北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初5496号
原告江苏固城湖水产市场股份有限公司，住所地江苏省南京市高淳县淳溪镇镇北路36号。
法定代表人陶勇，董事长兼总经理。
委托代理人曹静，江苏天之权律师事务所律师。
委托代理人李文静，江苏天之权律师事务所实习律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人胡朋娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人南京蟹天王螃蟹有限公司，住所地江苏省南京市白下区正洪街18号9层B3-2座。
法定代表人邢维，执行董事。
委托代理人瞿东亮，江苏中盟律师事务所律师。
原告江苏固城湖水产市场股份有限公司（简称固城湖公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年8月23日作出的商评字[2016]第73603号关于第9312642号“固城湖”商标（简称争议商标）无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年10月19日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人南京蟹天王螃蟹有限公司（蟹天王公司）作为第三人参加诉讼，于2016年1月5日公开开庭审理了本案。原告固城湖公司的委托代理人曹静、李文静，被告商标评审委员会的委托代理人胡朋娟，第三人蟹天王公司的委托代理人瞿东亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会�对固城湖公司就第9312642号“固城湖”商标提出的无效宣告请求而作出的。该裁定认为：争议商标核定使用的广告、商业管理辅助等服务与第1674650号“固城湖及图”商标（简称引证商标）核定使用的活鱼、活动物等商品不属于类似商品或服务，争议商标与引证商标使用在各自核定的商品或服务上，不致引起消费者的混淆和误认，故争议商标与引证商标未构成在类似商品或服务上的近似商标。鉴于驰名商标遵循个案认定原则，虽然引证商标曾被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）认定为第31类螃蟹商品上的驰名商标，但本案中固城湖公司提交的在案证据尚不足以证明在争议商标申请注册日前，其引证商标经过宣传使用已构成驰名商标。且争议商标核定使用的广告、商业管理辅助等服务与引证商标赖以驰名的螃蟹商品跨类较大，行业特征区别明显，争议商标的�册和使用应不致误导公众，从而损害固城湖公司的利益。同时，“固城湖”属于地名，作为商标独创性不强，蟹天王公司将其作为商标申请注册难谓是对他人商标的抄袭摹仿。因此，固城湖公司的该项主张，商标评审委员会不予支持。固城湖公司所主张争议商标的注册违背《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十二条及第十五条第二款规定的主张，商标评审委员会亦不予支持。综上，商标评审委员会认定固城湖公司无效宣告理由不成立，争议商标予以维持。
原告固城湖公司诉称：原告对“固城湖”商标享有在先商标专用权，在第35类服务上对“固城湖”商标享有在先使用权。“固城湖GUCHENGHU及图”商标是原告的核心标识，经过原告的持续使用具有极强的显著性及知名度，引证商标即第1674650号“固城湖及图”商标2009年被认定为驰名商标。争�商标是对引证商标的复制和摹仿，两者构成近似商标。争议商标核定使用的服务与引证商标核定使用的商品之间存在特定联系，两枚商标的实际使用方式相同，争议商标的注册必将导致相关公众的混淆与误认。第三人作为原告的代理人，明知原告引证商标的存在，未经原告授权即申请争议商标，具有明显恶意。原告已在争议商标核定使用的“特许经营的商业管理”等服务上在先使用“固城湖”商标，第三人系以不正当手段抢先注册原告已经使用并有一定影响的商标。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法撤销被诉裁定，并责令被告商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持被诉裁定的认定。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人蟹天王公司述称�第三人注册争议商标不具有主观恶意，固城湖是地名，本身不具有独创性。争议商标与引证商标并不相同或近似，争议商标核定使用的服务与引证商标核定使用的商品没有类似性和关联性，不会造成相关公众的混淆，争议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标。商标专用权的使用范围仅限于注册获得核准的范围为限，争议商标与引证商标核定使用的商品或服务存在较大差异性，争议商标没有侵害引证商标的商标专用权，原告的维权行为与本案无关。驰名商标应当遵循个案认定原则，并非获得驰名商标就必然获得全类保护。综上，认同被告商标评审委员会作出的被诉裁定，请求法院予以维持。
本院经审理查明：
争议商标系第9312642号固城湖商标（商标图样附后），由蟹天王公司于2011年4月7日向商标局提出注册申请，核定使用在第35类：广告�商业管理辅助；组织商业或广告交易会；特许经营的商业管理；进出口代理；替他人推销；饭店商业管理；商业场所搬迁；会计；寻找赞助服务上。商标专用权期限自2012年5月28日起至2022年5月27日止。
引证商标系第1674650号“固城湖及图”商标（商标图样附后），由固城湖公司于2000年9月25日向商标局提出注册申请，核定使用在第31类：活鱼；活动物；贝壳类动物（活的）；活家禽；虾（活）；龙虾（活）；甲壳动物；孵化蛋（已受精）；种家禽；蚕种商品上。经续展，商标专用权期限自2011年11月28日起至2021年11月27日止。
2015年8月28日，固城湖公司针对争议商标向商标评审委员会提出了无效宣告申请，理由为争议商标的注册违反了《商标法》第十三条、第十四条、第十五条第二款、第三十二条、第四十五条的规定。
商标评审程序中，固城�公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：争议商标注册公告信息；固城湖公司企业基本情况证明资料；“固城湖”系列商标注册、转让变更证明；“固城湖”商标授权经营商户公示名单；固城湖公司与他人签订的引证商标许可使用合同及附件、对应收据；原告与第三人之间的函件往来及短信公证件；“固城湖”螃蟹产品的销售情况、广告宣传情况及“固城湖”商标所获荣誉；“固城湖”系列商标维权记录；固城湖公司质量管理情况证明；南京市高淳区政府出具的情况汇报。
