江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）苏03民终906号
上诉人（原审被告、反诉原告）：二十一冶建设集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区定西路211号。
法定代表人：鲍晶，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈嘉昌，甘肃正天合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭晖，甘肃正天合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉被告）：南京道安建筑劳务有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区长白街413号。
法定代表人：何湘成，该公司总经理。
原审第三人：方国荣，男，1970年2月13日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。
上诉人二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶）因与被上诉人南京道安建筑劳务有限公司（以下简称道安公司）及原审第三人方国荣建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2016)苏0391民初595号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
二十一冶上诉请求：撤销一审判决，指令一审法院对本案进行实体审理，事实和理由：二十一冶与道安公司系涉案工程的发包方与承包方，方国荣金负责涉案工程的劳务工作，一审法院法院在没有进行实体审理的情况下，将其认定为涉案工程的实际施工人明显错误。而且二十一冶与道安公司为施工合同的相对方，工程的结算应当在二者之间进行。一审以法院在没有进行实体审理的情况下，即认定道安公司支付工程款已经超过二十一冶已经完成的工程造价及保证金金额没有事实依据。本案在一审期间已经超过法定审限，一审法院以简易程序审理本案程序违法。
道安公司向一审法院起诉请求：判令二十一冶向道安公司返还多付的工程款4738469.619元并负担案件诉讼费用即保全费用。
二十一冶向一审法院反诉请求：一、判令道安公司向二十一冶支付已完工程剩余工程款共计12362139.82元；二、判令道安公司向二十一冶支付应付工程款利息共计985880.65元（以12362139.82元为本金，按照同期银行贷款利率，自2016年3月1日暂计算至2017年12月21日，利息最终计算至实际付清之日）；三、判令道安公司向二十一冶返还工程保证金500000元；四、判令道安公司向二十一冶支付因其无偿占用保证金期间的利息共计39875元（以500000元为本金，根据道安公司自认的涉案工程于2016年2月竣工验收完毕，故自2016年3月1日起按照同期银行贷款利率计算至2017年12月21日止，利息最终计算至实际付清之日）；五、判令道安公司向二十一冶返还盘螺钢筋（8mm）6吨、HBR400（8mm）30.688吨、HRB400（10mm）2吨、HRB400（12mm）85.916吨、HRB400（14mm）41.16吨、HRB400（25mm）41.58吨、钢材（6mm）0.5吨、圆钢（6mm）2吨、模板210块，估值2000000元；六、判令道安公司负担案件反诉费用及保全费用。
一审法院经审理查明：2014年12月31日，道安公司与二十一冶江苏分公司（二十一冶公司下属分公司，已于2015年12月注销）签订了《建筑工程协调管理协议书》，该协议书载明“甲方:南京道安建筑劳务有限公司(简称甲方)。乙方:二十一冶建设有限公司江苏分公司(简称乙方)。南京道安(以下简称甲方)承接：保利鑫城二期三标24#-29楼工程、地下车库Dj-
