湖北省仙桃市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂仙桃民二初字第00473号
原告武汉亨发建设集团有限公司。住所地湖北省武汉市新洲区旧街街道。
法定代表人黄佑学，该公司董事长。
委托代理人李成桂，湖北省正平法律服务所法律工作者。
被告湖北恒福达房地产开发有限公司。住所地湖北省武汉市东西湖区惠安大道***号。
法定代表人胡坚，该公司总经理。
委托代理人胡文藻，该公司法律顾问。
第三人秦三华，男，1961年3月10日出生，湖北省武汉市人。
委托代理人黄新，湖北陈重名律师事务所律师。
原告武汉亨发建设集团有限公司（以下简称为亨发公司）与被告湖北恒福达房地产开发有限公司（以下简称为恒福达房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月21日立案受理后，依法组成由审判员徐元忠担任审判长，审判员陈爱国、人民陪审员胡政策参加的合议庭，于2015年12月8日公开开庭进行了审理。2015年10月29日，案外人秦三华向本院申请作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼，本院依法准许。原告亨发公司的委托代理人李成桂、被告恒福达房地产公司的委托代理人胡文藻、第三人秦三华的委托代理人黄新到庭参加了诉讼。2014年4月18日原告亨发公司提出司法鉴定申请，要求对仙桃市杨林尾镇步行街商住楼进行工程造价的司法鉴定，2015年9月8日受委托鉴定机构湖北惠通建设工程管理有限公司作出工程造价报告书。本案现已审理终结。
原告武汉亨发公司诉称，2011年10月26日，原告亨发公司与被告恒福达房地产公司签订了一份《工程承包合同》，合同约定由原告亨发公司负责承建仙桃市杨林尾镇步行街商住楼，工程承包面积3万平方米，砖混结构，工程承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全，竣工日期为2011年12月23日，工程预算每平方米600元，总造价为18000000元，合同还对第一期工程的38套商住楼付款方式进行了约定，发包方向承建方付款封顶时付总造价的40%，内外粉刷完毕及拆脚手架付总造价30%，验收交房付总造价的25%，保修金5%，10个月内付清全部款项，合同签订后原告公司基本完成了第一期工程项目38套住宅的施工，被告先后向我公司付款430000元，原告一直与被告联系办理工程验收及施工价款结算，但其一直拖延不办。原告不得已举借民间高息借款，支付了农民工的工资。被告的违约行为使原告遭受了巨大经济损失，原告遂向法院起诉，要求法院判令：1、确认恒福达房地产公司与亨发公司签订的《工程承包合同》无效；2、恒福达房地产公司与亨发公司据实结算第一期工程建房工程款2833800元；3、本案的诉讼费用由被告承担。
被告恒福达房地产公司辩称，第一，第三人秦三华以亨发公司的名义与被告签订的合同是无效的。直到现在，亨发公司不能提供其具有相关建筑资质的证据，秦三华也明确表示其不具有资质，根据法律规定，该合同无效。第二，该合同的签订没有征得亨发公司的同意，该合同应当为无效合同。第三，不进行质量验收，不能结算工程款。根据有关司法解释，只要是无效合同，一定要工程经竣工验收后方能据实结算，目前该工程至今没有进行质量验收，不能据实结算。根据有关司法解释，工程竣工后，要由承建方提出验收申请，涉案工程没有竣工，承建方也没有提出申请，因此工程没有竣工验收不是我方造成的。第四，本案中原告提交的工程造价鉴定书不能作为工程结算依据。本工程未进行工程质量验收，不能计价；鉴定对工程明显的质量不合格的工程量计入了工程款；鉴定依据的不是合同对价格的约定，根据有关司法解释，无效合同对价格有约定的，验收的时候，也应当按照合同约定的价格进行计价；鉴定将十项未完成工程进行了计价，也将空心墙进行了计价，这些都应当进行倒减。该鉴定报告不能作为核定和计算工程款的依据。第五，导致工程质量问题与工程尚未竣工与验收的过错不在被告，而在于原告和第三人。包工包料的工程，胡坚不可能让施工人将实心墙建成空心墙。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
