北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第16545号
上诉人（原审被告、原告）茵迪芭（北京）美容设备有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号院15号楼1805室。
法定代表人山口祐司，总经理。
委托代理人郭平军，河南宇萃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）彭荣武，男，1985年9月14日出生，广东省汕头市潮南区雷岭镇鹅地湖园正座***号。
委托代理人车立东，河北精伟律师事务所律师。
上诉人茵迪芭（北京）美容设备有限公司（以下简称茵迪芭公司）因与被上诉人彭荣武劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第40303号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由法官宫淼担任审判长，法官张帆、法官龚勇超组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
彭荣武在一审法院起诉称：彭荣武2013年10月21日由茵迪芭公司招用，担任销售经理工作，每月工资8000元。在工作期间，公司未按规定缴纳社会保险，并于2014年12月10日违法解除劳动合同。现请求：1.要求确认2013年10月21日至2014年12月10日双方存在劳动关系；2.茵迪芭公司支付2014年12月1日至2014年12月10日拖欠工资10942.5元；3.支付违法解除劳动关系赔偿金24000元；4.支付2013年10月21日至2014年12月10日未休年假工资12137.9元；5.支付2013年10月21日至2014年12月10日津贴及补贴28000元；6.支付2013年10月21日至2014年12月10日提成奖金72414.5元；7.支付2014年12月10日至2015年2月10日竞业限制工资20000元；8.支付2013年10月21日至2014年10月31日工资差额14947.8元。
茵迪芭公司在一审法院答辩并起诉称：茵迪芭公司认可双方2013年10月21日至2014年11月30日存在劳动关系，因彭荣武在职期间与其他公司建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，茵迪芭公司法定代表人于2014年11月27日通过电子邮件向彭荣武发出解除通知，要求彭荣武二日内到茵迪芭公司办理工作交接和离职手续，彭荣武11月29日前未办理工作交接和离职手续，劳动关系已于11月30日解除。因双方劳动关系于2014年11月30日解除，工资已支付完毕。茵迪芭公司不同意支付违法解除劳动关系赔偿金，双方签订2013年10月21日至2016年10月20日的劳动合同，彭荣武在职期间开办了另外一家与茵迪芭公司经营内容相同的公司，并担任法人，进行了同业竞争，因此违反了茵迪芭公司的规定及法律规定，茵迪芭公司依据法律规定合法与其解除劳动合同。茵迪芭公司不同意支付未休年假工资，彭荣武已经休过年假了。茵迪芭公司不同意支付津贴及补贴，不存在津贴和补贴。茵迪芭公司不同意支付提成奖金，双方没有约定提成奖金。茵迪芭公司不同意支付竞业限制工资，不存在竞业限制工资。茵迪芭公司认为不存在工资差额，已经足额支付了。茵迪芭公司亦不服仲裁裁决，请求判令：1.双方自2013年10月21日至2014年11月30日存在劳动关系；2.茵迪芭公司无需支付彭荣武违法解除劳动合同赔偿金20410.8元。
彭荣武在一审法院答辩称：同彭荣武的起诉意见。
一审法院审理查明：彭荣武2013年10月21日入职茵迪芭公司，任销售经理，双方签订了期限为2013年10月21日起至2016年10月20日止的固定期限劳动合同，彭荣武离职前12个月平均工资为6803.6元，茵迪芭公司最后支付彭荣武工资至2014年11月30日，彭荣武在职期间茵迪芭公司为其缴纳了社会保险。
