辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终570号
上诉人（原审原告）：胡连智
委托诉讼代理人：张慧昕，辽宁申扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张基平，辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中交路桥建设有限公司
法定代表人：弓天云
委托诉讼代理人：王欣欣，北京市盈科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘婷波，北京市盈科律师事务所律师。
原审第三人：关保权
原审第三人：郭永庆
委托诉讼代理人：关保权
上诉人胡连智因与被上诉人中交路桥建设有限公司（以下简称路桥公司）及原审第三人关保权、郭永庆财产损害赔偿纠纷一案，不服本溪市中级人民法院作出的（2015）本民三初字第00001号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日立案后，依法组成合议庭对该案进行公开开庭审理，胡连智及其委托诉讼代理人张基平，路桥公司的委托诉讼代理人王欣欣、潘婷波到庭参加诉讼。关保权及郭永庆经法院依法通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡连智的上诉请求：一、撤销一审判决；二、查明事实依法改判；三、由路桥公司承担本案诉讼费用。理由：1、王艳林与胡连智所签订的《临时占地协议》没有实际履行也不存在转租郭永庆的事实，涉案占地属林地而不是荒地，胡连智是合法使用权人，涉案三方协议未经胡连智同意，没有证据证明郭永庆支付给胡连智占地款，进而认定关保全、郭永庆有权与路桥公司签订《协议书》是错误的。2、路桥公司因修公路开山凿洞产生大量的废弃石渣无处排放，凭借其与关保全、郭永庆的三方协议将废弃石渣堆放在胡连智林地上，构成对胡连智的侵权。3、从2009年7月，路桥公司在胡连智林地上堆放废弃石渣已有4年半的时间，至今没有清走。虽然一审法院认定路桥公司构成侵权，但对于胡连智的要求排除妨害停止侵害、恢复原状的请求并未支持错误。4、胡连智合法的桓林证字（2008）第0402429号NO1林权证中记载林地面积为57亩并配有相应的四至和地形图，而路桥堆放的弃石渣恰好在该地块上，占用的面积基本将该地块全覆盖。且2011年6、7月份胡连智委托桓仁县林业局森林公安对该占地进行测绘的结果是51.4875亩。一审法院未支持胡连智对路桥公司占地面积进行评估错误。
路桥公司辩称：一、另案的刑事判决查明事实证明，郭永庆同意购买路桥公司堆放的石渣，并将款项交给陈学波转交给胡连智和关保权。胡连智接受了郭永庆交付的占地使用费，表明同意郭永庆按胡连智与王艳林签订的协议内容继续履行该协议。二、关保全对涉案占地享有50%的份额，胡连智同意郭永庆按其与王艳林签订的临时占地协议履行，故关保全、郭永庆有权与路桥公司签订协议书。三、关保全刑事案件询问笔录中承认他有胡连智的授予权，他可以全权处理该林地的承包经营管理，在与路桥公司签订协议书时，关保全也给胡连智打过电话，胡连智表示同意。路桥公司将石渣倾倒在指定的林地上以后，该石渣的所有权就转移给关保权、郭永庆。郭永庆有权加工生产也有权对外销售，故路桥公司不是侵权责任人，不应承担恢复原状的责任。涉案实际占地面积38.78亩，已经有生效刑事判决书认，至于胡连智所称的超出面积不是路桥人司所为，而是郭永庆加工生产石子、购置生产设备、销售经营占地所用。综上，一审驳回胡连智的诉讼请求是正确的，请求二审法院予以维持。
关保权：未向法院提交书面答辩意见。
郭永庆：未向法院提交书面答辩意见。
