吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终618号
上诉人（原审被告）：延吉市中富房地产开发有限公司，住所地吉林省延吉市。
法定代表人：葛成修，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张冬梅，女，延边州委党校教师，现住吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：李书敏，吉林敖联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：延吉市住宅建设有限公司，住所地吉林省延吉市。
法定代表人：池铜新，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵基文，男，该公司法律顾问。
原审被告：图们市图们江花园商贸有限公司，住所地吉林省图们市。
法定代表人：张勇军，该公司经理。
委托诉讼代理人：齐晖，吉林金达莱律师事务所律师。
原审被告：张毅，男，汉族，延吉市润毅开发公司经理，现住吉林省延吉市。
上诉人延吉市中富房地产开发有限公司（以下简称中富公司）因与被上诉人延吉市住宅建设有限公司（以下简称住宅公司）及原审被告图们市图们江花园商贸有限公司（以下简称商贸公司）、张毅建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2016）吉24民初字358号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
中富公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判，一、二审诉讼费由住宅公司负担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。1.关于已经支付的工程价款的确定，依据不清，来源不明，无论按何标准均无法得出该数额。住宅公司自认已经收到工程价款为：2787218元，属于自认的事实。但一审法院却认定已经收到工程价款为：2771418元，该数额如何得出不得而知。2.一审法院对中富公司拨付工程款项目1
--15项不予认可，属于采信证据错误，适用法律不当。中富公司主张拨付工程款项目1--
15项已经支付完毕，住宅公司予以否认。一审法院认为属于中富公司与商贸公司（此前中富公司与商贸公司进行了返还投资款诉讼）之间诉讼过程中，在2006年向吉林省高院提供的拨款凭证，不能作为双方最终结算的依据，以此为由不予采信，属于曲解证据采信规则，同时也违背了法律。首先，中富公司与住宅公司当时没有进行结算是客观事实，因此该拨款明细只是证明中富公司已经支付给住宅公司的工程款，双方尚需对住宅公司实际施工是否存在剩余的工程款进行最终结算，并不是说明对已经支付的工程款数额处在不确定状态。其次，之所以住宅公司起诉要求进行结算并支付剩余工程款，原因是：由于中富公司与商贸公司之间工程尚未竣工之时发生纠纷引发诉讼，最终导致在建工程（地上物）归商贸公司所有，先前以在建房屋抵付住宅公司工程款部分不能履行，视为未支付的工程款，应当再行支付。但除却以房抵付工程款部分，其他部分是确定的。在本案庭审过程中，中富公司针对拨付工程款明细又提供了相关证据佐证，以证明支付工程款的客观真实性。一是，中富公司提供了会计凭证，凭证所支付的数额日期均有记载，该记载形成于与商贸公司发生争议之前，与拨付明细日期相同，是与其他施工单位支付工程款同期形成的，而其他施工单位对此均无异议，不可能在与商贸公司发生诉讼之前单独与住宅公司做出虚假凭证。二是，中富公司提供了已支付的工程款收据，收据中均有包括住宅公司法定代表人在内签字并盖有公章，二者数额日期也完全一致，不存在虚假的可能。三是，中富公司提供了有双方核对后，住宅公司确认并出具了加盖公章的对账凭证，进一步进行佐证。四是，住宅公司在本案起诉时明确表示其已收到现金为300余万元（见（2013）延中民四初字7号判决书）。五是，生效的（2011）吉民一终字第184号判决，已经确认住宅公司已收到工程价款共计：10410678元-房屋部分（5885760元）=就是收到现金支付的工程款4524918元，在没有其他证据足以推翻184号判决的情况下，应当以其作为确认本案住宅公司已经收到的现金工程款的依据，否则，就意味着184号判决错误，住宅公司应当依法提起再审，推翻该判决。六是，住宅公司在起诉中认可包含以房抵债共计收到工程款为10410678元，因此，扣除不能履行的以房抵债部分就是已经支付完毕的现金工程款。