浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2007）越民二初字第233号
原告朱兴华。
委托代理人（特别授权代理）王光耀。
被告李永芳，
委托代理人（特别授权代理）陶鹏。
被告绍兴市水联建设工程有限责任公司。
法定代表人蔡剑明。
委托代理人（特别授权代理）朱顺德。
原告朱兴华诉被告李永芳、绍兴市水联建设工程有限责任公司修理合同纠纷一案，原告于2006年12月22日起诉。本院于同日受理后，于2007年1月29日进行了独任公开审判。后依法组成合议庭，于2007年3月28日、2007年6月7日进行了公开审判。原告朱兴华及其委托代理人王光耀，被告李永芳委托代理人陶鹏，被告绍兴市水联建设工程有限责任公司委托代理人朱顺德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，第二被告将其承包的绍兴生态工贸园区经五路的污水管道工程的挖掘、埋设和所属窨井制作工程以包清工的形式承包给原告。原告按照被告提供的工程施工图并在施工负责人和监理人员的现场监理下按图施工，该工程于2003年11月初完工。同年12月中旬第一被告与原告闭水试验时，发现22号井至33号井的12个井段，共88节，直径为500毫米，长度为352米的管道，被浇筑路面的20吨振动式压路机等重型机械振断、破裂。当时第一被告与原告协商帮其修复管道，并向原告承诺一切费用由其承担。由于该工作需爬入管道内进行修理，工作难度非常大，因此，第一被告与原告口头约定，爬管修理工为100元／天加5元中餐费，小工50元／天加5元中餐费，同时要求原告对22号井、23井分别再挖深50厘米和20厘米，挖深费用为2000元，上述款项于工程验收合格后一次性付清。原告于2004年2月10日动工修理，到同年8月5日修复。该工程于2005年5月下旬验收合格。后原告多次向第一被告催讨修理费，但第一被告至今未付。故诉请法院判令两被告支付给原告污水管理修理费人民币51735元及承担本案诉讼费用。
第一被告辩称，2003年11月初是第一被告将工程发包给原告的时间，并不是完工时间；双方没有达成管道修理协议；第一被告将工程发包给原告后，双方从未就本案诉争的事实进行过协商，原告也未主张过该事实；原告未向第一被告催讨过修理费，原告在他案中已向第一被告主张过工程款，且已全部结清，故双方不存在其他纠纷。
第二被告辩称，没有证据显示闭水试验管道破裂；根据原告诉称，本案事实是发生在工程竣工以前，这属于原告包清工的范围；原告认为第一被告要求22号和23号再挖深50厘米的事实也不存在；第二被告不应为本案的被告，第二被告不是原告的发包方，是第一被告的发包方，与原告没有任何法律关系。请求驳回原告对第二被告的诉讼请求。
当事人提供下列证据：
原告提供，证据1、生态园区经五路排污工程民工施工协议书复印件1份，证明两被告签订协议由第二被告将工程承包给第一被告的事实。第一被告认为该证据系复印件，不予质证，在另案中已提供李永方与第二被告的协议，应以第一被告提供的协议为准，而且第一被告已经结清了所有工程款。第二被告的质证意见与第一被告相同。证据2、绍中兴（2006）字403号审计报告1份、（2006）越民一初字第475号民事判决书1份，证明工程量是根据施工图纸计算，第一被告将其转包的工程以包清工形式转包给原告，该排污管道是后来修补才合格，以及工程是在2005年验收合格的事实。第一被告对判决书无异议，对审计报告的真实性由法院核实。第二被告的质证意见与第一被告相同。证据3、经五路排污工程工程施工图原件1套，证明第一被告将其承包的工程承包给原告，原告按该套图纸进行施工，审计报告也是按该图纸审计的。第一被告认为应以判决书认定的为准。第二被告认为审计报告中记载法院已将资料全部提交给审计部门，该图纸怎么还会在原告手中，所以应以另案中的资料为准。证据4、照片46张，证明经五路22号井至33号井段共352米管道被浇注路面的重型机械震断破裂由原告修复的事实。第一被告对证据的真实性有异议，该证据在时间、地点及拍摄内容上均缺乏真实性，也缺乏关联性。第二被告的质证意见与第一被告相同。证据5、民工帐13页，证明原告于2004年2月10日至同年8月5日修补时间是117天，其中管内修理天数为228天，小工是469天，以及22号井和23号井挖深费用2000元，共计费用是51735元。第一被告对证据的真实性有异议，该证据系原告单方制作的，不能确认其真实性，且从证据的字面看，所有签名和字体都是事后一体写成的，显然不是当日按日记载的原始凭证，是原告为了本案诉讼刻意制作的。第二被告的质证意见与第一被告相同证据6、证人严某、樊某出庭作证，证明工程的事实。原告认为证人证言可以证明经五路管道是按图施工的，经五路管道被重型机械压破的事实，也可以证明2003年12月中旬试行闭水时发现22-33管道共300米破裂，以及2004年2月-8月进行修补的事实。第一被告与第二被告认为证人证言不能作为本案定案依据。证据7，鉴定情况报告，原告对鉴定报告中认为事实不清不能认同，根据双方当事人提供的证据，及证人的相关陈述，事实是清楚的，是独立的修理合同。第一被告与第二被告没有异议。
