广东省梅州市中级人民法院
民事裁定书
（2018）粤14民申4号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：邓怀瑄，男，汉族，1961年11月4日出生，住澳门特别行政区。
委托诉讼代理人：胡廷梅，广东德纳律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：程社录，男，汉族，1962年4月26日出生，住澳门特别行政区。
委托诉讼代理人：曾炳华，广东齐昌律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：彭海彬，男，汉族，1962年7月10日出生，住广东省兴宁市。
原审第三人：广东省兴宁市罗岗镇溪联村民委员会。地址：广东省兴宁市罗岗镇溪联村。
负责人：陈运清，该村委会主任。
再审申请人邓怀瑄因与被申请人程社录及一审被告、二审被上诉人彭海彬和原审第三人广东省兴宁市罗岗镇溪联村民委员会（以下简称为溪联村委会）合伙协议纠纷一案，不服本院（2017）粤14民终872号民事判决，向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
怀瑄申请再审称，一、二审法院认定事实错误。1.二审判决书第16页认定“邓怀瑄此举也仅是履行了《合作发展协议》中约定的垫资义务，性质属借款”，二审法院将出资款认为借款错误。兴宁市人民法院（2017）粤1481民初589号民事判决书第10页“原告提交如下证据。11、视听资料（2016年4月13日程社录致电邓怀瑄的录音），证实原告交给13万元港币给程社录，程社录也确认收到原告13万元的山林投资款的事实。”该一审判决书第14页中，本院认定案件如下事实“2016年4月13日，程社录打电话给邓怀瑄，电话中程社录与邓怀瑄对13万元港币及股份的事实理行了争执。通话记录中显示其中的内容‘邓怀瑄:那就是你不欠我钱，那钱拿去投资了。程社录:是啊，你有那30%的股份，从头到尾就是这样啊。’”兴宁法院两次审理过程中查明的事实，13万元港币是邓怀瑄的投资款，并非借款。二审法院将该笔投资款认定为借款，是程社录向邓怀瑄的借款吗？不是，兴宁法院两次审理已查明是投资款。是合伙企业向邓怀瑄的借款吗？不是，合伙企业还未成立。《合作发展协议》约定三人组成合作发展公司，即合伙公司，但该合伙公司并没有成立，租赁山林地的合伙项目的投资成本是租金，该协议第（二）项已经约定了被申请人程社录出资33000元港币，申请人出资130000元港币，这是合伙人对合伙经营应承担的出资义务。二审法院认定为借款，是谁向谁借，由谁来偿还？这种逻辑思维是经不起推敲的，合伙协议将出资写成垫支就不是出资义务了吗，《合作发展协议》中的垫支就是三人合伙的出资义务，文字表述仅是表面形式，澳门文化与内地文化在文字表达上可能有不同形式，但实质的用途和作用是一致的，在内地文化中，同样的合作协议，一定是写明谁出资多少，而不会出现垫支多少，而实际上用途和作用都是投资人支付的投资款，与借款是没有任何关联性的。《合作发展协议》将程社录的出资义务写成垫支，程社录就没有出资义务了吗，不履行垫支仍然是合伙人，这完全脱离了合伙的人合性原则。协议中的垫支就是对合伙人的出资义务，而程社录一直未履行出资义务。合伙，不管是自然人合伙，还是合伙企业，法院都应该考虑合伙的高度人合性，如果某一合伙人连基本的出资义务都不履行，基本的合伙诚信都没有，又如何能合到一起共事，兴宁法院认定程社录不具有合伙人资格是正确的。2.《合作发展协议》第（四）项约定合伙公司日常行政事务由程社录负责，程社录并不在当地居住生活，不可能对山林地进行日常行政管理，故三人的合伙协议，约定程社录、邓怀瑄两人是现金出资，彭海彬是劳务出资。合伙公司未正式成立，程社录也未履行出资义务，连基本的出资义务都不愿意履行，已经充分说明程社录与其他合伙人丧失了合伙的基础，程社录约定的出资义务不履行，约定的日常行政事务未履行，没有出资，也没有参与共同劳动，并不属于真正的合伙人主体资格。3.三人准备成立的合作发展公司即合伙公司并没有成立，虽然协议约定三人在合伙企业的股份比例为程社录40%，邓怀瑄30%，彭海彬30%，但实际上公司最终没有成立，山林地的合伙经营实际上是由邓怀瑄一个人全部出资，由彭海彬具体管理山林地，真正的合伙人只有两人，邓怀瑄和彭海彬。第四、二审判决书第16页，“其实，本案中三合伙人均未履行按所占合伙份额出资的义务”，该事实认定错误。三人准备成立的合伙公司并未成立，程社录也未出资，本案中第三人溪联村委会证明程社录拿了合同就跑准备报警，告程社录合同诈骗，程社录在整修山林地租赁中未出资，实际上是邓怀瑄出资，山林地的租赁经营是由邓怀瑄和彭海彬合伙经营。5.二审判决书第15页，“一审查明彭海彬不提供资金仅提供劳务入伙有误，应予纠正”，二审认定错误，一审认定正确。《合作发展协议》即三人所签订的合伙协议，关于合作发展之权利义务中，第（五）项约定彭海彬以当地生活经验以及劳务出资，不提供资金，仅提供劳务，而事实上也是彭海彬具体管理山林地。