江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终388号
上诉人（原审被告）：黄荣生，男，1976年8月27日生，汉族，住江西省宁都县。
委托诉讼代理人：董玮珍，宁都县城郊法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈玉生，男，1970年10月21日生，汉族，住江西省宁都县。
委托诉讼代理人：谢小生，宁都县城郊法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：温新明，男，1976年6月9日生，汉族，住江西省宁都县。
委托诉讼代理人：刘志国，男，1972年8月1日生，汉族，住江西省宁都县，系村委会推荐代理人。
被上诉人（原审被告）：温义发，男，1968年10月21日生，汉族，住江西省宁都县。
被上诉人（原审被告）：中铁十二局集团有限公司。住所地：山西省太原市西矿街***号。
法定代表人：宋津喜。
委托诉讼代理人：刘勇红，男，1984年6月27日生，汉族，住湖北省天门市，系中铁十二局集团有限公司员工。
原审被告：黄红生，男，1960年1月29日生，汉族，住江西省宁都县。
上诉人黄荣生因与被上诉人陈玉生、温新明、温义发、中铁十二局集团有限公司、原审被告黄红生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁都县人民法院（2016）赣0730民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人黄荣生上诉请求：1.依法改判被上诉人均需承担赔偿责任；2.要求陈玉生追加直接侵权人郭发生为被告承担责任；3.一、二审诉讼费按改判的赔偿比例各当事人承担。事实和理由：1.被上诉人陈玉生作为完全民事行为能力人，在正在施工的工地上作业，应注意自身安全，压伤陈玉生的爬坡机在操作时的轰鸣声在很远就可听到，而陈玉生在听到声音后未及时避让，导致被压伤，故陈玉生自身也存在过错，应承担责任。2.被上诉人温义发在承包该工程后又私包给没有资质的温新明，被上诉人温义发作为受益人，应承担该事故的赔偿责任。3.温新明又私包给没有资质的黄荣生，其从中受益，也应承担责任。4.根据相关规定，施工单位应为施工人员购买人身意外险，而中铁十二局并未投保该保险，导致增加上诉人的赔偿风险及负担，故该公司也应承担责任。综上，一审法院认定事实错误，责任划分错误，请二审法院依法改判。
被上诉人陈玉生辩称，1.一审法院认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，程序合法。请求二审法院予以维持。2.上诉人黄荣生的上诉请求无事实和法律根据。答辩人在工地工作过程中正常生产无过错，是上诉人雇请驾驶爬坡机的师傅在操作时失误，导致爬坡机把答辩人压伤。上诉人作为雇主，有保障雇员在生产作业时的人身安全，雇员因此遭受人身伤害雇主应当承担赔偿责任。黄荣生的另一雇员在操作过程中操作失误，有较大过错，该赔偿责任由雇主承担。3.温义发转包给无资质的温新明，温新明又转包给无资质的黄荣生，其两人都有过错，应承担连带责任。4.上诉人一审未提出追加郭发生为被告，且根据侵权责任法，雇员从业过程中受伤，应当由雇主担责，郭发生不存在赔偿责任。
被上诉人温新明辩称，1.因温新明是从温义发处转包而来，再转包给黄荣生，由黄荣生组织人施工，受伤害的陈玉生不是答辩人雇请，故陈玉生的损失答辩人无责；2.本案有直接的侵权人，即爬坡机驾驶员郭发生应当担责；3.陈玉生在务工过程中，见到郭发生在作业，陈玉生应当尽到注意义务，故陈玉生应当自己承担部分责任。
被上诉人中铁十二局集团有限责任公司辩称，在收到一审法院传票前，答辩人不知道上述三被上诉人将劳务转包情况，且答辩人把该工程劳务分包给的是有资质的公司，亦不存在选任过失。建筑工人并非答辩人的工作人员，答辩人也没有义务为建筑工购买意外伤害保险。答辩人也不是施工单位，不存在此项义务。综上，答辩人对该事故不承担责任。请维持原判。
被上诉人温义发未出庭，未答辩。
原审被告黄红生未出庭，未陈述。
