江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终2601号上诉人（原审被告）：张忠，男，汉族，1969年2月26日出生，住所地江苏省东台市。委托诉讼代理人：孙来山，东台市五烈法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴友宏，男，汉族，1969年3月30日出生，住所地江苏省昆山市经济开发区。委托诉讼代理人：周钦明，北京盈科（苏州）律师事务所律师。上诉人张忠因与被上诉人吴友宏损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院（2017）苏1102民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案受理后，依法组成合议庭于2017年8月22日进行了审理。上诉人张忠及其委托诉讼代理人孙来山和被上诉人吴友宏及其委托诉讼代理人周钦明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张忠上诉请求：1、判决撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由吴友宏承担。事实和理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误，吴友宏的主张没有事实依据和法律依据。2014年8月25日，上诉人与吴友宏作为股东成立江苏立足机电设备工程有限公司（以下简称江苏立足公司）。为公司业绩，上诉人将公司设立之前自己与镇ＸＸ荣利丰汽车销售服务有限公司（以下简称华荣别克店）洽谈的业务以江苏立足公司的名义与华荣别克店于2014年10月8日订立中央空调销售安装合同一份，此后，华荣别克店共向江苏立足公司汇款365750元。2015年3月19日上诉人与吴友宏签订合作协议一份，协议约定华荣别克店与江苏立足公司所签订的安装合同中所产生的费用和利润均由上诉人享有和承担。因上诉人与上海格宝实业有限公司之间存在业务关系，需向上海格宝实业有限公司支付货款，2014年10月28日，上诉人从江苏立足公司向上海格宝实业有限公司汇款30万元，对此，吴友宏是知道的。上诉人认为该30万元是其应该享有的工程款。二、上诉人与吴友宏于2015年3月19日已对江苏立足公司之前的账务进行了清算。双方经协议清算后，上诉人与吴友宏以及上诉人与江苏立足公司的账务已清算结束，上诉人已按协议给付吴友宏20000元补贴款。吴友宏再对2015年3月19日之前上诉人从江苏立足公司转出的30万元提起诉讼，没有事实依据和法律依据。三、一审判决认为上诉人对江苏立足公司的债权未经确认是错误的。协议中明确江苏立足公司与华荣别克店的安装合同所产生的费用及利润归上诉人享有和承担。也就是说，华荣别克店汇给江苏立足公司的365750元应属于上诉人所有，即上诉人对江苏立足公司应当享有365750元的债权，因此，上诉人从江苏立足公司转出30万元工程款属于上诉人所有，该款无需返还给江苏立足公司。请求二审查明事实判如所请。被上诉人吴友宏辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方于2015年3月19日签订的合作协议并不是清算协议，该协议中约定对公司开张后的费用和利润由双方平均承担，如果是清算就不存在费用和利润问题。江苏立足公司与上海格宝实业有限公司之间没有任何业务往来，上诉人张忠结欠上海格宝实业有限公司的货款，这是他自己个人的债务，与江苏立足公司无关，张忠挪用公司资金为个人还债，导致公司后期的经营费用不足，且损害了公司其他股东利益，该30万元应当返还给公司。请求依法驳回上诉人张忠的上诉请求。吴友宏向一审法院起诉请求：1、判令张忠及上海格宝实业有限公司返还江苏立足公司资产30万元并负连带责任；2、本案诉讼费由张忠及上海格宝实业有限公司承担。审理中，吴友宏向一审法院提出申请撤回对上海格宝实业有限公司的起诉。一审法院认定事实：2014年8月25日，吴友宏与张忠作为股东认缴出资成立江苏立足公司，吴友宏为监事，张忠为执行董事兼总经理，法定代表人。公司成立后，开始由张忠负责经营。2014年10月28日，张忠从江苏立足公司账户转款30万元至上海格宝实业有限公司账户为其个人支付所欠上海格宝实业有限公司货款。2015年3月19日，吴友宏与张忠签订《合作协议》一份，就江苏立足公司和镇江睿翔空调服务有限公司的经营管理，约定由吴友宏负责管理公司的行政、财务、会计及对人员的任用，张忠负责管理日常业务包括结卡、售后服务及对应人员的技术培训；张忠负责开张前的费用，包括开张前及开张当天的招待费用、办公用品；公司开张后的费用和利润由吴友宏与张忠平均承担；由张忠缴给上海格宝实业有限公司的保证金，退回后归公司所有；2014年镇ＸＸ荣别克4S店的业务所产生的费用及利润归张忠个人承担；公司开张前，张忠补偿吴友宏2014年的费用2万元等。2015年4月10日，吴友宏向张忠出具收条一张，载明：今收到“江苏立足”支付密码器、网银口令、公司章、证照各一套，另收到2014年补偿费2万元。