广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1063号
上诉人（原审被告）：惠州市惠阳区运行发展有限公司（以下简称运行公司），住所地：惠州市惠阳区。
法定代表人：黄运生。
委托代理人：严有文，广东正大联合律师事务所律师。
委托代理人：刘涛，广东卓凡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶建辉，男，1964年1月16日出生，汉族，住址：广东省惠州市惠城区。
委托代理人：徐焕茹、袁邵敏，广东惠宏信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市厚基房地产开发有限公司惠阳分公司（以下简称厚基惠阳分公司），住所地：惠阳淡水。
负责人：郑俊。
委托代理人：陈文革，公司员工。
被上诉人（原审被告）：深圳市厚基房地产开发有限公司（以下简称厚基公司），住所地：深圳市罗湖区。
法定代表人：郑俊。
委托代理人：詹先来，广东卫权律师事务所律师。
委托代理人：郑伟，公司员工。
上诉人惠州市惠阳区运行发展有限公司因借款合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2014）惠阳法民一初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年2月25日，叶建辉向惠阳区人民法院起诉，请求依法确认其与两被告之间签订的商品房买卖合同有效，判令两被告立即协助原告房地产权属证书并承担诉讼费用。惠阳区人民法院于2013年7月16日以商品房预售合同纠纷为案由作出（2013）惠阳法民一初字第194号民事判决：一、确认原告叶建辉与被告运行公司、厚基惠阳分公司于2011年12月9日签订的四份《商品房买卖合同》是无效合同。二、驳回原告叶建辉的其他诉讼请求。叶建辉不服，提起上诉。惠州市中级人民法院于2014年3月4日作出（2013）惠中法民一终字第706号民事裁定,裁定撤销惠阳区人民法院（2013）惠阳法民一初字第194号民事判决，将该案发回惠阳区法院重审。重审期间，原告叶建辉变更诉讼请求，请求：1、被告共同偿还原告的借款本金人民币400万元及利息（从2012年9月21日起，以400万元为基数，按月利率4%计算利息至清偿之日止）；2、确认被告将其位于惠阳区淡水土湖白云坑一路枫叶雅堤小区第1幢B单元1层03号房、第一幢B单元1层04号房、第2幢B单元1层04号房、第2幢B单元1层03号房为其所欠原告的借款债务担保有效，原告有权以拍卖或变卖上述房产所得的价款优先受偿；3、被告返还原告支付的诉讼保全费用5000元；4、本案诉讼费用由三被告承担。
主要事实与理由是：2012年5月21日，原告与被告厚基惠阳分公司签订了《借款协议》一份，约定：被告厚基惠阳分公司向原告借款400万元，借款月利率为4%，并以其与被告运行公司共同开发的位于惠阳区淡水土湖××枫叶××堤小区××号铺（建筑面积129.10平方米）、2B104号铺（建筑面积：77.84平方米）、1B103号铺（建筑面积：130平方米）、1B104号铺（建筑面积：107.04平方米），共433.98平方米的铺面作为上述借款担保。协议还约定，如借款到期后三日内，被告未能还清所借款项本息，原告可以全权处置被告提供的担保物。在签订上述《借款协议》同时，被告运行公司、厚基公司惠阳分公司与原告就上述用于担保的房产签订四份《商品房买卖合同》，并于当日共同将合同约定的上述位于惠阳区淡水土湖白云坑一路枫叶雅堤小区第1幢B单元1层03号房、第一幢B单元1层04号房、第2幢B单元1层04号房、第2幢B单元1层03号房申请办理房地产预告登记。原告依约支付400万元借款后的第六天，即2012年5月28日，取得《房地产预告登记证明》书。此后，被告支付了四个月的借款利息共64万元。但2012年9月21日起，被告再未支付过利息。对400万元本金，被告至今未归还分文。原被告签订的名为商品房买卖合同及原告取得的预告登记证明书，实际是共同以上述四处房产设定抵押担保的行为，反映的是为原告的债权提供抵押担保的真实意思表示，这一行为不违反法律和行政法规的强制性规定，因此，被告以上述四处房产提供担保的行为合法有效。为此，请求法院确认被告将其位于惠阳区淡水土湖白云坑一路枫叶雅堤小区第1幢B单元1层03号房、第一幢B单元1层04号房、第2幢B单元1层04号房、第2幢B单元1层03号房为其所欠原告的借款债务提供的抵押担保有效，原告有权以拍卖或变卖上述房产所得的价款优先受偿。被告作为上述房屋的合作开发者以及借款担保人，对本案所涉借款债务有连带责任。
