甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘02民终353号
上诉人（原审原告）：盛文斌，男，汉族。
委托诉讼代理人：周平，甘肃殷剑宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张玉海，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：张玉山，男，汉族。
上诉人盛文斌与被上诉人张玉海、张玉山健康权纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盛文�及其委托代理人周平，被上诉人张玉海、张玉山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
盛文斌上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持我方诉讼请求。事实与理由：一审判决我承担20%的责任与事实不符，没有法律依据，被上诉人应承担全部赔偿责任。根据公安机关所做的询问笔录证实，上诉人并没有使用被上诉人的浇地用水，上诉人地内所进入的水系徐彩霞拉开闸口所致，而一审认定是上诉人自己使用他人浇地用水，与事实不符。一审以鉴定意见被生效法律文书所采纳，而对甘肃仁龙鉴定所出具的意见不进行审查，不符合证据采信原则。生效法律文书依据《民诉法》解释仅指人民法院发生法律效力的裁判，一审将范围扩大为人民检察院所作出的不起诉决定书无法律依据。公安机关在委托鉴定时并未通知上诉人，鉴定结论表述”受伤史不明确，病历中无明显腰部受伤记载，亦无腰部受伤的症状和特征”，此认定与其引用的病历记载相互矛盾。上诉人委托中星鉴定所做出的鉴定与公安机构司法鉴定中心所作出的鉴定意见一致，且有证人证实被上诉人殴打上诉人之前，上诉人腰部正常。上诉人委托做出的鉴定结论也证实上诉人腰部损伤与事发当日外伤的关联度为100%。该鉴定结论中对于上诉人二次手术的费用也进行评定，一审法院未予采纳不符合法律规定。同时，上诉人已提交了上诉人和护理人员收入情况，一审未予采信错误。
被上诉人张玉海、张玉山辩称，我们认可一审判决，水是浇到了上诉人的地里，没有浇到上诉人所述的徐彩霞的地里，且上诉人连续四年偷水，这在公安机关都是有记录的，且事发后上诉人如果腰�受伤，自己根本就走不到警车跟前，请求驳回上诉。
盛文斌向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告连带赔偿原告残疾赔偿金95068元、医疗费41034.36元、二次手术费8000元、住院伙食补助费2080元、营养费6600元、误工费57444.75元、护理费39164.6元、交通费520元，被扶养人生活费85509.9元、精神损害抚慰金2000元，上述共计339921.61元；2.后期康复治疗费用保留诉权；3.被告承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交嘉峪关市城区人民检察院嘉城检公诉刑不诉（2016）54号、嘉城检公诉刑不诉（2016）53号不起诉决定书复印件各一份，证实二被告殴打原告的事实。被告对上述证据不予认可。原告提交的上述证据系检察机关已生效法律文书，可以证实原告的证明目的�因此对原告提交的上述证据予以认定。2.原告提交公安机关对证人刘某、朱某证人证言复印件两份，证实打架之前原告腰部正常。二被告对上述证据不予认可。上述证人证言系公安机关所作，符合证据形式要件，对上述证人证言予以认定。3.原告提交嘉峪关市公安局长城分局现场勘验笔录复印件一份，证实被告殴打原告地点有石块。提交二被告在公安机关的询问笔录复印件各一份，证实二被告殴打原告的事实。提交嘉峪关市公安局长城分局向嘉峪关市第一人民医院询问原告住院情况的情况说明复印件一份，证实原告受伤后持续住院的事实。二被告对上述证据不予认可。上述证据均系公安机关所作，符合证据形式要件，能够证实原告的证明目的，因此对上述证据予以认定。3.原告提交甘肃中星司法医学鉴定所鉴定意见书一份、鉴定费发票一份，证实其伤情经该所鉴定�残等级为十级伤残，此次损伤造成的伤残与2015年8月10日外伤关联度为100%。误工期限、护理期限、营养期限均为330日。二次手术费8000元。鉴定费发票证实因鉴定支出鉴定费2500元。二被告对上述证据不予认可。原告提交的鉴定意见书中认定以上损伤造成的伤残与2015年8月10日外伤的关联度为100%，但其在分析认定理由中仅摘录了入院记录记载，未详细说明上述关联度为100%的理由。该鉴定意见无法作为认定本案的依据，因此对上述鉴定意见书、鉴定费发票不予认定。4.原告提交嘉峪关市第一人民医院住院病历两份、住院费收费票据两份、住院病人小项统计两份、诊断证明书两份、门诊收费票据五份、嘉峪关市鼎安堂药店开具的定额发票八张，证实原告伤情及医疗费花费情况。被告对上述证据不予认定。