福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终2116号
上诉人（原审被告）：陈凌，男，1984年12月18日出生，汉族，住福建省仙游县。
被上诉人（原审原告）：杨远坤，男，1970年9月25日出生，汉族，住福建省将乐县。
委托诉讼代理人：吴金荣，福州市法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审被告）：林晓躬，男，1981年10月27日出生，汉族，住福建省闽侯县。
委托诉讼代理人：兰光华，福建合伦律师事务所律师。
上诉人陈凌因与被上诉人杨远坤、林晓躬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初4011号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陈凌上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案赔偿金额改为90685.33元；3.改判由林晓躬向杨远坤支付赔偿款80685.33元，并退还陈凌代垫的10000元医疗费。事实与理由：一、一审法院对赔偿款金额计算有误，应予调整。1.误工费、护理费。该两项费用应按2015年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资46997元/年计算，而不是按单位从业人员平均工资58719元/年计算，经计算，误工费应为13648元、护理费应为2189元。2.后续治疗费及其鉴定费用。杨远坤的伤残鉴定的评定时机应为治疗终结时，既然治疗已终结，不存在后续治疗费。而且杨远坤主张的后续治疗费并未实际发生，一审法院仅依据鉴定机构的结论径行判决不妥，应予扣除后续治疗费。同样，后续治疗费的鉴定费用也应扣除。二、陈凌和林晓躬之间是窗帘加工定制、安装的承揽关系，而杨远坤是林晓躬的雇员，与林晓躬建立劳务关系。陈凌始终没有雇工安装窗帘的意思表示，陈凌将窗帘退还林晓躬重新加工后是直接要求其负责安装的，而不是要求林晓躬推荐师傅上门安装。安装工人的选任、安装时间及价格的制定都是由林晓躬完成。杨远坤是依林晓躬指示于5月1日当天先往窗帘店取窗帘后再带往陈凌处安装，可以看出林晓躬提供窗帘加工、安装承揽服务的连续性。安装当天杨远坤是以林晓躬的雇员身份出现，这点杨远坤在一审起诉状中也有相应陈述。至于安装费，根据林晓躬的指示，安装费由杨远坤带回，如何分配是此二人的内部关系，不能以此判断雇主身份。
杨远坤辩称，一、关于赔偿计算标准。1.一审法院计算误工费引用福建省2015年度城镇非私营单位在岗职工平均工资58719元并无不当。2.杨远坤共住院17天，其妻子17天都在护理，另外还额外请护工护理8天，每日费用为180元，合计1440元，有一审提交的发票为证。若按市场行情价则护理费应该是180元/天×17天=3060元，而一审法院按照福建省2015年度城镇非私营单位在岗职工平均工资58719元/365天×17天=2734元，已经低于实际护理费标准。3.一审法院按照医嘱和鉴定意见支持后续治疗费是正确的。同理，后续治疗费的鉴定费当然属于合理开支。二、杨远坤是与陈凌还是与林晓躬之间形成劳务关系，由法院来认定。杨远坤是受林晓躬的指示到陈凌处安装窗帘，因陈凌提供的梯子存在瑕疵，导致受伤，应由陈凌和林晓躬承担连带赔偿责任。而一审法院判决杨远坤承担40%的责任已属偏高。
林晓躬辩称，一、杨远坤与林晓躬或富丽窗帘店不存在劳动关系或雇佣关系，对其受伤富丽窗帘及林晓躬也不存在任何过错，林晓躬及富丽窗帘无需承担任何法律责任。1.陈凌到富丽窗帘店购买窗帘布后，发现自己无法自行安装窗帘，便致电富丽窗帘店问有没有认识安装窗帘的师傅介绍给他。富丽窗帘店员林晓躬便把之前寄放过名片、专门为人安装窗帘的师傅即杨远坤的电话给了陈凌，叫他们自行联系协商安装事宜及安装费用。后来富丽窗帘及林晓躬均没有介入，对陈凌是否请杨远坤安装窗帘及杨远坤向陈凌收取多少安装费，林晓躬均不清楚，直到杨远坤受伤之后突然来找林晓躬索赔，林晓躬才知道杨远坤在替陈凌安装窗帘时受伤。2.