浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终3190号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司绍兴齐贤支行，住所地绍兴市柯桥区齐贤镇贤仕花园35B幢103-104室。
负责人：陈小红，系行长。
委托诉讼代理人：郭婷婷、胡邢娜，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：茹小春，男，1969年10月26日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
上诉人中国农业银行股份有限公司绍兴齐贤支行（以下简称农行齐贤支行）为与被上诉人茹小春储蓄存款合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初5471号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月6日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不公开审理。本案现已审理终结。
上诉人农行齐贤支行上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉借记卡泄密主体为被上诉人，而非上诉人。1、原审法院举证责任分配错误，被上诉人应承担不能证明上诉人泄密的不利后果。上诉人的资金安全保障义务以被上诉人妥善保管密码为前提，若被上诉人自己泄露密码，上诉人无需承担违约责任。被上诉人应举证证明上诉人存在违约行为，即泄露了借记卡密码导致资金被盗。原审法院将泄密主体的举证责任分配给上诉人，无法律依据。2、借记卡密码无法为上诉人知晓，无法从上诉人处泄密。被上诉人所设定并持有的借记卡密码为私人密码，银行操作人员无从知晓，也不会从银行泄露。3、被上诉人未尽到妥善保管密码的义务，导致密码泄露。被上诉人或者有意无意将密码告知他人，或许在操作时不注意防范被他人窥视了密码，甚至可能是自己使用了密码，无论何种情况，被上诉人未尽到妥善保管密码及保障资金安全的义务，应承担相应责任。二、借记卡消费应视为被上诉人本人消费，由其本人承担后果。1、私人密码的使用具有数字签名的功能，应视为持卡人本人行为。私人密码具有私有性、唯一性、私密性。本案借记卡密码是由被上诉人生成且持有，除非被上诉人泄密，他人无从知晓。2、上诉人对私人密码是否为本人使用不负举证责任。根据使用私人密码即为持卡人本人行为的原则，只要交易是凭持卡人密码完成，即可视为持卡人本人行为。3、本案不存在免责事由，被上诉人应承担密码使用的后果。被上诉人主张对借记卡的密码使用不承担责任，就应当证明私人密码因上诉人的行为失去了私密性，否则应当视为其本人行为。即使确实非其本人消费，因被上诉人无法证明存在免责事由，私人密码的使用仍然应视为其本人行为。
被上诉人茹小春在二审庭询中答辩称：钱是由银行保管的，卡在我身边，但是消费在境外，肯定是银行负全责。
茹小春向一审法院起诉请求：1.农行齐贤支行赔偿财产损失52025.39元；2.本案的诉讼费用由农行齐贤支行承担。
一审法院经审理查明：茹小春在农行齐贤支行办理有借记卡一张，卡号为62×××71。2017年1月5日17时38分至17时44分期间，上述银行卡内资金于中国大陆境外被消费人民币43156.81元，被现金支取四次计人民币8721.27元，并产生手续费四笔计人民币135.31元和跨境查询费三笔计人民币12元，合计人民币52025.39元。茹小春获悉后，随即持该卡向绍兴市公安局柯桥区分局安昌派出所报警，报案时间为同日17时48分，目前该案已被公安机关立案侦查。农行齐贤支行陈述称茹小春案涉借记卡消费43156.81元的地点为G/F,125KWEILINSTREET,ＳＨＡＭSHUIPO,KLN;2236.07元、3596.40元以及1438.56元三笔现支的发生地点为PeiHoStreetHangSengBankBranch,Shamshuiop。
