广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法刑二终字第507号
抗诉机关（原公诉机关）深圳市龙岗区人民检察院。
原审被告人曾某华，男。因涉嫌犯受贿罪，于2013年4月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现已被取保候审。
辩护人李某忠，广东xx律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉（2013）2149号起诉书指控被告人曾某华犯受贿罪，于2013年7月4日向深圳市龙岗区人民法院提起公诉。该院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2014年5月22日做出（2013）深龙法刑初字第1849号刑事判决书，以非国家工作人员受贿罪判处被告人曾某华有期徒刑一年三个月；随案移送的赃款人民币十万元依法予以没收，上缴国库。宣判后，原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院认为原判定性错误，以致适用法律错误，罪行不相适应，并据此提出抗诉。本院依法组成合议庭，开庭公开审理了本案，广东省深圳市人民检察院指派检察员出庭履行职务，原审被告人曾某华及其辩护人李某忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定：2008年7月至2011年6月期间，被告人曾某华就职于深圳市xxxx科技有限公司，被委派到深圳市龙岗区教育局教育信息中心工作。后因深圳市xxxx科技有限公司与深圳市龙岗区教育局之间的合约到期，2011年5月26日，深圳市龙岗区教育局与深圳市xxxx科技有限公司签订了《项目合同书》，合同约定由深圳市xxxx科技有限公司负责在深圳市龙岗区教育局的指定地点进行网络维护及网络技术维护，合同还约定运维服务人员由深圳市龙岗区教育局和深圳市xxxx科技有限公司共同商定（部分人员已在岗）、共同招聘，其工作安排及考核由深圳市龙岗区教育局负责，并由该局统一管理。2012年7月1日，被告人曾某华与深圳市xxxx科技有限公司签订了劳动合同，双方确定了劳动关系。深圳市xxxx科技有限公司将被告人曾某华作为运维服务人员派遣到深圳市龙岗区教育局工作，被告人曾某华的实际工作地点一直在深圳市龙岗区教育局教育信息中心。被告人曾某华在深圳市龙岗区教育局教育信息中心的工作职责系负责教育信息中心与市教育局电教馆对接、新学校前期筹建、中高考考场建设等工作。2012年4月份开始，被告人曾某华还参与了教育系统招投标评标委员会的评标工作。
2012年4月，深圳市龙岗区教育局同意xx实验学校根据其教育特色提出规划方案，并决定由龙岗区教育局教育信息中心负责组织评审以及招投标工作。被告人曾某华受龙岗区教育局教育信息中心安排主要负责联络xx实验学校前期建设的筹建工作，搜集相关的网络、广播、监控等平台方案，并参与了xx实验学校规划方案的评审。在此期间，深圳市xxx电脑科技开发有限公司（以下简称xxx公司）总经理周某国找到被告人曾某华，提出让其帮助xxx公司在龙岗区xx实验学校的三个非基建类项目中中标，并提出要曾某华出面协调，在xx实验学校电脑室、多媒体教学平台、网络设备采购项目文件中增加对投标公司的资质要求等条款，以减少其竞标竞争，使xxx公司获得较大利益。为此，周某国承诺会送给被告人曾某华人民币10万元的好处费，被告人曾某华当即答应了周某国提出的帮助xxx公司中标以及在相关项目招标文件中增加对投标公司资质条件等的请求。2012年7月底，被告人曾某华在龙岗区教育局门口的辅道上收受了周某国所送的10万元人民币的好处费。
