江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终1858号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司苏州市高新技术开发区支公司，住所地江苏省苏州市新区狮山路86号。
主要负责人：江丽华，总经理。
委托诉讼代理人：顾寓康，该单位员工。
被上诉人（原审原告）：张景生，又名张景琛，男，1941年2月16日生，汉族，住江苏省常熟市。
被上诉人（原审被告）：陈国华，男，1973年2月8日生，汉族，住苏州市吴中经济开发区。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司苏州市高新技术开发区支公司(以下简称太保苏州高新区支公司)因与被上诉人张景生、陈国华机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院作出的（2016）苏0581民初6725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
太保苏州高新区支公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判上诉人无须承担张景生的误工费损失23788.8元，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、张景生已经超过法定退休年龄，一审法院认定其在苏州大金车服饰有限公司工作证据不足；二、即使认定张景生在苏州大金车服饰有限公司工作，其提供的银行流水证明在事故发生后其工资仍照常发放，故其收入并未有减少。
张景生辩称，其同意一审判决，请求驳回上诉、维持原判。
陈国华未作述辩。
张景生向一审法院起诉请求：1.陈国华、太保苏州高新区支公司支付张景生因交通事故造成的损失共计人民币150106.16元；2.陈国华、太保苏州高新区支公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年9月15日11时26分许，陈国华驾驶苏Ｅ×××××小型普通客车在227省道由南往北行驶至常熟市虞山镇莫城湖鹤新村路口时，与由西向东行驶的张景生所驾驶的常熟备0501673电动自行车发生相撞，致张景生受伤，护栏损坏，车辆不同程度损坏。2015年9月23日，常熟市公安交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定陈国华负该事故的主要责任，张景生负该事故的次要责任。张景生受伤后即至常熟市第一人民医院治疗，经诊断L2爆裂性骨折、腰椎滑脱，住院治疗24日，共花费医疗费88546.45元（其中太保苏州高新区支公司支付了10000元）。陈国华已垫付了张景生10000元。
张景生的伤残等级、误工、营养、护理期限及人数经常熟市第一人民医院司法鉴定所鉴定后，该所于2016年3月29日出具鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人张景生因交通事故致L2椎体爆裂性骨折，其损伤已构成九级伤残。2.建议其误工时限为伤后180日；伤后共90日给予一人护理并予以营养支持。张景生为此支付了鉴定费2520元。张景生事故前在苏州大金车服饰有限公司工作，月平均工资3964.80元，事故发生后张景生未回公司工作，公司未发放其工资等收入。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。张景生因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同在第三者责任商业保险范围内予以赔偿；仍有不足的，由侵权人予以赔偿。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案系机动车与非机动车之间发生的交通事故，交警部门对事故现场进行调查后，认定陈国华负该事故的主要责任，张景生负该事故的次要责任，并无不当，一审法院予以采纳。因陈国华驾驶的事故车辆已向太保苏州高新区支公司投保了交强险和商业第三者责任险，且投保不计免赔条款，故太保苏州高新区支公司应在交强险范围内按分项限额标准和赔偿项目予以赔偿，并根据保险合同在商业第三者责任险范围内赔偿。
张景生主张的各项损失应按规定的赔偿项目、范围和标准计算，并结合双方的意见进行认定。
1、医疗费，张景生受伤后花费医疗费共计88546.45元，提供了相应的治疗记录、医疗费发票为证，一审法院予以认定。太保苏州高新区支公司认为需扣除非医保用药费用，一审法院认为在治疗疾病过程中的用药非伤者及被保险人所能控制，且保险公司未就与治疗期间使用的非医保用药疗效相同或者相近的医保用药的名目、价格尽到相应的举证责任，故该抗辩意见一审法院不予支持。2、住院伙食补助费，张景生主张1200元，其住院计24日，按每日50元计算，确定其住院伙食补助费为1200元。3、营养费，张景生主张4500元，参照法医鉴定结论营养期限为伤后90日，张景生主张每日50元，一审法院予以支持，确定其营养费为4500元。4、护理费，张景生主张护理费10800元。对于护理的期限参照法医鉴定结论认定为伤后90日一人护理，按每人每日100元计算，一审法院确定其护理费为9000元。5、误工费，张景生主张误工费32220元。张景生虽已超过法定退休年龄，但事故前在苏州大金车服饰有限公司工作，确有误工损失，应予以支持。对于误工的期限，参照法医鉴定结论为伤后180日，张景生事故前月平均工资3964.80元，确定其误工费为23788.80元。6、关于残疾赔偿金，张景生主张残疾赔偿金37173元，符合法律规定，一审法院予以认定。7、关于精神损害抚慰金，该主张符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，一审法院确定精神损害抚慰金为10000元。8、交通费，张景生主张500元，结合本案实际情况，一审法院酌情认定200元。9、鉴定费，张景生诉前为进行伤残鉴定支出鉴定费2520元，并提供了相应票据，一审法院对此项损失予以认定。
综上，一审法院确认张景生因本起交通事故造成的损失为：医疗费88546.45元、住院伙食补助费1200元、营养费4500元、护理费9000元、误工费23788.80元、残疾赔偿金37173元、精神损害抚慰金10000元、交通费200元、鉴定费2520元，合计为176928.25元。上列赔偿项目中，属于《机动车交通事故责任强制保险条款》规定的医疗费用赔偿限额项下的有医疗费、营养费、住院伙食补助费，合计94246.45元，保险责任限额为10000元，超过限额84246.45元；属于死亡伤残赔偿限额项下的有护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，合计80161.80元，交强险保险责任限额为110000元，未超过限额。因此，应由太保苏州高新区支公司在责任强制保险限额范围内赔偿张景生90161.80元。超过责任限额损失及鉴定费共计86766.45元，结合事故责任，由陈国华按75%的比例赔偿65074.84元，该金额未超过商业三者险赔偿限额，且投保有不计免赔条款，太保苏州高新区支公司主张不承担鉴定费用，但未举证证明尽到了提示和明确说明义务，故应由太保苏州高新区支公司在商业三者险范围内赔偿，即太保苏州高新区支公司应在第三者责任强制保险及商业三者险限额范围内合计赔偿张景生155236.64元，扣除诉前已给付的10000元，还应赔偿145236.64元。陈国华诉前已支付张景生的10000元，视同为太保苏州高新区支公司垫付的款项，并由太保苏州高新区支公司直接返还陈国华。
综上所述，对张景生要求赔偿损失150106.16元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司苏州市高新技术开发区支公司赔偿张景生各项损失合计人民币145236.64元，履行方式：中国太平洋财产保险股份有限公司苏州市高新技术开发区支公司支付张景生人民币135236.64元，于判决生效之日起十日内履行。二、驳回张景生的其他诉讼请求。案件受理费人民币1151元，由张景生负担人民币75元，陈国华负担人民币1076元。
二审中双方当事人均无提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。虽然张景生已经超过法定退休年龄，根据张景生提交的银行流水证明、苏州大金车服饰有限公司出具的误工证明、全年工资结算表以及证人证言，一审法院据此认定张景生在事故发生前在苏州大金车服饰有限公司工作并核算相应的误工费并无不当。上诉人虽对前述误工费损失持有异议，但并未提交相应的反驳证据，本院不予支持。
综上所述，太保苏州高新区支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由中国太平洋财产保险股份有限公司苏州市高新技术开发区支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
代理审判员 黄源榕
代理审判员 柳 璐
二〇一七年四月十七日
书 记 员 袁丽媛