湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）潭中刑终字第213号
抗诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔某某，男，1966年8月6日出生，汉族，湘潭市人。因涉嫌犯虚开增值税专用发票于2014年5月6日被湘潭市公安局刑事拘留。同年6月10日被湘潭市公安局取保候审。2014年12月16日由湘潭市岳塘区人民法院决定取保候审。
辩护人许伟，湖南湘牵律师事务所律师。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人孔某某虚开增值税专用发票一案，于二O一五年四月三十日作出（2014）岳刑初字第407号刑事判决，原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院认为原审判决确有错误，提出抗诉。原审被告人孔某某不�，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年9月11日公开开庭审理了本案。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员谭光荣出庭支持抗诉，上诉人孔某某及其辩护人许伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年7月至10月期间，湘潭某工贸有限公司原副总经理孔某某，在无实际货物交易的情况下，采取按增值税专用发票票面金额5%的比例支付开票手续费、进行资金过账的方式，通过张某志介绍，取得湘潭某贸易有限公司为湘潭某工贸有限公司虚开的增值税专用发票16张，具体如下：
1、票号：01158611，开票日期：2011年7月25日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116992.00元，其中税款16998.84元；
2、票号：01158612，开票日期：2011年7月25日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116992.00元，其中税款16998.84元；
3、票号：01158613，开票日期：2011年7月25日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116966.40元，其中税款16995.12元；
4、票号：01158614，开票日期：2011年7月25日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116966.40元，其中税款16995.12元；
5、票号：01163622，开票日期：2011年8月22日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116982.40元，其中税款16997.44元；
6、票号：01163623，开票日期：2011年8月22日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计115800.00元，其中税款16825.64元；
7、票号：01163624，开票日期：2011年8月22日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116246.00元，其中税款16890.44元；
8、票号：01168787�开票日期：2011年9且15日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116759.00元，其中税款16964.98元；
9、票号：01168788，开票日期：2011年9月15日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计115752.00元，其中税款16818.67元；
10、票号：01168789，开票日期：2011年9月15日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116494.00元，其中税款16926.48元；
11、票号：01168790，开票日期：2011年9月15日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计115964.00元，其中税款16849.47元；
12、票号：01256005，开票日期：2011年10月14日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计115990.40元，其中税款16853.31元。
13、票号：01256006，开票日期：2011年10月14日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116472.80元，其中税款16923.40元；
14、票号：01256007，开票日期：2011年10月14日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116794.40元，其中税款16970.13元；
15、票号：01256008，开票日期：2011年10月14日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116848.00元，其中税款16977.91元；
16、票号：01256009，开票日期：2011年10月14日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116901.60元，其中税款16985.70元；
综上，被告人孔某某购得增值税专用发票16份，价税合计1864921.4元，税额共计270971.49元，且均已进行了网上认证，在湘潭市高新技术产业开发区国家税务局予以了抵扣，抵扣税款共计270971.49元。
案发后，2013年4月7日被告人孔某某主动到公安机关投案。
湘潭某工贸有限公司于2013年4月23日向公安机关退缴了部分违法所得10万元。
在原审审理期间，被告人孔某某向原审法院退缴非法抵扣的税款170971.49元。
证明上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述等。
原审判决认为，被告人孔某某在担任湘潭某工贸有限公司副总经理期间，在没有任何货物购销和应税劳务的情况下，让他人为其所在的公司虚开增值税专用发票，致使国家被骗税5万元以上，情节严重，其行为构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控被告人孔某某虚开湘潭县某精丝有限公司的增值税发票2份，税额共计33988.23元，证据不足，不予支持，依法认定被告人孔某某虚开增值税专用发票税款金额为270971.49元。被告人孔某某案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，且已退还非法抵扣的税款，决定对被告人孔某某从轻处罚。湘潭市岳塘区司法局建议对被告人孔某某实行社区矫正。被告人孔某某认罪态度好，确有悔罪表现，且没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释第一条第四款第（1）项之规定，判决：一、被告人孔某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）。二、被告人孔某某以湘潭某工贸有限公司名义向公安机关所退非法抵扣的税款100000元，依法没收，上缴国库。三、被告人孔某某向本院所退非法抵扣税款中的170971.49元，依法没收，上缴国库。
宣判后，原公诉机关以“原审判决以证据不足未认定被告人孔某某虚开湘潭县某精丝有限公司的增值税专用发票2份是认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻”为由，提出抗诉。原审被告人孔某某以“原审判决对其量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。
经审理查明：2011年3月至10月期间，湘潭某工贸有限公司原副总经理孔某某，为了取得增值税专用发票用于公司抵扣税款、逃避税务稽查，在无实际货物交易的情况下，采取按增值税专用发票票面金额5%的比例支付开票手续费、进行资金过账的方式，通过张某志、张＊、陈某某等人（均另案处理）介绍及协助，取得如下单位为湘潭某工贸有限公司虚开的增值税专用发票18张，具体分述如下：
1、票号：00566201，开票日期：2011年3月10日，销货单位：湘潭县某精丝有限责任公司，货物品名：钢材，价税合计116936.00元，其中税款16990.70元。
