福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第547号
上诉人（一审被告）浙江省诸暨市康业医药有限公司。
法定代表人袁森杰，执行董事。
委托代理人王岳铭。
委托代理人周真亮。
被上诉人（一审原告）福建三明医药股份有限公司。
法定代表人翁益清，董事长。
委托代理人吴云、黄灵慧，北京德恒（福州）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）浙江双溪医药有限公司。
法定代表人邱向瑛，执行董事。
被上诉人（一审被告）邱向瑛。
被上诉人（一审被告）浙江纳克莱医药股份有限公司。
法定代表人丁方，经理。
上诉人浙江省诸暨市康业医药有限公司（下称康业公司）因与被上诉人福建三明医药股份有限公司（下称三明医药公司）、浙江双溪医药有限公司（下称双溪公司）、邱向瑛、浙江纳克莱医药股份有限公司（下称纳克莱公司）合同纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2013）三民初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人康业公司的委托代理人王岳铭、周真亮，被上诉人三明医药公司的委托代理人吴云、黄灵慧到庭参加诉讼。被上诉人双溪公司、邱向瑛、纳克莱公司经本院公告传唤未到庭，依法缺席审理。庭审后，邱向瑛委托金永（男，汉族，1972年11月2日出生，住浙江省诸暨市暨阳街道城新村五湖581号，身份证号码：339011197211023671，系诸暨市新城开发有限公司职员）、纳克莱公司委托陈自强（男，汉族，1958年2月22日出生，住浙江省诸暨市暨阳街道暨阳路72号2单元202室，身份证号码：330625195802223556，系纳克莱公司职员）到庭接受调查。本案现已审理终结。
三明医药公司在一审的诉讼请求为：1、判令双溪公司向三明医药公司返还债权本金8703904.41元并支付违约金586738.54元（违约金自2012年4月6日起算至2012年10月8日止，往后违约金依法计算，直至全部欠款还清时止）；2、判令双溪公司承担三明医药公司因实现债权支出的律师费、差旅费等实际发生的费用，暂计人民币13万元（包括但不限于律师费、差旅费等费用，具体金额待实际发生计算）；3、康业某、邱某、纳克莱公司对上述全部款项承担连带清偿责任。诉讼中三明医药公司以无法提供证据证明因实现债权支出的律师费、差旅费13万元，暂时放弃上述第二项诉讼请求。
一审查明，2012年2月15日债务人（甲方）双溪公司、康某与债权人（乙方）福建省惠明医药有限公司（下称惠明公司），保证人（丙方）邱某，确认方纳克莱公司签订一份《协议书》，载明：鉴于1、截止至2011年12月31日止，双溪公司共拖欠惠明公司货款共计人民币9383986.12元未予偿还；2、截止至2011年12月31日止，康某共拖欠惠明公司货款5136117.20元未予偿还；3、纳克莱公司就双溪公司、康某拖欠惠明公司货款事宜，向双溪公司、康某开具共11张总额计1600万元的商业承兑汇票，双溪公司、康某已将上述商业承兑汇票背书予惠明公司（汇票清单详见附表，作为协议附件）；4、邱某为双溪公司、康某、纳克莱公司的实际控制人。约定，第二条，各方确认债权债务、担保事宜：1、各方确认：截止至2011年12月31日止，双溪公司尚欠乙方货款共计人民币9383986.12元，康某尚欠乙方货款5136117.20元。即甲方共欠乙方货款共计人民币14520103.32元。2、丙方愿为本条第1款所述全部债务（即14520103.32元欠款本金、违约金和乙方实现债权但不限于差旅费、律师费等费用）提供连带责任担保。第三条权利和义务：（一）甲方的权利与义务。1、甲方中每一个成员对本协议第二条第1款全部债务（即14520103.32元欠款本金、违约金和乙方实现债权但不限于差旅费、律师费等费用）提供连带责任担保；2、未经乙方书面同意，甲方不得将本合同项下的债务部分或全部转让给予第三人；3、甲方还款期限为附件所列商业承兑汇票到期日。（三）丙方的权利与义务。1、丙方的保证范围为14520103.32元欠款本金、违约金和乙方实现债权但不限于差旅费、律师费等费用；2、保证方式为无限连带责任保证；3、保证期间为本协议还款日到期之次日起2年。第四条违约责任。甲方若未按时付款，则乙方从逾期之日起，对逾期付款部分按同期银行贷款利率的两倍向甲方追索违约金。第五条争议的解决：若发生争议各方尽可能协商解决，协商不成的，向乙方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。双溪公司、康某、惠明公司、纳克莱公司加盖公章，邱某签字并按手印。附件1600万元商业承兑汇票明细表：
