安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖05民终81号
上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥秀色园林景观建设有限公司，住所地安徽省合肥市高新区J-7地块8-703室。
法定代表人：吴斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王俊，安徽天瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：凡龙，安徽天瑞律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉原告）：马鞍山市安康置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市博望区博望镇东城开发区。
法定代表人：储绍华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴捍东，安徽长城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘蓉，安徽长城律师事务所律师。
上诉人合肥秀色园林景观建设有限公司（以下简称“合肥秀建公司”）因与上诉人马鞍山市安康置业有限公司（以下简称“马鞍山安置公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市博望区人民法院（2017）皖0506民初606号民事判决，向本院提出上诉。本院2018年元月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
合肥秀建公司上诉请求：1.撤销安徽省马鞍山市博望区人民法院（2017）皖0506民初606号民事判决，并依法发回重审或改判支持合肥秀建公司在原审提出的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由马鞍山安置公司负担。事实和理由：一是原审判决认定合肥秀色公司向马鞍山安置公司借款，该事实认定错误。首先，吴斌并未向徐杰借款，吴斌所书写的两张借条为虚假债务。其次，即使借条真实，徐杰亦未履行出借义务。再次，即使徐杰履行了出借义务，因是个人之间的借贷，与本案诉讼主体不同，且属不同法律关系，不应在本案中直接抵扣，而应另案主张。最后，徐杰在调查笔录中的陈述与其向原审法院起诉时所称内容不一致，原审法院以该笔录作为认定马鞍山安置公司以徐杰名义向合肥秀建公司借款证据不足。二是开具发票为附随义务，不能对抗给付工程款主义务，案涉工程早已完工，并交付使用，故马鞍山安置公司应支付违约金。
马鞍山安置公司辩称，一是借条系合肥秀建公司法定代表人出具，并且载明借款用于工程项目施工费用，根据民法总则第六十一条的规定，法定代表人以法人名义从事民事活动，法律后果应由法人承受，合肥秀建公司在一审、二审中均未提供证据证明双方之间还有其他业务往来，应当认定该借款行为为履行职务行为，合肥秀建公司应当承担还款责任。二是合肥秀建公司存在工期延误等违约情形，并且开具发票是合同中明确约定的付款条件并非附随义务，故马鞍山安置公司有权不支付未开具发票的工程款，且不应承担相应违约责任。三是合肥秀建公司在民间借贷案件中向原审法院反映，该公司有关联的工程款案件正在原审法院审理，承办法官查阅关联工程款案件后认为该案应当合并处理，借条上虽写的是徐杰，但徐杰是马鞍山安置公司的股东，并是该工程的直接负责人。
马鞍山安置公司上诉请求：1.撤销安徽省马鞍山市博望区人民法院（2017）皖0506民初606号民事判决，并依法改判支持马鞍山安置公司在原审提出的全部反诉请求；2.一、二审诉讼费用由合肥秀建公司负担。事实和理由：一、工程款付款条件并未成就。一方面，合同第8条第5款约定，工程竣工验收合格后支付至总造价的90%，余10%作为质保金，12个月后15个工作日内付清，而案涉工程至今未竣工验收，未达到支付全部工程款的条件，根据合同第4条的约定，只需支付至合同总造价的80%，即使按照合肥秀建公司主张的总工程款数额575万元来计算，应付工程款460万元，而已实付480万元。另一方面，合同第8条第6款及第11条第8款明确约定，支付工程款，合肥秀建公司应提供有效的发票和相关资料，否则，马鞍山安置公司有权拒绝支付任何款项。合肥秀建公司至今尚差380万元的增值税专用发票未开具，更未提交一式四份完整有效的竣工验收图纸和资料。