上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0113民初4905号
原告：福建新纪建设集团有限公司上海分公司，住所地上海市松江区。
负责人张宝英。
委托诉讼代理人：周郭祺，上海融力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑轶伦，上海融力律师事务所律师。
被告：骆丽君，女，1969年2月2日生，汉族，住江苏省宜兴市。
原告福建新纪建设集团有限公司上海分公司与被告骆丽君建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告福建新纪建设集团有限公司的委托诉讼代理人周郭祺、郑轶伦到庭参加诉讼。被告骆丽君经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告福建新纪建设集团有限公司上海分公司向本院提出诉讼请求：要求被告向原告返还已超付的工程款13,692,727.07元。事实和理由：2010年，上海绿地建设(集团)有限公司(以下简称绿地建设公司)向上海绿地邻森置业有限公司(以下简称绿地邻森公司)承建上海绿地顾村公园商务广场工程。2010年9月9日，绿地建设公司将上述工程分包给原告，原告与绿地建设公司签订合同约定工程款计价标准执行93定额，工程总价下浮4.5%。2011年1月，原告将部分工程分包给被告，被告组织队伍开始施工。2011年5月3日，原被告补签《内部承包责任书》，主要内容为，组建系争工程二工区二队，骆丽君为该工区施工承包人，工程内容包括二工区二队地下室1/13轴到1/20轴、G轴到Y轴范围内，地上1/13轴到1/20轴到G轴Y轴范围内，包含地下仓库、商业用房等工程施工图所示的土建、安装工程，建筑面积约28,000平方米，工程造价暂定4,200万元；合同还约定，绿地建设和建设单位签订的建设工程施工合同和补充条款，甲方与绿地建设签订的合同，乙方必须认真履行合同中的全部条款，不得与之违背而向甲方提出额外的补偿要求等。2012年9月，骆丽君完成施工。嗣后，被告认为原告未能付清工程款，故于2013年向宝山区人民法院起诉后又撤诉。2014年12月，被告再次起诉至本院【案号：(2014)宝民三(民)初字第1799号】，判决后，被告不服判决遂提起上诉，二审经审理作出终审判决。根据生效判决确认工程造价计价采取93定额，根据该案中审计部门对系争工程采取93定额的审价结果确认本案的工程无争议造价为39,064,717元。根据审计部门对原告已付工程款的审计结果确认，原告已付工程款为48,045,079.49元。结合合同中关于工程总造价下浮4.5%以及税率、管理费、创优基金等约定，原告实际超付工程款高达13,692,727.07元。故涉讼。
被告骆丽君未作答辩。
本院经审理认定事实如下：2010年，绿地建设公司向绿地邻森公司承建上海绿地顾村公园商务广场工程。2010年9月9日，绿地建设公司与新纪上海分公司签订《建设工程施工合同》，约定绿地建设公司将上海绿地顾村公园商务广场工程发包给新纪上海分公司，并约定执行93定额。2011年1月，新纪上海分公司将部分工程分包给骆丽君，骆丽君组织队伍开始施工。2011年5月3日，新纪上海分公司(甲方)与骆丽君(乙方)补签《内部承包责任书》，主要内容为，组建系争工程二工区二队，骆丽君为该工区施工承包人，工程内容包括二工区二队地下室1/13轴到1/20轴、G轴到Y轴范围内，地上1/13轴到1/20轴到G轴Y轴范围内，包含地下仓库、商业用房等工程施工图所示的土建、安装工程，建筑面积约28,000平方米，工程造价暂定4,200万元；根据“绿地顾村公园商务广场工程”工程承包合同及补充协议，甲方切取工区工程总价的2%作为甲方管理费；甲方根据工程资金到位情况，在每次工程款到账后当扣，工程竣工交付使用后按实结算；绿地建设公司收取的工程总价2%的总包管理费由绿地建设公司代扣代缴；绿地建设公司把工程总价的0.2%作为工程的创优基金，若工程质量达不到合同约定的要求，则扣除该笔基金，若工程质量达到合同约定的要求，则按公司规定给以奖励；各有关部门、有关单位向工程收取的一切费用(如税金等)均由乙方支付，甲方代扣代缴；建设单位拨付的工程预付款、进度款、代办材料设备费、结算款等先到绿地建设的账户，绿地建设在扣除2%的管理费、0.2%的创优基金、税金等费用后再支付给甲方，甲方在款到账后，当扣代购材料款、管理费的资金，由甲方根据各工区完成产值的应付款比例全额支付给乙方；绿地建设和建设单位签订的建设工程施工合同和补充条款，甲方与绿地建设签订的合同，乙方必须认真履行合同中的全部条款，不得与之违背而向甲方提出额外的补偿要求等。2012年9月，骆丽君完成施工。
