江西省宜丰县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜芳民初字第51号
原告封路长，男，1965年5月5日出生，汉族，四川省资阳市人，住四川省资阳市安岳县。
委托代理人彭秀英，女，1968年1月25日出生，汉族，四川省资阳市人，住址同上，系原告封路长妻子。特别授权。
委托代理人龚明发，江西竹乡律师事务所律师。特别授权。
被告陈涛，男，1985年6月8日出生，汉族，四川省资阳市人，住四川省资阳市安岳县。
被告重庆中特建筑劳务有限公司（追加），住所地：重庆市九龙坡区九龙园区红狮大道5号11幢22-8号，组织机构代码：09241867-3。
法定代表人陈涛，该公司负责人。
被告日照市华鑫建筑劳务有限公司，住所地：山东省日照市日照街道七里河子二村沿街，组织机构代码：06299635-X。
法定代表人蔡秀芳，系该公司经理。
委托代理人熊威，江西崇文律师事务所律师。特别授权。
被告中铁二十三局集团第一工程有限公司，住所地：山东省日照市黄海二路65号，组织机构代码：168357054。
法定代表人曹德岗，系该公司执行董事。
被告中铁二十三局集团第一工程有限公司铜鼓至万载高速公路B2标项目经理部，住所地：江西省宜丰县车上林场东岸村。
负责人刘加华，系该项目经理。
委托代理人熊许兴，江西崇文律师事务所律师。特别授权。
原告封路长与被告陈涛、重庆中特建筑劳务有限公司（以下简称重庆中特公司）、日照市华鑫建筑劳务有限公司（以下简称日照华鑫公司）、中铁二十三局集团第一工程有限公司（以下简称第一工程公司）、中铁二十三局集团第一工程有限公司铜鼓至万载高速公路B2标项目经理部（以下简称B2标项目部）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2015年7月10日立案受理，依法由审判员钟宜华独任审判，公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院于2015年8月10日由简易程序转为普通程序，依法组成由审判员钟宜华担任审判长，与审判员陈益平、熊秋林参加的合议庭进行了审理。原告封路长及其委托代理人彭秀英、龚明发，被告陈涛、重庆中特公司，被告日照华鑫公司委托代理人熊威，被告第一工程公司、B2标项目部委托代理人熊许兴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告封路长诉称，自2015年2月始，被告第一工程公司、B2标项目部将其所承建的铜鼓至万载高速公路B2标工程发包给被告陈涛，陈涛以7000元/月雇请原告在该工地上做工。2015年3月31日15时许，原告在施工过程中，B2标项目部外请的被告日照华鑫公司员工韩天涛在开吊车施工时，未尽注意义务，将在旁边打桩的原告撞至右小腿开放性骨折等严重损伤。原告受伤后两次住院治疗42天、15天，花去医疗费140237.03元（被告B2标项目部已支付）。原告经鉴定为5级伤残，劳动能力大部分丧失，误工时间365天，后续治疗费8万元，目前存在部分护理依赖。事故造成原告经济损失810417.43元，其中医疗费140237.03元，误工费84000元（12个月×7000元/月），护理费87702元（356天×119.4元/天×2人），住院伙食补助费1140元（57天×20元/天），营养费1140元（57天×20元/天），辅助用品294元，交通费7834.4元，住宿费5200元，鉴定费2500元，残疾赔偿金291708元（24309元/年×20年×60%），被抚养人生活费43644元（7274元/年×10年×60%），后续治疗费80000元，植皮约300平方厘米康复、补偿费用30000元，精神抚慰金25000元，残疾辅助器具费10000元。原告受伤系被告违规施工所致，陈涛作为雇主应承担赔偿责任；第一工程公司、B2标项目部将工程违法发包给无资质的陈涛，存在重大过错，应与陈涛承担连带赔偿责任；日照华鑫公司员工在工作中造成原告受伤，该公司应承担侵权民事责任。扣除被告已支付的140237.03元，各被告还应共同赔偿原告670180.4元，另外增加原告后期护理费435840元（43584元/年×20年×50%）的诉讼请求。
