山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终5967号
上诉人（原审被告，反诉原告）：兖州某地产有限公司。
委托诉讼代理人：杜中理，山东中昊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭克明。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东某信息科技有限公司。
委托诉讼代理人：曹修军，山东中威律师事务所律师。
上诉人兖州某地产有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2015）兖民初字第1801号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2012年6月4日，原、被告签订《某·紫金城商业智能化工程合同书》，原告为被告施工某.紫金城商业酒店式公寓写字楼智能化工程，含视频监控系统、停车场管理系统、车位引导系统、综合管道（除桥架外）、机房工程设备、材料采购、安装、调试，承包方式为包工、包料，合同约定开工日期为2012年6月4日，竣工日期为2012年8月3日。工程价款：本合同总价为交钥匙工程价格，人民币139万元，工程施工时如因涉及变更等原因造成工程量变化发生的费用，按甲方签字确认的技术、经济核定单结算付款，各类人工、设备材料、机械、费率等单价按招标文件资料执行，投标文件中没有的设备、材料单价以双方协商确认的单价为准，当增加的费用超过本合同单价15%时，双方另签补充合同。工程款支付：1、合同签订，乙方人员进场，施工方案经甲方、监理单位三方确认，综合管道材料进场三个工作日付至合同总价款的30%；2、全部管线施工完成验收合格，开具工程发票三个工作日内付至合同总价款的60%；3、全部工程安装调试完毕，三个工作日内付至合同总价款的90%；4、配合整体验收正常通电后，三个工作日内付至合同总价款的95%；5、工程质保金5%，工程验收合格后2年无质量问题后付清。违约：合同的任何一方不能全面履行合同条款，均属违约，违约所造成的经济损失，概由违约方承担赔偿，乙方每拖延一天工期，按工程总造价的千分之三赔偿给甲方违约金，双方未约定如逾期付款如何支付违约金。质量保修：1、乙方应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付甲方使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。2、各项工程质量保修期为24个月，保修期自工程竣工验收之日起计……。2012年11月13日，原、被告又签订《补充协议》，约定增加工程量，工程名称为：某广场商业、华金中心五方通话布线工程；合同总价款为10万元；付款方式：工程全部完工整体验收合格后付至合同总价95%，5%为质保金，工程验收合格一年后付清。原告根据与被告签订的合同和补充协议进行施工，在施工过程中，根据工程需要，原告又为被告施工增加的工程量，但双方既未签订书面合同，又未进行工程量的结算。被告共分两次给付原告工程款834000元，下欠工程款未再给付。2105年1月27日，原、被告组织人员对原告施工的工程进行竣工验收，在验收报告中，双方确定工程开工日期为2012年6月7日，竣工日期为2012年8月3日，因缺少竣工资料，2015年1月29日，原告方将验收资料补充完整，被告方的领导于同日在验收报告中签字确认，竣工验收意见为施工规范、资料齐全、各项技术指标符合设计要求，通过验收。2015年7月29日，原告诉至本院，要求被告支付剩余工程款及违约损失，违约计算要求从工程验收日期2015年1月29日往后推三日即2015年2月2日开始计算至付清欠款之日止，按银行同期贷款利率的1.5倍计算。被告应诉后，主张原告施工的工程未按合同约定的2012年8月3日竣工，主张原告施工的工程量有所变更，双方没有进行结算，申请法院对涉案工程的总工程量和工程造价进行鉴定；主张原告施工的工程一直存在质量问题，至今没有解决，申请法院对合同履行中产生的质量问题进行鉴定，由原告承担鉴定费用；请求法院驳回原告的诉讼请求。反诉要求反诉被告赔偿迟延竣工违约金175500元，承担质保金69500元（1390000元×5%），返还为反诉被告代交的税金14261.4元。因原、被告对兖州紫金广场弱电工程增加项工程价款未进行结算，原告向本院提交书面申请，本院委托山东中明工程造价咨询有限公司进行审计，审计鉴定总值52003.69元，据此原告要求被告共支付下余工程款708003.69元及违约损失。被告认可该工程于2013年10月23日部分使用，未全部使用，截止到现在已经全部使用。
原审法院认为，原、被告签订的《某·紫金城商业智能化工程合同书》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，并已实际履行，现工程已交付使用，为有效合同和协议，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。原告按照合同和协议的约定及双方增加工程量的约定，将施工工程按时完工，并通过双方验收合格，被告理应给付原告工程款。被告自认涉案工程于2013年10月23日实际使用，虽然主张当时使用了部分工程，但对自己使用部分工程的主张未提供证据证明，应视为当时被告对全部工程进行了使用，根据法律规定，使用即视为被告认可了原告施工的工程，没有理由拒付原告的工程款，至今已使用超过了合同约定的2年质保期，故原告要求被告支付全款，理由正当，本院予以支持。原、被告约定的工程价款为包死价，不需再进行工程量的鉴定，对于未签订书面合同的增量部分，本案诉讼过程中已经司法审计确定了工程量，除去被告已支付的工程款，被告再给付原告工程款708003.69元（1390000元＋100000元＋52003.69元834000元）。因原、被告未约定逾期付款违约金的计算方式，根据最高院审理建设工程合同案件适用法律问题的解释规定，从2015年2月2日开始，按银行同期贷款利率计算至付清欠款之日止。原告要求过高部分，本院不予支持。