湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终670号上诉人（原审被告）：李召杰，男，1952年8月23日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：樊玉琴，湖北诚智成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：袁家新，男，1949年2月25日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：樊玉琴，湖北诚智成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘佑西，男，1956年2月1日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：樊玉琴，湖北诚智成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北银鼎投资担保有限公司，住所地武汉市江汉区新华路186号福星城市花园4栋8层10号。法定代表人：鲜开琼，总经理。委托诉讼代理人：郭涛，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张幸子，北京大成（武汉）律师事务所律师。原审被告：武汉翔龙建筑幕墙工程集团有限公司，住所地武汉市吴家山台商投资区新沟科技产业园（14）。法定代表人：史永进，总经理。委托诉讼代理人：熊易，湖北得伟君尚律师事务所律师。原审被告：丁生根，男，1954年12月7日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：熊易，湖北得伟君尚律师事务所律师。原审被告：贾祖玉，女，1954年3月1日出生，汉族，住武汉市江岸区。原审被告：张丽，女，1979年8月8日出生，汉族，住武汉市东西湖区。原审被告：丁勇，男，1979年2月9日出生，汉族，住武汉市江岸区。原审被告：蔡启珍，女，1954年8月5日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：樊玉琴，湖北诚智成律师事务所律师。原审被告：熊元艳，女，1951年7月18日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：樊玉琴，湖北诚智成律师事务所律师。原审被告：李翠萍，女，1958年9月4日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：樊玉琴，湖北诚智成律师事务所律师。原审被告：武汉天龙鑫商贸有限公司（原武汉天龙鑫投资开发有限公司），住所地武汉市东西湖区走马岭走新路601号。法定代表人：丁勇，总经理。上诉人李召杰、袁家新、刘佑西因与被上诉人湖北银鼎投资担保有限公司（以下简称湖北银鼎担保公司），原审被告武汉翔龙建筑幕墙工程集团有限公司（以下简称武汉翔龙集团公司）、丁生根、贾祖玉、张丽、丁勇、蔡启珍、熊元艳、李翠萍、武汉天龙鑫商贸有限公司（以下简称武汉天龙鑫商贸公司）追偿权纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李召杰、袁家新、刘佑西上诉请求：撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2615号民事判决，依法改判湖北银鼎担保公司对李召杰等提供的抵押房产不享有优先受偿权，确认《代偿协议》中约定的资金占用费无效，认定李召杰等对武汉翔龙集团公司向湖北银鼎担保公司的借款及资金占用费不承担连带清偿责任，本案二审诉讼费由湖北银鼎担保公司承担。事实与理由：1.本案中，武汉翔龙集团公司系丁生根的独资公司，其公司财产与家庭财产混同，丁勇系丁生根的独生子，武汉翔龙集团公司大量的房产都登记在丁勇名下。丁勇为武汉翔龙集团公司提供反担保的十一套写字楼，其实是武汉翔龙集团公司的财产，十一套房屋财产价值超过1000万，远远超过湖北银鼎担保公司900多万的债务。湖北银鼎担保公司免除丁勇的担保责任，就是免除主债务人提供的担保，加重了其他担保人的责任，根据法律规定，李召杰等不应再就此债务承担任何担保责任。一审认定丁勇替武汉翔龙集团公司偿还了300万代偿款，也没有事实依据。2.