江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02858号
上诉人（原审原告）徐爱芳。
委托代理人刘国侦，如皋市丁堰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）徐文武。
被上诉人（原审被告）吕社林。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司，住所地泰州市海陵南路295号。
负责人李翔，总经理。
委托代理人范青，江苏敏政律师事务所律师。
委托代理人丁霞娟，江苏敏政律师事务所律师。
上诉人徐爱芳因与被上诉人徐文武、吕社林、中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称平安财保泰州公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋磨民初字第471号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年9月24日9时45分左右，徐文武驾驶苏M×××××重型普通货车沿S334线由北向南行经如皋市城南街道宋桥村交叉路口，车辆前右部碰撞向东拐弯由徐爱芳驾驶的如皋Z××××号电动自行车尾部左侧，致徐爱芳受伤，两车不同程度损坏。2014年11月6日，如皋市公安局交通巡逻警察大队出具皋公交认字（2014）第00670号道路交通事故认定书，认定徐文武、徐爱芳分别负该事故的同等责任。
徐爱芳受伤后先在如皋城西医院门诊、住院治疗4天，花去医疗费10068.43元；后转至如皋市人民医院门诊、住院治疗18天，花去医疗费51195.94元。徐爱芳的伤情被诊断为：1、左胫腓骨中段骨折、左肱骨骨折、左锁骨肩峰端骨折；2、胸部外伤：左侧多发肋骨骨折、双侧胸腔积液、肺部感染。2015年3月31日，经如皋市丁堰法律服务所委托，南通市第一人民医院司法鉴定所对徐爱芳的伤残程度、休息期、护理期及人数、营养期进行法医学鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人徐爱芳因交通事故致左锁骨肩峰端骨折、左肩胛盂骨折、左肱骨骨折、左胫腓骨中段骨折、左侧多发肋骨骨折、两肺挫伤伴胸腔积液，遗有左肩关节活动受限，构成交通事故十级伤残；四根肋骨骨折，构成交通事故十级伤残。2、被鉴定人伤后休息期为210天，护理期为90日，护理人数住院期间为二人、非住院期间为一人，营养期为90日。为此徐爱芳花去鉴定费1560元。2015年5月20日，受徐爱芳委托，如皋市价格认证中心作出皋价鉴字（2015）第031号道路交通事故车损价格鉴证结论书，结论为徐爱芳所驾驶的如皋Z××××号电动自行车无法修复，损失价值为2100元，为此徐爱芳花去价格鉴证费200元。
原审法院另查明，徐文武所驾驶的苏M×××××号重型普通货车所有人为吕社林，徐文武系吕社林所雇佣。苏M×××××号重型普通货车在平安财保泰州公司投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险，第三者责任商业保险限额为50万元，不计免赔。本起交通事故发生在保险期限内。事故发生后，徐文武、吕社林未垫付医疗费用。
原审法院认为，公民享有生命健康权。公民由于过错侵害他人造成损失的应负相应的赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
徐文武驾驶车辆与徐爱芳驾驶的电动车发生碰撞，如皋市公安局交通巡逻警察大队对该事故所作出的责任认定客观、合法，予以确认，对平安财保泰州公司认为徐爱芳应负事故的主要责任的辩解，不予认可。徐文武所驾车辆在平安财保泰州公司投保交强险和商业三者险，对于徐爱芳因该交通事故所造成的损失，应当先由平安财保泰州公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。超过交强险责任限额范围的部分，因事故双方分别负事故的同等责任，且徐爱芳驾驶的系非机动车，故徐文武应承担事故60%的赔偿责任，又因徐文武驾驶的车辆在平安财保泰州公司投保商业第三者险，不计免赔，故应当由平安财保泰州公司根据商业险保险合同承担相应的赔偿责任。故对徐文武要求平安财保泰州公司在交强险和商业三者险保险范围内予以赔偿的主张，予以支持。
