浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5672号上诉人（原审原告）：赵柏飞，男，1982年2月16日出生，汉族，住浙江省乐清市。上诉人（原审原告）：钱小微，女，1982年5月7日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：陈旭静，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐清市大地房地产开发有限公司。住所地：乐清市乐成街道晨沐路*******号*楼。法定代表人：屠旭荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王健，浙江联英（乐清）律师事务所律师。上诉人赵柏飞、钱小微因与被上诉人乐清市大地房地产开发有限公司（以下简称乐清大地房开）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2017）浙0382民初1858号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵柏飞、钱小微上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，上诉人不存在先行违约的事实。根据双方订立的《借款协议》第五条第三款的约定，在交房时，若借款人未依约付清应还款的，开发商有权不交房。故被上诉人乐清大地房开作为开发商准备向上诉人交房是上诉人还款的前提条件，而在本案借款协议约定的两个还款时间，开发商完全不具备交房条件。基于先履行抗辩权，被上诉人不交房，无权要求上诉人归还剩余借款；基于不安抗辩权，上诉人逾期归还第一笔借款，不属于违约。另外，涉案房产通过竣工验收不等于交付，被上诉人至今未向上诉人交付房产，被上诉人先行违约，应先行承担违约责任。乐清大地房开辩称，双方订立的借款协议合法有效，上诉人未依约履行偿还借款的义务，根据借款协议约定，被上诉人无需承担逾期交房及逾期办证的责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵柏飞、钱小微向一审法院起诉请求：（1）判令乐清大地房开立即履行《商品房买卖合同》约定的交房义务；（2）判令乐清大地房开支付逾期交房违约金（暂计算至2017年2月16日违约金为313102.44元，剩余违约金以总房款1397155元为基数，自2017年2月17日起按日万分之三计算至判决确定履行之日止）；（3）判令乐清大地房开支付逾期交付权属证书违约金（以总房款1397155元为基数，自2016年1月31日起按日0.01%计算至判决确定履行之日止，暂算至2017年2月16日违约金为53511.04元）。一审庭审过程中，赵柏飞、钱小微明确第2项诉讼请求为：乐清大地房开支付逾期交房违约金（自2015年2月1日至2017年2月16日以总房款1397155元为基数按日万分之三计算，暂计为313102.43元，剩余违约金自2017年2月17日起以总房款1397155元按日万分之三计算至判决确定履行之日止）。一审法院认定事实：赵柏飞、钱小微有意向乐清大地房开购买乐清市乐成街道湖上岙、潘家垟2010年91号地块锦绣大地小区第5幢14层1401号的房产。2014年9月15日，赵柏飞、钱小微（乙方）与乐清大地房开（甲方）签订了《借款协议》，该协议第一条借款用途约定：乙方向甲方借款全部用于支付“乙方购买位于乐清市商品住房的购房首付款”。第二条借款金额约定：人民币280000元整。第三条借款期限约定：乙方应在2015年1月30日前归还人民币140000元；乙方应在2015年6月30日前归还人民币140000元，还清借款。第四条双方权利及义务：1、汇款约定：乙方委托甲方将上述借款资金在2014年9月18日前全部直接汇入乙方指定的账户，即上述乙方所购商品房的开发商账户（账户名称：乐清市大地房地产开发有限公司，开户行：中国工商银行股份有限公司乐清支行，账号：12×××41）。2、利息约定：如乙方依据上述约定还款期限按时还款，甲方给予免息优惠；如乙方逾期未还清到期欠款，则从借款之日起至实际还清逾期应还款之日止，乙方应按日向甲方支付逾期应还款万分之四的违约金。第五条保证条款……3、在乙方上述所购商品房交房时，如乙方未依本协议约定期限付清应还款，则乙方上述所购商品房开发商有权不向乙方交房，且不视为开发商逾期交房，直至乙方还清逾期应还款。4、在乙方上述所购商品房交房办理产证转移登记时，如乙方未依本协议约定期限付清还款，则乙方上述所购商品房开发商有权不予办理产权转移登记手续，且不视为开发商逾期违约，直至乙方还清逾期应还款。…。当日，赵柏飞、钱小微为购买乐清市乐成街道湖上岙、潘家垟2010年91号地块锦绣大地小区第5幢14层1401号房产与乐清大地房开签订了《商品房买卖合同》（以下简称合同，合同编号：201390007200081，备案登记号：20141002545），房屋总价款为1397155元。合同第九条约定：“出卖人（乐清大地房开）应当在2015年1月31日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人（赵柏飞、钱小微）使用：1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3、用水、用电、用气、道路等，具备商品房正常使用的基本条件。4、但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起15日内告知买受人的；2、县级或县级以上规划、文物、环保等部门根据法律法规的规定采取的某项行政措施或遇到重大技术问题而导致开发建设期加长的，但最长不得超过12个月；3、本合同所指不可抗力及免责事由的范围包括下列情况：地震、台风、洪灾等自然灾害，战争、动乱、大规模流行疾病等不可预见不可避免的事件，以及法律法规和政策的改变等事实。