重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终43号
上诉人（原审原告）：重庆九五园林工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区铁路二村100号4-3#，统一社会信用代码91500107585725217F。
法定代表人：李仁连，执行董事。
委托诉讼代理人：邓旭媛。
委托诉讼代理人：谭红明，重庆万诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市观音堂置业有限公司，住所地重庆市江北区港城南路22号,统一社会信用代码91500105666417347P。
法定代表人：曹洪，总经理。
委托诉讼代理人：郭政，重庆鉴韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨宇，重庆鉴韬律师事务所律师。
上诉人重庆九五园林工程有限公司（以下简称九五公司）因与被上诉人重庆市�音堂置业有限公司（以下简称观音堂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初12208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人九五公司的代理人谭红明、邓旭媛，被上诉人观音堂公司的代理人郭政、杨宇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
九五公司上诉请求：一、撤销重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初12208号民事判决；二、请求二审法院将本案发回重审或委托对涉案工程量及造价进行鉴定，并依法改判；三、本案诉讼费由观音堂公司负担。主要事实和理由：一、一审法院在一审中未向九五公司释明需要对合同内工程量及价款进行鉴定。虽然一审判决载明进行了释明，但实际并没有进行释明，在九五公司申请对合同外新增和变更工程量提出鉴定申请时�一审法院仍未释明。九五公司在一审中对完成的工程内容举示了相应证据证明，合同清单中记载的工程量及单价证明了九五公司完成的工程内容，并向法院明确了剩余工程量及价款，且涉案工程项目已经竣工验收，九五公司认为根据证据情况可以确定工程量及价款，故在一审中未主动申请鉴定。但一审法院是否能够根据证据情况确定工程价款，九五公司并不知情，由于一审法院没有向九五公司释明，导致九五公司没有申请鉴定，但其直接认定无事实和法律依据不妥。根据高院解答，一审法院应当履行释明义务，为了查清案件事实，现申请二审法院对涉案工程量及造价进行鉴定。二、一审法院存在可以认定的事实而未进行认定。九五公司在一审中申请鉴定的新增和变更部分工程，一审法院认定工程竣工验收为由，没有采纳观音堂公司提出的工程质量问题的理由，合�内的工程质量问题也可以采纳同样理由进行认定。根据观音堂公司一审中的答辩意见，其提出未施工部分金额为456856元，观音堂公司也应当向九五公司支付合同内2543144元工程款，一审法院是可以据此认定的，但一审法院并未对此进行认定错误。根据民事诉讼法第七十六条的规定，法院应当释明，但一审法院并未释明涉案工程造价是否需要鉴定，程序违法。
观音堂公司辩称，观音堂公司认为涉案工程质量不合格，九五公司拒绝修复，付款条件不成就。一审法院对九五公司已完包干价内的工程量及价款不予认可正确，九五公司认为一审法院未释明的意见不属实，对工程质量及工程价款的举证责任分配正确，九五公司在一审判决后才申请鉴定不符合法律规定。一审法院关于涉案合同解除时间认定错误，合同自观音堂公司2016年5月25日的解除合同律师函到达九五�司时解除，而非5月23日的律师函到达观音堂公司解除。九五公司存在严重违约行为，观音堂公司向其送达了解除合同的律师函，根据合同约定的价款应当按照实际价款的70%进行结算。观音堂公司一审中提出的鉴定申请及反诉应当得到支持，未超过举证期限。
