陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕刑终387号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人(原审被告人)李涛，男，1984年8月15日出生于陕西省泾阳县，汉族，大学文化，住西安市高新区白沙路摩登BOBOB座1202室，原系陕西长恒实业有限公司职员。2015年9月18日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
指定辩护人任大利，陕西三秦律师事务所律师。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人李涛犯合同诈骗罪一案，于二0一七年八月四日作出（2017）陕01刑初27号刑事判决。宣判后，被告人李涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2013年1月至2015年5月期间，被告人李涛对同学、朋友谎称其有能力操作运营市场成品油买卖项目，赚取差价，利润丰厚，后以书面或口头形式订立合同，诱骗李刚、王利刚、白飞等13名被害人投资款12216402元。李涛与被害人约定，由被害人投入资金，李涛负责成品油的销售及运营。但李涛收取投资款后，未能落实货源及买方，无法履行合同，便将2625135.10元以利润为名返还被害人，虚构投资获利的事实，骗取被害人信任，将剩余9591266.90元中的4063997.76元用于网络赌博，其余款项去向不明。上述事实，有被害人陈述、抓获经过、证人证言、成品油销售合作协议、借条、银行账户交易记录、汇款凭证、鉴定意见书、入职登记表、陕西长恒实业有限公司情况说明、被告人李涛供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人李涛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决，（一）被告人李涛犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）责令被告人李涛退赔违法所得9591266.90元，发还被害人。
李涛上诉称，1、他收取被害人投资款的目的是从事成品油经营，之后由于未能经营成功，沉迷于网络赌博而输掉全部款项，他主观上不具有非法占有的目的；2、案发后，他自动向公安机关投案，如实供述罪行，构成自首，但原审判决未予认定，对其量刑过重，请求从轻处罚。
李涛的辩护人辩称，李涛在侦查阶段供述属实，在庭审期间对其行为的辩解不属于不供述罪行，应认定李涛有自首情节。
经审理查明，原审判决认定上诉人李涛在2013年1月至2015年5月期间，以投资成品油买卖项目为由，骗取李刚、王利刚、白飞等13名被害人投资款12216402元，返还2625135.10元，未返还9591266.90元的事实是清楚正确的，并有下列证据证明：
1、报案材料、受理案件登记表、侦破及抓获经过、立案决定书证明，2015年9月17日，李涛在被害人张登峰、郭炜的陪同下，来到西安市公安局高新分局白沙路派出所。张登峰报警称，他与朋友李涛合作投资从事成品油销售生意，他投入资金人民币35万元。2015年9月初，他发现李涛拿到投资款后并未投入成品油的销售项目，而是将资金投入赌博网站进行赌博，截止报案时，李涛已将投资金额全部用于赌博。经询问，李涛对其利用合同诈骗张登峰、郭炜等人的事实供认不讳，民警遂现场将李涛控制。次日，西安市公安局高新分局立案侦查。随后，李刚等人亦向公安机关报案称被李涛诈骗。
2、被害人张登峰陈述，2014年6月，他的朋友李涛称其所在的长恒实业公司有成品油销售计划，而其掌握配送计划，每吨油的利润大概40元左右，李涛让其投资，双方合作经营。他觉得这个生意利润很大，就凑了35万元交给李涛。同年7月29日，他和李涛签订了《成品油销售合作协议》，约定由他投资35万元，由李涛负责成品油的销售运营，赚取差价，利润每日结算。之后他的很多朋友也和李涛签合同投资了。合同签订后不久，李涛就开始给他的账户返还利润，前后一共返还了8万元，他给李涛支付酬金8千元。2014年底，李涛就不给他的账户转款了，他想让李涛退款，李涛总找理由推托。2015年8月，李涛承诺在11月份给他退款。9月初，他和白飞、刘飞、郭炜等人去李涛住处，李涛称成品油销售的事情是虚构的，其将一部分钱以销售利润的名义返还给了他们，另一部分在网上赌博输掉了。李涛打开彩票软件里面的交易记录，显示输了几百万，李涛说输的都是他们投资的钱。
