宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民终字第218号
上诉人（原审被告）宁夏回族自治区第一建筑公司第五分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区满城北街1l号。
负责人张兴宁，公司经理。
上诉人（原审被告）宁夏第一建筑公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族北街195号。
法定代表人张兴宁，公司总经理
二上诉人共同委托代理人王雷，宁夏新中元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宁夏新思维房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区德胜东路新思维红河谷会所三楼。
法定代表人王强，公司董事长。
委托代理人白宇，宁夏兴业律师事务所律师。
委托代理人尚永峰，男，汉族，1978年5月6日出生，宁夏新思维房地产开发有限公司工程部技术人员，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
被上诉人（原审原告）李佐会，男，汉族，1967年2月13日出生，农民，住宁夏回族自治区彭阳县。
委托代理人高云霞，宁夏诚托律师事务所律师。
原审被告刘自宁，男，汉族，1980年4月10日出生，农民，住宁夏回族自治区永宁县。
委托代理人杨福荣，宁夏杨福荣律师事务所律师。
原审被告刘德毅，男，汉族，1965年2月3日出生，个体，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人宁夏回族自治区第一建筑公司第五分公司、宁夏第一建筑公司、上诉人宁夏新思维房地产开发有限公司因劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2013）贺民初字第972号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月4日公开开庭审理了本案。上诉人宁夏回族自治区第一建筑公司第五分公司、宁夏第一建筑公司的共同委托代理人王雷，上诉人宁夏新思维房地产开发有限公司的委托代理人白宇、尚永峰，被上诉人李佐会及委托代理人高云霞，原审被告刘自宁、刘德毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年5月10日，宁夏新思维房地产开发有限公司（以下简称新思维房地产公司）因开发贺兰县红河谷小区住宅，与宁夏第一建筑公司（以下简称宁夏一建）签订建设工程施工合同，合同约定新思维房地产公司将位于贺兰县新思维红河谷一期三标段别墅区10号楼至13号楼独栋别墅，7号楼至9号楼联排别墅住宅工程的土建、给排水、采暖、电照工程承包给宁夏一建进行施工，工程投标价为9452382元。合同签订后，宁夏一建将工程交给下属单位宁夏回族自治区第一建筑公司第五分公司（以下简称宁夏一建五分公司）完成。刘德毅是外墙刮腻子、涂料班组负责人，2011年9月，刘德毅让李佐会在贺兰县红河谷小区V-7号楼、V-13号楼工地从事外墙刮腻子、涂料工作，李佐会按照刘德毅要求，将贺兰县红河谷小区V-7号楼、V-13号楼外墙刮腻子、涂料工作完成，李佐会在施工过程中，宁夏一建五分公司项目经理蒯学明委托刘自宁支付其人工费3万元，刘德毅支付其人工费24000元，共计支付人工费54000元，工程完工后结算，李佐会人工费为128613元。2012年1月3日，经宁夏一建五分公司该工程项目部技术人员刘自宁、班组负责人刘德毅给李佐会结算，李佐会人工费下欠74613元，刘自宁、刘德毅给李佐会出具书面结算单和结算说明各一份。2012年1月16日，经李佐会催要，刘德毅给李佐会出具欠条一张。李佐会多次催要，刘德毅、宁夏一建五分公司始终未能支付李佐会人工费，现李佐会诉至法院，要求刘德毅、刘自宁、宁夏一建五分公司、宁夏一建、新思维房地产公司支付人工工资74610元，本案诉讼费由五被告负担。
