山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终113号上诉人（原审被告）：张继民，男，1963年7月19日出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：张立国，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李千金，山东泰山蓝天律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王宝玉，男，1987年9月26日出生，汉族，居民，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：韩克新，山东奋钧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰安金鼎盛世金银制品有限公司，住所地泰安市泰山区虎山东路8号。组织机构代码56902331-1。法定代表人：朱丽娟，职务经理。被上诉人（原审被告）：朱丽娟，女，1983年9月5日出生，汉族，泰安金鼎盛世金银制品有限公司经理，住泰安市泰山区。上诉人张继民因与被上诉人王宝玉、原审被告泰安金鼎盛世金银制品有限公司、朱丽娟民间借贷纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张继民的委托诉讼代理人张立国、李千金、被上诉人王宝玉及其委托诉讼代理人韩克新到庭参加诉讼。原审被告泰安金鼎盛世金银制品有限公司、朱丽娟经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人张继民上诉请求：1、请求二审法院依法撤销泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1668号民事判决书第四项判决，依法改判驳回王宝玉对张继民的诉讼请求，改判张继民不对泰安金鼎盛世金银制品有限公司、朱丽娟的债务承担补充赔偿责任，或将本案发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定张继民虚假出资，属于认定事实错误。在泰安金鼎公司注册资金第二期出资中，张继民应缴纳的357000元出资款已经全部出资到位，有出资款汇款凭证，金鼎公司收到“注册验资款”的收据足以证实，因此一审判决认定张继民虚假出资认定事实错误。另外，即使股东有虚假出资的行为，事后补足出资的也不再对外承担责任，何况本案中，张继民在第二次出资验资前就已经将出资款交到公司，至少应认定张继民没有再补交注册资金的义务了。二、一审判决认定张继民是金鼎公司的高管，属于认定事实错误。张继民提供的农行证明可以证实：张继民系农行在职正式职工，张继民没有参与金鼎公司管理，客观上也无法参与金鼎公司管理，实质上根本不是金鼎公司的高级管理人员，因此一审判决以张继民未尽公司法第一百四十八条规定的义务，认定张继民应当对朱丽娟虚假出资承担连带责任缺乏事实依据。综上，一审判决认定事实错误，一审判决判令张继民在自己及对朱丽娟未出资本息范围内对金鼎公司债务承担补充赔偿责任错误，上诉人特此提起上诉，请求依法公正判决。补充上诉意见：退一步讲，假如说上诉人张继民应当承担责任，因上诉人张继民已对其作为泰安金鼎盛世金银制品有限公司的股东在未出资范围内对金鼎盛世公司的债务已向张涛承担了责任，不应再另行承担责任。被上诉人王宝玉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。原审被告泰安金鼎盛世金银制品有限公司、朱丽娟未到庭，无陈述。被上诉人王宝玉向一审法院起诉请求：要求判令被告泰安金鼎公司、朱丽娟共同偿还投资理财款400000元并赔偿经济损失，经济损失包括利息损失82800元（合同期内的利息）和违约金（以应付本金和利息合计，自违约之日起至实际付款之日止，按照同期银行贷款利率的两倍计算）；被告张继民在朱丽娟、张继民700000元虚假出资本息的范围内对泰安金鼎公司的上述债务承担补充赔偿责任。