.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}呼和浩特市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2016）内01民初80号原告：闫高丰,1970年11月26日，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。原告：郭河生,1965年1月18日，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。二原告委托诉讼代理人：乌建林，内蒙古鸿举律师事务所律师。被告：中太建设集团股份有限公司。法定代表人：邓池良，该公司董事长。委托诉讼代理人：周乃波，男，1986年9月12日出生，汉族，该公司员工，住河北省廊坊市广阳道20号。被告：金民，中太建设集团股份有限公司员工，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：李永强，内蒙古超伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘祥，内蒙古超伦律师事务所律师。被告：内蒙古新华联置业有限公司。法定代表人：苏波，该公司董事长。委托诉讼代理人：马慧杰，内蒙古东日律师事务所律师。委托诉讼代理人：塔娜，内蒙古东日律师事务所律师。原告闫高丰、郭河生诉被告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、金民、内蒙古新华联置业有限公司（以下简称新华联公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告闫高丰、郭河生及其委托诉讼代理人乌建林，被告中太公司的委托诉讼代理人周乃波，被告金民及其委托诉讼代理人李永强、刘祥，被告新华联公司的委托诉讼代理人马慧杰、塔娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫高丰、郭河生向本院提出诉讼请求：1、请求中太公司、金民连带给付如下款项及利息：(1)退还闫高丰、郭河生履约保证金130万元；（2）给付截留闫高丰、郭河生的工程款8358591.30元；（3）新华联公司未向中太公司结算的工程款21477380.34元。以上款项合计31135971元；（4）支付上述应付款项的利息（自起诉之日起至生效判决指定给付之日止，按金融机构发布的同期贷款利率计算）。2、请求新华联公司对中太公司未结算的工程款21477380.34元范围内承担连带责任。事实和理由：2013年3月20日，闫高丰与中太公司代表金民签订一份《合作施工协议书》（说明：该协议中太公司没有盖章；郭河生虽然没有在协议上签字，但也是实际履行协议的共同乙方）。协议约定：在中太公司与新华联公司所签的《新华联雅园一期总承包工程二标段建安工程施工承包合同》（合同号HT-XHL-HHHT-YQ-2012-09-2）总承包合同的范围内分工合作;甲方负责项目前期的运作、中标、直至签订合同过程中的工作及相关费用；乙方负责按总承包合同约定内容全程实施（包括合同约定拨款前的垫资、现场技术管理人员的配备、物资、设备供应等与施工有关的一切元素），直至竣工验收和保修结束；乙方负责按要求组建项目部；双方作为各自独立的经济实体，独立核算、自负盈亏；甲方向乙方收取工程款的4%管理费；乙方预交履约保证金130万元(其中100万元为工程质量保证金；30万元为安全施工保证金，工程验收合格后退还乙方）；甲方为乙方项目部设立内部往来账户，实行专款专用等。合同签订后，闫高丰、郭河生按合同约定向金民支付130万元履约保证金；闫高丰、郭河生组织施工，组建以安瑞平为项目经理的”项目部”，高利贷借款垫资施工;工程竣工验收并于2014年6月20日交付使用（在工程施工过程中，”中太公司”既没有指派项目经理和其他工程技术人员，也没有任何资金投入，全部施工均由闫高丰、郭河生实际完成）。