上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终4032号
上诉人(原审原告、反诉被告)：陈海利，男，1987年8月21日出生，汉族，住上海市。
上诉人(原审原告、反诉被告)：褚月红，女，1989年9月29日出生，汉族，住上海市。
上列两上诉人共同委托诉讼代理人：姚喜，北京大成(上海)律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)：刘滨军，男，1960年1月16日出生，汉族，住上海市。
上诉人(原审被告、反诉原告)：邹青青，女，1958年10月3日出生，汉族，住上海市。
上列两上诉人共同委托诉讼代理人：杨仲侃，上海凯正律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：刘星媛，女，1988年9月21日出生，汉族，住上海市。
原审第三人：上海申沃房地产经纪事务所，住所地上海市。
法定代表人：袁祯，经理。
上诉人陈海利、褚月红(以下简称“陈海利方”)及上诉人刘滨军、邹青青因与被上诉人刘星媛和原审第三人上海申沃房地产经纪事务所(以下简称“申沃经纪”)房屋买卖合同纠纷一案，均不服上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初6007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陈海利方上诉请求：撤销原判第一、三项，依法改判双方继续履行2015年11月29日签订的关于本市政立路XXX弄XXX号XXX室(复式)房屋(以下简称“系争房屋”)的《房屋买卖合同》(编号XXXXXXX)；判令在陈海利方将系争房屋恢复至产权登记状态且行政机关撤销系争房屋房地产转移登记限制后，刘滨军、邹青青及刘星媛(以下简称“刘滨军方”)协助将系争房屋产权过户至陈海利方名下；判令刘滨军方将系争房屋交付陈海利方；诉讼费用由刘滨军方负担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。双方已签订《房屋买卖合同》，应严格按约履行。签署示范文本的《上海市房地产买卖合同》(以下简称“示范《合同》”)仅为办理交易过户之需，若示范《合同》对部分内容有变更的以变更后的内容为准，未变更内容继续有效。签约后陈海利方严格履约，向刘滨军方支付定金300,000元及首付房款中的500,000元。为筹措资金购买系争房屋，于2016年2月19日以较低的价格出售了自己的房屋。诉讼前，陈海利方和申沃经纪多次联系，催促刘滨军方及时签署示范《合同》并要求其积极协助陈海利方申请银行按揭贷款和系争房屋产权过户各项准备工作，及时完成产权手续，但刘滨军方却单方面要求加价，拒绝签约和协助陈海利方申请贷款，并在2016年3月31日陈海利方与其联系时提出解约且拒绝承担违约责任。刘滨军方在2016年4月12日强行退还其已收取陈海利方的人民币(以下币种均为人民币)800,000元，是在未与陈海利方协商和同意情况下的单方行为。2016年4月15日陈海利方欲按约转账支付首付款余额545,000元，发现刘滨军方已恶意销户，导致陈海利方无法付款。刘滨军方在一审诉讼中以已出售其名下同济新村的房屋为由，主张其除系争房屋外，他处已无其他住房，但该房是否出售给他人，与本案并不具有关联性，且刘滨军方在与他人签约当日且未收到全部房款的情况下就向对方交房，明显与二手房交易习惯不符，应属虚假交易。系争房屋曾在2016年4月28日被认定为“附有违法建筑”，后违法建筑全部拆除，经相关部门核实确认后，出具了《已拆除附有违法建筑的房屋通知单》并送达房地产登记机构，按理系争房屋的交易不再存在障碍，但2017年1月3日一审开庭前该房又被相关部门认定“附有违法建筑”而被登记为限制交易，此系刘滨军方在案件审理期间为了阻绝继续履约和妨碍司法程序，又故意违法施工搭建造成系争房屋上附有违法建筑的既成事实并主动申请认定系争房屋上附有违法建筑，其恶意明显。虽然行政机关对系争房屋的权利转移作出限制，但物权并未灭失，不能就此认定系争房屋的买卖合同在法律上或事实上履行不能。而二审诉讼期间，系争房屋上的交易过户登记的限制现终已被撤销，故本案的房屋买卖合同应当并且完全能够继续履行，陈海利方有能力也同意将购房余款一次性支付给刘滨军方并承担全部的交易税费。