广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终246号
原公诉机关广州市从化区人民检察院。
上诉人(原审被告人)桂某甲，男，1991年9月27日出生于湖南省保靖县，土家族，初中文化，无业，户籍所在地为湖南省湘西土家族苗族自治州保靖县，现住广东省东莞市。现因本案于2016年12月13日被羁押，同年12月24日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。
指定辩护人梁键铃，广东凯成律师事务所律师。
原审被告人邓某某，男，1988年1月30日出生于湖南省武冈市，汉族，初中文化，案发前系保安，户籍所在地为湖南省武冈市。2008年7月18日因贩卖毒品罪被湖南省武冈市人民法院判处有期徒徒刑四年，2011年3月24日刑满释放。现因本案于2017年3月8日被羁押,同年4月8日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。
原审被告人张某乙，男，1989年1月8日出生于湖南省永州市，汉族，初中文化，案发前系司机，户籍所在地为湖南省永州市东安县，现住广东省东莞市。现因本案于2016年12月13日被羁押，同年12月24日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。
原审被告人蒋某丙，男，1975年7月6日出生于湖南省东安县，汉族，初中文化，案发前系保安，户籍所在地为湖南省东安县，住广东省东莞市。现因本案于2017年3月8日被羁押，同年4月8日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。
广州市从化区人民法院审理广州市从化区人民检察院指控原审被告人邓某某、张某乙、蒋某丙、桂某甲犯诈骗罪一案，于2017年11月28日作出（2017）粤0184刑初511号刑事判决。原审被告人桂某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决经审理查明，2016年11月至2016年12月12日期间，同案人刘某3（另案处理）雇请被告人邓某某，邓某某通过被告人蒋某丙介绍，雇请被告人桂某甲、张某乙，由被告人张某乙驾驶一辆现代牌小汽车（车牌号为湘Ｍ×××××）流窜至广东省中山市、东莞市、惠州市、江门市、河源市、梅州市、潮州市、汕头市、广州市、福建省龙岩市等地，由被告人桂某甲在车上利用伪基站设备群发冒充银行（含钓鱼网站地址）的诈骗短信，欺骗被害人点击进入该网址后非法占有被害人财产181604.26元，分别有：
1、2016年11月15日11时许，在广东省中山市三角镇四海学校附近诈骗被害人王某4995元。
2、2016年11月15日14时许，在广东省中山市东升镇诈骗被害人陈某12513元。
3、2016年11月15日14时许，在广东省中山市东升镇坦背东二马路162号诈骗被害人廖某4995元。
4、2016年11月16日10时许，在广东省中山市古镇曹二长安电子城附近诈骗被害人谢某9936元。
5、2016年11月16日16时许，在广东省中山市板芙镇板芙村诈骗被害人林某11600元。
6、2016年11月16日16时许，在广东省中山市板芙镇板芙市场附近诈骗被害人刘某114984元。
7、2016年11月18日16时许，在广东省中山市沙溪镇乐群村景隆市场附近诈骗被害人莫某3425元。
8、2016年11月19日20时许，在广东省东莞市松山湖酷派厂宿舍诈骗被害人曹某730元。
9、2016年11月21日17时许，在广东省惠州市惠阳区淡水上塘西路65号诈骗被害人唐某11449.9元。
10、2016年11月22日13时许，在广东省东莞市黄江镇田心村绿源电动车厂诈骗被害人韦某2349.8元。
11、2016年11月22日18时许，在广东省东莞市长安镇宵边社区南兴大厦诈骗被害人陈某28253元。
12、2016年11月23日18时许，在广东省东莞市大岭山镇教育路28号诈骗被害人钟某12623元。
13、2016年11月25日12时许，在广东省江门市江海区礼乐丰盛村诈骗被害人张某12959.89元。
14、2016年11月28日，在广东省河源市龙川县老隆镇眼牛形154号诈骗被害人刁某4999.5元。
