广东省茂名市茂南区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0902民初2476号
原告（反诉被告）：李火新，男，1960年12月28日出生，汉族，茂南区人，住茂名市茂南区，
被告（反诉原告）：李旺，男，1971年6月28日出生，汉族，电白区人，住茂名市茂南区，
被告（反诉原告）：颜碧明，女，1968年6月14日出生，汉族，广东化州市人，住茂名市茂南区，
第三人：陈福亮，男，1962年6月26日出生，汉族，电白区人，住茂名市电白区，
原告（反诉被告）李火新与被告（反诉原告）李旺、颜碧明及第三人陈福亮建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月7日立案后，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，于2016年11月10日裁定转换为普通程序，于2017年1月5日公开开庭进行了审理。案件审理过程中，被告（反诉原告）李旺、颜碧明提出反诉，本院审查后决定予以受理并与本诉合并审理。原告（反诉被告）李火新，被告（反诉原告）李旺、颜碧明，第三人陈福亮均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）李火新向本院提出诉讼请求：1.依法判决两被告共同支付所欠工程款24925元给原告；2.判决被告承担一切诉讼费用。诉讼过程中，原告李火新变更第一项诉讼请求为：依法判决两被告共同支付所欠工程款26625元给原告。事实和理由：2011年10月24日，我们原告与李旺签订位于茂南开发区金城四街9号李旺住宅楼《建筑工程施工协议书》，并由李旺出示设计部门的施工图纸。我们施工方按协议书和图纸施工，建5层半住宅楼房一栋（包工不包料），基础费9000元，建筑面积687㎡，每平方人工费275元（含口头协议因建筑方与邻居纠纷施工延期每平方加20元）。按《建筑工程施工协议书》规定，支付工程款是：进场开工后预付2万元，以后完成每层结构付1万元，完成砌砖付1万元，完成内墙、天花板批挡付1万元，完成外墙磁砖付l万元，其余工程款待完成工程，验收合格后10天内付清款项。至2014年中建好竣工。随后，李旺夫妇也搬进居住。竣工后，经我方多次找李旺、颜碧明要求结算工程款和支付所欠工程款，均遭拒绝。现经我方初步结算李旺、颜碧明应付我方工程款共计197925元，已付173000元，尚欠24925元。
李旺、颜碧明夫妇拒不结算、故意不付农民工血汗工钱。经我方多次找李旺、颜碧明结算和要求支付所欠工程款，均被拒绝。
1、关于被告李旺住宅。基础工程款9000元，基础外地平不是协议内工程量。属李旺负责人工费。2、防雷工程每层由防雷公司验收的。3、天面隔热当时李旺要贴反光地坪砖不施工隔热层。4、首层高度由李旺决定的，不按图纸施工，加高一层由原4.5米旅工5米补给乙方4000元正。5、李旺计算工程量579.9㎡按建筑面积计算，不是按投影计算，实际工程按施工投影面积计算为682.6㎡。
附表：夹层6.6×6.8=44.88㎡，首层14.2×9=127.8㎡，2-5层13.9×8.6×4=478.2㎡，半层4.9×6.5=31.85㎡，实际工程量682.6㎡×275元+基础9000元+首层如高4000元=200715元。
机架安装是2012年3月15日，拆除2015年10月15日，租用机架费用43个月×600元+安装拆除1800元=27600元，43个月有一半多，属李旺停工造成超时间不能拆除，甲方负责一半租架费用，超期27600÷2=13800元。
实际借款：192300元－（2014年三分之一补钢排超期4000元+3层、4层、5层补给钢筋班，不按图施工费1500元+梯顶东向外墙加贴外墙砖1000元）=185800元。
实际李旺欠工程款200715元+13800元-185800元=28715元。
6、原协议书单价255元/㎡，经甲、乙双方口头协商增加20元/㎡，即结算价为275元/㎡，原因施一层被西南向房东告李旺楼房超高超宽停工八个多月，模板已水淋日晒烂了。从年头到年尾人工费、各种工价提高了，经甲乙双方口头协商增加每平方20元，模板修补由甲方负责木工班由原33元/㎡提高为38元/㎡。钢筋班由原11元/㎡提高到13元/㎡。还有外钢排架、砌砖，批室内墙体、贴外墙砖等，总共加上超二十多元/㎡，木头班倪金光电话134××××9268，钢筋班黄亚东电话136××××7265。这两班头可证明甲方补加每平方投影20元/㎡。
7、上面情况全部属实，人证、物证、时间可证明，李旺欠工人工资不结算。
李旺、颜碧明夫妇拒不结算、故意不付农民工血汗工钱。经我方多次找李旺、颜碧明结算和要求支付所欠工程款，均被拒绝。我们现只能诸诉于法律解决，希望人民法院依法裁决，维护农民工的利益不受侵犯。
