贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔27刑终198号
抗诉机关贵州省长顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗耀华，男，1971年12月5日生，布依族，贵州省长顺县人，大专文化，原长顺县工业和信息化局副局长，住贵州省长顺县。2017年3月19日因涉嫌受贿罪、玩忽职守罪被拘留，同年4月1日被逮捕，现羁押于长顺县看守所。
委托辩护人赵锦涛，贵州威驰律师事务所律师。
委托辩护人刘美云，贵州威驰律师事务所律师。
贵州省长顺县人民法院审理贵州省长顺县人民检察院指控原审被告人罗耀华玩忽职守罪、受贿罪一案，于2017年9月15日作出（2017）黔南2729刑初83号刑事判决书。宣判后，长顺县人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人罗耀华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本院进行了审理，黔南州人民检察院指派检察员杨晓凤出庭支持抗诉，原审被告人罗耀华及其辩护人赵锦涛、刘美云到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，被告人罗耀华于2007年10月至2016年8月任长顺县经贸局党委委员、副局长，长顺县工业和信息化局（以下简称工信局）党组成员、副局长期间，分管生猪定点屠宰及病害猪无害化处理及“万村千乡市场工程”建设等工作。
长顺县鑫鑫生猪定点屠宰场（以下简称鑫鑫屠宰场）负责人毕某1，2008年长顺县工信局在鑫鑫屠宰场安装焚烧炉对生猪进行无害化处理，并由财政资金予以补贴，补贴对象是长顺县病害猪货主和屠宰企业。补贴的程序：首先病害猪货主和屠宰企业在发现病害猪并进行无害化处理时，出具有病害猪所在村委、居委会证明材料，长顺县畜牧事业管理局的证明材料，鑫鑫屠宰场的证明材料；其次，由病害猪货主和屠宰企业分别填报病害猪无害化处理名单及补贴资金分配签领表和屠宰环节病害猪无害化处理屠宰企业财政资金申领表，并分别由病害猪所在村、居委会，长顺县畜牧事业管理局，鑫鑫屠宰场证明属实并盖章；最后由长顺县工信局分管领导罗耀华在签领表和申领表中签发审核意见，主管领导签发同意支付后，病害猪货主和屠宰企业签字领取补贴资金。2011年至2014年期间，毕某1伪造病害猪货主的资料并填写签领表，在长顺县工信局签领补贴资金共计292524.8元。2009年至2015年期间，为了感谢罗耀华的关照，毕某1分别送给罗耀华现金共计21万元。
2009年，杨某1、龙某以“长顺县韵百味储仓配送中心”的名义申报得“万村千乡”市场工程建设财政补助款后，为了感谢罗耀华的帮助，送给罗耀华10万元；2012年，杨某1、韩某1以“长顺县城乡物流配送有限责任公司”的名义申报得“万村千乡”市场工程建设财政补助款后,为了感谢罗耀华的帮助，送给罗耀华17万元。2014年，王某以“长顺县广顺镇德鑫商贸有限责任公司”申报得“万村千乡”市场工程建设财政补助款后，为了感谢罗耀华的帮助，送给罗耀华10万元。
案发后，罗耀华的家属退还涉案款项38万元。
原判认定上述事实的证据有户籍登记证明、到案经过、干部考核登记表、干部任免审批表、中共长顺县纪委长纪（2016）55号文件、长顺县监察局（2016）长监决字第9号监察决定书、长顺县经济贸易局长经贸发（2007）12号文件、长顺县工信局长工信发（2012）01号、03号、（2014）8号、（2015）12号、（2016）4号、28号文件、长顺县人民政府关于原经贸局及工信局职能配置内设机构和人员编制规定、长顺县工信局商务流通管理股工作职责、商务部、财政部2008年第9号关于生猪定点屠宰厂（场）病害猪无害化处理管理办法、财政部关于印发屠宰环节病害猪无害化处理财政补贴资金管理暂行办法的通知、黔南州商务和粮食局关于加强病害猪无害化处理监督管理的通知、病害猪无害化处理名单及补贴资金分配签领表、长顺县屠宰环节病害猪无害化处理屠宰企业财政资金申领总表、（2016）黔2729刑初109号刑事判决书、贵州省“万村千乡”市场工程实施相关文件及长顺县申报实施情况、长顺县韵百味储仓配送中心、长顺县城乡物流配送有限责任公司、长顺县广顺镇德鑫商贸有限责任公司申报“万村千乡”市场工程综合验收材料、被告人罗耀华自述材料及情况说明、查封、扣押财物、文件清单、收条、证人毕某1、刘某、毕某2、王某、杨某1、龙某、韩某1证言、被告人罗耀华的供述与辩解、证明等证据。
