湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂01行终582号
上诉人（原审原告）王才焱，男，汉族。
上诉人（原审原告）田新启，男，汉族。
上诉人（原审原告）李志华，男，汉族。
上诉人（原审原告）魏建设，男，汉族。
以上四位上诉人的共同委托代理人吴菲，湖北省正大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）武汉市国土资源和规划局东湖新技术开发区分局，住所地武汉市珞喻路546号。
法定代表人李秋萍，局长。
委托代理人苏超，湖北大晟律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）武汉东湖新技术开发区花山街道东港村民委员会（以下简称东港村委会），住所地武汉东湖新技术开发区花城家园梅园40栋3单元102室。
法定代表人李志斌，主任。
委托代理人李占永，该村委会工作人员。
委托代理人姜波，该村委会工作人员。
被上诉人（原审第三人）武汉花山生态新城投资有限公司（以下简称花投公司），住所地武汉东湖新技术开发区花山镇特1号。
法定代表人常青，该公司总经理。
委托代理人何嵘，北京大成（黄石）律师事务所律师。
委托代理人吴悠，北京大成（黄石）律师事务所律师。
原审原告姜封力，男，汉族。
上诉人王才炎等四人因诉被上诉人武汉市国土资源和规划局东湖新技术开发区分局（以下简称区规划局）不履行查处法定职责一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2017）鄂0192行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月22日，两第三人间签订了《征地补偿协议》，协议约定根据武汉花山生态新城总体规划，按照“一次性全部征地，分期实施”的原则，对花山街道东港村土地实施整体征用，合同还约定了征地范围、价格、付款方式、用地方式等。合同签订后，第三人花投公司陆续支付了相应补偿款。2013年到2015年间，原告王才焱等东港村村民就该村村民大会的决议及征地补偿协议的侵权问题提起民事诉讼，被一审、二审驳回诉讼请求，申诉被裁定驳回。2016年5月12日，原告王才焱等五人向被告提出请求信，要求被告对第三人间的违法征地予以收回并进行处罚。被告收到申请后，对土地现场进行了踏勘，于2016年11月4日回复原告，告知原告东港村土地被湖北省人民政府批准征收的为78.942亩，其余土地未批准征收。《征地补偿协议》是民事主体间的合同行为，建议通过司法途径解决。被告还于2016年10月31日对第三人花投公司作出《关于田新启等反映东港村征地问题处理意见的函》，提出三点处理意见：1、请花投公司尽快完成东港村的征地报批手续；2、在征地过程中严格履行征地程序，依法保护被征地农民合法利益；3、在用地未获得批准前，不得实施具体的征地行为，仍应由农民耕种，不得腾退土地，不能实际控制拟征用土地，不能建设任何建（构）筑物。原告认为被告实际存在行政不作为，遂向法院提起诉讼。
原审法院认为，根据《国土资源行政处罚办法》第二条及《湖北省国土资源监督检查条例》第三条的规定，被告具有对违反国土资源法律法规的行为进行处罚的法定职责。根据《湖北省国土资源监督检查条例》第八条的规定，国土资源行政主管部门对下列违法行为进行监督检查：（一）买卖或者以其他形式非法转让土地的；买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的；未依照有关规定办理国土资源权属变更登记或者注销登记手续的；（二）未经批准或者采取欺骗手段占用土地的；无权批准征收、使用土地而批准占用土地的；超越权限批准占用土地的；不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的；违反法律规定的程序批准占用、征收土地的；擅自印制或者伪造、冒用土地使用权证的；（三）未取得采矿许可证、勘查许可证擅自采矿、勘查，或者超越批准范围采矿、勘查的；擅自印制或者伪造、冒用采矿许可证、勘查许可证的；（四）未经批准擅自转让、抵押、出租矿业权的；擅自将农民集体所有土地的使用权出让、转让或者出租，用于非农业建设的；（五）占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖沙、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的；采取破坏性的开采方法或者其他方法开采矿产资源，造成矿产资源破坏的；（六）拒不履行复垦义务的；因人为诱发地质灾害拒不履行治理义务的；拒不缴纳矿产资源补偿费、矿业权使用费的；国有土地使用权被依法收回或者临时使用国有土地期满，当事人拒不交还土地的；不按照批准的用途使用国有土地的；（七）法律、法规规定的其他违反国土资源管理的行为。