湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂黄冈中刑终字第00018号
原公诉机关湖北省蕲春县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾某，无业。因涉嫌犯非法收购、出售国家重点保护植物罪于2012年5月17日被取保候审。
辩护人凌磊，湖北衡权律师事务所律师。执业证号：14211199610788937。
原审被告人谢某。因涉嫌犯非法收购、出售国家重点保护植物罪于2012年6月19日被刑事拘留，于2012年6月30日被取保候审。
原审被告人田某。因涉嫌犯非法收购、出售国家重点保护植物罪于2012年8月9日被取保候审。
湖北省蕲春县人民法院审理湖北省蕲春县人民检察院指控原审被告人贾某、谢某、田某犯非法出售国家重点保护植物罪一案，于二0一四年十一月十一日作出（2014）鄂蕲春刑初字第00159号刑事判决。宣判后，原审被告人贾某不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，黄冈市人民检察院指派检察员陈晓茹、汪法出庭履行职务，原审被告人贾某、谢某、田某及辩护人凌磊到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年11月份，被告人贾某租一台挖机帮助蕲春县张榜镇韩榜村3组挖塘，完工后该组一直没有付清挖塘款。2012年3月初，贾某、张红平（另案处理）与3组小组长张叶青（另案处理）商定以一万元价格将位于该组上凹后园小溪斜坡上的一棵野生香樟树出售给贾某折抵欠款。随后贾某、张红平联系安徽省的树贩子安排人员、车辆、工具，于3月14日晚将该野生香樟树采挖装车，运至韩榜村村部被蕲春县森林公安局工作人员发现，森林公安工作人员责令贾某等人将该树移至张榜镇新路村公路边重新栽好。在4月2日下午，贾某联系蕲春县漕河镇吊车老板即被告人谢某等人，由谢某派司机利用吊车等工具将该树重新移栽至张榜镇新路村。该树重新移栽后，贾某、张红平又与被告人田某联系，由田某居间介绍约定以7万元价格将该树再次出售，并约定由贾某等人将该树运送到安徽省宿松县界岭田某家进行交易。4月24日晚，贾某再次联系谢某要求派吊车，后伙同谢某等人连夜将重新移栽好的樟树吊倒装车，于凌晨4时左右运至田某家，在田某家以7万元的价格将该树出售，田某从买家收取好处费3000元。
被告人贾某、田某分别于2012年5月17日、2012年8月8日主动到公安机关投案，并如实交待了全部犯罪事实。蕲春县人民法院依法委托社区矫正机构对被告人贾某、谢某、田某进行了调查评估，社区矫正机构调查建议对其适用非监禁刑。
上述事实，有检察机关提供并经法庭质证、认证的以下证据证实：
1、证人董某证言证实，2012年4月24日晚，在张榜镇新路村的老公路旁边，我用鄂J×××××货车帮人运了一棵大樟树到安徽省宿松县，是吊车老板谢某叫我去运的。
2、三被告人的到案经过3份，证实三被告人的到案经过；（2014）鄂蕲司矫调字第127号和第123号审前社会调查评估意见书2份及宿松县司法局社区影响评估意见书1份，证明经调查评估可对三被告人贾某、谢某、田某适用非监禁刑。
3、辩认笔录，贾某、董某、黄兵辩认笔录各3份，分别辩认出贾某、谢某、田某等人。
司法鉴定意见书1份，证明该树属原生地树种，胸径94.7厘米，材积4.3立方米；
户籍证明3份，证明三被告人的身份情况。
6、被告人供述。
⑴被告人贾某供述供称：安徽老板是张红平联系的，第一次是我在韩榜村挖塘后张红平就找到我，说把这个树卖出去，搞点钱用。在韩榜村挖树之前，张红平将安徽张长树带到我家，张长树说这个树他要，并付了5000元定金给我们。张红平说他已经单方面联系了张榜镇林业站张流芳，张流芳说向张榜镇林业站交8000元就可以。在挖树那天中午，我们刚把树挖倒，张流芳就打电话给张红平说钱少了，要14000元。我看树都倒了，心想就是14000元也要挖了。于是张红平就给张流芳回了电话。天快黑的时候，张流芳到了挖树现场，说这个树不能动。但树已经倒了没办法，只能把树拉走。第二天凌晨刚到韩榜村村部时就被森林公安拦住，当天中午我就问张流芳树现在被扣了，你把钱还我，后张流芳到我家将钱退给我了。在林业站的安排下，4月2日将樟树在张榜镇新路村老公路边重新移栽。第二次也是张红平与安徽老田联系的，张红平对我说安徽老板愿意出70000元。4月24日张红平给我说今天晚上出树，当天晚上我就到漕河去找吊车、货车，和张红平一起将树挖起来送到界岭。从韩榜村将树吊到新路村去栽和在新路村将树吊起来是同一个吊车，第一次谢某没有到张榜来，安排二个师傅上来的，第二次他本人和我一起坐吊车上来的。
