江西省新余市渝水区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣0502民初4592号
原告：谢红英，女，1975年3月19日生，汉族，江西省分宜县人，住江西省分宜县。
委托代理人聂燕燕，江西嵩江律师事务所律师。
委托代理人彭帅，江西三江合律师事务所律师。
被告：晏秀春，女，1980年5月4日生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。
被告：廖爱根，男，1978年11月20日生，汉族，江西省新余市人，现在江西省饶州监狱服刑。
第三人：宋拾根，男，1962年9月14日生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。
委托代理人：肖平、艾洪清，江西袁河律师事务所律师。
原告谢红英（下称原告）与被告晏秀春（下称第一被告）、廖爱根（下称第二被告）、第三人宋拾根（下称第三人）抵押合同纠纷一案，本院于2017年2月23日作出（2016）�0502民初956号民事判决，原告谢红英因不服该判决，向新余市中级人民法院提起上诉。2017年7月5日，新余市中级人民法院作出（2017）赣05民终第181号民事裁定书，以一审判决认定事实不清，适用法律不当为由撤销本院（2016）赣0502民初956号民事判决，并发回本院重审。本院于2017年9月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月10日公开开庭进行了审理，原告委托代理人聂燕燕、彭帅，第二被告，第三人委托代理人肖平、艾洪清到庭参加诉讼，第一被告经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.判令原告对被告位于新余市城南××与××交叉口××室房产（房屋所有权证号：余房权证城南字第××号，国有土地使用权证号：余国用2013第202285号）享有抵押权、并有权就该房产折价或以拍卖、变卖价款在借款本金40万元以及以40万元为基数，按月利率2%计算的从2014年1月17日起至实际清偿日止的利息、实现债权的费用范围内优先受偿；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年7月16日，原告与被告签订一份借款合同，约定被告向原告借款40万元，借款期限为8个月，自2013年7月16日起至2014年3月15日止，借款月利率为2%；同日，原、被告签订一份借款抵押合同，合同约定：二被告以其所有的位于新余市城南××与××交叉口××室店面为该笔借款提供抵押担保，房屋所有权证号：余房权证城南字第××号，国有土地使用权证号：余国用（2013）第202285号。合同签订后办理了公证并办理了抵押登记。2013年8月11日，原告与被告另行签订了一份借款协议，约定被告向原告借款25万元，借款期限为6个月，借款月利率2%。协议签订后，原告向被告支付该笔借款。现借款期限已届满。为此，原告诉至法院。
第一被告未到庭，也未向本院提交答辩状及证据。
第二被告辩称，诉争的店面不是第二被告的，系第三人的，其他与我无关。
第三人辩称，原告以同一事实与理由再次起诉晏秀春、廖爱根主张对涉案店面享有优先受偿权，属于重复起诉，违反民事诉讼中的一事不再理的原则；本案的借款合同及借款抵押合同均为无效合同，依据无效合同所设立的房屋抵押登记也是无效的，原告依据无效的抵押合同及无效抵押权主张对涉案的店面享有优先受偿权，没有法律依据。另第二被告以涉案店面作担保诈骗原告，经新余市渝水区人民法院审理作出（2015）渝刑初字第00334号刑事判决书，认定第二被告在与原告签订的《借款合同》与�借款抵押合同》犯合同诈骗罪，诈骗对象即受害人为原告，并判决追缴第二被告诈骗赃款返还给原告。该判决书已生效，故原告应通过刑事追赃的形式进行追赃，而非民事诉讼，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
借款合同、借款抵押合同、公证书、他项权证书、转帐凭证，用以证明被告于2013年7月16日向原告借款40万元，借款期限为2013年7月16日至2014年3月15日止，月息2%，如逾期未还款则在月息率之上加收50%的逾期利息，第二被告以涉案的房屋作为抵押，双方于2013年7月16日向新余市房产管理局办理了他项权利证书，原、被告之间的借款合同及抵押合同合法有效，原告就涉案的房屋在其债权范围内享有优先受偿权。
第1二被告未向本院提交证据。
第三人为反驳对方的诉讼请求，向本院提交如下证据：
一、（2014）渝民初字第1786案件材料，包括：1.民事起诉状；2.受理案件及缴款通知书；3.房屋买卖协议书、资料移交清单；4.2006年12月30日收条一份；5.余房权证Ｄ区字第××号房屋所有权证、余国用（96）字第4182号国有土地使用权证、契证（渝财）字第983036号契税证；6.收款收据；7.（2014）渝民初字第01786号民事裁定书；（2015）余民一终字第59号案件材料，包括：1.民事上诉状；2.（2015）余民一终字第59号民事裁定书；3.（2014）渝民初字第01786号民事传票。用以证明第一、二被告及案外人廖桂权于2006年12月30日签订房屋买卖协议，第一、二被告及案外人廖桂权将涉案的店面出售给了第三人，并将涉案店面的所�权证、土地证等原件全部交付给了第三人，第三人按约支付了价款，亦从2007年初至今即实际占有并经营该店面，第三人已实际取得该店面的所有权，原告无权要求对涉案店面享有优先受偿权；且该案经法院审理认定，第三人与第一、二被告、案外人廖桂权签订的《房屋买卖协议书》合法有效，应受法律保护。
