山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终2698号
上诉人（原审原告）:山西安华建设工程有限公司。住所地:河津市新耿南街**号。
法定代表人：胡胜合，董事长。
委托诉讼代理人：岐永红，山西古耿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李廷，山西古耿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张瑞琪，女，1987年6月24日出生，汉族，初中文化，现住山西省曲沃县。
被上诉人（原审被告）：张某1。
法定代理人：张瑞琪，系张某1之母。
被上诉人（原审被告）：张某2。
法定代理人:张瑞琪,系张某2之母。
被上诉人（原审被告）：张有发，男，1954年10月10日出生，汉族，小学文化，现住山西省曲沃县。
被上诉人（原审被告）：左爱兰，女，1954年7月4日出生，汉族，小学文化，现住山西省曲沃县。
委托诉讼代理人：左陆军，系张某3的舅舅。
以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：谢春学，山西天元盛律师事务所律师。
以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：李美岐，山西天元盛律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：赵跃武，男，1975年7月4日出生，汉族，初中文化，现住山西省河津市。
委托诉讼代理人：栗伟民，山西融融律师事务所律师。
上诉人山西安华建设工程有限公司(以下称安华建设公司)因与被上诉人张瑞琪、张某1、张某2、张有发、左爱兰，被上诉人赵跃武劳动争议纠纷一案，不服山西省河津市人民法院（2017）晋0882民初857号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
安华建设公司上诉请求：1.撤销河津市人民法院（2017）晋0882民初857号民事判决，改判上诉人与张某3之间不存在事实劳动关系。2.判决由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。事实与理由：第一，张某3受华宇工程公司雇佣提供有报酬的劳动，他并非上诉人的员工，原审判决事实认定错误。原审时被上诉人提供的证人周某证言证实赵跃武是他和张某3的老板，张某3在工地干活期间考勤（记工）由赵跃武负责，工资与赵跃武约定，由赵跃武发放。上诉人并未实际招用张某3，且不直接管理、考勤张某3，上诉人只是将河津市西华园小区工程桩基业务发包给华宇工程公司，至于该公司的法定代表人赵跃武招用谁干活、招用多少工人干活，上诉人在所不问，只要华宇工程公司交付的工程经验收后质量合格，上诉人即根据双方间承包合同约定支付华宇工程公司相应的工程款。故一审判决认定“张某3与上诉人虽未签订书面劳动合同，但其双方符合法律规定的用人单位和劳动者的主体资格，且张某3从事的工作适用上诉人单位依法制定的各项劳动规章制度，受上诉人单位的劳动管理制约，从事上诉人单位安排的有报酬的劳动”上述无任何证据作证，属事实认定错误。根据《劳动合同法》第3条规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。劳动关系的成立，必须要劳资双方有缔结劳动关系的合意，《劳动合同法》属于民法的范畴，法院不能突破私法意思自治的基本原理而肆意强加给上诉人和张某3。本案中，上诉人与张某3间并没有建立劳动关系的意思表示，上诉人根本不清楚张某3是谁以及是否曾为涉案工程提供了劳务。双方在这种缺乏合意的情况下，原审判决直接认定上诉人与张某3间存在事实劳动关系既不符合实事求是的原则，也有悖于《劳动合同法》规定的自愿基本原则。因此原审判决认定上诉人与张某3间存在劳动关系，由上诉人承担劳动法上的权利义务，是无任何事实依据的。第二，上诉人不存在违法分包、转包情形，其将西华园小区工程桩基业务发包给华宇工程公司，张某3系华宇公司的员工，原审判决认定的基本事实不清。根据工商登记档案显示，华宇工程公司营业范围包括地基基础处理等。2016年12月9日，上诉人与华宇工程公司签订工程桩基施工合同时，赵跃武作为华宇公司的法定代表人在合同上签字。根据《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，上诉人有理由相信赵跃武的签约行为系履行职务行为，赵跃武对外从事民事经营活动的法律责任应当由华宇工程公司承担。另外，即便赵跃武的签约行为系其个人意思的表示，而非华字工程公司的意愿，可是上诉人作为善意的合同相对人，鉴于赵跃武人系华宇工程公司法定代表人的身份，且工程桩基又在该公司正常营业范围，由此亦有理由相信赵跃武的签约行为未超越权限，根据《合同法》第50条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道具超越权限的以外，该代表行为有效”之规定，上诉人签订桩基工程合同的相对方应为华宇工程公司，而非赵跃武个人。