浙江省衢州市柯城区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）衢柯行初字第16号
原告衢州市新宏房地产开发有限公司。
法定代表人姜益民。
委托代理人朱文。
委托代理人洪璐。
被告衢州市工商行政管理局。
法定代表人王春中。
委托代理人（特别授权）：魏小芳。
委托代理人（特别授权）：姚大虎。
原告衢州市新宏房地产开发有限公司（以下简称新宏房开公司）不服被告衢州市工商行政管理局（以下简称衢州市工商局）工商行政处罚一案，于2013年5月7日向本院提起诉讼，本院于5月17日受理后，于5月21日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年6月18日公开开庭审理了本案。原告新宏房开公司委托代理人朱文，被告衢州市工商局委托代理人魏小芳、姚大虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告衢州市工商局于2012年7月21日收到衢州市信访局转来的反映新宏房开公司利用广告虚假宣传的信访件，并于同年8月6日立案。经核查，衢州市工商局于2013年1月21日作出衢工商案（2013）第11号《处罚决定书》，认定新宏房开公司取得香榭丽舍楼盘建设工程规划许可证后，在其发布的《新宏会刊》（总第一期）上宣传香榭丽舍楼盘�层高与规划部门审批的层高、实际建设的层高不一致，《新宏会刊》（总第一期）作为商品房销售的宣传册，起到了商品房销售广告的作用，违反了《中华人民共和国广告法》第四条的规定，其广告宣传内容属于《浙江省广告管理条例》第十条第（二）项规定的虚假广告。故被告根据《中华人民共和国广告法》第三十七条及《浙江省广告管理条例》第三十九条的规定，决定责令当事人停止违法行为，罚款六千元。
被告向本院提供了作出具体行政行为的证据、依据：
第一组证据：1、原告营业执照复印件一份，2、原告委托书一份，3、原告委托人姜燕的身份证复印件一份，证明原告的主体资格及原告授权姜燕到衢州市工商局办理案件的事实。
第二组证据：1、衢州市规划局城东分局出具的《建设工程规划许可证审批表》原件六份，2、原告提供的2号楼和15号楼的《建设工程规划许可证》（建字第衢规东2010190号、2010156号）复印件二份，证明规划部门审批时间分别为2010年9月29日和2010年12月3日，批准给原告的商品房的层高是2.8米的事实。
第三组证据：1、衢州市规划局2012年9月26日出具的《衢州市规划局关于新宏香榭丽花园项目退房事件信访情况的汇报》一份，2、原告于2012年10月11日出具的《关于新宏香榭丽花园项目住宅小区楼盘广告宣传的情况说明》一份，证明由衢州市测绘院对原告的商品房实测的高度是2.8米，原告在2010年7月27日就知道规划设计层高为2.8米。
第四组证据：1、2012年11月9日对原告委托人姜燕的《询问笔录》一份，2、购房户提供的《新宏会刊》（总第一期），证明《新宏会刊》（总第一期）出刊时间2010年12月1日，第28页有复式住宅客厅挑高的内容，姜燕在询问笔录中对复式住宅客厅挑高5.8米的意思进行解释。
第五组证据：1、衢州市柯城林汇印刷厂出具的2011年1月7日《新宏房开印刷清单》一份，2、衢州市柯城林汇印刷厂出具的2010年6月25日及2010年12月15日的《送货清单》二份，3、原告出具的2011年1月7日《浙江省增值税普通发票》一份，2012年11月20日对原告委托人姜燕的《询问笔录》一份，证明原告委托柯城林汇印刷厂印刷《新宏会刊》（总第一期）100本，价值1500元。
第六组证据：1、2012年7月21日的信访件复印件、举报信3份，以及三份信访件及政府部门的信访办理通知单，2、2012年8月20日部分购房户的上访信件，证明《新宏会刊》（总第一期）已经散发给购房户，对购房户造成了影响。
第七组证据：1、对购房户代表姜群红、邵云山、张永忠、郑忠和、饶根花等人所作的《调查笔录》及其身份证复印件4份，证明这些人是看了《新宏会刊》（总第一期）中层高是5.8米后才购房的。庭审中，补充的证据：授权委托书一份及105户购房户签名，证明105户购房户的代表处理投诉是有授权委托书的。
第八组证据（补充证据）：两份现场笔录（2012年11月13日工商人员到样板房查看笔录和11月14日对样板房层高复查笔录），商品房买卖合同复印件四份，证明：1、合同样本文本里面有层高内容，但原告实际商品房买卖合同中没有约定层高的内容。2、样板房的层高度实际是5.8米，而不是按5.6米的核定层高建造的。3、公证处测绘后，原告对样板房层高进行改动，之后层高为5.6米。
