江苏省盐城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏09民终371号上诉人（原审原告）：董连祥，男，1966年6月20日出生，汉族，个体户，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：黄荣杰，盐城市大丰区盐丰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：闵育军，男，1968年12月25日出生，汉族，警察，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：朱兴龙，男，住盐城市大丰区，由盐城市大丰区大中镇沿河社区居民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：顾晓东，男，1970年4月2日出生，汉族，个体户，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人：滕跃，江苏哲睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州环美园林建设有限公司，住所地金坛市尧塘镇工业园金武路12号。法定代表人：栾国良，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：盐城市大丰区西团资产经营有限公司（原大丰市西团资产经营有限公司），住所地盐城市大丰区西团镇新建路32号。法定代表人：郁冰，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋飞，盐城市大丰区西团法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吴干宽，盐城市大丰区西团法律服务所法律工作者。上诉人董连祥因与被上诉人闵育军、顾晓东、常州环美园林建设有限公司（以下简称环美园林公司）、盐城市大丰区西团资产经营有限公司（以下简称西团资产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初4574号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董连祥上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理。事实和理由：一审法院认为董连祥主张的喷泉基座和过路涵洞计101732.8元的工程款在此前的诉讼案件中已进行过处理，与事实不相符合。闵育军辩称，其不清楚有无结算，请法院依法核实。顾晓东辩称，在另案董连祥诉顾晓东等人的建设工程施工合同纠纷案件中，董连祥主张的工程价款包含案涉所有工程项目价款，一审法院判决以后，顾晓东不服提起上诉，在另案上诉状的第一点中关于漏项问题也提出了上诉意见。在另案二审中，主办法官对是否存在漏项也进行了审查。本案一审庭审中，顾晓东向法庭提交了另案的二审民事调解书、调解笔录和庭审笔录，庭审笔录中多次涉及到喷泉基座和过路涵洞的问题，在主办法官的主持下双方就全案已经达成调解，现已履行完毕。董连祥再次提起本案诉讼违反了一事不再理的原则。董连祥在上诉状中提到的“在上诉审过程中，双方均没有再提及喷泉基座和过路涵洞工程款”等与客观事实明显不吻合。董连祥的上诉理由不能成立，请求法院驳回董连祥指令审理的上诉请求，维持一审裁定。环美园林公司未应诉、答辩。西团资产公司辩称，案涉工程款是否应当向董连祥支付，以及支付多少均由法院审查决定。如果认定西团资产公司负有相关付款义务，西团资产公司同意在相应范围内支付。董连祥向一审法院起诉请求：1.判令闵育军支付董连祥工程款101732.8元；2.判令顾晓东、环美园林公司对闵育军的还款承担连带清偿责任，西团资产公司在未给付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由闵育军、顾晓东、环美园林公司和西团资产公司共同承担。一审法院认定事实：2010年10月26日，环美园林公司经公开招投标中标了原大丰市西团镇人工湖景观工程。2010年10月28日，西团资产公司（发包方）与环美园林公司（承包方）签订大丰市西团镇人工湖景观工程施工合同一份，内容为：“一、工程概况为大丰市西团镇人工湖景观工程；二、工程承包范围为人工湖景观工程（含景观、绿化、亮化），具体以发包方提供的施工图纸及工程量清单为准；三、合同工期为2010年11月3日至2011年3月3日，120日历天；五、合同价款为中标价379.721895万元。其中绿化部分166.3202万元，景观部分213.401695万元……。”该合同的专用条款载明“合同价款与支付为本合同采用固定单价计价方式，合同调整方法为结算价=承包人投标报价（中标价）±变更工程量×中标综合单价+招标文件及合同约定可以调整的价格；项目投资方式及回购款的支付以及融资款的返还为本项目建设费用回购期限三年，工程竣工验收合格交付甲方使用后，满12个月支付合同价款30%，满24个月付至合同价款60%，满36个月结清（经审计后的最终价）余款；本工程须经大丰市审计局审计……”。