河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终2874号
上诉人（原审原告）：河北省阳原县亚北对外贸易公司，住所地张家口市阳原县西城镇北关村。
法定代表人：曹正文，该公司经理。
委托诉讼代理人：乔风英，该公司原职员。
委托诉讼代理人：王志刚，河北冀北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张建文，男，1945年4月20日出生，汉族，住张家口市阳原县。
委托诉讼代理人：杨永峰，河北启霏律师事务所律师。
上诉人河北省阳原县亚北对外贸易公司（以下简称亚北公司）因与被上诉人张建文企业承包经营合同纠纷一案，不服河北省阳原县人民法院（2017）冀0727民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亚北公司的委托诉讼代理人乔风英、王志刚，被上诉人张建文及委托诉讼代理人杨永峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亚北公司上诉请求：1.撤销（2017）冀0727民初479号民事判决；2.在查清事实基础上予以改判;3.由张建文承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1．一审判决回避认定“关于汽贸公司实行内部股份制的协议(以下简称《内部协议》)”，导致本案认定事实和定性方面出现严重错误和偏差。上诉人提供的从1994年汽贸公司出具的收款收据四张、1994年4月28日与1994年5月9日工商银行进账单二张、1994年11月8日农业银行进账单一份、1996年4月25日和12月27日亚北公司与汽贸公司的转账票据各一份，上诉人主张以上款项是亚北公司向汽贸公司的出资，但被上诉人主张以上款项是公司借款，且已全部还完。一审判决认定“以上收款收据和转账票据只能证明亚北公司与汽贸公司有金钱上的往来，至于是借款还是出资，单凭转账票据无法认定。”，上诉人认为，上诉人提供的银行进账凭证和2002年6月28日曹正文和张建文之间签订的《内部协议》相互印证。《内部协议》可以证实如下事实：一、汽贸公司由上诉人投资34万元，汽贸公司自筹资金投资50万元(银行贷款30万元，张家口市投资公司20万元)；二、上诉人和汽贸公司投资的84万元，其中购置了土地10亩(以土地证为准)，建房17间。一审判决将认定事实的关键证据一笔带过，未充分认定事实，导致本案认定事实和定性方面出现严重错误。2．一审判决“汽贸公司于1994年4月1日申请开业，经阳政批(1994)12号阳原县人民政府(批复)隶属于亚北分公司领导，张建文任汽贸公司经理，同时是公司法定代表人，汽贸公司系全民所有制企业，实行承包经营责任制”认定事实不清，存在错误。汽贸公司自1994年成立开业至2001年9月，从未实行承包经营制。若实行承包经营制，为何没有一分钱承包费上交主管单位或者政府财政部门，即使是因被上诉人拖欠或者免除承包费等原因未实际支付，也应该有相关书证证实。一审判决认定依据为被上诉人向法院提供的所谓《阳原县汽车贸易公司公司章程》部分内容，上诉人到阳原县工商局核实发现，《阳原县汽车贸易公司公司章程》是复印件，(复印件是不能当证据的)盖章处没有上诉人法定代表人曹正文的签字，且在阳原县工商局的申请材料中，有伪造上诉人法定代表人曹正文签字的证据。上诉人认为，一审判决依据的《阳原县汽车贸易公司公司章程》和租房协议材料是虚假的，是被上诉人为了侵占国有资产的精心设计。且《阳原县汽车贸易公司公司章程》中所述的“承包经营责任制”也不是针对被上诉人，而是指的汽贸公司和主管单位亚北公司之间是一种独立经营方式，被上诉人只是汽贸公司的法人，不是承包人；其中“汽贸公司的经营利润30％上缴主管单位，利润的70％由汽贸公司支配”的表述，也不是将汽贸公司的利润归被上诉人所有。上诉人认为汽贸公司的法人和张建文个人应区别开，不能混为一谈，而不应该含含糊糊，为被上诉人张建文将来侵吞国有资产找借口。综上，一审判决对汽贸公司1994年开业后至2001年9月期间实行承包经营责任制的认定属于认定事实不清，请求二审人民法院核实后予以改判。