甘肃省陇南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘12刑终17号
原公诉机关甘肃省陇南市武都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程向东，男，汉族，1958年1月7日出生，安徽省舒城县人，大学文化，原兰州石化分公司动力厂原党委书记、副厂长，住甘肃省兰州市。因涉嫌犯受贿罪于2014年8月16日被指定居所监视居住，同年12月15日被逮捕。现羁押于武都区看守所。
辩护人吕嘉林。
甘肃省陇南市武都区人民法院审理武都区人民检察院指控原审被告人程向东犯受贿罪一案，于2016年10月21日作出（2015）武刑初字第00182号刑事判决。原审被告人程向东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人程向东，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人程向东在担任兰州炼油化工总厂安装公司经营科科长时，在江苏吴江施工过程中认识臧某（另案处理），1996年臧某离职后到兰州发展并联系了被告人程向东，在时任兰炼化工总厂安装公司外经办主任程向东的帮助下，臧某挂靠在西固四建公司开始分包兰炼安装公司工程，2003年11月至2005年5月，程向东任兰炼化工总厂建设公司总经理，期间臧某挂靠在西固四建分包了中石油第二建设公司（以下简称”中油二建”）5项工程，2005年5月至2010年10月，程向东任兰州石化分公司建设公司总经理，期间臧某成立海德公司分包了中油二建44项工程。
1999年12月，臧某出资100万元成立苏州市科菱材料工程开发有限公司，为顺利打开市场，臧某送给时任兰州炼油化工总厂建设公司副经理的被告人程向东33%的股份，送给时任兰炼安装公司兰江公司的项目经理陈宏建33%的股份，因公司经营状况不好遂没有分红。2001年，臧某用科菱公司资金购买苏州市商品住宅房5套，以该5套房产作为固定资产形式将科菱公司注册资本增加到200万，增资后股东持股比例没有变化。2013年4月份，时任兰州石化分公司动力厂党委书记的程向东向臧某提出将前述科菱公司名下的一套房屋（雅阁花园4栋413室）过户给康某（程向东前妻），为顺利办理过户手续，臧某安排陶某先转账80万元给康某，再由康某将80万元转账到房产交易中心，待房产交易中心将该款转到陶某的账户后，房管局将雅阁花园4栋413室过户到康某名下，根据苏州市价格认证中心鉴定：雅阁花园413室房产在2013年12月13日的价格为1433760元。
2005年臧某与其友蒋某商议购买苏州市司前街77号、79号门面房，臧某出资90%，蒋某出资10%。后臧某向时任兰州石化分公司建设公司总经理的被告人程向东提出，要送其苏州市司前街77号、79号门面房45%的产权，程向东表示由其子程琦茗办理相关登记手续。后臧某在办理购房手续时，向蒋某提出增加程向东的儿子程琦茗为房产共有人，后臧某、蒋某、程琦茗三人到场办理了房屋产权登记，臧某、程琦茗各占上述房产产权的45%，蒋某占10%。上述房产购买时总价4137012元、维修基金82740元，办证费用175562.48元，合计4395314.48元，45%产权价值1977891.52元。案发后，经苏州天元土地房地产评估有限公司评价上述房产价值为6018982元。案发后被告人受贿的房产变现后，已由购买人于2015年1月6日将房款1977891.52元及孳息730650.38元上缴陇南市人民检察院。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、诉讼程序证据
1、案件线索呈报表、审计移送处理书、甘肃省人民检察院举报中心交办函、交办令等证据，证明本案是国家审计署驻兰办事处审计中国石油兰州石化化工公司过程中发现被告人程向东有违规违法行为，遂将线索向甘肃省人民检察院进行了移交，后甘肃省人民检察院于2014年7月29日将该案交陇南市人民检察院侦查。
2、陇南市人民检察院立案决定书、拘传证、监视居住审批表、监视居住决定书、甘肃省人民检察院逮捕决定书、陇南市公安局逮捕证、逮捕通知书证实，陇南市人民检察院于2014年8月13日以程向东涉嫌贪污、受贿罪立案侦查，主要证明了案件的来源、性质。
二、主体身份证据
1、兰石化、中油二建营业执照、组织机构代码证等证明，兰州石化公司、中油二建均系全民所有制企业，即国有企业。
