河北省张家口市桥东区人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0702民初103号原告：张家口市银和投资有限责任公司，住所地张家口市经开区纬三路6号世纪豪园20号楼。法定代表人：李秋月，董事长。委托代理人：王家贵，河北震河律师事务所律师。委托代理人：钱诚，该公司办公室主任。被告：陈爱萍，女，1954年1月24日出生，汉族，系张家口市桥东区兴旺苗颖竹荪鹅饭店业主，现住张家口市桥西区。委托代理人：王少玲，河北扬正律师事务所律师。被告：刘志富，男，1950年4月3日出生，汉族，现住张家口市桥西区。委托代理人：黄太辉，河北扬正律师事务所律师。原告张家口市银和投资有限责任公司（以下简称：银河公司）诉被告陈爱萍、刘志富民间借贷纠纷一案，本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王家贵、钱诚，被告陈爱萍及其委托代理人王少玲，被告刘志富的委托代理人黄太辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：一、请求法院依法判决被告归还原告投资本金22万元及利息67400元（从2015年12月20日到2017年3月31日，按照月息2分计算）按共计287400元。二、诉讼费由二被告承担。事实及理由：原告与被告陈爱萍（系张家口市兴旺苗颖竹荪鹅饭店业主）于2014年8月20日达成投资协议书，协议约定原告给被告饭店投资22万元（实为借款），投资期限从2014年8月20日至2014年11月19日，共计3个月。被告刘志富为此笔投资协议的履行提供担保。投资补充协议约定被告陈爱萍按千分之30的月利率向原告支付投资收益，到期一次性归还全部投资款项及利息。乙方（张家口市兴旺苗颖竹荪鹅饭店）如果未按期归还原告投资款项和投资收益的，逾期部分按约定结息方式计收利息外，另按月率千分之30计收罚息，被告刘志富愿承担连带责任，投资到期后，被告不按约定返还原告投资及利息。原告多次向二被告催要无果，故请求法院判决二被告归还原告投资本金22万元及利息67400元，共计287400元。被告陈爱萍辩称：借款事实无异议，但是对于本金和利息有异议，需要核对。被告已按照3分利息以22万元本金给付到2015年12月20日，其中上打利息是不正确的，要求以20万元为本金，利息按月利率2%计付。被告刘志富辩称：作为本案中的担保人，我方在投资协议上签字，不是为双方的借款作的担保。我认为我方签订的投资协议书和补充协议是无效的，所以担保也无效。我不承担担保责任。原告对其诉讼主张提交如下证据：一、2014年8月20日投资协议一份。二、2014年8月20日投资补充协议一份；三、2014年8月21日汇款凭证一份。三、中国电信电话记录三份。四、利息清单一份。被告陈爱萍质证称：“对于原告提交的两份投资协议无异议，对于汇款凭证真实性无异议，但是被告陈爱萍2014年8月20日收到原告汇款20万，投资补充协议签订的是22万元，另2万元原告在交付被告出资款时已经预先扣除，按照规定该2万元不能计入出借投资的款项。同时从2014年8月20日开始原告均以本金22万元计息，请求予以扣除该部分已经支付的利息，抵顶尚未支付的利息。对于刘志富通话录音，我方不了解情况，无法质证。对于刘志富的担保责任，我们认为2014年8月20日至本投资协议2014年11月19日共计3个月，在此期间担保人承担责任，按照担保法25、26条规定，债权人应该向人民法院起诉向担保人主张权利。超出6个月，担保人不再承担担保责任，本案原告起诉时间为2016年7月24日，距离担保人的担保责任已经过去了2年时间，我方认为刘志富不应该再承担担保责任”。被告刘志富质证称：“对二份投资协议的真实性和关联性无异议，合法性有异议。从二份协议看，原告只享受利息不承担投资风险责任。按照1990年《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的司法解释，所以该二份协议无效。既然主合同无效，那么担保合同也无效，担保人不应承担担保责任。关于利息清单我们不清楚。不发表质证意见。对于通话记录，我同意陈爱萍代理人的意见，即使通话记录是真实的，上面记录为2016年7月已经超过了6个月的期限，担保责任已经消除。我们担保责任应该到2016年5月19日。被告陈爱萍未提交证据。被告刘志富未提交证据。通过以上举证质证，本案事实认定如下：2014年8月22日，银和投资公司作为甲方，张家口市桥东区兴旺苗颖竹荪鹅饭店作为乙方，刘志富（保证人）作为丙方签订《投资协议书》，约定“一、甲方向乙方投资人民币贰拾贰万元整，投资期限从2014年8月20日起至2014年11月19日止，共计3个月。二、投资期满，乙方保证足额归还投资，保证人自愿为此笔投资协议的履行提供担保，否则愿承担相应的法律责任”。同日，三方又签订《投资补充协议书》约定“一、乙方按3%的月利率逐月向甲方支付投资收益，到期一次性归还全部投资款项。乙方如果未按期归还甲方投资款项和投资收益的，逾期部分除按约定结息方式计收利息外，另按月利率3%计收罚息。二、乙方按月以饭店营业收入支付甲方投资收益，到期归还甲方全部投资款项。