四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终1141号
上诉人（原审原告）：周中付，女，1961年5月出生，汉族，四川省长宁县人，住四川省长宁县。
委托诉讼代理人：程龙斌，李端法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：曾从海，男，生于1971年10月出生，汉族，四川省宜宾县人，住四川省宜宾县。
被上诉人（原审被告）：四川省江安县迎安建筑工程总公司，住所地江安县江安镇东风路2号。
法定代表人：黄泽文，总经理。
上列两被上诉人的委托诉讼代理人：吕丹枫，四川胜邦律师事务所律师。
上诉人周中付因与被上诉人曾从海、四川省江安县迎安建筑工程总公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院（2017）川1524民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人周中付向本院上诉请求：1.请求依法撤销四川省长宁县人民法院（2017）川1524民初215号民事判决，改判曾从海、四川省江安县迎安建筑工程总公司共同赔偿上诉人因提供劳务受伤的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰、鉴定费、交通费，共计71173元。2、一、二审诉讼费由曾从海、四川省江安县迎安建筑工程总公司共同承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。曾从海与四川省江安县迎安建筑工程总公司雇请了上诉人提供劳务。2013年10月10日，曾从海电话通知上诉人加班，在去上班的途中发生交通事故，侵权人逃逸。因此，对上诉人上班途中因交通事故造成的损失，应由雇主曾从海与四川省江安县迎安建筑工程总公司依法共同承担赔偿责任，请求二审法院支持上诉人的请求。
被上诉人曾从海、四川省江安县迎安建筑工程总公司答辩称：一审判决认定事实清楚，判决正确，依法应予维持。
周中付向一审法院起诉请求：判决曾从海、四川省江安县迎安建筑工程总公司赔偿其因提供劳务受伤所造成的损失合计71173元，诉讼费由曾从海、四川省江安县迎安建筑工程总公司承担。
一审法院认定的事实：2013年10月10日晚20时许，周中付步行至308省道149KM+30M处时，被一辆二轮摩托车撞倒在地，摩托车驾驶人驾车逃逸，20时50分许，长宁县公安局交通管理大队接到张正华电话，报案称：“其爱人周中付在长宁县城旁金枝丫口处被一辆摩托车撞伤，摩托车驾驶人驾车逃逸。”该案至今未破，2014年12月19日，长宁县公安局交通管理大队出具证明，此次交通事故应当由驾驶人承担全部责任，当事人周中付无责任。周中付受伤后被送长宁县中医院住院治疗，花去医疗费20004元，于2013年11月12日出院，共住院33天。2015年12月15日入住长宁县人民医院取内固定手术，2015年12月23好转出院，共住院8天。周中付从2013年4月11日起至2013年10月10日止在长宁县长宁镇金枝丫口四星级酒店工地做劳务，该处工地系四川省江安县迎安建筑工程总公司承包给曾从海的土石方工程，四川省江安县迎安建筑工程总公司经营范围“房屋建筑工程施工总承包二级、市政公用工程施工总承包二级。”周中付于2013年4月到曾从海承包的工地上班至受伤前。周中付于2014年9月28日向长宁县人力资源和社会保障局提交工伤认定申请材料，2014年12月19日长宁县人力资源和社会保障局作出《工伤认定时限中止通知书》、《宜人社工不受字[2015]29号不予受理决定书》。2015年10月28日周中付向长宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年10月28日，长宁县劳动人事争议仲裁委员会作出《长劳人仲不字[2015]第11号不予受理通知书》。周中付不服向上级劳动部门申请仲裁，2015年12月9日宜宾市人力资源和社会保障局以周中付超过女职工法定退休年龄为由作出《宜人社工不受字[2015]29号予受理决定书》，认定周中付与曾从海、四川省江安县迎安建筑工程总公司之间不属于劳动关系，不符合工伤认定申请受理条件。周中付向一审法院提起民事诉讼，一审法院审理中，周中付又向一审法院提出撤诉申请，一审法院作出（2016）川1524民初726号民事裁定书裁定准许周中付撤诉。2016年9月7日周中付再次向一审法院提起诉讼，四川省江安县迎安建筑工程总公司在法定期间提出管辖权异议，一审法院作出（2016）川1524民初1291号民事裁定书裁定：驳回四川省江安县迎安建筑工程总公司的管辖权异议。在法定期间四川省江安县迎安建筑工程总公司未向上级法院提出上诉。后周中付向一审法院提出撤诉申请，一审法院作出（2016）川1524民初1291－1号民事裁定书裁定准许周中付撤诉。之后，周中付第三次向一审法院提起民事诉讼。周中付在诉讼前获得8000元的救助金。
