广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂05刑终129号
原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐武，曾用名徐亚五，男，1992年5月4日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，农民，住合浦县。曾因犯抢夺罪于2013年12月27日被广西壮族自治区合浦县人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年12月27被逮捕。现羁押于合浦县看守所。
原审被告人李香霖，男，1995年5月19日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，农民，住合浦县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年11月3日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。
原审被告人彭友，男，1995年8月10日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区钦州市钦南区，现住合浦县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年11月8日被刑事拘留,同年12月9日由合浦县公安局取保候审，2017年5月12日经合浦县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于合浦县看守所。
广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人徐武、彭友犯寻衅滋事罪，被告人李香霖犯非法持有枪支罪、寻衅滋事罪一案，于2017年5月31日作出（2017）桂0521刑初217号刑事判决。宣判后，原审被告人徐武不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全部案卷材料，依法讯问上诉人徐武和原审被告人李香霖、彭友，认为本案事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2016年11月1日21时许，被告人徐武、李香霖发现于2016年10月30日22时在合浦县廉州镇金田路26号张宗强小卖部将徐武、徐辉生殴打致轻微伤的吴少堂等人在合浦县廉州镇金田路10号“君发旅社”。李香霖提出报复，徐武同意并让李香霖纠集其他人。李香霖向“阿六”借来一支长16CM的自制短枪、持一瓷砖条并纠集被告人彭友和张某2强（已另案判决），由彭友驾驶汽车到“君发旅社”。李香霖持瓷砖条打砸该旅社的招牌、电视机；张某2强持枪用脚踢该旅社的招牌；此后，李香霖、张某2强推倒该旅社经营者黄某1，李香霖用塑料凳殴打从该旅社取自行车的陈某1，张某2强持枪威胁陈某1，陈某1欲反抗时彭友用拳头殴打陈某1。李香霖一伙威胁黄某1不能让吴某等人到该旅社后离开现场。经鉴定，黄某1、陈某1的损伤程度均为轻微伤。经检验，作案所用的枪支为《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。
2016年11月8日，被告人彭友到合浦县公安局风门岭派出所投案并上缴作案所用的枪支；同年11月20日，彭友赔偿黄某1人民币3000元，取得谅解。被告人徐武曾因犯抢夺罪于2013年12月27日被合浦县人民法院判处有期徒刑八个月。
原判认定上述事实，有受案登记表，户籍证明，归案证明，刑事判决书，提取笔录，扣押、返还清单，微信截图，指认笔录，证人陈某2、黄某2、朱某的证言，被害人黄某1、陈某1的陈述，同案人张某2强的供述，被告人徐武、李香霖、彭友的供述，法医学人体损伤程度鉴定书、枪支鉴定书及鉴定意见通知书，现场勘查笔录及现场照片，辨认笔录，谅解书等证据证实。
原判认为，被告人李香霖、彭友与他人在公共场所随意殴打其他人致二人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪；被告人徐武指使李香霖报复他人，依法应对李香霖等人的全部犯罪承担责任，故徐武的行为也构成寻衅滋事罪。公诉机关另指控李香霖犯非法持有枪支罪。经查，李香霖供认作案时才向“阿六”借枪，作案后由彭友将该枪上缴；除此之外，本案没有其他证据反映枪支的来源情况，更不能反映李香霖在案发前就非法持有枪支；李香霖为报复他人而准备枪支作为作案工具，实际上随意殴打他人，情节恶劣；虽然同时触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条（寻衅滋事罪）和第一百二十八条（非法持有枪支罪）的规定，但其是出于一个犯罪目的而实施了两个独立的犯罪行为，两个犯罪之间具有紧密的牵连关系，属于刑法理论中的牵连犯，应从一重罪论处；鉴于上述刑法条文的规定中寻衅滋事罪的最高刑罚处罚较重，应对李香霖以寻衅滋事罪一罪处罚，公诉机关指控李香霖同时犯非法持有枪支罪并予以数罪并罚，属于适用法律错误，不予支持。在共同犯罪中，徐武指使李香霖报复他人，李香霖纠集彭友等人，均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；彭友起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。徐武在年满十八周岁后曾因犯抢夺罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之寻衅滋事罪，前罪和后罪均是故意犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。案发后，彭友主动到公安机关投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；彭友赔偿被害人黄某1的损失，取得谅解，可以对其酌情从轻处罚。徐武、李香霖归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。综上，该院决定对徐武从重处罚，对李香霖和彭友从轻处罚。根据三被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十二条之规定，判决：一、被告人徐武犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人李香霖犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；三、被告人彭友犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月。
上诉人徐武提出其没有指使李香霖等人打砸君发旅社，也没有叫他们殴打黄某1和陈某1，在共同犯罪中没有起到主犯的作用，原判对其量刑过重，请求本院对其减轻处罚。
在本院审理期间，上诉人徐武和检察机关均没有提交新的证据。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，原判所采用的证据来源合法，相互印证，能客观证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
对于上诉人徐武辩称其没有指使李香霖等人打砸“君发旅社”、不是主犯的上诉意见，经审查：1、原审被告人李香霖、彭友、同案人张某2强及证人黄某2一致印证，其等多名同伙系受上诉人徐武的纠集准备去“君发旅社”报复徐武的仇人，有徐武和李香霖两人微信联络信息截图予以佐证，后因报复目标不在旅社，李香霖提出打砸“君发旅社”，徐武表示默许；2、原审被告人彭友供述案发后上诉人徐武将作案所用的枪支交给其，指使其藏匿该枪支；3、上诉人徐武在侦查阶段虽然在其纠集、指使李香霖等人的部分事实上避重就轻，但也供认了其向黄某2提供报复目标的下落以及在李香霖提出打砸旅社时没有出声反对的事实，与上述李香霖、彭友、张某2强、黄某2等人的陈述能够相互印证。综上，上诉人徐武先是纠集、指使李香霖等人准备实施故意伤害行为，在李香霖提出转而去打砸“君发旅社”又予以默许，形成了寻衅滋事的共同犯意，且在作案后指使同案人藏匿作案工具，其行为贯穿整个共同寻衅滋事犯罪活动的前后，起到主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚。因此，上诉人徐武提出其不是主犯的上诉意见没有事实依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐武伙同原审被告人李香霖、彭友等人在公共场所随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审被告人李香霖为报复他人而准备枪支作为作案工具，实际上持枪实施了寻衅滋事犯罪，其行为符合刑法理论中的牵连犯，应从一重罪即寻衅滋事罪论处，原判不认定李香霖犯非法持有枪支罪正确。在共同犯罪活动中，上诉人徐武纠集、指使李香霖等人实施犯罪活动，原审被告人李香霖纠集彭友等人打砸财物和随意殴打他人，起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人彭友受李香霖纠集参与本案，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人徐武曾因犯抢夺罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人彭友犯罪以后自动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻或减轻处罚；彭友赔偿被害人黄某1经济损失并取得谅解，对其可酌情从轻处罚。原审被告人李香霖虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己及同案人的全部犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人徐武归案后避重就轻，没有如实供述其主要的犯罪事实，原判认定其如实供述不当，本院予以纠正。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐小明
审判员 黄思盛
审判员 廖 红
二〇一七年七月二十一日
书记员 陈家正
附：本裁定书引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。