山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋10民终1986号
上诉人（原审原告）：张某，女，1990年12月18日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：王某，男，2015年5月13日出生，汉族，住址同上。
法定代理人：张某，女，1990年12月18日出生，汉族，临汾市村民。系上诉人王某母亲。
以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：郑亚仟，山西亚仟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：临汾市妇幼保健院。住所地：临汾市北外环***号。
法定代表人：杨建宏，该院院长。
委托诉讼代理人：乔五星，山西中正平律师事务所律师。
上诉人张某、王某与上诉人临汾市妇幼保健院（以下简称”妇幼医院”）因医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某，上诉人张某、王某的共同委托诉讼代理人郑亚仟，上诉人妇幼医院委托诉讼代理人乔五星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2015年5月13日8时37分，张某入住妇幼医院待产。入院彩超示宫内孕，单活胎脐绕颈二周。诊断为：宫内孕39+3周，G、P。头部临产。入院后给予自然分娩。妇幼医院安排自然分娩前，征得了张某及其丈夫王立军同意并在自然分娩知情同意书上签字。自然分娩知情同意书记载的自然分娩过程中及产后随时可有异常情况包括了脐绕颈风险，内容为脐绕颈两周，可致胎头下降停滞，活跃期停滞，产程延长，必要时手术结束分娩。13时10分，张某进入产房。后因第二产程延长，经张某及其丈夫王立军同意签字后，于15时50分入手术室行剖宫产术。手术16时10分开始，16时45分完毕，共用35分钟，术中以头位娩出一男婴（后取名为王某），体重3400g，脐绕颈2周，脐带平直，1分钟Apgar评10分，胎盘胎膜剥离完整，手术顺利。5月15日7时30分，王某出现吃奶差，恶心呕吐，请新生儿科会诊，考虑喂奶不当。当日上午儿保科医师新生儿神经行为评分34分，为异常，再次请新生儿科会诊并于11时50分转新生儿科，王某在新生儿科住院诊疗12天，诊断为：1、新生儿缺氧缺血性脑病；2、多脏器功能损害；3、新生儿高胆红素血症；4、新生儿贫血。2015年11月12日，王某就诊于武警北京市总队医院，诊断为脑性瘫，给予神经修复治疗。2016年5月31日至11月17日，王某多次就诊于临汾市尧都区第一人民医院，诊断为缺氧缺血性脑病，脑瘫。诉讼期间，王某申请司法鉴定，申请鉴定的事项为：1、妇幼医院在对王某的诊疗过程中是否存在过错，该过错与王某损害结果之间是否存在因果关系及医疗过错参与度；2、王某的伤残等级；3、护理依赖程度。经临汾市中级人民法院委托，西北政法大学司法鉴定中心进行鉴定，认为妇幼医院在对张某、王某的诊疗过程中存在以下过错：1、临汾市妇幼保健院在对王某的诊疗活动中存在过错，该过错行为与被鉴定人王某的损害后果之间存在因果关系，过错参与度为20-30%。2、被鉴定人王某伤残等级评定为二级伤残。3、被鉴定人王某需完全护理依赖。双方对该鉴定意见持有异议，张某方申请重新鉴定。经审查认为张某、王某申请重新鉴定证据不足，张某、王某申请重新鉴定证据不足，不符合有关规定，对其申请不予准许。