山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终8848号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东赛德丽漆业集团有限公司，住所地山东省济宁市。
法定代表人：胡保文，总经理。
委托诉讼代理人：周桂华，山东正唐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吕良，男，1979年1月10日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：刘付利，山东天航律师事务所律师。
上诉人山东赛德丽漆业集团有限公司（以下简称赛德丽公司）因与被上诉人吕良建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人周桂华，被上诉人吕良及其委托诉讼代理人刘付利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赛德丽公司上诉请求：1、请求撤销一审判决依法改判，或发回重审。2、一二审的诉讼费、鉴定费均用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。1、被上诉人吕良不是适格原告。上诉人是与温俊河签订的《工程施工合同》，被上诉人与上诉人签订的仅仅是补充协议，被上诉人履行的是职务行为，温俊河才是本案真正的原告，被上诉人无权起诉上诉人，应该驳回被上诉人的起诉。2、一审遗漏当事人，应当追加济南市长清区文昌街道办事处小杮子园居民委员会和济南佳福置业有限公司为被告。至今为止，涉案工程的建设单位（业主）只是在开始开工时，仅仅付给上诉人160万元，而被告就将153万元付给了被上诉人，涉案工程的施工资金都是上诉人投入的，所以，应该追加建设单位（业主）济南市长清区文昌街道办事处小杮子园居民委员会和发包方济南佳福置业限公司为被告。
二、一审判决认定事实不清。1、原审判决根据山东舜华房地产评估造价公司《造价鉴定书》，认定涉案工程造价为3421487.59元是错误的，与事实不符。山东舜华房地产评估造价公司所作的《鉴定报告》不能作为定案依据。理由是：首先，被上诉人在工程施工完毕后，自行编制结算单一份，工程造价为3252499.97元，且被上诉人根据该工程造价提起的诉讼请求，但山东舜华房地产评估造价公司作出的结果竟是3421487.59元，比被上诉人自己作出的款项多出168987.62元，该司法鉴定违背实事求是的原则，是显失公平的，依法不应采纳。其次，《造价鉴定书》外墙保温一项中：2#楼的面积比征求意见稿多加了1976.8平方米，根据鉴定机构给被告的回复，“防火隔离带不作扣减”。假设这个答复是正确的话，根据征求意见稿第11页中记载2#楼的3个防火隔离带项目的面积共484.54平方米，即一层的68.224平方米、二至十一层的297.37平方米和女儿墙118.85平方米。按答复“防火隔离带不作扣减”，也只能加484.54平方米，而鉴定书却加了1976.8平方米，该1976.8平方米是如何得来了，也不清楚。一审法院在没有调查清楚的情况下就采用，显然不当。3#楼的外墙保温”面积与2#楼相同也多加了1976.8平方米。所以，外墙保温一项，《造价鉴定书》就多加了3953.6平方米（2#楼1976.8+3#楼1976.8=3953.6平方米）。《造价鉴定书》外墙涂料一项中：1#楼的外墙涂料面积，第9页中，窗侧（未贴瓷砖）面积是1391.72平方米，事实上是贴了瓷砖的（一审判决后，上诉人又到了现场实地查看，且拍了照片），既然贴了瓷砖，就不需要再用涂料了，而一审判决在被上诉人没有施工涂料的情况下，将1391.72平方米列入“外墙涂料”施工内容，显然错误。所以，1#楼的涂料一项中，该1391.72平方米的涂料面积应该去掉。2#楼的外墙涂料面积，第13页中，窗侧面积1812.78平方米，事实上是贴了瓷砖的，既然贴了瓷砖，就不需要再用涂料了。