杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭西民初字第1133号
原告：浙江东南外国语职业学校。
法定代表人：俞建明。
委托代理人：陈炳全。
委托代理人：袁炳谣。
被告：曲世君。
委托代理人：戴涵静。
第三人：方雪荣。
委托代理人：郑书格。
原告浙江东南外国语职业学校诉被告曲世君、第三人方雪荣劳动争议纠纷一案，本院于2009年5月18日受理后，依法由审判员杨志敏独任审判。2009年5月21日，本院又受理了曲世君诉浙江东南外国语职业学校劳动争议一案，本院依法追加了第三人方雪荣参加诉讼。本院依法进行并案审理，于2009年6月24日转成普通程序，依法组成合议庭，于2009年11月16日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈炳全、被告曲世君及其委托代理人戴涵静、第三人的委托代理人郑书格到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2006年1月，第三人与原告签订承包协议，承包经营学校食堂。同年9月第三人招用被告从事面点师工作。同年12月8日，被告在清理和面机时左臂受伤，在杭州天目山医院住院治疗，期间的医疗费48953元已由第三人付清。2007年1月15日，第三人与被告签订相关协议，并支付了15000元，由被告二姐领取。同年12月27日，浙江省劳动和社会保障厅认定为工伤。2008年11月25日浙江省能力鉴定委员会鉴定8级伤残。2007年9月28日至2009年1月期间，第三人共支付给被告19500元。原告认为，被告与第三人形成事实劳动关系，原告在管理上虽有一定疏漏，但被告因工伤休养而一直未曾回单位上班，况且被告自行与第三人达成协议，不论从达成协议的时间及要求工伤认定的时间，此时被告已经知道自身权益受到侵害，故要求原告补缴社会保险的时效已过。同时，鉴于上述原因被告未提出签订劳动合同，客观上导致原告在《劳动合同法》实施后，无法及时与其签订合同，故不能将未签订合同的过错责任归结于原告，要求原告承担支付双倍工资的责任依据不足。另外，被告本人工资低于杭州市2006年职工平均工资60%，故按照《工伤保险条例》的规定应按照1179.04标准予以计算。至于停工留薪期一般不超过12个月。综上，仲裁裁决错误，认定事实错误，适用法律不当，故诉请判令一、原告无需向被告支付一次性伤残补助金15000元、护理费4000元、住院伙食补助费1680元、复诊费2679.1元、交通费3285元；二、原告无需向被告支付停工留薪期间待遇35206.9元；三、原告无需向被告支付2006年9月、10月、11月工资2663.79元；四、原告无需向被告支付未签订劳动合同二倍工资16500元；五、原告无需为被告补缴2006年12月至2009年5月5日的社会保险；六、原告实际向被告支付一次性伤残补助金11790元、一次性伤残就业补助金14868.58元、一次性工伤医疗补助金14868.58元、住院伙食补助金840元、复诊费200元、交通费300元、停工留薪期间待遇8253.28元，合计51120.44元，扣除第三人已支付34500元，原告实际应支付被告16620.44元。
被告辩称并诉称：一、个人不是法定的用工主体，故第三人不可能与被告形成劳动关系。第三人作为食堂的管理人，可以直接招用被告，被告与原告存在劳动关系。二、与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的义务，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，故未签订书面劳动合同的责任在于原告。三、被告与第三人之间的协议并无缴纳社保的内容，无法推知被告已知自身权益受到侵害。为劳动者缴纳社保是用人单位的法定义务，原告有不可推卸的责任。四、原告对被告月工资的理解是错误的，被告月工资原为1500元，后增至1650元，故相应的工伤保险待遇也就不同。