四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川19民终672号
上诉人（原审被告）：四川加好投资有限公司。住所地：四川省成都市大邑县新场镇万源街上段***号。
法定代表人：赵成东，公司总经理。
委托诉讼代理人：韩芝康，泰和泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李绍杰，泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川国渊房地产开发有限责任公司。住所地：成都市青羊区蜀清路***号*栋*单元**层****号。
法定代表人：游绪成，公司总经理。
委托诉讼代理人：伏大文，巴中市通江县瓦室法律服务所法律工作者。
上诉人四川加好投资有限公司（以下简称：“加好投资公司”）因与被上诉人四川国渊房地产开发有限责任公司（以下简称：“国渊房产公司”）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2016）川1921民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人加好投资公司上诉请求：1.撤销四川省通江县人民法院（2016）川1921民初327号民事判决；2.依法改判驳回国渊房产公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由国渊房产公司承担。事实和理由：一、一审判决认定杨策魁支付给加好投资公司的1000000元作为国渊房产公司支付的履约保证金，通江县永顺房地产开发有限责任公司（以下简称：“永顺房产公司”）及加好投资公司未提异议，故杨策魁缴纳的1000000元应认定为国渊房产公司向加好投资公司缴纳的履约保证金，属重大事实认定错误。事实上，国渊房产公司未向加好投资公司缴纳任何款项，加好投资公司不应承担返还责任。二、一审判决认定“2010年8月23日，游国渊向通江财政局国库支付中心存入2300000元，应是国渊房产公司积极履约行为”、“加好投资公司在涉案土地转让中，存在根本违约”属事实认定错误。事实上，国渊房产公司没有履行这一项合同义务，构成根本性违约，在此情况下，加好投资公司才与明旺公司合作。三、加好投资公司解除合同符合法律规定及合同约定，不应承担任何违约责任。依据《补充协议》第二条、第七条约定，加好投资公司有权单方解除合同，责任由国渊房产公司自行承担。一审法院判决加好投资公司承担违约金无合同依据和法律依据。
被上诉人国渊房产公司以一审判决认定事实清楚、适用法律正确为主要内容作了答辩。
原审原告加好投资公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告返还原告履约保证金1000000元；2.判令被告赔偿原告损失200000元，并向原告承担违约金2000000元；3.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实，2007年12月25日，被告加好投资公司在通江县国有土地使用权出让拍卖中，成功竞拍到“通土拍2007-3-03号”地块，成交价430万元，交纳了200万元保证金，并与通江县国土资源局签署了成交确认书。
2010年6月29日，杨策魁以永顺房产公司（乙方）名义与被告加好投资公司（甲方）签订了《联合开发协议》，主要内容为：1.甲方将已缴纳的土地竞拍保证金200万元作为投入，甲方不再投入、也不再承担其他任何费用。2.乙方负责提供后续土地款、开发资金、税费等全部资金作为投入，并办理开发所需的各项手续：①乙方积极协调建设规划、国土等相关部门，完善相关手续；②乙方自筹资金以甲方名义缴纳该宗土地除保证金外的剩余出让款及其他各项费用及税金；③乙方负责提供、承担该宗土地开发所需的全部资金及各项税金、费用；④乙方负责提供该宗土地开发所需资质，办理该宗土地开发应办理的各项审批手续并承担费用；并约定双方按各自投入比例，共享利润、共担风险；项目开发由乙方负责具体实施。
