浙江省丽水市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙11行初46号原告统邦集团有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城区望江西路*******号***室。法定代表人黄统邦，董事长。委托代理人李雪品，浙江中坚律师事务所律师。委托代理人谢忠凯，浙江中坚律师事务所律师。被告遂昌县人民政府。住所地：浙江省遂昌县妙高街道县前街*号。法定代表人沈世山，县长。委托代理人瞿成明，遂昌县人民政府法制办副主任。委托代理人郑俊伟，浙江君豪律师事务所律师。统邦集团有限公司（以下简称统邦公司）因与遂昌县人民政府（以下简称遂昌县政府）行政协议纠纷一案，于2015年9月29日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，并于2016年9月18日作出判决，浙江省高级人民法院于2017年4月24日以（2016）浙行终1124号行政裁定书裁定发回重审，本院于2017年5月25日立案，向被告遂昌县政府送达了起诉状副本及应诉通知书。并另行组成合议庭，于同年7月12日公开开庭审理了本案。原告统邦公司的委托代理人李雪品、谢忠凯，被告遂昌县政府副县长朱芝贵及委托代理人瞿成明、郑俊伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告统邦公司起诉称：2008年，被告遂昌县人民政府为发展当地旅游项目，进行招商引资。同年10月21日，原告与被告签订了一份《协议书》（以下简称《协议书1》)，具体约定了旅游项目开发过程中原、被告的权利义务。在该《协议书1》中，原、被告约定，由原告开发“遂昌县休闲度假旅游中心”，选址位于“遂昌县城西部吴乐畈南侧低山坡地”，规模约600亩，被告负责项目用地的征收及政策处理工作，依法出让项目用地给乙方用于开发建设。原、被告于2009年2月25日又签订一份《协议书》（以下简称《协议书2))，就项目土地出让等事宜进行了详细约定，具体约定如下：第一条，项目选址于遂昌县城妙高镇西部吴乐贩南侧山地和南溪南边的农地，总规划用地600亩。第二条，项目用地中，200亩用于五星级酒店，出让年限为40年；400亩用于房地产开发，出让年限为70年。第四条，被告应当于2009年底前将600亩土地使用权出让给原告。若其中基本农田部分的土地，因省政府未批准致使土地无法按期出让，被告应当在省政府批准后三个月内将项目土地使用权出让原告。第六条第二款，被告应当于2009年6月底前办理立项手续。第四款，被告如不能于2009年底前依约出让土地使用权，应当退还原告定金100万元，并支付原告500万元以赔偿原告因此造成的经济损失。然而，时至今日，被告仍未完成项目用地的征收及政策处理工作，无法出让项目用地，属于严重的违约行为。依据《协议书1》第七条：特别约定，原告如不能如期取得项目土地使用权，被告须补偿支付原告项目开发规划方案编制费用50万元。同时，依据《协议书2》第六条第四款约定，被告无法按期出让土地的，应当退还原告定金100万元，并赔偿经济损失500万元。原告因被告招商引资需求与被告签订《协议书》，被告在《协议书》中明确承诺给原告土地600亩用以开发旅游项目，相关征地、用地手续由被告办理，被告的上述政府承诺属于一具体行政行为。原告在签订《协议书》后，出于遂昌县当地旅游项目发展的角度考虑，为实现合同目的，严格依据协议约定履行相应义务。被告作为合同相对方，应当本着诚实信用原则，依法、依协议履行其各项义务，但是，被告至今仍然无法向原告交付《协议书》中约定的土地，属明显的违约行为，应当依照协议约定承担违约责任。