胡连智向一审法院起诉称：2004年胡连智通过拍卖方式取得桓仁满族自治县桓仁镇平原城村大阴魂阵145.86亩林地及地上树木的使用权，该林地包括山沟57亩，山坡88.86亩，使用年限为30年。合同签订后，胡连智按合同约定种植了刺槐等树木，对荒沟荒山进行了投资。2009年7月，路桥公司未征得胡连智同意，擅自将胡连智承包的林地树木大量砍伐，并堆放碎石。经过本溪市森林公安局测量，路桥公司共毁掉林地69.416亩。由于路桥公司在林地上堆放石料，使林地遭到严重破坏，无法恢复原�。胡连智多次找路桥公司协商赔偿事宜无果，故诉至本院要求：1、停止侵权、排除妨害、恢复原状；2、赔偿各项经济损失：承包林地费135,200.00元、购买及栽种树苗的费用85,762.00元、6年林木价值约10万元、从2009年起承包期内，林地无法恢复种植损失668,887.00元（以评估机构的结论为准）、2009年侵占之日起排除妨害之日止占用林地使用费51.3875亩×3.7万元，合计1,905,037.5元及利息；3、我代为清除地上物，清运所需费用约20万元；4、诉讼费用由路桥公司承担。胡连智明确表示对两个第三人无诉讼请求。
一审法院查明：2004年4月2日，经关保权(胡连智姑舅弟弟)联系，胡连智（乙方）与桓仁满族自治县桓仁镇平原城村民委员会（下称平原城村委会，甲方）签订了《集体“四荒”（拍卖）有偿使用合同书》，约定甲方将座落在平原城村一组，当地俗名银和阵(大阴魂阵)，面积为53.64亩的林地，有偿拍卖给乙方使用。经营用途为定向培育林木采伐年令5年，使用期限30年。其中甲方的权利、义务包括：享有“四荒”资源所有权，有权检查乙方对“四荒”开发利用情况并监督其履行合同等。乙方的权利、义务包括：按经营用途在两年内必须完成开发治理。在“四荒”上栽植的林木，可根据市场需求随时申请抚育和采伐。所购得的“四荒”及其经营成果受法律保护。因国家或集体建设，需要征占用林地时，应服从需要。征占用单位要按有关规定给予“四荒”所有者和使用者合理补偿。双方还约定，合同期满后，地上附属物归乙方所有，如继续使用重新签约。不继续使用，将使用权无偿交还甲方，地上附属物合理作价，重新确定使用者。该合同尾页加盖了“桓仁满族自治县林业工作站”印章和“桓仁县桓仁镇农业承包合同鉴证专用章”，�原城村委会法人代表陈学波也在合同上签了字。同月20日，胡连智委托关保权在其承包的林地上种树，支付苗木费及雇工费等计7,256.00元。2005年11月15日,上述甲乙双方又签订补充协议,约定原乙方购买甲方大银和阵前山落叶松林30年,但内有油松归甲方所有,现经协商,油松卖给乙方,作价8,200.00元,由乙方一次性付清。2008年12月15日，桓仁满族自治县人民政府为胡连智核发了桓林证字（2008）第0402429号林权证，该证载明胡连智为平原城上古城村大阴魂阵5林班15-3小班57亩、10-1小班88.86亩林地的使用权人。
2009年7月1日，经陈学波联系，胡连智同意王艳林征占其承包的上古城子大银和阵荒沟20亩地，用于堆放石料及加工石子，每亩征占价格按2,600.00元计算，共计52,000.00元。征占时间从2009年7月1日至2011年12月30日前结束，林地使用权即由胡连智收回，征占用地手续及费用由�艳林承担。胡连智在占地协议上签了字。但王艳林因各种原因未实际征占该荒沟加工石子。后经陈学波和关保权联系,郭永庆同意按王艳林与胡连智协议的内容继续履行，于是郭永庆将52,000.00元交给陈学波，陈学波又转交给胡连智，胡连智将其中的19,400.00元委托陈学波交给关保权作为好处费。胡连智在庭审中陈述其在收到陈学波转交的52,000.00元后第二天即知道王艳林不干了，但胡连智并未将52,000.00元退还陈学波，原因是陈学波未向其索要。签完协议后路桥公司开始往现在堆石料的地方堆放石料。
2009年7月15日，在陈学波(证明人)见证下，路桥公司施工负责人欧孝强（甲方）与关保权、郭永庆（乙方）签订《协议书》，内容如下：1、乙方无偿提供28亩荒地（有土地使用证），作为甲方弃碴场，该地座落在上古城隧道出口与下古城隧道进口的两峡西侧中间(大阴魂阵)，乙方利用弃碴做石料地材加工厂。甲方应将上下古城隧道施工的土石渣料全部弃倒在该地面积上，由乙方经营管理，另外乙方必须无偿允许甲方对外部门使用200车石渣（车型标准为工地使用标准出碴车）。如果甲方发生违约，甲方将按200元/车赔偿给乙方。2、乙方应在弃料场准备5万立方片石，为甲方加工碎石用，其石子规格为0.5厘米-1厘米及2厘米-3厘米两种，但质量、规格必须符合甲方工程设计规定要求。上述碎石，在弃碴场加工为成品（包括装上车）按平均每立方定价30元（含税费）卖给甲方。