浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终2020号
上诉人（原审原告）：西安市士高商贸有限责任公司。住所地：陕西省西安市新城区万年路**号*幢*单元*****室。
法定代表人：刘云龙，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王建宏，浙江法锤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：温岭市人民政府招待所（从属名称：温岭饭店）。住所地：浙江省温岭市太平街道北门街***号。
法定代表人：蔡子良，该企业总经理。
委托诉讼代理人：蔡驰江，浙江台温律师事务所律师。
上诉人西安市士高商贸有限责任公司（以下简称士高公司）因与上诉人温岭市人民政府招待所（以下简称温岭招待所）企业承包经营合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2017）浙1081民初5630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案受理后，依法组成合议庭，因各方当事人均同意以庭询谈话方式审理本案，故本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
士高公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持士高公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由温岭招待所负担。事实和理由：原审判决认定事实错误。温岭招待所在（2016）浙1081民初10531号案件中向士高公司主张200万元违约金，温岭市人民法院根据违约情形，判决士高公司向温岭招待所支付1215300元违约金，至此士高公司的违约责任已经履行完毕。现原审判决以涉讼承包协议第十三条第二项为由，驳回士高公司关于要求温岭招待所支付设备折旧款的诉讼请求，明显错误。原审判决加重了士高公司的违约责任，侵害了士高公司的合法权益，请求支持士高公司的上诉请求。
温岭招待所辩称，涉讼承包协议合法有效，双方当事人应当按约履行。该承包协议明确约定在协议解除或终止之后，士高公司自行增加的机器、设备设施均归温岭招待所所有，这是士高公司对自身财产权利的处分，现士高公司主张折旧款系违约金的组成部分缺乏事实和法律依据，不能成立，请求驳回上诉，依法判决。
温岭招待所上诉请求：撤销原判，依法改判驳回士高公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由温岭招待所负担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。在一审开庭审理的过程中，通过举证、质证、发问已查清了温岭招待所发包给士高公司的房屋、设施、设备、经营场所及附属钥匙、士高公司在承包经营中自行添置的设备，在（2016）浙1081民初10531号民事判决书生效之后，至今一直都在士高公司的掌控当中。温岭招待所曾多次通过邮政快递，打电话等方式不断向士高公司催还，但邮件均被退回，电话也无人接听，导致温岭招待所无法自己经营或发包或出租经营。原审判决对上述查明的事实不予认定并判决温岭招待所返还收取的押金，明显错误。二、一审判决要求温岭招待所返还80万元押金显失公正。士高公司在（2016）浙1081民初10531号判决生效之后仍不交还向温岭招待所承包去的物资和场所，至一审判决之日已有170天（2017.2.22——2017.8.11），按涉讼承包协议约定的年租金计算，给温岭招待所造成了近100万元的损失，且该损失因士高公司的过错仍在不断扩大。在此情形下，原有的80万元押金已明显不足以赔偿温岭招待所遭受的经济损失，而一审判决却错误地判决要求温岭招待所返还给士高公司押金80万元，明显有失公正。
士高公司辩称，涉讼承包协议已于2016年2月8日解除，合同解除后，温岭招待所有权利也有义务收回出租标的物，且温岭招待所也已经在实际管理出租标的物，现其主张士高公司未交回出租物及钥匙与事实不符。原审判决温岭招待所返还80万元押金正确，请求驳回上诉，依法判决。
士高公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还原告押金800000元以及设备折旧款1000000元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2010年1月21日，原被告订立《温岭饭店经营权承包协议》，根据协议第四条约定，原告向被告交纳了800000元的押金。2017年2月22日，温岭市人民法院（2016）浙1081民初10531号民事判决解除了双方的承包经营关系，并判令原告支付给被告因解除承包合同产生的违约金1215300元。至于原告在该案中抗辩要求被告返还800000元押金及原告添置的设备折旧款1000000元，温岭市人民法院以原告未在法定期限内反诉为由要求另案进行诉讼。现（2016）浙1081民初10531号判决已生效，被告又不愿将押金800000元及设备折旧款1000000元与上述违约金相抵，故原告提起诉讼。2016年11月16日，温岭市招待所在设备清单中签字确认实物存在，该清单上所列的设备实物尚在原告承包的经营场所。