上诉人陈玉生一审诉讼请求：被告连带赔偿原告各项损失合计人民币102545.72元（1、医疗费4776.93元；2、误工费120天×129.58元／天=15549.6元；3、护理费60天×90元／天=5400元；4、营养费60天×20元／天=1200元；5、住院伙食补助费9天×20元／天=180元；6、残疾赔偿金20年×11139元／年×20％=44556元；7、精神抚慰金10000元；8、交通费1000元；9、鉴定费1200元；10、被扶养人生活费18669.19元，a、女儿陈婷106个月×8486元／年÷12×20％÷2=7495.96元，b、父亲88个月×8486元／年÷12×20％÷3=4148.71元，c、母亲149个月×8486元／年÷12×20％÷3=7024.52元），诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告温义发于2015年6月18日（变更）登记注册了宁都县祥运工程设施有限公司，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为温义发；其经营范围为：碎石加工；公路机械设备安装；土石方工程、建筑工程承揽；劳务分包（不含中介）。2015年3月20日，被告温义发委托黄三保以其公司名义与被告十二局订立劳务分包合同1份，将宁都至安远高速公路A11标段的劳务分包给被告温义发的宁都县祥运工程设施有限公司。合同第三条第7项约定：“乙方（宁都县祥运工程设施有限公司）的现场作业人员和机械设备必须服从甲方（十二局）现场人员的调配和安排，并严格遵守安全操作规程；因乙方人员原因造成人员伤亡，财产损失的，由乙方自行处置并承担全部赔偿责任”。此后，被告温义发又将该劳务转包给被告温新明，而温新明再次转包给被告黄荣生，被告黄荣生则雇请原告陈玉生做工。2016年1月2日下午13时许，被告黄荣生雇请的司机在使用（被告温新明所有的）爬坡机时，因操作失误，爬坡机将原告压伤。原告当即至于都县盘古山镇卫生院X线检查，1、胸部未见明显骨性损伤；2、腹部未见明显异常；3、考虑L4椎体压缩性骨折，建议进一步检查。用去诊疗费151元，并至于都县人民医院检查，诊断意见为：1、右侧第5-7肋骨骨折；2、双肺下叶肺挫裂伤；3、右侧胸腔少量积液；4、中上腹部CT平扫未见明显异常；用去诊疗费935元。当日，原告回宁都县人民医院就诊，诊断为：1、双肺挫裂伤：2、右侧血胸；3、右侧多根肋骨骨折；4、胸腹部软组织损伤；住院治疗9天，用去医疗费用4776.93元。2016年4月6日，原告经宁都正道司法鉴定中心评定，意见为：1、被鉴定人陈玉生胸部损伤致右5-7肋骨骨折，构成职工工伤九级伤残；2、评定陈玉生的误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日；为此用去鉴定费1200元。诉讼中，被告黄荣生就原告的伤残鉴定要求重新鉴定，现双方对此达成一致意见，同意原告的伤残等级按十级予以处理，为此被告黄荣生放弃重新鉴定申请。事发后，被告黄荣生支付原告检查费用1072元（于都盘古山镇151，于都县人民医院921），给付原告医疗费4000元，合计预付原告5072元。因双方对损失赔偿未能达成一致意见，故原告诉至本院，要求依法处理。诉讼中，原告陈玉生身向本院提出申请，要求撤回对被告中铁十二局集团有限责任公司宁安高速公路A11标项目部的起诉，并变更中铁十二局集团有限责任公司和温义发为被告，本院依法作出(2016)赣0730民初941号民事裁定书，对原告的申请予以准许。另经查明，原告陈玉生生育有一女，即陈婷，2006年11月16日生。有兄弟三人，其父为陈宗茂，1943年5月3日生，其母为苏建秀，1948年6月29日生。上述人员均为农业户籍。一审法院认为：原告陈玉生为被告黄荣生雇佣的雇员，被告黄荣生作为雇主，依法有义务保障其雇员在生产作业时的人身安全，雇员因此遭受人身伤害雇主应当承担赔偿责任。被告黄荣生的另一雇员在操作爬坡机过程中，因操作失误，爬坡机本应下行反而却上行，直接造成了原告的伤害，操作人员具有较大的过错，该赔偿责任应由作为支配和使用爬坡机的雇主被告黄荣生承担。原告陈玉生正常生产，对此并无任何过错。