上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终390号
上诉人（原审原告）：杨爱军，男，1980年8月17日出生，汉族，住江苏省兴化市。
上诉人（原审原告）：徐国栋，男，1980年9月8日出生，台湾地区居民，现住台湾。
两上诉人共同委托诉讼代理人：刘喆敏，上海申赫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何雨，女，1985年12月13日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。
委托诉讼代理人：黄奕，上海XX有限公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：蔡峰，男，1977年11月23日出生，汉族，住上海市浦东新区。
被上诉人（原审被告）：施涌，男，1973年8月27日出生，汉族，住上海市黄浦区。
被上诉人（原审被告）：徐龙英，女，1957年2月5日出生，汉族，住上海市虹口区。
上诉人杨爱军、徐国栋因与被上诉人何雨、蔡峰、施涌、徐龙英合伙协议纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初43654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日受理后依法组成合议庭，并于2018年2月6日公开开庭进行了审理，上诉人杨爱军及其与徐国栋的委托诉讼代理人刘喆敏，被上诉人何雨委托诉讼代理人黄奕到庭参加诉讼，被上诉人蔡峰、施涌、徐龙英经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
杨爱军、徐国栋上诉请求：撤销原审判决，改判支持杨爱军、徐国栋原审全部诉讼请求。
事实和理由：一、原审判决部分事实认定有误并忽略和遗漏事实，具体体现在：1、“小鲜牛”餐厅从未正常经营过；2、原审判决直接忽略了何雨、蔡峰、施涌、徐龙英未经合伙人同意擅自开设“最成都”这一根本违约的事实。二、原审判决适用法律不当，本案并非清算合伙财产之诉而是违约之诉，因为本案的争议焦点在于何雨、蔡峰、施涌、徐龙英已经将杨爱军、徐国栋的财产用于其他项目的经营中去，该种行为是对杨爱军和徐国栋财产的挪用和侵占行为，是对双方当事人所签订的《合作投资协议》的根本违约。因此，杨爱军、徐国栋所支付的投资款应全额予以返还。三、蔡峰、施涌、徐龙英应当对何雨返还投资款和赔偿利息损失的责任承担连带责任，因为在开设“最成都”餐饮店后，蔡峰、施涌、徐龙英并未表示反对，因此，蔡峰、施涌、徐龙英应视为对该擅自转变经营项目的认可，应当对何雨承担连带责任。
何雨不同意杨爱军、徐国栋的上诉请求并辩称：首先，小鲜牛品牌是双方当事人共同承包经营的项目，而非一个独立的法人主体，在2016年6月便开展了相应的经营活动，包括装修、公众号推广、采购食材等活动，但该项目最终未正常经营。其次，双方当事人在2017年5月下旬取得了共同经营的共识，当年6月开始合伙经营，杨爱军、徐国栋主要负责经营管理活动，后徐国栋明确表示要退出项目，2017年4月何雨书面通知杨爱军、徐国栋予以清算，不存在杨爱军、徐国栋所主张的双方当事人履行过程中根本违约情形。最后，在原审审理过程中，杨爱军、徐国栋提出司法审计申请，但最终既未鉴定，又未予以对账，故不应直接判令返还投资款。故请求本院驳回上诉，维持原判。
蔡峰、施涌、徐龙英未发表答辩意见。
杨爱军、徐国栋向原审法院提出诉讼请求：一、判令解除双方当事人共同签订的《投资合作协议》；二、判令何雨返还杨爱军投资款20万元，并赔偿利息损失（以20万元为本金，按照银行同期贷款利率，自2016年5月21日起算至实际还款之日止）；三、何雨返还徐国栋投资款20万元，并赔偿利息损失（以20万元为本金，按照银行同期贷款利率，自2016年5月18日起算至实际还款之日止）。四、蔡峰、施涌、徐龙英对何雨的返还及赔偿责任承担连带责任。
原审法院认定事实：2016年5月5日何雨作为甲方、蔡峰作为乙方、杨爱军作为丙方、施涌作为丁方、徐龙英作为戊方、徐国栋作为己方共同签订了《合作投资协议》一份，言明各方经友好协商，以上海XX有限公司的名义，就共同投资上海国际旅游度假区香草园餐饮服务项目及其相关事宜达成如下协议：一、项目名称，上海国际旅游度假区香草园【solo好食材的搬运工】餐厅项目，该项目承包经营管理费为每平方每天30元。二、经营项目和范围，开放式明炉烤牛扒、羊排、肉肠，包括现做牛肉饼汉堡，三明治，素菜色拉，甜点，冰激淋和进口酒水饮料等。三、项目投资及出资比例，投资总额200万元。股份及出资比例：甲方现金出资100万，占总股份50%，乙、丙、丁、戊、己方各现金出资20万元，各占股份10%。合作各方对投资经营承担共同责任，若因承包经营过程中产生的其他费用，包括但不限于流动资金、扩大投资、赔偿、补偿等产生超出投资总额情况的，则由合作各方另行协商处理。总出资额由合作各方在签署完此合作投资协议一周内，汇至共同指定的银行账户。合作期间合作各方的出资为共有财产，不得随意请求分割。四、合作期限，合作投资经营从合作各方签署此合作投资协议开始，至合作各方均同意合作终止时结束。合作终止后，合作各方的出资仍为个人所有，协议终止后按合作各方约定的时间予以返还。五、利润分配，分配时间：每季度分配一次，于下季度第三日为结算日，第五日为分配日。分配依据：每季利润=每季收入-
每季采购成本-人员工资奖金-日常开支-缴纳税费-
