山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潍民终字第2249号
上诉人（原审被告）江苏中顺建设集团有限公司潍坊分公司。
负责人栾承锦，经理。
委托代理人于明君，山东××信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钱红，性别：××，××年××月××日生，××族。
委托代理人李政欣，山东××××律师事务所律师。
委托代理人赵昕，山东××××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海联众建筑装潢安装工程有限公司。
法定代表人易王东，总经理。
原审被告江苏中顺建设集团有限公司。
法定代表人徐抑非，董事长。
上诉人江苏中顺建设集团有限公司潍坊分公司（以下称中顺潍坊公司）因与被上诉人钱红、上海联众建筑装潢安装工程有限公司（以下称上海联众公司），原审被告江苏中顺建设集团有限公司（以下称中顺公司）健康权纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2013）奎民一初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，中顺潍坊公司承包了位于潍坊市奎文区潍州路以西、乐川街以南的茂华·爱琴海工地14、15、25、26、27、30号楼的施工工程。2010年10月18日，中顺潍坊公司与上海联众公司签订了建设工程施工劳务分包合同，约定由中顺潍坊公司将26、27号楼土建劳务施工（包括基础工程、主体结构工程、屋面工程、内外抹灰工程、地面垫层抹面等工程劳务施工）分包给上海联众公司。
2011年6月，中顺潍坊公司与潍坊佳多丽建设工程配套有限公司（以下称佳多丽公司）签订了外墙保温合同，约定中顺潍坊公司将25、26、27、30号楼的外墙保温及内墙保温工程分包给佳多丽公司。
2012年4月30日14时许，在潍坊市奎文区茂华·爱琴海建筑工地27号楼1单元901室南侧客厅，郭忠在清理建筑垃圾时，将一块建筑用木板从该客厅窗户扔至楼下，将站在27号楼1单元南侧的钱红砸伤。后郭忠及其亲属赔偿钱红50000元。
钱红受伤后被送往潍坊市中医院住院治疗，次日转入中国人民解放军第八十九医院住院治疗105天，出院诊断为：胸椎骨折、脊髓损伤伴截瘫等。根据钱红申请，法院委托潍坊渤海司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，该鉴定所作出潍渤司鉴所［2013］临鉴字第127号司法鉴定意见书，鉴定意见为：钱红之外伤构成二级伤残；误工期限自受伤之日起至鉴定前日止；护理人数为住院期间（106天）2人护理，其余时间1人护理，护理期限至鉴定前日止；护理依赖程度为完全护理依赖；营养费2200元；康复费不予评定；后续治疗费10000元；残疾辅助器具为轮椅，参考价1500元。钱红主张的医疗费共计200203.87元，上海联众公司、中顺公司、中顺潍坊公司已经支付160000元，钱红支付40203.87元。上海联众公司、中顺公司、中顺潍坊公司对钱红主张的二次司法鉴定费合计5335元、营养费2200元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费636元、残疾辅助器具费1500元没有异议。
上述事实，有建设工程施工劳务分包合同、外墙保温合同、（2013）奎刑初字第6号刑事判决书、司法鉴定意见书、住院病历、医疗费票据、当事人陈述及庭审笔录等在案为证。
原审法院认为，双方当事人对中顺潍坊公司将潍坊市奎文区茂华·爱琴海项目工地的27号楼主体工程分包给上海联众公司及钱红在该楼前被侵权人郭忠从楼上扔下的木板砸伤的事实无异议，予以认定。钱红主张的系侵权赔偿责任纠纷，中顺潍坊公司、中顺公司认为钱红的用人单位佳多丽公司应承担连带赔偿责任的辩解于法无据，不予采信。双方争议的焦点是中顺公司、中顺潍坊公司、上海联众公司应否承担赔偿责任。关于该问题，中顺潍坊公司将27号楼的主体工程分包给上海联众公司，上海联众公司雇佣的施工人员郭忠在该楼执行工作任务期间，未尽到安全注意义务，将钱红砸伤，依照法律规定，应由用人单位上海联众公司承担赔偿责任。中顺潍坊公司与上海联众公司签订的承包合同违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，系无效合同，中顺潍坊公司、上海联众公司对此均有过错，依照《中华人民共和国建筑法》第四十五条“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包企业负责”之规定，中顺潍坊公司、中顺公司作为27号楼的总承包人，对该楼的施工现场负有法定的安全管理、监督职责，由于没有尽到安全管理、监督职责，致使钱红受伤，应当对钱红的损失承担连带赔偿责任。