广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终3334号
上诉人(原审被告)：李日志，男，1960年7月7日，汉族，住广东省广州市荔湾区。
委托诉讼代理人：张碧茜，广东深信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔繁伟，广东深信律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：梁叶清，男，1967年8月29日出生，汉族，住广东省英德市。
委托诉讼代理人：郭辉，广东诚开律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余德全，男，1962年5月9日，汉族，住广东省清远市清城区。
委托诉讼代理人：郑崇伟，广东金亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐国柱，广东金亚律师事务所律师。
上诉人李日志因与被上诉人梁叶清、被上诉人余德全追索劳动报酬纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初4534号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
梁叶清在原审的诉讼请求：1、判令李日志、余德全共同支付澜水豪庭工地工人工资余款42568元（总数923136.1元，已支付880568.1元）、违约金5000元（按中国人民银行定期利率计算利息）给梁叶清；2、判令本案的诉讼费用由李日志、余德全共同承担。
原审法院判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，李日志向梁叶清支付劳务报酬余款42568元。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，李日志向梁叶清支付上述款项的利息（按中国人民银行同期同类定期利率从2017年6月16日开始计算至付清该款项之日止）。三、余德全对上述第一项、第二项判决承担连带清偿责任。四、驳回梁叶清的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费990元，由李日志负担，余德全承担连带责任。
判后，李日志不服原审判决，上诉请求：1、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初4534号民事判决，并依法改判，驳回梁叶清的诉讼请求；2、本案的一审、二审诉讼费均由梁叶清、余德全承担。上诉主要理由：一、原审法院对《工程施工劳务分包协议书》的性质认定错误，该协议系工程分包合同，而非劳务分包合同。工程分包本质上属于承揽关系，以特定成果的出现作为合同的目的，而劳务分包仅仅要求提供劳务者根据接收劳务一方的指示在特定的时间和场所从事工作任务，根据工作的时间、次数获得报酬，而不要求工作成果达到一定的技术、质量要求。本案中，李日志与梁叶清签订的《工程施工劳务分包协议书》虽名为劳务分包，但结合合同中约定的工程内容、梁叶清保证一次验收通过等质量保证条款、付款方式与完成的工程量和竣工验收挂钩等方面来看，该合同实际系工程分包合同，而非劳务分包合同。二、李日志与梁叶清未进行工程量的结算，一审法院对案涉工程量及工程款数额的认定是错误的。由于案涉《工程施工劳务分包协议书》是工程分包合同，应由双方就实际完成的工程量进行结算，结算后才达至支付工程款的条件。针对梁叶清在原审提交的《澜水豪庭（铁工班）工程结算付款单》，该材料并无李日志的签章，且该结算付款单并非按合同约定的结算方式进行结算。针对梁叶清在原审提交的《澜水豪庭李日志施工队工人工资表》，没有任何人的签章确认，系梁叶清单方制作的材料，不具有证据效力，更不能反映双方进行过任何形式的结算。针对《答复意见》、《东城街道群众来访登记表》、《报警回执》，所记载的均系有关部门对梁叶清的单方陈述的记录，李日志认为是不真实的、与本案没有关联的，不具有证据效力，不能证明案件事实。综上，李日志认为，原审认定事实错误、证据不足，应当撤销原审判决，依法驳回梁叶清的诉讼请求。三、一审判决适用法律错误，严重损害了李日志的合法权益。原审法院适用了《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条来判定李日志与梁叶清之间的权利义务关系，是严重错误的。李日志与梁叶清之间是平等主体间的民事关系，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误的判决，以维护法律的尊严，维护李日志的合法权益。
