重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终5775号
上诉人（原审原告）：苏炳桥，男，1956年7月8日生，汉族，住重庆市江津区。
委托诉讼代理人：余国林，重庆市九龙坡区石桥铺法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：陈厚先，重庆市九龙坡区石桥铺法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：重庆鼎东物业管理有限公司，住所地：重庆市九龙坡区白马凼45-9-9-2号，统一社会信用代码：915001077659306728。
法定代表人：张晓玲，总经理。
委托诉讼代理人：徐明，男，1965年6月9日生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：魏强，男，1981年4月8日生，汉族，住重庆市北碚区团山一路**号*单元5-4，公民身份号码5102151981********。
委托诉讼代理人：彭小军，重庆润江律师事务所律师。
上诉人苏炳桥因与被上诉人重庆鼎东物业管理有限公司（以下简称鼎东物管公司）、魏强劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初5084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏炳桥上诉请求：撤销重庆市九龙坡人民法院（2017）渝0107民初5084号民事判决，依法改判鼎东公司支付苏炳桥加班工资49768.97元。事实和理由：上诉人在被上诉人工作期间，每天上班12小时，因此，被上诉人应承担上诉人的加班工资。一审对上诉人提交的《出勤登记表》不予采信不当，导致判决结果错误，应予纠正。
鼎东物管公司答辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人魏强答辩称，上诉人苏炳桥与被上诉人魏强不存在任何劳动关系，一审中苏炳桥提供的《值班记录表》系自制的，并非鼎东物管公司的考勤记录表，也不能反映双方存在劳动关系。因此，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。
苏炳桥向一审法院起诉请求：1.判令鼎东物管公司支付苏炳桥加班工资49768.97元[每天的加班费为58.62元（即月薪1700元÷21.75工作日÷每天8小时*每天加班4小时*1.5倍），从2014年4月16日至2015年8月5日加班476天计27903.45元；从2015年8月8日到2016年8月16日加班373天计21865.52元，以上共计加班费为49768.97元]。2.由鼎东物管公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年1月19日，鼎东物管公司与魏强签订挂靠协议，其中约定：乙方（指魏强）系甲方（指鼎东物管公司）依法聘请的员工。甲方于2014年3月12日与蒂森花园小区业委会签订了为期3年的物业服务合同，由甲方为该小区提供物业服务。甲方同意将该小区的物业服务按本协议约定的条件承包给乙方经营管理。承包期限为3年，自2014年3月13日至2017年3月12日，承包费100元/月。甲方任命乙方为该小区物业服务项目部经理，乙方在整个物业服务过程中均以甲方名义从事物业服务及相关活动。承包经营期间，乙方可以自主决定选用甲方已有的员工或自行招聘员工，如员工是由乙方自行招聘，乙方应告知并促使该等员工与甲方完善劳动合同手续，因此产生的费用由乙方承担等。
在苏炳桥处有一张盖有“重庆鼎东物业管理有限公司蒂森花园管理处”印章的欠薪条，上面记载：“苏炳桥（监控）2016年5月—2016年8月16日工资合计6050元（未付）。”落款处记载：“计工员司马爱，记工员伍云洁（物管员）”。
在苏炳桥、赖凯凯缴纳物管费的收据中，抬头处载有“重庆鼎东物管公司专用收据”的字样，部分盖有“重庆鼎东物业管理有限公司蒂森花园管理处”印章，部分盖有“重庆鼎东物业管理有限公司财务专用章”。
2016年9月13日，苏炳桥的委托代理人通过EMS快递向鼎东物管公司的法定代表人邮寄信函，催要工资。
2017年2月27日，苏炳桥向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与鼎东物管公司从2014年4月16日至2016年8月16日期间存在事实劳动关系，并支付劳动报酬、经济补偿金、加班工资、赔偿金、双倍工资。同年2月27日，该委作出不予受理案件通知书，理由是已超过法定退休年龄，不属于《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》的调整范围，不符合该委的受理条件。苏炳桥于法定期限内向一审法院提起诉讼。
另查明，苏炳桥于2016年7月8日年满60周岁。
在一审法院2016年11月30日的庭审笔录中，魏强认可苏炳桥是其员工，在小区工作；认可由其发放工资；称每天三人轮班，每人工作8小时，每周休息一天；不清楚苏炳桥上班时间；如果是员工，没签劳动合同是苏炳桥拒绝签；2016年8月16日起，苏炳桥擅自和魏强没有关系了。
