宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）卫民终字第121号
上诉人（原审原告）宁夏新华实业集团国际饭店（有限公司），住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人王学新，该公司董事长。
委托代理人王桂平，该公司经理。
委托代理人陈永栋，宁夏永东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）马有乾，男，住甘肃省会宁县。
委托代理人张立华，宁夏中卫市职工法律援助中心法律工作者。
上诉人宁夏新华实业集团国际饭店（有限公司）（以下简称新华国际饭店）与上诉人马有乾劳动争议纠纷一案，均不服宁夏回族自治区中卫沙坡头区人民法院（2013）沙民初字第1039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人新华国际饭店的委托代理人王桂平、陈永栋与上诉人马有乾的委托代理人张立华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年11月24日马有乾应聘到新华国际饭店从事餐饮部领班工作，约定每月基本工资2200元加绩效工资。马有乾2012年5月份工资为2120元、6月份工资为2213元、7月份工资为2673元、8月份工资为2720元、9月份工资为2919元、10月份工资为2583元、11月份工资为2306元。马有乾在新华国际饭店任餐饮部领班时，负责管理餐饮部的电子菜谱和对讲机。2013年4月17日马有乾离职时未就其工作办理交接手续，致使新华国际饭店3台对讲机及5台电子菜谱丢失，给新华国际饭店造成了1万元的经济损失，新华国际饭店扣发马有乾2013年3月份的工资2382元、4月份工资1904元作为赔偿。马有乾在新华国际饭店工作期间，新华国际饭店未与马有乾签订劳动合同，未给马有乾缴纳社会保险。2013年5月28日，马有乾向中卫市人事劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求新华国际饭店支付2013年3月、4月份工资3780元，退还押金600元，支付经济补偿金5070元，未签订劳动合同的双倍工资27879元、补缴2011年11月至2013年4月的养老和失业保险。中卫市人事劳动争议仲裁委员会以卫人劳仲裁字（2013）55号仲裁裁决书裁决新华国际饭店、马有乾之间劳动关系于2013年4月17日终止；新华国际饭店支付马有乾工资3428.8元；退还马有乾押金600元；支付马有乾解除劳动合同关系经济补偿金3802.5元；支付马有乾2012年5月29日至2012年11月23日未签订期间劳动合同的二倍工资15078.92元；补缴马有乾自2011年11月24日至2013年4月17日期间的养老和失业保险，其中：单位缴费部分由新华国际饭店承担，个人缴费部分由马有乾承担，滞纳金按照社会保险经办机构的规定办理。
新华国际饭店不服该仲裁，诉至原审法院，请求：判决新华国际饭店不向马有乾支付工资、双倍工资及解除劳动关系经济补偿金；不向马有乾退还押金600元；本案诉讼费由马有乾承担。
原审法院认为，国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。马有乾应聘到新华国际饭店工作，新华国际饭店应当与马有乾签订书面劳动合同，新华国际饭店不与马有乾订立书面劳动合同，应当书面通知马有乾终止劳动关系，但双方未签订劳动合同，新华国际饭店也未及时终止与马有乾的劳动关系，未给马有乾缴纳社会保险，对此应由新华国际饭店承担责任。至2013年4月17日马有乾离职，双方均同意终止劳动关系，原审法院予以支持；对于新华国际饭店、马有乾争议的仲裁事项马有乾的2013年3、4月的工资，根据《工资支付暂行规定》第十六条“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失，经济损失的赔偿可以从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除部分不得超过劳动者当月工资的20%，若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付”之规定，马有乾在新华国际饭店任餐饮部领班，负责管理餐饮部的电子菜谱和对讲机，离职时就其工作未办理交接手续，致使新华国际饭店3台对讲机及5台电子菜谱丢失，造成了1万元的经济损失，对此马有乾负有一定的责任，新华国际饭店经济损失的赔偿可以从马有乾的工资中扣除，马有乾到新华国际饭店工作达15个月，新华国际饭店扣发马有乾2013年3、4月工资4286元作为赔偿，不违反上述规定，故对新华国际饭店不再支付马有乾2013年3、4月工资4286元的诉请，予以支持；对于新华国际饭店、马有乾争议的仲裁事项双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，新华国际饭店支付未签订劳动合同二倍工资的最长时间应为11个月。本案中新华国际饭店用工之日为2011年11月24日，满1个月为2011年12月23日，满1年为2012年11月23日，支付未签订劳动合同二倍工资的时间应为2011年12月24日至2012年11月23日期间的11个月。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，马有乾申请劳动争议仲裁的时间为2013年5月28日，向前倒推一年为2012年5月29日。2011年12月24日至2012年5月28日期间虽应由新华国际饭店支付马有乾未签订劳动合同的二倍工资，但已超过申请仲裁的时效规定，不予支持。