山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋01民终231号
上诉人（原审原告）:ＸＸＸ，女，1974年9月22日出生，汉族，无业，住山西省太原市。
委托诉讼代理人：刘艳军，北京德和衡（太原）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：太原市不锈钢生态工业园房地产开发有限公司，住所地:太原市尖草坪区新兰路78号。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：吴靖宇，董事长。
委托诉讼代理人：徐小岳，山西隆诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜敏，女，该公司综合部员工，住尖草坪区新兰路78号天朗美域31-4-2102。
上诉人ＸＸＸ与上诉人太原市不锈钢生态工业园房地产开发有限公司劳动争议纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2017）晋0108民初1443号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人ＸＸＸ委托诉讼代理人刘艳军，上诉人太原市不锈钢生态工业园房地产开发有限公司委托诉讼代理人徐小岳、杜敏依法参加了诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸＸ上诉及辩称，一、诉讼请求：1、撤销原审判决，依法改判被上诉人支付上诉人2016年12月拖欠的部分工资5563.6元，违法解除劳动合同赔偿金212347元，应休而未休的带薪年休假工资17220元，失业金损失31920元；2、本案的一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。二、事实与理由：原审判决认为”原告仅以收到《解除劳动合同通知书》的日期为由主张全月工资，没有相应的事实与法律依据”是错误的。《解除劳动合同通知书》并非是一经作出就发生法律效力，而应是送达至上诉人后，才对上诉人发生法律效力。被上诉人于2016年12月28日通过邮政快递将《解除劳动合同通知书》送达至上诉人处至此才单方面违法解除了与上诉人之间的劳动合同。因此，原审判决认为”原告仅以其收到《解除劳动合同通知书》的日期为由主张全月工资，没有相应的事实据法律依据”是错误。根据上诉人被解除劳动合同前12个月的月平均工资为12491元减去被上诉人已经支付的6927.4元，被上诉人还应向上诉人补发12月份拖欠的部分工资5563.6元。二、原审判决认为”...原告盖章显然违反了公司的规章制度...被告解除与原告的劳动合同的行为，程序合法，适用依据正确，符合法律规定...”明显错误。1、原审法院未对被上诉人规章制度是否合法有效进行审查，即直接适用是错误的。被上诉人据以作出《关于ＸＸＸ严重违反公司规章制度的处罚决定》的依据是其所谓的《公司印章管理制度》，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条”涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案或意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，被上诉人的《公司印章管理制度》并未经过法定程序制定或公布，原审法院却不对该制度是否合法有效进行审查，径直作为依据适用，显然错误。2、上诉人的情节未达严重，被上诉人解除行为违法，原审法院适用法律错误。根据《劳动合同法》第39条之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。原审法院认为上诉人的行为违反了公司的规章制度，但”违反”属于一般违纪，”严重违反”才构成严重违纪，违纪情节只有构成严重违反用人单位的规章制度才符合解除条件。原审法院在仅认定上诉人是一般违纪的基础上，就认定被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同合法，适用法律严重错误。3、被上诉人解除上诉人的行为程序违法。根据《劳动合同法》第四十三条”用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”之规定，被上诉人在解除据上诉人劳动合同关系时，应当实现通知工会。被上诉人虽未设立工会组织，但也应该通知基层工会组织。因此，本案中被上诉人并未经过通知工会这一法定程序，而是仅仅以向上诉发送解除劳动合同通知书的形式即解除了上诉人的劳动合同，解除程序违法。原审未对这一法定程序进行审理，即作出”程序合法”的判断，明显错误。所以，在上诉人未严重违反被上诉人处规章制度的情况下，被上诉人依据未生效的规章制度，未经法定程序，即对上诉作出的解除行为属于违法解除，原审法院在认定事实、适用法律上均存在错误，应依法改判被上诉人支付上诉人赔偿金212347元。