浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民二终字第290号
上诉人（原审原告）：林某某。
委托代理人：李某。
委托代理人：李某某。
被上诉人（原审被告）：孙某某。
被上诉人（原审被告）：叶某某。
两被上诉人的委托代理人：陈某某。
被上诉人（原审被告）：浙江××××有限公司。住所
地：浙江省宁波市宁××路××号。
法定代表人：欧某某。
上诉人林某某因与被上诉人孙某某、叶某某和浙江××
××有限公司（以下简称中××公司）建设工程施工合同纠纷
一案，不服浙江省余姚市人民法院于2010年4月2日作出的（20
09）甬余民初字第1284号民事判决，向本院提起上诉。本院于
2010年5月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现
已审理终结。
原审法院审理认定：2006年10月19日，宁波杭州湾裘皮
有限公司与中××公司签订中国裘皮城消防工程甲包合同一份
，合同固定总价2650000元。2007年7月16日，中××公司员工
孙某某与原审原告签订该消防工程的分项工程甲包协议书一份
，约定承包单价为“根据预算造价10%结算”；承包范围为“按施工图所注明本消防工程所有安装工作量以及承包施工区域
内得一切清理，部分周转材料装卸车、堆放，施工区的材料运
输等”，且“消防系统的工程乙增加，设计变更工程乙内容另
行签证计算，人工费按预算规定定额工日1.6倍计算”。2008
年3月11日，原审被告孙某某、叶某某向原审原告作出一书面
承诺，载明“我承诺余姚裘皮城工程丙工资在两个月内结清（
包括图纸内工程、签证工程乙按实结算）”。2008年4月，宁
波杭州湾裘皮有限公司与中××公司对涉案消防工程进行结算
，决算总价为3910045元，其中联系单部分501654元。
原审原告林某某于2008年12月24日向象山县人民法院提
起诉讼，2009年6月25日移送至原审法院，请求判令：一、原
审被告孙某某支某某程丙费312955元，并支付利息损失11266
元（自2008年5月11日起按银行同期贷款利率暂算至同年12月1
1日，以后另计）；二、原审被告叶某某、原审被告中××公
司承担连带清偿责任。
原审法院审理认为：原审原告称结算协议中“本工程辛
都已结清”一句是事后添加的，但未就此异议提供其他证据证
明，也未就此申请司法鉴定。虽然从结算协议内容上来看并未
按合同约定的定额工日1.6倍计算增加、变更的工程乙，但原
审原告也无法提供设计工程乙增加、变更的有效签证，因此无
须对增加、变更部分工程丁行结算也是合理的，无法以此认定
协议中“本工程辛都已结清”一句是违反当事人真实意思的。
即使还有该结算协议未涉及的增加、变更部分工程乙，根据原
审原告提供的证据也无法对该部分工程乙的具体金额作出认定。原审原告虽提供了中××公司与宁波杭州湾裘皮有限公司之
间的结算审批表用以证明原审被告与建设单位结算时包含了联
系单部分的工程乙，该结算审批表经原审法院与宁波杭州湾裘
皮有限公司调查后可确认其真实性，但该结算审批表中所决算
的联系单某某与原审原告提供的工程签证单不相一致，与原审
原告提供的联系单工程的安装工程预（结）算书也不相一致，
因此并不能作为认定原审原、被告之间增加、变更部分人工费
用的依据。原审原告对增加、变更联系单部分的人工费用提出
了鉴定申请，中国建设银行股份有限公司宁波市分行接受委托
后认为：本案的工程戊系单资料缺少总包施工单位及建设单位
的确认手续，无法确定施工变更是总包施工单位或建设单位要
求，故在原审原告提交签证联系单前无法对增加、变更联系单
部分的人工费用进行鉴定。后原审原告表示可用工程原设计图
纸与现场进行比对的方式鉴定增加、变更的人工费用。原审法
院认为，结合原审原、被告间的结算协议和涉案消防工程总体
的预算书、图纸以及原审原告与孙某某合同中对工程结算方式
的约定，结算协议中“按工程乙a楼以4370000元计算，b楼以5
60000元扣87.5%计490000元，二项合计4860000元，按原约定1
0%计算施工费”的表述与a楼4378927元的工程预算基本一致，
但远少于b楼1333511元的工程预算，且原审原、被告均认可b
楼的工程乙并非全部由原审原告完成。原审原告在庭审中称曾
与原审被告孙某某协商确定就未由原审原告完成的工程己b楼
总工程预算中扣减300000元，但原审原告不能对此提供证据予
以佐证，且原审被告孙某某对此不予认可。因此原审法院认定原审原告基本完成了图纸内a楼的人工工程乙，但其完成的图
纸内b楼的人工工程乙要明某某于某预算工程乙。又因原审原
、被告之间不能就减少工程乙的具体范围做出一致认定，原审
原告提供的证据也不能作为鉴定其施工工程乙的依据，因此工
程原设计图纸并不能用来直接比对得出原审原告完成的增加、
变更工程乙。故对原审原告要求原审被告支付增加、变更部分
人工费的诉讼请求，不予支持。原审原、被告对工程结算金额
