浙江省杭州市滨江区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0108民初6931号原告（反诉被告）：杭州嘉晔装饰设计工程有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道滨盛路1870号柏悦轩602室。法定代表人：郭新传，总经理。委托诉讼代理人：闻杰，系原告公司员工。委托诉讼代理人：窦兵仁，安徽靖淮律师事务所律师。被告（反诉原告）：赵静，男，1978年9月28日出生，汉族，住杭州市余杭区。被告（反诉原告）：杭州麦芒酒店管理有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道泰安路9号7层。法定代表人：赵静，总经理。委托诉讼代理人：赵心纯，上海澜亭（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄金苹，上海澜亭（杭州）律师事务所律师。原告杭州嘉晔装饰设计工程有限公司（以下简称嘉晔公司）与被告赵静、杭州麦芒酒店管理有限公司（以下简称麦芒公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年11月20日立案受理。本案在审理过程中，赵静和麦芒公司提起反诉，本院依法审查后予以受理，对本诉与反诉合并审理，并适用简易程序于2017年12月28日公开开庭进行了审理。原告嘉晔公司的委托诉讼代理人闻杰、窦兵仁，被告赵静及麦芒公司的共同委托诉讼代理人赵心纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉晔公司就本诉向本院提出诉讼请求：判令被告给付工程款332586.2元，并给付违约金119731元（违约金以未付工程款，从2017年7月25日按日千分之三暂计算至2017年11月25日，以后给付至工程款付清止）。事实和理由：2016年4月25日，原告与被告赵静签订《酒店装饰装修工程项目施工合同》一份。合同约定工程名称为杭州麦尖青年文艺酒店，工程地点为杭州市滨江区星光百货7、9、10楼，合同总价款为3428267.2元。合同签订后，原告积极组织施工，并在合同期内完工，现经过被告方验收后交付使用。根据合同第三部分第六条约定的合同价款和支付方式，被告应当按期支付工程款项，但被告未按合同约定支付工程款。在合同履行过程中，因为被告要求变更工程内容，增加工程价款合计973592元，由被告签单确认，减少工程价款合计259273元。故被告应付工程总价款为4401859.2元，已付工程款合计3810000元，扣除减少工程价款，被告还应当支付工程款332586.2元。另根据合同第三部分第十条19.1款关于违约的约定，被告未按时支付工程款的，每逾期一天按未付款项的千分之三支付违约金，合同约定最后一次应付工程款时间为2017年7月25日，截止2017年11月25日，被告还应支付违约金119731元。合同第一部分第十条约定，被告麦芒公司作为核准的名称，法定代表人签署生效，被告赵静系法定代表人。该工程合同由赵静签署，现被告麦芒公司已经核准登记营业，故被告麦芒公司应承担付款责任。综上，被告应当按约履行，支付工程款，请求法院支持原告诉请。赵静和麦芒公司就本诉共同辩称：1.关于主体问题，赵静不是本案的适格被告。合同签订时双方已确认赵静以麦芒公司法定代表人的身份签署协议，同时根据公司法司法解释（三）第三条第一款的规定，嘉晔公司已经向麦芒公司主张了权利，此时就不应再向赵静提出相应主张。2.嘉晔公司并未在合同期内完成案涉的工程，也没有经过麦芒公司的竣工验收。根据合同约定，竣工日期应为2016年7月25日，加上麦芒公司准予延长的6天工期，竣工日期应为2016年7月31日。但是直至2016年9月17日，嘉晔公司都未能完成合同约定的工程。3.麦芒公司根据合同约定的付款进度支付了工程款。4.嘉晔公司在本案中主张的返还款项，包括了两部分，一部分是尾款，一部分是质保金。