浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终1007号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖月平，男，1979年5月11日出生，汉族，江西省宁都县人，小学文化程度，无业，户籍所在地宁都县。因本案于2016年12月14日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人潘建锋，浙江鑫湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾宝，男，1990年10月19日出生，汉族，江西省宁都县人，初中文化程度，无业，户籍所在地宁都县。因本案于2016年12月14日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人温炜荣（绰号“鸭子”），男，1997年11月28日出生，汉族，江西省宁都县人，初中文化程度，无业，户籍所在地宁都县。因本案于2016年12月14日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人曾亮（绰号“大胖子”），男，1997年10月16日出生，汉族，江西省宁都县人，初中文化程度，无业，户籍所在地宁都县。因本案于2016年12月14日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人黎雪慧，女，1996年1月4日出生，汉族，江西省宁都县人，初中文化程度，无业，户籍所在地宁都县。因本案于2016年12月14日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕，同年11月13日变更为取保候审。
杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人肖月平、曾宝、温炜荣、曾亮、黎雪慧犯诈骗罪一案，于2017年10月25日作出（2017）浙0106刑初636号刑事判决。原审被告人肖月平、曾宝不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年9月至12月13日期间，被告人肖月平及李皇（已判刑）召集被告人曾宝、温炜荣、曾亮、黎雪慧及陈龙铖、胡伟龙、温镇东、龚申（均已判刑）等人在江西省宜春市宜丰县刘家新农村9排5栋1单元401室实施微信招嫖诈骗活动。被告人肖月平组织其他被告人利用已修改定位和使用网络上美女照片作为头像的微信，冒充卖淫女引诱香港等地微信用户，并在聊天中骗称可以为对方提供性服务，谈好价格并骗得被害人联系方式，与被害人约地点见面。被告人曾宝、温炜荣、曾亮、黎雪慧等人以首次交易不宜用现金支付为由，将被害人骗至当地便利店购买支付宝卡或麦卡等充值卡用于支付嫖资。后被告人肖月平、李某又用网络通话软件打电话给被害人继续实施诈骗，以交纳保证金等理由或以冒充黑社会成员进行恐吓等方式骗得被害人继续购买充值卡。被告人曾宝等人在收到被害人发送的充值卡照片后便使用QQ将上述照片转发至用于被告人间联系的名为“卡卡卡卡卡卡卡卡卡卡”、“天天大发”的QQ群中，由被告人肖月平通过QQ将骗取的支付宝卡、麦卡等充值卡出售给“秋天的果实”等人销赃获利。上述骗取的支付宝卡系通过支付宝网站（服务器在杭州市西湖区充值即被成功销赃。
综上，被告人肖月平自己参与诈骗及组织他人用上述方式向香港地区的被害人骗取共计价值人民币（以下币种同）140700元的支付宝充值卡223张和共计价值222083元的麦卡207张。其中，被告人曾宝用上述方式向香港地区的被害人骗取共计价值67100元的支付宝充值卡102张和共计价值77642元的麦卡65张。被告人温炜荣用上述方式向香港地区的被害人骗取共计价值28841元的麦卡29张。被告人曾亮用上述方式向香港地区的被害人骗取共计价值12357元的麦卡19张。被告人黎雪慧用上述方式向香港地区的被害人骗取共计价值3200元的支付宝充值卡4张和共计价值7239元的麦卡7张。
原审以诈骗罪，分别判处被告人肖月平有期徒刑八年，并处罚金70000元；判处被告人曾宝有期徒刑四年二个月，并处罚金40000元；判处被告人温炜荣有期徒刑二年四个月，并处罚金20000元；判处被告人曾亮有期徒刑一年一个月，并处罚金10000元；判处被告人黎雪慧有期徒刑十一个月，并处罚金6000元。并判令将扣押于公安机关的五被告人诈骗所使用的电脑主机、手提电脑、手机及银行卡、无线路由器、光纤用户端设备，予以没收；尚未追回的赃款，责令五被告人共同予以退赔。
上诉人肖月平上诉称，（1）诈骗支付宝卡时其是键盘手，不是老板，不应对同案犯诈骗支付宝卡承担责任。（2）骗得的部分充值卡卡号不清，不应计入诈骗数额。（3）其自愿认罪，原判未予认定不当。原判量刑过重，请求从轻处罚。
其辩护人辩称，（1）原判认定上诉人肖月平系诈骗支付宝卡时期的团伙老板证据不足，除同案犯供述外，并无其他证据予以印证。（2）原判认定上诉人肖月平参与骗取支付宝卡共计价值140700元证据不足，没有其他相关的银行账单等书证予以印证，没有证据证实被骗取的支付宝卡内财产被肖月平等人实际取得，且原判未扣除已经被被害人自行充值，部分充值卡被有意遮挡实际无法充值的情形。请求依法改判。辩护人为此向本院申请调取同案犯李某的供述及与支付宝卡诈骗金额140700元相关联的银行账单、资金流转等书证以查清相关事实。
