广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂10刑终146号
原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄明卷（曾用名黄明港），男，1976年8月5日出生于广西壮族自治区田东县，壮族，初中文化，农民，住田东县。曾因犯非法持有毒品罪，于2013年9月5日被田东县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。因吸食毒品，于2012年9月28日被田东县公安局强制隔离戒毒两年；于2016年9月20日被田东县公安局行政拘留十五日，并处罚款1900元，同年10月5日被强制隔离戒毒两年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年11月10日被逮捕。
辩护人陆喆，广西桂臻律师事务所律师。
广西壮族自治区田东县人民法院审理田东县人民检察院指控原审被告人黄明卷犯贩卖毒品罪一案，于二〇一七年九月二十九日作出（2017）桂1022刑初211号刑事判决。被告人黄明卷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，合议庭经审阅卷宗材料和一审庭审录像资料，审查上诉人黄明卷的辩解意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了黄明卷，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，被告人黄明卷吸毒成瘾，为了筹集毒资，以贩养吸。2016年6月某天，王某向被告人黄明卷支付36000元，过后被告人黄明卷在岑某1所住田阳县华润小区围栏处向王某贩卖1条冰毒。2016年7月某天，王某向被告人黄明卷要求以3.5万元购买1条冰毒，并于2016年7月10日银行转账支付15000元，过后双方在田阳县旧交警后的王某租房进行交易，过后王某另行现金支付20000元。
2016年9月16日，被告人黄明卷伙同吸毒人员岑某1乘车前往河池市东兰县,联系吸毒人员陈某购买毒品K粉回田东、田阳贩卖,两人共出资10000元给陈某帮找K粉(黄明卷现金出资
5000元,岑某1微信转账5000元)。因没有找到卖主,交易未遂，陈某退回黄明卷5000元。因未及时退款5000元给岑某1，被岑某1带回田东县控制。2016年9月18日，陈某报警，民警发现陈某、岑某1有涉毒嫌疑遂将二人带回派出所处理。
2016年9月19日13时许，田东县公安局民警在百采厂生活区抓获被告人黄明卷，当场缴获摩托车1辆（该摩托车已发还失主黄沿松），并从其身上查获冰毒1小包，“开心粉”3小包、现金5100元及手机1部等涉案物品。随后，侦查员又对黄明卷位于印茶镇僚坤村大坤屯的住所进行搜查，从其卧室内查获冰毒1瓶、电子称1台及大量的毒品包装袋等涉案物品。经百色市公安局物证鉴定所鉴定，从被告人黄明卷身上及住所查获的毒品中含有甲基苯丙胺（俗称冰毒）的净重共41克，含有3，4-亚甲基苯丙胺和氯胺酮（俗称开心粉）的净重1.72克。
另查明，2016年9月19日，因吸食毒品，岑某1、陈某被田东县公安局行政拘留十五日；被告人黄明卷被田东县公安局行政拘留十五日，并处罚款1900元（该款已从被扣押款5100元中扣除）。2016年10月10日，田东县公安局民警对陈某微信中的毒资5000元进行提取并扣押。
原判认定上述事实的证据有：
一、证人证言