序号开票日期出票人背书人票号金额
（万元）到期日12011.12.27纳克莱公司双溪公司00100063-203193832002012.3.3122011.12.27纳克莱公司双溪公司00100063-203193842002012.4.532011.12.27纳克莱公司双溪公司00100063-203193871002012.3.2742011.12.27纳克莱公司双溪公司00100063-203193852002012.4.552011.12.27纳克莱公司双溪公司00100063-203193861002012.3.2762011.12.27纳克莱公司康某00100063-203193772002012.3.3172011.12.27纳克莱公司康某00100063-203193782002012.4.582011.12.27纳克莱公司康某00100063-203193791002012.3.2792011.12.27纳克莱公司康某00100063-203193801002012.3.27102011.12.27纳克莱公司康某00100063-203193811002012.3.27112011.12.27纳克莱公司康某00100063-203193821002012.3.27合计1600万元三明医药公司陈述于2012年3月31日前将上述总额计1600万元的商业承兑汇票到银行承兑，发现无法承兑。
2012年4月6日，惠明公司（甲方）与双溪公司（乙方）签订《抵款协议》，经双方协商一致达成抵款协议，本次对抵额为635133元。本次对抵后乙方尚欠甲方8703904.41元。
同日，惠明公司发《债权转让通知书》给双溪公司，该通知书载明：截止至2012年4月6日止，贵公司尚欠我司货款8703904.41元。现本公司将对贵司拥有的上述债权（包括但不限于上述欠款本金及由此产生的利息、违约金以及实现债权而产生的相关费用等）全部转让给三明医药公司。请贵公司依据法律规定，向三明医药公司履行还款义务。双溪公司在该《债权转让通知书》债务人签收一栏上加盖公章。
三明医药公司对保证人邱某、纳克莱公司进行催收后，纳克莱公司于2012年5月16日出具《承诺书》，载明：就我司出票并承兑的商业承兑汇票11份（票号详见《协议书》）共计1600万元所承担的付款义务承诺如下：1、2012年6月15日前付款人民币250万元。2、2012年7月15日前付款人民币250万元。3、2012年8月15日前付款人民币250万元。4、2012年9月15日前付款人民币250万元。5、2012年10月15日前付款人民币3152962.42元，以上合计13152962.42元。注：以上款项即根据2012年4月6日签署的惠明公司与双溪公司、康某、纳克莱公司的抵款协议，包括应付给三明医药公司货款601600元，实际应支付13152962.42元。6、2012年5月16日，康某向持票人惠明公司支付人民币100万元整（银行承兑汇票：见附件）作为付款承诺的保证金，在我司履行完上列汇票所载明应付款人民币13152962.42元付款义务后，抵作上列汇票所载明应付款中的人民币100万元，即2012年10月15日我司仅需支付2152962.42元。如我司未能兑现上述1至5的任意一项内容，则我司就该100万元保证金不得向持票人惠明公司主张任何权益。邱某在保证人一栏上签字并按手印，并注：康某如对100万元承兑汇票作为保证金有异议，由本人负责。
还查明，三明医药公司与双溪公司、康某、邱某、纳克莱公司合同纠纷一案［案号（2012）三民初字第159号］，一审法院于2012年10月23日立案，三明医药公司于2012年11月19日向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2012年11月19日裁定准许三明医药公司撤回起诉。三明医药公司就该纠纷重新提起本案诉讼，一审法院于2013年1月7日立案受理。
