河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漯民终字第422号
上诉人（原审原告、被告）：韩群开，男，汉族，1981年10月1日出生。
委托代理人：魏玉谨，漯河市召陵区法律援助中心律师。
委托代理人：谢有志，漯河市召陵区法律援助中心律师。
上诉人（原审被告、原告）：漯河驰骋人力资源有限公司，住所地漯河市。
法定代表人：张亮，该公司经理。
委托代理人：曹淼，河南永力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：漯河旺旺食品有限公司，住所地漯河市经济开发区。
法定代表人：山中康司，该公司总经理。
委托代理人：郝冬芳、陈蕾，该公司员工。
上诉人韩群开、漯河驰骋人力资源有限公司（以下简称驰骋人力公司）、漯河旺旺食品有限公司（以下简称旺旺食品公司）因劳动争议纠纷一案，均不服漯河市召陵区人民法院（2014）召民二初字第291号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韩群开及其委托代理人谢有志、上诉人驰骋人力公司委托代理人曹淼、上诉人旺旺食品公司委托代理人郝冬芳、陈蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：韩群开通过驰骋人力公司劳务派遣到旺旺食品公司从事普工工作，工作岗位、地点、内容、方式由旺旺食品公司根据工作需要确定，韩群开同意服从安排，恪守职责，努力完成各项工作。2013年5月25日韩群开在旺旺食品公司打扫车间的空调管时从高处跌落受伤。住院时间为2013年5月25日至2013年6月14日，住院期间由柴提进行护理。2013年6月14日被漯河市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年5月7日经漯河市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残。韩群开工作期间，驰骋人力公司为其缴纳有工伤保险。其2013年4月实发工资为3544.75元，2013年5月实发工资为3516.44元。2013年6月—2014年4月驰骋人力公司以每月1240元向韩群开支付停工留薪期间的工资。
另查明，漯河市2013年7月至2014年6月社会平均工资为2579元／月。
原审法院认为，1、驰骋人力公司为其员工缴纳工伤保险，韩群开在发生工伤事故时依法应享受工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款规定，“职工因工作原因受到事故伤害或者患××，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”第三十八条规定，“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”第三十九条规定，“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，“五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：……一次性伤残就业补助金，……八级二十六个月……”，在本案中，韩群开受伤的事实被认定为工伤，伤残等级为捌级，依法应享受工伤保险待遇。根据法律规定，驰骋人力公司应向韩群开支付一次性伤残就业补助金67054元（2579元／月×26个月）。2、关于是否支付护理费。河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见（豫人社工伤（2012）15号）第十六条规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。因是否需要陪护发生争议的，提请劳动能力鉴定委员会确认。”在本案中，韩群开向原审法院提交的漯河市召陵区人民医院诊断证明书中记载“患者韩群开在我院住院20天，在家需卧床休息三个月，仍需护理”，原审法院酌定韩群开停工留薪护理期限为四个月，陪护费按漯河市上年度职工月平均工资40%按月发放，故驰骋人力公司应向韩群开支付护理费4126.4元（2579元／月×40%×4个月）。3、关于停工留薪期间的工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”韩群开请求支付停工留薪期间的原福利待遇应予支持。根据提供的证据，韩群开的工资由基本工资、加班费（平时、双休日、法定）、旺季奖金、轮班津贴、其他应发薪资构成。参照河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见（豫人社工伤（2012）15号）第十四条规定，“《工伤保险条例》第三十三条中“原工资福利待遇”应理解为职工在因工作遭受事故伤害或者患××前正常出勤情况下，应享受的工资福利待遇（延长工作时间的工资报酬除外）”，本案中，韩群开享受原工资福利待遇的项目包括基本工资、旺季奖金、轮班津贴、其他应发薪资。韩群开2013年4月工资福利待遇为1432元（基本工资为1240元，旺季奖金140元，轮班津贴52元，其他应发薪资0元），2013年5月基工资福利待遇为1438元（本工资1240元，旺季奖金130元，轮班津贴68元，其他应发薪资0元）。原审法院酌定为1435元／月（（1432元＋1438元】÷2月）。经庭审查明，韩群开停工留薪期为2013年6月至2014年5月，2013年6月至2014年4月驰骋人力公司已按1240元／月支付给韩群开工资，驰骋人力公司仍应支付给韩群开工资福利待遇差额3580元（1435元／月×12月－1240元／月×11月）。关于旺旺食品公司是否应承担连带责任。在本案中，韩群开与驰骋人力公司签订有劳动合同，驰骋人力公司与旺旺食品公司签订有劳务派遣协议。根据庭审调查，韩群开被驰骋人力公司派到旺旺食品公司从事普工工作，旺旺食品公司安排韩群开操作码垛机。而韩群开是由旺旺食品公司安排打扫车间的空调管道时从5米的高处跌落摔伤的，而根据旺旺食品公司的规定，在高空作业时，要先向环境安全管理员申请后才可以登高，而且要配有安全帽、安全绳等防护措施。但在韩群开登高时，却没有安全员在场，也没有任何安全防护措施，这些超出工作范围的事项和高空作业时安全措施的疏漏直接导致了韩群开的受伤，因此旺旺食品公司应对韩群开的受伤承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条第（二）项之规定，判决：一、解除韩群开与驰骋人力公司之间的劳动关系；二、驰骋人力公司于判决生效之日起十日内向韩群开支付一次性伤残就业补助金67054元；三、驰骋人力公司于判决生效之日起十日内向韩群开支付护理费4126.4元；
