北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终6004号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州哦耶科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区钱江浮山商业中心12幢4号门201室。
法定代表人：FANGTAODENG，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：郭婧，浙江中宙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐飞，浙江中宙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京太攀科技服务有限公司，住所地北京市丰台区菜户营58号1102室（太平桥企业集中办公区）。
法定代表人：李锐，总经理。
委托诉讼代理人：李虬璐，北京市中产律师事务所律师。
上诉人杭州哦耶科技有限公司（以下简称哦耶公司）因与被上诉人北京太攀科技服务有限公司（以下简称太攀公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院2015年丰民（商）初字第20805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
哦耶公司上诉请求：1.撤销一审法院判决中的第一、二、四项，在查清事实的基础上依法改判；2.本案全部诉讼费用由太攀公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，由此作出的一审法院判决缺乏事实依据。1.一审法院对于哦耶公司与太攀公司之间签订的《太攀公司采购合同》（以下简称《采购合同》）的内容进行了认定，但对于《采购合同》的附件即教学系统教师端和学生端的APP《软件功能表》（以下简称《软件功能表》）的内容没有进行认定，而且一审法院也没有对《采购合同》履行情况进行查明。该两份附件《软件功能表》以及双方《采购合同》履行情况关系到哦耶公司是否全面按照《采购合同》履行义务的事实，也关系到哦耶公司是否违约的事实，因此查明《采购合同》附件《软件功能表》和《采购合同》履行情况的事实对于本案的审理有重要作用。2.哦耶公司不存在迟延履行的情况，《采购合同》并没有约定涉案产品正式交付的时间，《采购合同》约定的产品开发周期为3个月，不等同于交付时间。即使有迟延交付的情况，也是太攀公司原因造成的。在软件开发过程中，有多处需要太攀公司配合，包括提供数据、确认界面和功能设置等，因太攀公司不及时确认，还经常提出修改意见，增加工作内容，由此造成软件开发延期的，交付时间应相应的延长。二、一审法院适用法律不正确。一审法院认定哦耶公司的行为符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条第（四）项的法定解除合同的情形，据此一审法院判决解除哦耶公司与太攀公司之间签订的《采购合同》。但是一审法院认定这一事实缺乏相应的事实依据和法律依据。哦耶公司与太攀公司之间签订的《采购合同》完全能够实现，而且已经实现。从事实上分析，哦耶公司已经按约定完成了涉案产品设计和开发内容，太攀公司取得并能够正常使用该涉案产品，《采购合同》目的已经实现，哦耶公司在《采购合同》履行过程中不存在违约，如果有迟延交付情况，那也是因太攀公司原因引起，而且迟延履行并没有致使不能实现合同目的。综上，哦耶公司的行为不构成违约，不能适用《合同法》第九十四条的规定解除《采购合同》。
太攀公司辩称，同意一审法院判决。一、一审法院认定事实清楚，哦耶公司未按《采购合同》约定期限交付涉案产品，已构成违约。哦耶公司与太攀公司之间的《采购合同》明确约定了交付流程“合同产品开发周期为3个月，自甲方预付款项付款日起算”，太攀公司已于2015年5月6日向哦耶公司支付了《采购合同》约定的预付款人民币96000元，因此，哦耶公司应当自收到预付款之日起的3个月内，即应于2015年8月6日之前，完成涉案产品开发。但哦耶公司并未在该日期前向太攀公司提供任何运行流畅、具有可用性商业价值的涉案产品，直到2015年10月7日和10月19日才向太攀公司提供所谓的教学系统教师端和学生端完善版本软件，已构成延迟履行。同时，《采购合同》还明确约定“验收条目：1.验收合格应以《软件功能表》为准”，可见《软件功能表》中所列内容，应为哦耶公司在约定期限内完成开发并向太攀公司交付涉案产品后，如果涉案产品能按照《软件功能表》所列内容运行正常，则太攀公司可认定验收合格的条件。但是哦耶公司未能在约定期限前，完成涉案产品开发工作并提供可供验收的涉案产品成品，《采购合同》履行尚未达到《采购合同》约定的可以启动验收的条件，太攀公司无法进行验收。