新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民一终字第93号
上诉人（原审原告）：喀什市众鑫房地产开发实业有限公司，住所地：新疆喀什市解放南路380号。
法定代表人：张钧，该公司董事长。
委托代理人：张盛利，喀什垦区喀什法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）：喀什中新房地产有限责任公司，住所地：新疆喀什市托克扎克路71号。
法定代表人：苏茂叶，该公司总经理。
委托代理人：周新民，新疆新昀律师事务所律师。
委托代理人：李斌，新疆天地合律师事务所律师。
上诉人喀什市众鑫房地产开发实业有限公司（下称众鑫公司）与上诉人喀什中新房地产有限责任公司（下称中新公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院（2013）喀民初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人众鑫公司的法定代表人张钧及其委托代理人张盛利，上诉人中新公司的委托代理人周新民、李斌到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院经审理查明：2004年3月13日，双方就联合开发位于喀什市托克扎克路71号南林木业院内，面积为16600平方米的土地签订了联合开发合同书，合同约定：此土地面积用于建设商业住宅，中新公司负责提供开发土地，缴纳土地出让金、小区规划、立项、红线、三通一平等，众鑫公司负责地勘、设计、报建、开发建设、施工费用、路面绿化等，分配比例按成品房中新公司25％、众鑫公司75％，分配办法按设计图纸整幢分配，5号楼分配给中新公司，差额相互调整，联合开发项目采用分期滚动开发，首期先开发五幢约20000平方米，整个B区完成最后一栋住宅封顶时，中新公司应把众鑫公司所得土地面积过户到众鑫公司名下；违约责任：双方不得擅自变更和终止合同，如有单方违约，除赔偿另一方经济损失外，还应当承担违约金20万元。合同履行中发生争议的，先协商解决，协商不成可通过本地法院起诉。合同签订后，2004年4月9日，喀什市规划局出具针对该B区7幢六层住宅商住楼的红线图，众鑫公司按照该红线图将B区3-7号楼施工完毕，经双方协商同意，按照合同约定，将其中的6号楼交由中新公司方作为利润分成，众鑫公司因此分得8880平方米的使用权面积，并于2005年11月2日取得土地使用证。对于原规划的B区1、2号商住楼，因当时没有拆迁完毕，规划许可证没能及时办理，中新公司在2007年3月自行找新疆建筑科学研究院重新规划设计，喀什市规划局又于2007年9月28日出具同意在此位置设计18层商住楼的红线图，中新公司并于2008年3月25日开工，2010年8月16日竣工，施工建成现在的喀什丽景大厦，而且已经销售完毕。
另查明，2011年3月14日，众鑫公司向喀什市国土资源局缴纳土地出让金52093.60元。
原审法院认为，双方当事人的争议焦点为：（1）本案是否已经超过诉讼时效；（2）众鑫公司要求赔偿损失790万元是否应予支持；（3）众鑫公司要求中新公司支付违约金20万元及返还土地出让金52093.60元能否成立。
关于本案是否已经超过诉讼时效的问题。2004年3月13日双方签订的联合开发合同，是双方当事人真实意思表示，不违背法律相关禁止性规定，为有效合同。位于喀什市托克扎克路71号南林木业院内B区的开发建设，众鑫公司虽于2005年11月2日取得针对3-7号楼的应分得土地面积8880平方米，但是直到2011年3月14日才将其名下该部分土地的出让金金部缴纳完毕，仍是在履行合同约定事宜，也就是双方间的联合开发合同截至此前并未完全履行完毕，合同中也明确约定：“履行中发生争议的，先协商解决，协商不成可通过本地法院起诉”，而众鑫公司是2013年3月1日提起诉讼，故众鑫公司诉讼请求并未超过法律规定的诉讼时效。