《代偿协议》是武汉翔龙集团公司与湖北银鼎担保公司在2015年12月12日签订，只有保证人丁生根、张丽在此协议上签字，李召杰、袁家新、刘佑西不是这份协议的当事人，不应对此协议承担任何责任。本案项下的全部《反担保合同》并未约定负担所谓的资金占用费，《代偿协议》中资金占用费的约定超出了李召杰等签订《反担保合同》时所能预期的范围，资金占用费由李召杰等承担，没有法律及合同依据，应予驳回。3.《代偿协议》的实质是约定新的借贷关系，其产生的是不同于原债的新债，包括李召杰、袁家新、刘佑西在内的各抵押担保人没有就新债约定任何义务，一审判决李召杰等承担连带清偿责任没有事实依据。根据我国金融业的审批制度及分业经营的政策，贷款业务只能由银行或者小贷公司经营，担保公司未经审批不得经营贷款业务。湖北银鼎担保公司借款给武汉翔龙集团公司并按月收取利息，违反了我国相关金融法律法规，应属无效。湖北银鼎担保公司二审答辩认为，本案的主债务人是武汉翔龙集团公司，其他人都是同等地位的担保人。丁勇偿付了300万后我方才解除抵押，丁勇是担保人，其提供的抵押担保不应视为主债务人提供的担保。《代偿协议》不是新债，未推翻之前的债权协议，我方在两年担保期内主张担保责任，李召杰等的担保责任不应免除。武汉翔龙集团公司、丁生根二审陈述，同意李召杰、袁家新、刘佑西的上诉意见。其他原审被告未到庭陈述意见。湖北银鼎担保公司向一审法院起诉，请求判令：1.武汉翔龙集团公司偿还湖北银鼎担保公司代偿款本金3076490元，资金占用费753824.50元（按照月息2%，计算至2016年2月28日，请求判令至实际给付之日），律师代理费200000元；2.丁生根、贾祖玉、张丽、丁勇、李召杰、蔡启珍、袁家新、熊元艳、刘佑西、李翠萍、武汉天龙鑫商贸公司对上述款项承担连带清偿责任；3.湖北银鼎担保公司对李召杰、蔡启珍、袁家新、熊元艳、刘佑西、李翠萍、武汉天龙鑫商贸公司的抵押物享有优先受偿权；4.案件受理费由武汉翔龙集团公司等承担。一审法院认定事实：丁生根原系武汉翔龙集团公司的法定代表人，丁勇系丁生根、贾祖玉之子，张丽系丁勇之妻。李召杰、蔡启珍系夫妻关系，刘佑西、李翠萍系夫妻关系。丁生根、贾祖玉于2015年6月4日协议离婚。袁家新、熊元艳于2016年1月26日协议离婚。2014年12月5日，武汉翔龙集团公司（甲方、借款人）与汉口银行股份有限公司汉正街支行（乙方、贷款人）签订了《流动资金借款合同》，该合同约定，武汉翔龙集团公司向汉口银行股份有限公司汉正街支行贷款玖佰万元。贷款期限壹年。湖北银鼎担保公司、丁生根、丁勇分别提供保证担保、最高额担保。担保范围：合同项下贷款本金、利息、罚息、复利及合同第10条约定的相关费用。第10条的相关费用包括：因与本合同有关的包括但不限于保险、评估、登记、鉴定、保管等而产生的费用（如有），均由甲方据实向相关机构支付；乙方为实现债权而支付的律师费、诉讼费、差旅费等所有费用，均由甲方全部负担……2014年11月27日，湖北银鼎担保公司（甲方）与武汉翔龙集团公司（乙方）签订《委托担保合同》。合同约定，湖北银鼎担保公司为武汉翔龙集团公司向汉口银行的9000000元贷款提供连带责任担保。如乙方未能按期偿还借款，在甲方承担担保责任后十个工作日内，须全额偿还甲方所支出的费用。包括甲方履行担保责任代偿的贷款本金、利息及承担的逾期利息、罚息；实际承担的贷款行主张的其他费用；甲方承担担保责任后，向乙方行使追索权和向反担保人实现担保权所发生的全部费用由乙方承担，包括但不限于诉讼费、保全费。甲方出具《担保函》的条件是：1.乙方与贷款行签订了《借款合同》；2.乙方向甲方提供了反担保，并得到甲方认可；3.乙方支付了担保费。在担保期内，如乙方未按本合同第四条约定履行义务，在甲方要求后仍未改正的，视为乙方根本违约。无论乙方贷款是否到期，甲方均有权采取以下措施保障权益。要求乙方缴纳还款保证金，金额以不超过贷款到期本息为限。在贷款期限届满后，如乙方按期偿还，该保证金全额退还。甲方有权通过诉讼方式，向乙方主张保证金。2014年12月5日，湖北银鼎担保公司（甲方）作为保证人与债权人汉口银行股份有限公司汉正街支行（乙方）签订《保证合同》，合同约定：湖北银鼎担保公司为武汉翔龙集团公司的玖佰万元贷款提供担保。主债权期限12个月，自2014年12月5日至2015年12月5日，保证期间为两年，自被担保债务的履行期届满之日起算，被担保债务的履行期依照主合同的相关约定确定。发生了本条第8.1项规定的任何一种违约事件时，乙方有权同时或分别采取如下措施：按主合同项下主债权的10%向甲方收取违约金。