九五公司向一审法院起诉请求：一、观音堂公司支付九五公司工程款1991051.50元（九五公司已完成合同内工程价款2944738.30元-观音堂公司已支付1100000元-质保金300000元+新增及变更工程价款446313.20元）；二、观音堂公司赔偿九五公司因观音堂公司迟延交付施工场地、不断新增及变更施工内容等给九五公司造成的人工成本和设备租赁费用增加的损失396000元（其中管理人员工资360000元，设备租赁费用36000元）；三、本案案件受理费、诉前保全费5000元、诉讼保全担保费4800元由观音堂公司负担。
一审法院认定事实：九五公司具有城市园林绿化企业资质标准二级企业资质，可承揽工程造价在12000000元以下的园林绿化工程。
2015年4月22日，九五公司的《两江国际酒店一期景观、小区道路工程投标文件》载明，工程包括彩钢夹心板围墙部分、绿化部分、硬景部分、道路部分（沥青道路）、园林给排水部分、室外环境电气（照明及背景音乐）部分、户外设施部分、综合管网（雨水、污水）部分、措施、规费、税金等的投标报价为3033944.55元。
2015年5月14日，九五公司（乙方）与观音堂公司（甲方）签订《谦湖·两江国际二期园林工程合同》，合同约定：一、观音堂公司将位于重庆市江北区的谦湖·两江国际酒店二期园林景观工程交由九五公司施工。二、工程采用谦湖·两江国际酒店二期园林景观施工图（经观音堂公司签字确认的施工图）及综合管网图�围内固定总价包干的方式发包，合同固定总价为3000000元整。三、按实结算的工程内容即工程实施中发生的观音堂公司要求变更部分（单项变更总价超过或减少2000元以上部分调整，2000元以内不做调整），及按实结算的结算办法：（1）中标价报价分析书中有相同项目的，按相应项目单价执行；（2）中标价报价分析书中有类似项目的，参照相应项目单价执行；（3）中标价报价分析书中没有相同或类似项目的，结算执行08定额及配套文件，材料价格若报价分析书中有相同项目的，按相应项目单价执行，若没有相同项目的，由观音堂公司核质核价；人工执行发生当月造价信息中的人工价格。四、工程价款付款方法为1、本工程不支付预付款和备料款；2、工程进度款按形象进度支付，完成土石方回填及综合管网安装后，10个工作日内支付工程进度款200000元；硬质铺装及绿化�种完成90%后，10日内支付800000元；竣工验收合格后10日内支付到包干价的80%；观音堂公司支付进度付款，不应视为现场监理工程师或观音堂公司已同意、批准或接受了九五公司完成的该部分工作。3、办理完结算后支付至结算价的90%，剩余10%质保金在质保期1年满后支付，保修金不计利息。五、九五公司委派付水平为项目经理，为九五公司指定的履行本合同的代表。六、构成施工合同的有关文件包括本施工合同；双方签署的补充合同、补充协议；技术标准和要求；经观音堂公司签字确认的施工图；招标文件、招标答疑及招标相关函件、中标通知书；其他有关文件；中标人的投标文件。
2015年9月9日，九五公司以已经完成合同要求的土石方回填和综合管网，2号楼车库入口挡墙浇筑完成，3、4号楼中间铺装基础硬化完成为由，申请形象进度款200000元。2015年9月25日、2015年11月5日、2015年12月3日、2016年2月2日、2016年11月1日，观音堂公司分别支付九五公司工程款200000元、200000元、600000元、100000元、467252元。
