浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第1224号
上诉人（原审原告）：泰兴市富强水利工程安装有限公司。
法定代表人：王全进。
委托代理人：盛杰。
被上诉人（原审被告）：中国水利水电第十二工程局有限公司。
法定代表人：孙阳。
委托代理人：唐维彬。
被上诉人（原审被告）：浙江大宇建设工程有限公司。
法定代表人：黄勇。
委托代理人：项军权。
委托代理人：姜杨凯。
上诉人泰兴市富强水利工程安装有限公司（以下简称富强公司）为与被上诉人中国水利水电第十二工程局有限公司（以下简称中水十二局）、浙江大宇建设工程有限公司（以下简称大宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2008）温龙民初字第1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年9月24日受理后，依法组成合议庭，于2009年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人富强公司法定代表人王全进及其委托代理人盛杰，被上诉人中水十二局委托代理人唐维彬，被上诉人大宇公司委托代理人项军权、姜杨凯，到庭参加诉讼。因案情复杂，经院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告中水十二局承包温州浅滩一期围涂东围堤工程，将其中充砂管袋及吹填砂工程分包给被告大宇公司，被告大宇公司将工程中E2800至E3538的充砂管袋及吹填砂工程分包给原告施工。原告施工所需砂源由被告大宇公司指定，双方未签订书面合同。2008年10月24日，原告与被告大宇公司按断面进行了结算，总的工程量133360.19立方米，总的工程款4053609.13元［其中：2007年5月26日-2008年8月25日充砂管袋及吹填砂计工程款3001798.05元（原告的法定代表人在工程进度方量结算款汇总分包单位意见栏内签署“此页无误”）、2008年2-8月王全进工程量、材料差价及台风损失1012304.08元、2008年3、4、5月王全进运输船奖励39507元］，该工程款已履行完毕。工程结算时，原告的法定代表人王全进在工程进度款付款单上写明未结算的三个方面：1、因砂源引起的砂方损失；2、柴油调价后的差价（待政策补偿）；3、材料变更的差价结算。被告大宇公司的项目经理黄剑勇在上面注明：吹填队（王全进）提出下列3个问题待半岛指挥部解决方法确定以后再作结算。
2008年12月10日，原告富强公司向龙湾区人民法院提起诉讼，认为被告中水十二局、大宇公司违背砂源存在质量问题的客观事实，拒绝按原告完成的实际工程量办理结算，侵害原告利益，请求判令：俩被告一次性共同支付1865245.9元。
原审法院审理认为：本案原告虽没有与两被告签订充砂管袋及吹填砂书面合同，但根据查明的事实是被告中水十二局承包温州浅滩一期围涂东围堤工程，将其中吹填砂工程分包给被告大宇公司，被告大宇公司将工程E2800至E3538段吹填砂工程分包给原告富强公司，并由大宇公司与富强公司进行工程款的结算、履行。因此，本案是大宇公司与富强公司存在建设工程分包合同关系，中水十二局与原告不存在合同关系，并且案由应为建设工程分包合同纠纷。2008年10月24日，原告与被告大宇公司已按断面结算了总的工程量和工程款，并且已经履行完毕。原告现起诉要求被告向其支付因指定砂源质量问题造成113113.76立方米砂的损失18652.90元（此处笔误，应为1865245.9元），根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告需举证证明三方面的事实，一是损失113113.76立方米砂的事实，二是砂的损失是由于被告指定的砂源存在质量问题造成的，三是砂的单价是每立方米16.49元。