重庆市渝中区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝0103民初4706号
原告：况文康，男，1990年4月17日出生，汉族，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：石琴，重庆合融律师事务所律师。
委托诉讼代理人：申君，重庆合融律师事务所律师。
被告：重庆兴红得聪餐饮管理有限公司，住所地重庆市渝中区中华路178号18-1，统一社会信用代码91500103673362081T。
法定代表人：孙万松，执行董事。
委托诉讼代理人：邓杰文，重庆百君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何筱茵，女，该公司员工。
原告况文康与被告重庆兴红得聪餐饮管理有限公司（以下简称“兴红得聪公司”）经济补偿金纠纷一案，本院于2017年2月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告况文康的委托诉讼代理人石琴，被告兴红得聪公司的委托诉讼代理人邓杰文、何筱茵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告况文康向本院提出诉讼请求：判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金51000元（6000元/月×8.5个月）。
事实和理由：原告况文康于2007年2月3日进入被告单位兴红得聪公司上班，在汉渝路餐厅从事总厨工作，月工资6000元左右。被告单位未依法为原告缴纳社会保险。原告入职至今经常加班，但被告从未支付过加班工资。原告认为被告的行为损害了原告的合法权益。多次协商未果。2015年8月1日起被告未依法与原告签订无固定期限劳动合同，被告单位也从未安排原告况文康休年休假也从未支付过年休假工资待遇。原告入职至今经常加班，但被告从未支付过加班工资。2016年5月26日原告以被告未依法缴纳社会保险、未依法签订固定期限劳动合同等原因解除了与被告的劳动合同。经济补偿金的计算起算时间是2008年1月1日。现原告诉至法院，请求处理。
被告兴红得聪公司辩称，原告于2016年5月26日向被告提出单方解除劳动合同，且解除劳动合同的事由与实际情况不符，原告无权要求被告公司支付经济补偿金。被告公司成立的时间为2008年3月，原告陈述2007年已进入被告公司工作不成立。被告与原告签订的第一份劳动合同的时间为2012年8月1日，在此之前，原告与其他用工主体签订的用工合同，被告不清楚。被告成立后的2008年至2012年之间，原告在被告处工作，是以劳务派遣的形式，因此，原告在被告处的工作年限为2012年8月1日至2016年5月。原告解除劳动合同前12个月的平均工资为4945元，不是6000元。请驳回原告关于支付经济补偿金的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：
2011年3月1日，况文康（乙方）与兴红得聪公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期自2011年3月1日起至2014年2月28日止；乙方同意在甲方从事营运岗位工作；月工资为3200元＋绩效工资；双方还对其他权利义务进行了约定。2012年8月1日，双方再次签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期自2012年8月1日起至2015年7月31日止；乙方同意在甲方从事营运管理岗位工作；月工资为3800元＋绩效＋福利；双方还对其他权利义务进行了约定。2013年1月1日，双方再次签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期自2013年1月1日起至2015年12月31日止；乙方同意在甲方从事营运管理工作；甲方安排乙方执行综合计算工时工作制度；月工资为3800元＋绩效＋福利；甲方根据工作需要安排乙方加班的，由加班工资根据具体情况和相关法律法规的规定，依据其基本工资标准1050元的150%、200%、300%分别进行计算；双方还对其他权利义务进行了约定。2016年1月1日，双方续签《劳动合同书》，约定：劳动合同期自2016年1月1日起至2018年12月31日止；乙方同意在甲方从事营运管理工作；甲方安排乙方执行不定时工作制。月工资为1500元＋552元＋1748元；双方还对其他权利义务进行了约定。况文康在工作期间，每上一天班工作8小时。
2016年5月18日，兴红得聪公司作出CSC[2016]渝司人字007号《处罚通报》，载明：“公司各部门、各餐厅：2016年5月15日重庆汉渝路餐厅总厨况文康与餐厅顾客沟通时因言语过激，与顾客发生争执，导致顾客投诉。况文康作为一个餐厅的管理者，违反公司的服务标准，没有做到模范标杆作用，大大降低了顾客满意度，对公司的品牌形象造成严重损失，现对况文康作出如下处罚：对况文康罚款500元，罚款在5月工资中体现。……”。
况文康在兴红得聪公司工作期间，其2008年4月至2008年12月的社会保险由兴红得聪公司购买，2009年1月至2016年5月的社会保险由兴红得聪公司交由重庆投促人力资源服务有限公司以该公司名义代为其购买。
2016年5月26日，况文康以被告未依法足额为其缴纳社会保险，未依法与其订立无固定期限劳动合同为由，向兴红得聪公司发出《解除劳动合同通知书》，兴红得聪公司于当日收到该通知书。
况文康与兴红得聪公司解除劳动合同后，因其不是用人单位兴红得聪公司为其参加社会保险，况文康未能从失业保险经办机构领取失业保险待遇。