太攀公司一审提交的证据进一步证明，即使按照《软件功能表》进行测试，哦耶公司迟延提交的涉案产品也完全无法使用，存在重大纰漏，均没有达到验收合格能够交付使用的标准，哦耶公司未能如约履行《采购合同》义务。哦耶公司如认为太攀公司要求繁复，需要延长履行期限，依法应当催告太攀公司履行义务，在与太攀公司协商一致的情况下，以书面形式变更《采购合同》履行期限，而不能单方延长履行期限。针对哦耶公司提出的自2015年8月13日交付涉案产品属于开始启用，启用之日起3个月为试点周期，太攀公司认为哦耶公司的陈述属于混淆视听、偷换概念。《采购合同》第4条约定的是“相关服务”，根据该条内容可知，《采购合同》涉案产品启用应在哦耶公司交付涉案产品、太攀公司完成验收、涉案产品投入使用之后，而哦耶公司一直未能提供能够使用的涉案产品，更谈不上《采购合同》涉案产品启用以及后续的试点周期的起算。哦耶公司迟延交付《采购合同》涉案产品，已构成违约，太攀公司有权解除《采购合同》并要求赔偿损失。二、一审法院适用法律正确，哦耶公司迟延交付《采购合同》涉案产品，并直接导致无法实现合同目的，太攀公司有权解除《采购合同》并要求赔偿损失。涉案产品软件主要用于学生在线课堂、教师授课、统计作业完成情况及成绩评定等内容，只有涉案产品软件在2015年9月相关学校开学前完成并正常使用，太攀公司才能向相关学校演示并推广该涉案产品，从而实现涉案产品的商业价值。但是，哦耶公司提供的涉案产品软件存在严重问题。直到2015年10月7日和10月19日，哦耶公司才向太攀公司提供所谓的教师端和学生端完善版本软件，此时提供的涉案产品早已失去其商业价值，《采购合同》根本无法实现合同目的，太攀公司有权解除《采购合同》并要求赔偿损失。
太攀公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除太攀公司与哦耶公司签订的《采购合同》；2.依法判令哦耶公司向太攀公司退还己支付的预付款96000元;3.依法判令哦耶公司以121980元为基数，自2015年8月6日起至实际支付之止，按每日千分之五计算标准向太攀公司支付违约金；4.本案全部诉讼费由哦耶公司承担。
哦耶公司向一审法院提出反诉请求：1.判令太攀公司支付《采购合同》剩余款项24000元；2.判令太攀公司支付数据对接费用10000元；3.判令太攀公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2015年4月3日，太攀公司（甲方）与哦耶公司（乙方）签订《保密协议》1份，约定：甲乙双方经友好协商，就甲方在和乙方进行技术合作过程中的保密问题，达成以下协议：履行合作过程中任一方依本协议提供或揭露予对方的营业秘密，其财产权属提供方；合同一方应于对方请求终止协议时，将该营业秘密资料及其复制物全部返还提供方，且不得有继续使用或泄露的行为；乙方的设计成果（方案）未经甲方选中，甲方未支付报酬的，属乙方所有，甲方负有保密义务，未经乙方同意，甲方不得使用，并不得向他人透露，并第一时间内归还乙方的所有书面及电子图档等。同年5月6日，太攀公司向哦耶公司汇款96000元。2015年5月11日，太攀公司（甲方）与哦耶公司（乙方）签订《采购合同》1份，约定：甲方委托乙方使用OYE-
OO01无线路由器平台，开发教学管理系统；合同产品系教学管理系统，包含：1．基于OYE-
OO01无线路由器平台定制的硬件系统；2．定制开发的学生端软件系统及教师端软件系统；合同产品的设计与开发应满足50人同时稳定使用教学管理系统，并满足下列所述需求：硬件以乙方在市场上销售的OYE-
OO01无线路由器为基础，须满足50人在线长连；首批样机20台，硬件采用市场销售的默认机器、无电池、无需硬件定制，采用为教学管理系统定制开发的固件；乙方提供的样机应通过3C认证，并出具通过认证的相关证明文件；固件应满足以下功能：缓存离线数据、提供通讯接入、统计终端情况、路由器建议配置页面、其他与教学管理系统配套使用的功能、路由器固件配置管理页面LOGO为甲方LOGO；学生端软件系统及教师端软件系统的需求：制作Android和iOS两个版本的学生端软件及教师端软件；学生端软件功能（附件《软件功能表》）；教师端软件功能（附件《软件功能表》）；Android和iOS两个版本学生端软件及教师端软件，由甲方上架发布，乙方提供必要技术协助；Android和iOS两个版本学生端软件及教师端软件均能实现以下两种方式对接学校数据：1.提供模板，手动按照模板格式将数据录入服务器，实现学校数据对接；2.