黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑10民终146号上�人（原审原告）：徐兆玲，女，1973年5月1日出生，汉族，无职业，住黑龙江省绥芬河市。委托诉讼代理人：尹力清，男，与上诉人系夫妻关系。被上诉人（原审被告）：赵翠玲，女，1967年8月3日出生，汉族，住黑龙江省绥芬河市。委托诉讼代理人：高欣，黑龙江海天庆城（牡丹江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宝玉，黑龙江海天庆城（牡丹江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李广珍，男，1945年11月26日出生，汉族，无职业，住黑龙江省绥芬河市。上诉人徐兆玲因与被上诉人赵翠玲、李广珍民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2017）黑1081民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人徐兆玲及其委托诉�代理人尹力清、被上诉人赵翠玲及其委托诉讼代理人高欣到庭参加诉讼。被上诉人李广珍经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐兆玲上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判，支持上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实无有效证据支持，认定事实错误。（一）认定被上诉人是黑龙江长江木业公司（以下简称长江公司）财务总监、宋某是出纳员、赵翠玲给宋某转账、宋某给赵翠玲转账、赵翠玲给徐某转账等事实的依据是被上诉人提供的四组证据，根据规定，单位向人民法院提供的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章，但是被上诉人提供的第一、三、四组证据均无签名或盖章，不符合法律规定的证据要求，第二组�据是由一审法院依被上诉人申请而调查产生的证据，调查行为违法，应为无效证据；（二）一审法院认定“徐兆玲以借据丢失为由拒绝提供借据，应当推定借据记载的内容对借据持有人不利，赵翠玲主张的长江公司与徐兆玲之间借款事实成立”的事实错误。根据法律规定，只有在无正当理由拒不提供的情况下才可以推定该主张成立。本案中上诉人是因借据丢失而不是无正当理由拒绝提供，不能认定赵翠玲主张的长江公司与徐兆玲之间借款事实成立。二、一审法院法律适用错误。本案中，适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》错误，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行审理，因适用法律错误，直接导致裁判结果错误。三、一审法院程序违法。根据规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日，因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。本案为公告送达案件，一审法院确定本案的举证期限届满时间为2017年11月21日，开庭时间为2017年11月24日。（一）违法对被上诉人在举证期限届满2天后才提出的关于调查徐某农行账户的《调查取证申请》予以准许；（二）违法对已过举证期限届满2天后才提出证人出庭申请予以准许；（三）违法处理被上诉人提交的调查核实赵翠玲、宋某等人身份等内容的申请；（四）违法对被上诉人的2个申请法院调查取证申请的决定不予通知上诉人；（五）对张某的调查未尽到全面审核的职责，内容全盘采信错误。四、一审法院对双方证据认定执行双重标准，导致对证据认证错误。（一）对上诉人的证据认证断章取义，严加苛求，吹毛求疵。1.对录音只选取了一段审核不全�的情况下，便认定事实；2.对双方证人证言问题数量严重失衡；（二）对被上诉人证据的认证从宽要求，随意采信，证据认定错误。五、张某调查中自述内容相矛盾，与被上诉人当庭陈述内容相矛盾，不能作为定案依据。六、裁判文书制作不规范。七、其它需要说明的问题。（一）被上诉人借款时隐瞒上诉人借款使用真实用途，事后上诉人才告知被上诉人将款转借给长江公司；（二）被上诉人与长江公司相互串通，编造虚假事实，订立攻守同盟，目的是将偿还欠款的法律义务转嫁给一个濒临破产、资不抵债的企业，以逃避法律责任；（三）因一审法院的调查违法，调查结果不具有证据效力。赵翠玲辩称，一、上诉人在二审中无任何新证据能够证实原审法院事实认定错误。二、对于借款关系因上诉人一审仅依据银行转账凭证提起诉讼，被上诉人以通过举证�明该笔借款为长江木业和上诉人之间的借款，根据法律规定，上诉人应就借贷关系的成立承担举证证明责任，否则应依据证据规则第二条的规定，由上诉人承担不利后果。在庭审中，上诉人重述了一审举证的录音，在该录音中，上诉人曾问被上诉人，不是正常生产吗？