中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申1507号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏广宇建设集团有限公司。住所地：江苏省靖江市江平路230号。法定代表人：蔡永进，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩江，该公司工作人员。委托诉讼代理人：季冬，江苏江豪律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：四川森信置业有限公司。住所地：四川省都江堰市都江堰大道229号。法定代表人：张莉莉，该公司董事长。再审申请人江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇建设）因与被申请人四川森信置业有限公司（以下简称森信置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2016）川民终790号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。广宇建设申请再审称，一审法院程序严重违法，认定事实、适用法律错误，二审法院未予纠正，导致两审法院错误判决。事实及理由：（一）一审程序违法。1.一审将反诉另案处理程序违法。本案起始于广宇建设起诉森信置业支付工程款，森信置业就质量索赔提起反诉，本诉和反诉合并审理，一审法院多次开庭，就反诉部分委托进行质量鉴定并形成了质量鉴定结论，理应同时判决，但一审法院就本诉部分先行判决，同时将反诉另立案号，予以重新立案；2.一审中，广宇建设申请追加第三人，但是一审法院未作任何回应并在判决书中只字未提。3.一审法院委托作出《技术鉴定报告》，程序诸多违法，不能作为认定案件事实的依据。本案所涉工程，不仅已经验收合格且早在工程竣工之前即2011年6月森信置业已经开始向购房业主交付房屋，业主已经开始装修与使用，依法不应启动鉴定；一审法院剥夺了广宇建设对鉴定机构的知情权以及对鉴定人员申请回避的权利，在鉴定机构派人进场勘验之前，一审法院没有通知广宇建设选定鉴定机构，没有告知鉴定人员，没有通知广宇建设派员到场，2013年12月3日，一审法院才告知对案件工程质量进行鉴定，2013年12月25日向广宇建设下发《配合开展司法鉴定工作通知书》；鉴定机构不具备法定资质，更不具备司法鉴定机构和鉴定人资格。一审法院委托的鉴定机构四川省建筑工程质量检测中心在2013年10月29日才由四川省住房和城乡建设厅颁发《建设工程质量检测机构资质证书》（川建（检）字第001号）。《鉴定报告》列明的参加人员7人中（卢晓煌、简光华、薛乐蓉、周知、黄昱霖、齐年平、周晓峰）既不具备司法鉴定人资格，且只有卢晓煌、周晓峰二人签字，《鉴定报告》不具有法律效力。鉴定机构并非独立完成鉴定，而是在一审法官的授意下完成鉴定，出具鉴定结果，有悖中立客观。鉴定报告结论违反规范，并超过委托范围，对质量责任归属作出认定是错误的。（二）一审、二审判决认定事实错误，适用法律不当。1.二审法院确认了森信置业直接对外分包工程的事实，应当由发包人承担过错责任，而承包人有过错的才承担相应的过错责任，收少量的配合费并非确认过错的依据，二审法院在没有证实广宇建设存在过错的情况下如此认定是错误的。2.案涉工程外墙渗水的现状是由多方原因造成的，不应由广宇建设承担责任。案涉工程在2011年12月份就已经竣工，至2013年年底鉴定时，已经有两年时间，并且从2011年开始，森信置业就已经将房屋交付给购房者，且购房者也实际入住并进行了装修，这也导致了部分渗水漏水。案涉防水工程是经过多家单位整改后的现状，并且与竣工验收相矛盾。发出取消找平层指令的是森信置业，二审法院认为广宇建设作为专业施工单位应负有相应责任没有事实和法律依据。3.购房业主在竣工验收前入住，应视为森信置业擅自使用，其主张质量问题不应支持。4.确认广宇建设对案涉工程质量缺陷承担70%的责任，存在较大的随意性，对广宇建设严重不公。5.对于整改费用、损失的认定依据严重不足。并且已经出现新的证据证明森信置业虚构整改工程款。森信置业主张整改费用的损失依据均为其单方举证，部分证据未经质证。二审结束后，广宇建设获得一份新证据，证明森信置业向四川鲲鹏路桥水电建设工程有限公司成都分公司支付的工程款5902531.93元中，有1372000元系虚构。广宇建设向本院提交证人高某《情况说明》作为新证据，并提交原审诉讼中提交的主要证据竣工验收备案书、备案资料交接清单、地基基础分部工程质量验收报告、主体结构分部工程质量验收报告、建设工程工程量清单计价规范、都江堰市建筑工程质量监督站出具的《“都江逸家”质量问题摸排情况》、《工作联系单》、都江逸家项目各劳务分包人清单。本院经审查认为，本案再审审查的问题在于：一审、二审是否存在严重程序违法；二审判决广宇建设对工程质量问题承担相应责任是否错误；新证据是否足以推翻原判决。（一）关于一审、二审是否存在严重程序违法的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。本案一审中，广宇建设诉请森信置业支付工程款，森信置业就工程质量造成的损失提起反诉。因本诉与反诉在法律关系、因果关系、依据事实方面并不完全相同，一审法院将反诉案件分案审理，不违反法律规定，且在一审、二审审理中，广宇建设均到庭参加诉讼，未影响其行使诉讼权利。广宇建设提出原审追加第三人及鉴定程序、鉴定人资质等问题，但未向本院提交相应证据，对其主张不予支持。广宇建设关于一审、二审法院程序严重违法的主张不能成立。