上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）沪知民终字第188号
上诉人（原审被告）北京中搜网络技术股份有限公司。
法定代表人陈沛。
委托代理人陈会平，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
委托代理人叶静。
上诉人（原审被告）北京中搜网络技术股份有限公司上海分公司。
负责人陈沛。
委托代理人陈会平，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
委托代理人叶静。
被上诉人（原审原告）仇余华。
上诉人北京中搜网络技术股份有限公司（以下简称中搜公司）、北京中搜网络技术股份有限公司上海分公司（以下简称中搜上海分公司）因技术服务合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2013）普民三（知）初字第500号民事判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。2015年3月31日，上海市高级人民法院裁定本案由本院管辖。2015年5月20日，本院受理本案后，依法组成合议庭，于同年7月9日公开开庭审理了本案。两上诉人的共同委托代理人陈会平、叶静，被上诉人仇余华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
仇余华在原审中诉称：中搜上海分公司业务人员于2011年春节期间以电话拜年的形式约见其介绍网络产品，声称仅需签订合同并支付合同款，中搜上海分公司会为其提供服务保证盈利。2011年双方签订了《域名、邮箱服务销售合同》，仇余华当即支付现金人民币6，450元（以下币种相同）。事后，中搜上海分公司拿出《“行业中国VIP-
A型行业门户”产品及服务合同》，合同附件表示是“一对一”服务，还能提供“团队建设”、“设计盈利方案”等内容诱使仇余华签合同，仇余华表示没有那么多现金，中搜上海分公司当即表示可以优惠仅需100，080元，仇余华便向亲友借款支付了合同款100，080元。合同签订后因没有盈利故仇余华提出退款，中搜上海分公司业务人员谎称仇余华中奖30万元，仇余华当即要求中搜上海分公司将奖金汇入仇余华指定账户，中搜上海分公司改口称是价值30万元的媒体推广服务。之后，仇余华多次与中搜上海分公司协商退款，中搜上海分公司一直置之不理。2013年5月，仇余华书面通知中搜上海分公司要求解除合同并退款，但中搜上海分公司未予答复。仇余华认为，中搜上海分公司作为专业从事互联网信息产品的企业应当以诚信为本，详尽告知合同相对方的权利义务及潜在风险，仇余华基于对中搜上海分公司的信任，误以为可以盈利而签了合同，事实上根本无法实现合同目的，中搜上海分公司也未按合同附件的内容去履行义务。故起诉要求：1、判令依法解除《域名、邮箱服务销售合同》、《“行业中国VIP-
A型行业门户”产品及服务合同》；2、中搜公司、中搜上海分公司退还仇余华上述合同款6，450元、100，080元。原审审理中，仇余华变更诉讼请求，要求：1、判令依法解除《“行业中国VIP-
A型行业门户”产品及服务合同》；2、中搜公司、中搜上海分公司退还仇余华合同款100，080元。
中搜公司、中搜上海分公司在原审中辩称：双方签订的合同合法有效，中搜上海分公司已履行了相关义务，制作了涉案网站，并由仇余华签字确认。仇余华要求解除合同动机不纯，仇余华没有从网站获利，系仇余华自身应该承担的商业风险，不构成仇余华解除合同的理由，而且中搜上海分公司也未收到仇余华发出的解约通知。因此仇余华的主张不成立，请求驳回仇余华的全部诉请。
原审法院经审理查明：2011年3月30日，仇余华（合同甲方）与中搜上海分公司（合同乙方）签订1份《“行业中国VIP-
A型行业门户”产品及服务合同》（合同编号：ZSVIPA-377），约定乙方向甲方提供“行业中国VIP-
A型行业门户”产品及服务（详情见合同附件），门户名称为“中国整形器械门户”，服务期间自2011年3月30日至2014年3月30日止，服务单价为60，000元，门户年费为每年30，000元，合同总价为120，080元；“双方签约后，甲方按合同约定的款项全额打入乙方指定的账户后，进入门户建设流程”；合同附件包括《VIPA型行业门户功能清单》、《VIPA型行业门户服务清单》，“凡超过合同附件《VIPA型行业门户功能清单》、《VIPA型行业门户服务清单》涵盖的功能及服务需求，甲方需单独付费购买，相关费用及功能、服务内容另行签署合同”；“合同签署后，甲乙双方共同完成门户的策划、设计工作，包括：门户服务策划、门户结构策划等”；“门户建设阶段，甲方负责策划案的确认、门户制作的监理及验收工作，提供行业信息的顾问并提供自身拥有的行业资源及专业信息来源，乙方负责门户的制作工作，并按照甲方提供的信息源完成信息采集工作”；“门户推广阶段，在甲方充分提供线上、线下推广计划或建议的前提下，乙方负责VIP-
