广东省揭西县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤5222民初302号
原告：蔡文古，男，汉族，1972年6月8日出生,身份
证登记住址：广东省揭西县河婆镇客潭村委客潭村131号。身份证号码：4452221972********。
委托诉讼代理人：郭芬，系广东经纶律师事务所律师。
被告:广东省揭西县河婆街道客潭村村民委员会，地址：广东省揭西县河婆街道客潭村委会。
法定代表人蔡红星，职务：村委会主任。
委托诉讼代理人:张翔，丘考婷，均系广东广信君达律师事务所律师。
原告蔡文古诉被告广东省揭西县河婆街道客潭村村民委员会农村土地承包合同纠纷一案，本院受理后于2016年12月23日对本案作出驳回起诉的民事裁定，原告该裁定不服提出上诉。揭阳市中级人民法院于2017年4月21日对本案作出撤销本院驳回起诉的民事裁定并指令本院审理的民事裁定。本院于2017年6月23日依法重新立案，并适用普通程序，于2017年10月12日对本案公开开庭进行了审理，原告蔡文古及委托诉讼代理人郭芬，被告的委托诉讼代理人张翔、丘考婷均到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.确认原被告双方的土地承包合同关系，被告在三天内依法与原告补签书面土地承包合同；2.被告将原告经营的土地返还给原告；3.被告承担本案诉讼费用。原告于2017年7月24日向本院重新递交民事起诉状及相应的证据材料，在原来诉讼请求基础上补充并增加后的诉讼请求如下：1.确认原被告双方的土地承包合同关系，被告在本案判决生效后三天内依法与原告补签书面土地承包合同；2.被告立即停止对原告承包地的非法侵害并退出其占用的原告承包地，将原告承包经营的土地返还给原告；3.被告恢复原告承包地的耕地原状至适宜耕种；4.被告赔偿原告承包地上原种作物及耽误耕作等财产损失共4.7万元；5.责令被告为自己无理欺侮原告的行为向原告当面及公告赔礼道歉，责令被告聚结悔过；6.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：我国实行以户为单位的农村家庭联产承包制度，家庭承包的承包户是本集体经济组织的农户。1982年左右客潭村根据国家政策实行分田到户，到1989年时客潭村进行了最后一次土地承包的调整，原告作为客潭村集体的成员，依法享有承包该村集体土地的权利，以家庭承包的方式以户为单位取得了相应的土地承包经营权，并对此次承包的土地实际使用、经营、管理至今（期间国家在1997年出台了进一步稳定和完善农村土地承包关系的政策，要求在第一轮承包的基础上再延长承包期三十年不变，即从1998年开始到2027年止）。在这期间，原告多次要求与被告签订书面土地承包经营合同，均被无理拒绝。虽然双方没有签订书面承包合同，但是未签合同的过错完全在于被告，应当签订合同的责任也在被告（见《农村土地承包法》第二十一条第一款）。且根据我国《合同法》第36条的规定，没有书面合同也不影响事实合同关系的成立。原告是已合法占有、使用承包地的人，实际取得土地承包经营权。
根据《农村土地承包法》的规定，耕地的承包期不低于三十年，承包期内，发包方不得收回、调整承包地。被告作为发包方，具有尊重和维护承包方的土地承包经营权的法定义务。由于被告迟迟不与原告签订书面土地承包经营合同，造成原告没有权属证明，在被非法侵害时维权困难，使原告的合法权益时刻处于风险之中。2015年8月份开始，被告委托揭西县胜兴房地产开发有限公司和蔡汉强召集大批不明身份人员，使用暴力强抢原告土地，在原告承包地上进行大规模毁田填土预备开发房地产的活动。将原告承包地上的农作物挖毁、抢走，侵害了原告的财产所有权及土地承包经营权。被告对原告的损失具有全部的过错，请人民法院依法支持原告诉请并对被告依职权予以训诫，责令具结悔过，收缴进行非法建设活动的财物以防止被告继续进行非法建设活动。