da轴、D1～D23轴的土建项目分包(以下简称乙方)，为明确双方的职责、权利、经协商达成以下条款：一：工程概况1、工程名称：保利鑫城二期三标24＃～29楼工程、地下车库DJ～da轴、D1～D23轴。2、工程内容：本工程中所有图纸所含的工作内容由乙方承包施工，包工包料。甲方提供塔吊(垂直运输费用在结算工程款中扣除)。其中(基坑土石方工程、桩基础工程、室内公共部位精修工程、外墙保温、外墙涂料、外墙干挂石材工程及外墙GRC/EPS装饰线条、门窗工程、室外栏杆、铁艺及百叶工程、进户门、防火门、零星钢结构工程、电梯工程、消防工程、通风空调工程、智能化工程内容不含在本合同承包范围内,此等工程项目由建设单位另行分包）。3、建筑面积：24～29楼18853m2、地下车库约3000m2。二:承包方式:包工、包料(除甲供材外)、包机械设备(除垂直运输机械外)、包质量、包安全文明施工、包工期、包一次性验收通过并严格接受承包人(总包方)的总包管理。工程所需的材料全部由乙方自行购买、其材料价格甲方与建设方所订立的合间条款执行、结算时按与甲方所要求的文件调整。4、乙方应配备本工程施工所需的管理人员。三：开竣工日期：开工日期：2015年1月2日,具体开工日期按建设方开工令为准,工期总日历天数150天。四:工程质量：1、质量标准:达到建筑工程施工验收规范合格标准,经建设、监理、质监、甲方等相关单位共同验收一次性通过。2、安全目标:零事故率,达到省级安全文明施工工地。五:承包结算方式及付款方式：1、付款方式：1、1按照甲方与建设方所订立的合同要求进行结算。1、2本工程分4个节点支付工程管理费(a，正负零完成验收合格后报建设方审核的金额支付50%；b、主体砼结构完成后验收合格后报建设方审核的金额支付50%；C、竣工验收付建设方审核金额的总和的70%；余款待竣工结算后付至所结算工程款的95%）1、3余款在维修期满后一次付清。2、结算方式：2.1按照中标的综合单价与实际完成的工程量和建设方结算实际金额、甲方收取9％的总包管理费。2.2乙方按照甲方与建设方的合同附件(建筑、安装投标书)作为竣工决算的依据。竣工结算最终以建设方审核为准,以审核金额按比例付给乙方。乙方应按建设方及总承包方的要求开具建筑安装税票由甲方按政府规定代扣代缴、此款在进度款中扣除。注:(业主在我公司走账的费用、此费用应均摊在工程造价中)。六：履约保证金(质量、农民工工资保障金)：1、乙方向甲方提供壹佰万元的履约保证金(合同签订工人进场后一个月内付50万元，年后3月10日前付50万元)。2、履约保证金的返还时间分四次返还，第一次在本工程范围内地下室、地下车库完成至正负零不出现质量问题、不出现拖欠农民工工资问题返还贰拾伍万元，第二次主体封顶正负零不出现质量问题、不出现拖欠农民工工资问题返还贰拾伍万元、二次结构（砌砖、构造柱砼、过梁等、外墙抹灰完成正负零不出现质量问题、不出现拖欠农民工工资问题返还贰拾伍万元、竣工验收后不出现质量问题、不出现拖欠农民工工资问题返还贰拾伍万元。3、机械：甲提供机械除垂直运输外，因人为的损坏按双倍价值赔偿，甲方提供的机械乙方有养护责任、其他机械均由乙方负责自理。4、因工期、质量达不到现场要求、不服从现场管理的,甲方有权清理出场,(其所完成工程按70%结算、待竣工结算后付款)，并承担由此给甲方造成经济损失的、甲方有权要求乙方赔偿。5、(施工方)不得以任何理由和事项为借口拖欠劳务工人工资,若因分包人(施工方)拖欠劳务工人工资,导致劳务工人集体上告、上访、闹事(如拦堵道路),围攻现场或围攻发包人办公室,影响公共交通秩序、干扰政府正常办公及扰乱社会秩序等不良行为发生,(如甲方发放拖欠的劳务工人工资、甲方按双倍扣除乙方)、并处以分包人(施工方)50000元/次的违约金。七：双方的权利和义务：（一）甲方责任：全面负对乙方的工程质量、施工进度、安全生产、现场文明施工、各种材料的质量等进行控制和管理。1、尽量提供满足乙方的临时设施、为乙方提供施工用水接头、提供线内一个变压器，乙方应安装计量表。(水、电费由乙方自理)。2、提供垂直运输机械。3、协调各方之间的配合工作。4、负责工程中施工质量的控制及管理。5、负责编制施工组织设计及施工进度计划。6、不允许甲方向乙方吃、拿、卡、要、有意刁难乙方。