山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终5101号上诉人（原审原告）：蓬莱市紫荆山街道武霖社区居民委员会。法定代表人：王述明，居委会主任。委托代理人:李明政、冯波，山东同杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈晓玲，女，1967年1月22日出生，汉族，城镇居民，住蓬莱市。委托代理人：周德恩、谭焕贵，山东通世律师事务所律师。上诉人蓬莱市紫荆山街道武霖社区居民委员会因排除妨害纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2015）蓬登民初字第1211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明，原告主张2014年年底新任居委会主任王述明上任后，清点集体财产时发现武霖幼儿园被被告无故占有经营，居委会没有承包合同之类的文书，落实前任书记刘光祥，其承诺未与被告签订承包合同，未在承包合同上签名。被告提交合同复印件后经落实刘光祥，他从未加盖居委会的公章。经查政府印章管理部门，没有2014年10月1日前后关于幼儿园承包合同的盖章记录，故起诉被告。庭审中，被告提供承包经营合同一份，载明：甲方:蓬莱市紫荆山街道武霖社区居委会，乙方陈晓玲，一、关于武霖幼儿园及甲方提供的资产、经营条件和手续。1、武霖幼儿园隶属于甲方，坐落于蓬莱市府门南街43号，占地面积约1800平方米，建筑面积约641平方米。2、甲方负责向乙方提供营业手续：营业执照、房屋、场地、印章等。3、自合同签订之日生效，以前的债权债务与乙方无关。二、承包经营期限：承包期限为二十年，自2014年10月1日至2034年10月1日止。三、承包金及其交付：2014年10月1日至2017年10月1日免承包金，2017年10月1日至2034年10月1日为每年2万元。乙方须于合同签订后于2017年10月1日须一次性足额交付下一年度承包金，承包金应以现金形式交付。四、承包方式：实行风险性承包，即：乙方自主经营、自负盈亏，乙方除履行本合同约定的义务外，享有全部经营收益，同时按合同约定承担全部经营的风险、亏损和一切责任。五、甲方其他的权利和义务：1、甲方无合同或法律依据，不得侵犯乙方的经营自主权，不得干涉乙方正常的经营管理活动。2、甲方有权依合同约定向乙方收取承包金。3、甲方有权对乙方的经营管理进行了解，提出意见或建议。4、依本合同约定或法律规定，或终止本合同。5、本合同签订后，国家及上级主管部门对幼儿园的硬件设施、设备有相关的要求时，有甲方按规定及要求予以无偿完善，如果甲方推诿拖延或不予完善，应承担违约及相应的赔偿责任，乙方有权解除合同。六、乙方其他的权利和义务。1、乙方须按合同约定及时、足额交付承包金…5、乙方在承包经营期内不得停业、转包、转让，有特殊情形的除外…7、乙方对甲方的资产、设施、场地等有合理使用的权利，负妥善保管义务。若固定资产不是人为造成，因年久失修发生漏雨或自然倒塌的，由甲方负责维修，乙方根据上级要求，需要粉刷、翻新、改建、扩建的，由乙方通知甲方进行改造建设。七、合同期满的处理：1、乙方须将接收甲方的全部资产和经营手续完好地交付甲方。2、合同期满乙方在同等条件下有优先承包权。八、合同的变更和解除：1、双方协商一致，合同可以变更或解除。2、乙方因经营管理等原因要求解除合同的，甲方应当允许，但乙方必须提前三个月书面通知甲方。3、如乙方未能及时足额交付承包金，或者乙方不能及时支付教职员工的劳动报酬或缴纳劳动保险等费用，拖欠时间达到三个月的，甲方有权解除本合同。4、乙方无正当理由擅自停业，未经甲方同意转包、转让承包经营权的，甲方有权解除本合同。九、违约责任：1、乙方对甲方资产人为造成损失的，应按价赔偿。2、乙方未按时交付承包金，每逾期一天按欠交金额的万分之五承担违约金。3、甲乙双方任何一方单方解除合同的，或者因一方的违约行为致使对方按合同约定或法律规定解除合同的，违约方必须向守约方承担承包期内每年违约金人民币伍万元的赔偿，给对方造成其他损失的须另行赔偿损失。4、若因不可抗力导致合同不能履行，双方互不追究责任。若因国家政策原因导致合同不能实际履行，合同终止且互不承担违约责任。5、合同解除时，乙方应交付的承包金按每天的平均金额，按实际天数结算。十一、本合同双方签字或盖章生效。甲方：蓬莱市紫荆山街道武霖社区居委会（盖有公章），刘光祥，乙方:陈晓玲（签名盖章），2014年10月1日。经质证，原告对该承包经营合同的真实性、合法性、公平性有异议。后被告主张合同签订的实际时间为2014年9月28日。