广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终2198号
上诉人（原审第三人）：中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳道20号。统一社会信用代码：91131000109261087Y。
法定代表人：邓池良，该公司经理。
委托诉讼代理人：李孝童，河南银基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京市玄武区渤泰建材经营中心，住所地：江苏省南京市玄武区蒋王庙***号。组织机构代码：L3021668-1。
个体工商户业主：魏美凤，女，1988年2月3日出生，汉族，身份证住址福建省莆田市秀屿区湄洲镇北棣村北埭***号。
委托诉讼代理人：王瑞成，江苏三法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乔志培，江苏三法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唯品会（肇庆）物流有限公司，住所地：广东省肇庆市高新区北江大道西面同富裕二期V栋宿舍自编121号。统一社会信用代码：914412000960371300。
法定代表人：沈亚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖启勇，男，1980年9月7日出生，汉族，身份证住址广州市海珠区，系该公司职员。
上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）因与被上诉人南京市玄武区渤泰建材经营中心（以下简称渤泰经营中心）、唯品会（肇庆）物流有限公司（以下简称唯品会公司）债权人代位权纠纷一案，不服四会市人民法院（2017）粤1284民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中太公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回渤泰经营中心的起诉；2.请求判决渤泰经营中心、唯品会公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，不构成代位权成立的要件，依法应以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外；”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条的规定，“提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；”第十三条的规定，“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”根据规定怠于行使是构成代位权成立的必要要件之一，且主观上应表现为故意或放纵，本案中，中太公司并非故意或放纵自己权利而对渤泰经营中心造成伤害，而是存在债权行使障碍，由于客观原因不能向唯品会公司行使债权主张，所以渤泰经营中心的主张缺少代位权成立的必要构成要件，对渤泰经营中心的代位权主张应依法予以驳回。二、一审法院事实认定不清，唯品会公司应欠付工程款为26754329元。在本院审理的中太公司与唯品会公司另一案中，唯品会公司与中太公司确定的欠付中太公司的工程款金额为26754329元，并在（2017)粤1284民初817号判决书中对该金额予以认定。而在本案审理中，唯品会公司辩称欠付中太公司的工程款金额为1300万元，且在本案中予以采信，唯品会公司表述的事实前后矛盾，一审法院却对本案客观事实均未查明，片面采信唯品会公司，事实认定严重错误。
渤泰经营中心辩称，渤泰经营中心认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审法院的判决，请求维持原判，驳回中太公司的诉讼请求。
唯品会公司辩称，唯品会公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审法院的判决，请求维持原判，驳回中太公司的诉讼请求。
渤泰经营中心向一审法院起诉请求：1.判令唯品会公司替中太公司向渤泰经营中心支付欠款3527919元；2.由唯品会公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：南京市玄武区人民法院于2015年4月14日制作（2015）玄商初字第400号民事调解书并送达至渤泰经营中心和中太公司，调解书主要内容：1.中太公司支付渤泰经营中心货款及损失共296.63万元；该款应于2015年4月25日前支付119.3842万元.5月25日前支付119.3842万元，余款57.8616万元应于7月25日前付清；如唯品会公司未能按前述期限及金额付款给渤泰经营中心，则唯品会公司同意渤泰经营中心向法院申请执行全部未付款项，且唯品会公司同意另行支付15万元违约金给渤泰经营中心；2.本案受理费、保全费共18305元由唯品会公司支付（在支付第一期款项时一并支付给渤泰经营中心）。后中太公司没有按照调解协议书向渤泰经营中心支付过任何款项。渤泰经营中心申请强制执行后，南京市玄武区人民法院曾向唯品会公司发出执行的裁定书、协助执行通知书，要求冻结唯品会公司1300万元并由唯品会公司协助执行。唯品会公司之后提出执行异议，但有关法院裁定驳回执行异议。
