宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁01刑终419号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1957年1月23日出生，回族，初中文化，户籍所在地银川市，现住银川市。2016年6月27日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年7月14日被取保候审，2017年10月12日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人李海龙，宁夏天盛律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院审理宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院指控原审被告人张某某犯贪污罪一案，于2017年10月12日作出（2016）宁0105刑初342号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月23日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员吴英伟出庭履行职务。上诉人张某某及其辩护人李海龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1992年张某某移民搬迁至兴泾镇，其弟张某甲的户口一同迁至XX村涝池组，张某某作为户主获得了宅基地，并按人口7人获得了承包地14.6亩。张某甲将户口迁入XX镇后，在原户籍所在地固原市××区未销户，并在XX村分有宅基地。2008年7月，银川市西夏区征地拆迁安置办公室到××区进行入户调查等拆迁准备工作。被告人张某某为了获得更多的补偿面积，与张某甲商量后，利用张某甲空挂在张某某户籍下的户口，于2008年8月5日以婚迁投靠亲属名义将张某甲的妻子及其子女四人户口由原户籍所在地固原市××区迁入西夏区兴泾镇十里铺村涝池组在地固原市××区张某某户名下。2011年8月24日，银川市西夏区人民政府以银西政发[2011]108号文件，印发了《西夏区XX村涝池组庄点搬迁安置方案》的通知，该文件规定房屋补偿：2003年以前房屋面积以卫星航拍为准。参照银川市人民政府《银川市征收集体土地及房屋拆迁安置补偿办法》银政发（2010）240号文件标准执行。采取实物返还和货币补偿相结合的方式给予补偿。按照”一户一宅”的原则，拆迁安置房屋面积按被拆迁人口计算。安置对象为2003年12月31日以前本村（XX村）本组（涝池组）有住房的农户及2004年1月1日至2006年12月31日有住房的农户，按每人40平方米进行住房安置。确定为安置对象的，常住户按派出所登记户籍人数为准，流动户按2006年登记流动户人数为准。同年8月26日，银川市西夏区人民政府办公室以银西政办发[2011]61号文件，印发了《关于成立西夏区XX村涝池组整体搬迁工作领导小组的通知》，确定XX村党支部副书记张某某为该领导小组成员，协助政府从事拆迁工作。在拆迁过程中，张某某与拆迁办签订协议时拆迁组工作人员张某乙就其入户调查表登记的人数为4人与其户口本登记的人数为9人进行核实时，张某某作为拆迁组工作人员，向张某乙隐瞒事实真相，谎称张某甲在其家中有房子，将户籍空挂在其名下的张某甲一家五口人虚报为安置对象，并于2011年10月与银川市西夏区征地拆迁安置办公室签订了《XX村涝池组庄点整体搬迁补偿协议》，该协议明确返还住房人口数为9人，包括张某甲、毛某某（张某甲的配偶）、张某乙（张某甲的长子）、张某丙（张某甲的次子）、张某丁（张某甲的女儿），该五人返还安置房面积为200平方米，按照政府指导价每平方米2600元，折合人民币52万元。事后，张某某将其中一套安置房交由张某甲使用，其余安置房均由张某某所有，用于自住或出租。
