广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终4076号
上诉人（原审被告）：宁波市镇海欣利工艺品有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区。
法定代表人：黄吉人，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李保华，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市琦佳玩具有限公司，住所地广东省东莞市长安镇。
法定代表人：李裕兰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许盛林，广东知泓律师事务所律师。
原审被告：佛山市南海区启沁文化用品店，住所广东省佛山市南海区。
经营者：赵崇标。
原审被告：宁波启路文化生活用品销售有限公司，住所地浙江省宁波市。
法定代表人：赵静芳。
上诉人宁波市镇海欣利工艺品有限公司（以下简称欣利公司）因与被上诉人东莞市琦佳玩具有限公司（以下简称琦佳公司）、原审被告佛山市南海区启沁文化用品店（以下简称启沁用品店）、宁波启路文化生活用品销售有限公司（以下简称启路公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初10383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人欣利公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回琦佳公司全部诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由琦佳公司负担。事实与理由：案涉商品使用在包装右上侧的“太空沙”，仅在于描述商品的一般名称，展示商品的实质内容，并未将其作为商标单独使用，亦非企业混淆市场主体致使相关公众误认。欣利公司在案涉商品包装左上侧使用了自己的商标，并特意在自有的商标使用中刻意使用注册标记，欣利公司已经充分向相关公众传递商品来源信息。案涉商品不是橡皮泥，太空沙与橡皮泥的成分及使用样式差异明显。案涉商品使用的“太空沙”与琦佳公司的注册商标整体差异明显，在商标的主要部分的中文上，二者的字体及文字风格迥异，形状及构图差别明显，颜色差别显著。从商标的显著性来区分特定商品来源看，二者差别明显，不存在混同并产生误认的可能。琦佳公司提供的陈兰凤的说明中，其认为购进的是米偶牌太空沙套装玩具，自始至终不清楚“太空沙”属于他人注册商标，证明相关公众不会混淆并误认。案涉注册商标为普通商标，琦佳公司没有证据证明其生产了“太空沙”类的商品，案涉商品不存在导致市场混淆并产生误认的可能。即使构成侵权亦应以琦佳公司提交的证据确定的数量计算赔偿额，而非直接酌情认定。欣利公司自2015年6月至2016年8月生产、销售了案涉商品，收到查处通知后即停止生产销售，持续时间短。欣利公司和琦佳公司的注册资本仅50万元，经营规模小。琦佳公司未提供律师代理合同及代理费发票，不能证实相关费用真实存在。
被上诉人琦佳公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
原审被告启沁用品店、启路公司未作答辩。
被上诉人琦佳公司向一审法院起诉请求：一、启沁用品店、启路公司停止销售侵犯琦佳公司第11674336号“”注册商标专用权的侵权产品，欣利公司停止生产、销售上述侵权产品；二、启沁用品店、启路公司和欣利公司连带赔偿琦佳公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支100000元；三、本案全部诉讼费用由启沁用品店、启路公司和欣利公司承担。
一审法院认定的事实：琦佳公司是第11674336号“”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第28类，核定使用范围包括“掷环游戏用铁圈；积木（玩具）；拼图玩具；橡皮泥；棋盘游戏器具；纸牌；体育活动用球；健身球；泥鸽（靶子）；飞盘”，该商标的注册有效期限自2014年3月28日至2024年3月27日止。国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）于2016年1月13日作出关于第11674336号“太空沙SPACESAND及图”商标无效宣告请求裁定书〔商评字（2016）第0000002591号〕，上述裁定书认定：“争议商标由“太空沙”及字母“SPACESAND”构成，并非汉语中的固定搭配，有较强的固有显著性。申请人提交的在案证据或晚于争议商标申请日，或未显示证据形成时间，且均为网页证据，不足以证明在争议商标申请注册前，争议商标已构成其指定使用的积木（玩具）、纸牌、飞盘、体育活动用球等商品的通用名称，或仅直接表示了指定商品的原材料等特点，或易导致消费者对商品原材料产生误认。故争议商标的注册未违反修改前《商标法》第十条第一款第（八）项、第十一条的规定，应予以维持。”
2016年8月30日，启沁用品店出具一份情况说明，主要内容为：“佛山市南海区启沁文化用品店从宁波启路文化生活用品销售有限公司购进MIOU牌太空沙套装玩具后在佛山市南海区桂城街道某路28号某广场二层2032号店内进行销售，赵崇标（佛山市南海区启沁文化用品店经营者）自始至终不清楚'太空沙'属于他人注册商标，现经桂城工商局执法人员责令停止销售后，已经将上述太空沙套装玩具退回给宁波启路文化生活用品销售有限公司。”启路公司于2016年8月26日向佛山市南海区市场监督管理局出具了一份说明，内容为：“兹有宁波市文化用品销售有限公司（营业执照注册号：330215000016099）在2016年8月11日向赵崇标（佛山市南海区启沁文化用品店经营者，营业执照注册号：440682601437227）配送城堡太空沙套装（数量：8个、单价：18元，合计：144元）。特此说明。”