同日，丁生根及配偶贾祖玉向湖北银鼎担保公司出具《无限连带责任保证书》为武汉翔龙集团公司承担连带保证责任。2014年11月27日，湖北银鼎担保公司（甲方）与乙方丁勇、张丽、丙方武汉翔龙集团公司签订《反担保合同》，合同约定，丙方向汉口银行汉正街支行借款9000000元，《借款合同》编号：B0B001400HX。甲方应丙方要求向贷款行提供担保，并与丙方签订了《委托担保合同》，与贷款行签订了《保证合同》。如丙方未按期还款，甲方须承担保证责任，甲方因承担保证责任而支出的一切费用均形成对丙方的债权。为确保甲方债权的实现，乙方以本合同约定的财产及方式为丙方向甲方提供反担保。乙方以自有财产向甲方提供抵押反担保……反担保的范围为甲方因履行贷款行的《保证合同》而形成的对丙方的全部债权，包括：1.甲方因履行《保证合同》承担保证责任发生的一切费用，包括为丙方代偿的贷款本金、利息及承担保证责任发生的一切费用，包括为丙方代偿的贷款本金、利息及承担的逾期利息、罚息、实际承担的贷款行主张的其他费用；2.丙方依《委托担保合同》应承担的代偿期资金占用费、违约金、损害赔偿金；3.甲方行使追偿权、实现反担保权支出的其他费用，包括诉讼费、律师费、抵（质）押物处置费、过户费等。反担保期限两年，从甲方对贷款行承担保证责任后开始计算。甲方湖北银鼎担保公司、丙方武汉翔龙集团公司在反担保合同上盖印、乙方代表丁勇、张丽在合同上签名、捺印。2014年11月27日，武汉天龙鑫商贸公司（原武汉天龙鑫投资开发有限公司，2015年8月5日更名）以其位于武汉市东西湖区二支沟海景花园A-1栋综合楼16层03室房屋一套（武房权证字第20110141**，建筑面积114.55平方米）为武汉翔龙集团公司向湖北银鼎担保公司提供反担保，湖北银鼎担保公司（甲方）与乙方武汉天龙鑫商贸公司、丙方武汉翔龙集团公司签订《反担保合同》，内容同上。甲方湖北银鼎担保公司、乙方武汉天龙鑫商贸公司及法定代表人张丽、丙方武汉翔龙集团公司在反担保合同上签名或盖印。同时武汉天龙鑫商贸公司向湖北银鼎担保公司作出承诺：该房屋不是本人唯一住房，即使该房屋是唯一住房，本人仍同意：贵方在实现债权时，有权申请人民法院强制执行该房屋，本人不以任何理由对抗人民法院的强制执行，该房屋可查封、担卖、变卖，贵方以处置房屋所得优先受偿。武汉天龙鑫商贸公司在承诺书上盖印。2014年12月23日，位于武汉市东西湖区二支沟海景花园A-1栋综合楼16层03室房屋办理了武房他证硚字第××号他项权证，房屋他项权利人为湖北银鼎担保有限公司。履行期限：2014年12月5日至2015年12月5日。债权数额：柒拾万元。2014年11月27日，李召杰及配偶蔡启珍自愿以其位于武汉市武昌区中南街丁字桥27号（老87号）13栋13层1号房屋一套（武房权证直字第××，建筑面积130.05平方米）为武汉翔龙集团公司向湖北银鼎担保公司提供反担保，湖北银鼎担保公司（甲方）与乙方李召杰、丙方武汉翔龙集团公司签订《反担保合同》，反担保的范围为甲方因履行贷款行的《保证合同》而形成的对丙方的全部债权，包括：1.甲方因履行《保证合同》承担保证责任发生的一切费用，包括为丙方代偿的贷款本金、利息及承担保证责任发生的一切费用，包括为丙方代偿的贷款本金、利息及承担的逾期利息、罚息、实际承担的贷款行主张的其他费用；2.丙方依《委托担保合同》应承担的代偿期资金占用费、违约金、损害赔偿金；3.甲方行使追偿权、实现反担保权支出的其他费用，包括诉讼费、律师费、抵（质）押物处置费、过户费等。反担保期限两年，从甲方对贷款行承担保证责任后开始计算。同时向湖北银鼎担保公司作出承诺。承诺的内容同上。李召杰及配偶蔡启珍在承诺书上签字、捺印。2014年12月16日，位于武汉市武昌区中南街丁字桥27号（老87号）13栋13层1号房屋办理了武房他证硚字第××号他项权证，房屋他项权利人为湖北银鼎担保公司。债权数额：壹佰零陆万元。2014年11月27日，刘佑西及配偶李翠萍自愿以其位于武汉市江汉区藕塘村D栋2单元3层1室房屋一套（武房权证江字第××，建筑面积102.3平方米）为武汉翔龙集团公司向湖北银鼎担保公司提供反担保，湖北银鼎担保公司（甲方）与乙方刘佑西、丙方武汉翔龙集团公司签订《反担保合同》，反担保的范围为甲方因履行贷款行的《保证合同》而形成的对丙方的全部债权，包括：1.甲方因履行《保证合同》承担保证责任发生的一切费用，包括为丙方代偿的贷款本金、利息及承担保证责任发生的一切费用，包括为丙方代偿的贷款本金、利息及承担的逾期利息、罚息、实际承担的贷款行主张的其他费用；2.