山东省乳山市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁1083民初2078号
原告：刘平运，男，1965年3月12日出生，汉族，住山东省乳山市。
委托诉讼代理人：宫涛，山东闻远律师事务所律师。
被告：姜腾飞，男，1995年6月13日出生，汉族，住山东省乳山市。
委托诉讼代理人：袁杰，乳山义胜法律服务所法律工作者。
被告：宫林，男，1979年12月31日出生，汉族，住山东省乳山市。
委托诉讼代理人：于晓磊，乳山义帆法律服务所法律工作者。
被告耿先辉，男，1973年3月12日出生，汉族，住山东省乳山市城区。
委托诉讼代理人王夕宝，乳山义方法律服务所工作人员。
被告：宋仁涛，男，1978年5月12日出生，汉族，住山东省乳山市。
被告：李桂华，男，1948年11月24日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
原告刘平运与被告姜腾飞、宫林、耿先辉、宋仁涛、李桂华生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2016年5月18日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘平运及委托代理人宫涛、被告姜腾飞及委托诉讼代理人袁杰、被告宫林及委托诉讼代理人于晓磊、被告耿先辉及委托诉讼代理人王夕宝、被告宋仁涛到庭参加诉讼，被告李桂华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案已审理终结。
原告刘平运向本院提出诉讼请求，要求被告赔偿1.医疗费95530.05元、误工费18000元、护理费4709元、住院伙食补助费1700元、残疾赔偿金83724元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2500元、后续治疗费20000元，合计229163.05元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年10月11日上午9点多，在乳山市胡家口金矿尾矿库耿先辉工地，被告宫林所有的，由被告姜腾飞操作的挖掘机在平整场地吊装设备时，由于操作过错，将受雇于耿先辉的正在安装淘金钵的原告从高处扫落在地，致原告腰椎爆裂骨折，给原告造成巨大的经济损失。为此，请求法院依法支持原告的诉讼请求。
被告姜腾飞辩称，不同意原告诉讼请求，被告姜腾飞与宫林原来存在雇佣关系，本案所涉及的工程在事发前被告宫林电话打给被告姜腾飞，说胡家口的耿先辉租用其挖掘机，因没有司机要求宫林为其雇佣，被告宫林便找至姜腾飞，当时电话告知姜腾飞的劳动报酬由耿先辉支付，姜腾飞提出其与耿先辉不认识，如果没有工钱怎么办，宫林答复如果耿先辉不给由宫林负责，这样被告姜腾飞便至耿先辉的工地干活，2015年10月11日上午，耿先辉要求吊装淘金钵，姜腾飞将淘金钵吊装到指定位置后，原告从地面上爬上淘金钵上面的位置，将吊装淘金体的钢丝绳解开后，姜腾飞将挖掘机调转撤离，原告从高空落下，本案被告姜腾飞系被告宫林、耿先辉雇佣，其雇主应为宫林或耿先辉，根据侵权责任法第35条规定，个人形成的劳务关系，提供劳务一方在提供劳务中造成他人损害的，由接受劳务一方承担赔偿责任。
被告宫林辨称，不同意原告诉讼请求，耿先辉因胡家口金矿工地施工需要，通过他人介绍租用被告宫林的挖掘机，因没有合适的司机，要求宫林介绍，被告宫林找到姜腾飞，讲明了具体的雇佣关系，姜腾飞要求如耿先辉不能按照约定支付工资，宫林应承担给付义务，被告宫林仅对该工资承担担保性质的给付义务，而非雇佣的一方，通过诉讼，原告在事实理由中明确讲明受雇佣于耿先辉，事发时其雇主为耿先辉，根据法律规定，雇员在雇佣活动中受伤，应由雇主承担赔偿责任，因此原告将我方与姜腾飞列为本案被告主体错误，请求驳回原告的诉讼请求。