三、原审法院认定上诉人在2016年仅享有5天带薪年休假，适用法律错误。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定”年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”。上诉人2003年1月1日参加工作，2009年8月1日入职被上诉人处，截至2016年，上诉人累计工作时间已经满13年。按照《职工带薪年休假条例》第三条”职工累计工作已满1年不满10年，年休假5天，已经满10年不满20年的年休假10天，已满20年年休假15天。国家法定休假日、休息日不计算入年休假的假期”之规定。被上诉人应该支付上诉人应休而未休的带薪年休假工资17220元。四、原审法院认为”《解除劳动合同通知书》属于被告配合原告领取失业金的手续，故被告尽到应尽的义务，故原告向其主张失业金于法无据”是错误的。被上诉人为上诉人出具《解除劳动合同通知书》是领取失业金的手续，但领取失业金更重要的是，需要被上诉人先为上诉人缴纳过失业保险。被上诉人从未给上诉人缴纳过失业保险，由于其过错，造成上诉人无法享受失业保险待遇，被上诉人应该支付上诉人失业金损失31920元。三、针对对方诉请我方认为，被上诉人公司在仲裁阶段、一审阶段针对上诉的这一点休假的天数并没有提供证据。这一次对休假的天数仍然提出，但没有证据提供，故被上诉人公司的理由应当驳回。
太原市不锈钢生态工业园房地产开发有限公司上诉及辩称，一、诉讼请求：撤销原审判决，驳回被上诉人ＸＸＸ的所有诉讼请求。二、事实与理由：一、原审判决认为”被告2016年应休未休假天数为5天”，属于事实认定错误。上诉人在2016年春节期间，参照法定节假日，给职工放假7天（2016年2月7日至2016年2月13日），而被上诉人实际休假天数多达21天（2016年2月1日至2016年2月23日），早已超过了法定节假日规定的时间。且根据2016年2月职工工资表，上诉人全额发放被上诉人2016年2月的工资，由此证明，被上诉人2016年2月1日至2016年2月6日（6天），2016年2月14日至2016年2月19日（6天），2016年2月22日至2016年2月23日（2天）共计14天，为其实际享有的带薪年休假，其天数早已超出了原告应当享有的带薪年休假天数。因此，原审法院认定事实错误。二、原审判决适用《职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，认为”被告应向原告支付2016年应休而未休的带薪年休假工资8610元”，属于适用法律错误。根据事实部分的认定，被上诉人实际享受带薪年休假天数远远超过法定带薪年休假天数，根据《职工带薪年休假条例》（以下简称《条例》第四条和《企业职工带薪年休假实施办法》（以下简称《办法》七条规定，被上诉人依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不应再享受当年的休假。因此，原审法院仅适用《条例》第三条和《办法》第十一条的规定，判决上诉人承担应休而未休假工资，明显适用法律错误。三、针对对方诉请我方认为，第一、答辩人实际发放的工资是按照答辩人的实际在岗的时间，与双方解除劳动合同没有关系。而上诉人并没有在2016年12月份全月待岗。故我们给被上诉人发放的工资是正确。第二、我们认为公司的规章制度是完全正确的。公司的规章制度是对公司的管理制度的一种规定。而并非是上诉人所说的要经过全体员工的讨论。而上诉人的工作就包括制订公司的规章制度。并且我们已经对公司的规章制度进行了公示。第三、上诉人认为其违纪的情节未达到严重，关于这一点，根据原审查明的事实，上诉人的行为已经达到了严重违反用人单位的规章制度。上诉人在工作中已经达到了多次违反工作制度。并且上诉人的行为已经对公司造成了影响。故原审法院认定是正确的。第四、首先我们公司就没有工会，就不存在解除劳动合同的时候要通知工会。通知工会并不是解除劳动合同的必要要件。故我们认为原审法院在这一点认定也是正确的。第五、上诉人于2009年8月1日到被上诉人处工作，于2010年离职。是属于满1年未满10年的规定。故原审法院这一点认定正确的。第六、结合山西的实际的缴纳的现状，缴纳失业金并不是一种强制的义务。
一审法院认定的事实：原告于2008年10月8日在山西靖烨投资集团有限公司工作，2009年8月1日到被告处工作，原告与被告之间签订有书面劳动合同。双方最后一次签订劳动合同是2012年9月30日，合同约定劳动合同期限为5年，从2012年10月1日至2017年9月30日止，原告从事综合部经理岗位工作。同时合同第十七条约定，”乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除本合同：.......（2）严重违反甲方的劳动纪律或公司规章制度应当解除劳动合同的；（3）严重失职，营私舞弊，泄露公司商业秘密，给甲方利益造成损失的。”原告在被告处工作的主要工作职责是负责人力资源（含社保工资）、制定公司各项行政管理规章制度、劳动合同档案工作、实施档案管理和保管、印章管理等。