后在被告人曾某华的协调下，龙岗区教育局对xx实验学校电脑室、多媒体教学平台、网络设备采购项目的招标文件进行了修改，增加了对投标公司资质要求等条款。2012年8月16日，被告人曾某华受深圳市龙岗区教育局的授权，代表龙岗区教育局参与了xx实验学校音响设备采购项目的评标工作，xxx公司在该项目中顺利中标。后被告人曾某华又协调了由岑某铭（龙岗区xx实验学校筹备组工作人员）作为龙岗区教育局的代表参与xx实验学校另外两个非基建类项目的评标工作，使xxx公司在该两个非基建类项目中也顺利中标。
2013年4月19日，被告人曾某华向办案单位深圳市龙岗区人民检察院退出赃款人民币10万元。
认定上述事实的依据有：书证、物证、证人证言、讯问录像、被告人曾某华的供述和辩解。
综上，原审认为，被告人曾某华系民营企业外派至国家机关中从事技术服务的人员，其非法收受他人财物时并不具有国家工作人员身份，故其收受他人财物、为他人谋取利益的行为构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人曾某华构成受贿罪的罪名不当，不予采纳。被告人曾某华在庭审中能如实供述其犯罪事实，有悔罪表现，且案发后已退还了全部款项，依法对其从轻判处。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人曾某华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年三个月；二、随案移送的赃款人民币十万元依法予以没收，上缴国库。
抗诉机关深圳市龙岗区人民法院以深龙检刑抗（2014）3号刑事抗诉书以及广东省深圳市人民检察院的支持抗诉意见书提出：深圳市龙岗区教育局与深圳市xxxx科技有限公司签订的《项目合同书》、曾某华与深圳市xxxx科技有限公司签订的《劳动合同》、深圳市龙岗区教育局教育信息中心出具的《人员职能分工情况》、《评标授权书》、《评标委员会成员签到表》等书证以及曾某华本人的供述、证人证言等证据相互印证，共同证实了曾某华虽然系由深圳市xxxx科技有限公司委派到龙岗区教育局工作，但其工作安排、考核、管理均由龙岗区教育局负责，工作职责包括新学校筹建、中高考考场建设等；自2012年4月开始，曾某华还受龙岗区教育局委托参与教育系统招投标评标委员会的评标工作，在此期间，曾某华主要负责联络xx学校前期筹建工作，搜集相关网络、广播、监控等平台方案，参与xx学校规划方案的评审，还参加了评标工作。上述工作均是与教育局职权紧密联系的公共事务，属于教育局的公务范畴，且均系曾某华在教育局的明确委托下进行的。法院判决认为曾某华从事的工作系“技术服务”，这种认定无疑是片面且错误的，因为法院没有考虑到曾某华的技术服务实际上已经贯穿并渗透到教育局的大部分公务活动中，其在提供技术服务的同时正是在履行公务并且会对公共事务产生重要影响，故在本案中，技术服务是绝不可以从公务中单独剥离出来的，这与那种单纯的技术服务行为（比如电脑维修等）必须进行明确的区分。
因此，曾某华虽然不属于教育局正式编制内人员，但现有证据足以证实其属于受国家机关委托从事公务，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条、2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》等规定，曾某华具备国家工作人员身份。曾某华作为国家工作人员，在从事公务工作的过程中，利用职务上的便利，收取他人财物、为他人谋取利益，构成受贿罪，应按照受贿罪的相关规定定罪量刑，而非法院所认定的非国家工作人员受贿罪。
