辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7644号
上诉人（原审被告）:中国人民保险股份有限公司大庆市分公司，住所地黑龙江省大庆市高新区新科街1号。
负责人:赵汉杰，系该公司经理。
委托诉讼代理人：田冬青，黑龙江勤礼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏文海，男，1951年5月6日生，汉族，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：周冬雪，辽宁恒海律师事务所律师。
原审被告李继元，男，1990年5月20日生，汉族住广西省桂林市时代枫林7号楼。
委托诉讼代理人：刘吉权、王燕妮，辽宁海通律师事务所律师。
原审被告：宋跃，男，1989年9月13日生，汉族，住黑龙江省大庆市。
上诉人中国人民保险股份有限公司大庆市分公司（以下简称保险公司大庆分公司）因与被上诉人魏文海、原审被告魏文海、原审被告宋跃机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初1137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人保险公司大庆分公司委托诉讼代理人田冬青与被上诉人魏文海委托诉讼代理人周冬雪及原审被告李继元委托诉讼代理人王燕妮到庭参加诉讼。原审被告宋跃经本院合法传唤未到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人保险公司大庆分公司上诉请求：请求撤销一审判决第4、7、8、9、10、11项，并依法改判，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.一审判决关于护理费计算有误，一审认定被上诉人住院天数为125天，其中有100天护理费每天120元，剩余的5天每天100元，那么护理费应当是12500元，（120×100+100×5）元，原判金额是25750元是计算有误。2.关于伤残赔偿金适用系数有误，被上诉人两处10级伤残，原审判决按照20%的系数予以计算伤残赔偿金数额，上诉人认为应当按照11%的系数来计算。3.关于误工费的认定缺乏事实及法律依据。被上诉人超过了60岁法定退休年龄，但未提供劳动合同工资完税证明等必要证据来证明其退休后存在劳动关系，也未提供减少收入的证明，因此一审对此认定缺乏事实及法律依据。4.原审判决关于用血互助金2400元认定为医药费的损失是错误的，被上诉人主张及原审法院认定的医药费中均包含了用血互助金2400元，但此项费用属于保证金性质，在被上诉人出院后是由收取单位予以返还的，因此，该用血互助金不属于原告的医药费损失，一审判决对此认定错误。5.原审未判决医药费上诉人按医保承担，超出部分由侵权人承担错误。根据保险条款的约定，上诉人在医保范围内承担被上诉人的医药费损失，那么非医保费用应按照医疗费总金额的20%予以扣除，由侵权人也就是原审被告承担。而一审判决未体现。6.一审认定营养费过高，一审判决认定营养费每天100元标准，并且保护了全部住院天数125天，明显是过高而且不合理，综上，请求二审依法维护上诉人的合法权益。
被上诉人魏文海辩称：对于上诉人请求被上诉人不同意，被上诉人要求维持原判；事实与理由：关于护理费、鉴定结论中被上诉人护理时限为住院时间一人陪护，被上诉人住院125天，其中120聘请护工护理，有大连红巾国家政服务有限公司开具的护理发票为凭证，剩余5天由家属护理，按照100元主张，在第一次庭审过程中关于护理费被上诉人诉讼请求的金额为25750元，一审判决显然支持了被上诉人的诉讼请求，一审法院判如所请；关于伤残赔偿金系数问题，辽宁省高级人民法院关于印发全省法院民事审判工作座谈会会议纪要的通知中对相同伤残等级并存的赔偿标准是做了充分的表述，在人身损害纠纷案件中如果受害人形成两处以上同等级伤残可按上一等级伤残的标准确定赔偿数额，被上诉人两处10级伤残，按照9级伤残系数主张赔偿金并无不妥；关于误工费被上诉人未提供劳动合同，但是已经提供误工证明银行流水等证据，证明被上诉人的工资收入及因伤存在收入损失的情况，上诉人所说的完税证明因被上诉人月工资为1530元，未达到纳税标准，无须缴纳税款，是否达到法定退休年龄和主张误工费的损失没有关联，上诉人主张没有任何依据；关于用血互助金，被上诉人出院后该部分医药费医院并未予以返还，上诉人所述仅仅是其主张的推断，与事实不符，并无证据佐证。