连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0703民初910号原告：连云港安润贸易有限公司，住所地连云港市连云区环球嘉年华步行街A幢109室。法定代表人：巩锡军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李若梅，江苏田湾（连云）律师事务所律师。被告：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇青园南路150号。法定代表人：管学新，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨军，该公司副总经理，连云港分公司负责人。被告：刘佃能，男，1973年9月16日出生，汉族，住江苏省灌云县。原告连云港安润贸易有限公司与被告江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月6日立案后，原告申请追加刘佃能、连云港东南置业有限公司（以下简称东南置业）为本案共同被告，本院经审查后予以准许，后在诉讼过程中，原告申请撤回对东南置业的起诉，本院经审查后予以准许。本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂，转为普通程序审理。原告委托诉讼代理人李若梅，被告顺通公司委托诉讼代理人杨军、被告刘佃能到庭参加诉讼，连云港东南置业有限公司委托诉讼代理人程岩第一次开庭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告连云港安润贸易有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令顺通公司给付原告尚欠工程款220241.25元及利息（利息按同期银行贷款利率分段计算：自2015年9月30日至2016年9月14日以290241.25元计息，自2016年9月15日至2017年1月25日以240241.25元计息，自2017年1月26日至判决确定之日以220241.25元计息）；2、被告刘佃能对上述工程款及利息承担连带给付责任。2、两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年6月3日，原告与顺通公司签订《嘉年华配套商业D区塑钢门窗工程分包合同》，约定由原告承建嘉年华配套商业D区塑钢门窗制作和安装工程。合同约定当工程完工清场且甲方验收合格后，乙方需提供完成的结算资料及完整的竣工验收资料，甲方结算完毕后自开始施工之日起三个月内支付到结算总造价的97%。原告于2015年9月23日完工，工程经被告与深圳建明达建立公司验收合格。2016年12月9日顺通公司给付5万元工程款，2017年1月23日给付2万元，尚欠220241.25元，被告顺通公司至今未付。被告顺通公司辩称，1、顺通公司不是涉案工程合同的相对方，该合同上顺通公司的项目章上已明确载明对外签订经济合同一律无效，原告在签合同时是明知道的。2、刘佃能不是顺通公司项目经理，也无顺通公司授权，无权代表顺通公司签合同，原告在签订合同时对刘佃能是否有权代表顺通公司签订合同没有尽到谨慎审查义务，存在过失。3、连云港东南置业有限公司（以下简称东南置业）应承担向原告支付工程款的责任。涉案工程是连云港东南置业有限公司借用顺通公司名义，直接指定由孙旭峰承包，在孙旭峰停工后，连云港东南置业有限公司未经顺通公司同意，将工程转给吴行柏实际施工，顺通公司未参与工程施工，也未收取管理费。4、刘佃能承认是受吴行柏委托签订合同，而履行付款义务的是东南置业有限公司，原告对该事实认可。5、本案是承揽合同纠纷，不是建设工程合同，工作内容是原告制作门窗并负责安装，是典型的加工定做合同，顺通公司不是合同相对方，因此不应承担责任。被告刘佃能辩称，我是涉案工程项目部的管理人员，我当时签订合同是确认涉案工程是我们项目部做的，当时我们老板吴行柏生病，吴行柏是挂靠在顺通公司的，我们钱都是连云港东南置业有限公司出的。涉案工程也不是我们干的，是原告干的，原告的工程款不应由我来支付本院经审理认定事实如下：东南置业将嘉年华配套商业D区新建工程发包给被告顺通公司，并安排案外人孙旭锋借用顺通公司资质承接该工程。