江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣04民终4号上诉人(原审原告)钱式木，男,1953年8月3日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人马欢，浙江天册律师事务所律师。被上诉人(原审被告)浙江鼎泰建设集团有限公司，住所地:浙江省衢州市书院西路3号。法定代表人刘大华，系该公司总经理。委托诉讼代理人楼庆芳，浙江东辰律师事务所律师。上诉人钱式木因与被上诉人浙江鼎泰建设集团有限公司（以下简称浙江鼎泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省德安县人民法院（2017）赣0426民初746号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人钱式木的上诉请求:原审法院判决认定事实错误，请求二审法院依法改判。事实和理由：原审法院对上诉人钱式木支付给被上诉人浙江鼎泰公司保证金的总额认定错误，导致本案基本事实错误。1、2013年5月15日，上诉人与被上诉人签订的《经济责任承包合同》第五条第四款约定，被上诉人向上诉人收取工程履约风险金50万元整；该第五条第七款还约定，如本工程需要给建设方履约保证金由上诉人负责承担；2、由于上诉人通过建设银行支付300万元款项的明细信息未能反映收款人信息，被上诉人仅根据其开具的200万元收据，辩称仅收到200万元转交给建设方；3、为弥补建设银行开具交易记录未能反映收款人信息这一缺失，查明本案事实，上诉人向原审法院申请调查取证以证明其支付300万元给被上诉人的事实，原审法院为此作了调查取证工作。综上所述，原审法院判决认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人浙江鼎泰公司答辩称:1、上诉人提出原审法院事实不清，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，上诉人只交给被上诉人的保证金只有200万元，有收款收据予以佐证；2、上诉人与被上诉人签订的《经济责任承包合同》中约定的50万元风险金，上诉人并未缴纳，如上诉人缴纳，被上诉人会出具风险金的收据给上诉人；3、上诉人提供的300万元交易明细，并不能证明上诉人支付了300万元保证金给被上诉人;4、即使上诉人支付了50万元风险金和200万元保证金，那么总额是250万，也不是300万元，差额50万元上诉人是以什么名义支付给被上诉人的,由此可知，上诉人只是支付了200万元保证金。其他意见同答辩状。钱式木向一审法院起诉请求：1、浙江鼎泰公司返还保证金2800000元，并自2013年7月1日起按1%的月利率支付逾期付款违约金至还清款之日止；2、请求浙江鼎泰公司负担本案案件诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月9日,被告浙江鼎泰公司与中金琻融控股（集团）股份有限公司签订的《建设工程施工合同》,该合同约定：被告包工包料承建中金琻融控股（集团）股份有限公司在江西省德安县宝塔工业园区筹建的蛋白粉及冷库物流项目的厂房、车间等工程。合同签订当日被告按合同约定向中金琻融控股（集团）股份有限公司交纳了履约保证金2000000元。2013年5月15日,被告浙江鼎泰公司又与原告钱式木签订的《经济责任承包合同》将该工程项目转包给原告钱式木。《经济责任承包合同》约定：被告浙江鼎泰公司按工程结算总价的9%向原告钱木收取管理费及税金；被告浙江鼎泰公司向原告钱式木收取工程履约保证金500000元，需要给建设方中金琻融控股（集团）股份有限公司的工程履约保证金（2000000元）由原告钱式木承担，此款汇入被告的33001683700050001046账户，再由被告汇给建设方，此款无论发生任何情况，均由原告自行承担责任。2013年5月15日,原告钱式木通过ＰＯＳ机向被告浙江鼎泰公司支付了2000000元的保证金，被告浙江鼎泰公司向原告钱式木出具了收到中金琻融控股（集团）股份有限公司蛋白粉及冷库物流项目保证金2000000元的收据。2013年6月20日,中金琻融控股（集团）股份有限公司函告被告浙江鼎泰公司，由于工程项目不能正常开工，同意在七个工作日内退回被告保证金2000000元，并支付2%的月息给被告。截止2015年5月被告浙江鼎泰公司仅返还了原告钱式木保证金200000元。剩余保证金经原告钱式木多次催讨未果，遂诉至原审法院。另查，2015年被告浙江鼎泰公司曾向原审法院起诉中金琻融控股（集团）股份有限公司，要求解除与中金琻融控股（集团）股份有限公司签订的《建设工程施工合同》，并要求中金琻融控股（集团）股份有限公司返还2000000元保证金及违约金。原审法院以（2015）德民二初字第360号民事判决书判决：解除被告与中金琻融控股（集团）股份有限公司间的《工程建设施工合同》；中金琻融控股（集团）股份有限公司向被告返还保证金2000000元，并支付违约金500000元。中金琻融控股（集团）股份有限公司不服该判决，提起上诉。