2、一审判决适用法律错误。对于在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，依法享有解约权的应当是守约方而非违约方，一审法院错误适用《合同法》第九十四条并错误赋予违约的刘滨军方以解约权，并未依《合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务之规定，按照《合同法》第一百三十二条、第一百三十五条之规定，判令刘滨军方承担交付系争房屋并转移所有权的义务。《物权法》第六条规定，不动产物权登记应当由法律和行政法规规定，地方性法规与规章不得规定，而国务院关于不动产登记的行政法规《不动产登记条例》中关于“不予登记的情形”中并不包括违法建筑。上海市的地方性规定中“不予登记的情形”与行政法规存在冲突。根据《立法法》第八十八条第二款规定，行政法规的效力高于地方性法规、规章，故应当适用《不动产登记条例》，即附有违章建筑应当予以不动产登记。一审法院理解《上海市房地产登记条例》第二十、第二十一条之规定显然有误，作出系争房屋不能进行产权转移登记的认定是错误的，故要求支持陈海利方的上诉请求。
刘滨军方辩称，刘滨军方与陈海利方签订的《房屋买卖合同》只是预约合同，并非本约合同，不具有本约的强制履行力，双方尚需在网签属于本约的示范《合同》后，方能进行房屋交易。当初洽商房屋买卖时，刘滨军方缺乏保护自己的经验，陈海利方称因需要时间筹集首期购房资金，提出签约(2015年11月29日)后要至2016年4月中旬才网签示范《合同》付清首付款，时间长达4个半月，而整个买卖交易的流程，时间更要长达8个月，刘滨军方亦是出于善意予以了同意，这一有利于陈海利方的善意，换来的结果是由此承接了因履约期过长而遭遇房价上涨的全部风险。签约以后，从2015年底，上海房价开始疯狂飙升，速度之快，令人根本来不及应对。而刘滨军方并非是以盈利为目的的炒房，本是因系争房屋楼层高且无电梯而自己又年事渐高故欲将住房置换至底楼居住之故而出售系争房屋，同时因为年龄关系刘滨军夫妇已无法办理贷款，只能靠售房款来另购房屋，面对已经大幅上涨的房价，继续履约刘滨军方已无法购买欲购房屋，因此亦是出于无奈，在尚未网签示范《合同》前，刘滨军方即及时明确不再履约，且同意就解约后续事宜与对方进行协商，并未如对方所称的拒绝承担依法应担之责，但陈海利方却一意孤行，导致损失的扩大。除系争房屋外，刘滨军方在本市已他处无房。签约前，系争房屋上原本就搭建有阳光房，陈海利方对此是明知的。后刘滨军方拆除了阳光房，有关部门撤销了交易限制登记，但因系争房屋屋面存在严重的渗漏水情况，故保留了顶棚以防雨水渗漏，并非如陈海利方所称的刘滨军方在一审中重新搭建，后因遭举报，行政机关认为违建未拆除干净，诉讼过程中又重新对系争房屋作了限制交易登记。陈海利方主张由其来拆除违建并要求行政机关撤销限制交易登记，于法无据。陈海利方要求进行房产交易过户理由不能成立。故不同意陈海利方的上诉请求。
刘滨军方上诉请求：撤销原判第二项；依法改判刘滨军方向陈海利方支付违约金300,000元，诉讼费用由陈海利方负担。事实和理由：刘滨军方与陈海利方签订的《房屋买卖合同》只是预约合同，双方尚未网签属于本约的示范《合同》。双方一审法院判决刘滨军方承担违约金1,000,000元显然过高。按照双方签订的《房屋买卖合同》约定，在签订正式买卖合同之前，如有任何一方违约，适用定金罚则，即使刘滨军方构成违约，所应承担的也只是双倍返还定金的责任，鉴于刘滨军方已归还了陈海利方全部定金，故只需再赔偿其300,000元即可。退而言之，即便本案不适用定金罚则，根据双方合同约定，违约金也仅为总房价的20%即896,000元，一审判决金额明显超出约定标准。《房屋买卖合同》存在违背国家法律法规(逃税)以及诸多对刘滨军方不公平之条款，刘滨军方于2016年4月1日书面通知陈海利方及申沃经纪解约，并于2016年4月12日将收取的800,000元全额退还给了陈海利方。在当时条件下，陈海利方完全可以另行购房，避免损失的进一步扩大，但其却一意孤行，强行要求继续履约，拖延至今，扩大其损失。一审判决将属于陈海利方自行扩大损失的过错也转嫁到刘滨军方身上，有失公平。故要求支持刘滨军方的上诉请求。
