湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终1403号
原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李响志，男，1989年9月8日出生于湖北省黄梅县，汉族，初中文化程度，无职业，户籍所在地湖北省黄梅县。因涉嫌诈骗罪，于2016年12月1日被衡阳铁路公安处刑警支队抓获，同年12月13日被刑事拘留，2017年1月18日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。
湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人李响志犯诈骗罪一案，于二○一七年九月二十六日作出（2017）鄂0106刑初734号刑事判决。原审被告人李响志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定，2015年11月，被告人李响志得知武汉市武昌区彭刘某2派商务酒店对外转让的信息后，假意与李某1合伙承接该酒店，骗取李某1的信任。随后，以需要公关费、支付租金等各种名义，骗得李某1给付的人民币80.4万元，用于其个人挥霍。后经李某1追要，被告人李响志退还李某1人民币12万元。
2016年12月1日，被告人李响志被衡阳铁路公安处刑警支队抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、被害人李某1的陈述：2013年5月份我通过罗某认识了李响志。2015年10月的一天下午，李响志打来电话说位于彭刘杨路的豪派酒店有转让的意向，经过他多次鼓动我同意与其合伙将豪派酒店整个接下。他说先需要花钱打点关系，他说先拿2万。11月份我分两次将钱打给他。过几天他在电话里说这钱已经用完了。12月底，我从呼和浩特到武汉，他带我在酒店上上下下看了一下环境，我提出要见学校的领导，他当我面给他叔叔打电话，然后说现在见不到。当时我怕资金不够，有些犹豫，他说我们可以只包上面的三层改名为汉庭酒店，年底31号之前只需要9万元加盟费。2015年12月31号下午，李响志用我的信用卡通过POS机提现人民币5.5万元，并说当天就会把9万元凑齐通过转账方式汇到汉庭集团。过了一段时间，他回电话说学校不同意只包上面三层，要包就整体包。今年1月6号，李响志打来电话说要花钱请客送礼，叫我打点钱来。6号当天我就通过手机网上银行打了5000元给他的招行卡上。当天他又说要7万元送给校长我说我想办法去凑。我叫妻子贺某用支付宝转账给李响志的支付宝4.9万元。7号李响志打电话说承包+押金，总共需要90万元，得先付30万，余款在一个礼拜付清。8号我妻子分两次打给他支付宝打了6万元，1月9号，我妻子再给其转账10万元，共16万元。李响志说已凑齐30万交给了学校。1月14号李响志给我打电话催交剩余30万。我只有3万，通过我妻子的支付宝给李响志3万元，当晚李响志来电话称已将30万交给学校。1月20号，我妻子用招行卡向李响志用微信提供的账号转账了3万元。1月25号或24号，李响志多次来电话，催促要剩余30万，1月25号，我通过手机向李响志转账18万，当天李响志回复我说已将钱通过银行卡转到了酒店的账号，过完年后才能签合同。1月28号，我委托我岳母王某跑剩下的事。1月29号、30号，李响志通过微信找王某要2万元打点公安消防部门，王某提出要见校长，他以各种理由推脱了。2月3号，李响志要求先凑15万给他还给他叔叔，我只好找王某借。王某要李响志将之前90万的酒店收据拿过来才肯给15万。2月4号晚上11点，李响志给了王某一张90万的收据，盖的是豪派酒店的专用章，但无日期。王某于2月4号通过手机银行李响志转账15万元，就这样前后总共给李响志80.4万元，
2月29号，我与李响志签了书面说明用来说明双方投入资金的数额，确认我投75.5万，其余4.9万元算是我投入的公关费，他投31.5万。3月3号开始，王某与李响志一起去学校到酒店办公室三楼找到蔡某。第二次再去找蔡某，又到政务大厅咨询怎么办理消防证等，工作人员答复说特种行业许可证的转让需要省文化厅的批复文件。王某要求李响志去拿到文化厅的批复。李响志说他叔叔去文化厅沟通好了，但还在走流程。3月中旬我来武汉与他叔叔见了一面，他叔叔说正在走流程。4月2日，我与王某、李响志去酒店找蔡某，要求见校长，没见到。我们刚离开，蔡又把我喊到办公室对我说：一、学校没收到我们一分钱，二、那张收据是假的，三、第一次来找蔡时，李响志偷偷的塞给了蔡1000元，叫蔡不要乱说话，尽量不要与王某谈接酒店的事。我问李响志，李响志说钱的确没有交给酒店，钱都交给他叔叔了。李响志提出要给我补一张75.5万元的借条，并说剩下的4.9万元单独给我。后来经我多次催要，5月中旬，李响志分多次转账给我12万元。5月中旬之后，李响志就不再接听我的电话。