被告厚基惠阳分公司未到庭参加诉讼，未提交书面答辩状。
被告运行公司辩称，一、答辩人不是本案的适格被告，本案审理借贷合同纠纷，从被答辩人及厚基惠阳分公司提交的证据材料可知，答辩人并非所谓的借贷合同的当事人，也非借贷法律关系的担保人，答辩人与其所谓借款合同没有任何关联，无需对其他人签订的合同担当义务，不是本案的适格被告。二、关于抵押担保关系，所谓抵押担保关系是不成立的，理由是：1、位于惠阳区淡水××湖××坑白云××路枫叶雅堤小区商品房项目，是由答辩人与厚基惠阳分公司共同开发的项目，所开发的房地产是答辩人与厚基惠阳分公司的共同共有财产，按照《物权法》第九十七条的规定，处分共有的不动产应当经全体共同共有人同意，厚基惠阳分公司无权单独处分共同共有财产，因而也无权将上述房产抵押给其他人。2、如果被答辩人及厚基惠阳分公司串通，私自将与答辩人共有的财产设置担保，其行为侵害了答辩人的财产权，按照民法通则的相关规定，也是无效的。3、答辩人与被答辩人签订的是《商品房买卖合同》，而并不是抵押担保合同，答辩人并无用商品房作为借款担保的意思表示。4、在房管部门所作的登记是商品房买卖合同备案登记，而非抵押登记，且答辩人已就《商品房买卖合同》法律关系另案提起诉讼。因此，所谓抵押担保一说，只是被答辩人一厢情愿，无证据支持，无法理依据。综上所述，答辩人不是借款合同的当事人，也不是借款合同的担保人，其所谓抵押担保关系不成立，请法院驳回被答辩人的诉讼请求。
被告厚基公司辩称：一、债务应当清偿，厚基惠阳分公司向原告借款属实，应当依法清偿，借款本金为384万元，利息依法计算。本案借款应当由运行公司与厚基惠阳分公司共同清偿，不应由厚基公司清偿。理由是：枫叶雅堤项目是由厚基公司与运行公司共同开发的，厚基惠阳分公司是枫叶雅堤的项目公司，所以厚基惠阳分公司向原告所借的款项必须要由该公司和运行公司共同偿还，与厚基公司无关。二、对于原告主张对涉案房产享有优先受偿权问题，我公司认为其主张的理由不成立，因为没有办理抵押登记，不具有优先受偿权。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告运行公司与被告厚基公司合作开发惠州市惠阳区淡水××湖××坑白云××路枫叶雅堤小区，所建成的枫叶雅堤小区房产的权利人为被告运行公司和被告厚基惠阳分公司。原告与被告运行公司、厚基惠阳分公司签订四份《商品房买卖合同》，落款时间为2011年12月9日。合同约定：原告以单价9000元/㎡购买被告运行公司、厚基惠阳分公司开发的位于惠州市惠阳区淡水××湖××坑白云××路枫叶雅堤小区1幢B单元1层03、04号铺和2幢B单元1层03、04号等4间商铺，价款分别为1170000元、963360元、1161900元、700560元；付款时间为2012年5月21日一次性付清。2012年5月21日，被告厚基惠阳分公司出具“收款收据”给原告：“收到叶建辉交来枫叶雅堤小区房产1幢B单元103号、1幢B单元104号、2幢B单元103号、2幢B单元104号购房款肆佰万元”。同日，原告与被告运行公司、厚基惠阳分公司共同向惠州市惠阳区房产管理局申请办理预告登记。同日，原告与被告厚基惠阳分公司签订《借款协议》，约定被告厚基惠阳分公司向原告借款4000000元，约定期限从2012年5月21日起至2012年10月21日止，月利率为4%，并约定被告厚基惠阳分公司提供位于惠州市惠阳区淡水××湖××坑白云××路枫叶雅堤小区1幢B单元103、104号商铺和2幢B单元103、104号铺作借款担保。2012年5月22日，被告厚基惠阳分公司出具《指定函》给原告，指定原告将4间商铺的购房款4000000元付至郑俊在中国农业银行深圳中山花园支行62×××18帐户。同日，原告通过中国工商银行惠州惠阳支行将3840000元汇至被告厚基惠阳分公司指定的郑俊个人帐户。2012年5月28日，惠州市房产管理局将上述《商品房买卖合同》约定的四间商铺预告登记在原告名下。
