广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终65号
上诉人（原审被告）：埃尔凯电器（珠海）有限公司，住所地：广东省珠海市金湾区。
法定代表人：TANLEESIANG，董事长。
委托代理人：易朝蓬，广东德赛律师事务所律师。
委托代理人：乔守东，广东德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱森，男，汉族，住，公民身份号码：×××。
委托代理人：杨泽裕，广东维克律师事务所律师。
委托代理人：梁森，广东维克律师事务所律师。
上诉人埃尔凯电器（珠海）有限公司因与被上诉人朱森劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法三民初字第327号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2010年4月20日，朱森入职埃尔凯电器（珠海）有限公司，任产品项目工程师，双方签订了劳动合同，并续约至2016年4月30日。
朱森提供一份《解除劳动合同通知书》，内容显示朱森以埃尔凯电器（珠海）有限公司拖欠劳动报酬和社保为理由，决定从2015年5月8日起与埃尔凯电器（珠海）有限公司解除劳动合同关系。朱森表示其于2015年5月7日将该通知书送到埃尔凯电器（珠海）有限公司人事部，人事部转交给总经理，故埃尔凯电器（珠海）有限公司已收到解除劳动通知书。朱森提供一份电话录音和通话记录查询单，据此证明朱森电话联系埃尔凯电器（珠海）有限公司人事部主管赵惠玲，赵惠玲确认收到上述通知书并转交给埃尔凯电器（珠海）有限公司总经理。埃尔凯电器（珠海）有限公司对此不予认可，并表示没有收到朱森的《解除劳动合同通知书》，同时赵惠玲现在不是埃尔凯电器（珠海）有限公司的员工，至于2015年6月29日是不是还在公司，埃尔凯电器（珠海）有限公司还需要核实。庭后，埃尔凯电器（珠海）有限公司并未向原审法院核实该情况。另外埃尔凯电器（珠海）有限公司还表示双方至今没有解除劳动合同关系，朱森自2015年5月10日擅自离职，一直没有办理交接手续。
朱森提供了《银行流水清单》，显示每月工资4296.64元、4327.64元等情况不一，朱森据此证明埃尔凯电器（珠海）有限公司拖欠朱森工资的事实。
埃尔凯电器（珠海）有限公司提供一份朱森《2015年1月至5月的工资清单》，列明了朱森每月应发工资为4752元，扣除个税27.36元、伙食费88、36、76、16元不等、社保340元，实发工资为4296.64、4348.64、4296.64、4308.64、775.43元不等。
庭审中，朱森主张离职前12个月的平均工资为4752元，埃尔凯电器（珠海）有限公司表示庭后向原审法院核实，否则采用朱森的说法。庭后埃尔凯电器（珠海）有限公司未向原审法院核实。
另查明，朱森在珠金劳人仲案字（2015）第165号仲裁裁决中，未提起确认解除劳动合同关系的诉求。
原审法院认为，一、关于朱森2015年2月至5月的工资。埃尔凯电器（珠海）有限公司确认该部分工资尚未发放，但就工资金额而言，埃尔凯电器（珠海）有限公司提供了一份朱森2015年1月至5月的工资清单，列明了朱森每月应发工资为4752元，扣除个税27.36元、伙食费88、36、76、16元不等、社保340元，实发工资为4296.64、4348.64、4296.64、4308.64、775.43元不等。其中，扣个税及扣社保为行政法规强制性规定应由用人单位代扣代缴，原审法院予以采纳，庭审中朱森又认可伙食费的扣除，加之2015年5月朱森只工作至5月8日，经折算，原审法院对埃尔凯电器（珠海）有限公司提供的工资清单的工资金额13，729.35元予以采纳。况且朱森自行提供的《银行流水清单》显示朱森每月工资并非固定，朱森主张以固定工资4752元来计算上述期间的工资，原审法院不予采信。
二、关于朱森、埃尔凯电器（珠海）有限公司是否解除劳动合同关系以及埃尔凯电器（珠海）有限公司应否支付经济补偿金的问题。
首先，就程序而言。埃尔凯电器（珠海）有限公司认为朱森要求确认双方解除劳动合同关系的诉求未经过劳动仲裁，本案中不应审理。对此，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》中第六条的规定，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案从仲裁到审判，朱森都要求埃尔凯电器（珠海）有限公司支付解除劳动合同关系的经济补偿金。故在双方是否实际解除劳动合同关系，是确定应付支付经济补偿金的前提之一，二者具有不可分性。原审法院对埃尔凯电器（珠海）有限公司关于此问题的主张不予采纳。
