广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤01刑终1795号原公诉机关广州市从化区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡某某，男，1977年10月19日出生，汉族，出生地广州市从化区，文化程度中专，原系广东省从化市太平镇共星村民委员会委员，户籍所在地广州市从化区。因涉嫌犯贪污罪，于2014年8月6日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，现羁押于广州市从化区看守所。辩护人林华杰，广东蕴德律师事务所律师。广州市从化区人民法院审理广州市从化区人民检察院指控原审被告人蔡某某犯贪污罪一案，于2016年8月18日作出（2015）穗从法刑初字第59号刑事判决。蔡某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人蔡某某、听取辩护人林华杰提出的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：（一）2012年12月至2013年1月期间，被告人蔡某某利用其担任从化市太平镇共星村民委员会干部、协助太平镇政府征用共星村南方电网“500千伏电网改造项目”土地的职务之便，伙同时任共星村主任蔡某6（另案处理），采取虚构被征地面积等手段，以蔡某8、蔡某9（蔡某6之子）及蔡某某的名义，套取征收AB191电塔施工便道的征地补偿款173580元，除蔡某6将其中的40000元支付给被征地农户蔡某2，剩下的133580元由两人共同侵吞，其中蔡某6分得78800元，蔡某某分得54780元。（二）2012年6月至7月期间，被告人蔡某某利用其担任从化市太平镇共星村民委员会干部、协助太平镇政府征用共星村南方电网“50万伏绿洲电网项目”土地的职务之便，采取虚增被征地农户蔡某3征地面积的手段套取征地补偿资金15134元并据为己有。（三）2012年6月至7月期间，被告人蔡某某利用其担任从化市太平镇共星村民委员会干部、协助太平镇政府征用共星村南方电网“500千伏电网改造项目”土地的职务之便，采取截留被征地农户蔡某3被征土地青苗补偿款的手段将应补偿给广州人的21812元据为己有。（四）2011年至2012年期间，被告人蔡某某利用其担任从化市太平镇共星村民委员会干部、协助太平镇政府征用从化市太平镇共星村南庄社土地的职务之便，伙同蔡某6、蔡某1、蔡某11、王某、江某1、蔡某12等人（均另案处理），采取事先收购村民被征土地，然后在政府丈量土地时加大被征土地面积、加大丈量误差等手段，以此共同侵吞征地补偿款3538750.5元，所得赃款用于投资南庄社其他土地。综上，被告人蔡某某贪污的数额为3687464.5元，2014年9月24日，蔡某某家属代其退回赃款36946元。2014年7月底，蔡某某主动到广州市从化区人民检察院投案，并如实供述了起诉书指控的前三宗事实。原审法院以原公诉机关提供并由公诉人当庭宣读、出示并经质证的中共从化市太平镇委员会文件，共星村村民委员会候选人提名投票选举结果报告单、“两委”干部村务分工表，《关于从化市经济开发区征地组成员名单说明》，从化市征收集体土地暂行规定，电网改造工程用地、青苗及附着物补偿表、丈量登记确认表、征地补偿款清单，电网改造记账凭证，征地补偿款账户明细查询，银行流水清单，从化市政府文件，从化市政府办公室批复，从化市国土资源和房屋管理局与从化市太平镇政府签订的委托太平镇预征地调查协议书，开发区三期征地范围图，从化经济开发区高技术产业园管委会《承诺书》，从化市太平镇政府与共星村南庄经济合作社签订的征地确认书，银行转账支票、银行转账凭证等征地补偿款拨付凭证，银行账户交易明细，农村土地转让承包合同25份