1、证人王某的证言：其通过玉小兵认识田东县印茶镇外号叫“主任”的黄明卷和叫“阿某”的岑某1。“主任”知道其贩卖毒品，说可以找到冰毒。2016年6月份，双方谈好购买一条冰毒，重1000克，价钱是36000元。其存款36000元给“主任”后的十几天，“主任”打电话叫其到田阳县华润小区1栋4单元202号房找“阿航”要毒品。“阿航”将毒品拿到一楼经过栅栏围墙交给其。其将毒品拿回租房出售给吸毒人员。7月初，其又联系“主任”购买一条冰毒，并于7月10日到田阳县城解放中路邮政银行营业所自动存款机存了15000元钱“主任”提供的一个邮政银行账号。十几天后的一天晚上，“主任”一条冰毒到其位于田阳县旧交警后的租房交给其。过了两天左右，其跟“主任”一起在田东县新州的路边一个招待所里开房吸食冰毒时，其才把余款2万元给“主任”，“主任”使用的手机号是15×××37，“阿航”的手机号是13×××86。其使用的手机号是151××××7677。
2、证人玉小兵的证言：15×××37手机是“主任”黄明卷使用。平时“主任”从广东要冰毒回来，拿到田阳批发。其平时会要点毒品出售从中赚点钱来吸毒。黄明卷的冰毒主要供给一个叫“老高”（王某）的德保县男子。
3、证人岑某1的证言：黄明卷平时去广东要毒品回来卖，有时会先拿到其宿舍放。“老高”（王某）是黄明卷的大客户，曾到其宿舍跟黄明卷购买毒品去卖。2016年6月某天晚上20时左右，其在客厅听到黄明卷和“老高”通电话，“老高”问黄明卷有没有冰毒卖，黄明卷让“老高”到华润小区来取。两个小时后，“老高”骑电动车到华润小区围栏外，黄明卷从围栏空隙把一包牛皮纸包装的冰毒递给“老高”。2016年8月份中旬某天晚上21时左右，其又听到“老高”和黄明卷通电话要买冰毒。
2016年9月16日，黄明卷通过其联系陈某购买k粉，陈某说东兰县城有大把货。下午15时，其同黄明卷开车到东兰县找陈某，到陈某乡下的老家住了一个晚上，期间黄明卷拿冰毒来给我们吸食。第二天早上9时左右，我们三人开车到东兰县城，陈某打电话联系卖K粉的人。黄明卷说每人出5000元购买K粉做生意，黄明卷拿了5000元现金给陈某，其通过微信给陈某转账5000元。但一直没见到有人拿k粉来，陈某就在附近宾馆开了一个房住下，后来陈某仍没有购买得K粉，其生气要陈某退钱，陈某通过微信想把5000元返还给其，但因其原来的手机号码不用了，无法使用验证码退钱，其就把陈某押回田某县城。第二天陈某逃跑被其追他回来，双方发生争吵时被田某公安查获。
4、证人陈某的证言：其于2016年6月份通过微信认识岑某1并了解到他也吸毒，岑某1让其帮购买K粉。2016年9月15日下午17时许，岑某1打电话问其东兰这边有没有K粉卖，其说有。次日凌晨1点，岑某1和一名男子驾车来到东兰县其家里住下，岑某1说让其购买k粉，说要带回百色卖，岑某1的朋友说他在东莞也做这个生意，还拿出冰毒来让我们三人一起吸食。第二天早上9点，我们三人到东兰县城，我用手机联系“小黑”购买K粉，“小黑”回复说晚上8点钟交易。岑某1通过微信转账给其5000元，岑某1的朋友直接交给其5000元现金。然后其在县城加油站附近的一家宾馆登记住下。晚上“小黑”说没有K粉，其就直接退回5000元给岑某1的朋友，但无法通过微信退钱给岑某1，岑某1他们就叫其一起到田东县。
5、辨认笔录：证人王某辨认出“阿航”即岑某1，“主任”即黄明卷；岑某1辨认出跟黄明卷购买冰毒的“老高”即王某。
二、勘验、检查笔录
1、搜查笔录、称量取样笔录证实：
①公安人员抓获黄明卷后，从其身上查获一台黑色VIVO手机，一包用透明塑料袋包装的晶体状毒品可疑物（编号为1号）、一包用黄色塑料袋包装印有“冬虫夏草”字样的毒品可疑物（编号为2号）和一个钱包，包内有5100元、二张银行卡及二包黄色塑料袋包装印有“冬虫夏草”字样的毒品可疑物（编号为3、4号）；同时查获一辆弯梁摩托车。从黄明卷位于印茶镇僚坤村大坤屯156号的住所卧室衣柜内查获一个黑色盒子、一台电子秤及若干透明塑料袋，黑色盒子内装有一个透明玻璃瓶，瓶内装有晶体状毒品可疑物（编号为5号）。
经称量，编号1号毒品可疑物毛重0.46克，净重0.25克；2号毒品可疑物毛重0.69克，净重0.27克；3号毒品可疑物毛重1.86克，净重1.45克；4号毒品可疑物毛重1.58克，净重1.12克；5号毒品可疑物毛重59.64克，净重39.63克。并依法对上述毒品可疑物取样送检。
