甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘10民终522号
上诉人（原审被告）：中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司，住所地庆阳市西峰区炮台巷。
法定代表人：孙毅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏娅妮，女，该公司法律事务管理。
委托诉讼代理人：郭峰，甘肃泰丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张银利，男，1971年1月1日出生，汉族，农民，住甘肃省宁县。
委托诉讼代理人：南建平，甘肃通联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庆阳市西峰庆安劳务派遣有限责任公司，住所地庆阳市西峰区丽晶大厦B栋15楼1517室。
法定代表人：李涛，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：杨忠平，男，1957年12月27日出生，汉族，退休职工，住庆阳市。
委托诉讼代理人：杨芳（系杨忠平女儿），女，1982年1月19日出生，汉族，陇东学院教师，住庆阳市。
委托诉讼代理人：乔岩（系杨忠平女婿），男，1981年4月25日出生，汉族，住庆阳市。
上诉人中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司（以下移动庆阳分公司）因与被上诉人张银利、庆阳市西峰庆安劳务派遣有限责任公司（以下简称庆安劳务公司）、杨忠平提供劳务者受害者责任纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2017）甘1002民初3764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人移动庆阳分公司的委托诉讼代理人魏娅妮、郭峰、被上诉人张银利及委托诉讼代理人南建平、庆安劳务公司法定代表人李涛、杨忠平及委托诉讼代理人杨芳、乔岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
移动庆阳分公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人张银利针对上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担案件受理费、上诉费。事实与理由：1.张银利受伤时与上诉人无劳务关系，其针对上诉人的诉讼请求无事实及法律依据，本不应获得法院支持。上诉人后勤管理人员范建峰指派与上诉人签订有《物业管理委托服务合同》的庆安劳务公司外包人员杨忠平维修院内路灯，张银利是受杨忠平临时要求帮忙并自愿爬上梯子维修路灯因路灯杆突然倒地而致其受伤。2.一审判决认定事实错误。杨忠平是受庆安劳务公司派遣代表该公司从事劳务。张银利以前曾给上诉人公司干零活都及时给其清结劳务费。《甘肃立明司法鉴定所司法鉴定意见书》为张银利委托诉讼代理人所在甘肃通联律师事务所在一审审理期间背着法院单方委托，且向鉴定单位单方提交的相关医疗资料未经法院审查真实性、完整性、合法性，本不应据以定案。3.一审判决适用法律错误。杨忠平并非上诉人员工，无雇佣关系，其维护上诉人公司院内路灯的作业是代表庆安劳务公司职务行为，其要求张银利给其帮忙行为造成的损失应由该公司承担连带赔偿责任。张银利贸然上杆作业致伤存在重大过失，本人应该自负部分责任。
张银利辩称，一审判决认定移动庆阳分公司作为本案责任主体承担赔偿责任，具有充足的事实和法律依据，且认定移动庆阳分公司存在过错，张银利没有过错是正确的。答辩认为应当驳回上诉，维持原判。
庆安劳务公司辩称，其与移动庆阳分公司签订的劳务派遣合同约定，双方合作的是保洁、保安方面事宜而无其他项目。答辩认为应当驳回上诉，维持原判。
杨忠平辩称，本案所涉管理人、使用人是移动庆阳分公司，其应该承担责任。杨忠平与张银利没有任何关系。答辩认为应当驳回上诉，维持原判。
张银利向一审法院起诉请求：1.移动庆阳分公司、庆安劳务公司、杨忠平共同赔偿张银利受伤的全部损失374508.21元。具体包括：医疗费86586.01元（不包括移动庆阳分公司已支付诉部分35000元）、误工费68080元、护理费60030元、住院伙食补助费8200元、交通费8680元、营养费3280元、住宿费2460元、伤残赔偿金61663.2元、后续治疗费45000元、残疾器具辅助费810元、其他费用100元、被扶养人生活费19619元、精神损害抚慰金10000元；2.本案的诉讼费由移动庆阳分公司、庆安劳务公司、杨忠平承担。
