广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂12刑终242号
原公诉机关广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄旭，男，1963年10月10日出生，因涉嫌犯贪污罪于2016年4月15日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院审理广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民检察院指控原审被告人黄旭犯贪污罪一案，于2017年8月20日作出(2017)桂1227刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告人黄旭不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月24日公开开庭审理了本案，广西壮族自治区河池市人民检察院指派检察莫某宁覃某田出庭履行职务，上诉人黄旭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1.2008年初，时任巴马瑶族自治县科学技术协会（以下简称县科协）主席的被告人黄旭与本单位兼任报账员梁某海（另案处理）为套取国家“科普惠农兴村”资金，制作虚假材料违规申报成立“巴马瑶族自治县香猪开发协会”，并私刻公章和私设账户，该“香猪协会”公章、账户和现金支票均梁某海负责保管。2008年1月14日，“香猪协会”账户20×××90共收到国家“科普惠农兴村”资金80000元，同月15日、16日、25日和31日，梁某用其保管的“香猪协会”公章、现金支票、个人印章和黄旭印章，从“香猪协会”账户先后取现25000元、48000元、5000元和1000元，共计79000元。但该款并未用于科普惠农兴村项目和其他公务开支。2008年3月14日、2008年5月30日、2008年11月30日、2009年7月28日、2010年2月9日，梁某在用于冲销该款的虚假购买科普书籍、巴马特产、撰写项目可行性报告、制作专题片等发票上背书签名或冒充县科协副主席“黄某1”的签名，经黄旭签字同意后，由梁某完善报账手续。
2.2009年1月15日、1月22日，时任县科协主席的被告人黄旭虚构“房屋维修”、“春节慰问”事由，并冒签副主席黄某1的签字，从县科协预借备用金40000元、30000元。2009年1月15日、2月4日，预借款40000元、30000元先后拨入黄旭个人账户95×××12，后被告人黄旭并未用于春节慰问等公务开支，而是用于支付其在县科协职工集资房首付款和日常生活开支。2009年6月11日、7月28日、9月30日，被告人黄旭指使时兼任县科协报账员梁某用虚列的购买科普书、土特产、办公用品和餐饮费等发票，并冒签副主席黄某1的签字，冲销两笔预借款70000元。
3.2010年1月10日，时任巴马瑶族自治县科学技术协会主席的被告人黄旭以县科协的名义跟承揽科协办公楼水管设施安装的黄某3签订虚假《种植油茶合同书》，并由兼任报账员的梁某负责办理合同款支付手续。同年1月13日，合同款63000元拨入黄某3个人账号95×××18（后卡号变更为62×××68）后黄某3取出该款40000元现金和自身身上带有4300元现金交给黄旭，余下的18700元黄某3以转账的方式转入黄旭的个人账户。
4.2010年2月18日，时任县科协主席的被告人黄旭与副主席黄某1、兼职报账员梁某、职工罗某张（已故）共谋套取单位公款用于支付四人在县科协职工集资房尾款后，四人以县科协的名义共同跟承建方代表人黄谱逑（已故）签订虚假《树苗供应合同》，并由梁某负责办理合同款支付手续。同年8月13日，合同款65000元拨入黄谱逑个人账号62×××10，作为补全每个人16250元的职工集资房尾款。
5.2010年7月19日，时任县科协主席的被告人黄旭虚构“考察学习培训费用”，并冒签副主席黄某1的名字，从县科协预借备用金5000元。同年7月20日，预借款5000元拨入黄旭个人账号95×××12，后黄旭未用于外出考察学习培训等公务开支，而是用于个人日常生活开支。2010年9月6日，被告人黄旭让黄某2虚开购买巴马土特产的发票，并冒签副主席黄某1的名字，冲销该笔预借款。
6.2011年4月2日，时任县科协主席的被告人黄旭以“家庭困难”为由，并冒签副主席黄某1的签字，从县科协预借备用金10000元。同日，预借款10000元拨入黄旭个人账号62×××14，同年10月在被告人黄旭调离前，指使梁某找发票冲销。直到2012年2月29日，2013年10月31日梁某才用虚开购买土特产、礼品、餐饮费等发票冲销该笔借款。
原判认定上述事实的证据有，书证、户籍证明、《干部履历表》、《干部任免审批表》、巴马瑶族自治县科学技术协会职能配置、内设机构和人员编制规定及证明、归案情况说明、南宁市新华书店有限责任公司出具的《证明》、南宁市工商行政管理局出具的《证明》、广西民族印刷包装集团有限公司出具的《证明》、南宁市国家税务局提供的涉税证明及南宁市地方税务局提供发票鉴定结论回复函、种植油茶合同书、《树苗供应合同书》、巴马派出所提供的死亡户口注销单和县科协出具的《证明》，证人梁某、黄某1、黄某2、王某、黄某3的证言，被告人黄旭在侦查阶段的供述等证实。
原判认为，被告人黄旭作为国家工作人员，利用其担任巴马瑶族自治县科学技术协会主席的职务便利，采用签订虚假合同、虚开发票报账等手段，贪污公款人民币29.2万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人黄旭已退赔人民币1万元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条，第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决被告人黄旭犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；继续追缴被告人黄旭违法所得人民币十五万四千二百五十元，上缴国库。
黄旭上诉提出：1、原判认定查明的29.2万元账目无异议，但其贪污犯罪所得事实不清，其仅得2.925万元，其余款项均不为其个人所用；2、原判适用法律错误，对其适用罚金刑不当；3、原判量刑不当，即使部分有罪，也算显著轻微。综上，请求撤销一审判决，改判免予刑事处罚。
广西壮族自治区河池市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人黄旭认为“原判事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑不当”的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，且证据均经原审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。
关于上诉人黄旭提出原判认定其贪污的犯罪所得数额事实不清的理由，经查，上诉人黄旭利用担任县科协主席的职务便利，采用虚开发票、签订虚假合同等手段，套取公款29.2万元的事实，有证人梁某、黄某1、黄某2、黄某3的证言以及虚假的发票、合同等证据证实，黄旭对于套取29.2万元公款的事实亦不否认，原判认定黄旭贪污公款29.2万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分。对于其辩称部分资金用于送礼等不合理开支，既没有提供相关凭证，也与证人黄某1、梁某均证实送礼事前都是经过讨论并在单位财务报账相矛盾。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄旭身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物29.2万元，分获赃款24.325万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原判认定的事实清楚，证据确实，定罪准确，审判程序合法，且量刑适当，鉴于梁某已将被套取的“科普惠农”资金7.9万元赃款退还到巴马瑶族自治县人民法院，应继续追缴上诉人黄旭违法所得15.425万元，上缴国库。上诉人黄旭认为原判事实不清、适用法律错误、量刑不当及请求免予刑事处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。根据上诉人黄旭的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗正灵
审判员 甘耐芬
审判员 吴大宁
二〇一七年十二月××日
书记员 许宣帆