浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）杭江刑初字第1153号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人商某。因本案于2011年12月28日被刑事拘留，2012年1月20日变更为取保候审。
辩护人姚海军、谢瑾。
被告人王某甲。因本案于2011年12月28日被刑事拘留，2012年1月20日变更为取保候审。
辩护人徐晓明、郑艳。
被告人王某乙。因本案于2011年12月28日被刑事拘留，2012年1月20日变更为取保候审。
辩护人陈建文、王飞飞。
浙江省杭州市江干区人民检察院以杭江检刑诉（2012）722号起诉书指控被告人商某、王某甲、王某乙犯职务侵占罪，于2012年11月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员陈甜甜出庭支持公诉，被告人商某、王某甲、王某乙及辩护人谢瑾、徐晓明、陈建文、王飞飞到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限一个月。浙江省杭州市江干区人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控，2011年11月，被告人商某、王某甲与王某乙共同商讨偷拿三人所在单位杭州士兰集成电路有限公司的回收金，并约定由贵金属回收专员即被告人王某乙负责在日常操作中窃取部分回收金放入被告人王某甲车间更衣室的柜子里，再由被告人商某、王某甲负责带出厂销售，得款三人平分。2011年12月，被告人王某乙在回收贵金属操作中共计窃取回收金397.36克，价值人民币129956.54元。2011年12月26日，被告人王某甲、商某将397.36克回收金藏到洁净度测试仪里准备夹带出厂，后被发现而未得逞。2011年12月28日，三被告人主动前往所在单位如实交代了犯罪行为。为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了被害单位代表的陈述、鉴定意见、视听资料、书证及被告人供述等证据，认为被告人商某、王某甲、王某乙的行为应当以职务侵占罪追究刑事责任，三被告人的行为属犯罪未遂，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条之规定依法判处。
被告人商某、王某甲、王某乙在庭审中对指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人商某的辩护人提出，将被告人侵占的三种回收金经过熔炼加工后提取的回收金金块并非本案涉案证据原物，故不能以该金块的价值即指控的129956.54元认定犯罪数额。被告人商某的行为属犯罪未遂且有自首情节，请求对被告人商某适用缓刑。被告人王某甲的辩护人提出，被告人王某甲在共同犯罪中作用相对较小，其行为属犯罪未遂且有自首情节，请求对被告人王某甲减轻处罚并适用缓刑。被告人王某乙的辩护人提出，涉案赃物原为三种不同的回收金，将赃物经过简单物理加温熔炼的金块并不能将杂质完全去除达到99金的纯度，故鉴定机构采用表面测试得出的结论不能作为定案依据，应以被害人报案的价值80000元作为认定犯罪数额的参考。被告人王某乙的行为属犯罪未遂且有自首情节，又系从犯，被害单位存在一定过错，请求对被告人王某乙减轻处罚并适用缓刑。被告人商某、王某甲、王某乙及各辩护人庭审中均未提供证据。
经审理查明，被告人商某、王某甲均系杭州士兰集成电路有限公司员工，因二人欲占有该公司回收金牟利，但该公司对回收金管理较严格，二人无法接触回收金且进出该公司车间有金属探测仪，故二人于2011年11月的一天，主动联系时任该公司背金车间贵金属回收专员的被告人王某乙，三人经共同商议后决定，由被告人王某乙利用其回收贵金属的职务便利，将回收金藏于被告人王某甲的车间更衣室柜子内，再由被告人商某及王某甲伺机带出厂区销售，销赃得款后三人平分。