486000元且已付工程款480770元均无异议，故原审法院对原审
原告要求原审被告中××公司支付余款5230元的诉请予以支持
，该工程余款的利息应自双方结算日开始计算。原审被告孙某
某作为原审被告中××公司负责涉案消防工程的职员，与原审
原告签订分项工程甲包协议书的行为应视为代表原审被告中×
×公司的职务行为，原审被告中××公司对该协议书以及据此
进行的结算也予以认可，因此该职务行为的民事责任应由原审
被告中××公司承担，原审原告要求原审被告孙某某支某某程
款的诉讼请求，不予支持。原审被告叶某某在2008年5月11日
前还款的承诺书上签字，其保证期间为往后的六个月内，而原
审原告并未提供证据证明自己在保证期间内向原审被告叶某某
要求承担责任的证据，对原审原告要求原审被告叶某某支某某
程款的诉讼请求，不予支持。
据此，原审法院依照《中华某某共和国合同法》第二百
六十九条、第二百七十九条、《中华某某共和国担保法》第十
九条、第二十六条、《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四
条第一款、第一百三十条之规定，作出如下判决：一、原审被告浙江××××有限公司支付原审原告林某某工程款5230元，
并自2008年7月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利
率支付利息至本判决确定的履行日止，上述款限于本判决发生
法律效力后十日内付清；二、驳回原审原告林某某的其他诉讼
请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6163元，由
原审原告林某某负担6064元，原审被告浙江××××有限公司
负担99元。
宣判后，原审原告林某某不服，上诉至本院，称：一审
法院已查某某加部分的工程庚实存在，就应该查明具体金额。
上诉人有权要求被上诉人支付该笔费用。“本工程辛都已结清
”有违客观事实。同时上诉人曾于2008年6月28日向象山县人
民法院提起诉讼，因此，被上诉人叶某某的担保责任期间未届
满。请求二审法院撤销原判，判令被上诉人共同支付上诉人31
2955元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付
利息至实际支付之日止）或发回重审。
被上诉人孙某某、叶某某答辩称：关于上诉人提出一审
法院已经查某某加部分的工程庚实存在、就应查明具体数额问
题，被上诉人认为上诉人的提法是完全没有法律和事实依据，
中××公司与业主之间的结算审批表，上诉人认为可以作为上
诉人与被上诉人之间的增加、变更部分的人工费的依据，被上
诉人则认为该审批表中的所举的联系单某某与上诉人提供的工
程签证单、上诉人提供的联系单的数据均不一致。在一审期间，上诉人向法院提出了要求对所做的工程丁行司法鉴定，对此
，一审法院依法委托了中国建设银行股份有限公司宁波市分行
进行了鉴定，结论是本工程的工程戊系单缺乏建设单位或施工
单位的确认手续，无法确定施工变更是总包单位或者建设单位
的要求，故在上诉人提交签证联系单前无法对增加、变更联系
单部分的人工费用进行鉴定，上诉人应当就自己的主张某担举
证义务，上诉人必须向法院提供足以证明自己主张的事实依据
，否则应当承担不利的法律后果。现上诉人将这一法定举证义
务，推卸到一审法院，没有事实和法律依据。在工程乙发生争
议时，承包人应当证明增加行为是得到发包方的认可，否则人
民法院不会支持。上诉人在一审时也明确b楼的工程并不全是
由上诉人做的，还有外围工程部分也不是其做的。协议书当中
所提出的确定上诉人b楼未做工程乙，孙某某同意扣除30万元
。在施工过程中，以及在上诉人与被上诉人结算时，上诉人从
来没有向被上诉人提交过技术签证单，也没有建设单位、监理
单位签字确认，还有有些签证单当中没有任何人签字。像这样
的签证单完全是上诉人凭空制造出来的，是为了应付法院的诉
讼。在一审期间，被上诉人向原审法院提供了2008年7月24日
双方的结算协议，该协议证明了被上诉人没有拖欠上诉人工程
款，上诉人提出“本工程辛都已经结清”是被上诉人后来添加
上去的，对此一审法院在法庭审理期间曾经多次征求上诉人本
人意见，是否要申请司法鉴定，而上诉人则明确提出不需要。
上诉人没有提供证据证明该句话是被上诉人后来添加上去的，
上诉人也承认结算单中有两处签名都是他签的。所以一审法院未采信，正确。关于担保问题，在一审期间，被上诉人从来没
有看到过象山县人民法院的起诉状和民事裁定书，也不知道上
诉人曾某某诉后撤诉的事实，叶某某只是工程的介绍人，要求
他承担工程款是没有依据的。从承诺书内容分析是在两个月结
算人工工资，上诉人在2008年7月24日就人工工资已经进行了
结算，上诉人也签字认可，他们的责任和义务已经履行完毕。
故他们不应当承担任何的义务，他们的承诺不是担保付款责任
，在二审期间上诉人提供的起诉状、裁定书与本案没有任何的
关联性。另外上诉人的证据也不是新证据。如果说确实是存在