丙方依《委托担保合同》应承担的代偿期资金占用费、违约金、损害赔偿金；3.甲方行使追偿权、实现反担保权支出的其他费用，包括诉讼费、律师费、抵（质）押物处置费、过户费等。反担保期限两年，从甲方对贷款行承担保证责任后开始计算。同时向湖北银鼎担保公司作出承诺。承诺的内容同上。刘佑西及配偶李翠萍在承诺书上签字、捺印。2014年12月29日，位于武汉市江汉区藕塘村D栋2单元3层1室房屋办理了武房他证硚字第××号他项权证，房屋他项权利人为湖北银鼎担保公司。债权数额：捌拾捌万元。2014年11月27日，袁家新及熊元艳将其位于武汉市硚口区解放大道586号同鑫花园25栋1单元13层2号房屋一套（武房权证硚字第××，建筑面积82.93平方米）为武汉翔龙集团公司向湖北银鼎担保公司提供反担保。湖北银鼎担保公司（甲方）与乙方袁家新、丙方武汉翔龙集团公司签订《反担保合同》，内容同上，同时向湖北银鼎担保公司作出承诺，承诺的内容同上。袁家新及配偶熊元艳在承诺书上签字、捺印。2014年12月11日，位于武汉市硚口区解放大道586号同鑫花园25栋1单元13层2号房屋办理了武房他证硚字第××号他项权证，房屋他项权利人为湖北银鼎担保公司。履行期限：2014年12月5日至2015年12月5日。债权数额壹佰壹拾陆万元。2014年12月5日，丁勇以其位于东西湖区新城七路西、革新大道北武汉海峡科技创业基地大厦及多功能厅10层的11套办公室（房屋所有权证号为：武房权证东字第××号），为武汉翔龙集团公司向湖北银鼎担保公司提供反担保，抵押金额为280万元，并在房地部门办理了抵押登记。抵押期限自2014年12月5日至2015年12月5日止。武汉翔龙集团公司为积极筹资，用丁勇抵押的房产做抵押向京山县农商行贷款，需要用担保人丁勇抵押在湖北银鼎担保公司的房产，丁勇的贷款还湖北银鼎担保公司代偿款300万元，款项通过武汉翔龙集团公司汉口银行5005账户支付到湖北银鼎担保公司指定账户，2016年1月10日，武汉翔龙集团公司出具承诺，这部分款项作为丁勇代武汉翔龙集团公司归还湖北银鼎担保公司的代偿款，是湖北银鼎担保公司解除丁勇提供的房产抵押的对价，不影响其他担保人的义务。2016年1月14日，湖北银鼎担保公司解除了丁勇十一套房屋在房地部门的抵押登记。2014年11月，保证人湖北银鼎担保公司、丁生根签订《无限连带责任保证书》，保证书载明：为湖北银鼎担保公司与武汉翔龙集团公司签订的《委托担保合同》提供无限连带责任保证，保证期限两年。从债务人债权形成后开始计算。被保证的债权指因履行《委托担保合同》及相关文件约定的义务。承担担保责任而形成的对债务人的全部债权，包括：1.为债务人代偿的贷款本金、利息；承担的逾期利息、罚息：及实际支出的其他费用；2.债务人依相关协议应承担的违约金；3.行使追索权、担保权支出的其他费用，包括诉讼费、律师代理费、差旅费等。湖北银鼎担保公司及其法定代表人在保证人处盖印、签章，丁生根在保证人处签名、捺印，贾祖玉在保证人配偶处签名、捺印。2014年11月，保证人湖北银鼎担保公司、丁勇签订《无限连带责任保证书》，内容同上。湖北银鼎担保公司及其法定代表人在保证人处盖印、签章，丁勇在保证人处签名、捺印，张丽在保证人配偶处签名、捺印。之后，汉口银行向武汉翔龙集团公司发放贷款9000000元。因武汉翔龙集团公司没有经济能力偿还贷款。2015年12月2日，甲方武汉翔龙集团公司与乙方湖北银鼎担保公司、保证人丁生根、张丽签订《代偿协议》，载明：甲方与汉口银行汉正街支行（下称债权银行）于2014年12月5日签署了《保证合同》，为甲方上述借款向债权银行提供担保；甲方以自有资产向乙方提供了反担保。现甲方不能按期足额偿还债权银行贷款，请求乙方代为偿还，各方于2015年12月2日达成如下协议：一、代偿金额及方式。1.根据甲乙方的《委托担保合同》以及乙方与债权银行的《保证合同》，乙方同意代甲方向债权银行偿还该9000000元；2.甲方先行将已筹集到的资金2000000元，汇入乙方指定账户……；3.甲方贷款到期，乙方同意全额代偿该笔9000000元贷款，即乙方实际为甲方代偿金额为6000000元（大写：陆陌万元整）。二、代偿后权利义务。1.乙方代甲方还款后，即视为甲方对乙方产生与代偿额（陆佰万元整）等额的负债，甲方应在2015年12月31日之前，全额偿还给乙方；甲方按每月5%的标准向乙方支付代偿资金占用费……三、担保责任。