广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂03民终1818号上诉人（原审被告）：王宾，女，1977年8月13日出生，汉族，住桂林市叠彩区。委托诉讼代理人：赵海平，广西绮鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗滟芳，广西绮鸣律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：莫前奎，男，1988年4月1日出生，壮族，住永福县。委托诉讼代理人：易能勇，广西明辩律师事务所律师。原审被告：曾燕清，男，1973年5月11日出生，汉族，住桂林市七星区。上诉人王宾因与被上诉人莫前奎及原审被告曾燕清建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦县人民法院（2016）桂0331民初1698号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王宾、被上诉人莫前奎及其委托诉讼代理人易能勇到庭参加诉讼。一审被告曾燕清经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人王宾上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审遗漏了必要的诉讼当事人，应依法应追加广西五鸿建设集团有限公司作为本案被告参与诉讼。上诉人与被上诉人签订的《钢管架搭拆分包协议》从合同内容上看，属劳务合同，故被上诉人所主张的工程款在本质上属工资的范畴。而本案所涉的建筑工程，总承包单位为广西五鸿建设集团有限公司，其将承包的本案所涉的建筑工程发包给本案另一位被告曾燕清，曾燕清作为个人，显然不具备相应的建筑工程施工资质和用工主体资格，故广西五鸿建设集团有限公司将本案所涉的建筑工程发包给曾燕清，属违法发包，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，广西五鸿建设集团有限公司违法发包，应承担清偿工资的连带责任，换言之，其应是本案必要的诉讼当事人，依法应追加为被告参与本案诉讼。2、一审支持被上诉人要求解除与上诉人签订的《钢管架搭拆分包协议》无合同和法律依据，一审适用《合同法》第94条的规定作为解除合同的依据；明显属适用法律错误。首先，从双方签订的《钢管架搭拆分包协议》的内容上看，无被上诉人可以提前解除合同的具体约定。其次，从《合同法》、《最高人民法院》等法律规定来看，也找不出被上诉人可以合法解除《钢管架搭拆分包协议》的法律依据。一审适用《合同法》第94条的规定支持被上诉人解除合同的请求,明显属适用法律错误。3、在工程未完工的情形下，被上诉人无权要求上诉人支付剩余的钢管架搭拆工资。根据双方签订的《钢管架搭拆分包协议》所约定的付款时间，每栋房子封顶按总工程量的70%付给被上诉人，余款架子拆完二个月内全部付清，上诉入己按合同的约定付给被上诉人175000元，上诉人已按合同约定付款时间支付，不存在拖欠的情形，而在工程未完工的情形下，被上诉人无权要求上诉人提前支付剩余的钢管架搭拆工资。被上诉人莫前奎辩称：上诉人的上诉理由均不成立，本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，实体处分恰当，程序合法，应予维持。1、上诉人上诉称“一审遗漏了必要的诉讼当事人，应依法追加广西五鸿建设集团有限公司作为本案被告参与诉讼”，这一理由没有依据。本案上诉人与被上诉人签订的《钢管架搭拆分包协议》属于劳务分包，上诉人拖欠的工程款并非上诉人所称的“工资”，这是两个不同性质的概念。上述分包协议系上诉人与被上诉人所订立，广西五鸿建设集团有限公司并不是合同的当事人，根据合同相对性原则，被上诉人仅起诉上诉人及一审被告曾燕清（担保人）要求承担支付工程款的责任，并无不妥，一审法院不采纳上诉人的追加辩解，亦属正确。至于案外人广西五鸿建设集团有限公司是否存在违法分包的情形，并不影响答辩人依据分包协议向上诉人及担保人追索已完工工程的工程款。2、上诉人上诉称“一审支持被上诉人要求解除与上诉人签订的《钢管架搭拆分包协议》无合同和法律依据，一审适用《合同法》第94条的规定作为解除合同的依据明显属适用法律错误。”，这一上诉理由亦不能成立。根据《合同法》的规定，解除合同存在两种途径，其一为约定解除，其二为法定解除。从上诉人与答辩人所订立的《钢管架搭拆分包协议》的内容看，没有就解除的情形进行约定，也即不存在约定解除的情况，只有法定解除这一途径。在此种情况下，一审法院依据法定解除的规定，也即《合同法》第94条的规定，判决解除双方的合同是正确的。本案上诉人已经另行付费叫他人拆除，而对于已完工部分的工程款，上诉人拖欠103425.5元，经被上诉人多次催讨，其仍拒绝支付。这完全符合《合同法》第94条规定的法定解除情形。3、上诉人上诉称“在工程未完工的情形下，被上诉人无权要求上诉人支付剩余的钢管架搭拆工资”，这一上诉理由也不能成立。本案约定的分包工程虽然尚未完工，但这是上诉人的原因造成的，由于上诉人拒不支付已完工部分的工程款，且上诉人已另行安排人员进场施工，被上诉人无法继续施工，为此才提出解除合同。另由于该工程现已停工，根本无法继续履行合同，被上诉人才依据《合同法》第94条的规定提出解除合同，要求支付拖欠的工程款。