青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青01刑终第156号
抗诉机关西宁市城西区人民检察院。
上诉人刘世成，男，居民身份证号码：×××，1965年10月18日出生于青海省大通回族土族自治县，藏族，本科文化，原系青海盐湖海纳化工有限公司副总经理。因涉嫌犯受贿罪于2016年5月11日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人罗兵，青海君剑律师事务所律师。
西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控被告人刘世成犯受贿罪，于2017年5月24作出(2017)青0104刑初329号刑事判决。宣判后，西宁市城西区人民检察院提起抗诉，原审被告人刘世成提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员穆建兵出庭履行职务，上诉人刘世成及其辩护人罗兵到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定:青海盐湖海纳化工有限公司系青海盐湖工业股份有限公司的控股子公司，具有法人资格。刘世成任该公司副总经理，分管工程项目。在此期间：
1、2013年年底，被告人刘世成将自己的一辆×××大众牌迈腾轿车，以30万元卖给青海盐湖海纳化工有限公司相关项目工程承揽施工单位中国第四冶金建设有限责任公司青海分公司。经鉴定，该车价值21.23万元，其中差价87700元。
2、2012年4月，被告人刘世成要求青海盐湖海纳化工有限公司相关项目工程承揽施工人魁定甲借给其朋友沈某150000元，并提供了沈某的银行卡号，魁定甲按照要求转款150000元。2015年刘世成向魁定甲出具借条。本案审理过程中，被告人刘世成的亲属向该院缴纳退赃款87700元。
认定上述事实的证据有：1、西宁市人民检察院交办案件线索通知书，证实2016年5月9日市检察院将该案件线索交办城西区人民检察院查办；
2、立案决定书，证实西宁市城西区人民检察院于2016年5月11日对刘世成涉嫌受贿罪一案立案侦查；
3、营业执照、主体身份证明、《青海盐湖工业股份有限公司证明信》、证实青海盐湖海纳化工有限公司系青海盐湖工业股份有限公司控股子公司，刘世成任该公司副总经理，分管工程项目的事实；
4、中共青海盐湖工业集团股份有限公司委员会《关于成立”青海盐湖海纳化工有限公司”等事项的决定》、《关于成立盐湖海纳公司党总支委员会及委员会成员分工的批复》、《关于刘世成同志职务聘任的通知》、证实2009年4月10日刘世成为青海海纳化工有限公司副总经理，兼任青海盐湖新城水泥制造公司副总经理，2013年4月7日，经海纳公司党政研究决定，刘世成兼任第五项目经理及电石项目经理；
5、车辆交易证、车辆档案、机动车行驶证发票、完税证明、银行转账记录（2013年12月19日汇款人中国第四冶金建设优先公司，收款人孙秋菊，金额30万元），证实刘世成将自己的大众牌迈腾轿车，以30万元卖给中国第四冶金建设有限责任公司青海分公司。经鉴定，该车价值21.23万元，其中差价87700元的事实；
6、机动车销售统一发票，证实购货人沈某，车辆类型迈腾小轿车，价税合计225000元；
7、青海卓成机动车评估司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证实青A34**一汽大众迈腾小型客车在2013年12月，行使里程为3公里，评估价为21.23万元；
8、证人袁某的证言，证实2013年7、8月份，在刘世成办公室，刘提出把他的迈腾轿车给袁某公司，袁答应并安排公司会计傅某给户名孙秋菊帐号转帐30万元，刘世成是该公司项目经理，该公司的工程施工的进度、质量、拨款等事情都是刘主管的，为搞好关系，把他的车买上了；
9、证人傅某的证言，证实中国第四冶金建设有限责任公司总经理袁某要给公司购买一辆车，让其给户名孙秋菊帐号转帐30万元，其于2013年12月19日通过建设银行转款30万元的事实；
10、证人沈某的证言，证实2010年6月刘世成购买迈腾轿车时，钱不够让其替他把剩余的12.5万元支付掉，后办理落户手续又花了2万余元，刘世成一直未还。后以资金紧张为由提出借款150000元，刘世成答应并转款150000元；
11、证人魁定甲的证言，证实2012年4月，刘世成打电话说”他在格尔木的朋友沈某生意上需要一笔钱，他钱不够，让我帮他一下”，我说有，第二天按刘世成提供的帐号，分三次将150000元转给沈某。2015年4月，刘世成说沈某出事了，钱还不上，让我到他办公室，刘世成给我打了借条；
12、中国建设银行青海省分行明细，证实2012年4月，被告人刘世成要求魁定甲借给其朋友沈某150000元，魁定甲按照刘世成提供的银行卡号分三次转款150000元；
13、借条，证实2015年刘世成向魁定甲出具借条，借条内容为”今借魁定甲现金壹拾伍元整，刘世成，2012年6月；
