成都市锦江区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）锦江民初字第2310号
原告丁益民。
委托代理人郭开勋，四川蜀达律师事务所律师。
委托代理人马晓东，四川闰则律师事务所律师。
被告四川省中国青年旅行社有限公司。住所地：成都市锦江区人民南路**号。
法定代表人何光厚，四川省中国青年旅行社有限公司总经理。
委托代理人陈旭，四川川商律师事务所律师。
被告四川省中国青年旅行社有限公司金港分社。住所地：成都市乡农寺街59号金港商厦A-316。
负责人马东，四川省中国青年旅行社有限公司金港分社经理。
委托代理人陈旭，四川川商律师事务所律师。
第三人西藏昌都地区文康旅游运业有限责任公司。住所地：西藏自治区昌都地区昌都西路**号。
法定代表人郭亚兵，西藏昌都地区文康旅游运业有限责任公司经理。
委托代理人曾兵，四川英济律师事务所律师。
第三人中国人民财产保险股份有限公司成都市武侯支公司。住所地：成都市武侯祠大街***号。
负责人叶畅，中国人民财产保险股份有限公司成都市武侯支公司经理。
委托代理人胡序言，四川路石律师事务所律师。
原告丁益民诉被告四川省中国青年旅行社有限公司（简称青旅社）、被告四川省中国青年旅行社有限公司金港分社(简称青旅社金港分社)、第三人西藏昌都地区文康旅游运业有限责任公司(简称文康公司)、第三人中国人民财产保险股份有限公司成都市武侯支公司(简称人保武侯支公司)旅游合同纠纷一案，本院于2012年5月18日受理后。被告青旅社金港分社在提交答辩状期间向本院提出了管辖权异议，本院作出(2012)锦江民管初字第263号民事裁定，裁定驳回被告青旅社金港分社对本案提出的管辖权异议。被告青旅社金港分社向成都市中级人民法院提出上诉，成都市中级人民法院作出(2012)成民管终字第618号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本案依法由审判员叶红适用简易程序于2013年1月10日、同年1月11日公开开庭进行了审理。在第一次庭审中，原告丁益民及其委托代理人郭开勋、马晓东，被告青旅社和青旅社金港分社的委托代理人陈旭，第三人文康公司的委托代理人曾兵，第三人人保武侯支公司的委托代理人胡序言均到庭参加诉讼。在第二次庭审中，原告丁益民的委托代理人郭开勋、马晓东，被告青旅社和青旅社金港分社的共同委托代理人陈旭，第三人文康公司的委托代理人曾兵，第三人人保武侯支公司的委托代理人胡序言均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告丁益民诉称，2011年6月11日，原告等3人欲前往四姑娘山、稻城、中甸旅游，与青旅社金港分社签订合同，由王忠飞代表原告签字，并交纳费用21600元，旅游日程为2011年6月13日至6月23日，由青旅社金港分社提供包车，包含人身意外险。6月23日乘车从康定出发，行至天全县境内G318线2708KM+10M处时，由于驾驶员张勇违反《中华人民共和国道路交通安全法》之规定导致翻车，原告等3人同驾驶员连人带车坠入悬涯下30多米深谷河中。事故发生后，原告先后在天全县人民医院、成都市骨科医院、四川大学华西医院接受治疗。2011年11月30日，经成都蓉城司法鉴定中心鉴定原告的伤残等级为9级。被告未能按照旅游合同约定提供服务，应当赔偿给原告造成的人身及财产损失，故请求1、判令被告向原告赔偿护理费12000元；住院伙食补助费560元(原诉请700元，放弃多诉请部分)；交通费2800元(原诉请3500元，放弃多诉请部分)；营养费10080元；误工费21000元；残疾赔偿金71596元（原诉请95728元，因计算有误，现减少为71596元），被扶养人生活费3424元；鉴定费750元；财产损失费17290元，共计139500元。2、判令被告向原告返还旅游团费7200元。3、由被告承担本案诉讼费用。