被告答辩如下：一、答辩人与被答辩人不存在土地承包合同关系。合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素，缺少其中任何一个要素都不能构成合同法律关系。土地承包合同关系除具备上述合同法律关系三要素外，还具有如下特征：（一）主体特定。土地承包合同的承包人一般为农村集体经济组织的农户。（二）客体特定。土地承包合同的客体是集体所有或国家所有依法由农民集体使用的土地的使用权，其载体是集体所有或国家所有依法由农民集体使用的农业土地；（三）土地承包的原则和程序特定。《农村土地承包法》第十八条规定：“土地承包应当遵循以下原则：1、按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；2、民主协商，公平合理；3、承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；4、承包程序合法。”《农村土地承包法》第十九条规定：“土地承包应当按照以下程序进行：1、本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；2、承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；3、依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；4、公开组织实施承包方案；5、签订承包合同。”（四）合同形式和内容特定。《农村土地承包法》第二十一条规定：“发包方应当与承包方签订书面承包合同，承包合同一般包括以下条款：1、发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；2、承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；3、承包期限和起止日期；4、承包土地的用途；5、发包方与承包方的权利和义务；6、违约责任。”依据上述规定，土地承包合同的形式为书面合同，且双方需就合同的内容（包括但不限于承包土地的名称、坐落、面积、质量等级，承包期限和起止日期，承包土地的用途等事项）形成合意。被答辩人的第一项诉讼请求为“确认原被告双方存在土地承包合同关系，被告在三天内依法与原告补签书面土地承包合同”。依据“存在”一词的释义，存在是指事物持续地占据着时间和空间；实际上有，还没有消失。被答辩人要求法院判决“确认原被告双方存在土地承包合同关系”，需证明在法院作出裁判时答辩人与被答辩人双方实际上有土地承包合同关系，土地承包合同关系的要素需全部具备，缺一不可。但被答辩人未提供证据具有农村土地承包合同关系的全部要素。实际上，在被答辩人提起本案诉讼时答辩人与被答辩人双方就不存在土地承包合同关系。具体理由如下：1、被答辩人主张的土地承包合同关系的客体不特定且已灭失。被答辩人提供的“客潭村农户承包土地情况登记表”未载明被答辩人所称承包土地的四至范围，被答辩人也未提供其他充分有效的证据证明其所称承包土地的四至范围及面积，故被答辩人主张的土地承包合同关系的客体不特定。《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”经广东省国土资源厅批准，揭西县人民政府于2016年8月发布关于涉案土地的征收公告时有关涉案土地的征收决定已生效，此时涉案土地的所有权已由集体所有转为国家所有，土地用途已由农用地转为建设用地。鉴于答辩人对涉案土地不享有所有权，答辩人无权将涉案土地进行发包，故被答辩人主张的土地承包合同关系的客体已灭失2、被答辩人主张的土地承包不符合《农村土地承包法》规定的土地承包原则和程序。答辩人从未召开村民会议讨论本村土地承包方案并公布土地承包方案。在不存在土地承包方案的前提下，被答辩人主张的土地承包不符合《农村土地承包法》规定的法定原则和程序。3、答辩人与被答辩人从未就某一特定土地的承包事项（包括但不限于承包土地的名称、坐落、面积、质量等级，承包期限和起止日期，承包土地的用途等）形成合意，双方亦未签订书面合同。二、被答辩人的诉讼请求缺乏事实依据。本案第一项诉讼请求的案由为土地承包合同纠纷，本案第二项至至第四项诉讼请求的案由系物权保护纠纷，第五项诉讼请求系侵害人格权纠纷。被答辩人的各项诉讼请求的案由相互矛盾，被答辩人应当明确其案由并撤回与案由无关的诉讼请求。1、关于第一项诉讼请求。鉴于答辩人与被答辩人不存在农村土地承包合同关系，且涉案土地已被征收转为国有土地，故被答辩人要求“确认原被告双方存在土地承包合同关系，被告在三天内依法与原告补签书面土地承包合同”缺乏事实依据。2、关于第二项及第三项诉讼请求。涉案土地已被征收转为国有土地，目前答辩人对涉案土地不享有所有权。故被答辩人要求“被告立即停止对原告承包地的非法侵害、交还土地及恢复原状”缺乏事实依据。3、关于第四项诉讼请求。原告未提供证据证明其所称承包土地上存在原种作物及耽误耕作等事实，故被答辩人要求“被告赔偿原告承包土地上原种作物及耽误耕作等财产损失”缺乏事实依据。