广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终20760号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司龙华支公司，住所地深圳市宝安区龙华街道梅龙路与东环一路交汇处泽华大厦21楼2101，组织机构代码708568398。
负责人：叶强，总经理。
委托诉讼代理人：郑重，广东德纳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭建华，广东德纳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张刘勇，男，汉族，1976年9月9日出生，身份证住址江西省九江市修水县，
委托诉讼代理人：彭定榜，广东海涵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：麦沛辉，男，汉族，1983年8月27日出生，身份证住址广东省清远市清城区，
被上诉人（原审被告）：麦海区，男，汉族，1975年10月5日出生，身份证地址广东省清远市清城区，
上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司龙华支公司（以下简称为人保财险公司）因与被上诉人张刘勇、麦沛辉、麦海区机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初6164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
上诉人人保财险公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判上诉人给付责任为223212.49元（与原审判决金额288490.97元相差65278.48元）；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。原审判决上诉人支付张刘勇被扶养人生活费、出院后的护理费没有事实及法律依据。1、关于被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条第2款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”。根据上述规定，己成年的被扶养人应当同时具备两个条件：一是丧失劳动能力；二是无其他生活来源。赔偿权利人应提供被扶养人劳动能力鉴定结论或县级以上人民医院出具的证明，同时应提供村民委员会或居民委员会证明其无其他生活来源的书面证明，但被上诉人并未提供以上任一证据。因此，张刘勇主张其父亲、母亲的被抚养人生活费没有事实及法律依据，原审判决支持张刘勇父亲及母亲的被扶养人生活费是明显错误的。2、关于出院后的护理费。根据深圳中院《关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引》第二十三条：“符合以下情形之一，受害人主张出院或定残后的护理费用可予以支持：（一）受害人伤残等级为三级或三级以上；（二）经鉴定，受害人出院后其生活确实不能自理的。”本案张刘勇伤残等级既未达到三级或三级以上，亦未提供鉴定结论证明其出院后生活确实不能自理，原审法院判决上诉人支付张刘勇出院后的护理费缺乏事实及法律依据。二、原审判决计算错误，导致上诉人最终承担的金额多于张刘勇应得赔偿总额。本案张刘勇负事故次要责任，超出交强险各项赔偿限额（死亡伤残赔偿限额11万元、医疗限额1万元）的部分，由张刘勇自担30%的责任。原审法院核算张刘勇的法定赔偿总额中，扣减10万元后，按70%计算上诉人在商业险死亡伤残限额内应承担的金额，但实际上应扣减交强险死亡伤残赔偿限额11万后再按比例分配。原审法院计算错误，导致上诉人最终承担的金额多于张刘勇应得赔偿总额。三、原审判决交通费、营养费数额过高，应以合理必要为原则。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。张刘勇主张的交通费数额过高，其提供的交通费票据不能证明与本次事故存在关联性，且数额并未达5000元。因此，一审判决交通费、营养费数额过高，应以合理必要为原则，请二审依法核减。四、上诉人不应承担本案一、二审诉讼费用。依据《交强险条款》第十条第四项规定：“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：……（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”商业《机动车第三者责任保险条款》第七条第二、七项约定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：……（七）仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”。本案诉讼费用不属于保险责任，并且上诉人亦不是事故实际侵权人。上诉人不应承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人张刘勇辩称,请求二审法院维持一审判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，是法官自由裁判权的使用，被上诉人母亲已经达到退休年龄。
