四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终2523号
上诉人（原审原告）：杨开龙，男，汉族，1967年2月15日出生，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：徐芳秀，四川品森律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄中华，男，汉族，1973年9月25日出生，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：周泽，四川泽航律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：仪陇县人民医院，住所地：仪陇县新政镇新南路。
法定代表人：阚光树，院长。
委托诉讼代理人：徐鹏程，四川金粟律师事务所律师。
上诉人杨开龙、上诉人黄中华因与被上诉人仪陇县人民医院生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2016）川1324民初2127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。杨开龙及委托诉讼代理人徐芳秀、黄中华及委托诉讼代理人周泽、仪陇县人民医院到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨开龙向本院上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人连带赔偿上诉人各项经济损失390897元；2、本案诉讼费、律师费由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院认定事实部分不清，导致责任划分错误。本案中黄中华是引起案件发生的直接原因，应当承担全部赔偿责任，上诉人没有过错，不应当承担责任。其次，二被上诉人应当对本案承担连带责任。根据四川华大科技司法鉴定所的鉴定意见，仪陇县人民医院对上诉人存在术后感染预防及处理的不足，该不足对其术后关节脓血感染的发生发展具有一定的辅助作用，这足以证明仪陇县人民医院存在医疗过错，而该过错无法确认对上诉人的伤情是否加重，在无法确定过错责任的情况下，应当承担连带赔偿责任。第三，一审法院判决赔偿金额所依据的四川鼎诚司法鉴定所出具的鉴定意见，但该司法鉴定意见存在重大瑕疵，不能作为判决的依据。1、一审法院同意黄中华的重新鉴定申请于法无据。2、四川鼎诚司法鉴定所的鉴定意见存在明显重大错误。伤残等级是经过测算功能丧失的程度作出，但鉴定机构没有进行说明其测算依据，同时依据道交评定伤残和续医费依据《四川司法鉴定执业指引》不符合规定，且对后续治疗必然产生的误工、护理、营养费没有进行鉴定。第四、一审法院对上诉人的赔偿项目和金额计算有误且明显过低。1、门诊医疗费，上诉人提交了三页的门诊发票，一审法院以部分门诊发票无章，只支持了75元，与事实不符。2、伤残等级、误工、护理、营养时限等应当按照第一次上诉人自行委托的鉴定机构的鉴定意见来判决。3、误工费，上诉人系从事商业批发的个体工商户，连人带车每天应按300元计算务工损失。4、残疾辅助器具费有收据可以证明产生了该费用，一审法院以没有发票不支持于法无据。5、上诉人的代理人数次出庭履行了委托代理义务，因上诉人受伤后，丧失了经济来源，律师费是必然支出的费用，应为实际经济损失。6、上诉人自行鉴定的费用不应当由上诉人承担，第二次鉴定费并没有全部推翻第一次的鉴定结论，也不应当由上诉人承担。
黄中华向本院上诉请求：撤销原判，依法重新判决，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定由上诉人承担60%的责任错误。依据仪陇县人民法院的刑事判决书，其证人证言均是证明上诉人没有过错，杨开龙受伤，是其自己在与上诉人抓扯中站立不稳倒地受伤，其至少应当承担80%的主要责任。二、我国《侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。没有规定医疗机构承担赔偿责任应依据鉴定机构确定的参与度来确定，因此，一审法院认定仪陇县人民医院承担20%的过错责任是错误的，应当对杨开龙在成都体育学院附属医院住院治疗产生的57928元承担全部责任。
