浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终1342号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王义昌，男，1985年3月1日出生于辽宁省大连市西岗区，汉族，大学文化，户籍所在地辽宁省大连市西岗区。因本案于2016年3月22日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕，2017年5月21日被取保候审。
辩护人林正敏、林翔，浙江品和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙兆胜，男，1963年8月25日出生于安徽省定远县，汉族，高中文化，户籍所在地安徽省定远县，现住上海市浦东新区。因本案于2016年3月18日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕，2017年9月17日被取保候审。
上诉人（原审被告人）王红，女，1971年8月19日出生于上海市川沙县，汉族，大专文化，户籍所在地上海市杨浦区。因本案于2016年3月31日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕，2017年9月30日被取保候审。
上诉人（原审被告人）汪波，女，1960年9月9日出生于江苏省江阴市，汉族，大专文化，户籍所在地上海市徐汇区。因本案于2016年3月18日被刑事拘留，同月30日被取保候审。
辩护人计时俊，上海华夏汇鸿律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴爱娜，女，1963年5月17日出生于浙江省瑞安市，汉族，大学文化，浙江省瑞安市委宣传部干部，户籍所在地浙江省瑞安市，现住上海市浦东新区。因本案于2016年3月3日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人胡奎、孙恺特，浙江品和律师事务所律师。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人王义昌、孙兆胜、王红、汪波、吴爱娜犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年7月20日作出（2016）浙0381刑初2412号判决。王义昌、孙兆胜、王红、汪波、吴爱娜均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2013年吴某1（另案处理）接触瑞士阿尔卑斯资产管理信托公司（英文名为APIPremiereSwissTrustAG，2014年收购了AlpenAssetManagementTrustSarl，以下简称“API公司”）的外汇投资项目后，于同年9月在上海发展被告人孙兆胜为下线，2014年1月被告人孙兆胜发展被告人王红为下线，2014年3月被告人王红发展被告人汪波为下线，同年3月份，被告人汪波发展居住在上海的被告人吴爱娜为下线，被发展的下线在申请开户资料上填写推荐人特属的数字代码，上线主要帮助下线处理开户、提供公司账号、激活账户等事项。该公司宣称有一批最先进的智能外汇交易软件，投资者先交70000元人民币或者10500美金，就可以在API公司官网上申请一个一万美金的外汇理财账户并成为会员，且该公司宣传项目投资回报率高、风险可控的同时，还介绍了发展下线的返佣回报：每交易日API公司将为每个客户交易三到五次，每次每手收取手续费4美金；介绍人如果成功介绍下线进入该投资项目，可从中获取每日每单每手交易一次2美元的佣金收入，间接下线获取的佣金随着层级的递增逐渐减少之类的规则。
为在瑞安推广API外汇理财以获取业务提成，2014年5月份开始，在被告人孙兆胜、王红、汪波的鼓动下，被告人吴爱娜将该项目引进至瑞安，在瑞安发展下线，鼓动他人参与该投资活动。该吴在瑞安宣传称：该项目投资的月回报率达到5%左右，资金风险可控。被告人孙兆胜、王红、汪波、吴爱娜除了帮助下线处理开户、激活账户、提供公司账户外，还于2014年9月13日在瑞安国际大酒店专题设宴（以下简称餐会）进行推广和宣传该投资项目。被告人王义昌在餐会上向与会者进行专题讲课，介绍API公司的结构、运行情况，投资高回报率及风险等内容。被告人王红、汪波两人为举办这次餐会也特地从上海赶至瑞安帮助吴爱娜张某餐会。在会上，被告人吴爱娜、王红两人登台讲解、宣扬自己参与该投资的经历。餐会期间，被告人吴爱娜、王红、汪波等还面对面对他人进行现场操作演示及分享高额的回报率。餐会后，被告人王红对餐会费用进行结算，并通过被告人孙兆胜报销费用。除此以外，在此餐会前后，被告人吴爱娜还通过电话、微信单方对话和建专门投资微信群的方式与瑞安籍投资人进行投资交流，传递API公司的信息，为API公司外汇投资项目进行宣传。期间，在其上线吴某1、被告人孙兆胜、王红、汪波的组织、帮助下，被告人吴爱娜分别于2014年7月和12月组织瑞安籍投资人去香港、新加坡参加瑞士API公司组织的学习会、周年庆典。
