盛天聚与上饶县城市建设投资开发有限公司、江西省宏顺建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终33号
上诉人（原审原告）盛天聚，男，1952年生，汉族，江西省上饶县人，住江西省上饶县。
委托代理人邓飞，江西帝经律师事务所律师
上诉人（原审被告）上饶县城市建设投资开发有限公司，住所地江西省上饶县旭日街道办七六东路丽景佳园C1栋2楼-1。
法定代表人刘昌福，该公司总经理。
委托代理人ＸＸ君，江西赣东北律师事务所律师。
原审第三人江西省宏顺建筑工程有限公司，住所地江西省进贤县架桥街。
法定代表人樊考顺，该公司董事长。
委托代理人姚长胜，江西全灵律师事务所律师。
上诉人盛天聚与上诉人上饶县城市建设投资开发有限公司（下称城投公司）、原审第三人江西省宏顺建筑工程有限公司（以下宏顺公司）建设工程施工合同纠纷上诉一案，盛天聚与城投公司均不服江西省上饶市中级人民法院（2015）饶中民三初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盛天聚及其委托代理人邓飞，上诉人城投公司的委托代理人ＸＸ君，原审第三人宏顺公司的委托代理人姚长胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年5月18日，城投公司与第三人宏顺公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定城投公司将上饶县人民医院北大门安置小区的土建、水电工程发包给第三人宏顺公司承建，合同价款为8，806，690.33元。2008年10月24日，江西省宏顺建筑工程有限公司上饶分公司授权盛天聚，《授权委托书》的内容如下：决定将上饶县人民医院北大门安置小区的土建、水电安装工程的施工管理、安全责任、工程款收支、剩余捌拾伍万元的履约保证金收回等债权债务以及本工程所发生的一切经济民事责任纠纷和诉讼等均由盛天聚全权负责。2008年10月29日，宏顺公司上饶分公司与盛天聚签订《建设工程施工内部承包合同》，该合同约定盛天聚承包宏顺公司上饶分公司承建的上饶县人民医院北大门安置小区工程，负责该工程全面竣工，并接受宏顺公司上饶分公司的统一安排和管理，承包方式：包工包料、实行独立核算、自负盈亏。
合同签订后，盛天聚组织施工。2009年8月26日已完成A地块二层主体工程（夹层、一层和二层框架）（三层楼面砼完工）、2009年9月16日已完成B地块二层主体工程（夹层、一层和二层框架）（三层楼面砼完工）；2009年9月13日已完成A地块三层主体工程（四层楼面砼完工）、2009年10月1日已完成B地块三层主体工程（四层楼面砼完工）；2009年9月27日已完成A地块四层主体工程（五层楼面砼完工）、2009年10月14日已完成B地块四层主体工程（五层楼面砼完工）；2009年10月13日已完成A地块五层主体工程（六层楼面砼完工）、2009年10月25日已完成B地块五层主体工程（六层楼面砼完工）；2009年11月28日已完成A地块七层主体工程（坡屋面封顶砼完工）、2009年12月14日已完成B地块七层主体工程（坡屋面封顶砼完工）；2010年5月20日已完成的层至阁楼层全部内外粉刷的底子灰工程（装修工程量各已完成50%以上）；本工程到2011年1月18日止，所完成的工程量已达到总工程的95%以上，所有内外脚手架已拆除。2011年6月10日，上饶县人民医院北大门安置小区工程竣工验收合格。城投公司已支付工程款项合计1，269万元，其付款时间和金额如下：2009年9月29日支付99万元，2009年11月24日支付100万元，2009年12月22日支付50万元，2010年1月12日支付50万元，2010年2月10支付140万元，2010年5月19日支付20万元，2010年7月12日支付100万元，2010年9月21日支付20万元，2010年11月11日支付30万元，2011年1月30日支付130万元，2011年8月5日支付30万元，2011年9月27日支付40万元，2011年10月20日支付30万元，2012年1月20日支付50万元、2013年2月5日支付100万元，2014年1月23日支付20万元，2014年1月24日支付160万元，2014年4月21日支付100万元。
2009年11月9日，城投公司（甲方）、宏顺公司上饶县人民医院北大门安置小区工程项目部（乙方）和上饶县人民医院北大门安置小区工程指挥部（丙方）签订《上饶县人民医院北大门安置小区建设工程施工补充合同》，该合同对工程款（进度款）支付的方式和时间进行了约定：1、二层主体框架（含基础和夹层、一层、二层柱梁板和三层楼板）完工后14天内甲方支付给乙方中标价的20%（本工程分A地块、B地块二幢，完工一幢则按应付款的50%支付）；2、三层、四层、五层主体框架（均含上一层楼板）每层完工后14天内甲方支付给乙方中标价的5%，主体封顶后14天内支付中标价的15%（分四次共支付30%，每次如完工一幢则按每次应付款的50%支付）；3、装修完成50%工程量时甲方支付给乙方中标价的15%，全部完成在外架拆除后再支付15%（装修二次共支付30%）；4、工程竣工验收合格后14天内甲方支付给乙方中标价的15%，其余的在竣工验收后经审计结算付清；5、如果不能按时支付工程款，所欠款额在一个月之内甲方按月息1.2%支付给乙方利息，甲方的商铺拍卖所得资金优先支付本工程款。2012年12月3日，经上饶县审计局审计，上饶县人民医院北大门安置小区工程造价为14，767，791．71元。
