广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂02民终490号上诉人（原审原告）:唐秀德，男，壮族，1975年7月13日出生，住址：广西都安瑶族自治县。委托诉讼代理人：黄昌瑞，广西瑞顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨健，男，汉族，1968年11月16日出生，住址：广西贵港市覃塘区。委托诉讼代理人：周文涛，广西正大五星律师事务所律师。上诉人唐秀德因与被上诉人杨健建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳城县人民法院（2017）桂0222民初2325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐秀德及其委托诉讼代理人黄昌瑞，被上诉人杨健及其委托诉讼代理人周文涛到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人唐秀德上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人杨健拖欠上诉人工程款项105700元双方没有异议，只是建设单位广西兆泰送变电工程集团有限公司(以下简称“兆泰公司”)代被上诉人支付的69000元工程款是否代表被上诉人已全部支付完所欠上诉人105700元工程款，这是本案争议的焦点；虽然在“兆泰公司”支付69000元工程款时，上诉人按兆泰公司的要求出具《保证书》，内容是上诉人在收到兆泰公司代被上诉人支付的69000元工程款项后，双方之间的工程款项已结清，之所以出具《保证书》，这是由于上诉人为解决被上诉人拖欠的工程款，多次到兆泰公司要求协调解决，兆泰公司认为上诉人与被上诉人结算后，兆泰公司只欠被上诉人69000元工程款，其也只能代为支付69000元。兆泰公司担心上诉人在得到69000元工程款，对被上诉人余下所欠的36700元工程款项继续要求其支付，故要求上诉人写上《保证书》(为此兆泰公司没有把《保证书》原件交给被上诉人，开庭时被上诉人无法出示原件质证)，这是对兆泰公司的保证和承诺，并不是对被上诉人的保证承诺，不能以此证实被上诉人尚欠上诉人的36700元全部解决。因为上诉人并没有同意被上诉人只偿还69000元，也没有放弃余下的36700元。被上诉人无任何证据证实其已支付36700元给上诉人，也无上诉人放弃36700元的证据，被上诉人答辩称该36700元是因上诉人施工中发生安全事故，上诉人与被上诉人及兆泰公司三方口头协商达成扣罚上诉人工程款36700元，这种提法同样没有任何证据证实，也非常荒唐可笑(兆泰公司何来的处罚权?)，且兆泰公司出具证明否定，在兆泰公司证实没有罚款事实的情况下，被上诉人的谎言不攻自破，一审判决理应认定被上诉人的辩解不成立，但一审判决非但不否认，还凭借想象力为被上诉人寻找理由：“不排除唐秀德、杨健在签订支付协议书后，因其他事由达成以69000元作为工程最终结算款的事实”，这种不以证据为支持的推论，显然是站不住脚的，也是没有事实和法律依据的。二、一审遗漏当事人兆泰公司，属于程序违法。兆泰公司作为上述工程的中标单位，其把该工程转包给被上诉人，被上诉人又把该工程转包给上诉人，这种转包合同是否合法，是一审判决必须审查的。由于是多层转包，兆泰公司与被上诉人如何约定工程款支付方式，如何结算工程款，兆泰公司在2016年12月19日被上诉人出具欠条给上诉人时，尚有多少工程款没有支付给被上诉人，上诉人是无法知情的。上诉人与兆泰公司没有直接的合同关系，在兆泰公司认为其尚拖欠被上诉人69000元工程款并同意代为支付，且要求上诉人出具保证书，上诉人认为兆泰公司已支付完其拖欠被上诉人的工程款后，也没有理由再找兆泰公司请求支付，如不对兆泰公司写保证，兆泰公司肯定不同意支付，为此才按兆泰公司要求所写(保证书是兆泰公司打好，上诉人签字)。因被上诉人与上诉人之间的债务是另一转包合同关系产生，工程款是由被上诉人支付给上诉人，上诉人对兆泰公司的保证并不能必然导致上诉人与被上诉人双方之间的债务己解决清楚。由于一审没有把与本案有重大利害关系的兆泰公司追加为被告或者第三人，遗漏当事人，程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，遗漏当事人兆泰公司，程序违法，为维护上诉人的合法权益，特依法提起上诉，请求二审人民法院按上诉人上诉请求改判。