另外甲方再留用2万立方片石做砌体用。当甲方无需上述材料或部分时，余下片石和石粉由乙方自己决定处理，与甲方无关。3、当甲方需要碎石时，乙方必须确保定量，满足施工供应，不得延误，在保证甲方施工使用数量充足情况下才能外运出售。乙方建立碎石子加工厂，所有设备购置、加工过程费用、税费及经济往来关系等各方面责任，与甲方无关。4、如果乙方提供的碎石不符合甲方工程设计的相关质量规格要求，甲方可另行自购。如果甲方工程施工需要碎石时，乙方应按协议的要求保持需量供应。5、在甲乙双方签订协议之日起三天内，乙方应将弃碴场面积范围内所有被覆盖的构筑物、植被、伐树木、便道障碍物等全部迁移清除，交付甲方使用，该地的植被，青苗，地物等所有的补偿费，将来场地的复耕，水利环保要求，措施，处理等有关问题及地方政府部门的所有手续办理、证费、税收（包括地的使用前后，期间的所有证费交纳），期间土地纠纷等全部问题由乙方承担责任。6、甲方购买材料付款形式：按施工月进度使用量结价70％（按业主月进度付款为准），余下材料费待工程竣工时结清。其他事项：协议除注明外，所�的关联费用已综合考虑在合作条件与产品单价中，双方无异议。本协议一式三份甲、乙、中(证明人)方各执一份，当工程竣工不适用该地时自行失效。但路桥公司并未按协议约定回收石渣，全部石渣均由郭永庆自行外销。
2010年3月18日，胡连智向桓仁满族自治县森林公安局报案。2011年5月6日，本溪市森林公安局决定对关保权、郭永庆非法占用林地案立案侦查，于2011年9月16日以关保权、郭永庆涉嫌非法占用农地罪制作了起诉意见书。2011年11月8日，沈阳嘉森森林资源资产价格评估事务所（下称嘉森森林资源评估所）经本溪市公安局森林公安分局委托，就关保权、郭永庆非法占用农用地案占用林地面积、毁坏林木数量及林地毁坏程度出具了技术鉴定报告书，结论为：弃碴场占用林地总面积38.78亩。根据对照区标准地调查结果测算被毁林木总株数223株，其中油松128株、落叶松95株；总蓄积量68.6立方米，其中油松46.6立方米、落叶松22.0立方米。弃碴场的废石渣堆砌已造成林地的原有植被和林业种植条件严重毁坏，致使森林植被不能恢复。2012年10月26日，桓仁满族自治县人民检察院提起公诉，指控关保权和郭永庆在未取得占用林地审批手续的情况下，擅自在大阴魂阵堆砌废石渣占用林地38.78亩，已造成林地的原有植被和林业种植条件严重破坏，构成非法占用农用地罪。2013年3月22日，桓仁满族自治县人民法院作出（2012）桓刑初字第00176号刑事判决书。该判决认定如下事实：路桥公司承建辽宁省桓仁（辽吉界）至丹东（古城子）公路项目，需在平原城村临时占地堆放废石渣，其下属施工队负责人欧孝强便找到平原城村党支部书记陈学波共同协商，陈学波找到林地的承包人胡连智和被告人关保权并告知占地的相关事宜，经过协商，关保权与胡连智同意提供其承包的林地，路桥公司欲将用堆放的石渣价值(石渣被粉碎后可有价回收再利用)顶替占用林地的补偿款，关保权便找到其朋友郭永庆，郭永庆同意购买路桥公司堆放的石渣，并将购买石渣款52,000.00元交给陈学波，由陈学波转交给胡连智和关保权，以顶替路桥公司的占用林地补偿款。2009年7月15日，欧孝强与关保权、郭永庆签订了协议书，约定关保权与郭永庆负责办理占用林地审批手续。在未取得占用林地审批手续的情况下，路桥公司便在平原城村大阴魂阵堆砌废石渣，占用林地38.78亩。经沈阳嘉森森林资源资产价格评估事务所鉴定：弃碴场的废石渣堆砌已造成林地的原有植被和林业种植条件严重毁坏，致使森林植被不能恢复。该判决依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三十七条之规定，判决关保权和郭永庆的行为均构成非法占用农�地罪，鉴于二人犯罪情节轻微，均免予刑事处罚。该判决已生效。
