广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终930号
上诉人（原审被告）：韦万烈，男，1966年9月28日出生，壮族，医生，住广西宜州市，
委托诉讼代理人：蒋惠军，广西合运律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭朝军，广西超世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒙某，女，1977年1月15日出生，壮族，农民，住广西宜州市，
被上诉人（原审原告）：韦某，女，2009年1月3日出生，壮族，学生，住广西宜州市，
法定代理人：蒙某，女，1977年1月15日出生，壮族，农民，住广西宜州市，（系韦某母亲）
被上诉人（原审原告）：韦宝达，男，1938年8月3日出生，壮族，农民，住广西宜州市，
上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：蓝仁文，广西正营律师事务所律师。
原审被告：韦鹏舞，男，1943年4月12日出生，壮族，农民，住广西宜州市，
原审被告：宜州市屏南乡屏南社区卫生室，住所地：宜州市屏南乡屏南社区。
负责人：韦万烈。
原审被告：河池市第一人民医院，住所地：广西宜州市庆远镇桂鱼街***号。
法定代表人：谭仁林，该医院院长
委托诉讼代理人：黄洋，该医院职工。
上诉人韦万烈因与被上诉人蒙某、韦某、韦宝达、一审被告韦鹏舞、宜州市屏南乡屏南社区卫生室、河池市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服宜州市人民法院（2015）宜民初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韦万烈及其委托诉讼代理人郭朝军、被上诉人蒙某及其与韦某、韦宝达的共同委托诉讼代理人蓝仁文、原审被告宜州市屏南乡屏南社区卫生室的负责人韦万烈及原审被告河池市第一人民医院的委托诉讼代理人黄洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人韦万烈上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销(2015)宜民初字第245号民事判决书第二项，判决驳回三被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、由被上诉人及一审被告韦鹏舞承担上诉人二审期间申请鉴定的费用。三、由被上诉人及一审被告韦鹏舞承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、关于上诉人的诊疗行为是否有过错的问题。一审法院认定上诉人存在过错的依据是广西公众司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，上诉人认为该《司法鉴定意见书》中“宜州市屏南社区卫生院的过错行为与损害后果存在因果关系，其医疗过错行为的责任大小比例为50％”的结论没有事实依据，理由是，(1)屏南社区卫生室有执业许可证，当天的接诊医生即上诉人也持有《医师资格证》、《医师执业证》、《乡村医生执业证》，卫生室及上诉人均有行医资质。(2)上诉人接诊当天对《宜州市卫生所专用处方笺》及《宜州市合作医疗卫生所门诊日志登记表》的书写及记录均符合宜州市卫生行政管理部门的规范要求。(3)复方氨林巴比妥这一药物不仅有给人体降温的药效，同时也有镇痛的药效；复方当归注射液的药效为活血通经、祛癖止痛，因此上诉人当天诊断死者韦陵胜有肩周炎病症，适用上述药物并无过错。韦陵胜注射上述药物后自行驾驶摩托车回家，第二天上午还能自行到韦鹏舞处就诊，说明韦陵胜注射上述药物后并无过敏症状或其他不良反应。(4)《司法鉴定意见书》中认为上诉人的诊疗行为违反临床诊疗常规，但没有说明违反了临床诊疗常规中的哪一条规定，如果是套用正规二甲或三甲医院的诊疗规定来要求上诉人，明显的要求过高，对上诉人显失公平，也不符合我国的乡村医疗现状；其中“存在加重注射部位发生凝固性坏死并出血的危险性”的论述明显的属于无事实依据的猜测性论述，而且其“医疗过错行为的责任大小比例为50％”的鉴定结论与该论述自相矛盾，因为根据医疗过错参与度评定方法，医疗过错参与度为25％的情形下，所诉医疗损害主要是就诊人自身体质、所患疾病及其他行为所致，但医疗过错对损害后果的出现起到诱发、促进、加重等作用；就本案而言，如果上诉人的诊疗行为存在过错，如鉴定书中所言的“存在加重注射部位发生凝固性坏死并出血的危险性”，那么上诉人的过错参与度也仅是25％，而不应是50％；事实上鉴定机构并不能确定上诉人有过错，正如其所言仅是存在加重的危险性，也就是说仅是存在加重的可能性，在这种情形下认定上诉人有过错，纯属无中生有，因此上诉人在二审中已经提出了重新鉴定的申请。