被告（反诉原告）李旺辩称，任何事都以遵守法律、法规，以合同为依据。李火新严重违反合同，导致本纠纷。自2011年10月24日双方在友好协商下签订了建设茂南开发区天桥路四街九号李旺住宅楼。并把由茂名市世源建筑设计有限公司设计的茂名市城乡规划局批准建设的蓝图交给承建工头李火新。
一、工程开工情况
于2012年1月6日捣制好地梁。并支付基础款人民币玖千元整（￥9000.00元），预付工程款人民币贰万元整（￥20000.00元），共人民币贰万玖千元整（￥29000.00元）给李火新。2012年3月26日夹层、壹层捣好水泥后支人民币壹万玖仟元整（￥19000.00元）。自此以后李火新开始违反合同，有如下：1、±00以下门口地坪李火新没有派工人施工捣好，防雷也没有做好，此两项是我本人请其他工人做好的。2、天面隔热层到今（2016年10月份）都没有铺好。3、一楼做矮了，低于邻居窗台，由此导致夹层过矮，碰头。
二、计价及付款方式：
l、每层施工按投影面积计算，窗台及窗头板投影面积计算255.00元/㎡。
2、每捣制一层结构李火新都要收人民币壹万伍仟元整(￥15000.00元)，下一层才肯施工，如此反复把工程时间拖延了。砌完墙砖及批荡各都要收人民币贰万伍仟元整（￥25000.00元），外墙贴瓷砖人民币贰万陆仟捌佰元整（￥26800.00元）都违反协议，不亲自来收款而叫工人来收款闹事。
3、建设总面积513.5+夹层6.7×6.5+[天面楼屋4.60×7.96-(2.5×5.5)]=579.916平方米，每平方米255元，总造价147878.58元，已支付192300.00元，己超支付44421.42元。
三、质量问题
李火新不按施工图纸及甲方合同要求抓好质量，没有亲临工地监督工人施工，造成李旺住宅楼存在严重质量问题：l、五楼天面漏雨。2、不符合合同要求，一层过矮，导致夹层过矮碰头（有图为证）。3、窗台需贴瓷砖不贴，只用水泥马马虎虎批荡，现太阳晒破裂开。4、天面隔热层未铺设。5、整栋楼不符合设计立面外观要求。
从±0开始，2012年1月6日至现在2016年10月份，工程并未完成（天面隔热层未按合同铺砌），己严重违反了合同。（合同定从±0开始8个月建完成）。己超期四年两个月。
综上所述，李火新不按施工图纸要求施工，不按合同施工。现已支付李火新工程款共人民币壹拾玖万贰仟叁佰元整（￥192300.00元）已超额支付工程款。本诉讼是李火新违反合同，不按设计施工、未完成施工所引起，所有诉讼费及本人律师费由李火新负责！退回已超额支付款44421.42元。（大写：肆万肆仟肆佰贰拾壹元肆角贰分），还要退回天面隔热层工程款，保留向李火新追索赔偿权利。
第三人陈福亮述称，原被告之间的工钱我本人不清楚，被告支付工钱给我，我不知道原被告之间的工钱纠纷问题。
被告（反诉原告）李旺、颜碧明向本院提出反诉请求：1.原告退回款项44421.42元。2、诉讼费用由原告承担。事实和理由：李火新不按施工图纸要求施工，不按合同施工。现已支付李火新工程款共人民币壹拾玖万贰仟叁佰元整（￥192300.00元）已超额支付工程款。本诉讼是李火新违反合同，不按设计施工、未完成施工所引起，所有诉讼费及本人律师费由李火新负责！退回已超额支付款44421.42元。
原告（反诉被告）李火新对被告（反诉原告）李旺的反诉辩称，我包工按投影面积计算，不是按建筑面积计算，投影面积680平方米，而非原告说的500多平方米。天面图纸说做隔热层，被告不愿意做隔热层，就做了放射砖来隔热，散水波是在图纸外的我方不应做。至于退回的4万多元，我方不知道被告怎么计算出来的。
第三人陈福亮对被告（反诉原告）李旺、颜碧明的反诉述称，原被告计算工价的面积有误差，该反诉与我无关。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.李火新提交的建筑工程施工协议书，在“投影面积计算255.0元/平方米”的下方手写添加了“275”的内容，李火新未能提供证据证实该增加的单价为其与李旺协商一致后而书写，故本院不予认定；2.李火新提交的工程款初步计算手稿为其自行书写，未经李旺确认，本院不予认定；3李火新提供的证人证词，证人均未出庭作证，亦无其他证据佐证，本院不予认定。4.李火新主张收到李旺支付的款项192300元，李旺予以确认，但李火新主张其中6500元不属于工程款，没有提供证据证实，本院不予认定。
根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：李火新与李旺于2011年10月24日签订《建筑工程施工协议书》，约定李旺将其位于茂南开发区金城四街9号的住宅楼发包给李火新施工，包工不包料，按每层施工投影面积计算，窗台及窗头飘板投影面积计算255元/平方米，天面女儿墙捣制的部分按内单向面积计算220元/平方米，±00以下按设计蓝图要求施工，（含地梁，地坪，三级化粪池，排污，排水，防雷等等）共玖仟元正。桩承台另计。±00以上进场开工后预付2万元，完成每层结构付1万元，完成砌砖付1万元，完成内墙，天花板批荡付1万元，完成外墙瓷砖付1万元，其余工程款待完成工程，验收合格后10天内付清款项，工期从±00做好之日起八个月内完成。