A型行业门户的SEO优化方案，关键词建议并执行优化工作，确定推广受众，制定策略性规划和推广计划，完成友情链接方案，网站内容、软文的优化推广，甲方网站运营人员负责对流量进行监控，发布原创内容，配合推广工作”；“在门户运营和创收阶段，乙方负责协助甲方设计和包装门户的收费产品及服务，收费服务包装方案设计并提供全程培训，甲方负责配备至少2名销售人员并协调培训资源，若甲方需要乙方代理销售门户产品，则单独签署《“行业门户”会员产品销售及服务合同》”；“甲乙双方均有权销售该门户上的会员、广告产品和服务，甲方销售的会员、广告，本合同期限内相应收益70%归甲方，其余的归乙方；乙方销售的会员、广告，本合同期限内的相应收益30%归甲方，其余的归乙方”；“项目执行过程中，需要甲方验收的，乙方通知甲方验收，甲方应于三日内进行验收，若甲方收到乙方验收通知后七日甲方不作答复，则视为验收合格”；“若甲方违反合同约定，乙方有权单方面终止合同，所交费用不予退回，并追究甲方的其他法律责任”；“若乙方违反合同约定，甲方有权单方面终止合同，并要求乙方退回未履约期相应的费用，并追究乙方的其他法律责任”，等等。
上述合同附《VIPA型行业门户功能清单》、《VIPA型行业门户服务清单》，其中功能清单内容包括“资讯”、“产品”、“会员”、“商情”、“展会及招聘”、“搜索”、“社区互动”、“特色订阅”、“建站功能”、“实用工具”、“其它”11大类别，86项功能微件及相关描述。服务清单包括主要服务内容、门户制作、维护标准。主要服务内容包括“策划服务”、“制作服务”、“推广服务”、“全程运营支持服务”、“团队建设服务”、“营销服务”、“增值服务”7大类，17项细项及相关服务描述，其中“策划服务”：行业门户策划方案（包括行业需求分析、行业用户群分析、竞争对手分析、门户定位分析）。“制作服务”：精装服务包-
VIP型（提供网站设计和制作服务。包括1张网站效果图备选方案，12个导航频道，2个静态广告等等）。“推广服务”：SEO服务包-
商务型（保证至少1个关键字在百度或谷歌左侧自然排名前10名）；推广服务包-
标准型（在地方／行业门户媒体，论坛，博客投放软文进行推广）；行业中国广告（在行业中国上以图片广告的形式推广）。“全程运营支持服务”：有1对1运营顾问服务（提供专业运营人员的1对1顾问服务）；客服（提供5×8随时客服电话、邮件服务，不限量）；培训课程（培训课程包括：推广、运营、制作、销售团队培训等等）；精品培训课程（为VIP客户提供的高质量贴身培训）。“团队建设服务”：行业门户团队建设方案（方案内容包括，团队结构设计、岗位要求说明、薪酬待遇设计等等）；代招聘（提供1个主要负责人的候选名额）；岗前培训（各地分公司3-5天指导培训）；招聘指导服务（根据客户公司特点，提供招聘的指导服务）。“营销服务”：行业门户盈利结构设计方案（盈利结构设计包括：收费服务定价设计、包装方案设计、执行计划设计等等）。“增值服务”：1年中国电子商务协会企业电子商务应用推进委员会认证（授予官方门户认证并授牌）；参与中搜活动（参与中搜各种品牌展会、会议活动）。
合同签订后，仇余华向中搜上海分公司支付合同款100，080元，中搜上海分公司于2011年4月12日开具发票。
2011年4月22日，仇余华在中搜上海分公司出具的《中搜行业门户策划确认书》上签字确认，确认意见为“门户首页策划确认，同意按此制作”。
2011年5月10日，仇余华在中搜上海分公司出具的《中搜行业门户首页效果图确认书》上签字确认，确认意见为“门户首页效果图确认，同意按此制作”。
2011年6月9日、6月21日，仇余华在中搜上海分公司出具的《中搜行业门户制作完成确认表》上签字确认，确认意见为“网站已审核无误，同意并开通”。
之后，因中搜上海分公司未履行《“行业中国VIP-
A型行业门户”产品及服务合同》附件服务清单中的相关义务，仇余华于2013年5月14日以挂号信方式向中搜上海分公司发出《合同解除通知》，内容为“北京中搜网络技术股份有限公司上海分公司负责人：2011年3月30日我与贵司签署了‘行业中国VIP-
