广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民一终字第166号
上诉人（一审第三人）：玉林市XX建筑安装工程公司，住所地：玉林市玉州区苗园路391号。
委托代理人：张勇。
被上诉人（一审原告）：谢XX。
委托代理人：吴祖新，玉林市玉州区玉城街道法律服务所法律工作者。
一审被告：梁X。
上诉人玉林市XX建筑安装工程公司（以下简称市一建公司）因买卖合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第1949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月31日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月24日公开开庭审理了本案。书记员许泰榕担任法庭记录。上诉人市一建公司的委托代理人张勇，被上诉人谢XX的委托代理人吴祖新到庭参加诉讼。一审被告梁X经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告谢XX与被告梁X二人之间是通过买卖红砖相互认识的。被告在承建厦王奧利华园房地产工程中，因资金周转不足，欲向原告赊购红砖，并提供被告与第三人市一建公司签订的《建设工程项目经理施工责任制合同》给原告收执，在证实被告是第三人的奥利华园工程项目经理后，原告便赊购红砖给被告承建工程。2011年9月19日，经双方结算，被告欠下其红砖款106000元，并亲笔书写一份《欠款条》给原告收执，该《欠款条》写明：“欠款条，今欠到谢XX红砖款人民币现金壹拾万零陆仟元正（￥106000元），违约金按每月3%计使用。欠款人：梁X。2011.9.19”。后经原告多次追讨，但被告却以各种借口拒绝支付红砖款给原告。2013年1月4日，被告在原告追索的情况下，又亲笔书写一份《确认》书给原告收执，该《确认》书内容为：“确认，我前柴志坚、谢XX砖款，计息才欠条日期计起，月息按百分之三计取。确认人：梁X。2013.1.4”。在本案审理过程中，被告于2013年6月6日支付了红砖款80000元给原告。第三人市一建公司是集体所有制企业，经营范围：房屋建筑工程施工总承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、土石方工程专业承包叁级、钢结构工程专业承包叁级等。被告是第三人承包建筑工程的项目经理，自2000年以来到现在，被告以第三人建筑工程项目经理的名义，参与招标、承包建筑工程便有多个项目，其中包括有”玉兰花园”住宅小区、”厦王奥利华园”一期等工程。被告与第三人在签订的《建设工程项目经理施工责任制合同》中约定，明确约定第三人从建设单位所得到的工程款中扣除应缴的税金及管理费后，及时拨付工程款给被告。被告所得的工程款是第三人在扣除应缴的税金及管理费后，第三人才支付给被告。
2013年5月27日，原告谢XX向一审法院提起诉讼，请求判令：一、被告梁X归还欠原告红砖款106000元；二、被告梁X支付违约金给原告（违约金的计算方法：以欠款106000元为基数，从被告欠款违约之日2011年9月19日起至本案判决生效之日止，按原、被告双方约定的违约金每月3%计算）；三、第三人对上述两项债务负连带清偿责任。
一审法院审理认为：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。原告谢XX与被告梁X之讼争，事实清楚，债权债务关系明确，责任分明，原告主张被告支付红砖款106000元事实清楚，证据充分，依法予以支持。本案中，被告对逾期付款支付违约金的计算方法和计算日期起点向原告进行了承诺，即被告支付逾期付款违约金计算时间从其书写欠款条之日计起，按月息3%计付。庭审中，被告和第三人对此亦未提出异议。由于被告未按其承诺支付红砖款给原告，被告的行为已构成违约，原告要求被告支付逾期付款违约金合情合理，但不能超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。因此，本案违约金的计算方法，以106000元为基数，从被告书写《欠款条》之日计起（即2011年9月19日），至本案判决书生效之日止，按被告承诺的月利率3%计付，但不能超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。被告抗辩其于2013年6月6日已向原告支付红砖款80000元，由于该款是在本案审理过程中支付的款项，所以被告这一抗辩理由成立，依法予以采纳。原告主张被告支付的80000元不是红砖款，是返还其借款，但未能提供证据佐证，故对原告的主张，依法不予采信；被告抗辩其于2011年5月19日支付红砖款20000元给原告，由于该款是被告在给原告书写《欠款条》前支付的款项，所以被告这一抗辩理由不成立，依法不予以采纳。被告在支付红砖款和逾期付款违约金给原告时，应先支付逾期付款违约金，余下款项再支付红砖货款。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。被告是第三人承包建筑工程的项目经理，在招标、承包厦王奥利华园建筑工程的过程中，被告都以第三人的名义参与招标、承包建筑工程。被告与第三人双方所签订的《建设工程项目经理施工责任制合同》中约定，明确约定第三人从建设单位所得到的工程款中扣除应缴的税金及管理费后，及时拨付工程款给被告。可见被告所得的工程款是第三人在扣除应缴的税金及管理费后，第三人才支付给被告，被告与第三人之间存在挂靠与被挂靠关系。因此，第三人对被告的债务清偿承担民事责任，原告主张第三人对被告的债务承担连带清偿责任，合理合法，依法予以支持。第三人述称被告所欠的红砖款不是用于其公司承建的工程，其公司作为本案的第三人不适格，不应承担连带清偿责任，未提供证据佐证，亦与事实不符，故对第三人的主张，依法不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条XX款第（四）项、XX百五十九条、XX百六十一条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告梁X应支付红砖款106000元给原告谢XX；二、被告梁X应支付逾期付款违约金给原告谢XX（违约金计算：以106000元为基数，从2011年9月19日起至本案判决书生效之日止，按月利率3%计付，但不能超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。被告已支付的人民币80000元应扣除，先支付违约金（计算时间从2011年9月19日起至2013年6月6日止）），余下款项再支付红砖货款；三、第三人市一建公司对被告梁X支付上述款项给原告谢XX承担连带清偿责任。