签订后，李火新对涉案工程进行施工建设，期间涉案工程因涉嫌违法建筑被邻居投诉，城市管理部门进行过处理。李火新一直施工至2013年8月，但双方至今尚未进行竣工验收及结算，李旺已于2016年10月1日入住涉案的楼房。李旺共向李火新支付了工程款192300元。
另查明，李火新未取得建筑施工企业资质。
在2017年1月5日的庭审中，李旺、颜碧明在法庭辩论终结前口头提出反诉，请求李火新退回款项44421.42元，本院经征求各方当事人意见，其均表示放弃答辩期限及举证期限，同意当庭继续审理。在庭审结束后，李旺、颜碧明又于2017年1月10日向本院提交反诉状，请求李火新退回多支付的44421.42元、未完成的工程款9000元、因天面漏水质量问题退款10000元共计63431.42元。
庭审中，李火新、李旺、颜碧明均表示不申请对涉案工程的工程量、工程造价、工程质量进行审计鉴定，在本院释明其可在庭审结束后三个工作日内提出审计鉴定申请，李火新、李旺、颜碧明亦未在指定期限内向本院提交相关申请。
本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。原告李火新作为个人并未取得建筑施工企业资质，依法不能承揽涉案的建设工程。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。因此，李火新与李旺签订的《建筑工程施工协议书》属无效合同。
李火新与李旺对涉案工程的实际竣工日期有争议的，李旺虽然主张房屋尚未竣工，但李旺在工程未经竣工验收的情况下对房屋进行占有使用，应认定涉案工程已经竣工，并以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程未经竣工验收，李旺、颜碧明擅自使用后，又以房屋质量不符合约定为由主张权利，不符合法律规定，且其在本案中并未申请对房屋质量进行司法鉴定，李旺、颜碧明主张房屋质量不合格没有依据，本院不予支持。
虽然李火新与李旺签订的《建筑工程施工协议书》无效，但涉案工程已经交付使用，可参照合同约定支付工程价款。按照合同的约定，窗台及窗头飘板投影面积计算255元/平方米，天面女儿墙捣制的部分按内单向面积计算220元/平方米，李火新主张双方协商一致增加20元/平方米，证据不充分，本院不予支持。
原、被告双方在合同中仅约定单价，并未约定工程总量，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案中，原、被告双方均未提供施工过程的签证等书面文件和未提供可以证实工程量的证据，在本院释明后双方亦未申请对工程量进行审计鉴定，致使涉案工程的工程难以核定，对此双方均应承担举证不能的不利后果。在工程量不明确的情况下，无法确定李旺、颜碧明应支付给李火新的工程款总额，亦无法判定李旺已支付给李火新的工程款192300元是否不足或者已超额。因此，李火新主张李旺、颜碧明尚欠其工程款26625元及李旺、颜碧明主张多付了44421.42元工程款均依据不足，本院均不予支持。
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，被告提出反诉应在法庭辩论结束前提出。本案中，李旺、颜碧明在法庭辩论结束前提出反诉请求，本院已合并审理，但其在庭审结束后又增加反诉请求，已超过法定期限，本案不作处理。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）李火新的诉讼请求；
二、驳回被告（反诉原告）李旺、颜碧明的反诉请求。
本诉案件受理费466元[原告（反诉被告）李火新已预交]，由原告（反诉被告）李火新负担；反诉案件受理费455.50元[被告（反诉原告）李旺、颜碧明已预交911元]，由被告（反诉原告）李旺、颜碧明负担，另455.50元予以退还给被告（反诉原告）李旺、颜碧明。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。
审 判 长 梁 斌
人民陪审员 杨美娣
人民陪审员 梁锡辉
二〇一七年一月十六日
书 记 员 吴文豪
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
……
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
……
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。