安徽省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）皖行申291号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）宿松县国土资源局，住所地安徽省宿松县人民中路184号。组织机构代码：00313197-0。
法定代表人刘泽润，该局局长。
委托代理人唐智君，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
委托代理人陆倩雯，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）宿松县鑫鑫房地产开发有限公司，住所地安徽宿松经济开发区鑫鑫米业大楼内。组织机构代码：77905143-3。
法定代表人汪国鑫，该公司董事长。
宿松县鑫鑫房地产开发有限公司（以下简称鑫鑫公司）诉宿松县国土资源局国有土地出让合同一案，安徽省安庆市中级人民法院已作出（2017）皖08行终17号行政判决。宿松县国土资源局、鑫鑫公司均不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
宿松县国土资源局申请再审称，1.有新的证据证明原审判决确有错误。根据《振兴商城岩土工程祥勘报告》，2014年4月14日宿松经开区管委会交付2013-88号地块后，同年5月2日，鑫鑫公司已委托合肥建材地质工程勘察院进入现场施工，证明宿松县国土资源局已完成交地义务。2.原审判决认定基本事实不清、主要证据不足。鑫鑫公司2014年8月11日在《交付土地确认书》上签字，确认其已于2014年4月14日接收土地。2014年5月2日勘察单位已进场施工，而案涉自来水管2015年7月在其基坑支护施工时才开挖发现，当时基坑施工已近完成，原审法院认定“自来水管主管迁移后鑫鑫公司才算实际占有该宗土地”无事实和法律依据。（1）涉案2013-88号宗地完全符合“净地”出让规定。根据《闲置土地处置办法》第二十一条、《安徽省人民政府关于进一步强化土地节约集约利用工作的意见》（皖政[2013]58号）第（七）条、《安徽省国有经营性建设用地出让管理办法》第十二条第二款规定，“净地”是指土地权利清晰、安置补偿落实到位、无法律经济纠纷、土地开发利用规划条件明确、具备动工开发所必须条件的地块。原审法院对“净地”标准理解有误，以地下自来水管为由认定出让地块不符合“净地”条件，缺乏法律依据。（2）宿松县国土资源局已经按照合同约定交付出让宗地。《拍卖须知》载明，拍卖地块由宿松经开区管委会自拍卖成交之日起一个月内负责交付。《出让合同》载明，出让人同意在2014年4月14日前将出让宗地交付给受让人。2014年4月14日，宿松经开区管委会将2013-88号地块交付给鑫鑫公司。2014年5月2日，鑫鑫公司委托的合肥建材地质工程勘察院进场施工。2014年8月11日，鑫鑫公司签订了交地确认书。从建设程序看，不交地不可能进场勘察。同时，2014年9月8日宿松县规划建设监察大队向鑫鑫公司下发责令停止施工通知亦证明鑫鑫公司已经开工，出让宗地已交付给鑫鑫公司占有使用。（3）实际交付的土地符合合同约定的拍卖时现状要求。《拍卖公告》、《拍卖须知》以及《出让合同》均载明，按土地现状交付，现状土地条件为宗地红线外通路、通电、通上水、通下水及通讯，宗地红线内场地平整。且鑫鑫公司于2014年3月12日参加竞买时提交的《承诺书》明确称“已派员对该地块进行过现场踏勘，现我单位表示对拍卖（挂牌）文件及地块现状无异议并全部接受”。本案中，2013-88号地块宗地界内的3根电线杆和堆土均是在拍卖前就已存在的现状，并非《出让合同》签订后新发生的情形，鑫鑫公司参加竞买时对土地现状情况是明知并全部接受的。至于“工棚”，则是鑫鑫公司在取得该地块后进行振兴商城项目建设时自行搭建的。（4）宗地南端的自来水管并未影响鑫鑫公司开工，也不影响其实际占有2013-88号宗地。根据《出让合同》约定，2013-88号宗地项目在2014年9月30日前动工，2016年9月30日前竣工。因此，鑫鑫公司必须在2014年9月30日取得施工许可证并开工建设。但新的证据证明，鑫鑫公司于2015年12月16日补办申请3#、4#楼及地下室工程施工许可，2015年12月21日取得施工许可证；2016年7月29日补办申请1#、2#楼及地下室工程施工许可，同日取得施工许可证。而自来水管是鑫鑫公司2015年7月在1#、2#楼基坑支护施工时开挖才发现的，且位于道路红线退让范围内，按规划要求不属于建设施工范围。因此，发现该自来水管时，鑫鑫公司尚未达到法定的开工条件，鑫鑫公司开工日期、竣工日期延期无法归因于自来水管。原审判决将自来水管线迁移后的时间认定为其实际占有该宗土地的时间明显错误。更何况，振兴商城项目分为两期开发建设，一期是北侧3#、4#楼，二期是南侧1#、2#楼，宗地南段的自来水管与3#、4#楼的开发建设毫无关联。原审法院未能查清上述时间节点，认定“南段地下有DN600的自来水管，致使鑫鑫公司未能按照出让合同约定的开工日期、竣工日期如期进行”、“自来水管主管迁移后鑫鑫公司才算实际占有该宗土地”与现有证据和客观事实明显不符，亦无任何法律依据。（5）宗地南段的自来水管不影响2013-88号地块整体开发。根据《中华人民共和国城市供水条例》第三十一条规定，建设工程开工前，建设单位应当查明地下供水管网情况，并采取相应的保护措施。