江苏省南京市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0106刑初970号
公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
被告人杨某，男，1983年10月6日生，汉族，大专文化，住江苏省南京市雨花台区。2016年4月27日因涉嫌犯诈骗罪被安徽省马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，同年6月3日经安徽省马鞍山市花山区人民检察院不批准逮捕，同日被江苏省淮安市洪泽县公安局刑事拘留，同年7月1日被该分局取保候审。2017年5月22日因涉嫌犯诈骗罪被南京市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。
被告人徐某某，女，1975年1月10日生，汉族，小学文化，无业，住江苏省淮安市洪泽区。2016年3月31日因涉嫌犯诈骗罪被江苏省淮安市洪泽县公安局刑事拘留，同年4月12日被该分局取保候审，2017年4月11日解除取保候审。2017年6月19日被南京市公安局鼓楼分局取保候审。2017年8月2日被南京市鼓楼区人民检察院取保候审。
南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉〔2017〕973号起诉书指控被告人杨某、徐某某犯诈骗罪，于2017年9月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理中，南京市鼓楼区人民检察院于2017年12月12日向本院提出延期审理获准，2018年1月11日本案恢复审理。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员费晓燕、代理检察员杨帆出庭支持公诉。被告人杨某、徐某某到庭参与诉讼。现已审理终结。
南京市鼓楼区人民检察院指控，2016年1月，被告人杨某、徐某某共同商议通过复制苏某超市购物卡出售或者消费的方式进行诈骗。2016年2、3月期间，被告人杨某、徐某某共同在淮安市洪泽县、南京市以上述方法实施诈骗，数额总计人民币29500元。2016年4月，被告人杨某在南京市、安徽省马鞍山市以上述方法实施诈骗，数额总计人民币10914.5元。具体事实分述如下：
1.2016年2月20日左右的一天，被告人杨某、徐某某在淮安市购买10张面值为1000元的苏某卡，由杨某联系下家进行复制。之后二人将购买来的10张某2出售，并至洪泽县大庆南路苏某便利店用复制卡进行试卡消费，成功消费人民币9.9元。确认复制卡可以使用后，徐某某联系其朋友詹某至洪泽县帮助二人消费复制卡。2016年2月29日下午，詹某在洪泽县大庆南路苏某便利店持10张复制卡进行消费时被店员发现，随即报警。被告人杨某、徐某某得知消息后逃离现场。
2.2016年3月19日左右的一天，被告人杨某、徐某某决定再次以复制购物卡的方式在南京实施诈骗行为。徐某某负责购买30张1000元面值的苏某卡，杨某负责联系下家进行复制。复制完成后，二人共同将真卡、复制卡一并出售。
2016年3月26日下午，被告人杨某安排其朋友张某1（另案处理）至本市江宁区胜太路97-1号被害人杨某1经营的康青烟酒店，以人民币18200元的价格向杨某1出售20张面值为1000元的苏某卡。3月27日晚上杨某1发现其收购的20张某2中有12张卡内余额为0元。经查询，上述12张卡中有9张卡的同号卡于3月26日在苏某超市阅城国际店被消费。被害人杨某1损失人民币8190元。
2016年3月26日下午，被告人杨某安排其朋友张某1至本市秦淮区金沙井2-3号被害人陈某经营的腾凯烟酒店，以人民币9200元的价格向陈某出售10张面值为1000元的苏某卡。3月27日，被告人徐某某也至该烟酒店，以6440元的价格向陈某出售7张面值为1000元的苏某卡。3月27日晚上，陈某发现其两次收购的17张某2中有8张卡两两同号，另有4张卡内余额为0元。经查询，上述4张卡的同号卡于3月26日在苏某超市阅城国际店、3月27日在苏某超市金箔路购物广场被消费。被害人陈某损失人民币7360元。
2016年3月26日下午，被告人徐某某至本市鼓楼区大方巷40号被害人任某经营的大方巷烟酒销售部内，以13950元的价格向任某出售15张面值为1000元的苏某卡。3月28日，任某发现其收购的15张某2内余额均为0元。经查询，上述15张卡的同号卡于3月26日在苏某超市阅城国际店、3月27日在苏某超市金箔路购物广场、3月28日在苏某超市长虹路社区店被消费。被害人任某损失人民币13950元。
3.2016年4月18日，被告人杨某至本市秦淮区三元巷苏某便利店购买6张面值为1000元的苏某超市购物卡并联系下家复制。复制完成后，被告人杨某于当天至本市鼓楼区牌楼巷22号被害人林某经营的“星星小吃部”，将6张某2以人民币5610元的价格出售给被害人林某。后杨某立即安排张某1持与上述6张购物卡同号的卡到江宁区天元吉第生活超市、康桥公寓苏某便利店消费。当天下午林某发现其收购的6张某2内总余额仅剩人民币45.5元。被害人林某损失人民币5564.5元。