2、领导任免审批表，中国兰州石化公司程向东简历及兰炼党发组字（2003）29号、21号文件，兰石化党任（2010）7号文件，兰石化任（2013）2号文件证明：1988年-2015年被告人程向东一直在兰州炼油化工总厂（注：兰石化公司改制前名为兰州炼油公司）担任技术科科长、外经办主任、兰炼化工总厂建设公司总经理等职务，企业改制为中石油兰州石化公司后，担任兰州石化公司中油二建总经理一职，2010年至案发担任兰州石化分公司动力厂党委书记。证实被告人程向东是国有企业的管理人员。
3、程向东户籍证明，证实程向东生于1958年1月7日，犯罪时已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
三、程向东在担任中油二建总经理期间收受江苏省苏州市姑苏区司前街77号、79号房产产权的证据
1、被告人程向东在侦查阶段的供述，共8份，主要证明被告人程向东与臧某1995年相识，后臧某想到兰州发展便找了程向东，被告人程向东联系了西固四建的老总并打招呼，后臧某以西固四建的名义承包工程；后在程向东担任中油二建总经理期间，臧某成立海德公司，程向东主要给臧某提供关系，介绍中油二建和兰石化的朋友给臧某认识。臧某给程向东说他想在苏州开个茶楼，程向东说他没有钱，就拒绝了，后来程向东就到上海开会，臧某给程向东打电话说他已经在苏州司前街购买了两间门面，可以给程向东45%的产权，臧某提出程向东的儿子程琦茗当时在上海念书，就把45%的产权登记在程琦茗的名下，程向东就同意了，在办理房产证的时候程向东就叫程琦茗跟臧某一起去办理。臧某给程向东45%的产权目的就是感谢程向东在工程方面帮助过他。
2、证人证言
（1）证人臧某（臧某现因涉嫌行贿罪已由成县人民检察院审查起诉）证言，证明1992年程向东在江苏吴江施工的时候二人认识，1996年，他向程提出要到兰州发展，后由程帮其联系了兰州四建，从兰炼安装公司分包工程，第一个工程就是程向东帮忙联系的，这个工程也没有通过招投标，当时程把他领到兰炼安装公司经营科姓陈的科长跟前，给他认识，后就签订了分包合同。2005年臧自己出资500万元成立了海德公司，海德公司通过时任中油二建总经理的程承揽工程项目，期间程作为中油二建总经理，向项目部，经营部，工程部打招呼，在分包中油二建的工程时，优先照顾自己，其中陇西油库、定西油库等工程都是在程的帮助下自己才承揽到，另外程作为总经理在工程实施前有最终审批权，在工程款方面相比较其他工程队，在扣款的时候能够少扣些。臧某在2005年与蒋某合作购买了苏前街77、79门面房，为感谢程在工程中对自己的照顾，其告知程将赠送上述门面房45%的产权，程当时表示接受，后程安排其子程琦茗到江苏办理了房产登记手续，后在办理产权登记时，将45%的产权办理到程琦茗的名下。
（2）程琦茗证言（程向东儿子），证实了其到苏州办理45%房产产权登记的事实。
（3）证人蒋某证言，证实2005年其与臧某商量买铺面，后臧某提出要加入程向东的儿子程琦茗，2006年在江苏办理了房产产权登记，其中臧某与程琦茗各占45%，蒋某占10%的产权。
（4）证人顾某的证言（中油二建开发部主任），证实在分包中油二建工程时，程向东向其推荐了臧某。2004年由顾某担任中油二建金昌金川公司硫酸项目部经理，在施工期间，臧某提出要分包该项工程，并进行了报价，顾某认为臧某的报价太高并向中油二建总经理程向东进行了汇报，说臧某的报价太高，准备让另一家公司实施，当时程向东说臧某的实力不错，让顾某再和臧某谈谈。考虑臧某与程向东的关系，他们在同等条件下，都会优先考虑臧某。
3、书证
（1）苏州市司前街77、79门面房购买的权属登记簿两张、购买房屋产权分配比例的声明、77、79号商品房买卖合同及臧某、蒋某、程琦茗的房产所有权登记证，证实司前街77、79门面房是以总价4395314.48元从苏房集团公司购得，其中付清现金1995314.48元，以蒋某名义在华夏银行贷款240万元，其中臧与程琦茗各有45%的产权、蒋某占10%的产权。
（2）2008年臧某借款明细表、甘肃海德石化有限公司银行明细、银行凭证，证实司前街77、79号门面是臧某以蒋某的名义贷款购得，现已付清所有贷款。
（3）房地产估价报告、价格鉴定协议书、房屋产权证、房地产估价机构证书、注册房地产估价师证书，证明案发后办案机关就司前街77、79号商铺委托苏州天元土地房地产评估有限公司进行了评估，上述房产2014年12月26日的鉴定价格6018982元，其中45%的产权价值为2708541.9元。
四、被告人程向东收受苏州市雅阁花园413房产的证据