原审法院认为，2008年5月18日，城投公司与第三人宏顺公司签订《建设工程施工合同》，将上饶县人民医院北大门安置小区的土建、水电工程发包给第三人宏顺公司承建；之后，宏顺公司上饶分公司与盛天聚签订《建设工程施工内部承包合同》，该合同约定盛天聚承包宏顺公司上饶分公司承建的上饶县人民医院北大门安置小区工程，负责该工程全面竣工，并接受江西省宏顺建筑工程有限公司上饶分公司的统一安排和管理；盛天聚按照该内部承包合同的约定具体组织和完成了上饶县人民医院北大门安置小区土建、水电工程的施工，且该工程已竣工验收合格；2008年10月24日，宏顺公司上饶分公司授予盛天聚收支工程款和收回履约保证金等权利，有《授权委托书》为据。综上，盛天聚有权要求城投公司继续支付剩余工程欠款及利息。经上饶县审计局审计，上饶县人民医院北大门安置小区工程造价为14，767，791．71元。盛天聚、城投公司、宏顺公司均认可该工程造价金额，且城投公司已支付1，269万元工程款项。依据《解释》第十七条和第十八条之规定，按照城投公司与第三人宏顺公司签订的《建设工程施工合同》、盛天聚与城投公司及第三人宏顺公司签订的《上饶县人民医院北大门安置小区建设工程施工补充合同》的相关约定，经核算：截止2015年10月9日，城投公司尚需支付盛天聚工程款262.398784万元，利息22.509078万元（核算方法：按照每笔工程款项应支付时间的先后顺序和先还息后还本的原则逐笔支付工程款或工程欠款及利息，其中计息方式为每笔工程欠款计息的第一个月按1.2%月利率计算，其余计息时间按中国人民银行同期贷款利率计算）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、城投公司于本判决生效之日起三十日内支付盛天聚工程款262.398784万元，利息22.509078万元及工程价款262.398784万元的利息（利息从2015年10月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止）；二、驳回盛天聚的其他诉讼请求。如果城投公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51，741元，由盛天聚和城投公司各负担一半。
盛天聚上诉请求依法撤销（2015）饶中民三初字第38号民事判决，改判被上诉人城投公司立即支付按照先还息后还本的原则并按月息12‰的标准所计算的拖欠上诉人的工程款本金4588168.71元，利息997156元（计息至2015年10月9日止。被上诉人继续承担自2015年10月10日起至本、息还清之日止的利息）；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人所支付的1269万元款项应在每期付款时先抵充该期所应支付的利息后再抵充该期应付的工程款本金。利息应按月息12‰计算。一审判决已经认定，被上诉人每期所支付的款项应先抵充当期所欠利息再抵充当期应付本金（先还息后还本），这是符合法律规定的正确认定。但一审判决却错误地采用“每笔工程欠款第一个月按1.2%的月利率计算，其余计算时间按中国人民银行同期贷款利率”的计算标准。一审判决未对为何采用此计算标准进行任何说理。上诉人认为：本案被上诉人每期所欠付工程款的利息应统一按月息1.2%的标准进行计算。理由如下：（一）上诉人和被上诉人于2009年11月9日签订的《补充合同》第一条第五项约定：“如果不能按时支付工程款，所欠款额在一个月之内甲方按月息12‰支付给乙方利息，甲方的商铺拍卖所得资金优先支付本工程款”。该条约定明确了三点内容：1、被上诉人欠付工程款，应承担上诉人的利息损失；2、利息的标准为月息12‰；3、利息在欠付工程款之日起一个月内即应支付。这里的“一个月内”是指利息支付的期限应在一个月内，而非计息期间在“一个月内”。一审判决断章取义地将该条约定解释成“一个月内按1.2%标准计息、一个月外按银行同期贷款利率计息”是明显错误的，没有任何依据。（二）一审判决对该条约定的这一解释违反基本常识。根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称解释）的规定，只有在没有约定利率标准的情况下才按银行同期贷款利率计算。而本案双方是明确约定了利率标准的。欠款在一个月内有利息损失，一个月外同样也有损失，并且损失只会越来越大，不会越来越小，这是一个基本常识，无须证明（上诉人借来用于垫资的融资月息为2.5%、3%不等，高于月息1.2%的2倍以上）。