云浮市云城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云城法民二初字第157号
原告区德财，男，汉族，1962年8月7日出生，住云浮市云城区。
委托代理人邱庭辉，广东百誉律师事务所律师。
被告云浮市金濠房地产开发有限公司。住所地：云浮市云城区。
法定代表人关伟濠。
委托代理人赵勇，广东广鑫律师事务所律师。
委托代理人林静莉，广东广鑫律师事务所律师助理。
被告李进辉，男，成年，汉族，住云浮市云城区。
原告区德财诉被告云浮市金濠房地产开发有限公司（以下简称金濠房地产公司）、李进辉承揽合同纠纷一案，本院于2014年3月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月6日公开开庭审理。原告区德财的委托代理人邱庭辉，被告金濠房地产公司的委托代理人赵勇及被告李进辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告区德财起诉称：原告区德财与被告云浮市金濠房地产开发有限公司于2013年1月31日签订了《挖运土方协议书》，约定原告区德财为被告云浮市金濠房地产开发有限公司挖运位于云浮市区丰收练屋村背的土方约150万立方米。合同约定挖运土方的价格及付款办法按两种情况之一执行：1、挖运每立方米的价格为16.80元（不含税票）。付款办法：在工程开工后按工程进度（工程量）每15天支付应付工程款的50%，在30天内支付应付工程款的70%。余下的30%工程款在2个月内支付，以后每月应支付的工程款依次累推；2、若甲方暂时资金困难无法支付工程款，乙方自愿带资挖运土方，但带资的时间为四个月，挖运土方每立方米的价格为17.20元（不含税票）。第五个月按上述1条款支付应支的工程款，若甲方再不能支付应支的工程款时，乙方有权停工，或甲方按所欠工程款按每月1.2%计付违约金给乙方，或甲乙双方再友好协商重新签订补充协议。
合同签订后，原告区德财从2013年3月13日起为被告云浮市金濠房地产开发有限公司、李进辉挖运土方，经被告云浮市金濠房地产开发有限公司、李进辉确认，至2013年10月24日，原告区德财共为被告云浮市金濠房地产开发有限公司、李进辉挖运土方638184立方米。
被告云浮市金濠房地产开发有限公司、李进辉由于暂时资金困难，双方选择适用合同约定的第二种价格及付款方式执行。原告按约定带资挖运4个月。计算至2013年7月28日，原告已经完成了挖运土方393480立方米。根据双方的约定，被告云浮市金濠房地产开发有限公司、李进辉应在2013年7月28日支付应付工程款的3383928元（即393480立方米×17.20元×50%）。但被告云浮市金濠房地产开发有限公司、李进辉却没有按约定期限支付应付工程款。2013年10月3日之后，因道路维修，须走罗沙路段，双方约定在每立方17.2元的基础上加多2.8元，即2013年10月3日之后所挖运土方，按每立方20元计算。2013年10月3日之前共挖运土方501528立方米，工程款为501528立方米×17.2元／立方米=8626281.6元；2013年10月3日之后共挖运土方136656立方米，工程款为136656立方米×20元／立方米=2733120元，总工程款为11359401.6元（8626281.6元＋2733120元）。
计至起诉时止，两被告仅支付了工程款490万元，尚欠工程款本金为6459401.6元（11359401.6元－4900000元）。两被告除应支付尚欠工程款本金外，还应按合同约定支付逾期付款违约金。按合同约定，逾期付款违约金应按月息1.2%计算，暂计至2014年2月13日止的逾期付款违约金为380626.45元。
由于两被告的违约，原告已经没有能力支付工人工资，工人们现不断要求原告支付工资并承担逾期付款违约金。对原告方的损失，应由两被告承担一切的赔偿责任。现原告为维护自身合法权益，唯有诉诸法院，请求法院依法判决：1、判令被告云浮市金濠房地产开发有限公司、李进辉支付拖欠的工程款本金6459401.6元给原告区德财；2、判令被告云浮市金濠房地产开发有限公司、李进辉以6459401.6元为本金，按月息1.2%计算支付逾期付款违约金给原告。（暂计至2014年2月13日止的逾期付款违约金为380626.45元）；3、本案诉讼费由被告负担。
