山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民提字第504号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东亨圆铜业有限公司。住所地：东营市东营区淮河路北、东五路水系东。法定代表人：燕志富，董事长。委托代理人：肖峰，山东正义之光律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：东营天丰铝塑门窗有限责任公司。住所地：东营市开发区运河路***号。法定代表人：吴吉成，总经理。委托代理人：蒋锡爱，山东东胜律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏盐城二建集团有限公司。住所地：江苏省阜宁县胜利路***号。法定代表人：肖春虎，董事长。再审申请人山东亨圆铜业有限公司（以下简称亨圆公司）因与被申请人东营天丰铝塑门窗有限责任公司（以下简称天丰公司）、江苏盐城二建集团有限公司（以下简称二建公司）定作合同纠纷一案，不服东营市中级人民法院（2013）东商终字第120号民事判决，向本院申请再审，本院于2015年9月25日作出（2015）鲁民提字第504号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人亨圆公司的委托代理人肖峰，被申请人天丰公司的委托代理人蒋锡爱到庭参加诉讼。被申请人二建公司经本院依法传唤，没有到庭参加庭审。本案现已审理终结。2012年12月3日，一审原告天丰公司起诉至东营市东营区人民法院称，2011年7月1日，天丰公司与二建公司签订了《门窗安装制作合同》，天丰公司为亨圆公司的车间、仓库、调度中心加工定作塑钢门窗，该工程的承包人为二建公司。合同签订后，天丰公司按约定完成了制作及安装义务，并与二建公司进行了结算，二建公司支付部分款项，尚欠232157.05元。亨圆公司是涉案合同的担保人，应承担连带清偿责任。请求判令二建公司、亨圆公司支付天丰公司塑钢窗制作及安装费232157.05元、利息13368.53元，共计245525.58元。二建公司答辩称，二建公司是亨圆公司建设工程的总承包人，涉案工程的一些辅助工程项目也以二建公司的名义承包。涉案加工制作合同是天丰公司和亨圆公司协商签订的，盐城二建公司对合同的履行情况并不知情，亨圆公司也未支付二建公司加工制作费用，二建公司不应承担付款义务。亨圆公司答辩称，涉案加工制作合同是天丰公司与二建公司签订的，亨圆公司只是指定了加工安装门窗的厂家及品牌，没有提供付款担保。即使担保成立，也仅限于车间塑钢门窗制作款的担保。根据二建公司的付款指令，亨圆公司代付的工程款已经远超过车间塑钢门窗的加工制作安装费，亨圆公司不应再承担任何责任。合同约定工程总造价的5%作为质保金，质保期2年，天丰公司只有在质保期满后才能请求返还质保金,请求驳回天丰公司对亨圆公司的诉讼请求。东营市东营区人民法院一审查明，2011年7月1日，天丰公司与二建公司签订《门窗安装制作合同》。合同约定，二建公司承揽亨圆公司的车间塑钢窗的加工制作及安装工程，约2000平方米，保质期2年。塑钢窗单玻每平方米180元，车间不含纱窗、楼房含纱窗每平方米190元；合同生效后付总造价的40%，安装完成窗框与固定玻璃，付总造价的30%，安装完毕交付使用付总造价的25%，余5%作为保质金2年后付清。天丰公司、二建公司、亨圆公司均在合同上加盖公章，天丰公司委托的合同签订人为戴明书，二建公司委托的合同签订人为杨品红，亨圆公司在建设单位栏盖章，合同的委托签订人为许成业，在建设单位下方同时注有“担保方”三个字。亨圆公司否认提供担保，并提供了留存的加工制作合同，该合同没有“担保方”三个字。2012年12月25日，许成业出具书面证明，主要内容为：“亨圆公司车间塑钢门窗制作合同，经公司同意由许成业签字担保”。2011年10月18日，戴明书与杨品红签订《施工补充协议》，约定2011年7月1日签订的《门窗制作安装合同》共8条条款延续到调度中心和东面车间继续生效使用，一切条款不变。双方均未加盖公章，亨圆公司没有在协议上签字、盖章。