根据《中华人民共和国行政法》、《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释的规定，判决：一、被告依约继续履行《协议书》中政府部门在招商引资过程中约定配合履行的义务，具体包括但不限于：敦促协助办理项目立项、土地征收及政策处理、土地平整至可开发条件，组织相关部门办理土地出让手续，提供相应优惠政策等；二、被告承担违约责任，包括：1、被告应当退还原告定金100万元及利息；2、被告应当补偿原告项目开发规划方案编制费用50万元及利息；3、被告应当赔偿原告经济损失500万元及利息；三、本案诉讼费由被告承担。被告遂昌县政府答辩称：2008年，统邦集团与遂昌县政府达成了在遂昌县城建一座五星级休闲度假旅游中心的意向，先后于2008年5月30日、8月26日、10月21日、2009年2月25日签订了四份投资意向协议书，在2008年10月21日、2009年2月25日这后两份意向协议书中，双方就签订正式供地协议前双方的分工工作、完成具体工作的时间以及项目落地后的优惠政策达成了一致意见，按照两份意向协议书，遂昌县政府要做的工作是提供规划方案设计条件、地形图，于2009年6月办理立项手续，2009年底将集休土地转征为国有建设用地并以毎亩10万元的价格挂牌公开出让给统邦集团；统邦集团要做的工作是以投资财团形式联合在遂昌注册项目开发公司、交纳100万元意向定金、在2009年8月底前完成项目规划方案编制。两份意向协议书，供地价格约定为每亩10万元，供地形式却是要公开挂牌出让的。为了项目尽快成功落地，双方均做了一定的工作，遂昌县政府办公室于2009年3月17日建立县领导担任召集人的联席会议制度，2009年4月17日遂昌县政府办公室召集有关人员开会协调，形成专题会议纪要，要求各有关部门做好遂昌旅游休闲度假中心立项相关资料及立项，遂昌县发展和改革局2009年5月8日核准遂昌旅游休闲度假中心项目，有效期2年，但征地工作因补偿价格太低而受阻：统邦集团交纳了100万元意向定金，委托编制了遂昌生态旅游休闲度假中心规划方案，但未在遂昌设立项目开发公司。由于征地受阻，遂昌县政府和统邦集团终止了遂昌旅游休闲度假中心投资意向的履行，之后，统邦集团有关人员多次来遂考察其他替代项目，遂昌县领导陪同考察了古院五星级酒店项目、三墩及湖山区块，均未形成意向，统邦集团也未向遂昌县政府提出返还交纳的100万元款项。答辩人认为：原、被告在2008年10月21日、2009年2月25日签订的两份协议书，其中关于国有土地使用权出让的内容，因是在集体土地尚未转征为国有建设用地时签订，且签订主体不是土地管理部门，故而不是正式的国有土地使用权出让合同，而是一种意向书，是正式国有土地使用权出让合同的筹备阶段，土地管理部门无法据此向原告供地。原被告双方签订的协议从全部内容结合起来看，属于投资意向协议书，原、被告为了项目的成功落地，均做了大量工作，最终项目未能落地，现因该地块规划己调整，投资意向协议书己无履行的可能。为项目的落地，双方均耗费了一定的人力、物力、财力，这是工作当中正常的耗费，经营当中的风险。相对于原告的耗费或损失，原被告约定的500万元违约金过高，理应予以降低。原告在协议约定的供地时间2009年过后6年提起本案违约赔偿诉讼，超过了诉讼时效。对于原告交纳100万元款项，如原告无意继续在遂昌投资项目，答辩人理应返回，但原告之前未提出，故不应计算利息。因此，原告诉讼请求中，除退回100万元款项外，其余诉讼请求，答辩人恳请法庭予以驳回。原告统邦公司向本院提供了以下证据：1、统邦公司的营业执照及组织机构代码证；2.遂昌县政府的组织机构代码证；证据1、2，拟证明原、被告的主体资格。3、2008年10月21日签订的协议书；4、2009年2月25日签订的协议书；、证据3、4，拟证明双方就投资休闲度假旅游中心项目达成协议，若被告违约，应当退还原告定金100万元，补偿原告支付的规划方案编制费用50万元，及违约金500万元；5、遂昌县政府办致统邦公司的《函》、《银行业务委托书》、《收款收据》，拟证明统邦公司已经缴纳了100万元定金；6、《项目申请报告书》，拟证明原告编制了《项目申请报告书》，原告积极履行《协议书》，投入大量人力物力并交被告核准；7、《关于建立遂昌休闲度假旅游中心项目联席会议制度的通知》，拟证