安徽省黄山市屯溪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）屯刑初字第00040号
公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。
被告人余武卫，男，1967年7月29日出生于安徽省黄山市屯溪区，汉族，中专文化，原黄山市屯溪区都市担保有限公司业务部经理，住安徽省黄山市屯溪区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月13日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年5月17日经屯溪区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行。现羁押于黄山市看守所。
辩护人陆义炳，安徽雄风律师事务所律师。
黄山市屯溪区人民检察院以屯检刑诉（2014）09号起诉书指控被告人余武卫犯诈骗罪，于2014年1月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄山市屯溪区人民检察院指派代理检察员江佳俊出庭支持公诉，被告人余武卫及其辩护人陆义炳均到庭参加诉讼。现已审理终结。
黄山市屯溪区人民检察院指控：2009年年初至2012年7月期间，被告人余武卫在黄山市屯溪区都市担保有限公司担任业务部经理，以“借款给小企业收取利息做小额投资业务”的名义，多次从郑某甲处借款共计670万元，用于炒股、买彩票、支付“黄山市德豪商贸有限公司”注册资金及日常开支。
2011年3月至2012年7月间，被告人余武卫以“黄山市德豪商贸有限公司”需要资金运转为由，分别向陈某某借款20万元、葛某某借款21.5万元、朱某某借款15万元、邢某某借款26.2万元、凌某某借款10万元、王某某借款5万元、郑某乙借款2万元，所借款项实际用于炒股和支付郑某甲等人的利息。
2012年10月，被告人余武卫的父亲余某某代其退还郑某甲50万元。
公诉机关为指控成立，移交本院并在庭审中举证的主要证据材料有：户籍证明、报案材料、抓获经过、借条、银行取款汇款凭证、公司注册资料、余武卫相关银行账户的开户资料及交易流水等书证；辨认笔录；证人江某某的证言；被害人郑某甲、陈某某、葛某某、朱某某等人的陈述；被告人余武卫的供述。
公诉机关认为，被告人余武卫以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人余武卫对起诉书指控的事实均没有异议，但认为其没有非法占有的故意。
辩护人陆义炳的辩护意见是：一、被告人余武卫的行为不构成诈骗罪；二、被告人余武卫向他人借款的行为应认定为民间借贷。
经审理查明：
一、2009年年初，被告人余武卫对郑某甲自称在工商银行做信贷兼职担保公司投资业务员，与郑某甲商谈由郑某甲出资，余武卫将资金借给小企业，从中赚取利息。之后至2012年8月期间，被告人余武卫以“借款给小企业收取利息”为由，先后多次从郑某甲处借款共计670万余元，并约定还款期限与利息。后被告人余武卫将该款用于炒股、买彩票、支付“黄山市德豪商贸有限公司”（系余武卫与江某某合伙成立的公司）注册资金和日常开支等。借款到期后，又以“企业急需资金要继续投资”为由继续借款未归还。
二、2010年6月至2012年7月间，被告人余武卫以“黄山市德豪商贸有限公司”需要资金周转为由，分别向陈某某借款20万元，向凌某某借款10万元，向王某某借款5万元，向郑某乙借款2万元，双方约定借款期限及借款利息。之后被告人余武卫将上述钱款用于炒股、买彩票和支付郑某甲的借款利息等。上述借款到期后，被告人余武卫又以“公司资金没有到账”、“未收到货款”等为由未归还。
2012年8月下旬，被告人余武卫为逃避上述人员催款到海南海口躲避，2013年7月4日在海口火车站候车站被公安机关抓获归案。
2012年10月，被告人余武卫的父亲余某某帮其归还郑某甲人民币50万元。
另查明：2011年7月至2011年年底期间，被告人余武卫以“黄山市德豪商贸有限公司”在经营一品牌商品急需资金为由，先后三次向葛某某借款共计21.5万元，双方约定了借款期限和利息。
2011年5月16日，被告人余武卫以“黄山市德豪商贸有限公司”总经销一个品牌商品需要资金周转为由，向朱某某借款15万元，双方约定了借款期限和利息。
