋存在质量问题的任何证据，只说有维修情形，应该由上诉人承担举证不能的法律后果。案涉工程按计划、按合同施工完毕后，由本案上诉人和原审被告公共租赁公司交给业主使用至今。根据法律规定，在质保期内未提出过任何质量问题，其已交付使用应视为工程质量合格。2.案外人魏钦标与业主签订的有关维修记录并不能证明毛绪文施工的部分存在质量问题，且案涉工程20层到34层魏钦标完成的部分是其与上诉人私下达成的协议，超出了被上诉人毛绪文与上诉人签订的分包合同确定的工程单价，远远超出了被上诉人所分包的工程价款。E1楼大堂均为被上诉人毛绪文施工，而不是案外人魏钦标施工，且上诉人也没有证据证明E1楼大堂为魏钦标施工完成。3.关于失窃问题，与本案建设工程分包合同是两个不同的法律关系，不管被上诉人毛绪文是否在保管中存在过错，是否对失窃部分价格进行确认，均不能视为毛绪文同意在工程价款中扣除。毛绪文自行抓到盗窃者后，将盗窃者交给了上诉人，由上诉人进行了相关处理，毛绪文出具失窃物品的明细和清单，只是根据其大体推测。并不能最终确定实际被盗物品的价值。综上，请求驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。
公共租赁公司辩称,对原审事实内容和判决结果没有异议，上诉请求内容和原审被告公共租赁公司无关。原审被告公共租赁公司已按照合同履行了工程价款的给付义务。
毛绪文向一审法院起诉请求：1.原告与被告正泰公司签订的《工程分包施工合同》无效；2.被告正泰公司向原告支付工程款1,127,459元及利息（自2013年9月12日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.被告公共租赁公司在欠付工程款的范围内向原告承担付款义务。
一审法院认定事实：2012年6月28日，被告公共租赁公司（发包方）与被告正泰公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：甘井子区泉水居住区公共租赁住房B区项目建设工程室内精装修工程九标段；工程地点：大连市甘井子区东北路东侧泉水二期；工程内容：E1、E3二栋公寓楼的室内精装修工程施工；承包范围：设计图纸、招标文件及工程量清单规定范围内的全部内容；合同专用条款第32.2条规定：1.按工程进度每月支付至完成工程量的70%的进度款；2.工程竣工验收通过并取得相关部门颁发的验收证明后支付至合同总额的85%；3.工程结算完成并经审核部门完成后复制结算总额的95%,剩余结算总额5%为工程质量保修金。随后，被告正泰公司（承包方，甲方）与原告毛绪文（分包方，乙方）签订《专业工程分包施工合同条款》，约定：建设单位：大连市公共租赁住房投资管理有限公司；工程名称：甘井子区泉水居住区公共租赁住房B区项目建设工程室内精装修工程九标段E1楼；工程地点：甘井子区泉水居住区（东北路东侧泉水二期）；合同包死价2,370,000元，以上单价均包括完成该合同分包范围及内容的、人工费、机械费、水电费、生产工具使用费、生产工人劳动保护费、保险费、工伤人员工资及医疗治疗费用、病假人员工资、节假日加班工资、管理费、利润、税金、风险费、措施费、政策性调差合市场价格波动等所有费用。包括工期要求、质量要求、地理位置、现场情况、机械不能吊运至施工点处需要人工搬运、工人食宿、现场机械配备变化、不同施工季节、安全文明施工、竣工资料需提交的所有资料费用等所有保证该专项工作顺利施工；工程付款：达到工程验收标准时付90%人工费，剩下的款项整个施工工程竣工决算后15个工作日结清（但要扣除总工程价款的3%作为本工程的保修金）；甲方代表石广喜负责协调施工过程中的各种关系，乙方代表毛绪文负责按本合同条款认真组织施工；双方约定事项：6.工程量增、减变更，单价按合同单价执行。9.本分包工程凡各工种涉及的工作内容，均包括在合同价内，乙方不得以任何理由要求甲方开具计时工日；本分包工程保修期2年，保修金3%，在保修期内，若乙方在规定时间内不对保修项目进行处理时，甲方有权使用保修金对工程进行维修，维修费从保修金内支付，乙方接受多支出的费用。
