广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终17460号
上诉人（原审原告）：深圳先锋居善科技有限公司，住所地：深圳市南山区深南大道9672号大冲商务中心2栋4号楼5层，统一社会信用代码：914403005827439037。
法定代表人：朱敏。
委托诉讼代理人：鲁楷，广东广和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄淮，男，汉族，1979年4月15日出生，住所地：广东省深圳市罗湖区，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：深圳锦绣河山文化有限公司，住所地：深圳市南山区科技园特发信息港大厦B座三楼，统一社会信用代码：91440300335211440L。
法定代表人：黄素燕。
委托诉讼代理人：周小兵，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。
上诉人深圳先锋居善科技有限公司（以下简称先锋居善公司）因与被上诉人深圳锦绣河山文化有限公司（以下简称锦绣河山公司）委托合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初13718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人先锋居善公司的委托诉讼代理人鲁楷、黄淮、被上诉人锦绣河山公司的委托诉讼代理人周小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
先锋居善公司上诉请求，撤销一审判决，改判支持先锋居善公司一审诉讼请求；由锦绣河山公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
事实和理由：一、一审判决认为先锋居善公司应将合同已明确约定为先锋居善公司收入的团购服务费返还锦绣河山公司，这是在合同之外为先锋居善公司创设义务，既无事实依据又无法律依据。在双方的团购服务合同中，锦绣河山公司是合同甲方，先锋居善公司是合同乙方。团购服务合同4.6条明确约定：合同期内，乙方开展团购活动实际收取的团购服务费，在客户成功签订商品房买卖同后，确认为乙方本项目团购渠道服务收入。据此，先锋居善公司收取的团购服务费是先锋居善公司的收入，理所当然属于先锋居善公司，不属于锦绣河山公司。在团购服务合同5.9条中，又再次明确团购服务费全额确认为先锋居善公司团购渠道服务收入。据此，团购服务费的归属是明确且毫无歧义的，一审判决却认定先锋居善公司应将团购服务费“返还”锦绣河山公司。这一认定明显违反了合同，既无事实依据又无法律依据。二、一审判决将返还团购服务费设定为锦绣河山公司向先锋居善公司支付渠道佣金的前提条件，这又是违反合同约定，在合同外为先锋居善公司创设义务，严重缺乏依据。团购服务合同5.6条约定：甲方承担本项目合作的如下费用：按照成交金额的3%支付渠道成交额外佣金。该款正是本案争议的诉讼标的。根据该条约定，这3%的渠道佣金是“额外”佣金，也就是说，是在前述团购服务费/团购渠道服务收入之外的另一笔款。而这另一笔款的用途在合同5.9条做了约定，即：由乙方向对应的成交中介、世联集房系统、二二级转介等渠道支付渠道成交佣金。5.9条还约定了3%渠道佣金的付款条件和付款期限，即：该佣金按月结算，乙方每月最后1日前将上月结算单提交给甲方审核，经甲方确认无误后，乙方开具相应佣金发票给到甲方，甲方在收到发票后5个工作日内将确认的佣金支付给乙方。根据上述条款，双方对3%渠道佣金的约定是明确且无歧义的。合同约定的付款条件早已成就，锦绣河山公司却未向先锋居善公司支付该款，其行为已严重违约。然而，一审判决却在合同之外创设了一个付款条件即先锋居善公司“返还”团购服务费。一审判决认为，如果先锋居善公司不返还团购服务费，锦绣河山公司就无需依约支付3%渠道佣金。如前所述，先锋居善公司根本就没有返还团购服务费的义务；即便不考虑这一实体情节，仅从程序角度看，支付渠道佣金与所谓返还团购服务费也没有关联。三、涉案合同4.6条和5.9条均已经明确约定在满足小客户已经实际付款的情况下，先锋居善公司收取的团购服务费全额确认为本合同的服务收入，这个合同相应条款是双方签署的真实意思表示，并且在一审判决第9页已经确认合同条款是合法有效的，据此先锋居善公司所收的全部团购服务费当然是先锋居善公司的收入。