4、被害人李刚陈述，2013年1月，他的高中同学李涛告诉他，其工作的公司在延长石油和用户间从事成品油销售业务，其可以利用职务之便，借助公司的平台以市场价直接从延长石油买入成品油，再加价卖给客户，赚取中间差价。李涛说一车油的价钱大约35万元，让他以35万元为单位进行投资。因为二人关系比较好，他就相信了李涛。他们从2013年年初开始合作，但没有签订投资合同，只是口头约定。他通过汇款或现金形式将钱交给李涛，由李涛单独进行运作。在此过程中他一直追加投资，他的朋友也通过他进行投资，李涛断断续续返还了一部分利润，共计1000046元，他将这些钱都按比例给了出资人。后他不放心，就在2015年5月17日让李涛写了一个借条，上面写的是借款2158200元，实际就是投资款。2015年9月，李波告诉他说他们都被骗了，其把钱在网上赌博输掉了，什么项目都没有做，关于成品油买卖的生意其实是个幌子。李涛就是利用他们的投资拆东墙补西墙，一直在用虚假的利润欺骗继续投资。
5、被害人刘飞陈述，2013年底，他的高中同学李涛称自己在延长石油下属的一个销售公司上班，有机会从事成品油的经营，利润可观，邀请他投资，他便借给李涛20万元。2014年8月，他找李涛要钱，李涛称其公司经营制度发生变化，可以利用关系以市场价从延长石油公司买入成品油，加价出售，中间差价产生的利润更大，让他继续投资。李涛说一车油的价钱约35万元，让他以35万元为单位进行投资。2014年9月19日，他向李涛汇款35万元，之后又给李涛现金15万元，加上之前的20万元，都是给李涛的投资。汇款当天，李涛给他出具了借款合同，约定李涛需要将钱转入“中立能源在延长集团的内部公户YCYW-2LNY-10337，从事延长油品转购经营”，还写了一张借条。合同签订后，李涛向其支付利润大概24万元，他支付利润的10%给李涛作为辛苦费。2015年9月，李涛承认自己把钱在网上赌博输掉了，什么项目都没做，关于成品油买卖的生意其实就是个幌子，根本没有做，就是利用他们的投资拆东墙补西墙。
6、被害人王利刚陈述，2014年初，他的大学同学李涛找到他和张骞，李涛称其在延长石油集团负责成品油的配额配送，掌握一些成品油买卖的权利，邀请他们共同参与投资成品油买卖，并承诺项目每年利润将近百分之五十，他和张骞商量后觉得项目利润大、风险低，便决定投资。2014年2月左右，他投资20万元，占比35%，张骞投资12万元，占比21%，李涛投资25万元，占比44%。后由于一直没有分红，张骞要求撤资，李涛不同意。2014年7月，李涛开始返还利润，每天1200元左右，他将利润汇总后分别汇款到李涛和张骞的账户。后来他觉得这个生意利润很高，便追加投资57万元。2014年10月26日，他和李涛又重新签订了一份《共同投资合作协议书》，将他追加的投资计入本金，李涛也追加了一些投资，同时还将他和张骞、李涛当年2-7月的利润一并追加为投资。2015年3月，李涛又邀请大学同学王波、尚佳佳入股，他们五人又重新签订了一份《共同投资合作协议》，约定了投资本金及所占比例。2015年4月30日，李涛最后一次向他们返还利润。2015年6月初，李涛以扩大再生产为名，要他们继续投资，他投资17万元，王波投资18万元。他总共向李涛投资本金94万元，李涛向他返还经营利润9万元左右，实际损失约85万元。他们自始至终都只是相信李涛所讲的，没有看见项目，也没见到运油车。后来李涛告诉他，自己实际上根本没有从事油品经营，都是在骗他们的，包括那些交易量等信息都是其虚构出来的。李涛说把他们投资的钱在网上赌博输掉了，另一部分作为利润返还给了他们。李涛给他转款的账户都是私人账户，并说延长石油账户无法对私人账户转账，所以找了过票公司。但是他后来了解到过票公司是不存在的，而是李涛在网上赌博，并和赌博公司约好向他们转款，目的是欺骗他们继续追加投资。
7、被害人张骞陈述其本人被李涛诈骗的过程与王利刚被骗过程一致，称其在2014年2月至2015年3月共给李涛投资20万元，收到利润共计5万元，损失15万元。在投资期间，李涛让他寻找客户，他也联系过，但没有联系成功。
