广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终7263号
上诉人（原审原告、原审被告）：佛山市皇家御匠装饰设计有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人：钟伟强。
委托诉讼代理人：吴高元，国信信扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赖洁娜，国信信扬律师事务所实习人员。
上诉人（原审被告、原审原告）：伍敏婷，女，汉族，1990年2月15日出生，住广东省高要市，
委托诉讼代理人：林锐钊，广东昊驰律师事务所律师。
上诉人佛山市皇家御匠装饰设计有限公司（以下简称皇家御匠公司）、伍敏婷因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院(2017)粤0604民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决：“一、原告（被告）佛山市皇家御匠装饰设计有限公司于本判决生效之日起十日内，向被告（原告）伍敏婷支付提成工资30568元；二、原告（被告）佛山市皇家御匠装饰设计有限公司于本判决生效之日起十日内，向被告（原告）伍敏婷支付解除劳动关系的经济补偿13144.67元；三、原告（被告）佛山市皇家御匠装饰设计有限公司于本判决生效之日起十日内，向被告（原告）伍敏婷支付未休年休假的工资差额2326.44元；四、驳回原告（被告）佛山市皇家御匠装饰设计有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）伍敏婷的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
上诉人皇家御匠公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：一审判决严重违反诉讼程序，剥夺皇家御匠公司的诉讼权利，致认定事实错误，应予撤销。伍敏婷提交的证据4、5、6、7均没有原件，皇家御匠公司亦对上述证据不予确认，而一审判决却以“皇家御匠公司也没有反驳伍敏婷的证据4属于伪造或不实”作为理由，推断皇家御匠公司属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定的情形。一审判决这一推断严重违反举证程序，同时也剥夺了皇家御匠公司的诉讼权利，理由如下：一、皇家御匠公司在一审质证中以伍敏婷提交的证据4没有原件为由对其真实性不予确认，即提出了该证据可能伪造或不实的反驳意见，一审判决这直接剥夺了皇家御匠公司的质证权利，并以此作为判决的依据，严重违反程序。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，是在“有证据证明”一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的情况下，才可以作出不利于证据持有人的推定。一审判决以证据3、证据4上“钟伟强”的签名笔迹较为一致作为认定皇家御匠公司持有证据4原件的“有证据证明”，即以证据4证明证据4的存在，是荒谬的逻辑悖论。而且，证据3只证明了钟伟强的签名样式，并不能证明证据4的存在。因此，没有证据可以证明皇家御匠公司持有证据4而拒不提供。三、皇家御匠公司已就伍敏婷的工资情况提交了工资表，完成了举证，也对证据4的真实性表示不予确认。一审判决对于证据4的真实性举证责任倒置给皇家御匠公司的同时，并未要求皇家匠公司对于证据4承担倒置的举证责任，剥夺了皇家御匠公司对证据4的质证、辩解权利，严重侵犯了皇家御匠公司的诉讼权利。综上所述，皇家御匠公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.变更一审判决第二项为皇家御匠公司向伍敏婷支付解除劳动关系的经济补偿8050元。
上诉人伍敏婷也不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、关于赔偿金的问题。（一）伍敏婷提交的录音证据足以证明皇家御匠公司违法解除劳动合同，第一段录音中钟伟强明确说“你上班上到明天”，第二段录音中钟伟强说“我肯定要解雇你们”。虽然皇家御匠公司对录音证据予以否认，但没有提供任何证据予以反驳，也没有申请对录音进行鉴定，应承担不利的法律后果和责任，因此皇家御匠公司应向伍敏婷支付违法解除劳动合同的赔偿金。（二）退一步而言，即使皇家御匠公司仅需支付经济补偿金，一审判决对此也存在计算错误的情形。伍敏婷的委托诉讼代理人已在代理词中明确伍敏婷于2015年1月至2016年9月期间已收取提成约10万元，尚有提成30568元未收取，伍敏婷有月平均工资约为7000元。因此，经济补偿金应以7000元/月标准计算。二、关于2016年9月的工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，伍敏婷关于2016年9月工资的诉讼请求与提成工资、加班费均具有同属性，均属于劳动报酬，具有不可分性，应当合并审理并予以支持。三、应以7000元/月标准计算应休未休年休假工资。综上所述，伍敏婷上诉请求：1.改判支持伍敏婷的全部一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由皇家御匠公司负担。
二审期间，上诉人皇家御匠公司、伍敏婷均没有提交新的证据。
经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。对于上诉人皇家御匠公司、伍敏婷二审期间的争议焦点，本院作以下评析。
