广东省潮州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）潮中法刑一终字第55号
原公诉机关潮州市潮安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱某甲，男，1989年6月27日出生，广东省潮州市人。
辩护人李潮揭、吴灿生，均系广东正冉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邱某乙，男，1993年11月13日出生，广东省潮州市人。
原审被告人邱某丙，男，1970年12月4日出生，广东省潮州市人。
潮州市潮安区人民法院审理潮州市潮安区人民检察院指控原审被告人邱某甲犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，原审被告人邱某乙犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪、脱逃罪，原审被告人邱某丙犯开设赌场罪一案，于2014年9月26日作出（2014）潮安法刑初字第465号刑事判决。原审被告人邱某甲、邱某乙不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）故意伤害罪
2013年11月23日晚，被告人邱某甲在潮州市枫溪区长美高田篮球场附近开设“鱼虾蟹”赌场，因赌场利益问题与到该处的被害人李某某、肖某某发生矛盾。2013年11月24日凌晨，被害人李某某、肖某某、符某某携带一支仿“六四”式手枪并共同驾乘汽车准备到该赌场闹事。被告人邱某甲得知后，遂纠集被告人邱某乙及同案人邱某丁（绰号“鸡那”）、邱某戊（绰号“骆驼”）、“老腊”、“坪蓝弟”、“阿帕”、“阿牛”（均另案处理）等多人到现场，并准备了刀、木棒等工具。李某某、肖某某、符某某到现场后，双方发生打斗，邱某甲一伙将李某某、肖某某、符某某打致不同程度受伤。被告人邱某乙与同案人邱某丁、邱某戊等人还持木棒、水管等工具打砸被害人李某某驾驶的一辆丰田牌黑色汉兰达汽车的车窗玻璃，致该车受损。后被告人邱某甲、邱某乙与其他同案人逃离现场。
经法医鉴定：李某某受利器作用、钝性外力作用致右颞顶部硬膜外血肿、左手第一掌骨粉碎性骨折、右胫骨骨折、全身多处伤痕、挫伤痕，伤情属重伤；肖某某头部外伤致右侧额颞顶硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血及双侧额叶及左侧顶叶脑挫裂，伤情属重伤；符某某头部、背部及左下肢等多处利器伤，伤情属轻微伤。
经鉴定：该丰田牌黑色汉兰达汽车受损价值为人民币18651元。
（二）寻衅滋事罪
2013年12月2日晚，被告人邱某乙伙同同案人“路鸡成”、“老沈”（均另案处理）因到潮州市潮安区登塘镇下林村被害人邱某己经营的赌摊索要“板费”遭到拒绝，遂将此事告知同案人邱某庚（另案处理），邱某庚即纠集多名同案人持木棒返回现场，合伙打砸邱某己经营的赌摊，并恐吓邱某己。邱某己在驱赶邱某庚等人时，被告人邱某乙驾驶粤UOF6**号吉普车到场，并驾车将邱某己撞伤，后与同案人逃离现场。
经法医鉴定：邱某己的左胸部损伤致左侧胸部第4-8、10、11肋骨骨折，右腹股沟损伤致右侧耻骨上下支骨折，均属轻伤。
（三）开设赌场罪
1、同案人邱某辛（已判）于2012年10月下旬开始，在潮州市枫溪区长美村高田篮球场旁开设一赌场，提供“豆籽”做赌具，雇佣被告人邱某丙与同案人邱某壬（已判刑）、邱某癸（另案处理）在赌场负责看场、打杂，招引参赌人员“乌坤”等人到场坐庄，并招引多名参赌人员到场以揭“豆籽”的方式投注参赌。至2013年12月上旬，同案人邱某辛在该赌场共抽头渔利人民币48000元，被告人邱某丙分得人民币3000元。
2、被告人邱某甲于2013年11月20日开始，在潮州市枫溪区长美村高田篮球场附近一空地上开设赌场，提供赌具，招引参赌人员“阿勇”等人（另案处理）到场坐庄，雇用被告人邱某乙、邱某丙与同案人邱某某（另案处理）负责在赌场摇骰子、赔付、望风，以赌“鱼虾蟹”方式招引参赌人员邱某戊等多人到场投注参赌，至2013年11月24日，被告人邱某甲在该赌场共抽头渔利人民币5400元，被告人邱某乙分得人民币800元。
（四）脱逃罪
被告人邱某乙因涉嫌犯罪于2013年12月23日被潮州市公安局枫溪分局刑警大队抓获，同日被刑事拘留，后被带至潮州市公安局审讯室讯问。2013年12月24日凌晨，被告人邱某乙乘审讯室看守民警熟睡之机，脱掉手铐后逃跑，至2013年12月25日晚主动到公安机关投案。
被告人邱某甲、邱某丙分别于2013年12月7日、2014年1月28日被公安机关抓获归案。