工程验收交付使用后，闫高丰、郭河生于2015年11月10日以”中太公司”名义向新华联公司送达”新华联雅园一期二标段工程审计造价结算报告”及2015年10月26日汇总的应计价”报告”，又于2015年11月30日以邮寄形式再次送达上述结算材料，但”新华联公司”至今没有对工程结算报告作出意见，更没有对余欠工程款予以结算之意，无奈诉至法院。中太公司、金民、新华联公司对应付款项、已付款项、欠付款项情况如下：一、中太公司及金民应付闫高丰、郭河生款项如下：1、金民代表中太公司向闫高丰、郭河生收取履约保证金130万元；2、中太公司、金民截留的工程款8358591.30元（包括安全措施文明费512000元）：二、新华联公司未结算工程款合计21477380.34元，计算如下：（1）按《施工承包合同》作出的结算报告，新华联公司应结算122734166.52元；（2）上述结算报告外应结款项合计10312911.12元，具体计算明细如下：A、根据《内建工（2013）587号文件》，应调整的人工费320万元；B、根据《呼城建委发（2013）36号文件，应调整的辅助材料款260万元；C、新华联公司施工场地原有存土费用15万元；D、结算过程中未给汽车天泵浇筑混凝土费用44万元；E、因为新华联公司未按合同约定节点付款，导致钢筋成本增加227.23万元；混凝土成本增加150万元；财务成本（利息）增加150611.12元，新华联公司已经结算（包括代付）的款项合计111569697.30元。具体款项计算明细如下：A、新华联公司拨款106753701.30元；B、新华联公司代付建设工程社会保证金2948796+668000+3616796元；C、新华联公司代付税金559200元；D、新华联公司代付安全措施费640000元。上述合计（1）十（2）-（3）=21477380.34元。闫高丰、郭河生认为，虽然中太公司通过招投标，与新华联公司签订了《新华联雅园一期总承包工程二标段建安工程施工承包合同》，但中太公司签订合同后，通过其代表金民将该工程全部转包给闫高丰、郭河生，即中太公司将其承包施工资质出借给闫高丰、郭河生，由闫高丰、郭河生组建”项目部”，部分垫资实际完成合同中的全部工程，闫高丰、郭河生为实际施工人，故闫高丰、郭河生依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，提出上讼请求，请求人民法院依法判决。诉讼过程中，闫高丰、郭河生两次变更诉讼请求。第一次变更诉讼请求为：1、将原第（4）项诉讼请求变更为支付上述应付款项的利息（自2014年6月20日起至生效判决指定给付之日止，按金融机构发布的同期贷款利率计算）。2、请求新华联公司对其与中太公司未结算的工程款21477380.34元本金和利息范围内承担连带责任。诉讼请求变更理由：闫高丰、郭河生完成的工程于2014年6月20日验收并交付使用，根据最高人民法院司法解释规定，工程款利息从工程实际交付之日起计付。（2）新华联公司对工程款迟迟不结算，除承担本金外，理应承担利息。第二次变更诉讼请求为：1、中太公司、金民连带给付如下款项及利息：（1）履约保证金130万元；（2）截留工程款8258591.30元；（3）新华联公司未向中太公司结算的工程款15502268.20元。（4）支付上述应付款项的利息（自2014年6月20日起至生效判决指定给付之日止，按金融机构发布的同期贷款利率计算）。2、新华联公司对中太公司未结算的工程款15502268.20元本金和利息范围内承担连带责任。中太公司辩称，2012年6月，新华联公司与中太公司签订《新华联雅园一期总承包工程二标段建安工程施工承包合同》。2012年3月20日，中太公司委托公司代表金民与闫高丰签订《合作施工协议书》，双方在”新华联雅园一期总承包工程二标段”总承包合同范围内合作经营、分工合作，依据该协议约定内容，中太公司有权从工程款中收取或抵扣包括项目管理费、税费、项目人员工资等费用，中太公司不存在截留闫高丰、郭河生工程款的事实。新华联公司尚有工程款未结清，导致中太公司无法继续向闫高丰、郭河生支付工程费用，具体数额以各方对账结果为准。