安徽省芜湖市鸠江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0207刑初68号
公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。
被告人李金鑫，男，1986年10月28日出生于芜湖市，汉族，大学文化，芜湖科瑞材料销售有限公司员工，住芜湖市鸠江区，因涉嫌犯利用影响力受贿罪，2015年11月24日经芜湖市鸠江区人民检察院决定刑事拘留，同日由芜湖市公安局鸠江分局执行，同年12月11日芜湖市鸠江区人民检察院作出不予逮捕决定并于当日予以释放，变更强制措施为取保候审，2016年3月28日被本院取保候审。
辩护人张徐兵，安徽纬纶律师事务所律师。
安徽省芜湖市鸠江区人民检察院以鸠检刑诉[2016]53号起诉书指控被告人李金鑫犯利用影响力受贿罪，于2016年3月16日向本院提起公诉。本院决定适用普通程序，依法组成合议庭，于2015年5月6日依法公开开庭审理了本案。芜湖市鸠江区人民检察院指派检察员蒋林出庭支持公诉，被告人李金鑫及其辩护人张徐兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。审理期间公诉机关建议延期审理一次。本案现已审理终结。
安徽省芜湖市鸠江区人民检察院指控：被告人李金鑫系时任本市鸠江区某局工程科副科长李某之子。2012年底，被告人李金鑫为了帮助彭某承接本市鸠江区某地块的桩基检测业务，让其父亲李某帮忙跟该地块的项目负责人恽某某打招呼。后李某向恽某提出将桩基检测业务交给其儿子李金鑫的朋友承接。恽某考虑到李某系鸠江区某局副科长，负责该地块的施工监督管理、协调以及工程款的审批，为了跟李某处好关系，遂将该地块的桩基检测业务交给彭某承接。该工程桩基检测做好后，彭某先后给予李金鑫70000元好处费，李金鑫全部予以收受。2015年10月25日，被告人李金鑫接电话通知后主动到芜湖市鸠江区人民检察院接受询问。
公诉机关指控上述事实的证据有被告人户籍材料、到案经过、任职文件、干部履历表、桩基检测合同书、桩基检测费用支付凭证等书证、证人李某、彭某、魏某、恽某、邵某、黄某等人的证言、被告人的供述与辩解等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人李金鑫利用其父亲担任鸠江区重点局工程科副科长的职务便利，通过其父亲李某职务上的行为，为他人谋取不正当利益，并收受他人财物7万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以利用影响力受贿罪追究其刑事责任。被告人李金鑫能主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，可根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定予以处罚。
被告人李金鑫对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，表示认罪。其辩护人认为被告人李金鑫的行为是否定性为利用影响力受贿犯罪值得商榷。被告人的行为是民事上的居间介绍行为，没有为他人谋取不正当利益。公诉机关将李金鑫的行为定性为请托人彭某谋取不正当利益与事实不符。本案的基本事实是彭某之所以能揽得业务也主要是基于检测的收费、报价最低的原因。因此，本案并不存在“不正当利益”。如果李金鑫的行为构成犯罪，那也应该考虑以下两个情节。一是李金鑫有自首情节，应对其减轻处罚。二是李金鑫收取彭某7万元报酬，系其和合伙人魏某的共同所得，且非起诉书指控的6号地块单笔业务费用，而是包括锅炉厂地块、竹秀清苑地块在内共三笔业务费用。案发前，李金鑫在纪委调查阶段，主动将3.5万元报酬支付给了魏某。综上所述，希望法院在审理本案时本着公平正义、基于事实、忠于法律的原则对本案作出准确定性，并在此基础上对李金鑫予以正确处理。
经审理查明：2012年下半年左右，魏某告知被告人李金鑫可以帮其朋友彭某介绍一些桩基检测业务，如果能帮助接到业务，彭某就按照20%的比例给好处费，两人商议赚了钱某分的想法。2012年年底，被告人李金鑫和魏某得知本市鸠江区产业新城6号地块的桩基检测业务后，为了帮助彭某承接到该项业务，被告人李金鑫便让时任本市鸠江区重点局工程科副科长的父亲李某帮忙跟该地块的项目负责人恽某打招呼。后李某主动向恽某提出予以关照，让恽某将产业新城6号地块的桩基检测业务交给其儿子李金鑫的朋友承接。恽某考虑到李某系鸠江区重点局工程科副科长，负责该地块的施工监督管理、协调以及工程款的审批，为了以后与李某处好关系，在其他公司报价差不多的情况下，决定将产业新城6号地块的桩基检测业务交给彭某承接。该工程桩基检测做好后，被告人李金鑫于2013年期间先后以现金和转账的方式收到彭某给予李金鑫和魏某的好处费共计7万元。
2015年10月25日，被告人李金鑫接到芜湖市鸠江区人民检察院电话通知后主动到该院接受询问，被告人李金鑫如实供述了自己收受他人财物的事实。2015年10月29日，被告人李金鑫为摆脱嫌疑，将其中收受的3.5万元转账给魏某。2015年11月23日芜湖市鸠江区人民检察院决定对该案立案侦查。
在案件审理过程中，被告人李金鑫退出赃款7万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.被告人李金鑫、李某人口信息材料，证实被告人李金鑫的身份等事项以及李金鑫、李某系父子关系的事实。
