山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1069号
上诉人（原审被告、反诉原告）：成都连接流体分离科技有限公司，住所地：成都市二环路西三段17号。
法定地表人：邱全国，该公司总经理。
委托代理人：罗雪娇，该公司职工。
委托代理人：杨大勇，该公司职工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东百龙创园生物科技有限公司，住所地：禹城市高新技术产业开发区德信大街。
法定代表人：窦宝德，该公司董事长。
委托代理人：魏清征，山东禹鼎律师事务所律师。
委托代理人：张继红，该公司宣传部长。
上诉人成都连接流体分离科技有限公司与被上诉人山东百龙创园生物科技有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2015）禹商初字第964号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人罗雪娇、杨大勇，被上诉人委托代理人魏清征、张继红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告与被告于2015年2月28日签订了《设备订购合同》，被告需按照合同约定向原告提供超滤分离设备、一级反渗透设备的安装、调试、设备操作培训服务及售后维修服务。该合同实际为两套设备的买卖合同，其中一级反渗透设备的价格为10万元，超滤分离设备的价款为165万元，开庭审理过程中双方就一级反渗透设备各自撤回起诉和反诉，并各自按合同约定的有关条款进行分别计算。双方在庭审中的有关活动均系指超滤分离设备。合同第七条第（3）项约定：接到需方安装试车通知后5日内安排人员现场安装调试，试车验收后30天内或交货后因需方原因不能安装试车满30天（以先到者为准），需方需支付15%货款。第（4）项约定余款5%于试车验收后满12个月后30天内一次性付清。第八条约定膜元件为消耗材料，质保期为自调试完毕起12个月或交货1个月起12个月，以先到者为准。质保期内除需方原因或不可抗力因素外，因膜本身质量问题更换膜时执行等比例付费置换。第九条约定为供方应保证按期交货，需方应保证按期付款，各方违反合同每延迟一天按合同金额5‰支付违约金。双方有关技术文件中约定料液温度为60－80度，预处理为活性炭脱色并预过滤后无悬浮杂质。在技术文件2.4系统达到的技术要求中载明要求去除分子量小于1000道尔顿的杂质，物料温度为50－60度。合同生效后，原告依约履行了合同义务，按合同条款支付了140.017万元（超过80%）货款，其中一级反渗透设备8万元，超滤分离设备132.017万元，双方于2015年7月22日对超滤分离设备验收合格，并投产运行。2015年9月6日被告给原告出具了工作联络函，载明该设备稳定运行3个月后，产品物料指标由合格降为不合格，并建议全部更换新膜。被告方给出的方案是设备进入活性炭需全部更换膜，双方均认可需更换膜的价值为60万元，而原告认为先解决技术方案，并在比例承担上双方未能达成一致，2015年9月19日原告向被告发出《解除合同通知书》，称被告提供的设备不达标，不能实现其合同目的，要求解除合同。通知书被告于2015年9月21日收到。后原告起诉到法院，并怀疑产品是否符合合同约定，并提交了初步证据，后经原告申请，本院依法取样编号为1515201863、1516200489膜产品至通用电器水处理技术（无锡）有限公司进行调查，该公司给出的结论是送检膜产品以及产品序列号与该厂产品相似，并提供了该厂的产品手册，注明送检产品相似的产品手册，此类产品运行温度为50度，分子量为2500道尔顿。审理过程中被告提出要对膜损坏的原因进行鉴定。并征询了被告关于合同解除的意见，被告的意见为若合同解除，要求原告支付剩余20%货款违约金，并对违约金计算方式调整为日万分之五。案经调解，双方未能达成协议。
