中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申1454号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：雷虹，女，满族，1975年4月4日出生，住拉萨市城关区，现关押于辽宁省沈阳市某监狱。
委托诉讼代理人：曹庆丰，辽宁百维律师事务所律师，特别授权代理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国水利水电第八工程局有限公司，住所地湖南省长沙市天心区常青路8号。
法定代表人：朱素华，该公司执行董事兼总经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南汨江建设工程有限公司，住所地湖南省平江县城关镇三犊源水务局五楼。
法定代表人：詹东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘大好，湖南汉昌律师事务所律师，特别授权代理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘贵涛，男，汉族，1972年8月18日出生，住湖南省长沙市开福区。
被申请人（一审第三人）：黄宇发，男，土家族，1968年11月16日出生，住重庆市酉阳县。
再审申请人雷虹因与被申请人中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称水电八局公司）、湖南汨江建设工程有限公司（以下简称汨江公司）、刘贵涛、黄宇发建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区高级人民法院（2016）藏民终46号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
雷虹申请再审称：（一）原审裁判认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。1、雷虹与黄宇发之间不存在委托代理关系。委托代理关系应当基于委托代理事实产生。本案中，雷虹仅为黄宇发保管手机、公章、汽车等，这一事实仅能够证明雷虹与黄宇发之间存在保管关系。虽然黄宇发于2011年3月28日向汨江公司驻藏木电站项目部出具《介绍信》，写明雷虹系受黄宇发委托以该工程联络人的身份进行施工，但是雷虹早在2011年3月5日就入场施工，而此《介绍信》是2011年3月28日才出具的，此《介绍信》出具时，第一期钻孔工程大部分已经完成，雷虹不可能凭借所谓的《介绍信》入场施工，黄宇发之前并未要求让雷虹为其作他的联络员，且联络员与委托代理人系两个不同的概念，再加上黄宇发和刘贵涛在原审庭上均表示，该《介绍信》系事后补充和完善的证据，既然如此，那么该证据就应当认定为伪造的；此外，所谓的《会议纪要》称，“雷虹拿着黄宇发的介绍信要求进场施工”，这也是明目张胆的伪造事实，所以雷虹与黄宇发之间并不存在委托代理关系。原审裁判认定雷虹为黄宇发的委托代理人，属认定事实错误。2、雷虹应认定为实际施工人。证实雷虹系实际施工人的证据有：拉萨市公安局经侦支队签发的刑事拘留通知书、贺德贵的身份证复印件和照片、证人证言、机械设备租赁合同、雷虹等民工藏木水电站工地劳动有关的图片资料、藏木电站水电八局钻爆队考勤表、民工工资发放表、爆破作业情况表单、火工品结算单、雷虹与监理工程师张某的通话录音、钻孔记录值班表、藏木电站爆破、喷浆施工记录等。以上证据证明，虽然雷虹与被申请人之间没有签订建筑工程施工合同，但是雷虹实际履行了建筑工程施工的义务，因此，雷虹依法应认定为实际施工人。原审裁判未认定雷虹为实际施工人，属于事实认定错误。3、黄宇发不应当认定为实际施工人。黄宇发于2011年2月25日与被申请人刘贵涛签订《合作协议》，约定“刘贵涛将其承包的藏木电站一号公路拆除工程中的钻孔内容与黄宇发合作，由黄宇发购买两台跟管钻进入施工现场。负责钻孔施工。”但同日黄宇发因涉嫌刑事犯罪被拉萨市公安局经侦支队拘留，因黄宇发无法参与施工，为了尽早开工，被申请人水电八局公司的贺德贵又另找雷虹进场施工。