甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘12民终415号
上诉人（原审被告）：陇南市福远劳务有限公司，住所地:武都区钟楼滩灰崖子。
法定代表人：梁远福，任公司总经理。
委托诉讼代理人：唐旭芳，陇南朝阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘洁，陇南朝阳律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：武都兴朝道路桥梁有限责任公司，住所地：武都区镇钟楼滩街道办。
法定代表人：王二朝，任公司总经理。
被上诉人（原审原告）：王新军，男，1974年1月16日出生，汉族，住武都区东江镇赵家坪行政村一社。
上诉人陇南市福远劳务有限公司(以下简称福远公司)、武都兴朝道路桥梁有限责任公司(以下简称兴朝公司)因与被上诉人王新军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武都区人民法院（2016）甘1202民初1378号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,因双方当事人均未提出新的事实和证据不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
王新军向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告赔偿原告经济损失56277元；2、按照鉴定结论依法判令被告承担原告伤残赔偿金及被抚养人生活费等；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告经人介绍到被告福远公司承包的兴朝公司2号楼项目做工。2015年10月11日，原告用切割机切材料时，由于割片破碎，碎片击中原告的右眼，原告被送到武都区第一人民医院治疗，因伤情严重又转到陇南市第一人民医院住院治疗10天，10月22日转到华西医院，诊断为右眼晶体半脱位、右眼外伤性白内障、右眼继发性青光眼。治疗6天后出院。医嘱病情变化立即再就诊。2016年1月15日至1月26日原告再次入华西医院，诊断为右眼玻璃体混浊，右眼无晶体眼，进行手术植入人工晶体+玻璃体摘除术，住院11天。原告住院期间的医疗费用被告福远公司已经承担。2016年8月8日原告因眼睛不适到北京同仁医院复查，诊断为右眼人工晶体脱位半脱位建议手术治疗，期间的费用由福远公司支付。2016年9月7日至9月19日原告在北京同仁医院住院治疗12天，进行了右玻璃体穿刺+人工晶体调位+睫状沟固定+瞳孔成形术，出院诊断右眼人工晶体不全脱位、右眼外伤性瞳孔散大。出院医嘱一周后门诊复诊，不适随诊。全休一个月。医疗费10149元。2016年10月22日至10月25日原告再次到同仁医院复查，未产生医疗费。2016年10月17日经原告委托的陇正司法鉴定所对其右眼伤残等级鉴定意见为七级伤残。被告申请对原告的伤残等级重新鉴定，在征求双方当事人意见后，一审法院委托甘肃中泰司法鉴定所对原告的伤情进行了重新鉴定，该所鉴定意见为，原告右眼伤残等级评定为九级。原告住院及复查期间，被告福远公司承担医疗费30000元。
一审另查明，原告有抚养、赡养义务的五人：父亲王玉峰生于1950年9月、母亲赵路花生于1955年8月、女王関生于2003年2月、女王轩生于2007年8月、女王聪生于2008年11月，均为城镇居民。原告兄弟姐妹共三人。福远公司营业执照于2013年12月26日被工商部门吊销。2015年12月9日兴朝公司与福远公司签订劳务承包合，但被告福远公司在原告受伤之前已在武都兴朝酒店花苑小区2号商住楼项目进行施工。原告诉请支付的各项费用:被抚养人生活费、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、医疗费、交通费、住宿费合计235905元。减去福远公司已支付的30000元，余205905元。
一审法院认为：福远公司虽系依法登记并领取营业执照的企业法人，因营业执照未进行年检而被工商行政管理部门吊销营业执照，因此丧失了依法营业的资格。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(五)项规定，用人单位被吊销营业执照的，劳动合同终止。该规定意味着用人单位营业执照被吊销后已不能从事营业活动，已丧失了用人资格，其与劳动者既有的劳动关系已告终止，自然也就不能再建立新的劳动关系。因此原告与被告之间不能成立劳动关系，而应当为雇佣关系。雇佣关系中的雇员在提供劳务过程中受到人身损害的，雇主应当承担责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应的资质的应当与雇主承担连带责任。被告兴朝公司未严格审查承包人的资格具有过失，其应当对原告从事雇佣活动时产生的损害后果与福远公司承担连带责任。被告辩称原告受伤存在重大过错，及原告在华西手术后因自己护理不当造成人工晶体脱位，不承担同仁医院的相关费用的辩解理由，因未提交证据证明，不予支持。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题司法解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条规定，判决为：一、限本判决生效之日起15日内由被告陇南市福远劳务有限公司赔偿原告王新军医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、被抚养人生活费共计205905元，被告武都兴朝道路桥梁有限公司承担连带责任；
