江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第5264号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路矿业大学科技园科技大厦一楼。
负责人孟洪洋，经理。
委托代理人刘全权，江苏金铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘伟，徐州市民心中介有限公司职员。
委托代理人叶文，江苏逸诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曹锦东，无业。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险徐州支公司）因与被上诉人刘伟、曹锦东机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第3464号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人平安保险徐州支公司的委托代理人刘全权，被上诉人刘伟及其委托代理人叶文，被上诉人曹锦东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年10月13日21时许，曹锦东驾驶苏C×××××号小型轿车沿湖北路由东向西行驶至刘场小区南门，因观察疏忽，与由北向南横过道路捡拾另起事故所撞（刘伟所养的）小狗的行人刘伟发生碰撞事故，致车辆损坏、刘伟受伤。徐州市公安局交通巡逻警察支队泉山大队2011年11月8日对该起事故作出泉2011第9056号《道路交通事故认定书》（简易程序），认定：曹锦东违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，负事故的主要责任；刘伟违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条之规定，负事故的次要责任。
刘伟伤后被送往徐州矿务集团总医院住院治疗，诊断为：1、右内踝、后踝骨折伴右腓骨下段骨折；2、左髋臼骨折；3、左坐骨骨折；4、骶椎、左腓骨中段、腰4左侧横突骨折；5、额部头面血肿；6、头面部、右踝软组织挫伤。2011年10月18日，全麻下行左髋臼骨折、右踝关节骨折切开复位内固定术。刘伟提交的住院病案显示，刘伟分别于2011年10月14日至2012年1月13日、2012年1月14日至2012年2月23日、2012年2月23日至2012年3月14日、2012年3月15日至2012年4月14日、2012年8月27日至2012年9月10日、2012年9月10日至2012年9月24日、2012年9月24日至2012年10月9日在徐州矿务集团总医院住院治疗，其中2012年1月13日出院记录记载的出院诊断为：左髋臼骨折，右踝关节骨折，双侧坐骨支骨折，左腓骨中段骨折；2012年2月23日出院记录记载出院诊断为：左髋臼骨折术后、右踝关节骨折术后、双侧坐骨支陈旧性骨折、左腓骨陈旧性骨折、腰4左横突陈旧性骨折；2012年3月14日出院记录记载的诊断与2012年2月23日诊断相同；2012年4月14日出院记录记载的诊断为：左髋臼骨折术后、右踝关节骨折术后、双侧坐骨支陈旧性骨折、左腓骨陈旧性骨折、右胫后神经不全损伤；2012年9月10日出院记录记载的诊断为：1、右腓总神经、胫后神经损伤；2、右踝关节骨折术后；3、左髋臼骨折术后；4、左腓骨中段骨折；5、双侧坐骨骨折；6、腰4左侧横突骨折、7骶椎多发骨折；2012年9月24日及2012年10月9日出院记录记载的诊断内容与2012年9月10日的诊断相同。该期间内，刘伟发生住院医药费71443.16元，2011年10月14日在徐州矿务集团总医院购买水瓶一只20元、大便器一只20元、皮牵引一副60元，2012年5月16日在徐州矿务集团总医院产生门诊医药费717.5元、2012年5月28日和6月4日在徐州民政医院分别发生治疗（推拿、红外线治疗、普通针刺）费550元、350元，2012年6月4日在徐州矿务集团总医院花费门诊医药费151.8元，2012年6月16日在该院产生门诊医药费83元、2012年6月19日在该院产生门诊医药费65.5元、2012年7月6日在该院产生门诊医药（挂号）费3.5元；2012年6月22日和2012年7月12日在徐州市××山区在友诊所分别挂水七天，合计费用3280元（分别为1640元），2012年8月8日在徐州市泉山区东方人家用医疗器械销售处购买轮椅、助行器花费990元。此后，刘伟于2012年12月8日镶牙花费1800元、购买双拐花费120元，2012年12月6日在徐州矿务集团总医院产生门诊医药费29.7元、12月25日在该院产生门诊医药费125元、2013年1月3日和1月22日在该院产生门诊医药费分别为150元、382元、2014年7月1日在该院发生门诊医药费119元，2014年5月8日在徐州民政医院推拿治疗花费350元。
