新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院
刑事判决书
（2017）兵0601刑初61号
公诉机关新疆生产建设兵团五家渠垦区人民检察院。
被告人ＸＸ雷，男，1985年11月11日出生，住乌鲁木齐市米东区。2016年8月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被新疆五家渠垦区公安局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第六师看守所。
辩护人周磊，新疆芳洲律师事务所律师。
辩护人李新建，新疆世源律师事务所律师。
新疆生产建设兵团五家渠垦区人民检察院以五垦检刑诉（2016）107号起诉书指控被告人ＸＸ雷犯贩卖毒品罪，于2016年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，于2017年2月27日作出（2016）兵0601刑初110号刑事判决书，被告人ＸＸ雷不服该判决提出上诉。新疆生产建设兵团第六师中级人民法院于2017年5月15日作出（2017）兵06刑终11号刑事裁定书，以原判认定事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回本院重审。本院于2017年6月6日受理后，依法另行组成合议庭，于2017年7月13日依法公开审理了本案，2017年8月22日，新疆生产建设兵团五家渠垦区人民检察院以（2016）107号起诉书有遗漏罪行，向本院移送了五垦检诉刑追诉（2017）1号追加起诉决定书。本院于2017年9月8日依法公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团五家渠垦区人民检察院指派检察员魏跃峰、代检察员胡志建出庭支持公诉，被告人ＸＸ雷及其辩护人周磊、李新建到庭参加了诉讼。现已审理终结。
新疆生产建设兵团五家渠垦区人民检察院指控，1.2016年8月2日14时许，被告人ＸＸ雷接到李某（另案处理）购买毒品的电话后，开车至一0二团“六月雪鸭爪爪”火锅店附近，当被告人ＸＸ雷到李某的车上进行毒品交易时，被在场的侦查人员抓获，当场缴获甲基苯丙胺（冰毒）49.3364克。
2.2016年4月中旬，李某的朋友宋某从戒毒所出来后想吸食甲基苯丙胺（冰毒），问李某能不能找到卖冰毒的人，李某当着宋某的面给被告人ＸＸ雷打电话让其带甲基苯丙胺（冰毒）5克过来。随后，宋某开车拉着李某来到约好的乌鲁木齐市米东区工业园区附近路边等候。不久，被告人ＸＸ雷开车来到后，卖给李某5克甲基苯丙胺，收取毒资1000元。
3.2016年4月下旬，宋某吸食完从被告人ＸＸ雷处购买的甲基苯丙胺（冰毒）后，感觉毒品不错，又向李某提出要购买10克甲基苯丙胺（冰毒）。李某便打电话给被告人ＸＸ雷让其带10克甲基苯丙胺（冰毒）过来。随后，宋某开车拉着李某来到电话中约好的乌鲁木齐市米东区工业园区附近路边等候。不久，被告人ＸＸ雷开车来到后，卖给李某10克甲基苯丙胺（冰毒），收取毒资2000元。
4.2016年4月下旬，宋某吸食完从被告人ＸＸ雷处购买的甲基苯丙胺（冰毒）后，宋某向李某提出再买10克甲基苯丙胺（冰毒）。李某便打电话给被告人ＸＸ雷让其带10克甲基苯丙胺（冰毒）过来。随后，宋某开车拉着李某来到电话中约好的乌鲁木齐市米东区工业园区附近路边等候。不久，被告人ＸＸ雷开车来到后，又卖给李某10克甲基苯丙胺（冰毒），收取毒资2000元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示物证、书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、视听资料及被告人ＸＸ雷的供述予以证实，认为被告人ＸＸ雷的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，建议对被告人ＸＸ雷在有期徒刑十五年幅度内量刑。
