浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍商终字第762号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖州新中江纺织印染有限公司。
法定代表人：黄志强。
委托代理人：冯康年。
被上诉人（原审被告、反诉被告）：浙ＸＸ海合力科技股份有限公司。
法定代表人：蔡华峻。
委托代理人：陈胜利。
上诉人湖州新中江纺织印染有限公司为与被上诉人浙ＸＸ海合力科技股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2009）绍诸商初字第556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2009年11月27日组织双方当事人进行询问。后被上诉人于2010年1月6日申请对本案讼争的标的物2800型8套色印花机进行价格评估，本院委托绍兴天泉资产评估有限责任公司进行评估。本院于2010年4月12日再次组织当事人进行询问。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年8月13日，原告（反诉被告）华海公司与被告（反诉原告）新中江公司签订印花机购销合同一份，约定由原告（反诉被告）华海公司供给被告（反诉原告）新中江公司12套色印花机一台，每台价格为1，150，000元，并对质量、交货、付款方式、违约责任等作出了约定。合同签订后，被告（反诉原告）新中江公司支付预付款150，000元，2007年10月11日，被告（反诉原告）新中江公司按照合同约定支付货款500，000元，原告（反诉被告）华海公司供给被告（反诉原告）新中江公司12套色印花机一台。在合同履行期间，原告（反诉被告）华海公司实际交付给被告（反诉原告）新中江公司8套色的印花机一台，并于2008年3月10日调试成功，被告（反诉原告）新中江公司一直使用至今。在审理中，原告（反诉被告）华海公司变更事实主张为双方变更了合同的内容，将合同标的由12套色印花机变更为8套色印花机，被告（反诉原告）新中江公司变更事实主张为因原告（反诉被告）华海公司不能交付合同约定的12套色印花机，而交付8套色印花机系临时使用，双方主张不一。本案审理中，被告（反诉原告）新中江公司于2009年4月12日向原告（反诉被告）华海公司发出律师函，要求解除合同等。
原审法院审理认为：原告（反诉被告）华海公司与被告（反诉原告）新中江公司之间的买卖合同未违反国家法律法规的强制性规定，应属有效。处理本案的头键问题是双方对合同是否作了变更？合同履行期间，原告（反诉被告）华海公司实际交付了8套色的印花机，原告（反诉被告）华海公司主张是变更合同的内容，而被告（反诉原告）新中江公司主张为临时替代使用，对此双方都未提供直接证据证明各自的主张。但是，被告（反诉原告）新中江公司开始否认原告（反诉被告）华海公司按合同交货，未承认收到8套色印花机的事实，在原告（反诉被告）华海公司补充提供调试验收单后，变更事实主张为原告（反诉被告）华海公司交付8套色印花机系给被告（反诉原告）新中江公司临时使用，并变更了反诉请求，被告（反诉原告）新中江公司未如实全面反映案件事实情况。原告（反诉被告）华海公司也是先主张已按合同履行了交货义务，在提供调试验收单后又主张系变更了合同内容，前后不一。但是，根据被告（反诉原告）新中江公司已按约付款，原告（反诉被告）华海公司实际已交货、调试，被告（反诉原告）新中江公司一直使用，直至本案起诉前，被告（反诉原告）新中江公司均无提出异议等事实，应认为原告（反诉被告）华海公司头于变更合同标的的主张更符合实际，被告（反诉原告）新中江公司的主张有违常理，故应当采纳原告（反诉被告）华海公司的主张，应当认为原、被告（反诉原告）双方在履行合同过程中，对合同标的物作了变更，将标的物从12套色印花机变更为8套色印花机，但相应的价款是否已作调整，双方未有一致的意见。合同约定12套色印花机的价格为1，150，000元，其中机头及配件750，000元，烘房400，000元。