这个情况与1#楼的相同（一审判决后，上诉人又到了现场实地查看，且拍了照片），所以，2#楼涂料一项中，该1812.78平方米的涂料面积应该去掉。3#楼的外墙涂料面积与2#楼相同，也应该去掉1812.78平方米的涂料面积。仅外墙涂料一项，《造价鉴定书》就多加了5017.28平方米（1#楼1391.72+2#楼1812.78+3#楼1812.78=5017.28平方米），上述两项，仅是上诉人列举的《造价鉴定书》中部分不符合事实的内容，而且，在一审过程中，上诉人也曾提出，该《造价鉴定书》确有错误要求重新鉴定申请，且申请要求鉴定人员出庭接受质询，但原审法院既未启动重新鉴定程序，也未准许鉴定人员出庭接受质询，就将错误的《造价鉴定书》作为定案依据进行了判决，这显然是错误。
《民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。根据上述规定，鉴定人在两种情况下必须出庭，否则鉴定意见不能作为认定事实的根据。一是当事人对鉴定意见有异议，二是法院认为鉴定人有必要出庭。本案中，是当事人对鉴定意见有异议，既然上诉人提出，要求鉴定人应当出庭作证，接受质询，法院应当通知鉴定人，而一审法院未予准许，明显不当。
再次，山东舜华房地产评估造价公司作出的《造价鉴定书》是在没有涉案工程图纸的情况下出具的，而是根据“济南龙泉新都1#、2#、3#楼外墙工程结算资料”。事实上，这个结算资料中，涂料和瓷砖的施工面积没有分别计算，而是作为一个整体计算的。不知该《造价鉴定书》中的，涂料和瓷砖的施工面积是如何得出来的，因此该鉴定结论不符合客观事实，是不真实的，不能作为证据使用，上诉人要求被上诉人提供涉案工程图纸后进行重新鉴定符合事实和法律依据，也有利于保护上诉人的合法权益。综上所述，上诉人有充分的证据和理由认为鉴定报告不能作为本案的定案依据，原审判决书对鉴定报告的采信是错误的。
2、关于支付利息的问题。一审判决上诉人以1891487.59元为基数，自2012年5月12日起支付利息，是错误的。在双方没有结算或有关部门审计确定工程款数额的情况下，上诉人给付多少工程款还不确定，怎么能计算利息呢？所以，上诉人给被上诉人支付利息，应该是在判决确定给付被上诉人工程款数额后的时间为起点，而不是自2012年5月12日起支付利息。
3、上诉人有充分的证据证明因被上诉人的原因引起迟延交工，根据协议约定被上诉人应承担违约责任，但一审法院却认定涉案工程无工期及迟延交工违约责任的约定，对上诉人提出的迟延交工罚款、迟延交工吊篮租赁费损失的反诉请求不予支持是错误的。
上诉人提交的与案外人温俊河签订的工程施工合同，约定开工日期为2011年3月28日，工期为60天（即推定为竣工日期应为2011年5月28日），并约定因乙方原因造成的工期拖延，按每天罚款500元。同时根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第十四条的规定，上诉人又提供了齐鲁晚报、大众晚报报道的长清区小柿子园与531户居民正式回迁的消息，证明工程实际竣工实际为2012年1月18日，被上诉人拖延工期共计180天。而一审法院却认定涉案工程无工期及迟延交工违约责任的约定，对违约事实的认定明显错误。综上，根据上诉人提供的事实证据和相关法律规定，一审判决对本案诸多事实没有查清，实属事实认定不清。
三、一审判决适用法律错误。一审判决在上述事实认定不清的情况下，判决上诉人支付被上诉人工程款1891487.59元，并自2012年5月12日期按年利率5.85%支付利息。对上诉人提出的迟延交工罚款和吊篮租赁费损失的反诉请求不予支持。根据上诉人提供的事实证据和相关法律规定，该判决明显缺乏事实依据，且适用法律错误。综上所述，一审判决程序错误，认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院查明事实，作出公正判决。