2011年11月27日，天丰公司对给亨圆公司加工制作的门窗进行了结算：亨圆公司车间塑钢窗加工制作安装费177310.8元、防盗门6500元、仓库及伙房塑钢窗加工制作安装费248536元，合计432346.8元；亨圆公司调度室塑钢窗合计179810.25元；两项合计612157.05元，已付25万元，尚余362157.05元。2011年12月12日，杨品红在该结算书上签字，注明“情况属实，同意按此结算”并加盖该公司技术资料专用章。经二建公司东营分公司负责人周作庭签字同意，2011年11月30日，亨圆公司支付天丰公司5万元承兑汇票；同年12月8日，亨圆公司支付天丰公司5万元；2012年1月8日，亨圆公司支付天丰公司3万元。天丰公司主张的塑钢窗制作及安装费232157.05元包括合同约定的5%的质保金。天丰公司主张利息13368.53元的计算方式：以232157.05元为基数，按照银行同期贷款年利率6.1%，自2011年12月12日计算至2012年11月22日，共计340天。庭审中，二建公司对涉案加工制作合同中加盖其单位公章的真实性申请鉴定，后撤回鉴定申请。东营市东营区人民法院一审认为，天丰公司提供的《门窗安装制作合同》的相对人是二建公司，且二建公司加盖了公章，二建公司主张合同的相对人是亨圆公司，证据不足，不予采纳。天丰公司已经履行了加工制作及安装义务并与二建公司进行了结算，并同意由亨圆公司从其基建款中支付天丰公司部分加工制作款，确认天丰公司与二建公司之间存在塑钢门窗定作合同关系。二建公司没有按合同约定支付工程款，逾期构成违约，天丰公司要求二建公司支付余款并按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息，予以支持。但天丰公司应按合同约定预留5%作为质保金，该质保金应予扣除，待质保期满后天丰公司另行主张。亨圆公司给天丰公司提供的加工制作合同中，由其代理人许成业签字同意担保，不能以其留存的合同中没有担保作为不承担保证责任的抗辩理由，亨圆公司应承担保证责任，但保证范围仅限于车间塑钢窗制作与安装的费用，对天丰公司与二建公司补充合同中约定的加工制作安装费不应承担保证责任。经二建公司同意，亨圆公司从二建公司的工程款中代付部分加工定作款，而非履行保证义务。亨圆公司没有证据证实其担保的车间铝塑门窗的加工制作费已经全部付清或具体的付款金额，应对车间铝塑门窗的加工制作费继续承担保证责任。亨圆公司只对二建公司的部分债务承担保证责任，二建公司已支付款项应首先冲抵没有担保的部分债务，剩余部分冲抵有担保的债务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条之规定，东营市东营区人民法院于2013年5月28日作出(2013)东商初字第8号民事判决：一、二建公司于判决生效之日起十日内支付天丰公司加工制作安装款201549.2元（已扣除质保金30607.85元）；并支付逾期付款利息11452.41元（计算方式：自2011年12月12日计算至2012年11月22日，按照银行同期贷款年利率6.1%计算）；两项共计213001.61元；二、亨圆公司对上述债务中的168445.26元（已扣除5%的质保金）承担连带保证责任；三、亨圆公司承担保证责任后，有权向二建公司追偿；四、驳回天丰公司的其他诉讼请求。案件受理费4983元，由天丰公司负担488元，二建公司与亨圆公司共同负担4495元。亨圆公司不服一审判决，向东营市中级人民法院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决亨圆公司承担担保责任错误。（一）亨圆公司与天丰公司没有签订具有担保内容的合同，一审判决对证据的采信不符合法律规定。一审庭审中，双方提交的2011年7月1日签订的《门窗安装制作合同》不一致。对此，天丰公司称是许成业添加了“担保人”几个字，并提交了许成业的书面证明。亨圆公司留存的相同合同中并没有“担保人”。涂改、添加内容的证据不应当作为有效证据使用。由于许成业在一审中并没有出庭，对许成业证明的真实性及合同上“担保人”三个字是否是许成业书写，亨圆公司在一审中均未认可，其真实性无法证明。许成业只是亨圆公司的普通工作人员，无权决定提供担保事项，一审中天丰公司也认可“担保人”三个字是许成业离开后添加的。