辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终1390号
上诉人（原审原告）：沈阳天元高分子科技有限公司，住所地：沈阳市苏家屯区官明街。
法定代表人：卢明财，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘阳，系辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳裕兴林物资经贸有限公司，住所地：沈阳市于洪区北陵乡小韩村。
法定代表人：朱振林，系该公司经理。
委托诉讼代理人：曹玉班（系该公司经理），女，汉族，住址：沈阳市铁西区虹桥路。
委托诉讼代理人：代文波，系辽宁华恩律师事务所律师。
上诉人沈阳天元高分子科技有限公司（以下简称“天元高分子”）、沈阳裕兴林物资经贸有限公司（以下简称“裕兴林物资”）因买卖合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民三初字第835号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成由审判员张伟主审，并担任审判长的合议庭进行审理。在审理中，因天元高分子申请主审人回避，故本院另行组成由审判员宋宁担任审判长（并任主审），审判员鞠安成、关宇宁参加评议的合议庭，于2017年3月17日公开开庭进行了审理，上诉人天元高分子的法定代表人卢明财及其委托诉讼代理人刘阳，上诉人裕兴林物资的委托诉讼代理人曹玉班、代文波均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天元高分子上诉请求：支持天元高分子的一审诉讼请求的第三项，即由裕兴林物资承担占用资金银行贷款利息90,000元，由裕兴林物资承担本案一切诉讼费。理由：根据《中华人民共和国产品质量法》第三十二条二款“因产品存在缺陷造成受害人财产损失，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失”的规定，本案由裕兴林物资所供的偏苯三酸三辛酯不符合质量标准，导致天元高分子因使用该不合格材料生产的PVC电缆护套料不符合质量标准，长期在库房中存放，占用大量资金，故应由其承担给天元高分子所造成的损失。
上诉人裕兴林物资上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回天元高分子的诉讼请求，本案诉讼费，由天元高分子承担。理由：1、没有证据证明现存放在天元高分子仓库的偏苯三酸三辛酯为裕兴林物资所销售，因在同一时期天元高分子不只在裕兴林物资购买偏苯三酸三辛酯，而且在一审法院组织双方到现场时，天元高分子的员工承认现存放在其仓库的偏苯三酸三辛酯包装上的标签是天元高分子自行制作粘贴上的。2、现存放在天元高分子仓库的偏苯三酸三辛酯已过质量保证期，以现在的检验结果无法证明供货时的质量是否合格，且在质量保证期内天元高分子并未通知我方存在质量问题，应视为质量符合约定；国家化工行业标准HG/T3874—2006《偏苯三酸三辛酯》第6.4条贮存“本产品应存放在通风、干燥的仓库或货柜中，在符合本标准规定的运输、贮存条件眄，自生产之日贮存期为六个月。本产品贮存期后，按本标准检验合格后仍可使用。”，也就是说根据行业标准，偏苯三酸三辛酯质保期期为6个月。我方最后供货日期为2013年12月，至2015年12月17日检验，已远远超过6个月的贮存期，对于超过质保期一年半的产品的检验结果不能证明供货时的产品质量。双方到天元高分子仓库时，其库存产品多是铁皮桶的简易包装，且与其他化工产品混放在一起，铁皮桶封口并无法封签，且有存在打开使用的痕迹，不排除加入其他物质或者水汽、灰尘、杂质侵入的可能，因此存放于天元高分子仓库的偏苯三酸三辛酯已不具备质量鉴定的条件。3、一审组织的鉴定报告不能作为认定我方所供偏苯三酸三辛酯不合格的依据。一是鉴定机构的选定程序违法，二是鉴定机构不具备司法鉴定资质，三是鉴定采样不符合法律规定，司法鉴定应由鉴定机构的专业人员、用专门工具、依据鉴定标准取样，防止发生污染，而本案的采样是由天元高分子自行取样，而且其将选取自11桶的产品混合装入2个桶里，亦不符合取样要求。