被告人ＸＸ雷对五垦检刑诉（2016）107号起诉书指控的犯罪事实无异议，但对起诉书指控的罪名提出异议，辩称其行为构成非法持有毒品罪，不构成公诉机关指控的贩卖毒品罪；其对五垦检诉刑追诉（2017）1号追加起诉决定书所指控的事实及罪名均不认可，认为公诉机关追诉的三笔事实既无事实根据，亦无证据证实。
辩护人周磊的辩护意见为，1.对五垦检刑诉（2016）107号起诉书指控被告人ＸＸ雷贩卖毒品罪的事实及罪名不持异议。但被告人ＸＸ雷具有以下从轻处罚情节：（1）被告人ＸＸ雷具有坦白情节；（2）本次毒品交易属于犯意引诱，请求对被告人ＸＸ雷从轻处罚，判处有期徒刑七年。2.对五垦检诉刑追诉（2017）1号追加起诉决定书指控的三笔犯罪，辩护人做无罪辩护。理由如下：（1）证人李某、宋某所描述的交易过程模糊，有很大的不确定性；（2）证人证言证实先后三次交易25克，但交易的是不是毒品，毒品的属性无证据证实，不能仅以证人证言简单认定；（3）证人宋某曾与被告人ＸＸ雷关押在同一监舍，认识ＸＸ雷也知道ＸＸ雷系因贩卖毒品被抓获，故其证言的可信度低，综上，指控的该笔犯罪事实不清，证据不足，指控罪名不成立。
辩护人李新建的辩护意见为，1.其对五垦检刑诉（2016）107号起诉书指控被告人ＸＸ雷贩卖毒品49.3364克，构成贩卖毒品罪不持异议。但被告人ＸＸ雷具有以下从轻处罚情节：（1）指控的该笔毒品交易存在数量引诱情形；（2）该笔毒品交易系在公安机关监控下进行，没有流入社会，社会危害性相对较小，属犯罪未遂；请求在六年至八年幅度内量刑。2.其对五垦检诉刑追诉（2017）1号追加起诉决定书指控的三笔犯罪事实，认为事实不清、证据不足，指控不成立。理由如下:1.被告人ＸＸ雷对公诉机关追加起诉的犯罪事实不予认可；2.作为毒品犯罪最重要的证据毒品理化检验报告、毒资毒赃等公诉机关并未当庭出示，属证据不足。
经审理查明，2016年8月2日13时许，吸毒人员李某（另案处理）因贩卖甲基苯丙胺（冰毒）被公安机关抓获。李某为了争取从宽处理，表示愿意配合公安机关抓获多次向其贩卖冰毒的ＸＸ雷，即在梧桐派出所给ＸＸ雷打电话要求购买50克冰毒，ＸＸ雷表示同意。双方约定在一0二团交易。16时许，被告人ＸＸ雷驾驶豫A×号灰色本田奥德赛牌汽车行至一O二团“六月雪鸭爪爪”火锅店附近，给李某打电话。李某驾驶新A×号白色马自达牌汽车拉载侦查人员赶至交易地点后，被告人ＸＸ雷前往李某的车上进行交易，在交易过程中被当场抓获，缴获49.7477克白色晶体状物质，并从被告人ＸＸ雷驾驶的豫A×号汽车上扣押白色KS186电子秤一台、银色铁勺子一把。经五家渠质量技术监督综合检测检验所对现场扣押的白色晶体状物质进行称量。白色晶体状物质总重49.7477克，皮重0.4113克，净重49.3364克。经兵团公安司法鉴定中心对新疆五家渠垦区公安局从ＸＸ雷处查获的白色晶体状物质取样净重0.23克进行检验。经检验，从送检的白色晶体状物质中检出毒品甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
一、物证
1.电子称1台，铁勺子1把证实，被告人ＸＸ雷贩卖毒品时随车所带的工具。
2.随案移送手机1部证实，李某与ＸＸ雷联系购买毒品时，ＸＸ雷所使用的作案工具。
二、书证
1.立案决定书证实，五家渠垦区公安局于2016年8月2日对被告人ＸＸ雷贩卖毒品案件立案侦查。
2.拘留证、逮捕证证实，被告人ＸＸ雷被采取强制措施的情况。
