黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终5963号
上诉人（原审原告）：哈尔滨通泰电子技术开发有限公司，住所地哈尔滨市南岗区黄河绿园小区B区4栋3单元302室。
法定代表人：赵志俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王秋彦，黑龙江新时达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司黑龙江省分公司（原中国联通有限公司黑龙江分公司），住所地哈尔滨市南岗区红军街15号。
负责人：刘超，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：于磊，黑龙江奔河律师事务所律师。
原审原告：黑龙江省无线电监测站，住所地哈尔滨市南岗区一曼街**号。
法定代表人：朱朝晖，该监测站站长。
上诉人哈尔滨通泰电子技术开发有限公司（以下简称通泰公司）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司黑龙江省分公司（以下简称省联通公司）、原审原告黑龙江省无线电监测站（以下简称省无线电站）联营合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2011）南民三初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人通泰公司的法定代表人赵志俊及其委托诉讼代理人王秋彦，被上诉人省联通公司的委托诉讼代理人于磊到庭参加诉讼。原审原告省无线电站经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项；2.支持通泰公司一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决对部分证据不予采信系错误。一审中通泰公司举示的证据八《关于寻呼服务费调整的通知》系联通寻呼公司在2001年2月28日制定的寻呼服务费价格文件，是当时联通寻呼公司收费依据，由其制定，应由其持有，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，应予采信。另案（2005）南民三初字第67号案件中，省联通公司对该证据真实性予以认可。2012年6月25日，省联通公司将该证据提供给一审法院作为鉴定计价依据，一审法院采信的鉴定报告中计费标准就是依据该通知确定的收费标准统计的数据。故一审法院未采信该通知错误。二、一审判决认定事实不清、程序违法。一审中，通泰公司在法定期限内提出按照《合作协议》及相关文件对合作收入、分配进行鉴定的申请。一审法院同意并委托鉴定机构，通泰公司已预交鉴定费。一审法院在未出具鉴定报告情况下，以省联通公司一方鉴定结果为依据作出判决，违背事实。一审中，省联通公司未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条在举证期间内提出鉴定申请，但一审法院同意其超期提出的申请，违反法定程序。三、一审判决采信哈尔滨嘉润会计师事务所有限公司（以下简称嘉润会计师事务所）出具的鉴定报告错误。首先，该鉴定程序存在瑕疵。一审中，省联通公司主张按照公司账目记载的收入鉴定，通泰公司主张按照双方认可的核查表（计费系统数据）进行鉴定，双方申请鉴定依据不同，不存在互相补充关系，不符合司法部《司法鉴定程序通则》第二十八条规定的补充鉴定情形。故一审法院依照省联通公司申请，委托嘉润会计师事务所进行补充鉴定，违反上述规定。另，嘉润会计师事务所不具备司法鉴定资质，鉴定人员王秀梅也不具备司法鉴定人资格，其出具的鉴定报告不具有司法鉴定效力，应属无效。其次，嘉润会计事务所出具的情况说明与复函所述理由不成立。根据2012年6月21日嘉润会计师事务所出具的《司法会计鉴定收费计算》可知，嘉润会计师事务所明知法院要求按照94张核查表作为鉴定依据。