2013年10月20日，刘伟与曹锦东在事故处理机关的主持下达成内容如下的协议：1、刘伟前期医药费用曹锦东预付55167.9元，剩余部分刘伟预付；2、曹锦东已付护理费7192.5元；3、苏C×××××号车损15270元曹锦东预付；4、现双方损害赔偿争议较大，告知法院诉讼。
事故车辆苏C×××××号小型轿车在平安保险徐州支公司处投保有机动车交通事故强制保险及保险金额为500000元并加投不计免赔的商业第三者责任保险。本次事故发生在保险期间内。
刘伟于2014年8月13日向一审法院提起诉讼，要求曹锦东、平安保险徐州支公司赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费、辅助器具费、财产损失合计33820元，并主张护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等待伤残鉴定后确定。
审理过程中，平安保险徐州支公司以刘伟住院治疗时间过长为由提出对刘伟住院期间的合理性进行鉴定。徐州市沛县中医院司法鉴定所依一审法院委托于2015年5月18日出具徐沛中医司鉴所（2015）临鉴字第96号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人刘伟在徐州矿务集团总医院住院时间具有合理性。平安保险徐州支公司为此支付鉴定费1200元和门诊费10元，刘伟为此支出交通费80元、送达费和复印费100元。
对该鉴定结论，刘伟与曹锦东不持异议；平安保险徐州支公司对该鉴定结论不予认可，认为刘伟2012年1月4日至4月14日三次住院没有相关的医疗费及治疗费用，该期间的住院时间应当不具有合理性，但未申请重新鉴定。
刘伟在庭审中主张，其手镯在该事故中被摔碎并提交了断裂三节的手镯一只及提供证人王某甲出庭作证。王某甲作证称：其住址离事故现场很近，事故发生后其接到刘伟的电话赶赴现场，发现刘伟躺在地上并发现断了两、三截的手镯。其将断裂的手镯收拾好并在120急救车到来之后陪同刘伟去了医院，刘伟的抢救费用由其垫付，在医院时见到曹锦东。盯瞩双方不要发生冲突。对该证人证言，曹锦东称在事故现场没有见到证人也没有看到手镯，但其认可有人在医院为刘伟垫付医疗费，是否为证人其记不清楚。平安保险徐州支公司认为证人的证言有矛盾之处，证人陈述看不清刘伟伤在何处却能看到损害的手镯不可信。刘伟在审理过程没能提供购买手镯的发票，但主张购买手镯花费8000元并提出对手镯的价值鉴定。江苏省黄金珠宝检测中心根据一审法院的委托于2014年11月21日出具编号为1431617号的检测评估报告，结论为该手镯参考批发市场价值为200元。刘伟为此支付检测费500元。经质证，刘伟主张该检测报告不能作为认定手镯损失的依据，并要求由具有专业资格的评估师王某乙出庭确定其价值。根据徐州玉文化研究会出具的证明，王某乙为该会副秘书长，具备珠宝玉石雕刻品鉴定资质，具有中国就业培训技术指导中心颁发的玉器鉴定评估师岗位培训证书。王某乙作证称：涉案手镯200元肯定买不到，目测该手镯价值约为2000元。经质证，平安保险徐州支公司对江苏省黄金珠宝检测中心的评估报告结论不持异议，对于王某乙的意见称可以回去汇报。经质证，曹锦东对江苏省黄金珠宝检测中心的评估报告结论不持异议，对于王某乙的意见称可以参考这个价值。
原审法院认为，公民的生命健康权和财产权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应赔偿医疗费用、因误工减少的收入、残疾赔偿金等各项费用，侵害他人财产的，应当恢复原状或折价赔偿。本案中，曹锦东驾驶苏C×××××号小型轿车与刘伟发生碰撞事故，致车辆损坏、刘伟受伤以及相应财物受损，该事故经公安机关认定曹锦东祥负事故的主要责任，刘伟负事故的次要责任，双方应基于所负事故责任对本次事故造成的损失予以分担。事故车辆苏C×××××号小型轿车在平安保险徐州支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保险限额为500000元的商业第三者责任险并加投不计免赔险，依法律规定，对于该次事故所造成的损失首先应由平安保险徐州支公司在交强险限额内赔付，超过交强险保险限额的部分根据商业责任险保险合同的约定由平安保险徐州支公司在商业第三者责任险限额内赔偿，仍有不足的由曹锦东依法予以赔偿。