金民辩称，本案项目是由新华联公司发包给中太公司施工建设，金民为中太公司新华联雅园项目负责人，金民的身份已经被中太公司确认，闫高丰、郭河生所述的金民挂靠中太公司的相关事实不存在，且没有事实依据，在这种情况下，金民个人不应当作为承担工程款结算责任的主体，应驳回闫高丰、郭河生对金民的起诉。新华联公司辩称，1、对闫高丰、郭河生的实际施工人身份存在异议。闫高丰、郭河生始终以中太建设集团股份有限公司工作人员的身份与新华联公司对接，在合同施工过程中，闫高丰、郭河生始终向新华联公司隐瞒其实际施工人身份。2、闫高丰、郭河生与中太公司、金民之间所签合作协议是违法转包协议，是无效合同。新华联公司保留向中太公司追究非法转包的违约责任的权利。3、闫高丰、郭河生主张的与新华联公司对账后，新华联公司已付工程款数为11147.127353万元，该数额新华联公司不予认可，新华联公司一直主张已付工程款数额为11311.17806万元。4、新华联公司按照与中太公司所签《建安工程施工承包合同》中有关付款进度的约定，新华联公司应付款为10088.78万元，截至到目前为止，新华联公司已累计支付工程11311.17806万元，不存在欠付工程款的情形，闫高丰、郭河生无权向新华联公司主张支付工程款。5、闫高丰、郭河生增加的人工费、辅助材料费、外运存土费、汽车天泵费因属于《建安工程施工承包合同》中明确约定不予调整的费用，闫高丰、郭河生无权向新华联公司主张。经审理查明，2012年8月2日，新华联公司（发包人）与中太公司（承包人）签订《新华联雅园一期总承包工程二标段建安工程施工承包合同》，约定：工程地点：呼和浩特市如意开发区腾飞路，园二路以南，经一路以东，腾飞路以北，现状住宅小区（京能、蓝色理想家园）以西。工程规模：二标段共约76242.43平方米，包括10#楼、11#楼、13#楼（含19#商业）及相邻地库（地库划分线详见图纸）。合同工期：504日历天。开工时间2012年5月19日（具体以发包方书面通知为准），基础出正负零2012年6月20日，主体结构封顶时间2012年11月30日，竣工验收时间2013年10月5日前，竣工备案时间暂定2013年12月25日前。合同价款：固定单价包干，合同暂估总价132895458元。承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工。合同价款及调整方法：本合同价款由工程实体费用和措施费构成。工程实体费用以工程量清单为计算依据；措施费为包干费用，除合同另有约定外，任何情况都不予调整。合同总价的工程品质和数量以图纸（本合同文件中已说明不包括的项目除外）及工程规范要求为准。本合同价款属清单计价合同，即所有为完成合同文件规定的工程内容的一切费用已包括在合同总价之中，该总价除因暂定工程量的确定、设计变更或本合同约定所允许的调整外，不会因为人工费、物料价格或费率的变动等任何原因而有所调整。本承包工程合同暂估总价132895458元，含甲供、甲指及限价造价6785708元。本合同所述合同固定单价，承包人已经充分考虑了可能发生的各种不利的施工条件及材料价格（包括发包人指定材料）变动，因此，本合同固定单价不因施工条件及后期相关造价政策、文件的变化而调整。本合同价包括承包人施工过程中各种风险费、措施费和其他包干费等，包括但不限于以下费用：......塔吊安装的所有费用、施工场地硬化费、硬化路面的清理、外运、消纳等；建筑垃圾处理及场外运输费，环保、公安、市政、环卫等部门收取的一切费用。水电费可先由发包人向供电局、自来水公司垫付；承包人现场用水用电总量按实际发生数抄表、价格按工程所在地水电行业市场收费标准加公摊损耗收取，工程完工后，发包人工程部将双方确认（如果项目经理在三日内不给予确认，发包人视同承包人已认可）的水电收费统计表交预算部，在本工程竣工结算中扣除。安全文明施工专项费按呼和浩特市规定采取相应措施的则扣除相应费用。本工程需办理的招投标手续、与本工程开工等相关的各项许可证费用已包含在上述承包总价中。按当地政府规定由承包人承担的农民工工资保障金、招投标管理费、建设工程交易服务费、开标占地席位费等相关费用由承包人自行承担及缴纳。合同价款调整：人工费为单价固定不变，不因国家或当地任何政策性文件而调整。......