富丽窗帘系台江区窗帘市场里的一个店面，该市场存在一个固有的窗帘安装的业务模式：即每个窗帘的安装师傅都会将自己的名片放在窗帘店面以招揽生意，如有安装业务，店面的店主都会随机将有名片寄放在店面的安装师傅介绍给客户，窗帘店仅起介绍作用，具体安装费是由安装师傅与客户谈好价格，在完成安装后客户自己直接付给安装师傅，店主从中不会收取任何费用。3.林晓躬仅是富丽窗帘店的店员，并非店主或负责人，不应作为本案的被告或被上诉人。二、陈凌与富丽窗帘店形成的是买卖合同关系，而非陈凌所称的承揽合同关系。陈凌到林晓躬工作的富丽窗帘店购买窗帘，并且仅要求简单加工，没有购买安装窗帘的配件等物品，也未要求富丽窗帘店或林晓躬为其安装窗帘，其购买窗帘的费用390元，仅包括窗帘布费用及加工费100元，而窗帘安装及安装费系由陈凌在林晓躬处得到专业安装师傅即杨远坤的电话后，自行联系杨远坤安装窗帘并由陈凌直接向杨远坤支付安装费。三、本案中与杨远坤形成雇佣关系的是陈凌。
杨远坤向一审法院起诉请求：判令陈凌、林晓躬连带赔偿原告各项损失共计204761.18元。
一审法院认定事实：杨远坤是专业从事窗帘安装工作的工人，平常自己印刷“美艺窗帘专业安装各种窗帘”的联系名片放在各家窗帘店用以招揽安装生意。2016年5月1日，“富丽窗帘”店的林晓躬联系杨远坤携带一块窗帘布前往福州市晋安区远洋路29号日出东方小区内陈凌处安装窗帘，并告知杨远坤直接向陈凌收取安装费100元。当天杨远坤至陈凌处安装窗帘时，爬上陈凌提供的人字梯后不慎摔伤。杨远坤被送往福建医科大学附属协和医院住院治疗17天，伤情诊断为：1、骨盆骨折、左侧髋臼粉碎性骨折、左侧坐骨下支骨折；2、左股骨头中心性脱位；3、潜伏××。花费医疗费64605.22元，出院医嘱建议：术后3个月内拄双拐或助行器辅助行走活动，患侧避免完全负重、避免患侧髋关节屈曲大于90度及过度内收内旋动作；积极行双下肢功能锻炼等。2016年8月16日，福建鼎力司法鉴定中心出具闽鼎[2016]临鉴字第L1185号鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人杨远坤的伤残程度为十级伤残；2、被鉴定人杨远坤的误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日；3、被鉴定人杨远坤后续取出内固定物的治疗费用约为人民币12000元。一审诉讼中，陈凌对该伤残等级鉴定有异议，一审法院委托福建南方司法鉴定中心对杨远坤的伤残等级重新鉴定，福建南方司法鉴定中心作出南方司法鉴定中心[2017]临鉴字第847号鉴定意见书，鉴定杨远坤损伤达十级伤残。陈凌垫付10000元医疗费后，陈凌、林晓躬未支付杨远坤赔偿款，杨远坤遂诉至一审法院。
双方当事人对以下事实有争议，一审法院依法查明认定如下：
一、杨远坤是否受雇于林晓躬？杨远坤和陈凌、林晓躬之间的法律关系及过错责任？
杨远坤在庭审中陈述，其自制“美艺窗帘专业安装各种窗帘”的联系名片放在各家窗帘店用以招揽安装生意，窗帘店有需要安装窗帘就会联系其前去安装，安装费有时向购买窗帘的业主直接收取，有时向窗帘店主收取，平时并没有向林晓躬领取工资。事发当天，林晓躬联系其前往陈凌处安装窗帘，告知其直接向陈凌收取安装费100元。杨远坤认为其系受雇于林晓躬到陈凌处安装窗帘，陈凌提供的人字梯有瑕疵导致其摔伤，应由陈凌、林晓躬承担连带赔偿责任。
陈凌认为，杨远坤自认受雇于林晓躬从事安装窗帘工作，杨远坤与林晓躬之间形成劳务关系，本案应由雇主林晓躬承担赔偿责任。其向林晓躬定作窗帘，双方之间形成了承揽法律关系，其作为定作人，并非杨远坤的雇主，不是本案的适格被告。其向杨远坤提供的人字梯是从物业处借来的，并没有质量问题，杨远坤自身在安装过程中操作不当，不慎摔伤，其本身并不存在过错，不应由其承担赔偿责任。
林晓躬认为，其与杨远坤不存在雇佣关系，也没有劳务关系，杨远坤受伤其没有任何过错，其在本案中仅是将杨远坤介绍给陈凌，窗帘安装费是客户直接支付给安装师傅，其从中没有收取任何费用，不应承担赔偿责任。