被告耿先辉辩称，原告诉讼主体错误，原告所受伤害应由侵权人即被告姜腾飞和宫林承担赔偿责任，原告所受伤害与被告耿先辉无关。被告耿先辉不认识姜腾飞，姜腾飞是被告宫林雇佣，其工资也是由宫林发放，本案中被告耿先辉与宫林之间属于合同关系，不存在雇佣关系，当时是被告耿先辉的合伙人宋仁涛介绍宫林到胡家口尾矿吊装设备，双方口头约定被告宫林负责提供机器设备，设备驾驶人员也是由宫林雇佣，与被告耿先辉无关，按照双方当时的约定，被告耿先辉每小时支付被告宫林机器设备使用费120元（包含驾驶人员的工资及油料）。被告姜腾飞、宫林与耿先辉不存在雇佣关系，被告耿先辉根本不认识姜腾飞，也没有雇佣姜腾飞，姜腾飞系宫林所雇佣。宫林应承担雇主赔偿责任。此外在乳山市胡家口金矿尾矿是由耿先辉、李桂华、宋仁涛三人合伙经营，原告不应只起诉耿先辉，应追加李桂华、宋仁涛作为共同被告。
被告宋仁涛辩称，我与耿先辉、李桂华不是合伙关系。我当时没有钱，只是帮着跑腿，盈利后给我分红，具体多少没有约定，不用我投资，让我帮忙处理工地相关事宜，我找的工人，可是工资不是我负责定，我最早和宫林在一起干活，因为我所处的环境，最早就和宫林认识，然后我就打电话给宫林说工地上有点活，让他过来看看。宫林来到工地后，我就没有再管，是耿先辉和宫林谈的。
被告李桂华在法定期限内未提交答辩状，但在本院对其所作的笔录中李桂华陈述，一开始是耿先辉、宋仁涛找的李桂华，三人商量搞黄金尾矿终选黄金，当时李桂华到胡家口尾矿看，看过后就决定三个人合伙，耿先辉出资金、李桂华出技术、因宋仁涛是本村的，他主要协调与村里及其他关系，利润是均分，在现场未有具体的指挥者，但刚安装设施时就出了事故。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：2015年10月11日，在乳山市下初镇胡家口金矿尾矿库，原告受被告耿先辉雇佣安装淘金设施，被告姜腾飞驾驶被告宫林所有的挖掘机在吊装淘金钵过程中，爬到淘金钵上去解钢丝绳的原告刘平运跌落，造成刘平运受伤，刘平运伤后，在山东省文登整骨医院住院治疗17天，花费医药费95530.05元。原告自行委托威海威明司法鉴定所对其伤残等级、休治时间、陪护人数及时间、后续治疗费、护理依赖程度进行了鉴定，2016年4月11日该所出具的鉴定意见为：1.被鉴定人刘平运其损伤构成八级伤残；2.被鉴定人刘平运外伤后第一次住院期间需2人陪护，其后需依赖护理1人2个月（含第二次住院期间）；休治时间6个月（含第二次住院期间）；3、被鉴定人刘平运外伤后，其后续治疗费约需20000元，或以实际发生为准。本案在审理过程中，原告刘平运自愿要求误工费、护理费、伤残赔偿金按照农村居民标准计算。另，在原告刘平运住院期间，被告宫林给付原告刘平运5000元，被告耿先辉垫付医药费17000元。本案五被告之间是何法律关系，五被告产生争议，在审理过程中，被告方各执一词，被告姜腾飞陈述：“宫林打电话给我说让我过去干活，约定的对方给我发工资，如果不发宫林给我开工资。当时说工资每天200元，已经跟对方协商好了，这些都是电话中宫林跟我说的，我跟耿先辉没有联系过。我去工地后问被告耿先辉我的工资是不是你这发，他说对，然后就安排我干活。当天干了一天的活，干完活后，耿先辉说已将工钱都给宫林了，就没有给我，当时我除了吊装东西外，还干了挖沙坑和平整场地的活。”被告宫林在审理过程中陈述：“其与被告耿先辉对挖掘机的费用没有具体约定，挖掘机刚到工地，比较匆忙，根据干的工程进度，再具体协商。因为当时工作量很多，被告耿先辉就先给了1000元，当时宋仁涛介绍宫林到耿先辉的工地上，开始讲是租用宫林的挖掘机，因为宫林手中没有钱，无法为挖掘机加油，要求耿先辉先垫付1000元的油款，当时未提及找挖掘机司机的问题，后期耿先辉向宫林讲工地没有挖掘机驾驶员，要求宫林帮忙寻找，宫林明确告知其与姜腾飞因为以前二人之间有款项未结清，如果是宫林叫姜腾飞来工地干活，姜腾飞肯定不来，耿先辉就告知宫林，工资由他支付，然后宫林才联系的姜腾飞，并将实际情况告知姜腾飞，在姜腾飞提出其与耿先辉不认识的前提下，宫林考虑是因与朋友宋仁涛介绍的不存在拖欠工资的问题，所以讲明如耿先辉不支付姜腾飞工资，宫林可以负责向耿先辉索要。被告耿先辉陈述：“宫林到工地后，我就让宫林帮着干点活，宫林说他手上没有钱，挖掘机及运挖掘机的车辆都没钱加油，我和宫林谈好价格，他的挖掘机应该是每小时150元（包含工人工资、油料、车辆维修等），后来宫林要求我先垫付1000元工时费加油，按每小时120元（包含工人工资、油料、车辆维修等）计算。宫林一共作业了6、7个小时，作业两个小时左右，事故就发生了。