重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终1233号
上诉人（原审原告）：付培胜，男，汉族，1972年8月16日生，住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：郭明金，重庆君毅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆涂邦涂料有限公司，住所地重庆市大渡口区春晖路街道松青路1048号4栋8-7号。
法定代表人：谭远坤，该公司经理。
委托诉讼代理人：李福琼，重庆合融律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段小刚，重庆合融律师事务所律师。
上诉人付培胜与被上诉人重庆涂邦涂料有限公司（以下简称“涂邦涂料公司”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2016）渝0104民初2290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
付培胜上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、确认涂邦涂料公司于2015年8月21日违法解除与付培胜的劳动合同；3、涂邦涂料公司支付付培胜违法解除劳动合同的赔偿金2万元；4、涂邦涂料公司支付付培胜因单方面违约解除劳动合同的违约金10万元；5、诉讼费由涂邦涂料公司承担。事实和理由：上诉人提交的其与被上诉人于2015年7月1日签订的《劳动聘用合同书》是客观真实的，是双方在协商一致后的真实意思表示，对双方均具有约束力。现被上诉人单方违法解除劳动合同，根据该合同关于上诉人月工资1万元的约定，被上诉人依法应向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金2万元。同时，《劳动聘用合同书》第12条约定了被上诉人单方违约解除劳动合同的违约金10万元，故被上诉人还应支付违约金10万元。综上，一审判决应予纠正。
涂邦涂料公司二审辩称，公司从未与付培胜签订2015年7月1日的《劳动聘用合同书》，该《劳动聘用合同书》系付培胜伪造的，一审不予采信正确。
付培胜向一审法院起诉请求：1、确认涂邦涂料公司于2015年8月21日违法解除与付培胜之间的劳动合同；2、涂邦涂料公司向付培胜支付因其违法解除劳动合同的赔偿金2万元；3、涂邦涂料公司向付培胜支付因其单方面违约解除劳动合同的违约金10万元；4、本案诉讼费由涂邦涂料公司承担。
一审法院认定事实：付培胜自2014年9月3日到涂邦涂料公司工作。2015年4月27日，付培胜签订《岗位说明书及薪酬体系》，主要约定：1、制定日期2015年1月1日，生效日期2015年3月1日；2、岗位名称为营销副总，具体职责包括战略管理、管理规划等；3、薪酬等级为：岗位3000、津贴2000、行为考核1000、绩效4000，其中津贴构成为：全勤500，通信500，餐补300，交通700；4、2015年1-12月份目标任务8000万元,其中一季度500万、二季度1500万、三季度3000万、四季度3000万(以签订的合同金额为准)；5、考核期限为2015年1月1日至2015年12月31日，营销中心在此期间需完成任务捌仟万的销售量；副总（营销中心）年销售额要达到销售和回款总任务的80%才能参与全额提成；若年终材料销售回款额达到80%（含）以上的，公司才一次性支付年度销售回款总额的50%的提成；6、任职工作满一年后，公司视其工作（年平均绩效考核分值在80分以上）及全年销售额完成80%以上（含80%）和年回款率在80%以上（含80%）情况给予营销副总5%的公司纯利润年终分红；完成以上任务时公司同时赠予5%的期权奖励；7、连续6个月不完成基本销售任务，经公司综合考核评估后降低基本工资或降职；连续3天不参加公司规定的考勤作为自动离职处理，不计发当月工资和所有提成。另《岗位说明书及薪酬体系》对全年产品销售回款金额及提成比例、全年回款率及回款系数做了详细规定。
2015年7月31日，涂邦涂料公司制作《降职降薪通知书》，载明：依据付培胜与公司签订的《重庆涂邦涂料有限公司岗位说明书及薪酬体系》的约定，2015年1-12月份的销售任务8000万元，一季度基本销售任务500万元，二季度基本销售任务1500万元，三季度销售任务3000万元。至2015年7月31日，付培胜已连续7个月未完成销售任务。经公司考核评估后，认为付培胜不能胜任公司营销副总的岗位，决定对付培胜作出降职降薪处理，从2015年8月1日起调整为销售员，降薪至基本工资每月700元。
