重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终2095号
上诉人（原审被告、原告）：樊从雨，男，汉族，1968年3月1日出生，居民，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：李强，重庆万忠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：樊志锦（樊从雨之弟），男，汉族，1965年6月17日出生，住重庆市涪陵区。
被上诉人（原审原告、被告）：重庆市涪陵中心医院，住所地重庆市涪陵区高笋塘路2号，统一社会信用代码12500102451944107Q。
法定代表人：ＸＸ，该院院长。
委托诉讼代理人：石颖，重庆琪杰律师事务所律师。
上诉人樊从雨因与被上诉人重庆市涪陵中心医院经济补偿金纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102民初4375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。现已审理终结。
樊从雨上诉请求：撤销原判，依法改判重庆市涪陵中心医院支付违法解除劳动合同的赔偿金59500元、代通知金3500元。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.重庆市涪陵中心医院终止与我的劳动合同的理由是工作原因，并非以合同到期为由，故应当认定为违法终止；2.我与重庆市涪陵中心医院连续两次的固定期限劳动合同到期后，其应与我签订无固定期限的劳动合同，但仍只与我签订为期一年的固定期限劳动合同，本就系违法行为；3.我从2007年11月至2015年12月一直在重庆市涪陵中心医院工作，应按8.5个月计算支付我赔偿金，并应当支付代通知金。
重庆市涪陵中心医院辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
重庆市涪陵中心医院向一审法院起诉请求：判决不支付樊从雨代通知金和赔偿金。
樊从雨向一审法院起诉请求：判决重庆市涪陵中心医院支付违法解除劳动合同的赔偿金59500元、代通知金3500元。
一审法院认定事实：樊从雨于2007年11月1日应聘到重庆市涪陵中心医院从事保卫工作，双方于2008年9月1日、2011年7月29日签订了两份三年期的劳动合同。2015年1月1日，重庆市涪陵中心医院与樊从雨再次签订了一年期的劳动合同，合同到期时间为2015年12月31日。2015年12月22日，重庆市涪陵中心医院人事科向樊从雨发出《终止劳动合同关系通知书》，载明：因工作需要，与樊从雨终止劳动合同，请樊从雨于2015年12月31日前办毕工作交接手续。樊从雨收到通知后，仍在重庆市涪陵中心医院打卡考勤至2015年12月31日。后因双方未能就赔偿金、代通知金等达成协议，樊从雨遂申请劳动仲裁，要求重庆市涪陵中心医院支付其违法解除劳动合同赔偿金47338.2元、解除劳动合同代通知金2784元。重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月20日裁决重庆市涪陵中心医院支付樊从雨解除劳动合同代通知金2032元、违法解除劳动合同赔偿金34544元。重庆市涪陵中心医院、樊从雨均不服裁决，先后诉至一审法院。该院依法终结了起诉在后的樊从雨诉重庆市涪陵中心医院劳动合同纠纷一案[（2016）渝0102民初5653号]，并于2016年9月22日作出（2016）渝0102民初5209号民事判决书，判决重庆市涪陵中心医院支付樊从雨经济补偿金16256元。樊从雨不服判决，上诉至本院，本院于2017年1月13日作出（2016）渝03民终2591号民事裁定书，裁定：撤销（2016）渝0102民初5209号民事判决书，并将该案发回一审法院重审。本案在审理过程中，重庆市涪陵中心医院、樊从雨均对樊从雨解除劳动合同前的月平均工资为3500元不持异议。
另查明，樊从雨2015年8月至2015年11月的实发工资均为2697.25元，其2015年12月的实际应发工资为10197.25元，包含2015年文明单位创建奖2000元、年终奖5500元。
一审法院认为，本案双方当事人争议的主要问题是：重庆市涪陵中心医院与樊从雨之间解除（终止）劳动关系的性质以及重庆市涪陵中心医院是否应当支付樊从雨违法解除（终止）劳动关系的赔偿金。
本案中，据樊从雨当庭陈述，2015年12月3日，重庆市涪陵中心医院的保卫科科长刘存树向其弟弟樊志锦发送信息，告知其合同即将到期，因樊从雨年龄超过45周岁，合同将被终止的情况。同时，该院查明，2015年12月22日，重庆市涪陵中心医院提出终止劳动关系，并要求樊从雨在合同到期前办理完工作交接手续。上述事实足以表明，重庆市涪陵中心医院发出的通知属于合同到期前履行的通知义务，并作出不再续约的意思表示，而非劳动合同即时解除。此外，重庆市涪陵中心医院发出通知的时间与双方约定的合同到期时间仅仅相差9日，在樊从雨并未提出签订无固定期限合同的情况下，重庆市涪陵中心医院实无违法解除双方劳动关系的必要，其主观意图推定为合同到期不再续约更符合一般的生活常识。重庆市涪陵中心医院在向樊从雨发出通知后，并未取消樊从雨的打卡考勤资格，也按照此前的工资标准按当月全勤的标准计付了樊从雨的工资，双方的劳动关系存续至劳动合同期满，此后，双方的劳动关系因合同到期而依法终止。
