山西省晋中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋07刑终3号
抗诉机关（原公诉机关）晋中市榆次区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男。
辩护人步玉娟，山西至一律师事务所律师。
榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控被告人杨某甲犯组织考试作弊罪一案，于2017年11月30日作出（2017）晋0702刑初402号刑事判决。宣判后，榆次区人民检察院提出抗诉，原审被告人杨某甲提出上诉。晋中市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月23日公开开庭审理了本案。晋中市人民检察院指派检察员曹韶冀出庭支持抗诉，原审被告人杨某甲及其辩护人步玉娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
榆次区人民法院判决认定，2016年8月、9月份，郭某（已判决）询问被告人杨某甲如何让外地的学员不用来榆次就能参加驾考，杨某甲告知除非找人替考和办理假的身份证，之后郭某找上替考人员并让杨某甲帮忙制作假身份证，郭庆垒通过微信将需要代办驾驶证的12名外省人员姓名、性别、身份证号码、住址等真实信息及代考人员照片通过微信分三次提供给杨某甲，并支付其每张假身份证100元的报酬，之后杨某甲联系四川制作假身份证的人员帮郭某制作了12张假身份证，郭某组织替考人员用假身份证代替参加驾驶证考试，从中获取利润。
原判认定上述事实的证据有：
1、成都市公安局金牛区分局金泉派出所出具的到案经过，证明2017年7月27日14时50分许，该所民警接到指挥中心指令称茶店子客运站一名网上在逃人员正在购买车票，该人已经被控制住。该所民警赶到现场抓获了被告人杨某甲，之后将杨某甲带至金泉派出所作进一步处理。
2、晋中昶宇机动车驾驶员培训学校出具的证明材料，证明熊某、马亚孟、王某1、郑某、刘某、王某2、江某、陈某2、林某、段某在该校参加驾驶员培训学习，陈某3报名未通过。
3、侦查机关调取于公安交通管理综合应用平台的关于熊某、马亚孟、王某1、郑某、刘某、王某2、江某、陈某2、林某、段某的驾驶证考试信息材料。
4、山西省公安厅民用机场公安局的扣押清单、移送证据清单、郭某指认照片以及被告人杨某甲指认照片、通过驾驶证考试下发的机动车驾驶本3本，证明扣押了的物品包括林某、刘某、江某、郑某、马亚孟、王某2、陈某2、段某、熊某、王某1、陈某3、郭某的身份证共计13张（其中陈某3身份证有两张），并将上述证据全部移送晋中市公安局榆次分局；被告人杨某甲指认郭某所指认的十二张身份证就是郭某让该给他代办的假身份证。
5、晋中公安局榆次分局户政科出具的证明以及熊某、马亚孟、王某1、郑某、刘某、王某2、江某、陈某2、林某、段某的身份证及户籍证明，证明十二张身份证上的人像与同身份证号查询的人像不符。
6、山西省公安厅晋公治（2017）居证鉴第001号居民身份证鉴别书，证明晋中市公安局榆次分局提供的身份证信息为熊某、马亚孟、王某1、郑某、刘某、王某2、江某、陈某2、林某、段某、两个陈某3的十二张二代居民身份证进行证件真伪鉴别，经鉴别所提供的十二张身份证不符合居民身份证证件标准和防伪措施，为假居民身份证。
7、转账记录材料，证明900元和300元的两个转账记录就是郭某转给杨某甲的代办假身份证的费用。
