山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁14刑终96号
抗诉机关山东省武城县人民检察院。
原审被告人陈海波，男，汉族，1985年5月2日出生于山东省陵县，小学文化，农民，户籍所在地山东省陵县。2012年7月4日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币六千元，2013年5月25日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年9月15日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于武城县看守所。
原审被告人许伟，男，汉族，1978年9月2日出生于山东省宁阳县，小学文化，农民，户籍所在地山东省泰安市宁阳县。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年9月15日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于武城县看守所。
山东省武城县人民法院审理武城县人民检察院指控原审被告人陈海波、许伟犯盗窃罪一案，于2016年3月25日作出（2015）武刑初字第135号刑事判决。宣判后，原审被告人陈海波、许伟不上诉，武城县人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月24日公开开庭审理了本案。德州市人民检察院指派检察员于腾龙出庭履行职务，原审被告人陈海波、许伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年7月30日至同年9月14日，被告人陈海波伙同被告人许伟窜至德州市德城区、武城县、夏津县、禹城市实施盗窃，其中被告人陈海波参与盗窃5次，盗窃物品总价值61571元；被告人许伟参与盗窃4次，盗窃物品价值58183元。案发后，二被告人对被害人王某积极赔偿，并取得了被害人的谅解。
上述犯罪事实，有经原审庭审举证、质证并予以确认的被害人陈述、证人证言、物证、书证、鉴定意见、勘验检查辨认笔录、被告人供述和辩解、视听资料等证据证实。
原审法院认为，被告人陈海波、许伟秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪，且陈海波盗窃数额巨大，许伟盗窃数额较大。被告人陈海波2012年7月4日因犯盗窃罪被天津铁路运输法院判处有期徒刑一年七个月，2013年5月25日刑满释放，在五年内又犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；案发后对被害人积极赔偿，取得了被害人的谅解，且大部分物品已追回并发还了受害人，降低了社会危害性，当庭自愿认罪，认罪态度较好，酌情从轻处罚。被告人许伟案发后对被害人积极赔偿，取得了被害人的谅解，且大部分物品已追回并发还了受害人，降低了社会危害性，当庭自愿认罪，认罪态度较好，酌情从轻处罚。为打击犯罪，保护公民的财产权利不受侵害，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，以被告人陈海波犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；以被告人许伟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元。
宣判后，武城县人民检察院以“一、一审法院没有依法追缴被告人陈海波、许伟的违法所得12000元，属于适用法律错误；二、一审法院对二被告人的量刑严重失衡，且量刑不当；三、一审法院审判程序违法：1.2015年12月29日，一审法院以被告人提出重新鉴定申请为由向武城县人民检察院送达了不适用简易程序决定书，但2016年1月7日该案仍适用简易程序审理，属审判程序违法，且该案简易程序转普通程序也未在判决书中注明。2.一审判决未将谅解书和收到条作为定案的证据予以认证，就直接得出案发后对被害人积极赔偿，取得被害人谅解的结论，审判程序违法”为由提出抗诉。
出庭检察员当庭支持刑事抗诉意见及出庭意见：本案犯罪事实清楚，证据确实、充分；原审判决适用法律错误、量刑不当、审判程序违法，建议依法改判或发回重审。
经二审审理查明：2015年7月30日至同年9月14日，原审被告人陈海波伙同原审被告人许伟窜至德州市德城区、武城县、夏津县、禹城市实施盗窃，其中原审被告人陈海波参与盗窃5次，盗窃物品总价值61571元；原审被告人许伟参与盗窃4次，盗窃物品价值58183元。具体犯罪事实如下：
1.2015年7月30日晚上，原审被告人陈海波、许伟在武城县人民医院家属院，采取撬锁的方式盗窃被害人王某的道爵开拓者牌电动四轮车一辆。经鉴定被盗电动四轮车价值27157元。后二人通过互联网卖家将车辆销售，所得赃款12000元二人均分。案发后，二原审被告人对王某积极赔偿，并取得了其谅解。
2.2015年8月30日下午，原审被告人陈海波在德州市德城区观湖城，采取撬锁的方式，盗窃被害人贾某的雅马哈牌两轮摩托车一辆。经鉴定被盗摩托车价值3388元。案发后该车已追回发还失主。
