四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民再150号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司，住所地四川省成都市青羊工业集中发展区（东区）同诚路8号5幢。法定代表人：邓秀全，总经理。委托诉讼代理人：阴明伦，该公司工作人员。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川舜苑置地有限公司，住所地四川省郫县郫筒镇西外街46号。法定代表人：麻立，董事长。委托诉讼代理人：黄友秋，四川川达律师事务所律师。再审申请人成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司（简称锦绣公司）因与被申请人四川舜苑置地有限公司（简称舜苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民终字第3655号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年8月2日作出（2016）川民申845号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人锦绣公司的诉讼代理人阴明伦，被申请人舜苑公司的诉讼代理人黄友秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦绣公司申请再审称，一、四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院（简称阿坝中院）（2007）阿中民执字第5号民事裁定未经质证。经过原审的举证、质证，足以认定以下事实成立：四川博大企业有限责任公司（简称博大公司，系舜苑公司变更登记前的企业名称）与锦绣公司在松潘太阳河大酒店接待大厅娱乐综合楼环境工程上双方存在建设工程施工合同承发包关系。博大公司是松潘太阳河大酒店改制过程中锦绣公司已施工工程项目的发包人。李禹勤是博大公司委派到松潘太阳河大酒店接待大厅娱乐综合楼环境工程的现场施工代表。张治樵是博大公司负责该项目的总经理。锦绣公司所修建的松潘太阳河大酒店营业大厅的地基酒店塔基基础、围墙、临舍等是受博大公司指派完成。根据表见代理相关法律要件，现场施工代表李禹勤在工程结算文件送达函上的签字行为是博大公司的行为。二、锦绣公司请求按照工程结算书结算工程款项应予支持。2003年10月27日，锦绣公司向博大公司送达了工程结算文件的送达函，后博大公司未按双方认可的通用条款第33条约定的“发包人收到结算报告及结算资料后28天期限内”作出答复。根据《最高人民法院的解释》第十九条、第二十条的规定，承包人请求按照竣工结算文件结算工程的，应予以支持。故锦绣公司提出的工程款328299元，窝工费114054.91元，材料费207567.05元，临舍修建费80189.73元应得到支持。三、《建设工程施工合同》通用条款第33条约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，根据该约定，博大公司应在2003年10月27日收到工程结算文件送达函后第29天起，自2013年11月25日开始计算利息至本判决确定付款之日止。故二审判决认为锦绣公司的施工内容不在《建设工程施工合同》约定的承包范围之内，否认张治樵是博大公司总经理，否认张治樵的陈述，否认李禹勤是博大公司现场施工代表，否认博大公司对松潘太阳河大酒店具有所有权，否认博大公司是工程项目的受益人，缺乏基本事实证明。四、松潘太阳河大酒店有限责任公司（简称太阳河公司）成立于2003年11月4日，其成立时，锦绣公司已在2003年10月1日前退场。退场前一直都是博大公司与锦绣公司发生承包关系，安排施工并进行工程交接签收手续，与太阳河公司和阿坝中院（2007）阿中民执字第05号民事裁定的内容无关。