贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔02民终1485号上诉人（原审原告）：郑开成。被上诉人（原审被告）：六盘水瑞鑫建筑工程有限公司。上诉人郑开成因与被上诉人六盘水瑞鑫建筑工程有限公司(以下简称：“瑞鑫公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院(2016)黔0221民初1247号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月5日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郑开成上诉请求：依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。其主要理由为：一、原判决适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，应保护当事人的合法权益。正如原判查明的事实，上诉人为证明其原审主张，出具了与被上诉人签订的《劳务施工合同》以及《补充协议》，有建设施工标的、地点、数量、质量和固定单价，充分证实了上诉人与被上诉人的权力义务关系，为证实合同履行的情况以及实际施工工程量，上诉人出具了与各建设施工班组结算的依据以及参与建设施工人员出庭作证，充分证明实际施工的事实。而被上诉人不与上诉人结算，不参加诉讼，不出庭，这完全是被上诉人的过错，而原判仅以未结算，工程量尚不确定，无法计算出工程款为由，简单草率地驳回上诉人的诉求，显然有违法律，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，上诉人已提供了完全可以确认实际发生的工程量的其他证据，而被上诉人未参加诉讼亦未提出异议。上诉人原审诉求却未得到支持，这是有法不依和严重不负责任的结果。再说工程验收结算，应当在工程发包方和工程承包方之间，而上诉人系实际劳务施工人，只按约定单价和实际施工工程量主张报酬，依法应予以支持。二、原审法院程序违法，未充分保障当事人诉权。上诉人起诉时，除起诉被上诉人外，还起诉了其他发包人：贵州皇博投资管理有限公司，贵阳公路桥梁工程有限公司，六盘水丰茂公司以及水城县交通建设公司双水分公司。却被立案时告知只起诉约定的被上诉人而不能起诉其他利害关系人，否则不予立案。本案诉权未得到充分保障。总之，原审未按照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，正确履行审判任务和义务，办案简单，适用法律错误，程序错误，最终导致判决结果严重错误。请上级人民法院查清事实，分清事实，保护当事人合法权益。二审中，上诉人补充以下上诉意见：上诉人承建的工程实际上已经由发包方和承建方结算，其中23.9公里是上诉人施工的，有发包方的证明和水城县人民法院（2016）黔0221民初790号判决书证实，可以证明郑开成实际施工公里数，完全可以计算出工程款。被上诉人已经支付以及发包人代付的部分，完全可以计算出瑞鑫公司所欠上诉人的施工工程款。所以上诉人的上诉主张清楚，证据确实充分，应依法得到支持。被上诉人六盘水瑞鑫建筑工程有限公司二审期间未提交答辩状。上诉人郑开成向一审法院起诉请求：1、被告支付尚欠原告工程款350万元，并承担违约责任。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2013年4月30日，原告郑开成（作为乙方）与被告瑞鑫公司（作为甲方）签订了《劳务施工合同》一份，约定：甲方将顺场至米落坡、戛泥至米落坡、顺场至水塘通村水泥路改造工程交由乙方施工；工程施工范围：路基、路面工程；工程施工方式：依法经营、独立核算、自负盈亏；工期为60天，开工时间：2013年4月30日，竣工时间：2013年6月30日；该项目工程叁段共计约28公里，甲方以33.5万元／公里计价支付给乙方，最终以实际完成的里程数结算，在工程进行验收后，如因路基宽度不足，业主扣减的工程量，甲方同部在乙方工程量中相应扣除作最终结算；以上价格为合同总价包干范围内建安，涉及到与该工程有关的现场施工协调费由乙方负责承担，甲方派人员参与乙方协调；修建标准为：路面宽度4.5米、C30混凝土厚度为18cm、每公里设叁个错车道；支付方式：银行转账支付；工程款的拨付：乙方每条路完成4公里时，甲方将支付乙方80%进度款，如不能按期完成，属乙方原因的，乙方须承担因此而产生的经济损失和相关责任；工程完工进行交工验收后15个工作日内支付乙方工程款至95%，预留5%作为工程质量缺陷维修金，质量缺陷责任期（一年）满后甲方将工程质量缺陷维修金（不计利息）拨付给乙方。