一审法院认定事实：2004年开始，杨忠平就进入移动庆阳分公司工作，主要负责水电维修等事宜。2011年开始，张银利经常给移动庆阳分公司干一些维修的零活。2015年8月22日，移动庆阳分公司院内路灯灯罩需要扶正，移动庆阳分公司主管后勤人员范建峰指示杨忠平处理，杨忠平又找经常给移动庆阳分公司干零活的张银利，杨忠平在公司找了一个梯子上到杆上，在张银利上梯将灯罩扶正的过程中，由于该灯杆根部腐朽支撑不住突然倒下致使张银利从杆上摔下伤。当日，张银利被送往庆阳市人民医院住院治疗，诊断为：1、左侧胫腓骨远端粉碎性骨折；2、右侧根骨粉碎性骨折；3、腰2椎体压缩性骨折；4、左踝挫伤；5、右足挫伤；6、失血性贫血；7、低钠血症。支出住院医疗费5899.99元。2015年8月30日，转院入住第四军医大学西京医院住院手术治疗，诊断为：1、左侧胫腓骨远端骨折；2、右侧根骨骨折；3、腰椎骨折。支出住院医疗费86895.54元。2015年9月8日，又入住庆阳市人民医院治疗，2015年9月18日出院，支出住院医疗费2164.25元。2016年12月7日，再次入住第四军医大学西京医院住院手术治疗，支出住院医疗费16066.26元。2016年12月11日，入住西峰区医院住院治疗，2017年1月24日出院，支出住院医疗费4941元。2015年9月。张银利在庆阳市西峰区中心骨伤医院购药支出1640元。2016年10月至2017年9月期间，张银利在药店自行购药2814.9元。移动庆阳分公司在张银利在治疗期间，先后给张银利现金35000元用于支付医疗费，并派员陪护9天。张银利出院后，就赔偿事宜与移动庆阳分公司协商未果。2017年3月15日，张银利委托甘肃通联律师事务所向甘肃立明司法鉴定所申请，要求对其的伤残等级及后续医疗费进行鉴定。2017年4月5日，甘肃立明司法鉴定所作出甘立明所（2017）临鉴字第19号鉴定意见书：1、被鉴定人张银利因意外事故致左侧胫腓骨远端骨折愈合创伤性关节炎评定为十级伤残；2、被鉴定人张银利因意外事故致腰2椎体压缩性骨折达评定为十级伤残；3、被鉴定人张银利因意外事故致右侧跟骨骨折愈合，足弓塌陷评定为十级伤残；4、被鉴定人张银利后期医疗费评定为约人民币45000元。庭审中，张银利向法庭提交在西京医院住院期间陪护人员住宿费票据2460元，购买全躺轮椅票据738元，交通费票据3399元，交通费白条6600元。张银利之妻秦新华为城镇居民，儿子张峻涵（曾用名张帆）生于1999年3月14日，女儿张艺潼生于2011年6月3日，均为城镇居民。张银利父亲张清奇生于1946年5月11日，母亲刘变琴生于1950年9月11日，均为农民。张银利兄妹共计四人。移动庆阳分公司当庭提交了其与庆安劳务公司2015年8月3日及9月14日签订的《物业管理委托服务合同》二份，用于证明其与庆安劳务公司之间就移动庆阳分公司办公区域范围内物业服务管理签订有委托服务合同，无须临时雇用张银利维修院内路灯的事实。一审法院认为，张银利进入移动庆阳分公司工作多年，移动庆阳分公司安排杨忠平进行路灯维护，杨忠平又找到张银利帮忙，张银利与移动庆阳分公司之间存在事实上的雇佣关系。张银利在维护工作过程中受伤，根据《人身损害赔偿解释》第十一条规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”本案中，张银利基于其与移动庆阳分公司存在雇佣关系，且在雇佣活动中受伤的事实，请求雇主移动庆阳分公司承担赔偿责任，符合法律规定，予以支持。张银利要求庆安劳务公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，其无任何事实依据证明其与庆安劳务公司之间有牵连关系，其请求不成立，不予支持。张银利要求杨忠平承担赔偿责任，因杨忠平一直在移动庆阳分公司工作，其行为系职务行为，且在该事件中无任何过错，对张银利的该请求不予支持。关于庆阳移动分公司认为张银利有一定过错，应承担相应责任的辩解意见，但庭审查明的事实是，庆阳移动分公司院内的灯罩需要扶正，张银利是在扶正灯罩时由于灯杆根部腐朽支撑不住突然倒下致使张银利受伤，张银利在该事件中无故意或者重大过失行为，即在该事件中无过错行为，依法不减轻庆阳移动分公司的赔偿责任，故对庆阳移动分公司的该辩解意见不予采纳。关于张银利所提出的各项经济损失：医院支出的医疗费117607.04元，属正常支出，药店购药支出2814.9元，考虑张银利的伤情，亦属合理，医疗费支出确定为120421.94元；误工费，张银利为农业户籍，2015年8月22日受伤住院，实际住院天数为77天，2017年4月5日作的伤残评定，如误工天数计算到定残前一天，则明显有失偏颇，根据张银利的伤情，综合考虑确定误工天数为257天，误工费确定为29477.9元（114.7元／天×257天）；护理费，考虑到张银利的实际伤情，出院后短期内仍需护理及后续治疗期间需护理的实际情况，结合伤残等级，确定护理天数为128天（住院期间77天，扣除移动庆阳分公司派员护理9天，出院后考虑30天，后续治疗期间考虑30天），护理费确定为14681.6元（114.7元／天×128天）；住院伙食补助费确定为3080元（40元／天×77天）；营养费确定为1540元（20元／天×77天）；交通费，根据张银利提供的车票，结合需要交通工具的实际情况，以看病、复查的次数，车票价格等综合因素，交通费确定为5000元；住宿费，张银利提供了2640元住宿票据，根据实际需要住宿的情况，该数额较为合理，予以确认；残疾赔偿金，张银利系农业户口，伤残等级为三个十级，甘肃省上年度农村人均纯收入为7457元，伤残赔偿金确定为17896.9元（7457元／年×20年×12%）；后续治疗费，按照鉴定意见所需费用为45000元，予以确认；残疾器具辅助费，张银利提交的购买全躺轮椅支出738元的票据，虽然是收款收据，但结合张银利的病情及实际需要，予以确认；被扶养人生活费，张银利父亲在定残之日年满70周岁，母亲在定残之日年满66周岁，均为农业户口，两人共计应赔偿的年限为24年，甘肃省上年度农村居民人均年生活消费支出为7487元，张银利兄妹四人，其应承担四分之一。