湖北省十堰市张湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0303刑初265号
公诉机关十堰市张湾区人民检察院。
被告人曾洋，男，1987年9月25日出生于湖南省涟源市，汉族，小学文化，无业，住湖南省娄底市（户籍所在地湖南省涟源市）。被告人曾洋因涉嫌诈骗罪，于2016年4月20日经十堰市张湾区人民检察院决定逮捕，同年5月1日被湖南省娄底市公安局娄星分局抓获并临时寄押于娄底市看守所，同年5月9日由十堰市公安局东岳分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人王树江，湖北举烛律师事务所律师。
被告人刘爱军，男，1984年6月13日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，无业，住湖南省涟源市（户籍所在地湖南省涟源市）。被告人刘爱军因涉嫌诈骗罪，于2016年4月4日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，同月20日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局东岳分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人王传锋，湖北瑞泰律师事务所律师。
被告人李双志，男，1979年8月21日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，无业，住湖南省涟源市（户籍所在地湖南省涟源市）。被告人李双志因涉嫌诈骗罪，于2016年4月4日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，同月20日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局东岳分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人姚杰，湖北瑞泰律师事务所律师。
十堰�张湾区人民检察院以十张检公诉刑诉（2016）263号起诉书指控被告人曾洋、刘爱军、李双志犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2016年7月13日立案受理后，依法组成由审判员李静担任审判长并主审，代理审判员朱某、人民陪审员袁某参加的合议庭，于2016年8月31日公开开庭审理了本案。十堰市张湾区人民检察院指派检察员宁某出庭支持公诉，被告人曾洋、刘爱军、李双志、辩护人王树江、王传锋、姚杰到庭参加诉讼。
十堰市张湾区人民检察院指控，2016年3月，被告人曾洋、刘爱军、李双志伙同他人预谋利用伪基站设备冒充银行客服号码发送诈骗短信牟利。2016年3月29日，由曾洋等人出资提供作案车辆及伪基站设备，并教授刘爱军、李双志使用伪基站设备发送诈骗短信的操作方法，由刘爱军、李双志驾车先后窜至湖南、河南、湖北等地利用伪基站设备向不特定人员发送冒充银行客服号码的诈骗短信实施诈骗活动。
2016年4月4日上午，被告人刘爱军、李双志二人驾驶牌号为湘Ｋ×××××的车辆，在十堰市城区利用伪基站设备冒充中国工商银行客服95588发送诈骗短信共计104153条。
公诉机关当庭出示了扣押的伪基站设备等物证；抓获经过、情况说明、发送短信截图等书证；证人钟某1的证言；鉴定意见；辨认、搜查等笔录及照片；被告人曾洋、刘爱军、李双志的供述与辩解等证据。认为被告人曾洋、刘爱军、李双志使用伪基站设备，冒充银行客服号码向不特定人员发送诈骗短信10万余条的行为，已构成诈骗罪，数额难以查证，属犯罪未遂。提请本院依法惩处。
被告人曾洋辩称，对指控的基本犯罪事实无�议，我认罪。是邓某约我一起用伪基站设备发短信骗钱的，设备也是邓某买回来教我使用，我又教刘爱军他们使用的。刘爱军他们也是邓某喊来加入的。请求对我从轻处罚。
辩护人王树江的辩护意见是，对起诉书指控的基本犯罪事实不持异议。该犯罪属于未遂。设备是邓某提供的，如何使用也是邓某教的，曾洋也未直接实施发送诈骗短信的行为，应当认定为从犯。曾洋自愿认罪，无前科劣迹。综上，建议法庭对曾洋减轻处罚。
被告人刘爱军辩称，对指控的基本犯罪事实无异议，我认罪。我是兼职给邓某、曾洋他们开车，他们说给我工资，我作用小，请求对我从轻处罚。
辩护人王传锋的辩护意见是，对起诉书指控的基本犯罪事实不持异议。该诈骗犯罪属于犯�未遂。从本案的犯意提起、犯罪工具提供、出资、犯罪方法传授、支付报酬等情况综合来看，刘爱军属于从犯。刘爱军无犯罪前科，家庭经济困难，妻子刚生小孩，刘爱军是家庭的顶梁柱。综上，建议法庭对刘爱军减轻处罚，适用缓刑。
