北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终9592号
上诉人（原审被告）：张金英，女，1973年1月22日出生。
委托诉讼代理人：郭松阳，北京市京师律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭慧敏，北京市京师律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）:湖南建研信息技术股份有限公司，住所地湖南省长沙市高新开发区岳麓西大道588号芯城科技园8栋303号。
法定代表人：曾胡，董事长。
委托诉讼代理人：王小双，北京盈科（天津）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘小霞，北京盈科（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京华表世纪科技有限公司，住所地北京市海淀区皂君庙14号院1号楼911室。
法定代表人：表xx，总经理。
委托诉讼代理人：赵红波，男，北京华表世纪科技有限公司行政经理。
上诉人张金英与被上诉人湖南建研信息技术股份有限公司（以下简称湖南建研公司）、北京华表世纪科技有限公司（以下简称北京华表世纪公司）因劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初47778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提交新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张金英上诉请求：撤销一审判决，改判：1、湖南建研公司支付张金英违法解除劳动合同赔偿金240000元；2、湖南建研公司支付张金英2016年9月1日至2016年9月22日工资7356.32元；诉讼费用由湖南建研公司、北京华表世纪公司承担。事实和理由：1、北京华表世纪公司被湖南建研公司整体并购后，湖南建研公司对北京华表世纪公司进行日常经营管理，张金英仍在原工作场所、工作岗位工作，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，在计算违法解除劳动合同赔偿金时，应对张金英在北京华表世纪公司与湖南建研公司工作年限合并计算。此外，张金英对一审法院认定湖南建研公司违法与其解除劳动关系的认定并无异议。2、表面上股东持有的北京华表世纪公司全部股权被湖南建研公司收购，实际上是湖南建研公司吸收合并了北京华表世纪公司。张金英在此过程中签订的各种协议、决议并非张金英真实的意思表示。3、张金英不需要坐班、打卡，工作形式自由，张金英于2016年9月2日至8日在外“打七”期间，同时也在履行开拓和维护客户的职责。一审法院扣除张金英“打七”期间工资，属于事实认定错误。
湖南建研公司辩称，同意一审判决，不同意张金英的上诉请求。事实和理由为：1、张金英是股东，并非普通的劳动者，其工作内容、工作时间均由其自主安排，张金英在北京华表世纪公司与湖南建研公司的工龄不应该连续计算；2、北京华表世纪公司与湖南建研公司之间是股权转让关系，张金英作为北京华表世纪公司的股东主动参与其中，两家公司之间并非公司法上的吸收合并或者新设合并关系，张金英也不符合有关司法解释关于连续计算工龄的规定；3、在劳动合同中明确规定了对张金英执行标准工时制，虽张金英不用打卡考勤、坐班，但不代表张金英可以不工作专事修行，张金英亦未提供证据证明其在2016年9月2日至8日“打七”期间开展过销售工作。
北京华表世纪公司辩称，同意一审判决，不同意张金英的上诉请求。具体答辩意见与湖南建研公司的答辩意见一致。
湖南建研公司向一审法院起诉请求：判决确认湖南建研公司无需向张金英支付：1、2016年9月1日至2016年9月22日工资7356.32元；2、违法解除劳动合同赔偿金240000元。
一审法院认定事实：北京华表世纪公司成立于2004年1月14日，张金英及北京华表世纪公司双方均确认：北京华表世纪公司系由表xx创建，张金英等人因出资入股而进入北京华表世纪公司。北京华表世纪公司共四名股东，四人各司其职，其中，表xx负责管理工作、张金英负责销售工作、赵红波负责人事及行政工作、曾x负责技术工作。
2015年9月29日，湖南建研公司（甲方）与北京华表世纪公司（乙方）签订《公司并购框架协议》，约定“甲方出资兼并乙方全部现有资产……乙方现有管理团队2人（张金英、赵红波）每月基本工资6000元……”
2015年11月，湖南建研公司与张金英签订《劳动合同书》及保密协议，约定张金英从事销售工作，劳动合同期限为2015年11月20日至2018年11月19日。
