甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘刑终181号
原公诉机关甘肃省人民检察院林区分院。
上诉人(原审被告人)曾宣主，男，1975年7月10日出生，汉族，文盲，无业，住甘肃省陇南市。因本案于2015年10月11日被甘肃省白龙江林区森林公安局刑事拘留，同年11月17日被取保候审，2016年11月16日解除取保候审。2016年12月4日经甘肃省人民检察院林区分院批准，同月6日被甘肃省白龙江林区森林公安局逮捕。现羁押于甘肃省白龙江林区森林公安局两水中心看守所。
上诉人（原审被告人）张吴朝，男，1963年12月26日出生，汉族，小学文化，无业，住甘肃省陇南市。因本案于2014年11月3日被甘肃省白龙江林区森林公安局刑事拘留，同年11月26日被取保候审。2015年10月11日被甘肃省白龙江林区森林公安局刑事拘留，同年11月17日被取保候审，2016年11月16日解除取保候审。2016年12月4日经甘肃省人民检察院林区分院批准，同月7日被甘肃省白龙江林区森林公安局逮捕。2016年12月15日因病被甘肃省白龙江林区森林公安局取保候审。2017年2月7日被甘肃省人民检察院林区分院取保候审。现羁押于甘肃省白龙江林区森林公安局两水中心看守所。
上诉人（原审被告人）张小文，男，1986年8月9日出生，汉族，中专文化，住甘肃省陇南市。因本案于2015年10月20日被甘肃省白龙江林区森林公安局刑事拘留，同年11月17日被取保候审，2016年11月16日解除取保候审。2016年12月4日经甘肃省人民检察院林区分院批准，同月7日被甘肃省白龙江林区森林公安局逮捕。现羁押于甘肃省白龙江林区森林公安局两水中心看守所。
甘肃省林区中级法院审理甘肃省人民检察院林区分院指控原审被告人曾宣主、张吴朝、张小文犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月7日作出（2017）甘75刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人曾宣主、张吴朝、张小文不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年10月，被告人张吴朝找聂某某贩卖鸦片，商定由聂某某联系外地收购鸦片的老板，张吴朝寻找鸦片。10月30日，聂某某、被告人张吴朝一同前往武都区莲湖大酒店1122号房间与收购鸦片的老板见面商量价格及交货地点。约定交易价格每斤6.1万元、交易地点必须在宾馆。之后，被告人张吴朝就让其次子张小文收购鸦片。
2014年10月31日上午，被告人张小文开车来到何某（另案处理）家与其商量贩卖鸦片，何某问张小文1斤鸦片多少钱，张小文说4万块钱，张小文还告诉何某老板给的价钱是1斤鸦片4.5万元，并让何某按1斤4万元的价格去收购鸦片，每斤赚的0.5万元钱由张吴朝、张小文和何某三个人分。在何某家，被告人张小文接到聂某某打来的电话，问他东西（鸦片）找上没，张小文说找是找上了，但少的很。聂某某说少了没法交易。何某就说先把这点（何谎称有2斤多鸦片，实际只有1斤）卖掉，然后用卖烟的钱再去找大烟。聂某某就让张小文带何某前往向阳饭店进行交易。当晚，被告人张小文就带何某去向阳饭店进行毒品（鸦片）交易，因老板嫌何某带来的鸦片数量少而交易未成。在返回的途中，何某用张小文的手机（何某的手机没电）给曾宣主打电话联系贩卖鸦片。张小文将何某送至驼骆坝路边后又返回向阳饭店305房间，与张吴朝、聂某某一同住下。此时，曾宣主给张小文打电话询问他是否要东西（鸦片），张小文回答：“是”。曾宣主又问要多少？聂某某和张吴朝给张小文说要10斤，张小文就告诉曾宣主要10斤，曾宣主说：“好，我在外地，等我回来了电话联系”。过了一会，聂某某和张吴朝又让张小文给曾宣主打电话再确认一下，张小文就打电话问曾宣主把稳不，曾宣主说：“好的，把稳的，等我回来一切都弄好了”。
