云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云03民终877号
上诉人（原审原告）李有方，男，1968年11月2日生，汉族，罗平县人，高小文化，农民。
委托代理人李永启，男，汉族，云南省罗平县人，系李有方之子。
上诉人（原审被告）罗德明，男，1967年12月24日生，汉族，罗平县人，小学文化，农民。
上诉人（原审被告）罗德，男，1976年4月8日生，汉族，罗平县人，小学文化，农民。
上诉人（原审被告）王老恒，男，1971年1月11日生，汉族，罗平县人，小学文化，农民。
上诉人李有方与上诉人罗德�、上诉人罗德、上诉人王老恒提供劳务者受害责任纠纷一案，罗平县人民法院作出（2016）云0324民初92号民事判决。李有方和罗德明、罗德、王老恒均不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审确认的法律事实：被告王老恒将其位于罗平县罗雄镇养马寨村委会大湾子村的房屋承包给被告罗德明、罗德承建，承包形式为包工不包料。被告罗德明、罗德雇佣原告李有方为其做泥工。2015年6月7日，原告李有方在施工过程中，由于李有方、罗德、彭德良三人所搭的支架及刁杆没有搭建牢固，再加上施工现场没有任何防护措施，原告李有方在正常作业时刁杆脱后支架倾斜，原告李有方从高处跌落地面受伤，当即送到罗平县人民医院进行抢救，在罗平县人民医院住院治疗10天，经医生同意转入成都军区昆明总�院治疗19天，之后又转入罗平县医院住院治疗144天。原告李有方的损伤经医院诊断为：1、L2椎体压缩性粉碎性骨折并双下肢不全瘫；2、胸腔积液；3、双下肢神经损伤；4、尿潴留；5、泌尿系感染。原告李有方本次受伤一共住院173天，被告王老恒支付给原告李有方9000元，原告李有方在住院治疗期间总的开支医药费用128371.5元，在云南省新型农村合作医疗报销了69775.04元，未报销58596.45元。原告损伤后还到陆良戴家尧骨科医院进行中医治疗开支医疗费1030元。原告李有方的损伤经云南云通司法鉴定中心鉴定：原告的损伤已达六级伤残，后续治疗费为35000.00元，误工期评定为365天，营养期评定为90日，护理期评定为175日。
原审法院审理认为：一、原告损失数额的认定。1、医疗费：原告李有方在罗平县人民医院和成都军区昆明总医院住院治疗期间总的开支医药费用128371.5元，原告李有方在云南省新型农村合作医疗报销了69775.04元，未报销58596.45元。原告李有方主张的未报销的58596.45元，本院予以确认。原告损伤后到陆良戴家尧骨科医院进行中医治疗开支医疗费1030元，原告向本院所提供的是正式发票，本院予以确认。原告在成都军区昆明总医院住院治疗期间购买肠内高级营养液开支费用380元，不属于医疗费范畴，该项费用本院不予支持。原告在罗平县罗雄镇大洼子村委会卫生医治开支医疗费1234.00元，因原告仅向本院提供了处方，并没有提供医疗机构出具的收费凭据等证据佐证该笔费用的真实性，该项费用本院不予认定。另外原告主张的其购买胃药开支费用2100元、到药店购买药物开支167.00元、购买成人尿裤、纸尿布等生活用品开支费用4808.50元。因原告向本院所提供的证据均不是正式发票，本院不予认定。综上所述，本院确认原告�医疗费为58596.45元+1030元=59626.45。2、误工费：原告受伤之前，从事建筑行业，可以按建筑业标准计算误工费。原告的误工时间按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定计算至定残日前一天。本院确定原告的误工费为158元／天×196天=30968元。3、护理费：认定原告出院后的护理费为79元／天×175天=13825元。4、住院伙食补助费：确认原告的住院伙食补助费为100元／天×173天=17300元。5、伤残赔偿金：本院确认原告的伤残赔偿金为139416元（7456元／年×20年×50％）=74560元。6、后续治疗费：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，原告要求被告赔偿后续治疗费35000元的诉讼请求，本院应予支持。7、交通费：原告主张的交通费1500元，原告提供的交通费发票客观真实，予以认定。8、残疾辅助器具费：原告主张的残疾辅助器具费2978.00元，原告提供的证据客观真实，予以认定。9、鉴定费：原告主张的鉴定费1900元，原告提供的鉴定费发票客观真实，予以认定。10、住宿费：原告主张的住宿费600元，由于其没有提供正式发票，本院不予认定。11、精神抚慰金：原告主张的精神抚慰金50000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”的规定，本案中原告李有方具有过错，因此，原告的该项主张本院不予支持。12、营养费：确认原告的营养费为100元／天×90天=9000.00元。综上，本院确认原告的损失为医疗费59626.45元、误工费30968元、护理费13825元、住院伙食补助费17300元、伤残赔偿金74560元、后续治疗费35000元、交通费1500元、残疾辅助器具费2978元、鉴定费1900元、营养费9000元，共计246657.45元。