被上诉人杨健辩称：1、一审认定事实清楚，且原判认定各项证据上诉人均对其真实性没有异议，各项证据具有关联性，适用法律正确；2、一审法院适用程序正当。综上，请求二审法院维持原判并驳回上诉人的上诉请求。唐秀德向一审法院提出诉讼请求：1、杨健支付施工费105700元给唐秀德；2、本案案件受理费由杨健承担。诉讼过程中，唐秀德变更第一项诉讼请求为：杨健支付施工费36700元给唐秀德。一审法院认定事实：2016年10月28日，唐秀德（乙方）与杨健（甲方）签订《大埔至龙头35KV线路改造工程施工协议书》，约定唐秀德作为施工方承建杨健发包的柳城县大埔镇至龙头镇35KV高压线路。协议还对工程的承包方式、承包造价、工程质量、付款方式及违约责任进行了约定。协议签订后，唐秀德即带领施工队进场施工。2016年12月19日杨健与唐秀德签订《大埔到龙头35KV高压线路施工费支付协议书》，该协议书载明：“今有唐秀德代表的施工队在我柳城县施工大埔至龙头高压线路施工费尚欠唐秀德人民币105700元正。付款方式：根据进度支付，限于2017年5月份之前付清，欠方不得以任何理由克扣余欠工程款。”2017年1月23日，建设单位广西兆泰送变电工程集团有限公司受杨健委托向唐秀德支付施工费69000元。唐秀德出具内容为“今收到广西兆泰送变电工程集团有限公司李成聪大埔至龙头35KV技改项目民工工资69000元正。”的《收条》。同日，唐秀德出具《保证书》，载明“兹有唐秀德收到广西兆泰送变电工程集团有限公司工程费69000元，唐秀德所带队伍施工的广西兆泰送变电工程集团有限公司农网工程工程费、人工费已全部结清，保证所有施工人员人工费已经结清，承诺不因为广西兆泰送变电工程集团有限公司农网工程费用到任何部门投诉、上诉，并承担以上所诉不实的责任。”唐秀德在工程施工过程中，曾发生过驱车撞到电线杆的安全事故，广西兆泰送变电工程集团有限公司代杨健支付抢修费10000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，唐秀德与杨健在工程施工即将完毕时即2016年12月19日达成施工费付款协议，杨健于2017年1月23日委托建设单位广西兆泰送变电工程集团有限公司支付给唐秀德工程款69000元，唐秀德收款后，出具《收条》及《保证书》，《保证书》明确载明“唐秀德所带的施工队在广西兆泰送变电工程集团有限公司农网工程工程费、人工费已全部结清，承诺不因为广西兆泰送变电工程集团有限公司农网工程到任何部门投诉、上诉，并承担以上所诉不实的责任”。虽然保证书载明唐秀德收到工程费的数额69000元与《大埔到龙头35KV高压线路施工费支付协议书》约定的施工费105700元不一致，但《大埔到龙头35KV高压线路施工费支付协议书》在工程施工完毕前签订，不排除唐秀德、杨健在签订支付协议书后，因其他事由达成以69000元作为工程最终结算款的事实。综上，唐秀德在无证据反驳《保证书》记载内容真实性的情况下，以其仅收到工程款69000元为由，要求杨健按照《大埔到龙头35KV高压线路施工费支付协议书》约定支付工程余款36700元的主张，理由不充分，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，一审法院判决：驳回唐秀德的诉讼请求。一审案件受理费1207元，减半收取603.5元，由唐秀德负担。唐秀德对一审查明事实没有异议。但认为一审判决遗漏部分事实：1、一审中遗漏了“收条”出具的背景和目的，目的是兆泰公司避免上诉人以后还找其要钱，所以要求上诉人这样表达，但其真实的本意并非证明上诉人与被上诉人之间的工程款项已经了结。2、一审遗漏查明上诉人与被上诉人之间是怎么处理兆泰公司代替杨健支付抢修费1万元的问题，这1万元，上诉人与被上诉人在2017年12月19日双方结算之前已经处理完毕，所以不在双方结算的工程款里。这1万元是被上诉人租用了上诉人的施工工具费用所抵扣的，所以这1万元与本案无关。杨健对一审查明事实没有异议，认为兆泰公司一直以来都是代杨健处理各项费用的。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人唐秀德二审提交《关于我项目部要求唐秀德出具的情况说明》一份；证明目的：1、证明《保证书》是上诉人在兆泰公司的要求下所写的，而且该保证书也是兆泰公司已经打印好之后叫上诉人签名的，属于单方制作；2、《保证书》的真实意思是上诉人在兆泰公司领取69000元后就不能再找兆泰公司要钱了，上诉人与兆泰公司之间再也没有权利和义务，兆泰公司也不再代杨健支付工程款给上诉人；3、证实了上诉人与兆泰公司之间没有权利义务关系，但上诉人与被上诉人之间的工程款兆泰公司是不清楚的，其认为工程款是上诉人与被上诉人之间的事情，与其没有关联，但这并不表明上诉人与被上诉人之间的权利义务已经明确。