湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终1680号
上诉人（原审原告）：蒋成英，女，1966年7月5日出生，汉族，居民，住湖南省耒阳市。
委托诉讼代理人：梁小利（蒋成英之夫），住湖南省耒阳市。
上诉人（原审被告）：耒阳市人民医院，住所地湖南省耒阳市�
法定代表人：黄小都，该医院院长。
委托诉讼代理人：陈运生，男，该医院医务部干部。
委托诉讼代理人：齐向潮，湖南天戈律师事务所律师。
上诉人蒋成英、耒阳市人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2015）耒民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年11月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋成英及其委托诉讼代理人梁小利、上诉人耒阳市人民医院的委托诉讼代理人齐向潮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋成英上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；2、由耒阳市人民医院承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决采信证据不公，认定关键事实错误。一审判决认定耒阳市人民医院改变其手术方案并告知其丈夫签名同意继续手术错误；一审判决认定其“右侧卵巢缺如”错误；一审判决认定的术后记录错误。2、一审判决对其损失认定错误。一审判决未认定其住院医药费错误；一审判决对其后续治疗费认定显失公允；一审判决对其精神损害抚慰金认定显失公平。3、一审判决责任划分错误，耒阳市人民医院应承担其损害的全部责任。
耒阳市人民医院辩称：1、其不同意蒋成英要求改判支持全部诉讼请求的上诉请求。2、改变手术方案有病历为证，是蒋成英的丈夫签的字。一审判决认定蒋成英右侧卵巢缺如正确。蒋成英主张术后记录错误没有依据，一审判决认定有鉴定意见及证人证言证实。3、其对住院医疗费、后期治疗费和精神抚慰金也有异议。蒋成英已经购买了雌激素。蒋成英最多构成八级伤残。
耒阳市人民医院上诉请求：1、依法改判；2、一审超标的�讼费由蒋成英承担，未超标的诉讼费按责任分担；二审诉讼费由蒋成英承担。事实和理由：1、一审法院没有安排鉴定人接受质询，没有释明医疗损害所致伤残等级和不安排鉴定人接受质询的理由，违反法律规定。2、本案医疗过错在于不当切除蒋成英右侧卵巢，而已育妇女单侧卵巢切除仅为八级伤残，一审判决采信湖南金泰诚司法鉴定中心鉴定意见，认定蒋成英构成五级伤残错误，应予纠正，同时蒋成英的残疾赔偿金和被扶养人生活费也应改判。3、一审判决认定医疗费错误。耒阳市中医院医疗费4116.87元和南华大学附属第一医院检查费525元不属于后期必要性治疗，不应计入赔偿；蒋成英自购雌激素药品3090元属于后期医疗依赖范围，一审判决重复计算。4、一审判决认定误工费、营养费缺乏依据。5、一审判决认定精神损害抚慰金过高，应认定1万元较为适宜。
蒋成英辩称：1、耒阳市人民医院上诉主张重新评价其五级伤残鉴定意见不成立，与事实不符。2、耒阳市人民医院关于医疗费、误工费、营养费、精神损害抚慰金的上诉主张均不成立。
蒋成英向一审法院起诉请求：判令耒阳市人民医院赔偿其手术期间医疗费12792.03元、手术后医疗费7861.87元、后续治疗费14万元、住院生活补助费210元、营养费5000元、误工费39384.47元、护理费853.53元、交通费2000元、住宿费2000元、残疾赔偿金318840元、被扶养人生活费84341元、精神损害抚慰金8万元、鉴定费7575.2元，共计700858.1元。