上诉人曾宝上诉称，（1）原判认定其诈骗金额错误，其诈骗金额没有这么多。（2）在共同犯罪中，其起到次要、辅助作用，应认定为从犯。（3）其系初犯、偶犯，且有坦白情节，认罪悔罪态度好。请求减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人肖月平、曾宝、原审被告人温炜荣、曾亮、黎雪慧等人结伙诈骗的事实，有证人韩某的证言，辨认笔录，QQ聊天记录，手机截图、电脑截图打印件、充值卡信息、笔记本账本，手机短信截图，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，支付宝充值IP查询，汇率清单，调取证据通知书、银行账户明细，公安机关出具的抓获经过、发立破案经过等情况说明，户籍证明，同案犯陈龙铖、胡某、温某、龚某的供述等证据予以证实。上诉人肖月平、曾宝、原审被告人温炜荣、曾亮、黎雪慧亦有供述在案，所供相关情节能相互印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。但原判认定上诉人肖月平、曾宝诈骗数额的充值卡信息中部分支付宝卡重复、无效，相应数额未予剔除，致使两上诉人的诈骗数额认定欠准确，本院核查后依法纠正为肖月平自己参与或组织他人骗取共计价值127400元的支付宝卡192张，曾宝骗取共计价值57200元的支付宝卡82张。
关于上诉理由、辩护意见，经查，（1）上诉人曾宝、原审被告人黎雪慧、同案犯陈龙铖、胡某、温某的供述和电脑截图打印件、QQ聊天记录等证据相互印证，足以证实上诉人肖月平、同案犯李某组织曾宝等人实施微信招嫖诈骗，曾宝等人将骗取的支付宝卡等充值卡信息发送至“卡卡卡卡卡卡卡卡卡卡”等QQ群，由肖月平进行销赃。相比之下，上诉人肖月平到案后在侦查阶段一直拒不承认曾使用上述QQ群，明显与在案证据反映的情况不符，其供述内容缺乏可信度，不足采信。故上诉人肖月平提出诈骗支付宝卡时其是键盘手，不是老板及其辩护人提出原判认定上诉人肖月平系诈骗支付宝卡时期的团伙老板证据不足的诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。（2）在案证据证实上诉人肖月平、同案犯李某组织曾宝等人骗取支付宝卡并予以销赃。支付宝流水、支付宝充值IP查询等客观证据证实涉案支付宝卡销赃后被他人充值。上述证据足以认定上诉人肖月平自己参与和组织他人骗取支付宝卡的数额。原判认定各被告人骗取的充值卡数额时，已剔除卡号、密码不清的情形。故上诉人肖月平提出骗得的部分充值卡卡号不清，不应计入诈骗数额及其辩护人提出原判认定上诉人肖月平参与骗取支付宝卡数额证据不足，没有证据证实被骗取的支付宝卡内财产被肖月平等人实际取得，原判未扣除已经被被害人自行充值，部分充值卡被有意遮挡实际无法充值的情形等诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。对辩护人提出调取同案犯李某的供述及与支付宝卡诈骗金额相关联的银行账单、资金流转等书证的申请，本院认为没有必要，故不予准许。（3）上诉人曾宝骗取的支付宝卡信息存在重复、无效情形，原判未予剔除不当，二审予以纠正。对上诉人曾宝的相关上诉理由，本院予以采纳。
本院认为，上诉人肖月平、曾宝、原审被告人温炜荣、曾亮、黎雪慧合伙以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，肖月平、曾宝诈骗数额巨大，温炜荣、曾亮、黎雪慧诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。且系共同犯罪。关于上诉人曾宝提出应认定其为从犯的上诉理由，经查，上诉人曾宝在共同犯罪中，实施部分诈骗实行行为，且原判已按照有利于被告人原则分别认定各被告人的诈骗数额，对曾宝不宜再认定为从犯。故上诉人曾宝的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人肖月平供称其未组织他人骗取支付宝卡，与查明的事实不符，属于未如实供述主要犯罪事实。故上诉人肖月平提出应认定其自愿认罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定上诉人肖月平、曾宝诈骗数额欠准确，但鉴于本案系利用电信网络技术手段实施诈骗、两人在共同犯罪中的具体作用以及各自应负责的诈骗数额等因素，原判对两人的量刑基本适当，不足以调整。故对上诉人肖月平及其辩护人所提从轻改判的请求，本院不予支持。原判已认定上诉人曾宝具有自愿认罪等情节，并予以从轻处罚，其再以此为由，请求减轻处罚依据不足，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑符合法律规定，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）肖月平、曾宝之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋祖峰
审判员 蒋科宇
审判员 张茂鑫
二〇一七年十二月二十九日
书记员 方世宏