浙江省温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0303民初5186号原告：龙世勇，男，1976年5月10日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县，委托诉讼代理人：曾益南、胡章晓，温州市。被告：浙江佳和建设有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁街道艺海北路191号，统一社会信用代码91330783753969385B。法定代表人：楼金松。委托诉讼代理人：魏群、周鑫熠，浙江海昌律师事务所律师。原告龙世勇与被告浙江佳和建设有限公司（以下简称：佳和公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年11月4日立案受理。本案依法由审判员郑国友适用简易程序于2016年12月15日、2017年12月27日两次公开开庭进行了审理。原告龙世勇及其委托诉讼代理人曾益南、胡章晓，被告佳和公司的委托诉讼代理人魏群到庭参加诉讼。审理中，原告龙世勇对涉案工程量和工程造价提出了鉴定申请，被告佳和公司对涉案排水管道（雨水管道部分）工程整改部分的修复费用提出了鉴定申请，本院依法委托温州三凌建设项目管理有限公司进行鉴定，因原、被告均未提供司法鉴定所需的补充资料，鉴定机构对该委托鉴定予以退件处理。本案现已审理终结。原告龙世勇诉称：2011年3月4日被告作为总承包人与发包人温州市龙湾区公用事业工程建设指挥签订一份《建设工程施工合同》，之后，被告将部分劳务工程分包给原告施工，并于2011年10月11日签订了一份《施工劳务分包协议》，约定被告与原告的具体工程内容为：“通海大道3+555-5+294.547（通海大道设计终点）段道路、桥梁、管涵、给排水及其他道路附属工程”。另约定工程款付款方式为：“进度款按照完成合格项目清工费的85%支付（其它预支款在该款支付时扣回）；工程完成后支付到90%，余款验收合格后2个月内支付到总清工费100%”。2013年年底，原告已按照双方约定完成全部工程施工，于2016年8月份，工程验收合格，完成工程量最终结算总价为3349408万元，被告浙江佳和建设有限公司在断断续续支付了部分工程款项后，对剩余的100万元工程款拒不向原告支付，经原告多次催要无果，原告无奈之下才向法院起诉。另查，浙江广厦市政工程有限责任公司于2015年7月30日将公司名称变更为浙江佳和建设有限公司，并进行了相应的工商变更登记。故在本案中应当由被告浙江佳和建设有限公司承担向原告支付拖欠的工程款100万元的义务。2013年年底工程完工并已经通车。综上所述，原告为实际的施工人，故原告诉请判令：1.被告向原告支付拖欠的工程款100万元及利息（以中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起至还清所有的工程款为止）；2.本案的诉讼费用由被告承担。为证明上述事实，原告向本院提供了如下证据：1.原告身份证，证明原告主体资格；2.被告基本信息，证明被告主体信息及变更登记情况；3.建设工程施工合同，证明被告与发包人签订总合同的事实情况；4.施工劳务分包协议，证明被告与原告签订分包合同的事实情况及工程量的计算方法。5.（2017）浙0303民初1284号民事判决书，证明原告是被告项目部现场负责人。6.申请证人张某、龙某、李某出庭作证，证明原告有对被告所欠的款项进行催讨、涉案工程是原告施工、工程总负责是谢建凡、工程已经完工及投入实际使用。被告佳和公司辩称：1.施工劳务分包协议的落款处是浙江通力市政园林工程有限公司（以下简称：通力公司）的章，与原告产生合同关系的应该是通力公司，而不是被告公司，不应把被告公司列做被告；2.原告施工的工程经业主委托排水公司检查不合格，很多地方要进行整改，被告有通知原告过来整改，但原告一直没有理睬，被告只能委托他人来整改，整改费用是1495006元；3.工程若验收合格，才可以支付工程款，修复费用要扣除，若不合格，原告无权主张工程款；4.