被告公共租赁公司提供2014年2月17日出具的《结算复审报告》，九标段装修工程最终审定价额为12,338,989元。自2012年7月23日至2014年6月27日，被告公共租赁公司共支付给被告正泰公司工程款合计10,974,500元，被告正泰公司向原告支付工程款1,411,200元。2016年2月2日本院依据原告申请向被告公共租赁公司送达民事裁定书及协助执行通知书，要求被告公共租赁公司暂停向被告正泰公司支付工程款1,127,459元。
被告正泰公司提供《泉水公租房九标段E1#楼工程量确认单（20层-34层）》拟证明该工程量系由案外人施工完成，工程量价值389,350元，该证据有被告正泰公司盖章、石广喜签字；另提供《泉水公租房九标段E1#楼E3#楼一楼大堂地砖墙面砖工程量清单》拟证明该工程量系由案外人施工完成，工程量价值70,670元，该证据有被告正泰公司盖章、李卫军签字。原告对上述第一份证据确认的工程量389,350元予以认可，对第二份证据拟证明问题不予认可。
关于失窃问题，被告正泰公司并未就损失问题与原告达成一致，具体损失价值也仅是其单方面计算出来，且小偷已被告抓获。
一审法院认为，关于原告第一项诉请，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告自认其没有相应的资质，符合该项法律规定，故一审法院认定该承包合同无效。
关于原告主张工程增量问题，依据法律规定”当事人约定按照固定价款结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案原告与被告正泰公司签订《专业工程分包施工合同条款》，约定合同包死价为2,370,000元；合同第十二条第9项亦规定”本分包工程凡各工种涉及的工作内容，均包括在合同价内，乙方不得以任何理由要求甲方开具计时工日”，故原告主张工程增量问题及申请工程增量司法鉴定没有事实及法律依据，一审法院对其工程增量问题依法不予支持。一审法院确认原告与被告正泰公司之间的合同价款为2,370,000元，原告与被告正泰公司均认可已付工程款1,411,200元。
关于被告正泰公司主张案外人施工问题，原告认可被告正泰公司提供的《泉水公租房九标段E1#楼工程量确认单（20层-34层）》，该工程量价值389,350元应从总工程款中扣除。对于被告正泰公司提供的《泉水公租房九标段E1#楼E3#楼一楼大堂地砖墙面砖工程量清单》，工程量价值70,670元，原告不予认可，且该清单包含E1#、E3#楼，原告分包工程为E1#楼，且被告正泰公司无其他证据予以佐证，故一审法院对该证据不予采信。
关于失窃问题，双方均认可小偷已经被抓获，因该问题涉及刑事，不属于本案审理范围，故本案依法不予处理。
关于质保金问题，2014年2月17日被告公共租赁公司委托第三方出具了《结算复审报告》，被告正泰公司也对工程价款进行最终确认，涉案工程也已交付使用。2年质保期已过，被告正泰也自认又将部分工程承包给案外人施工，且无具体证据证明原告承包工程存在质量问题，故被告正泰公司不应继续扣留质保金。
综上，被告正泰公司应支付原告工程款数额为：237,000元－1,411,200元－389,350元＝569,450元。关于利息问题，原告与被告正泰公司约定：”剩下的款项整个施工工程竣工决算后15个工作日结清”。被告公共租赁公司提供2014年2月17日出具的《结算复审报告》，二被告之间最终决算金额为12,338,989元。故利息应自工程决算15日后起算，即应自2014年3月5日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息。
