云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲中民终字第1050号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司曲靖中心支公司（以下简称阳光财产保险曲靖支公司）。
委托代理人周小艳，系阳光财产保险曲靖支公司员工（特别授权代理）。
上诉人（原审被告）钱桃粉。
委托代理人李兴宏，沾益县金龙街道法律服务所法律工作者（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）ＸＸ秋。
委托代理人余胜，云南胜境律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人陈兵，系ＸＸ秋之子（特别授权代理）。
上诉人ＸＸ秋、阳光财产保险股份有限公司曲靖中心支公司因与被上诉人钱桃粉机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省富源县人民法院（2015）富民初字第631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月17日受理后，依法组成合议庭于2015年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人钱桃粉及其委托代理人李兴宏，上诉人阳光财产保险股份有限公司曲靖中心支公司的委托代理人周小艳，被上诉人ＸＸ秋的委托代理人陈兵、余胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的法律事实是：2014年4月14日4时20分，被告钱桃粉无证驾驶云DPxx**小型普通客车在富源县外山口加油站门口与原告ＸＸ秋相撞，发生原告受伤的交通事故，事故经富源县交警大队认定，原告ＸＸ秋未在人行道上行走，被告钱桃粉未取得机动车驾驶证驾驶机动车上道路行驶时，未在确保安全、畅通的原则下通行，均是发生本案交通事故的原因，原告ＸＸ秋与被告钱桃粉负事故同等责任。原告ＸＸ秋受伤后先后到富源县人民医院、云南省后所煤矿职工医院住院治疗190天，医院诊断为闭合性颅脑损伤；创伤性脑疝；肺挫伤并感染。除农村医疗合作报销部分外，共开支医疗费56836.89元，其中原告支付3688.74元，被告钱桃粉支付53148.15元。原告ＸＸ秋住院治疗期间，被告钱桃粉进行护理40余天，给付了原告ＸＸ秋1000.00元。2015年4月9日，原告ＸＸ秋的损伤经富源胜境司法鉴定所鉴定为二级伤残；完全护理依赖；作颅骨修补的后期治疗费评估为46000.00元。被告钱桃粉驾驶的云DPxx**小型普通客车在被告阳光财产保险曲靖支公司投了交强险和保险金额为50000.00元附加不计免赔的商业第三者责任保险，保险期限均到2014年10月20日止。2015年4月13日，原告ＸＸ秋状诉至本院，要求二被告赔偿医疗费3688.74元、护理费584000.00元、误工费35900.00元、住院伙食补助费19300.00元、残疾赔偿金110538.00元、精神抚慰金30000.00元、后续治疗费46000.00元、鉴定费1900.00元、营养费15000.00元、交通住宿费500.00元，共计846826.74元。
原审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车交强险和商业第三者责任保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保机动车交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业第三者责任保险的保险公司根据合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被告钱桃粉驾驶被保险机动车发生交通事故并负事故同等责任，被告阳光财产保险曲靖支公司作为发生交通事故车辆交强险和商业第三者责任保险的承保机构，对保险期限内发生交通事故造成的人身伤亡和财产损失，应先在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，对被告钱桃粉应承担的责任在商业第三者责任险限额内予以赔偿。原告要求赔偿的损失范围和数额，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算，具体为：1、医疗费，按已实际支付的费用认定为56836.89元；2、护理费，住院期间护理费，庭审中原告认可被告参与护理40多天，由于原、被告均未能证实被告参与护理的具体期间，故按被告参与护理45天，原告自行护理145天计算，按2014年度居民服务和其他服务业年收入40802元的标准，认定为16209.00元；原告经鉴定为二级伤残，完全护理依赖，因残疾不能恢复生活自理能力，原告定残后的生活护理费参照2014年度云南省农村居民人均纯收入每年7456.00元的标准，计算20年，认定为149120.00元；3、误工费，按2014年度农、林业在岗职工每年28844.00元的标准，计算到定残日前一天，共计359天，认定为28369.85元；4、住院伙食补助费，按国家机关工作人员出差伙食补助每天100.00元的标准计算，认定为19000.00元；5、残疾赔偿金，按上年度云南省农村居民人均纯收入标准及原告的伤残等级计算，原告要求赔偿110538.00元的诉讼请求，符合法律规定，予以认定；6、精神抚慰金，依原告的损伤及本案实际，认定为10000.00元；7、后续治疗费，依司法鉴定意见认定为46000.00元；8、鉴定费，鉴定费用系原告因交通事故发生开支的合理费用，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定属保险人应承担的费用，被告阳光财产保险曲靖支公司关于鉴定费不属保险赔偿范围的答辩意见不予采纳。