非医保用药，根据保险法第17条第2款规定对保险合同中免除保险人责任的条款保险人在定立合同时应在投保单保险单或者其他的保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确的说明，未做提示及明确说明该条款不应产生效力。上诉人并未提供证据来证明非医保用药应由被保险人来承担。另根据合同相对性原则保险合同条款应只对合同双方生效，不应约束被上诉人，若上诉人要求非医保用药由侵权人承担也应在赔偿伤者后向其追偿。关于营养费鉴定结论中营养时限为住院期间125天，被上诉人构成两处的10级伤残，一审法院按照每日100元的标准支持并无不妥。
被上诉人魏文海向一审法院起诉请求：2016年5月4日16时13分许，被告李继元驾驶×××号小型客车，沿旅顺口区滨港路由北向西横过道路的行人原告魏文海相撞，此事故致原告魏文海受伤，车辆受损，事后有大连市公安局交通警察大队旅顺大队出具大公交（旅）认字［2016］第2102125201600033号交通事故认定书，认定此次事故被告李继元与原告魏文海负同等责任，事故发生后，原告被送往大连市旅顺口区人民医院就诊，诊断为右肱骨外科颈骨折、右胫腓骨近端粉碎性骨折、骨盆骨折、右侧多发肋骨骨折、肺挫伤、右肩关节术后僵硬等，共住院125天。另经大连市公安局交通警察大队委托大连中山司法鉴定中心对原告进行鉴定，鉴定结论为原告车祸致伤，构成两处十级伤残，建议误工时限为伤后至鉴定之日止，建议护理时限为住院时间1人陪护，建议住院时间适当增加营养，建议机遇右肱骨及右胫骨内固定物取出费用总计12000元或者届时按实际发生费用给付。经查，被告李继元驾驶的×××号小型轿车系被告宋跃所有，其在中国人民财产保险股份有限公司大连分公司投保了交强险，事故发生在保险期内。现原被告对赔偿问题未能达成一致意见，故诉至法院，请求法院判令被告赔偿原告因本次交通事故产生医疗费76202．74元、住院伙食补助费12500元、营养费12500元、后续治疗费12000元、护理费25750元、误工费13770元、伤残赔偿金114150元、精神损害赔偿金12000元、交通费1000元、残疾器具辅助费80元、鉴定费3440元。请求保险公司在交强险及商业第三者险限额内优先承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险限额内赔偿；不足部分有被告李继元和宋跃按60％责任比例承担连带赔偿责任，保险公司依商业险条款优先赔偿，赔偿总额为219411．64元。本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年5月4日16时13分许，被告李继元驾驶×××号小型轿车，沿旅顺口区滨港路由北向南行驶至”金融街118-2”建筑前时，与沿滨港路由东向西横过道路的行人原告魏文海相撞，此事故致原告受伤，车辆受损。大连市公安局交通警察支队旅顺口区大队出具第2102125201600033号道路交通事故认定书，认定被告李继元未按操作安全驾驶，驾驶机动车在同方向只有一条机动车道的道路上行驶，超过规定时速20％以上未达到50％，原告魏文海在施划人行横道的路段横过机动车道时，未在人行横道内通过，横过机动车车道时，在车辆突然加速横穿，两方负事故的同等责任。事故发生后，原告在大连市旅顺口区人民医院治疗，共计花费医疗费76202．74元，被告李继元为其垫付4718．7元。同时查明，被告魏文海驾驶的肇事车辆×××号车辆在中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司投保了机动车交通事故强制责任险及商业第三者责任保险（30万），×××号车辆的所有人系被告宋跃。另查，原告为非农业户口，构成伤残时已满65周岁，原告的伤情由大连中山司法鉴定中心出具中司（2017）临鉴字第149号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告车祸致伤，构成两处十级伤残；建议误工时限为伤后至鉴定之日止，建议护理时限为住院时间1人陪护，建议住院时间适当增加营养；建议机遇右肱骨及右胫骨内固定物取出费用总计12000元或者届时按实际发生费用给付。原告为此次鉴定支付鉴定费3440元。