广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法刑一终字第296号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某某（自报名），男，1977年9月20日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地广东省雷州市。因本案于2013年10月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人龚国栋，广东创誉律师事务所律师。
原审被告人刘某（自报名），男，1991年12月27日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地广东省广州市。因本案于2013年10月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所已取保候审。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人宋某某、刘某犯贩卖毒品罪一案，于2014年6月19日作出（2014）佛南法刑初字第1282号刑事判决。原审被告人宋某某对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判决认定，2013年3月份的一天，被告人宋某某在佛山市南海区桂城街道东二南兴村一出租屋内，向被告人刘某贩卖冰毒1小包，收取毒资100元。
同年7月开始，刘某以贩养吸，在佛山市南海区桂城街道东二南兴大街某房向购毒人员贩卖冰毒。
同年10月8日8时许，刘某和女友携带6小包冰毒到公安机关投案，归案后如实供述其罪行，并向公安机关举报宋某某贩卖毒品的犯罪行为。当天10时许，在刘某的协助下，民警在桂城街道东二南兴大街11号巷口抓获宋某某，并从宋某某携带的挎包里搜出透明晶体4包、白色粉末2包、红色粉末1包。
经鉴定，从刘某处起获6包白色晶体颗粒净重3.08克，检出甲基苯丙胺成分；从宋某某处起获的红色粉末1包净重0.04克，白色晶体颗粒4包净重11.1克，均检出甲基苯丙胺成分，白色粉粒2包净重0.24克，检出海洛因成分。
原判决认定上述事实的证据有：
1.证人邓某某的证言。主要内容：2013年3月，我和刘某确定了恋爱关系，后来我们一起住在南海区桂城街道东二南。同年7月，我和刘某没有生活费了，于是我就提议贩卖冰毒来赚取生活费，经和刘某商量后，我们就开始贩卖冰毒。刘某先向别人购买冰毒回来再贩卖的，吸毒人员打电话过来购买冰毒时，刘某或者我就拿冰毒到楼下跟他们交易，我不认识购买冰毒的人。后来我也吸食毒品了，于是也向别人购进冰毒来贩卖。我开始是向一名男子（我称呼他“哥哥”）购买冰毒的，约向他购买了三次，均是在东二附近交易的。我将购进的冰毒专卖给一些不认识的男子。同年八九月份，我和刘某还多次向一名男子（姓名不详，约20岁）购买冰毒，每次都是我们打电话给该名男子后，他送冰毒到我们楼下。经我手共向该名男子购买过两次冰毒，每次约500元。前段时间，我和刘某觉得这样的生活是一条绝路，我们想过新的生活，于是我们在2013年10月8日到公安机关自首了。
2.公安机关出具的抓获经过、起赃经过及扣押物品清单。主要内容：2013年10月8日8时许，被告人刘某和邓某某到公安机关自首，两人供述自同年7月开始在南海区桂城街道东二南兴村一带贩卖毒品，刘某交代可以提供线索协助抓获贩卖毒品的上家。同日10时许，公安机关根据刘某提供的线索抓获被告人宋某某。民警从刘某身上起获透明晶体6小包、电子秤1把、中兴手机1台，从宋某某身上起获POLO牌皮包1个、三星手机2台、绿色铁盒1个、半透明晶体状毒品4包、白色粒状毒品2包、红色粉末状毒品1包。
3.刑事化验检验报告书。主要内容：从被告人刘某身上起获的白色晶体颗粒6包净重3.08克，检出甲基苯丙胺成分；从被告人宋某某身上起获的红色粉末1包净重0.04克，白色晶体颗粒4包净重11.1克，均检出甲基苯丙胺成分，白色粉粒2包净重0.24克，检出海洛因成分。
4.手机通话清单。主要内容：反映号码1379400****与号码1355334****在2013年9月9日、27日、10月8日有多次通话记录；号码1379400****与号码1389151****在2013年10月6日、7日、8日有多次通话记录，与号码1311888****在2013年8月8日、21日、9月28日、29日有多次通话记录。
5.被告人宋某某在侦查阶段的供述、审讯录像。主要内容：2013年10月8日8时许，我朋友“肥仔”打电话叫我到桂城东二找他坐一下，我驾驶一辆摩托车到了东二市场时被民警抓获。当时我身上有一个黑色挎包，挎包里面有2台手机、1个铁盒，铁盒里面有4包冰毒、2包海洛因和1包麻古。挎包里的毒品是我向一个外号叫“大口”的老乡买回来吸食的。2013年3月，我在以前的出租屋（南海区桂城街道东二南兴村）卖给住在隔壁的“肥仔”1小包冰毒（不清楚具体重量），100元毒资已经被我花掉了。我已经很久没有见过“肥仔”了，不能辨认出他。我有两个电话号码，一个是1342583****，另外一个是1355334****。
6.被告人刘某在侦查阶段的供述、审讯录像及辨认笔录。内容为：2013年3月开始，我就向叫“阿杨”和“阿祥”的人购买冰毒吸食。由于吸食冰毒很费钱，所以我在同年7月开始向“阿杨”购买冰毒贩卖给其他人。直到同年10月8日9时许，我意识到自己的错误，就和女朋友邓某某带着6小袋约3克的冰毒一起到公安机关投案自首。这3克冰毒是我在同年10月1、2日19时许向“阿杨”购买的，当时他将毒品送到我的出租屋，我给了他700元。同年10月7日晚上，我和一名叫“阿雕”的男子在我的出租屋内吸食了约1.7克冰毒，剩下的3克就带到公安机关自首了。
