江西省德安县人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）赣0426民再字第1号
抗诉机关：江西省九江市人民检察院。
申请再审人（原审被告）朱洪胜，男，1978年1月9日出生，汉族，无固定职业，住德安县。
被申请人（原审原告）黄德根，男，1979年4月18日出生，汉族，职业不详，住德安县。
申请再审人（原审被告）朱洪胜与被申请人（原审原告）黄德根民间借贷纠纷一案，本院于2014年8月27日作出（2014）德民二初字第208号民事判决，已经发生法律效力。因申请再审人朱洪胜不服该判决，于2015年11月18日向本院申请再审，本院于2016年3月22依法作出（2015）德民申字第11号民事裁定书，驳回朱洪胜的再审申请。九江市人民检察院于2016年11月15日以九检民（行）监（2016）36040000033号民事抗诉书，向九江市中级人民法院提出抗诉。九江市中级人民法院于2017年5月15日以（2017）赣04民抗09号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2017年8月8日公开开庭审理了本案，九江市人民检察院指派德安县人民检察院检察员孙红出庭。申请再审人朱洪胜到庭参加诉讼，被申请人黄德根经本院传票传唤未到庭。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
2014年6月12日，被申请人黄德根起诉至本院称，2012年11月20日，被告朱洪胜因做生意需要资金周转，向原告借款人民币200000元，约定于2012年11月26日归还，如逾期未还，被告按天向原告支付3-5%的违约金和催款所产生的一切费用（包括诉讼费、保全费、律师代理费、交通费等所有相应开支），并向原告出具了借条。还款期限届满后，原告多次向被告催要未果，现诉至法院，要求被告朱洪胜归还借款人民币200000元并支付逾期违约金72000元（自2012年12月26日起至2014年5月26日止按月息2分计算，2014年5月27日至判决履行届满之日另行计算）
原审中申请再审人朱洪胜未作答辩，亦未提交证据。
原审查明，2012年11月20日，被告朱洪胜因做生意需要资金周转，向原告黄德根借款人民币200000元，约定于2012年11月26日归还，如逾期未还，被告按天向原告支付3-5%的违约金和催款所产生的一切费用（包括诉讼费、保全费、律师代理费、交通费等所有相应开支），并向原告出具了借条。借款期限届满后，原告多次催讨未果，故诉至法院。
原审认为，原告黄德根与被告朱洪胜签订的借款合同对违约金的约定过高，其他内容不违反法律规定，合法、有效。被告应按约定数额和期限向原告返还借款。对原告要求被告返还借款本金200000元的诉讼请求予以支持。被告未按约定履行合同义务，应承担违约责任。根据合同法规定，当事人一方不履行合同义务给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，故违约损失应按同期银行贷款基准利率（六个月期档）的四倍予以计算。自2012年12月26日至2014年5月26日违约损失额为63466.67元。原告要求被告支付律师代理费符合法律规定和合同约定，对该诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告朱洪胜于本判决生效之日起十日内向原告黄德根归还借款人民币200000元、赔偿违约损失63466.67元，并按同期银行贷款基准利率（六个月期档）的四倍计算自2012年5月27日起至本判决限定的付款期限届满之日止的违约损失。二、被告朱洪胜于本判决生效之日起十日内向原告黄德根支付律师代理费4000元。三、如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5440元,减半收取2720元（原告已垫交），由被告朱洪胜负担，于归还借款同时给付原告。
抗诉机关抗诉认为，一、原审判决认定借款人朱洪胜向黄德根借款本金200000元这一事实缺乏证据证明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款的规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案原审法院在原审被告朱洪胜缺席情况下，对原审原告黄德根起诉朱洪胜借款20万元产生的原因、借贷时间、地点、支付方式、双方当事人经济状况等未进行严格审查、仅依据一份借条就认定朱洪胜向黄德根借款20万元，证据明显不足。二、有新的证据足以推翻原判决。1、本案实际借款人为黄成国，即黄成国与黄德根之间存在借贷法律关系。黄成国因非法吸收公众存款罪被德安县人民法院判处有期徒刑四年六个月，该刑事判决书认定：黄成国通过朱洪胜介绍认识黄德根，黄成国以公司需要资金周转为由向黄德根借款20万元，预扣了1.4万元的利息。2、本案的实际借款本金为17万元，有德安县人民检察院依职权调取的黄德根转账给黄成国的转帐凭证为据，黄德根实际转帐金额为17万元，预扣了3万元利息，根据合同法规定，借款利息不得预先在本金中扣除，因此应按实际借款本金还本付息。另黄德根将黄成国一辆黑色现代SUV汽车扣押后，出售抵债。
