江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3012号
上诉人（原审原告）：帅建军，男，1974年4月2日生，汉族，住南通市港闸区。
被上诉人（原审被告）：惠生（南通）重工有限公司，住所地南通开发区。
法定代表人：曲颂，该公司副总裁。
委托诉讼代理人：李红，该公司职员。
上诉人帅建军因与被上诉人惠生(南通)重工有限公司(以下简称惠生公司)劳动争议纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第01377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
帅建军上诉请求：撤销一审判决，××诊断期间8个月工资8万元、2014年的绩效工资2万元、2012年11月至2014年7月的加班工资109500元、2014年12月25日至2015年1月7日的工资5977元并支付违法解除劳动合同赔偿金65221元。事实和理由：2014年9月18日其与惠生公司续签了无固定期限的劳动合同，现惠生公司以欺骗手段违法解除了劳动合同，惠生公司应支付违法解除的赔偿金。2012年11月至2014年7月其加班共计1824小时，公司未向其支付过加班工资，故公司应支付加班工资109500元，2014年2个月的绩效工资2万元及2014年12月25日至2015年1月7日的工资5977元，另，××检查诊断的8个月期间的基本工资8万元未发。
惠生公司辩称，公司与帅建军于2015年1月7日已协商同意自2014年12月2日起劳动关系解除，而非违法解除，公司无需支付赔偿金；公司已按协议约定向帅建军支付经济补偿，公司已支付帅建军工作期间的薪酬待遇、各项保险福利及加班费。公司与帅建军签订的劳动合同约定实行不定时工作制，该工时制已经相关部门审批。双方协议已明确约定2014年绩效奖金的发放条件，公司已发放帅建军2014年绩效奖金。公司为帅建军做离职健康检查，在离职体检中发现与接触职业危害因素相关的项目指标异常，并非职业性噪声聋。在之后南通市疾控中心、××诊断鉴定委员会、××鉴定委员会共三次××鉴定中结论均为无职业性噪声聋，××防治法的相关规定，帅建军不符合条件。解除协议约定，协议签订后帅建军不得再以任何形式或理由向公司提出任何主张，故帅建军的诉讼请求不能成立。请求二审法院驳回帅建军的各项诉讼请求。
帅建军向一审法院起诉请求：××诊断期间8个月工资8万元、2014年的绩效工资2万元、2012年11月至2014年7月的加班工资109500元、2014年12月25日至2015年1月7日的工资5977元并支付违法解除劳动合同赔偿金65221元。
一审法院认定事实：帅建军原系惠生公司职工。帅建军于2008年9月23日入职惠生公司，双方第一份合同期限为2008年9月23日至2011年9月22日。2011年8月22日，双方续签一份劳动合同，约定合同期限为2011年9月23日至2014年9月22日，根据帅建军的职位要求，初期实行不定时工时制度等。2014年9月18日，双方再次续签劳动合同，约定自2014年9月23日起签订无固定期限劳动合同，初期实行不定时工时制度等。2014年12月1日，惠生公司向帅建军发出解除合同通知，以该公司自2013年8月以来经营状况欠佳、资金链非常紧张为由，公司需采取人员分流的方式降低经营成本，公司向南通市经济技术开发区劳动和社会保障局提出经济性裁员的申请并已备案，故通知于2014年12月2日起解除劳动合同。此后，惠生公司又向帅建军发出办理离职手续通知书和离职费用结算告知书。2015年1月7日，双方签订一份《协商解除协议》，主要内容包括双方协商解除合同，于2014年12月2日解除劳动关系；惠生公司支付经济补偿金65221元；惠生公司支付代通知金10000元，该款已于2014年12月16日支付；2014年的绩效奖金以两个月的基本工资为基数，与公司其他在职员工享受同等政策，如公司最终决定发放，考核等级为B+，以2014年实际工作的月份折算后发放；此外，还约定了公积金、年休假、出差补贴、未结款项等。帅建军在该协议上签名处注明“按照法律法规结算”。同日，帅建军在标注姓名为李艳瑜的离职审批表中签字确认，惠生公司告知帅建军已安排离职体检。此后，帅建军申请劳动争议仲裁，要求惠生公司支付加班工资、××诊断期间的工资、2014年度绩效奖金、违法解除合同的二倍经济补偿金差额。2015年11月4日，南通市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，驳回帅建军申请。帅建军遂诉至法院。