对事故的发生经过，原告刘平运在庭审时陈述：“事发时我能看到挖掘机司机的驾驶室，挖掘机司机也能看到我的位置。在淘金钵上面，被告姜腾飞必须听其指挥，但是被告姜腾飞没有听我指挥，我当时在淘金钵的里面蹲着，用向下的手势告诉姜腾飞往下按一按，但是姜腾飞没有听我的指挥，直接向右旋转离开时挖掘机的斗子打到我的下巴，将我甩到地上。”被告姜腾飞陈述：“我听耿先辉全程指挥，吊装完成以后旋转离开，原告在淘金钵上面解绳子，我看到原告解开绳子以后向我摆手，我也不明白什么意思，我就向右摆臂旋转离开，在抡臂旋转完后原告从上面掉下来。原告是怎么从上面掉下来的姜腾飞不清楚。”被告耿先辉陈述：“当吊装的淘金钵稳定后，原告上去解钢丝绳，解完钢丝绳后用手势要求挖掘机收臂退出施工现场，但是挖掘机操作失误，后来问司机你为什么没有收臂动抡臂，司机答复说挖掘机操作不灵敏，设备有问题，所以发生意外。”被告姜腾飞、宫林、耿先辉对自己的主张均未提供其他证据证实。
本院认为：本案的焦点问题有四个，一是本案被告姜腾飞系被告宫林还是被告耿先辉所雇佣。二是被告宫林与被告耿先辉之间是雇佣关系还是承揽关系。三是被告耿先辉、宋仁涛、李桂华之间是否系合伙关系。四是原被告之间的赔偿责任如何划分。对第一个焦点问题，被告姜腾飞与被告耿先辉相互不认识，就雇佣挖掘机司机一事姜腾飞亦未与耿先辉直接商谈，而是通过电话与被告宫林联系后直接到现场施工，被告宫林、姜腾飞主张耿先辉给姜腾飞开工钱，但耿先辉并不认可，姜腾飞与宫林未提供证据证实，被告姜腾飞与被告宫林事故发生之前就长期合作，存在利害关系，结合被告姜腾飞、宫林、耿先辉的陈述，三者之间的业务往来，本院认定被告姜腾飞系被告宫林雇佣更符合客观实际。对第二个焦点问题，被宫林称其与被告耿先辉系租赁关系，被告耿先辉主张系承揽关系，从本案的实际出发，被告耿先辉指示姜腾飞干活，不仅安装淘金钵，而且后期被告姜腾飞还平整场地、挖掘水沟，即被告耿先辉将其工地挖水沟、平场地等一揽子施工项目交给被告宫林施工，被告耿先辉只是指使被告姜腾飞完成一定的施工项目，并非全程指挥，被告宫林在庭审中亦陈述根据工程量进度，再具体协商支付挖掘机的费用，因此被告宫林与被告耿先辉的结算关系，应是根据工程量来进行结算，故双方系承揽合同关系。对于被告宋仁涛与耿先辉、李桂华是否系合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”本案中，被告耿先辉、宋仁涛、李桂华三人虽未签订书面的协议，但根据被告宋仁涛的陈述可以看出，被告宋仁涛虽非实物或技术等出资，但负责协调关系，参与管理工作，且分享所得利润，符合个人合伙的法律特征，因此被告宋仁涛、耿先辉、李桂华之间应属于合伙关系，对被告宋仁涛主张只是帮忙非合伙关系，本院不予采信。对于原被告之间的赔偿责任划分，因伤害事故发生时，被告姜腾飞系被告宫林所雇佣，双方之间形成劳务关系；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”故被告姜腾飞在操作挖掘机过程中造成原告刘平运受伤，应由雇主宫林承担赔偿责任。被告姜腾飞驾驶挖掘机安装淘金钵过程中，应当根据其操作经验及安全操作规程，在确保淘金钵上工作人员安全的情况下进行工作，在本案中其听从原告刘平运的指示后，操作不当致使将在淘金钵上面解钢丝绳的刘平运扫落，其存在重大过错，应与被告宫林承担连带赔偿责任。被告宫林与被告耿先辉之间形成承揽关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告耿先辉作为定作人，其在现场指使被告姜腾飞操作挖掘机安装淘金钵，未给高空作业的刘平运提供安全防护器具，且未采取必要的安全防护措施，致使事故发生，其应承担一定责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。对原告刘平运的赔偿，被告耿先辉、宋仁涛、李桂华应承担连带赔偿责任，三被告偿还合伙债务超过自己承担的数额，有权向其他被告追偿。原告刘平运作为完全民事行为能力人，且从事该行业多年，特别是在高空危险作业的情况下，应当尽到注意的安全义务，其与挖掘机驾驶员姜腾飞应当密切配合协调一致，避免安全事故的发生，其在解钢丝绳时，被告姜腾飞操作挖掘机听从其指挥，因其指挥失误疏忽大意致使自己受伤，自身存在一定的过错，应承担相应责任。综合事故发生的场所、经过、过错程度等相关因素，原告刘平运、被告宫林、耿先辉之间的责任划分为2：5：3为宜。
