浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）浙民一终字第405号
上诉人（原审原告）王甲。
委托代理人洪××。
委托代理人张××。
上诉人（原审被告）浙江××钢结构有限公司，住所地
义乌市佛堂镇××南路。
法定代表人王乙。
委托代理人王丙。
被上诉人（原审被告）义乌市××实业有限公司，住所
地义乌市佛堂镇××南路。
法定代表人王乙。
被上诉人（原审被告）丁××。
上诉人王甲、上诉人浙江××钢结构有限公司（以下简
称中××公司）为与被上诉人义乌市××实业有限公司（以下
简称蓝天某某）、丁××其他建设工程施某某同纠纷一案，不
服金华市中级人民法院于2007年9月10日作出的（2007）金某
某一初字第22号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2007
年11月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2008年2月26日
公开开庭审理了本案，上诉人王甲及其委托代理人张××、上
诉人中××公司的法定代表人王乙及其委托代理人王丙、被上
诉人蓝天某某的法定代表人王乙和丁××等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2006年6月2日，王甲与中××公司签订
《钢结构工程加工承揽合同书》一份，约定：由王甲承揽加工
中××公司的部分钢结构厂房及附属工程，合同对工程面积、
工程造价、付款方式、违约责任、工期及相关权利义务均进行
了约定。合同签订后，王甲组织人员进场施工，并完成了约定
的钢结构工程，但工程的钢棚用材新旧不一，丁××代表中×
×公司验收了上述工程并对工程款进行结算确认。但工程款一
直未支付。审理中，原审法院委托金华金婺工程造价审计事务
所对涉案钢结构工程进行造价鉴定，鉴定结论为工程造价按45
0元／平方米为1923359元，但如果《钢结构工程加工承揽合同
书》无效，参照金华金某资产评估有限公某金某资评协（2006
）97号《资产评估报告书》重置单价380元／平方米，则应减
少造价309851元，即1613508元（含室外混泥土地面造价73216
元）。该鉴定报告书同时说明，本次鉴定对工程质量及工期奖
罚未作出造价调整；鉴定部门收取鉴定费15700元。另查明，
中××公司于2000年5月31日成立，公某股东为蓝天某某和丁
××，双方各按50%的比例投资。2002年12月9日，该公某因未
在法定期限内参加企业年检被吊销营业执照。后，公某财产未
进行清算。丁××在原中××公司任经理职务。2006年12月6
日，原审法院（2002）金某某执字第332-
9号民事裁定书裁定：丁××所有的在中××公司投资权益即
出资400万元（占注册资木50%）归蓝天某某所有。
原审法院认为，丁××系原中××公司的经理，其代表中××公司与王甲签订合同，系履行职务行为，由此产生的法
律后果应由中××公司承担。王甲系自然人，不具备施工资质
。因此，双方签订的建设工程施某某同依法应认定无效。当事
人各方基于无效合同取得的财产依法应予返还。考虑到涉案系
建设工程，无法实物返还，应当折价返还。由于合同无效，双
方均有过错，故对王甲关于违约金的主张不予支持，但鉴于王
甲已将合同履行完毕，且中××公司也未及时支付工程款，客
观上也造成王甲损失，故对损失部分可参照中国人民银行同期
贷款利率计算（自鉴定结论出具之日即2007年7月13日开始计
算）。根据鉴定结论，工程的总造价为1613508元，其中室外
混凝土地面造价为73216元，扣除室外混凝土地面造价73216元
后为1540292元，但该工程主要用材即钢棚新旧不一，因此钢
结构工程的造价应当酌情按1540292元价款的65%即1001189.8
元作出调整，故工程总造价为1074405.8元，中××公司应依
法承担返还义务。中××公司系独立法人，应以其全部财产对
外独立承担民事责任，蓝天某某和丁××虽系中××公司的股
东，但蓝天某某和丁××作为股东依法按其在中××公司的出
资额为限对公某承担责任，故王甲主张蓝天某某和丁××承担
相应责任的理由于法无据，不予支持。该院依照《中华人民共