一审法院认定，雇佣关系是提供劳务的合同，以完成一定的劳动为标的，雇主为其提供的劳务支付报酬。本案中，杨远坤是专业安装窗帘的师傅，其将自制的名片放在林晓躬的窗帘店用于招揽安装生意，窗帘店有需要安装窗帘时才会联系其前往安装，安装费是其自行向客户收取，林晓躬并没有向杨远坤支付固定的工资报酬，双方之间并不存在雇佣关系。从富丽窗帘单据上看，陈凌至林晓躬店仅购买窗帘和简单加工，并没有包括安装，故陈凌、林晓躬之间仅是买卖窗帘的关系。本案中林晓躬仅是起介绍安装工人的作用，对杨远坤的受伤并没有过错，不应承担赔偿责任。杨远坤经林晓躬介绍到陈凌处安装窗帘，并谈好安装费，双方之间形成个人劳务关系，根据相关法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中陈凌作为接受劳务一方，应对安装现场负有安全注意和劳动保护的义务，对其提供给杨远坤的人字梯没有尽到检查义务，也未采取安全防范措施，导致杨远坤摔伤致残，存在主要过错，应对杨远坤的损害后果承担60%的赔偿责任。杨远坤作为长期从事窗帘安装的专业工人，其理应有较强的风险防范意识，但其在高空作业前未仔细检查人字梯的质量，未系安全带，疏忽大意，导致损害发生，其本身对事故的发生亦有一定的过错，对本案的损害后果应承担40%的责任。
二、双方当事人对部分赔偿项目有争议，一审法院查明认定如下：
l.医疗费，杨远坤主张的医疗费为64605.22元。陈凌、林晓躬认为，医疗费应扣除其中与本事故无关的费用，如“××螺旋体特异抗体测定”“乙型××核心抗体测定”等费用，但未提供证据证明该测定与本事故无关，且无具体的费用，一审法院不予支持。杨远坤的医疗费有医疗机构出具的票据为证，一审法院予以认定。
2.住院伙食补助费，杨远坤主张按每天50元计算17天为850元，陈凌、林晓躬认为每天应按30元标准计算，一审法院认定，住院伙食补助费应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，司法解释的相关规定按50元／天计算，杨远坤住院17天，故住院伙食补助费认定为850元（50元／天×17天）。
3.营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。医疗机构在出院医嘱中未提出“加强营养”的建议，杨远坤主张的营养费7000元，明显过高，一审法院酌情认定为2000元。
4.误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。杨远坤于2016年8月16日定残，自杨远坤受伤住院之日即2016年5月1起至定残前一日即2016年8月15日止，共106日，故杨远坤的误工时间认定为106日。杨远坤未提供证据证明其有固定收入，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况，其误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资58719元／年计算。结合上述认定的误工时间，其误工费认定为17052元（58719元／年÷365日×106日）。
5.护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。对杨远坤住院期间的护理费一审法院予以支持，出院后的护理费没有医嘱证明需要护理，一审法院不予支持。杨远坤住院期间的护理费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资58719元／年计算为2734元(58719元/年÷365天×17天)。
6.交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，并且应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。杨远坤未提供交通费票据，不能证明杨远坤因就医或转院支出交通费，故其主张交通费800元，依据不足，但杨远坤因受伤住院就医转院客观需要花费一定的交通费，一审法院酌定交通费500元。
7.后续治疗费，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然的费用，可以与已经发生医疗费一并予以赔偿。杨远坤的伤情经福建鼎力司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定后续治疗费评估为12000元，属于确定必然的费用，一审法院予以认定。
8.被扶养人生活费，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。本案杨远坤的伤情为十级伤残，并未丧失劳动能力，对杨远坤的该项主张，一审法院不予支持。