二、双方未就案涉绿化工程进行验收、决算，《工程结算审核定案单》不能作为工程款结算依据。一是合肥秀建公司至今未提交完整、有效、合格的竣工验收资料和图纸，双方尚未办理竣工验收手续，合肥秀建公司未能提交合同中约定的由其验收小组出具的《绿化工程竣工验收合格证明》，证明工程早已竣工验收合格。二是《工程（预）结算审核定案单》未经第三方审计单位审计，是合肥秀建公司自行编制的，所载工程总价款未经双方最后确认审定，且没有有效的工程量签证佐证超出包干价一百多万元工程款，故不能作为工程款结算依据。三、合肥秀建公司严重逾期施工，应当承担违约责任。从合肥秀建公司提交的《请款申请报告书》、《工程签证单》等证据表明，案涉工程并非于2013年6月30日竣工验收，实际施工工期远超过合同约定的80个日历天，应按约定承担逾期完工的违约责任。
合肥秀建公司辩称，一是双方在2013年6月30日已经就案涉工程进行验收并验收合格；二是案涉工程分为两部分，一部分是合同内工程，一部分是合同外的工程，案涉工程量大幅增加，相应的工期势必要顺延；三是若合肥秀建公司没有提交施工资料，如何进行工程验收、定案，且从定案单中看出马鞍山安置公司核减工程款一百多万元，如果合肥秀建公司未提供施工资料，马鞍山安置公司如何核减，足以说明已经完成交付施工资料的义务。
合肥秀建公司向一审法院起诉请求：1.马鞍山安置公司支付合肥秀建公司工程款950000元、违约金54530元（以950000元为基数，按日利率0.02%，自2016年6月16日计算至2017年3月30日），并以950000元为基数，按日利率0.02%标准支付2017年3月31日至实际支付日止的违约金；2.马鞍山安置公司承担本案诉讼费用。
马鞍山安置公司向一审法院反诉请求：1.合肥秀建公司支付马鞍山安置公司违约金694000元（以3470000元的20%计算）；2.合肥秀建公司承担本诉及反诉的诉讼费用。
一审法院认定无争议事实：2013年3月22日，当涂县兴海置业有限公司（以下简称“兴海置业公司”）与合肥秀建公司签订《施工合同》1份，约定由合肥秀建公司承建兴海置业公司开发的马鞍山市博望区博望镇碧桂花园小区一期园林绿化景观及道路工程，工期为80个日历日，计价方式：采用分项包干价进行结算，合同期间兴海置业公司将不再进行任何类型的额外签证（兴海置业公司要求增加的工程量签证除外），合同包干总价为3470000元；付款方式：所有项目全部完成，支付至合同总造价的80%，景观道路绿化竣工验收合格后，支付至总造价的90%，余10%作为质保金，12个月后15个工作日内付清。支付上述款项时，合肥秀建公司须提供有效的等值发票，若合肥秀建公司不能提供发票，兴海置业公司有权拒绝支付任何款项。兴海置业公司委派现场代表徐冰负责解决施工过程中遇到的问题，并参与工程的初检、验收和签证工作。违约责任：兴海置业公司逾期付款的，（除秀色绿化公司原因外）每逾期一天，按应付款的0.02%向合肥秀建公司支付违约金；若合肥秀建公司未按照合同工期完工，每逾期一天，向兴海置业公司支付合同总价的0.5%的逾期违约金，兴海置业公司有权直接在未付款中扣除，未付款不足的，乙方应予以相应赔偿，逾期超过5天的，兴海置业公司有权单方解除合同，同时合肥秀建公司按本合同造价的20%支付违约金。施工过程中，合肥秀建公司承建了除《施工合同》中约定的工程量外，还承建了部分增量工程。安康置业公司已支付工程款4800000元。另查明：2013年6月18日，当涂县兴海置业有限公司更名为马鞍山市安康置业有限公司。
一审法院认定有争议事实：一、合肥秀建公司的主体资格问题。合肥秀建公司的企业名称变更由合肥市工商行政管理局出具的变更登记公告证明，原名称部分虽为手写，但加盖了合肥市工商行政管理局的公章，且该变更登记公告中的变更事项中，包括企业名称的变更，故对该证据予以认定。合肥秀建公司是本案适格的诉讼主体。二、涉案工程款情况。马鞍山安置公司对合肥秀建公司提交的《施工合同》的真实性无异议，予以认定。证人赵某证明《定案单》上公章不是马鞍山安置公司加盖，但赵某系马鞍山安置公司职工，与马鞍山安置公司具有利害关系，且该证言不能证明《定案单》上的公章是虚假印章，达不到其证明目的，对该证据不予认定。马鞍山安置公司对《定案单》上马鞍山安置公司的公章申请重新鉴定后又撤回鉴定申请，视为对该《定案单》上公章的认可，予以认定。合肥秀建公司对马鞍山安置公司提交的工程预算书的真实性、合法性及关联性均有异议，认为工程预算单在定案单之前，应以在后的为依据。