贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终2941号
上诉人(原审被告)：贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地为贵州省贵阳市南明区二七路2001-13号鸿通城A区8楼。
法定代表人：高凤兰，总经理。
委托诉讼代理人：王亚军，贵州科达律师事务所律师，执业证号152011995100999640。
委托诉讼代理人：戴瑛，贵州科达律师事务所律师，执业证号1520121111210579。
被上诉人(原审原告)：贵阳凯森贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区蓑草路98号型A-3-2。
法定代表人：叶春，建工第五公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡远，贵州衡一律师事务所律师，执业证号。
委托诉讼代理人：付思筑，贵州丰玺律师事务所律师，执业证号。
上诉人贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称省建五公司）因与被上诉人贵阳凯森贸易有限公司（以下简称凯森公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0102民初5230号（2017年4月19日裁定补正为7570号）民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
省建五公司上述请求：一、依法改判驳回被上诉人的一审诉请；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一审所作判决事实认定错误，实体上及程序上严重违反法律规定：一、一审法院认为：”陈某签订合同时向原告出示了被告建工第五公司的《法定代表人授权委托书》，足以让原告有理由相信陈某具有就涉案工程签订合同的权利，且原告在签订合同过程中并无过错”,一审法院的这一认定不仅存在事实认定的严重错误，而且违反法律规定。1、一审庭审过程中，被上诉人从未向法庭陈述过签订合同时陈某向其出具过上诉人的《法定代表人授权委托书》，一审法院认定”陈某签订合同时向原告出示了被告建工第五公司的《法定代表人授权委托书》”这一说法从何而来？2、上诉人向法庭提交的《法定代表人授权委托书》明确载明授权陈某”负责办理安顺市工商局资产置换用房建设工程合同谈判、质量、安全、进度、技术、文明施工，本项目资金管理工作以及与业主方和项目建设各方的协调工作等事宜”，陈某也在其向上诉人出具的《承诺书》第二条中承诺”本人知道贵公司委托我管理本工程的授权范围仅限于：合同谈判、工程质量、安全、进度、技术、文明施工管理、项目资金管理工作”，以上证据均证明上诉人并未授予陈某以上诉人名义对外签订经济合同的权力。如果依据一审法院所认定的”陈某签订合同时向原告出示了被告建工集团第五公司的《法定代表人授权委托书》”这一情况，那么，被上诉人在签约时见到了《法定代表人授权委托书》，应当知道陈某并无以上诉人名义对外签订经济合同的权力，但被上诉人仍与其签约，被上诉人自身是具有过错的，一审法院”足以让原告有理由相信陈某具有就涉案工程签订合同的权利，且原告在签订合同过程中并无过错”的说法是没有事实依据的，陈某与被上诉人签订买卖合同的行为并不符合表见代理的法定要件；二、上诉人所提供的陈某以”安顺市工商局资产置换用房建设项目部”名义签订的《钢材供应合同》依法应属于无效合同。1、上诉人从未与被上诉人签订过任何合同。被上诉人提供的《钢材供应合同》既无上诉人法定代表人的签字，也没有加盖上诉人公章，就连所谓”项目部”的公章或资料专用章都没有加盖，不能证明该合同是上诉人的真实意思表示。2、上诉人不是该合同的合同相对方。从被上诉人提供的《钢材供应合同》来看，该合同的合同相对方为”安顺市工商局资产置换用房建设项目部”与被上诉人，合同的签订人为陈某、邓良贵与被上诉人，合同上并未加盖上诉人公章。这就是说，陈某、邓良贵仅仅是代表”安顺市工商局资产置换用房建设项目部”与被上诉人签订了《钢材供应合同》，并非代表上诉人与被上诉人签订合同，上诉人并非该合同的合同相对方，该合同对上诉人而言不具有法律效力。3、该合同违反法律规定，属于无效合同。