湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂12民终211号上诉人（原审原告）：张达注，男，1967年5月16日出生，汉族，住嘉鱼县。上诉人（原审原告）：蔡光银，男，1959年7月18日出生，汉族，住嘉鱼县。上诉人（原审原告）：周卫东，男，1968年2月14日出生，汉族，住嘉鱼县。三上诉人委托诉讼代理人：殷德红，湖北凝聚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘善祥，男，1963年5月19日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：雷锦涛，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘善军，男，1974年7月14日出生，汉族，住嘉鱼县。被上诉人（原审被告）：高志翔(又名高治祥），男，1970年12月27日出生，汉族，住嘉鱼县。上诉人张达注、蔡光银、周卫东因与被上诉人刘善祥、刘善军、高志翔合伙协议纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2015）鄂嘉鱼民重字第00007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人张达注、蔡光银、周卫东上诉请求：1.撤销湖北省嘉鱼县人民法院（2015）鄂嘉鱼民重字第00007号判决。2.确认2001年1月1日至2016年1月1日期间，上诉人与被上诉人存在合伙承包关系。3.判令被上诉人与上诉人对2001年1月1日至2016年1月1日期间的合伙财产依法进行清算分割。4.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.重审判决认定上诉人与被上诉人合伙做何事务错误。判决书第8页认定上诉人与被上诉人合伙承包嘉鱼县牌洲湾镇庄屋岭村（以下简称庄屋岭村）外洲耕地，但第10页将合伙承包耕地理解为合伙修建公路，以三上诉人不肯出钱合伙修建庄屋村公路为由，就此认定承包庄屋岭村外洲耕地的合伙关系实质上终止，认定事实明显错误。2.重审判决认定合伙关系解除错误。该判决认定2006年11月1日刘善祥向蔡光银汇款1.5万元支付退伙股金，并认定上诉人在2006年已实际退出合伙，最终判决刘善祥向上诉人张达注、周卫东各返还26764.14元，向上诉人蔡光银返还11764.14元，因蔡光银2006年11月1日收到1.5万元，判决比张达注、周卫东少1.5万元。判决事实上承认刘善祥未给上诉人张达注、周卫东退伙费，即使刘善祥给蔡光银的1.5万元属于退伙费，也只是蔡光银一人退伙，上诉人张达注、周卫东未收到退伙费，当然未退伙。合伙人合伙期间的财产，不仅包括合伙人出资的财产，还包括合伙期间的收益以及合伙期间投资建造的房屋及合伙开垦的柴山、土地上农作物和树木等，重审判决均未作出认定，就简单认为合伙关系实质终止，认定事实错误。刘善祥辩称，对于合伙事务的认定，2006年庄屋岭村由于修村级公路资金不足，要求合伙人全额垫资修路，垫资款抵以后及延包期间的承包款，否则庄屋村就收回承包地。庄屋村的要求与合伙事务密切相关且风险极大，被上诉人不愿独自承担全部风险，希望张达注、周卫东等合伙人按照合伙比例出资，但其他合伙人均拒绝出资，且张达注、蔡光银、周卫东属于公务员，在2006年《公务员法》出台后，继续经商存在违法违纪的风险，所以各合伙人口头表示解除合伙协议，考虑被上诉人投资修路资金缺口很大，张达注、蔡光银、周卫东等同意退还其总计15000元的合伙收益，被上诉人将15000元打入蔡光银的账户，上诉人与被上诉人之间的合伙协议就已经解除，自2006年后上诉人未在合伙事务投入一分钱，更没有参与承包地的经营管理。合伙承包土地及种植意杨是合伙事务，被上诉人为了保住承包地垫资修建公路也是执行合伙事务，上诉人只知道分钱分红是合伙人的权利，但要出钱承担风险时却不承认是合伙人的义务。对于退伙股金15000元，因2005年12月4日合伙事务经结算收入156000元，减去当年支出69700元（包括2006年的承包费44000元）、退股金40000元，实际分红46300元。2006年上诉人及刘善军、高志翔因不愿出资共担风险，遂退股。上诉人三人占七分之三股，2006年承包费44000元属于合伙财产，退伙时应分配，按照44000元计算，上诉人三人应得到退伙股金18857元，考虑被上诉人资金紧张，且蔡光银一直代表张达注、周卫东处理合伙事务，经商议后被上诉人将15000元支付给蔡光银，一审判决书将15000元从蔡光银的应得款中扣除合理。本案当事人合伙期间为2000年至2005年，一审法院对此期间的合伙收益进行了计算和判决，其后的收益与上诉人无关。请求驳回上诉，维持原判。张达注、蔡光银、周卫东向一审法院起诉请求：1、确认本案当事人之间的合伙关系成立；2、判令刘善祥对合伙财产进行清算，由刘善祥赔偿张达注、蔡光银、周卫东经济损失人民币30万元。