浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5260号
上诉人（原审原告）：徐卫庄，男，1956年4月9日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人（特别授权代理）：孙国民，浙江亿光律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：赵汉相，浙江亿光律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：沈秀娟，女，1972年11月17日出生，汉族，住杭州市萧山区。
被上诉人（原审被告）：李国泉，男，1971年2月17日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人（特别授权代理）：柳建鸣，浙江古鼎律师事务所律师。
上诉人徐卫庄因与被上诉人沈秀娟、李国泉民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初7117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：沈秀娟曾向徐卫庄借款，其于2014年6月5日出具借条一份，确认向徐卫庄借款共60万元，承诺于2015年6月5日归还，利息为月利率1.2％。到期后，沈秀娟于2016年6月5日又向徐卫庄出具借条一份，确认借款67万元（7万元为结算利息），承诺于2017年6月5日归还。但到期后，沈秀娟仍未归还借款本金，也未支付利息。另查明：沈秀娟、李国泉于1996年2月9日登记结婚。沈秀娟于2015年4月17日至2015年12月26日间出入澳门11次，并于2016年7月27日因赌博罪被本院以（2016）浙0109刑初1325号刑事判决拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金3000元。2017年5月19日，徐卫庄诉至原审法院，请求判令沈秀娟、李国泉立即返还徐卫庄借款60万元及支付自2016年6月5日起至实际履行日止按月利率1.2%计算的利息。
原审法院认为：徐卫庄与沈秀娟之间的民间借贷关系成立，沈秀娟未按约返还借款，应承担相应的民事责任。徐卫庄主张的利息，出于双方自愿约定，不违反法律规定，但根据庭审查明事实，至2016年6月5日尚欠利息为7万元，故对超出部分原审法院不予支持，合理部分该院予以支持。虽然徐卫庄主张借款系2010年6月5日发生，但其出示的汇款凭证为55万元，与借条载明60万元不符，故仅能证明沈秀娟自2010年起就与徐卫庄存在借贷关系，而不能证明案涉借款发生在2010年6月5日，案涉借款确认时间应为2014年6月5日。虽然该借款发生在沈秀娟、李国泉夫妻关系存续期间，但李国泉已举证证明沈秀娟有大量的赌博行为，案涉借款有可能不属于夫妻共同债务，故应由徐卫庄继续举证证明该借款系用于沈秀娟、李国泉夫妻共同生活所需或家庭经营，但徐卫庄并未能继续举证证明案涉借款的用途，故原审法院认定案涉借款非沈秀娟、李国泉夫妻共同债务，对徐卫庄要求李国泉承担共同还款责任的诉讼请求，不予支持。沈秀娟经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依据查明的事实依法作出判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、沈秀娟在判决生效后十日内返还徐卫庄借款60万元，并支付至2016年6月5日止的利息7万元，及以60万元为基数自2016年6月6日起至实际还款日止按月利率1.2％计算的利息；二、驳回徐卫庄其余诉讼请求。如沈秀娟未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12392元，减半收取6196元，财产保全申请费4770元，合计10966元，由徐卫庄负担1312元，沈秀娟负担9654元。徐卫庄于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；沈秀娟于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，徐卫庄不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称:一、一审法院认定事实错误。第一，一审判决称“原告不能证明案涉借款发生在2010年6月5日，案涉借款确认时间应为2014年6月5日”。