原审法院根据上述事实及相关证据，认定被告人罗耀华受贿金额为58万元，其行为构成受贿罪。但公诉机关指控罗耀华构成玩忽职守罪的事实不清、证据不足，毕某1骗取国家资金是多因一果，该损失与罗耀华在签领表和申领表中签发审核意见不具有刑法上的直接因果关系，且毕某1诈骗数额经法院生效判决确认是292524.8元，未达到造成经济损失30万元以上的认定标准，并已退赃，故不能认定罗耀华的行为直接致使公共财产、国家和人民利益遭受重大财产损失。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决被告人罗耀华犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金贰拾万（200000）元;扣押在案的“屠宰场服务业项目”光盘一张及相关文件、联想电脑主机一台，退还给长顺县工业和信息化局。扣押在案的某牌移动硬盘一个，U盘七个，收藏证三本，某银行基金账户卡一本，某银行借记卡对账簿四本，中国某保险单一份，中国某保险单一份，某牌笔记本电脑一台，台式电脑主机一台，HTC旧手机一台，相关资料文件一箱退还被告人罗耀华。
抗诉机关提出的抗诉意见是：1、长顺县法院审理认定毕某1骗取国家补贴资金292524.80元，但毕某1在骗取补贴的同时还领取了相应的企业无害化处理费用补贴资金共计42969.60元（即2013年1月前处理一头病害猪国家补贴80元，2013年1月之后国家补贴60.8元。2013年1月前共虚报298头×80元=23840元；2013年1月后共虚报137头×60.8元=8329.6元；毕某1本人名义领取伪造135头病害猪资料领取企业补贴资金10800元），该笔款项应认定为毕某1诈骗金额。故毕某1的诈骗金额应是335494.40元。
2、长顺县负责病害猪无害处理监督、审核、发放资金的单位是长顺县工信局，而工信局负责该项工作的人员是罗耀华，罗耀华未按商务部、财政部2008年第9号生猪定点屠宰厂（场）病害猪无害化处理管理办法的规定履行工作职责，在收受毕某1的贿赂后，未到现场进行监督、未核实上报数的真伪，不认真履行监督审核职责，就填写属实的审核意见，其行为应构成玩忽职守罪。
上诉人罗耀华提出的上诉理由是：上诉人是在检察机关未掌握其受贿犯罪事实的情况下，主动交代的，应当成立自首；对于收受毕某121万元的受贿金额，其中5万元是罗耀华向毕某1借款用于买车，故应认定受贿金额为16万元。上诉人在案发前已退还行贿人20万元，故不应计算为受贿有金额。
经审理查明，上诉人罗耀华2007年10月至2016年8月在任长顺县经贸局党委委员、副局长、长顺县工信局副局长、党组成员期间，分管生猪定点屠宰、病害猪无害化处理及“万村千乡市场工程”建设等工作。
2011年至2014年期间，鑫鑫屠宰场负责人毕某1伪造病害猪货主的资料并填写长顺县病害猪无害化处理名单及补贴资金分配签领表，经工信局分管副局长罗耀华审核后领取国家病害猪无害化处理货主补贴资金292524.8元，并领取鑫鑫屠宰场病害猪无害化处理企业补贴资金42969.60元，造成国家直接经济损失335494.40元。2009年至2015年期间，毕某1为了感谢罗耀华的关照，先后8次送给罗耀华现金共计21万元。
2009年，杨某1、龙某以长顺县韵百味储仓配送中心的名义申报得“万村千乡”市场工程建设财政补助款后，为了感谢罗耀华的帮助，送给罗耀华10万元；2012年，杨某1、韩某1以长顺县城乡物流配送有限责任公司的名义申报得“万村千乡”市场工程建设财政补助款后,为了感谢罗耀华的帮助，送给罗耀华17万元；2014年，王某以长顺县广顺镇德鑫商贸有限责任公司申报得“万村千乡”市场工程建设财政补助款后，为了感谢罗耀华的帮助，送给罗耀华10万元。
认定上述事实的证据有经原审举证、质证的各类证据证实。二审庭审中，出庭检察员向法庭出示了侦查人员出具的罗耀华的到案经过及长顺县工信局出具的证明，以证实在办理毕某1诈骗案时，发现罗耀华受贿及滥用职权的犯罪线索后，到罗耀华办公室将罗耀华带到检察院进行询问的情况，以及罗耀华在长顺县工信局分管商务流通工作，病害猪无害化处理由其负责，并具体经办相关业务的事实。罗耀华及其辩护人提出，立案前侦查机关并未掌握罗耀华受贿犯罪事实，罗耀华在工信局只负责行政管理，不负责业务管理。罗耀华及其辩护人未向法院提出新的证据。本院认为，上述证据的来源合法，能够证明本案事实，本院予以采信。