故其在2013年8月29日出具的《关于无线电监测站与联通寻呼黑龙江分公司“合同”纠纷案审计费及司法会计鉴定费情况说明》中称“未规定按账、按表鉴定”，与事实不符。2014年5月9日，嘉润会计师事务所出具的《关于＜哈尔滨嘉润会计师事务所有关鉴定问题的函＞的复函》中称“94张统计表不能作为合法的司法鉴定”系错误。1.嘉润会计师事务所无权对94张核查表的合法性进行评价。2.嘉润会计师事务所是依照94张核查表作为收取鉴定费依据，未依照《司法鉴定程序通则》第十五条在七个工作日内做出不予受理决定并通知委托人，而是事后称核查表不能作为鉴定依据，系错误。3.核查表系记载2000年6月至2004年8月期间寻呼机在网用户数量、实际缴费用户数量，系原始、真实资料，能够结合收费文件计算出各月收费额。案涉《合作协议》第七条第二项约定“用户数的计算以甲方（联通寻呼公司）计费系统用户资料为准”。嘉润会计师事务所称核查表系人为登记表格、二手资料，不能作为鉴定依据，而以省联通公司单方财务账册作为依据，系属错误。四、一审判决违约金起算时间及调整违约金计算标准系错误。2004年9月1日前，省联通公司已经存在逾期支付联营收入情形。因省联通公司过错，造成通泰公司停止经营、亏损，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，一审法院在省联通公司未举证的情况下调整违约金，违反司法解释规定。
省联通公司答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，反映了案件的真实状况，达到了客观事实与法律事实的一致，请求二审法院驳回通泰公司的上诉请求，维持原判。理由如下：一、嘉润会计师事务所就此案出具的鉴定报告，反映了联营期间收入的真实情况。在既有核查表又有详尽的原始会计账册的前提下，鉴定机构依据最原始的一手的会计账册进行鉴定，符合会计准则，其结论更能客观地反映经济活动的原貌，理由：1.94张统计表是由43张用户统计表和51张账项收入统计表两部分构成的。这两部分是一个不可分割的有机整体，它分别反映2000年6月至2004年8月联营公司的规模（43张表）和在该规模下的联营收入额（51张表）。因其是一个有机整体，因此不存在将43张表与51张表割裂分开并重新计算联营收入的问题。因43张表反映的规模下对应的联营收入（51张表）是556万元，这是双方统计并签字的51张账项收入统计表反映的联营收入金额（双方均在94张表上签字认可）。2.采用数学计算的方法用43张统计表进行鉴定是错误的：用43张表进行统计的数学计算公式为联营收入=用户数×收费标准。公式中的用户数和收费标准均为无法确定的变量，因43张表无法给出各公司各时段实际收费标准及对应该收费标准的用户数（各年、各月、各日），除去按账簿鉴定的联营收入是实际收入之外，无论用什么公式什么数据统计计算的联营收入均为假定性收入或模拟收入，都是错误的。因为司法鉴定对象是实际收入，不是假定性收入或模拟收入。综上所述，鉴定机构认为94张表不是账，是人为登记的表格，它不能全面反映经济活动状况，不反映经济活动的全貌，是二手资料，以二手资料做会计鉴定其鉴定结论存在必然偏差和不合理性。鉴定机构依据会计账目进行鉴定并出具了鉴定结论，是客观而公允的。另外，为解决本案联营争议，2007年3月，省联通公司与省无线电站及吉林诚信会计师事务所有限公司（以下简称吉林诚信会计师事务所）共同签订了一份《委托协议书》，委托吉林诚信会计师事务所对联通寻呼与其联营期间的收入分配事宜进行审计，以审计结论作为结算依据。后吉林诚信会计师事务所出具了《审计报告》，该报告确认联通寻呼应支付的联营分成款为976,620.43元，通泰公司不认可此数额。省联通公司认为这两个鉴定结论的数额比较接近，嘉润会计师事务所出具的鉴定结论为人民法院委托的会计机构出具的，更能反映案件的真实情况，可以作为定案依据。二、本案鉴定机构是双方在哈尔滨市产权交易市场通过摇号随机选取的，且其资格、资质是由哈尔滨市中级人民法院司法技术处事前甄别界定的，其资质毋庸置疑。鉴定结论上面有五个人的签字，符合安全司法鉴定通则的规定。三、关于利息问题。依据《解决191寻呼合作经营遗留问题协议》及与吉林诚信会计师事务所签定的委托协议，吉林诚信会计师事务所出具的审核报告结论为应支付联营收入976,620.43元，当时，省联通公司要按此数额支付给通泰公司，但因达不到其要求，其拒绝收取。因此，省联通公司认为，不应支持其利息请求，如果支持也只能支持其差额269,195.7元的利息。
