新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院民 事 判 决 书（2016）新4002民初2446号原告（反诉被告）：水磨沟区苏州路祥玖建材经销部，住所地乌鲁木齐市。经营者：黄玖华，该公司负责人。委托代理人：贾代祥，住乌鲁木齐市。委托代理人：高煜，住乌鲁木齐新市区。被告（反诉原告）：伊犁恒晓商贸有限公司，住所地伊宁市。法定代表人：吴晓东，该公司经理。委托代理人：张焱，伊犁州诚信法律服务所律师。原告（反诉被告）水磨沟区苏州路祥玖建材经销部（以下简称祥玖经销部）诉被告（反诉原告）伊犁恒晓商贸有限公司（以下简称恒晓公司）买卖合同纠纷一案，本院立案受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）祥玖经销部的委托代理人贾代祥、高煜，被告（反诉原告）恒晓公司的法定代表人吴晓东及其委托代理人张焱到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）诉称：长期以来，被告经常在原告处购买各类PE建材，由于双方合作过程中存在陆续发货、陆续付款的情形，至2014年底原、被告双方进行了对账，对账单上加盖伊犁恒晓商贸有限公司印章及股东刘楠的签字。对账后，被告先后支付部分货款，尚欠239209.7元未付。另外，被告在支付2014年6月8日及2014年7月24日的款项时分别少付12102元及11738.84元（该两笔费用未列在对账单中）。还有2015年6月21日，被告又在原告处购买了51300元的各种PE建材，于2015年7月22日支付40000元货款，其余11300元货款也未支付。上述三项合计为274350.54元。原告经多次索要无果，现诉至法院，请求判令：1、被告支付原告所欠货款274350.54元；2、被告支付原告利息损失16644元（2015年5月至2016年4月30日，274350.54×5.2%×14/12）3、涉诉费由被告承担。被告恒晓公司（反诉原告）辩称（诉称）：原告的诉讼请求不能成立，请求依法驳回。1、原、被告之间是代销关系，所以才存在陆续发货、陆续付款的事实；因原、被告至今未对账，利息也没有约定，所以本诉请求不成立。2、被告将代销的货物销售给伊宁市城建总公司建筑分公司的项目经理吴某用于其承包的维多利亚小区工地。因原告提供的管材存在质量问题，导致漏水给施工方造成了很大损失，因此施工方将货款扣留至今未付，该责任应当由原告承担。3、在2014年发现问题后被告就通知了原告，原告也派人到施工单位进行检查，但未予解决。现被告提出反诉：1、要求对原告提供的PE管材质量是否合格进行鉴定；2、原告赔偿被告经济损失350000元（具体以鉴定价格为准）；3、反诉费由原告承担。原告（反诉被告）辩称：请求驳回被告的反诉请求。首先被告作为经销商从原告处购买管材销售给第三人，所产生的产品质量损害赔偿纠纷的诉讼主体，应该是第三人而不是经销商；其次，被告是对2012年的管材质量提出异议并不是针对2014年的的管材，其提出的鉴定已经超过《合同法》规定的质量异议期限，而原告主张的是2014年的货款。2014年原告确实去看过现场，但并未查出漏水是施工不符合规范造成的、还是施工人员不具备PE管材安装资质、或者是质量问题造成的。再次，原告与被告之间属于合同买卖关系不是代销关系。综上被告要求进行质量鉴定赔偿损失无事实和法律依据。经审理查明：一、被告恒晓公司系有限责任公司，法定代表人为吴晓东，该公司股东为刘楠和吴晓东。刘楠与吴晓东系夫妻。二、自2005年起，原告祥玖经销部与被告恒晓公司一直存在业务往来，供应”三环牌”PE管材，但未签订过书面合同。双方在2014年供货完毕后对2014年的账目进行了对账，被告出具了”2014年吴晓东对账”的对账单，该对账单载明欠款日期及金额、付款日期及金额、尚欠款的数额，刘楠在该对账单上签字并加盖了恒晓公司的合同专用章。形成该对账单之后被告又支付5万元，并在该对账单上注明”－5万，欠384709.7元”，但无付款日期。三、祥玖经销部持上述对账单向恒晓公司索要货款时，恒晓公司称需进行对账，同时以祥玖经销部2012年提供的管材存在质量问题给施工方造成损失为由拒付并要求祥玖经销部赔偿损失。四、庭审中，恒晓公司要求对祥玖经销部供的管材质量是否合格进行鉴定，但其称出现问题的管材已丢失无法提供，要求用其尚存的祥玖经销部的其他管材以及已埋在地下的管材进行鉴定。