浙江省奉化市人民法院
行 政 判 决 书
（2013）甬奉行初字第19号
原告黄××。
委托代理人谢××。
委托代理人蒙××。
被告象山县。
法定代表人叶××。
委托代理人周××。
委托代理人倪××。
第三人王××。
委托代理人许××。
原告黄××因要求被告象山县履行法定职责，于2013年8
月19日向宁波市中级人民法院提起行政诉讼，宁波市中级人民
法院裁定将本案移交奉化市人民法院审理。本院于2013年9月1
2日受理后，于同年9月13日向被告和第三人发送起诉状副本及
应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年10月25日公开开
庭审理了本案。原告黄××的委托代理人谢××、蒙××、被
告象山县的委托代理人周××、倪××、第三人王××的委托
代理人许××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄××起诉称，原告系象山县××田弄村农民，第
三人非本村村民也非农业户口。2010年7月5日象山县规划局大
徐某规划管理所同意了第三人的建房某请，并作出了象村规大徐某2010年第43号农民建房规划许可。由于第三人的建筑不仅给原告的通某某光造成了影响，而且严重违反了法律法规的强
制性规定，象山县规划局于2011年3月24日对第三人作出了象
规处字（2010）第023号处罚告知书，要求第三人在30天内自
行拆除超高部分的违法建筑。第三人在法定期限内既没有申请
复议也没有提起行政诉讼，象山县规划局的处罚决定书已经生
效。处罚决定书生效后象山县规划局向被告报告，被告责成大
徐乙民政府予以拆除。大徐乙民政府以没有明确高度为由，对
第三人的房屋象征性地进行了部分拆除。2012年9月11日象山
县人民法院作出（2012）甬象行初字第17号行政判决书，判决
撤销象山县规划局于2010年7月6日作出乡字第dx2010043号《
乡村建设规划许可证》的具体行政行为。2013年4月26日，原
告向被告提出申请要求被告责成大徐乙民政府拆除第三人在象
山县××田弄村的房屋到4.6米的高度，被告至今未履行职责
。请求判令被告履行政府职能责成象山县大徐乙民政府拆除王
××在象山县××田弄村建造的房屋。庭审中，原告明确诉讼
请求中的“拆除”为全部拆除。
被告象山县答辩称，针对第三人未按照规划许可的内容
进行建设的行为，已经做出过相应的具体行政行为，原告向被
告提出申请后，被告也已经责令大徐乙民政府进行处理并答复
原告，被告并不存在未履行法定职责的事实，原告的起诉缺乏
事实依据，属于重复起诉行为，请求法院判决驳回原告的起诉
第三人王××陈某称，第三人申请建房有资格，对超高部分的拆除象山县已履行了职责，且本案行政诉讼争议标的双方已经达成和解协议，原告的起诉属于重复诉讼，诉讼理由不
能成立，请求驳回原告诉讼请求。
原告在起诉时提供了以下证据证明其曾于2013年4月26日
向被告提出要求象山县责成大徐乙民政府拆除王××在象山县
××田弄村建造的房屋到4.6米高度的申请事项：证据6.2013
年4月26日向象山县提交的要求象山县责成大徐乙民政府拆除
王××在象山县××田弄村建造的房屋倒4.6米高度的申请书
复印件一份、ems全球邮政特快专递详情单复印件一份。经质
证，被告对原告提供的证据的真实性没有异议，但认为原告提
交的申请书与被告责成大徐乙民政府拆除之前的申请是一回事
，拆除高度也是4.6米，不是按照规划许可证被撤销以后的情
形而提出申请，是重复申请。
被告于2013年9月23日向本院提供了以下证据及依据：1.
象集用（2009）第10166号土地使用权证复印件一份、编号（2
020）号象山县农村村民建房（原拆原建）用地呈报表复印件
一份、象村规大徐某乡（街道）2010年43号浙江省象山县农（
居）民建房规划许可申请表复印件一份、乡字第dx2010043号
乡村建设规划许可证复印件一份，该组证据用以证明第三人于
2010年7月经审批同意建房的事实；2.原告与第三人于2010年7
月24日达成的协议书复印件一份，用以证明原告在第三人建房
时就知晓第三人房屋要超高的事实；3.象规处字（2010）第02
3号象山县规划局行政处罚决定书复印件一份、象政发（2011）109号关于责成依法强制拆除违章建筑的批复复印件一份，该组证据用以证明对于第三人房屋超高的行为，规划局和县政
府已经做出具体行政行为；4.（2012）甬象行初字第16号行政
判决书复印件一份，用以证明原告曾起诉象山县大徐某政府要
求履行拆除违法建筑职责被驳回的事实；5.原告及家庭成员与
第三人于2012年11月5日达成的和解协议复印件一份，用以证
明原告与第三人对处理双方纠纷在法院主持下达成协议的事实
；6.原告于2013年4月25日提出的要求象山县责成大徐乙民政
府拆除王××在象山县××田弄村建造的房屋到4.6米高度的
申请书复印件一份、大徐某关于县政府领导批示件（2013）17
办件的反馈复印件一份、象规信访答字（2013）017号信访事
项答复意见复印件一份，该组证据用以证明原告于2013年4月2
5日向县政府反映情况后，县政府及时作出处理并进行答复的
事实。经质证，原告对证据1的真实性没有异议，但认为证据1
是在规划许可后所形成的，该规划许可已经被象山县人民法院
所撤销，该组证据已经失去法律效力；对证据2的真实性没有
异议，但认为原告不识字，对协议内容并不清楚；对证据3的
真实性没有异议，但认为象规处字（2010）第023号处罚决定
书中象山县规划局查证的内容有意见；对证据4的真实性没有
异议；对证据5的真实性没有异议，但该份调解协议书的履行
并没有得到大徐乙民政府的支持；对证据6的真实性没有异议