根据2012年2月9日湖州市工商档案登记材料，双溪公司注册资本600万元，法定代表人（负责人）为邱某，（2011年10月21日）邱某出资额270万元占股45%；周树乾占股4%；付忠东占股6.6667%；廖传仙占股10%；杭州海奕投资管理有限公司占股13.3333%；邱向军占股21%。根据2012年4月11日杭州市工商档案登记材料，纳克莱公司注册资本2000万元，法定代表人为丁方，邱某出资额840万元占股42%；四川省宜宾五粮液集团宜宾制药有限责任公司占股51%，杭州功臣投资有限公司占股7%。根据2013年12月9日诸暨市工商档案登记材料，康某现注册资本3000万元，法定代表人（负责人）为袁森杰，该公司2010年11月30日至2012年2月14日，投资人为孙亚军，出资额50万元，占股10%；邱某出资额450万元，占股90%。
另，三明医药公司向一审法院提出财产保全申请，请求一审法院依法查封、扣押被申请人双溪公司、康某、邱某、纳克莱公司价值10393773.41元的财产，并向一审法院提供其所有的位于三明市梅列区牡丹新村2幢×××号房产（房权证号为明房权证字第×××号）作为财产保全担保，一审法院对三明医药公司的申请进行审查后，向诸暨市房地产管理处发出协助执行通知书，查封康某所有的坐落于浙江省诸暨市陶朱街道环城西路157号房产（证号：F0000095946、F0000095943、F0000095942、F0000095941）。康某提出异议，就超过申请保全价值部分的财产向一审法院申请解除部分财产保全。一审法院于2013年12月5日裁定解除对康某所有的坐落于浙江省诸暨市陶朱街道环城西路157号房产（证号：F0000095942、F0000095941）的查封。
康某在提交答辩状期间对管辖权提出异议，一审法院于2013年2月4日裁定驳回康某对本案管辖权提出的异议。康某不服，提起上诉。福建省高级人民法院于2013年7月25日裁定：驳回上诉，维持原裁定。
双方当事人争议的焦点在于：康某是否应承担本案连带保证责任的问题。
一审认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”该条款指在合同约定和法律规定的保证期间，债权人不要求保证人承担保证责任的，保证人的保证责任可以免除。保证人共同对债权人承担连带保证责任时，各保证人都负有对全部债权承担保证责任的义务。债权人对其中一个保证人或者一部分保证人实施的法律行为的效力及于其他某甲因此，债权人在保证期间向其中部分保证人主张保证责任的效力及于其他某乙本案中，2012年2月15日《协议书》约定“截止至2011年12月31日止，双溪公司尚欠惠明公司货款共计人民币9383986.12元，康某尚欠惠明公司货款5136117.20元。即甲方（双溪公司、康某）共欠惠明公司货款共计人民币14520103.32元”，还约定“甲方中每一个成员对即14520103.32元欠款本金、违约金和乙方实现债权但不限于差旅费、律师费等费用提供连带责任担保”、“邱某的保证方式为无限连带责任保证”。此后惠明公司将该笔债权，即其与双溪公司签订《抵款协议》后尚欠款项8703904.41元转让给三明医药公司，并通知了双溪公司。康某作为协议甲方、邱某作为协议丙方，都应当按照协议的约定对债权人三明医药公司承担连带保证责任，二者都负有对全部债务承担清偿责任的义务。《协议书》签订时，邱某系双溪公司的实际控制人和法定代表人，系纳克莱公司的大股东，双溪公司、康某、纳克莱公司在《协议书》对邱某为康某实际控制人的事实进行了确认；同时，康某也是《协议书》约定部分债务的实际欠款人，康某陈述在《协议书》签订之后《抵款协议》签订之前存在还款的事实。债权人三明医药公司在商业承兑汇票到期日即2012年4月5日起的6个月内对邱某、纳克莱公司进行催收，邱某、纳克莱公司于2012年5月16日出具了《承诺书》，该向保证人并兼协议确认的康某的实际控制人邱某主张债权的行为效力应当及于承担连带保证责任的康某，故一审法院认定三明医药公司已在保证期间要求保证人承担保证责任，保证人康某应当承担连带保证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（下称担保法司法解释）第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保某如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”的规定，纳克莱公司在出具《承诺书》之前系涉案商业承兑汇票的付款人，其出具的《承诺书》是对其出具的承兑汇票付款义务的承诺，并未与债权人三明医药公司对主《协议书》约定债权债务的数量、币种、利率等内容进行变动，也未加重债务人双溪公司的债务，康某作为保证人仍应承担保证责任。纳克莱公司出具《承诺书》，承诺对其开具的并承兑的共计1600万元的商业承兑汇票承担付款义务（包括2012年4月6日的抵款协议的款项），系其加入原债权债务法律关系中，成为债务的一方当事人，受原债权债务法律关系的约束，并非对主合同内容的变更。故康某的关于《承诺书》系对主合同内容的变更的主张不能成立。因此，康某应当对本案债务承担连带清偿责任。