四、本案涉及到先锋居善公司应收的合同项下两笔费用，第一笔费用是团购服务费，第二笔费用是3%的渠道佣金，按照合同的约定这两笔钱应该是先锋居善公司同时收取，均是先锋居善公司的收入。合同依据在5.11条，明确提到乙方（先锋居善公司）有权收取对应金额的团购费，同时甲方（锦绣河山公司）需向乙方支付房屋成交总价3%的佣金，这里面使用了鲜明的字样，这两笔款项先锋居善公司是同时收取的。另外在合同第4.2条第一项里面也约定了如果出现本条约定的特殊情况，由甲方为客户向先锋居善公司支付团购服务费，该条可以反过来证明团购服务费理所当然是先锋居善公司的，如果按照一审判决认定团购服务费应该属于甲方，在第4.2条款中不可能出现要求甲方向先锋居善公司支付团购服务费。五、在上述两笔款项中，团购服务费收取的依据是基于先锋居善公司与广大购房客户之间的团购服务关系，先锋居善公司向广大客户提供团购服务，而广大客户作为对价向先锋居善公司支付团购服务费。六、上述两笔费用里的3%的佣金其实是专款专用的，条款约定在合同第5.9条，该条明确记载这3%的渠道佣金虽然是要由甲方支付给先锋居善公司，但是实际的用途最终是用于支付给所有的第三方中介，分两笔钱，一笔是按照一定比例支付的后佣，另一笔钱是按照固定金额每一个房按照固定金额支付的前佣，这3%的佣金是全部用于支付第三方中介的前佣和后佣，而且已经全部支付完毕。综上，一审判决错误理解了合同的条款，请求二审法院支持先锋居善公司的上诉请求。
锦绣河山公司辩称，一、先锋居善公司实施的代理房产销售行为属于委托合同纠纷，原审法院查明事实及适用法律正确。先锋居善公司一直强调所谓的创设义务并不存在，而是先锋居善公司对法律及事实的片面理解及认知。本案中，先锋居善公司片面解读以及理解相关的判决，先锋居善公司一再强调一审法院将合同明确约定为先锋居善公司收的团购服务费返还给锦绣河山公司，存在合同之外的创设义务，根据双方签署的服务合同，该合同属于典型的居间服务合同，先锋居善公司明显属于居间人的角色和地位，提供居间服务收取佣金。本案中锦绣河山公司在实施团购优惠时依据双方签署的合同，按照单房2万元、一房一厅3万元、两房4万元的标准每单收取团购服务费，因此上述的团购服务费用是基于锦绣河山公司作为房产的提供方给予购房者巨大优惠的基础上而收取的费用，在这种商业模式上，这种团购的折扣理应由产品的提供方收取。本案中锦绣河山公司即房产的提供方，从服务合同本身看出，根本没有明确约定团购服务费归先锋居善公司所有，先锋居善公司反复强调合同第4.6条、第5.9条以及合同第5.11条，在双方签署的合同中，合同的4.1条明确约定是锦绣河山公司授权先锋居善公司代为收取团购服务费，仅仅是授权。4.11条明确约定双方对渠道服务收入进行最终的核算，上述两条明确说明先锋居善公司是在锦绣河山公司的授权下有权代为收取，同时又约定在合同终止后双方对渠道收入进行最终核算，核算的目的是双方对债权债务进行最终结算并进行相应扣款，这也符合常规的商业结算逻辑。一审中，原审法院对先锋居善公司以及锦绣河山公司提供的证据已经进行了充分细致的审查，并经综合分析判断对本案事实进行了认定，本案中，先锋居善公司多次强调合同的第5.9条、第5.11条明确约定团购服务费由先锋居善公司全额所有，与事实并不相符，第5.9条明确是对购房客户进行的分类细化，一种属于老带新、自然上门的客户，还有一种属于通过地产转介介绍的客户，在该条款中明确约定了对于老带新自然上门的客户，先锋居善公司收取的团购服务费可以作为佣金进行抵扣，而且在双方的佣金标准中也确定是按照3%的比例，但是如果从每个购房者的团购服务费来看，每单2万、3万、4万元的团购费用中，与其按照3%比例的佣金费用并不相等，如果按照先锋居善公司单方强调的在先锋居善公司为锦绣河山公司销售一套小户型房产时，先锋居善公司不但要收取2-4万元的费用外，还要支付3%的佣金。涉案房产将近300套，有超过一半以上的户型为单房，总价均为100万元以下，如果按照上述在收取团购费用的基础上再收取佣金，那么上述金额加起来足以占到涉案房产收入的6%-8%，先锋居善公司只是一个居间服务提供方，并没有提供过多的其他有价值的服务，至于其所主张所收取的费用，明确与其服务不对等，与常理也不符。第5.9条同时对两种客户分别进行了不同的居间费用认定，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确。