安徽省蒙城县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖1622民初5115号
原告：王朝华，男，1965年1月27日出生，汉族，住蒙城县王集乡。
委托诉讼代理人：叶华平，江苏金坤律师事务所律师。
被告：马超，男，汉族，1976年6月16日出生，住蒙城县王集乡。
委托诉讼代理人：张贵良，安徽经合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘姗姗，安徽经合律师事务所实习律师。
被告：张振虎，男，1973年1月6日出生，汉族，住安徽省蒙城县王集乡。
委托诉讼代理人：丁毅，安徽东屹漆园律师事务所律师。
第三人：盐城市东佳基础设施工程有限公司，住所地盐城市盐都区。
法定代表人：阮勇新，该公司经理。
原告王朝华与被告马超、张振虎、第三人盐城市东佳基础设施工程有限公司（以下简称东佳公司）追偿权纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李廷峰适用简易程序，分别于2016年12月6日、2017年1月19日公开开庭进行了审理。原告王朝华委托诉讼代理人叶华平、被告马超委托诉讼代理人张贵良、刘姗姗、被告张振虎的委托诉讼代理人丁毅到庭参加诉讼，第三人东佳公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王朝华诉称：原告是长期在南京市溧水区从事拆迁和拆除业务的，2013年5月份原告挂靠盐城东佳基础设施有限公司承接了溧水区工信局的飞檐装潢拆除工程。后经张振虎介绍直接转包给马超。马超雇佣了胡有富从事该工程的施工。不幸的是，胡有富在施工过程中发生坠落死亡。事发后，死者家属亲朋近百号人围住工信局讨说法。报警后，通过派出所和溧水区人民委员会出面调解处理。但是马超在事发后始终拒绝露面。原告为了社会稳定，防止纠纷恶化，在调委会的组织下,经过几天的调解，依法先行和死者家属达成103万赔偿协议。在调节期间原告还垫付了死者的抢救费、停放费、亲属的住宿费和就餐的费用约4万元.被告作为死者的直接雇主,理应出面处理善后及赔偿事宜,现原告为了平息纠纷,维护社会的稳定和谐,先行垫付了赔偿款等,依法可向被告进行追偿。多次联系被告要求协商处理，被告拒不理睬。特请求法院判令：1.被告立即偿还原告代为赔偿的款项107万元；2.被告承担全部诉讼费用。
被告马超辩称：一、本案系追偿权诉讼，原告将马超列为被告是法律关系错误，马超不是适格被告，依法应驳回原告的诉请。
盐城市东佳基础设施工程有限公司（以下简称东佳公司）以公司名义承包溧水区工信局的飞檐装潢拆除工程，并出具工程报价、委托书及双方签署安全施工协议书等行为，东佳公司作为工程承包人的主体资格符合法律规定，双方之间的承包协议符合法律规定系合法有效，原告与东佳公司之间既没有内部承包协议，也没有内部安全责任书等相关证据，代理人通观全案证据，没有一份证据能证明原告与东佳公司直接存在挂靠关系，仅凭事发后原告向死者家属支付巨额的款项，就此推断或者根据原告自己的诉说自己和东佳公司系挂靠关系，不符合本案事实及法律规定。因此，代理人认为无论从本案的证据上，还是市场交易的安全性和稳定性上，都应当认定东佳公司与溧水区工信局之间的协议具有真实性，合法性，依法应受到法律的保护。东佳公司作为工程的承包人，施工中发生安全事故，东佳公司应当成为事故赔偿的主体，依法承担相应的责任，原告作为东佳公司的项目负责人为公司代为垫付赔偿款，依法应向东佳公司追偿，而不应向与案件无关的马超追偿，如果原告认为自己和东佳公司系挂靠关系，原告自己系工程的实际施工人，发生事故责任应由自己承担，更不应该向其他人追偿。因此，代理人认为原告与东佳公司无论是何种法律关系，均不应将马超作为被告，其起诉马超的诉请系法律关系使用错误，其诉请不应得到支持，应依法予以驳回。
二、本案被告马超与原告之间不存在转包关系，与胡友富之间也不存在转包或者雇佣关系，原告起诉马超没有事实和法律依据，应依法驳回原告对马超的诉讼请求。
