广东省深圳市龙岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0307刑初2100号
公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
被告人伍某某，因本案于2016年11月1日被羁押，次日被刑事拘留，2016年12月7日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人隋廷印、王斌，广东建鹏律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉[2017]1956号起诉书指控被告人伍某某犯非法经营罪，于2017年5月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市龙岗区人民检察院指派检察员陈淑芬出庭支持公诉，被告人伍某某及其辩护人隋廷印、王斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
深圳市龙岗区人民检察院指控，2016年11月1日11时许，被告人伍某某驾驶粤B877GN车来到深圳市龙岗区南湾街道，与刘飞（另案处理）押运的粤B0K7K2进行接货，在接货过程中被民警抓获，当场在被告人伍某某驾驶的粤B877GN车上查货假冒伪劣卷烟3200条（经鉴定，价值人民币264850元），在粤B0K7K2车上查获假冒伪劣卷烟8164条（经鉴定，价值人民币1318060元）。经调查，被告人伍某某供述受雇于一个用电话主动联系他的“陌生人”，用其自己的货车替“陌生人”运送假冒香烟，大概在2016年10月下旬，有7、8次，按每件五元的费用计算运费，大概赚了2万元左右。都是在深圳龙岗或者东莞凤岗一带，按“陌生人”的电话指示，从一个地方的路边从别的货车上接货，再送到另一个地方的路边交给另一辆接货的车。在第一次的时候，对方给了一部手机，说是专门用来联系的，过了一段时间又给了第二部手机，让其不要再用第一部手机，故嫌疑人将第一部手机丢弃。中间还接到“陌生人”的电话，说东莞凤岗的广源物流园出事了，他之前的车子不能再去东莞凤岗，要求他将车子车牌和外型都换掉，被告人伍某某按对方要求，将之前的车牌摘了，改变了车的颜色，后来又将该货车卖掉，另租用了一辆车运送假冒香烟。
公诉机关认为被告人伍某某违反国家烟草专卖管理法律法规，明知系假冒伪劣卷烟仍予以运输，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关出具深龙检量建[2017]1918号量刑建议书，建议对被告人伍某某判处五年至七年有期徒刑，并处罚金。诉请本院依法判处。
被告人伍某某对起诉指控的犯罪事实有异议，称其帮别人拉货，不知道货是什么，其也没有权利检查别人的货物，车牌过户是通过正规流程办理的，其没有改变车的颜色，表示不认罪。
其辩护人提出以下辩护意见：一、被告人并不知道自己所运输的是烟草，没有犯罪的主观故意。二、即便认定被告人没有烟草专卖品准运证而进行运输，由于相关司法解释中并未将该行为列为犯罪，其行为也不能被认定为非法经营罪。三、即便认定被告人构成非法经营罪，也应当依法认定其为从犯，对其从轻或者减轻处罚。四、涉案烟草处于被监控状态，未流入社会，其危害性较小。五、被告人归案后主动交代了自己的所有涉案事实，积极配合公安机关侦查，应属坦白。六、被告人是初犯、偶犯，犯罪的主观恶性较小，请法庭在量刑时予以充分考虑。七、被告人及其家属都表示愿意主动缴纳罚金，请求法庭对其判处缓刑。八、刑法理论上对行为犯、结果犯等形态的划分存在分歧，刑法对非法经营罪是属于“行为犯”还是“结果犯”没有明确规定。九、被告人运输卷烟的行为并未完成，其车辆上查获的卷烟并未实际销售出去，应属犯罪未遂。十、我国刑法没有明确规定在非法经营行为中，具有买进、运输、卖出行为之一的即构成既遂。
经审理查明，2016年11月1日11时许，被告人伍某某驾驶粤B877GN号车来到深圳市龙岗区南湾街道丹竹头，从刘飞（另案处理）押运的粤B0K7K2号车上接货，在接货过程中被民警抓获，当场在被告人伍某某驾驶的粤B877GN车上查获假冒伪劣卷烟3200条（经鉴定，价值人民币264850元），在粤B0K7K2车上查获假冒伪劣卷烟8164条（经鉴定，价值人民币1318060元）。
