浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）浙民一终字第405号
上诉人（原审原告）王善满。
委托代理人洪友红。
委托代理人张丽蓉。
上诉人（原审被告）浙江中冠钢结构有限公司。
法定代表人王英龙。
委托代理人王国虎。
被上诉人（原审被告）义乌市蓝天实业有限公司。
法定代表人王英龙。
被上诉人（原审被告）丁金树。
上诉人王善满、上诉人浙江中冠钢结构有限公司（以下简称中冠公司）为与被上诉人义乌市蓝天实业有限公司（以下简称蓝天公司）、丁金树其他建设工程施工合同纠纷一案，不服金华市中级人民法院于2007年9月10日作出的（2007）金中民一初字第22号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2007年11月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2008年2月26日公开开庭审理了本案，上诉人王善满及其委托代理人张丽蓉、上诉人中冠公司的法定代表人王英龙及其委托代理人王国虎、被上诉人蓝天公司的法定代表人王英龙和丁金树等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2006年6月2日，王善满与中冠公司签订《钢结构工程加工承揽合同书》一份，约定：由王善满承揽加工中冠公司的部分钢结构厂房及附属工程，合同对工程面积、工程造价、付款方式、违约责任、工期及相关权利义务均进行了约定。合同签订后，王善满组织人员进场施工，并完成了约定的钢结构工程，但工程的钢棚用材新旧不一，丁金树代表中冠公司验收了上述工程并对工程款进行结算确认。但工程款一直未支付。审理中，原审法院委托金华金婺工程造价审计事务所对涉案钢结构工程进行造价鉴定，鉴定结论为工程造价按450元／平方米为1923359元，但如果《钢结构工程加工承揽合同书》无效，参照金华金辰资产评估有限公司金辰资评协（2006）97号《资产评估报告书》重置单价380元／平方米，则应减少造价309851元，即1613508元（含室外混泥土地面造价73216元）。该鉴定报告书同时说明，本次鉴定对工程质量及工期奖罚未作出造价调整；鉴定部门收取鉴定费15700元。另查明，中冠公司于2000年5月31日成立，公司股东为蓝天公司和丁金树，双方各按50%的比例投资。2002年12月9日，该公司因未在法定期限内参加企业年检被吊销营业执照。后，公司财产未进行清算。丁金树在原中冠公司任经理职务。2006年12月6日，原审法院（2002）金中民执字第332-9号民事裁定书裁定：丁金树所有的在中冠公司投资权益即出资400万元（占注册资木50%）归蓝天公司所有。
原审法院认为，丁金树系原中冠公司的经理，其代表中冠公司与王善满签订合同，系履行职务行为，由此产生的法律后果应由中冠公司承担。王善满系自然人，不具备施工资质。因此，双方签订的建设工程施工合同依法应认定无效。当事人各方基于无效合同取得的财产依法应予返还。考虑到涉案系建设工程，无法实物返还，应当折价返还。由于合同无效，双方均有过错，故对王善满关于违约金的主张不予支持，但鉴于王善满已将合同履行完毕，且中冠公司也未及时支付工程款，客观上也造成王善满损失，故对损失部分可参照中国人民银行同期贷款利率计算（自鉴定结论出具之日即2007年7月13日开始计算）。根据鉴定结论，工程的总造价为1613508元，其中室外混凝土地面造价为73216元，扣除室外混凝土地面造价73216元后为1540292元，但该工程主要用材即钢棚新旧不一，因此钢结构工程的造价应当酌情按1540292元价款的65%即1001189.8元作出调整，故工程总造价为1074405.8元，中冠公司应依法承担返还义务。