原审法院认为，刘德毅雇佣李佐会从事贺兰县新思维红河谷一期三标段别墅区10号楼至13号楼独栋别墅，7号楼至9号楼联排别墅住宅工程外墙刮腻子、涂料工作，李佐会完成工作后，刘自宁、刘德毅给李佐会结算，下欠李佐会人工费74613元，刘德毅给李佐会出具欠条，双方劳务合同关系明确，刘德毅应当支付下欠李佐会的劳务工资，李佐会主张刘德毅给付劳务工资74610元的诉讼请求，法院予以支持。刘自宁是宁夏一建五分公司工地技术员，受宁夏一建五分公司项目部委托进行工程量结算并支付劳务工资，虽然给李佐会出具结算单和结算说明，但其行为只是受公司委托的职务行为，不应当承担支付劳务工资的义务，李佐会主张由刘自宁承担给付工资的诉讼请求，法院不予支持。宁夏一建五分公司是该工程的实际施工单位，在其经营行为中对班组具体雇佣人员工资发放应当进行监督管理。对欠付李佐会74610元的人工费，宁夏一建五分公司未能支付到位，未尽到监督管理责任，对其经营行为中出现的欠款应当承担连带给付责任。宁夏一建五分公司具有诉讼主体资格，但不具有独立承担民事责任的法人资格，宁夏一建是宁夏一建五分公司的开办单位，宁夏一建五分公司的民事责任应当由宁夏一建共同承担。宁夏一建五分公司、宁夏一建经法院依法传唤未到庭应诉，视为放弃其相应诉讼权利。新思维房地产公司作为贺兰县新思维红河谷一期三标段别墅10号楼至13号楼独栋别墅，7号楼至9号楼联排别墅住宅工程开发商，应当按照建设工程施工合同约定及时向施工单位支付工程价款，庭审中被告新思维房地产公司认可已付工程总价款95%，剩余5%扣除质保金，因新思维房地产公司与宁夏一建在建设工程施工合同第三部分专用条款第六款第26项中约定，工程竣工验收三个月内完成决算，结算后一年内支付95%，质保金为结算造价的5%，两年内无质量问题一次付4%，留1%保修费满5年后无质量问题一次付清，该工程至今未结算。从新思维房地产公司举证看，新思维房地产公司签订的建设工程施工合同价款为9452382元，新思维公司已支付宁夏一建第五分公司工程款8927407元，新思维房地产公司已支付的工程款为合同价格的94.45%，未达到应付工程款95%的比例，未付工程款金额为52355.9元，故李佐会要求新思维房地产公司承担给付工资的诉讼请求，法院予以支持。新思维房地产公司应当在未付工程款52355.9元范围内承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘德毅给付李佐会工资74610元，于判决生效之日起十五日内付清；二、宁夏回族自治区第一建筑有限公司第五分公司、宁夏第一建筑有限公司承担连带给付责任；三、宁夏新思维房地产开发有限公司在未付工程款52355.9元范围内承担给付责任；四、刘自宁不承担给付责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1665元，保全费766元，由刘德毅负担，由宁夏回族自治区第一建筑公司第五分公司、宁夏第一建筑有限公司、宁夏新思维房地产开发有限公司承担连带给付责任。
上诉人宁夏回族自治区第一建筑公司第五分公司、宁夏第一建筑有限公司上诉称：：一、一审法院程序错误。1、被上诉人提交的民事起诉状中，起诉的被告为宁夏一建第五分公司，并非本案上诉人宁夏一建。一审法院在诉讼主体不明的情况下径直作出不利于上诉人的裁判，存在程序错误，依法应予纠正。2、一审法院作出财产保全的裁定，未履行送达程序。二、一审法院认定事实错误。一审中，被上诉人提供的结算单、结算说明及欠条仅能证明其与被告刘德毅、刘自宁之间的法律关系，三份证据中均没有涉案工程实际施工人蒯学明的签字及上诉人的签章予以证实，从证据形式来看，上述三份证据与上诉人没有任何关联性。上诉人与一审被告刘德毅、刘自宁未签订过任何劳务合同或分包合同，且一审被告刘自宁在一审庭审中当庭承认其与上诉人不具有任何合同关系。而刘自宁没有提供证据证明刘自宁系涉案工程工地的工作人员，亦不能证明其与实际施工人蒯学明之间的法律关系。本案工程的实际施工人蒯学明，即总承包人，一审法院未将蒯学明追加为被告，仅凭被上诉人与刘德毅、刘自宁的一面之词即认定上诉人为本案的付款义务体，毫无事实基础与证据支持，认定事实明显错误。依法应追加蒯学明为本案被告，并由实际施工人蒯学明承担付款责任。三、上诉人已将劳务费支付完毕，不应承担任何付款责任。综上，一审法院认定事实明显错误，程序明显不当，请求二审法院依法予以纠正，依法追加蒯学明为本案被告，改判蒯学明承担付款责任；撤销原判第二项、驳回被上诉人对上诉人的请求；本案上诉费由被上诉人承担。
