文书内容四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川34民终1413号上诉人（原审被告）：西昌八局机电建设有限责任公司，住所地四川省西昌市安宁镇马坪坝村（北工业园区）。法定代表人：杨刚，执行董事。委托诉讼代理人：张钧，男，1985年7月出生，汉族，户籍地湖南省长沙市雨花区，系西昌八局机电建设有限责任公司法律顾问，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张显胜，男，1987年10月出生，侗族，户籍地湖南省靖州苗族侗族自治县，系西昌八局机电建设有限责任公司副总经济师，代理权限为一般授权。被上诉人（原审原告）：唐青海，男，1974年4月出生，汉族，户籍地四川省西昌市。委托诉讼代理人：龙文，四川月都律师事务所律师，代理权限为一般授权。原审第三人：信邦建设工程有限公司，住所地山东省肥城市龙山路甲69号。法定代表人：苗庆明，经理。委托诉讼代理人：宋剑，男，1970年10月出生，汉族，户籍地山东省肥城市，系信邦建设工程有限公司副经理，代理权限为特别授权。原审第三人：赵征国，男，1976年8月出生，汉族，户籍地湖南省桃江县。上诉人西昌八局机电建设有限责任公司（以下简称西昌八局机电公司）因与被上诉人唐青海及原审第三人信邦建设工程有限公司（以下简称信邦公司）、赵征国债权人代位权纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西昌八局机电公司上诉请求：1、裁定撤销原判，驳回唐青海对西昌八局机电公司的起诉；2、一、二审诉讼费由唐青海承担。事实和理由：1、本案一审案由为债权人代位权纠纷，但实为建设工程施工合同纠纷，上诉人与被上诉人间并无合同关系，即不存在合同债权债务关系，故西昌八局机电公司不应成为本案被告，请求二审人民法院依法查明事实后，裁定撤销原判，驳回起诉。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，西昌八局机电公司将涉案部分工程合法分包给信邦公司，合同双方应严格依约履行义务，但信邦公司未按合同约定将分包工程再次转包给没有施工资质的个人，其行为已违反法律强制性规定，故唐青海与信邦公司之间为不合法的债权债务关系。一审中，唐青海提交的西昌八局机电公司的《工程分包结算单》系复印件，实为信邦公司与西昌八局机电公司多个合同的进度结算，并未单一指向案涉工程的实际工程量，即实际施工人对其享有的债权未到期，而在西昌八局机电公司没有发表质证意见的前提下，原判却认定“赵征国代表信邦公司就生态压力钢管的制作安装与西昌八局机电公司进行了结算。”同时在一审庭审中，西昌八局机电公司询问了唐青海是否变更诉讼请求，但唐青海明确不予变更。为此，西昌八局机电公司认为债权人代位权是债的保全制度的一种，所谓代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。债权人与债务人之间是否存在着合法的债权债务关系，这是行使代位权的首要条件。只有合法的债权债务关系才能得到法律的支持与保护，不但主体资格要合法，而且债的行为也要合法，这不但是对债权人和债务人的要求，也是对债务人与第三人之间的债务关系的要求。如果债权人对债务人不享有合法债权或债务人对次债务人不享有合法债权，就不存在债权人代位权，即原判违背合同相对性原则认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正；2、本案一审法院适用简易程序审理错误，请求二审法院依法予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”第一百六十一条规定：“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。”第一百六十三条规定：“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。”本案中，一审法院在庭审中发现涉案事实并不清楚、权利义务关系并不明确、争议亦较大的情况下，应将本案转为普通程序审理，却是在庭审后半年方才作出判决，未在法定期限内审结，显属审理程序错误，应予纠正。综上所述，原判认定事实、适用法律及审理程序错误，请求二审人民法院依法查明本案事实后，裁定撤销原判，驳回唐青海对西昌八局机电公司的起诉。