广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤52民终627号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴诗强，男，汉族，1970年8月28日出生，江西省赣州市人，住江西省赣州市宁都县。
委托代理人：李小东，江西翠微律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘爱平，男，汉族，1975年1月17日出生，江西省宁都县人，住江西省宁都县。
委托代理人：周俊锋，广东榕江律师事务所律师。
委托代理人：黄馥恬，广东榕江律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司漳州中心支公司。住所地：福建省漳州市水仙大街新城大厦**楼。
负责人：林向阳。
委托代理人：王心勉，中国太平洋财产保险股份有限公司揭阳中心支公司职员。
被上诉人（原审被告）：姚国辉，男，汉族，1981年9月24日出生，河南省伊川县人，住河南省伊川县。
被上诉人（原审被告）：黄耀，男，汉族，1966年7月27日出生，福建省漳州市人，住福建省漳州市。
上诉人吴诗强因与被上诉人刘爱平、中国太平洋财产保险股份有限公司漳州中心支公司（下称太保漳州公司）、姚国辉、黄耀机动车交通事故责任纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2015）揭榕法渔民初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴诗强及其委托代理人李小东，被上诉人太保漳州公司的委托代理人王心勉，被上诉人刘爱平及其委托代理人黄馥恬到庭参加诉讼。姚国辉、黄耀经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴诗强上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判被上诉人共同赔偿吴诗强各项损失共计316483.28元（其中姚国辉、黄耀、保险公司共同赔偿吴诗强290590.15元，刘爱平赔偿吴诗强25893.13元）；2.驳回刘爱平的反诉请求；3.一、二审所需的诉讼费由各被上诉人承担；事实与理由：一、一审法院认定事实错误，主要表现在如下几个方面：1.吴诗强所驾驶的未经检验、没有交强险的摩托车赣Ｂ×××××系刘爱平的，作为车主的刘爱平将存在瑕疵、不能上路行驶的摩托车交付他人驾驶导致发生交通事故，并承担事故次要责任。根据最高院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，刘爱平作为该机动车的所有人，对损害发生的过错明显，而一审却对该事实的存在视而不见，反而认为没有过错，这是对案件事实认定错误之一；2.事故发生时，吴诗强与另外两个受害人胡秋生和黄小英共同受雇于刘爱平，而且吴诗强驾驶刘爱平的摩托车载胡秋生和黄小英上下班也是刘爱平安排的，这在一审法院审理时，吴诗强与胡秋生和黄小英的陈述是一致的，完全可以相互印证，而且刘爱平也承认在事发前三人都是为其做事的雇员，事发时正是上午班结束返回驻地吃午饭的途中。另外如果不是刘爱平的雇员，不是在从事其吩咐的事宜，刘爱平怎么会积极为吴诗强等三人垫付医疗费，又怎么会在事故发生后积极代表三人去交警队处理有关事宜，还擅自接受姚国辉支付的5000元费用，还代表三人与姚国辉私下签订协议。根据刘爱平所做的这一系列事情，足以认定吴诗强与黄小英和胡秋生在事发时是刘爱平的雇员，当时吴诗强等三人在事故中负伤也属于正常的上下班雇佣关系中。可一审法院却认为不属于雇佣关系中发生的事，完全背离了实际，这是认定事实错误之二；3.吴诗强生育了两个小孩，目前还处于未成年，都在上学，必然需要由吴诗强进行抚养。一审法院以吴诗强未提供两小孩丧失劳动能力和其他生活来源的证据为由，不支持被抚养人生活费，这是认定事实错误之三；4.根据刘爱平的陈述，其为吴诗强和另两个受害人即胡秋生与黄小英支付的医药费中包括太保漳州公司支付的10000元和姚国辉支付的5000元，可一审法院在抵扣刘爱平支付的费用时，只抵扣了其中姚国辉付的5000元，而保险公司支付的10000元则没有抵扣，致使刘爱平多有10000元，而吴诗强则少得10000元，这是认定事实错误之四；5.上诉人的户籍虽是农村户籍，但吴诗强户籍所在地属于城镇规划范围，而且事发前吴诗强一直在揭阳市区连续工作、居住三年有余，而且事故也发生在揭阳市区，故吴诗强的损失计算标准应按广东城镇居民标准计算，可一审法院却错误按农村标准计算，这是认定事实错误之五。二、一审法院计算吴诗强的损失适用依据错误：1.