2014年4月1日，被告以并钢园[2014]4号文件下发了《关于印发公司部门职责和部分行政管理制度（试行）的通知》，其中《印章管理制度》规定，”公司综合部全面负责公司的印章管理工作，发放、收回印章，并监督印章的保管与使用。公章的使用决定权归公司总经理，其他各印章的使用决定权由公司总经理根据实际工作需要进行授权。凡申请使用印章，都应按照要求填写《印章使用登记表》，将其与所需用印的文件一并逐级上报，经公司有关人员审查。凡重要文件用印章的，各印章保管人均需保存一份备查，不能留原件的，应在加盖印章后留存一份复印件备查。印章保管人应对领导签字认可的文件内容和用印申请表上载明情况予以核对，经核对无误方可盖章。”在双方提交的公章使用登记表载明，2016年7月1日，登记的用章事由是”天朗美域二期前期物业服务招标代理合同”，实际印章加盖的是”天朗美域三期前期物业服务招标代理合同”。（”天朗美域二期前期物业服务招标代理合同”已登记并进行了备案。）被告提供了三份《商品房买卖合同》补充协议，上述三份补充协议原件丢失6份，现被告从买房人手中获取了复印件3份，另外三份未找到。2016年12月15日，被告下发《关于ＸＸＸ严重违反公司规章制度的处罚决定》，载明原告严重违反被告印章管理制度，未经被告领导批准，擅自为中招康泰项目管理公司提供天朗美域三期前期物业服务项目《前期物业服务招标代理合同》，加盖被告印章，且未按被告印章管理制度留存该合同原件或复印件，亦与印章使用登记薄登记事项不一致。为此被告决定解除与原告的劳动合同关系。2016年12月20日被告向原告下发了《解除劳动合同通知书》。同年12月28日，原告收到被告《解除劳动合同通知书》。双方解除劳动合同时原告前12个月平均工资为12491元。2017年1月份，被告将原告2016年12月份工资（其中工资为7192.2元，扣除养老保险211.8元、医疗保险53元，实发工资6927.4元）通过银行转账的方式转账给原告所有的交通银行卡中。2017年1月18日，原告向太原市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，太原市劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月10日作出并劳人仲裁字（2017）第60号仲裁裁决书，原告与被告分别于2017年8月7日和9日领取了该裁决书，原告于2017年8月21日向我院提起诉讼。一审法院认为，原告作为被告的员工，应当遵守被告制定的相关公司管理制度，尤其原告在被告处工作期间，其职位为综合部经理职务，具体工作职责是负责人力资源（含社保工资）、制定公司各项行政管理规章制度、劳动合同档案工作、实施档案管理和保管、印章管理等。2014年4月1日，被告以并钢园[2014]4号文件下发了《关于印发公司部门职责和部分行政管理制度（试行）的通知》，其中《印章管理制度》规定，”公司综合部全面负责公司的印章管理工作，发放、收回印章，并监督印章的保管与使用。公章的使用决定权归公司总经理，其他各印章的使用决定权由公司总经理根据实际工作需要进行授权。凡申请使用印章，都应按照要求填写《印章使用登记表》，将其与所需用印的文件一并逐级上报，经公司有关人员审查。凡重要文件用印章的，各印章保管人均需保存一份备查，不能留原件的，应在加盖印章后留存一份复印件备查。印章保管人应对领导签字认可的文件内容和用印申请表上载明情况予以核对，经核对无误方可盖章。”故原告关于其没有见过该《印章管理制度》的辩论意见本院不予采信。原告作为被告印章的保管人及盖章人，应当对登记严格把关，且有审核登记内容和盖章内容是否一致的义务，”天朗美域三期前期物业服务招标代理合同”与”天朗美域有二期前期物业服务招标代理合同”不仅仅是数字的差异，更是合同签约主体及标的物完全不同的法律行为。虽然证人齐某及胡小涛出庭作证，证明”天朗美域三期前期物业服务招标代理合同”已经经过审批，存在”三期”与”二期”的差异是笔误，合同审批与否的责任在与上述两位证人，但原告作为被告公司的印章管理者，则应当严格按照公司的额《印章管理制度》进行审核并以此履行自己的职务，在没有相关说明”三期”与”二期”是否为同一合同的情况下，原告进行盖章显然已经违反了公司的规章管理制度。故被告以此为由在2016年12月15日下发《关于ＸＸＸ严重违反公司规章制度的处罚决定》，决定解除与原告的劳动合同关系，并于2016年12月20日向原告下发了《解除劳动合同通知书》，被告解除与原告的劳动合同的行为，程序合法，适用依据正确，符合法律规定，因此原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不支持。原告于2009年8月1日到被告处工作，原告就应休而未休的带薪年休假工资主张权利是到2017年1月向太原市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该申请仲裁的时间已经超过了一年的仲裁时效，被告在2015年12月之前的应休未休带薪年休假的请求，本院不予支持。国务院第514号《职工带薪休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。