湖南�娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终1553号
上诉人（原审被告）：王业军，男，1973年8月11日出生，汉族，住湖南省邵东县。
上诉人（原审被告）：陈昭香，女，1973年6月5日出生，汉族，住湖南省邵东县。系上诉人王业军之妻。
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：欧阳屹立，湖南宇能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵应来，男，1965年9月9日出生，汉族，住湖南省双峰县。
被上诉人（原审原告）：禹辉耀，男，1964年1月2日出生，汉族，住湖南省双峰县。
被上诉人（原审原告）：赵彬智，男，1974年1月8日出生，汉族，住湖南省双峰县。
被上诉人（原审原告）：赵志平，男，1976年2月6日出生，汉族，住湖南省双峰县。
被上诉人（原审原告）：赵铁兵，男，1973年10月1日出生，汉族，住湖南省双峰县。
被上诉人（原审原告）：赵金荣，男，1982年10月25日出生，汉族，住湖南省双峰县。
被上诉人（原审原告）：王计怀，男，1972年8月15日出生，汉族，住湖南省双峰县。
被上诉人（原审原告）：赵再阳，男，1974年10月26日出生，汉族，住湖南省住双峰县。
被上诉人（原审原告）：赵余美，男，1973年7月12日出生，汉族，住湖南省双峰县。
以上九被上诉人的共同委托诉讼代理人：王磊，湖南国藩律师事务所律师。
原审被告：禹维武，男，1969年11月3日出生，汉族，住湖南省邵东县。
�审被告：邱满妹，女，1973年2月5日出生，汉族，住湖南省邵东县。系禹维武之妻。
原审被告：禹早红，男，1977年5月27日出生，汉族，住湖南省邵东县。
原审被告：李彩峰，女，1978年8月8日出生，汉族，住湖南省邵东县。系禹早红之妻。
原审被告：彭清方，男，1965年4月20日出生，汉族，住湖南省邵东县。
原审被告：唐菊香，女，1966年10月15日出生，汉族，住湖南省怀化市。系彭清方之妻。
原审第三人：湖南德林房地产开发有限公司，住所地湖南省沅陵县沅陵镇。
法定代表人：江德林。
上诉人王业军、陈昭香因与被上诉人赵应来、禹辉耀、赵彬智、赵志平、赵铁兵、赵金荣、王计怀、赵再阳、赵余美及原审被告禹维武、邱满妹、禹早红、李彩峰、彭清方、唐菊香和原审第三人湖南德林房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服双峰县人民法院（2016）湘1321民初671号民�判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人王业军、陈昭香上诉请求：1、撤销一审判决第一项和诉讼费用负担部分；2、改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并由其承担全部诉讼费用；或者裁定将本案移送怀化市沅陵县人民法院审理。事实和理由：1、一审判决认定上诉人与原审被告禹维武等人是合伙关系有误。一审认定被上诉人赵应来与上诉人在沅陵县协商过劳务分包一事与客观实际不符。虽赵应来方提交的个别证据上有上诉人的名字，但上诉人本人从未有在任何文件上签过字，上述签字与上诉人无关。上诉人确实曾经和禹早红一起与刘桥兴、龙文静签订过辰州中央广场项目的建筑股份转让协议，但上诉人没有支付转让款，转让款系由禹早红个人支付。故上诉人既没有与禹早红等签订过合伙协议，也没有实际出资，更没有参与合伙事务处理，不是合伙人。2、一审法院对本案没有管辖权。本案系因劳务清包合同所致，属于建设工程分包合同纠纷，根据司法解释，凡是与建筑工程有关的合同纠纷均按不动产纠纷处理，案件应由不动产所在地法院专属管辖，原审法院审理本案完全违背法律规定。
被上诉人赵应来、禹辉耀、赵彬智、赵志平、赵铁兵、赵金荣、王计怀、赵再阳、赵余美辩称：上诉人的上诉请求及事实与理由均不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告禹维武、邱满妹、禹早红、李彩峰、彭清方、唐菊香陈述不答辩。
原审第三人湖南德林房地产开发有限公司未到庭亦未答辩。