（二）乙方：1、无条件服从甲方管理人员的监督、管理；遵守甲方各种规章制度，服从甲方技术人员的技术指导,严格按照甲方技术交底的要求施工。2、乙方要派姜峰现场负责人，以便甲方管理人员对乙方的管理和调度,代表人要能完成代表承包人完成建设方及甲方安排的工作，不得随意更换和离岗。3、保护并管理好甲方提供的生活、生产设施、机械、设备、用具，若因人为造成的损坏，应给予赔偿。4、若自身原因对本工种质量、安全所造成的损失自负,若对其它工种造成的损坏均由乙方自己负责，并承担相应的经济责任。5、根据甲方进度要求及时提供材料进场时间。6、遵守政府及主管部门对施工场地交通、施工噪音及环境保护和安全生产的管理规定。7、负责已完工程的成品保护，保护期间发生的损坏，乙方自负，并予以修复。8、保持施工场地的清洁，符合标化工地及环境、卫生管理的要求，施工现场必须达到省级文明工地的要求。八：质量与检验：1、工程质量必须达到合格工程的标准，在施工过程中，分部分项工程必须达到国家《现行建筑施工验收规范》及设计要求,如达不到规范及设计要求，必须返工，对此造成的损失均由乙方负责。2、检查：①：乙方必须认真按照规范、图纸及甲方技术交底施工，施工中做好自检、互检、班组检，检查完毕达到约定质量等级后,报项目部质检员专职检查,项目部质检员查中,乙方必须为检查提供便利条件。②:工程质量达不到约定质量等级的部分,甲方人员一经发现,可要求乙方进行返工,直到达到约定质量标准。③:徐州市质检站检验不符合要求的,每发一份质量整改通知单罚款500-1000元,监理、业主每发一份整改通知单,罚款200-500元,上级主管部门检查每发一份整改通知单，罚款500-1000元，项目部检查，在书面通知后，每报一点罚款50-100元。(如不按甲方要求的时间整改完成按2倍罚款)。④:对不按甲方及各职能部门整改要求整改的,除加倍罚款外,甲方有权终止协议,并追究乙方责任。九:安全生产1、乙方施工中,必须严格遵守《建筑安装工程安全技术规范》、《建筑工人安装工人安全操作规程》及其它的法律、法规。2、由于乙方施工中,违反上述规范、规程、规定,甲方有权罚款,由此而发生的安全事故均由乙方自己承担,并追究法律责任。3、乙方必须对工人进行安全生产教育,佩带好防护用品,采取必要的防护措施，消除事故隐患，并随时接受行业主管部门、甲方安全员的检查、监督，由于乙方原因造成的事故，均由乙方承担，并追究法律责任。4、工地上不允许酗酒、打架、闹事、赌博，楼内大、小便,发现一次处200～500元罚款；在工地上闹事对甲方造成的损失均由乙方赔偿，情节严重的追究法律责任。5、工人上班必须带好安全帽、高空作业必须系好安全带,不得光膊,穿硬底鞋、拖鞋，发现一次罚款5～50元。6、拿出施工现场及生活区内材料、机械、工用具，需经门卫登记、检查，未经登记、检查，一经发现,即视为盗窃。7、不允许盗窃工地财、物,否则按盗窃财务价值的50倍罚款。8、在施工期间出现的安全事故均由乙方负责,并承担所有的责任和经济损失。十：材料1、工程上使用的材料和施工质量的检验权。对于不符合设计要求和合同约定及国家质量保准的材料、构配件、设备，有权通知（施工方）停止使用；对于不符合规范和质量标准的工序、分部、分项工程和不安全施工作业，有权通知（施工方）停工、整改、返工。分包人（施工方）得到监理单位复工令后才能复。2、甲方给提供的机械没备及工用具,工程完工后,必须全部退还,若不退还，按原价扣款。3、材料实行包干使用,对超出予算用量部分,乙方必须全额赔偿。十一：文明施工1、乙方施工中,要达到省级文明工地标准,若达不到省级文明工地标准,由甲方派人收拾整理,其费用按甲方实际使用费用的两倍计算。2、生活区(宿舍)内,不准私拉乱接电线,不允许使用热得快、电炉、电饭锅，一经发现给予收获；生活区内保证清洁卫生,窗明地净,床铺整洁,垃圾随时清运出去,否则项目部清理,乙方付款。3、由于宿舍较少,施工现场原则上不用女工,若用女工,生活区内不允许男女混住。4、甲方按合同付款,乙方确有困难可以与甲方协商解决,但不得发生民工上访事件,若发生此类事情甲方将根据情况对乙方处以3～5万元罚款,并承担由此造成的一切经济和名誉损失,情节严重的交司法机关处理。十二:人员保障乙方在施工中必须确保人员的充足,及时调配,因工期延误或人员不足,甲方有权补充人员或更换队伍,因此所发生的费用全部由乙方承担。十三:质量保修根据《房屋建筑工程保修办法》,该工程保修期按国家规定,保修金为总额5％(结算价款)。”当日，二十一冶江苏分公司通过转账方式向道安公司支付履约保证金500000元整，为此，道安公司出具了收据一张。
