云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云28民终679号
上诉人（原审被告）：倪安华，男，汉族，身份证地址山东省菏泽市曹县，现住勐腊县。
委托诉讼代理人：粟实明，云南西米律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：张国旗，男，汉族，住勐腊县。
委托诉讼代理人：高忠华，云南召缅律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人倪安华因与被上诉人张国旗土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2017）云2823民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人倪安华及其委托诉讼代理人粟实明，被上诉人张国旗及其委托诉讼代理人高忠华，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人倪安华的上诉请求：依法撤销（2017）云2823民初27号判决书并驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据采信不公。上诉人在一审中提交了证据，这些证据足以证实上诉人已按合同约定履行全部义务的事实，未被一审法院依法采信。1.关于上诉人第一组证据为被上诉人垫付土地租金的问题。2014年4月15日，上诉人从陈某、李云贵转让土地用于与被上诉人合伙种植冬瓜，2014年5月15日双方又签订“关累镇盘新龙上寨大黑山橡胶荒地退出合同”上诉人退出合伙，根据合同约定“该块地所产生的任何纠纷、债权、债务”都由被上诉人承担，根据这个约定所欠的土地租金应由被上诉人承担，合同签订后被上诉人不去交纳土地租金，因上诉人是原土地的受让人，陈某、李云贵找上诉人追要租金，上诉人就于2015年3月23日，2015年3月24日为被上诉人垫付了11万元的土地租金。2.关于第二组证据中的“给我张国旗68000元+47000元”是否是被上诉人收到土地转让款的问题。这份证据是被上诉人亲笔书写，原件保存在上诉人手中，虽然没有注明付款日期和内容，但可以证实被上诉人收到上诉人支付现金的事实，虽然被上诉人不认可是付土地转让款，此前双方存在合作关系，但被上诉人至今不能说明这笔款是上诉人应付他的什么款，没有提交相应的反驳证据。3.关于上诉人从2014年10月11日银行转款10万元是否是上诉人支付土地转让款的问题，可以肯定转入账户是被上诉人的，被上诉人也认可这个银行账户是他的，他收到了10万元的事实。同时被上诉人不能提供相应的反驳证据，一审法院仅凭被上诉人不认可，就不采信上诉人的证据，同样是证据采信不公。二、一审法院判决不公，判决解除合同返还土地缺乏依据，同样违反法律规定。1.本案是土地转让合同的转让款是否按约定支付的纠纷，上诉人的证据完全可以证实上诉人已超出合同约定履行支付款义务，就算上诉人没有完全履行义务，最多就是补交转让费的问题，除本案外被上诉人还拖欠上诉人大量债务，至今上诉人没有表示不愿履行义务。2.被上诉人要求解除合同，没有提供催告的证据，也没有提供上诉人的迟延支付转让款导致不能实现合同的证据，一审适用法律错误。
被上诉人张国旗答辩称：一审认定事实清楚，上诉人提出的异议没有依据。10万元、6.8万元、4.7万元是双方在共同经营中所产生的费用，不是支付本案中的土地转让款。一审适用法律准确，上诉人存在违约行为，并造成合同至今未能完全履行。
张国旗向一审法院起诉请求：1.解除张国旗、倪安华签订的《土地转让合同》；2.判令倪安华返还土地290亩；3.判令倪安华支付违约金200000元。
一审法院认定事实如下：2014年4月15日，张国旗、倪安华欲合伙种植冬瓜故合伙向陈某、李云贵分别受让了位于勐腊县盘新龙上寨大黑山右侧接关累国有林处的土地，双方均签订了土地转让合同。（转让合同上分别载明转让面积为120亩、150亩）。2014年5月15日，倪安华退出合伙，当日双方签订了关累镇盘新龙上寨大黑山橡胶荒地退出合伙，合同约定倪安华自愿退出其与张国旗共同承包的关累镇盘新龙上寨大黑山约300余亩的橡胶荒地。该合同除约定了双方的权利义务外，还备注载明张国旗欠倪安华合伙投资款82000元，于2015年3月15日一次性全部还清。2015年2月9日，张国旗（甲方）与倪安华（乙方）签订了《土地转让合同》，约定“将盘新龙原属于张国旗转让叁拾壹年的一片贰佰玖拾亩的土地一次性转让给倪安华。土地位于盘新龙大黑山，东与咖啡地为界，南与小河为界，西和北与橡胶与森林为界，面积为贰佰玖拾亩。转让费为人民币440000元（大写肆拾肆万元整）。预付现金十万元整，余下的一个月之内结账清算为结。如有违约应赔偿违约金贰拾万元整，并赔偿一切经济损失。”合同签订当天，倪安华按照合同约定向张国旗支付了土地转让款100000元，后于2015年3月9日向张国旗支付了50000元。余款倪安华至今未付，故张国旗诉至一审法院。庭审中，倪安华表示张国旗要求的违约金过高，如法院判决其应承担该费用，要求予以调整。
一审法院认为，本案系张国旗、倪安华在履行《土地转让协议》过程中因倪安华不履行双方签订的协议而产生的土地承包经营权转让合同纠纷。本案的争议焦点为张国旗、倪安华签订的《土地转让协议》是否应当解除？倪安华是否应向张国旗返还土地并支付违约金？根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”，的规定，一审法院认为，张国旗、倪安华签订的《土地转让协议》系双方真实意思表示，对双方当事人均有约束力。各方均应按照协议的约定履行自己的义务，张国旗在与倪安华签订了土地转让协议后，按照协议约定将涉案土地交付给倪安华使用，但倪安华在使用土地后却并未按照约定向张国旗支付土地转让金实属违约，该行为导致张国旗将土地转让收取转让金的合同目的不能实现，故对张国旗要求解除其与倪安华于2015年2月9日签订的《土地转让协议》并返还土地的主张一审法院予以支持。至于应返还的土地，张国旗以双方所签订的合同面积要求返还，但因该合同面积系双方估算，并非实际面积，故一审法院按照双方签订的土地转让合同中载明的四至界限及地名予以返还。至于违约金的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定，”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中合同约定的转让金为440000元，倪安华已支付150000元，尚有290000元未支付，双方约定的200000元违约金明显过分高于造成的损失，故对倪安华要求对违约金进行调整的主张一审法院予以支持。