8、用被告人张某1头像制作的刘某假身份证、驾驶证、扣押1200元好处费的清单；用被告人李某头像制作的马亚孟假身份证、驾驶证、扣押1200元好处费的清单；用被告人潘某头像制作的王某2假身份证、驾驶证、扣押1200元好处费的清单；用被告人周某头像制作的郑某假身份证、扣押300元好处费的清单；用被告人霍某头像制作的陈某2假身份证、扣押300元好处费的清单；用被告人谢某头像制作的王某1假身份证、扣押300元好处费的清单；用被告人董某头像制作的林某假身份证、扣押300元好处费的清单；用被告人张某2头像制作的熊某假身份证、扣押300元好处费的清单；用白某头像制作的陈某3假身份证；用白某妻子王丽珍头像制作的江某假身份证；用白某岳父王月林头像制作的段某假身份证。
9、在逃人员登记表，证明被告人杨某甲于2016年11月3日因涉嫌犯伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪被晋中市公安局榆次分局决定刑事拘留后在逃。
10、榆次区人民法院于2017年4月17日作出的（2017）晋0702刑初94号刑事判决书，判决被告人郭某犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人张某1犯代替考试罪，判处罚金人民币六千元；被告人李某犯代替考试罪，判处罚金人民币六千元；被告人潘某犯代替考试罪，判处罚金人民币六千元；被告人周某犯代替考试罪，判处罚金人民币四千元；被告人霍某犯代替考试罪，判处罚金人民币四千元；被告人谢某犯代替考试罪，判处罚金人民币四千元；被告人董某犯代替考试罪，判处罚金人民币四千元；被告人张某2犯代替考试罪，判处罚金人民币四千元。
11、郭某、张某1、李某、潘某、周某、霍某、谢某、董某、张某2的常住人口基本信息材料。
12、被告人杨某甲户籍材料，与本院查明的被告人杨某甲身份情况信息一致。
13、证人郭某在侦查机关的证言及辨认笔录，证明2016年10月27日19时许，该准备乘坐航班从太原飞往沈阳，在经过机场安检时，安检员在该的口袋和手提行李中分别查出假证，安检员就报了警。查获的证件包括林某、刘某、江某、郑某、马亚孟、王某2、陈某2、段某、熊某、王某1、陈某3的身份证共计12张（其中陈某3身份证有两张）。从该身上搜出的12张假身份证是通过该微信上的四川老杨办理的，四川老杨微信号是×××，昵称是楊小云，电话号码是135××××6778。四川老杨叫杨某甲，男，四川人，40多岁，具体住址不清楚；王明川。男，20多岁，四川人，具体住址不清楚；该知道杨某甲可以办假证是在2016年8月的时候，该在一家饭店和杨某甲聊天时问他替考的人和学员不像，不容易进考场考试，能不能做上假的身份证，杨某甲说他认识一个做假身份证的，之后该分三次将12张假身份证的信息和照片通过微信发给杨某甲，杨某甲分两次将假身份证邮了回来。每张假身份证100元，一共通过微信转账支付了1200元。替考人员是该在榆次打出租车的时候通过出租车司机找的，有的出租车司机就是替考，在该的OPPO手机联系人通讯录中带有”替”字的都是替考人员，该不知道他们的名字，但是都存着他们的号码。马亚孟假身份证上的人员头像是手机通讯录里的李煎饼，手机号码是187××××8646；陈某2假身份证上的人员头像是手机通讯录里的鸣谦找替人帮该找的，没有联系方式；林某假身份证上的人员头像是手机通讯录里的替48董，手机号码是159××××6325；熊某假身份证上的人员头像是手机通讯录里的张烧烤，手机号码158××××0873；段某假身份证上的人员头像是手机通讯录里的134××××3552号码的出租车司机帮该找的，没有这个人的联系方式；刘某假身份证上的人员头像是手机通讯录里的张替补，手机号码是138××××7771；王某2假身份证上的人员头像是手机通讯录里的李煎饼帮该找的，没有联系方式；郑某假身份证上的人员头像是手机通讯录里的鸣谦找替人帮该找的，没有联系方式；江某假身份证上的人员头像是手机通讯录里的134××××3552号码的出租车司机帮忙找的，没有联系方式；陈某3假身份证上穿蓝色衣服的人员头像是手机通讯录里的134××××3552这个号码的主人；陈某3假身份证上穿蓝色衣服的人员头像是手机通讯录里的替35冯帮该找的，没有联系方式。