根据刘伟的诉讼主张及其提交的证据，曹锦东、平安保险徐州支公司的质证意见以及有关鉴定机构的鉴定意见，一审法院确认刘伟因本次事故造成的各项损失如下：一、医疗费用。刘伟提交的住院医疗费票据为7张对应于其七次住院期间，合计金额为71443.16元，平安保险徐州支公司虽然对徐州市沛县中医院司法鉴定所出具的确认刘伟住院期间合理性的鉴定意见持有异议，但其并未提出重申鉴定的要求，且该鉴定是由平安保险徐州支公司提出，鉴定结构也是三方当事人选定，故予以采纳，即确认刘伟住院治疗期间所发生的医疗费为71443.16元；刘伟提交的其他医药费票据分别就诊于徐州矿务集团总医院、徐州市××山区在友诊所和徐州民政医院，病历显示与治疗刘伟因本次事故造成的损伤有关，且其产生时间均不在刘伟住院治疗期间，故对该部分医药费6357元亦予以确认；刘伟另提交镶牙的票据1800元，曹锦东认可刘伟的假牙在事故中掉落，故对于该费用亦予以确认。上述费用合计79600.16元，根据刘伟与曹锦东在公安机关达成的协议确定的内容，曹锦东支付了其中的55167.9元。二、住院伙食补助费和营养费。根据徐州市沛县中医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，刘伟在徐州矿务集团总医院住院期间具有合理性，因此确认可计算住院伙食补助费的刘伟住院治疗期间为225天，住院伙食补助费为4050元（18元／天×225天）；根据刘伟的住院期间及出院记录中有关加强营养的医嘱，故确定刘伟的营养期为280天，即营养费为4200元（15元／天×280天）。三、交通费。根据刘伟伤情、住院期间以及治疗情况，结合刘伟家庭住院与就医医院的距离、交通状况等诸多因素原告主张其交通费500元应在合理范围内，加上刘伟鉴定时产生的交通费用，故确定交通费为580元。四、辅助器具费。根据刘伟的伤情及其提交的票据，其在徐州矿务集团总医院住院治疗期间购买水瓶、大便器、皮牵引花费的100元、购买轮椅、助行器花费990元、购买双拐花费120元应计入辅助器具费内，且确属必要，故确定辅助器具费为1210元。五、财产损失。刘伟主张其受伤时随身佩戴的手镯被摔碎价值8000元及衣物损坏价值500元，但其没有提交相应物品的购买发票，同时刘伟亦对江苏省黄金珠宝检测中心对该手镯价值鉴定为200元的结论不予认可；曹锦东称在事故发生时没有发现刘伟被摔碎的手镯但对证人王某甲的证言未知可否；平安保险徐州支公司既不认可刘伟的手镯在事故中受损，又对江苏省黄金珠宝检测中心对手镯的鉴定结论不持异议。综合以上情况，考虑到珠宝玉器市场的行情，故确认刘伟的手镯确实在该事故中受损，但其价值既不能以刘伟主张的为准，也不能采用明显偏低的江苏省黄金珠宝检测中心的结论，结合刘伟提供的证人王某乙证言，一审法院酌定刘伟因本次事故造成的手镯损失为2000元。另外刘伟在本次事故中随身穿戴的衣物损害应为客观发生的事实，一审法院酌定其损失为200元。六、鉴定费用。刘伟为确定其手镯价值花费鉴定费500元，平安保险徐州支公司为确定刘伟住院期间的合理性支付鉴定费1210元，均由鉴定机构出具的票据予以支持，故予以确认。至于刘伟的误工费、护理费等损失以及曹继东的车辆维修费损失因双方在本案中均未主张，在本案中不予理涉，双方可另行主张权利。
综上本次事故造成的损失93550.16元（医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、财产损失费、辅助器具费、鉴定费），上述费用中，首先应由平安保险徐州支公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿刘伟医疗费10000元、在交强险伤残赔偿限额内赔偿交通费580元、辅助器具费1210元；财产损失2200元，由平安保险徐州支公司在交强险在交强险损失赔偿限额内赔偿500元，由曹锦东赔偿1700元；平安保险徐州支公司已经支付的鉴定费1210元由其自行负担，刘伟支付的鉴定费500元由刘伟负担200元、曹锦东负担300元；其余的77850.16元由平安保险徐州支公司根据事故责任和商业保险合同的约定在第三者责任险500000元的保险限额内赔偿62280元（77850.16元×80%），其余的15570.16元由刘伟自行负担。
