福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终4062号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司莆田市分公司，住所地福建省莆田市城厢区荔城南大道198号。
代表人：郭恩忠，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：陈新芳，福建品义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈长彪，男，1994年8月24日出生，汉族，住重庆市酉阳县。
委托诉讼代理人：汪力，福建闽荣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈美红，福建闽荣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赣州万隆交通有限公司，住所地江西省赣州市章贡区刘屋坪63号老年活动室对面。
法定代表人：凌燕铭，该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司莆田市分公司（下称莆田财保公司）因与被上诉人陈长彪、赣州万隆交通有限公司（下称万隆公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院(2017)闽0582民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。莆田财保公司的委托诉讼代理人陈新芳、陈长彪的委托诉讼代理人汪力、陈美红到庭参加诉讼。万隆公司经本院传票传唤后未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
莆田财保公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、一审判决认定陈长彪的误工费70464.02元是错误的。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”故误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定，按照实际减少的收入计算，据此在计算受害者误工费时，应按案件具体情况等有关的证据确定受害人是否存在误工费损失。本案中，陈长彪没有提供任何证据证实其有实际收入来源和实际参加工作有劳动收入的情形。其次，误工期限应以实际住院天数计算，而一审法院计算至定残日明显错误，因为定残的时间完全是由陈长彪主观决定的，定残时间也不具有固定性，故并不能排除陈长彪为了赔偿误工费而故意延长时间去做伤残鉴定。因此，一审法院以陈长彪的定残日计算误工费明显是主观定性，应以实际住院75天计算其误工费。二、一审对陈长彪的护理费按562天计算为39933.79元是错误的。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”而该解释并未规定护理期限可以参照鉴定机构的意见，因此，本案中，鉴定机构对陈长彪护理期限的评估意见与陈长彪的病情完全不符，明显不具有客观性。故一审判决认定陈长彪的护理费用依据错误，应以实际住院75天计算其护理费。请求二审法院支持莆田财保公司的上诉请求。
陈长彪辩称，一、本案中，无论陈长彪有无固定收入，误工损失都应予以赔偿。误工费赔偿依据是受害人因伤无法从事正常工作或者劳动而失去或者减少工作、劳动收入，而陈长彪的误工时间经鉴定机构评定为二年。非莆田财保公司认为的以受害人能够举证证实其实际减少的收入来确定。根据《中华人民共和国国家标准gb18667－2002道路交通事故受伤人员伤残评定》的相关规定，伤残评定时间应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。直至2016年8月3日陈长彪的伤情仍未治愈，仍在接受治疗，出行仍拄双拐且仅有部分生活自理能力。莆田财保公司认为一审法院计算误工时间至定残前一日错误，并以陈长彪故意拖延伤残鉴定时间为由否定鉴定机构对误工时间的评定，莆田财保公司的上诉理由没有事实和法律依据。陈长彪无固定收入且自事故发生后因软组织缺损、骨折手术伤口感染持续不断，自出院后一直持续诊疗复查中，故陈长彪持续误工是合理、正常的，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资认定陈长彪的误工费为70464.02元并无不当。二、一审按562天计算护理期限正确。确定护理期限应以受害人恢复生活自理能力为判断依据。而鉴定机构出具的鉴定意见系根据相关评定规范及受害人的损伤事实、诊疗情况、伤情稳定程度综合作出的鉴定结论，一审法院根据鉴定机构的鉴定意见结合陈长彪的实际伤情认定护理期限为562天符合客观事实。综上，一审对陈长彪的误工费、护理费的认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回莆田财保公司的上诉，维持原判。
