山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终3404号
上诉人（原审原告）：陈秀文，女，1948年10月13日出生，汉族，山东铝业公司退休职工，现住山东省淄博市张店区。
委托诉讼代理人：高乃元，男，系上诉人陈秀文之女婿，现住山东省淄博市张店区。
被上诉人（原审被告）：丁继平，男，1987年3月6日出生，汉族，无业，现住山东省淄博市张店区。
委托诉讼代理人：刘金芳，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。
上诉人陈秀文因与被上诉人丁继平房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2017)鲁0303民初3272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈秀文的委托诉讼代理人高乃元，被上诉人丁继平及其委托诉讼代理人刘金芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈秀文上诉请求：依法撤销一审判决，改判丁继平支付违约金6万元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审按照同期银行贷款利率计算违约损失错误，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第六条规定，人民法院应坚持以补偿性为主、惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，一审没有考虑这些。第八条规定，人民法院要正确确定举证责任，违约方对违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应证据，一审仅以我未提供证据为由，就按照银行贷款利率计算违约金错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，但一审未考虑超过损失百分之三十的因素。二、一审判决我自己承担2017年2月14日至起诉之日赔偿责任的30%错误。我对丁继平要求确认解除合同并不知情。丁继平是违约方，无权要求解除合同，我作为守约方，可以要求丁继平继续履行合同或者解除合同，这是我的权利，不存在我明示违约后，就得配合丁继平解除合同避免扩大损失的说法。三、合同约定总房款20%的违约金，是双方真实意思表示，不存在欺诈或胁迫。对违约金的调整幅度应以民间借贷的合法利率上限24%再上浮30%为标准更公平合理。自2016年10月25日至一审判决之日共300天，违约金应为16.15万元，合同约定的12.60万元并未超出该合理范围。本次诉求在扣除已收取的1万元后，主张6万元违约金。
丁继平辩称，陈秀文的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，其上诉没有事实和法律依据。一、合同签订后房价大幅上涨，陈秀文没有损失，且因为该上涨产生了溢价收益。二、在签订该合同后，因我确实无力履行合同，为了避免陈秀文的损害，在合同签订后的十日内，多次明确表示无力履行合同，同时联系中介公司，表达了无法履行合同的请求。中介公司也及时将该意思表示传达给了陈秀文。但是陈秀文故意拖延不办理手续，直到2017年2月13日我方以特快专递的形式告知不再履行合同。因此，从合同履行可以看出，我方在签订合同后，确因为自己的原因无法支付，出于通知协作的义务，及时通知了陈秀文，以便其及时作出决定，我方也明确表示愿意以定金承担责任。因此，陈秀文的上诉无法律依据，我方无其他过错。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。
陈秀文向一审法院起诉请求：请求依法解除双方签订的《房屋买卖合同》，判令丁继平支付购房违约金126000.00元，由丁继平承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年10月15日，陈秀文与被告丁继平签订《房屋买卖合同》一份，约定丁继平购买其名下位于淄博市张店区柳泉路21号淄博颐景园1号楼1单元2层中户住房一套，房屋面积109.70平方米，房屋总价款63万元。丁继平于2016年10月15日支付陈秀文定金1万元，丁继平应于2016年10月25日前向陈秀文支付房款63万元（定金冲抵房款）。丁继平交付定金后，丁继平不论以任何原因提出终止合同，丁继平所付定金归陈秀文所有。丁继平未按合同约定期限付款的，逾期30日内，每逾期一日，丁继平应向陈秀文支付逾期未付款的5%的违约金，合同继续履行。逾期超过30日后，陈秀文有权解除合同。解约时，丁继平应向陈秀文支付总房款20%的违约金，陈秀文可以从已付款中扣除丁继平应付的违约金，余款返还给丁继平，已付款不足违约金部分由丁继平补充；若单方原因解除合同，违约方支付守约方总房款的20%作为违约金。