原告主张的合理经济损失有：医药费95530.05元，原告实际住院17天，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元／天，住院伙食补助费应17天×100元／天＝1700元、原告主张其误工费和护理费均按2016年度山东省农村居民人均纯收入13954元／年计算，误工费应为13954元／年÷12月×6月＝6977元，护理费应为13954元／年÷365天×94天（34天+60天＝94天）＝3593.63元。原告系农村居民，原告主张的伤残赔偿金13954元／年×20年×30%＝83724元。对原告主张后续治疗费，因未实际发生，待实际发生后原告可另行主张。对原告主张的精神抚慰金，本次事故造成原告刘平运八级伤残，给原告刘平运今后的身体健康和正常的工作、生活带来影响，也给其精神上带来痛苦。根据本案原被告在本次事故中的过错程度，原告的伤情、当地居民的平均生活水平、赔偿的主体，本院酌情支持2000元。综上所述，原告因本次事故造成的合理经济损失有医药费95530.05元住院伙食补助费1700元、误工费6977元、护理费3593.63元、伤残赔偿金83724元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2500元，共计196024.68元。按照上述责任的分担，被告宫林、姜腾飞应赔偿原告刘平运医药费95530.05×50%＝47765.03元、住院伙食补助费1700元×50%＝850元、误工费6977元×50%＝3488.5元、护理费3593.63元×50%＝1796.82元、伤残赔偿金83724元×50%＝41862元、精神损害抚慰金2000元×50%＝1000元、鉴定费2500元×50%＝1250元以上总计98012.35元。被告耿先辉、宋仁涛、李桂华应赔偿原告刘平运医药费95530.05×30%＝28659.02元、住院伙食补助费1700元×30%＝510元、误工费6977元×30%＝2093.1元、护理费3593.63元×30%＝1078.09元、伤残赔偿金83724元×30%＝25117.2元、精神损害抚慰金2000元×30%＝600元、鉴定费2500元×30%＝750元，总计58807.41元。剩余部分由原告刘平运自担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告宫林赔偿原告刘平运医药费47765.03元、住院伙食补助费850元、误工费3488.5元、护理费1796.82元、伤残赔偿金41862元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1250元，以上总计98012.35元，扣除被告宫林已支付的5000元，被告宫林应赔偿原告刘平运各项经济损失共计93012.35元，限被告宫林于本判决生效之日起十日内付清；二、被告姜腾飞对被告宫林的上述债务承担连带赔偿责任；
三、被告耿先辉赔偿原告刘平运医药费28659.02元、住院伙食补助费510元、误工费2093.1元、护理费1078.09元、伤残赔偿金25117.2元、精神损害抚慰金600元、鉴定费750元，以上总计58807.41元，扣除其垫付的医药费17000元，被告耿先辉应赔偿原告刘平运各项经济损失41807.41元，限被告耿先辉于本判决生效之日起十日内付清；
四、被告宋仁涛、李桂华对被告耿先辉上述债务承担连带赔偿责任；
五、驳回原告刘平运多诉部分的诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4737元，由原告刘平运负担1950元，被告宫林、姜腾飞负担1923元，被告耿先辉、宋仁涛、李桂华负担864元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
审 判 长 朱爱国
人民陪审员 曹春晓
人民陪审员 王 强
二〇一七年七月二十日
书 记 员 董 梁