2014年12月，骆丽君以新纪上海分公司未付清工程款为由，起诉至本院【案号：(2014)宝民三(民)初字第1799号】，审理中，本院根据骆丽君的申请，委托上海公信中南工程造价咨询有限公司对系争工程造价进行审计，鉴定意见为，按2000定额计价无争议部分金额47,279,953元，争议部分金额7,726,035元；按93定额计价无争议部分金额39,064,717元，争议部分金额7,726,035元。
该案审理中，本院根据新纪上海分公司的申请，委托上海求是会计师事务所有限公司对新纪上海分公司支付给骆丽君的工程款及代付的人工费、材料费、水电费等款项进行审计，鉴定依据为新纪上海分公司提供的付款资料A、B、C、D、E五册，鉴定意见为，新纪上海分公司为二工区二队骆丽君工程款费用支付总计50,916,289.39元；经鉴定确认的金额为48,045,079.49元，其中付给骆丽君11,981,236元，代付款36,063,843.49元；无法确认的工资及零星材料费用999,200元；鉴定不予确认金额为1,105,500元；应向骆丽君收取而尚未收取的水电等分摊费用766,509.90元。
审理后，本院于2016年7月13日作出判决，本院认为部分确认，骆丽君不具备建筑工程施工资质，新纪上海分公司将系争工程发包给骆丽君进行施工，违反法律规定，双方签订的《内部承包责任书》应认定为无效合同。骆丽君已完成施工，新纪上海分公司应支付工程款，根据相关规定，无效施工合同的工程价款可以参照合同约定予以确定。上海公信中南工程造价咨询有限公司按93定额及2000定额分别出具鉴定意见，绿地邻森公司与绿地建设公司签订的《施工承包合同补充协议》虽约定执行93定额，但备案于上海市宝山区建设工程招投标管理办公室的《绿地顾村公园商务广场(II标)工程施工合同》约定的取费依据为2000定额，根据相关规定，两者不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，故本院采纳鉴定单位按2000定额出具的鉴定意见。关于争议部分金额7,726,035元，本院结合各方当事人的意见、鉴定单位的意见以及案件事实，确认其中2,983,827元计入工程造价。因此，系争工程造价确认为50,263,780元。新纪上海分公司未能证明系争工程质量未达合同约定，不能扣除创优基金。根据合同约定，应扣除总包管理费和甲方管理费，再扣除税金，新纪上海分公司应向骆丽君支付工程款46,562,873.62元。
关于新纪上海分公司已付工程款的问题，上海求是会计师事务所有限公司已出具鉴定意见，经鉴定确认48,045,079.49元，该公司系专业审计机构，鉴定意见具有专业性，可以采信。骆丽君对于泥工班组超付1,211,692元，本院予以采纳，骆丽君提出的其他异议以及新纪上海分公司提出的异议，本院难以采纳。因此，本院确认新纪上海分公司已付款46,833,387.49元。综上，新纪上海分公司已向骆丽君超付工程款，骆丽君要求新纪上海分公司支付工程款及利息的请求，本院不予支持。关于履约保证金，除新纪上海分公司确认20万元以外，骆丽君无法证明其他30万元的交付事实，本院仅支持20万元的部分请求。新纪上海分公司系分支机构，新纪集团公司应承担共同支付责任。履约保证金不属于工程款的范围，骆丽君要求绿地建设公司、绿地邻森公司承担连带责任的请求，本院不予支持。
骆丽君不服一审判决遂提起上诉，二审法院经审理认为，新纪上海分公司与骆丽君之间就系争工程款的结算依据各执一词。因双方在《内部承包责任书》中明确约定骆丽君须履行绿地建设公司与绿地邻森公司及新纪上海分公司与绿地建设公司之间签订的工程施工合同中的全部条款，不得与之违背而向新纪上海分公司提出额外的补偿要求。根据已查明之事实，骆丽君在起诉时提供了绿地建设公司与绿地邻森公司签订的补充协议，在诉讼中才通过法院开具的调查令调取了绿地建设公司与绿地邻森公司之间的备案合同，故法院有理由相信，骆丽君在与新纪上海分公司签订《内部承包责任书》时并不知晓该备案合同的内容，双方在《内部承包责任书》中约定参照的总包合同亦不可能是上述备案合同。新纪上海分公司关于双方约定参照的总包合同为绿地建设公司与绿地邻森公司实际签订并履行的补充协议的说法与事实相符。现骆丽君要求按照备案合同约定的2000定额结算系争工程款有违当事人的真实意思表示。