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，西北政法大学司法鉴定中心对被告妇幼医院过错的分析，综合了王某出生前具有脐带绕颈二周的事实和王某出生过程中存在第二产程延长，胎心率下降的事实以及相应的诊疗风险，过错分析中”出生后”的时间范围应从2015年5月13日王某出生时开始，而不是妇幼医院辩称的5月15日。一审法院认为，脐带绕颈并非剖宫产的指征，脐带绕颈并不意味着病理情况，但如果脐带绕颈过紧，在胎儿分娩的下降过程中，脐带的过度牵拉，影响胎儿的血液循环，就可能造成胎儿缺氧。对于具有脐带绕颈的产妇，在临产时，应当多听胎心或进行胎心监护，及时了解胎心是否处于危险状况，以便医生及时作出判断。根据被告的病历显示，张某进入产房后至剖宫产两个多小时，被告妇幼医院没有做到积极监护。因此司法鉴定对妇幼医院的过错分析客观科学合理，西北政法大学司法鉴定中心的鉴定意见一审法院予以采信。考虑本案的基本情况及原告的损伤，拟按30%参与度进行赔偿。对原告王某的损失，一审法院依法确认如下：原告主张医疗费122256.65元，剔除医保报销部分40645.2元，剩余64837.69元，有原告提供的票据及病历为证，一审法院予以认定。原告主张营养费100元*111天=11100、住院伙食补助费5550元，原告为新生婴儿，不存在该两项费用，一审法院不予认定。原告主张定残前护理费82636元，因原告王某在妇幼医院住院时即诊断为新生儿缺血缺氧性脑病，故原告请求合理，一审法院予以认定。原告主张护理费141.5元/天×111天=15706.5元，属重复计算，一审法院不予认定。原告主张定残后护理费按2016年度居民服务业标准36933元，计算20年，考虑到王某为幼儿，身体状况不断发育，故主张时间过长，一审法院计算10年为369330元。原告主张的后续费用到期后可另行起诉。原告主张按2016年城镇标准计算残疾赔偿金464904元，证据不足，应按农村居民标准计算170172元。原告主张交通费2387元，一审法院予以认定。司法鉴定费8000元，有票据为证，一审法院予以认定。以上共计697362.69元。被告按其过错参与度30%承担209208.81元。
关于原告张某主张的损失医疗费8144.32元，营养费250元、住院伙食补助费250元、护理费707.5元，交通费100元，因不能证明张某生产中妇幼医院过错及张某受到损害，张某的主张不予支持。遂判决如下：一、临汾市妇幼保健院在本判决生效后十五日内赔偿原告王某209208.81元。二、驳回原告张某、王某的其他诉讼请求。案件受理费4438元，由原告张某、被告临汾市妇幼保健院分别承担2219元。（因案件受理费缓交，应在执行时收取）
判后，双方均不服，均向本院提起上诉。
上诉人张某、王某上诉称：一、医疗上的过错参与度与应当承担责任的比例没有直接关联性。本案系一起因医疗诊疗行为引起的诉讼。上诉人妇幼医院对上诉人张某在分娩前已经确定的”脐带绕颈”下的分娩风险未告知上诉人张某，直接顺产。在张某11时50分进入产房至15点40分，产程4个小时之后才告诉不能顺产，在顺产过程中已经导致新生儿缺氧。之后才采取补救措施进行了剖宫产，导致孩子出生即患有脑性瘫疾病。产后王某父母强烈要求检查，医院也是直接忽略，草率的说孩子正常，未给孩子高氧治疗，最终延误了脑瘫性疾病的早期诊断治疗。在诊断为”新生儿缺氧缺血性脑病（重度）”时，也没有向上诉人王某父母提及补救措施，使得孩子病情加重，医源性扩大了患者受损害的程度。本案中妇幼医院未尽到医务人员应尽的与自身医疗水平相应的谨慎和注意义务，未能在事故发生后降低损害程度，加大了病情，最终导致无法挽回的情形，上诉人妇幼医院应对该诊疗行为所产生的后果承担全部民事赔偿责任。即患者自身原因并非必然产生医疗损害的直接后果，医疗过错的参与度即使是30%，但其是造成患者医疗损害的主要原因，医方应承担全部赔偿责任。