浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第1532号
上诉人（原审被告）：ＸＸ成。
上诉人（原审被告）：张仁焕。
上诉人（原审被告）：彭希水。
上诉人（原审被告）：刘毅。
上诉人共同委托代理人：张理雨。
被上诉人（原审原告）：瑞安市美佳居装饰设计工程有限公司。
法定代表人：姜剑凝。
委托代理人：姜正。
上诉人ＸＸ成、张仁焕、彭希水、刘毅与被上诉人瑞安市佳居装饰设计工程有限公司一般承揽合同纠纷一案，浙江省瑞安市人民法院作出（2008）瑞民初字第1200号民事判决，上诉人ＸＸ成、张仁焕、彭希水、刘毅对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，被告ＸＸ成、张仁焕、彭希水、刘毅合伙创办瑞安市加勒比海茶吧，合伙份额情况：ＸＸ成占25%、张仁焕和彭希水各占20%、刘毅占35%，工商行政管理局核准登记个体工商户的经营者为ＸＸ成。四被告因合伙经营需要委托原告承作加勒比海茶吧装饰工程，2006年10月26日由被告ＸＸ成代表与原告签订《施工合同》。合同约定：承包方式为包工包料，工程质量为合格，合同价款为210万元，付款方式为合同签订之日起至11月10日前支付40%，未预算出的增加项目预算后也按40%支付，开业后第一个月支付20万元，其他尾款按每月10万元至付款付清止，工程实际结算工程量以实际为准，预算书以外的增加（减少）项目以联系单为准，相应增加（减少）的项目单价按原预算等内容。合同签订后，原告按约进场施工，被告从2006年10月27日开始陆续支付工程款，至2008年2月3日止，共支付原告工程款185万元，其中：2006年10月27日支付18万元、同年11月10日（领款凭证时间为11月13日）支付22万元。2007年2月11日该装饰工程竣工，交付被告。同年2月12日（农历12月25日），被告将瑞安市加勒比海茶吧开业经营使用。后原告根据工程的预算和实际施工中增加的项目自行进行了决算，决算汇总单所例的工程款为3789383元。2007年11月12日和12月28日被告先后二次为原告向第三方垫付发光楼梯款各2万元，合计4万元。2008年2月3日后，被告没有向原告支付工程款，原告以被告未按约足额支付工程款，且也未按约履行在开业经营后每月支付10万元工程款的义务，构成预期违约，双方酿成纠纷，诉至法院。诉讼中，被告对原告以自行决算的工程款为诉讼请求表示异议，要求以实际工程量由鉴定为据。原审法院依法委托温州东瓯会计师事务所，对被告委托原告承作的加勒比海茶吧装饰工程进行鉴定，后被告对鉴定结论有异议，申请再次鉴定。2009年4月13日的东瓯会审价字（2008）746号建设工程造价鉴定报告（补充）结果：造价为3014068元。在温州东瓯会计师事务所鉴定期间，原、被告双方就鉴定评估的工程造价以外部分的项目协商达成协议：原、被告同意在总工程量金额中扣减186182.3元，增加抛光砖及线缆费用35000元，其他以鉴定部门评估为准。综上，四被告尚欠原告的工程款为972885.70元。另查明：2008年2月间，中国人民银行人民币贷款基准年利率（一至三年期）7.56%。
原判认为，原、被告签订的《施工合同》，内容合法，当事人意思表示真实，不具有我国合同法规定的无效情形，合法有效。原告受被告的委托，按约将加勒比海茶吧装修工程完工交付被告使用。在施工过程中，原告对预算书以外的增加（减少）工程项目没有填制签发联系单，故合同约定的工程实际结算工程量以实际为准，应当由有关鉴定部门作造价鉴定，原、被告亦无异议。应当以鉴定部门的鉴定报告（补充）作出的造价3014068元作为实际的工程造价计算。被告为原告向第三方垫付发光楼梯款4万元，诉讼中原、被告双方已核实，应在工程欠款中扣减。在鉴定期间，原、被告双方就鉴定评估的工程造价以外部分的项目协商达成协议，该部分增减数在鉴定造价的金额中予以调整。关于预算内部分套定额项目，经过了二次鉴定，鉴定机构针对该项目又作专项的补充说明，又根据原、被告在鉴定过程中2月23日的协议书约定内容，应当无争议，现被告又表示异议，缺乏证据，其异议理由不成立，不予支持。原告将加勒比海茶吧装饰工程完工后，交付被告，并进行了使用，应视为被告对质量无异议，现被告在诉讼中对该装饰工程的质量有异议，缺乏证据，不予采信。原告将诉争的装饰工程完工交由被告，被告进行了使用经营整一年，虽然双方对预算内、外的工程量、造价存在分歧，也应当及时结算，按合同的约定，被告在开业后经营期间应当每月支付10万元的工程尾款至清偿完毕，被告没有按约履行付款义务，原告起诉要求被告一次性支付剩余的工程款，并赔偿从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失，合法合理，予以支持。四被告系合伙关系，根据我国民法通则，合伙人按照出资比例或者协议约定，以各自的财产对合伙的债务承担清偿责任，且各合伙人之间承担连带责任的相关规定，四被告应当按协议约定的合伙股份比例支付原告的工程款，并负连带责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第二百五十一条第一款之规定，判决：一、被告ＸＸ成、张仁焕、彭希水、刘毅支付原告瑞安市美佳居装饰设计工程有限公司工程款972885.70元，四被告支付工程的比例，其中：ＸＸ成25%为243221.42元、张仁焕和彭希水每人20%各为194577.4元、刘毅35%为340510元；四被告并赔偿原告相应的利息损失，利息损失从2008年2月18日起至判决确定履行之日止按年利率7.56%；上述款项于判决生效后十日内支付；二、四被告对上述款项的支付负连带责任；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告的其余部分诉讼请求。本案受理费23822元，鉴定费26000元，合计49822元，由原告负担25930元，四被告负担23892元。