本案付款条件还未达到，合同约定工程款在验收合格后两个月内支付，工程到现在还未验收；5.被告与原告之间双方的工程款金额还未结算，原告也未提交结算资料，双方的工程造价具体要多少还未确定，总造价是如何计算出来的被告不清楚，100万的剩余部分原告没有充足的证据证明，6.原告的工程款由被告大概估算只有260万左右，但被告已经支付了2653254元，但由于双方没有最终的结算，故还没有让原告将多余的款项还给被告，故应驳回原告的起诉。审理中，被告表示工程原告实际施工属实，但合同约定的内容及通力公司盖章被告不认可，被告有无把工程交给通力公司做具体不清楚。为证明上述事实，被告向本院提供如下证据：1.温州市排水公司2015年7月23日的调查报告及2016年的复查报告，证明原告施工的工程质量不合格，被告已通知原告整改，原告未整改的情况。2.编制说明，证明被告第一次整改花费1490000元。3.领款凭证及银行汇款凭证，证明已支付原告工程款2650000元。4、（2017）浙0303民初4244号民事起诉状一份，证明李善中向被告主张的水稳层工程款金额达617000元，而原告主张工程款的合同附件里面第一、二个项目就是水稳层，因原告没有举证自己施工的工程量和施工范围，原告现在的施工量和工程价款还没有办法确定。原、被告提交的上述证据，经庭审出示质证，被告对原告的证据质证如下：证据1-3三性无异议，证据4三性均有异议，2标由被告负责属实，但不存在两个公司同一个老板，谢建凡与被告无关，工程施工劳务合同是复印件，对谢建凡盖章的事情被告不清楚，盖章的人没有签字，具体到底是谁盖章的被告不清楚，合同上相关的条款约定被告不认可，单价价格有异议，合同即使是被告公司的行为，合同上明确约定工程款在验收合格后两个月内支付。证据5真实性无异议，合法性与关联性有异议，不能证明原告的待证事实，该判决书漏洞百出，我方已经提出上诉，该判决现尚未生效，该判决对龙世勇身份的确认是引用另一判决书，但另一判决书对龙世勇的身份在事实部分并未进行查明，只是在判决书中引用张某在法庭的陈述，而（2017）浙0303民初1284号民事判决书把单方的陈述误作为已经认定的事实，因此不能证明双方存在劳动关系。证据6三个证人与原告都有利害关系，张某与原告是工友关系，李某与原告存在分包合同的关系，龙某与原告是老乡关系，对真实性、关联性均有异议。本院认为，被告对证据1－3无异议，予以确认；证据4施工劳务分包协议落款处开始虽然是盖通力公司项目部章，但通海大道Ⅱ标确实由被告从发包人处承包，且施工劳务分包协议首部的甲方已经盖被告项目部章，该协议骑缝处亦盖有被告项目部章，故对证据的证明效力予以确认；证据5因佳和公司已经针对该判决提起上诉，该判决尚未生效，故对其证明效力不予确认；证据6可证实原告对涉案相关工程进行施工及通海大道已经通车使用，对该证明效力予以确认。被告提供的证据，原告质证如下：证据1的真实性无异议，但质量问题是因为原告自己提供的管材质量存在问题造成的。证据2是被告自己单方制作，对真实性有异议。证据3对清单中第一、二、三笔与合同中工程量无关的，是工程开始之前做围墙、地平线等预支的费用，没有计入涉案合同工程量，第四笔无异议，第五笔原告没有收到，第六、八、九、十四、十六、十七、十八、十九、二十一、二十二、二十四、二十五、四十笔是支付原告的工资，第七、十、十一、十二、十三、十五、二十、二十三、二十六、二十七笔无异议、第二十八笔与二十九笔是同一笔工程款、第三十、三十一、三十二笔无异议，三十四笔至三十八笔加起来就是三十三笔的工程款，第三十九笔无异议。被告包过来的工程聘请我担任现场负责人，约定一个月工资10000元，电话费一年补2000元。证据4真实性无异议，水稳层确实不是我做的，合同里面原来有包括的，后来不是由我们做，算工程款的时候已经把水稳层给剔除了。本院认为，证据1的真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据；证据2系被告单方制作所形成，对其证明效力不予确认；证据3的真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据，对其中原告无异议的凭证，本院均予以确认。