8、被害人王波陈述，2015年3月初，他的同学李涛打电话给他说自己正在和大学同学张骞、王利刚等人做成品油销售生意，是因为自己在延长石油下属销售公司上班，可以控制成品油的配送、配额等事情，如果客户用油，可以安排配额，赚取差价，希望他投资入股。他出于对同学的信任以及高额回报率的诱惑，就同意投资。后他和李涛、王利刚、尚佳佳、张骞五个人签订了《共同投资合作协议》，约定五人共同出资，由李涛全权负责成品油销售业务。之后他三次向李涛投资共计98万元，他共收到返利32224元，其中50%的返利按照约定他又返给了李涛。
9、被害人尚佳佳陈述，2015年3月初，他的大学同学李涛告诉他自己在延长石油集团上班，可以控制成品油的配送、配额等事情，并且正在和大学同学张骞、王利刚做成品油的销售生意，劝说他投资入股。出于赚取高额利润的目的以及对同学的信任，他就同意投资。2015年3月，他和李涛王波、张骞、王利刚签订了《共同投资合作协议》，合同约定五人共同投资，李涛全权负责运作，他投资20万元，占出资比例的9.523%。后来他通过银行转账及现金形式共给李涛18万元。后来他让李涛写了一张借条是20万元，剩余的2万元他一直没有补交。之后李涛将利润返给王利刚，由王利刚再分发给他们几个投资人，他共计收到返利2万元。2015年9月，李涛给他们说其没有进行成品油经营，他们投资的钱有一部分作为他们的返利，还有一部分用于网络赌博。
10、被害人李波陈述，他和李涛是同学关系，2010年，李涛到延长石油成品油销售公司工作。2013年左右，李涛称可以在其公司投资成品油销售项目，利润较高，鼓动他投资。他当时无钱投资，后来听说同学李刚、王卫宽投资了。之后李涛又多次鼓动他投资，2014年4月，他向李涛问起投资的事，李涛称其在公司负责油品配送计划，利润按天结算，后来他就相信了，并先投资10万元，两个月后李涛给他退了10万元，支付了1万元利润。之后他又投资17.5万元，两个月后除了收回本金，还收到利润2.25万元。2014年8月，他看到这个项目很好，就在李涛鼓动下于2014年8月4日至2015年4月23日期间投资227.5万元。最初李涛每天将结算的利润转到他的银行账户，后来就是十天甚至一个月才结算一次。他感觉有问题，就问李涛，李涛总以财务出差、公司停电、换第三方过票公司等理由推脱，2015年4月以后，李涛就不再支付利润了。2015年9月，刘飞给他打电话说被李涛骗了，他就和刘飞、白飞等人找到李涛，李涛承认成品油销售的事情是虚构的，他们投资的钱一部分被作为利润返还给他们，另一部分在网上赌博输掉了。他们让李涛打开网站，是一个叫凤凰娱乐的网站，交易界面显示李涛输了几百万元。投资期间，李涛共计向他返还利润51.5万元，他给李涛酬金5万元左右，他的损失约181万元。
2014年底的时候，李涛曾让他帮忙寻找客户资源，他就介绍朋友李江给李涛认识，但后来李涛给李江的成品油报价很高，就没有谈成功。
11、被害人白飞陈述，2014年5月，他的高中同学李涛说自己正在做成品油生意，从延长石油低价购入，加价出售，赚取中间差价，收益不错，鼓动他一起投资，他就给李涛投资13万元，李涛本人投资14.5万元，王明投资7.5万元，三人共投资35万元。之后李涛给他支付利润1.85万元。2014年7月29日，他和李涛签订了《成品油销售合作协议》，约定他投资35万元交由李涛运作。之后由于利润可观，他于2014年12月15日和李涛签订了《成品油销售合作协议》，投资了210万元给李涛。后李涛通过银行汇款向他返利，但汇款方都不是李涛，李涛开始说是由延长石油公司的财务通过网银转账，后来李涛又说付款方转变为过票公司，他从过票公司手里收到的返利。2015年9月，李刚给他说他们被李涛骗了，李涛才向他坦白说自己什么项目都没有做，他们投资的钱被其用于网络赌博，然后通过网站向他们付利润，所以利润只是一个假象。他前后向李涛投资共计265万元，返利共计409815元。
在他投资期间，给李涛介绍了一个用油的客户，但李涛给人家的报价明显高于对方的进货价，就没有谈成。后来他又联系过一个加油站，李涛的报价还是高于加油站的进货价，也没有谈成。
