湖北省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂刑一终字第00074号
原公诉机关湖北省襄阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李百灵，男，1962年9月28日出生于湖北省汉川市，汉族，在职研究生学历，原系湖北省随州经济开发区党工委第一书记、管委会主任（副厅级），住随州市曾都区。因涉嫌犯受贿罪，于2012年12月5日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现被羁押于湖北省老河口市看守所。
辩护人耿学军、林迪，湖北今天律师事务所律师。
湖北省襄阳市人民检察院指控原审被告人李百灵犯受贿罪、滥用职权罪一案，襄阳市中级人民法院审理后于2014年4月3日作出（2014）鄂襄阳中刑初字第00082号刑事判决。宣判后，原审被告人李百灵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经审阅本案卷宗，审查上诉人李百灵的上诉理由，依法决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。
原审判决认定：（一）受贿事实
2009年6月至2012年9月，被告人李百灵在担任随州经济开发区党工委第一书记、管委会主任期间，利用职务之便，在出让土地使用权、办理土地证、房地产开发、工程结算、干部职务升迁等方面为他人谋取利益，非法收受他人贿赂68.67万元人民币、1万美元、0.5万欧元、面值共计人民币2.4万元的购物卡7张、价值人民币4.5499万元的钻戒1枚，共计折合人民币（以下币种如无特别注明，均为人民币）86.03365万元。具体事实如下：
1.2011年11月14日，东富汽贸公司董事长周某2为了在汽车4S店建设上取得李百灵的帮助，在李的办公室内送给李10万元。2011年12月份，在李百灵的关照下，东富汽贸公司以每亩土地67万元的价格与随州经济开发区签订了项目引进合同书。为进一步得到李百灵的帮助，2012年春节前的一天，周某2在随州市玉明酒家送给李百灵1万美元，同年三四月份的一天，周某2又在玉明酒家送给李百灵0.5万欧元。在李百灵的帮助下，东富汽贸公司在随州经济开发区以每亩50万元的价格购得土地使用权进行汽车4S店建设。
2.2010年，三得利公司在随州经济开发区征地100亩建设厂房，被告人李百灵从中进行了协调，并在该公司没有交纳相关税款的情况下，帮助办理了土地证。为了感谢李百灵的帮助，三得利公司董事长、总经理沈某于2011年春节、2012年春节前的一天在李百灵办公室分别送给李0.5万元、1万元，合计1.5万元。
2012年，沈某与周某1等人成立湖北荣某汽车城有限公司，欲在随州经济开发区征地建设汽车4S店。为了尽快办理土地手续，避免工程建设超期造成经济损失，同年7月份的一天，沈某与周某1商议后，由沈某前往李百灵办公室送给李10万元。
3.威龙公司总经理魏儒虎为了在随州经济开发区征地方面得到支持，于2010年春节前的一天在随州市曾都区建工小区送给被告人李百灵0.2万元。2011年，威龙公司在随州经济开发区征地约230亩，魏儒虎为将一个土地证办成4个土地证便于贷款，找李百灵帮忙，李安排开发区国土资源分局局长钦传忠办理了此事。为了感谢李百灵，魏儒虎于2012年春节前的一天在随州市凤凰酒店停车场送给李百灵2万元。
4.2010年至2012年期间，亿豪公司在随州经济开发区承建了还建房工程。该公司总经理赵某为与李百灵搞好关系，以便在工程款结算、工厂征地以及其子工作安排方面得到李的关照，于2012年春节前在李百灵办公室内送给李1万元，2012年6月借到医院看望李百灵之子李某2的名义送给李百灵1万元，2012年8月在李百灵办公室送给李2万元。
5.2010年，大地公司董事长朱某在被告人李百灵的帮助下，在随州经济开发区摘牌受让土地用于开发锦绣大地楼盘项目。2012年上半年，朱某向李百灵提出增加该楼盘项目容积率，经李百灵帮助协调，该楼盘容积率得以增加。为感谢和能继续得到李百灵的关照，2012年春节前的一天，朱某在李百灵的办公室送给李4张面值共计2万元的购物卡。