陈某所代表的”市工商局资产置换用房建设项目部”不符合我国民事法律规定对于民事主体的相关规定，并非适格的民事主体，不具有民事权利能力和民事行为能力，而《中华人民共和国合同法》第九条明确规定：”当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，陈某顺市工商局资产置换用房建设项目部”的名义与被上诉人签订了《钢材供应合同》的行为明显违反了法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款所作出的规定”有下列情形之一的，合同无效。（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，上诉人所提供的陈某以”工商局资产置换用房建设项目部”名义签订的《钢材供应合同》依法属于无效合同；三、一审法院认为：”合同虽未加盖被告公章，但原告已经按照合同的约定向被告涉案工程提供了钢材，涉案工程的项目经理代贤在送货单上签字进行了确认，原告已履行了合同主要业务，合同成立”，但是，上诉人是基于与被上诉人之间所形成的事实买卖关系向上诉人支付相应钢材款，并非基于被上诉人所提供的《钢材供应合同》履行合同义务。如前所述，上诉人并非被上诉人所提供的合同相对方，合同没有上诉人法定代表人签字，没有加盖上诉人公章，也没有上诉人授权陈某、邓良贵对外签订经济合同的授权委托书，该合同不符合法律规定，不具有法定效力。而上诉人之所以向原告支付钢材款是基于被上诉人事实上向上诉人提供了钢材，不能将上诉人接受钢材支付款项的行为与上诉人依据《钢材供应合同》的约定来履行合同义务混为一谈，这在法律上是截然不同的两个法律行为，一审法院在此混淆了两个截然不同的法律关系；四、一审法院认为上诉人”还应支付钢材款1611760.39元”，一审法院在此处不仅遗漏重要事实，而且计算存在错误，上诉人基于事实买卖关系已向上诉人实际支付了钢材款362.1万元，实际上并不存在尚欠被上诉人货款的事实。1、根据被上诉人提供的供货的统计，被上诉人累计向上诉人供应钢材776.55吨，货款金额共计3201642.37元，而上诉人分别通过8次向被上诉人支付了372.40万元的货款，已经超过上诉人所统计的货款金额，不存在尚欠被上诉人货款的情况：（1）2013年4月15日，陈某在上诉人处支取92.4万元用于向被上诉人支付钢材款；（2）2013年12月16日上诉人委托贵州资博建筑劳务有限公司向被上诉人支付100万元；（3）2014年1月28日上诉人委托贵州资博建筑劳务有限公司向被上诉人支付50元；（4）2014年7月10日上诉人委托贵州资博建筑劳务有限公司向被上诉人支付15万元；（5）2014年8月5日上诉人委托贵州资博建筑劳务有限公司向被上诉人支付20万元；（6）2014年8月6日上诉人委托贵州资博建筑劳务有限公司向被上诉人支付30万元；（7）2015年2月16日上诉人委托贵州资博建筑劳务有限公司向被上诉人支付30万元；（8）2015年7月3日上诉人直接向被上诉人支付35万元，被上诉人向上诉人出具收款收据。2、上述（2）-（8）项共计280万元货款本金均在一审庭审中得到了双方的确认，只有第（1）项的92.4万元被上诉人否认收到。那么，用已经得到双方确认的货款金额总数3201642.37元减去双方已经支付的货款本金280万元得到的金额应为401642.37元，一审判决中所确认的剩余货款1611760.39元从何而来？一审法院此处存在计算错误。3、上诉人在一审庭审过程中向法院提交了支付92.4万元给陈某用于支付被上诉人钢材款的相关凭证，被上诉人否认收到这笔款项，却未能提供证据加以证明，双方在此处存在严重分歧。上诉人为使法院查明事实，在举证期间向一审法院提出申请，要求追加陈某作为案件第三人出庭对此事进行核实，但是一审法院对上诉人的这一申请却未做答复，对于92.4万元钢材款的支付问题不予核实，一审法院在此遗漏重要事实；四、一审法院判令上诉人以未付钢材款1611760.39元为基数，从最后一期时间2015年7月3日起以月利率2%的标准计算至判决确定的履行期限届满为止，这一判决没有事实及法律依据。1、如前所述，上诉人并未与被上诉人签订《钢材供应合同》，被上诉人提供的《钢材供应合同》也违反法律规定，属于无效合同，故该合同依据法律之规定自始无效，合同所约定的违约金条款对上诉人也不具法律效力。2、上诉人基于事实买卖关系向被上诉人支付货款，双方对付款期限，延期付款的违约责任、违约金的计算方式、计算标准等情况并未进行任何书面上和口头上的约定，根据《合同法》第114条规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”，即当合同一方当事人违约时，另一方当事人只能依约定请求违约金，如果没有约定则不得主张违约金。