浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙海终字第177号
上诉人（原审原告）：范广祥。
上诉人（原审原告）：王秀杰。
上述两上诉人共同委托代理人：刘恩民。
上诉人（原审被告）：严宝成。
委托代理人：徐树明。
被上诉人（原审被告）：宁海县第三航运公司。
法定代表人：尤祖光。
委托代理人：徐树明。
上诉人范广祥、王秀杰为与上诉人严宝成、被上诉人宁海县第三航运公司（以下简称三航公司）海上人身伤亡损害赔偿纠纷一案，不服宁波海事法院（2010）甬海法事初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年9月29日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年10月18日公开开庭审理了本案。上诉人范广祥、王秀杰的共同委托代理人刘恩民；上诉人严宝成及其与被上诉人三航公司的共同委托代理人徐树明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：范广祥、王秀杰分别系范承帅父母。严宝成系“恒顺88”船船舶所有人，该船挂靠三航公司经营，由严宝成按每年每吨上交管理费15元，经营过程中严宝成自己承担经济费用，三航公司既不承担经营费用，也不享受利润分配。2009年4月，范承帅受严宝成雇佣在“恒顺88”船上担任水手。2009年7月8日18时30分许，范承帅随“恒顺88”船在广东省云浮市云城区都杨镇三合村委地头村蕉树林对开西江流域作业时在该水域失踪，2010年1月20日被宣告死亡。对于范承帅在该水域的失踪原因，当时在船的不同船员、同一船员在不同的时间讲法不一。另外，原审法院认定范广祥、王秀杰因儿子范承帅的死亡产生损失计人民币238880元。
因就赔偿事宜协商未成，范广祥、王秀杰2010年3月12日诉至原审法院，请求判令严宝成、三航公司分别作为范承帅的实际雇主与形式雇主共同赔偿丧葬费19569.5元、死亡补偿金547360元、被扶养人生活费728120元、精神损害抚慰金50000元、交通、住宿、差旅费10000元，合计1355049.5元。
原审法院审理认为：本案系海上人身伤亡损害赔偿纠纷。范广祥、王秀杰主张的是雇主赔偿责任。根据本案查明的情况，三航公司仅系收取挂靠管理费的经营者，并非范承帅的真正雇主，严宝成作为“恒顺88”船的船舶所有人，才是范承帅的真正雇主，故三航公司不应成为承担涉案雇主赔偿责任的责任主体，范广祥、王秀杰对三航公司的诉讼请求不能成立。至于严宝成应否承担雇主赔偿责任？该院认为，本案当事人各方对于范承帅究竟系在起锚过程中落水死亡还是在等待作业过程中为偷香蕉而溺水死亡争议较大，双方就此争议虽各有举证，但凭现有证据难以确认判断。对于该节事实，应根据谁主张谁举证的原则，由主张方承担不利后果。本案中，当事人双方对范承帅生前在“恒顺88”船上工作，于2009年7月8日随该船出海至广东省西江水域失踪后被宣告死亡的事实并无异议。而船员工作较为特殊，不仅24小时在船，而且往往出海在外其具体工作使人难以了解。范广祥、王秀杰作为死者的家属对范承帅落水原因的了解能力，从客观上讲，弱于负责船舶营运的船东严宝成，故范广祥、王秀杰目前对范承帅系在工作期间从船上落水事实的举证可以视为“雇员在从事雇佣活动中发生人身伤亡，雇主应负赔偿责任”的初步证据，至于严宝成主张的范承帅“系在偷香蕉过程中溺水死亡，并非在从事雇佣工作中死亡”，则应由其承担举证责任，本案对于范承帅系在偷香蕉过程中溺水死亡的事实难以认定，应由作为主张方的严宝成来承担举证不能的不利后果。
据上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第十七条第三款、第二十八条之规定，于2010年8月9日判决：一、严宝成于判决生效后十日内支付范广祥、王秀杰人身损害赔偿款人民币238880元；二、驳回范广祥、王秀杰的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14220元，由范广祥、王秀杰负担10970元，由严宝成负担3250元。