综上，一审认为，双溪公司、康某、惠明公司、邱某、纳克莱公司签订的《协议书》，系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，各方当事人应按照合同约定履行自己的义务。惠明公司将本案债权合法转让给三明医药公司，并通知了本案债务人双溪公司，该债权转让已发生效力，债务人和保证人应某受让人履行相关义务。还款期限到期后，双溪公司未按协议约定履行还款义务，担保人康某、邱某也未履行相应的担保责任，承诺承担付款义务的纳克莱公司也未履行承诺，已构成债务违约。故三明医药公司要求双溪公司偿付其债权本金8703904.41元并按约定支付从2012年4月6日起按同期银行贷款利率两倍计算的违约金，一审法院予以支持。三明医药公司以没有证据证明因实现债权支出的律师费、差旅费13万元，暂时放弃该项诉讼请求，系三明医药公司对自己权利的处分，一审法院予以准许。债权人三明医药公司于商业承兑汇票到期日即2012年4月5日起的6个月内的保证期间内向保证人邱某催收欠款，应认定为已在保证期间内向保证人要求承担保证责任。本案三明医药公司的诉请未超过保证的诉讼时效，保证人邱某、康某均应承担连带保证责任。纳克莱公司出具《承诺书》，承诺对其开具的商业承兑汇票承担付款义务（包括2012年4月6日的抵款协议的款项），其加入原债权债务法律关系中，应按其承诺的内容，对讼争的债务承担连带清偿责任。康某、邱某承担连带保证责任后，有权向债务人双溪公司追偿。双溪公司、邱某、纳克莱公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证和参加诉讼的权利，一审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十八条、第三十条、第四十二条的规定，判决：一、浙江双溪医药有限公司应于判决生效后十日内偿付福建三明医药股份有限公司欠款8703904.41元。二、浙江双溪医药有限公司应于判决生效后十日内支付福建三明医药股份有限公司上述欠款自2012年4月6日起至判决确定的履行期限内偿还款项之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率两倍计算的违约金。三、浙江纳克莱医药股份有限公司对浙江双溪医药有限公司所负的上述债务承担连带清偿责任。四、浙江省诸暨市康业医药有限公司、邱某对浙江双溪医药有限公司所负的上述债务承担连带清偿责任。浙江省诸暨市康业医药有限公司、邱某承担连带保证责任后，有权向债务人浙江双溪医药有限公司追偿。五、驳回福建三明医药股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费77744元，诉讼保全费5000元，合计82744元，由福建三明医药股份有限公司负担1073元，浙江双溪医药有限公司、浙江省诸暨市康业医药有限公司、邱某、浙江纳克莱医药股份有限公司负担81671元。
一审判决后，康某不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。1.从原审中提供的证据上看，三明医药公司没有提供已经对邱某、纳克莱公司进行催收的书面证明。2012年4月6日惠明公司与双溪公司的抵款协议，只能证明原主债权人向债务人催讨过，但不能证明向保证人主张过保证责任。对于纳克莱公司于2012年5月16日出具的这份承诺书，上诉人在一审中已经明确表示对该证据不知情，无法确认真实性。仅凭该承诺书，在无书面催讨凭证佐证的前提下，也无法确认三明医药公司是否已经向邱某及纳克莱公司催讨过债权。该承诺书不排除是邱某、纳克莱公司主动要求延长还款时间的要约。2.邱某并不是上诉人的实际控制人。庭审后，上诉人向法院提交了上诉人的工商变更登记情况证实，邱某已于2012年2月16日（原文）将公司股权转让给他人。虽合同中约定邱某是上诉人的实际控制人，但并没有限制邱某不可以转让股权；转让后，邱某已实际脱离对上诉人的控制。