审理中，苏炳桥陈述：1.苏炳桥工作时间分两段：一段是2014年4月16日至2015年8月1日，一段是2015年8月8日到2016年8月16日，有苏炳桥签字的工资表为证，但该证据保存于鼎东物管公司，应由鼎东物管公司提供。2015年8月1日苏炳桥离开鼎东物管公司是因其拖欠工资，且没交养老保险。2015年8月8日重新上班是因公司找不到人，承诺补给苏炳桥工资。2016年8月16日离开的原因是公司与小区业委会终止了合同，新的物管公司来了，苏炳桥不能继续在小区做事，加上鼎东物管公司拖欠工资。苏炳桥没有给鼎东物管公司书面的解除合同通知书，只是口头给魏强和其管理员司马爱说不干了。2.欠薪条是在派出所由魏强的手下司马爱写的，并盖的印章。3.苏炳桥工作实行两班倒，上12个小时，有考勤表为证。4.苏炳桥向劳动监察委员会提出过申请，但无处理结果。5.苏炳桥是以重庆鼎东物管公司蒂森花园管理处的名义招聘来的，经办人是魏强，其代表的是鼎东物管公司，苏炳桥只要求鼎东物管公司承担责任，不要求魏强承担责任。6.苏炳桥的工资标准为每月1700元，现金领取。
鼎东物管公司陈述：1.苏炳桥不是鼎东物管公司员工，不认可其陈述。2.鼎东物管公司与蒂森花园业委会签有物业管理协议，蒂森花园蜜糖小区是魏强在管理，魏强不是公司的员工，挂靠协议上写成员工是为了让协议有效。鼎东物管公司于2016年7月30日终止与小区业委会的物管合同，但魏强并没有马上离场。3.鼎东物管公司不认识司马爱和伍云洁。
魏强陈述：1.苏炳桥不是魏强的员工，不认可其陈述，因在魏强提供的考勤记录和工资表中无苏炳桥的记录。2.蒂森花园蜜糖小区是魏强在管理，但其不是鼎东物管公司的员工。3.魏强不认识司马爱和伍云洁。4.对于2016年庭审笔录，因魏强处于重病期间，其陈述可能有问题，应以此次庭审陈述为准。5.如果认定劳动关系成立，苏炳桥是擅离职守，擅自旷工，并给魏强造成了损失。
一审法院认为，本案争议的主要焦点是苏炳桥与鼎东物管公司是否存在劳动关系，劳动关系起止时间，月工资标准，苏炳桥的诉讼请求应否得到支持。
一、苏炳桥与鼎东物管公司是否存在劳动关系。
根据挂靠协议，可以认定魏强作为实际经营管理者，对外从事物业服务以及自行招聘员工等活动，均要以鼎东物管公司的名义。因此，魏强从事上述行为，代表的是鼎东物管公司。
根据物管费缴费收据，可以认定“重庆鼎东物业管理有限公司蒂森花园管理处”和“重庆鼎东物业管理有限公司财务专用章”两枚印章是魏强和鼎东物管公司在正常使用，加盖该两枚印章的行为，应视为是鼎东物管公司的行为。
结合本案，由于欠薪条中盖有“重庆鼎东物业管理有限公司蒂森花园管理处”印章，加之魏强在2016年11月30日的庭审笔录中承认苏炳桥系其招聘的员工，故认定苏炳桥与鼎东物管公司存在劳动关系，且存在欠薪6050元未付的事实。
至于魏强和鼎东物管公司间的责任承担，不属于本案解决的范畴，应另案处理；加之苏炳桥在本案中不要求魏强承担责任，故魏强在本案中不承担责任。
二、本案劳动关系的起止时间。
苏炳桥诉请要求确认其从2014年4月16日起与鼎东物管公司建立起事实劳动关系，但未提供证据证明，仅是苏炳桥单方陈述，故不能认定该时间为本案劳动关系的起始时间。
苏炳桥又陈述2015年8月1日第一次终止劳动关系后，又于2015年8月8日上班，虽举示了考勤记录，但考勤记录未被采信，且无其他证据进行佐证，故不认可苏炳桥的此陈述。
在无其他证据证明苏炳桥所述的劳动关系起始时间的情形下，结合前述认定的欠薪条，以其载明的欠薪起始时间作为本案劳动关系的起始时间，即为2016年5月1日。
鉴于苏炳桥于2016年7月8日已年满60周岁，达到法定退休年龄，劳动关系至此终止。故本案劳动关系的终止时间为2016年7月8日。此后产生的法律关系不硬认定为劳动关系。
三、苏炳桥每月的工资标准。
结合欠薪条中的欠薪时段，按苏炳桥所述的月薪1700元进行计算，其结果与欠薪条中的欠薪金额基本吻合，因此，认定苏炳桥的月工资标准为1700元。
四、苏炳桥的诉讼请求应否得到支持。
根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。据此，对具体加班事实的举证责任在原告方。
结合本案，由于苏炳桥提交的考勤记录不被采信，不能以此证明其有加班的事实，加之苏炳桥又未提供其他证据证明加班事实存在的证据，故其对此应承担举证不能的不利后果。所以，对苏炳桥的此请求，因证据不足而不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：驳回原告苏炳桥的诉讼请求。本案案件受理费5元，予以免收。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为:劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。本案中，上诉人仅举示了《值班记录表》，而该表系上诉人单方制作，无鼎东公司或魏强的确认，上诉人又未举示其他证据予以佐证，不足以证明其存在加班的事实，因此，一审以证据不足为由驳回其请求并无不当。现上诉人提出上诉，在二审中又未提出新的证据，故其上诉理由仍然缺乏充分证据，本院不予支持。
综上所述，苏炳桥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人苏炳桥负担。
本判决为终审判决。
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审判长 苏 渝
审判员 韩 艳
审判员 张泽兵
二〇一七年十月三十日
书记员 刘冬梅