第三，原审判决认定上诉人与张某3间存在劳动关系，适用法律错误。原审判决认定上诉人将河津市西华园小区建设项目桩基基础施工分包给赵跃武，因赵跃武不具备建筑工程施工资质，便认定赵跃武雇佣的张某3和上诉人之间存在劳动关系，这是对《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项通知》的错误理解和认识。即便上诉人将工程发包给赵跃武个人，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项通知》第4条规定上诉人仅需要承担的是“用工主体责任”，而用工主体责任是民事责任的承担方式，不是确定劳动关系的法律要件，即承担民事责任与是否形成劳动关系是两个不同的概念，该规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定。最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011］42号]第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”，2014年4月11日最高人民法院对《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第59条进一步予以释明，再次强调发包人与实际施工人招用的劳动者之间不应当存在劳动关系。故原审判决适用法律错误。
被上诉人张瑞琪、张某1、张某2、张有发、左爱兰答辩称：上诉人上诉理由不能成立，（2017)晋0882民初857号民事判决书依法维护了本案死者张某3及亲属的合法权益，维护了法律的正确实施，依法应驳回上诉，维持原判。一、关于本案基本事实，被上诉人认为，根据原审庭审查明的事实，具体情况如下上诉人系河津市西花园小区开发商，2016年12月9日，上诉人与第三人赵跃武个人签订了一份《工程桩基施工合同》，根据该合同，上诉人将河津市西花园小区桩基工程发包给第三人赵跃武个人施工。在工程施工方面，合同约定:承包方式为包工不包科;工程承包内容为成孔回填、筛土、清理废土。在工程管理方面，合同约定：“乙方(指第三人)向甲方及监理提供相关资料，服从相关单位的领导及监督”；“在施工当中，乙方(指第三人)施工人员必须听从甲方(原告)管理人员指挥”(第7条和第13条第5款)。2017年2月9日，死者张某3经周某介绍到上诉人发包的河津市西花园小区工地从事钻机操作工，工资为每天220元。2017年3月20日，张某3在施工过程中，突然身体不适，被送往河津市人民医院抢救无效死亡。以上为本案基本事实。证明该事实的相关证据有：1)上诉人与原审第三人签订的《工程桩基施工合同》；2)死者张某3生前工友王红龙、胡海福、周某、燕江龙证人证言；3)死者张某3病历、诊断证明、居民死亡医学证明、居民死亡殡葬证明；4)原审第三赵跃武与死者张某3舅父通话录音；5)河津市劳动人事争议仲裁委员做出河劳仲裁字[2017]第006号仲裁裁决书；6)第三人原审庭审陈述。二、关于死者张某3与上诉人之间劳动关系问题，被上诉人认为，死者张某3与上诉人虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系。理由如下:《山西省农民工权益保护条例》第十条规定：“国家机关企事业单位、社会团体、企业、民办非企业和个体经济组织招用农民工，应当公开、公正，前款规定的单位将工程业务发转包给不具备用工主体的组织或个人，对该组织或个人招用的农民工，视为发包单位招用”。据此条例，在本案中，上诉人将自己开发的河津市西花园小区桩基工程发包给不具备用工主体的原审第三人赵跃武个人施工，其招用的农民工即死者张某3，应视为工程发包单位即上诉人招用。因此，上诉人与死者张某3存在事实劳动合同关系。人社部《关于确立劳动关系有关事项通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。据此规定，结合本案事实，首先，上诉人与死者张某3均符合具备劳动关系的法定主体资格即上诉人系具备法人资格的用人单位，死者张某3系农民工。其次，在工作过程中，死者张某3与第三人一起听从、接受上诉人管理人员及第三人领导、指挥、业务指导及监督管理，遵从上诉人制定的劳动规章制度；第三，死者张某3从事的是上诉人这一用人单位安排的有报酬的劳动，内容220元工资；第四，死者张某3从事的工作是上诉人开发的住宅小区工程业务的组成部分。因此，死者张某3与上诉人之间，虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系。三、上诉人上诉理由不能成立。理由如下：1.上诉人诉称：“死者张某3受华宇工程公司雇员提供有报酬的劳动，并非上诉人员工”。对此，被上诉人认为，这一理由，毫无事实根据。经原审庭审调查，本案工程与华宇工程公司毫无关系，这是上诉人推脱责任的借口，河津市西花园小区桩基施工是上诉人发包给原审第三人赵跃武个人的业务，第三人赵跃武以个人名义与上诉人签订《工程桩基施工合同》以及在法庭上的答辩意见，充分说明了这一事实。2.