福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终1628号
上诉人（原审被告）:福建住总有限公司，住所地：福建省福州市台江区工业路360号中央第五街1号楼315号，统一社会信用代码91350000705102787H。
法定代表人：刘汝冰。
委托诉讼代理人：童建炫、周惟佳，福建博世律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:上海浦东发展银行股份有限公司福州分行，住所地：福州市鼓楼区湖东路222号，统一社会信用代码91350000685068285B。
负责人：黄光泽。
委托诉讼代理人：李金萍、蔡啊鑧，福建至理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:梁奕，男，1971年5月1日出生，汉族，住福建省福州市台江区。
被上诉人（原审被告）:谢贵芝，女，1975年6月5日出生，汉族，住福建省福州市台江区。
上诉人福建住总有限公司（以下简称“住总公司”）因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司福州分行（以下简称“浦发银行”）及梁奕、谢贵芝金融借款合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院(2017)闽0102民初658号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
住总公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判住总公司在对一审判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任后，被上诉人浦发银行就案涉抵押物拍卖变卖所得价款优先受偿后有余款的，应优先清偿上诉人住总公司因承担案涉保证责任所垫付的欠款本息；上诉人住总公司受偿不足部分，有权继续向梁奕、谢贵芝追偿。2、本案一、二审诉讼费及律师费由浦发银行及梁奕、谢贵芝负担。事实和理由：案涉合同约定浦发银行向梁奕、谢贵芝放贷款，梁奕、谢贵芝自愿以案涉房产作为抵押物，住总公司自愿在合同中承担担保责任。担保法规定，保证人在承担保证责任后有权向债务人追偿，故在浦发银行有权对案涉房产行使抵押权的情况下，住总公司因承担保证责任而依法享有的追偿权也应享受对抵押物处置款的优先受偿权。
浦发银行辩称：抵押物拍卖款如何分配由法院依法判决。
梁奕、谢贵芝未答辩。
一审诉讼请求：1、梁奕、谢贵芝偿还贷款本金人民币312668.28元及利息、罚息、复利（依合同约定计算至贷款本息清偿完毕之日，现暂计至2016年8月23日利息、罚息、复利为人民币4711.74元）；2、浦发银行有权依约处分抵押物,即梁奕、谢贵芝所购的位于福州市台江区办公房产，优先偿还本案全部债务；3、住总公司对梁奕、谢贵芝上述债务承担连带保证清偿责任；4、梁奕、谢贵芝、住总公司承担浦发银行已付律师费人民币1428元，以及本案诉讼费用（含案件受理费、财产保全费、公告费等）。
一审法院认定事实：2012年2月3日，浦发银行与梁奕（借款人）、福建住总有限公司（保证人）签订编号为43012012100033130601《个人购房担保借款合同》，合同约定：梁奕向浦发银行借款人民币470000元，用于购置坐落于福州市台江区办公房产；贷款期限10年，预计自2012年2月10日起至2022年2月10日止，实际贷款起始日期以贷款借据记载的日期为准；贷款利率按中国人民银行公布的同档期的贷款基准利率（即年利率7.05%）的基础上上浮20%；若贷款期限内遇中国人民银行调整贷款基准利率，本合同贷款利率按年调整；借款人未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用的，浦发银行可按中国人民银行有关规定计收罚息，其中，对于逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）的罚息利率按计收罚息之日的执行利率上浮50%执行，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，并宣布本合同项下的借款人已提用贷款部分的本息立即部分或全部提前到期；还款方式为等额本息还款法，按月归还贷款，还款日为10日；借款人在本合同有效期内，不能依照本合同规定履行还本付息义务，致使贷款人通过其他途径采取补救或追索措施的，由此引起的包括但不限于诉讼费、律师费等一切费用概由借款人承担；梁奕以所购坐落于福州市台江区办公房产（预购房屋登记证明：榕房预YR字第1114900号）为本合同项下贷款提供抵押担保，本合同项下债务履行期届满（包括提前到期的）抵押权人未受清偿时，抵押权人可与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿，协议不成的，可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产；抵押担保主债权金额为人民币470000元；抵押担保期间2024年2月10日；抵押担保范围为借款人在本合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息及复利等）、违约金、损害赔偿金、由于还款造成的上述透支账户透支本息、保管担保财产及实现抵押权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费、通知借款人费用及其他合理费用），并由谢贵芝在合同落款处抵押物共有人栏及共同还款人确认处签名。