，但认为该组证据中提到黄××宅基地的审批手续并没有进入
办理的程序，并提供了以下证据：1.象村规大徐某乡（街道）
2010年43号浙江省象山县农（居）民建房规划许可申请表复印件一份，用以证明第三人王××在农村使用农民集体所有制土地建房行为存在的事实；2.象规处字（2010）第023号象山县
规划局行政处罚决定书复印件一份，用以证明第三人王××的
建筑物被象山县规划局处罚的事实；3.第三人房屋照片4份，
用以证明第三人王××在建房屋基本现状；4.大徐乙民政府颁
发的0002358号准建证复印件一份、象山县大徐乙民政府和象
山县××田弄村村民委员会出具的原告房屋权属证明复印件一
份，该组证据用以证明原告主体适格的事实；5.（2012）甬象
行初字第17号行政判决书复印件一份、用以证明第三人的房屋
属违法建筑的事实。关于证据1、证据2，因与被告提供的证据
重复，原告放弃出示。经质证，被告对证据3、证据4没有异议
，但认为证据3也可以证明第三人的房屋现正处于停工状态，
双方也在协商过程中，政府也通过渠道责令第三人对已经拆除
的房屋不能继续建设的事实；对证据5的真实性没有异议，但
认为不能仅凭该份行政判决书认定第三人的房屋为违法建筑，
因为法院撤销乡村规划许可证的理由是应该发建设工程规划许
可证，是否对第三人的房屋发建设工程规划许可证与原告和第
三人达成协议的履行是密切相关的。第三人对被告提供的证据
1、证据2、证据3、证据4、证据5没有异议，对被告提供的证
据6的真实性没有异议，但原告提交的申请书中要求拆除超高
部分是指对超出4.6米高度的拆除。第三人对原告提供的证据
的质证意见与被告相同。
经庭审质证，本院对原、被告提供的证据的真实性予以
确认。本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定以下事实
：原告黄××房屋与第三人王××的房屋位于象山县××田弄
村，房屋南北相邻，原告黄××房屋在北侧，第三人王××房
屋在南侧。2010年7月6日，象山县规划局作出乡字第dx201004
3号《乡村建设规划许可证》的具体行政行为。因第三人王×
×对房屋进行超高建设，象山县规划局于2011年3月24日作出
象规处字（2010）第023号处罚决定书的具体行政行为。因第
三人王××未履行象规处字（2010）第023号处罚决定书中所
设义务，象山县规划局向被告象山县报告，被告象山县责成象
山县大徐乙民政府负责拆违。2012年7月2日原告黄××以象山
县大徐乙民政府为被告向象山县人民法院提起行政诉讼，象山
县人民法院作出（2012）甬象行初字第16号行政判决书，判决
驳回原告黄××请求判令被告象山县大徐乙民政府履行政府职
能立即拆除第三人王××在象山县××田弄村房屋超高建设部
分的诉讼请求。2012年7月2日，原告黄××以象山县规划局为
被告向象山县人民法院提起行政诉讼，2012年9月11日象山县
人民法院作出（2012）甬象行初字第17号行政判决书，判决撤
销象山县规划局于2010年7月6日作出的乡字第dx2010043号《
乡村建设规划许可证》的具体行政行为。2013年4月26日原告
黄××向被告象山县申请要求象山县责成大徐乙民政府拆除王
××房屋到4.6米的高度。
本院认为，（2012）甬象行初字第17号行政判决书判决
撤销象山县规划局于2010年7月6日作出的乡字第dx2010043号
《乡村建设规划许可证》的具体行政行为。象山县规划局应当就第三人王××在象山县××田弄村的房屋重新作出相应具体行政行为。在象山县规划局未重新作出具体行政行为前，原告
黄××申请被告象山县责成大徐乙民政府拆除第三人王××在
象山县××田弄村建造的房屋的条件未成就。故原告黄××起
诉被告象山县不作为的理由不成立。根据《最高人民法院关于
执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十
六条第（一）项的规定，判决如下：
驳回原告黄××要求判令被告象山县履行政府职能责成
大徐乙民政府拆除第三人王××在象山县××田弄村建造的房
屋的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告黄××负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院
递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省
宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理
费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法
院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款
人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户
银行为宁波市中国银行营业部。逾期不交，作自动放弃上诉处
理。
审 判 长 许亚代
审 判 员 葛耀明
人民陪审员 卓恺淮
二〇一三年十一月七日
书 记 员 葛华娟
附：本案适用的法律、法规及规范性文件：
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法
﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项
有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼
请求：
起诉被告不作为理由不能成立的