依原告实际支出认定为1900.00元；9、营养费按住院期间每天30元标准计算，认定为5700.00元；10、交通住宿费，因原告未提供相关票据证实实际发生的费用数额，参照原告治疗、鉴定地的距离，酌情认定400.00元，综上，原告因本案交通事故造成的各项经济损失，共计444073.74元。由于交强险人身损害责任限额为120000.00元，故由被告阳光财产保险曲靖支公司在交强险责任限额内赔偿原告ＸＸ秋120000.00元。原告ＸＸ秋超出交强险责任部分的损失324073.74元，因原ＸＸ秋与被告钱桃粉应负交通事故的同等责任，被告钱桃粉应赔偿原告ＸＸ秋50%，即162036.87元，其余损失由原告自行负担。被告钱桃粉驾驶的云DPxx**小型普通客车在被告阳光财产保险曲靖支公司投了保险金额为50000.00元附加不计免赔的商业第三者责任保险，在保险期限内发生交通事故，被告阳光财产保险曲靖支公司应对被告钱桃粉应承担的赔偿责任在保险限额内赔偿原告ＸＸ秋50000.00元，其余112036.87元，由被告钱桃粉赔偿给原告ＸＸ秋，扣除被告钱桃粉已支付的医疗费53148.15元及给付的1000.00元后，还应赔偿原告ＸＸ秋57888.72元。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”被告阳光财产保险曲靖支公司未证明无证驾驶的免责条款已向被告钱桃粉提示或者明确说明，故被告阳光财产保险曲靖支公司关于被告钱桃粉无证驾驶机动车发生交通事故，商业保险不负责赔偿的答辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司曲靖中心支公司在交强险限额范围内赔偿原告ＸＸ秋人民币120000.00元；在商业第三者责任保险限额范围内赔偿原告ＸＸ秋人民币50000.00元；共计人民币170000.00元。限于判决生效后十五日内付清。二、被告钱桃粉赔偿原告ＸＸ秋人民币112036.87元，扣除已支付的医疗费人民币53148.15元及给付的人民币1000.00元后，还应赔偿原告ＸＸ秋人民币57888.72元，限于判决生效后十五日内付清。三、驳回原告ＸＸ秋的其余诉讼请求。本案诉讼费免收。
原审判决宣判后，原审被告阳光财产保险股份有限公司曲靖中心支公司不服，提出上诉，请求：1、撤销富源县人民法院（2015）富民初字第631号民事判决，并改判上诉人阳光财保曲靖支公司不承担赔偿责任；2、上诉案件受理费由上诉人承担。理由有：上诉人钱桃粉无证驾驶，保险公司不应为该违法行为买单；根据《交强险条例》第九条，保险人对对未取得驾驶资格发生的抢救费仅是垫付责任，且在医疗费用赔偿限额内垫付，对其他损失和费用，保险人不负责垫付和赔偿。原审判决上诉人阳光财保曲靖中心支公司在交强险限额内赔偿没有依据；保险合同中约定无证属免责情形，保险人不承担赔偿责任。原审判决上诉人在商业三者险内承担赔偿责任适用法律错误。
原审被告钱桃粉亦不服，提出上诉，请求：查明事实，撤销富源县人民法院（2015）富民初字第631号民事判决，并依法改判。理由有：自2014年4月14日交通事故之日，至2015年1月10日其家属接走之日，上诉人钱桃粉共护理9个多月，一审法院只认定45日与实际不符。
被上诉人ＸＸ秋未作答辩。
二审中，上诉人阳光财产保险曲靖支公司向法庭提交“阳光财产保险股份有限公司电话营销专用机动车商业保险条款”抄件，欲证实尽到了告知义务，应免除责任。
被上诉人ＸＸ秋质证认为，该保险条款无公司公章及法定代表人签字，不符合证据形式要件，是内部的宣传材料，不具有合法性，与本案无关联，不能证实上诉人阳光财产保险曲靖支公司的主张。
上诉人钱桃粉质证认为，该条款不具有合法性及关联性，作为保险公司的宣传单没有与上诉人钱桃粉签字认可，也没有解释说明保险条款，没有尽到告知义务。
本院认为，上诉人阳光财产保险曲靖支公司向法庭提交的“阳光财产保险股份有限公司电话营销专用机动车商业保险条款”抄件，未经投保人的签字认可，各方均不认可，本院依法不予采信。
经二审审理查明的事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点是上诉人钱桃粉无证驾驶，上诉人阳光财保曲靖中心支公司是否在交强险限额及商业三者险限额内承担赔偿责任；一审认定的上诉人钱桃粉对被上诉人ＸＸ秋的护理期限是否正确。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款（一）项规定：“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的”之规定，上诉人阳光财保曲靖中心支公司应当在交强险赔偿限额内进行赔偿。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，上诉人及被上诉人均认可投保是通过电话的方式投保，但上诉人阳光财保曲靖中心支公司未举证证明无证驾驶免责条款已向上诉人钱桃粉作了提示。上诉人钱桃粉认为被上诉人住院期间，一直由其护理，在被上诉人不予认可的情况下，上诉人钱桃粉应当承担举证责任。因上诉人均未能举证证实各自的主张，根据法律规定，应承担举证不能的法律后果。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当，应予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。
审判长 雷仙莲
审判员 刘滢靖
审判员 朱绍茂
二〇一五年十二月三日
书记员 贾琼丽