按照学校提供的接口，通过服务器直接对接学校数据；乙方向甲方建议服务器规格，在甲乙双方共同确认后，由甲方提供服务器；乙方根据甲方提供的服务器及域名完成技术安装、调试等工作，并使服务器能够保证教学管理系统的正常工作；学生端软件及教师端软件Android版本50000元1件，学生端软件及教师端软件iOS版本50000元1件，路由器固件定制开发20000元1件，样机99元/件20件，上述合计121980元;预付款为定制开发部分价格的80%，即96000元，乙方完成合同产品的交付后，甲方对产品进行验收，在甲方书面确认产品验收合格后，乙方支付定制开发部分价格的20%，即24000元；乙方完成合同产品的交付后，甲方对产品进行验收，在甲方书面确认产品验收合格后，向乙方一次性支付样机价格的全部货款，即1980元；乙方有义务为甲方免费提供合同产品对接学校数据的技术培训，并协助甲方完成首次对接；原则上后续对接应由甲方独立完成，若甲方委托乙方按照学校提供的接口，通过服务器直接对接学校数据，则每完成对接一个学校甲方支付乙方对接费用5000元；若乙方完成上述对接工作中产生差旅费用，甲乙双方共同协商差旅标准后，根据实报实销的原则由甲方承担；手动按照模板格式将数据录入服务器的方式不予收费；合同产品开发周期为3个月，自甲方预付款项付款日起算；乙方负责出具《合同产品PIP》，并获得甲方书面确认；《合同产品PIP》的关键节点，均须甲方书面确认；乙方应当在甲方预付款项付款日起三周内完成《交互设计文档》，并获得甲方书面确认；乙方应当在甲方确认《交互设计文档》后，一周内完成《UI设计文档》，并获得甲方书面确认；合同产品满足下述验收准则后，方可启动验收：1.合同产品必须覆盖并完全满足本合同下所述需求，其验收须由甲方本着商业价值的可用性进行评估通过后方可进行；2.商业价值可用代表合同产品在使用过程中运行流畅，不包含新增功能；3.学生端软件系统及教师端软件系统必须满足《交互设计文档》规定的软件逻辑层次结构，所采用的中间件、技术框架、应用和操作系统及其版本的要求；4.项目所有软件和文档配置项必须完整、准确；验收合格应以《软件功能表》为准，验收时应出具的文档：《合同产品PIP》（乙方提供）、《测试报告》（甲、乙双方协商成立的测试小组提供）、《用户操作手册》（乙方提供）；如果乙方拒绝履行本合同，则应立即退还预付款，并按订单总价款的30%支付违约金，同时，甲方有权立即提前解除本合同；如果乙方迟延交付合同产品，或因合同产品未达到验收标准导致验收迟延，则应自迟之日起，按本合同总价款的0.5%每日支付违约金，直至根据本合同履行了相关交付义务；如果乙方上述迟延超过15天，则甲方有权立即提前解除本合同，并由乙方退还预付款；对本合同的任何修改、补充均应以书面形式作出、并经双方签字并盖章等。该《采购合同》附件含有：《教学系统教师端APP软件功能表》、《教学系统学生端APP软件功能表》，约定了所定制软件系统的要求、功能及需求。上述《采购合同》签订后，双方陆续通过电子邮件方式对于涉案产品软件开发事宜进行沟通。2015年9月6日，太攀公司工作人员刘维洋向哦耶公司法定代表人邓方涛发送电子邮件，载明“测试案例第一版已经制定完成，接下来我们会有几次测试，包括之前的客户还会跟他们看一看进展，把之前造成的影响尽量减小，所以请您务必重视！接下来最重要的一次测试在9月10日，所以请您务必在9月10日前完成新版本的更新。”此后，哦耶公司分别于2015年10月7日及同年10月19日通过电子邮件方式向太攀公司发送教学系统教师端和学生端软件。此后，太攀公司因主张哦耶公司未能按期交付其定制的涉案产品软件，故诉至一审法院。一审庭审中，太攀公司提交了律师函、快递单以及2016年3月1日双方谈话录音，用以证明其于2015年9月24日通过顺丰速递向哦耶公司送达律师函1份，要求解除双方签订的《采购合同》并要求哦耶公司退还全部预付款、支付违约金，而哦耶公司在谈话录音中认可收到了律师函。哦耶公司对于律师函、录音的真实性予以认可，但不认可其证明目的；对于快递单的真实性不予认可，认为太攀公司寄出材料不能证明哦耶公司已经实际收到相关材料。一审法院认为，太攀公司提交的上述三份证据形成了证据链，足以证明太攀公司曾于2015年9月24日通过顺丰速递发出律师函，且哦耶公司人员认可大致于2015年9月期间收到了律师函，故一审法院对太攀公司提交的上述三份证据的真实性均予以认定。一审庭审中，哦耶公司提交了发送北京物资学院数据的电子邮件以及发送南京理工大学数据的电子邮件，用以证明其已经完成了数据对接，太攀公司应当给付数据对接费用。太攀公司对于该证据的证明目的不予认可，认为哦耶公司并未提供涉案产品成品软件，不存在对接服务器的说法，太攀公司提供测试数据的目的在于对涉案产品软件功能进行测试，并非真实的学校数据。一审法院对哦耶公司提交的上述证据的真实性及证明目的均不予认定，上述证据不足以证明哦耶公司完成了实际数据对接。
