浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙01刑终323号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄标，男，1995年7月6日出生，汉族，江西省抚州市人，初中文化程度，杭州深言商贸有限公司市场二部总监，户籍地抚州市临川区。因本案于2017年3月18日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于杭州市西湖区看守所。
辩护人刘科，京衡律师集团上海事务所。
上诉人（原审被告人）袁燚，男，1993年8月31日出生，汉族，江西省人，高中文化程度，杭州深言商贸有限公司市场二部五组主管，户籍地萍乡市。因本案于2017年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审，2018年3月7日被逮捕。现羁押杭州市西湖区看守所。
原审被告人吴晗，女，1993年6月9日出生，汉族，江西省人，高中文化程度，杭州深言商贸有限公司市场二部六组主管，户籍地萍乡市。因本案于2017年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审。
原审被告人王见瑞，男，1998年6月6日出生，汉族，安徽省蒙城县人，高中文化程度，杭州深言商贸有限公司市场二部六组副主管，户籍地蒙城县。因本案于2017年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审。
原审被告人吴皓，男，1992年12月24日出生，汉族，浙江省龙游县人，高中文化程度，杭州深言商贸有限公司市场二部四组主管，户籍地龙游县。因本案于2017年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审。
原审被告人方婉奇，女，1998年3月13日出生，汉族，浙江省开化县人，大专文化程度，杭州深言商贸有限公司市场二部四组副主管，户籍地开化县。因本案于2017年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审。
原审被告人翁荣勇，男，1999年1月3日出生，汉族，浙江省遂昌县人，高中文化程度，杭州深言商贸有限公司市场二部五组业务员，户籍地遂昌县。因本案于2017年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审。
原审被告人张秋芳，女，1995年10月1日出生，汉族，江西省德兴市人，高中文化程度，杭州深言商贸有限公司市场二部五组副主管，户籍地德兴市。因本案于2017年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审。
原审被告人董祥锟，男，1988年1月2日出生，汉族，湖北省英山县人，高中文化程度，杭州深言商贸有限公司市场二部六组业务员，户籍地英山县。因本案于2017年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审。
原审被告人卢方成，男，1997年2月24日出生，汉族，河南省商城县人，高中文化程度，杭州深言商贸有限公司市场二部五组业务员，户籍地商城县。因本案于2017年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审。
杭州市西湖区人民法院审理西湖区人民检察院指控原审被告人黄标、袁燚、吴晗、王见瑞、吴皓、方婉奇、翁荣勇、张秋芳、董祥锟、卢方成犯诈骗罪一案，于2018年3月13日作出（2017）浙0106刑初1022号刑事判决。原审被告人黄标、袁燚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。合议庭经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年12月份，徐阳、卢某（均另案处理）等人开设了不具备合法交易主体资格的“盈利多”（后改名为“华西风云”）微交易平台，平台设置“华西基合铜币”、“华西基合银币”、“华西燃料芳烃”三种产品的交易指数，并通过位于杭州市西湖区合生国贸大厦的杭州深言商贸有限公司（以下简称“深言公司”）及发展会员单位上线运营。客户向平台账户充值后，钱款便进入由卢某保管的谢早忠个人农业银行账户内，客户申请提现必须经过平台管理员同意方可。华西风云平台软件还曾设置调整倍率的功能，可以利用操控平台上“铜”产品的指数涨跌，致使客户亏损，客户亏损金额即为公司盈利。
深言公司下分四个市场部，被告人黄标任市场二部总监，并持有公司股份。市场二部下设四组、五组、六组，各组均由主管、副主管、业务员组成。市场二部业务员入职后，由黄标培训业务流程，让业务员以虚构的女性身份，利用多个微信号通过“摇一摇”、“附近的人”等方式添加陌生人为好友。在聊天过程中，虚构自己投资微交易获利，有资深分析师指导等事实，诱骗被害人到华西风云平台注册入金，并将客户拉进有总监、主管、副主管、业务员在内的微信群，总监、主管在微信群内假扮分析师或分析师助理的角色，故意发布与自己实际预测方向相反的行情或随意预测的行情，副主管、业务员在微信群内冒充资深客户发布虚假跟单或赚钱截屏的信息，诱骗客户频繁交易以牟取高额手续费或致使客户亏损。部分被害人申请大额出金时，相关管理人员以系统升级等理由予以拖延，同时诱骗被害人继续进行交易操作。业务员对其发展客户亏损金额进行提成，主管、副主管对组内发展的客户亏损金额进行提成，总监对分管各组发展的客户金额均有提成。被告人黄标所在的市场二部共计骗取被害人人民币709878元。具体如下：
被告人袁燚系深言公司市场二部五组主管，拥有公司少量股份，负责组内业务管理，通过其组内副主管、业务员以上述手段骗得被害人钱款共计人民币299042元；非法获利人民币64700元，已退赃款人民币64700元。
被告人吴晗系深言公司市场二部六组主管，负责组内业务管理，通过其组内副主管、业务员以上述手段骗得被害人钱款共计人民币249638元；非法获利人民币41700元，已退赃款人民币41700元。
被告人王见瑞系深言公司市场二部六组副主管，通过其本人以及组内业务员以上述手段骗得被害人钱款共计人民币227494元；非法获利人民币35700元，已退赃款人民币35700元。