因原告第二次住院即2015年9月6日至2015年10月2日住院无法证�与二被告殴打行为有关，因此对此该期间的住院病历、诊断证明书、住院收费票据等证据不予认定。对产生于第一次住院即2015年8月11日至2015年9月6日期间治疗额面部软组织挫伤的住院病历、诊断证明书、住院病人费用小项统计予以认定。对产生于2015年8月11日的门诊收费票据予以认定，其他门诊收费票据因产生时间超出原告第一次住院治疗时间，亦无相应医嘱印证，因此对其他门诊收费票据不予认定。鼎安堂药店定额发票8张无用药项目，无法核对其真实性，对该证据不予认定。5.原告提交嘉峪关市长城区新城镇观蒲村村委会便函一份，证实原告误工情况。提交高台县天诚商贸有限公司出具的证明、该公司营业执照复印件、法定代表人身份证复印件各一份，证实护理人员误工费计算依据。二被告对上述证据不予认可。原告提交的观蒲村村委会便函可以证实其农民身份，但经营犁地、旋地不属于原告固定收入，无法作为原告误工费的计算依据。原告提交的高台县天诚商贸有限公司证明未附有护理人员与该公司的劳动合同、工资发放表等其他证据，上述证据无法作为原告主张护理费的依据，因此对上述证据不予认定。6.原告提交嘉峪关市新城镇观蒲村村民委员会出具的证明一份，证实被扶养人的身份情况。原告提交盛飞跃就读学校逸夫小学的奖状复印件一份，证实盛飞跃在城市生活居住的事实。二被告对上述证据不予认可。原告提交的证据可以证实其证明目的，因此对上述证据予以认定。7.经二被告申请，本院调取盛文斌被故意伤害案案件卷宗两宗，证实公安机关对该案进行处理的事实。原、被告对上述证据无异议，对上述证据予以认定。8.经二被告申请，本院向嘉峪关市城区人民检察院调取甘肃仁龙司法物证鉴定所鉴定意见书复�件一份，证实经嘉峪关市公安局长城分局委托鉴定，原告腰5椎体向前滑脱示疾病所致，与本次外伤无关。原告对上述证据不予认可，抗辩上述鉴定意见书存在重大瑕疵，不应采信。二被告对上述证据无异议。检察机关在对二被告作出不起诉决定书时，已经引用上述鉴定意见书并作出不起诉决定。该决定书告知原告，不服该决定书可以向嘉峪关市人民检察院申诉，请求提出公诉。现原告未提交证据证实嘉峪关市人民检察院已经受理申诉，上述鉴定意见已被生效法律文书所采纳。因此对上述鉴定意见书予以认定。原告系嘉峪关市新城镇观蒲村村民。二被告系嘉峪关市新城镇中沟村村民。2015年8月10日21时，正在给玉米地浇水的张玉山在浇地时发现水渠没水了，便打电话给张玉海说有人偷水，叫去查看。打完电话张玉山便沿着水渠查看。查看到观蒲村驴厂水闸旁边时，发�水渠中的水流到别人家的地里去了。因用水问题二被告与原告发生争执，在争执过程中二被告殴打原告面部，至原告额面部受伤。2015年8月11日原告在嘉峪关市第一人民医院五官科病区接受治疗，其伤情经诊断为颌面部软组织挫伤，原告在该科住院治疗26天。2015年9月6日至2015年10月2日原告在该院脊柱外科住院治疗26天，其伤情经诊断为腰5椎体滑脱。2016年3月16日，嘉峪关市公安局长城分局作出立案决定书，决定对盛文斌被故意伤害案立案侦查。2016年7月3日，张玉山、张玉海被移送审查起诉。2016年11月8日，嘉峪关市公安局长城分局委托甘肃仁龙司法物证鉴定中心就原告”腰椎滑脱是否陈旧伤”予以司法鉴定。2016年11月25日，该所出具鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人盛文斌腰椎滑脱与本次外伤无因果关系。2016年12月6日，嘉峪关市城区人民检察院认为二被告没有犯罪事实，对二被告作出不起诉决定书。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中，原告提交的证据无法证实其第二次住院治疗与二被告侵权行为具有关联性，因此对原告第二次住院治疗产生的费用不予认定。二被告在与原告发生争执后，不能冷静处理殴打原告，其二人应当对原告第一次住院期间的损失承担赔偿责任。原告浇水时使用他人浇地用水，对本次事故的发生亦有过错，其本人也应承担部分责任。本院酌情认定二被告承担80%的赔偿责任，原告本人承担20%的责任。本案中二被告系共同侵权，应对原告损失承担连带赔偿责任。原告主张的各项损失，本院认定如下：1.原告主张医疗费41034.36元，对原告第一次住院期间的住院收费的住院费用4544.11元、产生时间为2015年8月11日金额为662元的门诊收费票据予以认定，对第二次住院费用及其他门诊费用因与二被告侵权行为无因果关系，不予认定。原告主张的医疗费核定为5206.11元。2.原告主张误工费57444.75元，主张其误工期限依照鉴定意见计算330天，误工费计算标准按照62667元每年确定。原告主张的误工期限因其提交的鉴定意见本院不予采纳，误工费计算标准原告提交的证据无法认定。原告主张的误工期限依照原告第一次住院期间26天确定，误工费计算标准按照2016年甘肃省农林牧渔业年人均工资38502元每年确定。原告主张的误工费核定为2730元（38502元/年÷365天×26天）。3.