综上，原审判决认定事实错误，请求撤销二审判决；确认锦绣公司施工是受博大公司的指派完成，博大公司是松潘太阳河大酒店的所有人和实际控制人；确认工程量清单属于《建设工程施工合同》的承包范围；判决舜苑公司向锦绣公司支付工程款328299元，窝工费114054.91元，材料费207567.05元，临舍修建费80189.73元；判决舜苑公司从2003年11月25日起至判决付款之日止按中华人民共和国同期银行贷款利率的四倍支付逾期付款资金占用利息（基数为730110.34）；本案的一、二审诉讼费由舜苑公司承担。舜苑公司辩称，一、四川省高级人民法院对锦绣公司的再审申请进行立案、提审、再审违反法律规定。锦绣公司已于2015年8月向四川省高级人民法院申请再审，该院再审后发回重审。发回重审的二审判决为再审判决，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条及第四百零二条的规定，本案进行再审违反法律规定。同时，《建设工程施工合同》所产生的纠纷已经成都仲裁委员会裁决结案，不再属于人民法院受理范围，应驳回锦绣公司的起诉。二、二审中舜苑公司未提交新证据，故不存在未经质证的证据。三、锦绣公司不能提供证据证明其提出再审申请的主张。1.2007年仲裁时已查明锦绣公司施工的工程未包含在《建设工程施工合同》的范围内。舜苑公司与锦绣公司施工的工程无任何关系，不是权利人，也不是受益人，更不是工程款的责任承担主体。2.从2008年诉讼至今，锦绣公司从没有举示过将工程移交舜苑公司的证据。相反，舜苑公司均主张锦绣公司的施工系太阳河公司的先公司行为。锦绣公司举示的证据反映其首次开工日期为2003年6月14日，此时间节点正是李石麟、张治樵、王耀功等五人拟设立太阳河公司，从事兼并工作的时段。让锦绣公司对松潘太阳河大酒店施工，是上述五人冒用博大公司之名成立了太阳河公司与松潘县人民政府进行兼并工作。锦绣公司进场、施工到退场均是在兼并时段中发生，是太阳河公司在设立过程中的兼并行为。另外，舜苑公司还举示了：太阳河公司设立时张治樵等五股东是以松潘太阳河大酒店土地验资入股；太阳河公司在设立中对松潘太阳河大酒店发包经营时，博大公司、张治樵是承包人；太阳河公司转让处置锦绣公司所施工的工程和太阳河公司因执行原因变卖了酒店工程的相关证据，拟证明锦绣公司施工的工程与舜苑公司无关。3.锦绣公司主张张治樵为博大公司副总经理，李禹勤是博大公司负责现场施工的职员无事实依据。锦绣公司未能举示博大公司的授权委托书、聘书、劳动合同、工资发放证据、缴纳社保的文件等相关证据来证明张治樵、李禹勤为博大公司工作人员。且李禹勤与太阳河公司董事长李石麟是兄弟，故双方利用王耀功的身份竞合，企图将太阳河公司对施工的安排变成博大公司对施工的安排。李禹勤、张治樵的证言不能作为定案的依据。综上，锦绣公司的再审申请无事实和法律依据，应依法予以驳回。锦绣公司向一审法院起诉请求：1.舜苑公司向锦绣公司支付工程款328299元，窝工费114054.91元、材料费207567.05元、临舍修建费80189.73元、逾期付款违约金519437.25元，共计1249547.94元；2.由舜苑公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2003年4月7日，锦绣公司与博大公司签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：锦绣公司承建博大公司所有的“松潘太阳河大酒店接待大厅娱乐综合楼环境工程”，工程内容：园林、小品、道路、绿化工程；工程承包范围：设计、土建、装饰、水电安装、绿化工程；开工日期：2003年5月5日，竣工日期：2003年10月31日。该合同通用条款第24条、第26.4条、第33.3条及专用条款第十条对违约、索赔和争议进行了约定，同时该合同约定了在履行合同过程中发生争议的解决方式，方式一为双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；方式二为向有管辖权的人民法院起诉。