一审法院认定事实：2002年3月20日，蒋成英因右侧卵巢巧克力囊肿到耒阳市人民医院住院治疗，期间行右侧卵巢巧克力囊肿剔除术。2013年8月31日，蒋成英在耒阳市人民医院超声检查为：“子宫前位，大小53×37mm，形态欠规则，肌肉回声欠均匀，内�见多个低回声结节，形态规则，边界清，最大40×32mm；左附件可见43×41mm无回声包块，形态规则，边界清；右侧附件未见异常包块；盆腔未见液暗区。超声提示：子宫后壁低回声结节性质待查：肌瘤？左附件囊性包块性质待查。”2014年1月6日，蒋成英到耒阳市人民医院做妇科检查，耒阳市人民医院初步诊断为：“CIN-
Ⅱ级（宫颈上皮内瘤样变Ⅰ-
Ⅱ级）、子宫肌瘤、左附件囊肿，建议住院治疗，并提出以下手术方式：腹腔镜辅助阴式子宫全切术或宫颈冷刀锥切术＋子宫肌瘤剥除术＋附件囊肿剥离术手术。”蒋成英于当天18时在手术同意书上签字要求保留子宫，同意行宫颈冷刀锥切术＋子宫肌瘤剥除术＋附件囊肿剥离术。蒋成英同时出具授权委托书，委托其丈夫梁小利签署治疗过程中的一切知情同意书。同年1月8日10时，蒋成英入手术室，在手术过程中，已见蒋成英右侧卵巢缺如，右输卵管明显增粗。耒阳市人民医院医生告知蒋成英丈夫梁小利：“因术中发现肠管与子宫明显粘连，子宫如孕50＋天大小，盆腔内散在性异位病变，结合患者已47岁，合并子宫腺肌症，左卵巢巧克力囊肿，建议行子宫全切术。”蒋成英丈夫梁小利在手术同意书上签名同意子宫全切除。当天12时10分，因术中行粘连松解后，发现左侧卵巢巧克力囊肿约6×7cm，正常卵巢皮质少，保留困难，医生建议行左附件切除。蒋成英丈夫梁小利在手术同意书上签名同意左附件切除。术后，蒋成英无头昏乏力，无腹胀腹痛，无发热，一般情况可，大小便可，四测正常，心肺（－），腹软，伤口对合好，无红肿渗出，无压痛及反跳痛。蒋成英于同年1月15日出院，出院诊断为：“子宫内膜异位症；子宫腺肌瘤；左卵巢巧克力囊肿；子宫小肌瘤（多发性）；CINⅠ-
Ⅱ级；贫血（中度）�”蒋成英共支付医疗费11976.93元。之后，蒋成英自感潮热、盗汗、烦躁、失眠等，并于同年12月8日到耒阳市中医院做超声检查，结论为：“子宫、附件已切除，盆腔扫描未见明显肿块声像。”同年11月27日，蒋成英委托衡阳市经纬司法鉴定所对其进行伤残程度鉴定，鉴定意见为：1、双侧卵巢切除，伤残程度为五级；2、子宫全切除，伤残程度为七级；3、双侧输卵管切除，伤残程度为七级。综合评定伤残程度为五级。2015年1月16日，蒋成英申请对其右侧输卵管、卵巢切除与耒阳市人民医院的医疗过错是否存在因果关系及由此产生的后续治疗费用进行司法鉴定，一审法院于同年3月18日委托湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定鉴定，该鉴定中心于同年7月22日作出法医临床鉴定意见书，分析认为：1、耒阳市人民医院对蒋成英入院初诊为CIN-
Ⅱ级、子宫肌瘤、左附件囊肿的诊断成立，�院后拟行宫颈冷刀锥切＋腹腔镜下子宫肌瘤剔除术＋附件囊肿剥离术手术符合常规。但上次检查日期距离此次住院已近5个月，医方病历中对于患者痛经史及相关情况记载欠详细，手术前未复查了解患者病情变化，术前检查欠完善，以致漏诊子宫腺肌症，存在缺陷，当术中发现子宫腺肌症后改行子宫全切术；2、医方给患方行子宫全切术征得患者家属签字同意，对子宫全切的必要性双方无争议。医方为患者行左附件切除虽然取得了患者家属签字同意，但其同意是基于对右侧卵巢缺如不知情的情况下作出的决定，而医方术中发现患者右侧卵巢缺如却未将该病情告知患者及家属，侵犯了患者的知情权，而且医方在患者右侧卵巢缺如的情况下，有义务尽量保留左侧正常卵巢组织，左侧卵巢切除的必要性值得商榷。