经原审法院委托，2016年6月24日青岛正源司法鉴定所作出司法鉴定意见书：检材《承包经营合同》末页上甲方处“蓬莱市紫荆山街道武霖社区居民委员会”印文与提供的样本上同名印文不是同一枚印章所盖印。检材《承包经营合同》末页上甲方处“刘光祥”签名与提供的样本上刘光祥书写的签名是同一人所写。原告支付鉴定费10800元。经质证，原、被告对上述鉴定意见书均无异议。庭审中，原告提供如下证据：1、蓬莱市人民政府紫荆山街道办事处证明。该办事处书面证明武霖幼儿园系蓬莱市紫荆山街道武霖社区居委会集体财产。2、2015年10月10日原、被告清点武霖幼儿园内资产清单。3、被告丈夫程卫东的书面声明。该声明载明：关于武霖幼儿园合同一事，本人向组织保证印章及签名本人均未造假，如查出是本人造假，本人承担鉴定费用并承担任何法律责任…程卫东，2015年8月26日。4、刘光祥的书面承诺书。该承诺书载明：我承诺蓬莱市紫荆山街道武霖社区居委会与陈晓玲于2014年10月1日签订的承包经营合同中的居委会大印不是我让盖的，而且我从未在此合同上签过字。如果鉴定发现是我签的字，我承担所有鉴定费用，刘光祥，2015年7月25日。5、蓬莱市教育委员会有关文件。6、当选证书。载明刘光祥2011年6月11日当选为被告主任，2014年11月27日王述明当选为主任。经质证，被告对上述证据的真实性无异议。武霖幼儿园成立于1970年6月，1993年12月30日经蓬莱市教育委员会批准并颁发山东省幼儿园、学前班登记注册许可证。2001年7月向蓬莱市民政局申请复查登记，批准为民办非企业单位，法定代表人为刘光祥，2006年5月16日法定代表人变更为朱嘉祥。庭审中，被告提供如下证据：1、2014年10月1日的承包经营合同。2、山东省学前教育办园许可证、餐饮服务许可证等证据。山东省学前教育办园许可证载明:名称蓬莱市紫荆山街道武霖幼儿园，举办者陈晓玲，性质民办，发证日期2015年9月1日，有效期至2020年8月31日。2015年9月30日蓬莱市市场监督管理局颁发餐饮服务许可证，类型为幼儿园食堂，有效期至2018年9月29日。3、山东省学前教育机构审批注册登记表等。在该登记表中初审意见一栏中盖有蓬莱市紫荆山街道武霖社区居民委员会、蓬莱市人民政府紫荆山街道办事处公章，终审意见一栏盖有蓬莱市教育体育局公章。4、2015年5月19日原告为被告出具担保证明并盖章。5、2015年4月27日山东舜泰工程检测测定有限公司出具报告，认定幼儿园的建筑符合安全要求。6、2015年9月1日被告取得山东省学前教育办园许可证，有效期至2020年8月31日。关于合同的签订经过，被告陈述如下：2014年6月15日武霖小学与别的学校合并，我问我村副书记王丽芹，小学合并了，幼儿园怎么办？她说幼儿园也得解算。我说结算了我干，王说行，我跟书记商议一下。后来刘光祥亲自答复我，同意将武霖幼儿园承包给我。2014年10月1日在武霖村我对象程卫东（治保主任）的办公室，我与刘光祥签订承包合同，当时只有我们三人在场，然后刘光祥拿着合同去盖印，停了半个小时刘光祥将盖好印的合同给我，该合同一式两份，是原告草拟打印的。第二次庭审，王丽芹出庭证明：我1996年至今担任武霖社区居委会副主任，2000年至今担任武霖社区党支部副书记。2014年6月一个星期六我得知武霖小学被合并了，就到小学去。上午9时左右被告过来问我幼儿园也撤销吗，我说幼儿园不合并。她问我她经营幼儿园是否可以，我说你去问刘书记，他同意我就同意。9点半左右我遇见被告，她说和刘书记说好了，刘书记同意由她经营幼儿园。我当场打电话给刘书记，刘书记说包给她吧，后来他们怎么协商的、合同是怎么签的我不知情。2015年春节后被告的丈夫程卫东到我办公室说将幼儿园的承包合同拿给王主任看，当时他拿了复印件，我才得知承包合同一事。刘光祥出庭证明：2001至2014年11月担任武霖社区主任兼党总支书记，2014年11月后只担任书记，自己从未与被告签订幼儿园承包合同，合同上的签名也不是自己签的，不知道为什么承包合同上有自己的签名。武霖小学合并后被告确实找过自己45次，要求承包幼儿园，当时幼儿园不达标，居委会出资正在整修，我答复她整修合格后再说。原审法院认为，蓬莱市武霖幼儿园的财产是原告的合法财产，原告主张被告无故占用和经营武霖幼儿园，其行为侵犯了原告的合法权益，但原告没有证据证明被告系无故占用和经营武霖幼儿园。尽管经青岛正源司法鉴定所鉴定，检材《承包经营合同》末页上甲方处“蓬莱市紫荆山街道武霖社区居民委员会”印文与提供的样本上同名印文不是同一枚印章所盖印，但检材《承包经营合同》末页上甲方处“刘光祥”签名与提供的样本上刘光祥书写的签名是同一人所写，刘光祥时任原告居委会主任，承包经营合同第十一条约定“本合同双方签字或盖章生效”，故被告并非无故占用和经营武霖幼儿园，且2015年5月19日原告为被告出具担保证明并盖章，说明原告对被告经营幼儿园是知情的。