3.被告人基本情况、户籍证明证实，被告人ＸＸ雷出生于1985年11月11日，系完全刑事责任能力人。
4.搜查笔录、扣押清单、扣押照片证实，2016年8月2日l6时，侦查人员在李某与ＸＸ雷交易现场，缴获并扣押白色晶体状物质52.3克，且从ＸＸ雷驾驶的本田奥德赛车内搜出电子秤一台，铁勺子一把的情况。
5.情况说明证实，公安机关侦查员对毒品称重为临时称重，称重结果以质监局鉴定书为准。
6.称重结果通知书证实，经五家渠质量技术监督综合检测检验所称重，在李某与ＸＸ雷交易现场扣押的白色晶状物质净重为49.3364克，且侦查人员已将称重结果告知被告人ＸＸ雷。
7.关于ＸＸ雷贩毒案情况说明证实，五家渠垦区公安局在办理李某贩卖毒品案件过程中，李某为得到从宽处理，交代其贩卖的毒品来自一名叫“陈二雷”(ＸＸ雷)的河南籍男子，并主动打电话联系ＸＸ雷购买毒品50克。通过电话联系，双方将交易地点确定在102团“六月雪鸭爪爪”火锅店东南侧空地。由于此处地域空旷，无法在周边隐蔽大量侦查员，遂由侦查员王菲冒充李某的“马仔”前去交易。李某到达交易地点后，ＸＸ雷从其灰色本田奥德赛汽车下车，左手拿一袋白色晶体状物质，坐至李某车的副驾驶位置，顺手将那袋白色晶体状物质放在副驾驶座包坐垫上，说上次欠500元之类的话，并从李某手上接过现金数钱时，发现有陌生车辆靠近，准备打开车门逃窜时，被王菲控制。待增援民警赶到后将ＸＸ雷带离现场。后大队技术人员随即对留在李某副驾驶座上的白色晶体状物质提取，并对ＸＸ雷驾驶车辆进行搜查，从其车内搜查出电子称一台，金属制勺子一个，录像拍照后提取。
8.移动新疆分公司通话详单证实，2016年8月2日，案发当天李某用自己手机(138××××4590)与上线ＸＸ雷（156××××4111）联系购买毒品的情况。
9.随案移送物品、文件清单证实，公安机关将涉案的物证及光盘随案移送的情况。
10.(兵)公(司)鉴(理化)字【2016】29号理化检验鉴定
报告告知书证实，从李某与ＸＸ雷交易处扣押的白色透明晶体中检出甲基苯丙胺毒品成分，该结果已告知被告人ＸＸ雷。
11.收条证实，查获的6000元诱饵款被公安机关依法发还的事实。
12.尿检报告单，证实李某尿检结果呈阳性，系毒品吸食者。
三、证人证言
1.证人李某的证言证实，他外号叫“猴子”，他吸毒也贩毒。他的毒品是从乌鲁木齐市米东区一个叫“陈发”的男子处购买的，“陈发”是通过朋友梁某介绍认识，他从“陈发”处先后购买过15次左右的冰毒，其中10次一次性买了10个(10克)，5次一次性买了5个(5克)，2016年7月10日左右他从“陈发”手里还一次性购买过20个(20克)的冰毒。购买的毒品价格，前四次交易是180元/克，后来涨价到200元/克。他购买的毒品偶尔给他人吸食，大部分是他自己吸食了。每次与“陈发”都是见面交易，此次交易是因为公安机关在办理他贩卖毒品一案过程中，他想得到从宽处理，主动提出联系他的上线购买毒品，于是打电话联系“陈发”要50克冰毒，并和“陈发”约好在102团世纪春天小区见面，后“陈发”改地方说在“六月雪鸭爪爪”店附近等着，他拉载着侦查员王菲到地方后“陈发”就上了他的车，坐在其副驾驶上，“陈发”一上车就把一包冰毒放在他车的副驾驶位置上，并说“老哥，你昨天买的冰毒还有500元钱没付”。他将6000元递给“陈发”，“陈发”接过钱开始数时发现后座还有一个人，然后继续数钱，王菲警官就把枪拿出来对着“陈发”，让“陈发”别动，然后附近蹲守的警察就过来把“陈发”带走了。其还证实“陈发”就是ＸＸ雷。