其后，况文康经劳动争议仲裁后，2016年7月4日，况文康以兴红得聪公司为被告分别向本院起诉，要求支付其拖欠的工资500元、加班工资998787.36元、支付失业保险赔偿金8925元。2016年9月7日，况文康自愿撤回关于工资、加班工资请求的起诉，本院于同日裁定准许其撤回起诉。在失业保险待遇纠纷案审理中，况文康与兴红得聪公司一致确认：况文康的入职时间为2008年3月25日，劳动关系解除时间为况文康提出解除劳动关系的时间，即2016年5月26日。同年9月26日，本院作出（2016）渝0103民初180号《民事判决书》，判决兴红得聪公司向况文康支付失业保险待遇损失8925元。兴红得聪公司不服判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。重庆市第五中级人民法院经审理后作出（2017）渝05民终字441号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。
2016年12月29日，况文康再次向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，分别要求兴红得聪公司支付拖欠的工资500元、加班工资20000元及解除劳动合同经济补偿金51000元。2017年1月10日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会出具编号2017-51号和编号2017-52号《证明》两份，证明两案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。随后，况文康以追索劳动报酬纠纷和经济补偿金纠纷向本院分别起诉，请求处理。
以上事实系生效判决查明的事实和双方无争议的事实，本院予以确认。
对双方争议的解除劳动关系前12个月原告的月平均工资标准、被告是否存在拖欠原告2016年5月工资500元以及被告是否应当支付原告加班工资问题，原告举示了下列证据：
1、2009年2月至2016年4月工商银行综合户历史明细查询结果，拟证明原告在2009年至2016年4月期间的工资收入。被告质证认为：对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可，因该证据上看不出打款人和打款账号。认可被告是通过银行转账方式向原告支付工资。
2、2014年6月至2016年5月期间的工资单，拟证明2014年6月至2016年5月期间的工资及实际出勤天数。被告质证认为：对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可。原告作为厨师长，其负责发票专用章的管理，该文件是其私自加盖、单方制作，但没有证据证明是其私自加盖的印章。
3、（2016）渝0103民初177号案件档案证明，拟证明被告在其他案件庭审中认可原告举示工资单的真实性，被告每月向原告以固定金额发放加班工资，被告作出处罚通报载明被告扣除了原告500元工资的事实，被告还认可原告的入职时间为2008年3月25日。被告质证认为：对该证据的真实性无异议，但不同意原告的证明目的，因为该证据无法推出原被告劳动关系的建立时间是2008年3月25日。当时开庭的代理人因是一般授权，其不当言论不应成为对案件事实的认定依据。被告不存在扣除原告500元工资的问题，2016年5月原告的应发工资为5324.12元，实发是4986.34元，保险扣除289.3元，所得税扣除48.48元，实际是没有扣除原告的500元。
经审查，本院对原告举示的证据认证如下：对原告举示的工商银行综合户历史明细查询结果，因该证据加盖了工行储奇门支行的印章，对其真实性，本院予以确认，该证据中2013年10月18日发生交易的对方户名为“重庆兴红得聪餐饮管理有限公司”。对于档案材料，因系原告从本院档案材料中提取，对其真实性，本院予以确认，对证明内容及目的，本院结合全案进行综合评定。对原告举示的工资单，因提交了原件核对，上面加盖有重庆兴红得聪餐饮管理有限公司发票专用章，被告亦未举证否认其真实性，对其真实性，本院予以确认。工资表上载明原告况文康在2014年6月至2016年5月期间每月的实际出勤天数、法定节假日加班天数及加班工资、应发工资、工鞋费等，其中加班工资每月均为460元，工鞋费均为30元。含以上费用在内，工资表显示的应发工资2014年6-12月依次为：5197.41元、4789元、4980元、5322.41元、5267.24元、5180元、4990元；2015年1-12月依次为：5783.7元、5407.24元、4910元、5020.41元、4864.41元、5706.08元、4714元、5250元、5230.41元、5360.24元、5713元、5227元；2016年1至4月依次为4715.9元、5969元、5799元、5227.9元，2016年5月实际出勤天数为22天，年假天数5天，请假扣款836.13元，应发工资为6160.25元，实发工资4986.34元。
针对上述问题，被告举示了渝中人社复[2012]44号、[2013]120号、[2014]134号、[2016]223号《重庆市渝中区人力资源和社会保障局关于同意重庆兴红得聪餐饮管理有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》四份，其中[2016]223号批复系复印件，拟证明被告对原告作为总厨的岗位实行不定时工作制。原告对渝中人社复[2016]223号批复认为是复印件，不承认真实性，对其余批复真实性予以承认，但认为证据达不到被告的证明目的。
经审查，被告举示的上述证据系行政部门依法作出的文件，原告无相反证据足以推翻，故对其真实性，本院予以确认，对证明目的及证明力，本院将结合全案进行综合评定。
本院认为，针对原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金51000元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”本案中，原告于2016年5月26日以被告未为其依法足额缴纳社会保险等理由解除了双方的劳动关系，根据查明的事实，被告在2009年1月至2016年5月31日期间未为原告办理社会保险，根据上述法律规定，被告应当支付经济补偿金。对于被告辩称其已足额为原告办理了社会保险的主张，据查明的事实，被告委托其他单位以其他单位的名义为原告办理了社保，但因原告与其他单位不存在劳动关系，导致原告不能享受社会保险待遇，属对劳动者权益的侵害，故对被告的该主张，本院不予采纳。
