四川省新津县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新津民初字第1535号
原告彭山县丰美饲料有限公司。住所地：四川省彭山县。
法定代表人谢开文，董事长。
委托代理人杨高。
被告吕某某。
委托代理人熊正刚。
第三人彭山珠江村镇银行股份有限公司。住所地：四川省彭山县。
负责人陈展杨。
委托代理人刘帅。
第三人龚某某。
原告彭山县丰美饲料有限公司（以下简称丰美公司）诉被告吕某某保证合同纠纷一案，经成都市中级人民法院（2014）成民终字第1663号民事裁定书，裁定：撤销四川省新津县人民法院（2013）新津民初字第1531号民事判决书，发回四川省新津县人民法院重审。本院于2014年8月20日重新立案受理后，依法追加了彭山珠江村镇银行股份有限公司（以下简称珠江村镇银行）、龚某某为本案第三人参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，于2014年10月14日、11月11日、11月28日公开开庭进行了审理。原告丰美公司的委托代理人杨高、被告吕某某的委托代理人熊正刚到庭参加了诉讼，11月28日第三人珠江村镇银行、第三人龚某某经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告丰美公司诉称�2012年4月19日，债务人龚某某与珠江村镇银行签订一份《个人借款合同》，向该银行贷款80万元，借款期限一年，用于其经营肉鸭养殖。同日，原告、张容、吕某某、吕某某等四方作为该笔借款的连带责任保证人与珠江村镇银行签订了一份《保证合同》，承诺为龚某某借款80万元提供连带责任保证。2013年4月21日，借款已逾期，债务人龚某某却拒绝履行还款义务。原告遂向珠江村镇银行还款799253.21元，承担了该笔借款的全部保证责任。依照担保法的相关规定，原告有权向其余保证人追偿。据此，请求法院依法判决：1、被告立即向原告清偿应承担的保证份额计人民币199813.30元；2、本案诉讼费由被告承担。
原告丰美公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：
证据1、原、被告身份信息，证明双方主体资格。
证据2、龚某某与珠江村镇银行签订的个人借款合同复印件加�了珠江村镇银行印章，证明2012年4月19日龚某某与珠江村镇银行签订了金额为80万元的个人借款合同（借款期限是2012年4月19日至2013年4月19日）。
证据3、张容、丰美公司、龚某某、吕某某与珠江村镇银行签订的保证合同原件8页，证明保证合同的尾部甲方的保证人有张容、谢开文、周梅、吕某某的签字，乙方为珠江村镇银行，谢开文在保证合同中的签字是代表丰美公司的，谢开文的签字是签错了，2013年新津法院的新津民初字1531、1532号案中法庭认定谢开文在此处签字作为是保证人，丰美公司认为保证人应当是四个，谢开文不是保证人。
证据4、代偿申请书原件1页、珠江村镇银行业务凭证原件一张，证明贷款在2013年4月19日到期，珠江村镇银行要求丰美公司代偿，丰美公司于2013年4月19日支付了珠江村镇银行799253.21元，清偿了龚某某的全部债务。
证据5、珠江村镇银行出具的借款借据及付款凭证、银行付款依据流动资金贷款使用申请审批表、划款委托书复印件各1页加盖珠江村镇银行的印章，证明龚某某与珠江银行签订借款合同并实际贷款80万元，各保证人对借款人的借款承担连带担保责任，2012年4月19日珠江银行按照龚某某与珠江银行的借款合同，依据龚某某的委托将款项发放的事实，并由龚某某委托珠江银行将款型划给丰美公司，作为购买丰美公司饲料款。其中代偿申请书、代偿凭证，证明贷款到期后丰美公司承担全部代偿责任的事实。
证据6、账目明细原件、汇款凭证原件，账目明细是丰美公司的统计，证明丰美公司扣款的依据，汇款凭证证明丰美公司向龚某某汇款的金额，同时证明在珠江村镇银行贷款给龚某某的80万元经过其委托直接支付到丰美公司账户，支付时间是2012年4月19日，到丰美公司的账户日期是4月20日，在到账前龚某某欠丰美公司的款是419303.4元，扣除该款后剩余款项中300288.60元是在当日直接支付给了龚某某本人，从4月20日开始到龚某某与丰美公司终止业务时间发生的金额及保证期限内的金额是1467996.6元。
证据7、彭山法院起诉的（2013）彭山民初字第662号民事判决、2014年5月19日彭山县人民法院终结本次执行的执行裁定书，证明判决书生效后丰美公司向彭山县人民法院在2014年2月19日申请执行，因为在对龚某某的云南西双版纳州有8万元存款进行执行后，再无财产可供执行。
