浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温鹿刑初字第1576号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人张某甲，无业。因本案于2015年2月6日被司法拘留，同月13日被取保候审，同年9月17日被再次取保候审，同月28日经本院决定被再次取保候审。
辩护人王青山，北京德恒（温州）律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2015）1513号起诉书指控被告人张某甲犯拒不执行判决、裁定罪，于2015年9月18日向本院提起公诉。本院于同月25日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员陈黎明出庭支持公诉。被告人张某甲及辩护人王青山到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：2009年11月14日本院依法对原告汪某等人诉被告张某甲等人继承纠纷一案作出判决，内容包括：主要标的物温州市鹿城区解放街丰盛大厦××幢××室房产，由原告汪某享有二分之一份额，原告胡某甲、胡某乙、胡某丙各享有二十四分之一份额，被告张某甲、张某乙、张某丙各享有八分之一份额；原、被告可在判决生效之日起申请对上述房产和室内物品进行拍卖；拍卖后，原、被告可根据拍卖所得款依份额进行分割。2010年4月19日，温州市中级人民法院二审维护原判，并于同年5月11日出具生效证明书。同年6月2日，汪某、胡某乙、胡某甲、胡某丙以张某甲、张某乙、张某丙为被执行人向本院申请强制执行，本院于2011年6月9日向被执行人发出公告并限期腾空，但被告人张某甲未予执行。同年7月29日上午，本院执行人员对该房产进行强制腾空，但因张某甲丈夫欲跳楼而未成。2013年7月30日，本院再次向三被执行人发出公某甲并限期腾空，被告人张某甲仍未执行。后本院拟将上述房产拍卖后再予腾空，但均因被告人张某甲占据房屋而以三次流拍告终。被告人张某甲因拒不履行生效法律文书所确定的义务而于2015年1月22日被本院处以罚款10万元，于同年2月6日被司法拘留，但张某甲仍拒不履行腾空房屋义务。就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为：被告人张某甲对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪，具有坦白情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第六十七条第三款之规定，予以处罚。
被告人张某甲辩解：1、认为一、二审判决均适用法律错误，执行机构的执行行为违反法律规定，故不应予以执行；2、房产评估报告未及时向其送达，拍卖也未事先告知，且拍卖公某甲明确载明法院不负责腾空；3、其被拘留后即未住在涉诉房屋，故其行为不构成拒不执行判决、裁定罪。
其辩护人辩称：1、本案在执行过程中部分程序违法：（1）应先对涉案房产采取查封、扣押、冻结等控制性措施应先予告知张某甲后才可强制拍卖；（2）拍卖时未通知共有权人张某甲，剥夺其优先购买权；（3）张某甲被罚款后至鹿城法院申请复议时被司法拘留，剥夺其申请复议的权利；（4）汪某应为被害人而非证人。2、事实方面：（1）腾空并非拍卖的必要条件，也不是被执行人的附属义务，被执行人只需在拍卖后承诺的时间内腾空即可，故张某甲在拍卖前未配合腾空并非拒不执行判决、裁定的客观违法行为；（2）涉案房产流拍并非张某甲未腾空造成，执行机构完全可以注明拍卖成交后再予强制腾空；（3）张某甲在被罚款、拘留后已未再居住涉案房屋，虽然留有部分衣物，但已完全不妨碍执行机构对涉案房屋的强制拍卖。综上，张某甲的行为并非在被采取罚款、拘留措施后仍不执行判决、裁定所确定的义务从而使债权人遭受重大损失，故其行为不构成犯罪。
经审理查明：
本院于2009年11月14日依法作出（2008）温鹿民初字第4767号民事判决，主要内容包括：“坐落于温州市鹿城区解放街丰盛大厦××幢××室房产（地号××，建筑面积173.36平方米）由原告汪某享有二分之一份额，原告胡某乙、胡某甲、胡某丙各享有二十四分之一份额，被告张某甲、张某乙、张某丙各享有八分之一份额；如上述房产出让实得款超过240万人民币，则超出部分由原告汪某享有50%价款，其余50%价款由被告张某甲、张某乙、张某丙均分。原、被告可以本判决生效之日起申请本院对上述房产和室内物品进行拍卖；拍卖后，原、被告可根据拍卖所得款依份额进行分割。”判决作出后，三被告不服提起上诉，温州市中级人民法院于2010年4月19日依法作出（2010）浙温民终字第71号民事判决，判决驳回上述并维护原判，上述判决于同年4月26日发生法律效力。2010年7月22日，浙江省高级人民法院依法裁定驳回张某甲、张某乙、张某丙的再审申请。
2010年6月2日，申请执行人汪某、胡某乙、胡某甲、胡某丙以张某甲、张某乙、张某丙为被执行人向本院申请强制执行，本院依法予以立案执行，案号为（2010）温鹿执民字第1168号。本院执行局于同年7月2日向三被执行人发出执行通某。2011年6月9日，本院向三被执行人发出公某甲，要求被执行人张某甲限期腾空，但被告人张某甲未执行。同年7月29日上午，本院依法对本区丰盛大厦××幢××室进行强制腾空，但被告人张某甲拒不开门，执行人员强行进入后因被告人张某甲丈夫周民欲跳楼而被迫中止。本院于2013年7月30日再次向三被执行人发出公告，要求被告人张某甲再次限期腾空，但被告人张某甲仍然未予执行。随后，本院对该房产进行评估后先予行拍卖再予腾空，但均因被告人张某甲占据房屋而导致三次拍卖均以流拍告终。因被告人张某甲拒不配合本院腾空房屋导致生效判决无法执行，本院分别于2015年1月22日及2月6日对其采取罚款人民币10万元及司法拘留15日的执行制裁措施，但被告人张某甲依然没有腾空上述房屋。
