浙江省临安市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭临民初字第1666号
原告中利建设集团有限公司，住所地浙江省嵊州市黄泽镇工业区功能区金龙路1号，组织机构代码72524505-6。
法定代表人张冬初，该公司董事长。
委托代理人徐林祥，浙江剡城律师事务所律师。
被告唐军良，男，1964年7月26日出生，汉族，绍兴市上虞区人，住浙江省绍兴市上虞区。
委托代理人施涌涌，上海市。
原告中利建设集团有限公司（以下简称中利公司）诉被告唐军良建设工程分包合同纠纷一案，于2015年8月19日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员马钱利适用简易程序于2015年11月17日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法组成合议庭于2016年3月10日、2016年6月20日公开开庭进行了审理。2015年11月17日及2016年3月10日的庭审，原告中利公司的委托代理人徐林祥、被告唐军良的委托代理人施涌涌到庭参加诉讼；2016年6月20日的庭审，原告中利公司的委托代理人徐林祥到庭参加诉讼，被告唐军良经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原告中利公司诉称：2011年5月18日，原、被告签订了“圣豪·伊顿庄园A区工程水电安装工程分包合同”一份，合同约定：原告将向浙江圣豪房地产开发有限公司总承包的“圣豪·伊顿庄园”A区块建设工程中的水电安装工程交由被告分包。承包方式：“包工包料、乙方需向甲方上交安装工程的总工程款的22%（包括税金管理费、协助资料费）”。关于合同价款及调整，合同第四条约定：“1、合同价款及调整按总包合同执行”。分包合同还就其他事宜进行了约定。2013年3月18日，原、被告又签订了一份“圣豪·伊顿庄园A区水电安装补充协议”一份，约定在被告保质保量按时完工的前提下，对施工图纸以外增加工程量的结算方式为“乙方向甲方上交安装工程增加工程量总工程款的12%（包括税金、管理费）。而施工图纸范围内的水、电安装结算按原合同执行”。上述合同、补充协议签订后，被告完成了施工任务。2014年1月27日，双方再次签订了“水电安装班组结算协议书一份”，约定：甲方至今已付被告工程款2480000元，如最终审计决算不到已付的工程款2480000元，则乙方应于审计决算完毕后一个月内将超额部分退还给甲方，如最终审计决算总造价超过甲方已付乙方的工程款，则甲方应于审计决算后将剩余工程款（扣留保修金）全部支付给甲方。该协议还约定：甲方暂借给乙方300000元，审计决算后，如乙方无工程款剩余，则在一个月内归还给甲方。如尚有工程余款则由甲方直接扣还。依据该协议，原告于2014年1月28日出借给被告人民币300000元，被告在出具给原告的借条中明确写明借款利息按月利率20%计付，如审计完毕后工程款扣除管理费后超过已付工程款则不计息。至此，原告实际支付被告工程款为2780000元。2014年11月16日，杭州鼎诚造价咨询有限公司对“圣豪·伊顿庄园”A区工程造价作出审核，其中被告完成的水电安装造价为1837208元，据此，原告已多支付给被告工程款为1346977.78元，被告理应在审计决算后一个月内即2014年12月16日前将多付的工程款归还给原告，但被告至今分文未还，原告多次催讨未果。为维护自身合法权益，根据民事诉讼法的规定，特提起诉讼，请求法院判令：1、被告立即返还原告多付的工程款1346977.78元，由被告支付原告至2015年8月6日止的利息149000元（其中300000元自2014年元月29日起计算，按月利率2%计付；1046977.78元自2014年12月6日起算，按中国人民银行同期贷款基准利率计付）；2、本案诉讼费由被告承担。
原告中利公司为支持其诉求，向本院提供如下证据：
证据一、2011年3月21日原告与浙江圣豪房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》复印件一份（提供原件核对），证明：圣豪·伊顿庄园A区工程是由原告承包，合同中明确约定了工程价款的结算方式。
证据二、2011年5月18日原、被告签订的《圣豪·伊顿庄园A区工程水电安装工程分包合同》一份，证明：原告将圣豪·伊顿庄园A区工程水电安装项目分包给被告；合同中明确约定合同价款和工程量调整按总包合同执行的事实；合同还约定了被告需上交22%的费用。