万隆公司未作答辩。
陈长彪向一审法院起诉请求：判令万隆公司、莆田财保公司共同支付赔偿款194277.02元，其中营养费、精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿。
一审法院认定事实：2015年5月31日16时许，冯学军驾驶赣Ｂ×××××号重型半挂牵引车牵引赣Ｂ×××××号挂车行驶至晋江市，与陈长彪驾驶的闽Ｃ×××××号二轮摩托车发生碰撞，造成陈长彪受伤、二轮摩托车受损的交通事故；晋江市公安局交警大队认定冯学军负事故主要责任，陈长彪负次要责任；莆田财保公司承保赣Ｂ×××××号车的交强险及限额100万元附加不计免赔条款的商业三者险；陈长彪于2015年12月22日就其医疗费、营养费及住院伙食补助费向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年1月20日出具（2015）晋民初字第12572号民事调解书，确定陈长彪截止2015年8月16日的医疗费、营养费及住院伙食补助费，由莆田财保公司在保险限额内承担54330元，由万隆公司承担9641.75元。陈长彪因本案事故造成损失如下：1.医疗费:陈长彪提供的门诊收费票据结合其病历材料，可证实陈长彪因本事故支出后续治疗费2546.2元（101元+2402元+23.6元+19.6元）。陈长彪提供的创伤负压引流套装的发票，名称虽体现为安海医院，但结合安海医院的出院记录、手术记录单，可证实陈长彪伤后行“左胫腓骨上段性粉碎性骨折复位外固定支架固定术+VSD术”，术中以一块5*10cmVSD覆盖，连接负压装置，而费用清单中并未体现有收取该负压引流装置的费用，故对该费用予以支持。鉴于该装置是治疗伤情需要使用的材料，而非辅助器具，故该费用应计入医疗费中。据此，医疗费予以支持6296.2元（2546.2元+3750元）。2.交通费:陈长彪提供了部分交通费票据，虽部分票据无法体现与本事故的关联性，但其在晋江、泉州住院、门诊治疗期间，往返及家属看护、探望确需支出必要的交通费用，结合陈长彪伤情及交通费票据，交通费予以支持2400元。3.残疾赔偿金:陈长彪的伤残等级经鉴定机构评定为九级伤残，莆田财保公司虽对该鉴定结论申请了重新鉴定，但庭后又向一审法院提交了撤回重新鉴定的申请，故对该鉴定结论予以采纳，相应赔偿比例为20%。陈长彪为农村居民，其主张残疾赔偿金参照2015年度福建省农村居民人均纯收入标准13793元/年计算为55172元（13793元/年×20年×20%）予以支持。4.误工费:误工费是受害人因伤无法从事正常的工作或者劳动而失去或者减少的工作、劳动收入的赔偿费用，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。陈长彪为农村居民，虽未提供证据证明其误工损失，但其误工时间经鉴定机构评定为2年，结合其伤情，其主张误工时间计算至定残前一日共计562天，予以支持，据此误工费可参照2015年福建省农业在岗职工平均工资标准45764元/年计算为70464.02元（45764元/年÷365日×562日）。5.护理费:陈长彪因事故受伤，住院期间确需他人护理，其住院期间可确认为完全护理依赖。陈长彪出院后至鉴定机构鉴定时持双拐、跛行入所，活动时左膝关节疼痛明显，左下肢负重不能、独立站立不能，伤情会部分影响其生活自理能力，仍需部分护理。鉴定机构评定其护理期限至定残前一日予以采纳。陈长彪住院治疗75天，则出院后的护理期限为487天（562天-75天），出院后护理费的相应赔偿比例根据《人身损害护理依赖程度评定》附录B的规定可确定为50%。鉴于陈长彪未能提供护理人员的收入情况证明，故护理费可参照福建省2015年度农业职工平均工资标准计算为39933.79元[45764元/年÷365日/年×（75天+487天×50%）]。6.精神损害抚慰金:陈长彪因事故受伤致残，伤情至今未能得到痊愈，精神确实受到较大程度的损害，因其对事故发生亦存在过错，综合考虑以上因素，精神损害抚慰金予以支持9000元。7.辅助器具费:陈长彪因事故致左胫腓骨骨折并术后感染等，其于2015年8月14日出院时医嘱要求继续伤口换药，需要护理，3个月内禁止拿拐杖或者自行下床行走，故对其出院当日购置轮椅支出700元予以支持。陈长彪伤情较为好转后，需要拄拐辅助，其至鉴定机构鉴定及到庭参加诉讼时均拄双拐，故对该拐杖费用130元予以支持。据此，辅助器具费予以支持830元（700元+130元）。8.鉴定费:陈长彪为确定损失委托鉴定机构对其伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间及后续取内固定费进行鉴定，但因营养费已在第一次诉讼得到支持，误工时间未被采纳，陈长彪并在庭审中撤回了后续治疗费的诉讼请求，故相应鉴定费1333元不予支持，其余鉴定费1267元（2600元-1333元）予以支持。陈长彪的上述各项赔偿费用总额为185363.01元。
