山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终10255号上诉人（原审原告）：烟台市牟平区建磊石材有限公司。法定代表人:王建强，董事长。委托诉讼代理人：任雁飞，山东绍元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中启胶建集团有限公司。法定代表人：徐奎学，总经理。委托诉讼代理人：张秀玲。委托诉讼代理人：杜孝会。被上诉人（原审被告）：滨州市工人文化宫。法定代表人：王胜平，主任。上诉人烟台市牟平区建磊石材有限公司（以下简称建磊石材）因与被上诉人中启胶建集团有限公司（以下简称中启胶建）、被上诉人滨州市工人文化宫（以下简称滨州文化宫）买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初5425号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建磊石材的委托诉讼代理人任雁飞，被上诉人中启胶建的委托诉讼代理人杜孝会到庭参加诉讼。被上诉人滨州文化宫经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建磊石材提出上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审期间上诉人提交的证据一即政府采购合同、中标通知书、政府采购项目验收单、履约保证金退付表、退款凭证、山东省资金往来结算票据、电汇凭证等均是合法有效的证据，被上诉人也予认可，该证据能够证实上诉人通过政府招标为滨州市一馆三中心项目指挥部的大理石供应商，也能够证实上诉人供应石材的数额及质量的合格性。二、上诉人履行了政府采购合同内容，上诉人提交的政府采购项目验收单及刘海洋签字的提料单，均能够证明上诉人的供货数量及货款数额。三、金玉石材向中启胶建供货，不能否认上诉人向中启胶建供货，被上诉人承包工程的大理石幕墙已安装到位，具体的数额也能够通过实地测绘或者其他方式取得上诉人的供货数量。四、一审判决否定上诉人未履行政府采购合同不当，政府采购合同第八条履约保证金明确约定，履约保证金在货物交付验收合格无质量问题后填写履约保证金退付表、政府采购项目验收单和资金往来收款收据，上诉人取得上述表、单及收据，能够充分证明上诉人履行了采购合同的约定，且所供石材无质量问题。综上，请求依法改判。中启胶建辩称，上诉人的上诉理由与事实不符，涉案项目的大理石材供货单位为烟台市牟平区金玉石材有限公司（以下简称金玉石材），上诉人仅签订了政府采购合同，并没有实际履行供货义务，上诉人提交的政府采购项目验收单、履约保证金退付表等相关证据仅是为办理投标保证金退费使用，为此建设单位滨州市一馆三中心项目指挥部也出具了相应的说明。该验收单并没有施工单位签字盖章，不符合政府采购合同关于大理石材验收的相关约定，该验收单载明的大理石材数量为8927.54平方米，按照政府采购合同载明的大理石材单价280元/平方米计算，货款金额约为250万元，与上诉人所主张的总供货金额为308万元不相符。上诉人提交的石材提料计划表涉嫌伪造，被上诉人在（2016）鲁0281执异12号案件中已经提交了相应的邮件发送记录以及原始提料计划表，该表的接收人均为金玉石材指定的业务联系人王野，而且该6张提料计划表有2张内容是完全一致的，明显系重复伪造。对于刘海洋签字的8份提料单，被上诉人也证明了其全部存在于被上诉人发给王野的邮件中，且上诉人手中也不持有原件，也不能合理说明其证据来源，应承担相应举证不能的后果。关于刘海洋的身份问题，其系涉案项目被上诉人委托第三方张明强班组进行大理石安装工作的班组代班人员，其无权自行向供货单位提料，通常的程序为大理石材料安装班组将其计划安装的相应规格大理石材列出提料单，报给项目部，再由项目部向供货单位发出提料申请。综上，上诉人并未向被上诉人供应大理石材，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回。滨州文化宫未到庭进行答辩。