河南省南召县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1321民初209号
原告：靳立帅，男，1977年2月27日出生，汉族，住河南省南召县。
委托诉讼代理人：毛俊文，河南民川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马党恩，河南达圣律师事务所律师。
被告：张如亚，男，1967年7月3日出生，汉族，住河南省汝州市。
委托诉讼代理人：张叶（系被告张如亚之妻），住河南省汝州市。
委托诉讼代理人：徐士伟，河南科序律师事务所律师。
被告：浙江泰康药业集团有限公司，住所浙江开化县城钟山路46号，组织机构代码14792231-7。
法定代表人：陈剑美，任总经理。
委托诉讼代理人：陈翥，浙江南明律师事务所律师。
被告：葛秀民，女，1970年3月3日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。
委托诉讼代理人：黄飞，河南民川律师事务所律师。
原告靳立帅与被告张如亚、浙江泰康药业集团有限公司（以下简称泰康公司）、葛秀民医疗损害责任纠纷一案，本院于2016年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告靳立帅及其委托诉讼代理人毛俊文、马党恩、被告张如亚委托诉讼代理人徐士伟、被告泰康公司委托诉讼代理人陈翥、被告葛秀民及其委托诉讼代理人黄飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告靳立帅向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项损失454288.19元，各被告连带承担赔偿责任。事实和理由：2013年11月26日9时许，原告因颈椎不舒服到南召县城关镇古城路靳三阳所经营的“宝芝堂”诊所就诊。期间被告张如亚以该诊所医师名义给原告看病，其给原告推荐注射泰康公司生产的“红茴香”注射液，然后对原告颈部进行复位推拿，导致原告颈部疼痛，头晕恶心，左侧身体麻木无力，吞咽困难。后经南召县公安局法医鉴定，原告的损伤构成重伤二级，经鉴定，原告伤情构成6级伤残。后经了解得知，被告张如亚系被告葛秀民雇佣，被告葛秀民系被告泰康公司的医药代卖代表。被告张如亚将葛秀民用于支付原告的17万余元赔偿款据为己有拒不退还，靳三阳赔偿原告各项损失20万元，双方达成书面和解协议。
被告张如亚辩称，原告到靳三阳诊所就医，××，本人不存在过错不承担责任。本人系泰康公司职工，外出寻医是职务行为，不承担责任；2013年10月2日，泰康公司河南代理葛秀民说泰康药业“红茴香”团队聘请巡诊医生，本人没同意，葛秀民说公司老总陈剑美亲自到河南见她推荐的几个医生；2013年10月11日，本人从福州坐飞机赶到郑州，与泰康药业的陈建美碰面，表示让几个技术顾问在河南先干着，过些时候到泰康药业去再办理一个正式聘书，工资由厂家和河南市场消费提成共同承担；2013年11月26日，出事；2014年4月，本人到公司总部补办聘书，本人系职务行为，不承担责任。靳立帅的三份鉴定存在矛盾，不能以六级认定赔偿数额；本案由刑事案件转过来，伤残赔偿金、被抚养人生活费不应支持。原告诉称葛秀民给本人17万元不实，本人听家人说收到此款，但葛秀民称是让本人跑事用的，并不是赔偿款。葛秀民和靳三阳已经赔偿了原告37万元，原告的损失并未超过该数额。本人不应当承担责任。
被告泰康公司辩称，原告的伤残不是本公司生产的红茴香造成的。2013年11月26日，原告受伤时张如亚不是本公司的员工，没有雇佣关系，本公司不承担连带责任。