1.在本协议上签字的保证人同意为甲方债务向乙方提供连带保证责任。即乙方代偿后，甲方未在本合同约定的时间内向乙方偿还债务的，乙方有权直接向各保证人追索；2.甲方以自有房产向乙方提供的抵押反担保继续有效。即甲方如不按本协议约定偿还代偿款，乙方有权处置甲方提供的抵押物直到获得清偿。甲方武汉翔龙集团公司、乙方湖北银鼎担保公司在《代偿协议》上盖章，保证人丁生根、张丽在《代偿协议》上签名、捺印。2015年12月4日，湖北银鼎担保公司向汉口银行支付代偿款9026390元（含利息）。一审另查明，经对账确认：2015年12月3日，武汉翔龙集团公司分两次向湖北银鼎担保公司指定的还款账户即武汉御申贸易公司账户转账还款2000000元及300000元，其中300000元的转账凭证上明确为利息支出。2016年1月22日，武汉翔龙集团公司向湖北银鼎担保公司指定的还款账户即武汉御申贸易公司账户转账还湖北银鼎担保公司欠款1000000元。2016年1月26日，武汉翔龙集团公司向湖北银鼎担保公司指定的还款账户即武汉御申贸易公司账户转账还湖北银鼎担保公司欠款1852500元。2016年1月28日，武汉翔龙集团公司向湖北银鼎担保公司指定的还款账户即武汉御申贸易公司账户转账还湖北银鼎担保公司欠款97400元，合计在签订《代偿协议》后武汉翔龙集团公司向湖北银鼎担保公司还款3249900（2015年12月3日提前扣除的利息300000+1000000+1852500+97400）元。武汉翔龙集团公司还应向湖北银鼎担保公司还款本金2776490（实际垫付款本金6000000+实际垫付款利息26390-已还本金3249900）元。2016年12月29日，湖北银鼎担保公司因本案支付律师代理费200000元。一审法院认为：一、关于《代偿协议》的法律效力问题。武汉翔龙集团公司与汉口银行股份有限公司汉正街支行签订的《流动资金借款合同》、湖北银鼎担保公司与武汉翔龙集团公司签订的《委托担保合同》、湖北银鼎担保公司作为保证人与债权人汉口银行股份有限公司汉正街支行签订的《保证合同》、湖北银鼎担保公司分别与乙方丁勇、张丽、李召杰、蔡启珍、袁家新、熊元艳、刘佑西、李翠萍、武汉天龙鑫商贸公司、武汉翔龙集团公司签订的《反担保合同》、湖北银鼎担保公司与丁生根、贾祖玉、丁勇、张丽签订的《无限连带责任保证书》、武汉翔龙集团公司与湖北银鼎担保公司、丁生根、张丽签订的《代偿协议》、李召杰、蔡启珍、袁家新、熊元艳、刘佑西、李翠萍出具的《承诺书》系合同双方当事人真实意思表示，不违反相关法律的规定，合法有效，对合同双方当事人均有约束力，合同当事人应本着诚实信用的原则，积极、全面履行合同义务。湖北银鼎担保公司在承担保证责任后，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿。丁生根、贾祖玉、张丽、丁勇作为无限连带责任保证人应承担无限连带责任，李召杰、蔡启珍、袁家新、熊元艳、刘佑西、李翠萍、武汉天龙鑫商贸公司作为武汉翔龙集团公司的连带清偿责任保证人，应承担连带保证责任。鉴于被担保债权既有物的担保又有人的担保，根据我国物权法的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。《代偿协议》并未否认或推翻之前签订的合同，而是对履行湖北银鼎担保公司签订的《担保合同》的补充，并非达成新的债权债务关系，原来签订的《担保合同》、《反担保合同》、《无限连带责任证书》及《承诺书》仍然有效，且均在约定的两年的担保期内。二、关于湖北银鼎担保公司对各抵押担保人抵押的房屋是否享有优先受偿权的问题。本案中，武汉翔龙集团公司作为债务人并未对湖北银鼎担保公司提供物的保证，担保人丁勇、张丽、李召杰、蔡启珍、刘佑西、李翠萍、袁家新、熊元艳、武汉天龙鑫商贸公司对债务人的债务向湖北银鼎担保公司提供了抵押物担保。武汉天龙鑫投资有限公司更名为武汉天龙鑫商贸公司，其权利义务由武汉天龙鑫商贸公司承继。因丁勇以其向湖北银鼎担保公司抵押的十一套房产（价值2855493元）贷款代武汉翔龙集团公司偿还了欠湖北银鼎担保公司的部分代偿款近3000000元，丁勇的行为没有增加其他保证人的保证责任，湖北银鼎担保公司因此解除了丁勇名下的十一套房屋的抵押登记，与其他担保人无关，不能因此减轻或免除李召杰、蔡启珍、袁家新、熊元艳、刘佑西、李翠萍、武汉天龙鑫商贸公司的反担保责任。李召杰、蔡启珍、袁家新、熊元艳、刘佑西、李翠萍、武汉天龙鑫商贸公司抵押的房屋在房地部门办理了抵押登记，履行了法律规定的登记义务，至今未解除。