2016年5月6日，湖南建研公司与表xx、曾x、赵红波、张金英签订《湖南建研信息技术股份有限公司与表xx、曾x、赵红波、张金英关于北京华表世纪科技公司之发行股份购买资产协议》（以下简称《发行股份购买资产协议》），约定：湖南建研公司拟以向标的公司原股东发行股份的方式购买标的公司原股东合计持有的华表世纪公司100%的股权并完成对价支付。
2016年5月26日,北京华表世纪公司《股东会决议》载明“会议应到4人，实到4人……会议形成决议如下：1、同意增加新股东湖南建研公司；2、同意原股东表xx、曾x、赵红波、张金英退出股东会；3、同意股东表xx、曾x、赵红波、张金英将持有的出资转让给湖南建研公司；4、同意修改公司章程”。下方显示有表xx、曾x、赵红波、张金英签名。
2016年9月21日，湖南建研公司做出《劳动关系终止通知》（以下简称解除通知），以2016年9月5日至9月9日正常上班期间，张金英未能正常上班“无故连续旷工3天或3天以上”为由解除双方劳动关系。双方确认张金英于2016年9月22日收到解除通知，双方劳动合同关系解除。
经询，三方确认：张金英在职期间按自然月结算工资，本月支付上一自然月工资。离职前12个月，张金英月工资标准1万元；除2015年10月、11月外，其余月份工资均拆分发放，一部分约4000元（银行明细显示实发金额3700元左右）由湖南建研公司支付，另一部分约6000元（银行明细显示实发金额6000左右）由北京华表世纪公司代发。
对于当事人有争议的证据和事实，一审法院认定本案双方争议焦点为双方劳动合同关系解除时间及解除决定的合法性问题、张金英2016年9月工资问题。
一、对于双方劳动合同关系解除时间及解除决定的合法性
湖南建研公司主张张金英正常工作至2016年9月22日，当日公司据前述解除通知，书面解除双方劳动合同关系。
张金英主张正常工作至2016年10月12日，当日公司违法解除劳动合同关系，要求湖南建研公司支付违法解除赔偿金。
本案审理过程中，张金英明确表示无法就其主张的2016年9月22日收到解除通知后继续正常工作至2016年10月12日，2016年10月12日解除劳动合同关系举证。
至于解除决定合法性。湖南建研公司提交以下材料为证：
1、张金英与表xx微信聊天记录。显示以下对话内容“2016年9月2日下午5:41张金英：我在外地打七，下周回去。2016年9月2日下午6:04表xx：（emoji表情“惊讶”、“强”）。2016年9月8日上午11:39张金英：我回来了。表xx：（emoji表情“呲牙”）”。湖南建研公司据此主张，张金英2016年9月2日至9月8日在外“打七”，未至公司工作，构成旷工。
2、建研[2016年]005号《公司体系管理制度2016》2016年试运行的公告、公司行政人事管理制度。湖南建研公司称，无法就张金英的签收情况举证，制度业已通过OA系统向所有员工公示；湖南建研公司据此主张，公司规章制度对考勤做出了要求，无故连续旷工可解除劳动关系。
3、证人吴某。吴某当庭作证称“我和张金英在一个办公室，坐在她对面，2016年9月5日至2016年9月9日期间，我并未见过张金英。张金英每月只来三五天，每天就在公司呆两三个小时”。经询，证人称“张金英负责销售；公司有考勤制度，刷卡记录考勤；不清楚张金英是否有考勤要求；公司大约七八个人，至于我和另外两人需要刷卡考勤，其他人不需要打卡考勤”。
经询，张金英对微信聊天记录、证人陈述内容真实性无异议，证明目的不予认可，主张在外地“打七”是为陪同客户以便拓展业务。北京华表世纪公司对以上证据真实性均予认可。湖南建研公司对证人吴某当庭陈述无异议。
本案审理过程中，再经询问，湖南建研公司、北京华表世纪公司确认：公司对张金英并无考勤及坐班要求；表xx为湖南建研副总经理，分管北方区，张金英系表xx管理的销售人员，负责北京区销售，需要自行发掘客户，但需要定期汇报。张金英对表xx身份无异议，但主张公司并未对其作出定期汇报要求。
二、对于2016年9月工资
湖南建研公司主张工资已足额支付，并提交付款凭证为证，显示2016年10月17日，北京华表世纪公司向张金英付款1397.97元，用于“工资发放”。湖南建研公司称，2016年9月1日至9月22日期间，张金英旷工5天，按照三倍罚款处理，因此实际支付1397.97元。
经询，张金英对证据真实性无异议，证明目的不予认可，主张1397.97元为补发的8月份工资。但据张金英结合银行明细整理，湖南建研公司、北京华表世纪公司认可真实性的工资支付记录，张金英业已在2016年9月收到8月份工资3708.47元、6016.61元。
另，湖南建研公司、北京华表世纪公司、张金英确认：2016年9月张金英社保个人负担部分320.43元、无个税、无公积金。
