成都市金牛区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金牛民初字第4326、4943号
原告刘某某，男，1975年8月10日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
委托代理人沈萍，四川华西律师事务所律师。
被告四川欣云劳务有限公司。住所地：成都市金牛区。
法定代表人杨同起，董事长。
委托代理人徐华，四川华盖律师事务所律师。
原告刘某某与被告四川欣云劳务有限公司（以下简称欣云劳务公司）劳动争议纠纷一案，本院于2013年4月27日受理后，原告刘某某于2013年6月3日又起诉要求被告欣云劳务公司给付后续治疗费，本院依法适用简易程序，由审判员张元独任审判，于2013年6月27日对两案合并公开开庭进行了审理，原告刘某某及其委托代理人沈萍，被告欣云劳务公司的委托代理人徐华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘某某诉称，原告2011年5月5日入职，在被告加工车间担任焊工，平均每月工资5000元。被告未为原告购买社会保险，未签订劳动合同。2011年11月5日，原告因工受伤，在成都军区机关医院住院治疗。2012年10月成都市劳动和社会保障局认定为工伤。2013年1月21日成都市劳动能力鉴定委员会作出评定九级伤残。原告向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委截止2013年4月17日未作出仲裁裁决，原告遂起诉要求判令一、解除原告与被告的劳动关系；二、支付原告一次性伤残补助45000元；三、支付一次性工伤医疗补助金17004元；四、支付原告一次性伤残补助金28340元；五、被告支付原告鉴定费300元、检查费159元，计459元；六、被告支付医疗费765.96元；七、被告支付原告停工留薪期工资30000元；八、被告支付原告住院期间伙食补助费620元；九、被告支付护理费7200元；十、被告支付原告未签订劳动合同的二倍工资余额55000元；十一、支付取内固定物医疗费6564.37元；十二、支付原告护理费560元；十三、支付原告住院期间伙食补助费112元。
被告欣云劳务公司辩称，原告与被告是临时性的劳务关系，无固定劳动关系。被告是劳务公司，员工是临时性的，与工会签订集体劳动合同，基于劳动时间的不固定，未与劳动者签订劳动合同；因原告与被告是临时雇佣关系，原告上班时间短，无法为其办理社会保险；原告受伤是在上班时间内，原告应经过劳动仲裁前置程序。
经审理查明，2011年5月5日，原告刘某某经人介绍到被告欣云劳务公司加工车间工作，从事焊工工种。2011年11月5日，原告刘某某在车间工作时，不慎被钢梁滚下压伤，当即送往成都军区机关医院住院治疗，经诊断为：1.左胫腓骨骨折；2.左小腿骨筋膜室综合症。于2011年12月6日出院，其住院医疗费全部由被告欣云劳务公司垫付，出院医嘱载明：1.全休3月，术后5周扶拐行走，术后2月患肢逐渐负重，3个月后可弃拐行走；2.门诊随诊。原告刘某某出院后购买拐杖一副，支出65元，其后原告刘某某在医院复查支出医疗费700.96元。2012年1月30日原告刘某某作为申请人，以四川恒升钢构工程有限公司、被告欣云劳务公司作为被申请人，向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请确认原告刘某某与二被申请人存在劳动关系；同年7月3日成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2012）第950号仲裁裁决书，裁决：刘某某与欣云劳务公司存在劳动关系。2012年11月21日成都市人力资源和社会保障局作出（2012）03-266号认定工伤决定书，认定原告刘某某受到的事故伤害为工伤。2013年1月21日成都市劳动能力鉴定委员会作出成劳鉴字（2012）8342号成都市劳动能力鉴定（确认）结论书，评定：刘某某伤情为九级伤残，支出鉴定费300元、检查费159元。2013年2月4日，原告刘某某作为申请人以被告欣云劳务公司作为被申请人向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求一、解除申请人与被申请人的劳动关系；二、支付申请人一次性伤残补助45000元；三、支付申请人一次性工伤医疗补助金17004元；四、支付申请人一次性伤残补助金28340元；五、被申请人支付申请人鉴定费300元、检查费159元，计459元；六、被申请人支付医疗费765.96元；七、被申请人支付申请人停工留薪期工资30000元；八、被申请人支付申请人住院期间伙食补助费620元；九、被申请人支付护理费7200元；十、被申请人支付申请人未签订劳动合同的二倍工资余额55000元。2013年4月17日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会作出超期未审结案件证明，原告刘某某遂起诉来院。2013年4月27日，原告刘某某在成都军区机关医院入院治疗，行左胫腓骨骨折内固定取出术，于同年5月3日出院，支出医疗费6564.37元，出院医嘱：1.注意休息，短期内避免负重；2.术后14天拆线；3.不适随诊。同年6月2日原告刘某某作为申请人以被告欣云劳务公司作为被申请人，向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被申请人支付取内固定物医疗费6564.37元、护理费560元、住院期间伙食补助费112元，当日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会以不属于受理范围为由，作出成金劳人仲委不字（2013）第33号不予受理通知书，原告刘某某遂起诉来院。
同时查明，四川星云建筑安装劳务有限公司于2011年8月1日变更为四川欣云劳务有限公司。
