贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔03民终5269号
上诉人（一审被告）贵州构皮滩建筑工程有限责任公司。住所地贵州省余庆县白泥镇中华北路。组织机构代码：74571307-2。
法定代表人罗国均，董事长。
委托代理人柴玉琴，女，汉族，1976年5月9日出生，住贵州省湄潭县，系该公司项目经理。
被上诉人（一审原告）徐强，男，汉族，生于1974年12月16日，住贵州省湄潭县。
被上诉人（一审被告）赵家应，男，汉族，生于1954年2月1日，住贵州省湄潭县。
上诉人贵州构皮滩建筑工程有限责任公司（以下简称“构皮滩建筑公司”）因与被上诉人徐强、赵家应建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2016）黔0328民初1970号民事判决，向本院提起诉讼，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
构皮滩建筑公司上诉请求：1、撤销贵州省湄潭县人民法院（2016）黔0328民初1970号民事判决，二审改判驳回徐强的诉讼请求；2、案件受理费由被上诉人承担。主要理由为：一、一审认定事实不清，判决错误。构皮滩建筑公司承建业主郭昌林、郭林、饶明宪、饶明常、饶永勤的杭瑞高速龙泉山安置房1栋工程，构皮滩建筑公司的委托代理人赵家应与上述业主签订了《建设工程施工合同》，构皮滩建筑公司并未授权其转包该工程，但是赵家应却将该工程转包给徐强，并与徐强签订了《龙泉山安置房（1号楼）工程承包合同》，该行为系双方的个人行为，其转包行为违反《建筑法》关于禁止转包的规定，应为无效。实际涉案工程是赵家应自筹资金与业方联建开发，赵家应分别与几位业主于2014年11月25日签订《龙泉村大石盘拆迁户联建房（产权）分配协议》，并要求以构皮滩建筑公司的名义承建，并承诺一切责、权、利均由其本人承担。因此，构皮滩建筑公司在本案中只承担连带责任，而不是承担直接的支付责任。二、一审判决由构皮滩建筑公司退还徐强挂靠费25000元是错误的。首先，构皮滩建筑公司并未收到挂靠费25000元，构皮滩建筑公司与徐强也没有任何关系。其次，从徐强与赵家应所签订的合同看，是赵家应收取25000元，退与不退与构皮滩建筑公司无关。
赵家应辩称：我与构皮滩建筑公司之间是挂靠关系，涉案工程还没有修完。主体验收时我作为项目经理并没有签字。主体验收时间比合同约定的期限超期三个月，按双方合同第11条约定，超期按工程的70%计算。
徐强辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
徐强向一审法院提起诉讼请求：判令构皮滩建筑公司、赵家应支付工程款1200000.00元及退还挂靠管理费25000.00元。
一审法院认定事实：2015年3月29日，案外人饶明宪、饶永勤、饶明常、郭方志、郭昌林取得位于湄潭县杭瑞高速龙泉山安置A栋3000m2的《建设用地规划许可证》。2015年8月3日，湄潭县国土资源局以《关于杭瑞高速公路拆迁龙泉山安置点饶永勤等十七户建房建设项目用地预审的意见》文件批复，案外人饶永勤等十七户获杭瑞高速公路拆迁龙泉山安置点建设用地预审批复。2015年8月22日，案外人饶永勤等五人与构皮滩建筑公司签订《建设工程施工合同》，案外人饶永勤等五人将“杭瑞高速龙泉山安置房1栋”发包给构皮滩建筑公司施工，合同总价款2400000.00元。2015年9月18日，赵家应（甲方）与徐强（乙方）签订《龙泉山安置房（1号楼）工程承包合同》，约定：由徐强对“杭瑞高速龙泉山安置房1号楼”进行施工；价款为730元／m2；主体工程完工经验收合格15日内，甲方支付工程造价的60%，作为工程进度款，并对其他相关事项进行了约定。该合同签订后，徐强即进行施工。2016年6月，主体工程完工。2016年6月21日，上述主体工程经验收合格。因构皮滩建筑公司及赵家应未支付约定的60%工程进度款，徐强遂停工。
在徐强施工过程中，赵家应向徐强收取了25000.00元挂靠管理费，徐强收取了赵家应交付的28614.00元建筑材料。按约定价款计算，原告已施工工程款为1226093.40元。
另查明，2015年6月22日，构皮滩建筑公司向赵家应出具《授权委托书》，委托赵家应为杭瑞高速龙泉山安置房1号楼项目经理。