建磊石材向一审法院起诉请求：1.中启胶建、滨州文化宫支付建磊石材货款1540000元，违约金440286元（暂计算至2016年11月15日），并支付自2016年11月16日起按每日0.3‰计算至款项付清之日止的违约金；2.本案诉讼费、保全费由对方承担。一审法院认定的事实：建磊石材参与投标中启胶建承建的滨州市一馆三中心项目指挥部的大理石供应项目，2013年8月31日滨州市公共资源交易中心对建磊石材发出中标通知书，告知自通知发出之日起30日内与滨州市一馆三中心项目指挥部签订书面合同。中标后，建磊石材与中启胶建、案外人滨州市一馆三中心项目指挥部签订了《政府采购合同》，建磊石材与中启胶建签订了补充协议。经核实，合同和补充协议均未填写落款日期，案外人滨州市一馆三中心项目指挥部也未在法定代表人或授权代理人处签字。建磊石材与案外人滨州市一馆三中心项目指挥部未按合同约定由三方共同进行验收，案外人为建磊石材出具了《政府采购项目验收单》，验收货物明细为“白麻亚光2.5CM大理石，数量8927.54平方米”，合同交货日期为“2014-3-1”，交货验收日期为“2014-3-7”。对于监理工程师通知单，建磊石材称与建磊石材无关与事实不符，该证据虽然载明收料单供货人为“金玉石材”，而非原中标单位，但根据建磊石材提交的证据证实，建磊石材即滨州市科技中心（一馆三中心）工程的大理石供应的中标人，监理工程师通知单虽然是对中启胶建发出，但针对的是大理石供货项目出现的质量问题，建磊石材既然认为给中启胶建承建的“一馆三中心”项目提供了大理石，该证据即与建磊石材存在关联性，并且该通知发出的内容针对的就是建磊石材中标的大理石项目。另查明，（2014）胶商初字第1332号民事调解书中中启胶建与烟台市牟平区金玉石材有限公司的买卖合同已履行完毕，（2016）鲁0281执异12号案卷正卷（五）第13-26页的监理通知单详细记载了建磊石材中标的大理石项目涉及的整改内容、整改措施和整改工程量等，但建磊石材对该情况不知情，也未参与任何整改。一审法院认为，建磊石材与中启胶建及案外人滨州市一馆三中心项目指挥部签订的《政府采购合同》系建磊石材与中启胶建的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。本案争议焦点为：1、滨州文化宫是否为适格被告；2、建磊石材是否实际履行《政府采购合同》。对于第一个争议焦点，一审法院受理的是建磊石材起诉中启胶建、滨州文化宫的买卖合同纠纷，该买卖合同纠纷涉及的合同为建磊石材与中启胶建、案外人滨州市一馆三中心项目指挥部签订的《政府采购合同》，经法庭询问建磊石材，建磊石材不清楚滨州市一馆三中心项目指挥部由谁设立，即建磊石材无证据证明滨州文化宫与滨州市一馆三中心项目指挥部存在关联，综上，滨州文化宫既不是合同相对方，也无证据证明滨州文化宫是涉案《政府采购合同》中滨州市一馆三中心项目指挥部的成立人，故建磊石材起诉滨州文化宫无事实和法律依据。对第二个争议焦点：《政府采购合同》是否履行，建磊石材举证的证据包含《政府采购项目验收单》和“刘海洋”出具的“提料单”和“使用计划”。《政府采购项目验收单》由案外人滨州市一馆三中心项目指挥部出具，但滨州市一馆三中心项目指挥部又出具了一份说明，称其出具《政府采购项目验收单》的行为仅仅是为建磊石材办理保证金退付使用，强调了项目验收必须由滨州市一馆三中心项目指挥部和监理单位、施工单位（中启胶建）三方共同加盖公章确认。且该《政府采购项目验收单》也不符合《政府采购合同》所要求的验收条件。另外，建磊石材主张《政府采购项目验收单》载明的合同交货日期“2014-3-1”为建磊石材实际供货日期与事实不符，2013年9月6日，监理工程师通知单就已告知建磊石材中标的项目存在质量问题，可以看出2013年9月6日前供货行为就已开始发生。另外，建磊石材既然认为自己履行了供货义务，但又对监理通知单中为其所中标的项目提供的货物出现的各种质量问题均不知情，违背客观事实。故建磊石材以《政府采购项目验收单》主张建磊石材已实际履行《政府采购合同》不能成立。