2011年12月26日，被告人王某甲为躲避金属探测仪而将被告人王某乙占有后藏于其柜子内的回收金藏进车间内的一台洁净度测试仪，并准备于次日与被告人商某交接班时转至商某处，由商某带出销售。2011年12月27日，因藏有回收金的洁净度测试仪被其他员工拿走使用并报修，致使该回收金被公司维修人员发现而未转至被告人商某处，未被带离厂区。经称重确认，被侵占的回收金中单层金为212.64克、四层金为98.04克、垃圾金为87.68克，根据当时该公司对三种回收金的回收价格计算，上述单层金价值人民币66956元，四层金价值人民币24439元，垃圾金价值人民币7765元，三种回收金价值共计人民币99160元。
案发后，被告人商某、王某甲、王某乙于2011年12月28日主动向所在单位投案并交代共同预谋并实施的犯罪事实。
认定上述事实并经庭审质证的证据有：
1、被告人王某乙的供述，证实2011年11月下旬，王某甲和商某请其吃饭时向其提出一起拿车间内的回收金去卖钱的事情，其听后表示同意，因其是公司背金车间贵金属专员，平时就是负责在车间内收集回收金，故三人商议由其负责将私下收集的回收金藏于王某甲提供的柜子里，再由王某甲和商某拿出去卖钱，卖得的钱三人平分。2011年12月25日，王某甲将藏回收金的柜子钥匙从其处取回，并称拿到钱通知其，但到了12月27日，商某告知其出事了，商某和王某甲准备去单位把事情说清楚，让其考虑一下怎么办，后其与商某、王某甲于2011年12月28日主动向单位交代共同预谋并实施的犯罪事实。另证实其工作由生产部经理祝利娟直接管理，被告人王某甲、商某均是车间领班，不管理其的工作。
2、被告人王某甲的供述，证实其和商某谈及缺钱问题时，商某提出将车间内的回收金拿出去卖钱，其当时就表示同意，因单位对回收金管理较严，其与商某又无法接触到回收金，为方便获得回收金，其与商某于11月份的一天找了车间贵金属回收专员王某乙，王某乙同意一起做后，三人商议由王某乙负责将私下收集的回收金藏于其提供的柜子里，再由其和商某拿出去卖钱，卖得的钱三人平分。因车间有进出金属检查装置，故于2011年12月26日，其将柜子内的回收金藏在洁净度测试仪准备在12月27日和商某交接班时让商某找机会偷偷带出去，后被发现。事发后，其与商某、王某甲于2011年12月28日主动向单位交代共同预谋并实施的犯罪事实。
3、被告人商某的供述，证实其和王某甲谈及缺钱问题时，其提出将车间内的回收金拿出去卖钱，王某甲当时说好的，后因单位管理比较严，其与王某甲一直没有机会下手，后其与王某甲认为公司专门负责贵金属回收的王某乙可以帮其偷拿公司黄金，于是在11月份的一天约王某乙吃饭并提出一起拿车间内的回收金去卖钱的事情，王某乙听后表示同意，三人商议由王某乙负责将私下收集的回收金藏于王某甲提供的柜子里，再由其和王某甲拿出去卖钱，卖得的钱三人平分。12月27日上午，其接王某甲的班，王某甲和其说已将回收黄金放在洁净度测试仪里了，让其有机会拿出去，当天上午，公司其他同事将放回收黄金的洁净度测试仪拿走使用，该测试仪又坏了，导致公司对仪器维修时发现了私藏的回收黄金。事发后，其与王某甲、王某乙于2011年12月28日主动向单位交代共同预谋并实施的犯罪事实。
4、发生情况报告表、被害单位代表祝利娟的陈述及委托函，证实2011年12月27日，其所在单位杭州士兰集成电路有限公司厂区内的一台报修的洁净度测试仪内发现一批回收金，该回收金分单层回收金、四层回收金及垃圾回收金三类，三种回收金的黄金含量不同，其公司在处理回收金方面一般是将回收金收集称重后交由公司物料部具体负责处理，物料部与供应商联系后，供应商会有一个报价单回复，回收金的具体价格以该报价单的价格为准。另证实被告人王某甲、商某是该公司后段厂领班，被告人王某乙是背金车间的贵金属回收专员，被告人王某乙的工作直接由其负责，被告人王某甲、商某无权管理。
5、证人邓某的证言，证实2011年12月27日上午，其在杭州士兰集成电路有限公司工艺仪器部上班期间，在维修同事送来的一台洁净度测试仪时，发现仪器内塞有一只塑料袋，打开后发现内有很多小的透明塑料袋，袋内有一些回收黄金，其便将该情况通知单位领导。
6、调取证据清单及赃物称重照片，证实从被害单位调取的涉案赃物为三种回收金，分别是单层金212.64克、四层金98.04克、垃圾金87.68克。
7、杭州士兰集成电路有限公司贵金属专员及后段厂领班工作职责说明书、劳动合同书、工作证明及企业法人营业执照，证实被告人王某乙、王某甲、商某均为杭州士兰集成电路有限公司员工，该公司贵金属专员的岗位职责为负责本区域的贵金属回收、称重交接工作，领班的主要岗位职责是有效实施现场监控，确保生产等指标的达成。