2、票号：00566202，开票日期：2011年3月10日，销货单位：湘潭县某精丝有限责任公司，货物品名：钢材，价税合计116983.00元，其中税款16997.53元。
3、票号：01158611，开票日期：2011年7月25日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116992.00元，其中税款16998.84元；
4、票号：01158612，开票日期：2011年7月25日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116992.00元，其中税款16998.84元；
5、票号：01158613，开票日期：2011年7月25日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116966.40元，其中税款16995.12元；
6、票号：01158614，开票日期：2011年7月25日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116966.40元，其中税款16995.12元；
7、票号：01163622，开票日期：2011年8月22日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116982.40元，其中税款16997.44元；
8、票号：01163623，开票日期：2011年8月22日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计115800.00元，其中税款16825.64元；
9、票号：01163624，开票日期：2011年8月22日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116246.00元，其中税款16890.44元；
10、票号：01168787，开票日期：2011年9且15日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116759.00元，其中税款16964.98元；
11、票号：01168788，开票日期：2011年9月15日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计115752.00元，其中税款16818.67元；
12、票号：01168789，开票日期：2011年9月15日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116494.00元，其中税款16926.48元；
13、票号：01168790，开票日期：2011年9月15日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计115964.00元，其中税款16849.47元；
14、票号：01256005，开票日期：2011年10月14日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计115990.40元，其中税款16853.31元。
15、票号：01256006，开票日期：2011年10月14日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116472.80元，其中税款16923.40元；
16、票号：01256007，开票日期：2011年10月14日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116794.40元，其中税款16970.13元�
17、票号：01256008，开票日期：2011年10月14日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116848.00元，其中税款16977.91元；
18、票号：01256009，开票日期：2011年10月14日，销货单位：湘潭某贸易有限公司，货物品名：钢材，价税合计116901.60元，其中税款16985.70元；
综上，上诉人（原审被告人）孔某某以支付开票费的方式取的虚开的增值税专用发票18份，价税合计2098840.40元，税额共计304959.72元，且均已进行了网上认证，在湘潭市高新技术产业开发区国家税务局予以了抵扣，抵扣税款共计304959.72元。
案发后，上诉人孔某某主动到公安机关投案；
湘潭某工贸有限公司于2013年4月23日退缴了部分违法所得10万元整。在湘潭市岳塘区人民法院审理期间，上诉人孔某某向该院退缴非法抵扣的税款170971.49元。共计270971.49元。
�述事实有经原庭审举证、质证、认证并经本院查证属实的下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实本案立案的情况；
2、证人张某志的证言。证实上诉人孔某某找其购买过2份湘潭县某精丝有限责任公司开具的增值税专用发票，其按票面金额5%左右收取了上诉人孔某某1万元左右开票费。并证实其介绍并帮助郭彬和陈某某合伙经营湘潭某贸易有限公司及介绍上诉人孔某某购买湘潭某贸易有限公司增值税专用发票的经过；
3、证人张＊证言。证实其老公张某志带湘潭某工贸公司姓孔的老板到其处购买2份湘潭县某精丝有限公司的增值税专用发票，其按票面金额5%左右收取开票费，大约1万元左右现金。
4、辨认笔录。证实张＊辩认张某志带来购买增值税专用发票的人就是上诉人孔某某。
5、二审期间公安机关补�书玉柴及办案说明。证实湘潭县某精丝有限公司成立、吊销和张某志任公司监事情况及上诉人孔某某找某精丝公司张某志、张＊虚开两张增值税专用发票只支付开票费，无任何实际业务资金交易往来。
6、证人孔某平的证言，证实湘潭某工贸有限公司系其前夫高松用其身份证登记的，其没有参与公司的经营管理；
7、证人刘某的证言，证实2013年2月到4月，其为湘潭某工贸有限公司做财务账目期间，该公司的票据均由上诉人孔某某提供；
8、证人郭某的证言，证实2011年其叔叔陈某某用其身份证登记成立了湘潭某贸易有限公司，其没有参与该公司的经营管理，公司由陈某某实际负责；
9、证人陈某某的证言，证实2011年6月其用侄子郭某的身份证登记成立湘潭某贸易有限公司，该公司由其实际经营和管理，在没有真实的货物与资金往来的情况下，虚开增值税专用发票给湘潭某工贸有限公司及其他单位的事实；
10、企业工商登记资料、准予注销登记通知书，证实湘潭某工贸有限公司工商登记及注销登记的情况；
11、认证结果通知书、认证结果清单、增值税专用发票、财务凭证等，证实上诉人孔某某虚开的增值税专用发票已经抵扣的事实；
12、到案经过，证实上诉人孔某某到案的情况；
13、扣押物品、文件清单、湖南省非税收入一般缴纳书、证实公安机关扣押上诉人孔某某所退非法抵扣的税款的情况；
14、上诉人孔某某的供述、其他书证及户籍资料，能够与上述证据证明的事实相吻合。
本院认为，上诉人（原审被告人）孔某某在担任湘潭某工贸有限公司副总经理期间，在没有任何货物购销和应税劳务的情况下，通过支付开票费让他人为其所在的公司虚开增值税专用发票，数额较大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。上诉人孔某某案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，且已退还大部分非法抵扣的税款，未给国家利益造成重大的损失，依法应对其从轻处罚。抗诉机关提出“原审判决认定事实错误，适当法律不当，量刑畸轻”。经查，原审判决未认定上诉人孔某某从湘潭县某精丝有限公司虚开2份增值税专用发票的事实不当。上诉人孔某某案发后退赔、退缴大部分非法抵扣的税款，未给国家利益造成较大的损失，且其有自首情节，原审判决对其从轻处罚并无不当。抗诉机关的抗诉理由部分成立，本院予以部分采纳。上诉人孔某某上诉称“原审判决量刑过重”。经查，原审判决已对其从轻处罚，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。其辩护人辩称“原审判决事实清楚，适用法律正确，量刑适当”。经查，原审判决对部分犯罪事实认定错误，但适用法律正确，量刑适当。其辩解意见部分成立，本院予以部分采纳。原审判决审判程序合法，虽认定事实部分错误，但定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉机关部分抗诉及上诉人（原审被告人）孔某某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 晖
审 判 员 徐 辉
审 判 员 李柏文
二〇一五年十月二十三日
代理书记员 曾 苗
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑�当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。