一审宣判后，ＸＸ成、张仁焕、彭希水、刘毅不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、被上诉人就其在一审起诉状中所称的结算款，既没有提供经上诉人批准的变更图纸，也没有提供经上诉人确认增加工程量的联系单予以证实其增加的项目工程。根据合同的约定和法律的规定，由此增加的工程款应由被上诉人自己承担。因此，被上诉人要求上诉人支付所谓的预算内、外增加工程款没有事实和法律依据。2、鉴定机构没有鉴定资格，第一次鉴定程序不合法，同一鉴定机构对同一工程两次鉴定结果不一，故两份鉴定结论不能作为定案依据。经鉴定，预算内部分（套定额项目）403008元，既然是预算内的，该部分造价应属于合同价210万元预算之内，不应重复计算。3、一审认定证据错误。对上诉人在一审提供的证据3，被上诉人无异议，但一审法院却以与本案无关联为由不予认定，是错误的。二、一审程序违法。上诉人对第一份鉴定报告书有异议，申请重新鉴定，一审法院仍委托原鉴定机构进行重新鉴定，违反了《司法鉴定程序通则》第三十条的规定。综上，请求二审法院撤销原判；改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；案件一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
瑞安市佳居装饰设计工程有限公司辩称：1、施工合同约定的价格210万元是预算款，不是确定的价格，且合同约定工程造价以实际的工程款为准。2、双方已就工程造价问题达成协议，除了增减部分工程款外，其他的以鉴定部门的鉴定为准。3、涉案的鉴定机构是合法的鉴定机构，具有法定鉴定资质。双方对鉴定机构和鉴定结论在一审时均未提出异议。2008年4月18日和12月4日，双方当事人及鉴定人员都有到现场勘察确认。鉴定程序合法，鉴定报告能作为定案依据。就预算内部分（套定额项目），鉴定机构专门出具了说明，上诉人主张不予承担是不成立的。4、涉案工程于2007年2月12日已投入开业经营，说明当时已通过消防验收，窗帘已配置并符合消防验收。2007年3月2日窗帘协议书复印件，上诉人在一审第三次开庭时已确认系其自己制作，与被上诉人无关，故一审认为该证据与本案缺乏关联性而不予采信是符合客观事实。5、对补充鉴定，上诉人是同意的，并向鉴定机构缴纳了鉴定费，如果上诉人当时有异议，可以不向该机构缴纳鉴定费。一审时对工程款部分进行补充鉴定，对补充鉴定结论，上诉人也没有异议。综上，上诉人的上诉理由不成立，依法应予驳回。
二审期间，上诉人提供了股东协议书一份，以证明上诉人刘毅、彭希水、ＸＸ成、张仁焕分别占瑞安市加勒比海茶吧37.5%、22.5%、10%、30%的合伙份额；声明书一份，以证明ＸＸ成确认其仅占瑞安市加勒比海茶吧10%的合伙份额。被上诉人质证认为，该二份证据在一审时均已形成，现二审提供不属于新的证据；一审时上诉方已提供了一份股东协议书，法院已予以确认，二审提供的股东协议并不影响上诉方应承担的债务清偿责任。本院认为，上诉人提供的证据依法不属于二审新的证据，本院不予处理。被上诉人无新的证据提供。
本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，鉴定报告所附的鉴定资质证书的有效期虽不能涵盖第一次鉴定的作业期，但涉案的鉴定是法院依法委托有鉴定资格的单位进行鉴定，鉴定机构庭后也提供接受鉴定时具有相应鉴定资质的证书，故本案的鉴定机构不存在无鉴定资格的问题。鉴定结论是鉴定机构根据其专业知识依法作出的，且在第一次鉴定期间，双方当事人及鉴定人员均有到现场勘查确认，上诉人主张第一次鉴定程序不合法，但无相应的证据予以证实，本院不予采信。第二次鉴定是对第一次鉴定的补充鉴定，而非重新鉴定，双方当事人对由原鉴定机构进行补充鉴定均无异议，上诉人并为此缴纳了补充鉴定费，故第二次鉴定不存在违反《司法鉴定程序通则》第三十条规定的情形。一审中上诉人对补充鉴定结论是无异议的，只是对预算内部分（套定额项目）有异议，对此鉴定机构已经专门出具了说明，认为该项目不包括在原合同价中。据此，本案的鉴定结论可以作为定案的依据。2009年2月23日，在温州东瓯会计师事务所补充鉴定期间，双方当事人就工程造价的确定达成的协议，意思表示真实，具有法律约束力。原判根据双方当事人达成的上述协议并结合鉴定报告确定工程款正确，本院予以支持。2007年1月24日涉案工程窗帘经消防部门验收合格，说明当时涉案工程的窗帘已配置，故2007年3月2日窗帘协议书中涉及的窗帘非上述消防验收中涉及的窗帘，即与本案工程造价评估中涉及的窗帘无关，且上诉人在一审第三次开庭时已确认2007年3月2日窗帘协议书中涉及的窗帘系其自己制作，与被上诉人无关，故一审以该证据与本案缺乏关联性而不予采信正确。综上，上诉人的上诉理由与请求均不成立，本院不予采纳与支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13529元，由上诉人ＸＸ成、张仁焕、彭希水、刘毅共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马永利
审 判 员 杨宗波
代理审判员 郑文平
二〇〇九年十二月八日
代书 记员 林 英