福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民初464号原告:吕桂芳，女，1968年2月10日出生，汉族，住江苏省吴江市。委托诉讼代理人：刘华浩、杨君子，广东环宇京茂律师事务所律师。被告：兴业证券股份有限公司，住所地福建省福州市湖东路268号，统一社会信用代码：91350000158159898D。法定代表人：兰荣，董事长。委托诉讼代理人：林庚、朱奕，国浩律师（福州）事务所律师。原告吕桂芳因与被告兴业证券股份有限公司（下称“兴业证券”）证券虚假陈述责任纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2017年4月14日立案受理后，依法组成合议庭于2017年8月3日进行了公开开庭审理，原告的委托代理人刘华浩、杨君子以及被告的委托代理人林庚、朱奕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕桂芳向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失人民币224526元。2、本案诉讼费及公证费由被告承担。事实与理由：2014年1月15日，在被告兴业证券的保荐下，欣泰电气股份有限公司（下称“欣泰电气”）发布了《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》。2015年7月15日，欣泰电气发布关于收到中国证券监督管理委员会《立案调查通知书》的公告（更正版），披露因公司欺诈发行等行为涉嫌违反证券法律法规被立案调查。2016年7月7日，欣泰电气发布关于收到中国证监会的《行政处罚决定书》及《市场禁入决定书》的公告，决定书认定了欣泰电气首次公开发行股票并在创业板上市申请文件中相关数据存在虚假记载。2016年7月9日，被告发布《关于设立欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金情况的公告》，同意对因欣泰电气欺诈发行产生的责任主动进行先行赔付。2016年7月27日，被告收到中国证券监督管理委员会的《行政处罚决定书》，决定书认定了被告保荐欣泰电气过程中存在的违法事实。原告于2016年5月买入欣泰电气22600股共计317412元。原告认为，被告作为保荐机构未对欣泰电气的应收账款、银行存款以及公开发行募集文件的真实性和准确性进行审慎核查且其出具的保荐书等文件存在虚假记载等行为导致欣泰电气违规上市，且给原告造成经济损失，依法应予赔偿。关于如何确定赔偿金额的问题：1、本案欣泰电气虚假陈述行为的揭露日应为被告公告《行政处罚事先告知书》的日期（即2016年6月2日），而非欣泰电气发布《关于对以前年度重大会计差错更正与追溯调整的公告》的日期。理由如下：（1）《行政处罚告知书》首次确定了欣泰电气因造假上市要被暂停及终止上市。（2）《行政处罚告知书》公告之后，欣泰电气股价复盘连续13个跌停，对股价影响巨大，对投资者起到了警示作用。（3）会计差错更正并不一定涉及虚假陈述，是否属于虚假陈述行为需要证监会进行认定，而且该会计差错更正说明并未提示暂停上市及退市风险，股民感受不到其警示作用。2、原告的投资损失与证券市场系统风险无关。从欣泰电气进入退市整理期后的价格可见，其真实价格不足3元，而其在进入退市整理期前或者其造假上市行为被揭露前，股价均处于极度虚高状态，远远偏离其真实价值，因此，即使没有大盘波动的影响，欣泰电气的股价也必然会有回归真实价值的需求，原告所遭受的损失与大盘指数波动无关。3、关于损失计算方法。本案应当采用实际成本法，具体到原告的损失计算，2016年5月19日，原告买入欣泰电气股票总数22600股，买入总金额317412元，买入均价为14.04477876元，该22600股原告以均价4.11元卖出，故其损失为（14.04477876-4.11）×22600=224526元。被告兴业证券答辩称：1、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（下称“《若干规定》”）第二十条规定：“虚假陈述更正日，是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。”2015年11月27日，欣泰电气发布《关于对以前年度重大会计差错更正与追溯调整的公告》，说明欣泰电气2011-2014年存在虚构收回应收账款并于下一会计期初转出资金、转回应收账款情况，导致公司少计提应收账款坏账准备，相关财务报表项目列示不准确，不符合《企业会计准则》的规定，并详细说明了前期会计差错更正对财务报表项目的影响。欣泰电气由此向社会公开披露了虚假陈述事实与内容并作了更正，直接引起投资者重新判断股票价值，当日欣泰电气股价大跌（跌停）。因此应当认定2015年11月27日是欣泰电气第一个虚假陈述更正日。