重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终6071号
上诉人（原审原告）：重庆兰浩物流有限公司，住所地重庆市九龙坡区广厦城D组团1栋3-6-2#。
法定代表人：刘国兰，经理。
委托诉讼代理人：江前娅，重庆圣世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈德贵。
委托诉讼代理人：黎晓，重庆龙行律师事务所律师。
上诉人重庆兰浩物流有限公司（下称兰浩公司）因与被上诉人陈德贵劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第11679号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人兰浩公司上诉请求：撤销原判，依法改判。主要理由：1.2015年2月15日是陈德贵主动要求解除劳动关系，交还了车辆钥匙和行驶证等随车物品。2.上诉人与陈德贵签订有劳动合同，不应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。3.陈德贵的实发工资为3000余元。4.陈德贵从事集装箱货车驾驶员工作，并非每天都工作，按照陈德贵的出车记录，上诉人已安排陈德贵休年休假。5.陈德贵要求支付经济补偿金的理由是上诉人未按时足额购买社会保险，并非其他原因，而一审并未支持这一解除劳动关系的理由，因此不应支付解除劳动关系的经济补偿金。
被上诉人陈德贵辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
兰浩公司一审请求：兰浩公司不支付陈德贵未签劳动合同的双倍工资差额48365元、工资3184元、未休年休假工资418元。
陈德贵一审请求：1、确认陈德贵于2015年5月7日解除与兰浩公司的劳动关系；2、兰浩公司支付陈德贵20**年2月1日至2015年5月7日的工资22293.30元，并按该金额的25%支付赔偿金5573.33元；3、兰浩公司支付陈德贵20**年11月20日至2015年2月24日期间的加班工资164006元、周末加班工资84053元，并按该金额的25%支付赔偿金41000元；4、兰浩公司支付陈德贵未签订书面劳动合同的二倍工资差额81742.10元，2014年10月19日至2015年5月7日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额44586.60元；5、兰浩公司退还陈德贵缴纳的风险保证金4500元；6、兰浩公司支付陈德贵未休年休假三倍工资的差额部分1366.64元；7、兰浩公司支付陈德贵未按时足额购买社会保险等的经济补偿金14862.20元。一审庭审中，陈德贵撤回了要求确认陈德贵于2015年5月7日解除与兰浩公司的劳动关系的诉讼请求，同时明确其主张兰浩公司加付25%的赔偿金的请求实际为经济补偿金，依据为1995年劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条。
一审审理查明：2013年10月19日，陈德贵进入兰浩公司公司从事集装箱货车驾驶员工作。工作期间，兰浩公司未与陈德贵签订书面劳动合同。兰浩公司从2014年1月、2月陆续为陈德贵购买社会保险。陈德贵于2015年2月15日之后未向兰浩公司提供劳动,并陈述兰浩公司未安排陈德贵工作。兰浩公司陈述陈德贵20**年2月15日之后自动离职。
2015年5月7日，陈德贵向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、从提出仲裁之日起解除与兰浩公司的劳动合同；2、兰浩公司支付陈德贵20**年2月1日至2015年5月7日的工资22293.30元，并按该金额的25%支付赔偿金5573.33元；3、兰浩公司支付陈德贵20**年10月19日至2015年2月14日期间的加班工资168106.56元，并按该金额的25%支付赔偿金42026.64元；4、兰浩公司支付陈德贵未签订书面劳动合同的二倍工资差额81742.10元，2014年10月19日至2015年5月7日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额44586.60元；5、兰浩公司退还陈德贵风险保证金4500元；6、兰浩公司支付陈德贵未休年休假工资1366.64元；7、未按时足额购买社会保险的经济补偿金14862.20元。该委于2015年7月9日作出渝九劳人仲案字[2015]第1210号《仲裁裁决书》，裁决兰浩公司支付陈德贵未签劳动合同双倍工资差额48365元、2015年2月1日至15日的工资3184元、年休假工资418元，驳回陈德贵的其他仲裁请求。兰浩公司与陈德贵不服上述仲裁裁决，均向一审法院起诉。