原告为证明自己的主张，在举证期限内，向本院提交以下证据予以证明：1、原告身份证，证明原告的主体资格。2、企业机读档案登记资料，证明被告云浮市金濠房地产开发有限公司的主体资格。3、挖运土方协议书，证明原被告双方签订挖运土方协议书，约定了土方的价款、付款时间等。4、挖运土方结算表，证明原告已为被告挖运土方的数量。5、中国工商银行网上银行电子回单，证明被告支付了工程款490万元到云城区永恒运输服务部。6、个体工商户营业执照，证明云城区永恒运输服务部是区鉴伟开办的。7、原告户口本，证明区鉴伟是原告的儿子。原告当庭提供如下证据：1、收据、银行账户清单，证明原告方除了本案起诉的工程项目外在涉案工地还有其它工程也是经李进辉签名确认后，我方才收钱。2、停运通知书，证明挖运工程中因被要求配合创卫工作而导致工程进度迟延，并不是因为原告本身的原因。
原告区德财申请向云浮市国土资源和城乡规划管理局调取座落于云浮市市区丰收练屋横岗山的国有土地使用权内档登记情况及附图（土地证号：云府国用（2003）第001128号、云府国用（2003）第001129号、云府国用（2009）第003951号、云府国用（2009）第0009**号），证实原告方施工前标的物的原状，该四证的范围属于原告挖运的一部分。
被告金濠房地产公司答辩称：
一、原被告之间签订《挖运土方协议书》属实，但本案发包给原告的工程与被告李进辉无关，被告李进辉不是该合同的当事人，故被告李进辉不是本案适格的被告。
二、被告李进辉不是金濠房地产公司的员工，是云城区经济贸易局下属员工，在2013年期间受云城区街道办事处的指派，抽调前往金丰路北段协调征地拆迁工作，被告金濠房地产公司从未委托被告李进辉作为被告的代表对原告挖运土方数量进行确认。因该金丰路北段涉及三旧改造建设，需定期向相关部门报送征地拆迁、建设进度等情况，才与原被告方联系，要求两方提供该路段的施工进度情况。原告才向被告李进辉提供每月挖运土方的车数，李进辉在相关报表上签名确认后将报表移送相关部门作统计数据之用。因此，原告以被告李进辉签名的报表要求被告金濠房地产公司、李进辉承担工程款的诉求没有事实依据。
三、本案争议的工程量应以测量数据为准，根据被告委托测量队测量后，原告实际完成的工程量为349714.2立方米。根据双方签订的合同《挖运土方协议书》第一条约定“实际挖运的土方量以双方实测计算确认的图纸为准。签订本协议后甲乙双方即派出工作人员现场测量核定界址和工程量。”协议签订后，被告金濠房地产公司委托了云浮市云兴资源开发有限公司对现场进行了测量，原告也派人到场，被告金濠房地产公司将云浮市云兴资源开发有限公司作出的测量图纸交给了原告，但原告并未在图纸上确认。2013年10月，被告金濠房地产公司对施工现场进行测量，测出原告实际完成的挖运土方量为349714.2立方米，被告同样将通知书给原告，并将测量结果和相关图纸交给了原告，原告未对该测量结果提出异议并重新测量，因而原告对测量结果视为默认。
四、原告未按合同约定进场施工，工程进度缓慢，被告金濠房地产支付的工程款不存在逾期支付问题，原告也无权主张逾期付款违约金。依照合同约定，原告挖运土方约150万立方米应在200天内基本完成。但原告签订合同后只有部分车辆和设备进场，远远未达到被告要求的施工进度。故原告的行为已经构成违约，被告保留追究原告逾期施工造成被告的损失。
五、原告诉状称本案的挖运土方按每立方米20元计算没有证据证实，也没有任何事实依据。
综上，原告的诉求无事实和法律依据，请求法院依法按照原告实际完成的工程量349714.2立方米进行计算工程款，驳回原告其他诉讼请求。
被告金濠房地产公司提供如下证据：1、挖运土方协议书；2、《关于做好测量工作的函》、《测绘资质证书》；3、挖土前地形图、挖土前土方计算图（预算）；4、挖土后地形图、挖土后剩余土方计算图；5、通知和土方计算图、挖土后地形图；6、测量协议书和测绘资质证书；7、土石方测量计算图；8、测量合同和测绘资质证书；9、证明、社会保险费用缴费对账单。
被告金濠房地产公司在举证期限内申请了证人莫结洪出庭作证，拟证实被告金濠房地产公司委托了云浮市云兴资源开发有限公司对原告区德财方挖运的土方进行了现场测量，证人莫结洪参与了测量，测量后并制作了图纸，测量时双方均有人到场的事实。被告金濠房地产公司在举证期限内申请了证人朱致祥出庭作证，拟证实被告金濠房地产公司将云浮市云兴资源开发有限公司对原告区德财方挖运的土方的测量图纸和书面通知一份交给了原告区德财，但并未要求原告区德财签名。
