海南省琼中黎族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2017）琼9030民初585号原告：殷南清，男，1975年2月7日出生，汉族，现住江西省九江市。委托诉讼代理人：赖朝荣，海南顺翔律师事务所律师。被告：海南耀盛建筑工程有限公司（以下简称耀盛公司），住所地：海南省海口市。法定代表人：邱洪海，该公司总经理。委托诉讼代理人：关强，男，1962年2月17日出生，汉族，现住海南省海口市，系海南耀盛建筑工程有限公司职工。被告：徐德国，男，1972年11月28日出生，汉族。第三人：海南医学院第二附属医院乌石分院，住所地：海南省琼中县。法定代表人：吴昌新，该院院长。原告殷南清与被告耀盛公司、被告徐德国、第三人海南医学院第二附属医院乌石分院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月6日立案后，依法适用简易程序，10月17日公开开庭进行了审理。后因查明案情追加了第三人海南医学院第二附属医院乌石分院,并再次于11月3日开庭审理。第一次庭审原告殷南清的委托诉讼代理人赖朝荣、被告耀盛公司的委托诉讼代理人关强、被告徐德国到庭参加诉讼。第二次庭审原告殷南清的委托诉讼代理人赖朝荣到庭参加诉讼，被告耀盛公司、被告徐德国、第三人海南医学院第二附属医院乌石分院未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告殷南清向本院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告双方于2017年5月22日签订的《建筑工程承包合同书》，2、判令两被告退还履约金（押金）20000元，3、判令两被告共同支付拖欠原告工程劳务款28000元，并赔偿原告为履行合同造成的经济损失10000元，4、案件受理费由两被告承担。事实和理由：由于海南医学院第二附属医院位于琼中县乌石镇的分院职工楼需要翻新，作为被告1海南耀盛建筑工程有限公司中标承建。2017年5月22日，原告作为乙方与作为甲方的被告1公司工地负责人徐德国签订《建筑工程承包合同书》，合同主要约定：1、将职工楼建筑泥工（含砌墙、抹灰、混泥土搅拌等）发包原告承包建设；2、施工期间为180天；3、工程造价按建筑面积165元/平方计算；4、签订合同时，乙方交付履约金20000元......合同还约定了一些其他条款。合同签订后，原告为履行合同向海南吉宝实业开发有限公司租赁2台卷扬机（井架）用于施工，交付第三方定金10000元。然而，被告承建工程迟迟未动工，被告也未能交付合同项下的工程项目给原告施工。在此情形下，被告提出，可以先让原告承建项目的附属工程即建挡土墙，原告同意。双方口头约定，修建挡土墙总工程款7万元；后原告组织工人施工并完成挡土墙工程交付被告使用，经双方结算，被告拖欠28000元工程款未付。料想不到的是，挡土墙施工完成后，被告无故单方解除双方于2017年5月22日签订的《建筑工程承包合同书》，另聘请他人施工，被告的行为致使原告合同目的根本不能实现，应依法解除合同，退还原告交付的押金，并承担原告为履行合同向海南吉宝实业开发有限公司租赁2台卷扬机造成的定金损失10000元。另外，被告的行为导致原告人工、机器等设备误工近三个月，被告的违约行为造成原告重大经济损失，原告保留追究该部分经济损失。综上，原告为维护自身的合法权益，依据我国合同法以及民法通则等相关法律规定，特向贵院提起诉讼，请依法判如诉请。被告耀盛公司辩称，1、我公司从未与殷南清签订过任何形式的工程承包合同书，且不认识殷南清本人。2、殷南清与徐德国所签订的《建筑工程合同承包书》我公司并不知情，也未授权委托任何人签订该项合同，更未收取合同履约金。3、殷南清起诉状中载明，工程项目为医院宿舍楼翻新工程项目，是否与我单位中标新建的棚户区改造项目同属一项目，请核实。4、挡土墙工程不属于我单位棚户区改造施工中标项目内容，我公司无权发包，也未发包或委托他人发包，不存在工程款和拖欠工程款问题。