山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终20号
上诉人（原审被告）：滁州市绿都房地产有限公司，住所地安徽省滁州市南谯开发区乌衣园区。
法定代表人：刘本河，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱军，江苏三法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：颜宏宇，江苏三法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄金忠，男，1976年11月3日出生，汉族，山东省德州市东风东路德百家居广场中嘉商贸总经理，住山东省德州市经济开发区。
委托诉讼代理人：孙涛，山东鑫大公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周小平，山东博翰源律师事务所律师。
原审被告：黄承攀，男，1977年10月20日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。
委托诉讼代理人：魏俊南，德州德城坤明法律服务所法律工作者。
上诉人滁州市绿都房地产有限公司（以下简称绿都公司）因与被上诉人黄金忠、原审被告黄承攀民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2017）鲁14民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绿都公司的委托诉讼代理人朱军、颜宏宇，被上诉人黄金忠及其委托诉讼代理人孙涛、周小平，原审被告黄承攀及其委托诉讼代理人魏俊南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绿都公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决关于黄金忠与黄承攀之间主债权债务部分的认定错误。一审判决认定利息部分超出法律的保护范围，列出的出借款项金额仅为2190万元，将郭俊聪收取的款项认定为黄承攀收到的借款错误，“经本院对黄金者及郭俊聪的调查”的认定缺乏证据支持，遗漏认定“黄承攀系上诉人的实际控制人”。2.一审判决绿都公司承担担保责任错误。一审法院对绿都公司的鉴定申请不予准许错误，绿都公司仍申请对保证函中加盖的公章真伪及盖章时间进行鉴定。即便公章真实，黄金忠未提供股东会决议，绿都公司并无提供保证的意思表示，黄承攀不构成表见代理。3.《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定与本案无关，一审判决适用法律错误。4.（2014）苏商终字第00506号民事判决已经查明，黄承攀在担任绿都公司法定代表人和实际控制人期间没有公司公章，且黄承攀手上有绿都公司另外一枚私刻公章，故黄承攀在案涉保证函上加盖的公章不真实。
黄金忠辩称，绿都公司的上诉请求不能成立。1.一审判决认定事实清楚。借款利息由黄金忠与黄承攀在对账中自愿确认，郭俊聪是黄承攀的财务人员。2.一审中，黄金忠提交了2009至2011年其向黄承攀借款2440万元的银行打款记录，对账单、保证函，确认了黄承攀的还款情况及绿都公司自愿提供担保的事实。绿都公司已经停业，黄金忠即使胜诉也可能无法执行，本案不存在虚假诉讼。3.《中华人民共和国公司法》第十六条规定不能约束股东外的第三人。保证函所加盖的绿都公司公章与工商登记材料所使用的公章没有差别，绿都公司时任法定代表人黄承攀也认可加盖公章的真实性。4.（2014）苏商终字第00506号案件与绿都公司新提交的（2017）最高法民再258号民事判决均与本案无关。
黄承攀述称，保证函加盖的绿都公司公章是真实的，刘明辉负责公司经营，黄承攀负责融资。黄承攀向绿都公司打款1.75亿元，这些款项是黄承攀借的黄金忠以及家里亲戚朋友的钱，都打入了绿都公司，正是因为黄承攀借了黄金忠的钱投入了绿都公司，刘明辉才同意在保证函上盖章。
