吉林省延吉市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）吉2401行初92号
公益诉讼人和龙市人民检察院，住所地：和龙市人民大街*号。
法定代表人李剑波，检察长。
委托代理人颜秉丽，民事行政检察部部长。
委托代理人董大伟，检察员。
被告和龙市住房和城乡建设局，住所地：和龙市人民大街101号。
法定代表人金昌龙，局长。
出庭的行政机关负责人金武，副局长。
委托代理人朱辉，吉林华烁律师事务所律师。
公益诉讼人和龙市人民检察院（以下简称和龙检察院）诉被告和龙市住房和城乡建设局（以下简称和龙住建局）不履行法定职责一案，和龙检察院于2017年7月7日向本院提起公益诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2017年10月20日公开开庭进行了审理。和龙检察院的委托代理人颜秉丽、董大伟到庭参加诉讼，和龙住建局副局长金武以行政机关负责人身份出庭应诉,其委托代理人朱辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和龙检察院的主要诉讼理由及请求是，根据群众举报发现和龙住建局不依法履行职责，损害国家和社会公共利益的线索。经调查查明，新元河位于和龙市辖区，市区河段上游两岸为平房区，河段下游上方建设了美食城、中心市场、农贸市场、海兰江市场等各种营业场所，以上平房住户和经营户将产生的城镇污水未经任何处理，直接排入新元河。2017年4月24日，和龙市环境保护局水质检测报告显示：新元河河水与地表水环境质量标准基本项目III类水体标准限值对比，化学需氧量（mg/L）140（标准限值20）、氨氮（mg/L）8.064（标准限值1.0）、生化需氧量（mg/L）21（标准限值4）、动植物油（mg/L）2.435（标准限值0.05）、总氮（mg/L）12.013（标准限值1.0）等指标明显高于地表水环境质量标准基本项目III类水体标准限值。因城镇污水未经集中处理直接排入新元河，导致了河水遭到严重污染，并直接流入海兰河。2017年5月9日，和龙检察院依法向和龙住建局发出检察建议，建议其立即履行城市排水与污水处理的监督管理职责，并对违法排放城镇污水的行为进行有效监管。但该局未在限期一个月内回复。直到2017年6月13日，该局才逾期回复称：该局收到检察机关的检察建议后，高度重视，召开局党组扩大会进行研究，对新元河及二二六河等河道内的垃圾及污泥进行了清理。但是并未对检察建议提出的城镇污水处理的内容进行整改。和龙检察院收到回复后，对现场进行了实地勘查，和龙住建局仅对河道内垃圾及污泥进行了集中清运，但和龙市环境保护局于2017年6月19日对新元河河水再次取样检验，检测报告显示：动植物油（mg/L）0.370（标准限值0.05）仍超过地表水环境质量标准基本项目III类水体标准限值，新元河河水因城镇污水引起的污染现象依然存在，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。根据《城镇排水与污水处理条例》第五条第二款规定：“县级以上人民政府城镇排水与污水处理主管部门负责本行政区域内城镇排水与污水处理的监督管理工作。”和龙住建局对城镇排水与污水处理负有法定的监督管理职责。《中华人民共和国水污染防治法》第四十四条规定：“城镇污水应当集中处理。……县级以上地方人民政府组织建设、经济综合宏观调控、坏境保护、水行政等部门编制本行政区域的城镇污水处理设施建设规划。县级以上地方人民政府建设主管部门应当按照城镇污水处理设施建设规划，组织建设城镇污水集中处理设施及配套管网，并加强对城镇污水集中处理设施运营的监督管理。”《城镇污水排入排水管网许可管理办法》第十五条：“城镇排水主管部门应当加强对排水户的排放口设置、连接管网、预处理设施和水质、水量监测设施建设和运行的指导和监督。”由于新元河沿岸城镇污水未集中处理，亦未得到有效监管，导致新元河长期遭到污染，严重破坏生态环境，致使国家和社会公共利益遭受损害。检察机关发现后，依法向被告和龙住建局发出检察建议，督促其依法履行职责。但被告在收到检察建议后，仅采取措施对河道内垃圾进行清理，而未对城镇污水采取有效措施，未能从根本上解决新元河污染问题，导致国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。根据最高检《关于深入开展公益诉讼试点工作有关问题的意见》第十一条的规定：“只要行政机关仍未依法完全履行相应职责，国家利益和社会利益仍处于受侵犯状态的，检察机关就应当提起行政公益诉讼。”现根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的规定》、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条和《关于深入开展公益诉讼试点工作有关问题的意见》第十一条的规定，提起行政公益诉讼，请求：1、确认被告和龙住建局对新元河污水问题未依法履行法定职责违法；2、判令被告和龙住建局依法履行职责，对新元河全段城镇污水集中处理。
