广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂03刑终34号
原公诉机关广西壮族自治区灵川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫玉强，男，1981年10月14日出生于广西灵川县，汉族，初中文化，桂林千丝纺美容美发用品有限公司法定代表人，住灵川县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，2015年2月9日被灵川县公安局刑事拘留，次日被该局取保候审。2016年1月29日，被灵川县公安局刑事拘留，同年2月5日被依法逮捕。2016年3月29日由灵川县人民检察院决定取保候审，同日被取保候审。同年7月21日由广西壮族自治区灵川县人民法院决定逮捕，次日由灵川县公安局执行，现羁押于灵川县看守所。
辩护人刘付华东，广西利业律师事务所律师。
辩护人唐建军，广西立横律师事务所律师。
广西壮族自治区灵川县人民法院审理广西壮族自治区灵川县人民检察院指控原审被告人莫玉强犯信用卡诈骗罪一案，于2016年11月16日作出（2016）桂0323刑初80号刑事判决，原审被告人莫玉强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。于2017年5月9日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员叶明出庭履行职务，原审被告人莫玉强及辩护人刘付华东、唐建军到庭参加诉讼。在案件审理过程中，桂林市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定：2011年8月5日，被告人莫玉强在农行灵川支行申请办理白金贷记卡（属于金穗贷记卡）一张（卡号为46×××42），该卡信用额度为200000元。莫玉强于2012年10月15日透支199997.87元，并申请分期还款成功。2013年9月、10月、11月、12月，莫玉强均出现还款逾期，未按分期数额还款并产生了一定滞纳金。农行灵川支行于2013年10月20日、11月20日、12月23日对莫玉强进行书面催收，要求其归还欠款，除此，该行多次通过电话等方式进行催收。2013年9月至2014年3月期间，莫玉强未按分期资金还款，长期占有资金拒不归还，仅于2014年3月25至30日归还部分欠款（70000元）。后经农行灵川支行工作人员多次向莫玉强催收欠款，莫玉强仍未归还全部透支款项。截止2014年6月20日，莫玉强持有的信用卡尚欠158634.50元，其中本金117997.14元，利息23288.09元，滞纳金11419.27元，其他费用5930元。2014年6月23日，莫玉强将部分透支的款项所购买的北京现代汽车（车牌号为：桂Ｃ×××××）作价13万元卖掉后，在有能力还款的情况下也没有归还透支农行灵川支行信用卡的欠款。2014年9月26日，农行灵川支行向公安机关报案，公安机关立案侦查。2015年7月31日，莫玉强将所透支的本金归还农行灵川支行，2016年2月1日，莫玉强将所欠利息、滞纳金及其他费用全部结清。
原判认定上述事实的证据有：
1、户籍证明，证实被告人莫玉强的基本身份情况，作案时已具备刑事责任能力。
2、受案登记表、立案决定书，证实农行灵川支行报案情况、公安机关立案情况。
3、抓获经过，证实2015年2月9日10时，灵川县公安局经济侦查大队民警通过群众举报，采取蹲点守候方式在桂林市至善路千丝纺美容美发公司内将涉嫌信用卡诈骗的嫌疑人莫玉强抓获。
4、农行灵川支行的报案材料、莫玉强欠款说明、证明、农行灵川支行出具的莫玉强信用卡情况说明及金穗贷记卡专项商户分期业务细则，证实莫玉强于2011年8月5日向农行灵川支行申请办理白金贷记卡一张（卡号：46×××42），担保方式为个人信用担保，信用额度20万元，莫玉强于2012年10月透支后申请分期还款成功，但截至2013年9月，莫玉强没有按照分期还款的数额按时还款，超过三个月，并经农行灵川支行多次书面催收后任未按时按约还款，已经构成逾期透支。故农行灵川支行于2014年9月向公安机关报案，报案金额为157537.37元，其中本金118997.14元、利息21190.97元、滞纳金11419.27元、其他费5930元。截止2014年9月28日，莫玉强共取现12笔，金额156000元；取现手续费12笔，金额1560元；分期消费9笔，金额291887.87元；分期手续96笔，金额19706.78元；消费75笔，金额1072748.93元；利息35笔，金额50724.50元；年费2笔，金额1760元；滞纳金12笔，金额17699.12元；还款78笔，金额1449029元。莫玉强于2015年2月11日还款100000元，同年4月7日还款3000元，同年4月23日还款10000元，同年4月26日还款10000元，同年7月31日还款4000元，合计还款127000元。截止2015年8月25日，尚欠51123.05元，其中本金0元，利息33773.78元、滞纳金11419.27元、其他费5930元。