12、被害人郭炜陈述，2014年7月，他的高中同学张登峰有一次闲聊时说起李涛从事成品油销售，中间利润比较大，他就让张登峰问李涛能不能一起投资。后李涛专门给他打电话说其所在的长恒实业公司有成品油出售计划，每吨油可以赚取40元差价，让他投资35万元，其中10万元是油罐车押金，25万元是油款。他就和朋友苟欢锋、王明凑了35万元交给李涛，并签订了一份《成品油销售合作协议》，还写了一张收据。之后李涛给他银行卡里陆续转钱，并说是卖油挣的差价，前后总计给他返利8万元左右，他按协议给李涛支付酬金8000元。2014年年底，李涛说排不上计划了，这个事情要暂停一段时间，等2015年的时候再做。2015年3月时，他们就想退出，但李涛以各种理由推脱。后来白飞、张登峰、刘飞等人找到李涛要钱，李涛推脱不过，承认销售成品油的事情是虚构的，投资款被用于网络赌博。他得到张登峰通知后赶到西安，在李涛电脑上看到李涛网络赌博输掉几百万元。
13、被害人朱斌、董昊陈述，2015年5月，李涛告诉朱斌说自己在延长石油下属的一个销售公司上班，可以安排成品油的货源，再加价出售，赚取差价，并告诉朱斌需要以车为单位投资，每车油的价格是35万元。同年5月28日，朱斌和董昊每人投资17.5万元交给李涛，原本应该在8月中旬向他们返还利润，但是李涛一直以各种理由推脱。2015年9月，他们才知道自己被骗了。
15、被害人刘甲甲陈述，2015年5月，他的高中同学李涛告诉他说自己正在利用单位的平台做成品油生意，赚取差价，收益不错，让他一起投资。由于他之前听同学李刚说过这个事情，就同意了。他和李涛口头约定，由他投资35万元，由李涛负责成品油的销售，每车次利润600元，每月利润12000元，两个月结算一次。2015年5月15日，他给李涛转款35万元，李涛给他出具了借条。投资以后，他多次询问项目进展情况，李涛告诉他一切良好，不会出问题，并说如果追加投资，利润会更高。2015年7月6日，他又追加投资75万元。同年8月，李涛向他转账利润3万元。9月份时，李刚告诉他说他们都被李涛骗了。
16、成品油销售合作协议、共同投资合作协议书、借款合同、借条、收据等证明，上诉人李涛分别与被害人张登峰、郭炜、白飞等人签订协议，约定由被害人投资，交由李涛负责油品经营，每吨油的利润为30-50元，所获利润的10%作为李涛的酬劳。
17、李涛、白飞、李刚、王卫宽等人银行账户交易记录、汇款凭证证明，案发期间，被害人李刚、白飞等人通过银行转账形式将投资款转入李涛账户，后李涛分别向各被害人账户转款的事实。
18、辨认笔录及照片证明，经李刚、刘飞、张骞、李波、白飞、张登峰、郭炜、王波、尚佳佳、朱斌、刘甲甲等人分别混杂辨认，确定上诉人李涛就是以投资成品油买卖为由，对他们实施诈骗的人。
19、证人朱丽（陕西延长中立新能源股份有限公司高级主管）证言证明，延长中立公司是延长石油下属的二级销售公司，主要从事成品油销售工作，负责延长石油销售公司的销售计划，接受用油方的购买计划。销售流程是：延长中立公司将相关的资料收集审核以后报送延长石油销售公司，由延长石油销售公司做出批复，延长中立公司再向用油方出具相关手续，用油方据此在延长石油炼油厂办理发货单据。她在延长中立公司负责铁路路线的发运工作，她们公司和长恒公司没有业务上的往来。李涛是长恒公司成品油业务的业务员，曾向她打听过汽油、柴油当日的销售价格，但这个价格对外都是公开的，不算企业秘密。李涛没有通过她从延长中立公司给其安排成品油的配置。她与李涛没有合作成品油买卖，也没有向李涛介绍过延长石油炼油厂的关系，炼油厂的成品油必须通过销售公司销售，不能销售给个人。
20、陕西长恒实业有限公司营业执照证书、入职登记表及该公司出具的情况说明证明，陕西长恒实业有限公司于2004年4月16日注册成立，主要从事油田技术开发、汽油、柴油、煤油等批发业务。李涛于2010年2月22日入职长恒公司，担任业务员，负责公司业务合同的管理和归档、公司与成品油客户之间票据和合同往来的传递。长恒公司在经营过程中严格遵循《成品油市场管理办法》、《安全生产管理法》，从未规定也从未允许公司员工李涛利用公司名义和资质为其个人谋取利益从事成品油销售。