2014年11月2日中午，被告人张小文将被告人曾宣主领到张吴朝家中，曾宣主和张吴朝商量贩卖鸦片。曾宣主问1斤鸦片多少钱，张吴朝说4.9万元，曾宣主说太少了，你要那么大数量的东西，1斤要再加几千元，并约定当晚在舟曲县曲告纳乡丁字河口硅铁厂附近进行交易（因硅铁厂离宏达宾馆近）。曾宣主就去收购鸦片，在何某处曾宣主以3.6万元的价格赊账收购鸦片1斤。当日下午5、6点钟，曾宣主打电话告诉张小文东西找上了并让张小文他们去舟曲县拱坝乡先锋坝新农村。张小文告诉张吴朝和聂某某，就开车去找曾宣主。张吴朝、聂某某和两个老板（另案处理）于当晚9点多到达宏达宾馆并登记好房间（8203）住下。张小文走到丁字河口时车辆出现故障。曾宣主给张小文打电话问他在啥地方，张小文说：“我车坏了，在丁字河口上面一点”。曾宣主就让张小文等着，他骑摩托车来接张小文。大约半个小时后，曾宣主就骑摩托车来到张小文车出故障的地方，接上张小文，两人一起来到先锋坝新农村。张小文问曾宣主东西（鸦片）呢，曾宣主说藏着呢。两人等了一个小时左右。聂某某给张小文打电话让他们到丁字河口的宏达宾馆去交易。被告人曾宣主说他不去宾馆，聂某某就让他们等着。随后聂某某开车将张吴朝送到先锋坝新农村，张吴朝与曾宣主见面后二人说定由曾宣主把鸦片送到宏达宾馆门外面的电杆处，再由张吴朝拿上鸦片交给老板，完成后再把钱拿出来交给曾宣主。随后张吴朝和聂某某就开车返回宏达宾馆。曾宣主也骑着摩托车离开。23时30分许，张吴朝在宏达酒店大门外北侧的一电线杆下，曾宣主将装有鸦片的挎包交给张吴朝，张吴朝问曾宣主有多少鸦片？曾宣主说有11斤多，让张吴朝按11斤向他付款，说完后张吴朝带上装有鸦片的挎包回到8203房间与两个老板交易。与此同时，张小文在先锋坝新农村雇来占某某的私家车，告诉占某某先到宏达酒店接人，然后去两水烟墩沟村。占某某将车开到宏达酒店大门外南侧二三十米处停下，张小文下车后见曾宣主站在酒店大门对面的公路边，摩托车停在宏达酒店大门外北侧的电线杆下，两人都在等张吴朝。23时40分许，张吴朝、两个山西老板和老三在宏达酒店8203房间清点钱数、验鸦片时，被布控民警当场抓获。现场缴获鸦片7大包（25小包），净重5493.0克。
在宏达酒店大门外等候的张小文看见几个人押着一个人上车后便躲藏起来，于3日早上逃逸。被告人曾宣主见从宏达酒店出来的人分别坐上三辆车快速离开时，就坐上张小文雇来的私家车让司机占某某开车去追那三辆车。当追到槐树坝检查站超过其中的两辆车时，曾宣主打开车窗招手并喊叫让停车，随后越野车停车，从车上下来三名公安民警询问情况，被告人曾宣主说，前面的三辆车里有人欠了他的钱，民警告知是公安局的在执行任务，车里没有他要找的人，曾宣主执意要查看车内人员，其中一名民警便鸣枪示警，曾宣主不再要求查看，三名民警就驾车离去。被告人曾宣主就让占某某开车去两水烟墩沟村，去张吴朝父子家，未找到人。被告人曾宣主就和占某某开车来到两水后坝，被告人曾宣主向占某某付了50元车费后便离去。
11月3日7时许，被告人曾宣主来到烟墩沟村张某某（张吴朝大儿子）家找张吴朝，张某某说我爸不在家，曾宣主对张某某说：“你爸把我几十万元钱的东西拿去了，这东西不是这么好拿的，你给你爸说，让你爸把东西还给我，东西不还的话我就用炸药包把你们家炸了”。张某某听后生气地对曾宣主说：“我爸在公路对面他的房子住着呢，我们各过各着呢，这几天我也没见他”。曾宣主听后便转身离去。
11月3日12时许，被告人曾宣主给何某打电话约其在丁字河口驾校门前的桥上见面，两人见面后曾宣主就把2号晚上在宏达酒店交易鸦片的经过告诉了何某，并让何某帮其打听张吴朝父子的下落。
11月3日15时14分、43分，被告人曾宣主两次给张小文打电话，让张小文把他那些东西（鸦片）的钱拿来，如果不把钱拿来就把张小文全家给灭了。被告人曾宣主告诉张小文，他当天晚上追车去了，追上车他挡着问了，当时车上有几个人，拿着黑色的假手枪吓唬他。曾宣主认为张小文父子俩套在一起把他的鸦片黑吃黑了，就向张小文索要那些鸦片的钱。