（二）关于担保范围及担保范围内债务的履行情况。如前所述，双方不存在担保关系。即使担保成立，亨圆公司也不应当承担担保责任。首先，担保的范围仅限于车间塑钢窗的制作与安装所产生的制作费，核定值为177310.80元。在该工程完成后，2011年10月18日，天丰公司与二建公司又签订了补充协议，约定原合同延续到调度中心和东面车间继续生效。对天丰公司与二建公司补充协议部分产生的债务，亨圆公司不应承担担保责任。其次，担保范围内债务已经履行完毕。一审已经查明，亨圆公司在2011年11月27日前已经支付25万元。一审庭审中，亨圆公司提交了两份支付给天丰公司制作安装费的付款凭证。一份是2011年9月5日付款10万元，另一份是10月7日付款5万元。从该两份付款凭证的付款时间可以看出，15万元显然是支付的2011年7月1日《门窗安装制作合同》项下的制作费。因为涉及后续工程的补充协议是在同年10月18日签订，此时不可能是支付补充协议项下后续工程的价款。而被担保合同的价款仅为177310.80元。也就是说，即使担保成立，仅亨圆公司就已经支付了至少15万元的合同价款，加上二建公司已经支付的价款，至补充协议签订时，被担保合同项下的加工制作费已经支付完毕。再次，在天丰公司与二建公司2011年11月27日结算完毕后，亨圆公司分三次向天丰公司支付加工制作费13万元。该费用以工程款的形式直接支付给了天丰公司，应视为亨圆公司履行了担保责任。（三）《门窗安装制作合同》没有约定担保期限。根据《门窗安装制作合同》第五条约定的付款期限及2011年11月27日天丰公司与二建公司的结算，担保期限应从2011年11月27日起算至其后6个月，即至2012年5月27日止。如果认定亨圆公司支付给天丰公司的款项不是在承担担保责任，那么，至2012年12月3日起诉时已过担保期限。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销一审判决第二、三项，依法驳回天丰公司对亨圆公司的诉讼请求。天丰公司辩称，（一）2011年7月1日，天丰公司与二建公司签订《门窗安装制作合同》。天丰公司依约履行完该合同规定的各项义务之后，亨圆公司及二建公司并没有依照合同约定支付任何费用。2011年8月6日，天丰公司在履行《施工补充协议》过程中，二建公司及亨圆公司才支付天丰公司10万元，作为天丰公司履行补充协议工程的资金。（二）天丰公司依约履行合同义务之后，一直积极主张权利，亨圆公司在此期间要求并承诺等待全部工程完成后支付工程款，因此，本案不存在超过保证期间的问题。（三）在一审庭审中，亨圆公司未出示其已经付清其担保的车间铝塑门窗的加工制作费的证据。（四）亨圆公司在合同上盖章系其真实意思表示，依法应承担相应的保证责任，一审判决其承担连带责任符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二建公司辩称，二建公司和亨圆公司总共支付给天丰公司8笔款项492315元，一审判决的付款数额不正确。东营市中级人民法院二审查明，天丰公司提交一份加盖“临朐县万华玻璃制品厂”的收据。证明：亨圆公司2011年8月7日支付的10万元中既包括玻璃款，也包括宿舍楼和调度中心的门窗款。亨圆公司质证认为，认可在2011年8月7日向天丰公司付款10万元，但该收据与本案没有关联性。二建公司质证认为，认可在2011年8月7日向天丰公司付款10万元，加上已付款492315元，实际已支付天丰公司款项592315元。法院认为二审主要解决亨圆公司是否提供了担保，主债务是否已经履行完毕等问题，天丰公司二审提交的证据与待证事实没有关联性，依法不予采信。根据天丰公司的申请，法院向许成业（男，1950年10月1日出生，汉族，住东营市东营区东城天华家园4号楼东单元502室）进行了询问，并制作了调查笔录。许成业证实“我（许成业）当时是中途去的，老乡让去帮忙，才去亨圆公司管理工程。工程是二建公司负责施工，拖拖拉拉干了很长时间。……当时就想用天丰公司的门窗。但天丰公司感到二建公司管理乱，担心干了工程要款困难，就想让亨圆公司提供担保，如果二建公司不给钱，就由亨圆公司从工程款中扣下，直接付给天丰公司。当时我是帮忙，做不了主，就和公司领导汇报了，公司领导同意后我签的字，盖的章。至于合同上‘担保方’这三个字，我记不清了。