4、关于第五项诉讼请求。鉴于不存在答辩人欺侮被答辩人的事实，故被答辩人要求“答辩人赔礼道歉，并责令具结悔过”缺乏事实依据。三、本案纠纷不属于法院的受理范围。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”鉴于答辩人与被答辩人不存在农村土地承包合同关系及被答辩人未实际取得土地承包经营权，依据上述规定，被答辩人与答辩人之间有关土地承包经营权的纠纷应向行政主管部门申请解决，不属于法院的受理范围。综上所述，被答辩人的全部诉讼请求均缺乏事实依据及可执行性。请贵院查明事实，依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。
原告围绕其诉讼请求提供的证据有：1.原告户口簿，证明原告是客潭村村民，有承包本村土地的资格；2.客潭村农户承包土地情况表，证明原告已经实际取得土地承包经营权；3.照片，证明原告被非法破坏的农田原貌及被毁过程（当庭补充提交被告所提500亩土地2015年下半年开始到2016年被填土地的全面航拍视频，当庭播放）；4.举报、投诉、上访证明材料，证明原告一直在自救；5.村委会内部材料，证明被告委托开发商实施侵权行为；6.巡查登记表、勘测笔录、违法行为被查处时的照片、调查报告、回复、处罚决定书等，由揭西县国土资源局提供，证明原告的土地是被被告非法填毁的，国土资源局认定为非法行为并作出处罚；7.报告与开发商请设计公司做出的修建性详细规划，证实包含有原告的承包地；8.征地审批图，显示批准征地范围；9.银行流水清单，证实原告承包户一直在收取农补款，是对种粮承包户的补助，可以证明原告早已取得承包地；10.协议书，证明客潭村民都有取得土地承包权，有部分村民已将土地使用权出卖，证明进行过土地发包的工作，但村民与村委会未签订书面土地承包合同，只是事实上的土地承包关系；11.原告于2017年9月14日提供照片，证实的内容是客潭村农田即涉案土地属于基本农田保护区、农田上的原种作物、为保护承包地被打伤的村民。
另原告申请证人蔡某出庭作证，证人蔡某证实原告蔡文古在客潭村有地，但不清楚该地的具体的四至范围，另证实开发商对涉案土地违法填土的事实。
被告对原告提交的证据质证如下：对证据1的真实性没有异议；证据2的内容我方不予确认，形成时间在2007年12月，但这份情况表在村委会档案里没发现原件，因原告方无法对该份证据的取得来源、具体时间地点说明清楚，故对原告方取得这份证据的合法性表示质疑，且将表中的数据统计相加之后远远超过客潭村的耕地面积。原告是根据证据2，耕地面积由水田加旱田而得，这个我方是认可的，增加后的水田面积加旱田面积不等于耕地面积，所以这个耕地面积的数字我们不认可，值得怀疑；证据3、证据4真实性确认，但认为没有关联性；证据5的2016年3月20日的委托书真实性确认，揭西县胜兴公司委托蔡汉强的委托书真实性无法确认，揭西县国土资源局的询问笔录内容真实性确认，三份会议记录及客潭村村民代表的签名真实性确认，但认为没有关联性，涉案土地的有偿出让及征用都是获得客潭村全体村民代表的同意，目的合法正当；证据6的登记表、笔录、照片等证据的真实性确认，但认为都没有关联性,但对没有村委会盖章的调查报告、回复、处罚决定书的真实性无法确认（除省国土厅2016年3月11日发布的《关于揭西县2015年度第一批次城镇建设用地的批复》），不清楚原告方取得这些证据的来源；证据7封面的委托单位是揭西县城市规划局，是属于政府的规划行为,与本案无关联性；证据8看不清楚，无法发表质证意见；证据9我方认为与本案没有关联性；证据10被告方不是协议的当事人，我方不确认真实性，且无关联性；证据11中照片一与本案无关联性，是否农田保护区与本案纠纷无关，照片二拍摄地点时间不明，不能反映与本案有关，照片三没有看到打伤村民的事件，即便有村民被打伤，也不能显示与本案有关。对于证人蔡某自称其系本系列案件[（2017）粤5222民初309号]原告蔡小丽的丈夫，且309号案件在诉讼请求、事实与理由及相关证据与本案基本相同，我方认为证人、证人家与本案被告存在利害冲突，证人证言的证明力不具有客观性。