后交付的8套色印花机，根据双方的陈述分析，实际只调换了机头，其余未变。而8套色机头的价格，根据原告（反诉被告）华海公司自己提供的发货单，原告到黄石公司定做的8套色机头的价格为550，000元，鉴于市场上黄石产的印花机价格要高于原告生产的印花机价格，故8套色印花机价格按黄石定做的印花机机头价格加上原配件价格计算较为公平、合理，原配件的价格按照原告提供的证据可以定为198，596元，8套色印花机价格为1，148，596元。被告（反诉原告）新中江公司已付货款650，000元，应再付货款498，596元。另原告（反诉被告）华海公司要求被告（反诉原告）新中江公司支付逾期付款违约金自2008年2月7日起至2009年6月7日止以每日千分之一计算，计款为240，000元，依据不足，应按实际交付并调试成功后计算，实际交付调试成功时间为2008年3月10日，故对超过部分不予支持。审理中，被告（反诉原告）新中江公司发函给原告（反诉被告）华海公司，通知原告（反诉被告）华海公司解除合同等。在庭审中，被告（反诉原告）新中江公司也未明确其主张的合同是否已解除，仅表示是否解除由人民法院确定。而原告（反诉被告）华海公司不同意解除合同，据此，应当认为合同尚未解除。被告（反诉原告）新中江公司提出反诉，要求原告（反诉被告）华海公司赔偿人民币650，000元及相应赔偿款之利息损失，由于双方系变更合同，被告（反诉原告）新中江公司未举证证明原告（反诉被告）华海公司有违约行为，且提供的损失依据尚不足以证明其主张，故对其反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款，第一百零七条，第一百零九条，第一百一十四条第一款、第三款，第一百五十九条，第一百六十一条及最高人民法院《头于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：一、被告（反诉原告）湖州新中江纺织印染有限公司应支付原告（反诉被告）浙ＸＸ海合力科技股份有限公司货款498，596元，并支付逾期付款违约金227，096元，合计725，692元，限本判决生效后十日内付清；二、驳回原告（反诉被告）浙ＸＸ海合力科技股份有限公司的其余诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）湖州新中江纺织印染有限公司要求原告（反诉被告）浙ＸＸ海合力科技股份有限公司赔偿人民币650，000元及相应赔偿款之利息损失的诉讼请求。本案应收案件受理费9，800元，财产保全费3，620元，反诉费6，900元，合计20，320元，由被告（反诉原告）湖州新中江纺织印染有限公司负担。
上诉人湖州新中江纺织印染有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人未能按合同约定履行交付2800型12套色印花机之义务，已构成根本违约；二、双方对于被上诉人逾期履行违约责任之赔偿（第一期即2007年10月1日至同年12月31日）已以对帐方式作出约定，即上诉人应支付的货款50万元与被上诉人应赔偿损失50万元相互抵销，这从企业询征函中至2007年12月31日应付帐款为0也可得到印证；三、被上诉人还应承担第二期（即2008年1月1日至同年3月9日）违约赔偿责任，因被上诉人原交付的2800型12套色印花机不能使用，被上诉人于2008年3月10日才将2800型8套色印花机一台提供上诉人临时使用，在此期间造成上诉人利润损失70余万元，一审判决认定上诉人提供的证据不能证明损失事实存在不当；四、上诉人与被上诉人从款对合同标的物内容变更作出过约定，故本案合同标的物应推定为未变更；五、一审判决认定2800型8套色印花机价格为1148596元缺乏事实和法律依据；六、一审判决允许被上诉人在举证期限届满后变更诉讼请求程序违法，一审有头审判人员违反规定收集证据且故意隐匿证据程序违法，一审法院不采纳上诉人申请回避申请程序违法，且原审判决适用法律错误。请求：撤销原判，驳回被上诉讼一审的诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求。