及补充协议，银行交易回单，水南村返还地征地计价表、委托书、开发区二期征地丈量表、开发区征地计价表及记账凭证，手写利润核算记录，手写丈量数据，证人黄某1、蔡某1、蔡某2、吴某1、蔡某3、何某、蔡某4、蔡某5、方某、钟某1、蔡某6、钟某2、刘某、吴某2、吴某3、吴某4、吴某5、蔡某7、吴某6、梁某1、路某、钟某3的证言，同案人蔡某6、蔡某11、蔡某1、王某、江某1的供述，被告人蔡某某的供述，蔡某某的户籍材料，侦查机关出具的《抓获经过》、破案报告、情况说明，广东省暂时扣留、冻结财物收据等作为认定上述事实的证据。关于案件的焦点问题，原审法院综合评析如下：（一）关于公诉机关指控被告人蔡某某的犯贪污罪伙同同案人蔡某6共同侵吞征收作AB191电塔施工便道之用的共星村滩冚社机耕道征地补偿款173580元的公诉意见，经查，有蔡某6的供述，证实施工便道需要使用的道路全长1300多米，其中有450米属于蔡某2，剩余800多米属于机耕道，该机耕道在修建时已由施工方对被占地农户做出了补偿，因此这段机耕路不需要征用农户土地，无需发放征地补偿款给农户，其觉得这是捞取好处的机会，就和蔡某某商量借这段机耕路以施工便道的名义套取征地补偿款私分从中获取好处，蔡某某同意了。在丈量完滩冚社机耕路之后分别以蔡某8、蔡某9和蔡某某的名义申请征地补偿款173580元，其有支付给蔡某2施工便道款约4万元现金。有银行转账记录及记账凭证等，证实蔡某6等人以施工便道名义领取的征地补偿款共计173580元，其中54780元转入蔡某某账户，其余两笔59400元分别转入蔡某6之子蔡某9和蔡某8账户。有证人蔡某2的证言，证实大约在2013年春节前后，蔡某6说施工便道的钱汇到他的账户里，其就去他家里拿了4万元现金。以上证据可以相互印证证实，蔡某某与蔡某6以虚假名义套取的施工便道的补偿款共173580元，其中有支付给被占地农户蔡某240000元，该40000元应从蔡某某与蔡某6的贪污数额中予以扣除，故蔡某某与蔡某6在该宗事实中的贪污数额应认定为133580元，公诉机关指控两人贪污数额为173580的公诉意见不予支持。（二）关于公诉机关指控被告人蔡某某截留被征地农户蔡某3的青苗补偿款21812元的行为构成贪污罪的公诉意见，经查，有证人方某、钟某1、蔡某6等人的证言及蔡某某的供述，均证实该土地已被广州人承包，青苗补偿款应补偿给广州人。有证人蔡某3的证言，证实其已全权委托蔡某某处理青苗补偿款的事宜。有青苗及附着物补偿表、丈量登记确认表及补偿款清单、证人黄某1的证言，证实蔡某某以自己的名义申领了该笔21812元的青苗补偿款。有银行流水证实蔡某某账户有收到该笔21812元的补偿款。有蔡某某的供述，证实其没有将该笔青苗补偿款给广州人，而是用于家庭支出。以上证据均可以相互印证，证实该笔青苗补偿款是应该补偿款给广州人的，蔡某某以自己的名义申领之后，并没有及时将该笔款项支付给广州人，而是留作家用，蔡某某侵占的对象是广州人的个人财产，而非国家的公共财产，故蔡某某的行为属于侵占他人财产，而不是贪污。由于侵占罪属于告诉才处理的案件，因被害人未提起诉讼，故蔡某某的行为不予处理。公诉机关指控蔡某某的该行为构成贪污罪的公诉意见不予支持。（三）关于起诉指控的第一宗贪污事实中，被告人蔡某某有否侵吞54780元的问题，经查，有同案人蔡某6的供述，证实其和蔡某某商量借机耕路以施工便道名义套取征地补偿款从中获取好处，蔡某某见有好处可捞就同意了。其以其两个儿子蔡某9、蔡某8以及蔡某某的名义向政府以191塔机耕路段施工便道名义申请征地补偿款173580元，其中54780元是直接打入蔡某某账户的，这笔钱是其分给蔡某某的钱，蔡某某没有将这笔钱交回给其。有蔡某某中国农业银行账户的交易明细证实2013年11月5日其账户收到从化市太平镇人民政府转入的54780元，2013年11月8日，蔡某某转入其妻子何某账户55000元。