被告徐德国辩称，原、被告于2017年5月22日前由现任工地木工工长王某推荐，经原被告协商，于2017年5月22日签订的劳务分包合同，合同约定押金由原告分2次交付被告。事后由于工地二个月未能开工，被告自愿将工地附属工程挡土墙接下交于原告施工，并约定由原告垫资施工，完工验收后一次性结算给原告，以建设方结算金额为准，被告只扣除税金（以缴费凭证为准）、管理费（2%）及现场技术员工资2000.00元。时至今日，原告既不提出验收申请，也未提交结算依据（结算造价），同时未经现场管理人员放线及材料验收签字，致使施工出现错误损坏原居民的排水沟，引起附近住户的投诉，挡土墙完工后，被告要求原告将误伤附近居民的排水沟恢复原状，原告以没钱为由拒不履行恢复义务和责任，鉴于被告不服从工地管理，不按照工地施工规范施工，被告提出解除劳务合同。原被告协商口头约定由被告先支付原告人工费约12000.00元、工程费30000.00元，押金20000.00元，其余款项验收后以甲方结算为准，再行结清原告工程款。原告同意后被告才转的款给原告。（协商时有原告推荐人王某在场）1、原、被告于2017年5月22日签订的《建筑工程合同承包书》已于2017年8月14日付款5万元当日解除，当日协商解除合同时原告的推荐人（王某：156XXXX****）在场并参与调解。原告同意被告的条件，被告才分5次每次10000.00元共计50000.00元从微信转款至被告的微信（原告微信名称：鳄鱼的眼泪）。其中30000.00元属于挡土墙预支款，20000.00元属于原告押金，源于信任，被告未叫原告当场退回合同及押金收据，原告说合同及押金条交给钢筋工长转交给我，但原告并未履行承诺，随后以此为依据向法院起诉。2、在支付原告50000.00元之前已提前由工地钢筋班杨艳珍转交12000.00元给殷南清,有收款收据。3、被告解除合同事因原告既不提出验收申请，也未提交结算依据（结算造价），同时未经现场管理人员放线及材料验收签字，致使施工出现错误损坏原居民的排水沟，引起附近住户的投诉，挡土墙完工后，被告要求原告将误伤附近居民的排水沟恢复原状，原告以没钱为由拒不履行恢复义务和责任，鉴于被告不服从工地管理，不按照工地施工规范施工，被告提出解除劳务合同。4、截止今日，被告已支付原告费用共计62000元，余款因未验收结算，目前不知结算造价，但被告尚欠材料费、挖机费30000.00余元，这些人到工地吵闹，致使被告工地无法正常施工，也让被告名誉受损。被告保留法律追诉权。5、被告通知原告解除合同时，工地还未施工，时至今日都未安装（卷扬机）井架，何来签约租赁井架合同及定金？6、被告徐德国与被告耀盛公司属口头劳务分包协议，并未签订合同，挡土墙不属耀盛公司合同范围，亦不属耀盛公司委托代理人关强，原告是否属于诬告耀盛公司？7、综上所述，答辩人认为：原告陈述事实与实际事实不符，刻意隐瞒事实真相，恶意中伤被告，请求法院予以公正裁决。被告保留法律追诉权并要求原告修复损坏的居民排水沟。第三人海南医学院第二附属医院乌石分院未到庭陈述。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供了3份证据:证据1、《建筑工程承包合同书》、收款收据，证明被告违约造成原告合同目的不能实现，以及收取押金20000元的事实；证据2、收条，证明原告为履行与被告签订的《建筑工程承包合同书》，向海南吉宝实业开发有限公司租赁2台井架交付第三方定金损失10000元；证据3、录音记录，证明被告徐德国承认挡土墙工程仍拖欠原告工程款28000元未付的事实及租赁井架的事实。被告耀盛公司的质证意见：证据1、证据2我方不清楚，之前没有见过。证据3我方不清楚。被告徐德国的质证意见：证据1认可，证据2收条，合同签订是与井架合同相关联的，应该由原告来支付井架租金，他签订合同我也不知情也没有告诉过我。一般应当建设到第2层才租赁井架。证据3是断章取义，当时他说的是问我什么时候给钱，我当时说过以甲方结算依据为准。我只扣除税金和管理费2%，其余的钱该给多少给多少，是当时解除合同的时候我们协商的。这份证据只能证明我该给他一部分钱，因为没有结算依据我也不知道该给原告多少。