山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终5107号
上诉人（原审原告）：青岛昶德建设集团有限公司。
法定代表人：朱亮德，董事长。
委托诉讼代理人：杨志民，山东嘉阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙开顺。
被上诉人（原审被告）：孟凡军。
委托诉讼代理人：李秋航，山东正航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高媛，山东正航律师事务所律师。
上诉人青岛昶德建设集团有限公司（以下简称昶德公司）因与被上诉人孙开顺、孟凡军建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人昶德公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：昶德公司证据充足，本案事实清楚，一审判决昶德公司败诉是错误的。一审判决已经认定昶德公司为孙开顺、孟凡军垫付各项款项的事实，也认定孙开顺、孟凡军应当承担与昶德公司之间产生的所有责任。同时，一审判决也认定孙开顺、孟凡军从昶德公司领取25万元工程结算款。昶德公司已经证明从92212部队领取的工程结算款都已先后由各任项目经理及孙开顺、孟凡军领走或支付孙开顺、孟凡军的工人工资，在昶德公司处部队方发放的工程款都已发放或结算，因此双方之间除了为孙开顺、孟凡军垫付本案各项材料款外，再无其他债权债务关系。本案事实清楚，一审法院凭主观臆断认定双方之间存在债权债务关系，并驳回昶德公司诉讼请求是错误的。
被上诉人孟凡军辩称，一审法院已查明涉案项目经理承包合同系无效合同，在该合同并未实际履行、孟凡军未实际承建工程的情况下，昶德公司无权依据该合同要求孟凡军承担责任。根据一审查明的证据，发包人和昶德公司都明确认可的、实际负责工程的最后一任项目经理是孙开顺，而非孟凡军，昶德公司起诉的款项与孟凡军无关，无权要求孟凡军承担责任。昶德公司起诉的数额没有明确的计算依据，且其中数笔款项已经生效判决认定与孟凡军无关，昶德公司据此要求孟凡军承担责任于法无据。请求二审法院驳回昶德公司的上诉请求。
昶德公司向一审法院起诉请求：1、孙开顺、孟凡军向昶德公司返还昶德公司垫付的工程款及材料费共计468365.9元；2、诉讼费由孙开顺、孟凡军负担。
一审法院查明：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。双方无异议的证据为：昶德公司提交的资质证书、项目经理承包合同、（2013）南执字第1046号执行裁定书、13万执行案款收据、5万元收条、4750元案件受理费收据、2521元执行费收据、李一其出具6万元收条、78590元执行案款收据、1722元上诉费收据、1053元执行费收据、（2014）胶商初字第275号民事调解书各1份，孟凡军提交的昶德公司证明、授权委托书、（2011）北民一初字第604号民事裁定书各1份及双方各提交的《青岛市建设工程施工合同》、（2013）青民一终字第166号判决书、（2011）即商初字第1772号判决书各1份。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。
双方有争议的证据和事实为：孟凡军称，昶德公司与92212部队签订的《建设工程施工合同》专用条款第四项约定的项目经理为律德志，另根据QF-2005-14《青岛市建设工程施工合同》（2008年修订版）通用条款第10条，项目经理的任命和更换必须经过92212部队的书面同意，未经其同意的单方任免是无效的。孟凡军提交《建设工程施工合同》、QF-2005-14《青岛市建设工程施工合同》2008年修订版“通用条款”部分内容以证明其主张。昶德公司称，对上述证据的真实性无异议，签订该合同时，本案的各方还未签订项目经理承包合同，QF-2005-14《青岛市建设工程施工合同》2008年修订版约定的关于项目经理的更换，仅仅是针对项目现场的实际管理人和负责人，并未约束该项目不得再对外承包和转包，不能否认本案各方之间的承包合同存在。
孟凡军称，涉案工程的工程款、人工费、材料费和工资等费用的发放均由孙开顺签字确认，孙开顺才是工程的项目经理、负责人，并且孙开顺作为工程负责人委托管益良办理部分事务，也证明了这一事实，而孟凡军从未签署过任何工程合同、签证单等资料，其从未实际参与涉案工程，也根本不是工程的负责人。孟凡军提交孙开顺签署的委托书、保证书、工资明细表等工程材料一宗以证明其主张。昶德公司称，对上述证据的真实性无异议，昶德公司因与孟凡军签订的项目经理承包合同及以上证据才作出了本案诉请，昶德公司2010年3月3日为孙开顺开具证明也是因昶德公司与孟凡军已签订相关的承包合同，根据孟凡军的指示开具。