有蔡某某的供述，证实蔡某6对其说滩冚社机耕路作为施工便道政府是有征地补偿款的，部分支付给村民后，剩余的他会拿到村委给大家分，其按照蔡某6的吩咐提供了自己的身份证号和银行卡号并在以其为户主的补偿表和丈量登记确认表上签名确认用来领取政府的便道征地补偿款（其在该征地项目中没有地被征）。2013年1月15日其在收到这笔54780元后，以现金形式给了蔡某654780元，因为当时刚好有人还了55000元给其，其有取现出来放在其哥哥蔡某4家。有证人蔡某4的证言，证实蔡某某没有放过现金给其保管，也没有给过现金其家人保管。有证人何某的证言，证实其家里平时没什么钱，也不会有现金，没有放过现金在蔡某4家。其听蔡某某说有人还了钱给他，但是没见过、也未听说过蔡某某提取过大笔现金出来。上述证据中，仅有蔡某某的供述证实其以现金形式将54780元给了蔡某6，并说有提现5万元出来放在其哥哥蔡某4家，但是蔡某4和其妻子何某均否认了有放现金在蔡某4家，故蔡某某的供述与其他证据相互矛盾，不可采信。而蔡某某及辩护人未提供其他证据证实该退钱的事实。有蔡某6的供述，证实蔡某某没有将该笔54780元还给其。有银行转账记录显示蔡某某在收到这笔钱后转入了其妻子的账户中。蔡某某与蔡某6的供述亦能相互印证证实两人在事前已商量好将以施工便道申领的征地补偿款进行私分，蔡某某的辩解及辩护人提出的辩护意见没有其他证据予以印证，故蔡某某及辩护人提出的蔡某某没有侵吞该笔54780元的辩解及辩护意见，均不予采纳。（四）关于被告人蔡某某是否具备贪污罪的主体资格的问题。经查，有太平镇党务办于2015年1月26日出具的《关于从化市经济开发区征地组成员名单说明》，证实同案人蔡燕财以及共星村村干部均是从化市经济开发区征地组成员，负责共星村南庄社的征地工作，其中蔡燕财（共星村村主任）任组长，共星村村干部任组员。开发区征地工作自2007年延续至今，共星村村干部自2008年、2011年换届后当选的村书记、主任等村干部协助政府开展征地工作。有共星村第五届村民委员会成员候选人提名投票选举结果报告单，证实蔡某某当选为共星村村委会委员。上述证据证实蔡某某作为共星村村干部，属于征地组成员，有协助政府开展南庄社的征地工作的职责，具有刑法第九十三条第二款规定的准国家工作人员的身份，符合《立法解释》规定的以国家工作人员论的从事公务的条件，故蔡某某的身份符合贪污罪的主体特征。（五）关于公诉机关变更起诉指控的被告人蔡某某伙同同案人蔡某6等人共同侵吞3538750.5元征地补偿款的行为是否构成贪污罪的问题。首先，蔡某某在征地过程中利用了职务上的便利。有征地组成员名单说明及共星村换届选举结果，证实蔡某某及蔡某6等人均为征地组成员；有被收购农户的证言，均证实蔡某某等向他们收购土地的时间是2011年3月份；有证人钟某2的证言，证实2011年3月共星村完成换届选举之后，政府恢复南庄社征地工作。有蔡某某及蔡某6等同案人的供述均可以证实向农户收购土地是发生在征地开始之后，太平镇政府向村委下达征地任务，其七人协商通过先向农户买地再给政府征收的方式来完成征地任务。上述证据可以证实蔡某某及同案人先买地后给政府征收是发生在征地过程中，蔡某某与同案人在此过程中均具备征地组成员的身份，对于政府征地红线范围，征地标准及政府是否有返还地等相关征地信息均是知情的。蔡某某与蔡某6利用其作为征地组成员掌握的征地信息，提前将农户的土地收购过来，再给政府征收，利用了其作为征地组成员的职务便利。其次，关于蔡某某的身份问题，在征地过程中，蔡某6是以其两个儿子的名义与农户签订土地转让承包合同，并且在向政府征收土地过程中，所做的征地计价表、丈量表均是以农户名义制作，只是在接受征地补偿款时，由蔡某6的两个儿子代为接收。因此蔡某某及蔡某6等同案人的身份并未发生转变，其并不是代表农户，也并不是以农户的身份向政府申领补偿款，而是一直协助政府向农户征收土地。