陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕07民终34号
上诉人（原审原告、反诉被告）：汉中燎原航空机电工程有限责任公司。住所地：陕西省汉中市洋县。
法定代表人谢鸿基，该公司总经理。
委托诉讼代理人：纪留利，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：党宝柱，陕西索平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：汉中市蓝鹰大富鑫石油有限公司。住所地：汉中市汉台区。
法定代表人：朱富宏，执行董事。
委托诉讼代理人：刘光斌，陕西修业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：景东旗，男，生于1981年12月27日，住陕西省子洲县。
上诉人汉中燎原航空机电工程有限责任公司（以下简称燎原机电公司）因与被上诉人汉中市蓝鹰大富鑫石油有限公司（以下简称蓝鹰大富鑫公司）供用热力合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2017）陕0702民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汉中燎原航空机电工程有限责任公司的委托诉讼代理人纪留利、党宝柱，被上诉人蓝鹰大富鑫公司的法定代表人朱福宏、委托诉讼代理人刘光斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人汉中燎原航空机电工程有限责任公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人请求、驳回反诉。事实及理由：1、原审判决关于166.1万元抵账协议认定错误。蓝鹰大富鑫公司一审提交本诉第四组证据中，与燎原机电公司签订的《2010年冬季供暖承包合同》中签字为同一人景东旗，双方均认可。说明景东旗代理蓝鹰大富鑫公司签订、履行供暖承包合同，景东旗代理其签订《抵账协议》构成表见代理，蓝鹰大富鑫公司认为公章伪造，既不申请鉴定，又不依法举报私刻公章的违法犯罪行为，应当承担举证不能的责任。蓝鹰大富鑫公司应当对《抵账协议》承担责任。2、原审关于双方运输费没有实际发生及未超过诉讼时效的事实认定错误。燎原机电公司提交了四组反诉证据，证明其为履行三方运输协议，于2010年12月购买四辆油罐车（车牌号分别为陕F28**、2845、3768、3738），挂靠在西安大唐顺达危险品运输公司进行油料运输经营，实际业务自2010年5月开始，运输业务真实存在。蓝鹰大富鑫公司认为2007-2008、2008-2009两个年度的供暖承包合同是燎原机电公司与景东旗（凌众公司）签订，与其无关，却一直给上诉人开具发票、收取两个年度全部供暖承包费658.18万元（492.08+166.1），自相矛盾。被上诉人没有提交任何履行供暖业务的其他证据，原审却未认定双方没有实际业务关系、判决返还全部承包费658.18万元。一审判决对一个法律事实采取两种截然相反认定标准，认定事实不清。既然原审判决认定运输关系合同没有真实发生、却又认定运输合同与供暖合同系主从关系，自相矛盾，本案按照原审认定事实，已超诉讼时效。3、原审判决遗漏景东旗是否承担民事责任的判项，属于重大错误，应依法纠正。本案两个年度供暖合同签订均发生在燎原机电公司与景东旗（凌众公司）之间，蓝鹰大富鑫公司获得燎原机电公司的供暖业务也是其与景东旗合伙、代理履行的法律结果，虽然景东旗经合法通知没有参加诉讼，但是依据已经查明的事实及证据，其应承担合同权利义务，原审判决未处理不当。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，遗漏当事人。
