安徽省黄山市徽州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1004刑初33号
公诉机关黄山市徽州区人民检察院。
被告人林自金，男，汉族，1985年6月6日出生于广西壮族自治区宾阳县，小学文化，无业，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，黄山市公安局徽州分局于2014年9月25日作出刑事拘留决定并上网追逃。2017年6月28日被天水市公安局麦积分局抓获，宣布黄山市公安局徽州分局刑事拘留决定，并羁押于天水市麦积区看守所；同年7月4日羁押于歙县看守所；同年8月1日经黄山市徽州区人民检察院批准逮捕，次日被黄山市公安局徽州分局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。
辩护人方义华，安徽道同律师事务所律师。
黄山市徽州区人民检察院以徽检刑诉〔2017〕42号起诉书指控被告人林自金犯诈骗罪，于2017年10月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月15日公开开庭审理了本案。黄山市徽州区人民检察院指派检察员许治宏依法出庭支持公诉，被告人林自金及辩护人方义华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄山市徽州区人民检察院指控：2014年7月17日下午，罗某（已判决）开车载着被告人林自金来到广州市天河区，被告人林自金、罗某均明知所取款项为QQ诈骗所得的情况下，分别到附近的银行取款，被告人林自金持卡号尾号分别为0776、0177的农行卡在广州天河区中国工商银行东圃支行36020377号ATM机上将卡内的4万元取出并交给罗某。被告人林自金被抓获后，被告人林自金及其家属向被害单位徽州文化旅游集团有限公司退赔人民币14万元整。
公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录、视听资料等证据。公诉机关认为被告人林自金以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪依法追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人林自金对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议。辩护人对起诉书指控的犯罪事实不持异议，但提出如下辩护意见：1、本案应以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任；2、如果以诈骗罪定罪处罚，林自金在共同犯罪中是从犯，依法应当减轻处罚；3、林自金当庭自愿认罪，且退出赃款弥补被害人损失获得谅解，可酌情从轻处罚。
经审理查明：2014年7月17日，黄山徽州文化旅游集团有限公司财务总监吴某1在QQ上被骗，误将该公司28万元从20000041628410300000083（简称“尾号0083”）的账户通过网上转账转至户名为吴xx，卡号为62×××01（简称“尾号9901”）的银行卡中。随后该28万元先后分6次被转入户名为段xx，卡号为62×××75（简称“尾号5975”）的银行卡中。再从户名为段xx，尾号5975的银行卡分14笔转入户名为黄xx，卡号为62×××75（简称“尾号0675”）、卡号为62×××73（简称“尾号3173”）、卡号为62×××79（简称“尾号0279”）、卡号为62×××79（简称“尾号6779”）、卡号为62×××75（简称“尾号7575”）、卡号为62×××70（简称“尾号7070”）；户名为官xx，卡号为62×××77（简称“尾号9977”）；户名为王xx，卡号为62×××79（简称“尾号1779”）；户名为曹x，卡号为62×××72（简称“尾号5672”）；户名为秦x，卡号为62×××77（简称“尾号6777”）、卡号为62×××72（简称“尾号4472”）；户名为权xx，卡号为62×××79（简称“尾号8179”）；户名为崔xx，卡号为62×××76（简称的“尾号0776”）、卡号为62×××77（简称“尾号0177”）的14张银行卡内。
同日下午，罗某（已判决）开车载着被告人林自金来到广州市天河区，林自金持卡号尾号分别为0776、0177的农行卡在广州天河区中国工商银行东圃支行36020377号ATM机上将二张卡内的4万元取出。
案发后，被告人林自金及其亲属已退出赃款共14万元，由被害单位黄山徽州文化旅游集团有限公司领回，并获得谅解。
上述事实，被告人林自金在开庭审理过程中亦无异议，且有证人吴某1、罗某的证言及辨认笔录，视听资料取款截图，书证户籍证明、银行交易记录、刑事判决书、归案经过、领条、谅解书等证据证实，足以认定。
针对被告人林自金的辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
一、关于被告人林自金的辩护人提出本案应以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任的辩护意见。经查，根据被告人林自金的供述，其是广西宾阳人，明知宾阳这边是搞QQ诈骗的，好多人是专门帮别人取款然后拿取款总额的百分之十作为提成。其持罗某给的六七张银行卡到取款机取钱，经核查只有二张卡有钱，将4万元取出交给罗某，鉴于罗某是其朋友，乘坐罗某的车到广州需要一定的支出，故其未收取取款提成。根据徽州文化旅游集团有限公司的领条证实，案发后林自金及家属退出14万元给被害单位。根据公安机关出具的《抓获经过》，本次林自金归案，是因为林自金又涉嫌诈骗被外地警方抓获，移送本区。又根据同案犯罗某的供述，其是广西宾阳人，林自金乘坐其轿车到广州，林自金给其五张银行卡，根据林自金要求，接到林自金电话后取款，每张卡2万，取完后将卡甩掉，且要求其不要到一个银行取款，共取了10万元，交给林自金9万元，自己分到1万元。罗某还供述QQ诈骗过程：玩电脑的马仔、转账的马仔、取款的马仔，每一环节都有一负责人，负责人只跟上家的负责人联系，每一环的马仔只跟本环节的负责人联系，林自金是取款马仔的负责人，其是最低层取款的马仔，林自金自己也取款。虽然林自金的供述与罗某的供述有出入，但从林自金的认知能力、归案经过、与罗某系同乡关系，退赔14万远超出其取款4万元等情况分析，林自金与罗某均明知他人实施电信网络诈骗犯罪，均明知取款可获得百分之十的提成，林自金供述与罗某供述银行卡是谁给谁，是代谁取款等内容不一致，不影响林自金与罗某均明知他人实施电信网络诈骗犯罪的事实。故本案应以诈骗罪追究刑事责任，辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
二、关于被告人林自金的辩护人提出如果以诈骗罪定罪处罚，林自金在共同犯罪中是从犯，依法应当减轻处罚的辩护意见。经查，林自金明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而为他人取款提供帮助，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》之规定，以共同犯罪论处。在共同犯罪中，在案证据证实林自金为他人取款4万元，起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳。
三、关于被告人林自金的辩护人提出林自金当庭自愿认罪，且退出赃款弥补被害人损失获得谅解，可酌情从轻处罚的辩护意见。经查，与本院审理查明的事实相符，本院予以采纳。
本院认为：被告人林自金诈骗他人财物，涉案金额达28万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但指控诈骗数额较大有所不妥，予以更正。在共同犯罪中林自金起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。林自金自愿认罪，且其和家属积极筹钱退出赃款，已由被害单位领回，并获得谅解，均可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。根据林自金的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第七条之规定，判决如下：
被告人林自金犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月28日起至2019年2月27日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 频
审 判 员 汪海燕
人民陪审员 潘素云
二〇一七年十一月十七日
书 记 员 朱敏骏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。