云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云03民终2180号上诉人（原审原告）：肖明政，男，汉族，1965年2月27日生，大专文化，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：邱浩，北京大成（昆明）律师事务所律师。（特别授权代理）被上诉人（原审被告）：毕琼，女，汉族，1972年6月8日生，高中文化，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：纪涛，男，汉族，1986年10月10日生，住云南省曲靖市麒麟区。系毕琼的表弟。（特别授权代理）委托�讼代理人：武宝贵，男，汉族，1979年7月6日生,住云南省曲靖市麒麟区，系毕琼之夫。（特别授权代理）上诉人肖明政因与被上诉人毕琼合伙企业纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2017）云0302民初2963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日受理后，依法组成合议庭于2018年2月7日公开开庭对本案进行了审理。上诉人肖明政及其委托诉讼代理人邱浩，被上诉人毕琼及其委托诉讼代理人纪涛、武宝贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。肖明政的上诉请求：一、请求依法撤销曲靖市麒麟区人民法院(2017)云0302民初2963号民事判决书；二、依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；三、由被上诉人承担本案一、二审全部案件受理费用。事实及理由：一、一审法院事实认定错误，一审法院认定富源县好声音娱乐服务有限公司设立符合�方真实意思表示，属于基本事实认定不清，认定错误。1、上诉人与被上诉人从未就设立有限公司(富源县好声音娱乐服务有限公司)达成过意思表示。上诉人与被上诉人仅仅就依据《中华人民共和国合伙企业法》设立合伙企业达成过书面意思表示。双方签订的《合伙人投资协议》对双方合作的组织形式进行了明确约定，即依据《中华人民共和国合伙企业法》成立合伙企业。双方应严格按照双方协议成立合伙企业并经营合伙事项。上诉人在起诉前才知悉富源县好声音娱乐服务有限公司的存在，经查询工商登记档案，富源县好声音娱乐服务有限公司的设立文件均系被上诉人伪造，该有限公司设立章程、股东会决议上上诉人署名均系被上诉人伪造，上诉人均不知情。庭审中，被上诉人确认了改签名系他人伪造的事实。目前富源县工商行政部门正就该虚假设立公司事宜进行调查。一审法院认为，被上诉人作为合伙协议约定的负责人，就获得有关事务的代理权，上诉人应对其行为承担法律责任。被上诉人毕琼根据合伙协议是否拥有部分代理上诉人的权利暂不考虑，但即使拥有代理权也应当在合伙协议的范围内拥有。合伙协议约定根据《中华人民共和国合伙企业法》成立合伙企业，在双方约定合伙事宜中具有部分代理权，而不是违反上诉人意思表示、违反《中华人民共和国公司法》规定，伪造签名，虚假设立有限责任公司。一审法院既不尊重当事人意思自治，同时在纵容违法行为。2、富源县胜境好声音娱乐会所与富源县好声音娱乐服务有限公司以及双方原希望成立的合伙企业无任何关系。富源县胜境好声音娱乐会所系个体工商户，系被上诉人毕琼个体所有。富源县好声音娱乐服务有限公司系被上诉人虚假设立的有限责任公司，而双方合伙协议约定成立的是合伙企业。三主体没有任何法律关系及事实关系。3、一审法院认定被上诉人并没有否定上诉人在富源县好声音娱乐服务有限公司200万出资，但富源县好声音娱乐服务有限公司注册资本系认缴出资，那被上诉人应对该款项去向作出说明。4、一审法院认为有限公司与合伙企业没有加重上诉人责任，且利润分成、参与权、知情权、决定权没有太大差别，所以认定合伙企业合伙人享有的权利在有限公司成立后同样可以实现。无法理解一审法院上述认定。合伙企业是契约式企业，有限公司是股权式企业，设立法律依据不一样，设立方式、运营结构、投资的撤出和转让以及企业的延续和解散均存在区别。二、一审法院适用法律同样错误，本案应属合伙企业纠纷，而一审法院仅适用《中华人民共和国公司法》规定，且适用错误，应当予以纠正。毕琼二审答辩称：我方有反诉，一审也没有支持，上诉人的上诉没有依据，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。肖明政向一审法院提出的诉讼请求：请求人民法院判令解除原告与被告于2013年11月5日签订的《合伙人投资协议》；被告返还原告款项201万元；被告向原告支付占用款项期间的资金占用费311454元（按中国人民银行同期贷款利率款项自支付之日起至返还全部款项之日止，截止至立案之日即2017年5月25日资金占用费为311454元）；被告承担本案全部诉讼费用。毕琼向一审法院提出的反诉诉讼请求：请求法院判令反诉人与被反诉人于2013年11月5日签订的《合伙人投资协议》合法有效；由被反诉人按占股45%的比例追加出资3561375.85元；诉讼费由被反诉人承担。一审法院确认法律事实：双方当事人于2013年11月5日签订《合伙人投资协议》�协议约定：经营所在地在富源县中安镇外山口小窑山；组织形式为合伙企业，经营项目是经营KTV，毕琼是合伙的负责人，以其个人的名义开设银行账户。