四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川08民再2号
上诉人（原审再审申请人）：何彦志，男，生于1982年4月11日，汉族，四川省苍溪县人，城镇居民，住苍溪县。
委托诉讼代理人：何明，四川鉴平律师事务所律师。
被上诉人（原审被申请人）：赵治安，男，生于1964年9月27日，汉族，四川省苍溪县人，城镇居民，住苍溪县。
被上诉人（原再审被告）：刘永顺，男，生于1952年9月25日，汉族，四川省苍溪县人，城镇居民，住苍溪县。
被上诉人（原再审被告）：杨碧良，女，生于1959年11月27日，汉族，四川省苍溪县人，城镇居民，住苍溪县。
被上诉人（原再审被告）：刘俊雅，女，生于2009年11月22日，汉族，四川省苍溪县人，城镇居民，住苍溪县。
法定代理人：安敏（系原再审被告刘俊雅之母），女，生于1981年10月17日，汉族，四川省苍溪县人，城镇居民，住苍溪县。
被上诉人（原再审被告）：袁霖，男，生于1980年5月5日，汉族，四川省苍溪县人，城镇居民，住苍溪县。
上诉人何彦志因民间借贷纠纷一案，不服四川省广元市苍溪县人民法院（2016）川0824民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人何彦志及其委托代理人何明，被上诉人赵志安、袁霖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何彦志上诉请求：请求撤销一审判决，改判上诉人不承担3.5万元的担保还款责任，以物的担保优先向赵治安承担担保还款义务，不足部分再由上诉人承担。事实和理由：刘洋在赵治安处实际借款10.2万元，另约定利息1.3万元，刘洋再三请求上诉人担保，是以用其两套小产权房担保为前提的。在赵治安同意后，上诉人碍于情面，才与袁霖一起共同为刘洋担保，但刘洋并未告知上诉人小产权房无法办理抵押登记手续，是欺骗了上诉人；在苍溪法院调解时，赵治安承诺优先变卖刘洋的小产权房，但在送达调解书后，赵治安乙方修改了承诺书内容，导致民事调解书的内容发生了变化；一审法院认定物的担保存在权属争议，但没有证据证实；在查清了袁霖与赵治安共同毁灭证据后，应当判决上诉人与其按份承担担保责任。
赵治安辩称，一审判决正确，刘洋与上诉人以前关系好，加之上诉人是国家工作人员，有一定偿还能力，并自愿担保，被上诉人才放心给刘洋借款，其借条上诉人署名意见足以说明事实真相，不存在借款不实的情形；在刘洋死亡后，答辩人一方是积极主张权利，没有超过法律保护期；为了减小损失，答辩人才同意调解，前提就是能够对刘洋的抵押房屋进行执行，但因该抵押房屋系小产权房且存在争议不能执行，答辩人在原审法官的同意下修改了承诺书，并不影响上诉人承担还债义务，而且现在调解书、承诺书都已经不生效了；上诉人称答辩人与袁霖共同毁灭3.5万元的借条担保责任，没有事实依据，袁霖已经说清楚了在上诉人走后，袁霖经答辩人同意，不再担保，所以才将“担保人袁霖”的字样除去，要不要袁霖承担担保责任是答辩人的权利；借条8万元中的小产权房抵押不具效力，上诉人作为国家工作人员应当知道抵押要办理抵押登记，其次小产权房不能进入市场流通，不具有执行效力。请求驳回上诉人请求。
袁霖辩称，认可赵治安的答辩意见。
刘永顺、杨碧良、刘俊雅辩称，答辩人与上诉人没有任何关系；刘洋的对外借款，答辩人一概不知；上诉人所诉刘洋遗留的住房，答辩人既没有占有，也没享有；刘洋遗留的财产，答辩人明确表示放弃继承权，对其遗留的债务不承担任何责任。请求驳回对答辩人的诉讼请求。
赵志安向一审法院起诉请求：请求四被告连带归还借款11.5万元及逾期利息；逾期用死者刘洋的房屋优先抵债，不足部分由四被告继续偿还。
一审法院认定事实，原审被告刘永顺、杨碧良系夫妻，刘洋系夫妇二人之子，刘俊雅系刘洋与安敏之女。2015年2月1日刘洋向原审原告赵治安出具借条借款，借条写明：“借条今借到赵治安现金35000.00元（叁万伍仟元正）借款人刘洋2015.2.1电话×××。”原审被告何彦志在借条的下半部份空白处写到：“担保协议我自愿为刘洋担保借赵治安现金叁万伍仟元整（叁万伍仟元整）如有任何闪失我自愿承担以上借款担保人何彦志2015.2.1。”再审中原审被告何彦志称：借条上的3.5万元借款，赵治安实际向刘洋支付了3万元现金，借条上的另0.5万元为借款利息，但未提供证据证明。何彦志同时称：该笔借款还有一个担保人袁霖，被告袁霖作为该笔借款的担保人也在担保协议上签名，并提供了有被告袁霖签名的担保协议复印件。对此被告袁霖称：担保协议中“担保人袁霖”是由本人书写，但又马上反悔，并将“担保人袁霖”处撕了。原审原告赵治安向法庭提供的刘洋借款的担保协议有被人撕扯的痕迹。2015年4月5日，刘洋再次向原审原告赵治安出具借条借款，借条写明：“借条今借到赵治安现金捌万元正（80000.00元）借款人刘洋2015年4月5日。”原审被告何彦志在借条的下半部份空白处写到：“我自愿为刘洋担保借赵治安现金捌万元正（80000.00元），如有任何闪失我自愿承担以上借款担保人：何彦志2015年4月5日。”对此借款何彦志称：赵治安实际向刘洋支付了7.2万元现金，借条上的另0.8万元为借款利息，但未提供证据证明。上述刘洋共计向原审原告赵治安借款11.5万元。