二审庭审时，李日志当庭补充如下上诉意见：1、梁叶清主张的与李日志实际应付的工程款不符，根据我方二审提交的《结算价确认书》，梁叶清的钢筋工程款为758636.91元，结合梁叶清在一审的陈述以及一审法院已经查明的事实，李日志已支付给梁叶清的工程款为880568.1元，据此李日志已经付完全部工程款且超额支付。梁叶清提交的付款单，我方是不认可的，且梁叶清没有提供合法有效的结算凭证，应当提供第三方符合资质的机构进行核算。综上，我方已经全部支付了工程款。2、涉案工程的发包方并非余德全，而是清远市东域房地产开发有限公司。
被上诉人梁叶清答辩称：原审法院查明事实清楚，适用法律正确，我方同意原审判决，不同意李日志的上诉请求、事实和理由，请求二审维持原判。具体答辩意见如下：1、依据本案的证据足以证明梁叶清与李日志签订的并非工程分包合同，就算分包也是工程劳务的分包，原审认定本案属劳务报酬纠纷正确，余德全与梁叶清的谈话记录亦可以证明劳务报酬没有全额支付，且余德全亦认可涉案工程与其有关，涉案工程与李日志主张的清远市东域房地产开发有限公司无关。梁叶清在一审中提交了银行单据，50%工程款已经实际支付，尚欠50%工程款未支付。2、劳务报酬双方有约定时间支付，但李日志一拖再拖没有支付，而且涉案工程是违章建筑，后果应当由李日志以及业主余德全承担。本案劳务报酬金额是确定的，且李日志已经支付了部分款项，所拖欠的劳务报酬数额也是明确的，梁叶清提交的结算单真实可信。
余德全答辩称：本案案由是追索劳动报酬纠纷，我方不是接受劳动的一方，梁叶清并非由我方聘请。根据一审查明李日志与梁叶清存在劳务分包关系，双方是合同关系，我方并非合同相对方，故我方在本案中不应该承担责任，原审判决我方承担连带清偿责任没有事实和法律依据，请求二审法院予以纠正。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
二审庭审时，李日志提交了一份《结算价确认书》，欲证明梁叶清的钢筋工程款为758636.91元，结合梁叶清在一审的陈述以及一审法院已经查明的事实，其已支付给梁叶清的工程款为880568.1元，其已付完全部工程款且超额支付。梁叶清对该证据发表如下质证意见：1、我方对《结算价确认书》的真实性予以认可，对合法性和关联性不予认可。2、《结算价确认书》于2018年3月13日作出，该《结算价确认书》是李日志在一审判决以后匆忙制作的，且是李日志单方委托制作，我方不予确认。3、《结算价确认书》显示发包人只是清远澜水豪庭工程项目部，而不是李日志主张的清远市东域房地产开发有限公司。工程结算必须以实际发生的工程量以及双方约定工程造价进行结算。按照《结算价确认书》“总说明”第七条工程量是按照现场已完成工程进度结算，但涉案工程在2014年6月份前被拆平，不可能按照现场工程量结算。《结算价确认书》不知道依据什么标准核算，也没有双方委托，该《结算价确认书》是不合法的。双方也没有确认工程量，无法进行核算。李日志要求对工程量进行结算，应当在一审阶段进行。综上，我方对李日志二审提交的《结算价确认书》不予确认。余德全对该证据发表如下质证意见：该证据与我方无关，该证据的三性由法庭依法核定。
二审庭审时，梁叶清当庭提交了其与余德全的通话记录（包括光盘和录音文字整理材料）。梁叶清对该证据作如下解释：1、该证据我方一审没有提交，我方以为手机中的电话录音已删除，后来才发现没有删除。2、该证据欲证明我方一审提交的工资表是真实的，余德全对工资表是认可的，对工程款的余额也是同意支付的。余德全对该证据发表如下质证意见：1、该证据在一审没有作为证据提交，该证据不是一审后取得的新证据，所以不属于新证据。2、余德全在录音中并不是认可工程款金额，只是要求李日志出面解决或者三方出面共同解决。李日志二审庭审时没有发表质证意见，其于二审庭审后（即2018年3月23日）提交书面质证意见如下：李日志对该光盘的三性不予认可，理由如下：1、该光盘中并无内容，显示为0字节；附带的纸质《录音记录内容》是单方制作文件，故对文件的真实性、合法性不予认可；2、退一步讲，即使是录音文件，也无法辨认录音中的人物以及无法辨析录音方法，故对录音文件的真实性、合法性不予认可。3、梁叶清所称的录音内容与李日志无关，不能代表李日志对工程款金额的确认，李日志亦未授权任何人进行确认。
二审庭审时，李日志确认《结算价确认书》由其单方委托作出。此外，各方当事人均确认涉案房屋于2014年6月份被拆除。