但第三十四笔至第三十八笔共计7930元的相关领款凭证并非原告签字，且该金额与原告签字的第三十三笔的领款凭证金额7930元相一致，故应认定第三十四笔至第三十八笔就是原告签字认可的第三十三笔的款项，即金额确认7930元。2013年11月28日的报销凭证100000元与2013年12月2日的银行转账100000元应属于同一笔款项，被告认为报销凭证的100000元是现金支付的主张与双方的平时交易习惯不符，亦不符合常理，故对该100000元不予确认。原告认为部分款项是支付其工资，但未提供相关证据予以证实，本院不予采信。证据4的真实性予以确认，对协议中的水稳层工程不是由原告施工的事实予以确认。根据上述认定的证据，结合双方当事人陈述，本院认定如下事实：2011年3月4日，被告佳和公司从发包人温州市龙湾区公用事业工程建设指挥部处承包坐落于龙湾区道路工程Ⅱ标。2011年10月11日，被告佳和公司作为甲方与龙世勇作为乙方签订《施工劳务分包协议》，协约约定：“一、工程概况：1.工程名称：龙湾新区道路网二期－通海大道东段(滨海大道－经五支路)道路工程Ⅱ标段。2.施工工程地点：龙湾新区。3.承包范围：道路、给排水、电气工程。4、承包方式：主材外的清工项目。二、承包方式及单价。1、乙方以清工方式承包施工。2、承包内容：道路、给排水、电气工程。3、承包单价及计价：见附表……七、付款方式。进度款按照完成合格项目清工费的85%支付（其他预支款在该款支付时扣回）；工程完成后支付到90%，余款验收合格后2个月内支付到总清工费100%……”审理中，原告龙世勇申请对涉案工程量和工程造价进行司法鉴定，被告佳和公司申请对涉案排水管道（雨水管道部分）工程整改部分的修复费用进行司法鉴定，后本院依法委托温州三凌建设项目管理有限公司进行鉴定，鉴定过程中鉴定机构表示针对涉案工程量和工程造价的鉴定还需当事人补充提供：1、原标底工程量清单是；2、竣工图纸；3、现场更变联系单；4、设计变更单；5、其他有关工程量变更的资料。针对涉案排水管道（雨水管道部分）工程整改部分的修复费用的鉴定还需当事人补充提供：1、竣工图纸；2、商务标及中标通知书；3、施工合同；4、招标文件；5、排水管道整改修复的具体做法。因原、被告均未在本院指定的期限内提供司法鉴定所需的补充资料，2017年12月14日温州三凌建设项目管理有限公司对该委托鉴定予以退件处理审理中，原告陈述到：“《施工劳务分包协议》中的水稳层工程不是由原告施工，实际是由李善中做的。工程完工后相关工程施工资料均提交给被告。”本院认为，对于被告佳和公司与龙世勇签订的《施工劳务分包协议》的法律性质问题。因龙世勇系个人，不具备建筑施工企业资质，被告佳和公司与原告龙世勇签订的《施工劳务分包协议》违反国家法律法规的强制性规定，属于无效协议。对于原告龙世勇主张的工程款及利息问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，原、被告双方对涉案工程款尚未进行结算，原告作为实际施工人及主张工程款的一方，应由原告对涉案工程的工程量及工程造价负举证责任。虽然审理过程中原告龙世勇申请了对涉案工程量和工程造价进行司法鉴定，但在本院指定的期限内原告龙世勇未向本院提供鉴定机构进行鉴定所需的补充资料，致使鉴定机构对该委托鉴定予以退件处理，原告也没有提供鉴定机构需当事人补充提供的资料均在被告处的相关证据，亦未提供工程完工后相关工程施工资料均已经提交给被告的相关证据，现双方争议的涉案工程造价无法通过鉴定结论予以认定，应当由原告龙世勇对该事实承担举证不能的法律后果。现原告龙世勇要求被告佳和公司支付拖欠的工程款100万元及利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告龙世勇的诉讼请求。本案受理费13800元，减半收取6900元，由原告龙世勇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 员 郑国友二〇一七年十二月二十八日代书记员 舒 纯