14、中标通知书、合同，证实中国第四冶金建设有限责任公司青海分公司、魁定甲分包了部分西宁朝阳建筑公司在青海盐湖海纳化工有限公司承揽项目工程的事实；
15、被告人刘世成的供述，2010年6月其以22.5万元购买了一辆迈腾轿车，当时从沈某处借12.5万元，车辆登记在沈名下，2012年沈某要钱，我又从魁定甲借15万元，让魁定甲直接转款给沈某。2013年12月，我将该车以30万元的价格出售给中国四冶建设有限公司青海分公司经理袁某，这辆车高于购车价格出售给袁某，差价87700元没有退给袁某，是因为袁某是我主管项目的施工方负责人，在项目建设的相关事项上有求于我，我提出这样的想法，袁某就答应了，在工程进度款上，尽快支付工程款，在其他工作中不为难他的公司，和沈某关系不错，经常一起吃饭喝酒。车辆的装饰等都是沈某办的。车辆户口落在沈的名下，因我的户口当时在格尔木。在办公室提出想把自己的车卖给给袁某公司，袁答应了，其将账号给了袁；
16、户籍证明，证实被告人刘世成的基本情况；
17、现金缴款单，证实被告人刘世成的亲属已于2016年9月27日向城西区人民法院缴纳退赃款87700元的事实。
关于被告人刘世成受贿150000元的指控。经查，根据刘世成的供述，沈某、魁定甲的陈述，2010年6月刘世成购买了一辆迈腾轿车，买车时沈某垫付了部分购车款及办理车辆手续的其他费用约计150000元，刘世成未归还。2012年4月沈某以资金紧张为由向刘世成提出借款150000元，刘世成向其主管的相关工程施工人魁定甲提出朋友沈某生意上需要钱，帮他一下，魁定甲按照要求给沈某转款150000元。2015年4月刘世成告诉魁定甲沈某出事了，钱一时半会还不上，向魁定甲出具了借条，该借条署名”刘世成”。至案发，该款未予归还。魁定甲陈述，其自2004年与刘世成相识以来，关系保持的还可以，经常一起吃饭。答应借款要求一方面是和刘世成关系不错，再一方面是当时从事刘世成主管的盐湖海纳的项目，不敢得罪刘世成，很多事情上需要刘世成的照顾，帮了刘世成的忙，以后也会得到刘世成的照顾。没有索还借款的原因：一方面是碍于朋友面子，刘世成没有主动说归还，不好意思要。另一方面当时在盐湖海纳的项目做完后还有280万元的工程款没有结，不敢直接要这笔借款，工程款结算必须由刘世成签字认可才能结算，所以不能撕破脸得罪刘世成，在工程款的结算上还需要跟刘世成搞好关系。
国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财务的，是受贿罪。上述供述、陈述可以证实:(1)沈某给刘世成垫付购车款，沈某与刘世成之间形成债权债务关系；魁定甲通过刘世成给沈某借款，魁定甲与沈某之间形成借贷关系。刘世成应当归还而未归还的是沈某的垫付款，并非魁定甲给沈某的借款。（2）魁定甲通过刘世成给沈某借款，所借款项由沈某使用。刘世成与魁定甲相识、交往时间较长，魁定甲出借款项及以后没有要求刘世成利用职务便利谋取利益，刘世成借款及以后没有利用职务便利为魁定甲谋取利益。后因沈某不能归还借款，刘世成基于沈某给其垫付的款项而将自己作为借款人向魁定甲出具了借条，有归还的意思表示。虽然沈某基于为刘世成垫付部分购车款及办理车辆手续的其他费用而以资金紧张为由向刘世成借款时，刘世成有归还能力、向魁定甲出具借条时亦有归还能力，而没有归还。但不足以证明刘世成以借为名，实为索取或者非法收受财物，并利用职务便利为他人谋取利益，有不归还目的。指控的150000元不能认定为受贿。
关于辩护人提出，刘世成如实交代其以明显高于市场的价格出售汽车的行为对于定案证据的收集有重要作用，对其应当减轻处罚的辩护意见。法律没有规定如实供述对定案证据的收集有重要作用的被告人应当减轻处罚。辩护人的辩护意见不能成立。
关于辩护人提出的犯罪情节、坦白情节、退赃表现，在量刑时予以综合评判。
原判认为，被告人刘世成利用国家工作人员的职务便利，以高于市场的价格向相关工程施工人出售汽车索取财物87700元，数额较大，其行为构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘世成索取贿赂，依法应当从重处罚；其亲属退缴赃款，可对其酌情从轻处罚。关于指控的150000元，公诉机关出示的证据不足以证实被告人刘世成有受贿故意，该项指控不能成立。被告人刘世成及其辩护人提出150000元是借款的辩解及辩护意见，予以采纳。关于辩护人提出应当减轻处罚的辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出的犯罪情节、坦白情节、退赃表现，在量刑时予以综合评判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：被告人刘世成犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金100000元；退缴在案的赃款87700元，依法没收，上交国库。