庭审中，陈德贵举示了手机短信记录、还箱小票，拟证明陈德贵存在加班的事实。手机短信记录显示发信人的电话号码，没有发信人的名称、手机短信记录显示了工作安排的内容，但无工作时间安排的内容。还箱小票上无兰浩公司公司名称，无兰浩公司公司签章。兰浩公司对上述证据的真实性和证明内容均不认可，认为上述证据不能证明兰浩公司有安排陈德贵加班的事实。
陈德贵还举示了银行流水明细，拟证明其工资标准。经审查，该银行流水明细载明：2013年11月16日转账2700元（摘要为10月工）；2013年12月20日转账6200元（摘要为11月工）；2014年1月21日转账7360元（摘要为12月工）；2014年1月26日转账3600元（摘要为工资，年）；2014年2月21日转账3430元（摘要为1月工资）；2014年3月6日转账2229元（摘要为节油）；2014年3月19日转账5070元（摘要为2月工资）；2014年3月27日转账876元（摘要为3月节油）；2014年4月10日转账4000元（摘要为预付工资）；2014年5月27日转账8470元（摘要为3.4月）；2014年6月18日转账4990元（摘要为网银转账）和2800元（摘要为4.5陈）；2014年7月16日转账5780元（摘要为兵6月工）；2014年8月12日转账4820元，2014年8月29日转账1000元（摘要为贵6节油）；2014年9月19日转账6525元（摘要为陈8月及）；2014年10月10日转账2500元（摘要为陈7、9）和2014年10月17日转账4600元（摘要为陈9月）；2014年11月13日转账5800元（摘要为陈10月）；2014年12月12日转账7215元（摘要为陈11月）；2015年1月16日转账7055元（摘要为兵12月）；2015年2月11日转账6780元（摘要为陈1工）。陈德贵放弃主张将2014年6月16日转账金额为2000元，摘要为网银转账的费用纳入计算其工资标准的基数。兰浩公司对该流水明细的真实性无异议，认可是兰浩公司单位转账，但陈述该流水明细的转账金额同时包含了陈德贵的工资和报销费用，此外该流水明细上还有摘要为“节油”的转账金额也并非陈德贵的劳动报酬，而是兰浩公司向陈德贵支付的在驾驶过程中所产生的油费。兰浩公司与陈德贵一致确认工资结算月为自然月，次月发放上月工资。
兰浩公司举示了转账明细统计表、2013年11月至2014年12月工资表、费用报销单据及罚款票据。兰浩公司主张转账金额分为实发工资和费用报销两部分，费用报销部分不能计算为陈德贵的工资标准。陈德贵对该工资表的真实性无异议，但陈述每月签有两份工资表，一份为兰浩公司在庭审中举示的，另一份才客观反映陈德贵的工资标准，但兰浩公司未举示该份工资表；陈德贵对费用报销单据和罚款票据的真实性无异议，但认为该费用为陈德贵在单据上签字并领取的现金，并未包含在银行转账明细中。经审查，工资表签章栏处有陈德贵的签名，项目明细中有加班工资一栏，工资表显示陈德贵每月实发工资为3000余元；转账明细统计表中的实发工资和费用报销的金额不能与银行转账金额一一对应。
一审认为：解除劳动关系，应当有明确的意思表示。兰浩公司与陈德贵对2015年2月15日之后双方是否存在劳动关系存在争议，兰浩公司作为用人单位，应当对劳动者承担管理职责。兰浩公司主张陈德贵于2015年2月15日离职，但未举示陈德贵离职的相关手续，兰浩公司未举示证据证明陈德贵在2015年2月15日之后未上班，是因为双方已经解除了劳动关系，应承担举证不能的责任，一审对兰浩公司的上述主张不予采纳。陈德贵于2015年5月7日向仲裁委申请仲裁，仲裁申请送达至兰浩公司时，陈德贵提出解除劳动关系并主张兰浩公司支付经济补偿金意思表示也送达至兰浩公司，双方解除劳动关系的时间应当以仲裁申请送达至兰浩公司为准，但陈德贵主张双方解除劳动关系的时间为提出仲裁之日即2015年5月7日，早于仲裁申请送达之日，一审对此予以尊重。
