河南省焦作市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）豫08行赔初13号
原告王灵敏，男，汉族，1965年5月17日出生，住河南省新安县。
委托代理人王冷，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
委托代理人安东风，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
被告渑池县人民政府。住所地：渑池县会盟路中段。
法定代表人谢喜来，县长。
委托代理人李伟民，渑池县人民政府法制办副主任。
委托代理人祝京子，河南锐达律师事务所律师。
第三人渑池县黄河河务局。住所地：渑池县会盟大街中段。
法定代表人左中军，局长。
委托代理人姜松敏，渑池县黄河河务局副局长。
委托代理人张韶华，渑池县法律援助中心律师。
原告王灵敏因与被告渑池县人民政府行政赔偿一案，于2016年11月10日向河南省三门峡市中级人民法院提起行政赔偿诉讼。2017年3月16日，河南省高级人民法院作出（2017）豫行指7号行政裁定书，将本案指定焦作市中级人民法院管辖。2017年3月22日，河南省三门峡市中级人民法院作出（2016）豫12行赔初31号行政裁定书，将本案移送焦作市中级人民法院管辖。本院于2017年6月1日立案后，于2017年6月5日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年7月3日、2017年7月4日公开开庭审理了本案。原告王灵敏及其委托代理人王冷、安东风，被告渑池县人民政府的委托代理人李伟民、祝京子，第三人渑池县黄河河务局的委托代理人姜松敏、张韶华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王灵敏诉称，为响应渑池县政府[1998]第22号文件，鼓励绿化荒山、植树造林及荒山拍卖、承包的精神，在充分履行了合法有效程序的基础上，坡头乡窑地村委员会于2002年5月1日与原告签订了荒山拍卖合同，按协议原告承包了坡头乡窑地村的井通、圪塔、吊滩荒山、林地及其附属物用于植树造林。对于该承包行为，当时乡政府及县政府知情并予以大力支持。2007年渑池县人民政府在坡头乡窑地村委员会不知情的情况下，违法向渑池县黄河河务移民局发放了渑国用字[2007]第078号土地使用证，该行政行为严重侵犯了原告合法的土地承包经营权。在2008年11月、2009年7月，渑池县黄河河务移民局又分别向黄河旅游开发公司、河南汇商实业有限公司签订了商业性质旅游开发合同和沿黄库区绿化协议，移民局授意、支持开发商大肆毁林伐木，导致原告数年经营成果毁于一旦。为此原告于2015年11月13日向三门峡中级人民法院提起行政诉讼请求撤销渑国用字[2007]第078号土地使用证，2016年3月7日河南省高级人民法院做出（2016）豫行165号终审判决，依法撤销了上述土地使用权证。被告给第三人的违法颁证行为给原告造成巨大损失。根据《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等规定，特提起诉讼，望判如所请。原告王灵敏的诉讼请求：1、依法判令被告及第三人赔偿原告损失人民币9725万元（庭审中明确为判令渑池县人民政府赔偿原告损失人民币9725万元）；2、诉讼费由被告承担。原告王灵敏向本院提供的证据有：第一组证据：1、河南省高级人民法院（2016）豫行终165号终审判决书一份。2、渑国用[2007]第078号国有土地使用权证一份。证明原告提起行政赔偿依据及被告主体适格。第二组证据：1、原告承包土地上被毁林木照片13页。2、证人证言、证明，共11页。3、荒山承包合同、造林项目合同及说明、备忘录各一份。4、豫林〔2005〕35号文件（附：三门峡日报官网登载新闻一份）。证明原告诉求的直接财产损失合法，依法应予支持。第三组证据：1、行政赔偿申请书。2、2份EMS邮寄单及回执。证明2次邮寄行政赔偿申请。