二、驳回原告王新军的其他诉讼请求。案件受理费4392元，由被告陇南市福远劳务有限公司负担。
福远公司上诉请求：请求撤销一审判决并对本案予以发回重审或依法改判。事实和理由：1、原审判决认定事实不清，适用法律错误。从一审查明的事实来看，被上诉人自2015年上半年开始就在上诉人承包的原审被告兴朝公司的兴朝花园小区2号商住楼项目干活。虽然原被告双方未签订书面劳动合同，但己形成事实劳动关系。上诉人营业执照虽已吊销，但并未注销，依然具有民事权利能力和民事行为能力。根据2005年劳动部12号文件《关于确定劳动关系事项的通知》第四条之规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”由此可见，就算上诉人营业执照吊销丧失用工主体资格，那么被上诉人与原审被告兴朝公司之间也应当认定为劳动关系，因此本案定性为雇佣关系属于认定事实错误。既然本案属于劳动争议案件就不能适用健康权纠纷的损害赔偿相关规定，应当适用《工伤保险条例》等相关法律规定。2、原审法院程序违法。本案属于劳动争议案件，根据《劳动法》相关法律规定，劳动争议案件适用劳动仲裁前置程序。本案被上诉人受伤后并未首先申请劳动仲裁，而是直接向原审法院以健康权纠纷为由提起诉讼。原审法院在被上诉人起诉后并未告知其应当首先申请劳动仲裁，而是直接予以受理并最终审理、判决。上诉人认为原审法院明显违背了劳动争议案件“先裁后审”的法定程序。3、原审判决显失公平。根据案件基本事实，被上诉人对自身损害存在重大过错。根据《民法通则》等相关法律规定，受害人对于损害的发生或扩大有过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。而且在一审庭审中上诉人已充分对被上诉人存在过错的事实予以阐述和论证，但原审法院并未纵观事故发生的起因、经过等认定事实，仅仅围绕事故发生的结果认定上诉人承担全部赔偿责任。此外，原审法院在认定被上诉人误工费时是严格按照受伤之日起至定残前一日计算误工天数且计算标准按照建筑业日平均工资，上诉人认为原审法院的做法是明显不合理的。被上诉人受伤后上诉人指派专人陪同并支付医药费在四川华西医院治疗，伤情稳定后被上诉人出院在家休养。期间上诉人多次提出赔偿事宜并见面调解并多次要求被上诉人做司法鉴定，但被上诉人一直故意拖延鉴定时间，为上诉人增加负担。被上诉人并非一直固定从事建筑行业也未取得建筑行业相关行业职称，只是不固定时间的打工。原审法院仅仅认为被上诉人在上诉人处干活时从事电工就片面认定被上诉人从事建筑行业，相应的计算误工费标准按照建筑行业日平均工资计算明显不合理。
兴朝公司上诉请求与福远公司一致。事实和理由：1、原审法院认定事实不清。福远公司系独立的法人，且经营范围包括劳务承包，而且王新军系福远公司直接招用的职工，双方应当认定为劳动关系。至于福远公司被吊销营业执照并不影响本案案件定性。现福远公司并未注销，法人主体资格依然存在。当前司法实践中为了保护劳动者权益对企业吊销营业后继续用工的情况大都认定为劳动关系依然存在。因此，原审法院认定王新军与福远公司系雇佣关系，属于认定事实错误。2、原审判决适用法律错误。原审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题司法解释》第11条第二款认定兴朝公司与福远公司承担连带赔偿责任属于适用法律错误。首先，本案系劳动关系，根据上述法条第三款之规定根本不适用本条规定。其次，就算福远公司营业执照吊销后丧失经营资格其与王新军法律关系定性为雇佣关系，但使用上述法条第二款的前提是发包人或分包人存在过错，而兴朝公司在本案中根本不存在任何过错。原因是上诉人与福远劳务公司签订合同时己尽到了合理的注意义务，按照常规的企业合作习惯来看，双方之间营业执照的审查只能是形式审查。当时福远公司向兴朝公司提供的营业执照来看其年检有效期截止日期是2016年，兴朝公司有理由相信其具有合法资质。因此，原审法院适用《人损解释》第11条第二款，要求上诉人承担连带赔偿责任属于适用法律错误。