吕良辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。对上诉人提出的鉴定意见书未按图纸鉴定的理由，我方认为鉴定机构根据上诉人提供的有关涉案资料及现场勘查，其鉴定结论程序合法，结论合理，上诉人的上诉请求缺少事实依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
吕良向一审法院起诉请求：1.判令被告赛德丽公司支付原告工程款1891487.59元，并自2012年5月2日起至付清欠款之日止，以1891487.59元为基数，按同期银行贷款年利率5.85%支付利息；2.判令被告赛德丽公司支付鉴定费45000元；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年3月小柿子园居委会作为业主，佳福公司作为甲方，赛德丽公司(原山东赛德丽涂料有限公司)作为乙方，三方签订《龙泉新都外墙系统工程分项施工合同》一份，赛德丽公司承包施工小柿子园居委会安置房工程1#、2#、3#楼外墙、外墙面砖、外墙涂料及外墙保温工程；外墙保温系统、面砖粘贴、外墙涂料共185元/㎡包干，工程量暂按20900㎡，地下室保温系统105元/㎡包干，工程量暂按6000㎡计算，工程总价暂按4496500元计算；整个工期为120天，开工日期暂定为2011年3月8日，保温交工日期为2011年7月8日，具体以甲方签证为准。2011年6月23日，三方签订《补充协议》，就外墙做法作出变更，工程单价相应进行调整。
三方施工合同签订后，赛德丽公司与温俊河签订《工程施工合同》，约定由温俊河承包施工涉案工程。此后，赛德丽公司、温俊河、吕良商定由吕良具体施工，吕良向温俊河支付一定数额的中介费。2011年6月4日，赛德丽公司(甲方)与吕良(乙方)签订《补充协议》，约定“一、因甲方面砖尺寸和图纸做法有所变更，现将小柿子园‘龙泉新都’1#、2#、3#楼的人工费用调整，在原合同的基础上增加8元/㎡，外墙部位总价格为75元/㎡(不包括刷涂料和清洗外墙面砖，包含阳台内贴瓷砖)。二、1.内阳台粉刷涂料部位保温价格为50元/㎡(不包括刷涂料)，2.地下室保温价格不变，为17元/㎡。三、1.质量标准按设计图纸要求施工，并经甲方监理及监督站验收合格，达到合格工程标准，2.乙方负责贴砖整齐，表面平整干净，保证甲方合格交工，若该项工程出现质量问题等验收不合格的，所造成的经济损失由乙方负责。四、该项工程合格交工后，留总结算造价的5%作为工程质量保修金，验收合格后一年内返还(2012年5月1日前)”。2011年6月27日，赛德丽公司与吕良签订《外墙涂料工程施工合同》，约定“一、工程名称及要求：1.小柿子园回迁工程1#、2#、3#楼外墙涂料，2.乙方根据施工图纸和甲方要求，负责外墙涂料工程施工，3.乙方以包清工形式承包，乙方负责自用的设备工具(滑板及小工具)，甲方不提供架子和吊笼，所用设备费用由乙方自己承担，4.乙方要认真施工，施工过程中，如损坏及污染已粘贴好的面砖，应及时维修、清理，不能影响面砖的验收。二、工程价格及结算：1.工程量暂按实际平米，人工费按30元/㎡，2.附加阳台内墙涂料工程，人工费按10元/㎡，3.最终结算工程造价以实际施工面积展开计算为准。五、其他：甲方验收合格后付至涂料工程总造价的95%，留5%作为工程质量保修金，2012年5月11日前付清”。
工程施工完毕，吕良自行编制结算单一份，工程造价3252499.97元。赛德丽公司对此不予认可。经核对账目双方均认可赛德丽公司已向吕良支付工程款153万元。赛德丽公司认为外墙保温系统、面砖粘贴、外墙涂料工程总面积为20900平方米，地下室保温系统总面积为6000平方米；吕良施工的外墙保温、面砖、涂料总价款应为1567500元，地下室保温工程款为102000元，两项共计1669500元。扣除已付款153万元、扣除5%的质保金，赛德丽公司已基本不欠吕良工程款。
