广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终5421号
上诉人（原审被告）：广州南开房地产开发有限公司，住所地广东省广州市天河区侨燕街20号虹侨楼B座801房。
法定代表人：张建丽，系该司董事长。
委托代理人：高宽，广东执正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张桂英，女，1964年10月18日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。
委托代理人：张泰峰、江春赏，均系广东汇俊律师事务所律师。
上诉人广州南开房地产开发有限公司（以下简称“南开公司”）因与被上诉人张桂英商品房预售合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初12779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
南开公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判南开公司向张桂英支付的违约金以房价款总额的2%为限；2.确认南开公司因不可抗力可以免除逾期办证违约责任（具体免责期限为2013年10月24日起至2016年8月17日止）；3.本案全部诉讼费用由张桂英负担。事实和理由：一、一审法院调整逾期办证违约金计算标准处理有误。1.根据“有约定从约定，无约定从法定”的原则，法院在审理时应尊重双方真实意思表示，逾期办证违约金应按双方约定处理。房屋买卖合同附件七补充协议第十二条明确约定：南开公司逾期办妥《房地产权证》的。每日按该商品房总价款0.01%的标准向张桂英支付违约金，但违约金总额不超过总房价的2%。上述协议具有法律约束力，法院应当按约处理双方纠纷。2、张桂英已经实际接收并使用涉案房屋，其居住和使用需求已满足，合同目的已实现，迟延办理房产证的行为并未给张桂英造成实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十三条规定，在张桂英并未举证证明其负有实际损失及损失额大小的情况下，一审法院违反合同约定将逾期办证违约金上限上调为以不超过总房价款为限缺乏事实和法律依据，亦超过了南开公司订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。二、南开公司具备不可抗力的免责事由，应当免除2013年10月24日至2016年8月17日期间的逾期办证违约责任。2013年10月24日，广州市公安消防局发函要求南开公司将避难层从16层变更至15层（广州市规划局此前要求避难层设置在16层，南开公司已经按广州市规划局要求完成建设），当时，15层共12套房屋已经出售，南开公司无法立刻按照消防局要求调整避难层，而涉案合同约定的交楼时间为2013年12月30日，因此，南开公司不能在约定的交楼时间前完成规划及消防验收属于南开公司不能预见、不能避免且不能克服的情形，无论依据合同约定还是合同法规定，南开公司均可免除迟延履行的合同责任。2016年8月17日，南开公司就涉案15层楼的12套房屋与业主达成和解协议，消防规划设计变更的不可抗力因素才得以消除。因此，南开公司不可抗力免责期限应当自2013年10月24日起计至2016年8月17日止。
被上诉人张桂英答辩：同意一审判决，不同意南开公司的上诉请求。1.根据其向规划部门了解，南开公司不符合规划验收的事项一共有十九项，包括避难层设计、地下车库设置、肉菜市场面积不足、擅自改变使用性质等，而且南开公司新一轮规划整改已经被规划部门否决，涉案房屋可以办证的期限遥遥无期。2.按照正常的建设流程，规划、消防要求在工程设计阶段就需要通过相关规划报批，南开公司作为专业的房地产开分公司，对于规划、消防验收不符合规定要求而导致的迟延履行合同的违约责任，理应自行承担。3、关于规划整改问题拖延时间很长，规划部门及消防部门给南开公司发过多个函件，南开公司没有提供完整的全部文件，其主张不能真实反映规划验收情况。南开公司不存在免责事由。4.涉案楼盘同类型纠纷已有多起生效判决，均已驳回南开公司的上述请求和理由。
张桂英于2017年5月17日向一审法院起诉请求：1、判令南开公司支付其逾期办理房地产权证的违约金（违约金以购房款总价2611765元为本金，从2016年1月1日起计至2017年5月31日止，每日按照总房款的0.01%计算。从2017年6月1日起计至南开公司将《房地产权证》交付给其之日止，每日按总房款的0.05%计算）；2、本案的诉讼费用由南开公司承担。
一审法院认为：张桂英与南开公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应切实履行。