范广祥、王秀杰不服原审判决，共同向本院提起上诉称：一、对范承帅作为海员从事船上水手工作遇难的死亡赔偿金，如不按其海员高收入行业的收入标准计赔，至少也应该按照城镇居民的人均收入来进行计赔。二、应支持范广祥、王秀杰因儿子范承帅受雇从事水手雇佣活动中落水死亡所主张的对其抚养的生活费。三、对范广祥、王秀杰的被抚养人生活费应同样按城镇居民计赔。四、关于交通、食宿费用，范广祥、王秀杰一审仅是合理主张1万元，实际花费远高于该数额。原判仅酌定5000元偏少。五、关于丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费的计赔标准，应适用宁波市的区域标准。六、三航公司应对雇主严宝成的责任承担共同赔偿责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第二项关于“驳回原告范广祥、王秀杰其余诉讼请求”的错误判决，在第一项赔偿款基础上改判增加赔偿：（1）按2009年宁波市城镇居民人均纯收入27368元计算20年，增加死亡赔偿金347220元；（2）按2009年宁波市在岗职工平均工资39139元的一半，增加丧葬费5829.5元；（3）按2009年宁波市城镇居民人均消费性支出18203元计算20年支持范广祥、王秀杰的生活费各364060元；（4）增加交通、食宿费用5000元；以上共增加赔偿额1086169.50元；并改判三航公司对严宝成本案赔偿责任承担连带责任。
针对范广祥、王秀杰的上诉请求与理由，三航公司答辩称：一、三航公司虽与范承帅签订了劳动合同，但范承帅在严宝成所有的船上工作。事故发生后，经过公安机关调查非工作过程中导致的事故。故三航公司不应该承担赔偿责任。二、关于范广祥、王秀杰提出的赔偿金额计算的问题。三航公司首先认为赔偿没有事实和法律依据。但就赔偿计算根据上诉状作以下答辩：1.范承帅户口是农业户口，其在城镇居住也不满一年，在船上仅3个月。假如计算也应该按照农村居民计算。范广祥、王秀杰提出现在其居住地为山东省济宁市任城区长沟镇范庄村胜利南胡同15号，显然所居住的只是一个镇里的农村；2.根据赔偿计算的标准以及范广祥、王秀杰现在还处于中年，又不存在丧失劳动能力的情况下，要求生活费不符合法律规定；3.关于残疾证明的问题。三航公司在一审中已经提出过异议。该证件是出事后补办，真实性难以认定。
针对范广祥、王秀杰的上诉请求与理由，严宝成答辩称：一、严宝成与三航公司是委托经营合同关系，船舶的经营及人员的配备有关操作都由三航公司进行。严宝成与范承帅在法律关系范围内没有直接关系。二、范承帅的死亡不是工伤，也不是严宝成的侵权行为造成。故范广祥、王秀杰向严宝成主张索赔没有事实和法律依据。三、关于赔偿的标准理由同三航公司的答辩意见。
严宝成不服原审判决，向本院提起上诉称：一、广东省云浮市公安局云城分局都杨派出所（以下简称都杨派出所）依职权制作并出具的公文书其合法性、真实性、内容明确、证据力，应予认定。上述证据可以证明范承帅系同林军游水到对岸偷香蕉途中溺水失踪，并非起锚过程中落水失踪。二、一审认定的部分事实与客观不符。都杨派出所的证明及有关笔录可以证明本案的事实是范承帅系同林军游水到对岸偷香蕉途中溺水失踪。三、一审法律适用错误。范承帅受雇于三航公司，严宝成与范承帅没有直接法律关系。且范承帅系自身原因受伤害，不得向雇主求偿。四、一审管辖错误。严宝成在一审中曾提出异议，认为属劳动法律关系范畴，原审法院主管本案没有法律依据。五、严宝成也受到损失。
针对严宝成的上诉请求与理由，范广祥、王秀杰答辩称：范承帅作为雇员落水的原因就是在作业中不慎落水。对此不仅有都杨派出所2009年7月16日及8月11日二次证明。还有原审法院调取的都杨派出所依法制作的一同作业中另外两名船员以及船长的笔录。该三份笔录都在事故当晚形成，船长还是船主严宝成的同乡，没有理由在事故当晚虚构事实坑害船主。严宝成根据都杨派出所第三次无效的证明提出的相关上诉理由不能成立。原审法院不认定都杨派出所第三次证明，及相关的6份笔录正确。
三航公司陈述称其对严宝成的上诉请求与理由无意见。
二审期间，范广祥、王秀杰当庭提交了云浮市公安局云城分局（以下简称云城分局）2010年10月8日作出的《关于撤销都杨派出所﹤关于范承帅因偷香蕉溺水失踪证明﹥的决定》（云城公（2010）5号）复印件，拟证明云城分局已经撤销都杨派出所的证明，范承帅为工作中失踪，如严宝成与三航公司对真实性有异议，请求法院依职权调取。严宝成当庭未提交证据材料。
对于范广祥、王秀杰当庭提交的云城分局上述决定，严宝成及三航公司质证认为：该证据首先不是法院调取，对于来源合法性及真实性有异议。另外，对于其证明力也有异议。请求二审法院调取该证据原件。
