福建省泉州市鲤城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鲤刑初字第521号
公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
被告人余某某，男，1992年10月9日出生于湖北省大冶市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月7日被抓获羁押，同日被刑事拘留，2013年4月10日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人庄明，许琼瑜，福建泉南律师事务所律师。
泉州市鲤城区人民检察院以泉鲤检刑诉（2013）411号起诉书指控被告人余某某犯贩卖毒品罪，于2013年6月20日向本院提起公诉，经泉州市中级人民法院指定，本院于同年7月25日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市鲤城区人民检察院指派检察员徐永俊出庭支持公诉，被告人余某某及其辩护人庄明到庭参加诉讼。现已审理终结。
泉州市鲤城区人民检察院指控，1、2013年2月11日18时许，被告人余某某与王某某（已作行政处罚）经电话联系约定后，携带1包重1克的K粉（氯胺酮），窜至泉州市区泉秀路欢乐迪KTV附近，以人民币100元的价格卖给王某某。
2、2013年3月1日凌晨2时许，被告人余某某与郑某某经电话联系约定后，携带1包重1克的K粉窜至泉州市区湖心街花园酒店门口，以人民币100元的价格卖给郑某某。
3、2013年3月7日16时许，被告人余某某与王某某经电话联系约定后，携带4包重计4.37克的K粉窜至泉州市区泉秀路大自然洗浴中心停车场内，将上述毒品以人民币400元的价格卖给王某某，后被守候一旁的公安机关侦查人员当场抓获。公安机关侦查人员又从被告人余某某身上扣押到其随身携带的5包重计5.82克的K粉。
公诉机关为佐证其指控的上述事实，向本院提交相关证据，并认为被告人余某某的行为已构成贩卖毒品罪，开庭时能自愿认罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十七条第三款之规定，对被告人余某某定罪惩处。
被告人余某某开庭时对公诉机关指控的罪名和事实均没有意见。
被告人余某某的辩护人对公诉机关指控的罪名和事实不持异议。并提出，虽然被告人余某某贩卖毒品的次数为三次，但综合其犯罪情节，不应当认定为情节严重；被告人余某某存在“以贩养吸”情节；起诉书指控的第3起犯罪存在特情引诱情形，毒品未流入社会；被告人当庭能自愿认罪；综上，建议对被告人从轻处罚。
经审理查明，1、2013年2月11日18时许，被告人余某某与王某某（已作行政处罚）经电话联系约定后，携带1包重1克的K粉（氯胺酮），窜至泉州市区泉秀路欢乐迪KTV附近，以人民币100元的价格卖给王某某。
2、2013年3月1日凌晨2时许，被告人余某某与郑某某经电话联系约定后，携带1包重1克的K粉窜至泉州市区湖心街花园酒店门口，以人民币100元的价格卖给郑某某。
3、2013年3月7日16时许，被告人余某某与王某某经电话联系约定后，携带4包重计4.37克的K粉窜至市区泉秀路大自然洗浴中心停车场内，将上述毒品以人民币400元的价格卖给王某某，后被守候一旁的公安机关侦查人员当场抓获。公安机关侦查人员还从被告人余某某身上扣押到其随身携带的5包重计5.82克的K粉及用于联系毒品买卖的黑色诺基亚手机1部、毒资人民币400元（已依法处理）。
经技术检验，送检的检材检出氯胺酮。缴获的毒品已作上缴处理。
被告人余某某的尿液经氯胺酮试剂检测呈阳性。
被告人余某某庭审时能如实供述自己的犯罪事实。在本案审理期间被告人余某某的家属代其退出违法所得人民币200元并预缴罚金人民币5000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人王某某的证言，证实其是在酒吧玩的时候通过一个叫“阿祥”的男子认识余某某的，其共向余某某购买过两次毒品。第一次是2013年2月中旬一天的下午6时左右，其用自己的手机拨打余某某的手机，要向余某某购买1克的K粉，并谈好价格是人民币100元。后余某某在丰泽区泉秀路“欢乐迪KTV”将毒品拿给其并收取其人民币100元。第二次是其因吸毒被公安机关抓获后主动要求立功，遂向公安机关举报余某某。2013年3月7日下午15时许，其在公安机关的安排下电话跟余某某联系并约定向余某某购买人民币400元的K粉，后其就乘坐公安机关安排的车辆到泉州大自然洗浴中心跟余某某交易。交易完成后，余某某准备离开时被守候在一旁的民警抓获。
2、证人周某某的证言，证实其是泉州市公安局海滨派出所聘请的工作人员。2013年3月7日下午其接受所里的安排载王某某到泉州大自然洗浴中心。毒品交易的具体过程与证人王某某的证言一致。
3、证人郑某某的证言，证实2013年3月1日凌晨，其与余某某电话联系，要购买100元的毒品，约好到丰泽区湖心街花园酒店楼下交易，其打车到上述地点并再次打电话给余某某，余某某到达现场后收取其人民币100元，给其一小包K粉。
4、辨认笔录、照片，证实被告人余某某辨认作案地点；证人王某某、周某某、郑某某辨认被告人余某某。
5、提取笔录、扣押物品清单、称重笔录、毒品上缴收据、照片，证实公安侦查人员从被告人余某某处扣押毒品的情况，还扣押到作案工具黑色诺基亚手机1部、人民币400元；缴获的毒品已作上缴处理。
6、通话记录，证实被告人余某某与王某某、郑某某之间的通话情况。
7、物证检验报告、现场检测报告书，证实经技术检验，送检的检材中检出氯胺酮；被告人余某某的尿液经氯胺酮试剂检测呈阳性。
8、鉴定意见通知书，证实相关的鉴定意见已告知当事人。
9、公安行政处罚决定书，证实证人王某某因吸食毒品被行政拘留。
10、抓获经过、户籍证明、工作说明，证实本案的案发经过、被告人的归案过程、年龄等基本情况；余某某无法提供向其出售毒品嫌疑人的详细信息；因毒品检测消耗，上缴的毒品与称重计量存在误差。
11、被告人余某某在公安机关和庭审时的供述，证实其在公安侦查阶段供述起诉书指控的第1、3起犯罪事实。在庭审时其对起诉书指控的三起犯罪均供认不讳。其认识郑某某，知道她有吸毒，其还想与郑发展为男女朋友关系。因郑买不到毒品，其才将自己向他人买的毒品卖一些给郑。
上述证据之间相互关联、取证程序合法，证据内容能够证实本院查明的事实部分，本院予以确认。
本院认为，被告人余某某明知是毒品而多次予以贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪成立。辩护人提出被告人贩卖毒品次数虽为三次但不应当认定为情节严重的意见，与法律规定不符，不予采纳。被告人余某某庭审时能如实供述其犯罪事实，予以从轻处罚。被告人余某某能主动退出违法所得并预缴罚金，有一定的悔罪表现，对其予以酌情从轻处罚。本案部分毒品未流入社会，对被告人余某某予以酌情从轻处罚。辩护人提出被告人存在“以贩养吸”情节、本案部分毒品未流入社会、被告人主动退出违法所得并预缴罚金等相关意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人余某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月7日起至2016年3月6日止。罚金已缴纳。）
二、被告人余某某退出的违法所得人民币200元，予以没收，上缴国库。
三、暂扣于公安机关的作案工具诺基亚手机1部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 芳
代理审判员 黄聪利
人民陪审员 吴荣来
二〇一三年八月二十六日
书 记 员 杨燕萍
速 录 员 陈奋强
附：判决书引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。