因此，一审判决这一关于利息标准的认定既是错误的，违反常理的，更是明显对上诉人显失公平的。（三）被上诉人曾统一按月息12‰的标准支付过11个月的利息计124710元给上诉人，这充分说明上诉人与被上诉人在签订《补充合同》之初所约定的利息就没有一个月内、一个月外分别计息的意思表示。被上诉人这一履约的实际行为应作为解释上述利息条款的重要事实依据。需要指出的是，《补充合同》条款“补充”的是被上诉人与第三人签订的《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》与《补充合同》的内容同样有效。《补充合同》签订时，已发生进度款逾期支付一个月以上的事实，而该124710元逾期利息的结算与支付则在《补充合同》签订一年以后，这充分说明，双方实际履行的是月息1.2%的标准，并无“一个月内”、”一个月外”之分。上诉人在一审中向法庭提交了上饶县人民医院安置小区工程指挥部（以下称“指挥部”）《关于请求同意补偿县医院北大门安置小区工程施工方经济损失的报告》和指挥部《会议记录》，该两份证据证明的内容一致，可相互印证被上诉人曾按月息1.2%的标准计算过11个月的利息给上诉人的事实。且《会议记录》虽是复印件，但盖有《会议记录》保管单位上饶县人民医院和被上诉人的红色公章（原件），应视为原件采信，而非一审判决所认定的“均为复印件”。《关于请求同意补偿县医院北大门安置小区工程施工方经济损失的报告》确系复印件，但在一审中，上诉人曾在举证期限内向法庭申请到被上诉人的财务去调取该份原件（因为被上诉人于2011年8月5日支付了该笔款项给上诉人，该《报告》及包括该124710元利息等共计399780万元补偿款的“附后材料”及清单在财务保存）。遗憾的是，一审法院未赴被上诉人处调取。一审法官在开庭时曾要求被上诉人向法庭提交该证据，但被上诉人并未理睬。上诉人认为，有证据证明被上诉人持有该证据，被上诉人拒不提交给法庭，应认定该事实确实存在。况且，上诉人提交的两份材料也能相互印证，该事实亦应予以认定。（四）被上诉人的代理人在两次庭审的当庭答辩及法庭辩论中均未提出“一个月内按1.2%计息，一个月外按银行利息计息”的观点。其关于本案利息问题提出的两个观点是：1、已支付的1269万元是工程款本金，不存在利息问题；2、《补充合同》是无效合同。上诉人认为：关于第1个观点，既然《建设工程施工合同》合同和《补充合同》都明确约定了利息问题，对方的辩解就是睁着眼睛说瞎话。关于第2个观点，《补充合同》即使无效，也并不影响《补充合同》关于利息约定的有效性，这是《解释》所明确规定的。况且《建设工程施工合同》也有相应约定。现被上诉人的代理人只是提出《补充合同》无效，而未对利息条款作任何解释，即其未对上诉人关于该利息条款的理解（全部按月息12‰计息）提出任何异议。因此，二审法院应视其未对对方的观点提出有效的反驳，应直接采信上诉人关于利息计算标准的观点。一审法院又为何对该利息条款另作主张作出一个错误的解释？且一审判决又不进行任何说理，难以令人信服。（五）最高院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件，促进经济发展，维护社会稳定的通知》第六条规定：“当事人仅约定借期内利率，未约定逾期利率，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的，依法予以支持。”该条解释的本意是：借期内有利息损失，借期外亦有损失；借期内利息应予以保护，逾期后更应保护——即使利息没有约定！参照这一精神，本案不管是一个月内还是一个月外的利息都应同等保护，否则便有失公平正义。二、关于本案几类款项的起息时间问题。1、工程进度款。《补充合同》对工程进度款的支付时间及金额（按中标价百分比计算）均作了明确的约定，利息起算时间为各分项进度工程完工后第15天，其中第3项“装修完成50%工程量时甲方支付给乙方中标价的15%，全部完成在外架拆除后再支付15%”，该30%应在完成的次日即开始计息。2、工程竣工结算款。本工程结算款包括中标合同价款、合同价款外增加的工程量价款。《补充合同》第一条第4项约定：“其余的在竣工验收后经审计结算付清”。这里的“其余的”为工程竣工结算款减去已支付的进度款后的余额。上诉人于2011年6月11日向被上诉人递交了工程竣工结算资料，按财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（三）、（四）项规定，被上诉人应于收到该资料后的30天内支付工程竣工结算款。按照被上诉人与第三人签订的《建设工程施工合同》所约定适用的通用条款第33条的约定，被上诉人应于收到竣工结算资料后28天内支付工程竣工结算款余款。未在上述期限内支付的，从第29天或第31天起被上诉人应支付利息。因此，被上诉人应从2011年7月10日起承担工程竣工结算款余款616.144071万元（结算款640.144071万元减去24万元保修金）月息1.2%的利息。