广东省茂名市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤09行终103号
上诉人（原审原告）冼建南，男，1959年11月2日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区。
委托代理人柯长川，广东海法律师事务所律师。
被上诉人�原审被告）茂名市公安局电白分局。住所地：茂名市电白区水东镇政法路*号。
法定代表人龙木兴，局长。
委托代理人柯汉华，男，茂名市公安局电白分局民警。
委托代理人杨宝全，男，茂名市公安局电白分局坡心派出所民警。
上诉人冼建南因诉被上诉人茂名市公安局电白分局行政处罚纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2016年8月20日23时左右，茂名市公安局电白分局坡心派出所（下称坡心派出所）的民警接到线报,称在电白区坡心镇新坡村委会打铁铺村中一片树林里有人正在聚众赌博。接报后，坡心派出所立即出警前往检查，在赌博现场一带查获原告冼建南、本案证人梁鹏和�外人吴丰暖、梁德富、梁华汉、吴钳、李彬、黄兆荣、莫仁德、柯华锋、朱伟全等十一名违法行为人以及赌具(摊仔、摊具、摊杯)和遗落在现场的赌资1210元、筹码一批。同时，坡心派出所口头传唤被查获的包括原告冼建南在内的以上十一名违法行为人到该所接受询问。在坡心派出所对以上各违法行为人的询问中，其中对违法行为人梁华汉和黄兆荣进行的询问存在询问时间段部分重合、询问人为同一人现象，对违法行为人梁鹏和朱伟全进行的询问存在询问时间段部分重合、询问人及记录人均为同一人现象。经询问，原告冼建南否认当时有参与赌博行为,而违法行为人吴丰暖、梁德富、梁华汉、李彬、柯华锋、梁鹏和朱伟全在询问笔录中均证实原告冼建南在以上赌博现场与其及其他部分违法行为人一同参与了“翻摊”方式的赌博，赌注10元至50元不等；违法行为人莫仁德�柯华锋、梁鹏经照片辨认，均指认原告冼建南与其及其他部分违法行为人一同在涉案现场参与赌博。除黄兆荣外，其余十名违法行为人（包括原告冼建南）均在询问笔录中签名确认其在询问笔录中所述内容属实。被告茂名市公安局电白分局根据查明的事实和相关证据，认为原告冼建南在涉案赌博现场参与赌博的违法事实有违法行为人李彬等人的陈述指证和现场扣押的赌具、赌资等证据证实，原告冼建南参与赌博的违法事实清楚。被告茂名市公安局电白分局在履行相关告知义务后，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款、第七十条的规定，于2016年8月22日对原告冼建南参与赌博行为作出茂公电行罚决字[2016]02900号《行政处罚决定书》，决定行政拘留原告冼建南十日并处罚款1000元，收缴赌资60元。2016年8月22日，被告茂名市公安局电白分局将原告冼建南送至电白拘留所执行以上行政拘留处罚，至2016年9月1日执行完毕，但对原告冼建南并处罚款的行政处罚尚未执行。原告冼建南不服被告茂名市公安局电白分局作出的上述行政处罚决定，提起本案行政诉讼。另查明，被告茂名市公安局电白分局向原告冼建南作出以上行政处罚决定前，于2016年8月21日制作了行政处罚告知笔录，告知原告冼建南拟对其作出行政处罚的事实、理由和依据以及相关权利，原告冼建南拒绝在告知笔录签名确认，被告茂名市公安局电白分局两名办案人员在附卷的该告知笔录上将原告拒绝签名情况作出注明并签名确认。被告茂名市公安局电白分局将上述《行政处罚决定书》向原告冼建南宣告后，原告冼建南拒绝签名签收，被告茂名市公安局电白分局两名办案人员在附卷的该处罚决定书上将原告拒收情况作出注明并签名确认。原告冼建南在坡心派出所对其本人的询问笔录中没有告知其家属的联系方式，也没有证据证实原告冼建南已向被告茂名市公安局电白分局提供其家属的联系方式，被告茂名市公安局电白分局因而无法将《行政拘留家属通知书》送达原告冼建南家属。又查明，被告茂名市公安局电白分局下属的坡心派出所在传唤原告冼建南等十一名违法行为人接受询问后，发现原告冼建南等十一名违法行为人的违法行为可能适用行政拘留处罚，经坡心派出所负责人批准，对该十一名违法行为人各延长询问时限至二十四小时。被告茂名市公安局电白分局对事发当日参与赌博的其他违法行为人吴丰暖、梁德富、梁华汉、吴钳、李彬、黄兆荣、莫仁德、柯华锋、朱伟全、梁鹏等十人均处以行政拘留十日、罚款1000元的行政处罚，并审批同意对梁德富、梁华汉、吴钳、李彬、黄兆荣、莫仁德、柯华锋、朱伟全、梁鹏等九人暂缓执行行政拘留。再查明，证人梁鹏在庭审中所提供的证言，不能证明原告冼建南在涉案赌博现场没有参与赌博事实。
