广东省博罗县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1322民初3830号
原告何秋龙，男，汉族，1990年10月23日出生，住惠城区，
委托代理人李乾，广东法村律师事务所律师。
委托代理人徐焕茹，系广东惠宏律师事务所律师。
被告何丽嫦，女，汉族，1971年9月29日出生，暂住地博罗县，
委托代理人邹斌，系广东慧达律师事务所律师。
第三人一张来华，男，汉族，1967年7月19日出生，住惠城区，
第三人二惠州市惠腾建筑装饰工程有限公司，住所地：惠城区小金口办事处金源路园丁街六巷三号二楼。
法定代表人：张来华。
第三人三梁伟生，男，汉族，1973年8月11日出生，住惠城区，
原告何秋龙诉被告（申请执行人）何丽嫦、张来华、惠州市惠腾建筑装饰工程有限公司、梁伟生案外人执行异议之诉一案，本院于2016年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人李乾、徐焕茹，被告何丽嫦及委托代理人邹斌，第三人一张来华，第三人二惠州市惠腾建筑装饰工程有限公司法定代表人张来华到庭参加诉讼，第三人梁伟生缺席。本案现已审理终结。
原告诉称，被告何丽嫦因申请执行（2015）惠博法民一初字第6号《民事调解书》（被执行人张来华，证据十五，36-38）一案，贵院作出（2015）惠博法执字第371号《执行裁定书》（证据十六,39-41），查封了位于惠州惠城区小金口小铁石浪焦坑的1980平方米土地权益及地上建筑物（下称执行标的物）。对此，原告提出了执行异议，贵院于2016年2月25日作出了（2014）惠博法执字第13号《执行裁定书》（证据十七，42-43），驳回了原告异议，原告向惠州中院申请复议后，2016年6月30日，惠州中院作出了（2016）粤13执复18号《执行裁定书》（证据十八，44-46），撤销了（2014）惠博法执字第13号《执行裁定书》，但是，2016年8月10日，贵院又作出了（2016）惠博法执字异字第30号《执行裁定书》（证据十九，44-46），再次驳回了原告异议。因此，原告提起本诉讼，望贵院解除对执行标的物的查封并判决不得执行该标的物，具体的事实和理由如下：一、涉案查封标的物的最后买受人、权益人、使用人是原告，而非被告或第三人，贵院对该标的物的查封没有事实和法律依据。涉案查封标的物原系第三人惠州惠腾建筑装饰工程有限公司所有，并由被执行人张来华一家人同住（见证据一，第2页第一条）。2014年1月6日，惠州惠腾建筑装饰工程有限公司与案外人梁伟生在惠州签订了《别墅买卖合同》，并经广东卓凡律师事务所见证（见证据一，第1-9页），将查封标的物以单价每平方米1500元、总价300万的价格，转让给了梁伟生（转让款以冲抵欠案外人魏光明借款的形式完成，是因为惠州惠腾建筑装饰工程有限公司及张来华欠魏光明借款，就以查封标的物抵偿魏光明的450万元债务，而魏光明需要套现，又以300万价格卖给了梁伟生，见证据一，第2第四条及见证据二，第10页）。合同签订后，2014年6月30日前，被告张来华一家已搬离并且将查封标的物交付了给梁伟生（见证据二，第10页），2014年7月7日、7月17日查封标的物的房屋水费、电费缴费户也分别过户到了梁伟生名下（见证据三，第11-12页），梁伟生实际占有、使用查封标的物。至于被告张来华与被告何丽嫦之间发生的所谓转让、抵押，均发生在上述转让、交付之后，因此涉案查封标的物的买受人、权益人不可能是被告张来华，贵院的查封没有事实和法律依据。2014年7月25日，在小金口，梁伟生与原告签订《房地产买卖合同》一份（见证据四，第13-15页），将查封标的物以320万元价格转让给了原告，并且当天已经实际完成了房屋交付，原告亦依约付清转让款（见证据五，第16页）。该合同的前文“鉴于”部分，已经清楚叙述了查封标的物从惠州惠腾建筑装饰工程有限公司到梁伟生再到原告的基本事实，且该合同有惠州惠腾建筑装饰工程有限公司盖章、保证人张来华、赵晓云签名。2014年7月28日，查封标的物的房屋水费、电费缴费户也分别从梁伟生过户到了原告名下（见证据六，第17-18页），至此，涉案查封标的物的最后买受人、权益人、使用人是原告。