被上诉人汉中市蓝鹰大富鑫石油有限公司答辩称，一审判决合法，请求维持。1、本案争议的166.1万，我方从2007年到2008年两年度供油量和开发票是一致的，上诉人给我们支付492.08万元，我们开具492.08万元发票，账目是对等的。上诉人拿出166.1万的抵账协议不知情。一审上诉人也承认不是被上诉人人员签字，该协议对被上诉人没有约束力。2、我们收到运输费发票是属实的，我们支付200万运输费是属实的，但是运输合同没有真实客观履行，上诉人只有发票无法证明合同是否实际履行。200万元的时效问题，一审已经认定清楚。
燎原机电公司一审诉讼请求：1、请求依法判令两被告连带向原告退还2007-2008年度因冬季供热两份承包合同项下、原告向被告超额支付的承包费565800元及利息（按中国人民银行同期贷款利率6.15%计算，自2015年11月1日起算至判决确定给付之日止）；2、请求依法判令两被告连带向原告支付剩余的燃油运输费4530000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率6.15%计算，自2015年11月1日起算至判决确定给付之日止）；后当庭变更诉讼请求，请求在原诉讼请求第一项超付承包费565800元的基础上增加1095200元，合计请求被告大富鑫公司单独退还承包费1661000元（565800元+1095200元）及利息（按中国人民银行同期贷款利率6.15%计算，自2015年11月1日起至判决执行之日止）。
蓝鹰大富鑫公司一审反诉请求：1、请求判令反诉被告返还燃油运费200万元；并自2010年11月7日起以200万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，支付至判决确定给付之日止；2、本案的诉讼费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2007年9月29日，原告燎原机电公司（甲方）与陕西凌众商贸有限公司（乙方）签订《2007年冬季供暖承包合同书》一份，约定由乙方自行组织、运输及装卸采暖用燃油及必要物资，甲方提供相应人员，在乙方指导下进行锅炉供暖操作为甲方城固新区2007年度冬季厂区和家属区的供暖提供供热业务，冬季供暖承包期限订为一个供暖周期，执行日期以甲方实际需要开始计算；冬季供暖期间，双方每天合同执行价款为35100元，原则上双方每15天结算一次，合同结束后两个月内，双方结清全部承包合同金额，结算金额为每日合同执行价款与实际供暖天数相乘所得。2007年12月19日，陕西凌众商贸有限公司向蓝鹰大富鑫公司出具《委托书》一份，载明“陕西凌众商贸有限公司与燎原航空机械制造有限公司有协议业务关系，因相距较远，防止雨雪天气，确保合同实施，运输方便，提前将油料储存到蓝鹰大富鑫石油有限责任公司。为了便于结算，特委托蓝鹰大富鑫石油有限责任公司代收陕西凌众商贸有限公司在燎原航空机械制造有限公司油款。此委托书即日起至2008年5月30日有效。”2008年8月18日，原告燎原航空机电公司（甲方）与陕西凌众商贸有限公司（乙方）签订《2008年冬季供暖承包合同书》一份，约定冬季供暖期间，双方每天合同执行价款为43000元，原则上双方每20天结算一次，合同结束后两个月内，双方结清全部承包合同金额，结算金额为每日合同执行价款与实际供暖天数相乘所得，其余内容与上述合同内容一致。合同签订后，陕西凌众商贸有限公司委托蓝鹰大富鑫公司为其与原告之间签订的《供暖承包合同》运输供热需要的油料，经陕西凌众商贸有限公司同意，2007年至2008年度，原告向蓝鹰大富鑫石油有限责任公司支付供热油料费用300万元，其中原告于2007年12月21日支付90万元、2008年1月18日支付80万元、2008年2月18日支付50万元、2008年2月26日支付80万元；2008年至2009年度，原告向蓝鹰大富鑫石油有限责任公司支付费用192.08万元，其中2008年12月22日支付50万元、2008年12月23日支付5万元、2009年3月27日支付22万元、2009年6月8日支付41万元、2009年6月9日支付24.08万元、2009年12月23日支付50万元；两个年度共支付供热承包费492.08万元，蓝鹰大富鑫石油有限责任公司收到该款项后向燎原机电公司开具了492.08万元的增值税发票。