实际上，案涉借款的发生时间在2010年6月5日，根据徐卫庄提供的银行存款凭证显示，2010年6月5日徐卫庄通过银行柜台将55万现金现存至沈秀娟账户，后在2014年再借款5万元，于是沈秀娟出具了借款金额60万的借条。至2016年6月5号，未能归还本金60万及利息7万，于是沈秀娟出具了借款金额为67万的借条。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金”。因此，案涉借款本金应为67万，其中有55万为2010年6月5号出借，有5万为2014年6月5号出借，有7万为2016年6月5号到期未付的利息。因此一审法院以60万为基数计算利息是错误的事实认定。再者，本次徐卫庄提交的新证据《还款保证》也可以证实借款基数为67万，并且沈秀娟在《还款保证》中也承认案涉借款初始发生时间在2010年6月5日的事实。第二，一审判决称“虽然案涉借款发生在夫妻关系存续期间，但李国泉已举证证明沈秀娟有大量的赌博行为，案涉借款有可能不属于夫妻共同债务......，原告未能继续举证证明案涉借款的用途，故本院认定案涉借款非两被上诉人夫妻共同债务”。实际上，李国泉对案涉借款是知情的，而且李国泉还曾在初始的借条上签过字。对此徐卫庄提交的电话录音可以得到证实，沈秀娟在电话中明确承认当初（2010年）案涉借款是其两夫妻共同在借条上签字的，其后李国泉以为借款已经还清才没在续签的借条上签字。并且，案涉借款被用于其两夫妻共同经营的玻璃厂，在2010年借款时，李国泉和沈秀娟向徐卫庄借款时声称借款用于二人经营的玻璃厂。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。一审法院认为徐卫庄未能继续举证证明案涉借款的用途用于李国泉和沈秀娟夫妻共同生活，据此认定案涉借款非夫妻共同债务。一审法院这是对法律的错误理解与适用。根据上述两条法律，在婚姻关系存续期间即便以个人名义举债，原则上按夫妻共同债务处理，除非存在以下两种情形：1、债权人与债务人明确约定为个人债务的。2、夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且第三人知道该约定的。而本案中，案涉借款均不属于上述两种情形。因此，案涉借款应认定为夫妻共同债务。一审法院简单的依据一份2015年沈秀娟赌博的刑事判决书和一份公安出入境记录就认定案涉借款系被用于赌博，这显然是一审法院认定事实错误，滥用法官自由量裁权的结果。另外，《刑事判决书》也只能说明沈秀娟有赌博的习惯，并不能说明沈秀娟将借款直接用于赌博。且借款发生时间在2010年6月，而沈秀娟赌博案发在2015年2月，在时间上也很难说明沈秀娟将2010年的借款用于2015年的赌博。再从赌博金额来看，沈秀娟一两千的赌资与67万的借款也说不通。最后，徐卫庄的借款是通过银行柜台所汇，若想查清案涉借款的去向及用途，李国泉可提供银行流水记录凭证以证其清白。现上诉请求撤销原审判决第一、二项，一、二审诉讼费用由沈秀娟、李国泉承担。
李国泉向本院提交答辩意见称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审判决驳回徐卫庄对李国泉的诉讼请求是正确的，请求二审驳回上诉，维持原判。
沈秀娟未向本院提交答辩意见。
二审期间，徐卫庄向本院提交如下证据：1、还款保证（系由沈秀娟出具），拟证明案涉借款初始发生时间在2010年6月5日，后未能归还本息分别于2014年6月5日、2016年6月5日出具新借条续借，因此应以67万为基数计算利息。2、赵汉相律师与李国泉的电话录音，拟证明李国泉对案涉借款是知情的，在电话录音中李国泉陈述“我之前早叫她去还掉了”、“我以为早已还掉了”、“我以为她还掉了结果后来她没还，打官司了才知道她以前那笔钱没还掉”等语句，证实李国泉对案涉借款是知情的，李国泉应对案涉借款承担连带责任。3、《情况说明》、证人社会保险清单、公司工商登记信息，拟证明证人莫兴海在2009年至2011年期间任职于李国泉和沈秀娟设立的杭州李业玻璃有限公司，证人在任职期间给李国泉当专职司机，在本案借款发生时和签订初始借条时，证人在场亲眼看见李国泉在初始借条上签字，证明李国泉不仅对案涉借款是知情的，而且案涉借款更用于经营李国泉夫妇设立的杭州李业玻璃有限公司。4、1375089****手机号机主证明、公证书（2017）浙杭西证民字第5795号（系对徐卫庄一审中提交的证据7的补强），拟证明手机号1375089****的机主为本案当事人沈秀娟，徐卫庄提交的证据7用手机软件“安存语录”所录的通话录音真实有效，沈秀娟在电话录音中承认李国泉对案涉借款是知情的并在初始借条上签字。