2015年1月6日，API公司声称受到黑客攻击，全部投资人的账户金额被清零。至同年5月，所有投资人的API账户无法打开，其中包括被告人吴爱娜直接或间接发展的下线瑞安籍投资人李某等四十多投资人的投资款共计800余万元人民币损失，其中于2014年9月13日的餐会之后投资款达480.15万元。
2016年3月3日，瑞安市公安局民警与被告人吴爱娜电话联系后，被告人吴爱娜主动到上海市公安局投案。
2016年3月18日，被告人孙兆胜、汪波被公安机关抓获。
2016年3月22日，被告人王义昌被公安机关抓获。
2016年3月31日，被告人王红被公安机关抓获。
经查明，被告人吴爱娜等人发展的API项目其中包括瑞安投资人李某等46人的投资款共计842.86万元人民币和11.1818万美金（折合人民币78.2726万元），取回55.8026万元人民币，2.55万美金（折合17.85万元），具体如下：
1、李某投资28万元人民币，取回8.48万元人民币；
2、季某1投资7万元人民币，取回2.3626万元人民币；
3、梁某1投资126万元人民币，取回10万元人民币；
4、梁某2投资7万元人民币；
5、黄某1投资21万元人民币，取回3.33万元人民币；
6、黄某2投资7万元人民币；
7、王某1真投资14万元人民币；
8、王某4投资7万元人民币；
9、陈某2投资7万元人民币；
10、薛某1投资7万元人民币；
11、戴某1投资7万元人民币；
12、胡某1投资7万元人民币；
13、刘某投资7万元人民币，取回1.43万元人民币；
14、包某1投资7万元人民币；
15、翁某投资7万元人民币；
16、陈某3投资7万元人民币；
17、程某投资7万元人民币；
18、林某1投资7万元人民币；
19、胡某2投资77.31万元人民币，取回3万元左右人民币；
20、林某3（戈某经手）投资103.25万元人民币，取回15.63万元人民币；
21、赵某投资7万元人民币，取回2000美元；
22、汤某投资21万元人民币，取回2万元人民币；
23、黄某3投资7万元人民币，取回2500美元；
24、林某2投资21万元人民币，取回8万元人民币；
25、曾某1投资7万元人民币；
26、洪某（季某2经手）投资7万元人民币；
27、曾某2投资7万元人民币；
28、戴某2投资7万元人民币，取回0.77万元；
29、薛某2投资7万元人民币，取回0.8万元人民币；
30、彭某投资7万元人民币；
31、何某投资7万元人民币；
32、王某2投资7万元人民币；
33、陈某4投资7万元人民币；
34、胡某3投资7万元人民币，取回3000美元；
35、诸某投资7万元人民币；
36、陈某5投资21.5万元人民币；
37、池某投资77万元人民币、8.99万美金，取回1.8万美金，并代他人垫资或以他人名义投资：冯美华14万元人民币、阮某11218美金、吴某310700美金、钱某7万元人民币、李建锡7万元人民币、陈某17万元人民币、池劲松7万元人民币、池仁亮7万元人民币、刘玲玲7万元人民币（刘玲玲自己又投资3.8万元人民币）、高国珠7万元人民币。
38、项某投资7万元人民币；
39、陈某6投资7万元人民币；
40、陈某7投资7万元人民币；
41、郑某投资7万元人民币；
42、方某投资7万元人民币；
43、陈某8投资7万元人民币；
44、潘某投资21万元人民币；
45、吕某投资7万元人民币；
46、徐某投资7万元人民币。
案发后，吴某1向原审法院退出非法所得人民币110万元。
原审法院以非法吸收公众存款罪，分别判处王义昌有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币50000元；孙兆胜有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币70000元；王红有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币70000元；汪波犯有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币70000元；吴爱娜有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币80000元；王义昌、孙兆胜、王红、汪波、吴爱娜共同退赔人民币847.48万元，其中王义昌在480.15万元的范围内承担共同退赔责任，发还给各投资者。
原审被告人王义昌上诉称：1、其只是受朋友委托来瑞安参加酒会，给大家讲解一下API投资心得，对于其他投资人的资金往来情况不清楚，在共同犯罪中作用较小，原判量刑过重；2、原判判决其承担退赔责任不当。请求二审从轻改判。其辩护人提出：1、原审判决王义昌在480.15万元范围内承担共同退赔责任不当；2、王义昌在整个犯罪中作用极小，一审量刑过重，应予从轻改判。
原审被告人孙兆胜上诉称：1、投资人都是自愿投资，对投资风险已经告知；2、其对投资人的资金没有控制权，资金都在投资人的各自账号里；3、其只有发展了王红一个人。请求二审从轻改判。
原审被告人王红要求撤回上诉。
原审被告人汪波上诉称：1、其没有替吴爱娜在瑞安餐会上推荐API项目；2、原判判决其承担退赔责任不当。请求二审从轻改判。其辩护人提出：1、汪波仅仅介绍了吴爱娜投资API项目，在瑞安餐会上也只有端茶送水，其行为不构成非法吸收公众存款罪，也不应认定为犯罪；2、原判判决其承担退赔责任不当。请求二审改判无罪。