中冠公司系独立法人，应以其全部财产对外独立承担民事责任，蓝天公司和丁金树虽系中冠公司的股东，但蓝天公司和丁金树作为股东依法按其在中冠公司的出资额为限对公司承担责任，故王善满主张蓝天公司和丁金树承担相应责任的理由于法无据，不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第三条之规定，判决：一、由中冠公司于本判决生效之日起十日内支付给王善满1074405.8元，并支付利息损失（利息自2007年7月13日起按中国人民银行同期贷款利率计至实际履行日止）；二、驳回王善满的其他诉讼请求。案件受理费35255元（含保全费13020元），其他诉讼费700元，合计35955元，由王善满负担19775元，中冠公司负担16180元；鉴定费15700元，由王善满负担8635元，中冠公司负担7065元。
宣判后，王善满不服，向本院上诉称：一、原审法院认定事实不清。丁金树已代表中冠公司验收钢结构厂房，并确认质量合格，且该工程已投入使用。二、原审法院适用法律不当。双方当事人之间系加工承揽纠纷，非建筑工程合同纠纷。双方之间的合同有效，中冠公司应按合同支付价款。即使本案作为建设工程施工合同纠纷，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，中冠公司应依合同支付工程价款。工程价款应依据鉴定结论确定，原审判决酌情按65%进行调整，无事实和法律依据。请求二审法院撤销原审判决，予以改判。二审庭审中，应法庭的要求，王善满明确改判的具体内容为按原审鉴定结论由中冠公司、蓝天公司和丁金树支付其工程款1923359元，以及2007年7月13日至实际履行之日止的同期银行贷款利息。
针对王善满的上诉，中冠公司辩称：一、中冠公司在原审举证期限内已提供照片和影像资料，证明王善满使用的材料规格不一，存在多处破损。二、合同反映的合同性质、施工范围、材料的内容足以证明案涉合同系建设工程施工合同，而非加工承揽合同。三、工程造价应按质论价。一审中，鉴定机构在鉴定报告中明确其所评定的价格不含工程质量问题。从鉴定人在原审中出庭接受质询的情况看，其对涉案工程所使用的材料，以及材料的规格、数量和质量一概不知，对有无使用破旧材料也不知晓，说明鉴定结论系鉴定人员主观臆断的结果。四、2006年普通钢结构工程市场造价为210元-230元／平方米，与合同价格差异悬殊，说明王善满与中冠公司原股东丁金树存在恶意串通、损害中冠公司合法权益的行为。而且，中冠公司本身系经营钢结构工程的企业，其自己的工程无需他人以高出市场价格二分之一的价格承建。中冠公司的另一股东蓝天公司在工程施工之初曾予阻止，并呈报义乌市公安局等部门，义乌市公安局曾出警，并会同义乌市土管局和派出所到现场处理。王善满在明知该工程既未经规划许可，也未取得施工许可证的情况下，不听劝阻继续施工，且其系丁金树的前妻舅。故应认定本案存在合同诈骗的重大犯罪嫌疑。要求二审法院驳回上诉人王善满的上诉请求。
蓝天公司辩称同意中冠公司的答辩意见。
丁金树辩称：中冠公司的合同大部分由丁金树对外签订，涉案合同的钢价系按照市场价格确定，工程在建成后即交付使用。
中冠公司上诉称：一、原审判决认定“室外混凝土地面造价为73216元”与“钢结构工程的造价应当酌情按1540292元价款的65%即1001189.8元作出造价调整，故认定工程总造价为1074405.8元”，没有事实与法律依据。工程总造价必须按质重新鉴定才能确定，原审判决认定的造价有误。二、中冠公司不仅未从涉案工程受益，反受其害。涉案工程未依法取得规划许可和施工许可，面临被限期拆除或没收，中冠公司不可能从中受益。原审判决中冠公司支付工程价款，与法不符。三、原审判决回避了施工之初，中冠公司依法阻止施工的事实。四、中冠公司是钢结构工程施工企业，承揽过大量钢结构工程，无需他人承建自己的钢结构工程。何况，王善满系丁金树的前妻舅，无此类工程的施工经历。该工程建设实为丁金树与王善满恶意串通、损害中冠公司合法权益的犯罪行为，依法应移送公安机关查处。原审法院认定事实有误，适用法律不当。请求二审法院撤销原审判决，将本案移送公安机关处理，或改判驳回王善满的诉讼请求，并由其承担本案诉讼费用。