2015年8月11日，涂邦涂料公司将《降职降薪通知书》邮寄给付培胜，付培胜确认收到。8月12日，付培胜回复不同意降职降薪通知书的全部内容，并将回复寄送涂邦涂料公司，涂邦涂料公司确认收到回复。
2015年8月20日，付培胜与涂邦涂料公司员工刘晓翠因公司业务发生口角，推了刘晓翠一下后离开。涂邦涂料公司于当天下午1时30分召开紧急职工代表大会，对付培胜在降职降薪后到公司闹事、殴打公司员工等行为进行讨论，决定解除与付培胜的劳动关系。在2015年8月20日的职工代表大会记录中，载明的主要违法行为为殴打公司员工、未完成销售任务等。当天，涂邦涂料公司制作《解除劳动合同通知书》，载明：鉴于付培胜在劳动合同履行期间严重违反公司的规章制度以及因付培胜不胜任营销副总岗位，经调整工作岗位为销售员，仍不胜任工作，故公司依据《劳动合同法》等法律法规以及企业规章制度、劳动合同等作出从2015年8月21日解除与付培胜之间的劳动合同。
付培胜收到《解除劳动合同通知书》后，于2015年8月21日回复不同意关于解除劳动合同通知书的全部内容，并将回复寄送涂邦涂料公司，涂邦涂料公司确认收到回复。
2015年8月11日、8月20日，双方各自因涂邦涂料公司降职降薪及付培胜殴打员工问题发生纠纷，报警处理。
另查，付培胜2014年9月至2015年5月的工资均由付培胜签字确认，月平均工资为8285.33元。2015年8月25日，涂邦涂料公司发放付培胜2015年6月份工资1250元。涂邦涂料公司在庭审时明确因付培胜违反公司规章制度解除劳动合同，其中包括殴打公司员工、6、7月连续旷工、制造谣言诽谤单位、不能胜任营销副总以及调整岗位后仍然不能胜任工作。
2015年9月9日，付培胜向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年2月25日作出渡区劳人仲案字（2015）第587号《仲裁裁决书》。付培胜不服仲裁裁决，遂于法定期限向法院提起诉讼。
一审法院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，双方自2014年9月3日起存在劳动合同关系，涂邦涂料公司于2015年8月20日向付培胜发出《解除劳动合同通知书》，载明于2015年8月21日解除双方劳动合同关系。庭审中双方确认劳动合同关系存续期间为2014年9月3日至2015年8月20日，依法予以确认。
审理中，付培胜当庭举示《劳动聘用合同书》，涂邦涂料公司当庭举示《岗位说明书及薪酬体系》和《劳动合同书》，均欲证明双方劳动合同上的权利义务。其中付培胜举示的《劳动聘用合同书》上载明：1、聘用期限为3年，自2014年9月3日起至2017年9月2日止（其中试用期为2014年9月3日至12月2日）；2、上班考勤以公司统一安装的GPS软件或者微信记录为准，下班不需要考勤，付培胜在涂邦涂料公司指定地点办公（重庆市大渡口区翠柏路101号天安数码城2-9-2）；3、付培胜在涂邦涂料公司担任销售副总经理期间，全面负责公司的销售管理及公司原有的大客户销售管理工作，2015年1-12月份公司目标任务4000万元；4、报酬组成：月基本工资、岗位工资、公司销售提成、年底利润分红及期权组成；5、如付培胜连续2年未完成销售目标任务，涂邦涂料公司有权直接解除合同，付培胜自身原因中途提出离职的，不享受当年的年终奖和期权，但可以享受公司已回款的全部提成（标准按回款金额的1%）；6、双方在合同未到期均不得单方终止本合同，如单方面违反终止本合同，应向守约方支付违约金人民币壹拾万元；7、付培胜每月固定工资为人民币税后壹万元，提成按当年总回款金额的百分之一（1%）提成，全年产生利润后付培胜享有管理分红，利润按当年公司总回款金额的20%计算，分红按总利润的5%计发。涂邦涂料公司对该《劳动聘用合同书》真实性及内容均不认可，认为是付培胜单方伪造，盖章的真实性也无法确认。涂邦涂料公司举示一份《劳动合同书》，欲证明付培胜的工资为5000元，亦证明付培胜举示的合同不真实。《劳动合同书》主要内容为：1、合同为有固定期限，从2014年12月8日起至2015年12月7日止；2、付培胜转正后的工资标准为5000元/月。《劳动合同书》的签订时间从2015年3月1日修改为2014年12月8日。付培胜对《劳动合同书》上的本人签字盖手印认可，但对其他内容不认可，称是涂邦涂料公司办保险所用，且合同签订的日期从2015年改成2014年，公章是合同专用章，而不是公司的行政公章。另涂邦涂料公司举示《岗位说明书及薪酬体系》，付培胜对其真实性认可。