3、根据《中华人民共和国合同法》第119条规定：”当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当措施致使少年时扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，本案中，即便上诉人存在延迟付款的情况，被上诉人也并未及时采取适当措施防止损失扩大，相反，被上诉人对此采取了一种放任的态度，在时隔3年之后才向人民法院提起诉讼主张权利，故被上诉人依法不能向上诉人主张赔偿责任。而且被上诉人并未依据法律规定向人民法院举证证明其实际经济损失，应当依法承担举证责任不能的法律后果。4、即便上诉人存在延迟付款的情况，但上诉人向被上诉人总计支付了372.40万元，已经大大超过被上诉人货款金额3201642.37万元，足以对被上诉人进行补偿。综上所述，上诉人认为被上诉人的各项诉请均不具有事实根据和法律依据，一审法院所作判决事实认定错误，遗漏重要事实，严重违反法律规定，上诉人请求二审人民法院查明事实，依法判决，维护法律的严肃性，维护上诉人的合法权益。
被上诉人凯森公司答辩称：陈某是上诉人的工作人员，有权代理并于被上诉人签订钢材供应合同，被上诉人按照合同约定履行了供货义务，上诉人与被上诉人也对账确认。在对账后上诉人又履行了部分付款义务，是对合同的补充确认。请求二审驳回上诉，维持原判。
省建五公司向一审起诉请求：一、请求人民法院判决被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司立即向原告清偿所欠货款2016267.89元；二、请求人民法院依法判决被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司向原告支付资金占用费至全部款项付清之日止（暂计至2016年10月20日为880612.5元）；三、请求人民法院依法判决被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司向原告支付违约金604880.36元。
一审法院认定事实：2012年12月4日，被告省建五公司出具《法定代表人授权委托书》一份，证明省建五公司委托陈某（身份号：）为其单位代理人，负责办理安顺市工商局资产置换用房建设工程合同谈判、质量、安全、进度、技术、文明施工以及本项目资金管理工作以及与业主方和项目承建各方的协调工作等事宜。同日，陈某出具《承诺书》一份，承诺其代表省建五公司负责涉案项目的现场施工管理工作、工程质量、进度和安全等工作，其授权范围为合同谈判、工程质量、安全、进度、技术、文明施工管理、项目资金管理工作，其本人对工程的合同价格、工期、结算方式、工程款支付方式、违约责任等全面了解，并同意发、承包方签订的施工合同中所有条款，并承担一切风险。
2013年3月10日，安顺市工商局资产置换用房建设项目部（需方）与原告凯森公司（供方）签订《钢材供应合同》，约定：由原告凯森公司向需方就安顺市工商局资产置换用房项目部提供钢材，交货地点为安顺市北山路，钢材价格以当日贵阳市场价双方协商定价，以工地材料员签单为准。供方自愿给需方垫资一个月，越期不超过30日，供方每月按需方要求计划提供钢材，货款为货到工地30天结清，若需方未在30日内结清货款，从30天起开始每天每吨5元计算资金占用费，自资金占用费需方应每月给供方支付一次，（资金占用费可用现金或转账方式支付）若两月环卫付清货款，则视为违约，需方应向供方支付违约金（违约金=违约金额×违约天数×千分之一点五）。合同盖章处需方签字：贵州建工集团第五建筑工程有限公司、安顺市工商局资产置换用房建设项目部，委托代理人：陈某、邓良贵。供方加盖公司印章，委托代理人：高某。2013年3月13日至2013年9月13日期间原告陆续向安顺工商小区项目部供应钢材，送货单显示供应钢材776.955吨，金额3201642.37元。2014年11月30日，原被告进行对账，原告供货数量及金额与送货单一致，供方对账人为高凤兰，需方对账人为代贤，双方确认被告通过贵州资博建筑劳务有限公司向原告支付钢材款2150000元，加上资金占用费，被告还欠原告钢材款2161760.39元。另查，高某于2015年2月16日收到贵州资博建筑劳务有限公司通过中国建设银行转账支付的200000元，收款人为高某。2015年7月3日，高某收到被告支付的钢材款350000元。另，代贤为”安顺市工商局资产置换用房工程”项目的项目经理。被告称陈某向公司提交了用款计划，要求拨付1960000元用于项目建设，此款被告已经委托贵州资博劳务有限公司向其银行转账支付，其中924000元用于支付原告工程款，在所欠原告款项中应当予以扣除，原告对此有异议，称其并未受到此款。
