济南市历下区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）历民初字第1356号
原告江苏宏源建筑劳务有限公司济南分公司，住所地济南市。
法定代表人朱超，总经理。
委托代理人李波，该单位职工。
委托代理人成兵，该单位职工。
被告山东省建设建工集团第十有限公司，住所地济南市。
法定代表人周荣贵，董事长。
委托代理人邢茂武，本单位职工。
被告山东省建设建工（集团）有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人王彦宏，总经理。
委托代理人赵兴勐，该单位法律顾问。
被告日照埃菲尔置业有限公司，住所地日照市。
法定代表人张仕彬，董事长。
委托代理人徐黎强，山东黎强律师事务所律师。
原告江苏宏源建筑劳务有限公司济南分公司（以下简称江苏宏源公司）与被告山东省建设建工集团第十有限公司（以下简称建工十公司）、山东省建设建工（集团）有限责任公司（以下简称建工集团）、日照埃菲尔置业有限公司（以下简称埃菲尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2013年1月31日、2013年9月29日公开开庭进行了审理。原告江苏宏源公司的委托代理人李波、成兵，被告建工十公司的委托代理人邢茂武，被告建工集团的委托代理人赵兴勐，被告埃菲尔公司的委托代理人徐黎强第一次开庭到庭参加了诉讼。被告建工十公司第二次开庭经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告江苏宏源公司诉称，2007年11月10日，原告与被告建工十公司签订建设工程施工分包合同，约定由原告承建由被告承包的凯旋帝景金、紫星阁工程。合同签订后，原告如约履行了施工义务，现该工程已经得到验收，该项工程总造价为19097856元，被告已支付11965100.06元，尚欠7132755.94元。被告建工十公司应当支付剩余的工程款，并承担逾期付款的违约责任。另，建工集团及埃菲尔公司对拖欠的工程款应当与建工十公司承担连带责任。请求法院依法判令：1、判令被告向原告支付工程款7132755.94元，并承担逾期付款的违约责任（自2010年9月30日起按银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）；2、第二、三被告在欠款范围内承担连带补充责任；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。
原告江苏宏源公司为证明其主张，提供以下证据：
证据1、埃菲尔公司与建工集团签订的施工合同1份；
证据2、建工十公司与江苏宏源公司签订的建设工程施工分包合同1份；
证据3、决算书1份；
证据4、验收记录2份；
证据5、鉴定报告书1份；
证据6、鉴定费发票2张。
被告建工十公司辩称，原告与我方签订的建设工程施工分包合同合法有效，我方受托承建该工程，由于该工程业主即埃菲尔公司未能支付已完工程款，故无法与原告履行该劳务分包合同；2、我方已经与埃菲尔公司进行了施工项目验收，并多次催促结算，要求支付工程款，埃菲尔公司怠于履行合同义务；3、原告与我方尚未进行劳务分包项目结算。
被告建工十公司未提交证据。
被告建工集团辩称，1、建设工程施工分包合同是由原告与建工十公司签订的，该分包合同合法有效，相应的权利和义务也应当在双方当事人之间相互承担与我方无关。涉案工程是由我方分包给建工十公司的，该分包合法有效，不应当承担责任；2、我方与建工十公司之间没有相互债务，我方已支付完毕相应款项，不存在未付工程款的情况。
被告建工集团没有证据提交。
被告埃菲尔公司辩称，原告起诉追加我方为被告，所诉主体明显错误且没有任何事实和法律依据。为此，我方请求驳回原告的起诉。1、在主体方面，原告追加我方为被告明显有错误，我方从未与原告签订过任何建筑工程施工合同，我方所开发建设位于日照市北京路229号凯旋帝景金、紫星阁项目是与建工集团签订的建设工程施工合同。依据该施工合同通用条款第十一条其他38.1条：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2条，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人。本案原告与建工十公司签订的建设工程施工分包合同不具备法律效力。因为，该工程施工系我方发包给建工集团。至于该工程由建工十公司分包给原告，是未经发包方即我方同意的，也是无效的。