广东省博罗县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1322刑初482号
公诉机关博罗县人民检察院。
被告人肖某甲，男，1964年4月8日出生，土家族，初中文化，户籍所在地：贵州省铜仁市沿河土家族自治县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2015年11月22日被公安机关抓获，于同年11月29日被博罗县公安局刑事拘留，于同年12月25日被博罗县公安局取保候审，于2016年12月23日被博罗县公安局监视居住，于2017年5月19日被博罗县人民检察院监视居住。经博罗县人民法院决定，于2017年8月14日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。
辩护人陈振，广东日升律师事务所律师。
博罗县人民检察院以博检公诉刑诉〔2017〕302号起诉书指控被告人肖某甲犯聚众斗殴罪，于2017年7月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博罗县人民检察院指派检察员黄雨亮出庭支持公诉，被告人肖某甲、辩护人陈振到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年10月16日9时许，博罗县东江新城中天建设项目部员工陈某1在巡查工地时发现中建一局博罗县东江新城项目部员工魏宗许（另案处理）搬运中天建设项目部的建筑材料，双方因此发生争吵，尔后，陈某1将魏某带到博罗县罗阳镇东江新城中天建设项目部门口。当天9时40分许，被告人肖某甲与肖某1、肖某2（另案处理）等七、八人通过魏某打出的电话闻讯此事后，手持铁锤、空心铁管去到博罗县罗阳镇东江新城中天建设项目部门口，用铁锤、空心铁管殴打被害人陈某1，致使被害人陈某1脸部、左眼部等部位受伤以及左腓骨近端粉碎性骨折，经法医鉴定，被害人陈某1的损伤程度属轻伤一级。2015年11月22日，被告人肖某甲在贵州省沿河土家族自治县官舟镇信用社被公安民警抓获归案。
公诉机关就上述指控的事实提供了相关证据，认为被告人肖某甲的行为已构成聚众斗殴罪。鉴于被告人归案后拒不供认犯罪事实，但其与被害人达成和解并支付了赔偿款，取得了谅解，建议对被告人判处三年以上五年以下有期徒刑。
被告人肖某甲对公诉机关指控的主要犯罪事实、罪名均无异议。当庭供认：当时是魏某打电话给工友，我从工友处得知此事后就与五、六个人一起过去的；到现场后，对方只有陈某1一个人，他当时还指着工友的鼻子在骂；我用左手打了他一拳；我有参与打架，我有错。我不懂法律，遵从法院的判决。
辩护人陈振的辩护意见：一、现有事实和证据无法证明被告人肖某甲构成聚众斗殴罪，《起诉书》指控被告人肖某甲犯聚众斗殴罪，无事实和法律依据。第一、被告人肖某甲的行为不符合聚众斗殴罪的特征及构成要件。第二、根据刑法第292条规定，聚众斗殴犯罪所追究的责任人是首要分子和其他积极参加的人员。本案没有证据证明被告人肖某甲是首要分子（庭审时公诉人也确认没有证据证明肖某甲是首要分子），也没有证据证明属于其他积极参加的人。二、假如法院认为被告人肖某甲的行为应当追究刑事责任，辩护人认为被告人肖某甲具有以下从轻或减轻的情节：1、相对于其他参与者，其作用小，处于次要的、辅助地位。根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应认定为从犯，依法可以从轻或减轻处罚。2、如实向办案机关陈述客观事实，构成坦白。依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”的规定，依法可以从轻处罚。3、认罪、悔罪态度好。4、偶犯，无前科。5、被告人肖某甲家属已积极赔偿受害人损失，并已取得受害人谅解，依法可酌情从轻钋罚。6、受害人伤情不重，此次行为没有造成不良的社会影响，社会危害性小。综上，请法院综合考量被告人肖某甲的行为及情节，依法对其适用非监禁刑。
经审理查明，2014年10月16日9时许，博罗县东江新城中天建设项目部员工陈某1在巡查工地时发现中建一局博罗县东江新城项目部员工魏宗许（另案处理）搬运中天建设项目部的建筑材料，双方因此发生争吵，尔后，陈某1将魏某带到博罗县罗阳镇东江新城中天建设项目部门口。当天9时40分许，魏某的工友肖某1（即肖某2，另案处理）等人与被告人肖某甲等人先后闻讯此事后去到博罗县罗阳镇东江新城中天建设项目部门口，后被告人肖某甲等人分别用铁锤、空心铁管殴打被害人陈某1，致使被害人陈某1脸部、左眼部等部位受伤以及左腓骨近端粉碎性骨折。经法医鉴定，被害人陈某1的损伤程度属轻伤一级。2015年11月22日，被告人肖某甲在贵州省沿河土家族自治县官舟镇信用社被公安民警抓获归案。
