云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民三终字第855号
上诉人（原审原告）代兴仓，男，汉族，1984年11月14日出生，身份证登记住址：云南省宣威市务德镇拖克村委会石排村*号，现住云南省昆明市官渡区金马街道办事处东郊黑土凹村24号，公民身份号码：5303811984********。
诉讼代理人尹德周、刘天吉，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）云南和润盛世广告有限公司。
住所：云南省昆明市盘龙区东二环路***号*幢***层。
法定代表人李兴流，总监。
诉讼代理人谢敏，云南颐高律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）昆明永第民生商贸有限公司。
住所：昆明市官渡区六甲街道办事处陈家社区玫魂湾片区。
法定代表人何惠菊，经理。
诉讼代理人邱崇锐、傅川云，云南奇正律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宣威市中天食品有限公司。
住所：宣威市来宾镇盘龙办事处下村。
法定代表人何永第，董事长。
诉讼代理人邱崇锐、傅川云，云南奇正律师事务所律师，特别授权代理。
诉讼代理人陈克情，公司员工，特别授权代理。
上诉人代兴仓、云南和润盛世广告有限公司（以下简称：和润公司）、昆明永第民生商贸有限公司（以下简称：永第公司）因与被上诉人宣威市中天食品有限公司（以下简称：中天公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2014）官民三初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案报经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。
原审原告代兴仓的诉讼请求：判令三被告连带赔偿其各项损失共计350866.34元。后原告变更诉讼请求，将总金额变更为372125.44元。
一审法院认定的案件事实：被告永第公司将其位于官渡古镇的永第民生市场安装广告牌的工程发包给没有相关资质的被告和润公司。原告代兴仓受雇于被告和润公司，2013年11月23日，原告代兴仓在永第民生市场内安装广告牌的过程中不慎坠落受伤。后原告代兴仓被送往昆明市第一人民医院星耀医院救治，2013年11月26日出院转入昆明医科大学第一附属医院治疗，于2013年12月26日出院。原告代兴仓自2006年至今一直在昆明生活和工作。此次损伤致原告代兴仓：1、左股骨上段骨折；2、左尺骨鹰嘴骨折。出院后，经原告代兴仓2014年2月19日委托，昆明法医院司法鉴定中心于2014年3月7日鉴定原告代兴仓此次损伤为八级伤残，尚需后期治疗费22000元。原告代兴仓此次损伤产生的费用为：1、残疾赔偿金139416元，即23236元／年（2013年城镇居民家庭人均全年可支配收入）×20年×30%；2、后期治疗费22000元；3、护理费5250元，即150元／天×35天（住院35天）；4、住院伙食补助费3500元，即100元／天×35天；5、误工费11812.98元，即48997元／年（双方均未提供工资收入情况，一审法院以2013年国有经济在岗职工平均工资48997元／年计算）÷365天×88天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算……”之规定，从原告代兴仓2013年11月23日入院至昆明法医院司法鉴定中心定残日的前一天2014年3月6日，共计103天，原告代兴仓主张88天，予以支持；6、交通费酌情支持800元；7、营养费3000元（根据原告代兴仓伤残情况酌情支持）；8、鉴定费1580元（伤残及后期治疗费）；9、医疗费68944.77元；10、查档费60元；以上费用共计256363.75元，原告代兴仓认可被告和润公司已经垫付了医疗费68944.77元。另查，被告永第公司与中天公司系两个独立的法人，被告中天公司与被告和润公司并无广告业务往来。