同日，双方又签订《补充协议》，约定：一、乙方应向甲方缴纳履约保证金200万元，作为其全面履行《联合开发协议》及本协议的保证：1、本协议签订当日，乙方向甲方支付首笔履约保证金20万元；2、2010年7月2日前，乙方向甲方支付第二笔履约保证金80万元；3、土地使用权证办理完毕后3日内，乙方向甲方支付完毕余下全部履约保证金。二、乙方若有下列情形之一，甲方将没收已收取的全部履约保证金，并有权解除合同，乙方以甲方名义缴纳所有款项均归于甲方所有；1、乙方未能以甲方名义足额缴纳剩余土地出让款或税费的；2、乙方未能按甲方要求提供该宗土地开发资金或税费的。三、若该宗土地达到转让条件，甲方拒不同意转让的，乙方有权解除合同，甲方应退还乙方全部费用并承担违约金200万元。四、乙方积极负责项目投入及开发，并负责办理国土、规划等相关手续，以确保该宗土地于2010年12月1日前达到转让条件。该宗土地达到转让条件后，甲方将该宗土地的权益转让给乙方，转让手续由双方按法律规定办理，转让价款为：乙方就该宗土地以甲方名义向国土部门缴纳的土地出让款及各项税费+200万元（甲方已缴纳的土地竞拍保证金）。转让时，乙方已代表甲方向国土部门缴纳的土地出让款和各项税费以及乙方已向甲方支付的履约保证金，从甲方应收取的转让款中直接扣除。五、转让所涉及的税、费等，均由乙方全部承担，与甲方无关。六、甲方不参与该宗土地开发，不承担开发风险，也不分配开发利润。七、若2010年12月1日前，非因甲方原因导致双方仍未能办理完毕转让事宜，将视为乙方违约，则甲方将没收已收取的全部履约保证金，并有权解除《联合开发协议》及本补充协议，乙方以甲方名义缴纳的所有款项均归于甲方所有。八、本补充协议与原《联合开发协议》不一致的，以补充协议为准。
同日，双方还签订了《关于〈补充协议〉第一条“履约保证金”的情况说明》，内容为：双方于2010年6月29日签订的《补充协议》第一条所称的“履约保证金”，并非甲、乙双方履行《联合开发协议》及《补充协议》的履约保证，而系乙方向甲方支付的甲方已缴纳的土地竞拍保证金200万元。若乙方违反《补充协议》第二条约定，甲方收取乙方违约金200万并有权解除合同，乙方以甲方名义缴纳所有款项均归于甲方所有。若本《情况说明》与《补充协议》约定不一致的，以本《情况说明》为准。上述协议签订后，杨策魁按照《补充协议》约定的时间以永顺房产公司的名义向加好投资公司支付履约保证金人民币100万元。
2010年8月7日，杨策魁与游国渊签订了《合伙协议》，约定游国渊承诺并接受执行杨策魁与加好投资公司签订的《联合开发协议》及《补充协议》的基础上，双方共同对该宗土地进行联合开发。协议约定计划投资1000万元，杨策魁出资600万元，游国渊出资400万元；杨策魁已为本项目投入的280万元（含加好投资公司已经缴付的200万元土地出让金）作为杨策魁的实际出资，下差的320万元在2010年9月30日前到位；游国渊出资部分在2010年8月10日前到位300万元，其余100万元部分在2010年9月10日前到位；双方还就合伙期限、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、出资的转让、违约责任等事宜达成了一致意见。2010年8月23日，杨策魁向游国渊立据借款30万元，注明：用于检察院（春长坪）片区开发中的交易税、交易费、规划费。同日，游国渊以个人名义向通江县财政国库支付中心账户存入现金人民币230万元，注明：交土地出让金；杨策魁在该银行进账单背面上注明：此款抵作游国渊同志在检察院片区合伙开发的股金。2010年9月1日，原告国渊房产公司登记成立，公司股东为游国渊及其子游绪成两人。