5、农行灵川支行出具的莫玉强欠款说明，证实截止2014年6月20日，莫玉强信用卡尚欠158634.50元，其中本金117997.14元，利息23288.09元，滞纳金11419.27元，其他费用5930元。
6、农行灵川支行提供的莫玉强申领金穗白金贷记卡材料及信用报告，证实莫玉强于2011年8月5日向农行灵川支行申领金穗白金贷记卡（卡号为46×××42）及其使用该卡的信用情况。
7、农行灵川支行提供的莫玉强持有的金穗白金贷记卡（卡号为46×××42）的交易信息明细，证实该卡银行流水情况。
8、金穗贷记卡透支催收通知书，证实农行灵川支行多次对莫玉强的欠款进行催收的情况。
9、保证书三份，证实莫玉强于2014年12月11日出具保证书，承诺于同年12月26日前还清农行灵川支行欠款16万元；于2015年2月10日出具保证书，承诺于同年3月20日前还清农行灵川支行欠款57000元；于2015年4月27日出具保证书，承诺于同年5月30日前还清农行灵川支行欠款34000元。
10、还款计划、还款协议，证实莫玉强向农行灵川支行承诺还款的情况。
11、农行灵川支行出具的结清证明，证实莫玉强持有的金穗白金贷记卡（卡号为46×××42）于2016年1月31日结清欠款余额。
12、农行灵川支行出具的谅解书，证实莫玉强通过家属将透支欠款归还农行灵川支行，农行灵川支行对莫玉强表示谅解。
13、车辆购买、注册登记、转让等材料，证实莫玉强于2011年11月14日购买的北京现代汽车（车牌号为：桂Ｃ×××××）的注册、抵押登记情况，该车于2014年6月23日转让给赖琪。
14、证人廖某的证言，证实其是中国农业银行股份有限公司灵川县支行工作人员。莫玉强是该行的信用卡客户，他于2011年8月5日以个人信用担保方式向该行申请办理白金贷记卡（卡号为：46×××42），信用额度为20万元。2011年8月5日至2012年7月，此卡未欠本金，直至2012年8月，此卡出现逾期未还欠款，最高欠款203257.01元，农行灵川支行通过电话向莫玉强催收欠款，莫玉强把欠款还清了。2013年7月，该卡又出现逾期未还欠款200928.64元，因为每个月要统计，所以工作人员电话联系莫玉强催收欠款，他未按账单金额归还欠款。2013年10月20日，其与同事李某（催收员）到莫玉强所在的桂林千丝纺美容美发有限公司找他，让他还款，他说没有钱还，其告诉他可以把他的车卖了还款，他同意了，他说已经把车以11万元的价格挂到网上卖了，但没有人买，后来，其等人帮他联系了买车的人以11万元的价格买他的车，他说太少了，要13万元，此事没有谈成，他一直拖着没有还款。2013年11月20日，其又到莫玉强公司催款，他说没有钱还。2013年12月23日，其与李某再次到莫玉强公司催款，他还是说没有钱还，一直拖欠。2014年3月初，其与李某到莫玉强住处找他，没有见到他，见到他妻子胡某，其把莫玉强欠款的事情告诉了胡某。2014年3月底，胡某替莫玉强还了本金7万元，尚欠本金、滞纳金总共157537.37元（其中本金13万元）未还。2014年4月，农行灵川支行工作人员打电话给莫玉强要他承诺每个月还款2万元，莫玉强说尽量还，但是4、5月都没有还款。2014年5月底，农行灵川支行找莫玉强还款，他于6月5日还款5000元，于7月8日还款1000元。农行灵川支行催收时会有金穗贷记卡透支催收通知书，除了有催收通知书外，每个月会打电话催还款。正常还款不收手续费，不还或者超期还款按万分之五/天收取。
15、证人文某的证言，证实其与唐生在八里街开了家灵川县天利装饰公司，公安机关提供给其看的卡号为46×××42于2012年10月15日在其公司消费的五笔共20万元是何人消费的记不清了，消费的存单因为门面转让没有存了。
16、被告人莫玉强在公安、检察机关及庭审中的供述，证实其于2011年2、3月在农行灵川支行申请了一张信用额度为20万元的白金贷记卡（卡号为46×××42），于5、6月份拿到信用卡，用于生意周转及买车。其知道用了信用卡里的钱，到期就要还款，手机会收到短信，农行灵川支行的工作人员也会打电话要求还款，一次性还不了，可打电话到上海管理中心申请分期付款，其于2012年10月透支后通过打电话的方式向上海管理中心申请分期还款。其供述还证实2011年11月，其刷卡消费9万元买了一辆北京现代汽车；2014年6月23日，其以13万元的价格卖了这部车，卖车后，因为生意周转不过来，没有还农行灵川支行欠款。在公安机关没有找其之前，其信用卡透支16万元左右。2012年8月，农行灵川支行让其签了一份催收通知书，其写了一份还款计划给农行灵川支行；2013年10月20日，农行灵川支行让其签了一份催收通知书；2013年11月20日，农行灵川支行让其签了一份催收通知书；2013年12月23日，农行灵川支行让其签了一份催收通知书；2014年5月7日，其写了一份还款计划给农行灵川支行；2014年6月20日，农行灵川支行让其签了一份催收通知书；2015年2月10日，在其还了10万元信用卡欠款后并向公安机关写了一份在2015年3月20日前一次性还完57000元的保证书。