被告青旅社、青旅社金港分社辩称，文康公司为提供旅游运输服务的旅游辅助服务者，因其委派的驾驶员张勇的全责造成原告人身损害及财产损失，应由文康公司承担赔偿责任，《单项服务合同》为委托合同，被告只提供代为订车订房等代办服务，不提供运输、住宿等服务，被告依据《单项服务合同》不应承担赔偿责任。青旅社向第三人人保武侯支公司投保了旅行社责任险，本次交通事故发生在保险期间内，如被告被判决应当承担部分赔偿责任，则应由人保武侯支公司在保险单责任限额内承担赔偿责任。原告主张的人身损害相关费用偏高。被告无违反《单项服务合同》的行为，交通事故的发生与被告无关，原告无权要求被告返还其所交的旅游费。
第三人文康公司陈述，对交通事故的发生无异议，被告找文康公司承运，但因文康公司无车，而帮被告找到西藏圣地旅游汽车有限公司(简称圣地公司)承运，文康公司是居间人，不应承担责任。事故发生后，青旅社为保险理赔找文康公司补签了一份《租车合同》，案外人丁时敏向青旅社借款10万元救助伤者，青旅社以此为由扣了文康公司112092元。原告主张的部分赔偿费用过高，原告应举证证明。原告主张的财产损失与本案无关，且费用过高，也不合理。
第三人人保武侯支公司陈述，与青旅社金港分社签订《单项服务合同》的是王忠飞，而非原告，根据合同的相对性，原、被告之间没有形成合同关系，本案不存在违约的前提。根据《单项服务合同》的约定，青旅社金港分社只提供代为订车订房等代办服务，不提供运输、住宿等服务，原告在上述服务的经营场所内受到的人身伤害或财产损失不应由青旅社金港分社承担责任。本案的实际侵权人已经履行了其对侵权行为的赔偿责任，原告不应再重复主张被告承担违约责任。本案中原告所乘坐的机动车和驾驶员不具有营运资格和从业资格，违反了旅行社条例实施细则，属于旅游保险合同免责范围。
经审理查明，2011年6月11日，王忠飞代表原告等3人与青旅社金港分社签订了一份《单项服务合同》，合同约定：王忠飞等3人参加被告组织的旅游团，旅游行程线路为成都、四姑娘山、新都桥、稻城、中甸、康定、成都，时间为2011年6月13日至同年6月23日，行程中标明已包含早点，全程10晚住宿，全程含餐，乘坐车辆为藏AL00**号车；包含人身意外保险，最高保额为10万元；青旅社金港分社向王忠飞等3人提供的单项服务均为代办服务，并不提供运输、住宿、用餐、游览、出入境等服务，王忠飞等3人在接受代服务后与上列服务的经营者就服务质量等产生争议，王忠飞等3人在上列服务的经营场所内受到人身伤害或财物损失，青旅社金港分社的责任仅在于协助王忠飞等3人上列相对的服务经营者或损害的责任者赔偿，青旅社金港分社不承担赔偿责任。上述合同签订后，原告向青旅社金港分社交纳旅游费用7200元。青旅社金港分社委托四川省中国青年旅行社有限公司新华分社（简称青旅社新华分社）代其办理订车、订房及投保事宜。2011年6月13日，青旅社新华分社代青旅社金港分社向中国太平洋人寿保险股份有限公司对原告等3人投保了旅游安全人身意外伤害保险，最高保额为10万元。
2011年3月17日，青旅社新华分社与文康公司签订了《四川省旅游团队运输合同》，合同约定由文康公司按青旅社新华分社订车单的要求提供车辆及驾驶员等。同年6月9日，青旅社新华分社向文康公司发出了专用订车单的传真，文康公司收到后确认安排的车辆为藏AL00**号。藏AL00**号小型越野客车的车主是西藏圣地旅游汽车有限公司（简称圣地公司）
原告等3人乘车从成都出发开始旅行，2011年6月23日13时10分，驾驶员张勇驾驶藏AL00**号小型越野客车从康定方向往雅安方向行驶，行驶至G318线2708KM+10M处时，因未确保行车安全，导致藏AL00**号小型越野客车翻覆于道路外河内，造成藏AL00**号小型越野客车受损及乘车人王忠飞、丁益民、罗贤伦受伤的道路交通事故。2011年6月29日，天全县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定张勇的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定；王忠飞、丁益民、罗贤伦无违法行为及过错；张勇负此事故的全部责任，王忠飞、丁益民、罗贤伦无责任。张勇是具有道路旅客运输资格和驾驶证的驾驶员；藏AL00**号车行驶证上载明的圣地公司所有的藏AL00**号车的使用性质是旅游客运。