故蔡某某作为村干部，在征地过程中是身为受政府委托从事公务的人员，符合贪污罪的主体特征。再次，蔡某某等有侵吞公共财物的行为。有蔡某6、蔡某1的供述，均证实在太平镇政府下达征地任务之后，其七人经过协商，决定以个人认股自筹资金的方式先收购农户土地再给政府征收，在丈量农户土地时，其是竖起杆子来丈量，比实际面积要小，而给政府征收时丈量是按实际斜面，这样政府丈量给其的面积比其丈量给农户的面积要大了很多。当时土地都已在其手上，其要求政府征地组工作人员按其要求的方式来丈量，否则就不配合征地。政府丈量是按照45000元/亩制作请款资料的，实际上政府征收其所收购的土地的价格是63000元/亩。有证人钟某2、刘某的证言，证实其知道蔡某6、蔡某1、蔡燕财等村干部和蔡伟年一起收购被征地农户的土地再交给政府征收，在征收蔡某6等人的土地时，给他丈量的面积要比他收购农户土地时丈量的土地面积大些他才肯丈量，其明知道蔡某6的行为是违法的，但为了方便开展征地工作，完成征地任务，其有更改加大丈量数据，为蔡某6等人增加征地面积的行为。并在丈量完回去填表时发现仍然无法平数，就只有在丈量表上再增加地块形状图，再根据需要平数的面积填上相应的数字，所以征地组报给财政所的亩数是为平账而加大、虚构的。有被征地农户吴某2、吴某3、吴某4、吴某5等人的证言，证实蔡某6等人在向其收购土地时，没有说政府会有返还地，所以其在将土地卖给蔡某6时，双方约定如果政府有返还地，由蔡某6所得。上述证据可以相互印证，证实蔡某某与同案人在协助政府征收南庄土地过程中，利用其对征地信息的了解，一方面欺骗农户，称政府可能没有返还地，顺利收购农户土地，一方面，在政府丈量土地过程中，利用其已掌控被征收土地的优势条件，要求政府征地组工作人员按照其的意思加大被征收土地面积，征地组工作人员为了完成征地任务，对蔡某某的行为表示默许并按照蔡某6等人提出的要求加大征地面积，由于文件规定征地标准是45000元/亩，在制作请款资料时，为了平账，政府征地组工作人员再次虚增被征土地面积，使得蔡某某等顺利侵吞国家的征地补偿款3538750.5元。蔡某某及同案人等虽然不是直接的虚增被征土地面积的主体，但征地组成员是应蔡某某及同案人的要求虚增的，如果征地组成员在丈量时不加大土地面积，蔡某某等就不配合征地，为了完成征地任务，征地组工作人员在对蔡某某及同案人事先收购农户土地明知的情况下，现场丈量时仍然帮助蔡某某等加大征地面积，而且在向财政局请款时为了平账再次虚增土地面积以顺利帮助蔡某某及同案人申领征地补偿款。故蔡某某及同案人是虚增土地面积的直接推动者和直接受益者，虽然其不是直接操作者，但是对于以虚增被征土地面积方式侵吞国家征地补偿款的行为应承担相应的责任。上述整个过程都发生在征地过程中，蔡某某具备征地组成员的身份，其利用这一职务便利，先以看似高于政府的征地价格向农户收购土地及获得留用地使用权，再以不配合征地等方式变相要求政府虚增土地面积，从中赚取差价，侵吞国家的征地补偿款，其行为符合贪污罪的构成要件，蔡某某的行为构成贪污罪。（六）关于公诉机关变更起诉指控的贪污事实的数额问题。经查，根据被告人蔡某某及同案人的供述，均证实蔡某某及其他同案人对于政府三次拨款的征地款总额是15084260元是知情的，而且在向农户征地过程中，与农户沟通、丈量土地、签订转让合同、支付补偿款均是蔡某6直接负责的，蔡某某及其他同案人对于蔡某6的行为是持默认态度的，对最终获利均予认同。蔡某某及同案人在第三次核算利润时，计算收购农户的成本是按照每亩55000元乘以收购的亩数得6123810元，卖给政府的收入是按照每亩63000元乘以其收购的亩数直接计算得出为7014546元，而实际第三次政府打入蔡某6两个儿子的账户的征地补偿款合计为9412155元，手写利润核算表上登记的第三次卖给政府的收入比实际政府打入的款项少了2397609元，因此导致蔡某某及同案人在核算利润时误以为获利为2367199元。