需要指出的是，被上诉人在2011年6月11日收到上诉人提交的竣工结算资料后，并未在上述约定或规定的期限内审核、确认并支付工程竣工结算余款，而是拖延到2012年6月份才单方委托江西金正大工程项目管理有限公司审计，且被上诉人对该审计结果又不予认可，又单方委托上饶县审计局进行第二次审计，2012年12月3日，上饶县审计局才出具了饶县审基决（2012）225号《审计决定书》。期间长达一年半。这期间，上诉人多次催促被上诉人结算付款，但被上诉人一直拖延送审、结算。因此，虽然《补充合同》约定“其余的在竣工验收后经审计结算付清”，但被上诉人未在约定或法定的期限内送审结算，该期间的拖延应由被上诉人承担责任。被上诉人应该从2011年7月10日起支付工程竣工结算余款并承担利息。3、质量保证金起息时间。上诉人承建的工程于2011年6月10日经竣工验收合格，之后上诉人将竣工工程移交给被上诉人，2011年9月6日，被上诉人全面向安置户交付使用（有移交单为据）。因此，从2012年9月6日起，被上诉人应承担未及时返还24万元质量保证金的利息（该24万元质保金包含在工程竣工结算余款内）。二审法院应按上述三种欠款从不同的起息日开始计息。一审判决的错误在两个方面，一是一个月外未按月息1.2%计息。二是未按正确的起息日计息。其中第二个方面的错误也是导致即使一个月外按银行利息计息也少计算了本息共计65.828609万元的原因（见附件7）。而按月息1.2%计息欠款本、息合计应为558.532471万元（见附件6），其差错更是高达273.624609万元。综上所述，二审法院应以月息1.2%的标准、按先还息后还本的原则、工程进度款应按《补充合同》约定的起息时间、工程竣工结算余款应按通用条款第33条之约定或按财建（2004）369号文规定的起息时间、质保金应按工程交付使用满一年正确计算被上诉人所欠上诉人的工程款本金及利息。
城投公司答辩称，一、上诉人盛天聚并不具备诉讼主体资格。答辩人是与原审第三人签订的《建设工程施工合同》，且该工程经过了招投标程序，答辩人与上诉人盛天聚并不存在合同关系。上诉人盛天聚并不是本案所涉工程的实际施工人，其提供的《内部承包合同》、《授权委托书》等证明上诉人盛天聚系原审第三人的项目经理以及代理人，而不能证明其系实际施工人。上诉人盛天聚作为代理人不能以其本人名义对外进行活动，而应以被代理人即原审第三人的名义进行。鉴于原审第三人已撤销该授权委托书，因此，上诉人盛天聚早已无权代为要求上诉人继续支付剩余工程款。本案上诉人盛天聚直接向发包人城投公司主张支付工程款根本不存在拖欠劳务工资问题，因此，上诉人盛天聚的起诉应被依法驳回。2、该工程造价审计为14767991.71元，答辩人已分18批次共向原审第三人或其授权的上诉人盛天聚支付了工程款1269万元，因此，答辩人只欠原审第三人工程款本金2077991.71元。若该款由原审第三人提出主张，答辩人将予以支付。二、退一万步说，即使上诉人盛天聚可以作为实际施工人向答辩人主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，答辩人只在欠付工程价款范围内支付工程款，并不存在支付利息的问题。三、上诉人盛天聚在上诉状中提出答辩人曾支付过利息124710元的事实根本不存在。答辩人每次向原审第三人或根据授权向上诉人盛天聚支付原审第三人的工程款时，无论是上诉人盛天聚还是原审第三人均未提出答辩人所支付的款项中包括利息，因此，答辩人已支付的工程款均是本金，不存在其中还包括支付利息的情况。上诉人上诉称答辩人所支付的1269万元款项应在每期付款时先抵充利息再抵充工程款本金更没有事实与法律依据。四、《补充合同》并未生效，上诉人盛天聚在上诉状中多次引用该《补充合同》的条款，依法应不予支持。首先，该《补充合同》系三方合同，但丙方上饶县人民医院北大门安置小区工程指挥部并未签章；其次，上诉人盛天聚提供的《建筑工程施工内部承包合同》明确约定“公章仅限于制作工程技术资料用，不得擅自赊欠材料及其他使用”，所以，项目部超过了委托人宏顺公司即原审第三人的授权缔结该合同的行为无效。即使法院认可《补充合同》的效力，该合同也明确约定“所欠款额在一个月之内按1.2%支付利息”，原判决计算利息的方式是正确的。五、关于工程进度款，据答辩人统计，答辩人在审计前支付的工程款就已超过了合同价款，符合答辩人与第三人签订的《建设工程施工合同》的约定，而剩余的工程款根据该合同可在审计后一年付清。另外，答辩人并没有拖延审计结算。因本案所涉工程施工合同双方即答辩人与第三人对工程造价争议较大，第三人对于第一次审计结果不予认可，答辩人只好对工程进行第二次送审结算。双方对上饶县审计局作出的工程造价及审计期限均无异议。答辩人对审计时间问题并无过错，无需承担支付该期间的工程款利息。六、关于质量保证金的问题，答辩人与第三人宏顺公司签订的《建设工程施工合同》中《工程质量保修书》第四条第二款明确约定“质量保修金银行利率为不计利息”，所以，答辩人只需返还质量保证金而无需支付利息。七、本案是建设工程施工合同纠纷，上诉人盛天聚在上诉理由中参照有关民间借贷的司法解释，没有事实与法律依据。