除本条三项主材外其它材料价格结算时不予调整（本合同钢材、水泥、商品砼价格按《2012呼和浩特建设工程造价信息》第一期进入预算）。工程款支付方式：......节点7，四方竣工验收合格并收到支付申请后15个工作日内，发包人支付至工程款暂估价（合同总造价扣减甲供料总价）的80%；节点8，结算后付款，本标段工程结算完毕双方签订最终结算协议后支付至结算价的95%（并清算发包人审定的全部甲供甲分包款，多退少补）；节点9尾款，即结算总价的5%待保修期二年满后扣除防水工程、供热工程造价的质保金和发包人实际发生的维修费用（包括因工程质量问题发包人向第三方支付的违约金）后无息付清余款。防水工程及供热工程的质保金在质保期5年满后，扣除发包人实际发生的维修费用（如有）后一次性无息付清余款。（详见《工程质量保修协议书》各分项工程保修年限）。承包人未经发包人事先的书面同意不得将本合同转让他人。竣工结算：在承包人向发包人或发包人指定的第三方交出全部工程及竣工资料后，并完成档案馆资料移交，发包人取得竣工备案验收表后，30天内承包人向发包人及监理递交竣工结算报告、竣工结算书及完整的结算资料，结算资料必须符合发包人审核要求，发包人收到完整的竣工结算资料之日起90天内，发包人提出审核意见，甲乙双方达成一致意见后报北京新华联不动产股份有限公司工程审核部审计并于90天内提出审核意见，最终结算以北京新华联不动产股份有限公司审定的造价为准，结算后双方签订最终结算协议书。工程竣工结算书经发包人、承包人双方确认后双方签订最终结算协议书，最终结算协议书所载价款被认为是本工程的工程最终结算总价，证明本合同任何需要调整合同价的因素已获考虑，不得做任何调整。附件1《工程质量保修协议书》约定：承包人未能及时进场维修或不能维修或未能在发包人指定的合理期限内维修完好或经过两次维修都未能修好的，发包人有权自行另请他人代为维修并确定价格，所有修复费用及赔偿费用及发包人加收管理费（修复及赔偿费的15%）可以从发包人支付承包人的任何款项中扣除，但不等于解除承包人的任何应负的责任。2013年3月20日，中太公司（甲方）与闫高丰签订《合作施工协议书》，经协商，乙方与甲方在呼市××园）进行合作经营，双方在甲方和开发商新华联公司所签”新华联雅园一期总承包工程二标段”（合同号HT-XHL-HHHT-YQ-2012-09-2）总承包合同的范围内进行分工合作。约定：合作运营方法：甲方负责项目前期的运作、中标直至签合同过程中的工作及相关费用。乙方负责按甲方与业主签订的总承包合同约定内容全程实施（包括合同约定拨款之前的资金垫付、现场技术管理人员的配备、物资、设备供应等与施工有关的一切元素），直至竣工验收及保修期结束。甲方负责与业主单位办理相关手续和经济往来，甲方为乙方项目部设立内部往来账户，实行专款专用。甲方在执行管理制度的同时，有权对乙方项目部的财务、资金进行管理检查和有效控制。并按每笔工程进度款扣除相应4%的管理费后余款打入乙方账户。当业主工程款付到总承包合同暂定价的90%时，甲方按合同总价100%扣除管理费，在工程决算后再依据决算价格最终计算管理费，长退短补一次性结清（甲乙双方约定管理费为工程决算总价的4%，业主单独分包、业主供料项目不参与管理费收取）。工程项目所发生的需在工程当地交纳的有关营业税、城市维护费、教育附加费和其他费税，由甲方按规定在工程所在地按地方税率代扣代缴（国家有新的税种及税率调整时按国家规定执行）；企业所得税、印花税，必须在甲方公司注册所在地足额缴纳，费用由乙方负责。本协议签订前乙方预交履约保证金130万元，此款退还期限：四方验收合格后由乙方向质监站递交竣工验收申请报告，若非乙方原因而导致质监站不予验收或迟滞验收的，在乙方递交报告之日起10日内甲方金额退还乙方（注：不计利息）。甲方的权利和义务：甲方将派管理人员代表公司对施工现场及现场管理人员全程监管，乙方提供办公场所，工资差旅等费用由乙方承担，并由甲方代扣代付，工资标准每人每月不少于8000元。工程结算文件由乙方按照国家相关法规负责编制，结算工作由甲乙双方共同进行。决算结果需双方认可后方可与业主签章，如乙方在决算中有违规及无理要求或不良行为时，甲方有权决定决算结果，如因此对甲方声誉等造成损失的，后果由乙方负责。