一审法院认为，根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点如下：一、被告收取的800000元押金应否返还。虽然原被告签订的《温岭饭店经营权承包协议》第十二条第三项已明确约定“乙方如提前终止本协议，除没收押金外，还需赔偿甲方一年的承包款作为违约金”，但本案讼争的押金具有履约保证金的性质，属于合同法规定的定金，根据合同法第一百一十六条的规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，即违约金与定金不可兼得，本案被告只能在违约金和定金条款中二选一，现被告已于（2016）浙1081民初10531号案件中主张了违约金，并已经法院生效判决确认，故押金部分，被告应当予以返还。至于被告提出的即使需要返还押金，亦应当按照协议第四条的约定押金应在“承包期满后结清经营期间的债权债务，二十日内退还给乙方”，现双方尚未结清所有债权债务，故不能予以返还的主张，该院认为，该条款适用于双方承包期满后对押金的处理，而本案协议已在（2016）浙1081民初10531号案件中确认于2016年8月2日解除，故该条款并不适用于本案中对押金的处理。二、被告应否支付给原告设备折旧款。按照双方签订的《温岭饭店经营权承包协议》第十三条第2项的约定“对乙方自行增加的装修（包括装修附属设备）和所有机器、设备设施，在协议解除或终止之后归甲方所有，乙方不得进行拆除、破坏”，上述约定并不违反法律规定，而原告亦未能举证证明双方关于原告所列的清单中的设备有过其它约定，故按照双方的协议约定，原告主张的设备应归被告所有，被告无需支付折旧款。至于原告提出的若该部分设备归被告所有，实质上是增加了原告的违约责任，该院认为，合同解除或终止后设备的归属并不属于违约责任的范畴。综上所述，原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。判决：一、被告温岭市人民政府招待所于判决生效之日起十日内返还给原告西安市士高商贸有限责任公司押金800000元。二、驳回原告西安市士高商贸有限责任公司其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费21000元，减半收取10500元，由原告西安市士高商贸有限责任公司承担4600元，被告温岭市人民政府招待所承担5900元。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，涉讼承包协议系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。现双方当事人争议的是：一、涉讼800000元押金是否应予返还。根据承包协议第四条、第九条和第十二条的约定，涉讼800000元押金系履约保证金，现温岭招待所并未主张并提供证据证明士高公司存在承包协议第九条约定的违约情形，仅以承包协议第十二条第3项为据，主张应当没收押金，但该条款是对士高公司提前解约违约责任的约定，而士高公司提前解约的违约责任已在（2016）浙1081民初10531号案件中得到处理，生效的（2016）浙1081民初10531号民事判决已经综合士高公司的违约事实及温岭招待所的实际损失，判令士高公司向温岭招待所支付违约金1215300元，则温岭招待所再以士高公司提前解约为由主张没收涉讼800000元押金不能成立，该笔800000元押金应当予以返还。温岭招待所还以士高公司拒不返还承包场所及相关物资，造成温岭招待所损失扩大为由，主张应当没收800000元押金，但缺乏依据，不能成立。二、温岭招待所是否应当支付1000000元设备折旧款。士高公司二审中认可设备清单所载设备并不属于承包协议第十三条第3项约定的范围，而根据承包协议第十三条第2项的约定，士高公司自行增加的装修（包括装修附属设备）和所有机器、设备，在协议解除或终止后归温岭招待所所有，则温岭招待所无需支付设备折旧款。士高公司主张承包协议第十三条第2项针对的是小型机器、设备，设备清单记载的设备不适用该条款约定，且原审判决驳回其关于设备折旧款的主张增加了士高公司的违约责任，但均缺乏依据，不能成立。综上所述，上诉人士高公司和温岭招待所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21000元，由上诉人西安市士高商贸有限责任公司负担11667元，由上诉人温岭市人民政府招待所负担9333元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱为民
审 判 员 陈 杰
审 判 员 胡精华
二〇一七年十月十八日
代书记员 洪 叶