江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0281刑初670号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人胡亮，男，1987年1月28日生，，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省仙桃市。2016年12月2日因本案被抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，2017年1月5日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。
辩护人张林，江苏禾顺律师事务所律师。
被告人张文丰，男，1989年8月15日生，，汉族，中专文化，无业，户籍所在地湖北省仙桃市。2017年1月9日因本案被抓获，同日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。
辩护人潘晋，江苏法轩律师事务所律师。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉〔2017〕565号起诉书指控被告人胡亮、张文丰犯诈骗罪，于2017年3月30日向本院提起公诉。本院受理后，经审查依法适用简易程序于同日立案，因审理期间发现不宜适用简易程序，于同年4月18日依法转为普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员吉静静出庭支持公诉，被告人胡亮、张文丰及其辩护人张林、潘晋到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控，被告人胡亮于2016年5月开始，提供银行卡给杨某（另案处理）等人的电信诈骗团伙实施诈骗，在被害人将被骗钱款汇至被告人胡亮提供的银行卡后，再由被告人胡亮前往银行ATM机取出后交于杨某等人。
2016年11月，被告人胡亮纠集被告人张文丰，又共同帮助“老洋”（另案处理）等人的电信诈骗团伙取款，由“老洋”事先提供诈骗所用的银行卡，在被害人将被骗钱款汇至银行卡后，“老洋”等人通知被告人胡亮。被告人胡亮与张文丰分别前往银行ATM机取出后交于“老洋”等人，被告人胡亮、张文丰平分取出诈骗钱款的6%作为好处费。
2016年11月3日15时38分许，“老洋”等人的电信诈骗团伙以“部队需要订购米饭”的方式骗取江阴市的被害人李某1人民币46800元，汇至尾号为1576的中国农业银行卡。后由被告人张文丰于当日15时54分许持该银行卡至ATM机取款人民币20000元（以下币种均为“人民币”），并将剩余26800元分别转至尾号为6233的中国邮政银行卡及尾号为6777的中国农业银行卡，再由被告人胡亮于当日16时3分许，持上述两张银行卡至ATM机全部取出。
为证明指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人胡亮、张文丰以非法占有为目的，伙同他人，利用电信网络技术虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，均应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人胡亮、张文丰在共同犯罪中起次要作用，是从犯。提请本院依法分别判处。
被告人胡亮、张文丰对指控的犯罪事实无异议，均当庭自愿认罪。
辩护人张林、潘晋分别提出：被告人胡亮、张文丰系从犯，具有坦白情节，退赔部分赃款，无前科劣迹，建议对二被告人从宽处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人胡亮于2016年5月开始，提供银行卡给杨某等人的电信诈骗团伙实施诈骗，在被害人将被骗钱款汇至被告人胡亮提供的银行卡后，再由被告人胡亮前往银行ATM机取款交于杨某等人，收取6%的提成和每张五百元左右的银行卡卡费。
2016年5月，被告人胡亮又帮助“老洋”等人的电信诈骗团伙取款。由“老洋”向被告人胡亮事先提供诈骗所用银行卡，被告人胡亮到银行先行试卡，银行卡无异常后告知“老洋”。被害人将被骗钱款汇至该银行卡后，“老洋”等人通知被告人胡亮前往银行ATM机取款。约定被告人胡亮可提取诈骗钱款6%的好处费。同年10月，被告人张文丰某胡亮帮助他人提取诈骗钱款，仍同意参与取款，与被告人胡亮约定平分6%的好处费。
2016年11月2日15时30分许，“老洋”等人的电信诈骗团伙以“部队需要订购米饭”为由骗取江阴市被害人李某146800元，汇至尾号为1576的中国农业银行卡。被告人胡亮将事先取得的该银行卡给付被告人张文丰。当日15时54分许，被告人张文丰持该银行卡至ATM机取款20000元，并将余款26800元分别转至尾号为6233的中国邮政银行卡及尾号为6777的中国农业银行卡。被告人胡亮于当日16时3分许，持上述两张银行卡至ATM机分别取款6600元、19900元。
案发后，被告人胡亮退缴违法所得6000元，被告人张文丰退缴违法所得4000元，扣押在案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、银行卡交易记录，证明2016年11月2日，用户名为杨才尾号为1576中国农业银行卡存入46800元，当日取现20000元，转至户名刘槐林尾号6777农业银行卡20000元，户名杨雄尾号6233邮政储蓄卡6650元。后分别被取款19900元、6600元。
2、江苏省暂扣款（物）专用收据，证明二被告人退缴违法所得情况。