和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》
第五十八条，《中华人民共和国公某法》第三条之规定，判决
：一、由中××公司于本判决生效之日起十日内支付给王甲10
74405.8元，并支付利息损失（利息自2007年7月13日起按中国
人民银行同期贷款利率计至实际履行日止）；二、驳回王甲的其他诉讼请求。案件受理费35255元（含保全费13020元），其
他诉讼费700元，合计35955元，由王甲负担19775元，中××
公司负担16180元；鉴定费15700元，由王甲负担8635元，中×
×公司负担7065元。
宣判后，王甲不服，向本院上诉称：一、原审法院认定
事实不清。丁××已代表中××公司验收钢结构厂房，并确认
质量合格，且该工程已投入使用。二、原审法院适用法律不当
。双方当事人之间系加工承揽纠纷，非建筑工程丙纠纷。双方
之间的合同有效，中××公司应按合同支付价款。即使本案作
为建设工程施某某同纠纷，参照最高人民法院《关于审理建设
工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，
合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同
约定支付工程价款的，应予支持。因此，中××公司应依合同
支付工程价款。工程价款应依据鉴定结论确定，原审判决酌情
按65%进行调整，无事实和法律依据。请求二审法院撤销原审
判决，予以改判。二审庭审中，应法庭的要求，王甲明确改判
的具体内容为按原审鉴定结论由中××公司、蓝天某某和丁×
×支付其工程款1923359元，以及2007年7月13日至实际履行之
日止的同期银行贷款利息。
针对王甲的上诉，中××公司辩称：一、中××公司在
原审举证期限内已提供照片和影像资料，证明王甲使用的材料
规格不一，存在多处破损。二、合同反映的合同性质、施工范
围、材料的内容足以证明案涉合同系建设工程施某某同，而非
加工承揽合同。三、工程造价应按质论价。一审中，鉴定机构在鉴定报告中明确其所评定的价格不含工程质量问题。从鉴定
人在原审中出庭接受质询的情况看，其对涉案工程所使用的材
料，以及材料的规格、数量和质量一概不知，对有无使用破旧
材料也不知晓，说明鉴定结论系鉴定人员主观臆断的结果。四
、2006年普通钢结构工程市场造价为210元-
230元／平方米，与合同价格差异悬殊，说明王甲与中××公
司原股东丁××存在恶意串通、损害中××公司合法权益的行
为。而且，中××公司本身系经营钢结构工程的企业，其自己
的工程无需他人以高出市场价格二分之一的价格承建。中××
公司的另一股东蓝天某某在工程甲之初曾某某止，并呈报义乌
市公安局等部门，义乌市公安局曾出警，并会同义乌市土管局
和派出所到现场处理。王甲在明知该工程既未经规划许可，也
未取得施工许可证的情况下，不听劝阻继续施工，且其系丁×
×的前妻舅。故应认定本案存在合同诈骗的重大犯罪嫌疑。要
求二审法院驳回上诉人王甲的上诉请求。
蓝天某某辩称同意中××公司的答辩意见。
丁××辩称：中××公司的合同大部分由丁××对外签
订，涉案合同的钢价系按照市场价格确定，工程在建成后即交
付使用。
中××公司上诉称：一、原审判决认定“室外混凝土地
面造价为73216元”与“钢结构工程的造价应当酌情按1540292
元价款的65%即1001189.8元作出造价调整，故认定工程总造价
为1074405.8元”，没有事实与法律依据。工程总造价必须按
质重新鉴定才能确定，原审判决认定的造价有误。二、中××公司不仅未从涉案工程乙，反受其害。涉案工程未依法取得规
划许可和施工许可，面临被限期拆除或没收，中××公司不可
能从中受益。原审判决中××公司支付工程价款，与法不符。
三、原审判决回避了施工之初，中××公司依法阻止施工的事
实。四、中××公司是钢结构工程甲企业，承揽过大量钢结构
工程，无需他人承建自己的钢结构工程。何况，王甲系丁××
的前妻舅，无此类工程的施工经历。该工程建设实为丁××与
王甲恶意串通、损害中××公司合法权益的犯罪行为，依法应
移送公安机关查处。原审法院认定事实有误，适用法律不当。
请求二审法院撤销原审判决，将本案移送公安机关处理，或改
判驳回王甲的诉讼请求，并由其承担本案诉讼费用。