彭荣武主张其出勤至2014年12月10日，并要求茵迪芭公司支付2014年12月1日至10日的工资10942.5元。茵迪芭公司不予认可，主张彭荣武最后出勤至2014年11月28日，并提交2014年11月考勤卡予以证明，显示最后有彭荣武出勤记录的日期为2014年11月28日。彭荣武不认可考勤卡的真实性，但未就其主张提交相关反证予以证明。
劳动合同书约定彭荣武基本岗位（固定）工资试用期6400元，试用期满后8000元，其他金额根据业绩考核情况核定。彭荣武主张此为税后工资，而茵迪芭公司按照8000元为标准扣除个人所得税及社会保险个人承担部分后，每月实发均不到8000元，并提交了其工资卡交易明细，要求茵迪芭公司支付2013年10月21日至2014年10月31日期间的工资差额14947.8元。茵迪芭公司不认可彭荣武所述，主张合同约定的为税前工资，上述期间的工资已足额支付。另，彭荣武据此主张双方约定每月津贴和补贴共计2000元，茵迪芭公司未按照劳动合同约定支付，要求支付2013年10月21日至2014年12月10日期间的津贴及补贴总计28000元。茵迪芭公司不认可彭荣武所述，主张双方未就每月固定的津贴及补贴有过约定。彭荣武主张双方约定有提成奖金，并要求茵迪芭公司支付劳动关系存续期间的提成72414.5元，提交了仪器销售记录和产品销售记录打印件，茵迪芭公司对其主张不予认可，对以上销售记录亦不予认可，主张双方并未有关于提成的约定。
彭荣武主张在职期间未休过年假，要求茵迪芭公司支付2013年10月21日至2014年12月10日期间的未休年假工资12137.9元。茵迪芭公司主张彭荣武在职期间己休年假5天6小时，就其主张提交《请假条》予以证明，显示为彭荣武2013年度共调休5天6小时。彭荣武认可《请假条》的真实性，但主张是对之前加班的调休，不是年假。
彭荣武主张茵迪芭公司未向其支付离职后至2015年2月10日期间的竞业限制工资20000元，就其主张提交《离职保密承诺书》予以证明，显示：“甲方：茵迪芭公司，乙方：彭荣武，乙方于2013年10月21日入职，甲方于2014年11月24日与乙方解除劳动合同。由于乙方在甲方供职期间，其职务为销售经理，涉及到了甲方公司的核心技术，及与客户的商务关系。乙方承诺如下：乙方将终身保守甲方现有的INDIBA射频技术及商业秘密，包括：INDIBA设备基本原理，技术专利，客户名单，销售渠道，销售计划等，将重要的资料留在公司。乙方不得以任何形式将上述内容泄露、转让给第三方，不得用于自己及伙伴办公司生产，销售。乙方一旦违反上述承诺，甲方将以法律手段追究乙方的责任。”下方有茵迪芭公司公章及彭荣武的签字，证据未能显示茵迪芭公司对于彭荣武载明有竞业限制的范围、地域、期限约定的具体条款。茵迪芭公司认可《离职保密承诺书》的真实性，对证明目的不予认可。
彭荣武主张2014年12月10日茵迪芭公司违法与其解除劳动关系，就其主张提交《解除劳动合同通知书》予以证明，载明：“彭荣武先生：您于2013年10月21日入职我公司，担任销售经理职务，公司经营状况近来发生变化，根据您的工作绩效和表现，特别是近5-6个月没有订单，公司面临资金链断裂状态，无法正常经营，双方的劳动合同己无法履行。公司经研究决定与你解除劳动合同，终止劳动关系。现依法向你发出书面解除劳动合同通知书，请在收到通知书二日内到公司办公室办理相关离职交接手续，所有后续事宜，根据劳动法等相关法律法规执行…。落款日期：2014年11月24日。签收回执：本人彭荣武己收到单位于2014年12月10日发出的《解除劳动合同通知书》，签收人：彭荣武，时间：2014年12月10日。”茵迪芭公司认可《解除劳动合同通知书》上的公章系其公司公章，并主张因彭荣武在离职前4个月内没有完成自己的工作任务，且彭荣武自行成立了新的公司，公司的经营范围与茵迪芭公司相同，此行为违反了茵迪芭公司的规定及相关法律规定，故茵迪芭公司于2014年11月27日以电子邮件通知彭荣武解除劳动合同，并要求彭荣武于两日内办理离职手续，但彭荣武没有来办理，故双方应于2014年11月30日解除劳动合同，就其主张提交“北京科顿兴业美容科技有限公司”企业信用查询单、电子邮件，企业信用查询单显示该公司成立日期2014年11月4日，投资人为彭荣武，并任法定代表人、执行董事、经理，经营范围与茵迪芭公司基本相同。彭荣武认可该企业信用打印件的真实性，但主张系他人借用其名义注册成立，其未向该公司提供劳动。电子邮件显示茵迪芭公司于2014年11月27日发出解除通知，彭荣武不认可电子邮件的真实性。
