贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终442号
上诉人（原审被告）何燕红，女，1973年3月8日生，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（原审被告）安顺经济技术开发区西航办绿茵幼儿园，地址：安顺开发区双阳厂长坡路口。
法定代表人何燕红，系该校校长。
二上诉人共同委托代理人杜社会，贵州民光律师事务所律师。
二上诉人共同委托代理人王彦朝，贵州民光律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）涂中明，男，1963年1月9日生，四川省泸州市人，现住贵州省安顺市西秀区。
委托代理人张骏、冯祖荣，贵州辞衡律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审第三人）安顺市鸿泰建筑工程有限公司，地址：贵州省安顺市经济技术开发区南马大道加州明园明珠阁3幢1-4层103-403号。
法定代表人李少祥，系该公司董事长。
委托代理人邓猛，系该公司员工，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审第三人）李泽明，男，1967年4月14日生，四川省泸县人，住四川省泸县。
上诉人何燕红、安顺经济技术开发区西航办绿茵幼儿园（以下简称“绿茵幼儿园”）、因与被上诉人涂中明、安顺市鸿泰建筑工程有限公司（以下简称“鸿泰公司”）、李泽明民间借贷纠纷一案，2015年11月10日向贵州省安顺市西秀区人民法院起诉，原审当日立案受理后，于2016年4月20日作出判决，当事人不服向本院提起上诉，本院于2016年9月12日以遗漏当事人为由裁定发回重审。贵州省安顺市西秀区人民法院于2017年3月22日作出（2016）黔0402民初3168号民事判决，原审被告何燕红、绿茵幼儿园不服，在法定期限内向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人何燕红与绿茵幼儿园上诉要求撤销原判，驳回被上诉人的诉请，诉讼费由被上诉人负担。理由：1、原判将何燕红出具的借条与绿茵幼儿园认定在一起，判决绿茵幼儿园承担付款责任，属事实认定错误。载明700000元借款的借条是何燕红个人出具的，涂中明不能证明借款用于绿茵幼儿园，且即使该借条是签订协议书之后未偿还欠款的延续，也是当事人协商一致由上诉人何燕红个人承担，与绿茵幼儿园无关。2、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“民间借贷司法解释”）第二十三条是对《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第二百一十条自然人借贷合同的特别解释，《民间借贷司法解释》第十五条的规定不是指《合同法》第二百一十条的规定，两条解释不能一并适用，一审将700000元的借条认定为《合同法》第二百一十条的借款合同，进而适用《民间借贷司法解释》二十三条，又适用《民间借贷司法解释》第十五条是矛盾的，错误的。3、本案案由应为建设工程施工合同纠纷，110万元的违约金过高。
被上诉人涂中明答辩称，1、《协议书》是双方当事人真实的意思表示，是有效的合同，从《协议书》可知2800000元的债务已转化为何燕红、绿茵幼儿园的共同债务，在该债务未还清的情况下，何燕红出具的700000元借条，是对2800000元债务的延续，因何燕红是绿茵幼儿园的校长，与上诉人并没有其他民事法律关系，答辩人有理由相信700000元的借条是何燕红代表绿茵幼儿园作出的。1100000元的违约金是《建设工程施工合同》解除后，根据《建设工程施工合同》中有关违约的规定得出，根据《合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”的规定，《建设工程施工合同》是否有效，不影响《协议书》的效力，1100000元也并非被答辩人所说的高额利息。2、《民间借贷司法解释》第十五条与二十三条并不排斥，法律并未明确规定不能同时适用上述两条解释，根据民法“法不禁止即自由”的原则，一审适用十五条、二十三条解释并不矛盾。3、《协议书》是双方真实的意思表示且不违法法律、法规的强制性规定，是有效的合同，本案应按《协议书》的约定，按民间借贷审理。