3．一审判决认定“原告提供的2001年9月1日的承包合同由于没有被告张建文的签字或捺印，本院不予采信”理由不足，对承包费用数额的认定错误。《合同法》第十条明确规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”虽然上诉人提供的《承包合同》上没有被上诉人的亲笔签名，但《关于张建文承包经营汽贸公司的几点说明》上的日期与《承包合同》上的日期是一致的，以上两个合同是有相关性的，是能互为证明的，可以证明双方的承包时间是2001年9月1日，承包费用为每年6000元的事实。双方签订的《承包合同》、《关于张建文承包经营汽贸公司的几点说明》和上诉人提供的1994年到1998年期间汽贸公司一直向上诉人缴纳管理费情况的会计帐册和1994年至1997年底被上诉人在公司领的是国家发给职工的工资，如果在这期间承包的话应该领的是利润而不是工资，足以证实双方是于2001年9月签订形成的承包关系，计算承包费应该从2001年9月计算，上诉人收取的被上诉人承包费共6000元，只是被上诉人一年的承包费，被上诉人在该说明上的签字理应视为对未签名的承包合同内容的追认行为。如果被上诉人对上诉人举证证明的承包时间和承包费用金额有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应承担予以反驳的举证责任。一审法院已经确认“承包关系存在”，且支持了解除承包关系的诉求。又经审理查明“2003年1月21日和2004年6月4日，上诉人分别收取被上诉人承包费共计6000元”，可是却说“不能确切证明合同成立时间、每年承包费用及违约条款等内容”，从而推定承包费为每年3000元，承包时间至2003年开始。一审人民法院对上诉人的证据不采信并无任何正当理由，对法律事实的认定更是自相矛盾。一审判决对证据未认真研判，明显属于认定事实不清，请求二审人民法院核实后予以改判。4．一审判决判令解除上诉人和被上诉人之间的承包关系，却未判令被上诉人立即返还汽贸公司的财产明显错误。既然人民法院解除了双方之间的承包合同关系，就应该在查明案件事实的基础上，对双方解除合同关系后的权利义务进行一个明确的清理和划分。根据1994年3月31日的《阳原县人民政府关于成立“阳原县汽车贸易公司”的批复》，阳原县人民政府明确授权上诉人是汽贸公司的领导机关，双方存在隶属关系。上诉人向法院提供的《关于汽贸公司实行内部股份之协议》及转账记录等证据足以证明上诉人向阳原县汽贸公司投入资金34万元的事实。上诉人作为出资人和主管单位，依据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第56条第4项的规定，对企业实行管理和监督于法有据，理所当然。汽贸公司是全民所有制企业，其最初是为了生产经营的需要，以上诉人出资为基础，并以汽贸公司的名义向银行贷款，先后有偿取得了土地使用权、建造了房屋(17间办公用房、4间维修车间、1间车库)和购买了相应的办公用具。上诉人提供的1994年到1998年的会计帐册，明确记载了在该期间汽贸公司一直向上诉人缴纳管理费和1994年至1997年底在公司领取的工资表，足以证明1998年前，上诉人和汽贸公司之间是管理与被管理的关系，而不是承包关系，汽贸公司所属土地和17间房产权均是在1998年之前取得，其归属于汽贸公司的国有资产性质毫无疑问。上诉人认为，《民法通则》第73条明确规定“国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”被上诉人受亚北公司报县政府批复任命到阳原县汽车贸易公司工作，并不意味着汽贸公司成为了其私人企业，所获得经营收益理应归属国家所有，但被上诉人不仅将汽贸公司收益全部装进个人腰包，而且在汽贸公司被吊销营业执照后，随意将国有财产交于其被上诉人儿子张景东无偿经营使用至今。而今这些国有资产面临被鲸吞的危险，最终损害的必然是国家利益。承包经营的目的是使企业在市场经济环境下健康、良性的发展壮大，绝不是中饱私囊。全民所有制企业的财产属国家所有，法律决不允许任何人使用违法手段侵占国家财产。