第一被告在举证期限内未向本院提供证据。
第二被告，提供证据1、竣工报告1份、工程质量监理评估报告2份、图纸2份，证明第二被告竣工时间是2004年9月份，原告诉称的事实如果存在也是附随义务。证据2、竣工材料1组，证明所有施工材料没有原告进行修理的记录。原告对上述证据的质证意见为：监理评估报告不符合实际，是不真实的。管子里没有爬进去怎么知道修与不修，图纸中设计的从22号井到33号井都在塘渣层里，用重型机械压过管道怎么会不断，且两被告签订的合同中证明李永芳有设计方案的。第一被告没有异议。
对当事人提供的证据和质证意见的分析与认定：
原告提供的证据1、证据2、证据3，因所涉事项已为（2006）越民一初字第475号民事判决固定，且（2006）越民一初字第475号民事判决是生效判决，故以（2006）越民一初字第475号民事判决为准。证据4、对照片，因是原告单方制作，且被告不予认可，故不能证明经五路22号井和33号井段共352米管道被浇注路面的重型机械震断破裂。证据5、对民工帐，因是原告单方制作，且被告不认可，故不能证明原告修补的费用为51735元。证据6、证据7，因就本案是否存在修理及修理的原因、修理的费用，本院委托鉴定单位要求作出专业判断，但鉴定单位对此不能判定，结合（2006）越民一初字第475号民事判决，可以证明修补的事实，但不能证明修补的原因、修补的费用。
第二被告提供的证据1、证据2，对竣工报告、工程质量监理评估报告、图纸、竣工材料，予以认定，但该组证据没有记载修补。
本案事实认定为，2003年11月，第一被告将其向第二被告承包的经五路排污工程以包清工的形式发包给原告，但双方没有签订书面合同。该工程于2005年5月下旬验收合格。在（2006）越民一初字第475号民事判决中记载：被告（李永芳）辩称2005年5月竣工验收，原告的工程原先并不合格，是后来补修后才合格的；工程完工后，经审计原告完成的工程款为256670元（其中还包括本案外的其它工程款）。
本院认为，原告的诉讼请求是要求两被告支付修理费人民币51735元。对此，本案中应解决原、被告之间是否存在独立的修理合同；如果存在独立的修理合同，则修理费为多少。原告认为原、被告之间存在独立的修理合同，且修理费为币51735元；两被告认为原告没有进行修理，即使存在修理也是附随义务，且修理费已经在（2006）越民一初字第475号民事判决中进行了处理。对此，评判如下：第一，根据（2006）越民一初字第475号民事判决中记载：被告（李永芳）辩称2005年5月竣工验收，原告的工程原先并不合格，是后来补修后才合格的，据此，原告有修补行为，本案存在修补事实；第二，（2006）越民一初字第475号民事判决是对竣工工程的判决，其中的审计也是对竣工工程的总计算。因修理存在于竣工验收前，如果存在单独的修理合同，475号民事判决应当除去修理部分费用并作出特别说明，然475号民事判决没有把修理部分单独出来，故根据工程验收常理，475号民事判决是对所有工程的验收与审计，亦即，即使存在单独修理合同，475号民事判决已有所涉及；第三，原告无证据证明存在单独修理合同，在无书面合同，且经五路排污工程是有原告承包，以及修理行为发生在竣工验收前，加之原告不能证明本案存在单独修理合同而不是附随义务，综合比较双方证据的证明力，本院采信本案不存在单独修理合同；第四，原告没有证据证明修补的原因与修理费用。综上，原告的证据不足以证明其诉讼请求，据此，对原告的诉讼请求，本院不予支持。
对第二被告提出其不是适格被告的辩称，因第一被告与第二被告之间存在分包事实，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理的规定，本案中第二被告是适格的被告。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告朱兴华的诉讼请求。
本案案件受理费2062元、实支费160元，合计人民币2222元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 邓平平
代理审判员 孙锡芳
代理审判员 虞媛媛
二〇〇七年六月十四日
书 记 员 宋海芳