以上证据相互认证，具有唯一性，足以排除其他合理的怀疑，不仅符合民事诉讼高度的盖然性标准，甚至达到了刑事诉讼的证明标准。此外，按照民事诉讼司法解释第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，以房抵债部分的6071986元因住宅公司认为无法取得不予认可，但对总价款10410678元是认同的，现发现抵债房屋只有5885760元，就试图推翻已收取的现金工程款部分，违反了民事诉讼过程中禁止反言的规定，应当不予采纳。生效判决已经确认的事实不因住宅公司在没有足以推翻该判决证据的情况下，仅凭住宅公司的前后不一、自相矛盾、反复无常的单方反言就不予认可，将破坏民事诉讼的基本原则，贻害无穷。（二）本案双方如何进行结算，并据此判断剩余工程款的有无，是做出正确、公平判决的关键所在。1.应当以住宅公司实际施工的房屋面积为依据，确认应付工程总价款。根据测绘结果，住宅公司施工总价款为9791029.20元（一审法院对此认定，住宅公司无争议）。2.中富公司已经支付的工程款：直拨现金工程款（包括已替住宅公司偿还龙井砖厂砖款）+分包工程款+代位支付的款项+商贸公司后续工程款=已经支付完毕的工程款，其中差额部分正负数就是双方是否应当相互支付的数额。
具体数额如下表：
序号
支付内容和方式
现金
直拨款（含龙井砖款）
4524918元（直拨款4338692元+龙井砖款186226元）
分包工程款
1336667元
孙杰代位款
2310368元
商贸公司拨款
2350000元
合计：
10521953元
据此，中富公司多支付工程款合计：10521953元-9791029.20=73万元（该计算方式是在全部施工完毕且验收合格的情况下才能获得的工程款）。该部分属于住宅公司应当退还的部分，中富公司将在本案最终确定结算数额后，另行提起诉讼。（三）一审法院认为应当支付拖欠工程款利息于法无据。首先，住宅公司存在严重违约导致中富公司与商贸公司联合开发合同被判决解除，造成损害后果本身应当承担赔偿责任。根据中富公司与住宅公司双方签订的施工合同约定：住宅公司应当在2005年10月完工，中富公司应当按照工程形象进度的70%支付工程款。但截止2006年4月26日，由住宅公司承建的7号楼仅完成二楼主体框架建设，也就是说根本没有达到开始支付工程款的时间节点，根本不存在支付工程款和支付利息的问题。其次，根据双方合同约定，工程全部竣工合格交付后才能支付整个工程款的70%，还要扣除质量保证金后，才是拖欠工程价款的数额。所以，一审法院确认支付利息本金的数额明显不当。第三，本案住宅公司承建的工程没有完工，中富公司就因联合开发合同解除而退出在建工程，地上物由商贸公司承接。此时，住宅公司完成的工程量及价款仅为979万元-235万元=744万元。235万是后期未完工程的款项，应当在施工完毕后如果存在支付利息的法定情形，才能在此时间节点上开始计息。第四，住宅公司建筑施工的工程在中富公司管理期间尚未完工，如果按照一审认定双方合同无效，施工工程不合格，就不应当支付工程款，根本不存在支付利息之说。本案中，直至住宅公司起诉，涉案工程未能完工，没有竣工验收，何来计算利息依据。综上所述，一审法院认定事实不清，特别是确定的已付工程款数额，无论是按照双方认可的项目计算，还是按照庭审认为查明的项目计算，均与判决书记载的已付工程款数额不符，存在漏项，不能做出合理的解释。同时所谓支付利息没有法律和事实依据。故特提出上诉，请求二审法院依法在查明事实的基础上做出正确的判决。
住宅公司庭审中辩称，一审法院认定事实无误，一审法院认定的双方结算结论准确无误，已付工程款不存在漏项，应付利息有法可依，请求驳回上诉，维持原判。
住宅公司向一审法院起诉请求：1.中富公司、商贸公司和张毅立即支付剩余工程款7937654.50元及利息3330986.52元；2.住宅公司对涉案工程享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由中富公司、商贸公司和张毅承担。
一审法院认定事实：2005年4月22日，中富公司与商贸公司签订《联合开发合同书》，约定由商贸公司提供土地使用权作为出资，由中富公司提供建设资金并负责建设，开发图们市江岸人家小区，项目开竣工时间为2005年5月至10月。2005年6月，中富公司为了履行联合开发合同约定的建设义务，与住宅公司签订《建设工程承包协议书》，约定：“由住宅公司承建中富公司开发建设的江岸人家小区2#、7#、8#楼工程，施工范围包括土建、暖卫、电气、给排水。工程采用一次性包死价，住宅650元/平方米，门市680元/平方米，其中塑钢窗160元/平方米，防盗门500元/套，外墙涂料20元/平方米。工程开工后，由住宅公司垫资施工至三层楼板结束，三层以上中富公司按形象进度70%拨付工程款，拨款周期最多不超过30天。工程竣工时中富公司支付全部工程款的70%，剩余工程款扣除保修金后由中富公司以房屋折抵。住宅公司自工程正式开工后，必须在4个月内完成所承建的全部工程（外墙涂料另行考虑）。协议签订后，住宅公司应向中富公司交纳10万元的工程保证金，该保证金待住宅公司完成主体三层后退还。”合同签订后，住宅公司实际施工了“江岸人家”小区2#、7#楼工程，8#楼另由他人施工。