五、被告的伤情尚需继续治疗，而且被告因受伤导致患上双肾囊肿、抑郁症，治疗费用也应当由原告承担。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求，并判令一、原告支付被告一次性伤残补助金16500元、高温费800元、原告未予认可的4张车票的交通费585元（鹤岗至哈尔滨、连云港至北京西、北京西至哈尔滨、鹤岗至哈尔滨东）；二、原告支付被告拖欠的2006年9月、11月、12月工资2922元；三、原告支付被告停工留薪期工资38727.56元；四、原告支付被告未签订劳动合同的二倍工资18150元；五、原告为被告依法补缴被告工作期间的社会保险；六、原告支付被告肌腱松解术后续医疗费人民币16000元、术后误工费6600元、护理费3000元、营养费900元；七、原告支付被告2007年1月15日至2007年4月28日被告出院期间的护理费5150元；八、原告支付被告双肾囊肿、抑郁症治疗费10000元、下节桡骨脱位的手术费10000元；九、原告支付被告司法鉴定费600元、伤残鉴定费320元。
原告辩称：一、高温费是对某些特殊岗位的补贴，由于原告是学校，最热的时候学校是放假的，故本案不存在高温费。交通费必须是治疗本人疾病而产生的，对该费用仲裁委已经查明，本案中被告提出的是其回家费用，不属于交通费。二、被告受伤后，去向不定，但只要被告来杭州并找到第三人，第三人都会支付其相应工资，原告是民办学校，开学时间一般定于11月，因此，不存在被告所说的拖欠工资之说。三、被告是8级伤残，即使是3、4级伤残也不存在22个月的治疗期限，故被告主张的治疗期限过长。四、被告自述其一直是向第三人提出工资待遇等要求的，可见其从来没有向原告提出过，原告将食堂委托第三人进行管理，原告并不知道事情情况，而该事情恰巧跨越了2008年新的劳动合同法出台。五、原告正式招聘的员工，原告肯定会为其缴纳社会保险，而本案被告是与第三人发生的劳动关系，与原告无关。六、原告对被告自行委托的浙江绿城医院司法鉴定所出具的鉴定书有异议，若法院委托，确定需要做肌腱松解术的，该手术费用原告愿意承担。另外，被告的伤情不存在生活不能自理或部分不能自理的情况，故护理费没有事实和法律依据。七、发生事故会对劳动者产生精神伤害，但被告主张的双肾囊肿和抑郁症的治疗费确实不合理，且该费用不包含在《工伤保险条例》中，非工伤引起。至于下节桡骨的医疗费用第三人已经全额承担。八、鉴定费若属实，则原告愿意承担。
第三人辩称：2006年1月，第三人承包了原告的食堂，并以第三人的名义对外招聘了被告，被告实际与第三人形成了事实劳动关系，对此情况原告并不清楚，故与原告无关。第三人在招聘被告后，多次要求与被告签订劳动合同，但因被告的原因未能签订，被告自己也从未要求与第三人或是原告签订劳动合同，后因被告工伤休养在家，客观上导致无法签订劳动合同。第三人在被告发生工伤事故后，不仅承担了全部医疗费48513元，还向被告支付过钱款34500元，故第三人对待被告的工伤待遇的态度是积极的。综上，第三人同意原告的诉讼请求和答辩意见，请求法院认定合理费用，驳回被告的不合理费用的诉请。
原告提供了下列证据材料：
1．仲裁裁决书1份。用于证明该案已经仲裁前置程序；
2．被告的仲裁申请书和增加仲裁请求各1份、被告向仲裁委提供的证据清单1份、工伤认定决定书1份、丧失劳动能力程度的鉴定结论1份、鉴定票据1张、浙江省人民医院和杭州天目山医院出具的诊断证明书6张、被告提供的医疗费收据3页、被告提供的交通费票据4页、被告提供的超声检查报告单2张，出院记录2张，门诊病历1页，住院证1张、病伤休工诊断书1张以及仲裁庭审笔录1份。用于证明原、被告在仲裁时提供的证据及仲裁时的陈述，以及被告在仲裁阶段没有提出请求在诉讼阶段提出应当先行仲裁。
原告提供的证据经质证，被告和第三人均无异议，故本院予以确认。
被告提供了下列证据材料：
1.被告与第三人签订的协议书1份。用于证明被告与第三人就住院期间医疗费、护理费以及今后的康复费用由第三人负担进行了约定；