被上诉人麦海区辩称,请求二审法院维持一审判决。
被上诉人麦沛辉未提出答辩意见。
被上诉人张刘勇向一审法院起诉请求：1、被告麦沛辉、麦海区支付原告在本案交通事故中应得赔偿款共计453202元（赔偿明细为：医疗费51000元、后续治疗费7000元、护理费45446元、住院伙食补助费14200元、营养费5000元、误工费45429元、交通费5000元、残疾赔偿金188360元、被抚养人生活费2888268元、鉴定费4300元、精神损害抚慰金23000元，扣除交强险赔偿限额12万元后余款应由被告麦沛辉、麦海区负担70％部分）；2、被告人保财险公司在交强险及商业险限额内承担连带赔偿责任。
一审法院认定本案相关情况为：
一、事故发生概况：2015年10月24日17时10分许，被告麦沛辉驾驶粤Ｂ×××××号车在龙岗区龙岗街道爱南路由东往西方向行驶至爱南路向银路路口路段时，车头与沿人行横道由南往北通过道路由原告驾驶的无号牌两轮摩托车右侧车身发生碰撞，造成原告受伤、两车部分损坏的道路交通事故。
二、交警部门的责任认定结果：事故发生后，经深圳市公安局交通警察支队龙岗大队龙岗中队作出道路交通事故认定书，认定被告麦沛辉负事故主要责任，原告负事故次要责任。
三、受害人概况：张刘勇，男，汉族，1976年9月9日出生，身份证住址：江西省××水县××奉镇××号，身份证号码：。
四、医疗费：31234.08元。
原告共产生医疗费241909.78元，其中被告麦沛辉垫付了36000元，被告人保财险公司垫付了174675.7元，原告实际支付的医疗费为31234.08元。原告主张医疗费51000元过高，原审法院予以调整。
五、后续治疗费：7000元。
2016年3月28日，广东龙城司法鉴定所出具［2016］临鉴字第036号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：原告取出外固定架所需费用预计5000元，其面部瘢痕整复所需费用预计2000元。故原审法院对原告此项诉讼请求予以支持。
六、误工费：29999.44元。
原告提交的出院记录等证据证明其因伤持续误工，故原审法院确定原告误工时间计算至其定残前一日（2016年3月27日），即误工156天。原告系深圳市龙岗区鑫×源水店（个体工商户性质）经营者，故原审法院参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度广东省国有同行业（零售业）在岗职工年均工资70191元的标准计算，原告误工费应为70191元/年÷365天×156天=29999.44元。原告主张误工费45429元过高，原审法院予以调整。
七、护理费：45023.88元。
原告在深圳龙城医院住院48天，其提交的《诊断证明书》注明“住院期间留陪护两人”；原告在深圳市龙岗中心医院住院94天，其提交的《诊断证明书》注明“住院期间陪护一人，建议全休三个月，专人陪护”。原告未提交充分有效证据证明护理人员的月平均工资，故原审法院按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度广东省国有同行业（居民服务业）在岗职工年均工资58431元的标准计算，原告护理费应为58431元/年÷365天×48天×2人+58431元/年÷365天×94天×1人+58431元/年÷12个月×3个月×1人＝45023.88元。原告主张护理费45446元过高，原审法院予以调整。
八、住院伙食补助费：14200元。
原告共住院142天，该项费用应为100元/天×142天＝14200元。原审法院对原告此项诉讼请求予以支持。
九、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）：277947.85元。