2016年5月23日，九五公司委托律师向观音堂公司发出律师催告函，要求观音堂公司在接函之日起二日内将适合九五公司展开收尾工程的场地交付九五公司施工，逾期本函件转为解除合同的通知，且观音堂公司应按照合同约定通知工程监理单位一起进行竣工验收并付款等；要求观音堂公司在接函后三日以内，与九五公司联系最终核定包干工程价外工程量项目及金额。2016年5月25日，观音堂公司委托重庆启林律师事务所向九五公司发出律师函，以九五公司存在施工人员组织及现场管理混乱，施工质量多次整改后仍不符合合同约定，九五公司存在逾期完工、九五公司施工人员开挖车堵塞项目现场等为由，提出自�五公司收到本函件之日起解除合同。2016年5月30日，九五公司再次委托律师回函，表示九五公司已收到观音堂公司2016年5月25日的律师函，并回复：九五公司在履行合同过程中不存在观音堂公司律师函中所称的违约行为；鉴于观音堂公司未能在前次函告的合理期限内提供场地供九五公司完成相关扫尾工程项目，故九五公司同意自即日起与观音堂公司解除合同；截止目前，九五公司已按合同和中标文件完成的工程价款为2944738.30元，由于观音堂公司未能及时提供场地导致九五公司尚未完成的约定工程价款为55261.70元；另九五公司已完成合同和中标文件外变更或新增工程量部分工程价款约600000元，并要求观音堂公司在合理期限内进行已完工程量及工程价款的结算。
2016年6月27日，九五公司向重庆市江北区人民法院申请诉前财产保全，申请保全观音堂公司2400000元的财产，并向法院缴纳了5000元的诉前财产保全费。
2016年7月11日，重庆市江北区市政园林管理局出具情况说明，载明观音堂公司建设的谦湖·两江国际项目（唐家沱组团Ⅰ分区Ⅰ23-1/02号地铁），分两期建设。验收的一期项目（实际为二期）已通过规划竣工验收；一期项目（实际为二期）仍有1321平方米配套绿化未实施。
2016年8月18日庭审中，九五公司未提供保全担保费用的票据，其自限于2016年8月25日前提交，逾期承担不利后果。截止2016年8月25日，九五公司并未提交该票据。
庭审中，九五公司申请对涉案合同约定范围以外的新增和变更工程量及工程价款进行鉴定。就该鉴定事项，双方合意选择了鉴定机构进行鉴定，并共同确定了送检材料报送给了鉴定机构。鉴定结果为：九五公司、观音堂公司就新增工程量双方均认可的部分合计鉴定金额为38331.90元；合同投标清单范围外的工作内容涉及105741.57元，该部分九五公司认为不在合同包含价内，观音堂公司认为是合同内的工作。九五公司质证对真实性、合法性认可，但不认可关联性，鉴定内容未对变更工程量和价款作出鉴定。观音堂公司质证1.对真实性、合法性认可，对鉴定内容双方确认的工程量无异议；对合同投标清单范围外的工作内容的鉴定意见不认可，鉴定系以合同清单为依据，因此，该部分施工内容属于合同内的施工内容。2.涉案工程存在增加和减少工程量，应当相互抵扣后计算。3、即便鉴定意见书客观真实，也由于九五公司施工质量不合格，不应支付工程款。
庭审中，九五公司还举示了：1.工作联系单（11份原件，其中2015年9月1的工作联系单附有图纸一张，其11份材料均或有帅红、观音堂公司、监理单位签字或盖章）、工作联系函（4份，其�编号20160331号为原件，其余为复印件。20160331号联系函载明，1、工程增加或减少部分的工程量按收方及参照施工图执行，取费执行合同相关条款；2、车库入口水篦子参照SS-03排水沟详图，沥青路面水篦子参照SS-03高分子符合材料/铸铁篦子；3、主入口增加沥青路面参照合同及九五公司报价执行。）、收方记录单、工程签证单（6份，其中2015年8月1日、2015年10月消防扑救面、2015年11月关于二号楼截水沟是原件，其余为复印件），拟证明观音堂公司及其委托的工程监理方确认增加和变更工程量的事实及内容。2.观音堂公司新增、变更工程量及价款统计、九五公司工人成本及设备租赁费用统计、工商银行交易回单，拟证明新增工程价款为338118.64元，变更工程量价款为108194.60元；九五公司未施工的合同包干价范围内的工程价款为55261.70元，因观音堂公司更改工程及迟延交付场地导致九五公司管理人员工资及设备租赁费用增加损失396000元。3.