最后，对于本案仲裁情况。张金英曾向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求湖南建研公司、北京华表世纪公司承担连带责任，支付违法解除赔偿金24万元、2016年9月1日至10月12日工资13680元。海淀仲裁委审理后作出京海劳人仲字[2017]第8955号裁决书，裁决湖南建研公司向张金英支付违法解除劳动合同赔偿金24万元，2016年9月1日至9月22日工资7356.32元。湖南建研公司不服该仲裁裁决起诉至一审法院，张金英、北京华表世纪公司未起诉。
一审法院认为，首先，对于双方劳动合同关系解除时间及解除决定的合法性。
针对解除时间。张金英确认2016年9月22日收到湖南建研公司书面形式解除通知，在此情况下，张金英应就其主张的正常工作至2016年10月12日充分、有效举证。本案中，张金英未能就此举证，则张金英应承担举证不能的不利责任。鉴此，法院据双方均无异议的解除通知，张金英自述的解除通知收悉时间，确认双方劳动合同关系解除时间为2016年9月22日。
针对解除决定的合法性。湖南建研公司、北京华表世纪公司确认公司对张金英并无考勤及坐班要求;表xx为湖南建研副总经理，分管北方区;张金英系表xx管理的销售人员，负责北京区销售，需要自行发掘客户，则法院对此不持异议。在此情况下，对于2016年9月2日至9月8日期间张金英在外“打七”，未至公司工作，是否构成无故旷工？一审法院认为，对于湖南建研公司所持，张金英该期间构成无故旷工的主张，据其公司提交、张金英认可真实性的张金英与表xx微信聊天记录，表xx作为湖南建研公司副总经理，张金英的直接管理者，其对于张金英在外地“打七”的情况属于明知状态，且微信聊天记录中表xx的回复内容也反映出，表xx并未对张金英赴外地“打七”提出异议。据上，考虑到湖南建研公司作为用人单位并未对张金英提出坐班要求，张金英业已报备公司管理层且公司未就此提出异议的情况下，一审法院对湖南建研公司主张张金英赴外地“打七”构成“无故旷工”不予支持。故湖南建研公司以张金英“无故旷工”为由解除双方劳动合同关系，缺乏事实依据，构成违法解除。
至于违法解除赔偿金的核算。虽《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时应连续计算工龄；但该条款的适用应以处于被管理地位的劳动者“非因本人原因”被动地被调整、变动用人单位为前提。本案中，虽形式上张金英系2004年4月1日入职北京华表世纪公司，2015年因湖南建研公司收购北京华表世纪公司而入职湖南建研公司；但实质上，张金英具有双重身份，张金英作为北京华表世纪公司股东，其身份有别于一般劳动者。其一、在北京华表世纪公司工作期间，张金英系基于股东身份进入北京华表世纪公司，张金英与另几名股东各司其职管理、运营北京华表世纪公司。即张金英并非单纯的处于被管理地位的劳动者。其二、据2015年9月29日《公司并购框架协议》、2016年5月6日《发行股份购买资产协议》、2016年5月26日《股东会决议》，在公司并购过程中，张金英作为北京华表世纪公司股东同意将其持有的股权转让给湖南建研公司。即张金英作为北京华表世纪公司的股东知晓公司并购事宜，其明知、同意并配合完成了以股权转让为代表的公司并购事宜。据上，鉴于张金英原系北京华表世纪公司股东，本案中，张金英入职湖南建研公司，有别于处于被管理地位的“劳动者”“非因本人原因”被动地被调整、变动用人单位的情形，无法适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条工龄连续计算之规定。
据上，鉴于张金英2015年11月入职、2016年9月22日双方解除劳动合同关系，离职前12个月工资标准1万元，湖南建研公司应向张金英支付违法解除劳动合同赔偿金2万元。
其次，对于2016年9月工资问题。双方确认张金英按自然月结算薪资，法院不持异议。同前所述，双方劳动合同关系于2016年9月22日解除，故湖南建研公司应向张金英支付2016年9月1日至9月22日期间工资。至于当月考勤情况，虽法院未支持湖南建研公司所述张金英无故旷工的主张，但本案审理过程中，张金英亦未能充分有效举证证明赴外地“打七”属工作所需，故在核算工资时，法院对2016年9月2日至2016年9月8日张金英赴外地“打七”期间不予考量。进而，在考虑到社保费用320.43元后，经核算，2016年9月张金英工资应发4737.04元。再至于2016年10月张金英业已收到的1397.97元的款项性质。虽张金英主张为2016年8月份工资，但考虑到工资支付期间以及2016年工资支付情况，法院对张金英所持主张不予支持，认定1397.97元为业已支付的2016年9月份工资。据上，湖南建研公司应向张金英支付2016年9月工资差额3339.07元。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、湖南建研信息技术股份有限公司于判决生效之日起十日内向张金英支付违法解除劳动合同赔偿金二万元；二、湖南建研信息技术股份有限公司于判决生效之日起十日内向张金英支付二Ｏ一六年九月一日至二Ｏ一六年九月二十二日期间工资差额三千三百三十九元零七分。
