浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2075号
上诉人（原审原告）：葛芬娣。
委托代理人：卢广辉、郭婧。
被上诉人（原审被告）：杭州默沙东制药有限公司。
法定代表人：PamPoonCheng。
委托代理人：陈杰、邹洋。
上诉人葛芬娣因与被上诉人杭州默沙东制药有限公司（以下简称默沙东公司）劳动争议一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，一、葛芬娣自2001年12月3日进入默沙东公司工作，双方签订有劳动合同，合同对工作地点未作约定，葛芬娣在杭州拱墅区莫干山路864号祥符桥厂区上班。葛芬娣自2013年7月开始休假，截止时间为2013年12月17日。
二、2013年4月，默沙东公司下沙新厂正式投入生产，生产线陆续由原祥符桥工厂转移至下沙新厂。同时，经杭州市对外贸易经济合作局批准同意默沙东公司注册地址由原拱墅区莫干山路864号即原祥符桥工厂地址变更为杭州市经济技术开发区文海北路199号即下沙新厂地址。2013年12月17日，默沙东公司电话通知葛芬娣至下沙新厂上班，并于12月20日向葛芬娣发出书面报到通知，明确告知祥符桥厂区的正常生产业务已于2013年12月18日全部结束，新生产线已在下沙厂区安装调试完毕，所有生产操作人员应前往下沙新厂正常工作，请于2013年12月23日工作日正常工作时间上午8点前往下沙厂区报到，公司提供班车或每月500元的交通补贴，逾期未到指定地点报到将根据员工手册作为旷工予以处理。但葛芬娣以路途遥远为由一直未到下沙厂区上班。2014年1月6日，默沙东公司向葛芬娣送达了解除劳动合同通知信，载明因葛芬娣自2013年12月18日至2014年1月5日期间存在旷工行为，公司依据《劳动合同法》第三十九条、《员工手册》以及相关公司政策对葛芬娣作出立即解除劳动合同的处分决定。默沙东公司工会主席参与了与葛芬娣的整个沟通过程，同意解除与葛芬娣的劳动合同。
三、默沙东公司2005年版《员工手册》第8.3.4解除劳动合同一节中规定，如员工严重违反公司工作时间和假期申请规定，例如无正当理由的连续旷工达到或者超过两个工作日或一年内累计旷工达到或者超过两个工作日，公司有权立即书面通知解除劳动合同。葛芬娣在《员工手册》签收单上签字，确认了解、认可并完全接受《员工手册》的各项规定。2013年4月，默沙东公司制定了新版的《员工手册》，在制定前向全体员工邮箱发送了《员工手册》，在征集员工意见后，确定了新版员工手册的内容。2013年新版《员工手册》同样规定一年内无故缺勤或旷工累计满2天，公司可以给予相应纪律处分直至立即解除或终止劳动合同。
四、葛芬娣向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决要求依法确认默沙东公司解除与葛芬娣的劳动关系违法，要求默沙东公司向葛芬娣支付违法解除劳动关系赔偿金118057.25元。该委于2014年3月14日作出杭经开劳仲案字（2014）第0009号仲裁裁决书，裁决驳回葛芬娣的各项仲裁请求。
葛芬娣不符该裁决，于2014年3月31日向原审法院提起诉讼，请求：1、判令确认默沙东公司解除与葛芬娣的劳动关系违法；2、判令默沙东公司向葛芬娣支付违法解除劳动关系赔偿金118057.25元；3、判令诉讼费用由默沙东公司承担。
原审法院认为，本案的争议焦点为默沙东公司单方解除与葛芬娣的�动关系是否为违法解除。本案纠纷的发生系默沙东公司厂区搬迁后，葛芬娣拒绝至新厂区上班引起的，该院认为，葛芬娣、默沙东公司签订的劳动合同对工作地点未作约定，且变更后的工作地点仍在杭州，葛芬娣有服从安排的义务，葛芬娣未到下沙厂区上班的行为已经构成旷工，根据《员工手册》中的奖惩规定，葛芬娣已经严重违反公司的规章制度，默沙东公司可以据此单方解除与葛芬娣间的劳动合同。默沙东公司在发出解除劳动合同通知书时已经工会同意，程序上亦未违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。关于新版《员工手册》制定程序是否合法的问题，该院认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管�等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，本案中，默沙东公司在制定新版《员工手册》前向全体员工邮箱发送内容并进行讨论，在征集员工意见后，确定了新版《员工手册》的内容，故该院认为新版《员工手册》制定程序合法，可以作为审理案件的依据。此外，劳动者旷工两天可以解除劳动合同这一规定与2005年版《员工手册》相比内容并未变更，葛芬娣已明确知晓该规定，故葛芬娣称新版《员工手册》制定程序违法，不应作为解除依据，于法无据，该院不予支持。综上所述，默沙东公司解除与葛芬娣间的劳动关系为合法解除，葛芬娣主张赔偿金于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条之规定，于2014�6月23日判决：驳回葛芬娣的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由葛芬娣承担。