针对中××公司的上诉，王甲辩称：一、原审判决按65%
认定造价没有事实和法律依据。工程总造价不需要重新鉴定，
一审中已作出鉴定结论，对该鉴定结论，王甲没有异议。鉴定
报告对原有的材料问题、质量问题均已作出说明。委托鉴定材
料中有工程竣工验收单，鉴定机构对质量合格亦认可。中××
公司当时没有对质量问题提出重新鉴定。二、中××公司认为
其不仅未从涉案工程乙，反受其害，没有事实和证据佐证。三
、阻止施工的事实仅为中××公司一家之言。四、中××公司
认为自己是钢结构施工企业，就不存在委托他人承揽的可能性
，不能成立。王甲是义乌市铁原钢结构厂的负责人，其从事该
项经营必然涉及对钢结构的施工，所以，原审法院认定其无钢
结构施工资质错误。此外，其与丁××的关系仅是曾经的姻亲
关系。因此，中××公司认为王甲和丁××恶意串通，没有事实依据。要求二审法院驳回中××公司的上诉，支持王甲的上
诉请求。
蓝天某某表示同意中××公司的上诉意见。
丁××辩称：中××公司认为丁××和王甲恶意串通，
毫无事实根据。中××公司从未组织过施工，报110是因为有
人偷沙。本工程不是正规的工程，而是对原厂房缺少部分的完
善利用，建成后也一直在使用。合同中的工程造价是按市场价
格约定的。中××公司虽然是钢结构企业，但设备已在2002年
卖完，根本不可能再进行生产，其在2002年被吊销营业执照后
几无资金。
二审审理期间，上诉人王甲提供了两份证据材料，即200
7年11月27日《义乌商报》第6版《义乌市国土资源局限期办理
注销土地使用证的通知》，以及第6001802号土地使用权登记
证明，拟证明中××公司、蓝天某某在原审判决后、王甲上诉
期间非法转让被查封土地的使用权，后经义乌市国土资源局核
实，注销了土地使用权证。就王甲提供的上述两份证据，中×
×公司质证认为：对上述两份证据的真实性没有异议，但其和
蓝天某某均未收到原审法院的财产保全裁定，否则没有必要花
费200多万元受让土地，所以，该两份证据不能证明待证事实
。蓝天某某表示同意中××公司的质证意见。丁××质证认为
：该两份证据是真实的，没有异议。被上诉人蓝天某某提供了
以下两份证据：1、中××公司的公某基本情况，拟证明中×
×公司已被吊销营业执照并注销，不具有诉讼主体资格，不能
成为本案被告的事实。2、（2002）金某某执字第332-9号民事裁定书，拟证明自2006年12月6日起中××公司的全部
股权归蓝天某某所有。就蓝天某某提供的上述两份证据，中×
×公司没有异议。王甲质证认为：证据1，虽然中××公司在2
002年11月2日被吊销营业执照，但其后公某资产一直未作清算
，并继续进行经营活动，所以，该份证据不能证明待证事实。
证据2，对真实性没有异议，虽然中××公司的股权已依法裁
定归蓝天某某所有，但之前股东未进行清算，有的股东仍然以
中××公司的名义对外进行经济往来，应依法承担法律责任，
不能因此认定丁××和中××公司不需对本案承担责任。丁×
×质证认为：对证据的真实性没有异议，中××公司当时没有
注销，而是吊销。
就上述证据材料，本院审核认为，王甲提供的两份证据
拟证明的事项不属本案审理范围，故本院对该两份证据不作评
判。蓝天某某提供的证据1载明中××公司注销的原因是被吊
销营业执照，由于中××公司并未履行法律所规定的公某注销
应履行的相关手续，公某资产也未进行清算，因此，工商登记
中的注销并非法律意义上的注销，中××公司被吊销营业执照
后只是丧失了经营主体资格，但诉讼主体资格仍然存在，其是
本案适格的被告，故该份证据不能证明待证事实；证据2所涉
事实，原审判决已作认定，且双方当事人均无异议，在二审中
没有必要再提供相关证据。
对原判决事实，上诉人王甲对钢棚新旧不一的事实认定
有异议；上诉人中××公司对鉴定意见书的工程造价有异议。
对原判决其余双方无争议的事实，除王甲与中××公司在2006年6月2日所签订的涉案工程丙的名称应为《钢棚及附属加工承
揽协议书》，中××公司被吊销营业执照的时间应为2002年11
月2日两节事实外，本院依法予以确认。就双方有争议的上述
事实，其中，钢棚是否存在新旧不一的事实问题，结合本院在
判决理由中阐明的意见，该项事实成立与否，不影响本案的实
体处理，故没有必要对此项事实作出认定；关于鉴定意见书能
否作为定案依据的问题，工程造价的鉴定涉及面积和单价两个