刘某、马亚孟、王某2假身份证由替考人员已经参加完四次驾驶证考试了，假身份证熊某、郑某、林某、陈某2由替考人员参加完第一次驾驶证考试，剩下的五张假身份证没有使用。替考人员每替真实人员参加一次驾驶员考试该都会支付他们每人每次300元的报酬。该辨认出了被告人杨某甲就是帮该制作假身份证的人。
14、证人张某1在侦查机关的证言，证明2016年8月份的时候，在榆次区乌金山镇鸣谦大街上，该碰见了霍某，霍某相跟的一名男子，霍某让该去替别人考一下驾驶证，考一次试有300元的好处费，并带该去照了一寸免冠照片。之后霍某说考试的时候跟他相跟的那个男子会联系该，并给了该那名男子的手机号码。过了一个月左右，安排考试的男子打电话让该第二天去东某参加驾驶员考试的地方，这名男子给了该一张印有该的头像但不是该真实信息的身份证，让该记住身份证上的名字，考官叫到名字的时候就进考场，进去之后什么也不用干，坐一会就有人替考试了。考完试该出了考场将身份证给了安排考试的男子，他说考完试之后最后一次性给好处费，该们就回了鸣谦村。又过了大约一个月，安排考试的男子给该打电话让该第二天去祁县参加驾驶员科目二考试，第二天这名男子将该送到了驾校，给了该假身份证，让该听教练的话参加考试就行。之后该就乘坐大巴去了祁县参加考试，考完试该将身份证给了安排考试的男子。过了一个星期左右，安排考试的男子又给该打电话去参加驾驶员科目三的考试，第二天安排考试的男子领该去了榆次东某考科目三的地方，将假身份证给了该，该就进去参加了科目三的考试，该出了考场将身份证给了安排考试的男子。过了一个星期左右，该又去安宁的一家驾校内参加了科目四的考试，进去之后有人替该考了试，该出了考场将身份证给了安排考试的男子，安排考试的男子说过几天给该好处费，一共1200元，该们就回了鸣谦村，但是之后一直也没有给该好处费。该代替考试的人叫刘某，其他信息记不清了。
15、证人李某在侦查机关的证言，证明2016年8月份的时候，有一名自称山东人的郭姓男子经常到该开的烙饼店吃饭，慢慢熟悉了。他让该去替考驾驶员考试，每考一次300元的好处费。后来郭姓男子又让该找一个30岁左右的男子参加替考，该就找了潘某，潘某同意了。后来郭姓男子用手机给该拍了照片，潘某也发过来一张头像照片。过了大约十几天，郭姓男子让该二人去东某参加驾驶员科目一考试，第二天郭姓男子租车拉着该们去了东某考试的地方，郭姓男子给了该们一人一张印有自己头像，但不是自己身份信息的身份证，让该们记住名字，考官叫到的时候进去就行，进去坐一会就有人替该们考试。考完之后该们就回了鸣谦村，郭姓男子给了该们一人300元的好处费。过了两个月左右，郭姓男子打电话让该们去参加驾驶员科目三考试，让该们进去听教练的就行，考完之后把身份证交给郭姓男子，他给了该们一人300元的好处费。又过了一个星期左右，郭姓男子打电话说要参加考试，第二天带着该们去了榆次区昶宇驾校，该们一起乘坐大巴车去祁县参加科目二考试，考完之后郭姓男子给了该们一人300元的好处费。又过了一个星期左右，该们又到开元驾校参加了科目四的考试，进去坐了一会，就有人替该们考试，考完之后该们把身份证给了郭姓男子，他给了该们一人300元的好处费。
