云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终307号
上诉人（原审被告）：昆明市五华区后街冰果城。
经营者：邹林宏（工商登记注册号：53010260018993）。
上诉人（原审被告）：昆明市盘龙区后街歌迷冰果屋。
经营者：张毅力（工商登记注册号：530103600177369）。
二上诉人共同委托诉讼代理人：付文武，男，昆明市盘龙区后街歌迷冰果屋员工，特别授权代理。
二上诉人共同委托诉讼代理人：马莲英，女，昆明市盘龙区后街歌迷冰果屋员工，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：刘建伟、李辉，北京盈科（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。
上诉人昆明市五华区后街冰果城（简称后街冰果城）、昆明市盘龙区后街歌迷冰果屋（简称后街歌迷冰果屋）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问双方当事人，当事人没有提出新的事实和证据，合议庭依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
后街冰果城和后街歌迷冰果屋上诉请求：1.撤销原判；2.由音集协承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.云南省昆明市国正公证处（简称国正公证处）出具的公证书不合法，因为该公证是在未通知我方的情况下所做，违反了《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称著作权法司法解释）第八条的规定，另外，公证人员以普通消费者身份在KTV进行消费，接受音集协吃请，违反了公证人员的职业道德、纪律规定，因此公证无效；2.我方的点歌系统是向设备商购买，购买时系统里就自带歌曲库，如果歌曲库侵权，也应当是设备商侵权，与我方无关；3.即使点歌系统里有侵权作品，我方也没有进行过播放，而是音集协和公证人员自己点播的，我方没有侵犯涉案作品放映权；4.一审认定的每首作品的赔偿数额过高，没有任何依据。
音集协辩称：公证书合法有效，能够证明二上诉人未经音集协许可，向公众提供涉案作品的放映服务，侵害了音集协对涉案作品享有的放映权，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，请求二审驳回上诉，维持原判。
音集协向一审法院起诉，请求判令后街冰果城和后街歌迷冰果屋：1.立即停止侵权，将本案涉案歌曲全部删除，并赔偿音集协经济损失20000元；2.赔偿音集协维权支出的合理费用1099.75元（包括公证费82.5元、取证消费17.25元、律师代理费1000元）；3.承担本案全部的诉讼费。
一审法院认定事实：音集协系经国家版权局批准，于2008年5月28日在民政部登记注册成立的社团法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨及与其宗旨一致的相关业务活动。2016年7月1日，台湾索尼音乐娱乐股份有限公司（简称索尼公司）向北京乐之声知识产权代理有限公司（简称乐之声公司）出具《授权证明书》，索尼公司将其拥有或有合法授权著作权的音像节目的复制权和放映权以专有的方式授予乐之声公司在卡拉OK经营领域（仅包括卡拉OK经营者、卡拉OK视频点歌设备供应商）独家行使权利。授权期限自2016年7月1日至2017年6月30日。同日，索尼公司向乐之声公司出具《证明书》，载明：索尼公司同意乐之声公司委托音集协依据上述《授权证明书》，以音集协名义对涉嫌侵犯索尼公司之音像节目复制权、放映权的主体进行维权，可采取民事诉讼、刑事举报、行政投诉等方式维护和主张权利人合法的权利。2016年7月26日，音集协与乐之声公司签订《音像著作权授权合同》，乐之声公司将其依法拥有的音像节目的放映权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在该合同有效期内完全由音集协在卡拉OK行业（不含手机卡拉OK）行使。授权期限为2016年7月1日至2017年6月30日。至期满前六十日，乐之声公司未以书面形式提出异议，该合同自动续展三年。之后亦照此办理。