原审原告省无线电站未到庭发表意见，亦未提交书面意见。
通泰公司、省无线电站向一审法院起诉请求：一、省联通公司履行协议，支付联营收入521万元（暂定数额），最终以鉴定结论为准；二、省联通公司支付逾期支付联营收入的违约金，自2000年6月至给付之日止，按合同约定的日千分之一标准计算；三、省联通公司支付BP机货款120,702.12元。
一审法院认定事实：原黑龙江省无线电管理监测计算站（后更名为本案原审原告省无线电站）与原联通寻呼有限公司黑龙江分公司于1997年9月1日签订《合作协议》，约定联通寻呼有限公司黑龙江分公司提供寻呼网络中断线，191、192特服号；省无线电站提供发射机等设备、156.675MHZ频点和现有用户3776户及频率上的全部用户发展量的方式进行联营，联营期限为10年；合作项目的收入为联通寻呼台用户税后的服务费收入，双方以合作项目收入作为利益分配的基数，合作项目收入在依法缴纳营业税后，分配形式为原有用户按照各50％，新增加用户黑龙江省无线电管理监测计算站40％，联通寻呼有限公司黑龙江分公司60％；每月结清，逾期违约金按每日千分之一计算。《合作协议》签订后，通泰公司参与合作经营，投入设备并参与联营活动。双方因合作项目利益分配问题发生纠纷，省无线电站、通泰公司于2005年向哈尔滨市南岗区人民法院提起诉讼，要求分配联营期间利益，哈尔滨市南岗区人民法院作出（2005）南民三初字第67号民事判决，以证据不足为由驳回省无线电站、通泰公司诉讼请求。（2005）南民三初字第67号民事判决书生效后，2006年6月，三方共同成立核查组，针对联营期间联通寻呼有限公司黑龙江分公司下设的八个分公司的合作收入进行核查。三方于2006年10月31日签订《解决191寻呼合作经营遗留问题协议》，约定共同委托审计事务所对合作期间的收入分配进行审计，并承诺以审计机构所做的结果作为终止合作协议和共同执行的依据。双方于2007年3月16日共同委托吉林诚信会计事务对合作期间的收入进行审计，但因意见不一未果。经当事人申请，原审法院通过哈尔滨市中级人民法院委托嘉润会计师事务所对双方2000年6月至2004年8月联营期间财务往来账目、联营收入、收益分配数额进行鉴定。嘉润会计师事务所出具了《对联通寻呼有限公司黑龙江分公司与黑龙江省无线电管理监测计算站合同纠纷案件的审计查证及司法会计鉴定报告》，2000年6月至2004年8月联营期间联营收益额鉴定结果：联通八家分公司应分配的收益额为4,119,822.70元；通泰公司应分配的收益额为2,746,548.47元。联通寻呼有限公司黑龙江分公司于2000年7月后给付过通泰公司、省无线电站联营税后收益1,621,434.47元。联通寻呼有限公司黑龙江分公司销售通泰公司寻呼机，尚欠寻呼机款120,702.12元。联通寻呼有限公司黑龙江分公司于2006年2月13日被工商管理部门注销，联通寻呼有限公司于2014年12月11日被工商管理部门注销，联通寻呼有限公司投资者暨唯一股东为中国联合通信有限公司。