因此在2012年5月16日承诺书中虽有邱某的签字，但并不能代表已将催讨的意思表示向上诉人表达到。3.上诉人与邱某、纳克莱公司并非连带保证关系。协议书中明确约定，甲方内部双溪公司与上诉人康某互为连带保证债务，保证期间没有约定，依据法律规定为半年。但丙方（邱某）为甲方整体提供担保时间为两年。这是两个不同的保证，合同中并没有明确约定上诉人与邱某之间也互为连带，一审认定各方之间互为连带债务有违原合同的真实意思。二、原审法院适用法律错误。1.根据我国《担保法》第二十六条、担保法司法解释第三十一条规定，本案中，协议书约定的最后还款日期为2012年4月5日，三明医药公司自认并没有就债权转让一事通知过上诉人，也没有就到期还款一事向上诉人催讨过。三明医药公司在2012年10月23日起诉，已经超过6个月的保证期间，上诉人的保证责任应当免除。2.《最高人民法院关于诉讼时效的司法解释》涉及的是诉讼时效，但诉讼时效与担保时效是两个不同的法律概念。本案根本没有涉及诉讼时效中断与否的问题，只是担保期间内三明医药公司对上诉人的诉讼时效有没有开始起算的问题，而如果没有开始起算诉讼时效，就根本不存在诉讼时效是否可以中断的问题。根据担保法规定：债权人必须在保证期限向担保人催讨，才能起算担保人的诉讼时效。因此在上诉人的诉讼时效根本没有起算的情况下，《最高人民法院关于诉讼时效的司法解释》显然无法适用。本案并非担保追偿权纠纷，《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》显然无法适用。3.《最高人民法院有关诉讼时效的司法解释》第17条第2款针对的是连带债务问题，需要区分连带债务和连带责任这两个截然不同的法律概念，保证人与主债务人之间并非“连带债务”，“连带债务是诸如合伙人之间、共同侵权人之间形成的连带关系。”因此，不适用这一项司法解释。4.保证合同是从合同，保证债务是从债务，一般情况下保证合同是单务无偿合同，本案亦如此。因此，法律赋予每个保证人期间利益，不能因为其他保证人的行为，而使本保证人的利益丧失。也不能因为债权人向其中部分保证人主张，而使其他保证人的期间利益被剥夺。所以，原审判决中的“及于其他连带保证人”的认定是极为错误的。综上，本案中，上诉人的担保期限已过，保证责任已免除。请求撤销原判，将本案发回重审，或在查明事实后依法改判。
康某在二审庭审中补充上诉意见，1.邱某不是康某的实际控制人，其无权代表康某行使任何权利。2.担保应分段计算除斥时间，康某的保证期限为6个月，现已免除。3.依据我国《合同法》第八十条规定债权转让通知到达所有债务人才生效。该债权转让通知书康某不知情，对康某不发生效力。4.承诺书属纳克莱公司自愿加入本案债务当事人，其行为不及于其他债务人。
三明医药公司答辩称，一、依据担保法司法解释第十九条的规定，邱某、康某应承担连带共同保证，原审法院对此认定正确。二、答辩人于保证期间内向保证人邱某要求承担保证责任，连带共同保证的保证期间自此消灭，开始计算诉讼时效，原审对此认定正确。1.答辩人向保证人催收后，保证人邱某和纳克莱公司出具《承诺书》，承诺分期偿还债务人双溪公司的欠款。2.保证人邱某承诺分期偿还保证债务符合《最高人民法院关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复》中第二种情形，应认定答辩人已要求保证人承担保证责任。3.根据担保法司法解释第三十四第第二款规定，自保证人邱某出具承诺之日起即2012年5月16日起，保证期间消灭，开始计算保证合同的诉讼时效。三、《协议书》订立时，康某盖章认可邱某为其实际控制人，答辩人作为善意的第三方，有足够的理由认为邱某就是康某的实际控制人。邱某将康某的股权转让给他人，也不能证明康某脱离其控制，答辩人当时向债务人和保证人进行催收，康某是知情的。四、根据最高法院司法解释及公报案例，对于承担连带保证责任的共同保证人中的一人在保证期间主张保证债权所发生的保证期间消灭的效力，及于其他某丙因此，答辩人于保证期间内要求保证人邱某承担保证责任，其效力及于共同保证人康某，邱某和康某的保证责任不再受保证期间的制约，转而受诉讼时效的制约，康某不能免除保证责任，原审判决适用法律正确。1.《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》虽然是对保证人追偿权的解释，但保证人行使追偿权的前提是被追偿的保证人应承担保证责任，若被追偿的保证人免除了保证责任，保证人行使追偿权的前提和基础就某因此，依据该批复，对共同保证人中的一人主张权利的效力及于其他某同追偿权纠纷案”中亦认定：“在连带共同保证中，由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。对那些未被选择承担责任的共同保证人来某，债权人向保证人中任何一人主张权利的行为，应当视为债权人已向其主张了权利。”3.最高法院关于民事案件诉讼时效司法解释第十七条的立法精神亦认可了连带之债的涉他性。请求维持原判。
