甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）天刑一终字第61号
原公诉机关秦安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1981年8月1日出生，汉族，甘肃省秦安县人，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月7日被秦安县公安局刑事拘留，同年8月14日被执行逮捕。现羁押秦安县看守所。
辩护人杨亚辉，甘肃金城律师事务所律师。
秦安县人民法院审理秦安县人民检察院指控原审被告人刘某甲犯诈骗罪一案，于2015年6月4日作出（2015）秦刑初字第17号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某甲不服，提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，天水市人民检察院指派检察员刘红霞出庭履行职务，上诉人刘某甲及辩护人杨亚雄到庭参加诉讼。现己审理终结。
原判决认定，2012年农历12月被告人刘某甲在秦安县盐业招待所，以其战友是酒钢副总，有酒钢上班的名额，实习三个月能转成酒钢的正式职工为由，电话约王某丁，为王某丁家孩子介绍工作。王某丁同意后，被告人刘某甲因酒钢无熟人，通过秦安城关卫生院的邓某乙，认识了邓某乙的弟弟邓某甲，后通过邓某甲找了沈某，又通过沈某联系了卢某及朱某甲等（其对沈某、卢某、朱某甲的身份职务等均不明）为王某丁的女儿王某甲联系工作。
期间，秦安县五营乡焦沟村焦某乙在2013年正月十三日，打电话约刘某甲到其家喝茶，电话中得知刘某甲在嘉峪关给王某丁的孩子安排去酒钢工作事宜，焦某乙遂让刘某甲为自己的儿子焦某甲安排个工作，刘某甲答应帮忙给焦某甲安排一个到酒钢上班的正式工作。2013年3月，刘某甲电话告知焦某乙，焦某甲到酒钢正式上班的工作可以办理，需要花费10万元。2013年3月4日焦某乙在秦安县信用联社通过自己卡号账户给刘某甲卡号账号转存11万元。刘某甲收到钱后，于2013年3月14日在甘肃广儒置业有限公司第一分公司交付了个人购房款10万元。2013年3月底刘某甲到秦某甲告诉焦某乙，安排工作的事情可以办，后刘某甲带焦某甲去了嘉峪关。去后不久，焦某甲打电话告知焦某乙，刘某甲为自己办理假毕业证时将字打错，焦某乙感觉不可靠，打电话告知刘某甲，工作的事情不办了，要求刘某甲退钱。刘某甲以钱已经送给办事的领导为由，拒绝退钱。
另查明，在侦查阶段，被告人刘某甲的亲属为减轻刘某甲的责任，让被害人焦某乙书写一张已还款10万元的假还款条约，焦某乙委托刘某乙写了该还款条约。
被害人焦某乙当庭对被告人刘某甲表示谅解，要求对被告人刘某甲从轻处罚，对涉案11万元，放弃追缴。
原审认定上述事实的证据如下：
（一）被告人供述
被告人刘某甲在卷供述，内容为，2013年春节后，焦某乙给我打电话问我在哪里，我告诉焦某乙我在嘉峪关给王某丁的孩子安排工作。后来焦某乙说让我帮忙给他的儿子安排工作，我让焦某乙的儿子到嘉峪关找我。2013年3月焦某乙的儿子到嘉峪关后，我找了沈某，后沈某和沈某一起的朱老师给焦某乙的儿子安排去一个钢厂上班。朱老师和沈某给焦某乙的儿子办了毕业证复印件，将秦安的“秦”字误写成“泰”字。朱老师说焦某乙的儿子年龄太小，暂时不能安排到钢厂上班，我给朱老师和沈某说那就算了，我把孩子带回去，后我带着焦某乙的儿子回到秦安县。我在给焦某乙的儿子介绍工作时没有给过他人钱财。同时供述，其战友李某的哥哥是酒钢集团的副总，为给王某丁女儿王某甲找工作，通过李某联系了李某的哥哥，李某的哥哥推辞了。后通过城关卫生院的邓某乙，认识了邓某乙的弟弟邓某甲，邓某甲和上面关系熟悉，找了沈某，通过沈某跑关系，找了芦要武，沈某找了朱主任，朱主任说他认识宾馆的负责人，最后介绍王某甲在嘉峪关宾馆上班。沈某、朱主任是嘉峪关人，酒钢的职工，不知道什么职务，朱主任的姓名我不知道。从沈某处得知沈某联系一叫芦要武的人。