2011年12月至2012年2月期间，被告人余武卫以“黄山市德豪商贸有限公司”进货需要资金周转为由向邢某某借款，邢某某以其妻子汪某某的名义先后四次借款给余武卫共计26.2万元，双方约定了借款期限和借款利息。
2012年6月4日，葛某某向本院提起民事诉讼，要求被告人余武卫归还借款21.5万元，经本院主持调解，双方达成调解协议，由被告人余武卫归还葛某某本金、利息及违约金共计312974元；2012年6月6日，朱某某向本院提起民事诉讼，要求被告人余武卫归还借款15万元，经本院主持调解，双方达成调解协议，由被告人余武卫归还朱某某本金、利息及违约金共计261920元；2012年9月10日，汪某某向本院提起民事诉讼，要求被告人余武卫及李某（系余武卫前妻）归还借款26.2万元，本院于2013年2月26日作出（2012）屯民一初字第01238号民事判决，判决余武卫、李某归还汪某某本金26万元，并按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计付利息。
2012年9月3日，葛某某、朱某某分别向本院申请执行，2013年7月29日，汪某某向本院申请执行，本院依法执行被告人余武卫的财产，其中，葛某某分得132034元，朱某某分得110763元，汪某某分得104763.5元。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的主要证据证实：
一、接受证据清单，证明公安机关从郑某甲处调取借条5张、银行取款汇款凭证69张，从陈某某处调取借条3张，从邢某某处调取借条4张，从王某某处调取借条1张，从郑某乙处调取借条1张的事实。
二、借条，证明被告人余武卫向被害人郑某甲借款670万元，向陈某某借款20万元，向葛某某借款21.5万元，向朱某某借款15万元，向汪某某借款26.2万元，向王某某借款5万元，向郑某乙借款2万元的事实。
三、汇款凭证，证明2009年3月至2011年12月期间，戴某某、郑某甲的账户多次向余武卫的账户转账的事实。
四、银行账户交易明细，证明被告人余武卫在中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行、徽商银行的账户的历史交易明细。
五、股市账户明细表、资金变动流水情况表，证明被告人余武卫在华安证券股份有限公司黄山前南新村证券营业部开设的股市账户内交易流水及股市交易情况。
六、协议书，证明2012年10月，被告人余武卫的父亲余某某帮其归还郑某甲50万元的事实。
七、企业法人营业执照、中华人民共和国组织机构代码证，证明黄山德豪商贸有限公司法定代表人为江某某，注册资本50万元，其中被告人余武卫作为自然人股东于2010年1月25日以货币方式实际出资41万元的事实。
八、辨认笔录及照片，证明被害人郑某甲对被告人余武卫照片进行指认的事实。
九、证人江某某的证言，证明2009年9月，被告人余武卫用其名义成立黄山德豪商贸有限公司，经营期间一直处于亏损状态，并证明被告人余武卫平时炒股票和买彩票的事实。
十、被害人郑某甲的陈述，证明被告人余武卫称其在工商银行做信贷并兼职小额担保公司小企业信贷业务，以“借款给小企业从中赚取利息”为名，让其出资借款给小企业，其分多次共借款给余武卫本金670万元，后余武卫父亲余某某代为退还50万元，余款至今未还的事实。
十一、被害人陈某某、葛某某、朱某某、邢某某、凌某某、王某某、郑某乙的陈述，证明被告人余武卫以“黄山市德豪商贸有限公司”需要资金周转为由，向陈某某借款20万，向葛某某借款21.5万元，向朱某某借款15万元，向汪某某借款26.2万元，向凌某某借款10万元，向王某某借款5万元，向郑某乙借款2万元，一直未还款，其中葛某某、朱某某、汪某某已向法院提起民事诉讼并已审理终结的事实。
十二、被告人余武卫的供述，证明其于2009年年初至2012年8月间，向郑某甲称借款给小企业从中收取利息，多次向郑某甲借款，实际将款项用于股市及“黄山市德豪商贸有限公司”经营，本金共计670万元；以“黄山市德豪商贸有限公司”需要资金周转为由向陈某某借款20万，向葛某某借款21.5万元，向朱某某借款15万元，向汪某某借款26.2万元，向凌某某借款10万元，向王某某借款5万元，向郑某乙借款2万元，实际将款项用于支付郑某甲利息、股市及购买彩票等开支。