2014年12月31日，二十冶江苏分公司又与第三人方国荣签订《建筑工程分项承包协议书》，该协议书约定由二十一冶江苏分公司将保利鑫城二期三标24#-29楼工程、地下车库Dj-
da轴、D1～D23轴的土建项目转包给第三人方国荣实际施工，该协议书的具体内容为：“甲方：二十一冶建设有限公司江苏分公司(简称甲方)。乙方：方国荣（简称乙方）。二十一冶建设有限公司江苏分公司(以下简称甲方)承接：保利鑫城二期三标24#～29楼工程、地下车库Dj～da轴、D1～D23轴的土建项目分包(以下筒称乙方),为明确双方的职责、权利，经协商达成以下条款：一、工程概况1、工程名称:保利鑫城二期三标24#～29楼工程、地下车库Dj～da轴、D1～D23轴。2、工程内容:本工程中所有图纸所含的工作内容由乙方承包施工,包工包料。甲方提供塔吊(此费用在结算工程款中扣除)。其中(基坑土石方工程、桩基础工程、室内公共部位精修工程、外墙保温、外墙涂料、外墙干挂石材工程及外墙GRC/EPS装饰线条、门窗工程、室外、铁艺及百叶工程、进户门、防火门、零星钢结构工程、电梯工程、消防工程、通风空调工程、智能化工程内容不含在本合同承包范围内,此等工程项目由建设单位另行分包。3、建筑面积:24~29楼18853平方米,地下车库约3000平方米；如二期三标工程能保质保量竣工,可继续做三期四标约15万平米工程。二、承包方式:包工、包料《除甲供材外》,包机械设备(除垂直运输机械外)、包质量、包安全文明施工、包工期、包一次性验收通过开严格接受承包人(总包方)的总包管理。工程所需的材料全部由乙方自行购买、其材料价格甲方与建设方所订立的合同条款执行、结算时按与甲方所要求的文件调整。3、乙方应配备本工程施工所需的管理人员。三:开竣工日期:开工日期:2015年1月2日,具体开工日期按建设方开工令为准，工期总日历天数150天。四:工程质量质量标准:达到建筑工程施工验收规范合格标准，经建设、监理、质监、甲方等相关单位共同验收一次性通过。2、安全目标:零事故率,达到省级安全文明施工工地。五:承包结算方式及付款方式1、付款方式:1、1按照甲方与建设方所订立的合同要求进行结算。1、2本工程分5个节点支付进度款(a正负零完成验收合格后报建设方审核的金额支付50%；b、主体砼结构完成后验收合格后报建设方审核的金额支付70%；c、内外抹灰地坪完成后付甲方验收合格后报建设方审核的金额支付80%；d、竣工验收付建设方审核金额的总和的90%；e余款待竣工结算后付至所结算工程款的95%。1、3余款一年维修期满后一次付清。2、结算方式2.1按照中标的综合单价与实际完成的工程量和建设方结算实际金额、甲方收取9%的总包管理费。2.2乙方按照甲方与建设方的合同附件(建筑、安装投标书)作为竣工决算的依据。竣工结算最终以建设方审核为准,以审核金额按比例付给乙方。乙方开具建筑安装税票由甲方按政府规定代扣代缴、此款在进度款中扣除。六:履约保证金(质量、农民工工资保障金)1、乙方向甲方提供陆拾万元的履约保证金(原搬经德合家园已交纳40万元履约保证金转为本工程履约保证金,另外合同签订即日再交纳20万元,合计60万元履约保证金；关于搬经德和家园工程及保证金一事不再存在)。2、履约保证金的返还时间分次返还,第一次在地下室完成至正负零不出现质量问题,不出现拖欠农民工工资问题返还壹拾伍万元,第二次主体封顶正负零不出现质量问题,不出现拖欠农民工工资问题返还壹拾伍万元、二次结构(砌砖、构造柱砼、过梁等、外墙抹灰完成正负零不出现质量问题、不出现拖欠农民工工资问题返还壹拾伍万元、竣工验收后不出现质量问题、不出现拖欠农民工工资问题返还壹拾伍万元。3.机械:甲提供机械除垂直运输外，因人为的损坏按双倍价值赔偿,甲方提供的机械乙方有养护责任、其它机械均由乙方负责自理。