和龙住建局辩称：和龙市新元河是和龙市东侧的大支流，发源于新元村，经和龙市市区排入图们江。区域附近的主要污水来源为居民的生活污水，未经任何处理就直接排入水体，上游两侧居民生活污水及生活垃圾排入河体，美食城等水上房生活污水直接排入河体，导致新元河水体污染。造成上述污染没有及时有效得到治理的原因是多方面的，一是因为平房区域面积大有历史形成的因素没有相应的排污管线，二是美食城等水上房建筑物在当时建设过程中没有设计专门排污系统，三是缺少城市市政基础设施建设的配套资金，四是治理时间长所需资金大。答辩人作为管理机关已经组织人员、车辆将新元河的垃圾及污泥进行了清理，并于2017年6月20日委托长春市海威市政工程设计有限公司对和龙市新元河水体综合整治进行方案设计，经该公司设计方案为采取雨污分流，进行截污纳管，沿河铺设截污管线，在水上房等建筑物处的排水口接排污管线，沿河设置50个垃圾箱等综合整治方案。答辩人收到该设计方案后已将方案及相应情况书面提请和龙市人民政府讨论决定，并申请市政建设专项资金，如果方案设计经政府讨论通过并拨付资金，则我局立即组织工程的施工建设，从根本上解决新元河水体污染的问题，因此，答辩人现正在履行管理职责，没有疏于、怠于或拒绝履行管理职责的情况。
经审理查明，和龙市新元河是自东向西贯通和龙市中心的一条河，因城镇污水未经集中处理直接排入新元河，导致河水遭到严重污染，并直接流入海兰河。2017年4月24日，经和龙市环境保护局水质检测，新元河河水与地表水环境质量标准基本项目III类水体标准限值对比，化学需氧量（mg/L）140（标准限值20）、氨氮（mg/L）8.064（标准限值1.0）、生化需氧量（mg/L）21（标准限值4）、动植物油（mg/L）2.435（标准限值0.05）、总氮（mg/L）12.013（标准限值1.0）等指标明显高于地表水环境质量标准基本项目III类水体标准限值。2017年4月29日，和龙市住建局组织力量对新元河进行了清理。2017年5月9日，和龙检察院向和龙住建局发出检察建议，建议其立即履行城市排水与污水处理的监督管理职责，并对违法排放城镇污水的行为进行有效监管。2017年6月13日，和龙住建局回复称：收到检察机关的检察建议后，高度重视，召开局党组扩大会进行研究，对新元河及二二六河等河道内的垃圾及污泥进行了清理。2017年6月19日，和龙市环境保护局对新元河河水再次取样检验，检测报告显示：动植物油（mg/L）0.370（标准限值0.05）仍超过地表水环境质量标准基本项目III类水体标准限值。2017年6月20日，被告委托长春市海威市政工程设计有限公司作出《和龙市新元河水体综合整治工程方案》。2016年7月13日，被告和龙住建局向和龙市政府作出和建请（2017）72号《关于新元河水体综合整治的请示》，要求政府投资约872.48万元治理新元河水体污染问题，但和龙市政府至今未作出批复。
在诉讼过程中，公益诉讼人和龙检察院经本院释明撤回了第二项，即：“判令被告和龙住建局依法履行职责，对新元河全段城镇污水集中处理”的诉讼请求。
认定上述事实的证据有：水质监测报告、杨玉发和金武笔录、现场照片、和龙市新元河水体综合整治工程方案、关于新元河水体综合整治的请示、当事人的陈述等。
本院认为，一、关于检察机关提起行政公益诉讼的法律依据及条件
全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》规定，为加强对国家利益和社会公共利益的保护，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议决定，授权最高人民检察院在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展提起公益诉讼试点。试点地区确定为吉林等十三个省、自治区、直辖市。人民法院应当依法审理人民检察院提起的公益诉讼案件。2017年修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款规定，“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”