关于陈德贵的月工资标准问题，兰浩公司主张银行转账金额分为实发工资和费用报销两部分，但结合兰浩公司举示的转账明细统计表和陈德贵举示的银行转账明细，转账明细统计表中载明的实发工资和费用报销的总额与转账金额总额并不一一对应，与银行转账明细中载明的转账金额也不一一对应。再结合银行对账明细中有标注为“工资”、“工”的转账摘要，兰浩公司主张转账金额分为实发工资和费用报销，且陈德贵月平均工资为3000余元，与银行转账明细载明的内容亦不相符，故一审对兰浩公司的上述主张不予采纳，对陈德贵的月平均工资标准按银行转账明细载明的金额予以确定。
关于待岗工资的问题，2015年2月1日至2015年2月15日期间，陈德贵在兰浩公司处工作并提供劳动，故兰浩公司应当向陈德贵支付相应的劳动报酬，但兰浩公司虽主张因陈德贵未回公司进行结算，但兰浩公司作为用人单位，应当对劳动者承担管理职责，兰浩公司未举示陈德贵在该期间的工资明细，应承担举证不能的责任。因此一审对陈德贵20**年2月1日至2015年2月15日期间的工资参照其前12个月的月平均工资标准予以计算。陈德贵20**年2月至2015年1月期间共计收入78281元（5070元+876元+4000元+8470元+4990元+2800元+5780元+4820元+1000元+6525元+2500元+4600元+5800元+7215元+7055元+6780元），因此兰浩公司应支付陈德贵20**年2月1日至2月15日期间的工资2999.27元（6523.42元÷21.75天×10个工作日）。鉴于2015年2月16日至2015年5月7日陈德贵未上班提供劳动，但兰浩公司、陈德贵双方均未举示证据证明未上班的原因，故一审对陈德贵在该期间的工资酌情按2015年最低工资标准1500元予以计算。兰浩公司应支付陈德贵20**年2月16日至5月7日期间的工资共计4034.48元（1500元÷21.75天×15个工作日+1500元×2个月）。兰浩公司主张不支付陈德贵上述期间工资的理由不成立，一审依法不予支持。由于陈德贵主张兰浩公司加付25%的经济补偿金，因我国《劳动合同法》对用人单位未依法支付劳动报酬、经济补偿金等的法律责任作了明确规定，现陈德贵主张因拖欠工资，兰浩公司需加付25%的经济补偿金缺乏法律依据，一审不予支持。综上，兰浩公司应支付陈德贵20**年2月1日至5月7日期间的工资共计7033.75元（4034.48元+2999.27元）。
关于未签劳动合同双倍工资差额的问题，兰浩公司未举示证据证明已经和陈德贵订立书面劳动合同，也未举示证据证明未签订书面劳动合同系陈德贵自身原因所致，故兰浩公司应按照法律规定向陈德贵支付未签书面劳动合同的双倍工资差额。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。陈德贵入职时间为2013年10月19日，兰浩公司应支付陈德贵20**年11月19日至2014年10月17日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。兰浩公司主张不支付该期间未签劳动合同的双倍工资差额理由不成立，一审不予支持。2014年10月18日之后用工已满一年，视为双方已签订无固定期限劳动合同，兰浩公司主张不支付该期间的未签劳动合同的双倍工资差额理由成立，故一审对陈德贵主张2014年10月19日至2015年5月7日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额不予支持。此外，陈德贵主张2013年11月19日至2014年10月17日期间的未签订书面劳动合同的双倍工资差额，应当最迟在2015年10月17日之前提起仲裁，陈德贵于2015年5月7日已向仲裁委员会申请仲裁，未超过仲裁时效，兰浩公司主张陈德贵的上述请求已超过仲裁时效理由不成立，一审不予采纳。因银行转账明细中2014年1月26日转账3600元的摘要为“工资，年”，故一审将上述费用分摊至2013年10月19日至2013年12月31日，每月应为1493.78元（3600元÷2.41个月）。综上，陈德贵20**年11月19日至2014年10月17日期间的收入总计72594.08元[（6200元+1493.78元）÷21.75天×9个工作日+（7360元+1493.78元）+3430元+2229元+5070元+876元+4000元+8470元+4990元+2800元+5780元+4820元+1000元+6525元+2500元+4600元+（5800元÷21.75×13个工作日）]，因此兰浩公司应当支付陈德贵上述期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额72594.08元。