对于调整后的违约金一审法院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于逾期罚息利率标准计算，并考虑违约金的惩罚性质，本案的违约金按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%予以支持。即倪安华按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%向张国旗支付尚未支付的290000元自2015年3月10日（土地转让合同签订时间为2015年2月9日，约定余款在一个内付清）至判决生效之日止的违约金。庭审中，倪安华并不认可其违约，并主张张国旗、倪安华合伙向陈某、李云贵、岩糯囡转让争议土地的租金110000元系倪安华垫付，故该款应冲抵倪安华应支付给张国旗的土地转让款。该款在加上其签订合同当日支付的100000元、2014年10月11日向张国旗转账的100000元、2015年3月9日向张国旗支付的50000元及其分别向张国旗支付的68000元和47000元，倪安华向张国旗支付的土地转让费已超出了两人的约定，因上述主张除签订合同之日支付的100000元及2015年3月9日支付了50000元其提供的证据可相互印证外，其余主张均无充分证据予以证实，且双方签订的合同内容亦不能证实上述主张，故倪安华的抗辩理由不成立。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除张国旗与倪安华于2015年2月9日签订的《土地转让协议》；二、倪安华返还张国旗上述《土地转让协议》中约定的位于勐腊县盘新龙上寨大黑山（东与咖啡地为界，南与小河为界，西和北与橡胶与森林为界）的土地；三、倪安华按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%向张国旗支付290000元自2015年3月10日至判决生效之日止的违约金；四、驳回张国旗的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由倪安华负担。
二审期间，上诉人倪安华、被上诉人张国旗均未向本院提交新证据。上诉人倪安华申请证人陈某出庭作证，证明倪安华为张国旗垫付土地转让款。本院认为，证人陈某虽认可收到土地转让款5万元，但该款中部分款项是在倪安华退出合伙后支付，也没有证据证实该付款行为是经张国旗授权，故对证人证言本院不予采信。
上诉人倪安华认为遗漏认定：“倪安华退伙后土地上的相关债权债务与其无关，应由被上诉人承担；上诉人垫付了11万元土地转让款；张国旗出具的收条68000元、47000元；上诉人从山东银行转账给被上诉人10万元。”被上诉人对一审确认的法律事实无异议。对双方当事人无异议的事实本院予以确认。对上诉人张国旗提出一审遗漏认定事实，本院认为该内容属于双方争议的事项，对上诉人提出遗漏认定事实主张本院不予采纳。二审确认的法律事实与一审确认法律事实基本一致。
本院认为，《土地转让协议》系上诉人倪安华与被上诉人张国旗自愿达成，系双方真实意思表示，符合法律规定，对双方均具有法律约束力，双方当事人均应按照约定履行自己的义务。《土地转让协议》约定：转让费为440000元，预付现金10万元整，余下款项一个月内结清。上诉人主张签订合同后已按照合同约定先后共计支付475000元，已超过合同约定的转让款。本院认为，上诉人提供的内容为：“给我张国旗68000元+47000元”的单据，无落款时间，被上诉人抗辩该款系其他合伙事项支付的款项，上诉人未能提交其他证据予以佐证，对该主张本院不予采纳。在二审中，上诉人主张2014年10月11日的银行转账10万元系借款，后来用于抵扣土地转让款，但上诉人未提交被上诉人同意抵扣土地转让款的依据，被上诉人不认可的情况下，对该主张本院亦不予采纳。关于土地转让款11万元的问题。本院认为，2014年5月15日上诉人与被上诉人签订《关累镇盘新龙上寨大黑山橡胶荒地退出合同》，约定上诉人退出该土地合伙，并确认被上诉人欠上诉人合伙投资款82000元，结合上诉人主张的土地转让款11万元中有部分款项是在其退出合伙后支付，在没有其他证据佐证的情况下，上诉人主张该11万元土地转让款抵扣本案中的土地转让款依据不足，本院不予支持。根据庭审查明的事实，一审法院确认上诉人向被上诉人交付15万元的土地款并无不当。本案中，被上诉人按照协议约定将土地交付上诉人使用，上诉人未按期履行支付土地转让款的义务已构成违约，故一审判决解除上诉人与被上诉人于2015年2月9日签订的《土地转让协议》并无不当，二审予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，合同解除后，已经履行合同的当事人可以根据合同履行情况各自要求返还，上诉人应按照《土地转让协议》载明的土地地名及四至界限予以返还被上诉人,被上诉人亦应将相应的土地转让款一并返还上诉人，但上诉人已交纳的土地转让款在一审中未涉及，二审中不予审查，当事人可以另案解决。
关于违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，上诉人倪安华未按照合同约定支付土地转让款行为已构成违约，应承担相应的违约责任。二审中，上诉人倪安华提出被上诉人张国旗主张的违约金过高，请求法院予以调整。以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及当地经济水平，一审法院酌情参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于逾期罚息利率标准计算，即上诉人向被上诉人支付以290000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算自2015年3月10日至判决生效之日止的违约金并无不当，二审法院予以维持。
综上所述，上诉人倪安华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人倪安华负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱江舟
审判员 玉的勒
审判员 李鸿伟
二〇一七年十一月二十日
书记员 马玲玲