4、一审法院认定天元高分子生产的PVC电缆护套料不合格是偏苯三酸三辛酯所致，没有任何事实依据，认定我公司应对出售的偏苯三酸三辛酯与天元高分子生产的PVC电缆护套料不合格之间没有因果关系承担举证责任，属适用法律错误。天元高分子生产的PVC电缆护套料需多种原料，并非偏苯三酸三辛酯一种原料，原审法院委托进行的PVC电缆护套料质量鉴定结论，不能证明其不合格系由我公司销售的偏苯三酸三辛酯不合格所致。在原审法院组织进行这个鉴定时，我公司即提出该鉴定事项与本案无关，而应由PVC电缆护套料不合格的原因进行鉴定，而原审法院置之不理。5、一审法院认定天元高分子的诉讼请求未超过诉讼时效错误。天元高分子向我公司购买偏苯三酸三辛酯的最后交货时间是2013年12月，其没有证据证明现存放在其仓库的偏苯三酸三辛酯就是我公司2013年12月所供货物，其诉讼请求已超过诉讼时效。
天元高分子向一审法院起诉，请求：判令原告退回被告所售出的不合格偏苯三酸三辛酯7.62吨，返给原告货款121,920元，被告偿付原告因使用其不合格材料制造的90℃电缆护套料67.415吨的货款672,940.30元，护套料由被告自行处理，被告承担违约金90,000元。诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年我公司从被告处独家购入制作PVC电缆料原材料的偏苯三酸三辛酯60吨，制作成的产品经下游电缆厂家使用后，屡屡出现质量问题，造成大批退货，至今无法处理。经过一年多对各种原材料的排查及私下委托鉴定机构进行检测，最后于2015年春节过后经我公司技术人员一致认定，造成电缆料不合格及退货的原因是被告所供的偏苯三酸三辛酯所致。至此我公司方知我们的利益受到了被告的侵害，但货款我方在不知情的情况下已于2015年1月6日给对方全部结清，知道原因后虽经我方多次向被告沟通，并于2015年7月1日由律师向被告发去了律师函，但被告至今不予理会，无奈我方向法院起诉。
一审法院认定：2012年开始至2013年12月20日，原告多次从被告处购买偏苯三酸三辛酯用于生产90℃电缆料并出售给下游电缆生产企业。2013年11月起原告的下游生产电缆的企业反映使用原告提供的电缆料所生产的电缆的护套及绝缘塑料出现质量问题，下游企业开始退货，原告企业的技术人员经分析认为可能是被告提供的偏苯三酸三辛酯质量问题造成，故于2015年7月16日诉至本院，并于2015年10月9日提交申请要求对存放于原告库房内的由被告销售给其的偏苯三酸三辛酯及用被告销售的该原料生产的PVC90℃电缆护套料是否符合国家标准进行鉴定。2015年12月2日本院经沈阳市中级法院委托沈阳市产品质量司法鉴定中心对偏苯三酸三辛酯进行鉴定，但该中心以无鉴定能力为由退鉴。鉴于沈阳市中级法院鉴定库中再无其他有相应鉴定能力的机构可供鉴定，本院遂通知原、被告双方分别提供鉴定机构以备选，后鉴于被告经本院通知未提供鉴定机构，故本院于2015年12月10日经由沈阳市中级法院委托由原告提供的国家化学工业助剂质量监督检验中心进行鉴定。并于当日按照鉴定机构的要求，在本院主持下，由原告在其2013年12月购自被告的35桶（每桶200公斤，合计7吨）偏苯三酸三辛酯中随机抽取11桶抽取检材封存，并于当日寄送鉴定机构进行鉴定（被告经本院书面通知未到场）。2015年12月17日该中心做出检验报告，样品具体在酯含量、体积电阻率、密度等方面不符合检验依据标准，结论为不合格品。2016年1月5日原告再次向本院提出对其利用被告提供的偏苯三酸三辛酯作为原料生产已售出被退回的PVC90℃电缆护套料是否符合国家标准进行鉴定，同年1月21日本院经沈阳市中级法院委托沈阳市产品质量司法鉴定中心进行鉴定，后该中心以无鉴定能力为由退鉴，因沈阳市中级法院鉴定库中再无其他有鉴定能力的机构，故本院通知原、被告双方各自提供鉴定机构以备选，后经沈阳市中级法院确定由被告提供的江苏省产品质量监督检验研究院进行鉴定，但该院因无法及时进行鉴定而退鉴，我院遂又委托原告提供的国家电线电缆质量监督检验中心进行鉴定，本院组织原、被告双方于2016年6月29日到原告存放PVC90℃电缆护套料的库房进行了取样，并于当日邮寄至检验机构，同年8月6日该中心做出检验报告，检验结论为样品空气烘箱热老化试验后拉伸强度最大变化率、断裂拉伸应变、断裂拉伸应变最大变化率、热老化质量损失、200℃热稳定时间等项目不符合检验标准，检验结论样品不合格。