而根据保修书的约定,质保金的金额是结算总造价的5%，根据本诉原告起诉的工程款总价计算，这一部分金额应为220092元。同时根据该质量保修书的约定，电气管线、上下水管安装工程的质保期是两年。质保金退还的范围和时间是质量保修期期满10天后退还剩余质保金。本案中质保期尚未期满，质保金不应退还也不存在剩余。因此这一部分不在返还范围之内。5.因嘉晔公司延期竣工48日，工期计算至2016年9月17日止。根据合同约定应每日向麦芒公司支付违约金3万元，总额为人民币144万元。根据合同约定，麦芒公司有权在未付工程款中直接抵扣违约金。因此即使存在未付工程款，该款项已不足支付违约金，不存在需要向嘉晔公司支付工程款的情形也不存在需要支付逾期利息的情况。6.嘉晔公司主张的违约金，按日千分之三即每月9%，明显高于实际损失。因此即使存在逾期付款的违约金，对该项款项也应予以调整。综上，嘉晔公司延期竣工，导致麦芒公司损失达144万元，应向麦芒公司支付赔偿金并支付违约金。目前剩余工程款已不足以支付该款项，麦芒公司无需支付任何工程款，同时还有权要求嘉晔公司支付剩余未支付的违约金。麦芒公司就反诉向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告嘉晔公司支付延期竣工违约金144万元（自2016年8月1日开始计算至2016年9月17日为止，共计48日，按每日3万元计算）；2.判令反诉被告支付因未履行保修义务，给反诉原告带来的额外维修款项支出50万元；3、判令反诉被告因拖欠农民工工资，导致反诉原告的经营损失10万元。事实与理由：2016年4月25日，反诉原告赵静代表麦芒公司与反诉被告签订了《酒店装饰装修工程项目施工合同》,合同约定：1、反诉原告将杭州麦尖青年文艺酒店装饰装修工程交由嘉晔公司施工。工期90日，2016年4月25日开工，2016年7月25日前竣工。如工期逾期一天，嘉晔公司应向反诉原告支付赔偿3万元赔偿款，从工程款中直接扣除，若扣除款项超过工程尾款，则嘉晔公司仍应继续支付。2、合同中对地板、饰面板、强电线等主要材料的品牌、规格、等级进行了明确约定。在施工中，嘉晔公司未经同意不得擅自更改和换用，如果嘉晔公司在施工中发生偷工减料行为，嘉晔公司应承担反诉原告由此产生的损失。3、若嘉晔公司因拖欠农民工工资导致聚众闹事，属于嘉晔公司违约，应承担反诉原告由此增加的费用。4、工程质量保修范围包括：装饰装修工程、水电安装工程、屋面防水工程、电气管线、上下水管线安装工程。如嘉晔公司不承担维修义务，则反诉原告因此发生的维修费用由嘉晔公司承担。合同签订后，反诉原告按约定提供了开工条件，工程按时开工。施工过程中，嘉晔公司违反合同约定，擅自更换与约定品牌、质量不一致的地板、电线等材料。同时工程施工进度缓慢，工期严重拖延，工期内，反诉原告同意顺延工期6日，约定的竣工日期相应顺延至2016年7月31日。至约定竣工日，工程远未达到交付验收的标准，多项预算内项目未完成施工，已施工项目也出现墙面开裂、漏水、基层隐蔽工程未施工、接缝脱漆、下水管道返臭等质量问题。面对这些问题，嘉晔公司不仅未能及时解决，施工进度反而愈发缓慢，至2016年9月17日，嘉晔公司仍在进行施工。因案涉工程主营业务为酒店住宿，房屋租金成本高昂，为了减少损失，反诉原告不得不在2016年9月18日勉强进行试营业。国庆假期后反诉原告将酒店的三层房间逐层封闭继续进行施工。酒店进入试营业期后，反诉原告曾多次催促嘉晔公司继续完成施工，但嘉晔公司拒不履行合同义务，继续施工的费用均由反诉原告承担，在保修期内嘉晔公司也未承担任何维保义务，麦芒公司因此支付维修费用达50余万元。2017年1月，嘉晔公司雇佣的农民工因工资被拖欠，多次在反诉原告经营场所聚集，恐吓公司工作人员。后经公安机关和劳动部门介入，拖欠的工资由反诉原告代为支付。另案涉工程房屋租金每日成本为1万元，开业后，日均收入达3万元以上。综上，嘉晔公司因逾期竣工，应向反诉原告支付违约金；嘉晔公司未履行维保义务，应承担反诉原告为此向第三方支付的维修费用。