关于众鑫公司要求赔偿损失790万元是否应予支持的问题。双方联合开发合同中约定，开发面积为16600平方米，分配比例为按成品房中新公司25％、众鑫公司75％。对于双方联合开发的B区3-7号楼，众鑫公司按此约定，从总开发面积16600平方米中分得8880平方米，而且合同第十六条也是针对整个B区的约定，故对中新公司提出“联合开发合同仅是针对B区3-7号楼的约定，众鑫公司起诉没有事实依据”的抗辩理由不予采信。按照2004年4月9日的红线图，B区1、2号楼原来应施工为六层商住楼，但中新公司却在2007年9月将其擅自变更为18层底商住楼，并报喀什市规划局红线审核通过。根据向喀什市规划局调查了解，2004年4月9日B区l、2号楼的红线图，因2007年9月28日的调整变更，而归为无效，众鑫公司不能按2004年4月9日B区1、2号楼的红线图规划，要求分配利润。而对于中新公司自行开发的喀什丽景大厦，双方并未达成联合开发协议，众鑫公司也并未进行任何形式的投资、出资，无权参与利润分配，故众鑫公司要求按照联合开发合同约定，分配中新公司自行开发的城市丽景大厦利润的请求，没有事实及法律依据，不予支持，对其要求评估喀什丽景大厦利润的申请予以驳回。
关于众鑫公司要求中新公司支付违约金20万元及返还土地出让金52093.60元能否成立问题。联合开发合同中明确约定，如单方违约，应承担违约金20万元。现中新公司违反合同约定，将双方约定的B区1、2号六层商住楼，擅自变更为现在的18层底商住楼，构成单方违约，中新公司并未提供证据证实此设计变更经过众鑫公司同意，也并未提供证据证实此违约金约定经过双方协商予以变更，故应按合同该约定，支付众鑫公司违约金20万元。双方合同约定，中新公司方负责提供土地，缴纳土地出让金，故众鑫公司2011年3月14日缴纳的土地出让金52093.60元，中新公司应予返还。中新公司辩称，该52093.60元是众鑫公司针对增加的677平方米土地面积应当补缴的费用，但众鑫公司土地使用权证上面积为8880平方米，中新公司并未提供证据证实，众鑫公司的土地面积被调整为9557平方米，故中新公司此辩解不予采信。遂判决如下：一、中新公司返还众鑫公司垫付的土地出让金52093.6元；二、中新公司支付众鑫公司违约金20万元；三、驳回众鑫公司其他诉讼请求。案件受理费68865元，由众鑫公司负担66735.4元，中新公司负担2129.6元。
众鑫公司不服一审判决，向本院提起上诉称，根据双方签订的《联合开发合同》第十九条的约定，合同生效后，双方不得擅自变更合同和终止合同，如有单方违约，除赔偿守约方经济损失外，还应承担违约金20万元。本案中，中新公司显然已经构成违约，并且给我公司造成巨大的经济损失。一审法院以2004年4月9日B区1、2号楼的红线图因2007年9月28的调整变更而归于无效为由不予支持我公司损失，有悖于法律规定。故请求二审法院查清事实，依法改判中新公司赔偿经济损失790万元。
中新公司答辩并上诉称，一、原审关于诉讼时效的认定没有法律依据，依法应驳回众鑫公司的诉讼请求。通过众鑫公司提交的民事起诉状可知，自我公司拟开发建设该楼盘1#、2#楼盘时，众鑫公司就已知晓我公司的开发计划。而该楼盘于2008年取得开工证，于2010年8月竣工验收完毕，自此时起，众鑫公司是知道或者应该知道并未与其合作开发该楼盘，至2012年8月，众鑫公司就《联合开发合同》提起的合作开发房地产合同纠纷案件的诉讼时效已届满。就众鑫公司要求返还土地出让金52093．6的诉讼时效问题，原审认为“众鑫公司虽于2005年11月2日取得针对3-7号楼的应分得土地面积8880平方米，但是直到2011年3月14日才将其名下该部分土地的出让金全部缴纳完毕，仍是在履行合同约定事宜，也就是双方间的联合开发合同截至此前并未完全履行完毕”，由此可知原审法院认为诉讼时效应从2011年3月14日起算，但事实上众鑫公司于2009年12月23日就已收到喀什市国土资源局向众鑫公司专门发出的《交纳各项费用通知单》，此时，众鑫公司就应当知道权利受侵害，直至2011年12月22日诉讼时效届满。综上，无论从2010年8月起算，还是从2009年12月23日起算，众鑫公司的原审诉讼均已过诉讼时效，依法己丧失胜诉权，应以此为据驳回其诉讼请求。二、原审认定事实不清，关于判令我公司向众鑫公司返还52093.6元土地出让金的判项依法予以撤销。原审认为“中新公司并未提供证据证实，众鑫公司的土地面积被调整为9557平方米”，该认定于法不符。