庭审中，原告提供了2009年10月9日《抵账协议》一份，该协议载明：“（甲方）陕西燎原国际航空机械制造有限公司、（乙方）汉中燎原航空机电工程有限责任公司、（丙方）汉中蓝鹰大富鑫石油有限公司、（丁方）陕西凌众商贸有限责任公司、（戊方）陕西行晟商贸发展有限责任公司、（己方）陕西诚益物资装备有限公司，1、鉴于甲方欠乙方、乙方欠丙方、丙方欠丁方、丁方欠戊方、戊方欠己方货款，经六方友好协商同意相互抵账166.1万元；2、本协议经六方代表签字并加盖财务专用章后生效。……”，被告汉中蓝鹰大富鑫石油有限公司对该协议的真实性不予认可，原告当庭确认该协议上丙方代表“朱富宏”的签字不是其本人签字，是丁方代表“景东旗”代其签字的，并称协议上的印章及“朱富宏”的签字不真实；经庭审查明，原被告共同确认，原告诉讼请求第一项要求被告大富鑫公司退还的承包费1661000元即该《抵账协议》所涉及的1661000元。2009年冬季开始，由被告蓝鹰大富鑫公司直接与原告履行供热合同，向原告提供冬季取暖用油，因业务继续，原告同被告蓝鹰大富鑫公司口头协商，希望使用自有的油罐车代被告运输燃油，自2010年5月13日至2010年9月27日，原告共向被告蓝鹰大富鑫公司开具《公路、内河货物运输业统一发票》11张计653万元，被告蓝鹰大富鑫公司在2010年9月7日向原告支付运输费200万元。原告认为被告欠付应付的燃油运费453万元，被告反诉称该口头运输合同并未实际履行，原告仅仅向被告开具了发票，被告向原告预交了200万元的运输费用，被告提出反诉要求原告退还200万元预交的运输费。因此双方发生争议，诉至法院。
一审法院认为：本案中，原告与陕西凌众商贸有限责任公司签订的《2007年冬季供暖承包合同书》、《2008年冬季供暖承包合同书》是双方真实意思表示，合同合法有效。合同签订后，陕西凌众商贸有限责任公司委托本案被告蓝鹰大富鑫公司向原告供热现场运输供热用油，原告对被告蓝鹰大富鑫公司的行为亦予以认可，并在2007年至2008年向被告蓝鹰大富鑫公司支付供热油料费用300万元，2008年至2009年向被告蓝鹰大富鑫公司支付供热油料费用192.08万元，被告蓝鹰大富鑫公司收到款项后向原告出具了相应数额的发票，双方账目完全一致，现原告要求被告蓝鹰大富鑫公司退还承包费1661000元,实际上是原告提供的2009年10月9日《抵账协议》的抵偿款，因该《抵账协议》上签字并非本案被告蓝鹰大富鑫公司法定代表人“朱富宏”所签，原告对该事实亦予以认可，因此该《抵账协议》对被告蓝鹰大富鑫公司不发生效力。原告要求返还承包费1661000元，没有事实及法律依据，不予支持；本案所涉的口头运输协议是原告与蓝鹰大富鑫公司达成的，原告自2010年5月13日至2010年9月27日虽然向被告蓝鹰大富鑫公司开具了《公路、内河货物运输业统一发票》11张计653万元，但是该证据并不能证明运输事实的实际发生，原告也未提供双方发生运输合同关系的其他证据，因此原告要求被告蓝鹰大富鑫公司与景东旗共同承担支付下欠运输费453万元的请求无事实依据，依法不予支持，其应承担举证不能的责任。基于运输事实不存在，且该口头运输协议目前已无履行可能，因此原告收取被告蓝鹰大富鑫公司在2010年9月7日向其预付的200万元运输费无事实以及法律依据，被告蓝鹰大富鑫公司反诉要求原告返还运输费200万元并支付相应利息的请求（自2010年11月7日起以200万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，支付至判决确定给付之日止）符合法律规定，予以支持。原告陈述该口头运输协议是基于原被告之间的供热合同产生的，原被告之间的供热合同一直未进行结算，直至2017年2月24日汉中市中级人民法院作出（2017）陕07民终字第61号民事判决书才算尘埃落定，因此被告于2017年5月反诉要求原告返还预付的200万元运输费并未超过法律规定的诉讼时效期间。综上所述，依据依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，第二百八十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告汉中燎原航空机电工程有限责任公司诉讼请求。二、由原告（反诉被告）汉中燎原航空机电工程有限责任公司于本判决生效后二十日内返还被告（反诉原告）汉中市蓝鹰大富鑫石油有限公司预付的运输费人民币200万元，并从2010年11月7日起按照中国人民银行同期贷款利率给付利息至判决确定给付之日止。三、驳回被告汉中市蓝鹰大富鑫石油有限公司的其他反诉请求。本案案件受理费47470元、反诉案件受理费11400元由原告汉中燎原航空机电工程有限责任公司负担。