被上诉人鸿泰公司、李泽明二审未答辩。
原告涂中明向一审法院诉请：1、判决被告向原告归还借款本金人民币700000元;2、判决被告按照月利率2%向原告支付利息至本金还清之日(至起诉之日的利息153270元);3、本案诉讼费由被告承担。
被告何燕红、绿茵幼儿园辩称：原、被告之间没有借贷关系；被告不是适格的当事人，本案的建设工程合同是绿茵幼儿园和鸿泰公司签订的，不是与何燕红签订的；本案保证金是李泽明向被告支付，并且双方签订的协议，保证金的退还应向李泽明、涂中明支付，原告涂中明无权单独提请诉讼；被告和涂中明之间不存在违约行为，被告方不应向原告支付违约金，协议书中所约定的1100000元违约金也明显过高，被告已向涂中明、李泽明归还款项共计1736000元；原告起诉的700000元中包括违约金、利息，因此原告不能再要求按照月利率2%支付利息。
第三人鸿泰公司述称：和绿茵幼儿园签订的合同是合法有效的。至于保证金的问题，我们不清楚，在财务上也无法体现该款项是李泽明向绿茵幼儿园缴纳的，我们公司并不清楚这个事实。所以原告的这个债务关系，以及和李泽明的关系，鸿泰公司不清楚。希望法庭查明事实，作出公正的裁决。
第三人李泽明述称，原告起诉的情况属实，我没有意见。
一审法院经审理认定：被告绿茵幼儿园系民办非企业单位，举办者、校长、法人代表均为被告何燕红。2012年11月18日，绿茵幼儿园（甲方）与鸿泰公司（乙方）订立《建设工程施工合同》。其中在合同第一部分协议书中约定：甲方承建乙方新校区的土建、装饰水电安装及附属工程，工期为180天，并约定本合同由双方法人签字、盖章后生效，绿茵幼儿园的法定代表人何燕红及委托代表人罗天付及时任鸿泰公司法定代表人吴超旬及委托代表人李泽明均在合同上签名并加盖了公司的公章。该合同第三部分的专用条款关于工程保证金约定(即合同第24条)：“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后之日内承包人向发包人支付工程保证金人民币壹佰柒拾万元整”，关于发包人违约责任约定(即合同第35.3条)“双方签订合同从交纳保证金之日算起，在二个月内不能进场施工，超出二个月的时间按保证金金额5%每月付给乙方资金占用利息，超过五个月不能进场，发包方承担违约金伍拾万元，资金利息仍按本条约支付。”合同还对合同价款与支付、工程款（进度款）支付、工程量、材料设备供应、工程分包等进行了约定。合同签订后，李泽明依约于2012年11月20日向何燕红转款、存款共计1700000元，同日绿茵幼儿园向李泽明出具《收条》载明“今收到绿茵幼儿园新园建设工程保证金壹佰柒拾万圆整〈￥1700000.00〉注：交款人李泽明2012年11月20日单位绿茵幼儿园收款人（法人）：何燕红日期：2012年11月20日”，2012年11月18日，李泽明向原告涂中明出具了《收条》载明“今收到涂中明现金：￥850000.00元，大写人民币捌拾伍万元整。注（用于我和涂中明的2人垫资修建安顺绿茵幼儿园交保证金款）此据收款人：李泽明2012.11.18日”。2012年12月14日，鸿泰公司与原告涂中明签订了以涂中明为上述绿茵幼儿园项目经理及项目负责人承担安全责任承诺书。
2013年6月28日，涂中明、李泽明以鸿泰公司（乙方）委托代表人的名义与绿茵幼儿园（甲方）签订了《协议书》，该《协议书》写明“因甲、乙双方于2012年11月18日签订关于绿茵幼儿园《建设工程施工合同》，至今甲方因资金出现暂时困难，提出更改原订合同条款，双方协商不成，根据《建设工程施工合同》（以下简称《合同》）“专用条款”第35.3条的约定，甲方已构成根本违约，现双方经协商一致，就《合同》解除、清算、违约责任承担等事宜，达成如下协议：一、《合同》于本协议签订后自行解除。