二审中，除康某对邱某为康某的实际控制人有异议，双方当事人对一审查明的其他事实无异议，对此，本院予以确认。
二审中，上诉人康某提供如下证据：证据1、抵款协议2份、记账凭证、债权转让通知书，证明惠明公司、三明医药公司、康某之间不存在债务。证据2、康某股权转让协议3份、康某章程，证明邱某不是康某的实际控制人，无权代表康某作出任何行为。证据3、汇票接收函、资金汇出报批单、记账凭证、银行承兑汇票10份，证明本案中所涉及的100万元，是货款，不是保证金。证据4、纳克莱公司《情况说明》，证明纳克莱公司所出具的《承诺书》是代表纳克莱公司一方。证据5、邱某《情况说明》，证明邱某在《承诺书》中是其个人为纳克莱公司所出具的《承诺书》提供个人担保责任。
三明医药公司对上诉人康某提供的上述证据，质证如下：对证据1抵款协议和债权转让通知书的真实性、合法性没有异议；对记账凭证的真实性无法确认，系上诉人单方制作，不予质证。该组证据不能证明三方不存在债务关系。抵款协议和债务转让通知书的数额仍然是3858117.2元，未对康某100万元承兑汇票进行抵扣，证明该100万元是付款保证金。对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明内容有异议。该证据不能证明邱某不是康某的实际控制人。三份股权转让协议的签订时间都2012年1月20日，而2012年2月15日订立协议时，康某仍然盖章确认邱某是实际控制人。三明医药公司作为善意的第三方，可以根据康某的认可认为邱某是其实际控制人。康某的股本溢价数十倍，但股权转让的价款与之相差数十倍，证明股权转让仅是虚假转让，是邱某为逃避债务所做的安排。对证据3汇票接收函、银行承兑汇票的真实性、合法性没有异议。对资金汇出报批单、记账凭证系单方制作，不予质证。对证明内容有异议，该组证据无法证明100万元不是保证金，只能证明惠明公司签收了100万元的承兑汇票，这与2012年5月16日《承诺书》的约定相符。对证据4、5的真实性无法确认，纳克莱公司、邱某的情况说明是当事人陈述，未出庭接受询问，其陈述不应作为定案依据。关联性和证明内容也有异议。三明医药公司对本案债务人和保证人进行积极催收，纳克莱公司、康某才会出具承诺书承诺还款。
本院认为，对证据1抵款协议和债权转让通知书，证据2、康某股权转让协议3份、康某章程，证据3汇票接收函、银行承兑汇票的真实性予以确认。
二审经审理查明，1.2013年12月2日一审开庭笔录，康某称：（三明医药公司）没有向邱某、纳克莱公司进行催讨的书面证据，只是单方承诺。对还款时间延长问题，我方不了解，且不同意。
2.康某提供的两份2012年10月30日抵款协议体现，2012年2月15日《协议书》中康某拖欠惠明公司货款5136117.2元，扣除2012年3月1日1278000元，得出康某尚欠三明医药公司货款3858117.2元的结论。至2012年10月30日，各方仍未将2012年5月16日康某支付的100万元银行承兑汇票作相应的抵扣。
二审当事人的争议焦点为：康某是否应对讼争债务承担连带保证责任，包括债权人三明医药公司在保证期间内是否有向康某主张权利，债权人起诉康某是否超过诉讼时效。
本院认为，康某应对双溪公司尚欠三明医药公司货款8703904.41元及违约金承担连带清偿责任，理由：
一、从事实角度。
1.邱某将持有的康某90%股权转让，并经工商部门核准变更手续后，康某在2012年2月15日《协议书》中仍确认邱某系康某的实际控制人。2013年《公司法》第二百一十六条第（三）项规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。目前没有证据体现康某曾将邱某不是其实际控制人的情况告知相关债权人。