另查明，原告共收到辽宁宝林集团大连金州电缆有限公司退回的不合格电缆料共计67.415吨。另，2016年8月16日原告沈阳天元高分子科技有限公司向本院递交申请，建议由法院支持原、被告双方进行现场制作，具体做法为用国家标准的偏苯三酸三辛酯和被告供应的偏苯三酸三辛酯各一份，其他材料不变，由三方同意选定的专业生产厂家、专业设备、专业人员、三方人员参加进行现场制作，待制作完成后分别抽样封存进行司法鉴定，但被告拒绝。
一审法院认为，原、被告间的买卖合同合法、有效。被告向原告出售的偏苯三酸三辛酯的质量应当保证其符合相关标准，如果被告出售给原告的偏苯三酸三辛酯经检验不合格，致使双方合同目的无法实现，则双方合同应予解除，原告应退货，被告应返还货款。如果因被告向原告出售的偏苯三酸三辛酯不合格导致原告使用此原料生产的电缆料不合格，而被电缆生产厂家退回的损失应予以赔偿。1、现存放于原告库房内的偏苯三酸三辛酯应认定为原告购自被告处。现原、被告双方均承认相互间有偏苯三酸三辛酯的购销往来，原告为购货方，被告为销货方，且双方的这种购销往来是长期和多批次的，在此前提下如被告否认现存放于原告库房内的偏苯三酸三辛酯不是己方销售，应向法庭提供相应证据，在未提供相应证据的情况下应承担举证不能的后果。2、现存放于原告库房内的偏苯三酸三辛酯不能认定已过保质期而失去质量检验价值。经查偏苯三酸三辛酯的行业标准，标准注明该产品自生产之日起贮存期为六个月，但又标明超过贮存期后经检验合格后本产品仍可使用，由此可见六个月的贮存期并非保质期，只要保管得当超过六个月并不必然导致产品的变质失效，行业标准还注明本品应存放于通风干燥的仓库或货棚中，而原告的存放地点及条件并无不当。3、原告主张权利未过诉讼时效。原告最后一次向被告购货发生于2013年12月，原告于2015年7月向本院起诉，庭审查明双方并未约定检验期及质量异议期及质量保证期，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条二款的规定，买受人在合理期间内或自收到标的物两年内未通知出卖人的，视为标的物质量符合约定。原告收货至起诉日间尚未超过两年，且原告收货后生产成电缆料再销售给下游厂家，下游厂家发现电缆存在问题后反馈给原告，这些也非短时间内完成。4、电缆料不合格应认定为偏苯三酸三辛酯质量问题所致。现经鉴定已确认被告提供给原告的偏苯三酸三辛酯为不合格产品，同时经鉴定原告用被告出售的偏苯三酸三辛酯生产的电缆料也是不合格的，所以被告应对其出售的偏苯三酸三辛酯与原告生产的不合格电缆料之间没有因果关系承担举证责任，被告未申请对该因果关系进行鉴定，应承担举证不能的责任。5、因原告不能明确辽宁宝林集团大连金州电缆有限公司退回的电缆料的具体销售时间，故依据原告自2013年1月至11月间多次向该公司销售电缆料的最低单价即每吨9,900元计算，则退回67.415吨的货款为667,408.5元。6、原告主张的现存放于其处的偏苯三酸三辛酯为7.62吨，其中7吨为2013年12月20日购进，总货款107,100元（每吨单价15,300元），另外0.62吨原告无法确定具体进货时间，故依据其进货最低价每吨15,300元计算，则该0.62吨价款为9,486元，7.62吨合计价款为116,586元。7、关于原告主张的违约金，被告否认双方曾约定违约金，虽然原告提供了一份工况产品购销合同，但被告提出异议称该合同为复印件，产品名称标明为偏苯并非偏苯三酸三辛酯，供方名称为“沈阳裕兴林经贸物资有限公司”也与被告名称不符，且该合同标明有效期为2012年9月3日至2012年12月3日，鉴于原、被告双方对此争议较大，现有证据尚不足以证明双方曾约定违约金，故对原告该项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十八条二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告沈阳裕兴林物资经贸有限公司于本判决生效之日起十日内负责将原告处的不合格偏苯三酸三辛酯7.62吨提走，逾期原告不再负有保管义务，被告返还原告此货款116,586元。