张桂英已根据合同约定向南开公司支付了购房款2611765元，南开公司应按照合同约定向张桂英交付案涉房屋并办理产权过户登记手续。根据《补充协议》约定，南开公司应当在商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为张桂英办妥产权登记，并将以张桂英为产权人的房地产权证交付张桂英；南开公司逾期办妥《房地产权证》的，合同继续履行，南开公司应当自逾期之日的次日起至张桂英实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款的0.01%的标准向张桂英支付违约金，但违约金总额不超过房价的2％。关于收楼日期，结合双方提交的证据及双方陈述，对南开公司关于案涉房屋的交付时间为2014年1月1日的主张予以采纳，南开公司依约应于2015年12月31日前为张桂英办妥产权登记，并将以张桂英为产权人的房地产权证交付张桂英。但根据广州市国土资源和规划委员会的复函，案涉房屋所在的颐和大厦尚未通过规划验收手续，案涉房屋暂不具备产权登记条件，因此，南开公司应承担逾期办理房地产权证的违约责任。
根据《补充协议》约定，“乙方逾期支付任何应付款项（包括但不限于购房款、应付违约金、税费及其他应付费用），或按揭银行未将按揭款全部划入甲方监控帐号内的，甲方有权顺延办理或交付《房地产权证》的时间”。现南开公司基于上述约定，主张张桂英至今未缴纳税费和专项物业维修资金，并且迟延支付房款，其有权顺延办理房地产权证期限。首先，对于南开公司主张张桂英迟延支付购房款，其有权顺延办理房地产权证期限的抗辩。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。张桂英作为付款人，其应对购房款的支付情况承担举证责任。本案中，张桂英主张其在合同约定的期限内支付了首期房款，但未提供充分证据予以证明，其应依法承担举证不能的法律责任，故对南开公司称张桂英存在迟延支付购房款的主张予以采信，按照南开公司开具购房款发票的日期，确定张桂英支付首期款的日期为2013年7月1日。张桂英提交了国信信扬律师事务所开具的律师费发票以证明其于2013年3月26日申请办理按揭贷款手续的时间，对此予以采信。综上，合同约定“自本预售合同网上签订之日起0日内（不超过5日）支付首期款”，即张桂英在2013年3月25日前支付首期款均符合合同约定，故张桂英迟延支付房款的时间为98天；合同约定“按揭银行是招商银行广州开发区支行，委托代理人国信信扬律师事务所。如属银行按揭付款的房屋，乙方在双方签署《广州市商品房买卖合同》的七日内根据《按揭须知》上写明的内容带齐有关资料到按揭银行指定的律师所办完按揭手续，由于乙方的原因未能按时完成按揭手续的，则视为乙方延迟付款”，即张桂英应在2013年3月27日前办完按揭手续，张桂英提交国信信扬律师事务所出具的律师费发票主张其已按约按期完成按揭手续，该发票上显示的出票时间为2013年3月26日，即张桂英未延期办理按揭贷款手续。综上，张桂英迟延付款98天，南开公司可顺延办证期限98天。其次，对于南开公司主张张桂英至今未支付税费及物业维修资金，其有权顺延办理房地产权证期限的抗辩。本案中，张桂英已举证证明其已支付了物业维修资金，且《认购书》及《广州市商品房买卖合同（预售）》仅约定物业专项维修资金由张桂英承担，但并未明确张桂英需缴纳的具体金额，南开公司在本案中亦未举证证明其通知张桂英缴纳物业专项维修资金及税费；张桂英委托南开公司办理房地产权证，其同意向南开公司预缴税费，该费用属于代理支付关系，现从调查可见，案涉房屋所在的颐和大厦尚未具备办证条件系由于至今尚未通过规划验收，案涉房屋至今未能办妥房地产权证的主要原因并非由于张桂英迟延缴纳物业专项维修资金及税费。综上，南开公司以张桂英至今未支付物业专项维修资金及税费为由要求顺延办理房地产权证期限的抗辩，不予采纳。
南开公司又主张颐和大厦未能完成规划验收是由政府原因造成的，属于不可抗力因素，依法应当予以免责。但南开公司提交的证据并未显示是政府原因造成颐和大厦至今未通过规划验收，其应自行承担举证不能的法律责任，对此抗辩不予采纳。
综上所述，南开公司应向张桂英支付逾期办证违约金，该违约金在顺延张桂英迟延付款的98天后，应自2016年4月9日起算。对于违约金的标准问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十八条规定，“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”。本案中，南开公司至今未能协助张桂英取得案涉房屋的房地产权证确实给张桂英造成一定的损失，且该损失在取得《房地产权证》之前一直处于持续状态。虽《补充协议》约定“违约金总额不超过房价款的百分之二”，但案涉房屋所在的楼宇至今未通过规划验收，而未通过规划验收的房屋显然是无法办理房地产权证的，即南开公司何时可以协助张桂英取得案涉房屋的房地产权证仍处于不确定的状态，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的2％为限计算违约金，显然有违公平合理、诚信原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给张桂英所造成的损失，故张桂英请求对迟延办证违约金计算标准进行调整合法有据，予以采纳，但张桂英请求自2017年6月1日按照每日万分之五的标准计算违约金缺乏合同依据，不予采纳。综合本案案情，迟延办证违约金的计算标准酌情调整为按每日总房价款的万分之一，自2016年4月9日起计至南开公司实际将《房地产权证》交付给张桂英之日止，但违约金以不超过购房款为限。对于张桂英诉请的超出部分，不予支持，予以驳回。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，于2017年12月27日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起15日内，南开公司向张桂英支付迟延办理《房地产权证》的违约金（以2611765元为本金，按每日万分之一的标准，自2016年4月9日起计至南开公司将《房地产权证》交付给张桂英之日止，以本金为限）；二、驳回张桂英的其他诉讼请求。一审案件受理费6930元，由张桂英负担4035元，由南开公司负担2895元。
