广西壮族自治区东兴市人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0681民初887号原告：商丘市国基建筑安装有限公司，所在地河南省商丘市胜利西路215号。负责人：黄木云，董事长。委托诉讼代理人：彭荣汉，广西桂三力律师事务所律师。委托诉讼代理人：冷秀明，广西桂三力律师事务所实习律师。被告：东兴市泰源物业有限责任公司，所在地广西东兴市东兴镇北仑大道166-6号。法定代表人：郑通杰，执行董事�委托诉讼代理人：廖熙惠，广西精一律师事务所律师。被告：广西东兴市红石地产投资有限公司，所在地广西东兴市北仑大道（百业东兴）1-0103号。法定代表人：廖汝仕，执行董事。被告：柳州市四克投资管理有限公司（原名柳州市铭衍投资管理有限公司），所在地广西柳州市三中路141-4号2楼。法定代表人：骆胜辉，董事长。被告：广西东兴市正元房地产开发有限公司，所在地广西东兴市新华路399号（安得国际华城）9栋3单元32001号。法定代表人：叶释文。原告商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称商丘公司）与被告东兴市泰源物业有限责任公司（以下简称泰源公司）、广西东兴市红石地产投资有限公司（以下简称红石公司）、柳州市四克投资管理有限公司（以下简称四克公司）、广西东兴市正元房地产开发有限公司（以下简称正元公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月25日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。经法庭释明，原告于2016年12月22日申请工程造价鉴定和窝工损失进行评估，后本院委托广西信永工程咨询有限责任公司（以下简称信永公司）评估，信永公司在2017年7月7日作出工程造价鉴定报告书。原告的委托代理人彭荣汉、冷秀明及被告泰源公司的委托代理人廖熙惠到庭参加诉讼，被告红石公司、四克公司、正元公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由没有到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。�本案已审理终结。原告商丘公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告泰源公司、红石公司签订的《建设工程施工合同》；2、被告泰源公司、红石公司退还合同履约保证金100万元并支付利息（利息以100万元为基数，从2015年6月23日按月2%计算利息）；3、被告泰源公司、红石公司支付原告工程款、停工窝工损失（均以评估报告为准）及违约金（违约金以工程款为基数，自2015年6月23日起按月2%计算）；4、被告四克公司、正元公司对被告泰源公司、红石公司的上述债务承担连带清偿责任；5、确认原告对本案工程享有评估、拍卖、折价、变卖等所得价款享有优先受偿的权利；6、本案诉讼费用由被告泰源公司、红石公司承担。事实与理由：2014年9月16日，原告与被告泰源公司、红石公司签订《建设工程施工合同》，约定被告泰源公司、红石公司将“红御国际”（后更名为“银丰国际”）工程项目发包给原告承建，工程价约6000万元，包工包料，被告泰源公司、红石公司在原告完成地下室主体结构混凝土至四层楼面结构混凝土浇筑工程之日起五日内支付85%工程款，竣工验收合格之日起七日内支付工程款97%，原告在组织进场施工之日起七日内支付履约保证金200万元。签订合同后，原告即发出《工作联系函》，并于2014年10月7日筹建项目部并组织施工队伍，同时原告也于2015年2月13日和2015年4月28日分三笔共支付了100万元履约保证金。原告完成了挖土、人工打桩、钢筋笼等工作，但被告泰源公司、红石公司因内部合作关系发生变更，未提供施工图纸，也未发出开工令，导致无法继续施工，工程被迫在2015年6月23日停工。2015年12月16日，经东兴市住房与城乡建设局组织协调，被告泰源公司、红石公司达成一致意见，但其实际并未落实。被告泰源公司辩称：一、被告泰源公司、红石公司是合作关系而非合伙关系，泰源公司只是提供土地，泰源公司不具备房地产开发资质，且本案工程项目未经过招投标过程，合同是无效的。且根据合同相对性原则，四克公司、正元公司不应承担本案支付工程款等责任。二、被告泰源公司在收到履约保证金100万元后，已转给了正元公司，东兴市住建局的协调会也有记载，应由正元公司负责返还。