二、本案责任的承担。本院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体造成损害的应当承担民事责任。本案系个人之间的劳务关系，被告罗德明和罗德（接受劳务一方）承揽被告王老恒房屋建筑工程，处于领导、支配地位，原告李有方（提供劳务一方）受雇于被告罗德明和罗德，处于从属地位，双方的雇佣关系明确。被告罗德明和罗德未取得建筑资质，承揽建筑工程，在施工二层以上的房屋，未尽合理限度范围内的安全保障责任，留下事故隐患。原告李有方在提供劳务的过程中受伤，被告罗德明和罗德应当共同承担50%的过错责任。被告王老恒作为发包方，明知被告罗德明和罗德没有建筑资质，将自建房工程发包给被告罗德明和罗德施工，选任不当，应承担15%的过错责任。原告李有方未取得建筑资质，参与被告罗德明和罗德施承揽的工程。在提供劳务的过程中，明知外墙没有防护设施，临空作业，具有一定的危险性，其未尽谨慎义务。并且原告李有方在施工过程中其所参与搭建的支架及刁杆没有搭建牢固，是导致其从高处跌落地面受伤的主要原因，原告具有过错。因此，原告应自行承担的35%过错责任。本案属于个人劳务之间的关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方
因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告要求三被告对其损失承担连带责任，缺乏依据，本院不予支持。被告王老恒已给付原告李有方的款项应予扣除。原告的其他诉讼�求，不符合法律规定，本院不予支持。鉴此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、被告罗德明和罗德应在本判决生效之日起十日内连带赔偿原告李有方123328.73元（246657.45元×50%）；二、被告王老恒应在本判决生效之日起十日内赔偿原告李有方27998.62元（246657.45元×15%-9000元）；三、驳回原告李有方的其他诉讼请求；案件受理费100元免交。
宣判后，李有方和罗德明、罗德、王老恒均不服，向本院提出上诉。
李有方请求撤销原判，依法判决上诉人在一审的各项诉讼请求。主要上诉理由：原审判决认定事实部分不清，判决结果错误。1、原审判决确认法律事实“上诉人李有方与罗德、彭良德三人所搭建的支架及刁杆没有搭建牢固……”上诉人对这一事实不服，因李有方根本就未与罗德、彭良德搭建当时出事的支架及刁杆，搭建支架及刁杆时，上诉人李有方正在地面上拉沙，未参与搭支架，故一审认定该事实错误。2、原审以上诉人没有资质和搭建支架不牢为由判决上诉人承担35%，上诉人不服。第一，上诉人李有方与被上诉人罗德、罗德明属雇佣关系，而不是劳动合同关系，上诉人只是雇员，从事的是简单的体力活动，不需要有资质才能成为雇员，而劳动合同关系就要求劳动者必须经过用人单位培训有资质，有上岗�，没有资质，没有上岗证，一旦出事就要承担相应责任，而上诉人李有方是雇员，没有资质不是法律上确定必须承担相应责任的条件。第二，上诉人李有方未搭建过支架及刁杆，出事当时，刚上支架才走了两步，刁杆就脱落，支架失去平衡，上诉人就摔了下来，上诉人李有方没有任何过错，不承担任何责任。3、原审没有判决支持精神赔偿金，上诉人也不服。上诉人损伤严重，到现在都不能正常行走，不能长时间坐或立，伤痛不但折磨着身体，更摧残着心灵，要家人整天在身边护理，原审无视上诉人李有方的伤残与现状，没有判决支持，请二审法院予以支持。4、上诉人在一审中提供的购买受伤后的护理用品，虽然不是正式发票，但为确实在用的护理用品，请二审法院根据上诉人受伤后产生“尿潴留”的特殊情况给予适当支持。
罗德、罗德明请求依法认定�德明、罗德与李有方不存在雇佣关系，并改判二上诉人不承担雇主的赔偿责任。主要上诉理由：一审法院认定事实和法律关系错误，从而作出由二上诉人承担雇主赔偿责任的错误判决。1、一审认定“罗德明、罗德雇佣李有方为其做泥工，双方的雇佣关系明确”属认定事实和法律关系错误。二上诉人与李有方是相互邀约去做工，不存在雇佣关系，这些年包括李有方在内的六个人，都是几个人一起约着去做，不存在谁雇佣谁，做活结算以后扣除去工具和小工的费用，几个人是按工来分钱，几个人工价平等。如果双方存在雇佣关系，雇主的工价不可能与雇员的工价一样，对于这些事实有王见存、彭德良、杨老文的证言一致证实。一审采纳“李有方及其代理人对罗德明代理人关于证人进行调查的调查笔录违反法定程序”的质证意见错误，对证人的调查是依法进行的，且一�开庭三证人已在庭外等候传唤出庭，法官不给三证人出庭作证，属于剥夺当事人的权利。2、一审认定李有方按建筑行业标准计算误工费每天158元，营养费每天100元没有事实依据和法律依据。包括李有方一起做活的6个人都是农民，还是以农业生产为主，只是在农闲时节出来打工补贴家用，其主要收入来源还是农业，且没有建筑行业的资质证明，从以上两点看，不能认定李有方从事建筑行业；营养费没有医疗机构加强营养的意见，每天100元的标准也没有依据。3、一审判决罗德明、罗德连带承担赔偿责任，属判决错误。根源在于一审错误认定雇佣关系，客观实际是相互邀约去做活，所得利益也是按工来套，工价平等一致，但一审判决在法律上的权利义务不对等。