三、为保证甲方投资款项和投资收益安全，保证人自愿将其名下位于张家口市桥东区宝善小区67号楼1单元302号房（商品房面积85.23平方米，张房权证东公售字第××号），作为甲方向乙方投资的财产抵押担保（保证人保证抵押物不存在任何权属争议、不存在被查封、被扣押等情况）并承担连带责任，若乙方到期未归还甲方全部或部分投资款项和投资收益的，甲方在追究乙方法律责任的同时，并有权处置保证人抵押财产用于归还甲方投资款项及投资收益。保证人履行连带责任后，有向乙方追偿的权利，乙方有义务对保证人进行偿还。”协议签订后，原告通过银行转账交付被告陈爱萍投资款20万元，扣除了两万元的上打利息，故协议将投资款写为22万元，被告陈爱萍共计偿还利息107200元，包括原告扣除的2万元上打利息。实际支付利息为87200元。庭审中双方确认按月息3%利息支付至2015年12月20日，此后再未还款，担保人刘志富也未还款，对其抵押房屋双方未进行登记。另查，陈爱萍系张家口市桥东区兴旺苗颖竹荪鹅饭店业主，该饭店成立于2012年4月16日，现已迁址高新区纬二路新天地小区经营，2015年8月19日原营业执照注销，现在业主变更为王新杰，陈爱萍陈述该饭店实际经营者仍为其本人。本案经调解，未达成一致意见。本院认为，首先，关于本案合同的效力问题，根据原、被告之间签订的“投资协议书”及“投资补充协议书”约定的内容及实际履行情况，其投资人银河公司并未参与经营。且对投资款项约定有保底条款。所以该协议名为投资，实为借贷，依法构成民间借贷之法律关系。协议中，除“逾期部分除按约定结息方式计收利息外，另按月利率千分之30计收罚息”的约定因违反法律规定应认定无效外，其余条款均为有效，各方当事人均应严格遵守。被告刘志富认为“投资协议”系联营法律关系，并根据最高人民法院1990年作出的司法解释，主张该协议无效。并提出“担保人不应承担担保责任”的抗辩。对此，本院认为，1990年《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中涉及企业间借贷内容的条款，因与上位法《公司法》和《合同法》的规定冲突，且与最高人民法院于2015年9月1日颁布《关于的民间借贷案件适用法律若干问题规定》相冲突，故被告刘志富该项主张系适用法律错误，本院不予采信。其次，关于本案担保诉讼时效的争议，陈爱萍与刘志富共同主张“本案担保合同已超过法定的诉讼时效期间，故担保人不应再承担担保责任”的抗辩，就此，本院认为，投资协议书所设立的担保责任为连带责任担保，而投资补充协议所设立的担保责任为房屋抵押担保。由此可见，刘志富提供的担保，不仅是保证担保，还有抵押担保。保证担保已超过诉讼时效，可以免除担保责任。但是抵押担保应适用主债务诉讼时效的规定，并未过期。虽然刘志富提供的房屋抵押担保未进行登记，不发生抵押权的效力，但抵押合同并不因此无效。因此，二被告提出的该项抗辩，本院不予支持。第三，关于原告与被告陈爱萍争议的借款本息数额问题，根据双方的履行情况，原告在签订协议后，实际交付陈爱萍借款20万元，但协议将借款金额写为22万元，其中2万元为上打利息，故借款本金应确定为20万元。被告陈爱萍的这一主张，本院予以支持。被告实际支付借款利息为87200元。按此数额以月息3%推算，从2014年8月20日始计至2015年11月6日共计436天，故陈爱萍偿还利息截止2015年11月6日，此后未履行部分的利息应按月息2%计至实际还款日。被告陈爱萍主张全部利息均按月息2%计付，因其实际履行的利息按月息3%计付，不违反法律规定。所以，被告陈爱萍该主张，本院不予采信。综上，二被告未按合同约定的期限履行还款义务，已构成违约，应承担相应的法律责任。原告要求二被告偿还借款本息的请求在依法调整借款本息数额后，本院予以支持。依照依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五、第二百零六、第二百零七条、《中国人民共和国担保法》第四十六条、第五十七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十九条、第一百八十一条、第二百零二条、《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第一款、第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十条、第五十一条之规定，判决如下：一、被告陈爱萍给付原告张家口市银和投资有限责任公司借款本金200000元及利息67200元（按本金200000元，月息2%，从2015年11月6日计至2017年3月31日，此后发生的利息仍按此标准计算至实际还款之日）于本判决生效后十日内一次付清。二、被告刘志富对上述借款承担抵押担保责任。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5611元，由原告负担395元，由二被告负担5216元。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。审 判 长  李 成人民陪审员  侯利英人民陪审员  孙丽霞二〇一七年四月二十四日书 记 员  乔瑞乐