2.证人何某的证言证实，他刚到新疆时没有工作，就在米泉ＸＸ雷的哥哥陈风雷的修车铺帮忙干活，通过陈风雷认识的ＸＸ雷。20l6年8月2日中午13时左右，ＸＸ雷打电话说请他吃饭，大概过了30分钟ＸＸ雷打电话说到了，他就出门坐着ＸＸ雷的灰色广本奥德赛车朝l02团团部走，在路上ＸＸ雷给一个人打电话说“在哪呢”，对方说的什么他没听见，随后ＸＸ雷又说“五分钟世纪春天”，挂完电话之后ＸＸ雷就开车到世纪春天小区转了一圈，然后开车到“六月雪鸭爪爪”门口停下了，ＸＸ雷下车在车上翻东西，其在车上玩手机，当时还问ＸＸ雷在找什么，ＸＸ雷说找水喝，之后就坐回驾驶室位置了，尔后公安机关就过来把他和ＸＸ雷都带走了。
3.证人梁某的证言证实，他和李某是朋友。2015年8月的一天，他们QQ群聚餐吃饭，当时QQ群的一个昵称“农民工”的网友去凤凰商贸城找他，对方还带了一个男子，男子自称“小陈”，全名没告诉他，他们边聊天边等下班，聊天的时候小陈问他，是否认识玩“冰”的朋友，小陈说的“冰”就是毒品，他告诉小陈认识，并说他的一个朋友就因为吸毒被拘留了，然后小陈说“那你把他也叫上吧”。等到下班他就打电话把李某叫上，他们一共七、八个人在102团经纬餐厅聚餐，用餐过程中，他把李某和小陈拉到一起介绍相互认识，小陈还问李某要了手机号，他也没多问，吃完饭后大家就散了。他还证实小陈他仅见过一次，不敢保证能认出小陈。
四、被告人供述
ＸＸ雷的供述与辩解证实，广东一个叫“阿东”的男子让他给五家渠102团一个外号叫“猴子”的男子带东西，当时他问“阿东”带的是什么东西，“阿东”告诉他是白矾。“阿东”把东西交到他手上之后，给了他200元车费。他将东西交给“猴子”时，“猴子”给他大概2千元左右的现金，他问“猴子”这钱是干什么的，“猴子”只说让他数钱。同时他还证实公安机关对从交易现场查获的白色晶体状物质(冰毒)进行了称重，并将称重结果为49．3364克告知了ＸＸ雷。
五、辨认笔录
1.2016年8月2日，公安机关将事先准备好编号为1-12的不同男性免冠照片12张无规则排列，在见证人郭刘松的见证下，让李某进行辨认，经李某辨认，7号照片的男子就是2015年11月至今向其贩卖毒品的叫“陈发”的男子。
2.2016年8月3日，公安机关将事先准备好的编号为1-12的不同男性免冠照片12张无规则排列，在见证人宋子胜的见证下，让被告人ＸＸ雷辨认，经ＸＸ雷辨认，10号照片的男子就是外号叫“猴子”，2016年8月2日自己给其带“冰毒”的男子即李某。
3.2016年11月15日，公安机关将事先准备好的编号为1-10的不同男性免冠照片10张无规则排列，在见证人宋子胜的见证下，让梁某进行辨认，经梁某辨认，10号照片的男子就是其朋友李某。
4.2016年11月15日，公安机关将事先准备好的分别为1-10的不同男性免冠照片10张无规则排列，在见证人宋子胜的见证下，让梁某进行辨认，经梁某辨认，3号照片的人就是自称小陈的男子。
六、视听资料
1.同步录音录像光盘4张证实，公安机关在对被告人ＸＸ雷讯问的过程中没有诱供、指供、刑讯逼供等违法行为。
2.光盘2张证实，侦查员对被告人ＸＸ雷驾驶的车辆进行搜查，在车内搜出电子称1台、铁勺子1把以及当着ＸＸ雷的面对依法扣押的白色晶体进行称重的情况。
本院认为，被告人ＸＸ雷无视国家对毒品的特殊管制规定，向他人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）49.3364克，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人ＸＸ雷犯贩卖毒品49.3364克的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关追加起诉被告人ＸＸ雷向李某分三次贩卖甲基苯丙胺（冰毒）25克的犯罪事实，由于被告人ＸＸ雷对指控的犯罪事实不认可，且涉案的毒品、毒资等证据均不在案，证人李某及宋某虽在指认ＸＸ雷与其进行交易的个别情节即交易时间、地点上能相互印证，但在交易金额、毒品颜色、形状、交易过程方面陈述模糊，且无相关客观性证据佐证，不能形成证据锁链，达到证据确实充分。公诉机关虽亦提供了证人梁某的证言，但该证言仅证实梁某介绍李某与ＸＸ雷认识，但并不能证实李某与ＸＸ雷之间有毒品交易的事实，故公诉机关追加起诉ＸＸ雷向李某三次贩卖甲基苯丙胺（冰毒）犯罪事实，因指控证据不足，本院不予支持。