另外，唯品会公司确认欠中太公司约1300万元到期债权，也同意该院确认的中太公司所欠渤泰经营中心的应付款金额，由唯品会公司直接支付给渤泰经营中心。因中太公司没有履行（2015）玄商初字第400号民事调解书的付款义务，按照该调解书内容，中太公司应向渤泰经营中心支付的金额为296.6万元+违约金15万元+受理费、财产保全费18305元=3116372元。渤泰经营中心也同意以该院确认的3116372元作为唯品会公司向渤泰经营中心支付的金额。
一审法院认为，渤泰经营中心依照（2015）玄商初字第400号民事调解书的调解内容以及履行情况，享有对中太公司3116372元的债权，而中太公司又对唯品会公司享有约1300万元的到期债权，该债权不是专属于债务人自身的债权；因中太公司怠于行使到期债权而导致渤泰经营中心享有的对中太公司的债权无法兑现，损害了渤泰经营中心的债权实现，现渤泰经营中心提起代位权纠纷诉讼，要求唯品会公司唯品会直接向渤泰经营中心支付3116372元的诉讼请求，理据充分，该院予以支持。唯品会公司向渤泰经营中心支付前述款项后，中太公司享有对唯品会公司的债权中相应部分归于消灭；渤泰经营中心对中太公司享有的债权相应部分亦归于消灭。
该院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条规定，判决：唯品会公司应当自该判决发生法律效力之日起5日内，在所欠中太公司工程款约1300万元范围，向渤泰经营中心支付3116372元。一审受理费减半后收取17512元，由中太公司负担。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，中太公司提交（2017）粤1284民初817号民事判决，拟证明：唯品会公司欠中太公司的款项不止1300万元，实际欠款为26754329元。唯品会公司向南京市玄武区法院转款3100643元，南京市玄武区人民法院应无权执行，因为该案在四会市人民法院提起代位权诉讼，应由四会市人民法院执行该款项。
经质证，渤泰经营中心发表如下意见：对于中太公司与唯品会之间的欠款不清楚，但是该数额不会低于1300万元。
唯品会公司发表如下意见：截止2017年11月16日唯品会公司欠中太公司的实际款项23653686元（即26754329元-3100643元）。
本院经审理查明，2017年10月16日之前，唯品会公司欠中太公司的工程款为26754329元，但2017年10月16日唯品会公司向南京市玄武区人民法院转款3100643元用于南京熠腾利商贸有限公司与唯品会公司、中太公司债权人代位权纠纷案件执行款项，即代中太公司欠南京熠腾利商贸有限公司的款项。故截止2017年11月16日唯品会公司欠中太公司的实际款项23653686元。
本院认为，本案系债权人代位权纠纷，本案争议的焦点有：1.中太公司是否存在怠于履行到期债权的行为；2.唯品会欠付中太公司的款项为多少。
关于争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”本案中，中太公司认为其并非故意或放纵自己权利而对渤泰经营中心造成伤害，而是存在债权行使障碍，由于客观原因不能向唯品会公司行使债权主张，不属于怠于行使到期债权。但其未能提供相应的证据证明，应当承担举证不能的不利后果。且唯品会公司也确认欠中太公司的到期债权，故应当认定中太公司存在怠于履行到期债权的行为。因此，中太公司以非怠于行使到期债权为由而认为不构成债权人代位权成立的要件的意见理据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二，2017年10月16日之前，唯品会公司欠中太公司的工程款为26754329，但2017年10月16日唯品会公司向南京市玄武区人民法院转款3100643元代中太公司支付欠南京熠腾利商贸有限公司的款项。故截止2017年11月16日唯品会公司欠中太公司的实际款项23653686元。但由于3100643元属于在工程款26754329元范围内清偿的款项，故本院的债权仍应在26754329元范围内清偿。一审法院以唯品会公司自认的欠款金额认定事实不当，应予纠正。
综上所述，中太公司的上诉请求部分成立，应予支持；最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十八规定：“第二审人民法院根据当事人提出的新证据对审件改判或者发回重审的，应当在判决书或者裁定书中写明对新证据的确认，不应当认为是第一审裁判错误。”本案中，由于中太公司二审提交了新的证据而致案件被改判，一审裁判不属于错误裁判案件，中太公司需为此承担由此增加的诉讼费用，故一审案件受理费负担部分本院不再改判，二审案件受理费由中太公司承担。一审法院认定事实错误，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
变更四会市人民法院（2017）粤1284民初969号民事判决为：唯品会（肇庆）物流有限公司应当自本判决发生法律效力之日起5日内，在所欠中太建设集团股份有限公司工程款26754329元范围，向南京市玄武区渤泰建材经营中心支付3116372元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17512元，二审案件受理费31731元，均由中太建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 日 红
审 判 员 任 喜 跃
代理审判员 欧阳平平
二〇一七年十二月二十九日
法官 助理 李 结 琼
书 记 员 陈 唐 玲