黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑06民终820号
上诉人（原审原告）：倪君，1973年4月18日出生，住黑龙江省肇州县。
委托诉讼代理人：于洋，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。
委托诉讼代理人：王巍，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。
被上诉人（原审被告）：中国华油集团公司大庆分公司，住所地黑龙江省肇州县双发乡双发村。
法定代表人：郭炜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋保国，肇州镇法律服务所法律服务工作者。
上诉人倪君因与被上诉人中国华油集团公司大庆分公司劳动争议一案，不服黑龙江省肇州县人民法院（2016）黑0621民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人倪君的委托诉讼代理人于洋、王巍，被上诉人中国华油集团公司大庆分公司的委托诉讼代理人宋保国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人倪君上诉请求：一、撤销黑龙江省肇州县人民法院（2016）黑0621民初1211号民事判决第一项、第二项，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用、证人出庭费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决第一项判决被上诉人中国华油集团公司大庆分公司（以下简称华油公司）一次性给付解除劳动合同经济赔偿金43283.52元，事实认定清楚，但适用法律错误，应当改判。（一）一审认定，双方于2006年10月建立劳动关系，2016年2月26日被上诉人解除与上诉人在劳动合同期限内的合同属于违法解除劳动合同，事实认定清楚。（二）一审以实际工资收入的平均工资2278.08元为基数判决被上诉人向上诉人支付经济赔偿金43283.52元，适用法律错误。本案应按合同解除前上诉人12个月应得工资的平均工资计算。而一审法院仅以实际支付的工资为基数计算，损害了上诉人的利益，属于适用法律错误。二、一审判决第二项对本案中上诉人存在延时加班、被上诉人是否支付加班费的事实认定不清，前后矛盾。（一）一审中上诉人提交了大量证据，包括多年来不同年份的车辆调派记录表、运转任务记录表、小班“三交一封”统计表等证据，这些证据能够证明上诉人自2006年10月至2015年12月期间的作息制度和时间，并且上诉人也申请当事人和自己一起工作的同事出庭作证，均能证实上诉人在工作中存在加班及被上诉人未支付加班工资的事实。（二）上诉人在一审申请向被上诉人调取车辆调派记录表等能够证明劳动者工作时间的书面证据，但被上诉人均以没有义务保管为由拒绝提供。根据法律规定，劳动纠纷中，工作考勤表等能够证明劳动者工作模式、工作时间的证据应当由用人单位举证，用人单位拒绝出具的，将承担对其不利的后果，故本案中应当按照上诉人所举的证据和证明的事实来认定上诉人加班的事实。一审中上诉人多次申请法院实地考查被上诉人单位的的工作模式但均未得到结果，最终导致事实认定错误。（三）被上诉人出示的劳动合同及工资表，均已证明上诉人在被上诉人处工作期间存在加班且未支付加班费的事实，且被上诉人所举证与其答辩相互矛盾。其答辩称，上诉人每天的工作时间是8小时，有双休日，且已支付了加班工资，而其所出示的劳动合同中显示的工作方式是综合计时。工资表中2006年至2014年期间加班费一栏是空格，2014年至2015年12月期间的工资表中，虽然加班栏有部分数据，但与2014年之前的工资表整体所有数据相比很明显地证明只是将夜班津贴转到部分加班中，而实际工资总数不变。被上诉人又主张，该组证据证明2014年之后其向上诉人支付了加班费，也证明了其认可2007年至2014年期间其未向上诉人支付加班费的事实。一审法院不顾上诉人的质疑，认定被上诉人已经为上诉人支付了2014年2月至2016年的加班工资，且不说被上诉人是否真正支付了2014年2月至2016年的加班工资，只是将夜班津贴数据简单挪移的问题，上诉人所请求的2006年10月至2014年2月期间的加班工资被上诉人也没有支付。一审法院认可该事实却没有作出判决，而是将所有加班费的主张全部驳回，属事实认定不清，前后矛盾，存在漏判。三、一审驳回上诉人关于要求被上诉人承担其过错造成上诉人享受失业险的损失以及配合办理失业保险的诉求，不合理，也不合法。被上诉人违法解除劳动合同，又无理拖延配合上诉人办理失业保险，导致上诉人既无法去其他企业建立新的劳动关系，又无法办理失业保险，享受失业补助，给生活带来严重困难和损失。根据相关规定，被上诉人应当对其过错造成上诉人未及时享受失业保险的损失予以赔偿，而一审法院却一概驳回判决，不合情，不合理，更不符合法律规定。综上，一审判决部分事实认定不清，适用法律不准确，应当撤销后依法改判。