被告渑池县人民政府辩称，一、原告未经赔偿义务机关先行处理就提起赔偿诉讼，属程序违法，应依法驳回起诉。本案是原告向人民法院单独提起的行政赔偿诉讼，而《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款明确规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。”依此规定，原告提起本次行政赔偿诉讼程序前，必须履行前置程序，依法申请答辩人作为赔偿义务机关对其赔偿请求先行处理，对处理结果不服方可向人民法院提起行政赔偿诉讼。因此，原告径直单独提起行政赔偿诉讼，已经严重违反法定程序，依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十七条第二款：“人民法院接到行政赔偿起诉状后，在七日内不能确定可否受理的，应当先予受理。审理中发现不符合受理条件的，裁定驳回起诉”之规定，应裁定驳回原告的起诉。况且，就是按照原告的说法（暂且不论真实与否），是开发商（石港旅游公司、汇商公司）毁林伐木给原告造成损失，并不是答辩人颁证行为给原告造成损失，所以原告明显是张冠李戴，将案外人的财产侵权行为强加于答辩人。二、原告所诉行政赔偿无法律依据和事实依据。《国家赔偿法》明确规定了国家赔偿的范围，《国家赔偿法》第四条明确规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”以上是《国家赔偿法》以列举的方式对行政赔偿范围规定了能够提起行政赔偿诉讼的情形，而原告所诉答辩人行政确认行为不在《国家赔偿法》赔偿范围之列，所以原告所诉行政赔偿无法律依据。其次，即使答辩人在颁发土地证过程中行政确认行为违法，答辩人办证行为本身以及办证过程中也不可能对原告的所谓的合法权益造成任何损害。答辩人的颁证行为只是行政确认行为，不可能因此造成财产的直接损害。原告没有答辩人给其造成损害的事实依据。三、原告诉求不属于《国家赔偿法》规定的赔偿范围，没有法律依据，依法应予驳回起诉。《国家赔偿法》第五条规定“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任”，其中第（二）项规定：“因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的。”这是《国家赔偿法》对行政赔偿范围作出的排除性规定，而原告所诉答辩人的行为就在《国家赔偿法》赔偿排除之列。综上所述，原告未经行政先行处理的情况下就直接提起行政赔偿诉讼，违反法定程序，同时原告的行政赔偿请求不属于《国家赔偿法》的赔偿范围，况且答辩人颁发土地证的行为根本没有给原告造成直接财产损失，因此，请求人民法院依法驳回原告的起诉。
被告渑池县人民政府向本院提供的证据有：1、渑池县森林公安局渑森公【2009】25号文件。证明原告所主张的损失均发生在275以下，经司法机关认定。2、河南省人民政府办公室移民工作领导小组办公室豫移计【2003】72号文件。证明从2003年6月25日起国家要求对库底265至275进行清理。3、渑池县价格认证中心出具的渑认林字【2010】第003号关于对13176株杨树的价格鉴定结论书。证明原告所主张的损失事实发生在275以下，且对师希昭的损失做过认定。4、渑池县黄河河务局渑河务【2010】53号文件。证明原告所主张的损失发生在275以下。5、邮局邮寄单和查询单各2份，证明被告未收到赔偿申请书。
第三人渑池县黄河河务局辩称，一、原告错列被告，黄河河务局根本不应作为该行政赔偿案件的主体。提起行政赔偿的前提条件是确认行政机关有行政行为违法，但在政府给黄河河务局颁发土地使用权证这个行政行为中，黄河河务局只是颁证行为的受益者，仅仅是作为与颁证行为有法律上利害关系的第三人，在政府颁证这个过程中，作为黄河河务局是该颁证行为的行政相对人，作为行政相对人，其没有也不可能有任何行政行为，既然没有行政行为，也就不可能存在行政行为违法问题，当然也就不应该承担行政赔偿责任。二、根据《国家赔偿法》第四条规定可知，获得行政赔偿的前提条件有三个：首先是有侵权行为，其次侵权主体为行政机关及其工作人员，三是在行使行政职权时的时候侵权。