山东省滨州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁16行终77号
上诉人（原审原告）刘平平（系博兴县兴福镇刘平驴肉馆经营者），男，1985年10月9日出生，汉族，住山东省广饶县，现住博兴县。
委托代理人魏法宝，男，1965年9月11日出生，汉族，住山东省博兴县（兴福镇新立中心小学东邻）。
被上诉人（原审被告）博兴县食品药品监督管理局。住所地：山东省滨州市博兴县博城四路***号。
法定代表人王会永，局长。
委托代理人罗东方，男，博兴县食品药品监督管理局兴福所工作人员。
委托代理人魏萍，山东王宁（博兴）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）博兴县人民政府。住所地：博兴县新城二路***号。
法定代表人吕明涛，县长。
委托代理人张国锋，男，博兴县人民政府办公室工作人员。
委托代理人黎金娥，山东王宁（博兴）律师事务所律师。
上诉人刘平平因与被上诉人博兴县食品药品监督管理局（以下简称博兴县食药局）行政处罚及被上诉人博兴县人民政府行政复议一案，不服滨州经济技术开发区人民法院（2016）鲁1691行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月19日公开开庭审理了本案。上诉人刘平平的委托代理人魏法宝，被上诉人博兴县食药局的出庭负责人王会永及委托代理人罗东方、魏萍，被上诉人博兴县人民政府的出庭负责人贾芳及委托代理人张国锋、黎金娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定以下事实，原告自2015年12月开始在博兴县兴福镇初桥村经营“兴福镇老刘家驴肉螺肉馆”，没有《食品安全许可证》及营业执照等证件。在此之前，该餐馆是王立红经营的“博兴县兴福镇联邦饭店”，联邦饭店的《餐饮服务许可证》有效期限为2010年11月17日至2013年11月16日。2016年4月12日，被告博兴县食药局执法人员在巡查中发现原告餐馆内未悬挂《食品经营许可证》，2016年4月13日向原告本人进行询问时，原告陈述没有办理许可证是因疏忽所致，并表示尽快办理。2016年5月4日，被告博兴县食药局向原告送达《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，拟对原告罚款50000元，并告知其有权要求举行听证。2016年6月3日，原告向被告博兴县食药局申请从轻处罚。2016年6月15日，被告博兴县食药局作出《陈述申辩复核意见书》，拟对原告罚款5000元。2016年6月17日，被告博兴县食药局作出（博）食药监行罚[2016]121号行政处罚决定，处罚内容为：罚款5000元，上缴国库。原告于2016年5月10日对其餐馆办理营业执照，登记名称为“博兴县兴福镇刘平驴肉馆”，类型为个体工商户，经营者为刘平平。原告向博兴县兴福镇食药监管所申请办理《食品经营许可证》，被告博兴县食药局向原告颁发《餐饮服务备案登记证明》，有效期限为2016年6月6日至2017年6月5日。
2016年8月15日，原告委托吴恩军向被告博兴县人民政府申请行政复议，被告博兴县人民政府于2016年8月16日作出《行政复议受理通知书》，并向被告博兴县食药局送达《提出行政复议答复通知书》。被告博兴县食药局于2016年8月25日向博兴县人民政府提交《行政复议答复书》。2016年10月11日，被告博兴县人民政府以案情复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定为由，作出《行政复议决定延期通知书》。2016年11月10日，被告博兴县人民政府作出博复决字[2016]10号行政复议决定，决定：维持博兴县食药局作出的（博）食药监行罚[2016]121号行政处罚决定书。原告不服行政复议决定，提起行政诉讼。
原审法院认为，原告刘平平对被告博兴县食药局及博兴县人民政府作出的行政处罚决定及行政复议决定的程序合法性均无异议，对此予以确认。本案争议焦点为：被告博兴县食药局及博兴县人民政府的行政处罚决定及行政复议决定，适用法律是否正确。原告主张联邦饭店的证件继续有效，被告没有尽到监管义务，原告在被告检查后及时整改，并无违法行为的故意，更未造成恶劣社会影响，应当不予处罚。原审认为，行政机关向经营者发放《食品经营许可证》或《餐饮服务许可证》是行政许可行为，是依据经营者的申请作出。王立红“联邦饭店”的证件与刘平平经营的餐馆无关，且《餐饮服务许可证》明确记载了有效期限，已于2013年超期。原告自2015年12月开始经营“兴福镇老刘家驴肉螺肉馆”餐馆以来，既未申请注销上述《餐饮服务许可证》，亦并未申请办理新的《食品经营许可证》，在此情况下进行餐饮服务，属于无证经营，其未经许可擅自经营的违法行为自始客观存在，与博兴县食药局的监管以及是否注销食品经营许可无关，依照《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第一百二十二条第一款的规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的违法行为，依法应予行政处罚。同时，原告无证持续经营，其违法行为一直处于持续状态，不属于免于处罚情形。但其在博兴县食药局检查后，办理了相关证件，主动消除了其违法行为可能造成的危害后果，存在应当依法从轻或减轻行政处罚的法定情形。综上，博兴县食药局依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条及《食品安全法》第一百二十二条的规定对原告作出罚款5000元的行政处罚决定及博兴县人民政府作出的维持行政处罚的行政复议决定，适用法律正确。原告要求撤销上述行政行为的诉讼请求不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告刘平平的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘平平负担。