另外，4月份，我通过李响志要到汉庭集团的联系方式，对方回复我说李响志给了他1万元，对他说如果一个叫李某1的人问加盟的事情，就让他应付一下。
2、衡阳铁路公安处刑警支队出具的归案情况说明、武汉市公安局武昌区分局黄鹤楼街派出所出具的抓获、破案经过，证实本案的侦破及将被告人李响志抓获归案的事实经过。
3、被告人李响志与被害人李某1及贺某、王某的微信记录、王某与豪派商务酒店经理蔡某微信记录，证实被骗的过程。
4、银行卡交易明细，证实被害人李某1给付钱款及被告人李响志收到钱款的情况。
5、被告人李响志与被害人李某1签订的关于武汉司门口酒店项目的若干说明，证实2016年2月29日，二人就合伙承包豪派酒店一事进行说明，并商议确定双方投入资金的数额，确认李某1投资人民币75.5万，李响志投资人民币31.5万。
6、借条1张，借款内容为李响志借到李某1人民币75.5万元用于承包经营武汉彭刘某2派商务酒店款项。
7、证人王某证实：2016年元月份的时候，我女婿李某1和李响志直接接洽酒店相关事宜。同年1月29日，我通过微信向李响志索要给酒店90万元的收据和草签的合同，他找个理由搪塞我，一直没有给我收据。这段时间，李响志跟李某1说，前期他凑的承包酒店订金和物品费的30万中的15万是找他叔叔借的，必须还给他叔叔，他要李某1借给他15万元还给他叔叔。李某1要我先给他15万元钱。我要求李响志提供先前交了90万元的收据，再给钱他。他于2月4日晚上10点半的时候，在梅苑小区干休所门口交给我豪派酒店开具的90万元的收据，当时我就用手机银行向李响志的招商银行卡支付人民币15万元整。到了3月初，我和李某1都要求李响志的叔叔出面介绍我和豪派老板见面，李响志以种种理由搪塞，但是我们非要和老板见面。他在3月中旬的时候，约我们在关山全季酒店见面，直到晚上11点的时候，他叔叔来了，说酒店老板来不了。他叔叔答应我们说文化厅批复的事没问题，他来解决。4月1日下午，李某1通过蔡某处得知酒店没有收到承包酒店的任何钱。接着，李响志见事情败露，把我们约到梅苑小区干休所他租的房子内，说钱被他叔叔借去投资了别的项目，等有钱了就还给我们，并向我们打了张欠75.5万元的借条，欠款写的时间是2015年12月15日。到了今年5月份的时候，李响志还了李某1人民币12万元钱。后来，李响志就没有还钱了，然后人也不见了，电话也打不通了。
8、证人李某2的证言，证实2015年9月份到10月份之间，李响志说他和别人一起合伙承包酒店，后来，李响志说对方的资金没办法一次性到位，这个事情搞不了。李响志一直欠着外债。李响志原先在赛博电脑城（武汉市洪山区）三层开了一个店子，因为塞博整个生意转向，改成了写字楼，店子都撤出了。之后李响志就没有什么正式的工作，到处跑工地打零工。
9、证人丁某的证言：2015年12月份的时候，一个男子问加盟汉庭是什么流程，加盟费是多少，我说先去考察酒店，对方就约我到豪派酒店见面，他说他想接这个酒店，我上去看了看房间，认为这个酒店达不到加盟汉庭的要求，而且位置旁边有另一家汉庭酒店，距离太近了，所以我对他说这个位置根本不能加盟汉庭酒店，这个男子也根本没问加盟费的事，所以根本就谈不上给我们加盟费的事情，在酒店考察的时候好像还有一个女的负责人也在旁边。
10、证人陈某（豪派商务酒店总经理）的证言：2015年12月至2016年3月，我先后与李响志见过两次面，李响志说要租我们酒店3-6楼，我就说每年租金90万人民币。对方说要把酒店改成汉庭酒店。经协商3-6楼的物品随他使用，物品使用费需要50万元（为期三年）。然后我提出要李响志签合同、付订金20万元，对方说身上钱不够，要回去凑钱再给我们打款，然后对方就离开了。第二次见面大约是2016年3月份，李响志来到我办公室说要把我们酒店1-6楼全租下了，协商好每年租金是110万元。我说需先付押金20万元，对方又说要先回去筹钱，然后就离开了。从这次以后，我再没见到李响志。
11、证人蔡某（豪派商务酒店经理）的证言：2015年12月中旬，我在58同城、赶集网上发布了酒店转让的消息，不久一个叫李响志的人带着两个人来找我，一个年轻男子，一个是40多岁，李响志说是他叔叔，要接手酒店并说在2016年1月25日，给我把定金打过来，到了25号，我没看到钱，他又说30号之前把钱打过来，到了30号，还没把钱打过来。3月份他又找到我，说想接手这个酒店。不久之后，他带着一个叫王某的女人来找我，王某说他们已经给酒店打来了将近100万，要我把酒店的营业执照、消防证等证件给他们去办理过户手续，我悄悄地问李响志这是怎么回事，他说不要跟那个女的谈。过来一段时间，李响志给我打电话，要带王某和李某1过来跟我谈，还跟我说不要说钱没打过来这件事，我当时觉得不对劲，打电话叫来李某1，告诉他酒店没收到一分钱转让费，提醒他不要被骗了。