二、（2015）余民二终字第27号案件材料，包括：1.民事起诉状；2.余民二终字第27号民事裁定书；3.渝刑初字第00334号刑事判决书。用以证明第二被告以遗失产权证为由补领涉案店面的产权证书，并以涉案店面做抵押，向原告借款，第二被告的行为已被法院认定犯合同诈骗罪，第二被告被判刑，第一、二被告与原告所签订的借款抵押合同为无效合同，原告据此取得的抵押权也无效；原告以第一、二被告未按期归还借款为由，向法�提起诉讼要求该二被告归还借款，并主张对该涉案店面具有优先受偿权，经渝水区人民法院审理认定第一、二被告在该案以房屋担保向谢红英借款的行为涉嫌诈骗，裁定驳回原告的起诉，并将该案移送公安机关侦查处理，后原告不服该裁定，向新余市中级人民法院提起上诉，新余市中级人民法院审理认定第二被告隐瞒事实，骗取原告的钱款，第二被告的行为涉嫌诈骗罪，原告认为该案属于民间借贷引发的民事权益纠纷而非涉嫌犯罪与事实不符，驳回原告的上诉，维持原裁定。现该裁定书已生效，原告的起诉属重复诉讼，依法应予以驳回；法院生效裁定依法认定第二被告诈骗原告钱财的事实，原告与第一、二被告的抵押合同属无效合同。
对于原告提供证据，结合庭审，本院作如下认证：
原告、第二被告、第三人对于各方提供证据的真实性均无异议，本院对各方提供证据的真实性予以认定，第一被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证及抗辩的权利，由此造成不利法律后果，由第一被告自行承担。
根据原告、第三人提供的证据，结合庭审，本院可以认定以下事实：
2013年7月16日，原告与被告签订一份借款合同，约定被告向原告借款40万元，借款期限为8个月，自2013年7月16日起至2014年3月15日止，借款月利率为2%，逾期加收百分之五十逾期利息；同日，原、被告签订一份借款抵押合同，合同约定：二被告以其所有的位于新余市城南××与××交叉口××室店面为该笔借款提供抵押担保，房屋所有权证号：余房权证城南字第××号，国有土地使用权证号：余国用（2013）第202285号。合同签订后办理了公证并办理了抵押登记，抵押担保的金额为40万元本金及利息、违约金。2013年8月11日，原告与被告另行签订了一份借款协议，约定被告向原告借款25万元，借款期限为6个月，借款月利率2%。协议签订后，原告向被告支付该笔借款。现借款期限已届满。2014年3月25日，原告起诉第一、二被告，要求第一、二被告立即归还原告借款65万元及利息3.1万元；判令第一、二被告支付逾期付款违约金56500元（暂计算至2014年4月14日）及实际付款之日止的违约金；判令原告对拍卖或变卖解放东路与人民北路交叉口102室店面及位于解放东路、建筑面积为115.19平方米房产（东至人民北路人行道、西至新余市泰新材料总公司宿舍、南至廖红勇家宿舍、北至解放东路人行道）所得价款在担保范围内具有优先受偿权。渝水区人民法院以第二被告的行为存在欺诈，涉嫌�罪为由，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定驳回原告起诉，移送公安机关侦查处理。原告不服，提出上诉，新余市中级人民法院作出终审裁定，裁定驳回上诉，维持原判。
2015年5月27日，第二被告接到公安人员电话通知后，主动到新余市公安局渝水分局经济犯罪大队投案，后新余市渝水区人民法院作出（2015）渝刑初字第00334号刑事判决书，该刑事判决书认定：2006年12月30日，第二被告以41.5万元的价格将其位于新余市渝水区与人民北路交叉路口中102室店面及房屋卖给了第三人，并与第三人签订了房屋买卖协议书，在第三人支付了购房款后，又将该店面及房屋产权证、国有土地权证、发票等相关手续交给了第三人，但双方一直未办理产权过户手续。2013年6月，第�被告以该店面产权证、土地证遗失为由，到新余市房管局补办了该店面的相关产权手续。2013年7月，第二被告虚构做工程需要资金周转，隐瞒其已将解放东路与人民北路交叉路口102号店面已卖给第三人的真相，将该店面通过中渝万融公司抵押给原告，并与原告签订借款抵押合同，分二次共向原告借款65万元。后第二被告以支付利息的方式向原告归还款项6.3万元，总计骗取原告58.7万元。第二被告的行为构成合同诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判令第二被告廖爱根犯合同诈骗罪，判处有期徒刑6年，并处罚金五万元上缴国库；追缴第二被告廖爱根诈骗赃款人民币58.7万元返还给原告。原告认为其与第二被告的民间借贷合同及借款抵押合同合法有效，故于2016年3月24日再次诉至法院要求对第一、二被�所抵押给原告的位于新余市城南××与××交叉口××室店面行使优先受偿权，本院于2017年2月23日作出（2016）赣0502民初956号民事判决，驳回了原告的诉讼请求，原告因不服该判决向新余市中级人民法院提起上诉，新余市中级人民法院于2017年7月5日作出（2017）赣05民终第181号民事裁定书，以一审判决事实不清、适用法律不当为由撤销（2016）赣0502民初956号民事判决，发回本院重审。
