内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017）内04刑终187号
原公诉机关内蒙古自治区赤峰市松山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某，男，1981年10月3日出生于内蒙古自治区赤峰市，满族，初中文化，无职业，捕前住赤峰市松山区。无前科。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年5月29日被赤峰市公安局松山区分局决定取保候审。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年3月28日被赤峰市公安局松山区分局刑事拘留，同年4月7日被赤峰市公安局松山区分局执行逮捕。现羁押于赤峰市松山区看守所。
辩护人葛某，内蒙古乐民律师事务所律师。
二、案件的由来和审理经过
赤峰市松山区人民法院审理赤峰市松山区人民检察院指控原审被告人杜某犯聚众斗殴罪、信用卡诈骗罪一案，于二○一七年七月十七日作出（2017）内0404刑初165号刑事判决。原审被告人杜某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赤峰市人民检察院指派检查员宋晖出庭履行职务，上诉人杜某及其辩护人葛某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：
一、聚众斗殴的事实
2013年5月26日晚，刘某11刘某12（已判刑）给其前妻周某打电话时，与周某的男朋友崔某1发生争吵，双方约定在赤峰市××区商店门口处见面。后刘某11刘某12给被告人杜某打电话让其帮忙纠集人。杜某联系上刘某12（已判刑）并说明情况后，将刘某12的电话告诉刘某11刘某12。刘某11刘某12与刘某12联系后，刘某12带领于某等五人手持镐把在赤峰市××区商店门口处与崔某1、崔某等人发生殴斗。
二、信用卡诈骗的事实
2014年6月，被告人杜某在帮助王某1、王某2办理了工商银行信用卡后，在王某1、王某2不知情的情况下，通过POS机套现、刷卡消费等方式，冒用王某1信用卡诈骗工商银行本金9560元、冒用王某2信用卡诈骗工商银行本金4170元。
案发后，被告人杜某的亲属代其将骗取的款项及利息全部归还。
上述事实，有受案登记表、归案情况说明，被害人王某1、王某2的陈述，证人刘某11刘某12、刘某12等人的证言，人体损伤鉴定意见，信用卡开卡申请及银行交易流水，还款凭证，刑事判决书，户籍信息及被告人杜某的供述等证据予以证实。足以认定。
原审法院认为，被告人杜某为他人持械聚众斗殴帮助联系，其行为已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪；冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；应当数罪并罚。杜某在聚众斗殴共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；聚众斗殴犯罪、信用卡诈骗犯罪均系坦白，依法可以从轻处罚。案发后，其亲属代其归还冒用信用卡骗取的款项，在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项，第二十五条第一款，第二十七条、第六十七条第三款，第一百九十六条第一款第三项，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十九条之规定，判决：被告人杜某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元。
宣判后，原审被告人杜某不服，提出上诉。上诉理由是聚众斗殴部分杜某与被害人崔某达成赔偿协议，赔偿崔某医疗费等经济损失合计人民币80000元，崔某对杜某的行为予以谅解，原审法院对其量刑重。信用卡诈骗部分，涉案金额小，案发后全部退赔及时补救，未造成危害结果，应从轻处罚。
辩护人葛某亦提出了与上诉人杜某上诉理由相同的辩护意见。