2006年4月，商贸公司以中富公司未按约定期限完成项目建设为由，向吉林省高级人民法院提起诉讼，要求解除与中富公司签订的《联合开发合同书》，该案经最高人民法院终审于2008年7月7日作出（2007）民一终字第138号民事判决，判决确认解除双方《联合开发合同书》，联合开发地上建筑物归商贸公司所有，有商贸公司向中富公司返还投资款。在此期间，因该案诉讼，包括住宅公司在内的施工单位一直未与中富公司就工程竣工、验收及工程款结算等事宜进行协商。
2006年12月27日，中富公司向住宅公司出具证明，内容为：“延吉市住宅公司：2006年12月份该公司向省法院认证的拨款手续，由于最终项目决算时存在其他可能不确定因素，因此不作为结算最终项目决算的依据。”
2013年4月15日，住宅公司（协议乙方）与商贸公司（协议甲方）签订协议一份，约定：“经甲乙双方确认乙方在图们江花园小区2、7号楼工程未完部分已由甲方修缮完成，为此，甲方支付工程款235万元整。乙方同意此款在甲方与延吉市中富房地产开发公司结算投资款中，在中富公司应付乙方执行款中直接扣除。”
2013年9月4日，图们市城乡房屋测绘队对“江岸人家”小区进行了房屋面积测量，其中住宅公司施工的2#楼测绘面积为6692.63平方米，7#楼测绘面积为8230.72平方米（其中：门市部分为3028.39平方米，住宅部分为5202.33平方米）。折合总工程价款为9791029元。
中富公司主张截止2006年11月共计向住宅公司支付工程价款10427568元；住宅公司则主张其收到的工程价款为2787218元。双方主要争议为：以房抵工程价款5886260元，房屋未实际交付；2005年5月27日至2006年4月29日期间以现金方式支付工程价款1700000元。
另查明，中富公司直接分包及供应材料合计折款1256408元（塑钢窗分包395824元，入户防盗门65000元，单元门20800元，外墙涂料162760元，外墙保温309244元，阁楼铁艺12600元，甲供地暖管104000元，屋面彩钢瓦88695元，门市房门窗97485元），代付电费37410元。
一审法院认为，《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”据此，中富公司开发建设的图们市江岸小区项目依法属于必须进行招投标的项目，而中富公司未经招投标与住宅公司签订的《建设工程施工合同》，违反了本法的强制性禁止规定，故应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定该合同无效。一、关于中富公司欠付住宅公司工程价款数额的确定。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。住宅公司按照合同约定完成所有施工义务后应受支付的工程价款为9791029元，扣除中富公司直接分包项目及供材1256408元、中富公司代缴电费37410元，中富公司应付住宅公司工程价款8497211元。中富公司在施工工程中，以房抵工程款5886260元，因约定抵债的房屋无法实际交付，因此，应当恢复原债务的履行，按照欠付工程款处理。中富公司与住宅公司在诉讼过程中经核对提供图们江畔工程拨款明细表一份，其中住宅公司对该明细表中的1至15项内容有异议，该15项内容系中富公司在2006年与商贸公司诉讼时向吉林省高院提供的拨款凭证，由于该拨款凭证由中富公司向住宅公司出具证明，不能作为双方最终结算的依据，因此，中富公司除该拨款凭证的收条外，还应当提供能够证明实际支付的相关证据，不能提供足够的证据证明存在实际支付的事实，应当承担不能举证的不利后果。依据上述原则，认定中富公司已付工程价款2771418元，尚欠工程价款5725793元。二、关于住宅公司主张的利息起算时间问题。由于中富公司抵付工程价款的房屋未实际交付，应恢复原债务的履行，因此，对应该部分的工程价款利息也应当从约定以房抵付工程价款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担债务利息。