（1）残疾赔偿金：188360元。《司法鉴定意见书》鉴定意见：原告的伤残等级评为两个九级、一个十级。原告系非农业家庭户口人员，应按城镇居民的有关标准计算该项赔偿数额；事故造成原告两个九级、一个十级伤残，应以23％的伤残系数来计算赔偿数额（以下相同），故按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度广东省深圳市城镇居民人均可支配收入40948元/年的标准，以20年计算，残疾赔偿金的数额应为40948元/年×20年×23％=188360元。原审法院对原告此项诉讼请求予以支持。（2）被抚养人生活费：89587.85元。原告母亲刘×好（1956年9月5日出生），需抚养20年，抚养人为包括原告在内的二名子女；原告儿子张×涵（2004年12月19日出生），需抚养7年，抚养人为原告及其妻子。故参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度广东省城镇居民人均消费性支出28852.77元/年的标准计算，应由原告承担的被抚养人生活费为：28852.77元/年×20年×23％÷2人+28852.77/年×7年×23％÷2人=89587.85元。事故发生时原告父亲张×伦（1956年10月13日出生）未达到法定退休年龄，且原告未提交证据证明其丧失劳动能力没有生活来源，故原告主张父亲张×伦的被抚养人生活费理据不足，原审法院不予支持。原告主张被抚养人生活费288268元过高，原审法院予以调整。
十、交通费：5000元。
原告主张交通费5000元合理，原审法院酌情对原告此项诉讼请求予以支持。
十一、营养费：5000元。
原告提交的《疾病诊断证明书》有“加强营养”的医嘱，原审法院酌情确定营养费为5000元，对原告此项诉讼请求予以支持。
十二、鉴定费：4300元。
有发票为证，原审法院对原告此项诉讼请求予以支持。
十三、精神损害抚慰金：23000元。
事故造成原告受伤致残，给原告的精神造成损害，根据被告的过错程度等实际情况，原审法院酌定精神损害抚慰金为23000元，对原告此项诉讼请求予以支持。
十四、保险合同：粤Ｂ×××××号车在被告人保财险公司购买了交通强制保险，并投保了100万元限额的商业第三者责任险及不计免赔险。根据2008年1月11日中国保监会发布的关于调整交强险责任限额的公告，被保险机动车在道路交通事故中有责任的赔偿限额为：死亡伤残赔偿责任限额11万元，财产损失赔偿限额2000元，医疗费用赔偿限额1万元。
十五、其他必要情况：1、粤Ｂ×××××号车的车主是被告麦海区，其与被告麦沛辉系亲戚关系。2、粤Ｂ×××××号车因本案事故共产生维修费4000元。
一审法院认为，公安交警部门作出的道路交通事故认定书，程序合法，内容客观公正，能够作为本案当事人责任划分的依据。根据该认定，本案是机动车之间发生的交通事故，被告麦沛辉负主要责任，原告负次要责任。原告因本案道路交通事故损失总额为第四至第十三项损失之和442705.25元。因本案事故发生时，被告人保财险公司承保的粤Ｂ×××××号车交通强制保险在责任期限内，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，被告人保财险公司对第三者所发生的损害应在责任限额范围内予以赔偿。即被告人保财险公司应在交强险医疗费用赔偿限额1万元内支付原告医疗费1万元（该款因被告人保财险公司已实际支付而无需再行支付），应在死亡伤残赔偿限额11万元内支付原告11万元。对以上强制保险限额外的原告医疗费及后续治疗费238909.78元，其中70％即167236.85元应由被告麦沛辉负担，而人保财险公司已垫付164675.7元（已扣除交强险限额医疗费1万元），被告麦沛辉已垫付36000元，合计200675.7元，已超过应负担医疗费33438.85元；粤Ｂ×××××号车还产生维修费4000元，其中30％即1200元亦应由原告负担。对以上强制保险限额外的原告其他损失304471.17元，其中70％即213129.82元应由被告麦沛辉负担。由于粤Ｂ×××××号车还向被告人保财险公司投保了100万元限额的商业第三者责任险，故被告人保财险公司还应在商业第三者责任险赔偿限额100万元内承担赔偿责任，扣除前述超过医疗费份额的33438.85元及原告应承担的粤Ｂ×××××号车维修费1200元，被告人保财险公司实际应在商业第三者责任险赔偿限额内支付原告赔偿款178490.97元，亦即原告因本案道路交通事故实际应得赔偿款总额为288490.97元（11万元+178490.97元）。被告麦沛辉则可就其已经支付并进行折抵的款项向保险公司主张权利。因《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定的“人身伤亡”所造成的损害包括财产损害和精神损害，而依据相关法律法规的规定，精神损害赔偿与物质损害赔偿在强制责任保险限额中的赔偿次序，请求权人有权进行选择，请求权人选择优先赔偿精神损害，对物质损害赔偿不足部分由商业第三者责任险赔偿，故原审法院确定精神损害抚慰金在交强险限额内优先受偿。