被告葛秀民辩称，葛秀民介绍张如亚到宝芝堂巡诊，而非聘用。原告立案前先后做了四次伤残评定，四个鉴定未经双方当事人依法选定，程序违法，××致残程度鉴定，原告所受伤并非工伤。17万元是葛秀民支付原告的赔偿款。
原告围绕诉讼请求依法提交以下证据，
1、原告身份证（复印件）、买地“契约”（复印件）、南召县城郊乡闫沟村村民委员会证明、租房协议书（复印件）各一份，主要内容为：事发前原告在南召县××沟村杨树岈组经商居住。
2、南召县崔庄乡长龙岗村村民委员会证明、原告家常住人口登记卡（复印件）各一份，主要内容为：原告的被扶养人有：长女靳铭辉，生于2000年5月18日；次女靳好，生于2006年10月3日；儿子靳德权，生于2009年12月4日，由原告及妻子张小平共计二人抚养。父亲靳应周，南召县崔庄乡长龙岗村东庄组人，生于1949年11月15日，由原告及大姐靳立艳二姐靳立瑞三姐靳立静共计四人赡养。
3、南阳万和司法鉴定所【2014】临鉴字第328号法医临床意见书（复印件）、南阳宛中法医临床司法鉴定所南宛法临司鉴所【2015】保鉴字3号司法鉴定意见书（复印件）、河南省南召县公安局公（召）鉴（法医）字【2014】643号法医学人体损伤程度鉴定书（复印件）各一份，鉴定意见分别为：原告颈部损伤属六级伤残，后续治疗费用约需3.6万元，原告神经系统恢复时间为一年到一年半，在恢复期一年内需专人护理；原告轻度非肢体瘫运动障碍，可评定为六级伤残；轻度低氧血症，可评定为七级伤残；原告颈部损伤构成重伤二级。
4、南阳万和医院鉴定费票据三张2100元。
5、南召县人民法院（2015）南召刑初字第142号刑事判决书一份。
6、交通费票据6000元。
7、原告与靳三阳父亲靳德甫签订的和解协议书（复印件）一份，主要内容为：2015年6月4日，靳三阳赔偿原告20万元。
被告张如亚围绕答辩意见依法提交以下证据，
1、被告泰康公司的聘书（复印件）一张，主要内容为：2004年1月1日，泰康公司聘请张如亚为浙江泰康药业集团红茴香注射液“穴位注射疗法”基层推广学术顾问。
2、南召县公安局对原告、被告葛秀民、齐金岭的询问笔录（复印件）、南召县人民法院对原告的询问笔录（复印件）一份，主要内容为：葛秀民介绍张如亚做泰康公司的巡诊医生，负责“红茴香”注射液的使用和推广，公司知道这个事。事发后，公司才下聘书。
3、南阳市医学会南阳医鉴【2015】041号医疗损害技术鉴定书（复印件）一份，主要内容为：原告医疗损害构成伤残等级十级。
4、河南司法警院司法鉴定中心豫司警院司法鉴定中心【2014】医鉴字第953号法医临床司法鉴定意见书（复印件）一份，意见：原告的损伤已构成八级伤残，建议伤后一年内给予一人护理，出院后一年内需继续治疗，费用约需3.6万元。
5、证人张某证言一份，主要内容为：证人系红茴香注射液技术销售的商丘、开封大区经理，当时公司聘请张如亚在内的技术老师，负责全省内医生疼痛相关所有的技术指导，后到接受培训过的医生诊所，××人，××，使医生掌握到相关治疗技术。
被告泰康公司围绕答辩意见依法提交以下证据，
1、2013年1月1日泰康公司与葛秀民签订的合作伙伴协议（复印件）一份，主要内容为：公司授权葛秀民为河南省红茴香注射液独家经销。
2、泰康公司的药品生产许可证（复印件）一份及药品GMP证书（复印件）四份。
3、泰康公司的聘书及工商银行对被告张如亚的转账凭证（复印件）十一张。
4、证人姬某证言（复印件）一份，主要内容为：2014年1月1日，泰康公司聘请张如亚、姚保民、姬某为穴位注射疗法基层推广学术顾问，主要负责穴位注射技术的教学与技术指导工作。
被告葛秀民围绕答辩意见依法提交以下证据，