当庭供述：焦某乙要我给他的孩子帮忙，我说我要问沈某。我问了沈某后，沈某说能行，我告诉了焦某乙，后要了身份证、照片。焦某乙把照片通过QQ给我传过来后，我给沈某。焦某乙给我11万元让我给他儿子找工作，这些钱我买房等自己用了。
（二）被害人陈述
被害人焦某乙在卷陈述，内容为，我于2000年左右在兴丰乡修学校时认识了刘某丙，通过刘某丙认识了他儿子刘某甲，但没有打过交道。后刘某丙让我给刘某甲找个库房，我和刘某甲开始打交道。2013年正月十三，我给刘某甲打电话叫他来我家喝茶，刘某甲说他在嘉峪关，我问他在嘉峪关干什么？他说在嘉峪关给一个娃娃安排去酒钢工作的事（是王某丁的孩子）。我就埋怨刘某甲说有这么好的事情为什么不给我说，看他能否给我的孩子也安排一下工作。刘某甲说等着他把这个孩子的工作安排好了以后再说，反正要十万元才能办成。我说钱多给一万元，只要把工作托人安排好，刘某甲让我等。后我通过王某丁了解，王某丁说刘某甲给他的孩子在嘉峪关安排了工作，上班了。2013年3月的一天，刘某甲给我说事情可以办了，我问他得多少钱，他说得10万元。3月4日我在秦安县信用联社给刘某甲卡号的银行卡打了11万元人民币，当时多打1万元作为刘某甲的花销。3月底，刘某甲让我带着孩子和他一起去嘉峪关，我觉得自己去帮不上忙，就没去。刘某甲带着我儿子焦某甲去嘉峪关，临走时我又给刘某甲2000元，让他们在路上花销。我儿子到嘉峪关后给我打电话说：“嘉峪关有些荒凉，刘某甲一个人在外面跑事情，我在宾馆里等着，刘某甲还给我办了一个假的毕业证，结果把毕业证上的一个字打错了。”我听后感觉不对劲，心想是不是被刘某甲骗了，或者刘某甲把我的孩子带着搞传销去了，我就叫我的孩子回来。四五天后，刘某甲和我的孩子回秦安了，我问刘某甲事情到底能不能办成，如果事情能办就办，办不成就算了。刘某甲说：“钱已经送给办事情的领导了，现在退不回来。”我说事情不办了，钱能要回来多少算多少。但刘某甲一直没有给我退钱，一直拖到7月份，我给刘某甲打电话说：“事情算了不办了。”刘某甲让我不要担心，如果事情办不成，他就把钱要回来给我退了，让我等电话。腊月的一天，我和刘某甲见了一面，刘某甲还是没有给我退钱，让我和他一起去嘉峪关要钱。我说钱是打给你了，嘉峪关的人我不认识，我不去。刘某甲当时说他第二天去嘉峪关要钱，此后我一直没见到刘某甲本人。过完年，大概正月十几，我在县城给刘某甲打电话问钱的事情，刘某甲让我到上关口和他见面，见面后他说白跑了一趟嘉峪关，人不在，钱没有要上。后来我多次向刘某甲要钱，他一直以这个借口搪塞我，就是不给我钱。刘某甲当时说给我的孩子安排一个酒钢上班的正式工作，但具体在酒钢什么部门刘某甲没有说过。2013年4月的一天刘某甲给我说我的孩子年龄不够十八岁，不能安排去酒钢上班，我就要求刘某甲退钱，事情不办了。在刘某甲骗去我的112000元之前，我没有答应他买房时给其借l0万元。发现被骗后，我没有向公安机关报案，因为考虑到事情是我找刘某甲帮忙的，后来刘某甲一直说会给我还钱。另外，我和刘某丙关系一直不错，就这样事情一直拖了下去。