辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽14刑终153号
抗诉机关兴城市人民检察院。
原审被告人赵国纯，男，1979年6月17日出生，满族，初中文化，户籍所在地辽宁省兴城市，因本案于2010年7月23日被取保候审。
辩护人李玉敏、米红丹，系辽宁博顺律师事务所律师。
兴城市人民法院审理兴城市人民检察院指控被告人赵国纯犯强奸罪，于2017年7月13日作出（2016）辽1481刑初66号刑事判决书，以强奸罪判处被告人赵国纯有期徒刑三年，缓刑四年。宣判后，被告人赵国纯服判，兴城市人民检察院不服，向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案，葫芦岛市人民检察院检察员尚晓施，赵冬智出庭支持抗诉，原审被告人赵国纯及其辩护人李玉敏，米红丹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2002年7月20日22时许，被害人赵某与同村村民陆某某到兴城市东辛庄镇西地村附近的林地内捉幼蝉时与被告人赵国纯、赵宝军相遇（另案处理）。嗣后，赵宝军用摩托车将刘国辉（已判刑）接到林地内，并在张守泽的林地看护处饮酒。酒后，被告人赵国纯伙同刘国辉将赵某拽至附近林地内，被告人赵国纯用手摸赵某乳房，并脱下自己的背心垫在赵某身下。刘国辉对赵某进行了奸淫。当刘国辉再次对赵某实施奸淫时，被告人赵国纯用手捂赵某的嘴，帮助刘国辉实施奸淫行为。
原审法院认为，被告人赵国纯违背妇女意志，帮助他人强行与妇女发生性交的行为已构成强奸罪。被告人赵国纯具有自首情节，在强奸过程中属于帮助犯，具有法定从轻、减轻情节，结合司法局社区矫正部门出具的矫正意见对其可适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：被告人赵国纯犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。宣判后，兴城市人民检察院不服，向本院提起抗诉。
兴城市人民检察院的抗诉理由是，被告人赵国纯与同案犯刘国辉共同实施了强奸行为，应认定二人实施了轮奸行为；被告人赵国纯虽有主动投案情节，但未能如实供述自己的罪行。，不应认定为自首，原审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判。
葫芦岛市人民检察院变更抗诉理由为，被告人赵国纯虽系主动到案，但否认其犯罪事实，未能如实供述，不应认定其具有自首情节，被告人赵国纯未能认罪，悔罪，对其不应适用缓刑。
被告人赵国纯认为，其能够认罪，悔罪，认罪服判，请求二审法院维持原判。
被告人赵国纯的辩护人认为，被告人赵国纯虽然在公安机关对其进行讯问时没有如实供述，但在一审开庭时如实供述了自己的犯罪事实，能够认罪悔罪，故应认定其具有自首情节。在二审审理过程中，被告人赵国纯最终能够认罪，悔罪，对其适用缓刑符合法律规定，故请求二审法院维持原判。
经开庭审理查明，二审查明的事实如下：
2002年7月10日22时许，被害人赵某与同村村民陆某某到兴城市东辛庄镇西地村附近的林地内捉幼蝉时与赵国纯、赵宝军相遇。嗣后，赵宝军用摩托车将刘国辉（已判刑）接到林地内。赵某、赵国纯、赵宝军与赵某一起到张守泽的林地看护处喝酒。酒后，�告人赵国纯伙同刘国辉将赵某拽至附近林地内，被告人赵国纯欲将赵某按倒未果，刘国辉上前扒下赵某的裤子，被告人赵国纯用手摸赵某的乳房。刘国辉对赵某实施了奸淫，当刘国辉再次对赵某实施奸淫时，被告人赵国纯为防止被他人罪行发现，用手捂赵某的嘴，帮助刘国辉实施了奸淫行为。