被告陈涛、重庆中特公司辩称，我们是劳务公司，主要负责劳务输出，原告不是我们内部原因导致的受伤，项目部不能把安全责任下放至施工队伍，要我们承担责任，已经超出了我们小队伍的承受能力，但对原告可作点人道主义补偿。
被告日照华鑫公司辩称，我公司是接受项目部的统一安排，重庆中特公司陈涛提出申请，然后派出员工韩天涛到现场进行操作，他的行为受雇于重庆中特公司，接受该公司管理人员现场指挥，这是典型的雇佣关系。韩天涛没有违反吊装规则，属于正常操作，对本案的发生没有任何过错，不应承担赔偿责任，请求驳回对我公司的诉讼请求。原告由于自己大意，没有及时离开吊机作业范围而导致受伤，属于重大过错，应自担50%以上责任，颜家强作为接受原告义务帮工人员，同样应该承担赔偿责任。重庆中特公司仅仅进行劳务分包，其他技术性工作均由项目部负责，是不需要资质的，重庆中特和我公司与项目部签订的合同合法有效。
被告第一工程公司、B2标项目部辩称，原告与重庆中特是劳动关系，原告应工伤鉴定后，申请劳动仲裁。我公司依法将部分劳务分包给重庆中特和日照华鑫，程序合法，重庆中特做的是打桩工作，不是主体工程，只是个工序，不存在非法分包。项目部虽不是法人，但可以代表第一工程公司签订合同。在合同中已明确约定，对于打桩部分我公司只委托代表进行对外工作，重庆中特、华鑫公司也安排了工地负责人，因乙方责任造成的事故，费用由乙方承担。原告没有尽到安全注意义务，对事故发生有较大过错，应该承担一定责任。原告医疗费已由重庆中特和我公司垫付了，请依法核算。原告收入并不稳定，并不是一年连续有12个月7000元以上的每月收入，其误工费标准只能按行业平均工资或无固定收入人员工资计算，误工时间365天没有异议。护理费应是住院期间的费用，标准80元/天，护理人数算一人，住院伙食补助费无异议，营养费是10元/天，交通费应酌情认定1500元，住宿费也应在护理费中支出，不应计算，鉴定费用以正式发票为准，但只能认定一次的。残疾赔偿金按城镇标准无异议，被抚养人生活费没有除以抚养人人数，按40%计算，后续治疗费应在实际发生后另行主张。建议中止审理，因为原告伤情还未稳定。植皮费用和残疾器具费没有证据支持。精神抚慰金一个等级3000元，应该是12000元。原告后续护理依赖，请法庭酌定。至于责任赔偿问题，我们和原告没有雇佣关系，重庆中特是用人单位，并且原告放弃了接受帮工人的责任，应该对这部分予以核减。我公司没有违法行为、侵权行为，不应承担赔偿任，请求驳回对我公司的诉讼请求。
经审理查明，2015年3月，被告B2标项目部（甲方）经过复审、会审会签和报上级主管部门审批等程序，于4月17日与被告重庆中特公司（乙方）正式签订了建设工程施工劳务合同，乙方提供分包劳务内容为桩基钻孔、协助下钢筋笼、桩基混泥土的灌注。甲方实施对安全生产的控制、监督、检查和验收，及时提供施工机械设备、周转材料、安全设施以保证施工需要，负责与发包人、监理、设计及有关部门联系，协调现场工作等等。乙方承担有严格遵守安全制度，落实安全措施，确保施工安全等义务。甲、乙双方还各自派出了驻工地代表，双方代表行使合同权利，履行合同职责。双方还签订了工程项目工序综合工费单价表、计日工单价表等。2015年3月初，重庆中特公司就开始进场作业，雇请了包括原告封路长在内的13名工人，原告从事打桩工种。3月31日，重庆中特公司需要吊装打桩移动设备，向B2标项目部申请用吊车，经项目部协调安排日照华鑫公司的吊车前去作业，作业后由重庆中特公司和日照华鑫公司双方确认工作时间，按照计日工单价标准结算，由项目部直接划扣重庆中特公司的工程款转付给日照华鑫公司。当天下午3时许，在车上林场东岸村脑下高架桥路段，日照华鑫公司员工韩天涛操作吊车在吊重庆中特公司的打桩机架时，未尽到安全注意义务，吊机开始移动晃起来，撞倒正在旁边做事的原告封路长，致使原告的右腿严重受伤。