本院认为，本案中付培胜举示的2015年7月1日的《劳动聘用合同书》与涂邦涂料公司举示的《劳动合同书》及2015年4月27日的《岗位说明书及薪酬体系》，关于付培胜每月工资及收入等内容约定均不相一致，但从付培胜工资的发放情况看，与《岗位说明书及薪酬体系》签订的时间、约定的工资数目基本一致，故确认《岗位说明书及薪酬体系》为双方共同协商一致的劳动合同，应作为计算付培胜工资、分红、提成等依据。对于付培胜举示的《劳动聘用合同书》，从签订时间及内容看，《劳动聘用合同书》与《岗位说明书及薪酬体系》签订的时间仅相距2个月，但关于经营目标、工资构成、提成、分红条件、解除合同等条款与《岗位说明书及薪酬体系》相差很大，已根本变更了合同；用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式；庭审中，付培胜举示一份《重庆涂邦涂料有限公司会议签到表》，用以证明需要重新签订合同，但签到表上无涂邦涂料公司盖章，亦无涂邦涂料公司授权的人员签字，不能证明其与涂邦涂料公司协商一致；付培胜陈述涂邦涂料公司总经理谭远菊代表公司与其协商共同签订，但付培胜又称工作中谭远菊是其下属,《劳动聘用合同书》上载明谭远菊为销售助理不符合常理，谭远菊亦未在《劳动聘用合同书》签字确认；另关于《劳动聘用合同书》上涂邦涂料公司签章与涂邦涂料公司举示的《劳动合同书》上签章不一致，双方对于涂邦涂料公司公章的鉴定样本也无法达成一致意见，且付培胜陈述《劳动聘用合同书》的章在其办公室。综上，对于《劳动聘用合同书》，付培胜无证据证明是与涂邦涂料公司共同协商对合同的变更签订，无法确认其真实性，对其不予采信。对于涂邦涂料公司举示的《劳动合同书》，因签订合同的时间有涂改，且合同约定的工资数额也与实际发放不相一致，也不宜作为计算付培胜工资的依据。
劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位违反法律规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应依照法律规定支付赔偿金。本案中，虽然涂邦涂料公司在庭审中陈述是因付培胜殴打公司员工、6、7月连续旷工、制造谣言诽谤单位、不能胜任营销副总以及调整岗位后仍然不能胜任工作等违反公司规章制度解除劳动合同的，但其在《解除劳动合同通知书》只列明了解除原因为付培胜严重违反公司的规章制度以及因不胜任营销副总岗位，经调整工作岗位为销售员，但仍不胜任工作，并未具体指出付培胜有殴打员工、6、7月连续旷工、制造谣言诽谤单位等严重违反公司制度的行为，且涂邦涂料公司在作出《解除劳动合同通知书》前召开的职工代表大会记录中，载明的是基于付培胜殴打公司员工、未完成销售任务作出解除决定，并未载明基于6、7月旷工作出解除决定。而关于付培胜殴打员工的事实，根据报警记录及涂邦涂料公司提供的案外人刘晓翠的疾病证明书，系双方发生口角后的推搡，不足以认定为严重违反公司规章制度行为；故涂邦涂料公司解除与付培胜劳动合同的主要原因为付培胜不胜任营销副总岗位，经调整工作岗位为销售员，但仍不胜任工作以及殴打公司员工。《岗位说明书及薪酬体系》中规定付培胜连续6个月不完成基本销售任务，经公司综合考核评估后降低基本工资或降职，涂邦涂料公司据此规定将付培胜岗位调整为销售员，后又据此解除了劳动合同。虽《岗位说明书及薪酬体系》为付培胜签订，付培胜应予遵守，但涂邦涂料公司将付培胜从营销副总岗位、每月约定工资总计1万元调整为销售员、每月基本工资为700元，属于对劳动合同的重大变更，应该与付培胜协商一致，且付培胜在回复不同意调岗调薪后，涂邦涂料公司亦未对付培胜的异议作出明确答复，另涂邦涂料公司亦未举示证据证明付培胜未完成销售任务，不胜任营销副总岗位，故涂邦涂料公司单方将付培胜调岗调薪违反法律规定，涂邦涂料公司以付培胜严重违反公司的规章制度及不胜任营销副总岗位，经调整工作岗位为销售员，但仍不胜任工作为由解除劳动合同，属于违法解除，付培胜诉请确认涂邦涂料公司违法解除劳动合同，要求涂邦涂料公司支付赔偿金的请求，合理合法，予以支持，对涂邦涂料公司辩称因付培胜严重违反公司的规章制度，系合法解除劳动合同的意见，不予采纳。