上诉人刘平平不服一审判决上诉，请求本院依法撤销一审判决；撤销被上诉人博兴县食药局（博）食药监行罚[2016]121号行政处罚决定；撤销被上诉人博兴县人民政府作出的博复决字[2016]10号行政复议决定；诉讼费由被上诉人负担。上诉人对于一审法院查清的事实和行政处罚的程序均认可，但对于行政处罚适用的法律有异议。事实与理由：1.根据《食品经营许可管理办法》第四条、第三十九条、第四十条的规定，被上诉人博兴县食药局没有尽到对上诉人的日常监督检查管理责任，致使上诉人未了解到自己的餐饮服务许可证是否到期的相关信息；2.根据《食品经营许可管理办法》第三十七条、第四十九条的规定，对上诉人餐饮服务许可证超期而继续违法经营的行为，应当按“注销（餐饮服务许可证）”的有关规定进行处理；3.没有法律、法规或规章具体明确的规定上诉人这种“许可证超期经营”行为是“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”的违法行为。上诉人的违法行为应依据2015年10月1日之前的旧的《食品安全法》第八十四条的规定，按未取得《餐饮服务许可证》进行处罚。被上诉人依据新《食品安全法》第一百二十二条对上诉人进行处罚是错误适用法律。
被上诉人博兴县食药局答辩称，上诉人在没有取得《食品安全许可证》的情况下，自2015年12月开始经营驴肉馆，上诉人作为一名经营者，持有有效经营许可从事经营是其应履行的法定义务，其无证经营的违法行为与被上诉人的监管无关。上诉人在未持有有效许可的情况下从事食品经营，鉴于其申请从轻处罚并办理了备案登记，被上诉人依据《食品安全法》第一百二十二条第一款、《行政处罚法》第二十七条之规定，依法作出相应行政处罚，适用法律正确，并无不当之处。上诉人主张应依据《食品经营许可管理办法》第三十七条、第四十九条的规定，按“注销（餐饮服务许可证）”处理属引用法律错误，不能成立。上诉人的违法经营活动持续至2016年4月，其主张应依据2015年10月1日之前的旧的《食品安全法》进行处罚亦不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人博兴县人民政府答辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人刘平平自2015年12月经营“兴福镇老刘家驴肉螺肉馆”，一直未办理《食品经营许可证》，其未经许可擅自从事餐饮服务，事实清楚。上诉人在博兴县食药局检查后，进行了备案，主动消除违法行为可能造成的危害后果，具有从轻或减轻处罚的法定情形。博兴县食药局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。2.上诉人的上诉理由依法不能成立。《食品经营许可管理办法》第四条、第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十九条不能成为上诉人无证经营的依据。《中华人民共和国行政许可法》第九条、第一百八十条，《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十七条第（三）项、《食品经营许可管理办法》第二十六条均规定行政许可证件不得转让、出租、倒卖、出借。上诉人以王立红的《餐饮服务许可证》来主张其持有食品经营许可证件，违反法律规定，不具有合法性。《食品安全法》于2015年4月24日修订，自2015年10月1日起施行，上诉人涉案擅自从事食品经营的违法行为应当适用修订后的《食品安全法》予以处罚。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
当事人在一审中提交的证据随卷移送至本院，二审均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《食品安全法》第三十五条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”第一百二十二条第一款规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”本案中，上诉人刘平平自2015年12月开始经营“兴福镇老刘家驴肉螺肉馆”，但其并未申请办理《食品经营许可证》，属于未取得食品生产经营许可即从事食品生产经营的违法行为，该行为自始客观存在，系因上诉人未依法提出申请所致，被上诉人博兴县食药局依据上述法律规定对上诉人作出涉案行政处罚事实清楚，适用法律正确。
上诉人主张其经营的餐馆系承包的王立红经营的“联邦饭店”，“联邦饭店”的《餐饮服务许可证》有效期限为2010年11月17日至2013年11月16日，根据《食品经营许可管理办法》第四条：“食品经营许可实行一地一证原则，即食品经营者在一个经营场所从事食品经营活动，应当取得一个食品经营许可证”的规定，上诉人的经营行为属于《餐饮服务许可证》超期经营的行为，应按“注销（餐饮服务许可证）”的有关规定进行处理。对此本院认为,上述规定中的“一地一证”原则是指食品经营者在一个经营场所从事食品经营活动，应当取得一个食品经营许可证，本案中，上诉人经营的“兴福镇老刘家驴肉螺肉馆”与之前王立红经营的“联邦饭店”分属不同经营者经营的不同名称的餐饮服务，上诉人从事餐饮服务，应当根据经营情况办理相关的食品经营许可，“联邦饭店”的《餐饮服务许可证》与上诉人经营的涉案餐馆无关，本案并不属于上述“一地一证”原则的适用情形，上诉人的上述主张无事实和法律依据，依法不能成立。
综上，博兴县食药局对上诉人作出的涉案行政处罚及博兴县人民政府作出维持行政处罚的行政复议决定，适用法律正确，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘平平负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵海永
审判员 方月伦
审判员 庞 辉
二〇一七年十一月二十一日
书记员 王丽真