（二）关于二审判决广宇建设对工程质量问题承担相应责任是否错误的问题。依据二审查明的事实，广宇建设施工过程中多次出现施工质量问题。案涉工程监理单位六次向广宇建设发送《工程暂停令》或《监理工程师联系单》，指出广宇建设在施工中存在的施工质量问题、安全生产与文明施工问题、拖欠民工工资问题，并分别向都江堰市建设局工程质量监督站、都江堰市安全生产监督管理站发送《关于“都江逸家”项目监理工作情况的报告》《报告》，称广宇建设对存在的质量问题和安全问题拒绝整改，并在未经验收即擅自强行隐蔽进入下道工序施工，且在监理部门、安监部门要求暂停施工整改过程中强行施工等。2011年3月1日，都江堰市建设局出具文件，对2010年都江堰市建筑市场不良行为企业处理情况进行通报，对广宇建设负责的案涉工程项目管理混乱、拖欠民工工资，多次发生民工群访等事件处理意见为“上报成都市建委，征信记入不良记录，都江堰市范围内禁入”。2011年5月13日，案涉工程监理单位向森信置业书面汇报案涉工程存在质量问题，请森信置业监督施工方整改。竣工验收后，双方就工程质量及整修问题协商，广宇建设未进行整改维修。2013年8月9日，广宇建设向森信置业发函称：因设计修改通知单改变了原施工图的做法，需重新施工，其无力垫支工程款，且工程已经进行了竣工验收备案，超过了合同约定的有效施工时间，其“有理由拒绝此次设计修改通知单的施工要求，贵司可自行组织施工”。同月19日，广宇建设回函森信置业，对森信置业要求广宇建设派人到施工现场对整改维修工作进行指导监督予以回绝。政府有关部门多次就案涉工程质量问题进行协调。2013年7月23日，都江堰市城乡建设局成立了“都江逸家”项目质量投诉问题整改工作领导小组，并于同日形成《会议纪要》，要求质量监督管理部门对质量问题进行原因分析，并“由建设单位牵头，会同质监站、监理单位、施工单位对项目存在的质量问题进行全面摸排，并由建设单位提出书面整改计划，于8月3日前（10日内）完成”。2013年7月30日，都江堰市建筑工程质量监督站出具《“都江逸家”质量问题摸排情况》，认为造成外墙渗水的原因主要包括八个方面。2013年12月20日，都江堰市城乡建设局出具《关于都江逸家小区实施外墙渗水整改维修工程项目的情况说明》，载明：部分业主接房后发现房屋建筑存在质量问题，但施工单位在受到建设单位要求维修整改的函件后不予理会。建设单位自行组织维修后效果不理想……确定原则上对所有外墙渗水墙面进行剔除，重新实施外墙面施工，并由原设计单位完成整改方案，形成整改施工图，建设单位确定信誉好、技术过硬、管理精细的施工单位实施整改维修项目。2013年8月2日，都江堰市城乡建设局通知建设单位委托具有资质的鉴定单位对房屋质量问题进行鉴定。还载明，整改工作领导小组于2013年8月12日召集案涉项目建设、施工、监理、设计、勘察单位及都江堰市城乡建设局相关工作人员召开现场办公会后决定案涉项目维修工程不再交由广宇建设实施，“维修整改工作由质监站派专人现场全程监管质量和进度，确保按时完成”，并确定“整改维修费用由建设单位先行垫付：整改中如若发现其他质量问题由实施整改的施工队伍一并整改维修”。一审法院依法委托四川省建筑工程质量检测中心对案涉工程是否存在质量问题、形成原因进行鉴定。鉴定意见显示，外墙渗水、楼地面水泥砂浆面层空鼓、开裂等属于施工质量问题。二审法院查明，森信置业实际支付的工程整改费用28112701.2元。森信置业一审仅主张整改费26669439.11元，未超出实际发生的费用。关于双方对案涉工程质量问题如何承担责任，本案虽然存在森信置业直接分包工程的现象，但广宇建设作为总包人，负有对总体工程进行监督管理的义务，且工程质量问题主要发生在广宇建设承包范围，进行整修的范围亦为广宇建设承包的范围。虽然外墙设计变更是森信置业提出，但广宇建设作为专业施工单位并未提出不同意见，且鉴定意见认为外墙渗水属于施工质量问题。工程竣工后，因广宇建设不积极进行整修，森信置业自行委托第三方进行工程整修，所产生的费用属于工程质量问题造成的损失。综合考虑以上因素，广宇建设应当对工程质量问题承担主要责任。二审法院认定广宇建设对案涉工程质量缺陷承担70%的责任并无不当。（三）关于新证据是否足以推翻原判决的问题广宇建设提交一份《情况说明》作为新证据，拟证明森信置业对外支付的整改工程款有1372000元系虚构。经查，《情况说明》系高某出具，内容为，高某自2009年11月至2012年7月担任森信置业总经理，森信置业与四川鲲鹏路桥水电建设工程有限公司成都分公司往来中，有一笔1372000元系虚构的，森信置业虚构后自行提取，用于冲账及作为公司2011年、2012年业务支出。本院认为，从《情况说明》的形式看，属于证人书面证言，从其内容看，所列森信置业整改审核进度审核统计表、收入支出汇总表等六份财务报表均无森信置业或其他人签字盖章确认，不足以证明森信置业虚构工程款的事实。二审查明案涉工程整改费用为28112701.20元，即使能够认定森信置业有1372000元工程款系虚构，扣除该项费用后，仍有26740701.2元，而森信置业一审中主张的整改费用为26669439.11元，仍然低于其已经实际支付的整改费用，未增加广宇建设的负担，不影响案件处理结果。此外，广宇建设向本院提交书面申请，请求责令一审法院暂缓支付执行款项。理由是：广宇建设向森信置业主张工程款的案件正在二审审理中，待该案判决后，广宇建设可行使抵销权。经审查，广宇建设该项申请不属于法定再审事由，本院不予审查处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回江苏广宇建设集团有限公司的再审申请。审 判 长 王季君审 判 员 李晓云审 判 员 王 丹二〇一七年六月二十七日法官助理 刘绍斐书 记 员 谢春晓