内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终118号
上诉人（原审被告）：吴长林，男，1979年9月13日出生，汉族，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
被上诉人（原审第三人）：邹长伟，男，1980年11月16日出生，汉族，现住黑龙江省齐齐哈尔市龙江县。
原审原告：秦立英，女，1959年8月10日出生，汉族，现住黑龙江省齐齐哈尔市龙江县。
委托诉讼代理人：王长青，内蒙古青业律师事务所律师。
原审被告：杜艳海，男，1995年12月24日出生，满族，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托诉讼代理人：田文军，内蒙古云龙律师事务所律师。
原审被告：樊志伟，男，1987年6月1日出生，满族，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
原审被告：中国大地财产保险股份有限公司扎兰屯支公司，现住所地内蒙古自治区扎兰屯市蓝天小区7号楼。
负责人：白利平，经理。
上诉人吴长林因与被上诉人邹长伟及原审原告秦立英、原审被告杜艳海、樊志伟、中国大地财产保险股份有限公司扎兰屯支公司（以下简称大地保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2016）内0783民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴长林、被上诉人邹长伟、原审原告秦立英的委托代理人王长青、原审被告杜艳海及委托代理人田文军、原审被告樊志伟到庭参加诉讼。原审被告大地保险公司经依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
上诉人吴长林上诉请求：请求依法撤销扎兰屯市人民法院（2016）内0783民初1748号民事判决。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。上诉人与原审被告杜艳海不是雇佣与被雇佣的关系，上诉人与杜艳海均是被上诉人邹长伟的雇员，所以上诉人不承担责任。二、上诉人与被上诉人并无书面合同，被上诉人提交的证人不能证明上诉人与被上诉人之间是雇佣关系还是承揽合同关系。而事实是被上诉人与上诉人是雇佣关系，因为被上诉人按日给上诉人结算工资，并且原审被告杜艳海的工资也是被上诉人按日结算的。上诉人依照被上诉人的指示从事日常工作，没有固定的工作任务。综上，上诉人不应当对原审原告秦立英承担赔偿责任，请求二审法院依法改判。
被上诉人邹长伟答辩称，一、答辩人与上诉人之间形成的是承揽合同关系。2016年春，答辩人承揽了位于扎兰屯市柴河镇刘海英自建房屋工程的施工，上诉人是从事水暖、锅炉销售和安装的个体户，并取得了营业执照。答辩人与被答辩人口头约定，将答辩人承揽房屋工程的水暖、上下水设施的安装委托给吴长林施工，施工材料房屋建设人刘海英提供，吴长林提供工具和设备、劳力，报酬为每平方米25元。对于上述事实，答辩人在原审庭审过程中提供的证人和与上诉人之间的录音资料予以证实，并且在交警大队对杜艳海、杜艳景、孙代富及上诉人的询问笔录也能够证实上述事实。二、本案是雇员致人损害赔偿案件，根据法律规定，上诉人要求答辩人承担责任没有法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告秦立英述称，原审法院认定原审被告杜艳海是上诉人吴长林的雇员认定事实清楚，证据确凿充分。在原审庭审过程中，答辩人及被上诉人邹长伟提供的证据，能够证明上诉人与杜艳海之间是雇主雇员关系。其中包括扎兰屯市公安局交警大队对杜艳海、杜艳景、孙代富、吴长林的询问笔录及被上诉人邹长伟提供的证人王某、伊某和邹长伟与吴长林的通话录音。综上，原审法院认定事实清楚，证据确凿充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告杜艳海述称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。应依法驳回上诉,维持原判。
原审被告樊志伟述称，原审判决正确,对上诉人的主张,不发表意见。