交房期限届满，买受人未付清房款及其他应付款项，本合同继续履行的，交付日期相应顺延至买受人付清相应房款后7日内。”合同第十条约定：“除本合同第九条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。”合同第十二条约定：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。……”合同第十六条规定：“购买商品房，当事人可以申请预告登记。就该商品房预告登记有关事项，当事人约定于附件五。出卖人负责办理土地使用权初始登记，取得《土地使用权证书》或土地使用权证明。出卖人负责申请该商品房所有权初始登记，取得该商品房《房屋所有权证》。出卖人承诺于2016年1月31日前，取得前述规定的土地、房屋权属证书，交付给买受人。买受人【委托出卖人】办理该商品房转移登记。……”合同附件八第八条约定：“本合同第九条第1项‘建设工程竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明’的内容变更为‘土建工程的竣工验收合格’，买受人对此无异议。”合同签订后，乐清大地房开按照《借款协议》于2014年9月18日将借款280000元汇入其在中国工商银行股份有限公司乐清支行的12×××41账户内，赵柏飞、钱小微付清购房首付款427155元，并对于剩余部分购房款970000元办理了按揭贷款手续。2016年8月11日，涉案锦绣大地小区工程经乐清市市政园林局准许向城镇排水设施排放污水。2016年9月1日，涉案工程经乐清市环境保护局批准同意投入使用。2016年11月4日，涉案工程经乐清市公安消防局消防验收合格。2017年1月13日，涉案工程经乐清市住房和城乡规划建设局规划核实确认。2017年1月25日，涉案工程经温州工程勘察院有限公司（勘察单位）、浙江嘉华建筑设计研究院有限公司（设计单位）、浙江东远建筑工程有限公司（施工单位）、浙江大成工程项目管理有限公司（监理单位）验收合格。此后，赵柏飞、钱小微于2015年5月27日仅偿还给乐清大地房开第一期的部分借款，逾期且未足额偿还第一期借款140000元，而对于第二期借款140000元，至今未偿还。由于双方就本案诉争的逾期交房违约金、逾期交付权属证书违约金的支付问题协商未果，从而引起本案之诉。一审法院认为，赵柏飞、钱小微与乐清大地房开于2014年9月15日分别签订的《借款协议书》、《商品房买卖合同》均系双方自愿签订，符合法律相关规定，应属有效，双方均应全面履行。按照《借款协议》的约定，赵柏飞、钱小微应在2015年1月30日前、2015年6月30日前分别归还借款140000元，但其第一期应还借款140000元已逾期还款，第二期应还借款140000至今尚未归还，根据《借款协议》第五条3、4的约定，在乐清大地房开交付涉案商品房及办理产权转移登记手续时，如果赵柏飞、钱小微未依约定期限付清应还款，则乐清大地房开有权不交房及不予办理产权转移登记手续，且不视为乐清大地房开逾期违约，直至赵柏飞、钱小微还清应还款。涉案房产现已经过竣工验收，具备交付条件，而赵柏飞、钱小微至今未还清涉案借款，已先行违约，应承担违约责任，故赵柏飞、钱小微请求按照《商品房买卖合同》的约定，要求乐清大地房开立即交房、支付逾期交房违约金及逾期交付权属证书违约金的请求于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“驳回赵柏飞、钱小微的诉讼请求。”“本案受理费6799元，由赵柏飞、钱小微负担。”二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审核双方当事人一审提供的证据后，对原判认定的事实予以认定。另认定，赵柏飞、钱小微于2015年5月27日向乐清大地房开归还第一期借款115212元。本院认为，双方当事人订立的《借款协议》、《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律拘束力。按《借款协议》约定，还款期限分别为2015年1月30日和2015年6月30日；按《商品房买卖合同》约定，交房期限和办证期限分别为2015年1月31日和2016年1月31日。即：在购房户还清第一期借款的次日，被上诉人乐清大地房开应当交房；在购房户还清两期借款后，被上诉人按约办证。本案中，上诉人赵柏飞、钱小微于2015年5月27日归还了第一期借款，虽未足额偿还，但已还清了第一期借款中的大部分，故本院认为，依此情形，被上诉人应当交房，因其未交房，本院酌定其承担自2015年5月28日起的逾期交房违约金。之后，上诉人未依约归还第二期借款，且至今未还。按照《借款协议》第五条的约定，自第二期还款日届至之日起，被上诉人有权不交房和不办理产权登记手续，故其无需承担2015年6月30日后的逾期交房违约金和逾期办证违约金。综上所述，被上诉人乐清大地房开应承担2015年5月28日起至2015年6月30日止的逾期交房违约金，综合考虑上诉人赵柏飞、钱小微归还第一期借款的逾期期限、还款数额等情况，酌定被上诉人承担逾期交房违约金11685.80元。对上诉人赵柏飞、钱小微的其他上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省乐清市人民法院（2017）浙0382民初1858号民事判决；二、乐清市大地房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向赵柏飞、钱小微支付逾期交房违约金11685.80元；三、驳回赵柏飞、钱小微的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6799元，由赵柏飞、钱小微负担6527元，乐清市大地房地产开发有限公司负担272元；二审案件受理费6799元，由赵柏飞、钱小微负担6527元，乐清市大地房地产开发有限公司负担272元。本判决为终审判决。审 判 长 杨宗波审 判 员 刘宏杰审 判 员 曾 慧二〇一八年三月十二日法官助理 姜岳良代书记员 蔡瑞洁