同时查明：2015年4月5日，原审原告赵治安与刘洋还签订一份借款抵押协议，该抵押协议写明：“抵押协议今借到赵治安现金捌万元正（80000.00元），现将位于北门大道麻岭九组李在军、杨先斌等户住宅楼住房一套（118.00平方）七楼、八楼一套（118平方）抵押给赵治安，款还清后，将房屋买卖合同、房门钥匙1把和一切手续归还刘洋刘洋赵治安”。审理中，原审原告赵治安提供了一份刘开荣与刘洋在2011年12月22日签订的房屋买卖合同。经查，该房屋买卖合同涉及的房屋属小产权房，同时该宗土地的使用权人与建房者刘开荣建房帐务未结算，所涉及抵押的房屋存在权属争议。
另查明：2015年7月6日刘洋溺水身亡。刘洋在赵治安处的借款系与原妻子安敏离婚后所负债务，刘洋死亡后未留有遗产。
一审法院认为，原审被告刘俊雅生于2009年11月22日，系未成年人，原审未设定法定代理人，故原调解书应予撤销。刘洋在原审原告赵治安处借款，并出具了借条，原审原告赵治安以现金实际支付了借款，原审原告赵治安与刘洋形成了明确的债权债务关系。原审被告何彦志称，刘洋借款11.5万元实际支付了10.2万元，其余均为借款利息的陈述，因未提供相应的证据证明，该陈述本院不予采信。刘洋在原审原告赵治安处借款，原审被告何彦志提供保证担保，故刘洋死后，原审被告何彦志应按照约定承担保证担保责任。原审被告何彦志称刘洋在原审原告赵治安处借3.5万元时被告袁霖也提供了担保，并提供了有被告袁霖签名的“担保协议”复印件，与何彦志为共同保证人，原审原告赵治安提供的3.5万元借条明显瑕疵，被告袁霖的辩解之说无证据证明，故被告袁霖与原审被告何彦志为刘洋在原审原告赵治安处3.5万元借款的共同保证人。借款3.5万元保证人之间没有约定保证担保份额，被告袁霖与原审被告何彦志应承担连带保证责任。原审原告赵治安起诉时要求原审被告何彦志承担3.5万元借款的全部保证责任，何彦志负有担保3.5万元借款的保证的义务，何彦志承担保证担保义务后，有权向被告袁霖追偿。刘洋在原审原告赵治安处借款8万元，原审被告何彦志为其提供保证担保，同时以房屋作抵押，但该小产权房存在权属争议，故该抵押担保协议无效，原审被告何彦志负有按照约定承担保证担保的义务。刘洋死亡后没有遗产，被告刘永顺、杨碧良、刘俊雅不应承担刘洋身前所负债务的偿还责任。原审原告赵治安要求原审被告何彦志承担刘洋身前借款11.5万元保证责任的主张合法，其诉讼请求本院予以支持。原审被告何彦志承担3.5万元保证担保义务后有权向被告袁霖追偿。刘洋在原审原告赵治安处借款时没有约定利息，赵治安主张借款利息的请求于法无据，该诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”；《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”、第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”、第三十七条“下列财产不得抵押……：（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产……”；最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2015）苍溪民初字第2554号民事调解书；二、原审被告何彦志承担归还刘洋在原审原告赵治安处借款11.5万元的保证担保责任。此款限何彦志在本判决生效后30日内付清；三、驳回原审原告赵治安的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提供新证据。
二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点在于以下两点：一、两次借款共计11.5万元是否为本金；二、担保责任怎么承担。
刘洋在被上诉人赵治安处借款，并出具借条的事实，各方当事人无异议，其债权债务关系依法成立，对于实际支付的借款金额，上诉人认为与借条中载明的数据不符，但没有提供证据予以证实，在没有其他事实依据反驳的情况下，刘洋出具的借条，具有证据优势性，故借条载明的金额为实际借款金额。
本案实际债务人已过世，其直系亲属刘永顺、杨碧良、刘俊雅作为本案的当事人已在诉讼中明确表示放弃继承权，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条第二款的规定“继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任”。
本案所涉债务11.5万元由两部分构成，分别为2015年2月1日借款3.5万元、2015年4月5日借款8万元。其中对于8万元的借款，刘洋与赵治安曾签订了一份房屋抵押协议，但该房屋系小产权房，其土地使用权人与建房者之间涉及权属争议，除了一份房屋买卖合同复印件外，没有其他证据证实该抵押房屋的权属关系，而且该房屋作为不动产，也未办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国担保法》第三十七条的规定，其房屋所有权、使用权不明或存在争议的财产，不得抵押，故所签订的抵押协议无效。
对于3.5万元的借款，一审已查明上诉人与被上诉人袁霖为共同连带保证人，但赵志安作为债权人提起诉讼时仅要求上诉人一人承担担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”，因此，一审认定上诉人承担保证责任后，有权向另一保证人袁霖追偿应承担的保证份额，不违反法律规定。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由上诉人何彦志承担。
本判决为终审判决。
审判长 汪小琰
审判员 任晓林
审判员 吴 敏
二〇一七年十月三十日
书记员 曾梦佳