云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终310号
上诉人（原审被告）：文山州大田汽车销售服务有限公司。住所地：文山市城南文山国际汽车城SA07。
法定代表人：赵发，总经理。
委托代理人：朱武明，云南华汇（文山）律师事务所律师。
委托代理人：陈文熙，云南华汇（文山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：云南桂彤建设工程有限公司。住所地：云南省昆明经开区经开路*号科技创新园*******号。
法定代表人：辛绍伟，总经理。
上诉人文山州大田汽车销售服务有限公司（以下简称大田公司）与被上诉人云南桂彤建设工程有限公司（以下简称桂彤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2016）云2601民初3031号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
大田公司上诉请求：一、依法撤销文山市人民法院(2016)云2601民初3031号民事判决书，依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定双方所签订的“建设工程施工合同”合法有效属于适用法律错误。双方所签订的“建设工程施工合同”针对的是上诉人指定的位于文山市辖区城南老保黑片区，但至今在该施工项目上，上诉人并未取得“固有土地使用权证”、“建设用地规划许可证”、“建设工程归还许可证”，该建设项目在法律应认定为违建工程，对尚未取得“固有土地使用权证”、“建设用地规划许可证”、“建设工程归还许可证”的项目进行建设，所签订的合同完全属无效合同。所签订的合同违反了《物权法》第一百三十九条、第一百三十五条、第九条之规定，未取得用地许可、规划许可，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条之规定，根据《合同法》第五十二条之规定依法应认定双方所签署的合同无效。二、判定应根据《建设工程施工合同司法解释》第十三条支付工程款属于认定事实错误。投入使用并不等于完全接受该工程项目，不能以已经使用的质量问题进行对抗并不能等同于竣工验收合格。发包方擅自使用工程是失去了质量对抗，司法解释并不是以使用视同验收合格，双方在合同中约定的支付条件为验收合格之前支付80%，验收合格之后14天内支付至97%。约定的验收合格是指《合同法》第二百七十九条中的建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程，并不是以使用视同验收合格。所以在我方已经支付了95.53%的情况主张继续支付工程款。我方认为不符合双方约定的支付条件。上诉人主张未竣工验收合格不能支付工程款为由不是法律依据，而是双方约定，既然双方约定未认定违反法律规定，那么应遵照双方意思自治。三、一审认定未被上诉人未提供税务发票不能对抗，也无法律依据的认定上诉人认为是适用法律错误。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条，所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项时，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。第二十三条开具发票应当按照规定的时限、顺序，逐栏、全部联次一次性如实开具，并加盖单位财务印章或者发票专用章。被上诉人已经收到上诉人所支付的8010000元，但未开具任何发票。在双方合同的约定中，上诉人包税收，并且一方向对方给付货物、款项后，应当履行附随义务，该附随义务系一方的法定义务，根据《合同法》第一百三十五条，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。第一百三十六条，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。根据《合同法》第六十六条之规定，上诉人对被上诉人拒绝提供发票的行为具有抗辩的权利。以无法律依据为由不予支持。我们认为是适用法律、理解法律错误。四、扣减(代付)5万元，属于被上诉人与上诉人之间会议确定的结果，一审认定错误，并且不是上诉人存在为由而是被上诉人存在严重违约。以“√”无其他证据相互应证为由拒绝认定错误。该证据系被上诉人在移交的资料里找到，属于被上诉人所持有的证据，并且以“√”是参会人员全部是“√”，并不是仅由被上诉人一方采用以“√”。同时既然双方所签订的合同属无效合同，那么根据无效合同的后果《合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，也不存在一方违约，也不可能采用一个无效的合同认定任何一方违约。事实上不存在违约;法律上不能认定违约，因此本案不能以此判定违约金的给付。综上，一审认定合同有效、采用以使用为由认定视同符合双方约定的条件，并且以无法律依据、存在违约为由支持被上诉人的请求属于适用、理解法律错误，同时认定5万元不扣减、有违约行为存在事实错误，二审法院应依法查清事实改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人桂彤公司未提交书面答辩。
桂彤公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付剩余工程款123252.39元，质保金251543.88元、违约金323731元，合计人民币698527.37元；2、本案诉讼费全部由被告承担。