被告吕某某辩称，在原审中龚某某在珠江银行贷款是实际转到了本案丰美公司账户，丰美公司应当向法庭出示转款80万元购买饲料款后，丰美公司应提供已经向龚某某足额提供80万元价值的商品，证明龚某某的贷款是购买了饲料，但原审中丰美公司没有提交证据。原告没有提交证据，被告有理由认为该借款�丰美公司在使用、支配，就应当由丰美公司归还80万元，不存在代偿的问题。现在丰美公司以向银行作为担保人代偿了借款向其他人追偿不符合法律规定。如果该笔借款是丰美公司代偿，丰美公司应当先向借款人追偿，在追偿不能的情况下向担保人追偿，在没有向借款人追偿的情况下向担保人追偿的条件不成就。原告未向法庭出示珠江村镇银行与原告之间的合同及珠江村镇银行与龚某某之间的合同及龚某某债务到期的事实，不能证明主债务的真实存在。从丰美公司出示的证据看，丰美公司在彭山法院起诉龚某某，原审又向保证人起诉，其既向借款人追偿又向保证人追偿不符合《担保法》的规定，同时，依据最高法院的相关司法解释，只有在向借款人追偿不能的情况下，才能向保证人追偿，但现在丰美公司向彭山法院申请执行的案件中尚未终结，法院对龚某某租用地建的养殖场进行了查封，因此不能认定向借款人不能清偿的具体金额，不能认为是不能清偿，请求法院驳回丰美公司的诉讼请求。
被告吕某某未提供证据。
第三人珠江村镇银行述称，本案涉及的借款是由龚某某借的，实际该款是先转到龚某某账户中，在龚某某签订划款通知书后，将该款拨付给了丰美公司。本行为了确认龚某某的在划款通知书中载明了用途是养殖。当时土地的租赁合同是龚某某和吕某某，二人存在合作关系，银行就与吕某某和周梅签订了连带担保。
第三人珠江村镇银行未提供证据。
第三人龚某某述称，签订了借款协议借款80万元签字是事实，但是银行卡都在周梅手中，具体到账多少钱不清楚，相应的资金用途也是周梅在安排。
第三人龚某某未提供证据。
本院依职权调取的证据：1、张容记录本，记录本中有周梅签字的记录；2、2014年10月10日向�山县法院执行局调查笔录，查明：丰美公司与龚某某追偿权案经彭山县法院判决生效后，已申请执行，除扣划了龚某某的存款8万元后，还对龚某某在彭山租地建的养殖场进行了查封，目前养殖场仍处于查封中，该追偿权案尚未执行终结。
经庭审质证，吕某某对丰美公司提交证据的质证意见：对证据1当事人的身份信息无异议；对证据2、3个人借款合同、保证合同真实性无异议；对证据4、5业务凭证、代偿申请书、借款借据及付款凭证、流动资金贷款使用申请审批表、划款委托书、汇款凭证无异议；对证据6是丰美公司单方的凭证不能作为证据使用；对证据7彭山县法院的判决书、执行通知书无异议，对执行裁定书有异议，该裁定书是裁定由于龚某某支付了8万元后没有财产可执行中止裁定，2013年彭山县法院的民事判决书中载明了龚某某有鸭场可以拍卖，但是在执行裁定书中没有对鸭场进行处理就终结了执行，被告认为是没有穷尽龚某某夫妇的财产，根据丰美公司提供的判决书和执行裁定书，由于没有对龚某某的财产执行完毕，故不应当向被告追偿。珠江村镇银行对丰美公司提交证据的质证意见：对丰美公司提交的证据的真实性均无异议。龚某某对丰美公司提交证据的质证意见：对证据1身份信息无异议；对证据2借款合同、保证合同无异议；对其余证据不清楚。
丰美公司对法院依职权调取证据的质证意见：对证据1不清楚；对证据2笔录反映的执行程序属实，涉及的鸭场因为不能拍卖所以不能执行。吕某某、周梅对法院依职权调取证据的质证意见：对证据认为不清楚，与本案没有关联性；对证据2三性无异议，证明执行时暂时的终止，丰美公司申请向龚某某和张容的执行在彭山县法院是没有终止的，应当在终止了之后再向两案的被告主张。珠江村镇银行对法院依职权调取证据的质证意见：对证据均无异议。龚某某对法院依职权调取证据的质证意见：对证据1真实性无异议；对证据2真实性无异议，执行时其不在场。
本院对丰美公司提交的证据、法院依职权调取证据的认证意见如下：综合本案审查认为，丰美公司所提交的第1、2、3、4、5、7证据，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认；对证据6，因各方当事人持有异议，本院不予以确认。对法院依职权调取证据2具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认；对证据1各方持有异议，本院不予以确认。
