山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终107号
上诉人（原审原告）梁学军。
委托代理人赵云。
被上诉人（原审被告）福喜（威海）农牧发展有限公司，住所地乳山市青山路北首。
法定代表人DAVIDGERARDMCDONALD，董事长。
委托代理人孙大鹏，山东北斗星辰律师事务所律师。
上诉人梁学军因劳动争议一案，不服乳山市人民法院（2015）乳民初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告梁学军于2013年10月22日到被告福喜（威海）农牧发展有限公司从事饲养员工作。同日，双方签订了书面劳动合同。2014年5月13日，原告在工作中受伤。2014年6月13日，乳山市人力资源和社会保障局认定梁学军所受伤害系因工负伤。2014年11月20日，威海市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书确认：梁学军劳动能力障碍程度为十级，护理依赖程度为无护理依赖。2015年8月20日，原告向被告提交辞职书并得到被告同意。
另查明，原告在被告处工作期间月平均工资为2582.37元，威海市2014年职工年平均工资为48476元。
再查明，原告于2015年8月26日向乳山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同日，乳山市劳动人事争议仲裁委员会作出乳劳人仲案字（2015）第224号仲裁决定书，对申请人梁学军的申请，不予受理。原告向法院提起诉讼，请求判令被告支付因工伤残赔偿160219.50元、伙食补助费900元、经济补偿6874.52元并补齐停工留薪期工资。
上述事实，有双方当事人的陈述及原、被告提交的相关证据在案为证。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条规定，用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。原告梁学军在被告单位工作中因工负伤，并被评定为十级伤残，现原告要求与被告解除劳动合同关系，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金5164.74元（2582.378元×2个月）、一次性工伤医疗补助金16158.66元（48476元÷12个月×4个月）、一次性伤残就业补助金32317.33元（48476元÷12个月×8个月）。因被告未为原告缴纳社会保险费，故被告还应支付原告一次性伤残就业补助金18076.59元（2582.37元×7个月）。
因被告按每月1500元支付原告停工留薪期工资，现原告要求按本人工资补齐停工留薪期工资的理由正当，予以支持，被告应当补偿原告停工留薪期工资3247.11元。原告因工负伤住院治疗15天，被告应当支付原告住院伙食补助费450元。原告要求被告支付因工伤残赔偿160219.50元理由不当，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、解除原告梁学军与被告福喜（威海）农牧发展有限公司的劳动合同关系，由被告支付原告经济补偿金5164.74元；二、被告福喜（威海）农牧发展有限公司支付原告梁学军一次性伤残补助金18076.59元、一次性工伤医疗补助金16158.66元、一次性伤残就业补助金32317.33元、停工留薪期工资3247.11元、住院伙食补助费450元；
三、驳回原告梁学军的其他诉讼请求。上述第一、二条款共计75414.43元，限被告福喜（威海）农牧发展有限公司于判决生效后十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告梁学军及被告福喜（威海）农牧发展有限公司各负担5元。
宣判后，上诉人梁学军不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判由被上诉人向上诉人支付1、上诉人及护理人员的伙食补助费900元，2、停工留薪期工资和解除劳动合同的经济补偿12676.30元，3、因工伤残补助金、医疗补助金及最低生活保障费160219.50元。理由为，1、原审计算的月平均工资2582.37元与事实不符。上诉人自2013年10月22日至2014年5月13日受工伤时止，共上班6个月，按照6个月计算月平均工资为3437.26元。因此，原审法院计算的经济补偿金、一次性伤残补助金以及停工留薪期工资均是错误的。2、上诉人请求的伙食补助费是上诉人和住院期间护理人员两个人的伙食补助费，庭审中，被上诉人同意支付，原审法院仅判决450元，实属不当。3、原审法院驳回上诉人请求支付伤残赔偿金和最低生活保障费是错误的。事实上，上诉人承认双方是劳动关系，但被上诉人没有缴纳工伤保险，使上诉人丧失了工伤保险待遇，所以应当适用民法调整，只有如此才能维护上诉人的合法权益。依据民法通则以及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释的规定，上诉人要求被上诉人支付每月最低生活保障500元按照20年计算共计12万元是合理的。
被上诉人福喜（威海）农牧发展有限公司答辩称，上诉人已达法定退休年龄，不应当支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。
本院二审查明，上诉人2013年11月至2014年5月的工资分别为2948.07元、2909.88元、3475.69元、4254.88元、3339.08元、3600.04元、2571.43元，其受伤前月平均工资为3299.87元。2014年度威海市企业职工社会保险月最低缴费基数为2383元。
二审查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，关于上诉人主张工伤待遇的问题，被上诉人未给上诉人缴纳工伤保险，因此应当承担相应的工伤保险待遇。根据工伤保险条例第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。经核对，上诉人受伤前月平均工资为3299.87元。上诉人主张月平均工资为3437.26元，无事实依据，本院不予支持。原审认定的本人工资为2582.37元有误，本院予以更正。依据工伤保险条例的规定，一次性伤残补助金的标准为7个月的本人工资，即3299.87元×7个月=23099.09元。原审法院就此认定有误，本院予以变更。依据山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条的规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，以其解除或者终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。十级伤残的具体标准为，一次性工伤医疗补助金为上年度职工月平均工资×4个月，一次性伤残就业补助金为上年度职工月平均工资×8个月。因此，原审法院就此认定正确，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。上诉人要求被上诉人支付伙食补助费900元，无事实依据，本院不予支持。
关于上诉人主张经济补偿金数额的问题，依据劳动合同法的规定，计算经济补偿金的本人工资应当为解除劳动合同前12个月的平均工资，原审法院认定正确，上诉人的该上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。
关于上诉人请求支付其伤残赔偿金和最低生活保障费的问题，上诉人与被上诉人之间系劳动关系，上诉人在工作中受伤，被认定为工伤，因此应当属于劳动法以及工伤保险条例的调整范畴。上诉人要求按照民法通则的规定，支付其伤残赔偿金和最低生活保障费无法律依据，本院不予支持。
综上，原判第二项中一次性伤残补助金的计算数额有误，本院予以纠正；第一、三项正确，应予维持。依据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持（2015）乳民初字第274号民事判决第七项，即（一）解除上诉人梁学军与被上诉人福喜（威海）农牧发展有限公司的劳动合同关系，由被上诉人支付上诉人经济补偿金5164.74元；（三）驳回上诉人梁学军其他诉讼请求；
二、变更（2015）乳民初字第274号民事判决第二项为，被上诉人福喜（威海）农牧发展有限公司支付上诉人梁学军一次性伤残补助金23099.09元、一次性工伤医疗补助金16158.66元、一次性伤残就业补助金32317.33元、停工留薪期工资3247.11元、住院伙食补助费450元；
以上费用合计80436.93元被上诉人福喜（威海）农牧发展有限公司应于本判决生效后十日内付清。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人梁学军及被上诉人福喜（威海）农牧发展有限公司各负担5元；二审案件受理费10元，由上诉人梁学军及被上诉人福喜（威海）农牧发展有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
审 判 员 侯善斌
代理审判员 许 萍
二〇一六年三月十五日
书 记 员 王国伟