该合同还对双方权利和义务、管理制度、违约责任、适用法律和争议解决等事项进行了约定。2013年5月3日，原告郑开成（作为乙方）与被告瑞鑫公司（作为甲方）针对劳务施工合同中需要协商解决的条款签订了《公路建设工程施工合作补充协议书》一份，对建安费、乙方责任、新增加工程量的核算、质量保证金、工程验收、付款及进场施工等事项进行了约定。2016年4月25日，原告以被告未支付上述工程所涉工程款350万元为由诉至法院。另查明，原告修建的上述工程未与被告进行结算。一审经审理认为，本案争议焦点：被告应否支付原告工程款350万元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，在本案中，虽然原告提供证据收条、欠条、结账单欲证明实际完成工程量为23.817公里，但因收条上的收款人系原告所称其组织施工的施工班组，结账单系原告与其所称其组织施工的施工班组之间的结算，收条、结账单并不涉及被告，欠条涉及的是顺场至米落坡、嘎泥至米落坡、顺场至水塘公路民工工资，加之原告也称其所修建的上述三条公路并未与被告进行结算，故证据收条、欠条、结账单均达不到原告诉称实际完成工程量为23.817公里的证明目的，对其效力均不予认定。因原告未与被告进行结算，原告实际完成工程量尚不确定，无法计算出工程款，故对原告要求被告支付尚欠工程款350万元的诉请，不予支持。本案被告经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响法院对本案的审理和判决。据此，原审判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告郑开成的诉讼请求。案件受理费34800元，因本案适用简易程序审理，减半收取17400元，由原告郑开成负担（原告已预交）。本院二审期间，上诉人向本院提交以下证据:证据1、支付工程款催告函一份、完工结算单一份、邮寄单二份、网上查询的瑞鑫公司的登记信息一份、与瑞鑫公司qq邮箱往来记录5页、微信聊天记录1页，拟证明上诉人一直在催促被上诉人对账并支付工程款。经审查，该组证据中工程催告函及通村公路完工结算清单系上诉人自行制作，邮寄单中无收件人签收信息，不能证实上诉人向被上诉人进行了送达。上诉人提交的被上诉人的登记信息、瑞鑫公司qq邮箱往来记录内容、微信聊天记录、无法辨认，故对该组证据，本院不予采信。证据2：贵州皇博投资管理有限公司出具证明一份，拟证明上诉人是实际施工人，并且实际施工23.9公里。上诉人未举证证实贵州皇博投资管理有限公司与本案的关联性，故对其出具的证明，本院不予采信。证据3：收条、借条、欠条、银行转账单17张，拟证明发包人代郑开成向施工班组的农民工代付农民工工资，实际施工人郑开成组织施工的事实。该证据不属于新证据，且是上诉人与发包人之间发生，本院不予采信。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审争议焦点是：上诉人主张被上诉人应向上诉人支付工程款350万元的诉请是否应予支持。本院认为，上诉人在本案中主张350万元的工程款，但是上诉人直至二审才提交贵州皇博投资管理有限公司的证明，证实其实际施工的工程量，但上诉人在二审中陈述称（2016）黔0221民初790号判决书因二审时调解结案，故该份判决书并未发生法律效力，该判决书认定的事实不能作为认定本案事实的依据。上诉人未提供证据证实贵州皇博投资管理有限公司与本案的关系，其出具的证明在本案中不能认定。上诉人与被上诉人签订的《劳务施工合同》中，对于工程款的支付时间及预留维修基金等事项进行了约定，后在《公路建设工程施工合作补充协议》第六条对工程验收付款约定：“全部工程量完工后，甲方须于30个工作日内协调业主及有关行业主管部门对工程进行验收。工程验收完成后，如工程验收合格，甲方须于15个工作日内把乙方工程款（除2%保质金外）一次性结清”，但本案中上诉人未举证证实涉案工程的完工时间及竣工验收情况，也未证实被上诉人付款条件已经成就。上诉人不能对其施工的工程量进行举证，其也未与被上诉人进行结算，其自认扣减的款项既包括被上诉人支付的款项，又包括发包人代付的部分，故虽被上诉人未到庭参加诉讼，也不能直接进行扣减。故上诉人提交的证据不能证实其应获350万元工程款，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，一审判决对其诉请不予支持并无不当。上诉人有其他证据能够证实自己的主张后可以另案主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34800元，由上诉人郑开成负担。本判决为终审判决。审判长 龙 婷审判员 罗 敏审判员 张德权二〇一六年十一月二日书记员 王斯思