建磊石材举证“刘海洋”出具的原件部分“提料单”涉及大理石共4397平方米，“刘海洋”出具的复印件部分“使用计划”涉及大理石共1743平方米，根据（2016）鲁0281执异12号案卷正卷（一）第91页载明刘海洋2016年4月20日出具的证明，“刘海洋”称从未在带表格的建磊石材提料计划单上签字，又称其所提报的大理石提料单只作为材料计划使用，不作为结算依据，大理石实际进场数量及货款结算以项目部收料单为准，即“刘海洋”证明其出具的提料单为使用计划，并非收货凭证。并且“刘海洋”出具的6份提料单的日期2013年9月30日至2013年10月21日之间，与建磊石材主张的《政府采购项目验收单》载明的合同交货日期为“2014-3-1”，交货验收日期为“2014-3-7”的情况不符；再者，“刘海洋”出具的证据载明的货量与建磊石材第一次庭审8927.54平方米实际供货的诉讼请求以及第二次庭审11000平方米供货的诉讼请求均不能吻合。综上，一审法院对“刘海洋”出具的证据不予采信。故，建磊石材主张中启胶建、滨州文化宫支付货款1540000元，违约金440286元的诉讼请求证据不足，其诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。根据已查明的事实，不能证明建磊石材已实际履行《政府采购合同》，建磊石材主张货款负有继续举证的义务，在法定举证期限和法庭限定期限届满后，应承担举证不能的法律后果。建磊石材取得足以证明履行《政府采购合同》的新证据后，可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条之规定，判决：一、驳回烟台市牟平区建磊石材有限公司对中启胶建集团有限公司的诉讼请求；二、驳回烟台市牟平区建磊石材有限公司对滨州市工人文化宫的诉讼请求。案件受理费22623元（烟台市牟平区建磊石材有限公司已预交），减半收取11311.5元，保全费5000元（烟台市牟平区建磊石材有限公司预交至烟台市牟平区人民法院），合计16311.5元，由烟台市牟平区建磊石材有限公司承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本案因中启胶建提出管辖异议，由烟台市牟平区人民法院移送管辖至一审法院。移送管辖前，烟台市牟平区人民法院依建磊石材的申请，调取了案号为（2014）滨仲裁字第419号仲裁案全部卷宗材料一宗。经质证，双方对上述卷宗材料的真实性均无异议。本院对该卷宗材料的真实性予以确认。上诉人向本院提交鉴定申请书一份，申请对滨州市科技中心（一馆三中心）外墙大理石的数量（平方数）进行鉴定。是否准许，本院将在裁判理由中一并作出说明。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下：一、2014年建磊石材以中启胶建、滨州文化宫为被申请人向滨州仲裁委员会申请仲裁，请求裁决中启胶建、滨州文化宫支付大理石货款154万元及违约金8100元。滨州仲裁委员会于2015年8月20日作出（2014）滨仲裁字第419号裁决书，支持了建磊石材对中启胶建的上述请求，驳回了建磊石材对滨州文化宫的上述请求。后中启胶建不服，向山东省滨州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。滨州市中级人民法院于2015年12月28日作出（2015）滨中商复议字第7号民事裁定书驳回了中启胶建的申请。建磊石材向胶州市人民法院申请强制执行，胶州市人民法院作出（2016）鲁0281执异12号执行裁定书，裁定不予执行滨州市仲裁委员会（2014）滨仲裁字第419号仲裁裁决。后建磊石材向烟台市牟平区人民法院提起本案诉讼，因中启胶建提出管辖异议，由烟台市牟平区人民法院移送至一审法院管辖。二、双方当事人均认可滨州市一馆三中心项目指挥部系由滨州市滨城区人民政府成立，工作人员均系相关政府部门工作人员。三、2014年9月19日滨州仲裁委员会庭审笔录载明：建磊石材提交政府采购合同复印件一份、下料单复印件一组（14份），对此，上诉人于本案二审期间解释称，政府采购合同的原件被中启胶建以备案为由索回，滨州市科技中心有政府采购合同原件；相关提料单据来源于被上诉人通过电子邮件发送给上诉人的工作人员，但至于电子邮箱、工作人员姓名均不清楚，在本案中也无法提交被上诉人向其发送的电子邮件。