广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤民再445号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：任婷婷，女，1983年1月21日出生，满族，身份证住址辽宁省抚顺市清原满族自治县。
委托诉讼代理人：冼传乐，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄芊卉，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：陈锡明，男，1965年12月18日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：孙彭东，广东安永律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曲春亮，广东安永律师事务所律师。
被申诉人（一审第三人）：广州海珠绿地房地产开发有限公司。住所地：广东省广州市海珠区新港东路****号*楼自编***室。
法定代表人：陈志华。
委托诉讼代理人：郑燕燕，该公司员工。
申诉人任婷婷因与被申诉人陈锡明、广州海珠绿地房地产开发有限公司（以下简称绿地公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法金民终字第289号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监[2017]44000000088号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）粤民抗125号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派刘洁辉、陈蓉出庭。任婷婷及其委托诉讼代理人冼传乐、黄芊卉，陈锡明的委托诉讼代理人孙彭东、曲春亮到庭参加诉讼。绿地公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省人民检察院抗诉认为，一审、二审法院违反法律规定送达起诉状副本和上诉状副本，剥夺当事人辩论权利，程序违法。理由如下：本案一审、二审法院均适用了公告送达的程序。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款的规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自公告之日起，经过六十日，即视为送达。”人民法院只有在穷尽民事诉讼法规定的直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、电子送达、转交送达等方式仍无法送达时方能适用公告送达。本案两审法院的送达程序均违反法律规定。一审法院疏忽大意，写错地址，把任婷婷的身份证地址“辽宁省抚顺市清原满族自治县清原镇兴隆路68号楼4单元402室”错误写成“辽宁省抚顺市清原满族自治县清原镇兴隆路21号23号411房”（该门牌号是任婷婷刚购买的广州海珠区房屋的门牌号）；二审法院怠于履行其法定义务，未经其他送达程序，直接公告送达，并且以任婷婷放弃抗辩与质证权利为由采纳了陈锡明的主张和证据，作了改判。由于两审法院送达程序违法，导致任婷婷未能参与诉讼，被剥夺辩论权，程序违法，应予纠正。综上所述，二审判决违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。
任婷婷称同意检察机关的抗诉意见，并称涉案款项发生之时，其与陈锡明是情侣关系，涉案款项的性质为赠与，而非民间借贷。任婷婷的再审请求为撤销二审判决，驳回被申诉人的全部诉讼请求。
陈锡明答辩称，一、本案一审、二审程序中，陈锡明依法向法院提交了任婷婷的身份证信息资料以及经常居住地信息，法院也依法向上述地址寄送相关法律文书；在未送达的情况下依法采取张贴《应诉通知书》以及公告送达的方式向任婷婷送达了相关的法律文书，法院的送达方式符合民事诉讼法的规定，不存在送达程序错误的情形。二、本案中陈锡明虽然未要求任婷婷出具借据或者签订借款合同等，但陈锡明为任婷婷代付购房款324064元，付款过程中，陈锡明通过银行卡刷卡支付，保留书面凭证或者向第三方支付等方式留下证据，表明其保留向对方请求返还的意思表示，符合借款合同借款人向贷款人借款，到期返还并支付利息的法律特征，该行为应为借款。三、陈锡明与任婷婷是同事和朋友，任婷婷因要买房向陈锡明借款，陈锡明借款给任婷婷买房。陈锡明按任婷婷的指示将324064元汇入绿地公司帐户内，保证借款用途就是买房。