二、被告沈阳裕兴林物资经贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈阳天元高分子科技有限公司不合格电缆料损失人民币667,408.5元。三、在被告履行赔偿义务后原告库存的67.415吨不合格电缆料所有权归被告，被告负责十日内提走，逾期原告不再负有保管义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费12,649元，被告负担11,207元，原告负担1,442元；保全费5,000元，被告负担4,430元，原告负担570元；鉴定费6,140元，被告负担5,440元，原告负担700元。
本院二审期间，天元高分子向本院提供证据如下：1、两份其与案外人的通话录音，证明裕兴林物资所供产品质保期为两年。裕兴林物资质证认为：该两份录音不能证明裕兴林物资出售偏苯三酸三辛酯时承诺质保期两年。2、百川化工（如皋）有限公司开出的检验报告，证明天元高分子在2013年9月向该公司购买了四或五吨偏苯三酸三辛酯。裕兴林物资质证认为：对该证据没有异议，该证据也能证明裕兴林物资向天元高分子供货时，随货也提供了检验报告，这是化工产品销售惯例。
本院二审期间，裕兴林物资向本院提供证据如下：1、与案外人百川化工（如皋）有限公司人员的通话录音，证明天元高分子在向裕兴林物资购买偏苯三酸三辛酯的同时，也向他人购买了偏苯三酸三辛酯。天元高分子质证认为：确实向该公司购买了四五吨偏苯三酸三辛酯，但都已使用完了，而且是合格的。2、2012年6月至2013年12月开具的发票和称重单，证明裕兴林物资在此期间分批次向天元高分子供应偏苯三酸三辛酯。天元高分子对这些证据的真实性没有异议。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年至2013年12月20日间，天元高分子多次从裕兴林物资处购进偏苯三酸三辛酯，刚开始是购买桶装，后来是购买散装，由裕兴林物资送货至天元高分子。2015年1月6日，双方签订一份签订《给付货款协议》，天元高分子给裕兴林物资一张案外人开具的、到期日为2015年6月15日的、背书商业承兑汇票，付清上述全部货款。但该汇票到期后，因案外人帐户空头未能承兑，致裕兴林物资向原审法院提起诉讼，要求天元高分子给付货款，该案经一、二审法院审理，判决天元高分子给付裕兴林物资货款250000元及利息。
2015年7月16日，天元高分子向原审法院提起本案诉讼。原审法院审理中，依天元高分子的申请，委托国家化学工业助剂质量监督检验中心对天元高分子送检的偏苯三酸三辛酯样品进行检验。在该检验中心出具《检验报告》后，裕兴林物资提出书面异议，后该检验中心出具书面答复，内容为：1、我公司中心无司法鉴定资质，事先已告知委托方；2、我中心不负责取样，我中心检验结果只对来样负责。
在本院审理中，天元高分子自认其在一审时提供的出卖人为“沈阳裕兴林经贸物资有限公司”的《工矿产品购销合同》（复印件）是一份过期作废的合同，而且不能提供该合同的原件。而对这份合同，裕兴林物资主张是天元高分子伪造的，因为：1、合同上的出卖人“沈阳裕兴林经贸物资有限公司”，不是裕兴林物资的名称；2、合同上的“保质期三年”这几个字，明显是后打印上去的。
在本院审理中，双方当事人均承认双方就买卖偏苯三酸三辛酯，没有签订书面的买卖合同。
本院认为：本案天元高分子主张裕兴林物资2013年12月20日之前向其出卖的偏苯三酸三辛酯存在质量问题，造成其用该偏苯三酸三辛酯生产的PVC电缆护套料不合格，致下游厂家退货，于2015年7月16日提起本案诉讼。原审法院审理中，依天元高分子的申请，于2015年12月中旬，组织进行了对存放于天元高分子仓库内的偏苯三酸三辛酯进行质量鉴定，鉴定意见为：样品不符合HG/T3874—2006《偏苯三酸三辛酯》规定的合格品技术指标要求，为不合格产品。就该鉴定意见能否做为认定裕兴林物资2013年12月20日之前出售给天元高分子的偏苯三酸三辛酯存在质量问题的依据的问题，双方各执已见，这也是本案双方争议的焦点。对此，本院分析论证如下：