第五条规定，单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资。人社部令第1号《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休假年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，原告日工资为574元，被告2016年应休未休假天数为5天，因被告未提交原告休假的相关手续作为证据，本院对于其关于原告已经超过休假天数的辩论意见不予采纳，故原告申请被告支付带薪年休假工资为8610元。原告领取失业金应当向社会保险经办机构领取，被告向其出具的《解除劳动通知书》中明确记载为双方劳动合同解除为2016年12月16日，该《解除劳动通知书》属于被告配合原告办理领取失业金的手续，故被告尽到其应尽的义务，故原告向其主张失业金于法无据，本院不予支持。此外，原告仅以其收到《解除劳动通知书》的日期（2016年12月27日）为由主张全月工资，没有相应的事实与法律依据，且被告已经向原告支付了2016年12月解除合同之前的工资，故对于原告的该主张，本院不予支持。综上所述，被告应向原告支付2016年应休而未休的带薪年休假工资8610元，驳回原告的其他诉讼请求。据此判决：1、被告太原市不锈钢生态工业园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告ＸＸＸ支付2016年应休而未休的带薪年休假工资8610元；2、驳回原告ＸＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告太原市不锈钢生态工业园房地产开发有限公司负担。
本院二审审理期间，上诉人太原市不锈钢生态工业园房地产开发有限公司提供了2016年1月27春节放假通知及公司员工2月份的考勤表。证明：在2月份公司的其他的员工都没有进行工作，都在放假，即便上诉人是公司的总经理，不可能是假期上班。上诉人ＸＸＸ对此质证认为，一、两份证据在仲裁和原审中都没有提供，不属于新证据应予驳回。二、这两份证据即通知和考勤表是属于被上诉人单方制作，也没有任何劳动者的签字，对其真实性不予认可。除此之外，当事人均未提供认定事实的新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人ＸＸＸ并无证据可以证明上诉人太原市不锈钢生态工业园房地产开发有限公司制定的相关规章制度存在有违反法律、法规、政策的情形，且根据法律有关”用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定可知，用人单位的规章制度是否合法、合规是由相关行政部门予以认定。因此作为员工，上诉人ＸＸＸ应当遵守单位制定的规章制度。而作为单位对外行使权利、承担义务主要依据的公章管理、使用应有严格的规定。本案中，上诉人ＸＸＸ作为上诉人太原市不锈钢生态工业园房地产开发有限公司的综合部部门负责人，在管理、使用本单位公章过程确有存在明显违反本单位印章管理制度的情节，原审据此认定上诉人太原市不锈钢生态工业园房地产开发有限公司分别于2016年12月15日、12月20日下发的《关于ＸＸＸ严重违反公司规章制度的处罚决定》、《解除劳动合同通知书》并解除与上诉人ＸＸＸ的劳动合同的行为符合法律规定的认定正确。上诉人太原市不锈钢生态工业园房地产开发有限公司已于2016年12月15日作出解除与上诉人ＸＸＸ的劳动合同关系的决定并12月20日向上诉人ＸＸＸ下发《解除劳动合同通知书》，因此，原审根据上诉人太原市不锈钢生态工业园房地产开发有限公司已向上诉人ＸＸＸ支付了解除合同前的工资等事实所作出的认定并无不当，故对上诉人ＸＸＸ主张2016年12月剩余工资诉求不应支持。原审根据上诉人ＸＸＸ所在单位的工作年限，并参照相关政策规定作出的带薪年休假工资的认定并无不当，故对上诉人ＸＸＸ及上诉人太原市不锈钢生态工业园房地产开发有限公司的相关诉求不予认定。根据法律有关”用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；”、”用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足......”以及”失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算”的规定，社会保险金的缴纳及领取应由有关部门予以处理和办理，且上诉人ＸＸＸ也无证据可以证明其所主张的相关社会保险不能补办，故对上诉人ＸＸＸ的相关诉求不应支持。
综上所述，上诉人ＸＸＸ，上诉人太原市不锈钢生态工业园房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人ＸＸＸ负担10元，由上诉人太原市不锈钢生态工业园房地产开发有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 郝文晋
审判员 刘 涛
审判员 李 峻
二〇一八年二月二日
书记员 段微微