福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽08刑终44号
原公诉机关福建省连城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1977年9月8日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，初中文化，务工，住福建省龙岩市新罗区。因本案于2013年12月11日被取保候审，2015年12月14日被逮捕。现羁押于连城县看守所。
辩护人莫延辉，福建博益律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1974年5月23日出生于福建省连城县，汉族，小学文化，务工，住福建省连城县。因本案于2013年6月2日被刑事拘留，同年6月28日变更为取保候审，2015年12月14日被逮捕。现羁押于连城县看守所。
上诉人（原审被告人）张某乙，男，1982年2月13日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，初中文化，务工，住福建省龙岩市新罗区。2011年7月，因犯开设赌场罪被福建省龙岩市新罗区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币10000元。因本案于2013年12月11日被取保候审，2015年12月14日被逮捕。现羁押于连城县看守所。
辩护人洪丽宏，福建博益律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢某某，男，1980年5月3日出生于福建省连城县，汉族，初中文化，务工，住福建省连城县。2009年10月19日因犯寻衅滋事罪被连城县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因本案于2014年5月5日被刑事拘留，同年5月27日变更为取保候审，2015年12月14日被逮捕。现羁押于连城县看守所。
辩护人熊金平，福建致平律师事务所律师。
福建省连城县人民法院审理福建省连城县人民检察院指控被告人张某甲、张某乙、李某某、谢某某犯开设赌场罪一案，于2015年12月15日作出（2015）连刑初字第218号刑事判决，被告人张某甲、张某乙、李某某、谢某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决审理查明：被告人张某甲通过网络在“火凤凰”（网址8001.211XXX.com）等赌博网站上坐庄，组织他人参与“北京赛车PK10”、“重庆时时彩”、“广东快乐十分”等网络赌博活动。2012年10月左右，被告人李某某欲从事网络赌博活动，被告人谢某某介绍被告人李某某与从事网络赌博坐庄的被告人张某甲认识。后被告人张某甲发给李某某一个总代理账户V1122，李某某在该总代理账户下设四个管理账户as1111、as2222、as3333、z8888及四个直属总代理账户as9898、as2828、as6868、www。在四个管理账户下又设置13个子账户，并发展罗某丙、巫某某、周某丙、周某甲等人参赌。在四个直属总代理账户发展罗某丁、邹某某、罗某乙参与赌博。被告人张某甲雇请张某乙与李某某结算、支付赌资。各参赌人员通过银行账户将赌资转给李某某并经庄家张某甲确认后，参赌人员可以开始赌博。每天赌博网站关闭后李某某与张某乙结算输赢数额，双方主要通过银行账户支付输赢款项，部分通过现金结算，被告人谢某某数次帮助李某某将赌资转交给被告人张某乙。被告人李某某有在as1111账户下注参赌。至2013年6月1日止，被告人李某某累计接受投注金额为24128402元。被告人张某甲获利752364元。被告人张某甲支付被告人李某某投注金额1%的返水241284元。因被告人谢某某介绍李某某与张某甲认识，被告人李某某将前期的获利与被告人谢某某平分，被告人谢某某从中获利37622元。被告人李某某除了支付37622元给被告人谢某某外获利203662元。
2013年6月1日，连城县公安局扣押被告人李某某犯罪所用手机1部、码单8张、笔记本电脑1台。案发后，被告人张某甲退出赃款800000元，被告人李某某退出赃款230000元，被告人谢某某退出赃款37622元。
2013年12月11日，被告人张某甲、张某乙主动到连城县公安局投案，2014年5月5日，被告人谢某某主动到连城县公安局投案。
认定上述事实的主要证据：连城县公安局出具的受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、违法犯罪前科查证经过、行政处罚决定书、福建省龙岩市新罗区人民法院（2011）龙新刑初字第405号刑事判决书、搜查证及搜查笔录、协助查询财产通知书及查询结果、提取笔录及扣押清单、结算凭证、连城县公安局出具的情况说明、赌博网站报表、被告人李某某的账号622208141000013XXXX收款付款交易记录、手机1395089****发件夹及收件夹内容、被告人谢某某的账号622700188252023XXXX的历史流水账，证人周某甲、邹某某、罗某甲、罗某乙、周某乙、巫某某、罗某丙、罗某丁、张某丙、周某丙的证言，被告人张某甲、张某乙、李某某、谢某某的供述与辩解，被告人李某某的辨认笔录等证据。
原审判决认为：被告人张某甲、李某某为赌博网站担任代理并接受投注，被告人张某乙明知他人担任赌博网站代理接受投注而帮助其结算、支付赌资，被告人谢某某帮助被告人李某某介绍联系网络赌博庄家，并帮助转交赌资，四被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人谢某某在明知被告人李某某开设赌场的犯罪意图后，介绍其与从事网络赌博坐庄的被告人张某甲认识并从中获利，且明知被告人张某甲与李某某已经合作网络开设赌场，因被告人张某甲在澳门无法收取被告人李某某给的下注赌资时帮忙代收并转交赌资，被告人谢某某辩称其不清楚帮助李某某转交给被告人张某乙的钱为赌资的辩解意见与事实不符，不予采纳。被告人张某甲、张某乙、谢某某案发后主动投案，归案后如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻或减轻处罚；被告人李某某到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；被告人张某乙、谢某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人张某乙、谢某某有犯罪前科，可酌情从重处罚；被告人张某甲、李某某、谢某某主动退出赃款，可酌情从轻处罚。综上，决定对被告人张某甲、李某某从轻处罚，对被告人张某乙、谢某某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元；三、被告人张某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人谢某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；五、对被告人张某甲违法所得人民币752364元、被告人李某某违法所得人民币203622元、被告人谢某某违法所得人民币37622元予以追缴，上缴国库；六、对连城县公安局扣押的被告人李某某犯罪所用手机1部、码单8张、笔记本电脑1台予以没收。
被告人张某甲及其辩护人诉辩称：属自首、积极退赃，且悔罪表现好，主观恶性不深，请求减轻处罚，并适用缓刑。
被告人李某某上诉称：连城县公安局于2013年6月2日调查时就如实供述了涉案内容，应属自首；系共同犯罪的从犯；主动退清赃款；系初犯。综上，请求减轻处罚并适用缓刑。
被告人张某乙及其辩护人诉辩称：属自首、从犯，且悔罪表现好，主观恶性不深，请求减轻处罚并适用缓刑。
被告人谢某某及其辩护人诉辩称：系从犯，有自首情节，积极退赃，主观恶性小，符合缓刑条件，请求从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人张某甲、张某乙、李某某、谢某某开设赌场的犯罪事实清楚，据以认定的证据均系依法收集，并经法庭质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某甲、李某某为赌博网站担任代理并接受投注，上诉人张某乙明知他人担任赌博网站代理而帮助其结算、支付赌资，上诉人谢某某帮助上诉人李某某介绍联系网络赌博庄家，并帮助转交赌资，四上诉人的行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人李某某系犯罪事实被公安机关掌握后抓获并传唤到公安机关接受讯问，已不具备主动投案的条件，不能认定为自首。上诉人参与开设赌场赌资及非法获利均巨大，情节严重，原审法院判决时已充分考虑了各上诉人法定与酌定的从轻或减轻处罚情节，所作的量刑适当，上诉人及辩护人的诉辩理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾 庆 泉
审 判 员 苏 素 芬
代理审判员 谢 梦 娜
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 洪奕（代）