原审法院认为，原被告对本案起诉的一级反渗透设备各自撤回起诉及反诉，系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以准许。原被告所订立的设备订购合同为非标设备，系根据原告的工艺流程进行设计制作，系属承揽合同的内容，双方的有关技术文件应为合同的组成部分，原被告应按合同履行自己的义务，合同签订后原告按合同约定给付了被告货款。本案的焦点问题是1.原被告双方所签订的合同是否已经解除；2.被告是否已全面履行合同。关于第一个焦点问题，原被告订立合同后，被告进行了设备安装、运行，在验收使用一个半月后生产不出合格产品，原被告因膜的更换产生争议诉来本院，原告系流水线生产，系生产过程中的一个工艺环节，对时间要求比较紧迫。原告在双方未能及时达成协议不能实现合同目的，影响正常生产的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定向被告发出解除合同通知书，结合本案的情况来看，原被告在较长的时期内未能达成协议并进而影响原告生产；而原告对膜产品产生了怀疑，并经通用电器水处理技术（无锡）有限公司进行认定，结论为与其公司生产产品相似，其工艺指标不符合技术文件要求，因此被告并未交付符合合同约定的膜产品，原告订立合同目的不能实现，原告提出解除合同的理由成立，被告异议的理由本院不予采信。合同解除的日期应为被告收到解除通知书之日。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”，本案中被告给原告生产的设备系根据原告的生产流程和工艺要求进行设计，其主体部分为设备管件，而膜是起到过滤作用的关键部件，且膜是可更换、与整体设备可分离的，并不影响全部设备的使用，结合承揽合同的有关特征及减小社会资源的浪费，本案超滤设备除膜可以退回外其它设备不能退回，因此对原告要求将整套设备退回的诉讼请求本院不予支持。对第二个焦点问题被告在膜上是否全面履行合同义务，关于在超滤设备中膜产品虽系在生产过程中因原告产品质量出现问题进而检查设备，发现膜上有大量活性炭，并建议全部更换新膜，结合原被告合同约定，被告对原告的生产线进行设计、安装，被告明知料液系经活性炭脱色，并在超滤设备前加装了过滤器，在更换膜协商过程中双方在技术方案和价款承担产生分歧，结合本案情况被告要求进行鉴定再无必要，综合本案中合同约定质保条款、过滤器先后顺序、原告的实际损失及公平角度考虑虽被告违约在先有违诚信原则，但其提供的产品在原告使用期间2015年9月6日前原告并未提供不能正常生产出合格产品的有关证据，因此对原告使用期间按等比例质保条款来进行处理对双方来讲较为公平，原告应按比例承担膜产品的价款。原告应将剩余的膜产品（扣除3只）在规定期限内退回被告。对本案中质保期的确定，虽合同中约定质保期为自调试完毕起12个月或交货1个月起12个月，以先到者为准。但双方进行了验收，且被告也无证据证实系因原告不及时验收造成的迟延，因此质保期起算点从双方验收之日起较为公平，双方质保条款按此确定比例，原告承担的比例为一个半月。至于违约金双方虽进行了约定，但被告审理过程中对违约金损失计算标准主动调整，应系提出的调整违约金主张，鉴于原告也提出违约损失，但未提供生产损失的相关证据，因此结合双方合同约定的对等标准以被告提出的违约损失计算标准并不违背双方当事人的意思表示。原告要求赔偿损失的计算点为膜出现损害的日期即2015年9月6日。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算的清理条款和效力”本案中被告提出的反诉部分中要求按合同给付货款系合同中的清理条款，因此对被告的该反诉请求部分本院予以支持。原告未能按合同约定即验收后1个月内进行付款也应当按日万分之五计算。鉴于合同已解除，原告为正常生产已对膜进行了更换，被告不再履行质保义务，因此对双方约定的质保金原告不应再进行扣除。据此依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十二条之规定，判决：一、原告山东百龙创园生物科技有限公司与被告成都连接流体分离科技有限公司所签订的设备订购合同（超滤分离设备）于2015年9月21日解除；二、被告成都连接流体分离科技有限公司给付原告山东百龙创园生物科技有限公司膜款52.5万元（60*10.5/12）；三、被告成都连接流体分离科技有限公司赔偿原告山东百龙创园生物科技有限公司损失款（自2015年9月7日起以52.5万元为基数，按日万分之五计算至付清之日止）；四、被告成都连接流体分离科技有限公司于给付上述款项后十五日内将剩余的51只膜产品自行拉回，逾期原告自行处理；五、原告山东百龙创园生物科技有限公司给付被告成都连接流体分离科技有限公司货款32.983万元（1650000×20%－170）及其违约金（自2015年8月23日起以24.733万元为基数，按日万分之五计算至付清之日止）；六、驳回原告山东百龙创园生物科技有限公司的其它诉讼请求；七、驳回被告成都连接流体分离科技有限公司的其它诉讼请求。