宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终844号
上诉人（原审原告）：甘肃田园国际旅行社有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区庆阳路115号澳兰名门墨尔本座2605室。
法定代表人：范立安，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王伟东，甘肃正天合（兰州新区）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：银川四季风旅行社（有限公司），住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区凤凰南街57号楼第一层。
法定代表人：赵丽萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王香君，宁夏方和圆律师事务所律师。
上诉人甘肃田园国际旅行社有限公司与被上诉人银川四季风旅行社合同纠纷一案，已由宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院于2014年11月8日作出（2014）兴民商初字第815-1号民事判决。上诉人甘肃田园国际旅行社有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷审查和询问双方当事人及其委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：一、请求撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴民商初字第815号民事判决，并依法改判；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，本案中被上诉人对李继兵私自以四季风旅行社名义开展业务的行为听之任之，提供方便和掩饰，存在重大过错。李继兵私刻公章、以被上诉人名义承揽业务正是发生在上海路宝丰巷营业部未年检被通报、被吊销营业执照期间。被上诉人作为上海路宝丰巷营业部的上级单位，对于分支机构实行统一领导和管理，对于分支机构未按规定年检被通报的事情应该是明知的，然而被上诉人却没有对上海路宝丰巷营业部负责人进行任何调查和处罚，放任分支机构被吊销。被上诉人的这种放任行为，给李继兵私刻公章，以被上诉人名义开展业务提供了很好的方便和掩护。（2015）银民商终字第210号民事判决书，证明了被上诉人在上海路宝丰巷营业部被吊销营业执照后，仍然向李继兵出借其对公账户。被上诉人另一案件公证照片亦可看出李继兵在2013年仍在以被上诉人的名义开展业务。二、原审法院驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。上诉人认为，本案应适用最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》之第五条第二款，该款规定：”行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该过错行为所造成的损失，依法应当承担赔偿责任。”本案中，李继兵在担任被上诉人上海路宝丰巷营业部负责人期间，私刻公章并以签订经济合同的方法进行犯罪，导致上诉人遭受经济损失。上述情形之所以能够发生，李继兵利用其特殊的身份进行欺骗固然系主要原因，但也与被上诉人规章制度不健全、用人失察、对公司高级管理人员监管不力、放任分公司被吊销、为李继兵私揽业务提供方便和掩饰密不可分，故被上诉人应依法对上诉人的损失承担主要的赔偿责任。三、本案中上诉人已尽到审慎义务，本身无过失，原审法院判决明显有失公允。本案的发生事出有因，上诉人与李继兵个人之前没有任何业务往来，之所以产生合同关系，完全是因为李继兵是被上诉人的分公司经理，代表被上诉人开展业务。上诉人也从没有仅仅依据名片就确认了李继兵的身份，而是在之前与被上诉人的业务合作中知晓李继兵是被上诉人分公司经理的身份，在上海路宝丰巷营业部营业场所也看到了李继兵以被上诉人名义开展业务。上诉人在业务合作过程中，根本无法判断李继兵所使用公章是否伪造，被上诉人是否与李继兵解除聘用关系，被上诉人下设分支机构是否办理了工商登记手续。被上诉人作为李继兵的用人单位，在用人和公司管理上存在重大责任和过错。原审法院无视被上诉人在本案中存在的过错和责任，片面的仅以表见代理和上诉人存在过失审查证据和认定事实，事实认定错误，适用法律不当，判决明显有失公允。
被上诉人辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应当维持。上诉人在与李继兵签订合同时没有尽到审慎义务，其本身存在过错，原审判决认定上诉人存在过失审查是正确的。
原审原告甘肃田园国际旅行社有限公司提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告欠款144162元、利息12264．58元（按照中国人民银行同期贷款利率6．15％，自2013年3月21日计算至2014年7月31日，共计498天），本息合计156426．58元，并承担上述货款144162元直至清偿之日止的逾期利息；2.本案诉讼费由被告承担。
原审法院认定事实如下：被告于2005年4月4日设立银川四季风旅行社上海路宝丰巷营业部，并依法进行了登记，该营业部负责人为李继兵，经营场所为银川市兴庆区上海路宝丰巷7-102号。因银川四季风旅行社上海路宝丰巷营业部在规定的时间内未参加2009年度企业年检，银川市工商行政管理局于2012年2月3日在《法治新报》上法发布了催检公告，催检期届满后，银川市工商行政管理局又于2012年4月13日在《法治新报》公告，要求该营业部自公告之日起60日内补办年检手续，但该营业部未补办。2012年8月24日，银川市工商行政管理局在《法治新报》上发布了拟吊销营业执照公告。2012年9月24日，银川四季风旅行社上海路宝丰巷营业部依法被吊销营业执照。