二、《合同》自愿按照以下方式承担《合同》违约责任或清算：1、《合同》中乙方向甲方已交纳的保证金壹佰柒拾万元（小写：1700000.00元），以及甲方应支付乙方违约金壹佰壹拾万元（小写1100000.00元），共计贰佰捌拾万元（小写：2800000.00元），于2013年6月18日起转为甲方向乙方的现金借款，由甲方向乙方另行出具借款收条并加盖公章。2、该借款约定使用期限为2013年6月18日起至2013年12月30日止，甲方须每月向乙方支付2%/月资金占用利息，共计伍万陆仟元整（小写：56000.00元）利息，首次利息支付日期为2013年7月18日起，每月18日支付一次，若不按月支付或超期支付一次，资金占用利息甲方自动提高为3%/月支付给乙方，多次违约以上述条款递增资金占用利息。3、该借款甲方承诺2013年9月30日前归还壹佰万元（小写：1000000.00元）给乙方，逾期不还，甲方主动承担违约责任。须向乙方支付违约金伍拾万元（小写：500000.00元）连同总金额一并归还乙方。4、甲方须按上述条款按时支付乙方本金，资金占用利息，余款壹佰捌拾万元整（小写：1800000.00元）甲方保证在2013年12月30日前归还给乙方，如逾期不归还，甲方主动承担违约责任，另支付违约金捌拾万元整（小写：800000.00元）给乙方，连同上述借款一并付清。5、甲方自愿把名下资产及在建项目作为还款担保，如甲方不按约履行还款义务，乙方有权按本约定向甲方主张债务清偿权利。三、《合同》约定的委托代表人李泽明、涂中明是该项目乙方指定的实际承包人，本协议第二条约定的所有条款均由甲方直接向李泽明、涂中明支付。五、本协议自双方签字或者盖章之日起生效，甲方履行完还款义务后，自动失效。”该协议首部的甲方处有何燕红的签名，尾部加盖了绿茵幼儿园的公章及罗天付的签名，乙方处有李泽明、涂中明的签名。同日何燕红向涂中明、李泽明出具向该二人借款总计2800000元的借条。
《协议书》签订后，因被告未依约履行偿还义务，原、被告经结算，明确截止到2015年1月18日，被告还欠原告借款700000元、利息17933元未支付，并双方约定借款按月利率2%支付利息，被告何燕红遂重新出具借条、欠条各1份交原告收执，其中借条载明“借条今借到涂中明柒拾万元整（小写：700000.00元），每月按2分利息计身份证号：522501197303083624借款人：何燕红2015年1月18日”，欠条载明“今欠涂中明利息（2015年1月18日以前）壹万柒千玖佰叁拾叁元整欠款人：何燕红日期：2015年1月18日”。但上述借条、欠条签订后，被告至今未向原告偿还过借款本金和支付利息，原告索款无果，遂诉至本院。
一审认为:民事活动应当遵循自愿、公平、诚实信用原则，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案原告挂靠鸿泰公司承揽被告绿茵幼儿园新校区的土建、装饰、水电安装及附属工程，因被告绿茵幼儿园违约，双方经协商一致，就上述工程约定的解除、清算、违约责任承担等事宜而达成的《协议书》，根据《民间借贷案司法解释》第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”中第二款“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”的规定，该《协议书》是当事人意思自治的结果，且第三人鸿泰公司、李泽明认可《协议书》效力，故一审认定《协议书》对当事人均具有约束力，对《协议书》约定的将原告、李泽明交纳的保证金1700000元，和依《合同》第35.3条约定被告应支付的违约金500000元、资金占用利息600000元，共计被告应支付原告、李泽明2800000元，转为被告向原告、李泽明借款2800000元予以确认。故亦对被告主张原、被告未有借贷关系不予采纳。