第九组证据（程序证据）：1、立案审批表，2、有关事项审批表，3、案审会讨论记录，4、行政处罚告知书，5、申辩陈述书，6、案件复核表，7、行政处罚决定审批表，8、处罚决定书，9、行政复议决定书，证明被告作出具体行政行为的程序合法，适用法律正确。
法律适用：《�华人民共和国广告法》第四条、第三十七条，《浙江省广告管理条例》第十条第二款、第三十九条。
原告新宏房开公司诉称，被告衢州市工商局于2013年1月21日作出的衢工商案（2013）第11号《处罚决定书》，该决定存在以下错误：一、认定的事实错误、主要证据不足，且适用法律、法规错误。理由如下：1、原告是在2010年3月31日参加衢州市国有建设用地使用权出让拍卖招投标，并通过竞标的方式取得了“位于衢州经济技术开发区彩虹路以西、艺苑路以南、320国道以北的商贸区B-46#地块”的房地产开发权。2、原告对loft户型中的通高部分（即复式住宅的挑高客厅）初步确定高度为5.8米（≦2.9米×2），是按照衢州市国土资源局拍卖文件之附件《国有建设用地使用权出让规划设计条件（城东）2009规条字20号》第四条第（11）项第①分项规划设计条件住宅层高≦2.9米进行初步设置、测算后参加公开投标、竞标的。3、原告在中标后，向规划部门报送的第一套方案，对loft户型中的通高部分高度一直按5.8米进行设计评审，直到经规划等部门多次审核调整，逐步修改，最后于2010年9月29日通过规划审批时，才明确loft户型中的通高部分高度为5.6米（2.8米×2）。4、原告内部使用的《新宏会刊》（总第一期）中，仅登载一篇涉及香榭丽舍项目的文章及附文，对复式住宅客厅挑高5.8米的描述是按原投标时的规划、建设方案撰写的。该会刊编排和安排印刷均早于2010年9月审批通过前。二、被告对《新宏会刊》（总第一期）内容、作用的认定和定性存在事实错误、主要证据不足。理由如下：1、《新宏会刊》（总第一期）只是原告企业内部文化资料，仅供企业内部部门及与之相关的单位和人员阅览，只印刷100本，并非针对社会上不特定对象的宣传，更非用�香榭丽舍楼盘销售使用的广告宣传资料，《新宏会刊》（总第一期）不是宣传广告。2、从该会刊篇幅上分析，主要是以原告企业开发意向、经营理念，房地产动态，项目人文、公司大事记录为主，并非用于宣传具体楼盘销售；从会刊的篇幅分配上看，对香榭丽舍项目仅以一文和一图，介绍该项目大事、设计理念、设计意向及位置、名称来源等内容，且所涉内容均是在规划及建设规划审批前，按招标文件内容，在投标前提出的初步方案基础上撰写的，并非在审批后的行为，且安排印刷的时间也在规划及建设规划审批前。3、在香榭丽舍楼盘正式开盘预售时，所印刷和实际使用的楼盘系列宣传广告、销售展厅的证件展示栏证书中等均按通过规划审批的建设方案制作，且明确标明住宅层高2.8米、复式住宅客厅挑空5.6米，而非5.8米。综上，原告认为：被告于2013年1月21日作出的衢工商案（2013）第11号《处罚决定书》存在认定事实错误、主要证据不足和适用法律错误，理应予以撤销。
原告向法院提供的证据有：
第一组：1、衢州市工商行政管理局《行政处罚告知书》，2、衢州市工商行政管理局《处罚决定书》，3、衢州市人民政府《行政复议决定书》，以上证据证明：行政处罚事实，原告在各阶段法定期限内已提出申辩和行政复议，原告提起不服行政处罚之诉讼的依据。
第二组证据：1、浙江省衢州市国有建设用地使用权出让《拍卖文件》，证明建设用地使用权出让规划设计条件住宅层高许可≦2.9米。2、《新宏会刊》（总第一期）一份，证明：（1）该会刊不属于商业广告范畴和类型；（2）该会刊所涉内容主要是房产政策透视、企业活动、企业大事、企业动态，属于企业文化建设材料，供公司内部交流、阅览使用，且印数只有100本，并非用于商品房销售；（3）该会刊并没有香榭丽舍商品房销售的广告内容；（4）该会刊30篇文章虽然有一篇涉及香榭丽舍项目的文章，但主要是介绍项目的由来，方案概况与特点，并非就商品房进行具体、明确的广告宣传或推销；（5）从该会刊委托整体设计、印刷和完成印刷交付时间，均在香榭丽舍商品房预售之前。