6.2010年以来，鑫源公司在随州经济开发区承接了多项工程，董事长袁某为了与被告人李百灵搞好关系，便于承接工程及结算，于2011年春节前的一天在李百灵办公室送给李1万元，2012年春节期间在随州市白云山国宾酒店送给李1万元，2012年6月借看望李某2之名送给李百灵1万元。
7.2010年，同星公司在随州经济开发区征地建厂受让土地使用权后，董事长杨某1找到被告人李百灵，要求降低土地价格。李百灵召开会议研究后，确定降低同星公司的土地价格。为了感谢和继续得到李百灵的关照，杨某1分别于2010年、2011年、2012年春节前的一天，在李百灵的办公室内送给李0.5万元、1万元、1万元，共计2.5万元。
8.2009年下半年，联力公司在被告人李百灵的帮助下，将一个土地证办成三个土地证以便融资。为感谢和能继续得到李百灵的关照，该公司总经理高某于2010年中秋节前的一天在李百灵办公室内送给李1万元，2011年1月份的一天在随州市齐星湖会馆送给李1万元。
9.2011年以来，被告人李百灵先后为犇星公司协调解决了与当地群众的纠纷和社会人员非法采砂影响公司厂房安全的问题。为感谢和能进一步得到李百灵的关照，犇星公司董事长戴百雄于2011年春节前的一天，在随州市炎帝大酒店送给李1万元，2012年春节前的一天在随州市齐星湖会馆送给李1万元。
10.2011年，万丰公司在随州经济开发区征地并承建廉租房建设项目。为顺利结算工程款和办理土地证，该公司董事长杨某2多次请被告人李百灵协调解决。2012年春节前的一天，杨某2在随州市曾都区建工小区送给李百灵2万元。
11.2010年，源丰化工公司在随州经济开发区征地过程中，与开发区党工委书记滕某发生矛盾，该公司董事长杨环成多次请李百灵从中协调，最终顺利征得一块土地。为了感谢和能继续得到李百灵的帮助，杨环成于2011年春节前的一天在随州市凤凰酒店送给李1万元，2012年春节前的一天在随州市白云山国宾酒店送给李1万元。
12.金华飞公司负责人张某1为感谢被告人李百灵在承接随州经济开发区绿化工程项目和征地方面提供的帮助，于2012年春节前的一天，以拜年为名送给李百灵2万元。
13.随州经济开发区管委会常务副主任李某1的妻子叶某为争取和感谢被告人李百灵对李某1职务升迁方面的关照，于2010年春节前的一天送给李百灵的妻子张桂华0.3万元，2011年中秋节前的一天送给张桂华2万元，2012年春节前的一天送给张桂华1万元。2012年6月的一天，李某1、叶某前往医院看望李某2，送给张桂华1万元。张桂华收受上述现金后均告诉了李百灵。
14.随州经济开发区化工工业园区办公室主任周某3华为了争取和感谢李百灵在其职务升迁等方面的关照，于2010年春节前在李百灵办公室送给李0.2万元，2011年春节前在随州经济开发区办公楼内送给李0.5万元，2012年春节前在李百灵办公室送给李1万元，2012年4月份在李百灵办公室送给李5万元，2012年上半年的一天在李百灵办公室送给李1万元，2012年6月份以看望李某2为名送给李百灵0.4万元，2012年上半年的一天在李百灵的办公室送给李价值4.5499万元的钻戒一枚。
15.随州经济开发区管委会副主任喻某为了争取和感谢被告人李百灵对其职务升迁等方面的帮助，于2011年春节前的一天在李百灵的办公室送给李0.49万元，2012年春节前的一天在李百灵的办公室送给李人民币1万元。
16.随州经济开发区建设局局长谢某为了争取和感谢李百灵对其职务升迁的帮助，于2010年春节前的一天在李百灵的办公室送给李0.3万元，2011年底的一天在李百灵办公室送给李一张存有2万元的银行卡，2012年上半年的一天在李百灵办公室送给李0.5万元，2012年6月份的一天以看望李某2为名送给李百灵1万元。
17.随州经济开发区城东工作局局长聂元林为了争取被告人李百灵在其职务升迁方面的关照，于2012年春节前的一天在开发区管委会新办公楼门口送给李0.5万元。
18.随州经济开发区社会发展局局长郑某为了争取和感谢李百灵在其职务升迁方面的帮助，于2010年春节前的一天在李百灵办公室送给李面值0.2万元的购物卡一张，2012年1月的一天在李百灵办公室送给李3万元。