被上诉人杨健质证对其真实性没有异议，但对关联性有异议，该份说明写明了双方是友好协商后达成的一致意见，因此上诉人认为该份《保证书》是兆泰公司单方制作后让上诉人签署的是不成立的，该《保证书》是双方协商后达成一致的结果；其次，情况说明也说到关于杨健的工程款是由兆泰公司一直代为支付的，因此可以视为整个工程款均是由兆泰公司代被上诉人支付给上诉人的。最后，情况说明的落款时间为2017年12月21日，即在一审判决后上诉人知道己方败诉后多次寻找公司出具的，其目的是为了挽回败诉的局面，因此该份情况说明书不排除是兆泰公司为了不承担任何责任和义务而做出的说明。对上诉人二审提交的证据，本院认可其真实性及证明目的，理由将在本院认为部分详述，在此不做赘述。本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本院在二审中另查明，兆泰公司于2017年12月21日出具《关于我项目部要求唐秀德出具的情况说明》，认为该《保证书》目的是表明兆泰公司以后没有责任和义务再代杨健支付工程款给唐秀德，唐秀德也不能再向兆泰公司请求支付工程款。至于唐秀德与杨健之间的工程费用是否结清、尚欠多少，兆泰公司并不清楚，也与兆泰公司无关。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：唐秀德2017年1月23日出具的《保证书》能否证明本案的涉案工程款被上诉人已支付完毕。本院认为：1、本案双方当事人2016年10月28日签订的《大埔至龙头35KV线路改造工程施工协议书》，属于工程的转包合同，依法无效。由于工程已经完成，双方仍应按照合同给付工程款。2、关于唐秀德在施工期间的事故。上诉人在二审审理过程中陈述发生过事故的时间是2016年11月7日。被上诉人没有明确事故发生的具体时间，本院要求被上诉人于2018年3月15日前向本庭提交书面说明，明确事故发生的时间，但逾期被上诉人并未提交相关说明。本院确定发生事故的时间为2016年11月7日。3、2016年12月19日杨健与唐秀德签订《大埔到龙头35KV高压线路施工费支付协议书》，该协议书载明：“今有唐秀德代表的施工队在我柳城县施工大埔至龙头高压线路施工费尚欠唐秀德人民币105700元正。付款方式：根据进度支付，限于2017年5月份之前付清，欠方不得以任何理由克扣余欠工程款。”该协议书签订的时间在事故发生之后，双方的结算应该已经将事故发生所产生的费用一并结算清楚，且协议书强调“欠方不得以任何理由克扣余欠工程款”。因此，本院有理由相信双方已将所有费用包括事故费用结算清楚。4、关于2017年1月23日唐秀德出具的《保证书》。该《保证书》是唐秀德给兆泰公司出具的，仅对兆泰公司和唐秀德有约束力，并没有提及杨健与唐秀德之间的欠款问题如何解决。兆泰公司于2017年12月21日出具的《关于我项目部要求唐秀德出具的情况说明》，进一步明确表示兆泰公司不清楚杨健与唐秀德之间的工程款多少，只是因为杨健在兆泰公司有未付的工程款，所以要求唐秀德表示不再要求兆泰公司支付款项。从而也从另一个角度证明，唐秀德并没有放弃向杨健追索尚余工程款的权利。5、杨健也无法清楚的说明，结算得出应支付的工程款105700元，仅支付了69000元，尚余的36700元以何种方式支付或冲抵。综上，本院采信上诉人唐秀德补充提交的新证据，补充查明部分事实。一审判决认定事实有遗漏，上诉人的上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：1、撤销广西壮族自治区柳城县人民法院（2017）桂0222民初2325号民事判决；2、被上诉人杨健支付上诉人唐秀德工程款36700元。一审案件受理费603.5元，二审案件受理费718元，共计1321.5元（上诉人唐秀德已预交），由被上诉人杨健负担。上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可以在本判决规定的履行期限最后之日起二年内向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  陈 愿审 判 员  古龙盘审 判 员  丁立波二〇一八年四月二十七日法官助理  罗贵琼书 记 员  李 娴书 记 员  林 希