2014年8月的一天，刘某甲当时被抓，刘某丙说他和我关系比较好，孩子被抓了，我被刘某甲骗去的这l0万元钱，等刘某甲从看守所出来后会还给我。现在为了给刘某甲减轻处罚，刘某丙让我给他们先写一张假的收条，意思是他们把钱还我了，让我不要追究刘某甲诈骗的责任，我答应了。因我在天水，我给刘某甲四爸刘某乙打了电话，让他和刘某丙商量写刘某丙还我10万元的收条。收条的内容、签字和按指纹等过程我都不在场。他们写好后在电话中把收条的内容给我读了一遍。写完收条之后，侦查机关调查时，我撒谎说这十万元是刘某甲之前买房时我准备借给刘某甲的，其实根本没有给他借钱买房子一事，况且我也不知道他到底买没买房子。
焦某乙当庭对被告人刘某甲表示谅解，要求对被告人刘某甲从轻处罚，对涉案11万元，放弃追缴，并提交了书面材料。
（三）证人证言
（1）王某丁的证言，内容为，2012年（农历）12月的一天，刘某甲给我打电话说有事情让我到秦安县盐业招待所。我在盐业招待所二楼的一个房间里看见刘某甲和我们同村的王某乙在床上坐着。刘某甲说和他一起当兵的战友现在是酒钢的副总，手上有两个酒钢上班的名额，一个男的，一个女的，女的名额是他给他妹妹的，他妹妹已经结婚，名额用不上了。刘某甲说你家娃娃多，把这个名额给你。我觉得是个好事情，商量以后我就回家了。后来通过刘某甲将我女儿介绍到嘉峪关宾馆当服务员，三个月后我问转正的事情，刘某甲说要等一年，就这样一直等了一年半。2014年6月4日我女儿嫌服务员辛苦回来了。我找刘某甲的父亲刘某丙，想通过刘某甲父亲给刘某甲说好话把刘某甲骗我的钱退了。我把事情的经过给刘某甲父亲说后，刘某甲父亲说刘某甲不仅把你骗了，还把我几十年的好朋友焦某乙的钱也骗了，焦某乙向刘某甲要钱很长时间了，刘某甲没有给钱。
（2）刘某乙的证言，内容为，2014年8月的一天，我在家里待着，焦某乙给我打电话让我帮他写个收条，说刘某丙给他已还了刘某甲拿他的10万元，说还钱的条子具体怎么写让我问刘某丙。我问写条子干嘛，焦某乙说：“别人问起就说刘某丙将这10万元给我还了，还钱的地点在天水市的一个医院门口。”过了几天，我给刘某丙打电话，刘某丙电话里安排让我写个还钱条约，大概意思是刘某甲以前给焦某乙儿子找工作用了10万元，现在刘某丙替刘某甲还焦某乙10万元，还款地点在焦某乙家里。我写完后，刘某丙让我在还款人一栏把刘某丙的名字填上，在收款人的一栏写了焦某乙的名字，并在这两个名字上按上我的指印，伪造了还钱条约。我写完后将还钱条子给了刘某丙。刘某丙没有给焦某乙10万元，是焦某乙和刘某丙编造的。我不知道这10万元具体怎么回事。
（3）沈某的证言，内容为，2013年的4月份，刘某甲让我给秦安县的一个小男孩再安排工作。刘某甲从银行里给我打过来一万五千元，我自己又从芦要武退还给我的钱里拿出一万五千元给了朱某甲。过了几天朱某甲说那个男孩子年龄不够，没办法安排工作，退给我一万五千元，剩下的一万五千元朱某甲说算他欠我的。我收到朱某甲退还给我的一万五千元后，把钱给了刘某甲，因为当时我没有钱了，给刘某甲退的那一万五千元里借了三千元。到现在为止，除去给邓某甲的辛苦费、朱某甲拿的这些钱之外，我还拿着一万六千元。
（4）王某丙（嘉峪关宾馆人力资源部主管）的证言，内容为，2013年3月7日至2014年5月甘肃省秦安县的王某甲通过社会招工在嘉峪关宾馆餐厅做临时工性质的服务员。嘉峪关宾馆平时一直面向社会招收工人，也通过服务员互相介绍招收工人，我们宾馆服务员比较少，平时一直在招人。
（5）孙某（嘉峪关宾馆原餐饮部经理助理）的证言，内容为，王某甲于2013年3月经酒钢三中朱老师介绍到嘉峪关宾馆餐饮部当服务员。嘉峪关宾馆平时比较缺服务员，一般向社会招工，王某甲属于临时工性质的服务员。
