天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津01刑终384号
抗诉机关天津市蓟州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）霍立朋，男，1983年7月13日出生于天津市，汉族，大专文化，农民，住天津市蓟州区。因涉嫌犯赌博罪于2015年5月26日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于同年7月3日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。
上诉人（原审被告人）王占强，男，1985年2月21日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市蓟州区。2004年7月5日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，2004年11月26日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被天津市公安局蓟州分局取保候审。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月14日被天津市蓟州区人民法院取保候审，2017年3月27日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。
辩护人梁长泰、刘新亭，天津世杰律师事务所律师。
天津市蓟州区人民法院审理天津市蓟州区人民检察院指控原审被告人霍立朋、王占强犯诈骗罪一案，于2017年3月27日作出（2016）津0225刑初223号刑事判决。原公诉机关天津市蓟州区人民检察院提出抗诉，原审被告人霍立朋、王占强均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员吴彤、代理检察员孙腾出庭履行职务。上诉人霍立朋、王占强及王占强的辩护人梁长泰、刘新亭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，被告人霍立朋、王占强与张某1系同村村民，霍立朋与张某1共同从事绿化等生意。王占强与麻某2凯（另案处理）系朋友，麻某1系麻某2凯的儿子。2014年3月28日，霍立朋与王占强、张某1预谋在位于天津市蓟州区出头岭镇朱官屯村霍立朋的家中组织赌博牌局抽头渔利，并由王占强联系麻某2凯、麻某1。当晚，张某1未携带现金，王占强携带现金1万元，霍立朋拿出现金4万元，共同与麻某2凯、麻某1用扑克牌玩“推毕某”赌博。赌博结束时，张某1欠赌债62万元，抽头渔利5万元。同年3月29日，张某1与王占强各携带现金5万元，与霍立朋、麻某2凯、麻某1继续赌博。赌博结束时，张某1输现金5万元，欠赌债40万元。
同年4月2日左右，霍立朋与王占强、张某1合谋使用能控制赌博输赢的特定赌博工具赌博，并由王占强联系有特定赌博工具的崔某，崔某将特定赌博工具送到霍立朋家中并告诉霍立朋、张某1如何使用。当晚，霍立朋拿出其从李某2处的借款50万元，王占强携带现金10万元，张某1携带现金2万元，再次同麻某2凯、麻某1赌博。赌博结束时，张某1欠账与输现金共计107.5万元。
同年4月20日左右，霍立朋、王占强与张某1商量找赌博高手与麻某2凯、麻某1玩牌，但霍立朋、王占强称需将欠麻某2凯、麻某1的赌账还清，张某1同意，但表示手头没钱。后霍立朋与王占强商量，由霍立朋持其本人的房本到小额信贷公司假意为张某1、王占强贷款。4月23日左右，霍立朋告诉张某1贷款150万元已经到账，并借给张某190万元，借给王占强60万元，张某1、王占强分别给霍立朋书写了欠据。
同年4月24日，王占强联系到的赌博高手张某3到霍立朋家为霍立朋、王占强、张某1与麻某2凯玩牌。当晚，麻某2凯拿走霍立朋、王占强、张某1三人随身携带的赌资100万元左右用于抵三人所欠麻某2凯赌债后即离开霍立朋家中。同年4月25日，张某1的朋友肖某、郭某、方某汇入霍立朋银行账户50万元，4月26日、27日，张某1又携款39万元，共计89万元与霍立朋、王占强、麻某2凯等赌博。
后张某1以被诈骗报案，被告人王占强于2015年4月16日被传唤到案，被告人霍立朋于2015年5月27日被抓获归案。案发后，王占强向公安机关退款19万元，公安机关将该款发还张某1。