2010年9月7日，杨策魁又作为原告国渊房产公司的授权代表，以国渊房产公司的名义与加好投资公司签订了《联合开发协议》、《补充协议》及《情况说明》，除乙方变更为国渊房产公司和签约时间不同外，其余内容均和永顺房产公司与加好投资公司所签订的《联合开发协议》、《补充协议》及《情况说明》内容一致。同时杨策魁将永顺房产公司与加好投资公司所签订的《联合开发协议》、《补充协议》及《情况说明》退给了加好投资公司，加好投资公司将《成交确认书》等相关资料复印件交给了国渊房产公司。2010年9月14日，杨策魁再次向游国渊立据借款50万元，注明：用于东城国际项目部（本案诉争地块）办理规划和过户。
2010年11月30日，加好投资公司向国渊房产公司发出《通知》，其主要内容为：“根据贵公司委托人杨策魁与我单位于2010年9月7日签订的关于通江县通土拍2007-3-03号地块（诺江镇春长坪检察院片区）《联合开发协议》及《补充协议》的相关协议，请贵公司从即日起付清所有所欠我单位的款项，否则我公司有权终止与贵公司委托人杨策魁签订的关于通江县通土拍“2007-3-03”号地块（诺江镇春长坪检察院片区）《联合开发协议》及《补充协议》，并追究贵公司的相关责任。”同日，加好投资公司又给国渊房产公司发出《关于尽快办理土地转让相关手续的函》，要求国渊房产公司务必在2010年12月1日前提供该地块已达到转让条件的相关材料。
2010年12月2日，国渊房产公司回复：一、解除对杨策魁的委托授权，杨策魁不能再代表本公司签订任何法律文件，自解除委托之日起，杨策魁的任何行为均与本公司无关，将由杨策魁个人承担法律责任。二、我公司将在近期内前往贵单位完善、处理关于联合开发的相关事务”。2010年12月6日，国渊房产公司又向加好投资公司发出《关于协助办理土地出让手续的函》，其主要内容为：“我单位2010年12月2日收到贵公司于2010年11月30日发出的《通知》和《关于尽快办理土地转让相关手续的函》后，立即给予了回复，并在2010年12月3日由单位负责人亲自带人前往贵公司协助处理涉及联合开发中的相关事宜，因贵公司一再拖延，至今无果。根据贵公司与我单位于2010年9月7日签订的《联合开发协议》和《补充协议》约定，我单位在土地使用权证办理完毕3日内，向贵公司支付完毕余下的全部款项，由于贵公司迟迟不提供竞买土地的相关资料并出据办理土地使用权证的相关法律文书，致使我单位未能及时签订土地出让合同，导致项目开发不能如期进行。鉴于此，请贵公司在收到此函后五日内，派人带上相关材料到通江县国土资源管理局协助我单位签订土地使用权出让合同及办理土地使用权证，否则我单位将追究贵公司的违约责任”。2010年12月9日，国渊房产公司再次向加好投资公司发出《关于尽快前来协助办理土地出让手续的函》，要求速派人协助办理土地出让手续,并根据国土部门的要求备齐相关资料。
2010年12月9日，加好投资公司向国渊房产公司发出《解除函》，其主要内容为：贵公司未以我公司名义缴纳土地款及税费，也未在约定期限内将该土地达到转让条件，并存在其他违约行为，贵公司的行为，已严重违反《联合开发协议》、《补充协议》之相关约定；鉴于此，我公司郑重致函贵公司：1、立即解除贵我双方签订的《联合开发协议》、《补充协议》。2、上述协议解除前及解除后，贵公司及其授权代表所形成的各种债务，均由贵公司自行承担，与我公司无关。3、就贵公司的违约行为，我公司保留依照法律规定及协议约定进一步追究贵公司违约责任的权利”。
后国渊房产公司以建设用地使用权转让合同纠纷起诉加好投资公司，一审法院审理后作出了（2011）通江民初字第076号民事判决，加好投资公司不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2011）巴中民二终字第20号民事裁定，撤销了一审法院作出的（2011）通江民初字第076号民事判决，发回重审；在重审中，通知了四川明旺房地产开发有限公司作为第三人参加诉讼，并作出了（2012）通民重字第3号民事判决；国渊房产公司不服该判决，又向本院提起上诉。