江苏省扬州市邗江区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏1003民初3213号
原告：杨国斌，男，1979年1月29日出生，汉族，住扬州市广陵区。
委托诉讼代理人：王瑞霞，女，1985年8月3日出生，汉族，住扬州市邗江区。
被告：扬州东方医院，住所地在扬州市文昌西路***号。
法定代表人：金建芳，院长。
委托诉讼代理人：陈联睿，江苏福朋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱玉洁，江苏福朋律师事务所律师。
原告杨国斌与被告扬州东方医院（以下简称东方医院）医疗损害赔偿纠纷一案，本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，分别于2017年9月14日、2017年11月6日公开开庭进行了审理。2017年9月14日的庭审，原告杨国斌及其委托诉讼代理人王瑞霞，被告东方医院的委托诉讼代理人陈联睿、朱玉洁到庭参加诉讼。2017年11月6日的庭审，原告杨国斌及其委托诉讼代理人王瑞霞，被告东方医院的委托诉讼代理人朱玉洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨国斌向本院提出诉讼请求：请求判令被告赔付因医疗损害造成原告的损失共计147283.91元。事实和理由：原告2013年9月16日因不慎从高处摔伤，当日即到被告处住院治疗，入院诊断为：右肱骨近端粉碎性骨折，于2013年9月18日实施切开内固定+植骨术，手术医师为贾志贤，助手李明永和何泰龙。原告于13年9月29日出院，共计住院13天。术后原告病情恢复不佳，经与被告协商，原、被告共同委托扬州市医学会对本起医疗损害纠纷进行鉴定，扬州市医学会于2015年2月9日作出的扬州医鉴（2015）003号医疗事故技术鉴定书，认定属于三级丁等医疗事故，原告肱骨损伤后果构成残疾。另，被告为原告实施手术的贾志贤具有外科医师执业证书，而助手何泰龙无医师执业证书，属于非法行医。住院费用清单上载明被告为原告植入的同种异体骨为“华森”生产的，但被告提供的植入物的合格证载明该同种异体骨为上海安久生物科技有限公司生产的，原告认为被告为原告植入的同种异体骨为不合格产品。原告认为，被告的上述行为严重侵犯了原告的人身权并给原告造成极大精神损失，应当对原告的损害负主要责任，应承担70%的赔偿责任。现依据侵权责任法相关规定，特诉至人民法院，请求依法判决。
被告东方医院辩称，1、不存在非法行医的情况，本案中应当适用江苏省医学会作出的医疗损害鉴定意见。2、被告实际为原告植入的同种异体骨系由上海安久生物科技有限公司生产的，被告亦提供了产品合格证证明植入物系合格产品。住院费用清单所载“同种异体骨（华森）”系输入系统时产生了错误。原告称植入的同种异体骨质量不合格与事实不符。3、原告因摔伤住院，住院时间仅为13天，被告对原告的治疗都是针对其原发病的合理、必须的治疗，由此产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费应由原告自行负担。原告主张的精神损失费也不应当得到赔偿。原告为农村户口，虽然原告提供了营业执照和房屋租赁合同，但原告治疗时间早于原告提供的营业执照取得时间，租赁合同的起始时间亦与营业执照的时间不符，仅凭此证据并不能证明其应当适用城镇标准，原告主张的残疾赔偿金应按农村标准计算。4、被告承担的是次要责任，即使原告存在相应的损失，被告也仅应承担20%的责任比例。
当事人围绕诉辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
本案争议焦点：1、本起医疗纠纷的责任应当如何认定？2、原告因本起医疗纠纷产生哪些损失？