原审被告曾燕清未对一审判决提出意见。被上诉人莫前奎向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告王宾于2014年11月13日签订的《钢管架搭拆分包协议》；2、判决被告王宾按《内外架结算单》结算的金额向原告支付拖欠的钢管架搭拆工程款154340元；3、判决被告曾燕清与被告王宾一起承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：原告（乙方）与被告（甲方）王宾于2014年11月13日签订《钢管架搭拆分包协议》，由甲方将桂林恒通生物技术有限公司内外架工程发包给乙方按施工进度搭设和拆除内外架；每栋房子封顶按总工程量的70%支付工程款，余款架子拆完二个月内全部付清；协议自签字之日起生效，工程完工付清款项后自动失效；同时对承包单价作了明确约定。2015年9月22日，被告王宾向原告出具了《内外架结算书》，载明：“今恒通生物技术有限公司A、B型楼二幢厂房内外架承包人莫前奎包扎包拆民工工资叁拾贰万玖仟叁佰肆拾元整（329340元），已领工程款壹拾柒万伍仟元整，余款壹拾伍万肆仟叁佰肆拾元整（154340元）是实”。被告王宾在结算单欠款人处签名、捺印，被告曾燕清作为担保人在结算单上签名、捺印。原告催讨工程款未果，成诉。经一审庭审举证质证，原告与被告王宾就原告完成的工程量及其对应的工程价款进行核实并达成一致意见，即原告完成了A栋楼内外架的搭拆工程，B栋楼内外架的搭设及其一层内架拆除；所对应的工程价款为278425.5元，被告王宾已支付工程价款175000元，尚欠工程价款为103425.5元。关于B栋楼的外架及二层内架的拆除工程，被告王宾陈述其叫原告施工，原告以未付工程款为由拒绝施工，系其另付费用叫他人拆除的；现尚有B栋楼二层二分之一内架未拆除，系该栋房屋未封顶且已停工，无法进行拆除。一审法院认为：原告与被告王宾签订的《钢管架搭拆分包协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，该合同依法成立并生效，对当事人具有约束力，受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，结合被告王宾陈述的尚有部分内架未拆除原因，原告要求解除合同，该院予以支持。对原告已完成的工程量及其对应的工程价款为278425.5元，原告与被告王宾进行核实并达成一致意见，该院对此予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零九条的规定，被告王宾应当履行给付工程款的义务。被告曾燕清在《内外架结算书》以明确的担保人身份签名、捺印确认。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，被告曾燕清的行为系一种连带责任保证的担保形式，应承担连带给付责任。因此，被告应当按照合同约定的结算方式及期限给付原告货款。对被告王宾辩解要求追加广西五鸿建设集团有限公司为被告参与本案诉讼，根据合同相对性原则，该院对其辩解理由不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十八条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告莫前奎与被告王宾于2014年11月13日签订的《钢管架搭拆分包协议》；二、被告王宾给付原告莫前奎工程价款103425.5元，被告曾燕清承担连带给付责任；三、驳回原告莫前奎的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：关于是否应当追加广西五鸿建设集团有限公司作为本案当事人参与诉讼的问题。上诉人主张本案所涉的建筑工程，总承包单位为广西五鸿建设集团有限公司，该公司将承包的本案所涉的建筑工程发包给原审被告曾燕清。从本案证据分析，涉案的《钢管架搭拆分包协议》系上诉人与被上诉人签订，广西五鸿建设集团有限公司不是合同的签订方，各方亦均未提交证据证实广西五鸿建设集团有限公司系本案所涉建筑工程的发包人，且被上诉人作为主张权利的当事人，其未选择向广西五鸿建设集团有限公司主张承担连带责任，故广西五鸿建设集团有限公司不属于在本案必须参加诉讼的当事人。一审判决未追加该公司作为本案当事人，未违反法律规定。根据《钢管架搭拆分包协议》的内容看，被上诉人实际系为上诉人提供钢管架搭拆的劳务服务，不违反法律强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，该合同依法成立并生效。按照上诉人向被上诉人出具的《内外架结算书》，上诉人实际支付的款项，并未达到分包协议约定的比例，上诉人存在违约情形，且从本案涉及的建设工程项目施工实际情况看，双方签订分包协议的合同目的无法实现，被上诉人主张解除合同，符合法律的规定。一审法院庭审时，双方就被上诉人实际完成的工程量及其对应的工程价款进行了确认，该数额可以作为确定上诉人支付尚欠款项的依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2078元，由上诉人王宾负担。本判决为终审判决。审判长 张 鹏审判员 徐 刚审判员 唐国登二〇一七年八月二十二日书记员 伍解红