四川省广元市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川08刑终139号
抗诉机关广元市利州区人民检察院。
原审被告人刘刚（小名：地娃子），男，生于1976年8月16日，身份证号码5108021976********，汉族，户籍所在地四川省广元市利州区，初中文化，住广元市利州区敬国路***号。2010年11月29日因犯聚众斗殴罪，被广元市利州区人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。2016年1月25日，因涉嫌犯开设赌场罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，2016年1月28日被依法取保候审。广元市利州区人民法院于2016年7月27日决定逮捕，广元市公安局利州区分局于7月29日执行。现已刑满释放。
广元市利州区人民法院审理广元市利州区人民检察院指控被告人刘刚犯开设赌场罪一案，于2016年7月29日作出（2016）川0802刑初319号刑事判决。公诉机关即广元市利州区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月25日公开开庭进行了审理。四川省广元市人民检察院指派代理检察员刘鸥毅出庭支持抗诉。原审被告人刘刚到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年12月10日，被告人刘刚在广元市利州区嘉陵街道办事处三树路居民楼自己经营的茶楼201房间内，购置电脑、电视、网络设备等，电话联系境外赌博场所，利用赌博网址连接对方龙虎网络赌博视频，在对方提供账户中预存一定数额的赌资后，通过适时直播境外网络赌博场景，以赌“龙”、“虎”（大小）的方式，邀集参赌人员赢利中抽头赢利。2015年12月18日被公安机关查获，当场查获参与人员3人，没收赌资32875.00元及用作赌博的电视机、笔记本电脑等物品。
还查明，被告人刘刚于2016年1月25日主动到公安机关投案。
上述事实，被告人在一审开庭审理过程中亦无异议，且有受理案件登记表、立案决定书、扣押物品清单及账本、被告人刘刚到案经过、参赌人员行政处罚决定书，刑事判决书等书证；证人证言；被告人供述；检查笔录及照片等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人刘刚以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的事实清楚、罪名成立，应依法追究其刑事责任。被告人主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；在诉讼阶段，能积极预缴罚金，有一定悔罪表现，可酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人刘刚犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币10000.00元。二、对公安机关扣押的用于犯罪的电视机、电脑等赃物由公安机关依法予以处置。
宣判后，广元市利州区人民检察院提起抗诉称：1.该判决第一项刑期少计算一天；2.该判决第二项对赃款未判决，赃款赃物应判决没收，上缴国库。请依法判处。
广元市利州区人民法院发现该判决有错误，于2016年8月11日作出广元市利州区人民法院（2016）川0802刑初319号刑事裁定：对广元市利州区人民检察院抗诉内容进行了更正，但未及时送达公诉机关广元市利州区人民检察院。
四川省广元市人民检察院广检公支刑抗（2016）5号支持刑事抗诉意见书：广元市利州区人民检察院抗诉正确，应予支持，请依法纠正。
二审经公开开庭审理查明的事实和证据与一审判决认定一致。
出庭支持抗诉的代理检察员发表出庭意见：一审法院认定犯罪事实清楚，证据确实充分，案件诉讼程序合法，定罪量刑准确。但一审判决书中有错误应予纠正，1.根据被告人刑拘、逮捕时间，其刑期应计算至2016年11月25日止；2.本案中被扣押赃款未判决，扣押的赃款赃物没有明确处理方式；3.广元市利州区人民法院（2016）川0802刑初319号刑事裁定书（更正），没有送达公诉机关尚未生效，且更正裁定不应对本案实体处理进行更正。请依法予以纠正。
本院认为，原审被告人刘刚以营利为目的，开设赌场的行为，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，已构成开设赌场罪。
关于广元市利州区人民检察院抗诉称一审判决第一项刑期少计算一天的理由，根据本案原审被告人刘刚的刑事拘留和逮捕时间、刑期，其刑期应计算至2016年11月25日止，该抗诉理由成立；关于一审判决第二项赃款未判决，赃款赃物应判决没收上缴国库的理由，依据“最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释”第三百六十五条第一款“对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。”的规定，该抗诉理由成立，应依法改判。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑准确，但适用法律有错误。出庭支持抗诉的代理检察员发表的出庭意见正确，予以采信。依据《中华人民共和国刑法》第六十四条、第二百三十四条第三、四款、“最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释”第三百六十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销广元市利州区人民法院（2016）川0802刑初319号刑事判决,即：第一、被告人刘刚犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币10000.00元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年7月29日起至2016年11月24日止。罚金已缴纳。）第二、对公安机关扣押的用于犯罪的电视机、电脑等赃物由公安机关依法予以处置。撤销广元市利州区人民法院（2016）川0802刑初319号刑事裁定；
二、原审被告人刘刚犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币10000.00元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年7月29日起至2016年11月25日止。罚金已缴纳。）
三、对扣押的赌资32875.00元人民币、赃物（电视机一台、机顶盒一个、无线路由器一个、笔记本电脑三台、手机二部、农业银行卡一张）依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 梁晓斌
审判员 李 林
审判员 王仲坚
二〇一六年十二月三十日
书记员 何志强
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十四条公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。
对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。
人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。
人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。
司法工作人员贪污、挪用或者私自处理查封、扣押、冻结的财物及其孳息的，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，给予处分。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。