2008年9月5日，音集协与北京华谊兄弟音乐有限公司（简称华谊公司）签订《音像著作权授权合同》，华谊公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在该合同有效期内完全由音集协行使。后该合同有效期顺延至2017年9月5日。
2012年11月26日，音集协与北京红创文化传播有限公司（简称红创公司）签订《音像著作权授权合同》，红创公司将其依法拥有或者通过代理取得的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在该合同有效期内（代理取得的权利以红创公司代理有效期限为准）完全由音集协行使。后该合同有效期顺延至2018年11月25日。
2010年9月8日，音集协与北京乐华圆娱文化传播有限公司（简称乐华公司）签订《音像著作权授权合同》，乐华公司将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在该合同有效期内完全由音集协行使。后该合同有效期顺延至2019年9月8日。
2013年11月11日，音集协与北京海蝶音乐有限公司（简称海蝶公司）签订《音像著作权授权合同》，海蝶公司将其依法拥有或者通过代理取得的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在该合同有效期内完全由音集协行使。后该合同有效期顺延至2019年11月10日。
2017年3月9日，经音集协申请，国正公证处指派公证员李某及公证人员王某到位于云南省昆明市五华区龙泉路348号“后街KTV量贩”A-3号房间进行证据保全。通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中299首音乐电视作品的影像画面，其中本案涉及40首（详见附录：侵权作品清单），并就保全过程出具公证书。音集协为此支出公证费660元、取证消费138元。
另查明，位于云南省昆明市五华区龙泉路348号的“后街KTV量贩”系由后街冰果城经营,而后街冰果城与后街歌迷冰果屋系关联企业，实际经营中存在互相借用POS机的行为。音集协认为后街冰果城和后街歌迷冰果屋的行为侵犯其著作权，遂分八个案件向法院起诉。
虽然后街冰果城和后街歌迷冰果屋认为公证保全的作品（简称被控侵权作品）不完整，无法进行比对，但一审法院认为，后街冰果城和后街歌迷冰果屋作为KTV经营者，根据常理，其播放系统中的音乐电视作品应为完整作品。公证证据中的被控侵权作品包括了片头，能够显示歌曲名称、词曲作者、演唱者以及制片人等信息，且录制的部分也能够显示画面、歌词等内容。即，录制部分如果能够确认与音集协经授权管理的相应作品（简称涉案作品）的相应部分一致，就可以推定整首作品一致；后街冰果城和后街歌迷冰果屋作为放映该作品的KTV经营者，如有异议，应提交相反证据予以反驳。因后街冰果城和后街歌迷冰果屋的比对意见不成立，故一审对其比对意见不予采信。据此，一审确认被控侵权作品与音集协经授权管理的涉案作品相同。
一审法院认为，本案系侵害作品放映权纠纷，立案案由“侵害其他著作财产权纠纷”不准确，予以纠正。本案中，涉案作品是摄制在一定介质上、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）保护。同时，索尼公司、华谊公司、红创公司、乐华公司、海蝶公司是涉案作品的制片者，享有著作权。音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与著作权人签署的授权管理合同，有权管理涉案作品，并以自己的名义对侵犯这些作品权利的行为提出诉讼主张，因此音集协是适格的诉讼主体。
关于后街冰果城和后街歌迷冰果屋是否侵犯音集协的著作权，如是，应当如何承担法律责任的问题，一审法院认为，后街冰果城未经音集协许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，已经侵犯了音集协的作品放映权。因此，后街冰果城应承担相应的侵权责任。关于音集协要求侵权人后街冰果城停止侵权并将涉案作品全部删除的主张，属于制止侵权行为的合理要求，如若允许涉案作品继续保留在侵权人视频点播机中，消费者随时可以进行点映，则不能实现停止侵权的效果，故应判令后街冰果城停止侵权、删除涉案音乐电视作品；后街歌迷冰果屋不是涉案KTV的经营者，无需承担上述责任。