未按时向农民工支付工资，违反了合同约定，给反诉原告带来的损失应承担相应的责任。为维护反诉原告的合法权益，现提起反诉，请求法院支持诉请。嘉晔公司就反诉辩称：1、合同约定的期限内工程（包括增加工程项目）已经完工，反诉原告麦芒公司酒店实际早已投入运营。造成工期延误的原因是反诉原告更改图纸、增减工程项目。且反诉原告未按合同约定，延迟支付工程款。故反诉被告不应支付违约金。2、反诉原告已将部分工程包括水电工程、马桶安装、洗脸盆安装、开关插座安装、五金安装、淋浴头安装等工程交给他人实施，并承诺责任自负，地板自行采购。维修期内反诉被告并未收到需要维修的通知。反诉原告要求额外的维修款没有依据。3、反诉原告的经营损失没有依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对到庭当事人所提交的证据，本院认定如下：麦芒公司和赵静对嘉晔公司提交的工程量报价清单-增加项目单的真实性、合法性和关联性均无异议；对酒店装饰装修工程项目施工合同、工程联系单和确认函、部分工程验收单、图纸修改单等的真实性和合法性无异议，但对以上证据的关联性提出了异议。本院对嘉晔公司所提交证据的真实性和合法性予以确认，关联性及证明力将结合本案其他证据予以综合认定。麦芒公司和赵静亦提交了酒店装饰装修工程项目施工合同，本院对其三性予以确认。对麦芒公司和赵静提交的微信聊天记录截图和照片，嘉晔公司对其合法性、关联性和真实性均不予认可，认为麦芒公司和赵静提交的微信聊天记录是麦芒公司内部的聊天记录，并非麦芒公司与嘉晔公司之间的聊天内容，不能证明嘉晔公司的施工有任何问题，且通过确认函可以得知地板系麦芒公司自行采购；另认为麦芒公司和赵静提交的照片的真实性无法认可，但从照片显示的时间看施工行为在合同约定的施工期间内，延误工期的原因在于麦芒公司。本院认为麦芒公司和赵静提交的微信聊天记录符合证据的形式，虽系公司内部的聊天记录，但不能因此而否认其内容的真实性；麦芒公司和赵静提交的照片显示了拍摄的具体时间，对其形式上的真实性本院亦予以确认，关联性及证明力等将综合本案其他证据综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2016年4月25日，麦芒公司（甲方）作为发包方与作为承包方的嘉晔公司（乙方）签订《酒店装饰装修工程项目施工合同》一份,约定麦芒公司将位于浙江省杭州市滨江区星光百货7、9、10楼的杭州麦尖青年文艺酒店的装饰装修工程施工项目承包给嘉晔公司，合同总价款为3428267.2元，总施工期为90天，自2016年4月25日至2016年7月25日止。合同对装修所需材料的品牌、质量等级和规格大小作了约定。合同通用条款第七部分第28.4条对承包人采购材料设备约定为：“工程师发现承包人采购并使用不符合设计和标准要求的材料设备时，应要求承包人负责修复、拆除或重新采购，由承包人承担发生的费用，由此延误的工期不予顺延。第八部分对工程变更约定为：“……因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。”专用条款第十部分对违约约定为：“本合同中关于发包方违约的具体责任如下：按通用条款执行，双方并作如下补充:付款期内，发包方为按时支付工程预付款、工程款、进度款的，逾期一天按未付款项的千分之三向承包方支付违约金……本合同中关于承包方违约的具体责任如下：按合同通用条款执行，双方并作如下补充：总工期每延误一天赔偿叁万元，从工程款中扣除，若扣除款项超过工程尾款，由承包方继续支付。工程竣工验收时未能达到协议书约定的合格标准的，按未达到合格标准项目总造价的百分之五十支付赔偿金并承担修复责任，从工程款中扣除，若扣除款项超过工程尾款，由承包方继续支付。承包方在施工中发生重大偷工减料行为时，发包方有权单方面解除合同，承包方应承担发包方由此产生的损失。