新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新27民终451号上诉人（原审被告）：阿拉山口城投新型建材有限公司。住所地新疆博州阿拉山口市保税区，组织机构代码09194XXXX。委托诉讼代理人：李绍彦，该公司法律部负责人。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：新疆永振建筑安装工程有限责任公司。住所地新疆乌苏市友好南路412号，统一社会信用代码×××。法定代表人：王延振，该公司经理。电话135XX****XX。委托诉讼代理人：沈建平，新疆弘桥律师事务所律师。代理权限：特别授权。电话139XX****XX委托诉讼代理人：孙友明，男，1954年2月27日出生，汉族，系新疆永振建筑安装工程有限公司施工员。身份证号：×××。代理权限：一般授权。上诉人阿拉山口城投新型建材有限公司（以下简称城投建材公司）因与被上诉人新疆永振建筑安装工程有限责任公司（以下简称永振建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阿拉山口市人民法院（2015）阿民初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人城投建材公司的委托诉讼代理李绍彦、被上诉人永振建筑公司的法定代表人王延振及其委托诉讼代理人沈建平和孙友明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城投建材公司上诉请求：1、依法撤销阿拉山口市人民法院（2015）阿民初字第38号民事判决的第二项，改判上诉人给付被上诉人工程款为1390424元，驳回被上诉人要求上诉人支付利息44664.12元的诉讼请求，上诉数额为226280.98元；2、依法保留被上诉人工程总价值2876832.93元5%的保修金143841.65元；3、判令被上诉人依法向上诉人出具工程总价值2876832.93元的增值税发票;4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人给被上诉人实际支付工程款、代发工资和垫付材料款共计1486408.5元，一审少认定了181616.86元。2、根据被上诉人支付工程价款情况，违约不在上诉人，是被上诉人违约。被上诉人没有按照双方合同的约定完成全部的施工任务，是被上诉人要求解除合同的，不是上诉人提出解除合同。双方对工程款的计算存在巨大差异，被上诉人要求的工程款是3353624.17元，在双方因工程款计算存在重大异议的情况下，上诉人拒绝支付是有理由的，上诉人在支付工程款上没有任何违约的事实存在。一审判决上诉人给付延期支付工程款的利息44664.12元，无任何事实和法律依据。况且，一审认定的工程款总价是2876832.93元，不是3353624.17元。3、根据合同第二部分通用条款第34条和《工程质量保修书》约定，被上诉人应对其施工的工程质量承担保修责任。依据合同第三部分专用条款第24条、26条的约定，工程款支付到工程总价款的95%时停止支付，剩余部分作为保修金，保修期满后如无保修工程，再行支付。所以，上诉人应保留工程总价值2876832.93元的5%保修金143841.65元。被上诉人应当出具增值税发票。永振建筑公司辩称：1、关于给付工程款少认定181616.86元的问题，永振建筑公司一审认可少认定的金额是40222元。2、一审判决向永振建筑公司支付利息符合法律规定。是因城投建材公司违约未按月支付工程进度款导致施工不能而解除合同。3、因城投建材公司违约而导致合同解除，不应再提出留置工程质保金。即使该项权利能够成立，其约定比例是3%而不是上诉人提出的5%。4、城投建材公司提出的向其开具发票的请求，已经超出本案的审理范围。永振建筑公司向一审法院起诉讼请求：1、解除原告与被告于2014年4月11日签订的《建设工程施工合同》；2、被告支付已经完成的工程价款2003624.17元（3353624.17元-1350000元）；3、被告支付逾期付款利息44664.12元（2003624.17元×5个月×5.35％÷12月，从2015年1月1日起计息）；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告永振建筑公司与被告城投建材公司于2014年4月11日签订《建设工程施工合同》，约定原告承包被告的办公楼等工程。