浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6957号
上诉人（原审原告）：郦新泉，男，1960年11月16日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
上诉人（原审被告）：严利珍，女，1966年3月22日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：李晟、金晓航，浙江楷立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶可森，男，1949年7月1日出生，汉族，住杭州市滨江区。
原审被告：郦文琪，女，1991年2月10日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
上诉人郦新泉、严利珍为与被上诉人叶可森及原审被告郦文琪民间借贷纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2016）浙0102民初4405号事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：叶可森与郦文琪签订抵押借款合同一份，约定郦文琪向叶可森借款700000元，借款期限6个月，自2016年3月23日至2016年9月22日，月利率1.5%，郦文琪代郦新泉、严利珍在抵押借款合同抵押人处签字，以郦新泉、严利珍名下的位于杭州市拱墅区房屋为郦文琪的借款提供抵押担保，抵押范围包括借款本息、违约金、损害赔偿金以及抵押权人实现债权之一切费用，借款如发生逾期或部分逾期，郦文琪每日按未偿还本金总额的千分之五向叶可森支付违约金。2016年3月23日，叶可森办理了位于杭州市拱墅区房屋的抵押权登记手续。次日，叶可森将700000元借款交付郦文琪。郦文琪共支付了四个月的利息。
另查明，2016年3月11日，浙江省东阳公证处出具了公证书一份，编号（2016）浙东证民内字第676号，申请人为郦新泉、严利珍，公证事项：签名、指印（委托书），兹证明郦新泉、严利珍于2016年3月11日来到我处，在本公证员的面前，在委托书上签名、捺指印。委托书上载明了委托人为郦新泉、严利珍，受托人为郦文琪，委托事项为委托郦文琪代表郦新泉、严利珍办理坐落于杭州市拱墅区房屋的相关事宜，具体事宜为：一、办理相关的抵押借款合同等文件上签名；二、去相关的不动产登记部门办理上述房地产的抵押登记手续及抵押登记注销手续。受托人郦文琪在办理上述事宜过程中所签署的相关文件，受托人郦新泉和严利珍均予以承认并承担相关法律责任。委托期限为本委托书签署并公证之日起至上述委托事项办理完毕止。2016年9月8日，浙江省东阳市公证处出具公证复查决定书一份，编号为（2016）浙东证复字第4号，复查申请人为郦新泉、严利珍，申请事项：撤销（2016）浙东证民内字第676号公证书，该决定书载明了被告郦新泉、严利珍于2016年9月7日来该公证处，称（2016）浙东证民内字第676号公证书中所证明的委托书上郦新泉、严利珍的签名、指印并非本人所为，系他人冒充。该公证处向专业鉴定机构申请进行指纹样本鉴定，鉴定意见为非同一人所留，该公证处决定撤销（2016）浙东证民内字第676号公证书，被撤销的公证书自始无效。
再查明，浙江省东阳市公证处备案的公证委托书上房屋具体坐落为杭州市拱墅区，杭州市房产档案馆备案的公证委托书上房屋具体坐落为杭州市拱墅区，其余内容两份委托书一致。房屋所有权证上载明的房屋坐落为定海东园11幢1单元403室。郦新泉、严利珍身份证上的住址为杭州市拱墅区。
原审法院认为,合法的民间借贷受法律保护。本案中，叶可森与郦文琪之间的民间借贷法律关系事实清楚，证据确实充分，郦文琪应当按照合同的约定按期支付利息并归还本金，现郦文琪已违约，叶可森要求郦文琪归还借款并支付利息及违约金的诉讼请求，于法有据，予以支持。本案的争议焦点在于，郦新泉、严利珍是否需要承担抵押担保责任。原审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。本案中，叶可森在涉案房屋上设立了债权数额为700000元的抵押登记，并于2016年3月24日向郦文琪交付了涉案抵押借款合同项下的借款700000元，没有证据证明叶可森抵押登记过程中存在恶意，故叶可森已按法律规定取得了涉案房屋的抵押权。