原告受伤后即被送往天全县人民医院住院治疗，于2011年6月24日出院，出院证明书医嘱载明继续治疗。原告于2011年6月24日在成都骨科医院住院治疗，于2011年7月1日出院，出院证明书医嘱载明转入上级医院。原告于2011年7月1日在四川大学华西医院住院治疗，出院证明书医嘱载明：回当地医院治疗，每3天换药一次，术后2－3周视切口情况，门诊拆线；术后加强双下肢肌肉及关节锻炼，继续卧床休息3－5周后下床支具保护下行走；加强护理，营养支持，防止肺部感染等并发症；术后1、3、6、9、12、18、24月门诊复查；如有不适或病情变化，立即到医院门诊或急诊就诊。文康公司向青旅社新华分社借款11万元用于支付原告等3人的医疗费用，其中文康公司垫付原告在天全人民医院的医疗费1925.5元，在成都骨科医院的医疗费5388.09元，在四川大学华西医院的医疗费68007.13元，120救护车费用80元；文康公司还垫付了原告住院期间的护理费2120元。
2011年11月3日，成都蓉城司法鉴定中心接受原告的委托，对原告进行交通事故伤残等级鉴定。同年11月11日，成都蓉城司法鉴定中心作出成蓉鉴(2011)临鉴字第866号鉴定意见书，鉴定结论为：原告因车祸致残，伤残等级评定为九级。原告支付鉴定费750元。
原告携带的佳能照相机、莱卡相机及佳能相机镜头在此次交通事故中受损。
吴静琼系原告之母，吴静琼于1929年9月29日出生，住成都市成华区二仙桥东三路1号北苑5栋407号，系居民家庭户口；吴静琼有4个子女，吴静琼系成都理工大学退休人员。
发生交通事故时，原告系成都理工大学老师。
青旅社向人保武侯支公司投保了基本险为每次事故每人人身伤亡责任限额30万元、每人精神损害责任限额1万元，每人事故每人财产损失责任限额为2万元，保险单载明：每次事故每人绝对免赔额为200元（仅适用于基本险旅游者的财产损失），其他损失无免赔；保险期间1年，自2011年1月1日零时起至2011年12月31日二十四时止；本保险单未约定事项，以《2011年度旅行社责任保险统保示范产品框架协议》为准。
《2011年度旅行社责任保险统保示范项目保险条款》基本险中对旅游者人身伤害的赔偿责任载明保险人应承担的赔偿责任包括但不限于：因发生意外事故被保险人应当承担的赔偿责任；经人民法院判决，或有关仲裁机构裁决，或旅行社责任保险调解处理中心认定或事故鉴定委员会认定被保险人应当承担的赔偿责任；由于被保险人的旅游辅助服务者的原因，导致在被保险人或其旅游辅助服务者的经营场所发生旅游者人身伤害事件的。基本险中对旅游者财产损失的赔偿责任：在旅游者人身伤害事件中同时发生财产损失的，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。基本险中对精神损害赔偿责任：发生保险事故，经人民法院判决应由被保险人向旅游者承担的精神损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿；对于下列原因造成的损失、费用、责任，保险人不负责赔偿：被保险人的故意行为、违法行为或违规行为，但被保险人的违法行为或违规行为与保险事故的发生无因果关系的除外。
另查明，第二被告系第一被告于2010年8月10日向四川省工商行政管理局申请设立的分公司，该分公司设立登记的负责人为马东，其机构类型为企业非法人。第一被告系具备企业法人资格的有限责任公司。
上述事实有原告提交的《单项服务合同》、投保书及清单、收据、《道路交通事故认定书》、天全县人民医院出院证明书、成都骨科医院出院证明书、四川大学华西医院出院证明书、成都蓉城司法鉴定中心作出的鉴定意见书、鉴定费发票、原告的户口薄、原告母亲的身份证和户口薄、证明、成都理工大学干部履历表，有两被告提交的《单项服务合同》、行程传真确认件、旅游安全人身意外伤害保险投保书及清单、《四川省旅游团队运输合同》、文康公司营业执照和组织机构代码证、道路运输经营许可证、专用订车单、《道路交通事故认定书》、借条、收条、情况说明及转账记录、保险单及承保人工商信息、《2011年度旅行社责任保险统保示范项目保险条款》，有第三人文康公司提交的驾驶证、从业资格证、行驶证、医院发票5份，有第三人人保武侯支公司提交的《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》，以及原、被告、第三人在庭审中的陈述在案为证。