的话，那么你应当在一审期间向原审法院提出。请求二审法院
依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人中××公司未向本院提出书面答辩。
上诉人林某某向本院提供象山县人民法院民事裁定书，
证明上诉人曾经向被上诉人在担保期限内主张过权某，叶某某
应该承担担保责任。
被上诉人孙某某、叶某某对该份证据经质证，认为：我
们没有收到过相应的起诉状副本、民事裁定书，对其真实性不
清楚。
被上诉人均未向本院提供新证据。
本院经审查认为，上诉人提供的民事裁定书的真实性可
以认定，可以证明上诉人在2008年9月28日前已以起诉形式向
被上诉人孙某某、叶某某提出主张。
本院经审理查明：2008年7月24日，被上诉人孙某某委托
同事盛某某与上诉人林某某签订杭州湾裘皮城消防委托施工结算一份，载明：一、按工程乙a楼以4370000元计算，b楼以560
000元扣87.5%计490000元，二项合计4860000元，按原约定10%
计算施工费，合计应付486000元。二、孙某某已支付林某某至
今471400元，应算差额14600元。根据孙某某计算应付9370元
，计算与应付还差5230元。此差额现还有争议，待双方在此差
额再计算后结算。本工程辛都已结清。当日，林某某收到图纸
内、图纸外人工工资2万元，林某某并在该结算单上注明：今
收图纸内人工工资玖仟叁佰柒拾元正。此后，林某某向象山县
人民法院提起诉讼，并于2008年9月28日撤回起诉。对原审法
院认定的其他事实本院予以确认。
本院认为：虽然分项工程甲包协议书系被上诉人孙某某
与上诉人林某某之间签订，因孙某某系被上诉人中××公司职
工，中××公司对其行为并未表示异议，林某某有理由相信孙
某某的行为代表中××公司，孙某某的行为后果应由中××公
司承担。现林某某已实际施工完毕，中××公司应按约支付相
应的工程丙费。林某某上诉称其按增加、变更联系单施工工程
的相应人工费为307725元，但林某某提供的相应签证单系其单
方制作，未经中××公司、孙某某或监理公司签字认可，且与
中××公司、宁波杭州湾裘皮有限公司之间的结算审批表中的
联系单某某不相一致，因此林某某该上诉主张证据不足，本院
难以采信。虽然林某某提出鉴定申请，要求将杭州湾裘皮城消
防工程除b楼外的其余楼盘的工程设计图纸与现场进行比对，
以便鉴定增加部分的人工费用。因被上诉人孙某某委托同事盛
某某与上诉人林某某已于2008年7月24日就杭州湾裘皮城消防委托施工进行了结算，该结算协议中明确“本工程辛都已结清
”，因此鉴定结果并不影响本案处理结果，故林某某的鉴定申
请本院不予准许。林某某上诉称该句系事后添加，双方并未就
增加、变更联系单施工工程的相应人工费进行结算，但林某某
至今未能提供证据证明“本工程辛都已结清”系后补，且在结
算协议签订同时林某某也已实际收取了“图纸外人工工资”10
630元，因此林某某此称与事实不符，本院难以支持。被上诉
人叶某某在2008年3月11日出具的承诺书上签字，明确“我承
诺余姚裘皮城工程丙工资在两个月内结清（包括图纸内工程、
签证工程乙按实结算）”，原审法院据此认定叶某某的承诺行
为为担保行为，于法有据，因该承诺书中叶某某未明确担保方
式和担保期限，依法应承担连带清偿责任、担保期间为6个月
。现中××公司未能按约在二个月内结清人工工资，叶某某理
应按约承担担保责任。上诉人林某某在二审审理期间提供的民
事裁定书，可以证明其在主债务届满后的6个月内已以提起诉
讼的方式进行主张，故林某某主张叶某某承担连带清偿责任，
于法有据，应予支持。综上，原审法院认定事实部分有误，适
用法律正确，判决部分不当。依照《中华某某共和国担保法》
第十九条、第二十六条，《中华某某共和国民事诉讼法》第六
十四条第一款，《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三
条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持浙江省余姚市人民法院（2009）甬余民初字第1
284号民事判决第一项；
二、撤销浙江省余姚市人民法院（2009）甬余民初字第1284号民事判决第二项；
三、被上诉人叶某某对被上诉人浙江××××有限公司
上述应付款项承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人林某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6163元，由上诉人林某某负担6064元，
被上诉人浙江××××有限公司、叶某某共同负担99元。二审
案件受理费6163元，由上诉人林某某负担6064元，被上诉人叶
某某共同负担99元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱亚君
审 判 员 张宏亮
代理审判员 莫爱萍
二〇一〇年六月十七日
代书 记员 潘芬芬