关于辩护人周磊提出，本次毒品犯罪属于犯意引诱的意见。本院认为，犯意引诱是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。经查，在案证据证实被告人ＸＸ雷属持有毒品待售，侦查人员采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯意引诱情形。故辩护人关于本次毒品犯罪存在犯意引诱的意见，本院不予采纳。
关于辩护人李新建提出本案存在数量引诱的问题，请求对被告人ＸＸ雷从轻处罚的辩护意见，本院认为，数量引诱，是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪故意，在特情引诱下实施数量较大的毒品犯罪。经查，本案被告人ＸＸ雷在接到李某提出购买50克冰毒电话后，即确定交易地点，无证据证实，被告人ＸＸ雷有实施数量较小的毒品犯罪的故意，故对辩护人关于本案存在数量引诱，请求对其从轻处罚的意见，本院不予支持。
关于两辩护人提出，被告人ＸＸ雷具有坦白情节。本院认为，坦白情节是指如实供述自己的罪行，从在案证据显示被告人ＸＸ雷归案后对贩毒事实予以否认，不符合坦白的条件，故辩护人提出ＸＸ雷具有坦白情节，本院不予采纳。
关于辩护人李新建提出，本次毒品犯罪属于临时起意，毒品交易处于被监控状态，没有流入社会，社会危害性相对较小，属于犯罪未遂的意见。本院认为，贩卖毒品罪系行为犯，只要行为人实施了贩卖的行为，且犯罪行为达到一定程度，不论贩卖毒品的全过程是否完整，是否达到犯罪目的，都构成犯罪既遂。本案被告人ＸＸ雷与毒品购买方已经约定好交易的时间、地点，且双方已经进入交易环节，即已经着手实施贩卖行为，公安机关将其抓获不影响贩卖毒品罪既遂的构成，故对辩护人提出属于犯罪未遂的意见，本院不予采纳。对辩护人提出，本次毒品犯罪属于临时起意，毒品交易处于被监控状态，没有流入社会，社会危害性相对较小的意见，与事实相符，本院量刑时可酌情考量。
据此，本院为维护社会治安秩序，打击毒品犯罪，根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，经本院二○一七年第八次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ雷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10,000元。罚金于本判决生效后十日内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月3日起至2026年8月2日止）
二、作案工具电子秤一台、铁勺子一把、手机一部，依法予以没收。
三、公安机关扣押的涉案甲基苯丙胺（冰毒）49.3364克，依法予以没收。涉案甲基苯丙胺（冰毒）由公安机关负责销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆生产建设兵团第六师中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长刘建江
审判员赵辉
人民陪审员丁惠
二〇一七年十一月二十二日书记员周雪
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