并且，已经因为危房改造，在2015年5月28日前，原告已经将土地上面的建筑物全部拆除完毕（该事实有惠城区小金口派出所当天被申请人因为房屋拆除而报案的记录可以证明）。在贵院作出371号《执行裁定书》是在2015年6月1日，查封标的物的房屋已经不存在了。二、涉案查封标的物从来都不是、也不可能是被告张来华所有，依法不能够作为其个人财产予以查封、执行。如果，该查封标的物所在的土地还是小铁村小组的集体所有制土地，被告张来华不可能拥有该土地的所有权、使用权，因为被告张来华并非是小铁村的村民；假设其是小铁村的村民，依照《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十六条的规定，申请宅基地也只能一户120平方米而已，被告张来华何来涉案的近2000平方米的土地？如果该土地已经不是小铁村小组的集体所有土地，而是国有土地了，近2000平方米按照土地法律法规，必然是登记在一个个体工商户或公司、厂矿等企业，或行政、事业单位名下，也不可能是登记在被执行人张来华名下。那么这个登记了的权属主体是谁？又何来按照《执行裁定书》认定的被告张来华与被告到小铁村小组即可变更登记？三、（2015）惠博执字第371号《执行裁定书》所认定的最重要的事实明显违反法律规定，没有事实、证据支持。（一）该《执行裁定书》认定事实错误：第1页最后一段“在执行过程中，经查，被执行人张来华……用其名下所有的位于惠州惠城区小金口小铁石浪焦坑的1980平方米土地权益及地上建筑物和……作为抵押。上述财产未办理产权证，但均属被执行人张来华实际控制使用，其中1980平方米土地权益已由双方在石浪村民小组变更登记为何丽嫦名下……”，这段认定的所谓1980平方米土地权益已由双方在石浪村民小组变更登记为何丽嫦名下是错误的采信了何丽嫦在执行过程中提交的虚假证据（证据八-
十一，25-29页）：事发后，在中院复议期间，石浪村民小组组长欧金荣、石浪村民小组均已经向中院、小金维稳办说明了1980平方米土地权益被骗取虚假登记在何丽嫦名下的事实过程（证据十四，34-35页）。张来华也提供了何丽嫦骗取虚假登记的原因的证据（证据十二、十三，30-33页）。（二）该《执行裁定书》违反法律和基本法理。《执行裁定书》认定了3个事实：1、1980平方米土地权益及地上建筑物是张来华的；2、1980平方米的土地又是小铁村小组的；3、小铁村小组有权为张来华变更到被告何丽嫦名下，而且已经完成了法律规定的程序，变更已完成。这3个认定，恰恰是查封的理由。原告认为：即使是被告骗取了虚假登记，执行人员作为法律人，根据专业判断也不能够认定这些所谓的登记。上述3个事实认定，根据了哪部法律、哪条规定？采用怎么样的证据运用规则？何以可以作出这样的认定？作出这种物权性质的认定，至少，国土的地籍资料应该有吧？如果没有，规划报建资料呢？那么问题来了：1980平方米的土地权属是谁的？这显然应该、必须成为法律人审查、考虑是否可以查封的起点。遗憾的是，执行人员没有做出正常的判断。具体说明如下：1、土地问题假设1980平方米的土地是小铁村小组的，但是小铁村小组具备法定的所有权、使用权、抵押权的变更登记职能吗？根据《广东省集体建设使用权流转管理办法》，即使符合该办法可以流转的土地的使用权或抵押权，也要根据第七条经三分之二的多数民主表决通过，第十五条、第十九条、第二十一条规定到市县人民政府土地管理部门办理，然后的流转、抵押才可能生效有物权效力，现在没有任何这方面的证据，贵院何以如此就作出上述3认定？假设1980平方米的土地是国有土地，上述3认定毋庸置疑是错误的。2、房屋问题2014年7月25日，查封标的物已经由原告占有、使用，2015年5月28日，房屋已全部拆除完毕，371号《执行裁定书》是2015年6月1日时作出，谈何“均属被执行人张来华实际控制使用”？另外，（2015）惠博法民一初字第6号《民事调解书》的协议借、还款主体仅是张来华与被告何丽嫦，（2015）惠博法执字第371号《执行裁定书》第1页最后一段却超越了生效法律文书的范围，对该案的借贷主体作了扩大的、实体审理才能够作出的认定：认定惠州惠腾建筑装饰工程有限公司为还款义务人。四、涉案土地现依然登记在深圳深安企业股份有限公司名下，证号：惠府国用（92）字第13021000060号（见证据八，25页）。