被告人李双志辩称，对指控的基本犯罪事实无异议，我认罪。我只负责开车，出来后都听刘爱军的，我作用小，请求对我从轻处罚。
辩护人姚杰的辩护意见是，对起诉书指控的基本犯罪事实不持异议。该诈骗犯罪属于犯罪未遂。李双志受雇佣开车，主观恶性小，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。李双志到案后坦白罪行，态度较好，无前科劣迹，家庭负担重。建议法庭对李双志减轻处罚。
经审理查明，2016年3月，被告人曾洋与�人预谋利用伪基站设备冒充银行客服号码发送诈骗短信牟利，后邀被告人刘爱军、李双志加入。2016年3月29日，曾洋等人出资购买伪基站设备并租赁车辆（牌号湘Ｋ×××××）后，教授刘爱军、李双志使用伪基站设备发送诈骗短信的操作方法，由刘爱军、李双志驾车先后窜至湖南、河南、湖北等地，利用伪基站设备向不特定人员发送冒充银行客服号码的诈骗短信实施诈骗活动。
2016年4月4日上午，被告人刘爱军、李双志二人受雇驾驶车辆（牌号湘Ｋ×××××），在十堰市城区利用伪基站设备冒充中国工商银行客服95588，发送内容为“尊敬的用户：根据您在我行的使用记录表现可兑换1-4999元现金，请登陆vipicbccc.com进行兑换，当日内有效，逾期将清零【工商银行】”的诈骗短信，共计104153条。当日10时30分许，二被告人在十堰市张湾区广东路东风车轮厂门口被民警抓获，当场缴获作案用伪基站设备。
认定上述事实的证据如下：
1.物证
扣押的伪基站设备一套、手机三部，证实了被告人作案所使用的工具。
2.书证
抓获经过，证实被告人刘爱军、李双志是2016年4月4日上午在十堰作案时被民警当场抓获。被告人曾洋是2016年5月1日上午在娄底市娄星区鼎诚宾馆805号房被民警抓获。三人均非主动投案。
娄底市看守所出具的羁押证明，载明曾洋因涉嫌诈骗罪于2016年5月1日至2016年5月9日临时羁押于娄底市看守所。
扣押决定书及扣押清单，载明公安机关从刘爱军处扣押TAKO牌白色直板按键手机一部、诺基亚直板按键手机（测频点）一部、黑色小米手机一部；从李双志处扣押黑色东风风神A60轿车一台（车牌号湘Ｋ×××××），伪基站设备一套（由电源、开关、无线路由器、主机、天线、风扇等部件组成）。
发还清单，载明2016年4月12日钟某1领取公安机关发还的黑色东风风神A60轿车（车牌号湘Ｋ×××××）一台。
十堰无线电监测站出具的情况说明，载明该站于2016年4月4日9时许接公安局110平台通报城区有疑似“伪基站”设备发送短信息，要求配合。9点30分，该监测站携带“伪基站”侦测设备和东岳分局民警一起在人民路、公园路、朝阳路、广东路等路段沿路侦测可疑信号。在十堰市张湾区广东路东风车轮厂门口刘爱军、李双志驾驶的湘Ｋ×××××东风风神轿车内检测到可疑信号，民警将犯罪嫌疑人控制后，从车内发现了伪基站发射器、手机等设备。
东岳分局出具的情况说明，载明2016年4月4日抓获刘爱军、李双志时，其用于发送诈骗短信的黑色小米手机显示发送短信条数为104153条。该“伪基站”设备具有断电清零功能，为固定证据，防止数据清零无法恢复，该局民警将该设备在开机状态下带往分局办案中心时显示发送短信为111921条，据刘爱军供述当天截止被抓获时发送诈骗短信为104153条，并予以签字确认。
汽车租赁合同二份，由车某小车租赁公司先后和曾洋、李双志签订，证实曾洋于2016年3月15日至2016年4月15日租赁该公司风神A60黑色轿车一台（车牌号湘Ｋ×××××），后该租赁合同又换为刘爱军与车某小车租赁公司签订。
车某小车租赁有限公司营业执照、组织机构代码证、委托书，载明该租赁公司法定代表人钟某2将湘Ｋ×××××号风神A60汽车一切事宜委托钟某1。
行车路线图，反映出湘Ｋ×××××号汽车自2016年3月15日至4月3日，行至湖南省新化县、娄底市、湘潭市、耒阳市、韶关市、梧州市、广州市、邵阳、永州、桂林、柳州、来宾、南宁、钦州、北海、襄阳。
汽车轨迹图，反映出湘Ｋ×××××号汽车2016年4月4日至4月5日从湖北荆门、河南南阳行至湖北十堰。
汽车十堰城区行驶轨迹，反映出湘Ｋ×××××号汽车在十堰市城区的行驶轨迹。
3.证人钟某1�证言：我们公司风神A60黑色车（车牌号湘Ｋ×××××）在2016年3月15日租给一名叫曾洋的男子，包月5000元。后来曾洋于3月29日来我们公司将此车换租给一个叫李双志的男子。4月7日，曾洋给我打电话称此车现被扣押了，而他本人现在广州无法回去办理此事，让我自己根据GPS定位去查询车辆所在并取回车辆。我查到车的位置在十堰市公安局东岳分局。通过GPS轨迹来看，这辆车这半个月时间里，先后去过湖南娄底、长沙、常德，湖北荆州、荆门、襄阳、十堰市，和河南南阳市等地，基本上每个城市呆的时间不会超过一天。