本院认为，原告与第二被告签订的《单项服务合同》是第二被告提供的格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，原告与第二被告签订的《单项服务合同》中“王忠飞等3人在接受代服务后与上列服务的经营者就服务质量等产生争议，王忠飞等3人在上列服务的经营场所内受到人身伤害或财物损失，青旅社金港分社的责任仅在于协助王忠飞等3人上列相对的服务经营者或损害的责任者赔偿，青旅社金港分社不承担赔偿责任”的约定无效，《单项服务合同》中的其余条款符合法律、行政法规规定。原告依据《单项服务合同》提起违约之诉，该合同的相对方是原告与第二被告。因第二被告不具备法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，第二被告对外不能清偿的债务，应由法人单位第一被告负担。
原告报名参加了被告组织的旅游团，交纳了旅游费，原、被告间形成了旅游合同关系。被告作为旅游经营者应当按照合同约定向原告提供优质、安全的旅游服务，原告作为消费者，有权要求被告提供的旅游服务符合保障人身、财产安全的要求。由于被告为原告安排乘坐的藏AL00**号客车司机张勇违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，发生交通事故，且驾驶人张勇负本次事故的全部责任。原告因此次交通事故受到人身伤害，被告没有举证证明自己有免责事由，故认定被告没有尽到保障原告人身安全的义务。在本案中，存在违约与侵权的责任竞合，原告选择了违约之诉，故被告应当对原告承担违约责任，赔偿原告因此受到的损失。1、关于医疗费。两被告、两第三人对原告产生的医疗费75400.72元无异议，也符合法律规定，本院予以支持，该医疗费已由文康公司全部垫付。2、关于住院伙食补助费及营养费。原告主张住院伙食补助费20元/天×28天=560元，两被告、两第三人对原告主张住院伙食补助费560元无异议，也符合法律规定，本院予以支持；原告主张营养费80元/天×126天=10080元，两被告、两第三人提出异议，本院认为，本次旅游中发生的交通事故给原告造成了伤残，身体造成了伤害，故原告主张营养费符合法律规定，但营养费赔偿的金额本院参考原告的伤情及出院医嘱，确定为10元/天×84天（住院28天＋医嘱最多休息8周）=840元。3、关于交通费。原告请求判令赔偿交通费2800元。本院认为，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(简称《解释》)第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定。在本案中，根据原告就医的情况，本院认定此项赔偿金额为300元。4、关于残疾赔偿金。原告主张残疾赔偿金按2011年度全省城镇居民人均可支配收入17899元×20年×20%=71596元，两被告、两第三人对原告主张残疾赔偿金71596元无异议，也符合法律规定，本院予以支持；残疾赔偿金还包括被扶养人生活费，两被告、两第三人对原告主张被扶养人吴静琼的生活费13696元×5年×20%÷4人=3424提出异议，本院认为，根据《解释》第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活费支出标准计算，被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁，被扶养人无劳动能力又无生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，因被扶养人吴静琼系成都理工大学退休职工，其虽然丧失劳动能力，但其有生活来源，故原告主张被扶养人生活费的诉讼请求，本院不予支持。5、关于鉴定费。原告受伤后，其委托成都蓉城司法鉴定中心进行伤残等级评定，成都蓉城司法鉴定中心向原告出具的发票上载明鉴定费为750元，两被告、两第三人对此无异议，也符合法律规定，故原告请求赔偿鉴定费750元，本院予以支持。6、关于护理费。原告主张护理费100元/天×120天=12000元，两被告、两第三人提出异议。因被告已支付了原告住院期间的护理费2120元，故原告只能主张其出院后的护理费，出院医嘱载明的休息时间最多为8周，即为56天。