对杨开龙的上诉，黄中华答辩称：1、仪陇县人民医院承担连带责任我方认可；2、杨开龙应当承担主要责任，我方最多承担20%的责任，理由同上诉状；3、法院委托的鉴定符合法律规定，双方当事人也是予以认可。杨开龙对该鉴定意见有异议，可以申请鉴定人员出庭作证或质询，但其在二审时才提出，所提出的相关质疑没有科学依据，也不符合法律规定；4、其他相关费用一审认定合情合理，应当维持，律师费在没有约定的情况下应当由委托人自己承担。
对黄中华的上诉理由杨开龙答辩称：黄中华的上诉理由不成立，证人证言不能证明杨开龙在本案中存在过错。从所举的6名证人证言看，足以说明都是在作笔录前商量好的，如果没有这些证明的乱说，黄中华的刑事犯罪是有可能成立的，现黄中华再次利用这些证言扰乱案件的真实情况，其目的就是不想赔偿。杨开龙在2014年8月就受伤，2015年2月开始主张权利，2016年5月提起民事诉讼，被黄中华利用程序游戏，导致本案至今未决，至今未获得赔偿，请求驳回上诉人的上诉请求。
仪陇县人民医院对二上诉人的上诉理由答辩称：针对是否承担连带责任的问题。我方认为医疗行为与致害行为不是同一的侵权行为，不应承担连带责任。针对是否存在医疗过错，根据华大鉴定结论看，仅是术后感染处理方面医院存在一定瑕疵，这个瑕疵在治疗过程中产生的作用只是铺筑作用，只对治疗费的增加，不存在其他方面的责任，本着人道主义，我方没有申请重新鉴定，也同意一审法院确定的赔偿金额，承担了20%的责任。针对医疗费和鼎诚司法鉴定所的鉴定，没有异议。
杨开龙向一审法院请求：1、黄中华、仪陇县人民医院共同赔偿杨开龙各项经济损失390897元（医药费72955元、误工费54000元、护理费20160元、营养费3000元、残疾赔偿金113340元、被扶养人生活费35122元、鉴定费2500元、精神抚慰金11000元、残疾器具辅助费4620元、住院伙食补助费9600元、后续治疗费11600元、交通费3000元、其他支出50000元），黄中华、仪陇县人民医院的赔偿比例由法院确定；2、本案诉讼费、律师费由黄中华承担。
一审法院认定事实：2014年8月29日，杨开龙与其子杨宇驾乘货车路过仪陇县五福镇飞龙街，遇黄中华在公路上放置的一根用木板包夹防护的水管向其在建房屋供水不能通行。黄中华便去挪动水管让车辆通过。杨开龙等了一会儿也去挪动该水管，在挪动过程中，杨开龙所持水管重落于地，引发黄中华不满，黄中华便出言不逊，杨开龙随即出言不逊，双方遂发生争吵，继而相互抓扯。在抓扯中，两人同时倒地，杨开龙右腿受伤。另外，在发现杨开龙与黄中华发生抓扯后，杨开龙之子杨宇也下车与黄中华抓扯过。现场照片显示黄中华在与杨开龙父子抓扯过程中颈部有抓痕、背部有擦伤痕迹。
杨开龙于2014年8月29日入住仪陇县人民医院治疗，入院诊断为髌骨骨折，共计住院28天，2014年9月26日出院，用去医药费25195.94元。2014年9月26日，杨开龙转至成都体育学院附属体育医院住院治疗48天，2014年11月14日出院。该院对其病情诊断为1、右髌骨骨折术后感染；2、右膝化脓性关节炎。在该院用去医药费41759.07元。杨开龙主张出院后继续用药花费6000元，但其只提供了共计1015.08元的零星票据，其中一张产生于2014年10月8日的成都体育学院附属体育医院的材料费105元，加盖该院收费专用章。2014年9月30日，有在县医院因细菌培养花费75元，加盖该院门诊收费章。另11张票据未加盖相关印章。杨开龙另提供仪陇县中医院2015年3月20日的两张处方签，上记载临床诊断：咽炎，漆关节病。金额187.78元，但该处方签无该院印章加盖，亦无其他正规收费票据提供。杨开龙还主张下肢康复器费用4499元（加盖“金华市康佳医疗器械”印章、2014年11月22日购买，票据形式为“收款收据”）、减震拐杖一对150元（上加盖“康复器械用品”印章，购买时间2014年9月10日，票据形式为“收据”）。