合同签订后，顾晓东挂靠环美园林公司，组织工程施工，并由环美园林公司出具授权委托书由顾晓东代表环美园林公司与西团资产公司进行工程结算。2011年3月27日，顾晓东（甲方）与闵育军（乙方）就西团天边湖工程签订施工合同一份，内容为：“一、甲方分包给乙方的工程内容为人工湖主入口、次入口、园路A、B、C、D（木栈道、木方亭、混凝土结构），亲水平台中心岛休闲景点、停车场、汀步、配电箱基础、喷水基础等。具体以甲方提供的施工图结合现场调整为施工依据，工程量的增加，在双方达成共识的基础上，最终仍以工程实际测量数据为准；二、合同工期53天（2011年3月27日-2011年5月20日完工），延期视情况追究违约责任（不可抗力及特殊情况原因除外）；三、工程质量标准为乙方自检，甲方现场负责人监督，达到相关验收规定合格标准；四、承包形式为包工包料；五、合同价款为暂约80万元（最终以实际工程量按国家现行市政定额按实结算）；六、付款方式为工程开工甲方预付工程款60万元给乙方，工程余款待工程结束后参照甲方与政府的合同结算方式同步结算；十一、违约责任为甲乙双方不能按合同要求而违约，一切损失由违约方承担……”。同日，闵育军（甲方）与董连祥（乙方）又签订工程施工合同一份，内容为：“一、甲方分包给乙方的工程内容为人工湖主入口、次入口、园路A、B、C、D（木栈道、木方亭、混凝土结构），亲水平台中心岛休闲景点、停车场、汀步、配电箱基础、喷水基础等。具体以甲方提供的施工图结合现场调整为施工依据，工程量的增加，在双方达成共识的基础上，最终仍以工程实际测量数据为准；二、合同工期53天（2011年3月27日-2011年5月20日完工），延期视情况追究违约责任（不可抗力及特殊情况原因除外）；三、工程质量标准为乙方自检，甲方现场负责人监督，达到相关验收规定合格标准；四、承包形式为包工包料；五、合同价款为暂约80万元（最终以实际工程量按国家现行市政定额按实结算）；六、付款方式为工程开工甲方预付工程款60万元给乙方，工程余款待工程结束后参照甲方与政府的合同结算方式同步结算；十一、违约责任为甲乙双方不能按合同要求而违约，一切损失由违约方承担……”。此后，董连祥实际施工完成了天边湖工程中的园林道路、码头、亲水平台、三座桥梁、喷泉底座、过路涵洞、六角亭、牌坊底座。工程施工过程中，顾晓东曾因工程质量、工期等问题向闵育军发函要求整改并尽快施工。2014年12月14日，闵育军、李俊保等四人向董连祥出具了“天边湖建设工程施工证明”一份，内容为：“大丰市西团镇天边湖工程于2010年10月由盐城市宏天工程咨询有限公司代理公司进行招标，环美园林公司中标，中标价379.721895万元，于2010年11月3日中标，工程120个日历天。合同内主导是两项分别绿化166.320万元，景观213.401695万元。施工单位签订合同后于2010年11月进入工地，2011年4月天边湖基本竣工。其中景观部分由环美公司代理人顾晓东分包给西团董七工程队（有分包合同），景观包括园林道路、码头、亲水平台、三座桥梁、喷泉底座、过路涵洞、六角亭、牌坊底座等”。一审另查明，2012年3月20日，受西团资产公司委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司（下称仁禾公司）就大丰市西团镇天边湖景观工程出具“工程结算审核报告”一份，审核结果为“该工程报送值为壹仟零柒拾万柒仟贰佰陆拾肆元肆角叁分（￥10707264.43），经我公司审核，验证值为捌佰零贰万壹仟肆佰玖拾壹元柒角整（￥8021491.70），核减值为贰佰陆拾捌万伍仟柒佰柒拾贰元柒角叁分（￥2685772.72），核减率为25.08%”。其中，景观工程的审定价为2254768.98元、牌楼基础的审定价为149226.47元、六角亭基础为17148.12元。景观工程审定价2254768.98元中不仅包括董连祥施工的园林道路、码头、亲水平台、三座桥梁、喷泉底座、过路涵洞工程，还包括顾晓东实际施工的土方基础工程、管道排水工程等。董连祥与闵育军、顾晓东对于六角亭、牌坊底座系由董连祥实际施工的以及仁禾公司的审定价格无异议。2015年1月4日，董连祥向一审法院起诉，要求闵育军支付董连祥包括喷泉底座、过路涵洞等工程款合计1168500元，顾晓东、环美园林公司、西团资产公司对闵育军的付款义务承担连带责任。2015年3月27日，一审法院就西团天边湖工程审计的情况向仁禾公司进行咨询，该公司工作人员吉永祥表示“我公司是按照西团资产公司的委托进行审计，但在审计时未明确区分园林道路、码头、亲水平台、三座桥梁、喷泉底座、过路涵洞工程的价格，具体的价格由法院进行确认。关于合同约定的最终以实际工程量按国家现行市政定额按实结算，应按照签订合同时的相关文件确定”。2015年7月1日，一审法院依照董连祥的申请委托江苏策诚工程咨询有限公司（以下简称策诚公司）就“大丰区西团镇天边湖景观工程造价及部分工程的分项造价”进行司法鉴定。