原审认定上述事实列举了抓获经过、现场勘查笔录及照片、机主信息、通话记录及基站代码、证人证言、辨认、指认笔录、鉴定意见、计量检定及明细清单、被告人张吴朝、张小文的供述等证据。
原审认为，被告人曾宣主、张吴朝、张小文违犯国家对毒品的管制制度，明知是毒品鸦片而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其贩卖毒品鸦片5493克，应依法追究其刑事责任。被告人曾宣主负责组织毒品货源，被告人张吴朝负责联系购毒老板并分别与购毒老板和被告人曾宣主约定毒品交易单价、数量及交易地点，最后由被告人张吴朝携带毒品与购毒老板进行交易。二被告人均为贩卖毒品的主犯。被告人张吴朝、张小文基于共同的犯罪故意，在实施贩卖毒品的过程中，积极沟通联系，寻找货源，共同实施了贩卖毒品的犯罪行为，系共同犯罪。其中被告人张吴朝在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张吴朝归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张小文居间介绍买卖毒品鸦片，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人张小文归案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，应当从轻处罚。鉴于本案中各被告人贩卖毒品，不排除数量引诱的可能性，酌情予以从轻处罚。为严肃国法、打击毒品犯罪，维护国家对毒品严格的管理制度、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第二十七条、第五十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人曾宣主有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币5000元。判处被告人张吴朝有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币5000元。判处被告人张小文有期徒刑九年，并处没收个人财产人民币2000元。被提取扣押的毒品鸦片5493克，依法予以没收。
曾宣主上诉提出，本案上诉人张吴朝、张小文的供述互相矛盾，且系孤证，不能排除合理怀疑，不能作为定案依据；证人证言均系传来证据，证明力弱；毒品来源不清；没有任何证据证明上诉人携带毒品到现场。原判认定贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，应当依法撤销或改判。
张吴朝上诉提出,原审没有考虑案件中存在的特情与线人引诱、上诉人只是转手毒品并没有实质参与交易毒品的行为等从轻减轻情节,量刑过重。
张小文上诉提出，原判认定贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，其不存在居间介绍行为，没有参与毒品交易的事实和情节；不存在与其他二上诉人的共同故意犯罪；存在特情引诱犯罪。应当依法改判无罪。
经审理查明:2014年10月，上诉人张吴朝找到聂某某欲贩卖鸦片牟利，二人商定由聂某某联系收购鸦片的老板，张吴朝寻找鸦片。10月30日，聂某某、张吴朝在武都区莲湖大酒店1122号房间与收购鸦片的老板见面商定鸦片价格及交货地点。之后,张吴朝就安排其上诉人张小文联系收购鸦片。
2014年10月31日上午，上诉人张小文先找到何某商定共同贩卖鸦片,因鸦片数量少交易被老板拒绝。后因何某联系，曾宣主答应张小文等人贩卖鸦片。