王老恒请求撤销原判第二项，依法改判王老恒不承担赔偿责任。主要上诉理由：1、一审法院认定�王老恒明知罗德明和罗德没有建筑资质，将自建房工程发包给二人施工，选任不当，应承担15%的过错责任”完全错误。王老恒与罗德明、罗德等人形成的是承揽关系，按照法律规定，承揽方属于独立完成工作，风险自负，定做人不承担赔偿责任。农村自建房的施工，国家法律没有强制性规定资质问题，若找建筑公司来施工，大大增加了成本和负担，不符合农村实际。被上诉人李有方是完成承揽工作时由于自己带着搭建的支架没有安装牢固发生事故导致损伤，责任不在定做人。2、一审认定李有方按建筑行业标准计算误工费每天158元，营养费每天100元没有事实依据和法律依据。包括李有方一起做活的6个人都是农民，还是以农业生产为主，只是在农闲时节出来打工补贴家用，其主要收入来源还是农业，且没有建筑行业的资质证明，从以上两点看，不能认定李有方从事建筑行业；营养费没有医疗机构加强营养的意见，每天100元的标准没有依据。
二审中各方均未向本院提交新证据。
经二审审理查明的法律事实，除“2015年6月7日，原告李有方在施工过程中，由于李有方、罗德、彭德良三人所搭的支架及刁杆没有搭建牢固，再加上施工现场没有任何防护措施，原告李有方在正常作业时刁杆脱后支架倾斜，原告李有方从高处跌落地面受伤……”应认定为：“2015年6月7日，原告李有方在作业时刁杆脱后支架倾斜，施工现场没有任何防护措施，原告李有方从高处跌落地面受伤……”，其他与一审认定一致，本院依法予以确认。
本院认为，就“李有方与罗德明、罗德是否系雇佣关系”的问题。罗德明、罗德主张“不存在雇佣关系，系相互邀约做工，”但根据王老恒在一审庭审中的陈述，其自建房工程以包工不�料的形式承包给罗德明、罗德施工，工程款结算支付给罗德明、罗德，对此，罗德明、罗德均表示符合实际，李有方受罗德明、罗德邀约做工，但并未承包工程，工钱也由罗德明、罗德支付，符合雇佣关系的认定，原审法院认定双方为雇佣关系，符合本案实际。同时，王老恒与罗德明、罗德符合承包关系的认定条件，不具备承揽关系认定的法定条件，故王老恒提出“双方系承揽关系”的理由，不能成立，本院不予支持。
就“本案责任如何承担”的问题，本案系个人之间的劳务关系，罗德明和罗德承包建盖王老恒二层以上房屋，王老恒明知罗德明和罗德未取得建筑资质，将自建房工程发包给该二人施工，存在选任过失，应承担选任不当的过错责任。李有方在提供劳务过程中受伤，罗德明和罗德作为接受劳务一方，承包建盖房屋，应按建筑行业标准的要求，在施工现场设置安全防护措施，但二人未尽到合理限度范围内的安全保障责任，留下事故隐患，理应按照法律规定承担相应的赔偿责任。关于李有方提出“其未参与搭建支架及刁杆，不存在过错”的主张，就“其未参与搭建支架及刁杆”的事实本院已作出了重新认定。李有方作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中，应明知外墙没有防护设施具有高度危险性，但其在没有任何安全措施的前提下仍然临空作业，属未尽到安全谨慎义务，自身存在一定过错，应自行承担一部分责任，其是否参与搭建支架及刁杆，在本案中并不影响因其自身没有尽到安全谨慎义务所应承担的责任，故此，李有方的该主张不能成立。原审法院结合本案实际，对本案各自应承担责任比例的划分得当，本院予以支持。
就“李有方的误工费、营养费”计算问题，根据最高人民法院《�于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因李有方受伤之前从事建筑行业，原审法院参照建筑行业的标准认定误工费，符合法律规定；上诉人罗德明、罗德、王老恒提出“李有方主要收入来源于农业”的主张，无证据证实，本院不予支持。李有方受伤住院治疗，营养费属必然产生的费用，原审法院根据李有方的伤残情况，酌情支持并无不当，本院予以支持。
就上诉人李有方提出“未支持精神赔偿金、受伤后购买的护理用品不当”的理由。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定“受害人对损害事�和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”本案上诉人李有方对其损失具有过错，原审法院据此不予支持精神抚慰金，并无不当；李有方主张的护理用品，因其提供的证据不符合法律规定，原审法院不予采信，未支持该笔费用，符合法律规定，上诉人李有方的该上诉理由不能成立，本院不支持。
综上，上诉人李有方、罗德明、罗德、王老恒的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，本院予以免收。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人即发生法�效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审判长 李桂兰
审判员 刘滢靖
审判员 赵艳绘
二〇一六年七月十二日
书记员 何雨洁