山西省忻州市中级人民法院
p t ; ” > 行 政 判 决 书
（2017）晋09行终31号
上诉人（原审第三人）刘计和，男，汉族，生于1958年9月10日，住代县。
被上诉人（原审原告）刘建和，男，汉族，生于1958年5月30日，住代县。
原审被告代县人民政府。
法定代表人郝江陵，职务，县长。
委托代理人周福祥，代县国土资源局副局长。
委托代理人ＸＸ，代县国土资源局地籍股长。
原审原告刘建和诉被告代县人民政府、第三人刘计和土地行政登记一案，忻州市忻府区人民法院于2015年3月24日作出（2015）忻行初字第2号行政判决，第三人刘计和不服，提起上诉。本院作出（2015）忻中行终字第35号行政判决，第三人刘计和仍不服，向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院指令本院再审此案。2017年2月10日，本院作出（2016）晋09行再1号行政裁定书，撤销忻州市忻府区人民法院（2015）忻行初字第2号行政判决及本院（2015）忻中行终字第35号行政判决，此案发回忻州市忻府区人民法院重审。忻州市忻府区人民法院于2017年5月8日作出（2017）晋0902行初5号行政判决。第三人刘计和不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人刘计和，被上诉人刘建和及原审被告代县人民政府委托代理人周福祥、ＸＸ均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定如下事实：原告刘建和祖父刘润修土改时分得屋地一处，内有瓦房三间，东至城墙，西至官道，南至贾元如，北至贾世文，民国38年为刘润修颁发了晋绥边区土地证。1969年8月第三人刘计和之父刘明善提出用地申请，内容为：情因无房居住，现在准备在我原旧院属地（座落在仓街，东至城墙、西至道、南至贾元如、北至贾世文）修盖草房两间，申请批示。1970年3月代县原城关公社革命委员会做了批示，同意刘明善在旧院盖房，南至贾元如、北至贾世文21公尺、西至路向东18公尺。刘明善在此建房居住，现第三人刘计和居住此院落。1973年2月案外人刘应周购买了贾世文位于此处的院落，1988年刘应周与第三人刘计和因院墙纠纷一案经代县人民法院审理，代县人民法院1988年11月14日（88）初民判字第81号民事判决查明，刘计和现居此院原是祖遗老院，在土改确权时确于刘计和的三大爷刘润修名下，此院在土改后房屋全部拆除成为空地，1969年8月由刘计和之父刘明善申请使用宅基地，在1970年3月10日由大队同意在旧院建房，四至为南至贾元明、北至贾世文，同年3月23日城关公社正式批准刘明善占用该地六分，后刘计和利用自己已盖起的正房后墙和刘应周所建的南院墙盖起后洞小房，为此双方发生纠纷。该案上诉后，原忻州地区中级人民法院于1989年4月20日作出（1989）法民上判字第41号民事判决，查明事实与原判一致。1998年4月第三人刘计和申请确权颁证，经现场勘测，第三人未经土地部门批准擅自占用国有闲置土地27.75㎡建住宅，代县国土资源局作出代土监字（98）第1005号行政处罚决定书，对第三人进行了处罚。1998年12月25日被告代县人民政府为第三人刘计和颁发了代集建（98）字第98041号集体土地建设用地使用证，北邻刘应周，西邻第三人之弟刘计虎，东邻赵堂堂、乔改袅，南邻出路，面积为493.92平方米。2013年案外人贾春娥、张信夫妻（贾春娥系贾元如之女）二人认为被告代县人民政府为第三人刘计和颁发的代集建（98）字第98041号集体土地建设用地使用证，将其滴水地方规划在第三人的出路内，向代县人民法院提起行政诉讼，请求撤销该集体土地建设用地使用证。代县人民法院2014年4月16日（2013）代行初字第7号行政裁定查明，第三人刘计和之祖父刘润修土改时分得房地一处，东至城墙，西至官道，南至贾元如，北至贾世文。1970年刘计和之父刘明善经代县城关公社委员会取得祖遗旧宅基地的使用权，后第三人刘计和居住在刘明善院的东边，其胞弟刘计虎居住在刘明善院的西边，因该案原告贾春娥、张信未办理土地使用权变更登记及房屋所有权过户登记，也未提供诉争土地使用权属的证明，故裁定驳回贾春娥、张信的起诉。原告认为，刘润修系原告祖父，而在上述案件的审理中，第三人刘计和冒充刘润修是其祖父，以欺骗弄虚作假手段取得代集建（98）字第98041号集体土地建设用地使用证，侵犯了原告的合法权益，遂提起本次诉讼。此为本案事实。
