福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终5377号
上诉人（原审被告）：许铭剑，男，1986年9月30日出生，汉族，住福建省晋江市。
被上诉人（原审原告）：姚建完，男，1976年5月30日出生，汉族，住福建省晋江市。
委托诉讼代理人：蔡长基，福建致理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：兰婷玲，福建致理律师事务所律师。
原审被告：许美美，女，1984年7月13日出生，汉族，住福建省晋江市。
上诉人许铭剑因与被上诉人姚建完及原审被告许美美民间借贷纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初3235号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
许铭剑上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、许美美与姚建完签订《还款协议书》，已经形成新的债权债务关系。《还款协议书》确认是否借款200000元，是对包括诉争借款本息在内的债权债务进行结算的行为，对原有债权债务的主体、履行期限、履行方式、权利处置等实质性内容的变更，属于重新设立的债权债务协议，已经涵盖原借条的债权债务，原借条不再具有债权凭证效力，债权人不能依据不具有债权凭证效力的原借条要求债务人承担还款义务。《还款协议书》签订的日期是2014年11月19日，也是生效的时间，不再属于夫妻关系存续期间。二、本案涉及广东省中山市第一人民法院的一起刑事案件，许美美所借款项直接汇入被告人陈飞安用于赌博的账户，有许美美银行流水及侦查机关出具的侦查说明为证。公安机关出具的侦查结论证实资金流向陈飞安控制的赌博账户，故不存在一审认定的日常生活及生产经营情形。许美美在外疯狂举债，已有多位债权人起诉至法院，金额标的分别为650000元、250000元、800000元、100000元、30000元、20000元，合计2050000元并未用于家庭共同生活，该举债行为已经远超生活所需。三、广东省中山市第一人民法院刑事判决书证实了许美美有嗜赌行为，中山市公安局西区分局西苑派出所的侦查说明有力证明许美美所借款项均汇至陈飞安所控制的赌博账户，上述借款的650000元、250000元、800000元及本案200000元都已证实汇款至赌博账户。所有借款，许铭剑均没有签字，也未涉及，也不认识所有债权人，说明没有共同举债的本意。许美美的赌博行为属于其个人行为，不属于家庭生活范畴。许铭剑与许美美离婚后，未分得任何财产。
姚建完辩称，许铭剑称许美美与姚建完有签订《还款协议书》，但未举证证实，该主张不属实，不存在其所称的《还款协议书》。许铭剑上诉称借款是许美美用于赌博，但并无证据可证实，应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据充分，判决许铭剑承担本案借款的共同偿还责任符合法律规定，应予维持。请求驳回上诉，维持原判。
许美美未作陈述。
姚建完向一审法院起诉请求：判决:1.许铭剑、许美美立即返还姚建完借款135000元及自起诉之日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息；2.许铭剑、许美美共同承担姚建完因本案支出的律师费10000元。
一审判决认定事实：许美美与许铭剑于2011年1月11日办理结婚登记，后于2014年5月14日协议离婚。2014年1月18日，许美美因家庭生活经营所需向姚建完借款200000元。双方约定借款期限30天，未约定计息。同时约定过错方应承担为解决争议而产生的包括律师费在内的一切费用。因许美美逾期还款，姚建完曾于2014年9月30日向一审法院起诉，支出律师费10000元。嗣后许美美还款共65000元，至今尚欠姚建完135000元。