宁夏新思维房地产开发有限公司述称，实际施工人蒯学明未到庭的情况下，同意宁夏一建及宁夏一建五公司将蒯学明追加的上诉请求。宁夏一建及五分公司应当对本案的欠款承担责任。
被上诉人李佐会辩称，一审法院在法定期限内将传票依法送达给了上诉人宁夏一建及一建五分公司，二上诉人收到且在法定举证期限也未提出异议，故其所称的诉讼主体不适格问题错误。对于二上诉人诉请中对蒯学明的追加问题本案中不存在追加。上诉人作为本案涉案工程的总承包人将工程违法分包给不具有施工资质的自然人，该行为违反法律规定，应当由其承担连带付款责任。一审法院判决正确，应当驳回上诉人的上诉请求。
原审被告刘德毅述称，蒯学明是代表宁夏一建，我们所干的活就是帮宁夏一建及五分公司干的，应当给我们支付工资。
原审被告刘自宁述称，我实事上就是给蒯学明负责的工程做施工员，蒯学明在本案中与宁夏一建五分公司有合同关系，故五分公司应当承担连带责任。
宁夏新思维房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉称：一、新思维房地产公司对李佐会诉请不承担给付责任。1、新思维房地产公司累计向宁夏一建五分公司支付工程进度款8927407元，该款项已经达到了合同暂定价9452382元（其中应扣除向贺兰县城建局缴纳的劳保基金275312.10元）的97%，已经超过了合同约定的70%的付款比例；2、根据欠条载明的双方当事人及其他内容，债权金额、债权人、债务人明了，按照合同相对性原则，原审被告刘德毅作为债务人理应对欠款承担付款责任。新思维房地产公司与被上诉人之间并不存在直接的合同关系，被上诉人并非涉案工程的实际施工人，因此其无权针对涉案工程款向发包人主张权利。二、原审法院根据被上诉人的诉请及涉案事实将本案的案由定为劳务合同纠纷，但是却在适用法律方面出现严重错误，劳务合同和劳动合同属于二种不同的法律关系，但是原审法院混淆了二者概念，导致适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销贺兰县人民法院（2013）贺民初字第972号民事判决书第三项的判决内容；本案诉讼费用均由被上诉人承担。
宁夏一建及宁夏一建五分公司述称，新思维房地产公司是否向我方代付劳保基金代理人需庭后核实。
被上诉人李佐会辩称，一审庭审中新思维房地产公司并未举证证明其实际支付的工程款已经超付，故其所述的已超付工程款的97%无依据，新思维房地产公司与宁夏一建、一建五分公司对于涉案工程并未结算，新思维房地产公司应当在其应当付款的范围内承担。
原审被告刘德毅述称，合同价款及最终结算存有差异。二审法院应当支持一审判决。
原审被告刘自宁对新房地产公司的上诉请求没有答辩意见。
二审庭审中，上诉人宁夏一建、宁夏一建五分公司提交证据：新思维房地产开发有限公司红河谷项目的付款明细复印件一份，证明该公司在应付工程款的基础上超付了743101.24元。
经当庭质证，新思维房地产公司认为，该证据名称是收款明细后附付款凭证，收付款凭证均为复印件，对其真实性及证明目的，不予认可。
被上诉人李佐会对该证据的质证意见同新思维房地产公司的质证意见。认为该份证据在一审庭审中应当予以提交，未在一审举证期限内依法举证，应当承担举证不能的不利后果，宁夏一建及五分公司的举证目的不能达到。
原审被告刘德毅认为，该证据为复印件无法与原件核实，对其真实性和证明目的不予认可。
原审被告刘自宁认为，该证据为复印件，对其真实性与证明目的均不予认可。
新思维房地产公司提交证据一组，劳保基金缴款通知单一张、建设工程规费核算单三张，证明劳保基金是合同总价款内，并且新思维房地产公司已向贺兰县城建局付款27万余元，此款应当计入已付工程款内。