上述事实，有经庭审举证、质证的案件来源、抓获经过，证人证言、辨认笔录、借记卡明细查询单、银行卡流水、银行卡取款业务回单，视听资料，被告人供述等证据予以证明。
原审法院认为，被告人霍立朋、王占强伙同麻某2凯等人以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，应依法予以处罚。公诉机关指控被告人霍立朋、王占强犯诈骗罪的事实不清，证据不足，罪名有误，予以更正。被告人王占强到案后能如实供述主要犯罪事实，属坦白，依法予以从轻处罚。被告人王占强案发后退缴赌资19万元，酌情予以从轻处罚。被告人王占强以立功为由，从公安机关获取其他案件的犯罪嫌疑人姓名，后向公安机关提供他人为其提供的其他案件犯罪嫌疑人的线索，虽不属于立功，但可酌情予以从轻处罚。被告人王占强有前科，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第八条之规定，认定被告人霍立朋犯赌博罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元；被告人王占强犯赌博罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币180000元。涉案赌资共计人民币300万元予以追缴没收，上缴国库；由公安机关依法扣押的激光打码扑克牌5副、CVK电池盒1个、手表1只、手表电池1枚、手表电池充电器1个、蓝牙设备1个、棕色遥控器1个及耳机电池1枚，依法予以没收。
宣判后，天津市蓟州区人民检察院提出抗诉。原审被告人霍立朋、王占强分别提出上诉。
天津市蓟州区人民检察院的抗诉意见为：一、原审判决认定事实错误。霍立朋、王占强在设牌局之前即预谋骗取张某1钱财，在牌局中采取虚构事实、隐瞒真相的手段对张某1实施诈骗，给张某1造成206.5万元的财产损失，符合诈骗罪的构成要件。本案被害人张某1指控明确，且有王占强的供述予以证明。王占强对诈骗事实的供述均为公安机关依法定程序取得，后虽翻供，但不能合理说明翻供理由且其辩解与其他证据相矛盾，故应采信其对诈骗事实的供述。二、原审判决存在以下矛盾之处：1．原审判决认定霍立朋、王占强构成赌博罪，但同时认定现有证据不能证明二人主观上具有非法占有的故意，存在矛盾。2．王占强案发后退缴的19万元应作为赌资予以追缴，不应作为从轻的量刑情节。
天津市人民检察院第一分院的支持抗诉意见为：一、原审判决认定事实错误。1．王占强多次作出与霍立朋合谋诈骗的供述，且内容一致、稳定，张某1陈述证明麻某2凯给霍立朋的钱中夹着牌，佐证王占强等人采取偷换牌的方式控制牌局结果。王占强的供述与张某1陈述、证人张某2证言、录音资料等证据相吻合，证明霍立朋、王占强伙同他人预谋，通过串通打假牌控制牌局输赢且编造贷款、借款给张某1等方法，骗取张某1钱款。王占强对翻供理由不能作出合理解释且与其他证据相矛盾，不足以采信。2．霍立朋否认参与诈骗，但赵某证言及电话录音证明霍立朋明知有人设局害张某1，佐证了王占强的供述。3．张某3证言证明，通过参与玩牌的亲身经历印证牌局是骗局，且张某1陈述、张某3证言均证明王占强、霍立朋在玩牌时隐瞒麻某2凯和麻某1的父子关系。4．李某2证言及李某3、李某4证言证明，霍立朋、王占强编造从遵化冠群公司贷款，钱款却来源于李某2的借款，佐证了王占强供述的虚构贷款再借款给张某1，通过还款使诈骗完成。5．只有张某1将输账还上，霍立朋、王占强均有输账，并没有充分证据证明二人将输账还上，佐证了王占强的供述。6．证人吕某、王某、肖某、郭某、方某、兰某等人证言及银行取款记录、转账记录、借条等证据，结合张某1的陈述，佐证了张某1被霍立朋、王占强骗取钱款的事实。7．抗诉书指控诈骗数额为206.5万元，其中40余万元系张某1与霍立朋之间的民间借贷，应从诈骗数额中予以扣除，诈骗数额应为160余万元。二、原审判决适用法律不当。霍立朋、王占强伙同他人，以非法占有为目的，预谋骗取张某1钱财，通过串通打假牌、偷牌、换牌控制牌局输赢，且编造贷款、通过借款给张某1及张某1还款的方法，对张某1实施诈骗，二人行为依法构成诈骗罪。
上诉人霍立朋的上诉理由为：1．原审判决认定事实不清，赌博过程、金额不符。2．原审判决量刑过重。
