浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第1422号
上诉人（原审被告）宁波市江北永发运输公司。
法定代表人陈国云。
委托代理人（特别授权）周闪电。
被上诉人（原审原告）张维芹。
委托代理人（特别授权）任江峰。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司义乌市分公司。
负责人陈明辉。
委托代理人（特别授权）吴晓聪。
上诉人宁波市江北永发运输公司因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2010）绍嵊民初字第1347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年11月26日公开开庭对本案进行了审理。上诉人宁波市江北永发运输公司的委托代理人周闪电，被上诉人张维芹的委托代理人任江峰，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司义乌市分公司的委托代理人吴晓聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2009年5月11日03时25分许，驾驶人李少芳驾驶被告运输公司的浙B×××××号、浙B×××××挂号集装箱车，从宁波驶往义乌，途经嵊州市甘霖镇湖坊村地方时，与原告丈夫马梅汀驾驶的浙O6·52469号方向盘拖拉机（原告乘坐在副驾驶室）相撞，造成马梅汀的车辆和货物损坏及马梅汀死亡、原告受重伤的交通事故。事故经交警部门责任认定，驾驶人李少芳负事故全部责任。原告张维芹系农村居民，其与马梅汀婚后于1994年2月生育一子，取名马佳铭。原告在本次交通事故中受伤后，住院治疗共155天，医嘱建议全休120天，出院后10次门诊治疗。2010年4月23日提交司法鉴定，2010年4月25日经绍兴市第七人民医院司法鉴定所鉴定，结论为张维芹因交通事故致颅脑损伤，遗留有脑外伤所致精神障碍，评定为七级伤残。本次交通事故造成原告张维芹经济损失，可以列入赔偿范围的有：医疗费133688.67元（含非医保费用51278.94元）、误工费15319.77元（257天×59.61元）、护理费8715.65元（155天×56.23元）、住院伙食补助费3100元（155天×20元）、交通费2500元、鉴定费2160元、残疾赔偿金80056元（10007元×20年×40%）、被抚养人生活费2950元（马佳铭：2年×7375元÷2人×40%），合计248490.09元。本次交通事故对原告造成伤害，被告还应承担原告精神损害的赔偿金。另查明，驾驶人李少芳系被告运输公司的雇佣驾驶员，其在本次事故中致一人死亡、一人受伤，负事故全部责任。已被法院依法追究刑事责任。被告运输公司的肇事车辆在被告保险公司投保了主、挂车两个交强险和商业第三者责任险100万元，并附不计免赔特约险。交强险部分，被告保险公司已全额赔偿给在本次交通事故中死亡的马梅汀的亲属。
原审法院审理认为，机动车发生交通事故造成人身损害的，由保险公司在保险责任限额内按合同约定承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。对原告的损害赔偿按2009年全省全社会在岗职工平均工资和农、林、水、牧、渔业平均工资及居民服务和其他服务业平均工资标准计算。误工费根据原告接受治疗及医疗机构出具的证明确定，再加申请伤残鉴定日至定残日前一天之间的期间，即住院155天＋医嘱全休120天＋定残时间2天，合计为257天。抚养费按农村居民人均消费性支出7375元计算，并按原告伤残等级确定赔偿系数为40%。对原告要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，酌定为15000元为宜。对原告主张再医费的诉请，可以待实际发生后另行起诉。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1.中国人民财产保险股份有限公司义乌市分公司在宁波市江北永发运输公司投保商业第三者责任险限额内赔偿张维芹医疗费82409.73元、误工费15319.77元、护理费8715.65元、住院伙食补助费3100元、交通费2500元、残疾赔偿金80056元、被抚养人生活费2950元，合计195051.15元；2.宁波市江北永发运输公司应赔偿张维芹医疗费51278.94元、鉴定费2160元、精神损害抚慰金15000元，合计68438.94元，上述款项限在本判决发生法律效力后十日内付清；3.驳回张维芹的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6216元，依法减半收取3108元，由原告张维芹负担1108元，被告宁波市江北永发运输公司负担2000元。