另，双方在合同中约定李禹勤为监理工程师。合同签订后，锦绣公司按约向博大公司支付了履约保证金30万元，完成了工程设计，并向博大公司提交了设计图、效果图。2003年5月29日，锦绣公司开始对松潘太阳河大酒店迎宾楼进行了部分前期施工，李禹勤在现场签证记录单上对锦绣公司所建工程进行了签字确认。后因博大公司未实际履行与松潘旅游饭店总公司（简称旅游饭店公司）签订的有关承债式兼并的《协议书》，锦绣公司于2003年10月初停工并撤出施工现场。2007年6月15日，锦绣公司以舜苑公司未及时向其支付设计费和已施工的工程款及窝工费、材料费、临舍修建费以及退还保证金为由，向成都仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.裁决舜苑公司向申请人锦绣公司支付设计费、工程款、窝工费、材料费、临舍修建费、逾期付款违约金以及退还保证金，共计1607242.70元；2.仲裁费由舜苑公司承担。成都仲裁委员会受理并经审理后于2007年9月24日作出(2007)成仲案字第111号裁决书，裁决由舜苑公司向锦绣公司支付设计费、退还保证金。但该裁决认为该工程并不在《建设工程施工合同》约定的环境工程施工范围内，因此对申请人锦绣公司要求被申请人舜苑公司支付工程款、窝工费、材料费、临舍修建费以及逾期付款的违约金的仲裁请求，不予仲裁。对此，锦绣公司认为，锦绣公司与舜苑公司签订的《建设工程施工合同》应受法律保护，舜苑公司应按照《建设工程施工合同》的约定，向锦绣公司履行合同义务，遂诉至一审法院。另查明：1.博大公司于1996年1月31日在四川省工商行政管理局登记注册，于2004年2月1日经四川省工商行政管理局核准更名为“四川博大鹃城置业有限公司”；2005年8月4日“四川博大鹃城置业有限公司”经四川省工商行政管理局核准更名为“四川舜苑置地有限公司”。经营范围为房地产开发、物业管理、装饰装修、建筑材料、装饰材料的生产。2.松潘太阳河大酒店原属旅游饭店公司所有，2007年5月22日阿坝中院作出(2007)阿中民执字第05号民事裁定书，裁定将旅游饭店公司所有的松潘太阳河大酒店及在建工程的房地产变卖得800万元，分别偿还了旅游饭店公司的债务等，其中偿还案外人太阳河公司在建工程款178万元。一审法院判决：驳回锦绣公司的诉讼请求。一审案件受理费14913.04元，由锦绣公司承担。锦绣公司不服一审判决，上诉请求:撤销一审判决，改判支持锦绣公司的诉讼请求，并由舜苑公司承担全部诉讼费。二审法院查明的案件基本事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，锦绣公司在一审中提交的起诉状载明“舜苑公司指派锦绣公司现行开挖松潘太阳河大酒店迎宾楼工程基础，在锦绣公司对松潘太阳河大酒店迎宾楼基础工程开挖一段时间后，舜苑公司以资金不足为由，与锦绣公司终止了合同”。根据已经发生法律效力的由成都仲裁委员会作出的(2007)成仲案字第111号裁决书载明：“2003年4月7日锦绣公司与博大公司签订《建设工程施工合同》，合同签订后锦绣公司对合同工程进行了设计，形成了工程设计图、效果图，锦绣公司向博大公司提交了上述设计图，该设计图未被松潘县人民政府采纳，致使《建设工程施工合同》约定的环境工程未实际开工；2003年4月7日后，锦绣公司虽对松潘太阳河大酒店迎宾楼工程进行了施工，但该工程不在《建设工程施工合同》约定的环境工程范围之内”。故一审法院依照锦绣公司的自述与仲裁机构生效裁决所确认的事实，认定锦绣公司诉请的所建工程不在《建设工程施工合同》约定的环境工程范围之内正确，二审法院予以确认。锦绣公司上诉提出：李禹勤系博大公司工作人员，是博大公司的现场代表并负责进行现场签证；张治樵是博大公司的总经理，对李禹勤是博大公司工作人员的身份进行了确认，并提交证据1、证据6予以证明。二审法院认为，关于张治樵的身份认定：根据太阳河公司工商注册登记信息载明的情况，张治樵系太阳河公司在设立时的股东之一，出资60万元，占总股份的比例为20％；2003年l0月12日该公司股东会纪要载明，张治樵被选举为该公司董事，行使董事的权利和义务。