江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终2377号
上诉人（原审被告）：合创投资南通有限公司，住所地如皋市。
法定代表人：丁佐宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋卫国，如皋市方圆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈建，男，1975年4月22日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：徐征曦，江苏稚水律师事务所律师。
上诉人合创投资南通有限公司（以下简称合创公司）因与被上诉人陈建商品房销售合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初11821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
合创公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回陈建的诉讼请求。事实和理由：案涉合同明确先后履行顺序。合同约定陈建应于2014年10月28日给付房款825万元，2014年11月18日按揭贷款825万元，在10个月后其公司才承担交房义务，合同明确约定陈建必须全额交付房款后其公司才承担交付房屋的义务。此后双方签订分期付款协议，陈建将付款的期限与其公司进行重新约定，该分期付款协议仅针对首付款进行的约定，不包含按揭贷款。前述合同及分期付款协议均系对购房款付款时间节点的约定，虽然之后的分期付款协议将时间节点变动，且未约定将交房时间往后顺延，但按照合同交付房屋的精神，先付款后交房以及按照交易习惯，陈建应当将所有购房款缴纳完毕后，其公司才承担交房义务。合同约定陈建付款期限至2014年11月18日止，而至该时间陈建仅付了200万元，此后双方又重新约定付款期限，但至2015年5月1日陈建仍仅给付200万，陈建显然严重违约。根据合同法第67条的规定，其公司有权拒绝相应的履行要求，即交房义务。虽然双方就交房时间没有另行约定进行顺延，但按照合同的精神，应当付清所有房款后才存在交房。陈建的行为不仅违约，而且严重违背诚信原则，但一审法院却认为还款协议未变更交房时间，且认为陈建履行了大部分付款义务，就此剥夺其公司的后履行抗辩权，反而认为其公司违约，明显不当。综上，一审法院无视法律规定，丢开案涉合同及履行的基础事实，以别出心裁的“合理性”排斥法律规定和合同约定。
陈建辩称，案涉商品房买卖合同约定首付款825万元于2014年10月28日前付清，下余825万元于2014年11月18日前办结银行贷款手续，但根据同日双方签订的分期付款协议书，合创公司同意其首付款825万元分期支付：2014年10月28日前支付200万元、2015年5月1日前支付325万元、2015年12月31日前支付300万元。在分期付款协议签订后，其按月支付200万元。商品房买卖合同约定2014年11月28日前办结银行贷款手续，前提条件是合创公司需开具首付款商品房销售发票，否则不可能办理银行贷款手续。因此，合创公司开具商品房销售发票是该公司的合同附随义务，合创公司直到2015年12月4日才向其出具825万元首付款发票，其才得以办结银行按揭贷款手续，显然合创公司违约在先。合创公司应当按照合同约定对其支付的所有款项支付违约金。一审法院认定其未能按照合同约定和还款协议约定支付购房款及办理按揭贷款，合创公司享有先履行抗辩权，明显错误。合创公司所称的关于先付款后交房属于交易习惯的观点不能成立，双方存在商品房买卖合同关系，因此双方只能以合同作为履行的依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
陈建向一审法院起诉请求：1、判令合创公司依约交付其所购房屋，并向其支付自2015年5月2日起至实际交房之日止的违约金（按购房款1650万元的日万分之0.5即每天825元计算违约金）；2、判令合创公司赔偿由此给其造成的租金及营业损失等经济损失125万元；3、判令合创公司依照承诺落实以下事项：（1）为所购房屋门口独立开条路到公路上；（2）消防整改到位；（3）取消一个电梯井，并改造好；（4）楼梯公用区域铺贴瓷砖；（5）电梯安装到位；4、本案诉讼费由合创公司承担。