明被告认可原告为涉案项目的开发单位，并要求各部门配合原告开展工作，被告虽依约履行了合同义务，但未充分履行；证据8、9，遂昌县建设规划设计条件通知两份，拟证明遂昌县建设局已经对涉案项目作出规划设计条件；10、浙江省人民政府土地审批文件，拟证明省政府已经批复同意将涉案土地划入建设用地；11、遂昌生态旅游休闲度假中心项目规划方案，12、遂昌县休闲度假中心设计方案汇报会安排，13、遂昌县生态旅游休闲度假中心修建性详细规划，证据11、12、13，拟证明原告已经履行项目规划方案编制的义务；14、现场照片，拟证明涉案土地仍处于未开发状态。对原告统邦公司提交的证据，被告遂昌县政府质证认为：对证据1、2无异议。对证据3、4的真实性无异议，但对待证目的有异议，协议书仅为投资意向书，违反《协议出让国有土地使用权规定》，土地出让协议无效，且涉案地块规划已调整，无法继续履行合同，协议双方均有违约行为，原告亦未在遂昌设立项目分公司。对证据5的真实性无异议，但该笔款项为意向定金。证据6被告未收到，且与协议书内容不完全一致。证据7证明被告积极履行了义务。证据8、9证明被告作了筹备性工作。对证据10，与本案不具有关联性，非涉案土地的审批。对证据11、12、13的真实性无异议。对证据14，异议认为该土地已经被县政府作为回迁安置土地被规划使用了。被告遂昌县政府为证明其辩称，向本院提供了下列证据：1.遂昌县政府专题会议纪要，拟证明遂昌县政府要求各有关部门做好度假中心立项等有关工作；2.遂昌发改局关于度假中心项目核准的批复，拟证明遂昌县发改局于2009年5月8日已经核准该项目，有效期2年；3.遂昌县市场监督管理局企业信息查询，拟证明统邦公司未在遂昌设立项目公司；4.协议出让国有土地使用权规定，拟证明国家有关协议出让国有土地使用权的规定；5、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地所有权规定》，拟证明国家有关招标拍卖出让国有建设用地使用权的规定；6、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，拟证明土地出让用地签订书面合同，按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订的事实；7、遂昌县吴乐畈规划用地性质情况说明，拟证明涉案土地规划已调整的事实；补充证据：1、遂昌县妙高镇人民政府（2009）69号文件，拟证明遂昌县妙高镇人民政府为征地所做的工作；2、《关于吴乐畈原五星级酒店地块规划调整的说明》及【2014】45号遂昌县政府专题会议纪要和【2015】67号遂昌县政府专题会议纪要，拟证明吴乐畈地块规划调整的情况。对被告遂昌县政府提供的证据，统邦公司质证认为：证据1、2，明确了项目立项后县旅游局应当与原告加强联系，协助确保项目审批；证据3，三性无法予以核实；证据4、5、6真实性予以认可，但是不认可待证目的；证据7，形式的真实性予以认可，但对实际的证据三性均有异议，出具说明的是住房和城乡建设局，与被告存在利害关系，不能反映客观事实；对补充证据1，真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明被告的证明目的；证据2，《关于吴乐畈原五星级酒店地块规划调整的说明》三性均有异议，且不能证明被告的证明目的，对【2014】45号遂昌县政府专题会议纪要真实性、关联性有异议，不能证明被告的证明目的，对【2015】67号遂昌县政府专题会议纪要真实性有异议，不能证明被告的证明目的。对双方当事人提供的证据，本院认证如下：原告提供的证据1、2，双方都无异议，可以证明原、被告的主体资格；证据3、4为协议书，双方对其真实性均无异议，能证明双方约定的内容；证据5，双方亦无异议，与协议书中定金的约定相符，能证明统邦公司缴纳了100万元定金；证据6系原告方自行制作，真实性无法核实，且被告亦不予认可，也不能证明原告投入大量的人力、财力，故对该证据的证明力本院不予采信；证据7、8、9，双方对其真实性均无异议，能够证明被告为合同的履行采取积极的措施；证据10，原告未能证明其与涉案地块的关联性，被告对此亦不予认可，故对该证据的证明力本院不予采信；证据11、12、13，双方均无异议，能证明原告已经履行项目规划方案编制的义务；证据14，未能全面反映地块开发情况，对该证据不予认定。