另查，2015年1月20日，帅建军在南通市疾病预防控制中心作职业性健康检查，结论为本次职业健康检查发现与接触职业危害因素相关的项目指标异常，电测听所检项目发现异常，建议加强职业危害因素的个人防护，定期健康监护，肺功能、一般检查所检项目发现异常，建议到综合性医疗机构门诊复查。此后，帅建军要求进行××诊断（职业性噪声聋）。2015年6月18日，××诊断证明，结论为无职业性噪声聋。帅建军对该结论有异议，要求进行××鉴定，2015年10月15日，××诊断鉴定委员会作出××鉴定书，结论为无职业性噪声聋。帅建军对鉴定结论不服，申请省级××鉴定，2016年1月14日，××诊断鉴定委员会作出最终鉴定，结论仍为无职业性噪声聋。
审理中，针对双方之间的协商解除协议，帅建军陈述其之所以注明按照法律法规结算，系因签订协议时已提出惠生公司的违法解除问题，惠生公司对此予以否认。对于该协议中所列各款项，帅建军表示除二倍经济补偿金差额外，其余款项并无异议。针对帅建军关于惠生公司用其他人的离职审批表欺骗其签字的陈述，惠生公司陈述在为帅建军办理离职审批手续时，由于其公司工作人员失误，导致发生帅建军在李艳瑜的离职审批表上签字，李艳瑜在帅建军的离职审批表上签字的情形，并提供了帅建军和李艳瑜的离职审批表加以印证。此外，惠生公司在审理过程中向帅建军发放2014年度11个月的绩效奖金18333.33元，扣除个税445元，实发17888.33元。
一审法院认为，用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务，在符合法律规定的情形下，用人单位可以依法解除劳动合同，否则应承担违法解除的法律责任。本案的主要争议焦点在于惠生公司是否违法解除劳动合同以及帅建军的各项请求是否具有相应的依据？
关于惠生公司是否违法解除劳动合同的问题。本案中，首先，惠生公司先以经济性裁员为由单方解除合同并不违反相关法律规定。惠生公司在生产经营比较困难的情况下，就裁员问题向工会征求意见，并向当地劳动部门报告，拟进行裁员，该行为不违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定。其次，在惠生公司单方解除合同后，双方又达成了协商解除协议，应视为双方就合同的解除以及补偿、相应的款项支付等已达成一致意见，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，应为合法有效。帅建军在署名处注明“按照法律法规结算”，该备注仅能表明其认为惠生公司支付的各款项应当符合法律的规定，如不符合规定，其有权提出主张，但不能就此否定其签署协商解除协议的意思表示，故本案双方之间的劳动关系应认定为双方协商一致解除合同。帅建军以其在案外人李艳瑜离职审批表上签字来证明惠生公司的欺诈行为，但惠生公司提供了帅建军与李艳瑜的两份离职审批表，两人互相在对方的离职审批表上签字，可以证明当天惠生公司与帅建军与李艳瑜二人办理了离职手续，印证了惠生公司对此作出系经办人员工作失误这一解释的合理性。帅建军对该协议中所列明的惠生公司应支付的经济补偿金、代通知金、出差补贴、年休假折算、未结款项、绩效奖金等数额均无异议，故该协议亦不存在重大误解或显失公平的情况。第三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，本案并不符合未进行离岗前职业健康检查不得解除劳动合同的情形，且在离职审批表中惠生公司已经要求帅建军限期作离职健康检查。虽然帅建军的检查结果为发现与接触职业危害因素相关的项目指标异常，××，故帅建军据此认为惠生公司不得解除合同的主张不予支持。此外，帅建军提供病历证明其患病长期接受××毒治疗，以此主张在治疗期内用人单位不得解除合同，但根据其陈述，其虽因病长期接受××毒治疗，但该治疗期间不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的职工医疗期保护规定的范畴。综上，一审认定本案中系惠生公司提出解除合同后，经双方协商一致解除劳动关系，故不存在惠生公司违法解除劳动合同的情形。