一审法院认为，构皮滩建筑公司在与案外人饶永勤等五人签订《建设工程施工合同》后，其项目经理赵家应将本案争议工程转包给无资质的徐强施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，双方所签《龙泉山安置房（1号楼）工程承包合同》属无效合同。根据上述司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，徐强已施工工程经验收合格，徐强作为承包人可参照合同约定要求支付工程价款，而徐强已施工工程款为1226093.40元，但应抵扣徐强已收取的材料折款28614.00元，即徐强可主张的金额为：1226093.40元－28614.00元=1197479.40元，对徐强超出该金额部分的主张，不予支持。赵家应系构皮滩建筑公司项目经理，其在本案争议工程中的行为属职务行为，其行为后果由构皮滩建筑公司享有和承担，徐强要求赵家应个人承担责任无事实及法律依据，不予支持。赵家应收取徐强挂靠管理费的行为亦系职务行为，该行为违反法律规定，构皮滩建筑公司应予以退还。据此，判决：一、限贵州构皮滩建筑工程有限责任公司在本判决生效后十五日内一次性支付徐强工程款1197479.40元。二、限贵州构皮滩建筑工程有限责任公司在本判决生效后十五日内一次性退还徐强挂靠费25000.00元。三、驳回徐强的其余诉讼请求。本案案件受理费15824.00元，依法减半收取7912.00元，由贵州构皮滩建筑工程有限责任公司负担。
本院二审审理中，构皮滩建筑公司提交了以下证据：《承诺书》、赵家应与饶明常、饶明宪、饶永勤、郭昌林、郭林五家的《联建协议》,证明：赵家应与以上五户签订协议联建安置房，赵家应没有资质，挂靠构皮滩建筑公司，双方之间系挂靠关系。赵家应及徐强的质证意见为：对构皮滩建筑公司提交的以上两份证据予以认可。经本院组织质证，对构皮滩建筑公司提交的以上证据予以认定。
本院二审查明：赵家应无承建工程资质，系挂靠构皮滩建筑公司修建涉案工程，双方之间系挂靠关系。本院查明的其他事实与一审认定的其他事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点：一是赵家应与徐强，以及赵家应与构皮滩建筑公司之间的法律关系；二是徐强所做工程量工程价款为多少，是否符合支付条件，以及应由谁承担付款责任。
第一、关于本案争议的第一个焦点。本案中，赵家应并无资质，其挂靠构皮滩建筑公司承建杭瑞高速龙泉山安置房1号楼工程。赵家应又将该工程分包给徐强修建，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，赵家应与徐强之间签订的转包合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，赵家应收取徐强挂靠管理费25000元，应由赵家应退还给徐强。构皮滩建筑公司辩解不应承担退还责任的理由成立，本院予以支持。
第二、关于本案争议的第二焦点。涉案合同虽无效，但徐强所做工程已经验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，徐强作为承包人可参照合同约定要求支付工程价款，而徐强已施工工程款为1226093.40元，但应抵扣徐强已收取的材料折款28614.00元，即徐强可主张的金额为：1226093.40元－28614.00元=1197479.40元，双方对该金额并无异议，本院予以确认。即由赵家应支付徐强工程款1197479.40元，因赵家应系挂靠构皮滩建筑公司，双方之间系挂靠关系，构皮滩建筑公司应对该工程款支付承担连带清偿责任。构皮滩建筑公司上诉理由成立，本院予以采信。
综上所述，一审认定事实部分不清，本院依法予以改判，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2016）黔0328民初1970号民事判决；
二、赵家应在本判决生效后十日内一次性支付徐强工程款1197479.40元；
三、贵州构皮滩建筑工程有限责任公司对上述第二项判决金额承担连带清偿责任；
四、赵家应在本判决生效后十日内一次性退还徐强挂靠费25000.00元；
五、驳回徐强的其余诉讼请求。
如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15824.00元，依法减半收取7912.00元，二审案件受理费15824.00，共计23736元，由徐强承担736元，赵家应承担23000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 文小琼
代理审判员 张钉铭
代理审判员 马天彬
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 何永翠