综上所述，深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法刑初字第1849号刑事判决书定性错误，造成适用法律错误，罪行不相适应。
原审被告人曾某华的辩解意见是：我是跟深圳市xxxx科技有限公司签订合同，领取3500元工资和社保，公司把我派到深圳市龙岗区教育局教育信息中心工作。作为运营维护的联络人员，我从来没有享受过教育局的任何福利待遇和任何补助，因此我不属于国家公务人员。在星和学校筹建的过程中，我既不是深圳市xx学校的人也不是教育局的人，是领导决定由岑献铭参加招标工作，领导叫我打电话给他，我没有协调此事。而参加评标会也是偶然事件，教育局信息中心因人手不足，我被领导临时抓去凑人数参加评标会。作为一个公司的人员，我对这方面不懂，在整个评标过程中，我没有发表任何意见，没有偏袒任何一个公司，整个评标过程都是客观、公正的。
原审被告人曾某华的辩护人的辩护意见是：首先，曾某华不是国家工作人员，不具有受贿罪的主体资格，其行为应依照非国家工作人员受贿罪定罪处罚；其次，曾某华从事的事务不具有公务性质；再者，曾某华虽然被随时抽调到其他部门或被临时安排从事其他事务，但仅仅是从事临时性、技术性、辅助性的劳务工作，根本不具有独立行使公务职权的情形。抗诉方认为“曾某华主要负责联系深圳市xx学校前期筹建工作，搜集相关网络、广播、监控等平台方案，参与深圳市xx学校规划方案的评审，还参加了评标工作。上述工作均是与教育局职权紧密联系的公共事务，属于教育局的公务范畴”，但曾某华仅仅是深圳市xx学校前期筹建工作的联络人，而不是负责人，他的工作性质和方式都仅仅起到深圳市xx学校与教育局的沟通作用。曾某华从事技术性的工作，不具有公务职权性质，其是民营企业外派到机关从事技术的人员，教育局出现人手不够的时候都会被临时抽调到其他部门，对于临时的安排，作为临时工的曾某华别无选择，只有服从，即便如此，他所从事的也仅仅是技术性、临时性、辅助性、联络性的劳务工作，抗诉方提出的“搜集相关网络、广播、监控等平台方案”也正说明了这一点。从案件材料可知，在有关网络、广播、监控等平台建设方面，曾某华仅仅是根据深圳市xx学校的招标方案，从技术的角度搜集尽可能多的产品信息及相关方案，提供给相关领导参考、审阅，并由领导从中作出决定和选择，但曾某华并不具有直接制定方案的权利和能力。从中可见，在“搜集相关网络、广播、监控等平台方案”方面，被告人曾某华的工作实际也纯粹是负责搜集、整理相关技术性的资料，其所扮演的也仅仅是一个技术性资料员的角色。对此，信息中心的负责人廖某也讲到，如果使用单位对招标方案产生异议，一般要经过讨论，再将讨论结果报审批，如果需要更改，我们会以龙岗区教育局教育信息中心的名义给龙岗区政府采购中心去函说明。刘某也强调“期间，我们对深圳市xx学校上报项目方案中存在的一些小问题进行过更改，更改的情况也让曾某华告诉了深圳市xx学校方”。综上，曾某华不具有国家工作人员身份和从事公务工作的实质，不具有受贿罪主体资格，故其行为不构成受贿罪，对其行为应依照非国家工作人员受贿罪进行定罪量刑。一审法院定性准确，量刑合理，应予以维持。
本案二审经审理查明：2008年7月至2011年6月期间，原审被告人曾某华就职于深圳市xxxx科技有限公司，被委派到深圳市龙岗区教育局教育信息中心工作。后因深圳市xxxx科技有限公司与深圳市龙岗区教育局之间的合约到期，2011年5月26日，深圳市龙岗区教育局与深圳市xxxx科技有限公司签订了《项目合同书》，合同约定由深圳市xxxx科技有限公司负责在深圳市龙岗区教育局的指定地点进行网络维护及网络技术维护，合同还约定运维服务人员由深圳市龙岗区教育局和深圳市xxxx科技有限公司共同商定（部分人员已在岗）、共同招聘，其工作安排及考核由深圳市龙岗区教育局负责，并由该局统一管理。