关于帅建军的各项诉请：
1、违法解除合同的赔偿金。因惠生公司未违法解除劳动合同，故无需支付。对于双方之间劳动合同的解除，惠生公司应支付经济补偿金，且惠生公司已实际支付。
2、2012年10月至2014年7月的加班费。双方的劳动合同约定初期实行不定时工作制，且惠生公司采取不定时工作制已经劳动部门批准，实行不定时工作制的劳动者主张加班工资没有法律依据，不予支持。至于帅建军主张双方约定初期实行不定时工作制，故此后不应适用不定时工作制，但根据其陈述，在合同履行过程中，惠生公司并未通知改变工作制度，故对其主张，不予采信。
3、××诊断期间的工资。帅建军在双方解除合同后进行××诊断和鉴定，××，故其主张在此期间的工资缺乏法律依据，不予支持。
4、2014年12月25日至2015年1月7日期间的工资。2014年12月1日，惠生公司即对帅建军作出解除合同通知，根据帅建军的陈述，在2014年12月2日后，惠生公司即已停止其打卡、将其邮箱、饭卡等注销，可以认定双方以实际停止履行合同，此后双方又通过协议再次确认双方合同于2014年12月2日解除且惠生公司已足额支付薪酬待遇，故帅建军主张合同解除后的工资收入没有法律依据，不予支持。
5、2014年绩效工资。在本案审理期间，惠生公司已支付11个月的绩效奖金17888.33元（已扣税445元），但根据双方约定，应以其实际工作的月份折算后发放，双方确认于2014年12月2日解除合同，故惠生公司应按帅建军的实际工作时间将12月1日、2日折算绩效奖金153.26元（20000÷12÷21.75×2）支付给帅建军。帅建军主张该款不应该扣除个人所得税，但双方协议并未明确该款为税后收入，且根据双方合同约定，绩效奖金包含在帅建军的税前收入中，故帅建军的主张不予支持。
综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十一条、第四十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条，《江苏省工资支付条例》第二十五条之规定，判决：一、惠生公司于判决生效后十日内支付帅建军2014年绩效奖金差额153.26元；二、驳回帅建军的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是帅建军的经济赔偿金请求能否予以支持。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，帅建军虽与惠生公司订有无固定期限的劳动合同，但双方于2015年1月7日订立《协商解除协议》，该协议系双方在平等、自愿的基础上订立于法不悖，帅建军主张其是在惠生公司欺骗的情形下订立了解除协议，但帅建军的该主张仅有错签的离职审批表可供佐证，相较双方当事人之间订立的解除协议，其证明力较弱，故一审法院认定双方当事人系协商解除劳动合同并无不当，对帅建军的该项上诉主张，本院不予支持。
关于帅建军上诉主张的加班工资及其2014年12月25日至2015年1月7日期间的工资，因帅建军的劳动合同协商解除时间为2014年12月2日，故帅建军再主张其劳动合同终止后的工资没有依据，本院不予支持。关于帅建军主张的绩效工资，一审法院已查明，惠生公司已支付帅建军11个月的绩效17888.33元，一审时又加判支持帅建军2014年12月1、2日的绩效工资153.26元，故帅建军的该项主张已在一审中得到支持。关于帅建军主张的××诊断期间的工资，2016年1月14日，××诊断鉴定委员会作出鉴定，结论仍为帅建军无职业性噪声聋，故帅建军主张××诊断期间的工资没有依据，一审未予支持并无不当。
综上所述，帅建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 钱泊霖
审判员 王吉美
审判员 吕 敏
二〇一七年一月十六日
书记员 王邵君