钱红主张的残疾赔偿金410256元、误工费32000元、护理人员刘刚护理费32000元、护理人员刘春霞护理费10600元，证据充分，予以认定。钱红主张的定残后护理费，依法认定为352010元。钱红主张的被扶养人刘宏泽生活费，依法认定为3388元。以上认定钱红的损失合计840254元。加上双方确认一致的医疗费40203.87元、司法鉴定费5335元、营养费2200元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费636元、残疾辅助器具费1500元，共计900128.87元（不含被告已经支付的医疗费160000元）。钱红要求中顺公司、中顺潍坊公司与上海联众公司连带赔偿其损失900128.87元的诉讼请求，合法有据，予以支持；侵权人郭忠已经支付的50000元，应予扣减，中顺公司、中顺潍坊公司与上海联众公司尚需赔偿钱红850128.87元。对钱红的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。上海联众公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权等诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条及相关法律法规之规定，判决如下：一、上海联众公司于判决生效后十日内赔偿钱红损失850128.87元；二、中顺潍坊公司、中顺公司对上述债务承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16681元，由钱红负担681元，上海联众公司、中顺潍坊公司、中顺公司负担16000元。
宣判后，中顺潍坊公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决上诉人与中顺公司、上海联众公司连带赔偿被上诉人钱红的损失没有事实和法律依据。1、上海联众公司是否具有相应的施工资质，被上诉人钱红并未提供相应的证据证实。本案并非因为没有资质发生安全事故导致被上诉人钱红受伤，原审以上海联众公司没有相应资质为由判决上诉人承担连带责任没有依据；2、依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”之规定，钱红被建筑物中抛掷的物品砸伤的，侵权人非常明确，即系上海联众公司职工所为，其损失依法应当由上海联众公司承担；3、潍坊茂华置业有限公司作为工程发包方，对室外配套工程与主楼同时施工，室外开挖后回填不及时，存在大量土堆和管沟，现场不完全具备外墙保温施工条件。潍坊茂华置业有限公司指定佳多丽公司进场施工，佳多丽公司在施工前对其职工未进行安全教育，致使职工安全防范意识淡薄，发包方潍坊茂华置业有限公司及佳多丽公司也应作为被告共同承担责任；4、依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条“赔偿权利人在诉讼过程中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额部分不承担连带责任”之规定，因直接侵权人郭忠在刑事诉讼过程中与被上诉人达成和解协议，上诉人对被上诉人钱红放弃的部分不应承担责任；5、被上诉人钱红明知上海联众公司的人员在楼上清理垃圾，其在楼下对于自身安全没有尽到相应的注意义务，自身存在过错，依法应减轻各赔偿义务人的责任。二、本案审理过程中，被上诉人钱红称受伤事件为安全事故，要求被告承担连带赔偿责任。假使钱红因安全事故受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，佳多丽公司是首要的赔偿责任人，应作为被告参加诉讼。依照上述规定，只有被上诉人钱红因安全事故受伤而起诉雇主佳多丽公司时，上诉人才是适格的被告。三、原审对被上诉人要求赔偿的数额认定错误。1、关于残疾赔偿金。对鉴定机构依照工伤标准确定被上诉人的伤残程度，原审不应予以采信。本案为人身伤害纠纷，应适用道路交通事故受伤人员伤残评定标准；2、关于护理费、误工费。被上诉人应当提供劳动合同、考勤表、工资发放证明、扣发工资证明等证据证实其损失，原审在缺少诸多证据的情况下认定上述损失没有依据；3、原审定残后的护理费为352010元没有依据。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人钱红答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人上海联众公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
原审被告中顺公司未到庭亦未提交书面陈述意见。
