山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁05民终699号上诉人（原审原告）：黄红江，男，1980年10月23日生，汉族，现住河北省保定市南市区。委托诉讼代理人：刘敏敏，北京市汇融（东营）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州汽车集团乘用车（杭州）有限公司东营分公司，住所地山东省东营市东营区淮河路19号。法定代表人：虞锋，经理。委托诉讼代理人：王子兰，山东鲁北律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丽芝，女，广州汽车集团乘用车（杭州）有限公司东营分公司职工。上诉人黄红江因与被上诉人广州汽车集团乘用车（杭州）有限公司东营分公司（以下简称广汽公司东营分公司）劳动争议纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591民初2830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄红江上诉请求：撤销东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591民初2830号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、广汽公司东营分公司存在严重违反劳动法规定的情形。被上诉人在长达七年时间里，未为上诉人缴纳社保，根据法律规定，被上诉人应支付上诉人经济补偿金。二、广汽公司东营分公司规章制度程序、内容、制定主体均不合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，企业规章制度生效的法定条件为“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。涉案劳动合同审议时间为2016年5月24日，被上诉人成立时间是2016年7月1日，没有任何职工代表大会或者全体职工讨论，不存在生效条件。三、一审判决认定2016年10月31日解除双方劳动合同的认定属于事实认定错误。用人单位对解除合同时间负有举证责任，其主张10月10日解除劳动合同，应举证证明，但是被上诉人的举证均是10月31日解除合同。四、本案涉及多个主体，一审认定错误。1.广汽吉奥汽车有限公司东营分公司与被上诉人不存在任何隶属关系。2.广州汽车集团乘用车（杭州）有限公司不是上诉人从事工作的单位。3.上诉人的单位是广汽吉奥汽车有限公司东营分公司，后变更为广汽公司东营分公司。4.上诉人的单位是广汽公司东营分公司，广汽公司东营分公司是独立的用工主体，故应适用广汽公司东营分公司的规章制度解除合同。5.被上诉人未提交解除合同适用的规章制度的程序性合法、适用性合法的证据。6.一审直接适用广州汽车集团乘用车（杭州）有限公司的制度认定解除劳动合同合法，存在错误。五、一审适用法律错误。1.用人单位应提交证据证明双方劳动关系于10月10日解除合同，但是被上诉人提交的证据都是10月31日解除合同。2.用人单位没有为劳动者缴纳社保费、未足额支付劳动报酬，均应支付经济补偿金。3.被上诉人没有提交证据证明规章制度合法公示，通过民主程序，制度内容合法，该规章制度不具备法律效力。4.被上诉人主张虞锋代表工会主席违反法律强制性规定。被上诉人广汽公司东营分公司答辩称，双方解除劳动合同不存在违法情形，一审判决事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。黄红江一审诉讼请求：1.请求依法判决解除黄红江与广汽公司东营分公司的劳动关系；2.请求依法判决被告向黄红江支付解除劳动合同的经济赔偿金208000元；3.本案诉讼费由广汽公司东营分公司承担。一审法院认定事实：2008年8月27日黄红江入职浙江吉奥汽车有限公司，2010年7月调至东营吉奥汽车有限公司，2011年5月1日黄红江入职至广汽公司东营分公司工作，黄红江与广汽公司东营分公司于2011年5月1日签订劳动合同，合同约定，双方就以下重要事项达成一致并予以确认，双方承诺受其约束，并作为本合同签署、履行的前提和基础。广汽公司东营分公司《员工手册》、广汽公司东营分公司各项内部规章制度均为本合同的组成部分，黄红江确认在本合同签署前已详细阅读并了解广汽公司东营分公司的各项规章制度和广汽公司东营分公司《员工手册》并同意接受上述规章制度作为本合同的组成部分而受其约束和调整。对于广汽公司东营分公司修改或调整其《员工手册》或规章制度的相关规定和内容的，黄红江愿意受广汽公司东营分公司调整后的《员工手册》及广汽公司东营分公司规章制度的约束，但是如果上述调整涉及黄红江劳动报酬、劳动安全卫生、保险福利、定额标准时，须满足以下条件之一方可视为黄红江已自愿受该项调整约束：1.该项调整经公司职工代表讨论协商并经半数以上职工代表同意通过（或经公司工会讨论通过），并经公告；2.