四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川03民终29号上诉人(原审被告、反诉原告)：自贡市鸿发建筑安装有限公司，住所地四川省自贡市自流井区春华社区19组兴达花园3楼11-25轴线。法定代表人：李运钊，总经理。委托诉讼代理人：曾之友，四川希正律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨虎，四川希正律师事务所实习律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：万弟贵，男，1972年5月27日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。委托诉讼代理人：曾之友，四川希正律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨虎，四川希正律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：王绍成，男，1934年3月31日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。委托诉讼代理人：张传宗，四川宏宗律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：陈泽团，女，1956年5月31日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。委托诉讼代理人：张传宗，四川宏宗律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：王强，男，1982年1月16日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。委托诉讼代理人：张传宗，四川宏宗律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：王胜，男，1986年9月1日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。委托诉讼代理人：张传宗，四川宏宗律师事务所律师。上诉人自贡市鸿发建筑安装有限公司（以下简称鸿发建司）、万弟贵因与被上诉人王绍成、陈泽团、王强、王胜建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省自贡市贡井区人民法院（2015）贡井民二初字第743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月8日公开开庭进行了审理。上诉人鸿发建司、万弟贵的共同委托诉讼代理人曾之友，被上诉人王绍成、陈泽团、王强、王胜及其共同委托诉讼代理人张传宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿发建司、万弟贵的上诉请求为：撤销一审判决，并依法改判或发回重审。事实和理由：一、本案案由为建设工程施工合同，但本案实际属于劳务合同纠纷，是不同的民事案由，王官华也不具备建设工程施工合同的主体资格，其与万弟贵签订的也仅是《建筑施工劳务合同》。二、鸿发建司不是本案被告的适格主体。鸿发建司未与王官华签订《建设工程施工合同》，鸿发建司也未授权或默许万弟贵与王官华签订《建筑施工劳务合同》，万弟贵与王官华签订的《建筑施工劳务合同》属于劳务合同，属于自然人之间的合约，鸿发建司从未支付过王官华任何劳务费，万弟贵是实际的工程施工人和承包人，所有的费用也是万弟贵与王官华进行结算。因此，被上诉人应以劳务合同纠纷为由提起诉讼而不应当以鸿发建司为被告提出建设工程施工合同纠纷诉讼，支付的费用也不是工程款，而是劳务承包费。三、案涉鉴定意见书所依据的鉴定材料不符合证据的“三性”。1.所有鉴定材料除部分有万弟贵的签名外，没有鸿发建司的确认；所有提供鉴定的材料大部分没有原始材料；提供鉴定所依据的材料没有竣工图。2.