山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终3129号
上诉人（原审被告）刘宝良，男，1964年7月22日出生，汉族，山西省昔阳县人，现住本村。
委托诉讼代理人吕瑞兵，山西宇清律师事务所工作。
被上诉人（原审原告）刘全良，男，1963年8月8日出生，汉族，山西省昔阳县人，现住。
委托诉讼代理人赵春瑞，女，1964年8月16日出生，汉族，山西省昔阳县人，现住，系刘全良的妻子。
委托诉讼代理人陈明录，昔阳县大寨镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）贾素科，男，1950年4月14日出生，汉族，山西省昔阳县人，现住本村。
被上诉人（原审被告）贾海英，男，1973年5月17日出生，汉族，山西省昔阳县人，现住昔阳县，系贾素科的儿子。
上诉人刘宝良与被上诉人刘全良、贾素科、贾海英因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昔阳县人民法院（2017）晋0724民初316号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审查明：原告刘全良与被告贾素科、刘宝良系同一村村民。2016年9月3日，被告刘宝良和原告刘全良在一起为他人修缮屋顶时，被告刘宝良告知原告第二天去为被告贾素科修缮屋顶。同年9月4日上午，原告刘全良在为被告贾素科修缮屋顶时从屋顶摔落地面。当日，原告即入住昔阳县人民医院治疗，其伤情经诊断为腰1爆裂骨折并不完全截瘫，腰2右侧横突骨折，右胸部软组织损伤，住院39天后出院，出院医嘱为定期复查。出院后，原告又陆续在昔阳县益民医院和昔阳县乐平镇卫生院进行门诊治疗。住院期间，被告贾素科给原告垫付医药费4000元。其伤情经山西省昔阳司法鉴定中心鉴定为七级伤残。以上事实有诉辩当事人的当庭陈述及原告提供的昔阳县人民院住院病案、诊断证明书、出院证、鉴定意见书等证据在案佐证，本院予以确认。
综合原、被告的诉辩主张，及双方提供的证据，本院归纳本案有以下二个争议焦点：
（一）被告贾素科、贾海英、刘宝良应否对原告的各项损失承担赔偿责任。
原告刘全良主张，被告刘宝良叫上其去干活的，被告贾素科是受益人，刘宝良没有作业资质，贾素科在选任人员方面存在过错，且原告也无资质，没有尽到安全注意义务，其本人应承担损失的10%责任，剩余损失由被告贾素科和刘宝良承担。被告贾素科辩称，其将修房子的活包给了被告刘宝良，并给刘宝良结算工钱，因此对原告的损失不承担赔偿责任。被告贾海英辩称，维修的房子与其无关，其也没有参与这件事，因此对原告的损失不承担赔偿责任。被告刘宝良辩称，联系人干活、结算工钱的事项都是被告贾素科直接操作的，其也不用贾素科结算工钱，因此对原告的损失不承担赔偿责任。
原审认为，被告贾素科在修缮其屋顶时，明知被告刘宝良、原告刘全良等人没有相应施工资质，仍选用刘宝良及刘宝良组织的原告刘全良进行施工；被告刘宝良在给被告贾素科修缮屋顶时，明知原告刘全良没有施工资质，仍组织原告刘全良实施施工，故其二人在选用施工人员方面均存在过错，对原告的各项经济损失均应承担相应的赔偿责任。被告贾海英既非所修缮房屋的所有者，也非施工的组织者或参与者，因此对原告的损失不承担赔偿责任。而原告刘全良本人没有施工资质，从事施工作业，对该事故的发生存在过错，对其损失也应承担相应责任。对于被告贾素科的辩解意见，被告刘宝良予以否认，且被告贾素科也无任何证据证实其辩解主张，故本院对其辩解意见依法不予采纳。对于被告刘宝良的辩解意见，被告贾素科予以否认，且张同所的证言并不能证实被告贾素科与原告刘全良存在雇佣关系，故本院对其辩解意见依法不予采纳。
（二）原告刘全良主张的损失项目、数额的认定。
1、医疗费43270.27元，有原告提供的医疗机构的票据证实，且三被告均表示无异议，本院依法予以确认。
2、住院伙食补助费3900元，按照住院39日、每日100元计算，被告贾素科、贾海英提出应按照每日50元计算的意见，本院认为，根据山西省省直机关工作人员出差伙食补助费的标准，原告主张日补标准100元合情合理，依法对原告的该项损失及数额依法予以确认。
3、营养费，原告主张每日100元，并提供了鉴定意见书证实其营养期为120日计算，即100元×120天=12000元，被告贾素科、贾海英提出应按照住院39日、每日50元计算的意见。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案原告提供的病历中出院医嘱并未有“加强营养”的建议，且原告主张每日100元的日补标准过高，结合原告的伤情，以住院39日、50元日补标准计算为宜，即原告营养费为50元×39日=1950元。
4、护理费15080.40元，原告主张每日以2016年山西省农林牧副渔业在岗职工平均工资标准45871元计算，并提供了鉴定意见书证实其护理期为120日，即45871元÷365天×120日=15080.4元，被告贾素科、贾海英提出应按照住院39天、每天50元计算的意见。本院认为，综合考虑原告的伤情，尤其是腰1爆裂骨折并不完全截瘫，并进行手术治疗的伤情，原告的该项主张合理合法，本院予以确认。
5、误工费，原告主张每日以2016年山西省农林牧副渔业在岗职工平均工资标准45871元计算，并提供了鉴定意见书证实其误工期为240日，即45871元÷365天×240日=30160.8元，被告贾素科、贾海英提出应按照100天计算误工损失。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案原告定残之日为2017年3月13日，因此误工时间计算为189天为宜，即原告的误工费为45871元÷365天×189日=23751.63元。