重庆市建设工程竣工验收备案登记证，载明2016年10月18日，谦湖两江国际一期工程竣工验收备案文件齐全、符合要求，予以备案；竣工验收时间为2016年9月29日，建设单位为观音堂公司，勘察单位为中冶建工集团有限公司，设计单位为重庆市设计院、施工单位为重庆中达正建筑工程有限公司，监理单位为重庆建永工程监理有限公司，拟证明涉案工程经过竣工验收。4.邮件（打印件），拟证明双方通过邮件方式对涉案施工图纸进行确认。5.监理工作联系函（九五公司要求观音堂公司根据施工合同约定的工作内容范围订购石材水箅子）、回复单、图纸会审和设计交底记录，拟证明监理单位对合同外工程内容的变更。5.公证书（12941），拟证明2015年4月29日，观音堂公司员工向九五公司发送涉案工程的图纸，应当作�认定新增变更工程的鉴定依据。6.城建档案，拟证明九五公司完成了双方签订合同附件中组价表的第一至六项约定内容，且经验收合格。
观音堂公司质证对证据1中的工作联系单的真实性认可，对工作联系函的原件真实性认可，不认可复印件。认可收方记录单的真实性。认可工程签证单中的原件，不认可复印件的真实性。对证据2的真实性不予认可，系九五公司单方制作。观音堂公司不存在违约，不应承担九五公司主张的损失396000元。同时，双方合同中约定付水平为九五公司的工作人员，但在九五公司的管理人员工资统计中并未包含付水平，同时也没有向税务机关缴费的依据，不认可九五公司证明目的。对证据3的真实性认可，但其上显示为谦湖国际酒店一期，实际是二期，该备案登记是施工单位重庆中达正建筑工程有限公司提交给建委的。2016年5月，九五公司、观音堂公司双方已经解除合同，之后观音堂公司对所涉园林景观工程进行了施工，无论备案登记证如何载明，均不能证明九五公司对本案所涉园林景观进行了全部施工。对证据4的质证意见为即使证据真实，其与九五公司诉请无关，系在合同签订时间之前形成，九五公司的工作内容和工作范围应当以双方签订的合同为准。对证据5真实性认可，但证据涉及的水箅子不是增量工程。对图纸会审和设计交底记录无异议。对证据5的真实性无异议，不具有关联性，应当以最终合同确定为准。对证据6的真实性认可，系从城建档案馆复印出来的，但不能反映九五公司的真实施工、验收情况，且与九五公司提交的证据存在矛盾（九五公司举示的2016年2、3月份的联系函的时间在竣工验收日期之前）。
庭审中，观音堂公司举示：1.图纸会审和设计交底记录、监理会纪要（2015年5月19日），拟证明观音堂公司将施工图交给九五公司，要求九五公司及时进场施工。2.监理会议纪要（复印件），拟证明九五公司实际入场时间，九五公司存在延误工期的情况。3.监理工作联系单（复印件），拟证明九五公司施工存在质量和延期问题。4.通知和联系函件，拟证明九五公司施工存在质量和延期问题。5.公证书（光盘），拟证明九五公司施工之后的工程不符合合同约定。6.光盘及照片，拟证明九五公司施工的道路硬化及文化墙存在质量问题。7.景观工程施工设计图，拟证明本案施工所用图纸。8.分部分项工程项目清单组价表，拟证明九五公司存在已施工不合格和未施工工程。
九五公司质证对证据1的真实性无异议；对证据2中2015年6月2日至2015年12月14日期间的会议纪要、2015年6月16日、7月7日、8月4日、9月22日、12月14日五次会议纪要的真实性无法确认，九五公司并未参加。对其余的会议纪要无异议。对证据3中除了2015年11月11日的联系函与九五公司举示的一致外，其余的材料九五公司并未收到，真实性无法确认。对证据4无异议。对证据5的真实性无异议。对证据6的真实性不认可，照片与本案无关。对证据7质证认为没有九五公司盖章确认，应当以承包合同附件为准。对证据8的真实性不认可，系观音堂公司单方制作，九五公司并未签章确认。
庭审中，双方均认可，1.双方举示的证据所有涉及工程的文件上面载明的重庆谦湖·两江国际酒店一期工程实际为谦湖·两江国际酒店二期工程，系笔误。2.2016年5月，九五公司撤场时，九五公司未完成的合同内的工程部分和价款为：绿化部分，投标文件第二大项第13项（价款47520元）、18小项（价款4781.70元）；投标文件第六大项室外环境第16小项（价款960元）、第17小项（价款245元）；投标文件第七大项户外设施部分，价款为2380元。
