广东省珠海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤04行终88号
上诉人（原审原告）：黄寒松。
委托代理人：李友双，广东莱恩律师事务所律师。
委托代理人；黄妙娜，广东莱恩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市交通运输局，住所地：珠海市。
法定代表人：唐成伟，局长。
委托代理人；景志斌，单位工作人员。
委托代理人：杨睿达，单位工作人员。
上诉人黄寒松因与被上诉人珠海市交通运输局交通行政处罚一案，不服珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404行初132号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定的事实
2016年4月13日17时03分许，黄寒松驾驶粤Ｃ×××××小轿车在经过×区×路肯德基门口时，将车驶停在一名招手拦车的女子旁边。该名女子上车后，在旁巡查的执法人员将公务车开至粤Ｃ×××××小轿车侧前方，进行截停。之后分别对黄寒松和该名女子进行询问调查。
调查过程，该名女子反映其不认识黄寒松，准备搭乘黄寒松驾驶的粤Ｃ×××××小轿车前往夏湾，尚未约定车费，到达目的地后，她会按平时的士价格支付车费10元。
同日，珠海市交通运输局作出NO.0003053《违法行为通知书》并送达黄寒松，告知黄寒松拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，以及黄寒松依法享有的救济权利。2016年5月9日，珠海市交通运输局作出粤珠交罚〔2016〕05303号《行政处罚决定书》，认定黄寒松未取得营运牌照和道路运输证，于2016年4月13日使用粤Ｃ×××××号小型轿车从事收费载客业务，违反了《珠海经济特区出租车管理条例》第三十九条的规定，依据该条例第五十七条的规定，决定给予黄寒松罚款人民币10,000元的行政处罚。黄寒松不服，向原审法院提起诉讼。
原审法院裁判理由及结果
珠海市交通运输局作出处罚决定的职权依据。根据《珠海经济特区出租车管理条例》第五十七条规定，珠海市交通运输局作为珠海市交通运输主管部门，有权对违反该条例规定利用未取得营运牌照和道路运输证的小型机动客车从事收费载客业务的行为人作出行政处罚。
本案事实部分的焦点是黄寒松行为是否构成非法营运。珠海市交通运输局提供的视频资料显示，在女乘客招手拦车过程中，黄寒松驾驶车辆停至女乘客身边，且女乘客已上车。根据珠海市交通运输局提交视听资料，结合现场笔录、乘客询问笔录，足以证明黄寒松利用未取得营运牌照和道路运输证的小型机动客车从事收费载客业务，事实清楚，证据确凿。关于黄寒松辩称当时“误以为是熟人停车观察”，“发现并不认识女乘客后，当即告诉她，我不是拉客的，请你下车。”等不符合常理，也与视频中还原的现场情形不一致，原审法院不予认可。
《珠海经济特区出租车管理条例》第三十九条第一款规定：“未取得营运牌照和道路运输证的小型机动客车，不得从事收费载客业务。”第五十七条第一款规定：“违反本条例第三十九条规定，利用未取得营运牌照和道路运输证的小型机动客车从事收费载客业务，首次违反规定的，由市交通运输主管部门对行为人处以一万元以上两万元以下的罚款。珠海市交通运输局决定给予黄寒松罚款人民币10,000元，适用法律正确，处罚适当。
珠海市交通运输局在发现黄寒松涉嫌利用未取得营运牌照和道路运输证的小型机动客车从事收费载客业务后，出示执法证件，进行调查取证。在作出行政处罚决定之前，制作并送达《违法行为通知书》，依法告知了黄寒松拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，以及黄寒松依法享有的救济权利。在作出行政处罚决定后，将决定书送达黄寒松，符合法定程序。
珠海市交通运输局作出的粤珠交罚〔2016〕05303号《行政处罚决定书》，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处罚适当。黄寒松诉请撤销该行政处罚决定，理由不成立，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回黄寒松的诉讼请求。一审案件受理费50元，由黄寒松负担。
当事人二审诉辩意见
黄寒松的上诉请求：撤销原审行政判决，改判撤销珠海市交通运输局作出的粤珠交罚（2016）05303《行政处罚决定书》。其主要理由如下：
（一）原审法院认定的事实明显错误。首先，珠海市交通运输局在一审中提交的视听资料的制作时间及视频中左上方显示为2012年3月16日的23:27分，并非本案事发时间，珠海市交通运输局采取2012年的现场情况作为处罚根据，明显不符合事实。从珠海市交通运输局提供的视听资料拍摄角度显示，珠海市交通运输局明显采取偷拍、偷录的手段获取该视听资料，原审法院不应当以该视听资料作为定案依据。其次，涉案的女子未经黄寒松同意即上了车，黄寒松并没有让其乘搭车辆的意思表示。黄寒松与女乘客相遇到上车，双方之间并无任何关于乘搭费用和行驶线路的沟通和交流。珠海市交通运输局在一审提交的对女乘客所作的笔录中称“去夏湾”及“按平时的士价支付（10元）”的说法是没有事实依据的。女乘客述，如“问：你与该车司机如何约定车费？”女乘客明确回答“还没有讲”，但珠海市交通运输局诱导地询问“到达目的地你是否会支付该车司机车费?”