秦立英向原审法院起诉请求：1、请求判令四被告给付原告医疗费204390.09元，护理费7033.28元，住院伙食补助费3100元，营养费3100元，误工费4340元，交通费1000元，合计222963.37元；2、诉讼费用由四被告承担。事实和理由：2016年6月14日06时许，在扎兰屯市××镇段，被告杜艳海驾驶×××号小型普通客车由西向东倒车时，将在路上步行的原告秦立英撞倒后碾压，致秦立英受伤。事故发生后，原告在扎兰屯市人民医院住院6天后，因伤势严重，转院至黑龙江省齐齐哈尔市第一医院继续治疗，住院25天后出院。原告经诊断为：1、危重多发伤；2、呼吸衰竭；3、休克；4、创伤性湿肺；5、肺炎；6、双侧胸腔积液；7、肺不张；8、双侧多发肋骨骨折；9、胸骨骨折；10、右侧血气胸；11、胸椎骨折；12、腰椎横突多发骨折；13、左侧肾上腺血肿；14、右腓骨骨折。此事故经扎兰屯市交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定杜艳海负事故全部责任，秦立英无责任。杜艳海受雇于吴长林，在为吴长林驾驶车辆时发生的交通事故，车辆所有人是樊志伟，该车辆在大地保险公司投有交强险。
原审法院认定事实：2016年6月14日06时许，在扎兰屯市××镇段，杜艳海驾驶×××号小型普通客车由西向东倒车时，将在路上步行的秦立英撞倒后碾压，致秦立英受伤。此起交通事故经扎兰屯市公安局交通警察大队作出公交认字[2016]第00000192号道路交通事故认定书认定：导致该起事故的原因是杜艳海驾驶机动车倒车时，未察明车后情况，未确认安全后倒车，过错严重，应承担此起交通事故的全部责任，秦立英无过错，无责任。事故发生后，秦立英被送到扎兰屯市人民医院住院治疗，经诊断为：1、创伤性休克；2、闭合性胸部外伤；3、双侧多发肋骨骨折；4、胸骨体骨折；5、双侧液气胸；6、双侧胸壁皮下气肿；7、双肺多发挫伤；8、连枷胸；9、骨盆骨折；10、T12椎体骨折伴椎管轻度狭窄；11、腰椎横突骨折。支出门诊治疗费2332.23元及医疗费96476.56元，秦立英住院6天后，遵医嘱转入齐齐哈尔市第一医院继续住院治疗，经诊断为：1、危重多发伤；2、呼吸衰竭；3、休克；4、创伤性湿肺；5、肺炎；6、胸腔积液；7、肺不张；8、双侧多发肋骨骨折；9、胸骨骨折；10、右侧气胸；11、胸椎骨折；12、腰椎横突多发骨折；13、左侧肾上腺血肿；14、右腓骨远端骨折；15、心律失常；16、低蛋白血症；17、肝功能异常；18、皮肤软组织感染。秦立英住院25天后好转出院，支出急救费2310元、门诊治疗费895.50元及医疗费92541.90元，出院医嘱为：继续卧床半个月，加强营养，锻炼肺功能，抗炎，雾化吸入对症等治疗，定期复查，病情变化随诊。秦立英为农业户口。杜艳海驾驶的×××号小型轿车在大地保险公司投保了责任限额为12.2万元的机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险），本案事故发生在保险期间内。吴长林为秦立英垫付1万元。杜艳海受雇于吴长林，事故发生时，杜艳海在从事雇佣活动。原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案系机动车交通事故致人损害纠纷，该事故经扎兰屯市公安局交通警察大队认定杜艳海过错严重，应承担此次事故的全部责任，秦立英无过错，无责任。对此责任认定，该院予以确认。杜艳海虽然为雇员，但其在驾驶车辆过程中，作为驾驶员在未察明车后情况，未确认安全后倒车，没有尽到车辆行驶安全义务，并被交警部门认定承担全部责任，具有重大过失行为。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。樊志伟作为车辆的所有人，在出借机动车时尽到了询问与告知义务，故对损害的发生没有过错，不承担赔偿责任。依据法律规定，秦立英因该事故遭受的损害，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由相关侵权人予以赔偿。因此秦立英所受损失应优先由大地财险公司在其交强险保险限额内予以赔偿，不足部分，应由吴长林予以赔偿，并由杜艳海承担连带赔偿责任。关于吴长林辩称事故发生时，其受雇于邹长伟从事雇佣活动，未向法院提供证据，法院不予支持。对于秦立英主张本次交通事故所造成的损失，法院认定如下：1、两次住院的医疗费共计194556.19元，金额为9000元的收据，购买物品为接骨板，为秦立英在扎兰屯市人民医院住院期间做手术所使用的物品，为实际发生，予以维护；2、误工费4340元（140元/天×31天），因秦立英为农民，未有退休金，事故发生时在从事劳动，未丧失劳动能力，故对其要求误工费的请求予以支持，但秦立英要求误工费按每日140元标准未提供证据予以证明，不予支持，维护其误工费为3065.90元（98.90元/天×31天）；3、维护其住院期间的护理费3516.64元（113.44元/天×31天×1人）；4、住院伙食补助费3100元（100元/天×31天），符合法律规定，予以维护；5、营养费3100元（100元/天×31天），医嘱中未记载加强营养，不予维护；6、交通费1000元，因其未向本院提供证据予以证明，不予维护；7、复印费98元，有相关票据予以佐证，予以维护；以上费用合计213336.73元。