浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终3537号
上诉人(原审原告)：绍兴化工有限公司，住所地绍兴市越城区斗门镇临海路1号。
法定代表人：余斌。
委托诉讼代理人：谭国春、张锴琳，浙江近远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙伟江，男，1978年10月22日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：潘兆忠，浙江德顺律师事务所律师。
上诉人绍兴化工有限公司因与被上诉人孙伟江劳动争议一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初6398号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人绍兴化工有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉请；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。原审认定混淆了调整劳动岗位和值班的概念，现有证据表明上诉人是安排工程部成员值班，并不是调动被上诉人的工作岗位，那么，既然是安排值班，被上诉人又不同意值班，故无需双方协商一致，更无需安排其他岗位。法律规定考勤记录是员工是否出勤的重要证据，而上诉人提交的考勤记录能证明2017年1月17日至20日期间被上诉人无故缺勤的事实，但原审在无相反证据推翻的情况下，不予认定该证据，难以令人信服。经上诉人多次做工作，被上诉人仍明确表示不同意值班，那么，再安排值班表要其值班完全是多此一举，且即便安排了，但如其不来值班，则上诉人处值班将处于无人状态，公司的安全、财产将受到严重影响。原审认定的被上诉人工资标准不合理，因为停产和正常生产劳动者付出的劳动不一样，停产期间劳动者付出的劳动显然比正常生产付出的劳动要少得多，故得到的报酬也应少得多，故才能体现多劳多得，少劳少得的原则。二、原审适用法律错误。上诉人依法制定的员工手册系经民主程序并经过公示的规章制度和劳动纪律，是公司行使用工自主权的表现方式，司法应重点审查其合法性并适当审查合理性，但不能轻易否定其合法性或过度审查其合理性。本案中，员工手册规定：“不服从公司安排，无故不上岗，属于严重违反劳动纪律或企业规章制度，公司可以解除劳动合同”。现有证据表明被上诉人明确表示不同意值班后，其自1月17日至20日没有到公司上班。既然被上诉人不同意值班，也不存在再将其安排在值班人员序列或再另行安排其他工作的问题。同时，法律并没有规定对辞退的时间限制。三、安排员工值班属于公司行使用工自主权的范畴。如上诉人连值班人员都不能顺利安排，而被安排值班的人员可以无故拒绝，公司生产经营将处于严重的无序状态，正常的生产经营秩序将得不到保障，严重有违劳动合同法的立法本意。
被上诉人孙伟江答辩称，本案来由是上诉人将被上诉人作出辞退处理，理由是上诉人安排被上诉人在1月20日至2月12日期间进行值班，后上诉人于1月20日作出了辞退决定。上诉人认为被上诉人不服从公司安排，但上诉人依据并不充分，上诉人作出的辞退决定违法。关于工资基数问题，被上诉人在上诉人处工作长达10余年，正常生产期间工资为3000元到4000元左右。
绍兴化工有限公司向一审法院起诉请求：一、确认原告解除与被告之间签订的劳动合同合法有效；二、原告无须向被告支付赔偿金78690.40元；三、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告孙伟江于2007年4月至原告处工作，工作岗位开始为操作工，后为电工，隶属于原告公司的工程部。双方曾签订劳动合同，最后一次签订的劳动合同为无固定期限劳动合同。2016年8月起，原告公司开始停产转型，转型期间发放转型补贴。2017年1月16日，原告工程部领导通知被告于2017年1月20日至2017年2月12日期间需要值班，被告口头表示不同意，后工程部将被告交由原告人力资源部予以处理。2017年1月19日，原告下发通知，决定于2017年1月20日至2017年2月12日期间组建护厂队，护厂队成员由工程部电工及其他部门的成员组成，工作内容为对各管区域进行轮流值班，值班为12小时制。2017年1月20日，原告作出对被告辞退处理的决定，并通过邮寄将辞退通知书送达给被告。同时认定，被告自2015年9月起至2016年8月期间的月平均工资为3934.52元。另认定，被告曾向绍兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因原告不服仲裁裁决，遂向该院起诉。
一审法院认为：严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以依法解除劳动关系，本案中，原告认为被告不服从公司的安排，而被告则认为其虽表示不值班，但其仍在原告处上班，且在被告表示不值班之后，原告亦未安排其从事其他相应岗位工作，随后在很短的时间内即作出辞退决定。该院认为，本案双方的争议焦点即为被告的相关行为是否严重违反原告的规章制度，具体评析如下：一、从适用法律的角度看：原告公司的员工手册5.1.4条规定：不服从公司安排，无故不上岗的，属严重违反劳动纪律或企业规章制度，根据劳动合同法第三十九条严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以依法解除劳动关系。该员工手册，被告虽认为系原告单方制作，但原告提供的回执可以证明被告已收悉，并已知晓。