（6）邓某甲的证言，内容为，2013年年初秦安县的刘某甲问我在嘉峪关有没有认识的人，他要给王某甲安排个工作。之后我领着刘某甲来到嘉峪关，介绍了沈某，后我和沈某找了芦要武，沈某和芦要武谈了安排工作的事情。我不清楚沈某和刘某甲给王某甲安排什么工作，刘某甲和沈某商量一般都背着我。后芦要武给我四千元，没有说这干什么的钱。芦要武（酒钢修建部职工）亦证明了相同的事实。
（7）邓某乙的证言，内容为，2012年正月的一天，我和刘某甲、我堂哥邓某甲在茶园喝酒时，邓某甲说他在酒钢有点关系，酒钢现在在招人。刘某甲说他们村里正好有一个女孩问行不行，然后邓某甲就给嘉峪关一个叫沈某（之前我见过一次）的打了一个电话，沈某在电话里说没问题。挂完电话后我对刘某甲说你把邓某甲跟上到嘉峪关去办这件事情，过了一两天后刘某甲和邓某甲到嘉峪关去了，待了好像半个月左右。邓某甲给刘某甲牵线去和沈某联系工作，刘某甲好像没给邓某甲什么好处，具体我不太清楚。
（8）王某甲的证言，内容为，刘某甲当时给我说让我先在“嘉峪关宾馆”上班，三个月以后转成酒钢集团的正式职工。我上了三个月班后刘某甲又说要等到六个月以后才转正。后刘某甲又说要等一年转正，我上班一年半时间也没有转正。嘉峪关宾馆平时一直在社会上招工，可是招来的人不多。我们回家时宾馆还动员我们把亲戚朋友带上去，如果带人上去就报销我们回家的路费。
（9）朱某甲（酒钢培训中心职工）的证言，内容为，2013年3月我的朋友芦要武和邻居沈某托我在嘉峪关宾馆或者酒钢宾馆给王某甲介绍工作。我通过嘉峪关宾馆里的张某，介绍王某甲到嘉峪关宾馆当服务员，也就是临时工。刘某甲给我25000元，说让我请办事的人吃饭，给人家买些东西，剩下的就给我当辛苦费。据我所知王某甲这种临时工转正的名额很少，转正的条件也很苛刻，要在工作中好好表现才有转正的机会。我给王某甲介绍工作后，沈某又找我说有一个小男孩也要来酒钢上班，给我三万元现金，当时酒钢的哈密钢厂在招人，我帮那个小男孩报了名，后来审核之后年龄不够，上不了班。后来沈某说：“刘某甲说的那个男孩的家长不办事了，现在要钱。”我才知道男孩子是刘某甲介绍来的。当时我经济比较紧张，给沈某先退了15000元，剩下的有钱了再还给沈某。后来听沈某说刘某甲向人家要了五六万元呢。
（10）王某乙的证言，内容为，2012年农历12月刘某甲叫我到秦安县盐业招待所，说他有一战友是酒钢副总，现在手上有几个在酒钢上班的名额，实习三个月就能转成酒钢的正式职工。他想王某丁家孩子多，想给王某丁家孩子介绍一个工作，让我给王某丁说一下。我让刘某甲自己给王某丁说。后刘某甲打电话把王某丁叫到盐业招待所，刘某甲把事情给王某丁说了，王某丁说这件事情好是好，是否可靠，刘某甲说可靠，因为他的战友是酒钢副总，办事没问题，咱们是同乡，我骗谁也不能骗你。王某丁问花多少钱，刘某甲说一次性送情七万多元，办一个大专毕业证一万多元，王某丁应承了这件事。之后我听说，刘某甲把王某丁的女儿带到酒钢上班去了，具体情况不知道。
（11）庞某的证言，内容为，我是北坛明珠苑售房部的会计。刘某甲在秦安县兴国镇北坛明珠苑五号楼二单元16-2室购买过一套房。刘某甲共向北坛明珠苑预交了30万元房款。分别于2013年3月14日、2013年10月6日、2014年1月26日在秦安县建设银行向售房部转账10万元。
（四）书证
（1）受理案件登记表载明案件来源。
（2）秦安县公安局扣押清单载明：2014年7月10日，从沈某处扣押人民币16000元整；2014年7月11日，从朱某甲处扣押人民币4万元整。