经济补偿金按劳动者在本单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，按应得工资计算。用人单位违反本法规定解除劳动合同的，按经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，双方劳动关系的存续期间为2014年9月3日至2015年8月20日，其中2014年9月至2015年5月的工资，双方确认，可以作为付培胜月工资水平的反映，确认以付培胜2014年9月至2015年5月的月平均工资8285.33元作为计算赔偿金的工资标准。付培胜称以每月固定工资1万元计算赔偿金的意见，不予采纳。对涂邦涂料公司辩称试用期工资不纳入计算范围及2015年7、8月按照最低工资标准计算的意见，无事实和法律依据，不予采纳。结合付培胜的工作年限，依法确认付培胜赔偿金的金额应为16570.66元（8285.33元/月*1月*2），对付培胜诉请的赔偿金超出部分，不予支持。对于付培胜诉请涂邦涂料公司支付违约金10万元，因对付培胜举示的《劳动聘用合同书》不予采信，故付培胜主张的违约金无相应事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十五条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、重庆涂邦涂料有限公司于2015年8月21日解除与付培胜的劳动合同违法；二、重庆涂邦涂料有限公司于本判决生效之日起三日内给付付培胜违法解除劳动合同的赔偿金16570.66元；三、驳回付培胜的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点在于对上诉人付培胜提交的2015年7月1日与涂邦涂料公司签订的《劳动聘用合同书》真实性的认定。该《劳动聘用合同书》上既有付培胜本人的签名，又加盖有涂邦涂料公司的公章，而涂邦涂料公司未提供证据否定公章的真实性，虽然涂邦涂料公司辩称系付培胜伪造，却又未举示相应证据，因此，该《劳动聘用合同书》形式上客观真实，内容又不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，足以证明是双方当事人协商一致达成的结果，且在时间关系上系双方当事人最后一次签订，故该《劳动聘用合同书》应予确认，并作为双方劳动关系期间权利义务的确定依据，一审仅以其内容与之前的《岗位说明书及薪酬体系》等存在不一致为由予以否定不当，本院予以纠正。基于此，针对上诉人提出的上诉请求，本院分别评析如下：
一、对于涂邦涂料公司是否单方违法解除与上诉人付培胜之间劳动合同的问题。
一审已判决认定涂邦涂料公司单方解除与上诉人付培胜之间的劳动合同违法，涂邦涂料公司在一审判决后并未提出异议，也未就该问题提起上诉，因此，本院予以确认。
二、对于上诉人主张的违法解除劳动合同的赔偿金2万元问题。
如上所述，上诉人与被上诉人于2015年7月1日签订的《劳动聘用合同书》明确约定从上诉人入职开始，其每月工资标准为税后1万元，因此，现被上诉人违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第八十七条之规定，应按经济补偿标准的二倍向上诉人支付赔偿金，即应以1万元作为计算其赔偿金的标准。结合上诉人在被上诉人处工作已满6个月，不满1年的事实，上诉人依法应获得的赔偿金为2万元，上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。
三、对于上诉人主张的违法解除劳动合同的违约金10万元的问题。
上诉人与被上诉人签订的《劳动聘用合同书》第十二条违约责任约定，在合同未到期任何一方均不得单方终止本合同，如单方面违反终止本合同，应向守约方支付违约金人民币10万元。由于《劳动法》及《劳动合同法》仅对用人单位要求劳动者承担违约金的情形进行了明确限定，却未禁止劳动者不得向用人单位主张违约金，因此，上述约定有效，被上诉人辩称该约定违反法律法规的禁止性规定而无效的理由不成立。现被上诉人违法单方解除与上诉人的劳动关系，符合上述应当承担违约金的条件，故上诉人据此要求被上诉人支付违约金10万元，予以支持。
综上所述，因一审判决适用法律不当，导致判决结果应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市大渡口区人民法院（2016）渝0104民初2290号民事判决第一项；
二、变更重庆市大渡口区人民法院（2016）渝0104民初2290号民事判决第二项为“重庆涂邦涂料有限公司于本判决生效之日起三日内给付付培胜违法解除劳动合同的赔偿金20000元”；
三、撤销重庆市大渡口区人民法院（2016）渝0104民初2290号民事判决第三项；
四、重庆涂邦涂料有限公司于本判决生效之日起三日内给付付培胜单方违约解除劳动合同的违约金100000元。
未按本判决指定期间履行给付义务，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人重庆涂邦涂料有限公司承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 于利
审 判 员 苏渝
代理审判员 黎明
二〇一七年九月十二日
书 记 员 李婷