方面，其中，面积系由鉴定人根据双方现场勘验、实地丈量，
并签字确认的数据计算得出，可作为造价计算依据；单价，则
由鉴定人区分合同有效按合同约定，合同无效参照有关评估机
构对中××公司的资产评估报告书载明的重置单价确定。在中
××公司不能提供足以反驳的相反证据推翻相关重置单价，以
及合同约定的单价依法可作为造价结算依据的情况下，鉴定单
位所确定的单价亦无不当。故鉴定意见具有证明力。至于钢棚
材料是否存在新旧不一对工程造价的影响，本院在最终确定本
案工程造价时已给予综合考虑。因此，本案工程造价无需重新
鉴定。
本院认为：从《钢棚及附属加工承揽协议书》的内容来
看，该合同的性质应为建设工程施某某同，王甲主张为加工承
揽合同，依据不足。王甲在签订该合同时无钢结构工程的相应
施工资质，原审法院据此认定合同无效，正确。该份合同加盖
有中××公司的合同专用章，且丁××当时为中××公司的经
理，故应认定丁××的签约行为代表中××公司，由此产生的
法律后果应由中××公司承担。中××公司主张以上两人在签订上述合同时存在恶意串通、合同诈骗，缺乏事实和法律依据
，故其以此为由主张本案涉嫌刑事犯罪，应移送公安机关处理
，本院不予支持。虽然本案合同无效，但工程已由王甲施工完
毕，并经丁××代表中××公司验收合格，根据最高人民法院
《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条的规定，本案工程价款可按合同约定的标准计算。但鉴
于王甲对原审法院委托金华金婺工程造价审计事务所作出的工
程造价鉴定意见没有异议，而该意见书在提出按合同约定的单
价涉案工程造价为1923359元的同时，还提出如果上述合同认
定无效，参照相关资产评估报告书的重置价，涉案工程造价应
减少309851元，故本院采纳鉴定机构合同无效情况下的造价鉴
定意见，认定涉案工程造价为1613508元。中××公司在已验
收认可涉案工程质量，包括工程使用材料的情况下，于本案诉
讼中再以涉案工程存在钢棚新旧不一的质量问题为由进行质量
抗辩，本院不予支持。即使涉案工程钢棚材料确实存在新旧不
一的情形，在中××公司已确认工程质量符合合同约定标准的
前提下，只能适当减少工程价款。而本院依据鉴定意见按重置
价确定钢结构工程造价，已兼顾以上因素。就钢结构部分造价
，原审法院酌情按重置价的65%确定为1001189.8元，仅为按合
同约定标准计算的造价1850143元（即1923359元-
73216元）的54%，明显不合理，本院应予纠正。至于中××公
司上诉主张曾在施工之初阻止涉案工程甲的事实，因缺乏依据
，本院不予采信。
综上，对王甲上诉请求中合理有据部分，本院予以支持；中××公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支
持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一
款第（二）项，最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠
纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、维持金华市中级人民法院（2007）金某某一初字第2
2号民事判决第二项。
二、撤销金华市中级人民法院（2007）金某某一初字第2
2号民事判决第一项。
三、中××公司于本判决生效之日起十日内支付王甲工
程款1613508元并支付利息（利息按中国人民银行公布的同期
同类贷款利率，自2007年7月13日起计算至实际履行之日止）
。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35255元（含保全费13020元），其他诉
讼费700元，合计35955元，由王甲负担11506元，中××公司
负担24449元。鉴定费15700元，由王甲负担5024元，中××公
司负担10676元；二审案件受理费22235元，由上诉人王甲负担
7115元，上诉人中××公司负担15120元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泉水
代理审判员 车勇进
代理审判员 张士冬
二〇〇八年二月二十六日
书 记 员 魏奇华