顺通公司与孙旭峰签订内部承包协议，约定由孙旭峰以顺通公司名义施工，顺通公司收取一定的管理费，并由东南置业有限公司向顺通公司提供反担保，担保孙旭峰的整个工程质量、安全进度以及对外工程款的支付。东南置业向顺通公司出具《担保书》，载明东南置业开发的嘉年华商业街D区工程，为方便项目施工，由孙旭锋同志以江苏顺通建设集团有限公司的名义承接本工程，东南置业为孙旭锋担保。上述协议签订后，顺通公司陈述在施工过程中，孙旭锋于2014年11月份突然消失，原告与刘佃能对该事实未提出异议。后顺通公司称东南置业找到案外人吴行柏继续承接该工程，直至2015年5月份吴行柏带工人讨要工资顺通公司才知道工程由吴行柏施工，但顺通公司认为该工程由东南置业在主导施工，因此对吴行柏承包该工程未予阻止。刘佃能另称吴行柏已于2017年正月初三去世，原告及顺通公司对该事实认可。关于吴行柏的身份，刘佃能称其是挂靠在顺通公司施工，刘佃能是吴行柏雇佣的管理人员，因吴行柏生病，故让其代为签署相关合同等文件。顺通公司对刘佃能系吴行柏雇佣的管理人员予以认可，原告认为刘佃能应对原告的工程款承担支付责任。在庭审中，本庭向原告释明是否追加吴行柏的继承人作为本案共同被告，原告称其不追加，并要求刘佃能承担责任。2015年6月3日，刘佃能以江苏顺通建设集团有限公司环球嘉年华商业街工程项目部名义（甲方）与原告（乙方）签订《嘉年华配套商业D区塑钢门窗工程分包合同》，约定由原告承包嘉年华配套商业D区塑钢门窗制作和安装工程，承包方式为包工包料，单价为塑钢窗：330元/㎡，塑钢门：370元/㎡，工程总价款暂定为25.93万元。合同第四条第二款约定“保修期自竣工签收签字之日起计，保修期为一年。”第六条第二款约定“1、当工程完工清场且甲方验收合格后，乙方需要提供完整的结算资料及完整的竣工验收资料，甲方结算审核完毕后自开始施工之日起三个月内支付到结算总造价的97%。2、留结算总造价的3%作为保修金，在保修期（壹年）满后一个月内扣除维修费用后支付。3、如甲方不能按时付款，由开发商连云港东南置业有限公司直接给予，作为担保。”该合同有原告加盖公章，被告顺通公司加盖项目章，刘佃能、赵宗茂（刘佃能称其为东南置业驻工程现场负责人，东南置业称其为东南置业的工程师）签字确认，其中顺通公司项目章显示“对外承诺、借贷及签订经济合同一律无效”，赵宗茂注明“本合同由东南置业有限公司担保付款条款”。上述合同签订后，原告按合同约定进行了施工，2015年9月23日，涉案工程完工，原告作出《申请单》，载明“涉案工程已全部安装结束，请予以确认”，刘佃能、田伟占（涉案工程项目部技术资料人员）在该申请单上签字确认。2015年9月30日，原告作出《门窗工程量决算单》，载明涉案工程总价款为290241.25元（575.965平方米*370元/平方米+233.74平方米*330元/平方米），田伟占在该结算单上注明：门窗尺寸与现场一致，情况属实，并签字确认。另查明，2017年1月25日，杨军（顺通公司员工）委托东南置业向原告、刘加成、吴继青等支付工程款，其中支付给原告20000元。2016年9月14日、2017年1月25日，东南置业分别向原告支付50000元、20000元，合计70000元，之后未再付款，原告公司负责人陈翔海向东南置业出具《收条》，载明收到顺通公司门窗工程款人民币20000元。原告另申请证人韩某出庭作证，证明涉案工程系由原告施工，韩某称其是承包嘉年华D区工程中的外墙保温和防水工程，工程是由吴行柏挂靠顺通公司承包，并与其签订合同，韩某另向本院提供三份合同原件及三份结算原件，上面均有刘佃能的签字，有部分有吴行柏的签字，原告对韩某的证言予以认可。刘佃能另申请梁某出庭作证，梁某称其是2014年11月份被吴行柏雇到工地打杂，吴行柏是挂靠顺通公司，因为吴行柏生病，故让刘佃能代签相关合同，2015年春节的时候，顺通公司还支付了吴行柏90万元的工人工资。刘佃能对梁某的证言认可，原告认可该证言的真实性，从证言可以看出刘佃能以自己名义签订合同，是挂靠人，顺通公司是被挂靠人。被告顺通公司认可其支付了90万元给吴行柏，但是是因为吴行柏组织了一班工人围堵市政府、信管办、清欠办要工资，东南置业无力支付，顺通公司担心带来信用上的麻烦，为了维稳而支付。上述事实，有原告提供的《嘉年华配套商业D区塑钢门窗工程分包合同》、《申请单》、《门窗工程量决算单》、银行卡交易明细、录音资料，被告顺通公司提供的《担保书》，证人韩某、梁某的证言以及各方当事人的陈述予以证实，本院依法予以确认。