二审中，上诉人提交以下证据：1、2007年至2009年中航飞机起落架有限责任公司燎原分公司（原名：陕西燎原航空机械制造公司）代付供热承包费给被上诉人付款的部分财务凭证，合计897.6543万元；2、六方协议中甲方陕西燎原国际航空制造有限公司向最后一家己方付款166.1万元的财务记账凭证；3、燎原负责供暖的动力分厂说明、景东旗关于三方供热承包合同履行情况说明；4、运输合同方面，2010年被上诉人景东旗代签的《车辆承包协议》，证明代上诉人给被上诉人蓝鹰大富鑫公司运输燃油的事实、履行运输合同情况。被上诉人质证称：1、中航飞机起落架有限责任公司燎原分公司与被上诉人还有其他业务关系，被上诉人也给开过票，且这其中部分票据的时间还在本案合同之前，上诉人提交的这些票据与本案无关；2、六方《抵账协议》履行的记账凭证，内容显示仅仅是一个内部记账单，并非转款凭证，不能证明实际支付，且《抵账协议》签名签章不属实，不能证明案件相关事实；3、两份说明，一方面已提交生效证明认定的供暖主体，真实性、关联性均不认可；4、运输合同真实性、关联性均不予认可。被上诉人蓝鹰大富鑫公司提交其自己保管的部分出库单，载明出库情况及运输车牌号，用以证明自己进行过运输。上诉人质证称，出库单上仅载明燎原公司，但燎原公司有五六个单位，不能证明这些票据就是给上诉人供油。
对当事人二审提交的这些证据及争议的事实，本院认定如下：本案双方争议的核心在于六方《抵账协议》的金额，如该协议完全生效，上诉人在二审提交的记账凭证如能结合相关支付凭证可用于证明所产生的甲方给己方付款义务已由甲方履行。但《抵账协议》中被上诉人签章，经当庭辨认，明显与双方当事人均认可的临近时间的文件上签章以及被上诉人提供的印章不一致，上诉人亦当庭表示不再要求鉴定。现被上诉人蓝鹰大富鑫公司对该协议不认可，对该协议中确认的被上诉人蓝鹰大富鑫公司的债权债务的真实性及与本案的关联性依照现有证据不能认定，在本案不能视为已达到上诉人的证明目的。上诉人提交的中航飞机起落架有限责任公司燎原分公司相关票据，不能证明与本案有关联性，不予采信。上诉人提交的两份说明，与本案争议事实缺乏足够关联性，不予采信。关于运输事项，上诉人作为主张履行运输义务的一方，应承担相应举证证明责任，依照现有车辆及与被上诉人景东旗的协议证据，本院认为其未能完成证明责任，应承担相应不利后果。
本院认为，上诉人主张依照《抵账协议》应退还166.1万元款项，按现有证据不足以认定代蓝鹰大富鑫公司签名、签章的行为构成表见代理。同时，根据六方《抵账协议》所载被上诉人蓝鹰大富鑫公司签名、签章情况及全案证据，上诉人未就该协议由来等作出合理的解释，《抵账协议》载明的被上诉人蓝鹰大富鑫公司的债权、债务的真实性、与本案关联性均存疑，不足以支持本案对二被上诉的诉讼请求所依据的事实。对该部分上诉请求，本院不予支持。如存在《抵账协议》部分无效或虽然有效但有其他性质债权债务关系的其他情形，以及有新的能够支持《抵账协议》完全成立有效的证据的情形，可依照相关事实依法继续主张。上诉人主张的运费，因其提交的证据未能完全证明运输事实的发生，应承担相应不利后果，被上诉人对已支付的运费，应予退还。此外，一审有关诉讼时效的认定并无明显不当。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47470元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永吉
代理审判员 李俊霞
代理审判员 徐晓倩
二〇一八年三月三十日
书 记 员 潘鹏云
-2-/12
-1-/12