鉴定结论重复计算工程量及人工费，在鉴定意见书中鉴定依据19为“2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》”，但意见书中的第二十三、二十四、二十五项中既有人工的包干价，又有按照上述计价定额的评估价。鉴定人员出庭陈述却说是根据双方结算清单计算的，既然有结算清单，额外的评估价是从何而来。3.鉴定结论突破常规。在本案中，王官华参与的工程造价不到450万元，单就人工费评估就达到200多万元，占工程造价的45%以上，突破了建筑成本人工费占22.5%的行业常规。四、一审判决脱离了根本的审判原则，即忽略了当事人的意思自治原则。王官祥与万弟贵达成了《班组结算方案》，双方均同意工程方量以业主自贡市长城投资开发有限公司（以下简称长城公司）结算后的方量为准；待长城公司结算工程出来后，再由双方共同找中介公司结算双方的人工费。既然双方有意思自治，且该方案不违反法律、法规的强制性规定，因此，在长城公司方量没有确认之前一审判决以不具有证据的真实性、合法性的鉴定结论作为判决依据，显然违背了当事人的意思自治原则。五、案涉合同约定了5%一年的质量保证金，一审法院判决全额支付，明显错误；根据《诉讼费用交纳办法》第12条的规定，鉴定费是根据谁主张、谁负担的原则，应当由主张鉴定的一方当事人负担，人民法院不能根据胜败迳行判决。在二审庭审中，上诉人撤回了对质量保证金的相关上诉。王绍成、陈泽团、王强、王胜答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2013年，万弟贵以鸿发建司名义与王官华等人签订劳务合同，标题是劳务合同，实际是建筑施工合同，一审法院确定的案由正确；万弟贵与王官华签订街区项目结算清单，确定人工费结算依据，上述客观事实在一审已经认定；万弟贵挂靠鸿发建司，是违反建筑法的；上诉人没有按照合同约定支付人工费，涉诉工程已经竣工验收近2年，尚未付清费用；鉴定结论中的费用没有重复计算，人工费高于一般建筑工程是因工程特殊性，不能说违反建筑行业惯例。涉诉工程一年的质保期已经超过，因此一审法院判决正确。王绍成、陈泽团、王强、王胜向一审法院起诉要求：1.鸿发建司支付劳务费974647.15元，万弟贵承担连带支付责任；2.本案诉讼费由鸿发建司、万弟贵承担。鸿发建司、万弟贵向一审法院提起反诉要求：1.王绍成、陈泽团、王强、王胜退还多支付的劳务费10万元（具体金额以结算依据为准）；2.本案诉讼费由王绍成、陈泽团、王强、王胜承担。一审法院认定事实：2013年8月5日，鸿发建司与长城公司签订了《建设工程施工合同》，约定长城公司为实施四川省自贡市贡井区河街子路、顺岩碥历史文化街区项目，已接受鸿发建司对该项目河街子路1000米、顺岩碥路200米道路改造和给排水、新建垃圾库、新建和改建公厕、路灯、景观等施工的投标；合同还对签约合同价、工程质量等进行了约定；万弟贵作为鸿发建司的委托代理人在该合同上签字。2013年9月12日，王官华与鸿发建司签订了《建筑施工劳务合同》，合同约定：甲方为鸿发建司，乙方为王官华。甲方将贡井区河街子路、顺岩碥历史文化街区项目中的劳务施工部分分包给乙方；组成合同的文件及优先解释顺序依次为本合同、本合同附件人工费单价表、招投标文件、本工程施工图纸及国家现行或行业标准规范；甲方向乙方每月10号支付上月劳动报酬；承包方式及单价（附人工费单价清单）；每月25日由甲方按乙方实际完成工程量结算上月劳务承包费，下月5日前按合同价结算完毕，交甲方财务部门作为支付劳务承包费用的依据；工程完工结算后付清人工费总价90%，验收后付清5%，验收之日起1年付清余额5%；保修范围为所有工程范围，保修期限为一年；合同还对施工验收、保险等进行了约定。万弟贵以代表人身份在该合同的甲方盖章处签字。2014年1月5日，双方签订了《贡井区河街子路、顺岩碥历史文化街区项目分项工程人工费单价结算清单》作为上述劳务合同中的“合同附件人工费单价表”。2014年12月10日，王官华出具委托书载明“本人王官华因病不能到贡井区河街子工地上班，特委托王官祥全权代表王官华负责工地上所有事谊（如生产进度、人工费结算、甲方付款等事项）。”