二、关于韦鹏舞的过错问题。我国《侵权责任法》第五十八条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；…”，宜州市卫计委《关于屏南乡韦鹏舞、韦万烈行医的调查情况汇报》认为韦鹏舞无证行医，其行为已触犯《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等法律法规，依法应追究其法律责任。根据以上法律规定及调查结论，韦鹏舞无证行医，并导致患者死亡的后果，应推定其有重大过错，承担80％的主要责任。三、关于死者韦陵胜对于死亡结果的发生是否有过错的问题。韦陵胜是一个具有完全民事行为能力的成年人，其到韦鹏舞的诊所就诊，有义务了解韦鹏舞是否有行医资质，在明知韦鹏舞没有行医资质的情况下接受韦鹏舞的诊疗，对于死亡结果的发生应该说主观上存在过错，因此应该自行承担20％的次要责任。四、鉴定结论的效力问题。《司法鉴定程序通则》第二十八条规定“司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过三十个工作日”，一审法院委托广西公众司法鉴定中心受理的时间是2016年8月30日，依照规定最迟应在2016年10月30日前完成鉴定，但鉴定机构在2016年12月27日才完成鉴定，超过规定时间57天，鉴定过程明显违反了《司法鉴定程序通则》的规定，其鉴定结论应视为无效。
被上诉人蒙某、韦某、韦宝达答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序正当，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不充分，鉴定结论应当作为本案的定案证据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告韦鹏舞经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。
原审被告河池市第一人民医院陈述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序正当，应维持原判。
蒙某、韦某、韦宝达向一审法院提出诉讼请求：1.被告共同赔偿给三原告下列各项经济损失：（1）医疗费416.69元+6193.99元＝6610.68元；（2）住院一天的护理费和住院伙食补助费93.1元+100元＝193.1元；（3）太平间费用、殡仪馆遗体冷藏保管、经解剖的遗体换洗整理等费用498元+6435元＝6933元；（4）尸检费10100元；（5）丧葬费4582元/月×6个月＝27492元；（6）办理尸检、后事的费用（按5人2天计算）误工费5人×2天×93.1元/天＝931元；交通费5人×2天×40元/天＝400元；（7）死亡赔偿金9467元/年×20年＝189340元；（8）被抚养人生活费：原告韦某7582元/年×13年÷2人＝49283元；原告韦宝达7582元/年×5年÷6人＝6318元；（9）精神抚慰金50000元；（10）司法鉴定费15510元，共计人民币363110.78元，其中宜州市屏南乡屏南社区卫生室的赔偿责任由韦万烈负连带责任；2.由被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：韦陵胜生前系原告蒙某的丈夫，韦宝达的儿子，韦某的父亲。2013年12月25日，韦陵胜因左臂下方疼痛到宜州市韦鹏舞的门诊就医，韦鹏舞给予其臀部肌注曲安奈德注射液和利多卡因注射液，口服尼美舒利、布洛芬胶囊治疗。2013年12月26日因病情无好转，韦陵胜到宜州市韦万烈的门诊就医，韦万烈予以其口服麝香风湿胶囊、双氯芬酸钠双释放肠溶胶囊及臀部肌注两针，第一针为复方风湿宁和复方当归注射液混合液，第二针为复方氨林巴比妥注射液。