浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终929号
上诉人（原审原告）：张阿根，男，1941年12月27日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
委托诉讼代理人：王俊杰，浙江民间律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马夏林，男，1943年9月9日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
委托诉讼代理人：陈志方，浙江国良律师事务所律师。
上诉人张阿根因与被上诉人马夏林所有权确认纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2018）浙0604民初7975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张阿根上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审程序不当，原判认为房屋已经被拆除，已经无物权，但未作释明。2、原审按照物权法的规定审理本案，系适用法律错误，应适用最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中关于继承关于房产物权的规定，该意见第58条规定，典期届满十年或典契未载明期限经过三十年未回赎的，原则上视为绝卖。故在1952年新中国土地改革仍确定张宝法向何阿牛典入开始，至1982年止三十年期满后，自1983年开始，该房屋应视为何阿牛已绝卖给张宝法，该房产归张宝法所有。从1979年开始，由于转典协议未载明典入期限，故上诉人于2006年向马夏林要求回赎房屋理由正当，上述事实，有马夏林自己的录音陈述能够证明，但原审法院以马夏林否认该录音为由，认为上诉人的证据不足以认定，事实上，2006年的回赎及2017年村委会调解时，均有多人知晓，上述事实均由证人可以证明。
马夏林辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序得当。应当驳回上诉，维持原判。1、上诉人无权收回房屋，当时房屋为何阿牛所有，不能买卖，所以以典的形式卖给马夏林，与张宝法没有关系。2、上诉人及上诉人的叔叔从来未向被上诉人主张过涉案房屋，直到最近因房屋拆迁才来提出。1952年该房屋确权给何阿牛，并非张宝法，所以原判适用物权法是正确的，并且讼争房屋上诉人无占有的基础。
张阿根向一审法院起诉请求：1.依法确认原坐落于上虞区的房屋（建筑面积56.77平方米）属张阿根所有；2、诉讼费由马夏林负担。
一审法院认定事实：张阿根与马夏林所讼争的房屋（楼屋一间）坐落于上虞区，建筑面积为56.77平方米，始建于解放前民国时期，原为何德宝所有。1941年，何德宝将上述房屋以典契形式出典给张阿根之叔父张�法使用，典契载明：典期六年，洋(款）到回赎。在解放后的土地改革时期（1952年），经由张宝法代办，将本案讼争房屋登记确权给何阿牛（经查，无此人户籍，身份不明）。
1979年1月9日，因张宝法年老无子，又经济困难，张宝法将上述房屋转典给马夏林占有使用，双方立有转典楼屋契一份，约定典价850元，其款当日收清，但未约定典期及回赎事项，仅在典契的批注中载明：“如原典出面要还屋，由马和（夏）林还屋，张宝法还款；如原典出面要款，由张宝法还款，与转典主马和林无关，如张宝法百年之后，是由侄张阿根出面经办”。该转典楼屋契由张宝法、张阿根叔侄两人及其余中人、代书人等盖章确认。1992年6月，马夏林领取上述房屋的房屋他项权证，权证载明：权利人为马夏林，权利性质为典入，房屋所有权人为何阿牛。
2000年，马夏林曾要求房产主管部门办理讼争房屋的所有权证未果，但于同年10月取得包括争议房屋所附土地在内的集体土地使用权证一本，证号为：上虞集用（2000）字第12-5517号。
2017年9月，本案争议房屋所在区块因旧城改造被征迁，马夏林以被征迁人身份与征迁方上虞经济开发区投资开发有限公司签订《房屋征迁改造补偿协议书》一份，由征迁人补偿606081元，该补偿款包括房屋补偿、装修补偿及安置补助及搬迁资金等。现该讼争房屋已被拆迁。
同时查明：在签订征迁补偿协议之前，张阿根、马夏林为讼争房屋所涉的征迁利益的归属问题引发争议，双方均主张自己系该讼争房屋的所有权人，为此，张阿根于2017年9月起诉，酿成诉讼。