被告针对原告增加诉讼请求后向本院提供的证据有：1.揭西县河婆街道办事处证明材料一份，证明未发现客潭村与农户签订的土地承包合同；2.揭西县河婆街道农业办公室证明材料一份，证明2007年下拨给客潭村500亩种粮直补的补贴面积是针对客潭村当年种植水稻面积，不能以此为依据作为确认承包土地的面积；3.关于客潭村在2007年上报街道办落实“种粮直补”相关报表的说明，来源于蔡志捷、蔡美话，证明“客潭村农户承包土地情况”表中填写的各户土地面积均为根据分配“种粮直补”资金方案而计算出来的补贴面积，不是各农户责任田面积；4.2016年3月10日的广东省土地资源厅关于揭西县2015年度第一批次城镇建设用地的批复3页，来源于广东省国土资源厅，证明广东省国土资源厅批复同意揭西县将客潭村涉案土地征收为国有土地；5.揭西府【2016】3号《揭西县人民政府征收土地方案公告》1页，来源于揭西县人民政府，证明涉案土地已于2016年8月被政府依法征收，面积为客潭村客潭洋地段。6.证据6是对证据5的补充，揭西府【2016】3号《揭西县人民政府征收土地方案公告》现场张贴公告的照片，是2016年8月26日在村委及村口现场张贴公告的照片，证明揭西县人民政府征收262亩涉案土地的事实。
原告对被告提供的证据质证如下：证据1我方认可；证据2直补款的下拨程序我方无法确认，内容的真实性无法全部确认，但该证据恰恰证明农业办是按500亩发放直补款，所以客潭村至少有500亩土地面积，但是我方不是以500亩作为土地承包面积，该证据证实“2007年下拨给客潭村500亩种粮直补的补贴面积是针对客潭村当年种植水稻面积，不能以此为依据作为确认承包土地的面积”，如果直补款是我方所说的农补款，那我方认可这个意思，我方认为实际面积至少是500亩，农补款数额不多，所以它的计算方式我们也不清楚，我们的耕地面积是由我方证据2中第一栏第一格的数据相加而得；证据3中第一句话“经核实…政策”说明获得种粮直补的村民都是有种植责任田的，第一段的第6句话“经召开两委干部…户主来造册”，证明村里有进行过分田到户和登记造册，且农户均分得农补款；证据4、5、6都与本案的诉求无关联性，诉求是确认双方的土地承包合同关系以及对方侵权责任，对方若认为原告土地已被征收为国有土地，被告无证据证明，即便是被告已提交的通过征地审批的证据里，也不能证明262亩土地包含有原告的土地，本案不是征地案件。
上述证据均组织双方当事人予以质证，本院对于双方当事人提供的证据认定如下：对于原、被告各自提交的证据1，因双方当事人均无异议，本院予以认定。对于原告提交的证据2客潭村农户承包土地情况表复印件，原告于庭前向法庭申请责令被告提交该证据的原件，本院依法准许原告的申请后向被告发出通知要求其提交该证据原件，被告无法提交该证据原件并答复如下：原告提交的“客潭村农户承包土地情况表”显示该表制作时间为2007年，可能是往届村委会制作并提交给政府部门的文件，经认真核查，往届村委会留存的文件与表格中没有“客潭村农户承包土地情况表”的原件。被告为此提交的证据2揭西县河婆街道农业办公室证明材料一份及证据3由被告盖章出具的关于客潭村在2007年上报街道办落实“种粮直补”相关报表的说明，并由客潭村2007年度的村干部蔡志捷、蔡美话等人签名证实，均证实原告提交的“客潭村农户承包土地情况表”表中填写的各户土地面积均为根据分配“种粮直补”资金方案而计算出来的补贴面积，不能以此为依据作为确认承包土地经营权的面积。综上所述，由于原告自认其提交的证据2是一份孤证，该证据是复印件且存在涂改痕迹，在没有原件及其他证据予以佐证的情况下，无法达到原告的证明目的，本院不予认定；对被告提供的证据2、证据3，因证据2是由依法具有社会管理职能的组织在其职权范围内制作的证明材料，且与证据3相互印证，故本院对其证明力予以认定。原告方提供的证据9证实原告于2008年开始领取农补款，该证据与被告提供的证据2证实的内容相互印证，故本院对该真实性予以认定，关联性无法确认。经审查，原告的诉求是主张原、被告之间存在事实的农村土地承包合同关系，且原告庭审时也一再强调的本案不是征地纠纷案件，故对于原告方提供的证据3-证据11、被告提供的证据4、5、6均属于涉及土地征收方面的证据，虽双方当事人对于上述部分证据的真实性无异议，但由于上述证据与本案不具有关联性，本院不作为审理农村土地承包合同之诉的证据予以采纳。对于原告方申请证人出庭作证的证言，对该证言中证实客潭村在客潭洋的田地已被填埋的事实的证言部分本院予以采信；对证人的其他证言无法证实原告承包地的具体四至界址的其他部分证言本院不予采信。
根据原、被告双方的举证、质证，综合本院庭审调查的情况，本院认定如下事实：广东省揭西县河婆街道客潭村现有农户344户，原告系被告广东省揭西县河婆街道客潭村村民委员会集体经济组织成员。原、被告之间未曾签订土地经营权承包合同。