对于徐爱芳主张的各项诉讼请求，结合其所举证据、双方质证意见及法律相关规定，认定如下：
1、医疗费，徐爱芳主张医药费为61272.37元。经查，徐爱芳先后在如皋城西医院和如皋市人民医院门诊、住院治疗22天，共花去医疗费61263.33元，有如皋城西医院门诊病历、出院记录、住院收费票据、如皋市红十字血站收费收据、住院明细结帐清单；如皋市人民医院门诊病历、出院记录、住院收费票据、门诊收费票据、住院病人费用小项统计、CT报告单等证据予以佐证。平安财保泰州公司认为2014年9月25日、10月4日的两张票据没有病历予以佐证，不予认可。原审认为，该两张票据系徐爱芳在如皋城西医院和人民医院住院期间所产生，用于徐爱芳的治疗，应予以认可。对平安财保泰州公司要扣除10%非医保用药的辩解，因其没有列出非医保用药清单以及替代用药目录，此外没有证据证明保险合同中约定扣除非医保用药，并且将该免责条款告知了保险合同相对方，故对该辩解不予支持。故徐爱芳的医药费合计为61263.33元。
2、住院伙食补助费，徐爱芳主张住院22天，按18元／天的标准计算，合计为396元。经查，徐爱芳住院治疗22天，其主张按18元／天的标准计算住院伙食补助，符合本地司法实践。故徐爱芳的住院伙食补助费损失为：22天×18元／天=396元。
3、营养费，徐爱芳主张90天，按10元／天的标准计算，合计为900元。经鉴定，徐爱芳伤后营养期限为90天；徐爱芳主张按10元／天的标准计算营养费，符合本地司法实践，予以认可。故徐爱芳的营养费损失为：90天×10元／天=900元。
4、护理费，徐爱芳主张护理期限为90天，其中住院期间2人护理，出院后1人护理，其中一个护理人员为其儿子冒亚峰，工资标准为194.5元／天；另一个护理人员为其儿媳，工资标准为133元／天，住院期间均是按照194.5元／天的工资标准计算护理费用，出院后由其儿媳护理，护理费用合计为22天×194.5元／天×2人＋68天×133元／天=17602元。经鉴定，徐爱芳的伤情护理期限为伤后90天，其中住院期间2人护理，出院后1人护理。徐爱芳主张均按照其儿子194.5元／天的标准计算护理费用，经审核徐爱芳之子冒亚峰系2014年9月起至南京华天海容环境工程有限公司工作，其与该单位签订的劳动合同载明工资月薪制，每月为3500元，在徐爱芳所提供的冒亚峰招商银行历史交易明细表中载明2014年10月-12月，南京华天海容环境工程有限公司均支付了高于3500元的工资，故对徐爱芳住院期间系其子冒亚峰护理，且按冒亚峰的工资标准计算两人的误工损失的主张，难以支持。徐爱芳主张出院后系其儿媳护理，按零售业行业标准133元／天计算，因其未能提供徐爱芳受伤后确系其儿媳护理，且其儿媳确因护理徐爱芳而导致收入减少的相关证据。故按照80元／天的护工标准计算，护理费损失为（22天×2＋68天）×80元／天=8960元。
6、误工费，徐爱芳主张按130元／天的标准计算210天，即误工费损失为27930元。因徐爱芳系××××年××月××日出生，事故发生时已满××周岁，其所提供的证据不足以证明其每天确有误工损失产生，故对其所主张的误工费损失难以支持。
5、残疾赔偿金，徐爱芳主张14598元／年×20年×11%=32115.6元。经鉴定，徐爱芳的伤残等级为两个十级，其要求按14598元／年的标准计算残疾赔偿金的要求，徐文武、吕社林、保险公司均无异议，予以准许。故徐爱芳的残疾赔偿金为14598元／年×20年×11%=32115.6元。
6、精神抚慰金，徐爱芳主张3500元。经鉴定，徐爱芳的伤残等级为两个十级，考虑到徐爱芳负事故的同等责任，认定徐爱芳的精神抚慰金为3500元。
7、交通费，徐爱芳主张600元。考虑到徐爱芳在治疗、鉴定过程中确有交通费产生，认可400元。