而在本案中答辩人既没有违法侵权行为，也没有行使职权的行为，依法不应当承担行政赔偿责任。首先，答辩人不是行政机关，也没有违法侵权行为。作为黄河小浪底库区移民主管部门，从1994年开始，答辩人就开始了黄河小浪底库区移民及搬迁工作，先后进行了人口、财产等情况登记造册及安置、搬迁、补偿等工作，并于2001年完成了坡头乡窑地、白羊山两个行政村的全部移民搬迁、补偿、安置工作。搬迁安置结束后，为了保持库区和移民安置区社会稳定，河南省人民政府移民工作领导小组办公室及河南省国土资源厅联合下发了豫移办（2001）32号文件，明确移民在275米以上剩余耕地、林地、荒山、荒坡等土地所有权属于国家。随后政府颁发土地使用权证给答辩人，答辩人取得该土地合法使用权。即使在取得土地合法的使用权后，答辩人在行使其权利的过程中又明确告知：凡在该地块上从事采矿、种植、养殖等活动的单位和个人抓紧时间到答辩人处进行登记，但自始至终没有任何人来主张权利。可以说从开始搬迁到安置结束，直到最后的合法行使权利过程中，答辩人始终依据政策和法律规定合理合法利用该土地，没有任何违法行为。据《国家赔偿法》规定，引起行政赔偿的前提条件为行政机关有违法行为，所以答辩人没有行政违法行为，不具备承担行政赔偿的主体资格，依法不应当承担赔偿责任。其次，答辩人没有行使职权的行政行为。所谓的行使职权最根本条件就是利用单位职责行使权力，在本案中，原告在起诉状认为是“答辩人在2008年、2009年与汇商公司及石港旅游公司签订的合同，让他们辛苦经营多年的荒山易主”，其实答辩人与两个公司的承包合同仅仅是两个平等主体之间的民事合同，是对其合法拥有的土地使用权正常行使权利的行为，签订合同的行为是平等双方主体自愿的行为，不需要利用单位的任何职责权限，也没有利用单位的职责权限，不具有任何行政属性，当然也就不是行使职权的行政行为，据此提起行政赔偿诉讼不符合行政赔偿的行为要件。原告认为的自己受到损失充其量也仅仅是汇商公司及石港旅游公司与原告之间的民事纠纷，原告提起与答辩人之间的行政赔偿没有事实依据，其行政赔偿的请求依法应予以驳回。三、原告没有经过先行赔偿程序，直接提起行政诉讼，程序违法，依法应予以驳回。根据《国家赔偿法》第九条之规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。而本案中，原告从未向黄河河务局提起过赔偿请求，在先前提起的行政复议及行政诉讼中也没有提起过行政赔偿，现在直接提起行政赔偿之诉，显然违反了《国家赔偿法》规定的程序，其诉讼请求应依法予以驳回。四、原告提出的赔偿项目、赔偿数额超出法律规定，依法不应支持。根据《国家赔偿法》第三十六条第（八）项之规定，行政赔偿范围仅限于遭受的直接损失，而本案原告提出的信访及材料费根本不属于直接损失，依法不应该赔偿。另外，对于原告提出的毁林棵数及苗圃亩数，也完全是原告个人的一面之词，没有经过任何专业机构予以测量和认定，当然所依据的相关赔偿标准及数额也是皮之不存，毛将焉附！故依法不应该支持。综上，答辩人认为原告提起的行政诉讼既没有程序上的依据，也不符合实体法的规定，依法应驳回原告的诉讼请求。第三人渑池县黄河河务局向本院提交的证据有：河南省人民政府移民工作领导小组办公室、河南省国土资源厅文件豫移办【2001】32号。证明渑池县黄河河务局对275以上移民剩余土地拥有合法的使用权和管理权，275以下消落区的面积由工程管理单位统一开发利用，使用该土地造成的损失国家不予补偿。