最高人民法院《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第十一条规定:“人民检察院认为在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织违法行使职权或不履行法定职责，造成国家和社会公共利益受到侵害，向人民法院提起行政公益诉讼，符合行政诉讼法第四十九条第二项、第三项、第四项规定的，人民法院应当登记立案。”第十二条规定:“人民检察院提起行政公益诉讼应当提交下列材料：（一）行政公益诉讼起诉状，并按照被告人数提出副本；（二）被告的行为造成国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料；（三）人民检察院已经履行向相关行政机关提出检察建议、督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责的诉前程序的证明材料。”第十三条规定:“人民检察院提起行政公益诉讼，可以向人民法院提出撤销或者部分撤销违法行政行为、在一定期限内履行法定职责、确认行政行为违法或者无效等诉讼请求。”
最高人民检察院《检察机关提起公益诉讼试点方案》“诉前程序”中规定：“在提起行政公益诉讼之前，检察机关应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复检察机关。”“提起诉讼”中规定：“经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，检察机关可以提起行政公益诉讼。检察机关提起行政公益诉讼，应当有明确的被告、具体的诉讼请求、国家和社会公共利益受到侵害的初步证据，并应当制作公益诉讼起诉书。”最高人民检察院《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十条规定：“在提起行政公益诉讼之前，人民检察院应当先行向相关行政机关提出检查建议，督促其纠正违法行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复人民检察院。”第四十一条规定：“经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，人民检察院可以提起行政公益诉讼。”
依照以上规定，检察机关基于法律及司法解释的特别授权具有提起行政公益诉讼的主体资格。同时，检察机关依法提起行政公益诉讼应当同时具备以下条件：1、行政机关已经作出的行政行为违法或不履行法定职责（拖延履行或拒绝履行）；2、检察机关提出检察建议后一个月内，行政机关仍拒不纠正已经作出的违法行为或者不依法履行法定职责；3、行政机关已经作出的违法行政行为或不依法履行法定职责行为使国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。
二、关于行政公益诉讼案件审理的标的
行政公益诉讼的审理标的即审查对象及范围。按照前述司法解释的规定，检察机关提起行政公益诉讼的条件是：行政机关已经作出的行政行为违法或不履行法定职责，在检察机关提出检察建议后一个月内仍拒不纠正已经作出的违法行为或者不依法履行法定职责，而使国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。因此，行政公益诉讼的审理对象及范围应当是：行政机关在接到检察建议后一个月内，是否依法纠正违法行为或履行法定职责。
按照行政行为合法性审查的一般原则，对被诉行政行为合法性的评判，应当遵循主、客观相统一的原则。具体到行政公益诉讼案件中，如果行政机关在检察建议后一个月内，主观上未能充分认识行政执法存在的问题和不足，客观上未能积极采取有效措施改正错误，依照法定程序在合理期限内履行职责，并致国家和社会公共利益仍处于受侵害状态，那么应当认定行政机关未依法履行法定职责的行为违法。反之，行政机关因调查取证、履行法定程序、等待复议期限及起诉期限、申请人民法院作出准予强制执行的裁定等非自身原因，即使在检察建议后的一段时间内违法侵害公共利益的行为仍然存在，也不应认定行政机关不依法履行法定职责。行政机关在检察建议后履行法定职责程序存在轻微违法的，可以确认该行为违法。
三、关于行政公益诉讼中各方当事人的诉讼地位及诉讼权利、义务
最高人民法院《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第十四条规定：“人民检察院以公益诉讼人身份提起行政公益诉讼，诉讼权利义务参照行政诉讼法关于原告诉讼权利义务的规定。行政公益诉讼的被告是生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域行使职权或者负有行政职责的行政机关，以及法律、法规、规章授权的组织。”
依照以上规定，行政公益诉讼案件系行政诉讼案件的一种，受行政诉讼法及司法解释的调整，并遵循行政诉讼诸如起诉条件、起诉期限等诉讼制度的一般规定及司法解释有关行政公益诉讼起诉条件的特别规定。在行政公益诉讼案件中，公益诉讼人以行政诉讼原告身份提起诉讼，负有公共资源环境保护和管理职责的行政机关为被告。《中华人民共和国行政诉讼法》第八条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”依照该规定，在行政公益诉讼中，双方当事人具有平等的法律地位，应当依法行使诉讼权利，自觉履行诉讼义务。除法律及司法解释明确规定的特别授权外，各方当事人在行政公益诉讼中并无法外特权。