被上诉人浙ＸＸ海合力科技股份有限公司答辩称：一、从上诉人签署的调试单可以表明双方协商将2800型12套色印花机变更为2800型8套色印花机，且上诉人对2800型8套色印花机一直使用至今也未提出异议，直到被上诉人起诉才反诉要求赔偿损失，也未提及设备临时使用及要求继续供货，故双方对标的物进行变更的事实清楚；二、企业询征函中表明欠款为0是因为未开具发票，在备注栏中也明确表示了上诉人尚欠部分货款，该询征函不能证明被上诉人同意赔偿上诉人50万元；三、上诉人在一审中仅提供了湖州市纺织行业出具的证明，该证据不能证明上诉人所受损失，原审判决不予支持是正确的；四、两次交货仅是对机头作出更换，其他并未变更，烘房40万元，机头55万元，配件19.8万余元，以上三部分组成价格为1148596元；五、原审法院在第三次开庭中再次给予了十五日举证期限，故被上诉人变更诉讼请求并不违反证据规则的规定；因上诉人结收货否认，而设备在上诉人处，原审承办人经被上诉人申请后去上诉人处并不违反民事诉讼法规定；上诉人一审申请回避也未有足够理由。
上诉人湖州新中江纺织印染有限公司在二审中申请本院调查取证，本院认为：上诉人在一审中未提出调查申请，且申请调查的证据也不属于人民法院调查取证的范围，故对其申请本院不予准许。
在二审中，被上诉人浙ＸＸ海合力科技股份有限公司申请对2800型8套色印花机在2008年年初的价格进行评估，本院予以准许并委托绍兴天泉资产评估有限责任公司进行评估，绍兴天泉资产评估有限责任公司作出绍天泉评报（2010）第150号资产评估报告书，评估结果为：在评估基准日2008年1月15日，被上诉人生产的2800型8套色印花机的评估价值为1100000元。上诉人对评估报告书质证认为：评估对象不是合同的标的物，评估价格没有事实依据，上诉人不接受2800型8套色印花机，该产品上诉人仅是临时使用，故该报告不能作为本案定案依据。被上诉人质证认为：该报告书符合证据三性，没有异议。本院经审查认为：该评估报告书系本院委托有鉴定资质的鉴定机构所出具，鉴定程序合法，鉴定人员具备鉴定资格，鉴定结论明确，可以作为认定本案事实的证据。
本院除认定一审所查明的事实外，另查明：被上诉人生产的2800型8套色印花机在2008年1月的市场价格为1100000元。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的购销合同双方意思表示真实一致，内容也不违反法律法规禁止性规定，应认定有效。合法有效的合同对双方当事人具有约束力，双方应当全面按照合同进行履行。被上诉人在一审中提供的调试验收单载明，上诉人向被上诉人购买的2800型12套色印花机一直调试到2007年12月31日还不能印花，对上诉人人造成了损失，后双方经协商变更为2800型8套色印花机头，至208年3月10日已调试成功，正常投入生产。从该份调试验收单可以表明，被上诉人未在合同约定的交货期限内将合同约定的标的物2800型12套色印花机交付上诉人，后经协商将合同标的物变更为2800型8套色印花机，直到2008年3月10日才调试成功正常生产。双方当事人在二审中陈述将2800型12套色印花机变更为2800型8套色印花机的时间为2008年1月，因此在合同约定的交货期限届满前双方并未协商变更事宜，故被上诉人未按约定期限交付标的物已构成违约，从现有证据看，被上诉人逾期交货的时间应为2007年10月1日至2008年3月9日。因被上诉人违约，故应向上诉人承担违约责任。现上诉人主张2007年10月1日至2007年12月31日被上诉人承担违约责任的方式为赔偿50万元，具体证据为被上诉人出具的企业询征函，理由为双方已约定赔偿损失与上诉人所欠货款相互抵销。