宏顺公司答辩称，一、原审判决书对“2008年10月24日，宏顺公司上饶分公司授予原告收支工程款和收回履约保证金等权利，有《授权委托书》为据。综上，原告有权要求被告继续支付剩余工程欠款及利息”的事实认定错误。原审判决对“2008年5月18日，城投公司与宏顺公司签订《建设工程施工合同》，将上饶县人民医院北大门安置小区的土建、水电工程发包给宏顺公司承建；之后，宏顺公司上饶分公司与盛天聚签订《建设工程施工内部承包合同》，约定盛天聚承包宏顺公司上饶分公司承建的上饶县人民医院北大门安置小区工程，负责该工程全面竣工，并接受宏顺公司上饶分公司的统一安排和管理；盛天聚按照该内部承包合同的约定具体组织和完成了上饶县人民医院北大门安置小区土建、水电工程的施工，且该工程已竣工验收合格”的事实认定，有相应的证据证明，是本案的法律事实，上述认定正确，证明城投公司应当依照合同约定和法律规定，将未付工程款及利息支付给宏顺公司。但原审判决接着对“2008年10月24日，宏顺公司上饶分公司授予原告收支工程款和收回履约保证金等权利，有《授权委托书》为据。综上，原告有权要求被告继续支付剩余工程欠款及利息”的事实认定错误，理由是：宏顺公司分别于2012年3月21日在《江西商报》、3月29日、4月10日在《上饶晚报》刊登公告，也交付了城投公司内容为：2011年12月31日，宏顺公司撤销并销户了“上饶县医院北大门安置小区工程项目部，项目部所有印章交回公司、工行上饶县支行1512211039000132811账号一并注销，该项目工程款及账户余额，直接汇入宏顺公司建行上饶市中山支行36001350110052501859账号，汇入该账户的工程款均由公司负责，以注销的账户和撤销的项目部发生的一切责、权、利关系本公司不予认可”的《宏顺发（2009）09号关于撤销上饶县医院北大门安置小区工程项目部的决定》，2012年1月9日寄送了《关于要求将工程款汇入我公司账户的函》，2012年1月9日，宏顺公司再次向城投公司发函，要求将工程款汇入其账户，2014年5月10日，宏顺公司又将其解除盛天聚在该项目中的一切委托授权书面通知了城投公司，告知城投公司相关事宜“由两公司之间直接处理”。因此，宏顺公司对盛天聚的《授权委托书》已在2011年12月31日解除，此后盛天聚未再取得宏顺公司的任何授权。根据《合同法》第四百一十条委托人可以随时解除合同。《民法通则》第六十九条有下列情形之一的，委托代理终止：（二）被代理人取消委托的；（五）作为被代理人的法人终止的；第六十六条没有代理权、或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。盛天聚无代理权，故无权诉求城投公司支付其属于宏顺公司的工程欠款及利息；本案的诉讼也未取得宏顺公司的授权或追认，盛天聚不具备诉讼主体资格，其各项诉请理应依法予以驳回。二、原审判决“被告上饶市城市建设投资开发有限公司于本判决生效之日起支付原告盛天聚工程款262，398784万元，利息22.509078万元及工程价款262.398784万元的利息”错误，盛天聚上诉不能成立。首先，前述已充分证明盛天聚无权主张本案未付工程款及利息；其次，即使原审认定的盛天聚“基于宏顺公司的《授权委托》，有权要求被告继续支付剩余工程欠款及利息”成立，根据《合同法》第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”的规定，盛天聚基于宏顺公司的委托主张的工程价款及利息，应当判归委托人宏顺公司所有，而非受托人盛天聚享有；再次，退万步而言，即使盛天聚在一审诉称的“原告借用宏顺公司名义与被告签订《建设施工合同》”的实际施工人成立，根据《建筑法》第二十六条、第二十八条，《合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款的规定，也仅能“在未付工程款的范围内主张权利”，无权主张未付款利息等损害宏顺公司利益。综上，原审判决书将宏顺公司的工程款及利息等，以盛天聚有代理权为由，判归代理人盛天聚所有明显错误。盛天聚无代理权，不具备本案诉讼主体资格，无权主张城投公司未付宏顺公司的工程款及利息，请二审法院正确适用法律，维护当事人合法权益，依法撤销原审判决，驳回盛天聚各项诉请，作出改判城投公司支付宏顺公司工程价款及利息的公正判决。