因此湖北银鼎担保公司对李召杰、蔡启珍、袁家新、熊元艳、刘佑西、李翠萍、武汉天龙鑫商贸公司在房地部门进行抵押登记的房屋享有优先受偿权。湖北银鼎担保公司行使追偿权发生于反担保合同有效期内，丁生根、贾祖玉、张丽按约定应承担无限连带保证责任，李召杰、蔡启珍、刘佑西、李翠萍、袁家新、熊元艳、武汉天龙鑫商贸公司作为连带责任保证人应按约定承担连带保证责任。三、关于代偿款的本金、占用费数额如何确定的问题。按我国法律规定，提前收到的利息应计为归还本金。湖北银鼎担保公司于2015年12月3日提前收取的利息300000元应冲减本金。签订《代偿协议》后，武汉翔龙集团公司共计向湖北银鼎担保公司还款3249900（2015年12月3日提前收取的利息300000元+1000000+1852500+97400）元。武汉翔龙集团公司还应向湖北银鼎担保公司偿还本金2776490（实际垫付款本金6000000+实际垫付款利息26390-已还本金3249900）元。因约定的资金占用费标准为月5%，高于法律规定，审理中湖北银鼎担保公司自动调整为月2%，依法准许。自垫付之日至2016年2月28日期间，武汉翔龙集团公司应向湖北银鼎担保公司支付资金占用费具体计算如下：自2015年12月4日以5726390（6000000+利息26390-利息支出300000）元为基数，按月2%（即每天0.06575342%）计算至2016年1月22日计49天计184499.58元；自2016年1月23日以4726390（5726390-1000000）元为基数，按月2%（即每天0.06575342%）计算至2016年1月26日3天计9323.29元；以4541140（5726390-185250-1000000）元为基数，按月2%（即每天0.06575342%）自2016年1月27日计算至2016年1月28日1天计2985.96元，以4443740（5726390-185250-1000000-97400）元为基数，按月2%（即每天0.06575342%）自2016年1月29日计算至2016年2月28日计30天87657.33元，合计284466.2元（保留到小数点后一位）。之后的资金占用费应以2776490元为基数计算，按月2%（即每天0.0657542%）自2016年2月29日计算至给付之日止。武汉翔龙集团公司、李召杰、蔡启珍、袁家新、熊元艳、刘佑西、李翠萍主张律师代理费过高，认为逾期利息总数包括律师代理费，总计不能超过24%，因律师代理费在《反担保合同》、《承诺书》中有明确约定，200000元律师代理费的支出有正规财务票据，系其实际支出费用，且不违反法律相关规定，对其要求减免或不予支持律师代理费的主张不予支持。丁生根、贾祖玉、张丽、丁勇、李召杰、蔡启珍、袁家新、熊元艳、刘佑西、李翠萍、武汉天龙鑫商贸公司承担保证责任后，依法有权向武汉翔龙集团公司追偿。蔡启珍、熊元艳、李翠萍经传票传唤未到庭应诉答辩，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第二十八条第一款、第三十一条、第三十三条、第四十一条、第五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十三条、《最高人民法院关于适用审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、武汉翔龙集团公司于判决生效后十五日内偿还湖北银鼎担保公司代偿款2776490元、资金占用费284466.2元，合计3060956.2元；二、武汉翔龙集团公司于判决生效后十五日内偿付湖北银鼎担保公司资金占用费，以2776490元为基数，按月2%（即每天0.24÷365=0.0657542%）的标准，自2016年2月29日计算至给付之日止；三、武汉翔龙集团公司于判决生效后十五日内支付湖北银鼎担保公司律师代理费200000元；四、丁生根、贾祖玉、张丽、丁勇、李召杰、蔡启珍、袁家新、熊元艳、刘佑西、李翠萍、武汉天龙鑫商贸公司对上述第一、二、三项判决确定的款项承担连带清偿责任；五、湖北银鼎担保公司依法对武汉天龙鑫商贸公司（原武汉天龙鑫投资开发有限公司）提供的抵押物，座落于武汉市东西湖区二支沟海景花园A-1栋综合楼16层03室房屋（他项权证号为武房他证硚字第××号，房屋所有权证号为武房权证字第20110141**，建筑面积114