原审判决认定上述事实有被告人和同案人的供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、现场勘查笔录及现场照片等证据证实。原审判决根据上述事实和证据，认定被告人邱某甲的行为已构成故意伤害罪、开设赌场罪，依法应予数罪并罚。被告人邱某乙的行为已构成故意伤害罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪、脱逃罪，依法应予数罪并罚。被告人邱某丙的行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人邱某甲前因故意犯罪被判处有期徒刑的刑罚，其在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。被告人邱某甲在共同开设赌场犯罪中系赌场的开办者、经营者，且还纠集他人参与作案，在共同犯罪中起着主要作用，系主犯，应按其实施的全部犯罪进行处罚。鉴于被告人邱某甲归案后能如实供述其开设赌场犯罪的事实，依法对其所犯的开设赌场罪部分予以从轻处罚。被告人邱某乙在共同开设赌场犯罪中不是赌场的经营者，而系受雇佣参与作案，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且其归案后能如实供述其参与开设赌场犯罪的事实，依法对其所犯的开设赌场罪部分予以从轻处罚。被告人邱某乙犯脱逃罪之后，能自动投案，并如实供述其脱逃犯罪、开设赌场犯罪的事实，依法对其所犯的脱逃罪、开设赌场罪部分，予以从轻处罚。被告人邱某丙在开设赌场共同犯罪中起次要作用，是从犯，且归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二百九十三条第一款第（一）项，第三百零三条第二款，第三百一十六条第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条；最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：1、被告人邱某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年三个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元；总和刑期有期徒刑七年三个月；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币6000元。2、被告人邱某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年四个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；犯脱逃罪，判处有期徒刑十个月。总和刑期有期徒刑七年十个月；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币2000元。3、被告人邱某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币4000元。
上诉人邱某甲上诉称：1、原审判决认定其犯故意伤害罪部分事实不清，证据不足，认定其事先预谋并纠集同案人的事实错误，证据不足，其行为是防卫行为，原审判决认定其为逞强而合伙持械故意伤害致二人重伤、一人轻微伤并损毁他人财物与本案客观事实不符；2、原审判决对其犯故意伤害罪量刑明显过重。
其辩护人辩护称：1、原审判决认定邱某甲犯故意伤害罪部分事实不清，证据不足，认定邱某甲事先预谋并纠集同案人的事实错误，证据不足，邱某甲的行为是防卫行为，原审判决认定邱某甲为逞强而合伙持械故意伤害致二人重伤、一人轻微伤并损毁他人财物与本案客观事实不符；2、原审判决对邱某甲犯故意伤害罪量刑明显过重。
上诉人邱某乙上诉称：1、故意伤害案系对方先动手才引发的，对方有一定过错，对其应予以从轻处罚；2、寻衅滋事案中其没有带十几人去打砸邱某己赌摊，是邱某庚叫人去的，且邱某己有一定过错，应对其从轻处罚；3、其在脱逃案中有自首情节，如实供述自己的罪行，应予从轻处罚；4、其在开设赌场案中是被邱某甲雇佣的，是从犯，归案后如实供述自己的罪行，应当从轻处罚。综上，原审判决对其所犯各罪的量刑过重，请求二审重新改判量刑。
经审理查明：
（一）故意伤害罪
2013年11月23日晚，上诉人邱某甲在潮州市枫溪区长美高田篮球场附近开设“鱼虾蟹”赌场，因赌场利益问题与到该处的被害人李某某、肖某某发生矛盾。2013年11月24日凌晨，被害人李某某、肖某某、符某某携带一支仿“六四”式手枪并共同驾乘汽车准备到该赌场闹事。上诉人邱某甲得知后，遂纠集上诉人邱某乙及多名同案人邱某丁、邱某戊（均另案处理）等多人到现场，并准备了刀、木棒等工具。李某某、肖某某、符某某到现场后，李某某持枪指着邱某甲，双方发生打斗，邱某甲一伙将李某某、肖某某、符某某打致不同程度受伤。上诉人邱某乙与同案人持木棒、水管等工具打砸被害人李某某驾驶的一辆丰田牌黑色汉兰达汽车的车窗玻璃，致该车受损。后上诉人邱某甲、邱某乙与其他同案人逃离现场。
经法医鉴定：李某某受利器作用、钝性外力作用致右颞顶部硬膜外血肿、左手第一掌骨粉碎性骨折、右胫骨骨折、全身多处伤痕、挫伤痕，伤情属重伤；肖某某头部外伤致右侧额颞顶硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血及双侧额叶及左侧顶叶脑挫裂，伤情属重伤；符某某头部、背部及左下肢等多处利器伤，伤情属轻微伤。
经鉴定：该丰田牌黑色汉兰达汽车受损价值为人民币18651元。
（二）寻衅滋事罪
2013年12月2日晚，上诉人邱某乙伙同二名同案人（均另案处理）因到潮州市潮安区登塘镇下林村被害人邱某己经营的赌摊索要“板费”遭到拒绝，遂伙同多名同案人持木棒返回现场，合伙打砸邱某己经营的赌摊。上诉人邱某乙还驾驶一辆吉普车将邱某己撞伤，后与同案人逃离现场。
