山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终614号上诉人（原审原告）:荣龙生，男，1976年2月9日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：孙显广，山东联志律师事务所律师。上诉人（原审被告）：荣成市建宏基础有限公司，住所地荣成市滕家镇驻地。法定代表人：李彩红，经理。委托诉讼代理人：吕清，荣成石岛法律服务所法律工作者。上诉人荣龙生与上诉人荣成市建宏基础有限公司（以下简称建宏公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服荣成市人民法院(2016)鲁1082民初5340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。荣龙生上诉请求：撤销原判，依法改判案涉电费、挖机费、工程造价差额共计34257元由建宏公司负担。事实和理由：一、案涉施工项目系建宏公司自山东中宏路桥建设有限公司（以下简称中宏公司）处承包，荣龙生与建宏公司签订的合同系套用建宏公司与中宏公司的合同内容，事实上双方约定的施工项目单价系裸价，建宏公司承诺相关费用无需荣龙生负担。另，建宏公司与中宏公司的承包合同中约定灌注桩单价为每米24元，转包给荣龙生为每米18元，若还要荣龙生负担水电费、清理费等各项费用，明显不合常理。二、建宏公司出具的电费及挖机费收据不应采信，收费时间系在荣龙生撤离工地数月之后，与8号楼桩基施工时间接近，无法证明系荣龙生施工实际发生。三、案涉合同系套用建宏公司与中宏公司的承包合同，合同中约定的“工程量以建设单位最终审核确认的工程量为双方结算依据”系针对建宏公司与中宏公司而言，中宏公司并非案涉合同当事人，不可能由该公司审核确认工程量。荣龙生施工完毕后，将原始记录交给建宏公司经理于寿波做结算单，于寿波做完结算单后交由李彩红签字确认，建宏公司辩称李彩红签字仅是证明收到荣龙生核对工程量的申请与事实不符，应以荣龙生出具的结算单为依据确定工程造价。建宏公司上诉并答辩称，请求撤销原判，依法改判荣龙生承担缔约过失责任，赔偿建宏公司经济损失67762元的70%即47433元。事实和理由：一、建宏公司与荣龙生就案涉工程签订了施工合同，并对施工价格、核算方式及其他费用的承担进行了明确的约定，应当按照约定核算工程造价及负担相关费用。二、荣龙生明知自己没有建设施工资质，未如实履行告知义务而与建宏公司签订施工合同，并在仅施工完毕一栋楼的桩基工程后即撤出工地，拒不履行合同约定的施工任务，为此建宏公司临时与他人签订了第二栋楼的施工合同，工程价格上浮、费用增加，荣龙生应当承担缔约过失责任，赔偿因此给建宏公司造成的经济损失。荣龙生辩称，就建宏公司提出的上诉请求，其不同意在本案中调解解决。荣龙生向一审法院起诉请求：1、判令建宏公司立即支付拖欠荣龙生的工程款101607.80元；2、案件受理费由建宏公司负担。一审法院审理查明：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对荣龙生提交的荣成市CFG桩基施工合同原件均无异议，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，认定如下：1、荣龙生提交荣成CFG结算单一份，以此证明其已与建宏公司对涉案工程进行了结算，结算单上建宏公司法定代表人李彩红的签字即可证明，经双方结算涉案工程总造价为161580.80元；建宏公司认为该结算单是荣龙生在工程结束后单方面制作，李彩红的签字只证明收到荣龙生核对工程量的申请。对于CFG结算单，双方当事人争议较大且荣龙生未能提交其他证据予以佐证，不予采信。2、建宏公司提交中宏公司荣成项目部CFG桩工程核对表，建宏公司结合CFG桩基施工合同证明最终工程量的确认必须由中宏公司进行确认，最终结算也只能以该公司出具的结算单作为结算依据；荣龙生辩称，CFG合同的相对人是荣龙生与建宏公司，中宏公司不是合同的相对人，因此该份核对表与本案无关。对于该份证据，中宏公司虽不是荣成CFG桩基施工合同当事人，但其是涉案工程的建设单位，且合同中明确约定“工程量以建设单位最终审核确认的工程量为双方结算依据”，本着对双方合意的尊重，该份证据予以采信。通过双方当事人的举证、质证，认定事实如下：2014年3月10日，双方当事人签订《荣成CFG桩基施工合同》，合同约定由荣龙生对涉案工程进行桩基工程施工。荣龙生在签订合同时未取得建设施工资质。合同签订后，荣龙生完成对7#楼的桩基工程建设，由于8#楼尚未具备施工条件，故荣龙生在取得建宏公司同意后撤出工地。后8#楼具备施工条件后，建宏公司另行招用其他施工队进行施工。工程完工后，建宏公司支付荣龙生工程款60000元。