其次，就朱森、埃尔凯电器（珠海）有限公司是否解除劳动合同关系而言。朱森提供了《解除劳动合同通知书》、通话录音、通话记录等证据，据此主张其已经于2015年5月7日将《解除劳动合同通知书》送达至埃尔凯电器（珠海）有限公司，并事后电话联系埃尔凯电器（珠海）有限公司人事部主管赵惠玲确认。庭审中，朱森清楚陈述了送达该通知书的情形。埃尔凯电器（珠海）有限公司认可朱森拨打了埃尔凯电器（珠海）有限公司的办公电话，但认为通话记录无法显示分机号，也不能确认是否赵惠玲接听且赵惠玲现已离职。另外埃尔凯电器（珠海）有限公司还表示双方至今没有解除劳动合同关系，朱森自2015年5月10日擅自离职，一直没有办理交接手续。对此，劳动者以用人单位违法为由，单方面提出解除劳动合同时，以直接送达的方式向用人单位提交《解除劳动合同通知书》，在没有用人单位签收的情形下，能够提交电话录音确认及陈述事情经过，原审法院认为朱森作为劳动者已尽自己所能完成了其对直接送达的举证责任。反观作为用人单位的埃尔凯电器（珠海）有限公司，在朱森离职后，埃尔凯电器（珠海）有限公司也未能举证证明双方进行过协商沟通，其认为双方至今未解除劳动合同关系，但却未能提供诸如社保缴纳记录、考勤记录等任何双方劳动关系存续的证据，显然埃尔凯电器（珠海）有限公司的主张不符合企业日常人事管理制度，且庭后埃尔凯电器（珠海）有限公司未能向原审法院核实其人事部员工赵惠玲是否收到该通知书，也未能举证朱森考勤记录来证明朱森离职时间。因此，对于朱森主张已经向埃尔凯电器（珠海）有限公司送达了《解除劳动合同通知书》，原审法院予以采信。朱森、埃尔凯电器（珠海）有限公司双方自2015年5月8日解除劳动合同关系。
最后，就埃尔凯电器（珠海）有限公司应否支付经济补偿金而言，朱森提供了工资清单等证据证明埃尔凯电器（珠海）有限公司拖欠工资，且埃尔凯电器（珠海）有限公司确认存在拖欠工资的情形，朱森以此为由，要求埃尔凯电器（珠海）有限公司支付经济补偿金，符合法律规定，原审法院予以支持。朱森主张离职前12个月平均工资4752元，埃尔凯电器（珠海）有限公司庭审中表示庭后向原审法院核实，否则同意朱森的主张。庭后埃尔凯电器（珠海）有限公司并未向原审法院提交朱森离职前的工资收入，故原审法院径行采纳朱森主张的平均工资4752元。朱森自2010年4月入职至2015年5月8日离职，计算经济补偿金的年限为5.5年，故埃尔凯电器（珠海）有限公司应向朱森支付经济补偿金4752元×5.5年=26，136元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认朱森与埃尔凯电器（珠海）有限公司之间的劳动合同关系解除；二、埃尔凯电器（珠海）有限公司于判决生效之日起七日内向朱森支付2015年2月至2015年5月的工资人民币13，729.35元；三、埃尔凯电器（珠海）有限公司于判决生效之日起七日内向朱森支付经济补偿金人民币26，136元；三、驳回朱森的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取为5元，由埃尔凯电器（珠海）有限公司负担。
一审判决后，埃尔凯电器（珠海）有限公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第三项，判令埃尔凯电器（珠海）有限公司无须支付朱森经济补偿金，由朱森承担一、二审诉讼费用。理由如下：一、原审判决认定朱森已向埃尔凯电器（珠海）有限公司送达了《解除劳动合同通知书》并据此判决埃尔凯电器（珠海）有限公司支付经济补偿，属事实认定错误。原审判决未对与朱森通话的是否为埃尔凯电器（珠海）有限公司的人事部主管赵惠玲，以及该通话录音时间段内所录制的内容进行查实的情况下，仅依据朱森有向埃尔凯电器（珠海）有限公司办公室打过电话的通话记录，就武断的认定朱森已向埃尔凯电器（珠海）有限公司送达了《解除劳动合同通知书》，并据此判决埃尔凯电器（珠海）有限公司应向朱森支付经济补偿，属事实认定错误。事实上，埃尔凯电器（珠海）有限公司从未收到朱森的《解除劳动合同通知书》。二、朱森未按埃尔凯电器（珠海）有限公司规定办理离职交接手续，无权主张经济补偿。朱森自2015年5月10日擅自离职后，一直未按埃尔凯电器（珠海）有限公司规章制度办理离职手续。埃尔凯电器（珠海）有限公司《员工手册》第七章第5.4条规定：“离职员工必须在离职当日亲自办理离职手续，到期不办理离职手续或不按要求办理完整超过三天者，按自动离职处理”；《员工手册》第七章第4.4条规定，员工自动离职，公司将不计发其工资等一切费用，员工同意放弃一切经济补偿金。