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案东南置业将嘉年华配套商业D区新建工程发包给顺通公司后，先后由孙旭锋、吴行柏等以顺通公司名义施工，并由刘佃能以顺通公司项目部名义与原告签订分包合同，刘佃能与原告之间的建设工程合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程虽未经过验收，但已于2015年9月23日完工，至今已超过合同约定的1年保修期，且各被告也未向原告主张工程存在质量问题，因此，应视为该工程已经验收合格。本案被告刘佃能、顺通公司，证人韩某、梁某均称吴行柏曾以顺通公司名义承接嘉年华配套商业D区部分工程，原告对该事实也认可。但关于刘佃能与吴行柏是否系雇佣关系以及刘佃能是否应承担责任，本案刘佃能虽称其只是吴行柏雇佣的管理人员，相关活动只是代吴行柏履行，但原告提供的《嘉年华配套商业D区塑钢门窗工程分包合同》及《申请单》均是由刘佃能签字确认，并未像证人韩某提供的部分合同、结算单上有吴行柏补签字，也未显示刘佃能是代吴行柏签字，且涉案工程的合同、结算、付款等重要材料多处有刘佃能的签字，而均无吴行柏签字，未能看出原告施工工程与吴行柏有何关系。因此，刘佃能如主张其仅是吴行柏雇佣的管理人员，相关责任由吴行柏承担，应提供相应证据予以证实，刘佃能未提供的，应承担相应的法律后果。证人韩某提供的3份合同及决算单等证据中均有刘佃能的签字，部分有吴行柏的签字，但不足以证实在涉案工程中刘佃能与吴行柏系雇佣关系。据此，因刘佃能举证不能，又是涉案合同相对方，本院对原告要求刘佃能承担付款责任的诉求依法予以支持。根据涉案工程项目部技术资料人员田伟占确认，原告共计施工门575.965平方米、窗233.74平方米，乘以涉案合同约定的单价后为290241.25元。至今原告只收到东南置业支付的70000元，剩余220241.25元及利息，刘佃能应向原告支付。同时，顺通公司虽称直至2015年5月份及2015年年底才知道吴行柏、刘佃能以顺通公司名义从事相关工程活动，但刘佃能以顺通公司项目部名义与原告签订分包合同是在2015年6月3日，顺通公司作为工程总包方，对该事实并未阻止，而是由刘佃能以其名义与原告签订合同，并由原告对涉案工程施工完毕。因此，应推定顺通公司默许刘佃能以其名义从事相关工程活动，因此，对刘佃能应支付原告的工程款及利息，顺通公司应承担连带责任。关于原告主张的利息，涉案合同约定甲方结算审核完毕后自开始施工之日起三个月内支付到结算总造价的97%，刘佃能陈述其在2015年4月份进场后主体工程已经完工了，而涉案工程结算是在2015年9月30日，因此该条约定的付款期限并不明确。对原告主张的利息，本院按以220241.25元为本金，自起诉之日即2017年3月6日起至本判决确定的支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告刘佃能于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告连云港安润贸易有限公司工程款220241.25元及利息，利息220241.25元为本金，自2017年3月6日起至本判决确定的支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。二、被告江苏顺通建设集团有限公司对上述工程款及利息的支付承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4873元，由被告刘佃能、江苏顺通建设集团有限公司连带负担（因原告已预交，二被告于支付上述款项时将该款项一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费4873元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：a。审 判 长 王 艳代理审判员 薛 锦人民陪审员 张建萍二〇一七年六月二十三日书 记 员 杨 露法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。