庭审中，九五公司陈述：1.双方建立的建设工程施工合同没有履行完毕，履行了大部分。2.认可重庆市江北区市政园林管理局出具的情况说明，九五公司确实存在合同内约定的绿化没有施工完成，但仅有338平方米。3.合同新增工程以九五公司举示的工作联系单、工作联系函、收方记录单、工程签证单、城建档案结合双方合同作为统计和鉴定依据。4.认可以观音堂公司举示的景观工程施工设计图作为鉴定依据。5.合同约定的包干价以投标文件作为区分合同范围内外的依据。6.观音堂公司主张合同存在减少工程项目，应当举证证明。7.九五公司不申请对合同内包干价部分已完工工程量及工程造价鉴定，因为城建档案已经证明九五公司的完工程量及工程价款。8.九五公司不申请对合同外新增变更工程量是否合格申请鉴定，因为建委档案的综合验收证明是合格工程。
观音堂公司陈述：1.除了九五公司认可的合同内未完成之外的部分，九五公司还有44项未施工部分，且合同内完工部分存在质量不合格的。2.合同约定的包干价以景观工程施工设计图纸和综合管网图为依据，景观设计图不包括综合管网图，两者之间的差异是给排水系统，景观设计图和园林施工图除了双方确认的图纸会审、交底记录外，其他一致。3.对投标文件真实性认可，但投标文件上的价款与合同最终确认的价款有出入。
一审法院认为，关于九五公司、观音堂公司之间签订的《谦湖·两江国际二期园林工程合同》的合同效力问题。因为九五公司具有城市园林绿化企业资质标准二级企业资质，具有承包本案涉案工程的资质，双方签订的合同合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务�
关于涉案工程的范围问题。双方均认可双方举示的证据所有涉及工程的文件上面载明的重庆谦湖·两江国际酒店一期工程实际为谦湖·两江国际酒店二期工程，以及竣工验收备案登记证上的重庆谦湖·两江国际酒店一期工程实际为谦湖·两江国际酒店二期工程，可以认定九五公司施工工程为谦湖·两江国际酒店二期工程。
关于双方的合同是否解除的问题。一方解除合同，应当向对方做出明确意思表示。2016年5月23日，九五公司要求观音堂公司提供施工场地，逾期转为解除通知。根据九五公司举示的2016年5月30日的律师函，九五公司虽然收到观音堂公司2016年5月25日的律师函，但九五公司依然主张观音堂公司并未提供场地施工，那么，九五公司以观音堂公司未提供施工场地为由并提出解除合同的意思表示已经到达观音堂公司，双方的合同解除。
关于观音堂公司是否应当支付九五公司工程款的问题。一审法院分述如下：一、观音堂公司是否应当支付九五公司诉请的合同约定包干价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照下列情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。观音堂公司辩称合同内九五公司施工工程质量不合格，不应支付工程价款。九五公司应当举证证明其完成了合同内的所有工程且完成的工程质量合格。庭审中，九五公司自认其并未完成合同内的全部工程，一审法院认定其并未完成合同内约定的全部工程量。经一审法院释明，九五公司仅要求对工程的增量和工程变更部分进行鉴定，并未对合同内工程量及价款进行鉴定，九五公司要求观音堂公司支付合同内的工程价款缺乏事实和法律依据。二、对于工程的新增和变更部分的问题。九五公司申请对涉案合同约定范围以外的新增和变更部分进行了鉴定，鉴定结论载明：双方均认可的新增工程量的部分合计鉴定金额为38331.90元，一审法院予以确认。对于鉴定结论载明的合同投标清单范围外工作内容涉及105741.57元的部分。九五公司、观音堂公司对该部分是否属于合同包含价内存在争议。本案中，双方在�同中约定构成施工合同的文件包括投标文件，观音堂公司认可投标文件真实性，但认为投标文件的价款与合同约定不一致。现鉴定机构依据双方合同构成的文件即投标清单对九五公司施工的新增和变更部分进行了鉴定，可以确定该部分属于新增或变更工程。观音堂公司辩称即便鉴定意见书客观真实，也由于九五公司施工质量不合格，不应支付工程款。一审法院认为，工程已经竣工验收，观音堂公司辩称工程质量问题，并未能举示充分证据证明，对其辩称，一审法院不予采信。因此，观音堂公司应当支付九五公司工程新增和变更工程价款共计144073.47元。