上诉人在上诉状中诉称”上诉人不存在违法分包转包的情形，其将西花园小区工程桩基业务发包给华宇工程公司，死者张某3系华宇工程公司“对此，被上诉人认为，上诉人本身就河津市西花园小区开发商及承建商，其将住宅小区的桩基工程发包给不具备用工主体或施工资质的个人，实属违法行为。其所引用的最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》既不是法律规定也不是司法解释，只是会议讨论意见，不具有任何法律效力。四、本案仲裁情况，2017年2月9日，张某3在施工过程中，突然身体不适，被送往河津市人民医院抢救无效死亡后，上诉人对死者张某3不闻不问，视人命与儿戏，置被上诉人孤儿寡母与不顾，至今分文未付，就是连死者张某3应得工资也不予支付，使死者张某3至今不能安葬，无奈被上诉人依法申请劳动争议仲裁，河津市劳动仲裁委员会主持正义，依法作出了[2017]第006号仲裁裁决书，确认了双方存在劳动关系，没想到上诉人故意拖延时间，继续缠讼，使死者张某3至今不能安葬。综上所述，被上诉人请求上级人民法院尽快处理本案，受到应有法律制裁。
河津建筑公司向一审法院起诉请求:1、判令原告与第三人招用的张某3不存在事实劳动关系；2、判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年12月9日，原告与第三人就原告承建的河津市西花园小区工程的桩基基础签订《工程桩基基础施工合同》，由第三人以包工不包料的方式进行施工，并在合同中约定“乙方（第三人）向甲方及监理提供相应资料，服从相关单位领导和监督”、“在施工当中，乙方（第三人）施工人员必须听从甲方（原告）管理人员指挥”等内容。2017年2月9日张某3经周某介绍到河津市西花园小区工地从事钻井操作工作，工资为每天220元。日常工作、考勤管理由第三人安排，并接受原告的指挥和监督，第三人、原告均未与张某3签订劳动合同。2017年3月20日11时左右张某3在施工过程中因身体不适被送往河津市人民医院抢救，13时30分经抢救无效死亡。在张某3到西花园工地开始工作至其死亡共40天，原告和第三人未给其发过工资。此后，被告作为申请人向河津市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，河津市劳动仲裁委员会2017年4月14日作出仲裁裁决，确认张某3与原告自2017年2月9日至2017年3月29日存在事实上的劳动关系。在仲裁过程中，仲裁委指定原告在规定的期限内提交关于河津市西花园项目工地用工情况管理、招工记录、工资支付凭证、考勤表、缴纳社会保险证明，原告未提交。2017年4月18日仲裁裁决书送达原、被告，2017年5月2日原告在法定期限内向本院提起诉讼。一审法院认为，所谓事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。原告系依法登记并取得营业执照的有限责任公司,其将承建的河津市西花园小区建设项目中的桩基基础施工分包给不具建筑工程施工资质的第三人施工,张某3被第三人招用到原告承建的河津市西花园小区工地从事钻井操作工工作,其与原告虽未签订书面劳动合同,但其双方符合法律规定的用人单位和劳动者的主体资格,且张某3从事的工作适用原告单位依法制定的各项劳动规章制度,受原告单位的劳动管理制度约束，从事原告单位安排的有报酬的劳动,张某3和原告之间从被第三人招用至原告工地工作之日起形成事实上的劳动关系。原告否认其与张某3之间存在劳动关系，应当提供相应证据证实，其未能提供证据应承担举证不能的不利后果。第三人认为原告与张某3不存在劳动关系，而是其与张某3存在雇佣关系，也未提供证据证实，对其理由不予采信。被告要求原告对其依照《工伤管理条例》赔偿，不属本案审理范围。判决：一、确认原告河津市建筑工程有限公司与张某3自2017年2月9日起至2017年3月20日存在事实劳动关系；二、驳回原告河津市建筑工程有限公司的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。
本案经审判委员会讨论认为：事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定的三个要件是判定劳动关系的依据。本案中，上诉人安华建设公司与被上诉人张瑞琪、张某1、张某2、张有发、左爱兰的亲属张某3符合法律、法规的主体资格，张某3从事的劳动属上诉人的业务范围，双方之间的事实劳动关系成立。劳社部发（2005）12号通知第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。一审法院认定上诉人安华建设公司与被上诉人的亲属张某3之间存在事实劳动关系，事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人安华建设公司要求确认与张某3之间不存在劳动关系的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山西安华建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王文霞
审判员 王晓明
审判员 胡东革
二〇一七年十一月三十日
书记员 李晓茹