广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终9925号
上诉人（原审被告）：肖XX，住所地：广东省深圳市宝安区。
委托代理人：卿治华，住所地：湖南省隆回县。
被上诉人（原审原告）：刘X，住所地：湖南省衡山县。
上诉人肖XX因与被上诉人刘X装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、工程合同签订时间：2014年8月2日。二、工程位置和名称：深圳市宝安区福永和平市场“爱尚涮涮”茶餐厅。三、合同约定的工程总价款：165000元。四、合同约定的工期：30天。五、合同约定工程款支付时间：合同签订当日付49500元，开工后15日付49500元，开工后第28天（工程完成合格95%）付49500元，完工验收2个月内付余款16500元。六、合同约定的拖欠工程款违约金标准：1000元/日。七、开工日期：2014年8月3日。八、完工日期：刘X主张于2014年9月3日完工，肖XX主张于2014年9月7日或8日完工。九、工程交付日期：刘X主张于2014年9月3日交付工程，肖XX主张于2014年9月7日或8日交付工程。十、工程结算日期：刘X主张双方于2014年12月7日结算，肖XX同时出具欠条确认尚欠工程款金额为36800元。肖XX对此不予认可，并认为双方没有结算。十一、工程结算总额：刘X、肖XX均确认在实际施工过程中发生了增加或减少的工程项目，但双方对具体项目存在争议。刘X主张工程结算总额为205300元，即2014年12月7日前已收取的金额168500元及当日欠条确认的欠款金额36800元之和；肖XX主张增加、减少的工程项目相互抵销之后，实际工程结算总额仍为165000元，并明确不对工程造价进行鉴定。十二、拖欠工程款数额：刘X、肖XX均确认肖XX已向刘X支付工程款共计180500元，具体为：2014年8月3日肖XX支付49500元，2014年8月16日支付49500元，2014年9月15日支付49500元，肖XX弟弟（卿治华）于2014年10月1日支付5000元，2014年10月3日支付5000元，2014年11月6日支付10000元，2014年12月15日支付12000元。刘X主张因肖XX出具欠条确认尚欠36800元后，仅支付了12000元，故肖XX尚拖欠其24800元；肖XX对此不予认可，称欠条金额是由刘X提出，由于肖XX无暇核实即应刘X要求出具了上述欠条，肖XX同时主张其已付清了合同约定的工程款金额，其上述付款已超出了合同约定工程款金额15500元。十三、拖欠工程款违约金计算方法：按1000元自然日收取滞纳金，直到付清为止。十四、其他需要说明的问题：1、涉案工程已于2014年9月投入使用；2、肖XX于庭审中明确不对涉案工程造价进行鉴定，并认为应由刘X提出申请。
刘X的一审诉讼请求：1、肖XX偿还工程欠款24800元整；2、肖XX支付工程款滞纳金1000元/天，从2014年12月7日起计至付清之日止；3、由肖XX承担本案诉讼费。
原审法院认为：刘X系自然人，不具有承包装饰装修工程的法定资质，其与肖XX签订《福永和平市场茶餐厅装饰工程施工合同》已违反了法律法规的强制性规定，应认定无效。合同虽无效，但刘X已对涉案工程进行了装饰装修，肖XX应向刘X支付相应的工程款。
关于涉案工程的总造价，刘X、肖XX均确认在合同约定的工程量的基础上存在增加或减少的工程项目，肖XX主张两相抵扣，工程造价应为合同约定的总金额即165000元，同时表示不申请对工程造价进行评估。而刘X主张工程总造价为205300元。经查，肖XX于2014年12月7日出具欠条，载明“今欠到工程尾款36800元”。肖XX辩称该金额是由刘X提出，由于肖XX无暇核实即应刘X要求出具了上述欠条。原审法院认为，肖XX于2014年12月7日以出具欠条的形式与刘X结算了工程款。其作为出具欠条的一方，有义务核实工程款总金额及已付款项金额，仅凭刘X一方主张即作出欠款承诺，明显不符合一般的交易习惯。此外，肖XX在出具欠条之前已付的工程款金额已超出了合同约定的工程价款，并在出具欠条后仍继续付款，上述事实亦与肖XX当庭的主张相悖。现刘X已举证证明双方已就工程款进行结算且肖XX尚余24800元未付，而肖XX未能提出充分有效的证据予以反驳且不申请对工程造价进行鉴定，在此情形下，对于肖XX有关工程结算总额为165000元及其已付清工程款的主张，原审法院不予采信。原审法院确认总工程款为205300元，肖XX应向刘X支付剩余工程款24800元。
刘X另诉请肖XX支付拖欠工程款的滞纳金，但因双方之《福永和平市场茶餐厅装饰工程施工合同》已被认定无效，其中关于违约金的约定亦归于无效，刘X的该项诉讼请求缺乏合同依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、确认刘X与肖XX于2014年8月2日签订的《福永和平市场茶餐厅装饰工程施工合同》无效；二、肖XX于判决发生法律效力之日起三日内向刘X支付剩余工程款24800元；三、驳回刘X的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费210元（刘X已预交），由肖XX负担。