汇款凭证（复印件）一份，主要内容为：2015年1月28日，葛秀民汇给被告张如亚之弟张汝超17万元。
本院调取的证据有：南召县人民法院司法技术科的退回委托说明一份。
经庭审质证，本院认证如下，原告提供的证据1，三被告对契约、闫沟村委证明、租房协议书有异议，但未提供相反证据予以推翻，本院确认其证明力；原告提供的证据2，三被告无异议，本院确认其证明力；原告提供的证据3，三被告认为鉴定系单方委托未经当事人双方选定或法院指定，异议成立，本院不予确认其证明力；原告提供的证据4，三被告认为鉴定票据与鉴定意见书不符、收费标准明显高于评定标准，异议成立，鉴定费酌定为700元；原告提供的证据5，被告葛秀民认为证据证实张如亚并非受聘于葛秀民，异议成立，对无异议部分本院确认其证明力；原告提供的证据6，三被告认为数额过高，酌定为3000元；原告提供的证据7，三被告无异议，本院确认其证明力。被告张如亚提供的证据1，原告及其他二被告无异议，本院确认其证明力；被告张如亚提供的证据2，被告葛秀民对靳立帅的笔录部分有异议认为钱是葛秀民出的，对无异议部分本院确认其证明力；被告张如亚提供的证据3，原告认为本案是医疗损害纠纷而非医疗事故该鉴定不适用，因系南召县人民法院委托所做鉴定，故本院确认其证明力；被告张如亚提供的证据4，原告、被告葛秀民认为没有原件核实、委托人与本案无任何关系，异议成立，不予确认其证明力；被告张如亚提供的证据5，原告、被告泰康公司认为证人未出庭接受质证，异议成立，不予确认其证明力。被告泰康公司提供的证据1，被告张如亚认为与张如亚无关，本院确认其证明力；被告泰康公司提供的证据2，原告及其他二被告无异议，本院确认其证明力；被告泰康公司提供的证据3，被告张如亚认为没有原件，被告葛秀民认为不能证实2014年泰康公司是否给张如亚转过工资，异议不成立，本院确认其证明力；被告泰康公司提供的证据4，原告、其他二被告认为证人未出庭接受质证，异议成立，不予确认其证明力。被告葛秀民提供的证据，原告认为自己没有收到与本案无关，被告张如亚认为不是葛秀民给原告的赔偿款张如亚未收到该款，被告泰康公司认为该17万元已赔偿给原告，不予确认其证明力。本院调取的证据，被告张如亚、葛秀民认为即使不宜鉴定应由鉴定机构出具退回说明，被告泰康公司认为法院应穷尽一切办法进行鉴定。
根据证据，结合原、被告的陈述，本院确认以下案件事实：
2009年12月26日，被告张如亚取得汝州市卫生局颁发的《乡村医生执业证书》，执业地点为汝州市杨楼乡耿庄卫生室。2013年1月1日，被告泰康公司与被告葛秀民签订“浙江泰康药业集团联邦制合作伙伴协议”，泰康公司授权葛秀民为河南省红茴香注射液独家经销。2013年10月，被告葛秀民介绍被告张如亚为被告泰康公司巡诊医生；2014年1月，被告泰康公司向被告张如亚补发聘书，内容为：“聘书张如亚老师：兹聘请您为浙江泰康药业集团红茴香注射液“穴位注射疗法”基层推广学术顾问浙江泰康药业集团有限公司二〇〇四年一月一日”。2013年11月26日，张如亚未经批准，超出本村执业地点范围，经南召县城古城西路“保芝堂”诊所靳三阳同意，来到该诊所巡诊，当日9时许，原告靳立帅到“保芝堂”诊所治疗颈椎病，被推荐到张如亚处进行诊治，张如亚询问病情后，为原告的颈部注射被告泰康公司生产的“红茴香”注射液，后对原告的颈部进行复位推拿。在推拿过程中，原告感觉颈部疼痛，接着出现头晕、左侧身体麻木无力、吞咽困难等症状。原告随即被送往南召县人民医院。2013年11月27日，原告转至南阳市中心医院治疗，诊断为：脑干损伤，泌尿系结石，睡眠呼吸暂停综合征，泌尿系感染。