广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第1040号
上诉人（一审原告）：玉品禅。
法定代理人：苏荫力。
委托代理人：玉品刚。
委托代理人：玉军。
被上诉人（一审被告）：南宁市社会福利医院。
法定代表人：伍业光。
委托代理人：张春林。
委托代理人：陈延春。
上诉人玉品禅因与被上诉人南宁市社会福利医院（以下简称“社会福利医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2010）西民一初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员付浩担任审判长、代理审判员黄志伟、代理审判员包林辉参加的合议庭，于2013年7月8日公开开庭审理了本案，书记员林路担任记录。上诉人玉品禅及其法定代理人苏荫力、委托代理人玉品刚、玉军，被上诉人南宁市社会福利医院的委托代理人陈延春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：玉品禅因不慎跌倒后出现腰部疼痛、行走困难现象，于2005年5月8日到邕宁县人民医院进行腰部CT检查，诊断为腰4椎弓裂并椎体前滑脱、L4／5及L4／S1椎间盘突出、腰5骨质增生，遂于2005年5月8日入住社会福利医院处治疗，经检查诊断为L4椎体前滑脱并椎弓狭部崩裂，2005年6月1日施行L4椎体复位RF—Ⅱ内固定＋L4椎板切除减压＋椎间植骨术，同年6月27日出院。2007年，玉品禅以社会福利医院在诊疗过程中存在过错为由，第一次向南宁市西乡塘区人民法院提起诉讼，该院受理后依法委托南宁市医学会对社会福利医院的医疗行为与玉品禅的病情间是否存在因果关系进行医疗事故技术鉴定。2008年1月9日，南宁市医学会作出南宁医鉴（2007）57号《医疗事故技术鉴定书》，针对社会福利医院的诊疗行为分析认为：1、玉品禅诊断为第四腰椎弓崩裂Ⅰ°滑落、L3／4、L4／5椎间盘突出、精神分裂症，有手术指征，社会福利医院手术方式选择无过错；2、社会福利医院在术前将手术风险告知家属，家属签署了手术同意书；3、术后X线片显示RF椎弓根内固定系统位置良好，玉品禅手术后病情没有加重，住院手术治疗与玉品禅目前的状况无因果关系；4、玉品禅的病程记录及护理记录欠完善，但与玉品禅目前的状况没有因果关系；据此，认定玉品禅病例不属于医疗事故。玉品禅对该鉴定结论虽有异议，但未申请重新鉴定。该案审理过程中，玉品禅撤回起诉。现玉品禅以社会福利医院的诊疗行为存在过错为由再次诉至南宁市西乡塘区人民法院，提出如上诉请。
本案审理中，南宁市西乡塘区人民法院委托广西金桂司法鉴定中心对社会福利医院的诊疗行为与玉品禅的损害后果是否在存过错进行鉴定，该中心于2011年7月26日作出（2011）法鉴字第277号《关于南宁市社会福利医院对玉品禅的医疗行为是否存在医疗过错的书证审查意见书》，分析认为：1、社会福利医院对玉品禅的诊断明确，有手术适应症，社会福利医院在主管医师（石结洪）将手术的风险和可能出现的并发症、合并症、副损伤及其他不良后果告知并征得患者丈夫签字同意情况下施行“L4椎体切开复位＋RF-
Ⅱ椎弓根内固定＋L4／5椎间盘摘除＋植骨术”是符合医疗行为规范的，但因社会福利医院未提供医方的执业资格资料，无法认定手术医师是否均具有医师执业资格；2、玉品禅入院时肌力为4级，术后肌力下降，但由于社会福利医院在术后观察和记录不够全面，以致未能及时发现可能存在的并发症并及时处理，未尽到应尽的注意义务，存在医疗过错；3、玉品禅术后的康复锻炼效果欠佳，与其自身的精神状态可能会影响功能恢复，社会福利医院未尽到应尽的结果预见义务，存在医疗过错，在与家属签手术同意书时，未提及其精神状态可能影响手术后的康复锻炼，存在告知不全的不足；4、送检病历中未见麻醉记录单、术后复查X线片报告单、体温单等，社会福利医院在记录手术日期时出现矛盾之处，如手术记录单记载的手术日期为5月31日，而术后记录、一般患者护理记录及医嘱单上均记载为6月1日，但病历内容不完整、存在矛盾与患者病情无因果关系。因此，综合审查意见为：社会福利医院对玉品禅的治疗过程中，术后观察和记录不够全面，未尽到应尽的注意义务，存在医疗过错；未能在手术前预见其术后的精神状态可能会影响脊椎功能恢复，未尽到应尽的的结果预见义务，存在医疗过错；与家属签手术同意书时，未提及其精神状态可能影响手术后的康复锻炼，存在告知不全的不足。该中心于2011年8月5日作出金桂司鉴中心（2011）法医复字第179号复函，认为玉品禅于2005年5月31日行手术治疗，至今已间隔6年多，因此无法确认其当年手术后的身体状况，亦无法将其目前的身体状况与当年的身体状况相联系，故无法对社会福利医院的诊疗行为引起玉品禅的损害后果发生所存在的过错责任大小及原因力大小进行进一步鉴定。