关于争议焦点1，根据原、被告的陈述及双方提供的证据可知，原告杨国斌因不慎从高处跌落，2013年9月16日至被告东方医院处治疗，经被告东方医院诊断原告杨国斌为右肱骨近端粉碎性骨折，并于2013年9月18日对原告行右肱骨近端粉碎性骨折切复内固定+植骨术。原告杨国斌于2013年9月29日出院，住院13天。
因原告杨国斌伤情恢复欠佳，原、被告产生纠纷。后原、被告共同委托扬州市医学会对东方医院及其医务人员在诊治杨国斌的医疗活动中，是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成原告杨国斌人身损害而构成医疗事故进行技术鉴定。扬州市医学会于2015年2月9日作出扬州医鉴[2015]003号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为：“根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条，《医疗事故分级标准（试行）》，本病例属于三级丁等医疗事故；根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，扬州东方医院及其医务人员的医疗过失行为负次要责任。”
原告杨国斌对该鉴定意见不服，向本院申请重新鉴定，本院依法委托江苏省医学会进行医疗损害鉴定。江苏省医学会于2016年3月21日作出江苏医损鉴[2015]256号《医疗损害鉴定书》。该鉴定书“分析说明”中载明“医方的诊断、治疗：（1）根据病史、症状、体征及理化检查，医方初步诊断右肱骨近段粉碎性骨折成立，有手术指征，医方采取切开复位，钢板内固定的手术方案，符合诊疗规范。（2）根据手术记录，医方的手术入路未违反操作规范。回顾本病例，医方采取由三角肌中间进入虽然不是经典入路方式，但也不是禁忌。（3）中西医结合或中医资质的骨科医生，从事骨折的手术治疗并不违反有关法规。实习生做为助手参与手术，是培养医学生的正常方式。根据手术记录，本病例的手术医生为贾志贤，李明永、何泰龙均为手术助手。3、医方诊疗行为中的过错：（1）医方对病情评估不足，与患方沟通不到位。术前X片显示：右肱骨解剖颈、外科颈、大小结节均碎裂，属Neer分型3部分或4部分骨折，AO分型C型骨折，关节骨折内且断端粉碎严重。由于存在骨缺损，此类骨折在内固定术中，很难达到较好的对位和牢固固定；即使骨折获得良好对位和固定，由于骨折愈合所需时间较长，相当一段时间内必须制动，不能早期进行功能锻炼，术后遗留一定程度的功能障碍也很难避免。医方对骨折的严重性认识不足，术前沟通时对术后骨折对位欠佳及功能障碍等后遗症强调不够，未将风险充分告知患方。肩关节置换或肱骨头置换，可以用于严重的肱骨上端骨折。但其有一定使用年限，翻修技术尚不成熟，临床上一般主张用于50岁以上的患者；而且关节置换也只能恢复一部分关节功能。本例患者当时只有34岁，并不适宜早期进行肩关节置换。医方术前未将相关情况告知患方。患者入院时及治疗过程中血糖升高不稳定，这与创伤及手术刺激有一定关系，但不属手术禁忌。医方对此重视不够，也没有及时向患者做出解释。医方术中使用了同种异体骨植骨，属必须的治疗措施。但术前未向患方告知，术中临时签字也不够规范。（2）医方针对病情采取的内固定方式欠妥。回顾本病例，骨折断端碎为数片，仅用一块外侧钢板，不足以固定全部骨片，尤其是解剖颈骨折，外侧钢板不能将其有效固定，术中未能酌情加用克氏针或空心钉。4、因果关系及原因力大小分析：（1）本病例骨折严重，经手术治疗，后期影像学检查显示解剖颈断端有旋转移位，骨折对线尚可。内固定钢板待骨折完全愈合后可以再次手术取出，但再次手术有一定创伤，对关节功能也可能有一定影响；上肢的内固定钢板允许长期留存于体内，患者可以选择不取出。临床实践中，此类型损伤经手术处理可以恢复基本解剖位置，但患肢遗留一定程度的功能障碍无法完全避免。结合现场医学体检所得，鉴定专家组认为患者目前状况主要与原发损伤重存在相关性。（2）医方在接诊患者期间，初步诊断成立。