四、关于本案相关问题的司法审查
（一）起诉条件
本案中，和龙检察院提起本案行政公益诉讼，在诉前依法向和龙住建局发出检察建议，并以和龙住建局在接到检察建议后一个月内没有依法履行法定职责，公共利益仍处于持续受侵害状态为由提起诉讼，符合上述法律及司法解释的相关规定，本院予以受理于法有据。
（二）被诉行政行为的合法性
根据《中华人民共和国水污染防治法》第四十四条规定：“城镇污水应当集中处理。县级以上地方人民政府应当通过财政预算和其他渠道筹集资金，统筹安排建设城镇污水集中处理设施及配套管网，提高本行政区域城镇污水的收集率和处理率。县级以上地方人民政府建设主管部门应当按照城镇污水处理设施建设规划，组织建设城镇污水集中处理设施及配套管网，并加强对城镇污水集中处理设施运营的监督管理。”《城镇排水与污水处理条例》第五条规定：“国务院住房城乡建设主管部门指导监督全国城镇排水与污水处理工作。县级以上地方人民政府城镇排水与污水处理主管部门（以下称城镇排水主管部门）负责本行政区域内城镇排水与污水处理的监督管理工作。”
依照上述规定，和龙住建局负有和龙市城镇排水与污水处理监督管理的行政职责，是本案的适格被告主体。
在本案中，尽管被告和龙住建局在接到和龙检察院的检察建议后，于2017年6月20日委托长春市海威市政工程设计有限公司作出《和龙市新元河水体综合整治工程方案》，并于2017年7月13日向市政府请示，但和龙市住建局此前于2017年5月9日接到检察建议后，于2017年6月13日才对检察机关作出回复，其未能在法定的一个月期限内依法及时回复，违反法律规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，即：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为……(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”尽管被告未及时回复行为属于程序轻微违法的情形，但依照上述法律规定，本院依法应予确认违法。
本院特别需要明确的是，被告和龙住建局负有对城镇排水与污水处理的监督管理职责，但新元河流域城镇污水影响周边环境属于历史遗留问题。同时，依照《中华人民共和国水污染防治法》第四十四条的规定，和龙市人民政府负有组织建设、经济综合宏观调控、坏境保护、水行政等部门编制本行政区域的城镇污水处理设施建设规划。和龙住建局负有按照城镇污水处理设施建设规划，组织建设城镇污水集中处理设施及配套管网，并加强对城镇污水集中处理设施运营的监督管理的职责。即：案涉污水治理问题需要和龙市人民政府等多个行政机关共同配合，整体推进，综合治理。目前被告和龙住建局以其自身职责范围及能力在短时间内尚无法彻底解决污水污染环境问题。本案中，被告和龙住建局在接到检察建议前已经组织对新元河进行了清理，并在接到检察建议后，依法委托相关机构制定整治方案，并呈报和龙市人民政府审查。案涉的排污问题没有彻底解决，污染环境的后果仍然存在，并非被告和龙住建局在检察建议后未依法履行法定职责所致。此时判令其履行法定职责并无实际意义且无法律依据，亦与国家设立公益诉讼制度的目的相悖。和龙检察院在诉讼过程中经本院释明后撤回该项诉讼请求，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条和最高人民检察院《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十九条规定，应予以准许。
同时，被告和龙市住建局基于其法定职责，应当继续依法推进排污整治工作，并在和龙市政府对污水集中处理设施配套资金到位或建设后，继续履行监管职责。和龙检察院有权利亦有义务基于行政诉讼法及司法解释的特别授权继续进行监督。如果此后和龙检察院发现被告和龙住建局存在违法履行或怠于履行职责的情形，可以依照法律规定再次提出检察建议并提起行政公益诉讼。
综上,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项，最高人民法院《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第十八条之规定，判决如下：
一、准予和龙市人民检察院撤回“判令被告和龙市住房和城乡建设局依法履行职责，对新元河全段城镇污水集中处理”的诉讼请求；
二、确认和龙市住房和城乡建设局在接到检察建议后未依法及时回复的行为违法。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 长 李相根
人民陪审员 车钟中
人民陪审员 刘 辉
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 杨景文