我公司在原审中向法院提交了一份到喀什市国土资源局调取的由喀什市国土资源局向众鑫公司发出的《交纳各项费用通知书》，该通知书中明确记载“（2005）005655补交”，金额“合计52093.60”，而喀国用（2005）第005655号土地使用权证记载的土地使用权人为众鑫公司。由上可知，《交纳各项费用通知书》充分证明了众鑫公司于2011年3月14日缴交的52093.6元并非其主张的是垫付，而是为其喀国用（2005）第005655号土地使用权证超出8880平方米部分补交的土地出让金。依照《联合开发合同》的规定，众鑫公司应分得的土地面积为8880㎡，该部分的土地出让金已由我公司支付完毕，至于超出面积部分，依法应由众鑫公司承担。三、上诉人不存在违约行为，依法不应承担赔偿责任。上诉人与被上诉人签订的《联合开发合同书》的第二条规定“开发土地面积16600㎡，最终按规划局规划可开发面积为准”，第十条开发期限和工程工期规定“1、联合开发项目采用分期滚动开发，计划用两年时间全部开发完毕，首期先开发五幢约20000㎡，（以图纸为准）”，《联合开发合同书》对于该五幢楼的开工时间及分配方案均作了约定。至2005年11月2日即被答辩人取得喀国用（2005）第005655号土地使用权证时，《联合开发合同书》中双方权利义务已履行完毕。因双方无法就联合开发其他区域达成协议，故未再进行合作开发。简而言之，双方之间的《联合开发合同书》因双方全面履行己终止。故请求二审法院依法查清事实，公正判决。
众鑫公司口头答辩称，双方合同明确约定了交纳土地出让金是对方的义务。由我方交纳的土地出让金，应由中新公司承担，并且双方在协商过程中，不存在诉讼时效问题。中新公司对红线图进行变更并自行开发，已构成违约。
二审经审理查明，双方签订的《联合开发合同书》第十条第一款约定“联合开发项目采用分期滚动开发，计划用两年时间全部开发完毕，首期先开发五幢约20000㎡……”。
二审查明的其他事实与一审查明的其他事实一致。
本院认为，中新公司与众鑫公司签订的《联合开发合同书》（以下简称合同书）系双方真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方合同约定首期开发楼盘为五幢，众鑫公司亦认可合同书约定的五幢楼为涉案3-7号楼盘。另，从合同书所约定的开发工期、期限、楼盘分配等内容及本案查明的事实足以证实，1、合同书项目内容不包括B区1#、2#号楼，即城市丽景大厦；2、自2005年11月2日众鑫公司取得相应土地面积的楼盘后，双方已按合同约定的权利义务履行完毕。
众鑫公司交纳土地出让金系双方按合同约定分配相应土地面积8880㎡后，当地国土部门在办理产权证时，经测量对超出前备案合同土地面积收缴土地出让金。按合同约定，中新公司就众鑫公司分配的土地面积8880㎡交纳足额土地出让金，已全面履行了合同义务，且超出的土地面积现由众鑫公司占有，该部分土地出让金应有众鑫公司承担。由于合同书开发项目不包括B区1#、2#号楼，即城市丽景大厦，众鑫公司认为中新公司将B区1#、2#号楼委托第三方施工已构成违约的主张，无事实依据。中新公司上诉请求成立，本院予以支持。
关于诉讼时效问题。2005年11月2日，双方全面履行合同权利义务，合同已终止。众鑫公司于2013年3月提起诉讼，并未提出任何有效证据证明存在诉讼时效中断、中止的事由，故众鑫公司的起诉已超过诉讼时效期间。
综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销喀什地区中级人民法院（2013）喀民初字第50号民事判决；
二、驳回喀什市众鑫房地产开发实业有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费计141046元（众鑫公司预交135965元，中新公司预交5081元），由众鑫公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴昀杞
审 判 员 魏玉林
代理审判员 孙ＸＸ
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 倪 敏