对于郦新泉、严利珍认为，叶可森未向其核实相关情况，没有尽到审查义务，故叶可森未善意取得涉案房屋的抵押权的抗辩意见，原审法院认为，在房屋抵押过程中，叶可森根据郦新泉、严利珍名义出具的公证委托书，其有理由相信郦文琪享有代理资格及相应权限。故原审法院对郦新泉、严利珍的上述抗辩意见不予采纳。叶可森要求就案涉房屋行使抵押权，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百七十九条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2017年7月27日作出如下判决：一、郦文琪于判决生效之日起10日内归还叶可森借款本金700000元并支付利息（按本金700000元、月利率1.5%，自2016年7月24日计算至借款还清之日止）；二、郦文琪于判决生效之日起10日内支付叶可森违约金（按本金700000元，月利率0.5%，自2016年9月24日计算至借款还清之日止）；三、若郦文琪未按时履行上述第一至二项还款义务，叶可森就郦新泉、严利珍名下的位于杭州市拱墅区房屋折价或者以拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由郦文琪、郦新泉、严利珍共同负担。叶可森于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费，郦文琪、郦新泉、严利珍于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
郦新泉、严利珍不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、叶可森不符合善意取得抵押权的构成要件，依法不应对案涉房屋享有抵押权。叶可森不符合善意取得的构成要件，理由如下：1.叶可森长期从事法律行业，系多年执业律师，其审慎注意义务应高于常人。因现行法律中对于何为善意、何为恶意并无固定的评判标准，且是否属于善意系主观评判，故评判行为人取得物权的行为是否属于善意，应根据行为人自身条件、成长环境、所处行业进行综合判断。叶可森于1989年起即为执业律师，从事法律行业时间长达28年，其对于物权变动、取得过程较常人而言更为熟悉，故对其的审慎注意义务的要求应高于普通人。2.叶可森自身未尽到审慎义务，其不构成善意取得。首先，案涉公证书由浙江省东阳市公证处出具，而案涉房屋位于杭州市拱墅区，且郦新泉、严利珍、郦文琪均居住在该房屋内，叶可森对于郦文琪舍近求远在浙江省东阳市公证处办理相关公证手续一事均没有质疑，可见其在审查抵押借款合同、公证书时存在疏忽或懈怠，主观上存在重大过失，故其不构成善意取得。其次，根据中国现行的社会现状而言，房产应属家庭、个人的重大财产，房产的处置对于每个家庭及个人而言都是大事。从常理推断，断没有委托自己子女代为处理的道理，叶可森作为执业长达28年的专业律师亦应清楚认识到这一点。叶可森与郦文琪在借贷关系产生之前毫不相识，双方系通过中介杭州冠恒房地产咨询有限公司（以下简称冠恒公司）居间介绍认识，叶可森在明知抵押房屋不属于借款人郦文琪的情况下，未与作为房屋所有权人的郦新泉、严利珍取得联系，了解郦新泉、严利珍的真实意思表示。根据郦文琪在一审庭审中的陈述，郦文琪与叶可森在办理他项权证时一并签署案涉抵押借款合同，双方在签订合同之前并无任何交流，相关合同文件亦非当面签署，而是由中介人员从中代为传递。叶可森作为多年从事司法活动的法律专业人士，未尽到审慎注意义务，其在签署、审查案涉抵押借款合同及公证书时存在疏忽或懈怠，主观上存在重大过失，不构成案涉抵押权的善意取得，故本案抵押借款合同对郦新泉、严利珍不具有法律约束力，应由郦文琪承担相应的清偿责任。3.叶可森自身亦多次从事借贷业务，且手法与本案类似，郦新泉、严利珍有理由怀疑叶可森以相同手法骗取抵押权，其不构成善意取得。郦新泉、严利珍了解到，叶可森于2016年9月12日因民间借贷纠纷一案向杭州市余杭区人民法院起诉周冬娇、王仁平、王凯、王志招，案号为（2016）浙0110民初12735号。该案经一审审理，法院驳回叶可森的起诉，而本案与该案存在多处一致情况。本案亦系由冠恒公司居间介绍郦文琪与叶可森认识，达成借贷合意，且作案手法亦存在高度一致的情况。故有理由怀疑叶可森串通冠恒公司，其取得抵押权主观上并非善意。4.案涉借款抵押合同、委托书均非郦新泉、严利珍本人签署，故对郦新泉、严利珍不应发生合同效力，叶可森不构成善意取得。善意取得制度旨在保护无处分情况下善意第三人的权利，保护公示公信力。而本案中，郦新泉、严利珍作为登记权利人，并未与叶可森签订抵押借款合同，案涉抵押借款合同系郦文琪所为，对郦新泉、严利珍不发生合同效力。且抵押借款合同的签订及公证手续、抵押登记手续的办理均系郦文琪所为，不具备一般民事法律行为成立的有效要件，因此而取得抵押权不具有合法性，故叶可森不构成善意取得。
