江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民初字第2217号
原告无锡经发置业有限公司，组织机构代码68352992-2，住所地无锡市新区江溪街道新光路555号。
法定代表人林三，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人范晓峰，高朋（上海）律师事务所律师。
委托代理人丁巧春，高朋（上海）律师事务所律师。
被告李斌，男，1975年7月26日生，，汉族，住上海市长宁区。
原告无锡经发置业有限公司（以下简称经发公司）与被告李斌劳动合同纠纷一案，本院于2015年8月19日受理后，依法由代理审判员张露莛独任审判，于2015年10月10日公开开庭进行了审理。后依法由审判员胡艳丽、代理审判员张露莛、人民陪审员秦迪光组成合议庭，适用普通程序于2016年1月20日公开开庭进行了审理。原告经发公司的委托代理人丁巧春，被告李斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告经发公司诉称，2013年7月，公司聘请李斌担任运营总监并签订了劳动合同，但李斌未按约履行劳动义务，尤其在日常运营管理工作中的缺失导致了公司租金损失重大、管理成本增加，李斌曾对自己的失误情况有过确认，但此后仍不履行职责，相关止损措施均由公司采取，鉴于此，公司于2015年2月13日书面通知解除双方劳动关系。李斌不服，向无锡市新区劳动争议仲裁委员会（以下简称新区仲裁委）申请仲裁，新区仲裁委裁决支付李斌赔偿金、工资等。因对仲裁裁决结果不服，其公司诉至法院，要求判令：1、不服无锡新区劳动争议委员会锡新劳仲案字2015第603号仲裁裁决结果，请求判定经发公司不承担支付和赔偿义务；2、本案诉讼费用由李斌承担。
被告李斌辩称，仲裁裁决事实认定清楚、裁决正确，经发公司应依法支付相应款项。
经审理查明，2013年7月4日，李斌进入经发公司工作，担任运营总监一职。双方签订的劳动合同期限为2013年7月4日起至2015年7月3日止。2015年2月13日，经发公司以李斌任职期间存在失职行为给公司造成了重大损失为由通知双方之间的劳动关系于2015年2月15日解除。李斌在经发公司最后工作至2015年2月15日，后向新区仲裁委申请仲裁，要求经发公司支付2015年1月、2月工资和2013年、2014年年薪差额、招商奖励、违法解除劳动关系的赔偿金。2015年8月3日，仲裁委裁决：一、经发公司自本裁决生效之日起十日内向李斌支付2015年1月工资10435元、2月工资19080.46元、赔偿金75000元；二、对李斌的其他仲裁请求不予支持。经发公司对裁决结果不服，于2015年8月19日诉至本院。
另查明，经发公司在仲裁裁决后向无锡市江溪街道总工会、无锡市新区总工会分别邮寄了《通知》，将其公司解除李斌劳动关系的情况告知工会并征询意见。2015年8月17日，江溪街道总工会在其中一份《通知》上签署“已阅知”并加盖公章。
再查明，对于2015年1月、2月工资，经发公司分别向李斌发放了9184元、3952.64元。
以上事实，有经发公司提供的劳动合同书1份、《通知》2份、EMS详情单2份、仲裁裁决书1份，李斌提供的解除劳动关系通知书1份，本院调取的仲裁庭审笔录1份以及双方当事人的陈述在卷佐证。
诉讼中，李斌除对仲裁裁决结果中的2013年、2014年年薪差额不予认可外，其他均无异议，但李斌未对该年薪差额向法院提出起诉。经发公司对2013年、2014年年薪差额、招商奖励的仲裁裁决结果均无异议，但双方仍在以下两方面产生争议：1、经发公司解除李斌劳动关系的行为是否符合法律规定，是否应当支付赔偿金；2、李斌2015年1月的工资经发公司是否已经付清，2月份工资应当补发多少。
