广东省徐闻县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0825刑初233号
公诉机关广东省徐闻县人民检察院。
被告人唐开异，男，1969年10月3日出生于广东省徐闻县，汉族，大专文化，徐闻县某镇供销社职工，住广东省徐闻县。因本案于2016年6月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕，同年7月25日被徐闻县公安局取保候审，2017年2月20日被徐闻县人民检察院取保候审，同年6月29日被本院取保候审。
广东省徐闻县人民检察院以徐检诉刑诉[2017]245号起诉书指控被告人唐开异犯开设赌场罪，于2017年6月19日向本院提起公诉。本院于同年6月26日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关于2017年9月18日以本案需要补充侦查为由，建议对本案延期审理，并于同年10月18日恢复审理。广东省徐闻县人民检察院指派检察员许海英出庭支持公诉，被告人唐开异到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，自2016年6月初至6月28日，被告人唐开异在徐闻县某镇某路租用某供销社的铺面（距离某二中约200米）开设电子游戏室，投放供多人使用的“捕鱼机”（又名“鱼子机”）、“老虎机”、“麻将机”、“斗地主机”等具有退币、退分等赌博功能的电子赌博机二十三台。2016年6月28日，公安机关抓获了被告人唐开异以及参赌人员李某、黄某、周某、杨某1、温某1、何某（未成年人）等，扣押“麻将机”、“斗地主机”主板共计十二块、“捕鱼机”主板一块及“老虎机”一部。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭提交了本案的相关证据，认为被告人唐开异以营利为目的，开设电子游戏室，提供赌博机，接受他人赌博，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以开设赌场罪追究被告人唐开异的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人唐开异对公诉机关指控的事实与罪名均无异议。
经审理查明，自2016年6月初至6月28日，被告人唐开异在徐闻县某镇某路租用某供销社的铺面开设电子游戏室，投放一台可供十人同时使用的“捕鱼机”（又名“鱼子机”）和十三台“老虎机”、“麻将机”、“斗地主机”等电子赌博机，上述电子赌博机都是具有退币、退分等赌博功能的电子赌博机。
2016年6月28日，公安机关抓获了被告人唐开异以及参赌人员李某、黄某、周某、杨某1、温某1、何某（未成年人）等，扣押“麻将机”、“斗地主机”主板共计十一块、“捕鱼机”主板一块、“老虎机”一部及“电子游戏机店营业情况登记簿”两本。
以上事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实：接受本案及本案立案的简要情况。
2.到案情况说明、到案经过，证实：2016年6月28日12时许，公安机关在徐闻县龙某镇供销社宿舍附近的临街铺面里抓获了被告人唐开异以及参赌人员李某、黄某、周某、杨某1、温某1、何某（未成年人）等人。
3.扣押决定书、扣押清单，证实：2016年6月28日，公安民警扣押了被告人唐开异的“麻将机”、“斗地主机”主板共计十一块、“捕鱼机”主板一块、“老虎机”一部及“电子游戏机店营业情况登记簿”两本。
4.行政处罚决定书，证实：李某、黄某、周某、杨某1、温某1、何某等人因参与本次赌博活动均受到了行政处罚。
5.关于被告人唐开异电子游戏室与龙某二中的直线距离的说明，证实：经调查，被告人唐开异开设的电子游戏室与龙某二中的直线距离约200米。
6.关于对汤某、“芳姐”是否立案侦查情况说明，证实：虽然证人黄某、周某、何某均指证被告人唐开异仅是电子游戏室的工作人员，负责看门把风，邓某负责收银、上下分，指证电子游戏室的老板是汤某和“芳姐”夫妇。但经公安民警调查，汤某、“芳姐”夫妇俩是于2013年4月以前租赁龙某供销社的铺面做生意，而2013年4月以后已把该铺面退回给龙某供销社。后来，被告人唐开异接着租用该铺面用于开设电子游戏室。汤某、“芳姐”不是该电子游戏室的老板，故对汤某、“芳姐”不予立案侦查。