关于加班工资的问题，陈德贵主张加班工资，应当对兰浩公司安排加班的事实承担举证责任。陈德贵举示的手机短信记录无发信人的姓名，无工作时间安排的内容，不能证明发信人的身份，也不能证明发信人代表兰浩公司公司安排工作和兰浩公司有超过法定劳动时间安排陈德贵加班的情况。还箱小票上无兰浩公司公司名称，无兰浩公司公司签章，其真实性无法核实，一审对该证据不予采信。因此，陈德贵举示的证据不足以证明兰浩公司存在超过法定劳动时间安排其加班的行为，应承担举证不能的责任。兰浩公司举示的工资表载明有加班工资一栏，陈德贵对其签字认可，对工资表的真实性无异议。因此，即使存在加班事实，兰浩公司也已支付陈德贵加班工资。陈德贵未举示证据证明兰浩公司未足额支付其加班工资，应承担举证不能的责任。综上，一审对兰浩公司主张不支付加班工资的请求予以支持，对陈德贵主张兰浩公司支付加班工资及其加付经济补偿金的请求不予支持。
关于风险保证金的问题，因陈德贵未举示证据证明兰浩公司收取了风险保证金，应承担举证不能的责任，故一审对兰浩公司主张不支付风险金的请求予以支持，对陈德贵主张兰浩公司退还风险金的请求依法不予支持。
关于年休假工资的问题，因兰浩公司未举示证据证明已安排陈德贵休年休假或者已经支付未休年休假工资，应当承担举证不能的责任，一审对兰浩公司主张不支付陈德贵未休年休假工资的请求依法不予支持，对陈德贵主张兰浩公司应当支付未休年休假工资的请求依法予以支持。鉴于陈德贵未举示证据证明在入职时连续工作满一年，故陈德贵20**年10月19日入职，应从2014年10月19日开始享受年休假。陈德贵20**年应享受的年休假天数为1天（74天÷365天×5天），2015年应享受的年休假天数为1天（127天÷365天×5天），鉴于2015年2月15日后陈德贵未上班的天数已经超过2015年年休假天数，兰浩公司主张不支付陈德贵未休年休假工资的理由部分成立，故一审对陈德贵主张兰浩公司支付2015年未休年工资不予支持。综上，兰浩公司2014年的收入总计77160元（3430元+2229元+5070元+876元+4000元+8470元+4990元+2800元+5780元+4820元+1000元+6525元+2500元+4600元+5800元+7215元+7055元），兰浩公司应支付陈德贵20**年未休年休假工资591.26元（77160元÷12个月÷21.75天×1天×200%）。
关于经济补偿金的问题，陈德贵于2013年10月入职，但兰浩公司直到2014年2月才为陈德贵缴齐社会保险，且兰浩公司也未举示证据证明已为陈德贵补缴了相应的社会保险，兰浩公司存在未依法为陈德贵缴纳社会保险的行为。但陈德贵以兰浩公司未依法缴纳社会保险主张经济补偿金应在其违法情形结束后1年内提出，陈德贵在2015年5月才提出有关经济补偿金的诉求，故陈德贵以未依法缴纳社会保险为由主张兰浩公司支付经济补偿金，一审不予支持。同时，兰浩公司还存在未足额支付陈德贵未休年休假工资的行为，兰浩公司主张不支付经济补偿金理由不成立，故一审对陈德贵主张兰浩公司支付经济补偿金的请求予以支持。鉴于银行对账明细中有部分月份的摘要注明为2个月，故对该月的工资金额按摘要注明所对应的月份平均计算。陈德贵20**年5月8日至2015年5月7日期间的收入总计为64103.23元[（4990元+2800元÷2个月）÷21.75天×17个工作日+5780元+4820元+1000元+6525元+2500元+4600元+5800元+7215元+7055元+6780元+7033.75元]。故兰浩公司应支付陈德贵经济补偿金10683.87元（64103.23元÷12个月×2个月）。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条一款、第四十六条第(一)项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆兰浩物流有限公司于本判决生效之日起五日内支付陈德贵20**年2月1日至5月7日期间的工资共计7033.75元。二、重庆兰浩物流有限公司于本判决生效之日起五日内支付陈德贵未签订书面劳动合同的双倍工资差额72594.08元。三、重庆兰浩物流有限公司于本判决生效之日起五日内支付陈德贵未休年休假工资591.26元。四、重庆兰浩物流有限公司于本判决生效之日起五日内支付陈德贵经济补偿金10683.87元。五、驳回重庆兰浩物流有限公司的其他诉讼请求。六、驳回陈德贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，一审予以免收。