因为汽贸公司的法人和本案的承包人是张建文一人所为，公私不能混同，所以上诉人有权作为汽贸公司的发包人，就有义务替代汽贸公司收回后再交给亚北公司所下属的汽贸公司所有，权利和义务是平等的。一审判决只是判令解除承包关系而不判令被上诉人返还已经确权的财产，法院作出这样的判决无疑使国有资产处于无人监管的危险境地，为某些居心不良的人肆意占有国家财产提供便利条件。无异于帮助被上诉人在侵吞国有资产，严重损害了国家利益。一审判决在此问题上罔顾国家财产神圣不可侵犯的最高宗旨、明显故意偏袒被上诉人，请求二审法院依法判令被上诉人立即返还已经确权的财产。5．一审判决将被上诉人承包经营期间所欠外债问题认定为汽贸公司经营期间对外所欠债务清偿问题，明显是偷换概念。本案焦点是上诉人和被上诉人2001年9月之后的承包关系，上诉人按照合同约定和法律规定要求张建文在承包关系解除后及时清偿其承包经营期间所欠外债，避免被上诉人的债务转嫁至汽贸公司由国家承担，合理合法。一审法院偷换概念认定上诉人主体不适格，其认定完全错误。6．关于被上诉人违约金问题，被上诉人在2011年将汽贸公司营业执照吊销和被上诉人的迟延履行行为的后果，在承包期间存在违约行为，上诉人追究违约金五万元合情合理；二、一审判决适用法律错误。1．一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，认为“谁主张谁举证”。但恰恰忽略了本案是由于被上诉人的迟延履行行为造成的后果，是被上诉人了违背契约精神，应该适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条的规定，追究被上诉人的违约责任。2．上诉人已经尽到了最大的举证能力来证明自己的诉讼请求成立，理应由被上诉人来提供证据证明其反驳理由的成立。一审判决在合理分配举证责任方面存在严重错误，其判决严重违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第二款的规定。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，明显损害国家利益、明显故意偏袒协助被上诉人，导致巨额国有资产长期为被上诉人个人占有使用，埋下了巨额国有资产流失的严重隐患，严重损害了国家的利益。使得上诉人的合法权益得不到应有的保护。因此，请求贵院查明本案的事实真相，撤销一审的错误判决，依法进行改判。为上诉人讨还公道，还法律以公正。
张建文辩称，一、上诉人认为“一审判决认定事实不清。”并从6个方面进行论证。答辩人认为，本案事实清楚，判决公证、合法。现在就上诉人提出6个方面的意见分别进行答辩。第一，上诉人认为一审判决回避认定“关于汽贸公司实行内部股份制。”导致本案认定事实和定性方面出现严重错误和偏差。答辩人认为，上诉人没有充分证据证明自己对汽贸公司进行投资，而上诉人在—审中所提到的进账单、转账支票不能说明是对汽贸公司的投资，汽贸公司与上诉人一直有资金往来，所以一审法院未认定上诉人对汽贸公司有投资符合本案的事实。同时，答辩人认为，本案是上诉人与答辩人的承包合同纠纷，上诉人与答辩人是否存在内部股份与本案不是同一法律关系，不属于本案的审理范围。第二，上诉人上诉称汽贸公司从1994年4月1日实行承包责任制，认定事实不清，存在错误。答辩人认为，1994年汽贸公司成立，只有一纸批文，答辩人根据上诉人法定代表人曹正文的要求办理了营业执照，工商局的材料是最原始的，公司章程也是1994年工商局注册时起草、备案的。是经曹正文审查的，这里不存在虚假，相关材料有曹正文亲自签字，上诉人认为有虚假可进行司法鉴定，至于利润分配，首先要看是否取得了利润，如果有利润应按公司章程进行分配，没有利润就无法分配。第三，上诉人上诉称，2001年9月1日承包合同没有张建文的签字或捺印本院不予采信，理由不足，对承包数额认定错误。答辩人认为，上诉人伪造合同，既没有答辩人的签字也没有答辩人的捺印，答辩人也不知道该合同，法院是无法采信的，对于承包费的问题，由于双方未取得一致意见，一审法院根据每年上诉人收取的费用为参考，也合情合理的。第四，上诉人上诉称，“一审法院判令解除上诉人和被上诉人之间的承包关系，却未判令被上诉入立即返还汽贸公司的财产明显错误。”