湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鄂民申2236号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖北鼎立建设有限公司，住所地湖北省仙桃市玉沙大道2号新堤壹号五号楼二单元三楼。
法定代表人：万会江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：柳杨银，男，汉族，1949年7月18日出生，该公司经理，住湖北省仙桃市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北亚森置业有限公司，住所地湖北省洪湖市新堤办事处茅江大道31号。
法定代表人：曾令燕，该公司总经理。
再审申请人湖北鼎立建设有限公司（以下简称鼎立公司）因与被申请人湖北亚森置业有限公司（以下简称亚森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆州市中级人民法院(2017)鄂10民终351号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查终结。
鼎立公司向本院申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、原判决认定内外墙粉刷工程、屋面防水和天沟防水属于申请人施工的范围之内是缺乏证据的。双方签订《工程建筑施工合同》的承包范围明确是指主体工程建设，不包括其他建设项目。内外墙粉刷项目属于装饰装修工程项目，不在承包范围内，并且根本不存在坡屋面卷材防水项目。2、原判决关于维修加固费用的责任划分错误。（二）原判决适用法律错误。二审判决适用《中华人民共和国招标投标法》第三条认定涉案合同无效是错误的。请求依法再审。
本院审查查明，2005年冬季，丁亚军购买了原洪湖市戴家场镇水利服务中心位于洪湖市曹市镇峰府公路旁的一块国有划拨土地。2011年4月，亚森公司成立，丁亚军为该公司法定代表人（后变更为曾令燕）。2014年4月24日，亚森公司在没办理任何用地及建设工程审批手续的情形下，以洪湖市戴家场镇沈庙中心社区工程项目部名义与鼎立公司签订了一份工程建筑施工合同，合同约定由鼎立公司在丁亚军购买的上述土地上承建亚森公司开发的亚森花苑商品房，承包方式为包工包料，鼎立公司全额垫资，工程面积约5000㎡,价款约300万元（以实际六层建筑面积验收计算），工期180天。鼎立公司按图施工，只负责主体工程建设，所有室内门、窗、水、电、栏杆扶手及税收由亚森公司完成。合同在关于保修范围及期限的条款中还约定，从竣工验收合格之日起，土建工程中屋面漏水、天沟渗水、墙体裂缝属于保修范围，其保修期为一年。合同签订后，亚森公司委托一自然人为其出具相关施工图纸，并交给鼎立公司施工。鼎立公司于2014年5月20日开工，同年12月20日完成亚森花苑两栋楼房（沿河栋和院内栋）的主体工程及除房屋找平、屋面防水、天沟防水外的附属设施工程，并交付亚森公司。在施工过程中应亚森公司要求，鼎立公司增加了部分工程量，并垫付材料款2万元。亚森公司共支付鼎立公司工程价款99万元。亚森公司接收房屋后开始对外销售，目前，沿河栋房屋已销售两套并已进行装修。后，鼎立公司与亚森公司就工程款的支付不能协商一致。2015年7月，鼎立公司将亚森公司诉至湖北省洪湖市人民法院，请求判令：1.亚森公司支付鼎立公司工程款2416228元；2.亚森公司支付鼎立公司迟延付款所产生的利息150000元（利息暂计算至诉讼之日止，之后至实际履行完毕之日止据实计算）；3.本案诉讼费由被告承担。后鼎立公司根据工程造价司法鉴定意见书中的鉴定意见，将第一项诉讼请求中的工程款数额变更为2653007.32元（3111225.60元+446781.72元+35000元垫付材料款-940000元）。2016年5月亚森公司向湖北省洪湖市人民法院提起反诉，请求：1.请求判令鼎立公司赔偿房屋工程不合格所造成的全部损失500000元；2.鼎立公司承担全部诉讼费用。
在诉讼过程中，鼎立公司申请对其完成的工程造价进行司法鉴定，经一审法院委托，荆州首信工程造价事务有限公司作出“关于《亚森花苑》沿河栋、院内栋工程造价司法鉴定意见书”（荆首价字【2016】043号），该鉴定意见书中无争议鉴定金额为3111225.60元，有争议的鉴定金额中鼎立公司主张工程变更增加造价77421.60元，合同外增加内外粉刷工程造价369360.12元，共计增加工程造价446781.72元，亚森公司主张鼎立公司未完成的房屋找平、屋面防水、天沟防水工程共计82587.39元。亚森公司申请对鼎立公司施工的亚森花苑工程质量及修复费用进行司法鉴定，经一审法院委托，荆州名家建筑工程司法鉴定所作出“荆州名家司法鉴定所关于洪湖市戴家场镇沈庙中心社区亚森花苑1#住宅楼建筑工程质量鉴定意见书”（荆州名家司法鉴定所【2016】建鉴字第20号），该鉴定意见书认为，“亚森花苑1#住宅楼（院内栋）违背国家关于工程建设的规定，其质量不合格表现在设计、施工及项目管理诸多方面。其结构的安全性毫无保证”。该鉴定意见书鉴定亚森花苑1#住宅楼维修加固（土建）总造价为1354585.55元，其中设计责任为956772.59元（工程直接费为590917.42元），施工方责任为397813.01元（工程直接费为260248.72元）。
另查明，亚森公司在其开发的亚森花苑项目工程中未委托监理公司进行监理。在本案审理过程中，亚森公司于2016年3月先后补办了建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证，但未办理施工许可证。