张银利儿子在定残之日年已年满18周岁，女儿在定残之日年满6周岁，为非农业户口，应赔偿的年限为12年，甘肃省上年度城镇人均消费性支出为19539元，张银利夫妻两人，其应承担二分之一，故被扶养人生活费确定为19459元（7487元／年×24年×12%÷4＋19539元／年×12年×12%÷2）。张银利要求的其他费用100元，无事实依据，不予支持。张银利要求的精神损害抚慰金10000元，因该损害结果非被告故意行为而造成，且未造成严重后果，不予支持。故张银利合理的经济损失合计为259935.34元，由移动庆阳分公司予以赔偿。移动庆阳分公司已给付的35000元应予以扣减。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条规定，判决：一、张银利的医疗费120421.94元、误工费29477.9元、护理费14681.6元、住院伙食补助费3080元、营养费1540元、交通费5000元、住宿费2640元、残疾赔偿金37355.9元（含被抚养人生活费）、后续治疗费45000元、残疾器具辅助费738元，合计259935.34元，由中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司予以赔偿。扣减中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司已给付的35000元，中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司还应赔偿224935.34元；二、驳回张银利的其他诉讼请求。上述给付内容限判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2073元，由中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司负担。
本院二审期间，当事人杨忠平提交了证据：1.杨忠平的移动庆阳分公司机房工作证和胸牌；2.高压配电系统维护作业记录表、低压交流配电系统维护作业记录表、变压器维护作业记录表；以上用以证明杨忠平是移动庆阳分公司网络部员工，从事生产部的维修工作，而非移动庆阳分公司所称综合部的水电维修工。本院组织当事人进行了证据质证。移动庆阳分公司提出异议。张银利、庆安劳务公司无异议。本院审查认为，证据1为移动庆阳分公司制作发放，具备真实性、合法性、关联性，应予认定，证明目的结合全案证据材料综合分析判断。证据2无移动庆阳分公司盖章或签字，真实性、合法性、关联性均无法确定。二审中，当事人移动庆阳分公司、张银利、庆安劳务公司没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，移动庆阳分公司上诉提出案涉工作业务外包给庆安劳务公司、杨忠平系庆安劳务公司劳务派遣工并执行完成的是劳务派遣单位庆安劳务公司的工作任务的主张。杨忠平在执行完成移动庆阳分公司指派的工作任务中，临时聘请作为帮工的张银利致其人身损害，无论移动庆阳分公司是否将案涉工作业务外包给庆安劳务公司，还是杨忠平为移动庆阳分公司或庆安劳务公司执行工作任务，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条：”用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”规定，移动庆阳分公司作为用工单位和最终雇主都应当先行向受害人张银利承担人身损害赔偿责任，亦是侵权责任法保护受害人作为弱者的基本规则。移动庆阳分公司与庆安劳务公司之间形成的工作业务外包关系或劳务派遣关系，与本案不是同一法律关系，无法在本案中一并查清。至于移动庆阳分公司先行向张银利承担人身损害赔偿责任后，如有证据证明案涉工作业务外包给庆安劳务公司且杨忠平系庆安劳务公司劳务派遣工并执行完成的是劳务派遣单位庆安劳务公司的工作任务，可依法律设定的程序和规则向庆安劳务公司依法追偿追索。
综上所述，移动庆阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2073元，由上诉人中国移动通信集团甘肃有限公司庆阳分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张彦高
审判员 樊 欣
审判员 常雪峰
二〇一八年五月二十五日
书记员 郑栋洲