被告提供的证据1、2、4、5、6、7、补充证据1，双方对其真实性均无异议，对上述证据的证明力本院予以确认，证据1、2，能证明遂昌县政府为了协议的履行采取了积极的措施，发改部门已经核准度假中心项目；证据3可以证明统邦公司未在遂昌设立项目公司，该证据本院予以认定；证据4、5、6系法律法规，在本院认为中一并论述，证据7能证明涉案土地规划已调整的事实。补充证据2，证明该地块经过规划调整，可以证明被告主张的事实，本院予以认定。本院经审理，认定事实如下：2008年10月21日，遂昌县政府作为甲方与统邦公司作为乙方，就乙方在遂昌县城投资建设五星级休闲度假旅游中心项目达成协议，协议内容为：一、项目名称、选址与用地规模1.项目名称：“遂昌休闲度假旅游中心”。2.项目选址：项目初步选址于遂昌县城西部吴乐畈南侧低山坡地。3.用地规模：规划总建设用地约600亩，其中农田200亩，山坡地400亩。……三、优惠政策1.优惠政策：1）甲方负责项目用地的征收及政策处理工作，依法出让项目用地给乙方开发建设，山地由乙方负责平整，甲方负责“三通”等大配套设施至项目红线口。2）200亩五星级酒店用地以产权式酒店开发形式，由乙方投资开发。3）项目土地出让价依照法定程序挂牌出让定价。……2.供地形式：甲方以商住用地性质挂牌形式公开出让项目用地使用权给乙方。……五、投资主体该项目以统邦集团为核心，以佰纳、鼎派、剑鲨公司、温州华顺房地产开发公司为主力，并携手知名酒店经营企业合作开发，以投资财团形式联合在遂昌注册项目开发公司，并组建专业团队，高效率、高标准组织实施项目投资开发和运营管理。六、项目审批程序本项目在项目开发权和土地使用权出让上分二步实施。第一步，本协议签订之后，甲方把项目开发权先授让给乙方；第二步，项目用地出让价格测定后，以挂牌形式依法将项目土地使用权出让给乙方。七、特别约定乙方若不能如期取得项目土地使用权，甲方须补偿支付乙方项目开发规划方案编制费用50万元人民币。八、项目前期工作计划与分工1.本协议签订后15天内甲方负责项目开发用地的地形测绘工作，并将地形图提供给乙方，为编制项目开发规划方案提供必要条件。2.本协议签订5天内甲方提供规划方案设计条件（容积率、建筑密度、绿地率）和项目建设规划非正式红线。3.甲方提供该项目地形图纸后的60个工作日内，乙方负责做好项目开发的概念性规划方案编制。4.乙方提交项目概念性规划方案后15天内甲方组织审查，经甲方认可后由甲方与乙方签订项目土地出让价格协议书，并尽快挂牌出让。2009年2月25日，遂昌县政府作为甲方与乙方统邦公司就遂昌休闲度假旅游中心项目土地出让有关事宜，进一步达成协议，协议内容为：一、项目选址与用地规模项目选址于遂昌县城妙高镇西部吴乐畈南侧山地和南溪南边的农地。项目总规划用地600亩，其中五星级酒店用地200亩，房地产开发用地400亩，其四至以规划红线图为准。二、用地性质与年限200亩五星级酒店用地，性质为酒店商业（住宅）用地，用于产权式酒店开发，出让年限40年；400亩高档房地产开发用地，性质为住宅用地，出让年限70年。酒店建设和房地产开发的容积率必须符合浙江省建设项目用地指标的相应规定。三、项目供地价格项目地价款每亩100000人民币（含集体土地征用费、农民劳动力安置补偿费、青苗和地上附着物清理补偿费，地上建筑物及空中高压线与地下沟渠管网拆迁补偿费、市政配套设施费、征地报批手续费、农田复垦费、农转用指标费、征占用林地补偿费用、水土保持设施补偿费等），600亩项目土地（含200亩酒店用地和400亩房地产开发用地）总地价款6000万人民币。征地红线内的土地平整费用由乙方负责。