一审法院认定事实：2013年11月1日，如皋市住房和城乡建设局颁发编号为皋建房销字第2013055号《商品房预售许可证》，载明：售房单位：合创公司；项目名称：月星国际博览城（A1～A11#商业楼）；有效期12个月，自2013年11月1日至2014年10月31日。2016年2月5日，如皋市规划局颁发如房销（2016）106号《商品房销售备案证明书》，载明：开发项目名称：月星国际博览城；开发单位名称：合创公司；销售商品房幢号、套数、建筑面积：A1～A15#、B1#、C1#、C2#商业楼，共1335间、79604.86平方米。
2014年10月11日，陈建作为买受人签订一份《月星国际博览城·商品房订购单》，载明：订购商品房的房号为月星3#独立馆，建筑面积约2888.34㎡，支付方式为按揭贷款，总价款为1650万元（本金额为暂估，根据最终面积多退少补），签订订购单时买受人须缴纳定金200万元，签订《商品房买卖合同》后定金自动转为房款等。
2014年10月28日，合创公司作为甲方与陈建作为乙方签订一份《分期付款协议》，载明：甲乙双方经过协商，就乙方购买甲方开发销售的如皋月星家具博览城第3#独立馆达成以下分期付款协议：一、还款方式及期限：1、乙方于2014年10月28日前支付甲方计200万元（定金）；2、乙方于2015年5月1日前支付甲方计325万元；3、乙方于2015年12月31日前向甲方剩余房源（款）计300万元。二、违约责任：如乙方未能按时付款，按双方签订的《商品房买卖合同》中第七条违约条款中约定，承担违约责任。三、其他约定：1、经双方协商，先签订《商品房买卖合同》和办理银行按揭手续，甲方出具首付款收据。2、本协议作为双方签订的《商品房买卖合同》的附件，双方各执一份，与《商品房买卖合同》同等法律效应。
2014年10月29日，合创公司作为出卖人与陈建作为买受人签订一份《商品房买卖合同》，约定：陈建向合创公司购买月星国际博览城第3幢4单元3号房，该商品房的用途为商业，该商品房产权登记建筑面积为2888.34平方米，按建筑面积计算该商品房单价为每平方米5712.62元，总金额为1650万元。第六条、付款方式及期限，按揭贷款：首付房款825万元，于2014年10月28日前付清，余款825万元，于2014年11月18日前办结银行贷款手续，逾期视作买受人付款违约。第七条、买受人逾期付款的违约责任，逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的0.5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金。第八条、交付期限，出卖人应当在2015年5月1日前依照国家和地方政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第九条、出卖人逾期交房的违约责任，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金。该商品房买卖合同附件一为月星国际博览城A3#楼房屋平面图。附件四合同补充协议载明：第一条，《商品房买卖合同》签订时，买受人已现场了解并查看其所购商品房及所在项目的全部情况（包括但不限于建设现状）。
2015年12月4日，陈建签订一份《还款协议》，载明：甲方：合创公司，乙方：陈建，联系方式：……，身份证号码：……，直系亲属姓名：……。为了明确责任，恪守信用，在双方自愿、协商情况下特签订本合同以资共同信守。一、借款金额：475万元。二、借款用途：借款人因购买月星家具博览城三号馆的需要，急需一笔资金。三、还款方式：（1）2015年12月15日前还款150万元。（2）2016年1月30日前还款125万元。（3）2016年4月30日前还款200万元。四、违约责任：借款方应按合同规定的时间还款。如借款方不按期偿还借款，出借方有权限期追回借款，并按购房合同规定计算加收逾期利息。七、其他：2、合同经各方签字后生效，借款本息全部清偿后自动失效。陈建在乙方（借款人）落款处签名，甲方（出借人）落款处无签字盖章。
2015年12月4日，合创公司向陈建开具金额为825万元的销售不动产统一发票一张，载明月星国际博览城3-3号馆预收购房款。
落款时间为2014年12月19日的编号为皋公消竣备字〔2014〕第0142号如皋市公安消防大队《建设工程竣工验收消防备案凭证》载明：“合创投资南通有限公司：根据……的规定，你单位2014年12月19日申报了合创投资南通有限公司月星国际博览城A1-A15#土建及A区公共部位装修建设工程（地址：如皋市顾庄村6组）的竣工验收消防备案，并提供了下列材料：……。经审查，备案材料齐全，依法核发本案凭证。……。”如皋市公安消防大队于2016年1月7日补盖行政审批专用章。
另查明，2014年10月11日、29日，陈建分别向合创公司交付定金100万元，合计200万元。