一审法院认定事实：2013年5月16日，原告王宝玉（甲方）与被告泰安金鼎公司（乙方）签订《投资理财协议》一份，约定：就甲乙双方进行黄金投资合作事宜达成本协议；甲方将自有资金贰拾伍万元整交予乙方作为黄金投资使用，乙方在保证甲方本金不亏损的基础上，协定给予甲方每月固定收益，固定收益每月按照月息1.8%给甲方结算；结算方式：一月一结，次月18号将利息打到甲方指定账户；户名：王宝玉开户银行：工行银行账号：62×××41；本协议在甲方向乙方的资金管理账户足额存入之日起生效；乙方资金管理账户名称：朱丽娟，开户银行：中国工商银行火车站支行账号：62×××48；合作期限一年，始至2013年5月16日，至2014年5月16日止；合同到期后三日内，乙方将甲方投资本金打入甲方指定账户，如逾期未办理清算及相关事宜，则乙方须赔付所迟滞资金总额按银行同期一年贷款利率两倍计算之补偿金给予甲方；合同到期后三日内，请甲方及时续签合同，一周内因故不续签，系甲方默认同意按原合同条款自动续签半年等。原告在合同上签字，被告泰安金鼎公司加盖公章，并加盖法定代表人被告朱丽娟的印章。关于该协议的签订和付款过程，原告称自己是于2011年11月16日将250000元转给了被告朱丽娟，由被告泰安金鼎公司投资黄金进行理财，后经双方协商，于2013年5月16日续签了上述协议，同日，被告泰安金鼎公司又向原告出具了250000元的收款收据，为证实自己的主张，原告提交了2011年11月16日由自己账户向被告朱丽娟账户转款250000元的银行明细；对此，被告泰安金鼎公司、朱丽娟表示，对于协议、收据的真实性无异议，但因原告向朱丽娟汇款的时间与签订协议的时间相距较长，而泰安金鼎公司与客户续签协议的时间多为半年，怀疑原告陈述不属实，即原告可能未按2013年5月16日所签协议向泰安金鼎公司付款250000元，对于上述置疑，该两被告未提供证据予以佐证。2012年11月28日，原告王宝玉与被告泰安金鼎公司还签订《投资理财协议》一份，约定原告将自有资金伍万元整交予被告泰安金鼎公司，作为黄金投资使用，合作期限二年，自2012年11月28日至2014年11月28日。该协议中约定的每月固定收益、结算方式、协议生效日期、双方开户银行、违约责任、合同的续签等内容均同上述双方于2013年5月16日签订的合同。该协议签订当日，原告依约向被告朱丽娟的账户转款50000元，同日，被告泰安金鼎公司向原告出具了收款收据。2013年8月16日，原告王宝玉与被告泰安金鼎公司又签订《投资理财协议》一份，约定原告将自有资金拾万元整交予被告泰安金鼎公司，作为黄金投资使用，合作期限一年，自2013年8月16日至2014年8月16日。该协议中约定的每月固定收益、结算方式、协议生效日期、双方开户银行、违约责任、合同的续签等内容也均同上述双方于2013年5月16日签订的合同。该协议签订当日，原告依约向被告朱丽娟的账户转款100000元，同日，被告泰安金鼎公司向原告出具了收款收据。以上三份协议签订后，被告泰安金鼎公司一直依照合同约定向原告支付利息，直至2014年1月18日，此后，该公司未再向原告支付利息，也未偿还本金。因此原告诉来一审法院，要求处理。另查明，被告泰安金鼎公司为有限责任公司，设立于2011年1月21日，经营范围为首饰、工艺品及收藏品的批发和零售，股东（发起人）为被告朱丽娟（任公司执行董事兼总经理）、张继民（任公司监事），公司注册资本人民币100万元，张继民出资51万元（出资比例51%），朱丽娟出资49万元（出资比例49%），实行分期到位制，第一期到位出资30万元，其中张继民以货币出资15.3万元，朱丽娟以货币出资14.7万元，于2011年1月7日缴足。根据公司章程，剩余出资款项于公司成立之日起两年内缴足。2011年12月30日，张继民缴足了51万元的出资，朱丽娟缴足了49万元的出资。2014年1月8日，该公司的股东由张继民、朱丽娟变更为朱丽娟的丈夫陈浩（出资比例100%），公司类型则由自然人控股的有限责任公司变更为自然人独资的有限责任公司。后经数次股东、公司类型、法定代表人等的变更，现公司股东为被告朱丽娟（持股比例51%）及陈浩（持股比例49%）。原告称被告朱丽娟、张继民作为被告泰安金鼎公司的发起人股东，在第二期认缴出资70万元的过程中有虚假出资的行为，因此，对于该公司未清偿的债务应承担相应地责任。