上述有关给付内容限于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，减半收取8700元，保全费5000元，反诉费5288元减半收取2644元，由原告负担2644元，由被告负担13700元。
上诉人成都连接流体分离科技有限公司不服原审判决上诉称：一、原审判决超出诉讼请求，违反不告不理原则。1、原审原告认为双方合同已经解除，诉求中没有提出解除合同的申请，但判决书中超出诉讼请求就合同解除进行判决；2、原审原告诉求要求退还已经支付的货款，一审判决原审被告按照60万元的标准支付原审原告10.5个月的膜价格，显然一审判决超出了原审原告的所请求范围。二、一审判决书内容有缺漏。判决书中未对法院查明事实所依据的证据进行认定，判决书中没有对证据的表述。三、一审判决未查明案件事实，认定事实错误。1、一审法院未查明超滤分离设备验收合格后运行一个半月后不能正常运行的原因。原审中上诉人申请对膜元件受损原因进行鉴定，但一审法院在审理及判决书中均回避了该问题，直接认定膜元件质量不合格。2、一审判决认定膜元件不符合合同约定错误，该认定证据不足。设备验收合格后稳定使用一个半月足以说明设备及设备的全部元件符合合同约定，质量合格。原审判决认定膜元件不符合同约定的唯一证据是“通用电气水处理技术（无锡）有限公司的回函”和GH超滤膜元件产品手册，一审法院仅凭一份膜元件生产厂家作出的外观相似的检测结论即认定上诉人膜元件工艺指标不符合技术文件要求，明显是证据不足。3、被上诉人对料液进行活性炭脱色后，未按技术方案要求将活性炭全部过滤，导致大量活性炭进入设备，堵塞膜元件进水端，并渗入膜片中致使膜元件损坏，此为设备不能正常运行的真实原因，上诉人的膜元件质量不存在问题。四、一审判决认定超滤分离设备中54只膜元件的价值为60万元没有事实依据，也没有法律依据。对于54只膜元件的价格是包含在整套设备中的，合同未对膜元件进行单独定价；膜元件损坏后需要更换，60万元只是上诉人一方的报价，包括更换过程中的人工费、交通费等；双方发生诉争主要原因就是对膜元件的价格没有协商出一致意见；膜元件作为整套设备组成部分和膜元件单独作为原件其价格有所不同。五、一审判决书本院认为内容与判决内容矛盾，判决内容前后矛盾错误。1、一审判决认定“原告要求将整套设备退回的诉讼请求本院不予支持”，此为合同的部分解除。但判决第一项判定“超滤分离设备订购合同于2015年9月21日解除”，此为合同的全部解除，即被上诉人应退还整套设备，此判决内容与认定内容矛盾。2、一审判决认定与判决第一、二、五项矛盾。一审判决认定上诉人同设备中的膜元件不符合合同要求，因此膜元件应予退回，并在判决第一项中判决合同解除，判决第二项上诉人给付被上诉人膜款。但判决第五项又判决支付剩余20%的全部设备款，并就未按期支付的15%设备安装调试验收款支付违约金。该款项支付的依据为上诉人提供的设备符合合同要求，故被上诉人应按照合同约定支付全部设备款，未按期支付的依法支付违约金。3、一审判决的第一项与第二、四项内容前后不符。判决第一项是双方超滤分离设备合同的解除，该解除的后果应被上诉人向上诉人退还设备，上诉人返还已收取的设备款。判决第二、四项判决上诉人向被上诉人给付10.5个月的膜款，被上诉人退还膜元件此为合同部分解除的处理方式。4、判决第二项错误。上诉人给付被上诉人膜款52.5万元不知是何款，被上诉人实际只是支付了80%的货款，对应退还的膜元件价款应为42万元。5、判决第五项错误，原审法院扣件170元缺乏证据。六、一审法院判决合同解除错误。按照《设备订购合同》第八条第（二）款约定，如果上诉人提供的设备中膜元件由质量问题，解决的方式是对膜元件进行等比例置换，而非解除合同，不是部分解除。如果上诉人不按照合同约定提供膜的等比例置换，若被上诉人自行进行了置换，上诉人依合同依法应承担的也是违约赔偿责任，赔偿金额应以被上诉人更换膜的实际损失为限，法院应根据被上诉人提供的相关膜更换的损失证明确认损失金额。原审以膜元件不符合合同约定为由，判决合同解除显然违反了合同约定。