被告耀盛公司提供了2份证据：1、中标通知书，证明我单位中标海南省农垦总医院2015年乌石分院职工（含非职工）棚户区改造项目，证明挡土墙项目不在我公司的中标范围之内；2、建设工程施工合同，证明我公司作为中标单位，我方与海南医学院第二附属医院是甲方与乙方的关系，没有涉及到发包原告的事项。原告殷南清的质证意见：证据1、证据2三性没有异议。但不同意被告的证明内容，虽然挡土墙只是附属工程，但并不一定要进行招标投标，实际上工程也是耀盛公司项目的相关负责人进行的分包、施工，这个事实可以从被告徐德国的答辩意见中得到证实的。他说医院是在项目部找到他要求他进行施工，那么他的行为也就是代表耀盛公司的行为。被告徐德国对被告耀盛公司的两份证据认可。被告徐德国提供了5份证据：1、借记卡账户历史明细清单，证明我与原告解除合同，2017年8月14日通过微信转账50000元，30000元是预付款，20000元是退给原告的押金；2、挡土墙欠款情况，证明原告欠的材料费、挖机费和人工费工程未结算，具体数额不清楚；3、收条，证明原告殷南清于2017年8月7日收到琼中县乌石农场老区院职工宿舍挡土墙工人工资12000元；4、证人贺某的证言，其陈述在工地施工的过程中间，原告不服从工地的安排，所以解除建筑泥工工程合同；5、证人王某的证言，其陈述殷南清与徐德国解除涂墙面的合同，调解的挡土墙合同总量是7万元，付了5万元。剩余2万元当时说是月底支付，但是没有验收，挡土墙工程也没有做完。没有做水沟。原告殷南清的质证意见：证据1事实没有意见，不同意被告的证明内容，根据记录都是一些劳务款的给付，不包括退还押金20000元。证据2三性均有意见，是被告方自己制作的，并没有相关人员签名，不具有真实性。证据3三性无异议，证明了原告为被告的工程建造挡土墙的事实是客观存在的。证据4和证据5证人证言关联性合法性有异议，两个证人都是被告二的工人，是有利害关系的。但认可证人说的挡土墙是由原告完成，挡土墙的工程款是7万元的事实。被告耀盛公司对被告徐德国的5份证据认可。第三人海南医学院第二附属医院乌石分院未到庭质证且无证据提交。根据原告、被告、第三人的诉辩及质证意见，本院对原告提供的证据认定如下：证据1系原告与被告徐德国签订的建筑工程承包合同书和为履行该合同缴纳的押金，双方都认可，本院对其真实性予以认可；证据2系原告与案外人租赁机器所加的定金收款条，案外人未到庭予以认证且无法证明涉及本案的工程，本院对该份证据不予采信；证据3系原告与被告徐德国的通话录音，被告徐德国承认是其与原告的通话但存在断章取义，对于该份证据本院结合案件其他事实予以认定。本院对被告耀盛公司提供的证据认定如下：两份证据都证明被告系海南医学院第二附属医院2015年乌石分院棚户区改造项目的承包方，本院对其真实性予以认可。本院对被告徐德国提供的证据认定如下：证据1系账户明细，本院对其真实性予以认可；证据2系被告自行制作，无证明效力，本院不予采信；证据3系收条，原告予以认可，本院对其真实性予以采信；证据4和证据5系证人证言，与待证的事实是否有关，本院综合查明的事实与其他证据认定。本院经审理认定事实如下：2016年10月19日，被告耀盛公司中标承建海南省农垦总医院2015年乌石分院职工（含非职工）棚户区改造项目，后耀盛公司将劳务分包给被告徐德国，徐德国为承建该项目与原告在2017年5月22日签订了《建筑工程承包合同书》，约定由原告对建筑泥工工程（含砌墙、抹灰、混泥土浇筑、散水、公共区域装修、泥工机械、层面防水保护层、层面贴瓦、一层外墙贴砖、井架）进行施工。合同签订后次日，被告徐德国收取了原告20000元押金。事后由于建筑泥工工程未能如期开工，被告徐德国又将工地附属工程挡土墙交由原告施工，并约定由原告垫资施工，完工验收后一次性结算给原告，以建设方结算金额为准，被告徐德国扣除税金、2％的管理费和现场技术员工资2000元。双方对挡土墙工程的施工并未签订书面合同。原告进行挡土墙施工后，被告徐德国于2017年8月7日支付了原告工人工资12000元。2017年8月14日，原告与被告徐德国在证人王某的参与下对挡土墙工程的结算和建筑泥工工程合同进行协商，双方口头约定挡土墙的结算金额为70000元并口头约定解除建筑泥工工程合同，当日被告徐德国通过微信分5次每次10000元，共50000元转账给原告。