同时查明：中国残疾人联合会于2009年12月2日向玉品禅颁发了残疾人证，确认其为肢体贰级残疾。
一审法院经审理认为：关于社会福利医院的诊疗行为是否存在过错应否承担赔偿玉品禅损失的责任问题。玉品禅伤情经医学会鉴定虽未构成医疗事故，但经广西金桂司法鉴定中心鉴定认为社会福利医院在对玉品禅的治疗过程中，与玉品禅家属签手术同意书时，未提及精神状态可影响手术后的康复锻炼，存在告知不全的不足；术后观察和记录不够全面未尽应尽注意义务，未能在手术前预见其术后的精神状态可能会影响脊椎功能恢复，未尽应尽的结果预见义务，存在医疗过错；鉴于鉴定部门无法确认社会福利医院的上述诊疗行为对玉品禅的损害后果发生过错责任大小，考虑到社会福利医院未提供参加手术医师的执业资格资料，无法认定手术医师是否均具备医师执业资格，推定社会福利医院存在违反相关规章制度及有关诊疗规范的规定，对玉品禅损害后果负有较大的过错；综上情形，结合考虑玉品禅原本的自身体质状况及病中调养等因素，一审法院酌情确定玉品禅对其损害后果自行承担30%的民事责任，另70%的责任由社会福利医院承担，即社会福利医院应对玉品禅的损失承担70%的赔偿责任。
关于玉品禅的各项损失如何确定的问题，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款的规定以一审法庭辩论终结时的上一统计年度，即2011年度广西道路交通事故损害赔偿项目计算标准进行核算。对于玉品禅的各项损失一审法院依法确定如下：（1）玉品禅主张的医疗费12500元，其中社会福利医院对在其处治疗支出的8640元没有异议，予以确认；而玉品禅施行手术使用固定钢板的费用3200元，社会福利医院虽称系直接支付给厂家，但实际已认可该笔支出，予以确认；在民族医院检查支出660元，有票据为凭，亦予以确认；（2）残疾生活补助费即伤残赔偿金，玉品禅不申请伤残等级鉴定，而主张以其残疾人证确定的伤残等级计算该笔费用依据不足，其可待司法鉴定部门认定伤残等级后另行主张，在本案中暂不作出处理；（3）护理费，玉品禅罹患腰椎退行性病变，站立不稳、行走受限，同时伴有精神疾病，住院期间确需陪人护理，故其要求给付住院期间从2012年6月1日起的护理费予以支持；出院后医嘱要求玉品禅佩戴腰带3个月，继续康复锻炼及门诊治疗精神病，期间的日常生活仍需人陪护，对该期间的护理费用亦予以支持；但玉品禅要求给付此后至取得残疾人证的2009年12月2日止的护理费用，由于其因社会福利医院的诊疗行为过错是否构成伤残需人护理须待司法部门鉴定确认，其可在定残确定之时另行主张，在本案中暂不作处理；综上，可确定本案中玉品禅的护理费用的计算期间从2005年6月起至出院的同年6月27日及出院后的3个月（按每月30天计）共计117天，玉品禅要求按每日25元计，属合理范畴，予以支持，经核算护理费用应为2925元；（4）误工费，玉品禅因病住院期间及佩戴腰带期间，行动不便，无法正常劳动，此期间的误工费用应予支持，故其误工费用计算期间可确认从玉品禅主张的2005年6月1日至同年6月27日及出院后3个月共计117天，其主张按7.6元／天的标准计算，属合理范畴，予以支持，故该期间的误工费经核算为889.20元；而对可能产生的后续误工费用其可在司法鉴定部门确定伤残等级之时另行主张，在本案中暂不作处理；（5）住院伙食补助费，玉品禅主张按每日40元的标准计算从其住院后的2005年6月1日起至出院之日止共27天的伙食补助费1080元，符合法律规定，予以支持；（6）交通费，根据玉品禅治病就医的实际必要情况并综合考虑车程费用，玉品禅现主张支出1200元，亦属合理，予以支持；（7）后续治疗费，玉品禅现主张后续治疗需要96万元，证据不足，玉品禅可待实际产生后另行主张处理；（8）住宿费，考虑到玉品禅的病情在住院期间确需家人就近陪护，其主张护理期间陪护人员支出住宿费