2013年12月27日韦陵胜的病症仍未缓解，又再次到韦鹏舞的门诊治疗，韦鹏舞予以其臀部肌肉先后分两次注射醋酸泼尼松龙及复方柳安咖注射液。韦陵胜回家后病情加重，并出现局部肿胀，于2013年12月27日下午转入河池市第一人民医院治疗，花去医疗费6610.68元，于12月28日上午6时经抢救无效死亡，韦陵胜的尸体停放于太平间收取费用498元。2013年12月29日，原告向宜州市卫生局提出尸体解剖申请。经宜州市卫生局与韦陵胜的亲属协商，委托广西医科大学病理学教研室对韦陵胜尸体进行系统病理解剖学检验以获取韦陵胜的主要病理学改变及死亡原因。2014年1月3日下午，广西医科大学病理学教研室指派潘红波、谭爱周两名专家对韦陵胜进行系统解剖，于2014年9月2日作出《广西医科大学病理学教研室病理解剖学检验报告F140103》，结论认为：韦陵胜的死亡原因符合注射后左臂、左臀部、左腰背部肌肉凝固性坏死导致急性呼吸循环衰竭；未发现任何导致左臂、左臀部、左腰背部肌肉凝固性坏死的自然疾病。原告为此花去病理解剖检验费用10100元。2014年1月5日，原告花去遗体火化殡仪服务费用6435元。宜州市卫生局于1995年9月13日给被告韦鹏舞核发有《乡村卫生员执照》，有效期至1997年8月30日。宜州市卫生局于2010年1月11日、2014年5月12日给被告韦万烈核发有《乡村医生执业证书》。宜州市卫生局于2013年3月1日给被告宜州市屏南乡屏南社区卫生室核发了《宜州市合作医疗卫生室执业许可证》，主要负责人为韦万烈，有效期至2014年2月28日，并明确卫生室经济独立核算，独自开展诊疗活动，独自承担诊疗风险和法律责任。经原告申请，该院委托广西公众司法鉴定中心对韦鹏舞、宜州市屏南乡屏南社区卫生室、韦万烈、河池市第一人民医院对韦陵胜的诊疗、护理行为是否存在过错？如果存在过错，过错行为与损害后果是否存在因果关系？如果存在因果关系，其过错行为的责任大小比例是多少进行鉴定，原告为此交纳司法鉴定费15510元。该院于2017年2月23日收到广西公众司法鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为：一、韦鹏舞对韦陵胜的诊疗行为存在过错，过错行为与损害后果存在因果关系，其过错行为的责任大小比例为50%；二、宜州市屏南乡屏南社区卫生室对韦陵胜的诊疗行为存在过错，过错行为与损害后果存在因果关系，其过错行为的责任大小比例为50%；三、河池市第一人民医院对韦陵胜的诊疗行为不存在过错，参与度0%。另查明，原告韦宝达与其妻子（已故）共生育有韦炳良、韦爱员、韦炳球、韦玲姣、韦林芳、韦陵胜六名子女。
一审法院认为，1、关于韦鹏舞、宜州市屏南乡屏南社区卫生室、韦万烈、河池市第一人民医院对韦陵胜的诊疗、护理行为是否存在过错、过错行为与损害后果是否存在因果关系，如果存在因果关系，各方当事人责任大小比例是多少问题。三原告的亲属韦陵胜因病先后到韦鹏舞的诊所、宜州市屏南乡屏南社区卫生室、河池市第一人民医院治疗。韦陵胜死亡后，经广西医科大学病理教研室作出的病理解剖学检验报告结论为韦陵胜的死亡原因符合注射后左臂、左臀部、左腰背部肌肉凝固性坏死导致急性呼吸循环衰竭；未发现任何导致左臂、左臀部、左腰背部肌肉凝固性坏死的自然疾病。经广西公众司法鉴定中心作出鉴定意见为：一、韦鹏舞对韦陵胜的诊疗行为存在过错，过错行为与损害后果存在因果关系，其过错行为的责任大小比例为50%；二、宜州市屏南乡屏南社区卫生室对韦陵胜的诊疗行为存在过错，过错行为与损害后果存在因果关系，其过错行为的责任大小比例为50%；三、河池市第一人民医院对韦陵胜的诊疗行为不存在过错，参与度0%。对以上鉴定结论该院予以采信。被告韦鹏舞对韦陵胜死亡的损害后果应承担50%民事责任；被告宜州市屏南乡屏南社区卫生室对韦陵胜死亡的损害后果应承担50%民事责任。宜州市屏南乡屏南社区卫生室系经济独立核算，由其负责人韦万烈承担诊疗风险和法律责任，即被告宜州市屏南乡屏南社区卫生室的民事赔偿责任由被告韦万烈承担。2、关于原告的各项诉讼请求是否有事实和法律依据问题。由于韦陵胜的死亡给三原告造成一定的经济损失。原告请求的医疗费6610.68元、护理费93.1元、住院伙食补助费100元、尸检费10100元、丧葬费4582元/月×6个月＝27492元、死亡赔偿金9467元/年×20年＝189340元、被抚养人生活费：韦某7582元/年×13年÷2人＝49283元、韦宝达7582元/年×5年÷6人＝6318元、司法鉴定费15510元，有事实和法律依据，该院予以支持。