②公安人员对岑某1位于田阳县华润家园1栋4单元202号的住所进行搜查，从其卧室床边办公桌下查获两个吸食冰毒用的壶，从床头柜抽屉内的一包“喜庆珍品”香烟盒内查获一包用白色塑料袋包装的晶体状毒品可疑物（编号1号），从一包“蓝龙”香烟盒内查获一粒灰色的毒品可疑物（编号2号）及一粒红色的毒品可疑物（编号3号），从抽屉内查获一个红色的微型电子秤，及大量白色塑料包装袋。经称量，编号为1号的毒品可疑物毛重4.94克，净重4.36克；2号毒品可疑物毛重0.37克，净重0.07克；3号毒品可疑物毛重0.33克，净重0.11克。并依法对上述毒品可疑物取样送检。
2、扣押笔录、扣押清单证实：
①公安人员从岑某1处扣押了电子秤一台，毒品可疑物一包（白色塑料袋包装，晶体状），毒品可疑物一粒（灰色，白色塑料袋包装），毒品可疑物一粒（红色，白色塑料袋包装），智能手机一部（卡号13×××86）；
②从黄明卷处扣押了手机一台（黑色VIVO手机，卡号15×××37），毒品可疑物五份（共净重42.72克，一包透明塑料袋包装，三包黄色塑料袋印有“冬虫夏草”字样，一瓶透明塑料瓶包装），3200元，电子秤一台（黑色），银行卡二张（建行：6236683450000128384，邮政储蓄卡：62×××47），两轮摩托车一辆；
③从陈某处扣押了5000元，手机一部（黑色智能机）。
3、发还清单证实：被扣押摩托车一辆，已发还车主黄沿松。
4、照片说明：证实民警搜查现场、扣押物品及过秤抽样、微信记录等基本情况。
三、书证、物证
1、出警经过、抓获经过：证实2016年9月18日，田东县公安局民警抓获吸毒人员岑某1、陈某及被告人黄明卷的经过情况。
2、情况说明：证实2016年9月19日，田东县公安局对吸毒人员黄明卷处以行政拘留十五日并处罚款1900元，从查获的
5100元扣除，剩下3200元立案后作出扣押。
3、现场检测报告书、行政处罚决定书：证实2016年9月19日，经用胶体金法检测，黄明卷、岑某1、陈某因吸食毒品均被田东县公安局处以行政拘留十五日。
4、黄明卷银行账户（卡号62×××47）交易明细：证实2016年7月10，从田阳县解放中路东营业所ATM汇入三笔钱分别为7000元、7700元、300元，共15000元。
5、岑某1与陈某微信语音对话内容:证实2016年9月14日，岑某1联系陈某帮找毒品。
6、田东县人民法院（2013）东刑初字第209号刑事判决书：证实黄明卷因犯非法持有毒品罪，于2013年9月5日被判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，刑期自2012年12月17日至2013年12月16日止。
四、鉴定意见
百色市公安局物证鉴定所百公物鉴（理化）字[2016]432号检验报告、鉴定意见通知书：证实从黄明卷身上及住所查获的毒品可疑物检出甲基苯丙胺、氯胺酮、3,4-亚甲基苯丙胺。该鉴定意见已告知被告人黄明卷。
五、被告人供述与辩解
被告人黄明卷（曾用名黄某，外号“主任”）的供述与辩解：15×××37号码是其使用。其有时吸食毒品，邮政储蓄卡62×××47和建行卡6236683450000128384是其自己使用。2016年农历8月15的前几天，其在东莞市长安镇花1、2千元跟一个男子购买了40多克的冰毒和3包“开心粉”后带回田东老家。
2016年9月16日，其和岑某1各出资5000元去东兰购买K粉。岑某1开车搭其一起到东兰找到岑某1的朋友，其给了5000元现金，岑某1通过手机转账5000元，后来岑某1的朋友说买不到K粉，就将5000现金退回给其，而岑某1转账的5000元因为他朋友的手机问题，转不出钱给岑某1。岑某1就叫他朋友跟着一起回田东后再去银行取钱。