关于2015年9月至2016年9月未签订劳动合同二倍工资差额的问题。双方均确认伍敏婷于2013年入职，皇家御匠公司未说明入职具体月份，伍敏婷自称于2013年5月入职。本院采信伍敏婷关于入职时间的陈述。皇家御匠公司本应依法于2013年5月伍敏婷入职后一个月内与其签订劳动合同，但皇家御匠公司一直未与伍敏婷签订劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，视为皇家御匠公司自用工之日起满一年的当日已经与伍敏婷订立无固定期限劳动合同，故伍敏婷主张2015年9月至2016年9月未签订劳动合同二倍工资差额，本院不予支持。
关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。伍敏婷未就加班事实举证，应承担举证不能的后果。至于皇家御匠公司提交的工资表上“实际出勤天数”栏目的数字，经查，工资表“应出勤天数”栏目，2016年2月为29天、6月和7月均为30天，而实际上是以标准工资÷30天的方式计算日工资，而工资表显示伍敏婷2016年6月的“实际出勤天数”是25天，却又显示计薪天数是30天；7月的“实际出勤天数”是24天，却又显示计薪天数是30天、请假1天；而另一职员张敏的“实际出勤天数”是15天，却又显示计薪天数是15天、请假15天，上述情形反映工资表的分项并非真实情况反映，故不应仅以工资表上“实际出勤天数”栏目的数字确定加班时间。综上所述，本院对伍敏婷关于加班费的主张不予支持。
关于2016年9月底薪2500元。经查，伍敏婷的该项请求并未经过劳动仲裁，该请求属于独立的诉讼请求，伍敏婷可另行起诉。
关于提成工资。伍敏婷提交了2015年1月、2月、4月、6月、9月、10月、11月的提成核算领款表，上述提成核算领款表虽非原件，但伍敏婷解释称是其从皇家御匠公司偷拍后的打印件，其解释的证据来源合乎情理，上述证据的形式也与其来源解释相吻合，而且提成核算领款表载明的栏目有具体楼盘户址、款项、月、设计师姓名、金额、已领、实发、签名等，部分领款表有潘辉良、伍敏婷、邱曼妮、廖梅娟、刘邱林、汪丽花、杨冬青等皇家御匠公司职员的签名，其中2015年9月、10月的领款表“经理审核栏”有“钟伟强”签名，这两处签名与佛山市公安局禅城分局环市派出所出具的《治安调解协议书》上皇家御匠公司法定代表人钟伟强的签名高度相似。《治安调解协议书》反映伍敏婷、张敏与钟伟强曾于2016年9月24日因劳资纠纷发生肢体冲突，而皇家御匠公司并未提供双方解除劳动关系时已就结清劳动报酬的证据。另外，伍敏婷的职位是设计师，皇家御匠公司所主张的仅2300元/月的伍敏婷的工资标准远远低于佛山市同岗位从业人员的工资标准，不符合情理。伍敏婷所主张的提成工资也符合其从事的行业惯例。综合上述情况，本院采信伍敏婷关于其工资收入为底薪+提成的说法。工资台账由用人单位管理掌握，伍敏婷限于举证能力不可能提供提成核算领款表的原件核对，而且从皇家御匠公司仅提交了2016年2月、3月、6月、7月、8月的工资表来看，皇家御匠公司存在持有工资台账无正当理由拒不提供的情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，皇家御匠公司应承担相应的不利后果，故本院采信伍敏婷主张，对皇家御匠公司欠付2015年提成工资12074元、2016年提成工资18494元，合计30568元的事实予以确认。对皇家御匠公司否认存在提成工资的上诉理由不予采纳。
关于解除劳动合同的经济补偿金。伍敏婷提交录音证据主张皇家御匠公司违法解除劳动关系，但皇家御匠公司对录音证据不予确认。经查，上述录音证据无法反映所录对话的时间，伍敏婷称第一段录音中钟伟强明确说“你上班上到明天”、第二段录音中钟伟强说“我肯定要解雇你们”，但前一句话并不能证明钟伟强解雇伍敏婷，而后一句话之后还有以下对话内容：“女：如果是我辞职了那你就8号给我结吗？男：就是8号。我解雇你的是8号，你辞职也是8号……”另外第三段录音中还有“男：你现在是离职……”的内容，从上述对话看，录音证据的内容无法充分证明皇家御公司违法解除劳动合同。因此，一审法院根据双方均无法就劳动关系解除情形提供充分证据的情况，视为皇家御匠公司提出后与伍敏婷协商一致解除劳动关系并判决皇家御匠公司支付经济补偿，处理正确，本院予以维持。对于伍敏婷关于违法解除劳动合同赔偿金的主张不予支持。至于伍敏婷称2015年1月至2016年9月已收取提成工资10万元并认为应分摊计算月平均工资的问题，伍敏婷与皇家御匠公司于2016年9月24日解除劳动关系，计算标准应为2015年8月至2016年8月的月平均工资，伍敏婷要求将2015年8月前的提成收入分摊计算月平均工资缺乏法律依据，而且伍敏婷称已收取10万元并无证据证实。另外，从伍敏婷提交的2015年7个月的提成核算领款表看，伍敏婷在这7个月已领取的提成仅为5734元，而2015年9月至11月伍敏婷并未签名领取提成，而伍敏婷还主张2015年和2016年共有30568元提成尚未领取，由此可见伍敏婷称2015年1月至2016年9月已收取提成10万元不符合情理，故本院不予采纳。一审判决认定伍敏婷月平均工资为3755.62元并以此标准核算经济补偿金，本院予以维持。
关于应休未休年休假工资。如前所述，伍敏婷主张月平均工资为7000元本院不予支持。一审法院关于应休未休年休假工资的核算，本院予以维持。
综上所述，上诉人皇家御匠公司、伍敏婷的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，上诉人伍敏婷负担5元，本院准予免交；上诉人佛山市皇家御匠装饰设计有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 奉 芳
审判员 周 芹
二〇一七年十月十二日
此件与原本核对无异
书记员 郅 红