有移送扣押清单，证实侦查人员在蔡某6住处收缴到农村土地转让承包合同25份，上述合同均是蔡某6等人与农户所签，其中有三份合同合共16.539亩的土地是蔡某某等人向农户收购后未交给政府征收的；与吴某7房签订的两份合同（一份为45.11亩，一份为41.11亩），因蔡某6等人除向吴某7房支出41.11亩合计2261050元的补偿款外，还向吴某7房的儿子吴某2支付了另外4亩的补偿款，故两份合同中仅采纳45.11亩的合同；另在向农户吴某3转1.8934亩的土地补偿款（104141元）时，应吴某3的要求，转账时多转了6000元，合共110000元。综上，根据蔡某某、蔡某6等人的供述及22份与农户签订的农村土地转让承包合同，显示蔡某6等人卖给政府的土地合计210.8814亩，蔡某某等人共向农户支出11545509.5元，支出的部分款项有蔡某6的银行流水可以印证，有蔡某6儿子蔡某9、蔡某8的银行流水证实太平镇政府向蔡某6等人支出的征地补偿款合计15084260元，有蔡某6、蔡某1、蔡某11、王某、江某1的供述，均证实每次核算利润，七个人都在场，而且核算结果是经过大家确认的。故蔡某某等人在征地过程中贪污数额为3538750.5元（政府打入的补偿款15084260元-蔡某某等向农户支出的土地补偿款11545509.5元=3538750.5元）。故蔡某某提出的具体数额不清楚的意见不予采纳。辩护人提出辩护意见认为涉案的吴某7房等4人共六块被征地块是由钟某2及其他征地组成员在钟某2办公室用征地图纸按比例和误差计算出来的，并不是蔡某某虚增出来的，该部分所获得的890736元的利润不应该认为是侵吞的征地补偿款，经查，该部分虚增是征地组成员在与蔡某6等人就丈量结果无法达成一致意见之后的妥协做法，虽然蔡某某没有直接参与，但是在征地组组长钟某2办公室计算该地块面积时，蔡某1、蔡某6、蔡某11均在办公室，而蔡某某与同案人之间是共同犯罪，应对共同犯罪行为承担责任，故该笔利润应计入贪污的总额，不应扣除，辩护人的该辩护意见不予采纳。（七）关于辩护人提出的被告人蔡某某在征地过程中除了入股50万元资金外，关于此次征地的其他事项均未参与，所获利润也是由蔡某6一手操作，蔡某某没有获取过分文利润，故蔡某某的行为不构成贪污罪的辩护意见，经查，有同案人蔡某6、蔡某1、蔡某11、王某、江某1的供述，均证实蔡某某有参与协商通过先收购农户土地再给政府征收，以此来完成征地任务并从中获利，蔡某某有出资50万元。有蔡某6的供述，证实在收购农户土地丈量过程中，由蔡某12叫江某2锦、蔡某10华帮手拉尺，其负责记数，少部分由蔡某11、蔡某某负责记数。有蔡某11、王某、蔡某1、江某1的供述及对8页手写利润核算记录的签认，证实8页手写利润核算记录是七个人都在场的情况下核算的，核算结果是经过大家确认的。有蔡某11、蔡某1的供述证实在向农户收购土地过程中，主要由蔡某6带蔡某11和蔡某某与农户沟通，由蔡某10华、江某2锦负责丈量农户土地。上述证据均可以相互印证，证实蔡某某在整个犯罪过程中并不是仅仅入股50万元，而是有积极参与，与其他同案人有分工合作，相互配合，共同完成了侵吞国家征地补偿款的行为，蔡某某既有前期投入，又有事中参与，也有事后分享利润，其与其他同案人是共同犯罪，应与其他同案人对整个贪污行为共同承担责任。故辩护人认为蔡某某除了入股50万元外，没有参与此次征地的其他事项，其没有贪污的行为的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。（八）关于辩护人提出的被告人蔡某某具有自首情节的辩护意见，经查，蔡某某主动投案，如实供述公诉机关指控的前三宗犯罪事实，故可以认定前三宗贪污犯罪蔡某某具有自首情节，但对起诉追加指控的第四宗贪污犯罪事实，蔡某某投案后并未供述，其是在办案机关已掌握该宗事实之后才交代的，故对于第四宗贪污犯罪事实不能认定蔡某某具有自首情节。