雷虹是2011年3月5日进场施工，而黄宇发是2011年3月26日才被取保候审出来，黄宇发被取保候审之后，要求取代雷虹做实际施工人，被雷虹所拒绝，黄宇发既未入场施工，又未参与工程施工，因此，黄宇发与刘贵涛签订的《合作协议》并未实际履行；此外，黄宇发在对其调查的笔录中所说的也是假话，原审法院依照伪造的《介绍信》和《会议纪要》、没有实际履行的《合作协议》以及黄宇发的虚假陈述，认定黄宇发系实际施工人系事实认定错误，缺乏证据支持，且违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于实际施工人的规定，系适用法律错误。（二）原审法院应当依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，依法判决水电八局公司和汨江公司之间的转让合同无效，依法收缴水电八局公司和汨江公司的非法所得。（三）应当针对刘贵涛和黄宇发共同制造本案案涉《介绍信》等伪证的行为，以“伪证罪”追究刘贵涛与黄宇发的刑事责任。综上，再审申请人雷虹认为，雷虹实际履行了本案建设工程施工合同义务，与发包人已形成事实上的权利义务关系，应当认定为实际施工人，但是却被原审判决剥夺了实际施工人的地位；而黄宇发并未该工程做任何事情，仅凭其制造的几份虚假的证据，原审判决就认定其为实际施工人，使其达到了不劳而获的非法目的，因此，原审判决事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二项、第六项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十一条规定，向本院申请再审。
黄宇发提交意见称，（一）雷虹再审申请称，是贺德贵要求其进行施工的再审申请理由不是事实。西藏鑫宇民用爆破作业服务有限公司是一家取得各类营业性爆破作业工程施工资质的公司，该公司在西藏参与了多项国家工程建设，黄宇发系该公司法定代表人。黄宇发于2011年2月25日与刘贵涛签订《合作协议》，同日因涉嫌刑事犯罪被刑事拘留，后经民警同意，与雷虹取得联系，告知雷虹其与刘贵涛已签订合作协议且交纳了保证金，刘贵涛要求10天内工人和机械设备必须入场施工；经民警同意，黄宇发将手机、装有笔记本电脑、移动硬盘、公司各种证照、公司公章、公司各种资格证书以及各类票据的手提电脑包交给雷虹保管，并告知雷虹机械租赁地点以及租赁方式，让雷虹帮助自己通知谢彬等人入场施工。贺德贵并非水电八局公司和汨江公司的负责人，其与雷虹之前并不认识，其不可能让雷虹进场施工，亦不可能收取雷虹的10万元保证金；汨江公司也不可能让不懂工程施工和爆破作业施工的雷虹进行入场施工，否则的话汨江公司就不需要找黄宇发进行合作；贺德贵的身份证复印件以及照片不能证明雷虹曾经缴纳过10万元给贺德贵这一事实，在多次协调会上雷虹也未提及曾经给贺德贵支付过10万元钱这一事实。（二）雷虹认为其应认定为实际施工人的再审申请理由不是事实。1、雷虹声称共投入资金84万元进行施工，但是在多次的协调会上雷虹并未提及此事，亦未提出相关证据，在原审庭审上也未提出证据证明此事。2、《合作协议》系黄宇发与刘贵涛所签订，保证金系黄宇发安排公司人员徐江红交纳，工程施工资质及资格均系黄宇发所提交，施工人员系黄宇发所指派，因此，黄宇发被取保候审之后，没有必要与雷虹商谈并取代雷虹。3、黄宇发被取保候审之后，之所以于2011年3月28日向汨江公司驻藏木电站项目部出具了《介绍信》，是因为雷虹当时没有得到黄宇发的授权，工地上的施工人员不听雷虹的，发包方也不认可雷虹，所以雷虹要求黄宇发向其出具《法人授权委托书》，黄宇发当时考虑到雷虹不懂建设工程施工，且又在工地上协助管理将近一个月，因此于2011年3月28日向汨江公司驻藏木电站项目部出具了《介绍信》，介绍雷虹以联络人的身份参与到该工程管理，且在建设工程施工过程中补充缺遗文件是通常做法，并无不妥。4、《专题协调会议纪要》系在处理本案涉工程劳务纠纷过程中，2012年11月，在西藏自治区山南行署的组织下，开展由政府部门、政法机关、有关企业和个人，以及雷虹及其代理人参与的专题协调处理会，历时半个多月，如此众多的部门参与，做了大量的工作，最终形成的《专题协调会议纪要》不存在伪造的事实。