对于第二期出资的70万元，原、被告各方均认可：2011年年底应缴纳二期出资款时，被告朱丽娟安排公司人员找人借款70万元，于2011年12月29日分别以朱丽娟（343000元）、张继民（357000元）的名义将70万元转入公司的验资账户，验资结束后，朱丽娟又安排公司人员于2012年1月5日将该70万元从公司转出，归还了出借人；被告朱丽娟另称，公司成立后，因被告张继民在银行工作，无法实际参与公司经营，公司实际由自己运作经营，在2011年8月，因需准备二期出资款，而且公司经营也需资金，自己告知了张继民，张继民遂于同年8月9日，通过妻子黄玉珍的账户向公司转款50万元（款项按公司要求汇入朱丽娟账户），为此，公司于同年8月11日，向张继民出具了两份收款收据，357000元的一份收据上注明为“注册验资款”，143000元的一份上则注明为“借款”，当月，张继民还曾借给公司20万元，公司也向张继民出具了收据，但其后，朱丽娟将张继民上述包括“验资款”在内的全部款项用于公司经营，以致到年底验资时无钱缴纳验资款，因此，才安排公司人员借款完成验资，而上述借款验资的情况自己从未告诉过张继民；被告张继民对于朱丽娟的上述陈述予以认可，并强调自己是至本案审理过程中才得知2011年8月交给朱丽娟的357000元的二期出资款被朱丽娟挪用，自己出资是到位的，所出资357000元并未回流到自己处，因此自己并未抽逃资金，为证实自己的主张，张继民提交了泰安金鼎公司2011年8月11日给自己出具的收款收据两份（一份357000元，注明为“注册验资款”，另一份143000元，注明为“借款”）以及2011年8月9日中国农业银行个人结算业务申请书一份（载明当日由其妻子黄玉珍的账户向泰安金鼎公司使用的朱丽娟的账户转款50万元）；原告则对朱丽娟的上述陈述不予认可，并对被告张继民提交的收款收据和银行个人结算业务申请书提出异议，认为申请书不足以证实转款的事实，而鉴于张继民为泰安金鼎公司股东的身份，两份收款收据存在虚开的可能，原告并认为，即便被告张继民、朱丽娟所称2011年8月张继民向朱丽娟转款属实，其性质也只是张继民欲委托朱丽娟向公司交付货币出资，但是，朱丽娟收到款项后，未进行出资、验资，而是将其用于经营，至年底验资时也未能收回，朱丽娟作为被委托人擅自将出资款挪作他用，造成了作为委托人的张继民未能完成出资。原告还主张，被告朱丽娟擅自将其个人的账户出借给被告泰安金鼎公司，违反相关规定，同时，原告出借给泰安金鼎公司的款项，则全部由朱丽娟个人进行黄金投资，据此，被告朱丽娟应与被告泰安金鼎公司共同承担还款责任。庭审中，被告朱丽娟认可，进行黄金投资，是通过“北京金泽大道投资管理公司”这一黄金投资平台，该平台不允许法人进行开户投资，只允许个人开户投资，因此，在北京进行黄金投资是朱丽娟以个人名义开户运作的，所以，原告与被告泰安金鼎公司的款项往来均是通过被告朱丽娟的个人帐户。以上事实有投资理财协议、收款收据、泰安金鼎公司的工商登记材料及庭审笔录、调查笔录等证据在卷证实。一审法院认为：2012年11月28日、2013年5月16日、2013年8月16日，原告王宝玉先后与被告泰安金鼎公司签订《投资理财协议》三份，均约定双方进行黄金投资合作。虽然该三份协议名为“投资理财”，但其中却均明确约定“甲方（指原告王宝玉）将自有资金……元交予乙方（指被告泰安金鼎公司）作为黄金投资使用”、“乙方在保证甲方本金不亏损的基础上，协定给予甲方每月固定收益，固定收益按照月息……%给甲方结算”等，这些内容显然不符合投资协议的特征，而是符合借贷关系的要件，因此，应认定该《投资理财协议》虽名为投资协议，其实质应为民间借贷合同。三份协议签订后，原告依约出借给被告泰安金鼎公司共计400000元，该被告依约向原告支付利息至2014年1月18日，但此后，未再依约向原告支付借款本息，其行为已构成违约，原告因此要求被告泰安金鼎公司偿还借款400000元及利息，并支付违约金，于法有据，一审法院予以支持。其中利息，原告要求支付的系合同期内及按原合同续期半年的利息，该期间依照约定应付利息为：按月息1.8%计息，自2014年1月19日起算，以本金250000元计，计算至2014年11月16日；以本金50000元计，计算至2015年5月28日；以本金100000元计，计算至2015年2月16日；违约金自合同逾期之日起算（以本金250000元计，自2014年11月17日起；以本金50000元计，自2015年5月29日起；以本金100000元计，自2015年2月17日起），至实际付款之日止，关于违约金计算标准，原告要求按照同期银行贷款利率的两倍计算，符合《投资理财协议》的约定，且不违背法律规定，一审法院予以采纳。《投资理财协议》明确约定原告与被告泰安金鼎公司“进行黄金投资合作”、“甲方将自有资金……元整交予乙方作为黄金投资使用”，现被告朱丽娟为被告泰安金鼎公司的法定代表人，其认可所借400000元，按上述约定用于了黄金投资。