针对中冠公司的上诉，王善满辩称：一、原审判决按65%认定造价没有事实和法律依据。工程总造价不需要重新鉴定，一审中已作出鉴定结论，对该鉴定结论，王善满没有异议。鉴定报告对原有的材料问题、质量问题均已作出说明。委托鉴定材料中有工程竣工验收单，鉴定机构对质量合格亦认可。中冠公司当时没有对质量问题提出重新鉴定。二、中冠公司认为其不仅未从涉案工程受益，反受其害，没有事实和证据佐证。三、阻止施工的事实仅为中冠公司一家之言。四、中冠公司认为自己是钢结构施工企业，就不存在委托他人承揽的可能性，不能成立。王善满是义乌市铁原钢结构厂的负责人，其从事该项经营必然涉及对钢结构的施工，所以，原审法院认定其无钢结构施工资质错误。此外，其与丁金树的关系仅是曾经的姻亲关系。因此，中冠公司认为王善满和丁金树恶意串通，没有事实依据。要求二审法院驳回中冠公司的上诉，支持王善满的上诉请求。
蓝天公司表示同意中冠公司的上诉意见。
丁金树辩称：中冠公司认为丁金树和王善满恶意串通，毫无事实根据。中冠公司从未组织过施工，报110是因为有人偷沙。本工程不是正规的工程，而是对原厂房缺少部分的完善利用，建成后也一直在使用。合同中的工程造价是按市场价格约定的。中冠公司虽然是钢结构企业，但设备已在2002年卖完，根本不可能再进行生产，其在2002年被吊销营业执照后几无资金。
二审审理期间，上诉人王善满提供了两份证据材料，即2007年11月27日《义乌商报》第6版《义乌市国土资源局限期办理注销土地使用证的通知》，以及第6001802号土地使用权登记证明，拟证明中冠公司、蓝天公司在原审判决后、王善满上诉期间非法转让被查封土地的使用权，后经义乌市国土资源局核实，注销了土地使用权证。就王善满提供的上述两份证据，中冠公司质证认为：对上述两份证据的真实性没有异议，但其和蓝天公司均未收到原审法院的财产保全裁定，否则没有必要花费200多万元受让土地，所以，该两份证据不能证明待证事实。蓝天公司表示同意中冠公司的质证意见。丁金树质证认为：该两份证据是真实的，没有异议。被上诉人蓝天公司提供了以下两份证据：1、中冠公司的公司基本情况，拟证明中冠公司已被吊销营业执照并注销，不具有诉讼主体资格，不能成为本案被告的事实。2、（2002）金中民执字第332-9号民事裁定书，拟证明自2006年12月6日起中冠公司的全部股权归蓝天公司所有。就蓝天公司提供的上述两份证据，中冠公司没有异议。王善满质证认为：证据1，虽然中冠公司在2002年11月2日被吊销营业执照，但其后公司资产一直未作清算，并继续进行经营活动，所以，该份证据不能证明待证事实。证据2，对真实性没有异议，虽然中冠公司的股权已依法裁定归蓝天公司所有，但之前股东未进行清算，有的股东仍然以中冠公司的名义对外进行经济往来，应依法承担法律责任，不能因此认定丁金树和中冠公司不需对本案承担责任。丁金树质证认为：对证据的真实性没有异议，中冠公司当时没有注销，而是吊销。
就上述证据材料，本院审核认为，王善满提供的两份证据拟证明的事项不属本案审理范围，故本院对该两份证据不作评判。蓝天公司提供的证据1载明中冠公司注销的原因是被吊销营业执照，由于中冠公司并未履行法律所规定的公司注销应履行的相关手续，公司资产也未进行清算，因此，工商登记中的注销并非法律意义上的注销，中冠公司被吊销营业执照后只是丧失了经营主体资格，但诉讼主体资格仍然存在，其是本案适格的被告，故该份证据不能证明待证事实；证据2所涉事实，原审判决已作认定，且双方当事人均无异议，在二审中没有必要再提供相关证据。