至于先锋居善公司所主张的第5.11条，该条款只是选择性条款，该条款明确约定如甲方某某总推荐成交的客户，可免缴团购费，其后面的内容是对该条款所进行的细化，与本案先锋居善公司所主张的既有权收取团购费又有权收取佣金不同，明显不属于先锋居善公司所主张的条款，这仅仅是针对某关系户进行的选择。二、在本案中，无论是依据双方签署的服务合同，还是依据双方合同履行的事实，一审法院没有给先锋居善公司创设义务，在双方合同的履行过程中，不可能面面俱到、事事约定清晰，所以存在合同的附随义务，附随义务基于双方的诚信原则而产生，体现在合同的履行以及合同的终止。本案中，先锋居善公司理应基于合同的约定以及公平诚信原则与锦绣河山公司进行核算，将多余的团购费用退回给锦绣河山公司。但是在本案中，先锋居善公司不但不主动履行合同约定的义务，反而通过诉讼手段企图将锦绣河山公司授权其代为收取的团购费用占为己有。一审庭审过程中，先锋居善公司也已确认上述的团购费用由其收取并占有，依据双方签署的合同，由先锋居善公司代为收取的团购费用依据小户型每套2万元、一房一厅每户3万元、两房每户4万元的标准，共收取了650多万元的团购费用。而本案中，锦绣河山公司已经向先锋居善公司支付了250多万元的佣金，根本不存在先锋居善公司所主张的所有的权利由锦绣河山公司占有，而先锋居善公司并没有利益的情况。从上述款项完全可以看出，双方依据签署的委托合同、深圳房地产销售的交易惯例，即使按3%的佣金收取标准，先锋居善公司目前所持有的佣金加上其代收的团购费将近900万元，远远超过涉案合同3%的佣金标准。锦绣河山公司认为依据合同法第六十二条关于合同约定不明的履行规定以及合同法第六十六条关于同时履行抗辩权的规定，先锋居善公司在没有将其违规占有的团购费返还给锦绣河山公司的前提下，锦绣河山公司有权基于合同的约定以及双方签署协议的约定不予返还、不予支付涉案佣金。从双方此前过往的账款以及一审查明的事实，锦绣河山公司目前尚有650万元的团购费用未收回，扣除先锋居善公司所主张的佣金，足以抵扣先锋居善公司所主张的佣金。综上所述，原审法院对本案的事实认定以及判决合理合法，有理有据，原审法院依据实事求是的原则，对双方的事实履行结合双方签署的委托合同作出的判决合法有效，请求二审法院查明本案事实，依法驳回先锋居善公司的全部诉讼请求。
先锋居善公司向一审法院起诉请求，1、锦绣河山公司支付先锋居善公司渠道佣金3904000元及逾期违约金119962元（按同期贷款利率的1.5倍，3笔本金欠款分别计算）；2、由锦绣河山公司承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明，2015年8月，先锋居善公司（乙方）与锦绣河山公司（甲方）签订了《先锋居善团购（渠道）服务合同》，约定由先锋居善公司为锦绣河山公司名下的东方瑞景苑多套房源提供独家团购渠道服务以促进项目成交事宜。合同约定，可售房源306套，具体以甲方签字盖章的《委托房源明细表》为准，由甲方在本合同签订后2日内出具；合同期限自2015年8月17日起至本项目306套委托单位全部销售完毕；甲方委托乙方作为本项目的营销总包服务商，甲方授权乙方组织客户参与本项目房源团购活动并向客户收取团购服务费，配合甲方与客户完成签约，合同期内，甲方授权乙方组织深圳世联行地产顾问股份有限公司作为本项目内场独家代理商，提供代理销售服务，甲方不得以任何形式授权其他第三方开展同类营销总包（含团购渠道及内场代理活动，4.1条）；合同期内，甲方授权乙方对委托提供服务的房源按相应标准向客户收取团购服务费并承诺团购优惠，其中，单房2万元抵6万，一房3万抵8万，两房4万抵12万（4.2条）；合同期内，乙方开展团购活动实际收取的团购服务费，在客户成功签订商品房买卖合同后，确认为乙方本项目团购渠道服务收入，具体由甲乙双方根据甲方收回的《先锋居善会员购房优惠确认单》客户联予以确认（4.6条）；在全盘销售完毕后，乙方组织的代理销售团队如实现超出21500元/平方米的销售价（意为：以项目整体进行测算，在除去渠道3%佣金后，整体销售单价高于21500/平部分按照甲方比乙方7.5:2.5的比例计提起本项目的代理费（4.10条）；本合同终止且优惠期结束，双方对乙方渠道服务收入进行最终核算，处理未成功购房客户退款(4.11条）；甲方承担本项目合作的如下费用：按照成交金额的3%支付渠道成交额外佣金（5.6条）；在合作期间，甲方承诺对通过世联行自身二三级转介（世联二二级转介）、世联整合的三级中介、世联集房系统所转介成交，老带新、自然上门等渠道转介成交的客户，在客户足额交纳购房定金，成功签署认购书后，乙方收取的团购服务费全额确认为乙方本项目团购渠道服务收入，