关于音集协要求后街冰果城和后街歌迷冰果屋赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求，因音集协未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，且客观上确实存在涉案作品众多，各作品制作、使用、受损、获利等情况复杂导致难以举证的实际情况，故一审根据著作权法第四十九条和著作权法司法解释第二十五条、第二十六条的规定，综合考虑涉案作品的类型、制作成本、流行程度和侵权人侵权行为持续时间、经营档次和规模及本地区经济发展状况等因素，酌定后街冰果城赔偿音集协经济损失20000元。对于维权合理费用，虽然音集协未提交发票证明律师代理费实际发生金额，但鉴于律师确实进行了调查取证、组织材料、参与诉讼等工作，故一审对合理部分酌情予以支持；公证费、取证消费均与音集协为维权而进行的证据保全有关，属于合理费用，亦应予以支持，故一审对音集协主张的维权费用合计予以支持1099.75元，包括公证费82.5元、律师代理费1000元、取证消费17.25元。而后街歌迷冰果屋与后街冰果城系关联企业，在经营及经济上有混同，即后街歌迷冰果屋存在帮助后街冰果城实施侵权行为的情形，故应与后街冰果城承担连带责任。
综上，一审依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款之规定，判决如下：一、昆明市五华区后街冰果城于判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放涉案40首音乐电视作品（详见附录：侵权作品清单），并从曲库中删除前述音乐电视作品；二、昆明市五华区后街冰果城、昆明市盘龙区后街歌迷冰果屋于判决生效之日起十日内连带赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失20000元；三、昆明市五华区后街冰果城、被告昆明市盘龙区后街歌迷冰果屋于判决生效之日起十日内连带赔偿中国音像著作权集体管理协会维权的合理费用1099.75元。一审案件受理费327元，由昆明市五华区后街冰果城、昆明市盘龙区后街歌迷冰果屋共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据，对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议。对此本院予以确认。
本院认为，本案存在如下争议焦点：
一、国正公证处出具的公证书是否具有证据效力？
本院认为，根据著作权法司法解释第八条关于“当事人自行或者委托他人以订购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”的规定，公证人员在进行证据保全公证时，无需向涉嫌侵权的上诉人表明身份，当然也无需通知上诉人到场，因此上诉人关于公证人员事前未通知其到场，因而公证无效的抗辩，本院不予采纳。至于音集协在公证取证时进行相关消费，本院认为该消费是公证取证的客观需要，不属于对公证人员的吃请，是合理的，因此上诉人关于公证人员违反职业纪律接受音集协吃请的抗辩也不成立。由于上诉人没有证据证实公证书已被撤销或宣告无效，本院据此认定国正公证处出具的（2017）云昆国正证字第6150号公证书合法有效，具有证据效力。
二、上诉人是否对音集协实施了侵权行为？
上诉人后街冰果城声称，其点歌系统是向案外的设备商购买，而且包括涉案作品在内的作品也是点歌系统自带，如果这些作品侵权，也是设备商侵权，与上诉人无关。本院认为，后街冰果城没有提交证据，证明其所声称的设备商已经获得音集协的转授权，从而有权行使涉案作品的放映权，而且即使点歌系统是设备商提供，后街冰果城也无法据此获得涉案作品的放映权，后街冰果城使用点歌系统在其经营场提供涉案作品的点播服务，也必须得到音集协许可并缴纳相关费用，否则就构成侵权。至于后街冰果城关于其只是向消费者提供点歌系统，涉案作品是音集协自己点播，其没有侵权的抗辩，本院认为，后街冰果城就是靠提供包括涉案作品在内的点播服务吸引消费者到其经营场所进行消费从而达到营利目的的，消费者实际上只是运行了后街冰果城的点歌系统，而真正的播放行为，是后街冰果城通过点歌系统提供的，从这个意义上来讲，本院认定后街冰果城向不特定的公众提供涉案作品点播服务，就是一种播放行为，其未经涉案作品权利人的同意，也未支付相关费用，实施该行为，已经侵害音集协对涉案作品享有的放映权，根据著作权法第四十八条第一项的规定，后街冰果城依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于后街歌迷冰果屋，其为后街冰果城代收经营款项，属于帮助后街冰果城实施侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款关于“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”的规定，其应当与后街冰果城一起，向音集协承担连带赔偿责任。
