湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2293号
上诉人（原审原告）：陈卫红，女，汉族，1966年11月7日出生，现住宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人：周永超，湖北群晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴积俭，男，汉族，1968年10月23日出生，现住宜昌市。
委托诉讼代理人：赵程，湖北三立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐源，男，汉族，1962年5月18日出生，住宜昌市夷陵区，现正在宜昌监狱服刑。
被上诉人（原审被告）：丁祥斋，男，汉族，1968年5月15日出生,住宜昌市夷陵区。
被上诉人（原审被告）：陈文洪，男，汉族，1962年10月1日出生，住宜昌市夷陵区。
被上诉人（原审被告）：湖北祥凯置业有限公司，住所地恩施市航空大道四巷60号。
法定代表人：丁祥斋，系该公司总经理。
上诉人陈卫红因与被上诉人吴积俭、徐源、丁祥斋、陈文洪、湖北祥凯置业有限公司案外人执行异议之诉一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2016）鄂0591民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈卫红上诉请求：撤销一审判决，改判解除对地处冯家湾村四组（房权证号为00××70号）房屋的查封，终止对该房屋进行拍卖、变卖执行程序，依法判决不得执行上述房屋。事实和理由:1、依据陈卫红与徐源签订的《离婚财产分割及子女抚养协议》及2007年8月底前未向陈卫红支付200000元的条件成就时，涉案房屋便自动转至陈卫红名下。一审认为上述“以物抵债协议”属实践性行为认识错误。且我国《物权法》自2007年10月1日起才施行，根据法不溯及既往及从旧兼从轻原则，《物权法》规定的物权登记制度不适用于本案。2、一审认为涉案房屋为徐源与陈卫红按份共有，结合《解除合同协议书》的约定，2007年8月之后，该房屋即便还是认定为按份共有，也应当是由陈卫红拥有100%的份额。且陈卫红交纳了143119.87元的土地出让金，并且一直实际占有该涉案房屋，至于没有办理过户登记，也不是因为陈卫红的原因导致，根据最高院法释（2004）15号第十七条之规定，法院也不得查封该房屋。
吴积俭辩称，本案所涉房屋并非陈卫红所有，其所依据的文书均已被撤销。在陈卫红与徐源离婚后，涉案房屋的份额转变为按份共有，所以其主张对房屋享有100%所有权是没有事实依据的。且根据《物权法》的规定，不动产的设立、转让等，均应依法登记后发生法律效力。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
徐源未委托诉讼代理人出庭，经本院到宜昌监狱询问，徐源发表如下意见：对陈卫红的上诉理由表示认同。陈卫红确实说过要求过户，但当时徐源已在恩施结婚并居住生活，另徐源考虑在做工程盈利后还给陈卫红200000元，保留涉案房屋50%的所有权。
丁祥斋、陈文洪、湖北祥凯置业有限公司均未出庭，也未向本院提交答辩状。
陈卫红向一审法院起诉请求：1、依法解除对地处冯家湾村四组（房权证号为00××70号）房屋的查封，终止对该房屋进行拍卖、变卖执行程序，依法判决不得执行上述房屋；2、本案诉讼费由吴积俭、徐源、丁祥斋、陈文洪、湖北祥凯置业有限公司承担。
一审法院认定事实：陈卫红与徐源于1988年登记结婚，2000年二人购买了位于宜昌市××区小溪××街办××栋房屋，登记所有权人为徐源（房屋产权证号：宜昌县房权证小溪塔字第××号，建筑面积416.70㎡），2002年12月5日双方登记离婚。2003年1月17日，徐源与陈卫红对财产分割及子女抚养达成协议，其中对财产分割协议为：房屋两栋，其中神仙湾东方风情对面购买李邦福的房屋一栋，由甲、乙双方出售，出售后所欠烟厂的4万元帐还清，并把银行抵押贷款的10万元（已交一年多贷款利息除外）一并还清之后，剩余部分各分一半”。位于罗河路烟厂262宿舍区一套（产权编号00009734）房归女儿徐乔所有，过户手续由甲、乙方共同办理……。但此后，徐源、陈卫红未按该协议对神仙湾东方风情园对面即冯家湾村四组房屋进行出售，该房屋一直由陈卫红管理使用。2007年1月5日，徐源（乙方）和陈卫红（甲方）签订《解除合伙协议书》，协议的主要内容有：2006年4月，经甲乙双方口头约定后，将甲乙双方各享有一半产权，登记房主为徐源的位于宜昌市夷陵区冯家湾村四组的一栋房屋和徐侨彬享有全部产权，登记房主为徐源的位于宜昌市夷陵区罗河路15号烟厂宿舍楼4栋4单元5号楼房屋一套在银行抵押贷款共同投资在恩施进行高速公路桥梁建设。现甲方（陈卫红）自愿退出合伙，乙方表示同意，甲方在协议签订之日退出合伙，原合伙经营的项目及债权债务全部由乙方处理；乙方（徐源）向甲方支付现金20万元，支付期限为2007年2月底前支付10万元，2007年8月底前支付10万元，若乙方未按时支付，冯家湾村四组登记名徐源的房屋便自动转至甲方名下。乙方并且要配合甲方办理好一切过户手续。该神仙湾东方风情对面的房屋所在地路名改为峡江路8号，房屋仍登记在徐源名下。