2014年11月18日，杨开龙委托南充通正司法鉴定中心对其伤残等级等进行了鉴定，该所意见为：1、杨开龙因被人致右髌骨粉碎性骨折多次手术后，右膝关节功能丧失，评定为九级伤残。2、一次性院外治疗后期医疗费、检查费（3600元），骨愈合后择期住院手术取除内固定有关医疗费（8000元）共计11600元；3、一次性认定治疗期间的护理时限144天，每天需1人护理；4、一次性预计治伤期间营养时限110天（预计营养费3000元）；5、一次性综合预计治伤期间误工时限210天。该次鉴定由杨开龙支付鉴定费2500元。
2016年6月7日，黄中华认为杨开龙伤系旧伤，并非在本次纠纷中形成；仪陇县人民医院的手术有失误，造成杨开龙术后伤口感染，加重伤害后果，应分清县医院手术失误对伤害结果的参与度及过错大小；杨开龙的伤情不能构成x级伤残等。黄开龙申请对前述相关事项进行鉴定。2016年6月27日一审法院依法委托四川鼎诚司法鉴定中心对杨开龙的伤病关系、伤残等级等进行鉴定。该所意见为：1、被鉴定人杨开龙的损伤系新伤，损害后果（右膝关节功能障碍）系外伤所致损伤直接作用所致，其伤残等级按照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定为十级；2、被鉴定人杨开龙的右髌骨粉碎性骨折内固定物取出费用约需人民币4000元；3、被鉴定人杨开龙的误工时限评定为180日，护理时限评定为90日，营养时限评定为60日。【特别说明：以上续医费为预估性费用，仅作为赔偿计算的参考依据，其今后的费用以实际发生额为准】。关于“仪陇县人民医院手术失误对伤害后果的参与地及过错大小”问题，该所分析说明为：现有资料不足以考虑此问题，若当事人坚持存在医疗过错和损害，可另行医疗过错鉴定。该次鉴定由黄中华支付鉴定费3700元。
2016年11月30日，一审法院再次委托四川华大司法鉴定所对“仪陇县人民医院在对杨开龙的诊疗过程中是否存在过错及过错参与度是多少”进行鉴定。该所意见为：根据目前送检资料，杨开龙术后出现关节感染主要系其自身原发性损伤所致，仪陇县人民医院存在对术后发生感染预防及处理的不足，该不足对其术后关节脓血感染的发生发展具有一定的辅助作用，建议参与度为10%～25%。该次鉴定由黄中华预先支付8200元鉴定费。
2015年5月12日，杨开龙作为刑事自诉人以黄中华犯故意伤害罪向一审法院提起对黄中华的控诉。仪陇县人民医院以（2015）仪刑初字第141号刑事判决书判决黄中华无罪。
杨开龙户籍系农村，为证实其居住在城镇、生活来源于城镇，提供2011年以其妻子胡绍华名义登记注册的仪陇县金城镇兴达副食批发部营业执照复印件，2013年4月17日登记在杨开龙、胡绍华名下位于金城镇油坊巷78号住房产权证复议件。另提供2013年9月14日至2014年9月13日被保险人为杨开龙、车牌号川R792**号货车的交强险保单原件及发票；2014年9月14日至2015年9月13日川R792**号货车、被保险人为四川南充远航货运有限公司的保单原件，杨开龙称被保险人变更是因货车被要求必须挂靠公司。杨开龙次子杨亮生于2008年11月2日，户籍仪陇县金城镇双龙街169号。杨开龙另有被扶养人母亲卢荣芳，现年74岁，共有五子女。
一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害他人人身健康的，应当承担民事责任。杨开龙、黄中华因琐事发生纠纷并引发抓扯，在抓扯过程中杨开龙与黄中华倒地导致杨开龙腿部受伤。杨开龙的腿伤系在双方的抓扯过程中两人的共同行为过失所致，其损害后果应由杨开龙与被告黄中华共同承担。本案中，黄中华占用公共道路导致通行不畅，在杨开龙搬动水管后出言不逊激发矛盾，应承担事件主要责任，依法确认黄中华对杨开龙的损失后果承担60%赔偿责任，其余部分由杨开龙自己承担。对于四川华大司法鉴定所的意见予以采信，即县医院在对杨开龙的诊疗过程中，存在对术后发生感染预防及处理的不足，该不足对杨开龙术后关节脓血感染的发生发展具有一定辅助作用。杨开龙转入成都体育学院附属体育医院主要是治疗右髌骨骨折术后感染与右膝化脓性关节炎，仪陇县人民医院应对转院后产生的住院费用、住院伙食补助、误工费、护理费承担一定责任，参考华大司法鉴定意见，酌定仪陇县人民医院对杨开龙转至成都住院治疗产生的相关费用承担20%赔偿责任。医疗机构应就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，因此华大的鉴定费8200元由仪陇县人民医院负担。