且绿地建设公司与绿地邻森公司及新纪上海分公司与绿地建设公司之间实际均按照93定额结算工程款，骆丽君主张新纪上海分公司按照2000定额的标准支付工程款明显有违公平原则亦违背自己在《内部承包责任书》中作出的承诺。综上，骆丽君与新纪上海分公司之间结算工程款的计价依据应为93定额，一审法院就此所作认定有误，二审法院予以纠正。新纪上海分公司、新纪集团公司就系争工程款计价标准提出的上诉理由成立。新纪上海分公司、新纪集团公司就系争工程款计价标准提出的上诉理由成立。鉴于一审法院依据2000定额的标准计算应付工程款尚且得出新纪上海分公司已超付骆丽君工程款的结论，则依据93定额计算，新纪上海分公司超付骆丽君工程款是不争的事实。据此，骆丽君要求新纪上海分公司支付工程款及利息的请求不应得到支持。就上述争议部分工程造价、已付工程款金额、总价下浮、创优基金问题，新纪上海分公司、新纪集团公司可在另案诉讼中提出主张。就履约保证金的返还，因履约保证金的性质为保证合同的履行，骆丽君基于工程施工完毕并已交付的事实主张返还履约保证金并无不当。虽新纪上海分公司已超付工程款，但其并未在一审中提出反诉，无法吞并骆丽君提出的诉讼请求。
综上所述，一审判决所作判决可予维持，但就鉴定费用中的审价费承担，二审法院作出调整。二审法院于2017年1月12日作出终审判决。
审理中，原告关于主张的工程总造价表示，在(2014)宝民三(民)初字第1799号民事判决中，法院确认审价报告中采用93定额计价的工程总造价无争议部分为39,064,717元，有争议的为772万多元，判决中认为有298万余元应当计入总造价。原告对此提出异议并表示，法院采信的金额就是审价报告中第49页上汇总表的第1、2、3、4、5、7项的金额，但是原告认为这不应当作为总造价。因为相关金额未经得业主方的同意。而且针对第2、3项，审价公司也有建议计价，但是法院没有采信。
原告还表示，关于创优基金一项，原告认为应该在总价中予以扣除，理由是原被告内部承包合同补充条款的第一项明确，建设方与总包方及总包方与原告的合同，都应该由被告履行全部条款，不得与之违背。同时根据内部承包合同第五页资金管理中明确了，总包方绿地建设公司先行扣除税金、创优基金等之后再支付给原告，所以创优基金也是要先行扣除的。内部承包合同第二页第六条乙方的指标中也明确了0.2%属于创优基金，工程质量须达到合同要求，也就是之前两份合同的要求，而之前分包合同的要求工程是要取得相关的质量奖项，才属于符合合同约定的工程质量。事实上，工程未取得有关质量奖项，故创优基金应予以扣除。
本院认为，首先关于原被告双方的工程总造价部分，根据二审法院的确认，应采取93定额作为计价方法，审价公司据此所核算出的无争议部分为39,064,717元，有争议部分金额为7,726,035元。关于有争议部分，本院结合鉴定单位的意见以及案件事实，确认其中2,875,551元计入工程造价。因此，系争工程造价确认为41,940,268元。其次，关于其中是否应扣减创优基金一项，根据原被告签订内部承包协议，明确建设方与总包方及总包方与原告的合同，都应该由被告履行全部条款，不得与之违背。而根据相关合同，创优基金不予扣减的前提是工程取得相关质量奖项，据此，原告关于该项应予以扣除的主张，符合上述条款，本院予以准许。最后，关于原告已付工程款问题，经司法鉴定所确认的无争议部分为48,045,079.49元，该结论可以采信。骆丽君对于泥工班组超付1,211,692元，本院予以采纳。因此，确认原告已付款46,833,387.49元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告骆丽君于本判决生效之日起十日内，返还原告福建新纪建设集团有限公司上海分公司超付的工程款人民币9,952,360.9元；
二、原告福建新纪建设集团有限公司上海分公司的其余诉讼请求，不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费103,956元，公告费560元，由被告骆丽君负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 陶 芳
审 判 员 黄 蔚
人民陪审员 时金兰
二〇一七年十月十二日
书 记 员 茅海灵
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，后者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。