并且，从房价上涨的趋势，任婷婷借款用于买房，还款是有保证的，陈锡明的借款完全符合民间借款的常态。四、本案中不存在陈锡明将房屋赠与任婷婷的事实，任婷婷在申诉书中陈述交往期间陈锡明主动要求赠与涉案房屋给任婷婷，不符合事实。任婷婷购买涉案房屋的过程中，2013年4月20日，任婷婷自己交付了购房定金1万元，而在陈锡明代付324064元后，任婷婷自己又通过刷卡的方式缴纳了5万元的房款，剩余的房款是通过办理银行按揭的方式支付，之后还房贷的款项也一直是任婷婷一人在支付。通过上述购房过程中的房款支付可以看出，并不是陈锡明将案涉房屋赠与任婷婷，而是任婷婷因购房向陈锡明借了部分首付款，陈锡明作为同事以及朋友对其予以帮忙合情合理。五、陈锡明在向任婷婷要求返还借款而不得后，拟向法院提起诉讼解决，但相关的证据材料均在绿地公司手里，绿地公司拒绝向陈锡明提供，陈锡明才通过向法院起诉的方式得到相关的证据。陈锡明向绿地公司主张权利不影响该笔款项为借款的事实。综上所述，二审判决认定事实、适用法律正确，请求维持二审判决，驳回任婷婷的再审请求。
绿地公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
2014年6月19日，陈锡明向广东省广州市海珠区人民法院起诉称，其和任婷婷是同事关系，都在广州市中科自学考试指导中心工作。双方大概在2012年相识。陈锡明是该中心的高管，任婷婷是该中心的员工。平时大家都比较谈得来。2013年年初，任婷婷想要买房，因为房价比较高，所以一直在讨论。大概在五一节前后，任婷婷说买房首付款不够，让陈锡明帮忙借点首付款。陈锡明担心钱过手对方不认，且现金方式借款的话，无法确定款项的用途，怕任婷婷不是去买房，就要求跟任婷婷一起去绿地公司处划款。陈锡明于2013年4月29日将19万元、2013年5月5日将134064元（两次共324064元）汇入绿地公司账户内。陈锡明向绿地公司查询任婷婷购房有关交易情况，绿地公司提供了《商品房预售合同》、《销控确认单》、《认购书》、POS签购单和收款收据等。绿地公司提供的《商品房预售合同》显示，任婷婷购买了位于海珠区工业大道石岗路21号23号（绿地汇金楼）411房；绿地公司提供的《销控确认单》、《认购书》、收款收据等显示任婷婷支付购房首期款项的情况与陈锡明POS签购单支付款项的情况相符，证明任婷婷向陈锡明借款324064元用于支付购房款。当时任婷婷提出借款时，大概说借二三十万，没有明确借款具体数额，陈锡明也没有要求任婷婷出借条，双方没有约定具体借款期限，也没有约定利息。之后，陈锡明感觉任婷婷在避他，所以陈锡明开始要求任婷婷还钱。2013年8月左右，任婷婷从其单位离职。因为任婷婷人不见了，所以担心任婷婷不还钱，故向法院起诉，请求判令：1.任婷婷返还陈锡明人民币324064元；2.本案诉讼费由任婷婷承担。
任婷婷经一审法院公告送达，未到庭参加诉讼，未提出答辩意见。
绿地公司未到庭参加诉讼，未提出陈述意见。
广东省广州市海珠区人民法院一审查明，陈锡明名下尾号为3575的中国工商银行股份有限公司银行账号于2013年4月29日在绿地公司处POS机消费19万元，又于2013年5月5日在绿地公司处POS机消费134064元。之后，陈锡明以上述款项错汇入绿地公司账户、绿地公司取得上述款项属于不当得利为由，向一审法院提起诉讼，要求绿地公司返还上述款项[案号：（2013）穗海法民一初字第3038号]。在该案诉讼过程中，绿地公司认为，陈锡明支付的上述款项是其为任婷婷购买绿地公司开发的房屋而付款给绿地公司的款项，且陈锡明是到绿地公司财务部刷卡付款，是陈锡明主动的付款行为，不存在错汇问题，并提供了《销控确认单》，以及绿地公司与任婷婷于2013年4月29日签订的《认购书》、《商品房预售合同》。《销控确认单》反映任婷婷于2013年4月20日购买绿地汇金楼21、23栋4层11室，成交价为764064元，定金为1万元。《认购书》载明双方于2013年4月20日达成一致意见，任婷婷认购位于海珠区工业大道石岗路绿地汇金楼21、23栋4层11室，成交楼价为764064元，定金为10万元，首期楼款（含定金）384064元须于2013年4月23日前向绿地公司支付，剩余楼款38万元须于2013年4月23日前办理银行贷款支付手续，2013年5月22日前向绿地公司付清。同时上述《认购书》落款处注明“现已交￥10000元临定，于2013年4月29日前交齐￥200000元，并签《商品房买卖合同》，否则当挞定处理”。《商品房预售合同》约定，任婷婷购买海珠区工业大道石岗路21号23号411房，总金额为764064元，应付首期款人民币384064元，于2013年4月29日已支付首期房款人民币20万元，剩余首期房款人民币184064元于2013年5月5日前支付，剩余房款人民币38万元办理银行按揭，需于2013年5月5日办理。