上述事实，有公诉机关、原审被告人及其辩护人提交的户籍证明、XX镇委员会文件、西夏区人民政府办公室文件、拆迁安置方案及补偿办法、补偿协议及分房名单、情况说明、安置楼房分配方案、土地产权清理整顿登记表、常住人口登记表、证人张某甲、毛某某、李某某、王某某、张某乙、拜某某、苏某某、郏某某、张某丙、刘某某、殷某某、洪某某、汪某某、马某某、禹某甲、禹某乙的证言、被告人张某某的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人张某某在担XX村副书记期间，受银川市西夏区人民政府任命作为拆迁组成员协助政府拆迁的过程中，明知张某甲一家5口人不符合拆迁安置政策，利用职务便利向拆迁组其他人员隐瞒事实，骗取拆迁安置房200平米，价值52万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。关于被告人张某某及其辩护人提出其不构成犯罪的辩护意见，经查，张某甲的户籍登记表、户口本、XX镇派出所证明、固原市国土资源局原州区分局固原县土地产权清理整顿登记表、证人毛某某、张某甲的证言、被告人张某某的供述等证据，证实张某甲在固原XX村有单独的户口，分有宅基地并在1996年盖有房子。张某甲虽然在1992年就将户口落户到张某某名下，但其本身并没有在XX镇居住，也没有住房，只是将户口挂在张某某名下，故不符合XX镇的拆迁安置政策。2008年银川市西夏区政府对XX镇进行拆迁摸底入户调查时，张某某为了套取国家拆迁安置补偿款及安置房利用张某甲的户口将张某甲妻子及子女共四人迁入XX镇，从而骗取国家拆迁安置住房面积200平米。故该辩解意见不予采纳。辩护人关于被告人系自首的辩护意见不符合法律规定，不予采纳。关于犯罪金额的辩护意见，本案以政府指导价2600元每平米认定犯罪金额并无不当，故该辩护意见不予采纳。被告人及辩护人提交的张某某、张某甲户口本，常住人口登记表，户籍信息查询表，固原市XX派出所证明，土地承包合同，上述证据客观反映了本案中张某某、张某甲及张某甲妻子、子女等人的户籍迁移、重户的事实，予以采纳。其提交的XX村村委会证明、XX村委会证明、证人证言与审理查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第二项，第六十四条，第九十三条第二款，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决：1.被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元；2.被告人张某某违法所得政府拆迁安置房200平米予以追缴。
上诉人张某某及其辩护人提出，原判事实不清，适用法律不当。1.上诉人没有核实户籍住房信息的职责与职权，也没有可以利用的职务便利，不存在虚报安置对象套取安置房的事实。2.一审时，公诉机关没有提供有效证据证实2008年入户调查的相关事实情况。3.西夏区政府（2011）108号政府文件不是刑法规定的触犯我国法律禁止性规定的法律依据。4.拆迁安置决定实行集体负责制，不是上诉人一人能够决定的。5.指控上诉人利用核实户籍住房信息的职务便利套取安置房200平米，折合人民币52万元的事实不存在。6.上诉人没有使用非法手段获取不正当利益。综上，请二审法院改判或发回重审。辩护人当庭提交固原市原州区XX镇人民政府2017年11月7日出具介绍信一封，内容是张某甲户口已迁至西夏区，在闫关村无宅基地。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人张某某以非法占有为目的，利用其协助人民政府从事拆迁工作的职务便利，占有公共财物价值52万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。关于上诉人张某某及其辩护人提出其无罪的上诉及辩护意见，经查，西夏区XX村涝池组整体搬迁的相关事宜自治区政府主席办公会议早在2005年12月就做过决定，2008年上诉人张某某参与了拆迁前的准备工作，即入户调查，上诉人张某某足以了解XX村涝池组拆迁工作迟早会开展，其利用1992年从固原迁居XX村涝池组时，其弟张某甲的户口挂在其名下的事实，为在以后的拆迁中谋取非法利益，与张某甲共谋将张某甲妻子儿女的户口也迁至其名下，致使2011年正式拆迁时，其户籍上的人口数达到9人。其作为拆迁领导小组成员，在明知张某甲一家五口在涝池组无住房、无土地，属于”空挂户”，不在被拆迁安置的范围的情况下，向拆迁组隐瞒上述事实，骗取拆迁安置房200平米，其行为符合贪污罪的构成要件。综上，对上诉人及其辩护人的意见不予采纳。辩护人当庭提交的介绍信与相关书证、证人证言不符，不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾琳巧
审 判 员 黄 琼
代理审判员 马 捷
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 钱海彦
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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