杨开龙所主张的各项费用中：1、县医院、成都住院费票据符合证据规定，予以采信。其所主张的另外6000元费用，对符合发票形式的两张金额合计180元予以采信，其他费用证据不符合法定形式或者无证据提供，不予认可。2、对于伤残等级，误工、护理、营养时限，依据黄中华申请，依法委托具备鉴定资质的鉴定机构作出，程序合法，结论客观真实，对鼎诚司法鉴定意见相关部分予以采信。即杨开龙伤残等级为十级，误工时限评定为180日，护理时限90日，营养时限60日。3、续医费问题：目前杨开龙尚未进行内固定物取出手术，鼎诚司法鉴定对此也仅是进行预估。结合杨开龙自行委托鉴定中对于续医费的分析，一审法院认为考虑手术前的检查费等符合常理，综合两次鉴定意见确定为7600元。4、伤残赔偿金标准应按城镇人口计算相关赔偿费用。5、残疾辅助器具费问题:杨开龙主张下肢康复器费用4499元、减震拐杖一对150元，但其提供的票据均为“收据”形式，无正规发票或辅助器具配置机构的相关意见或者实物实际进行了使用的相关依据，对于该笔费用真实性、合理性无法确认，不予支持。6、交通费酌定为2000元。7、杨开龙主张律师费未提供证据，不予认可。8、鉴定费：杨开龙申请鉴定主要结论已被推翻，其自行委托的鉴定费2500元由其承担。鼎诚鉴定中心的鉴定费3700元由黄中华负担2200元、杨开龙负担1500元。9、双方均存在过错，对杨开龙主张的精神损害抚慰金不予支持。10、杨开龙所主张其他开支50000元没有法律依据，也无相关证据，不予支持。
综上，对杨开龙因本次纠纷损失分两部分确认如下（相关数据均四舍五入取整数）：一、在成都体育学院附属体育医院住院治疗部分。1、医药费：41759元+105元=41864元；2、住院伙食补助：48天×50元／天=2400元；3、误工费：48天×119元／天【2016年度四川批发和零售业工资43622元】=5712元；4、护理费：48天×149元／天【2016年度四川城镇单位就业人员平均工资54425元】=7152元。5、交通费：酌定800元。以上合计57928元，由县医院承担20%即11586元，余下46342元由黄中华承担60%即27805元，其余由杨开龙自己承担。二、应由黄中华赔偿60%部分：1、县医院医药费：25196元+75元=25271元；2、住院伙食补助：28天×30元／天=840元；3、护理费：（90－48）×149元／天=6258元；4、误工费：（180－48）×119元／天=15708元；5、营养费：60天×20元／天=1200元；6、续医费：7600元；7、伤残赔偿金：28335元×20年×0.1=56670元；8、被抚养人生活费14462元：子12396元（20660元×12年÷2×0.1），母亲2066元（20660元×5年÷5×0.1）；9、交通费：1200元。以上共计129209元，由黄中华向杨开龙赔偿60%即77525元，其余由杨开龙自行承担。综上计算，黄中华应向杨开龙赔偿105330元，与其垫支的鉴定费1500元品跌后，还应向杨开龙支付103830元。仪陇县人民医院应向杨开龙支付11586元、向黄中华支付鉴定费8200元。其余损失由杨开龙自行承担。故判决：一、黄中华于本判决生效后十日内赔偿杨开龙103830元；二、仪陇县人民医院于本判决生效后十日内赔偿杨开龙11586元、向黄中华支付8200元；三、驳回杨开龙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元，由杨开龙负担400元，由黄中华负担600元。
二审中，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实相一致，予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合杨开龙、黄中华的上诉理由以及双方当事人举证、质证及辩诉意见，本案二审争议的主要焦点为：各方当事人应当承担的责任以及责任比例的划分；杨开龙损失赔偿项目数额的认定和计算标准。