以上事实有准予变更登记通知书、集体合同、仲裁裁决书、入院证、出院证明书、医疗费发票、超期未审结案件证明、申请书、当事人的当庭陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，原告刘某某与被告欣云劳务公司建立劳动关系后，原告刘某某在工作期间受伤，经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤，经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残的事实，本院予以认定。被告欣云劳务公司辩解其与原告是临时性的劳务关系，不是劳动关系，但被告欣云劳务公司收到成都市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书和成都市人力资源和社会保障局的工伤认定书，均对劳动关系未提出异议，因此，被告欣云劳务公司的辩解理由不成立，本院不予支持。原告刘某某作为劳动者，在工作期间受伤，应当得到相应的工伤待遇。被告欣云劳务公司应当按照《工伤保险条例》的规定，支付相应的工伤赔偿。原告刘某某主张的原告与被告劳动关系解除，符合法律的规定，本院予以支持。原告刘某某主张的一次性伤残补助金45000元、一次性医疗补助金17004元、一次性伤残就业补助金28340元，依照工资每月5000元计算，但无证据证明其主张，被告欣云劳务公司辩解原告刘某某工资每天80元，但其提交的证据不足以证明其主张，根据四川省人民政府《关于贯彻﹤工伤保险条例﹥的实施意见》（川府发（2003）42号）和《关于贯彻国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知》（川府发（2011）28号）的精神，用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，参加四川省本级工伤保险统筹管理的用人单位，职工工伤保险待遇计算中涉及统筹地区上年度职工月平均工资标准的，比照成都市上年度职工月平均工资标准计算，本院参照2011年度成都市平均工资2834元计算原告刘某某的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金为2834元×16月＝45344元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬”，因此，一次性伤残补助金参照2011年度四川省建筑行业平均工资25470元计算为25470元÷12月×9月＝19102.50元。原告刘某某主张的鉴定费300元、检查费159元，符合法律的规定，本院予以支持。原告刘某某主张的停工留薪期工资30000元，参照医嘱全休3个月加上住院的1个月，本院酌定停工留薪期为4个月，其停工留薪期工资25470元÷12月×4月＝8490元。原告刘某某主张的住院期间伙食补助费620元过高，按照每天16元计算16元×31天＝496元。原告刘某某主张的护理费7200元，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款；“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，加之医嘱建议原告刘某某出院后全休3个月，术后5周扶拐行走，术后2月患肢逐渐负重，3个月后可弃拐行走，确实需要他人护理生活起居，本院酌定按照60元／天计算3个月护理费即60元×90天＝5400元。原告刘某某主张的未签订劳动合同二倍工资余额55000元，被告欣云劳务公司辩解用人单位与工会签订了劳动集体合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十一条第二款：“集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立”、第五十四条：“集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效”的规定，被告欣云劳务公司未提交集体合同已报送劳动行政部门的证据，故无法证实该集体合同发生法律效力，加之未明确告知劳动者，本院对被告欣云劳务公司提交的集体合同不予采信，原告刘某某主张的未签订劳动合同二倍工资依法应予支持，但其主张数额过高，因为25470元÷12月×11月＝23347.50元。原告刘某某主张的取内固定物医疗费6564.37元，系原告刘某某在第二次手术已实际产生的费用，该项诉讼请求本院予以支持。原告刘某某主张的第二次住院期间护理费560元，确因原告刘某某已行取内固定物手术，确需他人护理，加之被告欣云劳务公司未派人护理，该项诉讼请求本院予以支持。原告刘某某主张的住院期间伙食补助费112元，符合法律的规定，本院予以支持。原告刘某某应当获得的工伤赔偿项目：一次性伤残补助金19102.50元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金45344元、鉴定费300元、检查费159元、医疗费7265.33元、停工留薪期工资8490元、住院期间伙食补助费608元、护理费5960元、二倍工资23347.50元，共计110576.33元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十一条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款的规定，判决如下：
一、解除刘某某与四川欣云劳务有限公司的劳动关系；
二、四川欣云劳务有限公司在本判决生效后10日内一次性支付刘某某一次性伤残补助金19102.50元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金45344元、鉴定费300元、检查费159元、医疗费7265.33元、停工留薪期工资8490元、住院期间伙食补助费608元、护理费5960元、二倍工资23347.50元，共计人民币110576.33元；
三、驳回刘某某的其他诉讼请求。
四川欣云劳务有限公司如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
（2013）金牛民初字第4326号案件受理费10元，减半收取5元，由被告四川欣云劳务有限公司负担；（2013）金牛民初字第4943号案件受理费10元，减半收取5元，由被告四川欣云劳务有限公司负担（案件受理费已由原告刘某某预交，被告四川欣云劳务有限公司在本判决生效后一并支付给原告刘某某）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 张 元
二〇一三年十一月六日
书记员 王嘉琴