（3）秦安县公安局提取笔录载明：2014年7月18日，在见证人郭某的见证下，从焦某乙处提取户名为刘某甲，账号交易金额为11万元的秦安农村信用社回单一张。经被告人刘某甲辨认，无异议。
（4）秦安县农村信用合作联社出具的户名为刘某甲，卡号账号在2013年2月至2013年5月的交易明细账单载明：2013年3月4日该账号在秦安联社兴国信用社由卡号账户转存11万元，2013年3月7日该账号在嘉峪关新华中路支行现金支取2.5万元，2013年3月14日该账号在秦安联社上关信用社现金支取5万元，2013年3月14日该账号在秦安联社王新信用社现金支取5万元。经被告人刘某甲辨认，无异议。
（5）甘肃广儒置业有限公司第一分公司收款收据三张载明：刘某甲于2013年3月14日、2013年10月6日、2014年1月26日向该公司预交北坛明珠苑A区5-2-16-2房款共计30万元。经被告人刘某甲辨认，无异议。
（6）还款条约载明：经当事人商量同意，刘某甲给焦某乙大儿子找工作时用了10万元整，现在刘某甲父亲刘某丙给焦某乙还钱10万元整，还款人为刘某丙，收款人为焦某乙，执笔人为刘某乙，还款地点为焦某乙家里，还款时间是2014年8月8日。经焦某乙在卷及当庭陈述，该条约系被告人刘某甲的近亲属要求其书写的假还款条约。
（7）办案说明载明：被告人刘某甲供述中涉及其战友李某的哥哥是酒钢集团的副总，经调查核实，无法查清。
（8）户籍证明载明被告人刘某甲的身份情况。
（9）被害人焦某乙的谈话笔录载明：焦某乙对被告人刘某甲表示谅解，要求对被告人刘某甲从轻处罚，对涉案11万元，放弃追缴。
（五）物证
（1）甘肃省农村信用社银行卡一张，2013年3月4日该卡由被害人焦某乙存入人民币11万元。经被告人刘某甲辨认，系其持有的银行卡。
（2）现金56000元，其中从沈某处扣押现金为16000元，从朱某甲处扣押现金4万元。被告人刘某甲无异议。
原审法院认为，被告人刘某甲以非法占有为目的，在前期为他人办理工作中，虚构认识酒钢的副总，在联系办理中，委托沈某等第三人联系工作，但对第三人的身份情况不明，致使为他人办理正式工作未果。期间，在被害人焦某乙要求为其子帮忙找工作时，仍然在未核实第三人的身份的情况下，承诺为焦某乙的儿子找一份酒钢的正式工作。继续委托沈某等第三人联系工作，对其能否安排正式工作持放任态度。在第三人未办成安排工作的情况下，对被害人表示已采取了办理行为，后虚构事实，谎称“钱已送了办事的领导，要不回来”“给办事人送了六七万元”等，被告人刘某甲在客观方面采取了虚构事实的欺诈手段。虽然被告人刘某甲拿到焦某乙儿子的身份证、照片，主动联系工作，焦某乙在陷入刘某甲能为自己的儿子在酒钢安排一份正式工作的错误认识后，“自愿地”给刘某甲打去11万元，在收到被害人的钱款后，虽亦有一定的联络办理行为，但该钱款主要用于自己购房等花费。在被害人明确放弃为其子联系工作，要求退还11万元时，隐瞒11万元自己用于购房的事实，谎称送了领导。在公安机关调查时编造虚假事实，隐瞒资金去向，谎称是被害人出借自己的钱财，意图逃避法律追究。被告人刘某甲主观上有非法占有他人钱财的故意。综上，被告人刘某甲虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物11万元，数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗罪。关于被害人表示放弃对被告人诈骗财物的追缴，可作为对被告人刘某甲的量刑情节予以考虑。被告人刘某甲诈骗他人财物，数额巨大，应依法惩处。鉴于已取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。辩护人的此节辩护意见，予以采纳。辩护人请求对被告人刘某甲适用缓刑或免予刑事处罚的辩护意见，与量刑规定不符，不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，罚金10000元；二、涉案款56000元，退回秦安县公安局，由秦安县公安局依法处理。