首先，对砂的损失量，原告提供的证据为原告与吸砂方的结算单据，但这些单据的真实性无法确定，也没有其他的证据印证，113113.76立方米砂的损失的事实本案中不能认定。其次，即使砂的损失存在，双方在结算时也提到砂源问题，但造成砂损失的原因是多方面的，有运输中的损失，吹砂和填砂中损失，也可能有砂源含泥量的问题所造成损失，及其他原因造成损失。原告的举证不能证明砂源存在质量问题及质量问题造成砂的损失量。再者，对砂的单价，原告提供的证据系吹填砂工程施工完成后的单价，并非吸砂的单价。因此，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实，不能举证证明，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告富强公司的诉讼请求。本案受理费21587元，由原告富强公司负担。
富强公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，称：一、从上诉人提供的证据可以认定损失113113.76立方米砂的事实。上诉人实际挖砂及运砂量为286482立方米，减去已经结算的133360.19立方米及0.3的沉降量40008.06立方米，余数即为113113.76立方米。其中张宝海为268132立方米，王开伟为13656立方米，万元为4697立方米，分别有上诉人与张宝海的结算清单、还款协议、张宝海等人出具的由大宇公司项目经理黄剑勇签字的领款凭证等证据相互印证。被上诉人虽然对上诉人所提供的上述证据提出异议，但并未提供相关证据予以反驳，其证据效力依法应予采纳。现原审法院对此不予采纳，明显错误。二、从上诉人提供的证据可以认定砂的损失主要是由于砂源存在质量问题所致。1、从被上诉人出具的“交底记录”分析，3538个桩号的总工程量预计为929700立方米，即每一桩号的工程量为262.77558立方米，而上诉人工程共计738个桩号，依照预计上诉人工程如全部完工所预计的砂方（工程量）也只有193928.38立方米。事实证明，该工程至今并未完工而仍处于施工阶段，但上诉人实际已运砂方为286482立方米，已超9万立方米的砂方。2、上诉人提供的结算单表明双方进行结算时，上诉人就已向被上诉人提出“未结算的三方面，一、因砂源引起的砂方损失”，当时被上诉人就已表示“下列三个问题待指挥部解决方法确定以后再作决算”。事实证明，正因被上诉人砂源存在严重质量问题，含砂量较低，因此挖起的砂在经过泥浆泵的高压射流后，可作为堤身吹填砂的实际砂量较少，导致上诉人所挖砂的使用率较低，仅为40%。含砂量较低也致使被上诉人现已改用石头等其他材料用于堤身填筑工程。被上诉人指定及提供的砂源存在质量问题，系造成工程预期砂量和实际砂量差异较大的主要原因。三、从上诉人提供的证据可以认定损失砂劳务单价为16.49元的事实。上诉人与被上诉人双方并无书面协议，上诉人提供劳务的施工内容总体上采用“挖
--运--
吹”的方式，采取采砂船在指定的砂源区挖砂，并装入运砂驳船，运砂船运到工程施工区域，停靠在吹砂工作船侧，然后将运砂驳船中的砂土用浆泵水力输送至吹砂管袋和堤船吹填部位。因此，上诉人的施工并非仅为充管袋（吹），其中包括雇佣他人从指定砂源“挖”砂和将砂“运”至施工区域。上诉人雇佣他人（张宝海、万元、王开伟等人）吸砂并运至施工地点就已实际履行了约定的义务，被上诉人就应依约支付报酬。依照上诉人所提供的结算单，上诉人与被上诉人之间的工程最低单价为16.49元／立方米，该单价即为上诉人完成“挖
--
运”而将砂运至工地这一工作时所获取的费用，不包括“吹”。因此，上诉人要求以该单价进行结算不违反法律，应予支持。综上，两被上诉人应向上诉人支付1865245.9元。原审法院对上诉人的具体工程内容及应履行的行为缺乏客观了解，仅凭主观猜测来分摊举证责任，其结果明显对上诉人不利。请求二审法院查清事实，撤销原判，依法改判。