医方实际实施的手术为“子宫全切＋左附件切除＋右输卵管切�术”，实施“右输卵管切除”医方未告知患者及家属并征得其同意，侵犯了患者的知情同意权；3、医方术前检查不完善，未充分完整地履行医疗告知义务，存在医疗过错，造成患者右侧输卵管、左侧卵巢切除，致患者性激素水平降低，内分泌失调，医方的医疗过错与患者的损害后果存在明确的因果关系。雌激素是女性性功能最重要的调节激素，以卵巢为主要分泌器官，但切除子宫后，卵巢的血运和功能会受到影响。绝经前子宫与卵巢间的内分泌保持着精确而细微的动态平衡，切除子宫后必然破坏这种平衡，并且可促使卵巢功能发生衰退现象，更年期症状质量提前且较为明显。患者行手术时已满47周岁，属围绝经期，卵巢功能处于减退状态，加上右侧卵巢缺如并行自子宫切除术，左侧卵巢存在病变即使保留左侧卵巢，也可能出现卵巢功能衰退，因此，医疗过错行为�造成患者损害后果的主要因素但不是唯一因素，医疗过错在损害后果中的参与度拟为60％（供法庭参考）；4、患者目前雌激素水平低，为维持女性正常生理特征，后期建议长期服用克龄蒙（戊酸雌二醇片）并定期复查肝肾功能，费用可按平均每月100元计算。鉴定意见为：医方的医疗过错行为与患者的损害后果存在明确的因果关系，但非唯一因素，医疗过错在损害后果中的参与度拟为60％（供法庭参考）；后期建议长期服用克龄蒙（戊酸雌二醇片）并定期复查肝肾功能，费用可按平均每月100元计算。同年3月11日，耒阳市人民医院申请对蒋成英的伤残程度进行重新鉴定，一审法院于同年9月14日委托湖南金泰诚司法鉴定中心对蒋成英的伤残程度进行重新鉴定，该鉴定中心于同年9月29日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：双侧卵巢缺如，致残程度为五级；子宫切除，致残程�为七级；双侧输卵管切除，致残程度为七级。综合伤残程度为五级。蒋成英在耒阳中医院住院治疗7天，花费医疗费4116.87元；在南华大学附属第一医院花费检查费用525元；自购补充雌激素类药物3090元。蒋成英在湖南省芙蓉司法鉴定中心、衡阳市经纬司法鉴定所花费鉴定费、检查费为7575.2元。另查明，蒋成英为城镇居民，父亲蒋传金出生于1943年7月27日，母亲曾仁秀出生于1946年8月15日，蒋成英有同胞兄妹2人。
一审法院经审理核定蒋成英的各项损失为：1、医疗费7731.87元，其中包括耒阳市中医元医疗费4116.87元、南华大学附属第一医院检查费525元、自购雌性激素药品3090元；2、住院伙食补助费210元；3、住院期间护理费853.53元；4、误工费39384.47元（3685元/月÷30天/月×323天）；5、营养费酌定5000元；6、交通费酌定1000元；7、残疾赔偿金318840元（26570/年×20年×60％）；8、被扶养人生活费84341元[18335元/年×（13年＋10年）÷3人×60％]；9、司法鉴定费7575.2元；10、精神损害抚慰金酌定3万元；11、后续治疗费37200元（100元/月×31年×12个月）。以上合计532136.07元。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定，耒阳市人民医院在本案诊疗过程中存在医疗过错，造成蒋成英右侧输卵管、左侧卵巢切除，需承担60％的责任；另�鉴定，蒋成英现有伤残程度因双侧卵巢缺如、子宫切除、双侧输卵管切除，综合评定为五级，对于蒋成英的综合损害后果，酌情由耒阳市人民医院承担主要责任，蒋成英承担次要责任，主次责任比例为6∶4。蒋成英系因自身疾病到耒阳市人民医院就诊，双方建立的首先是医疗服务合同，蒋成英应该支付医疗费，故蒋成英要求耒阳市人民医院退还住院期间的医疗费，不符合法律规定，不予支持。