原审被告人吴爱娜上诉称：1、其直接介绍的投资人只有几个，API项目的投资风险也已经告知投资人，他们自己决定要投资的；2、原判判决其承担退赔责任不当。请求二审从轻改判。其辩护人提出：1、瑞安餐会只是交流会，不是推介会，吴爱娜不是API项目引进瑞安的主导者，其行为不构成非法吸收公众存款罪；2、原判判决其承担退赔责任不当。请求二审改判无罪。
经审理查明，证明原判认定事实的证据有：王义昌、孙兆胜、王红、汪波、吴爱娜的供述和辩解，证人吴某1、陈某1、吴某2、李某、季某1、梁某1、梁某2、黄某1、黄某2、王某1真、陈某2、薛某1、戴某1、胡某1、刘某、包某1、翁某、陈某3、程某、林某1、阮某、胡某2、戈某、赵某、汤某、黄某3、林某2、曾某1、季某2、曾某2、戴某2、薛某2、彭某、何某、王某2、陈某4、胡某3、诸某、陈某5、池某、项某、陈某6、潘某、吕某、徐某的证言，公安部内部传真，关于加快对API公司涉嫌经济犯罪问题开展相关工作进度的紧急通知，涉及瑞安籍人员的名单、住宿记录、航空入港离港人员信息，铁路旅客购票信息，API公司返佣金列表，返佣计划，API公司宣传资料，微信聊天记录，抓获经过，人员信息，谅解书，受案登记表，银行卡交易明细，银行转帐信息，API帐户信息，客户开户申请书，API客户合同，客户资料登记，风险同意书，手机短信截屏，MT4软件截屏，MT4自动交易软件用户协议，汇率查询情况，辨认笔录等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人的上诉意见及辩护人提出的辩护意见，本院评析如下：
一、关于涉案人员行为的《刑法》评价问题。
境外的API公司从2013年起，以宣传、推广中国大陆投资客投资到该公司进行外汇交易为名，声称给予投资人每月较高额的月回报，同时对于发展下线客户投资的投资者另外以佣金返利的方式给予奖励等方式吸引境内众多投资人投资，最后关闭网站，将全部投资人的投资款席卷一空。因此，该公司系在境内进行非法集资。
吴爱娜、孙兆胜、王红、汪波、王义昌等人系帮助API公司进行非法集资，但是其等人对于被害人的款项，在主观上没有非法占有的故意。在案的证据也不能证明其等人与API公司达成诈骗他人钱财的意思联络。
吴爱娜、孙兆胜、王红、汪波、王义昌按照API公司设置的规则发展下线投资人，以委托理财的名义，通过手机短信、电话、微信、推广餐会等形式，通过熟人之间任其蔓延，故属于向社会不特定人员进行宣传。其等人宣传有高额的投资回报、可控的风险，从而帮助API公司非法吸收浙江瑞安籍投资人的款项，并造成30多人的损失达800多万，其等人的行为符合《刑法》规定的非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件。
二、相关涉案人员的地位、作用问题。
汪波发展吴爱娜作为其的下线人员，汪波、王红均有鼓动吴爱娜到瑞安办餐会发展下线投资人，在瑞安餐会上，汪波主要负责后勤工作，故对汪波，应认定为非法吸收公众存款罪的共犯。
根据同案犯的供述，王义昌就是API公司的讲师，其多次在上海、瑞安等地进行讲课，公开宣传、推广API项目，吸引投资。王义昌上诉称只是在餐会上与投资者分享投资心得的意见，与事实不符，不予采纳。
三、关于本案的退赔。
吴爱娜、孙兆胜、王红、汪波、王义昌等人帮助API公司从事非法集资，因为其等人在主观上没有诈骗的犯意联络，所以本案才定非法吸收公众存款罪。从案情分析，其等人帮助所谓的“瑞士API公司”向受害群众非法集资，并造成大部分款项未予归还，各被害人也是在上述人员的鼓吹下，才将资金投向API公司，可见，上述人员对被害人的损失负有直接责任；其等人还从款项的流向过程中，以收取佣金的形式获利，因此，其等人应当承担退赔责任。吴爱娜、孙兆胜、王红、汪波作为上下线，是一个利益共同体，应当对最下线即吴爱娜的非法吸存金额承担共同退赔责任；王义昌作为“讲师”，需要对在瑞安餐会之后的非法吸存金额承担共同退赔责任。同时，对于另案处理的吴某1主动退出的款项，应纳入到本案的退赔范围。
综上，对于上诉人提出的相关上诉理由，辩护人提出的相关辩护意见，与事实、法律不符，均不予采纳。
本院认为，上诉人王义昌、孙兆胜、王红、汪波、吴爱娜宣传推广API公司外汇投资项目，促成投资人将款项投向境外，造成数额巨大的损失，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，上述五人均起次要作用，系从犯；吴爱娜有自首情节；其余相关上诉人分别有认罪、悔罪表现，归案后如实供述犯罪事实等情节；同时结合其等人涉案的具体情节，对其等人均予以减轻处罚；并对汪波适用缓刑。上诉人王红申请撤回上诉的要求符合法律规定，应予准许。原判事实认定准确，量刑适当，上诉人王义昌、孙兆胜、汪波、吴爱娜及其辩护人提出的量刑过重的理由，依据不足，均不予采纳。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第二十七条，第七十二条第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人王红撤回上诉。
二、驳回上诉人王义昌、孙兆胜、汪波、吴爱娜的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 海
审判员 陈 雁
审判员 涂凌芳
二〇一七年十月十三日
书记员 万立人