事故虽然发生在2014年8月26日，但吴诗强起诉时是在2015年8月，故应按照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，而不是《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，一审法院的这种适用依据完全背离法律要求，主观随意性较大，是错误的；2.误工费以居民纯收入来计算与法律相悖，应按受诉法院所在地相同或相近行业的上一年度职工的平均工资计算，吴诗强事故前是在建筑工地上班，属建筑工人，应按建筑业的平均工资来计算；3.根据有关规定，有两个以上伤残的，以最高的一级伤残为计算基础，另一个是5级至10级的，每增加一个等级而增加3%，总数不超过10%，可一审法院在计算吴诗强残疾赔偿金时却只增加2%，这也是错误的；4.吴诗强受伤住院期间和接受重新鉴定期间都要发生住宿费和交通费，可一审法院却仅认定850元，与实际相差较大，损害了吴诗强的合法权益，这种认定也是错误的。三、一审法院适用法律存在错误：吴诗强是刘爱平的雇员，事故又发生在雇佣期间，所以根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定，作为雇主的刘爱平应对吴诗强在雇佣期间造成的人身损害承担赔偿责任。可一审法院却反而将刘爱平支付给上诉人的费用判决返还，完全是适用法律错误。
太保漳州公司当庭口头答辩称：一审判决合理合法，恳求法院维持原判。
刘爱平当庭口头答辩称：一、赣Ｂ×××××号牌摩托车是否有购买交强险和是否有检验与本案无关系，刘爱平在本案中不存在任何过错，一审法院认定事实正确。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，××等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。首先，根据上述条文的规定，没有购买交强险不属于认定机动车所有人或者管理人存在过错的任何一种情形。然后，赣Ｂ×××××号牌摩托车是否有检验与本案无关系，因为上述条文第一项明确规定，要认定机动车所有人或者管理人有过错，需要在知道或者应当知道机动车存在缺陷前提下，还要求该缺陷是交通事故发生原因之一的。而在本案中，事故发生是因为吴诗强驾车时对路面情况观察不周，没有确保安全畅通的原则下通行且载人超过核定的人数。所以B6172E号牌摩托车的车辆状况不是事故发生的原因，更何况该车辆也没有存在任何缺陷，会发生交通事故完全是因为吴诗强违反交通规则导致的，刘爱平只是将车辆借给有驾驶证的吴诗强，刘爱平根本不存在任何过错，据此，一审法院认定事实正确。二、吴诗强、胡秋生、黄小英不是在从事雇佣活动时受伤，刘爱平依法不用承担赔偿责任。首先，吴诗强、胡秋生、黄小英三人承认“事发时正是上午班结束返回驻地吃午饭的途中”，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”，显然，吴诗强、胡秋生、黄小英发生交通事故时并非从事雇佣活动。因此，本案事实已经十分清楚，刘爱平无需承担任何责任。其次，本案的案由是机动车事故责任纠纷，而吴诗强适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定主张雇主刘爱平应承担赔偿责任，吴诗强诉讼请求的法律关系明显与案由不一致，因此，也请二审法院依法驳回吴诗强的上诉，维持原判。
姚国辉、黄耀没有答辩，也没有提交新证据。
吴诗强向一审法院起诉请求：1.吴诗强各项损失共计389970.72元（包括：医疗费62167.12元；误工费42990元；护理费16550元；营养费6300元；住院伙食补助费8500元；残疾赔偿金199273.14元；被扶养人生活费16190.46元；精神抚慰金12000元；后续治疗费16000元；鉴定费、交通费、住宿费等共10000元），各被上诉人应赔偿吴诗强320131.08元（其中姚国辉、黄耀、太保漳州公司赔偿284979.5元，刘爱平赔偿35151.58元）；2.诉讼费用由被上诉人承担。
刘爱平向一审法院反诉称：刘爱平依法不用承担赔偿责任，吴诗强因本交通事故造成的损失应由其他被上诉人赔偿。刘爱平为吴诗强垫付了医疗费62167元，鉴定费2500元，住院伙食补助费3500元，本诉受理费1672.52元，共计69839.52元，应返还刘爱平。请求判决：1.吴诗强立即返还刘爱平已垫付的费用共计69839.52元；2.反诉受理费由吴诗强承担。
