江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淮中刑二终字第0107号
原公诉机关淮安市清河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴鸿军，原淮安经济技术开发区新港办事处团结村支部书记、村民委员会主任。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2012年12月19日被刑事拘留，2013年1月2日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人仲兆庶，广东红棉律师事务所律师。
淮安市清河区人民法院审理淮安市清河区人民检察院指控原审被告人吴鸿军犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年9月1日作出（2013）河刑初字第0291号刑事判决。原审被告人吴鸿军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年12月2日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派代理检察员徐清出庭履行职务，上诉人吴鸿军及其辩护人仲兆庶到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污
2010年至2012年期间，时任淮安经济技术开发区新港街道办事处团结村支部书记、村民委员会主任的被告人吴鸿军，受新港街道办事处安排，协助该街道办事处从事城西花园拆迁项目的组织、协调工作。在此过程中，被告人吴鸿军利用其职务上的便利，指使他人在自家房屋的拆迁时，虚增拆迁面积、编造虚假的拆迁安置补偿协议，骗取国家的拆迁安置补偿，合计人民币254361.6元。具体分述如下：
1.2010年初，城西花园项目拆迁工作开始，当拆迁到自家房屋时，作为拆迁指挥部总协调的被告人吴鸿军利用本人的职务便利，违规先行选定了六套安置房，并指使同样被抽调参与拆迁工作的团结村村干部李某甲（另案处理）制作虚假的拆迁协议，将实际房屋面积由400㎡虚增至468.21㎡。最终凭借虚假的拆迁协议，获得六套安置房，面积共计522.08㎡，骗取补偿价值人民币110421.1元。
2.2011年下半年，城西花园项目拆迁进入扫尾阶段，被告人吴鸿军使用其父吴正新已经拆迁过的一份面积为36㎡的建筑执照，指使李某甲编造安置面积为58.23㎡的虚假拆迁协议，意图骗取价值人民币143940.5元的拆迁安置房一套。后因与其犯罪有关联的拆迁工作人员李某甲、张某某等人涉嫌犯罪被查处，被告人吴鸿军将虚假拆迁安置协议以调整面积为由从存档处抽回。至案发时，该房屋未能实际交付。
二、受贿
2010年至2012年期间，被告人吴鸿军在受新港街道办事处安排，从事城西花园拆迁项目组织、协调工作的过程中，利用其职务上的便利两次收受他人贿赂合计人民币9000元。
三、职务侵占
2011年，城西花园项目拆迁过程中，被告人吴鸿军受新港街道办事处安排，协助该街道办事处管理、发放地上附着物及青苗补偿费等征地补偿费。在此过程中，被告人吴鸿军与经手人李某甲、汤某、王某乙（均另案处理）等人，多次共同私分属于村集体所有的地上附着物及青苗补偿费用共计人民币32000元。
认定上述事实的证据有被告人吴鸿军的供述与辩解、证人李某甲等人的证言、鉴定意见书、拆迁补偿协议书、发破案及抓捕经过等相关书证等。原审人民法院认为，被告人吴鸿军作为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作时，利用其职务上的便利，骗取公共财物，收受他人贿赂并为他人谋取利益，其行为分别构成贪污罪、受贿罪；被告人吴鸿军作为基层组织人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人吴鸿军犯数罪，应数罪并罚。被告人吴鸿军伙同他人共同侵占本单位财物，系共同犯罪。其贪污犯罪中，有部分因意志以外的原因而未得逞，系未遂，依法予以从轻处罚。