（九）关于辩护人提出的被告人蔡某某是初犯、已退部分赃款、在第四宗犯罪事实中属从犯等从轻处罚情节的辩护意见，经查属实，予以采纳。原审法院认为，被告人蔡某某身为受政府委托依法从事公务的人员，利用职务之便，侵吞征地资金，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。鉴于蔡某某犯罪后能自动投案，并如实供述前述查明的前二宗贪污犯罪事实，属于自首，依法可以对前二宗贪污犯罪从轻处罚。鉴于蔡某某在第四宗共同贪污犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。鉴于蔡某某已退部分赃款，可以从轻处罚。蔡某某违法所得的一切财物，应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二款、第三款、第六十七条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十九条、第二十条之规定，判决如下：一、被告人蔡某某犯贪污罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金250000元。二、继续追缴被告人蔡某某伙同本院（2015）穗从法刑初字第550号案的被告人蔡某6共同贪污133580元犯罪事实的违法所得133580元；继续追缴被告人蔡某某个人贪污的违法所得15134元；上述款项追缴后发还给广州市从化区太平镇人民政府。三、继续追缴被告人蔡某某伙同本院（2015）穗从法刑初字第550号案的被告人蔡某6、本院（2015）穗从法刑初字第746号案的被告人蔡某1、本院（2015）穗从法刑初字第747号案的被告人蔡某11、王某共同贪污3538750.5元犯罪事实的违法所得3538750.5元，追缴后发还给广州市从化区太平镇人民政府。四、被告人蔡某某向广州市从化区人民检察院退缴的赃款36946元，由广州市从化区人民检察院发还给广州市从化区太平镇人民政府。被告人已退缴的赃款，从上述应退赃款的款项中予以抵扣。上诉人蔡某某上诉称：1、其自2011年4月当选村干部，没有人对其讲过其是征地组成员，而政府也一直没有授权书和任命书给其签名，也没有给其看过这份文件。2、关于原审法院认定的第一宗事实中的54780元款项，其确实是交给了蔡某6。3、关于原审法院认定的第二宗事实中的15134元款项，是经征地组人员同意而给其协调农户征地事宜的补贴。4、关于原审法院认定的第四宗事实，其从来都没想过贪污国家的财产，其是相信蔡某6有买地经验才去投资。在其与蔡某6等人买地之前，政府没有显示要征多少地，也没有说要村里交给政府多少地，所以其没有利用职务之便。其在征地过程中去过征地现场一两次，从来没有参加丈量和记数，都是政府人员负责。5、一审法院查明第三次划入蔡某6两个儿子账户的征地款是900多万元，而蔡某6只拿出700多万元计数，其和其他同案人都不知道蔡某6隐瞒了200万元，这笔数目不应由其承担。6、一审法院对其量刑过重。辩护人林华杰提出的辩护意见是：一审认定上诉人蔡某某伙同蔡某6等六名同案人利用职务便利侵吞征地补偿款3538750.5元，并构成贪污罪的关键事实判断有误，法律依据不足，分述如下：1、一审认定蔡某某构成贪污罪主体的事实不清、证据不足，缺乏法律依据，其中：（1）没有证据直接证明蔡某某等人接到任何镇政府的任命或委托以村干部身份协助镇政府开展征地工作，而且根据蔡某某及同案人的供述和开发区二期征地丈量表等证据反映，蔡某某在镇政府收地过程中没有参与土地丈量、制图、计数等工作，从未以征地组成员身份参与收地工作；（2）蔡某某不具有管理土地征用补偿费用的职务便利，涉案补偿款是由政府财政所的公账直接划入被收地人的指定账户，并非由同案人蔡某6所在的村委会管理，蔡某某即使作为村干部亦无侵占该款项的职务便利；（3）土地的登记农户及负责收地的政府工作人员均知道蔡某6才是被收土地的实际经营者和补偿款的最终受益者，蔡某6是依据有偿转让的方式取得农户的土地，在农户的授权和配合下获得相关补偿费用，与其等人作为村干部的身份和职务完全无关，蔡某某、蔡某6等人不可能经手、管理、处置涉案的补偿费用。