上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终3071号
上诉人(原审被告)：钟海鸥，男，1956年10月31日出生，汉族，住上海市。
上诉人(原审被告)：上海秩晨信息科技发展有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：钟海鸥，该公司经理。
被上诉人(原审原告)：杭州利加通讯设备有限公司上海分公司，营业场所上海市。
负责人：陈红蕾，该公司经理。
委托诉讼代理人：沈隽倩，上海申浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈益星，上海申浩律师事务所律师。
上诉人钟海鸥、上诉人上海秩晨信息科技发展有限公司(以下简称“秩晨公司”)因与被上诉人杭州利加通讯设备有限公司上海分公司(以下简称“杭州利加上海分公司”)损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初21797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
钟海鸥、秩晨公司共同上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回杭州利加上海分公司的原审全部诉讼请求。事实与理由：钟海鸥依据与杭州利加电讯电脑设备有限公司(以下简称“杭州利加公司”)签订的合作协议而建立了合作关系，杭州利加上海分公司只是合作的平台，是双方合作的产物，钟海鸥以杭州利加上海分公司的名义开展业务活动时，在权、责、利等事项上受合作协议条款约束的相关方是杭州利加公司，而不是杭州利加上海分公司，杭州利加上海分公司根本不享有对钟海鸥进行权利主张的资格，其是杭州利加公司的分支机构，并不具有法人资格，在注册成立时，也无须注册资金；依据业绩统计表显示，在合作期间，杭州利加上海分公司账户内资金绝大部分均是来自于钟海鸥自行销售的项目，钟海鸥享有40%的利润分成，依据合作协议的约定，合作平台项目销售所得款，在钟海鸥和杭州利加公司尚未完成利润分配时，财产所有权归属于钟海鸥和杭州利加公司共同拥有，无论是利润分配前还是分配后，所得项目销售款都与杭州利加上海分公司没有任何关系；钟海鸥并非杭州利加上海分公司聘请的高管，其依据合作协议的约定以杭州利加上海分公司的名义签订项目的所得款项，并不属于杭州利加上海分公司的资产，钟海鸥要求就杭州利加上海分公司的销售业绩进行结算，被杭州利加公司拒绝，其在利益遭到侵害后，才注册成立了秩晨公司，目的就是将其签订的自有项目的所得款项暂时转入该公司账户，这是其维护自身合法权益采取的合理措施，并非恶意占有该部分款项，杭州利加上海分公司对这些销售款不具有主张权利的资格；钟海鸥已经就与杭州利加公司的合同纠纷向原审法院提起诉讼并已经立案受理，该案与本案基于同一法律事实形成，应当合并审理。
杭州利加上海分公司辩称，根据本案证据以及钟海鸥的自认，钟海鸥非法侵占杭州利加上海分公司货款的事实已经得以查明，钟海鸥也确认设立秩晨公司就是为了占有系争货款，而对于非法占有的财产理应予以返还；对于钟海鸥所称的利润，是基于与杭州利加公司的合作协议所涉及的，与本案没有关系，而且杭州利加公司与钟海鸥也未就利润进行过结算，所以有无利润也不确定，这不能成为钟海鸥非法占有杭州利加上海分公司货款的理由和依据；根据合作协议约定，钟海鸥担任杭州利加上海分公司的副总经理，主持公司的销售以及行政工作，分公司设立时，办理的营业执照上负责人是钟海鸥，而且其也为钟海鸥缴纳社保，支付工资，说明钟海鸥符合公司高管的条件，应当适用我国《公司法》有关损害公司利益的相关规定；其作为依法设立并领取营业执照的法人分支机构，有权成为民事诉讼的当事人，具有诉讼主体资格；杭州利加公司与钟海鸥的合作关系是内部关系，对外还是杭州利加上海分公司承担法律责任，系争款项都是以杭州利加上海分公司的名义对外签订合同和开展经营的应得收入，杭州利加上海分公司享有相应的财产权利。故请求：驳回上诉，维持原判。
杭州利加上海分公司向一审法院起诉请求：判令钟海鸥、秩晨公司返还侵占杭州利加上海分公司的货款人民币1,025,000元(以下币种均为人民币)及利息(从2016年2月4日起至实际返还之日止，以1,025,000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算)。
一审法院认定事实：2008年4月30日，案外人杭州利加公司与钟海鸥签订合作协议。约定，双方就杭州利加公司在上海设立分公司合作经营的相关事宜达成协议，从2008年5月1日开始合作。合作模式为杭州利加公司邀钟海鸥担任分公司副总经理主持分公司的销售及行政工作；钟海鸥自有项目的合作。操作方式为杭州利加公司授权钟海鸥管理分公司人员的日常行政管理工作。分公司的财务人员业务上受总公司财务部领导，分公司的销售人员业务上直接受钟海鸥领导，分公司的工程人员业务上受总公司工程部领导。分公司独立建立财务账，每月核定利润，财务支出由钟海鸥核定、杭州利加公司授权人审批后才能有效。钟海鸥自行操作的销售单子，事先通报、单独核算。除钟海鸥自行操作的项目外，杭州利加上海分公司产生的利润，钟海鸥享有利润20%比例的管理分红(税前)。钟海鸥单独操作的单子，利润按杭州利加公司的实际成本核算，双方按6﹕4分成，各自承担税费，按到款比例提成。