2012年7月1日，曾某华与深圳市xxxx科技有限公司签订了劳动合同，双方确定了劳动关系。深圳市xxxx科技有限公司将曾某华作为运维服务人员派遣到深圳市龙岗区教育局工作，曾某华的实际工作地点一直在深圳市龙岗区教育局教育信息中心。曾某华在深圳市龙岗区教育局教育信息中心的工作职责系负责教育信息中心与市教育局电教馆对接、新学校前期筹建、中高考考场建设等工作。2012年4月份开始，被告人曾某华还参与了教育系统招投标评标委员会的评标工作。
2012年4月，深圳市龙岗区教育局同意xx实验学校根据其教育特色提出规划方案，并决定由龙岗区教育局教育信息中心负责组织评审以及招投标工作。原审被告人曾某华受龙岗区教育局教育信息中心安排主要负责联络xx实验学校前期建设的筹建工作，搜集相关的网络、广播、监控等平台方案，并参与了xx实验学校规划方案的评审。在此期间，深圳市xxx电脑科技开发有限公司（以下简称xxx公司）总经理周某国找到曾某华，提出让其帮助xxx公司在龙岗区xx实验学校的三个非基建类项目中中标，并提出要曾某华出面协调，在xx实验学校电脑室、多媒体教学平台、网络设备采购项目文件中增加对投标公司的资质要求等条款，以减少其竞标竞争，使xxx公司获得较大利益。为此，周某国承诺会送给曾某华人民币10万元的好处费，曾某华当即答应了周某国提出的帮助xxx公司中标以及在相关项目招标文件中增加对投标公司资质条件等的请求。2012年7月底，原审被告人曾某华在龙岗区教育局门口的辅道上收受了周某国所送的10万元人民币的好处费。
后在曾某华的协调下，龙岗区教育局对xx实验学校电脑室、多媒体教学平台、网络设备采购项目的招标文件进行了修改，增加了对投标公司资质要求等条款。2012年8月16日，曾某华受深圳市龙岗区教育局的授权，代表龙岗区教育局参与了xx实验学校音响设备采购项目的评标工作，xxx公司在该项目中顺利中标。随后，曾某华又协调了由岑某铭（龙岗区xx实验学校筹备组工作人员）作为龙岗区教育局的代表参与xx实验学校另外两个非基建类项目的评标工作，使xxx公司在该两个非基建类项目中也顺利中标。
2013年4月19日，原审被告人曾某华向办案单位深圳市龙岗区人民检察院退出赃款人民币10万元。
认定上述事实的依据有：
（一）书证。案件线索移送函、立案决定书、被告人身份材料、劳动合同、职能分工情况说明、项目合同书、中标通知书、补充公告、评标授权书、评标报告等。证实：原审被告人曾某华的主体身份及其岗位工作职责，其中评标授权书证实曾某华受龙岗区教育局授权，代表龙岗区教育局参与了xx实验学校音响设备采购的评标工作。
（二）物证：被扣押的赃款人民币10万元。
（三）证人证言
1、证人廖志（系深圳市龙岗区教育局教育信息中心主任）的证言。证实：曾某华原来是深圳市xx科技有限公司派驻到龙岗教育局的员工，后来深圳市xx科技有限公司与龙岗区教育局合同到期后，教育局也想留任曾某华，经过与深圳市xxxx科技有限公司商议，决定将曾某华的劳动关系挂靠在深圳市xxxx科技有限公司，曾某华的具体工作由龙岗区教育局教育信息中心负责安排。曾某华主要负责电教馆与市教育局的对接工作、新建学校的广播、监控等设备相关方案的搜集、相关招投标的评标工作以及其他一些教育信息中心临时交办的工作等。xx实验学校是龙岗区教育局引进的名校，为了落实好服务工作，单位安排了专门的工作人员曾某华负责联系学校，搜集相关的网络、广播、监控等平台方案。xx实验学校将方案报上来后，曾某华也参与了对方案的评审。如果使用单位对招标方案产生异议，教育信息中心一般要经过讨论，讨论项目不一样，讨论参与人员也会不同，一般信息组的讨论由刘某、曾某华等人参与，由他们进行讨论后再将讨论结果报给其审批。如果需要更改，其会以龙岗区教育局教育信息中心的名义给龙岗区政府采购中心去函说明。