赛德丽公司就涉案工程款曾对佳福公司、小柿子园居委会，向济南市中级人民法院提起诉讼，济南市中级人民法院(2014)济民五初字第43号民事判决书，认定赛德丽公司承包施工涉案工程的总造价为8760010.17元。本案诉讼中，吕良申请对其施工1#、2#、3#楼保温及涂料工程造价进行鉴定。山东舜华房地产评估造价咨询有限公司于2017年6月13日出具造价鉴定书(征求意见稿)工程造价3223951.24元。双方对该征求意见稿均提出异议。综合双方意见，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司于2017年8月31日出具造价鉴定书，工程造价3421487.59元。吕良为此支付鉴定费45000元。最后一次庭审中赛德丽公司提出重新鉴定申请。庭审结束后，赛德丽公司又提出申请要求鉴定人员出庭接受质询。本院均未予准许。
赛德丽公司提供与温俊河签订的工程施工合同及2012年1月18日新闻媒体报道长清区小柿子园531户居民正式回迁的材料一宗，以证明吕良延迟交工180天，每天罚款500元，应罚款9万元的事实。吕良的质证意见：其与赛德丽公司、温俊河三方商定由其施工后，赛德丽公司与其另行签订了《补充协议》、《外墙涂料工程施工合同》，双方所签施工合同并无工期要求及延迟交工的违约责任。
赛德丽公司提供吊篮租赁合同(赛德丽公司与出租人签订)、吊栏配件送回详表、出场清单、计帐凭证、收到条等一宗，以证明吕良延迟交工造成赛德丽公司租赁吊篮时间延长，给其公司造成租赁费损失278400元。吕良质证意见：外墙保温、外墙面砖需使用吊篮，但双方所签《补充协议》未约定吊篮使用费用，应为无偿使用；外墙涂料施工无需使用吊篮，吊篮已拆除。
赛德丽公司提供小工具出库单2张，1张注明金额5580元，1张未注明金额；以证明吕良使用小工具费8300元。吕良质证意见：认可5580元小工具费，未注明金额的工具使用后已交回，不应计算费用。
一审法院认为，2011年6月4日、27日，赛德丽公司与吕良签订《补充协议》、《外墙涂料工程施工合同》，由吕良承包施工小柿子园居委会回迁工程1#、2#、3#楼外墙保温及涂料工程的事实清楚，当事人无争议，本院予以认定。当事人争议的焦点问题是：一、如何确定欠付工程款数额；二、赛德丽公司的反诉请求应否支持。
一、关于焦点一，吕良作为自然人个人无从事建设工程施工的资质，其与赛德丽公司间的建设工程施工合同应为无效合同。建设工程施工合同无效，但工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已交付使用，吕良所施工外墙保温、外墙面砖、外墙涂料工程应视为合格，其要求赛德丽公司按合同约定支付工程价款，符合法律规定。工程施工完毕，吕良自行编制结算单工程造价为3252499.97元，但对方不予认可。赛德丽公司提出按各分项面积及单价计算工程价款1669500元，吕良不予认可并申请司法鉴定。鉴定过程中鉴定机构征求了双方的意见，并对双方提出的异议进行审查回复，最终出具造价鉴定书，该鉴定结论客观、公正、程序合法，应作为定案依据。如此计算赛德丽公司的应付工程款为3421487.59元-153万元=1891487.59元。《补充协议》约定“2012年5月1日前付清工程款”，《外墙涂料工程施工合同》约定“2012年5月11日前付清工程款”，本院确定由赛德丽公司自2012年5月12日起承担欠款利息。
二、关于焦点二，赛德丽公司提出延迟交工罚款、延迟交工吊篮租赁费损失、小工具费用三项反诉请求。但赛德丽公司与吕良所签《补充协议》及《外墙涂料工程施工合同》，并无工期及延迟交工违约责任的约定，延迟交工的原因有很多，既可能因发包方的原因而引起，也可能因承包方的原因而引起，甚至因其他原因而引起，赛德丽公司应提供因吕良的原因而引起延迟交工的证据，否则，即应承担举证不能的法律后果。因此，其提出的前两项反诉请求，本院不予支持。其提出的小工具费用的反诉请求，对方认可5580元，本院予以支持。