山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终1631号
上诉人（原审被告）：深圳时代装饰股份有限公司，住所地深圳市福田区泰然工贸园泰然九路云松大厦6D。
法定代表人：曲毅，董事长。
委托诉讼代理人：杨丽华，山东文思达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马文光，山东文思达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：威海海马地毯集团有限公司，住所地威海市青岛南路329-6号。
法定代表人：张波，总经理。
委托诉讼代理人：向伟，公司法务部经理。
上诉人深圳时代装饰股份有限公司（以下简称时代公司）因与被上诉人威海海马地毯集团有限公司（以下简称海马地毯）定作合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2016）鲁1092民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
时代公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：合同签订后，上诉人从未支付预付款，未向被上诉人提供地毯确定图样，双方也从未就地毯图样及生产面积进行确认，在此情况下被上诉人根本无法生产出符合合同约定的地毯，一审庭审时被上诉人认可双方就地毯图样及生产面积没有进行确认的事实，因此一审法院判决上诉人支付货款无事实及法律依据。而且，一审法院依据短信内容认定上诉人于2014年7月25日、7月26日催促被上诉人交货与事实不符，该短信交流的内容是催促被上诉人邮寄发票及在合同上加盖公章，并非催促交货。
海马地毯辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
海马地毯向一审法院起诉请求：1、被告继续履行合同并立即支付地毯定作款802967.50元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2014年7月23日签订地毯定作合同，由原告为被告在济宁的工程定作140余万元的地毯，被告应在合同签订后2日内支付原告200000元作为预付款；每批发货前被告再支付此批地毯金额的50%作为提货款，货到工地双方确定数量后被告付清此批材料款；铺装人工费待铺装完毕后两日内一次性结清。合同签订后，原告按约将全部地毯定制完毕并随时做好交货准备，然而被告却迟迟不按合同约定付款提货，虽经原告多次催促但被告至今仅支付100000元预付款，致使地毯在原告公司仓库存放长达近两年时间。鉴于被告严重违约给原告造成损失，故诉至法院，要求依法处理。
一审法院认定事实：2014年7月23日，原、被告双方签订地毯定作合同一份，约定原告为被告定作WN8705-P45/K33、WN8705-P47/K01等多种不同规格、型号的地毯，并约定了地毯的原料配比、使用区域、单价、数量等内容，合同金额共计1405935元。质量要求为按被告定作要求，产品质量不低于地毯行业国家标准。自合同生效、收到预付款且地毯图样双方确定之日起15日内生产完工,并在二日内运至现场。如地毯生产出来后被告迟迟不要货,除非被告已经付清货款,否则仓储时间超过两个月，被告应支付原告合理的资金占用及仓储费。合同地毯图案由原告提供,授权被告使用。未经被告书面同意，原告不得延期交货及安装,否则应向被告承担违约责任,如被告工地不具备收货、安装条件,为避免存放及强行施工给被告造成损失，原告应以书面形式通知被告要求整改的事项及需达到的要求，被告书面同意后方能变更交货安装时间,如被告不同意，则原告仍应按合同约定时间履行交货安装义务,但因工地存储及施工条件不具备所造成的后果由被告承担。货款结算及支付方式为按实际交付数量结算货款,本合同签订后二日内被告支付给原告200000元作为预付款,每批发货前被告支付此批金额的50%作为提货款,货到工地双方确认数量后被告付清此批材料款,铺装人工费待铺装完毕后两日内一次性结清。双方还对地毯绒重、阻燃度等标准进行约定，确认以上价格包括运输、安装、辅料、人工等一切费用，合同为固定单价，数量为现场实际到货为准。该合同还对运输要求及费用负担、验收及提出异议期限、违约责任等其他事项进行约定，加盖原、被告双方的印章，被告方签字的委托代理人为祁振飞,联系电话为137××××*458。