证据三、2013年3月18日原、被告签订的《浙江圣豪伊顿庄园A区工程水电安装补充协议》一份，证明：原、被告就水电安装增加部分的工程量按12%上交管理费和税金的事实；协议还约定被告必须按照进度保质保量完成工程的情况下，才按照12%上交管理金和税金，否则仍按22%上交。
证据四、2014年1月27日原、被告签订的《水电安装班组结算协议书》一份，证明：1、被告分包的工程最终造价以浙江圣豪房地产开发有限公司最终审计决算为准；2、确定了原告已付被告工程款248万元的事实，双方按最终审计造价在一个月内多退少付；3、原告暂借给被告工程款30万元，用于支付被告分包工程支出的人工工资，如原告支付的工程款超过应付的，则被告应支付垫付资金利息。
证据五、被告出具的借条一份、2014年1月28日原告以网上转账方式支付30万元给被告的记录一份，证明：根据证据四中的约定，原告将30万元工程款拆借给被告的事实。
证据六、2014年8月20日原告给被告的函件一份及快递底单一份，证明：因浙江圣豪房地产开发有限公司将原告承包的工程交由杭州鼎诚工程造价咨询有限公司进行造价审核，原告通知被告到该公司进行工程造价核对的事实。2014年11月17日原告给被告的函件一份及快递底单一份，证明杭州鼎诚工程造价咨询有限公司审定A区块水电安装班组完成的工程造价审核结果为1837208元，原告再次通知被告到该公司进行工程造价核对的事实。
证据七、杭州鼎诚工程造价咨询有限公司提供的单位工程汇总表一份，证明：被告承包的工程造价为1837208元。
证据八、由案涉圣豪·伊顿庄园A区工程项目施工员邵德丰出具的证明一份，证明：唐军良、陈吉尧分包施工的楼号。
证据九、中利公司诉陈吉尧、陈文尧民间借贷纠纷一案的有关材料复印件一组（与原件核对一致，包含：1、民事诉状；2、陈文尧出具的委托陈吉尧办理工程分包有关事宜的委托书一份；3、陈吉尧于2014年1月27日出具的借条一份、汇款凭证一份；4、陈文尧与中利公司于2011年5月18日签订的《圣豪·伊顿庄园A区工程水电安装分包合同》一份；5、2014年1月27日陈吉尧与中利公司签订的《水电安装班组结算协议书》一份；6、由杭州鼎诚工程造价咨询有限公司出具的陈文尧完成的各楼号水电安装工程造价汇总表一份；7、浙江省嵊州市人民法院（2015）绍嵊黄商初字第23号民事判决书一份；8、（2015）浙绍商终字第1412号民事调解书一份），证明：1、陈文尧与唐军良同时分包了圣豪·伊顿庄园A区工程水电安装工程，两人对各自承包的范围是明确的，在整个合同履行过程中双方均无任何异议。2、在原告中利公司诉陈文尧、陈吉尧民间借贷纠纷案件中也涉及到陈文尧、唐军良各自分包的工程范围、工程造价等事实，在该案诉讼中，陈文尧也同样委托了施涌涌律师作为代理人，施涌涌律师在庭审中对原告中利公司诉称的有关陈文尧工程分包范围的事实并没有提出实质性异议，且（2015）绍嵊黄商初字第23号民事判决书也对杭州鼎诚工程造价咨询有限公司出具的工程审核结果的真实性合法性关联性均作了认定，而该审核结果以陈文尧的分包范围为依据，扣除陈文尧的分包范围，剩余的就是唐军良的施工范围，虽然陈吉尧对（2015）绍嵊黄商初字第23号民事判决书提起了上诉，但上诉理由中对一审判决认定的陈文尧分包范围并无异议。
被告唐军良辩称：一、被告自2011年3月份从王海浪处分包并施工了圣豪·伊顿庄园A区工程水电安装，并缴纳了10万元保证金。二、在施工完合同约定的工程后，增加了场外工程，是整个伊顿庄园的污水管道和进户的自来水管道的安装，这是双方签订的水电安装分包合同之外的，实际施工中用联系单的形式增加的部分，同样也就是2013年3月18日原、被告签订补充协议所阐述的内容。三、被告自行组织施工力量招用工人技术员施工员购买工程所需的原材料，按建设单位的要求进行施工并每月上报工程量，从王海浪处领取相应的进度款，从未向原告借款30万。四、本案被告自2011年3月施工至2013年5月结束，长达三年多时间，原定285天的施工天数，实际施工1000多天，超期800多天，为此被告多支付相应的人工费一百多万元。五、原、被告在2013年10月进行了工程安装部分的决算，初步决算工程价6790680.59元，这个结算的价格还不包括正在走流程的联系单、计日工、签证价和A区块装订在土建联系单中的由被告完成的部分。经被告核算，本案并非原告所诉的结算价，应当按照原被告间的结算价进行结算，故原告还应当支付相应的工程款，工程款实际为多少、是否需要提起反诉，被告在庭审后决定。
被告唐军良向本院提供如下证据：
