福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终2700号
上诉人（原审原告）：张明好，男，1951年9月25日出生，汉族，自由职业，住福建省诏安县。
委托诉讼代理人：林维芳，福建温陵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈有林，福建温陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张炉，男，1966年8月17日出生，汉族，农民，住福建省诏安县。
上诉人张明好因与被上诉人张炉健康权纠纷一案，不服福建省诏安县人民法院（2017）闽0624民初879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张明的委托诉讼代理人林维芳、陈有林到庭参加诉讼。被上诉人张炉经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
张明好上诉请求：一、撤销一审判决，依法查清事实予以改判或发回重审。二、判令被上诉人承担本案诉讼费。事实及理由：一、一审法院对上诉人提供的《司法鉴定意见书》不予采纳属于适用法律错误，存在明显偏袒。一审中，上诉人针对自身受伤情况，经合法委托具有鉴定资质的鉴定机构对伤情进行鉴定，对上诉人所受伤害做出误工期限、护理期限及后续治疗费等鉴定意见。一审法院仅以“鉴定程序不合法”就对上诉人提供的重要证据不予采信，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定。被上诉人在一审庭审中既无证据反驳上诉人提交的鉴定结论，又未申请重新鉴定，上诉人提供的《司法鉴定意见书》依法应予认定。二、一审法院对上诉人主张的医药费、护理费、营养费、后续治疗费以及鉴定费的认定与实际情况不符，存在明显错误。医疗费应为22142.45元，护理费应为2944元，营养费应为2200元，后续治疗费应为8500元，鉴定费为1600元。三、一审法院对上诉人主张的误工费不予支持存在明显错误，上诉人虽超过退休年龄，并未完全丧失劳动能力，实际仍在从事劳动，因为损害导致收入减少或损失，应当考虑其误工费。上诉人向一审法院申请向诏安县官陂派出所调取相关笔录，但一审法院不予调取，导致对上诉人误工事实的认定错误。
张炉经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，庭前提交书面答辩状答辩称：一、张明好致伤的原因与其所述不符，是张明好侵占张炉的土地，张炉及母亲前往阻止发生纠纷，在争论中张明好先动手打人。张明好诬告张炉用石头和用锄头打其右手手指、胸部、背部与事实不符。其手指骨折因何原因造成不得而知。一审法院没有采纳张炉的答辩意见，认定事实错误。二、张炉对诏安县公安局行政处罚决定书存在异议，该处罚决定书没有送达给张炉。直到一审法院送达传票时送来一份张明好提供的行政处罚决定书复印件。该行政处罚程序违法，一审法院不经过调查核实就予以认定错误，且判决张炉赔偿张明好损失错误。
张明好向一审法院提出诉讼请求：判决张炉赔偿54616.45元。
一审判决查明，2016年12月24日8时30分左右，在福建省诏安县上，张明好与张炉因琐事发生争吵后，张炉用石头砸到张明好的右手手指、胸部、背部，造成张明好右手环指近节指骨骨折、全身多处软组织挫伤等，经法医鉴定属轻微伤（偏重）。当天张明好被送到中国人民解放军第一七五医院救治9天。张炉被诏安县公安局处以行政拘留11日，并处罚款500元。
一审判决认为，张炉故意伤害张明好的身体，应当赔偿其为治疗费和康复支出的全部费用。张明好的损失是：医疗费17280.15元、护理费1128.42元、住院伙食补助费为450元、交通费500元、营养费1704.3元、后续治疗费是8000元,以上合计29062.87元。此款由张炉承担赔偿责任。张明好的诉讼请求超过上述数额的部份，不予支持。张炉辩解张明好右手环指近节指骨骨折伤情系其自身行为造成并非张炉伤害所致，但未提供足以推翻诏安县公安局诏公（官陂）行罚决字[2017]00009号行政处罚决定书中认定事实的部份，该辩解与事实不符，不予采纳。张炉对张明好自行委托的鉴定意见提出异议，张明好自行委托鉴定，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”的规定；这条是鉴定程序启动的规定，张明好诉前单方选择鉴定机构自行委托鉴定，经释明后仍坚持委托鉴定意见，该鉴定程序不合法，不可作为定案依据，张炉该主张，予以采纳。张炉经本院传票传唤未到庭，视为自行放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条的规定，判决：一、张炉应在判决生效后三十日内赔偿张明好的损失29062.87元；二、驳回张明好其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1165元，减半收取582.5元，由张明好承担321.5元，由张炉承担261元。