2015年12月3日，策诚公司作出策诚工鉴20151109号司法鉴定报告书，鉴定意见为：人工湖主入口、次入口，园路，木栈道，木方亭，混凝土结构，亲水平台中心岛休闲景点，停车场，汀步，牌楼基础等工程造价为1868866.44元（含规费37344.78元，税金61626.87元）。需要说明的事项为：1.我单位于2015年9月22日对相关工程进行了现场取证，由于本工程无法提供施工图纸等资料，根据现场取证计算工程量，关于无法取证部分工程量，经与原告、被告协商工程量取仁禾公司出具的工程咨询报告书中的工程量，喷泉底座及过路涵洞两项工程属于隐蔽工程，无资料，鉴定中未包括。2.该工程依据卷宗中施工合同价款结算方式最终以实际工程量按国家现行市政定额按实结算，即按《江苏省市政工程计价定额》计算，未涉及下浮。人工费参照《2010江苏人工单价调整文件》，材料费参照2011《盐城工程造价信息》，规费参照2009年《江苏省建设工程费用定额》规定取费标准收取，税金参照苏建价函（2011）9号文规定取费标准收取。董连祥为此支付了鉴定费用25000元。2015年12月30日，一审法院作出（2015）大民初字第00220号民事判决，该判决认为：因喷泉底座及过路涵洞两项工程属于隐蔽工程，策诚公司亦无法对该部分工程的价款进行确定且董连祥亦未能举证证实其实际施工完成的工程款的具体数额，故对于喷泉底座、过路涵洞的工程价款，不予理涉。如今后董连祥确有证据证实，可另行主张。判决：一、闵育军支付董连祥工程款409894.79元，于判决生效后十日内履行完毕；二、顾晓东、环美园林公司对闵育军的上述付款义务承担连带责任；三、西团资产公司在欠付环美园林公司工程款范围内对环美园林公司的付款义务承担连带责任；四、驳回董连祥的其他诉讼请求。闵育军、顾晓东对该判决不服，向本院提出上诉，二审审理中，双方达成调解协议，2016年7月11日，本院作出（2016）苏09民终1632号民事调解书，一、闵育军、顾晓东给付董连祥工程款359894元；二、环美园林公司在本案中不承担责任；三、一审案件受理费15317元、保全费5000元、鉴定费25000元，合计45317元，由董连祥负担10299元，闵育军负担35018元。二审案件受理费7448元，减半收取3724元，由闵育军、顾晓东负担；四、上述第一、三项合计394912元，顾晓东同意西团资产公司直接向董连祥支付；五、双方就本案余无纠葛。2016年8月16日，董连祥向一审法院起诉，并申请对西团资产公司的财产予以保全，并为此支付保全费1045元。一审法院认为：董连祥与闵育军、顾晓东、环美园林公司、西团资产公司之间的建设工程施工合同纠纷，董连祥曾于2015年1月4日向一审法院提出诉讼，要求闵育军、顾晓东、环美园林公司、西团资产公司给付含喷泉底座、过路涵洞等在内的工程款合计1168500元，一审法院作出了（2015）大民初字第00220号民事判决，对董连祥主张的诉讼请求作出认定并予以判决，对于董连祥主张的喷泉底座、过路涵洞两项工程属于隐蔽工程，在董连祥无法举证实际工程价款以及鉴定机构亦无法对该部分工程的价款进行确定的情况，一审法院对于喷泉底座、过路涵洞的工程价款以证据不足，未予支持。后因闵育军、顾晓东不服提出上诉，在上诉案件审理中，双方达成和解协议，并明确就本案双方余无纠葛。故依据一事不再理的原则，董连祥再次起诉没有法律依据，一审法院不予支持。闵育军、环美园林公司经一审法院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对举证质证等抗辩权利的放弃，后果自负。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院裁定：驳回董连祥的起诉。案件受理费2355元，退回董连祥，保全费1045元，由董连祥负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，董连祥曾以闵育军、顾晓东、环美园林公司与西团资产公司为被告向一审法院提起诉讼，主张包括案涉喷泉底座与过路涵洞在内的工程价款，一审法院作出的（2015）大民初字第00220号民事判决支持了董连祥的主张，但不包含喷泉底座和过路涵洞价款。闵育军与顾晓东不服该判决向本院提起上诉，二人上诉的主要理由是工程价款已经仁禾公司审计完毕，案涉喷泉底座和过路涵洞价款包含其中，无再行委托策诚公司鉴定的必要，法院应当以仁禾公司审计结论为依据，董连祥的工程款实际已全部甚至超额结算。针对闵育军和顾晓东的上诉请求与理由，本院对该案件进行了审理，在审理过程中，双方达成调解协议，并明确余无纠葛，故一审法院认为其系重复起诉并无不当。综上所述，董连祥的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。上诉人董连祥预交的二审案件受理费2355元予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长  孙曙光审 判 员  樊丽萍代理审判员  刘 淼二〇一七年四月五日书 记 员  唐 舒