一审法院认定事实：2014年8月26日11时30分左右，姚国辉驾驶闽Ｅ×××××牵引闽E31**挂车沿市区渔湖中路自西往东方向行驶，途经东乡村路段超车时，与对向行驶由吴诗强驾驶的赣Ｂ×××××号二轮摩托车（后载胡秋生、黄小英）发生碰撞，造成吴诗强、胡秋生、黄小英受伤和双方车辆损坏的道路交通事故。2014年9月11日，揭阳市交警支队市区一大队作出第2014202号《道路交通事故认定书》，认定姚国辉应负事故的主要责任，吴诗强应负事故次要责任，胡秋生和黄小英无责任。事故发生后，吴诗强被送往揭阳市人民医院住院治疗，于2014年11月19日出院，住院天数为85天。出院诊断为：1、左股骨干骨折；2、左胫腓骨中段粉碎性骨折。出院医嘱为：出院后继续休息治疗9个月，骨折愈合后取内固定物。经吴诗强方委托，广东榕江法医临床司法鉴定所对吴诗强的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限、后续治疗费等进行鉴定。该鉴定机构于2014年12月17日出具鉴定意见：1、构成九级伤残二处；2、误工期限为300天；3、营养期为90天，建议给予营养费1800元；4、护理期为100天，建议护理期间配护理人员1名；5、后续治疗费16000元。诉讼期间，太保漳州公司申请对吴诗强的伤残等级进行重新鉴定。经一审法院委托，广东正理法医临床司法鉴定所于2016年3月11日对吴诗强的伤残等级作出认定：吴诗强构成八级伤残一处，九级伤残一处。
另查明：1.刘爱平是赣Ｂ×××××号二轮摩托车的车主；2.黄耀是闽Ｅ×××××号重型半挂牵引车的车主；3、闽Ｅ×××××号重型半挂牵引车在太保漳州公司处投保交强险和商业三者险（责任限额为1000000元），事故发生在保险期限内。3.刘爱平为吴诗强垫付费用共计69839.52元。4、太保漳州公司为黄小英、胡秋生、吴诗强共垫付10000元。5、姚国辉为黄小英、胡秋生、吴诗强共垫付5000元，该款包含在刘爱平垫付的费用中。
一审法院认为，姚国辉驾驶闽Ｅ×××××号重型半挂牵引车与吴诗强驾驶的赣Ｂ×××××号二轮摩托车（后载胡秋生、黄小英）发生碰撞，造成吴诗强、胡秋生、黄小英受伤和双方车辆损坏的道路交通事故，揭阳市交警支队市区一大队作出第2014202号《道路交通事故认定书》，认定姚国辉应负事故的主要责任，吴诗强应负事故次要责任，胡秋生和黄小英无责任。该责任认定事实清楚，理由充分，予以采信。一审法院酌定，姚国辉承担事故损失的70%，吴诗强承担事故损失的30%。吴诗强未能证明黄耀作为闽Ｅ×××××号车辆的所有人，刘爱平作为赣Ｂ×××××号二轮摩托车的所有人，对损害的发生有过错，吴诗强主张由黄耀、刘爱平承担赔偿责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。吴诗强、胡秋生、黄小英均主张事故发生时三人共同受雇于刘爱平，本案事故发生在从事雇佣活动过程中，但未能提供证据予以证实，刘爱平不予认可，一审法院对该主张不予采信。吴诗强主张刘爱平承担赔偿责任，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。太保漳州公司为闽Ｅ×××××号车的交强险及商业三者险的承保单位，根据相关法律法规的规定，黄小英、吴诗强、胡秋生在本案交通事故所产生的损失费用应由太保漳州公司在交强险的赔偿责任限额范围内先予赔偿（医疗费用10000元、伤残赔偿金110000元、财产损失2000元）；不足部分，由姚国辉承担70%的赔偿责任，吴诗强承担30%的赔偿责任。姚国辉承担的赔偿责任由太保漳州公司在商业三者险的赔偿责任限额范围内先予以赔偿；不足部分，由姚国辉承担赔偿责任。一审法院依据有关法律、司法解释及《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的规定，对吴诗强的合理损失核定如下：
1.医疗费62167.12元。有医院的收费票据5单为证。
2.住院伙食补助费8500元。吴诗强住院85天，按每天100元计，即100元×85天＝8500元。
3.后续治疗费16000元。鉴定机构的鉴定意见，可予采信。
4.营养费1800元。吴诗强因本次事故受伤致残，确需加强营养，鉴定机构的鉴定意见可予采信。
5.护理费12881.92元。综合吴诗强的治疗情况及鉴定机构的意见，护理期为100天，配护理人员1名/天。因吴诗强未能举证证明护理人员的收入情况，护理费按其他服务业计，即47019元/年÷365天/年×100=12881.92元。
6、误工费9591.21元。因吴诗强未能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照农村居民人均纯收入11669.3元/年计算。根据鉴定结论，吴诗强的误工期限为300天。误工费为11669.3元/年÷365天/年×300天=9591.21元。
7、残疾赔偿金74683.52元。吴诗强经鉴定为八级伤残一处，九级伤残一处，伤残赔偿指数为32%，按20年计，并按农村居民人均纯收入计算，残疾赔偿金为11669.3元/年×20年×32%=74683.52元。
8、精神损害抚慰金12000元。吴诗强因交通事故致八级伤残一处，九级伤残一处，给吴诗强造成不可避免的伤害，确定吴诗强精神损害抚慰金12000元。
9、交通费850元。吴诗强请求交通费，但提供的票据无法证实其关联性。结合吴诗强的治疗情况，考虑到吴诗强及其必要的陪护人员因就医确需交通费，可酌定为850元。