2、到案经过，证实2015年10月25日，被告人李金鑫接到芜湖市鸠江区人民检察院电话通知后主动到该院接受询问的事实。
3、芜湖市鸠江区重点工程建设管理局鸠重建[2013]59号关于职务调整通知的文件、干部履历表等材料，证实李某于2011年10月担任鸠江区重点工程建设管理局工程建设管理科副科长，2013年8月担任该局工程建设管理科副科长、副总工。其职责主要是负责鸠江区重点局作为业主的建设工程从施工到验收整个过程中的管理、协调和审查、审核工作，李某负责本区锅炉厂安置小区地块工程、竹秀清苑小区地块、产业新城6号地块等工程项目的事实。
4、基桩检测合同书和桩基检测费用支付凭证、鸠江区产业新城6号地块安置房B1﹟楼基桩检测方案会议纪要、芜湖市质量工程建设站文件、芜湖市鸠江区经济和发展改革委员会关于鸠江区产业新城项目立项的批复、技术核定单，证实彭某以安徽建筑工业学院岩石工程勘察研究院的名义承接了本市鸠江区锅炉厂地块、竹秀清苑地块和本市鸠江区产业新城6号地块的桩基检测业务的事实。
5、被告人李金鑫、彭某的个人银行账户交易明细，证实彭某于2013年6月12日、8月16日、11月12日通过个人账户分别转账至李金鑫建设银行卡里共计5万元的事实。
6、证人李某的证言，证实2013年3月份左右的时候，被告人李金鑫让时任本市鸠江区重点局工程科副科长的父亲李某帮忙跟该地块的项目负责人恽某打招呼。后李某主动向恽某提出予以关照，让恽某将产业新城6号地块的桩基检测业务交给其儿子李金鑫的朋友承接的事实。
7、证人魏某的证言，证实2012年下半年，被告人李金鑫、魏某帮助彭某承接到产业新城6号地块的桩基检测业务。该工程桩基检测做好后，被告人李金鑫于2013年期间先后以现金和转账的方式收到彭某给予的好处费共计7万元；2015年10月29日，被告人李金鑫将其中收受的3.5万元转账给魏某的事实。
8、证人恽某的证言，证实鸠江区重点局工程科的李某科长找到恽某，希望可以关照一下，把万春6号地块的桩基检测业务给他儿子李金鑫的一个朋友做。恽某就给了李某这个面子，在彭某和马鞍山那家公司报价差不多的情况下，将这个桩基检测业务给了李金鑫介绍的彭某来做的事实。
9、证人彭某证言，证实2013年的时候，彭某分几次给了李金鑫7万元钱，其中5万元是通过银行转账汇给李金鑫的，另外还有2万元钱是给李金鑫现金的；魏某和李金鑫帮彭某介绍到只有产业新城6号地块的桩基检测业务，所以这7万元是彭某给他们介绍到这个业务的好处费的事实。
10、证人冯某、黄某、王某、徐某、邵某的证言，证实恽某当时是万春产业新城6号地块项目的总负责人，在马鞍山的公司报的价格跟彭某报的价格差不多的情况下，决定将桩基检测给彭某做的；竹秀清苑小区、锅炉厂安置小区桩基检测业务是彭某直接联系做的，李某没有打招呼的事实。
11、被告人李金鑫的供述与辩解，与上述证据能相互印证。
上述证据来源合法，符合证据的合法性、客观性、关联性，其证明效力予以确认。其中证人彭某始终认为给予被告人李金鑫的7万元费用不包括锅炉厂地块、竹秀清苑地块在内的业务好处费，与相关证人证言相吻合，因此被告人李金鑫的辩护人对此项事实的辩护意见本院不予采纳。
本院认为：被告人李金鑫利用其父亲担任鸠江区重点局工程科副科长的职务便利，通过其父亲李某职务上的行为，为他人谋取不正当利益，并收受他人财物7万元，数额较大，其行为已构成利用影响力受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李金鑫利用其父亲职务影响力在投标业务活动中，违背公平原则谋取竞争优势，属于谋取不正当利益，其辩护人认为本案不存在“不正当利益”的辩护意见本院不予采纳。被告人李金鑫收受好处费7万元直至两年后检察机关查处时才将其中3.5万元转给魏某，虽然有魏某收受3.5万元的意思表示，但被告人李金鑫实质为规避法律制裁而为之，应当以其实际收受的7万元的犯罪数额予以惩处，其辩护人的此项辩护意见本院不予采纳。被告人李金鑫在接到检察机关电话后能主动接受询问，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。鉴于被告人李金鑫已退出所得赃款，有一定的悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。对公诉机关和辩护人针对上述量刑情节分别提出的辩护意见予以采纳。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第七十二条第一、二款、第七十三条第一、三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李金鑫犯利用影响力受贿罪，判处拘
役六个月，宣告缓刑一年，并处罚金10万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、违法所得7万元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 芳
人民陪审员 胡小军
人民陪审员 梁万慧
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 王 媛
附本案适用的法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第三百八十八条之一国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条第一款贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。