宣判后，葛芬娣不服，向本院提起上诉称：一、一审法院事实认定不清。1、一审法院认定双方签订劳动合同时未约定工作地点认定有误。双方劳动合同是在2001年12月3日签订的，在合同的首页，被上诉人的地址就己经写的很明确是“莫干路864号”，被上诉人的企业是制药公司，莫干路864号是其工厂，同样也是注册法定地址。当时一审法院机械理解劳动合同法，认为没有约定工作地点，上诉人认为合同的签订要理解当时的时代背景和工作实际情况，劳动合同法是2008年后生效的，而劳动法是1995年开始实施的，当时的劳动法对劳动合同中的工作地点并没有予以强制性的规定要写明在必备的条款中，但是很明显当时的工作地点是明确的也是约定的，就是莫干路864号，上诉人及其他员工�几年来均是在该工作地点上班，这是基本的事实。其次，劳动合同法为什么规定工作地点是劳动合同必备的条款，就是因为要保护劳动者基本的合法权益。随着社会的发展，我们不能否认，城市逐步的向外扩张，企业进行搬迁也是正常的，但是涉及到工作地点的变更，劳动合同法规定是非常明确的，要和劳动者协商一致，不能因为被上诉人的搬迁是政府同意的项目而必须要劳动者服从，这是违反劳动合同法的。2、一审法院认定上诉人以路途遥远为由一直未到下沙厂区上班有误。上诉人提起本案纠纷，理由并不是以路途为由一直未到下沙厂区上班，而是因为被上诉人认为上诉人旷工，违法解除为由，阐述到具体原因是因为：第一、被上诉人擅自变更工作地点没有和上诉人协商；第二、被上诉人要求上诉人至下沙厂区上班的工作时间擅自变更为早上8点。而这些变更关�到上诉人最切身的基本利益。3、一审法院认定上诉人2013年12月18日至2014年1月5日期间存在旷工行为的认定有误。一审法院认定了上诉人的提交的证据3和证据7的真实性，即上诉人上班签到的事实，以及上诉人12月工资被上诉人全额支付的事实。被上诉人是一家非常规范的公司，如果上诉人真的是2013年12月18日至2013年12月底期间旷工的，旷工的工资按照被上诉人的制度肯定是不应该支付的，上诉人的工资都是当月支付的，工资的支付标准均有严格流程的，如果是旷工怎么会支付全额工资上诉人提供证据照片（考勤签到表）来看，2013年12月20日、23日、24日、26日、27日这段期间，上诉人是正常签到上班的，怎么这段期间会是旷工了？4、一审法院认定2005版本《员工手册》合法有效事实有误。被上诉人的《员工手册》是2005年4月份制订的，《劳动合同法》是2008年之后才生效�，但是因为本案被上诉人是以上诉人违反《员工手册》为由解除劳动关系的，那么就会涉及到《劳动合同法》生效之前的《员工手册》是否具有合法性的问题。上诉人认为，被上诉人的《员工手册》不具有合法性，理由如下：根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条的规定，被上诉人的规章制度要作为审理劳动争议案件的依据，其必须具备如下条件：一、规章制度的制定程序必须符合民主程序；二、规章制度的内容必须具备合法性，不与国家现行法律、法规及劳动政策规定等相抵触；三、规章制度必须经过公示。首先，本案中，被上诉人是有工会组织的而且是中外合资企业，根据工会法及《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第87条、《劳动法》第4条、第8条的规定，被上诉人《员工手册》的制定是需要经过�主程序的，而本案中，被上诉人并没有提供相应的证据证明《员工手册》是通过民主程序制定的。因而，其《员工手册》因缺乏民主程序而不能依法采纳作为审理此案的依据，自然，《员工手册》也就对上诉人不具备约束力。其次，被上诉人的《员工手册》内容必须具备合法性，不与国家现行法律、法规及劳动政策规定等相抵触，这个员工手册是2005年制定的，那么原浙江省劳动厅在《关于〈企业职工奖惩条例〉、〈国营企业辞退违纪职工暂行规定〉适用问题的复函》（浙劳函（1996）97号〉中规定“为规范非国有企业行政处分、处理行为，保护用人单位与职工双方的合法权益，凡是企业在处理违纪职工时，在程序上和实体上缺乏明确法律、法规和政策依据的，可以参照原适用于国营企业、县以上集体企业的《企业职工奖惩条例》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等规定进行处理”。