四、（2016）鲁0281执12号执行异议案件中，王野系建磊石材的委托代理人。（2016）鲁0281执12号执行裁定书查明如下事实：《政府采购合同》附件《石材价格明细表》载明：“货物名称：亚光面白麻大理石材，货物单价280元，数量11000平方米，小计3080000元”。建磊石材提交其在仲裁程序中提交的下料单十四份，其中六份为原件，其中标题为《滨州市一馆三中心致建磊石材提料单》二份（仲裁卷宗编号75、76）原件内容完全一致；没有标题的提料单表格原件二份（仲裁卷宗编号77、78）；标题为《滨州市一馆三中心致建磊石材提料单干挂大理石材料使用计划》原件一份（仲裁卷宗编号79）；标题为《滨州市一贯三中心致建磊石材提料单凹槽大理石材料使用计划》原件一份（仲裁卷宗编号74），上述表格下方均有“刘海洋”签字。另外八份均为扫描打印件（仲裁卷宗编号80-87），并提交王野QQ邮箱（414×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）收件箱截图，证明上述提料单扫描打印件系中启胶建方通过邮箱发送给王野的，因此没有原件。王野到庭接受质询称，建磊石材在仲裁中提交的14份下料单中，《滨州市一馆三中心致建磊石材提料单》二份（仲裁卷宗编号75、76）原件内容完全一致，这两份提料单是两份货，并不是同一份货，当时工程有东、西两个立面，两个面是完全一样的，所以两份提料单一模一样。……其系建磊石材的员工，涉案项目的外墙干挂由其负责，金玉石材与建磊石材的老板系一个乡镇的朋友。建磊石材供的是2.5mm的白麻大理石，金玉石材供的货没有2.5mm那么厚，规格也不一样。建磊石材与指挥部签订《政府采购协议》后紧接着开始外墙大理石的供货，供货量达到2/3后，金玉石材的老板给王野工钱，王野才开始为金玉石材供货，之后王野又称其自2013年7月开始代金玉石材公司收货。听证过程中，王野中途退庭，经法院当庭通知下次听证时间，并向建磊石材及王野释明如不到庭，可能影响案件审理结果，承担不予执行仲裁裁决的不利后果后，其委托代理人王野仍拒绝到庭。中启胶建提交谢婷婷（131×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送给王野邮箱的邮件及附件截图，其中于2013年8月12日的邮件附件与仲裁卷宗编号77、78的没有标题的提料单表格原件完全一致；9月7日、9月18日邮件附件《干挂大理石材料使用计划13.9.7.et》、《干挂大理石材料使用计划13.9.18.et》内容与仲裁卷宗编号79、74内容完全一致，但是标题均加上了“滨州市一馆三中心致建磊石材提料单”字样，并由刘海洋在表格底部签字。五、一审期间，被上诉人在对上诉人提交的提料单、使用计划质证称，经汇总数量仅有6140平方米，其中带表格打印版本的是4397平方米，手写版的是1743平方米，合计价款1719200元，与验收单显示的交付数量不一致，上诉人对上述汇总数量并未提出异议，也未提交其汇总的具体数量。仲裁卷宗编号75、76的提料单中每一份提料单的备注栏均明确载明：“Ⅰ段东立面”、“Ⅰ段内院东立面”、“Ⅰ段西立面”、“Ⅰ段内院北立面”。政府采购合同约定的供货数量为11000平方米，验收单载明的供货数量为8927.54平方米，上诉人提交的证据合计6140平方米，对此，上诉人在一审庭审中主张其实际履行了11000平方米，但没有证据证明。《政府采购项目验收单》载明内容除一审查明的内容外，还包括：合同金额308万元整，数量8927.54平方米。该验收单加盖了滨州市一馆三中心项目指挥部的公章。上诉人亦主张其所供石材的单价为280元/平方米，其在本案所主张的货款系依据《政府采购项目验收单》中载明的合同金额308万元的一半，对于该验收单载明的数量8927.54平方米以及上诉人主张的单价计算得出的货款总额为2499711元，而非验收单载明的308万元，上诉人称其无法作出解释。