如因甲方原因造成乙方损失的，后果由甲方负责。乙方在与甲方的整个合作经营项目的过程中，凡与业主、监理及政府与工程有关的相关职能部门等的交涉中，必须以公司（中太公司）项目部名义出现，决不允许以个人代替公司，如有此现象发生则由此引起的一切后果由乙方负责。另查明，涉案工程于2012年5月19日开工，2014年6月20日竣工交付。在竣工当日，由建设单位、监理单位及施工单位参加的工程竣工验收记录中载明”工程竣工验收检查意见：'合格'”。2015年10月26日，中太公司项目部向新华联公司出具《报告》，经过近一年的工程量核对现已初步接近尾声，但有以下几个问题请新华联公司协调解决：人工费调整，此项亏损约320万元。辅助材料调整，此项亏损约260万元。新华联公司场地原有存土费用，本土方项目不属于中太公司施工范围，此项费用合计约15万元，此费用应由新华联公司承担。结算过程中未给汽车天泵浇筑混凝土费用，此项除去进预算部分金额外，剩余项共产生费用约44万元。因新华联公司未按照合同约定全额付款造成闫高丰、郭河生材料价增加377.23万元，利息增加60.14万元。综合上述几项，共产生费用1076.37万元。恳请新华联公司给予公平公正合理的价格。2015年11月19日，新华联公司（建设单位）与中太公司项目部（施工单位）出具《建筑安装工程结算书》及《工程结算汇总表》，确定新华联雅园一期总承包工程二标段工程最终结算总价（不含甲供材、水、电费）为122734166元。除双方经办人签字外，中太公司经办人还手写”我公司对预算金额有保留意见，详细内容见附件报告”。2017年1月4日，经闫高丰、郭河生申请，本院委托内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司作出内学苑基字[2017]002号《新华联雅园一期总包工程（二标段）四项工程造价司法鉴定报告》，造价鉴定结果为：1、人工费调整1439571元，辅材调整1909524元，汽车泵输送砼补差436393元，土方外运124311元，以上造价共计3909799元。2017年4月5日，闫高丰、郭河生、与新华联公司在本院对账，结果如下：双方无争议的新华联公司给付金额为111141697.34元，有争议的金额如下，1、2012年8月9日发生建筑交易费174474.90元；2、2011年11月17日发生的建筑垃圾处理费115101.29元；3、2015年12月7日发生的4万元祁春霞赔偿费；4、代垫电费602821.91元；5、代赔悦豪物业替中太公司维修的费用121151元。以上合计1053549.01元。新华联公司认为代付款（包括代垫款）总额为111141697.34元+1053549.01元=112195246.35元。闫高丰、郭河生、新华联公司、中太公司、金民在该对账单上签字。同日，闫高丰、郭河生与中太公司、金民在本院对账，结果如下：双方无争议的中太公司、金民给付工程款金额为102883106元，有争议的金额如下，1、2013年8月发生的100万元款项；2、已发生管理费111141697.34元×4%=4445667.90元；3、代扣代缴税金111141697.34元×2.53%=2811884.94元；4、管理人员工资8000元×26个月=208000元。以上合计8465552.84元。闫高丰、郭河生认为上述争议款项不应从8258591.34元中抵扣，中太公司、金民认为应从8258591.34元中直接抵扣，且按《合作施工协议书》约定，中太公司、金民在扣除上述争议款项后已超付206961.54元。闫高丰、郭河生、中太公司、金民在该对账单上签字。以上事实有《新华联雅园一期总承包工程二标段建安工程施工承包合同》、《合作施工协议书》、工程竣工验收记录、《报告》、《建筑安装工程结算书》、《工程结算汇总表》、《新华联雅园一期总包工程（二标段）四项工程造价司法鉴定报告》、付款凭证、对账单等证据在案佐证。