江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终2292号
上诉人（原审被告）：曹义兴，男，1962年1月24日生，汉族，住兴化市。
委托诉讼代理人：胡博斌，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：无锡生命置业有限公司，组织机构代码78595528-7，住所地无锡惠山经济开发区惠山大道与伟五路交界处东北地块。
法定代表人：曾马婆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱健锋，上海市协力（无锡）律师事务所律师。
原审被告：兴化市东兴建设工程有限责任公司，统一社会信用代码91321281758499319B，住所地兴化市城东镇人民路南侧。
法定代表人：孙淦华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：奚胜州，江苏四牌楼律师事务所律师。
上诉人曹义兴因与被上诉人无锡生命置业有限公司（下简称生命公司）、原审被告兴化市东兴建设工程有限责任公司（以下简称东兴公司）不当得利纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206民初6038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曹义兴上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回生命公司的一审诉请。事实和理由：1、曹义兴取得本案所涉32万元具有事实和法律依据。曹义兴所取得的32万元系曹义兴个人在奥林匹克花园住宅小区二期工程2号-6号楼及一期地下变电站工程范围外，私下接受生命公司的委托所施工的奥林匹克花园一期东区会所内游泳池及其他零星工程、以及会所后外部台阶、残疾人跑道、车道及二期南侧围墙灯工程，一审中，生命公司的证人对于曹义兴私下施工队的工程予以确认。结合证人证言及相关事实，可以证明生命公司支付的32万元系生命公司向曹义兴支付的工程款。2、生命公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。本案32万元的支付时间为2012年1月18日，本案的起诉时间为2016年10月11日，远超过法律规定的2年诉讼时效。生命公司在一审中并未提供相关确实的证据证明其向曹义兴主张过32万元款项，更未提供证据证明在其与曹义兴关于四期工程诉讼过程中主张过抵扣工程款的要求，一审法院认为生命公司的诉请未超过诉讼时效是错误的。3、即便根据一审法院的认定，本案属于不当得利，那么这与生命公司起诉的案由不符，应该重新起诉，且不当得利的诉讼时效为一年，生命公司的起诉更是超过诉讼时效。
生命公司辩称，1、结算协议书中明确了工程款数额，并明确最终的工程款和工程量以结算协议书为准，且生命公司在给付工程款时也给予了一定上浮，故结算协议书中载明的工程款已经包含了所有工程，不存在遗漏。曹义兴主张32万元系生命公司所支付的零星工程的工程款，没有事实依据。一方面，曹义兴主张施工的工程必须要提供相应的依据，另一方面，即使存在上述工程，双方的结算协议及审计表已经很明确的规定了双方的所有工程量，双方最终工程款的结算应该以结算协议为准。2、生命公司并未怠于主张自己的权利。在多支付了案涉32万�后，生命公司分别于2013年、2014年、2015年多次向曹义兴进行了催讨，期间曹义兴一直以他承接的所有工程通算为由，承诺在最终结算时进行统一轧账处理，但后来曹义兴予以拒绝，生命公司才提出诉讼。生命公司与曹义兴之间的往来与结算直至2016年还在持续。在无锡市惠山区人民法院处理生命公司与曹义兴、南昌市第六建筑工程公司（以下简称南昌六建公司）的建设工程纠纷案件中，双方在调解的过程中谈及了将本案所涉款项进行轧账抵扣，但由于案件主体涉及两个挂靠主体故无法合并轧账抵扣，生命公司只能另行起诉主张。生命公司与曹义兴的债权债务关系是一个持续至今的往来，从未发生过断裂，不存在诉讼时效的问题。
东兴公司述称，一审判决书认定东兴公司没有责任，这是正确的。对于曹义兴的上诉，东兴公司没有异议。