2007年5月22日阿坝中院作出(2007)阿中民执字第05号民事裁定，裁定将旅游饭店公司所有的松潘太阳河大酒店及在建工程的房地产变卖800万元，其中偿还太阳河公司在建工程款178万元。张治樵作为太阳河公司原股东及董事，与本案的处理结果具有利害关系。虽张治樵在锦绣公司提交其所持有的《建设工程施工合同》中委托代理人处签字，但舜苑公司提交其所持有《建设工程施工合同》中张治樵未签字。故二审法院认为，锦绣公司主张张治樵系博大公司总经理或案涉工程委托代理人的证据不足，对张治樵的陈述，该院不予采信。对锦绣公司该项上诉主张不予支持。关于李禹勤的身份认定：《建设工程施工合同》载明，李禹勤的身份为监理单位委派的工程师，职权为监理施工现场工程质量及进度；《建设工程施工合同》对于发包人(即博大公司)派驻的工程师未进行约定。锦绣公司主张李禹勤的身份是博大公司的现场代表并负责进行现场签证，但其提交的证据1现场签证记录单中李禹勤均是在“甲方现场代表”处进行的签字，“监理单位代表”处均为空白。虽锦绣公司提交证据6拟证明李禹勤系博大公司的工作人员以及派驻现场代表，但李禹勤所做陈述与上述书证不符，故该院对李禹勤所做陈述不予采信，对锦绣公司提出李禹勤为博大公司的工作人员及现场代表的主张不予支持。综上，二审法院对于锦绣公司提交的证据1中除张治樵的签字《建设工程施工合同》外的其他单据以及证据6的真实性予以确认，但对锦绣公司拟以此证明张治樵为博大公司总经理、李禹勤为博大公司工作人员的证明目的不予支持；关于锦绣公司提交的证据2、证据3、证据4，均系锦绣公司自行进行的计算和说明，无其他证据证明，故该院不予采信；关于锦绣公司提交的(2011)成郫民初字第917号民事判决，因该判决已被(20l3)成民终字第1381号民事裁定撤销，故未发生法律效力，二审法院不予采信。综上所述，从合同相对人的角度而言，锦绣公司与博大公司签订的《建设工程施工合同》及现场签证人员的身份均不能证明松潘太阳河大酒店迎宾楼基础工程系锦绣公司按照博大公司的要求进行的施工，二审法院对锦绣公司提出博大公司是合同相对人的主张不予支持。一审法院对此认定正确，二审法院予以确认。锦绣公司上诉提出从受益人的角度而言案涉工程款也应当由舜苑公司承担责任的问题。二审法院认为，博大公司虽在2003年3月21日与旅游饭店公司签订《协议书》，但该协议书未实际履行。根据阿坝中院作出的(2007)阿中民执字第05号民事裁定书的裁定内容，松潘太阳河大酒店作为旅游饭店公司的资产被拍卖处置。锦绣公司在诉讼中未提交证据证明舜苑公司系松潘太阳河大酒店的所有权人或是案涉工程的实际受益人，故该院对锦绣公司提出舜苑公司系案涉工程受益人故应当向其支付工程价款及违约金等主张不予支持。一审法院对此认定正确，二审法院予以确认。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14913.04元，由锦绣公司负担。本院再审查明的案件基本事实与一、二审查明一致。另查明，2003年3月6日，松潘县人民政府作出《关于同意旅游饭店总公司改制方案的批复》（松府函〔2003〕12号），载明：“松潘旅游饭店总公司：你公司报送的《旅游饭店总公司改制方案》收悉，根据国企改革的精神，为加快我县国企改革步伐，减轻企业负担，盘活国有资产，经县政府研究，现批复如下：一、同意将松潘太阳河大酒店目前的现有债权、债务及现有资产（含土地面积）交由四川博大企业有限责任公司全面接收；采用承债式兼并；二、由四川博大企业有限责任公司按照有关法律、法规、政策对职工进行‘双解’,妥善安置；三、根据城市建设规划要求，由四川博大企业有限责任公司投资修建高档次的餐饮娱乐设施（三星级以上）；四、前期拆除费用由四川博大企业有限责任公司支付”。2003年3月21日，博大公司（乙方）与松潘旅游饭店总公司（甲方）签订《协议书》，约定：“一、甲方同意将松潘太阳河大酒店交由四川博大企业有限责任公司承债式兼并，并交由乙方全面接收甲方全部资产、经营、建设管理。