通过原、被告举证、质证，原审法院对争议事实认定如下：1、对于预付款的争议，双方签订的地毯定作合同中记载被告的委托代理人为祁振飞，祁振飞预留的手机号码为137××××*458，而证据1中向原告工作人员发送短信的即为该号码，被告亦承认是祁振飞向原告发出的信息，故对证据1的证明效力，予以采信。在上述短信中，祁振飞明确陈述“订金10万已付”，因此，不论原告提交的证据2是否是被告的付款凭证，因被告委托代理人祁振飞对付款100000元没有异议，即视为被告对付款事实的认可，予以确认。2、对于地毯图样是否确定的争议，定作合同约定签订后二日内被告支付预付款，自合同生效、收到预付款且地毯图样双方确定之日起15日内生产完工,并在二日内运至现场。从祁振飞与原告工作人员的短信可知，合同签订当日被告表示100000元已付，要求8月10日第一批地毯到货并准备安装，7月26日被告又再次催促交货，故从短信内容分析，合同已进行到生产交货阶段。被告认为地毯图样及面积未经双方确定故无法生产，但按常理分析，如地毯未能生产，被告不可能多次催促交货并要求立即做好铺装准备。况且，合同已对地毯的不同型号及使用区域、数量进行约定，原告完全可依据合同记载的数量进行生产，只需结算时按合同约定的方式，以到货数量进行确认即可。综合以上事实，原审法院认定双方已就地毯图样进行确定，且原告已经生产地毯。
另查，原告起诉时曾要求被告支付资金占用费、仓储费150000元，于第二次庭审时撤回上述请求。原告同时提交了标注“深圳时代”字样的地毯成品照片一宗，证明因被告迟迟未按合同约定时间及金额足额付款，严重违约，导致全部生产好的地毯在原告仓库存放时间达28个月之久。被告对此不予认可，认为虽然照片显示地毯外包装手写的是被告名称，但不能证明上述地毯与被告有关。
一审法院认为，本案的争议焦点在于原告要求被告继续履行合同，支付前期提货款是否成立。根据《中华人民共和国合同法》的规定，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按约定全面履行自己的义务。原、被告双方于2014年7月23日签订的地毯定作合同系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律规定，应认定合法有效，双方均应信守履行。地毯定作合同约定，合同签订后二日内被告支付200000元预付款，每批地毯发货前被告再支付此批地毯金额的50%作为提货款。依据该约定，被告履行付款义务在前，原告履行发货义务在后，但被告至今仅支付预付款100000元，尚不足合同约定的200000元付款标准，构成违约。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，故原告有权在被告未履行付款义务的前提下拒绝履行交货义务，并有权根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，要求被告继续履行付款义务。因此，不论地毯是否已经生产，均不影响原告依据合同行使权利，依据合同约定要求被告支付提货前应付的价款。合同约定的货款金额共计1405935元，被告除应支付预付款200000元，还应支付发货金额的50%即702967.5元，故发货前被告应付款共计902967.5元，扣除被告已付的100000元，尚欠802967.5元，被告理应立即付款。在被告支付前期提货款后，原告应将合同约定的地毯交付被告，双方按法律规定及合同约定履行各自义务。综上所述，原告的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持；被告的抗辩，理由不当，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：被告于判决生效后十日内支付原告发货前价款802967.50元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11830元，保全费5000元，原告负担2693元，被告负担14137元。
本院二审期间，被上诉人提交下单明细一份，证实被上诉人已实地测量尺寸并据此生产地毯。经质证，上诉人对该证据的真实性有异议，认为被上诉人在一审庭审中认可并未到现场实地测量，其陈述是根据CAD图进行测算，因此该证据并非经双方确认的加工尺寸。
上诉人申请本院调取出示一审庭审录音，以证实二审中被上诉人关于已派人至案涉施工现场进行地毯尺寸测量的陈述，与其一审陈述相矛盾。同时主张因其承包的项目已停工，合同价款中包含的运输费、安装费、辅材费、人工费及售后服务、维修、培训指导费用等不会再发生，应从总价款中予以扣除，申请对上述费用进行鉴定。