7.李某、黄某、周某、杨某1、温某1、何某等人的户籍证明材料，证实：在案发时，李某、黄某、周某、杨某1、温某1等人均已成年，而何某尚未成年。
8.违法犯罪经历查询说明，证实：案发前，被告人唐开异并无违法犯罪记录。
9.被告人唐开异的户籍证明材料，证实：案发时，被告人唐开异已达到完全刑事责任年龄。
10.证人汤某的证言，证实：唐开异是我妻弟。自2014年11月起，我和我妻子唐某就忙于在徐闻县徐城镇老家修建楼房，所以一直没有过来龙某镇供销社上班了。自2013年4月起，唐开异接过我租赁的龙某镇供销社原铺面来经营，但我不知道他在转接我的那个铺面里经营电子游戏机。我和“芳姐”不是电子游戏室的老板，可能是群众认为是我之前租赁的铺面，所以认为我是老板。
11.证人唐某的证言，证实：我的别名叫“芳姐”。唐开异是我的胞弟。唐开异开设电子游戏室的铺面在2013年4月以前是我租赁来做生意的。2013年4月以后，我在徐闻县徐城镇老家修建楼房后就一直没有时间过来龙某镇，我就把铺面退回给龙某供销社。这个铺面是唐开异后来跟龙某供销社接租而开设电子游戏室的，由于别人不知道，所以才以为我是后台老板，但实际上我不是老板。
12.证人黄某的证言及辨认笔录，证实：2016年6月28日10时许，我在路上遇见周某，他对我说：“去龙某打电子吗？”我说：“去就去。”然后我们就各自骑一辆摩托车从白沙村直接到某镇供销社南边职工住宿区汤某电子室。我们走到大厅后面西边的一间房间里看见有一个妇女坐在里面，周某对那个妇女说：“上分给我斗地主。”她就问：“你上多少钱？”周某说：“上20元。”我说：“上10元。”然后我们给钱给那个妇女，她就拿出一把钥匙打开两台“斗地主机”，在一台机上按800分，在另一台机上按400分，她上好分后就用钥匙把电子机锁住。我们就各自利用“斗地主机”进行赌博，至当天11时许，我们就被公安机关当场抓获了。“斗地主机”10元可以上400分。我赌博的房间内共有十台电子机，其中两台是“斗地主机”，其他的是“麻将机”、“炸金花机”、“码机”。那个妇女在电子室负责收钱上分，我不知道她是否老板。我认识唐开异本人，但我不知道他的姓名，他在电子室内负责看风、把风。
经辨认照片，证人黄某辨认出证人邓某。
13.证人周某的证言。其证言与证人黄某的证言能够相互印证。
14.证人何某的证言及辨认笔录，证实：和我一起被传唤的还有六男一女，我只认识唐开异、邓某、李某和温某1，并不认识其他三个青年。唐开异和邓某是电子室的工仔，我知道邓某是负责收银和上下分的，而唐开异是负责在门口放哨的。汤某是老板，但我只是听别人说的，我并不认识他。汤某的电子室共有三个房间摆放有十八台电子游戏机，其中厅内摆放一台可供十个人同时玩的“捕鱼子机”，后面的两个房间中，其中东侧的空调房内摆放两行共十台“麻将机”、“扑克机”之类的电子游戏机和一台“老虎机”，另一个房间内共有四台“麻将机”、“扑克机”之类的电子游戏机和两台“老虎机”。在被查处时，我和李某、温某1在大厅内玩“捕鱼子机”，其他人在后面空调室内玩“扑克机”。我们是给钱给电子室的老板或管工，叫他们上分，然后利用分数来进行游戏，比如我们玩“捕鱼机”，如果捕到鱼就得分，捕不到鱼就掉分，如果我们都把分数输了，钱也就输了；相反，如果赢到分数，那就可以以相同的比例退现金，其他的游戏机也是一样。我当天上午9时许就一个人来到电子室内，我看其他人玩了一会儿后，我才下手玩的。我当时用5元上了2000分来玩，是邓某帮我上分的。汤某的电子室以前经营过，在停了一段时间后，最近的一个月内才又开始经营。汤某的电子室与龙某二中距离约有400米远，但从路程上约有800米远。
经辨认照片，证人何某辨认出被告人唐开异、证人邓某。
15.证人李某、温某1的证言及辨认笔录。其二人的证言与证人何某的证言能够相互印证。
经辨认照片，证人李某辨认出证人邓某、被告人唐开异；证人温某1辨认出被告人唐开异。