19.随州经济开发区淅河镇党委书记李清国为了争取和感谢被告人李百灵在其职务升迁等方面的关照，于2010年春节前的一天到李百灵家送给李0.3万元，2011年元旦前的一天到李百灵家送给李1万元，2012年春节前的一天与淅河镇镇长倪某一起到李百灵家送给李0.5万元，2012年6月以看望李某2为由送给李百灵1万元。
20.随州经济开发区淅河镇镇长倪某为了争取和感谢李百灵在其职务升迁上的关照，于2010年春节前的一天在李百灵家送给李两张购物卡面值共计0.2万元，2011年下半年的一天在李百灵的办公室送给李0.5万元，2012年6月的一天以看望李某2为名送给李百灵0.98万元。
在被采取“两规”调查措施后，被告人李百灵向办案机关主动交代了尚未被掌握的其他受贿事实，收受的赃款、赃物已全部清退或被检察机关追回。
（二）滥用职权事实
2006年11月，随州市国资委出资成立华某公司，该公司与随州经济开发区管委会实行“一套班子，两块牌子”的管理模式，公司人事任免、重大决策以及具体运作均由开发区党工委、管委会集体决定，并在其直接领导下进行城市基础设施建设、工业园区开发。
2010年初，为了筹集开发区建设资金，时任开发区党工委第一书记、管委会主任的被告人李百灵与开发区党工委书记、华某公司董事长滕某、负责开发区土地工作的曹某等人商议，决定由华某公司事先与开发商签订协议，确定土地预定价，开发商向华某公司支付土地预付金后，再按照招标拍卖挂牌程序出让土地，若成交价高于预定价，由华某公司以基础设施建设费名义给开发商返还一定数额的土地出让金。金华飞公司负责人张某1有意按照上述方式购买随州市G（2010）45号土地（该地之前已被许诺给随州市沿河建筑公司负责人张某2用于抵偿开发区办公大楼工程款）。2010年7月6日，经李百灵同意和安排，曹某代表开发区与张某1签订协议确定：G(2010)45号土地预定价为65万元，摘牌地价高于每亩85万元时，开发区按每亩10万元返还给张某1基础设施配套费，张某1须在协议签订之后一周内支付2000万元订金。
2010年11月，由于G(2010)45号土地的拍卖流拍，李百灵为平衡开发商间的关系，决定将G(2010)45号、46号土地分为G(2010)45、46、85号土地进行挂牌出让。张某1在交纳G(2010)45号土地的竞买保证金后，得知张某2也交纳了竞买保证金，便找到李百灵、滕某质问此事，经李百灵安排曹某具体协调，张某2、张某1同意由张某1将G(2010)45号土地摘牌二人一起开发。由于G(2010)85号土地无人交保证金，李百灵、滕某又要求张某1一方将G(2010)85号土地也摘下，并承诺两块土地享受同样的优惠。2010年12月23日、27日，张某1以每亩约90万元的价格摘牌获取G(2010)45号、85号土地，12月28日，滕某、曹某与张某1签订了补充协议，明确G(2010)85号土地与45号土地共175亩享受返还1750万元的优惠。后因张某1等人不同意和张某2合伙开发，双方发生械斗。为防止事态扩大，李百灵让滕某协调，金华飞公司与华某公司签订了补充协议，同意少享受600万元的返还款，用于补偿张某2的损失，张未领此款。
2011年11月30日，李百灵召开开发区会议，提出以会议纪要形式将给开发商优惠一事确定下来。后又召集开发区党政办主任黄某、开发区国土分局局长钦传忠、开发区财政局局长刘某2等人研究此事，钦、刘某3表示返款给开发商没有政策依据，但李百灵表示协议已经签订，应当兑现优惠。之后，经李百灵签批开发区会议纪要，确定返还金华飞公司部分土地出让金。至案发时，华某公司已代替金华飞公司向随州市财政局交纳土地出让金1150万元，即金华飞公司少缴1150万元土地出让金，致使国家利益受到重大损失。
原审法院认为，被告人李百灵身为国家工作人员，利用职务便利，多次收受贿赂，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；李百灵在国有土地使用权出让过程中，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。公诉机关指控的罪名成立。李百灵犯有数罪，依法应当数罪并罚。李百灵主动坦白办案机关尚未掌握的大部分受贿事实，并退清赃款，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百九十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李百灵犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币十万元。二、追缴被告人李百灵的违法所得，上缴国库。