A型行业门户’产品及服务合同，支付了合同款102，080元。合同和附件一、附件二都说明了乙方应该做的事，但是都没有根据合同里面所谓的‘一对一顾问服务’、也没有所谓的‘行业门户盈利结构设计方案’的内容等等去做。当时我只知道空白的合同甲方处是填写我的信息，根本不知道是签字，一般合同都在合同结束的地方才签字的。事后我也没办法，你们公司的人说打官司的话，我也得付这个钱。我害怕打官司，又没那么多的钱支付，只能和朱经理商量，朱经理说不要紧的只要支付102，080元就可以，而且可以很快的赚回来的。我看这小女孩很真诚的，也就相信了，问亲戚朋友借了钱付了102，080元。一直到2011年8月的时候，我看一点效果也没有也没有朱经理所说的广告赚钱，也没有人来转让我的网站，我提出把钱还给我。这时你们又告诉我中奖了，说我中奖30万，我说你们把钱回到我账户去，但你们又说30万元不是现金而是价值30万的媒体推广服务。自从合同签署后，我一直基于对贵司的信任和业务人员的信任期盼着能够收回投入的成本，但事实上根本不是你们要求我支付合同款时所承诺的一定会赚钱，连起码的成本都无法收回。所以现在正式通知贵司：1、望予收到本通知之日起解除上述合同，并全额返还我支付的合同款人民币102，080元。2、若贵司接到本通知之日起十五日内不予回复，则视为同意按照第一条处理。望贵司秉着诚信的态度，妥善处理好该事件，避免事态扩大影响贵司的声誉”。该《合同解除通知》于2013年5月15日送达中搜上海分公司。
2013年9月，仇余华向原审法院提起诉本案诉讼。
原审审理中，仇余华对中搜上海分公司提供的2011年4月22日《中搜行业门户策划确认书》、2011年5月10日《中搜行业门户首页效果图确认书》、2011年6月9日、6月21日《中搜行业门户制作完成确认表》中“仇余华”签名的真实性提出异议，否认系其本人所签。2014年2月27日，仇余华向本院申请笔迹鉴定，并支付鉴定费6，000元。原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对上述证据中“仇余华”签名进行司法鉴定，2014年4月30日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定报告，确认上述4份证据中“仇余华”签名系仇余华所写。对于鉴定报告，仇余华、中搜上海分公司均无异议，本院对此予以确认。
仇余华主张其于2013年5月14日以挂号信方式向中搜上海分公司中搜上海分公司发出《合同解除通知》（邮件编号XAXXXXXXXXXXX），并提供了《国内挂号信函收据》，但中搜上海分公司否认收到该通知。为此仇余华补充提供了证据，即盖有邮局印章的邮件查询单，注明编号XAXXXXXXXXXXX的邮件于2013年5月15日由“新城市中心广场快件收发章”签收。中搜上海分公司对该补充证据没有异议，认可物业公司签收了邮件，但仍坚持其未收到该邮件。经向新城市中心广场物业公司了解，因邮件时间过长而无法查询。原审法院认为，仇余华已经举证证明其寄出的邮件到达中搜上海分公司中搜上海分公司所在的商务楼，并由物业公司签收，仇余华举证完毕且已穷尽。中搜上海分公司负有举证义务，证明物业公司未交付涉案邮件，因中搜上海分公司未提供相关证据，故认定仇余华的《合同解除通知》于2013年5月15日送达中搜上海分公司。
中搜上海分公司为证明其履行相关义务，提供了1、《中国整形器械门户盈利结构设计方案》、《中国整形器械门户团队建设方案》、《中国整形器械门户网站策划方案》、《中国整形器械门户运营报告》；2、2012年2月2日、2月14日培训签到表，在“整形器械”门户一栏有“谢观华”签名。经质证，仇余华表示从未看到或收到上述方案、报告，也未作过确认；仇余华不认识“谢观华”，也未委托其参加培训。原审法院认为，中搜上海分公司作为提供服务一方，应当将其制作的方案、报告交付仇余华，并由仇余华确认，但中搜上海分公司对此未举证证明。对于“谢观华”的身份及与仇余华的关系，中搜上海分公司负有举证义务，但中搜上海分公司亦未举证证明。因此，原审法院对于中搜上海分公司提供的上述证据不予认定。
原审法院认为，仇余华与中搜上海分公司所签订的《“行业中国VIP-
A型行业门户”产品及服务合同》系当事人的真实意思表示，且无违法之处，属有效合同，对当事人具有法律约束力。
根据合同法规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。仇余华按约支付了合同款项100，080元，中搜上海分公司为仇余华制作了网站，履行了合同附件服务清单中“策划服务”、“制作服务”的义务，但未能提供服务清单中的“推广服务”、“全程运营支持服务”、“团队建设服务”、“营销服务”、“增值服务”，致使仇余华无法实现其合同目的，中搜上海分公司存在违约行为。中搜上海分公司抗辩其已履行了合同义务，因缺乏相关依据，原审法院不予采信。
根据合同法规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，仇余华与中搜上海分公司合同中约定，如果中搜上海分公司违反合同约定，仇余华有权单方面终止合同，并要求中搜上海分公司退回未履约期相应的费用，并追究中搜上海分公司的其他法律责任。因中搜上海分公司违反合同约定，致使合同目的无法实现，故合同约定的解除合同条件成就，仇余华有权解除合同。
