山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威高商初字第232号
原告：威海梅隆建筑安装有限公司，住所地威海经济技术开发区金都大厦5楼，组织机构代码74096006-6。
法定代表人：薛梅，董事长。
委托诉讼代理人：高佩良，山东英良泰业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏丽雅，山东英良泰业律师事务所律师。
被告：刘洪祥，男，1966年9月1日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。
委托诉讼代理人：孙建平，山东鸿源律师事务所律师。
原告威海梅隆建筑安装有限公司与被告刘洪祥追偿权纠纷一案，本院于2015年9月14日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告威海梅隆建筑安装有限公司之委托诉讼代理人苏丽雅、被告刘洪祥及其委托诉讼代理人孙建平到庭参加诉讼。期间，原、被告申请庭外和解，未达成一致意见，本案现已审理终结。
威海梅隆建筑安装有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告立即向原告支付赔偿款141955元及自2015年8月1日之后至被告付清全部款项之日的利息（该利息以141955元为本金，按银行同期贷款利率计付）；2、要求被告承担本案的诉讼费用及保全费。事实和理由：2011年8月11日，原、被告签订建设工程施工合同一份，原告将其承揽的山东大学（威海）科技大厦A座消防工程中的消防排烟及通风管道制作安装的劳务工程分包给被告施工。在双方签订上述施工合同的同时，双方签订了《施工安全合同》，该合同中明确约定“分包人在施工中按照合同约定做好施工安全管理并承担安全事故的全部经济赔偿责任”，该合同签订后，被告按约定组织人员进入工地施工。从文登市人民法院及威海高区人民法院所作的民事判决书中可以认定，2012年3月12日，山东大学（威海）科技大厦报告厅的铝合金门窗工程由包工头王书强负责施工，王书强雇佣的工人邓鹏在从事铝合金门窗的安装作业过程中，被原告在施工中掉落的通风管道砸伤。邓鹏以其与王书强存在雇佣关系，在雇佣活动中受伤为由，在文登市人民法院起诉王书强，文登人民法院经审理后，判决王书强向邓鹏支付赔偿款180520.84元并承担诉讼费1626元，判决生效后，王书强已履行其给付义务。王书强支付赔偿款后，以邓鹏受伤系原告施工过程中掉落的管件致伤邓鹏，其作为雇主，在赔偿雇员后有权向实际侵权人追偿为由向威海高区人民法院起诉，要求原告及山东大学（威海）共同向王书强支付赔偿款180520.84元。高区法院经审理后，判决原告向王书强支付赔偿款180520.84元。原告因不服本判决，向威海中级人民法院提出上诉，后经威海中级人民法院调解，原告与王书强达成协议：原告于2015年7月30日向王书强支付赔偿款140000元及诉讼费1955元。原告认为，法院已经认定邓鹏在施工过程中所受伤害是原告在施工过程中掉落的管件砸伤，而该工程是原告分包给被告的工程，双方在《施工安全合同》中明确约定了如在施工中出现安全事故，由被告承担全部经济赔偿责任，因此，被告应当对原告据此承担的140000元的赔偿款及诉讼费1955元承担责任，故向法院提起诉讼。
刘洪祥辩称，该事故发生的主要原因是由于原告提供的施工材料达不到质量标准而导致的，且原、被告间系雇佣关系，原告给被告购买了一份商业保险，除非被告存在故意或重大过失才承担相应的责任。
