江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终3367号
上诉人（原审原告）：李九英，女，1963年5月22日生，汉族，住。
上诉人（原审原告）：林红燕，女，1987年8月2日生，汉族，住址同上。
上诉人（原审原告）：�红飞，男，1989年11月30日生，汉族，住址同上。
上述上诉人共同委托诉讼代理人：卢金山，北京市中银（赣州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴学生，1956年9月2日生，汉族，住信丰县。
委托诉讼代理人：严林福，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：沈江玉，男，1981年7月27日生，汉族，住信丰县。
委托诉讼代理人：胡宏亮，江西海融（信丰）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：谢兴福，男，1968年3月15日生，汉族，住信丰县。
被上诉人（原审被告）：吴文中，男，1948年2月3日生，汉族，住信丰县。
上诉人李九英、林红燕、林红飞、吴学生因与被上诉人沈江玉、谢兴福、吴文中提供劳务者受害责任纠纷一案，不服信丰县人民法院（2016）赣0722民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人李九英、林红燕、林红飞上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判为：1.上诉人的损失计564829元；2.由被上诉人沈江玉赔偿上诉人损失的70%，计395380.3元；3.被上诉人吴学生、谢兴福、吴文中分别赔偿上诉人损失10%，计56482.9元；4.被上诉人之间承担连带责任。事实和理由：1.吴学生在各地都会给人做工，并不是承揽工程。一审法院把吴学生做工定性为承揽，属认定错误。吴学生与沈江玉谈好，由吴学生来做，双方是口头说好，但后来吴学生认为工价低不做，死者林某没有答应自己做，但施工并未停下来，沈江玉自己也在参与清理废渣。本案没有证据证明墙体是被钻空倒下的，该墙本身都有一定的隐患，不能推断是工人拆墙时导致的倒塌。2.吴学生与沈江玉不是承揽关系，本案中沈江玉为装修需要拆除墙体，自己请人来拆除，实际上是雇佣关系。3.沈江玉在本案中有重大过错，应承担主要责任。一审法院以承揽关系认定沈江玉承担轻微责任错误。本案中沈江玉有重大过错，应承担主要责任。沈江玉行为违反《建设装饰装修管理规定》第二条、第九条、第十一条规定，同时也违反《建设工程安全管理条例》第二条、第三条、第二十四条规定，其未取得施工许可而非法施工。沈江玉未雇请有资质的施工单位拆除，又没有任何安全防范措施，没有任何拆除预案，而且该墙本身就存在安全隐患。4.吴学生、谢兴福、吴文中应承担次要责任。吴学生作为雇主应该保证雇工的安全，但实际施工中，吴学生没有确保林乃荣的安全，导致发生该事件，吴学生应承担本案次要责任，谢兴福、�文中在工作中没有注意安全，对林乃荣的死亡应承担一定责任。本案林乃荣自身不存在重大过错，一审法院如此认定错误。上诉人一审中主张的5000元误工费是丧事误工，根据最高院《关于审理人身损害案件若干问题的解释》第十七条第三款规定，应得到支持。
上诉人吴学生上诉请求：撤销原判第一、二项，改判为：沈江玉承担被上诉人的全部损失；上诉人吴学生不承担任何责任。事实和理由：1.上诉人的三个证人证言应该采纳，他们与上诉人没有利害关系，其已证实上诉人与沈江玉解除了劳动关系。受害人与上诉人有一点亲戚关系，加上一起做工，出了事就打电话给上诉人实属正常，不能以此来确定上诉人是承揽人。2.拆除的墙体本身有安全隐患，一审认定倒塌为人工镂空导致没有依据。3.吴学生与沈江玉不是承揽关系，本案中，沈江玉自己请人拆除，�际是雇佣关系。4.沈江玉在本案中有重大过错，应承担全部责任。沈江玉未取得施工许可而非法施工，其未雇请有资质的施工单位拆除，又没有任何安全防范措施，没有任何拆除预案，而且该墙本身就存在安全隐患。上诉人只是一名雇工，拆墙工作上诉人一个人不能完成，就找到一起做工的同伙共同来做，上诉人没有得到工资差价，做了一天上诉人认为亏本，就明确表示不做计时工，退出了做工。综上，本案沈江玉才是雇主，上诉人等人均是雇工，不应承担责任。