但对于病情的评估不到位，未能将可能出现的预后与患方充分沟通，导致患方期望值过高。术中采取的固定方式不力，与骨折对位欠佳及后期功能障碍相关。鉴定专家组综合考虑后认为医方的过错也与患者目前损害状况之间存在一定的因果关系，建议承担责任的原因力大小为次要因素。5、伤残等级评定：参照《医疗事故分级标准（试行）》，建议患者目前状况构成九级伤残。6、医方资质及产品质量问题，应由相关部门审核或鉴定。”专家意见为：“患者杨国斌目前状况构成九级伤残；扬州东方医院诊疗行为中存在的过错与患者损害状况之间存在一定的因果关系，其原因力大小为次要因素。”
原告杨国斌对江苏省医学会做出的鉴定意见有疑义，并申请江苏省医学会对何泰龙是实习生作为助手参加手术的法律依据、植入物是否合格及责任认定等作出书面答复。江苏省医学会针对原告杨国斌提出的问题作出书面答复，意见同《医疗损害鉴定书》中所载明的意见一致。审理过程中，原告杨国斌申请鉴定人出庭作证。江苏省医学会指派鉴定人蒋某出庭，并针对原告的异议作出如下答复：“1、本鉴定属医疗损害的技术鉴定，鉴定内容是诊疗过程中的医疗行为是否符合诊疗技术规范，是否存在过错，以及此类过错与损害后果的因果关系。质询中提出的东方医院是否具有手术资质，中西医结合医生或中医骨科医生是否可以从事骨科手术，以及实习生是否可以参加手术等问题，不属于医疗技术鉴定范畴，此类问题应由卫生行政部门审核认定。就我们所知，中西医结合或中医资质的骨科医生，只要符合手术分级管理的有关规范，就具有从事骨科手术的资质。实习生做为助手参与手术，是培养医学生的正常方式。2、根据委托方提供的病历资料，本病例手术中使用的内植物（钢板螺钉，同种异体骨），具有合格证，病历中可以查及。至于该合格证的真伪，此次医疗技术鉴定对此既没有资质也没有能力做出认定，如果患方对此有疑义，则需经专门机构鉴定。3、鉴定结论中明确指出：“医方对骨折的严重性认识不足，术前沟通时对手术后可能出现骨折对位欠佳及功能障碍等后遗症强调不够，未将医疗风险充分告知患方”，并将此做为医方过错记录在案。4、所谓替代手术方案，是指肱骨头置换，鉴定结论中已明确指出，患者受伤治疗时年龄为34岁，不适宜选择该项手术。5、肱骨上端骨折内固定手术入路需根据骨折的具体部位、移位情况、以及手术医生的经验习惯来选择，并非每一例手术都应该选择‘经典入路’。经典入路只是大多数病例或大多数医生使用较多的手术入路，并不等同于最佳入路或最佳手术方式。手术医生可以根据实际需要选择合适的手术入路，只要这种术式不违反诊疗规范。本病例手术入路的选择没有违反诊疗规范，与损害后果没有因果关系。6、本病例属较严重的粉碎性骨折、并节内骨折，关节结构被破坏，且不能完全修复。按照目前在医疗技术水平，即使医方在治疗过程中没有过错，仍然会遗留较严重的关节功能障碍。导致患者关节功能障碍的主要原因是骨折损伤的性质，医方的过错在一定程度加重了功能障碍的程度，因此鉴定专家组认为医方对损害后果负有次要责任。”
本院认为，江苏省医学会根据本院委托进行鉴定，并作出《医疗损害鉴定书》，该鉴定机构及鉴定人员均具备相应的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，鉴定结论亦有理有据，且该医学会对原告提出的异议作出的书面答复亦有理有据，鉴定人亦能依法出庭作证，本院对该鉴定机构作出的鉴定结论予以采信。