四、驰骋人力公司于判决生效之日起十日内向韩群开支付工资福利待遇差额3580元；五、旺旺食品公司对判决第二、三、四项内容承担连带责任；五、驳回韩群开的其他诉讼请求；六、驳回驰骋人力公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由驰骋人力公司和旺旺食品公司负担。
韩群开上诉称，原工资标准由原工资和原福利待遇构成，包括基本工资、岗位津贴、加班费、奖金、补贴等。韩群开的工作是12小时倒班制，应当不存在加班。用人单位在工资表分项上列加班费是为少交保险、规避法律。原审酌定原工资标准为每月1435元错误。请求撤销原判决第四项，改判韩群开停工留薪期工资为漯河市劳动人事争议仲裁委认定的数额。
驰骋人力公司上诉称，漯劳鉴（2014）088鉴定表未送达，在未显示韩群开是否“脊椎压缩前缘高度﹤1／2”情况下，出具捌级伤残结论不科学。韩群开没有提供劳动能力鉴定委员会确认需要护理的鉴定，《工伤保险条例》没有相关规定，原审判决支付4个月护理费没有法律依据。原工资福利待遇应排除加班、轮班、品质奖和旺季奖等，应按实际领取月数3个月计算平均工资，驰骋人力公司不应支付工资福利待遇差额3580元。原审对驰骋人力公司要求韩群开返还所垫付社保“五金”的诉讼请求没有审理即予驳回。请求对原判决第二、三、四、七项依法改判，诉讼费由韩群开承担。
旺旺食品公司上诉称，韩群开的劳务派遣单位驰骋人力公司是劳动合同法上的用人单位，旺旺食品公司与韩群开不存在劳动关系。韩群开的伤残就业补助金、停工留薪期间的工资、护理费，应由与之有劳动关系的用人单位即劳务派遣公司承担。旺旺食品公司在韩群开遭受工伤一事中不存在过错。原审判决旺旺食品公司承担连带责任，事实不清，证据不足。在未经劳动能力鉴定委员会出具鉴定结果情况下，一审酌定韩群开实际需要护理期限为4个月，没有事实、法律依据。请求依据法律法规作出公正判决。
韩群开答辩称，工伤鉴定程序合法，如有异议应向工伤鉴定部门提出。护理费用有医院诊断证明为依据。停工留薪期间的工资标准意见同上诉理由，认定停工留薪期间的工资数额已扣除社保“五金”。受伤时的工作是旺旺食品公司指派的正常工作之外的工作，旺旺食品公司应承担连带责任。请求驳回驰骋人力公司、旺旺食品公司的上诉请求。
驰骋人力公司答辩称，因属劳动派遣，旺旺食品公司不存在为少交保险、规避法律在工资表上分项出加班费。关于停工留薪期间原工资福利待遇及捌级伤残鉴定结论的意见同上诉理由。请求驳回韩群开的上诉请求。
旺旺食品公司答辩称，该公司目前采取的模式为标准8小时工作制，实际工作超过8小时的，按加班计算加班时间并给付相应的加班报酬。关于停工留薪期间原工资福利待遇的意见同上诉理由。请求驳回韩群开的上诉请求。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本案二审争议焦点为：韩群开停工留薪期间的工资福利待遇标准应如何确定？本案中的劳动能力鉴定结论能否作为定案依据？原审认定的护理费用是否有依据？驰骋人力公司关于韩群开应返还其垫付的社保“五金”的诉请应否支持？旺旺食品公司应否对韩群开的工伤赔偿承担连带责任？
本院认为，参照河南省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤（2012）15号）第十四条规定，原工资福利待遇应为正常出勤情况下的工资福利待遇除去延长工作时间的工资报酬。韩群开正常工作期间为2013年3月22日至5月25日，原审依2013年4月、5月工资福利待遇为基础计算平均工资福利待遇并无不当。原审参照以上规定结合具体情况酌定1435元／月有事实法律依据。漯劳鉴（2014）088号鉴定由法定劳动能力鉴定机构漯河市劳动能力鉴定委员会作出，单位或者个人对鉴定结论不服或认为伤情发生变化的，可以申请再次鉴定或复查鉴定。在原鉴定结论未经法定程序改变的情况下，应当作为人民法院的定案依据。参照上述《关于工伤保险若干问题的意见》第十六条规定，韩群开向原审提交的收治医疗机构漯河市召陵区人民医院开具的诊断证明，可以作为认定护理期限、护理费标准的依据。在单位及个人当时均未因是否需陪护有争议提请劳动能力鉴定委员会确认情况下，原审认定护理费4126.4元合法适当。驰骋人力公司垫付社保“五金”的证据，不属应由人民法院调取的证据。即便驰骋人力公司缴纳了本应韩群开个人缴纳部分的社保，亦应视为福利性质，主张返还不应支持。用工单位旺旺食品公司指派韩群开从事约定派遣岗位之外有较高危险性的工作，且违反《劳动合同法》第六十二条规定的提供相应劳动保护的义务，对造成韩群开工伤有过错，应承担连带赔偿责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，三上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人韩群开、漯河驰骋人力资源有限公司、漯河旺旺食品有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 左 昊
审判员 王路明
审判员 吴增光
二〇一五年五月二十七日
书记员 梁珂瑞