一审法院认为，陈长彪当庭撤回对后续治疗费的诉讼请求，欲待实际发生后另行主张是其对自身权利的处分，予以支持。陈长彪提供了收款收据一份欲主张其护理人员租房照顾支出的住宿费6772元，但该收款收据非正式票据，未能体现收、付款人信息，难以确定其真实性，且该住宿费并非法定赔偿项目，对该费用不予支持。冯学军因交通事故造成陈长彪受伤并承担事故主要责任，应承担侵权责任。赣Ｂ×××××号车向莆田财保公司投保交强险，故陈长彪的损失应先由莆田财保公司在交强险责任限额内予以赔偿。鉴于陈长彪截止2015年8月16日的医疗费、营养费、住院伙食补助费已由莆田财保公司在交强险及商业三者险限额内赔偿54330元，故交强险医疗费用限额已赔付完毕。陈长彪的交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、辅助器具费计177799.81元（2400元+39933.79元+70464.02元+55172元+9000元+830元）属交强险伤残赔偿费用项下负责赔偿的项目，应由莆田财保公司在交强险伤残赔偿责任限额内承担110000元。陈长彪除鉴定费外超出交强险限额的损失尚有74096.01元（6296.2元+177799.81元-110000元），鉴于赣Ｂ×××××号车向莆田财保公司投保了限额100万元的商业三者险，且冯学军与陈长彪均驾驶机动车，冯学军负事故主要责任，陈长彪负事故次要责任，陈长彪的损失在商业三者险限额内，故应由莆田财保公司在商业三者险限额内再赔付陈长彪51867.21元（74096.01元×70%）。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担，且该条未同时规定当事人可通过保险合同另行约定。陈长彪支出的鉴定费1267元属为确定保险标的损失程度所支付的必要和合理费用，且鉴定项目确定的损失属保险公司的赔偿范围，依法应由莆田财保公司承担。综上所述，冯学军因交通事故造成陈长彪受伤并承担事故主要责任，应由其用人单位万隆公司承担赔偿责任。莆田财保公司需赔付陈长彪161867.21元（110000元+51867.21元），并支付鉴定费1267元。依据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，除合同另有约定外，诉讼费应由保险人承担。莆田财保公司并未举证证明合同另有约定保险人不承担诉讼费，故诉讼费应由莆田财保公司承担。陈长彪超过法律规定范围之外的其他诉讼请求，予以驳回。万隆公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条规定，判决：一、莆田财保公司应于判决生效之日起十日内赔偿陈长彪161867.21元，并支付鉴定费1267元，以上合计163134.21元；二、驳回陈长彪的其他诉讼请求。案件受理费4186元，因变更诉讼请求减少为4116元，又因适用简易程序减半收取计2058元，由陈长彪负担276.5元，莆田财保公司负担1781.5元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院依法认定如下：二审查明事实如同一审查明。
本院认为，陈长彪因本案交通事故致九级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，陈长彪的误工时间可以计算至定残前一日。陈长彪系农村居民且无固定收入，一审参照2015年福建省农业在岗职工平均工资标准45764元/年计算其误工费为70464.02元（45764元/年÷365日×562日）是正确的。陈长彪因本案事故造成左胫腓骨骨折并术后感染，其出院医嘱载明：需要护理，三个月内禁止下床行走，并需定期复查。且其护理期限经鉴定机构评定为至定残前一日，故一审根据陈长彪的伤情认定其住院治疗期间75天为完全护理依赖，出院后至定残前一日为部分护理依赖，该段时间的护理期限为487天（562天-75天），并参照福建省2015年度农业职工平均工资标准计算陈长彪的护理费为39933.79元并无不当。
综上所述，莆田财保公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。万隆公司经本院传票传唤后均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由莆田财保公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑玲玲
审判员 庄丽娜
审判员 郑程辉
二〇一七年十月三十日
书记员 赖少花
一、判决书引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、执行申请提示
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。