本院再审过程中，申请再审人朱洪胜称：一、本案的被申请人黄德根明知借款的实际使用人是黄成国而不是朱洪胜，而故意隐瞒真相向原审法院提起民事诉讼，要求朱洪胜偿还借款200000元，同时黄德根认为黄成国的借款行为涉嫌犯罪，针对该笔借款向公安机关报案，向原审法院隐瞒了这一重要事实。原审法院在审理本案过程中仅根据黄德根提供的一份借条及庭审陈述就认定朱洪胜向黄德根借款200000元系认定事实不清、证据不足。事实是朱洪胜只是介绍黄成国向黄德根借款，黄德根具体向黄成国出借多少款应以当时银行转帐凭证为准，而不能仅凭一张借条就来认定，虽然朱洪胜在借条上借款人那栏签了字，但实际使用人是黄成国；二、原审法院在审理黄德根与朱洪胜民间借贷一案过程中，黄成国涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦查，原审法院依法应当裁定中止审理，待刑事案件审理终结后，以刑事案件审理结果为依据对民事案件作出判决。但原审法院径直对该民事案件作出判决，程序违法。综上，请求再审改判。
再审中，朱洪胜向本院提交了黄德根向朱洪胜出具的收条两张，证明其是代黄成国向黄德根归还的借款87000元。抗诉机关提供了以下证据：一、（2014）德民二初字第208号民事判决书及（2015）德民申字第11号民事裁定书，证明原审判决情况及朱洪胜申请再审被驳回；二德安县人民检察院依职权调取的2012年11月20日黄德根转帐给黄成国170000元的银行转账凭证一份及黄德根与黄成国的交易流水，证明黄德根向黄成国出借人民币170000元，黄成国是实际借款人；三、2014年6月16日德安县公安局对朱洪胜的询问笔录、2014年7月27日德安县公安局对黄德根的询问笔录、2014年9月11日德安县公安局对黄成国的讯问笔录、德安县人民检察院德检刑诉（2015）第07号起诉书、黄成国非法吸收公众存款案法庭审理笔录、德安县人民法院（2015）德刑初字第27号刑事判决书，证明2012年11月20日黄成国因经营需要，经朱洪胜介绍，向黄德根借款，黄成国与黄德根一起到中国建设银行股份有限公司德安支行办理转帐手续，黄德根向黄成国帐户转帐170000元，朱洪胜在黄德根车上等候，后朱洪胜应黄德根的要求在借条借款人一栏签字，黄成国在担保人一栏签字。借款期限届满后，黄成国未还款，黄德根将其一辆黑色现代SUV汽车扣押抵债；四、2016年7月26日、8月24日德安县人民检察院对朱洪胜的询问笔录、2016年8月3日德安县人民检察院对黄德根的询问笔录、8月23日对黄成国的询问笔录，证明黄成国经朱洪胜介绍向黄德根借款的经过。朱洪胜对上述证据质证认为，黄德根所述支付利息情况与出借借款方式均不属实，黄德根当天并没有带现金，向黄成国出借借款是通过银行转帐方式。对上述其他证据无异议。本院认为，抗诉机关调取的银行转帐凭证、交易流水清单及黄成国、黄德根、朱洪胜在公安机关所作的笔录、德安县法院（2014）德民二初字第208号民事判决书、（2015）德刑初字第27号刑事判决书，证据形式、取得途径合法，证据真实，与本案具有关联性，可以证实黄德根支付给黄成国借款的事实。询问笔录系检察机关所作，具有真实性，证据形式、取得途径合法，与原审的借条及转帐凭证等证据证实黄成国经朱洪胜介绍与黄德根达成借款合意，双方对借款数额、利率、借款期限进行了约定等事实，可以作为认定案件事实的依据，黄德根在检察机关的询问笔录中所陈述的出借方式与检察机关依职权调取的转帐凭证记载内容不符，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款第（一）项之规定，国家机关依职权制作的公文书证的证明力大于其他书证，故向黄成国实际出借金额应以本院认定的转帐凭证为准。本院对上述证据结合原审的证据，分析认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金，故对黄德根对黄成国实际出借的金额应认定为170000元。
再审中，被申请人黄德根未出庭，亦未提供证据。
本院经再审查明，2012年11月20日，案外人黄成国因经营需要，经原审被告朱洪胜介绍，向原审原告黄德根借款人民币200000元。三方当天来到中国建设银行股份有限公司德安支行，黄德根将其车停在银行附近，朱洪胜在黄德根车上等候，黄德根与黄成国进入银行办理借款转帐事宜，黄德根向黄成国帐户转帐人民币170000元，之后二人回到黄德根车上，朱洪胜应黄德根要求，在其打印好的借条借款人一栏签字，黄成国在担保人一栏签字，借条载明“借款人朱洪胜因生产、经营需要流动资金，到黄德根处借到人民币200000元（大写贰拾万元整），借款期限自2012年11月20日起至2012年11月26日止，如逾期未还，借款人按天向出借人支付3-5%的违约金和催款所产生的一切费用（包括诉讼费、保全费、律师代理费、交通费等所有相应开支），该借款由担保人黄成国提供连带责任担保，一直到本笔借款本息还清时止”。借款期限届满后，黄德根携朱洪胜共同找黄成国催款未果，便将黄成国一辆现代SUV-