第三组证据：1、《浙江省货物销售统一发票》一份，2、“新宏·香榭丽舍”单页广告，3、《邮政广告宣传投递合同》一份，4、2011年DM单页印刷清单，5、2011年1月13日委托印刷和投递DM夹报的“新宏·香榭丽舍”商品房单页广告（南区地标／东方巴黎），主要用于一期2#、5#楼开盘前广告宣传，6、2011年4月6日委托印刷和投递DM夹报的“新宏·香榭丽舍”商品房单页广告（一期加推精品全城预约），主要用于一期3#、6#、7#楼开盘前广告宣传，7、浙江省地方税�局通用机打发票，以上证据证明：（1）原告在香榭丽舍商品房开盘预售前后，已重新设计、印刷单页广告，并对复式住宅客厅挑空高度表明为5.6米，更正了《新宏会刊》（总第一期）中5.8米的错误表述，（2）从该单页广告资料的形式、具体内容明确上看，可以确认该单页广告资料属于广告范畴，以及与《新宏会刊》（总第一期）的区别，从而证明《新宏会刊》不属于广告。
被告衢州市工商局答辩称，一、《新宏会刊》（总第一期）符合《中华人民共和国广告法》所规定的广告。1、《新宏会刊》（总第一期）是原告为宣传香榭丽舍楼盘制作发布的，其作为房屋开发公司的商业目的十分明显，符合广告法中广告的法律构成要件；2、该会刊不属于内部刊物，属于印刷品广告。该会刊印有刊号：20101131，为虚假刊号，也没印有“内部资料，免费交流”等内容的文字；3、该会刊已向消费者散发，并经广大购房者传阅，该刊物事实上起到了广告宣传的作用。二、《新宏会刊》（总第一期）宣传的房屋层高与规划部门批准的高度、实际建筑的高度不一致，构成虚假广告。理由如下：1、2010年7月，香榭丽舍楼盘经过规划部门建设项目规划方案审查，确定该楼盘住宅设计层高为2.8米。2010年9月29日，规划部门对该楼盘1#、2#、3#、5#楼批准了建设工程规划许可证，核定的层高为2.8米；同年12月3日批准了7#、12#楼的建设工程规划许可证，核定的层高也为2.8米。2012年9月，经衢州市测绘院对香榭丽舍楼盘2#、3#、5#、7#楼测量，层高均在2.79米至2.82米之间，香榭丽舍楼盘的实际层高为2.8米。2、新宏房开公司在取得规划批文后，仍然在2010年12月1日印制发布的《新宏会刊》（总第一期）广告册上印有香榭丽舍复式住宅客厅挑高5.8米的内容。3、2012年7月21日、8月20日部分购房户的上访信件以及同年11月13日被告对购房户代表姜群红、邵云山、张永忠、郑忠和饶根花等人所作的《调查笔录》，证明购房户反映原告利用《新宏会刊》（总第一期）虚假宣传的客观事实。三、被告对原告作出行政处罚程序合法，适用法律准确，处罚恰当。综上所述，对原告新宏房开公司作出责令其停止违法行为并处罚款人民币六千元的行政处罚，程序合法、违法事实清楚、证据确凿、适用法律恰当，应驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院对证据确认如下：原告对被告提供的第一组、第二组、第五组、第九组证据没有异议，本院予以认定。原告对被告提供的第三组证据真实性没有异议，但认为《建设用地规划许可证审批表》审批时间虽是2010年9月29日、2010年12月3日，但原告实际是2010年12月3日一起领取两份许可证，之前只有口头告知层高按2.8米，并非在2010年7月27日就知道需按2.8米更改。本院认为，原告不能提供证据证明其于2010年12月3日才得知层高标准为2.8米，且原告作为建筑施工单位，理应自《建设用地规划许可证》发出之日知晓其内容，被告该组证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，本院予以认定。原告对第四组证据真实性没有异议，对证明对象有异议，认为该组证据不能证明《新宏会刊》（总第一期）属于商品房销售广告。本院认为，该组证据与本案具有关联性，且来源合法，内容真实，本院对其反映的案件事实予以确认，至于其证明内容，本院将结合其他有效证据以及本案相关事实予以认定。原告对第六组证据中没有信访件的原件、上访件真实性有异议，认为复印件来源不明，部分上访信没有上访人签名及落款时间，联合签名的业主中有部分并非复式住宅的，与信访件中提到的5.8米挑高没有关联。本院认为，2012年7月至8月期间，香榭丽花园业主以商品房实物与相关宣传广告、样板房高度不同为由先后向衢州市政府、衢州市工商局信访属事实，被告该组证据证实了购房户信访、投诉的事实，与本案有关联性，本院予以认定。原告对第七组证据真实性没有异议，但对证明的事实有异议，认为调查笔录中的四位购房户称是看了《新宏会刊》（总第一期）后买房与事实不符。本院认为，该组证据与本案具有关联性，且来源合法，内容真实，本院对其反映的案件事实予以确认，至于其证明内容，本院将结合其他有效证据以及本案相关事实予以认定。原告对被告补充提供的第八组证据真实性和来源的合法性没有异议，对证明对象有异议，认为华创测绘公司2012年7月时测的数据错误，原告有样板房设计图纸、施工单位证明，由于本案不涉及样板房的问题，故�提供相关证据材料。对于商品房买卖合同没有异议，但原告提出合同中没有标注层高是由于原告销售的商品房有复式和平层两种类型，高度不同，故对层高未在正式合同中明确。本院认为，该组证据中的调查笔录是被告依职权所作的行政行为，内容真实，本院予以认定；该组证据中的商品房买卖合同来源合法，本院予以认定。原告对法律适用有异议，认为被告适用《广告法》需以《新宏会刊》（总第一期）系广告为前提，原告认为《新宏会刊》（总第一期）并非广告，故被告适用法律错误。