生命公司向一审法院起诉请求：1、要求东兴公司返还生命公司向其多支付的工程款32万元并支付利息（以32万元为基数，按照银行同期同类贷款利率自2016年10月11日起计算至判决实际给付之日止）；2、曹义兴对东兴公司的付款责任承担连带责任；3、为诉讼保全担保购买保险的保险费1000元由被告负担；4、诉讼费、保全费由被告负担。
一审法院经审理查明事实如下：2007年，生命公司与江西中恒建设集团公司（以下简称中恒公司）签订建设工程施工合同，约定由中恒公司承建生命公司开发的无锡市惠山区奥林匹克花园住宅小区二期工程，包括住宅29栋（3F）、住宅2栋（6F）。
2008年，生命公司、中恒公司、东兴公司签订建设工程施工合同，发包人为生命公司，承包人为中恒公司，分包人为东兴公司，约定中恒公司将承建的无锡市惠山区奥林匹克花园住宅小区二期�程中的2号-6号楼（3F住宅5栋）分包给东兴公司施工。该工程由曹义兴、严付根、潘成满实际施工，但由曹义兴对外进行结算，曹义兴挂靠在东兴公司。
2008年7月9日，生命公司与东兴公司签订建设工程施工合同，约定生命公司将其开发的无锡市惠山区奥林匹克花园住宅小区一期地下变电站交由东兴公司施工。该工程由曹义兴、严付根、潘成满实际施工，但由曹义兴对外进行结算，曹义兴挂靠在东兴公司。
工程完工后，生命公司、中恒公司、曹义兴、潘成满、严付根签订结算协议书，协议书载明：1、东兴公司在生命公司全部施工内容为：无锡奥林匹克花园二期2号-6号五栋单体的土建及水电工程，包括设计变更、签证、附属工程、一二期变电所、生命公司指定的零星工程、所有临时设施等。2、三方确认东兴公司全部工程施工费1176万元（原审定结果1120万元，生命公司上浮56万元作为补偿，中恒公司、东兴公司包括曹义兴、潘成满、严付根在生命公司承建的全部工程最终以1176万元结算）。3、中恒公司、东兴公司确认除本合同约定外，东兴公司（曹义兴、潘成满、严付根）在生命公司再无任何施工工程量。4、三方确认生命公司已向中恒公司、东兴公司支付工程款932万元，余款244万元，生命公司留10万元质保金后为234万元。其中79万元付至东兴公司账户，另外155万元付至中恒公司账户。结算协议书后附工程造价结算审计表。
2012年1月18日，生命公司向东兴公司银行汇款789950元。曹义兴于同日向生命公司出具收条，收条载明：今收到生命公司工程款79万元。
2012年1月18日，曹义兴、潘成满、严付根向生命公司出具收条，收条载明：今收到生命公司人民币现金32万元整。
2010年11月17日，曹义�出具借条，借条载明：暂借到生命公司范松董事个人3万元，用于发放粉刷工工资。
2012年1月18日，曹义兴、潘成满、严付根在上述借条下方记载：同意抵扣工程款。
审理中，曹义兴申请证人冯某出庭作证，冯某陈述：2008年至2012年间，曹义兴做了无锡奥林匹克花园一期东区会所内游泳池及其他零星工程，以及会所后北面一栋楼的外部台阶、残疾人跑道还有车道，还有无锡奥林匹克花园二期南侧围墙。至于结算情况，并不清楚。经质证，生命公司认为证人的身份无法确认，认为曹义兴施工的工程量均已包含在结算协议书涉及的工程中，在结算协议书中曹义兴已承诺再无其他任何施工工程量。东兴公司、曹义兴认为32万元工程款就是证人陈述的曹义兴施工工程量的工程款。
另查明：2009年11月28日，生命公司作为发包人与承包人南昌六建公司�订无锡奥林匹克花园住宅小区四期工程一标段建设工程施工合同，约定由南昌六建公司承建无锡奥林匹克花园住宅小区四期工程一标段（33栋、34栋、36栋、37栋），工程承包范围为设计图纸范围内的土建和普通装饰、室内水电安装工程。实际施工人为曹义兴、潘广红，曹义兴与南昌六建公司系内部承包关系。
2013年10月30日，曹义兴起诉至一审法院，要求南昌六建公司支付欠付的工程款，生命公司在欠付南昌六建公司工程款范围内承担连带责任，案号为（2013）惠民初字第1956号，被告为南昌六建公司、生命公司。2015年1月12日，一审法院作出判决。南昌六建公司、生命公司不服一审判决，上诉至无锡市中级人民法院，双方在无锡市中级人民法院主持调解下达成调解协议：一、南昌六建公司向曹义兴支付工程款1040857.71元，并支付相应利息；二、生命公司在欠付�昌六建公司工程款1040307.5元范围内对南昌六建公司的上述付款义务承担连带责任；三、各方就涉案工程质量问题另行处理；四、诉讼费负担……。
