辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终1083号
上诉人（原审原告）：沈阳铭创房产经纪有限公司，住所地：沈阳市铁西区保工北街。
法定代表人：耿雁，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：盖文韬，系辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳铭炬地产营销策划有限公司，住所地：沈阳市沈河区万柳塘路。
法定代表人：李雷，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：董迎、王磊，系辽宁卓政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李雷，男，汉族，住址：辽宁省法库县大孤家子镇路房申村。
委托诉讼代理人：董迎、王磊，系辽宁卓政律师事务所律师。
上诉人沈阳铭创房产经纪有限公司（以下简称“铭创公司”）因与被上诉人沈阳铭炬地产营销策划有限公司（以下简称“铭炬公司”）、李雷损害公司利益责任纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2016)辽0103民初7909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员鞠安成、关宇宁共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人铭创公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回原审法院重审或改判由铭炬公司、李雷赔偿经济损失800,000元；一、二审诉讼费用，由铭炬公司、李雷承担。事实及理由：一审认定事实不清，铭创公司有充分的证据证明李雷采取不正当手段，侵犯了铭创公司的利益。
被上诉人铭炬公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回铭创公司的上诉请求。
被上诉人李雷辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回铭创公司的上诉请求。
原告铭创公司向一审法院起诉，请求：1、判令二被告支付原告经济损失800,000元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年1月份，原告通过中间人郭鹏介绍，了解到沈阳美地房地产开发有限公司（以下简称“美地公司”）就其开发的美地庄园项目对外招募销售代理公司。原告在郭鹏的引荐下与美地公司相关负责人进行了一系列的沟通、洽商，初步达成合作意向。此后，原告向美地公司提报了《美地庄园项目营销策略》，并在2016年2月底，向美地公司董事长李唯力进行了销售提报，得到美地公司高层领导的一致认可。2016年3月2日，原告又提报《美地庄园项目营销策略》，该份文件是以邮件形式发给了原告公司具体负责该项目的股东李雷，由李雷转交美地公司。以上的方案均得到了美地公司的肯定，原告与美地公司进入到签约环节。被告李雷与郭鹏协商，让郭鹏提出要求分配获得总利润的60%-70%的无理要求。被告李雷对原告法定代表人耿雁称美地公司对于公司提报的商务合作条件给予否定，并称所有营销费用均由原告公司承担，又称美地公司要求原告公司在2016年5月15日前完成30,000,000元的业绩指标，其目的是为将原告法定代表人耿雁踢出局。同时，被告李雷向郭鹏捏造耿雁的负面消息，其目的是为了阻止原告顺利承接美地庄园项目。2016年3月18日，被告李雷为了取得美地庄园项目成立被告沈阳铭炬地产营销策划有限公司，该公司名称、经营范围与原告公司相似。美地公司提出疑问，被告李雷以原告税费过高等理由答复了美地公司，被告李雷提出以重新成立的公司签订合同更好。这使美地公司误以为签订合同主体就是原告公司。被告沈阳铭炬地产营销策划有限公司与美地公司签订的合同上述条款与原告提报的条件一致，销售模式及销售政策也是按原告公司提报方案执行的，被告李雷成功地实施了计划，顺利地接到了美地庄园项目，给原告造成了经济损失。
一审法院认定事实：原告铭创公司的公司章程第九条股东的名称或姓名如下：李雷、耿雁；第十二条（二）董事会成员名单：李雷、耿雁；第十四条公司不设监事会，设监事一人（二）监事姓名：李雷；第十五条公司法定代表人的职务及姓名：耿雁。2016年原告铭创公司就美地庄园营销策略一事，与案外人美地公司进行磋商，但双方并未就此达成最终一致，未签订合同。
另查，被告铭炬公司的法定代表人为被告李雷。
一审法院认为：当事人的合法权益受法律保护。本案中，原告铭创公司于公司章程中既规定被告李雷为董事会成员，又规定其为公司监事，违反《中华人民共和国公司法》第一百一十八条第四款“董事、高级管理人员不得兼任监事”的规定，应属无效，不能依据其确定被告李雷在公司所任职务。依据《中华人民共和国公司法》第一百一十八条、第一百四十七条的规定可知，监事是与董事、高级管理人员并行的职务。本案中，原告向法庭表示其认为被告李雷在原告公司担任监事一职。同时，原告主张权利的法律基础为《中华人民共和国公司法》第一百四十八条，该条系对公司董事、高级管理人员行为的限制。现在原告于庭审中认可被告李雷系公司监事的情况下，原告主张被告李雷的行为存在违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定的情形，缺乏法律依据。同时，原告就其提出的800,000元赔偿数额，并未向法庭提举证据证明该损失的实际发生，亦未证明损失与被告间存在因果关系，原告应承担举证不能的不利后果。综上，原告的诉讼请求缺乏法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百一十八条，第一百四十七条，第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告沈阳铭创房产经纪有限公司的诉讼请求。案件受理费11,800元，保全费5,000元，由原告沈阳铭创房产经纪有限公司负担。