经庭审质证，一、原告王灵敏提供的证据。被告渑池县人民政府质证称，对第一组证据无异议。对第二组证据1，照片无拍摄时间、地点、拍摄人均不清楚，不能证明与本案有关；对第二组证据2中的证人证言部分，证人均未到庭，在什么情况下出具的证言，是不是证人的真实意思表示，均无法查清，冯天良、冯天云的证言只是说栽树，栽在什么地点（275上下）不清楚，更反映不出任何损失问题；对签名为田念志的证言真实性有异议，不是田念志书写，无法确定打印的内容与田念志的签字系同时形成；村委的证明证据形式不合法，不是法定的证据形式，不具有证据效力；徐玉安、李海群、安公水三人共同出具的证言不是法定证据形式，不具有证据效力；张过关、张学治共同出具的证言不是法定证据形式，不具有证据效力，内容是陆朝军毁坏林木，和被告无关；师希昭与村委签订的协议未加盖村委的印章，不是有效协议；2017年5月1日情况说明不属于法定证据形式；陆遂宗、涂关群的证言内容欠缺，无法证明损失；黄留周、史全德的证言栽树的具体位置（275上下）不清楚；刘青春、茹立才的证言栽树的具体位置（275上下）不清楚。对第二组证据3中荒山承包合同真实性无异议，对造林项目合同及说明、备忘录有异议，没有原件，合同的相对方有利害关系，不能作为定案依据，同时不能反映原告损失情况。对第二组证据4真实性无异议，但不能证明案件事实，与本案无关。对第三组证据1、2真实性无异议，不能证明原告向渑池县人民政府提出过赔偿申请，编号0816的邮寄单明确记载退回原因系收件人不明确，后原告又邮寄一次，说明自己也认可第一次我方没有收到申请。第二次也退回，原因是原告把赔偿申请邮寄到了义马市，渑池县人民政府也未收到。第三人渑池县黄河河务局质证称同意渑池县人民政府的意见。二、被告渑池县人民政府提供的证据。原告王灵敏质证称，证据1渑池县森林公安局调查报告，该证据是森林公安局关于陆朝军涉嫌毁坏林木的部分调查情况，本证据所涉及的区域也是275以下，与本案无关，不能作为认定案件的证据。证据2豫移计【2003】72号文，涉及275以下区域，与本案无关，不予质证。证据3价格鉴定结论书与本案无关联，原告从来没有委托渑池县价格中心做过对275米以下的13176株5cm以下杨树的价格鉴定，鉴定标本不具有参考意义；证据4渑河务【2010】53号文件是第三人自己出具师希昭上访反映材料的书面文件，与本案无关，且文件结论依据的是已经撤销的国有土地使用权证，已经不具有任何证明力。原告王灵敏78号土地证所涉及土地均在275以上，本案王灵敏涉及的诉讼请求均在275以上所遭受的损失为准，所以被告所提供的证据均与王灵敏无关。对被告证据5的真实性无异议，被告的证据证明2份快递件均到达渑池县人民政府，而渑池县人民政府拒收快递导致快递退回，快递公司退回理由明确记载为办公室拒收。第三人渑池县黄河河务局质证称无意见。三、第三人渑池县黄河河务局提供的证据。原告王灵敏质证称豫移办【2001】32号文是关于275以下土地文件，与本案无关，不予质证。被告渑池县人民政府质证称无异议。
本院对上述证据认证如下：一、原告王灵敏提供的证据。被告渑池县人民政府和第三人渑池县黄河河务局对第一组证据无异议，本院予以确认。被告渑池县人民政府和第三人渑池县黄河河务局对第二组证据中除证据3中的荒山承包合同及证据4外均提出异议，从形式上看证据1中的照片无具体拍摄时间、地点、拍摄人，证据2中的证言证人未到庭亦未提供身份证明，村委证明无法定代表人签字，证据3中的造林项目合同及说明、备忘录属复印件；从内容上看该组证据也不能证明具体损失，故综合来看王灵敏提供的该组证据不能证明其直接财产损失的数额。被告渑池县人民政府和第三人渑池县黄河河务局对第三组证据真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。二、被告渑池县人民政府提供的证据。原告王灵敏称证据1、2、3、4与本案无关，对证据5真实性无异议；第三人渑池县黄河河务局质证称无意见，故本院对证据的真实性予以认定。三、第三人渑池县黄河河务局提供的证据。该证据系职能部门文件，本院对其真实性予以确认。