判决：一、由被告山东赛德丽漆业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吕良工程款1891487.59元；二、由被告山东赛德丽漆业集团有限公司以1891487.59元为基数，自2012年5月12日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期银行贷款年利率5.85%向原告吕良支付利息；三、由被告山东赛德丽漆业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吕良鉴定费45000元；四、由反诉被告吕良于本判决生效之日起十日内支付反诉原告山东赛德丽漆业集团有限公司小工具费5580元；五、驳回反诉原告山东赛德丽漆业集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24318元，保全费5000元，均由被告山东赛德丽漆业集团有限公司负担；反诉费3476元，由反诉原告山东赛德丽漆业集团有限公司负担3000元，反诉被告吕良负担476元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：吕良于2014年5月4日向一审法院提起诉讼，案号为（2014）长民初字第1090号，请求赛德丽公司支付工程款及利息，基本事实及理由与本案相同。吕良于2015年5月28日申请撤诉，一审法院于2015年5月28日裁定准许吕良撤回起诉。根据该案2014年6月23日的质证笔录记载，赛德丽公司同意以其与开发商之间的审计报告作为吕良计算工程量的依据。一审法院在审理本案过程中调取了济南龙泉新都所涉3个楼外墙工程的明细表，该明细表系赛德丽公司与发包方的结算资料，双方对其真实性均无异议。本案中，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司依据一审法院调取的外墙工程明细表的内容计算吕良施工的工程量，未对工程实际测量，亦非按图纸鉴定。本院于二审中通知鉴定人员出庭作证，双方当事人均依法对鉴定人员进行了质询。以上事实，由（2014）长民初字第1090号卷宗材料及二审开庭笔录在案为凭。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、吕良的诉讼主体是否适格，是否应当追加其他当事人；二、一审鉴定报告能否采用；三、赛德丽公司主张逾期竣工违约金是否于法有据；四、利息起算点及利息计算方式是否正确。
关于焦点一，赛德丽公司与吕良签订了《外墙涂料工程施工合同》及补充协议，吕良依据合同组织施工，故吕良向赛德丽公司主张工程款，诉讼主体适格。建设单位济南市长清区文昌街道办事处小杮子园居民委员会和发包方济南佳福置业限公司均不是本案施工合同的当事人，赛德丽公司请求追加其为当事人，于法无据，本院不予支持。
关于焦点二，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司依据一审法院调取的外墙工程明细表的内容计算吕良施工的工程量，鉴定程序合法，原审法院予以采信，并无不当，本院予以确认。一审法院向当事人送达鉴定报告正式稿后，未向当事人指定异议期，驳回了赛德丽公司要求鉴定人员出庭作证的请求，程序违法。本院于二审中通知鉴定人员出庭作证并接受了当事人的质询，保障了当事人的诉讼权益，一审法院的程序违法但未实质影响判决结果，赛德丽公司对鉴定报告的异议不成立，本院对鉴定结论予以采信。
关于焦点三，赛德丽公司与吕良签订的《外墙涂料工程施工合同》及补充协议均未约定工期，赛德丽公司与温君河签订的协议对吕良没有法律拘束力，赛德丽公司以此请求吕良承担逾期竣工违约责任，证据不足，一审法院未予支持，并无不当。
关于焦点四，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。吕良施工的工程已交付使用，双方未约定利息标准，一审法院按中国人民银行同期贷款利率按约定付款时间起算利息，不违反法律规定。
综上所述，赛德丽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27794元，由上诉人山东赛德丽漆业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚 飞
审判员 刘晓菲
审判员 高希亮
二〇一八年一月十五日
书记员 刘 琳