根据合同法规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，仇余华基于中搜上海分公司的违约行为，按照合同约定行使合同解除权并无不当。仇余华向中搜上海分公司发出《合同解除通知》，明确要求解除合同，该通知于2013年5月15日送达中搜上海分公司，故原审法院确认仇余华与中搜上海分公司签订的《“行业中国VIP-
A型行业门户”产品及服务合同》于2013年5月15日解除。
根据合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，中搜上海分公司履行了部分合同义务，付出了相应的劳务和对价，仇余华应当按照合同约定主张退还未履约期相应的费用。对于该部分费用，原审法院根据案件具体情况酌定为50，000元，该费用中搜上海分公司应当向仇余华退还。
因中搜上海分公司系中搜公司设立的分公司，根据公司法规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担，故中搜上海分公司的退款责任应由中搜公司承担。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第三百六十一条、第三百六十二条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、仇余华与中搜上海分公司2011年3月30日签订的《“行业中国VIP-
A型行业门户”产品及服务合同》（合同编号：ZSVIPA-377）于2013年5月15日解除；二、中搜上海分公司于判决生效之日起十日内返还仇余华50，000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2，430元（仇余华预付），由仇余华负担1，380元，由中搜公司负担1，050元。鉴定费6，000元（仇余华预付），由仇余华负担。
原审判决后，中搜公司、中搜上海分公司不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人在原审中的全部诉讼请求。其主要上诉理由是：1、原审判决认定事实不清，原审认为上诉人未履行“推广服务”、“全程运营支持服务”、“团队建设服务”、“营销服务”、“增值服务”不符合合同约定和案件事实。上诉人提供“团队建设服务”和“推广服务”是以被上诉人履行先合同义务为前提，提供“营销服务”需另行签订合同。2、原审法院将解除合同通知是否有效送达的举证责任分配给上诉人，不符合法律规定，且被上诉人不享有合同约定解除权。3、原审法院判决由中搜公司承担民事责任错误，中搜上海分公司可以以自己经营管理的财产承担责任，不足部分再由中搜公司承担。
被上诉人仇余华答辩称：1、原审法院认定事实清楚，被上诉人已依约履行了付款义务，上诉人未提供有关的服务构成违约。2、涉案合同没有约定被上诉人有先合同义务。3、签订合同的目的是为了盈利，上诉人未履行义务造成了被上诉人产生损失。4、原审认定被上诉人向上诉人送达了解除合同的通知符合事实。
本院经审理查明：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：涉案合同2.3条约定，乙方（中搜上海分公司）可应甲方（仇余华）的要求，协助招聘和培训相关人员，并为其制定详细工作进度表；若乙方协助招聘15人次仍未得到甲方认可，视为乙方已经完成协助招聘的义务。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点有四个方面：一、上诉人中搜上海分公司是否存在违约行为；二、被上诉人发出解除合同的通知是否有效送达上诉人中搜上海分公司；三、被上诉人是否有权依约定解除合同；四、原审判决由中搜公司承担民事责任是否符合法律规定。
一、上诉人中搜上海分公司是否存在违约行为
本案中，被上诉人确认上诉人中搜上海分公司为其制作了网站，并提供了“策划服务”和“制作服务”，但未提供合同约定的其余服务。上诉人则认为，原审法院认为上诉人未履行有关服务的义务“推广服务”、“全程运营支持服务”、“团队建设服务”、“营销服务”、“增值服务”不符合合同约定和案件事实。上诉人提供“推广服务”、“团队建设服务”是以被上诉人履行先合同义务为前提，提供“营销服务”则需另行签订合同。对此，本院认为：
1、关于“推广服务”。涉案合同2.4条约定，门户推广阶段，在甲方（被上诉人）充分提供线上、线下推广计划或建议的前提下，乙方（上诉人中搜上海分公司）负责VIP-
A型行业门户的SEO优化方案，关键词建议并执行优化工作，确定推广受众，制定策略性规划和推广计划，完成友情链接方案，网站内容、软文的优化推广。根据该约定，上诉人提供推广服务需以被上诉人提供充分的推广计划和建议为前提，本案中被上诉人并未提供证据证明其曾向上诉人中搜上海分公司提供过推广计划或建议，故本院难以认定上诉人中搜上海分公司未提供该项服务构成违约。原审法院认定中搜上海分公司未提供推广服务构成违约有误，本院予以纠正。