通过世联行自身二三级转介（世联二二级转介）、世联整合的三级中介、世联集房系统所转介成交在客户办理银行按揭贷款，递交银行按揭贷款所需资料后，甲方按照成交金额的1.5%向乙方支付渠道佣金，在客户办理银行按揭贷款，银行放款后，甲方按照成交金额的1.5%向乙方支付渠道佣金，由乙方向对应的成交中介、世联集房系统、二二级转介等渠道支付渠道成交佣金，该佣金按月结算，乙方每月最后1日前将上月结算单提交给甲方审核，经甲方确认无误后，乙方开具相应佣金发票给甲方，甲方在收到发票后5个工作日内将确认的佣金支付给乙方，针对单房户型、一房房型、两户型中介带客转介成交单位，在客户足额交纳购房定金，成功签署认购书后，乙方需分别向对应成效的中介公司对应5000元/套、8000元/套、1万元/套的成交奖励，具体结算时间由乙方与中介公司进行协商（5.9条）；及其他事项。先锋居善公司提交《（先锋居善）东方瑞景苑成交结佣明细》、发票联及发票签收回执（或发票签收单）各3份，用以证明3份明细所涉未付金额共计3904000元。锦绣河山公司对上述证据的真实性无异议，但不确认先锋居善公司主张的证明内容。《（先锋居善）东方瑞景苑成交结佣明细》显示代理费比率均为3%，均有转介地产。其中，锦绣河山公司于2016年3月1日确认的明细应收佣金1330251.09元，先锋居善公司称锦绣河山公司已支付100万元；锦绣河山公司于2016年3月1日确认的另一份明细显示应收佣金227787.27元；锦绣河山公司于2016年11月5日确认的明细显示结算佣金3345996.27元。锦绣河山公司向一审法院提交以下证据：1、《东方瑞景苑代理收团购费总表》，用以证明先锋居善公司已收到涉案项目团购费645万元。2、深圳农村商业银行单位活期对账单，用以证明锦绣河山公司已向先锋居善公司支付部分佣金、部分安保人员费用。3、照片及收款收据，用以证明因先锋居善公司未履行合同义务导致销售过程出现混乱，锦绣河山公司聘请安保人员及通过报警方式处理相关事宜。
针对上述证据，先锋居善公司发表如下质证意见：1、证据1系锦绣河山公司单方制作，不确认其真实性、合法性、关联性。2、确认锦绣河山公司已支付佣金2418536元；其它付款，与本案无关。3、确认照片的真实性，其他证据不予确认。先锋居善公司称明细所载明的代理费比率3%来源于合同5.6条款。先锋居善公司称其共为锦绣河山公司销售房产295套，所收到的团购费均未向锦绣河山公司返还，理由是依涉案合同约定，先锋居善公司应收取费用由三部分组成，第一是4.2条、4.6条约定的团购服务费，第二是4.10条约定的溢价代理费（本案不涉及），第三是5.6条、5.9条约定的应由锦绣河山公司支付给先锋居善公司再由先锋居善公司支付给第三方的渠道额外佣金，即本案先锋居善公司主张的佣金；上述第一、二项系先锋居善公司的实际收入；5.9条的客户分两种，一种是老带新、自然上门，该类型锦绣河山公司不需要支付渠道成交额外佣金，另一种是通过转介地产介绍的客户，该类型锦绣河山公司需要支付渠道成交额外佣金。锦绣河山公司称如对先锋居善公司所主张的套数有异议，庭后三天内提交书面说明。锦绣河山公司至今未提交。先锋居善公司称，依合同约定，锦绣河山公司授权其组织深圳世联行地产顾问股份有限公司作为本案内场独家代理商，提供代理销售服务;先锋居善公司承担世联行的佣金，该佣金通过先锋居善公司收取的团购费支付；《（先锋居善）东方瑞景苑成交结佣明细》显示的转介地产为外场中介，其佣金由额外渠道佣金支付，先锋居善公司已部分垫付。关于涉案合同格式。先锋居善公司称由先锋居善公司、锦绣河山公司双方协商修改；锦绣河山公司则称系世联行提供的格式合同。先锋居善公司当庭提交《诉讼请求清单》，明确逾期付款违约金的计算详情。先锋居善公司称合同虽未约定违约金，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，先锋居善公司按同期贷款利率的1.5倍主张违约金。锦绣河山公司称本案并非买卖合同纠纷，上述规定不适用本案。
关于已实际收取的团购费，先锋居善公司称需一审庭后核实具体金额。先锋居善公司至一审判决时未提交。
一审法院认为，先锋居善公司、锦绣河山公司签订的《先锋居善团购（渠道）服务合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。有效的合同关系受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。结合双方诉辩、举证、质证及庭审过程，一审法院认为，本案争议焦点为本案所涉团购服务费是否为先锋居善公司依涉案合同提供的服务所应得的部分对价。对此，一审法院分析如下：锦绣河山公司授权先锋居善公司向客户收取团购服务费，用于抵押相应房款。