2.经三明医药公司催收，2012年5月16日《承诺书》约定“康某支付100万元银行承兑汇票作为付款承诺的保证金”。在实际履行中，康某确实于当日即2012年5月16日支付100万元银行承兑汇票。（2012年10月30日抵款协议中，康某仍未将该100万元予以抵扣。）邱某在该《承诺书》上有签字。基于邱某系康某的实际控制人，以及康某按《承诺书》约定时间支付100万元银行承兑汇票的行为，可以认定康某对三明医药公司于2012年5月16日的催收应当是知情的。从该日起开始计算保证合同的诉讼时效。三明医药公司于2012年10月23日起诉，没有超过诉讼时效。
二、从法律角度。
1.2012年2月15日《协议书》约定，邱某、康某分别对双溪公司尚欠货款9383986.12元承担连带保证责任。保证人邱某、康某与债权人没有约定保证份额。依据担保法司法解释第十九条第一款：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”的规定，邱某、康某之间应认定为连带共同保证。
2.2012年4月6日惠明公司将其对双溪公司享有的债权（货款8703904.41元）转让给三明医药公司，并通知了双溪公司（法定代表人邱某）。经三明医药公司催收，2012年5月16日纳克莱公司出具《承诺书》，承担13152962.42元付款义务。邱某亦在该《承诺书》保证人处签字。邱某在保证期间内已向债权人三明医药公司作出承担保证责任的承诺。依据《最高人民法院关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复》：“《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定的债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形”的规定，可以认定三明医药公司在主债务履行期届满之日2012年4月5日起一个多月内（具体是2012年5月16日）即要求邱某承担保证责任。
担保法司法解释第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，从2012年5月16日起开始计算保证合同的诉讼时效。三明医药公司于2012年10月23日起诉，没有超过诉讼时效。
3.根据我国《担保法》第十二条：“同一债务有两个以上保证人的，…没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”、《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》：“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响”规定精神，在连带共同保证中，由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。可以认定，三明医药公司向共同保证人之一的邱某主张权利，要求承担保证责任的行为，其效力亦及于作为共同保证人的康某。
综上，本院认为，2012年2月15日《协议书》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的。各方均应按合同约定履行自己的义务。双溪公司未按约定履行全部还款义务，康某亦未按约定履行保证责任，构成违约，应承担相应的民事责任。一审判决双溪公司偿付欠款及违约金，纳克莱公司、邱某承担连带清偿责任，双溪公司、纳克莱公司、邱某均未提出上诉，本院对一审相关判项予以确认。一审判决康某对双溪公司欠款8703904.41元及违约金承担连带清偿责任，有相应的事实及法律依据，并无不当，予以维持。康某未按《协议书》中作出的承诺，及时主动履行连带保证责任，不符合民事活动中应遵循的诚实信用原则。康某以其担保期限已过，主张其保证责任已免除，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费86557元，由浙江省诸暨市康业医药有限公司负担。一审案件受理费、诉讼保全费的负担按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 忠
代理审判员 詹强华
代理审判员 朱宏海
二〇一四年九月三十日
书 记 员 李振云
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国担保法》第二十六条：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。