原审法院认为，《土地登记规则》第十条规定，土地登记申请人申请土地登记应当向土地管理部门提交土地登记申请书、土地权属来源证明、地上附着物权属证明等相关材料，但被告代县人民政府向本院提交的据以作出行政行为的证据中并无第三人刘计和本人的土地登记申请及土地权属来源证明、地上附着物权属证明，其提交的刘明善相关申请和批件与本案诉争的（98）字第98041号集体土地建设用地使用证所有人不符，且连同第三人因超占被处罚的面积，与批件面积及四至范围均不能完全对应。第三人刘计和向本院提交了其宅基地登记申请、调查、审批表的复印件，该表中申请登记的依据及理由和地上物类别及权属两项内容均空白。综上，被告代县人民政府为第三人刘计和颁发的代集建（98）字第98041号集体土地建设用地使用证不符合《土地登记规则》的上述规定，主要证据不足，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：撤销被告代县人民政府1998年12月25日作出的代集建（98）字第98041号集体土地建设用地使用证；案件受理费50元由被告负担。
上诉人刘计和上诉称：1.原判认定事实不清。究竟刘明善被批准用地时，其土地上有无刘润修的房产，仍未查清。2.原判自相矛盾。原判前述”（88）初民判字第81号民事判决书以及（1989）法民上判字第41号民事判决书均查明，刘明善申请用地时，该宗土地已成为空地，刘明善系经审批合法取得该宗土地的使用权，第三人的土地使用权实为从其父刘明善处继承所得，故第三人与刘润修的关系与其土地使用权并无因果关系，原告对此持有的异议不能成立。”但判决后述”被告代县人民政府为第三人刘计和颁发土地证不符合《土地登记规则》，主要证据不足。”作出撤销判决，自相矛盾。3.原判适用法律错误。根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第52条之规定”空闲和房屋坍塌拆除2年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权，已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地有集体收回。”同时第49条规定”继承房屋取得的宅基地可确定建设用地使用权。”综上代县人民政府为刘计和颁发的土地证合法有效，完全正确，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘建和答辩称：我认为忻州市忻府区人民法院（2017）晋0902行初5号行政判决书符合法律规定，适用法律正确，原审认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告代县人民政府称：政府的发证行为合法，请求二审人民法院支持政府的发证行为。
二审庭审中，三方均无新证据提交，且对原审提交的证据均无补充质证意见。本院经审理查明的事实与一审基本一致。
本院认为，本案诉争土地之使用权土改时由被上诉人刘建和之祖父刘润修取得，根据原忻州地区中级人民法院于1989年4月20日作出（1989）法民上判字第41号民事判决确定，该宗土地土改后已成空地，且刘润修子女此后并未申请恢复对该宗土地使用权。时至1969年8月，上诉人刘计和之父刘明善申请并经原城关公社于1970年3月23日批准，取得该宗土地使用权。根据1995年《确定土地所有权和使用权的若干规定》第52条”空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权，已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回”之规定及刘明善取得该宗地使用权之事实，刘润修已丧失对该宗土地的使用权。被上诉人刘建和亦不能通过继承房屋而取得该宗土地使用权之继承权。但行政诉讼案件以审查行政行为之合法性为原则，本案经代县国土资源局向代县档案局查询，代县档案局复函证实：未找到上诉人刘计和土地使用证存根。上诉人所提供证据未能明确证实诉争土地及地上附着物权属来源，故代县人民政府在作出（98）字第98041号集体土地建设用地使用证时所依据的申请材料及主要证据不足，应当由上诉人刘计和补充提供相关材料后依法作出。综上，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销行政行为并无不妥。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘计和负担。
本判决为终审判决。
审判长聂海军
审判员张婷
审判员徐飞
二〇一七年十二月七日
书记员银秀云