公诉机关在法庭上出示并提交了下列证据：被告人张某甲的供述与辩解、证人汪某的证言、归案情况说明、视频录像、民事判决书、民事裁定书、案件基本信息、立案审批表、执行申请书、诉讼文书生效证明书、执行通知书、函、执行工作记录、备忘录、通知书、当事人送达地址确认书、公告、照片、拍卖公告、土地登记记录、执行预案、执行笔录、司法评估情况反馈表、对外委托拍卖材料交接表、拍卖委托书、未成交标的说明、院长接待来访记录、交办信件登记表、罚款决定书、执行裁定书、协助扣划存款通知书、拘留决定书、送达回证、房产拍卖公告、温州拍卖行有限公司竞买协议、公函、协助执行通知书、人口信息、移送公安机关侦查函、补充说明等证据。
被告人及辩护人在法庭上出示并提交了下列证据：全国法院被执行人信息网站打印信息、温州拍卖行有限公司标的信息、拍卖须知及拍卖公告以及香港大厦房屋拍卖信息。2011年7月29日现场执行的记录纸张、房屋租赁协议及酒店住宿登记表及医保病历。
上述证据经法庭质证。
被告人张某甲对上述证据未提出异议。辩护人认为：张某甲被司法拘留后已没有居住在涉案房屋内，故补充说明认为张某甲未腾空与事实不符；房屋三次流拍有很多原因造成，并非张某甲未腾空造成；侦查人员对张某甲制作笔录时未询问其身体状况且未记录在案，无法确保其笔录内容的真实性。张某甲提供的被执行人信息网站打印信息证明本执行案执行标的为20万元系伪造。
公诉人认为：被告人提供的证据均为复印件，无法与原件进行核对；辩护人提供的现场执行的记录纸不能证明执行行为违法。
经查：1、辩护人提供房屋租赁酒店住宿登记表认为被告人张某甲在被司法拘留后即未再居住在涉案房屋内，认定其已履行了腾空义务，并据此认为本院执行局出具的补充说明与事实不符。但是，是否完成腾空并不限于被告人张某甲有否居住在涉案房屋内，还包括房屋内物品是否搬离、是否向执行机构交付钥匙、是否向执行机构明确表示等，因此辩护人提供的上述证据尚不足以证明被告人张某甲已腾空了涉案房屋，且本院执行机构出具的补充说明亦证明张某甲没有悔改表示，结合被告人张某甲在侦查机关的供述一直表示其绝不会腾空房屋。综上，对于辩护人就此提出的证据，均不予采纳，同时就此提出的相关质证意见，亦不予采纳。2、涉案房屋进行拍卖流拍并非本案执行案件中被告人张某甲的协助执行义务，其协助执行义务为根据本院公告的要求限期腾空，但在本院两次公告所限定的期限内，被告人张某甲均未予执行，房屋流拍仅仅是因此而造成的后果之一。因此，对于辩护人就此提出的质证意见，不予采纳。3、被告人张某甲的讯问笔录系侦查机关依照法定程序制作，并无不当，辩护人提出的意见没有法律依据，不予采纳。4、被告人提供的相关证据与本案无关联性，且网站信息是否正确与执行案件的具体案情无关，现场执行记录其系本人所反映的问题，与执行程序是否合法无关，因此其所提出的证据均不予采纳。本案公诉机关提供的证据，取证程序合法，内容真实、客观，且能相互印证，本院予以确认并依法采纳。
关于辩方提出执行案件中的相关程序问题，本院认为：1、没有法律规定拍卖之前必须采取执行控制性措施；2、拍卖机构接受拍卖委托后均已在其公告上列明要求优先购买权人即时申报优先购买权，逾期不申请视为放弃；3、复议是被处罚人的权利，与是否被限制人身自由无关；4、本案侵犯的是司法机关生效法律文书的权威及司法秩序，汪某并非权益主体，系本案证人而非被害人；5、生效法律文书的效力不以当事人是否认同为前提，被告人可以不认同，但必须服从生效法律文书的裁判结果；6、本案执行过程中的相关评估、拍卖均已以告知书、公告等方式送达张某甲。综上，对于辩方就上述提出的辩解、辩护意见，均不予采纳。
关于辩护人提出本案相关事实问题，本院认为：房屋腾空确不属执行依据所确定的被告人张某甲的协助义务，但在本院向其发出公告后，其即负有协助腾空房屋以实现判决、裁定所确定的结果的义务，但是本案自2010年6月2日立案后，本院分别于2011年6月9日、2013年7月30日向被告人发出公告要求其限期腾空，但是该房屋至今仍然未能拍卖并予分配房款，已事实上造成生效判决无法执行。同时，被告人张某甲被司法拘留之后仍无悔改之意，且一直坚称拒不腾空涉案房屋。因此，被告人张某甲对生效法律文书有能力执行而拒不执行，应当以拒不执行判决、裁定罪追究其刑事责任。辩护人就该部分提出的辩护意见，不予采纳。
本院认为：被告人张某甲对人民法院的判决、裁定有能力履行而拒不履行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪，均应予惩处。公诉机关的指控成立。虽然被告人张某甲能如实供述其犯罪事实，但拒不认罪，故不应认定其具有坦白情节，公诉机关的该指控不成立。公诉机关提出对被告人张某甲判处有期徒刑六个月至一年六个月的量刑建议，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百一十三条之规定，判决如下：
被告人张某甲犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押抵刑8日。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍林雄
人民陪审员 陈春生
人民陪审员 蔡 红
二〇一五年十一月二十四日
代书 记员 孙忠展
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第三百一十三条对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。