上诉人王占强的上诉理由为：1．原审判决认定事实不清，赌博日期、金额不符。2．原审判决对其立功未予认定。3．原审判决量刑过重。其辩护人的辩护意见为：1．原审判决对王占强构成赌博罪的定性准确，检察院抗诉意见不能成立。王占强不能完全控制赌局输赢以达到骗取张某1财产的目的。2．原审判决量刑过重。王占强主动认罪、积极退赃且具有立功情节，案发后退缴赌博获利19万元，建议对王占强从轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明：上诉人霍立朋、王占强与张某1、麻智凯（另案处理）系同村村民，麻某1系麻某2凯之子。
2014年3月28日，霍立朋与王占强、张某1预谋在位于天津市蓟州区出头岭镇朱官屯村霍立朋的家中组织赌博牌局抽头渔利，并由王占强联系麻某2凯、麻某1。当晚，王占强携带现金1万元，霍立朋携带现金4万元，与张某1、麻某2凯、麻某1用扑克牌玩“推毕某”赌博。赌博结束时，张某1抽头渔利5万元。
同年3月29日，张某1与王占强各携带现金5万元，与霍立朋、麻某2凯、麻某1继续赌博。
同年4月2日左右，霍立朋与王占强、张某1合谋使用“高科技”赌博工具赌博，由王占强联系崔某将赌博工具送到霍立朋家中。当晚，霍立朋从李某2处借现金50万元，王占强携带现金10万元，张某1携带现金2万元，再次与麻某2凯、麻某1赌博。
同年4月20日左右，霍立朋、王占强、张某1合谋寻找赌博高手与麻某2凯、麻某1赌博，王占强联系到张某3。后霍立朋、王占强合谋由霍立朋持其本人房本到河北省遵化市冠群公司假意用房屋抵押贷款，霍立朋告诉张某1贷款150万元，并借给张某190万元，借给王占强60万元，张某1、王占强分别书写了欠据。
同年4月24日，赌博高手张某3到霍立朋家为霍立朋、王占强、张某1与麻某2凯赌博。
同年4月26日、27日，张某1携带现金89万元，与霍立朋、王占强、麻某2凯、张某3等人继续赌博。
同年5月，张某1向霍立朋偿还借款90万元。
后张某1以被诈骗报案，上诉人王占强于2015年4月16日被传唤到案，上诉人霍立朋于2015年5月27日被抓获归案。
以上事实，有经原审法院庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：
1．案件来源及抓获经过证明：张某1以被诈骗报案。公安机关调查时发现，2014年3、4月份，霍立朋、王占强、张某1等人在天津市蓟州区出头岭镇霍立朋家中赌博，公安机关以赌博罪立案。后王占强被传唤到案，霍立朋被抓获归案。
2．证人张某1的证言及辨认笔录证明：2014年3月28日，霍立朋给其打电话称组织个牌局赚点钱，并称王占强可以找来人。当晚，王占强带来两个人，一个叫“毛某”，一个叫“大朋”，几人开始玩“推毕某”。其与霍立朋一股，霍立朋、“毛某”、“大朋”、王占强每人携带两三万元。当晚，其欠账62万元，抽头5万元。霍立朋欠账一百零几万元，王占强赢账四五十万元，其余被“毛某”和“大朋”赢走。3月29日晚，王占强、霍立朋、“毛某”、“大朋”又在霍立朋家玩牌，其与王占强一股，二人各携带5万元。当晚，除去现金，王占强欠账80多万元，分其40万元，霍立朋赢账七八十万元，其余被“毛某”和“大朋”赢走。4月2日左右，王占强找来一个有“高科技”的男子，男子在霍立朋的小二楼演示了“高科技”。当晚，“毛某”、“大朋”、霍立朋、王占强四个人玩牌。其与王占强一股，其携带2万元，王占强携带10万元，霍立朋从李某2处借款50万元给其与王占强使用。当晚，其输现金2万元，王占强输现金60万元，欠账120万元，分其30万现金，60万元账。霍立朋欠账35万元，分其17.5万元，其余被“毛某”和“大朋”赢走。4月20日左右，霍立朋与王占强称再找个高人将钱赢回来，但需偿还欠“毛某”和“大朋”的账。其与霍立朋、王占强一同到遵化市冠群公司，霍立朋带着房本与王占强的姨兄上了楼，其与王占强在楼下等待。后霍立朋称贷款150万元，实际给付144万元，通过网银给“毛某”转账50万元。其给霍立朋写了一张90万元的借条，王占强给霍立朋写了60万元的借条。4月24日，王占强通过朋友请来的高人张某3来到霍立朋家中。王占强携带5万元现金，霍立朋分两次给付“毛某”99万元后“毛某”离开，当天未玩牌。4月25日，其向肖某、郭某、方某借款50万元打到霍立朋的账户内。4月26日晚玩牌前，霍立朋给付“毛某”50万元。“毛某”、张某3、霍立朋、王占强开始玩牌，其与王占强一股，其携带39万元，包括向兰某借款的20万元，从妻子卡支取的15万元及家中的4万元，当晚输赢不大。4月27日晚，“毛某”、张某3、“大朋”、王占强玩牌。玩牌前霍立朋给付“毛某”、“大朋”各10万元。当晚，“毛某”与“大朋”欠账17万元。其于5月12日将欠霍立朋的90万元还给霍立朋。且有霍立朋书写的90万元借款已还清的证明予以证明。经张某1分别辨认，“毛某”即麻某2凯，“大朋”即麻某1。