5、1373530****手机号的机主证明、公证书（2017）浙杭西证民字第5796号（系对徐卫庄二审中提交的证据2进行补强），拟证明手机号1373530****的机主为本案当事人李国泉，徐卫庄在二审中提交的证据2用手机软件“安存语录”所录的通话录音真实有效，李国泉在电话录音中承认自己对案涉借款是知情的。6、1377759****手机号的机主证明（系对徐卫庄一审中提交的证据6、证据7及徐卫庄二审中提交的证据2进行补强），拟证明该3段电话录音的呼叫人为本案实习律师赵汉相。以上证据经质证，李国泉认为：证据1是沈秀娟出具，真实性无法确认，对关联性有异议，该还款保证的倒数第2行书写“本人资金周转困难”，此表明即使该借贷成立，也是沈秀娟的个人债务；对证据2内容真实性有异议，是对方单方提供，完整性无法确认，有可能存在剪辑，合法性有异议，此虽系李国泉本人的通话内容，但对方采取诱导手段取得通话记录，误导并套取李国泉的陈述，从录音内容可以看出李国泉对案涉借款在收到法院传票前是不知情的；对证据3，详见对证人证言的质证意见；对证据4-5公证书本身真实性无异议，对关联性有异议，录音内容无法证明李国泉对案涉借款是知情的，李国泉也从未在借具上签字，因此2010年6月5日的现金存款与2014年6月5日的沈秀娟出具的借条没有关联性，对沈秀娟借款并出具借条的具体情况李国泉不知情；对证据6无异议，但不能达到徐卫庄的证明目的。沈秀娟未到庭对上述证据发表质意见。本院经审查认为，证据1系由沈秀娟出具，其未出庭接受质询，对真实性不予确认；对证据2-6的形式真实性予以确认，但以上证据均无法证明沈秀娟与李国泉共同向徐卫庄借款，对其证明力不予确认。
二审期间，徐卫庄申请证人莫兴海出庭作证。莫兴海出庭作证称其曾于2009至2010年任职于李国泉经营的杭州李业玻璃有限公司，在此期间给李国泉当专职司机，在本案借款发生时其在现场，借条由李国泉的秘书打印好，亲眼看见李国泉在该借条上以借款人身份签字，当时沈秀娟在隔壁房间。对以上证人证言，徐卫庄无异议。李国泉对真实性有异议，认为证人对七年前发生的事情记忆犹新有违常理，证人也无法知晓如此私密的借款事宜，其陈述事实与徐卫庄的诉称事实也不一致。本院经审查认为，以上证人证言无其他证据印证，其所称借条由李国泉以借款人身份签字，与徐卫庄起诉称借条由沈秀娟出具的事实不一致，故不予确认。
在本案审理期间，徐卫庄于2017年11月14日向本院提交调查取证申请书一份，要求本院对徐卫庄于2010年6月5日将55万元借款本金存至沈秀娟银行账户后的资金去向银行调取交易明细。本院认为，徐卫庄并非系在本院提定的举证期限届满前书面申请调查取证，不符合法律规定，故不予准许。
经审理，本院二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为：关于案涉借款金额。徐卫庄一审中提交了2014年6月5日与2016年6月5日的借条两份证明借款事实，要求返还借款60万元并支付相应利息，原审经审理对该项诉讼请求予以支持，现徐卫庄又上诉主张案涉借款本金为67万元并以此为基数计算利息，依据不足，本院不予采纳。关于案涉借款是否系共同债务的问题。徐卫庄在一审中起诉称本案借款的初始借条系由沈秀娟出具，但二审中又主张系由李国泉出具，对此李国泉不予认可，本院认为，徐卫庄对初始借条系由谁出具的借款基本事实陈述前后矛盾，且假使初始借条系由李国泉出具，则初始借款打给沈秀娟以及后续两份借条均由沈秀娟出具，也不合常理，而徐卫庄对其主张事实也未能提交有效证据证明，故本院不予采纳。本案借款数额较大，超出一般家庭的日常生活所需，未经李国泉签字确认，鉴于沈秀娟有赌博恶习，曾因犯赌博罪被判刑，故本案借款有可能与家庭共同生活无关，在此情况下，徐卫庄应举证证明该款已用于夫妻共同生活或家庭经营，而非依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条之规定以李国泉举证不足为由推定案涉借款系夫妻共同债务。因徐卫庄举证不能，原审法院对其要求李国泉承担共同还款责任的诉讼请求不予支持并无不当。综上，徐卫庄的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12392元，由上诉人徐卫庄负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏明贵
审判员 黄江平
审判员 陈 剑
二〇一七年十二月十日
书记员 边佳宁
?PAGE?
?PAGE?1?