根据上述有效证据确认以下事实：2012年4月19日，龚某某与珠江村镇银行签订借款合同一份，约定：借款80万元，借款仅用于肉鸭养殖所需流动资金，支付对象是彭山县丰美饲料有限公司，借款期限为12个月，从2012年4月19日至2013年4月19日，借款利率8.2‰，保证人为彭山县丰美饲料有限公司、谢开文、张容、周梅、吕某某。借款当日，珠江村镇银行向龚某某发放了借款，同日龚某某向珠江村镇银行出具划款委托书，请求将借款转入彭山县丰美饲料有限公司，珠江村镇银行按其请求将借款转入指定账户。同日，彭山县丰美饲料有限公司、谢开文、张容、周梅、吕某某作为该笔借款的连带责任保证人与珠江村镇银行签订保证合同一份，保证合同未约定各自保证的份额。同日，龚某某、张容将在彭山县保胜乡连桥村18亩土地面积上的建筑物即养鸭厂作为抵押物，向丰美公司提供反担保。借款期满，龚某某未按照约定归还借款。丰美公司于2013年4月21日履行保证责任，代龚某某偿还全部借款债务799253.21元。
另查明，2013年10月8日，彭山县法院对丰美公司与龚某某、张容追偿权纠纷作出（2013）彭山民初字第662号民事判决书，判决：“一、被告龚某某、张容于本判决生效后十日内向原告彭山县丰美饲料有限公司支付代偿本金799253.21元，并从2013年4月22日起按中国人民银行同期借款利率向原告计付利息至付清之日。二、原告彭山县丰美饲料有限公司对被告龚某某、张容提供的位于彭山县保胜乡连桥村约18亩土地面积上的建筑物（鸭厂）在二被告不履行上列债务时有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。……”。2014年2月19日，彭山县法院受理了丰美公司申请执行龚某某、张容追偿权案，2014年5月19日，彭山县法院作出（2014）彭山执字第126号执行裁定书，载明“……本院在执行中，已扣划被执行人张容银行存款8.万元并支付给申请执行人，尚欠部分因二被执行人的财产（鸭厂）暂未能变现，现申请执行人向本院申请对本案终结本次执行程序。…裁定如下：一、对四川�彭山县人民法院（2013）彭山县民初字第662号民事判决书终结本次执行程序。……。”。龚某某、张容位于彭山县保胜乡连桥村约18亩土地面积上的建筑物（鸭厂）仍处于被彭山法院查封状态。
本院认为，1、珠江村镇银行与龚某某签订的借款合同是双方真实意思的表示，且双方已按合同约定履行，双方间的借款债务真实。丰美公司作为该借款合同的连带责任担保人之一，其在借款到期后，代为龚某某向珠江村镇银行偿还了借款，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”的规定，丰美公司在承担保证责任后有权要求其他连带责任保证人分担。2、依据《担保法》第十二条“……已�承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”的规定，该条对于已经履行了保证责任的保证人向债务人的追偿权和向其他保证人的追偿权之间是选择关系还是有先后顺序不明确。但按照《担保法解释》第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担”的规定，已经履行了保证责任的保证人向债务人的追偿权应当在先，即须先向债务人追偿，于追偿不能的范围内向其他保证人进行追偿。本案中，丰美公司已在彭山县法院向龚某某主张了追偿权，并对彭山县法院生效判决申请了执行，该案在执行中已扣划张容的帐户8万元，龚某某、张容在彭山县保胜乡连桥村18亩土地面积上的建筑物即养鸭厂作为反担保财产已被彭山县法院查封，目前对查封的财产尚未处置，尚不能明确丰美公司向龚某某不能追偿的部分，丰美公司主张吕某某承担保证责任的条件不成就，不符合法律规定，故本院对其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告彭山县丰美饲料有限公司对被告吕某某的诉讼请求。
本案案件受理费元4296元，由原告丰美公司负担，原告丰美公司已预交2148元，余下的2148元在判决后七日内缴纳至新津县人民法院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 蔡 静 莉
代理审判员 黄 林
人民陪审员 �何霞
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 杨 丽 萍
附法律条文：
《中华人民共和国担保法》
第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。