第三人秦三华述称，2011年10月26日，原告亨发公司法定代表人黄佑学以原告名义与被告签订《工程承包合同》，合同约定内容同原告陈述。合同签订后，第三人秦三华作为实际承包人直接负责实施完成了第一期工程项目38套住宅的施工，被告先后向秦三华支付工程款430000元。且工程完工后，秦三华多次向被告联系办理竣工验收，但被告一直不予办理，合同第七条第三款约定，工程施工到后期，要由被告负责联系验收事宜，第一期工程完工后，及时向被告提出了验收申请，被告为了逃避付款义务，拒绝接受验收申请。被告至始至终有一组人在现场监管，被告全程掌控着工程进度，被告非要等到竣工验收的时候推翻其已经认可的工程变更事项，从而将其作为拒绝竣工验收的理由。根据最高人民法院的司法解释，发包方拒绝配合竣工验收的，视为竣工验收合格，第三人提出据实结算的诉讼请求应当得到支持。第三人秦三华请求人民法院判决：1、确认原告亨发公司与被告恒福达房地产公司签订的《工程承包合同》无效；2、被告恒福达房地产公司向第三人秦三华支付工程款2833800元；3、本案的诉讼费用由被告承担。
经审理查明，2011年10月26日，第三人秦三华借用原告亨发公司的建筑资质，以原告名义与被告恒福达房地产公司签订了一份《工程承包合同》，合同约定由原告亨发公司负责承建仙桃市杨林尾镇步行街商住楼，工程承包面积3万平方米，砖混结构，工程承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全，总工期为76天，工程预算每平方米600元，总造价为1800万元，合同还对第一期工程的38套商住楼付款方式进行了约定，发包方向承建方付款封顶付总造价的40%，内外粉刷完毕及拆脚手架付总造价30%，验收交房付总造价的25%，保证金5%，10个月内付清全部款项，第三人秦三华作为原告亨发公司的代表人在合同中签字，并负责该项目的具体实施。合同签订后由第三人秦三华投资承包第一期的38套门面及住宅楼的建设，工程的组织、检测、进料及工程款结算等工作，并初步完成38套商住楼的框架结构、内外粉刷、房顶及地面和水电线路安装、门前大道的铺设等，其工程量为38套门面及住宅楼结构为三层建筑面积为4535.02平方米，因资金不足、其合同约定商住楼的门、窗均未安装，该工程已经无法继续完工。后原告多次向被告要求结算并催讨工程款无果，遂向本院起诉。第三人秦三华亦以被告未支付剩余工程款向本院申请作为有独立请求权第三人参加诉讼。
上述事实，有《工程承包合同》、《企业法人营业执照》、《鉴定报告》、《未完工项目清单》、证人廖卫红当庭证言、第三人秦三华出具的收条及当事人当庭陈述等在案佐证。
本院认为，本案各方当事人争议的焦点是：一、原、被告双方签订的工程承包合同是否合法有效，第三人秦三华是否有权直接向被告主张给付工程款；二、原告承建的38套住宅楼是否合格，其司法鉴定结论能否得到确认；三、被告恒福达房地产公司应付工程款如何确定。针对上述焦点评判如下：
一、原、被告双方签订的工程承包合同是否合法有效，第三人秦三华是否有权直接向被告主张给付工程款。
从本案的事实来看，第三人秦三华不是原告亨发公司的员工，亨发公司允许秦三华使用亨发公司的资质证书以亨发公司的名义承揽工程，亨发公司与秦三华之间成立了挂靠经营关系，《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。原告亨发公司允许秦三华挂靠经营行为违反了法律强制性规定，故原告亨发公司与被告恒福达房地产公司签订的《工程承包合同》为无效合同。第三人秦三华作为实际施工人，全面负责该项目的实施，且已经支付的工程款均由被告与第三人结算，第三人秦三华作为实际施工人与被告恒福达房地产公司之间已经全面实际履行承包人与发包人之间的施工合同并形成事实上的权利义务，第三人秦三华事实上已取代原告亨发公司与被告形成合同关系，第三人秦三华可以突破合同相对性原则，直接向被告主张权利。