根据《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》的规定，蔡某某等人只有在从事补偿费用的管理这一特定情形下才具备法律认定从事公务人员的法定条件。由于涉案补偿款没有通过村委会或村委会组成人员管理、发放，一审认定蔡某某是刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”是适用法律错误。2、蔡某某等人领取补偿款的行为均发生在政府批准征地时间、征地公告时间以前，不具备利用征地职权侵吞公款的作案时间。3、一审没有查清被征地块的实际面积，而且用政府支出的补偿款总额扣除蔡某6向农民买地的成本的方式认定贪污数额，忽视了蔡某6等人作为土地的实际承包经营者有权在政策允许范围内按土地的真实面积及政府承诺的63000/亩单价合法获得补偿的重要事实，所以一审认定的涉案数额不客观、不真实。4、蔡某某虽然是村基层组织人员，但现有证据足以证明蔡某某等人获得土地补偿款一事与其相应承担的职务无关联，不具备构成贪污罪的职务及职务便利，而且蔡某某在征地程序启动以前取得的相关款项并不是法律意义上的征地补偿款，只是作为土地实际承包经营者因土地被协商收走而获得的合法个人收益，不是刑法所规定的国家财产或公共财物，涉案款项不是贪污罪所依法保护的客体。综上所述，请求二审法院在查清全案事实的基础上，给予蔡某某公平、公开、公正的判决。本院经审理认为，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认同。关于上诉人蔡某某的主体身份的认定问题，本院经审理认为，全国人民代表大会常务委员会于2009年8月在《关于第九十三条第二款的解释》中明确村民委员会人员协助人民政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”及其他行政管理工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，而在这一立法解释发布前后，村民委员会人员出面与村民沟通协调土地征收事宜、参与土地丈量等工作，从而协助当地政府解决被征土地的农户的经济补偿问题以确保征地工作及时、顺利完成，在我市从化区等地已有相当的实践经验，也是当地村民委员会人员职责范围内的一项重要工作，蔡某某作为村民委员会干部对此应当具有相当程度的认知，故本案中经办征地工作的政府工作人员的证言以及时任共星村民委员会干部的同案人蔡某6、蔡某1、蔡燕财、王金来、江碧雄的供述足以确实、充分地证实蔡某某、蔡某6等村民委员会干部当时就是在协助镇政府从事征地工作，故蔡某某等人属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，即以国家工作人员论的人员。原审法院认定蔡某某具有贪污罪的主体资格正确，惟关于蔡某某是“受政府委托依法从事公务的人员”的表述不当，本院予以纠正。