被告人吴鸿军归案后，检举揭发其他多人犯罪，经查证属实，构成立功，依法予以从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第二十三条第一款、第二款，第二十五条第一款，第六十四条，第六十八条，第六十九条第一款、第二款，第九十三条第二款，全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，以被告人吴鸿军犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑九个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑七年三个月，并处没收财产人民币十五万元；犯罪所得依法予以追缴，上缴国库。
上诉人吴鸿军提出如下上诉理由：其并非国家工作人员，在拆迁中没有职务上的便利可供利用，更无权指使他人，上诉人没有通过虚增拆迁面积、编造虚假的拆迁安置协议的方式，骗取拆迁补偿，史秀英和吴正新的房屋拆迁安置补偿与其无关，不属于贪污，一审认定上诉人构成贪污罪是错误的；一审认定上诉人构成受贿罪和职务侵占罪是错误的。
辩护人提出的辩护意见是：一审判决认定上诉人犯贪污罪的事实不清，证据不足；李某甲证言前后矛盾，不仅与书面证据矛盾，也与其他证人证言相矛盾，且其与上诉人存在利益冲突，其证言对上诉人不利的内容不应作为认定案件事实的依据；对李某甲没有以贪污罪处罚印证了上诉人不构成贪污；上诉人虽为相关人员出力办事，但事前没有提过好处，事后出于人情表示感谢，不应作为受贿定罪量刑；职务侵占应考虑村干部没有经费、财务审批难而只好从青苗费中解决的实际情况。
二审出庭的检察人员认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议维持原判。
经二审审理查明：
一、贪污部分
2010年至2012年期间，时任淮安经济技术开发区新港街道办事处团结村支部书记、村民委员会主任的上诉人吴鸿军，受新港街道办事处安排，协助该街道办事处从事城西花园拆迁项目的组织、协调工作。在此过程中，上诉人吴鸿军在自家房屋已得到拆迁补偿的情况下，为获得重复补偿，于2011年下半年城西花园项目拆迁进入扫尾阶段时，使用其父吴正新已被安置的一份面积为36㎡的建筑执照，指使李某甲编造安置面积为58.23㎡的虚假拆迁协议，意图骗取价值人民币143940.5元的拆迁安置房一套。后因与其犯罪有关联的拆迁工作人员李某甲、张某某等人涉嫌犯罪被查处而未得逞。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、上诉人吴鸿军供述，证实在2010年底或者2011年初，拆迁进入扫尾阶段的时候，其用父亲吴正新已经补偿安置的老建筑执照，让李某甲再补一套58平的房子。2012年3、4月份，因为58平方的房子不放心想花钱购买，安排李某甲、汤某将原档案拿回修改未果。后其将协议拿回撕毁，要求李某甲重新制作了安置98平方的协议。后李某甲被检察院带走，其害怕出事，把98平方的协议也撕毁。
2、证人李某甲的证言，证实在拆迁安置时吴鸿军拿出房子翻建以前的建筑执照，想得到重复补偿，但考虑到当时要公示，风险比较大而未做。到2012年3、4月份，拆迁进入扫尾阶段，吴鸿军安排其用吴正新36.4㎡老建筑执照虚造拆迁协议和调查表，安置补偿城西花园A1幢58.23㎡的房子一套，另补偿现金7200元，建立了拆迁档案并交给了档案员。后吴鸿军嫌房子小，想贴钱换大的，就拿回原拆迁档案，撕毁了原协议，安排其新造了一份调查表及拆迁协议，以吴正新建筑执照安置了城西花园B6幢96.27㎡的房屋，剩余面积需另付12万多元。
3、证人李某乙（拆迁办工作人员）证言，证实吴某陈银华、史秀英两份拆迁协议中已经包含了吴正新执照面积的房子。拆迁协议经被拆迁人和拆迁工作组签字即生效。
4、证人王某甲证言，证实吴鸿军是拆迁项目领导小组成员，是拆迁现场负责人，拆迁工作组要向他汇报拆迁进度，遇到困难时还要请他出面组织协调。其与李某甲、李某乙一组，参与了吴鸿军家拆迁现场房屋面积丈量、签补偿安置协议、旧房交割等工作。吴正新的房屋包含在对吴鸿军拆迁补偿安置的房子之中。
