河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫06刑终4号
原公诉机关鹤壁市山城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董安平，男，1986年10月5日出生，汉族，初中毕业，河南乾通电子商务有限公司实际控制人。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月29日被抓获，于次日被鹤壁市公安局山城区分局刑事拘留，同年9月30日被该局执行逮捕。
辩护人王胜利，河南锦盾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）闫竞波，男，1992年9月20日出生，汉族，大专毕业，河南乾通电子商务有限公司经理。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月29日被抓获，次日被鹤壁市公安局山城区分局刑事拘留，同年9月30日被该局执行逮捕。
辩护人王书翔，河南百泉律师事务所律师。
辩护人张洁，河南百泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郝会涛，男，1985年12月7日出生，汉族，初中毕业，河南乾通电子商务有限公司业务主管。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月29日被抓获，次日被鹤壁市公安局山城区分局刑事拘留，同年9月30日被该局执行逮捕。
辩护人张勇，河南文硕律师事务所律师。
原审被告人付利娟，女，1997年11月19日出生，汉族，中专毕业，河南乾通电子商务有限公司业务员。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月29日被抓获，次日被鹤壁市公安局山城区分局刑事拘留，同年9月30日被该局执行逮捕，同年12月23日经鹤壁市山城区人民法院决定被取保候审。
指定辩护人姬雷，河南大正永衡律师事务所律师。
原审被告人刘宁，女，1994年5月13日出生，汉族，中专毕业，河南乾通电子商务有限公司业务员。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月29日被抓获，次日被鹤壁市公安局山城区分局刑事拘留，同年9月30日被该局执行逮捕，同年12月23日经鹤壁市山城区人民法院决定被取保候审。
指定辩护人刘芳叶，河南世纪唐人律师事务所律师。
指定辩护人杨方方，河南世纪唐人律师事务所实习律师。
原审被告人马振华，男，1996年10月3日出生，汉族，高中毕业，河南乾通电子商务有限公司业务员。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月29日被抓获，次日被鹤壁市公安局山城区分局刑事拘留，同年9月30日被该局执行逮捕，同年12月23日经鹤壁市山城区人民法院决定被取保候审。
指定辩护人赵静，河南明星律师事务所律师。
原审被告人李雪峰，男，1995年12月6日出生，汉族，大专毕业，河南乾通电子商务有限公司业务员。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月29日被抓获，次日被鹤壁市公安局山城区分局刑事拘留，同年9月30日被该局取保候审，同年10月26日经鹤壁市山城区人民检察院决定被取保候审，同年11月9日经鹤壁市山城区人民法院决定被取保候审。
指定辩护人马秀阳，河南明星律师事务所律师。
指定辩护人郭胜男，河南明星律师事务所实习律师。
原审被告人邢明新，男，1996年11月14日出生，汉族，大专毕业，河南乾通电子商务有限公司业务员。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月29日被抓获，次日被鹤壁市公安局山城区分局刑事拘留，同年9月30日被该局取保候审，同年10月26日经鹤壁市山城区人民检察院决定被取保候审，同年11月9日经鹤壁市山城区人民法院决定被取保候审。
指定辩护人杨红军，河南世纪唐人律师事务所律师。
指定辩护人刘珍，河南世纪唐人律师事务所实习律师。
鹤壁市山城区人民法院审理鹤壁市山城区人民检察院指控原审被告人董安平、闫竞波、郝会涛、付利娟、刘宁、马振华、李雪峰、邢明新犯诈骗罪一案，于2017年12月22日作出（2017）豫0603刑初303号刑事判决。原审被告人董安平、闫竞波、郝会涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员高书森出庭履行职务。上诉人董安平、闫竞波、郝会涛及三人的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2017年7月以来，董安平、闫竞波、郝会涛以河南乾通电子商务有限公司为依托，组织付利娟、刘宁、马振华、李雪峰、邢明新等人在鹤壁市淇滨区黎阳路新华大厦10楼，虚构单身女性身份信息，通过微信添加异性好友聊天的手段，骗取被害人信任后发送虚假投资红酒盈利图，诱骗被害人通过上海红酒交易中心平台A**充值交易，骗取被害人投资亏损、手续费。董安平、闫竞波等人共骗取170692.37元。其中郝会涛负责的招商一部诈骗4098.25元，付利娟诈骗67889.51元，刘宁诈骗51982.03元，马振华诈骗33300.58元，李雪峰诈骗13422元，邢明新诈骗3824.16元。