证据一、2013年10月13日原告制作的建筑工程决算书（安装部分）复印件一份（提供原件供核对），证明：被告施工部分的工程造价为6790680.59元，该价格还不包括A区块现场联系单、计日工、签证价和装订在土建联系单中的的部分。
证据二、浙江省绍兴市中级人民法院（2015）浙绍商终字第1412号民事调解书一份，证明：原告与陈文尧、陈吉尧的案件仅仅就民间借贷纠纷达成了调解，与本案建设工程不具有关联性的事实。
原、被告提供的证据经庭审质证，本院认证如下：
一、对原告提供的证据
证据一，被告对合同的真实性无法确认，其在与王海浪签订分包合同时并没有取得该份合同，故对该合同不予确认。经审查，本院对该合同的真实性予以确认。
证据二，被告对其签订该合同无异议，但认为其系个人，无相关施工资质，故该合同无效；被告完成了A区块全部水电安装工程及场外污水管道、进户自来水管工程，并交纳了10万元保证金；因合同是无效合同，故关于上交总工程款22%的管理费的约定亦是无效的。因被告对其签订该合同无异议，本院对该合同的真实性予以确认。
证据三，被告对其签字的真实性无异议，但认为其没有资质，原告没有提供施工进度计划表，不存在违反进度计划表的问题。因被告对真实性无异议，本院对该协议的真实性予以确认。
证据四，被告认可其签名的真实性，但其系个人，无施工资质；被告没有收到本案中原告所说的30万元借款，2014年1月28日被告收到的是30万元的工程款，而非借款，被告共收到工程款是278万元；原、被告系分包合同的相对方，原告与浙江圣豪房地产开发有限公司之间的审计决算不能制约被告，原、被告之间应以双方制作的决算书为准。根据被告的质证意见，本院对该证据的真实性予以确认。
证据五，被告认可该借条系其出具，但出具时间是2014年3月27日，被告没有收到该30万元借款；建设工程中以借款方式领取工程款是符合工程管理模式的；对2014年1月28日原告支付的30万元工程款，被告是认可的。由于被告认可该借条系其出具，亦对2014年1月28日收到30万元无异议，基于此，本院结合2014年1月27日双方签订的《水电安装班组结算协议书》中第五条中“本协议签订后，甲方（中利公司）暂借给乙方（唐军良）30万元”之约定及陈吉尧在本院对其所作的询问笔录中的“2014年1月27日当天是我和唐军良一起去的，他借的是30万元，我借的是20万元，都是第二天到账的”之陈述，本院对2014年1月27日，被告唐军良向原告中利公司出具借条，并在2014年1月28日收到30万元借款的事实予以认定。原告中利公司在案件审理过程中同意该30万元作为支付给被告唐军良的工程款。
证据六，被告称其没有收到过上述函件，认为审计是原告与建设单位之间的事情，被告是分包人是没有资格参与工程审核，被告也跟杭州鼎诚工程造价咨询有限公司联系过，该公司明确拒绝被告参与工程审核，对顺风底单的真实性无异议，但不能反映被告收到的就是原告主张的材料。本院认为，被告称跟审计单位联系过，另结合本院对陈吉尧所作的询问笔录中陈吉尧陈述的“中利公司告知过我们，我和唐军良的儿子一起去过鼎诚公司三次”，本院对原告告知过被告函件中的相关事实予以确认。
证据七，被告认为其已按照合同约定完成了工程以及完成了增加的工程量，对该证据不予认可。经审查，本院对该证据的真实性予以确认，该证据结合本院对陈吉尧所作的笔录，可以认定被告唐军良所做的工程经审计工程价款为1959224元。
证据八，被告表示不认识邵德丰，认为证人应出庭作证。本院认为证人应出庭作证，对该证据本院不予确认。
证据九，被告不予认可，认为该证据系原告与案外人之间的民间借贷纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，对被告没有约束力，无法达到原告的证明目的；至今，原、被告未能就原告施工的工程量和工程款达成结算协议。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。
二、对被告提供的证据
证据一，原告认为该证据实际上是被告制作好由原告盖章的，用于向发包方送审，并不是原、被告之间的工程决算；2014年1月27日，双方签订的《水电安装班组结算协议书》明确了最终造价以原告与浙江圣豪房地产开发有限公司最终审计决算为准，因浙江圣豪房地产开发有限公司也不具备决算能力，故委托杭州鼎诚工程造价咨询有限公司进行审计决算。本院认为，原告的质证意见成立，故该证据不能达到被告的证明目的。
证据二，原告认为民间借贷纠纷是双方签订过借条协议的，协议书是唐军良与陈文尧、陈吉尧同天签订的，该借款和工程款是多退少补的性质；调解书虽不能直接引用作为证据，但双方的调解协议是在尊重一审认定事实的基础上达成的。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。
