浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第431号
上诉人（原审原告）：温州国际信托投资公司清算组。
负责人：周泽良。
委托代理人：叶连友。
委托代理人：张纽约。
被上诉人（原审被告）：郑岳云。
委托代理人：童平宇。
上诉人温州国际信托投资公司清算组为与被上诉人郑岳云债务转移合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2009）温瑞商初字第1828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月27日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长、审判员叶雅丽、陈久松参加评议的合议庭进行了审理，经审查，合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告郑岳云在担任温州市吉康鞋业有限公司、温州维荣犇皮业有限公司法定代表人期间，分别于1997年5月16日和10月30日二次向原温州国际信托投资公司借款，其中温州维荣犇皮业有限公司借款50万元、温州市吉康鞋业有限公司借款250万元，均未偿还，温州市鹿城区人民法院于2000年4月28日以（1999）温鹿经初字第1454号民事判决书判决“温州维荣犇皮业有限公司于本判决生后一次性偿还温州国际信托投资公司借款50万元及利息（1997年10月30日起至1997午12月15日止，按月利率13.411‰计算，1997年12月16日至今，按同期银行逾期贷款利率计算），案件受理费12190元，由温州维荣犇皮业有限公司负担”，判决生效后温州维荣犇皮业有限公司未履行义务，原告也未申请强制执行，1999年9月27日，温州维荣犇皮业有限公司被吊销营业执照。另有本院（2000）温经初字第185号民事判决书判决被告温州市吉康鞋业有限公司于判决生后一次性偿还温州国际信托投资公司款250万元及利息，案件受理费24310元由温州市吉康鞋业有限公司负担，判决生效后温州市吉康鞋业有限公司未履行义务，原告向本院申请强制执行，因无财产可供执行，颁发温法执字第264号债权凭证一份，2000午11月17日，温州市吉康鞋业有限公司被吊销营业执照。结算至2007年7月16日，温州市吉康鞋业有限公司和温州维荣犇皮业有限公司共欠原温州国际信托投资公司借款本息576.65万元。2007年8月21日，郑岳云因涉嫌行贿罪被温州市公安局拘留，2007年9月3日，取保候审办理手续之日出具一份《还款计划》，写明：欠温州国际信托投资公司共计人民币6843154·5元，2007年底还150万元2008年上半年还200万元，其余2008年底一切付清。届期，未予履行。故原告请求判令：被告郑岳云立即代温州维荣犇皮业有限公司偿还原告借款本金50万元、利息10504·5元及诉讼费12190元，并按中国人民银行有关逾期贷款利率每日万分之三支付逾期利息，从1997年12月16日起至实际履行完毕之日止。被告郑岳云答辩称：一、郑岳云没有向原告借款，所谓《还款计划》是胁迫下所为的，属无效民事行为。二、被答辩人无权以答辩人不履行承诺代温州维荣犇皮业有限公司偿还借款本息等，要求答辩人承担违约责任，即原告无权将郑岳云作为被告起诉。因为按照《中华人民共和国合同法》第65条之规定，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担责任，本案中郑岳云并非债务人，无需承担违约责任，原告起诉无法律根据，请求驳回原告诉讼请求。
原审法院认为：《还款计划》是代为还款承诺书，非债权债务转让合同，原合同的债权、债务关系未变更。依据《中华人民共和国合同法》第65条之规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案原告应向原债务人追索债务，请求本案被告履行债务与法不符，不予支持。该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定的理解与适用﹥》第二条之规定，判决：驳回原告温州国际信托投资公司清算组诉讼请求；本案受理费10977元，由原告负担。
