广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5795号
上诉人（原审被告）：邹松新，住广东省广州市增城区。
委托诉讼代理人：梁松旺，北京大成（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘小芬，住广东省广州市增城区。
委托诉讼代理人：朱辉强、刘桂兰，广东金日律师事务所律师、实习律师。
原审被告：朱毅，住广东省广州市增城区。
原审被告：邹艳艳，住广东省广州市增城区。
原审被告：王迎，住广东省广州市越秀区。
上诉人邹松新因与被上诉人刘小芬及原审被告朱毅、邹艳艳、王迎追偿权纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初3694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人邹松新的上诉请求：一、撤销原审判决第三项，改判上诉人对朱毅第一项债务不能清偿部分的不超过三分之一承担赔偿责任；二、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：原审法院判决上诉人对主债务承担连带清偿责任属于适用法律错误，依法应予以改判。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效的，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，原审法院认定上诉人、被上诉人及朱毅签订的《协议书》因违法法律规定而无效，从而导致了上诉人的担保无效。但是原审法院又认定依《协议书》要求上诉人对债务承担连带责任。显然，该认定前后矛盾。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条的立法本意，若主合同无效导致担保合同无效的，在担保人（上诉人）存在过错的情况下，担保人也只承担债务人不能清偿债务的三分之一，并且债务的范围应当包括因协议书而清偿的借款本金及利息或资金占用费，也不仅仅指的是利息或资金占用费；而原审法院在认定主合同无效导致担保无效的情况下，仍然判决上诉人对本金承担连带担保责任，显然该判决属于适用法律错误。
二审庭审上诉人补充意见如下：2012年5月23日签订的协议书第一条中明确主债务的履行期限是到2015年5月30日，且双方未就保证期限作约定，故保证期限应当从2015年5月31日起算，具体结合本案被上诉人于2016年4月25日后再向银行还款已过了法律保护的保证期限，因此上诉人无需向担保人承担连带担保责任。
被上诉人刘小芬辩称,1、三方签订的协议书，原审法院并没有全盘否定，而仅仅是否定了协议书中第一条关于162万元经济补偿款，并未否认其他条款。从判决书关于第一个争议焦点的论述也可以看出原审对协议书其他内容是予以认可的。2、被上诉人刘小芬垫付的2527700元，并非向复利的借款本金，该项也并非是依据原审判决所否决的第一条，恰恰正是因为这并非民间借贷，故此上诉人的保证期间不能依从协议书第一条。上诉人的保证期间应当自刘小芬为朱毅垫付的2527700元的追讨期届满之日起算，并非从法院否认的时间开始计算。其他的坚持原审的庭审意见。
朱毅、邹艳艳、王迎未到庭亦未陈述意见。
被上诉人刘小芬向一审法院起诉请求：一、朱毅、邹艳艳立即共同归还刘小芬代其垫付的借款本息、罚息合计共2527700元；二、朱毅、邹艳艳立即共同归还刘小芬两期补偿款合计共1080000元；三、邹松新、王迎共同对朱毅、邹艳艳的上述第1、2项承担连带责任；四、本案的诉讼费用由朱毅、邹艳艳、邹松新、王迎承担。
一审法院认定事实：朱毅与邹艳艳系夫妻关系，邹松新与王迎系夫妻关系。2012年5月23日，刘小芬(甲方)、朱毅(乙方)、邹松新(丙方)签订了一份《协议书》，主要内容为：甲方同意提供位于增城市荔城街碧桂园岸芷汀兰9座A商铺的房产(以下简称甲方房产)为乙方抵押贷款，期限为3年，连同乙方自有房产增城市荔城碧桂园叠湖园41号楼02号商铺、增城市荔城碧桂园盈翠岸32座首层02号商铺、丙方房产增城市荔城街荔乡路49号C幢1202房向招商银行广州增城支行申请一笔额度为494万元的贷款，其中按银行标准核算，甲方的房产抵押值为241万元。