为此，根据各方当事人申请，本院向云城分局调取了该局2010年10月8日作出的《关于撤销都杨派出所﹤关于范承帅因偷香蕉溺水失踪证明﹥的决定》原件，该决定载明“为进一步核查范承帅溺水失踪的情况，通过调查小组调查取证，发现都杨派出所2010年4月25日出具关于范承帅因偷香蕉溺水失踪的证明有明显错误，根据《中华人民共和国警察法》第四十三条规定，经2010年9月29日上午云浮市公安局云城分局局长办公会议决定，撤销都杨派出所2010年4月25日出具关于范承帅因偷香蕉溺水失踪的证明”。各方当事人质证后对该决定的真实性无异议。
本院认为，上述决定系云城分局经过调查小组调查取证、局长办公会议决定于2010年10月8日依法作出，并为本院经双方当事人请求依法调取，各方当事人对真实性亦无异议，形成时间在一审庭审之后，故属于二审新证据，本院予以采信。
此外，严宝成庭审后向本院提交了浙江省宁波市天一公证处出具的4份公证书，分别系刘军建于2010年10月21日及吴振勇、林军、杨相阳于2010年10月27日在公证员面前所做的声明书。因系二审庭审后提交且范广祥、王秀杰不同意作为二审证据，本院不予认定。
根据各方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、严宝成应否承担雇主赔偿责任以及应当赔偿的数额。二、三航公司应否承担赔偿责任。对于本院归纳的争议焦点，各方当事人均无异议。
针对上述争议焦点，本院分析认定如下：
一、严宝成应否承担雇主赔偿责任以及应当赔偿的数额
本案中，严宝成是“恒顺88”船所有人，并与三航公司系挂靠经营管理关系，范承帅受雇在“恒顺88”船上工作。虽然范承帅与三航公司签定劳动合同，但该劳动合同系为挂靠经营管理需要而订立，严宝成实际雇佣了范承帅。并且范广祥、王秀杰起诉状中也载明严宝成为实际雇主，故严宝成与范承帅之间为雇佣法律关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，严宝成作为雇主依法应当对雇员在雇佣活动中遭受人身损害的承担赔偿责任。
本院查明，各方当事人在原审法院第一次庭审中对范承帅系工作过程中落水死亡均予确认。范广祥、王秀杰一审中还提交了都杨派出所2009年7月16日、8月11日出具的证明，该所证实范承帅系起锚过程中不慎跌落西江。经查，都杨派出所2009年7月16日、8月11日出具的证明内容基本相同，主要载明：2009年7月8日晚上20时07分，该所接110指令称，杨相阳报警称范承帅于当日18时30分左右在起锚的过程中不慎跌落西江，要求该所出警处理。接警后该所民警到现场与云浮六都海事处工作人员及航运公司工作人员搜救未果，证实范承帅落水后失踪。严宝成与三航公司对以上两份证明也无异议。但第二次庭审中，严宝成与三航公司提交了都杨派出所2010年4月25日出具的证明，主张范承帅系在偷香蕉途中溺水死亡，并非在从事雇佣活动过程中死亡，不应承担雇主赔偿责任。经查，都杨派出所2010年4月25日的证明载明“该所经多次举报反映，反映船员范承帅并不是在工作中掉落水失踪的。2010年4月23日，经对船员陈亮等人调查，证实在2009年7月8日晚饭后，范承帅伙同林军游水到岸上偷香蕉途中溺水失踪，并非在起锚过程中掉落水失踪的事实”。另外，原审法院还向都杨派出所调取了该所对相关船员所做的9份询问笔录：1.都杨派出所2009年7月8日晚分别对“恒顺88”船船员杨相阳、林军、吴振勇所作的三份询问笔录，均载明“范承帅在船头起锚时不小心掉到水里，没有搜寻到”；2.都杨派出所2010年4月23日、4月24日、5月30日分别对上述三名船员所作的三份询问笔录，三人则陈述范承帅系和林军跳到江里想到岸边偷香蕉时失踪”；3.都杨派出所2010年4月24日、5月21日、6月8日分别对船员陈亮、刘军建（原判笔误为刘建军）、何结华所作的三份笔录，三人也陈述林军与范承帅跳到西江里想游水过岸边。
本院认为，鉴于各方当事人一审提供的都杨派出所上述三份证明中，都杨派出所2010年4月25日的证明已为云城分局2010年10月8日作出的《关于撤销都杨派出所﹤关于范承帅因偷香蕉溺水失踪证明﹥的决定》所撤销，故都杨派出所2010年4月25日的证明不具有证据效力。又因云城分局并未撤销都杨派出所2009年7月16日、8月11日的两份证明，且都杨派出所在2009年7月8日晚即事故当晚分别对“恒顺88”船船员杨相阳、林军、吴振勇所作的三份询问笔录内容与该所2009年7月16日、8月11日两份证明也相互印证，故根据上述的证据以及一审中严宝成与三航公司的确认可以认定范承帅系2009年7月8日在“恒顺88”船起锚过程中落水失踪，后被宣告死亡。据此，范承帅系在雇佣期间因工受害，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，严宝成作为雇主依法应当承担赔偿责任。
