呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 行 政 裁 定 书
（2017）内01行终78号
上诉人（原审原告）杨永虎，住甘肃省临夏县。
委托代理人木其尔，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。
委托代理人王玉琳，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）呼和浩特市新城区卫生和计划生育局。
法定代表人吴真，局长。
委托代理人王立军，该局卫生监督所副所长。
委托代理人张增龙，该局卫生监督所执法人员。
上诉人杨永虎与被上诉人呼和浩特市新城区卫生和计划生育局（以下简称新城区卫计局）履行法定职责一案，上诉人杨永虎不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102行初12号行政裁定，于2017年7月19日向本院提起行政诉讼，本院受理后，依法组成合议庭。本院于2017年9月25日依法公开开庭审理了本案，上诉人杨永虎及委托代理人木齐尔、王玉琳，被上诉人新城区卫计局的负责人周艳芳、委托代理人王立军、张增龙到庭参加诉讼，现本案已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年9月26日被告接到原�投诉材料后，于2016年9月27日派出执法人员王立军、甑博宁前往现场调查情况，执法人员调查前电话通知原告随行见证、必要时与被投诉人对质，但原告因故未能到场。执法人员依法检查该店，该店取得工商营业执照、新城区食品药品监督管理局发”保健食品经营备案登记”证，执法人员依法复印了上述证件。经过进一步检查，该店有”皮康液”抑菌剂厂家相关资质（内蒙古蒙医堂皮肤康复研究院有限公司营业执照、受委托生产企业潍坊龙江生物工程有限公司营业执照、卫生许可证、消毒产品生产企业卫生许可证盖章复印件，皮康抑菌剂膏体、液体检验报告各1份），执法人员依法索取了上述证件。检查该店内未发现有药品、医疗器械、诊疗检查设。执法人员检验了祈宇的身份证，祈宇是祁利红的弟弟，非卫生技术人员。执法人员多次询问祈宇是否向杨永虎推荐皮康液时介绍该产品有效治疗疗效、能治其皮疹，祈宇不予承认。执法人员未见到齐丽红，经电话询问祁丽红，祁丽红说已经将该店转让给弟弟祈宇了。执法人员检查时当场制作了《现场笔录》1份、祈宇《询问笔录》1份，下达了《卫生监督意见书》。作为证据先行登记保存了”蒙郎中”系列产品，经调查”蒙郎中”系列消毒产品为合格产品。二00九年十一月五日国家药品监督管理局、中华人民共和国卫生部《关于开展非药品整治行动公告》（2009年第69号），凡是在标签、说明书宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等，以及产品名称与药品名称相同或类似的食品、保健用品、保健食品、化妆品、消毒产品，未标示产品批准文号产品，均为非药�冒充药品。”皮康液”抑菌剂产品标签、说明书中没有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或者药用疗效，不属于非药品冒充药品。经检查蒙郎中卫生用品店没有开展诊疗活动。该店只经营消毒产品和保健食品，店内未发现有药品、医疗器械、诊疗检查设备；也没有开展诊疗活动记录。根据《医疗机构管理条例实施细则》第二条、第三条，”诊所”是经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构；根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条，”诊疗活动”是指通过各种检查，适用药物、器械及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病、缓减病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。祈宇说只卖”蒙郎中”系列消毒产品和保健食品，�未开展过诊疗活动。因此被告认定该店不是诊疗场所，认定当事人祈宇没有开展诊疗活动，被告不能按照非法行医对该店和当事人祈宇进行查处。检查发现蒙郎中卫生用品店店内广告涉嫌违法，已告诉原告去新城区工商行政管理部门举报。2016年9月28日上午原告来监督所，执法人员口头已告知原告查处结果，即经检查蒙郎中卫生用品店及询问当事人没有行医行为；”蒙郎中”系列消毒产品为合格产品。为了保护原告权益，被告于2016年9月28日还向新城区工商行政管理局发函，移交案件线索。