受伤后，原告当即被救护车送至宜丰县人民医院救治，当日又转送至南昌大学一附院住院治疗42天。原告共用去医疗费107570.81元(含县人民医院花费1667.77元)，辅助用品294元。2015年5月21日，原告在车上卫生院门诊治疗，花费34元。6月10日至25日，原告又到南昌大学一附院住院15天，用去医疗费32632.22元。2015年5月16日，经宜丰光大司法鉴定中心参照职工工伤与职业病致残标准鉴定，原告伤情构成五级伤残。日照华鑫公司、B2标项目部对原告适用工伤标准鉴定伤情提出异议。经该司法鉴定中心重新鉴定，认定原告为“开放性胫腓骨下端骨折（右）；皮肤撕脱伤（右）；小腿开发性损伤（右）；多部位既然级肌腱损伤（右）；小腿血管水平损伤（右）；小腿水平神经损伤（右）”。原告目前遗留右小腿功能基本丧失及短缩畸形。根据参照交通事故伤残评定标准有关规定，原告伤情构成七级伤残，其赔偿系数为40%。同时根据GA/T1193
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2014之规定，其误工休息时间评定为365天，后续治疗费为捌万元。原告目前行走、穿脱衣服（裤子）需人辅助，存在部分护理依赖。原告为此支付鉴定费2400元，打字、复印费100元。事故发生后，重庆中特公司、B2标项目部分别支付原告126000元、32700元。7月10日，原告将被告及人寿财保南昌市中心支公司（后原告撤诉）起诉至本院，第一工程公司申请追加重庆中特公司为本案被告。原告提出先予执行，本院裁定被告陈涛、日照华鑫公司、B2标项目部各先予给付30000元，原告已从中领取了40000元（其中陈涛30000元、日照华鑫公司10000元）。日照华鑫公司认为原告病情稳定后其脚部支架会全部拆除不会影响生活，不存在护理依赖，申请待原告病情稳定后再对其护理依赖进行重新鉴定。
另查明，原告及其父母均系农村居民家庭户口。原告是多年在外从事工地打桩的熟练工，用打工收入维持全家生活，月工资大概7000元，但没有相对固定的工作地点和时间。原告父母亲名叫封德义、颜绍端，出生于1943年11月10日和1941年2月18日，他们共生育3个子女，均已成年。事发现场，被告没有设立安全警示标志或采取安全防护措施，也没有人在现场指挥监管。重庆中特公司没有取得相关建筑劳务分包资质。B2标项目部与日照华鑫公司也签订了建设工程施工劳务合同，该合同对安全生产等方面的约定类似于与重庆中特公司所签订的合同。日照华鑫公司经营范围为建筑劳务分包等，并取得了混凝土、钢筋作业分包劳务分包资质，其员工韩天涛具有起重机械作业资质。宜丰县光大司法鉴定中心对被封路长鉴定结论中：“被鉴定人目前行走、穿脱衣服（裤子）需人辅助，存在部分护理依赖”释义为：被鉴定人存在部分护理依赖。江西省2014年城镇居民人均可支配收入为24309元，农村居民年生活消费支出为7548元。
以上事实，有原、被告陈述和庭审笔录，出院记录、出院证明书、疾病诊断证明书、检查报告单、医疗费发票、门诊收费票据、住院费用清单、住宿费发票、交通费发票、原告户籍材料、司法鉴定意见书、鉴定费发票；建设工程施工劳务合同、营业执照、资质证书、调查笔录、证人证言、收据、有关证明材料、现场照片、鉴定说明等为据，可以认定。
本院认为，公民的人身权利受法律保护。原告封路长与被告重庆中特公司系雇佣关系，并不是与被告陈涛形成雇佣关系，原告是提供劳务一方（雇员），被告重庆中特公司是接受劳务一方（雇主），原告因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任。重庆中特公司作为雇主，没有取得劳务分包资质，安全防护设施不完备，对雇员施工未尽到安全监督管理责任，对原告的损害应承担85%的赔偿责任。原告对自身安全未能尽到必要的注意义务，对自身损害的发生亦存在过错，故根据过失相抵原则可适当减轻被告的民事责任。综合本案实际情况，确定原告对自身损害承担15%的民事责任。重庆中特公司没有取得建筑劳务分包相应资质，原告是在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，B2标项目部应当与重庆中特公司依法承担连带责任。B2标项目部不是法人，系第一工程公司内设临时机构，不是适格被告，其应负的责任应由被告第一工程公司承担。