5、证人汤某证言，证实吴鸿军是城西花园拆迁项目的现场总指挥，负责拆迁现场全面协调工作。2011年10月份，以吴正新名义安置了一套最小户型的房子，吴鸿军让其在该协议上签名。2012年5月下旬，吴鸿军对其和李某甲说小户型房子太小，想换90多平方的，超平方部分另付，之后让李某甲重新做了一份协议，三人当场在协议上签了字，“吴正新”是吴鸿军所写。
6、证人李某丙（新港办事处副主任，城西花园拆迁组副组长）证言，证实城西花园拆迁预案中吴鸿军是现场总协调员，实际工作中充当的是现场总指挥的角色，现场工作主要是吴鸿军及拆迁组负责实施的，包括组织各拆迁小组实施具体拆迁工作，化解与协调拆迁遇到的困难和矛盾。
7、证人袁某（新港办事处拆迁办副主任）证言，证实团结村的拆迁，吴鸿军是以拆迁指挥部领导成员或者拆迁组组长的身份参与的。2012年4、5月份，吴鸿军曾经找其想把原58平方米的房子调大，超出部分按照市场价补差价，其未同意。后经李某丙同意并让其将吴鸿军带到档案室拿回吴正新的档案。
8、证人宋某（新港办事处党委书记）证言，证实受办事处的委派，吴鸿军参与了团结村的征地、拆迁工作，58平方米的拆迁档案是吴鸿军妻子陈银华拿到办事处的，要求安置房子，其后来找吴鸿军谈，不但58平方米房子不能给，另外多拿的房子也要退出来，但他家的拆迁问题一直没有得到纠正和解决。
9、证人谷某（先河房地产评估公司评估师）证言，证实吴正新的房屋拆迁报告是其和傅加梅评估的，但不是依照建筑执照，而是听从拆迁工作人员的要求进行评估的。
10、证人何某（新港办事处拆迁办档案管理员）证言，证实2010年12月至2011年11月，其负责拆迁档案的管理和电子数据录入等工作。编号为201106098的吴正新拆迁档案是其归档的，电子数据是以纸质资料数据录入的，两者是完全一致的。拆迁档案入档意味着旧房已经完成交割、补偿协议已经达成，档案正常是不允许修改的。目录第一页有吴正新的拆迁安置补偿协议，现在的档案不齐全，缺少拆迁协议。
11、证人葛某证言，证实宋某书记安排其做过吴鸿军的思想工作，让吴将多拿多占的退出来，但是吴没有主动纠正。
12、书证城西花园拆迁档案目录、陈银华、史秀英、吴正新拆迁档案，证明吴正新重复安置的事实；文检鉴定书，证实拆迁补偿安置协议书中的陈银华、史秀英、安置房结算凭证上的陈银华、房屋拆迁调查表上的吴正新均系吴鸿军所写；城西花园拆迁安置预案，证明吴鸿军在拆迁工作中的职务；拆迁相关文件，证明拆迁工作的依据。
关于一审判决认定吴鸿军利用职务便利，违规先行选定六套安置房，并指使李某甲制作虚假的拆迁协议，将其实际房屋面积由400㎡虚增至468.21㎡，从而获得面积为522.08㎡的六套安置房，骗取补偿款人民币110421.1元的事实，经查，此节事实虽有李某甲的证言证明，但吴鸿军从未予以供认，亦无其他证据印证，故认定证据不足，对上诉人及其辩护人就此所提的上诉理由和辩护意见予以采纳。
对于上诉人吴鸿军所提其非国家工作人员，在拆迁过程中也没有职务便利可供利用的上诉理由，经查，书证城西花园拆迁安置预案、拆迁调查表及证人宋某、李某丙、袁某、王某甲、李某乙、汤某、李某甲等人的证言，证实吴鸿军受新港办事处指派不仅参与了城西花园项目拆迁工作，还作为拆迁实施单位的代表多次在相关拆迁调查表上签字，属于协助人民政府从事行政管理工作人员，应以国家工作人员论，故上诉人及其辩护人的意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人吴鸿军所提一审认定其构成贪污罪是错误的上诉理由和辩护所提对李某甲没有以贪污罪处罚印证了上诉人不构成贪污的辩护意见，经查，上诉人利用其城西花园拆迁项目总协调的职务之便，在其家庭房屋拆迁已获补偿安置的情况下，指使他人编造虚假安置协议，重复骗取拆迁安置房，其行为构成贪污罪。李某甲是否被追究刑事责任，不影响上诉人吴鸿军构成贪污罪，故对上诉人及其辩护人该上诉理由和辩护意见不予采纳。
二、受贿部分
2010年至2012年期间，上诉人吴鸿军在受新港街道办事处安排，从事城西花园拆迁项目组织、协调工作的过程中，利用其职务上的便利先后两次收受他人贿赂合计人民币9000元。具体分述如下：
1.2010年下半年，上诉人吴鸿军收受被拆迁人蔡某为感谢其在拆迁过程中给予的关照所送的人民币4000元。
2.2012年春节前，上诉人吴鸿军收受被拆迁人秦某为感谢其在拆迁过程中给予的关照所送的人民币5000元。