关于经济损失的赔偿数额，虽然目前音集协没有证据证实其因上诉人的上述侵权行为所遭受的损失数额或上诉人的获利数额，但著作权法第四十九条已明确授权法院在此情况下可以根据侵权行为的相关情节，酌情确定侵权赔偿数额，而一审法院正是根据这一授权，并充分考虑本案的具体情节，最终确定了上诉人应当承担的侵权赔偿数额和合理费用，该判决并无不当，应予维持。
综上所述，上诉人后街冰果城和后街歌迷冰果屋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国著作权法》第三条第六项、第八条、第十条第一款第十项、第十五条第一款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费327元，由昆明市五华区后街冰果城负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨凌萍
审判员 任志祥
审判员 陈 姣
二〇一八年四月十七日
书记员 罗 燕
附录：侵权作品清单
序号
曲名
|
演唱者
|
ISRC国际编码
1
|
走在红毯那一天
|
彭佳慧
|
TWA269890902
2
|
仙人掌与蜥蜴
|
庾澄庆
|
TWA480610904
3
|
小蜜蜂
|
庾澄庆
|
TWA480610907
4
|
情非得已
|
庾澄庆
|
TWA480112907
5
|
无所不在
|
庾澄庆
|
TWB749810008
6
|
春泥
|
庾澄庆
|
TWA480407910
7
|
比永远还要久
|
庾澄庆
|
TWA480610903
8
|
流水年华
|
庾澄庆
|
TWA489508901
9
|
热情的沙漠
|
庾澄庆
|
TWA489822903
10
|
做不到
|
庾澄庆
|
TWA480310904
11
|
别走
|
庾澄庆
|
TWA489810903
12
|
只有为你
|
庾澄庆
|
TWA489713902
13
|
大眼睛
|
庾澄庆
|
TWA480001902
14
|
想你醒在0:03分
|
庾澄庆
|
TWA489713907
15
|
爱情御守
|
庾澄庆
|
TWA480310907
16
|
爱情黑皮（HAPPY）书
|
庾澄庆
|
TWA489713901
17
|
我最摇摆
|
庾澄庆
|
TWA489912902
18
|
戒不掉
|
庾澄庆
|
TWA480610902
19
|
最骄傲的理由
|
庾澄庆
|
TWA480205902
20
|
欢迎光临 DISCO
|
庾澄庆
|
TWA480112905
21
|
熟悉
|
庾澄庆
|
TWA489923901
22
|
蛋炒饭
|
庾澄庆
|
TWA480310903
23
|
请开窗
|
庾澄庆
|
TWA489616901
24
|
爱转动
|
庾澄庆
|
TWA489813920
25
|
命中注定
|
庾澄庆
|
TWA480406907
26
|
天堂
|
庾澄庆
|
TWA480310901
27
|
对峙
|
庾澄庆
|
TWA480610909
28
|
海啸
|
庾澄庆
|
TWA480112901
29
|
关于爱的两三件事
|
庾澄庆
|
TWA480310905
30
|
静静的
|
庾澄庆
|
TWA480610901
31
|
决定要爱你
|
庾澄庆
|
TWA489713903
32
|
别怕我伤心
|
张信哲
|
TWA269400902
33
|
曾经爱过
|
张信哲
|
TWA269500901
34
|
月半圆
|
张信哲
|
TWA480437909
35
|
爱与折磨
|
张信哲
|
TWA480437906
36
|
爱如潮水
|
张信哲
|
TWA269400905
37
|
疼你的心
|
张信哲
|
TWA269500902
38
|
白月光
|
张信哲
|
TWA480437901
39
|
下一个永远
|
张信哲
|
TWA480437902
40
|
我真的愿意
|
张信哲
|
TWA480009362