唐青海辩称，1、原判认定清楚，上诉人的上诉请求不合理。上诉人为次债务人，信邦公司为债务人，第三人履行的是职务行为，其行为代表债务人，由此产生的是合同之债。而被上诉人和第三人之间也产生合同之债，该债务为法定之债。第三人信邦公司将部分工程交给被上诉人代为履行，上诉人作为次债务人没有提出异议，并且欣然接受了被上诉人的工作成果，之后因第三人怠于行使其到期债权，造成其无法对被上诉人清偿债务，使被上诉人的权利受到侵害，故被上诉人提起诉讼；2、一审法院采用简易程序并无不当，三方的权利义务很清楚，被上诉人与第三人之间存在合同之债，被上诉人与上诉人之间没有合同关系，正因如此，被上诉人才依照法律规定提起代位权诉讼。所以，本案的关系清楚，适用简易程序并无不当。综上，请求二审人民法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。信邦公司述称，1、作为本案第三人，信邦公司与唐青海无合同关系，也没有经济往来，一审中赵征国的自述也证明了这一点；2、一审判决赵征国的行为视为信邦公司的行为，没有事实与法律依据。一审中，赵征国没有对此进行举证，显然举证不能。赵征国不是信邦公司工作人员，也没有信邦公司授权委托，其无权代表信邦公司与唐青海进行结算，其个人出具给唐青海的《欠条》系个人行为，信邦公司对此不承担责任。赵征国与唐青海所谓结算，没有信邦公司盖章认可。唐青海与西昌八局机电公司结算，信邦公司不知情；3.一审判决信邦公司承担律师代理费26，000.00元，无事实和法律依据，应予撤销。综上，同意上诉人的上诉请求，请求二审人民法院依法撤销原判。赵征国述称，对一审判决无异议。需要查明信邦公司当时在西昌八局机电公司的实际负责人是肖冰洋，肖冰洋和赵征国之间确实有挂靠关系。赵征国所以和西昌八局机电公司之间存在关系，是因为赵征国与信邦公司有《挂靠合作协议》，《挂靠合作协议》在一审庭审后向一审承办法官提交了。如果赵征国与信邦之间没有《挂靠合作协议》，也就不存在赵征国在西昌八局机电公司这边施工。唐青海向一审法院起诉请求：1、确认原告对被告享有债权代位请求权；2、判令被告立即将应当对第三人支付的债务675，779.80元支付给原告；3、原告主张代位求偿权的律师费26，000.00元由第三人承担；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年被告西昌八局机电公司与第三人信邦公司经协商签订了一份《卡基娃生态压力钢管制作和安装分包补充协议》。协议约定：一、分包内容及合同价格：（一）生态压力钢管291吨，总价1，128，080.00元；（二）尾水检修闸门安装68.27吨，总价75，097.00元；（三）尾水检修闸门门槽安装26.30吨，总价36，294.00元；（四）尾水单向门机70吨，总价73，500.00元；（五）因赶工期增加的临建费用99，000.00元；合计1，411，971.00元。1、本合同为固定总价合同，合同价格包括完成上述合同工作内容所需的所有费用；二、施工地点及工期要求：1、施工地点：卡基娃水电站现场；2、工期要求：预计于2014年8月10日至2014年10月20日……等内容。合同签订后，第三人信邦公司的现场负责人肖冰洋找到本案的另一位第三人赵征国，而赵征国又找到原告唐青海，将补充协议中（一）、（五）项工程分包给唐青海制作安装。原告唐青海随即进场施工，至2014年12月完工并退场。次年6月，第三人赵征国以信邦公司的名义与原告唐青海一同找到被告就其完成的工程进行了结算，形成《工程分包结算单》，该结算单由被告公司各部门负责人签字予以确认。结算单表明原告所制作安装部分的工程总价为1，227，080.00元，另扣除了125，712.00元的质保金和安保金。结算后，因被告并未将工程款如数支付给第三人信邦公司，经原告多次催收，赵征国于2016年9月20日向原告出具《欠条》一份，该欠条载明：“赵征国以信邦公司名义将其从西昌八局机电公司承包的卡基娃电站生态压力钢管工程分包给唐青海施工（包工包料），该工程于2014年12月完工并退场，西昌八局机电公司于2015年6月就卡基娃生态压力钢管分包补充协议办理了工程结算。生态压力钢管制安共291吨，单价2，880.00元／吨，计838，080.00元；探伤计110，000.00元；检测计180，000.00元；因赶工期而增加的临建费用99，000.00元；生态压力钢管项目增量费用255，167.22元，工程结算合计金额1，482，247.22元，扣除税金3%计44，467.42元，截止立欠条当日已付金额762，000.00元，尚欠675，779.80元。