乙方将按照国家有关法律、法规、政策办理资产转移手续，清产核资，并承担甲方一切债权债务。二、乙方同意将甲方松潘太阳河大酒店全面接收，按照国家相关法律、法规、政策，对现行国有职工进行转制‘双解’妥善安置，在原××县太阳河大酒店基础上搞好建设，修建一座建筑面积5000平方米以上的高档次（三星级以上）餐饮娱乐文化城，配置原酒店软硬件设施，使酒店能达到接待国际游客标准。原××县太阳河大酒店一期工程及餐厅职工宿舍旧址拆除费用20万元人民币，由乙方于2003年4月10前支付。三、甲乙双方将严格按照松潘县人民政府文件精神（松府函〔2003〕12号文件），对松潘太阳河大酒店进行改制建设，双方成立联合工作管理委员会，全面接收松潘太阳河大酒店一切经营管理权，同时对松潘太阳河大酒店进行清产核资，办理移交、投资建设、职工安置等工作。”《协议书》上盖有博大公司印章，王耀功以博大公司法定代表人身份签名。2003年4月25日，松潘县人民政府作出《关于松潘旅游饭店总公司改制工作有关事宜的批复》（松府函[2003]28号），内容为：“县旅游饭店总公司：你公司《关于组织机构重组的请示》、《关于办理土地使用证的请示》及《关于国有资产与企业资产剥离的请示》收悉，经县人民政府第六次常务会议研究，特作如下批复：一、根据松府函〔2003〕12号文件精神，由四川博大企业有限责任公司对松潘太阳河大酒店进行承债式兼并，将原××县旅游饭店总公司工商法人执照更换为松潘太阳河大酒店有限责任公司，请接此批复后尽快按照《企业法》、《公司法》有关规定办理手续。二、国土部门要积极配合，尽快办理所涉土地的划拨手续和土地使用证。三、原旅游饭店总公司全部资产、债权、债务及85名职工（在职职工62人，退休职工23人）转入松潘太阳河大酒店有限责任公司，松潘太阳河大酒店有限责任公司按照国企改革有关法律、法规、政策，负责解决62名在职人员的安置问题及23名退休职工每人每月81元的补贴问题。四、四川博大企业有限责任公司与松潘太阳河大酒店要切实按照双方的承债式兼并协议履行好职责。松潘太阳河大酒店有限责任公司要根据城市建设规划要求，在原××县太阳河大酒店的土地上修建一座三星级以上的餐饮娱乐设施”。2003年11月4日，松潘县人民政府作出松府函〔78〕号《关于县旅游饭店总公司改制工作有关事宜的批复》，载明：“县旅游饭店总公司：你公司《关于组织机构重组的请示》、《关于办理土地使用证的请示》及《关于国有资产与企业资产剥离的请示》收悉，经县人民政府第六次常务会议研究，特作以下批复：一、根据松府函〔2003〕12号文件精神，由李石麟、张治樵、赵秀敏、石长福、王耀功五人对松潘太阳河大酒店进行承债式兼并，重新登记注册为松潘太阳河大酒店有限责任公司，将原××县旅游饭店总公司予以注销。请接此批复后尽快按照《公司法》有关规定办理相关手续。二、国土管理部门要积极配合，尽快依法办理所涉土地的出让手续和土地使用证。三、原旅游饭店总公司全部资产、债权、债务及85名职工（在职职工62人、退休职工23人）转入松潘太阳河大酒店有限责任公司，由松潘太阳河大酒店有限责任公司按照国企改革有关法律、法规、政策，负责解决62名在职人员的安置问题及23名退休职工每人每月81元的补贴问题。四、四川博大企业有限责任公司与松潘太阳河大酒店要切实按照双方承债式兼并协议履行好职责。松潘太阳河大酒店有限责任公司要根据城市建设规划要求，在原××县太阳河大酒店的土地上修建一座三星级以上的餐饮娱乐设施。五、原松府函[2003]28号文件同时作废，以此批复为准”。2003年11月4日，太阳河公司取得《企业法人营业执照》，正式成立。2003年11月28日，松潘县委办公室《中共松潘委办公会议纪要》（〔2003〕17号）载明：“2003年11月28日上午，县委书记肖友才在县委常委会议室主持召开会议，就松潘太阳河大酒店改制有关事宜进行了专题研究。县委副书记、县政府县长白春花，县委副书记蔺松申、宋金州，县委常委、县政府副县长严跃，四川博大企业（集团）有限责任公司总经理张治樵，博大公司副总经理李石麟，县委办，……县自来水厂领导参加了会议。