⑵被告人谢某供述供称，2012年4月2日，我在四川办事，贾某打电话我说要租用我的一辆吊车到张榜去吊棵树，商定的工钱是1500元，我就安排吊车师傅黄兵、张辽去吊树，等我从四川回来才知道这棵树是4月3日才栽到张榜镇四中旁边的。4月24日晚也是贾某给我联系，说有一辆货车坏在路边，想租我的吊车去处理一下，并商定好2000元工钱，随后我就给黄兵打电话让他开吊车。在车上聊了一段时间后，才知道还是吊上次吊的那棵樟树，并说上次因为没有办手续不能出去，所以才移栽的，现在已向林业那边交了钱，可以把树运出去，我就没有多问了。
⑶被告人田某供述供称：2012年4月20日张红平给我打电话说他搞了棵树，想把这棵树运到我家来交易，因为我们以前比较熟悉，所以我就同意了。4月23日张红平一个人骑摩托车到我家，过了一会儿，小贺也来到我家。经商量最后双方同意以70000元成交。4月24日晚上7点左右，小贺和他表兄开着一辆黑色小车先到我家，等到25日凌晨3点左右，张红平、贾某骑着一辆摩托车过来了，之后货车运着樟树也到了我家。他们成交后小贺给我3000元钱。一般蕲春没有办理林业手续的树，都是深夜里才运过来，我知道这棵树肯定来历不明。
原审法院认为，被告人贾某、谢某明知樟树属国家二级保护植物被森林公安所扣、在未办理相关手续的情况下，仍然将移栽的樟树吊倒、出售，被告人田某明知此樟树属国家二级保护植物仍然进行非法交易，三被告人的行为，均是一种明知故意的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十四条的规定，应以非法出售国家重点保护植物罪追究其刑事责任。被告人田某、谢某明知贾某涉案樟树没有合法手续的情况下，仍然提供吊车、信息予以帮助，构成共同犯罪。案发后被告人贾某、田某主动到公安机关投案，并如实交待犯罪事实属自首，依法可以从轻或者减轻处罚，同时三被告人积极退清赃款，可酌情从轻处罚；根据被告人贾某、谢某、田某的犯罪情节和悔罪表现，结合社区矫正机构的调查评估，可对其适用非监禁刑。被告人谢某犯罪情节轻微，依法可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十七条、第三十七条、第三十八条的规定，判决：被告人贾某犯非法出售国家重点保护植物罪，判处管制六个月，并处罚金五千元。被告人谢某犯非法出售国家重点保护植物罪，免予刑事处罚。被告人田某犯非法出售国家重点保护植物罪，判处管制四个月，并处罚金二千元。
上诉人贾某上诉诉称，涉案的香樟树不是国家重点保护植物；出售涉案香樟树的本意和行为不是上诉人；涉案的香樟树被采挖得到林业部门批准；一审采信的鉴定结论不合法。
湖北省黄冈市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。
经审理查明：原审被告人贾某出售列入国家重点保护野生植物名录的樟树，原审被告人谢某帮助吊装，原审被告人田某参与交易的事实和证据同一审一致。且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证。对一审认定的事实和证据，本院予以确认。
关于原审被告人贾某上诉称涉案的香樟树不是国家重点保护植物，经查，涉案的香樟树属于列入国家重点保护野生植物名录的树木。
关于贾某提出出售涉案香樟树的本意和行为不是上诉人，涉案的香樟树被采挖得到林业部门批准及一审采信的鉴定结论不合法的上诉理由，经查，涉案香樟树在蕲春县森林公安工作人员责令重新移栽后。贾某等与被告人田某联系，由被告人田某居间介绍约定以7万元价格将该树再次出售并于2012年4月24日晚，贾某联系谢某派吊车，伙同谢某等人连夜将重新移栽好的樟树吊倒装车，于凌晨4时左右运至田某家，在田某家以7万元的价格将该树出售。一审采信的鉴定结论能够证明涉案的香樟树的性状。因此，上诉人的上诉理由与本院查明的事实不符，本院不予采信。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 钢
审判员 张应利
审判员 张 严
二〇一五年二月三日
书记员 李笑笑