城投公司上诉请求依法裁定撤销原判决，驳回盛天聚的起诉，本案各审诉讼费由盛天聚承担。事实与理由：一、原判决支持盛天聚请求城投公司支付工程款本金262.398784万元及利息22.509078万元没有事实和法律依据。1、盛天聚并不具备诉讼主体资格。城投公司是与原审第三人宏顺公司签订的《建设工程施工合同》，且该工程经过了招投标程序，上诉人与被上诉人并不存在合同关系。盛天聚并不是本案所涉工程的实际施工人，其提供的《内部承包合同》、《授权委托书》等只能证明盛天聚系原审第三人的代理人，而不能证明其系实际施工人。盛天聚作为代理人不能以其本人名义对外进行活动，而应以被代理人即原审第三人的名义进行。鉴于原审第三人已于2011年12月30日撤销该授权委托书，因此，盛天聚已无权代为要求城投公司继续支付剩余工程款。2、该工程造价审计为14767991.71元，城投公司已分18批次共向原审第三人或其授权的盛天聚支付了工程款1269万元，因此，城投公司只欠原审第三人工程款本金2077991.71元。若该款由原审第三人提出主张，城投公司将予以支付。城投公司每次向原审第三人或根据授权向盛天聚支付原审第三人的工程款时，无论是盛天聚还是原审第三人均未提出城投公司所支付的款项中包括利息，因此，城投公司已支付的工程款均是本金，不存在其中还包括支付利息的情况。二、退一万步说，即使盛天聚可以作为实际施工人向城投公司主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，城投公司只在欠付工程价款范围内支付工程款，并不存在支付利息的问题。综上所述，原判决认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院依法支持城投公司的上诉请求。
盛天聚口头答辩称，关于利息的问题，城投公司称支付了1269万工程款，在整个施工过程中没有支付过利息，这是不属实的，实际上城投公司在整个工程实施过程中支付过6笔124710元的利息给盛天聚，根据盛天聚的整理，在支付1269万的工程款过程中实际上有一个预付，这里面不完全都是工程款，有一个365565元是预支付的利息。无论是在补充合同还是在会议纪要当中都有反映双方实际上是约定了利息的。城投公司称其欠付200多万，其在欠付的工程款范围内承担责任，不应承担利息，但在这方面最高法院的相关司法解释也有明确的规定，约定了利息肯定要支付利息，即使没有约定利息也要支付利息，故我方认为城投公司的相关观点是不成立的。
宏顺公司的答辩意见与其上述答辩意见一致。
盛天聚在二审中向本院提交了以下八份新证据。证据一为项目负责人、施工员、质检员、安全员岗位职务证书及建设工程开工条件核查单，欲证明项目部相关工作人员均非第三人员工，只是借用第三人名义参与工程建设（即挂靠）。证据二为预付未结算利息登记表，结合一审认定的施工现场签证单和付款凭证，欲证明城投公司实际预付了一个月之外的未结算利息共计36.5655万元。证据三为江西金正大工程项目管理有限公司出具的审核报告、审计定案表、预算书有关部分，欲证明城投公司第一次单方委托审计，盛天聚在《审计验证定案表》中只是签认了审计后的造价，并没有认可所拖延的审计期限，同时也证明变更、增加工程均按中标价同比下浮了10.96%。证据三为上饶县审计局出具的工程审计结算表的有关部分，欲证明城投公司第二次单方委托审计，在第一次审计后又扣减了50348.11元，变更、增加工程均按中标价同比下浮了10.96%结算后扣减了价款26万元。证据五为会议记录、《关于要求补偿因违约造成我们经济损失的报告》及利息计算清单，欲证明工程欠款包括一个月外约定了按月息1.2%实际履行，《会议纪录》为原件，并非一审判决书所称“均为复印件”。证据六为财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》，欲证明工程价款2000万元以内的，从接到竣工结算资料之日起30天的审计结算期限。证据七为建筑业统一发票记账联、完税证，欲证明宏顺公司与城投公司之间无工程款收付关系。证据八为安置房住户移交单，证明城投公司已于2011年9月6日全面向安置户交付房屋，24万元保修金应从2012年9月6日开始计息。
城投公司对盛天聚提交的证据经质证认为：对证据一的真实性无法确定，关联性有异议。该证据只能证明盛天聚是第三人宏顺公司的项目经理，具备二级建造师资质，但不能证明盛天聚是本案所涉工程的实际施工人。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，这份证据系盛天聚单方提供，并不能证明城投公司预付过欠款在一个月之外的利息，城投公司向宏顺公司支付的一直都是工程款本金。对证据三没有异议，但是该审计已失去了效力，这是双方共同商量的结果，并不存在城投公司恶意拖延审计。对证据四的三性均无异议，这份审计报告是上饶县审计局依法审计的结果，客观真实的反映了工程造价，而且是本案双方当事人均一致认可的造价。对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议。即使会议记录是真实的，会议记录上写的是“滞纳金按月息1.2%计算”，并没有说工程款利息按月息1.2%支付，而即使是实际施工人要求支付滞纳金也没有法律依据。会议记录发生在补充合同签订之前，会议记录上关于滞纳金的问题是对原审第三人前期施工损失的弥补，不是逾期工程款的利息。即使城投公司按会议记录支付了按月息1.2%的滞纳金，也不能够证明本案工程款利息按1.2%计算。《利息计算清单》系盛天聚单方制作，城投公司不予认可。对证据七的真实性不持异议，关联性有异议。对证据八的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明对象有异议。
