江苏省睢宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）睢刑初字第618号
公诉机关江苏省睢宁县人民检察院。
被告人吕某，原任睢宁县古邳镇吕集社区党支部副书记（主持工作）。被告人吕某因涉嫌滥用职权罪，于2014年7月7日经睢宁县人民检察院决定对其取保候审，次日由睢宁县公安局执行取保候审。
辩护人王磊，江苏凯高律师事务所律师。
睢宁县人民检察院以睢检诉刑诉（2014）620号起诉书指控被告人吕某犯滥用职权罪、挪用资金罪，于2014年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在审理过程中，睢宁县人民检察院向本院申请延期审理二次。睢宁县人民检察院指派代理检察员阚凯娜出庭支持公诉，被告人吕某及其辩护人王磊到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控：2013年7月至2014年7月间，被告人吕某在任江苏省睢宁县古邳镇吕集村党支部副书记主持工作期间，明知进行村镇建设应当办理用地审批手续及村镇工程建设许可证，仍违反国家规定，擅自决定，以吕集村委会的名义，并以建设吕集村新农村示范区为名，与个体开发商周某签订协议书，将该村集体所有的土地29.57亩（其中：建设用地24.14亩，农用地5.43亩）提供给周某用于商品房开发，造成恶劣的社会影响。
2014年3月24日，被告人吕某收取个体开发商周某根据协议上交村委会手续费10万元后未入账，并于同年4月8日利用职务之便，将其中的5万元挪归郭某个人使用，进行营利活动，并收受郭某价值420元的香烟一条。后又在收受张某乙价值200元的香烟一条后，让郭某将其中2万元转借给张某乙个人进行营利活动。2014年6月28日，被告人吕某将上述被挪用资金上缴至睢宁县古邳镇财政所。
2014年7月7日，被告人吕某经本院传唤到案，归案后，如实供述了上述犯罪事实。
公诉机关提供的证据有：被告人吕某的供述，证人证言，睢宁县古邳镇吕集村新农村示范区综合建设协议书等证据。公诉机关认为，被告人吕某作为基层工作人员，在受委托行使行政管理职权过程中，故意违反规定不正当履行职责，致使国家和人民利益遭受重大损失；利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人进行营利活动，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二百七十二条之规定，应当以滥用职权罪、挪用资金罪追究其刑事责任，被告人吕某具有《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定情节，要求法院依法惩处。
被告人吕某对公诉机关指控的事实和罪名不持异议。
辩护人王磊的辩护意见：（1）被告人吕某不具有滥用职权的主体资格，故公诉机关指控被告人吕某犯滥用职权罪，不能成立；（2）被告人吕某犯挪用资金罪情节轻微，所挪用的资金已经全部退回；（3）被告人吕某系初犯、坦白。综上，建议对被告人吕某免予刑事处罚。
经审理查明：2013年7月至2014年7月间，被告人吕某在任江苏省睢宁县古邳镇吕集村党支部副书记主持工作期间，以吕集村委会的名义，并以建设吕集村新农村示范区为名，与个体开发商周某签订协议书，将该村集体所有的土地29.57亩（其中：建设用地24.14亩，农用地5.43亩）提供给周某用于商品房开发。2014年3月24日，被告人吕某收取个体开发商周某根据协议上交村委会手续费10万元后未入账，并于同年4月8日利用职务之便，将其中的5万元挪归郭某个人使用，进行营利活动，并收受郭某价值420元的香烟一条。后又在收受张某乙价值200元的香烟一条后，让郭某将其中2万元转借给张某乙个人进行营利活动。2014年6月28日，被告人吕某将上述被挪用资金上缴至睢宁县古邳镇财政所。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人吕某的供述证实：（1）2013年11月份，睢宁县古邳镇吕集村多户村民欲改善居住环境，让其联系以村里名义与开发商协商进行房屋改建；（2）其向镇里进行汇报，镇长王某及国土和规划等部门要求按照程序进行报批；（3）其代表村委会和开发商周某签订协议，后到镇里盖了村委会印章；（4）周某与拆迁户签订赔偿协议后动工建设，后因部分被拆迁户向有关机关反映周某违规开发的事情，县国土局要求开发商停建并拆除；（5）其与周某签订协议时，让他缴纳10万元管理费，其收到10万元后，其将5万元借给镇规划办主任郭某，后又将这5万元中的2万元转借给张某乙，借钱的时候，郭某给其买了一条软苏烟，张某乙给其买了一条20元／盒的小苏烟。
2、证人周某的证言证实：2013年5、6月份，睢宁县古邳镇吕集村村民为改善吕集村居住环境，让其在该村路东西两边进行房屋改建，其没有同意，后被告人吕某和其联系，并以村里名义与其签订了开发农贸市场安置小区的协议，让其交10万元管理费，吕某给其写了一张收条，后其又与该村村民签订了协议书。在建设过程中，部分村民向上级举报，后睢宁县国土资源局等部门要求其停工拆除。
3、证人王某的证言证实：其系古邳镇党委书记，2013年7、8月份，被告人吕某向其汇报，欲在吕集村街边建农贸市场安置小区，其要求依法办理用地手续，并且不能违规用地。2014年3月，镇里收到县国土局关于吕集村违法用地提醒函，镇里专门召开会议，要求对该违法用地进行拆除。
4、证人熊某的证言证实：2014年2月，被告人吕某让其在“睢宁县古邳镇吕集村新农村示范区综合建设协议书”上加盖睢宁县古邳镇吕集村村民委员会印章。
5、证人张某甲的证言证实：（1）其系古邳镇建设与建筑服务中心主任，古邳镇吕集村建设农贸市场安置小区期间，其多次到现场下发停工通知书以及拆除通知书；（2）其电话联系被告人吕某，称郭某向他借款5万元用于归还银行贷款，被告人吕某表示同意。
