中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终769号
上诉人（原审原告）埃立特佛内斯特尔公司，住所地瑞典维特兰达57422第153号信箱。
法定代表人迈克*卡尔森、斯蒂芬*卡尔森，董事。
委托代理人王中廉，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人陈际红，北京市中伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孙向琪，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人北京弘基财富资产管理有限公司。
上诉人埃立特佛内斯特尔公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第9464号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2016年3月16日，上诉人埃立特佛内斯特尔公司的委托代理人王中廉到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：2011年1月6日，北京弘基财富资产管理有限公司（简称弘基财富资产公司）申请注册了第9028907号“EElitfonster及图”商标（简称被异议商标），指定使用在第6类五金器具，金属门装置，金属窗，金属门板，窗户金属器材，家用金属附件等商品上。
针对被异议商标，埃立特佛内斯特尔公司向中华人民共和国工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。2013年7月2日，商标局作出（2013）商标异字第20441号商标异议裁定，认为埃立特佛内斯特尔公司所提异议理由不成立，裁定：被异议商标予以核准注册。
埃立特佛内斯特尔公司不服商标局的裁定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。埃立特佛内斯特尔公司向商标评审委员会提交了主体身份证明文件、被异议商标信息、网站页面打印件、商标注册证、相关商标注册信息、往来邮件、信函、代理协议书、经营计划、会议记录、照片等证据材料。
2014年3月24日，商标评审委员会作出商评字[2014]第041104号《关于第9028907号“EElitfonster及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：埃立特佛内斯特尔公司虽称被异议商标侵犯其在先著作权，被异议商标的显著识别部分是“EElitfonster”，作品中的文字要独立地获得著作权法的保护，仍应当具备著作权法所规定的作品的条件，即文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。被异议商标由文字“EElitfonster及图”及图形组成，但其图形为普通的圆形，过于简单，且“EElitfonster及图”属于公众均可以使用的语言文字范畴，不具备文字作品所要求的独创性，被异议商标“EElitfonster及图”不是著作权法所指的作品。因此，在案证据不足以认定被异议商标损害了埃立特佛内斯特尔公司的在先著作权。埃立特佛内斯特尔公司称被异议商标侵犯了其商号权和域名权，但其提供的证据上不足以证实其商号或域名先于被异议商标在金属窗等商品上在中国使用并具有一定知名度，亦不能证明被异议商标的注册和使用将会对其商号权、域名权构成损害，不能认定被异议商标损害了其在先权利，被异议商标未构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条所指的“申请注册的商标不得损害他人现有的在先权利”之情形。埃立特佛内斯特尔公司称被异议商标是弘基财富资产公司以不正当手段对埃立特佛内斯特尔公司商标的恶意抢注证据不足，被异议商标未构成商标法第三十一条所指的“以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。
埃立特佛内斯特尔公司称弘基财富资产公司是其代理商，违反了商标法第十五条的规定，埃立特佛内斯特尔公司提交了代理协议，往来信函等证据，但未能充分证明双方存在贸易往来，综合本案所有证据尚不足以认定在被异议商标申请日之前双方已在金属窗等商品上存在代理关系，故被异议商标的申请注册未构成商标法第十五条所指情形。
埃立特佛内斯特尔公司其他理由均缺乏事实与法律依据，不予支持。
综上所述，埃立特佛内斯特尔公司所提异议复审理由不成立。依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
埃立特佛内斯特尔公司不服并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。
原审诉讼中，埃立特佛内斯特尔公司提交了宣誓书等证据材料。
北京市第一中级人民法院认为：根据埃立特佛内斯特尔公司提交的证据材料，虽然可以看出埃立特佛内斯特尔公司与弘基财富资产公司曾就金属窗商品的代理问题进行过协商，但最终双方未形成代理或代表关系，也不存在事实上的贸易往来。故被异议商标的申请注册不属于商标法第十五条规定的情形。