根据荣成CFG桩基工程施工合同的约定，双方对工程款的结算以工程的建设单位中宏公司确认的工程量为准，即工程款为156450.80元。扣除建宏公司已经支付的60000元工程款，尚有96450.80元未支付。荣成CFG桩基施工合同中第四条第二款中约定“所有施工项目的承包单位单价中包括文明施工费、临时设施费、劳保用品、水电费、税金、所有施工用电设备及人工费”，即水电费由荣龙生自理，建宏公司仅负有向荣龙生提供电源的责任。因此，建宏公司因工程支出的电费17010元应当从工程款中扣除。根据荣成CFG桩基施工合同第一条第三款的约定，工地的清理工作由荣龙生负责，故建宏公司为工地清理工作支出挖机费用12090元亦应当从工程款中扣除。如此，建宏公司欠付的荣龙生工程款应为67350.80元（156450.80-60000-17010-12090=67350.80元）。一审法院认为，本案的焦点为：1、荣龙生与建宏公司之间的荣成CFG桩基施工合同是否有效及如何确认工程价款；2、荣龙生提前撤出工地的行为是否构成违约。对于第一个焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效”，由于荣龙生没有建设资质，故双方当事人之间签订的桩基施工合同无效。荣龙生建设的桩基虽未经验收，但建宏公司已在荣龙生到场的情况下对工程进行了承受力的验收，工程已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽双方当事人之间的合同属无效，但应当参照合同约定支付工程款。对于应当由荣龙生承担的电费、清理费，亦应当参照合同约定进行扣除。现建宏公司已支付60000元工程款，扣除应由荣龙生负担的电费和挖机费，建宏公司应支付荣龙生工程款67350.80元。对于第二个焦点，双方当事人之间的合同自始无效，那么不存在违约责任，故荣龙生提前撤出工地的行为并不构成违约，荣龙生不需要承担违约责任。综上所述，荣龙生要求建宏公司支付拖欠的工程款的请求予以支持，但应当扣除电费和挖机费。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：荣成市建宏基础有限公司于判决生效后10日内支付荣龙生工程款67350.80元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2332元，由荣龙生负担786元，荣成市建宏基础有限公司负担1546元。二审中，当事人均未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，荣龙生与建宏公司之间就案涉桩基工程签订了施工合同，虽然该合同因荣龙生没有建设资质而无效，但双方于该合同中明确约定了工程量的确认方式以及水电费、清理费用的负担，在荣龙生无证据证实其与建宏公司就上述内容进行了其他约定的情况下，应参照案涉合同条款的约定确定工程量及电费、清理费的负担问题。根据约定，完成工程量以建宏公司和中宏公司审核确认的工程量为准。一审诉讼中，建宏公司亦提交了中宏公司就案涉工程的工程核对表，对于案涉工程量进行了核算。荣龙生虽主张其与建宏公司的合同条款系套用建宏公司与中宏公司的合同条款，但即使如此，其以签订合同的方式对该约定进行了确认，应当视为其真实意思表示，仅以其提交的结算单亦无法认定双方已就工程量和工程造价进行了结算。一审认定并无不当，本院予以维持。同时，根据约定，案涉工程施工产生的电费及清理费用由荣龙生负担，荣龙生对此虽不予认可，但未能举证证明双方就此进行了其他约定，故建宏公司要求荣龙生负担电费及挖机费，合法有据。建宏公司为证实其主张，提交了其与中宏公司就案涉7号楼及案外8号楼的工程核对表，以及中宏公司出具的上述工程电费、挖机费收据，据此可以认定案涉工程的电费和挖机费，荣龙生虽不予认可，但未能举证推翻上述证据，且根据建宏公司之主张，其与中宏公司系在8号楼施工完毕后就7号楼、8号楼分别进行的结算，工程核对表中明确载明了7号楼、8号楼的电费、挖机费，故不能仅以结算时间来推定建宏公司主张的电费、挖机费并非案涉工程施工产生，故对荣龙生该主张，本院不予支持。另，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，建宏公司一审诉讼过程中并未就要求荣龙生赔偿经济损失一事提起反诉，现其与二审中提出该反诉请求，荣龙生亦不同意调解，故对建宏公司该主张，本院不予处理，其可另案主张。综上所述，荣龙生及建宏公司的上诉请求，理由不当，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1642元，由荣龙生负担656元，荣成市建宏基础有限公司负担986元。本判决为终审判决。审 判 长  金永祥代理审判员  潘 慧代理审判员  赵 娟二〇一七年四月十九日书 记 员  邓雯涛