五、原告在（2015）惠博执字第371号《执行裁定书》作出之前已经处置了查封标的物的房屋。前述，2014年7月25日，原告已实际占有、使用查封标的物；2014年7月28日房屋水费、电费缴费户也分别从梁伟生过户到了原告名下；2015年5月28日，查封标的物的房屋已全部拆除完毕，至今已有半年。现，原告正在已平整好的土地上进行了施工建设并且完工。综上所述，（2015）惠博执字第371号《执行裁定书》缺乏事实根据和法律依据，并且侵犯了原告的合法权利，应该依法撤销，望贵院判如所请，维护法律应有的尊严。原告保留追究错误的查封导致的赔偿责任权利。请求：1、解除对位于惠州惠城区小金口小铁石浪焦坑的1980平方米土地权益及地上建筑物的查封并停止对该查封标的物的执行。2、不得执行位于惠州惠城区小金口小铁石浪焦坑的1980平方米土地权益及地上建筑物。3、本案诉讼费用由被告承担。
原告对上述诉讼请求向本院提交如下证据：
1、《别墅买卖合同》及相应见证资料；2、关于张来华还款说明；3、查封标的物的房屋水费、电费缴费户；4、《房地产买卖合同》；5、农商行结算业务委托书；6、查封标的物的房屋水费、电费缴费户；7、惠府国用（92）字第13021000060号国土证；8、建设用地规划申请书；9、农村宅基地登记发证调查表；10、办理乡村建设规划许可证申请表；11、安全承诺书；12、承诺书；13、张来华的情况说明；14、石浪村民小组及组长欧金荣的情况说明；15、（2015）惠博法民一初字第6号《民事调解书》；16、（2015）惠博法执字第371号《执行裁定书》；17、（2014）惠博法执字第13号《执行裁定书》；18、（2016）粤13执复18号《执行裁定书》；19、（2016）惠博法执字异字第30号《执行裁定书》；20、惠州国土局惠城区分局惠城国土出让[1992]029号《关于深圳深安企业股份有限公司申请建设用地的批复》、国有土地使用权出让合同书。
被告何丽嫦辩称，1、博罗县人民法院在依法执行生效《民事调解书》【（2015）惠博法民一初字第6号】中的执法程序合法、认定事实清楚，措施得当，应予以维持；被告何丽嫦与第三人一张来华民间借贷纠纷一案，经博罗县人民法院审理后作出（2015）惠博法民一初字第6号《民事调解书》已发生法律效力。由于第三人一张来华未履行支付被告2100000元本金及利息，被告向博罗县人民法院申请强制执行。在执行过程中，执行法官查明：第三人一张来华和第三人二惠腾建筑公司向何丽嫦借款时以自己名下所有，位于惠州惠城区小金口街道小铁林石浪焦坑的1980平方米的土地权益及地上建筑物和惠腾公司宿舍楼第一二三层约3500平方米房产作抵押。上述财产由于系小金口农村宅基地，无法办理产权证明，但均属第三人二和第三人一实际控制使用，于是博罗县人民法院执行法官查封了上述财产。2014年7月初，上述财产中的1980平方米的土地权益已由第三人一张来华名下径行过户到被告何丽嫦名下。同月22日，小金口街道办石浪村民小组为申请人何丽嫦办理了《建设用地规划申请书》。2015年12月2日，原告何秋龙对上述查封财产主张权利，声称上述财产是自己向第三人三梁伟生购买，并表示购买时间是2014年7月25日。博罗法院执行法官实际调查发现，上述财产一直都是第三人一张来华个人占有使用，第三人三梁伟生在本案执行期间至始至终都没有在法定期间主张权利，于是作出（2014）惠博法执异字第13号《执行裁定书》，依法驳回了原告的异议申请。2016年4月，原告何秋龙向惠州市中级人民法院递交《执行异议复议申请书》，要求撤销（2014）惠博法执异字第13号《执行裁定书》，确认其上述财产的产权。惠州市中级人民法院经书面审查发现原裁定认定事实清楚，但程序不当《异议人提出异议应通过案外人异议之诉来确认》，遂发回博罗县人民法院重新审查后作出裁决。博罗县人民法院在查明事实的基础上，于2016年8月10日再次以（2016）惠博法执异字第30号《民事裁定书》驳回了原告的异议申请。2、综上所述，被告认为，被告与第三人一张来华之间的债权债务关系明确，对张来华所执行的财产在借贷发生之日就已经确认属实，且被告已按农村土地使用情况办理了过户及规划建设用地许可，争议财产所有权已属被告拥有，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告何丽嫦向本院提交如下证据：
