河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终5629号
上诉人(原审被告)毛法兴，男，汉族，1979年12月12日出生，住河南省孟州市。
委托代理人：项修成，河南天新律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)曹长法，男，汉族，1959年12月15日出生，住郑州市管城回族区。
被上诉人（原审第三人）郑州城市之家房地产营销策划有限公司,住所地郑州市管城区新郑路218号17号楼1层16号。
委托代理人：秦向阳，总经理。
委托代理人:刘冬洁，河南众泰律师事务所律师。
上诉人毛法兴因与被上诉人曹长法、郑州城市之家房地产营销策划有限公司（以下简称城市之家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人毛法兴及其委托代理人项修成，被上诉人曹长法、被上诉人城市之家公司委托代理人刘冬洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
毛法兴上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人曹长法要求上诉人毛法兴赔偿房屋增值经济损失的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由二被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定部分事实错误。三方在涉案房屋买卖合同中并没有圈小花园的约定，城市之家公司于2016年2月1日的证明是其超越合同范围的单方承诺，一审判决认定存在小花园的约定错误；本案中，上诉人毛法兴没有违约行为，而是积极履行合同义务，于2016年3月24日办理了解押手续，并告知了二被上诉人3日后即可过户，而曹长法违约，其没有按约定日期给付金钱，后其有愧于其违约行为，才在2016年3月15日又付了20万元，其也拒不配合办理过户手续；上诉人一家的户口没有在涉案房产上，故不存在迁出义务，更谈不上上诉人违约；一审判决对涉案房屋升值部分认定错误，鉴定机构鉴定为187.44万元，房屋成交价为119万元，升值部分68.44万元，一审认定为87.44万元错误，且鉴定的评估基准日应为2016年5月腾房日而不是2017年8月30日。2.一审判决程序违法，一审法院指定备选评估机构进行涉案房产评估属程序违法。
曹长法辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：关于圈小花园的问题：双方确实有圈小花园的约定，是毛法兴的妻子亲自承诺的。关于是否按约定期限支付房款问题。双方电话协商就支付首付款时间和数额的变更已达成一致，我支付100万元给毛法兴，毛法兴收到该款后未提出任何异议。后因为圈小花园的问题未达成一致才导致涉案房屋未过户，且毛法兴五月也未腾房，故曹长法不存在违约行为。
城市之家公司辩称，对一审判决结果无异议。
曹长法向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原、被告签订的《房屋买卖合同》；2.判令被告退还原告购房款100万元并赔偿原告房屋增值经济损失87.44万元，支付违约金12万元；3.判令第三人双倍退还原告缴纳的定金6万元；4.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年1月13日，原告作为乙方、被告作为甲方、城市之家公司作为丙方共同签订《房屋买卖合同》，约定：甲方将其拥有的位于郑州经济技术开发区××大街××楼××单元××号房屋以119万元的价格卖给乙方，建筑面积127.77平方米；乙方应向丙方支付中介服务费2万元、代办费1000元；现乙方于本合同签订时向甲方支付定金3万元，甲方同意该定金在办理完房屋过户手续前由丙方代为保管；甲、乙双方友好协商，甲方承诺于2016年5月1日前腾空该房屋，并将房屋交于乙方，与乙方交接验收，甲、乙双方自行办理该房屋所发生的水、电、天然气/煤气、暖气、有线电视、物业管理等过户手续及相关费用的交接事宜，该房屋交付之前发生的相关费用由甲方自行承担，交付之后的相关费用由乙方承担；若乙方未能依据本合同约定交付房款视为其违约，超过三日，甲方有权解除合同，另行出售房屋；甲方承诺于2016年3月1日前将该房屋名下的所有户籍全部迁出，若超过约定日期7日，甲方仍不将该房屋名下的所有户籍全部迁出，视为甲方违约，将按本合同约定追究其违约责任；甲乙双方须保证该房屋过户手续办理完毕之前结构无拆改或拆改得到相关管理部门的同意及持有合法、有效证件，若因此影响办理过户手续，产生一切后果及违约责任由责任方承担；如甲乙任何一方拒绝履行合同或擅自解除合同，或发生本合同约定的违约责任，均由违约方向另一方无条件支付本合同约定房屋成交价10%作为违约金，实际损失超过违约金总额的，责任方应据实赔偿；乙方应于签订合同后2016年3月1日前付给甲方80万元，剩余39万元于过户当日前一次性付清；甲方解押款由甲方自行负责；代理人与被代理人承担同等责任与义务。何彦平作为甲方的委托代理人在上述合同上签名；丙方的员工王炳瞻在上述合同中丙方经纪人一栏签名。
