广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民再17号
再审申请人（二审被上诉人、一原审被告）：桂平市中远房地产有限公司，住所地广西桂平市木圭镇政府大楼103室。
法定代表人：陈俊杰，公司总经理。
委托诉讼代理人：潘绍兵，男，广西正营律师事务所律师。
被申请人（二审上诉人、一审原告）：梁杰，男，1975年3月28日出生，汉族，住桂平市。
委托诉讼代理人：梁超，男，广西桂胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭敬霖，男，广西桂胜律师事务所律师。
原审第三人：郑柱华，男，1983年7月18日出生，汉族，住桂平市。
再审申请人桂平市中远房地产有限公司（以下简称中远房地产公司）因与被申请人梁杰、原审第三人郑柱华商品房预约合同纠纷一案，不服本院（2016）桂08民终1228号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西区高级人民法院于2017年7月28日作出（2016）桂民申935号民事裁定，以二审判决违反法定程序为由，指令本院再审本案，本院依法组成合议庭，于2017年11月29日公开开庭审理了本案。中远房地产公司经理陈俊杰的委托诉讼代理人潘绍兵、梁杰及其委托诉讼代理人梁超到庭参加诉讼，原审第三人郑柱华经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人中远房地产公司称：请求再审法院撤销二审判决，维持一审判决。理由是，一、本案二审法院没有将上诉的应诉文书、开庭传票等送达给再审申请人，进行了缺席判决，违反法定程序。二、再审申请人与郑柱华签订的商品房预约合同是无效的，主合同无效，郑柱华将商铺转给梁杰的从合同当然无效。三、郑柱华收到梁杰的预约金并没有交给申请人；郑柱华也没有履行与再审申请人之间合同的权利义务，二审判决要申请人退27万元给被申请人是错误的。综上，一审判决正确，应当维持；二审判决认定事实错误，应予撤销。
被申请人梁杰辩称，二审判决是否违反法定程序由法院认定。二审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持二审判决。
原审第三人郑柱华述称：如果中远公司把土地退还给第三人，第三人可以退钱给梁杰。本案由法院依法判决。
梁杰向一审法院起诉时称，郑柱华交了27万元预约金在中远公司预订有商铺两间，后经中远公司同意，郑柱华将该两间商铺转给本人，并在收款收据上将郑柱华的名字改成本人的名字，因中远公司没有按约定的时间内开盘售房，也没有明确什么时间可以开盘，请求法院判决解除双方的商铺预约合同，判决中远公司退回预约金27万元并支付违约金给梁杰，并负担本案诉讼费用。
一审法院审理查明：2013年，被告未办理房产开发手续就约定征用第三人郑柱华的土地，部分土地折价作为第三人郑柱华购买被告开发的桂平市锰都商贸城二期19号楼1号、2号商铺的购房预约金27万元。其后，原告梁杰与第三人达成协议，由第三人将其向被告购买这二间商铺转让给原告，第三人于2013年12月14日收受了原告购买该二间商铺的购房预约金27万元。第三人转让商铺给原告经过了被告同意，并由被告在《预约金登记回执》上把意向购房人的名字和在《预约金收据》上把交款人郑柱华改为梁杰。《预约金登记回执》主要内容是：每间商铺的预约金为人民币135000元整，两个商铺共计27万元整；中远公司应在2016年第一季度前开盘，商铺价格提前一天公布等。2016年3月，原告询问被告开盘时间和具体价格，被告没有明确答复原告。为此，原告提出上述诉讼请求。
原审法院认为，被告在未办理房产开发手续的情况下就约定征用第三人土地，部分土地折价作为第三人购买桂平市锰都商贸城二期19号楼1号、2号商铺的购房预约金27万元。第三人将该二间商铺转让给原告，并收取了原告的购房预约金27万元，由于该二间商铺至今未取得合法的权属证书，依法不得转让。因此，原告请求解除其与被告中远房地产公司签订的预购协议，应予支持。但原告请求被告返还购房预约金27万元并支付违约金40320元，因原告未能提供其已向被告给付了27万元价款的充分证据，对其诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告梁杰与被告桂平市中远房地产有限公司签订的预购位于桂平市锰都商贸城二期19号楼1号、2号商铺的协议；二、驳回原告梁杰的其他诉讼请求。本案受理费5954元（立案时已按简易程序减半收取2977元，原告已预交），由原告梁杰负担1977元，被告桂平市中远房地产有限公司负担1000元。