首先，双方当事人均承认双方就买卖偏苯三酸三辛酯，没有签订书面的买卖合同，因此，本案无法以合同约定作为检验裕兴林物资出售的偏苯三酸三辛酯是否存在质量问题的标准和条件。虽然在原审法院审理中，天元高分子提供了一份出卖人为“沈阳裕兴林经贸物资有限公司”的《工矿产品购销合同》（复印件），但是，因裕兴林物资主张“这份合同是天元高分子伪造的，因为：1、合同上的出卖人“沈阳裕兴林经贸物资有限公司”，不是裕兴林物资的名称；2、合同上的‘保质期三年’这几个字，明显是后打印上去的”，而且在本院审理中，天元高分子也自述该份合同是一份过期作废的合同，且不能提供该合同的原件，因此，该份没有原件的合同，不能做为认定裕兴林物资出售的偏苯三酸三辛酯是否存在质量问题的依据。
虽然在本院审理中，天元高分子提供了两份其与案外人的通话录音，但是：一、该录音不能证明裕兴林物资出售偏苯三酸三辛酯时承诺保质期为两年；二、即使其当时承诺保质期两年，也是无效的，因为涉案的偏苯三酸三辛酯是液体化工产品，其质量受贮存条件的影响会发生实质变化，现没有证据证明天元高分子贮存偏苯三酸三辛酯的条件是否符合国家规定的标准，因此，该两份通话录音不能作为认定本案事实的证据使用。
其次，双方均认可的涉案的偏苯三酸三辛酯的国家标准——HG/T3874—2006《偏苯三酸三辛酯》规定“贮存本产品，应存放在通风、干燥的仓库或货棚中。在符合本标准规定的运输、贮存条件下，自生产之日起贮存期为六个月。本产品超过贮存期后，按本标准规定的检验合格后仍可使用”，这说明即使在符合国家标准规定的运输、贮存条件下，出厂超过六个月的偏苯三酸三辛酯质量不合格，也属正常现象，因为其极易因发生化学反应而变质，成为不合格产品。而本案双方当事人均承认裕兴林物资最后一批送货时间是2013年12月20日，而且是散装的，现暂且不论裕兴林物资根据一审法院审理时现场拍照的照片，主张的“天元高分子将偏苯三酸三辛酯与其他化工产品混放在同一仓库、贮存铁皮桶封口无封签、存在打开痕迹”是否准确，也不论裕兴林物资主张的“原审法院组织鉴定时，天元高分子将选取自11桶的产品混合装入2个桶里，即不符合取样要求”是否属实，即假使天元高分子贮存偏苯三酸三辛酯的条件符合国家标准规定的条件，鉴定取样亦符合取样要求，单在2015年12月中旬原审法院取样鉴定时，裕兴林物资所送的最后一批货物也已在天元高分子处存放了即将满两年的时间，已远远超过了国家标准规定的六个月贮存期，其变为不合格当属正常现象，因此，不能以在天元高分子处存放了即将满两年的液体化工产品的检验结果，做为认定裕兴林物资送货时产品即不合格的依据。
最后，本案裕兴林物资于2013年12月20日最后一次向天元高分子供货，2015年1月6日天元高分子给裕兴林物资一张到期日为2015年6月15日的商业承兑汇票，付清全部货款，若不是该承兑汇票因案外人帐户空头，裕兴林物资在2015年6月15日即可承兑获得货款，这也能够说明在国家标准规定的贮存期内，天元高分子对裕兴林物资出售的偏苯三酸三辛酯未提出质量异议，甚至到2015年1月6日，天元高分子仍认可裕兴林物资所出售的产品并不存在质量问题。
综上，天元高分子主张裕兴林物资出售的偏苯三酸三辛酯存在质量问题，没有事实依据，原审法院所组织进行的鉴定，毫无必要，所做出的鉴定意见只对送检样品有效，而不能作为认定本案裕兴林物资在2013年12月20日之前出售的偏苯三酸三辛酯不合格的证据。裕兴林物资的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民三初字第835号民事判决；
二、驳回沈阳天元高分子科技有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费12,649元、保全费5,000元、鉴定费6,140元，均由沈阳天元高分子科技有限公司负担；二审沈阳天元高分子科技有限公司预交的二审案件受理费2,050元，由沈阳天元高分子科技有限公司负担；二审沈阳裕兴林物资经贸有限公司预交的二审案件受理费12,649元，由沈阳天元高分子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 宁
审判员 鞠安成
审判员 关宇宁
二〇一七年三月二十七日
书记员 关瑞婷
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；