我共向“阿杨”购买了约10克的冰毒，向“阿祥”（雷州市人，约35岁）购买过约5次冰毒，每次约0.5克。我每次都是用手机1379400****拨打“阿祥”的电话13553****XX，叫他送货过来给我，并且他每次都是骑一辆红色男装摩托车过来我的住处。
我曾经向“阿雕”、“杨某”、“黄某某”贩卖毒品。“阿雕”多次到我的出租屋内吸食冰毒，具体次数不清楚了，他总共给了我约400元毒资。“杨某”和“黄某某”是情侣关系，他们多次到我的出租屋内吸食冰毒，他们给了我约350元毒资。我还向“黄某某”的朋友贩卖过毒品，但每次都是从“黄某某”手上收回毒资的，2013年7月至9月，我向“黄某某”贩卖毒品约20次，每次收毒资100元或者200元不等，所得毒资约1500元。我最近一次贩卖毒品是在2013年10月8日零时30分许，“阿雕”通过电话13891****XX打给我说想要买些货，然后他就到我的住处购买了200元约0.5克的冰毒。“阿雕”还有另外一个号码1311888****。
经辨认，被告人刘某指认被告人宋某某就是向其贩卖毒品的“阿祥”；并指认了邓某某及其贩卖毒品的出租屋。
7.现场勘查笔录及照片、情况说明、现场检测报告、两被告人的网上人口信息等。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人宋某某贩卖毒品甲基苯丙胺11.1克、毒品海洛因0.24克、含甲基苯丙胺成分的毒品0.04克，被告人刘某贩卖毒品甲基苯丙胺3.08克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人刘某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且到案后协助抓获被告人宋某某，是立功，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，作出如下判决：
一、被告人宋某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。
二、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
三、起获的毒品甲基苯丙胺14.18克、海洛因0.24克、含甲基苯丙胺成分的毒品0.04克、电子秤1把、POLO牌皮包1个、绿色铁盒1个、均予以没收并销毁；作案工具中兴手机1台、三星手机2台，均予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人宋某某上诉提出，他没有贩卖毒品给刘某，从其身上查获的毒品是其用于自己吸食的，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。
宋某某的辩护人提出，原判决认定上诉人于2013年3月份贩卖毒品给刘某的证据不足，不能认定上诉人有贩卖毒品的行为；上诉人本人是吸毒人员，没有证据证明上诉人宋某某案发当天持有的毒品是用于贩卖给原审被告人或他人的，其可能是用于自己吸食的，因此应认定其属于非法持有毒品，只构成非法持有毒品罪。
经审理查明，原判决认定上诉人宋某某、刘某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人宋某某及其辩护人所提上诉人没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪而只构成非法持有毒品罪的意见，经查，上诉人宋某某贩卖毒品给刘某的事实除了有其本人在侦查阶段的稳定供述外，还有原审被告人刘某的供述予以证实，刘某在自动投案后即向公安人员反映了自己多次向上诉人宋某某购买毒品的事实，其所作供述与侦查机关调取的通话清单反映的有关通话记录能够相互印证，足以证实其供述的可信性，而且原审被告人刘某在二审提审时证实是其打电话给上诉人以购买毒品为名将上诉人约出，并协助公安人员将上诉人抓获的，侦查机关出具的抓获经过对此也予以了证实，且公安人员也从上诉人身上查获了涉案毒品，虽然宋某某在一审庭审时予以翻供，否认自己认识刘某，也没有贩卖过毒品给刘某，但其对于案发前为何曾多次与刘某通话以及为何向侦查人员供述自己贩毒难以作出合理解释，其所作的辩解与常理明显不符，不足采信。综合全案证据，足以认定上诉人宋某某贩卖毒品的犯罪事实，上诉人宋某某系吸毒人员，其以贩养吸，对于其被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量。上诉人宋某某及其辩护人认为上诉人构成非法持有毒品罪而不构成贩卖毒品罪的辩解、辩护意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人宋某某贩卖毒品甲基苯丙胺11.14克、毒品海洛因0.24克，原审被告人刘某贩卖毒品甲基苯丙胺3.08克，严重危害公民身心健康，扰乱社会管理秩序，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人刘某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且到案后协助侦查机关抓获上诉人宋某某，是立功，依法均可以从轻处罚。原判决根据上诉人宋某某的犯罪事实以及其以贩养吸的犯罪情节已在法定量刑幅度内对其从轻处罚，所作量刑并无不当，上诉人认为原判决量刑过重，请求对其从轻处罚的理由不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡大宇
审 判 员 古加锦
代理审判员 陈 云
二〇一四年八月十五日
书 记 员 李 芳
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。