住总公司为本合同项下贷款本金、利息及相关费用向贷款人提供阶段性连带责任保证；保证担保的主债权金额为人民币470000元；担保范围为借款人在本合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息及复利等）、违约金、损害赔偿金、由于还款造成的上述透支账户透支本息、保管担保财产及实现担保权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费、通知借款人费用及其他合理费用）；保证期间为自本合同签订之日起至借款人的债务履行期届满之日起两年止；如借款人已办妥抵押担保的现房抵押登记手续，并且浦发银行已收到其为第一顺序抵押权人的现房抵押权利证明正本的，保证人的保证责任自收到该抵押权利证明正本之日解除，但对于在该解除日之前已经到期的借款人债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人的违约而引起的本合同项下责任，保证人仍应承担保证责任和违约责任；任何有关本合同的争议均受贷款人/担保权人所在地人民法院管辖。同日，梁奕在合同附件，即贷款人受托支付申请书落款签名，就编号43012012100033130601《个人购房担保借款合同》项下贷款委托浦发银行汇付到其指定交易对象福建住总有限公司银行账户。合同还约定了其他条款。
2012年2月14日，福州市房地产交易登记中心向浦发银行出具榕房预QR字第1201078号《预购房屋抵押权预告登记证明》，为浦发银行就预告登记义务人为谢贵芝、梁奕所购坐落于福州市台江区办公房产办理预购商品房抵押权预告登记。
2012年2月23日，浦发银行依约向梁奕指定交易对象福建住总有限公司银行账户放款人民币470000元，并出具个人贷款借款凭证（借据），载明：借款金额人民币470000元，借款期限10年，最后还款日2022年2月23日，执行利率8.46%，并由梁奕在借款人栏签名。
贷款期限内，梁奕自2015年7月起未能按照合同约定按期足额偿还浦发银行贷款本息，并由住总公司代为偿还。浦发银行确认自2015年7月13日起至2017年1月11日止，住总公司共计代梁奕向浦发银行偿还贷款本息人民币119656.07元，其中本金人民币80901.01元，利息、罚息人民币38755.06元，与住总公司抗辩其代梁奕偿还的款项吻合。截止2017年7月24日，梁奕尚欠浦发银行贷款本金人民币281583.44元，利息、罚息、复利人民币9333.17元。
另查，浦发银行与福建至理律师事务所签订《法律服务委托协议》，协议约定就本案浦发银行委托该律师事务所代理。2017年3月3日，福建至理律师事务所出具增值税发票，载明律师代理费人民币1428元，并由浦发银行于2017年3月16日转账至福建至理律师事务所银行账户。
一审法院认为：上述《个人购房担保借款合同》是当事人真实意思的表示，合同依法有效，各方均应按约履行。浦发银行依约向梁奕发放贷款，梁奕未能按合同约定按期足额偿还浦发银行贷款本息，谢贵芝作为共同还款人也未能履行共同偿还义务，两被告的行为均已构成违约，均应承担违约责任。鉴于上述合同约定，借款人未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用的，浦发银行有权宣布合同项下贷款提前到期，据此，浦发银行诉请要求对梁奕、谢贵芝提前收贷，共同偿还尚欠的贷款本金人民币281583.44元，并支付相应的利息、罚息、复利，符合合同约定及法律规定，予以支持。浦发银行诉请中超出此部分的本金及相应利息、罚息、复利，不予支持。
浦发银行委托福建至理律师事务所代理本案诉讼，主张要求梁奕、谢贵芝共同支付律师代理费人民币1428元，亦符合合同约定，予以支持。
梁奕、谢贵芝以所购坐落于福州市台江区办公房产为上述债务提供抵押担保，并业经有权部门办理预购商品房抵押权预告登记，抵押权自预告登记时设立，浦发银行有权对该抵押物折价或者拍卖、变卖从所得价款优先受偿。
住总公司为本合同项下借款提供阶段性连带责任保证，连带责任保证担保法律关系成立，住总公司应对梁奕、谢贵芝上述偿还浦发银行贷款本息，以及浦发银行实现债权费用承担连带清偿责任。本案诉争合同履行过程中，住总公司实际已经代梁奕向浦发银行偿还贷款本息人民币119656.07元，住总公司有权就其实际代为偿还的款项向梁奕行使追偿权。庭审中，住总公司抗辩要求对其代为偿还的款项从本案抵押物折价、拍卖、变卖所得价款在浦发银行实现抵押权后尚余款项中优先受偿，鉴于追偿权系普通债权，故住总公司的这一抗辩理由缺乏法律依据，不予采纳。
本案梁奕、谢贵芝经公告送达开庭传票，未到庭应诉，法院依法缺席开庭审理及判决。
一审法院判决：一、梁奕、谢贵芝于判决生效之日起十日内共同向浦发银行福州分行偿还借款本金人民币281583.44元，并支付利息、罚息、复利人民币9333.17元，（暂计至2017年7月24日止，之后的利息、罚息、复利按合同约定计算至实际还清欠款之日止）;二、梁奕、谢贵芝于判决生效之日起十日内共同向浦发银行支付律师代理费人民币1428元；三、浦发银行有权对梁奕、谢贵芝抵押的坐落于福州市台江区办公房产（预购房屋抵押权预告登记证明：榕房预QR字第1201078号）申请折价或拍卖、变卖，并从所得价款中优先受偿本判决第一项、第二项债权；四、住总公司对本判决第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回浦发银行的其他诉讼请求。案件受理费6061元、公告费560元全部由梁奕、谢贵芝、福建住总有限公司共同负担。
二审中，上诉人住总公司围绕上诉请求向本院提交如下证明资料：初始登记通知书，拟证明案涉房屋已办理产权初始登记（总登记），具备办理房屋产权及抵押权的条件。
经质证：本院确认该初始登记通知书具备客观性、合法性及与本案的关联性特征，可以作为本案认定事实的依据。
根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。
另查明：1、2015年9月2日，福州市房屋登记中心向住总公司发出《初始登记通知书》（榕房初FZ字第15000078），通知内容为：你公司申请台江区上海街道工业路360号（原怡园路东侧）中央第五街1#、2#、3#、5#楼房屋产权初始登记（总登记），产权登记总面积70559.79平方米。