二审审理中，双方当事人均未提供新的证据。对于一审判决查明的事实，上诉人张明好没有异议，但认为遗漏认定其在武警广东省医院住院治疗的事实。对此本院审查认为，一审审理中上诉人张明好提供上诉人在武警广东省医院的门诊发票及住院发票各一张，但未提供相应的门诊病历、住院医嘱、疾病诊断、出院小结等住院资料，未能证明治疗的内容与本案事故造成的损害之间的关联性，且未能提供其伤情需要异地住院治疗的相关依据，上诉人张明好主张认定其在武警广东省医院治疗本案所涉伤情的事实证据不足，不予支持。
二审另查明，2017年5月18日，福建安泰司法鉴定所受上诉人张明好委托，作出闽安泰司鉴[2017]临鉴字第364号《司法鉴定意见书》。该鉴定意见认为：1、张明好后续医疗费（内固定物取出）约需人民币8500元。2、张明好护理期建议伤后30天。3、张明好误工期建议伤后90天。4、张明好营养期建议伤后30天。
本院认为，上诉人张炉未能正确处理邻里关系，在与被上诉人张明好发生纠纷争吵过程中，用石头砸到张明好的右手手指、胸部、背部，造成张明好右手环指近节指骨骨折、全身多处软组织挫伤。张炉因此被福建省诏安县公安局处以行政拘留11日，并处罚款500元。张炉的行为对张明好健康权构成侵权，该事实证据充分，应予认定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，张炉应赔偿张明好医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。因此，当事人对专门性问题在诉讼发生前可以委托有相应资质的专门机构作出鉴定意见。诉讼前当事人自行委托鉴定，与《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条所规定的诉讼中法院依当事人申请或依职权委托鉴定人鉴定的程序不同，不存在应遵守《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定的鉴定程序的问题。本案中上诉人张明好提供的《司法鉴定意见书》于一审庭审中进行了质证，被上诉人张炉虽以书面形式表示了异议，但未提出足以反驳的证据，且未申请重新鉴定，上诉人张明好提供的《司法鉴定意见书》应予以认定。本案应结合查明事实、《司法鉴定意见书》以及其他证据，认定赔偿项目及赔偿标准。一审未认定该《司法鉴定意见书》与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定不符，应予以纠正。
张明好于中国人民解放军第一七五医院、福建省诏安县霞葛中心卫生院治疗费用合计17280.15元，证据充分，应予以认定。张明好主张其到武警广东省医院治疗，但只提供了发票，没有病历资料证明，无法证明该次治疗与本次伤情的关联性，一审法院对此不予认定正确。一审法院对张明好医疗费的认定正确，按照张明好住院费用的10%确定营养费的认定亦正确。《司法鉴定意见》对张明好伤情的误工费建议为伤后90天，但张明好受伤时已满65周岁，超出国家法定退休年龄，且其未能提供充分证据证明其仍以劳动获得收入，因此主张误工费不予支持。张明好起诉前自行委托鉴定而支出的鉴定费，属于当事人举证费用，应由其自行承担。上诉人张明好对上述各项赔偿费用提出的上诉理由不能成立，不予支持。根据《司法鉴定意见》，张明好的护理期限为伤后30天，其护理费应为125.38元／天×住院9天+（125.38元／天×出院后21天）×50%＝2444.91元。后续治疗费根据司法鉴定意见应认定为8500元。一审判决就上述两项费用的认定因未采纳司法鉴定意见，造成认定错误，应予以调整。一审法院对张明好的住院伙食补助费、交通费的认定双方没有异议，可予以确认。被上诉人张炉经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行判决。
综上所述，上诉人张明好的上诉请求部分成立，应予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，判决如下：
一、维持福建省诏安县人民法院（2017）闽0624民初879号民事判决第二项，即：驳回张明好其他诉讼请求。
二、变更福建省诏安县人民法院（2017）闽0624民初879号民事判决第一项为：张炉应在判决生效后三十日内赔偿张明好的损失30879.36元；
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1165元，减半收取582.5元，由上诉人张明好承担253.5元，由被上诉人张炉承担329元。二审案件受理费50元，由上诉人张明好承担40元，被上诉人张炉承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞志凌
代理审判员 邓文安
代理审判员 郑勇金
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 柯雅惠
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。