2016年2月1日，原告向城市之家公司支付购房定金3万元。同日，城市之家公司向原告出具证明，载明：今城市之家房地产承诺曹长法在本公司购买的加州第一城房屋院子于房子交房前督促甲方围好，如未完成视为甲方违约（具体事项按合同进行）。
2016年3月4日，被告通过电话向原告催款，原告称他在外地，他和中介说过，让中介给被告说说10号还是几号，多打款20万元，给被告打款100万元等。同日，被告和城市之家员工吴小亮通话，称如果10号100万元拿不到，那3万元定金和房产证我要拿走。
2016年3月10日，原告向被告支付房款80万元。
2016年3月15日，原告向被告支付房款20万元。
2016年3月24日，被告向郑州经济技术开发区房地产管理局申请对上述房屋进行解押。
2016年3月29日，被告和城市之家公司吴小亮通话，说房管局称3天后就能过户了等。
2017年2月20日，城市之家公司出具证明，载明：2014年12月19日，甲方毛法兴有一套位于郑州经济技术开发区××大街××楼××单元××号房屋要卖，房屋所有权证：1301237853，通过丙方于2016年1月13日找到卖方曹长法并签下购房合同，按合同约定，甲方毛法兴于2016年5月1日前交付房子，乙方曹长法于2016年3月1日前交购房款80万元，为了能让甲方按时交房，曹长法履行合同义务于2016年3月交给毛法兴购房款100万元，但是2016年5月1日以后甲方迟迟不交房子，丙方频频打电话催促甲方交付房屋及时履行合同义务，否则就违约了。可甲方一直不交房子，以后多次联系毛法兴未果，最后丙方又打电话联系毛法兴，他说房子涨价不卖了，从这次之后就一直无法联系到甲方毛法兴本人。丙方之前已多次和甲方联系，丙方愿意为乙方曹长法证明：毛法兴收到购房款后一直未履行合同，直接给乙方造成一定经济损失。
2017年7月12日，城市之家公司向被告出具证明，载明：在我公司居间下，毛法兴、曹长法及我公司于2016年1月13日签订房屋买卖合同，由曹长法购买毛法兴位于郑州经济技术开发区××大街××楼××单元××号的房屋。按合同约定，曹长法于2016年3月1日前交购房款80万元，余款39万元于2016年5月1日前房子过户时支付。曹长法于2016年3月10日付了80万元、2016年3月15日付了20万元，毛法兴将银行贷款付清并于2016年3月24日在房管局办理解押手续，并跟我公司说3日后就可以过户，让我司拿房本到房管局让房管局的同志查看。后多次我司通知曹长法及毛法兴过户，曹长法要求毛法兴在房子后面圈个花园，我司把曹长法的想法告知了毛法兴。毛法兴说合同上没有让圈花园这一项，且因土地属于小区绿地，物业不同意，毛法兴也不同意。此后，我司联系双方协商要求过户，双方因为圈花园事宜未能达成一致，致使时间延后。这是他们双方履行合同的情况。
另查明：原告提交的王炳瞻的录像资料显示，王炳瞻在录像中称当时是被告妻子朱延平承诺给圈院墙，并在录像中指着周围邻居称有已将原来的绿化隔离带给改圈成栅栏院墙的；同时在录像中，王炳瞻称，2016年3月1日原告未及时付款，随后向被告打款100万元，是经被告同意的。被告提交的2016年7、8月份录音显示，原告与城市之家公司工作人员及原告的多次通电话，在通话中，被告催促原告就上述房屋进行过户，原告在通话中称中介说被告一直没腾房、院墙也没弄，被告一直在给原告圈院墙，并要求被告依约给其圈院墙。被告称圈院墙的合同是无效的，都是中介造成的。被告在跟城市之家公司经理王泽宇通话时，王泽宇表示“中间签协议时，应该是当时，应该是他说，他不圈，他也没说非得让圈好，他说要，假如说，真实要圈成那种高墙大院了，俺也去给他去买砖区垒吆，我说这些东西都是,……,人家那边的话,人家业主那边的话,当时家里边都圈有,……,看别哩也有圈住是不是”。
本案在审理过程中，经原告申请，该院依法委托河南省中州评估有限公司对原、被告诉争房产进行了评估。2017年9月26日，该评估公司出具评估意见，载明：诉争房产2017年8月30日即评估基准日市场值为187.44万元，建筑面积单价约为14670元/平方米。原告为此支付鉴定费15000元。