关于被告人莫玉强的辩解及辩护人的辩护意见，原判经查，被告人莫玉强持有的信用卡于2012年10月15日透支后，存在申请分期还款成功的情况，但截至2013年9月、10月、11月、12月，2014年1月、2月，其均没有按照分期还款的数额按时还款并产生滞纳金，经农行灵川支行多次书面催收后超过三个月仍未归还欠款，该事实有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人莫玉强的供述及辩解等证据证实。根据《中国农业银行金穗信用卡章程》、《金穗贷记卡专项商户分期业务细则》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定，莫玉强透支158634.50元构成违约，并属恶意透支行为，农行灵川支行有权行使提请司法机关追究莫玉强法律责任的权利。农行灵川支行向公安机关报案后，公安机关已掌握莫玉强的基本犯罪事实，其之后到案不符合自动投案的规定，辩护人认为莫玉强属自首的辩护意见，与查明的事实不符。故被告人莫玉强的辩解及辩护人的辩护意见，原判不予采信。
原判认为，被告人莫玉强以非法占有为目的，超过规定的期限透支，经发卡银行多次催收后仍不归还，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，构成信用卡诈骗罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人莫玉强犯罪后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚；莫玉强在公安机关立案后偿还全部透支款息，依法可以从轻处罚。根据被告人莫玉强犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：被告人莫玉强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
莫玉强诉称及辩护人提出辩护意见：上诉人没有“恶意透支”；没有非法占有的故意；涉案信用卡恶意透支应认定莫玉强构成犯罪的数额为29642.53元；提出《公证书》认为《莫玉强信用卡情况说明》表述来源于《金穗贷记卡专项商户分期细则》第七条，细则不能作本案证据使用；莫玉强有自首情节；莫玉强主观恶性小，属犯罪情节轻微，请求法院对其改判免于处罚或轻判或无罪。
二审出庭检察员意见认为，原判认定莫玉强信用卡诈骗犯罪事实清楚，原判审判程序合法，定性正确，量刑适当，请法院依法维持原判。
经审理查明，上诉人莫玉强信用卡诈骗117997.14元的犯罪事实清楚，本院予以确认。
针对针对上诉人诉称及辩护人的意见，本院综合评判如下：
1、关于上诉人莫玉强的诉称及辩护人提出莫玉强属自首的问题。经查，本案受案、立案时间是2014年9月18日，上诉人莫玉强第1次交待是2014年12月11日。即农行灵川支行早已向公安机关报案，公安机关已掌握莫玉强的基本犯罪事实，其之后到案只是如实认罪，其不符合自动投案的规定，莫玉强及辩护人认为莫玉强属自首的辩护意见，与查明的事实不符，因此，上诉人莫玉强的辩解及辩护人的此辩护意见，本院不予采信。二审出庭检察员提出莫玉强自首不成立的意见，本院予以支持。
2、关于莫玉强及辩护人提出上诉人行为不属于“恶意透支”的问题。经查，根据ABCD（2008）4022-1《中国农业银行金穗贷记卡领用合约（个人卡）》第三条第6项，“乙方资信状况恶化，或违反有关法律法规、章程，本合同及相关规定，甲方有权停止继续使用贷记卡，对相关账户进行止付，对未清偿款项进行追索。”