埃立特佛内斯特尔公司主张被异议商标的申请注册违反了商标法第三十一条前半段的规定，损害了其在先著作权、在先商号权和在先域名权。就在先著作权而言，埃立特佛内斯特尔公司主张的作品“EElitfonster及图”，其中外文属于普通语言文字，图形简单，缺乏作品意义上的独创性，不构成著作权法所指的作品。埃立特佛内斯特尔公司仅提供了其法定代表人的宣誓书等证据材料，也不足以证实在被异议商标申请日之前，埃立特佛内斯特尔公司对“EElitfonster及图”享有著作权；对于在先商号权及在先域名权，埃立特佛内斯特尔公司仅提供了2012年4月16日打印的其公司网站页面等证据材料，没有提供在被异议商标指定使用商品上的使用证据，不足以证实在被异议商标申请日之前，其在被异议商标指定使用商品上，在中国地区享有在先商号权及在先域名权。故被异议商标的申请注册并未违反商标法第三十一条前半段的规定。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回埃立特佛内斯特尔公司的诉讼请求。
埃立特佛内斯特尔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。主要理由为：一、被异议商标的注册损害了埃立特佛内斯特尔公司的在先著作权。二、埃立特佛内斯特尔公司与弘基财富资产公司之间存在事实上的代理关系，弘基财富资产公司未经弘基财富资产公司许可申请注册被异议商标违反了商标法第十五条之规定，原审法院在已认定埃立特佛内斯特尔公司与弘基财富资产公司曾就金属商品的代理问题进行过协商的情况下，仍然对代理关系予以否认，应予纠正。三、弘基财富资产公司恶意注册被异议商标，违反诚实信用原则，原审法院并未对此作出任何评述，导致事实认定上的缺失，应予纠正。
商标评审委员会及弘基财富资产公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，有被异议商标档案、商标异议裁定书、复审申请书、答辩通知书、被诉裁定、埃立特佛内斯特尔公司复审程序及诉讼程序中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院另查，在商标评审阶段，埃立特佛内斯特尔公司向商标评审委员会提交了如下证据：证据16、弘基财富资产公司与埃立特佛内斯特尔公司往来邮件的翻译件；证据17、弘基财富资产公司法定代表人陈海伟等人赴瑞典行程安排；证据18、弘基财富资产公司法定代表人陈海伟等人赴瑞典的电子客票。
原审庭审中，埃立特佛内斯特尔公司代理人明确认可埃立特佛内斯特尔公司与弘基财富资产公司没有签署书面的代理协议。
本院诉讼中，埃立特佛内斯特尔公司代理人确认埃立特佛内斯特尔公司主张被异议商标违反商标法第十五条的主要依据是其在商标评审阶段提交的证据16至18。上述事实有埃立特佛内斯特尔公司提交的证据及笔录在案佐证。
本院认为：商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，“在先权利”是指除商标权外的其他权利，包括著作权。“EElitfonster及图”缺乏独创性，不属于著作权法中的作品，故商标评审委员会及原审法院认为被异议商标注册未违反商标法第三十一条前半段的规定是正确的，埃立特佛内斯特尔公司相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
商标法第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用”。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第12条规定：“商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将被代理人或者被代表人商标进行注册的，人民法院应当认定属于代理人、代表人抢注被代理人、被代表人商标的行为。审判实践中，有些抢注行为发生在代理、代表关系尚在磋商的阶段，即抢注在先，代理、代表关系形成在后，此时应将其视为代理人、代表人的抢注行为”。本案中，埃立特佛内斯特尔公司与弘基财富资产公司没有签署书面代理协议，也没有证明表明双方存在事实上的贸易往来，不足以认定在被异议商标申请日之前双方已在金属窗等商品上存在代理关系。埃立特佛内斯特尔公司提供其与弘基财富资产公司存在“代理关系磋商”的证据仅有弘基财富资产公司与埃立特佛内斯特尔公司往来邮件的翻译件、弘基财富资产公司法定代表人陈海伟等人赴瑞典行程安排及电子客票，上述证据不足以证明双方确有订立合同的意向，弘基财富资产公司是基于双方的磋商而知晓埃立特佛内斯特尔公司在先未注册商标，埃立特佛内斯特尔公司应承担举证不能的后果，故商标评审委员会及原审法院认定被异议商标未违反商标法第十五条的规定是正确的，埃立特佛内斯特尔公司的相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
诚实信用原则是民商事法律的基本原则，该原则已贯穿并体现在商标法的具体条款中。埃立特佛内斯特尔公司仅主张弘基财富资产公司恶意注册被异议商标，违反了诚实信用原则，但并未指明商标法具体条款，原审法院据此无法予以审查，埃立特佛内斯特尔公司关于原审法院对此未作出任何评述，导致事实认定有误的上诉理由缺乏依据，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。埃立特佛内斯特尔公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由埃立特佛内斯特尔公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 袁相军
代理审判员 孙柱永
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 宋 爽