中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申979号
再审申请人（一审原告、二审上诉人)：国亚建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市汉南区汉南大道***号。
法定代表人：胡兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭运宏，该公司员工。
委托诉讼代理人：石书伟，湖北珞珈律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人)：湖北广水盛泰实业有限公司，住所地:湖北省广水市城郊乡富康村。
法定代表人：解春辉，该公司董事长。
再审申请人国亚建设集团有限公司（以下简称国亚公司）因与被申请人湖北广水盛泰实业有限公司（以下简称盛泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2016）鄂民终5号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
国亚公司申请再审称：(一)二审法院对本案诉争工程造价确定不当。1.依据双方签订的《建筑安装施工总承包合同》第二条第9项约定：“本工程措施费用已在合同总价中包干考虑，结算时不作任何调整，包含完成本工程所需的技术、生活、安全等方面的非工程实体项目全部费用。”但在该条中双方又特别约定：“为了保证工程质量及安全，实际发生的工程量按定额规定计取。”该约定实际上是对双方在《建筑安装施工总承包合同》中对工程量取费标准及计取方式的一种变更。依据该特别约定，诉争工程发生的工程量及价款应为44355216.25元，而不是二审法院认定的33111452.59元。2.双方的《建筑安装施工总承包合同》第二条�5项约定：“本工程商品砼，结算时以甲方签字的商品砼站价格表为准，本工程钢材以甲方签字的价格表为准。”依据该约定，诉争工程的钢材价格应以盛泰公司签字确认的钢筋送货单上的价格为准，即5130.77元／吨，二审法院未按价格确定诉争工程钢材取费标准，少计取了437367.14元，应予纠正。（二）一审法院委托的鉴定机构明显存在“以鉴代审”情形，一审、二审法院均未予以纠正，违反法律规定。在委托司法鉴定时，本案一审法院未依法查清诉争工程价款结算中当事人约定的计价标准和计价方法并确定鉴定方案，而是直接交由鉴定机构确定，明显违法。本案中，当事人双方对《总承包合同》第二条第9项约定前后不一致，这直接关涉本案诉争工程造价认定。但一审却对《总承包合同》第二条第9项工程量取费标准约定未予以查清并作出认定，而是直接交由鉴定机�认定，明显违法。（三）一审、二审法院予以采信的《关于国亚公司诉盛泰公司建设工程施工合同纠纷一案涉及已施工的工程造价鉴定意见书》（随正鉴字[2015]第001号）以及2015第001—1号《鉴定意见书（补充说明）》未组织庭审质证，也没有传唤鉴定人出庭接受当事人质询，而是直接予以采信上述两份鉴定报告,属于审判程序严重违法。（四）二审法院对本案实际损失未予以查明，也未对当事人双方导致合同无效的责任予以划分，没有衡平当事人利益，对国亚公司显失公平。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，一审、二审法院均认定诉争工程�工合同因违反我国招投法相关法律规定而无效，但二审法院却未对本案在施工合同无效情形下当事人的实际损失以及责任承担予以查明和划分，违反了上述法律规定，也对国亚公司明显不公。综上，国亚公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（四）项规定申请再审。
本院经审查认为：一、国亚公司认为二审法院对本案诉争工程造价确定为33111452.59元不当。其主张诉争工程的工程量及价款应为44355216.25元，其该主张的依据是鉴定机构出具的鉴定意见书补充说明中第1项的结论，即依据双方2010年9月21日签订的《建设工程施工合同》进行结算的结果。而二审法院采信的是该鉴定意见书补充说明中的第2项的结论，即依据双方于2010年12月1日签订的《建筑安装施工总承包合同》进行结算的结果。因此国亚公司的该项再审理由实质仍是应依据�份合同进行工程造价结算的问题。本案中盛泰公司与国亚公司2010年6月8日签订的《工程意向总承包协议书》、2010年9月21日签订的《建设工程施工合同》，2010年12月1曰签订的《建筑安装施工总承包合同》均未依法履行招投标程序，违反了《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，二审法院依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定上述三份合同均为无效合同适用法律正确。因案涉三份合同均无效，二审法院依据几份合同签订的先后顺序、国亚公司的承包代理人郭诗明在盛泰公司持有的《建设工程施工合同》上的签字内容、合同履行的实际情况等确定《建筑安装施工总承包合同》是双方实际履行合同，应按照该合同结算工程价款有事实依据，符合当事人签订合同时的真实意思表示。国亚公司主张应依据2010年9月21日签订的《建设工程施工合同》结算工程造价44355216.25元不符合双方履行合同的真实情况，不能成立。二、国亚公司主张一审法院委托的鉴定机构明显存在“以鉴代审”情形，违反法律规定。其理由是双方签订的《建筑安装施工总承包合同》第二条第9款的约定前后不一致，需要法院依法查清并予以认定，不应直接交由鉴定机构认定。一审中双方争议的是依据哪份合同进行结算，根据双方当事人的申请，一审法院将双方的申请事项均委托鉴定机构进行司法鉴定，并委托鉴定机构根据双方的申请依据分别作出结论，法院对最终采信哪个结论进行了评析，阐述了事实和法律依据。一审法院的委托行为不存在“以鉴代审”的情形。且《建筑安装施工总承包合同》对工程造价执行计价标准等事项约定具体明确，完全具备由鉴定机构进行鉴定的条件。国亚公司称该合同第二条第9款约定前后不一致，只是其单方的理解，不能否定鉴定机构依据该合同约定作出的鉴定结论。三、国亚公司称一、二审法院对《鉴定意见书》及《鉴定意见书（补充说明）》未组织庭审质证，采信该鉴定结论程序违法。但双方当事人针对《鉴定意见书》及《鉴定意见书（补充说明）》提交了详细的书面意见，证明上述鉴定意见征询了双方当事人的意见，而且鉴定机构针对双方的异议进行了书面答复。即使鉴定人员未出庭接受质询程序存在一定瑕疵，但鉴定结论征询了双方当事人的意见，经过了当事人质证，国亚公司的证据不足以推翻鉴定结论，二审法院采信鉴定意见书中的结论认定工程造价33111452.59元并非缺乏证据证明。四、国亚公司认为二审法院对本案实际损失未予以查明，对当事人双方导致合同无效的责任未予以划分，显失公平。按照《合同法》第五十八条规定�合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。但建设工程的施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。对该特殊情形下应以何种标准折价补偿承包人的工程价款，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由此可见，参照双方合同约定结算工程价款实质就是对合同无效后采用折价补偿方式处理的补偿标准。二审参照双方实际履行的合同结算工程价款符合上述法律规定，亦符合签约时双方当事人的真实意思，并无不公。综上，国亚公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（四）规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回国亚建设集团有限公司的再审申请。
审 判 长 方金刚
审 判 员 刘京川
审 判 员 梅 芳
二〇一七年六月三十日
法官助理 高海娟
书 记 员 郭 凯