萍乡市安源区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第156号
公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
被告人谢某某，男，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年1月22日被萍乡市公安局安源分局刑事拘留，同日萍乡市公安局安源分局对其取保候审。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年12月11日被萍乡市公安局安源分局刑事拘留�同年12月25日被逮捕。2015年5月3日，萍乡市看守所以被告人谢某某患有严重疾病，需要住院手术治疗为由，建议本院对其变更强制措施。本院于同年5月4日对其取保候审。现在家。
辩护人贾小芳，江西鸿天律师事务所律师。
萍乡市安源区人民检察院以安检诉刑诉（2015）84号起诉书指控被告人谢某某犯盗窃罪、贩卖毒品罪，于2015年3月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。萍乡市安源区人民检察院指派检察员刘龙出庭支持公诉，被告人谢某某及辩护人贾小芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
萍乡市安源区人民检察院指控：
1、2014年1月12日15时许，被告人谢某某伙同贾某（侦查机关另案处理）窜至站前东路伺机行窃，尾随被害人徐某某至本市城区五湖宾馆附近，由谢某某负责掩护，贾某从徐某某口袋内盗走现金11元，贾某得手后即被公安民�抓获，谢某某趁机逃离。
2、2014年11月14日下午，吸毒人员魏某某拨打被告人谢某某电话联系购买毒品后，谢某某在本市城区北桥附近的巷子向魏某某贩卖海洛因约0.1克，得毒资100元。
3、2014年11月19日上午，魏某某拨打被告人谢某某电话联系购买毒品后，谢某某在萍乡市火车站附近的小旅馆向魏某某贩卖海洛因约0.1克，得毒资50元。
4、2014年11月20日下午，魏某某在萍乡市火车站附近遇见被告人谢某某，便提出搞点毒品吸食，之后魏某某拿出100元交给谢某某，谢某某登记入住萍乡市火车站附近的大豪宾馆8110房间后，将约0.1克海洛因卖给魏某某。随后侦查人员在该宾馆内将谢某某和魏某某抓获，当场从该房间中搜获可疑粉末（重0.84克）。经鉴定，该可疑粉末中含有二乙酰吗啡。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭提供了被害人陈述笔录、证人证言、同案人供述笔录、现场指认笔录及照片、辨认笔录、物证照片、扣押、发还物品清单、手机通话清单、物证检验被告、现场检测报告书、抓获经过及常住人口信息。据此认为被告人谢某某违反国家关于违禁品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，情节严重；被告人谢某某还以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二百六十四条之规定，应当以贩卖毒品罪、盗窃罪追究其刑事责任。在共同盗窃中，被告人谢某某系从犯。提请本院依法判处。
被告人谢某某对指控的盗窃事实和第一次贩卖毒品事实无异议。对指控的第二、三次贩卖毒品事实，辩解是和魏某某共同出资购买毒品，不是贩卖毒品。其辩护人提出指控的第三次贩卖毒品，事实不清，证据不足，该次贩卖毒品行为不能成立，故不能认定被告人谢某某贩卖毒品情节�重。
经审理查明：
一、盗窃事实
2014年1月12日下午，被告人谢某某与贾某（指控另案处理）共同商量一起去扒窃。当日下午15时许，谢某某和贾某在萍乡市城区站前东路附近见被害人徐某某推婴儿车过马路，即尾随其后，由谢某某从旁掩护，贾某从徐某某口袋内窃走现金11元。贾某得手后即被巡逻的公安民警抓获，谢某某趁机逃离。
上述事实，有经庭审质证并经本院确认的下列证据证实：
1、被害人徐某某陈述，证实2014年1月12日15时许，她推婴儿车带儿子在站前东路附近过马路时，有两个人一左一右跟在后面，过完马路后，在购物时发现口袋内的11元钱不见了，这时，公安民警抓获一个男子，问她是不是丢了钱，才知道钱是被扒走的。
2、同案人贾某供述，证实2014年1月12日下午，他和谢某某商量去偷他人身上的钱，之后，在站前东路看见一个妇女用手推车推着一个小孩，旁边还有一个男的，谢某某走过去挡住旁边那个男的，他从那个妇女口袋里偷了10多元钱，还没走多远，他就被警察抓住，谢某某趁机逃跑了。
3、辨认笔录，证实经被害人徐某某辨认，指认出贾某就是扒窃她钱财的人。
4、扣押、发还物品清单，证实同案人贾某被抓获后，公安民警从其身上扣押扒窃的11元现金，已发还被害人。
5、抓获经过，证实2014年1月22日，被告人谢某某因涉嫌盗窃被公安机关抓获归案。
6、被告人谢某某的相应供述。
二、贩卖毒品事实
2014年11月14日19时许，吸毒人员魏某某用其手机拨打被告人谢某某手机联系购买毒品，之后，在萍乡市城区北桥附近的巷子内，谢某某向魏某某贩卖毒品海洛因约0.1克，得毒资100元。
同年11月19日上午，魏某某用其手机拨打被告人谢某某手机联系购买毒品，之后，谢某某在萍乡市火车站附近一小旅馆向魏某某贩卖毒品海洛因约0.1克，得毒资50元。
上述事实，有经庭审质证并经本院确认的下列证据证实：
1、证人魏某某证言，证实2014年11月14日下午，他用手机拔打谢某某的手机联系购买毒品，之后，在北桥附近向谢某某购买了100元约0.1克毒品海洛因。同年11月19日上午，他用手机拔打谢某某的手机联系购买毒品，之后，谢某某带他到火车站附近的一个小旅馆里，他向谢某某购买了100元约0.15克毒品海洛因。
2、手机通话清单，证实吸毒人员魏某某的手机在2014年11月14日19时许、11月19日10时许多次主叫被告人谢某某的手机。