另查明：扣押在案的财物有董安平现金8549元，以及作案工具电脑主机10台、硬盘15个、U盘5个、笔记本电脑1台、一体机电脑6台、手机16部、营业执照、税务登记证、印章、资料袋、笔记本若干。
案发后，被告人董安平亲属代为赔偿被害人吴某、张某、廖某经济损失，并获得三被害人谅解。郝会涛退赃4098.25元，付利娟退赃67889.51元，刘宁退赃51982.03元，马振华退赃33000元，李雪峰退赃13796元，邢明新退赃4975元。
认定上述事实的证据有：被告人董安平、闫竞波、郝会涛、付利娟、刘宁、马振华、李雪峰、邢明新的供述和辩解，被害人李某、吴某、张某、廖某的陈述，证人王某1、闫某、杜某、冯某、王某2的证言，各被告人户籍证明、前科情况查询证明、抓获证明、红酒平台对账单、上海红酒交易中心软件后台图片、董安平后台账号数据表、员工培训笔记、员工工作量化统计表、河南乾通电子商务有限公司工商注册资料、上海红酒交易中心有限公司公司章程、股东会议记录（工商注册资料）、扣押物品清单十四份、鹤壁市公安局山城区分局关于董安平等人诈骗金额的说明等。
被告人董安平的的辩护人王胜利提交下列证据：
一、上海市商务委员会批复、上海市虹口区人民政府文件、上海市人民政府文件、上海市金融办公室通知各一份。欲证明上海红酒交易股份有限公司红酒交易平台是有政府批文及相关资质的合法平台。
二、上海红酒交易中心入市协议、交易规则、风险告知书。
三、对被害人吴某、张某、廖某进行赔偿并获得谅解的相关材料。
四、同类案件判决书6份。
根据上述事实和证据，鹤壁市山城区人民法院认为，被告人董安平、闫竞波、郝会涛组织被告人付利娟、刘宁、马振华、李雪峰、邢明新以非法占有为目的，虚构事实，利用互联网对不特定多数人实施诈骗的事实已经查明，八被告人的上述行为构成诈骗罪。本案系共同犯罪，董安平、闫竞波、郝会涛在共同犯罪中起主要作用，均为主犯，按照其参与的全部犯罪处罚，其中，闫竞波较董安平作用稍轻，郝会涛更次之。付利娟、刘宁、马振华、李雪峰、邢明新在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或免予处罚。八被告人到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。董安平获得部分被害人谅解，酌情予以考虑。郝会涛、付利娟、刘宁、马振华、李雪峰、邢明新已全额退赃，酌情从轻处罚。扣押在案的作案工具依法没收。综上，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条之规定，判决：一、被告人董安平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金5000元；二、被告人闫竞波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；三、被告人郝会涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金4000元；四、被告人付利娟犯诈骗罪,判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金2000元；五、被告人刘宁犯诈骗罪,判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金2000元；六、被告人马振华犯诈骗罪,判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金2000元；七、被告人李雪峰犯诈骗罪,判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金2000元；八、被告人邢明新犯诈骗罪,单处罚金2000元；九、扣押在案的犯罪工具予以没收。
上诉人董安平上诉提出：认定其构成诈骗罪的事实不清，法律适用错误。涉案金额不准确，应把客户投资交易的手续费、盈利后再投资产生的亏损以及2017年8月30日、31日两天内的涉案金额扣除。
董安平辩护人的辩护意见：虽然董安平等人为了开发客户有虚构女性身份及虚假盈利图的情形，但该行为属于民法范畴中的虚假宣传，而非刑事诈骗，即使上诉人涉嫌犯罪，也应认定为非法经营罪。侦查机关对电子数据的提取不合法，不应作为证据使用。诈骗金额中通过侦查查明的被害人涉案金额仅4万余元，其他没有查明被害人的金额应根据疑罪从无的原则，不应计算在内；涉案金额中公司员工自己开户交易产生的手续费和亏损不应计算在内。本案中被告人主动退赃数额总和超出了涉案犯罪金额，应视为所有被告人均全额退赃，且董安平取得了大部分已查明的被害人的谅解，应从轻、减轻处罚，原判量刑过重。
上诉人闫竞波上诉提出：其不构成诈骗罪；不应认定为主犯。
闫竞波辩护人的辩护意见：闫竞波的行为不构成诈骗罪，其行为涉嫌非法经营罪；闫竞波系公司的聘用人员，不应认定为主犯，且被害人的损失已经得到赔偿，依法应从轻或减轻处罚。
上诉人郝会涛上诉提出：其不构成诈骗罪；不应认定为主犯，原判量刑过重。
郝会涛辩护人的辩护意见：郝会涛到公司时间最短，涉案金额最少，不应认定为主犯；即使认定为主犯，也应按照其参与的犯罪进行定罪量刑。