21、提取笔录及网络截图证明，2015年9月17日，侦查人员从互联网平台进入www.fh885.com网站，在见证人的见证下，由李涛本人登陆其zzzzfeng911、zzzzfeng922、zzzzfeng955、zzzzfeng966账户，提取到李涛充值、提现交易记录，自2015年2月17日至2015年9月，上述四个账户共充值8844498元，提现4780499元，损失4063999元。
22、陕西省体彩中心西安市管理站出具的情况说明证明，该站从未授权或委托任何单位或个人开展体育彩票网络销售，WWW.fh885(凤凰娱乐)网站与该单位无任何关系。
23、公安机关出具的情况说明证明，WWW.fh885(凤凰娱乐)网站属于私自发行的网络赌博网站，经技术部门调查，该网站服务器非在我国境内。李涛在该网站的账户仅保存有2015年2月17日至案发时的交易记录，且交易记录不详尽。据李涛供述，其余交易记录由网站自行删除，无法恢复。
24、司法鉴定意见证明，经鉴定，李涛骗取李刚等13名被害人投资款共计12216402元，案发前以投资利润为名返还2625135.1元，给被害人造成损失共计9591266.9元。
25、上诉人李涛供述，陕西长恒实业有限公司的业务是给陕西地区加油站配送成品油。2010年，他在该公司担任业务员，起初是负责成品油铁路运输计划报送，后来负责华东地区成品油买卖销售。由于他经常联系客户，掌握一些资源，就想私下从炼油厂低价购入成品油，高价卖给用油方，从中赚取差价。但他没有足够的资金，就把这个想法告诉朋友和同学，让他们投资。后来张登锋、郭炜、白飞等人都投资了，他和大部分人签订了合同，也有一部分人是口头约定，他写了收据，但没有签合同。《成品油买卖合作协议》是由他提议拟定，白飞起草，约定由对方投资，由他负责联系买卖双方和运营、赚取差价，他每天支付当日利润给投资人，利润的百分之十作为他的酬劳。他共收到1200多万元投资款，起初他也一直在联系业务，但最后都没有成功。他觉得没带大家挣到钱，就不好意思告诉投资人实情，便瞎编了“每日油品交易数量”，据此计算出所谓的利润，将一部分投资款按照合同约定以利润为名返还给投资人。他拆东墙补西墙，给投资人返还了三四百万元。其余的钱被他用于网上赌博，想赢钱后给投资人返还，他在网上通过一个叫凤凰娱乐平台的非法赌博网站在线购买彩票，网址是www.fh885.com，他玩了很久的重庆时时彩，购买彩票的账号有四个，分别是zzzzfeng911、zzzzfeng922、zzzzfeng955、zzzzfeng966。他基本上每天都在买彩票，一开始输赢都不多。2013年底，他想通过买彩票补亏空，每天投入少则几百元，多则几万元，没想到全赔进去了。但他仍和新的投资人签订合同并吸收投资。是因为如果联系到业务，就会投入资金，还要给投资人返利，网络赌博也需要大量资金。他投资彩票的钱加起来有八百多万，大部分都是投资人投资买成品油的钱。他在赌博网站的提现是用来给投资人返利的，他向网站申请给某个账号返钱，网站会按他的要求向该账号返钱。后来王利刚等人问到这个问题，他解释说是因为延长石油不能给个人账户转款，需要通过过票公司完成。2015年初，他就没钱给投资人支付利润了。
本院认为，上诉人李涛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。对李涛的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，1、陕西长恒实业有限公司情况说明、证人朱丽证言及被害人陈述证明，上诉人李涛并不具有经营成品油的资质和能力，但其却以从事成品油经营为由吸收被害人投资，收取被害人投资款后并未用于约定的成品油经营项目，仅将少部分款项以利润为名返还被害人，而是将大部分款项用于网络赌博活动，并对被害人进行隐瞒，给被害人造成重大损失，其非法占有的目的明显；2、虽李涛主动向公安机关投案，在侦查阶段如实供述罪行。但在一审庭审期间，李涛又翻供称其有经营成品油的能力，被害人的投资属于借款，不如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首。综上，李涛的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王宏涛
审 判 员 盛 阳
代理审判员 姚 刚
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 李 阳