16.证人杨某1的证言及辨认笔录，证实：2016年6月28日10时许，我从家里骑一辆摩托车到龙某中心小学接儿子放学回家，由于当时学校还未放学，我就骑摩托车到某镇供销社南边职工住宿区汤某电子室。在电子室内，我看见一个妇女坐在里面，我对她说：“你上10元分给我打麻将。”我给了10元给她，她就帮我上了400分，我就坐在“麻将机”旁进行赌博了。至当天11时许，我就被公安机关当场抓获了。我赌博的房间内共有十台电子机，其中只有一部“麻将机”，其他的全部都是“扑克机”。那个妇女在电子室内负责收钱上分，但我不知道她是否老板。我不知道唐开异的角色是什么，但他经常在电子室门口看门。在房间里有两个青年仔和我一起被抓获，但我不认识他们，听说他们是徐闻县海安镇白某，他们当时在利用“扑克机”在进行斗地主赌博。
经辨认照片，证人杨某1辨认出证人邓某、被告人唐开异。
17.证人邓某的证言及辨认笔录。其证言与被告人唐开异的供述和辩解能够相互印证。
经辨认照片，证人邓某辨认出被告人唐开异。
18.被告人唐开异的供述和辩解，证实：我实施了利用电子游戏机来开设赌场的行为。我是租用了在徐闻县龙某镇某路、龙某镇供销社的商业铺面当场所，用于开设电子游戏机供客人玩游戏，客人过来花钱向我购分，我按1元上分40（一般游戏机和“老虎机”）和1元上分400（“捕鱼机”），供客人上机玩游戏，最后退分时，如果客人得分比上分值高，那就算赢，否则就算输，然后以所得分值按1:40或者1:400来兑换现金。上述商业铺面有两个房，摆设电子游戏机十四部和“老虎机”三部，外面摆放一部有十个座位的“捕鱼机”。可以使用的电子游戏机共有十二部、“老虎机”一部、“捕鱼机”一部。我的电子游戏机种类分别有“麻将机”、“捕鱼机”、“斗地主机”、“老虎机”四个种类。我的电子游戏机没有办理营业执照、税务登记等手续。我的游戏机都是我在外面购买的二手机，大约花了一万元。我有两本记录簿，平时都有对每天的营业情况进行登记，但没有注明是哪一天的。上述两本记录簿已被扣押了，但它们并不完整，其中有一本的前面被撕了一部分，是在记录前就撕了的。上述铺面是我于2016年6月初向徐闻县龙某镇供销社租赁来经营的。因铺面陈旧，处在改造的状况，我只是向供销社口头租赁，租金为1000元/月。这个铺面是我个人在经营的，平时都是我在营业。除了我之外，我店还有一个叫邓某的妇女在帮忙，负责管理日常事务。邓某和我不是雇佣关系，她是我邻居，我平时忙了就叫她帮我买菜、做饭，有时也为客人上分、退分等。我没有付过工资给邓某，也没跟她谈论过工资。邓某大约帮过我三四次。我平时是早上9点左右至下午17点左右在营业，晚上不营业。每天平均营业额为300元左右。平时过来花钱购分、上机玩游戏进行赌博的人并不多，每天大约有五六个人。公安民警在查处时有六个人在上机玩游戏，通过民警介绍，我现在知道他们分别叫李某、黄某、周某、何某、杨某1和温某1等，其中何某是未成年人。这六个客人当时是在玩游戏，但我不知道他们在玩什么游戏，我记得有三个人在玩“捕鱼机”，另外三个是在里面的电子游戏机玩游戏，除了温某1是我免费帮他上分玩的之外，其他的人都是花钱购分玩的。我开设电子游戏机的周边都是商业区、居民住宅区和龙某二中，其中距离龙某二中直线距离约200米。来参与赌博的人多种多样，有成年人和青年人，也有未成年人或学生过来花钱玩游戏，但很少。我共被扣押了“麻将机”和“斗地主机”的主板共十一块，“捕鱼机”的主板一块，“老虎机”一部，还有我记录电子游戏机店营业情况的记录簿两本。我总体上是赢了大约有三四千元。
19.现场勘验笔录、现场示意图及现场照片，证实：案发现场位于徐闻县龙某镇某路（原供销社附近的宿舍、铺面），案发现场是徐闻县龙某镇供销社宿舍临街铺面，现场为一幢三间旧式的一层楼房和一间旧式平房，共有一个电子游戏机室大厅，后面有两间旧式平房，现场前面为居民住宅和一些营业铺面，现场后方均为龙某镇供销社宿舍区，再往后为龙某镇龙兴大道，现场左侧为一间小卖部，该小卖部是戴云静的小卖部，现场右侧往龙某镇内街路，现场四周均是居民住宅和铺面经营点。中心现场在该电子游戏机室内的大厅内和后面的平房内，公安民警在现场大厅内发现有一台十座的“鱼仔机”，后面左侧平房内发现有“斗地主机”、“麻将机”、“老虎机”、“跑马机”共十一台，在现场右侧的房间内发现有四台“斗地主机”、“麻将机”，同时还发现有两台竖式“老虎机”。在现场勘查过程中，公安民警对现场所有的涉案物品电子游戏机进行拍照固定，并让被告人唐开异、证人邓某等人进行一一指认，然后将涉案物品及各类电子游戏机的主板进行扣押。