2.2008年9月8日浙二医院是门诊病历1页、2009年1月19日浙江省新华医院门诊病历1页以及2009年3月17日杭州天目山医院的住院通知单1张。用于证明被告的手还需后续治疗；
3．司法鉴定书1份。用于证明被告还需进行后续治疗及后续治疗的相关费用。
被告提供的证据经质证，原告对证据1的三性无异议，认为该证据能证明被告与第三人存在用工关系，而且仲裁委根据该证据中约定的每月工资1500元来认定被告的工资基数是不对的，实际被告在工作的时候发放的三个月工资，分别是750元、928元和1500元；对证据2的三性均有异议，也不能证明被告所要证明的待证事实；对证据3有异议，系被告单方委托鉴定，原告要求重新鉴定。第三人对证据1没有异议；对证据2的三性的有异议，该证据不能证明被告的待证事实；对证据3的质证意见同原告。本院认为：证据1各方当事人均无异议，故本院予以认定；证据2系原件，且符合证据的有效要件，可以证明被告的左前臂需行肌腱松解术，故本院予以认定；证据3虽系被告单方委托，但该鉴定机构有合法鉴定资质，鉴定结论和证据2的医疗证明能彼此印证，而且被告和第三人没有提供任何反驳的相反证据和理由，故本院对该证据予以认定。
第三人没有提供证据。
本院根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2006年1月，第三人与原告签订承包协议，承包经营学生食堂。同年9月1日，第三人招用被告从事面点师工作，约定月工资为1500元。同年12月8日，被告在清理和面机时左臂受伤。后经杭州天目山医院诊断为左尺桡骨开放性粉碎性骨折。受伤后，被告于2006年12月8日至2007年1月15日，以及2008年8月13日至2008年9月22日先后两次在杭州天目山医院住院治疗，共计住院80天，期间的医疗费用均已由第三人全部承担。2007年1月15日，被告与第三人曾签订协议书一份，约定：第三人支付被告住院期间各种医疗费；支付被告住院期间的护理费，按每天50元支付；被告出院后回第三人处工作，第三人可安排一些力所能及工作，并支付全额工资每月1500元；被告出院后换药费及后续小臂固定钢板拆除医疗费、住院费由第三人支付；肌腱修复费用由第三人负责等。协议签订后，第三人支付了被告15000元，该款由被告的姐姐代为领取。出院后被告继续门诊治疗，2007年3月至2008年12月期间，被告自行支付医疗费2679.10元。2007年12月27日，被告受伤经浙江省劳动和社会保障局认定为工伤。2008年11月25日，经浙江省劳动能力鉴定委员会鉴定，被告的丧失劳动能力程度被评定为八级，被告支付了鉴定费320元。原告自其受伤后因病假一直没有上班。2008年9月、2009年1月、2009年3月，被告先后在浙二医院、浙江省新华医院、杭州天目山医院进行门诊治疗，因被告左上肢前臂瘢痕挛缩，影响左腕关节活动功能，医嘱均建议行肌腱松解术。2009年5月，被告委托浙江绿城医院司法鉴定所对其所受伤情的后续治疗费、术后误工期限、护理期限和营养期限进行评定。该鉴定所的意见为：被告尚需行肌腱松解术。参照《浙江省医疗服务价格标准》和结合杭州市三甲医院相关收费标准，其手术费用约需16000元（不包括手术风险费用）。术后误工期限评定为4个月，护理期限评定为2个月，营养期限评定为1个月（以上包括两次手术的误工、护理、营养期限）。被告支付了该次鉴定费600元。2009年3月13日，被告向浙江省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决解除原、被告的劳动关系；2、原告支付被告一次性工伤补助金16500元、一次性伤残就业补助金14868元、一次性工伤医疗补助金14868元、护理费4800元、伙食补助2000元、鉴定费320元、高温费800元、复诊费2688.10元、交通费3619元的八级工伤待遇合计589631.1元；3、原告支付2006年工资2801元；4、原告支付未签订劳动合同的二倍工资18000元；5、原告支付未缴纳社会保险、未按时足额发放工资的经济补偿金3000元；6、原告补交2006年12月至裁决之日的社会保险；7、原告支付停工留薪期工资40480元；8、原告支付2007年1月15日至4月28日的护理费5150元；9、原告支付后续肌肉粘连分次松解手术费10000元；10、支付后续双肾囊肿医疗费10000元。该仲裁委裁决后原、被告不服，遂诉至本院。