一审法院认为：黑龙江省无线电管理监测计算站与联通寻呼有限公司黑龙江分公司签订的《合作协议》，系当事人双方真实意思表示，不违反法律法规效力性禁止性规定，应属合法有效。联通寻呼有限公司黑龙江分公司、联通寻呼有限公司现均已被工商管理部门注销，中国联合通信有限公司是联通寻呼有限公司投资者暨唯一股东。2006年6月三方共同成立核查组，针对联营期间联通寻呼有限公司黑龙江分公司下设的八个分公司的合作收入进行核查，并与省联通公司签订了《解决191寻呼合作经营遗留问题协议》，协议明确约定双方共同委托审计师事务所审计联营期间的收入及分配，并约定按审计结果共同执行，该协议约定内容应视为省联通公司同意承担给付义务。经审计查证及司法会计鉴定，省无线电站、通泰公司与联通寻呼有限公司黑龙江分公司2000年6月至2004年8月联营期间，省无线电站、通泰公司应分配的收益额为2,746,548.47元，联通寻呼有限公司黑龙江分公司于2000年7月后已给付省无线电站、通泰公司联营税后收益1,621,434.47元，尚应给付联营税后收益1,125,114元。《合作协议》约定违约金按违约金额日千分之一计算，因违约金约定过高，予以调整，按中国人民银行同期贷款利率130％计算。省无线电站、通泰公司要求省联通公司支付寻呼机货款120,702.l2元的诉讼请求，省联通公司亦同意给付，该项诉讼请求予以支持。判决：一、省联通公司于判决生效后十日内给付省无线电站、通泰公司联营收益1,125,114元；二、省联通公司于判决生效后十日内给付省无线电站、通泰公司违约金（以1,125,ll4元为基数，自2004年9月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率l30％计算）；三、省联通公司于判决生效后十日内给付省无线电站、通泰公司寻呼机货款120,702.12元。四、驳回省无线电站、通泰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费49,759元，省联通公司负担25,542元，省无线电站、通泰公司负担24,217元；鉴定费298,450元，由省联通公司负担。
二审中，通泰公司举示证据：联通寻呼有限公司联寻计字（1997）001号文件，《关于联通寻呼与其他寻呼台合作原则的通知》（复印件）。拟证明：联通寻呼有限公司向其所属的寻呼公司发文件，要求按照工作原则和合同范本与合作方签订合同，日千分之一违约金条款是联通公司格式合同文本的规定。
省联通公司发表质证意见：1.该文件不能作为新证据，按照证据规则在二审只有新证据才可以举示；2.该文件是复印件，没有办法核对；3.不能证明拟证明问题，说明不了与本案的关联性，省联通公司不否认双方签订的合同约定了日千分之一的违约金，但认为违约金过高，请求人民法院调整。
省无线电站未出庭发表质证意见。
二审中，省联通公司、省无线电站未举示证据。
本院认证意见：因一审法院已经依据案涉合作协议查明双方约定逾期违约金按每日千分之一计算的事实，省联通公司对该事实亦无异议，故此事实无需再次举证证明。且该证据系复印件，省联通公司对其真实性也不予认可，故对该证据不予采信。
二审查明的事实与一审相同。
本案二审争议的焦点问题：1.一审法院鉴定依据是否合法，鉴定机构是否具有鉴定资质，该鉴定结论应否予以采信；2.通泰公司主张的违约金起算时间和计算标准是否成立。
关于一审法院委托嘉润会计师事务所所做鉴定结论效力的问题：
关于通泰公司主张一审法院违法接受省联通公司鉴定申请的问题。本院认为，一审中，通泰公司申请对联营期间（即2000年6月至2004年8月）的收入及联营期间应分配和未分配数额进行鉴定，省联通公司则对联营期间的收入提出鉴定申请。因省联通公司申请鉴定的内容涵盖在通泰公司申请事项内，一审法院亦就此鉴定事项一并予以委托。通泰公司所称一审法院超期接受省联通公司鉴定申请及程序违法的理由不成立。
关于鉴定机构和鉴定人员资质。本院认为，嘉润会计师事务所系《黑龙江省高级人民法院司法技术委托专业机构名册》中在册的鉴定机构，其鉴定资质经黑龙江省高级人民法院确认，且是鉴定申请人在哈尔滨产权交易市场公开摇号随机选取并签字确认，其鉴定资质及选取程序符合法律规定。至于三名鉴定人员中的王秀梅不具备司法鉴定人资格的问题。中华人民共和国司法部《司法鉴定程序通则》第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。本案中，王秀梅系注册会计师，没有鉴定人员资质。但作出案涉鉴定的其他两名鉴定人员具备相应资质且意见与鉴定结论一致，依据上述规定，同一鉴定事项由两名鉴定人员即可进行，故王秀梅不具备鉴定人资质的瑕疵不足以否认鉴定结论的效力。