2015年1月4日，王官祥、长城公司以及民工方代表与万弟贵达成了《协调意见》，约定王官祥受王官华的委托，同施工现场负责人于2015年1月5日开始核对已收方的工程量，经双方确认后，结算时间在建设方收方后七日内，按合同约定支付经甲乙双方签字认可工程量的90%人工费；余款在2015年7月30日支付到经甲乙双方签字确认的已完工程量的95%，剩余5%质量保证金在竣工验收之日起一年无息支付等内容。2015年5月，“自贡市贡井区河街子路、顺岩碥历史文化街区项目”的工程经竣工验收合格。2016年6月17日，王官祥、王强、万弟贵作为参加人参与了“班组结算方案”的会议，万弟贵同王官祥协商，贡井河街工程方量以业主长城公司结算后的方量为准；待长城公司结算工程出来后，再由双方共同找中介公司结算双方之间的工程费用；结算单价和工作内容以双方合同协议为准等。现王绍成、陈泽团、王强、王胜以鸿发建司、万弟贵未付清其工程劳务费为由诉至法院；鸿发建司、万弟贵以多支付王绍成、陈泽团、王强、王胜劳务费，需退还为由，反诉至法院。在诉讼过程中，经王绍成、陈泽团、王强、王胜申请，一审法院依法委托四川联立司法鉴定中心出具了川联立司鉴中心（2015）建造鉴字第3号鉴定意见书鉴定“自贡市贡井区河街子路、顺岩碥历史文化街区项目”中涉及王官华班组工程劳务费的总金额为2044959.08元。因鸿发建司、万弟贵已预付给王官华、王官祥、王强、陈泽团的人工费共计1242000元，故王绍成、陈泽团、王强、王胜在庭审中变更诉讼请求中第一项为：鸿发建司支付王官华、王官祥、王强、陈泽团劳务费802959.08元，万弟贵承担连带支付责任。另查明，2015年1月14日，王官华因病死亡。王绍成系王官华之父亲，陈泽团系王官华之妻子，王强系王官华之长子，王胜系王官华之次子。在上述工程中，万弟贵对内为挂靠在鸿发建司的实际施工人，对外为鸿发建司的项目部负责人。还查明，2013年9月12日，王官华与鸿发建司签订的《建筑施工劳务合同》中“王官华”的签名系王官祥代签，签订该合同的实际时间为“2014年12月20日”，合同中落款的时间提前到“2013年9月12日”，万弟贵以甲方代表身份在签章处签字予以确认。合同签订时，双方均未对王官祥代签“王官华”姓名和签订合同落款日期提出异议。截止2016年10月26日即本案一审第二次庭审时，长城公司与鸿发建司未结算出方量。另经一审法院核查川联立司鉴中心（2015）建造鉴字第3号鉴定意见书的鉴定费51000元、鉴定人出庭费用500元。一审法院认为：2015年1月4日，王官祥、长城公司以及民工方代表与万弟贵达成了《协调意见》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，万弟贵对外作为鸿发建司在该工程中的项目负责人，王官华有理由相信万弟贵能够代表鸿发建司签订合同。王官华与鸿发建司签订的《建筑施工劳务合同》，虽存在“王官祥代签王官华姓名，签订合同落款日期提前”的瑕疵，但双方在合同签订时对此均未提出异议，系双方当事人对该瑕疵的认可，其对签订合同的内容及程序系真实意思表示，不违反法律规定，真实合法有效。现王官华按约完成了上述工程的劳务，鸿发建司也应按约支付劳务费。因王官华死亡，根据《中华人民共和国继承法》第四条的规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承……”和第十条的规定：“遗产按照下旬顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母……”，王绍成、陈泽团、王强、王胜为王官华的继承人，其有权要求鸿发建司支付上述工程中的劳务费。对于劳务费的金额问题。一审法院认为该工程已于2015年5月竣工验收合格，现已过双方在《建筑劳务合同》和《协商意见》约定的付款期限和保修期，鸿发建司在保修期内也未提出异议。经过相关机构鉴定，对“自贡市贡井区河街子路、顺岩碥历史文化街区项目”中涉及王官华班组工程劳务费的总金额确定为2044959.08元，因该鉴定意见系王官华、王官祥、王强、陈泽团申请，通过法院委托相关机构鉴定的，鸿发建司、万弟贵虽对该鉴定意见有异议，但并未提供相应的事实和证据推翻此鉴定意见，故对鉴定意见中确定的工程劳务费总额2044959.08元，予以采信。