4.辨认、搜查笔录
搜查笔录及照片，证实2016年4月4日，公安机关对李双志驾驶的湘Ｋ×××××轿车进行搜查，在该车前排座椅上发现三部手机，在前排储物箱内发现两部手机，在该车后备箱左内侧发现无线路由器、电源、机箱、风扇等电子设备，该设备供电系由一根电线连接车辆电瓶，且该设备有一根电线连接车载天线。
辨认笔录及照片，证实刘爱军对曾洋进行了辨认；刘爱军辨认出雇佣他的老板即邓某；李双志对曾洋进行了辨认；李双志辨认出雇佣他的老板即邓某；曾洋对邓某进行了辨认；钟某1辨认出租车的人是曾洋和李双志。
5.送检设备功能验证意见书，由十堰无线电监测站出具，测试结果如下：（1）此设备在国家指配给移动公司使用的频段内工作，其发射功率可调；（2）此设备对GSM移动通信终端具有短信息发送功能；（3）经查此设备未经无线电发射设备型号核准。
6.电子数据
手机屏幕截图，证�了发送短信的内容，还证实公安机关抓获被告人刘爱军时，手机显示发送短信条数共计104153条。公安机关当场由刘爱军签字确认。
手机登录vipicbccc.com网址的页面截图，显示中国工商银行积分兑换现金，最高可兑换4999元现金，活动截止时间2016年2月12日至2016年4月31日。需输入卡（账）号、交易密码、真实姓名、身份证号、网银登陆密码等个人信息。
6.被告人曾洋、刘爱军、李双志的供述与辩解
三被告人对指控的基本犯罪事实供认不讳，均认罪。被告人曾洋还供述他和邓某、辉哥一起预谋用伪基站设备发送短信，通过后台搞别人钱，他们三人出钱买设备和其他开支，邓某买的伪基站设备并教他操作，他又教刘爱军、李双志操作。车是他去租的，后来在出发发短信前又把租车合同改到了李双志名下。刘爱军、李双志具体负责开车出去发短信。
以上证据由公诉机关当庭举证，经控辩双方质证，来源合法，所证客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告人曾洋、刘爱军、李双志虚构事实，利用伪基站发射设备，向不特定人员发送冒充银行客服号码的诈骗短信，共计10万余条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成诈骗罪。十堰市张湾区人民检察院指控的罪名成立。三被告人利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息数量达到五千条的十倍以上，应当认定为有其他特别严重情节，以诈骗罪未遂处罚，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人刘爱军、李双志受雇佣发送诈骗短信，未实施购买伪基站设备�划转被害人银行账户资金等行为，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。对二被告人的辩护人有关二被告人是从犯的辩护意见，本院予以采纳。被告人曾洋参与了犯罪预谋，为购买伪基站设备等积极出资，教授伪基站设备操作方法，在共同犯罪中并非仅起次要或辅助作用，不属从犯。故对其辩护人有关从犯的辩护意见，本院不予采纳。作案工具应予没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项、第三款的规定，判决如下：
一、被告人曾洋犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月1日起至2023年1月31日止），罚金8,000元。
罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
二、被告人刘爱军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月4日起至2021年1月3日止），罚金5,000元。
罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
三、被告人李双志犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月4日起至2021年1月3日止），罚金5,000元。
罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
四、伪基站设备一套、手机三部予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 静
代理审判员 朱 武
人民陪审员 袁秉国
二〇一六年十月九日
书 记 员 杨 超
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。