从上述规定来看，针对涉案农民集体土地的违法行为应当从两个方面来判断，一是未经批准，二是占用土地或者用于非农业建设。本案中，东港村大部分土地均未被政府批准转用地，从查勘现场的情况可知，有的村民在领取土地补偿款后作出了抛荒的选择，有的村民则并未放弃种植，该事实表明，第三人花投公司并未实际控制土地，亦在未被批准转用而纳入协议的土地范围内未作出占用土地或者改变土地用途的行为。故被告踏勘认为没有违法行为有事实依据，原审法院予以确认。两第三人虽在土地未得到转用地批准前就进行了协议，但其约定中表示分批实施、分期用地、分期供地、分期付款，还约定了如何进行转用地报批工作等，以上约定实际是将转用地报批工作作为该协议履行的前提条件，故该协议并未违反国家强制性规范。现花投公司自愿先履行给付土地补偿款的义务，而未行使使用全部土地的权利，这既是受限于国家关于集体土地使用法律法规的规定，亦是协议双方的自行选择。第三人间协议对土地权利义务的预先设定不能认定为违规占用土地、违规建设。被告根据上述事实给第三人花投公司去函，提示第三人用地未获批准之前不得实施具体征地行为，不得腾退土地，不能实际控制拟征用土地，土地仍应由农民耕种，其行使了国土资源监管部门的相应职责。综上所述，原告要求被告履行对第三人间违法征用土地的行为进行行政处罚的法定职责没有事实依据，理由不能成立，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：驳回王才焱、姜封力、田新启、李志华、魏建设的诉讼请求。本案案件受理费人民币50元由原告共同负担。
上诉人王才炎等四人不服原审判决，向本院提起上诉称，2011年8月22日两第三人之间签订了一份《征地补偿协议》，将位于东港村的土地2845亩土地全部征用，并且两第三人支付了土地征用款，该土地征用六年之久，被征土地灌林丛生，昔日良田、菜地已荒废，村民流离失所。四上诉人受全村村民委托向原审法院提起诉讼，原审法院认定被告具有对违反国土资源法律法规的行为进行处罚的法定职责，引用了《湖北省国土资源监督检查条例》第八条的规定，还认定本案中东港村大部分土地均未被政府批准转用，从查勘现场情况可知，有的村民在领取土地补偿款后作出了抛荒的选择，有的村民则未放弃种植。该事实表明，第三人花投公司并未实际控制土地，亦在未被批准转用而纳入协议的土地范围内未作出占用土地或改变土地用途的行为。故被上诉人踏勘认为没有违法行为有事实依据，原审法院予以确认。两第三人虽在土地上未得到转用地批准前就进行了协议，但其约定中表示分批实施、分期用地、分期付款，还约定了如何进行转用地报批工作等，以上约定实际是将转用地报批工作作为该协议履行的前提条件，故该协议并未违反国家强制性规范。现花投公司自愿先履行给付土地补偿款的义务，而未行使使用全部土地的权利，这既是受限于国家关于集体土地使用法律法规的规定，亦是协议双方的自行选择。两第三人间协议对土地权利义务的预先设定不能认定为违规占用土地、建设。被上诉人根据上述事实给第三人花投公司去函，提示第三人用地未获批准之前不得实施具体征地行为，不得腾退土地，不能实际控制已征用土地，土地仍应由农民耕种，其行使了国土资源监管部门的相应职责。上诉人认为以上认定违反事实真相。原审法院认定事实不清，作出了不公正判决。请求二审法院：1.撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2017）鄂0192行初6号行政判决，改判被上诉人履行法定职责，对两第三人之间的违法征地行为作出具体的行政处罚；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人区规划局、东港村委会、花投公司在二审中均未向本院提交书面答辩意见。原审原告姜封力也未陈述意见。
各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送至本院，本院对证据的认证和采信理由与原审法院相同，对原审法院认定的事实予以认可。
本院认为，根据《国土资源行政处罚办法》第二条及《湖北省国土资源监督检查条例》第三条的规定，被上诉人区规划局具有对违反国土资源法律法规的行为进行调查处理的法定职责。《湖北省国土资源监督检查条例》第八条规定列举了具体的违法情形。本案中，涉案地块有些被抛荒，有些仍由被征地农民在耕种，花投公司并未实际控制或占有使用该争议土地。两原审第三人虽在土地未得到转用地批准前就土地补偿达成协议，并实际履行支付土地补偿款等内容，但该签订协议并实际履行的行为并不构成实际控制或占有使用争议土地行为，也不违反国土资源法律法规的规定，被上诉人的处理并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元由上诉人王才焱、田新启、李志华、魏建设等四人共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李莉荣
审 判 员 沈 红
审 判 员 俞 震
二〇一七年十一月二十三日
法官助理 王 瀚
书 记 员 祁 平