16、证人潘某在侦查机关的证言，证明2016年8月份的时候，该的老乡李某给该打电话让该替人参加驾驶员考试，每考一次给300元的好处费。该就向李某要了安排替考男子的电话问替考的事情，这名男子说没事，不犯法，只需要一张头像，去了什么也不用管，人到了就行，该就直接给该男子发了一张该的头像照片，也答应了替考的事情。过了十几天，郭姓男子给该和李某打电话让该们参加驾驶员科目一考试，第二天该就到了鸣谦村，郭姓男子租车带着该和李某去了榆次区东某考驾照的地方，郭姓男子给了该们一人一张印有自己头像，但不是自己身份信息的身份证，让该们记住名字，考官叫到的时候进去就行，进去坐一会就有人替该们考试。考完之后该们就回了鸣谦村，郭姓男子给了该们一人300元的好处费。过了两个月左右，郭姓男子打电话让该们去参加驾驶员科目三考试，让该们进去听教练的就行，考完之后把身份证交给郭姓男子，他给了该们一人300元的好处费。又过了一个星期左右，郭姓男子打电话说要参加考试，第二天带着该们去了榆次区昶宇驾校，该们一起乘坐大巴车去祁县参加科目二考试，考完之后郭姓男子给了该们一人300元的好处费。又过了一个星期左右，该们又到开元驾校参加了科目四的考试，进去坐了一会，就有人替该们考试，考完之后该们把身份证给了郭姓男子，他给了该们一人300元的好处费。
17、证人周某在侦查机关的证言，证明2016年7月份左右的时候，在该家中，陈某1问该想不想挣三、二百块钱了，去了坐一会就行，该说行。之后陈某1问该要了一张免冠照片，后来该就知道是替别人参加驾驶员考试了。过了一个月左右，陈某1给该打电话说得去参加驾驶员考试了，该正好有事就没有去。2016年8、9月的时候，陈某1又给该打电话让该去考试，该正好没事就答应了，后来该就和陈某1、霍某、利某还有一个安排考试的男子一起去了东某参加驾驶员科目一的考试。进考场的时候安排考试的人给了该们四个一人一张印有该们头像但不是该们真实信息的身份证，让该们记住名字，进到考场相应的位置坐下，什么也不用干，等着考试结束出来就行。之后该们就按这个人的要求进到考场，坐了一会该就出来了，之后陈某1、霍某、利某参加完考试也出来了。当时说好参加一次考试给300元，但是参加完科目一考试之后，安排考试的男子说下一次考完试一起给该费用，就没有给该替考的钱。
18、证人霍某在侦查机关的证言，证明2016年7月份的时候，该在鸣谦村周某家中打麻将，陈某1对该们说有人找驾驶员考试的替考人员了，参加一次考试给300元，该们问陈某1有没有事，陈某1说没事，不用该们的身份证，之后该就同意了，之后安排考试的男子领着该和陈某1、利某照了免冠照片。过了半个月左右，陈某1打电话给该说得参加驾驶员科目一的考试了。之后该和陈某1、周某、利某、安排考试的男子一起去了东某参加考试。进考场的时候安排考试的人给了该们四个一人一张印有该们头像但不是该们真实信息的身份证，让该们记住名字，进到考场相应的位置坐下，什么也不用干，等着考试结束出来就行。之后该们就按这个人的要求进到考场，坐了一会该就出来了，之后陈某1、周某、利某参加完考试也出来了。当时说好参加一次考试给300元，但是参加完科目一考试之后，安排考试的男子说下一次考完试一起给该费用，就没有给该替考的钱。
19、证人谢某在侦查机关的证言，证明2016年8月的时候，陈某1给该打电话问想不想挣三、五百块钱了，该问怎么挣钱，陈某1说替别人考驾照，一共考四次，每考一次给300至500元的好处费，说去了听人家的安排，进考场坐一坐就行，该同意了。过了三五天，陈某1给该打电话让该去鸣谦村，该到鸣谦村见了安排考试的男子，当时陈某1、霍某也在场，该们问会不会出事，该男子说没事，用照片做假身份证，身份信息是参加考试人的信息，头像用该们替考者的头像，之后这名男子安排该和陈某1、霍某去照了免冠照片。过了二十天左右，陈某1给该打电话说去参加驾驶员考试了，该就去了鸣谦村，陈某1开着车拉着该和霍某、周某到了榆次区东某考驾照的地方，和安排考试的男子见了面，进考场的时候安排考试的男子给了该们四个一人一张印有该们头像但不是该们真实信息的身份证，让该们记住名字，进到考场相应的位置坐下，什么也不用干，等着考试结束出来就行。之后该们就按这个人的要求进到考场，该进了考场之后考官让该念考题，因为该没文化，没有念通考题，就被撵出来了，该出来之后安排考试的男子还让该进场，该告诉他不进去考试了，安排考试的男子给了该300元的好处费，该把身份证给了安排考试的男子，就打上车回了志村了。