现纪要如下：一、松潘太阳河大酒店的改制必须在年内完成。博大公司务必尽快起草改制方案……。三、博大公司承接松潘太阳河大酒店改制前的银行贷款、客房部大楼建设工程欠款、税收欠款、水电费、职工养老保险费、零购物资欠款等全部债务。……五、对所欠泸州七建司的工程款，实行分期支付，具体办法由博大公司和泸州七建司协商，我县由蔺松申、严跃二同志参与协调。……七、以上六条，博大公司和我县相关部门务必严格遵守，违反方须承担其所造成的一切后果。”2003年12月24日，松潘县人民政府作出的《关于承债式兼并原××县太阳河大酒店有关事宜的复函》（松府函〔2003〕81号），载明：“松潘太阳河大酒店有限责任公司：贵公司《关于承债式兼并须解决几个重大问题的函》收悉，经研究，现将承债式兼并原××县太阳河大酒店有关事项函复如下：一、根据我县国有资产经营公司与四川博大企业有限责任公司于2003年9月签订的《协议书》规定，原××县太阳河大酒店债权债务均由贵公司负责。债权债务数额以审计结论为准。二、根据《协议书》规定，请贵公司自行负责办理原××县太阳河大酒店的银行贷款的转贷手续。三、根据《协议书》规定，按照州人民政府对全州国有企业改制工作的要求及我县国有企业改制进程，请贵公司务必于2003年12月30日前一次性兑现松潘太阳河大酒店职工安置费用，完成在职职工‘双解’和退休职工、遗属的安置工作。如不能按时完成，我县将依据《协议书》规定，依法收回原××县太阳河大酒店的全部资产，并对其公开拍卖以安置职工，所造成的损失概由贵公司自行负责”。锦绣园林公司在松潘太阳河大酒店的施工期间,现场签证记录单时间为2003年6月14日到2003年10月1日。锦绣园林公司施工的项目有松潘太阳河大酒店营业大厅的地基、酒店的塔基基础、迎宾楼北面围墙、化粪池，同时为修建工程还修建了供工人居住的临时宿舍和临时办公用房。现场签证记录单16份、松潘太阳河大酒店工程材料清单表1份均由李禹勤以甲方现场代表身份签字确认。2003年7月17日的现场签证记录单是关于化粪池的记录，其上除有李禹勤、万建清签名外，还书写有“由于甲乙双方解除施工合同,此项目未作质量检查验收，只是工程量说明”。经询问李禹勤，其承认为其书写，甲、乙双方是指博大公司与锦绣园林公司。2003年10月1日的现场签证记录单是关于窝工3600个工日的记录，其上除有李禹勤、万建清签名外，还书写有“请李总认可”，经询问李禹勤，其承认为其书写，“李总”是指李石麟。2008年2月29日，成都市郫县人民法院开庭笔录载明：“……原代：原告做的太阳河工程是被告指派的吗？（张治樵）答：具体是李时林（音）负责的，是被告指派的，现场施工是李禹勤（音）负责，其签字均代表被告公司”。太阳河公司设立登记申请书（注册号5132242800026）法定代表人履历表载明，“松潘太阳河大酒店有限责任公司的法定代表人李石麟2003年任博大公司副经理”。本院再审认为，本案的争议焦点为：一、锦绣公司诉请的所建工程是否属于《建设工程施工合同》约定的范围；二、舜苑公司是否是锦绣公司诉请所建工程的责任承担主体，如是，工程款应如何计算。一、关于锦绣公司诉请的所建工程是否属于《建设工程合施工同》约定的范围的问题。本院认为，从现有证据看，无法认定锦绣公司实际施工项目范围与《建设工程施工合同》约定的范围一致。《建设工程施工合同》约定的工程是松潘太阳河大酒店接待大厅娱乐综合楼环境工程，工程内容为园林、小品、道路、绿化工程，工程承包范围为设计、土建、装饰、水电安装、绿化工程。锦绣公司实际施工的项目是松潘太阳河大酒店迎宾楼营业大厅的地基、酒店的塔基基础、围墙、化粪池、护壁等，与《建设工程施工合同》约定内容不相符合。锦绣园林公司在一审起诉状中称“2003年4月7日，锦绣园林公司与博大公司签订《建设工程施工合同》……合同签订后，锦绣园林公司即按约定向博大公司支付了履约保证金30万元，并完成了工程设计和工程施工。进场后，博大公司指派锦绣公司先行开挖松潘太阳河大酒店迎宾楼基础工程。