陈海利方辩称，双方就系争房屋的买卖关系已经建立。刘滨军方的所称缺乏依据和理由，故不同意其上诉请求。
刘星媛提交书面材料表示同意刘滨军、邹青青的意见。
申沃经纪述称，系争房屋挂牌现在能够售出成交的价格约为6,900,000元左右。对买卖双方的纠纷则不发表意见。
陈海利方向一审法院起诉请求：1、继续履行于2015年11月29日双方就系争房屋签订的《房屋买卖合同》；2、刘滨军方协助陈海利方将上述房屋产权转让过户至陈海利方名下，并交付上述房屋；3、刘滨军方向陈海利方支付违约金(以总房款4,480,000元为基数，按日万分之五标准计算自2016年4月1日起至系争房屋交付之日止)。刘滨军方则提起反诉，要求解除双方于2015年11月29日就系争房屋签订的《房屋买卖合同》。
一审法院经审理认定事实如下：系争房屋的产权人为刘滨军方，建筑面积128.1平方米，类型公寓。
2014年10月21日，刘星媛出具委托书，委托邹青青为代理人，代表委托人全权处理系争房产中属于其所有的份额的房屋出售及产权交割事宜，包括以下事项：一、代表委托人办理上述房地产之房屋出售事宜，包括办理房产产权转移登记手续；二、代表委托人签署上述房地产之房屋出售相关的合同和文件；3、配合买方办理购房所需的相关事项。委托期限三年，自2014年10月21日至2017年10月20日。该委托书经上海市虹口公证处公证。
2015年11月29日，出卖方刘滨军方(甲方)与买受方陈海利方(乙方)、居间方申沃经纪(丙方)签订《房地产买卖居间协议》，约定系争房屋总房价款4,480,000元。乙方为表示对该房地产之购买诚意，向丙方支付意向金50,000元作为与甲方进行洽谈之用，如甲方在《房屋买卖合同》上签字，则该意向金转为定金，以担保《房屋买卖合同》履行。居间协议另对委托期限、居间报酬及各方权利义务等作了相应的约定。
2015年11月29日，出卖方刘滨军方(甲方)与买受方陈海利方(乙方)签订《房屋买卖合同》，约定系争房屋权利人为刘滨军方，房屋建筑面积128.1平方米，房屋类型住宅。总房价款为4,480,000元，为办理交易过户手续之需，甲、乙双方同意于本合同签署后135天内前往居间方签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》，除另有约定外，前述约定期限届满日为甲、乙双方签订示范合同的日期。付款方式：首期房价款：乙方应于签订示范合同并申请办理公证手续(若需)后当日，通过居间方转付或自行支付甲方首期房价款(含定金)1,345,000元(包含尾款2,000元由居间方代为保管)，甲方应将收到的首期房价款优先用于偿还银行借款(若有)，并应于收到该笔钱款同时偿还尚欠借款余额(若有不足，甲方自行补足)，办理抵押注销手续；第二期房价款：乙方通过如下方式支付第二期房价款3,135,000元，【银行贷款】乙方应于签订示范合同并申请办理公证手续(若需)后七日内向贷款银行申请贷款，签订一切相关合同，办理其他一切相关手续。交房及尾款：甲、乙双方应于乙方银行贷款划入甲方收款账户后柒天内，对该房地产进行验看、清点，确认无误后，由甲方交付给乙方，并由乙方自行或通过居间方支付甲方尾款20,000元。交易过户：甲、乙双方应于2016年6月1日之前向房地产交易中心申请办理产权过户及抵押(若有)登记手续。违约责任：乙方未按本合同约定期限付款，应当按逾期付款额的日万分之五支付甲方逾期违约金，逾期超过二十日仍未支付的，甲方有权单方解除本合同。甲方未按本合同约定期限交付房地产(包括房地产交接及权利转移)，应当按乙方已付房款的日万分之五支付乙方逾期违约金，逾期超过二十日仍未履行交付义务的，乙方有权单方解除本合同。甲、乙任何一方依据本条约定主张解除本合同的，均须书面通知对方，且违约方需按总房价款的20%向守约方支付违约金。
同日，陈海利方向邹青青转账支付定金50,000元，邹青青出具定金收条，确认收到买家陈海利方支付的用于购买系争房屋的购房定金伍万元整。
2015年12月12日，陈海利通过银行转账向邹青青支付250,000元，邹青青出具定金收条，确认收到买家陈海利支付的用于购买系争房屋的购房定金贰拾伍万元整。
2016年1月23日，陈海利通过银行转账向邹青青支付首付500,000元，邹青青出具收条，确认收到陈海利购房款伍拾万元整。