三、关于本院对案外人陈吉尧所作的询问笔录，原告无异议，被告无正当理由拒不到庭视为对该证据自动放弃质证权。
根据上述有效证据及原、被告的陈述，本院认定案件事实如下：
2011年3月21日，原告与浙江圣豪房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》一份，工程内容为：“圣豪·伊顿庄园A区块”工程的建筑、安装工程。2011年5月18日，原告就圣豪·伊顿庄园A区块的水电安装工程分别与唐军良、陈文尧各签订《圣豪·伊顿庄园A区块工程水电安装工程分包合同》一份，两份合同均约定乙方（唐军良/陈文尧）需向甲方（中利公司）上交安装工程的总工程款的22%（包括税金、管理费、协助资料费）。2013年3月18日，原、被告签订《浙江圣豪伊顿庄园A区水电安装补充协议》一份，约定：施工图纸范围内的水电安装，结算方式按原合同执行，施工图纸外增加的工程量结算方式为：乙方（唐军良）向甲方（中利公司）上交安装工程增加工程量总工程款的12%（包括税金、管理费）。2014年1月27日，原、被告签订《水电安装班组结算协议书》一份，载明：一、甲方（中利公司）应付乙方（唐军良）的工程总造价以甲方与浙江圣豪房地产开发有限公司最终审计决算为准。二、甲方至今已付乙方工程款2480000元，如最终审计决算不到2480000元，则乙方应于审计决算完毕后一个月内将超额付款部分退还给甲方，如最终审计决算总造价超过已付乙方的工程款，则甲方应于审计决算完毕后将剩余工程款（扣留保修金后）全部支付给乙方。三、……。四、……。五、本协议签订后，甲方暂借给乙方300000元，待审计决算后，如乙方无工程余款，则在一个月内归还给甲方，如尚有工程余款则由甲方直接扣还。六、乙方应付甲方管理费仍按双方2011年5月18日签订的协议为准。此后，被告唐军良向原告出具借条一份，载明借到中利公司人民币30万元，月利率按20‰计算，如审计完毕后，工程款扣除管理费后超过已付工程款则不计息。2014年1月28日，唐军良收到款项30万元。庭审中，原告明确该款项折抵工程款。2014年11月，杭州鼎诚工程造价咨询有限公司受浙江圣豪房地产开发有限公司的委托就圣豪·伊顿庄园A区工程出具工程造价咨询报告书，其中被告唐军良所做的部分经审计为1959224元。
本院认为，庭审中，双方对被告唐军良收到款项2780000元无异议，本院予以确认。因被告唐军良无相应的施工资质，故双方签订的《圣豪·伊顿庄园A区块工程水电安装工程分包合同》无效，而合同中约定的有关被告唐军良需上交的税金、管理费的约定亦无效，故原告中利公司要求在本案中扣除相应税金、管理费无事实依据，本院不予支持。关于工程款的结算，双方在《水电安装班组结算协议书》中明确约定了工程总造价以中利公司与浙江圣豪房地产开发有限公司最终审计决算为准，故按照杭州鼎诚工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，被告唐军良所做工程经审计为1959224元。原告中利公司多支付被告唐军良工程款820776元，该款项被告唐军良应返还。关于其中300000元的借款，被告唐军良认为是工程款，原告中利公司亦明确在本案中作为工程款，而关于工程款，双方在本案中并无关于利息的商定，故原告主张的利息损失本院不予支持。被告唐军良在庭审中陈述其按分包合同约定支付了100000元的履约保证金，但其未提供证据证明，原告亦予以否认，故关于该100000元保证金，本院不作认定。被告唐军良经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告唐军良于本判决生效之日起十日内返还给原告中利建设集团有限公司工程款820776元。
二、驳回原告中利建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费18264元，由原告中利建设集团有限公司负担6256元，由被告唐军良负担12008元。
原告中利建设集团有限公司于本判决生效之日起十五内向本院申请退费；被告唐军良于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 马钱利
人民陪审员 许国良
人民陪审员 陈立军
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 黄 敏
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。