广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂09刑终433号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张海（曾用名张延鉴），男，1957年5月23日出生于广西壮族自治区平南县，瑶族，高中文化，农民，住平南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
辩护人张成胜，广西李登之律师事务所律师。
原审被告人杨寿南，男，1946年3月26日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，小学文化，农民，住北流市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人张海、杨寿南犯诈骗罪一案，于2017年10月26日作出（2017）桂0981刑初294号刑事判决。原审被告人张海不服，向本院提出上诉。本院于同年11月7日立案并依法组成合议庭，于同年12月14日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员黄冰出庭履行职务，上诉人张海及其辩护人张成胜，原审被告人杨寿南，被害人罗某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年下半年的一天，张海、杨寿南与徐某经商量后，决定以成立解冻民族资产公司，交钱加入公司可获巨额回报为诱饵，骗取他人财物。之后，杨寿南以上述为诱饵，先后劝说易某1、陈某、罗某1、陶某、林某交钱加入公司。2017年4月9日上午，杨寿南以解冻民族资产公司负责人张海已到北流为由，将被害人易某1、陈某、罗某1、陶某、林某引诱到徐某在北流市清湖路氮肥厂小区9栋2单元305室的住处。杨寿南与张海以成立解冻民族资产公司，交钱加入公司可获巨额回报为诱饵，骗得了易某1等被害人的信任，并同意当场交钱，其中易某1交付10000元、陈某交付9800元、罗某1交付5000元、陶某交付4000元、林某交付3000元，共计31800元。张海、杨寿南在现场被接警后赶到的公安民警抓获。公安民警当场从张海处缴获赃款31800元。案发后，公安机关已将上述赃款发还给各被害人。
原判认定上述事实有受案登记表，被害人陈某、易某1、林某、陶某、罗某1陈述及辨认笔录，证人易某2的证言，搜查笔录、搜查扣押到的物品及清单、照片,返还清单，抓获经过，同案人徐某的供述，张海及杨寿南的供述及辨认笔录等证据证实。
原审法院认为，张海、杨寿南伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物数额较大的行为，已触犯刑律，构成了诈骗罪。张海、杨寿南骗取到被害人的钱财后尚未离开即被抓获，其犯罪行为由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。张海、杨寿南共同实施诈骗犯罪，是共同犯罪。张海、杨寿南在诈骗共同犯罪中，分工合作，相互配合实施诈骗犯罪，均起主要作用，均是主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。杨寿南归案后如实供述自已的犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据张海、杨寿南犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，原审法院决定对张海、杨寿南予以减轻处罚。据此，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人张海犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人杨寿南犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币四千元。
张海提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：（1）公安机关对张海、杨寿南有刑讯逼供行为，对二人的讯问笔录属非法证据，应予以排除。（2）本案张海的行为是属民间借贷行为，原判认定张海主观上具有非法占有的目的，客观上有虚构事实的行为的证据不足，张海的行为不构成诈骗罪。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉人张海的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院予以确认，本院二审审理期间，上诉人张海及其辩护人没有提交新的证据。本院根据张海的辩护人的申请，从本案被害人陶某处提取到2017年4月2日张海写给陶某的主要内容是“借到陶某现金四万元，并约定2%的利息”借条一张。对于该借条，张海的辩护人的质证意见是，该借条证明张海与陶某存在借贷关系，且双方约定有利息。检察员的质证意见是，该份证据与本案没有关联性。经核查，该借条系本案案发前张海写给陶某，并不能证明本案张海等人骗取陶某4000元属于民间借贷关系，且从该借条出具的时间可知是案发前由张海出具，陶某在提供该份借条亦说明该借条与本案其被骗的4000元无关，故此，张海之前是否与陶某有借贷关系，并不影响其在本案中使用虚构事实的方法骗取陶某4000元的认定，该借条与本案并没有关联性，本院依法不予采纳。
对于张海的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
张海及其辩护人的辩护意见提出，公安机关对张海、杨寿南有刑讯逼供行为，对二人的讯问笔录属非法证据，应予以排除。经核查，张海在被讯问过程中对其犯罪事实做了多次有罪供述，供述稳定，且经本院审查公安机关对张海讯问的同步录音录像，张海在回答侦查人员的提问时表情自然，语言清晰流畅，并没有发现有威逼诱导等非法取证的情形，且其侦查阶段所作供述均有相关证据印证，依法应予采信，因此，侦查机关的取证过程符合法律程序，原判采纳张海在侦查阶段的供述作为定案依据是合法有据的。
张海及其辩护人的辩护意见提出，本案张海的行为是属民间借贷行为，原判认定张海主观上具有非法占有的目的，客观上有虚构事实的行为的证据不足，张海的行为不构成诈骗罪。经核查，根据张海、杨寿南在侦查阶段的供述，证实张海、杨寿南以成立解冻民族资产公司，交钱加入公司可获得巨额回报为名，诱骗他人交钱加入公司。其二人的供述与同案人徐某的供述及被害人陈某、易某1、林某、陶某、罗某1的陈述相互吻合、相互印证，且有在现场目击并向公安机关报案的证人易某2的证言、当场缴获的用于欺骗被害人的虚假文件以及张海收取的被害人的款项相佐证。此外，张海所谓的参加“解冻民族资产”可以获得高额回报并不是真实存在的，明显系其用于骗取被害人信任的一种诈骗方法。故此，本案中张海的行为是以虚构的事实，骗取被害人的钱款，在主观上具有非法占有他人财物的目的，其行为属诈骗行为，并不属于民间借贷的民事行为。原判认定张海的行为构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。
综上，张海的上诉理由及其辩护人的辩护意见没有事实和法律依据，依法不予采纳；玉林市人民检察院建议驳回张海的上诉，维持原判的出庭意见正确，依法予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张海、杨寿南伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物数额较大的行为，其行为已触犯刑律，构成了诈骗罪。张海、杨寿南骗取到被害人的钱财后尚未离开即被抓获，其犯罪行为由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。张海、杨寿南共同实施诈骗犯罪，是共同犯罪。张海、杨寿南在诈骗共同犯罪中，分工合作，相互配合实施诈骗犯罪，均起主要作用，均是主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。杨寿南归案后如实供述自已的罪行，依法可以从轻处罚。综合上述情节考虑，原审法院决定对张海、杨寿南均予以减轻处罚符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。张海、杨寿南上诉理由不成立，依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 彭嘉崎
审判员 陈一田
审判员 粟春雄
二〇一七年十二月二十一日
书记员 黎理琳