20.搜查笔录，证实：公安民警在被告人唐开异开设赌场的现场搜查了十座位的“捕鱼机”一部、“麻将机”等游戏机十四部（可使用的有十二部）、“老虎机”三部（可使用的有一部）。
21.指认笔录、指认照片，证实：证人杨某1、黄某、周某、何某、温某1、李某等人均指认了本案的现场照片、赌博工具、种类及座位等。
关于公诉机关指控本案的赌博机数量的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定，可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。因为有一台“捕鱼机”可同时供十人独立进行赌博，所以应当将该台“捕鱼机”视为十台赌博机。另外，还有十三台其他赌博机。综上，本案的赌博机总数为二十三台。故对公诉机关的该项指控意见，本院予以支持。
关于公诉机关指控本案扣押物品的数量的意见。经查，根据扣押决定书、扣押清单以及被告人唐开异的供述和辩解等证据，足以认定公安机关扣押了被告人唐开异的“麻将机”、“斗地主机”主板共计十一块、“捕鱼机”主板一块、“老虎机”一部及“电子游戏机店营业情况登记簿”两本，该事实与公诉机关的指控有差异，应当以此为准。故对公诉机关的该项指控意见，本院予以更正。
关于是否能够认定被告人唐开异的行为属于“在中小学校附近设置赌博机”的情形。经查，虽然公安机关出具《关于被告人唐开异电子游戏室与龙某二中的直线距离的说明》，证实被告人唐开异开设的电子游戏室与龙某二中的直线距离约200米，但是目前尚没有相关刑事法律、司法解释或规范性文件规定“中小学附近”的距离界定。而且，根据公安机关出具的《现场平面示意图》，可以发现被告人唐开异开设的电子游戏室与龙某二中的实际路程并不是直线的，而是呈“L”字形。根据“存疑利益归于被告人”的原则，本案不宜认定被告人唐开异的行为属于“在中小学校附近设置赌博机”的情形。
本院认为，被告人唐开异无视国家法律，以营利为目的，设置赌博机二十三台，并容留一名未成年人赌博，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人唐开异犯开设赌场罪的大部分事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；但指控的扣押物品数量等事实有误，本院已予以更正。鉴于被告人唐开异归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。又鉴于被告人唐开异系初犯，可以酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人唐开异判处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，该量刑建议的刑期过低，不符合罪责刑相适应原则，本院不予采纳。综合被告人唐开异的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，考虑其认罪态度，决定对其从轻处罚，其犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且经徐闻县司法局调查评估，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，因此可以对其宣告缓刑，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、被告人唐开异犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）
二、扣押在案的“麻将机”、“斗地主机”主板共计十一块、“捕鱼机”主板一块、“老虎机”一部及“电子游戏机店营业情况登记簿”两本，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 成
人民陪审员 陈学忠
人民陪审员 陈明龙
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 黄道广
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。