乙方作为该笔贷款的借款人，负责支付该笔贷款的银行利息和本金，乙方承诺在期限内支付甲方162万元作为经济补偿；该162万元分三期支付，每期54万元，第一期在2013年5月30日前支付，第二期在2014年5月30日前支付，第三期在2015年5月30日前支付；乙方负责偿还银行贷款的利息、本金和支付贷款衍生的所有费用；如乙方不能偿还上述银行贷款时，如甲方房产被处置，则由乙方赔偿甲方一切经济损失；乙方就甲方房产在银行申请贷款时，甲方应配合办理并签署银行相关借款合同、协议、借据等，但所产生的责任与义务由乙方承担；协议中关于乙方行为的约定，由丙方提供全程连带责任保证。2012年5月29日，朱毅、邹松新、刘小芬作为授信申请人与招行增城支行签订了一份《个人授信及担保协议》，招行增城支行同意向朱毅、邹松新、刘小芬提供总额为494万元的授信额度。2012年5月30日，朱毅、邹松新、刘小芬作为借款人，与招行增城支行签订了一份《个人贷款借款合同》，约定朱毅、邹松新、刘小芬向招行增城支行借款494万元，贷款期限为24个月，贷款利率为同期贷款基准年利率6.65%为基础上浮25%，即年利率8.3125%。2012年5月31日，招行增城支行依约发放了贷款，朱毅仅依约支付了第一期54万元补偿给刘小芬，但第二期补偿款和第三期补偿款至今未能按期支付。2016年5月20日，招行增城支行向朱毅、邹松新、刘小芬发送了一份《个人贷款催收通知书》，向三人催收贷款。2016年5月30日，招行增城支行（甲方）与朱毅（乙方1、借款人）、邹松新（乙方2、借款人）、刘小芬（乙方3、借款人）、邹艳艳(丙方1)、王迎(丙方2)、梁某(丙方3)、朱某甲(丙方4)、张某甲(丙方5)共同签订了一份《协议书》，约定：鉴于甲方与乙方1、2、3于2012年5月签署《个人授信及担保协议》，同意给予三借款人授信额度494万元，上述贷款的担保措施为：抵押物1增城市荔城碧桂园叠湖园41号楼02号商铺，产权人朱毅；抵押物2增城市荔城碧桂园盈翠岸32座首层02号商铺，产权人朱毅、梁某；抵押物3增城市荔城街碧桂某岸芷汀兰9座A商铺，产权人刘小芬，抵押物4增城市荔城街碧桂园岸芷汀兰八街3座复式201房及01号车库，产权人刘小芬；抵押物5增城市荔城街荔乡路49号C幢1202房，产权人邹松新；甲方按照上述协议约定向三借款人发放贷款494万元，该笔贷款到期日为2016年6月1日，现三借款人未能按照合同约定按时还款，暂计至2016年5月27日，三借款人尚欠甲方贷款本金494万元、正常利息5084.08元、逾期利息76261.25元、复息643.63元；现三借款人申请在其归还贷款余额中245万元本金后，要求释放位于增城市荔城街荔城碧桂园岸芷汀兰9座A商铺、增城市荔城街荔城碧桂园岸芷汀兰八街3座复式201房及01号车库的两处抵押物，并涂消该房屋的抵押登记；三借款人承诺于在2016年6月10日前归还甲方的贷款本金245万元；三借款人及邹艳艳、王迎、梁某、朱某乙、张某甲作为本笔贷款的抵押人在此确认，在甲方同意释放上述抵押物后，仍对授信协议项下三借款人的全部债务承担抵押担保责任。
原审庭审中，刘小芬提交了一份《账户历史交易明细表》，证明由于朱毅不按期还款，其已经代朱毅向招行增城支行归还了涉案借款本息合计2527700元，具体为2016年4月25日25800元，2016年5月24日26900元，2016年6月2日2475000元。邹松新提交了一份《广州市商品房买卖合同（预售）》及《个人名下房地产登记情况查询证明》，称朱毅、邹艳艳与刘小芬的儿子张凯及刘小芬的儿媳妇共同购买了位于增城市荔城街观翠路21号1幢1301号房，因刘小芬与朱毅、邹艳艳协商以该房屋中朱毅、邹艳艳所占的份额抵偿涉案的债务，所以过户份额的价值应当在涉案的债务中予以抵扣，该房屋实际已过户到刘小芬的儿子张某乙及刘小芬的儿媳妇的名下。刘小芬称双方没有就该房屋朱毅、邹艳艳所占的份额在本案债务中予以抵扣达成一致。以上事实，有刘小芬、邹松新的陈述，以及2012年5月23日《协议书》、《个人授信及担保协议》、《个人贷款借款合同》、《个人贷款催收通知书》、2016年5月30日《协议书》、《账户历史交易明细表》、结婚证、《广州市商品房买卖合同（预售）》、《个人名下房地产登记情况查询证明》等证据证实。
一审法院认为：根据当事人的诉辩意见，案件争议的焦点问题主要在于以下三个：一是对于刘小芬向招行增城支行归还的借款本息2527700元，刘小芬是否有权向朱毅追偿；二、刘小芬是否有权要求朱毅按《协议书》的约定支付剩余补偿款108万元；三、邹艳艳是否应当对涉案债务承担共同偿还责任的问题；四、邹松新应否对涉案债务承担连带责任；五、王迎是否应当对涉案债务承担连带责任。