“会的,是按平时的士价支付（10元）”，珠海市交通运输局在一审中提交的对女乘客的询问笔录没有女乘客职业、住址、身份证号等基本情况，也没有附有居民身份证复印件的证明证人身份的材料，甚至连女乘客的姓名进行了涂改，女乘客的证人证言对本案的事实认定有决定性作用，女乘客应当出庭作证，该笔录明显不能反映本案事实，且不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对证人证言的规定。原审法院不应当采纳该证人证言。再次，黄寒松送完孩子经过涉案路段时，已看到珠海市交通运输局执法人员在巡查执法，如果黄寒松真有载客的想法，也不会在执法人员的眼前下冒然行事。因当时天正下着雨，视线不是很好，且女乘客撑着雨伞，黄寒松误以为是熟人即在女乘客身边停车观察，涉案女子未经黄寒松同意就打开车门上车，上车后，黄寒松并没有离开原地，因黄寒松发现并不认识女乘客后，当即告诉她黄寒松不是拉客的，并要求女子下车，没有进行关于目的地及运费的交谈。若是正常的营业车辆，首先必须询问目的地，而本案中黄寒松并没有关于目的地的交谈，恰恰证明黄寒松没有收费载客的主观意思。女乘客上车后，黄寒松没有离开原地，更不存在收费载客的客观行为。
（二）原审法院误认定珠海市交通运输局处罚程序合法。首先，珠海市交通运输局工作人员执法检查地点位于珠海××××路，且没有设立警示牌或以醒目、明显标志物体，非常容易引发交通堵塞。珠海市交通运输局的具体行政行为违反了交通运输部《交通执法检查行为规范》的规定。其次，如前所述，珠海市交通运输局对黄寒松的涉案女子制作询问笔录存在错误诱导的事实。
珠海市交通运输局称其二审答辩意见与一审答辩意见一致。
二审法院查明的事实
珠海市交通运输局提交的视听资料显示时间为2012年3月16日23时，与其查处案涉违法行为的实际时间不一。珠海市交通运输局对此解释为时间设置的问题，视听资料的内容与本案的基本事实一致。黄寒松称珠海市交通运输局采取偷拍、偷录的手段获取该视听资料，该视听资料不能作为定案依据。
珠海市交通运输局提交的询问笔录（对女乘客）显示，没有记载女乘客除姓名之外的其他信息、女乘客的姓名有涂改等，珠海市交通运输局对此解释为女乘客拒绝提供及对女乘客姓名误写的更正。黄寒松还称女乘客应出庭作证。
原审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
二审裁判理由及结果
本院认为，黄寒松利用未取得营运牌照和道路运输证的粤Ｃ×××××号小轿车，有从事收费载客的事实。第一，珠海市交通运输局为查明违法事实，可对案涉的女乘客进行询问，该询问笔录显示没有记载女乘客除姓名之外的其他信息、女乘客的姓名有涂改等，珠海市交通运输局对此解释为女乘客拒绝提供及对女乘客姓名误写的更正，此解释符合常理，本院予以采纳。黄寒松提出的女乘客询问笔录存在的问题不足以否定女乘客询问笔录的真实性及合法性，珠海市交通运输局对女乘客的询问，是为了查明女乘客是否有乘坐黄寒松的车辆、目的地去哪里、是否有向黄寒松支付费用的意思等等事实，这些事实是为了查明违法事实之需要，不存在错误诱导女乘客。结合本案查明的事实，案涉的女乘客没有出庭作证的必要性。第二，珠海市交通运输局提交的视听资料确实存在显示时间与其实际查处案涉违法行为的时间不一的事实，珠海市交通运输局对此解释为时间设置的问题，鉴于视听资料所呈现的内容与本案的客观事实基本一致，本院对珠海市交通运输局的解释予以采纳。黄寒松称珠海市交通运输局采取偷拍、偷录的手段获取了该视听资料，该视听资料不能作为定案依据，是对行政诉讼证据中的“非法证据”的误解，该视听资料是珠海市交通运输局正常执法的记录，其合法性及真实性，本院予以确认。第三，从黄寒松及女乘客的询问笔录、执法录像可以看出，女乘客招手拦车，向黄寒松发出了乘车的要约，黄寒松驾驶车辆停至女乘客身边，且女乘客已上车的行为应认定为承诺。女乘客与黄寒松互不认识，女乘客表示其准备前往夏湾，虽尚未约定车费多少，但女乘客表示到达目的地后会按平时的士价格支付车费10元，黄寒松没有证据证明其搭载女乘客是无偿的。因此，女乘客与黄寒松之间成立有偿运输服务合同。黄寒松称其误以为女乘客是熟人，即在女乘客身边停车观察，涉案女子未经黄寒松同意就打开车门上车等事实与女乘客的询问笔录、执法录像明显不一致，本院对黄寒松的上述意见不予采信。另黄寒松未实际收取女乘客的费用及未完成实际的运输，是因珠海市交通运输局的执法行为而中止，黄寒松未实际收取女乘客的费用及未完成实际的运输，不影响本院对黄寒松存在利用未取得营运牌照和道路运输证的粤Ｃ×××××号小轿车从事收费载客的事实的认定。
珠海市交通运输局作出粤珠交罚〔2016〕05303号行政处罚决定主要证据充分，适用法规正确，程序合法，处罚适当。结合上述分析认定，珠海市交通运输局认定黄寒松利用未取得营运牌照和道路运输证的粤Ｃ×××××号小轿车从事收费载客有事实依据。珠海市交通运输局根据《珠海经济特区出租车管理条例》第三十九条第一款、第五十七条第一款的规定，决定给予黄寒松罚款人民币10000元，适用法规正确，处罚适当。另外，珠海市交通运输局对黄寒松的违法行为进行了调查取证，调查取证程序规范。在作出行政处罚决定之前，珠海市交通运输局依法告知了黄寒松拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，以及黄寒松依法享有的救济权利，并依法送达了行政处罚决定书，程序符合法律的规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。黄寒松的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人黄寒松负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 文
审判员 涂远国
审判员 陈 伟
二〇一七年八月一日
书记员 梁敏儿