但经我仔细审核，这不是我的笔体，具体谁写的我不清楚。我在2011年底或2012年1月份左右离开了亨圆公司”。亨圆公司质证认为，许成业明确说明“担保方”三个字不是他写的，天丰公司提供的合同有瑕疵。根据法律规定，担保必须明确，仅凭一个证人证言不能证明亨圆公司应承担担保责任。二建公司质证认为，对此问题不清楚。天丰公司质证认为，许成业代表亨圆公司签订合同，亨圆公司在担保合同上加盖了印章，至于许成业说“担保方”三个字的情况记不清了，当时在现场的多个证人均可以证明亨圆公司的担保责任是成立的。法院审查认为，许成业现在已离开原工作的亨圆公司，与各方当事人均无利害关系，其作为《门窗安装制作合同》的经办人之一，陈述了其亲身感知的事实，其所述内容客观，无明显瑕疵，对其证言予以采信。二审经组织双方当事人核对账目，亨圆公司、二建公司和天丰公司均认可扣除质保金30607.85元后，二建公司尚需支付天丰公司制作安装款201549.2元。二审查明的其它事实与一审查明的事实一致。东营市中级人民法院二审认为，二建公司、亨圆公司、天丰公司三方签订的《门窗安装制作合同》，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。天丰公司提供的《门窗安装制作合同》在盖章处明确注明亨圆公司是“担保方”，虽然亨圆公司提供的合同文本上没有手写的“担保方”三个字，但签订合同时亨圆公司的经办人许成业对此进行了解释说明，从许成业的陈述中可以看出，作为建设单位的亨圆公司为《门窗安装制作合同》提供担保是其真实意思表示，因此，亨圆公司应承担保证责任，但保证范围仅限于车间塑钢窗制作与安装的费用，对天丰公司与二建公司补充合同中约定的加工制作安装费不应承担保证责任。在《门窗安装制作合同》履行过程中，亨圆公司向天丰公司支付了部分款项，这部分款项是根据《门窗安装制作合同》履行担保责任而支付的款项，还是根据二建公司的指示代付的工程款，双方未指明，亨圆公司也没有证据证实其担保的加工制作费已经全部付清或具体的付款金额，应对车间铝塑门窗的加工制作费继续承担保证责任。亨圆公司在二审庭审中明确承认天丰公司向其主张过权利，因此，亨圆公司主张本案已超过保证期间，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，东营市中级人民法院于2013年11月22日作出（2013）东商终字第120号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4983元，由亨圆公司负担。亨圆公司申请再审称，（一）亨圆公司与天丰公司没有签订具有担保内容的合同，据以认定亨圆公司承担保证责任的《门窗安装制作合同》中有关保证的内容，是天丰公司伪造的。在本案一审庭审中，双方提交的2011年7月1日签订的《门窗安装制作合同》不一致。亨圆公司持有的合同中并没有手写的“担保方”三个字。而天丰公司提交合同中，在亨圆公司盖章处有手写的“担保方”三个字。天丰公司解释称：是许成业添加了“担保方”几个字，并提交了许成业的书面证明。但在二审中，法院对许成业进行了调查并制作了调查笔录。在该调查笔录中，许成业明确表示该手写的“担保方”三字并不是其书写。据此，应认定是天丰公司伪造了合同中有关担保部分内容。（二）保证合同是一种要式行为，应当采用书面的形式。《中华人民共和国担保法》第十三条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。二审法院对许成业进行了调查并制作了调查笔录。该笔录中许成业陈述，亨圆公司为天丰公司提供担保。原审判决仅仅靠一个没有出庭的证人证言，就认定保证合同的成立，适用法律确有错误。（三）亨圆公司与天丰公司不存在担保关系。退一步讲，即便在保证成立的情况下，亨圆公司的保证责任也已经履行完毕。门窗安装制作合同包含的内容只限于“车间塑钢窗制作与安装”。在该工程完成后，2011年10月18日，天丰公司与二建公司又签订了补充协议，约定原合同延续到调度中心和东面车间继续生效，但亨圆公司没有加盖印章。因此，即便在保证成立的情况下，保证的范围也仅限于门窗安装制作合同项下的车间塑钢窗的制作所产生的制作费（核定值为177310.80元），而不包括补充协议产生的债务。