2、根据原告提供的交易记录，其是在虚假陈述更正日之后才买入22600股股票，根据《若干规定》第十九条关于“人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：……（二）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；……”的规定，原告的损失与欣泰电气虚假陈述间无因果关系，其要求被告赔偿没有依据，请求判决驳回原告的诉请。原告围绕其诉讼请求向本院提交了以下5份证明资料：1、欣泰电气关于收到中国证券监督管理委员会《立案调查通知书》的公告（更正版），2、欣泰电气关于收到证监会《行政处罚决定书》及《市场禁入决定书》的公告，证据1-2拟共同证明欣泰电气因虚假陈述被证监会处罚的事实，虚假陈述行为的实施日为2014年1月15日，揭露日为2016年6月2日；3、兴业证券《关于拟设立欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金情况的公告》，拟证明被告主动同意先行赔付；4、兴业证券《关于收到行政处罚决定书的公告》，拟证明被告在推荐欣泰电气上市时，未遵守业务规则和行业规范，未勤勉尽责地对欣泰电气IPO申请文件进行审慎核查，被证监会行政处罚的事实；5、对账单，拟证明原告交易欣泰电气股票的具体情况及遭受损失的事实。被告兴业证券质证认为，对原告证据1、2的真实性无异议，但不能证明虚假陈述行为的揭露日为2016年6月2日。对原告证据3的真实性无异议，但赔付对象及范围应以正式的赔付方案为准。对原告证据4的真实性及证明对象均无异议。对原告证据5的真实性无异议，但其损失与欣泰电气虚假陈述无关。被告兴业证券向本院提交如下12份证明资料：1、欣泰电气2015年5月至2016年1月的日K线图；证据2、创业板综合指数2015年5月至2016年1月的日K线图；证据3、欣泰电气2015年7月23日股价；证据4、2015年7月23日创业板综合指数；5、2015年11月26日欣泰电气关于对以前年度重大会计差错更正与追溯调整的公告（编号：2015-134号）；6、《中国证监会行政处罚决定书》（丹东欣泰电气股份有限公司、温德乙、刘明胜等18名责任人员）（文号：[2016]84号）；7、《中国证监会市场禁入决定书》（温德乙、刘明胜）（文号：[2016]5号），以上证据拟共同证明2015年7月15日并非欣泰电气虚假陈述的揭露日，2015年11月27日更正的会计差错与此后行政处罚所认定的违法事实相符，因此该日应认定为欣泰电气虚假陈述的更正日。8、2014年1月27日至2016年5月20日公告期间欣泰电气个股股价与创业板综合指数走势图；9、《深圳证券交易所交易规则》5.4.1条规定，10、《证券时报》报道《肖钢：股市异常波动暴露出证监会监管存在漏洞》，11、《证券时报》发表《A股两度触发熔断机制市值缩水3.9万亿，证据8-11拟共同证明创业板综合指数在此期间存在较大的震荡，欣泰电气股价下跌有部分是由市场系统风险所致，12、兴业证券股份有限公司关于设立欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金的公告，拟证明兴业证券已提出了最大限度保护投资者利益的赔付和解方案，赔付方案不以2015年7月15日作为揭露日。原告质证认为，对被告证据1-5的三性均不予认可，与本案不具关联性，会计更正差错并不一定是虚假陈述行为，虚假陈述行为应以证监会的认定为准，故该会计更正日期并非本案的更正日。对证据6-7的真实性无异议，但对证明对象有异议，揭露日应当是2015年7月15日。对证据8的三性不予认可。对证据9的真实性无异议，但对证明对象有异议。对证据10-11的三性不予认可，内容缺乏权威性。对证据12的真实性无异议，合法性及证明对象有异议，绝大部分受损投资者排除在赔付范围之外，因此该赔付方案不具有合法性和合理性。本院认定，原、被告提交的上述证据均具备客观性、合法性及与本案具有关联性，可以作为本案认定事实的依据。根据本案现有证据，本院确认如下事实：2011年11月，欣泰电气向中国证监会提交首次公开发行股票并在创业板上市申请，2014年1月3日，欣泰电气取得中国证监会《关于核准丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》，2014年1月15日，欣泰电气在指定媒体刊登《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》，被告兴业证券系欣泰电气上市的推荐人和证券承销商。2015年7月15日，欣泰电气发布《关于收到中国证券监督管理委员会立案调查通知书的公告（更正版）》，称公司因涉嫌违反证券法律法规，于2015年7月14日收到证监会的《调查通知书》。