被上诉人中水十二局答辩称：一、中水十二局以及下属第四工程公司（现第四分局）、所属温州浅滩围涂工程项目部从未和上诉人签订过关于充砂管袋及吹填砂的承包合同（协议），也从未和上诉人谈过所谓单价以及相应账目结算等问题。第四工程公司（现第四分局）只和大宇公司签订吹填砂劳务合同。二、上诉人所主张的挖砂、充砂等所谓方量，中水十二局及所属项目部施工人员从未参与量方。三、上诉人因自己疏于管理以及施工设备组织不到位，施工过程中不按照砂源地地质报告和设计要求的施工工艺组织施工，而造成所谓亏损。建设单位瓯江口开发建设总指挥部提供的东围堤所用砂源地是灵昆大桥下游最大砂丘，经过地质勘探，且距东围堤最近，该砂丘砂源储量丰厚，除地质报告外，建设单位和监理部、项目部多次去砂源实地踏勘，完全能满足东围堤吹填需要，设计要求砂源表层采掘2.5m左右用于充砂管袋，2.5m以下部分结合上层砂混合采挖后用于吹填砂。同时项目部和监理在每航次砂船进场后，均进行吹填砂质量检查，建设单位也不定期抽查砂船上砂的质量，均符合吹填要求，而且充砂管袋中的砂脱水固结后，经检测质量符合设计要求。由于东围堤是围海项目中一个单位工程，势必受潮汐影响，充砂管袋在施工过程中破损未及时修补，建设单位、监理单位以及项目部经常口头或书面通知大宇公司项目部要求吹填队及时修补管袋，增加施工设备及时覆盖已完工程，但由于上诉人长期不在工地，现场管理人员对通知要求置若罔闻，破袋不及时修补，造成大量黄砂流失，而且上诉人现场作业人员时有无故停工现象，造成未按计划完成任务。据此，上诉人内部管理混乱，施工效率低下，吸砂和运输的方量核定无监督机制，为此诉称“砂源存在质量问题”不符合客观事实。上诉人的上诉理由不成立，请求二审依法驳回上诉。
被上诉人大宇公司未作出书面答辩，在二审庭审中口头辩称：一、关于吹填砂的工程量问题，双方已进行了结算，已经明确。二、上诉人对该工程量提出异议，将原因归结为三个方面的问题，其中一个方面的问题系砂源引起的损失，上诉人认为应按吸砂量计算，大宇公司认为应按吹填砂的量计算，吸砂量与吹填砂量是两个概念，大宇公司不监督上诉人方吸砂的过程，上诉人吸砂量与大宇公司无关。三、即使按上诉人所说的吸砂量计算，上诉人的证据亦不充足。综上，上诉人的上诉请求不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人中水十二局、大宇公司均未提供新的证据。上诉人富强公司则向本院申请证人马某出庭作证，以证明上诉人与张宝海、万元等人结算的吸砂量及砂源存在质量问题的事实；申请证人刘某（系瓯江口开发建设总指挥部半岛指挥部指挥）作证，以证明相关部门及人员在2008年9月9日的协调会议上承认因砂源存在质量问题造成上诉人损失的事实。
证人马某陈述：其负责在涉案工程中吹填砂，他们采（吸）完砂后，由老板开出一式三联的收据，以后凭该收据进行结算；砂源的质量不好，使用率不高，据其估算泥巴含量达40%；他们吸砂、吹砂量方时，大宇公司王某某在场。经庭审质证，被上诉人大宇公司认为该证言不属于新的证据，证人关于砂的泥巴含量达40%及大宇公司王某某在场测量的陈述不符合事实，证人证言不能证明待证事实；被上诉人中水十二局认为该证人并未参与量方，其认为砂有质量问题亦只是口头说说，没有凭据，其证言不能采纳。本院认为，证人马某的上述证言缺乏相应的证据予以佐证，被上诉人中水十二局、大宇公司均不予认可，本院不予采纳。