被上诉人山东百龙创园生物科技有限公司答辩称:一、被答辩人不能提供承揽合同约定的成果，导致答辩人订立合同的目的不能实现，应向答辩人担责，这是不争的事实，也是法定义务。1、本案最基本的事实是：双方订立合同后，答辩人依约支付了价款，被答辩人虽然也依约履行了加工制作、安装、调试设备的义务，而且在初步运行阶段也生产出合格产品，被验收合格，但不到三个月设备就出现了严重故障，至2015年9月6日被答辩人在给答辩人的“工作联系函”中，就明确断定“膜元件已经起不到分离作用，不能生产合格品”。至此，被答辩人不能依约提供生产合格品设备的事实已然摆在双方面前，答辩人订立合同定做生产合格品设备的目的当然也无法实现，答辩人理所当然根据《合同法》赋予的权利，通过单方宣布解除已无法履行的合同，追索已支付的合同价款，也就成为维权的正当途径。2、本案的特点是：从合同中可概括为，新型材料和技术，被答辩人包揽设备的设计、制作、安装、调试、维修、出合格产品，保质期一年的格式合同。答辩人对设备只是通过付款买来，最后享受生产合格品的利益。应当说，双方各自的权利义务十分明确。3、被答辩人在本案中的反驳理由，因符合合同约定而不成立。他们的理由是：由于在他们设计制作、安装设备前环节上，答辩人对糖的驼色工艺使用了活性炭，因活性炭有杂质进入了下几个流程，最后粘糊在膜元件上，导致膜元件不起分离作用。在合同组成部分的“技术文件”中，有明确的用活性炭，被答辩人作为技术方，理应充分考虑到这一物质的存在或可能出现的问题，他们在其制作的设备中又加了一道过滤器，其目的是防止碳沫进入最后环节的膜元件。但被答辩人的过滤器非但没有起到过滤作用，在整个调试、维修过程中，被答辩人也从没向答辩人提出过活性炭过滤不好、更换或修理的意见，到了诉讼中才提出这一没证据支持的理由。4、被答辩人使用了不符合约定的膜元件。技术文件中约定的和设备中其他各环节实际运行、使用的是高温（50-80℃）膜元件，而通用电气水处理技术（无锡）有限公司对实际使用的膜元件鉴别的是低温膜元件（只能使用在50℃以下），同时道尔顿的数据也有相当大的差距。这个事实，是被答辩人不诚信行为造成的，据说有不好公开的具有较大市场利益的私密因素在内。至今被答辩人拒绝说明膜元件的生产单位，提出的所谓重新鉴定申请，因没有被检物品的出处和标准等鉴定依据，是一个当然的、毫无意义的、不符合法定要求的申请，一审不予采纳，二审也不应采纳。综上所述，可以证明被答辩人的严重违约、不能提供约定成果的行为事实，依照《合同法》规定，就应当解除合同、退还报酬、赔偿损失、承担违约责任，其上诉状的种种理由都是在强词夺理不顾事实和法律规定的拖延诉讼罢了。二、答辩人服从了一审法院的善举，接受了这一结果，不等于认可了判决的正确性。合同中的两套设备，在诉讼中对反渗透设备双方进行了和解，但对聚合多糖分离设备并没有进行部分解除和不解除的和解。一审法院认为：该争议中的膜元件与其他部分是可分离的，为了减少拆卸、装运、更换的损失，保护社会财富的最大价值化，就做出了只解除膜元件部分合同内容的判决，并进行了细致的计算判处。对于这样的判决，答辩人认为不失一定的公允，所以没有上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，根据上诉人成都连接流体分离科技有限公司的上诉理由及被上诉人山东百龙创园生物科技有限公司的答辩理由，归纳本案二审的焦点问题是：1、双方合同中争议的膜元件受损原因如何确定；2、一审法院判决双方超滤分离设备合同2015年9月21日解除是否正确；3、关于一审判决第三项上诉人赔偿被上诉人的款项及原审判决第五项扣减170元是否具有事实和法律依据。