2014年11月2日中午，张小文将曾宣主带至张吴朝家中，曾宣主和张吴朝商定贩卖鸦片,约定当晚在舟曲县曲告纳乡丁字河口硅铁厂附近进行交易。当日下午5、6点钟，曾宣主打电话告诉张小文东西找上了并让张小文等去舟曲县拱坝乡先锋坝新农村。后经反复商定交货地点，23时30分许，在宏达酒店大门外北侧的一电线杆下，曾宣主将装有11斤多鸦片的挎包交给张吴朝。张吴朝带上装有鸦片的挎包回到宏达酒店8203房间与聂某某和山西老板清点钱数、查验鸦片，于23时40分许，被布控民警当场抓获。现场缴获鸦片7大包（25小包），净重5493克。在宏达酒店大门外等候的张小文看见几个人押着一个人上车后便躲藏起来，于3日早上逃逸。
当晚见从宏达酒店出来的人分别坐上三辆车快速离开时，曾宣主误以为张小文父子俩把他的鸦片黑吃黑了，遂乘坐司机占某某的车追赶至槐树坝检查站,被民警鸣枪警告后离去。后多次到张吴朝家及何某处打听张吴朝、张小文下落,索要鸦片的钱。
2015年10月11日、20日，曾宣主、张小文先后在陇南市武都区被抓获归案。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书证实上诉人曾宣主、张吴朝、张小文涉嫌贩卖毒品一案案件来源以及森林公安局立案情况。
2、曾宣主、张吴朝、张小文归案情况说明证实，上诉人曾宣主、张吴朝、张小文被抓获情况。
3、关于犯罪嫌疑人张吴朝归案情况说明，犯罪嫌疑人张吴朝抓捕情况说明证实，张吴朝人赃俱获，被当场抓获及当场查获毒品（鸦片）的过程。在上诉人张吴朝的指认下，民警对现场进行勘查，当场将大小不一，共7大包疑似毒品鸦片进行封包，现场称重11.4斤。2014年11月3日1时10分被先行拘留。
4、现场勘查笔录及照片、上诉人张吴朝辨认、指认笔录及照片等证实，张吴朝等人在陇南市武都区陇南莲湖大酒店1122号房间商量交易毒品；2014年10月31日何某与山西老板在向阳饭店交易毒品鸦片未成；2014年11月2日在舟曲林业局铁坝林场丁字河口辖区宏达酒店交易毒品，现场查获毒品的地点在宏达酒店8203房间，以及查获贩卖的毒品及装毒品的单肩挎包情况。经上诉人张吴朝辨认，查获的毒品为黑色膏状物7包（25小包），均为鸦片。2014年11月2日在舟曲拱坝沟内收鸦片，并于当晚23时30分许在丁字河口宏达酒店大门外将鸦片交给其，让与山西老板进行交易的人是上诉人曾宣主。
5、上诉人张小文辨认笔录及照片等证实，2014年11月2日12时许在张吴朝家中与张吴朝商量毒品事宜，之后又在舟曲拱坝沟内收毒品鸦片的人是上诉人曾宣主；2014年10月31日上午在骆驼山藏民家中给其联系鸦片的并与其一起到向阳饭店与山西老板交易鸦片未成的嫌疑人是何某。2014年11月2日晚与曾宣主等待山西老板交易鸦片的地点是先锋坝新农村；11月2日23时30分许，曾宣主将鸦片交给张吴朝的地点是丁字河口宏达酒店。
6、扣押决定书、物证登记表证实，公安机关依法扣押黑色膏状物7包（25小包）、军绿色单肩挎包一个。
7、何某的证言、辨认笔录及照片证实，曾宣主从其家中取走一斤鸦片。其在2014年11月2日晚见到曾宣主装鸦片所用的挎包与当晚在宏达酒店交易鸦片现场收缴扣押的军绿色单肩挎包是相同颜色和款式。
8、证人王某证实，上诉人张小文与何某相识经过以及2014年10月31日张小文在骆驼山何某家准备鸦片，前往向阳饭店贩卖的事实。
9、证人陈某1、陈某2证言、提取电话簿笔录证实，在2014年11月前后，上诉人张小文使用的手机为151XXXX****。
10、证人张某1证言，证实案发后何某告诉曾宣主与张小文父子俩交易鸦片出事的情况。
11、证人占某证言、辨认笔录及照片证实，上诉人张小文雇其私家车从先锋坝新农村到宏达酒店；上诉人曾宣主就是从宏达酒店乘坐其私家车追赶三辆押解车辆的人以及追赶经过。
12、证人张某2证言、辨认笔录及照片证实，11月3日7时许，上诉人曾宣主来到烟墩沟村其家中（张吴朝大儿子）找父亲张吴朝，其说父亲不在家，曾宣主对其说父亲张吴朝把他的几十万元钱的东西拿去了，这东西不是这么好拿的，让其告诉张吴朝把东西还给他，东西不还的话他就用炸药包把其家炸了。其听后生气地对曾宣主说，其和父亲各过各着呢，父亲在公路对面他的房子住着，这几天其也没见。上诉人曾宣主听后便转身离去。经照片辨认，指出曾宣主就是找其父亲并威胁恐吓其的人。