15、2016年11月28日23时许，在广东省东莞市黄江镇袁屋围一出租屋，诈骗被害人季某14950元。
16、2016年11月29日11时许，在广东省梅州市兴宁市宁新街道办事处文某一路年旺居诈骗被害人刘某22040元。
17、2016年11月30日12时许，在广东省揭阳市揭东区玉滘镇饶美村诈骗被害人李某4999.59元。
18、2016年11月30日，在广东省潮州市湘桥区桥东街道卧石路路口一餐饮店诈骗被害人张某24477.68元。
19、2016年11月30日14时许，在广东省潮州市湘桥区粤海新区诈骗被害人管某12528.89元。
20、2016年12月2日，在广东省普宁市流沙东街道秀陇村诈骗被害人黄某2200元。
21、2016年12月4日17时许，在广东省汕头市龙湖区外砂镇虹景湾北区诈骗被害人周某13117.79元。
22、2016年12月5日12时许，在广东省潮州市湘桥区城街城西街道潮新居委会永护路4号诈骗被害人陈某33302.98元。
23、2016年12月6日11时许，在广东省梅州市梅江区江南山梅江四路华府，诈骗被害人钟某22166.8元。
24、2016年12月6日11时许，在广东省梅州市梅县区新城办事处富贵花园市场，诈骗被害人管某219998.54元。
25、2016年12月7日13时许，在福建省龙岩市新罗区中城文苑名都小区诈骗被害人林某210000元。
26、2016年12月7日14时许，在福建省龙岩市新罗区西陂街道大洋佳通轮胎店诈骗被害人郭某20350元。
27、2016年12月11日13时许，在广东省广州市黄埔区诈骗被害人唐某21689元。
28、2016年12月11日，在广东省广州市增城区华商学院诈骗被害人吴某2950元。
29、2016年12月12日10时许，在广东省广州市从化区江埔街河东市场诈骗被害人余某9999.9元。
30、2016年12月12日，在广东省广州市从化区街口街凤仪路与府前路交汇处诈骗被害人骆某1020元。
2016年12月12日，公安机关在工作发现可疑伪基站群发诈骗信息车辆后，跟踪尾随该车至花都区将其截获，抓获车上涉嫌诈骗的被告人桂某甲、张某乙。中国移动通信集团广东有限公司广州分公司证实公安机关于2016年12月12日查获的该伪基站设备共发送垃圾短信23942条，造成约2万名广州移动用户通信中断不满1小时。
原审判决认定上述事实有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：被害人陈某1、王某、廖某、谢某、林某1、刘某1、莫某、曹某、唐某1、韦某、陈某2、钟某1、张某1、刁某、季某、刘某2、李某、张某2、管某1、黄某、周某、陈某3、钟某2、管某2、林某2、郭某、唐某2、吴某、余某、骆某的陈述，银行交易记录，证人杨某、贾某1的证言，辨认笔录，机动车信息查询单，治安卡口查询记录，行车轨迹，扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，搜查笔录，电子物证检查工作记录、勘验检查照片记录及提取电子数据清单，公安机关关于并案的情况说明，检测报告，中国建设银行广东省分行出具的关于核查短信内容的复函，中国移动通信集团广东有限公司广州分公司出具的说明，商户历史交易查询信息，QQ号码21×××34与QQ号码32×××28的部分聊天记录，被告人桂某甲、张某乙的指认笔录，视听资料光盘两张，关于请求依法保护他物权的函、民事起诉状、（2017）湘0105民初4848号民事裁定书，机动车销售统一发票、注册登记摘要信息栏，信用卡购车分期付款合同及抵押合同，被告人邓某某的前科材料，被告人邓某某的行政处罚决定书，抓获经过，户籍材料等。
原审判决认为，被告人邓某某、张某乙、蒋某丙、桂某甲无视国家法律，相互纠合，利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人邓某某有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人邓某某、蒋某丙、桂某甲归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人邓某某、蒋某丙、桂某甲、张某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；被告人蒋某丙、桂某甲、张某乙在共同犯罪中所起的作用相对被告人邓某某较轻，可以酌情从轻处罚。