此外，绿地公司还提供了陈锡明签名的POS签购单两张、任婷婷签名的POS签购单2张、以及收款收据3张，反映陈锡明于2013年4月29日13时37分07秒在绿地公司处POS消费19万元，2013年5月5日11时34分35秒在绿地公司处POS消费134064元；任婷婷于2013年5月5日11时31分46秒在绿地公司处POS消费4万元，2013年5月5日11时33分04秒在绿地公司处POS消费1万元；绿地公司于2013年4月20日收到任婷婷支付的定金1万元，2013年4月29日收到任婷婷支付的汇金楼21、23栋411房款20万元，2013年5月5日收到任婷婷支付的汇金楼21、23栋411房款384064元。一审法院经审理后认为，综合陈锡明和绿地公司的陈述、证据和日常生活经验法则，绿地公司证据的证明力明显大于陈锡明证据的证明力，绿地公司取得款项19万元、134064元，并非没有法律上的原因，陈锡明对其主张并未充分举证予以证明，故驳回了陈锡明的诉讼请求。此后，陈锡明又以上述款项系其与任婷婷之间的借款为由，向一审法院提起本案诉讼。
广东省广州市海珠区人民法院一审认为，本案是民间借贷纠纷。借贷关系的成立和款项交付是两项不同的事实，陈锡明主张任婷婷向其借款19万元、134064元，应由陈锡明就款项已交付以及款项系借款这两项事实承担相应的举证责任。现陈锡明主张其已代任婷婷交付购房款19万元、134064元给绿地公司，有银行交易记录予以印证，予以认定。关于款项的性质问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。根据陈锡明的陈述，其与任婷婷之间除了同事关系之外，没有其他关系；借款发生时任婷婷相识一年多时间；任婷婷每月工资为五六千元，任婷婷有无其他收入或财产陈锡明不清楚，有无亲戚朋友在广州亦不清楚，陈锡明也没有见过任婷婷的家里人；借款时双方既没有明确具体的借款数额、借款期限和利息，陈锡明也没有要求任婷婷出借条。324064元属于大额款项，从陈锡明、任婷婷之间的相识时间及陈锡明所了解的任婷婷的经济能力来分析，陈锡明陈述的借款经过与日常民间借贷的常态不符。而且陈锡明在追索款项未果后，不向任婷婷主张返还借款，而是主张绿地公司收取购房款系不当得利，要求绿地公司返还款项。结合案件整体情况及现有证据，难以确认涉案款项性质属借款。由于陈锡明未提交其他证据证实上述款项系借款，故对陈锡明主张上述19万元、134064元系借款的意见，不予采纳。据此，陈锡明要求任婷婷向其返还借款19万元、134064元，证据不足，不予支持。
综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，广东省广州市海珠区人民法院作出(2014)穗海法民二初字第1181号民事判决：驳回陈锡明的诉讼请求。案件受理费6160元，由陈锡明负担。
陈锡明不服一审判决，向广东省广州市中级人民法院提起上诉称，一、一审法院以“难以确认涉案款项性质属借款”为由驳回陈锡明的诉讼请求是错误的。一审法院已经查明并且认定陈锡明代任婷婷支付购房款190000元、134064元给绿地公司，有银行交易记录予以印证。据此表明，陈锡明合共借款324064元给任婷婷，也知道任婷婷借款用于购房。二、一审法院以“陈锡明陈述的借款经过与民间借贷的常态不符”为由驳回陈锡明的诉讼请求是错误的。陈锡明与任婷婷是朋友，任婷婷因要买房向陈锡明借款，陈锡明按任婷婷指示于2013年4月29日将190000元、2013年5月5日将134064元(两次共324064元)汇入绿地公司帐户内，确保借款用途就是买房；并且，根据房价上涨的趋势，陈锡明认为任婷婷借款用于买房，还款亦有保证。陈锡明的陈述完全符合民间借贷的常态。三、任婷婷经法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，对陈锡明主张其因买房而借款亦没有进行抗辩，证明任婷婷借款事实成立。任婷婷缺席审理，没有对证据进行质证，该责任不在陈锡明。综上，任婷婷向陈锡明借款324064元用于购房的事实清楚，故请求二审法院判令：1、撤销一审判决；2、任婷婷返还324064元给陈锡明；3、本案诉讼费用由任婷婷承担。
任婷婷经二审法院公告送达，未到庭参加诉讼，未提出答辩意见。
绿地公司未到庭参与诉讼，未提出陈述意见。
广东省广州市中级人民法院二审对一审法院查明的事实予以确认。