上诉人吴学生辩称，1.同意上诉人李九英关于水沈江玉为雇主，其它人员均为雇员的观点；2。本案中吴学生并未实际介入工程施工，对本案事故不存在过错，不应担责；3.上诉状中与吴学生的上诉观点有冲突的以吴学生的上诉意见为准。
被上诉人沈江玉辩称，1.本案的基本案件事实应当�照事发当时公安机关及时取证的为准，相关当事人陈述更接受真实，一审认定正确；2.沈江玉在本案在本案中无过错，将工程交由吴学生承揽无任何规定要求具体相应资质，沈江玉没有选任失误，也无过错行为，家庭装修无须报批，鉴于各种客观因素，我方服从一审判决；3.关于李九英方主张连带责任的问题，本案不符合连带责任的情形，二审变更诉请不属于二审审理的范围。请求维持原判。
被上诉人吴文中辩称，被上诉人不在与他们一起挖墙，而是在跟车推砖，被上诉人与他们没有关联，不应承担责任。
被上诉人谢兴福未出庭，未答辩。
上诉人李九英、林红燕、林红飞一审诉讼请求：1.判令上列四被告赔偿原告方因受害人死亡的经济损失564829元；2.被告方承担本案诉讼费用。
审法院认定事实：被告吴学生长期在全县范围内�事小型承揽工程建设，其手下有十几号工人，其承揽工程后，就安排这些工人去做工。若遇多个工地，工地间会进行工人调剂用工。2016年3月1日，被告吴学生承包了被告沈江玉的“雅香阁茶叶行”茶店隔墙、卫生间墙体的拆除工程。由承揽方拆墙、清理、垃圾运走，口头言定总承揽价款2780元。当日，被告吴学生开始安排工人用工。2016年3月4日上午，受害人林乃荣用“冲击钻”对卫生间东面独立墙体底下进行钻槽镂空，被告谢兴福、吴文中进行垃圾清理。10时许，被钻墙体轰然倒塌，受害人林乃荣大呼旁边人走开，但其本人未及时躲避被墙体砸压倒地。隔壁喝茶的被告沈江玉及朋友闻声后，赶忙跑到现场查看，受害人的工友把林乃荣抬出至空地平放，被告沈江玉向“120”及“110”求救，被告谢兴福电话告知在另一工地的被告吴学生到事故现场，经现场抢救四、五十分钟左右，“120”医生宣布林乃荣没有生还希望。被告吴学生通知了死者家属。2016年3月9日，县公安司法鉴定中心尸检鉴定：死者林乃荣符合钝器挤压胸腹部致胸腹内脏器损伤死亡的。2016年3月10日，原告林飞红收取被告沈江玉补偿款30000元。前述事实，有原、被告的陈述、辩称及公安部门对本案当事人的调查笔录、鉴定书可以证实，当事人均无异议，本院予以确认。关于该承揽工程谁是承包人的认定。被告吴学生认为自2016年3月3日起，该承揽工程已转受害人林乃荣承包。其提供其代理人对眭明禄、康迂明、杨金星的调查笔录及申请其三人出庭作证，三证人只证实有变更合同主体的意向，却未能证实沈江玉、吴学生、林乃荣三人就合同转包达成一致协议的事实。被告沈江玉否认转包事实，合同的转让，须经相对方的同意，才具有法律效力。事故日用工的被告谢兴福、吴�中均声称系被告吴学生安排用工，其薪水120元／天要问被告吴学生要。被告吴学生在公安局询问笔录中陈述“。上午10时许，我在博大花园做工时，就接到我手下的姓谢工人电话，说嘉定镇ＸＸ广场对面的“雅香阁茶叶行”茶店的工程出事了,林乃荣被压伤了，我当时以为没有伤多重，就叫他们先打120送去医院，我马上就会赶过去……”。从当事者沈江玉、吴学生、谢兴福、吴文中言行中可知，该项工程的承包方仍为吴学生，而非林乃荣。其四人于事故日在公安局录下的陈述内容具有及时、客观真实性，排除了人为的干扰。而眭明禄、康迂明、杨金星在事故后多日才接受调查，其部分证言内容与当事者的陈述相悖，加上这三人长期跟随吴学生用工，具有一定的利害关系，这三人关于林乃荣系承包者的证言，本院不予采信。综上，本院确认被告吴学生系事故工程的承�者。关于原告方赔偿标准的计算能否按城镇居民的统计数据计算的认定。受害人林乃荣系农业家庭户口，其所在的村系城郊结合部，嘉定镇水北村委证明，林乃荣一家属失地农民身份，已非传统意义上的农民，可按城镇居民的统计数据标准计算赔偿金额。嘉定镇水北村委证明的三性，本院予以确认。结合本案查明的事实及相关统计数据，对原告方的经济损失确认如下：1，丧葬费：23649元（47299元／年÷12个月Ｘ6个月）；2，死亡赔偿金：486180元（24309元／年Ｘ20年）；3，精神抚慰金：50000元。