根据前述认定，观音堂公司已经支付了九五公司涉案工程款共计1567252元，已经远远超出九五公司诉请的工程款，对九五公司要求观音堂公司支付工程款的主张，一审法院不予支持。
关于观音堂公司赔偿九五公司因观音堂公司迟延交付施工场地、不断新增及变更施工内容等给九五公司造成的人工成本和设备租赁费用增加的损失的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。就增加损失的问题，九五公司并未举证证明其产生的人工成本和设备租赁费用增加损失系观音堂公司原因导致，因此，其该项诉讼请求，一审法院不予支持。
对九五公司主张的诉前担保费用的问题。九五公司并未提交诉前担保费用的证据，对该主张，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回重庆九五园林工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费12968元、诉前保全费5000元，由重庆九五园林工程有限公司负担。
本院二审期间，九五公司提出，一审认定的事实中，双方庭审中认可的绿化部分已经通过签证变更了施工内容，对其余事实无异议；观音堂公司对一审认定的事实无异议。虽然九五公司提出已经进行了变更，但并未举示充分的证据证明，观音堂公司对此不予认可，且九五公司在一审中对该事实予以了确认，本院对其异议不予采纳，并对一审认定的事实予以确认。
二审中，九五公司、观音堂公司均认可，涉案合同于2016年5月30日解�。
对于涉案工程交付使用及九五公司退场时间问题。九五公司陈述，于2016年6月12日左右退场，后一直由观音堂公司占有使用。观音堂公司陈述，退场时间需要庭后核实（但一直未提交核实情况）；九五公司未施工完毕部分之后一直未进行施工，为了交付房屋，在部分工程没有完成的情况下于2016年9月29日竣工验收合格。
对于九五公司施工部分是否存在质量瑕疵的问题。观音堂公司陈述，双方的往来函件及律师函能够证明存在质量问题，且申请了鉴定，退场后有律师函证明通知过九五公司整改；九五公司陈述，施工过程中通知过九五公司整改并已经整改完毕，退场后没有通知过整改。
对于未施工部分涉及的款项问题。九五公司、观音堂公司均陈述，对未施工部分涉及的金额均是估算的。
本院另查明，一、双方合同第十七条第4�约定，如工程施工过程中发现九五公司无故停工超过3天，或经观音堂公司、监理确认在总工期内九五公司已无法按期完工验收，观音堂公司有权单方面解除合同；九五公司承诺合同解除后无条件撤场且已施工的部分按合同单价的70%进行结算。二、观音堂公司向九五公司作出了时间为2016年3月24日的《工作联系函》，载明的主要内容为，1、关于3#、4#楼中间花池部位贴面，参照X-2.02大样图根据现场实际调整。费用按照合同相关条款要求进行结算。……。3、3#、4#号楼之间消防扑救面及消防相关工作内容，在监理例会上多次要求，建设单位工作联系单也曾回复，待消防验收合格后再行施工，不作为考核依据，其余施工内容按照合同及专题会议要求按期完成。三、观音堂公司在一审书面答辩状及庭审中，对合同内施工情况意见为：合同内的施工内容，九五公司无权要求工程款，经观音堂公司统计，九五公司未施工部分涉及金额为456856元等。四、2016年10月18日，重庆市江北区城乡建设委员会颁发了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》载明了，包括涉案工程在内的工程项目于2016年9月29日竣工验收合格。
