黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑06民终2656号
上诉人（原审原告）：冒勇军，男，1968年1月3日出生，汉族，建筑工人。
委托诉讼代理人：吕海霞，江苏奔月律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司。
法定代表人：沈卫东，职务：总经理
委托诉讼代理人：秦林华，江苏南通六建建设集团有限公司长春总部办公室主任。
委托诉讼代理人：张雪，吉林华盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘当继，男，1964年8月14日出生，汉族。
上诉人冒勇军因与被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）、刘当继劳务合同纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2017）黑0604民初3626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冒勇军及其委托诉讼代理人吕海霞、被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司的委托诉讼代理人秦林华、张雪、被上诉人刘当继到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冒勇军上诉请求：1.请求撤销大庆市让胡路区人民法院（2017）黑0604民初3626号民事判决，发回重审或者依法改判；2.由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：1、一审认定事实不清，证据不足。案涉工程为南通六建承包，一审认定南通六建分包给刘当继，刘当继为实际施工人，没有事实依据，刘当继是南通六建的现场负责人，对此，上诉人已提供足以证明南通六建和刘当继之间关系的有效证据；刘当继的行为是职务行为而不是表见代理行为，即使南通六建将工程分包给刘当继，该分包行为也是无效的，南通六建应对刘当继的欠付工资承担连带责任。2、一审适用法律错误。本案系劳务合同纠纷案件，一审以《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条作为判决的法律依据，适用法律错误，应依据《中华人民共和国劳动合同法》、劳社部发（2004）22号文件及国办发（2006）1号《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工资问题的意见》规定作出判决，由南通六建承担付款责任，如有分包合同证明刘当继为分包人，也应该由刘当继承担付款义务，南通六建承担连带责任。
南通六建辩称，1、上诉人没有实际就涉案工程提供任何劳务，本案属于虚假诉讼，上诉人是塔吊工，而南通六建承包援建项目时，工程主体完工，不需要塔吊工，故无需雇佣上诉人；2、刘当继是案涉援建工程xx、xx楼的实际施工人，如果上诉人有新证据能够证明其确实参与了刘当继承包的援建工程的施工，则上诉人与刘当继存在劳务合同关系，应当由刘当继承担给付义务；3、刘当继是涉案部分工程的实际施工人，不构成表见代理；4、上诉人上诉要求南通六建承担连带给付责任，没有法律依据，其在一审中未提出此项请求，故二审不应支持，并且本案属于劳务合同纠纷，非劳动者与用人单位之间的劳动关系，故不适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，也不应适用部门规章、政策性指导文件作为判决依据。因此，一审判决适用法律正确，请求二审依法判决，维护南通六建的合法权益。
刘当继辩称：南通六建说本案是虚假诉讼不正确，南通六建指派刘当继干活，刘当继是现场负责人，冒勇军是南通六建雇用的。
冒勇军向一审法院起诉请求：要求被告支付工资36450元；诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年7月14日，答辩人与大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称“大庆油开公司”）签订《建设工程施工合同》，承建了案涉创业城二期开发项目工程二标段部分工程，后油开公司又将二标段的另外部分工程发包给答辩人进行援建。该合同中明确南通六建的施工负责人为汤新泉。答辩人将该援建工程部分分包给本案第一被告刘当继。同时双方约定，在刘当继承包案涉援建工程后，其自行组织工人完成工程施工；原告与被告刘当继系老乡关系，2012年9月原告应刘当继的邀请来到大庆市让胡路区创业城二期工地担任塔吊司机。原告一直工作至2014年年底，其中刘当继以现金形式支付原告工资30000余元。2015年11月10日，刘当继给原告出具了欠条一份，主要内容为今欠冒勇军创业城施工中所发生的人工费36450元，刘当继在欠条上签字。一审法院认为，原告在大庆市让胡路区创业城二期工地工作，与他人形成了劳务合同法律关系。本案争议的焦点为：劳务合同的相对人是谁？原告庭审中主张刘当继系南通六建的工作人员，其有权代表南通六建进行民事法律行为，劳务合同的相对人应当是南通六建，刘当继的行为后果应由南通六建承担。对原告的主张评析如下：原告认为刘当继的行为由南通六建承担的法律基础系构成表见代理。表见代理是指行为人没有代理权而以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中要构成表见代理应当满足的基本条件：1、要有基础证据可以证实刘当继的身份是南通六建工作人员并且有权代表南通六建；2、订立合同当时，原告有理由相信刘当继有代理权；3、原告在审查刘当继身份过程中应当善意且无过失。只有满足以上条件才能构成表见代理，庭审中原告没有提供签订合同当时刘当继系南通六建工作人员的基础证据，其所提供的证据系事后取得，不符合“订立合同当时”的原则；刘当继的身份，只要原告稍作调查便可以得知，且原告与刘当继系老乡关系，双方比较熟悉，其应当知道刘当继的实际身份，本案中原告没有尽到注意义务，具有一定的过失。综上，本案不构成表见代理；刘当继亦不是南通六建的法定代表人，也不构成表见代表，故本案的劳务合同相对人应当为刘当继。刘当继为原告出具欠条的行为系其真实意思表示，合法有效，根据合同相对性的原则，其应当承担给付欠款的责任。综上，原告的劳务费应当由刘当继给付，对其要求南通六建承担责任的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、刘当继于判决生效后五日内给付冒勇军36450元；二、驳回冒勇军对江苏南通六建建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费元712元，减半收取356元由被告刘当继承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人南通六建提交证据：工程结算书一份、记帐凭证8张、收据12张、银行转帐存根8张、《二0一四年度建筑经济收入分配结算表（续表）》1张、《二0一三年度建筑经济收入分配结算表（续表）》一张、谢俊宏身份证复印件1张、情况说明2份、褚志军证人证言，欲证明上诉人的陈述与事实不符，上诉人未提供劳务，本案系虚假诉讼。经审查，本院认为，以上证据证实谢俊宏所干工程情况，不能证实本案系虚假诉讼，故不予采信。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案系劳务合同纠纷。上诉人冒勇军主张起诉要求南通六建和刘当继给付所欠劳务费，但依据上诉人的陈述，其从应聘、领取部分工资、索要工资到出具欠条，都是与刘当继之间发生的，上诉人在一审时提供的《关于援建工程结算问题的报告》等证据只能证实南通六建承包涉案工程，并不能充分证实刘当继是南通六建的项目负责人，不能证实上诉人与南通六建之间存在劳务合同关系，且刘当继于2017年2月份出具的欠条并未加盖南通六建的公章。而依据南通六建提供的记帐凭证等证据及在二审期间南通六建及刘当继的陈述，南通六建与刘当继进行了预付工程款给付及收取管理费等，双方也进行了结算，故应认定南通六建将部分工程分包给刘当继，刘当继是其所分包工程的实际施工人。刘当继也未提供证据证实其实南通六建的项目负责人。综上，本案上诉人冒勇军与刘当继之间形成劳务合同关系，刘当继应当给付欠付的劳务费。上诉人要求南通六建给付劳务费的请求，证据不足。上诉人在二审中要求南通六建承担连带责任，没有法律依据。
综上所述，冒勇军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费712元，由上诉人冒勇军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹吉东
审 判 员 张 余
审 判 员 韩 洋
二〇一七年十二月十一日
法官助理 曹利伟
书 记 员 高敬红
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。