重庆市涪陵中心医院与樊从雨的劳动合同到期终止，并非重庆市涪陵中心医院违法解除与樊从雨之间的劳动关系，故对于樊从雨要求重庆市涪陵中心医院支付违法终止劳动合同赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。但重庆市涪陵中心医院仍应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，向樊从雨支付经济补偿金。按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条和《中华人民共和国劳动法》第二十三条、第二十八条的规定，重庆市涪陵中心医院支付樊从雨经济补偿金的年限为八年（2008年1月1日至2015年12月31日），故重庆市涪陵中心医院应当支付樊从雨终止劳动合同的经济补偿金28000元（3500元/月×8月）。
参照《关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》（劳部发〔1997〕106号）第五条规定，劳动合同期满前应当提前一个月向职工提出终止或续订劳动合同的书面意向，并及时办理有关手续。但并未规定未履行通知义务的法律后果，且《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于用人单位应当支付代通知金的规定也不包含本案劳动合同解除的情形，故对于樊从雨要求重庆市涪陵中心医院支付代通知金的项诉讼请求，该院不予支持。
按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，重庆市涪陵中心医院经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以按撤诉处理。重庆市涪陵中心医院未到庭参加诉讼，并非必然按撤诉处理，故对于樊从雨提出重庆市涪陵中心医院未到庭参加诉讼，应当按撤诉处理，其诉讼请求不应当继续审理的意见，该院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决：一、重庆市涪陵中心医院在判决生效之日起十日内支付樊从雨终止劳动合同的经济补偿金28000元。二、重庆市涪陵中心医院不支付樊从雨代通知金。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市涪陵中心医院负担。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于重庆市涪陵中心医院是否系违法解除与樊从雨的劳动合同、应否支付赔偿金、代通知金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第四十条规定“有下列情形这一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负病，在规定的医疗费满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案，根据查明的事实，樊从雨自2007年11月入职重庆市涪陵中心医院从事保卫工作以来，重庆市涪陵中心医院连续三次与樊从雨签订了固定期限的劳动合同，双方于2015年1月1日第三次签订的固定期限劳动合同到期时间为2015年12月31日。2015年12月22日，重庆市涪陵中心医院人事科向樊从雨发出《终止劳动合同关系通知书》，载明终止劳动合同关系的理由为“因工作需要”。对此，本院认为，其一，2015年12月22日，樊从雨与重庆市涪陵中心医院的劳动合同尚未到期，重庆市涪陵中心医院书面通知樊从雨终止劳动合同关系，系提前终止劳动合同行为；其二，重庆市涪陵中心医院书面通知樊从雨终止劳动合同关系的理由为“因工作需要”，但该院并未举示证据证明因何种“工作需要”，故认定樊从雨并非有前述第三十九条规定的情形或第四十条规定可以提前终止与其劳动合同关系的情形。故，重庆市涪陵中心医院终止与樊从雨的劳动合同关系，不符合前述法律规定，属于违法解除，应当承担支付樊从雨违法解除劳动合同赔偿金的责任。樊从雨自2007年11月到重庆市涪陵中心医院工作至2015年12月22日，共计工作年限为八年零两个月，应按8.5个月计算赔偿金，双方均认可樊从雨解除劳动关系前的月平均工资为3500元，故赔偿金为59500元（3500元/月×8.5月×2）。虽然樊从雨在仲裁时主张的赔偿金为47338.2元，但双方在一审诉讼中确认樊从雨的月平均工资为3500元后，樊从雨变更赔偿金请求为59500元，双方均无异议，本院予以确认。基于前述事实和法律规定，本院已确认重庆市涪陵中心医院系违法解除与樊从雨的劳动合同并应向其支付赔偿金，不再符合按前述第四十条规定的应支付代通知金的情形，故，对樊从雨要求支付代通知金的上诉请求，本院不予支持。
综上，樊从雨的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102民初4375号民事判决；
二、重庆市涪陵中心医院在本判决生效之日起十日内支付樊从雨终止劳动合同的赔偿金59500元；
三、驳回樊从雨的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由重庆市涪陵中心医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 川
审判员 张 艳
审判员 吴 聪
二〇一七年十二月二十八日
书记员 舒宏娅