10、鉴定费2500元。有鉴定费发票作为依据，予以认定。
吴诗强请求被扶养人生活费，但提无证据证明被扶养人丧失劳动能力且无其他生活来源，一审法院依法不予支持。吴诗强请求住宿费等其他费用，但提无充分证据予以证实，一审法院不予支持。吴诗强上述1至10项的损失共计200973.77元。根据揭阳市榕城区人民法院（2015）揭榕法渔民初字第103、104号案件的审理情况，在本次交通事故中，黄小英的损失为158954.76元、胡秋生的损失为144444.02元。按比例，由太保漳州公司在交强险中的医疗费用及死亡伤残赔偿限额内，赔偿黄小英37818.42元，赔偿胡秋生34366.03元，赔偿吴诗强47815.55元。黄小英的损失超过部分为121136.34元，由姚国辉承担70%即84795.44元，吴诗强承担30%即36340.9元。胡秋生的损失超过部分为110077.99元，由姚国辉承担70%即77054.59元，吴诗强承担30%即33023.4元。吴诗强的损失超过部分为153158.22元，由姚国辉承担70%即107210.75元，吴诗强承担30%即45947.47元。上述由姚国辉承担的赔偿金额在太保漳州公司商业三者险的赔偿限额内，由太保漳州公司分别对黄小英、胡秋生、吴诗强予以赔付，姚国辉无须承担赔偿责任。太保漳州公司为黄小英、胡秋生、吴诗强共垫付10000元。按比例，垫付数额为：黄小英3151.53元，胡秋生2863.84元，吴诗强3984.63元，上述垫付数额应在太保漳州公司承担的赔偿责任中予以扣除。
综上，太保漳州公司应在交强险的责任限额内赔偿吴诗强47815.55元，在商业三者险的责任限额内赔偿吴诗强107210.75元，扣除已垫付的3984.63元，该项计为103226.12元，二项共计151041.67元。吴诗强诉讼请求超出部分没有合法依据，予以驳回。姚国辉为黄小英、胡秋生、吴诗强共垫付5000元，按比例，垫付数额为：黄小英1575.77元，胡秋生1431.92元，吴诗强1992.31元。反诉原告刘爱平在本案中不承担赔偿责任，其请求反诉被告吴诗强返还其垫付的费用，事实清楚，合理合法，予以支持。刘爱平为吴诗强垫付69839.52元，扣除其中所包含的姚国辉垫付的1992.31元，计为67847.21元，反诉被告吴诗强应向反诉原告刘爱平返还。姚国辉、黄耀经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、太保漳州公司应于判决生效之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿吴诗强47815.55元，在商业三者险限额内赔偿吴诗强103226.12元，共计151041.67元。二、驳回吴诗强的其他诉讼请求。三、反诉被告吴诗强应于判决生效之日起五日内返还反诉原告刘爱平款项67847.21元。四、驳回反诉原告刘爱平的其他诉讼请求。案件本诉受理费2100.65元，由吴诗强负担1109.54元；太保漳州公司负担991.11元。案件反诉受理费689.39元，由刘爱平负担19.67元，吴诗强负担669.72元。
二审庭审时，刘爱平承认其在揭阳市渔湖试验区从事建筑工作，吴诗强、黄小英、胡秋生均是其雇员，吴诗强、胡秋生160元/日，黄小英140元/日，周末不休息，统一安排食宿。本案交通事故发生时，吴诗强、黄小英、胡秋生正从西城工地赶往凤林工地吃午饭。
一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明，一审开庭时间为2016年7月20日。吴诗强向一审法院提交的户口本显示，吴诗强有两个儿子，长子吴礼慷，1998年7月17日出生，次子吴礼鹏，2009年6月1日出生。刘爱平安排吴诗强驾驶赣Ｂ×××××号二轮摩托车搭载黄小英、胡秋生上下班。黄小英的损失金额总共为158954.76元，胡秋生的损失金额为144444.02元。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。黄耀与太保漳州公司之间的保险合同关系合法有效，太保漳州公司应按合同约定履行赔付义务。本案交通事故各方当事人对第2014202号《道路交通事故认定书》没有异议，本院予以确认。各方当事人对一审判决核定吴诗强医疗费62167.12元、住院伙食补助费8500元、后续治疗费16000元、营养费1800元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费2500元，均没有提出异议，本院予以确认。二审仅围绕上诉人的上诉请求进行审查，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、刘爱平是否应对吴诗强的损失承担赔偿责任。二、吴诗强主张按照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》计算其各项损失的理由是否成立。三、吴诗强的残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、交通费应如何计算。