该生产指的是长江木业的生产，且在对话中谈及过老周、工厂、生产加工，其中双方都认可老周指的是长江木业的法人周某，工厂及生产都指的是长江木业。通过该录音，也可以证实二者谈及的借款是长江木业的借款，且上诉人承认其与长江木业长期存在借款关系，就本案诉争的该笔款项，长江木业不会无缘由的给自己增加债务，根据证据规则的规定，上诉人只有陈述而不能提供借款关系的证据，其借款主张不应支持。三、对于一审证人徐某的身份，上诉人在一审中说二者无关，只是朋友关系，而在�审中又说她是亲戚关系，因徐某与被上诉人无任何经济往来，被上诉人汇给徐某的款项就是本案诉争的款项。四、举证期限，根据规定，一审中被上诉人提交的证据是属于双方交换证据后提出反驳的证据，因此，被上诉人的举证不违反法律规定，不存在程序错误，请求贵院驳回上诉人的上诉请求。李广珍未到庭未答辩。徐兆玲向一审法院起诉请求：判令二被告偿还原告欠款176000元。事实和理由：2013年2月1日，原告通过工商银行绥芬河支行汇款，出借给被告赵翠玲176000元。经原告多次催要，赵翠玲拒绝给付。一审法院认定事实：赵翠玲与李广珍于2001年9月27日登记结婚。黑龙江长江木业有限公司的法定代表人是周某，出纳员是宋某。2012年5月15日起赵翠玲任长江木业公司的财务总监。2013年2月1日，徐兆玲通过卡号为6222080903001246638网上银行向赵翠玲955998020818652319账户汇款340000元，其中包含本案争议的176000元。2013年2月2日，赵翠玲向长江木业公司出纳员宋某6228460200002803310账户转入328000元，其中包含徐兆玲汇入赵翠玲账户的176000元。2013年8月4日，长江木业公司的出纳员向赵翠玲账户转款200000元。2013年8月6日，赵翠玲将200000元转入徐某08261000460081221账户。一审法院认为，一、关于主体资格问题。赵翠玲对于2013年2月1日徐兆玲汇入其账户340000元其中包含本案争议的176000元的事实无异议，但认为是以长江木业公司财务总监的身份收到借款，该借款是长江木业公司向徐兆玲的借款。徐兆玲则认为是其与赵翠玲之间的借款。合同法律关系包括主体、客体和内容，合同法律关系成立和生效包括合同法律关系主体适格。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款：“在合同纠纷案件中�主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”的规定，徐兆玲主张其与赵翠玲存在民间借贷关系，赵翠玲予以否认。赵翠玲收到汇款的事实不能得出赵翠玲就是借款人的唯一结论，对于赵翠玲是否是176000元的借款人徐兆玲应负举证义务。徐兆玲与赵翠玲没有签订书面的借款合同，那么借据应当能够充分地反映借贷关系的真实内容。徐兆玲、赵翠玲对该笔借款有借据均无异议，但徐兆玲主张是赵翠玲出具的，赵翠玲主张是长江木业公司出具的。该借据的持有人是徐兆玲，徐兆玲以借据丢失为由拒绝提供，应当推定借据记载的内容对借据持有人不利，赵翠玲主张的长江木业公司与徐兆玲之间借款事实成立，且该推断与长江木业公司出具的证明相符。二、关于借款是否清偿问题。徐兆玲否认其要求赵翠玲将200000元汇入徐某账户，赵翠玲没有证据证明是接受徐兆玲指示向徐某账户汇款200000元，赵翠玲关于借款已经清偿的主张不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第七十五条规定，判决：驳回徐兆玲的诉讼请求。案件受理费3820元，公告费260元，保全费1520元，合计5600元，由原告徐兆玲负担。本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人的民间借贷是否成立，被上诉人应否承担偿还责任；二、一审法院程序是否违法；三、一审法院适用法律是否错误。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：本院依上诉人的申请调取二组证据，证据一，2015爱民保字第3-1号民事裁定书和2015爱商初字第37号民事调解书及调解笔�各一份；证据二，牡丹江市中级人民法院审理的2015牡商初字第7号民事判决、开庭笔录和当事人相关的身份证明，上述二组证据意在证明：1.赵翠玲在2015年为无固定职业人员，和一审法院在长江木业调取的笔录记载赵翠玲的身份相矛盾，被调查人张某作了虚假陈述，对张某的调查内容不应采信；2.张某在长江公司无职务，不是一审法院调查时张某是主管财务的副经理，这一陈述是虚假的。被上诉人质证称，长江木业当时也欠被上诉人的钱，如果被上诉人以员工的身份起诉长江木业不妥，所以被上诉人就写的无职业；从本组证据可看到，长江木业的委托代理人为张某，在其公司任经理职务，可见，一审法院到长江木业对张某调查取证，是合法的，且其陈述是真实的，张某的经理身份也是上诉人认可的。张某为长江木业的经理，而在本组证据中，第一，没有涉及到被上�人的情况；第二，没有涉及到张某的工作情况，所以，上诉人通过本组证据无法证实其想证明的问题。