8、车辆损失费，徐爱芳主张2300元，其中物损2100元、公估费200元。经过鉴定徐爱芳所驾驶的如皋Z393100号电动自行车无法修复，损失价值为2100元，保险公司要求徐爱芳提供修理费发票的主张，难以支持，确认徐爱芳车辆损失费为2300元。
9、鉴定费，徐爱芳主张1560元，有鉴定费发票予以佐证，予以认可。
综上，徐爱芳的各项损失为：医疗费61263.33元、住院伙食补助费396元、营养费900元、护理费8960元、残疾赔偿金32115.6元、精神抚慰金3500元、交通费400元、车辆损失费2300元、鉴定费1560元，合计111394.93元，应由平安财保泰州公司在机动车第三者责任强制保险医疗费用赔偿限额范围内赔偿医药费10000元、伤残限额范围内赔偿44975.6元（含精神抚慰金3500元）、财产损失限额内赔偿2000元，合计赔偿56975.6元；超过部分，因徐文武负事故60%的责任，且第三者商业险为不计免赔，故由平安财保泰州公司在第三者商业限额内赔偿徐爱芳31715.6元。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审判决：一、平安财保泰州公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿徐爱芳56975.6元；二、平安财保泰州公司在商业第三者责任保险限额范围内赔偿徐爱芳31715.6元；综上一、二项，平安财保泰州公司赔偿徐爱芳88691.2元，于判决生效后十五日内履行，款汇：如皋农行西郊分理处，户名为如皋市财政局（预算外资金诉讼费专户），账号为70×××34。三、驳回徐爱芳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费970元、伤残鉴定费1560元，合计2530元，由徐爱芳负担765元、由平安财保泰州公司负担1765元。
判决后，徐爱芳不服，向本院提起上诉称，关于误工费，虽然徐爱芳年满××周岁，但根据其提供的证据，足以证明其有固定工作，误工费应予支持。关于护理费，徐爱芳受伤后由其子冒亚峰及儿媳叶文娟护理，徐爱芳提供了其子冒亚峰误工的证据，以及其儿媳在冒小平处打工的事实，故一审按照80元每月计算护理费不当。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人平安财保泰州公司答辩称，徐爱芳在事故发生时年满55周岁，应视为丧失劳动能力，且上诉人也未提供证据证明其有固定的收入，故不应支持误工损失。关于护理费，上诉人在一审仅口头陈述其儿媳在冒小平处工作，但未提供证据予以证明，故原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐文武和吕社林同意平安财保泰州公司的答辩意见。
二审审理中，徐爱芳补充提交了以下证据：一、如皋市如城街道长岗村村民委员会及如皋市老干部活动中心出具的证明，证明徐爱芳从2001年起在冒小平食品商行打工，其儿媳叶文娟从2008年起在冒小平食品商行打工；二、冒小平与如皋市老干部活动中心签订的房屋租赁合同（2001年-2015年），证明冒小平租赁如皋市老干部活动中心房屋，长期经营的事实；三、申请证人周某及潘永祥出庭作证，两证人商铺在冒小平商铺隔壁，证明徐爱芳及叶文娟在冒小平处打工，以及徐爱芳受伤后叶文娟护理的事实。
平安财保泰州公司质证认为，关于如皋市如城街道长岗村村民委员会及如皋市老干部活动中心出具的证明，对真实性没有异议，但出具证明的单位应有单位负责人或制作材料的人签字，故证据形式不合法。村委会也不能证明其村民的工作和收入情况，如皋市老干部活动中心出具证明应当出庭作证。故相关证明均不应成为定案的依据。关于房屋租赁合同，对真实性没有异议，但不能证明徐爱芳和叶文娟在冒小平食品商行工作的事实。关于证人证言，根据证人陈述，冒小平经营的食品商行在徐爱芳受伤后仍然继续经营，其家庭收入并未减少，不应支持误工损失，且其儿媳也不是受伤后连续护理徐爱芳，且一审中徐爱芳陈述是其儿子、儿媳护理徐爱芳，二审中又陈述是冒小平和叶文娟护理，相关陈述自相矛盾，故护理费也不应按照行业标准支持。
徐文武和吕社林对前两组证据未予质证，对证人证言表示同意平安财保泰州公司的质证意见。