上诉人肖XX不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决，查清事实重新审核，并依法将本案发回重审；2、双方按照合同约定工程总价（165000元）进行结算；3、刘X返还肖XX多支付的工程款15500元；4、判定刘X返还肖XX出具的不合理欠条；5、由刘X承担一、二审全部诉讼费用。上诉理由：一、一审判决认定事实错误，明显故意偏袒刘X。理由如下：（一）《福永和平市场茶餐厅装饰工程施工合同》被认定无效，是因为刘X不具有承包装饰装修工程的法定资质，属于刘X的责任，由此带来的一切后果应由刘X承担。（二）合同约定涉案工程总造价为165000元，肖XX虽然认同在合同约定的工程量上有增减工程项目，但前提是在工程总造价未变的情况增减工程项目。在施工过程中如需要增加工程总造价，施工单位应该提前经客户书面同意后方能施工，但刘X非但未提前获得客户的书面同意书，而且直到现在也未能提供经客户同意增加工程总造价的书面材料。而刘X却在工程交付给客户使用三个月后，通过欺骗的手段获得不合理的欠条后，无理由主张涉案工程总造价超过合同价40300元，这种做法明显不符合正常的施工程序，明显违背一般的施工原则，且直到现在刘X也未能提供经肖XX同意增加工程总造价的书面材料，也没有提供直接证据证明所做工程量超出合同总造价，由此理应按照合同约定的工程总造价165000元进行工程结算。（三）刘X在工程交付给客户使用三个月内双方都无异议，那么理应等同于双方都默认同意按照合同约定的工程总造价165000元进行工程结算，本案的关键在于工程总造价的认定，而本案所有的直接证据，都证明双方默认按照合同约定的工程总价进行结算，刘X主张按超出合同总造价进行结算，但又无法提供证据证明施工前征得肖XX同意，也无法提供直接证据证明所做工程量超出合同总造价，同时在交付工程给肖XX使用后3个月内都未曾提出异议。根据以上事实，法院应认定刘X的主张为无效主张，同时认定双方按合同约定的工程总造价165000元进行工程结算，同时判定刘X返还肖XX多支付的工程款15500元及判定刘X返还肖XX出具的不合理欠条。（四）肖XX是按照合同约定的金额支付工程款，而刘X是在工程交付给客户使用三个月后主张涉案工程总造价超过合同价40300元，此种做法明显有违常理，法院理应不予支付，即使法院认定需要对工程造价进行鉴定，那么也应该判定刘X申请对工程造价进行鉴定，而非判定由肖XX申请对工程造价进行鉴定，因为肖XX是按照合同约定的总额支付工程款，而刘X要求按超出合同价总额进行结算，根据合同法的规定，主动提出变更合同的一方需要负责举证责任，但一审判决肖XX申请对工程造价进行鉴定，这项认定明显有违法律常理。（五）肖XX当时非常忙碌，工程款是由肖XX和肖XX弟弟（卿治华）共同支付，喝完酒后神志不太清楚，刘X使用欺骗手段，而且一直纠缠肖XX等多方面因素下，肖XX才在未认真对账的情况下随手写了一份非正式的欠条。未对账就随手写了一份非正式的欠条，这是肖XX的疏忽；在出具欠条后肖XX弟弟继续付款，是因为肖XX未及时与弟弟沟通造成的误会，这也是肖XX的疏忽，但法院不能因为肖XX的疏忽就认定涉案工程总造价超过合同总额40300元，因为此欠条与涉案工程总造价无任何直接关系。（六）在一审审判中，刘X主张于2014年9月3日完工，2014年9月3日交付工程，但同时又主张于2014年12月7日结算，交付工程日期与结算日期之间相差3个多月，此举明显与常理不符，同时当天法官现场询问刘X，结算总金额、已收取金额为多少，刘X回答“不清楚”，法官问大概数是多少，刘X还是回答“不清楚”，假如确实如刘X所说是于2014年12月7日结算，那么刘X至少应该记得大概数，这也从侧面证明了双方并没有按超出合同约定的工程总造价进行结算，所有的证据都证明双方是默认按合同约定的工程总造价进行结算，直到2014年12月7日刘X通过欺骗的手段获得那张不合理的欠条后，刘X才无理要求肖XX按超出合同价40300元支付。因刘X是通过欺骗的手段获得的欠条，法院理应判决该欠条无效，并返还给肖XX。
被上诉人刘X答辩称：如果判决装修装饰合同无效的话，应按实际工程总价结算。肖XX主张多支付了工程款不属实，欠条中的数额是在工程造价内的。欠条是由合同签订人签的字，欠条是有效的。对方主张出具欠条是因为肖XX在不清醒的情况下出具的，在支付了合同总价16500元后，对方还多支付了3500元。第二次写下欠条后，又支付了1.2万元，肖XX其实三次承认了工程造价不止16.5万元。在11月6日支付了1万元的情况下，已超出了合同总价的16.5万元，对方已认同了工程造价不止16.5万元。第二次写下欠条后，又确认了工程造价不止16.5万元。对方三次认同了合同总价不是16.5万元，现在又主张工程总价只有16.5万元，不符合事实。原审判决事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为装饰装修合同纠纷案件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。在本案中，刘X系个人，不具备装修施工企业资质，原审法院认定涉案合同无效，符合上述规定。上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。在本案中，刘X主张涉案工程于2014年9月3日完工后交付，肖XX认为完工交付的时间在2014年9月7日或8日。双方均认可涉案工程已于2014年9月投入使用。按照上述规定，刘X有权要求肖XX参照合同约定支付工程款。对于工程款的数额，双方存在争议。本院认为，当事人对其提出的主张，应当提交证据证明。在工程交付后，肖XX2014年12月7日出具欠条，确认尚欠工程款36800元，此后又支付了12000元。肖XX称该欠条系在其酒后神志不清的情况下所签，之后支付12000元也系疏忽造成，并非其真实意思表示，但并未提交证据证明其上述主张。而且，肖XX称实际工程结算总额仅为165000元，其在出具欠条前即已超付工程款，该主张与其在出具欠条后又继续支付12000元工程款的事实不符。肖XX的上述主张，缺乏事实依据。原审法院不采纳肖XX的上述主张，按照肖XX出具的欠条认定涉案工程款数额，处理正确。
综上，上诉人肖XX上诉无理，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费404元，由上诉人肖XX负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一六年七月十五日
书 记 员 陈艳华（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。