本院认为，上诉人申请法院调取的该二组证据为生效的法律文书及案件相关材料，对形式要件本院予以采信，但该二组证据中虽然显示被上诉人赵翠玲为无职业，但被上诉人质证时作出了合理说明，且结合被上诉人提交的长江木业出具的证明及工资表，可以证实被上诉人赵翠玲为长江木业的工作人员，对上诉人欲证明的问题本院不予采信。被上诉人赵翠玲向本院提交证据一，黑龙江长江木业有限公司法定代表人周某出示的证明一份，意在证明赵翠玲、张某、宋某在长江木业的任职情况及工作情况。上诉人质证称，形式要件没有异议，证明问题有异议，此份证明和一审出具的证明内容相矛盾，赵翠玲的任职在一审没有至今两个字，无法证明2013年�翠玲的身份；宋某的任职时间，一审出具的时间是2010年任出纳员，本次证明写的是2012年任出纳员，任职时间相矛盾，同一个单位出具的证明内容相矛盾，请法庭审查。另外，依据上诉人申请法庭调查的证据，被上诉人身份是无职业，和本证明也矛盾。证据二，被上诉人赵翠玲提交了其在2013年1-6月的工资明细一份，证明赵翠玲、宋某、张某在长江木业工作并支付工资情况。上诉人质证称，对形式要件和证明问题都有异议，该份证据都是后添加到账本里的，财务账本应有目录，此账本没有，如果此账本是真实的，应该有上诉人和长江木业的财务往来，因为宋某一审提过有3联而且入账；关于认定赵翠玲和长江木业是否具有劳动关系，根据劳动和社会保障部的《关于确立劳动关系事项的有关通知》第二条的规定，用人单位未和劳动者签订劳动合同认定双方有劳动关系时�应当参照5个方面的内容，刚才被上诉人只提供了不是真实的工资支付凭证，还应该提供交纳劳动保险费用的凭证、用人单位向劳动者发放的工作证、劳动者应聘时用人单位招工单位的招聘表和报名表、考勤记录，并且工资凭证、登记表、报名表、考勤记录均应该由长江木业提供，被上诉人仅提供存疑的用人单位的工资凭证，不能充分证明赵翠玲和长江木业有劳动关系。本院认为，被上诉人提交的上述两组证据可以客观的证实被上诉人自2012年起在长江木业任职的情况，2013年1-6月的工资明细也能够充分证明被上诉人赵翠玲与长江木业的劳动关系，上诉人虽称该工资明细为后添加到财务账册中，但其未能举证证实其主张，本院对被上诉人赵翠玲举示的两组证据予以采信。本院二审采纳原审法院认定的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人与被上诉人之间民间借贷关系是否成立，被上诉人是否应承担偿还责任的问题，被上诉人认可收到上诉人汇入其账户的340000元包含本案诉争的176000元借款，但被上诉人赵翠玲认为其是以长江木业财务总监的身份收到借款，并且借款也用于长江木业，该借款应为长江木业向上诉人徐兆玲的借款，且该借款已经偿还完毕。上诉人虽然主张被上诉人赵翠玲借款时隐瞒借款真实用途，同时与长江公司相互串通，逃避债务，但是上诉人向法院举示的汇款凭证无法证实被上诉人赵翠玲为该笔款项的借款人，也无证据证明被上诉人赵翠玲与长江公司相互串通，逃避债务。上诉人仍应就借贷关系的成立并生效负有举证责任。同时，上诉人徐兆玲作为债权人，对于债权凭证的保存应当是极为小心的，上诉人以丢失为由拒绝提供，不符合常理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人徐兆玲没有充分的证据证明被上诉人赵翠玲为诉争借款的借款人，应当承担举证不能的不利后果。关于一审法院程序是否违法的问题，赵翠玲的调查举证申请及证人出庭申请虽然在举证期限届满后提交，但应当视为被上诉人赵翠玲为反驳上诉人的主张而申请提交的反驳证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第三款“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，……”的规定，一审法院准许被上诉人赵翠玲在举证期限届满后提交的证人出庭申请及调查取证申请并无不妥，一审法院对于张某的调查笔录也是一审法院依照当事人的申请作出的，并无程序违法。关于一审法院适用法律是否错误的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是一部关于民间借贷纠纷案件的司法解释，规范的是基础法律关系为民间借贷关系的案件，但法院审理案件时，关于举证责任的分配、证据的认定等事项不能因为案件案由为民间借贷纠纷就只适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，同时也应当适用其他法律法规的相关规定，审理案件需要综合考量，并非单纯套用法条，一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确定举证责任不�在适用法律错误问题，本院对上诉人的上诉主张不予支持。综上所述，上诉人徐兆玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3820元，由上诉人徐兆玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳冬梅审 判 员 蒋志红审 判 员 郭艳辉二〇一八年四月二日法官助理 王盛澎书 记 员 孙铭晗