调整后的《员工手册》或规章制度经黄红江签收，从签收之日起十天内黄红江未向广汽公司东营分公司提出书面异议的；3.调整后的具体制度执行满三十日，在该期间黄红江未向广汽公司东营分公司提出书面异议的；4.任何调整事项如满足上述1、2、3项约定之一任何一项或几项，则调整后的广汽公司东营分公司《员工手册》、广汽公司东营分公司规章制度即成为本合同的组成部分其效力完全等同于双方协商一致对合同予以更改，双方均受该项调整之约束。合同期限为2011年5月1日至2016年4月30日，黄红江税前薪资构成为，每月岗位（固定）薪资3770元，月度绩效（浮动）1370元，年度绩效（浮动）20607元。黄红江存在下列情形之一的，属于严重违反广汽公司东营分公司规章制度，广汽公司东营分公司有权依法解除劳动合同且不支付劳动补偿金。其中（2）为黄红江严重失职，徇私舞弊行为而导致广汽公司东营分公司遭受金额损失重大或对广汽公司东营分公司造成其它严重后果；（3）广汽公司东营分公司依法制定的制度规定的其他严重违反规章制度的情形。合同签订后，双方履行了上述劳动合同，合同到期后，黄红江、广汽公司东营分公司于2016年5月1日续签了一份劳动合同，期限为自2016年5月1日至2021年4月30日。合同中对于工资部分调整为税前的薪资构成为岗位薪资（固定）3600元，月度绩效（浮动）2400元，支付的其他税前分配收入包含：能力工资3900元／月、职务津贴1600元／月、特殊津贴1500元／月。合同约定的其他内容与第一次签订的合同内容一致。2016年5月24日广汽公司东营分公司工会组织总公司、子公司、分公司及各部门工会代表召开了议题为《员工就业规则审议》的会议，广汽公司东营分公司工会主席虞锋参加了该次会议，会议通过了《广州汽车集团乘用车（杭州）有限公司员工就业规则（暂行）》。2016年6月30日，广汽公司东营分公司通过公司内部的ＯＡ系统平台向总公司及包括被告在内的各分公司的全体员工发送了《关于颁布的通知》以及附件《广州汽车集团乘用车（杭州）有限公司员工就业规则（暂行）》。2017年11月21日广汽公司东营分公司到山东省东营市渤海公证处对网页内容打印过程进行证据保全，公证书第12项内容记载，黄红江于2016年7月1日13:24:17阅读关于颁布《员工就业规则（暂行）的通知》及附件。2016年7月1日，广汽吉奥汽车有限公司东营分公司变更为广州汽车集团乘用车（杭州）有限公司东营分公司，广汽吉奥汽车有限公司东营分公司系广州汽车集团乘用车（杭州）有限公司的分公司。《广州汽车集团乘用车（杭州）有限公司员工就业规则（暂行）》第七十一条规定，有下列行为之一者，适用于解除劳动合同惩罚，第（10）利用职务之便非法收取、索要钱财物或谋取私利，严重违反公司廉政制度的。2016年9月22日，中共广州汽车集团乘用车（杭州）有限公司纪律检查委员会出具关于黄红江同志所犯错误事实的见面材料，该见面材料中调查核实，黄红江所犯错误事实如下：2013年5月起，黄红江利用职务之便，多次将自购私家车广汽吉奥Ｇ5（冀Ｆ.ＳＶ0**）开入总装科（原总装厂）返修区进行更换和改装，经确认主要有3项违纪事实：1.私自安排人员对该车零部件进行改装，主要零部件有前后保险杠、方向盘、行李架；2.针对整车功能性问题授意安排人员进行维修，主要更换零部件有玻璃升降器（1个车门）；3.针对整车座椅损坏、无法维修，授意安排联系座椅厂家为其更换整车座椅。按当时零部件供应商价格核算，各部件价值共计3718.8元。黄红江在见面人意见处写明：1.车辆返修进入车间是有授意；2.玻璃升降器更换与否请组织核查；3.整车座椅更换是温州光尚直供货，供应商直接进行的不良品调换。黄红江在见面材料上签字。2016年9月27日，中共广州汽车集团乘用车（杭州）有限公司纪律检查委员会分别做出广乘（杭）纪【2016】1号“关于黄红江同志违纪问题处理的决定”和广乘（杭）纪【2016】2号“关于黄红江同志违纪问题处理的通报”，经调查，2013年5月起黄红江在公司任职期间，利用职务之便多次将自购私家车开入东营分公司总装科返修区进行更换和改装，经核算，通过违纪行为不当得利共计3638.8元。对黄红江给予党内严重警告处分，并责令退回违纪所得3638.8元，建议公司根据《广州汽车集团乘用车（杭州）有限公司员工就业规则（暂行）》处理等有关规定对黄红江给予相应处理。2016年9月28日，广汽公司东营分公司出具关于解除与黄红江劳动关系的通知给广州汽车集团乘用车（杭州）有限公司东营分公司工会委员会，按照《广州汽车集团乘用车（杭州）有限公司员工就业规则（暂行）》第七十一条之规定，决定对黄红江给予解除劳动合同的行政处罚。2016年10月8日，广州汽车集团乘用车（杭州）有限公司东营分公司工会委员会出具《关于解除与黄红江劳动关系的通知》的复函，同意公司按公司规章制度解除与黄红江之间的劳动关系。2016年10月9日，广汽公司东营分公司向其各部门发布广乘杭东（综）2016-026“关于黄红江违纪问题处理的通报”，决定对黄红江给予解除劳动合同的行政处罚，并于2016年10月19日邮寄送达到黄红江。