据此，朱森至今未办理工作及物品交接手续，无权向埃尔凯电器（珠海）有限公司主张经济补偿。三、在仲裁阶段，朱森无正当理由未交接相关证据，应承担举证不能的后果。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供依据。”《劳动争议调解仲裁法》系全国人大常委会制定，在法的渊源上属于法律，而法律属于民事裁判适用的主要依据。因此，《劳动争议调解仲裁法》不仅是仲裁机构解决劳动争议须适用的法律，同样也应当是法院审理劳动纠纷案件适用的依据，属于法院解决劳动争议时须适用的特别法。因此，负有举证责任的朱森在劳动仲裁中无正当理由拒不提交已向埃尔凯电器（珠海）有限公司送达《解除劳动合同通知书》的相关证据，珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会裁决朱森承担不利后果，即使朱森在诉讼阶段提交了证据，法院也依然应当依据《劳动争议调解仲裁法》的规定不予采信。否则，就等于是承认法院审理劳动争议案件可以违背《劳动争议调解仲裁法》这一重要的法律。
朱森答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、原审判决认定朱森已向埃尔凯电器（珠海）有限公司送达了《解除劳动合同通知书》正确，朱森作为埃尔凯电器（珠海）有限公司员工，向负责人事的赵惠玲递交了《解除劳动合同通知书》，并且在埃尔凯电器（珠海）有限公司否认收到该通知书后，再次打电话与赵惠玲进行确认并提交录音、通话记录等，已经尽自己最大所能进行举证，亦足以证明递交《解除劳动合同通知书》的事实。二、埃尔凯电器（珠海）有限公司的《员工手册》，既未提交相应证据证明其内容，亦未提交相应证据证明该《员工手册》产生过程符合《劳动合同法》第四条规定的要求，更未提交相应证据证明该手册对朱森进行公示、培训及签收，故埃尔凯电器（珠海）有限公司所述无任何依据。三、关于程序问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定，将确认解除劳动合同合并审理符合该解释的规定。
经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于朱森有无向埃尔凯电器（珠海）有限公司送达了《解除劳动合同通知书》的问题，首先，朱森在2015年4月28日已经向珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求埃尔凯电器（珠海）有限公司支付拖欠的劳动报酬以及支付解除劳动合同关系的经济补偿金，从朱森的仲裁请求来看，其实际上已表明了要与埃尔凯电器（珠海）有限公司解除劳动合同。虽然当时其仍未直接向埃尔凯电器（珠海）有限公司提出要求解除双方的劳动合同，但是朱森向仲裁委员会提出申请后，仲裁委员会按照法定程序必定会将朱森的申请和相关材料向埃尔凯电器（珠海）有限公司送达，即埃尔凯电器（珠海）有限公司要求解除双方劳动合同的意思表示已通过仲裁委员会向埃尔凯电器（珠海）有限公司表达了。之后，朱森主张向埃尔凯电器（珠海）有限公司人事部主管赵惠玲递交了《解除劳动合同通知书》，并提供了通话录音、通话记录予以证实，本院认为朱森已尽到了举证责任，这也与朱森提起仲裁的行为相互印证。因此，原审法院认定朱森于2015年5月8日向埃尔凯电器（珠海）有限公司送达了《解除劳动合同通知书》，双方劳动关系自该日解除正确，本院予以维持。
二、埃尔凯电器（珠海）有限公司对拖欠朱森工资一事无异议，本院对原审判决第二项予以维持。由于埃尔凯电器（珠海）有限公司无故拖欠朱森工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的：”埃尔凯电器（珠海）有限公司应向朱森支付经济补偿金。至于埃尔凯电器（珠海）有限公司提出朱森未按规定办理离职手续，不应支付经济补偿金的意见，由于埃尔凯电器（珠海）有限公司并没有提供《员工手册》以证实没有办理离职手续不应支付经济补偿金，且即使朱森没有办理离职手续给埃尔凯电器（珠海）有限公司造成损害，埃尔凯电器（珠海）有限公司也可另循途径解决，并不构成埃尔凯电器（珠海）有限公司不支付经济补偿金的法定理由。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由埃尔凯电器（珠海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 陈园园