一审法院认为，双方当事人争议的焦点是案涉借款是否为许铭剑、许美美的夫妻共同债务。姚建完认为，许美美因家庭生活及经营需要向姚建完借款，借款形成于许铭剑、许美美婚姻关系存续期间，系夫妻共同债务，姚建完对许美美是否赌博不知情，双方亦未达成案涉借款系许美美个人债务的合意。故许铭剑、许美美应承担共同偿还责任。姚建完提供了借条及证明一份，证明在许铭剑、许美美婚姻关系存续期间，许美美向姚建完借款200000元，至今尚欠135000元。许铭剑认为，案涉借款系许美美用于赌博，不应认定为许铭剑、许美美共同债务。姚建完第一次起诉后，许美美和姚建完达成还款协议，约定案涉债务系许美美个人债务，由其个人承担。许铭剑提供广东省中山市第一人民法院（2015）中一法刑一初字第487号刑事判决书复印件一份，证明许美美有赌博嗜好，本案借款系用于赌博。一审经审查认为，许铭剑主张案涉债务系非法债务，但其提供的证据无法直接证实许美美将借款用于赌博，许铭剑亦未能证明姚建完明知许美美用于赌博而借款。许铭剑主张案涉借款不应受法律保护的理由不能成立。婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负的债务，应当按夫妻共同债务处理。许铭剑未能举证证明姚建完和许美美明确约定本案债务为许美美的个人债务，或举证证明本案债务属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，姚建完主张本案债务应按许铭剑与许美美夫妻共同债务处理，符合相关法律、司法解释规定。许美美从事教师职业，案涉债务数额亦未明显超过日常生活及生产经营所需，姚建完有理由信赖许美美的借款是家事代理行为，该借款系许铭剑、许美美夫妻共同意思表示。许铭剑主张姚建完与许美美达成案涉借款系许美美个人债务的合意，但未能提供证据证实，故案涉借款依法认定为许铭剑、许美美的夫妻共同债务。综上所述，姚建完与许美美之间的民间借贷关系合法有效，应受法律保护。许美美拖欠姚建完借款135000元，事实清楚，证据充分，应承担清偿责任。许铭剑、许美美系夫妻关系，许铭剑未能举证证明姚建完和许美美明确约定本案债务为许美美的个人债务，或举证证明本案债务属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，姚建完主张本案债务应按许铭剑与许美美夫妻共同债务处理，符合相关法律、司法解释规定，予以支持。许铭剑主张借款系非法债务及应由许美美个人承担，与事实不符，不予采信。许铭剑逾期返还借款，已构成违约，应根据约定支付姚建完律师费10000元。姚建完请求许铭剑自起诉之日起按月利率2%计付利息，但未证实双方对借款约定计息，故姚建完可请求许铭剑自起诉之日起按年利率6%支付资金占用期间的利息，对超过该部分的诉讼请求，依法予以驳回。许美美经法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条第二款第（一）项，判决：一、许美美、许铭剑应于判决生效之日起十日内返还姚建完借款135000元并以此为基数支付自2016年3月30日起至判决确定还款之日止按年利率6%计算的资金占用期间利息；二、许美美、许铭剑应于判决生效之日起十日内支付姚建完律师费10000元；三、驳回姚建完的其他诉讼请求。案件受理费3000元，由许铭剑、许美美负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据及事实，本院认定如下：许铭剑二审提供的许美美民生银行账户交易明细载明的内容，可认定本案借款200000元系姚建完于2014年1月19日（具体时点为14:55:39）通过银行转账汇给许美美，收到款项后许美美当日分别于15:19:54、15:22:44、15:26:46、15:29:14四个时点分四次各转款50000元至陈汉铁名下银行账户，上述交易发生时除该200000元，许美美的该银行账户余额仅有773.48元，并无其他款项。许铭剑二审提供的晋江市人民法院（2016）闽0582民初12803号、（2015）晋民初字第5944号、（2015）晋民初字第4877号、（2015）晋民初字第4876号、（2015）晋民初字第2573号起诉通知书及许美美民生银行账户交易明细系许美美与他人所涉借贷纠纷相关案件的诉讼材料。许铭剑二审提供的广东省中山市公安局西区分局西苑派出所出具的工作说明（2015.7.20），主要内容：“我所办理的犯罪嫌疑人陈飞安、兰俊二人涉嫌开设赌场罪一案，我所民警当场在犯罪嫌疑人陈飞安、兰俊身上缴获户名分别为黄位丹、杨梅英、陈汉铁、罗多华、李琼珍等银行卡多张。经查，上述银行卡均系犯罪嫌疑人陈飞安、兰俊从互联网上购买所得，专门用于赌博转账。其中包含以下银行卡：农业银行卡号62×××72（户名黄位丹）、农业银行卡号62×××73（户名杨梅英）、农业银行卡号62×××70（户名陈汉铁）、工商银行卡号62×××05（户名杨梅英）。”经查阅一审卷宗材料，本院另查明：广东省中山市第一市区人民检察院指控被告人陈飞安、兰俊犯开设赌场罪，为牟取非法利益，自2012年底开始为赌博网站“太阳城”担任代理，收取佣金，使用购买的多张银行卡接受他人投注达人民币3261125元，接受许某投注达7441570元。