赤峰市人民检察院检察员的出庭意见是原审认定上诉人杜某犯聚众斗殴罪、信用卡诈骗罪的事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，应驳回杜某的上诉，维持原判。
经二审审理查明：
一、聚众斗殴的事实
2013年5月26日晚，刘某11刘某12（已判刑）给其前妻周某打电话时，与周某的男朋友崔某1发生争吵，双方约定在赤峰市××区商店门口处见面。后刘某11刘某12给上诉人杜某打电话让其帮忙纠集人。杜某联系刘某12（已判刑）并说明情况后，将刘某12的电话告诉刘某11刘某12。刘某11刘某12与刘某12联系后，刘某12带领于某等五人手持镐把在赤峰市××区商店门口处与崔某1、崔某等人发生殴斗，刘某12等人被打跑。刘某12不服气，为报复纠集于某、滕某等人驾车沿街寻找崔某等人，后在赤峰市××区对面找到崔某、崔某1等人并再次发生械斗。打斗过程中，崔某受伤，经鉴定，崔某左肾锐器伤及失血性休克构成重伤、头面部创口累计长度及左侧胸腔积血构成轻伤。
另查明，2014年8月27日，杜某与崔某达成赔偿协议，杜某赔偿崔某医疗费等经济损失合计人民币80000元，崔某对杜某的行为予以谅解并请求人民法院对杜某从轻处罚。
上述事实，有经原审法院和本院庭审质证、认证的下列证据予以证实:
（一）证人证言
1.证人刘某11刘某12的供述证实：2013年5月26日21时许，他酒后给其前妻周某打电话时，有一个男的在电话里骂他，并相约在红旗商店见面。他感觉对方人很多，就给杜某打电话让杜帮忙找人过来打架，杜某把虎子（刘某12）的电话告诉他了，他联系了虎某后开车去了红旗商店。对方七八个人先动手打的他们，虎子和虎子带的人也上车拿出来镐把，但是刚拿出来，镐把被对方的人抢走了，双方厮打在一起，他看打起来了，就上车躲着，然后打车去旅店。到旅店后，他给周某打电话，听见有救护车的声音，他问周某是不是把人打坏了，周某没说话就把电话挂了。他给杜某打电话，杜某说要去看看，他们开车接上杜某后联系虎子，但是没有联系上，后来听说是把对方的一个人打坏了，正在医院抢救。
2.证人刘某12的供述证实：2013年5月26日21时许，他接到杜某的电话，说其朋友刘某11刘某12那边有点事，让他过去看看。不一会儿，刘某11刘某12来电话说其要和朋友见面谈点事，如果打起来就让他帮忙打架。然后他就开车拉着雷子、磊磊、豆豆等人跟在刘某11刘某12车后面到了某商店。到那里后，对方先要动手，磊磊就喊”抄家伙”，他们几个回到车上拿事先准备好的镐把，刚拿出来，就被对方四五个人抢过去了。那几个人抢过镐把开始打他们，雷子被打伤了。他开车拉着雷子、磊磊几个人回到了他经营的足疗店。他觉得非常来气，就想找人收拾收拾对方出出气，他们每人都拿上镐把或棒球棍，开车在松山区木兰街遇到了打他们的那几个人，到刑警队附近，他们动手和对方打了起来。警车来的时候他们都跑了。第二天早晨他给杜某打电话，杜某说其把人打坏了。
（二）鉴定意见
赤峰市松山区公安司法鉴定中心赤松公安司鉴字〔2013〕第151号法医学人体损伤程度鉴定书证实：被害人崔某左肾锐器伤及失血性休克构成重伤；崔某头面部创口累计长度及左侧胸腔积血构成轻伤。
（三）书证
1.赤峰市松山区人民法院（2014）松刑初字第12号刑事判决书证实：2014年3月20日，赤峰市松山区人民法院判处刘某12犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月；判处刘某11刘某12犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
2.协议书、收据、谅解书证实：2014年8月27日，杜某与崔某达成赔偿协议，杜某赔偿崔某医疗费等经济损失合计人民币80000元，崔某对杜某的行为予以谅解并请求人民法院对杜某从轻处罚。
（四）原审被告人的供述
上诉人杜某的供述证实：2013年5月26日晚，刘某11刘某12打电话说有人要打刘某11刘某12，让他帮忙找几个人，他便给虎子（刘某12）打电话说其朋友挨打了，让虎子（刘某12）帮忙去看看，并把虎子（刘某12）的手机号告诉了刘某11刘某12，让刘某11刘某12直接跟虎子（刘某12）联系。第二天，刘某12打电话说把人打坏了，并说想出去躲几天，他和刘某11刘某12商量后，刘某11刘某12拿了一万元打给了刘某12。
二、信用卡诈骗的事实