在庭审中，被告自认2006年9月6日、7日事假，2006年9月1日至2006年12月8日期间第三人一共支付其工资2100元，第三人除前述协议签订后支付的15000元外，第三人还支付过被告工资、生活费共计19500元。
本院认为：第三人不具备合法的用工主体资格，故原、被告之间存在事实劳动关系。被告作为劳动者，依法享有相应合法权益，现其在工作过程中受伤，并已依法认定为工伤，故被告请求享受工伤保险待遇，本院予以支持，原告理应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付被告相关费用。被告作为八级伤残工伤职工，有权解除劳动关系，故本院确认双方之间的劳动关系自2009年5月5日起解除。被告可享受的工伤保险待遇具体如下：一、被告自行垫付的复诊费2679.10元，原告应予支付；二、住院伙食补助费，按照杭州市因公出差伙食补助标准的70％计发，被告住院天数80天，共计1680元（30元×70%×80天）；三、被告因就医产生的路费应由用人单位承担，其他原因产生的路费不应由用人单位承担。由于被告是黑龙江省鹤岗市人，在其受伤后，其亲属来杭并陪同其回老家所产生的交通费具有合理性，故本院对该部分交通费予以认定。但根据被告提供的住院病历和门诊病历，结合就诊时间、地点，被告提供的出租车票据与就诊时间相符合的仅为38元，而火车票与其住院或出院时间接近的，只有在第一次出院时间2007年1月15日后从杭州回其老家的日期为2007年2月11日的两张火车票，金额为840元，其余被告提供的票据不能证明是本案工伤就诊产生的合理路费，故本院不予认定。鉴于被告实际产生的路费会超过其所提供的交通费票据，故本院参考鹤岗到杭州来回所需路费等本案客观情况，酌情确定交通费为3000元；四、被告住院期间由其姐姐进行护理，故按照每天50元标准支付护理费4000元（50元×80天）。至于被告主张2007年1月15日至2007年4月28日出院期间的护理费，因被告的伤情较重，且相关法医临床鉴定机构也认为术后所需护理期限2个月合理，故本院酌情支持2个月的护理费即3000元（50元×60天）；五、根据被告和第三人于2007年1月15日签订的协议书可见，双方约定的月工资应为1500元，该标准也与被告在诉状中认可的最初约定的月工资一致。被告虽辩称第三人已经将其工资涨至1650元，但其未能提供证据证明，故本院不予采信。被告的伤情陆续有医嘱建议休息，且最后医嘱建议休息至2008年12月23日，由于被告伤情较为严重，以及被告本身的工作性质，其停工留薪期超过12个月亦是合理，但评定伤残等级后，不再享受停工留薪期待遇，故被告的停工留薪期至2008年11月25日为止，其停工留薪期工资应为35299.73元（1500元÷20.92天×15天＋1500元×22个月＋1500元÷20.83天×17天）；六、一次性伤残补助金，八级伤残为10个月的本人工资即15000元（1500元×10个月）；七、关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，被告的仲裁申诉请求符合规定，故本院予以支持。