原告杨国斌称，被告东方医院违反规定安排何泰龙从事医疗活动，江苏省医学会认定责任比例时未考虑该情况，因何泰龙从事医疗活动的行为已被扬州市中级人民法院认定违法，故江苏省医学会所认定的责任比例有误。经查，原告杨国斌于2015年6月29日向扬州市卫生和计划生育委员会（以下简称扬州市卫计委）投诉，投诉请求为要求扬州市卫计委依法调查东方医院存在的违反相关行政违法行为并作出行政处罚。扬州市卫计委于2015年9月28日向东方医院作出扬卫医罚【2015】009号《行政处罚决定书》，并于2015年10月12日向杨国斌作出访复字150091号《信访回复》，告知杨国斌相关处罚结果。杨国斌不服于2015年10月15日向扬州市卫计委提交《质疑意见书》。扬州市卫计委于2015年11月19日作出访复字150124号《信访事项处理意见书》，告知杨国斌已责成东方医院对贾志贤进行警告及罚款的行政处分等。杨国斌不服，至扬州市江都区人民法院诉讼。扬州市江都区人民法院判决驳回杨国斌要求撤销扬州市卫计委对东方医院作出的扬卫医【2015】009号《行政处罚决定书》的诉讼请求；驳回杨国斌要求责令扬州市卫计委对东方医院重新作出行政行为的诉讼请求。杨国斌不服该判决，上诉至扬州市中级人民法院。扬州市中级人民法院查明，在东方医院《住院病案首页》的住院医师处有何泰龙签字，在《出院记录》的医师处有何泰龙签字，在《入院记录》的主治医师处有何泰龙签字，在《手术同意书》的医院经治医师处有何泰龙签字，在《手术前小结》的住院医师处亦有何泰龙签字。扬州市中级人民法院认为，卫办医发【2002】58号批复规定，取得省级以上教育行政部门认可的医学院校医学专业学历的毕业生在医疗机构内试用，可以在上级医师的指导下从事相应的医疗活动，不属于非法行医。卫政法发【2005】357号批复规定，医学专业毕业生在毕业第一年后未取得医师资格的，可以在执业医师指导下进行临床实习，但不得独立从事临床活动，包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书。何泰龙客观上在涉及杨国斌的多份医学文书中以不同身份分别签名。即便何泰龙确系东方医院试用期人员，其出具上述医学文书的行为亦已违反了上述卫政法发【2005】357号批复的相关规定。因此判决撤销扬州市江都区人民法院（2015）扬江行初字第00186号《行政判决书》；撤销扬州市卫计委作出的扬卫医罚【2015】009号《行政处罚决定书》；责令扬州市卫计委依法重新作出行政处罚决定。2017年1月11日，扬州市卫计委作出扬卫医罚【2017】002号《行政处罚决定书》，对东方医院处以警告并罚款人民币3000元的行政处罚。审理过程中，杨国斌要求江苏省医学会对责任比例进行补充鉴定。2017年10月27日江苏省医学会复函：“1、专家鉴定组在2016年3月21日的鉴定会现场审查中，已对本案件的事实经过调查清楚，依据相应的诊疗技术操作规范，对医方实施的诊疗行为进行评价并出具专家鉴定意见。2、患方反映的人员资质问题，建议由其直接向医疗机构的上级主管部门反映。”本院认为，原告的手术医生为贾志贤，何泰龙为手术助手，何泰龙虽违反规定在涉及杨国斌的多份医学文书中以不同身份签名，但何泰龙并不直接决定原告的治疗方案，仅在原告的治疗过程中起辅助作用。江苏省医学会在鉴定意见中认定东方医院在诊疗行为中的过错，有理有据，应予认定。
原告称扬州东方医院住院费用清单载明原告植入的材料为“肱骨近端LCP接骨板Ⅱ型（华森）、锁定螺钉3.5（华森）、同种异体骨3.5g（华森）”，而被告东方医院提供的同种异体骨的合格证载明生产商为上海安久生物科技有限公司（以下简称安久公司），故被告为其植入的同种异体骨为不合格产品。经查“华森”全称为常州华森医疗器械有限公司（以下简称华森公司）。被告东方医院称该清单上所载“同种异体骨3.5g（华森）”为手动输入系统时产生的错误，其为原告植入的同种异体骨实际为安久公司生产。南通瑞琪医疗器械有限公司（以下简称瑞琪公司）系其医院骨科材料的供应商，该公司为其医院供应的品种有安久公司生产的同种异体骨和华森公司生产的锁定接骨板、锁定螺钉等内植入材料，上述材料均为合格产品。华森公司从未从事过同种异体骨的开发、生产、销售活动，华森公司目前不能也不会提供同种异体骨的产品。为证明其主张，东方医院申请东方医院信息科主任李冬海出庭作证，并提供瑞琪公司的医疗器械经营企业许可证、营业执照、税务登记证及出具的情况说明、安久公司的营业执照、医疗器械生产企业许可证及医疗器械注册证、华森公司的医疗器械注册证、医疗器械产品生产制造许可证及情况说明等证据。