上述事实有原告提供的道路交通事故认定书原件一份、驾驶证、行驶证复印件一份、保险单复印件一份、大连市旅顺口人民医院：急诊病志原件一份、病案原件一份26页、用药清单原件一份、CT检查报告单原件一张、DR检查报告单原件一张、住院病人疾病诊断书原件一张、大连大学附属中山医院放射科DX报告单原件一张、住院收费票据原件一张（73231．54元），、门诊收费票据原件4张（436．2元）、大连大学附属中山医院：门诊收费票据原件2张（135元）、大连市血液中心用血互助金票据原件2张（2400元）、鉴定费票据一张3440元、鉴定报告一份、误工证明一份、银行流水一份、护理费发票2张、交通费票据9张（59．5元）、拐杖票据一张（80元）、户口本一份、《证明》；被告提供的门诊费收据原件3份、急诊病历原件一份、门诊收费明细原件一份、输血互助金原件一份、保险单原件2份及当事人庭审笔录在卷为凭，经当庭质证和本院审查，可以认定。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。被告李继元未按操作安全驾驶，驾驶机动车在同方向只有一条机动车道的道路上行驶，超过规定时速20％以上未达到50％，原告魏文海在施划人行横道的路段横过机动车道时，未在人行横道内通过，横过机动车车道时，在车辆突然加速横穿，两方负事故的同等责任。按照原被告在事故中的过错大小，确定原告与被告李继元各自承担本次事故50％赔偿责任。因肇事车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司投保了机动车交通事故强制责任险及商业第三者责任保险（30万），且事故发生在保险期内，故赔偿责任应在交强险内承担，不足部分按照50％事故责任比例在商业三者险范围内承担，仍有不足的应由实际侵权人承担。关于原告诉请被告李继元、宋跃承担连带赔偿责任的问题，本院认为，原告无证据证实被告宋跃作为肇事车辆所有人交付给被告李继元使用有过错，故对其诉求不予支持。庭审中原告主张医疗费76202．74元、后续治疗费12000元、鉴定费3440元被告方均无异议，本院予以确认。关于残疾赔偿金，根据法律规定，原告系城镇居民构成伤残时已满65周岁，依照上一年度大连市城镇居民人均可支配收入35889元标准计算，两处十级伤残，按照20％的系数予以计算，因此残疾赔偿金为107667元（35889元×15年×20％）；住院伙食补助费，原告主张100元／天标准计算，较为合理。被告辩称住院时间过长，然又明确对住院时间的合理性不作鉴定，故本院对其抗辩不予采纳，故本院对原告主张住院伙食补助费应12500元（100元／天×125天）予以支持；关于营养费，原告主张按100元／天标准计算，符合法律规定，本院予以支持，被告辩称应按50元／天的标准计算，因无法律依据，本院不予采纳，故营养费应为12500元（100元／天×125天）；关于护理费25750元，原告主张按120元／天×120天的标准计算，并提供大连红巾帼家政服务有限公司出具的发票证实，剩余5天结合当地护理人员的工资标准及司法实践，按100元／天的标准计算护理费，符合法律规定，本院予以支持；关于交通费，原告提供部分交通费票据与就诊时间不符，但考虑到原告住院治疗必然会支出交通费用，故本院酌情确定交通费为500元；关于误工费，被告虽辩称原告已过60岁，然根据原告提交的辽宁对外经贸学院出具的原告在其单位担任门岗工作证明及每月发放工资的流水明细可证明原告每月仍有1530元的收入，故原告主张误工费13770元符合法律规定，本院予以支持；关于精神损害抚慰金，依据司法鉴定意见书的鉴定意见，原告本次损伤构成两处十级伤残等级，精神损害抚慰金的数额要与侵权人的过错程度、受害人自身的过错程度、受诉法院所在地平均生活水平等因素相结合，故本院酌情确定精神损害抚慰金费为5000元；关于器具费80元，原告未提交相关正式发票收据且无法证实系因本次事故所花费用，因此对其诉求不予支持；关于鉴定费3440元因本次交通事故评定伤残的必要花费，该费用并不包含在交强险和商业险赔偿项目内，故应由实际侵权人李继元承担。