云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终259号
上诉人（原审原告）：张代仁，男，1955年8月14日生，汉族，农村居民，云南省广南县人，住广南县。
上诉人（原审原告）：徐秀珍，女，1950年5月16日生，汉族，农村居民，云南省广南县人，住广南县。
上诉人（原审原告）：张韦，男，1976年8月2日生，汉族，农村居民，云南省广南县人，住广南县。
三上诉人委托诉讼代理人：玉炳文，云南章法律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：张万国，男，1954年7月7日生，汉族，农村居民，云南省广南县人，住广南县。
委托诉讼代理人：李兴田，云南恒沁律师事务所律师。
上诉人张代仁、徐秀珍、张韦与被上诉人张万国物权保护纠纷一案，不服广南县人民法院（2016）云2627民初536号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张代仁、徐秀珍、张韦上诉请求：1、撤销原判，判决张万国将争议地恢复原状后返还上诉人；2、张万国承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一审判决没有认定被上诉人已经将互换所得的属于上诉人的承包田改变了用途，适用法律不当，导致判决结果错误。上诉人用广××××马街村民委员会张木匠小组地名为马街田面积为0.22亩的土地和被上诉人互换土地时没有签订书面合同，也没有变更登记，双方口头约定根据双方需要可以随时要回自家的承包土地及不得改变土地用途。2016年1月，被上诉人未经上诉人同意，也没有依法办理农用地转为建设用地的手续，用石头将承包田的四周砌上石脚，拉土渣和石头将上诉人的承包田填高1.3米左右，平整为宅基地准备建房，破坏了土地作为水田的用途。被上诉人的行为违反了《农村土地承包法》第33条和《物权法》第128条规定。
张万国辩称，答辩人与被答辩人为了方便生产、生活互换土地一直耕种至今，这是被答辩人始终认可的，答辩人与被答辩人的承包土地互换行为属于承包经营权流转，受法律保护。被答辩人诉称答辩人改变土地用途，纯属捏造事实，答辩人在承包土地上填土是由于争议地周围建房导致争议地变成了低洼积水地，无法耕种，答辩人填土是为了继续耕种。答辩人是否改变土地用途有现目前的土地能够说明，并且也不是司法权限审查的范围。总之一审法院认定事实清楚，请中院维持一审判决。
张代仁、徐秀珍、张韦向一审法院提出请求：1、判决被告停止侵犯原告承包地经营权；2、判决被告返还被其侵占的承包地并恢复土地原状。
一审法院认定事实：原、被告双方为同一村小组成员，经口头协商，原告于2003年用本户位于广南县××村民委员会××木匠小组××街田（地××）××至界限为××、××至××、××、北至张代富，面积为0.22亩的承包田（即本案争议地）与被告位于广××××马街村民委员会张木匠小组菜加湾（地名）的两块地互换，互换之后双方各自栽种至今，没有进行变更登记，也没有向发包方备案。事因原告要求被告退还互换之后的土地（即争议地）未果而起诉来法院。
一审法院认为：关于争议地承包经营权是否已流转，被告是否应当将争议地返还给原告的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”及第三十三条第（三）项“流转的期限不得超过承包期的剩余期限。”的规定，作为同一村小组成员的双方经协商达成互换土地的协议是双方的真实意思表示，虽未签订书面协议，也未进行变更登记及向发包方备案，但未违反效力性强制性规定，该口头协议合法有效，协议期限届满日应为2028年12月31日。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，双方已实际经营管理互换后的土地13年之久，实际履行了协议内容，在该轮承包期内，原告应当遵循诚实信用原则继续履行协议内容，不得无理要求对方返还土地。故本案争议地的经营权已发生流转，原告在诉状中称是其将争议地临时送给张万国栽种，但在庭审中又称是与张万国临时互换土地栽种，其随时可以要求张万国退还土地，所说前后矛盾，且其未提供充分的证据加以证明，故原告要求被告退还争议地的诉讼请求于法无据，应依法不予支持，被告管理使用争议地的行为于法有据，不存在侵权行为，所以原告要求被告停止侵权行为的诉讼请求不能成立，应依法不予支持。
综上所述，原告张代仁、徐秀珍、张韦的诉讼请求不成立，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条第（三）项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回张代仁、徐秀珍、张韦诉讼请求。案件受理费100元，由张代仁、徐秀珍、张韦负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经二审审理，本院查明本案的法律事实与一审认定的一致，对一审认定的事实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点问题是：1、双方是否约定可以随时要回互换的承包地；2、被上诉人是否改变了土地用途；3、被上诉人是否应当将争议地返还上诉人。
本院认为，关于双方是否约定可以随时要回互换的承包地的问题。上诉人称，互换土地时双方口头约定，根据双方需要可以随时要回自家的承包土地。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人没有举证证明双方互换土地时约定根据双方需要可以随时要回土地，应当承担举证不能的不利后果，上诉人的主张本院不予认可。
关于被上诉人是否改变了土地用途的问题。上诉人称被上诉人用土渣和石头将承包田填高1.3米左右，平整为宅基地准备建房，被上诉人的行为改变了土地用途，违反了法律规定及双方的约定，应将土地恢复原状后返还上诉人。本院认为，对于被上诉人改变土地用途及违反双方约定的事实上诉人应该提供相应的证据予以证实，退一步讲，即使被上诉人改变了土地用途，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第六十条规定：“承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。”的规定，对于被上诉人改变土地用途的问题，上诉人应向政府相关职能部门反映，由政府职能部门予以调查处理。
关于被上诉人是否应当将争议地返还上诉人的问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第十条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第三十三条第（三）项规定：“流转的期限不得超过承包期的剩余期限。”第四十条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”本案上诉人与被上诉人系同一村小组成员，经过双方经协商达成互换土地的协议是双方的真实意思表示，虽未签订书面协议，也未进行变更登记及向发包方备案，但该村小组对于双方互换土地之事未加干预，且互换土地的口头协议是双方的真实意思表示，未违反效力性强制性规定，不影响互换土地行为的效力，双方土地流转的期限也在土地承包期内，该口头协议合法有效。本案争议地的经营权已发生流转，上诉人应当遵循诚实守信的原则继续履行协议内容，双方当事人没有约定互换土地期限，土地互换的期限截止到该轮土地承包剩余期限，因此，在争议地的该轮承包期内，上诉人无正当理由要求对方返还土地。根据上述法律规定，一审认定双方达成互换土地的口头协议合法有效，驳回张代仁、徐秀珍、张韦的诉讼请求并无不当。
综上所述，张代仁、徐秀珍、张韦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由张代仁、徐秀珍、张韦承担。
本判决为终审判决。
审判长 王云龙
审判员 李亚靖
审判员 张 祺
二〇一七年三月三十日
书记员 王文锦