浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终178号
上诉人(原审被告)：陈伟，男，1984年5月8日出生，汉族，住杭州市余杭区，
委托诉讼代理人：朱哲敏，浙江亿光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金穗春，男，1989年2月1日出生，汉族，住杭州市江干区，
委托诉讼代理人：叶佳彬，浙江峰翔律师事务所律师。
上诉人陈伟因与被上诉人金穗春合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初9940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人陈伟上诉请求：1.请求依法撤销(2017)浙0110民初9440号民事判决书；2.驳回金穗春的诉讼请求；3.判令本案一二审诉讼费用由金穗春承担。上诉理由为：第一，原审判决事实认定错误。本合同其实包括了部分股票投资理财的内容，系双方真实意思表示。根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条之规定，对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系。合同约定了平仓线，上诉人有权按照合同修改股票账户密码，保证自己的资金安全。被上诉人系借款用于投资，应自行承担投资的风险及损失。退一步说，如果被上诉人要求上诉人承担80万元的保证金退还责任，也应当举证已经将320万元归还给了上诉人。第二，本案被上诉人的诉讼请求是返还借款保证金80万元，但却只字不提上诉人已经向被上诉人交付了320万元借款的事实。双方之间的法律关系是由借款的事实产生，而上诉人依照合同向双方认可的股票账户里汇入了320万元，已履行了自己的合同义务。被上诉人并没有任何证据证明上诉人不履行合同义务，或者其享有解除合同的权利，因此，被上诉人的主张没有任何法律及事实依据。第三，被上诉人的主张的诉讼请求可以归纳为解除合同，或者要求法院认定合同无效，恢复原状。《中华人民共和国合同法》第94条规定了当事人可以解除合同的情形，被上诉人未提供任何证据证明法定的解除合同的情形已成就，故上诉人的诉讼请求没有法律和事实依据。第四，陈伟已向金穗春归还了1万元。因此，原审法院判决有误，请求二审法院予以改判。
被上诉人金穗春辩称：上诉人与被上诉人发生的合法有效的合意并不是只有双方之间签订的这个合同，还有后续在上诉人出现一系列违约行为之后双方达成的还款合意，相应的证据在一审中被上诉人均已提交。基于此，最终的还款合意上诉人应当归还被上诉人所请求的还款金额，而上述合意发生过程中的事实问题，一审法院在一审过程中均已经查明。上诉人二审过程中也没有提供相应的新的事实与新的证据。对于陈伟已支付1万元，因已过举证期限，也不应支持。故上诉人的上诉事实和理由不成立，请求法庭驳回其请求，维持原审判决。
被上诉人金穗春向原审法院起诉请求：一、陈伟返还金穗春保证金80万元，并支付以80万元为基数自2017年6月1日起至实际还款之日按银行同期贷款年利率4.35%计算的利息；二、本案诉讼费由陈伟负担。
原审法院认定事实：2017年4月11日，金穗春（乙方）与陈伟（甲方）签订《借款协议书》一份，约定：一、乙方因在上海、深圳证券交易市场进行证券投资需要，在乙方遵守本协议约定的前提下，甲方向乙方提供借款、签订本协议并进行账户管理和风险控制；为保证甲方的资金安全，乙方愿意以自有资金向甲方提供相应比例的保证金作为借款履约保证，承诺严格按照本协议约定使用借款、接受甲方的账户管理和风险控制、支付利息和综合管理费及收取盈利、承担亏损。二、乙方将保证金80万元汇入甲方指定账户，然后甲方将出借给乙方的本金320万元及乙方的保证金80万元共计400万元在当日全部划入甲方股票账户。委托期限自2017年4月12日起（以资金实际到账时间为准）。甲方指定银行账户信息：账户户名：陈伟；银行账号：62×××75；开户银行：建设银行杭州之江支行。甲方指定股票账户信息：账户户名：空缺；开户券商：光大证券；股票账号：40×××08。乙方保证金支付到甲方指定银行账户之日，甲方将股票账户交易密码告知乙方。自乙方获知交易密码之日起，乙方有权使用甲方股票账户中的资金总额依约买卖股票。乙方可以使用股票账户内资金总额购买上海或深圳证券交易所交易的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，即乙方对上述账户进行股票买卖等操作产生的一切风险和后果由乙方承担，与甲方无关。在本协议执行期间，乙方只需每月向甲方支付固定收益，即利息和综合管理费。三、借款利率及综合管理费率：利息为每月按借款金额的1.05%，即每月支付利息和综合管理费合计33600元。四、乙方在本协议执行期间不能要求退还保证金。五、平仓线：360万元，当乙方的保证金达到平仓线，甲方有权修改密码，并可以任何可以成交的价格（含跌停价）强行平仓，由此带来的损失由乙方承担。六、本协议自甲、乙双方签字之日起生效。因借款期满、约定自动终止情形出现、任一方依法依约解除本协议及双方协商一致解除本协议而终止，结算条款和违约责任继续有效。协议签订后，金穗春于2017年4月12日向陈伟指定的银行账户中转入80万元。后陈伟将存有400万元款项的指定股票账户交付给金穗春操作。2017年5月6日，陈伟出具《欠条》一份，载明：“本人2017年4月12日收到金穗春人民币80万元整，用于配资，本人提供配资账户为光大证券周素芹，账号为40×××08。基于以上事实，本人认可欠金穗春人民币80万元整，并保证及时归还。特立此据。”2017年5月12日，陈伟出具《对欠条的补充协议