原判认为，被告人黄明卷明知是毒品而贩卖，被查获含有甲基苯丙胺（俗称冰毒）的毒品净重41克、含有3，4-亚甲基苯丙胺和氯胺酮（俗称开心粉）的毒品净重1.72克，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄明卷以贩养吸，被查获海洛因数量应认定为其贩卖的数量，依法应处七年以上有期徒刑，但考虑其吸食毒品的情节，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人黄明卷向岑某1贩卖毒品的事实不清，证据不足，不予认定。被告人黄明卷曾因犯非法持有毒品罪，被判处有期徒刑一年，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯和毒品再犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，应当从重处罚。根据被告人黄明卷的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、社会危害程度和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄明卷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金一万元；二、随案移送的作案工具手机一部、电子称一台、毒资八千二百元，予以没收。
黄明卷及其辩护人辩解辩护意见认为：上诉人购买的毒品只供自己使用，从未有过贩卖的行为，一审判决认定上诉人以贩养吸，判处上诉人十四年徒刑，量刑畸重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人黄明卷犯贩卖毒品罪的事实，有经开庭示证、质证并经查证属实的证人证言、查获的毒品物证等等证据证实，上诉人黄明卷亦曾有供述在卷。以上证据已经在一审判决书中分项列述，证据确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
对于上诉人黄明卷及其辩护人提出的辩解辩护意见，本院经审查认为，黄明卷不仅自己吸食毒品，亦通过贩卖毒品牟利，该事实不仅有岑某1等多个证人证明，黄明卷亦承认其伙同他人贩卖毒品的事实，承认其被查扣的毒品系从外地购买而来，黄明卷不能合理说明其购买多达40多克毒品是其自己吸食使用，可认定其是为贩卖目的而购买毒品，应以贩卖毒品罪定罪量刑。以上证据均充分说明原审判决认定黄明卷贩卖毒品的事实清楚，证据确凿充分，足以认定。上诉人黄明卷及其辩护人的辩解辩护意见无事实依据，本院依法不予支持。
本院认为，上诉人黄明卷以贩卖为目的购买毒品，数量多达41克甲基苯丙胺（俗称冰毒）和1.72克3，4-亚甲基苯丙胺和氯胺酮（俗称开心粉），其行为已触犯我国刑律，构成贩卖毒品罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款“走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上满五十克或者其它毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”之规定，对黄明卷应处七年以上十五年以下有期徒刑，并处罚金。黄明卷贩卖的毒品数量接近50克，且曾因多次吸食毒品和犯非法持有毒品罪被分别给予行政处罚和判处有期徒刑以上之刑罚，黄明卷前罪被判处有期徒刑以上之刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。一审判决根据黄明卷的犯罪事实、手段、情节、对社会的危害程度以及案前案后的表现，决定对黄明卷判处十四年有期徒刑，并处罚金一万元，审判程序合法，适用法律正确，裁量得当，符合罪责刑相一致原则，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为为终审裁定。
审判长 韦 中 利
审判员 韦 金 碧
审判员 欧阳广明
二〇一七年十一月一日
书记员 韦 钰