一审法院认为：原告代兴仓受雇于被告和润公司，其在工作过程中不慎摔伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”之规定，原告代兴仓的人身损害赔偿责任应当由其雇主被告和润公司承担。被告和润公司不具有广告安装资质，违法承包广告安装劳务工程，也是过错所在。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，本案中的发包人被告永第公司在明知被告和润公司没有广告安装资质的情况下，将广告安装工程劳务发包给被告和润公司，故被告永第公司应在雇主和润公司的赔偿范围内承担连带赔偿责任。原告代兴仓在本案中明知自己无相应资质且未经培训即上岗，也具有一定的过错，应承担相应责任。一审法院认为，原告代兴仓在本案中应当承担20%的责任为宜。本案被告永第公司与中天公司系两个独立的法人，被告中天公司与被告和润公司并无广告业务往来，故被告中天公司在本案中不承担赔偿责任。关于原告代兴仓主张的精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。”之规定，故对原告代兴仓的该项诉讼请求不予支持。关于被扶养人生活费，因对原告代兴仓所依据的劳动能力鉴定不予采信，故对其因此而提出的被扶养人生活费不予支持。另对于被告和润公司单方陈述已垫付了总金额为72557.79元的费用，因为未举证证实，但原告代兴仓认可其垫付了68944.77元，故对被告和润公司垫付的68944.77元将给予抵扣。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由被告云南和润盛世广告有限公司于判决生效后十日内赔偿原告代兴仓残疾赔偿金、误工费等各项费用共计256363.75元的80%即205091.66元，其余20%由原告自行承担。扣除被告云南和润盛世广告有限公司已支出的68944.77元，实际应支付136146.23元；二、被告昆明永第民生商贸有限公司在被告云南和润盛世广告有限公司的赔偿范围内承担连带赔偿责任；三、驳回原告代兴仓的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，代兴仓、和润公司、永第公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人代兴仓的上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人代兴仓的全部诉讼请求。其主要上诉理由：一审判决认定事实不清，遗漏认定永第民生市场的投资、经营、管理主体，错误认定被上诉人中天公司与上诉人和润公司不存在广告业务关系。一审判决理解和适用法律错误。一审判决认定上诉人代兴仓具有一定的过错，应当承担20%的责任无法律依据。组织对从业人员进行安全生产教育是经营单位的义务，不是从业人员的义务，雇员无法培训自己，故上诉人和润公司没有安排人员进行安全管理，且强令上诉人代兴仓违章冒险作业，没有提供相应的劳动防护用品存在过错。另外，一审判决未支持被扶养人生活费明显违法。在司法实践中，只要受害人存在伤残等级，即使受害人不进行劳动能力鉴定，一般法院也支持被扶养人生活费，上诉人代兴仓已受重伤，劳动能力受到严重影响的事实很明显，故被扶养人生活费应当支持；一审判决未支持精神损害抚慰金错误，上诉人代兴仓已构成重伤，故应支持精神损害抚慰金。综上所述，请求二审法院依法改判。
上诉人和润公司答辩称：上诉人和润公司与上诉人代兴仓不存在雇佣关系，因此上诉人和润公司不应对上诉人代兴仓受伤的后果承担责任。
上诉人永第公司答辩称：上诉人永第公司与上诉人和润公司无业务往来，上诉人代兴仓也无证据证实其在永第市场内受伤，其自己也曾称是在官渡海鲜市场受伤，受伤后其未报警，也未与管理人联系，因此上诉人代兴仓的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。
被上诉人中天公司的答辩意见与上诉人永第公司的答辩意见一致。