扣押的作案工具依法予以没收。四名被告人因本案违法所得的财物，依法予以追缴。原公诉机关提请原审法院处理的从张某乙处扣押的现代汽车一辆，经查，因该涉案车辆是被告人张某乙通过融资购买的，办理了车辆抵押登记，并将其登记在中国工商银行股份有限公司长沙中路支行名下，现该行已向湖南省长沙市开福区人民法院提起民事诉讼，请求对该车享有优先受偿权，故因该车辆存在民事纠纷，原审法院不予处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人邓某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金15000元。二、被告人张某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金10000元。三、被告人蒋某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金10000元。四、被告人桂某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金10000元。五、扣押的作案工具伪基站设备1套，从桂某甲处扣押的手机4部、银行卡10张、手机卡2张，手机l部、银行卡5张，从邓某某处扣押的手机1部，从蒋某丙处扣押的手机一部依法予以没收，由广州市公安局从化区分局执行。六、继续追缴被告人邓某某、蒋某丙、桂某甲、张某乙伙同本院（2017）粤0184刑初571号案的被告人刘某3共同诈骗的违法所得，追缴后发还给被害人陈某12513元、被害人王某4995元、被害人廖某4995元、被害人谢某9936元、被害人林某11600元、被害人刘某114984元、被害人莫某3425元、被害人曹某730元、被害人唐某11449.9元、被害人韦某2349.8元、被害人陈某28253元、被害人钟某12623元、被害人张某12959.89元、被害人习某4999.5元、被害人季某14950元、被害人刘某22040元、被害人李某4999.59元、被害人张某24477.68元、被害人管某12528.89元、被害人黄某2200元、被害人周某13117.79元、被害人陈某33302.98元、被害人钟某22166.8元、被害人管某219998.54元、被害人林某210000元、被害人郭某20350元、被害人唐某21689元、被害人吴某2950元、被害人余某9999.9元、被害人骆某1020元。
宣判后，上诉人桂某甲上诉称：1、蒋某丙介绍其工作时和刘某3教其安装机器和发信息时均没有告知其是做犯法的事情，其是后来才知道的。2、其所做的一切都是同案人指使的，每次工资还被强行扣留50元。4、其在发信息过程中不知道有人上当受骗，也不知道这是电信诈骗。5、其是初犯，家庭困难，不小心做了犯法的事情，请对其减轻刑罚。
辩护人提出的辩护意见：1、上诉人接受同案人指使，事前不知道是诈骗活动。2、上诉人系初犯、偶犯，主观恶意不大。3上诉人的家庭负担沉重，需要照顾患病的老父。请求量刑时予以从轻处罚。
本院审理查明的事实与原审认定的事实相同。
本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证。本院对原审判决所列举的证据予以采信。上诉人在二审期间没有提交新证据。
关于上诉人及辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，第一、上诉人桂某甲及原审被告人蒋某丙、张某乙、邓某某的供述，均证实上诉人桂某甲知道发送的是诈骗短信，其对自己的行为具有完全认知的能力，上诉人和辩护人提出的上诉及辩护意见与查明的事实不符。第二、原审法院根据上诉人的地位，认定其为从犯，量刑时已综合考虑上诉人在共同犯罪中所起的作用、如实供述自己的罪行等因素，依法予以减轻、从轻处罚，原审作出的量刑并无不当。
本院认为，上诉人桂某甲与原审被告人邓某某、张某乙、蒋某丙，相互纠合，利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人及辩护人提出的上诉和辩护意见，据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐建军
审判员 李晓刚
审判员 庞美娟
二〇一八年三月二十一日
书记员 吴英杰