关于第一个焦点问题。涉案《个人贷款借款合同》载明借款人为朱毅、邹松新、刘小芬，但根据涉案《协议书》的约定，对于涉案的494万元贷款，由朱毅负责偿还银行贷款的利息、本金和支付贷款衍生的所有费用，该约定系刘小芬、朱毅、邹松新的真实意思表示，所达成的合意对各方具有约束力。现有证据证实刘小芬在涉案借款期限内向招行增城支行归还了借款本息合计2527700元，故刘小芬依照《协议书》的约定，向朱毅行使追偿权，要求其偿还借款本息2527700元，理据充足，原审法院予以支持。
关于第二个焦点问题。本案中，涉案《协议书》约定刘小芬将位于增城市荔城街碧桂园岸芷汀兰9座A商铺的房产为朱毅的贷款提供抵押担保，该房产的抵押值为241万元，而由朱毅承诺分三年向刘小芬支付共计162万元作为经济补偿(折合年利率22.4%)。原审法院认为，根据上述约定可以看出，刘小芬实际系通过提供涉案房产按抵押值241万元作为抵押担保取得的相应银行贷款，再变相高利转贷给朱毅，且刘小芬、朱毅对此事实均为明知，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第(一)项规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；”原审法院认定刘小芬与朱毅达成的民间借贷合同关系无效，双方约定的经济补偿款本质为借款利息，该利息标准亦应为无效。双方的民间借贷合同关系虽然无效，但朱毅仍然应当赔偿刘小芬的贷款资金占用期间利息，结合本案案情，该利息应按如下方式予以计算为宜：以担保房产抵押值241万元为基数，从签订《个人贷款借款合同》之日起即2012年5月30日起，按《个人贷款借款合同》约定的年利率8.3125%的标准计算至双方约定的最后一期经济补偿款到期日即2015年5月30日为止，上述应付的利息总额应扣减朱毅已支付的补偿款54万元。刘小芬经济补偿款诉请中超出上述数额的部分，原审法院予以驳回。另外，邹松新认为刘小芬涉案行为已构成高利转贷罪，应当依法将本案移送公安机关审查的问题，该主张显然缺乏充足的事实依据，原审法院不予采纳。
关于第三个焦点问题。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”朱毅的涉案债务发生在朱毅与邹艳艳的婚姻关系存续期间，且邹艳艳在涉案《个人授信及担保协议》上作为抵押人进行了签名，原审法院有理由相信其对朱毅的涉案债务应为知情，而本案中无证据证明刘小芬与朱毅明确约定涉案债务为朱毅的个人债务，也无证据证明朱毅与邹艳艳之间对夫妻共同财产和债务进行过约定，故依照上述法律规定，涉案债务应属于朱毅与邹艳艳的夫妻共同债务。刘小芬现起诉要求邹艳艳对涉案债务承担共同偿还责任，理由成立，原审法院亦予以支持。
关于第四个焦点问题。涉案《协议书》约定合同中关于朱毅行为的约定，由邹松新提供全程连带责任保证。首先，对于朱毅应偿还给刘小芬的借款本息2527700元债务。涉案《协议书》没有约定保证期间，故依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，而刘小芬向银行偿还上述借款本息的时间分别为2016年4月25日、2016年5月24日、2016年6月2日，故其在上述保证期间内于2016年7月7日提起本案诉讼，要求邹松新对此项债务承担连带清偿责任，合理合法，原审法院予以支持。其次，对于朱毅应支付给刘小芬的贷款资金占用期间利息的债务。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，由于刘小芬与朱毅达成的民间借贷合同关系无效，故刘小芬与邹松新之间就经济补偿款的支付债务所设立的担保合同关系依法亦应为无效。邹松新同为涉案《协议书》的签订人，对担保合同关系无效亦存有过错，故邹松新对朱毅应支付给刘小芬的贷款资金占用期间的利息不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。邹松新主张不需承担任何保证责任，没有理据，原审法院不予采纳。邹松新承担保证责任后，有权向朱毅追偿。
关于第五个焦点问题。对于朱毅的涉案债务，双方约定邹松新承担的是连带保证责任，王迎虽然系邹松新的配偶，但参照最高人民法院(2015)民一他字第9号复函的内容，夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定为夫妻共同债务，故刘小芬现要求王迎对涉案债务也承担连带清偿责任，缺乏理据，原审法院不予支持。