以上总合计559829元。原告方主张误工费5000元，没有事实依据，本院不予确认。一审法院认为：被告沈江玉将房屋隔墙、卫生间墙体拆除工程交与被告吴学生承包拆除，且双方言定总拆除报酬价款后，由被告吴学生自行组织工人及自带工具独立完成。其间的承揽关系合法成立有效；被告谢兴福、吴文中以及受害人林乃荣系承揽人吴学生雇请的工人，其间形成的是雇佣关系；在施工过程中，被告吴学生未提供安全防护措施，又不在现场监管安全施工，导致事故的发生，承担主要过错责任，应承担原告经济损失的60%；受害人林乃荣用危险的方法进行施工，其作为成年人，应知道行为的后果，为贪图拆墙进度，不顾生命安全使用危险方法拆墙，系导致事故发生的另一重要过错，故其应承担经济损失的34%。其责任由原告方承受;被告沈江玉作为承揽合同的定做人，虽然不负有法律上的安全保障义务，但其没有尽到一般注意义务而避免事故的发生。在本纠纷中，应承担轻微的过错责任，故应承担原告经济损失的6%；原告方认为被告沈江玉应承担主要过错责任，与本案查实的事实不符，本院不予采信；被告谢兴福、吴文中系雇员，在事故发生中�有过错，不应承担赔偿责任；原告方主张的误工费5000元，因受害者当场死亡，不存在误工损失，此诉请予以驳回；对原、被告的其他主张，没有事实依据，本院不予支持。判决：一、原告李九英、林红燕、林红飞因林乃荣提供劳务死亡所造成的经济损失559829元，由被告沈江玉赔偿原告损失的6%计33589.74元，剔除已赔付30000元，尚应赔付3589.74元；由被告吴学生赔偿原告方损失的60%计335897.40元；由原告方自负损失的34%计190341.86元。前述应付款，限于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4720元（缓交），由原告方负担1652元，由被告沈江玉负担236元，由被告吴学生�担2832元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审认定的一致。
本院认为：一、关于沈江玉与吴学生是否成立承揽关系。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，结合本案实际情况，应认定上诉人吴学生与被上诉人沈江玉之间构成承揽关系。认定雇佣关系还是承揽关系一般从以下几个方面判断：一、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；二、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；三、是否定期给付劳动报酬，还是一次性结算劳动报酬；四、是否为连续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果。本案事实是沈江玉将其店面的拆墙工作交由吴学生完成，双方之间亦不存在支配和从属关系，吴学生只要将完成的工作成果交由被上诉人沈江玉即可，因此根据案件事实情况，应认定沈江玉与吴学生存在承揽关系，一审法院认定正确。沈江玉在选任上存在一定过错，吴学生在安全管理上存在较大过错，一审法院结合案件实际情况判决沈江玉承担6%、吴学生承担60%的责任并无不当。二、关于死者林乃荣的责任。林乃荣作为拆墙人员，有多年拆墙等作业经验，又是完全民事行为能力人，未尽到安全注意义务，自身也存在过错，一审法院酌定34%符合法律规定。三、关于误工费5000元应否支持。本案受害人系当场死亡，且上诉人李九英、林红燕、林红飞也未提供主张误工费的相关证据，一审法院不予支持其主张没有违反法律规定。
综上所述，上诉人李九英、林红燕、林红飞、吴学生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉�法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15538元，由上诉人李九英、林红燕、林红飞负担9200元，上诉人吴学生负担6338元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 胡小娥
代理审判员 杨 威
二〇一七年一月二十三日
代理书记员 张 虹