经审理查明，2002年5月1日，王灵敏与渑池县坡头乡窑地村签订了荒山拍卖合同，窑地村委将井通、圪塔、吊滩荒山、林地及其附属物承包给王灵敏经营。2007年10月19日，渑池县人民政府向渑池县黄河河务移民管理局颁发了渑国用（2007）字第078号国有土地使用证，该证面积与王灵敏承包合同的面积有重叠。2015年，王灵敏向三门峡市中级人民法院提起行政诉讼，三门峡市中级人民法院审理后作出（2015）三行初字第00039号行政判决，撤销渑池县人民政府为渑池县黄河河务移民管理局颁发的渑国用（2007）字第078号国有土地使用证。渑池县人民政府不服提起上诉，河南省高级人民法院于2016年3月7日作出（2016）豫行终165号行政判决，驳回上诉，维持三门峡市中级人民法院（2015）三行初字第00039号行政判决。2016年8月24日、2016年8月30日王灵敏曾两次向渑池县人民政府邮寄行政赔偿申请书，均被拒收。原告王灵敏于2016年11月10日向河南省三门峡市中级人民法院提起行政赔偿诉讼。2017年3月16日，河南省高级人民法院作出（2017）豫行指7号行政裁定书，将本案指定焦作市中级人民法院管辖。2017年3月22日，河南省三门峡市中级人民法院作出（2016）豫12行赔初31号行政裁定书，将本案移送焦作市中级人民法院管辖。另本案庭审中，原告王灵敏称树木是被后续承包经营人山西省黄河石港旅游开发有限公司毁的。
本院认为，本案的争议焦点是王灵敏是否符合单独提起行政赔偿诉讼的条件以及王灵敏的赔偿请求能否成立。
一、单独提起行政赔偿诉讼条件问题。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（5）项规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理。被告渑池县人民政府和第三人渑池县黄河河务局均认为原告王灵敏未经赔偿义务机关先行处理就提起赔偿诉讼不符合规定。本案中王灵敏提供的证据可以证明其曾向被告渑池县人民政府邮寄行政赔偿申请书，但邮件被拒收，应当视为原告王灵敏已经过行政机关先行处理程序，王灵敏在行政赔偿申请被拒收后提起行政赔偿诉讼符合规定。
二、王灵敏的赔偿请求能否成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此，请求行政赔偿应具备以下条件：行为违法；合法权益造成损害；违法行为和损害之间具有因果关系。本案中，渑池县人民政府为渑池县黄河河务移民管理局颁发的渑国用（2007）字第078号国有土地使用证被人民法院判决撤销，该颁证行为已被确认违法，但王灵敏请求赔偿仍需要证明渑池县人民政府的颁证行为与其损失之间存在因果关系及具体的损失。从王灵敏提供的证据来看，不能确定其具体的损失数额，且原告王灵敏也认可树木是被承包经营人山西省黄河石港旅游开发有限公司毁的，故王灵敏所称损失并不是渑池县人民政府的颁证行为所造成的，即渑池县人民政府为渑池县黄河河务移民管理局颁证与王灵敏所称损失之间不存在因果关系，王灵敏的赔偿请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。
综上所述，王灵敏提起行政赔偿诉讼符合条件，但其赔偿请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
驳回原告王灵敏的赔偿请求。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 李培军
审判员 袁 伟
审判员 赵秀芳
二〇一七年十一月二十一日
书记员 尹 茵
附：本判决适用的相关法律依据
一、《中华人民共和国国家赔偿法》
第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。
二、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第二十一条赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：
（1）原告具有请求资格；
（2）有明确的被告；
（3）有具体的赔偿请求和受损害的事实根据；
（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；
（6）属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖；
（7）符合法律规定的起诉期限。
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。