而《企业职工奖惩条例》在2005年时候还是有效的，因此，该《员工手册》关于旷工的规定与浙江省劳动厅的劳动政策和《企业职工奖惩条例》相抵触的，因为《企业职工奖惩条例》第18条规定的旷工是指职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名的行为，而《员工手册》规定的旷工是两个工作日。可见2005年的《员工手册》与当时的国家现行法律、法规及劳动政策规定等相抵触的，而且是不合理的。虽然在浙江省的司法实践中，对劳动合同生效之前的规章制度是否需要经过民主程序通过的认定是比较宽泛的，但是也是有条件的，根据《浙江高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第34条的规定，结合本案来看，即使存在被上诉人的2005年《员工手册》不需要严格民主程序的，但是作为审判机关也是必须审查其是否具有明显不合理的情形。对此，上诉人认为，其2005年《员工手册》对旷工的规定是明显不合理的，理由如下：第一、被上诉人的《员工手册》是2005年4月份制定的，其规定旷工是“严重违反公司工作时间和假期申请规定，例如无正当理由的连续旷工达到或者超过两个工作日或一年内累计旷工达到或者超过两个工作日……”。虽然当时没有直接的法律、法规规定非全民所有制企业和城镇集体所有制企业外的企业规定的旷工标准是什么，但是在司法实践中，对于企业的规章制度规定是否存在明显不合理的情形，主要还是参照当时还生效的《企业职工奖惩条例》和当地的法规或政策来综合判断的，那么根据原浙江省劳动厅在《关于〈企业职工奖惩条例〉、〈国营企业辞退违纪职工暂行规定〉适用问题的�函》（浙劳函（1996）97号）中规定“为规范非国有企业行政处分、处理行为，保护用人单位与职工双方的合法权益，凡是企业在处理违纪职工时，在程序上和实体上缺乏明确法律、法规和政策依据的，可以参照原适用于国营企业、县以上集体企业的《企业职工奖惩条例》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等规定进行处理”。可见，审查企业的规章制度是否合理也是有参照标准的，即《企业职工奖惩条例》对旷工的规定第十八条：职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。如果以这个来参照，作为非全民所有制企业和城镇集体所有制企业外的用人单位的合理性也应该是在这标准的合理范围内，而被上诉人规定的旷工是无正当理由的连续旷工达到或者超过两个工作日或一年内累�旷工达到或者超过两个工作日，即连续旷工的天数和十年内累计的天数居然是一样的，常理，明显连续旷工的行为和累计旷工的行为是明显不一样的，而且规定的天数，与参照《企业职工奖惩条例》的来看，也相差非常大，可见这样的规定是明显不合理的，严重侵害劳动者的合法权益的。第二，司法实践中，即使对于没有规章制度的情况下对旷工的认定来看，也一般是以15日为计算节点的。综上，上诉人认为，被上诉人规定的旷工的情形是明显不合理的，因此其规定不能作为解除的依据。5、一审法院认定2013版本《员工手册》合法有效事实有误。一审法院认定2013版本《员工手册》是经过民主程序，是合法有效的。上诉人认为，一审法院对劳动合同第4条的理解，混淆了职工代表大会与全体职工的区别，混淆了工会与职工代表的区别。劳动合同法第4条之所以规定有职�代表大会、全体职工、工会与职工代表这四个基本概念，就是因为在司法实践中，有些企业是有工会的，有些企业是没有工会的。根据《浙江省企业民主管理条例》第2条、第4条、第7条、15条的规定，工会是职工代表大会的常设机构，而被上诉人是有工会组织的，则其必然有职工代表大会，这是基本的法律逻辑可以推理出来的，被上诉人通过公证实施员工手册的行为，本身就不具备第4条规定的条件，充其量只能证明在讨论之前给职工发资料收集意见的行为，不是一个讨论行为，更不是给职工代表大会发送资料的行为，而且也没有提交有与工会协商确定《员工手册》的证据，而且也没有任何证据证明有给上诉人发送上述材料的证据和公示的证据。因此，上诉人认为2013版本《员工手册》是没有法律效力的。二、一审法院对工作时间的变更是否合法的重要事实未予以认�。上诉人在一审庭审中已经阐明了被上诉人擅自变更了工作时间，该工作时间的变更没有经劳动合同法第四条的规定程序通过，也没有与上诉人协商，上诉人以此和被上诉人沟通，明显是有正当理由的。