本院作出（2013）巴中民终字第140号民事判决后，加好投资公司向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院作出（2014）川民提字第496号民事判决，认为加好投资公司与国渊房产公司签订了《联合开发协议》及《补充协议》，后又与四川明旺房地产开发有限公司（以下简称：“明旺房产公司”）签订了《联合开发协议》及《补充协议》，根据本案的实际情况，原告国渊房产公司与被告加好投资公司签订的《联合开发协议》及《补充协议》的合同目的难以实现，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项的规定，本案应终止履行，同时对终止履行后的债权、债务清算的问题，当事人可以另行主张，据此判决：一、撤销四川省巴中市中级人民法院（2013）巴中民终字第140号民事判决以及通江县人民法院（2012）通民重字第3号民事判决;二、驳回国渊房产公司的诉讼请求;三、驳回加好投资公司的反诉请求。
国渊房产公司基于四川省高级人民法院（2014）川民提字第496号民事判决，就终止履行后的债权、债务清算的问题于2016年1月19日向一审法院提起诉讼，要求实现诉请。在诉讼中，一审法院根据国渊房产公司的申请，裁定对加好投资公司开发建设的位于四川省大邑县新场镇文昌社区“溪山晴翠”项目55栋一单元二楼201、202号，三楼301、302号，二单元二楼201、202号，三楼301、302号，三单元二楼201号、三楼301号房屋（预售证号××号）予以查封，国渊房产公司开支财产保全费5000元。
2010年12月17日，加好投资公司按原分别与永顺房产公司、国渊房产公司签订的《联合开发协议》文本内容，又与明旺房产公司签订了《联合开发协议》和《补充协议》。通江县国土资源局于2011年6月13日将通土拍'2007-3-03'号地块的国土使用证书颁发给明旺房产公司。杨策魁原经手向加好投资公司支付的履约保证金100万元，杨策魁于2010年12月14日抵作明旺房产公司应向加好投资公司支付的履约保证金。
一审法院认为，首先，关于本案案由的问题。原告国渊房产公司提起诉讼的诉状，没有写明案由。立案所确定的案由是“建设用地使用权出让合同纠纷”。经审理，该案由与本案查明的事实不符，现变更案由为“建设用地使用权转让合同纠纷”。
其次是本案争议的焦点。焦点一、杨策魁经手向被告加好投资公司缴纳的100万元履约保证金是谁缴纳的问题。被告加好投资公司将其通过竞拍所取得的“通土拍2007-3-03”号地块有权与其他开发主体进行联合开发建设。故杨策魁先后以永顺房产公司、原告国渊房产公司的名义与被告加好投资公司分别于2010年6月29日、2010年9月7日签订的《联合开发协议》及《补充协议》，系双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当合法有效；现杨策魁以原告国渊房产公司与被告加好投资公司于2010年9月7日签订的《联合开发协议》、《补充协议》已被四川省高级人民法院作出（2014）川民提字第496号民事判决确认终止履行；但杨策魁先以永顺房产公司的授权代表与被告加好投资公司签订上述协议后，向被告加好投资公司支付了100万元的履约保证金，后又以原告国渊房产公司的授权代表与被告加好投资公司签订上述协议，对此永顺房产公司未提出异议，杨策魁将支付给被告加好投资公司的100万元作为原告国渊房产公司支付的履约保证金，对此永顺房产公司及被告加好投资公司均未提出异议，故杨策魁缴纳的100万元应认定为是原告国渊房产公司向被告加好投资公司缴纳的履约保证金。2010年12月2日原告国渊房产公司解除给杨策魁的授权，即杨策魁自该日起不能代表原告国渊房产公司；2010年12月17日被告加好投资公司与明旺房产公司签订《联合开发协议》及《补充协议》，杨策魁原向被告加好投资公司支付的履约保证金100万元，于同月14日抵作明旺房产公司应向加好投资公司支付的履约保证金。因杨策魁同意将原以国渊房产公司名义缴纳的履约保证金抵作明旺房产公司应向加好投资公司支付的履约保证金之前，原告国渊房产公司已解除了给杨策魁的授权，故杨策魁无权将原告国渊房产公司的履约保证金抵作明旺房产公司应向加好投资公司支付的履约保证金。现因合同终止履行，原告国渊房产公司主张要求被告加好投资公司返还履约保证金100万元的理由成立，应予以支持。被告加好投资公司辩称其公司未收到原告国渊房产公司缴纳的100万元履约保证金，不应承担退还原告国渊房产公司100万元履约保证金的理由不成立，不予支持。