4.2016年4月20日，被告人杨某驾车从南京至安徽省马鞍山市，杨某购买6张1000元面值的苏某超市购物卡并复制。当天下午杨某至马鞍山市花山区军民路被害人范某1经营的凯龙烟酒店，以人民币5400元的价格向被害人范某1出售6张某2。4月22日范某1发现其收购的6张卡总余额仅剩人民币50元。被害人范某1损失人民币5350元。
2016年4月26日，被告人杨某再次到马鞍山市准备以同样的方法进行诈骗时被发现，当天被马鞍山市公安局花山分局民警抓获。2016年3月30日，被告人徐某某在淮安市洪泽县高良涧街道办事处东风路60号被民警抓获。
为证实上述事实，公诉机关当庭宣读出示了被告人的常住人口基本信息、受案登记表、案发到案经过、接处警工作登记表、受案登记表、调取证据清单、接受物品、文件清单、苏某超市购物卡交易明细、售卡记录等书证，证人姜某、韦某、詹某、范某2、陶某、李某、王某、张某1的证言，被害人任某、杨某2、杨某1、陈某、林某、范某1的陈述，检查笔录、扣押物品清单、提取笔录、扣押清单、刑事摄影照片、辨认笔录，视频资料以及被告人杨某、徐某某的供述与辩解等证据，证实被告人杨某、徐某某的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，要求依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定追究其刑事责任。
被告人杨某对公诉机关起诉指控的事实与定性均不持异议，请求法庭对其从轻处罚。被告人徐某某对公诉机关指控的事实及其行为构成诈骗罪予以认可，但对犯罪数额不予认可，辩解在其与杨某在南京实施的共同犯罪中，其仅销售出22张，有8张某2未能销售成功，故其诈骗数额仅能认定为已经销售的22张某2的损失，不应认定为公诉机关指控的29500元。
经审理查明，2016年1月，被告人杨某、徐某某共同商议通过复制苏某超市购物卡出售或者消费的方式进行诈骗。2016年2、3月期间，被告人杨某、徐某某共同在江苏省淮安市洪泽县、南京市以上述方法实施诈骗，造成被害人损失数额总计人民币29500元。2016年4月，被告人杨某在江苏省南京市、安徽省马鞍山市以上述方法实施诈骗，造成被害人损失数额总计人民币10914.5元。具体事实分述如下：
1.2016年2月20日左右的一天，被告人杨某、徐某某在江苏省淮安市购买10张面值为1000元的苏某卡，由杨某联系下家进行复制。之后二人将购买来的10张某2出售，并至江苏省淮安市洪泽县大庆南路苏某便利店用复制卡进行试卡消费，成功消费人民币9.9元。确认复制卡可以使用后，徐某某联系其朋友詹某至洪泽县帮助二人消费复制卡。2016年2月29日下午，詹某在洪泽县大庆南路苏某便利店持10张复制卡进行消费时被店员发现，随即报警。被告人杨某、徐某某得知消息后逃离现场。
2.2016年3月19日左右的一天，被告人杨某、徐某某决定再次以复制购物卡的方式在江苏省南京市实施诈骗行为。徐某某负责购买30张1000元面值的苏某卡，杨某负责联系下家进行复制。复制完成后，二人共同将真卡、复制卡一并出售。
2016年3月26日下午，被告人杨某安排其朋友张某1（另案处理）至南京市江宁区胜太路97-1号被害人杨某1经营的康青烟酒店，以人民币18200元的价格（9.1折）向杨某1出售20张面值为1000元的苏某卡。后在使用中发现仅其中11张卡能正常使用，被害人杨某1损失人民币8190元。经查询，另9张卡的同号卡于3月26日在苏某超市阅城国际店被消费。
2016年3月26日下午，被告人杨某安排其朋友张某1至南京市秦淮区金沙井2-3号被害人陈某经营的腾凯烟酒店，以人民币9200元的价格（9.2折）向陈某出售10张面值为1000元的苏某卡。3月27日，被告人徐某某也至该烟酒店，以6440元的价格（9.2折）向陈某出售7张面值为1000元的苏某卡。3月27日晚上，陈某发现其两次收购的17张某2中有4张卡号重复，另有4张卡内余额为0元，经查询，该4张卡分别于3月26日在苏某超市阅城国际店、3月27日在苏某超市金箔路购物广场被消费。被害人陈某损失人民币7360元。
2016年3月26日下午，被告人徐某某至南京市鼓楼区大方巷40号被害人任某经营的大方巷烟酒销售部内，以13950元的价格向任某出售15张面值为1000元的苏某卡。3月28日，任某发现其收购的15张某2内余额均为0元。经查询，上述15张卡的同号卡分别于3月26日在苏某超市阅城国际店、3月27日在苏某超市金箔路购物广场、3月28日在苏某超市长虹路社区店被消费。被害人任某损失人民币13950元。
3.2016年4月18日，被告人杨某至南京市秦淮区三元巷苏某便利店购买6张面值为1000元的苏某超市购物卡并联系下家复制。复制完成后，被告人杨某于当天至本市鼓楼区牌楼巷22号被害人林某经营的“星星小吃部”，将6张某2以人民币5610元的价格出售给被害人林某。后杨某立即安排张某1持与上述6张购物卡同号的卡到江宁区天元吉第生活超市、康桥公寓苏某便利店消费。当天下午林某发现其收购的6张某2内总余额仅剩人民币45.5元。被害人林某损失人民币5564.5元。
