浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙台民终字第298号
上诉人（原审被告）：余某某。
被上诉人（原审原告）：应甲。
委托代理人：吴某某。
委托代理人：沈某某。
原审被告：浙江××实业有限公司，住所地台州市××
××号。
法定代表人：应乙。
委托代理人：杨某某。
原审被告：陈甲。
上诉人余某某因雇员受害赔偿纠纷一案，不服路桥区人
民法院（2009）台路民初字第2272号民事判决，向本院提起上
诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人
余某某、被上诉人应甲及其委托代理人吴某某、沈某某、原审
被告浙江××实业有限公司（以下简称泰××公司）的委托代
理人杨某某到庭参加诉讼。原审被告陈甲经本院传票传唤无正
当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2008年7月17日，被告泰××公司将
该公司位于台州市路桥区路南街道应家村厂区内的钢结构工程
承包给被告陈甲。后被告余某某雇佣原告应甲及陈乙、金某某
、陈青绿等四人在该工地实施钢结构隔离工作。8月1日，原告在进行作业时，因未设置安全设施，从高处坠落受伤。原告被
送往台州市路桥区中医院住院治疗，同年8月26日出院，诊断
为t12爆裂性骨折伴椎管狭窄，脊髓损伤，出院时医嘱绝对卧
床三个月，休息六个月，门诊随访一年，用去住院费用26748
元，其中24248元由被告余某某支付。2009年8月24日，原告再
次入住该医院行t12内固定拆除术，同月31日出院，用去住院
费用4777.58元，医嘱休息六周。原告并支付合理门诊费用221
4.48元。原告的伤情经台州市博爱医院司法鉴定所鉴定，意见
为：应甲于2008年8月1日所受的损失致胸12爆裂性骨折伴椎管
狭窄、脊神经损伤，遗腰部活动障碍、两下肢神经源性损害、
两下肢肌力下降，评定为八级残疾。原告为此支付鉴定费1200
元。2009年12月15日，原告诉至法院。原审法院依法追加被告
陈甲为共同被告参加诉讼后，原告未变更诉讼请求。另查明，
2009年1月24日，被告余某某向被告泰××公司领取讼争工地
的工程款共计38000元。
原审法院审理认为，被告泰××公司的钢结构修建工程
按书面协议虽承包给被告陈甲，但实际施工管理及领取工程款
的为被告余某某。原审法院追加陈甲为共同被告后，被告陈甲
未提供任何证据亦未出庭应诉，被告余某某与被告陈甲之间的
关系无法查清。而原告受被告余某某所雇在被告泰××公司工
地上做工，事实清楚，被告陈甲系工程的合同承包人不能对抗
原告等人系被告余某某所雇的事实，原告作为雇工亦无审核该
工程合同承包人的相关义务，且被告余某某的行为足以使原告
等人相信他们系为被告余某某工作。故原告修建钢结构时从高处坠落受伤的相关损失，被告余某某作为雇主依法应承担赔偿
责任。被告余某某支付赔偿款后可另行向被告陈甲主张相关权
利。被告泰××公司作为发包人，将工程发包给没有相应资质
及安全生产条件的被告陈甲，违反了法定注意义务，与造成实
际损害后果的雇主具有共同过错，构成共同侵权，应当与被告
余某某根据过错大小分担赔偿责任后再互负连带责任。原告应
当知道未搭建安全架作业潜在的安全隐患，而其因疏忽大意或
过分自信未尽必要的注意义务，对自身的损害存在重大过失，
依法可减轻被告的赔偿责任。故确定由被告余某某承担原告损
失的60%，由被告泰××公司承担25%，其余损失由原告自负。
原告请求的损失中，医疗费剔除无相应病历对应的门诊费用后
，合理费用共计为33740.06元，被告辩称住院费用中包含不合
理费用，无相关证据证实，不予采信；原告请求的住院伙食补
助费合理合法，应予支持；护理费根据原告二次住院情况结合
第一次住院后医嘱需绝对卧床休息的三个月时间共计为122天
，按每天60元计算计为7320元，原告请求合理；误工费根据医
疗机构出具的误工证明结合原告伤情确定误工时间254天，按
每天71元计算计为18034元，原告请求合理；交通费、残疾赔
偿金、鉴定费损失属合理损失，予以支持。被告余某某、泰×
×公司虽对原告伤残等级提出异议，但未提供反驳的相应事实
和理由证据，故不予采纳。综上，原告合理损失为医疗费3374
0.06元、住院伙食补助费960元、护理费7320元、误工费18034
元、交通费49.50元、残疾赔偿金55548元、鉴定费1200元，合
计人民币116851.56元。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、
第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第
二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、原告
应甲的事故损失116851.56元，由被告余某某赔偿60%计70110.
