呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终2998号
上诉人（原审被告）：周长兵，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：裴政，内蒙古典泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪国，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：高飞，恒信长城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古民富建设工程劳务有限公司。
法定代表人：ＸＸ，该公司执行董事。
委托诉讼代理人:贾云生,男，该公司员工。
上诉人周长兵因与被上诉人汪国、内蒙古民富建设工程劳务有限公司（以下简称民富公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人周长兵及其委托诉讼代理人裴政、被上诉人汪国的委托诉讼代理人高飞、被上诉人民富公司的委托诉讼代理人贾云生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周长兵上诉请求：1、请求依法撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初267号民事判决书，发回原审人民法院重审，或者查清事实后予以改判，驳回汪国诉请。2、一、二审案件受理费由汪国承担。事实和理由：原审判决认定基本事实不清，进而对案件案由定性不当。原审判决将案件定性为劳务合同纠纷，但在经审理认定事实部分却表述为”2012年，周长兵挂靠民富公司承包了呼和浩特市玉泉区恒泰盛都二区建设工程的部分劳务作业，并将该工程5号楼的测量、放线作业分包给汪国”。此种表述表明本案属于建设工程分包合同纠纷范畴，在审理中有必要查清楚分包给汪国的工程内容、质量要求、工程单价、已完成工程量等一系列问题。就本案而言，汪国与周长兵之间根本没有核对工程量、进行验收结算，也就是说工程款数额尚处于待定状态。至于周长兵给汪国写欠条的背景是：周长兵按汪国百分之百的应完成工程量计算价款，扣除借支部分得出的临时性数据，用做最终核算工程量及价款结算的参照，此时工程并没有百分之百完工，并不是最终结算凭证。因为此后尚发生大量工程施工，因质量产生的返工、维修，总承包方对工程核验后的罚扣款等，需要双方核算，但原审阶段根本没有对影响案件结果的以上重要事实进行查证，直接导致案件事实不清，违背以事实为依据的法律原则。退一步讲，假设定性为劳务合同纠纷，那么所谓劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。一般是独立经济实体的单位之间、公民之间以及它们相互之间产生。也就是说周长兵或者民富公司均不可以对汪国进行管理、领导、指挥，但不可否认的事实是汪国的施工是在作为项目部负责人的周长兵及相关管理人员的领导、指导下进行，这根本不符合劳务合同的特征。原审判决因为对案件定性的错误，直接导致适用法律错误，将劳务合同的法律规范适用于建设工程分包合同法律关系中，显然错误。原审判决在事实不清，适用法律错误的前提下，又进一步导致原审判决主体设置不当。假如将周长兵设定为与汪国劳务合同的合同相对人，那么法律关系是发生在其二者之间。根据合同排他性原则，与民富公司无法律上的权利义务关系，不应判决民富公司承担法律责任。假如认定周长兵是挂靠民富公司承包工程，那么在挂靠合同关系之内，周长兵与民富公司有权利义务关系。对外，周长兵的身份是民富公司委派的项目负责人，其行使的是经授权的职务行为，那么不应判决周长兵承担法律责任。本案建设工程总承包方内蒙古蒙建建筑安装有限公司项目负责人周瑞直接雇佣了周长兵，周长兵又雇佣汪国，要求追加内蒙古蒙建建筑安装有限公司和周瑞为被告到庭参加诉讼。
汪国辩称，一、周长兵拖欠汪国的是工人工资而非工程款。如果周长兵认为与汪国之间存在工程分包，按照谁主张谁举证的原则，应向法庭提供证据证明其与汪国之间存在工程分包的证据，最起码应该提供双方签订的工程承包合同，并且在合同中约定承包工程的范围、建设工期、中间交工工程、工程质量、工程造价、技术资料、材料和设备供应责任、拨款、竣工验收、保修范围、双方相互协作条款等等。但周长兵没有出示任何有关工程承包的证据，而是从一审法院的认定事实部分的表述中去推论双方是建设工程分包合同纠纷，进而得出一审法院没有查清分包工程的内容、质量、工程单价、已完成工程量等一系列问题，没有核对工程量，进行验收结算，工程款数额处于待定状态的结论。汪国为周长兵提供的仅仅是自己的劳动，据实结算就可以了。至于汪国完成工作后，周长兵又进行了什么样的工程建设，完成了多少工程量，以及因工程质量产生的返工，维修，总承包方对工程核验后的扣款等等与汪国没有关系。汪国提供的是劳动，就应该根据工作量及单件结算劳务费。工程款比劳务费涵盖的服务内容要多，工程款除包含民工工资这一项外，还有工程物料费、机器设备的使用折损费等等。所以工程开工前都有预算，工程结尾时还有决算。提供劳务只是出人力，只需要给付劳务费，也就是人工工资。二、汪国劳务费数额的认定。汪国直接受雇于周长兵，并接受周长兵的监督与管理，汪国的劳务内容也由周长兵或者其管理人员负责指派，周长兵根据汪国的实际劳务内容、生活费借支情况等核算后，向汪国出具的欠条，是其真实意思表示，是真实合法有效的。汪国提交的欠条足以能够证明周长兵实际被拖欠的劳务费数额，因此，汪国劳务费数额可以予以认定。民富公司作为被挂靠主体应当依法对汪国的劳务费承担连带支付责任。请求驳回上诉，维持原判。
