福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽04刑再1号
原公诉机关福建省清流县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱继民，男，1980年7月17日出生于福建省清流县，汉族，初中文化，经商，住福建省清流县。曾因犯故意伤害罪于2000年3月24日被宁化县人民法院判处有期徒刑四年，2003年5月14日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2013年4月12日被刑事拘留，同年5月9日被清流县公安局取保候审，同日被清流县人民检察院取保候审，2013年7月23日被清流县人民法院取保候审。因犯非法经营罪于2013年10月11日被清流县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。因涉嫌犯盗窃罪于2016年5月24日被逮捕。
辩护人张健超、黄山明，福建枫桦律师事务所律师。
原审被告人郑建发，男，1970年4月19日出生于福建省永安市，汉族，初中文化，经商，住福建省永安市。因涉嫌犯盗窃罪于2013年3月28日被刑事拘留，同年4月27日被清流县公安局取保候审，同日被清流县人民检察院取保候审，2013年7月23日被清流县人民法院取保候审。因犯非法经营罪于2013年10月11日被清流县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金十八万元。
原审被告人邱加根，男，1971年7月1日出生于福建省永安市，汉族，初中文化，农民，住福建省永安市。因涉嫌犯盗窃罪于2013年4月13日被刑事拘留，同年4月27日被清流县公安局取保候审，同日被清流县人民检察院取保候审，2013年7月23日被清流县人民法院取保候审。因犯非法经营罪于2013年10月11日被清流县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十二万元。
福建省清流县人民法院审理福建省清流县人民检察院指控原审被告人邱继民、邱加根、郑建发犯非法经营罪一案,于2013年10月11日作出（2013）清刑初字第70号刑事判决。判决发生法律效力后，三明市人民检察院于2016年6月14日以明检公诉审刑抗[2016]1号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院于2016年6月30日作出（2016）闽04刑抗1号再审决定书，指令清流县人民法院对本案进行再审。清流县人民法院于2017年2月8日作出（2016）闽0423刑再1号刑事判决。原审被告人邱继民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判再审认定，原审被告人邱继民与黄祖南商定，黄祖南将其掌握的他人藏匿稀土的地点告知邱继民，邱继民分给黄祖南部分赃款。黄祖南告知邱继民稀土藏匿地点后，邱继民找到郑建发，郑建发即联系邱加根让其联系买家。邱加根与邱继民商量好合作事项以及利益分配。两人商议好，上高速之前的事情由邱继民负责，上高速后的事情由邱加根负责。2013年1月中、下旬，邱继民即联系郑建发、邱加根，将他人藏匿于清流县秋口煤矿三采区的稀土，用货车分三次盗运四车稀土至福建省长汀县出售，第三次黄祖南到长汀跟邱继民去出售稀土的地方过磅，出售稀土共获得赃款88.65万元，邱继民获利20万元，郑建发获利18万元，邱加根获利12万元，陈某4、叶某各获利0.5万元，李某获利0.7万元。案发后，邱继民退赃51万元、郑建发退赃20万元、邱加根退赃15万元，张某退出2.6万元，李某退出0.7万元，叶某、陈某4各退出0.5万元。2013年4月11日，清流县公安局电话通知邱继民，后邱继民主动到清流县公安局接受讯问。
宁化县公安局根据邱继民于2013年6月21日上午的检举，仅查获了他人吸毒的行政案件，并对违法吸毒人员处以行政处罚拘留，但该吸毒人员陈述毒品系在宁化路边以100元的价格向不知名男子购买，该大队经多方调查未发现有贩毒案件线索，未立破获贩卖毒品案件。
原判再审认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人陈某1、陈某2、李某、伍某、张某、谢某、陈某3、陈某4、叶某证言；高速公路车辆收费信息单、调取证据清单、分析参考单、过磅单，银行转账单、交易明细、扣押清单，通话清单，辨认笔录、辨认及指认照片，涉案稀土的情况说明，到案情况，罪犯档案查询、在逃人员登记信息表、刑事判决书，受案登记表、行政处罚决定书、行政拘留执行回执、询问笔录、情况说明，同案人黄祖南、原审被告人郑建发、邱加根、邱继民供述等证据证实。
原判再审认为，原审被告人邱继民伙同他人，以非法占有为目的，秘密窃取他人藏匿的稀土并销售，价值88.65万元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。原审判决认定邱继民伙同他人盗卖稀土的行为构成非法经营罪不当，再审予以纠正。邱继民伙同黄祖南等人共同实施盗卖稀土的行为，是共同犯罪。原审认定原审被告人郑建发、邱加根违反国家规定，未经许可非法买卖稀土矿，扰乱市场秩序，非法经营数额88.65万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，对郑建发、邱加根的量刑适当，再审予以确认。邱继民有犯罪前科，酌情从重处罚。本案赃款全部退清，可酌情从轻处罚。原审认定邱继民有犯罪前科，酌情从重处罚，有退赃情节，酌情从轻处罚，再审予以确认。