94元（含被告余某某已支付的24248元），由被告浙江××实
业有限公司赔偿25%计29212.89元，款均于本判决发生法律效
力之日起十日内履行完毕；两被告并互负连带责任。二、驳回
原告应甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给
付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百
二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受
理费2140元，依法减半收取1070元，由原告应甲负担150元，
由被告余某某负担650元，由被告浙江××实业有限公司负担2
70元。
宣判后，余某某不服，向本院提起上诉称：第一，上诉
人与被上诉人之间不存在雇佣关系，不应将上诉人作为一审被
告，上诉人不应承担本案赔偿责任。本案的事实是，泰××公
司将厂房工程承包给陈甲（见承揽钢结构工程协议书），陈甲
在承包过程某以包某工形式分包给陈乙，被上诉人是陈乙雇用
的员工，上诉人只是陈甲叫来在工地上帮忙的。上诉人为被上
诉人垫付医药费是出于某某乐助，不能因此推断双方存在雇佣
关系。被上诉人在一审中提供的证人都是与其多年一起工作的
伙计，证人证言的证明力上存在瑕疵，而且有证人承认陈乙是
总负责。第二，被上诉人的伤残等级鉴定未考虑之前已存在的
陈旧伤，鉴定结论有失公允。被上诉人的骨折陈旧伤在事故之前就已存在，这在被上诉人第一次住院时的“住院病历”上有
记录，本案事故是原有骨折上的再次创伤，而鉴定结论未注意
该问题，有失公平。第三，被上诉人没有施工资格，在工地高
空施工时没有采取安全措施，其对事故的发生是有很大的责任
，结合其伤残等级存在的问题，一审判决认定其只承担15%的
责任有失公正。综上，一审判决认定事实不清、判决理由错误
，请求撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人应甲辩称：被上诉人受雇于上诉人在工地工作
，事实清楚，有被上诉人在一审中提供的相应证据为证。本案
工程承包合同是哪几方所签，与被上诉人受雇于上诉人的事实
并无关系。被上诉人在从事雇佣工作的过程某受伤，雇主理应
承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求
驳回上诉，维持原判。
原审被告浙江××实业有限公司辩称：与泰××公司签
订本案承包合同的是陈甲，但陈甲与余某某之间是合伙关系还
是转包关系，一审时由于陈甲没有到庭无法查清，但领取工程
款时是陈甲与余某某共同来领取的，承包方实际实施该工程的
是余某某，因此推断两人可能是合伙关系。泰××公司作为发
包方，对于应甲与余某某之间的关系并不清楚。
原审被告陈甲未到庭，也未作答辩。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原
审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，根据一审诉讼中陈青绿、金某某、陈乙的证
人证言，结合上诉人在本案工程施工现场实际负责管理并领取工程款的事实，可以确认上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系
。上诉人与陈甲之间在本案工程承包中关系不明，并不影响上
诉人作为雇主，对于被上诉人在从事雇佣活动中遭受的人身损
害承担赔偿责任。上诉人的其他上诉理由在一审诉讼中也都作
为抗辩理由已经提出，而原审判决论理部分已经给予了充分的
说理辨析，该判决理由合法有据，应予维持。鉴于上诉人二审
期间未能提出新的事实及理由，故上诉人上诉不能成立。原审
判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果
得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百
五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1300元，由上诉人余某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴鸿滨
审 判 员 赵 勇
代理审判员 汤坚强
二〇一〇年七月十五日
代理书记员 郭巧燕