在锦绣公司对松潘太阳河大酒店迎宾楼基础工程开挖一段时间后，博大公司以资金不足为由，与锦绣园林公司终止了合同”。根据锦绣公司施工的实际内容及其在一审起诉状中的陈述，可以认定锦绣公司施工的松潘太阳河大酒店迎宾楼营业大厅的地基、酒店的塔基基础、围墙、化粪池、护壁等项目。而上述项目不在其与博大公司所签订的《建设工程施工合同》所约定的项目之内。此外，成都仲裁委员会（2007）成仲案字第111号裁决书认定，《建设工程施工合同》约定的环境工程未实际开工，锦绣公司对松潘太阳河大酒店迎宾楼工程进行了施工，但该工程不在《建设工程施工合同》约定的环境工程之内。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第五项“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证”的规定，锦绣公司施工的松潘太阳河大酒店迎宾楼营业大厅的地基、酒店的塔基基础、围墙、化粪池、护壁等项目不在其与博大公司所签订的《建设工程施工合同》所约定的项目之内。二、关于舜苑公司是否是锦绣公司诉请所建工程的责任承担主体，如是，工程款应如何计算的问题。关于舜苑公司是否是锦绣公司诉请所建工程的责任承担主体的问题，本院认为，首先，博大公司与锦绣公司签订书面《建设工程施工合同》的背景是，松潘县人民政府发文由博大公司对松潘太阳河大酒店的现有债权、债务及现有资产以承债式兼并的方式全面接收后，博大公司又与松潘太阳河大酒店的业主旅游饭店公司签订了承债式兼并《协议书》。根据《协议书》的内容，博大公司将全面接手松潘太阳河大酒店的全部资产、经营、建设管理。后博大公司与锦绣公司签订了《建设工程施工合同》。故锦绣公司是依据其与博大公司签订的《建设工程施工合同》进场施工，锦绣公司进场施工得到了博大公司的允许。其次，锦绣公司进场后未在《建设工程施工合同》约定的地点接待大厅娱乐综合楼施工，而是对松潘太阳河大酒店迎宾楼相关环境进行施工，该施工地点也属松潘太阳河大酒店。锦绣公司从进场施工到退场时，松潘太阳河大酒店尚处于博大公司管控之下，博大公司对锦绣公司在另一地点施工也未提出任何异议，应视为对锦绣公司施工行为和施工成果的认可。再次，舜苑公司认为，锦绣公司对松潘县太阳河大酒店施工是李石麟、张治樵、王耀功等五人冒用博大公司之名成立了太阳河公司与松潘县人民政府进行兼并工作，李禹勤与太阳河公司董事长李石麟系兄弟，故双方利用王耀功的身份竞合，企图将太阳河公司对施工的安排变成博大公司的安排，锦绣公司的施工是太阳河公司在公司设立中的兼并行为。本院认为，舜苑公司对其主张的观点没有提供充分证据予以证明。1.如前所述，锦绣公司进场是基于与博大公司签订的《建设工程施工合同》，王耀功作为法定代表人在该合同上签字确认。对合同相对人锦绣公司来讲，锦绣公司足以认定王耀功的行为是代表博大公司。且当时太阳河公司并未成立，尽管松府函[2003]28号、松府函〔78〕号等相关文件反映出博大公司与太阳河公司在承债式兼并角色中的一致性，但并不能证明锦绣公司的进场施工是太阳河公司在设立中从事的兼并行为。2.关于李禹勤、张治樵的身份问题，本院认为，现有证据证明上述二人系代表博大公司履行职务的证据更占优势。尽管锦绣公司未能提供劳动合同等书面证据来证明上述二人系博大公司的工作人员，但2003年11月28日，松潘县委办公室《中共松潘委办公会议纪要》载明了张治樵系博大公司的总经理，李石麟系博大公司副总经理。该文件与太阳河公司设立登记申请书法定代表人履历表内容“李石麟2003年任博大公司副经理”相印证，且张治樵出庭作证的证言又证实了李禹勤是具体负责“太阳河工程”的人，故上述书面证据与张治樵、李禹勤出庭作证的证人证言能形成锁链，证明李禹勤是实际负责案涉工程的工作人员，其签章能够代表博大公司。且李禹勤的签章行为均是在太阳河公司成立之前，博大公司并未提供证据证明李禹勤系代表太阳河公司进行签章。