鉴定费用3000元由被告负担，因原告已预交，被告在判决生效后支付给原告。反诉原告主张反诉被告迟延竣工，向本院提交了2012年9月原告进材料的报审表和验收记录，这时反诉原告因工程需要，增加了工程量，反诉被告施工是正常行为，在双方共同签署的验收报告中，已明确记载竣工日期为2012年8月3日，也就是双方在主合同中约定的竣工日期，反诉被告没有迟延竣工，不应支付迟延竣工违约金。反诉原告提交的一些证据，证明反诉被告在施工过程中存在质量问题，本院认为反诉被告在质量保修期内对涉案工程有维修保养的义务，反诉原告在工程未经竣工验收的情况下，擅自使用了该工程，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，根据最高院审理建设工程合同案件适用法律问题的解释第13条的规定，法院不予支持，现反诉原告已对涉案工程使用超过了2年的质保期，再要求反诉被告承担质保金，理由不当，本院不予支持。对于税金的交纳，虽然原告提交了正式税票，被告提交的是收据，但如果原告实际支付了税金，而不应该再向被告开具收税金的收据，故本院认定是被告替原告交纳了税金，反诉原告反诉要求反诉被告返还代交的税金，理由正当，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第二十二条之规定，判决：一、被告兖州某地产有限公司于本判决生效后十日内支付给原告山东某信息科技有限公司工程款708003.69元及违约金，违约金以欠款本金708003.69元为基数，按银行同期贷款利率计算，从2015年2月2日开始计算至付清欠款之日止；二、被告兖州某地产有限公司于本判决生效后十日内支付给原告山东某信息科技有限公司鉴定费3000元；三、反诉被告山东某信息科技有限公司于本判决生效后十日内返还给反诉原告兖州某地产有限公司代交的税金14261.4元；四、驳回原告山东某信息科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告兖州某地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10880元，由被告承担，反诉案件受理费5189元，反诉原告承担4975元，反诉被告承担214元。
宣判后，上诉人兖州某地产有限公司不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决第一项，改判由被上诉人承担迟延竣工违约金175500元及工程质量瑕疵违约金69500元，合计245000元；维持一审判决第三项；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、一审法院认定事实不清。被上诉人提供的竣工验收报告并不是双方签署的，属于无效文件。上诉人在该报告中没有加盖公章，也无双方合同代理人的授权签字。该报告中签字人员并非上诉人的公司员工，不能代表上诉人的真实意思。根据双方的合同，竣工验收报告应经过监理单位盖章确认，但是被上诉人提供的报告没有监理单位的盖章。根据上诉人提交的证据，可以证明被上诉人存在迟延竣工的情形。二、工程质量瑕疵是在质保期内出现的，被上诉人也认可。被上诉人的工作人员于2014年12月2日和2015年9月7日出具的维修证明，涉案工程无论从何时起算质保期，被上诉人的工程质量问题都是在质保期内发生的，被上诉人虽然进行了维修，但是一直未维修完毕。其中由被上诉人带走维修的UPS电源至今没有归还上诉人，给上诉人及业主带来了较大损失。上诉人委托山东博能质量检测有限公司对涉案工程进行了检测，该检测机构出具的《检测报告》显示被告工程质量部分不合格，某些机器规格型号与技术协议约定不一致。
被上诉人山东普罗非物信息科技有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人是否应当向被上诉人支付工程款；二、被上诉人是否存在迟延交工的情形，被上诉人是否应当向上诉人支付迟延交工违约金及质量违约金。关于第一个焦点问题。虽然上诉人与被上诉人对于涉案工程的实际竣工日期存在争议，而且上诉人否认与被上诉人一起对于涉案工程进行了竣工验收，但是，上诉人认可其在2013年10月23日使用了部分涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对于付款日期没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付使用的，交付之日为付款之日。因此，上诉人应当自2013年10月23日向被上诉人支付工程款，但是，上诉人并未履行该义务。一审法院根据双方合同总价款以及已付款情况，判决上诉人向被上诉人支付剩余工程款，符合法律规定。关于第二个焦点问题。上诉人主张被上诉人迟延交工而且工程存在质量问题，要求被上诉人向其支付迟延交工违约金和质量违约金。被上诉人主张自己没有违约，而且提交了竣工验收报告。上诉人对于被上诉人提交的竣工验收报告不予认可，但是一审开庭时明确承认在该报告上签名的朱亢是其工作人员，该竣工验收报告上记载的竣工时间为2012年8月3日。上诉人主张被上诉人在2012年9月2日还在向上诉人提交材料报审表，所以不可能在2012年8月3日就竣工。但是，上诉人与被上诉人就多项工程签订了协议或补充协议，上诉人增加了多个施工项目，上诉人于2012年9月2日施工也属于正常。上诉人现有证据不足以证明被上诉人存在迟延交工的情形。故对于上诉人要求被上诉人支付迟延交工违约金的上诉请求，不应予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，即使涉案工程没有进行竣工验收，但是上诉人已使用，其又以被上诉人施工的工程存在质量问题为由，向被上诉人主张质量违约金，不符合上述法律规定。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13330元，由上诉人兖州某地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何艳真
审判员 孔 剑 勋
审判员 杨 艳
二〇一六年十二月二十一日
书记员 刘 志 彤