二审庭审后，根据庭审的要求，李日志于2018年4月3日向本院提交如下三份证据：1、《澜水豪庭综合楼建设工程施工合同》；2、《合作建设综合楼合同》；3、《行政处罚决定书》。李日志对上述证据作如下解释：1、证据1有原件，现提交原件给法庭核对；2、证据2没有原件，该证据是发包方复印给我方的，发包方是梁卫东，我方不是合同的当事人；3、证据3没有原件，该证据也是发包方给我方的。上述证据1、2证明工程的发包方是梁卫东，不是余德全，证据3则证明涉案工程属违章建筑及政府部门对该违章建筑的处理意见。梁叶清对上述证据发表如下质证意见：1、对于证据1真实性不予确认，梁叶清之前并未见过该合同，从发包方来看是个人梁卫东，梁卫东与证据2的甲方有何关系体现不出来。2、证据2没有原件，是否是当时签订的无法确定，证据1是否后补我方也无法核实，从证据1可看出李日志是工地负责人，工程施工合同中承包方是李日志，据我方所知真正的发包方是余德全不是梁卫东，如果真的存在证据1的合同，那么梁卫东也是挂名的。梁卫东仅是余德全的财务，负责为我方付款，梁卫东是受余德全的指示来办事的。3、对于证据3我方无异议，对该证据的三性予以认可。余德全对上述证据发表如下质证意见：对三份证据的真实性、合法性由法庭核实，关联性与我方无关。针对梁叶清一案，李日志除补充提交上述三份证据外，还补充提交了如下五份证据：1、余世洪流水；2、余世洪说明；3、客户回单（共五张）；4、银行流水（五页）；5、结算业务委托书。李日志对上述五份证据作如下解释：1、补充材料清单二所列《转账明细》不是新的证据，属于我方对上述证据4（银行流水）的说明。2、证据1、2、3、4均有原件，有银行盖章，证据5没有原件。3、该5份证据证明李日志已支付梁叶清工程款998597元，由于银行原因没有及时打印该材料，故二审庭审时没有提交。梁叶清对上述证据发表如下质证意见：1、对于证据1，真实性认可，但不涉及本案，与本案无关；2、证据2没有落款日期，只有代付人签名，代付人余世洪与本案无关；3、证据3从时间看是发生在2013年、2014年1月前的付款记录，没有指明是本案涉案工程的款项，该付款时间段都是在该工程的前面，李日志并未提供相应的证据证明是否是涉案工程的付款，我方主张的工程款不包括在该清单上的金额；4、对证据4的三性予以确认，但是从时间看发生在2013年，具体质证意见与证据3一致；5、对于证据5的三性予以确认，该证据印证了我方二审庭审时提出的李日志只支付了一半工程款的主张。余德全对上述证据发表如下质证意见：对5份证据的真实性、合法性由法庭核实，但对关联性不认可，该证据与我方无关。
二审庭审后，本院于2018年3月28日收到梁叶清提交的两份材料：1、录音记录内容；2、标题名为：“清远史上最大违建售出超八成被查处”的网上打印件。梁叶清对上述证据作如下解释：1、证据1作为证据提交，证据2是网上打印，与李日志提交的证据《行政处罚决定书》可相互印证，不作为证据提交。2、我方在二审庭审时已提交录音整理的内容，但不完整，以二审庭后提交的录音整理内容为准。李日志对上述证据发表如下质证意见：以我方2018年3月23日提交的书面意见为准，不需要补充。余德全对上述证据发表如下质证意见：我方对该录音的真实性、合法性无意见。余德全在对话中所表达的意思是如果法院最终裁判其要承担支付工程款的责任，其会承担不会逃避责任，其要表达的意思也是其没有确认最终的欠款数额，也没有明确确认其应该承担的责任。
二审庭审后，李日志于2018年4月18日向本院提交了一份《司法鉴定申请书》，申请对梁叶清在涉案工程中施工的工程量及对应的工程款进行鉴定。
二审期间，余德全没有向本院提交新的证据。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据李日志的上诉及梁叶清、余德全的答辩意见，本案二审的争议焦点为：李日志应否向梁叶清支付劳务报酬余款及该余款数额。对于该争议焦点，本院具体分析如下：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，梁叶清主张李日志拖欠工程款余款，提供了《工程施工劳务分包协议书》、清远市清城区东城街道综治维稳信访办公室于2016年6月2日出具的书面《答复意见》、《东城街道群众来访登记表》、《澜水豪庭李日志施工队工人工资表》等证据予以佐证。李日志二审期间提交的梁卫东与李日志签订的《建设工程施工合同》及《结算业务委托书》（付款人为梁卫东）亦可佐证梁叶清的诉讼主张，原审认定梁叶清为涉案工程提供了劳务，应当取得约定的劳务报酬，并据此判令李日志向梁叶清支付澜水豪庭工地铁工班工人工资余款42568元及利息并无不当，本院予以维持。对于李日志申请对梁叶清在涉案工程中施工的工程量及对应的工程款进行鉴定的问题，由于涉案工程已经被拆除，李日志该项鉴定申请没有事实依据，本院不予采纳。李日志虽上诉称涉案工程量没有进行结算，其无需支付梁叶清工程款余款，但本院审理期间，李日志二审期间提交的证据并不足以佐证其上诉主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对李日志的上诉请求，不予支持。原审法院根据本案当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费990元，由上诉人李日志负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨玉芬
审判员 许 群
审判员 邹殷涛
二〇一八年五月十日
书记员 廖 晞
郑翠影