3.2003年，王耀功系时任博大公司的法定代表人，张治樵系时任博大公司总经理，李石麟是时任博大公司副经理，而太阳河公司并未成立，故舜苑公司认为李石麟、张治樵、王耀功等五人冒用博大公司之名成立了太阳河公司与松潘县人民政府进行兼并工作未提供证据证明，本院不予支持。综上，博大公司与锦绣公司存在事实上的承发包关系，博大公司应对锦绣公司的实际施工项目承担支付工程款的责任。关于工程款应如何计算的问题。本院认为，2003年10月27日，锦绣公司将已施工的工程项目的工程结算文书及工程结算文件送达函发送博大公司，由李禹勤签收。经结算，锦绣公司已施工费用为工程款328299元、窝工费114054.91元、材料费207567.05元、临舍修建费80189.73元，共计730110.69元。上述金额有李禹勤的签字的现场签证记录单予以佐证，本院予以确认。《建设工程施工合同》通用条款第33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，故本案资金利息按从2003年11月25日开始计算较为公允。同时本院注意到，舜苑公司对本案的程序问题提出了异议。舜苑公司认为，本案的再审违反了法律规定及因《建设工程施工合同》所产生的纠纷已经成都仲裁委员会裁决结案，故本案应不再属于人民法院受理范围。本院认为，第一，舜苑公司认为本案的再审违反法律规定，发回重审判决为二审判决无事实和法律依据。本案的案件由来是2007年锦绣公司向郫县人民法院起诉后经过一审、二审后，锦绣公司仍不服，向本院申请再审，本院作出（2008）川民申字第842号民事裁定，由本院提审本案。本案进入再审即提审程序后，本院作出（2010）川民提字第152号民事裁定将本案发回郫县人民法院重审。发回重审系裁定而非二审判决，该裁定表明本案经提审后并未进行实体审理。案件发回重审后，审判程序从一审程序重新开始，当事人可以上诉、申请再审，故本案的再审程序并未违反法律规定。第二，关于本案是否属于人民法院受理范围的问题，舜苑公司认为，因《建设工程施工合同》所产生的纠纷已经成都仲裁委员会裁决结案，故不再属于人民法院受理范围。本院认为，成都仲裁委员会（2007）成仲案字第111号裁决书明确载明：“因该工程并不在《建设工程施工合同》约定的环境工程施工范围之内，因此申请人（锦绣公司）的上述请求不属于本仲裁庭的仲裁范围，本仲裁庭不予仲裁”。故对案涉工程成都仲裁委员会并未进行处理，本案应属人民法院受理范围。综上，锦绣公司申请再审的理由部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定：判决如下：一、撤销四川省成都市中级人民法院（2015）成民终字第3655号民事判决及郫县人民法院（2014）成郫民初字第189号民事判决；二、四川舜苑置地有限公司于本判决生效之日起十日内向成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司支付工程款328299元，窝工费114054.91元、材料费207567.05元、临舍修建费80189.73元，共计730110.69元；三、四川舜苑置地有限公司于本判决生效之日起十日内向成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司支付逾期付款资金利息（以本金730110.69元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2003年11月25日起算至本判决确定付款之日）；四、驳回成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14913.04元，二审案件受理费14913.04元，共计29826.08元，由四川舜苑置地有限公司负担17895.65元，由成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司负担11930.43元。本判决为终审判决。审判长  牟桂红审判员  廖 新审判员  甘海涛二〇一七年七月五日书记员  张凌燕