2016年2月19日，褚林瑞、褚月红作为卖售人与胡佳、王志荣就上海市都市路XXX弄XXX号XXX室房屋签订《上海市房地产买卖合同》，约定总房价为1,230,000元。2016年4月14日，该房屋产权变更登记至胡佳、王志荣名下。
2016年4月1日，刘滨军方出具终止合同送达通知书：1、鉴于目前房产市场行情出现大幅波动，导致交易违反公允、自愿原则，交易将对一方(合同中的甲方)利益造成大幅伤害，故甲方发此通知书；2、为了减少交易双方损失，最大限度保护购房方的经济利益，甲方(邹青青等三人)退还乙方(陈海利等二人)前期房款柒拾伍万伍仟贰佰元整(755,200元)，丙方(中介方袁祯代理)退还中介代理费肆万肆仟捌佰元整(44,800元)，两项共计：捌拾万元整(800,000元)；3、甲方就乙方和丙方因终止合同造成的直接经济损失方面的补偿，可以洽谈、协商。对于丙方提供的合同条款中的漏项，给甲乙方造成的直接和间接损失，保留自己的申诉权利；4、丙方即日起归还甲方的房地产权证，如若不归还，则按每日100元计滞留金；5、直接损失责任界定：即日起丙方将钱款肆万肆仟捌佰元整(44,800元)汇给乙方(须有汇款凭证)，则丙方对乙方今后直接损失—资金利息成本免责；甲方将前期房款柒拾伍万伍仟贰佰元整(755,200元)汇给乙方(须有汇款凭证)，则甲方对乙方今后直接损失—资金利息成本免责；6、为了有效执行第5条款，收到本通知书起，乙方须提供正确的银行账号(收款的储蓄卡号)给甲、丙方，便于钱款准确、及时到账；否则造成的一切损失由乙方承担，甲、丙方概不负责；7、丙方有义务并确保将本通知送达乙方并签字确认收到，否则给甲、乙双方造成的损失由丙方负责，甲、乙、丙三方如不配合第5、6条款执行所造成的直接经济损失，由不配合方负责。通知书甲方处由刘滨军、邹青青(代刘星媛)签字，乙方、丙方均未签字。
2016年4月6日，陈海利方委托律师向刘滨军方发送律师函，函告如下：1、请贵方于收到本函后3日内，主动联系委托人和中介公司，积极履行如下义务：(1)立即签订产权过户所需要的示范合同；(2)根据委托人及其贷款银行流程要求，积极配合、及时提供贷款所需材料或其他协助义务；(3)立即迁出出售房屋处原有户口；(4)根据中介通知，共同前往杨浦区房地产交易中心申请办理房屋产权过户登记手续等。2、如贵方拒绝按照上述要求全面、及时履行合同义务的，本律师将根据委托人的进一步委托，通过法律途径追究贵方法律责任，要求继续履行合同并要求承包包括但不限于支付违约金、赔偿金、赔偿各项费用(如诉讼费、律师费、担保费、调查费、公证费等)和损失。
2016年4月12日，邹青青通过银行向陈海利转账800,000元。
2016年4月13日，陈海利方具状起诉，作如上诉请，后刘滨军方提起反诉，陈海利方于2017年1月12日签收反诉状副本。
一审法院另查明，邹青青名下另有上海市同济新村XXX号XXX室房屋，建筑面积46.07平方米。刘滨军、邹青青的户口于2016年12月23日由该房屋迁至系争房屋。2017年1月11日，邹青青作为卖售人与案外人李迎春就该房屋签订《上海市房地产买卖合同》，合同约定转让价款共3,090,000元。同日，双方确认该房屋已交付完毕。
2017年1月3日，上海市杨浦区城市管理行政执法局向刘滨军方出具《附有违法建筑的房屋认定书》，明确系争房屋被认定为附有违法建筑的房屋，根据《上海市房地产登记条例》第二十条、第二十一条的相关规定，该房屋附有违法建筑的情况将在房地产登记簿上记载。拆除附有违法建筑前，房地产登记机构不予办理该房屋的相关房地产登记。2017年1月4日，系争房屋附有违法建筑的事项在房地产登记簿上记载。
一审中，陈海利方表示如果合同解除，要求刘滨军方支付违约金3,000,000元，陈海利方的直接损失远远超过3,000,000元。
一审法院认为，刘滨军方与陈海利方于2015年11月29日签订的《房屋买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。现陈海利方诉请要求继续履行合同，刘滨军方则提起反诉要求解除合同。对系争合同能否继续履行则根据本案实际情况作出认定。审理中，刘滨军方提供了上海市杨浦区行政执法局出具的《附有违法建筑的房屋认定书》及上海市杨浦区房地产交易中心的登记信息，证明系争房屋因存在违法建筑而被限制办理相关房地产登记。根据相关规定，该合同确不宜继续履行，故陈海利方要求继续履行合同的请求，难予支持，刘滨军方要求解除合同的请求，可予准许。审理中刘滨军方提起载有合同解除意思表示的反诉状，故确认陈海利方收到该反诉状副本之日为双方合同解除时间。
