山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终2047号
上诉人（原审被告）：张建军。
被上诉人（原审原告）：胡国亮。
上诉人张建军因与被上诉人胡国亮土地租赁合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初1718号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员秦艳华担任审判长，与审判员于瑞军、尤志春共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人张建军上诉请求：撤销青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初1718号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误。根据崂山区人民法院（2010）崂民二初字第225号民事判决，被上诉人仅对2亩土地有使用权。上诉人只应按照2亩土地缴纳租金。
被上诉人胡国亮辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
胡国亮向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原告与被告签订的《房屋及土地租赁合同》并腾出土地及房屋；2、判决被告支付原告租金人民币75000元（继续支付至腾出土地及房屋时止），并支付违约金人民币99450元（计算至2017年4月20日）。
一审法院认定事实：2011年1月19日，原告（甲方）胡国亮与被告（乙方）张建军签订房屋及土地租赁合同，约定甲方将其位于北龙口村东山风口东刘玉世看山屋旧址周边总计约5亩的土地及房屋，出租给乙方，出租的房屋坐落于该土地之上，包括已建精装房屋一处100平方米、待建房屋约200平方米。租赁期限为12年，前两年租金为每年30000元人民币，以后每满两年在原租金基础上增加基础租金的10%，2015年2月20日至2017年2月19日为36000元/年，2017年2月20日至2019年2月19日为39000元/年，每年租金应在当年元月21日前一次性付清。另约定，待建房屋两栋2011年4月1日前由甲方全部完工，并达到乙方使用要求，经乙方验收合格交付乙方使用；甲方须按照预先设计草图修造进出道路和池塘水坝及房屋两栋，于2011年4月1日前完工，交付乙方使用；出租地的地上附着物一并租给乙方使用、收益，包括茶园2亩、樱桃树大小20余棵、水井2口、池塘200余平方米、凉亭一座、厕所一处、涵洞一处；甲方有义务向乙方提供足够的饮水水源、电源。合同还约定，如乙方在规定期限内未按时交纳租金，逾期每天按年租金的0.5%向甲方支付滞纳金。逾期三个月未缴纳租金，甲方有权终止合同。
原告于2015年将被告诉至原审法院【案号为（2015）崂民一初字第455号】，请求法院判决：1、解除原、被告之间的《房屋及土地租赁合同》以及腾出房屋与土地；2、被告向原告支付拖欠的租金及滞纳金；3、本案诉讼费由被告承担。法院经依法审理判决：一、被告张建军于本判决生效之日起十日内支付原告胡国亮2013年未付租金13000元并按中国人民银行同期贷款利率四倍承担逾期支付利息（自2013年1月22日起计算至本判决生效之日止）。二、被告张建军于本判决生效之日起十日内支付原告胡国亮2014年未付租金13000元并按中国人民银行同期贷款利率四倍承担逾期支付利息（自2014年1月22日起计算至本判决生效之日止）。三、被告张建军于本判决生效之日起十日内支付原告胡国亮2015年租金36000元。四、驳回原告胡国亮的其他诉讼请求。判决作出后，被告张建军不服，上诉至青岛市中级人民法院，该院于2016年8月20日作出(2016)鲁02民终4916号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
另查明，原、被告均认可案涉土地、房屋已于2011年交付被告，现仍由被告使用，租金已交纳至2016年2月19日。
庭审中，原告提交房屋及土地租赁合同一份，欲证明原告租给被告土地，交付涉案土地之前原告种植茶叶、盖了房子，原告是北龙口社区的村民，被告到现场实际看到土地面积才认可合同载明的5亩。被告质证称证据真实性认可，但不认可其所述的土地上种植了茶叶这个事实，且虽然合同载明土地总计5亩，但是并未经过测量，事后在诉讼过程中被告方知该土地面积为2亩。
原告提交（2015）崂民一初字第455号民事判决书复印件一份，（2016）鲁02民终4916号民事判决书复印件一份，欲证明当时原告起诉的是2013年至2015年的租金，判决已经生效并执行完毕。被告质证称真实性无异议，确实已生效，但是否执行完毕代理人不清楚。
原告提交土地租赁协议书复议件一份、北龙口社区出具的证明一份，欲证明案涉土地系集体土地，是原告从社区租赁的。被告质证称协议的真实性认可，该证据同时证明原告仅向村委承租2亩土地，其所述5亩土地无事实依据。北龙口社区出具的证明真实性不予认可，该证据性质属于证人证言，应当由村委负责人当场接受质询，否则该份证明不能作为证据使用。
被告提交房屋及土地租赁合同一份、道路及水坝建筑图一份，欲证明1、被告与原告之间存在租赁合同关系；2、涉案土地方位为“北龙口村东山刘玉世看山屋旧址周边土地”；3、合同第八条证明原告有修缮房屋的义务；4、合同第十三条、第十四条证明被告不应承担违约责任，原告应向被告承担违约责任；5、合同及建筑图共同证明原告须按设计草图（道路及水坝建筑图）修造进出道路和水坝，并于2011年4月1日前完工；6、合同及建筑图共同证明原告应为被告铺设混凝土浇制宽3米、厚10公分的路面。原告质证称合同真实性认可，但后附的道路及水坝建筑图不是签合同时附的，合同没有附图，该图是被告自行制作没有原告签字原告不认可。合同中第二条第2项说的涉及草图实际上合同并没有附，道路和池塘水坝原告已经给被告修好了。