关于第一个争议焦点，经发公司表示李斌作为运营总监，分管招商、营运、企划三个部门，工作内容包括制定经营计划、市场推广、招商管理等，但在李斌任职期间的档案资料中，很少看到其履行前述工作内容的材料，存在严重失职、不作为，且在商户拖欠租金、物管费等费用情形下，李斌未代表公司采取措施，甚至让不具备进场条件的商户进场，涉嫌营私舞弊，给公司造成重大损失，涉及到的商户主要有“育吉星”、“芒果餐饮、KTV”（均是拖欠租金、物业费）、“王者归来”、“宝马会”、“阿玛尼”（均是侵占面积）、“食间故事”（未缴纳首期款即进场）等，相关损失公司已与他人形成诉讼进行追讨，经仲裁委员会审理，对李斌的工作失职行为予以确认，仅因公司未履行通知工会的程序性要求判定公司解除行为违法，现公司已在诉讼前补正了相应程序性材料，因此，公司解除李斌行为合法，不应支付赔偿金；另外，李斌解除前的月平均工资数额为9671.88元。为证明自己主张，经发公司提供了运营中心总监岗位说明书打印件1份、新之城商业运营规范打印件1份、租赁合同复印件4份、租赁合同补充协议复印件1份、农业银行账户明细网页打印件2份、农业银行支付凭证复印件1份、（2015）新民初字第35号受理案件通知书1份、收据复印件12份、（2015）新民初字第0408号民事裁定书1份、工作函件复印件3份、整改通知书复印件1份、照片打印件1份、《关于营运部2014年中管控工作中出现失误的情况确认》1份、工资明细打印件1份予以佐证。经质证，李斌对运营中心总监岗位说明书、新之城商业运营规范、工资明细打印件均不予认可；《关于营运部2014年中管控工作中出现失误的情况确认》是公司单方认为的意见，其与下属胡建忠的手写内容及签字行为是代表其二人对失职行为的不认可；公司与王伟星签订的租赁合同的经办人并非自己，之前未见过该份租赁合同，对应的工作函件、照片、整改通知均不清楚情况；其他证据真实性均无异议，但均不能证明其存在失职行为。李斌另有如下陈述：首先，经发公司实际上没有关于运营的具体规范要求，其仅能结合对市场的了解和商场自身状况进行判断，某些商户确实存在损害公司利益的行为，但公司工作人员对商户的这些行为是不能预见的，其中“阿玛尼”商户问题实际也已经解决了，其及其分管的运营团队已将解决方案上报公司并经过了批准，但公司仍坚持认为是其存在失职，而“宝马会”商户问题因问题较大无法单独决定解决方案，遂形成了多份文件上报上海总部，但上海总部不仅不给予任何意见反而简单地将商户违规行为所导致的经营风险认定为其团队人员的工作失职；“食间故事”确实是因当时疏忽没有核实首期款其就在工作函上签字了，但当时整个商场很冷清，需要处于中心位置的“食间故事”尽快入场带热商业氛围，其当时口头询问了招商部负责草拟工作函的员工，对方表示钱已经到位，故其才签字的，其签字仅是为了让商户尽快进场，而非放弃主张该笔款项，后营运部发现了该笔款项实际并未到位，就一直在努力追讨；其次，经发公司所谓的“损失”应定性为收缴款项困难，而非真正意义上的不可能收回；再次，解除通知工会的材料是仲裁裁决后补的，不予认可。综上，李斌认为经发公司的解除行为违法，需要支付赔偿金，且其在解除前的月平均工资数额为20000元。为证明自己主张，李斌提供了组织架构图打印件1份、通讯录打印件1份、名片照片打印件1份、工资条1页、银行交易明细清单1份、QQ聊天记录截图打印件3页、整改通知、工作函件等材料的照片打印件若干、工作申请单打印件1份予以佐证。经质证，经发公司对QQ聊天记录截图打印件、照片打印件、工作申请单真实性不予认可，对其他证据真实性均无异议，认为李斌对仲裁委认定的失职行为未提出起诉，应视为认可失职。李斌则称之所以没有对仲裁的认定提出起诉是因对该项仲裁裁决结果无异议。
为查明案件事实，本院调取了（2015）新民初字第0035号案卷中经发公司提供的往来函件复印件若干及证据交换、谈话笔录1份以及（2015）新民初字第3453号民事判决书1份。经质证，经发公司表示证据及笔录的真实性、合法性由法院按照该案中经发公司委托代理人意见认定，即使是真实的，也可以证明李斌存在失职；民事判决书由法院依法审核。李斌对证据及笔录均无异议，并表示从签发一栏看出函件都是由其分管的企划、运营、招商部门制定的，可以证明其分管的部门均已尽到工作职责；民事判决书由法院依法审核。