截止2014年11月，原告完成了部分工程。原告在施工期间，认可被告支付工程款、代付工资、材料费及使用被告方的机械、混凝土等合计1198037.50元。新疆宏正工程造价咨询有限责任事务所鉴定，原告施工的工程总价为2876832.93元。其中，所做的工程防水及内外涂料，鉴定报告决算价格106754.14元，原告方认可未施工。一审法院认为，原告与被告于2014年4月11日签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，依法受到法律保护。庭审中，原、被告双方当事人均一致同意解除建设施工合同。经法院委托，原告施工的工程总价鉴定为2876832.93元，该鉴定报告合法有效，予以认定。庭审中，经双方对账后，在施工期间对支付工程款、代付工资、材料费及使用被告方的机械、混凝土等款项合计1198037.50元，双方均无异议，予以认定，依法应当从工程总价款中扣除。在鉴定报告中，原告认可实际未施工工程防水及内外涂料价格106754.14元，理应予以扣减。庭审中，因对砂石料款、电费、铲车费用、工地上剩余红砖及钢管、吕武鹏塑钢窗款、使用挖掘机费、污水处理、房租等费用，双方争议较大，且应当以实际支付票据、收条结算为准，但是原、被告均未提供相关票据及收条来证实真实付款的凭据，依据“谁主张、谁举证”的民事证据规则，对原、被告上述款项的支付均不予认定。关于原告要求被告支付逾期付款利息44664.12元（2003624.17元×5个月×5.35％÷12月，从2015年1月1日起计息）的问题，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，原告的该项请求合理合法，予以支持。关于鉴定费2万元，从双方当事人各自预算的工程价格和最终建设工程竣工审核结算书相比较，按照公平、公正，原、被告各承担1万元较妥。被告辩称理由部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第一款、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（三）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、原告新疆永振建筑安装工程有限责任公司与被告阿拉山口城投新型建材有限公司于2014年4月11日签订《建设工程施工合同》予以解除；2、被告阿拉山口城投新型建材有限公司向原告新疆永振建筑安装工程有限责任公司支付工程款1572041.29元，利息44664.12元；3、被告阿拉山口城投新型建材有限公司向原告新疆永振建筑安装工程有限责任公司支付鉴定费10000元；上述二至三项款项合计1626705.41元，被告阿拉山口城投新型建材有限公司于本判决书生效后15日内一次性付清。4、驳回原告新疆永振建筑安装工程有限责任公司其它诉讼请求。本案案件受理费23186元，减半征收11593元，由原告新疆永振建筑安装工程有限责任公司负担1872.83元，被告阿拉山口城投新型建材有限公司负担9720.17元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人城投建材公司提交了对账单，用以证实：少认定材料款181616.86元(1、砂石料款36615元，2、防水及内外涂料差价17129.86元，3、电费13872元，4、大电费3.2万元，5、塑钢窗3.2万元，6、铲车和挖掘机费用5万元)。被上诉人永振建筑公司的质证意见是：对证据的真实性认可。认可1项砂石料款少扣减了22350元；2项防水涂料未做，应当以鉴定报告为准进行扣减且已经扣减；认可3项电费少扣减13872元；4项电费大部分系上诉人自己产生的，不同意扣减；5项塑钢窗系己方所买，上诉人代付的2万元已经扣减；认可6项铲车及挖掘机费4000元，一审未扣减。本院对二审争议的事实认定如下：关于上诉人提出的少扣减款项181616.86元问题，被上诉人认可合计40222元应当扣除而一审未扣（砂石料款22350元、电费13872元、铲车及挖掘机费4000元）。涉案工程2014年开工至当年冬天停工后至今未再施工，合同中约定电器排水管线的保修期为两年。