6.二审判决书第16页，“程社录依然是占股40%的合伙人，即使其未能按照协议约定垫资33000元港币，亦只属于违约行为，按照协议第十条约定，程社录也只是承担向受害方一方作出合理赔偿的责任”，该事实认定错误。程社录未履行出资义务属于根本违约，其合伙人资格本就不能取得，并不能说程社录在《合作发展协议》上签字了就取得了40%的股权，就取得了合伙人资格。事实上合伙公司并没有成立，山林地实际上由邓怀瑄、彭海彬两个自然人合伙。程社录既未出资，也未参与共同的合伙经营，后来程社录看着邓怀瑄、彭海彬两人将山林地经营得很好，出于忌妒、眼红、私心膨胀，又不断加害、诽谤、诬陷邓怀瑄、彭海彬两人，邓怀瑄、彭海彬自认为程社录是合伙人，经过召开合伙人会议将程社录除名，而事实上程社录根本不具有合伙人资格。更谈不上程社录按照协议第十条向受害方承担赔偿责任，因为三人准备成立的合伙公司并没有成立，程社录也未按照协议约定履行义务，并未取得合伙人主体资格。7.《林权证》是依据最初签订的《合作发展协议》以及和第三人签订的《租用山林地协议》办理，《林权证》上登记了彭海彬、邓怀瑄、程社录三人的名字，并不等于程社录具有合伙人主体资格，如此简单的认定并不符合事实和法律。山林地的林权所有人为彭海彬，注记记录:彭海彬、邓怀瑄、程社录三人与罗岗镇溪联村联队民小组签订山地租用协议书，按此合同执行，该山林林地使用权、林木所有权、森木使用权为彭海彬、邓怀瑄、程社录三人共有。该《林权证》依据与第三人签订的山林地租用协议，而彭海彬、邓怀瑄、程社录三人的合伙协议又约定成立合伙公司，并约定各自的股份比例，以及出资义务等。合伙公司未成立，程社录既未出资，也未参与共同经营，从事实上法律上均不属于真正的合伙人，不具有合伙人资格。二、原审适用法律错误。依据民法通则第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中程社录既未提供资金、实物、技术，也未参与共同的合伙经营，合伙的基础都不存在，如何具备合伙人资格。二审法院认定程社录具有合伙人资格的事实基础是什么？彭海彬、邓怀瑄、程社录三人于2008年1月11日签订《合作发展协议》，原本是成立合伙公司，因程社录未出资未参与共同经营，参照合伙企业法第四十九条规定，合伙人未履行出资义务的，经其他合伙人一致同意可以将其除名。因此，本案适用民法通则第三十条和合伙企业法第四十九条规定，程社录没有合伙人资格。综上所述，二审法院判决认定事实错误，适用法律错误，被申请人程社录对合伙项目既未提供资金、实物、技术，也未参与共同的合伙经营，在事实上和法律上不属于真正的合伙人，不具有合伙人资格，对争议合伙项目不享有股权。为了维护申请人的合法权益，故提出再审申请，请求法院撤销二审判决并予以改判，支持再审申请人的诉讼请求。
程社录提交答辩意见称，首先，二审法院认定事实清楚和正确。本案中依据三人所签订的《合作发展协议》约定了三方在合伙中所持的股份并约定均应按各自持股比例出资。申请人垫支的13万元港币，答辩人与申请人双方并没有约定和处理转化为垫资。其次，二审法院适用法律正确。本案中的合伙不是企业合伙。而是个人合伙，不应适用合伙企业法，而应适用民法通则的规定。综上申请人申请再审无理，依法应予以驳回。
本院认为，根据本案中再审申请人邓怀瑄与被申请人程社录及二审被上诉人彭海彬三人签订的《合作发展协议》，在投资资本条款上约定了各自所占的合伙份额，同时明确了由各订约方按彼等各自于合资公司之持股比例出资。在合作发展之权利义务第二项中规定，因需履行首期合约而支付人民币10万元予溪联村委会及溪联村联队，基于公司现时尚未有回报，为体现合作诚意，先由被申请人垫支港币33000元，再审申请人垫支港币130000元作上述开支，当公司日后资金充裕时，则由公司分别全数归还上述垫支款项。经审查上述协议，邓怀瑄、程社录及彭海彬三人签订的《合作发展协议》是一份具有合伙内容的协议，三人的合伙关系成立。本案中三合伙人在上述协议中明确了三人在合伙中所占的份额及各自按持股比例出资，但并未明确各自的出资金额，至于再审申请人用于合伙中的13万元港币在上述协议中已明确为垫支，并非出资。同时在该协议中并未对退伙及合伙人之间的股份转让进行约定。本案中除了再审申请人在合伙中的垫支13万元港币外，三合伙人都未缴交出资款，故本案一审中认定被申请人程社录因未履行出资义务即不具备合伙人主体资格不当，本院二审中对此予以纠正正确。本案中三合伙人虽然签订了一份具有合伙内容的协议，但未经登记设立，不属于合伙企业，本案不应受《中华人民共和国合伙企业法》调整，因此邓怀瑄、彭海彬适用该法第四十九条的规定，在程社录不知情的情况下，以程社录未履行出资义务为由对其作出除名的决议属适用法律错误。综上，本院二审判决认定事实清楚、适用法律正确，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回邓怀瑄的再审申请。
审判长 陆宝华
审判员 陈国华
审判员 李 林
二〇一八年二月七日
书记员 许舒苑