1、（2015）惠博法民一初字第6号《民事调解书》；2、《建设用地规划申请书》；3、（2015）惠博法执字第371号《执行裁定书》；4、（2014）惠博法执异字第13号《执行裁定书》；5、（2016）惠博法执异字第30号《执行裁定书》。
第三人一张来华辩称，1、原告何秋龙所诉，其请求符合法律规定，具有事实依据，依法应予支持。理由如下：2013年2月至2013年4月，由于本人公司开发房地产需要，先后向被告何丽嫦借款高利贷147.5万元整，利息是月息5%。后本人将借款全部还给了被告，并已经收回了借条原件。2014年7月本人想再次向被告何丽嫦借款，于2014年7月10日，双方签订了210万元的借款合同，但合同签字后，被告却没有履行付款义务，本人也一直没有收到该笔借款。2014年7月22日，被告又找到本人，要求本人公司向她设置抵押物，说只是向高利贷公司“交待做账、内部过目”使用，绝不会因设置抵押物而对外公开。被告要求的抵押物是本人公司综合大楼一二三层和一号别墅小区。但一号别墅小区已于2014年1月6日，为抵偿债务以300万元的价格转卖给了本案第三人三梁伟生。本人将此种情况明确告知了被告，但被告仍一意孤行，非要本人把所要求的物业全部设置所谓的抵押，称只要设置抵押，就向本人支付借款。且向本人书写了“如有对外公开则无效”的承诺书。她还联合小金口街道办事处她家的亲戚李荣华及石浪村小组小组长欧金荣，共同对一号别墅小区的土地进行所谓的“过户”。正是基于上述抵押物“附条件无效”的承诺，并有李荣华的帮助，本人才同意将综合楼一二三层和已经出售给其他人的一号别墅小区对何丽嫦设置了“附无效条件的抵押”。但设置抵押后，被告何丽嫦仍未向本人支付借款210万元。实际上本人与被告的抵押本身就是无效抵押，因为本案涉及的一号小区别墅已经出售给本案第三人梁伟生，设置抵押本身就是无权处分的无效行为。而且设置的公司综合大楼一二三层的抵押既无房产证，也没有权利归属，其抵押亦属于无权处分的无效行为。2、一号别墅小区是本人向深圳深安公司购买的国有土地，该土地早已与石浪村小组没有任何关系。因此，石浪村小组小组长欧金荣以及李荣华所做的所谓“土地过户”没有任何法律和事实依据，依法应认定为无效行为。3、本人与被告之间已经没有任何债权债务纠纷，法院依据（2015）惠博法民一初字第6号《民事调解书》所采取的执行行为已经丧失执行的事实依据。请求法院依法停止执行，驳回被告的执行申请。
第三人一张来华向本院提交如下证据：
1、何丽嫦书写的承诺书；2、借条两份；3、国有土地使用证；4、2016年7月10日何丽嫦书写的借款合同。
第三人二惠州惠腾建筑装饰工程有限公司答辩意见、提交的证据与第三人一答辩意见和提交的证据一致。
第三人三梁伟生书面答辩称，1、位于惠州市××××铁村石浪焦坑的1980平方米土地权益及地上建筑物（下称涉案查封标的物）原系执行案外人（即第三人二）所有。2014年1月6日，第三人二与本人在惠州签订了《别墅买卖合同》，并经广东卓凡律师事务所见证，将查封标的物以单价每平方米1500元，总价300万元的价格，转让给了本人。合同签订后，2014年6月30日前，张来华交付了查封标的物给本人，2014年7月7日、7月17日查封标的物的房屋水费、电费缴费户也分别过户到了本人名下，由本人实际占有、使用查封标的物。至于张来华、被告之间发生的所谓转让、抵押，均发生在上述转让、交付之后，贵院的查封没有事实法律依据。2014年7月25日，在小金口，本人与原告签订了《房地产买卖合同》，再次把查封标的物以320万元价格转让给原告，并且当天已经实际完成了房屋交付。该合同的前文“鉴于”部分，已经清楚叙述了查封标的物从第三人二到本人再到原告的基本事实，且该合同有第三人二盖章、保证人张来华、赵晓云签名。2014年7月28日，查封标的物的房屋水费、电费缴费户也分别从本人名下过户到原告名下，至此，涉案查封标的物的最后买受人、权益人、使用人是原告。综上,（2015）惠博执字第371号《执行裁定书》缺乏事实法律依据，并且侵犯了原告的合法权益，应该依法撤销，原告的诉讼请求合法有据，望法院支持。
第三人三未提交证据。