一审法院认为，正当的买卖关系受法律保护，买卖双方应遵循”诚实信用”原则履行各自义务。原告凯森公司与被告省建五公司下属的安顺市工商局资产置换用房建设项目部签订《钢材供应合同》，合同虽然未加盖被告公章，但原告已经按合同的约定向被告涉案工程提供了钢材，涉案工程的项目经理代贤在送货单上签字进行了确认，原告已履行了合同的主要义务，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条”采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，《钢材供应合同》已经成立。另，被告虽称其委托代理人陈某无签订合同的权利，但是鉴于陈某签订合同时向原告出示了被告省建五公司的《法定代表人授权委托书》，足以让原告有理由相信陈某具有就涉案工程签订合同的权利，且原告在签订合同过程中并无过错，所以陈某代表被告省建五公司签订合同的行为属于表见代理，《钢材供应合同》的效力及于被告,又原告凯森公司根据合同向项目提供了价值3201642.37元的钢材，双方经过结算后又将金额确定为2161760.39元，后被告又支付了550000元，亦有银行转账凭证及收款收据为证，予以采信。被告称其拨付给陈某款项中有924000元支付给了原告应当予以扣除，但其并无证据证明原告收到了此款，故对被告此辩解不予认可，现被告还应向原告支付钢材款1611760.39元。双方在合同中即约定了资金占用费及又约定了违约金，现原告同时主张，重复计算金额过高，对此予以调整。即违约金应当以被告未付钢材款1611760.39元为基数，从最后一期付款时间2015年7月3日起以月利率2%的标准计算至本判决确定的履行期限届满为止。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》之规定，判决如下：被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司在判决生效后十日内，支付原告贵阳凯森贸易有限公司钢材款1611760.39元及逾期利息（逾期利息以1611760.39元为基数，按照月利率2%的标准从2015年7月3日起计算至本判决确定的履行期限之日止）案件受理费34814元减半收取17407元，由被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。
本院二审中，上诉人提交以下证据：中国建设银行2013年4月23日转账凭条一份复印件，内容为陈某转账550000元给高某，凭条下方有手书”钢材高某材料款”字样。证明目的为证实陈某在2013年4月15日在上诉人处以支付钢材款的名义支取924000元后，于同年4月23日转账550000元给高某账户用于支付钢材款。被上诉人一直否认该事实，故意隐瞒客观事实，并在其与陈某的对账单上故意漏列该笔款项，存在陈某与被上诉人串谋侵害上诉人权利的事实。经质证，被上诉人认为该证据系复印件，不予质证。陈某与高某另有欠款纠纷，该550000元与本案无关。
审理中，上诉人申请证人陈某到庭作证。被上诉人申请证人高某到庭作证。本院于2017年6月12日第二次二审调查,陈某未到庭。上诉人提交与2014年4月23日转账凭证相互印证的银行流水。经质证，被上诉人对真实性无异议，但认为仅从银行流水无法核实是谁转账给高某，银行流水清单无法显示是从谁的账户支付给高某；上诉人公司内部申请拨款的行为是上诉人公司单方面的意思表示，并非双方当事人合意的结果，并且公司支付给陈某的金额与陈某支付给高某的金额差距巨大，并不能认定为同一笔款项。
被上诉人申请证人高某作为证人出庭，证明高某与陈某之间存在多笔民间借贷关系，也存在业务合作关系。但高某已参加二审调查，不能出庭作证。
被上诉人向法庭提交证据：第一组：由陈某、胡海明出具的还款承诺，证明在2014年12月6日被上诉人向上诉人及陈某催讨货款时，陈某与胡海明向被上诉人出具的还款承诺，其中明确截止到2014年11月30日止，上诉人尚欠货款共计2161760元。陈某向高某支付550000元时间在前，陈某向凯森公司出具还款承诺在后，足以证明陈某支付的550000元与凯森公司货款无关联，并且还款承诺中日期及金额与双方之间的对账单上的金额与日期一致。证明被上诉人声称的550000元并非支付本案的货款。
经质证，上诉人认为：1、还款承诺内容与陈某2013年4月23日向高某账上支付凯森贸易公司550000元货款无关联性；2、基于本案主体是上诉双方当事人，而非陈某个人，鉴于陈某本人未到庭质证的情况下，对此份还款承诺的真实性无法确定，同时根据我公司给陈某的授权范围，陈某无权代表上诉人对包括凯森公司在内的任何第三方出具还款承诺。