1、被告马超和原告之间既没有转包协议，也没有任何直接证据证明马超承包了涉案工程，从本案的全部证据看，仅有张振虎的证言说到，是张振虎联系的马超，将工程全部转包给了马超，这与本案的事实极为不符。首先，张振虎作为原告的合作伙伴，经常和原告生意上的往来，与原告有着法律上的利害关系，对原告有利的证言是情理之中的事情，因此其证言就不能成为本案的定案依据，其在证言中仅提到将工程信息告诉马超，马超和胡友富一起到现场看过，就此推知工程系马超承包后转包给胡友富，明显与本案事实不符。其次，从公安机关调取的谈话记录看，除了张振虎的证言外，还有死者胡有富妻子还学琴的证言，在事发当天即2015年5月31日的谈话记录，证实死者胡友富生前数次接到一个叫小马的电话，电话号码是：1825209****，这个小马叫马群，说有个工程可以承包；而非本案被告马超，马超和马群仅是老乡关系同姓而已。还学琴在2015年6月6日的谈话中将小马改成好像叫马超，电话号码依然是：1825209****，代理人提请法庭注意，还学琴与原告就胡友富死亡赔偿达成协议的日期也是2015年6月6日，原告此时与还学琴之间有了利益关系，这时的谈话记录明显的偏向原告，这份谈话记录应当不是真实的，不具有真实性，代理人认为还学琴的第一份谈话记录应当是真实可信的，且其在两次谈话中提到的联系胡友富的电话号码1825209****，此号码也不是马超所有和使用的。再次，在案件材料中没有任何证据证明事故中使用的吊车为马超所有或者是马超租赁的，马超自己有数辆吊车，如果工程如原告所述系马超承包或者转包的，马超舍近求远不用自己的吊车改用他人的，显然与事实常理不符，代理人事后调查，事故中使用的吊车根本不是马超所有或者马超租赁的，这与马超没有任何关系。因此，原告没有任何证据证明其与马超之间有承包或者转包关系。
2、被告马超与胡友富之间也不是转包或者雇佣关系，不能因马超介绍死者胡友富与原告及张振虎认识，事发前带胡友富去看过施工现场及他们之间有联系或者有来往，就此认定工程为马超承包或者转包，那么试问张振虎将工程信息介绍给他人，能否据此认定张振虎也是承包人或者转包人呢？显然是欠妥的，代理人事后调查得知，事发当时马超并不在现场，他既没有介绍工程也没有参与现场施工管理，事发现场有很多人，其中就包括张振虎和张振虎带领的十几施工人员在现场工作及管理，代理人能据此推断在现场的人都与本案有关吗？这显然也是不能成立的。根据我国诉讼法及民事证据规则关于谁主张谁举证的相关规定，本案没有任何直接证据证明马超与胡友富之间存在转包或者雇佣关系。因此，原告在事发后就此盖然性推断工程是马超承包或者转包给胡友富的，明显是推卸责任，与本案事实严重不符，依法应驳回原告对马超的所有诉请。
综上，原告起诉马超系法律关系错误，本案没有证据证明被告马超与原告王朝华之间存在转包关系，更没有证据证明马超与胡友富之间存在转包或者雇佣关系。证人证言具有随意性，张振虎与原告有利益关系，其作出的证言不能作为证据使用，还学琴的第二次谈话记录不具有真实性，不应予以采信，鉴于以上几点，请法庭依法应驳回原告对马超的诉讼请求。
被告张振虎辩称：张振虎仅仅是个介绍人，马超如何施工、如何聘用与张振虎没有任何关系，无论责任如何划分、如何承担，张振虎没有过错，应驳回原告对张振虎的诉讼请求。
第三人盐城市东佳基础设施工程有限公司未出庭予以答辩。
原告王朝华为支持其诉讼请求提供证据如下：证据一人民调解协议书，证明本案的事实以及原被告之间的主体关系；
证据二证人张振虎调查笔录，证明马超是本案的实际转包人，实际雇佣了死者胡有富；
证据三死亡证明、火化证明，证明胡有富因事故死亡；
证据四收条和汇款凭证，证明原告方现已按照协议约定支付了前提的赔偿款80万元；
证据五还学琴询问笔录，证明胡友富是马超雇佣的；
证据六张振虎的询问笔录，证明涉案的工程是由马超承包的，胡友富是马超雇佣的；
证据七法院对还学琴的询问笔录以及法院现场核实的还学琴本人持有的胡友富的手机及其通讯内容的照片，证明胡友富是马超雇佣去干活的以及跟马超认识的情况，事发当日马超及胡友富联系的情况；
证据八（2015）溧民初字第2435号开庭笔录，证明相关案件事实经过双方的对质足以证实胡友富是马超雇佣的；
证据九还学琴证人证言，证明尾款已经付清、以前马超找其丈夫胡友富做过工、这次也是马超找胡友富开展飞檐拆除。
