山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终4492号
上诉人（原审原告）：刘国峰，男，1965年7月5日出生，汉族，无固定职业，住太原市。
委托诉讼代理人：冀璎琳，北京中伦文德太原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西恒诚沙发有限公司，现住所地太原市小店区太榆路2号长风街东口恒诚沙发销售部，统一社会信用代码×××。
法定代表人：薛荣格，董事长。
上诉人刘国峰因与被上诉人山西恒诚沙发有限公司劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初5022号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘国峰及其委托诉讼代理人冀璎琳到庭参加诉讼。被上诉人山西恒诚沙发有限公司经本院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘国峰上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定的事实错误，也不全面。一审法院认定”经上诉人与被上诉人山西恒诚沙发有限公司原法定代表人韩清华协商，上诉人2014年后半年和2015年均没有上班，但是被上诉人为上诉人发放工资、缴纳保险”错误，但实际上一审法院已经回避了2016年以后，实际上2016年之后也是如此。韩清华作为被上诉人原法定代表人也是公司最大股东，承诺给上诉人发放工资、缴纳社会保险直至退休。一审法院认定”原告从2016年1月1日起未在被告处工作，在成都打工”错误，上诉人因为韩清华的承诺，自2014年7月即没有实际上班，但是承诺发工资、交保险。其次2016年1月1日未工作，上诉人也未在成都打工，上诉人是由于被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系，不发工资之后，生活难以为继。由于上诉人在成都临时居住，开庭审理前临时在成都打工，并不是自2016年1月1日起就在成都打工。2、一审法院适用法律错误。一审法院查明被上诉人2016年3月29日在山西市场导报上刊登《解除劳动关系通知书》，虽然上诉人未看到也未收到解除劳动关系通知书，该通知书没有生效，但是被上诉人已经以实际行动，事实解除了与上诉人的劳动关系，被上诉人既不给上诉人发工资、交社会保险，也不准许上诉人进厂，因此被上诉人已经事实解除了与上诉人的劳动关系，属于违法解除。既然已经违法解除，被上诉人就应当支付上诉人赔偿金、经济补偿金等。综上，一审认定事实失实，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人山西恒诚沙发有限公司经本院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，也未提供答辩意见。
一审法院认定事实：被告于2001年11月17日成立，自然人股东为韩清华，出资比例81.9846%，法人股东为山西恒诚沙发有限公司集体基金会，出资比例18.0154%，原告为该集体基金会成员之一。原告自被告公司成立起就在被告处工作，双方先后多次签订劳动合同，形成无固定期限劳动合同关系。经原告与被告原法定代表人韩清华协商，原告在2014年后半年和2015年均没有在被告处上班，被告每月向原告发放一定的工资报酬，并缴纳社会保险，原告在2015年的月平均工资低于太原市最低工资标准1620元。被告从2016年1月1日起停止为原告发放工资和缴纳社会保险。原告认可从2016年1月1日起未在被告处工作，在成都打工。另查明，2016年1月7日，被告向包括原告在内的七名员工下发《通知》，主要内容为：根据公司安排，于2016年1月7日要求原告等回单位正式上班，望各位员工接到通知后，按时回公司报到。部分员工收到通知后返岗，原告未返岗。2016年3月1日，被告向包括原告在内的四名员工下发《通知》，主要内容为：根据公司决定于2016年3月1日要求原告等回单位报到，正式上班，望各位员工接到通知后，于一周内回公司报到。原告不认可其收到了被告的《通知》。2016年3月1日，被告代理人通过电话与原告及其妻子协商工作事宜，但原告未返岗。2016年3月29日，被告在山西市场导报上刊登《解除劳动关系通知书》，主要内容为：鉴于原告等三人长期旷工欠勤并经通知拒绝返岗上班，严重违反被告的规章制度，被告决定于2016年3月5日与原告解除劳动关系等。