在2011年10月18日天丰公司与二建公司签订补充协议之前，亨圆公司已经于2011年8月9日、9月5日、10月7日分别支付天丰公司10万元、10万元和5万元，共计支付25万元。已经超出了合同价款（177310.80元）。从履行情况看，即便保证成立，亨圆公司的保证义务也已经履行完毕。原审判决认定亨圆公司继续承担保证责任缺乏证据证明。综上，亨圆公司再审请求：1.撤销东营市中级人民法院(2013)东商终字第120号民事判决；2.驳回天丰公司对亨圆公司的诉讼请求。天丰公司答辩称，（一）原一、二审判决认定事实清楚，认定双方系担保关系正确。天丰公司与二建公司素不相识，没有任何业务往来。相反，天丰公司与亨圆公司隔一条马路斜对门，平常也有业务往来，本案定作业务是在亨圆公司介绍和盖章签字担保下，天丰公司才敢与二建公司签订合同，接收该定作业务。以上事实，由亨圆公司交付给天丰公司盖章签字担保合同可以证明，同时亨圆公司当时负责盖章签字担保的领导也证明，盖章是为了提供担保。亨圆公司与二建公司之间的建设工程纠纷案件[（2012）东民初字第11号案]（以下简称11号案）卷宗的部分资料与本案有关，本案一、二审之时，11号案未审结。11号案卷宗的如下证据证明亨圆公司为本案的定作合同进行了担保：1.卷宗第116页、第121页、第134页，亨圆公司与二建公司首付对账相符表都记载了亨圆公司为天丰公司提供担保，支付天丰公司5万元定作款；2.庭审笔录第170页记载：亨圆公司向原二审法院提交证据八，倒数l0行至最后2行，亨圆公司因二建公司施工进度太慢，两方协商，由亨圆公司直接替二建公司选择施工队(共8个队伍，天丰公司系该8个队伍中的1个）由亨圆公司担保直接支付款项，天丰公司所收取的所有款项均系亨圆公司直接支付的，一、二审庭审中亨圆公司自始认可，此处记载的门窗造价23.3万元未曾支付，与天丰公司一审请求数额一致。另外，担保合同担保的工程量约2000平方米。（二）原一、二审判决适用法律正确。既然亨圆公司给天丰公司提供担保，应当与二建公司承担连带责任。请求依法驳回亨圆公司的诉讼请求。二建公司没有到庭，也没有提交书面答辩意见。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，本案再审的焦点问题是：亨圆公司对二建公司所欠天丰公司债务中的168445.26元（已扣除5%的质保金）是否应当承担连带保证责任。首先，二建公司与天丰公司、亨圆公司三方签订的《门窗安装制作合同》，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。其次，天丰公司提供的《门窗安装制作合同》在盖章处明确注明亨圆公司是“担保方”。虽然亨圆公司提供的合同文本上没有手写的“担保方”三个字，但签订合同时亨圆公司的经办人许成业对此进行了解释说明，从许成业的陈述中可以看出，作为建设单位的亨圆公司为《门窗安装制作合同》提供担保是其真实意思表示，因此，亨圆公司应承担保证责任，但保证范围仅限于车间塑钢窗制作与安装的费用，对天丰公司与二建公司补充合同中约定的加工制作安装费不应承担保证责任。合同履行过程中，亨圆公司向天丰公司支付了部分款项，这部分款项是亨圆公司根据《门窗安装制作合同》履行担保责任而支付的款项，还是亨圆公司根据二建公司的指示代付的工程款，亨圆公司与二建公司双方没有具体明示，亨圆公司没有证据证实其担保的加工制作费已经全部付清或具体的付款金额，亨圆公司应对车间铝塑门窗的加工制作费继续承担保证责任。亨圆公司称即便在保证成立的情况下，亨圆公司的保证责任也已经履行完毕的理由，因没有提供充分有效的证据，本院不予支持。另外，亨圆公司与二建公司之间的建设工程施工合同纠纷的11号案卷宗的有关支付工程款的证据，也证明了亨圆公司担保事实的存在。综上，原审判决正确，应予维持。亨圆公司申请再审的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持东营市中级人民法院(2013)东商终字第120号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  李加付审 判 员  刘 敏代理审判员  王立泽二〇一六年六月十三日书 记 员  刘 莹