湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01876号
上诉人（原审被告）：武汉市兰剑汽车驾驶员培训有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区袁家墩**号*层***室。
法定代表人：晏汉胜，该公司董事长。
委托代理人：李杲，湖北佳元律师事务所律师。
委托代理人：胡泉水，湖北佳元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗中亮。
委托代理人：田美，湖北广众律师事务所律师。
原审第三人：罗中耀。
委托代理人：田美，湖北广众律师事务所律师。
上诉人武汉市兰剑汽车驾驶员培训有限公司（下称武汉兰剑公司）因与被上诉人罗中亮、原审第三人罗中耀劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第01113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
罗中亮原审诉称：罗中亮自2011年10月1日至2014年1月30日在武汉兰剑公司的驾校考场食堂上班，每月工资4，500元，双方未签订书面劳动合同，武汉兰剑公司未给罗中亮缴纳社会保险，2014年1月4日下午18点，罗中亮下班途中发生交通事故，受伤住院，出院后，罗中亮多次与武汉兰剑公司协商工伤认定相关事宜，均被拒绝。2015年1月26日，罗中亮向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委驳回了罗中亮的仲裁请求，罗中亮不服，诉至法院，请求判令：1.确认罗中亮与武汉兰剑公司自2011年10月1日起至2014年1月30日期间存在事实劳动关系；2.武汉兰剑公司承担本案诉讼费用。
武汉兰剑公司原审辩称：武汉兰剑公司与罗中亮之间不存在劳动关系，请求驳回罗中亮诉讼请求。
原审法院查明：罗中亮与罗中耀系兄弟关系，罗中亮实际为罗中耀哥哥。罗中耀于2011年9月30日与武汉兰剑公司签订劳动用工协议书，协议约定起止时间为2011年10月1日起至2012年9月30日，协议约定，工资标准为6，500元／月，该工资为整体餐厅食堂所有人员的工资总额；个人工资分配由乙方（罗中耀）自行分配，聘用方（武汉兰剑公司）不负责管理，次月10日为工资结算日。协议约定罗中耀的责任包括：1.负责招聘食堂工作人员，及人员工作分工、岗位设置、工资发放等管理工作；2.负责餐厅所有食品加工制作，保证按时进餐并负责食品安全、数量品质，做到优质服务；3.负责管理和使用后堂所有食品加工设备，并保管和爱护使用相关设备，如因受聘方使用不当造成设备损失损坏，由受聘方照价赔偿；4.按餐饮行业的要求负责对餐厅后堂的环境卫生进行定期清洁，保持相关食品安全和食品生产环境卫生，负责后堂消防安全；5.乙方不得无故脱岗、旷工，请休假必须征得甲方同意，如发生旷工、迟到、早退等违纪现象，聘用方有权扣除当日工资，如情节严重者，聘用方有权按月工资总额的30%予以处罚。合同到期后，双方于2012年10月1日续订劳动合同，期限自2012年10月1日起至2013年9月30日止，合同到期后，双方于2013年11月1日再次续订劳动合同，期限自2013年11月1日起至2014年10月31日止。
罗中亮与罗中耀系兄弟关系，罗中亮于2014年1月4日发生交通事故。2014年6月27日，罗中耀向武汉兰剑公司提出请求，内容为“公司领导，我曾经在公司食堂工作过一段时间，现有一件事情希望得到你们的帮助，我哥哥罗中亮2014年1月4日骑一辆无证摩托车被一台搅拌车撞伤，腿部受伤。虽然我哥哥与公司没有任何关系，但，为了多得一些赔偿，我希望公司能帮忙出一个证明，证明我哥哥是在公司领工资。我和我哥哥绝对不会以此证明向公司提出任何要求，如果这份证明有什么法律问题均由我和我哥哥承担”。该请求由罗中耀和罗中亮签字。武汉兰剑公司于2014年7月14日出具证明，证明内容为“罗中亮、罗中耀从2010年10月1日至2014年1月30日在兰剑驾校食堂上班，其罗中亮月工资为4，500元，罗中耀月工资为4，000元，2人合计工资为8，500元。”
罗中亮于2015年1月21日向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决确认罗中亮与武汉兰剑公司之间存在事实劳动关系。该委于2015年3月18日作出武劳人仲裁经（2015）第17号仲裁裁决书，裁决驳回罗中亮的仲裁请求。罗中亮不服，诉至法院。
原审法院认为：因罗中亮与罗中耀均陈述是罗中耀根据与武汉兰剑公司签订的劳动用工协议约定将罗中亮招入武汉兰剑公司的，故首先应认定罗中耀与武汉兰剑公司的关系。武汉兰剑公司认为虽与罗中耀签订了劳动用工协议，但该协议是将食堂承包给罗中耀，其与罗中耀并非劳动关系，而是承包关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”规定，首先罗中耀与武汉兰剑公司签订的是劳动用工协议，其次罗中耀与武汉兰剑公司均符合建立劳动关系的主体资格，再次罗中耀主要负责食堂的工作内容，其工作受到武汉兰剑公司的约束，武汉兰剑公司亦是按月支付罗中耀报酬，最后罗中耀提供的劳动属于武汉兰剑公司后勤工作的业务组成部分。综上，罗中耀与武汉兰剑公司之间建立的应为劳动关系，而非承包关系。
罗中耀是否招聘罗中亮进入武汉兰剑公司的食堂工作。因罗中耀与武汉兰剑公司签订的劳动用工协议中约定了罗中耀可以自己招聘食堂工作人员，因罗中耀负责整个食堂的全部工作，而罗中耀显然无法一个人完成食堂的全部工作，在此情况下，则不能排除罗中耀招聘了罗中亮进入食堂工作，虽然罗中耀与罗中亮是兄弟关系，但武汉兰剑公司作为食堂所有人，其应当知晓食堂工作人员情况，但其未提供证据证明罗中耀未招聘人员或其招聘的是其他人员而非罗中亮进入食堂工作，且用人单位的工资发放原始财务凭证可以说明其职工人员情况，但武汉兰剑公司未向法庭提交工资发放的原始财务凭证，其应当承担不利的法律后果，故认定罗中耀招聘罗中亮进入武汉兰剑公司的食堂工作。