关于第二个争议焦点，李斌表示总经理曾与其口头约定年薪300000元，每月先发放工资20000元，余款年底发放，而对于每月20000元的工资，部分是通过银行打卡发放，另一部分公司为了避税使用发票进行抵充，再以现金形式发放，后在使用中信银行工资卡期间也是打卡发放的该部分工资，现经发公司仅支付其2015年1月9184元打卡部分的工资，而避税部分工资10435元未予支付，且根据离职审批表，经公司认可其2月出勤16天，公司仅发放了3952.64元，因此经发公司应予补足该2个月工资。为证明自己主张，李斌提供了离职审批表、工作交接单照片打印件各1份、工资条1页、中信银行交易明细清单1份、农业银行明细交易1份、华夏银行明细交易1份、税收完税汇总证明2页、予以佐证。经质证，经发公司对银行中信银行交易明细清单真实性无异议，对其他银行交易明细、税收完税汇总证明的真实性表示由法院认定，而对其他证据均不予认可，亦不认可李斌的陈述，并表示李斌的工资只有通过银行打卡的形式发放，没有所谓的避税现金发放部分，1、2月工资均已付清。为证明自己主张，经发公司提供了网上银行交易电子凭证彩色打印件7页、银行交易明细复印件1份、账户交易明细回单彩色打印件1份、财务账册11本予以佐证。经质证，李斌对证据的真实性均无异议，但表示经发公司隐瞒了工资构成的相应事实，财务账册中的发票凭据都是用来冲抵避税部分工资的。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于第一个争议焦点，根据双方签订的劳动合同，其中第九条第（二）款第3项约定了“严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害的，公司可以解除劳动合同”，而经发公司解除李斌的依据正是认为李斌在任职期间存在严重失职行为给公司造成重大损失，并列举了李斌的失职行为体现在对以下商户的运营管理中：“育吉星”、“芒果餐饮、KTV”、“王者归来”、“宝马会”、“阿玛尼”、“食间故事”。关于李斌对“育吉星”、“芒果餐饮、KTV”、“王者归来”、“宝马会”、“阿玛尼”商户的运营管理是否存在严重失职，本院认为，首先，上述前述商户所涉违规事宜基本上均为拖欠租金、物业费和侵占面积，对此，作为负责运营管理的李斌及其下属工作人员，无法完全预计该类违规行为，亦无法要求商户完全按照合理的行为行事，因此，只要运营管理人员在工作过程中尽到一定的工作职责，譬如事前告知、事中督促、事后维权，此种商户违规行为所带来的经营风险就不应转嫁给运营管理人员承担；其次，经发公司为证明李斌的严重失职行为，还提供了总经办文件、公司与多家商户之间的租赁合同、工作函件、整改通知等证据证明，但李斌对失职行为不予认可，并认为在材料上签字的行为不是确认失职，而是提出自己的意见。从总经办文件本身来看，载明有失职事实的打印部分内容均为经发公司制作，且载明的基本都是商户的违规行为，李斌及其下属虽然有在文件下方签名，但并未直接认可失职事实，而是针对文件中提及的各商户违规分别写明了处理结论，因此，总经办文件不足以证明李斌确认其存在严重失职；而整改通知、工作函件等证据来看，制作、签发基本均为李斌所分管的部门及部门人员，反而能证明李斌及其负责的部门曾为解决商户违规问题采取了一系列运营措施，履行了工作职责，同样，从本院调取的育吉星案件中经发公司提供的往来函件也可以体现出李斌及分管部门履职的事实。经发未能进一步提供证据证明李斌在对该些商户的运营管理中存在违纪事实，故本院对经发公司认为李斌对于此部分商户存在管理失职的意见不予采信。关于李斌对“食间故事”商户的运营管理是否存在严重失职，根据相应租赁合同及双方当事人的庭审陈述，可以确认该商户的进场前提条件为于2014年4月18日租赁合同签订当日支付经发公司履约保证金、物业服务费保证金、首期租金、首期物业费共计567526.10元，于2014年6月1日进场日之前付清租赁合同项下的全部应付费用，而根据李斌的庭审陈述，工程部必须看到其签字的工作函件才能放商户进场装修，但李斌在未核实首期费用是否实际到账的情况下即在载明有“该商户已完成首期应缴租费的缴纳”字样的相关工作函件上签字，导致经发公司事后向“食间故事”商户发函进行多次催讨，李斌现在庭审中又称经催讨后该商户后来缴纳了140000多元的费用，此与上述567526.10元费用差距较大，另外，根据本院调取的（2015）新民初字第3453号民事判决书，经发公司亦针对该商户拖欠的首期物业费等费用通过诉讼进行追讨，但耗费了大量的成本、人力。