但住宅公司主张自2006年11月21日起计算利息，应与准许。中富公司约定以房抵付工程价款的数额大于欠付住宅公司工程价款的数额，因此，应当以欠付数额为基础计算利息。其中，住宅公司同意商贸公司在执行中直接扣除未完工程和修复费用2350000元，由于在中富公司与商贸公司结算投资款中已经扣除，故该款项对应的利息应计算至2015年12月3日后，本金2350000元从中富公司应付住宅公司工程价款中扣除。三、关于住宅公司请求确认对其所建工程享有工程价款优先受偿权问题。法律规定建设工程施工人行使建设工程价款优先受偿权的期限为竣工之日起6个月内，而住宅公司施工的工程已于2006年11月20日竣工，其主张工程价款优先受偿权已超过了法定的期限，不予支持。四、关于住宅公司请求判令商贸公司、张毅共同承担工程价款支付义务问题。本案系建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性的原则，住宅公司无证据证明与商贸公司、张毅存在合同关系，因此，其请求合同之外的第三人承担合同义务的主张，无事实和法律依据，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十九条的规定，判决如下：一、中富公司于本判决生效之日起10日内向住宅公司给付工程价款3375793元；二、中富公司于本判决生效之日起10日内向住宅公司给付利息（按照中国建设银行股份有限公司同期建筑类贷款利率计算，其中2350000元为本金自2006年11月21日至2015年12月3日止，3375793元自2006年11月21日至本判决确定的支付期限止）；三、驳回住宅公司其他诉讼请求。案件受理费46800元，财产保全费5000元，合计51800元，由住宅公司负担15800元，由中富公司负担40000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，（一）关于中富公司欠付住宅公司工程款数额问题。1.关于中富公司应付工程款问题，中富公司二审时提出还应从一审判决认定的8497211元应付工程款中扣减中富公司直接分包的大白工程款26400元，但是中富公司并未就此提出上诉，故本院对此不予支持。本院对一审判决认定的中富公司应付住宅公司工程价款为8497211元，予以确认；2.关于中富公司与住宅公司之间的拨付款情况，中富公司提供了《图们江畔工程拨款明细表》一份，主张该明细表记载了中富公司向住宅公司拨付房屋或现金的情况，总计51项。中富公司与住宅公司对第16-27项、29-51项，合计为2402978元均无异议，故该2402978元应认定为中富公司已付工程款；3.《图们江畔工程拨款明细表》中还记载了中富公司以房抵顶工程款的情形。中富公司主张第2、5、7、8、9、28项记载的是中富公司以房抵顶工程款的拨付情况，金额为5885760元。住宅公司认为还有第10项记载的也是以房抵顶工程款，但是住宅公司不能说明具体的房源，且中富公司对此不予认可，住宅公司的该主张也与一审判决认定的抵顶数额矛盾，故本院对此不予支持。由于该部分房屋并未实际交付，住宅公司一审时请求按照工程款继续支付，故原审判决关于此部分不计入中富公司已付工程款，按照中富公司欠付工程款处理的认定正确；4.住宅公司二审时对于《图们江畔工程拨款明细表》中的第4、6、15项合计421440元认可收到，故该421440元应认定为中富公司已付工程款；5.住宅公司对于《图们江畔工程拨款明细表》中的第1、3、10、11、12、13、14项合计1700500元不予认可，认为没有收到该部分款项，不应计入已付工程款。对于第3、11、12、13、14项合计50万元，中富公司不仅提供了住宅公司及其负责人池铜新签名盖章的收据，还提供了与收据日期相对应的银行取款凭证，用以证明中富公司从银行取出相应的现金向住宅公司支付了相应的款项。对于第10项1000500元，中富公司主张住宅公司于2005年11月19日出具收据的同时，中富公司向王科研开具三套价值1000500元的房票子，用于住宅公司抵押借款，后王科研将房票子返还中富公司，中富公司于2016年2月24日和3月24日分别取款50万元给付王科研。中富公司提供了住宅公司及其负责人池铜新签名盖章的金额为1000500元的收据、中富公司与王科研于同日签订的三份购房合同、2006年2月24日取款502500元及2006年3月24日取款50万元的银行取款凭证、王科研出具的收条等证据以证明自己的主张。本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中虽然住宅公司对上述事实不认可，但并未举出相应的证据证明自己的主张。