1、程向东的供述与辩解，证明1999年臧某打电话说他想要成立一个做建材的公司，过了两三个月，臧某打电话说，成立公司的时候要将程向东带上一起成立，并向程向东承诺，程向东不需要掏钱，挂个名就成了，公司注册成立的手续都是臧某负责，公司的注册手续办好后臧某给我说股东还有当时兰江公司的陈宏建，科菱公司注册资金100万元，其中，以程向东名义向苏州科菱公司出资33%。2002年7、8月份期间，臧告诉程其在苏州以科菱公司的名义购买了4套住宅房，程向东前妻康某在内退后借住在雅阁花园413房子。程向东和前妻康某离婚后，感觉对不起前妻，为补偿前妻，他向臧某提出，将雅阁花园的这套房子送给自己，当时臧某很犹豫，但是最终还是同意了，后来，安排臧某和康某办理了房子的过户手续。
2、证人证言
（1）证人臧某证言，证实程向东说康某已经从兰炼内退，程向东儿子到苏州，康某要到苏州去住，让我将苏州科菱公司购买的雅阁花园的住宅给一套让他妻子康某去住，我就安排陶某把苏州雅阁花园4栋414号住宅房钥匙交给康某，康某就一直住在这套房子里，到2013年4、5月份，臧某请程向东在兰州西固布兰卡茶楼喝茶的时候程向东让他把康某居住的苏州的房子给康某，臧某问程向东没有钱吗，程向东说没有钱，臧某就没有说话。后面在办理房产过户手续时，臧某考虑到自己已经送给程向东门面房45%产权的事情，心想他虽然在干工程时给自己很多帮助，但是自己已经对他进行了感谢，再把这套房子送给康某，感觉心里有点不舒服，臧某向蒋某和陶某安排在和康某谈房子过户时，尽量让康某掏些钱，后面康某掏了十几万就将雅阁花园4栋413房子过户给康某，康某写的80万元的欠条是因为听到程向东被检察机关带走以后，为掩盖向程向东行贿的事情，伪造的还款计划书。1999年臧某和程向东、陈宏建一起成立苏州科菱有限责任公司，为了让程向东和陈宏建利用他们的人际关系帮忙打开销路，公司的注册资金由臧某一人出资，并给程向东和陈宏建各33%额股份。
（2）证人陶某证言，证实科菱公司于1999年成立，法人系臧某，股东有程向东。其还款计划书是他和康某为掩饰行贿的事情伪造的。
（3）证人蒋某的证言，证实2013年臧某将雅阁花园413房产过户给康某，康某只支付了一部分过户费用，其余由臧某的侄女陶某支付，程向东被检察机关立案侦查后，臧某为掩盖行贿的事实，让康某为陶某写了还款计划书。
（4）证人康某（程向东前妻），证实其名下的苏州市雅阁花园413房产系其从陶某处借款80万购买，办理过户的80万元税款系其自己支付。
3、书证
（1）苏州市价格认证中心文件，证明案发后办案单位将涉案的雅阁花园413房产委托苏州价格认定中心鉴定，该房产价格为1433760元。
（2）企业法人营业执照、苏州市高新区工商企业登记资料查询表，证实苏州市科菱公司注册资本为1000000元，臧某出资占34%、程向东和陈宏建各占33%。
（3）房产证复印件、苏州市房产开发销售发票、收据、房屋所有权证存根、契税完税发票，证实了科菱公司将雅阁花园413房产以80万元的价格出售给康某，并于2014年1月6日将房产登记在康某名下。
（4）办案机关根据证人证言调取的还款计划书、招商银行的业务回单，证实陶某在臧某的安排下，为康某办理了雅阁花园413的房产手续，陶某账号向康某账号转账80万元的条据，及康某向苏州房产交易中心转账80万的条据，这些书证与陶某的证言相互印证，证实康某购买413房产并未出资。康某向陶某两次转款8.32万元的票据，证实康某承担部分房款。
五、甘肃海德石化有限公司内资信息及中油二建分包工程合同49份，证明臧某与兰州西固四建以及海德公司在2004年至2010年所干的工程项目，其中在2004年、2005年承包了5项工程，2006至2010年分包中油二建工程44项，其中2007年9项、2008年8项、2009年10项、2010年16项。
六、量刑证据
甘肃省检查机关扣押冻结款物清单、甘肃省非税收入一般缴款书、农行客户入账通知书、情况说明证明程向东共收受臧某价值300多万元的房产，案发后被告人已将起诉书指控受贿门面房变现后上缴陇南市人民检察院。
原审法院认为，被告人程向东身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财产3411651.52元，其行为构成受贿罪。公诉机关陇南市武都区人民检察院指控被告人程向东犯受贿罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，予以支持。被告人程向东收受雅阁花园4栋413室房产时虽然已经不再担任中油二建总经理职务，也没有证据证实其与臧某事前有约定，但臧某提出当程向东向其提出让其将该套房产过户给康某时是不愿意的，所以才向陶某交待，要让康某承担部分款项，因此，被告人程向东及其辩护人关于被告人程向东2013年收受雅阁花园4栋413室房产不构成受贿的辩解与辩护理由与事实不符，不予支持。