庭审中，出庭检察员提出的支抗意见是：1、罗耀华玩忽职守行为与毕某1诈骗国家资金的犯罪行为有刑法上的因果关系。虽毕某1骗取国家资金是多因一果，但罗耀华所处的环节至关重要，罗耀华没有严格按规定履行监督、现场查看、核实病害猪数量，审核申报资料等职责，工作严重失职，其玩忽职守行为与国家资金遭受重大损失有刑法上的因果关系。2、罗耀华玩忽职守造成的直接财产损失应认定为335494.40元，虽然长顺县法院生效判决认定毕某1诈骗数额为292524.80元，但毕某1还领取虚报病害猪数量的企业无害化处理补贴资金42969.60元。罗耀华玩忽职守造成的国家资金直接损失数额已超过30万元的立案标准，应当依法追究刑事责任。3、毕某1的退赃行为不影响因罗耀华渎职行为造成损失数额的认定，毕某1涉嫌诈骗后退赃，系在其被立案查处后。
对于上诉人提出的上诉理由，出庭检察员的意见是，根据侦查人员提供的到案经过，侦查机关是在掌握其受贿及玩忽职守罪犯罪线索的情况下，将其传唤到侦查机关进行询问的，其行为不成立自首。
罗耀华及其辩护人提出的辩护意见是：签领表和申领表是经多人、多家单位层层把关，层层审批，不能将国家损失后果归咎罗耀华；罗耀华并非一线工作人员，在病害猪处理几个月后，无法核实数量上的真伪。罗耀华因未认真履行职责已受到党纪、政纪处分，不能仅以国家遭受损失就客观归罪；抗诉书认定的造成国家重大损失的金额与毕某1生效判决已明确的诈骗金额有出入，应以生效判决认定的为准，且在立案前经济损失已挽回。
本院认为，原审被告人罗耀华作为国家机关工作人员，在负责病害猪无害化处理项目工作中，严重不负责任，玩忽职守，不履行工作职责，致使国家利益遭受重大损失，造成国家经济损失335494.40元，其行为已构成玩忽职守罪。原判认定上诉人罗耀华构成受贿罪的事实清楚，证据充分。
对于抗诉机关提出罗耀华的行为构成玩忽职守罪的抗诉意见，经查：
1、根据商务部、财政部2008年第9号生猪定点屠宰厂（场）病害猪无害化处理管理办法的规定，市、县商务主管部门负责监督生猪定点屠宰场无害化处理过程，核实本行政区域内生猪定点屠宰病害猪数量，负责本行政区域病害猪无害化处理信息统计工作，负责建立本行政区域内生猪定点屠宰厂病害猪无害化处理监管系统。县级以上地方财政部门负责根据同级商务主管部门审核确认的生猪定点屠宰厂病害猪数量，安排应负责的补贴资金，并将补贴资金直接支付给病害猪货主或生猪定点屠宰厂；县市商务主管部门现场监督无害化处理过程时，应当在记录表上签字确认，通过系统报送无害化处理信息和处理过程时，应按照系统要求在系统中记录监控过程，并存档备查等。黔南州商务和粮食局黔南商粮发[2010]20号文件也规定各县市经贸局、商总公司应按该办法的规定对生猪无害化处理实施监督管理。
本案中，虽无害化处理名单、签领表、申领表上分别有病害猪所在村、居委会、畜牧事业管理局、鑫鑫屠宰场出具证明属实并盖章，但病害猪无害化处理的监督、现场查看、核实病害猪数量，审核申报资料等工作是由工信局分管商务流通并具体负责病害猪无害化处理工作的罗耀华负责，财政局是根据工信局审核的病害猪数量拨付补贴资金，罗耀华对病害猪数量的审核及补贴资金的发放起着至关重要的作用。罗耀华在负责该项工作中，不认真履行监管职责，未到现场进行监督、核实病害猪申报数量的真伪，就填写建议拨付的审核意见，工作严重失职，导致国家补贴资金335494.40元流失，罗耀华玩忽职守行为与国家资金遭受重大损失有刑法上的因果关系，原判认定不具有刑法上的直接因果关系不当。
2、关于致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的数额认定问题，长顺县人民法院生效判决认定毕某1骗取病害猪无害化处理补贴资金292524.80元，但该补贴资金系毕某1以本人或冒用他人名义领取的货主补贴资金，同时财政部也规定，对于进行无害化处理的生猪定点屠宰企业，处理一头病害猪国家给予相应的无害化处理补贴资金，毕某1虚报病害猪数量骗取货主补贴资金的同时，其作为无害化处理的生猪定点屠宰企业负责人，也领取了相应的企业无害化处理费用补贴资金42969.60元，同样是给国家造成的经济损失，应当计入造成国家经济损失的范围内，故罗耀华玩忽职守国家造成的经济损失应为335494.40元，已达到玩忽职守定罪标准。原判以造成国家经济损失292524.80元，未达到立案标准的认定不当。