同时认定事实：2013年，吴积俭因与丁祥斋、陈文洪、徐源、湖北祥凯置业有限公司民间借贷纠纷在本院进行诉讼，并于2013年7月17日达成调解协议，本院作出了（2013）鄂宜昌中民一初字第00024号民事调解书，确认由丁祥斋、徐源等人偿还吴积俭欠款、利息等各项费用13104493元。后吴积俭以丁祥斋、徐源等人为被申请人向本院申请强制执行，后该案经本院指定一审法院进行执行，一审法院于2014年5月30日依法查封了登记所有权人为徐源（房屋产权证号宜昌县房权证小溪塔字第××号）的房屋，陈卫红因此提出执行异议，一审法院裁定“驳回案外人陈卫红的异议”。
另认定事实：2014年陈卫红以徐源为被告向宜昌市夷陵区人民法院提起诉讼，请求确认《解除合伙协议书》有效，2014年7月8日，宜昌市夷陵区人民法院出具（2014）鄂夷陵民初字第00363号民事调解书，确认“位于宜昌市××区小溪××街道办事处××组房屋（房权证字第××号）归陈卫红所有，由徐源于2014年7月25日前协助陈卫红将房屋产权证及土地使用权证过户到陈卫红名下”。因过户需要，2014年7月18日，2014年10月31日，以徐源的名义向宜昌市夷陵区国土资源管理局二次交纳了土地出让金共计143119.87元。此后，吴积俭于2014年10月向宜昌市夷陵区人民法院提起撤销权之诉，请求判令撤销该民事调解书，宜昌市夷陵区人民法院于2015年1月20日判决撤销该民事调解书。陈卫红不服该判决，提起上诉，本院于2015年9月7日终审判决“驳回上诉，维持原判”。
一审法院认为，陈卫红与徐源婚姻存续期间购买宜昌市夷陵区冯家湾村四组房屋一栋（房屋产权证号：宜昌县房权证小溪塔字第××号，建筑面积416.70㎡），虽登记所有权人为徐源，但系夫妻存续期间购买，应属共同共有。二人在离婚协议虽有出售该房产还债，余款均分的约定，但因双方并未按该协议履行，因此该房屋仍属二人共同财产，但因双方已离婚，其共同共有基础丧失，现应为按份共有。《解除合伙协议书》约定“甲方（陈卫红）退出合伙，乙方（徐源）向甲方支付现金20万元，支付期限为2007年2月底前支付10万元，2007年8月底前支付10万元，若乙方未按时支付，冯家湾村四组登记名徐源的房屋便自动转至甲方名下”，此协议为以物抵债协议，但以物抵债系实践性行为，在该房屋并未过户到陈卫红名下时，该协议并不产生相应的物权效力。宜昌市夷陵区人民法院（2014）鄂夷陵民初字第00363号民事调解书已被依法撤销，故调解书的内容也不产生法律效力，该房屋至今仍属徐源与陈卫红按份共有。据此，陈卫红对宜昌县房权证小溪塔字第××号的房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三百一十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回陈卫红的诉讼请求。案件受理费16374元，由陈卫红负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：陈卫红对涉案房屋是否享有全部所有权。根据一审查明事实，涉案房屋在陈卫红与徐源2002年离婚时，约定的是将房屋出售，所得价款在还清烟厂的欠款及银行贷款后双方各分一半，即双方对涉案房屋各享有50%份额。陈卫红上诉称涉案房屋中属于徐源所有的50%份额，已因双方于2007年签订的《解除合伙协议书》，转移给了陈卫红。但这是徐源对自己在涉案房屋产权中所拥有份额的处分，该处分行为未经产权变更登记并不直接发生物权变动的法律效果，也不具有对抗第三人的法律效力。陈卫红上诉称其与徐源关于涉案房屋产权转移的约定发生在《中华人民共和国物权法》施行之前，不能适用《中华人民共和国物权法》第九条之规定，对此本院认为，虽然我国自《中华人民共和国物权法》施行之后，才从法律上明确不动产物权变动的基本原则为“登记要件主义”，即不动产物权的设立、变更、转移和消灭都应当进行依法登记，登记后才能产生法律效力，未经依法登记的，不产生法律效力。法律另有规定的除外。但对于《中华人民共和国物权法》施行之前的房屋交易等不动产物权的变动，亦是必须经过登记，才能产生对抗第三人的效力。虽然陈卫红主张房屋未进行过户登记的过错在于徐源，但本案情形亦不适用于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之情形，从2007年过户条件成就之时，至2014年吴积俭因其对徐源的债权申请执行，长时间未进行变更登记，陈卫红也没有充分举证证明是因徐源的过错导致。综上，因涉案房屋的产权未发生变更登记，徐源仍为登记产权人，在徐源对外尚存未履行债务的情况下，吴积俭作为徐源的债权人，要求对徐源名下的按份共有的财产予以司法查封并申请强制执行符合法律规定。陈卫红对涉案房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16374元，由陈卫红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖朝平
审 判 员 张原鹏
审 判 员 罗 娟
二〇一八年一月十七日
法官助理 张肖芳
书 记 员 张程程