四、供地形式与时间600亩项目土地甲方以挂牌形式公开出让给乙方用于酒店和房地产开发建设。甲方积极创造条件，努力争取省、市国土部门的大力支持，于2009年底前将600亩项目土地使用权按本协议约定的使用性质、功能用途和供地价格挂牌出让给乙方；若因省政府未批准土规调整方案原因致使2009年底基本农田部分的土地不能按期供地，甲方应在省政府批准土规调整方案后三个月内将项目土地使用权全部出让给乙方。非基本农田部分的项目土地使用权甲方确保于2009年底前出让给乙方。……六、特别约定1、本协议签订之后七个工作日内乙方支付甲方项目土地出让定金100万元人民币。2、甲方负责该项目列入省、市重点项目，并于2009年6月底前办理立项手续。3、乙方应于2009年8月底前完成项目规划方案编制，并提交甲方组织评审。4、甲方如未能于2009年底前按本协议约定的项目土地使用性质、功能用途、供地面积和供地价格把非基本农田部分的项目土地使用权出让给乙方，甲方应退还乙方定金100万元人民币，并支付乙方500万元人民币，以弥补乙方因此造成的经济损失。甲方如未按本协议约定的供地时间、供地价格、供地面积和土地性质用途将土规调整后的原基本农田部分项目土地使用权出让给乙方，甲方应按实际情况再补偿乙方因此造成的经济损失。5、乙方如不按本协议约定的期限建设好五星级标准的酒店，并在正式营业三年内通过五星级酒店评定，乙方应给甲方支付违约金1500万元人民币，以弥补甲方给乙方优惠供地价格。2009年3月6日，统邦公司根据遂昌县政府的要求，将土地出让定金100万元汇入遂昌县旅游发展有限公司账户。2009年3月17日，遂昌县政府发文建立遂昌县休闲度假旅游中心项目联席会议制度，确定各相关部门职责。2009年8月6日，遂昌县建设局发出遂建规条（2009）7号《遂昌县建设规划设计条件通知》，对遂昌县吴乐畈区南测G（2009）7号地块规划设计条件进行了规定。2009年8月13日遂昌县建设局编制了遂昌统邦大酒店用房规划安排初步方案。同日，遂昌县建设局又发布了遂建规条（2009）11号《遂昌县建设规划设计条件通知》。统邦公司也依约编制了遂昌生态旅游休闲度假中心项目规划方案，遂昌县生态旅游休闲度假中心修建性详细规划，并且召开了遂昌县休闲度假中心设计方案汇报会。为了编制规划方案，统邦公司支付了方案设计费500000元。2009年4月17日，遂昌县政府召开会议专题协调遂昌旅游休闲度假中心前期工作。2009年5月8日，遂昌县发改局作出遂发投资[2009]25号《关于遂昌生态旅游休闲度假中心项目核准的批复》。但此后涉案土地并未交付给原告进行开发，而本案所涉地块原规划五星级酒店用地已整体调整为商住用地，该区块东南角已经用于城市更新项目农民迁建安置。截止2015年11月13日，统邦公司仍未在遂昌设立公司。原、被告双方曾对于替代性建设项目多次进行协商，直至2014年11月还有进行协商，但一直未果。现被告遂昌县人民政府明确表示前述协议已无履行的可能。本院认为，本案的争议焦点主要为：一、本案所涉《协议书》是否能继续履行；二、如果案涉《协议书》无法继续履行，则被告是否应承担违约责任，赔偿损失；三、本案诉讼是否已经超过诉讼时效。关于焦点一，本案所涉协议是双方当事人的真实意思表示，协议的目的是为了实现社会公共利益，且该《协议书》对双方当事人、案涉标的、数量、履行期限、违约责任等均有明确的约定，表明双方均有受协议约束的意思，由于2009年之后，征迁土地价格不断上涨，根据《协议书》约定的地价已不可能取得开发的土地使用权，被告根据情势变更原则，多次与原告协商，寻找替代性建设项目，但均无结果。鉴于案涉土地征迁价格上涨以及该土地已被重新规划，部分土地已建成农民的迁建安置房，被告明确表示该《协议书》已无继续履行的可能，经本院向原告多次释明该协议不能继续履行，但原告仍要求继续履行，故对原告要求：“依约继续履行《协议书》中政府部门在招商引资过程中约定配合履行的义务，具体包括但不限于：敦促协助办理项目立项、土地征收及政策处理、土地平整至可开发条件，组织相关部门办理土地出让手续，提供相应优惠政策等”的诉讼请求，本院不予支持。