重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝01刑终717号
原公诉机关重庆市渝北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘宇，男，1970年6月28日出生于江苏省南京区，汉族，专科文化，重庆市园林工程建设有限公司（以下简称重庆园建公司）原常务副总经理，住江苏省南京市秦淮区。因涉嫌犯受贿罪，于2016年1月7日到案，次日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。
辩护人刘凡，江苏恒森律师事务所律师。
重庆市渝北区人民法院审理重庆市渝北区人民检察院指控原审被告人潘宇犯受贿罪一案，于2017年7月4日作出（2016）渝0112刑初1309号刑事判决。宣判后，原审被告人潘宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第一分院指派检察官刘某1、检察官助理袁某出庭履行职务，上诉人潘宇及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，重庆园建公司系重庆市园林绿化服务中心独资成立的国有企业。2015年1月至6月期间，被告人潘宇担任重庆园建公司常务副总经理，全面负责公司在贵州的项目。潘宇利用职务之便，在将重庆园建公司承建的项目内部承包给他人、承诺为他人签订内部承包合同等事宜过程中，向王某2、廖某索要好处费共计110万元；收受周某好处费30万元，为其谋取利益。具体事实如下：
1.2015年1月，重庆园建公司参与了贵州省仁怀市2015年通道绿化项目第II和第IV标段项目的竞争性谈判，并中标该项目。后被告人潘宇在将该项目内部承包给王某2承建及承诺为其完善内部承包合同的过程中，向王某2索要好处费，王某2于2015年2月13日向潘宇指定的账户转入80万元。王某2即对仁怀绿化II、IV标段项目组织施工。同年3月22日，潘宇安排鲜某将其中5万元转至但某账户。2015年3月，王某2将该项目转让给廖某、汪某、赵某、蒋某承建。在廖某等四人实际承建该项目的过程中，潘宇又以帮忙办理内部承包合同的名义，向廖某索要好处费，廖某于2015年5月18日向潘宇账户转入30万元。同月23日，潘宇将其中5万元转至但某账户。
2.2015年3月，重庆园建公司承建由贵州省仁怀市城市开发建设投资经营有限责任公司和仁怀市小城镇建设领导小组办公室发包的仁怀市长征路滨河景观3、4区驳岸工程。被告人潘宇在将该项目内部承包给周某及承诺为其办理内部承包合同的过程中，以收取保证金的名义收受周某好处费共计30万元。（1）2015年3月25日，周某委托合伙人李某1向潘宇账户转账5万元；（2）2015年4月25日，潘宇在其办公室收受周某所送好处费20万元；（3）2015年5月11日，周某委托李某1向潘宇指定的账户转账5万元。
2016年1月7日，被告人潘宇经侦查机关电话传唤主动到案。2016年3月15日，但某代潘宇退出赃款10万元。
原判认定上述事实，有经原审庭审质证、认证的立案决定书、到案说明、常住人口基本信息、任命书、职位说明书、劳动合同、离职申请书、内部承包合同、银行交易明细、扣押款物清单、仁怀市2015年通道绿化项目竞争性谈判公告及结果公某、会议纪要、竞标文件、施工合同、标书文件、勘验检查笔录、监理合同、整改报告、验收报告、说明、存款凭条、客户回单等书证，证人钟某、鲜某、陈某1、母某、韩某、张某、汪某、赵某、蒋某、但某、刘某21、马某、李某1、罗某、陈某2、程某、陈某3、李某2、任某、王某1、李某3、陈某4、许某、冉某、王某2、廖某、周某的证言，被告人潘宇的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人潘宇系国有公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论；其利用职务便利，向他人索取钱财共计110万元；收受他人财物30万元，数额巨大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。潘宇受贿的数额中，110万元系索贿，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：被告人潘宇犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50万元；对被告人潘宇犯罪所得的140万元予以追缴（已退10万元至重庆市渝北区人民检察院）。
上诉人潘宇提出：1、重庆园建公司是陈某1从园林局私人承包经营的公司，并非国有公司；2、贵州仁怀通道绿化项目第II、IV标段是潘宇的个人中标项目，潘宇是实际承包人，其与王某2之间是合伙关系，基于此才让王某2打80万元到鲜某账户；3、潘宇本意是要将该80万元用于抵扣该项目的前期费用，实际用途与其安排不符是因鲜某个人挪用行为所致，与潘宇无关；4、未收受过周某20万元现金。故恳请二审改判。
上诉人潘宇的辩护人提出一审判决认定周某送潘宇20万元现金的事实不清，证据不足；潘宇是贵州仁怀通道绿化项目第II、IV标段的实际承包人，与王某2是合伙关系，将王某2向鲜某转款80万元认定为潘宇的受贿行为，系定性错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