2015年10月29日，陈建向合创公司支付购房款150万元，合创公司向陈建出具收据一份，载明缴付3号楼预付款。
2015年12月9日，陈建向合创公司支付80万元，合创公司出具收据一份交由陈建收执，载明缴付3号馆购房款。
2016年1月8日，陈建向合创公司支付20万元，合创公司出具收据一份交由陈建收执，载明缴付3#楼房款。
2016年2月1日，陈建向江苏如皋农村商业银行办理贷款，并将贷款825万元汇至合创公司。
2016年5月29日，陈建向合创公司支付30万元，合创公司出具收据一份交由陈建收执，载明缴付购房款。
2016年6月30日，陈建向合创公司支付50万元，合创公司出具收据一份交由陈建收执，载明缴付3号馆购房款。
2016年7月8日，陈建向合创公司支付20万元，合创公司出具收据一份交由陈建收执，载明缴付3号馆购房款。
还查明，2013年12月14日，涉案房屋取得单位工程竣工验收证明书。
又查明，2014年7月8日，上海浦东发展银行股份有限公司南通分行作为甲方与合创公司作为乙方签订一份《按揭业务担保合作协议书》，载明：“甲乙双方根据……的规定，就甲方向购买乙方兴建的项目房产的购房者提供商业用房按揭贷款相关事宜，双方经协商达成合作协议如下：第一条、合作项目：乙方已根据如皋市国土局、如皋市发展和改革委员会……批文取得位于如城镇××、××组……的土地使用权。乙方已经有关政府部门批准，在此地块上建造商品楼宇（项目名称：月星国际博览城），……。第二条、合作条件：甲方在符合其贷款所需各项条件的基础上，根据法律法规及中国人民银行和甲方内部的有关的各项业务管理规定向购买乙方兴建的上述项目房产的购房者提供以其所购房产及其全部权益为抵押物的抵押贷款服务。……。”
2015年7月25日，江苏如皋农村商业银行股份有限公司作为甲方与合创公司作为乙方签订一份《按揭贷款业务合作协议》，载明：“经甲乙双方协商，就乙方开发并销（预）售的‘月星国际博览城’商业用房的按揭贷款达成如下协议：第一条、为保证项目预收款和工程款不被挪用，甲方根据一方提出的申请，经审查，同意作为乙方销售‘月星国际博览城’商业用房的按揭贷款银行，乙方在甲方开立指定账户。……。”
2016年11月21日，江苏绘园律师事务所律师张伟受陈建的委托，向合创公司寄送一份《律师函》，载明：“江苏绘园律师事务所依法接受陈建的委托，向贵公司郑重致函如下：根据委托人提供的资料证实：2014年10月29日陈建与贵司签订《商品房买卖合同》一份，……，交付期限为2015年5月1日。2014年10月28日双方签订《分期付款协议》一份，……。合同签订后，陈建依约履行了自己的付款义务，但是贵司一直未按照合同约定履行自己的合同义务，且房屋存在严重的结构等质量问题。根据合同第九条约定，买受人有权解除合同，并要求贵司按累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。同时，买受人也有权要求贵司赔偿由此给买受人造成的其他损失。鉴于贵司的违约行为，贵司及贵司委托代理机构上海宇骥商业投资管理有限公司多次找陈建商议相关处理事宜，并承诺如下：1、为所购房屋门口独立开条路到公路上；2、消防整改到位；3、取消一个电梯井，并改造好；4、楼梯公用区域铺贴瓷砖；5、电梯安装到位。但贵司在作出上述承诺后，一致未按照约定履行，且一再以各种借口拖延，贵公司的行为已严重侵害了委托人的合法权益，且有失诚信。据此，委托人授权本律师郑重函告贵公司：请贵公司于收函之日起十日内对本函所涉及内容做出书面回复和说明，并与委托人或本律师协商解决相关事宜，否则，委托人只有通过法律途径以维护其合法权益。本律师建议贵公司慎重从事，依法以诚实信用原则全面履行双方约定的义务，以避免不必要的经济损失、声誉损失及讼累。”合创公司于2016年11月22日签收。
2016年11月23日，合创公司诉至一审法院院，要求判如所请。2016年12月1日，陈建诉至一审法院，要求判如所请。
一审法院认为，涉案的主要争议焦点为合创公司是否存在逾期交房的违约行为。
本案中，双方签订的《商品房买卖合同》约定了房屋的交付时间为2015年5月1日前，但至2015年5月1日，陈建已支付的购房款仅为200万元定金，未能按照合同和还款协议的约定支付购房款以及办理银行按揭贷款，合创公司享有先履行抗辩权，有权在陈建履行约定的支付购房款义务前不交付房屋。2016年2月1日，陈建办结银行按揭贷款，并向合创公司交付银行贷款825万元，以及支付了首付款450万元，即陈建至2016年2月1日已履行了支付购房款的大部分义务，而双方在2014年10月28日的分期付款协议及2015年12月4日的还款协议中均未就商品房买卖合同约定的交房时间作出变更，故在作为买受人履行了大部分购房款义务的情况下，出卖人合创公司以先履行抗辩权为由拒绝交付房屋不具有合理性，故一审法院认定合创公司应在2016年2月1日向陈建履行交付房屋的义务。合创公司未履行交房义务，应按照合同约定承担逾期交房的违约责任。根据双方合同约定以及陈建的付款时间和数额，合创公司应支付陈建自2016年2月2日起至2016年5月28日止以1275万元为本金、自2016年5月29日起至2016年6月29日止以1305万元为本金、自2016年6月30日起至2016年7月7日止以1355万元为本金、自2016年7月8日起至本判决确定的履行之日止以1375万元为本金按照日万分之0.5的标准计算的违约金。