2014年2月21日，原告转院至河南省人民医院治疗，诊断为：延髓背外侧综合症，重度睡眠呼吸暂停综合征，肺炎，泌尿系结石，2014年3月8日出院，住院期间由妻子张小平护理。住院期间的医疗费用由被告葛秀民支付。2015年6月4日，原告与靳三阳之父靳德甫签订和解协议书，靳三阳赔偿原告20万元。经南召县公安局法医鉴定：原告的损伤构成重伤二级。经南阳宛中法医临床司法鉴定所鉴定：原告轻度非肢体瘫运动障碍，评定为六级伤残。在刑事案件审理过程中，本院委托南阳市医学会对靳立帅进行医疗损害伤残等级技术鉴定，鉴定结论为：靳立帅医疗损害伤残等级符合《卫生部医疗事故分级标准（试行）》中三级医疗事故：××患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍。项下：三级戊等医疗事故14，原有脊柱、躯干或肢体畸形又严重加重（对应伤残等级十级），靳立帅医疗损害构成伤残等级十级。2015年12月24日，南召县人民法院作出（2015）南召刑初字第142号刑事判决，判决被告人张如亚犯非法行医罪，判处有期徒刑一年零三个月；并处罚金人民币一万元。
原告的被扶养人有：长女靳铭辉，生于2000年5月18日；次女靳好，生于2006年10月3日；儿子靳德权，生于2009年12月4日，由原告及妻子张小平共计二人抚养。父亲靳应周，南召县崔庄乡长龙岗村东庄组人，生于1949年11月15日，由原告及大姐靳立艳二姐靳立瑞三姐靳立静共计四人赡养。
原告靳立帅及妻子、子女于2008年到南召县××沟村杨树岈组经商居住至今。
本院认为，被告张如亚作为汝州市杨楼乡耿庄卫生室的乡村医生，超出本村执业地点范围开展诊疗活动，为原告注射“红茴香”注射液并进行颈部复位推拿，诊疗措施和方法不当，致使原告受伤，过错较大，可承担90%的责任；被告泰康公司提供的聘书及对被告张如亚的网上银行转账凭证证明双方系雇主与雇员之间的雇佣关系，被告张如亚的责任可由作为雇主的被告泰康公司承担；但被告张如亚违反诊疗规范且诊疗措施不当，自身存在重大过失，应当与作为雇主的被告泰康公司承担连带赔偿责任。靳三阳未予审查被告张如亚有无医师执业证书就为其提供诊所进行诊疗活动，对原告的损伤也有一定的过错，可承担10%的责任，原告在诉讼中放弃对靳三阳的诉讼请求，其他被告对靳三阳应当承担的10%责任不承担连带责任。在泰康公司聘请张如亚为红茴香注射液“穴位注射疗法”基层推广学术顾问过程中，被告葛秀民仅为介绍人，对原告的损害无法定过错，故被告葛秀民无责任。
原告的损失为：误工费：原告自2013年11月26日受伤至2014年7月20日第一次定残误工时间235天，原告虽然为农村户籍，但其经常居住地在城镇规划区域内，可按城镇居民计算，河南省2016年度城镇居民人均可支配收入为27233元，除以365天计算，每天为74.61元，误工费应为17533.35元。护理费：原告自2013年11月26日受伤至2014年3月8日出院103天，原告赔偿清单认可每天护理费用80元，护理费为8240元。交通费，酌定为3000元。住院伙食补助费：每天按30元计算，住院伙食补助费为3090元。营养费，每天按10元计算，营养费为1030元。残疾赔偿金：河南省2016年度城镇居民人均可支配收入27233元，计算20年，原告伤残等级十级，故伤残赔偿指数10%，残疾赔偿金为54466元。鉴定费700元。