广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终9309号
上诉人（原审原告）：广东澳美铝业有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人：管宝珠，经理。
委托诉讼代理人：李莹，广东信达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘辉，广东信达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘刚，男，汉族，1970年8月14日出生，住湖南省涟源市蓝田办事处双江街市，
上诉人广东澳美铝业有限公司（以下简称“澳美铝业公司”）因与被上诉人刘刚工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
原审法院经审理后，依照《工伤保险条例》第二条、第三十七条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、《广东省工资支付条例》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：“一、确认原告广东澳美铝业有限公司与被告刘刚于2016年8月23日至2017年1月13日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2017年1月20日解除；二、原告广东澳美铝业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告刘刚支付一次性伤残补助金22495.55元、一次性工伤医疗补助金3213.65元、一次性伤残就业补助金12854.6元、住院伙食补助费差额385元，合计38948.5元；三、驳回原告广东澳美铝业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取，计5元，由原告广东澳美铝业有限公司负担。”
上诉人澳美铝业公司不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、《工伤保险条例》对工伤赔偿适用用人单位无过错责任原则，对劳动者保护力度过大，严重损害了澳美铝业公司的合法权益。为了建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，澳美铝业公司对所有新入职员工都有进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害，澳美铝业公司尽到了作为管理者的义务。因此澳美铝业公司不应对刘刚的工伤承担赔偿责任。二、计发刘刚工伤待遇的工资标准应为3091元，原审法院认定错误。刘刚于2016年8月23日入职澳美铝业公司，9月8日发生工伤，刘刚在入职不足一个月就发生工伤事故，因此无法计算刘刚受伤前的月工资标准，故应以佛山市在岗职工工伤保险缴费工资下限，即社平工资（5151元/月)的60%来计算工伤待遇的工资标准(即3091元/月)。因此刘刚的一次性伤残补助金应为3091×7=21637元，一次性工伤医疗补助金应3091×1=3091元，一次性伤残就业补助金应为3091×4=12364元。综上所述，澳美铝业公司特提起上诉，请求：1.撤销（2017）粤0607民初1424号民事判决第二项；2.判决澳美铝业公司向刘刚支付一次性伤残补助金22495.55元、一次性伤残就业补助金12854.6元、一次性工伤医疗补助金3213.65元、住院伙食补助费差额385元；3.本案一、二审诉讼费用均由刘刚承担。
经本院合法传唤，被上诉人刘刚未出庭应诉，但提交了书面答辩意见。刘刚答辩称：一、根据《工伤保险条例》及相关法律法规，工伤待遇赔偿适用用人单位无过错责任原则，即使劳动者发生工伤是因违反操作规程所致，用人单位同样要承担工伤赔偿。故本案中，澳美铝业公司以对刘刚的工伤不存在过错为由，主张不承担赔偿责任，是不能成立的。二、关于计发刘刚工伤待遇的工资标准问题。澳美铝业公司主张按佛山市在尚职工月平均工资5151元/月的60%即3091元/月的工资标准核发刘刚的工伤待遇，刘刚对此不予确认。根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。但澳美铝业公司并未提供证据证明刘刚受伤前的月工资标准，也未提供与刘刚同岗位职工的工资标准进一步佐证刘刚的工资水平，应承担举证不能的法律责任。刘刚于2016年9月8日受伤后至2016年11月份，澳美铝业公司一直有向刘刚支付停工留薪期的工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，刘刚停工留薪期间原工资福利待遇不变，由澳美铝业公司按月支付。故可以刘刚受伤后的月平均工资作为标准，推算刘刚受伤前的月平均工资以核发刘刚的相关工伤待遇。根据刘刚提供的2016年9月、10月、11月《广东澳美铝业有限公司工资单》，可以确定刘刚2016年9月、10月、11月应发工资分别为3791.6元、3442.8元、3311元。其中，2016年10月1、2、3日属于国家法定节假日，劳动者即使在法定节假日不上班，用人单位也应按其正常上班情形一样核算法定节假日工资。故核算刘刚2016年10月应发工资不应将3天的出勤工资205.9元予以剔除。此外，2016年11月《广东澳美铝业有限公司工资单》所显示的“垫付外宿费120元”，属于用人单位支付给劳动者的津贴补贴，根据《关于工资总额组成的规定》第四条：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”上述“垫付外宿费120元”之规定，属于刘刚工资范畴内，核算刘刚2016年11月应发工资不应将垫付外宿费120元剔除。故统计刘刚月应发平均工资为3515.13元[(3791.6元+3442.8元+3311元）÷3]，以此计发刘刚工伤待遇：一次性伤残补助金24605.91元（3515.13元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金14060.52元（3515.13元/月×4个月）、一次性医疗补助金3515.13元（3515.13元/月×1个月），合计42181.56元。三、关于住院伙食补助费问题，刘刚先后住院合计16天，70元/天×16天=1120元，澳美铝业公司已支付伙食费735元，仍须支付住院伙食补助费差额1120元-735元=385元。
在二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