本院经审理认定事实如下：2011年8月11日，原、被告签订建设工程施工专业分包合同一份，原告将其承揽的山东大学（威海）科技大厦A座消防排烟及通风管道制作安装的工程分包给被告施工，合同包括协议书、通用条款、专用条款三个部分，在第一部分“协议书”约定：分包工程定于2011年8月15日开工，2011年10月14日竣工。在第三部分“专用条款”第五条合同价款与支付中约定，依据2003版《山东省安装工程消耗量定额》等有关文件编制，人工单价为36元/工日，机械费按30%记取，不再记取其他费用；分包人每月提供实际完成且安装合格的工程量报告2份，承包人签收后返回1份；承包人每月按分包人实际完成的工程量拨付90%进度款，竣工且验收合格后双方办理结算，在双方签字确认后15日内付清。第十条约定，本工程的材料由承包人提供，施工使用设备及工具等全部由分包人提供，分包人必须合理利用承包人提供的材料，若出现浪费情况，造成损失双倍从分包方价款中扣除。
2011年8月13日，原、被告双方还签订了《施工安全合同》，明确约定分包人在施工中按照合同约定做好施工安全管理并承担安全事故的全部经济赔偿责任；分包人应自觉遵守工程安全生产的有关管理规定，严格按安全标准组织施工；分包人应按规定为施工人员配备劳动保护用品，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。
上述合同签订后，被告按约定组织人员进入工地施工。
（2012）文民一初字第635号民事判决书认定，2012年3月12日，邓鹏与ＸＸ、王庆贺等受王书强安排在山东大学威海分校科技大厦报告厅安装铝合金门窗，工作中邓鹏被在上一层威海梅隆建筑安装有限公司工人正在施工中的真空管道掉下来打伤。判决王书强赔偿邓鹏各项损失180520.84元。王书强支付赔偿款后，以邓鹏受伤系原告施工过程中掉落的管件致伤邓鹏，其作为雇主，在赔偿雇员后有权向实际侵权人追偿为由向威海高区人民法院起诉，要求原告及山东大学（威海）共同向王书强支付赔偿款180520.84元。高区法院经审理后，判决原告向王书强支付赔偿款180520.84元。原告因不服该判决，向威海市中级人民法院提出上诉，后经威海市中级人民法院调解，原告与王书强达成协议：原告于2015年7月30日向王书强支付赔偿款140000元及诉讼费1955元。
原、被告双方对坠落事发位置位于山东大学（威海）科技大厦报告厅西南角卫生间门口约10米处没有异议。
原告、被告均承认被告没有取得任何建筑施工资质。
庭审中，被告提交民生人寿保险股份有限公司的保险合同一份，保险单记载投保人为原告，被保险人为被告、魏某等6人，保险险种为团体意外伤害保险、附加意外住院每日给付团体医疗保险、附加意外伤害医疗团体医疗保险。被告以此主张其与原告之间系雇佣关系，除非被告存在故意或重大过失才承担相应的责任。原告质证后认为，其给被告等人购买的保险系根据有关政策规定必须履行的义务，并不能因为购买了保险就认定双方间形成雇佣关系。
被告还提交了照片两张、施工现场加固情况及墙面静压箱坠落时的孔洞中遗留的膨胀丝录制视频及所使用的膨胀丝，认为原告提供的膨胀丝等材料达不到安装要求。原告对证据的真实性及关联性均不予认可，并且从照片中看不出属于什么物件，视频录像来源不明，也看不出是否是施工现场，无法证明是事故地点，更看不出被告所称的墙体内留有膨胀丝及加固情况；同时，原告认为被告称坠落物为静压箱缺乏事实依据，首先，从（2012）文民一初字第635号民事判决中认定掉落物为真空管道，（2014）威高民初字第340号民事判决书认定为管件，其描述的概括性足见掉落物究竟为何物无法确定；其次，被告提供的构件实物、光盘、照片，因其来源不明，真实性及关联性尚且不能认定，更无法判断掉落物的属性及初始位置，也看不出掉落物为何物。
