山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终3262号
上诉人（原审被告）张建明，男，1960年3月20日出生，汉族，左权县人，现住本村。
委托诉讼代理人李华英，山西锐剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王建云，男，1960年5月21日出生，汉族，左权县人，现住左权县。
上诉人张建明与被上诉人王建�因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服左权县人民法院(2016)晋0722民初530号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审查明，2016年6月16日，被告张建明雇佣原告王建云等多名工人为左权县石匣乡赵家村赵振林家建房。工人岂旭清在门外拆除屋内最后一块模板时，多次尝试未能拆除，原告王建云便上前尝试拆除。在模板拆除后龙骨下落时，原告王建云倒退着向右后方躲避，不慎摔伤。后原告王建云被工友送往左权县人民医院救治并手术治疗，住院39天。经诊断，原告王建云损伤为：左内外踝骨折。依原告王建云申请，山西省榆次司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认定原告王建云损伤构成九级伤残。被告张建明不服上述鉴定意见书，重新申请伤残等级鉴定，山西光大司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认定原告王建云损伤构成十级伤残。2016年12月19日，原告王建云因左内外踝骨折术后感染，再次入住左权县人民医院，住院31天，手术取出受伤部位的内固定。原告王建云共支出住院医疗费23676.44元（原告王建云垫付8800元，剩余14876.44元由被告张建明垫付）、门诊医疗费1573.2元（由原告王建云自行支付）。2015年2月2日，原告王建云购买左权县新太行公寓2号楼5单元302室住宅楼，大多数时间在上述住宅楼居住、生活。遇到村民家里办理婚丧等事情，原告王建云短暂回赵家村居住数日。原告王建云无固定职业，以打零工为生，曾在2015、2016年担任左权县石匣乡赵家村临时护林防火员，由其亲属代为看护。
原审认为，（一）根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告张建明雇佣原告王建云�他人建房，原、被告之间形成劳务关系。原告王建云在提供劳务时受伤，被告张建明作为接受劳务一方应当承担赔偿责任。但原告王建云作为完全民事行为能力人，在拆除模板时身处房屋之外，下落的模板并不会伤及其身体，原告王建云对危险的错误预判及自身躲避行为不当，导致其受伤。故原告王建云应对自身损害后果承担相应的责任。结合本案案情，本院酌情确定被告张建明应对原告王建云的损害后果承担70%的责任，原告王建云自行承担30%的责任。（二）当事人对自己主张的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。被告张建明辩称原告王建云并未听从现场负责人的指挥而主动要求拆除模板，不应认定为从事雇佣活动。针对该辩解意见，被告张建明未提供证据予以证明�且本院认为，被告张建明未对原告王建云明确进行分工，原告王建云主动要求拆除模板时，现场负责人岂耀春也未表示反对，故应当认定王建云在事故发生时从事雇佣活动。对被告张建明的该项辩解意见，本院不予支持。另外，被告张建明辩称原告王建云受伤后乘坐三轮车就医，不排除二次受伤的可能。被告张建明针对该辩解意见也未提供相应证据予以证明，且该意见与事实不符，故对该辩解意见，本院不予支持。（三）对于原告王建云主张的各项损失，被告张建明对其主张的医疗费、住院伙食补助费未提出异议，对其余损失均提出异议。经本院核实，原告王建云受伤后其支出门诊、住院医疗费共计10373.2元。原告王建云两次住院70日，其主张的住院伙食补助费3500元符合法律规定，本院予以支持。关于营养费，因原告王建云住院期间及出院时均没有加强营养的医嘱�对原告王建云主张的营养费，本院不予支持。关于误工费，原告王建云主张第一次住院造成误工136日（其中住院39日），每日150元。主张第二次住院造成误工31日（住院天数），每日114.3元。原告王建云第一次出院时医嘱载明：继续接骨类药物对症治疗，术后六周拍片复查，决定拆除石膏时间与下床活动时间等。原告王建云出院时受伤部位的石膏并未拆除，且经鉴定，受伤部位构成伤残。结合原告王建云的受伤部位、伤情、住院天数等因素，本院酌情确定原告王建云两次误工131日（第一次住院误工100日，第二次住院误工31日）。关于原告王建云的误工日工资标准，原告王建云主张第一次住院时的误工日工资为150元，第二次住院时的误工日工资为114.3元。