用3600元，亦属合理，予以支持；上述确认的费用，按一审法院确定的社会福利医院应承担过错赔偿比例70%核算社会福利医院应承担的赔偿费用，分别为医疗费8750元、护理费2050.30元、误工费622.44元、住院伙食补助费756元、交通费840元、住宿费2520元；（9）精神损害抚慰金，鉴于社会福利医院在对玉品禅的诊疗过程中未尽到应尽的注意义务、结果预见义务，存在医疗过错，对玉品禅精神上造成了负面的影响，应给予适当的精神慰藉，但玉品禅请求给付精神抚慰金120000元过高，酌情支持50000元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十八条第（一）款及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，一审法院判决：一、南宁市社会福利医院赔偿玉品禅医疗费8750元；二、南宁市社会福利医院赔偿玉品禅护理费2050.30元；三、南宁市社会福利医院赔偿玉品禅误工费622.44元；四、南宁市社会福利医院赔偿玉品禅住院伙食补助费756元；五、南宁市社会福利医院赔偿玉品禅交通费840元；六、南宁市社会福利医院赔偿玉品禅住宿费2520元；七、南宁市社会福利医院赔偿玉品禅精神损害抚慰金50000元。案件受理费（已扣除本案未处理部分的标的）15799.75元（玉品禅已预交1334元，缓交14455.75元），由玉品禅负担14952.55元，南宁市社会福利医院负担847.20元；鉴定费4300元（社会福利医院已预交），由玉品禅负担1290元，南宁市社会福利医院负担3010元。
上诉人玉品禅不服一审判决，向本院提起上诉称：第一，一审只判决被上诉人承担70%的赔偿责任，没有事实及法律依据，被上诉人应承担100%的赔偿责任，上诉人因被上诉人的医疗过错严重受损，医院术前没有尽到告知义务，术后观察和记录不全，亦未尽到应尽的预见义务，同时参加手术的医生没有资质，故被上诉人存在严重过错，应负全责；第二，被上诉人属于国家机关，其工作人员行使职权时造成上诉人受损失去人身自由，本案应按国家赔偿标准进行赔偿，按侵犯公民人身自由权赔偿二十年，即1198039.5元；第三，上诉人后续治疗费是必然产生的，一审判决不予支持是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决第一至七项，依法改判由被上诉人南宁市社会福利院赔偿玉品禅医疗费12500元、伤残赔偿金1198039.5元，护理费41025元、误工费12471.6元、住院伙食补助费1080元、交通费1200元、后续治疗费960000元、住宿费3600元、精神损害抚慰金费300000元，共计：2529916.1元。
被上诉人南宁市社会福利医院答辩称：第一，一审判决被上诉人赔偿70%的损失是恰当的，上诉人在手术之前阅读并签订了告知书，被上诉人已经尽到了告知的义务，上诉人是精神病人，而且存在服药不规范的情形，此情形以及上诉人未做好术后治疗康复等，都会导致其身体功能的下降，当时为上诉人进行手术的医生均具备资质，因此，被上诉人不应承担100%的赔偿责任；第二，上诉人的损失计算标准，一审判决的认定是正确的；第三，后续治疗费未实际产生，不应赔偿。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议焦点为：被上诉人应当向上诉人赔偿的具体损失是多少？
上诉人和被上诉人均对一审法院查明的事实没有异议。
上诉人在二审期间提交了青秀区残疾人联合会保存的关于上诉人玉品禅的档案资料，用以证明玉品禅是因为腰椎体骨折并滑脱术后，手术失败，导致双下肢功能严重障碍，不能行走4年余。被上诉人对该份证据的真实性没有异议，但是对该评定的依据和意见有异议。本院认为，上诉人提交的该份证据，并不能充分证实上诉人的伤残是由于被上诉人的诊治过错导致的。被上诉人二审期间提交了石结洪、潘志昌、唐秀锦、刘耀尚、韦迎、蒋思聪等五人的执业资格证书，被上诉人质证认为：对石洪结、潘志昌、韦迎的资质证，认为证上记载的执业类别是中医，而本案是西医治疗和手术；对唐秀锦的意见是资质证记载的执业地点在都安，而本案发生在南宁；对刘耀尚的意见是手术后才取得临床外科医生执业资格，手术前并未取得。本院认为，执业证记载为中医，亦可以从事骨伤科工作，本案手术属于执业范围；而超地域执业是行政管理问题，不代表没有资质；刘耀尚的证是经过几次换发的，新证上有执业范围一栏，类别注明是临床，而之前的旧证上没有设置这一项内容，故也不属于没有资质。