为办理丧葬事宜原告请求的误工费5人×2天×93.1元/天＝931元，应按3人3天计算较为合理，该院予以支持3人×3天×93.1元/天＝837.9元；交通费5人×2天×40元/天＝400元，三原告及其亲属交通费的支出不可避免，该院酌情支持其200元的请求。原告请求的精神损害抚慰金50000元，因三原告亲属的死亡，给其在精神和经济上造成一定的伤害和损失，理应依法对其进行慰藉，但其请求的精神损害抚慰金50000元明显过高，该院认为应依法予以支持30000元为宜。太平间费用、遗体火化殡仪服务费用498元+6435元＝6933元，该项请求已包含在丧葬费里面，原告属于重复请求，该院不予以支持。根据本案查明的事实及原告的诉请，该院支持原告的损失为：（1）医疗费6610.68元；（2）住院一天的护理费和住院伙食补助费93.1元+100元＝193.1元；（3）尸检费10100元；（4）丧葬费4582元/月×6个月＝27492元；（5）办理丧葬事宜：误工费3人×3天×93.1元/天＝837.9元、交通费200元；（6）死亡赔偿金9467元/年×20年＝189340元；（7）被抚养人生活费：韦某7582元/年×13年÷2人＝49283元；韦宝达7582元/年×5年÷6人＝6318元；（8）精神抚慰金30000元；（9）司法鉴定费15510元，共计335884.68元。由被告韦鹏舞、被告韦万烈分别承担167942.34元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,该院判决：一、被告韦鹏舞赔偿给原告蒙某、韦某、韦宝达经济损失167942.34元。二、被告韦万烈赔偿给原告蒙某、韦某、韦宝达经济损失167942.34元。三、驳回原告蒙某、韦某、韦宝达的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
根据各方当事人的诉辩意见及陈述意见，归纳本案的争议焦点为：上诉人的诊疗行为是否存在过错及过错大小如何认定？
本院认为，一审中，经广西公众司法鉴定中心鉴定进行鉴定，认为宜州市屏南乡屏南社区卫生室对韦陵胜存在过错，即诊断为肩周炎，在臀部肌注注射液，体温36.8℃而肌注复方氨林巴比妥针，未发现询问药物过敏史的病历记载，未尽到使用复方当归注射液的注意义务，违反临床诊疗常规，存在加重注射部位发生凝固性坏死并出血的危险性；而事实上，经过尸检，韦陵胜左臂、左臀部、左腰背部肌肉凝固性坏死并出血，多组织出血，据此，参照《广西司法鉴定协会法医临床司法鉴定执业指引（试行）》第8.4条之规定，综合整个诊疗过程后，认定屏南社区卫生室对韦陵胜的死亡存在50%的过错责任。该鉴定系由有鉴定资质的鉴定人员依法作出，鉴定程序合法，依据充分，应予采信为本案的定案依据。上诉人在二审中认为由其承担50%的责任不当，申请重新鉴定，但是，经审查，上诉人该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，故本院对上诉人申请重新鉴定的申请不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。本案中，上诉人的行为与韦鹏舞的行为构成无意思联络的分别侵权行为，经鉴定，两者各存在50%的过错责任，责任大小明确，二人应按各自的责任大小承担相应的赔偿责任。上诉人上诉请求由韦鹏舞承担85%的责任，而自己承担25%的责任或者不承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人韦万烈的上诉请求不能成立，应予以驳回，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3658元，由上诉人韦万烈负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘嘉芳
审判员 覃 阳
审判员 黄美秀
二〇一七年八月七日
书记员 陈玉荣
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错
或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。（三）原判决认定基本事实不清
，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。