本院认为，本案争议焦点是：一、新华联公司与中太公司签订的《新华联雅园一期总承包工程二标段建安工程施工承包合同》、中太公司与闫高丰签订《合作施工协议书》是否有效；二、闫高丰、郭河生请求中太公司、金民连带给付履约保证金130万元、截留工程款8258591.30元及未结算工程款15502268.20元及相应利息有无依据；新华联公司对未结算工程款15502268.20元及相应利息承担连带责任有无依据。针对第一个争议焦点，认定《合作施工协议书》的效力，应首先认定中太公司与闫高丰、郭河生之间的法律关系问题。本案中，依据中太公司作为甲方与闫高丰作为乙方签订的《合作施工协议书》”甲方负责项目前期的运作、中标直至签合同过程中的工作及相关费用。乙方负责按甲方与业主签订的总承包合同约定内容全程实施（包括合同约定拨款之前的资金垫付、现场技术管理人员的配备、物资、设备供应等与施工有关的一切元素），直至竣工验收及保修期结束。”、”管理费为工程决算总价的4%由甲方扣除”等相关约定可以确定，该《合作施工协议书》名为合作，但其实质是中太公司承包工程后转包给闫高丰施工，闫高丰按中太公司与业主签订的总承包合同约定内容全程施工，并向中太公司缴纳管理费，闫高丰、郭河生代表中太公司与新华联公司签订《建筑安装工程结算书》及《工程结算汇总表》，故本院认定闫高丰、郭河生借用中太公司的资质证书进行了实际施工。新华联公司不认可闫高丰、郭河生是实际施工人，理由是在合同施工过程中，闫高丰、郭河生始终以中太建设集团股份有限公司工作人员的身份与新华联公司对接，对此，中太公司与闫高丰签订的《合作施工协议书》约定，”乙方负责按要求组建现场项目部”，故闫高丰、郭河生以中太公司名义对外施工，符合本案借用施工资质的实际情况。综上，本院对于闫高丰、郭河生系涉案工程实际施工人予以认定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条”有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项”没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，结合上述认定，故闫高丰、郭河生与中太公司签订的《合作施工协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。闫高丰、郭河生认为借用资质不仅会导致其与中太公司签订的《合作施工协议书》无效，也会导致新华联公司与中太公司签订的合同无效。本院认为，闫高丰、郭河生的理由没有依据，因《新华联雅园一期总承包工程二标段建安工程施工承包合同》的签订主体系新华联公司、中太公司，并非闫高丰、郭河生借用中太公司名义签订；在涉案工程施工过程中，闫高丰、郭河生均是以中太公司项目部名义履行施工合同，没有证据证明新华联公司知道或者应当知道中太公司出借施工资质，故闫高丰、郭河生认为《新华联雅园一期总承包工程二标段建安工程施工承包合同》无效的理由不能成立。新华联公司与中太公司签订的《新华联雅园一期总承包工程二标段建安工程施工承包合同》是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律强制性、禁止性规定，应属有效。针对第二个争议焦点，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，涉案工程已验收合格并交付，各方当事人对此均没有异议，故闫高丰、郭河生有权请求中太公司参照合同约定支付欠付工程款。因中太公司认可金民代表其签订合同并负责涉案工程的管理，闫高丰、郭河生对此不认可，却未提交证明中太公司与金民属于挂靠或其他法律关系的相应证据予以反驳，故本院认定金民系履行职务行为，相应法律后果应当由中太公司承担，闫高丰、郭河生请求金民在本案中承担责任的理由不能成立。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，如前所述，本院已认定闫高丰、郭河生系实际施工人，故闫高丰、郭河生可以请求新华联公司在欠付工程价款范围内承担责任。依据《建筑安装工程结算书》可以确定，本工程最终结算价（不含甲供材、水、电费）为122734166元。