4、因工期、质量达不到现场要求,不服从现场管理的,甲方有权清理出场。(其所完成工程按70%结算、待竣工结算后付款),并承担由此给甲方造成经济损失的、甲方有权要求乙方赔偿。5、(施工方)不得以任何理由和事项为借口拖欠劳务工人工资,若因分包人(施工方)拖欠劳务工人工资,导致劳务工人集体上告、上访、闹事(如拦堵道路)、围攻现场或围攻发包人办公室,影响公共交通秩序、干扰政府正常办公及扰乱社会秩序等不良行为发生,（如甲方发放拖欠的劳务工人工资。甲方按双倍扣除乙方)并处以分包人(施工方)50000元/次的违约金。七：双方的权利和义务(一)甲方责任全面负责对乙方的工程质量、施工进度、安全生产、现场文明施工、各种材料的质量等进行控制和管理。1.尽量提供满足乙方的临时设施、为乙方提供施工用水、电,(水电费由乙方自理)；2、提供垂直运输机械；3、协调各方之间的配合工作；4、负责工程中施工质量的控制及管理；5、负责编制施工组织设计及施工进度计划。(二)：乙方1、无条件服从甲方管理人员的监督、管理:遵守甲方各种规章制度,服从甲方技术人员的技术指导,严格按照甲方技术交底的要求施工；2.乙方要派现场负责人,以便甲方管理人员对乙方的管理和调度,代表人要能完全代表承包人完成建设方及甲方安排的工作,不得随意更换和离岗；3、保护并管理好甲方提供的生活、生产设施,机械、设备、用具。若因人为造成的损坏,应给予赔偿；4、若自身原因对本工种质量、安全所造成的损失自负,若对其它工种造成的损坏均由乙方自己负责,并承担相应的经济责任；5、根据甲方进度要求及时提供材料进场时间；6、遵守政府及主管部门对施工场地交通、施工噪音及环境保护和安全生产的管理规定；7、负责已完工程的成品保护,保护期间发生的损坏,乙方自负,并予以修复；8、保持施工场地的清洁,符合标化工地及环境、卫生管理的要求,施卫现场必须达到省级文明工地的要求。八:质量与检验工程质量必须达到合格工程的标准,在施工过程中,分部分项工程必须达到国家《现行建筑施工验收规范》及设计要求,如达不到规范及设计要求,必须返工,对此造成的损失均由乙方负责。2、检查:①:乙方必须认真按照规范、图纸及甲方技术交底施工,施工中做好自检、互检、班组检,检查完毕达到约定质量等级后,报项目部质检员专职检查。项目部质检员查中,乙方必须为检查提供便利条件。②工程质量达不到约定质量等级的部分,甲方人员一经发现,可要求乙方进行返工,直到达到约定质量标准。③:徐州市质检站检验不符合要求的,每发一份质量整改通知单罚款500-1000元,监理、业主每发一份整改通知单,罚款200-500元,上级主管部门检查每发一份整改通知单,罚款500-1000元,项目部检查,在书面通知后,每报一点罚款50-100元。(如不按甲方要求的时间整改完成按2倍罚款。④:对不按甲方及各职能部门整改要求整改的,除加倍罚款外,甲方有权终止协议。并追究乙方责任。九:安全生产1、乙方施工中,必须严格遵守《建筑安装工程安全技术规范》、《建筑工人安装工人安全操作规程》及其它的法律、法规。2、由于乙方施工中,违反上述规范、规程、规定,甲方有权罚款,由此而发生的安全事故均由乙方自己承担,并追究法律责任。3、乙方必须对工人进行安全生产教育,佩带好防护用品,采取必要的防护措施,消除事故隐患,并随时接受行业主管部门、甲方安全员的检查、监督,由于乙方原因造成的事故,均由乙方承担,并追究法律责任。4、工地上不允许酗酒、打架、闹事、赌博,楼内大,小便,发现一次,处200-500元罚款:在工地上闹事对甲方造成的损失均由乙方赔偿,情节严重的追究法律责任。5、工人上班必须戴好安全帽、高空作业必须系好安全带,不得光膊,穿硬底鞋、拖鞋,发现一次罚款5-50元。6、拿出施工现场及生活区内材料、机械、工用具,需经门卫登记、检查,未经登记、检查,一经发现,即视为盗窃。7、不允许盗窃工地财、物,否则按盗窃财物价值的50倍罚款。8、在施工期间出现的安全事故均由乙方负责,并承担所有的责任和经济损失。十:材料1、工程上使用的材料和施工质量的检验权。