二审中，九五公司向本院提交了《情况说明》，载明的主要内容为：观音堂公司认为九五公司未施工部分涉及的金额为456856元，按照其说法，不包含合同增加变更部分的工程款金额为2543144元，加上一审鉴定合同外的工程价款144073.47元，观音堂公司应当支付九五公司的工程款本金为2687217.47元，扣除观音堂公司已经支付的1567252元，尚欠工程款金额为1119965.47元；因观音堂公司迟延支付工程款，致使九五公司无法支付相应的材料、人工等款项，为了本案顺利及时解决，九五公司同意按观音堂公司未支付九五公司工程款本金余款1119965.47元的金额对本案进行处理。
二审中，九五公司向本院提交了《工程造价鉴定申请书》，请求对九五公司完成的涉案工程的工程量及造价进行鉴定。观音堂公司向本院提交了《鉴定申请书》，请求对九五公司完成的工程的工程质量进行鉴定以及质量不合格部分修复费用进行鉴定。
本院认为，对于涉案工程款金额如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，因包含涉案工程在内的工程项目已经竣工验收合格，应当认定九五公司施工部分工程质量合格，观音堂公司应当支付相应的工程款项。根据双方合同中对固定包干总价的约定、一审中鉴定意见及当事人诉称的理由和答辩意见，涉案工程价包含了两部分，即合同内部分和合同外部分，合同外部分已经通过鉴定意见进行了确定，在此不再累述；对于合同内部分应当如何确定工程价款的问题，双方持有不同的意见，虽然双方对合同内未施工部分存在差异，但九五公司在二审中向本院提交情况说明明确表示同意按照观音堂公司提出的未施工部分金额及合同外部分的工程款来确定本案总工程款项，扣除已经支付1567252元作为本案欠付工程款金额，应当认定双方对未施工部分的金额已经形成一致意见，且因涉案工程已经于2016年9月29日竣工验收合格，根据双方合同约定，涉案工程质保期已经于2017年9月29日届满，故观音堂公司欠付工程款金额为3000000元-456856元+144073.47元-1567252元=1119965.47元，本院对九五公司超出部分请求不予支持。
虽然观音堂公司提出工程质量不合格，与本案�明的事实不符，即使竣工验收合格后存在质量瑕疵，也属于质量保修的问题，且其也没有举示相应证据证明通知九五公司进行整改或举示证据证明质量存在瑕疵，故本院对其理由不予采纳。观音堂公司提出涉案工程造价应按合同第十七条第4款约定进行结算，但从约定的内容看，其并未举示证据证明九五公司存在无故停工以及经其与监理确认九五公司不能在总工期内完工，应当由其承担举证不能的法律后果。
其他认定同一审。
泽鹏公司由项目团重庆分公司但渡桐木煤矿义务，XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX综上所述，因二审中出现了新的事实，导致九五公司的部分上诉理由成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初12208号民事判决；
二、由被上诉人重庆市观音堂置业有限公司于本判决生效后三日内支付上诉人重庆九五园林工程有限公司工程款1119965.47元；
三、驳回上诉人重庆九五园林工程有限公司的其他诉讼请求。
未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12968元，保全费5000元，共计17968元，由上诉人重庆九五园林工程有限公司负担9538元，由被上诉人重庆市观音堂置业有限公司负担8430元；二审案件受理费25936元，由上诉人重庆九五园林�程有限公司负担12168元，由被上诉人重庆市观音堂置业有限公司负担13768元。
本判决为终审判决。
审判长 赵文建
审判员 陈娅梅
审判员 李 颖
二〇一八年二月十一日
书记员 廖婧伊