关于赔偿权利人范广祥、王秀杰主张的赔偿数额问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本院对范广祥、王秀杰上诉主张的损失具体核定如下：
1.丧葬费。本案中，范广祥、王秀杰一审提交的常住人口登记卡上未显示范承帅职业，而范承帅在“恒顺88”船上工作4个月左右。范广祥、王秀杰提供的证据不能证明范承帅在城镇居住满一年应按城镇居民标准赔付。故原审法院根据2009年浙江省职工月平均工资计算6个月为13740元，并无不妥。范广祥、王秀杰上诉主张按照2009年宁波市在岗职工平行工资39139元的一半增加丧葬费5829.5元，不能成立。
2.死亡赔偿金。同样，范广祥、王秀杰不能提供证据证明范承帅应按城镇居民标准赔付，原审法院根据2009年浙江省农村居民人均纯收入10007元计算20年，确定死亡赔偿金为200140元，并无不当。范广祥、王秀杰上诉主张按2009年宁波市城镇居民人均纯收入27368元计算20年，增加死亡赔偿金347220元，亦不能成立。
3.被扶养人生活费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款的规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。从现有证据看，王秀杰未能证明已经丧失劳动能力，范广祥虽以残疾证来证明其系肢体三级残疾，但该证对范广祥是否完全丧失劳动能力亦不具有证明力。而且，范广祥、王秀杰亦未提供两人有无其他生活来源的相关证据，故范广祥、王秀杰作为赔偿权利人尚未能证明丧失劳动能力又无其他生活来源，故本院对范广祥、王秀杰按2009年宁波市城镇居民人均消费性支出18203元计算20年支付范广祥、王秀杰的生活费的上诉请求，不予支持。
4.交通、住宿费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定：受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。本案中范广祥、王秀杰提供的相关费用票据较为杂乱，原审法院考虑到两赔偿权利人的原籍与广东省、浙江省确实路途较远，相应交通、食宿费用也确实发生，故酌定交通、住宿费为5000元，亦无不妥。
综上，本院确认范广祥、王秀杰的损失合计238880元。
二、三航公司应否承担赔偿责任
本案中，严宝成与三航公司签订运输船舶委托经营管理合同。该合同约定由严宝成作为委托人，三航公司作为受托人订立，委托船舶“恒顺88”船。双方还约定三航公司负责船舶经营和安全管理并承担安全管理责任，负责按国家有关规定配备船员办理聘用合同等；严宝成配合协助船舶经营与安全管理，推荐船员并负责对船员管理进行监督，按每吨15元向三航公司上交管理费，投保船舶、货物、人身保险，由严宝成自负费用，由三航公司统一办理，在经营过程中，严宝成自承担经济费用享受利润分配，三航公司既不承担经营费用也不享受利润分配。另外，三航公司根据合同规定为范承帅办理了雇主责任险保险，保险费用实际由严宝成支付。据上，三航公司仅系收取挂靠管理费的经营者，并非范承帅的真正雇主。且事故发生后赔偿事宜均由严宝成负责联系并处理。故三航公司不是涉案雇主赔偿责任的责任主体。
此外，严宝成上诉中还提出本案的管辖问题。因其一审第二次开庭时明确撤回第一次庭审中提出的本案应属于劳动部门处理的主管异议，故这一理由明显不能成立，本院不再评述。
综上，本院认为，范承帅受雇严宝成所有的“恒顺88”船，与严宝成之间构成雇佣法律关系。范承帅在从事雇佣活动中发生人身伤亡，雇主严宝成应负赔偿责任。三航公司仅系收取挂靠管理费的经营者，并非范承帅的真正雇主，不需就本案赔偿责任承担连带责任。严宝成依法应当向本案的赔偿权利人范广祥、王秀杰支付238880元。范广祥、王秀杰的上诉请求与理由不能成立，严宝成的上诉请求与理由亦不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14220元，由范广祥、王秀杰负担10970元，由严宝成负担3250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜东
代理审判员 张碧青
代理审判员 孙伊涵
二○一○年十二二十日
书 记 员 俞 磊