关于刘爱平是否应对吴诗强的损失承担赔偿责任的问题。刘爱平在二审庭审时承认吴诗强是其雇员，统一安排食宿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，发生本案交通事故时，吴诗强正从西城工地下班赶往刘爱平的另一个工地—凤林工地吃午饭，属于在上下班途中发生交通事故，可以认定为吴诗强是在从事雇佣活动时遭受人身损害，且吴诗强对本案交通事故的发生承担次要责任，不存在故意或重大过失的情形，因此，刘爱平作为雇主应对吴诗强的损失承担赔偿责任。一审判决刘爱平对吴诗强的损失不承担赔偿责任，处理不当，本院予以纠正。
关于吴诗强主张按照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》计算其各项损失的理由是否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，一审庭审时间是2016年7月20日，因此，关于吴诗强主张按照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》计算其各项损失，符合法律规定，本院予以支持。一审判决按照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》计算吴诗强的各项损失，处理不当，本院予以纠正。
关于吴诗强的残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、交通费应如何计算的问题。1.关于残疾赔偿金的问题。吴诗强主张其伤残赔偿指数应为33%，并按城镇居民标准计算其残疾赔偿金。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，伤残程度划分为10级，从第Ⅰ级(100%)到第Ⅹ级(10%)，每级相差10%。造成多处伤残的，伤残赔偿附加指数总共不超过10%。根据广东正理法医临床司法鉴定所的鉴定结论，吴诗强因交通事故构成八级伤残一处、九级伤残一处，八级伤残的赔偿指数为30%，九级伤残的赔偿附加指数为2%，两项相加，吴诗强的伤残赔偿指数为32%。吴诗强主张其伤残赔偿指数为33%，理由不成立，本院不予支持。吴诗强是刘爱平的雇员，在揭阳市渔湖试验区从事建筑工作，且有固定收入，因此，其主张按城镇居民标准计算其残疾赔偿金，理由成立，本院予以支持。故吴诗强的残疾赔偿金为30192.9元/年×20年×32%=193234.56元。吴诗强主张残疾赔偿金为199273.14元，超过193234.56元部分不予支持。2.关于被抚养人生活费的问题。吴诗强有两个儿子，长子吴礼慷，1998年7月17日出生，次子吴礼鹏，2009年6月1日出生，均是未成年人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，未成年人的被抚养人生活费可计算至18周岁。一审判决不支持吴诗强该请求，处理不当，本院予以纠正。被抚养人吴礼慷的生活费为30192.9元/年×1年11个月÷2×32%=9178.64元，被抚养人吴礼鹏的生活费为30192.9元/年×12年10个月÷2×32%=61835.06元。综上，本案吴诗强的被抚养人生活费为9178.64元+61835.06元=71013.7元。吴诗强主张被抚养人生活费为16190.46元，不超过法律规定范围，本院予以准许。3.关于误工费的问题。根据本案查明的事实，吴诗强从事建筑工作，因吴诗强未能举证证明其有固定收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，吴诗强的误工费可以参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业在岗职工年平均工资（五）“建筑业”的标准51588元/年计算。根据鉴定结论，吴诗强的误工期限为300天，故误工费为51588元/年÷365天×300天=42401.1元。吴诗强主张误工费42990元，超过42401.1元部分不予支持。4.关于护理费的问题。因吴诗强未能举证证明护理人员的收入情况，护理费参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业在岗职工年平均工资（十五）“其他服务业”的标准62190元/年计算。根据鉴定结论，吴诗强的护理期为100天，配护理人员1名/天，故吴诗强的护理费为：62190元/年÷365天×100天×1人=17038.36元。吴诗强主张护理费16550元，不超过法律规定范围，本院予以准许。5.关于交通费的问题。吴诗强因本案交通事故受伤而住院治疗85天，住院时间较长，其家属陪护往返实际产生交通费，因未能提供正式票据，一审法院根据案件情况，酌定交通费850元，并无不当，本院予以维持。