3、关于毕某1的退赃行为是否影响罗耀华玩忽职守罪的认定问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）>》第八条规定：本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者渎职犯罪相关的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等；渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。本案是因罗耀华渎职犯罪相关联毕某1诈骗犯罪案件立案后，毕某1及其亲友向司法机关退缴的诈骗犯罪所得，系司法机关挽回的经济损失，故毕某1的退赃行为不影响罗耀华玩忽职守罪的认定。
对于上诉人及其辩护人所提“是在侦查机关未掌握犯罪事实的情况下，主动如实供述，应成立自首”的上诉意见，经查，在案证据证实，侦查机关是在办理毕某1诈骗案时，发现罗耀华受贿及玩忽职守的犯罪线索，且是毕某1交代其向罗耀华受贿事实后，罗耀华才供述其受贿犯罪事实，故其行为不成立自首。
对于上诉人及其辩护人所提“案发前已退还行贿人20万元，故不应计算为受贿金额”的意见及理由，经查，在案证据证实，在毕某1因虚报病害猪数量骗取这补贴资金被查处过程中，毕某1爱人刘某及其儿子毕某2向罗耀华借款为毕某1退赃，罗耀华才拿了20万元给刘某和毕某2，且根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见>》第九条第二款的规定，国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。故其意见及理由不予采纳。
对于上诉人及其辩护人所提“其中5万是罗耀华向毕某1借款用买车，不应认定为受贿金额”的理由及意见，经查，罗耀华的供述与毕某1的证言均相互印证，证实在罗耀华购车时因差钱，向毕某1要5万元用于购车的事实，并非向毕某1借款，故该意见及理由不予采纳。
综上所述，抗诉机关提出罗耀华构成玩忽职守罪的抗诉意见，本院予以采纳。上诉人罗耀华及其辩护人所提的上诉理由及其辩护意见，本院不予采纳。罗耀华归案后如实供述其犯罪事实，系坦白。根据罗耀华的犯罪事实，性质、情节，对社会的危害程度，归案后的认罪态度及悔罪表现，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持长顺县人民法院（2017）黔2729刑初83号刑事判决的第二项，即扣押在案的‘屠宰场服务业项目’光盘一张及相关文件、联想电脑主机一台，退还给长顺县工业和信息化局。扣押在案的三星牌移动硬盘一个，U盘七个，收藏证三本，招商银行基金账户卡一本，中国银行借记卡对账簿四本，中国人寿保险单一份，中国平安保险单一份，联想笔记本电脑一台，台式电脑主机一台，HTC旧手机一台，相关资料文件一箱退还被告人罗耀华；
二、撤销长顺县人民法院（2017）黔2729刑初83号刑事判决的第一项，即被告人罗耀华犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元；
三、原审被告人罗耀华犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元；总和刑期四年，并处罚金20万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月19日起至2020年9月18日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、被告人罗耀华退缴的赃款，予以没收，由扣押机关依法上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚宏
审 判 员 王观军
审 判 员 倪 安
二〇一八年三月二十日
法官助理 崔 维
书 记 员 廖 红