二、一审法院认定事实部分错误。妇幼医院在上诉人张某自然分娩前并没有让上诉人张某及其丈夫签字，也未明确告知自然分娩的风险，严重违反了患者知情权。三、无法律规定新生儿母亲即上诉人张某在医疗损害中不应被赔偿；一审法院剔除医保报销部分明显错误；一审法院认为新生婴儿不存在营养费、住院伙食补助费错误；一审法院按照农村居民标准计算王某的残疾赔偿金错误；一审法院计算定残后10年的护理期限过短。请求撤销原判第二项内容；依法改判被上诉人赔偿上诉人王某医疗费122256.65元、营养费11100元、住院伙食补助费5550元、定残后护理费738660元，共计1444945.47元（减去一审所判209208.81元，还应赔偿1235736.67元）；改判被上诉人赔偿上诉人张某9451.82元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人妇幼医院答辩称：除了上诉人妇幼医院在上诉状中所提到的判决问题以外，一审判决是正确的；上诉人王某、张某的上诉理由没有事实和法律依据，应当驳回。
上诉人妇幼医院上诉称：上诉人王某为婴儿，不应支持定残前护理费82636元；鉴定意见书认定上诉人妇幼医院的过错为：（1）一方在被鉴定人出生后未能密切观察，并积极行相关检查，明确诊断，医方未尽到其应尽的谨慎注意义务和诊疗义务。（2）医方在被鉴定人出生后，医方未能就可能存在的相关风险向患方进行详尽告知，医方未尽到其应尽的预见义务和知情告知义务。而一审判决认定的上诉人妇幼医院的过错为：”根据被告的病历显示，张某在进入产房后至剖宫产两个多小时，被告妇幼医院没有做到积极监护。”，故鉴定结论认定上诉人妇幼医院的过错发生在胎儿出生后，判决书认定上诉人妇幼医院的过错事实发生在胎儿出生前，故一审判决认定不当；上诉人妇幼医院未存在鉴定意见书所认定的”诊疗义务”未尽的问题，鉴定意见书并没有认定上诉人妇幼医院未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务；根据患儿的病情和上诉人妇幼医院采取的诊疗措施情况，上诉人妇幼医院的义务仅限于是否尽到了应当向患者说明病情和医疗措施的义务；《侵权责任法》并未规定医方”谨慎注意义务”与”预见义务”，鉴定书的认定，超出了法律规定。鉴定意见书评定上诉人妇幼医院过错参与度为20-30%，是根据其认定上诉人妇幼医院违反四个义务综合得出的，其中两个义务超出了《侵权责任法》的规定，一个”诊疗义务”又未作客观评价且事实上不存在违法的问题。故上诉人妇幼医院承担5%的过错参与度。请求：1、撤销原判第一项，改判（1）驳回原告主张定残前护理费82636元的请求；（2）改判上诉人妇幼医院过错参与度为5%。2、上诉费由被上诉人承担。
上诉人王某、张某答辩称：正常婴儿护理和具有脑瘫疾病、无法自主哭闹、喂奶的情况下的婴儿护理是完全不同的两种护理。一审法院支持定残前护理费合理合法；医疗上的过错参与度与司法实践中的过错责任比例，无法律规定二者之间是划等号的，且根据最基本的医疗准则和人们的日常经验法则，一个小的过错参与度可能导致一个严重的后果，其比例不论是百分之几的参与度，导致的后果是百分之百，所以才出现诸多最高院公告刊登的二审法院改判为100%赔偿的类似案例，体现了民法最基本的公平原则和有过错就应承担过错结果的原则。上诉人妇幼医院所提到的5%的过错参与度没有任何法律依据。