除该结算价外，闫高丰、郭河生对部分预算金额提出保留意见，并在该案审理过程中申请司法鉴定，本院委托内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司作出《新华联雅园一期总包工程（二标段）四项工程造价司法鉴定报告》，鉴定结果为人工费调整、辅材调整、汽车泵输送砼补差、土方外运造价共计3909799元。对于该鉴定报告所鉴定费用，依据新华联公司与中太公司签订的《新华联雅园一期总承包工程二标段建安工程施工承包合同》”本合同所述合同固定单价，承包人已经充分考虑了可能发生的各种不利的施工条件及材料价格（包括发包人指定材料）变动，因此，本合同固定单价不因施工条件及后期相关造价政策、文件的变化而调整”、”合同价款调整：人工费为单价固定不变，不因国家或当地任何政策性文件而调整”、”除本条三项主材外其它材料价格结算时不予调整（本合同钢材、水泥、商品砼价格按《2012呼和浩特建设工程造价信息》第一期进入预算）”的约定，其中人工费为固定单价，不因国家或当地任何政策性文件而调整；辅材不属于钢材、水泥、商品砼等主材，也不做调整；汽车泵输送砼属于施工条件变更，合同约定不做调整；土方外运工程未提供属于工程量变更的相关证据，且对于以上费用闫高丰、郭河生未提供经过新华联公司、中太公司认可的证据，故关于人工费调整、辅材调整费用、汽车泵输送砼补差、土方外运等费用应计入工程总造价没有依据，本院不予支持。综上，本院认为涉案工程总造价为122734166元（不含甲供材、水、电费）。关于已付工程款问题，一、闫高丰、郭河生、新华联公司、中太公司、金民认可新华联公司已付无争议的工程款为111141697.34元，故本院对此予以认定。对于有争议款项，本院分析认定如下：1、关于建筑交易费174474.90元、建筑垃圾处理费115101.29元，依据《新华联雅园一期总承包工程二标段建安工程施工承包合同》约定，”按当地政府规定由中太公司承担的建设工程交易服务费由中太公司自行承担及缴纳，如中太公司未缴纳，在工程付款时直接扣除”、”本合同价包括中太公司施工过程中各种风险费、措施费和其他包干费等，包括但不限于以下费用：建筑垃圾处理”，故上述费用应当由闫高丰、郭河生承担。2、代垫电费602821.91元，因中太公司、新华联公司确认并经本院认定的工程总造价为122734166元，已将水、电费剔除，即已由施工方承担，故新华联公司再请求由闫高丰、郭河生承担没有依据。3、关于赔偿祁春霞的费用4万元、维修费用121151元，因新华联公司未提交上述费用与本案所涉工程存在的关联性及产生费用合理性的依据，故本院不予支持，新华联公司可待证据充分后另行主张。故新华联公司已支付工程款为111431273.53元（111141697.34元+174474.90元+115101.29元）。二、关于中太公司、金民支付工程款情况，因闫高丰、郭河生与中太公司、金民认可已付无争议款项为102883106元，故本院予以对此认定。对于有争议款项，本院分析认定如下：1、关于100万元借款，闫高丰、郭河生与中太公司、金民均认可是发生在闫高丰与案外人张建军之间，闫高丰、郭河生认为与本案无关，中太公司、金民也未提交该笔借款与本案具有关联性的相应证据，依据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，故中太公司、金民应承担相应不利后果。2、关于管理费4445667.90元，因《合作施工协议书》无效，故管理费属于非法所得，本院依法另行处理。3、关于代扣代缴税金2811884.94元，《合作施工协议书》虽然无效，但并不能因此免除闫高丰、郭河生应承担的法定义务，且中太公司系与新华联公司签订合同的承包方，故其代扣代缴税金的抗辩理由成立。4、关于管理人员工资208000元，因中太公司委托金民与闫高丰签订《合作施工协议书》，且指派金民负责相关项目的管理事宜，故相关人员工资属于实际发生的费用，中太公司有权予以代扣代付。综上，中太公司已付工程款数额为105902990.94元(102883106元+2811884.94元+208000元)。另关于履约保证金130万元，因涉案工程已验收合格并交付，故中太公司应当予以返还。