该金额扣除鸿发建司、万弟贵已支付的金额1242000元后，尚未支付的劳务费金额为802959.08元。故对王绍成、陈泽团、王强、王胜要求鸿发建司支付其劳务费802959.08元的诉讼请求，予以支持。对于王官华、王官祥、王强、陈泽团主张万弟贵承担连带责任的诉讼请求，一审法院认为，经审理查明，万弟贵对内为挂靠鸿发建司的实际施工人，对外为鸿发建司的项目部负责人，故万弟贵在该工程中承包施工的行为，应由鸿发建司对外承担责任，故对王官华、王官祥、王强、陈泽团主张万弟贵承担连带支付责任的诉讼请求，不予支持。鸿发建司、万弟贵辩称，双方的结算方式应以长城公司的最终结算为准。一审法院认为，王官祥、王强、万弟贵参与的“班组结算方案”会议中，虽双方协商“以业主长城公司结算后的方量为准”，但同时双方也在该会议中约定“结算单价和工作内容以双方合同协议为准”，其约定内容不明确，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”，故该会议中的内容并非是双方对合同进行的实质性变更，且该工程已于2015年5月竣工验收合格，直至本案一审第二次开庭审理时，长城公司与鸿发建司仍未结算出方量，故对上述辩解意见，不予采纳。鸿发建司、万弟贵反诉称，王官华死亡后，王官祥在该工程中的行为，应认定为实际的劳务承包人。经审理查明，王官华向王官祥出具了委托书，委托王官祥处理工地上的生产进度、人工费结算、甲方付款等事项。虽王官华在工程未完工时已死亡，但根据《中华人民共和国合同法》第四百一十二条的规定：“委托人或者受托人死亡，丧失民事行为能力或者合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。”本案中，该委托合同终止将会损害委托人的利益，故王官祥应当继续处理委托事务，其在该工程中的行为是受托行为，并非实际的劳务承包人。对鸿发建司、万弟贵的该主张，不予采信。对于鸿发建司、万弟贵要求王绍成、陈泽团、王强、王胜退还其多支付的劳务费10万元，因鸿发建司、万弟贵所提供的证据，不能证明其主张，故不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第七十八条、第二百七十九条、第四百一十二条，《中华人民共和国继承法》第四条、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、鸿发建司于本判决生效之日起七日内支付王绍成、陈泽团、王强、王胜劳务费802959.08元；二、驳回王绍成、陈泽团、王强、王胜的其他诉讼请求；三、驳回鸿发建司、万弟贵的反诉请求。本案本诉受理费收取6773.24元，鉴定费51000元，反诉受理费收取575元，鉴定人出庭费500元，各项共计58848.24元，由王绍成、陈泽团、王强、王胜负担10399.24元，鸿发建公司、万弟贵负担48449元。二审中，当事人均未提交新证据。双方当事人对一审查明的案件事实均不持异议，对一审查明案件事实本院予以确认。但一审查明的“2016年6月17日，王官祥、王强、万弟贵作为参加人参与了‘班组结算方案’的会议”应为“2015年6月17日，王官祥、王强、万弟贵作为参加人参与了‘班组结算方案’的会议”。本院认为，本案争议焦点为：1.本案的案由是否正确；2.鸿发建司是否是本案的适格被告；3.鸿发建司以及万弟贵是否尚欠王绍成、陈泽团、王强、王胜劳务费，若欠，金额是多少；4.一审判决按照鉴定意见书判决鸿发建司支付劳务费是否违反当事人的意思自治原则；5.一审判决决定鸿发建司承担鉴定费是否正确。关于本案的案由是否正确的问题。在民事案件案由规定中，劳务合同仅指雇佣合同，劳务合同纠纷即为以一方当事人提供劳务为合同标的，在履行合同过程中，因劳务关系发生的纠纷。处理此类纠纷的法律依据主要是《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》以及《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，本案显然不属于劳务合同纠纷案件。