该组证据系工程预算书，而非结算依据，达不到马鞍山安置公司的证明目的，不予认定。综上，一审法院认定涉案工程总额为5750000元，扣除已支付的4800000元，马鞍山安置公司尚欠合肥秀建公司工程款950000元。三、马鞍山安置公司是否存在违约情形。《施工合同》中约定“支付上述款项时，合肥秀建公司须提供有效的等值发票，若合肥秀建公司不能提供发票，兴海置业公司有权拒绝支付任何款项”，该约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，马鞍山安置公司享有同时履行抗辩权，因合肥秀建公司未开具发票，马鞍山安置公司依约可以不支付工程款，故马鞍山安置公司未违约，不应承担违约责任。四、合肥秀建公司是否存在违约情形。双方签订的《施工合同》约定的工期为80个日历日，同时约定“本工程开工日以甲方（即马鞍山安置公司）签发的开工日为准，竣工日期根据实际开工日以及合同工期推算。”但合同仅约定工期，未约定具体开、竣工日期，双方也未能提供实际开工日期有关的证据，故无法确定开工日期。根据合同约定，马鞍山安置公司应出具开工令或开工报告，但未提供证据证明其向合肥秀建公司出具了开工令或开工报告，马鞍山安置公司依法对开工日期的确定承担举证责任，其未能举证，应承担相应的不利后果，故马鞍山安置公司主张合肥秀建公司违约没有事实依据。五、吴斌出具借条的性质。合肥秀建公司虽对马鞍山安置公司出具的借条的真实性、合法性及关联性均有异议，但对交易明细清单的真实性无异议，认为不具关联性，但合肥秀建公司未提供证据证明双方有其他业务往来，结合借条上出借人徐杰的笔录，徐杰称该370000元借款中，其中320000元借条的款项来自马鞍山安置公司所借，只是以其个人名义出借。
一审法院认为，吴斌系合肥秀建公司的法定代表人，320000元借条明确载明系用于工程项目施工费，且双方没有提供证据证明双方之间有其他业务往来，该320000元应视为吴斌代表合肥秀建公司履行职务的行为，故对320000元的借条与本案工程款的关联性予以认定；徐杰称50000元借条中的款项系其个人出借，与本案不具关联性，不予认定，故320000元应在工程款中予以扣除，因借款发生后，吴斌的妻子梁金梅已代为归还165000元，合肥秀建公司尚欠马鞍山安置公司借款155000元。
一审法院认为，合肥秀建公司与马鞍山安置公司签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效，双方均应按约履行合同约定的义务。马鞍山安置公司尚欠合肥秀建公司工程款950000元，扣除合肥秀建公司尚欠借款155000元，尚应支付工程款795000元。双方在《施工合同》中约定“支付上述款项时，合肥秀建公司须提供有效的等值发票，若合肥秀建公司不能提供发票，兴海置业公司有权拒绝支付任何款项”，因合肥秀建公司未出具发票，故马鞍山安置公司按约可以不支付工程款，因此马鞍山安置公司未违约，不应承担违约责任。但给付工程款系合同的主给付义务，开具发票系附随义务，马鞍山安置公司仍应支付工程款，但马鞍山安置公司未就合肥秀建公司开具发票提出反诉，可在支付工程款后另行主张权利。《施工合同》约定的工期为80日，但未约定开工日期，根据合同约定，马鞍山安置公司应出具开工令或开工报告，但未提供证据证明其向合肥秀建公司出具了开工令或开工报告，马鞍山安置公司依法对开工日期的确定承担举证责任，其未能举证，应承担相应的不利后果。马鞍山安置公司未能提供证据证明合肥秀建公司存在违约情形，其主张合肥秀建公司承担违约责任的诉讼请求不成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定。判决：一、马鞍山市安康置业有限公司于本判决生效后十日内支付合肥秀色园林景观建设有限公司工程款795000元；二、驳回马鞍山市安康置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费13840元，由合肥秀色园林景观建设有限公司负担2258元，马鞍山市安康置业有限公司负担11582元。案件反诉受理费10740元，由马鞍山市安康置业有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的关于320000元借款事实的认定，本院认证如下：马鞍山安置公司对合肥秀建公司提交的民事起诉状、借条、开庭传票、应诉通知书、民事裁定书的真实性不持异议，该组证据能够证明徐杰曾依据吴斌向其出具的借条以个人名义向吴斌和合肥秀建公司主张借款本金21万元及利息的事实，马鞍山安置公司在一审中提交的320000元借条所载明的权利义务主体及形成的法律关系均与本案不同，该证据与本案不具有关联性，应不予认定，故二审对320000元借款的事实不予认定。