本院经审查认为，被上诉人提交的下单明细，系被上诉人单方制作，上诉人对此不予认可，对该证据效力不予确认。
关于被上诉人是否到现场对地毯尺寸进行实地测量的问题，被上诉人在一审庭审中陈述：“合同数量是被告（即上诉人）根据CAD图测量得出的，但具体尺寸需要原告（即被上诉人）到工地实地测量，然后按尺寸生产。实际生产的数量与合同约定的数量有稍微差距，但能满足铺装需要”。
二审中，上诉人认可合同中载明的型号是地毯的花样、色彩，但认为不能确定尺寸，且双方未进一步对尺寸进行确定。
关于上诉人工作人员祁振飞的短信内容是否是催促被上诉人交货，被上诉人一审提交的与上诉人工作人员祁振飞的短信内容显示，2014年7月23日，“深圳时代装饰祁振飞：紧急，地毯第一批必须8月10要到第一批，所有安装时间到8月20号为止！！！切记配合”、“深圳时代装饰祁振飞：订金10万已付，提早安排好辅料和安装工，现场11号开始安装，20号装完”；2014年7月26日，“深圳时代装饰祁振飞：催下快递赶紧送”。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：被上诉人要求上诉人继续履行合同，并支付预付款及提货款是否有事实及法律依据。涉案地毯定作合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。合同签订当日，上诉人签订涉案合同的委托代理人祁振飞即短信通知被上诉人工作人员，要求第一批货于2014年8月10日到场，8月11日开始安装，8月20日安装完毕，并告知订金100000元已付。被上诉人在一审中提交的银行交易明细、上诉人委托代理人祁振飞短信通知的汇款时间、金额，能够证实上诉人支付了100000元预付款。但根据合同约定，本合同签订二日内，上诉人应支付给被上诉人200000元作为预付款，每批发货前再支付此批金额的50%作为提货款，而上诉人并未按合同约定履行付款义务，仅支付100000元预付款，未达到双方合同约定的应当在发货前支付的款项数额，因此，被上诉人要求上诉人先行履行付款义务，既符合合同约定，也符合法律规定，原审认定上诉人应继续履行合同并按合同约定支付被上诉人价款，在上诉人支付合同约定的价款后，被上诉人应当按合同约定履行供货义务并无不当。上诉人主张双方未就地毯图样及生产面积进行确认，被上诉人无法生产出符合合同约定的地毯，但二审庭审中，上诉人认可合同中载明的型号即是诉争地毯的花样、色彩，至于具体尺寸，合同并未约定具体尺寸测量后需经双方确认，而合同中关于地毯的型号、使用区域及数量已作了明确约定，而且，从上诉人委托代理人祁振飞向被上诉人工作人员发送短信的时间及内容可以看出，2014年7月23日签订合同当日，上诉人即明确要求被上诉人第一批地毯于2014年8月10日“要到”，8月11日开始安装，8月20日前完成安装，2014年7月26日又催促被上诉人送货。若上诉人所述属实，地毯具体尺寸尚未确定，按照常理，上诉人委托代理人不会催促被上诉人在合同签订后如此短的时间要求被上诉人送货安装。因此，综合上述证据，一审法院认定双方已对地毯图案及具体尺寸进行了确认并无不妥。上诉人主张被上诉人一审中认可其未进行实地测量，与一审庭审笔录记录不符。退一步讲，即使被上诉人未实地测量地毯尺寸，合同中对使用区域、数量及结算方式也有明确约定，上诉人在被上诉人供货后可依据合同约定进行确认。因此，上诉人申请本院调取出示一审庭审录音，本院不予调取。上诉人主张其工作人员祁振飞通过短信方式与被上诉人工作人员沟通交流的内容是催促被上诉人邮寄发票及在合同上加盖公章，并非催促交货，而从祁振飞发送的短信内容看，明确提出要求被上诉人到货、安装及安装完毕的时间，并于2014年7月26日再次短信催促送货，上诉人主张仅是催促被上诉人邮寄发票及在合同上加盖公章，并非催促交货，缺乏事实依据。至于上诉人主张的运输、安装、辅材、人工及售后服务、维修、培训指导等费用因其承包的项目已停工不会再发生，应当从总价款中扣除没有依据，且合同中对该部分费用如何结算也作出明确约定，上诉人申请对该部分费用进行鉴定，不予准许。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11830元，由上诉人深圳时代装饰股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张英秋
审 判 员 王小平
审 判 员 葛俊生
二〇一七年九月二十五日
法官助理 薛淑娴
书 记 员 丛丽红