被告人保财险公司主张原告超出国家基本医疗保险的医疗费用不应由其承担，对此原审法院认为，事故伤者在治疗过程中必然会产生医疗费用的损失，即使不使用非医保范围内的药物，也应当在医保范围内寻找合理的、可替代的治疗药物，本案中保险公司所主张的扣除非医保用药，应当认定为扣除非医保用药和同类医保范围内用药之间的差额部分，若保险公司不能证明其主张的非医保用药范围的合理性以及医保范围内同类用药的合理替换方案，就应当对事故伤者的全部医疗费进行赔偿，故原审法院对被告人保财险公司的该项答辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告张刘勇因本案道路交通事故实际应得赔偿款总额为288490.97元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司龙华支公司限于判决生效之日起三日内，在机动车交通强制保险限额内支付原告张刘勇赔偿款11万元（包含精神损害抚慰金23000元），在商业第三者责任险赔偿限额支付原告张刘勇赔偿款178490.97元，以上共计人民币288490.97元。三、驳回原告张刘勇的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币8098元，因适用简易程序减半收取人民币4049元，由原告负担1549元，被告中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司龙华支公司负担2500元（原告已预交受理费4049元，其中2500元由中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司龙华支公司连同赔偿款迳付给原告）。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为被上诉人张刘勇因本案交通事故应得的各项赔偿费用数额。关于被抚养人生活费，被上诉人张刘勇的母亲在本案事故发生时已年满59周岁，达到法定退休年龄，被上诉人张刘勇主张其母亲作为被抚养人的生活费，具有事实依据，本院予以支持。关于出院后护理费，被上诉人张刘勇虽提交了医院诊断证明书载明出院后全休三个月，但结合其伤残等级为两个九级、一个十级的事实，被上诉人张刘勇亦未提交鉴定意见证明其出院后生活确实不能自理，故被上诉人张刘勇该项主张证据不足，本院不予支持。关于交通费，考虑到被上诉人张刘勇的家属需从老家江西赶来深圳对被上诉人张刘勇进行必要的陪护，被上诉人张刘勇亦提交了相关票据为证，结合其住院治疗的情况，本院酌定交通费3000元，被上诉人张刘勇主张过高部分不予支持。关于营养费，被上诉人张刘勇提供了相关医嘱予以佐证，结合其伤残情况，本院酌定为3000元，被上诉人张刘勇主张过高部分不予支持。诉讼费由败诉方负担，上诉人人保财险公司对此提出异议，理由不能成立。各方当事人对原审法院的其他认定未提出异议，本院不再审查。因此，被上诉人因本案交通事故损失总额应当为424097.5元，上诉人人保财险公司应在机动车交通强制保险限额内支付被上诉人张刘勇赔偿款11万元，在商业第三者责任险赔偿限额内支付被上诉人张刘勇赔偿款165465.55元，以上共计275465.55元。
综上所述，上诉人人保财险公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初6164号民事判决第三项；
二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初6164号民事判决第一项为：确认被上诉人张刘勇因本案道路交通事故实际应得赔偿款总额为275465.55元；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初6164号民事判决第二项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司龙华支公司于本判决生效之日起三日内，在机动车交通强制保险限额内支付被上诉人张刘勇赔偿款11万元（包含精神损害抚慰金23000元），在商业第三者责任险赔偿限额支付被上诉人张刘勇赔偿款165465.55元，以上共计275465.55元；
四、驳回被上诉人张刘勇的其他诉讼请求。
上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4049元，由被上诉人张刘勇负担1588元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司龙华支公司负担2461元；二审案件受理费1431.96元，由被上诉人张刘勇负担408元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司龙华支公司负担1023.96元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 杰 晖
审判员 李 小 丽
审判员 谢 佳
二〇一七年一月十三日
书记员 袁旭君（兼）