《协议书》签订后，被告未依约履行偿还义务，被告就未偿还借款重新向原告出具借条载明借款700000元，并约定每月按2分利息计，该借款应认定为是原、被告间上述债权债务的延续，为当事人真实意思表示，未违反相关法律规定，故对被告主张该借款700000元，既包括本金，又包括违约金、利息，原告不能再要求按月利率2%支付利息，不予采纳，并被告自2015年1月19日至今一直未履行向原告偿还借款或支付利息，故对原告请求判决二被告连带偿还借款本金700000元并按月利率2%向原告支付利息至本金还清之日，予以采纳。对在审理中原告举证证实被告欠原告2015年1月18日前利息款17933元，因原告在本案中未主张被告偿还，故不予支持，原告可另行起诉处理。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十三条、第二十六条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：限被告安顺经济技术开发区西航办绿茵幼儿园、何燕红于本判决生效后15日内偿还原告涂中明借款本金人民币700000元并支付利息（利息计算以人民币700000元为本金按照年利率24%计付自2015年1月19日起至借款还清之日止）。案件受理费人民币12332元，由被告安顺经济技术开发区西航办绿茵幼儿园、何燕红负担(此款已由原告预交，由被告于本判决生效后15日内直接支付给原告)。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审经审理，认定一审查明的事实。
本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求进行审查。本案的争议焦点是1、绿茵幼儿园是否应该承担700000元的还款责任；2、一审一并适用《民间借贷司法解释》第十五条、第二十三条的规定是否矛盾；3、本案应以民间借贷关系审理还是以建设工程施工合同纠纷审理。
第一，绿茵幼儿园应该承担的还款责任。《协议书》是双方当事人在平等自愿的基础上，根据《建设工程施工合同》中解决争议的条款和违约的规定达成的，内容并未违法法律法规的强制性规定，根据《合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”和《合同法》五十二条有关合同无效的规定，不论《建设工程施工合同》是否有效，《协议书》是有效的。因何燕红庭审认可自己与被上诉人涂中明并无其他民事法律关系，何燕红、涂中明、李泽明协商过将债权分别偿还涂中明、李泽明，结合《协议书》中约定的2800000元债务未履行完毕的情况，可认定700000元的借条是2800000元债务的延续，2800000元债务则基于1700000元保证金产生，而1700000保证金是交付给绿茵幼儿园，故绿茵幼儿园应承担还款责任，上诉人的上诉理由不成立。
第二，一审一并适用《民间借贷司法解释》第十五条、二十三条并不矛盾。首先，一审并没有认定本案是《合同法》第二百一十条规定的借款合同；其次，《民间借贷司法解释》第二十三条并非《合同法》二百一十条的特别解释，第十五条、二十三条解释都是对民间借贷的特别规定，两条解释同时适用并不矛盾，上诉人的上诉理由不能成立。
第三，本案应按民间借贷审理。《民间借贷司法解释》第十五并未区分基础法律关系是否有效。且本案双方达成的《协议书》是有效的，符合《民间借贷司法解释》第十五条第二款“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”的规定，在《协议书》生效之前，当事人双方是建设工程施工合同关系，《协议书》生效后，双方的关系已经转化为民间借贷关系，涉及的债权债务不应按建设工程施工合同审理，应按民间借贷审理。《协议书》生效履行过程中产生的700000元的借贷关系，也应按民间借贷关系审理。因《协议书》中约定的2800000元中的1100000元违约金是基于《建设工程施工合同》的约定而计算得出，并不是基于民间借贷关系借款利息计算而来，故上诉人的上诉请求不成立。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
二审案件受理费12332元由上诉人何燕红、安顺经济技术开发区西航办绿茵幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审判长 卜 吉 康
审判员 黄 光 美
审判员 宋 颂
二〇一七年六月二十九日
书记员 赵琳（代）
当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。