另查，原告并未取得廖爱根合同诈骗罪中判决追缴的赃款。
本院认为，本案属抵押合同纠纷。本案的争议焦点为：1.原告于2014年3月25日向法院起诉被驳回，于2016年3月24日以同一事实与理由再次起诉，是否构成重复诉讼；2.原告与第二被告签订的借款合同及借款抵押合同是否有效，原告是否有权对登记在第二被告名下位于新余市城南××与××交叉口××室房产（房屋所有权证号：余房权证城南字第××号，国有土地使用权证号：余国用2013第202285号）享有抵押权、并有权就该房产折价或以拍卖、变卖价款优先受偿。
1.原告于2014年3月25日向法院起诉被驳回，于2016年3月24日以同一事实与理由再次起诉，是否构成重复诉讼。本院认为，原告于2014年3月25日向本院起诉，要求第一、二被告立即归还原告借款65万元及利息3.1万元；判令第一、二被告支付逾期付款违约金56500元（暂计算至2014年4月14日）及实际付款之日止的违约金；判令原告对拍卖或变卖解放东路与人民北路交叉口102室店面及位于解放东路、建筑面积为115.19平方米房产（东至人民北路人行道、西至新余市泰新材料总公司宿舍、南至廖红勇家宿舍、北至解放东路人行道）所得价款在担保范围内具有优先受�权。本院以第二被告的行为存在欺诈，涉嫌犯罪为由，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定驳回原告起诉，移送公安机关侦查处理。原告不服，提出上诉，新余市中级人民法院作出终审裁定，裁定驳回上诉，维持原判。该裁定对于原告实体权益并未作处理，只是因该案涉及犯罪，裁定将该案移送至公安机关侦查，现经公安机关侦查，第二被告向原告的借款行为构成合同诈骗罪，本院判决第二被告廖爱根犯合同诈骗罪，判处有期徒刑6年，并处罚金五万元上缴国库；追缴第二被告廖爱根诈骗赃款人民币58.7万元返还给原告。该判决对于第二被告所欠原告借款进行追缴赃款58.7万元，并未对双方的抵押合同进行处理，现原告依双方抵押合同，起诉要求行使优先受偿权，不属重复诉讼。
2.原告与第二被告签订的借款合同及借款抵押合同是否有效，原告是否有权对登记在第二被告名下位于新余市城南××与××交叉口××室房产（房屋所有权证号：余房权证城南字第××号，国有土地使用权证号：余国用2013第202285号）享有抵押权、并有权就该房产折价或以拍卖、变卖价款优先受偿。本院认为，第二被告向原告借款的行为虽被本院（2015）渝刑初字第00334号刑事判决书认定合同诈骗罪，但并不能由此认定原告与第二被告的民间借贷合同当然无效，本案原告与第二被告的民间借贷合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，依法成立，合法有效。原告与第二被告签订的借款抵押合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，且就抵押合同办理公证，并办理抵押登记手续，该抵押合同依法成立，合法有效，因该抵押担保的范围为40万元，故原告对第二被告位于新余市城南××与××交叉口××室房产（房屋所有权证号：余房权证城南字第××号，国有土地使用权证号：余国用2013第202285号）享有抵押权、并有权就该房产折价或以拍卖、变卖价款优先受偿，抵押担保的范围为40万元，故对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。第三人认为诉争房屋房屋所有权系第三人所有，第二被告无权将该房屋抵押，该抵押担保合同无效。本院认为，虽该抵押的房屋已由第二被告出售给第三人，但该房屋未办理产权过户手续，第三人并未取得该房屋的物权，从物权法的角度而言，对外公示的所有权人仍为第二被告，第二被告也就能将该房屋抵押给原告，并办理抵押登记手续，故原告与第二被告的抵押担保合同合法有效，本院对第三人的抗辩意见不予采信。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十八条、第四十一条，第四十六条之规定，判决如下：
一、确认原告谢红英对登记在被告廖爱根名下位于新余市城南解放东路与人民路交叉口102室房屋（房屋所有权证号：余房权证城南字第××号，国有土地使用权证号：余国用2013第202285号）享有抵押权、并有权就该房产折价或以拍卖、变卖价款优先受偿，抵押担保的范围为40万元；
二、驳回原告谢红英的其他诉讼请求。
案件受理费100元，由原告谢红英承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余�中级人民法院。
审 判 长 李金花
人民陪审员 丁美瑞
人民陪审员 周苹华
二〇一八年三月一日
书 记 员 丁 娇