李斌作为公司运营总监，肩负着整个公司的企划、招商、运营工作，应认真、勤勉地履行与其职责和岗位要求有关的义务，对商铺招租、相关费用的收取、下一步工作开展的审核等尽到应有的监督管理职责，但其在“食间故事”的运营管理中，未尽到基本的审查义务即签字允许进场，导致公司未能收取到合同约定的费用，虽然李斌在事后采取了一些补救措施，但仍导致合同约定的绝大多数费用未能收回，最终公司不得不进行诉讼来止损，即使最终法院认定经发公司胜诉，但经发公司为此付出了人力、精力等成本，且最终是否能够避免实际损失的产生还有赖于对方有无偿还能力，因此，李斌对该商户的上述运营管理失误应负最基本的管理责任，经发公司认定其存在严重失职并无不当。现根据经发公司提供的加盖了无锡市新区江溪街道总工会公章的回函可以看出，经发公司已在起诉前补正了通知工会的程序，故经发公司解除李斌的行为并不违反法律规定，无需支付李斌赔偿金。
关于第二个争议焦点，对于李斌的月工资数额，虽然李斌辩称其年薪300000元、平时每月先发20000元（包含纳税部分及避税部分），余款年底发放，但经发公司不予认可，且李斌未就年薪300000元的事实提供证据证明，本院对李斌年薪300000元的辩称意见不予采信。根据现有证据，李斌提供的工资条中个税数额与税收完税汇总证明一致，且其工资条中的“实发工资”一栏数额能在银行交易明细中得以印证，另外，2014年11月、12月份工资条中的“缺勤”一栏数额也能与银行明细“其他”一一对应，李斌对此解释为就是经发公司通过银行打卡发放的避税部分工资，而经发公司认为工资就只是通过银行打款发放，银行明细“其他”一栏发放的都是李斌报销的各种费用，但从经发公司提供的财务账册及庭审陈述来看，李斌每月均报销有大量的出租车费、过路费、油费，此与其担任的运营总监工作岗位的性质不符，也与常理不符，经发公司对财务账册中相关票据产生的合理性亦无法做出合理解释，故本院对李斌的陈述予以采信，即用发票报销的费用亦属于工资。虽然以该方式发放工资违反法律规定，但不能免除作为用人单位的工资支付义务，故该部分工资仍应予以发放。根据财务凭证中报销费用的数额以及银行打款明细，本院对李斌提供的工资条予以采信，应认定李斌的月工资为20000元。根据李斌提供的工资条及双方确认的已发金额、个税数额，经发公司还应补发2015年1月工资10435元；对于2015年2月工资，虽然经发公司认为应当按照实际出勤天数发放，但从李斌提供的离职审批表，可以看出经发公司确认李斌当月出勤天数为16天，扣除经发公司已经发放的3952.64元，需补发2月工资10760元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（三）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、经发公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付李斌2015年1月工资10435元、2月工资10760元，合计21195元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回李斌的其他请求。
案件受理费10元，减半收取5元（此款已由经发公司预交），由经发公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（江苏省无锡市中级人民法院开户行：中国工商银行无锡城中支行，账号：10×××05103
审 判 长 胡艳丽
代理审判员 张露莛
人民陪审员 秦迪光
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 许世昂
本案援引法律条款
《中华人民共和国劳动合同法》：
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
《江苏省劳动合同条例》
第三十一条用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。
用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
计算方式：
2015年2月工资：20000/21.75*16-3952.64=10760元