在本案审理过程中，胡连智向一审法院提出评估申请，请求：1、对路桥公司占用胡连智林地面积进行重新鉴定；2、对路桥公司占用期间的占地、地上物的损失进行鉴定；3、对排除妨害后承包期剩余年限内无法使用的损失进行鉴定；4、种植6年林木损失价值进行鉴定；5、对路桥公司2009年至2011年财务进行审计。因(2012)桓刑初字第00176号刑事判决已对路桥公司占用林地的面积确认为38.78亩，胡连智亦未能提供足以推翻该鉴定结论的充分证据，一审法院对胡连智请求对路桥公司占用林地面积进行评估的请求即其申请第1项不予准许。第5项申请与本案无关联，故一审法院不予准许。对其第2、3、4项申请予以准许，但胡连智不同意对损失进行评估。一审法院在向胡连智释明诉讼风险的情况下，胡连智�然不同意只对损失的进行评估。
一审法院认为：胡连智与平原城村委会签订《集体“四荒”（拍卖）有偿使用合同书》，获得了座落在大阴魂阵涉案林地的林地承包经营权并取得了相应的《林权证》，故胡连智享有对涉案林地合法的承包经营权。
关于路桥公司是否侵犯了胡连智对涉案林地的承包经营权问题。首先，桓仁满族自治县人民法院（2012）桓刑初字第00176号生效刑事判决已经认定胡连智同意提供其承包的林地供路桥公司堆放石渣，故在胡连智无充分证据推翻生效判决认定的事实的情况下，应以该生效判决认定的事实作为认定本案事实的依据；其次，胡连智称是与王艳林签订的占地协议，但其自认陈学波和关保权告诉其路桥公司要征占林地时，陈学波和关保权说王艳林就是路桥公司的，胡连智没办法就同王艳林签了占地协议，这证明胡连�同意路桥公司在其承包地堆放石渣；最后，胡连智签完占地协议后知道路桥公司开始堆放石渣，但其并未阻止，而且胡连智未将收到的占地费52,000.00元退还陈学波，可见胡连智未阻止路桥公司堆放石渣是因为其同意以52,000.00元的价格允许路桥公司在其承包地20亩范围内堆放石渣。所以，路桥公司在20亩范围内堆放石渣并未侵犯胡连智的承包经营权。
关于超过20亩范围外的占地，路桥公司未提供证据证明是经胡连智同意，故路桥公司构成侵权，应承担相应赔偿责任。关于侵权占用林地面积问题。本案中，胡连智根据本溪市森林公安局于2011年9月16日作出的本森公刑诉字[2011]第40号起诉意见书所认定的事实，主张路桥公司占用林地面积为69.416亩，而该文书未附有详细的测绘资料，对69.416亩的真实性、科学性无法认定，该结论也未被公诉机关、审判机关采信。本案所涉林地后经本溪市公安局森林公安分局委托嘉森森林资源评估所鉴定，该所出具鉴定报告，结论为石渣占用林地面积为38.78亩。桓仁满族自治县人民法院（2012）桓刑初字第00176号刑事判决书中依据鉴定报告，认定路桥公司占用林地面积为38.78亩，该判决已生效，故应以生效判决认定路桥公司占用林地面积为38.78亩。胡连智无充分证据推翻生效判决所认定的事实，其要求重新对占用林地面积进行鉴定无事实和法律依据，一审法院不予支持。故路桥公司只对占用胡连智林地面积18.78亩(38.78亩-20亩=18.78亩)承担侵权责任。在一审法院向胡连智释明诉讼风险的情况下，胡连智表示如法院不对侵权占用林地面积重新鉴定，其不同意仅对路桥公司给其造成的损失进行评估，故对胡连智要求赔偿经济损失的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。
综上，路桥公司虽对�案林地存在侵权事实，应赔偿胡连智相应的经济损失，但胡连智对其诉讼请求所依据的事实负有举证责任，而其对侵权林地面积有异议，导致赔偿标准无法确认，应承担举证不能的不利后果。一审法院判决如下：驳回原告胡连智的诉讼请求。案件受理费31,588.00元，由胡连智负担。
经本院审理查明：一审认定基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：
（1）2011年6月7日，桓仁县森林公安局对陈学波的询问笔录记载：王艳林觉得石子不合格等原因不同意承包石子加工后，陈学波找关保全另找愿意加工石子的人，关保全找到郭永庆，郭永庆同意按胡连智与王艳林签订的协议继续履行（2010年5月11日桓仁县森林公安局对郭永庆作的询问笔录）。郭永庆向陈学波支付52000元，由陈学波转交胡连智。
（2）2009年7月1日，涉案《临时征占林�协议》证明，胡连智提供使用的林地面积20亩，每亩2600元。但该协议未对合同到期后弃渣如何处理进行约定。
（3）桓仁县森林公安局就关保全、郭永庆涉嫌非法占用林地案于2011年3月24日向胡连智进行询问并制作的笔录证明，胡连智同意路桥公司占用其承包经营的林地20亩。