3.2015年9月5日上午，原审被告人陈海波、许伟在夏津县银都广场附近，采取撬锁的方式，盗窃被害人刘某乙的天鹰牌两轮摩托车一辆。经鉴定被盗摩托车价值2736元。案发后该车已追回发还失主。
4.2015年9月14日晚上，原审被告人陈海波、许伟在禹城市鑫豪宾馆门口，盗窃被害人李某的世纪风牌两轮摩托车一辆。经鉴定被盗摩托车价值3040元。案发后该车已追回发还失主。
5.2015年9月14日晚上，原审被告人陈海波、许伟在禹城市棉西小区，采取撬锁的方式，盗窃被害人宋某甲的中通超时捷牌电动四轮车一辆。经鉴定，被盗四轮车价值25250元。案发后该车已追回发还失主。
上述事实，有经原审及二审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
（一）被害人陈述
1.王某陈述，2015年7月30日晚上，在武城县医院家属院6号楼南侧，自己被盗了一辆道爵牌四轮土豪金电动车，外形似奇瑞QQ。这辆电动轿车是2015年1月8日在武城县城道爵电动车专卖店买的，当时花了31800元钱。
2.刘某乙陈述，2015年9月5日，在夏津县银都广场下面的门洞子里，自己被盗了一辆红、白、黑相间的天鹰牌踏板摩托车。摩托车是2014年买的，当时花了4100多元，有七八成新。
3.贾某陈述，2015年8月30日下午，在德城区车站附近的比尔森东边车棚，自己被盗了一辆黑色建设雅马哈牌摩托车。车是2010年10月份购买的，当时价值8000元。
4.李某陈述，2015年9月14日晚上十点左右，在禹城鑫豪宾馆门口，自己被盗了一辆黑色摩托车，车是2015年7月份买的，当时花了3200元钱，当时钥匙插在车上没有拔下来。
5.宋某甲陈述，2015年9月14日晚上，在棉西小区3区1号楼楼下，自己被盗了一辆橙红色中通牌超时捷电动四轮车。车是2014年1月份花了41000元钱买的。
（二）证人证言
1.解某证实，自己在德城区滨湖北大道北头经营了一家汽修厂。2015年8月份的一天上午，陈海波开着一辆黄色宝雅牌电动四轮车来汽修厂更换锁芯，当时解某给他换了奇瑞QQ的电源锁芯；2015年9月初，陈海波骑着一辆黑色二轮摩托车想要更换车颜色，后来因为价钱没有谈拢，就没有换；2015年9月15日上午，许伟开着一辆橘红色的电动四轮车到解某店里换电源锁芯，到下午的时候，这辆车就被公安机关扣留了。
2.刘某甲证实，刘某甲和许伟是网友关系，在许伟住处有两辆摩托车，一辆白色踏板，还有一辆黑色的大摩托车。9月14日下午，许伟大约是三四点钟出去的，骑着他的摩托车，到了晚上回去的。
（三）物证
原审被告人陈海波、许伟盗窃的三辆两轮摩托车、一辆电动四轮车的照片46张证实，武城县公安局民警在许伟租房处、解某汽修厂扣押的摩托车、电动四轮车等物证情况。
（四）书证
1．原审被告人许伟、陈海波的户籍证明证实，陈海波1985年5月2日出生，许伟1978年9月2日出生，作案时已达到刑事责任年龄。
2.抓获经过证实，原审被告人许伟、陈海波系抓获归案。
3.武城县公安局出具的情况说明证实，通过公安网进行违法犯罪前科查询，未查到许伟违法犯罪情况。
4.搜查笔录、扣押清单、发还物品清单证实，从许伟扣押相关物品并返还相关被害人的情况。
5．被害人王某提供的车辆制造企业信息证实，王某丢失的道爵开拓者电动四轮车车辆制造日期为2014年12月24日。
6．被害人刘某丙提供的天鹰牌摩托车三包凭证、车辆信息、工商业服务统一收据证实，刘某丙于2014年7月2日以4400元价格购买天鹰牌两轮摩托车一辆，发动机号140354977。
7．被害人宋某乙委托李某丁提供的机动车销售统一发票、车辆制造企业信息证实，宋某乙于2014年1月15日以40400元购买超时捷E翔电动四轮车一辆，车架号为LA97312Z2DB000396。
8．被害人贾某提供的机动车行驶证复印件、注册登记机动车信息、机动车销售统一发票证实，贾某于2010年8月4日以7700元价格购买JYM125雅马哈摩托车一辆，车架号为LBPPCJLA990073563
9．天津市铁路运输法院（2012）津铁刑初字第50号刑事判决书证实，2012年7月4日，陈海波因犯盗窃罪被天津铁路运输法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币六千元。
10.被害人王某于2015年3月15日出具的谅解书证实，原审被告人陈海波、许伟已对其进行积极赔偿，其对二人表示谅解，请求法院从轻处罚。
（五）鉴定意见
德武城价鉴字[2015]17号山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书证实，被盗物品总价值人民币61571元。
（六）辨认、勘验笔录
1、辨认笔录证实，2015年9月21日，经解某辨认多次到其维修店修理摩托车和电动四轮车的男子是许伟和陈海波。