2016年12月29日，湖北省洪湖市人民法院作出（2015）鄂洪湖民初字第00728号民事判决：一、湖北亚森置业有限公司支付湖北鼎立建设有限公司工程款及代付的材料款共计2136059.81元；二、湖北鼎立建设有限公司赔偿湖北亚森置业有限公司维修加固费用326382.46元；上述一、二项互相抵扣后湖北亚森置业有限公司还应支付湖北鼎立建设有限公司工程款及代付的材料款共计1809677.35元，并以1809677.35元为基数，从2014年12月21日起至清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；三、驳回湖北鼎立建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回湖北亚森置业有限公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费27330元，由湖北鼎立建设有限公司负担4580.5元，湖北亚森置业有限公司负担22749.5元。反诉案件受理费4400元，由湖北鼎立建设有限公司负担2872.32元，由湖北亚森置业有限公司负担1527.68元。
鼎立公司、亚森公司均不服，提起上诉。
2017年6月7日，湖北省荆州市中级人民法院作出(2017)鄂10民终351号民事判决：一、维持洪湖市人民法院（2015）鄂洪湖民初字第00728号民事判决第四项，即驳回亚森公司的其他反诉请求；二、撤销洪湖市人民法院（2015）鄂洪湖民初字第00728号民事判决第一项，即亚森公司支付鼎立公司工程款及代付的材料款共计2136059.81元；第二项，即鼎立公司赔偿亚森公司维修加固费用326382.46元；上述一、二项互相抵扣后，亚森公司还应支付鼎立公司工程款及代付的材料款共计1809677.35元，并以1809677.35元为基数，从2014年12月21日起至清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；第三项，即驳回鼎立公司的其他诉讼请求；三、亚森公司支付鼎立公司工程款及代付的材料款共计2188301.54元；四、鼎立公司赔偿亚森公司维修加固费用326382.46元。上述三、四项互相抵扣后，亚森公司还应支付鼎立公司工程款及代付的材料款共计1861919.08元，并以1861919.08元为基数，从2014年12月21日起至清偿之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；五、驳回鼎立公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费27330元，由鼎立公司负担4480元，由亚森公司承担22850元；一审反诉案件费4400元，由鼎立公司负担2872.32元，由亚森公司负担1527.68元；鼎立公司预交的鉴定费39000元由亚森公司负担32168元，由鼎立公司负担6832元；亚森公司预交的鉴定费60500元，由鼎立公司负担39492元，由亚森公司负担21008元。二审案件受理费14118元，由鼎立公司负担9479元，由亚森公司负担4639元。
本院审查认为，鼎立公司的申请再审事由不能成立，评析如下:
关于是否存在原判决认定的基本事实缺乏证据证明的问题。鼎立公司主张诉争项目的内外墙粉刷工程、屋面防水和天沟防水工程均不属其施工范围，原判决将上述工程认定为鼎立公司合同内施工项目属认定事实错误。本院认为，鼎立公司与亚森公司签订的《工程建筑施工合同》第四条第5项明确约定了施工中的每一项技术考核指示、砼、砌体、钢筋布置、砂浆配比、室内外墙粉刷等均按设计配比要求施工和验收。由此可见，室内外墙粉刷属于鼎立公司在合同内的施工范围，且双方对该部分工程的施工和验收亦有明确约定。《工程建筑施工合同》第七条第1款还约定：从竣工验收合格之日起，土建工程中屋面漏水、天沟渗水、墙体裂缝属于保修范围，其保修期为一年。即屋面漏水、天沟渗水、墙体裂缝亦属于施工方鼎立公司的工程保修范围。原判决据此认定内外墙粉刷工程、屋面防水和天沟防水工程均属于合同约定的鼎立公司施工范围，有事实依据。至于原判决有关维修加固费用的责任划分是否存在错误的问题。本院认为，诉争住宅楼经鉴定确认“违背国家关于工程建设的规定，其质量不合格表现在设计、施工及项目管理诸多方面。其结构的安全性毫无保证”。鼎立公司作为具备专业资质的施工企业，其应明知亚森公司在没有办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情况下将诉争商住楼工程建设进行发包，鼎立公司亦应明知该商住楼项目施工合同的签订应当通过招投标程序而实际未进行，在亚森公司提供的设计图纸未经审查批准、严重不符合规范可能造成质量问题进而危害公众安全时，鼎立公司未提出专业性意见并仍按图施工，过错明显。原判决酌定其承担因设计产生的房屋质量问题20%的责任，由亚森公司承担80%的责任，并无不当。由于鉴定意见中明确载明了鼎立公司施工方过失的明细，原判决据此酌定由鼎立公司作为施工方承担80%因施工导致的房屋质量责任，另20%责任由亚森公司承担，已经体现了责任分担的过错原则及公平原则。原判决对维修加固费用的责任分担，并无不当。鼎立公司的该项申请再审事由不能成立。
关于是否存在原判决适用法律错误的问题。鼎立公司主张原判决适用《中华人民共和国招标投标法》第三条认定涉案合同无效属适用法律错误。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条明确列明了合同无效的五种情形，其中第（五）项规定“违反法律、行政法规强制性规定”的合同无效。案涉“亚森花苑”为商品住宅楼，约定的工程造价为300万元，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，必须进行招标，然亚森公司在未进行招标的情况下即与鼎立公司签订了《工程建筑施工合同》，明显违反法律、行政法规的效力性强制性规定。原判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项关于建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项认定无效的规定，认定亚森公司与鼎立公司签订的《工程建筑施工合同》为无效合同，事实和法律依据充分。鼎立公司的该项申请再审事由不能成立。
综上，鼎立公司的申请再审事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回鼎立公司的再审申请。
审 判 长 魏开发
审 判 员 张 婷
审 判 员 李为民
二〇一七年十月二十日
法官助理 鲁 烜
书 记 员 左亚男