综上，原告的诉讼请求没有事实依据及证据支持，不予支持。被告答辩理由得当，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告蓬莱市紫荆山街道武霖社区居民委员会的诉讼请求。鉴定费10800元、案件受理费100元，由原告蓬莱市紫荆山街道武霖社区居民委员会承担。宣判后，上诉人蓬莱市紫荆山街道武霖社区居民委员会不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误：1、涉案的《承包经营合同》依法应当属于无效合同。武霖幼儿园属于上诉人合法的集体资产，对外长期承包等处置方式是涉及村民得益的重要事项，根据村民委员会组织法第二十四条（八）项的相关规定，未经村民会议或村民代表会决定，擅自对外发包村集体财产的，属于违反法律强制性规定的行为。同时，根据国家及山东省学前教育机构审批注册管理办法的规定，办园许可为特许经营，不得对外承包经营。原审时，经鉴定，《承包经营合同》上的盖章是伪造的，虽鉴定刘光祥的签字系其本人所签，但刘光祥出庭作证其并未签订该合同。因该合同系被上诉人提供，被上诉人对于该合同的瑕疵承担不利的法律后果。2、《承包经营合同》中无故免除承包方三年承包金、每年承包金的数额约为正常市场价的四分之一，合同期限长达二十年，而上诉人前期投入的维护、维修资金达三百七十多万元，该合同的签订明显损害了集体利益，应属于无效。3、本案合同承包经营合同，而非租赁合同，武霖幼儿园是村办幼儿园，办园许可证等手续均办在上诉人名下，被上诉人2015年9月1日自行申请办理办园许可证，开办武霖幼儿园。上诉人认为，即使签订了《承包经营合同》，该合同也应终止履行。因上武霖幼儿园由被上诉人自己申请开办，已无需继续承包上诉人的幼儿园。4、原审法院举证责任分配错误，认定事实错误。5、原审程序违法。6、原审法院对于鉴定费的分担有失公允。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。被上诉人陈晓玲答辩称：1、上诉人与被上诉人签订的承包经营合同是真实存在的，该合同已依法成立并实际履行。2、承包经营合同没有违反法律效力性强制性规定。3、原审判决未对合同是否无效作出认认，并无当。上诉人诉讼请求为排除妨害，并没有要求确认合同无效或要求解除合同。4、承包经营合同是否显失公平属于可撤销合同的问题。5、本案幼儿园的承包经营显然不属于村集体的重大事项。6、原审判决中的“普通程序”系笔误，原审法院已裁定更正。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人提交上一届法定代表人刘光祥当选证书照片复印件一张及情况说明材料一份，两份证据用于证明承包经营合同违反村民委员会组织法和合同法规定，为无效合同。经质证，被上诉人对两份证据的真实性和证明力均不予认可。上诉人提交证明一份，内容为村两委会、村民代表会议从未就被上诉人承包武霖幼儿园一事进行开会研究，并表决通过。经质证，被上诉人称该证明只是上诉人单方陈述，不能作为定案依据。上诉人另提交蓬莱市紫荆山街道办事处出具的证明一份，主张集体固定资产的处置应由两委联席会议研究提出意见，镇（街）领导班子成员担任的包片主要领导审核后，提交村（居）民会议或村（居）民代表会议决定，并在村（居）内进行公示。经质证，被上诉人认为该证明连行政规章都不是，不能作为认定合同无效的依据。本院审理查明的其他案件事实同原审法院查明的一致。本院认为，被上诉人提供的《承包经营合同》，时任上诉人居委会主任兼党总支书记的刘光祥在合同上签名，后被上诉人实际经营武霖幼儿园，2015年5月19日，上诉人为被上诉人出具担保证明，证明中载明了幼儿园校舍房屋的数量、总面积、建房时间、是否经上级各部门检验等内容，故上诉人对于被上诉人经营幼儿园的事实是知悉的，并为其提供了担保。本案中，上诉人主张被上诉人无故占用和经营幼儿园与事实不符，上诉人主张涉案《承包经营合同》违反法律效力性的强制性规定和合同法的相关规定，应认定为无效，缺乏依据，本院不予采纳。结合本案查明的事实，本院认为，上诉人的上诉主张均不成立，本院不予支持。原审判决程序合法，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人蓬莱市紫荆山街道武霖社区居民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 郑 勇审判员 罗春光二〇一七年三月二十四日书记员 王 琪