广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终23127号上诉人(原审被告)：上海友财广告有限公司。法定代表人：王妍，经理。委托代理人：谢玉良，广东正诺律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：南风窗杂志社。法定代表人：李桂文，社长。委托代理人：甘贵庚，广东南日律师事务所律师。上诉人上海友财广告有限公司（以下简称“友财公司”）因与被上诉人南风窗杂志社广告合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初2550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人友财公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.一、二审案件受理费由南风窗杂志社负担。事实与理由：一、原审法院在程序上并未依法将本案与(2017)沪0114民初7539号案件合并审理。南风窗杂志社诉友财公司广告合同纠纷一案即(2017)粤0106民初2550号案，原审法院受理后立案，后有友财公司诉南风窗杂志社广告合同纠纷一案[(2017)沪0114民初7539号]，上海市嘉定区人民法院受理后以基于同一法律关系所产生的纠纷为由于2017年6月19日裁定移送原审法院处理，但原审法院并未将上述案件合并审理，违反法定程序。二、友财公司与南风窗杂志社因同一合同项下双方之间产生的互负债务应予以抵销。友财公司与南风窗杂志社在涉案合同中约定上海汽车为友财公司的独家代理保护客户，协议期结束后，此客户的广告业务投放额在150万元以内的部分归友财公司独家核算持有，超过150万元的业务投放额部分按甲乙双方2014年6月1日之后签订的最新代理协议结算。而在涉案合同期满后友财公司在南风窗杂志上刊登上海汽车客户的广告费合计共66万元，还剩余84万元广告费未予刊登。因此友财公司在涉案合同项下与南风窗杂志社为互负债务的情形，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条，双方互负的债务应予以抵销。三、原审法院不应在广告合同纠纷案件中以民间借贷纠纷的法律法规保护的利率来确定双方之间存在逾期付清广告款应当支付利息这一事实，且双方合同约定逾期付款产生的是滞纳金，而双方主体均非行政主体，应认定该条款为无效条款。即使认定合同中的滞纳金与违约金性质一致，亦不应判决友财公司需承担逾期利息而是违约金，但该情形下又因南风窗杂志社诉讼请求为支付逾期利息，而未请求友财公司承担违约金，则应驳回其诉讼请求。四、原审法院在原审判决的第二项判决中所确定的违约金过分高于造成的损失，应予以调整。五、原审法院在计算违约金时采取“一刀切”，极大地损害了友财公司的合法权益。被上诉人南风窗杂志社答辩称：对原审判决基本认可，不同意友财公司的上诉请求。请求二审法院依法维持原判，驳回友财公司的上诉请求。南风窗杂志社向原审法院起诉，请求判令：友财公司支付拖欠南风窗杂志社的广告代理费30万元及逾期利息，利息按年利率24%的标准自2015年5月1日计至付清欠款之日止；友财公司承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：南风窗杂志社（甲方）与友财公司（乙方）签订《独家广告代理合作协议》，约定：甲、乙双方于2013年4月签订的《独家广告代理合作协议》已提前于2013年12月31日终止，针对从原协议终止日起至双方新代理合作开始日之间的合同变更过渡期，达成如下协议。本协议的过渡期限从2014年1月1日至2014年5月31日，包括在此期限内由乙方签订的广告代理合同，独家代理范围为本协议期间乙方独家代理甲方媒体《南风窗》杂志正常出版形态下的版面广告经营业务；乙方需支付甲方广告代理费合计300万元，该广告代理费为乙方向甲方支付的保底代理费，乙方不得以任何理由少付或拒付广告代理费；具体付款计划为：2014年7月付60万元、2014年10月付60万元、2014年11月付60万元、2014年12月付90万元、2015年3月付款30万元；如果乙方未按时向甲方支付广告代理费，甲方有权暂停乙方在《南风窗》杂志刊登广告的权利，如乙方拖欠广告代理费超一个月、甲方有权对乙方的欠款收取每日千分之二的滞纳金，情节严重、双方协商未果的情况下甲方有权解除本合同。争议协商不成任何一方有权向双方所在地法院起诉。