被告人吴皓系深言公司市场二部四组主管，负责组内业务管理，通过其组内副主管、业务员以上述手段骗得被害人钱款共计人民币161198元；非法获利人民币51880元，已退赃款人民币51880元。
被告人方婉奇系深言公司市场二部四组副主管，通过其本人以及组内业务员以上述手段骗得被害人钱款共计人民币161198元；非法获利25628元，已退赃25628元。
被告人翁荣勇系深言公司市场二部五组业务员，以上述手段骗得被害人钱款共计人民币141577元；非法获利人民币23000元，已退赃款人民币23000元。
被告人张秋芳系深言公司市场二部五组副主管，通过其本人以及组内业务员以上述手段骗得被害人钱款共计人民币47466元；非法获利人民币32902元，已退赃款人民币32902元。
被告人董祥锟系深言公司市场二部六组业务员，以上述手段骗得被害人钱款共计人民币54558元；非法获利人民币2800元，已退赃款人民币2800元。
被告人卢方成系深言公司市场二部五组业务员，以上述手段骗得被害人钱款共计人民币43403元；非法获利人民币3800元，已退赃款人民币3800元。
另查明，在一审期间，被告人黄标退赃人民币35000元。
原审法院认为，被告人黄标、袁燚、吴晗、王见瑞、吴皓、方婉奇、翁荣勇、张秋芳、董祥锟、卢方成以非法占有为目的，伙同他人，共同采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，其中被告人黄标犯罪数额特别巨大，被告人袁燚、吴晗、王见瑞、吴皓、方婉奇、翁荣勇、张秋芳、董祥锟、卢方成犯罪数额巨大，其行为均已经构成诈骗罪；在共同犯罪中，被告人黄标、袁燚起主要作用，系主犯；被告人吴晗、王见瑞、吴皓、方婉奇、翁荣勇、张秋芳、董祥锟、卢方成起次要作用，系从犯，对吴晗、王见瑞均予以从轻处罚，对吴皓、方婉奇、翁荣勇、张秋芳、董祥锟、卢方成均予以减轻处罚；十被告人均自愿认罪，如实供述犯罪事实，并均有部分退赃，均酌情予以从轻处罚；并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条，第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决：一、被告人黄标犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人袁燚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万五千元；三、被告人吴晗犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；四、被告人王见瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；五、被告人吴皓犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万六千元；六、被告人方婉奇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万六千元；七、被告人翁荣勇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万二千元；八、被告人张秋芳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万六千元；九、被告人董祥锟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；十、被告人卢方成犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万四千元；十一、对各被告人退出的赃款人民币317110元，予以发还被害人；未追回的赃款继续予以追缴。
上诉人黄标上诉称，其加入公司后始终只有每个月3000元的固定工资，虽经公司老总许诺给予公司3%的股份，但实际从未获得分红，故请求二审对其认定从犯并予轻判。
其辩护人除支持黄标前述上诉理由，还提出，本案审计报告认定深言公司市场二部造成客户损失79.9万余元，是根据公安机关移送的相关人员涉案银行卡数据和涉案公司后台数据，但缺乏全部被害人供述及相应银行转帐记录印证，属于证据不足，故本案应以有笔录在案的12名被害人陈述的损失金额38.7万余元来认定犯罪数额。并请求本院调取12名被害人的银行转帐记录，对其中仅有自述材料在案的5名被害人重新制作询问笔录。
上诉人袁燚上诉称其在公司实际从事的事务与其他市场部小组主管相同，也只有固定工资，没有提成，公司老总许诺给予公司3%的股份，但实际并未获取分红，请求二审对其认定从犯并适用缓刑。
原审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人黄标的辩护人以未收集全部被害人陈述和银行帐户明细为由，所提本案认定诈骗数额70.9万证据不足的辩护意见，经查，涉案交易平台的电子数据及银行帐户明细均已被提取在案，审计部门据此审计出的各涉案被告人的业绩数据及造成客户亏损数据亦均经各被告人核对，原判在上述证据基础上综合认定犯罪数额已属证据确实充分，故对该辩护意见本院不予采纳，对辩护人所提相关取证申请亦不予支持。
关于上诉人黄标、袁燚所提其和其他原审被告人在本案中地位、作用相当，亦应认定从犯的上诉理由，经查，黄标、袁燚分别是深言公司市场二部总监和五组主管；根据公司实际负责人同案犯徐阳供述，黄标有出资6万入股公司，2017年2月份，袁燚也出资5万入股；公司财务同案犯陈贲贲供述证实黄标、袁燚均持有公司股份且不是干股，总监按本部的诈骗收入提成，主管按本组的诈骗收入提成；故相较本案其他担任市场二部小组主管或业务员的原审被告人，黄标、袁燚持有公司股份，反映其在犯罪集团中地位、作用较高，不宜认定从犯，对前述上诉理由本院不予采纳，对袁燚所提对其适用缓刑的请求亦不予支持。
本院认为，上诉人黄标、袁燚及原审被告人吴晗、王见瑞、吴皓、方婉奇、翁荣勇、张秋芳、董祥锟、卢方成以非法占有为目的，伙同他人，共同采用虚构事实、隐瞒真相的方式，利用电信网络技术，骗取他人财物数额特别巨大或数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人黄标、袁燚的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡 荣
审判员 钱安定
审判员 高 强
二〇一八年五月二十三日
书记员 陆勋潮