一审法院认定事实：2016年6月1日，经昆明市工商管理局批准，云南玮誉钢结构工程有限公司(以下简称玮誉公司)将名称变更为云南桂彤建设工程有限公司。2013年2月2日、4月30日玮誉公司与大田公司分别签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》，约定:玮誉公司承建大田公司位于文山市新城南××镇××村的北京现代专卖店的工程。工程内容:发包人(大田公司)提供的土建、钢结构、安装、水电、消防、电梯、空调、外部装修、室外总图及配套等全套施工图包含的所有工程内容交由乙方(玮誉公司)负责施工。工程承包方式:实行施工总承包，采取包工、包料、保质量、保安全文明、保工期、保施工现场及运输通道的环境卫生、保施工安装所发生的水、电费、包文明施工费、包措施费、包保险费、包管理费、包利润、包税收、包验收等总承包方式。合同工期:100天日历天，开工日期以发包人书面确认的开工日期为准，施工日期以双方共同确认的施工总进度计划控制工期实施。工程价款:钢结构部分包干价为2600000元，土建部分包干价为1760000元，水电、消防部分包干价为800000元，装饰装修部分包干价2450000元，共计7610000元。工程款支付的方式和时间:1，在补充协议签订30个工作日内甲方(大田公司)支付协议总价的10%;土建基础完成，钢结构进场并开始吊装，甲方支付协议总价的30%;钢结构吊装完成，装修进场开始进行装修，甲方再支付协议总价的40%。工程竣工验收合格后14天内发包人支付余款至协议总价的97%，留3%作为质量保证金，承包人履行保修义务后，按约定退还质量保证金。违约责任:除具体约定违约责任外，其余违约由违约方向守约方承担预算包干总价1%的违约金。如发包人未按照合同支付工程进度款和结算款，自应付款日15天后，应付未付款部分按百分之五月利息计付承包人。开工后，承包人应按照合同约定工期完成工程，不得因承包人自身原因停工，工期每延误一天罚款1000元，并累计计算。另《工程质量保证书》约定:发包人自工程竣工验收合格之日起一年后返还，承包人保修义务需按保修要求履行。合同签订后，玮誉公司组织人员对工程进行施工。2014年4月21日，原、被告参加北京现代4S店初次验收会议，会议对主要工程情况进行验收的结果进行通报，对外围、车间、展厅中存在的问题，大田公司要求玮誉公司在2014年4月28日前整改完成。2014年4月24日、4月30日大田公司向玮誉公司下发了两份《工程整改通知书》，要求玮誉公司对初验中存在的问题进行整改。2014年6月16日，原、被告对北京现代4S店进行交接，并签订了交接清单，交接单载明:北京现代4S店已完成全部施工，甲方已投入使用。2014年6月24日，大田公司向玮誉公司下发了《工程追验通知》，要求玮誉公司对初验中提出的整改项目进行验收。2015年2月11日，大田公司与玮誉公司签订北京现代4S店建设项目工程结算单，载明:一、合同总价为7610000元(包干价);二、增加工程量总价为1024693.40元(包税价);三、扣减未建分项价为249897.13元;四、最终结算价为8384796.27元;五、扣除质保金3%后应付金额为8133252.38元。结算后原告桂彤公司的工作人员李祥从大田公司处领取了5000元。2016年3月23日双方签订了《情况说明》，载明：大田公司外围通道路面破损，施工方到店维修，因工作暂不做维修，施工方折现人民币15000元，以后本公司自行维修。至今大田公司共支付工程款8010000元(含维修折现款15000元及原告工作人员李祥领取的5000元)。庭审中，原、被告均认可2015年2月11日大田公司已对该工程投入使用。原告桂彤公司称，所主张未付款的违约金计算时间为自2014年6月14日起至2016年9月14日止，质保金的违约金计算时间为自2015年8月1日起至2016年9月1日止。被告大田公司在庭审中提起反诉，但未在规定的期限内交纳反诉费。本案的争议焦点为:被告是否应当向原告支付质保金和工程款及违约金?本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，真实有效，双方当事人应按照约定诚信的履行。1、关于工程款、质保金的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，大田公司已对该工程项目投入使用并进行结算，视为大田公司己接受该工程项目，应接合同约定支付工程尾款123252.38元。大田公司主张工程未经竣工验收合格及桂彤公司未提供税务发票，拒绝支付工程尾款的理由，没有法律依据，本院不予采纳。按照合同约定，质保金自工程竣工验收合格之日起一年后返还。双方当事人己于2015年2月11日对该工程项目进行结算，应以结算之日起开始计算，至2016年2月11日满一年，现退还质保金的条件已成就，大田公司应当退还质保金251543.88元。2，关于违约金问题。大田公司未按约定支付工程款，已构成违约，根据双方签订的合同约定，末按照合同支付结算款自应付款日15天后，按百分之五月利息支付未付款利息。大田公司应支付尾款的时间为双方结算之日(2015年2月11日)起的第15日，即2015年2月26日。则未付款项的违约金起止时间为2015年2月26日起至2016年9月14日止，违约金为123252.38元×5%÷30天×567天=116473.50元。质保金的违约金起止时间为2016年2月12日起至2016年9月1日止，违约金为251543.88元×5%÷30天×203天=85105.68元。以上违约金合计201579.18元。被告大田公司未在规定期限内交纳反诉费，针对其反诉请求本院不予处理。综上所述，桂彤公司的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下:一、被告文山州大田汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告云南桂彤建设工程有限公司工程款123252.38元、质量保证金251543.88元、违约金201579.18元，合计576375.44元;二、驳回原告云南桂彤建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10790元，减半收取计5395元，由被告文山州大田汽车销售服务有限公司负担。