双方签订合同后，丁继平支付定金1万元，后因个人原因，至2016年10月25日未能按约定将剩余62万元房款支付陈秀文。2016年10月29日，居间方以短信形式告知陈秀文，丁继平资金出现问题，要求解约，需要双方于下午四点签署解约协议，若有疑义，可向人民法院提起诉讼。2017年2月13日，丁继平向陈秀文邮寄确认解除合同的函件，陈秀文拒收。后丁继平于2月17日再次向陈秀文邮寄函件，仍未妥投。2017年6月9日，陈秀文向我院提起诉讼，要求丁继平按照合同约定，支付总房款20%的违约金126000.00元。一审法院认为，双方签订的《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，该合同合法有效，双方均应按照合同的约定履行相应的义务。丁继平因单方原因，不能按约定支付购房款，违背诚实信用原则，其行为构成根本违约，故陈秀文起诉要求解除合同，于法有据，予以支持。双方在合同中约定单方原因解除合同，违约方支付守约方总房款的20%作为违约金，该违约金约定明显过高，丁继平要求调整，符合相关法律规定。违约金应当以违约给当事人造成的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况及当事人的过错程度及逾期利益综合考虑调整的幅度。本案中，陈秀文要求丁继平赔偿违约金126000.00元，但未提供因丁继平违约给其造成实际损失的相关证据，故依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，确定丁继平以总房款为基数，按照同期银行贷款利率赔偿陈秀文相应的违约损失。自2016年10月25日至丁继平第一次邮寄解除合同通知书之日（2017年2月13日），违约金应为8450.00元，该期间的违约损失，应由丁继平承担。考虑到本案中丁继平明示违约后，陈秀文多次拒绝就违约事项与丁继平进行协商，亦怠于采取有效措施避免损失扩大，故自丁继平向陈秀文邮寄解除合同通知书之日后的违约损失，双方各自应负担一定的比例。自2017年2月14日至陈秀文起诉之日，按同期银行贷款利率计算，违约金共计8754.00元，根据双方的实际情况，酌情确定丁继平承担70%的赔偿责任，应赔偿陈秀文6128.00元，以上两项共计14578.00元。因违约金和定金不能同时适用，原告起诉要求被告按合同约定支付违约金，故其实际收取的定金1万元应在违约金中予以折抵，故扣除陈秀文已收取的定金1万元，丁继平尚需支付陈秀文违约金4578.00元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、解除陈秀文与丁继平签订的《房屋买卖合同》；二、丁继平于判决生效之日起十日内支付陈秀文违约金4578.00元（扣除陈秀文已收取的定金1万元后）；三、驳回陈秀文的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2820.00元，减半收取计1410.00元，由陈秀文负担910.00元，丁继平负担500.00元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈秀文与丁继平签订的房屋买卖合同约定：丁继平未按合同约定期限付款的，逾期30日内，每逾期一日，丁继平应向陈秀文支付逾期未付款的5%的违约金，合同继续履行，逾期超过30日后，陈秀文有权解除合同，解约时，丁继平应向陈秀文支付总房款20%的违约金。在丁继平提出解除房屋买卖合同后，陈秀文未提交证据证明其因解除房屋买卖合同造成的实际损失。
本院认为，陈秀文与丁继平在房屋买卖合同中约定违约方支付守约方总房款的20%作为违约金，明显过高，且陈秀文并无证据证明解除房屋买卖合同给其造成的实际是损失，因此，其按照总房款的20%计算违约金12.60万元不符合法律规定的公平原则，一审判决以总房款为基数按照同期银行贷款利率计算违约损失符合本案事实和法律规定，应予维持。丁继平与陈秀文于2016年10月15日签订房屋买卖合同，10月25日应当支付全部房款，丁继平在未能全额支付的情况下于10月29日通过房屋中介通知陈秀文解除合同，不存在故意拖延恶意解除合同的情形。而陈秀文在接到房屋中介通知后拒不到场与丁继平协商解除事宜，后丁继平多次通过特快专递寄送解约通知，陈秀文仍故意拒不接收，因此，自2016年10月29日陈秀文知道丁继平解除合同的邀约后，其因故意拖延解约造成的损失应由陈秀文自负，一审判决按比例确定丁继平承担的赔偿责任有误，但丁继平对此未提出上诉，本院视为系丁继平对其赔偿责任的自愿承担，不再予以纠正。陈秀文主张违约金按照民间借贷利率上限再上浮30%，于法无据，本院不予支持。
综上所述，陈秀文的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300.00元，由陈秀文负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵绛帼
审判员 沈 峰
审判员 马清华
二〇一七年十二月十三日
书记员 赵 佳