十三、查获经过，证明被告人余武卫于2013年4月7日在海口火车站被海口铁路公安处海口火车站派出所民警抓获归案。
十四、（2012）屯民一初字第00778号、00797号民事调解书，（2012）屯民一初字第01238号民事判决书，（2012）屯执字第00330、00331号执行裁定书，证明葛某某、朱某某、汪某某分别向我院提起民事诉讼，要求被告人余武卫归还借款，经我院调解、判决，我院拍卖被执行人余武卫所有的位于屯溪区黄山中路38号维多利亚广场的房屋后，葛某某分得132034元，朱某某分得110763元，汪某某分得104763.5元。
以上证据合法有效，且证据间能相互印证，内容真实、客观，本院予以确认。
关于被告人余武卫辩解其没有非法占有的目的，其辩护人认为被告人余武卫的行为构成民间借贷的辩护意见，经查，被告人余武卫向被害人郑某甲承诺借款给小企业从中赚取高额利息，但实际上被告人余武卫将该款用于“黄山市德豪商贸有限公司”的经营以及购买股票、彩票等，对被害人陈某某、凌某某、王某某、郑某乙以“公司需要资金周转”为由借款，但实际上用于股市、支付郑某甲的利息以及购买彩票等开支。被告人余武卫从葛某某、朱某某、邢某某处的借款，案发前，各当事人均已向本院提起民事诉讼并经本院调解、判决，且葛某某、朱某某、汪某某已分别向本院申请执行，经本院执行余武卫的财产，葛某某分得132034元，朱某某分得110763元，汪某某分得104763.5元。诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取数额较大的公私财物的行为。民间借贷纠纷是指双方基于协议，由借款人向贷款人借款，因借款人不能按期归还借款而产生的民事纠纷，双方形成的是一种债权债务关系。两者的主要区别在于是否采用了虚构事实、隐瞒真相的手段，是否具有非法占有的目的。本案中，被告人余武卫向郑某甲、陈某某、凌某某、王某某、郑某乙借款后，明知自己没有偿还能力，为支付高利贷本息及炒股、个人消费，以高息为诱饵，采取虚构公司经营需要，隐瞒借款实际用途的方法，骗取出借人的信任，使出借人陷入错误认识交付钱款，余武卫在获得财产后肆意挥霍，致使没有偿还能力，且没有归还借款的真实意愿和履行行为，其主观上具有非法占有他人财产的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的客观行为，显然符合诈骗罪的构成要件。其中，被告人余武卫向葛某某、朱某某、汪某某借款后，在案发前，各当事人均已向本院提起民事诉讼，经本院调解、判决，并经本院执行余武卫的财产，余武卫已履行部分还款义务，其主观上不具有非法占有的目的，综上，余武卫向葛某某、朱某某、汪某某借款的行为依法认定为民间借贷纠纷。辩护人关于该几起事实认定为民间借贷的辩护意见，依法予以采纳。
本院认为：被告人余武卫以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人余武卫犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人余武卫亲属代其退赔部分赃款，被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据被告人余武卫的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人余武卫犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年九个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押日期按羁押一日折抵刑期一日，刑期自2013年4月7日起至2026年1月6日止，罚金于本判决生效后30日内缴纳）。
二、责令被告人余武卫退赔郑某甲620万元，退赔陈某某20万元，退赔凌某某10万元，退赔王某某5万元，退赔郑某乙2万元。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程小玲
代理审判员 胡绪美
人民陪审员 徐志伟
二〇一四年五月九日
书 记 员 方 斅
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。