本院经审理查明，原审查明的其他基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是，原审法院关于的误工费及护理费的裁判是否合理。
关于误工费，受害人年满××周岁，可以视为丧失劳动能力，赔偿权利人主张受害人误工费的，一般不予支持，但确有证据证明受害人从事相对固定的工作，有相对固定收入的除外。徐爱芳已超过法定退休年龄，对误工费的主张在一审中仅提供了冒小平食品商行的个体工商户营业执照，并无其他证据予以佐证，原审法院据此驳回其关于误工费的诉求并无不当。但徐爱芳在二审中补充提供了房屋租赁合同、如皋市如城街道长岗村村民委员会、如皋市老干部活动中心出具的证明及证人证言等证据，结合一、二审相关证据，可以认定徐爱芳丈夫冒小平长期租用如皋市老干部活动中心房屋从事食品批发零售，徐爱芳在事故发生前长期在冒小平食品商行工作等事实。徐爱芳因交通事故无法工作，客观上造成其家庭收入的减少，故对其误工损失应予支持。因徐爱芳不能举证证明其近三年来的平均收入，本院根据江苏省批发和零售业在岗职工平均工资标准及鉴定意见确定的误工期限，支持徐爱芳误工费23778元（41329÷365×210=23778）。
关于护理费，徐爱芳主张在住院期间由其子冒亚峰及儿媳叶文娟护理，出院后由叶文娟护理，但其提供的证据不足以证明冒亚峰参与护理及因护理产生的实际收入减少，故原审对其要求按照冒亚峰工资收入计算护理费的主张不予支持，并无不当。徐爱芳主张应按照零售业标准计算叶文娟的护理费，虽然证人证言反映其儿媳叶文娟参与护理，但也反映叶文娟所工作的冒小平商铺并非长期歇业，叶文娟也并未完全停止工作。因此，相关证据不能证明叶文娟实际参与护理的时间，也不足以证明叶文娟因护理产生的实际收入减损，故原审法院按照当地标准80元／天计算护理费并无不当。
综上，徐爱芳的各项损失为：医疗费61263.33元、住院伙食补助费396元、营养费900元、护理费8960元、误工费23778元、残疾赔偿金32115.6元、精神抚慰金3500元、交通费400元、车辆损失费2300元，合计133612.93元，应由平安财保泰州公司在机动车第三者责任强制保险医疗费用赔偿限额范围内赔偿医药费10000元、伤残限额范围内赔偿68753.6元（含精神抚慰金3500元）、财产损失限额内赔偿2000元，合计赔偿80753.6元；超过部分，因徐文武负事故60%的责任，且第三者商业险为不计免赔，故由平安财保泰州公司在第三者商业限额内赔偿徐爱芳31715.6元。
综上，徐爱芳的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持如皋市人民法院（2015）皋磨民初字第471号民事判决第二项，即中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司在商业第三者责任保险限额范围内赔偿徐爱芳31715.6元；
二、维持如皋市人民法院（2015）皋磨民初字第471号民事判决第三项，即驳回徐爱芳的其他诉讼请求；
三、变更如皋市人民法院（2015）皋磨民初字第471号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿徐爱芳人民币80753.6元；
上述款项于本判决发生法律效力后十五日内履行完毕。
如义务人不能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。
一审案件受理费970元、鉴定费1560元，合计2530元，由徐爱芳负担765元、中国平安财产保险股份有限公司泰州支公司负担1765元。二审案件受理费970元，由徐爱芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 卫
代理审判员 顾 磊
代理审判员 张晓光
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 瞿秀梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；