关于鉴定依据的问题。一审中通泰公司提供了双方确认的94张核查表，该核查表记载了联营期间寻呼机在网用户数量、实际缴费用户数量。通泰公司上诉主张应根据该核查表为依据进行鉴定。对此，本院认为，通泰公司与省联通公司发生纠纷的根源即是对联营期间的收入数额存在争议，故确定鉴定依据系解决本案争议的关键所在。对于94张核查表是否可以作为鉴定依据。首先，94张核查表是由43张用户统计表和51张账项收入统计表两部分构成，二者是不可分割的统一整体。通泰公司主张将其割裂开来，采用数学计算公式（即用户数*收费标准）的方法计算联营收入，但各分公司各时段实际收费标准及对应该收费标准的用户数是不确定的，简单采用上述方式计算联营收入必然存在偏差和不合理性。其次，根据《合作协议》的约定，合作项目的收入为联通寻呼台用户税后的服务费收入，且根据双方在94份核查表签字确认后签订《解决191寻呼合作经营遗留问题协议》的约定，双方共同委托审计师事务所审计联营期间的收入及分配。结合上述情况亦可以认定合作收入的计算并非是用户数量和收费标准的简单数学计算，在双方不能协商一致的情况下，需要专业机构进行审计。再次，嘉润会计师事务所作为专业鉴定机构，对其受托专项审计内容的依据，应是以专业领域的技术标准、技术规范和技术方法予以确定，并据此作出鉴定结论。因为司法鉴定对象是实际收入，而非简单数字计算得出，故嘉润会计师事务所接受一审法院委托以联营期间的账簿为检材进行鉴定并无不当。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”在通泰公司没有提供足以反驳鉴定依据的证据的情况下，一审法院采信嘉润会计师事务所依据省联通公司案涉联营期间的财务账册作出的鉴定结论并无不当。
综上所述，通泰公司有关鉴定结论无效的理由不成立，本院不予支持。
关于违约金的起算时间和计算标准：
关于违约金的起算时间。本院认为，案涉《合作协议》约定结算日为每月二十四日，每月结清。违约责任部分约定：“未及时结算的一方应向另一方支付违约金，按违约金额每日1‰计算，违约方应在明确违约责任的10天内支付上述违约金。”据此约定，计算违约金的起始时间应自明确违约责任的十日后起算。而对于合作收入的数额，通泰公司与省联通寻呼台及之后的承继方省联通公司始终未达成一致，且通泰公司对其主张的自2000年底起算的违约金数额至二审庭审结束亦未予以明确。一审法院依据鉴定作出的合作收入数额，按约定比例确定合作方各自收益后，自联营结束即2004年9月起算违约金计算时间并无不当。通泰公司此节上诉理由证据不足，本院不予支持。
关于违约金的计算标准。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，《合作协议》约定违约金的计算标准为日1‰。对此约定的真实性省联通公司予以认可，但在庭审中提出违约金过高，要求人民法院予以调整。省联通公司的此项申请符合上述法律规定。至于违约金标准应如何确定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以确定。本案中，通泰公司二审庭审中明确表示其损失主张没有书面证据，认为公司已经停止经营就是其损失。由于通泰公司没有证据证明其实际损失数额，在此种情况下，一审法院确定违约金标准为银行同期贷款利率上浮30%适当，且符合法律规定。通泰公司无证据证明其主张日1‰违约金标准不属于过分高于实际损失，对其此节上诉主张，本院不予支持。
综上，通泰公司的上诉理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24,217元，由上诉人哈尔滨通泰电子技术开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王泉
审判员 赵蓉
审判员 陈明
二〇一七年十二月一日
书记员 那爽