本院经审理查明的事实与一审查明的一致。
本院认为：第一，关于责任比例问题。本案经过南宁市医学会鉴定，2008年1月9日南宁市医学会作出南宁医鉴（2007）51号《医疗事故技术鉴定书》，结论是本案不属于医疗事故，该鉴定书同时提到，医方的病程记录及护理记录欠完善，但与患者目前的状况没有因果关系；而广西金桂司法鉴定中心的鉴定结论，分析认为，1、本案手术是符合医疗行为规范的，2、医院术后观察和记录不够全面，未能及时发现可能存在的并发症并及时处理，未尽到应尽的结果预见义务，存在医疗过错，存在告知不全的不足；病历内容不完整、存在矛盾；医生资质因未提供材料无法审查；3、上述过错，与患者病情并无因果关系，由于患者从手术到司法鉴定已间隔6年多，无法确认其当年手术后的身体状况，亦无法将其目前的身体状况与当年的身体状况相联系，故无法对社会福利医院的诊疗行为引起玉品禅的损害后果发生所存在的过错责任大小及原因力大小进行进一步鉴定。经查，本案手术医生资质不存在问题，故结合上述两份鉴定，上诉人未能证实其损害后果与医疗行为之间存在因果关系，只能证实被上诉人在诊治过程中存在一定过错，一审法院判决被上诉人承担本案70%的赔偿责任明显不当，但鉴于被上诉人未对此提出上诉，是其对其民事及诉讼权利义务的自由处分，故本院对该责任比例分担予以维持，上诉人要求被上诉人承担全部的赔偿责任，理由不成立，本院予以驳回。
第二，关于具体赔偿数额问题。（1）对于上诉人玉品禅上诉主张的医疗费12500元、护理费41025元、误工费12471.6元、住院伙食补助费1080元、交通费1200元、住宿费3600元；以上诉请，一审已经全部按上诉人主张的数额予以认定，只是在上述基础上，按70%的比例判决赔偿，现上诉人要求全额赔偿，没有依据，本院不予支持。（2）对于上诉人玉品禅上诉主张的伤残赔偿金1198039.5元，由于其未对腰部伤情进行专门的伤残鉴定，单凭其在残联的信息登记表，不足以证实其因本案手术导致的伤残等级，故一审法院不支持其残疾赔偿金的请求是正确的，二审应予维持。（3）对于上诉人玉品禅上诉主张的后续治疗费960000元，因未实际产生，且其未能证实是由于本案手术引起的必须的后续治疗及所需费用，故可待实际产生后另行起诉，一审判决不予支持是正确的，应予维持。（4）对于上诉人玉品禅上诉主张的精神损害抚慰金费300000元，由于其未进行伤残等级鉴定，且其自身原患有精神疾病，一审判决5万元精神损害抚慰金欠妥，但亦鉴于被上诉人未对此提出上诉，故本院予以维持，上诉人上诉提出要求300000元的数额，没有事实及法律依据，本院不予支持。（5）至于上诉人玉品禅提出要求被上诉人按国家赔偿标准来赔偿上诉人失去人身自由的损失，没有法律依据，首先，医院不是国家机关，不适用国家赔偿法，其次，上诉人如果主张按此法律规定赔偿，其应当提起国家赔偿之诉，而不是本案民事损害赔偿。因此，对上诉人提出的这一主张，本院不予支持。
此外，本案治疗行为发生在2005年，上诉人的损害后果及本案上诉人第一次起诉发生在2007年，而《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日起才施行，故一审法院适用该法处理本案欠妥。
综上所述，上诉人玉品禅的上诉理由不成立，本院依法不予以支持。一审法院对于上诉人与被上诉人之间的责任比例分配不当，对于损失数额的确认欠妥，适用法律亦存在错误，但鉴于被上诉人未提出上诉，视为其服从一审判决，故本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15799.75元，本院同意上诉人玉品婵免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 浩
代理审判员 黄志伟
代理审判员 包林辉
二〇一三年八月十六日
书 记 员 林 路
附法律条文如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再将发回重审。
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。