一审法院认为，太攀公司与哦耶公司之间签订的《采购合同》，出于双方真实意思表示，未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，应为有效。当事人均应依约履行《采购合同》义务，否则应当承担相应的违约责任。哦耶公司在《采购合同》订立后未能及时在《采购合同》约定的自预付款交付之后的3个月内即2015年8月6日前完成涉案产品软件的最终制作，亦未在太攀公司给出的最后期限2015年9月10日内将涉案产品软件交付太攀公司测试验收，致使太攀公司合同目的无法实现。虽然太攀公司提交的证据不能证明其邮寄的律师函哦耶公司具体于哪一日收到，但是太攀公司在哦耶公司迟延交付导致太攀公司合同目的无法实现后及时履行了解除《采购合同》的通知义务。故太攀公司要求确认双方《采购合同》于本案立案之日解除及要求哦耶公司退还制作费96000元的诉讼请求，理由正当，一审法院均予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方签订的《保密协议》约定：“合同一方应于对方请求终止协议时，将该营业秘密资料及其复制物全部返还提供方，且不得有继续使用或泄露的行为，乙方的设计成果（方案）未经甲方选中，甲方未支付报酬的，属乙方所有，甲方负有保密义务，未经乙方同意，甲方不得使用，并不得向他人透露，并第一时间内归还乙方的所有书面及电子图档”,因此双方《采购合同》解除后，涉案产品软件的所有权归哦耶公司所有，太攀公司不得使用且应当及时将相关书面及电子图档归还哦耶公司，并履行《采购合同》约定的保密义务。由于涉案产品软件定制存在一定的特殊性，需要定作人及承揽人双方积极沟通并在《采购合同》履行发生问题后及时采取补救措施促使《采购合同》继续履行，故一审法院认定太攀公司在《采购合同》履行过程中亦存在一定瑕疵，应对《采购合同》的最终无法履行承担一定责任，故太攀公司要求哦耶公司支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。哦耶公司关于其依约履行了《采购合同》义务，不存在违约行为的答辩意见，缺乏事实和法律依据，一审法院均不予采信。关于其要求太攀公司支付《采购合同》剩余款项24000元及数据对接费用10000元的反诉请求，因缺乏事实和法律依据，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第二百五十九条的规定，判决：一、确认北京太攀科技服务有限公司与杭州哦耶科技有限公司于二〇一五年五月十一日所签订《协议书》已于二〇一五年十月八日解除；二、杭州哦耶科技有限公司于判决生效之日起十日内返还北京太攀科技服务有限公司货款96000元；三、驳回北京太攀科技服务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回杭州哦耶科技有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，哦耶公司与太攀公司均未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。
本院认为，哦耶公司与太攀公司于2015年5月11日签订的《采购合同》，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家有关法律、法规的强制性规定，应认定为有效，签约各方均应恪守履行。根据《合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，根据《采购合同》的约定，涉案产品开发周期为3个月，自太攀公司预付款项付款日起算，太攀公司已于2015年5月6日向哦耶公司支付了《采购合同》约定的预付款人民币96000元，因此，哦耶公司应当自收到预付款之日起的3个月内，即应于2015年8月6日之前完成涉案产品开发。根据现已查明的事实，在涉案产品开发过程中，太攀公司曾向哦耶公司发送电子邮件要求其于2015年9月10日前完成新版本的更新，但哦耶公司分别于2015年10月7日及2015年10月19日才通过电子邮件方式向太攀公司发送教学系统教师端和学生端软件。综上，哦耶公司在履行《采购合同》的过程中，存在迟延履行债务致使不能实现合同目的的情形，故一审法院判决认定太攀公司有权要求确认《采购合同》解除并由哦耶公司退还制作费96000元，处理并无不当。哦耶公司关于其行为不构成违约，不应解除《采购合同》，但并未提交充分证据予以佐证，本院不予采信。
综上所述，哦耶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由杭州哦耶科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 东
审 判 员 周 维
审 判 员 李晓波
二〇一七年九月十五日
法官助理 李 诚
书 记 员 贾珊珊