宣判后，西宁市城西区人民检察院提起抗诉，西宁市人民检察院支持抗诉认为，原判未认定上诉人刘世成索贿15万元的事实错误，刘世成具有以借为名索贿的目的和行为，符合最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》”以借为名”向他人索取财物的，应当认定为受贿，原判对其处以有期徒刑一年六个月显属不当。西宁市人民检察院出庭检察员发表了支持抗诉的出庭意见。
上诉人刘世成提出其没有索贿的上诉理由，其辩护人提出原判认定上诉人具有索贿情节，与事实不符，检察机关抗诉的第二起犯罪缺乏事实基础，且无相应证据佐证，本案现有证据直接证实借款的事实，且已归还，检察机关的抗诉理由不能成立的辩护意见。
经审理查明，青海盐湖海纳化工有限公司系青海盐湖工业股份有限公司的控股子公司，具有法人资格。刘世成任该公司副总经理，分管工程项目。在此期间：
1、2013年年底，上诉人刘世成将自己的一辆×××大众牌迈腾轿车，以30万元卖给青海盐湖海纳化工有限公司相关项目工程承揽施工单位中国第四冶金建设有限责任公司青海分公司。经鉴定，该车价值21.23万元，其中差价87700元。
2、2012年4月，上诉人刘世成要求青海盐湖海纳化工有限公司相关项目工程承揽施工人魁定甲借给其朋友沈某150000元，并提供了沈某的银行卡号，魁定甲按照要求转款150000元。2015年刘世成向魁定甲出具借条。本案审理过程中，上诉人刘世成的亲属向该院缴纳退赃款87700元。
原判认定上述事实的证据，经二审当庭质证、认证，本院仍予确认。
关于抗诉机关提出上诉人刘世成以借为名向与该公司有业务关系的项目主管人员魁定甲索贿150000元，构成受贿罪，对其处以有期徒刑一年六个月量刑不当的抗诉理由。经查，本案证据中，证人沈某、魁定甲的证词与上诉人刘世成的供述可相互印证，证实2010年6月，刘世成购买一辆大众牌迈腾轿车，当时沈某垫付了部分购车款及办理车辆手续的其他费用约计150000元，刘世成一直未归还。至2012年4月，沈某以资金紧张为由向刘世成提出需借款150000元，刘世成向魁定甲提出朋友沈某生意上需要钱，帮他一下，并向魁定甲提供了银行卡账户，魁定甲按照要求即向该账户转款150000元。2015年4月，刘世成告诉魁定甲沈某出事了，150000元不能及时归还，向魁定甲出具了署名为”刘世成”的借条，借条说明了双方均认可15万元确系刘世成借魁定甲的借款，有还款的意思表示，根据最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三(6)条规定”以借为名向他人索取财物的，应当认定为受贿”但具体认定时不仅要看是否有书面的借款手续，还应当根据以下因素综合判定，有无正当合理的借款事由；双方平时关系；有无经济往来；出借方是否要求国家工作人员利用职务便利为其谋利益；借款后有无归还的意思表示；未归还的原因等。具体到本案从上诉人刘世成借款事由方面，上诉人刘世成是基于沈某经济周转困难及前期上诉人购买迈腾车时借过沈某的款，才向魁定甲为沈某借款，因此，上诉人向魁定甲借款具有正当借款事由。从借款去向方面，上诉人向魁定甲提出为沈某借款后，直接让魁定甲将15万元转入沈某的账户，自己并未经手，款项的去向与上诉人向魁定甲借款事由一致。魁定甲与上诉人平时关系及经济往来方面，根据二人的陈述，二人相识多年，经常在一起吃饭，借款是常事，从卷中材料反映，上诉人为侄子购房时，也向魁定甲借过钱。上诉人刘世成将魁定甲叫至办公室，说明沈某无法还款时，主动书写了由其承担还款的借条，说明了上诉人有还款的意愿，是属于民事法律关系上的借贷关系，魁定甲出借款项及以后没有要求刘世成利用职务便利谋取利益，刘世成借款及以后没有利用职务便利为魁定甲谋取利益。魁定甲虽分包了部分西宁朝阳建筑公司在盐湖海纳公司承揽的工程，但与盐湖海纳没有直接的合同关系，且上诉人妻子已于2017年9月13日归还了该笔借款，综上，抗诉机关的抗诉理由不能成立。
上诉人刘世成提出其没有索贿的上诉理由。经查，上诉人刘世成利用其职务便利，主动提出将自己的车以高于市场的价格向相关工程承建方出售汽车，其目的就是为了获取差价，具有索贿性质，构成受贿，上诉人的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人刘世成利用国家工作人员职务上的便利，以高于市场的价格向相关工程施工人员出售自己的汽车，索取差价87700元，数额较大，其行为构成受贿罪，应予惩处，且其系索贿，依法应当从重处罚。抗诉机关提起的上诉人刘世成受贿150000元的事实不能成立，上诉人刘世成所持上诉理由应予驳回，辩护人提出的检察机关抗诉的第二起犯罪缺乏事实基础，无相应证据佐证，检察机关的抗诉不能成立的辩护意见成立予以采纳。
对上诉人刘世成具有的坦白情节、退赃表现，原判量刑时已综合评判，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵丽艳
审判员 吕 勇
审判员 李小梅
二〇一七年十月二十七日
书记员 赵多岗