再审查明，邱继民自动投案后虽如实供述其伙同他人盗卖稀土的主要犯罪事实，但在第六次讯问以后及两次庭审中，其又供述在卖稀土前不知道涉案稀土是他人藏匿的，不符合如实供述的法律规定，原审认定邱继民有坦白情节对其从轻处罚应予纠正。原审证明邱继民有立功情节的证据不足，现查明宁化县公安局根据邱继民的检举，未破获贩卖毒品的刑事案件，不能认定邱继民有立功表现，原审认定邱继民有立功情节对其减轻处罚应予纠正。鉴于福建省三明市中级人民法院（2015）三刑终字第262号刑事判决书已判决没收同案人黄祖南在盗卖稀土中获得的赃款五万元，原审对涉案赃款处理的判决一并予以纠正。据此，原审法院依法作出判决：一、维持本院（2013）清刑初字第70号刑事判决第二、三项即原审被告人郑建发、邱加根犯非法经营罪定罪量刑的判决；二、撤销本院（2013）清刑初字第70号刑事判决第一项即对原审被告人邱继民犯非法经营罪定罪量刑及第四项即对涉案赃款处理的判决；三、原审被告人邱继民犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元；四、原审被告人邱继民退缴的赃款四十八万六千五百元，被告人郑建发退缴的赃款二十万元，被告人邱加根退缴的赃款十五万元，依法没收，由扣押保管单位清流县公安局于本判决生效后一个月内上缴国库。
上诉人邱继民的上诉理由：1、其事前不知稀土是王凤庆的，其终始认为是黄祖南的，是黄祖南先卖给其，然后其再转售出去，其与黄祖南不是合谋盗窃；2、其有自首情节，又积极退赃、缴纳罚金，认罪态度好。请求改判为非法经营罪，并对其从轻、减轻处罚。辩护人提出的辩护意见是：1、稀土是黄祖南卖给邱继民的，邱继民主观上不存在盗窃的故意，不应以盗窃罪追究邱继民的刑事责任；2、与黄祖南相比，本案对邱继民的量刑畸重；3、邱继民有自首情节，又积极退赃、缴纳罚金，认罪态度好,应对邱继民以非法经营罪从轻、减轻处罚。
经二审审理查明，原判再审认定上诉人邱继民伙同他人盗窃稀土并予销售、价值人民币88.65万元及原审被告人郑建发、邱加根非法经营的事实清楚，据以认定的证据经一审再审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人邱继民及其辩护人提出稀土是黄祖南卖给邱继民的，邱继民不是盗窃的上诉理由、辩护意见。经查，邱继民在侦查阶段的多次供述证实其盗卖稀土前通过同案人黄祖南知道稀土是他人藏匿的，黄祖南供述证实其将稀土的藏匿地点告诉给邱继民。故原判认定邱继民与黄祖南合谋盗卖稀土的事实清楚，证据充分。因此，邱继民及其辩护人提出邱继民不是盗窃的上诉理由、辩护意见，目前没有证据证明，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人邱继民及其辩护人提出邱继民具有自首情节的意见。经查，邱继民主动投案后，在前期虽能如实供述其伙同他人盗卖稀土的主要犯罪事实，但在第六次讯问以后及两次庭审中，其是供述在卖稀土前不知道涉案稀土是他人藏匿的，否认了盗卖的犯罪事实，属不如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首。故邱继民及其辩护人提出自首的意见，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人邱继民辩护人提出与同案人黄祖南相比，本案对邱继民的量刑畸重的意见。经查，邱继民与同案人黄祖南在盗卖稀土共同犯罪中，黄祖南告知邱继民稀土的藏匿地点，而后由邱继民负责销售、分赃，黄祖南是起次要、辅助作用，系从犯。黄祖南案，判决时综合考虑了黄祖南还有自首、退赃等情节并予减轻处罚，盗窃罪部分判处有期徒刑三年。本案，邱继民盗窃数额特别巨大，依法应在十年以上有期徒刑判刑，原判考虑了邱继民退赃等从轻情节，依法判处十年有期徒刑，并无不当。故邱继民辩护人提出对邱继民量刑畸重的辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为,上诉人邱继民伙同他人，以非法占有为目的，秘密窃取他人藏匿的稀土并予销售，价值人民币88.65万元，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。原审被告人郑建发、邱加根违反国家规定，未经许可非法买卖稀土，扰乱市场秩序，非法经营数额人民币88.65万元，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪，且事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，对郑建发、邱加根的量刑适当，原判再审予以确认，并无不当。邱继民曾因犯罪被判刑，应酌情从重处罚。邱继民退清赃款，可酌情从轻处罚。邱继民及其辩护人提出不是盗窃、有自首情节等的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判再审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持清流县人民法院(2016)闽0423刑再1号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 张苏闽
审判员 郑永忠
审判员 张文弟
二〇一七年四月十七日
书记员 蔡燕红
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。
盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制揩施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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