赵应来、禹辉耀、赵彬智、赵志平、赵铁兵、赵金荣、王计怀、赵再阳、赵余美向一审法院起诉请求：1、请求判令被告禹维武、邱满妹、禹早红、李彩峰、彭清方、唐菊香、王业军、陈昭香返还保证金230万元、利息200万元及催讨费50万元；2、请求判令由被告禹维武、邱满妹、禹早红、李彩峰、彭清方、唐菊香、王业军、陈昭香承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：被告禹维武、邱满妹系夫妻，被告禹早红、李彩峰系夫妻，被告彭清方、唐菊香系夫妻，被告王业军、陈昭香系夫妻，在夫妻关系存续期间，2014年8月，被告禹早红打电话告诉原告赵应来讲：“怀化市沅陵县有一个房产项目开发，被告禹维武、禹早红、彭清方、王业军合伙以江西万通建设工程有限公司的名义与该项目的业主湖南德林房地产开发有限公司达成了工程总承包意向协议，打算将该项目的劳务工程进行分包，单价高，但要交500万元保证金。”原告赵应来听到此情况后，召集原告禹辉耀、赵彬智、王计怀赶到沅陵县与被告禹维武、禹早红、彭清方、王业军协商后，回双峰邀集其他原告入伙并筹集资金，2014年9月6日，原告赵应来与被告禹维武、禹早红代表四被告以江西万通建�工程有限公司的名义签订了《沅陵.辰州中央广场项目劳务清包合同》，合同约定，被告将沅陵.辰州中央广场项目劳务施工发包给原告，原告在合同签订日后十日内向被告交纳保证金500万元，自交齐保证金之日起，如原告二个月内不能进场开工，两个月后被告应按月利率2%支付保证金利息至原告进场为止；合同签订后，2014年9月4日，原告赵志平通过建设银行转账支付20万元给被告禹早红，2014年9月17日，原告赵应来通过农商银行支付资金266万元给被告禹维武，原告赵再阳通过建设银行转账支付200万元给第三人湖南德林房地产开发有限公司，2014年9月18日，原告赵应来通过农业银行转账支付22万元给被告禹早红，另外还支付现金2万元给被告禹早红，合计510万元，其中10万元为被告禹早红的借款，由被告禹早红向原告赵应来出具了借据，剩余500万元为保证金，由被告禹维武、禹早红出具：“2014年9月17日，今收到赵应来交来承包沅陵辰州中央广场项目劳务押金金额500万元整，核准：禹维武，经手人：禹早红。”的收据，被告收取保证金后以沅陵辰州中央广场项目部的名义借款给彭清方，并由彭清方出具：“今借到，沅陵辰州中央广场承建沅陵项目部赵应来交来劳务押金款：100万元整，此款由委托人禹维武账户转给彭清方，如有关原因造成赵应来不能承建沅陵辰州中央广场的劳务施工、或赵应来放弃此事，此款由我彭清方夫妇承担，没有按时归还赵应来押金款壹佰万元并承担3分利息赔偿损失，并由我夫妇在怀化的房产作为担保。归还日期2014年11月7日前，借款：彭清方，2014年11月3日。”的借条，和“承诺书，彭清方今借到沅陵辰州中央广场项目负责人（禹维武，王业军，禹早红）共计人民币壹佰万元整（1000000.00元）以沅陵工地股份�担保（建筑股份25%，开发股份600万元，共同承担，归还日期2015年元月12日前），借款人：彭清方，2015年元月5日。”、“承诺书，彭清方今借到沅陵辰州中央广场项目部负责人：禹维武、王业军、禹早红共计壹佰壹拾伍万元整（1150000.00），以沅陵工地股份作担保，（建筑股份25%，开发股份600万元）共同承担，归还日期2015年3月25日前，借款人：彭清方，2015年3月17日”的承诺书。原告按约向被告支付了500万元的保证金，并另外筹措开工资金171万元，等待被告通知进场施工，被告收取原告保证金后，没有通知原告进场施工。至2015年6月，原告发现该项目已由其他工程队在施工，被告与原告所签合同的公章系伪造，原告以四被告及第三人湖南德林房地产开发有限公司涉嫌合同诈骗为由，提出要进行控告，于2015年6月19日，被告通过中国建设银行退回原告保证金200万元，并由被告禹早红、禹维武、彭清方出具：“承诺书，赵应来原承包沅陵辰州中央广场项目，现因不能施工，总共收取本金：伍佰万元整（500万元）在2015年6月19日已退还本金贰佰万元，下欠叁佰万元，按原合同约定按2%的利息约定（百分之贰的利息计取）约定按德林公司方案在2015年7月15号之前连本息一起归还，如德林公司在约定期内不能支付此款，我们承诺在2015年7月15日前归还本金、利息。最多不超过叁个月内无条件付清。承诺人：禹早红、禹维武、彭清方，2015年6月19日”的承诺书。2015年8月7日,被告偿还52万元（其中德林公司支付32万元，被告禹维武支付20万元。）后，第三人湖南德林房地产开发有限公司出具：“因股东禹维武收取赵应来清包劳务保证金伍佰万元及利息现无力偿还，经湖南德林房地产开发有限公司董事会研究决定，由德林公司负责承担偿还本�及利息柒佰零肆万贰千元（7042000元），还款时间在2015年8月24日一次性付清。