原被告口头约定余款等挡土墙工程验收后被告徐德国再支付给原告。因被告未支付余款，引发本案纠纷。上述事实有当事人提交的证据及当事人的陈述和庭审笔录在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。在本案中，原告殷南清与被告徐德国存在两个合同关系，第一个书面合同即为承建建筑泥工工程而签订的《建筑工程承包合同书》，此项工程系海南省农垦总医院2015年乌石分院职工（含非职工）棚户区改造项目的部分工程，该工程系被告徐德国从被告耀盛公司劳务分包后又分包给原告施工。第二个口头合同即承建挡土墙工程，该工程系第三人海南医学院第二附属医院乌石分院为完成海南省农垦总医院2015年乌石分院职工（含非职工）棚户区改造项目而修建的挡土墙，该工程也由被告徐德国承建后分包给原告施工。因殷南清、徐德国均未取得建筑施工企业施工资质。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，被告徐德国与原告殷南清之间签订的合同或者口头合同均为无效。现原告请求解除第一个书面合同即建筑工程承包合同书，因该合同系无效合同，无效合同自始无效，不涉及解除问题，故原告该项主张本院不予支持。关于原告主张退还押金20000元的问题。因《建筑工程承包合同书》自始无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；故原告主张被告徐德国退还押金的主张本院予以支持。关于原告主张工程劳务款28000元的问题。原告与被告徐德国在证人王某的见证下于2017年8月14日对解除建筑工程承包合同书和挡土墙工程结算进行协商，因当时工程未结算验收，原被告初步结算金额为70000元。协商后，被告徐德国通过微信转账支付了原告50000元，结合被告于2017年8月7日支付给原告的12000元，被告共支付了原告62000元。现原告主张尚欠工程款28000元，关于该笔款项如何计算得出的问题，原告主张挡土墙工程款为70000元，铺设石子路面大概2万多，结合被告徐德国已给付的，得出28000元。但根据原告殷南清与被告徐德国的口头协商确认了挡土墙的工程70000元，但未涉及到铺设石子路面，且原告无证据证明已和被告对铺设石子路面的工程款进行协商，故举证不能导致的法律后果应由原告承担。而被告主张在协商当日，被告共支付了50000元，其中30000元属于挡土墙工程款，20000元属于退还原告因建筑工程承包合同书所交的押金，故挡土墙工程款被告徐德国实际共支付了42000元（12000元＋30000元），结合双方之前结算的70000元，故被告徐德国还应支付挡土墙工程款28000元（70000元-42000元），因《建筑工程承包合同书》而预交的20000元被告已退还原告。本院认为被告徐德国的说法更符合常理，故本院予以确认。关于原告主张为履行合同造成的经济损失10000元的问题。本院认为原告仅提供收条，但收款条未能指明是为履行第一个合同即建设工程承包合同书而租赁，与本案是否存在关联原告未充分举证，该举证不能导致的法律后果应由原告承担。故本院对该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十六条、五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告徐德国于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告殷南清工程款28000元。二、驳回原告殷南清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250元，减半收取计625元，由被告徐德国负担302元，原告殷南清负担323元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。审 判 员 黄灵钰二〇一七年十一月三日法官助理 刘雪刚书 记 员 谭晓芳