本院就刘刚在工伤保险基金可以核报的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的具体数额发函至佛山市三水区社会保险基金管理局乐平办事处，该局函复本院称伤者刘刚此次工伤属于伤后补缴，故无伤残补助金；一次性医疗补助金3090.6元，计算标准为上年度月平均工资（解除劳动关系时）5151元/月×60%×1月，至今仍待申请。澳美铝业公司对上述复函的的质证意见如下：澳美铝业公司对于上述复函的真实性、合法性、关联性均予以认可。另外，佛山市三水区社会保险基金管理局乐平办事处在复函中提到：“根据《工伤保险经办业务管理规程》，工伤职工本人申请一次性医疗补助金，不需要经过单位同意可以直接申请，用人单位申请一次性医疗补助金发放至单位公户，须提供已支付该笔费用的相关凭证，如伤者签名的收款证明或银行汇款凭证。”由此可见，工伤职工本人可以自行申请一次性工伤医疗补助金，不需要经过单位同意，而且一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，并未规定单位有按实际平均工资补足差额的义务。刘刚对上述复函的的质证意见如下：对于上述复函的真实性、合法性确认，该复函证明澳美铝业公司在本案工伤事故发生后才为刘刚参加社保，社保基金无法理赔支付一次性伤残补助金。至于一次性医疗补助金，虽然可以由工伤职工本人申请，不需要经过用人单位同意可以直接申请，但社保基金拟支付标准5151元/月×60%×1月=3090.6元，与刘刚根据法律规定应享受的工伤保险待遇标准存在差额。因为澳美铝业公司并未按照刘刚的实际工资标准足额为刘刚参加社保保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”澳美铝业公司应将差额部分补足给刘刚。此外，澳美铝业公司履行生效法律文书后，可以指派公司人事部或人力资源部职工办理申领手续，上述人员对办理流程及须提交的材料较劳动者熟练。综上，从保护劳动者，减少诉累的角度出发，宜先由澳美铝业公司向刘刚支付应享有的全部工伤待遇，再由澳美铝业公司向社保机构申领一次性工伤医疗补助金。因双方当事人对本院调取的该证据的真实性、合法性和关联性均无异议，本院予以确认。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。由于澳美铝业公司对原审判决第一、三项以及第二项中的住院伙食补助费差额判决内容没有异议，刘刚对原审判决没有提出上诉，故本院对原审判决的上述判项迳行维持。综合双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本院对本案的争议焦点评析如下。
首先，澳美铝业公司主张刘刚入职不足一个月就发生工伤事故，无法计算其受伤前的月工资标准，故应以佛山地区在岗职工工伤保险缴费工资下限，即以3091元/月（5151元/月×60%）作为计算工伤待遇的工资标准。刘刚则主张其受伤后，澳美铝业公司一直有向其支付停工留薪期工资，故可以刘刚受伤后的月平均工资作为标准，推算其受伤前的月平均工资为3515.13元。依照《广东省工资支付条例》第四十八条第一款规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。”澳美铝业公司作为用人单位，应当对劳动者的工资数额承担举证责任。原审诉讼中，澳美铝业公司提供劳动合同一份，拟证明双方约定刘刚每月基本工资为1510元，刘刚对该证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明刘刚每月的工资数额。本院认为，由于澳美铝业公司提供的劳动合同仅显示双方约定刘刚的每月基本工资数额，并不能反映劳动者每月的实际工资水平，澳美铝业公司亦未能提供完整的工资台账证明劳动者实际的工资收入水平。结合刘刚在原审诉讼中提供的澳美铝业公司工资单和银行交易明细显示，澳美铝业公司在刘刚2016年9月至11月的停工留薪期间向其发放了工资3791.6元、3442.8元、3311元，澳美铝业公司对在上述期间向刘刚发放工资的数额没有异议，但认为该工资只是停工留薪期工资，并非劳动者受伤前的月工资。由于澳美铝业公司对其主张未能提供充分证据予以佐证，由此应当承担举证不能的不利后果。经核算，原审判决采信刘刚的主张，认定其受伤前月平均工资为3515.13元并无不当，本院予以支持。
其次，刘刚因工受工伤导致其劳动功能障碍等级为十级，由于其与澳美铝业公司之间的劳动关系已经解除，依照《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，以3515.13元/月为计算标准，刘刚可获得的工伤保险待遇包括：一次性伤残补助金24605.91元（3515.13元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金3515.13元（3515.13元/月×1个月）、一次性伤残就业补助金14060.52元（3515.13元/月×4个月）。由于佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲案非终字〔2017〕92号仲裁裁决澳美铝业公司应当向刘刚支付一次性伤残补助金22495.55元、一次性工伤医疗补助金3213.65元、一次性伤残就业补助金12854.6元。该裁决作出后，刘刚没有提起诉讼，应视为服裁，故刘刚应获得的工伤保险待遇为一次性伤残补助金22495.55元、一次性工伤医疗补助金3213.65元、一次性伤残就业补助金12854.6元。
最后，根据佛山市三水区社会保险基金管理局乐平办事处的复函，刘刚的工伤属于伤后补缴，故工伤保险基金不承担其一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金3090.60元待当事人申请再发放，并且工伤职工本人申请一次性工伤医疗补助金，不需要经过单位同意可以直接申请。依照《广东省工伤保险条例》第五十七条第二款、第五十八条的规定，用人单位按照规定补缴社保费后，由工伤保险基金和用人单位支付新发生的费用。用人单位未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤职工的工伤保险待遇差额部分应当由用人单位补足。由于工伤保险基金无须向刘刚发放一次性伤残补助金；一次性工伤医疗补助金3090.60元未发放，可由刘刚本人直接向工伤保险基金申领。故澳美铝业公司应当向刘刚支付一次性伤残补助金22495.55元、一次性工伤医疗补助金差额123.05元（3213.65元-3090.60元）、一次性伤残就业补助金12854.60元。原审判决未将应由工伤保险基金支付的刘刚的一次性工伤医疗补助金予以扣除，属于适用法律不当，本院依法予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，导致对于一次性工伤医疗补助金的处理结果部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初1424号民事判决第一、三项；
二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初1424号民事判决第二项为：广东澳美铝业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘刚支付一次性伤残补助金22495.55元、一次性工伤医疗补助金差额123.05元、一次性伤残就业补助金12854.60元、住院伙食补助费差额385元，合计35858.2元。
一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，合共15元，由上诉人广东澳美铝业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
审 判 员 谢达辉
代理审判员 钟 玲
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 区晓颖