9.残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。杨远坤提供的暂住证，可以证明杨远坤事故发生前一年生活居住在城镇，杨远坤的残疾赔偿金应按照2016年福建省城镇居民人均可支配收入的标准（即33275元/年）自定残之日起按20年计算，即认定为66550元（33275元/年×20年×10%）。
10.鉴定费，属于因交通事故造成的损失，赔偿义务人应当赔偿。杨远坤提供的证据可以证明杨远坤因本起交通事故支出了伤残鉴定费800元，误工期、护理期、营养期评定费700元，后续治疗评定费700元。由于三期的认定属于人民法院对案件事实的认定，不属鉴定机构的评定内容，因此鉴定机构对上述期限作出的评定，一审法院不予采纳。故对三期的评定费700元不宜由陈凌、林晓躬负担。一审法院认定伤残鉴定费800元、后续治疗评定费700元，共计1500元由杨远坤和陈凌按比例负担。
11.精神损害抚慰金，陈凌的侵权行为致杨远坤十级伤残，给杨远坤造成了一定的精神损害，杨远坤请求赔偿精神损害抚慰金，符合法律有关规定，但主张的金额10000元过高，一审法院结合杨远坤的伤情，酌定为5000元。
综上，一审法院认定因本起事故给杨远坤造成的损失有：医疗费64605.22元、住院伙食补助费850元、营养费2000元、误工费17052元、护理费2734元、交通费500元、后续治疗费12000元、残疾赔偿金66550元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金5000元，以上合计172791.22元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案陈凌作为接受劳务一方，对杨远坤遭受的损失应承担60%的赔偿责任，即103674.73元，鉴于陈凌已支付杨远坤10000元，陈凌还应支付杨远坤各项赔偿款计93674.73元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,判决：一、陈凌应于本判决生效之日起十日内支付杨远坤赔偿款93674.73元；二、驳回杨远坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4371元,由杨远坤负担2371元，由陈凌负担2000元。
二审中，当事人没有提交新的证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，从本案已查明的事实来看，杨远坤将其自制名片放在林晓躬店面处用于招揽生意，林晓躬没有向其支付固定劳动报酬，双方没有形成雇佣关系。从富丽窗帘单据上看，林晓躬收取的费用中仅包括陈凌购买窗帘布及简单加工的费用，结合杨远坤上门安装陈凌尚需单独向杨远坤支付安装费的事实，可以认定林晓躬与陈凌之间不存在承揽关系，一审法院认定杨远坤经林晓躬介绍与陈凌形成个人劳务关系正确，陈凌应在其过错范围内承担相应的赔偿责任。
关于陈凌提出异议的赔偿项目。1.误工费和护理费。因杨远坤未提供证据证明其有固定收入，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院适用福建省2015年度单位从业人员平均工资标准计算误工费和护理费并无不当，予以维持。2.后续治疗费及关于后续治疗费的鉴定费用。根据福建鼎力司法鉴定中心出具的鉴定意见书的鉴定，杨远坤后续取出内固定物的治疗费用约为12000元，属于必然发生的费用，一审法院据此认定杨远坤的后续治疗费为12000元，符合法律规定。同理，后续治疗费的鉴定费用亦属于杨远坤的必要支出，应当纳入赔偿范围。
此外，一审法院关于医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的计算符合法律规定，均予以维持。
综上，陈凌的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4371元，由陈凌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余秋萍
审 判 员 符海燕
审 判 员 陈雁兰
二〇一八年四月二十四日
法官助理 张力群
书 记 员 程 婷