承包经营管理费。分配比例：当季如有利润盈余，则可以分配，其中当季利润盈余的5%，由己方（徐国栋）负责分配给厨师团队，作为奖励激励；剩余95%利润盈余，按合作各方所占股份比例进行分配。承包经营期起始前一次性投入的装修、采购、保证金等费用不计入每季成本递延，于合作期限届满时统一结算。六、合作各方责任，甲方负责与物业上海XX有限责任公司落实有关物业租赁的各项事宜……。乙方负责合作项目的业态规划和室内设计，在指定时间内完成设计图纸，并进行施工监理。……。丙方为合作项目指定总经理，主要负责筹备期工程、设备、证照办理，后期设备维护、新店开发等事宜。己方负责此项目的厨房管理，人力资源、日常运营管理、食材成本控制、厨房团队培训、新菜品研发及菜品稳定性，并负责每季度向合作各方通报经营状况。合作各方同意在合作期间只通过利润分配获取投资回报，不收取额外劳动报酬。七、其他约定，上海XX有限公司仅作为本项目的名义运营主体，该公司的其他经营业务、债权债务、法律责任均与本项目的合作事项无关；……。
2016年5月20日杨爱军向何雨转帐20万元。给收款人附言：香草园solo小鲜牛投资款。2016年5月17日徐国栋以妻子姚某的名义向何雨转帐20万元，注明用途：投资款。
原审法院认为，双方当事人之间存在合伙投资关系，根据法律规定，合伙各方应共同经营，共负盈亏。杨爱军、徐国栋认可各方资金投入后对场地进行了装修，也认可小鲜牛曾经开过。当事人各方已经实际履行了《合作投资协议》。后来因故“小鲜牛”未能继续经营下去，双方当事人的合伙目的不能实现，杨爱军、徐国栋要求解除双方当事人签订的《合作投资协议》，符合法律规定，该院予以支持。根据法律规定，主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。现杨爱军未能提供通知对方解除合同的证据。何雨、蔡峰、施涌、徐龙英提供的股东微信群中反映徐国栋曾于2016年10月19日提出退出“小鲜牛”项目，但杨爱军、徐国栋对该微信内容不予认可。该院可以杨爱军、徐国栋的诉状送达至何雨、蔡峰、施涌、徐龙英之日确定为合同解除之日，现何雨、蔡峰、施涌、徐龙英表示2017年3月31日上海XX有限公司与出租方解除了租赁协议，认可《合作投资协议》于该日解除。故该院确认自2017年3月31日双方签订的《合作投资协议》解除。
杨爱军、徐国栋要求何雨、蔡峰、施涌、徐龙英返还各自的投资款20万元，但未能提供证据证明杨爱军、徐国栋实际可分得的合伙财产各为20万元，经该院释明，杨爱军、徐国栋拒绝对合伙财产进行清算审计，故该院对杨爱军、徐国栋要求何雨退还投资款各20万元并要求何雨承担利息的诉讼请求，不予支持。杨爱军、徐国栋要求蔡峰、施涌、徐龙英承担连带责任亦缺乏事实和法律依据，该院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、杨爱军、徐国栋与何雨、蔡峰、施涌、徐龙英签订的《合作投资协议》于2017年3月31日解除；二、驳回杨爱军、徐国栋的其他诉讼请求。案件受理费7,573元，由杨爱军、徐国栋共同负担3,973元，何雨、蔡峰、施涌、徐龙英各负担900元。
双方当事人在本院审理过程中未提交新的证据材料。
本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案中双方当事人所签订的《合作投资协议》系各方当事人的真实意思表示，且于法无悖，双方当事人对此均应予以恪守。而基于该《合作投资协议》的约定及各方当事人的确认，本案中各方当事人之间存在合伙投资关系，且系争《合作投资协议》亦已被予以了解除。鉴于此，并基于杨爱军、徐国栋的上诉主张，本案的争议焦点在于：杨爱军、徐国栋是否有权主张何雨向两上诉人返还已支付的全部投资款？
对此，杨爱军、徐国栋主张由于何雨存在挪用和侵占两上诉人的投资款的行为，故何雨应承担违约责任，应向两上诉人赔偿损失，损失范围即为两上诉人已向何雨所支付的全部投资款项；本院认为，一、根据系争《合作投资协议》的约定，杨爱军、徐国栋在本案中所主张返还的投资款系两上诉人作为合伙人向本案系争合伙体的出资资金，事实上系争投资款项已经转化为系争合伙体的财产；而根据法律规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；在案事实表明，本案中各方当事人并未对合伙体予以清算，故杨爱军、徐国栋无权径行主张向其返还合伙体财产；二、即便何雨在合伙体设立及经营过程中存在违约行为，根据我国合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；如前所述，系争投资款显然不能等同于损失赔偿额，而杨爱军、徐国栋在本案中亦未对损失赔偿额的计算方式予以举证证明，故杨爱军、徐国栋对其主张应承担举证不能的后果。
本院注意到杨爱军、徐国栋还主张蔡峰、施涌、徐龙英共同承担连带责任，然在本案中杨爱军、徐国栋未能举证证明蔡峰、施涌、徐龙英存在共同违约的事实，故本院对杨爱军、徐国栋的该部分主张亦不予支持。
综上所述，上诉人杨爱军、徐国栋的上诉理由不能成立，原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7,573元，由上诉人杨爱军、徐国栋共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾克强
审判员 胡玉凌
审判员 孙 歆
二〇一八年三月九日
书记员 张 庆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。