3．证人崔某的证言及辨认笔录证明：2014年3、4月，王占强给其打电话称一朋友赌博输了钱，想借其“高科技”用用，其给王占强及一个四十多岁的男子演示了“高科技”。两天后，其又来到霍立朋的小二楼，霍立朋、王占强及四十多岁的男子都在，他们说高科技不管用。经崔某辨认，四十多岁的男子即为张某1。
4．证人张某3、张某4的证言及辨认笔录证明：张某3没正式工作，擅长玩扑克牌。2014年4月底，孙某2给张某3打电话让张某3帮忙赢点钱。次日，张某3与孙某2、司机张某4在张某1见面，王占强称输了一百余万元，想让张某3赢“毛某”和“大朋”点钱。张某3演示了两把“推毕某”。17时许，张某1给张某3打电话，张某3与张某1、张某4一同到了霍立朋的小二楼，张某4未进屋。张某3看到办公桌上有两个袋子，一个袋子装了60万元，一个袋子装了40万元，霍立朋分两次将两个袋子的钱都给了“毛某”，后“毛某”离开，当天未玩牌。次日晚玩牌前，霍立朋给了“毛某”50万元，后“毛某”接了个电话离开。第三晚玩牌前，“毛某”、“大朋”每人又向霍立朋要了10万元。当晚，张某3赢了约15万元现金，“毛某”、“大朋”欠账37万元。霍立朋、王占强、张某1给付张某31万元。张某3、张某4分别辨认出霍立朋、王占强及“毛某”即麻某2凯、“大朋”即麻某1。
5．证人时某1、时某2的证言及辨认笔录证明：霍立朋是时某1、时某2的表兄。2014年3、4月份，霍立朋、王占强、张某1、“二哥”与一小伙在霍立朋家玩“推毕某”。第一天是王占强、张某1、“二哥”玩牌。第二次玩牌前，时某1看到张某1用一个东西弄霍立朋耳朵，后听见他们说“没管事，不好使”。第三次玩牌是王占强、张某1、“二哥”与一小伙，还有两个小伙，一个玩牌，一个在旁边看着。桌子上都是100元面值的钱。经时某1辨认，“二哥”即麻某2凯。
6．证人江某1、李某1的证言证明：江某1与李某1通过霍立朋家的百叶窗看见张某1站在客厅，霍立朋与几个男子用扑克牌赌博，桌上有现金。
7．证人麻某1的证言证明：其系麻某2凯之子。2014年4、5月份，王占强给麻某2凯打电话，让找几个爱玩牌的人。二人一同到了霍立朋的小二楼，称其为“大朋”，称麻某2凯为“二哥”，其去过两次后就没再去。
8．证人肖某、郭某、方某、吕某、王某、李某2的证言、借记卡明细对账单、银行卡流水、借条、银行卡取款业务回单等证明：2014年4月25日，张某1向肖某借款30万元，向郭某借款10万元，向方某借款10万元，均汇入霍立朋的银行账户内。2014年5月，张某1向吕某借款35万元，向王某借款30万元。2014年4、5月份，霍立朋向李某2借款50万元。
9．证人李某3、李某4的证言证明：李某3是遵化市冠群公司的经理，李某4在冠群遵化店上班。李某3、李某4不认识霍立朋、王占强，公司也未向霍立朋放款。
10．取款凭证、理财金账户历史明细清单证明：张某1妻子吕文兰银行卡于2014年4月26日支取15万元。
11．扣押笔录、扣押决定书及照片证明涉案赌博用具被扣押情况。
12．刑事判决书、证明材料证明：王占强2004年7月5日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，2004年11月26日刑满释放。
13．常住人口信息表证明霍立朋、王占强的身份情况。
14．上诉人霍立朋的供述证明：2014年2月底3月初，张某1找其攒局抽头，其便与王占强联系，三个人一起攒局。王占强联系到麻某2凯、麻某1。第一次是其与王占强、张某1、麻某2凯、麻某1玩牌，其与张某1合股。其从保险柜拿出4万元，当晚输了9万多，分张某14.5万元，后张某1自己输了最少10多万元，王占强、麻某2凯、麻某1都赢了。第二次还是其与王占强、张某1、麻某2凯、麻某1玩牌，张某1与王占强一股，其赢了3万元左右。第三次玩牌是五天后，其帮王占强、张某1占一门，输赢算他们的。玩牌前张某1、王占强带了一个人演示“高科技”，但玩牌时没用，其输了十几万元。第四次是张某3参与玩牌的那天，其没有玩牌。第五次玩牌开始其不在家，也没玩牌，后其回家给了张某31万元。