原告肖明政出资200万元。富源县好声音娱乐服务有限公司于2015年4月3日成立，注册资本（认缴）600万元，云南省曲靖市富源县胜境街道外山口社区火车站为公司的住所地和经营地，经营范围包括歌舞娱乐服务，原告出资200万元（认缴额200万元）成为股东，被告出资400万元成为股东；富源县胜境好声音娱乐会所虽为个体工商户，但营业地、经营项目与富源县好声音娱乐服务有限公司是重合的。一审法院认为，综合上述事实，可以认定富源县好声音娱乐服务有限公司的成立符合双方当事人真实意思表示，其理由如下：双方约定被告是负责人，自双方签字时，合伙协议生效，那么在以后有关事务的处理上被告应当具有代理人的资格，可以代原告行使设立企业的相关事宜，被告基于其为负责人可以委托他人办理企业登记的相关手续，原告理应对被告的行为承担法律责任；富源县好声音娱乐服务有限公司的住所地、经营项目与合伙协议约定的相符合；富源县好声音娱乐服务有限公司的成立，并没有否认原告出资200万元的事实；有限公司成立相比成立普通合伙企业并没有加重原告的责任；普通合伙企业，合伙人对合伙企业的债务承担无限责任，有限责任公司承担债务是以公司的财产为限，股东按出资比例对公司承担有限责任。加之，合伙企业、有限责任公司在利润分成、参与权、知情权、决定权没有太大差别，所以，合伙企业合伙人（原告）应享受的权利在有限公司成立后得以实现。富源县好声音娱乐服务有限公司被市场监督管理局责令暂停营业。富源县好声音娱乐服务有限�司是原被告双方当事人达成一致后进行登记而成立的，原告按合伙纠纷主张解除《合伙人投资协议》的理由不充分，本院不予支持，同理，要求被告返还出资及占用期间的资金占用费的请求不成立，本院不予支持。富源县好声音娱乐服务有限公司章程约定注册资本金（认缴）是600万元，原告认缴200万元。公司在登记前原告已出资200万元，公司成立时明确了原告实际缴付200万元。被告认为其又增资，但没有与原告协商一致，也未根据《中华人民共和国公司法》第四十三条的规定经股东大会三分之二的股东同意而增资。根据《中华人民共和国公司法》第三十四条的规定，对增资部分股东有优先购买权。此规定也说明股东有不购买的权利，被告就此向原告主张权利的请求不成立，本院不予支持。双方按照协议已登记成立了有限公司，双方所签订的协议已终止，被告所涉�讼请求不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款之规定，判决：驳回原告肖明政的诉讼请求与被告毕琼的反诉诉讼请求。本诉诉讼费25372元由原告肖明政承担，反诉诉讼费17429元由被告毕琼承担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。一审认定的事实：双方当事人于2013年11月5日签订《合伙人投资协议》，协议约定：经营所在地在富源县中安镇外山口小窑山；组织形式为合伙企业，经营项目是经营KTV，毕琼是合伙的负责人，以其个人的名义开设银行账户。原告肖明政出资200万元。对上述事实，双方当事人无异议，本院予以确认。本院经审理还查明如下事实：被上诉人毕琼于2015年4月3日申请注册成立富源县好声音娱乐服务有限公司，注册资本（认缴）600万元，云南省曲靖市富源县胜境街�外山口社区火车站为公司的住所地和经营地，经营范围包括歌舞娱乐服务，上诉人肖明政出资200万元（认缴额200万元）成为股东，被上诉人出资400万元成为股东；在对公司进行注册登记时，是毕琼委托他人办理相关手续，本案双方当事人均未到场办理。在经营过程中，毕琼为规避相关法律规定，以富源县胜境好声音娱乐会所为字号将富源县好声音娱乐服务有限公司登记为个体工商户，经营者为毕琼。在富源县好声音娱乐服务有限公司经营期间，该公司的实际管理人员将公司每天的经营情况通过微信等方式向肖明政进行发送。本院认为，上诉人肖明政与被上诉人毕琼签订的《合伙人投资协议》是双方当事人的真实意思表示，属有效合伙协议。肖明政按约定履行了部分出资义务，毕琼未按合伙协议的约定成立合伙企业，以肖明政的出资200万元和自己的投资成立了有限责任公司开展合伙协议约定的KTV经营业务。在公司的经营过程中，公司的管理人员将公司经营情况以微信等形式向肖明政进行了汇报，肖明政并无证据证实其对此经营活动持反对意见并向毕琼提出，故本院认为肖明政的行为是对双方合伙协议约定经营方式变更的默认。因此，上诉人肖明政认为，毕琼未实际开展投资项目，要求返还投资款并承担资金占用费的诉讼请求无事实依据和法律依据，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。但一审法院适用《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款之规定驳回原审原告肖明政的诉讼请求不当，应予纠正，本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定进行判决。综上所述，一审判决虽认定事实和法律适用存在一定瑕疵，但裁判结果正确，故对上诉人肖明政的上诉请求不予支持。依照《中华人民�和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币25372元，由上诉人肖明政负担。本判决为终审判决。审判长  迟少杰审判员  何福浩审判员  李强明二〇一八年二月十三日书记员  邹 璐