广东省广州市中级人民法院二审认为，本案二审争议的焦点主要在于陈锡明主张的涉案款项性质是否属于借款。对此，根据本案查明的事实，评析如下：陈锡明主张任婷婷因购买绿地公司开发的房屋而向其借款合共324064元。对此，根据反映任婷婷购买位于海珠区工业大道石岗路绿地汇金楼21、23栋4层11室的《销控确认单》、《认购书》、《商品房预售合同》，以及陈锡明因此在绿地公司处先后消费19万元、134064元的POS签购单，足以表明陈锡明确实代任婷婷向绿地公司合共支付购房款324064元。据此，陈锡明完成了初步的举证责任。任婷婷若抗辩上述款项系因其他债权债务关系而发生，应当提供证据证明，但任婷婷经合法传唤，逾期无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证的权利。综上，二审法院采信陈锡明关于任婷婷因购房而向其借款合共324064元的主张，任婷婷应返还324064元给陈锡明。
综上所述，一审法院认为难以确认涉案款项性质属借款，并据此驳回陈锡明的诉讼请求，属适用法律错误，处理不当，二审依法予以纠正。陈锡明的上诉理由成立，二审予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，广东省广州市中级人民法院作出(2015)穗中法金民终字第289号民事判决:一、撤销广东省广州市海珠区人民法院(2014)穗海法民二初字第1181号民事判决。二、任婷婷于本判决生效之日起五日内返还324064元给陈锡明。一审案件受理费6160元，由任婷婷负担；二审案件受理费6160元，由任婷婷负担。
本院再审查明，在陈锡明向一审法院提交的起诉状中，陈锡明列出了任婷婷的两个地址，一个是经常居住地地址，为广州市海珠区工业大道石岗路21号23号411房，一个是身份证住址，为辽宁省抚顺市清原满族自治县清原镇兴隆路68号楼4单元402室，还列出了任婷婷的联系电话136××××3468。
一审法院向任婷婷的送达情况如下：1.2014年6月24日，一审法院向“广州市工业大道石岗路21号23号411房”地址寄出挂号信。邮局因几次投递未果，于同年7月29日以逾期无人领取为由将邮件退回。2.2014年7月1日，一审法院到广州市海珠区工业大道石岗路21号23号411房门口张贴应诉通知书。3.2014年7月7日，一审法院向“辽宁省抚顺市清原满族自治县清原镇兴隆路21号23号411房”地址寄出邮政特快专递。后该邮件因地址不详无电话被退回。4.2014年7月16日，一审法院分别向“广州市天河区长兴路338号广州体育职业技术学院行政楼808室”、“广州市越秀区西元岗2号之四110”地址寄出邮政特快专递。后两份邮件均被退回。5.2014年7月22日，一审法院告知陈锡明，任婷婷无法电话联系、户籍地寄件被退回，问其有无其他关于任婷婷的联系方式，陈锡明称没有其他联系方式，同意登报公告送达。同年7月31日，一审法院登报公告。
二审法院直接向任婷婷公告送达诉讼文书。
再审庭审中，任婷婷称其户籍地址是其父母居住，在原审诉讼期间，其租住在广州市越秀区东风东路东骏广场2座1502室，在2015年5月前，其未入住案涉的广州市工业大道石岗路21号23号411房，也未将该房出租。陈锡明称对任婷婷户籍地址的居住情况不清楚，对任婷婷一审期间的居住情况也不清楚。关于136××××3468的号码，任婷婷称该电话是在中科自学考试指导中心工作时单位提供的设有内网的手机号码，其自2013年夏天从中科自学考试指导中心辞职后已不再使用，陈锡明称对该电话号码的使用情况不清楚。任婷婷与陈锡明均确认双方在一审期间已无联系。任婷婷称其还贷的银行卡被冻结，去银行查询后才知道本案诉讼情况。
本院再审认为，根据再审查明的一、二审送达情况，一审法院在向任婷婷的户籍地址以邮政特快专递的方式送达时，将“辽宁省抚顺市清原满族自治县清原镇兴隆路68号楼4单元402室”错误写成“辽宁省抚顺市清原满族自治县清原镇兴隆路21号23号411房”，后该邮件因地址不详被退回。户籍地址书写错误与邮件被退回存在关联，一审法院的送达程序存在不当。二审法院直接向任婷婷公告送达，并以任婷婷经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证的权利为由采信陈锡明的主张，在程序上亦有不当。
综上所述，一审、二审法院送达程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条的规定，裁定如下：
一、撤销广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法金民终字第289号民事判决及广东省广州市海珠区人民法院(2014)穗海法民二初字第1181号民事判决；
二、本案发回广东省广州市海珠区人民法院重审。
审 判 长 赖尚斌
审 判 员 谭 甄
审 判 员 何曲伟
二〇一七年十二月十三日
法官助理 罗伟恒
书 记 员 陈 欣