本院二审审理期间，大田公司与桂彤公司均未提交新证据。
经过二审审理，本院查明本案的法律事实与一审认定的一致。对一审认定的法律事实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审主要争议焦点为：一、本案所涉《建设工程施工合同》是否为有效合同的问题；二、大田公司是否应支付剩余工程款、质保金及违约金的问题。
围绕上诉理由及争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于本案所涉《建设工程施工合同》是否为有效合同的问题。
本院认为，建设工程项目是否取得相关许可证与合同本身是否有效无必然联系，即使工程违法并不影响合同本身的法律效力，不等于施工合同的内容违法，因而不能作为认定合同无效的依据。大田公司上诉所引用的《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条之规定，属管理性规范而非效力性规范，违反上述法律规定，没有取得相关用地、规划许可证的，建设单位承担的是相应的行政责任，而非导致其与第三方的建设工程施工合同无效。且本案中双方所签订的《建设工程施工合同》也不属于《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条所规定的合同无效情形。据此，大田公司主张合同无效的上诉理由不能成立。
二、关于大田公司是否应支付剩余工程款、质保金及违约金的问题。
首先，关于剩余工程款问题。根据桂彤公司提交的北京现代4S店交接清单可以认定，桂彤公司已完成北京现代4S店的建设施工，并由大田公司投入使用。且双方当事人已于2015年2月11日对该工程项目进行了结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，大田公司对该工程项目投入使用及结算即视为已接受该工程项目，应按合同约定支付工程尾款123252.38元。大田公司主张工程未经竣工验收合格及桂彤公司未提供税务发票的理由不能成立。
其次，关于质保金问题。根据《建设工程施工合同》约定，大田公司予以扣除的3%的质量保证金，应在工程验收合格之日起满一年后返还。双方当事人已于2015年2月11日对该工程项目进行结算，应自结算之日起开始计算，至2016年2月11日已满一年，大田公司应当退还桂彤公司的质保金251543.88元，一审判决予以支持并无不当，应予维持。
最后，关于违约金问题。双方当事人所签订的《建设工程施工合同》约定，发包人未按照合同支付工程进度款和结算款，自应付款日15天后，应付未付款部分按百分之五月利息计付承包人。大田公司已经接收该工程项目并进行了结算，但未支付剩余工程款构成违约，应以未付款部分月利率计付利息给桂彤公司。但由于合同约定5%的月利息，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于利息标准的规定，对超出部分，本院不予支持。大田公司应支付未付工程款123252.38元自2015年2月26日起至2016年9月14日止的违约金为123252.38元×2%÷30天×567天=46589.40元。
另外，由于《建设工程施工合同》中对质保金进行了特别约定，即不计利息，当事人也不予认可，桂彤公司关于质保金的利息即违约金的主张不应支持，本院依法予以改判。
综上所述，上诉人大田公司的上诉理由不能成立，但关于违约金即利息的上诉请求，部分能够成立；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但在未付款及质保金利息的问题处理上存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持文山市人民法院（2016）云2601民初3031号民事判决第二项，即“二、驳回原告云南桂彤建设工程有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销文山市人民法院（2016）云2601民初3031号民事判决第一项，即“一、被告文山州大田汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告云南桂彤建设工程有限公司工程款123252.38元、质量保证金251543.88元、违约金201579.18元，合计576375.44元”；
三、文山州大田汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付云南桂彤建设工程有限公司工程款123252.38元、质量保证金251543.88元、违约金46589.40元，合计421385.66元；
二审案件受理费10790.00元，由文山州大田汽车销售服务有限公司负担7889.00元；云南桂彤建设工程有限公司负担2901.00元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 秦永兴
审判员 张文科
审判员 刘 曼
二〇一七年四月十二日
书记员 陶胤文