20、证人董某在侦查机关的证言，证明2016年7月份的时候，在榆次区高校园区理工大学门口，郝某对该说替别人考驾照，考一次给300元，该就同意了，之后某给了该组织考试的这个人的电话号码（147××××7681），让该联系，该就去了鸣谦村联系了这名男子。该问了一些替考的情况，这名男子说进去考场之后什么也不用管，进去坐一会出来就行，出不了事，还问该要了一张免冠照片。过了大概两个月左右，组织考试的男子通知该到开元驾校考试，第二天该就到开元驾校见了组织考试的男子，这名男子给了该一张印有该头像但不是该真实信息的身份证。让该记住身份证上的名字和身份证号码，考官叫到名字的时候就进去。之后该进了考场，坐了一会，就有人替该考试，该出了考场把身份证给了组织考试的男子，他给了该300元好处费。
21、证人张某2在侦查机关的证言，证明2016年8月份的时候，有一名自称东北人的男子常到该的烧烤店吃烧烤，就熟悉了。有天晚上八点左右，这名男子让该去替考驾照，该说没时间，这名男子说很快，去了坐一坐就行，什么也不用管，该没同意，但是这名男子一直跟该说这件事，并说每替考一次给300元好处费，该同意了，这名男子要了一张该的一寸免冠照片。大约过了十几天，这名男子打电话让该去东某参加驾驶员考试，该就开车去了找到这名男子。这名男子给了该一张印有该头像但不是该身份信息的身份证，让该记住身份证上的名字，等考官叫到名字的时候就进去，进到考场里坐一坐就行。之后该进了考场，找了个座位坐了15分钟左右该就出来了，该出了考场把身份证给了组织考试的男子，他给了该300元好处费该就离开了。到了10月中旬的时候，这名男子又给该打电话让该去替考，该因为忙就没去。
22、证人陈某1在侦查机关的证言，证明2016年9月份的一天中午，该开车在鸣谦村村口等着拉人，这时过来一名青年男子对该说帮他参加一下驾驶员考试，给该300元钱，只要考试的时候进去坐就行，其他不用管。后该跟着这名男子去一家照相馆照了免冠照，交给这名男子，手机号也交给他了。过了两天，该又在鸣谦村碰见这名男子，他又让该再找两男两女参加考试，后来该又联系了周某、霍某、利某，告诉他们替别人参加一次考试给300元，他们三人都同意了，这名男子又让他们三人照了免冠照片。后来过了一个月左右，这名男子联系上该和他们三人去东某参加了驾驶员科目一考试。考试前这名男子给了该四人一人一张有该们头像的假身份证（身份信息和身份证号不是该们的），并且告诉该们进去就行了，之后该四人进入考场，坐在座位上等了一会就有人给该们答完了题，之后该就出了考场，等该四人考完之后，这名男子给了该们一人300元的报酬。
23、证人白某在侦查机关的证言，证明2016年9月的一天，有名山东人乘坐该的出租车，在车上的时候这名山东人对该说他是领着人在榆次参加驾驶员考试的，让该替他的一名学员参加考试，考完一次给300的费用，并且说进去考场之后坐着就行，有人给你答题，该说可以。后他领着该去鸣谦村的一个照相馆照了免冠照片。过了两天，在鸣谦村口该又碰到这名山东人，他让该再找几名替考人员，该就联系了该的老婆王丽珍和该丈人王月林，然后该们都照了免冠照片给了这个山东人。过了大约一个月，这名山东人给该打电话让该们去参加驾驶员科目一考试，该和该老婆、该丈人都没有去，也没有挣考试的钱。后来该还帮山东人联系了郝某，郝某又帮该联系了小南庄村一名姓董的男子，之后的事情山东人和郝某及姓董的男子就自己联系了。郝某没有参加过驾驶员考试，姓董的男子去参加了一次考试。