彭荣武就本案诉讼请求申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字（2015）第01810号裁决书，裁决：一、确认双方2013年10月21日至2014年12月10日存在劳动关系；二、茵迪芭公司支付彭荣武违法解除劳动合同赔偿金20410.8元；三、驳回彭荣武的其他请求事项。彭荣武与茵迪芭公司均不服该裁决，分别诉至法院。
一审法院判决认定：茵迪芭公司虽主张其于2014年11月27日通过电子邮件通知彭荣武解除劳动关系，双方劳动关系于11月30日解除，但彭荣武不认可电子邮件的真实性，且未经公证，故法院对茵迪芭公司的主张不予支持。《解除劳动合同通知书》载明彭荣武的签收日期为2014年12月10日，故双方劳动关系于茵迪芭公司向彭荣武送达该通知之日起解除。
关于彭荣武的出勤情况，茵迪芭公司提交了考勤卡予以证明，显示彭荣武出勤至2014年11月28日，彭荣武虽不予认可，但未提交反证，故法院对茵迪芭公司所述予以采信。鉴于彭荣武2014年12月1日至10日未向茵迪芭公司提供劳动，其要求茵迪芭公司支付上述期间工资10942.5元的诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。
劳动合同书未能显示双方约定的月工资标准为税后应发工资，且茵迪芭公司一年多以来一直按照此标准扣除个人所得税及社会保险个人负担费用向彭荣武支付工资，彭荣武未提出异议，故彭荣武要求茵迪芭公司按照税后8000元支付2013年10月21日至2014年10月31日工资差额14947.8元的请求，缺乏事实依据，法院不予支持。劳动合同书未显示双方就每月津贴及补贴2000元有所约定，且茵迪芭公司不予认可，故彭荣武要求茵迪芭公司支付2013年10月21日至2014年12月10日的津贴及补贴28000元，无事实依据，法院不予支持。另，彭荣武未就其关于提成奖金的主张提交双方就提成奖金有所约定的具体条款，且茵迪芭公司不予认可，彭荣武应承担举证不能的后果，法院对其所述难以采信，对其关于提成奖金72414.5元的请求，缺乏事实依据，法院亦不予支持。
《离职保密承诺书》显示茵迪芭公司仅要求彭荣武对其公司内部的核心技术、专利、客户渠道等相关信息保密，未显示茵迪芭公司要求彭荣武履行竞业限制义务，故其要求茵迪芭公司支付竞业限制工资20000元的请求，缺乏事实依据，法院不予支持。
茵迪芭公司提交的请假条显示为调休而非年假，故法院对茵迪芭公司关于彭荣武已休年假的主张不予采信。但需指出，彭荣武未就其入职茵迪芭公司前的工作年限举证，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条之规定，彭荣武关于2013年10月21日至2014年10月20日未休年假工资的请求，不符合法律规定应支付情形，法院不予支持。2014年10月21日至12月10日期间经折算，彭荣武应享有年假天数不足一天，故关于彭荣武2014年10月21日至12月10日未休年假工资12137.9元的请求法院亦不予支持。
因茵迪芭公司未就《解除劳动合同通知书》中提到的解除事由提交有效证据予以证明，该通知中载明的解除理由并不包括彭荣武另外成立新公司，故茵迪芭公司未就其合法解除举证，应承担举证不利的后果，即构成违法解除。故茵迪芭公司应按照彭荣武的工作年限及工资标准支付彭荣武违法解除劳动合同赔偿金20410.8元（6803.6元×l.5个月×2倍）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认彭荣武与茵迪芭（北京）美容设备有限公司自二〇一三年十月二十一日至二〇一四年十二月十日期间存在劳动关系；二、茵迪芭（北京）美容设备有限公司于判决生效之日起七日内支付彭荣武违法解除劳动合同赔偿金二万零四百一十元八角；三、驳回彭荣武的其他诉讼请求；四、驳回茵迪芭（北京）美容设备有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