另查明，2014年10月8日，镇ＸＸ荣别克4S店与江苏立足公司签订《中央空调销售安装合同书》一份，约定由江苏立足公司向镇ＸＸ荣别克4S店销售、安装中央空调，合同价款为522500元等。镇ＸＸ荣别克4S店分别于2014年10月8日汇入江苏立足公司156750元，于2014年12月18日汇入江苏立足公司209000元。2014年11月13日张忠从江苏立足公司汇款32435元给靖江市瑞翔空调设备厂，2014年12月30日张忠从江苏立足公司汇款219000元给恒信公司。庭审中，张忠认可汇款219000元给恒信公司是用于支付镇ＸＸ荣别克4S店的设备款。吴友宏与张忠均确认，江苏立足公司于2015年4月10日正式开张，此后由吴友宏负责经营；2014年镇ＸＸ荣别克4S店与江苏立足公司所签订该合同项下业务系张忠个人业务，两笔汇款合计365750元属于张忠个人所有。吴友宏不认可双方签订的《合作协议》具有清算性质，认为协议约定由张忠补偿吴友宏2万元，也不是对此前债权债务清算的结果，该款是吴友宏帮张忠在上海、苏州等地做工程的工资。一审法院认为，公司法规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。张忠作为公司法定代表人、执行董事兼总经理，对公司负有忠实义务和勤勉义务。吴友宏与张忠于2015年3月19日签订的《合作协议》是对双方权利义务、管理职责及相关债权债务的约定，从其内容不能看出具有对张忠个人与公司债权债务的清算性质。张忠没有提供其它证据证明双方对张忠个人与公司的债权债务进行了清算，张忠也未提出评估审计申请。虽然张忠可能对江苏立足公司享有债权，但该债权未经确认，如果张忠凭借其公司法定代表人、执行董事兼总经理的身份可以先行抵销，则势必损害公司、股东及其他债权人的利益，因此张忠为支付其个人债务而于2014年10月28日以江苏立足公司账户上款项向上海格宝实业有限公司支付的30万元，应当先予返还。吴友宏作为公司监事，有权以自己的名义提起本案诉讼。吴友宏的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。依据《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十七条、第一百四十九条、第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：张忠于判决生效之日起十日内向江苏立足公司返还30万元。案件受理费5880元，减半收取2940元，由张忠负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人张忠申请证人周某1、周某2（吴友宏与张忠的表妹）、秦某（吴友宏与张忠的表哥）出庭作证，证人周某1、秦某的证言仅能证实吴友宏与张忠双方之间因在经营中产生矛盾于2015年3月19日签订合作协议的事实，证人周某2的证言仅能证明江苏立足公司曾开具一张金额为25万元的支票由其送给上海格宝实业有限公司、后因无法使用再由其取回的事实，上述证人的证言与本案待证事实不具有关联性，本院对其证明力不予认可。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，江苏立足公司于2014年8月25日经工商部门核准成立，公司股东为吴友宏、张忠，张忠为法定代表人。张忠作为江苏立足公司的法定代表人、执行董事兼总经理，对公司负有忠实义务和勤勉义务。吴友宏与张忠于2015年3月19日签订的《合作协议》是对双方权利义务、管理职责及相关债权债务进行约定，双方并未对公司章程进行修订，该协议的内容并未反映出双方已对2015年3月19日之前公司经营情况进行了清算的意思表示。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条的规定，董事、高级管理人员不得挪用公司资金，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。因此，张忠于2014年10月28日以公司名义向上海格宝实业有限公司付款30万元的行为应属于其挪用公司资金用于支付其个人债务，该30万元应当由张忠予以返还。吴友宏作为江苏立足公司的监事，以自己的名义提起诉讼要求张忠向江苏立足公司返还30万元，符合法律规定。一审法院判令张忠向江苏立足公司返还30万元，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，故对上诉人张忠的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第一项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5880元，由上诉人张忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱卫芳审 判 员  葛荣贵代理审判员  季 晖二〇一七年十月三十一日书 记 员  袁则莉