一审法院认定事实：2000年8月，张达注、蔡光银、周卫东和刘善祥、刘善军、高治祥经协商口头约定，合伙承包庄屋岭村外洲耕地，并由刘善祥出面与庄屋岭村民委员会签订了承包合同，共同出资，盈亏共同负担，由刘善祥负责具体经营。2000年8月27日，刘善祥与庄屋岭村签订了一份庄屋村外洲耕地（地名为幸福坑）承包合同，承包总面积为900亩（实际面积为1118亩，其中218亩为低洼、沙洼劣质耕地），承包期限15年，从2001年1月1日至2016年1月1日止，耕地用途为栽柴。承包费总额为526500元整，在订立合同时先交承包款4万元，2003年上交2万元，从2005年起至2015年1月1日止，每年交4.4万元，每年交承包费必须在本年度3月1日前交清；2015年3月1日交完最后的2.65万元。当日，由刘善祥出资2万元，蔡光银出资1万元，张达注出资1万元，向村委会支付了承包费4万元。交付承包费后，开始对外洲耕地进行土地平整、耕地、购柴种、压条、买树苗栽种（共6000根）等各项投入，并在江堤上搭建砖混结构的平房三间（带小厨房）。2001年外洲耕地总收入为15427.6元（卖柴收入3000元，卖菜籽收入12427.6元），2002年外洲耕地收入15785元（系卖柴收入），2003年收入为卖柴款91000元，2004年收入为卖柴款164000元，2005年售柴款总收入为156000元。2004年12月11日，本案当事人对2000年至2004年的收支情况进行了结算，2003年结余62595元加2004年结余累计170651元，结算后，六合伙人按各自的投资额将盈余进行了分配，各人投资多少就分配多少，各人投资款均已收回。2005年12月4日，合伙人共同参加，对2005年的外洲收入进行了结算，当年共计收入15.63万元，减去当年支出6.97万元，包括由刘善祥经手交纳的2006年度承包费4.4万元。结余8.63万元，退张达注、蔡光银、周卫东、刘善祥、高志翔五人股金各8000元，余4.63万元按七股（刘善祥两股，其他人各一股）各6600元均分，结余100元就餐。2006年初，庄屋岭村委会因修村级公路缺乏资金，要求刘善祥等合伙人垫资40余万元修路，所垫资金抵偿以后的承包费，并延长承包期。刘善祥要求其他合伙人共同垫资，但其他合伙人均不同意垫资。2006年4月25日，刘善祥单独与庄屋岭村委会签订了《外洲外滩土地延包协议书》，约定在原承包合同基础上延长承包期15年（2016年1月至2031年1月），刘善祥先行支付480180元用于修建村级公路，庄屋岭村承担相应的利息。合同签订后，庄屋岭村将6公里村级公路工程发包给被告刘善祥垫资建设，村级公路建成后，庄屋岭村下欠被告刘善祥修路工程款45.3万元。延包合同签订后，刘善祥独自翻耕改造承包地继续经营，张达注、蔡光银、周卫东、刘善祥、高志翔等五合伙人未再参与承包地的经营管理，刘善祥与五合伙人未签订退伙协议也未进行清算。2006年11月1日，刘善祥向蔡光银汇款15000元，目的是支付退伙股金。2016年1月，刘善祥将承包地里4000余株意杨树以360000元卖给了李开根，当月，李开根将树木采伐完毕。一审法院认为，本案主要争议焦点是2005年以后合伙关系是否存续。2000年至2005年底六合伙人之间形成的合伙事实清楚，往来账目已结算，各方无争议。2006年初，刘善祥按照庄屋岭村与其签订的延包协议，垫资450000余元用于庄屋岭村修建公路，垫资款抵偿外洲耕地2006年1月至2031年1月的承包费，其他合伙人均未参与出资，此后刘善祥独自翻耕改造承包地继续经营，其他合伙人也未参与经营，合伙关系实质上终止，一审法院对张达注、蔡光银、周卫东认为合伙关系继续存在并要求分配此后承包地收益的意见不予支持。六合伙人合伙期间共同取得但未分配的财产应当按原来确定的份额进行分配，一是2005年预留给刘善祥交纳后一年度承包费44000元；二是合伙开始2001年种植的至2005年合伙终止期间意杨树收益120000元[360000元×（5年÷15年）]；三是看护房屋鉴定价值23349元。上述三项合计187349元。按七股平均分配（187349元÷7），张达注、蔡光银、周卫东应各分得26764.14元，此款由刘善祥支付。扣减刘善祥已经支付蔡光银的15000元，刘善祥还应支付蔡光银11764.14元。因刘善军、高志翔未向本院主张合伙收益分配，一审法院不作处理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于若干问题的解释（试行）》第五十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、由刘善祥返还张达注、周卫东各26764.14元，返还蔡光银11764.14元。上述给付内容限刘善祥于判决生效之日起五日内履行完毕；二、驳回张达注、蔡光银、周卫东对刘善军、高志翔的诉讼请求及对刘善祥的其他诉讼请求。