案涉《建筑施工劳务合同》约定鸿发建司将贡井区河街子路顺岩碥历史文化街区项目中的劳务施工部分分包给王官华，作为上述劳务合同中的“合同附件人工费单价表”的《贡井区河街子路、顺岩碥历史文化街区项目分项工程人工费单价结算清单》中载明的项目包括新建厕所、改建厕所以及新建垃圾库等工程，双方建立的是建设工程劳务分包法律关系，故一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷并无不当。关于鸿发建司是否是本案的适格被告的问题。在本案中，鸿发建司与长城公司签订《建设工程施工合同》，万弟贵是该施工合同所涉工程的项目部负责人。就该《建设工程施工合同》的部分内容，万弟贵作为项目部负责人代表鸿发建司签订了《建筑施工劳务合同》，万弟贵的上述行为，应认定为万弟贵履行项目部负责人的职务行为。故应由鸿发建司对外承担责任，鸿发建司是本案适格的被告。关于鸿发建司以及万弟贵是否尚欠被上诉人劳务费，若欠，金额是多少的问题。一审法院根据王绍成、陈泽团、王强、王胜的申请，委托中介机构对案涉工程的劳务费进行司法鉴定。鉴定机构根据现场收方签证及现场签证、工程竣工图确定工程量，其鉴定结论为“自贡市贡井区河街子路、顺岩碥历史文化街区项目”中涉及王官华班组工程劳务费的总金额为2044959.08元。虽然鸿发建司、万弟贵对该鉴定意见有异议，认为部分鉴定材料不真实、鉴定结论重复计算工程量及人工费，但并未提供相应的事实和证据推翻此鉴定意见，且鉴定意见书中第二十三、二十四、二十五项亦是与《贡井区河街子路、顺岩碥历史文化街区项目分项工程人工费单价结算清单》中载明的内容相符，鉴定意见书中按2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》鉴定的是零星缺项，故对鉴定意见中确定的工程劳务费总额2044959.08元应予采信。该金额扣除鸿发建司、万弟贵已支付的1242000元后，鸿发建司、万弟贵未支付的劳务费金额为802959.08元。关于一审判决按照鉴定意见书判决鸿发建司支付劳务费是否违反当事人的意思自治原则的问题。意思自治原则是指民事主体依法享有在法律规定范围内，按照自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系的权利，即民事主体可以在法律规定的范围内按照自己的意志进行民事活动。虽然在2015年6月17日，王官祥、王强、万弟贵作为参加人参与了“班组结算方案”的会议，万弟贵同王官祥协商达成了贡井河街工程方量以业主长城公司结算后的方量为准，待长城公司结算工程出来后，再由双方共同找中介公司结算双方之间的工程费用，结算单价和工作内容以双方合同协议为准等意见，但至本案起诉乃至一审庭审结束，长城公司均未结算出案涉工程的方量，到本案二审庭审结束，长城公司仍未结算出案涉工程的方量，王绍成、陈泽团、王强、王胜向一审法院提起诉讼以保护其合法权益，正是其意思自治的行为，该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。一审法院受理本案诉讼后，根据鉴定意见书判决鸿发建司支付劳务费，是依法行使审判权，也不存在违反当事人的意思自治原则的问题。关于一审判决决定鸿发建司承担鉴定费是否正确的问题。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代付”，即鉴定费应由申请鉴定方承担。但在本案中，王官祥从2015年1月开始就要求进行结算劳务费，但至一审起诉时都未果，鸿发建司、万弟贵对王绍成、陈泽团、王强、王胜向一审法院主张的劳务费金额持有异议，故王绍成、陈泽团、王强、王胜向一审法院申请鉴定是案件审理所必须，也是查明案件事实所必须，鉴定结论亦被作为本案的定案依据，且在一审中，王绍成、陈泽团、王强、王胜也要求对方承担鉴定费，故鸿发建司应承担相应鉴定费用。综上所述，鸿发建司、万弟贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12829元，财产保全费4820元，合计17649元，由自贡市鸿发建筑安装有限公司、万弟贵负担。本判决为终审判决。审 判 长  李宁川审 判 员  张 俊代理审判员  邓 秋二〇一七年三月三日书 记 员  黄守益