王新军辩称，1、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。（1）答辩人与福远公司之间是劳务关系，属于雇佣关系，不是劳动关系。首先，劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。而劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。根据《劳动法》的规定，劳动关系主体需满足两个基本要件：其一，劳动者具有劳动权利能力和劳动行为能力，未满16周岁的公民不能成为劳动关系的主体；其二，劳动者所在单位具有用人主体资格。在本案中，福远公司的营业执照已被吊销，其不具有用人主体资格，是非法用工。其次，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，所谓非法用工单位是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位，被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，以及使用童工的用人单位。可以看出，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》是依循劳动法中劳动关系构成要素界定非法用工单位的。在劳动法中，“用人单位”与“用工单位”有实质性差别。用工单位就是劳动法律规范中对那些实际使用劳动者，却与其没有形成劳动关系单位的统称。非法用工单位由于主体资格不符合，其与职工之间没有劳动关系，应当是雇佣关系。最后，不具备合法经营资格的用人单位不属于《劳动合同法》第二条规定的合法的用人单位，根据《劳动合同法》第二十六的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，不具备合法经营资格的用人单位与劳动者订立的劳动合同因主体违反法律规定属于无效合同。在本案中，福远公司的营业执照已于2013年12月26日被吊销，其用人主体资格丧失。所以，答辩人与福远公司之间是个人与单位之间的劳务关系，属于雇佣关系，而不是劳动关系。（2）福远公司法人主体资格的存在，不代表其具有用人主体资格。2、一审法院适用法律正确。兴朝道路公司在上诉状中称“当时福远劳务公司向上诉人提供的营业执照来看其年检有效期截止日期是2016年，被告兴朝公司有理由相信其具有合法资质”。首先，企业之间相互审查营业执照，审查的应该是营业执照的原件，福远公司的营业执照于2013年12月26日就被吊销了，那么兴朝公司审查的营业执照是哪来的，如何审查的?其次，劳务分包是要把劳务作业分包给有相应资质条件的承包人。工程分包时首先要审查承包方的资质证书，但是兴朝公司在一审庭审时就没有出示其存档的福远公司的资质证书，仅仅出示了福远公司的营业执照复印件，况且营业执照上的年检还是2013年的。自2014年开始，公司年检是直接在网上申报的，怎么会出现年检有效期截止日期是2016年的营业执照。由此就可以看出兴朝公司根本就没有尽到注意义务，从而将工程承包给没有相应资质的福远公司，存在严重过错行为与福远公司应当承担连带赔偿责任。最后，本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，而不是被答辩人在上诉状中所称的劳动关系。提供劳务者受害责任纠纷属于人身损害赔偿的范畴，其法律依据适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并无不妥。所以，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》依法作出判决，属适用法律正确。请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。
本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是王新军与福远公司形成的是劳务关系还是劳动关系、兴朝公司应否承担连带责任。本案中，由于福远公司的营业执照已被吊销，其在营业活动中的用人资格已丧失，已无法与劳动者建立劳动关系，一审认定福远公司与王新军之间形成的是雇佣关系并无不当。兴朝公司与福远公司签订劳务承包合同时未审查福远公司是否具备相应的资质，存在选任的过失，应当对王新军在从事雇佣活动时造成的人身损害与雇主承担连带责任。王新军在受伤后持续进行治疗并定残，一审将其误工时间计算至定残日前一天并无不当。
综上所述，福远公司与兴朝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定基本事实不清，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4392元,由上诉人陇南市福远劳务有限公司、武都兴朝道路桥梁有限责任公司各负担2196元，上诉人陇南市福远劳务有限公司、武都兴朝道路桥梁有限责任公司各自预交的诉讼费中的2196元分别予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 赵江越
审判员 邓 刚
审判员 王 勇
二〇一七年九月二十七日
书记员 寇利飞