经调查，大概自2016年10月下旬开始，被告人伍某某用自己的货车替“陌生人”运送假冒香烟，一共有7、8次，按每件五元的费用计算运费，大概赚了2万元左右的费用。被告人伍某某都是按“陌生人”的电话指示，在深圳龙岗或者东莞凤岗一带某个地方的路边，从别的货车上接货，再送到另一个地方的路边交给另一辆接货的车。第一次运货时，“陌生人”给了一部手机给伍某某，专门用来联系，过了一段时间又给了第二部手机，并让伍某某不要再使用第一部手机，伍某某便将第一部手机丢弃。期间“陌生人”还打电话给伍某某，告诉其东莞凤岗的广源物流园出事了，之前的车子不能再去东莞凤岗，要求伍某某将车子车牌和外型都换掉。被告人伍某某按对方要求，将之前的车牌摘了，将喷在车尾厢的车牌字样全部涂掉，并安排过户，另租用了一辆车运送假冒香烟。
上述事实，有公诉机关出示并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
一、物证：手机五部等。
二、书证：受案登记表、立案决定书、身份信息、抓获经过、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、情况说明、被告人伍某某拉货的账目等；
三、证人证言：
1、证人刘飞证实，2016年10月31日22时，其接到汕头李老板的电话，说要拉一批文具送到深圳，会让人过来接其去汕头，第二天早上跟车。然后他就派人过来接其到汕头成田镇的一个村里。六点多钟，就有货车过来接其。早上七时许，其就跟车过来深圳。大约10时许，他们到了丹竹头闽鹏程物流园，然后其就打电话给接货的司机，让他来接货。深圳的司机是开着一辆白色的货车，然后他们三个人一起把其车上的货搬了大约15、16箱的货到对方车上，本来他们是要搬一百箱货给他的，但是刚开始搬，民警就来了。其之前不知道，今天查扣了才知道这些货是香烟。
2、证人李某官证实，2016年10月31日22时左右，其接到一个电话让其帮他跑一趟货。2016年11月1日，其到指定的地方装到货后，按跟车人要求的路线到了深圳的丹竹头那里，那个物流园有一部车在那里等着他们，车里有一个人在等着，然后其、跟车的人以及那个等其车的人一起把货从其的车转到另外一个车里，这时候，有便衣民警出现了。
3、证人麻某超证实，2016年10月，他们在工作中接群众举报在深圳市龙岗区丹竹头有销售假烟的线索，他们就开始进行跟踪调查，发现该物流园F栋这个地方每天都有进出假烟，于是他们于2016年11月1日联合派出所民警去调查，在现场正好碰见对方在交接货，当场查获中华、芙蓉王之类牌子的假烟约200多件（约有8000多条）。他们当时跟踪发现对方是一个人，先收到货之后再进行销售，每次销售的目标都不是同一批人，他进行收货和销售的时候用的是一辆蓝色的福田货车粤B7H23E，还有一辆是白色的无牌货车。
4、证人凌某源证实，福田烟草专卖局在10月初接到线索，称车牌为粤B7H23E的蓝色人货车存在非法运输假冒品牌香烟的情况。他们就安排人员跟踪该车，发现该车基本每天都出去，和别的人货车交接货物时都是两部车的车厢尾对接，然后两车尾只留下一个人能上下车的空隙，他们就看见司机一个人在两个车厢之间搬运箱子。从10月初至11月1日，他们就跟踪该车出去不下9、10次，该车基本都驶往东莞凤岗的广源物流园卸货。他们一直想通过司机找到存放假烟的仓库，但是都没有确定。大概在10月底，他们发现该车的司机突然换了一部白色的临时牌照的人货车停放在原来的那部车牌为粤B7H23E蓝色人货车旁边，司机将蓝色人货车印在车厢尾部的粤B7H23E的喷漆涂掉了，然后也将车牌粤B7H23E全部卸下来（后来他们才得知是10月23日东莞的烟草专卖局将广源物流园的假烟仓库查封了），司机就改用临时牌的白色人货车实施运输假冒品牌香烟，他们跟踪该白色车子大概有4、5次。司机应该知道运输的是假冒香烟，因为卸货基本都是司机一个人卸货的，而且没有押车的人，他运送不下20多次了。有时他们晚上23时看见他接货后将车开回沙湾工地，他的车厢是上锁的，但是第二天早上再去跟踪时，发现车厢不上锁了，说明他在凌晨将货送出去了。尤其是10月23日广源物流园的假烟仓库被查封后，他主动换车运输，并且将原车的车牌卸下来，并将车厢上的车牌喷漆涂抹掉了。其辨认出被告人就是驾驶车牌为粤B7H23E的司机，也是2016年11月1日驾驶白色人货车接货的货车司机。