宏顺公司对盛天聚提交的证据质证认为：证据一上面的工作人员都是宏顺公司的员工，按照现在建筑市场上的通行做法而确定的，盛天聚是以我们公司项目部经理的身份承包的。对证据二宏顺公司认为可以在宏顺公司与城投公司结算的时候作为参考。对证据三、四的真实性、合法性和关联性不持异议。对证据五，会议记录同样是应当由宏顺公司在具体结算的时候按照具体的规定来进行相应的计算。《关于要求补偿因违约造成我们经济损失的报告》这是我公司提交的，是盛天聚方单方计算的。利息计算清单对其真实性有异议。对证据七即使盛天聚作为实际施工人也只能就工程款主张权利，利息应当返还给宏顺公司。对证据八我们公司也认为可以在宏顺公司与城投公司结算的时候作为参考。
本院对盛天聚提交的证据分析认证如下：对证据一的真实性、合法性、关联性予以确认。证据二系盛天聚单方结算，是否采信应结合其他案件事实与证据进行确认。对证据三的真实性、合法性、关联性予以确认。对证据四的真实性、合法性、关联性予以确认。对证据五中的会议纪录因有原件印证，因此对其真实性、合法性、关联性予以确认。《关于要求补偿因违约造成我们经济损失的报告》为复印件，因此对其真实性不予确认。利息计算清单为盛天聚单方计算，是否采信应结合其他案件事实与证据进行确认。对证据六、证据七、证据八的真实性、合法性、关联性予以确认。
宏顺公司在二审中向本院提交了四份新证据。第一份证据是顺丰速运单，结合一审中提交的《关于撤销上饶县医院北大门安置小区工程项目部的决定》、《关于要求将工程款汇入我公司帐户的函》，证明2012年3月6日，宏顺公司通过顺丰速递向城投公司邮寄送达了关于撤销上饶县医院北大门安置小区工程项目部的决定和关于要求将工程款汇入宏顺公司账户的函。第二份证据是公告两份、更正一份，证明宏顺公司分别于2012年3月21日在江西商报，3月29日、4月10日在上饶晚报公告撤销该工程项目部、注销原账户，另开宏顺公司上饶市建行中山支行36001350110052501859账号与城投公司结算工程款等。第三份证据是《关于解除我司对盛天聚授权委托的通知》和《关于要求结付上饶县医院北大门安置小区工程尾款的催告函》，证明2014年5月10日宏顺公司通知城投公司解除盛天聚的委托，要求城投公司结付工程尾款。第四份证据是县医院拆迁户补偿表，结合一审提交的县医院北门安置小区拆迁户周转金支付单证明宏顺公司垫付了北门安置小区2008-2009年拆迁户周转金211200元，支付了2008年-2010年拆迁补偿费760368元。
盛天聚对宏顺公司提交的证据质证认为，对第一组证据顺丰速运单和第四组证据县医院拆迁补偿表的真实性无法确定，且与本案无关。对其它证据未提出质证意见。
城投公司对宏顺公司提交的证据质证认为，对证据一、二、三的真实性不持异议。对证据四的情况不清楚。
本院对宏顺公司提交的证据分析认证如下：对证据一、证据二的真实性、合法性、关联性予以确认。对证据三、证据四的真实性不予确认。
二审另查明，盛天聚一审提交的施工现场签证单除监理单位、盛天聚盖章、签字外，建设单位未盖章确认，因此，案涉工程各分项工程的完工时间节点无法确认。一审以施工现场签证单认定各分项工程的完工时间依据不足。对于一审法院查明，各方当事人无争议的其他案件事实，二审予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1、盛天聚是否具备主体资格，是否有权向城投公司主张工程款？2、城投公司尚欠工程款的本金和利息应当如何计算？
（一）关于盛天聚是否具备向城投公司主张工程款主体资格的问题。2008年5月18日，宏顺公司与发包方城投公司签订了《建设工程施工合同》，承建上饶县人民医院北大门安置小区的土建、水电工程。2008年10月29日，宏顺公司上饶分公司与盛天聚签订《建设工程施工内部承包合同》，约定盛天聚承包宏顺公司上饶分公司承建的上饶县人民医院北大门安置小区工程，负责该工程全面竣工，并接受宏顺公司上饶分公司的统一安排和管理，承包方式：包工包料、实行独立核算、自负盈亏。同时约定宏顺公司向盛天聚收取8.8万元的管理费（已付清）。本院认为，宏顺公司上饶分公司与盛天聚签订《建设工程施工内部承包合同》名为内部承包合同，实为转包合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”盛天聚作为无施工资质的实际施工人，其与宏顺公司签订的《建筑工程施工内部承包合同》应属无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已于2011年6月10日竣工验收合格，盛天聚作为实际施工人向业主城投公司主张工程价款具有事实和法律依据。城投公司以其与盛天聚之间不存在合同关系为由主张盛天聚不具有本案诉讼主体资格违反了上述法律规定，本院不予支持。宏顺公司称其与盛天聚之间为内部承包关系，但其并未提供证据证明盛天聚为其内部职工，也未提供证据证明宏顺公司与盛天聚订立了劳务合同，建立了劳动工资和社会养老保险关系。因此宏顺公司称其与盛天聚之间为内部承包关系与事实不符，本院不予支持。宏顺公司于案涉工程竣工验收后撤销对盛天聚的《授权委托书》及撤销案涉工程项目部等行为并不能改变盛天聚作为案涉工程实际施工人的法律地位。盛天聚作为实际施工人有权依照相关法律规定向发包方主张工程价款。