.55平方米）享有优先受偿权；对李召杰、蔡启珍座落于武汉市武昌区中南街丁字桥27号（老87号）13栋13层1号房屋（他项权证号为武房他证硚字第××号，房屋所有权证号为武房权证直字第××，建筑面积130.05平方米）享有优先受偿权；对刘佑西、李翠萍座落于武汉市江汉区藕塘村D栋2单元3层1室房屋（他项权证号为武房他证硚字第××号，房屋所有权证号为武房权证江字第××，建筑面积102.3平方米）享有优先受偿权；对袁家新、熊元艳座落于武汉市硚口区解放大道586号同鑫花园25栋1单元13层2号房屋（他项权证号为武房他证硚字第××号，房屋所有权证号为武房权证硚字第××，建筑面积82.93平方米）享有优先受偿权；六、驳回湖北银鼎担保公司的其他诉讼请求。丁生根、贾祖玉、张丽、丁勇、李召杰、蔡启珍、袁家新、熊元艳、刘佑西、李翠萍、武汉天龙鑫商贸公司承担保证责任后，依法有权向武汉翔龙集团公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费39042元，由武汉翔龙集团公司负担。（湖北银鼎担保公司已垫付，由武汉翔龙集团公司随同上述款项一并支付给湖北银鼎担保公司）。二审审理期间，各方均未提交新证据。二审查明：1.李召杰与蔡启珍、袁家新与熊元艳、刘佑西与李翠萍，作为乙方分别与湖北银鼎担保公司签订的《反担保合同》中，仅约定乙方以抵押财产向湖北银鼎担保公司提供抵押反担保。双方签订的《抵押财产清单》中约定了抵押房产的协议认定价值和权利价值，并约定：“如违约或贷款不能按期归还，乙方有权以不高于双方协议认定价值折价、变卖、拍卖等方式处分抵押物，前述处分所得将用于偿还乙方根据《反担保抵押合同》所反担保的银行贷款本息及其他各类费用。”2.丁生根与贾祖玉、丁勇与张丽，分别与湖北银鼎担保公司签署了《无限连带责任保证书》。其他二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、湖北银鼎担保公司解除丁勇的抵押登记，李召杰等其他抵押人能否免除担保责任。二、《代偿协议》的签订是否影响李召杰等所应承担的担保责任。三、李召杰等应否对资金占用费承担担保责任，其承担责任的范围如何确定。对此本院分别评判如下：关于焦点一，本案中，湖北银鼎担保公司为武汉翔龙集团公司向汉口银行股份有限公司汉正街支行借款900万元提供担保，为保证自身承担担保责任后的追偿，湖北银鼎担保公司分别与丁勇、李召杰等签订《反担保合同》，由丁勇、李召杰等提供房产作为抵押担保。李召杰等上诉认为，丁勇所提供的抵押担保应视为债务人武汉翔龙集团公司自己提供的抵押担保，湖北银鼎担保公司解除了丁勇抵押物的抵押登记，李召杰等其他抵押人应就此免除抵押担保责任。对此本院认为，其一，根据我国房地产物权登记制度的效力原则，房地产的产权系以登记为准而不是以事实为准，产权证书具有法律公信力。丁勇所提供用于抵押的11套办公室，其房屋所有权证上登记的所有权人是丁勇而非武汉翔龙集团公司，故丁勇应认定为该抵押房产的所有权人，其提供的抵押担保不能视为武汉翔龙集团公司提供的抵押担保。其二，《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”根据该规定，只有抵押权人放弃债务人财产上的担保权益，其他担保人才可以在抵押权人放弃的范围内免责，而抵押权人放弃第三人财产上的担保权益的，不影响其他担保人的利益。故李召杰等的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于焦点二，2015年12月2日，武汉翔龙集团公司与湖北银鼎担保公司签订《代偿协议》，李召杰等上诉认为，该协议的签订意味着武汉翔龙集团公司与湖北银鼎担保公司形成了新的债务，李召杰等未参与《代偿协议》的签订，《代偿协议》中约定的资金占用费无效，其不应对《代偿协议》约定的新的债务承担连带清偿责任。本院认为，本案为追偿权纠纷，系湖北银鼎担保公司履行了保证责任后对债务人及其他反担保人进行的追偿。《代偿协议》中明确载明该协议签订原因系武汉翔龙集团公司不能按期偿还湖北银鼎担保公司所担保的银行贷款，故该协议是湖北银鼎担保公司履行《委托担保合同》和《保证合同》的补充，对湖北银鼎担保公司的法定追偿权进行了明确约定，并非另行形成了新的债权债务，李召杰等仍应依照《反担保合同》等的约定承担担保责任。关于焦点三，《反担保合同》中所约定的反担保范围包括了代偿期资金占用费，依据该合同约定，李召杰等应承担湖北银鼎担保公司的代偿期资金占用费。