广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤04刑终320号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）段晓瑞，男，1987年10月15日出生，汉族，大专文化，户籍地河北省邯郸市峰峰矿区，因本案于2016年11月9日被羁押并被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人段晓瑞犯妨害信用卡管理罪一案，于2017年8月1日作出（2017）粤0402刑初833号刑事判决。原审被告人段晓瑞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人段晓瑞，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2015年，被告人段晓瑞为出售复制的银行信用卡获利，从网上购买一部磁卡读写器及20张空白磁条卡。期间，被告人段晓瑞尝试使用该磁卡读写器复制信用卡，后又在其QQ兴趣部落群中发布相关磁卡读写器的图片，吸引他人关注询问，企图出售磁卡读写器及空白磁条卡。2016年11月9日，公安人员抓获被告人段晓瑞，并从其位于珠海市香洲区上冲村工业大道10号505房的住处查获磁卡读写器一部、空白磁条卡十三张及作案工具手机一部。经中国银联股份有限公司广东分公司鉴定，该十三张磁条卡均为伪卡，其中二张有磁道信息，一张为非完整卡号，一张为交通银行卡号，卡号为62×××79。上述事实，被告人段晓瑞在开庭审理过程中亦无异议，且有抓获经过，户籍资料，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，发还清单，银行卡开户资料，电子证物检查工作笔录及附图，支付宝账户信息及交易记录，QQ兴趣部落信息，情况说明，现场及物证照片，鉴定报告及鉴定表，数据光盘等证据证实。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人段晓瑞无视国家法律，持有伪造的信用卡，并持有伪造的空白信用卡，数量较大，其行为构成妨害信用卡管理罪。被告人段晓瑞归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人段晓瑞犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；二、随案移送的磁卡读写器一部、磁条卡十三张、手机一部予以没收，上缴国库。对于原判决，上诉人段晓瑞提出的上诉理由为：一、原审法院的审理违反法定程序。1.公诉人在原审庭审中并未当庭出示用于定案的证据以供质证；2.根据《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十三条其不应被逮捕。二、原判决认定事实错误。1.其并非为了出售复制的银行信用卡获利而购买磁卡读写器，其并未尝试复制信用卡，没有企图出售磁卡读写器和空白信用卡；2.其所持有的十三张磁条卡不能认定为伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡，本案鉴定机构不具有法定资质；3.其手机不是作案工具。三、原判决适用法律错误。1.其主观上没有犯罪的故意，其并不明知所持的13张卡为伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡，且客观上亦未持有，故不构成妨害信用卡管理罪；2.如果其确实构成犯罪，在公安机关仅调查磁卡读卡器一事时其主动交代磁条卡的情况和全部案情，应视为主动投案，认定为自首。经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人段晓瑞所提原审法院的审理违反法定程序的上诉理由，经查：1.原审法院于2017年7月26日的开庭笔录中记载公诉人当庭宣读和出示了本案被告人供述、书证、鉴定意见、视听资料等证据，原审审判长随之询问上诉人段晓瑞对各类证据有何意见，其均回答“没有意见”，对于上述开庭笔录内容上诉人段晓瑞已签名认可，故其称上述定案证据未经当庭出示和质证的上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。2.珠海市公安局香洲分局认为现有证据可以证明上诉人段晓瑞有犯罪事实，可能被判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不足以防止社会危险性发生，故提请珠海市香洲区人民检察院批准逮捕，检察机关依法予以批捕符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条第一款的规定，并无不当，上诉人段晓瑞认为自己不应被逮捕理据不足，不予采纳。关于上诉人段晓瑞所提原判决认定事实错误的上诉理由，经查，首先侦查机关出具的抓获经过证实本案根据广东省公安厅网络警察总队下发的相关线索而侦破，侦查机关在上诉人段晓瑞住所搜查并扣押了一台磁卡读写机和十三张银行卡，经鉴定，上述十三张磁条卡中两张有磁道信息，其中一张读取到不完整的磁道信息，磁道内为非完整卡号，另一张磁卡的磁道读取到其本人交通银行借记卡卡号信息，证明上述空白磁条卡有写入磁道信息的功能，可以用于复制信用卡。其次，侦查机关从扣押的上诉人段晓瑞的手机中提取出其以“啊瑞”的名字在“复制卡采集器”等QQ兴趣部落群中发布磁卡读写器图片和信息，意图吸引他人关注询问的电子数据。第三，上诉人段晓瑞的供述和辩解，其在2016年11月9日被羁押首日供述称，由于几年前银行卡被盗刷其开始关注复制银行卡的设备，研究怎么去复制银行卡。花费500元人民币购买了一台磁卡读写器和20张空白银行卡后，其就想通过出售复制好的信用卡进行获利，后其在QQ部落群发布广告贩卖磁卡读写器和空白磁卡。上诉人段晓瑞于2017年4月4日还供称其在网上与人议价以6000元人民币出卖磁卡读写器。2017年6月14日的讯问中，上诉人段晓瑞供述其曾用一张白色的磁条卡试验过复制银行卡。上述证据共同证实上诉人段晓瑞企图为出售复制的银行卡获利而购买磁卡读写器和空白磁条卡，并使用买来的磁卡读写器和空白磁条卡尝试复制银行卡，后又在其QQ兴趣部落群发布磁卡读写器图片和信息，企图出售磁卡读写器和空白磁条卡的事实。关于鉴定机构资质的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条规定，对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考，本案侦查机关聘请中国银联广东分公司对扣押的十三张空白磁卡是否具有复制银行卡信息进行检验符合上述法律规定。原判决认定上诉人段晓瑞的手机是其供犯罪所用的财物，其所持有的十三张磁条卡为伪造的信用卡和伪造的空白信用卡，与查明事实相符，上诉人段晓瑞主张原判决事实认定错误的上诉理由，不予采纳。关于上诉人段晓瑞所提原判决适用法律错误的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（一）项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，明知是伪造的信用卡和伪造的空白信用卡而持有累计达10张以上的，可认定为数量较大，应以妨害信用卡管理罪依法予以追诉。本案抓获经过、搜查笔录、扣押清单、现场照片、电子证物检查工作笔录及附图、QQ兴趣部落信息、鉴定报告及鉴定表、上诉人段晓瑞的供述等证据均证实上诉人段晓瑞主观上明知被扣押的十三张磁卡是伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡而仍予持有的事实，原判决根据相关法律规定依法作出裁判并无不当。关于上诉人段晓瑞是否构成自首，经查，珠海市公安局香洲分局公共信息网络安全监察大队于2017年3月31日出具情况说明，证明该队是在掌握了广东省公安厅网络警察总队下发的上诉人段晓瑞有在网上发布出售信用卡读写器的行为，其可能持有磁卡读写器及相关伪造信用卡的设备及材料的线索后，而对其进行讯问的。上诉人段晓瑞在侦查机关已经实际掌握其妨害信用卡管理的罪行后如实供述自己犯罪事实的不能认定为自动投案，原判决未认定其具有自首情节并无不当。综上，上诉人段晓瑞所提上诉理由均不能成立，不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  王 丹审判员  李 莉二〇一七年八月二十八日书记员  郭 毅附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（一）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“数量较大”。有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”：（1）明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的；（1）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的；（1）非法持有他人信用卡50张以上的；（1）使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的；（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行征、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。