被告李进辉答辩称：一、被告李进辉不是本案的适格被告。二、被告李进辉不是金濠公司的员工，不代表金濠公司对原告挖运土方数量进行确认。被告李进辉是云城区经济贸易局下属员工，在2013年期间受云城区街道办事处的指派，抽调前往金丰路北段协调征地拆迁工作。因该金丰路北段涉及三旧改造建设，需定期向相关部门报送征地拆迁、建设进度等情况，才与原被告方联系，要求两方提供该路段的施工进度情况。原告才向被告李进辉提供每月挖运土方的车数，李进辉在相关报表上签名确认后将报表移送相关部门作统计数据之用。因此，原告以被告李进辉签名的报表要求被告李进辉承担工程款的诉求没有事实依据和法律依据。
被告李进辉没有提供证据。
经审理查明：2013年1月31日，被告云浮市金濠房地产开发有限公司（甲方）与原告（乙方）区德财签订了一份《挖运土方协议书》，该协议约定：“由于甲方三旧改造房地产开发项目需要挖运山丘及基础土方，为了加快该项工作的进度，确保挖运土方工作按时按质、安全顺利的完成，现经甲乙双方自愿、友好协商达成以下协议。一、甲方需要挖运的土方位于云城市区丰收练屋村背，所需挖运的土方大约150万立方米，实际挖运的土方量以双方实测计算确认的图纸为准。签订本协议后甲乙双方即派出工作人员现场测量核定界址和工程量。二、该土方的挖运及安全工作由乙方负责，并负责协调车辆上路所涉及的相关部门的工作和涉及的费用。三、挖运土方的价格及付款办法按下列两种情况之一执行：1、挖运土方每立方米的价格为16.8元（不含税票）。付款办法：在工程开工后按工程进度（工程量）每15天支付应付工程款的50%，在30天内支付应付工程款的70%。余下的30%工程款在2个月内支付。以后每月应支付的工程款依次类推。2、若甲方暂时资金困难无法支付工程，乙方自愿带资挖运土方，但带资的时间为四个月，挖运土方每立方米的价格为17.2元（不含税票）。第五个月起按上述1条款支付应支的工程款，若甲方再不能支付应支付的工程款时，乙方有权停工，或甲方按所欠工程款按每月1.2%计付违约金给乙方，或甲乙双方再友好协商重新签订补充协议。……四、乙方确保有充足的机械和车辆，挖运约150万立方米土方的工作日在200天内基本完成。若因用地关系矛盾不能挖运土方的，其责任由甲方负责。五、在开挖土方过程中，若遇到岩石不能用钩机开挖的，该责任由甲方负责处理，或经甲乙双方现场协商定价后交给乙方负责处理……”。合同还对双方的权利、义务作了详细约定。原告区德财和被告金濠房地产公司分别在合同上签名并加盖公章确认。
合同签订后，被告金濠房地产公司于2013年2月12日委托了云浮市云兴资源开发有限公司对上述合同中约定的挖运范围进行测量和放线。2013年3月3日，云浮市云兴资源开发有限公司对原告承包的上述挖运范围进行测量后作出了一份地形图，同年3月5日，云浮市云兴资源开发有限公司又作出了一份土方挖运计算图（预算）。随后，原告区德财于2013年3月起对云城市区丰收练屋村背的土方开始挖运，于2013年10月24日停止挖运土方。期间，原告区德财将每日挖运土方的量制作成一张详细的清单，被告李进辉在该清单上分别签名。2013年10月30日，被告金濠房地产公司委托云浮市云兴资源开发有限公司对原告区德财实际挖运的土方地形进行测量，云浮市云兴资源开发有限公司经过测量计算得出原告区德财实际挖运的土方为349714.2立方米。
原告区德财认为，被告李进辉在挖运土方的清单表上签名的行为代表被告金濠房地产公司，故应当以该份清单为结算依据，被告金濠房地产公司所作的委托测量均为单方委托，且委托测量的资质无法核实。被告金濠房地产公司则主张，其并未委托被告李进辉与原告进行结算，且被告李进辉系云城区经济贸易局的职工，其在清单上签名系征地拆迁工作需要，双方结算的依据应以合同的约定，以测量数据为准，原告区德财实际挖运的土方应为349714.2立方米。虽然被告金濠房地产公司委托测量时是单方委托，但测量时，原告方的代表罗广也在场，且被告也将测量图纸交给了原告区德财，被告还向原告发出一份书面的通知，要求原告与被告方确认挖运土方的量。原告区德财在庭审中向本院申请委托相关资质的测量单位对原告挖运的土方量进行测量，被告金濠房地产公司则抗辩认为其委托的测量机构属于有资质的单位，且原告挖运的土方地形已经完全改变了，故已无法测量出原告挖运的土方量。由于双方无法达成一致协议，原告区德财遂起诉至本院，要求解决纠纷。
另查明，被告云浮金濠房地产公司分别于2013年8月29日、9月6日、11日、17日、27日和10月10日、17日支付了工程款100万元、60万元、100万元、80万元、50万元、50万元、50万元，共计490万元到原告区德财指定的账户中。
