�西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终583号
上诉人（原审被告）：李茂权，曾用名李平平，男，1982年4月25日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。
委托诉讼代理人：黄力，江西求正沃德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡晓燕，江西求正沃德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈亮亮，男，1985年3月19日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。
委托诉讼代理人：薛玉海，北京大成（南昌）律师事务所律师。
原审第三人：湖北华中文化产权交易所有限公司，�所地：武汉市武昌区中山路374号湖北美术学院内昙华林艺术区1号，统一社会信用代码：91420000565472996Q。
法定代表人：程家忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：易兰，该公司职员。
委托诉讼代理人：徐开，该公司职员。
上诉人李茂权为与被上诉人陈亮亮、原审第三人湖北华中文化产权交易所有限公司（以下简称华中文化交易所）合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2016）赣0121民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李茂权及其委托诉讼代理人胡晓燕、被上诉人陈亮亮及其委托诉讼代理人薛玉海、原审第三人华中文化交易所的委托诉讼代理人易兰、徐开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李茂权上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，查明事实，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或者发回重审。2、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审认定李茂权与陈亮亮存在委托合同关系的事实是错误的。一、陈亮亮诉称与李茂权存在委托合同关系，将在第三人处的交易账号及密码委托李茂权代为操作，李茂权私自将陈亮亮的账户上的票币转至自己账户上，陈亮亮需举证证明其与李茂权存在委托合同关系，但一审中陈亮亮举证不足，一审法院仅凭现在钱已经归李茂权这一事实便认定双方存在委托合同关系，明显错误。二、陈亮亮在一审所提供的2016年2月18日的录音不能作为证据使用，更不能作为认定双方存在委托关系的主要证据使用。该录音是在双方为和解进行的，不能作为对�告不利的证据，一审违反了证据使用规则和法律规定。三、双方当事人之间不存在委托合同关系。陈亮亮购买代号为705001的鲟套票776套及代号为800004的马年纪念币和贰分纸币，是由陈亮亮自己掌握交易账号和密码的，李茂权不可能得知，要不是陈亮亮自愿将上述产品过户和交易，别人是无法代替的。陈亮亮没有证据证明双方存在委托关系，可以推定为其本人行为，与李茂权无关，原审判决认定事实不清，证据不足，请依法改判。
被上诉人陈亮亮答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。李茂权没有证据证明其与陈亮亮之间存在合同的债权债务关系，其以抵偿债务为由，但在一审中未提供证据。李茂权将陈亮亮的套票过户到自己名下并且对外卖出是事实，这些款项被李茂权据为己有，拒不返还。在2016年�谈话录音可以真实反映事实的经过，且李茂权拒绝鉴定。请求依法驳回李茂权的上诉请求。
原审第三人华中文化交易所答辩称：1、陈亮亮与李茂权之间的合同纠纷与第三人没有关联。2、第三人对此案纠纷没有任何过错，也不存在监管不善，没有理由要求第三人承担责任。请求二审法院依法审理，维持第三人的合法权益。
陈亮亮向一审法院起诉请求：1、依法判决李茂权向其返还776套鲟套票转让款人民币20万元；2、诉讼费、保全费由李茂权承担。