本案属于提供劳务者受害责任与第三人侵权责任竞合的情形。日照华鑫公司的吊车吊运重庆中特公司的机架，并按照计工单确定的标准给付报酬，双方之间形成承揽合同关系，不是雇佣关系。日照华鑫公司作为承揽人，应以自己的设备、技术和劳力，完成吊运机架的工作，并应承担取得工作成果的风险，对工作成果的完成负全部责任。日照华鑫公司的员工在执行工作任务中造成原告损害，该公司应承担侵权赔偿责任。B2标项目部虽然仅安排调配了吊车，也并未从中获利。但是，根据双方签订的劳务合同规定，B2标项目部对日照华鑫公司工程施工负有安全监管的责任，因其监管不到位，且防护设施不完备，导致原告受伤有一定过错，第一工程公司应承担与其过错相适应的赔偿责任。日照华鑫公司有劳务分包相应资质，且其员工韩天涛具有起重机械作业资质，重庆中特公司作为定作人对定作、指示或选任没有过失，对此不应承担相应的赔偿责任。日照华鑫公司和第一工程公司在原告损害事故中属于雇佣关系以外的侵权第三人，根据最高人民法院人身损害赔偿司法解释的有关规定，原告作为受害雇员既可以向重庆中特公司主张雇主赔偿责任，也可以向侵权人日照华鑫公司和第一工程公司主张侵权赔偿责任，重庆中特公司承担责任后可向两侵权人追偿。日照华鑫公司和第一工程公司对原告的损害分别承担60%、25%的赔偿责任，且互负连带责任；原告自身承担15%的民事责任。重庆中特公司对日照华鑫公司、第一工程公司承担60%、25%的赔偿责任负有不真正连带赔偿责任，重庆中特公司给付后可以向上述两公司追偿。
关于本案原告损失的合理认定：1、医疗费140237.03元。2、护理费263870元（其中住院期间护理费4560元即80元/天×57天；定残后护理费259310元即25931元/年×50%×20年）。医疗机构或鉴定机构对原告的护理人员人数没有明确意见，本院认定为1人。原告在南昌住院期间，护理人员工资以80元/天计算。经鉴定，原告存在部分护理依赖。根据公安部颁布的《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》确定（完全护理依赖100%，大部分护理依赖80%，部分护理依赖50%）的规定。按照最高人民法院关于人身损害赔偿案件司法解释有关规定：因侵权致残不能恢复生活自理能力的，可根据受害人年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。结合整个案情和当事人的实际情况，本院确定原告的护理依赖程度为50%，护理期限为20年。护理费标准参照2014年江西省城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资25931元计算。3、误工费46218元。根据鉴定结论，原告的误工休息时间评定为365天。但原告的收入和打桩工作时间并不固定，也没有举证证明其近三年来的平均收入状况，本院参照2014年江西省城镇非私营单位就业人员年平均工资46218元计算。4、住院伙食补助费1140元（20元/天×57天）。5、营养费1140元（20元/天×57天）。6、辅助用品294元。7、交通费4000元。根据原告及其陪护人员就医治疗、鉴定等实际发生的费用计算，适当考虑原告在四川的亲人前来看望、陪护所花交通费用，原告主张7834.4元，其要求过高，本院酌定为4000元。7、住宿费3000元。原告主张5200元，其要求过高，根据实际情况，本院酌定为3000元。8、残疾赔偿金194472元（24309元/年×20年×40%）。因原告所受人身损害不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，可参照交通事故伤残评定标准，故本院认定原告伤情构成七级伤残。原告虽系农村户口，但长期在建筑公司所承建工地上务工，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，故原告的残疾赔偿金可参照城镇居民标准计算，被告对此也无异议。9、被扶养人生活费14089.6元（7548元/年×14年×40%÷3人）。