经当庭质证，宁夏一建及宁夏一建五分公司对证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，该证据与本案没有关联性，根据法律规定劳保基金是由建设单位（新思维公司）缴纳的，在涉案工程中不能够证明新思维公司已经付款到97%，红河谷工程签订过多份施工合同，均是由宁夏一建五分公司施工的，付款没有区分具体工程均，是一并支付，且双方未进行最终结算，所付款数额不能确定。
被上诉人李佐会的质证意见与宁夏一建一致，且对关联性有异议，新思维公司交的劳保基金是否应当在本案的诉讼合同金额内予以扣除，新思维房地产公司也无法充分证明其已经履行完毕工程款，因此对被上诉人的连带责任不应当免除；从程序上讲，新思维房地产公司提交的该证据是在一审就存在的证据，应当在一审中提交，根据民事诉讼证据规则的规定，该证据不符合证据规则的规定，应当承担举证不能的不利后果，综上，请求法庭不予采信该证据，并驳回。
原审被告刘自宁对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据与本案无关，证明目的不成立。
原审被告刘德毅对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据与本案无关，证明目的不成立。
原审被告刘自宁提交证据，《宁夏回族自治区第一建筑公司介绍信》一份，证明刘自宁是宁夏一建五分公司的技术负责人，刘自宁的行为是代表宁夏一建五分公司的，因此，刘自宁在本案的结算单上的签字也是代表宁夏一建五分公司的，证实本案与刘自宁没有关系，本案应当由宁夏一建五分公司承担连带责任。
经当庭质证，宁夏一建及宁夏一建五分公司对该证据的真实性暂不能确定，待回公司核实后回复法院。
新思维房地产公司、被上诉人李佐会、原审被告刘德毅均对该证据三性及证明目的均予以认可。
经审查认为，上诉人宁夏一建、宁夏一建五分公司提交的证据为复印件，无法与原件核对且被上诉人不予认可，不予采信。新思维房地产公司提交的证据与本案无关联性，不予采信。原审被告刘自宁提交的证据系原件，且能能够证实刘自宁在涉案工程中，系上诉人宁夏一建五分公司的技术负责人，该证据与刘自宁在一、二审当庭陈述一致，予以采信。
经审理查明，蒯学明系宁夏一建五分公司项目部负责人，刘自宁系该公司技术负责人。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案被上诉人李佐会系原审被告刘德毅雇佣的工人，在上诉人宁夏一建五分公司承建的贺兰县新思维红河谷一期三标段别墅区10号楼至13号楼独栋别墅，7号楼至9号楼联排别墅住宅工程外墙刮腻子、涂料工作，现为索要劳务费而诉至法院。原审被告刘德毅与刘自宁均认可被上诉人李佐会系刘德毅雇佣干活的工人。根据合同相对性原则，该劳务合同的一方当事人为原审被告刘德毅，另一方当事人为被上诉人李佐会。原审判决上诉人宁夏一建五分公司、宁夏一建承担连带给付责任，上诉人新思维房地产公司在欠付未付工程款52355.9元范围内承担给付责任无事实和法律依据。故，上诉人宁夏一建五分公司、宁夏一建，上诉人新思维房地产公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2013）贺民初字第972号民事判决第一项、第四项，即“一、刘德毅给付李佐会工资74610元，于判决生效之日起十五日内付清；四、刘自宁不承担给付责任。”。
二、撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2013）贺民初字第972号民事判决第二项、第三项，即“二、宁夏回族自治区第一建筑有限公司第五分公司、宁夏第一建筑有限公司承担连带给付责任；三、宁夏新思维房地产开发有限公司在未付工程款52355.9元范围内承担给付责任”。
一审案件受理费1665元，保全费766元，由原审被告刘德毅负担。二审案件受理费1665元，由被上诉人李佐会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢雪梅
代理审判员 王建玲
代理审判员 刘兆平
二〇一四年六月十一日
书 记 员 张 楠
附：本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。