（二）关于城投公司尚欠工程款的本金和利息应当如何计算的问题。经上饶县审计局审计，上饶县人民医院北大门安置小区工程造价为14，767，791．71元，城投公司已支付1，269万元，盛天聚、城投公司、宏顺公司均认可上述工程造价审计结论及已付工程款数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，2009年11月9日，城投公司（甲方）、宏顺公司上饶县人民医院北大门安置小区工程项目部（盛天聚，乙方）和上饶县人民医院北大门安置小区工程指挥部（丙方）签订《上饶县人民医院北大门安置小区建设工程施工补充合同》，该合同对工程款（进度款）支付的方式和时间进行了约定。但基于本院查明的事实，盛天聚一审提交的施工现场签证单除监理单位盖章、盛天聚签字外，建设单位城投公司未盖章确认，而盛天聚又未能提供证据证明监理单位得到了建设单位城投公司的授权，不能证明监理单位在施工现场签证单上对各分项工程完工时间节点的盖章行为能够代表城投公司。因此，案涉工程各分项工程的完工时间节点无法确认，也无法以合同约定的各分项工程完工时间节点作为工程进度款的计价依据。一审以施工现场签证单认定各分项工程的完工时间依据不足。虽然以各分项工程完工时间节点作为工程进度款支付依据的约定不能得到支持，但各方在《上饶县人民医院北大门安置小区建设工程施工补充合同》中同时约定：“4、工程竣工验收合格后14天内甲方支付给乙方中标价的15%，其余的在竣工验收后经审计结算付清；5、如果不能按时支付工程款，所欠款额在一个月之内甲方按月息1.2%支付给乙方利息，甲方的商铺拍卖所得资金优先支付本工程款”。可见，双方对于工程总价款的结算及逾期利息作了明确约定。结合合同文义及合同目的，逾期工程款利息应理解为月息1.2%，不存在月内月外之区分。本案工程已于2011年6月10日竣工验收合格，城投公司将案涉工程造价送上饶县审计局进行审计，上饶县审计局于2012年12月3日作出审计结论，案涉工程造价经审计为14767791．71元，双方对审计结论均无异议。按照合同约定，城投公司应当在审计结算日即2012年12月3日将欠付工程款付清，但截止2012年12月3日，城投公司所支付的工程款为889万元，尚欠工程款5877791.71元。因此，对于欠付的工程款，应当按照双方约定的月息1.2%支付利息，2012年12月4日至2014年4月21日期间城投公司支付的款项共计380万元，则应按先息后本的原则进行计算。经核算，2012年12月4日至2014年4月21日期间产生的逾期工程款利息为（5877791.71元×0.012×16）＋（5877791.71元×0.012×17÷30）=1168504.98元，城投公司支付的上述款项380万元中，扣除应付利息1168504.98元，实际偿还欠付工程款本金为3800000元-1168504.98元=2631495.02元，因此，截止2014年4月21日，城投公司实际欠付盛天聚工程款本金为14767791．71元-8890000元-2631495.02元=3246295.73元。对于欠付的该3246295.73元，城投公司应当自2014年4月22日开始按照月利率1.2%向盛天聚支付利息至本金付清之日止。对于质量保修金，因城投公司与宏顺公司在《建设工程施工合同》中明确约定质量保修金不计利息，盛天聚作为实际施工人亦须遵守上述《建设工程施工合同》，因此盛天聚主张24万元质量保修金的利息没有事实依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省上饶市中级人民法院（2015）饶中民三初字第38号民事判决第二项；
二、变更江西省上饶市中级人民法院（2015）饶中民三初字第38号民事判决第一项为上饶县城市建设投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付盛天聚剩余工程款3246295.73元及利息，利息从2014年4月22日开始按照月利率1.2%计算至本金付清之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费51741元，二审案件受理费80489.9元，共计132230.9元，由上饶县城市建设投资开发有限公司负担79338.54元，由盛天聚负担52892.36元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭海鹏
代理审判员 肖童亮
代理审判员 吴玉萍
二〇一六年五月九日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。