双方在《建设工程施工合同》专用条款部分对工程款支付的方式和时间作了约定，逐月按工程进度支付进度款，当累计达到合同价的60%后，按规定比例逐月抵扣预付款，当累计达到合同价格80%时停止支付，工程完毕支付工程结算造价95%。在工程质量保修书中约定，工程土建部分为保修期为设计使用合理期限，电气管线、给排水管线、设备安装工程保修期为两年，约定质量保修金为工程价的3%。本院认为，本案争议焦点是：（一）关于工程款欠款数额及利息问题。城投建材公司上诉称一审判决少认定垫付的材料款181616.86元，应当从应付工程款总额中扣减。庭审中，永振建筑公司认可一审判决少算砂石料款22350元、电费13872元、铲车费4000元，合计40222元，一审判决未予扣除，计算有误，本院予以纠正。城投建材公司上诉称，少算砂石料款14265元（36615元－22350元），少算大电费3.2万元、少算铲车费用4.6万元（5万元－4000元）。永振建筑公司对上述三项不予认可，城投建材公司对此主张亦未提供相应证据予以证实，本院不予采纳。城投建材公司主张的塑钢窗费用、涂料费用部分，本案鉴定结论已经做出认定，程序合法，应当予以采信。城投建材公司虽不予认可，但未提出相反证据加以证实，本院不予采纳。城投建材公司欠付永振建筑公司的工程款应计算为1531819.29元（一审确定数额1572041.29元－未扣除数额40222元）。（二）关于工程款利息问题。虽然上诉人与被上诉人双方在合同中对工程价款支付方式做出了约定，但在实际履行中并未按约定执行。城投建材公司未按约定向永振建筑公司支付工程款项构成违约，应向永振公司承担相应违约责任。从2014年冬天工程停工起双方均未再履行合同。经计算城投建材公司现实欠永振建筑公司工程款1531819.29元，时间已近两年之久，事实上造成了永振建筑公司款项利息损失，一审判决城投建材公司支付5个月欠款利息，符合公平原则，但本金计算有误。本院按实际欠款1531819.29元计算，支持34146.8元（从2015年1月1日起5个月的利息：1531819.29元×5个月×5.35％÷12月）。(三)关于质量保证金的问题。虽然城投建材公司与永振公司双方在《工程质量保修书》中约定工程完工后保留3%工程价款作为保修金，但双方合同未履行完毕，除土建部分外所涉其他有保修年限的工程部分并非永振建筑公司施工。由永振建筑公司施工的电气管线、给排水管线部分约定的保修期限为2年，现已经超过了保修期限且城投建材公司也未提出需要维修的相应证据。在解除合同后，城投建材公司再主张扣除工程保修金缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。（四）关于开具工程款增值税发票问题。城投建材公司在本案一审中并未就开具工程发票提出反诉，不属于二审审理的范围，本案不予审理，城投建材公司可行主张。综上所述，城投建材公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持阿拉山口市人民法院（2015）阿民初字第38号民事判决第一、三项，即：一、原告新疆永振建筑安装工程有限责任公司与被告阿拉山口城投新型建材有限公司于2014年4月11日签订《建设工程施工合同》予以解除；二、被告阿拉山口城投新型建材有限公司向原告新疆永振建筑安装工程有限责任公司支付鉴定费10000元；二、撤销阿拉山口市人民法院（2015）阿民初字第38号民事判决第四项，即：四、驳回原告新疆永振建筑安装工程有限责任公司其它诉讼请求；三、变更阿拉山口市人民法院（2015）阿民初字第38号民事判决第二项为：阿拉山口城投新型建材有限公司向新疆永振建筑安装工程有限责任公司支付工程款1531819.29元及利息34146.8元；四、驳回新疆永振建筑安装工程有限责任公司其它诉讼请求；上述一、三项款项合计1575966.09元，阿拉山口城投新型建材有限公司于本判决生效后10日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11593元，由新疆永振建筑安装工程有限责任公司负担2716.6元，阿拉山口城投新型建材有限公司负担8876.4元；二审案件受理费4694.2元，由新疆永振建筑安装工程有限责任公司负担510元，由阿拉山口城投新型建材有限公司负担4143.2元。本判决为终审判决。审 判 长 李 新 建审 判 员 多思 别克代理审判员 巴音其其克二〇一六年九月二十一日书 记 员 申   疆