被告红石公司、四克公司、正元公司未作书面答辩，也未到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本�被告红石公司、四克公司、正元公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、《建设工程施工合同》，能证实被告泰源公司、红石公司将“红御国际”工程项目发包给原告承建，双方签订了建设工程施工合同；2、付款凭据及对账单，能证实原告于2015年2月13日和2015年4月28日分三笔共支付了100万元履约保证金；3、购置设备的收据、清单等材料，因不是正式的税务发票，也无合同佐证，与本案无关；4、工程签证单，能证实原告完成工程情况；5、工程结算书，系原告单方制作，本院不予认定；6、商品混�土购销合同，能证实原告为承建本案工程项目购买混凝土的情况；7、工地例会会议纪要，不能证实原告完工情况和投入资金情况；8、承诺函，能证实正元公司同意返还100万元履约保证金给原告；9、布置图，与本案无关；10、投入资金表、工程工程量表及损失表，系原告单方制作，本院不予认定；11、《房地产开发合作协议书》及《项目运作委托书》，能证实本案工程项目的实际投资人情况；12、《关于“银丰国际”工程有关事宜的函》、《关于“银丰国际”项目有关问题处理及误工赔偿的函》、《再次催促对“银丰国际”项目有关问题处理及误工赔偿的函》及律师函，能证实原告发函向被告泰源公司等追索工程款和误工损失等；13、银丰国际项目建设纠纷协调会议纪要，该纪要上无记录单�加盖公章证明，本院对其真实性不予认可；14、建筑材料采购记录、沙石等送货单及电费清单，不能证实改些费用与本案有关，本院对其关联性不予确认；15、携程活动房销售合同书，系商丘公司南宁分公司与他人签订的合同，不能证实与本案有关。经审理查明，2014年7月24日，被告泰源公司、红石公司协议共同合作开发涉案工程项目，泰源公司出土地，并委托红石公司运作开发“红御国际”，待工程项目建成后第一层商铺归泰源公司，双方签订《房地产开发合作协议书》。2014年9月16日，原告与被告泰源公司、红石公司签订《建设工程施工合同》，约定被告泰源公司、红石公司将“红御国际”工程项目发包给原告承建，工程价约6000万元，包工包料，被告泰源公司、红石公司在原�完成地下室主体结构混凝土至四层楼面结构混凝土浇筑工程之日起五日内支付85%工程款，竣工验收合格之日起七日内支付工程款97%；专用条款第41条有约定：承包人在进场施工之日起3日内支付200万元履约保证金（发包人指定的账户），如发包人收到履约保证金后30天内，工程项目需要具备开工条件并书面通知承包人进场，否则应按月利息2%支付违约金；若发包人未能按约返还履约保证金，则每月需支付已付履约保证金的3%违约金；双方还对开工、质量与验收等进行详细约定。签订合同后不久，原告便进场施工，后分别于2015年2月13日和2015年4月28日分三笔共支付了100万元履约保证金给泰源公司，并陆续完成了挖土、人工打桩、钢筋笼、活动板房等工程建设。因被告泰源公司、红石公司关于合作开发房产的关系变化等原因，原告被迫停止施工。2015年12月10日，原告向被告泰源公司送达《再次催促对“银丰国际”项目有关问题处理及误工赔偿的函》，泰源公司未作书面答复。2015年12月16日，东兴市住房与城乡建设局召集原被告协调，但未达成协议。2015年12月16日，正元公司向原告发出《承诺函》，承诺付清原告钢结构款，并在2016年1月20日退还100万元履约保证金。2016年12月22日，原告申请对本案工程造价和停工窝工损失进行鉴定，本院委托信永公司鉴定；2017年7月7日，信永公司作出（2017）桂0681鉴6号工程造价鉴定报告书，鉴定结论：红御国际工程项目中的基础工程（含基坑开挖、人工挖孔、售楼部钢架房的装拆及临时设施、道路）的工程造价为1638391.1元，停工导致的机械及人工费为66202.25�，签证工程（由法院认定真实有效性）造价为239323.51元，合计1943916.77元。另查明，本案工程项目未取得施工许可，亦没有施工和设计图纸。2015年4月1日，被告泰源公司与正元公司签订《房地产开发合作协议书》，约定双方合作开发“银丰国际”。庭审中，被告泰源公司自认“红御国际”更名为“银丰国际”。本院认为，本案争议焦点：一、本案的建设工程施工合同是否合法有效？二、如合同有效，在履行合同过程中，是谁违约，应承担怎样的违约责任？三、原告能否突破合同相对性要求四克公司、正元公司承担支付工程款等义务？被告泰源公司与红石公司将“红御国�”工程项目发包给有建筑施工企业资质的原告来承建，双方之间存在合法有效的建设工程施工合同。被告泰源公司辩称其自身无房地产开发资质且工程项目未经招投标，是无效的合同。根据《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，该些项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。本案工程项目是普通商品房开发，并非以上必须招投标的情形，本院对被告泰源公司的辩解不予采纳。被告泰源公司、红石公司作为建设单位（发包人），依约依法均负有取得涉案工程项目的施工许可和提供施工、设�图纸等义务。