8、回收废金报价单，证实杭州士兰集成电路有限公司回收废金处理的方式及具体价格。
9、证人汤某的证言，证实其所在单位杭州士兰集成电路有限公司在处理回收金时，是由其所在的物料部将回收金提供给供应商，供应商根据提供的回收金的具体数量、黄金的纯度及提供当日上海黄金交易所Au9999的开盘价来确定具体价格，报价单中的废料金皮即为单层金，提炼金即为四层金，垃圾提炼金即为垃圾金。三种回收金的不同之处就在于黄金的纯度不同。
10、证人封某的证言，证实其所在单位杭州士兰集成电路有限公司在生产过程中产生的单层金、四层金及垃圾金均交给公司物料部负责处理，处理的方式和价格等都是物料部负责与供应商联系，最后商定的价格以供应商回复的报价单为准。
11、熔炼过程录像，证实侦查机关已将扣押的涉案赃物单层金212.64克、四层金98.04克、垃圾金87.68克全部熔炼加工为金块。
12、发还物品清单，证实涉案赃物经熔炼提纯后产生的金块已发还被害单位。
13、情况说明，证实民警在将三被告人带回公安机关时，三被告人没有拒捕行为。
14、户籍证明、抓获经过，证实三被告人的具体身份及三被告人均系主动向所在单位投案并如实交代犯罪事实。
上述证据，均由司法机关依法取得，证据之间能相互印证，且与本案事实相关，本院均予确认。
公诉机关当庭出举的检测报告及价格鉴定结论书，用于证明三被告人非法占有被害单位回收金的价值为人民币129956.54元。本院认为，物证是指以外形、质量、规格、特征等形式载有案件事实信息的物质和痕迹，据以定案的物证应当是原物。公安机关在案件侦查过程中改变物证原物的外形、质量、规格、特征等形式不当。涉案的单层金、四层金、垃圾金熔炼加工成金块，已改变了原物的价值，以提炼加工的金块为检测评估对象得出的鉴定意见，不能正确评价涉案赃物的价值和纯度。故对于公诉机关出举的检测报告及价格鉴定结论书二份证据，因缺乏证据的客观性，不能证明本案事实，本院均不予确认。被告人商某、王某乙的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。因涉案赃物经过提炼加工已无法复原，无法重新鉴定，故可按被害单位当时对三种回收金的回收价格计算涉案赃物的价值。
被告人王某乙的辩护人关于“被害单位存在一定过错”的辩护意见。经查，在案的被告人王某甲、商某的供述证实，其所在单位对回收金的管理较为严格且该单位车间的进出口有金属探测仪，被害单位的财物被非法占有是由于被告人王某乙利用其职务上的便利条件并非单位管理不善所致，故该辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人商某、王某甲、王某乙以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立，但指控犯罪数额巨大不当，本院予以纠正。三被告人已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。三被告人犯罪后自动投案，如实供述共同实施的罪行，是自首且均具有一定的悔罪表现，本院对三被告人均予以从轻处罚，三被告人的辩护人所提相关辩护意见，本院均予以采纳。三被告人共同预谋实施犯罪并平分犯罪所得，仅在具体实施犯罪过程中分工不同，作用相当，被告人王某甲的辩护人所提被告人王某甲在共同犯罪中作用相对较小及被告人王某乙的辩护人所提被告人王某乙是从犯的辩护意见，本院均不予采纳。根据被告人商某、王某甲、王某乙的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及在共同犯罪中的作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十三条第一、二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人商某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、被告人王某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、被告人王某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 ＸＸ辰
人民陪审员 郑 斌
人民陪审员 都力军
二〇一三年三月二十一日
书 记 员 顾 理