（4）关保全一审庭审陈述：路桥公司的欧孝强及四个工作人员、陈学波及胡连智夫妇、关保全等人在征占场地进行测量对四至进行喷标记。谁给征占地钱石头就归谁。关于占地费问题，关保全陈述：陈学波给我打电话说，王艳林化验石头不合格，王艳林不干了，让我找人，我就找的郭永庆。事后，我给胡连智打电话，告诉他王艳林不干了，郭永庆接着干，改签一下合同，胡连智说，没有用，谁爱干谁干。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点问题如�：
一、关于路桥公司涉案占地20亩是否构成侵权问题。经查，根据关保全在公案机关的供述和一审庭审陈述：“由路桥公司及胡连智等人到现场测量石碴占地范围。”及陈学波相应的证人证言，胡连智在公安机关的自述，证明路桥公司在胡连智承包的林地堆放石渣占地20亩的行为是经过胡连智同意的，路桥公司也是知晓胡连智系涉案林地的实际承包人。只是路桥公司欲以石渣抵顶占地费，由此关保全、陈学波联系加工石渣人，由石渣加工人向胡连智支付占地费。且胡连智也实际签订了《临时征占林地协议》并收取占地费52000元。故路桥公司在20亩林地范围内堆放石渣并未侵犯胡连智的承包经营权。
另关保全在一审庭审述称，“谁给征占地钱，石头就归谁”并“曾电话告诉知胡连智王艳林不干了，由郭永庆接着按王艳林与胡连智签订的协议内容继�履行”。同时，郭永庆亦在公安机关供述，其经关保全介绍，郭永庆同意按《临时征占林地协议》内容继续履行并将占地款52000元交陈学波。结合胡连智签订《临时征占林地协议》并从陈学波处收取占地费后即知晓王艳林不干了，但胡连智并未将其收取的52000元退还陈学波的事实应当认定，胡连智知晓《临时征占林地协议》的实际履行人为郭永庆。故胡连智称，对郭永庆占地加工石子不知情与事实不符，该主张本院不予采信。
二、关于路桥公司是否存在超面积占地及责任承担问题。经查，桓仁满族自治县人民法院（2012）桓刑初字第00176号生效刑事判决书，认定路桥公司占用涉案林地面积为38.78亩。涉案《临时征占林地办议》中，胡连智同意占地20亩。故路桥公司存在超面积堆放石渣18.78亩（38.78亩－20亩）的事实，且路桥公司未向法院提交有效证据证明其超�积堆放石渣经胡连智同意。路桥公司超面积堆放石渣构成侵权，应承担侵权责任。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”及《中华人民共和国侵权责任法》第十九条：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”之规定，侵权损害赔偿的目的在于尽可能恢复到被侵权人未遭受加害行为之前应有的状态。本案涉案林地所有权为桓仁满族自治县桓仁镇平原城村集体所有，胡连智依据《集体“四荒”（拍卖）有偿使用合同书》及林权证享有对涉案林地合法的承包经营权即对涉案林地的占有、�用和收益权。故本案的损害赔偿范畴即是对超面积推放的石渣予以清除恢复原状（或折价支付清除费）并赔偿地上物（即栽植的树木价值）损失。由于清除石渣恢复原状不具有强制执行性，且胡连智拒绝对上述损失进行司鉴定，故一审法院基于本案缺乏损害赔偿依据，对胡连智的损害赔偿主张不予支持并无不当。
三、关于胡连智提出对路桥公司堆放石渣占地面积重新鉴定问题。经查，桓仁满族自治县人民法院作出的（2012）桓刑初字第00176号刑事判决已发生法律效力，该刑事判决认定路桥公司占用涉案林地面积为38.78亩。现胡连智就路桥公司堆放石渣占地面积问题未向法院提交足以推翻该刑事判决所认定事实的证据。故胡连智要求对石渣占地面积重新鉴定的诉讼主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一�第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31,588元，由胡连智负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 菡
审 判 员 张 宝 华
代理审判员 黄 海 洋
二〇一七年四月十九日
书 记 员 周明静（代）