截止开庭之日，本案工程项目依旧未取得施工许可，原告也未提供有施工、设计图纸，被告泰源公司、红石公司已根本违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条及第二百八十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;（五）法律规定的其他情形。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”原告诉请解除双方签订《建设工程施工合同》，退还履约保证金100万元并支付工程款、停工损失符合法律规定，本院予以支持。工程款（含停工损失）1943916.77元应由发包人泰源公司、红石公司支付。又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条关于“违约金调整”的规定，考虑到原告未按约付清200万元履约保证金，也存在一定的违约责任，本院决定对违约金进行调整，均调整为银行同倍贷款基准利率上浮30%计算，履约保证金的违约金从最后付款日即2015年4月28日起计算，工程款的违约金从起诉之日即2016年7月25日起计算。关于四克公司、正元公司的责任问题。被告四克公司、正元公司与原告并无建设工程施工合同关�，根据合同相对性原则，原告诉请被告四克公司、正元公司连带承担支付工程款、停工损失责任，不符合法律规定，本院不予支持。但被告正元公司承诺退还原告100万元履约保证金，其未按约退还，已违约。故被告正元公司应与泰源公司、红石公司共同退还上述100万履约保证金。双方之间未约定有违约责任，原告诉请正元公司按月利率2%支付违约金不符合法律规定，本院不予支持。关于优先受偿权问题。本案的建设工程施工合同未约定有竣工日期，原告诉状中自认是在2015年6月23日停工的，而原告是在2016年7月25日向法院起诉。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”原告诉请对本案工程项目行使优先权已超过法定期限，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第九十四条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告商丘市国基建筑安装有限公司与被告东兴市泰源物业有限责任公司、广西东兴市红石地产投资有限公司于2014年9月16日签订的建设工程施工合同；二、被告东兴市泰源物业有限责任公司、广西东兴市红石地产投资有限公司共同支付原告商丘市国基建筑安装有限公司工程款及停工损失合计1943916.77元及违约金（违约金计算方法：以1943916.77元为基数，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率上浮30%计算，从2016年7月25日起计至清偿债务之日止）；三、被告东兴市泰源物业有限责任公司、广西东兴市红石地产投资有限公司共同退还原告商丘市国基建筑安装有限公司履约保证金100万元并支付违约金（违约金计算方法：以100万元为基数，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率上浮30%计算，从2015年4月28日起计至还清履约保证金之日止）；四、被告广西东兴市正元房地产开发有限公司对上述第二项中的100万元履约保证金承担连带清偿责任；五、驳回原告商丘市国基建筑安装有限公司的其他诉讼请求。上述金钱债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。案件受理费66365元，公告费350元，合计66715元（原告已预交），由被告东兴市泰源物业有限责任公司、广西东兴市红石地产投资有限公司负担36715元，原告商丘市国基建筑安装有限公司负担3万元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费66365元。逾期不交也不提出缓交申请的，防城港市中级人民法院则按自动撤回上诉处理。审 判 长  吴祖环人民陪审员  王以强人民陪审员  覃枢军二〇一七年八月二十三日书 记 员  周 融附银行账号信息：1、义务人主动履行金钱给付的，可直接存入本院案款账户（户名：东兴市人民法院；账号20×××63；开户行：中国农业银行东兴支行）。2、义务人主动交纳诉讼费的，请存入法院诉讼费账户（户名：东兴市财政局；账号：20×××05；开户行：中国农业银行东兴支行）。3、当事人交纳上诉诉讼费的，请存入防城港市中级人民法院诉讼费账户（户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；账号：20×××13；开户行：中国农业银行防城港分行营业室）。