湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘31民终881号
上诉人（原审原告）：凤凰县锦锈凤凰国际大酒店有限责任公司。
法定代表人陆镜安。
委托诉讼代理人彭祥文，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张官升，男，1993年12月3日出生，苗族。
委托诉讼代理人：滕国平，凤凰县明辨法律服务所法律工作者。
上诉人凤凰县锦锈凤凰国际大酒店有限责任公司（以下简称锦绣凤凰大酒店）与被上诉人张官升劳动争议纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2015）凤民初字第641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。由于本案需以另案判决为参考，本院于2016年12月15日中止本案审理。现因中止情形消失，本案现已审理终结。
上诉人锦绣凤凰大酒店上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法判决上诉人不需支付被上诉人未签订劳动合同的双倍工资；3.依法判决被上诉人承担一审和二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）证据认定错误。一审认定“原告自2013年1月4日起经营餐饮及被告在原告餐饮部工作的事实”错误。被上诉人共提交了三份证据：一是上诉人的工商注册登记资料，此份证据只能证明2013年1月4日上诉人经营酒店业务，不能证明上诉人经营餐饮业务；二是张林的证言，此份证据不能作为认定案件事实的依据，张林是系列劳动争议案的一方当事人，与本案有利害关系，另外张林租凭了上诉人的房屋经营餐饮业务，其才是被上诉人的用工主体，其与本案具有利害关系，因此张林的证言不能作为认定案件事实的依据；三是在餐厅的照片，此份证据只能证明被上诉人曾经在餐厅内照过相，无法证明用工主体是谁，也无法证明被上诉人就在餐厅上班，更无法证明被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。（二）认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系错误。一审认定：“2014年10月23日，被告进入原告餐厅从事厨师工作”错误。根据最高人民法院的司法解释应由劳动者对其用人单位之间存在劳动关系进行举证。在本案中，被上诉人未提交任何有效的证据来证明其与上诉人之间存在劳动关系，不知一审法院认定被上诉人自2014年10月23日进入上诉人处工作从何而来？（三）认定被上诉人月工资为4000元，没有证据支持。被上诉人没有任何证据来证明其月工资为4000元，只是在开庭时陈述其工资为1550元。二、一审法院适用法律不当。（一）一审法院适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，属于适用法律不当。其适用该条规定的理由是：“被告张官升在原告锦绣凤凰大酒店餐饮部从事厨房杂工工作，从事的工作系原告酒店的业务组成部分，受原告的管理约束，原告锦绣大酒店为被告张官升发放工资。”一审法院的此种论述完全不具有事实依据。首先，被上诉人在餐厅工作时存在锦绣食府和锦绣大酒店两个相互独立的法人主体，被上诉人所从事的工作是锦绣食府的业务组成部分，而不是锦绣大酒店的组成部分；其次，一审法院认定被上诉人受上诉人的管理约束，没有任何证据的支持；再次，一审法院认定被上诉人的工资由上诉人发放，更是无中生有，被上诉人在庭审中说每次领取工资是从张林手中领取的，而不是从上诉人的财务室手中领取，张林是房屋的承租者和餐厅的经营者，由此可见，发放工资的是张林，而不是上诉人。上诉人给其他员工发放工资都是通过银行卡发放，从来没有发放过现金。（二）本案应适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，即：“用人单位与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）支付凭证或记录（职工工资发放花名册、缴纳各项费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表等。”由此法律规定可以看出，一般是通过以上五种形式来认定用人单位和劳动者之间存在劳动关系，但在本案中，不存在任何一种形式的证据来证明双方之间存在劳动关系。由此可见，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。
被上诉人张官升答辩称：被上诉人在一审是提交的证据真实有效，所以一审判决认定双方存在劳动关系的事实清楚，适用法律条款准确，赔偿符合劳动法的相关规定，请依法维持一审判决。
上诉人锦绣凤凰大酒店向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原、被告双方不存在劳动关系；2.原告不需支付被告未签劳动合同的双倍工资32000元3.由被告承担本案受理费。
一审法院认定事实：2014年10月22日，被告进入原告餐厅从事厨师工作，月工资4000元，双方未签有书面劳动合同，2015年7月1日，被告张官升离开了原告公司。2015年7月31日，被告以确认劳动关系，要求原告支付未订立书面劳动合同的双倍工资为由向凤凰县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，凤凰县劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月6日作出凤劳人仲案字（2015）第24号裁决书，裁决原、被告双方形成劳动关系，由原告支付被告双倍工资32000元。原告不服该裁决，遂诉至该院。
一审法院认为，被告张官升在原告锦绣凤凰大酒店餐饮部从事厨师工作，从事的工作系原告酒店的业务组成部分，受原告的管理约束，原告锦绣凤凰大酒店为被告张官升发放工资。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，应认定原、被告存在劳动关系。原告辩解是张林聘请被告在餐厅工作，由张林管理，工资由张林发放，原、被告双方不存在劳动关系，原告未提供充分证据予以证明，对这一辩解意见，该院不予采信。原告自用工之日起超过一个月不满一年未与被告订立书面劳动合同，应当向被告每月支付二倍的工资，原告应支付未与被告签订劳动合同二倍工资8个月，故原告应支付未签订劳动合同二倍工资的另一半为：32000元（4000元/月×8个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条之规定，判决如下：一、解除原告锦绣凤凰大酒店与被告张官升之间劳动关系；二、原告锦绣凤凰大酒店于本判决生效之日起五日内支付被告张官升工作期间的8个月双倍工资32000元。案件受理费10元，由原告锦绣凤凰大酒店负担。
二审过程中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，锦绣凤凰大酒店的餐厅主管张林与锦绣凤凰大酒店确认劳动关系纠纷一案，本院于2017年11月22作出（2017）湘31民终766号民事判决，在该判决中查明：2015年6月26日，锦绣凤凰大酒店向张林发出一份通知，表示锦绣凤凰大酒店因法人代表人事变动，酒店餐厅已承包给鲁遥经营，原酒店职员张林调整到工程部工作。张林收到此通知后明确表示不同意岗位调换，并于同月28日写了书面的《变更合同反馈意见书》。同年7月6日锦绣凤凰大酒店再次通告张林，表示锦绣凤凰大酒店因前任股东不再担任法人代表，经股东会决议确立新的法人代表，餐厅已承包给第三方，酒店不再自主经营餐厅。锦绣凤凰大酒店的餐饮服务许可证类型为大型餐馆。查明的其他案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院对原审判决认定的其他案件事实依法予以确认。
本院认为，由于上诉人锦绣凤凰大酒店将该酒店的餐厅交由本店的员工张林承包租赁经营，不论承包者以何种身份经营，其均系酒店内部的一种管理方式，且张林承包的该餐厅不具有独立的用工主体，张官升又受上诉人锦绣凤凰大酒店的各项劳动规章制度约束，餐厅业务也是上诉人业务的一部分。因此，并不能因员工张林承包租赁经营就改变上诉人锦绣凤凰大酒店与张官升的劳动关系，员工的劳动权益不能因上诉人锦绣凤凰大酒店与承包人张林的内部合同约定而免除其应承担的责任。由于双方一直未签订书面劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，本案劳动者的工作时间及劳动报酬应由用人单位举证证明，未举证证明或不足以证明的，应承担不利的后果。
综上所述，上诉人锦绣凤凰大酒店的上诉理由不能成立，本院对其提出的上诉请求不予支持。原审判决认定案件基本事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人凤凰县锦锈凤凰国际大酒店有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余 霞
审判员 曾浩恒
审判员 彭继武
二〇一八年二月十一日
书记员 刘桂林
附本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……