2、证人刘某（系龙岗区教育局教育信息中心职工）的证言。证实：龙岗区xx实验学校的项目都是由xx实验学校自己设计并上报相关方案的，龙岗区教育局教育信息中心的曾某华具体负责联系该学校的前期筹建工作。xx实验学校由一个姓古的主任具体负责xx实验学校的筹建联络。关于招标公告中对投标公司的资质要求问题，龙岗区政府采购中心在发布信息的时候，不知道为何未将对投标公司的资质要求上传至公布的招标公告内。不久，古主任、曾某华他们也先后找到我，说要我将龙岗区政府招标公告中对投标公司资质的要求加上去，我也查看了我上传给龙岗区政府采购中心的招标文件，发现龙岗区政府采购中心漏掉了对公司资质的要求。经过请示廖主任后，我便给龙岗区政府采购中心去函，要求他们将漏掉的对投标公司资质的要求加上去。龙岗区政府采购中心在接到函后也发布了补充公告。
3、证人刘某（系深圳市xxx电脑科技开发有限公司的实际经营者）的证言。证实：2012年上半年，我听说龙岗区xx实验学校有个网络布线工程要招标，就安排xxx公司总经理周某国具体联系xx实验学校项目的相关事宜。后来周某国跟我说龙岗区xx实验学校项目中负责招标的工作人员向他索要10万元人民币的好处费，我当时也同意支出该笔费用。这10万元人民币是由周某国具体负责送给相关人员的，对于具体他是怎么送的及送给谁我并不清楚。在xx实验学校项目开标之前，周某国告诉我，那10万元人民币他已经送给了相关人员。后来xxx公司在龙岗区xx实验学校项目中顺利地中了三个标。
4、证人周某国（系深圳市xxx电脑科技开发有限公司的总经理）的证言。证实：我通过xx软件公司的张某强认识了曾某华。2012年7月份的一天，我请曾某华吃饭、唱歌。在唱歌过程中，我将曾某华拉到夜总会外面的消防通道，说既然龙岗区教育局教育信息中心能够修改参数，能不能帮我们xxx公司中xx实验学校监控、中心机房、音响系统等三个工程的标，曾某华说他和单位的领导比较熟悉，应该没有问题，曾某华便伸出了一根手指，我明白曾某华是要好处费，我问曾某华要多少钱，曾某华说要10万元钱。我开始觉得有点多，但仔细算了一下，最后还是答应了，我对曾某华说要准备一下。过了两天，上班的时候，我在公司向刘某汇报了这个情况，刘某也同意了。几天后，我在公司支取了10万元人民币的现金，然后约曾某华在龙岗区教育局门口见面。见面后，曾某华上了我的车，我在车上将10万元人民币现金送给了曾某华。曾某华作为采购单位龙岗区教育局的代表参加了xx实验学校音响设备的评标工作，在此次评标过程中，xxx公司顺利中标了。评标结束后，曾某华打电话给我，将我们公司中标的消息告诉了我，并说他可能参加不了xx实验学校接下来两个项目的评标工作。我说最好是他去参加，这样我们公司中标的概率会很高。因为此事，我还专门到龙岗，在龙岗区教育局斜对面的一西餐厅请曾某华吃饭，曾某华说那两个项目不属于他负责，他可能参加不了，最好让我找xx实验学校的岑某铭代表龙岗区教育局参加评标，他也会帮我协调的。之后，我打电话给岑某铭，岑某铭说他在外地，他也不想参与评标，我说最好他能去参加评标。之后，我不知道曾某华具体是怎么协调的，我只知道岑某铭参加了xx实验学校接下两个项目的评标工作，xxx公司也顺利中标了。