原告将3840000元给转账至被告厚基惠阳分公司指定的郑俊个人账户的当天向被告厚基惠阳分公司出具收据，收到该分公司“5月份借款利息”16万元整。2012年6月25日、2012年8月8日、2012年11月30日，被告厚基惠阳分公司3次支付原告3个月利息共480000元（每次均为16万元）。借款期限届满后，被告厚基惠阳分公司未按约定还清原告借款。2012年10月25日，被告厚基惠阳分公司向原告出具《承诺书》，“承诺于2012年10月29日解决原告债务事宜，如不能解决，配合叶建辉将枫叶雅堤商铺办理产权过户手续”。期限届满，被告厚基惠阳分公司未履行承诺。2013年1月29日，厚基惠阳分公司向原告出具“欠条”：欠叶建辉借款利息64万元整，自2012年10月21日至2013年1月21日共计4个月利息。此后，被告厚基惠阳分公司一直未再还款给原告。
原审另查明，被告厚基惠阳分公司于2007年7月24日经惠州市惠阳区工商行政管理局登记成立，注册号为：（分）441381000002103。
在本案重审期间，原审法院根据原告叶建辉的财产保全申请，于2014年5月30日作出（2014）惠阳法民一初字第440-1号民事裁定书，查封预告登记在原告名下的位于惠州市惠阳区淡水××湖××坑白云××路枫叶雅堤小区1幢B单元1层03、04号铺和2幢B单元1层03、04号等4间商铺。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，1、本案法律关系性质的认定：本案原告既与被告运行公司、厚基惠阳分公司签订了《商品房买卖合同》，又与被告厚基惠阳分公司签订了《借款协议》，本院认为本案法律关系的性质是借款合同关系。理由是：其一，从合同的签订来看，原告与被告厚基惠阳分公司签订的《借款协议》，明确约定4间商铺作为借款担保；其二，从合同履行来看，原告支付给被告厚基惠阳分公司384万元，加上原告向被告厚基惠阳分公司出具收条收到第一个月利息16万元，共400万元与《借款协议》的约定借款400万元数额相符；而买卖合同中4间商铺的总价款为3995820元，与原告支付给被告厚基惠阳分公司的款项数额384万元不符；其三，借款方与出借方对原告借款给被告厚基惠阳分公司的事实均无异议。由此应认定原告与被告厚基惠阳分公司签订的《借款协议》，是双方的真实意思表示，故本院确认本案法律关系的性质是借款合同法律关系。
2、关于原告借款金额及利息的认定：原告与被告厚基惠阳分公司虽然在借款协议中约定借款金额为400万元，但原告支付给被告厚基惠阳分公司的实际数额为384万元，原告在出借时扣除了当月利息16万元后将余下款项支付给被告厚基惠阳分公司。原告借款时预先扣除利息的行为，违反了《中华人民共和国合同法》第二百条关于“借款的利息不得预先在本金中扣除”的规定，该条还规定，“利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，由此应当认定原告借款给被告厚基惠阳分公司的金额为384万元。至于利息，根据最高院司法解释“超过同期银行贷款利率四倍以上利息，人民法院不予支持”的规定，对原告要求按约定月利率4%的标准计算利息的请求，对同期银行贷款利率四倍的利息，本院予以支持；超出部分利息，本院不予支持。
3、关于借款偿还问题：签订借款合同的双方是原告与被告厚基惠阳分公司，按照合同相对性的原则，该合同的权利义务只能发生在原告与被告厚基惠阳分公司之间，原告是债权人，被告厚基惠阳分公司是债务人，借款应当依法由被告厚基惠阳分公司偿还。而被告厚基惠阳分公司是被告厚基公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告厚基惠阳分公司对原告借款本息的偿还责任应依法由被告厚基公司承担。被告运行公司作为被告厚基惠阳分公司的合作方，其在《商品房买卖合同》上盖章，并且盖章同意办理房产买卖预告登记，应视为其知道并参与向原告借款，因此，被告运行公司应当与被告厚基公司共同承担偿还借款的责任。