6、证人郭某的证言证实：（1）其系古邳镇建设和建筑服务中心工作人员，古邳镇吕集村建设农贸市场安置小区期间，根据张某甲安排，其和顾德成多次到现场下发停工通知书以及拆除通知书；（2）其通过张某甲联系，向被告人吕某借款5万元，用于归还银行贷款，被告人吕某称该款系村里上缴镇政府的款项，让其使用后抓紧还款；（3）其向被告人吕某借款时，送给他一条价值420元的苏烟；（4）后经被告人吕某同意，将其中的2万元借给张某乙。
7、证人张某乙的证言证实：郭某从被告人吕某处借款后，其向郭某借款，郭某对其称，需被告人吕某同意，其送给被告人吕某一条价值200元的小苏烟，其称用于归还银行贷款2万元，被告人吕某同意借款，并称该款不是他的，让其使用后抓紧还款。
8、证人化民永的证言证实：其系睢宁县古邳镇吕集村村民，2013年11月，其与居住在该村的40多户村民商议，拆掉旧房子重新规划建设新房以及道路，后向被告人吕某汇报，由村里及40多户村民分别与开发商签订协议，后40多户村民自行将房屋拆除。2014年3月，镇规划办和国土所要求拆除已经建设的部分，现在该工程已经停工。
9、睢宁县古邳镇吕集村新农村示范区综合建设协议书、收条及开发商周某与被拆迁户签订的协议书证实：2014年2月18日，被告人吕某和吕立宇代表睢宁县古邳镇吕集村民委员会与周某签订该协议书，双方约定睢宁县古邳镇吕集村村民委员会提供土地给周某建设农贸市场，占地33亩，由睢宁县古邳镇吕集村民委员会为周某办理在建设过程中的手续，上报上级政府备案，费用10万元整由周某承担，2014年3月24日吕某收到周某现金10万元。该工程共涉及拆迁户34户，共补偿386万元。
10、睢宁县国土资源局行政处罚决定书及处罚相关材料证实：（1）涉案土地均为集体土地共计19717.08平方米，其中：3621.9平方米为农用地，669.04平方米为耕地，16095.18平方米为集体建设用地，3621.9平方米不符合土地利用总体规划；（2）2014年5月26日睢宁县国土资源局向周某下达行政处罚决定书，责其退还非法占用的土地；没收在非法占用的16095.18平方米土地上新建的建筑物和其他设施，拆除在非法占用的3621.9平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原貌，罚款人民币236735元。
11、睢宁123**政府服务热线综合工单以及群众在睢宁论坛官方版发帖的相关内容证实：有关人员向有关部门反映吕集村农贸市场安置小区违规建设问题。
12、借条证实：郭某向被告人吕某借款5万元。
13、睢宁县古邳镇农民资金互助合作社借款合同书及出具的证明证实：郭某于2013年10月1日借款4.9万元，借款用途系用于养殖，该借款于2014年4月8日日还清。张某乙于2014年2月27日借款5万元，借款用途系用于养殖。
14、被告人吕某户籍信息及任职证明证实：被告人吕某于1968年6月16日出生。被告人吕某于2011年7月15日被睢宁县古邳镇党委任命为吕集社区党支部副书记，主持全面工作。
15、被告人吕某受处分的材料证实：被告人吕某在任古邳镇吕集村村书记期间，对2010年4月村委会与徐州天伦房地产开发公司联合搞新农村小区建设用地监管不力，导致该项目违反土地管理的相关规定，造成该项目属违规用地。2013年8月21日，睢宁县古邳镇委员会决定给予被告人吕某党内警告处分。
16、发破案及到案经过、立案决定书证实：被告人吕某滥用职权案，睢宁县人民检察院于6月17日对其立案侦查。2014年7月7日，被告人吕某被传唤到案。
上述证据经庭审质证，能够相互印证，本院予以确认。
辩护人王磊关于被告人吕某不具有滥用职权的主体资格，故公诉机关指控被告人吕某犯滥用职权罪，不能成立的辩护意见，经查，被告人吕某协助人民政府从事行政管理工作时，其主体身份系“其他依照法律从事公务的人员”，只能以国家工作人员论，而滥用职权罪的主体系国家机关工作人员，国家工作人员不能等同于国家机关工作人员。因此，被告人吕某不符合滥用职权罪的主体资格，其行为不构成滥用职权罪，公诉机关对本起指控不能成立，故辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人吕某不符合滥用职权罪的主体资格，故公诉机关关于被告人吕某犯滥用职权罪的指控不能成立，本院不予采纳。被告人吕某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用资金罪，公诉机关该项指控的事实和罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。被告人吕某归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人吕某挪用的资金已经全部退还，酌情予以从轻处罚。结合本案的具体案情，对被告人吕某适用缓刑不会对其所在社区造成重大不良影响，本院依法对其适用缓刑。辩护人关于被告人吕某系初犯、坦白，所挪用的资金已经全部退回的辩护意见，与事实相符，本院予以采纳。辩护人关于被告人吕某挪用资金罪情节轻微，建议法庭对被告人吕某免予刑事处罚的辩护意见，经查，被告人吕某挪用本单位资金进行营利活动，其情节并非轻微，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决如下：
被告人吕某犯挪用资金罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蓝 莉
审 判 员 魏 峰
人民陪审员 任晓民
二〇一五年十月十二日
书 记 员 王路遥
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第一款、第三款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。