2、《个人购房担保借款合同》7.3.2条约定：保证人提供阶段性连带责任保证的，保证期间为自本合同签订之日起至借款人的债务履行期限届满之日其两年止。尽管如此，如借款人已办妥本合同第六条项下抵押担保的现房抵押登记手续，且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的现房抵押权利证明正本的，保证人的保证责任自收到该抵押权利证明正本之日解除。14.12条约定，住总公司承担阶段性连带责任保证。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立，一审法院径行确认浦发银行有权就案涉房产行使优先受偿权，存在适用法律的错误，本院予以纠正。
商品房按揭贷款往往涉及银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成本登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，银行债权因缺乏抵押担保从而不当加重提供阶段性担保的开发商责任，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件情况下，购房人首先有义务协助银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能以抵押权人身份对商品房行使优先受偿权，开发商也因免除保证责任的约定条件成就而终止保证责任。本案中，案涉中央第五街1#楼26层08办公房产已完成初始登记并已具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但购房人梁奕、谢贵芝贷于办理以致抵押登记未完成，故购房人梁奕、谢贵芝负有协助办理抵押登记的义务，住总公司应督促其办理。本院确定梁奕、谢贵芝应在三十日内协助办理案涉房产抵押登记。
梁奕、谢贵芝若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理案涉房产的所有权转移登记，本院在其未主张情况下不能直接判决开发商将房产所有权转移登记至其名下，亦无法径行判决由债权人自行办理抵押登记手续。案涉房产抵押本登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，债权人浦发银行并无过错，为避免物权公示原则过于严苛造成不良后果，回应商事实践需求，以遏制商品房“断供”之违约失信行为，保障交易安全和合同稳定，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，本院依法判决确认债权人浦发银行对案涉房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。并且，案涉房产的抵押权预告登记虽不产生设立抵押权的法律后果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉该房产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在购房人已具备办理物权登记条件且本院亦通过判决方式责令其办理但其仍拒不办理情况下，本院以判决方式赋予债权人对案涉房产优先受偿权，亦并不违反物权公示要求。浦发银行在对案涉房产行使优先受偿权时，开发商住总公司的保证责任依约应认定终止。
住总公司在依法承担保证责任后，有权向梁奕、谢贵芝追偿。因此，若债权人浦发银行对案涉房产拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有余款的，应用于偿还住总公司为梁奕、谢贵芝案涉债务垫付之款项及按银行贷款利率计算所产生的利息，仍有余款的应退还梁奕、谢贵芝；若余款不足以清偿代垫的款项本息受偿不足的部分，住总公司有权继续向被上诉人梁奕、谢贵芝追偿。但此种清偿系基于住总公司的担保人追偿权，不具有优先权属性，对住总公司关于以案涉房屋拍卖余款优先受偿因担保垫付款项的请求，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福州市鼓楼区人民法院(2017)闽0102民初658号民事判决第一、二、四项；
二、撤销福州市鼓楼区人民法院(2017)闽0102民初658号民事判决第三项；
三、梁奕、谢贵芝应于本判决生效之日起三十日内协助上海浦东发展银行股份有限公司福州分行办理位于福州市台江区办公房产的抵押登记手续，福建住总有限公司应督促梁奕、谢贵芝并配合其办理抵押登记；
四、中央第五街1#楼26层08办公房产抵押登记办妥后，或梁奕、谢贵芝逾期仍未办理抵押登记的，上海浦东发展银行股份有限公司福州分行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对福州市鼓楼区人民法院(2017)闽0102民初658号民事判决第一、二项确定的主债权优先受偿；上海浦东发展银行股份有限公司福州分行优先受偿后尚有余款的，应用于清偿福建住总有限公司因承担保证责任所垫付之款项及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从款项垫付之日起计算），再有余款的退还梁奕、谢贵芝；在上述房产抵押登记手续办妥之日，或因梁奕、谢贵芝原因未办理抵押登记但上海浦东发展银行股份有限公司福州分行实现对上述房产行使优先受偿权之日，福建住总有限公司保证责任终止。
本案二审案件受理费6061元，由福建住总有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 林秀榕
审判员 魏 昀
审判员 官永琪
二〇一八年三月二十六日
书记员 林 俊
（2018）闽01民终1628号共10页