昶德公司称，其与92212部队就上述工程已结算，因工程进行了缩减和变更，核定工程总造价为916327.46元（包括审计后的经费763434.96元，零星工程101092.5元，挖掘机台班费和进出场费16800元、场地平整费35000元），减去部队供材318194.06元，为598133.4元，部队已全额拨付。该款项昶德公司发放给孟凡军25万元、案外人姜利成16.5万元，其余昶德公司用于垫付人工费及材料费。昶德公司提交建设工程施工合同、批阅件、工程预结算审定通知书及对账明细各1份以证明其主张。孟凡军称，其对建设工程施工合同的真实性无异议，但该合同约定的总价为2079376元，而昶德公司提交的预结算审定通知书上的金额为70余万元，昶德公司应当说明理由。对批阅件的真实性不予认可，无部队公章和相关领导签字。对工程预结算审定通知书的真实性不能确定，孟凡军不是项目经理，对该审定金额不知情。对对账明细及所附发票的真实性不予认可，该组证据无92212部队的盖章确认，均系昶德公司自行制作，不具有证明力，孟凡军是作为介绍工程的中间人领取了25万工程款，后将扣除税金之后的全部款项都转交给了实际负责工程的孙开顺、刘鸿鸣等人，其中2010年7月14日转交给孙开顺16万元，2010年7月15日转交给刘鸿鸣79650元，并提交孙开顺出具的收条1张、刘鸿鸣出具的收条1张以证明其主张。昶德公司称，其对该2份证据的真实性不予认可。
昶德公司称，涉案工程结束后，昶德公司替孙开顺、孟凡军垫付了以下费用。
（一）昶德公司替孙开顺、孟凡军垫付案外人庞某某、吴某某、徐某某等人工费及材料费165340元，这些收款人出具的收条里明确写明孟凡军、孙开顺、管益良负责的92212部队工程相关款项，证明孟凡军是该工程的实际承包人，大部分付款都是由昶德公司负责清欠的朱广隆给财务出条，财务据此结算。昶德公司提交垫付费用的财务记账明细1宗以证实其主张。孟凡军称，对上述证据的真实性不予认可，昶德公司所提交的收条均没有相应的财务凭证，如发票等，也没有相应的合同加以证实，收到人的身份均无法核实，且上述收条均有比较统一相似的格式，明显是昶德公司为向孙开顺、孟凡军转移责任而制作的格式文本。
（二）案外人李一其因孙开顺、孟凡军欠涉案工程款而起诉昶德公司，后经终审判决及执行程序，昶德公司支付李一其工程款及其他损失共计247271元，昶德公司提交（2013）青民一终字第166号判决书、（2013）南执字第1046号执行裁定书、13万执行案款收据、5万元收条、4750元案件受理费收据、2521元执行费收据、李一其出具6万元收条各1份以证明其主张。该判决书述明，李一其依照合同约定完成了涉案工程，昶德公司的工作人员孙开顺、管益良亦签字确认工程量，且涉案工程已经交付使用，因此昶德公司应当依约支付工程款。孟凡军称，其对上述证据的真实性无异议，但该款项与孟凡军无关。
（三）案外人青岛二里商贸有限公司因孙开顺、孟凡军拖欠涉案工程材料款而支付的损失共计81365元。昶德公司提交（2011）即商初字第1772号判决书1份及78590元执行案款收据1份、1722元上诉费收据1份、1053元执行费收据1宗以证实其主张。该判决书述明，孙开顺是昶德公司在92212部队连队宿舍楼工地的现场负责人，孙开顺出具欠条的行为系代表昶德公司的职务行为。孟凡军称，其对上述证据的真实性均无异议，但该款项与孟凡军无关。
（四）昶德公司向涉案工程的材料供应商吴利代替孟凡军支付欠款49243元，实际支付40000元结案，并产生案件受理费572.5元，并提交（2014）胶商初字第275号民事调解书1份及吴利出具的收条1份以证明其主张。孟凡军称，其对调解书的真实性无异议，但对收条的真实性不予认可，该款项与孟凡军无关，并且昶德公司也没有提交与吴利的工程合同、财务凭证等资料，对收条中吴利的签字等内容的真实性无法确定。
上述四项共计534548.5元，孙开顺、孟凡军应该返还，因昶德公司诉讼请求为要求孙开顺、孟凡军返还468365.9元，故昶德公司诉讼请求不予变更，仍要求返还468365.9元。
对双方提交的证据一审法院做出认定如下：对孙开顺、孟凡军提交QF-2005-14《青岛市建设工程施工合同》2008年修订版1份及工程材料一宗的真实性予以认定；对孟凡军提交孙开顺、刘鸿鸣出具的收条，因孙开顺、刘鸿鸣均未到庭，故对其真实性不予认定；对昶德公司提交的批阅件因系复印件，对其真实性不予认定；对昶德公司提交工程预结算审定通知书，因有相关单位的公章，故对其真实性予以认定；对昶德公司提交对账明细因无相关公章，故对其真实性不予认定；对昶德公司提交发票7份的真实性予以认定；对昶德公司提交垫付费用记账明细1宗的真实性不予认定；对昶德公司提交的吴利出具的收条，因案外人吴利未出庭，故对其真实性暂不予以认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：昶德公司系具有一级建筑资质的企业。2009年10月23日，昶德公司与案外人中国人民解放军92212部队（以下简称“92212部队”）签订《青岛市建设工程施工合同》1份，约定由昶德公司承包建设92212部队连队宿舍家属楼工程，建筑面积1443.7平方米。合同约定开工日期为2009年10月27日，竣工日期为2009年12月27日。