上诉人和润公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。其主要上诉理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足。上诉人和润公司长期经营广告画布设计、制作，过程中认识了市场上从事安装广告画布的同乡上诉人代兴仓、刘正发等人，在承接了上诉人永第公司设计、制作广告画布业务后，将安装业务介绍给上诉人代兴仓、刘正发。本案中广告服务的需求方是上诉人永第公司，上诉人和润公司仅承接了广告的设计、喷绘工作，上诉人代兴仓与案外人刘正发承接的是安装工作，两者最终为上诉人永第公司服务。上诉人代兴仓提交的证据不能证实其与上诉人和润公司存在雇佣关系，上诉人和润公司只是介绍人。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《人损解释》第十一条系适用法律错误。上诉人代兴仓与上诉人和润公司不存在雇佣关系，而是与上诉人永第公司存在事实上的雇佣关系，上诉人和润公司没有超越经营范围从事工程安装活动，上诉人永第公司也没有将工程安装业务发包给上诉人和润公司。综上所述，请求二审法院依法改判。
上诉人代兴仓答辩称：从程序上讲，上诉人和润公司的上诉无效。上诉人和润公司于2014年10月8日领取一审判决书，但上诉状的落款时间为2014年10月24日，已经超过上诉期。上诉人代兴仓一审提交的证据已经充分证明与上诉人和润公司存在雇佣关系，如果李兴流不是雇主，其没有必要为上诉人代兴仓支付医疗费及工资。故上诉人和润公司的上诉请求不成立，请求驳回其上诉请求。
上诉人永第公司答辩称：同意上诉人和润公司所述其与上诉人代兴仓无关的观点。另外，上诉人永第公司与上诉人和润公司无任何业务往来，安装广告的事宜上诉人永第公司并不知晓，且安装过程上诉人永第公司也未派人。直到官渡区劳保局通知，上诉人永第公司才知道上诉人代兴仓受伤的事宜，上诉人永第公司与本案无任何关系。
被上诉人中天公司的答辩意见与上诉人永第公司的答辩意见一致。
上诉人永第公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。其主要上诉理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人代兴仓无证据证实其受伤地点在永第民生市场，也无证据证实其是在为上诉人永第公司安装广告业务时受伤。同时，上诉人和润公司也未提交任何证据证实其与上诉人永第公司之间存在广告业务往来。上诉人永第公司的市场及业务活动是在昆明市官渡区六甲街道办事处陈家社区玫瑰湾片区，在官渡古镇没有任何业务，与上诉人和润公司没有业务往来，一审判决仅根据上诉人代兴仓与上诉人和润公司的陈述及上诉人永第公司的名称中有“永第民生”四个字就判决上诉人永第公司承担责任错误。二、一审判决适用法律错误。综上所述，请求二审法院依法改判。
上诉人代兴仓答辩称：上诉人代兴仓提交的证据能够证实其受伤的地点就是在永第民生市场，上诉人和润公司也认可不持异议；上诉人永第公司的股东在劳动监察部门所作陈述能够充分证明上诉人永第公司与和润公司长期存在广告业务承发包关系，上诉人和润公司对此亦认可，因此上诉人永第公司、被上诉人中天公司称与上诉人和润公司不存在业务往来纯属欺骗，与事实不符。
上诉人和润公司答辩称：请求法院依法判决。
被上诉人中天公司答辩称：同意上诉人永第公司的上诉理由，请求法院判决上诉人永第公司不承担责任，同时，被上诉人中天公司也不承担责任。
二审中，上诉人代兴仓认为一审判决遗漏认定被上诉人中天公司是涉案广告牌工程的发包方，错误认定被上诉人中天公司与上诉人和润公司无广告业务往来。上诉人和润公司认为一审判决认定上诉人永第公司将涉案广告的安装工程发包给上诉人和润公司错误，上诉人和润公司只承接了制作画布的业务，没有承接安装广告牌的业务。上诉人永第公司及被上诉人中天公司认为一审判决认定上诉人永第公司将工程发包给上诉人和润公司错误；认定上诉人代兴仓在安装广告牌的过程中，在永第民生市场内坠落错误；残疾赔偿金的适用标准错误；遗漏认定上诉人永第公司与上诉人和润公司之间无广告业务往来。