对于不符合设计要求和合同约定及国家质量标准的材料、构配件、设备,有权通知(施工方)停止使用;对于不符合规范和质量标准的工序、分部、分项工程和不安全施工作业,有权通知(施工方)停工、整改、返工，分包人(施工方)得到监理单位复工令后才能复。2,甲方给提供的机械设备及工用具,工程完工后,必须全部退还,若不退还，按原价扣款。3.材料实行包干使用,对超出予算用量部分,乙方必须全额赔偿。十一、文明施工1、乙方施工中，要达到省级文明工地标准，若达不到省级文明工地标准，由甲方派人收拾整理,其费用按甲方实际使用费用的两倍计算。2、生活区(宿舍)内,不准私拉乱接电线,不允许使用热得快、电炉、电饭锅，一经发现给予收获；生活区内保证清洁卫生,窗明地净,床铺整洁,垃极随时清运出去,否则项目部清理,乙方付款。3、由于宿舍较少,施工现场原则上不用女工,若用女工，生活区内不允许男女混住。4、甲方按合同付款,乙方确有困难可以与甲方协商解决，但不得发生民工上访事件,若发生此类事情甲方将根据情况对乙方处以3-5万元罚款,并承担由此造成的一切经济和名誉损失,情节严重的交司法机关处理。十二:人员保障乙方在施工中必须确保人员的充足,及时调配,因工期延误或人员不足,甲方有权补充人员或更换队伍,因此所发生的费用全部由乙方承担。十三:质量保修根据《房屋建筑工程保修办法,该工程保修期按国家规定,保修金为总额5%（结算价款)。本合同一式两份……”
上述两份合同签订后，二十一冶江苏分公司仅施工了前期一小部分工程，后二十一冶江苏分公司退场，涉案工程绝大部分为第三人方国荣进行施工。
2017年5月3日，道安公司（甲方）、二十一冶（乙方）、方国荣（丙方）三方签订《工程造价确认书》，该工程造价确认书载明“鉴于甲、乙双方就2014年12月31日签订的《建筑工程协调管理协议书》项下原二十一冶建设有限公司江苏分公司承包的徐州市经济技术开发区保利鑫城二期三标中的24-29＃、地下车库部分已全部通过竣工验收，住户已上楼。各方对原二十一冶建设有限公司江苏分公司就上述承包范围内实际已完工程造价进行确认。经各方确认，原二十一冶建设有限公司江苏分公司就上述承包范围的实际以完工程造价总计为34348368.99元。本工程造价确认书一式四份，具有同等法律效力。本工程造价确认书由甲、乙、丙三方在徐州市经济技术开发区法院建设局农民工清欠办公室签订，由业主方保利鑫城（徐州）投资开发有限公司，建设局全场见证，并形成会议纪要。”
二十一冶下属的江苏分公司已于2015年12月4日被注销。
现涉案工程已经竣工验收，并已交付使用。现道安公司、二十一冶以及第三人方国荣对已付工程款、工期延误损失等存在争议。
一审法院认为：一、关于道安公司的本诉是否应予支持：首先，虽然道安公司与二十一冶江苏分公司于2014年12月31日签订了《建筑工程协调管理协议书》，将涉案工程非法转包给二十一冶江苏分公司，但是二十冶江苏分公司又在当日与第三人方国荣签订《建筑工程分项承包协议书》，再次将涉案工程非法转包给第三人方国荣，以及二十一冶虽然辩称其也参与了涉案工程的前期施工，但是道安公司仅认可二十一冶施工的工程造价仅为3000000元多，其余工程均为第三人方国荣施工，再结合第三人方国荣的陈述以及其他相关证据，可以认定涉案工程绝大部分为方国荣实际施工，因此。方国荣具备实际施工人的身份。其次，虽然道安公司、二十一冶与第三人方国荣三方签署了工程造价确认书，对实际已完工工程造价进行了确认，但是二十一冶仅实际施工一小部分，涉案工程绝大部分系第三人方国荣施工，道安公司支付的工程款虽然已经远远超过了二十一冶实际施工的工程造价以及保证金等，但是二十一冶与第三人方国荣并未就工程款进行结算，相关的具体数额并不明确，现道安公司请求二十一冶返还多支付的工程款并不能够得到支持，故依据《民诉法》第一百一十九条的规定，应当裁定驳回道安公司的起诉。