2015年5月28日，钟海鸥出资设立秩晨公司。2015年8月19日，苏州朗捷通智能科技有限公司向杭州利加上海分公司开具了金额为315,000元的银行承兑汇票。杭州利加上海分公司以为遗失向江苏省苏州市姑苏区人民法院申请公示催告。该院受理后于2016年2月17日发出公告，催促利害关系人在60日内申报。秩晨公司在规定期间内向法院申报了权利，该院于2016年3月29日作出民事裁定，终结公示催告程序。上海蓝天计算机辅助设计有限公司与杭州利加上海分公司及秩晨公司签订合同主体变更协议，就上海蓝天计算机辅助设计有限公司与杭州利加上海分公司之间有关南昌紫峰大厦酒店项目签订的设备销售合同未履行部分约定为杭州利加上海分公司在原合同项下的权利义务由秩晨公司承担；上海蓝天计算机辅助设计有限公司尚未付款的部分改为向秩晨公司支付等。之后，上海蓝天计算机辅助设计有限公司分三次将29万元货款汇至秩晨公司账户。此外，钟海鸥领取了山东省青岛市青岛通利电子工程有限公司给杭州利加上海分公司的金额合计为42万元的承兑汇票4张，并且将这42万元汇入秩晨公司账户。
一审法院认为，本案的争议焦点在于钟海鸥与秩晨公司占有讼争的1,025,000元是否合法。杭州利加上海分公司认为钟海鸥、秩晨公司非法占有其财产，而钟海鸥、秩晨公司则辩称系争钱款是钟海鸥应得的利润分成。根据法律规定，公司的高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。如上述人员违反规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。钟海鸥作为杭州利加上海分公司的高级管理人员，理应尽到勤勉义务。钟海鸥尚未与杭州利加公司就杭州利加上海分公司的利润分成进行结算，擅自将杭州利加上海分公司的应收货款转入其设立的秩晨公司账户，致使杭州利加上海分公司遭受损失。秩晨公司取得上述应属于杭州利加上海分公司的钱款无任何依据。因此，杭州利加上海分公司的诉请，合法有据，应予支持。钟海鸥、秩晨公司的辩称，缺乏事实和法律依据，不予采信。据此，原审判决：一、钟海鸥、秩晨公司应于判决生效之日起十日内返还杭州利加上海分公司货款1,025,000元。二、钟海鸥、秩晨公司应于判决生效之日起十日内支付杭州利加上海分公司利息(从2016年2月4日起至判决生效之日止，以1,025,000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算)。一审案件受理费14,578.50元，减半收取为7,289.25元，由钟海鸥、秩晨公司负担。
二审中，钟海鸥提供上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书、上海市闸北区人民法院证据交换笔录、杭州利加上海分公司企业信息公示报告、上海市静安区人民法院传票、民事裁定书，证明其与杭州利加上海分公司之间不存在劳动关系，其已经就利润分配对杭州利加公司另案向上海市静安区人民法院提起诉讼。杭州利加上海分公司认为，上述证据并非新证据，与本案无关联性，钟海鸥与杭州利加公司就利润尚未进行结算。
经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，本院进一步确认以下事实：杭州利加上海分公司成立于2008年3月27日，在上海市闸北区市场监督管理局核准登记并领取营业执照，隶属于杭州利加公司，原登记的负责人为钟海鸥，2015年12月30日负责人变更登记为陈红蕾；本案一审审理期间，钟海鸥以返还利润款为由对杭州利加公司向一审法院提起承包合同纠纷诉讼，该案正在审理中。以上事实有杭州利加上海分公司的企业公示信息、(2017)沪0106民初33516号传票、民事裁定书予以证明。
根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：杭州利加上海分公司向钟海鸥、秩晨公司主张返还系争款项是否具有法律和事实依据。
本院认为，董事、监事、高级管理人员不得利用职权侵占公司财产。杭州利加上海分公司主张返还的款项系以其名义对外经营过程中的应收款项，杭州利加上海分公司虽属杭州利加公司设立的分公司，但领取营业执照，并以自己的名义对外从事经营活动，故杭州利加上海分公司对系争款项享有权利，具备提起本案诉讼的权利资格。虽然杭州利加上海分公司的设立是基于钟海鸥与杭州利加公司之间签订的《合作协议》，但该分公司的设立经过依法登记，钟海鸥在划转系争款项期间确曾在营业执照中登记为该分公司负责人并实际负责该分公司的日常经营，且在《合作协议》中约定其月薪、缴纳养老保险及医疗保险的事宜，故可以认定钟海鸥确系杭州利加上海分公司的高级管理人员。钟海鸥对划转系争款项的事实予以认可，但称系争款项并非非法占有而是其应得利润款。根据《合作协议》的约定，分公司独立建立财务账，每月核定利润，财务支出由钟海鸥核定后，杭州利加公司授权人审批后才能有效。钟海鸥在未与杭州利加公司进行利润结算的情况下自行将杭州利加上海分公司的钱款转划，缺乏合同依据以及合理正当的事由。本院注意到，钟海鸥已就利润分成对杭州利加公司另案提起诉讼，钟海鸥可通过该案依法维护自身合法权益，不论未能进行利润结算的原因为何，责任在谁，钟海鸥利用职权擅自从杭州利加上海分公司划款的行为实不足取。综合上述分析，钟海鸥应当向杭州利加上海分公司返还擅自转划的系争款项。钟海鸥与秩晨公司均承认设立秩晨公司的目的就是为了划转系争款项，秩晨公司确由钟海鸥设立并实际控制，应当认定钟海鸥利用其设立控制的秩晨公司实施了侵占杭州利加上海分公司钱款的行为，故秩晨公司应与钟海鸥承担共同还款责任。
综上所述，钟海鸥、秩晨公司的上诉理由缺乏合同和事实依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币14,578.50元，由上诉人钟海鸥、上诉人上海秩晨信息科技发展有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高增军
审 判 员 王益平
代理审判员 丁海宁
二〇一八年五月十日
书 记 员 夏秋凤
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。