但该院认为，用人单位以严重违反公司规章制度为由解除与劳动者的劳动关系，不能仅单纯依照公司的规章制度对行为是否达到严重程度予以认定，而应综合考量用人单位所依据的规章制度的制定程序、规定内容是否合法等因素，具体到本案中，被告系原告的无固定期限员工，按双方签订的劳动合同规定，被告应在电工岗位工作，而虽然原告认为护厂队轮流值班亦系电工的工作范围内，但该院认为，用人单位可以调整劳动者的工作岗位，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同的，应当采用书面形式，故原告即使确有必要安排被告至护厂队值班，也应与被告协商一致，若被告仍不服从安排，则可以安排其他岗位，而原告于2017年1月16日通知被告值夜班，在被告不同意之后，原告即于2017年1月20日作出辞退决定，该院认为，原告就上述情形作出对被告的辞退，于法不符，该院不予采纳。二、从事实认定的角度看：庭审中，原、被告均陈述公司自2016年8月起停产转型，被告等在内的员工每月的工资为基本生活费，在此期间，被告的岗位仍为电工，原告于2017年1月16日由被告所在部门负责人通知被告，要求被告于2017年1月20日至2月12日期间进入护厂队值夜班，而被告曾提出不同意的意见，而原告只是通过相关负责人对被告做思想工作，然被告不同意之后，原告并未再次安排其他岗位，且亦未与被告协商岗位调整的相关事宜，而是径行于2017年1月19日制作值班表，且亦未将被告安排其中，后又于2017年1月20日作出辞退决定，以被告不服从公司安排，无故不上岗为由予以辞退。该院认为，从原告现有的证据看，并未能证明被告于2017年1月16日至20日期间未在原告处上班，且即使被告不同意上述原告作出的值夜期间，但原告亦应将被告安排值夜表，而其在如此短的时间内即作出辞退被告之决定，有违相关法律的规定，故该院认为，原告辞退被告的行为，属于违法解除与劳动者的劳动关系，应支付相应的赔偿金。三、关于赔偿金的计算标准，该院认为，原告公司自2016年8月起即停产转型，被告于2016年8月前的月平均工资为3000元至4000元不等，而2016年9月以后为基本生活补贴，但被告仍正常上班，显然，以被告自2015年9月起至2016年8月计算被告离职前的十二个月平均工资更为合理。综上，该院认为，用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，原告违法解除与被告的劳动合同，故应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金，鉴于前述被告工作年限自2007年4月起算，至被解除劳动之日即2017年1月止，按10个月计算。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、原告绍兴化工有限公司应支付给被告孙伟江赔偿金78690.40元，于判决生效后三十日内履行；二、驳回原告绍兴化工有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告绍兴化工有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院围绕上诉人的上诉请求审理认为，本案的争议焦点是上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同关系是否属于违法解除。上诉人主张被上诉人严重违反单位规章制度，其不存在违法解除的行为，故本案中应审查被上诉人是否存在严重违反单位规章制度的情况。经审查，上诉人向被上诉人出具的《辞退通知书》中载明解聘理由为：由于生产经营需要，公司于2017年1月20日组建护厂队，负责春节期间新、老厂区的安全保卫工作，护厂队值班时间为2017年1月20日至2月12日，值班期间公司根据相关规定发放工资及加班费，根据工程部反馈，被上诉人不服从公司安排，未进行值班，无故不上岗。而从本案现有的证据看，上诉人并未提供证据证明在2017年1月16日被上诉人因未同意值班被部门领导交给人力资源部处理后，上诉人已实际安排被上诉人值班，而且值班时间由抽签决定，上诉人未提供证据证明被上诉人值班时间即在2017年1月20日，上诉人于2017年1月20日以被上诉人违反《员工手册》第5.1.4条规定，即被上诉人不服从公司安排、未进行值班、无故不上岗，属严重违反劳动记录或企业规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条之规定，作出辞退被上诉人之决定，本院认为，结合本案现有证据，不足以认定被上诉人存在严重违反单位规章制度之行为，上诉人解除与被上诉人的劳动关系违反法律规定，属于违法解除与劳动者的劳动关系，应支付相应的赔偿金。关于赔偿金的计算标准，原审法院以上诉人正常生产经营期间即2015年9月至2016年8月向被上诉人发放的工资作为计算依据，并无不当之处，本院予以照准。综上，上诉人绍兴化工有限公司提出的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人绍兴化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 鸿
审判员 赵启龙
审判员 梅 云
二〇一七年十一月二十二日
书记员 余建维
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?8?
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?7?