经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审期间，南开公司提交证据如下：1.工程竣工验收报告；2.和解协议书、收楼手续单；3.A1、A2栋装修改动房间统计表；4.规划公示及照片，拟证明涉案房屋在合同约定的交付时间前已经竣工，具备交付条件，消防规划设计变更是导致南开公司不能按时交楼及代办房产证的根本原因；而且涉案房屋交付业主使用后，大部分业主擅自改变房屋结构，影响规划验收，是消防规划变动后至今影响办理房产证的最直接原因。经南开公司努力协调，规划验收及消防验收即将通过，办证条件即将成就。张桂英质证认为上述证据不属于新证据，应不予采纳。证据1未通过竣工验收备案，不符合法定交付条件；证据2反映相关协议签订时间为2016年，而消防部门要求整改是在2013年，足以证明南开公司怠于履行自身义务；证据3是南开公司单方制作，既不能证明客观事实也不能证明是业主擅自改造；证据4规划公示时间是2017年，恰恰证明南开公司存在逾期办证的违约行为。
另，南开公司在本院指定期限内，未举证证明涉案楼盘不符合规划验收的原因涉及房屋内部改造、且该房屋内部改造是因购房人擅自改变所致。其后，南开公司以其公司已向广州市规划局发函，要求规划局就上述情况进行答复为由，申请本院准予延期举证。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对南开公司的上诉请求，本院分析如下：
本案争议焦点一、迟延办证违约金应否以总房款的百分之二为限。从本案证据及当事人陈述可知，张桂英与南开公司签订的《商品房预售合同（预售）》及《补充协议》约定南开公司逾期办理房产证，南开公司每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二的封顶条款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”经查，涉案房屋所在楼宇至今未通过规划验收，南开公司至今未能协助张桂英取得涉案房屋的《房地产权证》，给张桂英造成一定的损失，南开公司何时可以协助张桂英取得涉案房屋的《房地产权证》仍处于不确定的状态，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的百分之二为限计算违约金，显然有违公平合理、诚信原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给张桂英所造成的损失。张桂英要求对逾期办证违约金的标准进行调整符合上述法律规定。一审综合本案案情，将迟延办证违约金的计算标准酌情调整为按总房价款的每日万分之一，自2016年4月9日起计至南开公司实际将《房地产权证》交付给张桂英之日止，违约金以不超过本金为限，处理并无不当。南开公司上诉请求改判其向张桂英支付逾期办证的违约金以总房价款的百分之二为限理据不足，本院不予支持。
本案争议焦点二、应否免除南开公司2013年10月24日起至2016年8月17日期间的逾期办证违约责任。南开公司上诉主张涉案房屋迟延交楼及迟延办证的原因是消防部门要求调整避难层，导致其公司无法在合同约定交楼时间前完成规划及消防验收，属于不可抗力，应相应免除其公司2013年10月24日至2016年8月17日期间的逾期办证违约责任。经查，南开公司二审补充的证据不属于新证据，也不能证明南开公司上述主张。因南开公司未能提供相关证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，本院对该上诉理由不予支持。
南开公司二审庭询中提出购房人接收房屋后擅自改变房屋结构是影响办理房产证的最直接原因，但南开公司对此既未举证证明购房人有擅自改变房屋结构的行为，也未举证证明房屋结构改变与涉案楼盘尚未通过规划验收有关联，鉴于南开公司没有举证，本院对该项异议不予采纳。南开公司申请延期举证理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，南开公司的上诉理由不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费649元，由上诉人广州南开房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁淑敏
审判员 梁燕梅
审判员 李 焕
二〇一八年五月十七日
书记员 王路洋
毕晓蕾