对于曹锦东在刘伟住院治疗期间已支付了医疗费55167.9元，在刘伟获得赔偿后应向曹锦东返还，扣除曹锦东应向刘伟支付的财产损失1700元及鉴定费300元，刘伟还应向曹锦东返还53167.9元。为减少当事人的诉累，刘伟应向曹锦东返还的53167.9元可由平安保险徐州支公司应赔付给刘伟的费用中直接向曹锦东支付。
至于曹锦东已向刘伟支付的护理费7192.5元，因刘伟在本案诉讼中并未主张护理费用一审法院不予处理，曹锦东可在刘伟主张该项费用时要求抵扣。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条的规定，遂判决：一、平安保险徐州支公司于该判决生效后十日内赔偿刘伟74570元，其中的53167.9元支付给曹锦东，其余的21402.1元支付给刘伟；二、平安保险徐州支公司负担鉴定费1210元（已支付）；三、曹锦东承担刘伟的财产损失1700元、鉴定费300元，合计2000元（已抵扣）；四、驳回刘伟的其他诉讼请求。
上诉人平安保险徐州支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清。1、平安保险徐州支公司不应承担非医保用药费用。涉案车辆虽然在平安保险徐州支公司投保了交强险和商业第三者责任险，但保险条款明确约定平安保险徐州支公司应按照国家基本医疗保险的标准进行理赔医疗费用，即按国家基本医疗保险不能报销的费用应由刘伟承担。一审判决的医疗费用未扣除非医保用药费用，违背了保险条款约定且加重了平安保险徐州支公司的保险责任。2、刘伟的住院时间不合理，沛县中医院司法鉴定所的鉴定意见与事实不符。刘伟在2012年1月14日至2012年2月23日，2012年2月23日至2012年3月14日，2012年3月15日至2012年4月14日，共计90天的住院时间内，仅有床位费，并未进行任何用药治疗，即刘伟存在挂床现象，系其自行扩大损失。医疗费用中应扣除以上期间的住院费用，该期间的住院伙食补助费及营养费亦不应支持。此外，平安保险支公司对沛县中医院司法鉴定所的鉴定意见提出异议并要求鉴定人出庭接受质询，但一审法院未通知鉴定人出庭，径行判决，明显不当。3、刘伟提供的门诊医疗费票据中，有两张1640元的票据是收据而不是发票，不具有合法性。结合刘伟在不用药时住院，而用药治疗却不住院，故该费用缺乏真实性，不应予以支持。综上，请求二审法院在查明事实的基础上发回重审，或者依法改判支持平安保险徐州支公司的上诉请求。
被上诉人刘伟答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1、平安保险徐州支公司未提供证据推翻司法鉴定意见书所作出鉴定意见，鉴定意见具有合法合理性，应予以认定。2、刘伟因本次事故产生的医疗费用均有证据证明合理性及合法性，应当予以赔偿。综上，平安保险徐州支公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人曹锦东答辩称：认同一审判决。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点是：一、平安保险徐州支公司应否承担非医保用药的相关费用。二、一审判决关于医疗费、营养费、伙食补助等的认定是否适当。
二审期间，被上诉人刘伟提交门诊病历一份，证明刘伟在泉山区在友诊所进行诊疗的事实，与一审期间所认定此期间产生的治疗费用（二张1640元票据）相互印证。平安保险徐州支公司质证认为，该病历不能证明刘伟的主张，该费用的产生不具有合理性，且未能提供合法票据，不能证明该费用的实际产生。被上诉人曹锦东未发表质证意见。本院认为，刘伟提供的证据能否证明其主张，需结合其他证据加以综合分析。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，一、关于平安保险徐州支公司应否承担非医保用药相关费用的问题。平安保险徐州支公司上诉主张刘伟医疗费中有非医保用药支出，按照保险合同的约定，非医保用药费用不属于其公司赔偿范围。该条款属于“免除保险人责任”的条款，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”但平安保险徐州支公司并无证据证明其已经履行了上述法定义务，应承担举证不能的后果。且刘伟受伤后如何用药，系医疗单位根据其实际伤情确定，不受伤者的控制，平安保险未在保险合同中列明非医保用药的具体清单，也没有列明治疗中所需的非医保用药在医保用药范围内的替代药品，如对受害人的救治限制使用非医保用药，则不利于对伤者的抢救和治疗。故对平安保险徐州支公司关于非医保用药费用应予扣除的上诉主张，应不予支持。