事后被告又将情况书面回复了原告。新城区蒙郎中卫生用品店没有违反卫生法律法规的行为，被告不能处罚。经查，新城区蒙郎中卫生用品店有工商营业执照，经营的”蒙郎中”洗了消毒产品为合格产品，也没有开展治疗活动，没有�反卫生法律法规的行为，被告不能处罚。不构成犯罪，无需进行案件移送；被告在查处原告投诉案时，未发现新城区蒙郎中卫生用品店和第三人祈宇有非法行医事实；并且原告投诉时提供的是兰州大学第二医院的”出院记录”，非鉴定性结论，被告不能确定原告的病情程度、病情与消毒产品”皮康液”的因果关系，故原告要求确认新城区蒙郎中卫生用品店和第三人祈宇涉嫌刑事犯罪无依据。综上所述，被告接到原告投诉后，根据《消毒管理办法》、《消毒产品卫生监督工作规范》的规定，及时依法履行了消毒产品卫生监督职责和行政查处行为，检查过程程序合法，内容合法，依法履行了监管职责，没有失责、渎职的行政不作为。
原审法院认为，被告呼和浩特市新城区卫生和计划生育局依照职权范围履行法定职责，对行政相对人已实施行政行为，并非未依法履行行政查处不作为行为违法，原告杨永虎主张被告呼和浩特市新城区卫生和计划生育局应当对行政相对人实施行政处罚，否则行为违法，没有事实和法律依据，原告起诉被告不作为理由不能成立，应当予以驳回。原告杨永虎对被告呼和浩特市新城卫生和计划生育局依法履行法定职责行为不服，但是没有明确对被告呼和浩特市新城区卫生和计划生育局不依法履行法定职责的具体的诉讼请求即事实理由，即请求确认被告新城区卫计局未依法履行处罚职责的诉讼主张不明确。经本院释明，原告仍坚持其�讼请求。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告杨永虎的起诉。
上诉人杨永虎上诉称，一、一审法院对事实认定错误。因被上诉人新城区卫计局不履行法定职责，内蒙古蒙医堂皮肤健康管理中心违法行医、发布虚假医疗广告等行为应该由新城区卫计局管理监督及惩处；二、内蒙古蒙医堂皮肤健康管理中心的违法行为应该由卫生行政部门监督管理；三、《广告法》与《医疗广告管理办法》均有效，且二者对医疗广告方面的规定都�一致的，没有冲突情况；四、新城区卫计局将有管辖权的案件移送给工商的行为违法；五、新城区卫计局逾期答复违法；六、行政不作为就是指行政主体及其工作人员积极实施行政行为的职责和义务，应当履行而未履行期法定职责的状态。综上诉请事实及法律依据，应当依法予以保护。请求：1、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102行初字第12号行政裁定；2、依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；3、由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。
被上诉人新城区卫计局辩称，一、一审法院认定的事实清楚；二、违法广告的查处不是我局的法定职责；三、新城区卫计局及时向新城区工商局移送了涉嫌违法广告案件；四、新城区卫计局已经答复了上诉人杨永虎投诉查处结果。综上所述，新城区卫计局接到杨永虎投诉后，根据《消毒管理办法》、《消毒产品卫生监督工作规范》的规定，及时依法履行了监管职责，没有失职、渎职和行政不作为。上诉人杨永虎诉我局未依法履行行政查处的不作为行为违法不成立。一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，恳请贵院依法维持一审法院的行政裁定，驳回上诉。
二审法院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以认定。
本院认为，依据《中华人民共和国药品管理法》第三十一条之规定和二〇〇九年十一月五日国家食品药品监督管理局、中华人民共和国卫生部《关于开展非药品整治活动的公告》（2009年第69号）的相关规定，本案中，祈宇经营的内蒙古蒙医堂（皮肤健康管理）所卖给上诉人杨永虎的”皮康霜”批准文号为鲁卫消证字（2012）第0012号，”皮康液”抑菌剂制品不属于药品，新城局卫计局经查祈宇经营的内蒙古蒙医堂蒙郎中卫生用品店没有开展诊疗活动，该店只经营消毒产品和保健食品，�内未发现药品、医疗器械、诊疗检查设备；也没有开展诊疗活动的记录。新城区卫计局没有管理职责。本院对上诉人杨永虎的诉讼请求不予支持。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
二�案件受理费50元（已经预缴），退回上诉人杨永虎。本裁定为终审裁定。
审判长辛宗寿
审判员任艳芳
审判员卢晓瑛
二○一七年十一月三日
书记员张利