2015年11月27日，欣泰电气发布《关于对以前年度重大会计差错更正与追溯调整的公告》，称公司2011-2014年存在虚构收回应收账款并于下一会计期初转出资金、转回应收账款情况，导致公司少计提应收账款坏账准备，相关财务报表项目列示不准确，不符合《企业会计准则》的规定，并对相关差错予以了更正。2015年12月10日，欣泰电气发布《关于2015年半年度财务报告会计差错更正的公告》，对公司2015年上半年度财务报告会计差错予以更正。2016年6月2日，欣泰电气发布《关于收到中国证券监督管理委员会的公告》。2016年7月8日，欣泰电气发布《关于收到中国证券监督管理委员会及》的公告，《行政处罚决定书》及《市场禁入决定书》认定欣泰电气存在的违法事实有：1、首次公开发行股票并在创业板上市申请文件中相关财务数据存在虚假记载，即在2011年2月-2013年6月期间，欣泰电气通过外部借款，使用自有资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回，在年末、半年末等会计期末冲减应收款项，大部分在下一会计期初冲回，致使其在向证监会报送的IPO文件中相关财务数据存在虚假记载。2、上市后披露的定期报告中存在虚假记载和重大遗漏。2013年12月-2014年12月，欣泰电气在上市后继续通过外部借款等方式在会计期末虚构应收账款的收回、在下一会计期初冲回。欣泰电气2014年年度报告未披露其实际控制人温德乙以员工名义从公司借款供其个人使用，截至2014年底占用公司6388万元。2016年7月9日，兴业证券发布《关于拟设立欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金情况的公告》，该《公告》说明事项第（2）、（3）项载明虚假陈述揭露日为欣泰电气发布被立案调查公告、暂停上市风险提示公告之日；虚假陈述更正日为欣泰电气发布欺诈发行相关会计差错更正公告之日。但该《公告》文末载明“先行赔付专项基金成立时，将在基金设立公告中公布正式赔付方案。”2016年7月28日，被告兴业证券发布《关于收到的公告》，《行政处罚决定书》认定兴业证券的违法事实有：在推荐欣泰电气申请首次公开发行股票并在创业板上市过程中，未遵守业务规则和行业规范，未勤勉尽责地对欣泰电气IPO申请文件进行审慎核查，其出具的《保荐书》和《关于欣泰电气2012年度财务报告专项检查自查工作报告》存在虚假记载；在欣泰电气公开发行股票过程中，其作为主承销商，未审慎核查公开发行募集文件的真实性和准确性，未发现《招股意向书》、《招股说明书》中的财务数据存在虚假记载。2017年6月9日，兴业证券发布《关于设立欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金的公告》，载明：1、专项基金设立的目的在于先行赔付适格投资者因欣泰电气欺诈发行而遭受的投资损失。专项基金的出资人为兴业证券，中国证券投资者保护基金有限责任公司接受兴业证券的委托，担任专项基金的管理人。专项基金依据《合同法》、《证券法》及《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》所规定的原则，确定赔付范围和赔付金额计算方法。该方案一经公告，在专项基金存续期间内不可变更及撤销。若适格投资者接受赔付，则表明其愿意与基金出资人达成和解，自愿对欣泰电气的控股股东要求虚假陈述损失赔偿的权利转让给基金出资人。2、专项基金的赔付范围。首先，2014年1月15日欣泰电气在媒体刊登《招股说明书》，该日为欣泰电气虚假陈述的实施日；2015年11月27日，欣泰电气发布公告对以前年度重大会计差错进行公告，该日是欣泰电气虚假陈述的第一次更正日；2015年12月10日，欣泰电气发布公告对2015年上半年度财务报告会计差错进行更正，该日是第二次更正日；考虑到欣泰电气欺诈发行将导致欣泰电气退市，为充分保护投资者利益，本次先行赔付不设基准日。其次，专项基金的赔付包括一级市场适格投资者的赔付和二级市场适格投资者的赔付。其中二级市场赔付范围为：（1）自欣泰电气股票上市之日起至2015年11月26日期间买入欣泰电气股票，且在2015年11月27日及以后因卖出欣泰电气股票或因持续持有欣泰电气股票至退市，扣减市场风险因素所致损失后仍存在投资差额损失的；（2）自2015年11月27日起至2015年12月10日期间买入欣泰电气股票，且在2015年12月11日及以后因卖出欣泰电气股票或因持续持有欣泰电气股票至退市，扣减市场风险因素所致损失后仍存在投资差额损失的。3、赔付金额的计算方法。二级市场适格投资者损失的赔付金额=投资差额损失+投资差额损失部分的佣金和印花税+资金利息。（1）投资差额损失的计算方法：以两次更正日为节点分别计算投资差额损失，具体算式为以买入平均价格与实际卖出平均价格或欣泰电气股票暂停上市前一交易日收盘价格之差，乘以投资者实际卖出或所持欣泰电气股票数量，再扣减市场风险因素所致损失。