4.2016年4月20日，被告人杨某驾车从南京至安徽省马鞍山市，杨某购买6张1000元面值的苏某超市购物卡并复制。当天下午杨某至马鞍山市花山区军民路被害人范某1经营的凯龙烟酒店，以人民币5400元的价格向被害人范某1出售6张某2。4月22日范某1发现其收购的6张卡总余额仅剩人民币50元。被害人范某1损失人民币5350元。
2016年4月26日，被告人杨某再次到安徽省马鞍山市准备以同样的方法进行诈骗时被发现，当天被马鞍山市公安局花山分局民警抓获。2016年3月30日，被告人徐某某在江苏省淮安市洪泽县高良涧街道办事处东风路60号被民警抓获。
在案件审理中，被告人徐某某主动退出赃款人民币29500元，用于退赔被害人损失。
上述事实，有被告人杨某、徐某某的常住人口基本信息、接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书、立案登记表、刑事案件侦破经过、案发及到案经过、拘留证、释放通知书、取保候审决定书、调取证据通知书、刑事摄影照片、苏某超市购物卡消费明细、暂存款单据等书证，证人姜某、韦某、詹某、李某、张某1、范某2、陶某、王某的证言，被害人杨某2、杨某1、陈某、林某、范某1的陈述，检查笔录、扣押物品清单、刑事摄影照片、提取笔录、辨认笔录，视频资料，以及被告人杨某、徐某某的供述和辩解等证据予以证实。上述证据均经当庭质证，证据来源合法，彼此间能相互印证，足以证明本院查明的事实。
本院认为，被告人杨某、徐某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。南京市鼓楼区人民检察院起诉指控被告人杨某、徐某某犯诈骗罪，事实清楚，证据充分，定性准确，本院予以采纳。
关于被告人徐某某辩称其在与杨某共同犯罪的过程中，有8张某2未能销售，应以已经销售的22张某2的销售款项认定其犯罪数额的意见，经查，被告人杨某的供述证实在2016年3月，其与徐某某商量好到南京做苏某卡诈骗的事情，徐某某发了30张某3卡的照片给其，其联系复制假卡，卡片复制好以后与徐某某在南京见面，其负责使用假卡，徐某某负责使用真卡；在3月26日，其与朋友张某1至南京市江宁区胜太路、夫子庙附近的烟酒店分别销售了20张、10张复制的苏某卡，一共卖了不到27000元。被告人徐某某的供述证实在2016年3月其购买30张某3的苏某卡，并将真卡照片发给杨某，后杨某称复制卡已经做好，其即至南京与杨某见面，后双方商定由其负责销售真卡，杨某销售复制卡。其至南京市大方巷邮市附近的一家烟酒店，卖了15张卡，老板给了其13950元。后来又到新街口附近的一家烟酒店准备卖剩下的15张卡结果发现其中7张余额为零，没有卖掉，第二天杨某让其到三山街的一家烟酒店把剩下的8张有余额的卡卖掉，发现其中一张卡只有45元，就卖了7张卡，卖了6000多元。复制苏某卡是杨某负责，杨某找的其他人来复制的，复制卡的钱其先汇款给对方，苏某卡卖掉以后，其与杨某将赃款进行分成。上述供述能够证实被告人杨某、徐某某经过共同预谋，由徐某某购买苏某卡，杨某负责复制苏某卡，后二人分别对真卡与复制卡进行销售以诈骗他人财物并分得赃款的过程。关于诈骗数额的认定问题，本院认为，两名被告人的供述以及被害人陈述、证人证言、卡片摄影照片、苏某卡交易明细查询信息等证据能够认定杨某、徐某某二人共同在江苏省南京市实施诈骗，导致被害人杨某1、陈某、任某共计损失人民币29500元的事实，苏某卡交易明细查询信息证实与杨某、徐某某持有的苏某卡号相同的卡片在他处被消费，因该卡号信息系由徐某某提供，由杨某负责复制，二人系共同犯罪，故杨某、徐某某均应对因卡号信息被复制而导致本案被害人损失的全部数额承担责任，对徐某某的辩解意见不予采纳。
被告人杨某、徐某某在庭审中认罪，徐某某将其与杨某共同犯罪中的全部违法所得予以退出，可酌情从轻处罚。综合考虑两被告人的犯罪事实、情节、对社会的危害程度等，本院予以综合量刑。为保护他人合法财产不受侵犯，惩罚犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣押先行羁押的两个月零五天，即自2017年5月22日起至2019年3月16日止。罚金自本判决生效第二日起十日内一次性向本院缴纳。）
被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起五日内缴纳。）
二、将被告人徐某某退出的赃款人民币29500元依法发还被害人杨凤青、陈福连、任建辉；责令被告人杨某退出赃款人民币10914.5元发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘文影
人民陪审员 卜翔雁
人民陪审员 祁 燕
二〇一八年三月十三日
书 记 员 李 莉