IX35汽车作为抵押。后黄德根于2014年5月诉至本院要求朱洪胜归还借款并承担违约责任。本院原审开庭时朱洪胜未到庭应诉，本院于2014年8月27日作出判决，由朱洪胜偿还借款并赔偿违约损失，朱洪胜未上诉。2015年元月，黄成国被检察机关以涉嫌犯非法吸收公众存款罪起诉至本院，该案庭审时朱洪胜（与黄成国有借贷关系）和黄德根均作为受害人参与诉讼，但二人均未说明上述债务已经民事判决之事实，本院于2015年9月15日作出刑事判决，以黄成国犯非法吸收公众存款罪判令其退赔黄德根经济损失183000元。同时因朱洪胜对（2014）德民二初字第208号民事判决不服，于2015年11月18日向本院申请再审，本院于2016年3月22依法作出（2015）德民申字第11号民事裁定书，驳回朱洪胜的再审申请。
本院再审认为，根据本院查明的事实，一、朱洪胜向黄德根出具借条只是黄成国非法吸收公众存款的犯罪手段，朱洪胜不是实际借款人，只是介绍人而已，实际借款人和实际款项使用人均是刑事案件里的被告人黄成国，黄德根是黄成国犯罪行为的受害人，因此黄德根与朱洪胜之间并不存在真正的借款合同关系，而这也与黄德根在公安机关询问笔录中自认借款时系经朱洪胜介绍与黄成国接洽借款事宜，再以朱洪胜名义出具借条的陈述相吻合；二、对于现金交付的借贷，债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证，债务人对款项交付提出合理异议的，法院可以要求出借人本人到庭，陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受对方当事人和法庭的询问。庭审中朱洪胜对黄德根向黄成国帐户转帐数额提出了异议，且抗诉机关在再审中提供了依职权调取的银行转帐凭证、交易流水清单等证据予以反驳，但本案再审过程中，黄德根经本院合法传唤无故缺席，视为其放弃质证的权利。因此，根据各方当事人在本案原审和再审期间提交的证据以及所作的陈述，要认定183000元款项已经实际交付的证据尚不充分。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第第二款之规定，德安县人民检察院依职权调取的证据足以推翻（2015）德刑初字第27号刑事判决认定黄德根受害经济损失数额183000元，而应认定是170000元，故对抗诉机关该抗诉意见予以采纳；三、原审在审理黄德根与朱洪胜民间借贷纠纷一案过程中，实际借款人黄成国因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，原审依法应当裁定中止审理，待刑事案件审理终结后，以刑事案件审理结果为依据对民事案件作出判决，故对申请再审人朱洪胜提出原审程序违法的主张予以采纳；四、依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第第一款（四）项、《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》之规定，黄德根在原审中诉求的借款，已被法院生效刑事判决认定为黄成国非法吸收公众存款罪的犯罪所得，由于刑事部分的裁决具有执行上的法律效力，其应依据上述刑事判决通过黄成国退赔方式主张权利，被害人在已获公力救济的情况下，现其以同一事实向原审法院提起民事诉讼，要求朱洪胜还本付息的诉讼请求不属于法院民事案件受案范围，应裁定不予受理或裁定驳回起诉。综上，原审法院受理黄德根起诉并作出实体判决不当，本案因出现新的证据导致案件事实发生变化，抗诉机关的抗诉理由成立，原审判决应予撤销，对黄德根的起诉应予驳回。原审原告黄德根经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃举证、质证、反驳、辩论等权利，由此产生的法律后果由其自行承担。本案根据本院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第二十七条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条之规定，裁定如下：
撤销本院（2014）德民二初字第208号民事判决。
二、驳回被申请人（原审原告）黄德根的起诉。
原审案件受理费2670元（原审原告黄德根已垫交），于本裁定生效后予以退还。
如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。
审 判 长 张 娟
审 判 员 汤成莹
人民审判员 吴金火
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 汤小莹