根据《解释》第二十一条第一、二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定。本院认为，原告主张的护理费标准过高，护理费标准适当裁减为50元/天，故原告的护理费为56天×50元/天=2800元。7、关于误工费。原告主张误工费3500/月×6个月=21000元，两被告、两第三人提出异议。根据《解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，因原告受伤时系成都理工大学在职人员，是有固定收入的，且在大学放假期间，原告未向本院提交其固定收入实际减少的证据，故原告在本案中主张误工费的诉讼请求，本院不予支持。虽然原告向本院提交了成都世康矿业有限公司出具的证明及该公司制作的原告和另一人的工资表，但因原告未向本院提交其与成都世康矿业有限公司签订的聘用合同，故对原告主张的其与成都世康矿业有限公司之间存在聘用关系的事实，本院不予确认。8、关于财产损失。原告要求维修费6290元，两被告、两第三人提出异议。本院认为，原告的照相机及镜头在此次交通事故中受损，原告提交的维修证据系一系列收据，因收据非正式报销凭证，故对原告提交的收据的真实性不能确认，但原告的照相机及镜头在此次交通事故中受损是事实，故本院酌情确定维修费为5000元。维修费系财产损失，故本院酌情确定维修费属于保险责任赔偿范畴，保险公司应予赔偿。原告主张的电脑及摄像机的损失11000元，两被告、两第三人提出异议。本院认为，因原告未向本院提交有效证据证明其电脑及摄像机因此次事故被毁损的情况，故原告要求两被告赔偿其财产损失11000元的诉讼请求，本院不予支持。上述各项费用合计159366.72元，扣除文康公司已向原告支付的医疗费75400.72元、护理费2120元，余款为81846元，即是原告因被告违约受到的损失，应由被告予以赔偿。被告辩称其已履行合同义务，不应承担赔偿责任的答辩理由不能成立，不予采纳。关于原告要求被告返还旅游费7200元，因此次旅游行程中的旅游景点已全部游览结束，原告受影响的行程是在返回成都的途中，故原告的该项诉讼请求不予支持。
因原告所乘坐的藏AL00**号车和驾驶员张勇具有营运资格和从业资格，故第三人人保武侯支公司辩称本案属于旅游保险合同免责范围的理由不能成立。因第一被告在人保武侯支公司投保了基本险为每次事故每人人身伤亡责任、每人精神损害责任、每人事故每人财产损失责任保险，事故发生时尚在保险期间，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”之规定，此次事故给原告造成的人身、财产损失，先由人保武侯支公司在基本险赔偿限额内予以赔偿。根据保险单载明“每次事故每人绝对免赔额为200元（仅适用于基本险旅游者的财产损失）”，故人保武侯支公司直接赔付原告81646元。两被告向原告赔偿财产损失200元，原告多主张部分，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十一条、第四十一条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款之规定（法律条文全文附后），判决如下：
一、第三人中国人民财产保险股份有限公司成都市武侯支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告丁益民赔偿金81646元。
二、被告四川省中国青年旅行社有限公司金港分社应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告丁益民财产损失200元。
三、若被告四川省中国青年旅行社有限公司金港分社到期不能履行上述债务，则由被告四川省中国青年旅行社有限公司向原告丁益民清偿。
四、驳回原告丁益民的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取1832元，由被告四川省中国青年旅行社有限公司、四川省中国青年旅行社有限公司金港分社承担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 叶红
二〇一三年三月二十二日
书记员 肖健