经本院审理查明的主要事实与原审法院审理查明基本一致，本院予以确认。另在二审审理过程中，上诉人张某当庭出示五份证据，即临汾市尧都区雷鸣汽车用品商店出具的上诉人张某的工作证明、临汾市尧都区雷鸣汽车用品商店营业执照、临汾市尧都区慧成非凡汽车服务有限公司出具的上诉人张某丈夫王立军的工作证明、临汾市尧都区慧成非凡汽车服务有限公司营业执照、临汾市尧都区屯里镇韩村村民委员会出具的上诉人张某在外务工证明，以此证明上诉人张某收入来源于城镇，上诉人王某的残疾赔偿金应按城镇居民标准予以计算。上诉人妇幼医院对以上证据的真实性有异议，认为以上证据均无负责人签字，证据形式要件不具备，不应采纳，且韩村村委会出具的证据并没有证明上诉人张某的证据目的。以上系本案基本事实。
本院认为，本案审理的焦点问题为：一、鉴定结论能否作为认定上诉人妇幼医院过错参与度的依据？二、上诉人妇幼医院的赔偿份额如何认定？三、上诉人王某营养费、住院伙食补助费、医保报销部分以及定残前护理费是否应予支持？四、上诉人王某定残后的护理费计算期限如何认定？五、上诉人王某残疾赔偿金计算标准如何认定？六、上诉人张某的损失是否应由上诉人妇幼医院负担？对第一个焦点问题，上诉人王某、张某认为鉴定结论可以作为认定上诉人妇幼医院过错参与度的依据，但如果过错参与度为30%，赔偿比例就为30%的话，上诉人王某、张某要求重新鉴定。上诉人妇幼医院认为鉴定意见可以作为审判的依据，因为在医疗纠纷中，专家意见是核心证据，上诉人妇幼医院只是对20%-30%的比例存有疑问。本院认为，本案在一审审理过程中，针对上诉人妇幼医院对上诉人王某的诊疗行为是否存在过错及过错参与度和上诉人妇幼医院的过错行为与上诉人王某的医疗损害结果之间是否存在因果关系的问题，经上诉人王某申请，由本院委托西北政法大学司法鉴定中心对此进行司法鉴定，该司法鉴定中心作出的法医学鉴定意见书认为上诉人妇幼医院在对张某、王某的诊疗活动中存在过错，该过错行为与王某的损害后果之间存在因果关系，过错参与度评定为20-30%、王某构成二级伤残、完全护理依赖。双方均未提供相应证据对该司法鉴定意见书予以反驳，故一审法院按司法鉴定意见书作为认定上诉人妇幼医院在本次诊疗活动中过错参与度的依据并无不当。对第二个焦点问题，上诉人王某认为上诉人妇幼医院医疗过错参与度即使是30%，但其是造成患者医疗损害的主要原因，上诉人妇幼医院应承担全部赔偿责任。上诉人妇幼医院认为鉴定意见书所认定的四个义务中两个义务超出了《侵权责任法》的规定，”诊疗义务”又未作客观评价且事实上不存在违法的问题，故上诉人妇幼医院承担5%的过错参与度。本院认为，根据庭审查明，上诉人王某在上诉人妇幼医院产科出生后两天后，因吃奶差2天，由上诉人妇幼医院产科转入上诉人妇幼医院儿童医院进行治疗，在治疗12天之后诊断为新生儿缺氧缺血性脑病、多脏器功能损害、新生儿高胆红素血症、新生儿贫血。后经武警北京总队第三医院诊断，上诉人王某为脑性瘫。根据西北政法大学司法鉴定中心作出的法医学鉴定意见书，上诉人妇幼医院在对张某、王某的诊疗活动中存在过错，该过错行为与王某的损害后果之间存在因果关系，过错参与度评定为20-30%，王某因医疗损害致新生儿缺血缺氧性脑病、脑瘫，并致日常生活自理能力严重下降，构成二级伤残、完全护理依赖。本院认为，上诉人妇幼医院在对上诉人王某的诊疗活动中的过错参与度虽为20%-30%，但上诉人妇幼医院作为专业医疗机构，其在上诉人王某出生及随后的诊疗活动中，未尽到与自身医疗水平相应的谨慎和注意义务，未能及时防控风险的发生，且在事故发生后亦未能及时采取相应措施降低损害程度，最终给上诉人王某造成无法挽回的严重后果，本院酌情认定由上诉人妇幼医院对上诉人王某的损失承担70%的赔偿责任。对第三个焦点问题，1、医疗费。承担诉讼赔偿责任的原则是旨在救济和填补被侵权人所遭受的实际损失，并不是通过诉讼获取利益。本案医疗统筹的医疗费用系由社保部门予以支付，患方自身并没有实际和额外支付此笔费用，不构成患方的实际损失，故一审法院在上诉人王某医疗费总数中剔除医保报销部分并无不当。