原审法院认为，本案的争议焦点有三个方面，一、被告茂名市公安局电白分局作出的行政处罚决定认定事实是否清楚；二、被告茂名市公安局电白分局的行政行为是否违反法定程序；三、被告茂名市公安局电白分局的行政行为是否适用法律错误。关于被告茂名市公安局电白分局作出的行政处罚决定认定事实是否清楚问题。原告冼建南在涉案现场参与聚众赌博的事实,有同案人吴丰暖、梁德富、梁华汉、李彬、柯华锋、梁鹏、朱伟全在其询问笔录中所作的陈述，同案人莫仁德、柯华锋、梁鹏的照片辨认指认，以及现场扣押的赌具、赌资等证据予以证实。因此，被告茂名市公安局电白分局认定原告冼建南在涉案现场参与赌博,事实清楚，证据充分。原告冼建南虽申请同案的违法行为人梁鹏作为证人出庭作证，拟证实原告在抓赌现场没有参与赌博，但证人梁鹏在庭审中所作的具体证言不能证明原告冼建南在涉案现场没有参与赌博，且梁鹏在坡心派出所对其所作的询问笔录和照片辨认中也确认其与原告冼建南及其他违法行为人一起在涉案现场参与赌博。被告茂名市公安局电白分局提供的其中部分询问笔录虽存在对违法行为人梁华汉和黄兆荣进行的询问在询问时间段有部分重合、询问人为同一人，以及对违法行为人梁鹏和朱伟全进行的询问在询问时间段有部分重合、询问人及记录人均为同一人的现象，但以上相关询问笔录除黄兆荣外均有被询问人梁华汉、梁鹏和朱伟全分别签名确认其在询问笔录中所讲的内容属实。因此，以上询问笔录中存在的记录瑕疵不能否认梁华汉、梁鹏和朱伟全在询问笔录中其本人所�内容的真实性。而原告冼建南参与赌博的事实，除有同案的梁华汉、梁鹏和朱伟全三人指证外，还有同案的吴丰暖、梁德富、李彬、柯华锋四人予以证实，原告冼建南仅以上述部分询问笔录中的记录瑕疵而认为梁华汉、梁鹏、朱伟全等所作的陈述内容不真实，从而否认原告有参与赌博行为，证据不足。据此，原告冼建南认为其没有参与赌博、被告茂名市公安局电白分局的以上行政处罚决定事实不清的主张，缺乏依据,不予采纳。关于被告茂名市公安局电白分局的行政行为是否违反法定程序问题。被告茂名市公安局电白分局在对原告冼建南涉嫌赌博行为的查处过程中,依法履行了调查收集证据,处罚前告知相关权利,处罚决定书送达及通知家属等法定程序,其行政行为程序合法。原告冼建南主张被告茂名市公安局电白分局延长原告询问时限未经依法审批、在作出行政处罚决定前未履行告知义务、未将行政处罚决定书送达原告和未将《行政拘留家属通知书》送达原告家属，程序均违法。对原告冼建南以上主张，原审法院认为，首先，根据《公安机关执法细则》(第三版)32-01条第3款中关于“对经过询问查证，发现案情复杂，违法行为依法可能适用行政拘留处罚，需要对违法嫌疑人适用超过八小时询问查证时间的，需口头或者书面报经公安机关或者办案部门负责人批准。对口头报批的，办案人员应当记录在案。询问查证时间最长不得超过二十四小时。不得以连续传唤的形式变相拘禁违法嫌疑人”的规定，被告茂名市公安局电白分局下属的坡心派出所作为传唤原告冼建南到该所接受询问的办案部门，在询问中发现原告冼建南涉案违法行为可能适用行政拘留处罚，经坡心派出所负责人依法批准后延长原告冼建南的询问时限至二十四小时，符合�上法律规定，不违反法定审批程序；其次，根据《公安机关执法细则》(第三版)第41-05条第2款第（1）项“应当在《公安行政处罚告知笔录》中记明告知情况，由被告知人、告知人签字确认。被告知人拒绝签字的，告知人应当注明”及第41-08条第1款关于“公安机关作出行政处罚决定和其他行政处理决定，应当在宣告后将决定书当场交付被处理人，并由被处理人在附卷的决定书上签名或者盖章，即为送达;被处理人拒绝签名和盖章的，由办案人员在附卷的决定书上注明。”的规定，原告冼建南拒绝在行政处罚告知笔录签字确认和拒绝签名签收行政处罚决定书的事实，有被告茂名市公安局电白分局办案人员在附卷的行政处罚告知笔录和行政处罚决定书上的注明证实，原告冼建南主张被告茂名市公安局电白分局没有依法履行行政处罚前告知义务和没有将处罚决定书依法送达�告程序均违法，没有依据；再次，被告茂名市公安局电白分局下属坡心派出所对原告冼建南所作的询问笔录，证实原告冼建南未告知其家属的联系方式，原告冼建南也没有证据证实其已提供其家属的联系方式给被告茂名市公安局电白分局，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百五十一条第一款“作出行政拘留处罚决定的，应当及时将处罚情况和执行场所或者依法不执行的情况通知被处罚人家属”、第三款“被处理人拒不提供家属联系方式或者不讲真实姓名、住址，身份不明的，可以不予通知，但应当在附卷的决定书中注明。”