原告主张护理费39164.6元，其提交的证据无法证实上述费用。原告主�的护理期限按照第一次住院天数26天确定，护理费标准按照2016年甘肃省农林牧渔业年人均工资38502元每年确定。原告主张的护理费核定为2730元（38502元/年÷365天×26天）。4.原告主张营养费6600元，其提交的证据无法证实上述损失。原告主张的营养费计算依据按照每日20元计算，营养费计算天数依照原告第一次住院天数26天计算。原告主张的营养费核定为520元（20元/天×26天）。5.原告主张住院伙食补助费2080元，二被告不予认可。该项主张补助标准按照40元每天确定，补助天数依照第一次住院天数26天确定。原告主张的该项费用核定为1040元（40元/天×26天）。6.原告主张交通费520元，二被告不予认可。交通费计算标准按照每日6元计算，计算天数依照第一次住院天数26天确定。原告主张的交通费核定为156元（6元/天×26天）。7.原告主张的残疾赔偿金、二次手术费�被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费因其提交的证据无法支持上述诉请，对原告主张的上述费用不予认定。综上所述，原告上述各项损失共计12382.11元中的80%即9905元，由二被告承担连带赔偿责任，剩余损失由原告自行承担。超出上述范围的原告的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第八条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十九条第四项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：张玉山、张玉海连带赔偿盛文斌各项损失共计9905元，于本判决生效后10日内履行完毕；案件受理费1900元，由盛文斌负担380元，张玉山、张玉海负担1520元。
本院二审期间，当事人围绕上诉人请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、上诉人提交嘉峪关市人民检察院嘉检控申刑申复决[2017]2号刑事申诉复查决定书，欲证实嘉峪关市城区人民检察院做出嘉城检公诉刑不诉（2016）54号、嘉城检公诉刑不诉（2016）53号不起诉决定书前，未向上诉人送达鉴定意见书，故上述不起诉决定书做出时程序存在瑕疵，不能在本案中作为证据使用。被上诉人认可刑事申诉复查决定书的真实性。因做出不起诉决定的嘉峪关市城区人民检察院已督促侦查机关,履行了对盛文斌关于甘肃仁龙司法物证鉴定所鉴定意见的告知义务，且嘉峪关市人民检察院做出的嘉检控申刑申复决[2017]2号刑事申诉复查决定书，也维持了嘉峪关市城区人民检察院做出的不起诉决定书，上诉人在本案二审中对自己提交的刑事申诉复查决定书的内容也未提出异议，故上诉人提交的上述证据，不能证明上诉人的证明目的，对其本项主张本院不予采信。2、被上诉人提交时间为2014年6月11日、2015年8月10日的公安机关制作的接处警工作登记表两份，报案人均为张玉山，欲证实上诉人偷水已不是第一次，此次发生纠纷上诉人存在过错。被上诉人认可接处警工作登记表的真实性，但认为虽有纠纷也不能认定系上诉人偷水所致，故不认可被上诉人的证明目的。因双方为浇地用水发生纠纷已非第一次，此次发生纠纷系双方未能就此问题妥善处理所致，且根据本次纠纷的报警记录可知，发生纠纷时并不是上诉人的浇地时间，上诉人虽辩解水闸非上诉人本人打开，但结合双方之前就为浇地发生过纠纷，事发时上诉人也在现场的事实，可以认定上诉人对纠纷的发生存在一定过错，被上诉人提交的证据可以证实自己的证明目的，本院对此予以认定。案件的其他事实与一审查明一致。
本院认为，双方当事人因浇地用水多次发生纠纷，发生纠纷后双方一直没有进行妥善解决，致使再次发生纠纷，导致双方矛盾升级，致盛文斌受伤。根据公安机关的询问笔录及行政处罚决定书的内容，可认定盛文斌颌面部软组织挫伤的结果系两位被上诉人造成，而盛文斌对本次纠纷以及损害后果的发生也存在一定的过错。故原审法院根据盛文斌的过错程度，减轻二被上诉人的责任，并酌情确定双方具体的责任承担比例适当，本院予以维持。上诉人主张此次纠纷致其腰部受伤构成伤残，对此问题公安机关委托鉴定机构做出结论”腰5椎体向前滑脱示疾病所致，与本次外伤无关”。检察机关亦据此做出对二被上诉人不起诉决定，现上诉人并无足以推翻该鉴定结论的证据，其所述理由亦不足以印证其主张，在此情况下上诉人关于伤残所提出的相应上诉请求，本院不予支持。
综上所述，盛文斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1900元，由上诉人盛文斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 秀 屏
审 判 员 �陈江天
代理审判员 孟 玉 娟
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 刘 静