2014年7月31日至2014年12月29日期间，友财公司分九次向南风窗杂志社付款共计270万元。2014年12月23日，南风窗杂志社向友财公司发送《关于2014年撤单客户的处理备忘录》，载明：撤单的版面共26P，总金额1111150元，南风窗杂志社允许友财公司在2015年刊登的广告中抵扣完，等。南风窗杂志社、友财公司双方确认的《2015年3-5月上海友财广告有限公司广告提成表》载明提成金额62400元，并载明友财公司开具等值增值税专用发票、用于抵扣其2014年广告代理费欠款；友财公司已向南风窗杂志社开具62400元的服务费发票。南风窗杂志社、友财公司双方确认的《2015年6-7月上海友财广告有限公司服务费》载明提成金额15600元，并载明友财公司开具等值增值税专用发票、用于抵扣其2014年广告代理费欠款；友财公司已向南风窗杂志社开具15600元的服务费发票。南风窗杂志社、友财公司双方确认的《2015年8-9月上海友财广告有限公司服务费》载明提成金额12400元，并载明友财公司开具等值增值税专用发票、用于抵扣其2014年广告代理费欠款；友财公司已向南风窗杂志社开具12400元的服务费发票。南风窗杂志社、友财公司双方确认的《2015年10-12月上海友财广告有限公司服务费》载明提成金额14800元，并载明友财公司开具等值增值税专用发票、用于抵扣其2014年广告代理费欠款；友财公司已向南风窗杂志社开具14800元的服务费发票。南风窗杂志社、友财公司双方确认的《2016年1-3月上海友财广告有限公司公司服务费》载明提成金额9600元，并载明友财公司开具等值增值税专用发票、用于抵扣其2014年广告代理费欠款；友财公司已向南风窗杂志社开具9600元的服务费发票。上述提成或服务费金额合计114800元。2015年7月28日，通过QQ聊天，南风窗杂志社人员向友财公司人员称：300万元，去年年底是30万元，1-5月有用提成抵扣，现在余额217600元未回；友财公司回复南风窗杂志社称：群邑广告返点准备包含着抵扣里面，可以吗？因为友财公司要先回给群邑广告；南风窗杂志社回复称：群邑广告的返点现在还没确定怎么处理。2015年10月15日，南风窗杂志社向友财公司发送函件称：关于南风窗2015年瑞表价格政策中的全年单品总额返点群邑广告12%、及汉莎航空全年单品合作总额返点群邑广告10%，南风窗杂志社与友财公司的承担返点分别为60%、40%；关于南风窗2015上半年一汽大众增量奖励返还金额93万元，南风窗杂志社同意给予群邑广告12%、及汉莎航空全年单品合作总额返点群邑广告额外版面奖励，返还金额为93万元，请友财公司在南风窗杂志社2015年1-12月广告款中扣除166845.6元。友财公司提交2014年8月6日南风窗杂志社致友财公司函件的复印件，载明针对与群邑集团等返还政策等，南风窗杂志社批准并确认协议相关细则，请友财公司代为南风窗杂志社配合与群邑集团签署相关协议，具体协议及政策说明为：《2014平面广告投放协议书》、《2014年度平面广告投放协议书补充协议》、《南风窗》2014年赠版申请、《南风窗》2014年一汽大众价格政策。南风窗杂志社对此不予确认。友财公司另提交《2014平面广告投放协议书》、《2014年度平面广告投放协议书补充协议》、群邑广告投放明细表、2015年友财公司致群邑广告的函件、群邑广告抵扣明细、2015年7月15日友财公司致群邑广告《2015年付款备忘录》、群邑向友财公司开具的金额为313467元的广告费发票、2015年7月23日群邑广告致友财公司要求付款函件、2015年8月8日友财公司向群邑广告付款313467元的电子回单等，主张南风窗杂志社依约应按照分成比例分担313467元费用的相应部分166845.6元。南风窗杂志社对此不予确认。友财公司提交南风窗杂志社盖章的2015年4月20日《欠款通知书》复印件，载明南风窗杂志社未收到前述过渡期代理合同代理费余款30万元，截止2015年4月20日南风窗杂志社仍未收到该款，经联系同意将南风窗杂志社应支付的广告提成20000元先抵扣该款，抵扣后友财公司代理费欠款余额为28万元。南风窗杂志社对此不予确认。原审法院认为：南风窗杂志社与友财公司签订《独家广告代理合作协议》，南风窗杂志社、友财公司双方之间的广告合同关系成立，双方均应依约履行。友财公司违反约定未向南风窗杂志社支付300万元中最后一期的广告费30万元，依法应当承担继续支付和承担违约金等责任。