被扶养人生活费：长女靳铭辉，河南省2016年城镇居民人均消费性支出18088元，生于2000年5月18日，目前17周岁尚需抚养1年，原告夫妻二人抚养原告承担一半的抚养义务，原告伤残赔偿指数10%，靳铭辉生活费904.4元；次女靳好，生于2006年10月3日，目前10周岁尚需抚养8年，同理，靳好生活费7235.2元；儿子靳德权，生于2009年12月4日，目前7周岁尚需抚养11年，同理，靳德权生活费9948.4元；父亲靳应周，南召县崔庄乡长龙岗村东庄组人，农村户籍，河南省2016年农村居民人均消费性支出8587元，生于1949年11月15日，目前67周岁尚需赡养13年，由原告及大姐二姐三姐共计四人赡养原告承担四分之一的赡养义务，原告伤残赔偿指数10%，靳应周生活费2790.78元；被扶养人生活费为20878.78元。以上八项共计108938.13元。被告泰康公司赔偿原告损失的90%为98044.32元。原告诉请的后续治疗费3.6万元，可以待实际发生后另行起诉。原告诉请的住院期间二人护理费，因南阳市中心医院与河南省人民医院的长期医嘱单上分别显示：“二级护理，陪护一人”、“1级护理，留陪一人”，故住院期间护理费按一人护理计算。原告诉请的一年院外护理费，因两个医院的病历上均无相应医嘱，故对院外护理费不予支持。原告诉请的精神损害抚慰金，因无法律依据本院不予支持。关于被告张如亚辩称原告本身存在××，南阳市医学会鉴定显示“（原告）原有脊柱、躯干或肢体畸形又严重加重（对应伤残等级十级）”，已考虑原告原有××，故其辩称理由不能成立；关于被告张如亚辩称本人是泰康公司职工，其行为是职务行为不承担责任，因泰康公司授权被告为“穴位注射疗法”基层推广学术顾问，而被告为原告注射“红茴香”注射液并进行颈部复位推拿，超出公司授权范围，自身存在重大过错，故其辩称理由不能成立；关于被告张如亚辩称本案由刑事案件转过来伤残赔偿金、被抚养人生活费不应支持，于法无据，辩称理由不能成立；关于被告张如亚辩称张如亚家人收到葛秀民17万元不是赔偿款，因与本案非同一个法律关系，可另案处理；关于被告张如亚辩称葛秀民和靳三阳已经赔偿了原告37万元原告损失未超过该数额，因与被告张如亚无关，辩称理由不能成立。关于被告泰康公司辩称原告伤残不是泰康公司生产的红茴香造成的，辩称理由成立；关于被告泰康公司辩称原告受伤时张如亚不是泰康公司的员工泰康药业不承担连带责任，被告张如亚陈述本人于2013年10月11日到郑州与泰康公司的陈建美碰面，陈让先干着过些时候再办理聘书，工资由厂家和河南市场消费提成共同承担，以及被告泰康公司提供的聘书及对被告张如亚的网上银行转账凭证，再加上张如亚举证南召县公安局对被告葛秀民、齐金岭的询问笔录等证据，构成一个完整的证据链条，证明事发前张如亚已受聘于泰康公司，被告辩称理由不能成立。关于被告葛秀民辩称原告立案前先后做了四次伤残评定程序违法，部分理由成立；关于被告葛秀民辩称17万元是葛秀民支付原告的赔偿款，因未交给原告，故辩称理由不能成立。本案经调解无效。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第五十四条、第五十八条第（一）项、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决如下：
一、被告浙江泰康药业集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告靳立帅98044.32元；
二、被告张如亚承担连带赔偿责任；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费8115元，由原告负担6364元，被告被告浙江泰康药业集团有限公司负担1751元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 赵 平
审 判 员 张 玲
人民陪审员 段 强
二〇一七年七月三日
书 记 员 唐昌伍