证人刘某陈述：因为本案双方当事人有纠纷，他们开过很多次协调会议，2008年9月9日的协调会议只是其中的一次，当时派出所也派员参加。上诉人提供给法院的该次协调会议的纪要是上诉人自己记录，其内容不符合事实。该次协调会议上，他们分析了上诉人亏损的原因，该工程技术负责人员周廷志的分析比较中肯，他认为上诉人的设备不符合要求、工艺不符合要求，管理也有问题。从现场考察的情况看，上诉人没有把砂袋口封好，袋子破损严重，没有及时修复，管理不到位是造成砂流失的主要原因。在工程设计时就对砂源现场进行过全面勘察，砂源没有问题。上诉人亏损是因为管理问题、工艺问题、设备问题造成的，而且主要是管理问题。该吹填砂工程后来交给别人做还有盈利，这也说明上诉人所说的砂源问题不能成立。该证言经质证，上诉人富强公司认为其内容与客观事实完全不符，不能作为定案依据；被上诉人中水十二局认为该证人证言符合客观实际；被上诉人大宇公司认为该证言内容符合事实，证人代表政府发包部门作出了公正、客观的陈述，且该证人系上诉人方申请，请求二审法院对该证言予以采信。本院认为，证人刘某系涉案工程发包方负责人之一，其与本案双方当事人均不具有利害关系，其所陈述的内容系其基于工作原因而亲身感知的事实，该内容与本案事实具有直接关联性，被上诉人中水十二局、大宇公司对该证言均无异议；上诉人富强公司对己方申请的该证人证言提出异议，又未能提供足以反驳的相反证据，其异议不能成立；本院对该证人证言的证明效力予以确认。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，有原审判决已经确认的证据及上述证人刘某的证言予以证实。
本院认为：本案中，被上诉人中水十二局承包温州浅滩一期围涂东围堤工程后，将其中吹填砂工程分包给被上诉人大宇公司，大宇公司又将工程E2800至E3538段吹填砂工程分包给上诉人富强公司，大宇公司与富强公司之间进行工程款的结算、支付。因此，本案上诉人富强公司系与被上诉人大宇公司之间存在建设工程分包合同关系，与被上诉人中水十二局并不存在合同关系。上诉人富强公司上诉认为被上诉人中水十二局应对其承担相应的民事责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
本案二审中双方当事人争议的焦点在于：被上诉人大宇公司应否对上诉人富强公司所主张的因砂源质量问题所引起的吸砂损失承担相应的民事责任。上诉人富强公司在原审中提供了结算单、2008年9月9日协调会议纪要，以证明被上诉人大宇公司指定的砂源存在质量问题，砂的含泥量高，使用率低，是造成上诉人吸砂损失的主要原因。其中，结算单上上诉人虽注明了“未结算的三个方面：一、因砂源引起的砂方损失”，被上诉人大宇公司也表示“下列三个问题待指挥部解决方法确定以后再作决算”，但是上诉人未能提供此后大宇公司或者指挥部对所谓的砂源问题提出具体的解决方法或者作出进一步的具体承诺的证据。2008年9月9日的协调会议纪要系上诉人会后单方记录，未得到参与会议人员的集体确认，该证据形式不具备合法性。故上诉人于原审中提供的证据不能证明被上诉人大宇公司或者指挥部确认砂源存在质量问题。而上诉人于二审中申请作证的证人刘某的证言反而证明了涉案的砂源并不存在质量问题，是上诉人自身的管理问题、工艺问题及设备问题才造成了相应的损失。因此，上诉人诉称的砂源质量问题缺乏依据，其上诉认为系被上诉人原因造成其吸砂损失的主张，本院不予采信。且，上诉人富强公司与被上诉人大宇公司已于2008年10月24日按断面结算了总的工程量和工程款，并已经履行完毕。现上诉人又主张应按其实际吸砂工程量结算工程款，缺乏相应依据。综上，上诉人富强公司上诉主张被上诉人应当支付其吸吵损失1865245.9元证据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚、审判程序合法、实体处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21587元，由上诉人富强公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 真
审 判 员 郑明岳
审 判 员 胡爱玲
二〇一〇年三月十九日
代书记员 林 英