2016年10月24日广汽公司东营分公司在东营日报发布解除劳动合同关系声明，该声明称与黄红江于2016年10月31日解除劳动合同，黄红江须在公告刊登7日起到公司办理相关手续。2016年12月30日黄红江向东营市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2017年9月29日东营市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁出具仲裁裁决书，裁决内容为：1.2016年10月31日黄红江与广汽公司东营分公司解除劳动合同；2.驳回黄红江的其他仲裁请求。一审法院认为，黄红江与广汽公司东营分公司签订的劳动合同系双方当事人的真实意思表示，予以确认。双方合同约定公司新制定的规章制度只要满足经半数职工代表同意或经公司工会讨论通过，并经公告等条件就应受该制度的约束。《广州汽车集团乘用车（杭州）有限公司员工就业规则（暂行）》经广汽公司东营分公司工会主席参加总公司会议进行讨论通过，制订后2016年6月30日实施，2016年7月1日黄红江进行了阅读，黄红江在阅读后10日及该制度实际实施后30日内均未提出异议，《广州汽车集团乘用车（杭州）有限公司员工就业规则（暂行）》应为劳动合同的一部分，双方均应按该制度执行。黄红江辩称未收到该规则，不受该规则的约束，一审法院不予支持。黄红江利用职务之便对自己的私家车进行更换和改装谋取私利，其行为已经严重违反廉洁制度，2016年9月27日，中共广汽纪委对黄红江给予党内严重警告处分，责令退回违纪所得3638.8元，并建议公司根据《广州汽车集团乘用车（杭州）有限公司员工就业规则（暂行）》进行处理。被告按《广州汽车集团乘用车（杭州）有限公司员工就业规则（暂行）》第71条第一款第10项规定决定解除与黄红江的劳动合同，征询工会建议并取得工会同意后，邮寄送达给黄红江，并在东营日报予以公告，尽到了通知义务，黄红江也已签收，符合劳动合同解除的条件，双方之间的劳动合同自解除合同通知到达黄红江之日即已解除，黄红江要求解除劳动合同并支付解除劳动合同的经济赔偿金208000元的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回黄红江的诉讼请求。案件受理费10元，由黄红江负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，二审中双方当事人的争议焦点问题是：上诉人主张被上诉人向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金是否有事实和法律依据。本院认为，被上诉人系广州汽车集团乘用车（杭州）有限公司的分公司，《广州汽车集团乘用车（杭州）有限公司员工就业规则（暂行）》经广汽公司东营分公司工会主席参加总公司会议进行讨论通过后实施，且现有证据能够证明黄红江于2016年7月1日已经阅读并未提出异议，规章制度对黄红江依法具有约束力。被上诉人作为分公司适用总公司的规章制度，即使规章制度在制定、实施过程中存在程序瑕疵，亦不能当然否定该规章制度的合法性和适用性。同时，劳动者和用人单位争议的主要事实是黄红江是否存在在公司任职期间、利用公司资源、违规改装其私家车，被上诉人提交的《2016年9月22日黄红江与纪委谈话录音》显示，黄红江对其将私家车开到总装厂更换零部件进行改装这一事实并未否认，仅对一些技术操作、计算问题提出异议。对于员工应否将私家车开入总装厂进行更换零部件、改装这一问题，属于根据生活常识和日常逻辑均能明确认知的问题，即便规章制度的制定过程存在瑕疵，也不影响劳动者对这一问题的正确认识，亦不影响劳动者遵守这一规章制度内容的应然性。黄红江作为改装车生产、销售企业的员工，将私家车违规驶入总装厂进行更换零部件、改装，违反企业规章制度，不仅给用人单位造成经济损失，还影响到生产秩序和生产安全，在单位造成不良影响。用人单位据此解除与黄红江的劳动合同，不属于用人单位违法解除劳动合同，无须支付经济赔偿金。上诉人主张被上诉人主张解除劳动合同的时间是2016年10月10日，但是提交的证据显示解除劳动合同系在2016年10月31日，但是根据一审庭审笔录记载，被上诉人在一审中陈述“于2016年10月10日左右曾口头通知……具体解除劳动合同的时间为2016年10月31日”，一审判决综合书证和当事人陈述认定解除劳动合同时间为2016年10月31日正确，本院予以维持。上诉人上诉主张的被上诉人未缴纳社保、未足额支付劳动报酬等上诉请求和理由，因其在劳动仲裁过程中没有主张，依法不属于本案审理范围。综上，上诉人黄红江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄红江负担。本判决为终审判决。审判长 聂 燕审判员 于秋华审判员 崔海霞二〇一八年五月二十八日书记员 杨玉洁