5、证人岑某铭（系深圳市实验学校教育发展部主任）的证言。证实：深圳市实验学校委派我作为深圳市xx学校筹建负责人，具体负责与xx地产公司协调建立幼儿园、小学等事项，并与龙岗区教育局协调进行相关设备、课桌椅等预算、采购、辅助验收工作。后我将预算方案以深圳市xx学校的名义报给了龙岗区教育局信息中心廖主任进行审核，廖主任委派曾某华具体负责与我联络、协调xx实验小学相关项目。2012年8月份，xx实验小学音响设备项目开标后，曾某华打电话给我，说让我作为龙岗区教育局的代表参与xx实验小学网络数字广播、监控平台项目的评标工作，后来我答应代表龙岗区教育局参与xx实验小学电脑室、多媒体、网络设备的评标工作，这个项目的中标公司也是xxx公司。
（四）讯问录像。
（五）被告人曾某华的供述：对收受深圳市xxx电脑科技开发有限公司10万元好处费的事实供认不讳。
以上所列证据均由原审在庭审期间当庭宣读、出示及由控辩双方质证。经查证属实，本院确认上述证据为本案定案证据。
对抗诉机关的抗诉意见、原审被告人及其辩护人的辩解和辩护意见作如下综合辨析和评判：
关于原审被告人曾某华主体身份的问题，是本案唯一且至关重要的争议焦点。对此，本院认为，（一）原审被告人曾某华参与评标委员会的工作是一不争的事实，但在其授权参与评标工作之前，其已实际收取了行贿人（且不论证人周某国所称索贿一事是否成立）的贿赂款，因而曾某华的受贿行为已实行完成，属既遂状态。因而，抗诉机关再将《评标授权书》、《评标委员会成员签到表》及曾某华、证人证言的相应叙述作为论述曾某华系属从事公务的人员的依据并不妥当。即，本案在曾某华的主体身份及其行为属性时，不能以事后之事作为论证依据，而应以曾某华收受贿赂时的身份为认定依据。（二）原审被告人曾某华是由深圳市xxxx科技有限公司作为运维服务人员派遣到深圳市龙岗区教育局工作，其本身并非龙岗区教育局的工作人员。法律只规定了从国家机关委派到非国有公司从事公务的人员以国家工作人员论，而本案的原审被告人曾某华的情况则恰恰相反，系从非国有企业委派到国家机关工作，故其身份并非国家工作人员。（三）曾某华负责的日常工作以及与本案密切关联的工作（负责联络xx实验学校前期建设的筹建工作，搜集相关的网络、广播、监控等平台方案，参与xx实验学校规划方案的评审）即使具有公共事务的属性，但也并不当然表明曾某华在其中就享有相应的职权。就本案现有证据分析，不能认定曾某华在自己负责的工作中拥有对应的职务权利，不排除其仍是提供技术服务和基于专业技能发表咨询意见，因而不能过分夸大评审工作的内涵，也不能过分夸大曾某华在评审工作中的作用。如将在评审中用于分析、判断的技术意见等同于职务行为的派生物，那么在日常公务活动中涉及的学术观点、专家论证的定性即存在不应有的歧义。因此，抗诉意见中所提“那种单纯的技术服务行为（比如电脑维修等）”的观点似缩窄了技术服务的类型，将技术服务仅仅定格在劳务付出或体力劳动上，但现实生活中存在的技术服务还包括了大量的纯脑力劳动，其表现就在于技术咨询和技术意见。但这种技术咨询和技术意见不能成为受贿犯罪构成中的客观要素，其原因就在于上述技术服务并非以公职、公权作为存在的基础，因此也就不存在利用职务便利的问题。在本案中，原审被告人曾某华是由深圳市xxxx科技有限公司作为运维服务人员派遣到深圳市龙岗区教育局工作，其即使承担了运维服务以外的工作，亦不宜将该些工作视为有公职基础的公务，曾某华所能做的也只是为公务活动得以完成提供劳务上的帮助。综上，抗诉机关所提抗诉意见欠缺法律依据，本院对抗诉机关的抗诉意见不予采纳。
本院认为，原审被告人曾某华系民营企业外派至国家机关中从事技术服务的人员，其非法收受他人财物时并不具有国家工作人员身份，故其收受他人财物、为他人谋取利益的行为构成非国家工作人员受贿罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟 华
审 判 员 张 冰
代理审判员 吴 南
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 陈彦丹（兼）