虽然原告是与泰安金鼎公司达成的协议，但被告朱丽娟认可，进行黄金投资（炒黄金），是通过黄金投资平台，该平台只允许个人开户投资，而其在北京炒黄金正是以朱丽娟以个人名义开户运作的，原告支出的400000元也进入了朱丽娟的帐户，这表明，虽然上述名为《投资理财协议》的民间借贷合同，是以被告泰安金鼎公司的名义签订，但所借款项实际上却是由该公司的法定代表人朱丽娟个人，用于了黄金投资使用，因此，被告朱丽娟应与被告泰安金鼎公司共同承担向原告还款的责任。被告泰安金鼎公司设立时注册资金100万元，被告朱丽娟、张继民作为该公司的发起人股东，分两期出资，第一期出资30万元，第二期出资70万元。原告称被告朱丽娟、张继民在第二期出资的过程中有虚假出资的行为。关于该期出资70万元，现原、被告各方均认可2011年年底应缴纳该款时，系由被告朱丽娟安排公司人员找人借款70万元缴入验资账户，验资结束后，朱丽娟又安排公司人员将该70万元从公司转出，归还了出借人，据此，被告朱丽娟本期的343000元出资系虚假出资的事实清楚，一审法院予以采信；至于被告张继民，其一，《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币足额存入有限责任公司在银行开设的账户……”，第二十九条规定“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明”，可见，股东的出资行为属于要式行为，需依上述法律规定的形式，方可认定为股东的出资行为，据此，即便张继民确实曾于2011年8月将500000元转入朱丽娟账户，且三被告均认为其中357000元是用于向泰安金鼎公司出资，但因该款既未存入公司在银行开设的验资账户，也未经依法设立的验资机构核验并出具证明，故不能因此次转款而认定张继民已完成357000元的出资，其二，在2011年12月29日，以张继民之名有357000元转入公司的验资账户，并经验资机构验资，该行为应是出资行为，但该357000元系临时向他人借用，验资结束后，该款又被从公司转出，归还了出借人，所以，根据已查明的该笔出资款的来源、抽逃的时间等事实，足以认定该次出资行为是虚假出资行为，综合以上两点，应认定被告张继民本期的357000元出资系虚假出资。鉴于被告张继民、朱丽娟在第二期出资700000元的过程中均有虚假出资的行为，依照最高人民法院关于审理《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）的相关规定，被告张继民应因自己及朱丽娟的虚假出资行为，在700000元本息范围内对泰安金鼎公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。被告张继民还以自己已于2014年1月份，将泰安金鼎公司的股权转让给陈浩，主张自己不应承担责任，于法无据，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条，《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、第二十九条、第三十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条之规定，判决：一、被告泰安金鼎盛世金银制品有限公司、朱丽娟于本判决生效之日起十日内偿还原告王宝玉借款400000元。二、被告泰安金鼎盛世金银制品有限公司、朱丽娟于本判决生效之日起十日内支付原告王宝玉借款利息（以本金250000元计，自2014年1月19日至2014年11月16日；以本金50000元计，自2014年1月19日至2015年5月28日；以本金100000元计，自2014年1月19日至2015年2月16日，均按月息1.8%计算）。三、被告泰安金鼎盛世金银制品有限公司、朱丽娟于本判决生效之日起十日内支付原告王宝玉违约金（以本金250000元计，自2014年11月17日起；以本金50000元计，自2015年5月29日起；以本金100000元计，自2015年2月17日起，均至本判决确定的还款之日止，均按同期银行贷款利率的两倍计算）。四、被告张继民在700000元本息范围内对泰安金鼎盛世金银制品有限公司上述第一至第三项规定的的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，财产保全费2770元，共计12170元，由三被告承担。