福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）闽破预字第2号
上诉人（原审申请人）厦门凯必特投资有限公司，住所地福建省厦门市思明区局口西三街502号（南中广场5楼）。
法定代表人蔡灿煌，执行董事。
委托代理人朱恒，福建天凯律师事务所律师。
委托代理人张裕文，福建天凯（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被申请人）远东（厦门）房地产发展有限公司，住所地福建省厦门市湖滨北路振业大厦l3层C、D座。
法定代表人张琼月，董事长。
委托代理人张豪源、吕良怡，福建天衡联合律师事务所律师。
上诉人厦门凯必特投资有限公司（下称凯必特公司）不服福建省厦门市中级人民法院（2014）厦破预字第1号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
凯必特公司一审请求事项为，依法裁定宣告远东（厦门）房地产发展有限公司（下称远东房地产公司）破产，并指定管理人对远东房地产公司进行破产清算。
一审查明，远东房地产公司于l994年10月5日在厦门市工商行政管理局登记成立，系外商独资企业。公司注册资本为500万美元，实收资本为2680582．91美元。经营范围为从事行政中心规划区南侧A、B、C地块的房地产开发、经营。l995年，经厦门市政府批准，远东房地产公司取得厦门市行政中心南侧“远东金城”商品房项目开发权，该项目开始投入建设。1996年，因政府规划调整，该项目被责令停工，厦门市政府也多次对该项目规划进行调整。2006年，因城市公共绿地建设需要，厦门市政府决定收回远东金城建设用地，并返还远东房地产公司已缴纳的土地出让金、实际投入的前期费用、工程费用及上述所有费用的利息。远东房地产公司不服，向福建省政府申请行政复议，福建省政府于2008年撤销厦门市政府补偿方案，决定由厦门市政府按《厦门市台湾同胞投资保障条例》的规定重新确定补偿方案。此后，远东房地产公司与厦门市政府就补偿方案进行了协商，目前尚未达成一致意见。
另查明，远东房地产公司因与中国建设银行股份有限公司厦门分行借款合同纠纷一案，由一审法院作出（2000）厦经初字第367号、第××号民事调解书，确认远东房地产公司尚欠中国建设银行股份有限公司厦门分行借款本金2300万元及相应利息。调解书生效后，远东房地产公司未履行还款义务，中国建设银行股份有限公司厦门分行向一审法院申请强制执行。2004年6月，中国建设银行股份有限公司厦门分行将对远东房地产公司的前述债权及从权利转让给了中国信达资产管理公司福州办事处。同年ll月，中国信达资产管理公司福州办事处将该债权及从权利又转让给中国东方资产管理公司福州办事处。2007年9月，中国东方资产管理公司福州办事处将该债权及从权利转让给凯必特公司。2008年1月30日，一审法院根据凯必特公司的申请，裁定将前述执行案件中的申请执行人变更为凯必特公司，该案尚未审结。
一审认为，远东房地产公司的经营项目建设用地被厦门市政府收回后，将由厦门市政府重新确定补偿方案，对远东房地产公司投入项目建设的各项费用进行补偿。因目前远东房地产公司与厦门市政府就补偿方案仍在协商中，远东房地产公司并非资不抵债，故凯必特公司据此主张远东房地产公司不清偿到期债权，明显缺乏清偿能力缺乏事实和法律依据。凯必特公司提出的破产申请不符合法定条件。一审法院依据《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款之规定，裁定：不予受理凯必特公司对远东房地产公司的破产清算申请。
凯必特公司不服，向本院上诉称，原审裁定未能正确认定被上诉人已无法清偿到期债务的事实和被上诉人已具备破产清算原因，客观上纵容被上诉人恶意逃废债务，应当予以撤销。被上诉人远东房地产公司拖欠巨额到期债务，无法以其资产进行足额清偿，明显缺乏清偿能力，且经人民法院强制执行仍无法清偿，已具备《企业破产法》和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（一）》规定的破产原因。（一）被上诉人拖欠巨额到期债务至今无法清偿，依据《企业破产法》第七条第二款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（一）》第二条的规定，被上诉人已符合破产清算条件，上诉人有权向厦门中院提出破产清算申请，厦门中院依法应予以受理。1.被上诉人拖欠上诉人贷款本金2500万元及相应利息至今未清偿，依法应当认定为不能清偿到期债务，被上诉人已具备破产原因。2.被上诉人尚有其他巨额债务未进行清偿，明显已资不抵债，依法应认定具备破产原因。（二）被上诉人的资产不足以清偿全部债务，依据《企业破产法》第二条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（一）》第三条的规定，应认定被上诉人具备破产原因，对被上诉人进行破产清算。被上诉人已经被厦门市工商局依法吊销营业执照，无法实际开展经营活动，进行重整毫无意义，对清理被上诉人的债权债务毫无帮助，唯一可行的办法是通过司法介入，宣告被上诉人破产并对被上诉人的财产、债务进行全面梳理。（三）被上诉人董事会成员张琼月与雷远思之间为争夺被上诉人的控制权，长期存在不可调和的矛盾，导致被上诉人长期无法作出决策，怠于行使与厦门市政府征用土地补偿款的请求权，至今仍未与厦门市政府就补偿方案达成任何协议。综上，被上诉人经过厦门中院等执行法院多年执行无法清偿巨额到期债务，被上诉人已明显资不抵债，依法已完全具备破产清算的原因。请求撤销一审裁定，由厦门中院受理上诉人的破产申请，并指定管理人对被上诉人远东房地产公司进行破产清算。
远东房地产公司答辩称，答辩人不存在不能清偿到期债务，并且资不抵债或者明显缺乏清偿能力的事实，不具备破产原因，一审法院认定上诉人提出的破产申请不符合法定条件是正确的。1.上诉人主张答辩人的实收资本为0，答辩人虚列实收资本24513818.54元违背事实。2.上诉人主张答辩人连年产生巨额亏损，已经资不抵债和明显缺乏清偿能力与事实完全不符。答辩人目前的经营状况处于相对平静中，其中的一个重要原因在于等待政府部门落实对收回远东金城建设用地的补偿方案。福建省人民政府已通过复议决定撤销厦府地（2006）736号决定的补偿方案，责令厦门市人民政府依据《厦门市台湾同胞投资保障条例》的规定重新确定补偿方案。由于答辩人在此前已交纳了巨额的土地出让金、实际投入巨大的前期开发费用和工程建设费用，可以预见政府财政部门按照政府生效法律文件所作的补偿也必定数额巨大。另外的选择方案是政府提供价值相当的土地供答辩人开发使用。不论实施何种补偿方案，上诉人所主张的建设银行借款本金和相应利息都只占答辩人资产数额很小的一部分。3.上诉人对于答辩人主张的债权其实尚处于未定状态，而且数额不确定，上诉人并不具备申请资格。4.上诉人以答辩人曾经受到厦门市工商局的行政处罚及答辩人公司董事存在争议为由申请对答辩人进行破产清算显然于法无据。企业破产法及司法解释对于是否具备破产原因有明确的规定，上诉人把应当由公司法来调整且已基本获得解决的商事纠纷作为认定是否具备破产原因的事实来主张显然缺乏事实和法律依据。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