蒋成英的各项损失共计532136.07元，由耒阳市人民医院承担60％即319281.64元，由蒋成英自行承担40％即212854.43元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十五条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条�一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、耒阳市人民医院赔偿蒋成英损失共计319281.64元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回蒋成英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10808元，由蒋成英负担4719元，耒阳市人民医院负担6089元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：蒋成英上诉主张，一审判决认定耒阳市人民医院改变其手术方案并告知其丈夫签名同意继续手术错误；一审判决认定其“右侧卵巢缺如”错误；一审判决认定的术后记录错误。经查，一审判决认定蒋成英上诉主张有关的事实，有病历资料、鉴定意见证实，事实清楚，证据确凿，本院予以确认。蒋成英上诉虽对前述事实提出异议，但未能提供足以推翻的证据，其上诉主张不能成立，本院不予支持。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、一审判决程序是否合法？2、一审判决责任认定及划分是否正确？3、一审判决认定蒋成英的伤残等级是否正确？4、一审判决认定蒋成英的残疾赔偿金、被扶养人生活费、医疗费、后续治疗费、营养费、误工费、精神损害抚慰是否正确？
针对二审争议焦点，本院认为：
一、关于程序问题。耒阳市人民医院上诉主张，一审法院没有安排鉴定人接受质询，违反法律规定。经查，耒阳市人民医院在一审期间确向法院申请湖南金泰诚司法鉴定中心鉴定人出庭作证，但经一审法院审查，认为�阳市人民医院的申请缺乏必要性，为避免诉累而未通知鉴定人到庭作证，并不违反法定程序和侵犯当事人的诉讼权利，故耒阳市人民医院的该项上诉不成立，本院不予支持。
二、关于责任认定及划分的问题。蒋成英上诉主张，一审判决责任划分错误，耒阳市人民医院承担其损害的全部责任。经查，一审判决考虑耒阳市人民医院的医疗过错程度、蒋成英的损害后果和自身病情、医疗过错与损害后果之间的因果关系和鉴定意见提供的参与度建议等因素，确定由耒阳市人民医院承担60％的赔偿责任，蒋成英自负40％的责任，责任认定与划分并无不当，本院予以确认。故蒋成英的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
三、关于残疾程度认定的的问题。耒阳市人民医院上诉主张，本案医疗过错在于不当切除蒋成英右侧卵巢，而已育妇女单侧卵巢切除仅为八级伤残，一审判决采信湖南金泰诚司法鉴定中心鉴定意见，认定蒋成英构成五级伤残错误。经查，耒阳市人民医院的该项上诉主张系片面的、割裂的看待蒋成英的损害后果。根据湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定意见分析，“耒阳市人民医院存在医疗过错，造成蒋成英右侧输卵管、左侧卵巢切除，致使蒋成英性激素水平降低、内分泌失调”，耒阳市人民医院错误切除蒋成英右侧输卵管、左侧卵巢是造成蒋成英性激素水平降低、内分泌失调损害后果的原因之一，一审判决据此采纳衡阳市经纬司法鉴定所、湖南金泰诚司法鉴定中心对引发蒋成英性激素水平降低、内分泌失调损害后果的所有因素整体评定的伤残程度为五级后，再充分考虑耒阳市人民医院错误切除蒋成英右侧输卵管、左侧卵巢的医疗过错行为在蒋成英整体伤残程度中的参与程度和蒋成英的自身病情因素，最终综�确定耒阳市人民医院对蒋成英的损害后果承担的赔偿责任，该伤残程度、损失及责任认定的方式正确，符合本案实情和法律规定，本院予以确认。故耒阳市人民医院该项上诉主张不成立，本院不予支持。