上述费用中的16582.54元（其中医疗费1万元，护理费3516.64元，误工费3065.90元）在交强险限额内，应由大地保险公司在交强险限额内予以赔偿；剩余196754.19元，由吴长林、杜艳海连带承担，扣除吴长林已经垫付的1万元，尚需给付186754.19元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中国大地财产保险股份有限公司扎兰屯支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告秦立英各项损失合计16582.54元，于本判决生效之日起十日内给付；二、被告吴长林赔偿原告秦立英各项损失合计196754.19元（被告吴长林已为原告秦立英垫付10000元，尚应赔偿原告秦立英186754.19元），于本判决生效之日起十日内给付；三、被告杜艳海对本判决第二项承担连带赔偿责任；四、驳回原告秦立英对被告樊志伟的诉讼请求；五、驳回原告秦立英的其他诉讼请求。案件受理费4644.45元，由原告秦立英负担200.53元，由被告吴长林、杜艳海连带负担4443.92元。
二审中，上诉人提交一组照片，证明被上诉人的工程中不存在安装暖气的工作，本次事故不是交通事故而是安全事故。上诉人另提供两名证人，证明上诉人及证人都是给被上诉人邹长伟干活的，与邹长伟都是雇佣关系。被上诉人邹长伟质证称，对照片的真实性不认可，照片是事发后拍摄的，并不是事故发生时形成的，且证明不了上诉人要证明的问题。对于第二名证人的证言不予认可。原审原告秦立英质证称，照片与上诉人要证明的问题没有关联性，对于事故性质已经有交警队做出道路交通事故认定。两名证人不属于二审期间的新证据，不应予以采信。且从证人证言可以看出，吴长林和杜艳海之间是雇佣关系，吴长林与被上诉人之间符合承揽关系的特征。原审被告杜艳海质证称，对照片的真实性不发表意见，对于上诉人与被上诉人之间是什么关系也不清楚，只认可杜艳海是由吴长林找去干活的。第一名证人证言基本属实，第二名证人的证言是否真实不清楚。原审被告樊志伟称不在现场，对上诉人提供的证据，不发表质证意见。本院认为，上诉人提交的照片，无具体拍摄时间且不能证明上诉人要证明的问题。提供的两名证人证言，均不属于二审期间的新证据，且不能证明其与被上诉人邹长伟系雇佣关系，故对以上证据本院不予采信。二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，证据如原审判决所列。
本院认为，上诉人对其提出的诉讼主张应提供证据予以证明。本案争议焦点是：上诉人吴长林与被上诉人邹长伟及原审被告杜艳海之间是否为雇佣关系，上诉人是否要对原审原告秦立英承担赔偿责任的问题。
一、对于上诉人主张其与被上诉人邹长伟是雇佣关系的问题。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，上诉人一、二审期间并未对其主张的事实提供充分的证据予以证明，且被上诉人邹长伟并不认可与上诉人吴长林系雇佣关系，故上诉人对其举证不能应承担相应的不利后果。因此，本院对于上诉人的该项主张，不予支持。
二、对于上诉人吴长林是否要对原审原告秦立英承担赔偿责任的问题。首先，针对上诉人认为本起事故为安全事故而非交通事故的主张。本院认为，此事故已经扎兰屯市交通警察大队做出道路交通事故认定，对事故性质当事人并无异议，一审法院依据该认定书划分责任并无不当。其次，针对上诉人认为其与原审被告杜艳海并非雇佣关系的主张。本院认为，原审被告杜艳海（肇事车辆驾驶员）在交警大队的询问中及一、二审庭审中，均表示其受雇于上诉人吴长林，且吴长林在交通大队的询问中也自述其与杜艳海是雇佣关系。加之被上诉人邹长伟提供的其与上诉人的通话录音，并综合一、二审期间的证据及各方当事人的陈述，一审法院认定上诉人吴长林与原审被告杜艳海是雇佣关系并无不当，本院予以维护。本案中的交通事故，经扎兰屯市公安局交警大队认定原审被告杜艳海过错严重，应承担全部责任，原审原告秦立英无过错、无责任。而原审被告杜艳海确系受雇于上诉人吴长林。依据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，一审法院判决吴长林承担赔偿责任，杜艳海承担连带赔偿责任，符合法律规定，本院予以维护。
综上，上诉人吴长林的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4035.08元，由上诉人吴长林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌日汗
审 判 员 刘春晓
代理审判员 高 菲
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 赵 斐