被告提交（2010）崂民二初字第225号民事判决书复印件、（2015）崂民一初字第455号民事判决书，欲证明原告自认其承包的2亩土地系2002年与北龙口村签订的合同，法院作出（2010）崂民二初字第225号民事判决书，查明北龙口村将“东山原刘玉世等看山屋旧址及周边约计二亩土地”租赁给原告，证明原告仅享有2亩土地的使用权。原告质证称真实性无异议，均已经生效。原告和村里签订了2亩土地、跟他人签订了1亩多地的租赁合同，当时个人承包土地的土坡、斜坡都不算面积，原告个人使用挖掘机都将土坡、斜坡整平了，实际面积加大了，租赁总面积超过5亩。为证明其主张，原告另提交其与北龙口社区居民王希林、胡孝爱、王显义、王奎成租赁协议三份，主张王希林、胡孝爱、王显义、王奎成四人的地紧挨着共计1亩多地，都在原告租给被告的地里面，原告是拥有使用权的。被告质证称，三份土地租赁协议书真实性不予认可，无法确认是王希林、胡孝爱、王显义、王奎成的亲笔签名，且无法证明此四方拥有土地的合法权益，且载明的土地面积合计不足1亩而是9分8厘，证明事项不认可。
被告提交道路现状照片一宗、房屋现状照片一宗，均拍摄于2017年7月4日，欲证明至开庭时，上山无道路，无法开展经营，原告未按照合同约定履行，构成违约。房屋屋顶及墙体开裂，房屋塌陷已成危房，原告未履行修缮房屋的义务。水源也仅有照片上显示的水井。原告质证称照片真实性无异议，但拍摄的道路不是原告修的那条，井是原告租给被告之后原告出资翻建的，后期出现问题后原告进行了维修，履行了合同义务，不存在违约。
一审法院认为，原、被告签订的租赁合同，内容不违反国家法律法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力，双方应依约履行。被告主张实际租赁土地面积为2亩，而非合同约定的5亩，但其提交的（2010）崂民二初字第225号民事判决书系在原、被告签订合同之前作出，不能证明原告实际交付的土地为2亩，且双方均认可案涉土地、房屋已于2011年完成交付，双方应在当时对土地范围、位置的进行了确认，双方发生争议前被告亦是按照5亩土地的标准交纳租金，被告现主张实际交付的土地为2亩，与常理不符；被告提交的照片等证据亦不足以证明其主张的原告存在不履行修缮义务等违约行为，故被告应依照合同履行义务。根据合同约定，每年租金应在当年元月21日前一次性付清，若被告逾期三个月未交纳租金，原告有权终止合同，现被告仅交纳租金至2016年2月19日，未交纳2016年2月20日至2017年2月19日期间、2017年2月20日至2018年2月19日期间的租金，构成违约，原告要求解除合同及要求被告腾出土地、房屋并支付租金的请求符合合同约定及法律规定，予以支持。原告在法院起诉之日即2017年4月26日可视为原告要求与被告解除合同之日，故原、被告之间的《房屋及土地租赁合同》于2017年4月26日解除。该合同解除后，被告应将涉案土地、房屋及时腾出并返还原告，时间以20日为宜，并按照合同约定的租金标准向原告支付合同解除后至实际返还之日的使用费。
关于原告主张的租金及违约金，依照双方约定，被告应支付2016年2月20日至2017年2月19日期间的租金36000元，被告逾期支付亦应承担违约金，但合同约定数额过高，应予调整，考虑到原告实际损失，应自欠付之日即2016年1月22日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决生效之日止为宜。因双方之间的租赁合同于2017年4月26日解除，被告应支付2017年2月20日至2017年4月26日期间的租金7052元（39000元/年÷365天×66天），并自欠付之日即2017年1月22日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金至本判决生效之日止。原审据此判决：一、原告胡国亮与被告张建军2011年1月19日签订的《房屋及土地租赁合同》于2017年4月26日解除；二、被告张建军于本判决生效之日起20日内将上述租赁合同项下、位于崂山区北龙口社区东山风口东刘玉世看山屋旧址周边的土地及房屋腾出并返还原告胡国亮，支付原告自2017年4月27日起至实际返还土地、房屋之日的使用费（该使用费按照前述租赁合同约定的租金标准计算，其中2017年2月20日至2019年2月19日期间为39000元/年，2019年2月20日至2021年2月19日期间为42000元/年）；三、被告张建军于本判决生效之日起10日内支付原告胡国亮2016年2月20日至2017年2月19日期间的租金36000元，并按中国人民银行同期贷款利率四倍承担逾期支付该款项的违约金（自2016年1月22日起计算至本判决生效之日止）；四、被告张建军于本判决生效之日起10日内支付原告胡国亮2017年2月20日至2017年4月26日期间的租金7052元，并按中国人民银行同期贷款利率四倍承担逾期支付该款项的违约金（自2017年1月22日起计算至本判决生效之日止）；五、驳回原告胡国亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3789元，由原告负担800元，被告负担2989元。
经审理查明，原审认定事实基本属实。
本院认为，上诉人胡国亮主张实际租赁土地面积为2亩，而非合同约定的5亩，其提交的证据是崂山区人民法院（2010）崂民二初字第225号民事判决书。该判决书系在被上诉人、上诉人2011年签订租赁合同之前作出。即使被上诉人、上诉人在2011年签订的合同实际面积为2亩而非5亩，则该合同为因重大误解订立或一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立，属于可撤销可变更的合同。按照《合同法》第五十五条规定，具有撤销权的当事人必须自知道或者应当知道撤销事由之日起一年行使撤销权。通过诉讼行使撤销权在民事诉讼法上是一个单独的诉。综上，原判基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3789元，由上诉人张建军负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦艳华
审判员 于瑞军
审判员 尤志春
二〇一八年四月十日
书记员 侯小凡