2、关于“团队建设服务”。涉案合同2.3条约定，乙方（上诉人中搜上海分公司）可应甲方（被上诉人）的要求，协助招聘和培训相关人员，并为其制定详细工作进度表；若乙方协助招聘15人次仍未得到甲方认可，视为乙方已经完成协助招聘的义务。根据该约定，上诉人中搜上海分公司履行团队建设服务是应被上诉人的要求，本案中，被上诉人并未提供证据证明其曾向中搜上海分公司提出过相关要求，故本院难以认定上诉人未提供该项服务构成违约。原审法院认定中搜上海分公司未提供团队建设服务构成违约有误，本院予以纠正。
3、关于“营销服务”。涉案合同附件约定，“营销服务”是指上诉人中搜上海分公司为被上诉人提供行业门户盈利结构设计方案，具体包括：收费服务定价设计、包装方案设计、执行计划设计等。上诉人认为，根据合同2.5条约定，其提供该项服务需以另行单独签署销售服务合同为前提。本院认为，合同2.5条约定，若甲方（被上诉人）需要乙方（上诉人中搜上海分公司）代理销售门户产品，则单独签署《“行业门户”会员产品销售及服务合同》。可见，上诉人提供的“营销服务”是指行业门户盈利结构设计方案，而非代理门户销售产品，上诉人提供“营销服务”不应以单独签署《“行业门户”会员产品销售及服务合同》为前提，故对上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。上诉人并未提供证据证明其已经提供“营销服务”，故本院认定其并未履行该项义务，构成违约。
4、关于“全程运营支持服务”、“增值服务”。涉案合同并未约定上诉人中搜上海分公司提供该两项服务需以被上诉人履行先合同义务为前提，上诉人亦未提供证据证明其已经提供了该两项服务，故本院认定上诉人中搜上海分公司未向被上诉人提供“全程运营支持服务”、“增值服务”，其行为构成违约。
二、被上诉人发出解除合同的通知是否有效送达上诉人中搜上海分公司
上诉人认为，其并未收到上诉人发出的解除合同的通知，原审法院相关的举证责任分配错误。对此，本院认为，被上诉人提供的证据显示，上诉人中搜上海分公司所属商务楼的物业公司已经签收了解除合同的邮件，上诉人在庭审中亦确认其公司的邮件通常由物业公司代为收发，故被上诉人提供的证据已足以证明解除合同的通知应当已送达上诉人中搜上海分公司。上诉人辩称其未收到该解除合同邮件，但未提供任何证据予以证明，故对上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。
三、被上诉人是否有权依约定解除合同
上诉人认为，上诉人无权依据合同约定解除合同，上诉人依合同约定只享有终止合同的权利，而不享有解除合同的权利。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，合同解除是合同权利义务终止的原因之一；第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，涉案合同约定，若上诉人违反合同约定，被上诉人有权单方面终止合同，并要求上诉人退回未履约期相应的费用，并追究其他法律责任。从该约定来看，被上诉人有权终止合同并要求退还费用，以及追究其他法律责任，该约定符合合同法关于解除合同后的责任处理，故上述约定属于双方约定的合同解除的条款。故原审法院依据上述约定解除涉案合同，并无不当，上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。
四、原审判决由中搜公司承担民事责任是否符合法律规定
上诉人认为，原审法院判决由中搜公司承担民事责任错误，中搜上海分公司可以以自己经营管理的财产承担责任，不足部分再由中搜公司承担。对此，本院认为，由于分公司不具有法人资格，其民事责任通常应由公司承担，且上诉人中搜上海分公司在本案中没有提供证据证明其有独立的财产，故原审法院判决由中搜公司承担民事责任符合法律规定，上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，上诉人中搜上海分公司在履行合同时未提供有关服务，构成违约，被上诉人有权解除涉案合同。原审法院虽对上诉人中搜上海分公司的部分违约行为认定不当，但原审法院根据上诉人中搜上海分公司履行合同的实际情况，酌情确定其返还被上诉人50，000元并无不妥。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，430元，由上诉人北京中搜网络技术股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 渊
审 判 员 刘 静
代理审判员 范静波
二〇一五年七月十四日
书 记 员 陈蕴智
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。