本案争议焦点二，在涉案土地转让中，原、被告双方的违约情况。2007年12月25日，被告加好投资公司在通江县国土资源局组织的国有土地使用权出让拍卖中，成功竞拍到“通土拍2007-3-03号”地块，并与通江县国土资源局签署了成交确认书，故按照国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的相关规定，签订《国有土地使用权出让合同》并领取《国有土地使用权证书》的主体亦应是被告加好投资公司，在没有被告加好投资公司的授权的情况下，原告国渊房产公司不可能与通江县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》并领取《国有土地使用权证书》；2010年8月23日游国渊向通江县财政国库支付中心存入230万元，应是原告国渊房产公司积极履约的行为，但是在没有被告加好投资公司的授权和配合，原告国渊房产公司缴纳的费用是不可能得到国土部门的认可；同时被告加好投资公司在与原告国渊房产公司签订《联合开发协议》及《补充协议》后，又于2010年12月17日与明旺房产公司签订了《联合开发协议》及《补充协议》，而且通江县国土资源局于2011年6月13日将通土拍'2007-3-03'号地块的国土使用证书颁发给明旺房产公司，从而导致与原告国渊房产公司签订的合同终止履行，故被告加好投资公司在原告的涉案土地转让中，存在根本违约。原告国渊房产公司要求被告承担违约金200万元的诉讼请求，被告加好投资公司要求依法调减。应以原告国渊房产公司缴纳履约保证金100万元为基数，自被告加好投资公司与明旺房产公司签约之日即2010年12月17日起至实际清偿时止，按年利率24%计算违约金。综上，原告国渊房产公司主张要求被告加好投资公司承担违约金的理由成立，予以支持。故被告加好投资公司辩称原告国渊房产公司存在根本违约的理由不成立，不予支持。同时原告国渊房产公司还主张要求被告加好投资公司赔偿损失20万元，首先原告国渊房产公司未提交因被告加好投资公司的根本违约对其所造成的实际损失的相关证据，同时被告加好投资公司根据合同约定已向原告国渊房产公司支付了违约金，对自己的违约行为承担了相应的民事责任，故原告国渊房产公司要求被告加好投资公司赔偿损失20万元的理由不成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告加好投资公司于判决生效后十日内返还原告国渊房产公司履约保证金100万元，并以100万元为基数自2010年12月17日起至实际清偿时止，按年利率24%计算违约金；二、驳回原告国渊房产公司的其他诉讼请求。案件受理费32400元，财产保全费5000元，合计37400元；由原告国渊房产公司负担5265元，被告加好投资公司负担32135元。
二审中，被上诉人国渊房产公司提交了以下证据复印件：1.通江县国土资源局通国土资【2011】54号《关于请求解决诺江镇春长坪检察院片区开发建设有关问题的请示》及附件，拟证明加好投资公司竞得案涉土地后，没有在规定的期限内签订土地出让合同和完善开发手续，国渊房产公司没有加好投资公司的配合，单方面完成不了合同义务，且一直在与案外人在协商合作事宜。2.明旺房产公司取得案涉地块使用权的相关档案材料。拟证明明旺房产公司取得案涉地块的使用权是本案合同无法履行的根本原因，加好投资公司没有履行合同的诚意。上诉人加好投资公司对以上证据的三性均提出异议，认为其中部分材料存在笔误，不能达到国渊房产公司的证明目的。本院认证意见为，国渊房产公司二审中所举以上证据，不足以证实是因加好投资公司原因导致双方未能在约定期限内办毕土地使用权转让事宜，对国渊房产公司提交的以上证据，本院不作为本案二审的有效证据。