信邦公司（赵征国）欠唐青海工程款及劳务工资675，779.80元……由于西昌八局机电公司至今未付给信邦公司（赵征国），赵征国多次催收无果，造成信邦公司（赵征国）一直拖欠唐青海，凭此欠条可由唐青海直接找西昌八局机电公司依照相关法律规定行使代位权求偿权或通过其他途径向信邦公司或赵征国的债权方追要回所有欠款。”该《欠条》所载金额中，除去生态压力钢管项目增量费用255，167.22元外，剩余金额1，227，080.00元系被告之前与第三人的结算金额，属于第三人对被告享有的债权。因被告认为整个工程尚未全部结算以及与原告之间没有合同关系而拒绝支付。一审法院认为，本案焦点在于：一、第三人信邦公司与赵征国之间是何种关系，原告所做的工程是否为被告发包给第三人的工程；二、原告是否系第三人信邦公司的债权人，而第三人是否对被告享有债权却怠于行使，造成对原告的损害。通过庭审查明的事实：被告将卡基娃生态压力钢管分包给第三人信邦公司制作和安装，赵征国作为信邦公司的现场实际施工人将其中部分工程又交与原告施工，原告在施工过程中，被告陆续向第三人信邦公司给付了部分工程款，之后，信邦公司又支付给赵征国，随后赵征国向原告陆续支付了部分工程款。对此付款过程及方式，信邦公司并无异议，完工后赵征国又代表信邦公司就生态压力钢管的制作和安装与被告进行了结算。以上事实可以认定，赵征国系信邦公司在施工现场的实际合同执行人，其将部分工程发包给原告施工，该行为应视为系公司行为，后果应由公司承担。完工并结算后，被告与第三人信邦公司以同赵征国及原告之间没有合同关系为由拒绝继续给付，该理由与所查事实不符，故原告要求代位行使第三人信邦公司对被告的债权，应予支持。该债权金额经核实为：675，779.80元—255，167.22元（该款项为尚未结算部分，原告可另案诉讼解决）=420，612.58元，另原告因实现债权产生的律师代理费26，000.00元，应由第三人信邦公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，判决：一、由被告西昌八局机电建设有限责任公司支付原告唐青海在卡基娃电站生态压力钢管的制作及安装费用，计420，612.58元；二、由第三人信邦建设工程有限公司支付原告唐青海行使代位权所产生的律师代理费26，000.00元。案件受理费10，818.00元，减半收取计5，409.00元，由被告西昌八局机电建设有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：对原审第三人赵征国提交的2014年4月29日的《挂靠合作协议》及2014年3月25日的《证明》。本院将结合本案其他证据综合予以评判。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年11月17日，上诉人西昌八局机电公司作为发包方（甲方）与山东省肥城市第一设备安装工程有限公司（系原审第三人信邦建设工程有限公司原来所用公司名称，于2014年8月1日进行了公司名称变更，变更为信邦建设工程有限公司）作为承包方（乙方）签订了编号为BJAZWL/KJWFB2013-002《卡基娃引水发电IV标压力管道安装分包合同书》，主要约定“分包工作内容：卡基娃引水发电IV标压力管道（含直管、弯管、加劲环、岔管等）现场安装；合同工期：压力钢管现场安装进场时间2013年11月15日之前，随着土建工程结束而结束；合同价款：本工程采用固定单价合同，合同估算总价为5，058，745.86元。合同单价见《合同工程量报价清单》；本合同未尽事宜，双方协商解决，并签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。”除上述约定外，合同还对结算及支付、双方责任与义务、质量要求、工艺要求、违约责任等进行了约定。合同甲方处加盖了西昌八局机电建设有限责任公司印章，乙方处加盖了山东省肥城市第一设备安装工程有限公司合同专用章及委托代理人肖冰洋的签名。