（2）扣减市场风险因素所致损失的计算方法，采用个体投资者在买入至卖出欣泰电气股票或股票暂停上市期间，欣泰电气股价涨跌幅与对应的相同区间的创业板综合指数涨跌幅，以个体市场风险相对比例修正法减半扣减市场风险所致损失，即投资差额损失=扣减市场风险因素之前的投资差额损失*【1-证券买入卖出或暂停上市日期间指数加权平均跌幅/证券买入卖出或暂停上市日期间股价加权平均跌幅*50%】，而且若计算出的调整因子（即1-证券买入卖出期间指数加权平均跌幅/证券买入卖出期间股价加权平均跌幅*50%）小于60%，则按60%计算。（3）佣金及印花税按3‰的佣金费率、1‰的印花税率计算。（4）资金利息自买入欣泰电气股票之日至卖出欣泰电气股票之日或欣泰电气暂停上市之日，按银行同期活期存款利率计算。（5）二次赔付金额计算。二级市场适格投资者仍持有股票的，在欣泰电气股票退市后，按股票暂停上市前一交易日收盘价格与适格投资者在退市整理期的实际卖出属赔付范围的欣泰电气股票价格或欣泰电气股票退市价格，计算退市增加投资差额损失金额。此外，二次赔付金额中的佣金、印花税、资金利息的标准均与前述标准相同。另查，原告吕桂芳于2016年5月19日以每股13.996元和14.1元的价格分别买入欣泰电气12000股和10600股，共计22600股，并于2016年7月27日以每股4.11元的价格将上述股票全部卖出。本案的争议焦点在于：欣泰电气虚假陈述的揭露日或更正日应如何认定，原告交易欣泰电气股票所遭受的损失是否与欣泰电气虚假陈述具有因果关系。本院认为：《若干规定》第二十条规定：“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。虚假陈述更正日，是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。”本案中，对于欣泰电气在申请首次公开发行股票并在创业板上市的过程中存在的虚假陈述行为，欣泰电气已于2015年11月27日发布《关于对以前年度重大会计差错更正与追溯调整的公告》，首次对外公开了公司在2011-2014年期间相关财务报表中的会计差错并自行予以更正，该更正公告所揭露的虚假陈述内容即系证监会此后在《行政处罚决定书》中所认定的欣泰电气虚假陈述的内容，故欣泰电气的上述更正行为符合《若干规定》第二十条关于更正日的规定，本院对被告兴业证券关于2015年11月27日为更正日的诉讼理由予以采信。2015年12月10日，欣泰电气再次发布《关于2015年半年度财务报告会计差错更正的公告》，首次对外说明了公司2015年上半年度财务报告会计差错并自行予以更正，该更正公告所揭露的虚假陈述内容虽不是欣泰电气在兴业证券保荐其上市过程中所作出，而且证监会在此后作出的《行政处罚决定书》所认定的违法事实也未包含此项，但兴业证券在《关于设立欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金的公告》中同意增加该日为第二个更正日，而且设定第二个更正日可扩大赔付范围，更有利于保护投资者的利益，故本院确认该日为第二个更正日。此后，虽然欣泰电气于2016年6月2日发布的《关于收到中国证券监督管理委员会的公告》以及2016年7月8日发布的《关于收到证监会及的公告》中对该虚假陈述的违法行为予以了揭露，但该虚假陈述内容早在2015年11月27日《欣泰电气关于对以前年度重大会计差错更正与追溯调整的公告》中就予以了公开及更正，故此时的揭露已不是“首次被公开揭露”，不符合《若干规定》第二十条关于揭露日的规定，故原告要求以《行政处罚和市场禁入事先告知书》得以公开的日期作为揭露日的主张不能成立。本案原告所购买欣泰电气股票的时间系在两次更正日之后，依照《若干规定》第十八条关于“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”以及第十九条关于“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（二）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；”的规定，原告因买卖欣泰电气股票所遭受的损失与欣泰电气的虚假陈述不存在因果关系，故原告的损失不属于欣泰电气虚假陈述的赔付范围，其诉请应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条、第十九条、第二十条的规定，判决如下：驳回原告吕桂芳的全部诉讼请求。案件受理费4668元，由原告吕桂芳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。审 判 长 陈光卓审 判 员 陈 辉审 判 员 薛闳引二〇一七年十一月十八日法官助理 卓垚磊书 记 员 吴梦龙