一审案件受理费6000元，由张达注、蔡光银、周卫东负担3000元，刘善祥负担3000元。二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于2006年11月1号，刘善祥向蔡光银汇款15000元，是偿还借款还是给付合伙利润的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。三上诉人未提供任何证据证明刘善祥向蔡光银汇款15000元属于借款性质，应承担举证不能的法律后果。本院对三上诉人的陈述不予采信，该笔款项应认定为给付合伙期间的利润。2.关于意杨树的株数及价值问题。三上诉人未提供证据进行证明一审法院依职权进行调查，认定2016年1月李开根砍伐的意杨树价值为360000元，三上诉人虽有异议，但未提供相反证据予以反驳，本院对一审法院认定的意杨树价值予以确认。一审法院认定事实清楚，本院对一审查明查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议。根据上述法律规定，个人合伙应当具备的基本条件为，一是合伙是以合伙协议为成立前提，二是合伙人必须共同出资，三是合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润，四是合伙人对合伙债务负连带责任。2000年至2005年底各当事人口头达成合伙协议，共同出资并共享利润，存在合伙关系，且各方并无争议，因此，2006年后，双方是否存在合伙关系，是本案的主要争议点。根据已认定的事实，2006年，庄屋岭村要求外洲承包人垫资修建公路，垫资款抵偿外洲耕地2006年1月至2031年1月的承包费，否则将收回承包地。垫资修建公路仅刘善祥出资，其他合伙人未出资。此后，由刘善祥独自经营外洲耕地，其他合伙人也未再出资，未参与经营，且其他合伙人未参与到外洲耕地的收益分配中，上诉人也无证据证明其曾向刘善祥主张过收益分配。根据前述关于个人合伙的法律规定，具备合伙关系的基本条件已消失，合伙关系已终止。本案当事人应对合伙期间的财产进行清算处理：一是2005年预留给刘善祥交纳2006年度承包费44000元；二是合伙人共同投资种植的意杨，三是看护房屋鉴定价值23349元。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理,有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益?”因本案当事人未订立书面协议，合伙财产应按当事人在合伙期间确定的份额进行分配，即按七股平均分配，三上诉人各分得其中一股。关于预留给刘善祥交纳2006年度承包费44000元的分割，刘善祥应当向三上诉人各退还承包费6285.71元（44000÷7≈6285.71）。关于意杨林的分割，一审法院对2001年种植至2005年合伙终止期间种植的意杨林，按年限划分认定意杨树收益12万元[36万元×（5年÷15年）]。因意杨系当事人共同投资种植，且根据生长特性，生长迅速，7年生树高可达22-25米，平均胸径30-32厘米，单株材积可达到0.4-0.6立方米。另根据已查明的事实，诉争意杨林的投入主要是树苗的购置及前期的管理，关于后期树木的维护及人工管理支出，刘善祥未能提交证据证明。应认定三上诉人在合伙期间已承担了意杨种植的主要投入，合伙关系终止后，刘善祥未与三上诉人及时对合伙财产进行分割，且部分意杨已出售，具体价值已难以确定，参照2011年价格鉴定意见书对后期树木管理的相关开支情况，依照公平公正原则，本院认为应以36万元为合伙期间意杨的实际收入，按合伙期间确定的份额进行分割，即按七股平均分配，三上诉人各分得其中一股，计51428.57元（360000÷7≈51428.57）。关于看护房屋的分割，一审法院认定按七股均分，三上诉人各分得其中一股计3335.57元正确，本院予以确认。综上，扣除刘善祥已支付给蔡光银的款项15000元，刘善祥应支付蔡光银46049.85元，支付张达注、周卫东各61049.85元。因被上诉人刘善军、高志翔未主张合伙收益分配，本院不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省嘉鱼县人民法院（2015）鄂嘉鱼民重字第00007号民事判决；二、由刘善祥支付蔡光银46049.85元，支付张达注61049.85元，支付周卫东61049.85元；三、驳回张达注、蔡光银、周卫东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各6000元，由上诉人张达注、蔡光银、周卫东各负担3000元，被上诉人刘善祥各负担3000元。本判决为终审判决。审判长  何云泽审判员  熊 泽审判员  陈继高二〇一七年十二月二十八日书记员  罗 凯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；