本院对一审判决认定的其他基本事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点有三：一是合肥秀建公司提交的《工程（预）结算审核定案单》是否可以作为工程价款结算的依据；二是一审判决双方均不承担违约责任是否正确；三是徐杰出借给吴斌的借款能否在本案中充抵马鞍山安置公司欠付合肥秀建公司的工程款。
关于《工程（预）结算审核定案单》是否可以作为工程价款结算依据的问题。
本院认为，公司印章是公司法人人格的象征，公司对外签章，一般应推定为公司真实意思表示行为，由此产生的法律后果应由公司承担。本案中，合肥秀建公司提交的《工程（预）结算审核定案单》上加盖有马鞍山安置公司的印章，马鞍山安置公司在一审中自愿撤回对《工程（预）结算审核定案单》上马鞍山安置公司印章鉴定申请，视为对印章真实性的认可，马鞍山安置公司又辩称印章不是公司加盖的，但未能提供有效证据予以证明，故该辩解意见不能成立。马鞍山安置公司自认存在增加工程量，在案工程签证单亦佐证存在增加工程量的事实，故，《工程（预）结算审核定案单》载明的审核定案金额高于《园林绿化及景观道路工程施工承办合同》约定的包干价的事实，不足以否认《工程（预）结算审核定案单》的真实性。因此，在无其他更具证明力证据反驳情况下，《工程（预）结算审核定案单》可以作为工程价款结算的依据。
关于一审判决双方均不承担违约责任是否正确的问题。
本院认为，《园林绿化及景观道路工程施工承办合同》合法有效，该合同明确约定“支付上述款项时，合肥秀建公司须提供有效的等值发票，若合肥秀建公司不能提供发票，兴海置业公司有权拒绝支付任何款项”，马鞍山安置公司虽不能依据该约定对抗支付工程款合同主给付义务，但合肥秀建公司并未提供马鞍山安置公司已付工程款对应的有效等值发票，一审判决马鞍山安置公司不承担违约责任并无不当。《园林绿化及景观道路工程施工承办合同》虽然约定了工期为80个日历日，但未约定具体开、竣工日期，马鞍山安置公司也未能提供依据约定应当出具的开工令或开工报告，无有效证据证明实际开工日期。因此，马鞍山安置公司要求合肥秀建公司承担违约责任无事实依据。
关于借款是否可以充抵工程款的问题。
本院认为，徐杰出借给吴斌的借款不能在本案中充抵马鞍山安置公司欠付合肥秀建公司的工程款，马鞍山安置公司尚欠合肥秀建公司工程款950000元。首先，本案请求权基础是建设工程施工合同法律关系，而徐杰出借给吴斌借款形成的是民间借贷法律关系，二者法律关系不同，不应合并处理。其次，马鞍山安置公司未能举证证明徐杰出借给吴斌的款项来自于该公司，难以认定该款项是马鞍山安置公司通过徐杰出借，且借条载明的权利义务主体与本案的诉讼主体不同，不具备合并处理的条件。最后，合肥秀建公司对借款的真实性持有异议，且徐杰在一审法院调查时的陈述与其在民间借贷诉讼案件中的事实主张相矛盾，不能作为定案依据。
综上所述，合肥秀建公司的上诉请求部分成立，予以支持；马鞍山安置公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定：
一、维持安徽省马鞍山市博望区人民法院（2017）皖0506民初606号民事判决第二项即“驳回马鞍山市安康置业有限公司的反诉请求”；
二、撤销安徽省马鞍山市博望区人民法院（2017）皖0506民初606号民事判决第一项即“马鞍山市安康置业有限公司于本判决生效后十日内支付合肥秀色园林景观建设有限公司工程款795000元”；
三、马鞍山市安康置业有限公司于本判决生效后十日内支付合肥秀色园林景观建设有限公司工程款950000元；
四、驳回合肥秀色园林景观建设有限公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费13840元，反诉案件受理费10740元，由马鞍山市安康置业有限公司负担；二审案件受理费10740元，由马鞍山市安康置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雍自涛
代理审判员 韦少兵
代理审判员 费长城
二〇一八年三月八日
书 记 员 王 慧
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……