关于焦点二：《中华人民共和国物权法》第一百三十九条规定：设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证。原告至今未到国土资源局申请办理建设用地使用权登记，依法取得土地使用权证书，因此，该《协议书》成立尚未生效，在处理未生效合同不能继续履行时，应当参考违约责任条款进行处理。本案被告明确表示案涉《协议书》没有继续履行的可能，根据案涉土地已经变更规划，部分已经建成农村迁建安置房的事实，该《协议书》确已无法继续履行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条第一款之规定，“被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”，被告应对协议不能履行承担相应的违约责任，对原告造成的损失应当作相应的赔偿。对原告诉请返还定金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，定金系作为债权的担保，可以抵作价款或者收回，本案所涉协议亦约定在被告违约时应退还定金，故原告要求被告返还定金1000000元，具有法律依据和事实依据，本院予以支持；对于原告要求被告支付项目开发规划方案编制费用500000元，被告当庭也表示认可，故对原告该诉讼请求，本院也予以支持；对于原告要求被告支付5000000违约金问题，因原、被告双方均认可5000000元经济损失的约定性质为违约金，且从约定一定数额而非损失计算方式的形式来看，亦符合合同法上违约金的界定，该违约金的数额也涵盖了原告统邦公司的损失，由于原告拒绝提供其实际损失的证据，因此，本院只能根据《协议书》约定的违约金范围内进行酌定原告损失金额。原告未及时在遂昌县注册设立公司，也是《协议书》无法完全得到履行的一个原因，因此，本案的《协议书》不能履行，原告统邦公司亦存在过错，也应当承担一定的责任，被告依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定请求对违约金约定予以酌减，符合法律规定，故本院根据公平原则以及诚实信用原则，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错责任、原告拒绝提供其实际损失的证据等因素，结合双方《协议书》约定的违约金数额，依法酌定被告赔偿原告经济损失3000000（含项目开发规划方案编制费用500000元）。关于焦点三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条之规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定”，本案中，原、被告均认可由于征地受阻，双方曾多次协商替代项目，2014年11月双方还进行过协商，故原告的起诉并未超过《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条、第十五条第一款、之规定，判决如下：一、驳回原告统邦集团有限公司要求继续履行《协议书》的诉讼请求。二、被告遂昌县人民政府于本判决生效后一个月内返还原告统邦集团有限公司定金1000000元。三、被告遂昌县人民政府于本判决生效后一个月内赔偿原告统邦集团有限公司经济损失3000000元（含项目开发规划方案编制费用500000元）。四、驳回原告统邦集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费72480元，由原告统邦集团有限公司负担27877元，被告遂昌县人民政府负担44603元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长  朱建民审 判 员  李月群人民陪审员  梁宇光二〇一七年十一月十四日代书 记员  叶 娃-??18?-