二、原审法院程序错误。在一审审理过程中，郦新泉、严利珍已向杭州市拱墅区人民法院提起行政诉讼，认为杭州市住房保障和房产管理局作为杭州市房屋登记主管部门，具有进行房屋抵押登记、颁发房屋他项权证书的法定职权。杭州市住房保障和房产管理局于2016年3月23日作出杭房他证字第××号房屋他项权证，所依据的（2016）浙东证民内字第676号公证书已于2016年9月8日被浙江省东阳市公证处撤销，故该局办理房屋抵押登记时依据的事实基础发生了变化，随后所作出的房屋抵押登记因欠缺事实证据应予撤销。杭州市拱墅区人民法院以当事人应当先行解决民事争议为由裁定中止诉讼，后原审法院裁定恢复审理本案。但郦新泉、严利珍提起行政诉讼系因案涉房屋他项权证的作出已无基础，故本案诉讼应以杭州市拱墅区人民法院的审理结果为依据，原审法院恢复审理缺乏事实与法律依据，系程序错误。
三、补充意见。1.本案情形符合“套路贷”的构成要件。本案存在虚构民间借贷的假象，通过制造虚假银行流水造成本案债务人不真实的债务，并通过虚假诉讼的方式实现侵财的现象。2.叶可森并非善意第三人，其系执业28年的律师，其代理的85%以上的案件均是民间借贷纠纷，其中涉及抵押公证的案件据现有证据可查就有数十例，其应当知道《中华人民共和国公证法》第二十五条之规定。本案涉及不动产登记地的公证应该在房屋所在地公证，而案涉公证地点却在浙江省东阳市，该地点既不是债务人的地点，也不是不动产所在地的地点，其应该发现其中的蹊跷，故其没有尽到审核义务。在相同时间，叶可森通过相同方式、中介在余杭也有一起类似的案件，通过该起案件也涉及金额数十万元。因此，有理由怀疑叶可森不是善意第三人。3.余杭当地已经进行了立案调查，恳请二审法院将本案移送公安机关进行侦查。4.关于民事行为能力的问题，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条有相关规定。本案中，郦新泉、严利珍所做的公证均是第三人假冒出具，郦新泉、严利珍不存在借款和抵押的意思表示，上述行为均是无效行为。
综上，请求二审法院撤销原审判决第三项，并判令一、二审诉讼费用均由叶可森承担。
被上诉人叶可森辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.本案的事实是：2016年3月20日左右，冠恒公司业务员发信息并电话告诉叶可森，说一客户在杭州下沙开奶茶店需要资金，要求借款700000元，月利率1.5％，借期半年，以她父母位于杭州市拱墅区园的房屋（建筑面积74.38平方米，评估单价为每平方米16000元）提供抵押，问叶可森有没有资金、有没有兴趣做，叶可森经网上查询认为抵押房屋价值已经足够，为此就原则同意了。2016年3月22日，叶可森按照冠恒公司业务员的安排到了杭州平海大厦不动产登记点，冠恒公司有2、3个人及郦文琪都来了。叶可森询问抵押人为何没有来，冠恒公司的业务员说郦文琪的父母在东阳做生意来不了，已公证委托女儿办手续。后登记点的工作人员告知需要与出证的公证处核实确认后才能办押登记，要求等待通知。叶可森看了委托书、公证书，郦新泉、严利珍、郦文琪的身份证、户口簿，房屋所有权证、国有土地使用证、契证原件后，按照登记点工作人员的要求，在冠恒公司业务员填写的抵押借款合同、抵押权设立登记申请表、房屋登记询问记录等文书上签了字。2016年3月23日，叶可森通过114查号台给浙江省东阳市公证处打了电话，确认案涉公证书是真实的。2016年3月24日，叶可森收到了杭州市住房保障和房产管理局核发的房屋他项权证快递后，在台州市椒江区老家向郦文琪账户转账700000元。