原审被告人付利娟辩护人的辩护意见：原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，建议对付利娟维持原判。
原审被告人刘宁辩护人的辩护意见：刘宁不构成诈骗罪，认定其构成诈骗罪的证据不足。
原审被告人马振华辩护人的辩护意见：马振华系从犯，到案后如实供述，认罪态度好，应依法从轻、减轻处罚，原判量刑过重。
原审被告人李雪峰辩护人的辩护意见：李雪峰不构成诈骗罪，认定其构成诈骗罪的证据不足。
原审被告人邢明新辩护人的辩护意见：邢明新不构成诈骗罪，认定其构成诈骗罪的事实不清，证据不足。如认定构成诈骗罪，其系从犯，有坦白情节，自愿认罪悔罪，积极退赃，应对其从轻、减轻处罚。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，建议维持原判。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人董安平的辩护人出示了上海红酒交易中心的批准文件及百度百科和360百科关于上海市红酒交易中心股份有限公司介绍，上海市红酒交易中心股份有限公司红酒平台部分红酒商品详情，红酒商品图片等证据，拟证明上海红酒交易中心平台是经批准成立的合法平台。
经当庭质证，出庭检察员认为，上述证据证明内容与本案无关。本院认同出庭检察员的意见。
本院认为：上诉人董安平、闫竞波、郝会涛组织原审被告人付利娟、刘宁、马振华、李雪峰、邢明新以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，利用互联网对不特定多数人实施诈骗共计170692.37元，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。本案系共同犯罪，董安平、闫竞波、郝会涛在共同犯罪中起主要作用，是主犯，付利娟、刘宁、马振华、李雪峰、邢明新在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。
关于各上诉人及辩护人提出的不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人董安平、闫竞波、郝会涛组织原审被告人付利娟、刘宁、马振华、李雪峰、邢明新等人虚构女性身份将被害人添加成微信好友后，通过发送虚假投资红酒盈利图，谎称自己投资红酒获利，诱骗被害人通过上海红酒交易中心平台A**充值交易，骗取被害人投资亏损、手续费，各上诉人及原审被告人的行为均符合诈骗罪的犯罪构成。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人董安平及其辩护人就犯罪数额提出的上诉理由和辩护意见，经查，董安平等人自2017年7月即开始实施本案诈骗行为，但因7月份后台数据缺失，犯罪数额仅从8月1日开始统计，本案犯罪数额已根据有利于被告人的原则就低认定；董安平等人依托河南乾通电子商务有限公司，通过诈骗手段诱使被害人进行红酒交易，继而非法获取交易费及被害人的投资亏损，故通过河南乾通电子商务有限公司注册的客户产生的交易费及投资亏损均应计入犯罪数额；8月30日、31日的客户损失系董安平等人预先诱骗的行为导致，应当计入犯罪数额。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实，原判根据已收集的被害人陈述结合其他证据综合认定诈骗数额并无不当。故有关上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人董安平的辩护人提出“侦查机关对电子数据的提取不合法，不应作为证据使用”的辩护意见，经查，有关数据系侦查机关使用董安平提供的账号密码登录上海红酒交易中心后台提取固定，且经各上诉人及原审被告人核实确认，内容客观真实，可以作为证据使用。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人闫竞波、郝会涛及其各自辩护人就共同犯罪的主、从犯问题提出的上诉理由和辩护意见，经查，闫竞波、郝会涛以培训、指导新员工诈骗套路和技巧，制作虚假盈利图等形式伙同董安平共同组织实施诈骗行为，在共同犯罪中起主要作用，原判根据闫竞波、郝会涛在共同犯罪中的地位和作用认定二人均为主犯，并考虑郝会涛参与时间较短的事实作出相应区别处理，符合法律规定。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于各上诉人及辩护人就量刑问题提出的上诉理由和辩护意见，经查，原判综合考虑各上诉人和原审被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度和归案后的认罪态度、悔罪表现，量刑符合法律规定。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 珂
审判员 李 瑜
审判员 马向阳
二〇一八年四月十九日
书记员 康晓菲
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第一项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。