12、证人唐某的证言：去年上半年的一天下午，我接到我外甥刘某1的电话，要我陪他的同学李响志和朋友吃个饭，我答应了。饭桌上，李某1、王某问我在哪里做事，李响志就接过话介绍说我是酒店管后勤的，是他叔叔，对方又问我酒店学校老板的名字，我都不知道，只能瞎点头，都是李响志接过话，说叫什么名字我都记不清了，对方又问消防证、营业执照的事，李响志说一个月之内办下来，对方问我能不能把证件办下来，我没办法，说没问题，会办好的。饭桌上，王某说已经打了五六十万给李响志。过了一些时日，李响志又给我打电话，说再和李某1和他的岳母见个面。见了面之后，对方还是要求见酒店的负责人，要看承包合同，我按照李响志的意思回答领导出差还没回来，对方又问消防证和营业执照的事，李响志保证一个月办下来，李响志要李某1、王某赶快把尾款打给他。饭前李响志在车上就教我说，有熟人能把事情办下来。所以王某问我在省文化厅有没有熟人办消防证的时候，我回答有熟人能帮忙办，当时李响志对对方介绍说我是他叔叔，是酒店管后勤的我当时也点头说是。
13、证人刘某1的证言：2016年3月中旬，李响志给我打电话说他和他一个朋友在武汉音乐学院旁边合伙开了一个酒店，他说投资酒店的租金已经给校方了，但是酒店消防的有关执照还没办下来，和他合伙办酒店的那个朋友准备来武汉看一下酒店，想请我舅舅一起吃个饭，陪他去和别人一起谈开酒店的相关事宜。李响志说我舅舅年长一些，看着比较稳重，他当时说那个朋友和他什么都说好了，但是朋友的丈母娘要跟过来，想带个看着稳重的人一起去放心一些。我就让舅舅帮一下忙。我舅舅第二次和李响志吃饭也是我说服我舅舅陪他去的。
14、证人雷某（金某艺术学校的总负责人）的证言：这个学校隶属省文化厅，我们是从省文化厅将该地租过来的，开办的学校。我不认识一个叫李响志的人，2015年上半年至2016年上半年也没有人找我称要承包豪派酒店的事，我们学校是进行艺术培训的，这些年根本不存在转包、承包的事，学校财务章的名字是“金某艺术学校财务专用”。
15、辨认笔录，证实证人丁某辨认出与其商谈欲加盟汉庭酒店的人是被告人李响志；
证人蔡某辨认出以合伙承包武昌区彭刘某2派酒店为由诈骗李某1钱财的人是被告人李响志；
证人唐某辨认出让其冒充酒店管后勤的与李某1见面的人是被告人李响志。
16、公安机关收集由蔡某提供的豪派商务酒店财务专用章，证实豪派商务酒店使用的财务专用章为“武汉豪派酒店管理有限公司财务专用章”，与被告人李响志提供给王某的90万元收据上盖的“武汉市豪派商务酒店财务专用章”完全不一致。
17、被告人李响志供述及辩解，其对以合伙承包豪派酒店的名义，以多种理由收到李某1汇款的事实予以供认。
原审认为，被告人李响志以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方式骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李响志在案发前退还给被害人部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，认定被告人李响志犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币11000元；责令被告人李响志退赔因诈骗所获的赃款人民币68.4万元。
上诉人李响志的上诉理由如下：其没有非法占有的主观故意，所有钱款均是找李某1借的，其行为不构成诈骗罪。
经审理查明，2015年11月，上诉人李响志假意与李某1合伙承接武汉市武昌区彭刘某2派商务酒店，骗取李某1的信任。随后，以需要公关费、支付租金等各种名义，骗得李某1给付的人民币80.4万元，用于其个人挥霍。后经李某1追要，李响志退还李某1人民币12万元。
认定上述事实的证据均一审开庭举证、质证，二审核对属实，本院予以确认。
关于上诉人李响志提出其没有非法占有的主观故意，所有钱款均是找李某1借的，其行为不构成诈骗罪的上诉理由，
经查，上诉人李响志以合伙承包经营酒店为名，多次以各种理由让被害人李某1汇款，李响志在收到汇款后，并未将钱款用于承包经营酒店事宜，而是供其个人挥霍，其行为符合诈骗罪的构成要件。其上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人李响志以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方式骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。上诉人李响志的上诉理由，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄毅平
审判员 袁 锐
审判员 张 勇
二〇一七年十二月十五日
书记员 盛 卉