本院二审期间，铭创公司围绕其上诉请求提供了如下证据：
1、铭创公司的法定代表人耿雁与涉案项目的介绍人郭鹏及美地公司的营销总监程镇勇的对话录音，证明：李雷向美地公司谎称自己是铭创公司的老板，以铭炬公司的名义与美地公司签订了《房地产全案代理合同》。
2、证人郭鹏出庭所作的证言，证明：郭鹏介绍铭创公司的股东耿雁、李雷与美地公司洽谈销售代理事宜，在铭创公司与美地公司签订合同的前一周，李雷以自己新成立的铭炬公司与美地公司签订了《房地产全案代理合同》，铭炬公司共给美地公司销售额为23,000,000元，李雷承诺给郭鹏10%干股，最后李雷给郭鹏73,000元的分红，以此证明李雷和铭炬公司的利润应为800,000元。
3、证人郭鹏与李雷的微信聊天记录，证明：李雷同意就铭炬公司销售美地庄园项目，给郭鹏10%的利润，二人经反复商谈，李雷给郭鹏73,000元的分红，并以此证明李雷做美地庄园项目利润至少在730,000元。
4、铭炬公司与美地公司的《销售明细》和《佣金申请明细表》，证明：李雷做美地庄园项目利润至少在730,000元以上。
5、申请本院调取的铭炬公司的银行帐户往来明细，证明：铭炬公司收取了美地公司给付的销售代理佣金。
6、铭炬公司与案外人沈阳创盈房产经纪有限公司签订的《房地产分销代理合同》，证明：铭炬公司与美地公司签订《房地产全案代理合同》后，与案外人签订了分销合同。
在铭创公司申请本院调取了铭炬公司的银行帐户往来明细，证明铭炬公司收取了美地公司所支付的佣金后，本院组织李雷和铭炬公司对铭创公司提供的上述证据进行了质证，李雷和铭炬公司要么明确表示“拒绝回答。”，要么明确表示“该证据涉及铭炬公司的商业秘密，无可奉告。”；而且，对于其收取了美地公司的款项是否基于其他原因的事实，拒绝向本院提供证据，对于铭炬公司代理美地庄园项目的获利情况拒绝向本院回答。
为进一步查清铭炬公司收取美地公司所支付的款项是否为美地公司履行与铭炬公司签订的《房地产全案代理合同》所支付的佣金，本院依《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”的规定，向美地公司进行调查，该公司证明：1、一审法院审理中，铭创公司提供的《房地产全案代理合同》是铭炬公司与美地公司签订的合同内容。2、铭炬公司履行该合同预计可结算佣金1,500,000元左右，因部分房款还没有全部结算，佣金只能暂且预估，截止2017年3月23日，美地公司实际支付铭炬公司佣金1,354,760元。
本院组织双方当事人对美地公司提供的证据进行质证，铭创公司没有异议，而李雷、铭炬公司认为该证据不是新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2016年初，铭创公司的股东耿雁、李雷经他们的朋友郭鹏介绍，与美地公司负责人相识，双方就由铭创公司代理销售美地庄园项目的事情进行了协商、洽谈，耿雁亦通过电子邮件形式多次向李雷发送《美地庄园项目营销策略》和《美地庄园项目营销方案》。
2016年3月18日，李雷与其父亲李国权注册成立了铭炬公司，其经营范围与铭创公司的经营范围基本相同。2016年3月下旬，铭炬公司与美地公司签订了《房地产全案代理合同》，约定美地公司将其开发的美地庄园项目委托铭炬公司对外销售。同年4月21日，铭炬公司与案外人沈阳创盈房产经纪有限公司签订了《房地产分销代理合同》，明确写明：铭炬公司为美地庄园项目的全案销售代理，委托沈阳创盈房产经纪有限公司利用自身渠道进行分销。
铭炬公司进行美地庄园项目全案销售代理后，美地公司陆续给铭炬公司销售佣金，后双方终止履行合同，现美地公司向本院证明：预计可给铭炬公司结算佣金1500,000元左右，截止至2017年3月23日，美地公司实际支付铭炬公司佣金1,354,60元。
后郭鹏向李雷索要佣金分红，二人通过微信聊天讨价还价后，李雷给付郭鹏73,000元。在二人聊天中，李雷自认“净利润六七十万元，去掉十几万元的花销，也就是五十万元利润。”、“往多说销售回款2,000万元，我特么得赚6个点的净利润。”等等。
另查明：铭创公司的《公司章程》中规定：股东耿雁、李雷，出资比例各占50%，董事会成员耿雁、李雷，监事李雷。