本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审中上诉人张继民提交了2016年7月20日东平县人民法院（2016）鲁0923民初2000号《民事判决书》、2016年9月1日东平县人民法院（2016）鲁0923执1155号《执行通知书》、2016年9月7日汇款和2016年9月18日缴款单各一份和2016年9月26日东平县人民法院（2016）鲁0923执1155号《执行裁定书》。上诉人张继民依据上述证据欲证实其作为泰安金鼎盛世金银制品有限公司的股东，已在未出资范围内对泰安金鼎盛世金银制品有限公司的债务向案外人张涛即公司另外的债权人承担了责任，不应再另行承担责任。被上诉人对该组证据的真实性没有异议，但其认为该宗证据明显涉嫌虚假诉讼，该案是在上诉人恶意推迟诉讼期间提起的诉讼，看其日期是在本案提起上诉后启动的该诉讼程序，双方是达成的和解，请求法庭审查该证据是否属于合法证据。本案在一审期间，上诉人资产包括房产已经被查封，上诉人应当知道其承担责任是本案的直接法律后果，但在未承担本案责任的前提下，自愿承担了东平法院（2016）鲁0923民初2000号，从法律上讲应当属于自行承担，并不适用公司法的司法解释，基于上诉人在明知本案涉诉，已经有一审判决，已经被人民法院查封资产的情况下做出的向第三方支付的行为，应视为自愿偿还行为，请求法院不予采纳。二审中上诉人张继民提交的2016年7月20日东平县人民法院（2016）鲁0923民初2000号《民事判决书》、2016年9月1日东平县人民法院（2016）鲁0923执1155号《执行通知书》、2016年9月7日汇款和2016年9月18日缴款单各一份和2016年9月26日东平县人民法院（2016）鲁0923执1155号《执行裁定书》的真实性，因被上诉人没有异议，本院予以采信；对上述证据的证明对象和内容，被上诉人不予认可，认为该宗证据明显涉嫌虚假诉讼，因被上诉人对此未举证证实，故本院对上述证据的证明对象和内容亦予以采信。综上分析，二审中上诉人张继民提交的2016年7月20日东平县人民法院（2016）鲁0923民初2000号《民事判决书》、2016年9月1日东平县人民法院（2016）鲁0923执1155号《执行通知书》、2016年9月7日汇款和2016年9月18日缴款单各一份和2016年9月26日东平县人民法院（2016）鲁0923执1155号《执行裁定书》等证据符合证据的真实性、合法性及关联性的特征，上述证据依法应作为本案的定案依据，并足以证实上诉人的相关主张。本院认为，二审中上诉人张继民提交的2016年7月20日东平县人民法院（2016）鲁0923民初2000号《民事判决书》、2016年9月1日东平县人民法院（2016）鲁0923执1155号《执行通知书》、2016年9月7日汇款和2016年9月18日缴款单各一份和2016年9月26日东平县人民法院（2016）鲁0923执1155号《执行裁定书》等证据证实上诉人张继民作为泰安金鼎盛世金银制品有限公司的股东，其和原审被告朱丽娟虽在经营泰安金鼎盛世金银制品有限公司过程中存在虚假出资70万元的事实，但上诉人张继民和原审被告朱丽娟已在在未出资的70万元本息范围内对泰安金鼎盛世金银制品有限公司的债务向案外人张涛，即公司另外的债权人承担了相应的补充赔偿责任。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条之规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”，本案中被上诉人主张的借款，上诉人张继民已无义务再行承担法律责任。被上诉人王宝玉本案中对上诉人张继民的诉讼请求，不具事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张继民的上诉请求无理部分，本院不予支持；有理部分，本院予以支持。一审判决适用法律不当，判决结果不当，本院予以撤销。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1668号民事判决第一、二、三项；二、撤销泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1668号民事判决第四项；三、驳回被上诉人王宝玉对上诉人张继民的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9400元，财产保全费2770元，二审案件受理费9400元，均由原审被告泰安金鼎盛世金银制品有限公司、朱丽娟负担。本判决为终审判决。审判长  张广乾审判员  陈宗光审判员  于永刚二〇一七年六月一日书记员  李丹丹