2013年3月21日，李继兵在原告提供的《甘肃田园国际旅行社有限公司2012年散客结算单》上签字确认并加盖了”银川四季风旅行社北门分公司财务专用章”，该结算单载明自2012年7月份至2012年10月份期间，原告承接宁夏四季风旅行社组织的九寨沟旅游散客接待业务27批次，共产生团款144162元。2013年4月18日，李继兵向原告出具欠条载明：今欠甘肃田园国际旅行社2012年度团款共计壹拾肆万肆仟壹佰陆拾贰元整（144162元）。该欠条上加盖了”银川四季风旅行社北门分公司”印章，李继兵签名确认。原告至今未收到银川四季风旅行社北门分公司下欠的144162元，原告认为银川四季风旅行社北门分公司系被告下设分支机构，被告银川四季风旅行社（有限公司）应承担清偿责任。
另查明，被告未设立银川四季风旅行社北门分公司。2013年6月1日，李继兵向被告出具了关于私刻四季风旅行社公章的说明，内容为：本人李继兵于2010年在银川四季风旅行社总部不知情的情况下，私自雕刻并使用了”银川四季风旅行社北门分公司”及合同专用章两枚，并雕刻使用了”银川四季风地接中心”的章子对外做业务，直至2013年4月份债务发生，总公司方才知晓本人在私自使用上述叁枚公章。本人对总公司造成的恶劣影响十分内疚，本人愿承担为此造成的一切法律责任及经济损失，同时承担对各旅行社及个人债权债务所造成的所有经济责任，与总公司无关。2014年1月，被告向银川市公安局兴庆分局举报李继兵伪造”银川四季风旅行社北门分公司”印章。2014年1月25日，银川市公安局兴庆分局对李继兵涉嫌伪造公司印章一案立案。现该案尚在侦查过程中。
原审法院认为，原告认为原告提交的散客结算单及欠条上有李继兵的签字确认且分别加盖了”银川四季风旅行社北门分公司财务专用”及”银川四季风旅行社北门分公司”印章，李继兵作为被告的高级管理人员以被告的名义对外签订合同应构成表见代理。被告应承担付款义务。本案争议焦点为：李继兵的行为是否构成表见代理。
关于李继兵在结算单及欠条上签字的行为能否构成表见代理。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，构成表见代理需符合两个条件：1、行为人在订立合同行为与过程中存在具有代理权的表象。2、相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意。首先，李继兵的行为并未形成具有代理权的表象。本案中，原告称其与被告合作时，李继兵向原告出示的名片上载明李继兵是宁夏四季风旅游公司的副总经理，此时，原告已依据名片确认了李继兵的身份，且在此之前李继兵也未代表被告与原告订立过合同。而涉案的散客结算单及欠条上加盖的印章为”银川四季风旅行社北门分公司财务专用”及”银川四季风旅行社北门分公司”，李继兵与原告合作时是被告银川四季风旅行社上海路宝丰巷营业部的负责人，李继兵只能代表银川四季风旅行社上海路宝丰巷营业部，不能代表其他分公司，且被告并未设立该分公司。被告提交的李继兵出具的证明，证明李继兵认可其在银川四季风旅行社总部不知情的情况下，私自雕刻并使用了”银川四季风旅行社北门分公司”及合同专用章两枚，并雕刻使用了”银川四季风地接中心”的章子对外做业务。李继兵涉嫌伪造公司印章一案已被立案，故李继兵的行为不存在代理权的表象。其次，原告信赖李继兵有代理权的理由不充分，原告存在过失。原告与李继兵合作时，原告仅仅依据名片确认李继兵的身份为宁夏四季风旅游公司的副总经理，而被告的企业名称为银川四季风旅行社（有限公司），并非宁夏四季风旅游公司。原告作为专业的旅游经营者，未查询被告及分公司的相关工商档案对李继兵的身份予以确认，便与其合作。原告看到李继兵出具的《甘肃田园国际旅行社有限公司2012年散客结算单》及2013年4月18日出具的《欠条》上加盖的印章为”银川四季风北门分公司”时，亦未对”银川四季风旅行社北门分公司”真实性进行核实，上述事实说明原告在订立合同时没有尽到审慎注意义务，主观上存在过失。综合上述两点，原审法院确认李继兵的行为不构成表见代理。
综上，原告以合同纠纷提起诉讼，原告与被告之间不存在合同关系，故原告要求被告支付团费的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：驳回原告甘肃田园国际旅行社有限公司的诉讼请求。案件受理费3429元，由原告甘肃田园国际旅行社有限公司负担。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认
本院认为，被上诉人开设的上海路宝丰巷营业部从2009年起未办理年检业务，说明被上诉人上海路宝丰巷营业部不能依法开展业务。被上诉人向银川市公安局兴庆分局举报了李继兵伪造”银川四季风旅行社北门分公司”，上诉人认为被上诉人对李继兵私自以四季风旅行社名义开展业务的行为听之任之，提供方便和掩饰，存在重大过错的上诉请求与被上诉人的报案行为不符，上诉人的该上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人陈述其曾与被上诉人有过一次业务关系，上诉人应知晓被上诉人的真实名称，而本案中李继兵向上诉人出具的名片载明其是”宁夏四季风旅行社”副总经理，上诉人认为其已尽到审慎义务，本身无过失的主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3429元，由上诉人甘肃田园国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高卫国
审判员 李玉霞
审判员 程改焕
二〇一八年四月十日
书记员 吴晓雨
附：法律相关条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。