被告人刘某甲上诉及其辩护人提出：1、一审法院审理程序明显违法，未强制本案重要证人沈某、邓某甲出庭接受质证，致本案事实不清。2、根据贾某证言，刘某甲多次找沈某退钱，证明刘某甲并不具备诈骗的犯意；3、根据焦某乙证言，是焦某乙主动打电话要刘某甲为其子办理工作事宜，刘某甲最初没有答应，后在得到沈某能够办成工作的答复后，才同意帮助办理，刘某甲未欺骗焦某乙说自己有能力办理，只是答应由其联系沈某办事；焦某乙不是因错误认识而交付财物，且办事需要的费用是根据沈某的要求向焦某乙提出的。故认为刘某甲不符合诈骗罪构成要件。4、刘某甲在拿到钱前后，就着手联系沈某为焦某甲办理工作，不能因为最终工作事宜未办成，刘某甲未向焦某乙退钱，就推定上诉人一开始就具有诈骗的故意。5、本案因王某丁报案而立案，后公诉机关撤销了刘某甲涉及王某丁一案的起诉，而被害人焦某乙在侦查阶段证言不稳定，侦查过程中存在诸多程序违法。要求改判被告人刘某甲无罪。
经本院审理查明，一审认定被告人刘某甲犯诈骗罪的犯罪事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。二审审理中，刘某甲亲属自愿退赔11万元赃款，并自愿交纳罚金，申请对刘某甲从轻处罚。
本院认为，被告人刘某甲以非法占有为目的，在前期为他人办理工作事宜过程中，虚构认识酒钢的副总等事由，取得被害人信任。期间，在被害人焦某乙要求为其子帮忙找工作时，承诺通过“关系”为焦某乙的儿子找一份酒钢的正式工作，在取得被害人焦某乙信任并取得钱款后，虽亦有一定的联络行为，但该钱款主要用于自己购房等花费；在焦某乙己明确表示不再委托办理的情形下，仍虚构事实，谎称“钱已送了办事的领导，要不回来”“给办事人送了六七万元”等；在公安机关调查时编造虚假事实，隐瞒钱款去向，谎称是被害人出借自己的钱财，意图逃避法律追究。被告人刘某甲在主观上虚构事实，并意图通过不正当手段获取非法利益，在客观上实施了骗取他人钱款的行为并己得逞，其行为符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗罪。但鉴于被害人在一审中即表示放弃对被告人诈骗财物的追缴，要求对刘某甲从轻处罚，在二审中被告人刘某甲能真诚悔罪，委托亲属积极退赔被害人焦某乙全部经济损失，并积极交纳罚金，可对其从轻处罚并适用缓刑。据此，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，第七十二条之规定，判决如下：
一、维持秦安县人民法院（2015）秦刑初字第17号刑事判决第一项中对被告人刘某甲的定罪部分和第二项；
二、撤销秦安县人民法院（2015）秦刑初字第17号刑事判决第一项中对被告人刘某甲的处刑部分；
三、上诉人（原审被告人）刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 帆
审 判 员 张小舟
代理审判员 宋一泓
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 李凤勇