6、鉴定费3500元，有原告提供的鉴定费发票三份证实，且三被告均表示无异议，本院予以确认。
7、伤残赔偿金75632元，有原告提供的鉴定意见书和身份证证实原告已构成七级伤残及其年龄，按照2016年山西省农村居民人均可支配收入标准10082元×40%×20年计算，三被告均表示无异议，本院予以确认。
8、交通费700元，原告提供了车票十四张，被告贾素科、贾海英提出费用过高的意见。本院认为，原告提供的车票票号相连，且票面金额为50元，结合原告的家庭住址，其提供的车票不足以证实原告的主张，综合考虑原告确有交通费用的支出，本院酌情确定为400元。
9、后续治疗费7500元，原告提供了山西省昔阳司法鉴定中心的鉴定意见书证实原告再次手术（内固定物取出）所需费用为7500元，三被告均表示无异议，本院予以确认。
10、精神抚慰金20000元，被告贾素科、贾海英提出费用过高的意见。本院认为，此次事故致原告刘全良精神上受到一定的伤害，根据原告伤残等级应支持18000元为宜。
综上，原告的各项经济损失共计192984.3元。
原审认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案，被告贾素科在修缮其房屋时，明知所选施工人员没有施工资质，仍选用被告刘宝良及其组织的原告刘全良进行施工，存在过错；被告刘宝良明知原告刘全良没有施工资质，仍组织原告进行施工，存在过错，故被告贾素科、刘宝良对原告的各项经济损失应承担相应的赔偿责任。被告贾海英不存在过错，对原告的损失不承担赔偿责任。原告刘全良的各项经济损失，本院已经查明并认定为192984.3元。而原告刘全良本人没有施工资质，从事施工作业，对该事故的发生存在过错，本院结合查明的情况，对双方责任予以认定，原告对此事故承担百分之三十的责任，被告贾素科对此事故承担百分之三十五的责任，被告刘宝良对此事故承担百分之三十五的责任，按照责任承担比例，被告贾素科应赔偿原告67544.51元，因被告贾素科为原告垫付了4000元，故应予以核减；被告刘宝良应赔偿原告67544.51元。对于被告贾素科的辩解意见，被告刘宝良予以否认，且被告贾素科也无任何证据证实其辩解主张，故本院对其辩解意见依法不予采纳。对于被告刘宝良的辩解意见，被告贾素科予以否认，且张同所的证言并不能证实被告贾素科与原告刘全良存在雇佣关系，故本院对其辩解意见依法不予采纳。
原审判决，一、被告贾素科于本判决生效后十日内赔偿原告刘全良医疗费、伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计63544.51元（已核减被告贾素科垫付的4000元）。二、被告刘宝良于本判决生效后十日内赔偿原告刘全良医疗费、伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计67544.51元。三、驳回原告刘全良其他诉讼请求。
宣判后，刘宝良不服提起上诉。其请求撤销原判第二项，改判其不承担67544.51元的赔偿责任。理由是：上诉人刘宝良与刘全良均与贾素科系雇佣关系；原审认定理由不当，农民自建地层住宅可以使用无建筑资质的人员，本案贾素科只是维修房屋，不需要施工人员具有资质。被上诉人刘全良辩称：刘宝良与贾素科系计时付费的承包关系，其与刘全良系雇佣关系，上诉人是组织者。刘宝良是大工，刘全良是小工。原审正确，应予维持。被上诉人贾素科辩称：其没有指明让三个人干活，只是找包工并不找小工，而且是上诉人让其找的另一小工张同所，是刘宝良带着刘全良来干活的。被上诉人贾海英辩称：其没有参与此事，与此事无关。
二审查明，贾素科需要维修房屋，到张艳东家和赵宝柱家寻找工人干活。其与刘宝良说好之后，又找张同所干活。刘宝良干活当日带着刘全良到达贾素科家。约定大工每日150元的工资、小工每日130元的工资。其余查明的事实和一审查明的一致。
本院认为，被上诉人贾素科为维修房屋寻找工人，后由刘宝良、刘全良、张同所共同维修，各方对于大工、小工的工资不持异议。虽然刘全良由刘宝良带到贾素科家参与维修，即便张同所是刘宝良推荐的人选，但仍系贾素科前往商谈维修事宜；况且庭审中各方认可的约定工资中并不包括维修材料。因此，刘宝良、刘全良、张同所均与贾素科形成雇佣关系。贾素科作为接受劳务的一方应当承担赔偿责任；而刘全良作为完全民事行为能力人在维修工作中未尽到注意义务也应承担损害后果；据此，刘全良与贾素科在本案中各自承担50%的责任。原审认定的各项费用符合法律，本院不再变动，故贾素科应当赔偿刘全良96492.1元，核减已经垫付的4000元，还应当赔偿刘全良92492.1元。综上，原审认定事实不清，划分责任不当，本院予以纠正；上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持昔阳县人民法院（2017）晋0724民初316号民事判决第三项；
二、撤销昔阳县人民法院（2017）晋0724民初316号民事判决第一、二项；
三、贾素科于本判决生效后十日内赔偿刘全良医疗费、伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计92492.1元（已核减贾素科垫付的4000元）。
如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2275.76元、二审案件受理费1488.61元，均由贾素科、刘全良各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 申子西
审判员 王 雪
审判员 杨姣瑞
二〇一七年十二月二十日
书记员 智 慧