吴诗强各项损失为：医疗费62167.12元、住院伙食补助费8500元、后续治疗费16000元、营养费1800元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费2500元，残疾赔偿金193234.56元，被抚养人生活费16190.46元，误工费42401.1元，护理费16550元，交通费850元，合共372193.24元。因本案交通事故造成吴诗强、黄小英、胡秋生三人受伤，故交强险的赔偿限额应按三人的损失金额按比例进行分配。吴诗强、黄小英、胡秋生的损失金额分别为372193.24元、158954.76元、144444.02元，按比例分配，太保漳州公司应在交强险的医疗费用及死亡伤残赔偿限额120000元内，赔偿吴诗强66109.7元、黄小英28233.86元、胡秋生25656.43元。太保漳州公司为吴诗强、黄小英、胡秋生共垫付10000元医疗费，按比例分配，垫付金额为：吴诗强5509.14元、黄小英2352.82元、胡秋生2138.04元。上述垫付金额应在太保漳州公司承担的交强险赔偿金额中予以扣除。因此，太保漳州公司应在交强险赔偿责任限额内赔偿吴诗强66109.7元5509.14元=60600.56元，赔偿黄小英28233.86元2352.82元=25881.04元，赔偿胡秋生25656.43元2138.04元=23518.39元。吴诗强超过交强险的损失为372193.24元66109.7元=306083.54元，由姚国辉承担70%即214258.48元，由刘爱平承担30%即91825.06元；黄小英超过交强险的损失为158954.76元28233.86元=130720.9元，由姚国辉承担70%即91504.63元，由刘爱平承担30%即39216.27元；胡秋生超过交强险的损失为144444.02元25656.43元=118787.59元，由姚国辉承担70%即83151.31元，由刘爱平承担30%即35636.28元。姚国辉为吴诗强、黄小英、胡秋生总共垫付5000元，按损失比例分配，垫付金额分别为：吴诗强2754.57元、黄小英1176.41元、胡秋生1069.02元。上述由姚国辉承担的赔偿金额在商业三者险的赔偿限额内，应由太保漳州公司在商业三者险赔偿责任限额内予以赔偿，姚国辉垫付的上述款项在该项赔偿金额予以抵扣。综上，太保漳州公司应在交强险责任限额内赔偿吴诗强60600.56元；在商业三者险责任限额内赔偿吴诗强214258.48元2754.57元=211503.91元。刘爱平应赔偿吴诗强91825.06元，因刘爱平为吴诗强垫付69839.52元、为黄小英垫付44193.25元、为胡秋生垫付86436.05元，其中包含了姚国辉垫付的5000元，应予以扣除，按比例扣除金额分别为：吴诗强2754.57元、黄小英1176.41元、胡秋生1069.02元。故刘爱平为吴诗强实际垫付款为69839.52元2754.57元=67084.95元。抵除垫付款项后，刘爱平尚需赔偿吴诗强91825.06元67084.95元=24740.11元。
综上所述，原审判决认定事实部分错误、处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条的规定，判决如下：
一、撤销揭阳市榕城区人民法院（2015）揭榕法渔民初字第105号民事判决第二项、第三项、第四项。
二、变更揭阳市榕城区人民法院（2015）揭榕法渔民初字第105号民事判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司漳州中心支公司应于本判决生效之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿吴诗强60600.56元，在商业三者险限额内赔偿吴诗强211503.91元，共计272104.47元。
三、刘爱平应于本判决生效之日起五日赔偿吴诗强24740.11元。
四、驳回吴诗强的其他诉讼请求。
五、驳回刘爱平的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费2100.65元，由吴诗强负担100.65元，由太平洋财产保险股份有限公司漳州中心支公司负担1846元，刘爱平负担154元。反诉费689.39元，由刘爱平负担。
二审案件受理费2082.41元，由太平洋财产保险股份有限公司漳州中心支公司负担1982.41元，由刘爱平负担160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹秋玲
审 判 员 陈爱萍
代理审判员 杨勉锐
二〇一七年一月二十四
代书 记员 曾艳辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。