2014年，西昌八局机电公司作为甲方与信邦公司作为乙方签订编号为BJAZWL/KJWFB2013-001/002-补1《卡基娃生态压力钢管制作和安装分包补充协议》，主要约定“双方经协商，在BJAZWL/KJWFB2013-001和BJAZWL/KJWFB2013-002的基础上按下述条款签此补充合同：一、分包内容及合同价格：（一）生态压力钢管291吨，总价1，128，080.00元；（二）尾水检修闸门安装68.27吨，总价75，097.00元；（三）尾水检修闸门门槽安装26.30吨，总价36，294.00元；（四）尾水单向门机70吨，总价73，500.00元；（五）因赶工期增加的临建费用99，000.00元；合计1，411，971.00元。本合同为固定总价合同，合同价格包括完成上述合同工作内容所需的所有费用；二、工期要求：预计于2014年8月10日至2014年10月20日……五、本补充协议所未提及到的条款均按原分包合同的规定执行……本补充协议与原分包合同具有相同的法律效力。”除上述约定外，合同还对双方责任、结算及支付等进行了约定。合同甲方处加盖了西昌八局机电建设有限责任公司印章，乙方处加盖了信邦建设工程有限公司的印章及授权代表肖冰洋的签名。二审庭审中，西昌八局机电公司与信邦公司均认可双方对案涉分包工程未进行最终结算。同时，信邦公司在二审庭审中述称：“肖冰洋为该工程的项目总负责人。上述合同签订后，案涉工程是由信邦公司自己在承建，并未分包或转包给他人。”2016年9月20日，原审第三人赵征国向被上诉人唐青海出具《欠条》，主要载明“赵征国以信邦公司名义将其从西昌八局机电公司承包的卡基娃电站生态压力钢管工程分包给唐青海施工……工程结算合计1，482，247.22元，扣除税金3%计44，467.42元，截止立欠条当日已付762，000.00元，尚欠675，779.80元……由于西昌八局机电公司至今未付给信邦公司（赵征国），赵征国多次催收无果，造成信邦公司（赵征国）一直拖欠唐青海，凭此欠条可由唐青海直接找西昌八局机电公司依照相关法律规定行使代位权求偿权……”赵征国在《欠条》上签名捺印，但该《欠条》上并未加盖信邦公司的印章。被上诉人唐青海以此《欠条》向一审法院提起代位权诉讼，要求西昌八局机电公司支付《欠条》上载明的工程款。另查明，1、二审中，唐青海与信邦公司均认可双方之间未签订合同；2、二审中，信邦公司与赵征国均认可：信邦公司未向赵征国出具授权委托书或任命书。本院认为，双方当事人争议的焦点是：1、上诉人西昌八局机电公司是否系本案适格的被告；2、被上诉人唐青海向上诉人西昌八局机电公司主张代位权是否符合法定条件，所主张的理由是否成立；原审第三人信邦公司是否应承担唐青海行使代位权产生的律师代理费；3、一审法院适用简易程序审理本案是否存在错误。一、关于上诉人西昌八局机电公司是否系本案适格被告的问题。西昌八局机电公司提出：“其公司与唐青海之间并无合同关系，即不存在合同债权债务关系，故其公司不应成为本案被告。”经查明，一审唐青海以“信邦公司怠于行使对西昌八局机电公司的债权，且给其造成了损害。”为由，以西昌八局机电公司作为被告提起债权人代位权诉讼，其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”规定的条件，且西昌八局机电公司系具有民事权利能力和民事行为能力的法人民事主体。因此，唐青海将西昌八局机电公司作为本案被告提起代位权诉讼，并无不当。因此，西昌八局机电公司的该上诉请求和理由不能成立，本院不予支持和采纳。二、关于被上诉人唐青海向上诉人西昌八局机电公司主张代位权是否符合法定条件，所主张的理由是否成立的问题。唐青海提出“其与赵征国之间存在生态压力钢管安装事实合同关系，而赵征国又是代表信邦公司，赵征国出具《欠条》的行为系职务行为。因此，其与信邦公司之间存在合同债权债务关系。”1、经查明，首先，唐青海与信邦公司均认可双方之间并未签订卡基娃水电站引水发电IV标压力管道安装分包合同。因此，双方之间并未建立压力管道安装分包合同关系；其次，代表信邦公司与西昌八局机电公司签订编号为BJAZWL/KJWFB2013-002《卡基娃引水发电IV标压力管道安装分包合同书》及编号为BJAZWL/KJWFB2013-001/002-补1《卡基娃生态压力钢管制作和安装分包补充协议》系肖冰洋，并非赵征国，且信邦公司认可肖冰洋为案涉工程的项目总负责人。同时，二审庭审中，信邦公司与赵征国均确认“信邦公司未向赵征国出具授权委托书或任命书。”第三、赵征国在二审中提交了2014年4月29日的《挂靠合作协议》及2014年3月25日的《证明》，欲证实赵征国是挂靠在信邦公司，以向信邦公司支付管理费的形式借用信邦公司的资质在西昌八局机电公司承接工程，因此，赵征国对外是代表信邦公司。