因原告王建云无固定收入，其误工损失应当按照其最近三年的平均收入计算，但原告王建云也未提供近三年的收入情况，故原告王建云的日工资标准可参照山西省农业从业人员日平均工资114.3元计算。原告王建云的误工损失共计14973.3元。关于护理费，原告王建云主张其亲属对其进行护理，护理人员日工资标准参照2016年适用的2015年山西省农业从业人员日平均工资114.3元计算，结合两次住院天数，主张护理期为70日。被告张建明提出异议，认为原告王建云未提供护理人员的身份情况及误工证明。本院考虑到原告王建云的伤情以及其在住院期间确需护理的实际，原告王建云主张的护理费，符合法律规定，本院予以支持。关于交通费，原告王建云主张的交通费凭证部分与就医时间、次数不相符，考虑到原告王建云受伤后确需支出交通费的实际情况，本院酌情考虑交通费为500元。关于营养费，原告王建云在住院期间及出院时，医疗机构均没有加强营养的医嘱，故对原告王建云主张的营养费�本院不予支持。关于残疾赔偿金，原告王建云主张按照2016年适用的2015年公报数据，依据城镇居民标准计算九级伤残。结合上述本院对证据的审查意见，原告王建云符合按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，但原告王建云伤残等级经重新鉴定，构成十级伤残，故原告王建云的残疾赔偿金应为51656元。关于精神损害抚慰金，原告王建云主张10000元，本院结合原告王建云的伤残等级，其主张的精神损害抚慰金过高，本院酌情确定为5000元。关于鉴定费，原告王建云因鉴定伤残等级、后续治疗费已实际支出鉴定费用2500元，对原告王建云的该项请求，本院予以支持。综上，原告王建云因本次受伤造成的总损失有：1、医疗费25249.64元（原告王建云支出医疗费10373.2元，被告张建明支出医疗费14876.44元。门诊收费票据及费用清单等载明的金额）；2、误工费14973.3元（按2016年适用的2015�山西省农业从业人员日平均工资114.3元，计算131天）；3、护理费8001元（按2016年适用的2015年山西省农业从业人员日平均工资114.3元，计算70天）；4、交通费500元（本院酌情确定）；5、住院伙食补助费3500元（日标准为50元，计算70天）；6、残疾赔偿金51656元（根据原告王建云伤残等级及实际年龄按照城镇居民标准计算）；7、精神损害抚慰金5000元（原告王建云的损伤构成十级伤残，本院酌情考虑）；8、鉴定费4500元（鉴定费票据载明的金额，原告王建云支出鉴定费2500元，被告张建明支出鉴定费2000元）。以上原告王建云各项损失共计113379.94元。被告张建明垫付的医疗费14876.44元、鉴定费2000元，在判决执行时予以扣减。结合上述本院认定的原、被告应当承担的赔偿比例，被告张建明应当赔偿原告王建云793**.96元，除已垫付费用外，还应当赔偿原告王建云624**.52元。综上，被告张建明应当赔偿原告王建云各项损失共计79365.96元，垫付的16876.44元在判决执行时予以扣减。
原审判决，一、被告张建明在本判决生效之日起十五日内赔偿原告王建云医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计79365.96元（除已垫付的16876.44元外，还应当支付62489.52元）。二、驳回原告王建云的其它诉讼请求。
宣判后，张建明不服提起上诉。其请求撤销原判，依法改判。理由是：上诉人对原判中的26466.9元不应当承担赔偿责任，其中原审认定伤残赔偿金不符合规定，不应当按照城镇居民标准予以认定。被上诉人户籍地在赵家村也在该村居住，在村中养牛并担任森林防火员和综治员，其在城镇所购房屋是为其儿子居住所用；原审中认定的误工期限过长，应当按照100天计算。被上诉人辩称：原审正确�应予维持。
二审审理期间，上诉人提交康宁社区的证明一份。被上诉人质证认为，社区证明不是说我住进去就登记，而是住进去一段时间之后才登记。其余查明的事实和一审查明的一致。
本院认为，对于残疾赔偿金适用标准，被上诉人已经在县城购房，原审就被上诉人居住事实进行调查并制作笔录予以质证、认证，况且上诉人亦认可其雇佣被上诉人打工，每日工资150元的事实，故对上诉人的主张不予支持。对于误工期限的认定，原审根据住院证明结合实际予以认定，符合法律规定和司法实践，本院不予变动。
综上，上诉人的各项上诉主张理由不足，原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
�审案件受理费462元，由上诉人张建明负担。张建明实际缴纳3223元，对于多收取的2761元予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 申子西
审判员 王 雪
审判员 杨姣瑞
二〇一七年十二月十五日
书记员 智 慧