4、关于已办预告登记的涉案房产可否作为原告债权担保并优先受偿问题：原告借款及以商品房买卖并预告登记作为借款抵押是被告厚基惠阳分公司和被告运行公司共同的真实意思表示。被告运行公司提出其对被告厚基惠阳分公司的借款行为并不知情，是原告和被告厚基惠阳分公司以买卖商铺为名串通欺骗他公司，与本院查明的事实不符。从本案查明的事实，有理由相信被告运行公司对被告厚基惠阳分公司向原告借款及以商品房买卖并预告登记作为借款抵押不仅知情而且以其行为表示认可。理由如下：第一，本案的性质是名为商品房买卖实为借款抵押担保：原告和被告厚基惠阳分公司均一致认可双方实际是借款关系，而商品房买卖合同的签订及预告登记仅仅是作为借款的担保，有借款协议为凭；第二，先有合意借款抵押后才有借款行为。原告支付给被告厚基惠阳分公司的借款时间是2012年5月22日，而被告厚基惠阳分公司出具收款收据的时间是借款的前一天即2012年5月21日，说明被告厚基惠阳分公司采取事先申请办理房产预告登记的措施，目的是为了取得原告信任，促使原告将借款及时支付给他分公司；被告厚基惠阳分公司和被告运行公司共同向房产管理部门申请将涉案房产预告登记在原告名下的时间也是在2012年5月21日，而且房管部门受理时间也是在2012年5月21日。在房管部门受理了预告登记后，原告确信借款有保障的情况下，在第二天才将384万元款支付给被告厚基惠阳分公司；第三，借款抵押是三方当事人（厚基惠阳分公司、运行公司、叶建辉）共同的真实意思表示。《商品房买卖合同》约定的付款时间、《借款协议》签订的时间、被告厚基惠阳分公司出具收到购房款的收款收据的时间及申请预告登记的时间都是同一天即2012年5月21日，这不是巧合，而是三方当事人有意而为，三方当事人共同意思真实表示是借款抵押；第四，从付款数额分析，原告支付的是借款而不是购房款。原告是在扣除借款第一个月约定利息16万元后，将余款384万元一次性支付给被告厚基惠阳分公司，且原告向被告厚基惠阳分公司出具收条收到第一个月利息16万元，从而原告支付给被告厚基惠阳分公司的款项与《借款协议》的约定相符；而买卖合同中4间商铺的总价款为3995820元，与原告支付给被告厚基惠阳分公司的款项数额384万元不符，说明原告支付的是借款而不是购房款；被告厚基惠阳分公司出具的仅仅是收款收据，并未向原告出具购房发票，至今也未办理房产证，进一步佐证原被告履行的是借款合同而不是商品房买卖合同；第五，被告运行公司和被告厚基惠阳分公司将4间商铺以同一明显低于市场价的价格（9000元/㎡）出卖给原告，并与被告厚基惠阳分公司共同申请房产预告登记（被告厚基惠阳分公司提交的楼盘价格表显示涉案商铺的价格为23000多元/㎡，9000元/㎡的价格明显低于市场价）。综合以上几点，应认定被告运行公司不仅应该知晓被告厚基惠阳分公司向原告借款事宜，而且明知签订房屋买卖合同的目的仅仅是作为债权的抵押担保而不是商品房买卖行为，否则作为被告厚基惠阳分公司合作方及切身利益享受者的被告运行公司是不可能以超低价同时出售4间商铺给原告的；同时也说明被告运行公司是以行为表示同意以4间商铺作为借款的抵押担保。由于借款之时，被告厚基惠阳分公司和被告运行公司尚未办理房屋产权证，从而无法办理抵押登记手续。因此向原告借款及以商品房买卖并预告登记作为借款抵押是被告厚基惠阳分公司和被告运行公司共同的真实意思表示。
原告就已办预告登记的涉案房产享有优先受偿权，理由如下：第一，这种“买卖型担保”符合《中华人民共和国担保法》关于抵押和优先受偿所确立的“保障债权”的立法宗旨，被告厚基惠阳分公司和被告运行公司的行为，使原告完全有理由相信他是以办理房产预告登记形式实施债权担保并就房产优先受偿;第二，债权抵押是两被告的共同意愿和真实意思表示；第三，这种担保方式未损害他人利益或社会公共利益，也不违反法律禁止性规定。综上，应认定原告与被告厚基惠阳分公司、运行公司之间抵押担保关系成立并有效，原告享有对已办理预告登记的涉案房产的优先受偿权。
原告请求被告厚基公司及厚基惠阳分公司偿还借款及利息、请求确认涉案房产抵押担保有效和对涉案房产享有优先受偿权，有事实和法律依据，予以支持，其他诉讼请求缺乏依据，不予支持。