上诉人宁波市江北永发运输公司不服原审判决，提起上诉称：一、上诉人在案发后向嵊州市交警大队交纳了20万元押金，被上诉人张维芹先后领走18万元，一审法院对此事实未予认定。二、一审法院判令上诉人赔偿张维芹医疗费51278.94元不当。保险公司在与上诉人订立保险合同时并未采用合法方式明确告知对非医保用药免赔，未尽到合理告知义务，该条款对上诉人不发生法律效力。张维芹的非医保用药是上诉人无法控制的，由上诉人承担该费用不公平。一审法院仅凭保险公司单方面出具的证明认定非医保费用为51278.94元不妥，应由独立的鉴定机构审核。三、一审法院判令上诉人赔偿张维芹精神损害抚慰金15000元错误。本案肇事人李少芳因交通肇事罪被判刑，本案实质上是刑事附带民事诉讼，根据相关司法解释，精神损害抚慰金不属于赔偿范围。上诉人在本案中不是直接侵权人。即使赔偿，也应由保险公司在责任范围内先行赔付。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人张维芹辩称：一、张维芹方一共领取15万元（包括马梅汀2万元）。二、非医保费用已实际发生，该费用应由上诉人或保险公司承担。三、张维芹提起的是民事诉讼，上诉人应赔偿张维芹精神损害抚慰金。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司义乌市分公司辩称：一、关于被上诉人张维芹已领取款项数额不清楚。二、关于非医保用药，上诉人在一审中对保险公司的非医保用药审核单无异议，保险公司不承担非医保用药属于保险合同明确约定的内容，并不是免责条款，不存在明确告知的义务。三、关于精神损害抚慰金，本案肇事方已被判刑，故对于受害人的精神损害抚慰金不应支持；马梅汀一案保险公司就交强险部分已经依法赔足，在商业险部分不存在精神损害抚慰金。请求二审法院依法判决。
上诉人宁波市江北永发运输公司在二审中提供了支付凭证及收款单，证明被上诉人张维芹领取款项事实。被上诉人张维芹确认共领取15万元（包括马梅汀2万元）。被上诉人保险公司请求法院依法核实相关事实。本院对上述证据予以确认。
其他各方当事人在二审中均未提出新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的基本事实一致。此外，经与原审法院核实，本院确认上诉人已交纳20万元款项，被上诉人张维芹已领取15万元（包括马梅汀2万元），余款5万元留存于原审法院。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，首先，关于上诉人支付款项数额问题：经与原审法院核实，事故发生后上诉人已交纳20万元款项，被上诉人张维芹领取15万元，其中包括马梅汀2万元，即张维芹实际领取13万元，故本案在计算上诉人赔偿款项时应对已付款项予以扣除。其次，关于非医保费用问题：经审查，上诉人与被上诉人保险公司订立的保险合同中的明确约定商业险赔偿范围不包括非医保用药，该约定理应予以遵守。被上诉人保险公司在审核非医保费用时参照标准为社保部门用药分类标准，本院认为参照该标准应属合理。至于本案非医保费用具体数额方面，被上诉人保险公司在二审中陈述以原审法院认定数额为准，本院予以确认。再次，关于精神损害抚慰金问题：本案张维芹要求上诉人承担精神损害抚慰金，因上诉人为肇事人李少芳的用人单位，并非刑事案件的被告人，且具有一定赔付能力，故原审法院判令上诉人承担精神损害抚慰金，合理合法，并无不当。综上，上诉人提出的上诉理由合理部分，本院予以支持。原判基本事实清楚，适用法律正确，但对已付款事实未能查清，致实体处理有遗漏，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省嵊州市人民法院（2010）绍嵊民初字第1347号民事判决；
二、上诉人宁波市江北永发运输公司应赔偿被上诉人张维芹医疗费51278.94元、鉴定费2160元、精神损害抚慰金15000元，合计68438.94元，该款已履行；
三、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司义乌市分公司在上诉人宁波市江北永发运输公司投保商业第三者责任险限额内赔偿被上诉人张维芹医疗费82409.73元、误工费15319.77元、护理费8715.65元、住院伙食补助费3100元、交通费2500元、残疾赔偿金80056元、被抚养人生活费2950元，合计195051.15元；上诉人宁波市江北永发运输公司已支付被上诉人张维芹130000元，扣除其应付款项68438.94元，多支付61561.06元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司义乌市分公司支付上诉人宁波市江北永发运输公司61561.06元，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司义乌市分公司支付被上诉人张维芹133490.09元，款限本判决生效之日起三十日内付清；
四、驳回张维芹的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6216元，依法减半收取3108元，由上诉人宁波市江北永发运输公司负担2000元，被上诉人张维芹负担1108元；二审案件受理费6216元，由上诉人宁波市江北永发运输公司负担4000元，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司义乌市分公司负担2216元。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 金湘华
二〇一〇年十二月十四日
书记员 吴银萍