二、一审判决关于医疗费、营养费、伙食补助等的认定是否适当的问题。首先，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘伟主张其因本次事故曾在徐州市××山区在友诊所进行治疗，并提供在友诊所出具的两张收据，但既未提供正规医疗发票，亦未进一步提供证据证明刘伟确实因本次事故在在友诊所诊疗并实际支出票据中载明的费用，故刘伟对该笔费用的举证不足，一审判决予以支持明显不当，本院予以调整。即刘伟因本次事故花费的医疗费为76320.16元。据此，本次事故造成的损失为90270元（包括：医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、财产损失费、辅助器具费、鉴定费），就该项费用的负担问题，本院认定如下：先由平安保险徐州支公司在交强险范围内赔偿刘伟医疗费10000元、交通费580元、辅助器具费1210元、财产损失500元（曹锦东赔偿1700元）；平安保险徐州支公司已经支付的鉴定费1210元由其自行负担，刘伟支付的鉴定费500元，则由刘伟负担200元、曹锦东负担300元；其余74570.16元由平安保险徐州支公司在商业险范围内赔付59656.13元（74570.16元×80%），余下的14914.03元则由刘伟自行承担。鉴于曹锦东已经实际为刘伟支付医疗费55167.9元，刘伟获得赔偿后应返还给曹锦东，扣除曹锦东应向刘伟支付的财产损失1700元及鉴定费300元，刘伟还应返还曹锦东53167.9元。为减少诉累，刘伟应向曹锦东返还的53167.9元可由平安保险徐州支公司应赔付给刘伟的费用中直接向曹锦东支付。至于曹锦东向刘伟支付的护理费7192.5元，因刘伟未在本案诉讼中主张护理费用，故本院不予处理。据此，平安保险徐州支公司应向刘伟赔付71946.13元，其中53167.9元直接支付给曹锦东，其余18778.23元支付给刘伟。
其次，平安保险徐州支公司对刘伟的住院时间合理性持有异议，认为其住院期间存在长达90天的仅有床位费、没有医疗费的情形，医疗费用中应扣除以上期间的住院费用、伙食补助费及营养费，结合刘伟的伤情及恢复情况，2012年2月23日、2012年3月14日、2012年4月14日的出院记录，以及一审法院委托徐州市沛县中医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书等可以确认，医疗机构虽然多次准许刘伟入院、出院，但因其损伤部位多、伤情较重，治疗从未间断，故刘伟的住院时间具有合理性，平安保险徐州支公司的上述主张不应得到支持。
综上，原审判决认定事实部分有误，依法应予纠正。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第3464号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘伟71946.13元，其中53167.9元直接支付给曹锦东，其余18778.23元支付给刘伟；
三、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担鉴定费1210元（已支付）；
四、曹锦东承担刘伟的财产损失1700元、鉴定费300元，共计2000元（已抵扣）；
三、驳回刘伟的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元，由曹锦东负担；二审案件受理费211元，由刘伟负担100元，由中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担111元。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
代理审判员 刘 洋
代理审判员 周东海
二〇一六年四月五日
书 记 员 李 静