先锋居善公司称，其于涉案合同中的收入由三部分组成，其一为团购服务费，其二为溢价代理费，其三为渠道成交额外佣金。涉及上述收入约定的条款主要散见于4.6条、4.10条、5.6条及5.9条。4.10条系关于溢价代理费的约定，本案不涉及。4.6条约定在客户成功签订商品房买卖合同后，先锋居善公司收取的团购服务费确认为其在本项目团购渠道服务收入。5.6条约定锦绣河山公司按照成交金额的3%向先锋居善公司支付渠道成交额外佣金。5.9条的客户分两种，一种是老带新、自然上门，该种类型锦绣河山公司不需要支付渠道成交额外佣金，另一种是通过转介地产介绍的客户，该种类型锦绣河山公司需要支付渠道成交额外佣金；先锋居善公司称5.6条、5.9条均系对渠道成交额外佣金的约定。结合先锋居善公司陈述及合同约定，一审法院认为，属于老带新、自然上门的，在满足足额交纳购房定金并成功签署认购书条件下，先锋居善公司收取的团购服务费全额确认为其渠道服务收入；属于转介地产介绍的，锦绣河山公司按总计3%标准，分段支付渠道佣金。也即，5.9条的约定实为4.6条、5.6条的细化，否则将产生在同一项交易中，先锋居善公司既收取团购服务费又收取渠道成交佣金的局面，违反了5.9条的分类约定。涉案合同虽对支付渠道成交佣金的期限已作了具体约定，但对团购服务费的返还期限未作具体约定。对于团购服务费的返还来说，作为债务人的先锋居善公司可以随时履行，作为债权人的锦绣河山公司亦可以随时要求先锋居善公司履行，但应当给对方必要的准备时间。关于必要的准备时间的界定，因团购服务费实际由先锋居善公司收取占有，因此，基于公平原则的考量，一审法院将其界定为双方的债务履行顺序为同时履行，在先锋居善公司未向锦绣河山公司返还团购服务费的情形下，锦绣河山公司拒绝向其支付渠道成交佣金，有合同依据，在现阶段，锦绣河山公司无需向先锋居善公司支付渠道成交佣金。进而，对先锋居善公司所主张的逾期违约金的请求，一审法院亦不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第（四）项、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回深圳先锋居善科技有限公司所有的诉讼请求。本案案件受理费19495.85元，由深圳先锋居善科技有限公司负担。
二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审审理过程中，锦绣河山公司确认先锋居善公司主张的佣金数额与合同约定的佣金数额一致。
本院认为：本案为委托合同纠纷案件。根据先锋居善公司的上诉内容，本案的争议焦点为锦绣河山公司是否应支付合同约定的佣金。本院认为，合同约定了锦绣河山公司应支付先锋居善公司3%的交易金额的佣金。现涉案房产已经销售完毕，锦绣河山公司应将合同约定的佣金3904000元支付先锋居善公司，并支付从先锋居善公司起诉之日开始的利息，利率按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算。原审对此处理有误，本院予以纠正。至于双方争议的团购服务费的归属，不属于本案的审理范围，本院在此不做认定，双方可另寻法律途径解决。
综上，先锋居善公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初13718号民事判决；
二、深圳锦绣河山文化有限公司自本判决生效之日起十日内支付深圳先锋居善科技有限公司佣金3904000元，并支付从2016年11月2日开始的利息，利率按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算；
三、驳回深圳锦绣河山文化有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计58487.55元，由先锋居善公司负担3487.55元，锦绣河山公司负担55000元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 明 亮
审判员 路 德 虎
审判员 朱 宽
二〇一八年一月九日
书记员 崔艳慧（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。