的规定，被告茂名市公安局电白分局因原告冼建南不提供其家属联系方式，致使无法将《行政拘留家属通知书》送达原告冼建南家属，不构成程序违法。因此，原告冼建南认为被告茂名市公安局电白分局对其作出的行政处罚决定程序违法的上述主张，没有事实根据和法律依据。关于被告茂名市公安局电白分局作出的行政处罚决定适用法律是否错误问题。根据原告冼建南在涉案现场参与聚众赌博，以及涉案赌资、赌注较大，情节严重的违法事实，被告茂名市公安局电白分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款、第七十条的规定,作出茂公电行罚决字[2016]02900号《行政处罚决定书》，对原告冼建南的涉赌行为处以行政拘留十日并处罚款1000元，收缴赌资60元的行政处罚,适用法律正确。原告冼建南主张被告茂名市公安局电白分局适用法律错误，没有依据。另外，关于原告冼建南在庭审中主张被告茂名市公安局电白分局的行政处罚存在选择性执法问题，据被告茂名市公安局电白分局提供的相关证据，证实被告茂名市公安局电白分局对当日参与赌博的其他十名违法人员均是处以了与原告冼建南同一幅度的行政处罚,并不存在区别对待的情形,故原告冼建南的该主张无事实依据,不予采信。综上所述，被告茂名市公安局电白分局作出的茂公电行罚决字[2016]02900号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，不存在违法情形。原告冼建南请求确认被告茂名市公安局电白分局对其作出的行政拘留10日的处罚违法,缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定,判决驳回原告冼建南的诉讼请求。案件受理费50元，由原告冼建南负担。
上诉人冼建南不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案行政行为违背事实，是严重程序违法，不是瑕疵。被上诉人提供的询问笔录明确反映出在同一时间段由相同的工作人员对不同的嫌疑人进行询问，且询问笔录存在高度一致，相关嫌疑人的供述有违常理，证明被上诉人是虚构事实而作出行政行为的。二、被上诉人在明知上诉人的亲属的情况下没有履行通知上诉人的亲属的法定义务，被上诉人也明知上诉人的住所地，但没有履行送达、通知义务，明显程序违法。一审判决认定被上诉人没有违反法定程序，与案件事实不符。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误。上诉请求：1、撤销茂名市茂南区人民法院作出的（2017）粤0902行初18号行政判决书；2、确认被上诉人作出对上诉人于2016年8月22日至9月1日进行行政拘留10天的行政处罚行为无效；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人茂名市公安局电白分局辩称：一、冼建南参与赌博的违法事实清楚。2016年8月20日23时许，我局坡心派出所民警得到线报称在坡心镇新坡村委会打铁铺村中一片树林里有人正在聚众赌博。接报后坡心派出�立即组织人员到现场进行抓捕。因现场参赌人员众多，派出所人员刚进到赌场，参赌人员就向村里及公路边四处逃散，派出所人员当即对逃散的参赌人员进行追捕并当场抓获参赌人员冼建南、梁鹏、柯华锋、吴丰暖等十一人，并缴获现场赌具（摊仔、摊棍、摊杯）及遗落在现场的赌资1210元、筹码一批。经调查，梁鹏、柯华锋、吴丰暖等十名参赌人员对自己赌博的违法事实供认不违。虽冼建南以自己是来找朋友为借口，但有参赌人员梁鹏、柯华锋的辨认证实冼建南是在赌场内参与赌博的，因此，冼建南参与赌博违法事实清楚。二、对冼建南作出的行政处罚恰当、程序合法。案发当日，我局受案并依法对违法嫌疑人进行传唤调查，经依法调查，我局认为此案有违反治安管理事实，据此受理了该案。我局依法对涉案人员进行调查取证、扣押涉案作案工具等，期间还保障�违法嫌疑人的饮食和休息时间并将此情况记录在询问笔录当中。随后我局将拟处罚决定的事实、理由、依据依法告知违法行为人冼建南。同时冼建南有赌博的违法前科（在2010年12月17日因赌博被羊角派出所抓获并处罚），于是，我局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定对冼建南的赌博行为作出行政拘留十日并处罚款1000元的处罚决定，并于2016年8月22日将冼建南送电白拘留所执行行政拘留。