经法医鉴定：邱某己的左胸部损伤致左侧胸部第4-8、10、11肋骨骨折，右腹股沟损伤致右侧耻骨上下支骨折，均属轻伤。
（三）开设赌场罪
1、同案人邱某辛（已判）于2012年10月下旬开始，在潮州市枫溪区长美村高田篮球场旁开设一赌场，提供“豆籽”做赌具，雇佣原审被告人邱某丙与同案人邱某壬（已判刑）、邱某癸（另案处理）在赌场负责看场、打杂，招引参赌人员到场坐庄，并招引多名参赌人员到场以揭“豆籽”的方式投注参赌。至2012年12月上旬，邱某辛在该赌场共抽头渔利人民币48000元，邱某丙分得人民币3000元。
2、上诉人邱某甲于2013年11月20日开始，在潮州市枫溪区长美村高田篮球场附近一空地上开设赌场，提供赌具，招引参赌人员（另案处理）到场坐庄，雇用上诉人邱某乙、邱欣等人负责在赌场摇骰子、赔付、望风，以赌“鱼虾蟹”方式招引参赌人员邱某戊等多人到场投注参赌。至2013年11月24日，上诉人邱某甲在该赌场共抽头渔利人民币5400元，上诉人邱某乙分得人民币800元。
（四）脱逃罪
上诉人邱某乙因涉嫌犯罪于2013年12月23日被潮州市公安局枫溪分局刑警大队抓获，同日被刑事拘留，后被带至潮州市公安局审讯室讯问。2013年12月24日凌晨，上诉人邱某乙乘看守民警熟睡之机，脱掉手铐后逃跑。同月25日晚邱某乙主动到公安机关投案。
上诉人邱某甲、原审被告人邱某丙分别于2013年12月7日、2014年1月28日被公安机关抓获归案。
上述事实，有被害人李某某、肖某某、符某某、邱某己的陈述，证人邱某生、邱某锐、邱某忠等人的证言，鉴定意见，现场勘查笔录及现场照片，同案人邱某丁、邱某戊的供述，上诉人邱某甲、邱某乙和原审被告人邱某丙的供述等证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人邱某甲无视国家法律，合伙持械故意伤害他人身体，共同致二人重伤、一人轻微伤；又以营利为目的，合伙开设赌场，其行为已分别构成故意伤害罪和开设赌场罪，依法应予数罪并罚。上诉人邱某甲前因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。上诉人邱某甲在开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。鉴于上诉人邱某甲归案后能如实供述其开设赌场的犯罪事实，依法对其所犯的开设赌场罪予以从轻处罚。
上诉人邱某乙无视国家法律，合伙持械故意伤害他人身体，共同致二人重伤、一人轻微伤；又合伙随意殴打他人，情节恶劣的；又以营利为目的，合伙开设赌场；且在被羁押期间脱逃，其行为已分别构成故意伤害罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪、脱逃罪，依法应予数罪并罚。鉴于上诉人邱某乙在开设赌场共同犯罪中起次要作用，系从犯，且归案后能如实供述其开设赌场的犯罪事实，依法对其所犯的开设赌场罪予以从轻处罚。上诉人邱某乙脱逃之后自动投案，如实供述其脱逃的犯罪事实，系自首，依法对其所犯的脱逃罪予以从轻处罚。
原审被告人邱某丙以营利为目的，合伙开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，应依法予以惩处。鉴于邱某丙在开设赌场共同犯罪中起次要作用，系从犯，且归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。
上诉人邱某甲及其辩护人提出原审判决认定邱某甲犯故意伤害罪部分证据不足，认定邱某甲事先预谋并纠集同案人的事实错误、邱某甲的行为是防卫行为的意见，经查，原审判决认定上诉人邱某甲纠集上诉人邱某乙及同案人邱某丁、邱某戊等人参与作案的事实，有同案人邱某戊、邱某丁的供述在案为证，邱某甲本人原在侦查阶段也供述在案，足资认定，故上述意见与事实不符，不予采纳；提出原审判决对邱某甲犯故意伤害罪量刑明显过重的意见，经查，上诉人邱某甲纠集同案人共同作案致二人重伤、一人轻微伤，应对本案的后果承担相应的刑事责任，原审判决根据邱某甲所犯罪行及在共同犯罪中的地位、作用，对其所判处的刑罚并无不当，故上述意见据理不足，不予采纳。
上诉人邱某乙提出其在脱逃案中有自首情节，应予从轻处罚的意见，经查，邱某乙脱逃之后自动投案，如实供述其脱逃的犯罪事实，系自首，依法可对其所犯的脱逃罪予以从轻处罚，故上述意见经查属实，可予采纳；提出故意伤害案被害方有一定过错，寻衅滋事案中被害人有一定过错，其在开设赌场案中是从犯，归案后如实供述自己的罪行，原审判决量刑过重等意见，经查，原审判决根据邱某乙所犯各罪的情节及在共同犯罪中的地位、作用，并考虑其法定从轻处罚的情节，对其所判处的刑罚并无不当，故上述意见均据理不足，不予采纳。
原审判决认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，唯遗漏适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，应予补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 斌
代理审判员 刘新燕
代理审判员 蔡鑫鸿
二〇一四年十二月五日
书 记 员 廖伟凡