结合中富公司所举的证据，本院认为中富公司主张的事实具有高度盖然性，应当认定该事实的存在。故上述1500500元应认定为中富公司已付工程款。对于第1项20万元，由于中富公司并未举出相应的款项来源的证据，故本院不予认定。6.综上，扣除上述应认定为中富公司已付工程款的数额后，中富公司尚欠工程款为4172293元（应付工程款8497211元-双方无争议的2402978元-住宅公司二审认可的421440元-本院认定的1500500元=4172293元）。一审判决有关中富公司尚欠工程价款5725793元的认定错误，本院予以纠正；7.2013年4月15日，住宅公司（协议乙方）与商贸公司（协议甲方）签订协议一份，约定：“经双方确认乙方在图们江花园小区2、7号楼工程未完部分已由甲方修缮完成，为此，甲方支付工程款235万元整。乙方同意此款在甲方与中富公司结算投资款中，在中富公司应付乙方执行款中直接扣除”。扣除上述235万元后，中富公司最终应给付住宅公司工程款1822293元（前款认定的欠付工程款4172293元-235万元=1822293元）。
（二）关于工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案涉案工程为“江岸人家”小区2#、7#楼工程，该小区原由中富公司与商贸公司联合开发，并由中富公司发包给住宅公司。后中富公司与商贸公司发生纠纷，案涉小区工程从2006年开始一直处于停滞状态，中富公司与商贸公司之间的纠纷经由最高人民法院判决终止双方之间的联合开发，判令中富公司将地上物交付商贸公司。后该小区权利人变更为延边百先达房地产开发有限公司，并由其负责开发完善房屋及办理相关手续。住宅公司于2012年3月8日向延边百先达房地产开发有限公司提交了工程竣工验收申请报告，故应从该日期起算工程欠款利息。原审判决认定的工程款利息起算时间与上述法律规定不符，本院予以纠正。由于2013年4月15日住宅公司与商贸公司签订协议同意在中富公司应付住宅公司执行款中直接扣除235万元修缮费用，故该235万元的工程款利息应计算至2013年4月15日，余款1822293元的利息应计算至中富公司给付之日止。
（三）中富公司主张应扣除代住宅公司支付的偿还孙杰借款及利息的问题。由于本案一审审理期间，涉及孙杰与中富公司、住宅公司之间代位权诉讼的案件正在审理当中，中富公司也未就此提出反诉，故一审法院对此未予扣减并无不当。中富公司可在该案判决生效后，依法另行主张权利。
综上所述，中富公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、撤销吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2016）吉24民初358号民事判决第三项；
二、变更吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2016）吉24民初358号民事判决第一项为延吉市中富房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向延吉市住宅建设有限公司给付工程价款1822293元;
三、变更吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2016）吉24民初358号民事判决第二项为延吉市中富房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向延吉市住宅建设有限公司给付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中235万元为本金自2012年3月8日至2013年4月15日止，1822293元自2012年3月8日至实际给付之日止）；
四、驳回延吉市住宅建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46800元、保全费5000元，合计51800元，由延吉市中富房地产开发有限公司和延吉市住宅建设有限公司各自负担25900元。二审案件受理费35000.37元，由延吉市中富房地产开发有限公司负担21200元，延吉市住宅建设有限公司负担13800.37元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文国
代理审判员 刘 阳
代理审判员 刘彦峰
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 张 巨