3、辨认笔录，证实经吸毒人员魏某某对辨认照片辨认，指认出被告人谢某某是向其贩卖毒品海洛因的人。
4、被告人谢某某供述，证实2014年11月14日17时许，他和“华伢子”在北桥附近米兰国际旁的快餐店吃饭时，魏某某打他的手机联系后来到该快餐店，在快餐店里，他拿了约0.1克毒品海洛因给魏某某，魏某某给了他100元钱。11月20日前1-2天的上午，魏某某打他的手机说想搞点毒品吸食，问他在哪里，他们在火车站附近碰头后，他带魏某某到一个小旅馆，然后他从别人处买了约0.3克毒品海洛因，回到小旅馆房间后，给了魏某某约0.1克，魏某某给了他50元钱。
另查明，2014年11月20日下午，萍乡市公安局安源分局民警在萍乡市火车站附近的大豪江宾馆8110房间内，抓获被告人谢某某和吸毒人员魏某某，当场从谢某某身上查获可疑粉末0.84克，经检验，检出二乙酰吗啡（海洛因）。被告人谢某某吸食毒品。以上事实，有抓获经过、收缴物品清单、物证照片、物证检验报告及现场检测报告书证实。
综上，参照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应当认定为�犯罪的数量”之规定，被告人谢某某贩卖毒品二次，贩卖毒品海洛因数量1.04克。
关于公诉机关指控2014年11月20日，被告人谢某某在萍乡市火车站附近的大豪江宾馆8110房间贩卖海洛因0.1克给吸毒人员魏某某的事实，经查，对于公诉机关指控的该项事实，被告人谢某某有二次供述，吸毒人员魏某某有三次证言。谢某某被抓当日只供述他与魏某某一起吸食毒品和毒品来源的事实；谢某某第二次供述，是魏某某想吸毒，要他拿点过来，他从他人处购得毒品后，身上没有钱了，要魏某某出钱开房。二人在大豪江宾馆见面后，魏某某拿给他100元，他将这100元用于大豪江宾馆开房。在大豪江宾馆房间内，他从他人处购得的毒品中倒了约0.15克给魏某某吸食，他自己也注射了约0.1克，二人在大豪江宾馆吸食毒品后即被公安机关抓获。他出钱买毒品，魏某某出钱开房。魏某某第一份�问笔录反映的是，被抓当日在大豪江宾馆与谢某某一起吸毒，毒品是谢某某带过来的，他没出钱；魏某某第二份询问笔录反映的是，11月20日下午，他想吸毒，便打谢某某的手机联系购买50元毒品，之后在大豪江宾馆见面后，谢某某开的房，在房间内，谢某某拿出一个装有毒品的塑料袋，每人分了一半，分别吸食后，他还没来得及付钱就被警察抓获；魏某某第三份询问笔录反映的是，11月20日上午他想吸毒就打谢某某电话问是否有毒品，中午二人见面后就商量到大豪江宾馆开房吸食毒品，谢某某说身上没有钱开房，他就拿了100元给谢某某，谢某某开好8110房间后，谢某某从一个小塑料袋中铲了约0.1克海洛因给他，然后二人在房间吸食毒品。事后他再没拿钱给谢某某，先前拿的100元算是他开房和购买毒品的钱。之前办案警察询问他时说的是假话。
根据对被告人谢某某的�述和吸毒人员魏某某的证言审查，能够认定的基本事实是，魏某某想吸毒，便拔打谢某某的手机问是否有毒品，二人见面后，谢某某说刚从别处购买毒品，身上没钱，要魏某某出钱开房，为此，魏某某拿了100元给谢某某，谢某某将该100元用于开房供二人吸食毒品使用，二人在房间吸食毒品时被公安民警抓获。审理认为，谢某某供毒品给魏某某吸食，并要魏某某出钱开房，谢某某将魏某某拿给他的100元钱用于开房供二人吸食毒品使用，之后，魏某某再未拿钱给谢某某。现有证据不能确认魏某某所出的100元钱是毒资，谢某某出毒品供二人吸食与魏某某出资开房不是毒品交易行为。故公诉机关指控被告人谢某某的该项贩卖毒品事实，证据不足，本院不予支持。被告人谢某某及其辩护人的相关意见，本院予以采纳。
关于被告人谢某某对指控的第二次贩卖毒品事实，辩解是�魏某某共同出资购买毒品，不是贩卖毒品行为的辩解意见，经查，与庭审查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人谢某某违反国家对违禁品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；被告人谢某某伙同他人以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谢某某犯数罪，应予数罪并罚。关于公诉机关指控被告人谢某某贩卖毒品三次，属情节严重的公诉意见，经查，被告人谢某某贩卖毒品二次，不属于情节严重的情形，故公诉机关指控被告人谢某某贩卖毒品，情节严重的公诉意见，本院不予支持。辩护人提出不能认定被告人谢某某贩卖毒品情节严重的意见，本院予以采纳。被告人谢某某贩卖毒品二次，酌情从重处罚。在共同盗窃犯罪中，被告人谢某某起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人谢某某在共同盗窃犯罪中系从犯的公诉意见，本院予以支持。被告人谢某某能如实供述其盗窃和部分贩卖毒品犯罪事实，可依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四条、第二百六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条之规定，判决如下：
被告人谢某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；犯盗窃罪，单处罚金人民币一千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已羁押146日。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省萍乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘建陆
审 判 员 谢国海
人民陪审员 何磊鹏
二〇一五年五月十八日
代理书记员 邓 佳