一审法院审理认为：根据《工伤认定时限中止通知书》、《长劳人仲不字[2015]第11号不予受理通知书》、《宜人社工不受字[2015]29号予受理决定书》证明周中付一直在主张权利，其向人民法院诉讼中断了该案的诉讼时效，故周中付的主张并未超过诉讼时效。并且由于周中付从事的工作系特殊行业，按照法律规定，50周岁系法定的女职工退休年龄，周中付受伤时已经超过50周岁。周中付与曾从海之间不构成劳动关系。周中付在曾从海承包的工地从事曾从海指派的工作，由曾从海向周中付发放工资，并从事日常管理。故周中付与曾从海之间构成雇佣关系。由于周中付的受伤系第三人因交通事故侵权责任受伤，不系在工作场所从事雇佣活动中受伤，且周中付与曾从海之间不构成劳动关系，故不能够参照《工伤保险条例》第十四条第（六）项：“在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”认定为工伤。周中付身体受到的伤害可向侵权人主张。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”该案周中付的实际雇主是曾从海，周中付向一审法院起诉曾从海和四川省江安县迎安建筑工程总公司符合法律规定。周中付为达到证明其当天去加班（从事与雇佣相关的活动）的目的，向一审法院提供了：公安机关的证明、证人周烈清和程强的证人证言、通话记录单、务工记录（物证）、通话录音（U盘）、调查笔录，通话记录载明：事发当天19时2分周中付与曾从海的确通过电话，公安机关出具的证明载明：事发时20时左右，通话录音（U盘）不能听清楚曾从海叫周中付加班，她是否答应，从电话通知到事发时近1小时，周中付称其系去工地加班不具唯一性，需补强证据。故周中付提供的证据不能充分证明其受伤系从事雇主曾从海指派的雇佣活动造成的。故周中付的诉讼请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：一、驳回周中付的诉讼请求。二、案件受理费1579元，减半收取计789元，由周中付负担。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案当事人均对周中付受曾从海雇请在四川省江安县迎安建筑工程总公司总包的工地提供劳务的事实没有异议。本案争议的焦点：周中付遭受第三人的侵害时是否属于从事雇佣活动。
周中付提出曾从海通知其加班，在去上班的途中遭受他人的侵害，雇主曾从海及四川省江安县迎安建筑工程总公司应当承担赔偿责任。根据本案查明的事实，周中付遭受案外第三人侵害时是下班时间，不在工作时间内，雇主曾从海安排周中付从事的雇佣活动是为建筑工地提供劳务。因此，周中付受伤不是在工作时间内因从事雇主安排的劳务活动而受伤。周中付提出曾从海通知其加班，但周中付提供的证据不能充分的证明该事实。其次，《中华人民共和国工伤保险条例》虽然将上下班途中遭受的交通事故损害列入了工伤赔偿范围，但雇佣关系不同于劳动关系，雇佣关系主体的双方具有平等性，不具有隶属性，而劳动关系的双方形成领导与被领导的隶属关系，如果将《中华人民共和国工伤保险条例》中有关“上下班”的相关规定扩大到适用于雇佣关系，势必会导致雇主的义务过大过重，造成双方权利、义务的不平等。即便周中付所说的“曾从海通知加班”的事实成立，也不能认定上、下班途中属于从事雇佣活动。周中付受伤时并非从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主曾从海及总包人四川省江安县迎安建筑工程总公司不存在过错，不应承担赔偿责任。
综上所述，上诉人周中付的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1579元，由上诉人周中付负担。
本判决为终审判决。
审判长 何锡强
审判员 张问桃
审判员 曾 珍
二〇一七年七月二十一日
书记员 牟成红