广东省中山市第一人民法院（2015）中一法刑一初字第487号刑事判决书对陈飞安、兰俊开设赌场罪一案主要查明认定以下事实，2012年底开始，陈飞安为牟取非法利益，为赌博网站“太阳城”担任代理，收取佣金，并雇请被告人兰俊为其上分、充值。后陈飞安使用购买的蔡某锋、罗某华、林某珍等多人的多张银行卡接受他人投注。2014年6月2日至6月8日期间，接受他人投注达人民币3261125元。接受许某投注达人民币60万元以上。2014年6月11日，公安人员在中山市西区将被告人陈飞安、兰俊抓获，并从陈飞安处缴获银行卡21张，从兰俊处缴获银行卡3张。归案后，陈飞案、兰俊如实供述了上述罪行。被告人陈飞安在有罪供述中供称“2012年年底开始担任赌博网站代理，接受他人投注赚取佣金。其间认识了参与网络赌博的许美美，之后将赌博及银行账号提供给许美美赌博，至2014年，许某输了很多钱，其提议不要再赌，但许某仍然借款继续参赌”，被告人兰俊在有罪供述中供称“2013年开始受陈飞安的雇佣接受他人投注赌博。许某是陈飞安的朋友，有几次从福建到中山市玩均由陈飞安接待，交往过程中听说许某参与网上赌博输了很多钱”。证人许某陈述“2012年其通过朋友认识了担任赌博网站代理的陈飞安，后其通过银行转账方式将60至70万元转至陈飞安提供的账户，该部分款项已全输光”，证人罗某陈述“2014年5月许某打电话向其询问陈飞安的下落，并称赌输了钱要向陈飞安拿二三百万”。除上述本院另查明的事实外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，广东省中山市第一人民法院（2015）中一法刑一初字第487号刑事判决书查明认定陈飞安自2012年底为牟取非法利益，为赌博网站“太阳城”担任代理，收取佣金，并雇请被告人兰俊为其上分、充值，后陈飞安使用购买的多张银行卡接受他人投注。本案诉争借款系许美美收到姚建完转账的款项后，即时全部汇入陈飞安用于网络赌博所控制的作案工具陈汉铁的银行账户，结合广东省中山市第一市区人民检察院的指控意见，（2015）中一法刑一初字第487号刑事判决书中陈飞安、兰俊的有罪供述以及证人许某、罗某的证言，广东省中山市公安局西区分局西苑派出所出具的工作说明，上述证据之间可以形成证据链，相互印证，充分证明许美美于2012年就已参与陈飞安的网络赌博，并具有长期、持续性的赌博行为，应排除许美美与陈飞安存在其他正当经济往来的可能性，综合本院查明的全部事实，许美美以个人名义向姚建完借款后用于赌博违法活动的事实，证据确凿、充分，应予认定。诉争借款虽然发生于许美美、许铭剑夫妻关系存续期间，但本案既没有证据证明许美美、许铭剑有共同举债的合意，也没有证据表明该借款用于夫妻共同生活，许铭剑有分享到许美美对外举债所带来的收益，因此，诉争借款并非用于家庭共同生活、生产经营，不能认定为许美美与许铭剑的夫妻共同债务。许铭剑上诉主张诉争债务系许美美的个人债务，具有事实与法律依据，其上诉理由成立。一审判决对本案诉争借款属于许美美与许铭剑的夫妻共同债务的认定不当，应予纠正。鉴于本案现有证据并不足以证明姚建完事先知道或应当知道许美美借款用于赌博，姚建完与许美美之间仍然存在合法有效的民间借贷关系，应受法律保护。诉争借款200000元及相应利息损失应由许美美个人负责偿还，扣除许美美已还款项65000元，且姚建完未举证证实双方有约定利息，故许美美应偿还姚建完尚欠借款135000元，并支付自起诉之日即2016年3月30日起至还款之日止按年利率6%计算的资金占用期间的利息。许美美逾期返还借款，已构成违约，应根据约定支付姚建完律师费10000元。
综上所述，许铭剑的上诉请求成立，予以支持。一审判决对本案的事实认定及适用法律均存在部分错误，导致判决结果错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初3235号民事判决；
二、许美美应于本判决生效之日起十日内返还姚建完借款135000元，并支付自2016年3月30日起至还款之日止按年利率6%计算的资金占用期间的利息；
三、许美美应于本判决生效之日起十日内支付姚建完律师费10000元；
四、驳回姚建完的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3000元，由许美美负担；二审受理费3000元，由姚建完负担。
本判决为终审判决。
审判长 李翔峥
审判员 陈志杰
审判员 郑玉蒜
二〇一七年九月二十二日
书记员 薛 波
附注：本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
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