李百灵的上诉理由：1、一审判决中认定上诉人受贿的事实不清，其中：①判决书中认定的第一笔、第十笔、第十二笔、第二十笔，因上诉人没有为行贿人谋取利益，不应该认定为受贿；②自己和儿子在住院期间，亲朋好友来看望送的礼金，应当属于正常礼情往来，不属于受贿；③上诉人在春节期间收受的礼金，属于正常礼情往来，不属于受贿；④判决书中有二笔，上诉人没有利用职务之便为行贿人谋取利益，不属于受贿。⑤上诉人未打开谢某所送的2万元银行卡、不知卡内具体金额，不构成受贿罪。
2、一审判决认定上诉人犯滥用职权罪的事实不清，证据不足，上诉人不构成滥用职权罪。在本次土地转让中，是华某公司在实际操作，上诉人没有在华某公司任职，不具备该滥用职权罪的主体资格。上诉人参与其中只是作为开发区文任，响应市政府的号召，完成市政府交办的招商引资任务。
3、上诉人构成自首，依法应减轻处罚。
李百灵的辩护人对李百灵犯受贿罪的事实不持异议。但认为李百灵不构成滥用职权罪。理由除李百灵上诉所提出的理由之外，另提出：金华飞公司与华某公司结算还没有完毕，认定金华飞少缴1150万元土地出让金，致使国家利益受到重大损失的事实不清。
经二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，所采信的证据来源合法、内容真实、与本案密切关联。本院经依法全面审查，对上述事实及证据予以确认。
针对上诉人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
被告人李百灵上诉提出：1、一审判决中认定上诉人受贿的事实不清，其中：①判决书中认定的第一笔、第十笔、第十二笔、第二十笔，因上诉人没有为行贿人谋取利益，不应该认定为受贿；②上诉人本人和儿子在住院期间，亲朋好友来看望送的礼金，应当属于正常礼情往来，不属于受贿；③上诉人在春节期间收受的礼金，属于正常礼情往来，不属于受贿；④判决书中有二笔，上诉人没有利用职务之便为行贿人谋取利益，不属于受贿。⑤上诉人未打开谢某所送的2万元银行卡、不知卡内具体金额，不构成受贿罪。
经查，李百灵在第①点提出没有给行贿人谋利，而这四笔的行贿人分别是：东富汽贸公司董事长周某2、万某公司董事长杨某2、金华飞公司负责人张某1、随州经济开发区淅河镇镇长倪某。周某2、张某1均证实二人给李百灵送钱是为争取和感谢李百灵在公司征地等方面的关照；杨某2证实他为了得到李百灵对公司的关照，送给李二万元；倪某证实为争取和感谢李百灵在职务晋升方面的关照，才给李给钱和购物卡。上述证人证明他们均是为了得到李百灵职权的帮助，才给李百灵行贿。李百灵也明知这些人会有请托事项，收受他人钱物，其行为应当构成了受贿罪。
一审判决中认定在李百灵和其儿子住院期以及春节期间，多次收受他人的钱财。这些送礼金的人，均为开发区内的经营业主和李百灵的下级官员。他们均证实，之所以在李百灵和其儿子住院及春节期间送钱，是为了感谢李百灵对他们企业的关照或寻求以后李百灵的帮助；给李百灵送钱财的官员也是争取和感谢李在他们职务晋升方面的关照。且行贿人所送财物均超出了一般的人情往来。李百灵上述上诉理由不能成立。
李百灵在第④点上诉理由提出判决书中有二笔，上诉人没有利用职务之便为行贿人谋取利益，不属于受贿。这二笔的行贿人分别是：亿豪公司总经理赵某和联力公司总经理高某。赵某证实他是为了公司工程款结算、工厂征地以及儿子工作安排方面得到李百灵的帮助，才给李送礼。高某证明自己公司在李百灵的帮助下将一个土地证办成三个土地证以便融资，为了得到开发区对联力公司的政策优惠，才向李百灵行贿。李百灵明知行贿人给予其财物的目的，是请求其利用掌握的权力为对方谋取利益，而予以收受，属于允诺为他人谋取利益，依法应按受贿论处。