本案中，《出让合同》第十三条和《关于县经开区振兴大道西侧韩文路北侧14577.6平方米土地的规划设计条件和建设要求》第七条规定：“该用地范围内建设，建筑退让振兴大道道路红线10米，退让韩文路道路红线5米”。涉案自来水管主管位于宗地南端道路红线退让范围内，符合《宿松县城市供水专项规划》，按法律规定和合同约定均不需要迁移，相反，鑫鑫公司依法负有保护自来水管线的法定义务。但鑫鑫公司开工前未查明情况，1#、2#楼基础面开发过大，导致基坑支护边坡施工破坏了道路红线退让范围内的自来水管。后宿松经开区管委会为支持其项目建设协调自来水厂于2015年9月14日对水管进行改造，工期约为7天。此时，鑫鑫公司尚未取得1#、2#楼的施工许可证，不存在耽误鑫鑫公司工期的情形。综上，请求：1.撤销安徽省安庆市迎江区人民法院作出的（2016）皖0802行初10号行政判决和安徽省安庆市中级人民法院作出的（2017）皖08行终17号行政判决；2.改判驳回鑫鑫公司全部诉讼请求或发回重审；3.判令鑫鑫公司承担本案一、二审诉讼费用。
鑫鑫公司申请再审称，原二审法院在审理本案时查明的事实清楚，但适用法律错误。本案事实为，申请人于2014年3月14日通过竞拍方式取得了宿松经开区振兴大道西侧、韩文路北侧编号为2013-88号的宗地国有建设用地开发使用权。申请人与宿松县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定：宗地面积为14577.60平方米、宗地交付时间为2014年4月14日前、宗地成交价格为4510万元、交付土地的条件为现状土地条件即红线外通电、通路、通上水、通下水及通讯，宗地红线内场地平整、违约责任约定“由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金。”合同签订后，申请人按约定如期付款，但宿松县国土资源局并未按约定交付土地。申请人先后于2014年9月26日、2014年11月16日、2015年6月29日要求宿松县国土资源局交付合同约定的土地，但其不管不问。直到2015年10月14日，宿松县国土资源局才将土地交付给申请人，因此，原二审法院确定宿松县国土资源局延期18个月向申请人交付土地。至此，原二审法院所查明的每一事实均有相关证据予以证明，故，申请人认为原二审法院应按合同约定判决宿松县国土资源局以4510万元为基数，按每天1‰计算违约金，共应向申请人支付违约金合计人民币24354000元（4510万元×18个月×30天），原二审法院按每天0.2‰计算违约金没有任何法律依据。原二审法院适用的是合同法第一百一十四条，而该条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该款规定中，行使上述权利的主体是当事人，人民法院不能主动行使当事人的该项权利或代当事人行使该权利。本案中，申请人从未提出合同约定的违约金过高，原二审法院擅自按每天0.2‰计算违约金属适用法律错误。综上，请求：1.请求撤销安徽省安庆市中级人民法院（2017）皖08行终17号行政判决，依法再审判决宿松县国土资源局向申请人支付违约金24354000元；2.由宿松县国土资源局承担一、二审诉讼费用。
本院认为，再审申请人宿松县国土资源局、鑫鑫公司的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十二条第二款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十七条第二款之规定，裁定如下：
一、本案指令安徽省安庆市中级人民法院再审；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审 判 长 张志强
审 判 员 王新林
审 判 员 朱达远
二〇一八年一月二十五日
法官助理 阮秀芳
书 记 员 潘玉丹
附：本裁定适用的相关法律依据
第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）不予立案或者驳回起诉确有错误的；
（二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；
（四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；
（五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；
（六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；
（七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
第九十二条第二款最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解违反自愿原则或者调解书内容违法的，有权提审或者指令下级人民法院再审。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第七十七条第二款上级人民法院决定提审或者指令下级人民法院再审的，应当作出裁定，裁定应当写明中止原判决的执行；情况紧急的，可以将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院或者作出生效判决、裁定的人民法院，但应当在口头通知后10日内发出裁定书。