甲方农业银行灵川支行据此条款，发现乙方莫玉强于2012年10月15日一次性透支消费199997.87元之后，因莫玉强资信状况恶化，灵川支行根据合约规定第三条第6项条款，一年之后的2013年10月20日，第一次让乙方莫玉强签了于“2013年10月30日归还所欠全部透支款项及透支利息”还款计划，这说明此次莫玉强已同意按此规定“对未清偿款项进行追索”执行，即双方达成新的一次性归还全部透支款项协议。但到了本月30日的归期时间，莫玉强还是未归还全部透支款项；到2013年11月20日，第二次灵川支行又给莫玉强签了于“2013年11月30日全部归还透支款项”还款计划；但莫玉强仍没全部归还透支款项，之后此情况依旧，后来灵川支行还给莫玉强三次归还全部透支款项计划的机会（2013年12月23日、2014年5月7日、2014年6月20日），其仍没有全部归还透支款项及透支利息，银行两次催收后长达时间7个月之久，至2014年6月20日还欠透支款项本金117997.14元。因此，莫玉强行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，应认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。因此，莫玉强的辩解及辩护人辩护认为没有“恶意透支”的意见，本院不予采信。二审出庭检察员提出恶意透支认定117997.14元的意见成立，本院予以支持。
3、关于莫玉强诉称及辩护人提出是否有故意非法占有的问题。经查，一是莫玉强自己供述自透支农业银行灵川支行的款项后，证实其自己刷卡消费4万多元买了一辆北京现代汽车，并不是全部用于生产经营。二是莫玉强在有条件能力情况下仍不归还农行全部透支款项，根据农行灵川支行工作人员廖某证实，她作为该行工作人员，多次当面向莫玉强催收欠款，农行灵川支行也被迫请过催收公司向莫玉强追偿归还全部透支款项，廖某也为莫玉强提出办法，建议其将现代车卖了去全部归还灵川支行欠款，莫玉强也同意，其最后卖了该车获得车价款13万元，即莫玉强此时完全有归还的条件能力去归还农行欠款，但他并没有归还农行灵川支行透支款，而作为他用，继续故意非法占有透支款。三是据莫玉强自己交待，当时做100元生意需投入200元，店里进货价值30万元，每月还有1-2万元纯收入。以上情况说明其有款而不归还，且灵川支行多次书面催收后超过三个月莫玉强仍拒不归还。因此，其故意非法占有的主观故意是明显的，上诉人莫玉强的辩解及辩护人的此辩护意见，本院不予采信。二审出庭检察员的此意见成立，本院予以支持。
4、关于恶意透支数额认定及本案如何量刑的问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三款、第四款的规定，截止2014年6月20日，莫玉强持有的信用卡尚欠农行灵川支行本金117997.14元。解释第六条规定，只能认定本金117997.14元属恶意透支，不包括利息、滞纳金、手续费，故对原判认定恶意透支的数额应予以纠正。上诉人莫玉强的辩解及辩护人辩护认为恶意透支是29642.53元意见，本院不予采信。虽数额变了，但莫玉强的信用卡恶意透支117997.14元，恶意透支仍在10万元以上不满100万元范围，属“数额巨大”，原判量刑已在5年有期徒刑起点量刑，二审期间上诉人又没有减轻情节。因此，莫玉强的辩解及辩护人请求改判免处或轻判或无罪的辩护意见，本院不予采纳。因此，二审出庭检察员提出恶意透支117997.14元及维持原判的意见成立，本院予以支持。
5、关于莫玉强的辩护人举证《公证书》的《中国农业银行金穗信用卡章程》，提出莫玉强信用卡情况说明表述来源于《金穗贷记卡专项商户分期细则》第七条，细则不能作本案证据使用问题。经查，《金穗贷记卡专项商户分期细则》（背面为商户分期业务申请表为：ABC(2013)4036-1），原判作为证据并无不当，且细则与辩护人提出的公证书的章程不是同一个内容，辩护人提出《公证书》的章程与本案无关联性。故莫玉强的辩护人此意见及证据，本院不予采纳。二审出庭检察员此意见成立，本院予以支持。
本院认为，上诉人莫玉强以非法占有为目的，超过规定的期限透支117997.14元，经发卡银行多次催收后仍不归还，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。莫玉强犯罪后能如实供述其罪行，原判已依法可以从轻处罚；莫玉强在公安机关立案后偿还全部透支款息，原判已依法可以从轻处罚。原判认定莫玉强恶意透支除本金117997.14元外，还认定其他利息、滞纳金及其他费用不当，本院予以纠正，莫玉强恶意透支应为117997.14元，虽数额变了，但其恶意透支仍属数额巨大，原判量刑5年有期徒刑为起点刑，仍属幅度内量刑，且量刑适当，二审期间莫玉强没有减轻情节，其行为构成犯罪，也不符合免于处罚或再轻判条件。因此，莫玉强上诉理由及辩护人的意见，本院均不予采纳。二审出庭检察员的意见成立，本院予以支持。原判认定莫玉强恶意透支本金为117997.14元的事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定。裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖一平
审判员 涂光照
审判员 殷林静
二〇一七年六月十六日
书记员 王 涌