本案在审理期间，被告厚基惠阳分公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，以缺席论处。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十八条、第二百条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》第五十三条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，经审判委员会讨论一并作出决定，判决：一、被告深圳市厚基房地产开发有限公司、惠州市惠阳区运行发展有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内共同偿还原告叶建辉借款本金3840000元及利息。利息计算：计息本金3840000元，从2012年5月23日计起，计至还清之日止。利率按中国人民银行公布的同期同类资金贷款利率的四倍计。借款期间，被告深圳市厚基房地产开发有限公司惠阳分公司偿还的480000元利息在执行时予以扣减。二、确认被告深圳市厚基房地产开发有限公司惠阳分公司和被告惠州市惠阳区运行发展有限公司与原告叶建辉就位于惠州市惠阳区淡水××湖××坑白云××路枫叶雅堤小区1幢B单元1层03、04号房和2幢B单元1层03、04号房的抵押担保行为有效。原告叶建辉对预告登记在其名下的枫叶雅堤小区1幢B单元1层03、04号房产和2幢B单元1层03、04号房产享有优先受偿权。三、驳回原告叶建辉的其他诉讼请求。受理费38930元、财产保全费5000元，由被告深圳市厚基房地产开发有限公司承担、被告惠州市惠阳区运行发展有限公司连带负担（原告叶建辉已预交诉讼费38930元、保全费5000元）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人二审的意见
原审被告惠州市惠阳区运行发展有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决。
主要事实和理由是：
一、上诉人无需对他人签订的借款合同承担还款义务。本案审理借贷合同纠纷，从被上诉人叶建辉及被上诉人厚基惠阳分公司、被上诉人厚基公司向法院提交的证据材料可知，上诉人并未就借款合同中诸如借款金额、借款利率、借款期限、违约责任、担保方式等必备条款与被上诉人叶建辉达成过合意，更未与其达成过任何书面或口头的借贷合同，上诉人与涉案的所谓“借款合同”没有任何关联，根据合同的相对性原理，上诉人无需对他人签订的借款合同承担还款义务。二、上诉人不是借贷关系的抵押担保人。1、位于惠阳区淡水××湖××坑白云××路的枫叶雅堤小区商品房是上诉人与厚基惠阳分公司的共同共有财产，按照《物权法》第九十七条的规定，处分共有的不动产应当经全体共同共有人同意，厚基惠阳分公司无权单独处分共同共有的财产，因而也无权将上述房产抵押给他人。2、抵押担保法律关系成立的前提是必须就（1）被担保的债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押物的名称、数量、质量状况、所在地、所有权权属或使用权权属；（4）抵押担保的范围等内容达成合意。而本案并无证据显示上诉人已久上述必备条款与被上诉人等达成过合意，更无形成合同条款。三、上诉人并不知晓被上诉人之间存在借贷及“担保”关系。上诉人及厚基惠阳分公司于2011年12月9日与被上诉人叶建辉签订了四份《商品房买卖合同》，并且于2012年5月21日向房产管理部门申请办理房产预告登记。上诉人于2012年12月发现个别已发售的商铺及别墅存在有多人主张权利的情况，经过初步查证，发现厚基惠阳分公司可能有合同诈骗的嫌疑，于是于2012年12月9日向惠州市公安局惠阳分局报案，公安机关于2013年1月17日对厚基公司合同诈骗案立案侦查。2013年2月28日，叶建辉以运行公司和厚基惠阳分公司为被告，向惠阳区法院起诉，请求确认原告与两被告之间的《商品房买卖合同》有效，请求判令两被告协助原告办理房地产权属证书。厚基惠阳分公司答辩指出叶建辉是以买房为名掩盖抵押借款之实，并出示了借款合同为证。惠阳法院向公安机关调取了厚基公司合同诈骗案的相关材料，这时运行公司才发现叶建辉及厚基惠阳分公司以商品房买卖为名，行发放高利贷之实，并以所备案登记的形式达到控制涉案房产的目的。叶建辉因暴露了以买房为名行放高利贷之实的真相，于是以借贷担保为由提出上诉，并在二审因其他原因发回重审的机会变更诉讼请求，得到惠阳区法院的全部支持。