黑龙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）黑民申283号再申请请人（一审原告、二审上诉人）：江燕。委托代理人：张春发，黑龙江张春发律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：牡丹江中原房地产开发有限公司。法定代表人：王向阳，该公司董事长。委托代理人：吴世军。再审申请人江燕因与被申请人牡丹江中原房地产开发有限公司（以下简称中原房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院（2016）黑10民终594号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。江燕申请再审称：（一）一、二审判决适用法律确有错误，确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定。《商品房买卖合同》第十五条第三款约定应当推定按"日"支付违约金。依据《合同法》第39条，《最高人民法院关于合同法司法解释二》第六条的规定，原审按格式合同已付房款万分之0.5认定19.3元违约金，存在确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的违法悖理的问题。商品房买卖合同第十五条，出卖人应当在商品房交付使用后210日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按买受人不退房，出卖人按已付房价款的万分之0.5向买受人支付违约金，直至可以办理个人房产证为止。此条款显然违法悖理，如果中原房地产公司1天、1年、10年、20年不能办理房屋权属证书，按照格式条款的设定，永远支付19.3元的违约金合理吗？上诉人当时的理解就是违约应当按照日万分之0.5支付违约金。依照格式合同的解释，提供格式条款的对方订约能力较弱时，可以不按提供格式条款的一方的理解予以解释，而是按可能订立该合同的一般人的理解予以解释，因此，本案应当按照上诉人的通常理解为"日"万分之0.5的违约金。(二)关于本案15.08元的违约金条款存在违法及性质的问题。双方当事人签订的《商品房买卖合同》第十五条：出卖人应当在商品房交付使用后210日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按买受人不退房，出卖人按已付房价款的万分之0.5向买受人支付违约金，直至可以办理个人房产证为止。"中原房地产公司处于强势地位，在这样一个卖方市场的情况下签订商品房买卖合同，买受人逾期支付购房款的违约责任与出卖人逾期交房、逾期办证的违约责任，双方按照买受人已付购房款的万分之0.5支付违约金是严重不对等的，这就使得买受人在出卖人违约并给自己造成损失的情况下依据合同约定的内容主张违约金远远不能弥补实际造成的损失。违约金具有双重性质，即同时具有惩罚性和赔偿性。根据合同法第114条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。从这条可以看出，主张违约金时，可以损失额作为要求增加或者减少的法定依据。由此可以看出违约金主要体现为补偿性，其以补偿为首要的、基本的功能，但另一方面，合同法第114条第三款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。这就说明在迟延履行而又有约定违约金场合，违约金与实际履行可以并存，此时有惩罚性违约金存在的空间。（三）关于本案适用法律有误、存在显失公平的问题。首先，一审法院在查清中原房地产公司违约事实并且江燕要求增加违约金的基础上，直接适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款之规定，要求江燕举证因不能如约办理房产证所造成的实际损失，在江燕举证不能的情况下直接判决中原房地产公司支付人民币15.08元违约金，其适用法律明显错误，应当适用第十八条第二款的规定即：违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。一审法院明显对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行断章取义，得出了错误的结论、做出了错误的判决。其次，一审法院的判决明显不公。所谓举证责任，即一方当事人对自己的诉讼主张有提供证据证明的义务，否则其将承担因没有提供证据证明而导致败诉的风险。也就是说，举证不能并不必然导致败诉，所谓败诉风险就是一种潜在的可能性。根据举证责任的理论可知，法院在当事人举证不能且法院也没有查清事实的情况下才会将不利的败诉后果由应当举证的一方来承担。如果按照约定取得权属证书，该房屋能够及时出售，上诉人可以一次性归还银行按揭贷款，无需造成银行贷款利息损失。没有权属证书不能上市交易，不能到工商部门注册登记办公寓，出租房屋难度大租金少等等，出卖人给买受人造成的损失虽然难以确定,江燕在商业投资的情况下难以计算举证实际损失的数额，但是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款已经给出了损失计算方法的依据，法院将这种举证不能的后果归责于江燕，明显不公。综上，虽然被中原房地产公司利用提供格式条款的优势签订商品房买卖合同，故意玩弄文字游戏不写"日"，但是法律为江燕提供了公平解决争端的方式。