关于原、被告提出的其他诉辩主张，现分别分析如下：一、关于高温费，因被告实际病休在家并未上班，且该费用的给予并非国家法律强制性规定，故依据不足，本院不予支持；二、关于2006年9月至12月拖欠的工资，被告自认工作期间只领取过2100元，原告虽有异议，但未提供证据证明其确已足额发放工资的证据，故应当承担举证不利的后果，故原告应当支付拖欠工资2686.8元【（1500元-1500元÷20.92天×2天）＋1500元×2个月＋1500元÷20.92天×6天-2100元】；三、关于未签订劳动合同的二倍工资问题，被告在受伤后因工伤未能上班，实际也未向原告提供劳动服务，故双方之间并不存在实际用工行为，因此，被告的上述情形不符合劳动合同法规定的劳动者有权要求用人单位支付二倍工资的情形，故被告的该项请求本院不予支持；四、根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，原告在被告工作期间未为其缴纳社会保险，故被告要求原告补缴2006年12月至劳动关系解除之日的社会保险的请求正当，但因为工伤保险待遇已由原告承担，故无须补缴，失业保险、医疗保险、生育保险因劳动关系已经解除，故已经不能补缴，因此，本院对被告要求原告补缴社会养老保险的请求予以支持；五、关于被告主张的肌腱松解术的后续治疗费，因其在仲裁时主张的是10000元，结合相关法医临床鉴定机构的初步意见，本院认为该金额是必须产生的医疗费，故对被告的上述主张本院予以支持。至于其超过仲裁请求而增加的医疗费、误工费、护理费、营养费，因未经仲裁前置程序，故本院不予处理。另外，该肌腱松解术在不同医院就诊实际产生的医疗费等可能会存在相当差异，故被告可以待实际发生后另行主张。六、关于被告主张的双肾囊肿及抑郁症的治疗费的请求，因缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。七、下节桡骨脱位的手术费10000元，因未经仲裁前置程序，故本院不予处理。八、关于鉴定费，客观属实，原告应当承担。
第三人作为被告岗位所在食堂的承包经营者，实际招用了被告，对被告进行劳动纪律的管理和劳动力的使用，给被告造成损害，应当承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、第七十三条第一款第（三）项、第三款、《工伤保险条例》第二十九条第一款、第四款、第三十一条、第三十五条、第六十条之规定，判决如下：
一、曲世君与浙江东南外国语职业学校的劳动关系自2009年5月5日起解除；
二、浙江东南外国语职业学校支付曲世君复诊费2679.1元、住院伙食补助费1680元、交通费3000元、护理费7000元、停工留薪期工资35299.73元、一次性伤残补助金15000元、一次性工伤医疗补助金14868元、伤残就业补助金14868元、后续治疗费10000元、鉴定费920元，合计105314.83元；
三、浙江东南外国语职业学校支付曲世君2006年9月至12月拖欠的工资2686.8元；
四、浙江东南外国语职业学校无需支付曲世君未签订劳动合同的二倍工资16500元；
五、上述第二、三项款项共计108001.63元，扣除方雪荣已经支付的34500元，浙江东南外国语职业学校还应当支付曲世君73501.63元，该款于本判决生效之日起十日内付清；
六、浙江东南外国语职业学校为曲世君补缴2006年12月至2009年5月5日的社会养老保险（具体数额由社会保险经办机构审核为准），其中个人缴纳的部分由曲世君自行承担，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
七、方雪荣对浙江东南外国语职业学校的上述所负债务承担连带责任；
八、驳回浙江东南外国语职业学校的其他诉讼请求；
九、驳回曲世君的其他申诉请求和诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费10元由浙江东南外国语职业学校负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理［浙江省杭州市中级人民法院开户行为（工商银行湖滨分理处），户名（浙江省杭州市中级人民法院），帐号12×××68］。
审 判 长 杨志敏
人民陪审员 童政一
人民陪审员 王景莉
二〇〇九年十一月二十一日
书 记 员 徐 静