二、第三人秦三华承建的38套商住楼是否合格，其司法鉴定结论能否得到确认。
第三人秦三华承建的杨林尾步行街38套商住楼的建设初期到工程初步建成，双方均有监理人员在场，工程项目的变更和建筑材料的更换在建设过程中被告均没有提出异议，实心墙变为空心墙应视为被告予以认可，该商住楼在司法鉴定中对工程质量问题没有授权委托，仅就工程造价根据现状进行鉴定，并对该商住楼总体进行计价。该鉴定机构由原、被告共同选定，司法鉴定程序合法，鉴定人员亦有鉴定资质。被告虽提出勘验笔录有添加，但无证据予以证实，故对鉴定机构湖北惠通建设工程管理有限公司对杨林尾步行街38套商住楼工程造价鉴定予以采信。
三、被告恒福达房地产公司应付工程款如何确定。
原告亨发公司、第三人秦三华均称，原告完成了第一期工程项目38套住宅面积施工后，恒福达房地产公司先后仅向原告支付工程款430000元。被告恒福达房地产公司辩称，被告通过不同的方式向秦三华支付工程款2267260.37元。庭审中第三人秦三华对2012年1月4日收到的20000元工程款，2012年1月4日收到的20000元工程款，2012年3月29日收到的200000元工程款，2012年1月20日收到的91500元工程款均予以认可。第三人秦三华对2012年1月11日收到的180000元，认为是他人支付的购房款，但该收条上明确写明是工程款，原告及第三人均无证明予以反驳，本院依法认定为已经支付的工程款；2012年1月2日领款100000元，也明确记载为工程款，也应视为已经支付的工程款，共计应为611500元，被告认为的其他已经支付的工程款，因无充分证据予以证实，本院依法不予采信。
综上，第三人秦三华挂靠原告亨发公司与被告恒福达房地产公司签订的《建筑工程施工合同》，因违反建筑法的禁止性规定，为无效合同。因第三人秦三华的劳动成果已经物化在本案争议标的之中，该无效合同导致的返还财产的法律后果应依据司法鉴定结论进行处理，被告恒福达房地产公司应当按照本案争议标的现有价值向原告支付工程款，其双方认可的已经给付的工程款应在此款中扣减。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》第一条第（二）项、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告武汉亨发建设集团有限公司与被告湖北恒福达房地产开发有限公司签订的《工程承包合同》为无效合同；
二、被告湖北恒福达房地产开发有限公司向第三人秦三华支付工程款2391832.60元，扣减已支付的611500元，实际应支付工程款1780332.60元；
三、驳回第三人秦三华的其他诉讼请求；
四、驳回原告武汉亨发建设集团有限公司的诉讼请求。
上列应付款项，于本判决生效之日起十日内履行，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费29470.4元，由原告武汉亨发建设集团有限公司、第三人秦三华共同负担8647.4元，由被告湖北恒福达房地产开发有限公司负担20823元。财产保全费2000元，由原告武汉亨发建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省汉江中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至湖北省汉江中级人民法院；开户银行：农行仙桃市支行复州分理处；户名：湖北省汉江中级人民法院；账号：17-313501040000019。
当事人签收本判决书时，即视为已收到法院缴纳上诉案件诉讼费用通知书。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 徐元忠
审 判 员 陈爱国
人民陪审员 胡政策
二〇一六年五月十一日
书 记 员 韩 潇