黄金忠向一审法院起诉请求：1.依法判令被告黄承攀偿还欠款24419603.35元及利息（从2016年3月31日起按同期银行贷款利率计算至实际偿还之日止）；2.依法判令被告绿都公司对上述欠款承担连带保证责任；3.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2009年12月14日至2011年9月29日，原告黄金忠通过汇款的方式向被告黄承攀出借2440万元，具体为：一、通过原告黄金忠中国农业银行尾号3618的账户汇入被告黄承攀尾号为7419的账户共计673万元：2010年2月5日汇款180万元，2010年4月20日汇款142万元，2010年11月24日汇款10万元，2010年12月24日汇款21万元，2011年5月31日汇款280万元，2011年11月5日汇款10万元，2011年11月11日汇款30万元；二、2011年11月14日通过原告黄金忠德州银行尾号为1799的账户汇入被告黄承攀尾号为7419账户131万元；三、通过原告黄金忠之妻黄金者中国工商银行尾号为0001的账户汇入被告黄承攀尾号为7419的账户604万元：2011年5月24日汇款151万元，2011年6月24日汇款10万元，2011年6月30日汇款35万元；2011年7月26日汇款18万元，2011年8月2日汇款20万元，2011年9月29日汇款100万元，2011年10月27日汇款70万元，2011年12月12日汇款200万元；四、2011年10月17日通过原告黄金忠中国工商银行尾号为0123的账户汇入被告黄承攀尾号为7419的账户10万元；五、通过原告黄金忠中国建设银行尾号1456的账户汇入被告黄承攀指定的郭俊聪尾号为2519的账户772万元：2009年12月2日汇款200万元，2009年12月9日汇款100万元，2009年12月14日汇款50万元，2009年12月31日汇款30万元，2010年1月14日汇款208万元，2010年4月13日汇款30万元，2010年4月20日汇款123万元，2010年7月19日汇款31万元。2015年3月31日，原告黄金忠与被告黄承攀进行对账，并于同日制作对账单，载明：自2009年12月2日起至2011年12月12日止，黄金忠、黄金者两人共汇黄承攀、郭俊聪（黄承攀指定收款人）名下账户共计人民币2440元，以上全部为黄承攀借款。截止2011年12月12日黄承攀已还本金、利息共计14767200元，未还借款本金9632800元，经双方商定，结算利息（2011年12月12日至2016年3月31日）合计14786803.35元，本金、利息共计24419603.35元，于2016年3月31日前还清。原告黄金忠对其出借款项的事实提交了银行汇款凭证及银行往来明细，可以证实2009年12月14日至2011年9月29日，原告黄金忠与被告黄承攀之间存在大量款项往来，原告黄金忠多次汇入款项至黄承攀尾号为7419的账户。亦有多笔借款由黄金者账户汇入黄承攀尾号为7419的账户，多笔借款由黄金忠账户汇入郭俊聪账户，经一审法院对黄金者及郭俊聪的调查，黄金者认可由其账户汇入黄承攀尾号为7419账户的款项实际出借人均为黄金忠，郭俊聪均认可由黄金忠汇入其账户的款项，实际借款人均为黄承攀。故一审法院对原告黄金忠与被告黄承攀之间借款关系及黄承攀未还款项予以认可。
南京绿都控股集团有限公司成立于2008年，注册资本2000万元，股东为刘明辉、黄承攀，刘明辉持股比例51%，黄承攀持股比例49%。2010年11月11日，南京绿都控股集团有限公司、姜恒、钟珉出资1000万元成立了本案被告绿都公司，2010年12月6日，姜恒、钟珉将其所持公司股权转让给南京绿都投资管理有限公司，南京绿都投资管理有限公司成为被告绿都公司唯一股东。2011年5月9日，南京绿都投资有限公司增资2000万元。2015年4月21日，公司法定代表人由被告黄承攀变更为刘明伟。2016年8月26日，公司法定代表人由刘明伟变更为吴兴根。2017年7月27日，公司法定代表人由吴兴根变更为刘本河。2015年3月31日，被告黄承攀担任被告绿都公司法定代表人期间，向原告黄金忠出具保证函，载明：2015年3月31日，黄承攀经与黄金忠对账，黄承攀应偿还黄金忠借款本金9632800元，利息14786803.35元，绿都公司对黄承攀以上偿付本息义务承担连带还款保证责任，保证期间从黄承攀应清偿之日起至满2年止。该保证函有绿都公司在保证人位置加盖公章。庭审中，被告绿都公司申请对保证函上绿都公司加盖公章的真实性进行司法鉴定。经合议庭合议，认为因该公章为被告黄承攀担任公司法定代表人期间加盖，被告黄承攀对该保证函的真实性予以认可，而无论该公章真伪，由法定代表人加盖公章的行为均能够使债权人产生足够信赖，故对被告绿都公司申请对公章真伪进行司法鉴定的申请一审法院未予允许，对该保证函载明的内容予以确认。