二审中，各方当事人没有提交新的证据。在本院审理期间，另查明：1、北京华表世纪公司与张金英均认可双方劳动关系的存续期间为2004年4月1日至2015年11月19日，湖南建研公司与张金英均认可双方劳动关系的存续期间为2015年11月20日至2016年9月22日，本院对此不持异议。2、张金英认可北京华表世纪公司于2016年10月向其支付的1397.97元系其2016年9月份工资。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，就违法解除劳动关系赔偿金，鉴于各方当事人在二审中对张金英在湖南建研公司的劳动关系存续期限及湖南建研公司与张金英解除劳动关系的违法性均无异议，又鉴于各方当事人在一审中均认可在核算赔偿金时以月工资10000元为标准，故各方当事人争议焦点在于，在核算违法解除劳动合同赔偿金所涉及的工作年限时，应否合并计算张金英此前在北京华表世纪公司的工作年限。张金英主张其工作场所、工作岗位均未变化，仅仅劳动合同主体发生变化，且湖南建研公司与北京华表世纪公司名为股权收购，实则系吸收合并，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，应合并计算张金英在北京华表世纪公司的工作年限。本院认为，在适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定时，应首先确认“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。本案中，张金英2004年4月1日入职北京华表世纪公司并在其作为公司股东期间，北京华表世纪公司于2015年9月与湖南建研公司签订《公司并购框架协议》，后张金英于2015年11月20日入职湖南建研公司，其又作为北京华表世纪公司股东，于2016年5月与湖南建研公司签订《发行股份购买资产协议》，最终转让其持有的北京华表世纪公司股份。据上可知：一、张金英在入职湖南建研公司之前，北京华表世纪公司已与湖南建研公司展开资产并购之洽谈，而张金英恰是北京华表世纪公司之股东；二、即便张金英入职湖南建研公司后，其仍作为北京华表世纪公司股东通过股东，会决议等形式参与并最终决定将其股权转让给湖南建研公司。张金英虽主张在两家公司合作过程中其参与或签署的各种文件、协议、合同，均非其真实意思表示，但就此并无证据予以证明。综上所述，张金英作为原北京华表世纪公司的劳动者，其后入职湖南建研公司，并非“非因本人原因”被动地“被安排到新用人单位工作。恰恰相反，其入职湖南建研公司，正是其主动参与、策划，并通过一系列意思表示（法律文件），逐步演进的结果。是故，对张金英关于合并计算其在北京华表世纪公司工作年限的主张及应获得240000元违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。一审法院认定湖南建研公司应向张金英支付违法解除劳动合同赔偿金20000元，认定准确，本院予以确认。
就2016年9月工资问题。张金英主张其于2016年9月2日至2016年9月8日期间赴外“打七”，通过冥想静坐等方式缓解精神压力，在此期间并未中断其销售工作。就此，张金英未能充分举证“打七”系工作所需，亦未能证明“打七”期间提供劳动，一审法院在核算张金英工资时对“打七”期间不予考量，认定正确。鉴于张金英认可其已收到2016年9月工资1397.97元，经本院复核，确认湖南建研公司仍应向张金英支付2016年9月1日至2016年9月22日期间工资差额3339.07元。对张金英主张的2016年9月1日至2016年9月22日期间工资差额7356.32元的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，张金英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由张金英负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐述梁
审判员 刘 芳
审判员 赵 斌
二〇一七年十二月二十日
书记员 苑要楠