依据《新华联雅园一期总承包工程二标段建安工程施工承包合同》”结算后付款，本标段工程结算完毕双方签订最终结算协议后支付至结算价的95%（并清算发包人审定的全部甲供甲分包款，多退少补）；尾款，即结算总价的5%待保修期二年满后扣除防水工程、供热工程造价的质保金和发包人实际发生的维修费用（包括因工程质量问题发包人向第三方支付的违约金）后无息付清余款。防水工程及供热工程的质保金在质保期5年满后，扣除发包人实际发生的维修费用（如有）后一次性无息付清余款”的约定，因涉案工程验收合格及交付已逾两年，且2015年11月19日进行了工程结算，故新华联公司以其与中太公司未进行工程”最终”结算的理由不能对抗闫高丰、郭河生，闫高丰、郭河生有权请求参照合同约定支付工程款。关于质保金的给付，因防水工程及供热工程的质保期约定为5年满后，其他工程的质保期为2年工程，且不能区分相应工程的质保金数额，故关于质保金6136708.30元（122734166元×5%）闫高丰、郭河生可待质保期5年满后另行主张。综上，新华联公司应当支付闫高丰、郭河生欠付工程款5166184.17元（122734166元-111431273.53元-6136708.30元）。中太公司应当支付闫高丰、郭河生欠付工程款21997359.23元（122734166元-105902990.94元+5166184.17元）及履约保证金130万元。关于上述款项的利息，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案中因新华联公司与中太公司进行工程结算的日期为2015年11月19日，故新华联公司应支付欠付工程款利息（以5166184.17元为本金，从2015年11月20日计算至欠付工程款实际给付之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；中太公司应支付欠付工程款利息（以21997359.23元为本金，从2015年11月20日计算至欠付工程款实际给付之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。因涉案工程已于2014年6月20日竣工交付并验收合格，故中太公司应支付履约保证金利息（以130万元为本金，从2014年6月21日计算至履约保证金实际给付之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。综上所述，闫高丰、郭河生的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效后十五日内支付原告闫高丰、郭河生履约保证金130万元及利息（以130万元为本金，从2014年6月21日计算至履约保证金实际给付之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效后十五日内支付原告闫高丰、郭河生欠付工程款21997359.23元及利息（以21997359.23元为本金，从2015年11月20日计算至欠付工程款实际给付之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、被告内蒙古新华联置业有限公司对上述欠付工程款在5166184.17元及利息（以5166184.17元为本金，从2015年11月20日计算至欠付工程款实际给付之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）范围内对上述款项承担连带责任；四、驳回原告闫高丰、郭河生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费197479.85元（闫高丰、郭河生已预交），由原告闫高丰、郭河生负担43242.72元，由被告中太建设集团股份有限公司负担154237.13元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长马国民审判员鄂晓红审判员孙昊二〇一七年十月二十七日书记员吴丽诗