经本院向上诉人释明，因其据以主张权利的验收单和投标保证金退付表、履约保证金退付表均加盖了滨州市一馆三中心项目指挥部的公章，但未加盖中启胶建的印章，限其于庭后二日内通知滨州市一馆三中心项目指挥部到庭接受质询，否则承担举证不能的法律后果，但上诉人并未在本院限定的期限内通知滨州市一馆三中心项目指挥部到庭。二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人是否实际履行了向被上诉人交付货物的义务。上诉人主张其实际履行了政府采购合同项下的交货义务，并在本案中提交了政府采购合同、提料单、中标通知书、政府采购项目验收单、投标保证金退付表、履约保证金退付表据以主张权利，中启胶建抗辩称因建磊石材只是配合项目部完善招投标程序补签，在名义上补签的政府采购合同，因此建磊石材不能提供合同原件。对此本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。在本案中上诉人主张其履行了《政府采购合同》，向被上诉人交付了合同项下的货物，但首先，其提交的14份交货证据中，其中的8份为复印件，被上诉人对真实性不予认可，本院依法不予采信；对于6份原件，包括2份使用计划及4份提料单两种形式，本院认为，使用计划仅系买方向卖方的发出供货要求的一种形式，不能证明上诉人将使用计划载明的相关货物实际交付被上诉人，而4份提料单中仲裁卷宗编号75与仲裁卷宗编号76的2份，内容完全一致，对此，建磊石材申请王野在执行异议案件中解释称，这两份提料单是两份货，并不是同一份货，当时工程有东、西两个立面，两个面是完全一样的，所以两份提料单一模一样。本院认为，该两份提料单中每一份提料单的备注栏均明确载明：“Ⅰ段东立面”、“Ⅰ段内院东立面”、“Ⅰ段西立面”、“Ⅰ段内院北立面”，也即在一份提料单中已包括了东、西两面，建磊石材的解释无法自圆其说；同时对于该2份提料单及另外2份提料单，上诉人未提交相应的电子邮件以证明证据来源，另外2份提料单在执行异议案件中反而由中启胶建提交了其工作人员向王野发送的电子邮件以证明系向作为金玉石材联系人的王野发送的使用计划，但王野出庭称其既是建磊石材的工作人员，又代表金玉石材供货，且在该执行异议案件的审理过程中中途退庭，经法院向建磊石材一再释明相应的法律后果，上诉人也未能通知王野再次到庭说明情况，应承担不利的法律后果。其次，对于上诉人提交的政府采购项目验收单、投标保证金退付表、履约保证金退付表，仅加盖了滨州市一馆三中心项目指挥部及建磊石材的公章，不符合项目采购合同约定的验收方式，且经本院向上诉人释明，上诉人也未在本院限定的期限内通知滨州市一馆三中心项目指挥部到庭接受质询；根据该验收单载明的货物数量以及政府采购合同约定的单价计算得出的货款为2499711元，无法得出该验收单载明的合同金额308万元，对此，上诉人也无法作出合理解释。再次，上诉人作为合同主体一方不持有政府采购合同的原件，提交的政府采购合同系复印件，其主张合同原件被中启胶建索回并无证据予以证明。综上，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一、二款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。现上诉人主张其向被上诉人供货了11000平方米的大理石材，对此其应负有举证证明责任，但其提交的证据或证据形式不符合法律规定，或不能证明证据来源，也无法对其中的矛盾之处作出合理解释，无法达到高度盖然性的标准，作为主张权利的一方应当承担举证不能的法律后果，上诉人主张向被上诉人实际履行交付货物的义务证据不足，不能成立，本院不予支持，对其鉴定申请本院不予准许。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11312元，由上诉人烟台市牟平区建磊石材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张亚梅审判员  盛新国审判员  温 燕二〇一七年十二月十八日书记员  王润之书记员  姚 莉