答辩人认为，在1994年汽贸公司成立时，只有一张政府批文，汽贸公司没有任何财产，何来返还财产之说，至于答辩人与上诉人的资金往来，那都是借款，答辩人连本带利均归还了上诉人，从双方的帐上可以看出。第五，上诉人上诉称，“一审判决将被上诉人承包经营期间对外所欠债务问题，明显是偷换概念。”答辩人认为，一审法院认定“汽贸公司经营期间对外所欠债务的清偿问题，应由债权人主张，如果原告不是债权人，且没有代位权，则原告代他人主张债权主体不合格。”认定合理、合法、毋庸置疑。第六，上诉人上诉称，要求答辩人承担违约金。答辩人认为，答辩人在承包汽贸公司时没有约定违约金，上诉人伪造承包合同要求承担5万元的违约金，于法无据，也不合理。二、上诉人上诉称“一审判决适用法律错误。”答辩人认为，一审判决是在查清事实的基础依法进行判决，一审法院在判决时适用《中华人民共和国合同法》第94条第1款因不可抗力解除合同，是符合本案的事实，因汽贸公司已被工商局吊销了营业执照，不能再进行经营。适用《民诉法》第64条第1款和《民诉法》的解释第90条第2款谁主张谁举证的原则，也符合本案的事实，本案不符合举证责任倒置的情形，故—审法院的判决适用法律正确。综上，答辩人认为，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。
亚北公司向一审法院起诉请求：1.判令解除张建文和亚北公司签订的阳原县汽车贸易公司承包合同；2.判令张建文支付拖欠亚北公司的承包金70000元及违约金50000元；3.判令张建文在解除合同后，归还亚北公司所属的汽贸公司的全部财产（包括土地和设备等）；4.判令张建文在解除承包合同后，偿还亚北公司所属汽贸公司在张建文经营期间所欠债务，同时撤出其在经营期间所增设的设备设施；5.诉讼费由张建文承担。
一审法院认定事实：汽贸公司于1994年4月1日申请开业，经阳政批[1994]12号阳原县人民政府（批复）隶属于亚北分公司领导，张建文任汽贸公司经理，同时是公司法定代表人，汽贸公司系全民所有制企业，实行承包经营责任制。1994年汽贸公司住所地和经营场所，位阳原县西城镇××北××号号，系亚北公司租赁的童玉智的房产，并签订了租房协议书。1995年汽贸公司投资20万元新建汽车市场，位于阳原县西城镇大秦公路北，办公室80平方米，停车场640平方米，场地4667平方米，资金来源：自筹100000元，贷款100000元。截止2001年，汽贸公司总占地面积7.5亩，财产包括房屋17间、维修车间4间、车库1间、临时停车棚3个及相应办公用具，2001年之后又增盖了彩钢棚。1997年至1998年期间，亚北公司由河北省张家口地区亚北对外贸易公司阳原县分公司更名为河北省阳原县亚北对外贸易公司，于1997年12月23日办理了亚北公司机构代码证，并于1998年3月13日领取了营业执照。2001年9月1日，亚北公司法定代表人曹正文与张建文签订了“几点说明”，其内容为“一、此次承包只是为了对外的方便，对内隶属关系不变，领导与被领导的关系不变（主要指政治上和产权上在经营上自主决策，不予干预）。二、关于违约赔偿条款，主要指曹正文一旦不任亚北公司经理而言，只要曹正文在位不受此条款的约束。三、此说明和承包合同都具有法律效力，双方应严格遵守”。2011年2月22日，汽贸公司被吊销营业执照。
一审法院认为，1.关于承包关系、承包费用的问题。亚北公司提供的2001年9月1日的承包合同由于没有张建文的签字或捺印，本院不予采信。虽然“几点说明”中的内容能够印证双方承包关系的存在，但却不能确切证明合同成立时间、每年承包费用及违约条款等内容。根据两张承包费收据（2003年元月21日、2004年6月4日各一张，每张金额3000元），本院推定承包费为每年3000元，承包费已经给付至2004年。因汽贸公司于2011年初被吊销营业执照，致使承包合同目的不能实现，故本院认定张建文应给付亚北公司2005年至2010年这6年期间的承包费，每年3000元，共计18000元。2.关于违约金的问题。根据谁主张谁举证的责任原则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。