一审法院认为，原、被告签订的《房屋买卖合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。依据合同约定，被告应于2016年3月1日前支付购房款80万元，其未及时支付，但双方随后就支付购房款100万元另行达成了协议，应视为双方对合同履行条款的变更，原告于2016年3月15日履行完毕，故该院确认被告亦应顺延于2016年3月15日迁出其诉争房产的户口、顺延于5月15日腾空房屋并交付给原告，其未提交证据证明其户口迁出及腾房情况，应承担不利后果，故该院确认其存在一定违约行为。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。本案中，原告提交了城市之家公司出具的证明、王炳瞻的录音和录像资料，证明双方之间存在圈小花园事项即将原来的绿化隔离带变更为栅栏隔离，被告亦提交其与王泽宇的录音显示圈花园事项当时没说清楚，但其提交的证据不足以推翻原告提交的证据，故依据上述法律、法规，该院确认原、被告之间存在圈小花园的约定，该约定因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项之规定而无效，对于该无效条款的订立，原、被告及第三人均有过错，故原告主张因小花园未圈定，不应办理过户的理由亦不成立。结合本案具体情况及原告诉请、被告抗辩，该院确认解除原、被告于2016年1月13日签订的《房屋买卖合同》。
对原告损失，结合原告已交付84%（100万÷119万元）购房款及原、被告和第三方均存在过错的事实，该院确认诉争房产的升值部分87.44万元的84%即73.48万元被告应支付原告；定金3万元，第三人应返还原告；对原告诉请被告应支付其违约金的诉讼请求，该院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告曹长法与被告毛法兴签订的《房屋买卖合同》自本判决生效之日起予以解除。二、被告毛法兴于本判决生效之日起十日内退还原告曹长法购房款100万元，并支付经济损失73.48万元。三、第三人郑州城市之家房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告曹长法缴纳的定金3万元。四、驳回原告曹长法的其他诉讼请求。
如被告毛法兴、第三人郑州城市之家房地产营销策划有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22210元减半收取11105元及保全费5000元、鉴定费15000元，共计31105元，由原告负担4873元，被告毛法兴负担25582元。
本院二审期间，上诉人毛法兴向本院提交毛法兴户口本一份，证明毛法兴一家的户口不在涉案房屋上户口。被上诉人曹长法发表如下质证意见：与本案无关。被上诉人城市之家公司发表如下质证意见：对证据无异议。
本院对上诉人毛法兴提交的证据认证如下：该证据能够证明上诉人的证明目的，本院予以采信。
本院二审期间，被上诉人曹长法、被上诉人城市之家公司均没有提交新证据。
本院经审理查明：上诉人毛法兴户口在河南省孟州市××村当中街××号，截止于2018年4月26日，毛法兴户籍未出现过变更。上诉人毛法兴妻子何彦平、长子毛佳乐、长女毛佳慧三人的户口于2013年5月21日从河南省孟州市××村当中街××号迁至郑州市经济技术开发区××大街××楼××单元××号。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人毛法兴上诉称在涉案房产买卖中，其不存在违约行为。但是毛法兴未有腾房的证据，存在一定违约行为。故其该项上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人毛法兴又称原审法院对房屋升值部分计算错误。根据本案证据，本院确认涉案房产的升值部分为68.44万元（187.44万元-119万元）。原审法院认定87.44万元不当，本院予以纠正。相应地，上诉人毛法兴应将涉案房产的升值部分57.4896万元（68.44万元×84%）支付给曹长法，原审认定73.48万元不当，本院予以纠正。上诉人毛法兴的该项上诉理由成立，本院予以支持。上诉人毛法兴的其余上诉理由均不成立，本院均不予支持。一审判决适用法律正确，但认定部分事实不清，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初965号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初965号民事判决第二项为：上诉人毛法兴于本判决生效之日起十日内退还被上诉人曹长法购房款100万元，并支付经济损失57.4896万元；
三、驳回上诉人毛法兴的其他上诉请求。
一、二审案件受理费、保全费、鉴定费共计42253元，由上诉人毛法兴负担36297元，由被上诉人曹长法负担5956元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨相峰
审 判 员 李庆伟
审 判 员 姚振勇
二〇一八年五月七日
法官助理 周 勇
书 记 员 李智远