合同总价为2079376元。合同还约定，水泥、钢材原则上由“92212部队”提供，如需昶德公司购买，双方协商，其他材料在甲方允许后，乙方可自行购买。2010年3月3日，昶德公司与孟凡军就上述工程签订《项目经理承包合同》1份，约定昶德公司将上述工程交由孟凡军负责管理，作为该工程项目经理。工程开、竣工日期与上述合同一致、建筑面积约1400平方米；工程总造价207万元。合同第二条约定，该项目为项目经理承包工程，乙方（孟凡军）自负盈亏。合同第五条约定，一、管理费按工程造价总值（以决算数值为准）2%收取；二、税金按工程总造价以现行国家核定标准的6%收取。三、垫资工程项目经理首先明确垫资的要求、数额及建筑物的进度，要求一定的财物保证，如因垫资不到位而停工造成的一切后果，由本项目负责人自行负责，发生一切责任事故由项目负责人自负。公司有权另换他人承接其工程，甲方（昶德公司）有权追究乙方因此给甲方造成的各项损失。合同第十二条约定，乙方因管理不善等原因造成的拖欠材料款、人工费等各种费用，无论何时何地造成被他人起诉上访，给甲方造成的一切经济损失均由乙方负责承担。附加条款规定，项目部或分公司未能履行合同义务，不及时完成工程任务和保修任务，凡公司安排他人完成，除赔偿由此造成的经济损失和承担法律责任外，前期工程量不予结算，工程审计完成后另行处理。孟凡军同日向昶德公司出具承诺书1份，承诺对工程全面负责，承担工程任何风险和垫资要求，决不拖欠民工工资和工程材料款等内容。
2009年10月27日律德志出具授权委托书1份，授权内容为：律德志委托姜利成在92212部队建设宿舍家属楼工程中为其代理人，代理权限为：“负责92212部队建设宿舍家属楼工程全面工作”，代理权限时间为“工程竣工”。2010年3月3日昶德公司向92212部队出具证明，内容为：由于建设单位开工手续等原因，家属楼迟迟不能进场施工，根据公司工作的部署，经公司研究决定：原工程现场负责人由姜利成同志更换为孙开顺同志。
昶德公司在一审法院（2014）李民初字第601号案件庭审笔录及2016年7月28日的询问笔录中称，涉案工程先由案外人律德志进行施工，后又承包给案外人姜利成，姜利成进行了前期施工至2010年初，因其不想干了，昶德公司就与孟凡军签订了《项目经理承包合同》，由孟凡军最终施工至2011年4月工程结束。
庭审中，昶德公司及孟凡军均认可，涉案项目经理承包合同实质为挂靠，孙开顺、孟凡军均非昶德公司工作人员及孟凡军收到25万工程款的事实。涉案工程已经交付使用，本案各方就涉案工程并未进行过结算。
一审法院认为，孙开顺经法院传票传唤，无正当理由未出庭应诉，亦未就昶德公司提交的证据及主张提出异议，应承担举证不能的责任。昶德公司与孟凡军签订的项目经理承包合同实质是挂靠合同，故该合同应当为无效合同。虽孟凡军主张该项目经理承包合同未实际履行，但昶德公司与孟凡军均认可孟凡军自昶德公司处领取25万元工程款的事实，且孟凡军提交的证据不足以证明该项目经理承包合同未实际履行，故对孟凡军的该项主张不予支持。因昶德公司未举证证实孙开顺也系该涉案工程的承包人，故昶德公司要求孙开顺承担承包合同约定的义务，于法无据，不予支持，该承包合同履行过程中产生的责任应由合同相对人孟凡军承担。昶德公司自认，涉案工程先后由律德志、姜利成、孟凡军进行施工，但对于各自的工程量及应当领取的工程款，各方之间并未进行决算，各方之间的债权债务关系并不明晰，故对昶德公司主张应由孟凡军返还昶德公司垫付的工程款及材料费共计468365.9元的主张，不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回昶德公司的诉讼请求。案件受理费8325元，公告费1350元，邮寄费180元，共计9855元，由昶德公司负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
二审中，昶德公司称其与孟凡军之间系挂靠关系，孙开顺是孟凡军指定的涉案工程现场负责人。二审查明的其他事实与一审查明一致。
本院认为，孟凡军与昶德公司签订了涉案工程项目经理承包合同，且孟凡军收取了部分工程款，故孟凡军为合同相对人，应承担相应的责任。昶德公司上诉主张孟凡军返还其为孟凡军垫付的工程款、材料费，因昶德公司称涉案工程先后由律德志、姜利成、孟凡军进行施工，而昶德公司在本案审理中未提交证据证明该三人各自施工的工程量，即其应支付孟凡军的工程款数额尚不确定，在此情况下，本院对昶德公司的该上诉主张无法支持。关于孙开顺应否承担责任的问题，因昶德公司称孙开顺是孟凡军指定的涉案工程现场负责人，故其向孙开顺主张权利，缺乏依据，本院不予支持。综上，昶德公司的上诉请求证据不足，本院不予支持。一审判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8325元，由上诉人青岛昶德建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 蕾
审判员 杨保国
审判员 王昌民
二〇一七年十月三十一日
书记员 王莉莉
书记员 吴苗苗