蟹天王公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：蟹天王公司法定代表人身份证复印件；争议商标异议裁定书及异议复审裁定书；“固城湖”商标在多个类别上的商标注册信息。
诉讼过程中，商标评审委员会将固城湖公司、蟹天王公司在无效宣告程序中所提交的证�材料作为其作出被诉裁定的证据向本院提交。经质证，原告、第三人对商标评审委员会所提交证据的真实性、合法性均予以认可。
原告固城湖公司补充提交了以下证据：固城湖公司与他人签订的引证商标许可使用合同;“固城湖”商标广告宣传及所获荣誉；固城湖公司维权记录；第三人系原告特许经销商的证明。经质证，第三人认为在无原件进行核对的情况下，对于原告补充提交的合同及收据的真实性不予认可，并认为这些证据并非在争议商标所核定使用的第35类服务上的使用证据，对于关联性不予认可。被告认为原告补充提交的证据并非作出被诉裁定的依据，对于关联性不予认可。
以上事实，有被诉裁定、争议商标及引证商标的商标档案、原告及第三人在商标无效宣告程序中提交的证据材料，当事人在诉讼阶段提交的证据材料、当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为以下几点：一、争议商标与引证商标是否构成注册在类似商品或服务上的近似商标；二、争议商标的注册是否构成以不正当手段抢先注册固城湖公司在先使用并有一定影响的商标。三、蟹天王公司注册争议商标是否属于《商标法》第十五条第二款所规定之情形；四、在争议商标申请日前引证商标是否构成驰名商标，争议商标的注册是否违反了《商标法》第十三条第三款所规定之情形。
关于争议焦点一，《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的�图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，争议商标为中文文字“固城湖”，引证商标由中文文字“固城湖”、汉语拼音“GUCHENGHU”及图形构成，显著识别部分为“固城湖”。争议商标显著识别部分与引证商标显著识别部分相同，争议商标与引证商标构成近似商标。
商品类似，是指商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成相关公众的混淆。在判断商品是否构成�似时，应以相关公众对商品的一般认识进行综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品类似的参考。最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十五条规定：“人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”争议商标核定使用的广告；商业管理辅助；组织商业或广告交易会；特许经营的商业管理；进出口代理；替他人推销�饭店商业管理；商业场所搬迁；会计；寻找赞助服务与引证商标核定使用的活鱼；活动物；贝壳类动物（活的）；活家禽；虾（活）；龙虾（活）；甲壳动物；孵化蛋（已受精）；种家禽；蚕种商品，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面具有较大区别，争议商标与引证商标共存于市场，不致引起相关消费者的混淆误认，争议商标与引证商标不属于类似商品或服务上的近似商标。
关于争议焦点二，《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”原告认为其所提交的商标使用许可合同可以证明其在“特许经营的商业管理”服务上在先使用“固城湖”商标并有一定的影响。第35类“推销（替他人）”服务的内容主要是为他人销售商品（服务）提供建议、咨询�策划、宣传等服务，尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动。固城湖公司提交的商标许可使用合同均为许可他人在第31类“螃蟹”商品上使用其“固城湖”商标，属于销售商品的行为，不属于第35类所指的“特许经营的商业管理”服务。固城湖公司提交的证据不足以证明其在争议商标核定使用的服务或类似服务上在先使用“固城湖”商标并有一定影响。
关于争议焦点三，《商标法》第十五条第二款规定：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”固城湖公司提交的证据不足以证明在争议商标申请日前，其与第三人在争议商标核定使用的服务或类似服务上曾发生过业务往来。因此，争议商标的注册申请未违反《商标法》第十五条第二款所规定之情形。
关于争议焦点四，《商标法》第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”
最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条规定：“当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。”
《商标法》第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”固城湖公司提交的商标使用许可合同虽有相关收据，但未提交相应发票与之佐证。根据固城湖公司提交的广告宣传证据以及所获荣誉尚不足以证明其“固城湖”商标核定使用的商品上的在市场份额、宣传范围等方面在争议商标申请日前达到了驰名商标的程度。固城湖公司提交的证据不足以证明争议商标的申请注册违反了《商标法》第十三条第三款所规定之情形。
综上所述，原告固城湖公司的诉讼主张缺乏事实与法律依据，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告江苏固城湖水产市场股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告江苏固城湖水产市场股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 宋旭东
人民陪审员 陶 轩
人民陪审员 燕 云
二〇一七年二月二十一日
法官 助理 熊北辰
书 记 员 王美晶
附件：
争议商标
引证商标