2015年6月26日，生命公司起诉至一审法院，生命公司认为曹义兴施工的无锡奥林匹克花园四期工程的房屋存在漏水等质量问题，曹义兴一直未予维修，导致生命公司委托第三方维修。要求曹义兴赔偿维修费1000307.5元。案号为（2015）惠民初字第01622号，被告为曹义兴。2016年10月8日，经一审法院主持调解，双方达成调解协议：一、曹义兴应支付生命公司工程质量问题的赔偿款440307.5元。因生命公司需支付曹义兴工程款1040307.5元，上述两项折抵后，生命公司尚需支付曹义兴工程款60万元，该款于2016年10月15日前支付给曹义兴。二、生命公司向曹义兴支付完工程款60万元后，曹义兴立即申请撤回对2015惠执字第01396号案件的�行。三、双方对本案工程款和质量问题均一次性处理完毕，再无任何纠葛。四、案件受理费减半收取7126.5元，财产保全费5000元，合计12126.5元，由生命公司负担。
关于生命公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。生命公司认为其发现多付工程款后，向两被告进行追讨无果。其与曹义兴除存在二期工程款结算外，还存在案外的四期工程款结算事宜。在四期工程款的结算、诉讼中，生命公司多次要求就多支付的32万元工程款作抵扣处理。因曹义兴在结算和案件审理中不同意一并处理，实际也一直未得到一并处理。生命公司在（2015）惠民初字第01622号案件调解完毕之后，立即提起本案诉讼，足见其对于多付的32万元工程款从未放弃过权利，一直在积极主张。关于诉讼时效的起算之日，应为2016年10月8日（2015）惠民初字第01622号案件调解之日。故其诉讼请求并未超过诉讼时效。
以上事实，由上述所列证据及当事人陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
本案争议焦点一，曹义兴取得32万元是否有合法根据。
曹义兴认为该32万元为生命公司结算给其的“无锡奥林匹克花园一期东区会所内游泳池及其他零星工程、会所后北面一栋楼的外部台阶、残疾人跑道还有车道、无锡奥林匹克花园二期南侧围墙等工程”的工程款，并申请了证人出庭作证。
根据双方签订的结算协议书，结算协议书中确认东兴公司（曹义兴）施工的工程包括无锡奥林匹克花园二期2号-6号五栋单体的土建及水电工程，包括设计变更、签证、附属工程、一二期变电所、生命公司指定的零星工程、所有临时设施等，工程原审定结果1120万元，生命公司上浮56万元作为补偿，中恒公司、东兴公司包括曹义兴、潘成满、严付根在生命公司承建的全部工程最终以1176万元结算，中恒公司、东兴公司确认除本合同约定外，东兴公司（曹义兴、潘成满、严付根）在生命公司再无任何施工工程量。结算协议书已对曹义兴施工的工程量进行了确认，且载明曹义兴在生命公司再无任何施工工程量。故应由曹义兴举证证明32万元工程款所涉及的工程量是不包括在结算协议书中的，但曹义兴并未提供相关证据予以证明，也未提供32万元工程款所涉及工程量的施工合同、结算协议书等，仅有证人证言。而证人证言并无法直接证明证言中所涉及的工程量是不包括在结算协议书中的。故对曹义兴的该项抗辩意见不予采信，曹义兴无法证明其取得32万元是有合法根据的。从证据上看，生命公司在2012年1月18日实际交付给曹义兴的款项为29万元，其余3万元是抵扣的曹义兴之前的借款。由于该3万元的借条是装订在生命公司的会计账册中的，曹义兴亦于2012年1月18日在借条下方签名同意抵扣工程款，故应视为曹义兴无合法根据取得的款项为32万元。
本案争议焦点二，生命公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。
生命公司作为发包人、曹义兴作为实际施工人，除了本案奥林匹克花园二期工程外，双方进行合作的还有奥林匹克花园四期工程。关于奥林匹克花园四期工程的工程款纠纷及质量纠纷双方亦进行了诉讼，均涉及到生命公司与曹义兴等人关于工程款结算的事项。
生命公司认为其向曹义兴追讨多付的工程款，同时由于还存在四期工程未结算，故要在四期工程款的结算中对涉及本案的32万元款项进行抵扣，但一直无法得到抵扣。法院认为由于生命公司与曹义兴之间存在奥林匹�花园二期和四期两个工程，两个工程均存在结算事宜，关于生命公司认为其要在奥林匹克花园四期工程款的结算中对32万元款项进行抵扣，其从未对32万元款项放弃权利，故而其诉讼请求未超过诉讼时效的意见是合理的，故对东兴公司、曹义兴认为生命公司的诉讼请求超过诉讼时效的抗辩意见不予采信。