此还款在禹维武交纳的工程保证金当中抵扣。在2015年8月7日以前公司给赵应来的一切承诺书自动失效。湖南德林房地产开发有限公司，2015年8月7日。同意在护壁工程款中和交德林公司建筑押金中扣除。禹维武，2015年8月7日,建行赵应来6236683030000549845。”的欠条。同日，被告禹辉耀等出具：“欠条，欠到赵应来交到沅陵辰州中央广场项目原劳务承包押金：伍佰万元（5000000.00）（2014.9.17—2015年7月15日共10个月，因项目另有原因不能合作，考虑赵应来收到各班组劳务工种押金171万元闲置在账上，故我们应承担500万本金+171万工种押金=671万元，按合同2%的利息即：671万×2%×10个月=134.2万元（壹佰叁拾肆万贰千元），另考虑项目没有做或双方协商补偿损失伍拾万元（50万元），即共合计：500万本金+134.2万元利息+50万元损失=684.2万元（陆佰捌拾肆万贰千元整，6842000元）。2015.6.19还本金200万元（贰佰万元）、2015.8.7还本金30万元（叁拾万元），注：8月7号赵应来实际现金50万元，其中另20万元公司口头承诺为劳务队损失，但如公司反悔，按50万本金结算；8月30号万一公司逼不出钱，我们决定归还壹佰万元（100万元），禹维武、禹早红承担50万元，彭清方、王业军承担50万元，同时赵应来团队无条件配合追回德林公司欠款。签字：禹维武、禹早红、彭清方，2015年8月7日”的欠条。尔后，原告催讨无果，于2015年11月3日,原告以被告涉嫌合同诈骗向沅陵县公安局控告，但沅陵县公安局不予立案，原告只能继续催讨，2015年12月19日,被告偿还2万元，2016年1月7日,被告偿还5000元，2016年1月23日,被告偿还5000元，2016年2月6日,被告偿还40万元，2016年2月7日,被告偿还11万元�余款194万元，被告拒不支付。
一审法院认为：本案争议的焦点是：1、原告赵应来、禹辉耀、赵彬智、赵志平、赵铁兵、赵金荣、王计怀、赵再阳、赵余美是否系适格主体；2、被告禹维武、禹早红、彭清方、王业军是否系适格主体；3、保证金是否应当归还；4、损失如何计算；5、第三人湖南德林房地产开发有限公司是否应当承担偿还责任。原告赵应来、禹辉耀等九原告为承包沅陵辰州中央广场项目的劳务工程，共同筹集资金，由原告赵应来、赵再阳、赵志平支付500万元给被告禹维武等，作为承包沅陵辰州中央广场项目的劳务押金，原告赵应来、禹辉耀等九原告系本案适格主体。被告禹维武等收取原告保证金后，以被告禹维武、禹早红名义出具收据，在偿还�分保证金后，被告禹维武、禹早红、彭清方对余欠的保证金出具了欠条和承诺书，被告王业军虽然没有在欠条和承诺书上签名，但被告所出具的欠条、承诺书中披露了被告禹维武、禹早红、彭清方、王业军组建沅陵辰州中央广场项目部收取原告保证金的事实，由此，被告禹维武、禹早红、彭清方、王业军为本案适格主体。原告赵应来与被告禹维武、禹早红代表四被告以江西万通建设工程有限公司的名义签订的《沅陵.辰州中央广场项目劳务清包合同》，因原、被告均未取得建筑施工企业资质，故原、被告所签订的《沅陵.辰州中央广场项目劳务清包合同》系无效合同，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，被告禹维武、禹早红等因该合同收取的保证金应退还给原告赵应来等，在原、被告所签订的劳务清包合同中及被告出具的欠条、承诺书中虽约定按月利率2%赔偿保证金利息外，另赔偿损失50万元及赔偿原告因承包沅陵.辰州中央广场项目劳务工程筹集的171万元闲置资金占用利息损失134.2万元，原告要求按上述约定赔偿损失的请求，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，对原告主张赔偿的损失，应按月利率2%计算2014年11月6日至2016年11月6日止的利息为：
本金（元）
起息日
|
到期日
|
天数
|
利率
|
应付利息（元）
5000000
|
2014.11.6
|
2015.6.18
|
194
|
2%
|
646666
3000000
|
2015.6.19
|
2015.8.6
|
47
|
2%
|
94000
2480000
|
2015.8.7
|
2015.12.18
|
132
|
2%
|
218240