原告在签订分包合同时，明知我方与建工集团的约定，该施工项目不许转包，同时对于合同主体是否具有发包的权利也未尽完全审查义务，就签订了该分包合同，本身就具有错误。因此，其追加我方为本案被告，系诉讼主体有错误。2、本案原告与建工十公司于2007年11月10日签订建设工程施工分包合同，依据该合同20.3条约定，因工程建设单位的原因引起的付款延迟分包人不得归责于承包人，同时应及时协助承包人向建设单位催要工程款。由此可见，该权利、义务仅仅是原告与建工十公司的单方面约定，对第三人不具备任何法律效力。首先，建工十公司在本案中不是承包人，原告无权主张权利。其次，原告与我方既没有法律规定的权利、义务，同时也没有合同约定的权利和义务。因此，原告追加我方没有事实和法律依据。
被告埃菲尔公司没有证据提交。
经审理查明，2007年10月20日，埃菲尔公司（发包人）与建工集团（承包人）签订了建设工程施工合同一份，约定由建工集团承建埃菲尔公司发包的凯旋帝景金、紫星阁工程；开工日期为2007年10月20日，竣工日期为2009年6月30日；合同价款按竣工结算为准；工程款支付方式为按每月25日形象进度报量次月2日前拨付当月所完工程量的75%；承包人须在工程验收前十五日将竣工结算报告报甲方审核，工程竣工验收合格后三日内拨付至所完工程量的85%，在竣工验收三个月内工程结算完毕，并付至工程造价的95%（如因甲方原因未能结算完毕，则按乙方所报结算进行拨付）；余5%作为保修金，自竣工验收之日起满两年，7日内付3%，余款自竣工验收之日起满五年，7日内一次性付清；承包人需分包工程时，必须征得发包人同意后方可实施。后，建工集团将该工程转包给建工十公司。
2007年11月10日，建工十公司（甲方）与江苏宏源公司（乙方）签订了建设工程施工分包合同一份，约定由江苏宏源公司承包日照埃菲尔帝景金星阁、紫星阁商住楼工程；承包范围见总包合同；工期见总包合同；合同价款见总包合同，分包人向承包人交纳总结算造价4%的管理费用；工程款支付方式：甲方在扣除应收取的管理费、税金等相关费用后，执行甲方与建设单位总包合同文件约定的付款方式。后江苏宏源公司具体施工并经竣工验收合格。
经原告江苏宏源公司申请，受本院委托，山东实信工程造价咨询有限公司出具了鲁实信基鉴字（2013）第6号造价鉴定报告书一份，就江苏宏源公司承建的日照凯旋帝景金星阁、紫星阁涉案工程的造价进行了鉴定，最终的鉴定意见为：根据日照凯旋帝景金、紫星阁工程施工合同、施工图纸及工程量计算规则，经计算，对日照凯旋帝景金、紫星阁涉案工程发表鉴定意见如下：1、已完工程部分造价为14981759.13元；2、有争议部分造价为1816303.05元。针对该鉴定报告，原、被告对于其中已完工程部分造价14981759.13元均无异议。具体有争议部分为：1、金星阁有争议项目定额计价部分754486.37元；2、紫星阁有争议项目定额计价部分727439.39元；3、金、紫星阁安装已完工程61391.34元；4、金星阁、紫星阁有争议项目议价部分272985.95元。
另，埃菲尔公司就该鉴定报告提出异议，具体内容为：一、签证议价项目中的问题；二、凯旋帝景金、紫星阁-1.3米以上柱、墙钢筋预留长度为1100厘米、1050厘米。此部分工程量由原潍坊华夏建筑公司华夏建筑公司施工，非山东建工施工。此-1.3米以上柱、墙钢筋应扣去；三、安装工程预算表中序号1项，乙方未安装完成，只是箱壳安装，未安装盘芯及箱壳加固。安装工程预算表中序号2、3项，乙方未施工。明装箱壳未施工。安装工程预算表中序号16、23项乙方未施工，原图纸设计避雷接地母线在地下室地板外敷设（属于原潍坊华夏公司施工，山东建工从-1.3米以上施工，23项属于弱电，所有弱电只是室内管预埋）；四、安装主材全部甲方采购，安装主材价格不进入预算。但主材数量预算书中应明确（方便甲乙双方计算主材使用量），实际预算书已计入部分安装主材款（金、紫星阁安装预算书第1页序号2、3、7等）；五、造价鉴定报告中列举的有争议部分的造价，此费用乙方未施工完成所承包的工程。应按乙方承包范围的总造价与乙方所完成的工程造价比例确定乙方应得脚手架费、超高费、塔机基础费、超高机械出场及安拆费、施工电梯出场及安拆费（此费用金、紫星阁约总计160万，乙方承包范围的总造价约1300元每平方米，现乙方完成造价约700元每平方米）。