被告对原告提供的第一组证据没有异议，本院予以认定。对第二、三组证据真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。本院认为，以上两组证据与本案具有关联性，且来源合法，内容真实，本院对其反映的案件事实予以确认，至于其证明内容，本院将结合其他有效证据以及本�相关事实予以认定。
根据原、被告举证、质证意见及本院认证，本院确认事实如下：
2010年3月31日，原告参加衢州市国有建设用地使用权出让拍卖招投标，通过竞标方式取得了“位于衢州经济开发区彩虹路以西、艺苑路以南、320国道以北的商贸区B-46#地块”的房地产开发权。原告按照衢州市国土资源局拍卖文件之附件《国有建设用地使用权出让规划设计条件（城东）2009规条字20号》第四条第（11）项第①分项的规划设计条件向规划部门报送初步设计方案。2010年7月27日，衢州市规划局城东分局组织了项目方案审查会。2010年9月29日、12月3日，衢州市规划局对该项目的1#、2#、3#、5#、7#、12#楼批准了建设工程规划许可证，核定层高均为2.8米。原告于2010年11月15日委托衢州市柯城丹汇文化用品商行设计、印刷了1万份香榭丽舍一期2#、5#楼单页广告，于2011年1月委托衢州市邮�局印刷并投递香榭丽舍楼盘2011年度的DM夹报，对香榭丽舍复式楼层的高度描述为5.6米。2010年12月1日，《新宏会刊》（总第一期）出刊，印刷费用1500元，其中在《香榭丽舍十大项五十八个细节全面呵护你的生活》一文第37项内容中对复式住宅的层高描述为5.8米。2011年1月15日，原告对香榭丽舍楼盘进行预售时，在售楼展示中心同时陈列了包含单页广告、《新宏会刊》（总第一期）在内的相关宣传资料。2012年7月、8月，部分业主以原告在香榭丽舍楼盘销售时使用的广告、样板房与实际交付的商品房层高不同，存在虚假广告为由向衢州市人民政府、衢州市工商局举报、信访。2012年8月6日，被告对举报内容进行立案，经调查于2013年1月21日作出衢工商案（2013）第11号《处罚决定书》，并于2013年1月21日送达至原告。原告对该处罚决定不服，于2013年3月18日向衢州市人民政府提出�政复议申请，要求撤销被告作出的行政处罚。2013年4月25日，衢州市人民政府作出衢府复（2013）第4号行政复议决定书，决定维持被告作出的行政处罚决定。
本院认为，2010年9月29日、12月3日衢州市规划局对原告开发的香榭丽舍楼盘颁发《建设用地规划许可证》（分别为建字第衢规东2010156号、建字第衢规东2010190号），核定层高为2.8米，原告在2010年12月1日出刊的《新宏会刊》（总第一期）之《香榭丽舍十大项五十八个细节全面呵护你的生活》一文第37项内容中对复式住宅的层高描述为5.8米，与规划许可核定的层高不符。此后，原告设计并印刷以DM单页为主要形式的广告用于香榭丽舍一期楼盘预售时进行宣传，其中对香榭丽舍复式结构住宅的层高描述为5.6米，符合规划部门的核定层高和商品房实际层高，而被告对此事实未予查明，属认定事实不清。综上，本院认为，行�机关作出具体行政行为前应当依职权对事实进行充分调查，依法履职的同时，保障行政相对人的合法权益。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销被告衢州市工商行政管理局于2013年4月25日作出的衢工商案（2013）第11号处罚决定书。
二、责令被告衢州市工商行政管理局重新作出具体行政行为。
本案案件受理费50元，由被告衢州市工商行政管理局负担，限于本判决生效之日交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。上诉案件的案件受理费未在上诉期内预交的，应当在上诉期届满后七日内预交，逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 长 范丽红
审 判 员 郑 红
代理审判员 吴 晔
二〇一三年八月十三日
书 记 员 卢琴香