原告称即使被告能证明安久公司生产的同种异体骨为合格产品，亦不能证明为其植入的同种异体骨就是安久公司生产的。本院认为，同种异体骨为植入体内的产品，不宜取出确认其所属品牌及质量。被告手动输入药品名称时发生错误亦有可能。根据被告东方医院提供的证据，可以认定东方医院为原告植入的系安久公司生产的合格的同种异体骨。原告杨国斌未能证明华森公司生产同种异体骨，亦未能证明东方医院除使用安久公司生产的同种异体骨外，还使用其他品牌的同种异体骨，故对原告杨国斌的上述意见不予支持。
关于争议焦点2，审理过程中，因原、被告未能对原告的营养期、护理期、误工期达成一致意见，原告同意在本案中仅主张住院期间产生的营养费、护理费、误工费。出院后的营养费、护理费、误工费原告另案处理。根据原、被告提供的证据，结合相关赔偿标准及被告质证意见，本院分别认定如下：1、医疗费，原告主张27659.59元，根据原告提供的证据，其因治疗产生的费用已在扬州市××区××镇新型农村合作医疗管理委员会报销9998.52元，原告的损失不能重复处理，故本院确认原告产生的医疗费为17661.07元（27659.59元-9998.52元）；2、营养费，原告按12元/天计算住院14天计168元，因原告实际住院13天，本院确认营养费为260元（按12元/天计算住院13天）；3、住院伙食补助费，原告按100元/天主张住院14天计1400元过高，本院确认为156元（按20元/天计算住院13天）；4、护理费，原告按100元/天主张住院14天计1400元过高，本院确认为1040元（按80元/天计算住院13天）；5、误工费，原告主张按照当地平均工资61783元/年计算住院13天计2200.5元，根据原告提供的营业执照、房屋租赁合同及证人潘某的证言可知，原告多年来一直从事玉器加工行业，原告主张的误工标准不超过2015年江苏省制造业在岗职工平均工资62277元/年，对原告主张的误工费予以确认；6、残疾赔偿金，原告主张160608元（40152元/年*20年*20%），本院予以确认；7、精神损害抚慰金，原告主张1万元，本院根据原告伤残等级、本起纠纷中双方的过错、当地平均生活水平等，确认为5000元；8、鉴定费，原告主张3200元，有相应票据佐证，本院予以确认；9、专家出庭费用，原告主张2000元，有收条佐证，本院予以确认；10、交通费，本院酌定1000元。综上，原告因本起纠纷造成的损失为193125.57元。
本院认为，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案被告东方医院在诊疗过程中存在过错，且该过错与原告杨国斌目前的状况之间有一定的因果关系，因被告东方医院的原因力为次要因素，本院确认被告东方医院应对原告的损失承担40%的赔偿责任，即被告东方医院应赔偿原告77250.23元（193125.57元*40%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告扬州东方医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨国斌77250.23元；
二、驳回原告杨国斌的其他诉讼请求。
案件受理费1136元，由原告杨国斌负担540元，由被告扬州东方医院负担596元（被告应负担的部分原告已预交，原告同意其预交案件受理费由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内向原告支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省扬州市中级人民法院，开户行：工商银行扬州分行汶河支行，户名：江苏省扬州市中级人民法院，账号：11×××57）。
审 判 长 石敬梅
人民陪审员 任晓庆
人民陪审员 薛小华
二〇一七年十一月十日
书 记 员 王姝雯