上诉人认为惠阳区法院（2014）惠阳法民一初字第440号民事判决书在事实认定上是错误的，该判决以法官的主观臆测作为判案依据，认定“被告运行公司作为被告厚基公司的合作方，其在《商品房买卖合同》上盖章，并且盖章同意办理房产买卖预告登记，应视为知道并参与向原告借款”，“原告借款及以商品房买卖并预告登记作为借款抵押是被告厚基惠阳分公司和被告运行公司的真实意思表示”的五条理由十分荒谬。其一，自己证明自己，有借款协议为凭。借款协议是被上诉人叶建辉与厚基公司签订的，运行公司并无参与；其二，。因为运行公司并没有与被上诉人之间形成借款抵押的合意；其三，《商品房买卖合同》约定的付款时间、《借款协议》签订时间、厚基公司出示收款收据时间及申请预告登记时间是同一天，厚基公司利用其参与签订《商品房买卖合同》的机会予以配合，是轻而易举的事；其四、运行公司并不是否认被上诉人叶建辉向厚基惠阳分公司发放高利贷，但这并不能成为运行公司知道其抵押借款的理由；其五，被上诉人叶建辉及厚基惠阳分公司隐瞒抵押借款的真相，并不是真实买卖，那么在价格问题上并不会太认真，另外，厚基惠阳分公司将房价虚假提高，为的是可以借到更高额贷款，符合一般的借款习惯，不足为据。而实际上半年后的2012年6月17日，厚基公司将涉案房产第二次卖给了“厚基公司合同诈骗案”受害人冯玉强的价格为12790.95元，并不是每平米23000元，但这也不重要，因为厚基公司与叶建辉之间已达成共识，这不是真买卖，但这对运行公司而言是不知情的，更不能以此作为运行公司知情的理由。四、未进行抵押登记不产生物权变动效力。运行公司并无否认将涉案房产进行了预告登记，但这是商品房买卖的情况下进行的商品房买卖的预告登记，也是商品房买卖合同履行过程中的附随义务。按照物权法第一百八十七条规定，以房产抵押的，应办理抵押登记，抵押权自登记时设立，但运行公司并无将涉案房产作抵押登记，因此并不能产生物权变动的效力。综上，上诉人并不是借款合同的当事人，也不是借款合同的抵押担保人，其所谓的借款担保一事上诉人并不知情，一审判决是极其错误的，请求依法撤销一审判决，驳回其对运行公司的诉讼请求。
二审中，上诉人提供如下证据：1、受案回执、立案决定书；2、陈文革的询问笔录；3、叶建辉的询问笔录；4、叶建辉在原一审提交的民事起诉状；5、案外人冯玉强的商品房买卖合同。
被上诉人叶建辉二审答辩称：一、本案所涉的是担保借款合同关系，被答辩人作为担保人依法应对原审被告厚基公司及厚基惠阳分公司欠被答辩人的借款债务承担共同偿还责任。一审法院已查明：被答辩人对一审被告厚基惠阳分公司向答辩人借款是完全知情的，而且与一审被告厚基惠阳分公司共同以签订商品房买卖合同并办理预告登记的方式为涉案借款提供房产抵押担保是其真实意思表示。而且一审被告厚基惠阳分公司实施的与房地产合作项目有关的借款行为依法应认定为共同行为，而且所借款项已用于该合作项目，由此产生的民事责任理应由作为项目合作方的被答辩人连带承担。一审被告厚基公司惠阳分公司系根据《合作开发“枫叶雅堤”商住小区项目合同书》第四条第一款（被答辩人提供项目用地，被告厚基公司提供全部建房资金）、第六条（本项目前期费用以及建房资金和项目开发有关附属费用全部由被告厚基公司提供）的约定及被答辩人的委托以向答辩人借贷的方式筹措建房资金，对此，被告厚基公司及其惠阳分公司在其提交给一审法院的《第三人陈述书》中自认：为枫叶雅堤项目融资，其向答辩人提出借贷申请，答辩人同意融资。而且所借款项已用于合作项目，在一审开庭时被告厚基公司提交的《关于厚基惠阳分公司“枫叶雅堤”楼盘项目向叶建辉借款用途的情况说明》中叙明：“枫叶雅堤”楼盘项目的二期建筑施工负责人张中华已明确证明答辩人叶建辉所出借的本案所涉借款确实用于支付枫叶雅堤项目的工程款。由于被告厚基公司惠阳分公司向答辩人所借款项已投入枫叶雅堤项目，那么，被答辩人和一审被告厚基公司作为项目的合作方和受益方，就应对所欠答辩人的借款债务承担连带责任。因为从法律上讲，合作开发房地产的合作一方实施的与房地产开发有关的行为均应认定为共同行为，由此产生的民事责任理应由其他合作方连带承担。二、一审判决认定本案答辩人与被答辩人及厚基公司及厚基惠阳分公司签订的商品房买卖合同并进行预告登记实为借款抵押担保，是有充分理由的。