宣判后，上诉人温州国际信托投资公司清算组不服，向本院提起上诉，称：一、温州维荣犇皮业有限公司拖欠上诉人借款本息、逾期利息及诉讼费等，事实清楚，且有民事判决为证。二、被上诉人郑岳云承诺温州维荣犇皮业有限公司偿还上诉人借款本息、意思表示真实，证据确实充分，被上诉人应予以清偿。三、原审法院判决驳回上诉人的诉请，认定事实、法律关系、适用法律均错误。（一）、原审法院认为“还款计划是代为还款承诺书，非债权债务转让合同，原合同的债权、债务关系未变更”，不符合事实与法律。根据合同法第65条规定，第三人代为履行是指合同双方约定由债务人指定的第三人代替债务人向债权人履行合同的义务，在第三人代为履行中，第三人仅仅是代为履行人，而不是合同当事人，并无接受债务转移的真实意思表示，故第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任的行为。本案郑岳云的行为不属于合同法第65条规定的第三人代为履行。（二）、被上诉人郑岳云向上诉人出具还款计划，承诺代温州维荣犇皮业有限公司偿还上诉人借款本息等，构成并存的债务承担。并存的债务承担发生条件是第三人自愿代替债务人履行债务，且债权人同意接受第三人债务的履行，债权人的同意可以是明示的，也可以是默示的，并存的债务承担的法律后果是债务人和第三人形成连带债务关系，共同向债权人承担义务。综上，郑岳云出具《还款计划》时并未明确温州维荣犇皮业有限公司退出债务关系，上诉人也没有明示要免除温州维荣犇皮业有限公司的债务，双方之间无转让债务的意思表示，上诉人接受被上诉人的还款计划的行为，表明上诉人同意被上诉人加入到原债务的关系中，构成并存的债务承担法律关系，郑岳云应当按照自己的承诺归还上诉人借款本息等。请求撤销原判，发回重审或改判。
被上诉人郑岳云答辩称：一、本案的债务人是温州维荣犇皮业有限公司。二、《还款计划》有其产生的背景和当时各方的意思表示。这份《还款计划》中的欠款显然是温州维荣犇皮业有限公司、温州市吉康鞋业有限公司的债务，当时的意思表示就是郑岳云作为温州维荣犇皮业有限公司及温州市吉康鞋业有限公司的法定代表人确认这个债务，并向“有关部门”（实质上是债权人）表示由郑岳云代为履行债务。郑岳云具有双重身份，既是温州维荣犇皮业有限公司的法定代表人，又是自然人。温州维荣犇皮业有限公司的债务由郑岳云代为履行既是公司的意思表示，也是郑岳云个人的承诺。该计划书已经到达上诉人处，且为上诉人所接受，并作为权利主张的依据，那就是郑岳云代表公司与上诉人约定所欠债务由郑岳云履行。《还款计划》的性质就是第三人履行债务，即代为履行，并非债务转移。三、本案不是债务转移，更不是债务承担、债务加入。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无理，应予驳回。
双方在二审指定的举证期限内均未提供证据。
本院经审理认定的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为：被上诉人于2007年9月3日向上诉人出具的还款计划书，该计划书中载明的欠款是温州维荣犇皮业有限公司和温州市吉康鞋业有限公司结欠原温州国际信托投资公司的款项，上诉人主张的是涉及到温州维荣犇皮业有限公司原欠的款项部分。本案双方争议的焦点问题是：涉及温州维荣犇皮业有限公司的欠款由温州维荣犇皮业有限公司承担还款责任还是应当由郑岳云承担还款责任。双方对此说法不一。本院认为，上诉人出具的该份还款计划书，既未明确温州维荣犇皮业有限公司退出原有的债务关系，也未明确郑岳云作为第三人加入到原债的关系中，更没有明确郑岳云承诺代为还款，也不符合《中华人民共和国合同法》第六十五条规定的情形。郑岳云在担任企业法定代表人的情况下出具该份还款计划书，属于职务行为，即使存在超越权限的行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，郑岳云履行职务产生的后果应当由其所在的法人承担。因此，上诉人上诉称“郑岳云应当按照自己的承诺归还上诉人借款本息等”的理由均不能成立，本院不予支持。原审法院驳回温州国际信托投资公司清算组的诉讼请求是正确的，原审审判程序合法，适用合同法第65条不当，应予纠正。但是，如果温州维荣犇皮业有限公司的股东未尽义务，没有在法定期限内成立清算组清算或无法清算的，造成上诉人的损失，上诉人可以依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）的相关规定，另行主张行使其权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十条，《中华人民民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10977元（缓交），由上诉人温州国际信托投资公司清算组负担。
本判决为终审判决。
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审判长 马 俏
审判员 叶雅丽
审判员 陈久松
二〇一〇年七月十二日
书记员 吕月仙