一审法院认定事实：陈亮亮、李茂权系朋友关系。2015年5月26日，陈亮亮在李茂权的建议和陪同下在第三人华中文化交易所开户，将10万元转入该交易所自己账户上，2015年6月6日购买了代号为705001的鲟套票776套，单价126.79元，同时还购买了代号为800004的马年纪念币6枚，单价15元，购买了代号为800005的贰分纸币87张，单价1.5元。其中776套鲟套票在2015年10月30日从陈亮亮账户上通过网上过户至李茂权账户，李茂权于2015年11月13日将该776套鲟套票卖出，卖出时单价173.16元，卖出金额为134372.14元。后李茂权又于2015年11月27日将130套昭陵六骏本片130枚价值25723.10元过户至陈亮亮账户。陈亮亮在查询自己的交易账户时发现上述过户行为，遂找李茂权要求其返还776套鲟套票卖出的款项，李茂权认为该款用于清偿双方之间存在债务。为此，陈亮亮于2016年1月14日向武汉市公安局武昌分局凤凰山派出所报案，经公安部门调查，因双方口供存在差异，无法确定是否构成刑事案件，且事件发生在南昌，建议双方通过其他途径解决。2016年2月18日陈亮亮、李茂权相约到南昌市××一网吧就该事再次协商，因双方差�较大，协商未能达成一致。2016年3月10日，陈亮亮向该院提起诉讼，请求依法判决李茂权返还776套鲟套票的价款20万元。一审庭审中，陈亮亮向该院提供2016年2月18日双方在网吧协商此事的录音资料，李茂权认为该录音不是双方的谈话录音，陈亮亮向该院提出申请对该录音进行声纹鉴定，该院接受委托后，依法委托有相关资质的鉴定机构进行鉴定，因李茂权在鉴定机构和法院确定的时间拒不到场，致使鉴定无法进行。
一审法院认为：1、陈亮亮、李茂权之间是否存在债务。庭审中，双方对776套鲟龙票过户至李茂权账户上及李茂权将其卖出的事实均不持异议，李茂权辩解过户的原因系陈亮亮为归还之前双方的债务，陈亮亮称双方不存在债务，李茂权也没有提供确实有效的证据来证明债务的存在，故李茂权的辩解理由不能成立，陈亮亮请求李茂权返还776套鲟龙票的价款，理由正当，该院予以支持；2，关于2016年2月18日双方的谈话录音是否可以作为证据使用。陈亮亮在双方协商时秘密录制，并没有侵犯李茂权的合法权益，也没有违反社会公共利益、社会公德以及违反法律禁止性规定，如采取暴力、胁迫等非法手段。李茂权在庭审中对录音提出异议，陈亮亮申请法院鉴定，因李茂权未到场，致使鉴定无法进行。就本案来看，陈亮亮取得的录音虽是秘密录的，但是没有违反上述规定，而且该录音内容可以反映776套鲟龙票的过户及卖出情况以及双方对返还的款项数额的商谈，可以作为证据使用。3、关于第三人华中文化交易所是否应承担本案责任。第三人作为提供产权转让信息的中介平台，提供市场参与人在此平台上协议转让，对协议转让交易的规则及交易风险提示已尽到告知义务，对本案的发生不具有因�上的关联，陈亮亮请求第三人承担本案责任，该院不予支持。4、根据本案查明的事实，李茂权从陈亮亮账户上通过网上转让776套鲟套票至其账户卖出金额为134372.14元，后将130套昭陵六骏本片130枚价值25723.10元过户至陈亮亮账户，李茂权还应返还陈亮亮108649.04元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条、第一百三十四条第一款（四）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：李茂权在本判决书生效后十日内返还陈亮亮人民币108649.04元。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，诉讼保全费1520元，合计5820元，由李茂权负担3920元，陈亮亮负担1900元。
二审期间，陈亮亮出示如下新证据：武汉市武昌区分局凤凰山派出所出具的情况说明，证明在2016年1月14日陈亮亮在第三人处存放的十万元鲟套票被李茂权盗取，公安机关予以侦查，但没有立案。这个钱确实是被李茂权侵吞了。
李茂权质证称：对该份证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，这只能证明陈亮亮有去报案，其在公安陈述的事实与在一审陈述的事实不一致，可见其起诉不真实。
华中文化交易所质证称：对该份证据没有异议，陈亮亮与李茂权的行为我们不清楚。
李茂权、华中文化交易所未举出新的证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：李茂权上诉称双方并不存在委托合同关系，经查，双方当事人对鲟套票由陈亮亮账户过户至李茂权账户并已由李茂权对外转让的事实不持异议，一审判决虽未确认双方的委托关系，但基于上述事实判决李茂权向陈亮亮返还转让款并无不当。李茂权主张其不应返还转让款的抗辩理由为鲟套票的过户是为了抵偿陈亮亮拖欠其的债务，但在诉讼中所举证据不足以证实双方存在其他债权债务关系，本院对其上诉理由难以采信。综上，李茂权的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3920元，由李茂权负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄燕萍
审判员 罗 琛
审判员 张美燕
二〇一七年十一月二十一日
书记员 高珊珊