因合同履行过程中刘滨军方以其实际行动及向陈海利方发出书面解除合同通知的方式，要求解除该合同，已构成违约，故刘滨军方应承担相应的违约责任。至于违约金的数额，应综合考虑双方关于买卖合同中违约条款的约定，双方能预见的因房屋价值涨跌而产生的损失，考虑系争房屋的涨跌因素，以及双方的履约情况，是否已采取必要措施防止损失扩大等因素，结合系争合同约定的履行期限届满之日，同时兼顾合同履行过程中的违约程度、资金占用情况等综合因素合理酌定。据此，一审法院作出判决：一、陈海利、褚月红与刘滨军、邹青青、刘星媛于2015年11月29日就上海市杨浦区政立路XXX弄XXX号602(复式)房屋签订的《房屋买卖合同》于2017年1月12日解除；二、刘滨军、邹青青、刘星媛应于判决生效之日起十日内向陈海利、褚月红支付违约金1,000,000元；三、驳回陈海利、褚月红的其余诉讼请求。
本院经审理查明，双方所订《房屋买卖合同》第11条载明，定金责任：在甲方(刘滨军方)收到乙方(陈海利方)支付的定金后，若甲方违约不卖，则应向乙方双倍返还定金，若乙方违约不买，则已付甲方的定金不予返还。一审法院查明的其余事实无误，本院予以确认。
二审中，陈海利方提交系争房屋产调信息资料，证明系争房屋上行政机关的限制交易登记已被注销，刘滨军方对此予以认可。陈海利方表示系争房屋交易过户的障碍现已不存在，其上诉请求应予支持。
本院认为，刘滨军方与陈海利方于2015年11月29日签订的《房屋买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，与法不悖，应予确认。对于房屋买卖进行交易过户，相关要求买卖双方须先网签示范《合同》；本案中，刘滨军方与陈海利方在《房屋买卖合同》中也约定双方应在签约后的135天内网签示范《合同》，进而再办理房产交易过户手续。对于双方就系争房屋买卖的履约与解约之争，本院认为系争房屋买卖交易的继续履行应以双方已经网签了示范《合同》为必要的前提条件。而本案中，刘滨军方在约定的签约时限届满前，已明确表示不同意(继续履约)出售房屋，拒绝网签示范《合同》，故在买卖双方尚未实际签订示范《合同》的情况下，对于陈海利方要求将系争房屋产权过户至陈海利方名下并交付房屋的诉求，本院不予支持，但刘滨军方拒绝网签示范《合同》之行为有违诚信，已构成违约，在解约后其依法应承担相应责任。至于刘滨军、邹青青、刘星媛承担违约赔偿的具体金额，本院综合双方合同已履行的程度、占用资金数额、当事人在合同订立时可预见到的损失等因素，兼顾公平合理原则，酌情确定为1,800,000元。刘滨军方上诉只同意按定金罚则承担双倍返还定金责任的请求，缺乏依据和理由，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初6007号民事判决主文第一、三项；
二、撤销上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初6007号民事判决主文第二项；
三、刘滨军、邹青青、刘星媛应于本判决生效之日起三十日内向陈海利、褚月红支付违约赔偿金人民币1,800,000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费人民币42,640元及财产保全费人民币5,000元，由陈海利、褚月红负担人民币19,056元，刘滨军、邹青青负担人民币28,584元；一审反诉案件受理费人民币21,320元，由陈海利、褚月红负担人民币10,660元，刘滨军、邹青青负担人民币10,660元。二审案件受理费人民币6900元，由上诉人陈海利、褚月红负担人民币3,450元，上诉人刘滨军、邹青青负担人民币3,450元。
本判决为终审判决。
审判长 周刘金
审判员 高 胤
审判员 彭 浩
二〇一七年十二月二十日
书记员 朱 敏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。