李百灵在第⑤点提出未打开谢某所送的2万元银行卡、不知卡内具体金额，不构成受贿罪。按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定：收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或消费，卡内的存款一般应全额认定为受贿数额。
综上，李百灵在受贿犯罪的五点上诉理由均不能成立。本院予以驳回。
2、李百灵上诉提出：一审判决认定上诉人犯滥用职权罪的事实不清，证据不足，上诉人不构成滥用职权罪。在本次土地转让中，是华某公司在实际操作，上诉人没有在华某公司任职，不具备该滥用职权罪的主体资格。上诉人参与其中只是作为开发区主任，响应市政府的号召，完成市政府交办的招商引资任务。李百灵的辩护人辩护提出：金华飞公司与华某公司结算还没有完毕，认定金华飞少缴1150万元土地出让金，致使国家利益受到重大损失的事实不清。
经查，一审判决所列证据证明，随州经济开发区的商住用地出让均系开发区党工委集体决策后由华某公司实施，李百灵作为开发区党工委第一书记、管委会主任，是开发区土地使用权出让的实际决策者，构成滥用职权的主体。随州市委、市政府没有授权随州经济开发区在招商引资中可以根据实际情况适用国有土地出让政策。国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条、第二十四条关于经营性土地使用权必须以招标、拍卖或挂牌方式出让，不得擅自采用协议方式出让。李百灵作为开发区的主要领导采取先以协议方式内定受让人和土地价格，再以挂牌形式出让的方式，进行违规操作，并在请示随州市相关部门，相关部门明确表示不能以上述方式出让土地后，仍决定返还部分土地出让金，致使国家利益遭受重大损失，对上述后果负有直接责任，其行为已构成滥用职权罪。李百灵上述上诉理由均不能成立。
证人刘某1证实，华某公司根据随州经济开发区管委会会议纪要，以返还金华飞公司基础设施款之名，向随州市财政土地专户支付1150万元。至案发时，华某公司已代替金华飞公司向随州市财政局交纳土地出让金1150万元，即金华飞公司少缴了1150万元土地出让金，致使国家利益受到重大损失。故李百灵的辩护人提出的辩护意见不能成立。
3、李百灵上诉提出构成自首，依法应减轻处罚。
经查，根据湖北省纪委、湖北省人民检察院出具的材料，在两规前，省纪委已掌握了李百灵收受张某1、周某3华、郑某、喻某、李某1等5人所送财物的事实。湖北省人民检察院在侦察李百灵犯受贿罪的事实时，发现李百灵滥用职权犯罪的线索，通过侦察，确认其滥用职权的犯罪事实。故李百灵提出具有自首的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人李百灵身为国家机关工作人员，接受他人的请托，利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人给予的财物，其行为已构成受贿罪；李百灵身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，情节特别严重。李百灵犯有数罪，依法应当数罪并罚。李百灵主动坦白办案机关尚未掌握的大部分受贿事实，并清退赃款，如实供述滥用职权的事实，依法可以从轻处罚。李百灵收受下级所送财物，可以认定为他人谋取职务提拔、调整，具有其他较重情节。原审定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省襄阳市中级人民法院〔2014〕鄂襄阳中刑初字第00082号刑事判决；
二、上诉人李百灵犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元;(有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月5日起至2019年12月4日止。)
三、对上诉人李百灵违法所得人民币86.03365万元予以追缴，上缴国库。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 游
审判员 邓海兵
审判员 郭 鹏
二〇一六年十一月××日
书记员 王 林