一审法院认为，根据原告的起诉与被告的答辩，本案的争议焦点为：1.被告黄承攀能否以借款均为被告绿都公司使用而免除清偿责任；2.被告绿都公司应否承担保证责任。
关于被告黄承攀能否以借款均为被告绿都公司使用为由而免除清偿责任的问题。根据原告黄金忠与被告黄承攀于2015年3月31日订立的对账单以及原告黄金忠提交的银行汇款凭证，可以认定案涉借款发生在原告黄金忠与被告黄承攀之间，被告黄承攀为借款人，被告黄承攀并未提交借款由被告绿都公司使用的证据，且借款最早发生于2009年10月，被告绿都公司成立于2010年11月，被告黄承攀关于借款由被告绿都公司实际使用的主张不能成立，被告黄承攀作为合同相对人应当承担清偿责任。
关于被告绿都公司应否承担保证责任的问题。根据一审法院查明的事实，被告绿都公司为有限责任公司，时任法定代表人的黄承攀在担保函上加盖绿都公司公章是有效的民事法律行为，绿都公司应当承担担保责任。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保，必须经股东会或股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。本案为被告绿都公司为时任法定代表人的黄承攀提供担保，虽然原告黄金忠未提交被告绿都公司的股东会决议，但被告黄承攀的行为已经构成表见代理，保证人绿都公司应当承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条，被告绿都公司承担担保责任后，可以向黄承攀追偿。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告黄承攀于判决生效后十日内偿还原告黄金忠24419603.35元及利息（2016年3月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际偿还之日止）；二、被告滁州市绿都房地产有限公司对被告黄承攀上述债务承担连带保证责任，被告滁州市绿都房地产有限公司承担保证责任后，可以向被告黄承攀追偿。案件受理费163898元，保全费5000元，由黄承攀负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
黄金忠提交黄承攀偿还借款的明细及银行卡交易明细清单（复印件）一组，称该组证据包含在其于一审中提交的向黄承攀打款的证据里，现单独列出，用以证明黄承攀向其偿还借款14767200元。绿都公司质证称，1.银行走账需要庭后核对；2.即便该组证据真实，借款本金只余9632800元，保证函载明的利息14786803.35元也超出了法律保护的上限。黄承攀质证称，认可黄金忠提交的该组证据。本院认为，绿都公司未在本院限定时间内反馈对该组证据的核实情况，亦未提供反驳证据，黄金忠提供该组证据的证明目的也与保证函的记载一致，故本院对该组证据予以确认。
黄承攀提交其向南京绿都控股集团有限公司打款1.75亿元的打款凭证（复印件）一组，称该1.75亿元既包含了黄金忠的借款，也包含了其他人的借款，用以证明其将包含案涉借款在内的1.75亿元借款全部转给了南京绿都控股集团有限公司。绿都公司质证称，黄承攀未提供证据原件，亦未提供证据证明其所称1.75亿元与案涉借款存在对应关系，对该组证据的真实性和关联系均不予认可。黄金忠质证称，认可黄承攀提交的该组证据。本院认为，黄承攀未提交证据原件，绿都公司对该组证据的真实性和关联性亦不予认可，故本院对该组证据不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审判决对借款数额的认定是否正确；2.一审判决认定绿都公司承担担保责任是否正确。