2012年5月29日至2012年11月23日期间，应属新华国际饭店支付马有乾未签订劳动合同二倍工资的时间范围，又在申请劳动争议仲裁时效范围内，新华国际饭店应支付马有乾该期间未签订劳动合同二倍工资，经核算为15078.92元（2120元÷30天×3天＋2213元＋2673元＋2720元＋2910元＋2583元＋2306元÷30天×23天）；马有乾要求新华国际饭店支付2012年11月24日至2013年4月期间未签订劳动合同二倍工资，于法无据，不予支持；对于新华国际饭店、马有乾争议的仲裁事项经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，新华国际饭店未为马有乾缴纳社会保险，马有乾离职，新华国际饭店应支付经济补偿金。马有乾在新华国际饭店工作1年5个月，新华国际饭店应支付马有乾1.5个月工资的经济补偿金，标准按新华国际饭店、马有乾约定的每月基本工资2200元计算共3300元；对于新华国际饭店、马有乾争议的仲裁事项养老和失业保险，根据《中华人民共和国劳动法》第七十条“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”、第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”之规定，新华国际饭店应当为马有乾缴纳2011年11月24日至2013年4月17日期间的养老和失业保险；对于新华国际饭店、马有乾争议的仲裁事项押金600元，因新华国际饭店不认可收取押金，马有乾也未向法庭出示证据证明新华国际饭店收取600元押金的事实，对该仲裁事项不予确认。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第七十二条、第八十二条第一款、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工资支付暂行规定》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、新华国际饭店与马有乾劳动关系于2013年4月17日终止；二、新华国际饭店于本判决生效后15日内支付马有乾2012年5月29日至2012年11月23日期间未签订劳动合同的二倍工资15078.92元、经济补偿金3300元，共计18379元；三、新华国际饭店补缴马有乾自2011年11月24日至2013年4月17日期间的养老和失业保险。其中：单位缴费部分由新华国际饭店承担，个人缴费部分由马有乾承担，滞纳金按照社会保险经办机构的规定办理；四、驳回新华国际饭店其他的诉讼请求。案件受理费10元，由新华国际饭店负担。
上诉人新华国际饭店不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：马有乾在新华国际饭店工作期间，新华国际饭店曾多次要求马有乾签订书面劳动合同，但是马有乾均予以拒绝。新华国际饭店在一审阶段申请出庭的两位证人的证言形式合法、与本案具有关联性，且能够相互印证，可以证明马有乾拒绝与新华国际饭店签订书面劳动合同的事实，新华国际饭店与马有乾未签订书面劳动合同的责任在于马有乾一方，马有乾应自行承担其拒绝签订劳动合同产生的一切后果，新华国际饭店不应向马有乾支付未签订劳动合同的二倍工资及经济补偿金。原审法院对证人证言的证明效力不予确认属证据认定错误，二倍工资及经济补偿金的判决结果对新华国际饭店不公正，应予纠正。1.撤销原审判决第二项内容，改判新华国际饭店不向马有乾支付未签订劳动合同的二倍工资及经济补偿金；2.一、二审案件受理费由马有乾负担。
上诉人马有乾辩称：新华国际饭店的上诉理由不能成立，新华国际饭店从来没有要求与马有乾签订劳动合同，一审开庭时新华国际饭店申请出庭作证的两位证人是其员工，与本案有利害关系，也无其他证据相互印证，其证言应不予采信。二审法院应驳回新华国际饭店的上诉请求。
上诉人马有乾亦不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：2011年11月，马有乾应新华国际饭店招聘到该饭店从事餐饮工作，约定月基本工资2200元加绩效工资。时至2013年4月21日，马有乾因新华国际饭店违反劳动合同法，不与劳动者签订劳动合同和不给其缴纳社会保险金双方发生争议，马有乾提出辞职。经申请中卫市劳动争议仲裁委员会立案审理，仲裁庭根据当庭调查质证和新华国际饭店认可的事实作出卫人劳仲调字（2013）55号仲裁裁决书，依法裁决：一、双方劳动关系于2013年4月17日终止；二、支付工资3428.8元；三、退还押金600元；四、支付终止劳动关系经济补偿金3802.5元（1.5个月×2535元／月）；五、支付未签劳动合同二倍工资15078.92元；六、补缴2011年11月至2013年4月养老保险和失业保险。因新华国际饭店不服该裁决向原审法院起诉。原审法院不顾新华国际饭店在仲裁庭当庭认可的曾经收取马有乾600元押金挂账未退的事实在判决中以马有乾未能出示证据为由不予确认，这是对马有乾判决不公。其次，关于中止劳动关系经济补偿金，我国劳动合同法规定其月工资指劳动者劳动合同中之前的平均工资，在劳动仲裁庭审时双方当庭核定马有乾平均工资为2535元，但原审判决抛开绩效工资，只认基本工资，以每月2200元予以判决，显然适用法律不当；其三，在新华国际饭店没有向法庭提交任何丢失财物的证据和马有乾没有认可的情况下，原审法院就偏听新华国际饭店一面之词扣发马有乾2013年3、4月应发工资4286元作为对新华国际饭店丢失财物的赔偿，显然事实不清，判决不公。请求：1.将原审判决第二项改判为支付终止劳动关系补偿金3802.5元（1.5个月×2535元／月），共计18881.42元；2.依法改判新华国际饭店支付扣发马有乾2013年3月至4月应得工资4286元；3.依法改判新华国际饭店退还马有乾押金600元；4.维持原审判决其他内容。