关于各方当事人应当承担的责任以及责任比例划分问题，本院从以下两方面作如下评判。
一、本次纠纷杨开龙与黄中华应当如何划分责任。依据一、二审所查明的事实和双方当事人提交的证据，首先，从案件的起因看，黄中华在明知是行人、车辆通行的路面上摆放水管，导致杨开龙的车辆无法通行，虽是因修建房屋所致，但该行为引发了本次纠纷的发生，对纠纷的起因应当由黄中华承担责任；其次，从纠纷发生的过程和结果看，在杨开龙主动去搬移水管时，因一点小问题黄中华便出言不逊，挑起了事端，激发了矛盾，而杨开龙不是采取正确的方式冷静处理，而是与其对骂，进而相互发生抓扯，在抓扯中，杨开龙倒地腿部受伤骨折。故对杨开龙的伤害黄中华应当承担主要责任。一审按四六开确定由黄中华承担60%的责任，杨开龙承担40%的责任，合情合理，本院予以支持。黄中华称：按刑事案件的证人证言所述，是杨开龙首先抓扯，其只应承担20%的责任。但该证人证言是对黄中华有无故意伤害的行为给与的证实，而民事案件是按过错划分责任，故黄中华的该理由不能得以支持，本院予以驳回。杨开龙称其没有过错，不应承担责任，与事实不符，本院不予支持。
二、对杨开龙的损害仪陇县人民医院应当如何承担责任。经审查，杨开龙因右髌骨骨折在仪陇县人民医院住院治疗，术后，发生了右膝关节化脓性关节炎，经一审法院委托四川华大科技司法鉴定所鉴定，其结论为：仪陇县人民医院在诊疗活动中存在术后感染以及预防和处理不足，但这仅是对杨开龙右膝关节化脓性感染的发生发展具有一定铺助作用，其主要原因还是杨开龙自身原发性损伤所致。因此，一审法院按华大科技司法鉴定所的鉴定意见，确定由仪陇县人民医院对杨开龙在成都体育学院附属医院的治疗费和其他相关费用承担20%的责任，符合法律规定，仪陇县人民医院也未提出异议，本院应予维持。黄中华认为仪陇县人民医院应对体育学院附属医院的费用承担全部责任，没有相应的证据予以支持，本院不予采纳。杨开龙认为应由仪陇县人民医院与黄中华相互承担连带责任，不符合法律规定，因仪陇县人民医院和黄中华对杨开龙的伤害并没有共同的故意和过失行为，故不应当予以支持。
三、关于杨开龙损失赔偿项目数额的认定和计算标准问题。首先，关于伤残等级的确定。杨开龙认为应当依据通正司法鉴定中心鉴定的伤残等级九级计算残疾赔偿金。但因该鉴定结论系杨开龙在诉前自行委托鉴定的，诉讼中，黄中华以杨开龙的伤系旧伤，不是在本次纠纷中形成，向一审法院申请重新鉴定。为此，一审法院依据相关规定，委托了四川鼎诚司法鉴定所进行鉴定，该鉴定程序合法，且鉴定后，杨开龙并未对该鉴定意见提出异议，故对四川鼎诚司法鉴定所的鉴定意见，本院予以采信，杨开龙的残疾赔偿金应当按伤残十级计算。由此，误工、护理、营养时限也应参照该鉴定意见计算。其次，误工费的计算标准。杨开龙系从事商业批发的个体工商户，其请求按300元每天计算误工损失，没有提供相应的证据证明，且也没有举证证明最近三年的平均收入状况，因此，一审法院参照2016年四川批发和零售业工资43622元计算，符合法律规定，应予支持；第三，续治费问题。一审法院结合通正司法鉴定中心和鼎诚司法鉴定所的鉴定意见，将取内固定的手术费用和手术前的检查费综合考虑，确定7600元，并无不当，本院予以维持；第四，残疾辅助器具费是否认定的问题，对此，一审法院已作出了明确的说明，本院不再赘述，杨开龙的该请求，本院不予采纳；第五，关于律师费和鉴定费问题。律师费系杨开龙为诉讼自行委托代理人而产生的费用，不是本案的直接损失，其请求计入赔偿项目，不予支持；对杨开龙自行委托的鉴定费，因诉讼中由一审法院委托的鉴定改变了原鉴定结论，故该鉴定费由杨开龙负担，正确，本院予以支持。
对杨开龙在一审中主张的赔偿项目及费用，一审法院进行审查后依法作出了认定，本院予以确认。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审负担不变，二审案件受理费2000元，由杨开龙负担800元，黄中华负担1200元。
本判决为终审判决。
审判长 谭 世 蓉
审判员 江 春 虹
审判员 苟 豪
二〇一七年十二月十三日
书记员 庞雨鸿(代)