2、现场勘验笔录证实，2015年8月1日武城县公安局民警对王某电动车丢失现场进行现场勘验检查的情况，其中现场勘验制图1张，照相8张，提取车辆轮胎痕迹一份；2015年9月15日禹城市公安局民警对禹城市商城西南门黄渤海路路西李某摩托车被盗案现场进行勘验检查的情况，其中现场勘验制图1张，照相4张；2015年9月15日禹城市公安局民警对禹城市商城西南门黄渤海路路西宋某乙电动四轮车被盗案现场进行勘验检查的情况，其中现场勘验制图1张，照相6张；被告人许伟指认在武城县人民医院家属院盗窃电动四轮车处、在禹城市商城鑫豪宾馆门前盗窃摩托车处、在禹城市棉西小区三区西侧盗窃电动四轮车处。
（七）原审被告人供述与辩解
1、陈海波供述，2015年8月份左右，自己和许伟在武城县一小区以撬锁方式偷了一辆白色电动四轮车。后来通过在网上发卖车信息，将车以12000元的价格，卖给了一个德州的男子，当时买车男子不知道车是偷来的，自己和许伟将钱平分了。2015年9月14日晚上，自己和许伟在禹城一小区盗窃了一辆黑色踏板摩托车，当时钥匙在摩托车上面插着；2015年9月14日晚上，自己和许伟在禹城一小区盗窃了一辆红色的电动四轮车。2015年9月左右，自己在德州汽车站附近一小胡同里偷了一辆黑色125摩托车。2015年八九月份的一天下午，自己和许伟在夏津一个门洞子底下盗窃了一辆白色的踏板摩托车，这个地方还有网吧。在禹城偷的电动四轮车和偷的三辆摩托车都被公安局扣押了。
2、许伟供述，2015年七八月份，自己和陈海波在武城县人民医院旁边的小区采用撬锁方式偷了一辆电动四轮车，外形似奇瑞QQ。后来陈海波在网上联系了买家，当时卖了12000元钱；2015年9月14日晚上10点钟左右，自己和陈海波在禹城城区一个宾馆门口盗窃了一辆黑色踏板摩托车，当时陈海波偷车，自己负责把风；2015年9月14日晚上自己和陈海波在禹城盗窃摩托车之后，又在一个小区采用撬锁方式盗窃了一辆橘红色电动四轮车；在夏津县城区一个网吧对面的门洞里，自己和陈海波盗窃了一辆白色踏板摩托车。
（八）视听资料、电子数据
原审被告人许伟、陈海波盗窃案监控录像证实，许伟、陈海波在武城县盗窃王某电动四轮车、在禹城市盗窃摩托车和电动四轮车以及陈海波在德州市观湖城附近盗窃摩托车的过程。
关于抗诉机关提出“一审法院没有依法追缴被告人陈海波、许伟的违法所得12000元，属于适用法律错误”的抗诉理由及出庭检察员的出庭意见，经查，一审期间，原审被告人陈海波、许伟的家人已经赔偿了被害人王某的损失，其违法所得已经退赔，且王某对二人表示谅解，该抗诉理由及出庭意见不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出“一审法院对二被告人的量刑严重失衡，且量刑不当”的抗诉理由及出庭检察员的出庭意见，经查，一审法院综合考虑原审被告人陈海波、许伟的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依法判处刑罚，量刑并无不当，该该抗诉理由及出庭意见不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出“一审法院审判程序违法：1.2015年12月29日，一审法院以被告人提出重新鉴定申请为由向武城县人民检察院送达了不适用简易程序决定书，但2016年1月7日该案仍适用简易程序审理，属审判程序违法，且该案简易程序转普通程序也未在判决书中注明。2.一审判决未将谅解书和收到条作为定案的证据予以认证，就直接得出案发后对被害人积极赔偿，取得被害人谅解的结论，审判程序违法”的抗诉理由及出庭检察员的出庭意见，经查，该案系一审法院于2015年12月25日立案，武城县人民检察院建议适用简易程序审理，送达起诉状副本时，二原审被告人对犯罪事实及证据均无异议，一审法院于2016年1月7日以简易程序开庭审理本案符合法律规定。2016年1月8日，庭审后原审被告人陈海波以鉴定价值过高为由申请重新鉴定，一审法院委托该院技术室重新评估，技术室回复“原审被告人对原价格认定报告有异议，可以通过原提出委托机关申请复议。”未进行重新鉴定。综合上述分析，虽然庭审后原审被告人陈海波以鉴定价值过高为由对鉴定意见提出异议，但该鉴定意见系鉴定机构依法定程序作出，且一审法院通过庭审质证作为证据予以采信，故一审法院适用简易程序开庭审理符合法律规定，且保障了原审被告人的各项诉讼权利；一审法院庭审后又出具不适用简易程序决定书，并将日期写至开庭之前，不符合法律规定，应予纠正，但不属于发回重审的情形，故抗诉机关的抗诉理由及出庭检察员的出庭意见部分成立。
本院认为，原审被告人陈海波、许伟秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪，且原审被告人陈海波盗窃数额巨大，系累犯；原审被告人许伟盗窃数额较大，均应依法惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。原审法院适用简易程序审理符合法律规定，但庭审后做出的不适用简易程序决定书违反法律规定，应予撤销，检察机关抗诉理由部分成立。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯世联
审 判 员 孙文成
代理审判员 郭伟伟
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 徐瑞虎