四、被告人的供述与辩解：
被告人伍某某供述，2016年11月1日10时左右其接到一个陌生男子的电话让其到闽鹏程物流园拉货。其就开车去该物流园，到了后就在那里等，对方的车子到了后，那个陌生男子就打电话叫其去装货，他叫其搬一百件，其就去对方车上把货往其车上搬，但是其才搬到二十件执法人员就来了，把他们的货扣押了并且把他们带到派出所。被查扣时，其车上有五十箱左右的货，今天刚搬了二十箱，昨天还剩三十箱左右在车上。其没有见过打电话叫其拉货的人，都是他打电话给其，近半个月，他基本每天都会打电话给其，其基本每天都会到金鹏物流园或者闽鹏程物流园拉一次货，但是偶尔也会隔一天拉一次。对方按五元一件的标准给运费，都是拉货的时候通过对方的司机给其的，其总共获取了大约2万元的运货钱。其从来没有见过对方，他通过运货的司机专门带了一部蓝色的诺基亚手机让其用这个手机专门跟他联系，他专门交待其只能用这部手机跟他联系，他也只会用这个电话联系其，他联系其的电话也从来没有变过。其一般把货拉到金鹏物流园或者闽鹏程物流园路边等别人过来换车。民警从其身上缴获的诺基亚手机是那个人给其的第二部诺基亚手机了。该手机是三天前左右其中一个送货的司机给其的，说是用来老板和其联系的手机，之前那部其已经扔掉了。10月底老板突然打电话过来称东莞凤岗的广源物流园那边不让其的车进去了，要求其的蓝色人货车换牌。其就将其粤B7H23E的前后车牌卸下来，然后将喷在车尾厢的车牌字样全部涂掉，并且安排过户，其买了一部白色的人货车负责继续拉货。
五、鉴定意见：鉴定意见。
六、勘验、检查、辨认等笔录：现场勘验笔录、辨认笔录。
本院认为，被告人伍某某明知他人实行犯罪，而帮助其运输假冒伪劣卷烟，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人伍某某主观上是否有犯罪故意的问题，经查，根据被告人伍某某与委托其运货的“陌生人”的联系方式、接货方式、交货方式以及要求其更换运货车辆等情节，可以认定被告人伍某某能够认识到“陌生人”可能实施犯罪行为，但其仍然帮助“陌生人”运送货物，可见其对“陌生人”可能实施犯罪行为造成的危害后果持放任态度，其主观上具有间接犯罪故意。
关于被告人伍某某的行为是否构成非法经营罪的问题，经查，被告人伍某某帮助“陌生人”将假冒伪劣卷烟从一个人手中转移到另一个人手中，使假冒伪劣卷烟发生流转，属于非法经营烟草专卖品的行为，可以认定构成非法经营罪。
被告人伍某某系为他人非法经营提供运输上的帮助，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人伍某某在接货过程中即被抓获，现场查获的假冒伪劣卷烟未实际销售，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人伍某某否认基本的犯罪事实，不具有坦白情节。辩护人提出的辩护意见的合理部分，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人伍某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月1日起至2019年11月30日止。罚金应于判决生效之次日起十日内一次性缴纳。）
二、随案移送的黑色三星牌手机一部，依法退还侦查机关；移送的诺基亚牌手机一部，依法予以没收；移送的金立牌手机一部、白色江铃牌货车一辆、临时号牌一副、人货车（临时牌为粤B715GS）一辆，依法发还权利人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丘丽明
人民陪审员 景 仰
人民陪审员 闵素本
二〇一七年八月二十二日
本件与原本核对无异
书 记 员 林 芷
填表人：丘丽明日期：2017年8月22日