从原告第一次定残之日起即2015年5月16日开始计算被抚养人生活费，原告父母共计算14年，有3个抚养人。10、鉴定费2400元。11、打字、复印费100元。12、后续治疗费80000元。原告提供了司法鉴定结论，且列明了其后续治疗的诊疗项目为取内固定+植骨，可以支持。13、精神损害抚慰金15000元。根据原告伤残等级、本地实际情况和当事人在本案中的过错程度，可酌定其精神损害抚慰金15000元为宜。原告诉求植皮康复、补偿费用30000元，残疾辅助器具费10000元，因未提供证据证实，本院不予支持。综上，原告合理损失为765960.63元。
日照华鑫公司提出申请待原告病情稳定后再对其护理依赖进行重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”日照华鑫公司并未提供证据反驳原告的鉴定结论，以证明原告部分护理依赖的鉴定意见存在不可采信的情形。而且根据该鉴定结论，原告目前遗留右小腿功能基本丧失及短缩畸形。鉴定机构还对此释义：被鉴定人封路长存在部分护理依赖。因此，对日照华鑫公司要求重新鉴定的申请，本院不予准许，对原告提供的司法鉴定意见，可以认定。第一工程公司辩称原告与重庆中特是劳动关系，原告应工伤鉴定后，再申请劳动仲裁，没有事实依据，本院不予采纳；日照华鑫公司和第一工程公司主张颜家强作为接受原告义务帮工人员，同样应承担赔偿责任的理由，于法无据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十八条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条、第十一条、第十七条第一、二款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告重庆中特建筑劳务有限公司赔偿原告封路长各项损失765960.63元的85%即651066.54元，扣除已给付的156000元，被告重庆中特建筑劳务有限公司还应赔偿原告封路长495066.54元。被告中铁二十三局集团第一工程有限公司对此承担连带赔偿责任。
二、被告日照市华鑫建筑劳务有限公司、中铁二十三局集团第一工程有限公司分别赔偿原告封路长各项损失765960.63元的60%、25%即459576.38元和191490.16元，扣除两被告各自已给付的10000元、32700元，被告日照市华鑫建筑劳务有限公司、中铁二十三局集团第一工程有限公司还应赔偿原告封路长449576.38元、158790.16元，上述两被告对各自尚应赔偿额互负连带责任。
三、被告重庆中特建筑劳务有限公司对被告日照市华鑫建筑劳务有限公司、中铁二十三局集团第一工程有限公司在449576.38元、158790.16元款额范围内共同向原告封路长承担赔偿责任，被告重庆中特建筑劳务有限公司承担了赔偿责任后，有权向被告日照市华鑫建筑劳务有限公司、中铁二十三局集团第一工程有限公司追偿。
四、原告封路长获得赔偿的限额为651066.54元（含各被告已支付部分），原告可选择一、二、三项执行。
以上一、二、三、四项，限上述各被告在本判决生效后十日内履行完毕。
五、驳回原告封路长其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10502元（缓交5000元），由原告封路长负担1573元，被告重庆中特建筑劳务有限公司、日照市华鑫建筑劳务有限公司、中铁二十三局集团第一工程有限公司共同负担8927元。
如逾期未履行，权利人可在二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院(在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费997元，款汇至江西省宜春市中级人民法院。开户行：农行宜春市分行袁山支行，帐号：14×××48。如逾期不交纳，按自动撤回上诉处理）。
审判长 钟宜华
审判员 陈益平
审判员 熊秋林
二〇一五年十二月八日
书记员 晏新雨