被告人程向东案发后，能够主动交待自己的犯罪事实，且具有退缴赃款情节，可以酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条第一款之规定，判决：1、被告人程向东犯受贿罪，判处有期徒刑十年,没收财产50万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月16日起至2024年8月15日止）；2、对犯罪所得的房屋折价款1977891.52元及孳息730650.38元、受贿的雅阁花园413室房产依法没收，由办案机关上缴国库。
原审被告人程向东的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，1、上诉人收受雅阁花园4栋413号房产时没有利用职务上的便利，不具备国家工作人员的主体身份，在任职期间没有事先约定，故不属于受贿。2、应依照从旧兼从轻原则，对于收受该房产的行为，按当时司法解释规定的”事先约定”原则认定，请求二审改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人程向东犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分。唯适用法律不当，致使刑期起止日期计算错误，应予纠正。《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，被判处有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日，因此，原审将监视居住一日折抵刑期一日错误。
原审判决认定上诉人程向东犯受贿罪事实的证据已在原审开庭时当庭宣读、出示，并经控辩双方质证，经查，证据来源合法、内容客观真实，各证据之间能够相互印证。本案二审审理期间，上诉人程向东未提出新的证据。本院对原审判决所列的证据予以确认。
上诉人程向东的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，”两高”关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释第十三条第一款第（三）项规定，履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的，应认定为”为他人谋取利益”。依照该规定，履职时属于国家工作人员，收受他人财物时是否属于国家工作人员，不影响受贿罪的构成。上诉人程向东事后收受他人财物也是基于曾经的履职行为，同样侵害了国家公权力的不可收买性，亦背离不了权钱交易的本质，其行为符合受贿罪的全部构成要件，构成受贿罪，故不属于受贿的上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。该解释第二十条规定，以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准，故辩护人关于应当适用当时司法解释的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分、定罪正确，量刑适当，审判程序合法，唯适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，第七十四条，第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省陇南市武都区人民法院（2015）武刑初字第00182号刑事判决第一项定罪、处刑部分以及第二项，即被告人程向东犯受贿罪，判处有期徒刑十年，没收财产50万元，犯罪所得的房屋折价款1977891.52元及孳息730650.38元、雅阁花园4栋413号房产依法没收，由办案机关上缴国库；
二、撤销甘肃省陇南市武都区人民法院（2015）武刑初字第00182号刑事判决第一项刑期起止日期，即刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月16日起至2024年8月15日止；
三、上诉人（原审被告人）程向东犯受贿罪，判处有期徒刑十年，没收财产50万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月15日起至2024年10月14日止)。
本判决为终审判决。
审判长 张 强
审判员 张芳兰
审判员 宁向阳
二〇一七年三月二十日
书记员 张 芸