针对上述异议观点，本院认为：一、关于涉案广告牌安装工程的承发包主体是谁的问题。根据本案事故发生后上诉人永第公司的股东何永江在昆明市官渡区劳动监察队的陈述，永第民生市场的广告项目是交由上诉人和润公司承接，双方已合作三年，而上诉人和润公司的法定代表人李兴流亦陈述上诉人和润公司与上诉人永第公司存在广告业务关系，涉案广告画布系由上诉人和润公司设计生产，由上诉人代兴仓及相关人员负责安装，根据上诉人代兴仓提交的证据，上诉人和润公司亦将相应工资发给了上诉人代兴仓，故涉案工程的发包方是上诉人永第公司，承包方是上诉人和润公司。上诉人永第公司称永第民生市场的管理者是何永第，但其并未提交相应的证据，故由其承担举证不能的法律后果。另外，虽然上诉人代兴仓提交的“永第民生”的网络宣传资料载明被上诉人中天公司是永第民生市场的投资兴建主体，但无法证实被上诉人中天公司与上诉人和润公司之间存在广告业务承发包关系，故一审判决对承发包主体的认定正确，上诉人代兴仓、和润公司、永第公司、被上诉人中天公司关于涉案工程的承发包主体的异议观点不成立，本院不予采纳。二、关于上诉人代兴仓的受伤地点的认定问题。经本院工作人员现场查看，上诉人代兴仓指认的受伤地点系在永第民生市场内，上诉人和润公司亦认可该地点周围的广告牌由其公司设计制作，该地点在上诉人永第公司所称的海鲜市场旁边，故上诉人代兴仓称因不熟悉，看到了海鲜市场的牌子，以为受伤地点也是海鲜市场，所以在昆明市官渡区劳动监察队错误陈述受伤地点在海鲜市场的理由符合客观实际，另外，上诉人永第公司称上诉人代兴仓在海鲜市场内受伤，但无法明确具体地点，综上，一审判决确认上诉人代兴仓的受伤地点在永第民生市场内并无不妥，本院对上诉人永第公司及被上诉人中天公司关于上诉人代兴仓受伤地点的异议观点不予采纳。三、关于残疾赔偿金的适用标准问题，本院将在说理部分予以阐述。
综上所述，除了残疾赔偿金的适用标准将在说理部分予以阐述外，二审经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。另查明，上诉人代兴仓育有女儿代姗姗（生于2007年10月19日）、儿子代坤杨（生于2010年3月23日），该2人均有2名扶养人；上诉人代兴仓的父亲代扑周（生于1946年5月18日）、母亲凡云芝（生于1951年11月24日），该2人均有7名扶养人；二审中上诉人代兴仓陈述其与上诉人和润公司均于2014年10月9日领取一审判决书，但签收日期写为2014年10月8日。
本案争议的焦点是：赔偿责任如何承担及赔偿损失如何认定？
本院认为：因上诉人代兴仓陈述其与上诉人和润公司均于2014年10月9日领取一审判决书，但签收日期写为2014年10月8日，故上诉人和润公司的上诉并未超过法定上诉期限，上诉人代兴仓对此的异议观点不成立，本院不予采纳。
一、关于本案赔偿责任的承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，根据上诉人代兴仓提交的《举报投诉登记表》、《情况回复》、《询问笔录》、《收条》、《工资分配明细》、《情况说明》、《不予受理通知书》，能够证实其受雇于上诉人和润公司安装涉案广告牌，上诉人和润公司称其只是介绍人而非雇主，但并未提交相应证据证实其主张，故由其承担举证不能的法律后果。由于上诉人代兴仓在安装涉案广告牌的过程中受伤，上诉人和润公司作为雇主应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，上诉人代兴仓作为完全民事行为能力人，在明知不具备安全生产条件的情况下坚持作业导致自身受伤，其对损害的发生亦存在过错，一审判决根据双方的过错程度确定由其自己承担20%的责任趋于公平合理，故其关于不应承担责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人永第公司将安装广告牌的工程发包给不具备安装广告牌资质及安全生产条件的上诉人和润公司，上诉人永第公司应与上诉人和润公司承担连带赔偿责任。一审判决对责任主体及责任比例的认定正确，本院予以维持。
二、关于本案赔偿数额的认定问题。1、关于争议的残疾赔偿金，根据上诉人代兴仓提交的《居住证》、《居住证明》、《租房证明》、《产权证明》、《个体工商户营业执照》，能够证实其在昆明工作、居住、生活一年以上，故一审判决按照城镇居民标准计算残疾赔偿金为139416元正确。2、关于争议的后期治疗费，因系昆明法医院司法鉴定中心评估得出，上诉人和润公司及永第公司均未提交相应的反驳证据，故一审判决确认后期治疗费为22000元正确。3、关于争议的护理费，上诉人代兴仓因伤住院35天，一审判决以每天150元的标准计算符合本地实际，故护理费计算为5250元正确。