2、住院伙食补助费、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：”受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”，上诉人王某为新生婴儿，其被侵害后也应由上诉人妇幼医院支付相应的住院伙食补助费和营养费。本院酌情认定为：住院伙食补助费50元/天×111天=5550元。营养费50元/天×111天=5550元。一审法院对此认定不当，应予纠正。3、定残前护理费。上诉人妇幼医院认为上诉人王某为婴儿，即便没病也离不开人护理，不应计算定残前护理费。上诉人王某、张某认为一审支持定残前护理费合理合法。本院认为，上诉人王某经鉴定构成二级伤残、完全护理依赖，一审法院支持上诉人王某定残前护理费并无不当，上诉人妇幼医院该上诉请求不能成立，本院不予支持。对第四个焦点问题，上诉人张某、王某认为一审法院计算定残后10年的护理期限过短。上诉人妇幼医院认为一审判决正确。本院认为，一审法院考虑到上诉人王某为幼儿，身体状况不断发育，酌情认定10年并无不当，且一审法院明示后续费用到期后可另行起诉，故王某、张某该上诉请求不能成立，本院不予支持。对第五个焦点问题，上诉人张某认为应按城镇居民标准计算王某的残疾赔偿金。上诉人妇幼医院对此予以否认。本院认为，上诉人张某在二审审理过程中，虽提供了上诉人张某与其丈夫王立军的工作证明，但该几份工作证明无负责人签字，且上诉人妇幼医院对此予以否认，上诉人张某也未提供居住在城镇的相关证据，上诉人妇幼医院对上诉人张某称其户籍所在地韩村为城中村的说法也予以否认，故上诉人张某认为应按城镇居民标准计算王某的残疾赔偿金的上诉请求不能成立，本院无法予以支持。对第六个焦点问题，上诉人张某认为其也遭受了医疗损害，上诉人妇幼医院应予赔偿相关损失。上诉人妇幼医院认为上诉人妇幼医院没有与患者达成保证生出健康婴儿的协议，且无证据证明上诉人妇幼医院的医疗行为对上诉人张某造成损害。本院认为，上诉人张某未提供相应证据证明上诉人妇幼医院对其造成损害，一审法院未予支持上诉人张某相关损失并无不当。综上，上诉人王某损失为：医疗费64837.69元、住院伙食补助费5550元、营养费5550元、定残前护理费82636元、定残后护理费369330元、残疾赔偿金170172元、交通费2387元、鉴定费8000元，以上共计708462.69。故上诉人妇幼医院应承担的损失赔偿额为495923.89元（708462.69元×70%）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初2136号民事判决第一项（即一、临汾市妇幼保健院在本判决生效后十五日内赔偿原告王某209208.81元。）；
二、维持山西省临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002民初2136号民事判决第二项（二、驳回原告张某、王某的其他诉讼请求。）
三、上诉人临汾市妇幼保健院在本判决生效后十五日内赔偿被上诉人王某各项损失共计495923.89元。
四、驳回上诉人张某、王某其他上诉请求。
五、驳回上诉人临汾市妇幼保健院上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4438元（因案件受理费缓交，应在执行时收取），二审案件受理费上诉人张某交纳16007元，上诉人妇幼保健院交纳1866元，共计22311元，由上诉人妇幼保健院负担15000元，由上诉人张某、王某负担7311元。
本判决为终审判决。
审判长王斌斌
审判员张桂香
审判员贾晓斌
二〇一七年十月二十六日
书记员贾惠