再查明，原告就与被告因经济补偿金、赔偿金、工资等问题向太原市小店区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2016年8月23日作出小店劳仲字2016第89（1）号仲裁裁决书，裁决：1，被告支付原告2016年1月1日至2016年1月7日待岗工资290元；2，其他请求不予支持。原告对该仲裁裁决书不服，诉至本院。一审法院认为，本案争议的焦点为原、被告之间的劳动关系是否解除。被告在没有采取直接送达、邮寄送达等方式的情况下，直接以公告送达的方式在报纸上刊登《解除劳动关系通知书》，程序违法，应视为无效。原、被告均未提交其他证据证明双方已解除劳动关系，故原告与被告之间的劳动关系依然存续，故原告主张的经济补偿金、赔偿金的请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于原告要求被告支付其2016年1月1日至2016年6月30日期间的工资的请求，被告主张其于2016年1月7日、2016年3月1日分别向原告下发《通知》要求原告返岗，原告对此不予认可，被告也未提交证据证明向原告送达了该两份《通知》，结合原告在庭审中认可2016年3月1日曾与被告代理人电话联系返岗事宜，故被告应支付原告自2016年1月1日至2016年2月29日的待岗工资，因原告在被告处的工资低于最低工资标准1620元，原告待岗也已超过一个工资周期，根据《山西省工资支付暂行规定》和《山西省企业岗位工资制实施意见》的相关规定，被告应支付原告在2016年1月1日至2016年2月29日期间的待岗工资为1620元×80%×2个月=2592元。据此原审判决，一、被告山西恒诚沙发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘国峰2016年1月1日至2016年2月29日的期间的待岗工资2592元；二、驳回原告刘国峰的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认为，上诉人刘国峰与被上诉人山西恒诚沙发有限公司是否解除劳动关系是本案的争议焦点。根据本案查明的事实，第一，山西恒诚沙发有限公司在没有采取直接送达、邮寄送达等方式的情况下，直接以公告送达的方式在报纸上刊登《解除劳动关系通知书》，依据相关法律规定，山西恒诚沙发有限公司首先应当依法向刘国峰直接送达解除劳动关系的通知，在直接送达《解除劳动关系通知书》无法送达的情况下，才能通过公告等方式送达。因此，原审认定山西恒诚沙发有限公司的行为程序违法，故双方解除劳动关系无效并无不当，本院予以确认。刘国峰与山西恒诚沙发有限公司之间的劳动关系依然存续，在双方劳动关系存在的情况下，刘国峰主张经济补偿金、赔偿金的请求有悖法律规定，原审对其主张经济补偿金、赔偿金的请求，不予支持是正确的，本院予以认定。对于上诉人刘国峰要求山西恒诚沙发有限公司支付其2016年1月1日至2016年6月30日期间的工资请求，虽然山西恒诚沙发有限公司主张其于2016年1月7日、2016年3月1日分别向刘国峰下发《通知》要求其返岗，但山西恒诚沙发有限公司未提交证据证明其向刘国峰送达该两份《通知》，但刘国峰在庭审中认可2016年3月1日曾与山西恒诚沙发有限公司代理人电话联系过返岗事宜，故原审依据相关的法律规定判决，由山西恒诚沙发有限公司支付刘国峰2016年1月1日至2016年2月29日的待岗工资2592元并无不当。刘国峰上诉提出山西恒诚沙发有限公司原法定代表人承诺其不上班，给其发工资、交保险直至退休，但其并未能提供相关的承诺证据证明其主张，故其主张证据不足，本院不予采信。刘国峰作为山西恒诚沙发有限公司职工，应当遵守山西恒诚沙发有限公司管理规定，依法行使自己的权利与义务。山西恒诚沙发有限公司未到庭参加诉讼，不影响依据查明的事实予以裁决。综上所述，上诉人刘国峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条第（三）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人刘国峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙广金
审判员 焦跃峰
审判员 雷 晨
二〇一七年十二月八日
书记员 米 鑫