四、关于损失认定的问题。1、关于残疾赔偿金、被扶养人生活费。耒阳市人民医院上诉主张，一审判决认定蒋成英伤残等级错误，蒋成英的残疾赔偿金、被扶养人生活费也应相应予以改判。经查，如前所述，一审判决认定蒋成英五级伤残正确，故一审判决按五级伤残标准计算的残疾赔偿金、被扶养人生活费符合法律规定，本院予以确认。耒阳市人民医院的该项上诉主张不成立，本院不予支持。2、关于医疗费、后期治疗费。蒋成英上诉主张，一审判决未认定其住院医药费错误；一审判决对其后续治疗费认定显失公允。耒阳市人民医院上诉主张，耒阳市中医�医疗费4116.87元和南华大学附属第一医院检查费525元不属于后期必要性治疗，不应计入赔偿；蒋成英自购雌激素药品3090元属于后期医疗依赖范围，一审判决重复计算。经查，蒋成英在耒阳市人民医院花费的医疗费11976.93元与其本案医疗损害和耒阳市人民医院的医疗过错具有关联系，为其损害所产生的损失，应计入其损失赔偿范围。蒋成英已选择提起本案侵权之诉，一审判决以合同关系为由将蒋成英在耒阳市人民医院的医疗费排除在蒋成英的损失之外，与法相悖，应予纠正。一审判决认定发生在鉴定之前蒋成英已花费的耒阳市中医元医疗费4116.87元、南华大学附属第一医院检查费525元、自购雌性激素药品3090元为其医疗费损失，而非后续治疗费损失，符合法律规定，本院予以确认。一审判决认定蒋成英的后续治疗费为37200元（100元/月×31年×12个月）有法医鉴定意见证实，事实清楚，证据确凿，本院予以确认。故蒋成英上诉主张一审判决未认定其住院医药费错误成立，本院予以支持；蒋成英、耒阳市人民医院的该项上诉主张中的其他主张均不成立，本院不予支持。3、关于营养费、误工费、精神损害抚慰金。蒋成英上诉主张，一审判决认定精神损害抚慰金显失公平。耒阳市人民医院上诉主张，一审判决认定误工费、营养费缺乏依据，认定精神损害抚慰金过高。经查，一审判决按蒋成英的工资标准和定残前的误工时间计算蒋成英的误工费为39384.47元（3685元/月÷30天/月×323天），根据医嘱酌定蒋成英的营养费为5000元，根据蒋成英的伤残等级酌定蒋成英的精神损害抚慰金为3万元，符合法律规定和本案、本地区的实际情况，本院予以确认。蒋成英、耒阳市人民医院的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
鉴于一审判决认定医药费错误本院予以纠正，故蒋成英的各项损失应相应纠正认定为544113元（532136.07元＋11976.93元），该损失应由耒阳市人民医院赔偿60％即326467.8元。
综上所述，蒋成英的上诉请求部分成立；耒阳市人民医院的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2015）耒民一初字第4号民事判决；
二、上诉人耒阳市人民医院赔偿上诉人蒋成英326467.8元，限本判决生效后十日内付清；
三、驳回上诉人蒋成英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10808元，二审案件受理费10808元，共计21616元，由上诉人蒋成英负担8646元，上诉人耒阳市人民医院负担12970元。（鉴于上诉人蒋成英、耒阳市人民医院各预交了二审案件受理费10808元，共计21616元，本院决定将多预交的10808元退还给上诉人蒋成英）。
本判决为终审判决。
审判长 朱 玥
审判员 伍文振
审判员 邓 雍
二〇一七年一月四日
书记员 王 蓉