----
还款计划》一份，载明：“2017年5月份，截止5月31日，还款大写贰拾万元整，小写20万元整；2017年6月份，截止6月30日，还款大写贰拾万元整，小写20万元整；2017年7月份，截止7月31日，还款大写贰拾万元整，小写20万元整；2017年8月份，截止8月31日，还款大写贰拾万元整，小写20万元整。还款总额共计大写捌拾万元整，小写80万元整。在此期间保持电话畅通，积极沟通。如有一期债务违约，所有债务到期。”还款计划出具后，陈伟未依约还款，金穗春催讨无果后，诉至本院请求上判。庭审中，陈伟不同意解除《借款协议书》，要求金穗春承担炒股过程中的亏损，并要求金穗春返还320万元借款。
原审法院认为，双方签订的《借款协议书》系当事人真实意思表示，未违反法律法规效力性强制性规定，本院确认合法有效。本案的争议焦点为：一、《借款协议书》是否已经解除。本院认为，双方未约定《借款协议书》的终止时间，陈伟亦不同意解除《借款协议书》，虽然陈伟同意返还金穗春80万元保证金，但《借款协议书》所涉的另一笔金穗春向陈伟所借的320万元款项并未结清，故本案无证据证明《借款协议书》已符合约定解除或法定解除的情形，应认定《借款协议书》继续在双方之间履行。二、陈伟应当返还金穗春保证金的金额。虽然《借款协议书》约定指定账户中股票买卖过程中的亏损由金穗春承担，但陈伟出具的《欠条》及《还款计划》明确载明其认可欠金穗春80万元并制定还款计划，证明陈伟以其实际行为对合同约定进行变更，自愿全额退还原告80万元保证金，对于陈伟变更后的真实意思表示，金穗春无异议，本院予以确认。《还款计划》载明的第一期还款时间为2017年5月31日，且陈伟承诺如有一期债务违约所有债务到期，故在陈伟未履行第一期还款义务的情况下，金穗春有权按照全额80万元自2017年6月1日起主张逾期还款利息。三、双方之间另一笔320万元借款的处理方式。因该笔320万元系金穗春向陈伟所借，与本案争议的80万元保证金系不同的法律关系，陈伟应当另行向金穗春主张。综上，金穗春的诉讼请求理由正当，本院予以支持。陈伟的抗辩理由不当，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决如下：一、陈伟于本判决生效后十日内返还金穗春保证金80万元；二、陈伟于本判决生效后十日内支付金穗春逾期还款利息（以所欠保证金为基数，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%，自2017年6月1日起计算至保证金还清之日止）。
二审中，上诉人陈伟向本院递交了一份新证据：银行的交易明细，用于证明陈伟已向金穗春还款1万元的事实。被上诉人金穗春认可陈伟已归还1万元的事实，但认为已过举证期限，不符合法律程序。本院认为陈伟提供的证据足以证明已归还1万元的事实，而金穗春也认可已收到1万元，故本院认可该证据的证明力。
上诉人陈伟对原审判决认定的事实提出以下异议：陈伟出具的欠条系在受威胁胁迫的情形下签订，不能代表陈伟的真实意思表示。因陈伟未提供任何证据证明上述异议，本院不予支持。被上诉人金穗春表示对原审判决认定的事实没有异议。故本院认可原审判决认定的事实。综上，本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，但需要增加一条：2017年6月8日，陈伟通过银行转账方式向金穗春归还了1万元。
本院认为，双方签订的《借款协议书》中虽然约定股票账户的亏损由被上诉人金穗春承担，但陈伟在之后出具的《欠条》和《还款计划》均表示其自愿变更了双方之前的约定，且陈伟亦未提供证据证明案涉《欠条》和《还款计划》并非其真实的意思表示。故原审法院认定陈伟需依约偿还保证金符合双方的约定，本院予以支持。至于陈伟提出的320万元借款，系另外的法律关系，陈伟可以另行主张，其以此作为不履行偿还保证金的抗辩，本院不予支持。另外陈伟在二审中提供了证据证明其已归还了1万元的事实，金穗春亦认可已收到该笔款项，故本院予以认可，应在需归还的保证金中扣除该笔款项。但陈伟提供的证据属于原审中能够提供却未提供的证据，浪费了司法资源，应承担相应的诉讼费用。
综上，因上诉人在二审中递交了新的证据，本案事实发生部分变化，上诉人陈伟的上诉理由部分成立，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初9940号民事判决第一项为：上诉人陈伟于本判决生效后十日内返还被上诉人金穗春保证金79万元；
二、维持浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初9940号民事判决第二项。
一审案件受理费5900元、二审案件受理费11800元，由上诉人陈伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 琦
审判员 夏文杰
审判员 魏之薏
二〇一八年三月二十日
书记员 夏吉兰