对原判决事实，上诉人王善满对钢棚新旧不一的事实认定有异议；上诉人中冠公司对鉴定意见书的工程造价有异议。对原判决其余双方无争议的事实，除王善满与中冠公司在2006年6月2日所签订的涉案工程合同的名称应为《钢棚及附属加工承揽协议书》，中冠公司被吊销营业执照的时间应为2002年11月2日两节事实外，本院依法予以确认。就双方有争议的上述事实，其中，钢棚是否存在新旧不一的事实问题，结合本院在判决理由中阐明的意见，该项事实成立与否，不影响本案的实体处理，故没有必要对此项事实作出认定；关于鉴定意见书能否作为定案依据的问题，工程造价的鉴定涉及面积和单价两个方面，其中，面积系由鉴定人根据双方现场勘验、实地丈量，并签字确认的数据计算得出，可作为造价计算依据；单价，则由鉴定人区分合同有效按合同约定，合同无效参照有关评估机构对中冠公司的资产评估报告书载明的重置单价确定。在中冠公司不能提供足以反驳的相反证据推翻相关重置单价，以及合同约定的单价依法可作为造价结算依据的情况下，鉴定单位所确定的单价亦无不当。故鉴定意见具有证明力。至于钢棚材料是否存在新旧不一对工程造价的影响，本院在最终确定本案工程造价时已给予综合考虑。因此，本案工程造价无需重新鉴定。
本院认为：从《钢棚及附属加工承揽协议书》的内容来看，该合同的性质应为建设工程施工合同，王善满主张为加工承揽合同，依据不足。王善满在签订该合同时无钢结构工程的相应施工资质，原审法院据此认定合同无效，正确。该份合同加盖有中冠公司的合同专用章，且丁金树当时为中冠公司的经理，故应认定丁金树的签约行为代表中冠公司，由此产生的法律后果应由中冠公司承担。中冠公司主张以上两人在签订上述合同时存在恶意串通、合同诈骗，缺乏事实和法律依据，故其以此为由主张本案涉嫌刑事犯罪，应移送公安机关处理，本院不予支持。虽然本案合同无效，但工程已由王善满施工完毕，并经丁金树代表中冠公司验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案工程价款可按合同约定的标准计算。但鉴于王善满对原审法院委托金华金婺工程造价审计事务所作出的工程造价鉴定意见没有异议，而该意见书在提出按合同约定的单价涉案工程造价为1923359元的同时，还提出如果上述合同认定无效，参照相关资产评估报告书的重置价，涉案工程造价应减少309851元，故本院采纳鉴定机构合同无效情况下的造价鉴定意见，认定涉案工程造价为1613508元。中冠公司在已验收认可涉案工程质量，包括工程使用材料的情况下，于本案诉讼中再以涉案工程存在钢棚新旧不一的质量问题为由进行质量抗辩，本院不予支持。即使涉案工程钢棚材料确实存在新旧不一的情形，在中冠公司已确认工程质量符合合同约定标准的前提下，只能适当减少工程价款。而本院依据鉴定意见按重置价确定钢结构工程造价，已兼顾以上因素。就钢结构部分造价，原审法院酌情按重置价的65%确定为1001189.8元，仅为按合同约定标准计算的造价1850143元（即1923359元-73216元）的54%，明显不合理，本院应予纠正。至于中冠公司上诉主张曾在施工之初阻止涉案工程施工的事实，因缺乏依据，本院不予采信。
综上，对王善满上诉请求中合理有据部分，本院予以支持；中冠公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、维持金华市中级人民法院（2007）金中民一初字第22号民事判决第二项。
二、撤销金华市中级人民法院（2007）金中民一初字第22号民事判决第一项。
三、中冠公司于本判决生效之日起十日内支付王善满工程款1613508元并支付利息（利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2007年7月13日起计算至实际履行之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35255元（含保全费13020元），其他诉讼费700元，合计35955元，由王善满负担11506元，中冠公司负担24449元。鉴定费15700元，由王善满负担5024元，中冠公司负担10676元；二审案件受理费22235元，由上诉人王善满负担7115元，上诉人中冠公司负担15120元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泉水
代理审判员 车勇进
代理审判员 张士冬
二〇〇八年二月二十六日
书 记 员 魏奇华