另外，邹松新还抗辩主张朱毅、邹艳艳与刘小芬的儿子张凯及儿媳妇共同购买了位于增城市荔城街观翠路21号1幢1301房，因刘小芬与朱毅、邹艳艳协商以该房屋中朱毅、邹艳艳所占的份额抵偿涉案的债务，所以过户份额的价值应当在涉案债务中予以抵扣。但邹松新不能提交任何证据证实双方就上述抵扣债务事宜达成一致，且刘小芬亦予否认，故原审法院对此抗辩主张不予采信。朱毅、邹艳艳、王迎经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃举证和质证的权利，原审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条、，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第(一)项，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、朱毅、邹艳艳于判决发生法律效力之日起五日内偿还借款本息2527700元给刘小芬；二、朱毅、邹艳艳于判决发生法律效力之日起五日内支付资金占用期间利息(以本金241万元为基数，从2012年5月30日起按年利率8.3125%计算至2015年5月30日止，上述应付的利息总额应扣减朱毅已支付的54万元)给刘小芬；三、邹松新对朱毅的上述第一项债务承担连带清偿责任；四、邹松新对朱毅的上述第二项债务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；五、驳回刘小芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35662元，由刘小芬负担10270元，朱毅、邹艳艳、邹松新负担25392元；诉讼保全费5000元，由朱毅、邹艳艳、邹松新负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，争议焦点在于邹松新是否应对2527700元本息承担承担连带责任以及本案债务是否超过保证期间的问题。
关于争议焦点一邹松新是否应对2527700元本息承担承担连带责任的问题。邹松新、刘小芬、朱毅签订的《协议书》是三方的真实意思表示，但因其中朱毅给予刘小芬经济补偿的条款违反法律规定，故该条款无效，其余条款未违反法律规定，合法有效。原审判决已详细论述，本院不再赘述。刘小芬为朱毅偿还债务本息2527700元，依法有权向朱毅追偿。邹松新在《协议书》中承诺对朱毅的行为承担连带责任保证，则邹松新应当对朱毅的以上债务承担连带清偿责任。邹松新以主合同无效导致担保条款无效要求减免其作为保证人的责任，如上所述，《协议书》并非全部无效，邹松新依《协议书》的有效条款承责，不能减免责任。
关于争议焦点之二本案债务是否超过保证期间的问题。《协议书》未对保证期间进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案保证期间应为自主债务履行期届满之日起六个月。主债务履行期如何确定，从《协议书》看，朱毅有多项义务，履行期限不同，《协议书》第四条涉及刘小芬为朱毅代偿债务本息2527700元的约定，即“如乙方（朱毅）不能偿还上述银行贷款时，如甲方房产被处置，则由乙方赔偿甲方一切经济损失”。现朱毅因不能偿还债务，刘小芬为避免房产被处置而代为偿还债务，代偿后行使追偿权。参照这一条款，主债务履行期仍然约定不明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条的规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案刘小芬于2016年4月25日、2016年5月24日、2016年6月2日向银行代偿朱毅的债务，刘小芬至少待其履行完代偿债务后才可能要求债务人朱毅履行债务，故其于2016年7月7日提起本案诉讼未超过保证期间。邹松新认为应按《协议书》第一条规定的债务履行期2015年5月30日开始计算保证期间，对此，本院认为，《协议书》第一条约定的还款义务是朱毅向刘小芬支付经济补偿金的时间，与刘小芬代偿债务再向朱毅追偿无关，以此计算保证期间不当，原审判决不予支持正确。
综上所述，上诉人邹松新的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27022元，由上诉人邹松新负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢欣欣
审判员 吴晓炜
审判员 吴 湛
二〇一七年六月二十六日
书记员 邝俊能
柳亚洲
黄雯