经审理查明，2014年1月6日，惠州惠腾建筑装饰工程有限公司与第三人三梁伟生在广东卓凡律师事务所见证下签订了《别墅买卖合同》，合同约定1、项目建设依据：第三人二以出让方式取得位于惠州市××××村的土地使用权一宗，经批准，在上述地块上建设三栋别墅。2、第三人二将位于惠州市惠城区××别墅（××栋，建筑面积560平方米，占地2000平方米）（以下简称该房屋）以单价1500元的单价，总价300万元的价格出卖给第三人三梁伟生，付款方式为抵扣魏光明债权。2014年7月7日，该房屋电费缴费户过户到梁伟生名下。2014年7月14日，该房屋水费缴费户过户到梁伟生名下。2014年7月25日，第三人三与原告在小金口签订了《房地产买卖合同》一份，合同约定将位于惠州市惠城区××别墅（××栋，建筑面积560平方米，占地2000平方米）转让给原告何秋龙，转让标的总价为320万元。该合同有第三人二盖章，保证人第三人一张来华、赵晓云签名。2014年7月28日，原告何秋龙将320万元款项支付到合同约定的账号，并于当天将该房屋的电费、水费缴费户过户到何秋龙名下。但该房屋未办理产权证。2014年7月22日，被告何丽嫦提交了建设用地规划申请书，申请在惠州惠城区小金口小铁石浪焦坑1980平方米的土地上建房住宅，该申请书由惠州惠城区小金口街道小铁村石浪村民小组盖章，由该小组小组长欧金荣签名。并且1980平方米土地权益已在石浪村民小组变更登记在何丽嫦名下。2015年2月1日，博罗县人民法院就被告何丽嫦与第三人一、第三人二之间的民间借贷纠纷作出（2015）惠博法民一初第6号民事调解书，在调解书中，确认了2014年7月10日第三人二张来华向被告何丽嫦借款210万元。后因第三人二未能履行生效法律文书确定的义务，博罗县人民法院于2015年6月1日作出（2015）惠博法执字第371号执行裁定书，裁定查封第三人二张来华所有的位于惠州惠城区小金口小铁石浪焦坑的1980平方米土地权益（在石浪村民小组登记为何丽嫦名下）及地上建筑物。对此，原告何秋龙提出了执行异议，博罗县人民法院于2016年2月25日作出（2014）惠博法执异字第13号《执行裁定书》，裁定驳回原告何秋龙的异议。后原告向惠州市中级人民法院申请复议，惠州市中级人民法院于2016年6月30日作出（2016）粤13执复18号《执行裁定书》，裁定撤销博罗县人民法院（2015）惠博法执异字第13号执行裁定书，发回博罗县人民法院重新审查。2016年8月10日，博罗县人民法院作出（2016）惠博法执异字第30号《执行裁定书》，裁定驳回异议人何秋龙的异议。庭审查明，涉案查封标的物与原告购买的位于惠州市惠城区××别墅（××栋，建筑面积560平方米，占地2000平方米）是同一标的物。
本院认为，本案系案外人执行异议之诉，案件争议焦点为原告何秋龙是否是涉案查封标的物的实际权利人。根据我国《物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，不动产的所有权变动应遵循登记生效主义原则。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定，虽然第三人二与第三人三签订了《别墅买卖合同》，第三人二将位于惠州市惠城区××别墅（××栋，建筑面积560平方米，占地2000平方米）转让给第三人三，第三人三再与原告签订《房地产买卖合同》，将该房屋转让给原告，但该房屋未进行产权登记，原告依合同所享有的权利性质系债权，原告亦无证据证明已经实际占有该财产。根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第三百一十一条：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”的规定，原告提供的证据不足以证明可以排除对执行标的的强制执行。综上，本院裁定查封该房产并无不妥，故原告主张停止查封、予以解封并请求确认案涉房产归原告所有，依法无据，本院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决如下：
驳回原告何秋龙的全部诉讼请求。
案件受理费32400元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审判长 钟云峰
审判员 陈国新
审判员 邹 兴
二〇一六年十二月七日
书记员 高俊明