关于一审判决对借款数额的认定是否正确的问题。首先，绿都公司主张一审判决书第4页载明的黄金忠向黄承攀出借款项合计为2190万元，并非2440万元。经本院当庭调查，黄金忠主张一审判决书第4页关于黄金忠向黄承攀出借款项的记载遗漏了3笔借款：2010年11月24日90万元、2010年12月6日90万元、2010年12月6日70万元，上述3笔合计250万元。对此，绿都公司主张一审判决书关于借款数额的相关记载差了250万元，但绿都公司的上述意见不代表其对案涉2440万元借款真实性的认可。故本院认定，一审判决书第4页关于借款数额的记载存在遗漏，一审判决查明的借款数额为2440万元。其次，绿都公司主张一审判决将郭俊聪收取的款项认定为黄承攀收到的借款缺乏证据证明。本院认为，黄金忠在一审中提供了对账单、银行打款凭证、保证函等证据用以证明借款的事实，黄承攀作为借款人对黄金忠提供的证据无异议，对借款的事实予以认可。故一审判决对郭俊聪收取的款项认定为黄承攀收到的借款，并无不当。再次，绿都公司主张一审判决第5页载明“经本院对黄金者及郭俊聪的调查”，但一审并无该调查程序，一审法院亦未向当事人出示相关调查材料。经审查，一审卷宗中不存在一审法院向黄金者、郭俊聪进行调查的材料，故一审判决关于“经本院对黄金者及郭俊聪的调查”的内容缺乏证据支持，但该问题并不足以影响一审判决对借款事实的认定。最后，绿都公司主张一审判决认定的利息部分超出了法律保护范围。本院认为，黄金忠在二审庭审中认可“（保证函记载的利息）是按照年息24%计算复利得来的”，而按照年息24%计算复利所得利息已超出了法律保护范围，故本院对绿都公司的该项主张予以支持。绿都公司在上诉状及庭后提交的利息计算方式说明中均提出了以保证函记载的本金9632800元为基数以年利率24%自2011年12月12日至2016年3月31日计算得出法律保护利息上限的主张，但未在本院限定时间内提出明确的计算数额，故本院认定，截至2016年3月31日案涉借款本息合计为19721552.43元（9632800元+9632800元×1571天×24%/360天）。因此，一审判决对借款数额的认定错误，本院依法予以纠正。
关于一审判决认定绿都公司承担担保责任是否正确的问题。首先，绿都公司主张本案系黄金忠与黄承攀串通进行的虚假诉讼，但未提供充分证据证明，绿都公司亦未提供证据证明江苏省高级人民法院作出的（2014）苏商终字第00506号民事判决与本案存在关联性，故本院对绿都公司的该项主张不予支持。其次，黄承攀在保证函上加盖绿都公司公章时仍担任绿都公司法定代表人，黄承攀对保证函的真实性亦予以认可，不论保证函加盖的绿都公司公章是否真实，绿都公司都应当承担担保责任。第三，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定并非评价公司对外提供担保所签订保证合同效力的强制性规定，绿都公司以该条规定对抗黄金忠所享有债权的抗辩理由不能成立。因此，一审判决认定绿都公司承担担保责任，并无不当。但一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定，显属不当，本院予以纠正。
综上所述，绿都公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省德州市中级人民法院（2017）鲁14民初136号民事判决第二项；
二、变更山东省德州市中级人民法院（2017）鲁14民初136号民事判决第一项为被告黄承攀于本判决生效后十日内偿还原告黄金忠借款19721552.43元及利息（以19721552.43元为基数，自2016年3月31日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
一审案件受理费163898元，保全费5000元，共计168898元，由黄承攀、滁州市绿都房地产有限公司负担135448元，由黄金忠负担33450元。二审案件受理费163898元，由滁州市绿都房地产有限公司负担131112元，由黄金忠负担32786元。
本判决为终审判决。
审判长 李永生
审判员 丁国红
审判员 毕中兴
二〇一八年二月二十四日
书记员 李 倩