虽然《代偿协议》中约定代偿期资金占用费标准为月5%，但湖北银鼎担保公司已自行调整为月2%，武汉翔龙集团公司亦对该资金占用费标准无异议，一审支持资金占用费并无不当。李召杰等未签署《无限连带责任保证书》，亦无其他证据证明其应承担连带保证责任，故其仅依照《反担保合同》等的约定承担抵押担保责任。一审判决李召杰、蔡启珍、袁家新、熊元艳、刘佑西、李翠萍承担连带清偿责任，该处理不当，本院依法予以纠正。李召杰、蔡启珍签署的《抵押财产清单》及湖北银鼎担保公司办理的他项权证上载明其抵押担保的债权金额为106万，刘佑西、李翠萍签署的《抵押财产清单》及湖北银鼎担保公司办理的他项权证上载明其抵押担保的债权金额为88万，袁家新、熊元艳签署的《抵押财产清单》及湖北银鼎担保公司办理的他项权证上载明其抵押担保的债权金额为116万，李召杰等应以约定的债权金额为限承担抵押担保责任。综上所述，李召杰等的上诉理由部分成立，对其合理的上诉请求本院依法予以支持。一审认定事实略有不当，本院依法予以纠正。蔡启珍、熊元艳、李翠萍虽然未提起上诉，但其三人分别与李召杰、袁家新、刘佑西为抵押房产的共有人，因共有抵押房产形成利益共同体，故对该三人的错误判决一并予以纠正。武汉天龙鑫商贸公司未依法提起上诉，视为服从一审判决，对该公司的判决内容依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2615号民事判决第一、二、三项，即“一、武汉翔龙建筑幕墙工程集团有限公司于本判决生效后十五日内偿还湖北银鼎投资担保有限公司代偿款2776490元、资金占用费284466.2元，合计3060956.2元；二、武汉翔龙建筑幕墙工程集团有限公司于本判决生效后十五日内偿付湖北银鼎投资担保有限公司资金占用费，以2776490元为基数，按月2%（即每天0.24÷365=0.0657542%）的标准，自2016年2月29日计算至给付之日止；三、武汉翔龙建筑幕墙工程集团有限公司于本判决生效后十五日内支付湖北银鼎投资担保有限公司律师代理费200000元”；二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2615号民事判决第四、五、六项；三、丁生根、贾祖玉、张丽、丁勇、武汉天龙鑫商贸有限公司就本判决第一项所确定的武汉翔龙建筑幕墙工程集团有限公司的债务对湖北银鼎投资担保有限公司承担连带保证责任，丁生根、贾祖玉、张丽、丁勇、武汉天龙鑫商贸有限公司承担保证责任后，依法有权向武汉翔龙建筑幕墙工程集团有限公司追偿；四、湖北银鼎投资担保有限公司对本判决第一项所确定的武汉翔龙建筑幕墙工程集团有限公司的债务以武汉天龙鑫商贸有限公司抵押的座落于武汉市东西湖区二支沟海景花园A-1栋综合楼16层03室房屋（他项权证号为武房他证硚字第××号，房屋所有权证号为武房权证字第20110141**，建筑面积114.55平方米）享有优先受偿权；五、湖北银鼎投资担保有限公司对本判决第一项所确定的武汉翔龙建筑幕墙工程集团有限公司的债务以李召杰、蔡启珍抵押的座落于武汉市武昌区中南街丁字桥27号（老87号）13栋13层1号房屋（他项权证号为武房他证硚字第××号，房屋所有权证号为武房权证直字第××，建筑面积130.05平方米）在106万元的范围内享有优先受偿权；六、湖北银鼎投资担保有限公司对本判决第一项所确定的武汉翔龙建筑幕墙工程集团有限公司的债务以刘佑西、李翠萍抵押的座落于武汉市江汉区藕塘村D栋2单元3层1室房屋（他项权证号为武房他证硚字第××号，房屋所有权证号为武房权证江字第××，建筑面积102.3平方米）在88万元的范围内享有优先受偿权；七、湖北银鼎投资担保有限公司对本判决第一项所确定的武汉翔龙建筑幕墙工程集团有限公司的债务以袁家新、熊元艳抵押的座落于武汉市硚口区解放大道586号同鑫花园25栋1单元13层2号房屋（他项权证号为武房他证硚字第××号，房屋所有权证号为武房权证硚字第××，建筑面积82.93平方米）在116万元的范围内享有优先受偿权；八、驳回湖北银鼎投资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费39042元，由武汉翔龙建筑幕墙工程集团有限公司负担；二审案件受理费39042元，由李召杰、袁家新、刘佑西各负担13014元。本判决为终审判决。审判长  杨玲审判员  李行审判员  叶欣二〇一八年三月十二日书记员  陈成