认定上述事实的证据如下：
1、案件来源、受案、立案报告书、破案报告表、发破案报告，证实本案的发破案情况。
2、投案自首情况说明，证实被告人赵国纯投案情况。
3、证人陈宝兰证实，2002年7月10日晚上，我听我女儿赵某说在六股河大坝处被刘国辉、赵国纯强奸。
4、被害人赵某陈述，2002年7月10日晚上，我和我们村大军的媳妇去抓幼蝉，走到河边那碰到我们村的赵宝军和西地村的赵国纯，大军媳妇就问赵宝军刘国辉来了吗�赵宝军说没来呢，之后赵宝军就骑摩托车把刘国辉给接来了，刘国辉到后就说，西地那边幼蝉多，去那照，然后我们几个就去西地那边，到那边看桥的一个小房，看桥的人让赵国纯去取酒，赵国纯取来一箱啤酒和一盆幼蝉，又打电话要了四瓶罐头和香肠，之后就喝酒了，他们让我喝，我喝了一瓶啤酒，之后刘国辉、赵国纯就拽我走，我问他们去那，他们告诉我说回家去，我说回家走树林子干什么，他们说不走这里走什么地方，之后他们俩就动手动脚的，然后刘国辉就扒我的裤子裤头，扒完后刘国辉让我躺下，我不躺，刘国辉就把我摁到在地上趴在我身上干那种事，我就哭了，刘国辉干完后赵国纯又强奸我，赵国纯干了一会就下去了，后来刘国辉又上我身上干那事，这时我就哭了，我哭的时候赵国纯就捂我嘴，不让我哭，说是那边有手电亮，让我别喊。这时刘国辉从我身上下去，赵宝军也从那边喊他俩回家，之后看桥的人驮我和刘国辉，赵国纯驮赵宝军就回家了。我回家把这事和我妈讲了，之后我们就报案了。
5、被告人赵国纯在公安机关供述，2002年7月10日晚9时左右，王宝村村民大军媳妇带着赵某，刘国辉，赵宝军，我们几个人抓幼蝉，在六股河看桥的小屋遇到后，一起到树林里去抓热黄时看到看树的小屋，当时有几个人在里面喝酒，我们五个人也凑过去喝酒，后来有人给小商店打电话又给我们送来一箱啤酒，我们大家在一起喝了点酒后，赵某，刘国辉我们三人就到树林去抓热黄，我大约走了近500米，然后刘国辉就有想与赵某发生关系的想法，赵某有些不太情愿，并且说地太埋汰，这时刘国辉就把自己的背心脱下，又将我肩上披的背心拿过去垫在地上，然后让赵某躺下，他俩发生关系时，赵某不是很情愿，语言中�不让刘国辉实施行为，当时我在旁边什么也没干，刘国辉与赵某大约发生了10多分钟关系后刘国辉问我干不干，我说我喝酒喝多了，干不了，这时赵宝军拿个手电在旁边转着，他听到刘国辉问我以后，赵宝军就过去给赵某强奸了，赵某不同意还哭了，还骂我以为是我在强奸她，赵宝军大约与赵某发生两分钟关系后就下来了，然后刘国辉又与赵某发生关系，当时我在旁边什么也没干，我们三人又一起回到喝酒地点，之后我与刘国辉一起骑摩托车回家了，我没有捂过赵某的嘴，摸没摸乳房记不清了，我当时有想和赵某发生关系的想法，但前提是赵某同意，我没有想强奸赵某的想法，进小树林是刘国辉提出的，赵某并没有直接同意，是半推半就下被刘国辉拽进去的，赵某的衣服是刘国辉强行给脱的。当时在树林里有别人也在捉热黄，有手电筒的光亮，我怕被人发现就捂赵�嘴来的，我对起诉书指控的事实没有异议。
6、同案罪犯刘国辉供述，2002年7月份的一天晚上，是赵某让赵宝军接的我，我到的时候，赵国纯、赵某等人已经在六股河张守泽的小屋处等我，我们大伙在张守泽看树林的小屋处喝酒，之后赵国纯拽着赵某说去照热黄，赵某不同意，就拽着我一起去，我们三个人就往树林里走，走了一段路，赵国纯就摁赵某的肩膀没有摁倒，之后我就把赵某短裤和裤衩都扒下来，扔一边了，这时赵国纯摸赵某的乳房，然后，我就把赵某摁倒在地，把我的背心放在赵某屁股底下，当时赵国纯披个背心，是我拽下来放在赵某身下还是赵国纯放的我记不清了，然后我就趴在赵某身上强行与赵某发生了性关系，正在发生性关系时，赵宝军不知怎么来的手里还拿个手电筒到我跟前，用手扒拉我，我就从赵某身上下来，赵宝军就趴在赵某身上与赵某发生了性关系，时间不长，也就1-2分钟，赵宝军就下来了，我又趴在赵某身上与赵某发生性关系，赵宝军与赵某发生性关系之后，我们一起回来的，我强奸赵某时，赵国纯摁赵某的肩膀来的。堵没堵嘴记不清了。