关于经济补偿金的计算问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的月平均工资。”原、被告之间劳动关系的起止期限为2008年3月25日至2016年5月26日，满8年不满8年6个月，应支付8.5个月工资的经济补偿。
关于解除劳动合同前12个月即2015年6月至2016年5月期间的平均工资问题。从查明的事实来看，2016年1月至4月的应发工资在扣除劳保费用30元后依次为4685.9元、5939元、5769元、5197.9元。关于2016年5月的工资问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，在原告2016年5月的工资单上载明，原告在2016年5月的实际出勤天数为22天，年假天数为5天，应发工资合计为6160.25元，扣除请假扣款836.13元等费用后实发合计为4986.34元。审理中被告自认没有证据证明请假扣款的依据，结合被告作出的CSC[2016]渝司人字007号《处罚通报》，该通报指出对况文康罚款500元在2016年5月工资中体现，因被告没有举证证明减少原告劳动报酬的合法性，根据上述法律和司法解释的规定，被告应承担举证不能的法律后果，且原、被告的劳动关系已于2016年5月26日解除，当月工作天数最多为26天，从工资表来看原告实际出勤天数22天，年假天数5天，已经超过了26天，与实际不符，故被告存在拖欠原告2016年5月工资500元的问题，因此，2016年5月原告的应发工资在扣除劳保费用30元后为6630.25元。
关于2015年6月至12月期间的工资问题。该期间，原告主张存在被告未支付加班工资的情况。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原、被告在2013年1月1日签订的《劳动合同》中约定，被告安排原告在2013年1月1日至2015年12月31日期间在营运岗位工作，执行综合计算工时制。虽然被告在该期间经行政机关审批同意了对总厨的工作岗位实行不定时工作制，但是双方在劳动合同中仍约定对原告执行综合工时制，结合工资单，被告也在向原告实际支付加班工资，因此，本院认定双方实际是按合同约定执行的综合计算工时制。原告也举证证明了在2015年6月至12月期间存在加班的事实，故被告在该期间应足额向原告支付加班工资。
关于加班工资的计算问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的百分之一百五十支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的百分之二百支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的百分之三百支付劳动者工资……经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。《关于加班特殊工时制度审批管理的通知》（渝人社发〔2010〕205号）规定：“二、调休和加班工资的计算方法：经人力资源和社会保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，其工资支付标准按以下办法确定：综合计算工作时间，超过法定标准工作时间部分，支付不低于劳动者本人工资标准150%的加班工资。工作日正好是周休息日，属于正常工作；工作日是法定节假日，要依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项的规定支付劳动者日工资标准300%的工资报酬。加班加点工资的计算办法为：加班工资计算基数除以21.75天或174小时折算为日工资或小时工资。”
本案中，从工资表来看，在2015年6月至2015年12月期间，被告每月均支付了加班工资和30元的工鞋费，故在计算加班工资时应在加班工资的基数中剔除已支付的加班工资并在加班工资应得数额中予以扣减，工鞋费属于劳动保护的支出，亦不应计入加班工资的计算基数，至于被告主张要按照双方约定1050元作为计算加班工资的基数，该约定低于本市当年度最低工资标准，本院不予采纳。另外，双方在庭审中一致确认原告每天工作8小时，故在计算加班时间时以实际出勤天数超过法定标准工时的时间作为加班时间。综上，按前述加班工资规定进行计算后，原告在2015年6月至12月期间的应发工资在扣除劳保费用后依次为5739.34元、6021.4元、6785.5元、6511.71元、7105.96元、7085.3元、6752.7元。故原告在解除劳动合同前12个月的月平均工资应为6185.33元。现原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金51000元，属于对民事权利和诉讼权利的处分，不违反法律的规定，本院依法予以支持。
综上所述，原告的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十四条、第五十条，《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、参照《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第十三条、《关于加班特殊工时制度审批管理的通知》（渝人社发〔2010〕205号）的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告重庆兴红得聪餐饮管理有限公司在本判决生效后立即向原告况文康支付解除劳动合同的经济补偿金51000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆兴红得聪餐饮管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
审 判 员 蔡 彬
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 彭 小 强
书 记 员 张科群浪