茵迪芭公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。茵迪芭公司的上诉请求为：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判茵迪芭公司与彭荣武自2013年10月21日至2014年11月30日期间存在劳动关系，茵迪芭公司无需支付彭荣武违法解除劳动合同经济赔偿金20410.8元；2.彭荣武承担一审、二审诉讼费用。茵迪芭公司的上诉理由为：茵迪芭公司与彭荣武在2013年10月21日签订为期3年的劳动合同，2016年10月20日合同期限期满。彭荣武在2014年11月4日成立北京科顿兴业美容科技有限公司，并担任该公司的法定代表人。彭荣武在职期间注册成立公司并与该公司建立劳动关系的行为严重违反了《劳动合同法》的规定，彭荣武注册的公司经营范围和茵迪芭公司经营范围几乎完全一致，进行同业竞争，对完成茵迪芭公司的工作任务造成严重影响，严重侵害了茵迪芭公司的合法权益。彭荣武的行为违反了劳动合同第四十五条规定，茵迪芭公司依法解除与彭荣武的劳动关系完全符合《劳动合同法》第三十九条规定。茵迪芭公司单方解除与彭荣武的劳动关系系合法解除，无需支付解除合同经济赔偿金，一审法院认定违法解除错误。彭荣武正常出勤至2014年11月28日，没有按照茵迪芭公司的要求在2日内办理离职手续，进行工作交接，劳动关系于2014年11月30日解除，双方在此期间存在劳动关系。彭荣武在职期间年假已休，虽然请假条显示为调休，调休只是茵迪芭公司在表述年假内容时记录为调休，年假也是休息不工作，彭荣武休息的事实客观存在，一审法院将调休认定不是年假没有依据，认定事实错误。因此，请求二审法院依法查清事实，依法改判。
彭荣武针对茵迪芭公司的上诉理由答辩称：不同意茵迪芭公司的上诉请求，同意一审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人陈述、劳动合同书、工资卡交易明细、考勤卡、企业信息查询单、离职保密承诺书、《解除劳动合同通知书》、京朝劳人仲字（2015）第01810号裁决书等证据在案佐证。
本院认为：茵迪芭公司虽主张其通过电子邮件已通知彭荣武于2014年11月30日解除双方劳动关系，但彭荣武否认收到该邮件，茵迪芭公司主张双方劳动关系于2014年11月30日解除缺乏依据。茵迪芭公司发出的《解除劳动合同通知书》载明彭荣武的签收日期为2014年12月10日，一审法院认定彭荣武签收该通知之日为双方劳动关系解除之日，于法有据，本院予以确认。
茵迪芭公司虽主张系因彭荣武在职期间私自开设同业竞争公司，侵害茵迪芭公司权益，茵迪芭公司属于合法解除劳动关系，但茵迪芭公司发出的《解除劳动合同通知书》中系以彭荣武工作表现不佳以及公司无法正常经营为由提出解除劳动关系，该通知载明的解除理由并不包括彭荣武另外成立新公司，故茵迪芭公司主张合法解除劳动关系，缺乏依据，本院不予采信。茵迪芭公司应按照彭荣武的工作年限及工资标准支付彭荣武违法解除劳动合同赔偿金。
综上，茵迪芭公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由彭荣武负担5元（已交纳），由茵迪芭（北京）美容设备有限公司负担5元（已交纳）。
二审案件受理费10元，由茵迪芭（北京）美容设备有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫 淼
代理审判员 张 帆
代理审判员 龚勇超
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 胡震霄