2460000
|
2015.12.19
|
2016.1.6
|
17
|
2%
|
27880
2455000
|
2016.1.7
|
2016.1.22
|
14
|
2%
|
22913
2450000
|
2016.1.23
|
2016.2.5
|
12
|
2%
|
19600
2050000
|
2016.2.6
|
2016.2.7
|
1
|
2%
|
1366
1940000
|
2016.2.8
|
2016.11.6
|
272
|
2%
|
351786
合计（元）
|
1382451
另原告因承包沅陵.辰州中央广场项目劳务工程筹集的171万元没有支付给被告禹维武、禹早红等，对该闲置资金的占用利息损失，不应由被告禹维武、禹早红等承担；因被告禹维武、禹早红等所欠原告保证金及利息的债务发生在被告禹维武和邱满妹、禹早红和李彩峰、彭清方和唐菊香、王业军和陈昭香夫妻关系存续期间，应由被告禹维武和邱满妹、禹早红和李彩峰、彭清方和唐菊香、王业军和陈昭香共同承担，故对原告要求被告禹维武和邱满妹、禹早红和李彩峰、彭清方和唐菊香、王业军和陈昭香偿还保证金1940000元及至2016年11月6日止的利息1382451元及按月利率2%计算至清偿完毕日止的利息的诉讼请求，本院予以支持；原告的其余诉讼请求，本院不予支持；按照《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”的规定，在被告向原告出具欠条的同一天，第三人湖南德林房地产开发有限公司虽然也向原告出具了欠条，但该欠条系原告赵应来等配合被告禹维武等向第三人湖南德林房地产开发有限公司追讨欠款的情况下出具的，之后，第三人湖南德林房地产开发有限公司没有代被告禹维武等清偿所欠原告赵应来等的清包劳务保证金，仍由被告禹维武等清偿所欠原告赵应来等的清包劳务保证金，对余欠保证金及利息，现原告赵应来等只要求被告禹维武等清偿，不要求第三人湖南德林房地产开发有限公司清偿，第三人湖南德林房地产开发有限公司也不同意代被告禹维武等清偿，因此,对被告禹维武等提出债务转移给湖南德林房地产开发有限公司,应由第三人湖南德林房地产开发有限公司承担偿还责任,被告禹维武等不承担偿还责任的意见,本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第五十八条、第八十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告禹维武、邱满妹、禹早红、李彩峰、彭清方、唐菊香、王业军、陈昭香在本判决生效后十日内偿还原告赵应来、禹辉耀、赵彬智、赵志平、赵铁兵、赵金荣、王计怀、赵再阳、保证金1940000元及至2016年11月6日止的利息1382451元及按月利率2%计算从2016年11月7日起至本判决指定的履行期间止的利息。二、驳回原告赵应来、禹辉耀、赵彬智、赵志平、赵铁兵、赵金荣、王计怀、赵再阳的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26500元，财产保全费5000元，合计31500元，由被告禹维武、邱满妹、禹早红、李彩峰、彭清方、唐菊香、王业军、陈昭香承担25000元，原告赵应来、禹辉耀、赵彬智、赵志平、赵铁兵、赵金荣、王计怀、赵再阳、赵余美承担6500元。
二审中，被上诉人赵应来、禹辉耀、赵彬智、赵志平、赵铁兵、赵金荣、王计怀、赵再阳、赵余美向本院提交了湖南省沅陵县人民法院（2016）湘1222民初72号及湖南省怀化市中级人民法院（2016）湘12民终1057号两份民事判决书，拟证明本案上诉人王业军称其与其他原审被告不是合伙人的说法不成立。怀化市中级人民法院（2016）湘12民终1057号生效法律文书已确认王业军与禹维武、禹早红、彭清方是本案所涉沅陵.辰州中央广场项目劳务工程合伙人。
上�人王业军、陈昭香对上述证据经质证后认为：对证据的真实性无异议。虽然该两份证据不属于二审中的新证据范围，但既然是人民法院的判决书还是进行质证。但对该两份证据的关联性有异议，该两份判决书的判决结果是完全不一致的，且禹早红这方也已经向湖南省高级人民法院就该案申请了再审，该案也正在再审中，因此该两份判决是否生效应等湖南省高级人民法院的裁判才能确认。
原审被告禹维武、邱满妹、禹早红、李彩峰、彭清方、唐菊香对上述证据经质证后认为：原审被告对怀化中院的判决结果不服，现已申请高院再审。原来购买刘桥兴、龙文静的543万股权款已经德林公司处置给了赵应来方。