另查明，2015年12月7日，被告人肖某甲与被害人陈某1达成和解协议，由被告人肖某甲的家属代其一次性补偿被害人陈某1的医药费、误工费、营养费、交通费等共29000元（已支付），被害人陈某1对被告人肖某甲予以谅解。
上述事实，有公诉机关提交，且经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关依法立案侦查。
2、户籍证明，证实被告人肖某甲犯罪时已达完全刑事责任年龄。
3、抓获经过，证实被告人肖某甲于2015年11月22日被公安机关抓获，无自首情节。
4、协议书、谅解书及收据，证实被告人肖某甲于2015年12月7日与被害人陈某1达成和解协议，由被告人肖某甲的家属代其一次性补偿被害人陈某1的医药费、误工费、营养费、交通费等共29000元并已支付，被害人陈某1对被告人肖某甲予以谅解。
二、被害人陈述，被害人陈某1述称，我在东江新城中天建设项目部负责看管建筑材料的。2014年10月16日8时许，我在工地的地下室看到一名戴黄色安全帽的男子扛着我们公司的顶托，就问他为何来我公司拿材料？他称不知道，我叫他叫他老板过来解释，他称打不通电话，后我就叫他一起到我们项目部解释。那名男子在项目部门口打电话，过了一会儿，七、八个拿着钢管、铁锤的男子过来了，他们什么话没说就用手上的工具打我。我的左眼、左脸、脖子、右腰部位、两脚膝盖后面部位等受伤，其中左腓骨粉碎性骨折。那个戴黄色安全帽的男子年约32岁，身高约1.6米，身穿黑色短袖上衣，他是中建公司的员工，他没有打我。打我的那七、八个人都是中建公司的木工，有一个老头（上身没穿衣服），年约55岁，身高约1.65米，其他的男子年龄在30-35岁之间。
三、被告人的供述与辩解，被告人肖某甲供称，2014年我在博罗县罗阳镇佳兆业东江新城工地做木工，铁锤是我的工作工具。案发当天，我们的工友魏某在中天公司项目部地下室拿了中天公司的铁顶托，被该公司的管理人员看到后误认为他是盗窃，之后他被抓去中天公司项目部。魏某打电话告知我儿子肖某1（真实姓名肖某2），我儿子就和带班的“鲍工”到中天公司项目部找他。后来，工友杨某喜过来跟说我，我儿子打电话给他称被打了。当时，我跟一帮工人在干活，我就说上去看看吧。我带了十几个工友一起拿着铁锤、扳手等工具去中天公司项目部找我儿子、魏某、“鲍工”他们。去到现场，我没有看见我儿子等人被打，当时我儿子跟我们说打他的三人有二人已经走了，现在只有一个人在这里，而在场的对方的人还指着我儿子说你服不服？这样才打起来的。我儿子和魏某殴打中天公司的一个高个子管理人员，就是打我儿子三人中没走的那一个男子。我看见魏某用铁锤打了一下那个高个子的脸部。肖某1用什么工具我不知道，他打了一下那个高个子的脚。辩称,我没有打人。
四、证人证言
1、鲍某1的证言证实，我是公司木工总带班，肖某1是我公司东江新城5-6号副楼木工班组带班组长。案发当天，我公司员工魏某在中天工地拿两条铁顶，被中天的员工发现后抓到中天项目部，当时我和肖某1一起去。我和肖某1在了解情况时，中天的一个员工先动手打肖某1，然后肖某1就打电话叫来四个人，然后我到新城总部带民警过来，后来肖某1与中天员工打架经过我就不清楚了。经我对公安机关提供的现场相片查看，我看到肖某1的爸爸肖某甲手里拿一把铁锤，张某、丁某、陈某1坐在地上。
经对公安机关提供的照片组进行辨认，鲍某1辨认出肖某甲。
2、黄某的证言证实，我是博罗县罗阳镇东江新城中天项目部工地的包工头。案发当天早上9时许，我接到工人的电话称其在东江新城中天项目部内被隔壁工地的工人殴打。我立即回到工地，看到我的工人已经受伤了，就问该工人是何人将其打伤的？该工人说是隔壁工地的工人打伤其的。我准备拿出手机报警时，其他工人说已经报警了。受伤工人的名字叫陈某1，负责看管建筑材料的。
3、陈某2的证言证实，我是在博罗东江新城中天公司负责塔吊指挥的。2014年10月I6日上午9时40分左右，我正在工地上指挥塔吊机的正常运作，有一个男子在我旁边打电话，约三四分钟后，隔壁中建一局工地的七、八个工人过来。我工友“老陈”在项目部门口被三个人殴打，两个用铁管，一个用铁锤。我打电话报警了。根据公安机关提供的照片，我辨认到照片中上身没有穿衣服，下身穿一条黑色运动短裤的男子就是拿铁锤殴打“老陈”的男子，“老陈”脸上的伤就是他用手中的铁锤殴打致伤的。照片中头戴一顶黄色安全帽，安全帽上有四个圆洞，上身穿一件横条短袖上衣，下身穿一条黑色短裤的男子就是拿铁管殴打“老陈”的男子，照片中另外一个上身穿一件红色短袖上衣，下身穿一条黑色短裤的男子也是拿铁管参与殴打“老陈”的男子。当时“老陈”的脸上流了很多血，我还看到当时那俩个拿铁管的男子用手中的铁管殴打“老陈”的双脚，其他的就不清楚了。