重庆市人民检察院第一分院认为原判认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：重庆园建公司系重庆市园林绿化服务中心独资成立的国有企业。2015年1月至6月期间，上诉人潘宇担任重庆园建公司常务副总经理，全面负责公司在贵州的项目。潘宇利用职务之便，在将重庆园建公司承建的项目内部承包给他人、承诺为他人签订内部承包合同等事宜过程中，向王某2、廖某索要好处费共计110万元；收受周某好处费10万元，为其谋取利益。具体事实如下：
1、2015年1月，重庆园建公司参与了贵州省仁怀市2015年通道绿化项目第II、IV标段（以下简称仁怀绿化II、IV标段）的竞争性谈判，并中标该项目。后潘宇在将该项目内部承包给王某2承建及承诺为其完善内部承包合同的过程中，向王某2索要好处费，王某2于2015年2月13日向潘宇指定的账户转入80万元。王某2即对仁怀绿化II、IV标段项目组织施工。同年3月22日，潘宇安排鲜某将其中5万元转至但某账户。2015年3月，王某2将该项目转让给廖某、汪某、赵某、蒋某承建。在廖某等四人实际承建该项目的过程中，潘宇又以帮忙办理内部承包合同的名义，向廖某索要好处费，廖某于2015年5月18日向潘宇账户转入30万元。同月23日，潘宇将其中5万元转至但某账户。
2、2015年3月，重庆园建公司承建由贵州省仁怀市城市开发建设投资经营有限责任公司和仁怀市小城镇建设领导小组办公室发包的仁怀市长征路滨河景观3、4区驳岸工程（以下简称驳岸工程）。潘宇在将该项目内部承包给周某及承诺为其办理内部承包合同的过程中，以收取保证金的名义收受周某好处费共计10万元。分别是：（1）2015年3月25日，周某委托合伙人李某1向潘宇账户转账5万元；（2）2015年5月11日，周某委托李某1向潘宇指定的账户转账5万元。
2016年1月7日，潘宇经侦查机关电话传唤主动到案。2016年3月15日，但某代潘宇退出赃款10万元。
认定上述事实的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人潘宇身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计120万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。潘宇受贿的数额中，110万元系索贿，依法应从重处罚。关于一审认定潘宇收受周某现金20万元的证据，有周某的取款记录及李某1、罗某、程某、周某的证言。其中，罗某、程某的证言能证明周某取款20万元及携带钱款到过潘宇所在的小区，而李某1、罗某、程某证言中涉及潘宇收受周某20万元的证言均系听周某所说，系传来证据，能够直接证明潘宇收受周某20万元的证据仅有周某的证人证言。上述在案证据因尚未达到确实、充分的证明标准，故对该笔事实不予认定。潘宇及其辩护人的相关辩解辩护意见予以采纳。
关于上诉人潘宇及其辩护人提出潘宇是仁怀绿化II、IV标段项目的实际承包人，与王某2是合伙关系，收取王某280万元是为了抵扣项目前期费用，不应认定为受贿的辩解辩护意见；以及潘宇提出该80万元的实际用途与其安排不符是因鲜某个人挪用行为所致，与其无关的意见。经查，潘宇是仁怀绿化II、IV标段项目的实际承包人、与王某2是合伙关系的说法仅有潘宇自己的辩解，且该辩解与其他在案证据相矛盾。刘某21、鲜某的证言证实系重庆园建公司参与该项目的招投标；钟某等人的证言及竞标文件、会议纪要等证据证实该项目的中标单位是重庆园建公司，由重庆园建公司承建；王某2的证言证明其与潘宇并非合伙关系，潘宇向其索要的80万元系好处费；但某的证言与王某2的证言相互印证；廖某、汪某、赵某等人身为王某2关于该项目的受让人及实际承建人，均不知晓潘宇系该项目的合伙人。潘宇基于其重庆园建公司副总经理的职务便利，以为王某2签署仁怀绿化II、IV标段项目的内部承包协议为由，向王某2索取好处费80万元，已构成受贿罪既遂，至于赃款的具体去向，并不影响受贿性质的认定，故该辩解意见不成立，不予采纳。
关于上诉人潘宇称重庆园建公司是陈某1私人承包经营的公司，并非国有公司的辩解意见。经查，重庆园建公司系重庆市园林绿化服务中心独资成立的国有企业，潘宇是重庆园建公司聘任的副总经理，其对国有资产具有监督管理职责，故不管重庆园建公司是否为他人承包经营，公司性质未发生变化，潘宇的身份也仍属于国家工作人员。故该意见不成立，不予采纳。
综上，原审认定主要事实清楚，证据确实充分，定罪准确，鉴于一审对部分事实认定不当，予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112刑初1309号刑事判决。
二、上诉人潘宇犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月7日起至2023年1月6日止。）
三、对上诉人潘宇犯罪所得的120万元予以追缴（已退10万元至重庆市渝北区人民检察院）。
上述所判罚金及犯罪所得限判决生效后十日内缴清。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺志伟
审 判 员 欧明艳
审 判 员 王 兵
二〇一八年二月八日
法官助理 曾维丽
书 记 员 杨霈宁