本院经审查后对上述证据材料予以综合认定。
经审理查明，本院确认一审判决查明的案件事实。
本院另查明，湖南省沅陵县人民法院（2016）湘1222民初72号判决，原告为禹早红、王业军，被告为刘桥兴、龙文静，该案中禹早红、王业军起诉请求确认《转让沅陵县.辰州大厦50%建筑股份的协议》无效，并请求被告刘桥兴、龙文静退还依据无效合同取得的543万元转让款。该判决书查明2014年5月30日，原告禹早红、王业军与被告刘桥兴、龙文静签订《转让沅陵县辰州大厦50%建筑股份的协议》，�定被告刘桥兴、龙文静以1300万元的价格将其从湖南德林房地产开发有限公司承包的“辰州大厦”建筑工程的50%股份转让给禹早红、王业军。判决结果为：一、限被告刘桥兴在本判决生效后十日内返还原告禹早红、王业军现金443万元，并按同期银行贷款的基准利率的50%本金为443万元赔偿原告禹早红、王业军的损失（从2014年6月17日起计算）；二、限被告龙文静在本判决生效后十日内返还原告禹早红、王业军现金100万元，并按同期银行贷款的基准利率的50%本金为100万元，赔偿原告禹早红、王业军的损失（从2014年5月31日起计算）。被告刘桥兴、龙文静对该判决不服提起上诉，即怀化市中级人民法院（2016）湘12民终1057号案，该案判决认为“在禹早红、王业军、禹维武、彭清方等四合伙人与德林公司继续履行《建筑工程承包意向协议书》的过程中，双方经协商终止履行，并对所交的保证金也进行了处置，具体为：四合伙人同意德林公司用所交的保证金代替偿还欠赵应来的704.2万元债务，德林公司另向长沙威荣建材贸易有限公司承诺从保证金中替四合伙人支付所欠的钢材款111.6万元…“，判决结果为：一、撤销湖南省沅陵县人民法院（2016）湘1222民初72号民事判决；二、确认上诉人刘桥兴、龙文静与被上诉人禹早红、王业军于2014年5月30日签订的《转让沅陵县辰州大厦50%建筑股份的协议》无效；三、上诉人刘桥兴在本判决生效后十日内返还被上诉人禹早红、王业军43万元，并按同期银行贷款基准利率的50%赔偿利息损失（从2014年6月17日起计算）；四、驳回被上诉人禹早红、王业军的其他诉讼请求。禹早红、王业军对该判决不服于2017年2月8日具状向湖南省高级人民法院申请再审，其再审请求为：1、撤销怀化市中级人民法院�2016）湘12民终1057号民事判决；2、维持沅陵县人民法院（2016）湘1222民初72号民事判决；3、一审和二审诉讼费用全部由被申请再审人承担。
还查明，本案一审过程中，原审被告禹维武、禹早红包括上诉人王业军等向一审法院提出管辖异议，认为一审法院不具有管辖权，经审查后，一审法院以（2016）湘1321民初671-1号民事裁定驳回了其异议申请，上诉后，娄底市中级人民法院以（2016）湘13民辖终83号裁定书予以了维持。
本院认为，关于上诉人王业军与原审被告禹早红、禹维武、彭清方等四人系本案所涉沅陵.辰州中央广场项目劳务工程的合伙人问题，在�业军与禹早红作为原告起诉被告刘桥兴、龙文静的湖南省沅陵县人民法院（2016）湘1222民初72号判决及怀化市中级人民法院（2016）湘12民终1057号生效民事判决书中均已予以了确认，虽上诉人王业军现陈述已对上述判决提请再审，但经审查，其申请再审也仅是请求湖南省高级法院以事实不清、适用法律不当而撤销怀化中院判决，维持沅陵县人民法院一审判决，并未否定其合伙人身份，故上诉人王业军现上诉否认其合伙人身份的上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。关于本案的管辖权问题，一审时，原审被告禹维武、邱满妹、禹早红、李彩峰、彭清方、唐菊香包括上诉人王业军已提出管辖异议，但经一审法院审查后裁定驳回了其异议申请，上诉后，娄底市中级人民法院亦裁定予以了维持，上诉人王业军、陈昭香现再提出管辖权异议既不符合异议形式要求也不符合异议实体规范，故本院亦不予支持。
综上所述，上诉人王业军、陈昭香的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33380元，由上诉人王业军、陈昭香负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 旦
审判员 蒋国保
审判员 李芳丽
二〇一七年十二月十四日
书记员 刘 娟
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。