罗中亮与武汉兰剑公司之间是否构成劳动关系。罗中耀招聘罗中亮进入武汉兰剑公司食堂工作是根据罗中耀与武汉兰剑公司签订的劳动用工协议的约定，而根据该劳动用工协议的约定，罗中耀的招聘行为是职务行为，而被招聘人员亦有理由认为是被武汉兰剑公司招聘进入食堂工作，罗中亮被招聘进入武汉兰剑公司食堂工作后，罗中亮亦符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条中关于建立劳动关系的条件，即使罗中耀与罗中亮向武汉兰剑公司提交了请求，亦不足以影响罗中亮与武汉兰剑公司之间建立劳动关系的事实，故认定罗中亮与武汉兰剑公司之间构成事实劳动关系。
关于劳动关系的起止时间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”关于罗中亮的入职时间，武汉兰剑公司未提交证据，其应承担不利后果，故采纳罗中亮陈述，确认其入职时间为2011年10月1日。因罗中亮于2014年1月4日受伤，其后未再到武汉兰剑公司食堂工作，而武汉兰剑公司亦未提出过与罗中亮解除劳动关系，现罗中亮主张于2014年1月30日与武汉兰剑公司解除劳动关系，予以照准。
据此，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：罗中亮与武汉兰剑公司之间自2011年10月1日至2014年1月30日期间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。
上诉人武汉兰剑公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误：2011年，武汉兰剑公司与原审第三人罗中耀建立食堂承包关系，双方约定，由原审第三人罗中耀全权负责武汉兰剑公司员工食堂工作，武汉兰剑公司每月向其支付6500元。2014年1月4日，罗中亮发生交通事故，由原审第三人罗中耀向武汉兰剑公司提出书面请求，请求武汉兰剑公司为罗中亮出具证明以主张误工费，罗中亮与原审第三人罗中耀均签字。因武汉兰剑公司财务管理混乱，月工资发放记录并非每月有职工签字确认，即使签字做账后次月即无保存。事隔一年多，武汉兰剑公司无法提供工资发放原始记录。原审法院在罗中亮无任何证明双方存在劳动关系的情况下据此判决无事实依据。二、原审法院适用法律错误：1.罗中亮应对双方存在劳动关系进行初步举证，罗中亮出示的证据如工作服、工作牌等证据无武汉兰剑公司公章及编号，此证据不应被采信；2.因罗中亮与原审第三人罗中耀签订的合同中约定：“原审第三人罗中耀可以自己招聘食堂工作人员”，原审法院据此认定“不能排除罗中耀招聘了罗中亮进入食堂工作”。武汉兰剑公司认为，原审第三人罗中耀代为招聘员工，应经武汉兰剑公司书面认可，在罗中亮无证据证明与武汉兰剑公司存在劳动关系的情况下，原审法院据此判决双方存在劳动关系无法律依据。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，导致判决错误，请求二审法院撤销原判，并依法改判驳回罗中亮原审全部诉讼请求。
罗中亮辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决，驳回武汉兰剑公司的上诉请求。
罗中耀述称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决，驳回武汉兰剑公司的上诉请求。
二审审理期间，双方均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，认定劳动者与用人单位之间的劳动关系，除考查劳动合同这一形式要件外，还要结合有关实质要件，如劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，是否向劳动者提供基本劳动条件，是否向劳动者支付劳动报酬等多种因素综合考虑。本案中，罗中耀与武汉兰剑公司签订的劳动用工协议中明确约定了食堂工作人员的工资总额为6500元，具体数额由罗中耀自行分配，罗中耀为完成食堂工作，可以聘用人员，聘用人员的工作分工、岗位设置、工资发放等事项均由罗中耀承担，武汉兰剑公司不负责管理，即武汉兰剑公司并未授权罗中耀为公司招聘员工，只是许可罗中耀为完成食堂工作可以自行招用人员、自行安排发放报酬并自行管理，罗中耀聘用人员并不当然与武汉兰剑公司构成劳动关系。罗中耀聘用罗中亮在武汉兰剑公司食堂工作，由罗中耀安排其具体工作和作息时间，罗中亮接受罗中耀的工作管理，工资也是与罗中耀协商后确定数额，罗中亮从未与武汉兰剑公司签订劳动合同，武汉兰剑公司也并未为罗中亮缴纳过社会保险，结合2014年6月27日罗中耀向武汉兰剑公司提出有罗中亮、罗中耀签字捺印认可的书面请求中自述罗中亮与公司没有任何关系，为了多获赔偿希望武汉兰剑公司为其出具在公司领取工资证明的内容，本院认为罗中亮主张其与武汉兰剑公司构成事实劳动关系，缺乏事实和法律依据，上诉人武汉兰剑公司的上诉理由成立。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但适用法律有所不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第01113号民事判决；
二、武汉市兰剑汽车驾驶员培训有限公司与罗中亮之间不存在劳动关系；
二审案件受理费10元，由罗中亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 娜
审判员 张 静
审判员 王 伟
二〇一五年十一月十九日
书记员 李雯瑾