本院认为，本案是承揽合同纠纷。原告区德财与被告金濠房地产公司之间签订的《挖运土方协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规规定，也没有损害国家、集体和他人的合法利益，该合同合法有效。双方当事人应当按照合同的约定来履行权利和义务。综合本案，原、被告争议的主要焦点为，原告区德财实际挖运土方的量以被告李进辉签名的装车数清单为依据，还是以被告金濠房地产公司委托测量的测量数据为准。对此，本院分析如下：被告金濠房地产公司提供了一份云城区经济贸易局出具的《证明》，该《证明》的内容证实了李进辉系云城区经济贸易局的员工，为了配合云浮市政府和区政府加快贯通金丰路北段的建设工作，于2012年12月15日至2013年12月30日被抽调前往金丰路段协调征地拆迁工作。而原告区德财未提供任何证据推翻上述证据，因此，原告主张被告李进辉是代表被告金濠房地产公司的意见理据不足，不予支持。被告李进辉和被告金濠房地产公司抗辩认为，被告李进辉在装车清单上签名是用于报送征地拆迁统计数据之用的意见，理由成立，予以采纳。根据双方签订的《挖运土方协议书》的第一条“甲方需要挖运的土方位于云城市区丰收练屋村背，所需挖运的土方大约150万立方米，实际挖运的土方量以双方实测计算确认的图纸为准。签订本协议后甲乙双方即派出工作人员现场测量核定界址和工程量”约定，原告区德财实际挖运的土方量应以双方实测计算确认的图纸为准。因此，原告主张以被告李进辉的签名确认清单作为结算依据没有依据，本案不予支持。本案中，被告金濠房地产公司在签订合同后即委托了云浮市云兴资源开发有限公司对原告区德财挖运土方的地形进行了测量，之后并制作了图纸，出具了挖运土方的预算图，原告区德财于2013年10月停止挖运后，被告金濠房地产公司又委托了云浮市云兴资源开发有限公司对原告区德财挖运土方的量进行了测量，得出了原告区德财挖运的土方量为349714.2立方米。虽然被告金濠房地产公司系单方委托云浮市云兴资源开发有限公司，但云浮市云兴资源开发有限公司属于有资质的测绘机构，且云浮市云兴资源开发有限公司委派证人莫结洪测量时，证人莫结洪也确认原告方的代表罗广在场。后，被告金濠房地产公司向原告送达了一份《通知书》，将云浮市云兴资源开发有限公司云浮市云兴资源开发有限公的测量图纸交给了原告区德财，并要求原告区德财与被告金濠房地产公司共同确认挖运的土方工程量。虽然原告在庭审过程中申请委托测量机构对挖运的土方进行测量，但挖运的地形已经改变，故无法进行测量，而原告又未能提供任何证据推翻被告金濠房地产公司举证的测量数据，因此，对被告金濠房地产公司主张以测量的数据349714.2立方米为结算依据的意见，予以支持。综上，原告区德财实际挖运的土方量为349714.2立方米，按照每立方米17.2元的价格，总工程款为6015084.24元，减除被告金濠房地产公司已经支付的490万元工程款，尚欠1115084.24元。原告区德财主张按照2013年10月3日，因需要走罗沙路段，双方约定在每立方17.2元的基础上加多2.8元，按照20元每立方米计算没有任何依据，本院不予支持。被告金濠房地产公司支付原告工程款490万元后，剩余的1115084.24元至今未支付给原告区德财，已经违反了合同的第三条约定，属于违约，应当承担违约责任。现原告起诉要求被告云浮金濠房地产公司按照每月1.2%计付逾期付款违约金的请求，合理合法，应予支持。但逾期付款违约金的具体计算时间应从原告区德财于2013年10月24日停工之日起的两个月后开始，即2013年12月25日。关于被告金濠房地产公司抗辩认为原告方逾期施工造成被告方损失，而无需支付逾期付款违约金的意见，无任何依据，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告云浮市金濠房地产有限公司于本判决生效后十日内支付工程款1115084.24元及从2013年12月25日起按照每月1.2%计付至清偿之日止的逾期付款违约金给原告区德财。
二、驳回原告对被告李进辉的诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费59681元，财产保全费5000元，共计64681元，由原告区德财承担44845元，由被告云浮市金濠房地产有限公司承担19836元。（原告已预交受理费59681元，财产保全费5000元）
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。
审 判 长 林 燕
审 判 员 康石英
人民陪审员 刘伯云
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 邓伟静