首先，信邦公司否认与赵征国之间存在挂靠关系；其次，经审查《挂靠合作协议》与《证明》，《挂靠合作协议》系彩印件，《证明》复印件。同时，《挂靠合作协议》甲方处加盖的印章不清晰，不能准确识别出印章上的名称，且信邦公司对《挂靠合作协议》及《证明》上印章的真实性均予以否认。赵征国又未提供其他确实、充分的证据证实《挂靠合作协议》与《证明》上加盖的印章系信邦公司的真实印章。因此，从目前赵征国提交的上述证据看，不能证实赵征国与信邦公司之间存在挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，赵征国应承担举证不力的法律后果；第四，唐青海提出：“赵征国于2016年9月20日出具《欠条》的行为，系代表信邦公司履行职务的行为。”但经审查该《欠条》，《欠条》上只有赵征国的签名捺印，并无信邦公司的印章或法定代表人的签名。因此，不能认定赵征国出具《欠条》的行为系职务行为。综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，唐青海应提供确实、充分的证据证实其与信邦公司之间存在合同债权债务关系，且应证实所享有的债权系合法债权。但从目前在案证据看，不能证实唐青海与信邦公司之间存在债权债务关系，不能达到唐青海的证明目的。同样，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，唐青海应承担举证不力的法律后果；2、根据审理查明的事实，西昌八局机电公司与信邦公司之间签订了《编号为BJAZWL/KJWFB2013-002《卡基娃引水发电IV标压力管道安装分包合同书》及编号为BJAZWL/KJWFB2013-001/002-补1《卡基娃生态压力钢管制作和安装分包补充协议》，双方之间具有案涉工程压力管道制作安装分包合同关系。一审中，唐青海提交了西昌八局机电公司的《工程分包结算单》，欲证实赵征国代表信邦公司与西昌八局机电公司之间对案涉工程进行了结算。首先，如第1点所述，不能证实赵征国是代表信邦公司履行职务；其次，从该《工程分包结算单》看，一是《工程分包结算单》系复印件；二是《工程分包结算单》上结算双方并未加盖印章予以确认；三是从《工程分包结算单》载明的内容看，除了包含有对案涉工程的结算外，还包括卡基娃引水发电IV标压力管道制作工程及其他工程，应为多个合同的进度结算。同时，二审庭审中，西昌八局机电公司与信邦公司均确认案涉压力管道制作安装分包工程虽已竣工验收并投入使用，但未进行最终结算。因此，不能确认具体的债权数额及债权支付的时间。综上所述，不能达到唐青海所述的“信邦公司对西昌八局机电公司怠于行使到期债权。”的证明目的；3、二审庭审中，唐青海提出：“信邦公司怠于行使到期债权，给其造成了拖欠工人工资的损害结果。”但唐青海又当庭认可对其造成的损害后果无证据证实。综合上述1、2、3点，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”的规定，唐青海向西昌八局机电公司主张代位权并不符合上述法律规定的四个要件。因此，唐青海的该诉讼请求不能成立，应予驳回。如前所述，因唐青海主张代位权的诉讼请求不能成立，故唐青海要求信邦公司承担因其行使代位权产生的律师代理费的请求亦不能成立，同样应予驳回。三、关于一审法院适用简易程序审理本案是否存在错误的问题。西昌八局机电公司提：“本案案情复杂，权利义务关系不明确、争议较大，不宜适用简易程序审理本案。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”的规定，本院认为，本案事实比较清楚，权利义务关系也比较明确，且争议不大。因此，一审法院适用简易程序对本案进行审理，并无不当。同时，一审案件承办法官也依法定事由对本案审理期限进行了扣除。因此，西昌八局机电公司的该上诉请求和理由不能成立，本院不予支持和采纳。综上所述，西昌八局机电公司提出本案不符合代位权行使的法定条件的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初34号民事判决；二、驳回被上诉人（原审原告）唐青海的诉讼请求。一审案件受理费5，409.00元，由被上诉人（原审原告）唐青海负担；二审案件受理费10，818.00元，由被上诉人（原审原告）唐青海负担。本判决为终审判决。审判长  董永亮审判员  杨发蓉审判员  刘 莉二〇一七年十二月二十二日书记员  殷任波