审理过程中，被告申请对掉落的静压箱的固定构件（膨胀螺丝）以及遗留在墙体内的部分构件是否符合各个领域国家质量安全的要求、该固定构件能否用于该静压箱的固定进行鉴定；并要求鉴定被告提交的胀管与遗留在施工事发现场墙体内的胀管是否系同一型号、材质。本院依法委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所进行了鉴定，该所于2016年7月29日出具沪华碧司鉴【2016】物鉴字第104号司法鉴定意见书，在分析说明中称，因胀管的尺寸、力学性能、材质未有明确的标准要求，故不对涉案胀管是否符合国家相关标准要求进行判定。鉴定意见为：被告提供的胀管与遗留在施工事发现场墙体内的胀管的材质均符合Q235钢的要求，两者化学成分中的碳元素含量、铬元素含量、镍元素含量存在明显差别，两者的硬度、直径和壁厚均存在明显差别。被告称鉴定机构收取鉴定费20000元，但未向其出具鉴定费单据，提交了银行汇款申请书和客户通知单各一联，显示被告向上海华碧检测技术有限公司汇款两次，共计2万元。原告对鉴定意见没有异议，并认为从鉴定报告中反映出被告所称的原告提供的施工材料是合格的，对鉴定费数额不予认可。被告对鉴定意见有异议，认为鉴定结论与其申请鉴定的事项不符。
被告还申请施工工人魏某出庭作证，魏某陈述：2012年被告雇他在山东大学（威海）干活，当时安装人员有他和另外两个人，掉下来的东西叫消声器，头天安装完了，当时消声器旁边还有管件没有连上，第二天他去连的时候，消声器自己掉下来把王书强的人打伤了；事故前安装消声器用的是组合内爆丝，事故后换成了膨胀螺丝。原告质证认为，证人系被告雇员，从被告处领取工资，有直接的利益关系，因此其证言不能单独作为认定案件事实的依据，其陈述的管件是在安装之后才掉落的，与生效判决书认定的事实不符；安装消声器施工一直用的是金属膨胀螺栓，被告以证人证言来主张原告提供的材料质量不合格缺乏依据。
本院认为，被告提交的照片和视频资料，经审查图片、图像内容，无法确定与本案的关联性，故本院不予采信。经有资质的鉴定机构鉴定，被告所提交的胀管与遗留在施工事发现场墙体内的胀管的材质均符合Q235钢的要求，两者化学成分中的碳元素含量、铬元素含量、镍元素含量存在明显差别，两者的硬度、直径和壁厚均存在明显差别。据此鉴定意见并不能判定原告所供应的施工材料质量不合格，而被告申请出庭的证人魏某的证言亦不能证实材料有质量问题，因此，对于被告关于事故发生的主要原因是由于原告提供的施工材料达不到质量标准而导致的主张，本院不予支持。
根据原、被告之间签订的建设工程施工专业分包合同、施工安全合同内容，可以认定原、被告之间形成建设工程施工合同关系，被告提交的保险合同，虽然是原告为被告等施工人员购买的，但属一种商业险性质，并不能依此认定原告与被告系雇佣关系。原告所分包的工程范围为消防排烟及通风系统，根据国家有关法律法规规定，从事消防工程施工的人员或公司应当具备相应的资质，从事劳务分包作业亦应当具备有关资质，原告在明知被告没有消防工程的劳务作业资质的情况下仍将工程分包给被告，在选任上具有过失，原告以双方施工安全合同中约定由被告承担全部经济赔偿责任的主张，理由不当，本院不予支持，因此对于被告在施工过程中造成他人损害而产生的损失原告自己应当承担部分责任，根据本案实际情况，本院认为以原告承担40%的责任为宜。经审查，原告向王书强支付赔偿款140000元及诉讼费1955元，按原告应当自行承担的比例，本院确定被告应当向原告给付上述损失总额141955元的60%即85173元。原告系2015年7月31日付出的该笔赔偿款，其主张由被告自2015年8月1日起按银行同期贷款利率计付利息，理由正当，但应当以85173元为本金基数计算。
综上所述，原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告刘洪祥于本判决生效后十日内向原告威海梅隆建筑安装有限公司支付赔偿款85173元，并自2015年8月1日起按银行同期贷款利率、以85173元为本金基数给付利息；
二、驳回原告威海梅隆建筑安装有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1570元、申请费1270元，共计2840元，由原告负担568元，被告负担2272元；鉴定费20000元由被告刘洪祥负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
审判员 焦 卫
二〇一七年四月十八日
书记员 唐丽委