梁杰不服一审判决，向本院上诉请求二审法院支持其一审诉讼请求。
本院二审查明，中远房地产公司在2013年10月17日出具给郑柱华（后来划掉郑柱华名字，直接改为梁杰名字）的《预览约金登记回执》中载明：锰都商贸城二期开盘时间预计在2016年第一季度，意向购房人放弃预约选定的商铺，可申请预约金退款手续，招商中心在接到预约人申请后7个工作日内全额无息退回。其余事实与一审查明的相同，本院予以确认。
二审认为，本案二审的争议焦点是：上诉人梁杰请求被上诉人中远房地产公司返还购房预约金27万元，并从2013年10月17日起计付违约金应否支持。
因被上诉人中远房地产公司征用原审第三人郑柱华的土地，双方签订协议约定，将其中土地折价款27万元作为郑柱华购买被上诉人开发商铺的预约金，郑柱华通过交付预约金方式购买被上诉人开发的商品房，双方之间应属于商品房预约合同关系。本案上诉人依据其从第三人取得的合同权利，请求被上诉人退回预约金并支付违约金，一审判决认定为“确认合同无效纠纷”不当，案由定为“商品房预约合同纠纷”较合适。郑柱华把其向被上诉人预约房屋合同的权利和义务转让给上诉人梁杰，已征得中远房地产公司同意，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”的规定，应认定梁杰与郑柱华的商品房预约合同转让行为合法有效。在预约合同转让后，上诉人梁杰依法取得了向被上诉人预约购买房屋的权利和义务。中远房地产公司在出具的《预览约金登记回执》中载明，锰都商贸城二期开盘时间预计在2016年第一季度，但至2016年7月13日上诉人起诉立案时止尚未开盘，导致双方未能订立商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”规定，上诉人放弃预约选定的商铺，申请退回预约金，符合合同约定和法律规定，依法应予支持。关于上诉人请求中远房地产公司支付违约金的问题，中远房地产公司未按合同约定退款给上诉人已构成违约，应承担逾期退款的违约责任，但由于上诉人未能提供其在起诉之前要求中远房地产公司返还预约金的证据，违约金应从2016年7月13日的起诉立案之日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；上诉人请求从被上诉人从出具《预览约金登记回执》的2013年10月17日起计算，依据不足，不予支持。判决:一、维持桂平市人民法院（2016）桂0881民初2852号民事判决第一项；二、撤销桂平市人民法院（2016）桂0881民初2852号民事判决第二项；三、被上诉人桂平市中远房地产有限公司返还购房预约金27万元给上诉人梁杰；四、被上诉人桂平市中远房地产有限公司支付逾期返还购房款的违约金给上诉人梁杰，违约金计算：从2016年7月13日起至本判决确定付清之日止，以债款27万元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。五、驳回上诉人梁杰的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5954元，按简易程序减半收取2977元，由梁杰负担377元，桂平市中远房地产有限公司负担2600元；二审案件受理费5954元，梁杰负担754元，中远房地产有限公司负担5200元。
再审查明的事实与一、二审查明事实一致，本院予以确认。另查明，中远公司开发的桂平木圭锰都商贸城二期至再审开庭时仍未开盘。中远公司已实际使用了郑柱华被征用的土地。
本院认为，本案争议焦点是：梁杰请求中远房地产公司返还购房预约金27万元及违约金应否支持。本案中，原审第三人郑柱华与再审申请人中远公司订立商铺预约合同，合同约定郑柱华以预约金27万元购买中远公司的商铺两间，公司出据了收款收据确认收到郑柱华预约金27万元，之后，郑柱华将该商铺预约合同的权利义务转让给梁杰，该转让合同且经过中远公司同意。二审判决认定因中远公司的原因致梁杰所订的商铺尚未开盘，导致双方未能订立商铺买卖合同，判决中远公司退还预约金27万元给梁杰并无不当。梁杰的合同权利是居于郑柱华的转让行为而产生，中远公司称梁杰和郑柱华并没有交付预约金给中远公司，郑柱华并没有履行原合同义务而请求维持一审判决，依法无据，不予支持。至于中远公司与郑柱华之间的权利义务关系属于另一法律关系，中远公司可另案主张。综上所述，二审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持本院（2016）桂08民终1228号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 张德升
审判员 陈香妙
审判员 黄裕和
二〇一七年十二月十九日
书记员 莫 霆