宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁01刑终472号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。
上诉人(原审被告人)谢某某，男，1974年6月17日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区宾阳县宾州，住广西壮族自治区宾阳县宾州。2011年12月2日因犯盗窃罪被广西壮族自治区北流市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元，2012年8月25日刑满释放。2016年11月3日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被临时羁押于广西宾阳县看守所，2016年11月8日被银川市公安局金凤区分局刑事拘留，2016年12月7日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人吕东，宁夏海潮律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控被告人谢某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年10月19日作出（2017）宁0106刑初293号刑事判决。原审被告人谢某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谢某某，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2016年10月20日上午，广盛建筑机械工程公司办公室主任杨某某收到假冒公司董事长”王某某”的电子邮件，要求公司员工加入微信号码为×××的公司内部管理群，被害人暨公司会计谢某某在收到杨某某的通知后加入该微信群。11时许，被害人谢某某收到微信群内假冒公司董事长”王某某”名义的微信，要求被害人谢某某给一户名为”陆阿敏”、账号为×××的中国银行卡转账127000元。随后，被害人谢某某用公司董事长王某某的账号为×××建设银行卡向”陆阿敏”的中国银行卡转账127000元。
当日下午，”陆阿敏”的账号为×××中国银行卡收到王某某转账127000元，该账户在南宁甘棠千香超市的POS机两次消费支出合计76900元；在平果县谢某某牙科诊所的POS机消费支出50000元。
另查明，2016年4月24日，被告人谢某某广西壮族自治区××县支行办理了一张账号为×××的建设银行卡，该账号于2016年6月16日以平果县谢某某个体牙医诊所商户的名义，用被告人谢某某的身份信息在乐富支付有限公司南宁分公司办理的POS机进行结算绑定。
2016年6月9日，被告人谢某某在广西壮族自治区宾阳县农业银行宾阳分理处办理了一张账号为×××的农业银行卡，该账户于2016年7月29日以南宁市甘棠千香超市商户的名义，用被告人谢某某的身份信息在随行付支付有限公司办理的POS机进行结算绑定。
再查明，2016年10月20日、21日，被告人谢某某使用账号为×××的农业银行卡取款79100元；2016年10月20日、22日，被告人谢某某使用账号为×××的建设银行卡取款59300元，以上合计取款138400元，并将所取的138400款项交给诈骗犯罪嫌疑人”阿三”（具体姓名不详），获取好处费9600元。
2016年11月3日，被告人谢某某用本人的银行卡广西壮族自治区××县支行再次帮助犯罪嫌疑人”阿三”取款，准备离开时被公安机关抓获，公安机关当场查扣了被告人谢某某随身携带的113800元现金，并随案移送。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书、临时羁押证明、现场勘验笔录及照片、辨认笔录、辨认现场照片、电脑QQ邮箱截图、手机QQ截图、公安机关出具的情况说明、中国银行借记卡历史交易明细清单、随行付支付有限公司出具的商户信息、交易明细查询单、乐富支付有限公司南宁分公司出具的商户信息、交易明细查询单、中国农业银行个人业务凭证、交易明细清单、中国建设银行交易明细清单、中国农业银行宾阳分理处借记卡账户主档查询单、中国建设银行个人开户与银行签约服务申请书、扣押物品、文件清单、随案移送物品文件清单、广西壮族自治区医疗机构执业许可证、营业执照、身份证复印件、通联支付网络服务股份有限公司广西分公司出具的说明及营业执照、结算账户委托授权书、身份证复印件、网络支付业务商户变更申请审批表、商户账户信息、医疗机构执业许可证、公安机关出具的情况说明、视频资料、证人杨某某、王某某、谢某某的证言、被害人谢某某的陈述、被告人谢某某的供述与辩解予以证实。
原审法院认为，被告人谢某某明知是犯罪所得而为犯罪嫌疑人提供资金账户，协助将财物转换为现金，予以掩饰、隐瞒犯罪所得，数额达127000元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应予刑事处罚。公诉机关指控被告人谢某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，事实清楚，证据确实、充分，指控成立。被告人谢某某在刑满释放后五年内再犯新罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人谢某某当庭自愿认罪，且本案已追回部分涉案赃款，可酌定对被告人谢某某从轻处罚。被告人谢某某掩饰、隐瞒犯罪所得价值达到十万元以上，应认定为情节严重，应在三年以上七年以下量刑，公诉机关的量刑建议及辩护人的量刑意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第三条第一款第（一）项、第八条第一款、第十条第二款之规定，判决：一、被告人谢某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人谢某某退赔违法所得127000元，随案移送的现金113800元发还被害人谢某某，下剩13200元继续追缴；三、随案移送的中国建设银行储蓄卡一张、中国农业银行储蓄卡二张以及苹果iphone5黑色手机一部予以没收，下剩三张银行卡发还被告人谢某某。
上诉人谢某某的上诉理由是，原判与事实不符，其只在2016年10月20日帮”阿三”取过一次钱，其对卡内的资金是犯罪所得并不知情，原判量刑过重，请求判其无罪。
辩护人的辩护意见是，原判认定事实不清，认定上诉人明知是犯罪所得而提供资金账户，协助将财物转换为现金的证据不足，上诉人不知卡内资金系犯罪所得，上游犯罪也没有查证属实。上诉人对银行卡绑定pos机及用pos机消费系是否是”犯罪所得”不知情。根据办理电信诈骗案件的规定，上诉人的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
经二审审理查明的事实与采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人谢某某明知是犯罪所得而为犯罪嫌疑人提供资金账户，协助将财物转换为现金，予以掩饰、隐瞒犯罪所得，数额达127000元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，对其应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人谢某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯新罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人谢某某在一审庭审中自愿认罪，且本案已追回部分涉案赃款，可酌定对上诉人谢某某从轻处罚。
关于上诉人谢某某提出其无罪、原判量刑过重及其辩护人提出原判事实不清、证据不足，上诉人无罪的上诉及辩护意见，经查，农行宾阳分理处借记卡账户主档查询单、建行签约服务申请书、个人业务凭证、交易明细清单、视频资料及上诉人谢某某的供述等证据能够证实，上诉人谢某某为犯罪嫌疑人提供资金账户，在三天内帮助取款十几万元后，就获得了近万元的好处费，其收取明显高于市场的”手续费”，故其对卡内资金系犯罪所得应是明知的，其协助犯罪嫌疑人将卡内资金转出，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。现有的现场勘验笔录及照片、电脑QQ邮箱截图、手机QQ截图、公安机关的情况说明、王某某真实QQ信息照片、建行网上银行转账汇款电子回单、证人杨某某、王某某、被害人谢某某的陈述等证据足以证明上游诈骗犯罪事实属实。依据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。原判根据上诉人的犯罪事实，犯罪性质及其具有的法定、酌定从重、从轻的量刑情节，对其处以刑罚，量刑适当。故上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾琳巧
审 判 员 黄 琼
代理审判员 马 捷
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 王 蕊
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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