有五点理由：第一，答辩人与被答辩人及厚基公司、厚基惠阳分公司签订的商品房买卖合同并进行预告登记实为借款抵押担保；第二，先有办理抵押担保行为而后答辩人才给付借款，说明本案所涉商品房买卖合同及其预售登记是担保行为，不是商品房买卖合同关系；第三，抵押借款是厚基惠阳分公司、被答辩人、答辩人共同的真实意思表示，《商品房买卖合同》约定的付款时间、《借款协议》签订的时间、厚基惠阳分公司出具收到购房款的收款收据的时间及申请预售登记的时间都是同一天即2012年5月21日，并获得了房管部门的预告登记受理后答辩人才于次日即2012年5月22日一次性给付借款，这不是巧合，而是三方当事人有意而为，三方当事人共同意思表示是借款抵押；第四，从付款数额分析，答辩人支付的是借款而不是购房款，四份商品房买卖合同约定购房总价是3995820元，而答辩人支付的借款扣除一个月利息实际数额为384万元，说明答辩人与厚基惠阳分公司履行的是借款合同；第五，被答辩人和厚基惠阳分公司将4间商铺以明显低于市场价的价格出卖给答辩人，双方并共同申请房产预告登记，由此认定被答辩人不仅知晓厚基惠阳分公司向答辩人借款事宜，而且自愿以涉案商铺作为借款抵押担保有充分的事实和法律依据。三、一审判决确认答辩人对已办理预售登记的涉案房产享有优先受偿权完全正确。第一，这种“买卖型担保”符合担保法关于抵押和优先受偿所确立的“保障债权”的立法宗旨；第二，债权抵押是被答辩人和厚基惠阳分公司的共同意愿和真实意思表示。第三，这种担保形式未损害他人利益或社会公共利益，也不违反法律禁止性规定。因此，答辩人与被答辩人及厚基公司之间的抵押担保关系成立并有效，答辩人对已办理预售登记的涉案房产享有优先受偿权。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人厚基惠阳分公司及厚基公司共同答辩称，一、债务应当清场。惠阳分公司向叶建辉借款属实，依法应当清偿，借款本金为386万元，利息依法计算。二、本案借款应当由运行公司与厚基公司共同清偿。1、“枫叶雅堤”是以厚基惠阳分公司名义开发，不是以厚基公司名义开发的。2、厚基惠阳分公司是运行公司与厚基公司共同开发“枫叶雅堤”的项目公司，不完全是厚基公司的下属公司，还受控于运行公司。根据运行公司与厚基公司签订的《合作开发“枫叶雅堤”商住小区项目合同书》，双方合作的枫叶雅堤项目设立项目公司，起先设立的分公司是运行公司惠阳分公司，后变更为厚基公司惠阳分公司。由于厚基惠阳分公司没有开发资质，运行公司作出《项目开发委托书》，用以证明对外厚基公司惠阳分公司除代表厚基公司外还代表运行公司。因此，厚基惠阳分公司的一切开发行为的后果，首先应由运行公司承担。3、厚基惠阳分公司为项目的开发建设而向叶建辉借款是运行公司的受托行为。运行公司做出《项目开发委托书》之委托是一系列概括性委托，厚基惠阳分公司借款用于开发事务，相应的责任首先应当由委托人运行公司承担。4、涉案借款用于共同开发事务，最后应当由参与合作共同开发的运行公司与厚基公司双方协商承担责任。三、优先受偿权不成立。尽管厚基惠阳分公司作出了以房抵押借款的表示，但叶建辉作为债权人并未依法办理抵押登记，抵押权并不生效，叶建辉对涉案房产不享有优先受偿权。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查，厚基公司和运行公司于2007年7月18日签订《合作开发“枫叶雅堤”商住小区项目合同书》，约定由运行公司提供土地作为项目用地，厚基公司提供建房资金，双方合作开发“枫叶雅堤”商住小区。2007年9月3日，双方签订《合作开发“枫叶雅堤”商住小区项目合同书》补充协议，约定双方的合作项目设立分支机构；主合同项目相关的一切经营（包括但不限于工程、销售、按揭等）均以分公司名义按照主合同约定进行；项目开发资金由厚基公司按项目建设进度注入分公司共管账户专款专用。2007年10月20日，运行公司出具《项目开发委托书》，内容为“运行公司委托土地产权人之一的厚基公司及厚基惠阳分公司全权负责枫叶雅堤住宅项目的开发、建设及销售等工作事宜。
本院判决理由和结果