民富公司辩称，一、民富公司如果对外施工，必须要和甲方（建筑公司）签署正式书面的建筑工程劳务分包合同，并且要在呼和浩特市住房和城乡建设委员会所属的安监站、劳务站和企管站等部门办理开工手续并备案，每个季度还要向建委的上述部门上报工程项目季度报表。民富公司从未与承建涉案的恒泰盛都项目的内蒙古蒙建建筑安装工程有限公司签订过涉案《劳务分包合同》，更不会有恒泰盛都的项目在呼和浩特市住房和城乡建设委员会所属的安监站、劳务站和企管站等部门办理开工手续并备案，每个季度在建委的上述部门上报工程项目季度报表上也没有民富公司在恒泰盛都项目施工的记录，涉案工程与民富公司毫无关系。二、在恒泰盛都项目民工上访记录中，呼和浩特市建委的有关部门，呼和浩特市各级劳动局，劳动监察大队，以及政府各级清欠办等单位从来没有通知过民富公司。如果民富公司参与恒泰盛都的项目建设，上述单位肯定要让民富公司处理，这也从侧面反映出民富公司与本案根本无关。三、内蒙古蒙建建筑安装工程有限公司也从没有在民富公司账户支付过关于恒泰盛都的劳务费，更没有工程款。这些从民富公司的银行账户上就可以查到，而且本案中支付农民工工资的是内蒙古蒙建建筑安装工程有限公司和周长兵，与民富公司无关。四、涉案的恒泰盛都工人也都没和民富公司签订过劳动合同，劳务工人也从来未在民富公司登记过上岗健康采集信息，更没有在呼和浩特市住房和城乡建设委员会所属的安监站、劳务站和企管站等部门办理开工手续并备案，再次说明涉案的个人与民富公司无关。可见，民富公司与内蒙古蒙建建筑安装工程有限公司不存在劳务分包关系。涉案劳务工人不属于民富公司的工人。所以民富公司不应承担涉案劳务工人在恒泰盛都产生的包括劳务费用在内的任何费用。涉案劳务工人与周长兵或内蒙古蒙建建筑安装工程有限公司及该公司在恒泰盛都项目部负责人周瑞存在的劳务纠纷问题，与民富公司无关。原审判决民富公司承担责任，明显错误。另外在一审当中民富公司提出与周长兵存在挂靠关系指的是2013年12月18日-2014年12月17日期间存在挂靠关系。周长兵系民富公司项目经理之一，在2013年经双方商定周长兵实行项目经理承包制，周长兵用民富公司资质施工，承揽施工业务上交公司管理费，自负盈亏。但在2013年12月18日-2014年12月17日过程中周长兵因建筑业不景气未开展业务也未上交管理费，经公司股东会议研究决定与周长兵协商，民富公司与周长兵签订的《工程项目管理承包协议》在2014年12月17日予以终止，不再履行项目经理承包制。同时解除周长兵项目经理职务，解除民富公司与周长兵的劳动合同关系。周长兵项目部使用的项目章、财务章、资料章一切作废。此后周长兵从事的一切社会活动所产生的法律责任均与民富公司无关，而且事实上周长兵也没有在此期间向民富公司备案过任何工程项目。所以在恒泰盛都发生的劳务分包关系中周长兵私用民富公司已作废的项目章实施的一切行为均是其个人违法行为，并不在民富公司授权范围之内。
汪国向一审法院起诉请求：1、判令周长兵、民富公司向汪国支付劳务费及迟延给付劳务费的利息共计42088元（其中劳务费37747元，利息4341元，利息主张至实际给付之日，暂计至起诉之日为4341元，按照中国人民银行同期贷款利率6%从2015年2月11日开始计算）；2、诉讼费由周长兵、民富公司承担。
一审法院认定事实：2012年，周长兵挂靠民富公司承包了呼和浩特市玉泉区恒泰盛都二区建设工程的部分劳务作业，并将该工程5号楼的测量、放线作业分包给汪国。2015年2月11日，周长兵向汪国出具欠条一份，载明”今欠到汪国恒泰工资46047元”，并加盖了民富公司第六项目部的印章。2016年2月5日，工程总承包方蒙建公司的项目负责人周瑞向汪国支付8300元，余款至今未付。
一审法院认为，周长兵挂靠民富公司承包了呼和浩特市玉泉区恒泰盛都二区建设工程的劳务作业，汪国向该工程提供了劳务，周长兵作为挂靠人，应当支付劳务报酬。民富公司作为被挂靠人，应承担连带责任。汪国主张按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定，应予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条之规定，判决：一、周长兵于本判决生效后十日内向汪国支付劳务报酬37747元及利息（以37747元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2015年2月11日计算至付清为止）。二、民富公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费426元，保全费441元由周长兵、民富公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明，民富公司原名称为呼和浩特市民富建设工程劳务有限公司，2015年4月16日经呼和浩特市工商行政管理局玉泉分局核准变更为现名称。
本院认为，本案争议焦点为周长兵是否应当向汪国支付劳务报酬及利息。
针对该争议焦点，周长兵在二审庭审中认可其为汪国所出具欠条的真实性，只是对该欠条的证明问题不予认可。因周长兵出具欠条的行为系对汪国从事相关劳务应得劳动报酬的确认，故其主张本案为建设工程分包合同纠纷没有事实及法律依据。至于周长兵主张的原审判决主体设置不当的上诉理由，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条之规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中周长兵挂靠民富公司承包了涉诉工程，民富公司认可双方存在挂靠关系，且汪国亦请求周长兵及民富公司共同承担责任，故周长兵该上诉理由没有法律依据。周长兵主张本案应追加内蒙古蒙建建筑安装有限公司和周瑞为被告参加诉讼，但因汪国未起诉请求内蒙古蒙建建筑安装有限公司和周瑞承担责任，且内蒙古蒙建建筑安装有限公司和周瑞亦不属于必须共同进行诉讼的当事人，故对于周长兵二审提出的追加当事人的申请本院不予支持。
综上所述，周长兵的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费852元，由周长兵负担。
本判决为终审判决。
审判长何建军
审判员郭籽良
审判员蔡世杰
二〇一七年九月二十七日
书记员张竹馨