山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋03刑终199号
原公诉机关盂县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘水清，男，汉族，初中文化,户籍所在地山西省长治市武乡县，住武乡县；因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪、盗窃罪，于2016年10月30日被广东省湛江市廉江市公安局高桥派出所临时羁押于廉江市看守所，2016年11月4日被阳泉市公安局森林公安分局刑事拘留，2016年12月7日被逮捕，现羁押于阳泉市看守所。
盂县人民法院审理盂县人民检察院指控被告人刘水清犯非法采伐国家重点保护植物罪、盗窃罪一案，于二〇一七年八月二十二日作出（2017）晋0322刑初36号刑事判决，判后，被告人刘水清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，核实证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
（一）、非法采伐国家重点保护植物罪
2016年2月，被告人李某某与刘水清共谋来盂县偷挖树木，由李某某联系树址、品种、雇佣挖树工人及运树车辆，刘水清联系资金、销赃。于2月26日，租用被告人李某1的汽车，并由其驾驶，从长治市武乡县来到盂县，李某某电话联系李某2雇佣到挖树人朱某某、赵某某、郑某某，在当日下午至深夜，将盂县路家村镇红涧沟村一株油松（木龄为148±5年）挖出，又雇佣杨某某的铲车将古树装上贾某某的欧曼高栏货车上，运往山东省泰安市泰山区，以33000元价格销售给泰安市宁阳县人吴某某，吴某某又将该古树以48000元价格卖给泰安市泰山区人纪某某。案发后，该树已被查封。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，该古油松树树龄148±5年；经山西省绿化委员会办公室认定，该树的保护级别为国家三级古树；经阳泉市价格认证中心鉴定，该树价值为41600元。被告人刘水清获利3200元。
证明上述事实的证据有：
1、盂县林业局案件移送书证实，案件的来源。
2、证人高某的证言证实，2016年2月红涧沟村丢失一棵大油松树。
3、证人刘某某的证言证实，村里的风水树于2016年2月26日晚被人挖走了，村里没人卖过这树。
4、证人贾某某的证言证实，李某某雇其去阳泉拉树到山东泰安，其中有一个160cm高的人参与，卖树时山东人给了33000元，我挣了5000元。
5、证人杨某某的证言证实，李某某雇其铲车的事实。证人杜某某的证言证实，将杨某某的电话给了李某某让其联系吊树。
6、证人郑某1、朱某某、赵某某、郑某某的证言证实，后三人经郑某1介绍，受李某某等人的雇佣参与伐树的事实。证人赵某1的证言证实，2016年2月底在一天，李某某曾和三个男的来过，说是来阳泉弄树。
7、证人吴某某、纪某某的证言证实，被告人刘水清与李某某卖树的过程，证实吴某某以33000元收购，后以48000元卖给纪某某。李某某让吴某某对刘水清说只能卖28000元。
8、同案李某某、李某1、杨某1的供述证实，其同被告人刘水清共同参与伐树、卖树的过程。
9、被告人刘水清的供述证实，其非法采伐古树的事实。
10、国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的物证鉴定书证实，涉案树木的树龄为148±5年，立木材积为1.9517立方米,树种为松科。
11、阳泉市价格认证中心出具的价格鉴定结论书证实，涉案古树的价格为41600元。
12、全国绿化委员会关于开展古树名木普查建档工作的通知、全国古树名木普查建档技术规定、山西省绿化委员会办公室关于盂县路家村镇红涧沟村古油松树等级的认定证实，该古代油松树的保护级别为国家三级古树。
13、盂县公安局勘验检查笔录证实，古树被伐后现场遗留的土坑、树枝、车辆印迹。
14、现场指认笔录证实，2016年3月5日大车司机贾某某、铲车司机杨某某对现场进行了指认。
15、证人杨某某、赵某某、朱某某、郑某某、吴某某的辨认笔录证实，被告人刘水清参与伐树、卖树的事实。
16、盂县公安局提取笔录、检查笔录、指认笔录证实，纪某某苗圃里的大油松为盂县路家村镇红涧沟村所丢失的古松树，并对此树进行了查封。
以上证据经法庭质证，证据属实且能相互印证，可以作为定案的依据。
（二）盗窃罪：
2016年1月间，被告人刘水清同李某1、李某某，在长治市武乡县，雇佣工人李某3、李某4、李某5，私自将武某某家坟地的一株大油松树盗挖，由刘水清雇用铲车将采挖好的油松树装到张某某的车（蓝色江淮）上，由刘水清负责押运至山东泰安市，以25000元价格销售给纪某某，刘水清非法获利1400元。经武乡县价格认证中心认定，被盗油松树价格为28000元。该树现已被查封。
2016年10月30日，广东省湛江市廉江市公安局高桥派出所在巡逻设卡时抓获被告人刘水清，并于当日临时羁押于廉江市看守所；2016年11月3日移交于阳泉市公安局森林公安分局。
证明上述事实的证据有：
1、武乡县上司乡铺上村村委会的证明材料证实，2016年1月17日村民武某某家坟地里的一棵松树丢失。失主武某某的陈述亦证明其坟地里的一棵松树被盗的事实。