山东实信工程造价咨询有限公司针对埃菲尔公司的异议作出了书面答复：一、签证议价项目中的问题依据为3号签证；二、金、紫星阁-1.3米以上预留钢筋长度不予调整，乙方在计算钢筋用量时，是从0.00向上计算的，-1.3部位钢筋本身就未计入；五、临时设施增补执行签证9，不予调整。理由为1、甲方认可的乙方承包范围总造价1300元每平方米，现乙方完成约700元每平方米无依据；2、北段商业网点乙方未施工，此段建筑面积也未计算；3、甲方分包不再乙方承包造价之内；4、合同中所有甩项工程均不在乙方承包造价之内；5、增补项均为工程前期和主体结构施工时所需，不存在后期装修再投入；6、按11.5元每平方米计算，乙方已考虑到有一部分不是其施工，从签证报价可以看出，乙方报价18元每平方米；7、造成后期施工未完责任不在乙方。金星阁54-58项，紫星阁52-60项不予调整，理由为1、金星阁54项、紫星阁56项脚手架已按70%计取；2、金星阁55项、紫星阁57项超高费无定额规定，不予调整；3、金星阁56-58项、紫星阁58-60项，塔吊基础、超高机械进出场及安拆、施工电梯进出场及安拆，乙方均一次性投入且现场实际发生，造成工程未完责任不在乙方。乙方承包范围内的工程未完部分，甲方重新组织施工造成费用增加，责任不在乙方，乙方不存在承担任何责任及损失。
另，埃菲尔公司共向建工集团支付工程款12396539.05元；江苏宏源公司在起诉状中明确收到的全部款项数额为11965100.06元。
以上事实由原告提供的证据及庭审笔录在案佐证，本院予以认定。
本院认为，2007年10月20日埃菲尔公司与建工集团签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容合法有效，本院对此予以认定。2007年11月10日建工十公司与江苏宏源公司签订的建设工程施工合同，系非法转包行为，属于无效合同，本院对此予以认定。但江苏宏源公司作为具体施工人，有权要求建工十公司参照合同约定支付相应工程价款。发包人埃菲尔公司及总承包人建工集团在欠付工程价款范围内对江苏宏源公司承担相应责任。
经鉴定机构对江苏宏源公司的造价鉴定，最终确认了双方无争议的工程造价为14981759.13元；有争议的项目合计1816303.05元。对于有争议的项目，埃菲尔公司提出了五点异议，鉴定人山东实信工程造价咨询有限公司分别针对一、二、五项作出了书面答复，对于第三、四项异议，有2012年4月13日的安装工程量确认单为证，应当计算为已安装工程。据此，具有争议的1816303.05元，应当计算在总造价之中，即江苏宏源公司完成的工程总造价为：14981759.13元＋1816303.05元=16798062.18元，对此本院予以认定。
根据江苏宏源公司与建工十公司的约定，管理费为总造价的4%，因此建工十公司还应当支付给江苏宏源公司的工程款为：16798062.18元×96%-11965100.06元=4161039.63元。埃菲尔公司欠付工程款的数额为：16798062.18元-12396539.05元=4401523.13元。综上，江苏宏源公司要求建工十公司支付工程款及要求建工集团、埃菲尔公司在未付工程款范围内支付工程款的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。另，江苏宏源公司要求支付违约金的诉讼请求，证据不足，本院对此不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条的规定，判决如下：
一、被告山东省建设建工集团第十有限公司自本判决生效之日起十日内向原告江苏宏源建筑劳务有限公司济南分公司支付工程款4161039.63元；
二、被告山东省建设建工（集团）有限责任公司、日照埃菲尔置业有限公司对上述债务，在未付工程款4401523.13元范围内对原告江苏宏源建筑劳务有限公司济南分公司承担付款责任；
三、驳回原告江苏宏源建筑劳务有限公司济南分公司的其他诉讼请求。
如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费65230元，由原告江苏宏源公司承担26000元，由建工十公司、建工集团、埃菲尔公司共同承担39230元；财产保全费5000元，由原告江苏宏源公司承担2000元，由建工十公司、建工集团、埃菲尔公司共同承担3000元；鉴定费168000元，由原告江苏宏源公司承担67000元，由建工十公司、建工集团、埃菲尔公司共同承担101000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 田 丰
人民陪审员 马俊华
人民陪审员 顾建金
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 谷梅香