2016年12月10日,江西省九江市中级人民法院作出（2016）赣04民终1215号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述事实，有当事人的陈述、《经济责任承包合同》、收款收据、个人活期明细信息、回函、催收函、原审法院查询材料及相关民事判决书等材料佐证，事实清楚，证据充分，足以认定。一审法院认为：被告浙江鼎泰公司将中金琻融控股（集团）股份有限公司发包给其的建设工程全部转包给原告钱式木，违反了法律禁止性规定，被告浙江鼎泰公司与原告钱式木因非法转包建设工程所签订的《经济责任承包合同》无效。被告浙江鼎泰公司依据无效合同收取的保证金应依法返还。原告钱式木依据ＰＯＳ机上的个人活期消费明细信息要求被告浙江鼎泰公司返还履约保证金2800000元，证据不足。被告辩称保证金应按被告浙江鼎泰公司出具的保证金收据认定为2000000元，于法有据，原审法院予以采信。中金琻融控股（集团）股份有限公司于2013年6月20日明确函告被告浙江鼎泰公司不能履行双方所签订的《建设工程施工合同》后，被告浙江鼎泰公司应及时向原告钱式木返还保证金，原告钱式木因保证金被被告浙江鼎泰公司占用遭受损失，要求被告浙江鼎泰公司自2013年7月1日起赔偿逾期还款违约损失，原审法院予以支持。但原告钱式木与被告浙江鼎泰公司双方无视法律强制性规定，非法转包工程，双方均有过错，原告钱式木对因合同无效而遭受的损失亦应承担相应的责任。原告钱式木要求被告浙江鼎泰公司按1%的月利率支付逾期还款违约金的计算标准可酌定降为按年利率6%计算。被告浙江鼎泰公司辩称，依《经济责任承包合同》被告浙江鼎泰公司不承担返还保证金的责任，原告钱式木应向中金琻融控股（集团）股份有限公司主张返还保证金的观点，不符合已发生法律效力的江西省九江市中级人民法院作出（2016）赣04民终1215号民事判书，于法无据，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告浙江鼎泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告钱式木返还保证金1800000元，并自2013年7月1日起按年利率6%支付逾期还款利息至还清之日止；二、驳回原告钱式木的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39280元（原告已预交），由被告浙江鼎泰建设集团有限公司负担23509.95元，原告钱式木负担15770.05元，此款由被告浙江鼎泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告钱式木。本院审理过程中，上诉人向本院提供如下证据：第一组证据：建行杭州东新园支行出具的《查询回执》复印件、司法查询服务结果复印件、客户（个人用户）基本资料情况表复印件，证明目的：证明一审法院查明的300万元已经汇入浙江泰隆商业银行融易通准贷记卡（卡号为：62×××07）；第二组证据：鼎泰集团内部通讯录、浙江东阳农村商业银行骆丽退保证金的对账单，证明目的：证明骆丽的身份以及骆丽还款10万元保证金的事实。被上诉人对上诉人上述证据质证称：对第一组证据，对真实性有异议，因上诉人提供的并非原件；对关联性有异议，不能证明上诉人的证明目的。对第二组证据，不属于新证据，对账单在一审上诉人已经提供，对内部通讯录，是复印件，且不属于新事实新证据，被上诉人不予质证。对于第一组证据，本院依法向一审法院核实，一审法院确认复印属实。二审法院查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，被上诉人浙江鼎泰公司将中金琻融控股（集团）股份有限公司发包给其的建设工程全部转包给上诉人钱式木，违反了法律禁止性规定，其所签订的《经济责任承包合同》无效，无效合同收取的保证金应依法返还。上诉人钱式木与被上诉人浙江鼎泰公司对上述事实均无异议，故本院予以确认。根据“谁主张举证”的原则，上诉人钱式木应对其诉称支付300万元的事实提供证据予以证实，虽然上诉人钱式木向原审法院提交了POS机消费记录，但无法证明收款方系被上诉人浙江鼎泰公司，而被上诉人浙江鼎泰公司在原审法院时认可已收到上诉人钱木木保证金200万元，并且当时出具了200万元的收款凭证，对于100万元的差额，上诉人钱式木未提供充分有效证据证明,故原审法院据此认定上诉人钱式木向被上诉人浙江鼎泰公司支付200万元保证金符合法律规定,上诉人钱式木二审提供证据,被上诉人浙江鼎泰公司不认可,不能证实被上诉人浙江鼎泰公司收到了上诉人钱式木的100万元，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人钱式木提出其向一审法院提出调查取证申请书，一审法院依法进行了调查，仍无法核实收款方系被上诉人浙江鼎泰公司，故一审法院认定事实符合有关法律规定;虽上诉人钱式木提出上述事实有待于本院依职权调查，但该事实不是本院依职权调查取证的范围。综上所述，上诉人钱式木的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人钱式木负担。本判决为终审判决。审判长  徐新友审判员  尹 强审判员  刘 敏二〇一八一月二十九日书记员  李 帅