2014年6月，上诉人杜某在帮助王某1、王某2办理了工商银行信用卡后，在王某1、王某2不知情的情况下，通过POS机套现、刷卡消费等方式，冒用王某1信用卡诈骗工商银行本金9560元、冒用王某2信用卡诈骗工商银行本金4170元。
案发后，上诉人杜某的亲属代其将骗取的款项及利息全部归还。
上述事实，有经原审法院和本院庭审质证、认证的下列证据予以证实:
（一）受害人的陈述
1.受害人王某1的陈述证实：2013年8月份，他通过杜某在工商银行办理了一张额度为20000元的信用卡，两个月后杜某将其身份证还给他，说信用卡没有办下来。2014年他得知他名下有一张信用卡正在使用，他问杜某，杜某说信用卡实际上已经办下来了，给他小舅子秦某了，并答应他还钱还卡，但是后来他就联系不上杜某了。
2.受害人王某2的陈述证实：2014年6月份，她通过杜某在工商银行办理信用卡，后来杜某说信用卡没有办下来。2016年11月14日，她到中国银行查询征信时发现其在工商银行有信用卡消费记录，她就到公安局报案了。
（二）书证
1.受案登记表和立案决定书证实：2016年11月14日15时30分，赤峰市公安局松山区分局经济犯罪侦查大队接到王某2报警，称杜某在松山区工商银行给王某2、王某1各办理信用卡一张，信用卡办理下来后，杜某在没有告知王某2、王某1的情况下，私自冒用两张信用卡消费，数额在5000元以上。
2.信用卡开卡申请及银行交易流水证实：王某1、王某2分别于2014年6月20日、2014年6月11日向中国工商银行申请了信用卡以及信用卡消费记录情况。案发时，王某1名下的信用卡本金9560元和王某2名下的信用卡本金4170元未能偿还。
3.还款凭证证实：2017年4月11日，杜某的家属为杜某偿还了王某1、王某2名下的涉案信用卡透支的全部本金及利息。
4.户籍信息证实：上诉人杜某的自然身份情况。
（三）原审被告人的供述
上诉人杜某的供述证实：2014年5月份，王某2、王某1通过郑某找他帮忙办理工商银行的信用卡，信用卡办理下来后，他因赌博输了钱就自己偷着用了信用卡，王某1的信用卡最多透支了1.9万多元，案发时还剩1万多没有偿还，王某2的信用卡也是满额消费了，案发时还有七八千没有还上。
本院认为，上诉人杜某为他人聚众斗殴帮助联系斗殴人员，妨害了社会管理秩序，其行为已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪；杜某在聚众斗殴共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人杜某一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人杜某积极赔偿被害人崔某的各项经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人杜某的亲属代其归还冒用信用卡骗取的款项，可以从轻处罚。上诉人杜某及其辩护人葛某提出的聚众斗殴部分杜某与被害人崔某达成赔偿协议，赔偿崔某医疗费等经济损失合计人民币80000元，崔某对杜某的行为予以谅解的上诉理由及辩护意见与查明的事实相符，予以支持；上诉人杜某及其辩护人葛某提出的信用卡诈骗部分涉案金额小，案发后全部退赔及时补救，未造成危害结果，应从轻处罚的上诉理由及辩护意见，本院认为，原审判决量刑时已充分考虑该情节，信用卡诈骗犯罪部分的量刑适当，此上诉理由及辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项，第二十五条第一款，第二十七条、第六十七条第三款，第一百九十六条第一款第三项，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持赤峰市松山区人民法院（2017）内0404刑初165号刑事判决聚众斗殴罪的定罪及信用卡诈骗罪的定罪和量刑部分。
二、撤销赤峰市松山区人民法院（2017）内0404刑初165号刑事判决聚众斗殴罪的量刑部分。
三、上诉人杜某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元。
本判决为终审判决。
审判长郝剑辉
审判员福祥
审判员胡晓静
二0一七年十一月六日
书记员吉日嘎那