综上，曹义兴作为收款人，应当返还生命公司32万元。返还的不当得利，应当包括原物和原物所生的孳息。生命公司要求曹义兴支付以32万元为基数，按照银行同期同类贷款利率自起诉之日起计算至判决实际给付之日止的利息，符合法律规定，予以支持。东兴公司并未收到款项，故对生命公司对东兴公司的诉讼请求不予支持。生命公司主张的为诉讼保全担保购买保险而产生的保险费1000元，该费用并非必要损失，不予支持。一审法院作出判决：一、曹义兴于判决发生法律效力之日起十日内返还生命公司32万元并支付利息（以32万元为基数，按照银行同期同类贷款利率自2016年10月11日起计算至判决实际给付之日止）；二、驳回生命公司的其他诉讼请求。
二审中，曹义兴向本院提交了（2013）惠民初字第1956号一案的庭审笔录，证明曹义兴就奥林匹克花园四期工程款向生命公司主张的过程中，生命公司从未向曹义兴主张过该32万元，进一步证明该32万元是曹义兴应得的工程款，且已经超过诉讼时效。经质证，生命公司对庭审笔录的真实性没有异议，但认为结算协议书中已经核算了工程量，庭审笔录只是有针对性的围绕开庭中的实质问题进行记录，生命公司曾主张抵扣，但事实上无法在四期工程中抵扣，庭审笔录并未对这一情况进行记录。兴化公司认可曹义兴的意见。
二审中，生命公司向本院提供了如下证据以证明其多次寻找曹义兴催收款项：1、四份江苏广靖锡澄高速公路有限责任公司开具的发票，分别为2014年4月24日从兴化到无锡互通往返的发票、2014年8月20日及2015年2月11日兴化到璜塘的发票；2、兴化市润林宾馆开具的定额发票。经质证，曹义兴认为，1、该组证据是在二审庭审辩论终结后提交的，已经超过了举证期限，不属于新证据。2、曹义兴与声明公司存在过四期工程款纠纷、四期工程维修纠纷及本案不当得利纠纷，在数次纠纷案件汇总，生命公司所提供的所有涉及财务的凭证，均是编入财务账册的，而此次所提供的证据却是零散的，并未编入财务账册，可以证明该组证据并非生命公司寻找曹义兴所产生的交通住宿费用，而是生命公司从其他案外人处取得，故该组证据不能证明生命公司去过兴化向曹义兴就32万元提出过主张。3、根据生命公司提供的证据，曹义兴经过查询，并未发现住宿费发票上载明的兴化市润林宾馆的注册登记信息，也未发现该宾馆。
以上事实，由庭审笔录、发票及当事人陈述等在卷予以佐证。
二审查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据生命公司、中恒公司、曹义兴、潘成满、严付根签订的结算协议书，各方一致确认东兴公司的全部工程施工费为1176万元，在结算协议书载明的内容之外，东兴公司在生命公司再无任何施工工程量。曹义兴认为其收取的32万元工程款所涉及的工程�并不包含在结算协议书确认的内容之中，对此，曹义兴应提供证据予以证明，但曹义兴在本案中仅提供了证人证言，而即便是证人也无法证明其所称的额外工程量未结算在结算协议书中，故曹义兴并未提供充足证据证明其取得32万元具有合法依据，应承担举证不能的后果。
诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，曹义兴与生命公司之间先后经历多次诉讼，债权债务关系是一个持续的过程，并未完全终结。生命公司多付给曹义兴的32万元系基于奥林匹克花园二期工程所付，而之后的两次诉讼都是围绕奥林匹克花园四期工程所进行的，虽然二期工程和四期工程的实际施工人都为曹义兴，但是承包方并不一致，故确实存在生命公�主张抵扣，但却在诉讼中无法抵扣的合理可能。生命公司在奥林匹克花园四期工程案件纠纷结束后，即起诉曹义兴要求返还32万元款项，并未超过诉讼时效。曹义兴关于生命公司的主张超过诉讼时效的上诉意见，于事实不符，本院不予采纳。
综上，曹义兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6100元，由上诉人曹义兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 伟
审判员 潘晓峰
审判员 李 飒
二〇一七年十月二十五日
书记员 徐冬晖