一审判决认定的案外人杨策魁先挂靠在永顺房产公司与加好投资公司签订《联合开发协议》及补充协议，并向加好投资公司交纳100万元履约保证金，后又挂靠国渊房产公司和明旺房产公司，并以被挂靠公司名义与加好投资公司签订《联合开发协议》及补充协议等事实，与二审查明的事实一致，二审予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人加好投资公司是否应向国渊房产公司返还履约保证金以及是应承担违约责任。
关于加好投资公司是否应向国渊房产公司返还100万元履约保证金的问题。首先，该履约保证金是挂靠人杨策魁以永顺房产公司的名义缴纳，因其身份被双方认可为挂靠人，杨策魁对其交纳的履约保证金具有相对独立的权利，即支配和处分的权利。该履约保证金与国渊房产公司的财产相对分离，国渊房产公司的权利不及于该履约保证金。其次，国渊房产公司与加好投资公司签订的《联合开发协议》及《补充协议》中，没有明确约定挂靠人杨策魁以永顺房产公司缴纳的100万元履约保证金转为国渊房产公司应缴纳的履约保证金。第三，国渊房产公司没有提供证据证实在签订协议后实际向加好投资公司缴纳了100万元履约保证金，加好投资公司未向国渊房产公司出具收到该履约保证金的收据，也未认可国渊房产公司已缴纳了履约保证金。第四，在加好投资公司于2010年12月9月向国渊房产公司发出解除合同函后，杨策魁已将其原缴纳的100万元履约保证金转为了明旺房产公司应向加好投资公司缴纳的履约保证金，加好投资公司对此予以认可，且将案涉地块转让给了明旺房产公司，并已向明旺房产公司颁发了土地使用证。综上，国渊房产公司要求加好投资公司向该公司返还挂靠人杨策魁缴纳的100万元履约保证金的主张，缺乏充分依据，不应支持。一审判决加好投资公司向国渊房产公司返还100万元履约保证金不当，二审予以纠正。
关于加好投资公司是否应承担违约责任的问题。加好投资公司与国渊房产公司在《补充协议》中约定，乙方（国渊房产公司）积极负责项目投入及开发，并负责办理国土、规划等相关手续，以确保该宗土地于2010年12月1日前达到转让条件；转让所涉及的税、费等，均由乙方全部承担，与甲方无关。同时约定，若2010年12月1日前，非因甲方原因导致双方仍未能办理完毕转让事宜，将视为乙方违约，则甲方将没收已收取的全部履约保证金，并有权解除《联合开发协议》及本补充协议。根据上述约定，办理相关手续、缴纳相关费税、确保该宗土地于2010年12月1日前达到转让条件均系国渊房产公司的义务，国渊房产公司一、二审中所举证据均不足以证实是因加好投资公司单方违约导致双方未能在约定期限内办毕土地使用权转让事宜，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由国渊房产公司承担举证不能的不利后果，一审认定加好投资公司存在根本违约并判决该公司承担违约责任，证据不充分，二审予以纠正。
综上所述，上诉人加好投资公司的上诉请求成立，本院予以支持。国渊房产公司一审要求加好投资公司返还100万元履约保证金和承担违约责任的主张，缺乏充分依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下：
、撤销四川省通江县人民法院（2016）川1921民初327号民事判决。
二、驳回四川国渊房地产开发有限责任公司的一审诉讼请求。
审案件受理费32400元，由一审原告四川国渊房地产开发有限责任公司负担。
二审案件受理费32400元，由被上诉人四川国渊房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨上宇
审 判 员 王健宇
审 判 员 孙 涛
二〇一七年十一月二十七日
法官助理 杨 睿
书 记 员 向 蕾