13、调取弹药消耗报告、开枪民警情况说明证实，2014年11月3日0时13分至50分期间，民警从宏达酒店执行押解上诉人张吴朝到公安机关任务途中，在途径槐树坝检查站约1公里处鸣枪示警情况。
14、手机机主信息、通话记录及基站代码相关证据等证实，上诉人曾宣主使用的舟曲手机号码为138XXXX****、武都的手机号码为182XXXX****，张吴朝使用手机号码为151XXXX****，张小文使用手机号码为151XXXX****，何某使用手机号码为151XXXX****。上诉人曾宣主、张吴朝、张小文、何某的手机在2014年10月至11月3日期间，相互通话时间及通话所处的地域。
15、计量检定及明细清单，证实经陇南市计量测试检定所称量，在宏达酒店现场缴获扣押的7大包共25小包毒品鸦片净重5493克。
16、甘肃省公安厅物证鉴定中心出具的成分鉴定意见证实，涉案的7大包共25小包毒品均为鸦片。
17、户籍证明及身份信息证实，上诉人曾宣主、张吴朝、张小文均达到了刑事责任年龄。
18、上诉人张吴朝、张小文供述，为贩卖鸦片牟利，联系到上诉人曾宣主，商定贩卖毒品鸦片事宜。2014年11月2日晚由曾宣主携带毒品鸦片至舟曲林业局铁坝林场丁字河口辖区宏达酒店大门外交给张吴朝，由张吴朝向他人贩卖时被当场抓获，现场缴获毒品鸦片5493克。
认定各上诉人犯罪事实的证据，已经一审庭审出示、质证，经审查证据来源合法，内容客观、真实，予以确认。二审中各上诉人未提供新的证据。
对上诉人曾宣主所提上诉理由，经查，上诉人曾宣主贩卖毒品鸦片的事实有同案被告人张吴朝、张小文的多次供述及辨认笔录证实，有证人何某、张某2、占某证言及辨认笔录、证人张某1、王某的证言及侦查机关出具的追车鸣枪示警的说明相互印证，曾宣主所提本案事实不清、证据不足上诉理由，与本案事实不符，不能成立。
对上诉人张吴朝所提上诉理由,经查,上诉人张吴朝为贩卖鸦片牟利，主动联系买家，积极寻找毒品货源，与买家和卖家商定毒品价格及交易地点、方式，系主犯。原审综合本案存在特情参与、引诱情节及其认罪态度等因素，对其量刑适当。其所提原审没有考虑案件中存在的特情与线人引诱、上诉人只是转手毒品并没有实质参与交易毒品的行为等从轻、减轻情节,量刑过重的上诉理由不能成立。
对上诉人张小文所提上诉理由，经查，上诉人张小文居间介绍买卖毒品鸦片的事实不仅其在侦查阶段多次供述，也有同案张吴朝的供述、证人何某、王某、占某的证言证实，还有通话记录予以印证，证据之间相互印证，事实清楚、证据充分。其所提原判认定贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，应当依法改判无罪的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人张吴朝、张小文为贩卖牟利，联系曾宣主向他人贩卖毒品鸦片5493克的事实清楚，证据确实、充分。各上诉人的行为均已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，依法应予惩处。在共同贩卖毒品犯罪中，上诉人张吴朝联系购买毒品的老板，分别与老板商定毒品交易的价格、交易地点，并将毒品带至现场进行交易。上诉人曾宣主负责组织、提供毒品鸦片。二人均系贩卖毒品犯罪的主犯。上诉人张吴朝、张小文在贩卖毒品过程中，为贩卖牟利，寻找毒品鸦片，共同实施贩卖毒品犯罪行为，系共同犯罪。上诉人张小文居间介绍买卖毒品鸦片在共同犯罪责任中起次要作用，系从犯。张小文归案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，可以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 天
审 判 员 张锡红
代理审判员 秦 昊
二〇一七年十月十九日
书 记 员 漆绪魁