对此分析如下：虽然被上诉人出具的企业询征函中载明至2007年12月31日上诉人欠款为0，同时在备注栏中明确表明了“预收贵公司部分货款，尚未结清全部货款，尚未开具发票”，从此可以反映出被上诉人帐上表明上诉人欠款为0是由于未开具发票，被上诉人并未认可上诉人的货款已结清，也表明了上诉人尚有部分货款未付的意思，同时在一、二审中被上诉人也未认可上诉人提出的赔偿损失与所欠货款相互抵销的主张；再者，从本案的事实看，被上诉人原交付的2800型12套色印花机一直调试未能合格，协商变更为2800型8套色印花机的事宜尚在进行之中，且被上诉人也未交付机头及进行调试，而出具企业询征函的时间为2008年1月17日，此时上诉人认可其应支付被上诉人的货款为50万元也不符常理；因此，上诉人提出2007年10月1日至同年12月31日被上诉人应赔偿损失50万元以及该损失赔偿与其所欠货款50万元相互抵销的主张证据不足，本院不予采信。对于2008年1月1日至同年3月9日逾期交货的赔偿问题，上诉人主张被上诉人应赔偿损失65万元，并提供一份湖州市纺织行业协议会出具的证明，对此分析如下：上诉人提供的该份证明仅是一份行业的证明，且其内容也仅表明印染的单价区域与行业平均利润率范围，即使该单价与利润率真实，计算利润也涉及到企业的生产量及其他相头工人技术、停工状况、业务量等等诸多因素，现上诉人仅凭该份证明主张损失65万元显然证据不充分。最高人民法院《头于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因上诉人提供的证据不足以证明2008年1月1日至同年3月9日的利润为65万元，故对此要求被上诉人赔偿损失65万元的主张不予支持。因双方已经协商将原合同标的物变更为2800型8套色印花机，但双方对2800型8套色印花机的价格并未作出约定，也未成达补充协议，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项之规定，应参照订立合同时履行地的市场价格，本案中双方协商变更标的物的时间为2008年1月，故应按2008年1月份履行地的市场价格来确定，现经评估，2800型8套色印花机此时的市场价格为110万元，故上诉人应按此价格支付货款，因上诉人已付货款65万元，故尚应支付货款45万元；对于被上诉人所主张的逾期付款违约金问题，分析如下：虽然双方在购销合同中约定的逾期支付货款违约金的计算方法，但在合同履行过程中，双方已经对合同标的物进行了变更，且在变更后的2800型8套色印花机交付、调试完毕时，原合同约定的付款期限早已届满，而且双方对变更后的2800型8套色印花机价款也未作出约定，上诉人尚应支付的货款也不能明确，故对被上诉人主张违约金的请求本院不予支持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定变更诉讼请求应在举证期限届满前之主要目的是在于防止一方诉讼突袭，而本案中，一审原告变更后的诉讼请求仍是基于双方签订的购销合同而引起，且一审法院在一审原告变更诉讼请求后又给予了一定的举证期限，故不影响一审被告进行抗辩的权利，上诉人认为原审对处理程序违法的上诉理由不能成立；上诉人提出的原审其他程序不当的上诉理由也均不能成立，本院不予支持。但原审判决对2800型8套色印花机的价格认定缺乏依据，对违约金的处理也不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持诸暨市人民法院（2009）绍诸商初字第556号民事判决第二、三项；
二、撤销诸暨市人民法院（2009）绍诸商初字第556号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
三、上诉人湖州新中江纺织印染有限公司应支付被上诉人浙ＸＸ海合力科技股份有限公司货款450000元，此款本判决送达之日起十日内付清；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9800元，财产保全费3620元，合计13420元，由上诉人负担9000元，被上诉人负担4420元，反诉案件受理费6900元，由上诉人负担；二审案件受理费16700元，评估费6200元（已由被上诉人支付），合计22900元，由上诉人负担16700元，被上诉人负担6200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨雪伟
审 判 员 黄信康
代理审判员 胡春霞
二〇一〇年五月五日
书 记 员 张铃羚