二、关于二十一冶的反诉请求能否得到支持：首先，虽然二十一冶江苏分公司已经与道安公司于2014年12月31日签订了《建筑工程协调管理协议书》，但二十一冶在上述协议签订的当天又将上述涉案工程非法转包给第三人方国荣，并在当日又与第三人方国荣签订《建筑工程分项承包协议书》，二十一冶虽然辩称其也参与了涉案工程的前期施工，但是道安公司仅认可二十一冶施工的工程造价仅为3000000元多，其余工程均为第三人方国荣施工，实际上，涉案工程绝大部分为第三人方国荣实际施工，第三人方国荣系实际施工人，在道安公司实际向二十一冶支付的工程款早已远远超过二十一冶前期施工的小部分工程造价以及保证金等款项的前提下，即使道安公司与二十一冶之间的建设工程施工合同无效，二十一冶也不能以实际施工人的身份向道安公司提出反诉主张道安公司向其支付已完工程剩余工程款12362139.82元及相应利息、保证金500000元及占用保证金期间的相应利息，二十一冶并不具备相应的诉讼主体资格。其次，根据道安公司与二十一冶江苏分公司签订的《建筑工程协调管理协议书》已经对保证金的支付与扣罚进行了约定，二十一冶已经违反了双方的约定，且道安公司向二十一冶支付的工程款的数额早已远远超出了二十一冶自身实际施工的工程造价与保证金等款项之和，故二十一冶反诉所主张的保证金500000元及占用保证金期间的相应利息均不应予以支持。再次，对于二十一冶要求道安向其返还盘螺钢筋（8mm）6吨、HBR400（8mm）30.688吨、HRB400（10mm）2吨、HRB400（12mm）85.916吨、HRB400（14mm）41.16吨、HRB400（25mm）41.58吨、钢材（6mm）0.5吨、圆钢（6mm）2吨、模板210块（以上估值2000000元）的主张，该借用关系与二十一冶在本案中基于实际施工人身份所主张的建设工程施工合同关系系不同法律关系，道安公司也未参与相应的具体施工，且道安公司向二十一冶支付的工程款的数额早已远远超出了二十一冶自身实际施工的工程造价、保证金与上述材料等款项之和，故二十一冶的该项反诉请求亦不应予以支持。最后，虽然第三人方国荣的委托诉讼代理人在庭审中陈述第三人方国荣在本案中授权二十一冶向道安公司追偿，但是在本案中，二十一冶是以实际施工人的身份基于建设工程施工合同关系向道安公司提出反诉请求，而不是基于债权受让人的身份向道安公司主张权利，且道安公司、二十一冶与第三人方国荣之间并未就已经支付的工程款以及工期延误、罚款等事项进行结算，第三人方国荣对道安公司是否享有债权以及具体债权的数额并没有确定，该债权并不具备转让的条件，同时，即使第三人方国荣授权二十一冶向道安公司追偿，二十一冶作为受托人也应当以第三人方国荣的名义向道安公司主张权利，而不能以自己的名义向道安公司主张权利。实际上，二十一冶与第三人方国荣存在利害关系，而二十一冶与第三人方国荣均委托同一代理人，第三人方国荣本人在出庭时也没有明确其在本案中的具体请求以及未明确其主张的工程款的具体数额，且第三人方国荣在本案中仅是以第三人的身份参与诉讼，因此，二十一冶在本案中并不具备反诉人的主体资格，其反诉请求均应当予以驳回，在道安公司的本诉与二十一冶的反诉均得不到支持的情况下，第三人方国荣因涉案工程施工所产生的纠纷，可以由其以实际施工人的身份另行主张。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，裁定如下：一、驳回南京道安建筑劳务有限公司的起诉（本诉）；二、驳回二十一冶建设集团有限公司的反诉。本诉受理费人民币44710元，退还南京道安建筑劳务有限公司；反诉受理费人民币58565元，退还二十一冶建设集团有限公司；保全费人民币5000元，由南京道安建筑劳务有限公司负担。
本院经审查认为：道安公司提起诉讼要求二十一冶返还其先期多支付的工程款，其依据系双方约定工程竣工验收后支付70%工程款，实际已超支付，但在诉讼期间三方当事人达成结算确认书，按照合同约定此时应当支付工程款的95%。由于案件基础事实发生变化，道安公司起诉的依据已不存在，因此应裁定驳回其起诉。而二十一冶的反诉请求系基于本诉所提起，在本诉不予审查的情况下，其提起的反诉请求可另行解决。
另，至于本案双方当事人与第三人方国荣间的法律关系，鉴于道安公司的起诉已予以驳回，故本案不予理涉，亦不作出具体约定。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭 宏
审判员 冯昭玖
审判员 汪佩建
二〇一八年三月八日
书记员 蒋慧娟