庭审中，琦佳公司指认“米偶”太空沙套装为本案的被控侵权产品，被控侵权产品外包装箱中标示产品的主要成分为“石英砂、粘结剂、石蜡”，外包装箱中标示“生产商：宁波市镇海欣利工艺品有限公司”。欣利公司确认“米偶”太空沙套装系其生产的产品，其曾将上述产品销售给启路公司。被控侵权产品图片如下：
经
经比对，琦佳公司认为被控侵权产品上使用的“太空沙”商标与第11674336号“”注册商标构成近似，琦佳公司的注册的商标是中文与英文组合商标，其中显著的是中文部分“太空沙”，与被控侵权产品上的“太空沙”标识的字形、读音、含义相同，一般消费者难以注意到两个商标的细微区别，两个商标构成近似。
欣利公司认为琦佳公司的第11674336号“”商标是由中文和英文组成，而欣利公司所使用的“太空沙”只是说明商品的名称，而且琦佳公司注册商标核定使用的商品类别并不包括该类产品，因此两者不构成相同或者近似商标。
另查明，启沁用品店为个体工商户，经营者为赵崇标，经营范围为其他食品零售、纺织品及针织品零售、服装零售、化妆品及卫生用品零售、其他日用品零售、其他未列明零售、文具用品零售、体育用品及器材零售、其他电子产品零售，经营场所为佛山市南海区桂城街道桂澜北路28号万达广场二层2032号。启路公司为有限责任公司，注册资本1500000元，经营范围为文化用品、体育用品及器材、预包装食品、散装食品、纺织品、服装、家庭用品、电子产品、绿色植物、展示道具的批发等。欣利公司为有限责任公司，注册资本500000元，经营范围为竹木工艺品、金属制品、橡塑制品、文教体育用品、电动玩具、灯饰用品、家居用品、日用品、小家电的制造、加工、批发、零售等。
又查明，琦佳公司为本案委托执业律师代理诉讼。
一审法院认为，本案属侵害商标权纠纷。琦佳公司通过注册的方式，取得了第11674336号“”商标的注册商标专用权，是上述商标的权利人，依法受《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）的保护。本案的争议焦点为：1.启沁用品店、启路公司和欣利公司的行为是否构成对第11674336号“”商标的注册商标专用权的侵犯；2.如构成侵权，启沁用品店、启路公司和欣利公司所应承担的民事责任。
关于由欣利公司生产、启沁文化用品店、启路公司所销售标有“太空沙”字样的被控侵权产品是否构成对琦佳公司注册商标专用权的侵害的问题。依据《最高人民法院审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对，并考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。首先，被控侵权产品是主要成分为“石英砂、粘结剂、石蜡”的儿童益智玩具，由儿童依据模型或者自由捏造出各种形状的物品，用以培养儿童的想象力和创造力，其作为儿童玩具的使用方式以及功能和目的与琦佳公司持有的第11674336号“”商标所核定使用的商品“橡皮泥”为同类商品；其次，“太空沙”标识位于被控侵权产品外包装箱两侧正面右上方的显著位置，属于典型的商标性使用，且欣利公司提交的搜索网页打印件不足以证明“太空沙”一词已构成该类商品的通用名称，故对欣利公司主张其在被控侵权产品中对“太空沙”的使用属商品名称的描述，并非商标性使用的抗辩理由，一审法院不予采纳。再次，第11674336号“”商标，虽由中文“太空沙”及英文“SPACESAND”两部分组成，但该标识的主要组成部分仍为中文“太空沙”，被控侵权产品所使用的中文标识“太空沙”的字体虽与琦佳公司商标的中文字体稍有不同，但形、音、义均相同，足以导致市场混淆从而使相关公众产生误认，构成对琦佳公司持有的第11674336号“”商标注册商标专用权的侵害。依据商标法第五十七条第（二）项、第（三）项的规定，欣利公司生产上述侵权产品，启路公司、启沁用品店销售上述侵权产品，均属于侵权行为，应承担相应的民事责任。
关于启沁用品店、启路公司和欣利公司应承担何种民事责任的问题。一审法院认为，依《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》第二十一条的规定，对于侵害商标专用权的行为，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。仅凭启沁用品店、启路公司和欣利公司的陈述不足以证明其确已停止了侵权产品的生产和销售行为。故琦佳公司诉请欣利公司停止生产、销售侵权产品，启路公司、启沁用品店停止销售侵权产品，于法有据，一审法院予以支持。鉴于根据琦佳公司所提交的情况说明及启路公司、启沁用品店在答辩意见中所作的陈述可确认，启沁用品店、启路公司并无销售侵权产品的主观恶意，且涉案产品是欣利公司销售给启路公司后，再由启沁用品店的经营者从启路公司购入，有合法来源，根据商标法第六十四条第二款的规定，启沁用品店、启路公司均无需承担赔偿责任。
关于欣利公司应承担的赔偿数额及合理维权费用的问题。一审法院认为，琦佳公司未能举证证明其因欣利公司的侵权行为而遭受到的实际损失，亦无法确定欣利公司因实施侵权行为所获得的利润。依据商标法第六十三条第三款关于“权利人因被侵权所受到实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，结合欣利公司实施侵权行为时的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、涉案注册商标的知名度及权利人为制止侵权行为所产生的合理费用等因素，一审法院酌定欣利公司应承担的赔偿金额为80000元，该赔偿数额包含琦佳公司为制止侵权行为所产生的合理维权费用，超出部分，一审法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、欣利公司于判决生效之日起立即停止生产、销售标有“太空沙”标识的儿童益智玩具；二、启沁用品店、启路公司于判决生效之日起立即停止销售标有“太空沙”标识的儿童益智玩具；三、欣利公司于判决生效之日起十日内赔偿琦佳公司经济损失80000元（包括但不限于琦佳公司因调查处理侵权行为所支付的律师费等合理支出）；四、驳回琦佳公司的其他诉讼请求。
