贵州省贵阳市花溪区人民法院刑 事 判 决 书（2017）黔0111刑初860号公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院。被告人黄国志，男，1980年11月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：福建省平和县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，2017年2月19日被贵阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年3月28日经贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕，次日由贵阳市公安局经济技术开发区分局执行逮捕，现羁押于贵州省看守所。辩护人尚燕，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201201211326081。被告人何海峰，男，1977年8月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：福建省平和县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，2017年2月19日被贵阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年3月28日经贵阳市花溪区人民检察院批准逮捕，次日由贵阳市公安局经济技术开发区分局执行逮捕，现羁押于贵州省看守所。辩护人陈明凤，贵州合敬律师事务所律师，执业证号码：15201201711110774。贵州省贵阳市花溪区人民检察院以花检公诉刑诉[2017]932号起诉书指控被告人黄国志、被告人何海峰犯非法经营罪，于2017年12月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，并组成合议庭，公开开庭进行了审理。贵阳市花溪区人民检察院指派检察员宋丽丽出庭支持公诉，被告人黄国志及辩护人尚燕、被告人何海峰及辩护人陈明凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：被告人黄国志、何海峰在无烟草专卖许可证的情况下，仍自2017年2月起从外地购得各类假冒伪劣卷烟准备在贵阳市内销售。2017年2月18日15时许，被告人黄国志、何海峰在贵阳市经济技术开发区轴承厂接收假烟时，被贵阳市花溪区烟草专卖局稽查人员会同贵阳市公安局经济技术开发区民警抓获，当场查获“贵烟”、“白沙”、“芙蓉王”、“利群”等17种品牌卷烟492条。上述卷烟经鉴别检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，货值金额共计人民币153990元。另查明，公安民警查获并扣押了涉案492条假冒伪劣卷烟。庭审中，被告人黄国志、何海峰当庭自愿认罪。被告人黄国志及被告人何海峰的辩护人对公诉机关指控的事实和确定的罪名不持异议，但对量刑部分均提出如下辩护意见。首先被告人黄国志的辩护人提出“1、本案鉴定机构价格证明不能作为定案金额，本案显然是基本可以理清销售价格的，故不应当按照烟草零售价格计算作案金额；2、非法经营罪虽为行为犯，但本案中烟草均未销售，没有社会危害性和扰乱社会市场秩序行为；3、被告人何海峰具有坦白情节，又系初犯、偶犯，建议法庭对其宣告缓刑”辩护意见；被告人何海峰的辩护人提出如下辩护意见“1、对价格不予认可，不能以市场认定价格，应当低于市场价；2、本案系未遂；3、被告人何海峰有坦白情节，又系初犯、偶犯；4、本案刚达到立案的标准，建议对被告人何海峰适用缓刑”。上述事实，被告人黄国志、何海峰在庭审中亦无异议，且有二被告人的户籍证明；抓获经过；举报记录单、立案报告单；证据现行登记保存通知单、证据复制单；证明、估价回复；情况说明、照片等；证人钟某的证言；勘验笔录、搜查笔录、扣押笔录、辨认笔录；鉴定意见；被告人黄国志、何海峰的供述等证据证实，足以认定。认为，被告人黄国志、何海峰明知烟草是国家规定属于专营、专卖的物品，仍从他人处购买假冒伪劣产品销售，并以获取非法利益为目的，且已实施了无烟草专卖许可证收购卷烟的行为，扰乱了正常的市场秩序，涉案价值人民币153990元，情节严重，其行为已触犯刑法，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人黄国志、何海峰在实施犯罪过程中，相互配合，所起的作用地位相当，系共同犯罪，故本院不予区分主从犯。被告人黄国志、何海峰在案发后如实供述自己的犯罪事实，系有坦白情节，依法可从轻处罚。对二被告人的辩护人提出“本案价格不能以市场零售价认定”的辩护意见，经查，在庭审过程中，二被告人对购买伪劣卷烟的价格不能明确，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，无法查清或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”之规定。本案涉案卷烟价格应当以该品牌卷烟查获地的零售价格计算；对被告人何海峰的辩护人提出的“犯罪未遂及刚达到立案标准”辩护意见，首先本案非法经营系行为犯，二被告人在未取得烟草专卖许可证的情况下购买伪劣卷烟，该行为已实施完毕，即构成非法经营罪既遂；二被告人涉案金额达153990元，依照法律规定，非法经营罪的立案标准为非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得在二万元以上的即达到立案标准，故对辩护人所提“犯罪未遂及刚达到立案标准”辩护意见本院不予采纳；对二被告人的辩护人提出“适用缓刑”的辩护意见，经查，二被告人为获取非法利益，购买伪劣卷烟并预销售，严重扰乱了社会主义市场经济秩序，且具有一定的社会危害性，故对该辩护意见本院不予采纳。对二辩护人所提其余辩护意见与庭审查明的事实基本相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金……:（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的……”、第六十七条第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。”、第二十五条第一款：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”、第五十二条：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”、第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”以及《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的”、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算……”之规定,判决如下：一、被告人黄国志犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月19日起至2018年1月18日止。罚金于判决生效后十日全部缴纳）。二、被告人何海峰犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月19日起至2018年1月18日止。罚金于判决生效后十日全部缴纳）。三、查获假冒伪劣卷烟492条予以没收（由扣押单位贵阳市公安局经济技术开发区分局销毁）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  叶湘清人民陪审员  潘善斌人民陪审员  陈素芸二〇一七年十二月二十七日书 记 员  任诗娴