被上诉人华油公司辩称：一审法院认定违法解除劳动合同是错误的，双方的劳动合同是在合同约定的条件成就时解除的，属于协议解除劳动合同，一审法院判决的经济补偿金按照二倍的标准是错误的，应当支持单倍补偿金。关于上诉人工资的平均数认定是准确的，即在劳动仲裁和一审法院的审理过程中均依据被上诉人提供的两年工资表确认，工资的平均数就是应发工资，而上诉人称以每月工资3000元为基数没有任何事实依据，因为上诉人在被上诉人单位工作的时间，在一审答辩时已经明确说明，对于有过加班事实的均在工资表中为其支付工资，故一审法院认定上诉人存在加班的事实被上诉人均为上诉人支付了加班费，一审的认定事实清楚，证据确实充分，而上诉人在一审中向法院申请调取相关的考勤表及记录表，在一审时被上诉人已明确答复相关内容，只对上诉人当月的工资、奖金及是否扣除工资有约束力，没有保存的必要，且上诉人在一审开庭时也出示了一些零星的相关记录，也进一步证实了被上诉人确实对以上资料没有存档，至于被上诉人工资表各项的分类及其解释用人单位有权威的解释权，在一审中上诉人请求的第六项，由于在劳动仲裁时未提出申请，而在起诉时增加的，不属于人民法院受理的范围。另外，上诉人在一审中也未提交任何证据，故一审法院予以驳回是正确的。之所以上诉人在劳动关系存续期间未向我方主张过延时工资、双休日工资及法定假日工资，理由是我方根本不欠他们的，故上诉人在劳动关系存续期间没有主张以上权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人倪君向一审法院起诉请求：一、判决被告向原告支付2006年10月15日至2015年12月31日的延时工资225349.79元；二、支付2006年10月15日至2015年12月31日双休日延时工资123463.57元；三、支付2006年12月10日至2015年12月31日节假日延时工资18920.02元；四、原、被告终止劳动关系，被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金5.7万元（3000元应得工资×2倍×9.5年）；五、支付原告仲裁期间的工资9000元（暂从2016年2月26日至2016年5月26日）；六、立即为原告办理失业保险登记事项，如被告不能及时办理导致原告失业损失后果由被告承担；七、本案诉讼费、证人出庭作证费用由被告承担。
被上诉人华油公司向一审法院起诉请求：一、判决华油公司给付倪君解除劳动合同经济补偿金8100元；二、诉讼费用由倪君承担。
一审法院认定事实：原告倪君自2006年10月15日在被告单位从事司机工作，后双方签订了书面劳动合同，至2013年1月1日双方再次签订书面劳动合同，合同约定劳动期限为2013年1月1日至2017年12月31日，实行综合计算工时工作制等条款。2016年2月26日，被告以经济性裁员为由与原告解除了劳动合同。2016年2月16日，原告向劳动仲裁委员会提出仲裁申请。肇州县劳动人事仲裁委员会作出州劳人仲字（2016）第12号仲裁裁决书，裁决：一、被告一次性给付原告解除劳动合同经济赔偿金43283.52元（2278.08元×2倍×9.5年）；二、驳回原告的其他仲裁申请。原、被告均不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。
另查明，原告解除劳动合同前12个月平均工资为2278.08元，被告已为原告支付了2014年2月至2016年2月的加班工资。
一审法院认为，根据原、被告签订的劳动合同约定工作时间与休假实行的是综合计算工时，对于原告超时工资及法定节假日加班工资，根据被告提供的工资表，可以证实被告已经支付给原告。被告裁减原告，在程序上和适用法律上违反法律规定，属于违法解除劳动合同，因此，被告应当向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金，劳动仲裁裁决被告一次性给付原告解除劳动合同经济赔偿金43283.52元（2278.08元×2倍×9.5年），符合法律规定，予以采信。对于原、被告其他诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、被告华油公司一次性给付原告倪君解除劳动合同经济赔偿金43283.52元，此款于判决生效后十日内给付；二、驳回原告倪君的其他诉讼请求；三、驳回被告华油公司的诉讼请求。案件受理费10元，由被告华油公司负担。