另查明，相关人员被查处后，上诉人吴鸿军已将上述款项退还给行贿人。
上述事实，有上诉人吴鸿军供述，证人蔡某、秦某、李某甲、汤某等人的证言，职务任免通知、拆迁安置实施方案、拆迁档案目录、拆迁安置补偿协议、房屋调查表等书证证实，且直至二审庭审，上诉人吴鸿军对其收受9000元的事实仍予认可。
对于上诉人吴鸿军所提一审认定其构成受贿罪错误的上诉理由和辩护人所提上诉人虽为相关人员出力办事，但事前没有提过好处，事后出于人情表示感谢，不应作为受贿定罪量刑的辩护意见，经查，上诉人吴鸿军利用拆迁工作人员的职务之便，为他人谋取利益，事后明知行贿人基于所取得的利益而给予财物仍予以收受，符合受贿罪的构成要件，故上诉人及其辩护人该上诉理由和辩护意见无法律依据，本院不予采纳。
三、职务侵占部分
2011年，上诉人吴鸿军利用其团结村支部书记、村民委员会主任的职务便利，在发放该村因拆迁所得的土地附着物及青苗补偿费用时，与李某甲、汤某、王某乙（均另案处理）等人多次共同私分属于村集体所有的补偿费共计人民币32000元。
上述事实，有上诉人吴鸿军的供述，证人李某甲、汤某、王某乙等人的证言，土地补偿协议、记账凭证、开支申请单、补偿费用发放明细书证证实。
对于上诉人吴鸿军所提一审判决认定其构成职务侵占罪错误的上诉理由和辩护人所提职务侵占应考虑村干部没有经费、财务审批难而只好从青苗费中解决的实际情况的辩护意见，经查，上诉人吴鸿军在侦查阶段的供述、证人李某甲、汤某、王某乙的证言均证实，经吴鸿军同意四人私分青苗补偿费的事实，而村务工作的困难并不是对职务侵占犯罪行为免责的理由，故对上诉人及辩护人的该上诉理由和辩护意见不予采纳。
另查明，上诉人吴鸿军检举他人在拆迁工作中有弄虚作假的犯罪行为，经查证属实。
上述事实，有上诉人吴鸿军的供述、检举信、侦查机关情况说明等证据予以证实。
本院认为，上诉人吴鸿军身为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，骗取公共财物、收受他人贿赂并为他人谋取利益，其行为构成贪污罪、受贿罪；上诉人吴鸿军身为村基层组织人员，利用职务上的便利，将村集体财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。上诉人吴鸿军犯有数罪，依法应当数罪并罚。上诉人吴鸿军伙同他人共同侵占集体财物，系共同犯罪。其在贪污犯罪中，因意志以外的原因而未得逞，系未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人吴鸿军归案后，检举揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，可依法减轻处罚。鉴于原审判决认定的第一起贪污证据不足，本院不予认定，故对上诉人吴鸿军贪污犯罪数额予以扣减，对其量刑亦作相应调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第二十三条第一款、第二款，第二十五条第一款，第六十四条，第六十八条，第六十九条第一款，第九十三条第二款，全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持淮安市清河区人民法院（2013）河刑初字第0291号刑事判决第一项的定罪部分和受贿罪、职务侵占罪的定罪量刑部分；撤销该判决第一项的贪污罪的量刑部分及第二项追缴赃款部分。
二、上诉人吴鸿军犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑九个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑五年三个月，并处没收财产人民币十万元。
三、职务侵占犯罪所得32000元予以追缴，发还被害单位。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月19日起至2018年3月18日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王海龙
审 判 员 王琤琤
代理审判员 王广田
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 邱广胜