第二组：陈某于2013年8月27日和7月31日出具的借条两份，及银行流水单2页，证明陈某与高某之间存在民间借贷关系。
经质证，上诉人认为，两份借条发生的时间以及高某支付给陈某的银行凭证均发生于2013年4月23日，与陈某支付给高某的550000元货款无任何法律关联性。
对于上述证据，上诉人提交的中国建设银行2013年4月23日转账凭条虽为复印件，但其与银行流水相互对应。故应当认定高某于2013年4月23日收到550000元属实；依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条，证人不得参加庭审。鉴于被上诉人申请的证人高某实际旁听了2017年6月6日庭审，已经失去证人资格；对于借条与银行流水，发生时间在2013年4月23日高某收到550000元后，应与本案无关；对陈某、胡海明出具的还款承诺，该还款承诺余对账单相互印证。陈某向高某支付550000元时间在前，陈某向凯森公司签字的对账单与出具还款承诺在后，均明确欠被上诉人钢材款2161760.39元。其中对账单付款明细中并无2013年4月23日付款情况，也没有一次付款550000元的记录。
二审另查明，高某是被上诉人的实际经营者，代贤是上诉人本案案涉工程项目的项目经理。案涉对账单上只有五笔付款记录，其中没有支付过550000元的记录。
本院认为，正当的买卖合同受法律保护。本案争议的焦点为：一、《钢材供应合同》的效力问题，即陈某是否有权代表上诉人签订合同；二、2014年11月30日对账单的效力问题；三、本案争议的924000元是否已经实际支付。
首先，根据上诉人一审提交的2013年3月10日陈某、邓良贵与高某签订的《钢材供应合同》，没有加盖上诉人及其项目部的公章。根据上诉人提交的《法定代表人授权委托书》，上诉人委托陈某负责办理安顺市工商局资产置换用房建设工程合同谈判、质量、安全、进度、技术、文明施工、本项目资金管理工作及与业主方和项目参建各方的协调工作事宜。委托书虽未明确授权陈某签订合同，但该委托书已经明确陈某负责办理本案案涉项目部，被上诉人有理由相信陈某具有签订本案争议合同的权利，陈某签订合同的行为构成表见代理。同时，合同签订后，被上诉人也按照合同约定供应了钢材，上诉人亦支付了部分钢材款。加之上诉人在上诉状中陈述，2013年4月15日陈某曾在其处申请款项用于向被上诉人支付钢材款，上诉人同意该申请。上诉人不仅明知陈某签约的事实，也已经享受了合同的权利。之后也以实际行为认可并履行了合同约定的付款义务。合同效力已经及于双方当事人，该合同成立，合法有效。
其次，关于对账单，根据上述，《钢材供应合同》系有效合同，合同效力已经及于双方当事人。陈某的授权包括本项目资金管理工作。该对账单上有陈某签名，双方对账后，上诉人还在支付剩余的部分钢材款，说明其认可对账单的效力。
第三，关于争议的924000元是否实际支付的问题。上诉人主张已经支付过924000元给陈某，由陈某支付给了被上诉人。但上诉人提交的证据只能证实陈某曾向被上诉人付款550000元,二者数额相差巨大；其次，因陈某向高某支付550000元时间在前，陈某签字的对账单与出具还款承诺在后，在对账单上并无此笔款项的支付情况。且该对账单上不仅有陈某签名，还有案涉工程项目经理代贤作为对账人的签名。550000元数额巨大，陈某不可能不清楚自己是否已经支付过该笔款项、以及该款项的性质。加之项目经理代贤签字认可对账单，如其不先予以核对亦不合常理；再次，根据上诉人二审提交的陈某向高某支付550000元的建设银行凭条，该凭条系复印件，凭条下方手书的”钢材高某材料款”字样是谁人书写，何时书写，上诉人不能说明。且上诉人申请出庭的证人陈某实际并未到庭，其真实性无法核实。故本院认定陈某支付的550000元与本案争议的凯森公司货款无关。上诉人主张陈某与被上诉人串谋侵害其权利，该主张并无证据证实。同时对账单还有上诉人项目经理代贤的签名，故该主张不能成立。
另，一审判决未全额支持原审原告的诉请，但未明确驳回原审原告的其余诉讼请求，本院对此予以明确。
综上，省建五公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34814元，由上诉人贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 甘 炫
审判员 刘晓玲
审判员 刘永菊
二〇一七年七月十一日
书记员 黄照寒