祥玖经销部提供检验报告、卫生许可批件，以证实其产品为质量合格产品。恒晓公司不认可并提供证人吴某出庭作证，以证实吴某在2012年承包维多利亚小区工程时使用了恒晓公司提供的管材后出现质量问题，多次漏水。2014年春天原告到工地查看，双方未达成一致，就将此事一直搁置至今，由于上述原因造成损失40多万元。祥玖经销部对证人证言不认可，称2014年春天确实与恒晓公司去过现场，但并未查出漏水原因，此后恒晓公司再未提出异议。五、因双方未签订过合同，对于双方多年来的交易习惯，恒晓公司称：双方采取的是互相传真签字盖章并由恒晓公司提供驾驶人员、运费自付的方式进行交易，即祥玖经销部将恒晓公司需要的货物数量列好后传真给恒晓公司，恒晓公司签字确认后再传真给祥玖经销部，祥玖经销部按照恒晓公司签字确认的清单发货。对此祥玖经销部予以否认并称从未传真过任何材料。根据恒晓公司陈述的交易习惯，签字确认的发货清单应当由恒晓公司保存，并作为算账的依据，但恒晓公司称无法提供。而祥玖经销部陈述双方长期以来形成的习惯做法为：恒晓公司负责找驾驶员前往祥玖经销部提货，祥玖经销部电话向恒晓公司核实后复印驾驶员的行车证及驾驶证并列明货物清单，让驾驶员在货物清单上签字，祥玖经销部根据清单出具”祥玖建材销售单”（一式三联），驾驶员持一联”祥玖建材销售单”将货拉走交给恒晓公司，之后双方凭”祥玖建材销售单”进行算账，对账单就是通过销售单计算出来的。对此恒晓公司不认可。祥玖经销部提供了”祥玖建材销售单”及驾驶员的驾驶证及行车证予以证实。六、庭审中被告认为其在对账之后支付的款项有：1、2014年9月17日10万元、2014年10月15日5万元、2014年11月12日17940元、2014年12月6日5万元、2015年1月5日5万元、2015年2月16日45500元、2015年7月22日4万元、个人网上银行交易凭证三笔共159799元（2014年10月20日58426元、2015年4月30日61373元、2015年5月5日4万元）。原告对2014年11月12日17940元及个人网上银行交易凭证三笔共159799元不认可，其余予以认可。上述事实，有工商信息登记，《2014年吴晓东对账单》，《祥玖建材销售单》（附驾驶员行车证及驾驶证），祥玖经销部提供检验报告，卫生许可批件，交易卡明细清单，个人卡折类明细查询，账户流水，网上银行电子回单，打款明细，个人活期明细查询，个人网上银行打印单，个人账户交易明细表银行卡交易明细清单，证人证言在案资证，足以认定。本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，并在行使权利、履行义务时遵循诚实信用原则。本案中，对原告祥玖经销部与被告恒晓公司有业务往来及出具对账单的事实本院予以确认。现本案争议的焦点：一、祥玖经销部与恒晓公司之间属于代销关系还是买卖关系。二、祥玖经销部主张货款274350.54元及利息损失16644元能否成立。三、被告的反诉请求是否成立。焦点一，祥玖经销部与恒晓公司之间属于代销关系还是买卖关系的问题。祥玖分公司与天科商行之间具有业务往来，最后还形成了对账单，而且对账单中明确注明”欠款”及”付款”，故被告辩称双方系代销关系无依据，本院不予采信。双方之间应认定为买卖关系。焦点二，祥玖经销部主张货款274350.54元及利息损失16644元能否成立。（1）对账单上虽无恒晓公司的公章，但盖有财务专用章；刘楠虽不是恒晓公司的法定代表人，但其系公司的股东之一，与吴晓东系夫妻关系，且付款时均系刘楠给祥玖经销部打款，该对账单实际上是对2014年业务往来及款项的核算，是对恒晓公司拖欠货款的确认。根据该对账单，2014年恒晓公司共欠祥玖经销部634709.7元，扣除2014年6月4日支付的10万元及2014年8月17日支付的10万元，尚欠434709.7元。由于对账单未写明形成时间，对账单上的”－5万，欠384709.7元”也无落款日期，本院根据双方的陈述及打款明细，认定这5万元的付款时间为2014年10月15日，那么在此之后的付款就应在384709.7元中予以冲减。（2）因双方在长期的业务往来中未签订过买卖合同，业务往来均依照双方之间形成的交易习惯进行。《最高人法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条第一款第一款规定：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称”交易习惯”：（二）当事人双方经常使用的习惯做法”及第二款规定：对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。