蔡某某及其辩护人关于原审法院认定贪污罪主体不当的上诉意见、辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人蔡某某针对原审法院认定的第一宗、第二宗事实提出的上诉意见，本院经审理认为，蔡某某在原审法院一审审理时也提出其并未侵吞第一宗事实中的54780元款项的辩解，原审法院关于该笔款项在判决中所阐述的认定意见正确，本院予以认同；原审法院采信的证据足以认定第二宗事实中的15134元款项是蔡某某以虚增征地面积的方式套取而据为己有，至于经办征地工作的政府工作人员对此是否应当承担相应的法律责任，并不影响关于蔡某某侵吞该笔款项的行为性质的认定问题。故此，蔡某某的此节上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人蔡某某及其辩护人提出的在原审法院认定的第四宗事实中并未利用职务之便侵吞国家财产的上诉意见、辩护意见，本院经审理认为，原审法院采信的证据足以确实、充分地证实蔡某某与蔡某6等同案人作为村民委员会干部，利用协助当地政府从事征地工作的职务上的便利，在政府征地过程中虚增其先前已共同出资收购了土地权利的被征土地的面积从而赚取差额款的事实，原审法院在判决中就此事实认定的理由作了充分的阐述，本院予以认同。蔡某某与同案人协助当地政府对被征土地进行丈量从而确定征地面积，无疑是上述立法解释中规定的“土地征收补偿费用的管理”这一行政管理工作中有关征地补偿款数额核定的一个关键的行政管理环节，而且现有证据已确实、充分地证实当地政府已将补偿款划入了同案人控制的银行账户，故原审法院认定蔡某某与同案人是在政府征地过程中利用协助政府征地的职务之便侵吞征地补偿款正确，而该补偿款无疑是国有资金。蔡某某及其辩护人的此节上诉意见、辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人蔡某某及其辩护人提出的原审法院在第四宗事实中认定侵吞的征地补偿款的数额不当的上诉意见、辩护意见，本院经审理认为，首先，原公诉机关起诉指控、原审法院认定蔡某某与同案人侵吞的补偿款的数额是蔡某某等人收到的政府拨付的补偿款与其先前收购涉案土地权利而支出的价款的差额，即蔡某某等人共同实际赚取的款项数额，经办征地工作的政府相关工作人员的证言和蔡某6等同案人的供述已确实、充分地证实蔡某某等人得以获取该项差额款的手段归根结底就是虚增涉案土地的面积，至于经办征地工作的政府工作人员对此是否应当承担相应的法律责任，如前所述，同样不影响关于蔡某某等人的行为性质和侵吞补偿款的数额的认定问题，故原审法院认定蔡某某与同案人共同侵吞补偿款的数额正确；其次，蔡某某与蔡某6等同案人已经通过蔡某6控制的银行账户取得了政府拨付的补偿款，从而已经共同获取了原审法院认定的3538750.5元款项，至于蔡某某与同案人之间如何结算分配该款项、同案人是否隐瞒了其中部分款项，并不影响关于蔡某某与同案人已经共同侵吞了该3538750.5元款项的事实认定问题。蔡某某及其辩护人的此节上诉意见、辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人蔡某某作为村民委员会人员协助人民政府从事行政管理工作，属于依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论；蔡某某利用协助人民政府从事行政管理工作的职务上的便利，非法占有国有资金，其行为构成贪污罪。蔡某某贪污数额特别巨大，应当适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑幅度予以处罚。原判决认定事实和适用法律定罪、认定从犯以及追缴违法所得均正确，并已充分考虑蔡某某具有的从犯情节以及自动投案、如实供述部分罪行、退缴部分赃款等情节，对其予以了减轻处罚，量刑适当。蔡某某关于原判决量刑过重的上诉意见缺乏事实和法律依据，且理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 胡 鹏审判员 江锦权审判员 庞美娟二〇一七年十一月十六日书记员 田东民