上诉人新华国际饭店辩称：1.原审判决认定马有乾的基本工资2200元是双方均无异议的事情，故原审法院以此作为确定经济补偿金的标准是正确的；2.仲裁裁决书、原审判决认定的马有乾丢失的物品，对讲机和电子菜谱均属于马有乾作为餐饮领班从事日常工作的必备品，没有这些物品马有乾根本无法工作。另外，马有乾认可在其离职时未办理财物移交手续，事实上应该认定该物品全部在马有乾手中，对所造成的1万元经济损失，应当由马有乾全部赔偿，而不是部分赔偿。故原审法院认定新华国际饭店以马有乾2013年3、4月工资赔偿新华国际饭店损失，事实上根本未能完全弥补新华国际饭店的损失，是一个对马有乾有利而对新华国际饭店不利的认定，同时也就不存在新华国际饭店扣发马有乾工资的问题。另外，该项上诉请求超出本案原诉讼请求的范围，二审法院不能就此进行审理。第一、三项上诉请求也同样存在超出原审诉讼请求范围的问题，原审判决没有依据，属于超出诉讼请求范围的判决，应全部撤销。马有乾的上诉请求也应全部驳回。
二审期间，上诉人马有乾向本院提交宁夏新华国际饭店员工离职审批表一份，证明马有乾已经按照新华国际饭店要求办理了离职手续，并取得部门经理王桂平和办公室主任刘云的签字认可。
对上诉人马有乾提交的证据，上诉人新华国际饭店的质证意见为：该证据是复印件还是原件无法确认，对该证据不予认可，该证据中王桂平的签字一栏没有签注意见，“王桂平”三个字不是原笔迹。在刘云签字一栏中，注明电子菜谱查清做处理，表明尚未处理，同意办理和办理完毕是不同的概念，对讲机交回只是马有乾将自己使用的对讲机交回，丢失电子菜谱和对讲机的事实在仲裁和一审中双方应该都是认可的。
对上诉人马有乾提交的证据，本院认证如下：该证据上“财务部”审核栏空白，“人力资源部审核栏”签注有“电子菜谱查清做处理”的字样，能证明马有乾离职时办理过离职手续，但不能证明马有乾离职时工作交接手续办理完毕。
本院二审另查明，马有乾离职时办理过离职手续，但工作交接手续尚未办理完毕。对原审法院查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等法律法规的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一天应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。马有乾2011年11月24日应聘到新华国际饭店工作，2013年4月17日离职，期间历时近一年五个月，双方一直未订立书面劳动合同，按照上述法律规定，新华国际饭店应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一天依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。新华国际饭店主张其与马有乾未签订书面劳动合同的责任在于马有乾一方，马有乾应自行承担其拒绝签订劳动合同产生的一切后果，新华国际饭店不应支付马有乾两倍工资没有法律依据，本院不予支持。其次，新华国际饭店聘用马有乾期间，一直未给马有乾缴纳社会保险，在此情况下，作为劳动者的马有乾可根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，随时通知用人单位解除劳动合同，并按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定要求用人单位支付经济补偿金。原审法院据此判决新华国际饭店按照约定工资标准每月2200元支付马有乾1.5个月工资的经济补偿金符合法律规定。上诉人新华国际饭店主张不支付马有乾经济补偿金、上诉人马有乾主张经济补偿金计算标准错误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。再次，马有乾虽然可以根据法律规定随时解除劳动合同，但也应当遵循诚实信用原则办理工作交接手续，以免给用人单位造成损失。由于马有乾在离职时未将工作交接完毕，致使新华国际饭店对讲机、电子菜谱丢失，造成1万元经济损失，对此，马有乾负有一定的责任，新华国际饭店经济损失的赔偿可以从马有乾的工资中扣除，马有乾到新华国际饭店工作15个月，原审法院判决新华国际饭店不再支付马有乾2013年3、4月工资4286元并无不妥，对上诉人马有乾主张新华国际饭店支付其2013年3月、4月工资的上诉理由本院不予支持。另外，马有乾主张的押金600元，因其未提交证据予以证实，且新华国际饭店否认收取押金，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人新华国际饭店、马有乾的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉人宁夏新华实业集团国际饭店（有限公司）、马有乾的上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁夏新华实业集团国际饭店（有限公司）、马有乾各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙万红
审 判 员 李 娟
代理审判员 张国宏
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 冯岳花
本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。