南风窗杂志社、友财公司2015年7月28日的聊天记录明确用2015年1月至5月提成抵扣后尚有余额217600元未付款，原审法院对此依法予以确认；后双方进一步明确2015年6月至2016年3月仍有提成52400元（114800元-62400元）可抵扣，原审法院据此认定抵扣后友财公司欠南风窗杂志社的款项金额为165200元。至于友财公司主张的群邑广告返款份额抵扣、撤单抵扣等，南风窗杂志社、友财公司双方并未就金额等确认一致、抵扣年份不符或月份不明确，原审法院对此不予认定；友财公司若对南风窗杂志社付款有所请求、可另寻法律途径解决。南风窗杂志社诉请友财公司支付利息，利息按年利率24%的标准自2015年5月1日起计是南风窗杂志社根据协议约定对自己权利的合理主张，原审法院予以确认；但南风窗杂志社利息计算至付清之日止无依据，原审法院对此依法调整为计算至判决确定的给付日止。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年9月8日作出判决：一、上海友财广告有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向南风窗杂志社支付广告代理费165200元；二、上海友财广告有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向南风窗杂志社支付利息，利息以165200元为本金、按年利率24%的标准自2015年5月1日起计算至判决确定的给付日止；三、驳回南风窗杂志社其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7330元，由南风窗杂志社负担3294元，上海友财广告有限公司负担4036元。本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。另查明：友财公司于二审期间提交以下证据复印件：1.南风窗杂志社的质证意见[(2017)粤0106民初23534号]；2.证据目录；3.上海汽车广告合同清单；证据1-3拟证明南风窗杂志社在(2017)粤0106民初23534号（该案为友财公司认为应当与本案合并审理的）案件中提交的文件及在庭上的陈述均表示《南风窗独家代理协议》三.8相关规定（上海汽车150万）在合同到期（2014年5月31日）后已经无执行依据且在2015年2月11日后，即不同意依照合同履行刊登余下84万元的广告，南风窗杂志社此行为是违反合同约定的根本违约行为，在上述情况下，友财公司有权拒付案涉款项。南风窗杂志社的质证意见：对上述证据的真实性确认，但关联性不予确认。本院认为:根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院针对友财公司的上诉请求进行审理。友财公司、南风窗杂志社就同一合同产生的纠纷分别起诉，根据有关案件管辖的规定，上述案件均由原审法院审理。由于友财公司在南风窗杂志社提起诉讼后未提出反诉，而是另行起诉，并由受理法院移送原审法院审理，现原审法院分别进行审理并无违反《中华人民共和国民事诉讼法》有关案件合并审理的规定，友财公司主张原审法院程序违法，本院不予认定。关于友财公司主张与南风窗杂志社之间存在互负债务可相互冲抵的问题。友财公司尚欠南风窗杂志社30万元广告代理费的事实清楚，而友财公司主张南风窗杂志社未履行84万元广告发布的事实涉及150万元上海汽车发布广告的价款确定问题，双方争议较大，南风窗杂志社是否尚欠友财公司84万元广告没有发布因友财公司已经另行起诉，理应在该案件中予以认定，故本案中尚不能认定南风窗杂志社对友财公司负有债务，友财公司以与南风窗杂志社互负债务应予冲抵的意见，本院不予采纳。根据合同约定，最后一笔30万元的广告代理费友财公司应于2015年3月支付，拖欠一个月的，应支付每日千分之二的滞纳金，该约定是对于友财公司逾期付款违约责任的约定，由于每日千分之二的违约金标准过高，南风窗杂志社自行调整至年利率24%计算逾期付款违约金可行，本院予以认可。至于南风窗杂志社用逾期利息的表述并不影响该项诉讼请求的正当性，友财公司主张不应支付逾期付款违约金或调低违约金标准或应分担此部分的损失，本院均不予采纳。上诉人友财公司的上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4036元，由上诉人上海友财广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  徐 艳审判员  唐佩莹二〇一八年二月二十三日书记员  吴佳玲黄怡斐