经二审查明的事实与一审一致，双方当事人在二审中没有举示新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：1.双方解除劳动关系的时间是2015年2月15日，还是2015年5月7日。2.兰浩公司是否应当支付二倍工资差额。3.陈德贵的工资情况。4.兰浩公司是否安排陈德贵休带薪年休假。5.兰浩公司是否应当支付陈德贵解除劳动关系的经济补偿。对此，本院评判如下：
一、双方解除劳动关系的时间问题
兰浩公司主张2015年2月15日后陈德贵未再向兰浩公司提供劳动，是陈德贵主动离职，双方劳动关系于当日解除，但兰浩公司没有举示相应陈德贵主动申请离职的证据或者兰浩公司因陈德贵不履行劳动合同义务而作出解除劳动关系决定的证据，应承担举证不能的不利后果。双方的劳动关系不能认定系2015年2月15日解除劳动关系。陈德贵于2015年5月7日向仲裁委申请解除劳动关系并主张支付经济补偿金，此时陈德贵明确行使解除权，应自解除劳动关系的意思到达兰浩公司时发生解除效果；陈德贵主张2015年5月7日解除劳动关系，本院对此予以确认。
二、兰浩公司是否应当支付二倍工资差额
兰浩公司主张其与陈德贵之间已经签订有书面劳动合同，并以其已经为陈德贵购买了社会保险为由，来印证双方签订书面劳动合同的事实。因为书面劳动合同与购买社会保险没有因果关系，兰浩公司主张以其为陈德贵购买社会保险来证明了其已与陈德贵之间签订了书面劳动合同不能达到其证明目的，不能免除其对待证事实“签订有书面劳动合同”的举证责任，其不能举示双方签订的书面劳动合同等证据，应当承担举证不能的后果。由于兰浩公司与陈德贵没有签订书面劳动合同，应当从双方建立劳动关系之次月起支付双倍工资，直至双方劳动关系建立满一年之日，并于满一年之日起双方形成无固定期限劳动合同关系。期间，兰浩公司与陈德贵对陈德贵已经领取正常的工资并无异议，兰浩公司还需向陈德贵支付二倍工资的差额部分。
三、陈德贵的工资问题
兰浩公司主张陈德贵的工资为3000余元，并举示转账明细表和费用报销单等证据予以证实，但两份证据在数额上不能印证，不能达到兰浩公司的证明目的，同时，陈德贵称银行转账均为工资或奖励收入，报销均为现金发放，并举示银行转账记录作为证据，因兰浩公司对银行转账记录的真实性无异议，又不能证实其中还有非工资性收入，本院认定银行转账均为陈德贵的工资性收入。
四、兰浩公司是否安排陈德贵休年休假
兰浩公司应当对是否安排陈德贵休年休假承担举证责任，其没有举示相应证据，应当承担举证不能的后果。
五、兰浩公司是否应当支付陈德贵解除劳动关系的经济补偿
兰浩公司认为陈德贵要求其支付解除劳动关系的经济补偿的理由仅为未及时足额购买社会保险，现已查明兰浩公司已足额为陈德贵购买社会保险，则陈德贵解除劳动关系进而要求兰浩公司支付经济补偿金的请求不能成立，对此，经查，陈德贵在提起诉讼时要求兰浩公司支付经济补偿金的理由是“没有休过年休假、兰浩公司没有支付加班工资、社会保险没有按时足额缴纳、工资只支付到2015年1月31日”，现查明，兰浩公司存在没有安排陈德贵休年休假，也没有支付未休年休假工资，2015年2月1日至2015年5月7日的工资没有支付等事实，陈德贵的请求符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，兰浩公司应当陈德贵支付经济补偿。
综上，上诉人兰浩公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由重庆兰浩物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 科
代理审判员 于 利
代理审判员 黎 明
二〇一六年十一月八日
书 记 员 刘琳妍