二审经审理查明，上海联众公司的经营范围为室内外装潢、土木工程建筑、劳务服务（除中介）、管道疏通，其与中顺潍坊公司签订的合同约定的施工范围为涉案工地26、27号楼土建劳务施工（地上十一层，地下一层），具体包括基础工程（不含挖土方）、主体结构工程、屋面工程（不包括防水工程）、内外抹灰工程、地面垫层抹面等工程劳务施工，合同约定的施工范围超过了其经营范围。佳多丽公司的经营范围为建设工程的配套工程、保温工程、内外墙工程施工，其与中顺潍坊公司签订的合同约定的施工范围为内外墙保温，合同约定的施工范围并未超过其经营范围。
另查明，中顺公司具备从事涉案工程施工的资质。其他审理查明的事实与原审一致。
本院认为，钱红在潍坊市奎文区茂华·爱琴海项目工地27号楼前被侵权人郭忠从楼上扔下的木板砸伤，郭忠作为上海联众公司雇佣的施工人员，其在从事雇佣活动过程中致钱红损害，应由上海联众公司对钱红的损失承担赔偿责任。从上海联众公司的经营范围及其与中顺潍坊公司签订的施工合同约定的施工范围看，合同约定的施工范围超过了上海联众公司的经营范围，即上海联众公司并不完全具备承包涉案工程应需要的相应资质。中顺潍坊公司将潍坊市奎文区茂华·爱琴海项目工地26、27号楼土建劳务施工（包括基础工程、主体结构工程、屋面工程、内外抹灰工程、地面垫层抹面等工程劳务施工）分包给上海联众公司时，应对上海联众公司是否具备所承包项目应需要的资质进行严格审查，但从上述查明的事实看，中顺潍坊公司并未尽到相应的审查义务，自身存在过错，应与上海联众公司对钱红因本次伤害造成的损失承担连带赔偿责任。中顺潍坊公司关于其不应承担连带赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。从中顺潍坊公司与佳多丽公司签订的外墙保温合同及佳多丽公司的经营范围看，佳多丽公司所施工的工程范围并未超出其经营范围，即佳多丽公司具备承包涉案墙体保温工程的相应资质。钱红系佳多丽公司的雇员，在从事雇佣活动中受到损害，其既可以选择向实际侵权人主张权利，也可以选择向雇主主张权利，钱红在本案中选择向实际侵权人主张权利，并未选择向作为雇主的佳多丽公司主张权利，原审基于钱红的诉讼主张，结合佳多丽公司具备承包涉案墙体保温工程施工资质的事实，未追加佳多丽公司参加诉讼不违反法律规定。中顺潍坊公司关于应追加佳多丽公司参加诉讼的主张不能成立，本院不予支持。本案中，潍坊茂华置业有限公司作为工程发包方，其将涉案工程发包给中顺潍坊公司，中顺潍坊公司具备从事本案工程施工所需要的相应资质，潍坊茂华置业有限公司不存在过错，不应承担责任。中顺潍坊公司关于潍坊茂华置业有限公司应承担责任的主张不能成立，本院不予支持。中顺公司对原审认定其承担连带赔偿责任并未提出上诉，本院直接予以认定。中顺潍坊公司主张钱红自身存在过错，但未提供证据予以证明，其该主张缺乏事实依据，本院不予支持。中顺潍坊公司主张钱红与直接侵权人郭忠在刑事诉讼过程中达成和解协议，其不应对钱红放弃的部分承担责任，但未提供证据证明钱红存在放弃赔偿的事实及放弃赔偿的数额，其该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。基于以上分析，原审关于责任主体及责任承担的认定有事实依据，符合法律规定，本院予以支持。
关于残疾赔偿金问题，本案并非机动车交通事故致人损害赔偿纠纷，鉴定机构依据工伤标准确定钱红的伤残程度并不违反法律规定，中顺潍坊公司关于应适用交通事故受伤人员伤残评定标准认定钱红伤残程度的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于护理费、误工费问题，原审中，钱红提供了佳多丽公司出具的工资停发证明、单位营业执照、组织机构代码证等证据，中顺潍坊公司对上述证据的真实性没有异议，本院确认以上证据是真实的。中顺潍坊公司虽对上述证据证明的问题有异议，但未提供任何反驳证据，本院对上述证据的证明力予以确认。原审依据上述证据认定误工费、护理费有事实依据，符合法律规定，本院予以支持。中顺潍坊公司关于误工费、护理费的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于后续护理费问题，钱红因伤构成二级伤残，护理程度为完全护理依赖，且为城镇居民，原审确定的后续护理费计算标准不违反法律规定，亦不存在不合理之处，本院予以支持。钱红受伤时年龄为30周岁，原审按20年计算后续护理期限亦无不当，本院亦予以支持。中顺潍坊公司关于后续护理费的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审被告中顺公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，并不影响本案实体审理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16681元，由上诉人江苏中顺建设集团有限公司潍坊分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 代艳峰
代理审判员 贾元胜
二〇一三年十二月九日
书 记 员 张瑞丰