若承包方煽动所用民工闹事或因承包方拖欠民工工资导致聚众闹事时，均系承包方违约，发包方有权书面通知承包方解除合同，承包方应承担由此增加费用和工期延误责任”。合同《工程质量保修书》对保修事宜作了约定：“……1、装饰装修工程为一年；屋面防水工程为二年；2、电气管线，上下水管安装工程为二年……本工程双方约定工程质量保修金额为工程结算总造价的5%，即在工程结算后发包方暂留5%的工程款作为质量保修金。”合同还约定“本合同自双方签字或盖章后生效（发包方因公司注册中，以核准名称杭州麦芒酒店管理有限公司的法定代表人签署生效。）”合同签订后，麦芒公司按约提供了开工条件，工程按时开工。施工过程中，麦芒公司对案涉工程作了部分变更：2016年5月，麦芒公司确认对7、9、10层的天花造型等8项内容作出工程变更，并在施工过程中确认由于麦芒公司的原因将案涉工程工期顺延6天，竣工日期变更至2016年7月31日。2016年5月23日，双方确认案涉工程7层的排水方式更改为同层排水等。双方约定的竣工时间即2016年7月31日到时，嘉晔公司尚未完成案涉工程的装饰装修，之后嘉晔公司继续施工。2016年8月3日，麦芒公司发现由嘉晔公司负责购买铺设的地板与之前约定的品质有异，故麦芒公司通知嘉晔公司换回约定品质的地板，但当时指定厂家的该种地板已无法购买，而麦芒公司开业在即，为减少损失，麦芒公司积极寻找货源，帮助嘉晔公司购买替代性地板。庭审中双方陈述按照正常的工作进度，地板铺设时间大约需要4天。2016年9月17日，案涉工程竣工。另，双方确认案涉工程总价款为4401859.2元，麦芒公司已支付给嘉晔公司3810000元，尚欠嘉晔公司332586.2元。另查明，施工过程中，嘉晔公司与案外人秦桂青签订了分包合同，将部分水电工程交予秦桂青负责施工，而麦芒公司又另行将酒店7、9、10层的马桶、洗脸盆、开关等安装交予秦桂青施工，安装费用另行结算。2016年10月24日，因秦桂青向嘉晔公司催讨工程尾款，麦芒公司向嘉晔公司出具了承诺书，内容为：“星光百货麦尖酒店7、9、10层水电部分工程7、9、10层马桶安装、洗脸盆安装、开关插座安装、五金安装、淋浴龙头安装由酒店方自行安装，如引起质量及其水电问题，麦尖酒店自行解决与施工方嘉晔装饰无关。”当日，秦桂青、赵静在一份担保函上签名，担保函内容为：“星光百货麦尖酒店7、9层水电工程在保修期内出现维修问题及维修损失将由秦桂青承担责任，如届时联系不上秦桂青本人，将由麦尖酒店方赵静承担责任。”本院认为，双方于2016年4月25日签订的《酒店装饰装修工程项目施工合同》合法有效，对双方具有约束力。关于赵静是否为本案的适格当事人，根据合同的约定以及公司法司法解释的规定，当时赵静是以法定代表人的身份代表麦芒公司签订上述合同，故其非合同当事人，嘉晔公司向其主张权利本院不予支持。对于嘉晔公司主张的工程款，双方对尚欠工程款332586.2元无争议，双方争议之处在于合同约定的5%的质量保修金是否应一并支付。本案原、被告双方签订的《工程质量保修书》对保修事宜的约定为：“……1、装饰装修工程为一年；屋面防水工程为二年；2、电气管线，上下水管安装工程为二年……”，嘉晔公司对“屋面防水工程为二年”这一约定的解释为“屋面防水非原告施工；该合同是格式合同，当时从网络上拷贝未注意该条款而直接复制了”，故保修期二年的约定不适用；麦芒公司则认为该屋面防水工程包括了卫生间等防水，故保修期为二年。本院认为国务院《建设工程质量管理条例》第四十条对建筑工程的保修期限作了具体规定，即在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；对于法律没有规定最低保修期限的建设工程的其他项目如室内装修工程、附属设施等，保修期限由当事人在建设工程施工合同中约定。依上述规定，屋面防水工程的保修期为五年，嘉晔公司主张双方合同约定的“屋面防水工程为二年”系格式条款、从网络复制等理由与法律基本规定相悖，也不合常理，故本院认为该条款为双方达成一致的合同约定，包括卫生间防水等适用该条款中保修期二年的约定。