亚北公司主张承包违约金50000元，其应当提供能确切证明承包合同违约条款的证据，但由于亚北公司提供的承包合同不具证据效力，“几点说明”中也没有关于违约金的约定，因此亚北公司提供的证据不足以证明其事实主张，应由亚北公司承担举证不能的后果。故对亚北公司要求张建文支付违约金50000元的请求，本院不予支持。3.关于是否解除承包合同的问题。因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，上述证据印证了承包关系的存在，但汽贸公司于2011年2月22日被吊销营业执照，致使合同目的不能实现，故对亚北公司主张解除承包关系的请求，本院予以支持。4.关于要求张建文归还亚北公司所属的汽贸公司的全部财产的问题。汽贸公司于2011年2月22日被吊销营业执照，丧失经营资格，但企业并没有终止，其法人资格仍然存续。只有企业终止时，才存在清理债权、债务、返还财产或出资的问题。汽贸公司是一个独立的法人机构，既不是亚北公司的分公司，也不是张建文个人的财产，故汽贸公司的财产属汽贸公司所有，不存在归还给谁的问题。依据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第四十四条第二项“政府主管部门委任或者招聘的厂长（经理），由政府主管部门免职或者解聘，并须征求职工代表的意见”，张建文作为阳原县政府任命的汽贸公司经理，即使解除承包合同，也依旧是汽贸公司经理，同时又是法定代表人，其对该公司应全面负责，汽贸公司的全部财产包括其在经营期间所增设的设备设施，张建文有权进行经营和管理。故亚北公司要求张建文归还亚北公司所属的汽贸公司的全部财产和撤出其在经营期间所增设的设备设施的请求，没有法律依据，本院不予支持。5.关于偿还亚北公司所属的汽贸公司在张建文经营期间所欠债务的问题。本院认为，汽贸公司经营期间对外所欠债务的清偿问题，应由债权人主张，如果亚北公司不是债权人，且没有代位权，则亚北公司代他人主张债权主体不适格。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、张建文于本判决生效后10日内向河北省阳原县亚北对外贸易公司支付承包费共计18000元；二、解除河北省阳原县亚北对外贸易公司与张建文的承包关系；三、驳回河北省阳原县亚北对外贸易公司其他诉讼请求。案件受理费2700元，河北省阳原县亚北对外贸易公司负担2295元，张建文负担405元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，张建文和亚北公司双方之间的承包合同，系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效，对双方具有约束力。张建文承包汽贸公司后，应当按期交纳承包费，一审法院认定张建文拖欠2005年至2010年6年的承包费，每年3000元，共计18000元并无不当，予以支持。关于能否解除承包合同的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。当事人可以解除合同。”，张建文承包之后，长达6年时间未交纳承包费，已迟延履行债务，亚北公司主张解除承包合同，应予以支持。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项不当，应予以纠正。关于亚北公司要求张建文支付违约金及返还财产的请求，因双方未对违约金进行约定，且亚北公司未能提供相应证据予以证明，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。据此，对亚北公司该项请求，不予支持。综上所述，亚北公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由河北省阳原县亚北对外贸易公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁金前
审判员 姜 兵
审判员 姜建龙
二〇一七年十二月二十二日
书记员 刘长伟
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。