如欣利公司未能在判决确定的期限内履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件诉讼费2300元，由琦佳公司负担460元，由欣利公司负担1840元。
二审期间，当事人未提供新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案属侵害商标权纠纷。双方二审争议的焦点为：一、欣利公司在被控侵权产品包装上使用是否构成商标法意义上的使用；二、欣利公司使用标识的被控侵权产品与琦佳公司案涉注册商标核定使用的橡皮泥是否为类似商品；三、欣利公司在被控侵权产品上使用的标识是否与琦佳公司的案涉注册商标近似；四、一审判决酌定的赔偿额是否合理。
一、关于欣利公司在被控侵权产品包装上使用是否构成商标法意义上的使用的问题
欣利公司在被控侵权产品上使用的标识是否属商标法意义上的使用，在于其是否以使用的标识将该商品与其他企业的商品区分开。欣利公司在被控侵权产品外包装的显著位置以白色底色使用黄色的标识，并以比其他文字大的字体突出使用，而将自己的商标以较小字体设置在包装相对不引人注意的位置，显然是将作为产品的标识，吸引相关公众的注意力。该标识的使用行为客观上起到了标识商品来源的作用，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，应当认定欣利公司在被控侵权产品上使用的标识是商标法所规定的商标使用。欣利公司辩称该标识是标注商品的名称，但其提交证据不足以证明“太空沙”一词已构成该类商品的通用名称。故欣利公司该上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院对此的认定正确，本院予以维持。
二、关于欣利公司使用标识的被控侵权产品与琦佳公司案涉注册商标核定使用的橡皮泥是否为类似商品的问题
琦佳公司的案涉商标核定使用的橡皮泥与欣利公司生产、销售的产品在使用的原材料上虽有所不同，但在用途上均作为儿童益智玩具的材料，可由儿童依据模型或者想象创造力自由捏造出各种形状的物品，在功能上都具有可塑性，生产部门相同，两者同时作为儿童益智玩具的材料进行销售，故销售渠道相同，消费对象相同。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”的规定，一审法院认定欣利公司生产、销售的彩沙与琦佳公司持有的第11674336号“”商标所核定使用的商品“橡皮泥”为类似商品符合该司法解释的规定，本院予以维持。欣利公司上诉认为两者不属类似商品的理由不成立，本院不予采纳。
三、关于欣利公司在被控侵权产品上使用的标识是否与琦佳公司的案涉注册商标近似的问题
根据《最高人民法院审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对，并考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。对于均不具有太高知名度的商标，通常按照音、形、义等自然因素进行整体的对比。本案中，琦佳公司的注册商标“”，由中文“太空沙”及英文“SPACESAND”两部分组成，但根据商标的特征和通常消费习惯，相关公众购买琦佳公司的产品时，该组合商标中的汉语文字“太空沙”的读音、字形是其识别产品来源的主要标志之一，易使相关公众将其与使用该商标的琦佳公司联系起来。经比较，欣利公司在被控侵权产品上使用的中文“太空沙”与琦佳公司注册商标的中文部分读音相同，字形近似，足以使相关公众产生联想，从而对产品的来源产生混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的规定，欣利公司被诉侵权行为构成侵权，应承担相应的民事责任。
四、关于一审判决酌定的赔偿额是否合理的问题
在本案中，琦佳公司未能举证证明其因欣利公司的侵权行为而遭受到的实际损失，亦无法确定欣利公司因实施侵权行为所获得的利润，亦无商标许可使用费可供参照。一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定进行判决符合该规定。欣利公司仅抗辩琦佳公司没有生产彩沙的产品，但未认为琦佳公司未在核定商品范围内使用注册商标，故其不承担赔偿责任的抗辩不符合《中华人民共和国商标法》第六十四条“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”的规定，本院不予采纳。琦佳公司委托律师进行维权诉讼，必然须支出一定代理费，一审法院在赔偿中将此合理费用作为酌定的因素亦无不当，本院对欣利公司上诉认为不应考量律师代理费的理由不予采纳。故一审法院根据欣利公司实施侵权行为时的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、及权利人为制止侵权行为所产生的合理费用等因素，酌定欣利公司应承担的赔偿金额为80000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人欣利公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人宁波市镇海欣利工艺品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 温万民
审判员 余珂珂
审判员 徐允贤
二〇一七年七月二十日
书记员 陈敏仪