一审法院认为，茹小春持有农行齐贤支行核发的借记卡并将资金存入账户，双方之间建立了储蓄存款合同法律关系，茹小春将其存款存入账户后获得请求农行齐贤支行按约兑付存款并支付利息的债权，农行齐贤支行除负有上述义务外，同时基于诚实信用原则还负有保障存款安全的附随义务。本案涉案的一笔消费和四笔现支均发生在中国大陆境外，而茹小春本人却在浙江绍兴，在上述交易发生后十分钟内，即持该卡前往绍兴市公安局柯桥区分局安昌派出所报案，且公安机关已立案侦查。据此，可以认定涉案的交易系茹小春之外的其他人通过伪卡冒用所产生。对此，农行齐贤支行作为专业的金融机构和借记卡的制作提供者，应当承担伪卡未能被识别而错误向第三人兑付，致使茹小春存款缺失，无法正常支取存款的违约责任。因茹小春的借记卡内的涉案资金实际上农行齐贤支行已经向第三人兑付，农行齐贤支行已无法向茹小春进行兑付，故农行齐贤支行承担违约责任的形式应为赔偿茹小春无法正常支取存款的损失。针对农行齐贤支行的抗辩意见，该院认为：一、农行齐贤支行认为茹小春不能证明其借记卡被盗刷，与该院查明事实不符；二、农行齐贤支行认为依照借记卡章程，应由茹小春对密码相符的银行卡交易行为承担责任。该院认为，按照通常理解，该章程的约定应仅适用于真卡交易，而并不适用于本案的情况；三、农行齐贤支行认为本案系茹小春保存借记卡和密码不善导致盗刷，存在过错，故应当由茹小春承担损失。该院认为农行齐贤支行虽提出该项抗辩意见，但并未提供任何证据证明其抗辩主张；四、农行齐贤支行认为茹小春帐户资金操作的终端并不是农行齐贤支行的设备，且农行齐贤支行无任何过错，对茹小春帐户资金损失不承担责任。该院认为，首先农行齐贤支行并未举证证明其对茹小春的资金损失不存在过错，其次农行齐贤支行作为金融机构，依法应对储户的资金负有安全保障义务，发生伪卡交易，即证明农行齐贤支行未按约履行安全保障义务，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，农行齐贤支行应就茹小春所产生损失予以赔偿，该赔偿义务并不以农行齐贤支行存在过错为前提；五、农行齐贤支行认为茹小春已向公安机关报案，应由公安机关先查明事实，待公安机关查获犯罪分子后，茹小春应向犯罪分子索赔损失，其不应承担责任。该院认为茹小春在本案提起的是违约之诉，相关刑事案件是否侦查结案不影响茹小春基于合同关系要求农行齐贤支行承担相应的违约责任。综上，该院对农行齐贤支行的抗辩意见不予采纳，对茹小春的诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：农行齐贤支行应赔偿茹小春损失52025.39元，款限于判决生效之日起十日内付清。案件受理费1100元，减半收取550元，由农行齐贤支行负担，于判决生效之日起七日内向该院缴纳。
双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案在二审中的争议焦点主要在于被上诉人是否存在泄露银行卡密码的行为，对于该项事实的举证责任应如何分配。上诉人主张涉诉银行卡密码为私人密码，被上诉人系泄密主体，原判将举证责任分配给银行存在不当。本院认为，双方当事人之间形成储蓄存款合同关系，上诉人负有保障存款人资金安全及用卡安全之义务，而持卡人负有妥善保管密码之义务。上诉人主张被上诉人泄露了涉诉银行卡密码，根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则，应由其对被上诉人泄露密码的事实承担相应的举证责任，原判将该项事实的举证分配给上诉人并无不当。上诉人二审中阐述了银行不具有泄露涉诉银行卡密码的可能性，并推断只有被上诉人本人才有可能泄露密码，显然此种推断并无相应的事实及证据予以佐证，故上诉人尚未完成其举证责任，本院对其上诉主张不予采纳。
此外，上诉人主张根据借记卡章程关于“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易”的规定，因涉诉银行卡使用了私人密码进行交易，故应视为系被上诉人本人消费。本院认为，按照通常理解，借记卡章程上述规定的适用前提系交易使用的是真实的银行卡。而根据一审查明的事实，本案系被上诉人之外的其他人通过伪卡冒用产生的交易，故上述规定不适用本案情形，本院对该上诉主张亦不予采纳。
综上，上诉人农行齐贤支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1100元，由上诉人中国农业银行股份有限公司绍兴齐贤支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱淼蛟
审判员 娄岳虎
审判员 王朝阳
二〇一七年十月十二日
书记员 高怡唯
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?6?
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?7?