被告十二局将劳务工程分包给具有资质的被告温义发（宁都县祥运工程设施有限公司），其在选任上不存在过错，故其不负赔偿责任。原告诉称被告黄红生与温新明为转包人，然其无充分的证据证明，故原告要求被告黄红生承担赔偿责任的诉请难获支持。被告温义发将所承揽的劳务转包给无资质的温新明，而温新明又再次转包给无资质的被告黄荣生，被告温义发和温新明为此均具有过错，对于被告黄荣生的赔偿责任应承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”据此规定，原告的误工时间可按照医疗机构的证明确定（住院时间及医嘱），并可以计算到定残前一天。现原告对“三期”进行了鉴定，对此被告并未要求重新鉴定，故本院参照鉴定予以计算。原告为农业户籍，原告无充分的证据证明其收入为每天129.58元，故其误工费的计算标准可参照江西省2015年度农、林、牧、渔业的在岗职工年平均工资32849元（即日均91.25元）计算。对于原告诉请的扶养费用期限，明确规定为年满60周岁的每增一年则减一年，因此应以满周年计算，并且依照伤残评定时间(2016年4月6日)予以界定，而其却按月计算不符合法律规定。原告受伤并致残，不但造成其经济损失也给其带来了精神痛苦，故诉请精神抚慰金符合法律规定，数额3000元为恰当。对于交通费用，因原告受伤至多地住院治疗，故本院酌定为500元。现结合原告的诉请，根据江西省统计局公布的2015年统计数据，农民人均年纯收入为11139元，农村居民人均年生活消费支出为8486元。为此，原告的损失应为：1、医疗费用7062.93元(含鉴定费1200元);2、住院伙食补助费9天×20元／天=180元；3、营养费60天×20元／天=1200元；4、残疾赔偿金32036.9元(a、残疾赔偿金20年×11139元／年×10％=22278元；b、陈婷的扶养费9年×8486元／年×10％÷2人=3818.7元；c、陈宗茂的扶养费8年×8486元／年×10％÷3人=2262.93元；d、苏建秀13年×8486元／年×10％÷3人=3677.27元)；5、误工费120天×91.25元／天=10950元；6、护理费60天×90元／天=5400元；7、交通费500元；8、精神抚慰金3000元;合计为60329.83元。判决：一、原告陈玉生的损失为人民币60329.83元，由被告黄荣生承担。除去已付的5072元，被告黄荣生还应赔付55257.83元，并限在本判决生效后三日内付清（开户行：中国工商银行江西宁都，胜利支行；帐号：15×××92;收款单位为：宁都县人民法院）；被告温义发、温新明对此承担连带责任。二、驳回原告陈玉生要求被告黄红生和中铁十二局集团有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为2560元，由被告黄荣生承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审认定的一致。另外，关于上诉人在二审中要求追加直接侵权人郭发生作为被告，因上诉人在一审时未提出，且被上诉人陈玉生在二审中也表示不追加，故本院对此请求不予准许。
本院认为：本案的争议焦点为责任比例划分问题。一审法院已查明，陈玉生系因司机在操作爬坡机时操作失误而受伤，其自身不存在过错，一审法院判决陈玉生不承担责任并无不当。上诉人黄荣生作为陈玉生的雇主，无相应资质和安全生产条件，违法承揽工程，安全管理不到位，导致其雇员致伤陈玉生，应对陈玉生承担全部赔偿责任。本案中温义发将上述工程转包给不具备相应资质的被上诉人温新明，温新明又转包给不具有资质的黄荣生，导致发生安全生产事故，应与上诉人对陈玉生承担连带赔偿责任。另外上诉人主张中铁十二局集团有限责任公司承担责任没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人黄荣生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2560元，由上诉人黄荣生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李鸿
代理审判员 林姗
代理审判员 杨威
二〇一七年四月七日
代理书记员 张虹