另查明，原告主张其与被告揭西县客潭村村民委员会之间存在土地承包合同关系，向本院提交证据客潭村农户承包土地情况表复印件一份，该表右上角显示的时间为2007年12月25日，左上角加盖“揭西县河婆镇客潭村村民委员会”印章，该农户（由“蔡文武”修改为“蔡文古”）在“第二轮土地承包面积（亩）”项目下的“耕地面积”、“水田”、“旱田”显示面积依次为0.71/1.50.51/1.30.2。被告提供揭西县河婆街道农业办公室对“客潭村农户承包土地情况表”证实如下：经核实，我单位关于2007年下拨给客潭村500亩种粮直补的补贴面积是针对该村当年种植水稻面积的直补款，而且是分早稻和晚稻两季的总面积，不能以此为依据作为确认承包土地经营权的面积。原告于2008年8月4日在银行开户开始领取相关的农补款。
又查明，从原告提供的证据由揭西县国土资源局出具的《关于群众反映河婆街道客潭村客潭洋地段违规推填土的调查情况回复》及被告提供的证据4、证据5均可看出，本案案涉土地涉及土地征收，在征收过程中，揭西县国土资源局对揭西县胜兴房地产有限公司未经批准和未取得合法用地手续擅自占用位于客潭村客潭洋地段属于客潭村集体所有土地填土的违法行为已作出揭西国土资监罚字[2016]第78号行政处罚决定书。
本院认为，为尊重原告的选择，本案以农村土地承包合同纠纷之诉进行审理。本案的争议焦点是原、被告之间在未签订土地承包合同的情况下是否存在事实的土地承包合同关系。原告为确认原被告双方存在事实土地承包合同关系提供证据客潭村农户承包土地情况登记表予以证实。经审查，该情况登记表只填充有面积，没有明确的名称、坐落、四至界址，无法证明原告已取得揭西县河婆街道客潭村内某一具体承包地块的承包经营权，原告自己及其证人也未能说明其所主张具有承包经营权的承包地的详细界址。另被告提供揭西县河婆街道农业办公室证明材料证实原告提交的证据“客潭村农户承包土地情况表”表中显示的面积是该单位针对该村2007年种植水稻面积的直补款，不能以此为依据作为确认承包土地经营权的面积。与原告提供的银行流水记录也无法达到原告作为确认承包土地经营权的面积的证明目的。综上所述，原告诉请的承包地的权利范围无法确定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告在本案中所提供的证据不足以证明其所主张的事实成立，依法应承担举证不能的法律后果，故原告主张原、被告双方存在事实土地承包合同关系并要求被告在判决生效之日起三天内与原告补签书面土地承包合同的诉讼请求不能成立，本院不予支持，依法予以驳回。此外，原告作为被告广东省揭西县河婆街道客潭村村民委员会集体经济组织成员，如主张享有土地承包经营权，只能依据《中华人民共和国农村土地承包法》及《中华人民共和国村民委员会组织法》规定的村民自治原则及民主议定程序向原告所在的集体经济组织或者指导该集体经济组织的相关行政机关提出。被告辩称原告在本案中无法举证证明原告所主张的承包土地的坐落、面积，标的不明确，其与原告也从未就承包事项形成合意，原告诉讼请求应予驳回的意见，理由成立，本院予以采纳；其他有关土地征收方面的答辩意见因与本案不具有关联性，本院不予采纳。另原告认为被告委托揭西县胜兴房地产开发有限公司在原告承包地上进行毁田填土并将原告承包地上的农作物挖毁，侵害了原告的财产所有权及土地承包经营权，进而提出第2项至第5项诉讼请求即要求被告立即停止非法侵害、返还承包地、恢复原状、赔偿损失4.7万元及责令被告赔礼道歉、具结悔过等，由于原告第1项诉讼请求不成立，且该项诉讼请求是其他诉讼请求的前提和基础，原告基于第1项诉讼请求而提出其他诉讼请求，同样缺乏事实依据，本院不予支持。同时，本案案涉土地涉及土地征收，在土地征收过程中由于开发商揭西县胜兴房地产有限公司违规推填土而出现的争议，也已由有关行政机关处理。庭审时原告主张即便土地被征收也需要通过确认土地承包关系来获得补偿，如果原告对征地补偿有异议，可另循法律途径解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告蔡文古的诉讼请求。
案件受理费人民币1025元，由原告蔡文古负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省揭阳市中级人民法院。
审 判 长 黄艳清
人民陪审员 周自行
人民陪审员 温志军
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 郭 凡
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。