叶可森认为，父母在外有事而委托女儿代为办理的事情能够理解，再加上女儿拿了所有的证件原件，并办了委托公证手续，叶可森没有理由对郦新泉、严利珍的女儿郦文琪的代理行为不相信；《中华人民共和国公证法》第三十六条也明确规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据；再加上房屋登记部门对委托公证还有一个核实确认的程序。叶可森虽对自己的借款慎而又慎，但对郦新泉、严利珍的女儿郦文琪拿着所有证书的原件前来办抵押、对公证书证明了的事实、对他项权证的公示公信力还是相信的，已尽到了审慎的注意义务，叶可森取得的抵押权是善意的。2.郦新泉、严利珍上诉称“叶可森骗取抵押权，不构成善意取得”的上诉意见无法成立。叶可森认可，案外人周冬娇的借款与郦文琪的借款类似，郦文琪借款的时间是2016年3月22日，而周冬娇借款是在郦文琪借款1个多月后的2016年4月27日，都是通过办委托抵押公证借款的。房地产登记部门以及叶可森都向出证的公证处电话确认过公证书是真实的，事实上公证书也的确是公证部门作出的。基于委托人与被委托人系子女、父母关系，公证书是真实的，受托人拿着的是真实的个人信息、房地产证原件以及房地产登记部门经过审核出具的房屋他项权证，周冬娇借款纠纷在杭州市余杭区人民法院的主持下，由周冬娇的儿子即抵押人王凯一次性归还了叶可森的全部借款本金650000元，并承担了全部诉讼费用。故郦新泉、严利珍列举该案例，以此怀疑“叶可森串通冠恒公司，其取得抵押权主观上并非善意”，理由不能成立。根据《国务院法律援助条例》第十条和《浙江省法律援助条例》第七、八条的规定，郦新泉、严利珍不属于城乡居民最低生活保障对象，不属于法律援助对象，而郦新泉、严利珍不管是民事诉讼还是行政诉讼，请的都是援助律师，用的是国家的财政经费，叶可森倒有理由怀疑郦新泉、严利珍与援助律师私下串通、违规协议收费的事实。另外，一审已查明，郦文琪此前为办奶茶店已在社会上高息借贷，郦新泉、严利珍还帮女儿还了钱。郦文琪向叶可森借钱，目的是以低息借款归还高息欠款，案涉借款客观上已给郦新泉、严利珍家庭解除了高息欠款的困境。叶可森有理由怀疑郦新泉、严利珍为了女儿的利益，三人恶意串通利用抵押来取得叶可森的款项，事后又以“郦新泉、严利珍不知情”为由拖延归还借款。否则，郦新泉、严利珍在知道或应当预见高息欠款的女儿为摆脱债权人日夜追债的困境，完全有可能利用家庭房产抵押借款以归还高息借款的情况下，不可能在长达4、5个月的时间里连案涉房屋产证原件在叶可森处都不知情。3.《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定的善意取得制度是国家立法基于保护交易安全，对原权利人和受让人之间的权利所作的一种强制性的物权配置，受让人取得所有权包括其他物权不是基于权利人许可的法律行为，而是基于物权法的直接规定，它是所有权包括其他物权取得的一种例外情况。郦新泉、严利珍所说的叶可森应与真正权利人郦新泉、严利珍签订抵押合同，是依据郦新泉、严利珍的法律行为取得的抵押权，与叶可森依据法律规定取得的抵押权属于不同的取得方式。4.叶可森是行政退休干部，在机关工作36年直到退休，这有叶可森的退休证为凭。
二、原审法院审判程序合法。原审法院在审理本案期间，郦新泉、严利珍向杭州市拱墅区人民法院提起行政诉讼，为此才中止本案民间借贷案件的审理。后杭州市拱墅区人民法院经开庭审理后，根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条的规定，中止了对郦新泉、严利珍行政诉讼案件的审理，为此原审法院才恢复了对本案民事争议的审理，原审法院审理程序完全符合法律规定。
三、补充意见。1.郦新泉、严利珍所说的“套路贷”并无任何事实与法律依据。2.郦新泉、严利珍所说的涉及抵押公证的案件目前只有杭州市余杭区人民法院的一件，当时该院驳回起诉，后经叶可森上诉，二审法院裁定撤销原审裁定并由杭州市余杭区人民法院继续审理，最后各方当事人达成调解。3.办理公证的地点在杭州还是东阳，是由公证处决定的。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，郦新泉、严利珍的上诉无事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人郦新泉、严利珍共同向本院提交以下证据材料：中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单七页，欲证明蒋利平曾向郦文琪转账216000元，但蒋利平在向郦文琪转账借款时立即扣除利息共计32000元，实际借款数额仅为184000元，叶可森是蒋利平介绍的客户，叶可森向郦文琪转账700000元借款后，蒋利平立即要求郦文琪取现500000元，随后郦文琪在王宏伟的陪同下到银行取现500000元，蒋利平于当日下午又要求郦文琪再向自己转账130000元，据悉在该700000元的贷款中有630000元被叶可森、蒋利平及王宏伟分赃花用，郦文琪实际借款金额为70000元，故本案是典型的“套路贷”模式。
