贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黔23刑终6号
原公诉机关贵州省普安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃晓兵，男，1982年10月25日生于广西壮族自治区大化瑶族自治县，壮族，初中文化，个体劳动者，住广西壮族自治区大化瑶族自治县。因本案于2016年10月26日被取保候审，于2017年8月17日被逮捕。现押于普安县看守所。
上诉人（原审被告人）覃宏涛，男，1981年11月5日生于广西壮族自治区大化瑶族自治县，壮族，初中文化，个体劳动者，住广西壮族自治区大化瑶族自治县。因本案于2016年10月26日被取保候审，于2017年8月17日被逮捕。现押于普安县看守所。
贵州省普安县人民法院审理贵州省普安县人民检察院指控原审被告人覃晓兵、覃宏涛犯非法经营罪一案，于2017年11月30日作出（2017）黔2323刑初124号刑事判决。原审被告人覃晓兵、覃宏涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月25日公开开庭进行了审理。贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员胡兴艳出庭履行职务，上诉人覃晓兵、覃宏涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2016年6月，被告人覃晓兵、覃宏涛驾驶号牌为桂Ｍ×××××的货车帮他人从云南省昆明市呈贡县运输20000千克烟叶到广西壮族自治区靖西县。
二、2016年7月，被告人覃晓兵、覃宏涛驾驶号牌桂Ｍ×××××0的货车帮他人从云南省昆明市呈贡县运输20000千克烟叶到广西壮族自治区靖西县，获利12000元。
三、2016年7月，被告人覃晓兵、覃宏涛驾驶号牌为桂Ｍ×××××的货车帮他人从云南省昆明市呈贡县运输20000千克烟叶到广西壮族自治区靖西县，获利12000元。
四、2016年8月，被告人覃晓兵、覃宏涛驾驶号牌为桂Ｍ×××××的货车帮他人从云南省昆明市呈贡县运输19000千克烟叶到广东省汕头市潮南区，获利17000元。
五、2016年9月，被告人覃晓兵、覃宏涛驾驶号牌为桂Ｍ×××××的货车帮他人从云南省昆明市陆某板桥镇运输16000千克烟叶到广东省清远市。
六、2016年9月19日，被告人覃晓兵、覃宏涛驾驶号牌为桂Ｍ×××××的货车帮他人运输烟叶，途径沪昆高速普安茶场服务区时被查获。经称量，该车烟叶净重11340千克，按照贵州省2015年度烤烟平均调拨基准价格2277.23元/50千克计算，该车烟叶价值人民币516475.76元。
同时认定，被告人覃晓兵、覃宏涛均无烟草专卖行政主管部门签发的经营、运输烟草专卖品的许可证明。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第六条的规定，作出如下判决：
一、被告人覃晓兵犯非法经营罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
二、被告人覃宏涛犯非法经营罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
三、继续向被告人覃晓兵、覃宏涛追缴违法所得共计人民币四万一千元，上缴国库。
四、扣押被告人覃晓兵、覃宏涛运输的烟叶一万一千三百四十千克，予以没收。
宣判后，被告人覃晓兵、覃宏涛均不服，分别提出上诉；其中，覃晓兵的上诉理由是“量刑过重”；覃宏涛的上诉理由是“其行为不构成非法经营罪”。
出庭检察员提出“原判认定原审被告人覃晓兵、覃宏涛犯非法经营罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应依法驳回上诉，维持原判”的意见。
经审理查明，原审法院认定2016年6月至同年9月19日期间，原审被告人覃晓兵、覃宏涛二人共同驾驶号牌为桂Ｍ×××××的货车为他人从云南省昆明市呈贡县、陆某非法运输烟叶六次到广东、广西等地，获利41000元人民币；其中，2016年9月19日运输重11340千克价值人民币516475.76元的烟叶途经沪昆高速普安茶场服务区时被查获的事实清楚。据以认定上述事实的证据已经一审判决书中列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审中，上诉人覃晓兵、覃宏涛均未提出新的证据，且对一审判决认定的事实及证据均无异议。本院对一审判决认定事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人覃晓兵、覃宏涛二人明知他人未经许可经营国家法律、行政法规规定的专营、专卖烟叶，扰乱市场秩序，非法经营数额巨大，情节特别严重，二人为获取非法利益帮助他人提供运输，二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱社会秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营、法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，均构成非法经营罪，应依法惩处。原审法院鉴于二人为他人非法经营烟叶提供运输便利，均系从犯，具有法定从轻或者减轻处罚情节，且归案后如实供认所犯罪行，具有坦白情节，依法分别对二人进行了减轻处罚，量刑适当。同时，上诉人覃晓兵所提“量刑过重”的上诉理由与法律规定不符，本院不予采纳。
对于上诉人覃宏涛所提“其行为不构成非法经营罪”的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三条“国家对烟草专卖品的生产、销售依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度”、第十条“烟叶由烟草公司或者其委托单位按照国家规定的收购标准统一收购，其他单位或者个人不得收购。烟草公司或者其委托单位对烟叶种植者按照烟叶收购合同约定的种植面积生产的烟叶，应当按照合同约定的收购价格全部收购，不得压级压价，并妥善处理收购烟叶发生的纠纷”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，烟草专卖批发企业许可证、特种烟草转卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”、第三条第二款“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节特别严重：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的”和第四条第二项“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算”的规定，首先，国家对烟草专卖品的经营实行许可制度，未办理许可证明的个人或者单位均不得从事烟草专卖品经营；其二，烟叶由烟草公司或者其委托单位按照国家规定的收购标准统一收购，其他单位或者个人不得收购，烟草公司或者其委托单位对烟叶种植者按照烟叶收购合同约定的种植面积生产的烟叶，即国家对种植户种植烟叶实行合同约定，否则，未签订收购合同或者超过合同约定种植烟草的种植户自行种植的烟叶，存在不能被收购的风险，凡是自行出售烟草给非烟草公司或者非烟草公司委托单位的情形均属于违法行为；其三，凡是被查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；其四，非法经营烟草专卖品的“经营”行为包括生产、销售、购买、储存、运输等各个环节的违法犯罪行为，即无烟草专卖品准运证而运输烟草专卖品的，依法应当认定为非法经营烟草专卖品的行为，且非法经营烟草专卖品数额在二十五万元以上的，依法应当以非法经营罪情节特别严重进行定罪处罚，故其上诉理由与法律规定不符，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员所提意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张黔川
审判员 陈昌泽
审判员 刘 忠
二〇一八年一月二十五日
书记员 王之伦