针对第一个焦点问题，双方合同中争议的膜元件受损原因应如何认定。上诉人主张膜元件损坏是因为被上诉人在使用过程中对活性炭处理不好，从而造成膜元件损坏，原审法院仅依据通用电器水处理技术（无锡）有限公司的结论认定上诉人未能交付符合合同约定的膜产品，属于认定事实错误，且双方已经调试验收被上诉人已经正常使用设备。上诉人请求二审法院允许上诉人的鉴定申请，对膜元件的损坏原因依法进行鉴定。被上诉人辩称，膜元件受损的原因是上诉人交付了不符合合同约定的膜元件，将双方合同约定的耐高温膜元件更换成低温膜元件使用，因整台设备高温运行从而导致了膜元件的受损，根本原因就是膜元件质量问题。本院认为，双方争议的焦点在于上诉人提交被上诉人的膜元件是否符合合同约定属于耐高温膜元件。上诉人虽申请对膜元件损坏原因进行鉴定，但其在庭审中拒绝向法院说明其交付设备中的膜元件的具体生产单位、产品规格及产品质量证明等说明文件，从而造成膜元件损坏原因的鉴定根本无法进行，也无法证明上诉人向被上诉人交付使用的膜元件属于符合合同约定的耐高温膜元件。关于上诉人主张的双方已调试验收被上诉人已经正常使用的抗辩理由，本院认为依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持”。本案中双方2015年2月28日订立的《设备订购合同》第二条约“膜为消耗材料，质保期为12个月”，涉案的超滤分离设备在2015年7月22日投产运行，被上诉人2015年9月19日提出《解除合同通知书》，该期限尚在膜元件的质保期12个月内，属于提出质量异议的合理期间，因此，上诉人的该上诉理由不能成立，原审法院认定上诉人未能交付符合合同约定的膜产品，认定事实正确，本院依法维持。
关于第二个焦点问题，一审法院判决双方合同的超滤分离设备部分2015年9月21日解除是否正确。上诉人主张原审法院判决解除合同错误，一是超出当事人诉讼请求，二是设备已经验收合格运行一个半月，上诉人的设备满足被上诉人方的订购目的且合同中对膜元件的质保问题有明确规定，双方应按照合同约定更换或赔偿损失而不应判决解除合同。被上诉人辩称上诉人提供的膜元件不符合合同约定，双方就膜元件损坏后的协商未能达成一致，在造成被上诉人停产情况下，被上诉人才以不能实现合同目的为由解除双方合同。本院认为，依据上述第一个焦点问题的认定，上诉人未能向被上诉人提供符合合同约定的膜元件，属于上诉人违约行为，上诉人提出更换膜产品需要支付60万元，但上诉人却不能提交关于膜产品的具体产品规格及价格从而造成双方就膜产品的更换未能达成一致意见。本院认为，由于上诉人违约在先且违约行为造成涉案设备无法运行无法实现被上诉人订购设备的目的，因此被上诉人通知上诉人解除双方合同具有事实理由和法律依据，应予支持。虽然被上诉人就合同解除问题已将《解除合同通知书》送达上诉人，但双方就合同解除的具体确认等问题尚未达成一致意见，法院在审理过程中将双方的合同确认为部分解除是本着最大范围保护双方的交易稳定的目的作出的判决，该判决并无不当也未超出当事人的诉讼请求，本院依法予以维持。
针对第三个焦点问题，关于一审判决第三项上诉人赔偿被上诉人的款项及原审判决第五项扣减170元是否具有事实和法律依据。关于原审判决的第三项其内容为上诉人向被上诉人赔偿损失款，该损失款是法院在判定双方关于超滤分离设备合同解除，上诉人因其违约行为向被上诉人返还膜款为基础的造成的利息损失。上诉人主张关于膜元件的价款认定上诉人提出过60万元，但只是在双方就更换膜元件时的报价，包括安装费、旅途费等费用而不是膜元件本身价款。本院认为，关于膜元件的价款认定问题，上诉人未能提交证据证明膜元件的产品生产详情，其价格确定按照上诉人在双方协议更换膜元件时上诉人的报价进行认定并无不当，应予支持。关于判决第五项扣减的170元，合同总价款175万元的80%应为140万元，但被上诉人向上诉人支付的价款是140.017万元，依据合同约定其多支付了170元，原审法院在判定双方合同部分解除以及货物返还后对被上诉人尚未支付的货款进行判定支付并无不当，在判定该支付款项时将已经支付的总货款的80%及170元予以扣除并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人成都连接流体分离科技有限公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9050元，由上诉人成都连接流体分离科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王树强
代理审判员 马丽华
代理审判员 李 悦
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 孙艳君