经质证，被上诉人叶可森认为并非新证据，对真实性无法确认，且认为与本案无关，叶可森不认识蒋利平，另认为郦文琪因高息借贷被人追债到家里，其父母也替她还过钱，故郦文琪想用房屋抵押来贷款。原审被告郦文琪无异议。
被上诉人叶可森向本院提交以下证据：1.杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初1731号民事调解书一份，欲证明郦文琪的借款发生在周冬娇借款之前；2.杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初12735号民事裁定书、浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民终8148号民事裁定书各一份，欲证明杭州市余杭区人民法院曾裁定驳回叶可森的起诉，但浙江省杭州市中级人民法院已裁定撤销原裁定并指令杭州市余杭区人民法院继续审理；3.退休证一份，欲证明叶可森在行政机关工作36年。
经质证，上诉人郦新泉、严丽珍对证据1的真实性无异议，认为该民事调解书系叶可森与案外人在杭州市余杭区人民法院的组织下达成，是其自身处分财产的行为，但事实与本案的事实是一致的，即通过冠恒公司的中介行为，通过伪造假的公证书、后公证书被撤销，都存在在权利人处放了伪造的土地证、房产证；对证据2的真实性无异议，对关联性、证明对象与对证据1的质证意见一致；对证据3的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为叶可森的律师执业证号为13310198910624053，系浙江利群律师事务所律师，其显示的执业状态为正常执业。原审被告郦文琪的质证意见与郦新泉、严丽珍的质证意见相同。
原审被告郦文琪未向本院提交证据。
本院对各方当事人提交的证据作如下认定：一、郦新泉、严丽珍提交的证据，不能证明其待证事实，且无其他证据予以佐证，故本院不予确认。二、叶可森提交的证据1、2、3，与本案均不具有关联性，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案各方当事人对郦文琪向叶可森借款700000元且该款项至今未归还的事实均无异议，本院予以确认。本案二审主要争议焦点在于叶可森取得的案涉房产抵押权是否合法有效。根据已查明的事实，在签订抵押借款合同、办理房屋抵押登记过程中，郦文琪提供了案涉房产的房屋所有权证、国有土地使用证、契证以及经公证的以郦新泉、严丽珍名义出具的委托书。虽然前述公证书嗣后已于2016年9月8日被公证机关撤销，但叶可森对于郦文琪提供的公证委托书存在瑕疵并不知情，按照普通人的生活常识和认知能力，叶可森已尽到合理注意义务，同时也基于对公证委托书的信赖尽到了必要的审查义务。故叶可森主观上没有过错，其在已支付了相应对价之情形下，作为善意相对人取得的抵押权应当认定为合法有效。郦新泉、严丽珍以叶可森系执业律师且未与之就案涉房产的抵押借款事宜进行核实为由，主张叶可森不符合善意取得的构成要件，依据不足，本院不予采信。郦新泉、严丽珍关于叶可森与案外人相互串通、虚构民间借贷假象并通过虚假诉讼的方式实现侵财的意见，缺乏相应事实依据，本院不予采信。此外，郦新泉、严丽珍关于原审法院恢复审理属程序错误的意见，缺乏相应法律依据，本院亦不予采信。综上，郦新泉、严丽珍的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人郦新泉、严丽珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐鸣卉
审判员 程雪原
审判员 朱晓阳
二〇一八年三月五日
书记员 章 烨