上诉人市一建公司不服一审判决，上诉称：上诉人不是本案适格的一审第三人，不应承担责任。本案提供的《建设工程项目经理施工责任制合同》没有原件，上诉人在庭审时也没有同意质证，一审以此为证据是错误的。一审被告梁X提出该欠条系丽景花园、廉租房一期工程等结欠的红砖款，对此被上诉人也予以确认。但廉租房一期挂靠的公司为北流新丰建筑公司，丽景花园挂靠的公司为广西远达建筑安装工程有限公司。在没有确切分清该欠款系那个工程拖欠的红砖款的情况下，一审判决要上诉人承担责任显然错误。一审被告梁X所承担的工程都是独立核算，不可能对其每立一张欠条都要其挂靠的公司来承担。一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求：撤销一审判决第三项。
被上诉人谢XX辩称：上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。
一审被告梁X未作陈述意见。
综合诉辩双方的意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人市一建公司应否对本案的债务承担连带清偿责任。
二审中，上诉人提供了一份新证据，即《竣工验收备案表》一份，欲证明玉林市丽景花园2#楼项目，是玉林市林丰房地产开发有限公司开发、广西远达建筑安装工程有限公司承建的项目，不是其公司承建。
经质证，被上诉人谢XX对该份证据的真实性无异议，但认为该证据与本案没有关联性。
本院认为，被上诉人对该证据的真实性无异议，本院予以确认。
二审中，被上诉人谢XX未提供新的证据。
经审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明：市一建公司（甲方）与梁X（乙方）签订的《建设工程项目经理施工责任制合同》中的第三条第4项约定：乙方必须对工程款的使用负责，如有赊购或拖欠的材料款、工人工资等各种费用由乙方负责支付，与甲方无关。2011年7月7日，中国人民银行发布的金融机构人民币贷款基准利率，一至三年期的年利率为6.65%。
本院认为：梁X向谢XX赊购红砖，有梁X出具的《欠款条》予以证实，事实清楚，证据充分，本院予以认定。谢XX请求梁X支付红砖款，合理合法，本院予以支持。双方在《欠款条》中约定，违约金按月3%计算，梁X确认上述所欠砖款计息从欠条日期计起。梁X未能支付欠款，已构成违约，谢XX请求违约金按月3%计算，已经超过人民银行同期同类贷款利率的4倍，明显过高，故违约金应按人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，并从双方约定的2011年9月19日起计付（计至2013年6月6日，违约金为106000元×6.65%×4÷365天×626天=48358元）。梁X于2013年6月6日支付的80000元，由于双方均未确认为还本金或是支付利息或违约金，因此，应先扣减违约金48358元，再扣减欠红砖款，即至2013年6月6日，梁X仍欠红砖款106000元-（80000元-48358元）=74358元；梁X以个人名义出具《欠款条》给谢XX，《欠款条》中未明确赊购红砖的具体用途，谢XX以梁X向其出示了《建设工程项目经理施工责任制合同》，证明梁X是市一建公司的项目经理，即推定梁X赊购红砖必然用于市一建公司承建的厦王奥利华园项目，显然不能成立，谢XX据此请求市一建公司对本案债务承担连带责任，本院不予支持。即便赊购的红砖用于厦王奥利华园项目，在《建设工程项目经理施工责任制合同》已明确约定，梁X必须对工程款的使用负责，如有赊购或拖欠的材料款、工人工资等各种费用由梁X负责支付，与市一建公司无关。由于《建设工程项目经理施工责任制合同》是由谢XX提供的证据，本院有理由相信谢XX对上述约定是知悉的，根据该约定，市一建公司亦不应对本案债务承担责任。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。上诉人上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、XX百零九条、XX百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》XX百七十条XX款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销玉林市玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第1949号民事判决；
二、梁X应支付红砖款74358元给谢XX；
三、梁X应支付逾期付款违约金给谢XX（违约金计算：以74358元为基数，从2013年6月7日起至本案判决生效之日止，按年利率26.2%计算）。
一审案件受理费3627元由梁X负担。二审案件受理费3627元，由谢XX负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈凤贞
审 判 员 陈劲松
代理审判员 郑燕冰
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 许泰榕