本院认为，叶建辉既与厚基惠阳分公司签订了《借款协议》，又与运行公司、厚基惠阳分公司签订了《商品房买卖合同》，一审确认本案为借款合同纠纷，厚基惠阳公司应承担还款责任，各方对此并无争议，本院予以维持。结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审现争议的焦点有两个：一是上诉人是否对厚基分公司的借款承担共同还款责任；二是叶建辉对预售登记的涉案房屋是否享有优先受偿权。
关于上诉人是否承担共同还款责任的问题。首先，上诉人没有与被上诉人叶建辉直接签订借款合同，但上诉人、厚基惠阳分公司与叶建辉签订了以借款合同中约定的担保物为标的的商品房买卖合同并办理房屋预告登记，该商品房买卖合同并不是真正的商品房买卖，而是上诉人以签订商品房买卖合同并办理预告登记的形式对厚基惠阳分公司向叶建辉借款表示认可。理由是：第一，该合同约定的商铺单价明显低于市场价，虽然上诉人否认厚基惠阳分公司单方提供的涉案商铺价格，但没有提供双方共同确定的对外销售价格表，而且，该合同约定的价格亦远低于同一商铺卖给其他人的价格，同时，综合该商铺的位置、同一时期的商铺市场价值参考推断，可以认定该合同约定的价格明显低于市场价；第二，在叶建辉没有支付合同约定的3995820元购房款的情况下，上诉人与厚基惠阳分公司即办理房屋预告登记，事后，上诉人也没有要求叶建辉履行该商品买卖合同，不符合一般商品房买卖合同的特征；第三，双方约定的购房款支付时间与办理预告登记的时间以及借款协议签订的时间均为同一天即2012年5月21日，说明上诉人并不是在履行商品房买卖合同。
其次，根据上诉人与厚基公司的合作协议，厚基公司负责提供项目的建设资金，而且，根据上诉人运行公司出具的《项目开发委托书》，由厚基公司及其分公司全权负责涉案楼盘住宅项目的开发、建设及销售等工作事宜。因此，厚基分公司在该楼盘开发、建设、销售等事宜的相关后果应由委托人运行公司承担，运行公司应当对这种委托行为向善意的借款第三人即叶建辉承担相应的法律后果。在概括委托的过程中，运行公司对厚基惠阳分公司的借款以签订商品房买卖合同并办理预告登记的形式表示认可，运行公司应对此承担共同还款的法律责任。运行公司对外向叶建辉承担了还款责任后，如能证明厚基分公司的借款没有打入共管账户，没有用于楼盘开发建设，在对第三人承担还款责任后，有权向厚基公司追偿。
关于叶建辉对预售登记的涉案房屋是否享有优先受偿权的问题。优先受偿权的取得必须有法律的明确规定，本案中，上诉人、厚基惠阳分公司与叶建辉签订商品房买卖合同并办理预告登记，并没有对《商品房买卖合同》项下的房产进行抵押等物权登记，本案债权人并不因此享有抵押等法定担保方式的物权性效力。原审法院在没有法律明文规定情况下，对本案房产作出优先受偿权不当，应予纠正。本案属于以签订买卖合同作为民间借贷合同的非法定形式的民间担保行为，虽具有一定担保属性，但并非法定担保形式，并不产生法定优先受偿权。应按照民间借贷法律关系审理，并依法实现。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定，被上诉人叶建辉享有申请拍卖涉案商品房买卖合同标的物的权利。
综上所述，原审认定事实部分清楚，适用法律部分不当，上诉人的上诉部分有理，对其部分上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持惠阳区人民法院（2014）惠阳法民一初字第440号民事判决第一判项及诉讼费的负担部分；
二、变更惠阳区人民法院（2014）惠阳法民一初字第440号民事判决第二判项为：如深圳市厚基房地产开发有限公司、惠州市惠阳区运行发展有限公司不履行本生效判决确定的金钱债务，叶建辉可以申请拍卖位于惠州市惠阳区淡水土湖白云坑白云一路枫叶雅堤小区1幢B单元1层03、04号房和2幢B单元1层03、04号房，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
本案二审案件受理费人民币37520元，由上诉人和被上诉人叶建辉各负担18760元。上诉人已预交的37520元，由本院退回18760元，被上诉人叶建辉应负担的18760元在本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 周 娟
代理审判员 黄宇乐
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 刘惠芳