（三）雷虹认为黄宇发未参与该建设工程管理，未为该建设工程做任何事情，未起到任何管理作用，未尽到履约义务等方面的再审申请理由不能成立。除了前述所说理由以外，1、黄宇发作为公司负责人，应当为公司的全局发展负责，不可能长期驻守在某一工地上。2、黄宇发具有爆破作业资格，其被取保候审之后，对于工地上的诸多问题进行了协调指导，对于爆破作业施工方案进行修正，其对该工程施工起到了不可代替的作用。（四）雷虹再审申请称未使用黄宇发汽车的再审申请理由不能成立。（五）雷虹认为应当依法判决水电八局公司和汨江公司之间的转让合同无效，依法收缴水电八局公司和汨江公司的非法所得的再审申请理由也不能成立。水电八局公司有国家一级施工资质，将其承包的工程进行专项分包或者劳务分包并不存在违法之处，雷虹如果认为水电八局公司和汨江公司之间的转让合同无效，应当依法收缴水电八局公司和汨江公司的非法所得，那么就不应该起诉水电八局公司，由此可见，雷虹起诉水电八局公司的目的在于使案件复杂化，故意混淆法律关系，扰乱法院视线。综上，被申请人黄宇发认为，雷虹的再审申请理由不能成立，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回雷虹的再审申请。
本院经审查认为，原审业已查明，水电八局公司从业主方华能西藏发电有限公司处中标了位于西藏××地区××县境内“藏木电站”一号公路导流明渠工程的施工权。水电八局公司中标后，与汨江公司签订了一份《藏木水电站厂房土建工程二期上游围堰喷混凝土工程施工分包合同》及两份补充协议书。汨江公司为组织施工，成立了汨江公司驻藏木电站施工项目部，并委派刘贵涛作为该项目部负责人。2011年2月15日，水电八局公司向汨江公司驻藏木电站项目部下达了《中国水利水电八局公司有限公司藏木施工局施工任务通知书》，通知内容为“要求被告汨江公司按时完成业主方要求的导流明渠CI标1＃路及导流明渠出水口开挖项目”。2011年2月25日，刘贵涛作为项目部负责人与黄宇发就藏木电站一号公路导流明渠跟管钻孔项目签订了一份《合作协议》，该协议第一条规定刘贵涛（甲方）将自己承包的藏木电站一号公路拆除工程中的钻孔部分与黄宇发（乙方）合作，由乙方购买两台跟管钻进入施工现场，负责钻孔施工。协议签订后，黄宇发交纳了10万元的入场保证金。同日，黄宇发因涉嫌刑事犯罪被拉萨市公安局经侦支队拘留，无法亲自参与施工，便将手机、车子、公司印章等交给了雷虹。雷虹于2011年3月份进入工地后，组织人员进行了施工。同年3月26日黄宇发被取保候审。3月28日，黄宇发向汨江公司驻藏木电站项目部开具了一张《介绍信》，写明了委托雷虹以该工程联络人的身份管理施工的内容。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的实际施工人系指“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，并非凡有在工地上组织和从事实际施工行为的人员均为实际施工人。实际施工人以发包人、转包人、违法分包人为被告起诉的，应首先证明其借用有资质的建筑施工企业的名义与前述主体形成了建设工程实际施工的法律关系。本案黄宇发与刘贵涛签订《合作协议》并交纳了10万元入场保证金，黄宇发虽于同日因涉嫌刑事犯罪被拉萨市公安局经侦支队拘留而无法亲自参与施工，但雷虹组织人员进行施工，不足以证明其不是在履行《合作协议》而是借用有资质的建筑施工企业的名义与刘贵涛形成了新的法律关系。黄宇发向汨江公司驻藏木电站项目部开具《介绍信》的时间虽然在雷虹组织人员进入工地施工之后，由于雷虹未能证明其系基于与刘贵涛形成了新的法律关系而进场施工，故原审认为相关证据能够证明雷虹是黄宇发的委托代理人，该认定并无不当。至于是否应当判决水电八局公司和汨江公司之间的转让合同无效并依法收缴水电八局公司和汨江公司的非法所得，以及是否应以“伪证罪”追究刘贵涛与黄宇发的刑事责任，与原审裁定驳回雷虹的起诉并无关联，不属于民事诉讼法所规定的再审审查范畴，本院对此不予审查。
综上，雷虹的再审申请理由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回雷虹的再审申请。
审 判 长 李晓云
审 判 员 李玉林
审 判 员 王季君
二〇一七年六月八日
法官助理 肖玉坤
书 记 员 刘洪燕