新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2016）新40民终1823号上诉人（原审被告）：裕民县人民医院。住所地：裕民县塔斯特路。法定代表人：刘文胜，该医院院长。委托诉讼代理人：潘龙，新疆众合律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦新河，男，1968年9月26日出生，汉族，住额敏县，系该医院副院长。被上诉人（原审原告）：新疆正塔建筑安装有限公司。住所地：塔城市光明路***号。法定代表人：陈耀祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄经纬，男，1962年3月8日出生，汉族，该公司二分公司经理，住塔城市。委托诉讼代理人：窦廷贵，新疆扬眉律师事务所律师。上诉人裕民县人民医院（以下简称裕民县医院）与被上诉人新疆正塔建筑安装有限公司（以下简称正塔公司）建设工程施工合同纠纷一案，塔城地区中级人民法院作出（2014）塔中民二初字第77号民事判决后，裕民县医院不服，向本院提起上诉。本院作出（2015）伊州民一终字第319号民事裁定：本案发回重审。2016年5月24日，塔城地区中级人民法院作出（2015）塔民二初字第38号民事判决,裕民县医院仍不服，又向本院提起上诉。本院于2015年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭审理。上诉人裕民县医院法定代表人刘文胜及其委托诉讼代理人焦新河、潘龙，被上诉人正塔公司委托诉讼代理人黄经纬、窦廷贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人裕民县医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回正塔公司诉讼请求。事实和理由：1.涉案工程经招投标，中标价为16494600元，故本案合同实质为固定价合同，符合招投标法规定。再另行进行造价鉴定不符合招投标法的规定，且与本院（2015）伊州民一终字第319号民事裁定抵触，故塔城地区新兴工程造价咨询有限公司（以下简称新兴公司）的造价鉴定不是本案工程造价的唯一依据。2.关于工程设计变更后的增减工程量及法定可调工程价格，应进行司法鉴定予以确定最终工程价款。一审中，正塔公司不申请司法鉴定，应视为其放弃权利。3.现其申请对本案工程设计变更、增减工程量及材差等进行司法鉴定。正塔公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回裕民县医院上诉请求，维持原判。正塔公司向一审法院起诉请求：裕民县医院立即支付拖欠工程款4923121.13元及利息1438536元；诉讼费由裕民县医院承担。一审法院认定的事实：2010年6月4日，裕民县发改委作出一份裕发改基立字[2010]20号文件，载明：同意裕民县医院综合楼建设工程立项并批复，工程总投资2000万元，其中土建工程投资1650万元，配套附属设施建设350万元；总建筑面积8753.13平方米，建筑层高为七层，框架机构；工程建设要严格执行国家基本建设程序，并按照上级主管部门审定的建设方案要求进行建设。2010年6月12日，塔城地区建设工程交易中心对该项目的施工、监理进行公开招标，招标文件载明：裕民县医院综合楼及配套附属工程；建设地点为裕民县三区34丘，建筑规模为8753.13平方米，框架七层；资金来源为辽宁援建资金，工程造价为暂定1880万元；招标范围为施工图全部内容。2010年6月25日，正塔公司中标，中标价为16494600元。2010年6月26日，正塔公司依照中标通知与裕民县医院签订一份《建设工程施工合同》，约定：合同价款暂定16494600元，最终以决算为准；合同价款调整方法为，执行现行塔城地区定额、估价表及政策性文件和规定取费标准，工程量按设计变更、经济签证进行增减核算。合同签订后，正塔公司履行了承建义务。2011年10月20日，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位均认定涉案工程符合验收条件，同意验收。之后，裕民县医院委托新兴公司对涉案工程造价进行结算鉴定，正塔公司予以认可。2012年11月12日，新兴公司出具工程结算书，结论为：涉案工程造价定案值为24472401.61元。双方均在结算书上盖章确认。原一审庭审中，双方当事人均认可该结算报告含中标价及增加、变更工程价款。该鉴定机构对裕民县医院就工程结算书提出的17项异议及正塔公司提出的两项漏算部分异议逐一作了答复，并对应当予以调整的进行了调整。经鉴定机构调整，涉案工程总价款为24706231.13元。另查明，双方均认可涉案工程已于2012年底前实际使用，且双方对裕民县医院已付款为19783110元无异议。一审法院认为，本案中，双方合同约定采用可调价格，价款调整方法为：执行现行塔城地区定额、估价表及政策性文件和规定取费标准、工程量按设计变更、经济签证进行增减核算。裕民县医院亦抗辩应通过正塔公司举证及申请司法鉴定来确定，故双方所签订的《建设工程施工合同》并非固定价合同，而是可调价格合同。根据双方合同约定，裕民县医院委托新兴公司进行工程价款造价鉴定，正塔公司予以认可。双方认可造价内容包含中标价及增减变更工程价款，因此，裕民县医院委托进行鉴定工程总造价行为应当视为双方对发生增减设计等变更的工程款履行了最终结算。该鉴定机构根据双方提出的异议等对工程总造价作出相应调增和调减，并最终确认工程总价款为24706231.13元。裕民县医院主张应当按照中标价加增减变更工程量认定工程总价款的理由不能成立。首先，通过双方举证的招投标文件材料可以认定，涉案工程总价款招投标时并未以固定价格进行招标，而是以暂定价格进行的招标，同时正塔公司进行投标时所提供的投标文件也并非固定价所作的承诺；其次，本案涉案工程总造价达2000多万，且施工范围涉及医院综合楼及配套附属建设的相关工程，并非短期工程，双方约定按照固定总价结算也不符合双方合同约定及现实情况；再次，根据正塔公司提供鉴定机构审定的工程量情况说明也证明涉案工程本身就存在增、减变更工程量的问题。