4、关于争议的住院伙食补助费，因上诉人代兴仓住院35天，一审判决以每天100元的标准计算正确，故护理费计算为3500元。6、关于争议的误工费，因上诉人代兴仓在昆明工作，其未提交收入情况，一审判决以国有经济在岗职工平均工资标准计算符合法律规定，上诉人和润公司及永第公司认为应当按照农民人均纯收入标准计算的上诉理由无事实及法律依据，故一审判决计算误工费为11812.98元正确。7、关于争议的交通费，因上诉人代兴仓受伤后就医产生相应的交通费用实属客观，一审判决酌情支持800元趋于公平合理，上诉人和润公司及永第公司认为不应支持的上诉理由不成立，本院不予采纳。8、关于争议的营养费，一审判决根据上诉人代兴仓的伤残情况酌情支持3000元符合客观实际，本院予以确认。9、关于争议的被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，本案中，上诉人代兴仓已构成八级伤残，经鉴定部门鉴定，此次损伤致其劳动能力部分丧失，代珊珊及代坤杨系未成年子女，代扑周及凡云芝系农村居民，均已年逾六十周岁，已丧失劳动能力，故一审判决不支持被扶养人生活费错误，本院依法予以纠正。因此，被扶养人生活费计算为：代珊珊27280.80元（15156元／年×12年÷2人×30%）、代坤杨34101元（15156元／年×15年÷2人×30%），代扑周8444.06元（15156元／年×13年÷7人×30%）、凡云芝11691.77元（15156元／年×18年÷7人×30%），共计81517.63元，上诉人代兴仓主张77945.10元并不违反法律规定，故本院确认被扶养人生活费为77945.10元。10、关于争议的精神损害抚慰金，上诉人代兴仓因伤构成八级伤残，其精神遭受严重损害，本院酌情支持精神损害抚慰金5000元。因各方当事人对一审判决确认的鉴定费1580元、医疗费68944.77元、查档费60元均无异议，本院予以确认。综上所述，上诉人代兴仓的各项损失确认如下：残疾赔偿金139416元、后期治疗费22000元、护理费5250元、住院伙食补助费3500元、误工费11812.98元、交通费800元、营养费3000元、鉴定费1580元、医疗费68944.77元、查档费60元、被扶养人生活费77945.10元，精神损害抚慰金5000元，共计339308.85元。上述损失除精神损害抚慰金外的80%，即267447.08元，及精神损害抚慰金5000元，共计272447.08元由上诉人和润公司和上诉人永第公司承担连带赔偿责任，由于上诉人和润公司已经垫付68944.77元，故上诉人和润公司及上诉人永第公司实际应连带赔偿上诉人代兴仓203502.31元。
综上所述，上诉人代兴仓的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。上诉人和润公司及上诉人永第公司的上诉请求不成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2014）官民三初字第241号民事判决；
二、由上诉人云南和润盛世广告有限公司及上诉人昆明永第民生商贸有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿上诉人代兴仓人民币203502.31元；
三、驳回上诉人代兴仓的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币6881元，由上诉人代兴仓承担人民币3096元，由上诉人云南和润盛世广告有限公司及上诉人昆明永第民生商贸有限公司承担人民币3785元；二审案件受理费人民币6881元，由上诉人代兴仓承担人民币3096元，由上诉人云南和润盛世广告有限公司及上诉人昆明永第民生商贸有限公司承担人民币3785元；上诉人代兴仓预交的二审案件受理费人民币6887元，退还人民币3791元，上诉人云南和润盛世广告有限公司预交的二审案件受理费人民币6881元，退还人民币4988.50元，上诉人昆明永第民生商贸有限公司预交的二审案件受理费人民币6881元，退还人民币4988.50元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 彭 韬
审判员 付立红
审判员 宋 婕
二〇一五年五月十五日
书记员 郭浩丰