此外，《工程质量保修书》还约定电气管线，上下水管安装工程的保修期也为二年，虽然部分水电安装工程由秦桂青直接施工，但秦桂青系履行其与嘉晔公司之间所签订的合同义务，且秦桂青只是部分施工；对麦芒公司而言，嘉晔公司仍然是整个装饰修装修工程的承包方，其对整个工程的质量依约向麦芒公司承担保修义务。嘉晔公司与麦芒公司合同中约定的5%质量保修金系针对整体装饰装修工程的质量保障，即使秦桂青已结清的工程款包括其施工部分的质量保修金，也不能免除嘉晔公司的相应质量保修等义务。综上，案涉工程结算总价为4401859.2元，其中的5%即220093元应为双方约定的质量保修金，因案涉工程竣工未满二年，该款仍应由麦芒公司保留，故本案中麦芒公司应付的工程款为112493.2元。对于嘉晔公司主张的违约金，麦芒公司认为按日千分之三计算明显高于实际损失而主张予以调整。本院对麦芒公司的抗辩予以采信，违约金按年利率24%计算。对于嘉晔公司主张的延期竣工违约金，本院认为，嘉晔公司延期48日竣工有一部分是8月份以后更换地板所致。而嘉晔公司在约定的施工期间内擅自更换与合同约定品质不一致的地板，已构成违约，麦芒公司有权要求其采取补救措施，换回约定品质的地板并重新铺设，由此造成的延迟工期根据双方签订的《酒店装饰装修工程项目施工合同》通用条款第七部分第28.4的约定麦芒公司有权不予顺延。排除上述因素之外，嘉晔公司在约定竣工日期之后仍有多处本应在约定工期内完成的施工未完工，该后果也应由其自行承担。另一方面，考虑到麦芒公司在整个施工过程中对工程作了多处变更，虽然就部分变更其已给予嘉晔公司六天顺延期限，但其他部分的变更也会给整个施工进度造成一定影响。因此，本院认为嘉晔公司延期48日竣工的大部分责任在于嘉晔公司，麦芒公司也有一定责任，对工期延误应承担违约责任的天数本院酌定为28天。根据双方签订的《酒店装饰装修工程项目施工合同》，嘉晔公司工期延误一天应按每天三万元的标准支付给麦芒公司违约金，但嘉晔公司认为该违约金的标准过高，要求本院予以调整。本院认为，麦芒公司主张日均三万元营业额损失，无证据证明，本院不予采信，结合涉案房屋确实将用于酒店经营，延期竣工对酒店的经营收益确有影响，且增加了租金成本，本院酌情认定违约金100000元。对于麦芒公司主张的额外维修款项支出、拖欠农民工导致的经营损失，麦芒公司未提供证据证明其产生了损失及损失的具体金额，故本院对麦芒公司的上述两项反诉诉讼请求均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、杭州麦芒酒店管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付杭州嘉晔装饰设计工程有限公司工程款112493.2元，并支付逾期付款的违约金（以112493.2元为本金，按年利率24%从2017年7月25日起计算至款项付清之日止）；二、杭州嘉晔装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起七日内向杭州麦芒酒店管理有限公司支付延期竣工的违约金100000元；三、驳回杭州嘉晔装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回杭州麦芒酒店管理有限公司的其他反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币8084元，减半收取4042元，由杭州嘉晔装饰设计工程有限公司负担3037元，杭州麦芒酒店管理有限公司负担1005元；反诉案件受理费人民币23120元，减半收取人民币11560元，由杭州嘉晔装饰设计工程有限公司负担567元，杭州麦芒酒店管理有限公司负担10993元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 员 季隽虹二〇一八年三月十二无代书记员 高 冰?*ArabicDash?-16-??*ArabicDash?-15-?