关于裕民县医院抗辩工程总造价应当以中标价加增、减、变更工程造价来确定总工程款的理由，因正塔公司认为鉴定机构已经将增减变更工程量进行了核增和核减并作出了最终意见，且其陈述涉案工程增减变更工程量的部分相关工程材料已经灭失，综合考虑上述情况，单独就增、减变更工程量产生的工程造价亦无法委托鉴定。依据现有证据，造价鉴定机构所做的最终审核定案的鉴定意见所确定的工程总造价24706231.13元是本案唯一确定工程总造价的依据，且双方均认可涉案工程已经于2011年11月投入使用，裕民县医院应当支付欠付部分的工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，应当以双方合同约定来确定工程价款。关于裕民县医院尚欠工程款的数额问题：工程总价款经确认为24706231.13元，裕民县医院已付款数额已经双方核算为19783110元，故裕民县医院尚欠工程款的数额为4923121.13元。关于利息损失1438536元。发包人裕民县医院欠付工程款事实存在，按照双方《建设工程施工合同》通用条款第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，裕民县医院认可涉案工程已经于2011年11月投入使用，裕民县医院最迟应当在投入实际使用后向正塔公司支付工程款，其未支付工程款构成违约，应当支付由此造成的原告的利息损失，正塔公司主张从2012年1月1日起计算至2015年12月31日止，分段按2012年、2013年、2014年银行一年期流动资金贷款年利率7.8%、2015年银行一年期流动资金贷款年利率5.82%计算利息1438536元符合双方的约定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，第十七条、第十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、裕民县人民医院于判决生效后十日内一次性支付新疆正塔建筑安装有限公司剩余工程款4923121.13元；二、裕民县人民医院于判决生效后十日内一次性支付新疆正塔建筑安装有限公司利息1438536元。案件受理费51871元，追加诉讼请求部分缴纳案件受理费4461元，合计56332元由裕民县人民医院负担。二审中，当事人未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：涉案工程价款结算依据问题。双方当事人签订的《建设工程施工合同》系其真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。裕民县医院主张涉案工程经过招投标程序，中标价为16494600元，故本案合同实质为固定价合同，新兴公司另行作出的造价鉴定不符合招投标法的规定，不应采信。本院认为，根据《最高人民法院的解释》第十六条第一款的规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。本案中，裕民县医院按定额计价方式进行招标，正塔公司中标后，双方签订的《建设工程施工合同》约定：“涉案工程价款暂定为16494600元，采用可调价格，合同价款调整方法为：执行现行塔城地区定额、估价表及政策性文件和规定取费标准、工程量按设计变更、经济签证进行增减核算”。该约定内容将按定额计价方式确定的工程中标价款，作为双方合同暂定价款，不违反法律、行政法规的规定，符合按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同的规定，亦符合建筑行业定额计价方式结算工程款的惯例，双方亦未再另行订立背离合同实质性内容的其他协议进行结算工程价款。故双方的上述契约行为未违反《中华人民共和国招投标法》第四十六条等规定。正塔公司履行完施工义务后，双方当事人按上述合同约定委托新兴公司进行了工程价款的结算。新兴公司作出造价鉴定后，双方签章确认，并认可造价内容包含中标价及增减变更工程量的全部价款。针对双方提出的异议，新兴公司进行了调整。故一审判决采信新兴公司的造价鉴定，并认定该造价鉴定系双方当事人对涉案工程包括中标价及增减变更工程量在内全部工程量进行最终结算的行为，并无不当。裕民县医院以新兴公司造价鉴定不符合招投标法的规定及申请对本案工程设计变更、增减工程量及材差进行司法鉴定的理由，与双方合同约定相悖。双方委托新兴公司进行工程价款结算完毕，且双方签章后，正塔公司已无义务保存相关签证资料。故裕民县医院上述主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。涉案工程于2011年11月验收合格，交付裕民县医院使用后，裕民县医院应当支付其欠付的工程价款。关于本院（2015）伊州民一终字第319号民事裁定问题。该民事裁定书系解决发回重新审理案件的程序性问题的法律文书。该民事裁定书本院认为部分阐述的内容，仅供重审时参考，不能作为定案依据。关于审计问题。本案纠纷的产生，主因系裕民县审计局及锦州市审计局对裕民县医院的涉案项目进行审计后所作出的审计结论与新兴公司造价鉴定结论之间，工程款数额差距很大所致。审计工作是国家对建设单位进行的行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包施工合同案件应以当事人之间的约定作为定案依据，该案双方之间的合同没有约定以审计结论作为结算依据，但裕民县医院提供的审计结论不足以推翻双方当事人已经签章的新兴公司作出的造价鉴定结论。综上，裕民县医院的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  王 欣审 判 员  汤宜娟代理审判员  周莉萍二〇一六年十二月二十六日书 记 员  马 俊