4、俞某1的证言证实，陈某1是我们公司负责看管材料的工人。2014年10月16日9时度，陈某1在佳兆业10号楼的地下室发现佳兆业中建一局项目部木工班的一个人拿了我们公司的几根铁顶托走，陈某1就将他带回我们公司项目部商讨处理，被带回我公司的那个人就打电话给木工班的班长，后木工班的班长带了一个穿红衣服的人来到我公司项目部，他们来到后就与陈某1吵架。我在二楼听到很吵就站出来，看见到红衣服的那个人打电话叫人来，过了一会儿来了七八个人，那个红色上衣的男子在我公司东边大门的一堆架子钢管上拿了二根长约1米左右的架子钢管，他将一根交给后面来的也是穿红色上衣的男子，后我看见他们俩个穿红色上衣的先打陈某1的脚，他们当中的一个上身赤裸的男子用铁锤打了一下陈某1的脸，其他的我没看清楚。我看到这情景赶紧用手机将现场情景照下来。他们打完人就走了，但是他们走时被我照了相，照片已经给了民警。
5、陈某3的证言证实，2014年10月16日09时30分许，我在东江新城中天建设集团项目部一楼的仓库上班，见到项目部的陈某1抓到东江新城中建一局一名偷我们工地铁项托的男子，并不让那名男子离开。当时，我就在不远处看着。那名男子见陈某1不让他离开就在那打电话。不久，来了六七名男子，其中有人拿着铁锤过来的，有的在我们项目部门口拿起了铁钢管。之后，我见到有一名拿着铁锤的男子、两名拿着铁钢管的男子对陈某1进行殴打。拿钢管的两名男子对陈钵勇的背部、腰部及脚进行殴打，拿铁锤男子最后用铁锤往陈某1的脸部打了一下，陈某1就被打倒在地上。之后，对方三人就停下来，不久就跑了，陈某1没有还手，当时他手上也没有拿工具。我根据警察提供的相片辨认，那个拿着铁锤的男子是光着上身，穿黑色短裤，短发的，约50岁；那两名拿着铁钢管的男子中，一名男子是头戴黄色安全帽（帽顶有四个洞）、身穿红白蓝条纹T恤、黑色裤子，约30岁，另一名男子是身穿红色T恤、黑色裤子的，20来岁。发生打架时，我、同事陈某2以及一些工人也在场看见了。
五、辨认（指认）笔录、现场勘验笔录
（一）照片指认笔录
1、被害人陈某1指认出照片中的上身光背的就是拿铁锤打伤其脸部的男子。
2、被告人肖某甲辨认出肖某2；对打架现场进行指认，指认出照片中其本人。
3、证人陈某2指认出照片中拿铁锤打陈某1脸部的男子。
4、证人俞某1指认出照片中上身赤祼的男子就是拿铁锤打陈某1脸部的男子。
5、证人陈某3指认出照片中拿铁锤打伤陈某1脸部的男子。
（二）现场勘验笔录，证实现场位于博罗县罗阳镇东江新城中天项目部门口。案发现场提取了作案的两条铁管。
六、鉴定意见，经鉴定部门鉴定，被害人陈某1的损伤程度属轻伤一级。
本院认为，被告人肖某甲持铁锤伙同他人殴打被害人，故意损害被害人身体健康，致被害人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。本院依法对公诉机关指控的罪名予以变更。
关于辩护人辩称被告人肖某甲不构成聚众斗殴罪、被告人属从犯等辩护意见。经查，被告人肖某甲等人因其工友与被害人发生纠纷而持工具到案发现场，后其持铁锤与其他工友一起殴打被害人一人，致被害人受轻伤，该犯罪事实有被害人陈述与证人证言相互印证，并有辩认笔录、照片指认、现场勘查笔录、扣押有作案工具、鉴定意见等证据以及被告人当庭供认，足以证实。被告人肖某甲在主观上有伤害被害人身体的故意，客观上实施了与他人共同殴打被害人的行为，并致被害人轻伤，其行为完全符合法律关于故意伤害罪的构成要件，应以故意伤害罪定罪处罚，在开庭过程中，法庭已充分保障被告人及其辩护人该项罪名的辩护权利。被告人肖某甲与其工友共同实施殴打被害人，作用地位大致相当，可不区分主从犯。鉴于被告人现当庭认罪，可酌情从轻处罚。案发后，被告人家属与被害人达成和解协议，并赔偿被害人的经济损失，得到被害人的谅解，可从宽处罚。综上，对被告人的辩护人的辩护意见予以部分采纳。
公诉机关提出的量刑建议偏高，本院予以适当调整。本院根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害、认罪态度以及达成和解、赔偿、取得谅解等予以量刑处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条之规定，判决如下：
被告人肖某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。其中从2015年11月22日至2015年12月25日被羁押34日折抵刑期34日。即自2017年8月14日起至2018年2月7日止。)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周子雄
审 判 员 陈东宝
人民陪审员 陈 涛
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 温晓彤
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百七十九条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。