二审中，上诉人倪君向本院提交如下证据：一、活动设备运转记录。欲证明：上诉人工作为上24小时休24小时的模式，证据是上诉人从单位拿回来的，因为一审时被上诉人也说对这些东西没有保管义务，后来扔了。二、大庆市中级人民法院（2015）庆民二民终字第318号民事判决书。欲证明：该案件中的常凯军与上诉人是工友，在同一公司工作多年，工作模式相同，在该判决中已经支持了常凯军的部分诉请，且常凯军在本系列案件中为部分劳动者出庭作证，应作为参考，保证判决的一致性。
被上诉人华油公司质证称：一、活动设备运转记录不属于新的证据，对其真实性、合法性、关联性均有异议。用人单位的相关档案资料，如不需要保管应予以销毁，并不存在用人单位扔之后让上诉人捡到的可能。且车辆行车动态中所有的记载均是上诉人自己填写的，没有公司盖章及法人或负责人签字确认，无法认定其真实性，无法证实上诉人的主张。二、该判决在2015年7月15日就已经生效，不是新的证据。且该判决书审理认定的相关内容与本系列案件并不相同，不具有关联性。
本院认为：一、上诉人未能合理说明证据来源，且证据中并无被上诉人单位加盖公章或负责人签字，不能证明该组证据由被上诉人单位出具，且被上诉人对该证据的真实性不予认可，故对该证据不予采信。二、在本院审理的（2015）庆民二民终字第318号案件中的劳动者常凯军，与本案上诉人倪君虽都曾在华油公司工作，但二人工作岗位和劳动内容、工资报酬、职级待遇等均不相同，该案件与本案无实质上的关联性，不能以该案件的判决结果作为本案裁判依据，故仅对证据的真实性予以采信，对证明内容不予采信。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为：本案系劳动争议案件。双方当事人对于双方自2006年10月起建立劳动关系至2016年2月争议发生时一事均无异议，结合起薪时间、劳动任务的完成、上诉人仲裁请求等其他客观因素，本院亦认定双方之间自2006月10月至2016年2月期间存在合法的劳动关系。对于华油公司主张其于2016年2月解除与倪君的劳动关系的原因是由于企业经济效益不好，经济性裁员所导致，本院认为，通过双方陈述可知，华油公司在包括上诉人倪君在内的八位劳动者向仲裁机构申请裁决给付加班费等请求后，单方以经济性裁员为由解除了上诉人的劳动关系，虽表面形式及理由合法，但该解除行为不符合劳动合同法第四十一条所规定的情形，故一审法院认定华油公司违法解除劳动合同并判令其向劳动者支付赔偿金的判项正确，本院予以支持。关于上诉人主张一审对于华油公司应支付的赔偿金的月工资基数计算错误的请求，本院认为，我国劳动合同法实施条例第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算…”，故双方在解除劳动关系时，用人单位应按照劳动者离职前十二月的平均应得工资为基数计算赔偿金标准。本案中，一审法院已按照倪君工资单中记载的月应得工资为标准计算，得出倪君应得解除劳动合同赔偿金的数额并无不当，倪君仅只陈述其月应得工资为3000元，这与其本人签字确认的月工资数额不符，且上诉人未提交充分证据证实其主张，本院对其该项上诉请求不予支持。对于上诉人主张其延时加班、用人单位应给付加班工资的请求，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。故在劳动争议案件中，劳动者应当对存在加班事实、加班时长等情况负举证责任。本案中，倪君并未提交充分证据证明其存在加班事实及其有证据证明加班证据掌握在华油公司处，结合华油公司出示的双方解除劳动合同前两年的劳动者工资表，华油公司作为用人单位，已向劳动者发放了加班工资，此时，倪君应当举证证明华油公司向其发放的加班工资不足支付其实际加班时长所对应的加班工资，故本院对倪君的该项请求不予支持。关于倪君主张华油公司承担其失业险损失及配合办理失业保险的请求，因其该项诉讼请求未经过劳动争议仲裁部门仲裁，且该诉求能够独立于双方本案的争议事实，故本院二审对倪君的该项请求不予审理。
综上所述，倪君的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人倪君负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙文斌
审判员 刘振影
审判员 齐少游
二〇一七年六月三十日
书记员 邢智超
附法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。