3、证人杨某的证言笔录，证明其于2016年4月左右与李某2等人冒充公检法人员实施诈骗，取款人为胡亮。因公安打击电信诈骗力度较大，至同年10月，其和李某2、叶某共同商量后变换诈骗方式：冒充军人以采购物品合作为名骗取被害人信任，询问被害人能某代为采购自热米饭，谎称原一直合作的“供应商”无法供货，并提供该“供应商”电话。被害人向“供应商”询问有无库存。“供应商”接电话后会称现在不做该代理，并主动提供另一位“供应商”电话。受害人与二号“供应商”确认有货后则通过QQ邮箱与冒充军人的“购货人”签订采购合同，应二号“供应商”要求汇款。其和胡亮各自有一专门用于联系的号码，受害人钱款转到哪个账户其会事先用专号跟胡亮联系，让胡亮提供银行卡号，钱款到账后再联系胡亮取钱，后约定地点交易。大概2016年11月诈骗成功一次，其从胡亮身边某人处拿到30000余元。取款人按约定10000元分得1000元，每提供一张银行卡可得500至600元。
4、证人李某2的证言笔录，证明2016年10月，其和杨某、叶某三人商量后一起冒充军人实施诈骗。杨某冒充部队后勤处采购人员；其冒充经营红烧饭代理商；叶某冒充经营红烧饭厂家负责人。取款人和银行卡均由杨某联系胡亮负责，实施一段时间未骗得钱款。
5、被害人李某1的陈述笔录及其提供的采购合同、汇款凭证，证明2016年11月1日，其接到自称中国人民解放军73036部队冯姓后勤处股长电话称部队要采购不锈钢宣传栏。次日，双方商定宣传栏数量、价格后对方提出让其帮忙采购5850份齿齿香牌红烧饭。其联系四川川味风尚餐饮管理有限公司订了46800元红烧饭，钱款汇入对方名为杨才尾号为1576的农业银行卡上，并将加盖公章的合同发至冯姓人员的QQ内。后冯姓人员让其另订一批罐头，其感觉受骗报警的经过。
6、江阴市公安局制作的辨认笔录，证明被告人胡亮辨认取款地点；辨认杨某、张文丰;杨某、李某2、叶某相互辨认及辨认被告人胡亮的情况。
7、江阴市公安局制作的检查笔录，证明被告人胡亮手机内存有杨某、张文丰手机号码；与张文丰微信聊天记录内容伴有钱款到账信息及大量银行卡信息，其中包含尾号6777中国农业银行卡信息。
8、江阴市公安局调取的ATM机取款视频，证明被告人胡亮、张文丰取款情况。
9、刑事案件侦破经过、抓获经过，证明本案案发及二被告人归案情况。
10、常住人口基本信息、电话查询记录，证明二被告人的身份情况。
11、被告人胡亮的供述笔录，证明其于2016年5月开始，网上办理银行卡并提供给杨某等人的电信诈骗团伙实施诈骗，被害人汇款后，杨某会通知其前往银行ATM机取款，给予其6%的提成和其提供每张银行卡五百元左右的补贴。同年5月中旬，有人联系其取诈骗钱款，其在手机内设定人员为“老洋”。“老洋”向其事先提供银行卡，其先到银行试卡，银行卡无异常后告知“老洋”。被害人将被骗钱款汇至该银行卡后，“老洋”通知其取款。2016年10月，其表弟张文丰因经济困难，参与诈骗取款，二人约定平分提成。2016年11月初的下午，其接到“老洋”钱款到账的电话后，将“老洋”事先提供的一张银行卡交给张文丰，告知账上46000余元，20000取现，其他转汇另二张银行卡。其则持该二张银行卡分别取款19900元、6600元。后“老洋”给付2700元，其与张文丰各分得1350元。几天后，其又帮“老洋”取款19800元。据其所知，杨某团伙共计骗得7万余元，“老洋”团伙共计骗得20余万元。
12、被告人张文丰的供述笔录，证明2016年10月，胡亮主动向其提出一起帮电信诈骗人员取款，一万元分给其3%的提成。虽知道取诈骗钱款犯法，但其因赚钱快，自己经济困难，故同意。2016年11月2日，其和胡亮一起喝茶吃饭时，胡亮接到一电话后给其一张银行卡，让他取现20000元，告知剩余钱款转汇其他银行卡，卡号通过短信另行告知。后其取款20000元，剩余20000元和6000余元转汇另二张银行卡，将20000元交给胡亮。胡亮给其1400元的提成。后又二次和胡亮取诈骗钱款。
本院认为，被告人胡亮、张文丰以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，利用电信网络技术方式骗取他人财物，数额巨大，行为均确已构成诈骗罪，系共同犯罪。被告人胡亮、张文丰在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，鉴于归案后均能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，退赔被害人部分经济损失，依法予以减轻处罚。公诉机关指控被告人胡亮、张文丰犯盗窃罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。关于辩护人张林、潘晋分别提出对被告人胡亮、张文丰从宽处罚的辩护意见和理由，经查，与事实和法律规定相符，予以采纳。根据被告人胡亮、张文丰的犯罪性质和情节，无缓刑适用条件，依法不适用缓刑。对二辩护人建议对被告人胡亮、张文丰适用缓刑的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告人胡亮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年12月2日起至2018年10月1日止），并处罚金人民币六千元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。
二、被告人张文丰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2017年1月9日起至2018年9月8日止），并处罚金人民币五千元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。
三、责令被告人胡亮、张文丰继续连带退赔人民币36800元，连同扣押在案的人民币10000元，发还被害人李敬伟。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 柯
人民陪审员 倪志强
人民陪审员 汤 琦
二〇一七年七月十九日
书 记 员 吴 洁
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
(二)......
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。