经庭审质证：被告马超对原告王朝华举证证据一三性均有异议，调解协议书是本案原告与案外人的协议，与本案的被告没有任何关系，如果按调解协议设定被告的义务，应当经被告签署同意。仅原告和第三人在事实描述部分添加了被告的名字；证据二三性有异议，这是原告代理律师调查的情况，在2015年5月31日的证言里，明确提到张振虎与原告是老板和员工的关系，因此该证言不能作为定案的依据；证据四三性均有异议，因这份证据形成基础是调解协议，该协议是否符合法律规定还不确定，且与本案被告没有关系；证据五三性有异议，2015年5月31日笔录中还学琴说找他老公干活的人叫马群，2015年6月6日的笔录中还学琴说雇佣他老公的人姓马的，不知道姓名，只是听他老公说就马超，现胡友富去世，死无对症；证据六三性均有异议，在笔录里张振虎明确说道他是王朝华的员工，因此该证言不能作为定案的依据使用；证据三真实性合法性无异议，关联性、证明目的有异议，胡友富的死亡与被告无关；证据七有异议，该笔录中还学琴称与马超多次合作，认识已久，这与证据五中的证言出入较大，相互矛盾，做此次笔录时还学琴已经与原告产生了利益关系。照片只能证明死者和马超通话，不能证明死者和马超之间存在雇佣关系；证据八真实性合法性无异议，关联性和证明目的有异议，不能证明胡友富是马超雇佣的；证据九证明尾款已经付清，与被告没有关系。
被告马超为证实其主张，举证如下：1、询问笔录复印件，证明笔录内容显示，受害人非被告邀请，本案与被告没有任何法律关系。2、安全施工协议，溧水县拆迁安装有限公司的函、工信局办公楼楼顶部分拆除报价，证明本案的施工方不是本案被告，承包方也不是被告，被告与受害人之间没有任何法律关系，依法不应承担赔偿责任。3、光盘，证明涉案机械设备不是被告所有也不是被告使用，被告与本案没有任何法律及事实关系，其依法不应承担任何赔偿责任。在文件夹5-02r.20150531100001.dew,10:39:20-29显示的随车电话是1391295****，这与马超的电话1391595****及1585187****并不相同。
经庭审质证：原告王朝华对被告马超所举证据1出现了笔误，写错了马群，其实就是马超，因此该证据不能证明被告的观点；证据2真实性无异议，但不能证明被告的证明目的，原告已经将切割部分的工程转包给了马超；证据3号码不符是事实，但是车子是马超安排的，事故发生后，马超的堂弟也赶到了医院，因此车主是不是马超意义不大。
经庭审质证：被告张振虎对原告王朝华、被告马超举证证据的真实性请法庭核实，证据与被告张振虎没有关联性。
经审核：本院对原告王朝华所举证据的真实性、关联性、合法性均予以认定，对被告马超所举证据的真实性、合法性予以认定，关联性不予以认定。
根据上述认定的证据材料及庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：2013年5月31日南京市溧水区工业和信息化局与东佳公司签订飞檐装饰拆除协议，王朝华挂靠东佳公司承接了该工程。后经马超亲戚张振虎介绍将该工程转包给马超。胡友富在没有采取安全措施的情况下开展飞檐装潢拆除工程，致使施工过程中发生坠落死亡。胡友富于1974年8月25日出生，经常居住地为南京市，胡友富之女2002年2月16日出生，胡友富之子2009年4月30日出生。胡友富因死亡的损失为：死亡赔偿金34346*20=686920元、精神抚慰金50000元、被抚养人胡晶晶生活费5*23476/2=58690元、被抚养人胡昊生活费11*23476/2=129118元、丧葬费25639.5元，总计950367.5元。事发后，王朝华已赔偿死者胡友富家属93万元及南京市溧水区工业和信息化局补偿死者胡友富家属10万元，总计103万元。
另查明，王朝华、马超、胡友富均无拆迁资质。
本院认为：马超作为工程的承包方，对该工程的施工未尽必要的管理监督义务，未采取相应安全防范措施，应对胡友富的死亡承担10%的赔偿责任。王朝华已作出赔偿，支付超出自己赔偿数额，有权向责任人追偿。王朝华多赔偿死者胡友富家属的款项，不能当然约束其他侵权人，视为王朝华对自己民事权利的处分;张振虎是该工程的介绍人，对胡友富的死亡无责任，王朝华要求张振虎赔偿的诉讼请求，本院不予支持。综上，马超应偿还王朝华950367.5*10%=95037元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十四条、第六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告马超于本判决生效之日起十日内偿还原告王朝华95037元；
二、驳回原告王朝华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14430元，减半收取7215元，由原告王朝华负担10330元，被告马超4100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
审判员 李廷峰
二〇一七年一月二十日
书记员 贾桃桃
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。