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告魏文海医疗费10000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告魏文海精神损害抚慰金5000元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告魏文海交通费500元；四、被告中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告魏文海误工费13770元；五、被告中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告后续治疗费12000元；六、被告中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告住院伙食补助费12500元；七、被告中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告营养费12500元；八、被告中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告护理费25750元；九、被告中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告魏文海残疾赔偿金27980元；十、被告中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任在第三者责任险内按照事故责任比例50％赔偿原告伤残赔偿金39843．5元［（107667元-27980元）×50％］；十一、被告中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任在第三者责任险内按照事故责任比例50％赔偿原告医疗费33101．37元［（76202．74元-10000元）×50％］；十二、被告李继元于本判决生效之日起十日内支付原告魏文海鉴定费3440元；十三、驳回原告魏文海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4590元，减半收取2295元，由被告李继元负担（此款原告已预交，由被告在执行过程中一并给付原告）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。公民的身体受到损害时，有权要求赔偿。一审法院按照被上诉人魏文海与原审被告李继元在事故中的过错大小，确定被上诉人魏文海与原审被告李继元各自承担本次事故50％赔偿责任正确。因肇事车辆在上诉人中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司投保了机动车交通事故强制责任险及商业第三者责任保险（30万），且事故发生在保险期内，故赔偿责任应在交强险内承担，不足部分按照50％事故责任比例在商业三者险范围内承担，仍有不足的应由实际侵权人承担。被上诉人魏文海主张医疗费76202．74元，明确表明包括用血互助金2400元，一审中上诉人对被上诉人魏文海主张的医疗费76202．74元未表示异议，上诉人上诉审中提出用血互助金不属于医疗费范围，但又未提供证据加以证明，故对上诉人该项主张，本院不予支持。关于残疾赔偿金计算系数，被上诉人魏文海构成两处十级伤残，一审按照20％系数予以计算并无不当，上诉人要求按照11％系数计算无法律依据。关于营养费，一审按100元／天标准计算，符合法律规定，本院予以维持，上诉人称应按50元／天的标准计算，因无法律依据，本院不予采纳。关于护理费，被上诉人魏文海主张25750元，并提供大连红巾帼家政服务有限公司出具的发票证实，原审予以确认并无不妥，但原审表述按120元／天×120天标准计算，表述有误，本院予以更正。上诉人以原审认定的护理费标准过高为由，要求减少护理费数额，上诉人的该项请求依据不足，本院不予支持。关于误工费，被上诉人魏文海虽已年过60岁，但根据被上诉人魏文海提交的辽宁对外经贸学院出具的被上诉人魏文海在其单位担任门岗工作证明及每月发放工资的流水明细可证明被上诉人魏文海每月仍有1530元的收入，故被上诉人魏文海主张赔偿其误工费符合法律规定，本院予以支持。关于非医保用药，上诉人未列明非医保用药明细，亦未提供证据证明非医保用药应由被保险人承担的相关证据，因此上诉人要求按照医疗费总金额的20%予以扣除依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3359元(上诉人预交)，由上诉人中国人民保险股份有限公司大庆市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王淑兰
审判员王良家
审判员缪明
二〇一七年十月二十三日
书记员丁艺菲