关于陈建主张合创公司赔偿因逾期交房造成的租金及营业损失125万元的问题，双方的合同已就逾期交房约定了违约责任的承担方式，故对陈建主张的赔偿125万元，一审法院不予支持。
关于陈建要求合创公司落实的五个方面承诺的问题，陈建未能举证其所诉五个方面的事项为合创公司的承诺，且双方所签订的一系列合同及协议上亦未就此进行约定，故一审法院不予采信。对于陈建主张的涉案房屋存在质量问题，未能提供充足的证据予以证实，一审法院难以采信。如涉案房屋确存在相应质量问题，陈建也应在房屋交付后，依照相关约定和法律规定凭相关证据另行主张。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、合创公司向陈建交付位于如皋市如城镇××、××组的月星国际博览城第××幢××单元××号房（面积为2888.34平方米）。二、合创公司支付陈建自2016年2月2日起至2016年5月28日止以1275万元为本金、自2016年5月29日起至2016年6月29日止以1305万元为本金、自2016年6月30日起至2016年7月7日止以1355万元为本金、自2016年7月8日起至本判决确定的履行之日止以1375万元为本金按照日万分之0.5的标准计算的违约金。上述一、二项，于判决生效后立即履行。三、驳回陈建的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131200元，由陈建负担16500元，合创公司负担114700元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，合创公司于2016年11月23日诉至一审法院，请求判令陈建立即给付购房欠款275万元，并承担逾期付款违约金。一审法院经审理后认为：陈建未能按照2014年10月28日的《分期付款协议》、2014年10月29日的《商品房买卖合同》以及2015年12月4日的《还款协议》履行给付购房款义务，应当承担逾期付款的违约责任，并于2017年4月26日作出（2016）苏0682民初11553号生效民事判决，判决：陈建给付合创公司购房欠款275万元，并承担相应的违约金。
又查明，合创公司与陈建在二审审理中均陈述:上述判决生效后，陈建又支付购房款50万元。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。虽然案涉《分期付款协议》及《还款协议》仅针对陈建应支付的首付款825万元的付款期限进行新的约定，而未涉及合创公司的交房期限，但根据合创公司与陈建签订的《商品房买卖合同》第六条对购房款付款方式及期限的约定及第八条对交房期限的约定，可以确定作为买受人的陈建履行支付购房款的义务应当先于作为出卖人的合创公司履行交房的义务，即陈建必须付清全部房款后，合创公司才履行交房义务。纵观陈建的付款情况，结合前述生效判决，陈建显然未能按照案涉《分期付款协议》、《还款协议》的约定支付首付款，亦未按照案涉《商品房买卖合同》的约定办结银行按揭贷款。而至本案一审判决时，陈建尚有275万元购房余款未支付，在本案二审审理中，根据双方的陈述，陈建亦仅支付上述购房余款中的50万元，尚未完全付清购房款。故此，作为后履行一方的合创公司在陈建未履行支付全部购房款义务的情况下，有权拒绝履行交房义务。原审认定合创公司应在2016年2月1日向陈建履行交房义务，因合创公司未履行交房义务，应按照合同约定承担逾期交房的违约责任，显属不当，本院予以纠正。
综上，合创公司的上诉请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销如皋市人民法院（2016）苏0682民初11821号民事判决；
二、驳回陈建的诉讼请求。
一审案件受理费131200元，二审案件受理费122672元，均由陈建负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 王建勋
审判员 吴 风
二〇一八年四月八日
书记员 任蕴涵