本案被告对其所陈述的交易习惯未举证证实，本院不予采纳。对于原告陈述的交易习惯，其提供了《祥玖建材销售单》、驾驶员身份证等证据证实，且较符合常理和逻辑，更具有证明力，本院予以采信。（3）关于祥玖经销部的供货情况。根据双方的交易习惯，本院对祥玖经销部提供的《祥玖建材销售单》予以认定，其中对恒晓公司认可的2014年4月28日、5月4日、5月8日、8月15日、8月18日的5张销售单与对账单相对应，系恒晓公司拖欠祥玖经销部2014年的货款；对2014年7月24日、6月8日的2张销售单，虽真实性予以认定，但祥玖经销部称该2张销售单上的货款未完全付清、尚欠12102元及11738.84元的陈述证据不足，且该2张销售单并未在对账单中反映，故其主张该2张销售单的剩余货款本院不予支持；2015年5月5日的销售单及2015年6月21日的销售单系双方在对账之后发生的买卖关系，不包含在对账单之中，应予认定，据此祥玖经销部在对账之后又供给恒晓公司40062元及51300元的货（其中祥玖经销部认可2015年5月5日的40062元恒晓公司已于当天支付4万元，已即时结清）。（5）关于恒晓公司的付款情况，祥玖经销部认可2014年9月17日10万元、2014年10月15日5万元、2014年12月6日5万元、2015年1月5日5万元、2015年2月16日45500元、2015年7月22日4万元共6笔计335500元，对此本院予以确认；对2014年11月12日的17940元，有恒晓公司提供的个人账户交易明细及交易明细清单相互印证，本院予以认定；对个人网上银行交易凭证三笔共159799元（2014年10月20日58426元、2015年4月30日61373元、2015年5月5日4万元），系恒晓公司自行从网上下载，该款是否支付给祥玖经销部及支付的是何款项无法证明，本院不予认定。综上，根据祥玖经销部的供货情况及恒晓公司的付款情况，恒晓公司尚欠祥玖经销部货款232569.7元。因双方既无书面合同也未约定违约责任，在欠条上也无付款期限，祥玖经销部主张利息无依据，本院不予支持。焦点三，（1）恒晓公司提出对原告提供的管材质量进行鉴定。本院认为，当时施工发生漏水问题时，祥玖经销部虽同恒晓公司到达现场，但双方各执一词时，恒晓公司应将出现问题的管材进行封存，及时对现场情况采取相应的记录，但其并未进行上述措施，之后也怠于维护自身权益，且在庭审中称发生质量问题的管材丢失而无法提供，造成管材漏水无法查明，也无法进行质量鉴定，由此产生的法律后果应由恒晓公司承担。故恒晓公司要求对管材进行质量鉴定的申请，本院不予准许。（2）因无法认定祥玖经销部的管材质量不合格，故就不存在给恒晓公司造成损失的问题，故恒晓公司要求祥玖经销部赔偿损失无依据。综上，恒晓公司的反诉请求无充分的证据予以证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二款、第一百零九条，《最高人法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条第一款第二项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）伊犁恒晓商贸有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）水磨沟区苏州路祥玖建材经销部货款232569.7元；二、驳回原告（反诉被告）水磨沟区苏州路祥玖建材经销部的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）伊犁恒晓商贸有限公司的反诉请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5860元，由原告（反诉被告）水磨沟区苏州路祥玖建材经销部负担1071元，被告（反诉原告）伊犁恒晓商贸有限公司负担4789元；反诉费5800元，由被告（反诉原告）伊犁恒晓商贸有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审 判 长  杨 艳人民陪审员  周殿伟人民陪审员  武丽丽二〇一七年四月七日书 记 员  谢 慧