综上所述，我局对冼建南赌博行为作出行政处罚的事实清楚，证据充分，适用法律得当，程序合法，恳请人民法院依法驳回冼建南的诉讼请求。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，首先，关于上诉人冼建南称被上诉人茂名市公安局电白分局提供的询问笔录存在对部分嫌疑人询问时间重合、工作人员相同、询问内容�度一致、被上诉人虚构事实的问题。经查，虽然被上诉人对被询问人梁华汉和黄兆荣的询问时间部分重合、询问人相同，对被询问人梁鹏和朱伟全的询问时间部分重合、询问人及记录人相同，但是除黄兆荣外，其余三名被询问人梁华汉、梁鹏和朱伟全均对其询问笔录的内容进行了阅看并逐页签名确认。并且，对于冼建南参与赌博的事实，除了梁华汉、梁鹏和朱伟全三人的询问笔录外，同案的吴丰暖、梁德富、李彬、柯华锋四人亦在其询问笔录中陈述了冼建南参与赌博的事实，吴丰暖、梁德富、李彬、柯华锋亦对其询问笔录进行了逐页签名确认。因此，上诉人冼建南在涉案现场参与赌博的事实,除了梁华汉、梁鹏和朱伟全的指证之外，还有同案人吴丰暖、梁德富、李彬、柯华锋的陈述，同案人莫仁德、柯华锋、梁鹏的照片辨认指认，以及现场扣押的赌具、赌资等证据�以证实。被上诉人茂名市公安局电白分局认定上诉人冼建南在涉案现场参与赌博的事实清楚，证据确凿。上诉人冼建南仅以黄兆荣、梁华汉、梁鹏和朱伟全的询问笔录记载的询问时间部分重合、内容一致、询问人相同等理由否认其参与赌博的事实，其主张理由不成立，本院不予采纳。
其次，关于上诉人冼建南称被上诉人没有履行通知、送达等义务，属于程序违法的问题。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百五十一条第一款规定：“作出行政拘留处罚决定的，应当及时将处罚情况和执行场所或者依法不执行的情况通知被处罚人家属。”该条第三款规定：“被处理人拒不提供家属联系方式或者不讲真实姓名、住址，身份不明的，可以不予通知，但应当在附卷的决定书中注明。”虽然上诉人冼建南以其《被传唤人家属通知书》和询问笔录主张被上诉人明知其家属联系方式却不履行通知家属的义务，程序违法。但是，从对冼建南的《被传唤人家属通知书》和询问笔录的内容可见，冼建南虽然在《被传唤人家属通知书》上签名和按指模，但其并未在该通知书上写明家属的联系方式；被上诉人办案人员对上诉人冼建南进行询问时，冼建南也未提供其家属的联系方式，该询问笔录也没有关于冼建南家属联系方式的记录。此外，冼建南也没有提供其他证据证明其已提供其家属的联系方式给被上诉人。因此，被上诉人因上诉人不提供其家属联系方式而无法将《行政拘留家属通知书》送达冼建南的家属，经被上诉人的两名办案人员在《行政拘留家属通知书》注明原因和签名，符合上述规章的规定，故被上诉人不存在程序违法的情形。此外，《公安机关执法细则》(第三版)第41-05条第2款第（1）项规定：“应当在《公安行政处罚告知笔录》中记明告知情况，由被告知人、告知人签字确认。被告知人拒绝签字的，告知人应当注明。”第41-08条第1款规定：“公安机关作出行政处罚决定和其他行政处理决定，应当在宣告后将决定书当场交付被处理人，并由被处理人在附卷的决定书上签名或者盖章，即为送达；被处理人拒绝签名和盖章的，由办案人员在附卷的决定书上注明。”从本案卷宗材料可见，被上诉人的办案人员已在附卷的《行政处罚告知笔录》和《行政处罚决定书》注明了“冼建南拒绝签名”，并由被上诉人的两名办案人员签名。被上诉人在上诉人冼建南拒绝签名的情况下，由办案人员在附卷的决定书上注明的做法，符合上述规定，不存在程序违法的情形。上诉人冼建南主张被上诉人没有履行通知、送达等义务，属于程序违法的理由不成立，该主张缺乏依据，本院亦不予采纳。
�上所述，被上诉人茂名市公安局电白分局对上诉人冼建南作出的茂公电行罚决字[2016]02900号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。上诉人冼建南的上诉请求理由不成立，本院应予驳回。原审判决驳回冼建南的诉讼请求正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人冼建南负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 滢
审判员 张国平
审判员 封桢莉
二〇一七年十一月六日
书记员 邹君萍