本院查明：1.2000年12月13日原厦门市开元区法院作出（2000）××经初字第××号民事判决，判决远东房地产公司应偿还中国建设银行厦门市分行借款200万元，并支付利息及罚息等。2008年7月4日，厦门市思明区法院作出（2001）××执字第××号民事裁定，裁定变更凯必特公司为上述案件的申请执行人。
2.远东房地产公司章程第三十四条：公司经营期限为二十年。自营业执照签发之日起计算。厦门市工商局企业基本信息载明，远东房地产公司经营期限：1994年10月5日至2014年10月5日，吊销日期：2013年3月20日。吊销原因：未按照规定接受企业年度检验。一审2014年4月2日庭审时，远东房地产公司确认尚未成立清算组。
本院认为，现有材料体现，通过债权转让的方式，凯必特公司对远东房地产公司享有债权本金2500万元及相应利息，已经生效法律文书确认，凯必特公司作为申请人的主体资格合法。
凯必特公司与远东房地产公司之间的债权债务关系确定，远东房地产公司对凯必特公司的债务履行期限已经届满，未清偿债务。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）第二条的规定，应当认定远东房地产公司不能清偿到期债务。
远东房地产公司因财产不能变现等原因，无法清偿债务，以及经法院强制执行，无法清偿债务，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）第四条的规定，应当认定其明显缺乏清偿能力。
现远东房地产公司不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）第一条的规定，应当认定其具备破产原因。
另外，远东房地产公司具备章程规定的营业期限届满、依法被吊销营业执照等原因，依据《公司法》第一百八十条的规定，远东房地产公司已解散，且未在解散事由出现之日起十五日内成立清算组进行清算。现债权人凯必特公司申请债务人远东房地产公司破产清算，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）第五条的规定，法院应当受理。
一审裁定不予受理凯必特公司对远东房地产公司的破产清算申请不妥，予以纠正。依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、第七条第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）第一条、第二条、第四条、第五条，《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销福建省厦门市中级人民法院（2014）厦破预字第1号民事裁定；
二、由福建省厦门市中级人民法院裁定受理厦门凯必特投资有限公司对远东（厦门）房地产发展有限公司的破产清算申请。
本裁定为终审裁定并自即日起生效。
审 判 长 何 忠
代理审判员 蔡素洁
代理审判员 李秀英
二〇一五年八月二十日
书 记 员 郑溪土
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国企业破产法》第二条：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。
企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。
第七条：债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。
债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。
企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）
第一条：债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：
（一）资产不足以清偿全部债务；
（二）明显缺乏清偿能力。
相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持。
第二条：下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：
（一）债权债务关系依法成立；
（二）债务履行期限已经届满；
（三）债务人未完全清偿债务。
第四条：债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：
（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；
（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；
（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务；
（四）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；
（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。
第五条：企业法人已解散但未清算或者未在合理期限内清算完毕，债权人申请债务人破产清算的，除债务人在法定异议期限内举证证明其未出现破产原因外，人民法院应当受理。
2013年《中华人民共和国公司法》
第一百八十条：公司因下列原因解散：
（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
（二）股东会或者股东大会决议解散；
（三）因公司合并或者分立需要解散；
（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。
第一百八十三条：公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。