7、证人赵宝军证实，2002年7月10日晚上六点多，我与刘国辉一同骑摩托车去六股河河套捉幼蝉，遇到赵国纯，赵某，大家一起到看树的房子那里喝酒。大约十点，刘国辉、赵某、赵国纯往西南方向走了，半个小时后听赵某母亲喊赵某名字，我就往他们去的方向走找到了刘国辉、赵国纯，我看见赵某穿衣服在地上躺着，刘国辉、赵国纯在旁边站着，听见喊后，赵某起来了，赵国纯往西地村走了，我和刘国辉、赵某回家了，第二天，我听说刘国辉、赵国纯把赵某强奸了。
8、现场勘查笔录、照片载卷佐证。
9、谅解书证实，赵某不再追究赵国纯的刑事责任。
以上证据，均经原审庭审举证、质证，本院依法予以确认，在本院审理过程中，抗诉机关及原审被告人均未提供新的证据。本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，原审被告人赵国纯目无国法，违背妇女意志，帮助他人强奸妇女，其行为已经构成强奸罪，依法应承担相应的刑事责任。
关于抗诉机关所提，原审法院认定被告人赵国纯构成自首属于认定事实错误的抗诉意见，经查，被告人赵国纯虽系主动向公安机关投案，但在公安机关对其讯问时，并未如实供述其犯罪事实，故不能认定被告人赵国纯构成自首，对抗诉机关的此抗诉意见，依法予以支持。
关于抗诉机关所提，原审对被告人赵国纯适用缓刑不当的抗诉意见，经查，强奸犯罪属暴力犯罪，社会危害性大，被告人赵国纯在犯罪过程中虽系�犯，但所起辅助作用较大，不宜对其适用缓刑，故对此抗诉意见，依法予以支持。
综上，被告人赵国纯犯强奸罪，事实清楚，证据确实充分，依法应承担相应的刑事责任，鉴于被告人赵国纯在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，应依法对其减轻处罚。被告人赵国纯在庭审过程中基本如实供述了犯罪事实，依法可认定坦白，且取得被害人谅解，故可酌情对其从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十六、第二十五条、第二十七条之规定，拟处理意见如下：
一、维持兴城市人民法院（2016）辽1481刑初66号刑事判决对被告人赵国纯的定罪部分，即被告人赵国纯犯强奸罪。
二、撤销兴城市人民法院（2016）辽1481刑初66号刑事判决对被告人赵国纯的量刑部分，即判处被�人赵国有期徒刑三年，缓刑四年。
三、改判被告人赵国纯有期徒刑两年六个月。（刑期从判决执行之日起计算、判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
本判决为终审判决。
审判长 韩 玲
审判员 薛春来
审判员 项广大
二〇一八年二月五日
书记员 王福涛
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国刑诉法》第二百二十五条“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》第二百三十六条“以暴力、胁迫或者其他手�强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”