2、证人张某某的证言证实，2015年冬天的一天，李某某让其拉上三个工人去武乡一个坟地里买树，其看不上那棵树，后来又和武乡一个40多岁的男人去山东把树卖了。
3、证人纪某某的证言证实，2015年腊月的一天，两个人拉的一棵树到我家，我和那个矮个子的男子谈的价格，最后以25000元买下那棵树。
4、证人魏某某的证言证实，2014年春，曾见村民李某1带人看武某某坟里的树。
5、证人李某3、李某4、李某5的证言证实，2015年冬天的一天，寿阳人李某某雇佣其三人到武乡一坟地里挖了一棵树。
6、被告人刘水清的供述、同案犯李某某、李某1的供述均称，其参与盗伐武某某家坟地里松树的事实。
7、武乡县价格认证中心出具的价格认定结论书证实，涉案的被盗油松树价格为28000元。
8、武乡县林业局的鉴定说明证实，被盗的油松树为普通树种。
9、武乡县公安局勘验检查笔录证实，被盗现场的情况。
10、证人张某某、纪某某、李某某的辨认笔录证实，被告人刘水清参与盗伐涉案松树的事实。
11、同案犯李某某的现场指认笔录证实，盗伐武某某坟地树木的事实。
12、武乡县公安局查封决定、查封笔录、查封清单、纪某某指认图片复印件、武某某指认图片复印件、测量图片复印件证实，被盗的武某某家的松树已被查封于纪某某家。
13、阳泉市公安局森林公安分局出具的刘水清归案情况说明、廉江市公安局高桥派出所出具的抓获经过材料证实，被告人刘水清归案的经过。
以上证据经法庭质证，证据属实且能相互印证，可以作为定案的依据。
原审法院认为，被告人刘水清违反国家规定，伙同他人无证盗采国家三级古树，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪；其以非法占有为目的，采用秘密窃取手段，盗采他人一株松树，数额较大，其行为已构成盗窃罪，两次均属共同犯罪，依法应予处罚。盂县人民检察院指控其犯罪成立。被告人辩称其所伐树木均是买来的，与查明的事实不符，不予采纳；其辩护人关于被告人刘水清系为李某某打工的，对树的来源不明，且有自首情节的意见与查明的事实不符，也无相关证据佐证，不予采纳。被告人刘水清一人犯数罪，应当实行数罪并罚。根据本案的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二百六十四条、第六十二条、第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘水清犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。二、被告人刘水清非法所得4600元，予以没收。
上诉人刘水清的上诉理由为：1、一审认定事实不清、证据不足，理由如下：第一起犯罪事实中其不具有主导、支配作用和地位，也不知道涉案树木为国家重点保护植物；第二起的盗窃，其对整个过程是不知情的情况下参与，不构成盗窃罪；2、上诉人系初犯、偶犯具有自首、坦白情节，依法可从轻处罚。综上，请求二审法院依法公正处理。
经二审审理查明，上诉人刘水清实施的非法采伐国家重点保护植物罪、盗窃罪的行为与一审认定的犯罪事实一致。认定上述事实，有被告人供述、现场勘验笔录、指认笔录、鉴定结论、证人证言、书证等证据证实，且经原审当庭举证、质证，客观真实，足以认定，本院予以确认。
对于上诉人刘水清所提其在第一起犯罪事实中不具有主导、支配作用和地位，也不知道涉案树木为国家重点保护植物的上诉理由，经查，2016年春节前，李某某和上诉人刘水清说阳泉有棵大松树（风景树），让其合伙做这生意，于是，上诉人负责前期的投资，李某某负责挖树、卖树。在这起共同犯罪中，上诉人与李某某仅仅是分工不同，所起的作用相当，不宜区分主从犯。同时，从被盗松树出售的价格，以及同案犯李某某多年从事风景树木生意，前期对涉案树木也有过踩点，对所盗松树系国家重点保护植物二人均应当是明知的。故该上诉理由不能成立。
对于上诉人刘水清所提的第二起盗窃，其对整个过程是不知情的情况下参与，不构成盗窃罪的上诉理由。经查，刘水清辩解该起盗窃过程是在不知情的情况下参与的，与其在侦查阶段的供述以及其他同案犯的供述相矛盾，同时也无其他证据印证。刘水清在不知道同案犯是否与树木所有人沟通好的情况下，仍伙同他人盗挖松树，主观上非法占有故意明显，客观上也采取了秘密手段，事后分得赃款，符合盗窃罪的构成要件。故上诉理由不成立。
对于上诉人刘水清所提其系初犯、偶犯、有自首、坦白情节，应从轻处罚的上诉理由。经查，案发后，上诉人没有归案，侦查机关将其列为网上追逃人员，广东省廉江市高桥派出所在高速路口巡逻设卡时将其抓获。上诉人到案后，也没有如实的供述其犯罪事实，其行为不符合自首、坦白的要求，故上诉理由与客观事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘水清未经林业主管部门批准，擅自采伐国家三级古树一棵，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪；采用秘密窃取手段，盗采他人松树一棵，数额较大，其行为已构成盗窃罪。刘水清一人犯数罪，应实行数罪并罚。上诉人刘水清所提上诉理由均不具有事实和法律依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 裴元钊
审判员 付建红
审判员 郭素刚
二〇一七年十一月九日
书记员 王惠敏