另查明：张宝法于1980年病故，其生前未娶妻生子，有两兄长，长兄张仁和（原告张阿根之父，），二兄张仁法。在1976年7�时，由于张宝法年老体弱，又无子女，长兄张仁和早亡，经其二哥张仁法提议，并经张阿根同意，在当时的大队领导在场见证下，立下议单一份，议单约定：由张阿根对其叔张宝法承担生养死葬的义务，张宝法百年之后的遗留财产由张阿根一人继承。之后，张阿根也履行了赡养张宝法的义务。
原审法院认为：根据双方的诉辨主张及已查明的事实，本院归纳本案的争议焦点为：一、张阿根对张宝法的遗产是否享有继承的权利，即张阿根的原告诉讼主体是否成立；二、讼争房屋在张宝法转典之前的的权属状况，房屋产权应归张宝法所有，还是归何阿牛所有。三、1979年转典之后的房屋权属情况有否变化。为此，该院评判如下：
对焦点一，张阿根提交的证据《议单》具有遗赠扶养协议性质，且在张宝法在世时，张阿根对其叔张宝法履行了生养死葬的义务，故张阿根对张宝法遗留的财产享有继承权，其作为原告的诉讼主体适格。
对焦点二，讼争房屋由张宝法于解放前的民国时期（1941年）从何德宝处典入，取得典权，但根据该院调取的房产原始材料，在解放后的土改时（1952年）确权归何阿牛所有（由张宝法代办），故可认定在1979年转典前，该讼争房屋的产权人应为何阿牛。张阿根诉称超过约定的六年典期，何德宝及其后人未向张宝法提出回赎请求，出典房屋应视为绝卖，因土改确权时，六年的典期已届满，但仍确权给何阿牛（其户籍不详，据张阿根自认系何德宝之子）所有，故张阿根的上述主张不能成立。
对焦点三，在1979年房屋转典给马夏林时，张宝法仅享有讼争房屋的典权。根据转典楼屋契的记载，张宝法与马夏林没有约定回赎事项，仅在批注中写明“原典”出面要还屋或要款的情形，�批注也说明出典房屋仅原出典人有权回赎，而张宝法仅是原典的承典人，其无回赎权利，不能主张房屋所有权。从马夏林提交的关于讼争房屋他项权证（1992年颁发）的记载中也明确，本案讼争房屋的所有权人仍为何阿牛。
综上，本案双方讼争的房屋现已被拆迁，其物权已因拆除的事实行为而消灭。张阿根以张宝法的继承人身份主张该房屋的原始所有权，因张宝法在房屋被拆迁前不享有讼争房屋的所有权，该房屋不属张宝法的遗产，不发生继承的效力，故对张阿根的诉请，该不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条，《中华人民共和国物权法》第九条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项之规定，判决：驳回张阿根的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由张阿根负担；财产保全费3770元，由张阿根负�。
在本院二审审理期间，上诉人申请证人金某、鲁某出庭作证，证明张阿根曾于2006年间向马夏林提出要求回赎的事实。
证人金某作证，当时马夏林的典契是其书写的，典给马夏林，其提出要写年份，记不清谁说不用写了，反正三十年也到期了。2006年时张阿根与其讲过要退回房屋，其没有与马夏林讲过。
证人鲁某作证，大概十几年之前，张阿根与其讲过向马夏林要过房屋，具体时间记不清了，其没有与张阿根一起去要过房屋。
马夏林对上述证人证言发表意见认为，上述二证人均是曾听张阿根说要求回赎，事实上张阿根从示向马夏林提出过，从金某的证言中可以看出当时由于存在何阿牛，所以没写时间，而且三十年也会失效，事实上当时是绝卖的。
对上述二证人证言，本院分析认为，上述二证人所证明的只是听张�根讲过要求回赎房屋，但并不能证明张阿根向马夏林提出要求回赎的事实。不能达到上诉人的证明目的，本院均不予采纳。
被上诉人未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点在于上诉人张阿根是否有权主张案涉房屋的所有权。根据查明的事实，解放初期的土改登记及1992年颁发的房屋他项权证中记载均明确，本案讼争房屋的所有权人为何阿牛。张宝法在涉案房屋被拆迁前并不享有讼争房屋的所有权，该房屋不属张宝法的财产，因而不并属于张阿根可继承的的遗产。张阿根上诉认为其对涉案房屋享有所有权无事实和法律依据，本院不予支持。鉴于一审法院经审理后已认定上述事实，故上诉人主张原审判决程序不当的上诉理由，缺乏充分依据，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，证据确实充分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人张阿根负担。
本判决为终审判决。
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审判长 骆锦勇
审判员 季璐璐
审判员 陈伟明
二〇一八年四月二十五日
书记员 刘莎莎