24、被告人杨某甲在侦查机关的供述，证明2016年5月份，郭某问该如何让外地的学员不用来榆次就能参加驾考，该告知除非找人替考和办理假的身份证，之后郭某找上替考人员并让该帮忙制作假身份证，郭庆垒通过微信将需要代办驾驶证的12名外省人员姓名、性别、身份证号码、住址等真实信息及代考人员照片通过微信分三次提供给该，并通过微信支付其每张假身份证100元的报酬，之后该联系四川制作假身份证的人员帮郭某制作了12张假身份证，该未从中获利，该微信红包收到的900元和300元通过提现转入该的一张建设银行卡，尾号为8649，因为该的微信内超过20万元就不能发红包了，只能提现，可能当时因为这个原因就没给办证人员转红包，该可能用另一个微信号给办证人员转得红包，具体微信号是多少记不清了。办假证人员身份情况该不清楚。郭某组织替考人员用假身份证代替参加驾驶证考试，从中获取利润。
据此，原判认为，被告人杨某甲为郭某组织他人用其帮助制作的假身份证代替他人参加驾驶员考试，其行为已构成组织考试作弊罪。鉴于被告人杨某甲在审理期间选择自愿认罪，依法酌情对其予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第二款、第六十一条、第二十五条第一款、第五十二条之规定，判决被告人杨某甲犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
榆次区人民检察院抗诉认为，在郭某与杨某甲组织考试作弊的共同犯罪中，被告人杨某甲的行为与郭某相比，属于次要、辅助的地位，起到的是帮助作用，应认定为从犯，应当从轻或减轻处罚。
上诉人杨某甲的上诉理由主要是：1、该在本案中仅起辅助次要作用，系从犯；2、该是在准备回山西投案途中被抓获，系自首；3、该积极配合侦查机关调查，主动认罪，是初犯、偶犯，已缴纳罚金，应适用缓刑。
其辩护人所提辩护意见与其上诉意见基本一致。
二审经审理查明的事实与原审查明一致，认定事实的证据已经原审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某甲明知郭某组织他人参加驾驶员考试作弊，仍积极帮助郭某联系他人制作假身份证参加考试，其行为确已构成组织考试作弊罪。关于抗诉机关所提杨某甲在本案中系从犯的抗诉意见，经查，上诉人杨某甲在本案中帮助积极组织他人进行考试作弊的郭某联系了制作假身份证的人，该并没有在考试作弊中获取利益，该在本案中处于辅助与从属的地位，可以认定为从犯，故对抗诉机关所提抗诉意见予以采纳。关于上诉人杨某甲及其辩护人所提杨某甲是在归案途中被抓获，系自首的上诉及辩护意见，经查，本案没有证据证明上诉人杨某甲系在准备投案途中被抓获，故对其此点上诉及辩护意见不予采纳。原判定性准确，审判程序合法，但适用法律不当，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二项、《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第二款、第六十一条、第六十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条之规定，判决如下：
一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2017）晋0702刑初402号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）杨某甲犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月27日起至2018年2月26日止。）
本判决为终审判决。
审判长 郑晓勇
审判员 梁 静
审判员 皇甫权
二〇一八年一月三十日
书记员 武李婷