15．上诉人王占强的供述证明：2014年3月，霍立朋与其、张某1商量组织个牌局，霍立朋让其找几个玩牌的人，其电话联系了麻某2凯。第一次玩牌，麻某2凯带着儿子麻某1，张某1与霍立朋一股。当天，霍立朋欠账70余万元，张某1欠账约40万元，其赢账约30万元。第二次玩牌，张某1携带4万元，霍立朋携带10万元，张某1与其一股。当天，张某1输现金4万元，其欠账80万元，分张某140万元。第二次玩牌后，霍立朋给其电话称张某1想找个手艺人或“高科技”翻本，让其找“高科技”，其找到了崔某。第三次玩牌，霍立朋向李某2借款50万元，其携带10万元，张某1携带40万元，其与张某1一股，霍立朋替其与张某1玩。当天使用了“高科技”，但不好用。当晚，其与张某1输现金60万元，欠账120万元。后霍立朋给其打电话称张某1想找个高人，其通过朋友联系到张某3。其与张某1、霍立朋商量想找高人赢钱，必须先还麻某2凯钱。因张某1没钱，也拿不到房本，其便与霍立朋商量用霍立朋的房本做个假抵押，让张某1写欠条。随后其与霍立朋、张某1到遵化市冠群公司假装贷款，其与张某1在一楼，霍立朋去二楼假装办手续。霍立朋称共贷款150万元，扣完利息剩144万元，给麻某2凯转账50万元。其写了一张60万元的欠条，张某1写了一张90万元的欠条。当天，麻某2凯来要钱，霍立朋分两次给了麻某2凯90万元，这90万元有李某2的50万元，还有40万元是其与霍立朋、麻某2凯凑的，当天没有玩牌。几天后，几人又开始玩牌，霍立朋给了麻某2凯40万元，其与麻某2凯每人分得19万元。最后一次玩牌，霍立朋给了麻某2凯与麻某1每人5万元，张某3赢了30余万元。
针对天津市蓟州区人民检察院的抗诉意见、天津市人民检察院第一分院的支持抗诉意见、上诉人霍立朋、王占强的上诉理由、辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据，依照法律规定，本院综合评判如下：
一、关于上诉人霍立朋、王占强是否构成诈骗罪的问题。
经查，对王占强与霍立朋等人一同设局骗取张某1钱款一节，除王占强的两次供述及张某1提供的视听资料外，证人张某1、张某3、赵某等人的证言均不能直接证实上述情况，王占强的供述并无其他证据相印证，现有证据不足以认定霍立朋、王占强构成诈骗罪。故天津市蓟州区人民检察院的抗诉意见及天津市人民检察院第一分院的支持抗诉意见不能成立，本院不予支持。
二、关于原审判决认定上诉人霍立朋、王占强犯赌博罪的事实是否清楚的问题。
经查，霍立朋、王占强聚众赌博的事实，有二人的供述，证
人张某1、张某3、麻某1、时某1、时某2等人的证言，借记卡明细查询单、银行卡流水、银行卡取款业务回单、借条等证据予以证明，原审判决认定二上诉人构成赌博罪的事实清楚、证据确实充分。原审判决根据霍立朋、王占强、张某1赌博期间携带赌资数额、偿还赌债数额、借款数额确定的赌资数额，符合法律规定。霍立朋、王占强关于原审判决认定事实不清的上诉理由依据不足，本院不予采纳。
三、关于原审判决是否量刑过重的问题。
上诉人霍立朋、王占强以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原审判决根据本案的犯罪事实、情节，并综合考虑王占强到案后能如实供述主要犯罪事实、系坦白，案发后退缴赌资及王占强有前科等量刑情节，依法对二上诉人判处刑罚，量刑适当。另，王占强以立功为由，从公安机关获取其他案件的犯罪嫌疑人姓名，后从他人处获取线索向公安机关提供，不属于具有立功表现。霍立朋、王占强关于原审判决量刑过重的上诉理由及辩护人的相关辩护意见依据不足，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人霍立朋、王占强犯赌博罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。天津市蓟州区人民检察院的抗诉意见及天津市人民检察院第一分院的支持抗诉意见不能成立，本院不予支持。上诉人霍立朋、王占强的上诉理由及辩护人的辩护意见无事实根据及法律依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 颖
审 判 员 张玉峰
代理审判员 杨阿荣
二〇一七年十一月十三日
法官 助理 刘洪雨
书 记 员 李 晨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……