综上，请求：1、依法判令撤销（2014）杭经开民初字第373号民事判决；2、依法改判确认被上诉人解除与上诉人的劳动关系违法，被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金118057.25元；3、判令本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人默沙东公司口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉人的上诉请求。对于上诉人提出的工作地点认定有误及未到下沙工厂上班有误进而认定旷工事实有误，同时有关员工手册合法性的认定问题，双方在一审已经通过提交证据材料及庭审进行了相应的明确，一审认定的事实准确无误，上诉人所称被上诉人员工�册合法性认定有误的主张，没有任何法律依据。上诉人所说的工作时间变更一审认定并无不当，本案中被上诉人并未变动过上诉人的工作时间，上诉人也并无提出过该问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，首先，关于双方劳动合同是否约定工作地点的认定问题。默沙东公司与葛芬娣的劳动合同签订于2001年12月3日，合同主文共十八条内容均未涉及葛芬娣的工作地点，仅在合同抬头双方基本情况处关于甲方默沙东公司部分描述了公司名称、单位性质、地址，明确默沙东公司的地址是“莫干山路864号”。此处明确的默沙东公司地址，应当理解为对合同双方当事人基本信息的表述。用人单位的行业性质、生产经营的领域以及具体工作岗位要求等各方面因素，�可能导致劳动者的工作地点与用人单位的所在地并不吻合。因此，劳动者的工作地点并不当然就是用人单位所在地，本案中劳动合同明确的默沙东公司地址并不能认定为是双方约定的葛芬娣的工作地点。葛芬娣就此提出的上诉理由不能成立。其次，关于葛芬娣拒绝前往默沙东公司位于杭州经济技术开发区的新厂区上班是否有正当理由的问题。本案中，葛芬娣在2013年7月之前确实在默沙东公司的原住所地杭州市拱墅区莫干山路864号上班，但是，因2013年4月起新厂区投产搬迁，默沙东公司要求葛芬娣2013年12月23日到其新厂区所在的杭州经济技术开发区文海北路199号上班。由于默沙东公司对葛芬娣工作地址的变动是出于其生产经营的客观需要，新旧厂区均在杭州市区，且默沙东公司为葛芬娣提供了班车或者交通补贴供葛芬娣选择以弥补工作地点变化给葛芬娣造成的不便，故应当认定为是默沙东公司对葛芬娣工作地点的合理调整。葛芬娣应当予以配合。在默沙东公司告知葛芬娣逾期不报到的不利后果后，葛芬娣仍未按照通知要求前往报到，无正当理由。默沙东公司对此按照旷工处理并无不当。葛芬娣以其12月份工资未被扣发、其自行拍摄的照片证明其在2013年12月18日后正常上班，但是，葛芬娣二审中认可其12月工资是当月25日发放的，其自行拍摄的照片的拍摄地是祥符桥老厂区。因此，对于葛芬娣的该上诉理由，本院不予支持。此外，葛芬娣主张默沙东公司擅自变更工作时间，并无证据证明。再次，关于默沙东公司提供的《员工手册》的有效性问题。默沙东公司主张其依据2013版《员工手册》的奖惩规定解除与葛芬娣的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，默沙东公司在修改《员工手册》时，应当经职工代表大会�者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，默沙东公司虽未举证证明经过职工代表大会讨论，但是，其已经举证证明该《员工手册》在修改时已经向包括葛芬娣在内的全体员工征求意见，故原审法院认定默沙东公司的新版《员工手册》制定程序合法并无不当。至于2005年版的《员工手册》，因制定于劳动合同法施行前，虽默沙东公司未能举证证明已经过民主程序，但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同的规定，不存在明显不合理的情形，并已经向葛芬娣进行了告知，葛芬娣已经签收了该《员工手册》，故原审法院认定即使按照2005年版的《员工手册》，默沙东公司也可以单方解除与葛芬娣的劳动合同，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。葛芬娣的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人葛芬娣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余文玲
代理审判员 毕克来
代理审判员 丁 晔
二〇一四年九月一日
书 记 员 吴梦姣