本院认为：本案铭创公司主张李雷是铭创公司的股东和董事，违反对公司负有的忠实和勤勉义务，利用职务之便，自行开设铭炬公司，经营与铭创公司同类业务，采取不正当手段，与美地公司签订《房地产全案代理合同》，截取了铭创公司的利益，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条的规定，提起本案诉讼，要求李雷及铭炬公司承担赔偿责任。铭创公司就其这项诉讼主张，在一审法院审理时，向法院提供了铭创公司的《公司章程》、多次向李雷发送《美地庄园项目营销策略》和《美地庄园项目营销方案》的电子邮件的截图、《房地产全案代理合同》的原稿、耿雁与李雷的微信聊天记录、证人郭鹏出庭所作的证言；在本院二审审理中，铭创公司又向本院提供了上述六份证据，本院亦根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，向美地公司进行了调查，该公司也向本院提供了证明，证明其“预计可给铭炬公司结算佣金1,500,000元左右，截止至2017年3月23日，实际支付铭炬公司佣金1,354,760元”。虽然李雷和铭炬公司对这些证据要么予以否认，要么以“证据涉及铭炬公司的商业秘密，无可奉告”为由，拒绝回答，但是，根据上述证据，足以认定李雷在担任铭创公司的股东、董事期间，在已与铭创公司的另一股东、董事，亦即法定代表人耿雁磋商《美地庄园项目营销策略》和《美地庄园项目营销方案》的情况下，自行设立与铭创公司经营范围相同的铭炬公司，又以铭炬公司的名义与美地公司签订了《房地产全案代理合同》，并依该合同预计可获得佣金1,500,000元左右，且截止至2017年3月23日，铭炬公司已获得佣金1,354,760元。
《中华人民共和国公司法》第二十一条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”；该法第一百四十七条一款规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”；该法第一百四十八条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”。本案李雷作为铭创公司的股东，又是铭创公司的董事，违反上述法律规定，自行设立与铭创公司经营范围相同的铭炬公司，并以铭炬公司的名义与美地公司签订《房地产全案代理合同》，造成铭创公司的商业机会错失和利益损失，根据上述法律规定，李雷应当向铭创公司承担赔偿责任。
铭炬公司虽为李雷与系父亲李国权共同成立的、经营范围与铭创公司相同的公司，但是，依据《中华人民共和国公司法》的上述规定，铭创公司要求铭炬公司承担赔偿责任，没有法律依据。铭创公司与铭炬公司之间的纠纷，应属其他法律调整的问题，在本案中不能一并审理。至于李雷辩称的其仅为铭创公司的监事，不应对铭创公司承担责任的问题，因《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十七条一款对公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有的义务做了明确规定，故本院对李雷提出的此项抗辩不予支持。
至于赔偿数额问题，现有的证据足以认定铭炬公司依与美地公司签订的《房地产全案代理合同》，预计可获得佣金1,500,000元左右，且截止至2017年3月23日，铭炬公司已获得佣金1,354,760元，但就其获得这些佣金后的支出情况，铭炬公司和李雷多次、明确拒绝向本院提供证据，因此，本院无法通过扣除其实际支出计算出获利情况，只能依据铭创公司提供的李雷与郭鹏的微信聊天记录加以认定。李雷在与郭鹏的微信聊天中，就其代理的美地庄园项目所能获得的利润陈述不一，一会说是四五十万；一会又说是六七十万，去掉十几万花销；一会又说“加上没结出来的，去掉花销，我算的是赢利七八十万，你还真是认为我能赚一百多万”。据此本院酌定铭炬公司的利润应该在500,000元左右，扣除铭创公司主张的、郭鹏亦承认的李雷给郭鹏的73,000元，本院判决李雷赔偿铭创公司可得利益损失427,000元。
综上所述，铭创公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，一审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误。依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十七条一款、第一百四十八条一款五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销沈阳市沈河区人民法院(2016)辽0103民初7909号民事判决；
二、李雷于本判决生效后十日内赔偿沈阳铭创房产经纪有限公司损失427,000元；
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。
三、驳回沈阳铭创房产经纪有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费11,800元，由沈阳铭创房产经纪有限公司负担4,095元，由李雷负担7,705元；二审案件受理费11,800元，由沈阳铭创房产经纪有限公司负担4,095元，由李雷负担7,705元；一审保全费5,000元，均由李雷负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 宁
审判员 鞠安成
审判员 关宇宁
二〇一七年四月十二日
书记员 关瑞婷
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《中华人民共和国公司法》第二十一条规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条一款规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；