关于被告公共租赁公司的责任问题，二被告之间的结算审核的金额为12,338,989元，被告公共租赁公司已付工程款总额为10,974,500元，已付的进度款已占应付款总额89%。2016年2月2日，根据原告申请，一审法院依法向被告公共租赁公司下达协助执行通知书，冻结被告正泰公司在该公司的债权1,127,459元。故，被告公共租赁公司不存在欠付被告正泰公司工程款的行为，原告主张被告公共租赁公司承担连带给付责任，无法律依据，一审法院依法不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、第十八条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、确认原告毛绪文与被告大连正泰开宇装饰有限公司签订的《工程分包施工合同》无效；二、被告大连正泰开宇装饰有限公司于判决生效之日起十日内给付原告毛绪文剩余工程款569,450元及利息（自2014年3月5日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。逾期给付的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行；三、驳回原告毛绪文的其他诉讼请求。案件受理费15,490元、其他诉讼费50元、保全费5,000元，合计20,540元，由原告负担10,374元，由被告大连正泰开宇装饰有限公司负担10,166元。
二审期间，上诉人提交了正泰公司与王某签订的维修协议书和泉水工地E1、E3维修工人5个月的工资表，拟证明毛绪文施工的工程存在严重质量问题，由王某负责维修，上诉人向其支付维修费。被上诉人对该份证据真实性不予认可。本院认为，上述证据均是复印件，且都没有上诉人的签章，无法证明真实性，故对上述证据，不予采信。上诉人申请了证人王某出庭作证，拟证明案涉E1、E3楼的维修工作是由王某进行，被上诉人的施工存在质量问题。被上诉人对该证人证言的真实性不予认可。本院认为，根据证人证言内容，即使王某对案涉E1、E3楼进行了维修工作，也不能证明毛绪文施工部分存在质量问题，且案涉工程已被接收和使用，故本院对该证人证言不予采信。
根据庭审审理情况和证据质证情况，本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为被上诉人施工的案涉工程工程款是否存在质量问题及是否应扣减工程款。
根据上诉人与被上诉人签订的《专业工程分包施工合同条款》，案涉E1#楼的装修工作由被上诉人负责。上诉人称被上诉人施工存在质量问题，且在未完工的情况下擅自离场，从而导致上诉人联系案外人进行维修和完成剩余工作，并主张案外人魏钦标是案涉工程20层到34层和大堂工程的实际施工人，案外人王某是负责毛绪文所做工程的维修工程。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案上诉人已经接收了被上诉人施工的案涉工程，并交给业主使用至今，且上诉人没有证据证明在质保期内向被上诉人提出过质量维修的要求，应当视为其认可了被上诉人所实施的案涉工程的质量合格。上诉人一审中提交的《泉水公租房九标段E1#楼E3#楼一楼大堂地砖墙面砖工程量清单》，因该清单中的工程范围包含了被上诉人所施工部分，故其主张将该工程量价值予以扣减，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人于二审中提交的正泰公司与王某签订的维修协议书及泉水工地E1、E3维修工人5个月的工资表均为复印件，且工资表无被发放人签字确认，亦不能证明其主张。故，上诉人所提供的证据不能证明被上诉人的装修工作存在质量问题，上诉人应承担举证不能的后果。上诉人应履行向被上诉人支付工程款的义务。
关于上诉人提出的被上诉人工人打砸项目部而被罚2万元应从应付工程款中予以扣除的主张，本院认为，因被上诉人对此不予认可，且罚款通知中无被上诉人签字，无法证明罚款事实的存在。故对上诉人此主张，本院不予支持。
关于失窃问题，本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，失窃问题与本案分属不同的民事法律关系，本院不予审理，当事人可以另案诉讼。
综上所述，大连正泰开宇装饰有限公司的上诉请求不成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9500元，由大连正泰开宇装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董凯
审判员 刘畅
审判员 任娲
二〇一八年七月十二日
书记员 王亮