如果按照双方签订的购房合同第十五条的约定判决支付违约金的数额为已付房款的万分之零点五并无不当，江燕的上诉请求要求按日计算违约金的理由无证据支持，江燕亦无证据证实其还存在其它因逾其办理房产证的损失的理由于理不通、于法不容！单纯以无法提供实际损失的证据判决被上诉人承担违约金15.08元，对江燕是极不公平的！本案应当适用第十八条第二款的规定即：违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。（四）本案诉讼时效中断，未过两年的诉讼时效。江燕在办房产证前、后始终向中原房地产公司主张违约责任，中原房地产公司始终以研究为名让江燕等待统一处理，至2015年9月1日得到中原房地产公司不承担违约责任的答复后，于2015年10月3日向人民法院提起诉讼有诉讼时效中断的情形，未过两年的诉讼时效，二审法院无权对诉讼时效作出裁判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定申请再审。本院经审查认为，本案争议的焦点问题：1.江燕诉讼主张中原房地公司给付违约金是否已经超过诉讼时效；2.违约金的数额如何确定。关于诉讼时效的问题。我国《民法通则》第一百三十五条规定："向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为二年，法律另有规定的除外。"案涉《商品房买卖合同》第十五条约定：出卖人应当在商品房交付使用后210日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。中原房地产公司于2010年7月3日将涉案房屋交付江燕使用，中原房地产公司应在此后的210天内，即在2011年1月30日前将办理房屋权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案。江燕应在2011年1月31日至2013年1月31日之内主张中原房地产公司逾期办证违约责任，江燕2015年11月3日向人民法院提交起诉状，且未向原审法院举示相关证据证明符合诉讼时效中断情形，故二审认定已超诉讼时效并无不当，但因一审未以超过诉讼时效驳回其诉讼请求，且一、二审均支持了江燕关于违约金的主张，故其该项再审理由不能成立。关于违约金数额如何确定的问题。双方当事人签订的《商品房买卖合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规强制性的相关规定，合法有效。《商品房买卖合同》第十五条约定：出卖人应当在商品房交付使用后210日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。中原房地产公司于2010年7月3日将案涉房屋交付江燕，中原房地产公司应在此后的210天内，即在2011年1月30日前将办理房屋权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案。中原房地产公司通知江燕办理房屋产权证照的时间为2013年11月8日，与约定时间迟延,构成违约，应当承担违约责任。江燕主张《商品房买卖合同》第十五条第三款约定的"......买受人不退房，出卖人按已付房价款的万分之0.5向买受人支付违约金"显失公平，应当按照江燕的通常理解按"日"万分之0.5支付违约金，诉讼要求中原房地产公司支付逾期办理个人房产证照的违约金85437元（按同期银行贷款利率即日万分之2.1计算993日）。我国《合同法》对违约金的规定强调违约金补偿性理念，同时有限地承认违约的惩罚性。合同法第一百一十四条规定"当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……"。该条法律规定的违约金属于赔偿性违约金。一方面，违约金的支付数额是"根据违约情况确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额。另一方面，如果当事人约定的违约金的数额低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当增加，以使违约金的与实际损失大体相当，这明显体现了违约金的补偿性，将违约金作为一种违约求济措施。所以，因一方违约而给对方造成的实际损失是是否调整违约金高、低的依据。本案中，江燕主张购买案涉房屋用于商业投资，由于中原房地产公司未按约定将办理案涉房屋权属登记的资料报产权登记机关备案，致使其不能如期办理案涉房屋的产权证照，造成案涉房屋未能在市场行情较好时出售，给其造成了难以计算的损失，但未举示证据证实存在实际损失及损失的具体数额，江燕不能提供存在实际损失及损失具体数额，就没有衡量和判定违约金高、低的标准，亦无调整违约金的依据。案涉《商品房买卖合同》第十五条第三款载明：买受人不退房，出卖人按已付房价款的万分之0.5向买受人支付违约金，直至可以办理个人房产证为止。中原房地产公司对该项约定添加下划线，对买受人尽到了特别提示的义务，如果江燕认为该条款显失公平，应在法律规定的一年的除斥期间向人民法院诉讼请求依法变更，其未在法律规定的时效内主张权利，应视为江燕对该条款的认可，按合同意思自治原则，原审判令中原房地产公司按已付房价款的万分之0.5向买受人支付违约金并无不当，江燕诉讼要求中原房地产公司按同期银行贷款利率即日万分之2.1支付逾期办理房产证照违约金62898.91元无事实及法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回江燕的再审申请。审判长  刘东兴审判员  白 捷审判员  赵洪波二〇一七年四月十日书记员  董国策