贵州省铜仁市碧江区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔0602民初1359号
原告：朱建云，男，1954年9月24日出生，汉族，湖南省长沙市人，湖南水总水电建设集团有限公司退休员工，住湖南省长沙市雨花区。
委托诉讼代理人：张杨林，湖南江荣律师事务所律师，代理权限为一般授权。
被告：湖南水总水电建设集团有限公司（原湖南省水利水电工程总公司）。住所地：湖南省长沙市雨花区韶山北路***号天泽大厦*楼。
法定代表人：陈伟廷，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：符莹，女，1990年10月5日出生，汉族，湖南省衡山县人，该公司员工，住湖南省衡山县。代理权限为特别授权。
被告：铜仁小江水电发展有限公司。住所地：贵州省铜仁市碧江区清水南路**号附*号。
法定代表人：庄亚辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯潇，女，1995年3月2日出生，汉族，山东省武城县人，铜仁小江水电发展有限公司员工，住山东省武城县人城区。代理权限为特别授权。
原告朱建云与被告湖南水总水电建设集团有限公司（以下简称水总公司）、铜仁小江水电发展有限公司（以下简称小江公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱建云及其委托诉讼代理人张杨林、被告水总公司的委托诉讼代理人符莹、被告小江公司的委托诉讼代理人冯潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱建云向本院提出诉讼请求：1、判令被告水总公司立即支付原告工程款人民币137万元（以下币种均为人民币）及利息43.16万元（利息以欠款本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2012年2月16日起暂计算至2017年5月15日止，2017年5月16日之后的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止；）2、判令被告小江公司对被告水总公司欠付工程款及利息承担连带支付责任；3、判令被告承担本案诉讼费、财产保全费、公告费、邮寄送达费以及原告为实现债权支付的其他合理费用。本案在审理过程中，原告变更其第二项诉讼请求为：判令被告小江公司在被告水总公司欠付工程款的范围内对原告承担支付责任。事实和理由：两被告于2007年8月5日签订编号为GZTR-
QSD-01的《贵州省铜仁市清水塘水电站土石方工程施工合同书》及附件（以下简称《土石方施工合同》），约定水总公司承包小江公司发包的贵州省铜仁市清水塘水电站土石方工程，合同价款暂按中标金额477.061万元计算。同时，合同对工程承包范围、具体工期、工程进度及付款、税金等进行了约定。水总公司承接上述工程后，以甲方名义将工程转包给原告施工，并与原告签订《施工承包协议书》，明确约定原告为项目实际施工方，承包范围为两被告签订的《土石方施工合同》包含的全部工程项目和工程内容，并约定原告以工程结算价款为基数，向水总公司交纳3%的管理费，且税金由原告承担。原告进场施工后，按合同约定履行义务，并在两被告严重拖欠工程款的情况下四处筹借资金，促成工程按期竣工及交付。2012年2月15日，经建设、施工及专职审核单位共同审定，确认工程总结算金额为402.6239万元。截止原告起诉之日，小江公司仅支付了328.20万元工程款，尚欠137万元未予支付。原告多次找到两被告催讨欠款，其均以各种理由推诿。为了维护原告的合法权益，特诉至人民法院，提出前述诉讼请求。
被告水总公司辩称：原告与被告水总公司签订的《施工承包协议书》明确约定原告以工程结算价为基数，向被告水总公司交纳3%的管理费，且税金由原告承担。因此，原告应当承担的管理费、税费应从未付工程款中予以扣除。原告主张的逾期利息没有任何依据，请求人民法院予以驳回。财产保全等费用不是原告实现债权的必要手段，不应由被告承担。
被告小江公司辩称：请求人民法院驳回原告对被告小江公司的诉讼请求。被告小江公司是通过合法的招投标程序依法将案涉土石方工程发包给水总公司承建，水总公司将案涉工程转包给原告施工，并欠付工程款，与小江公司无关。小江公司只关注案涉工程的质量是否合格达标，且根据合同相对性，原告应向水总公司主张权利。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：经过招投标，小江公司作为发包人与承包人水总公司于2007年8月5日签订《土石方施工合同》及补充协议、附件，约定小江公司将贵州省铜仁市清水塘水电站土石方工程发包给水总公司施工建设；承包范围及内容为：主体闸坝及厂房工程、岩板溪引水工程、施工导流与水流控制工程、临时工程、工程环保措施专项；工程量清单所列的工程量系用作投标报价的估算工程量，不作为最终结算的工程量；计划开工日期为2007年8月8日，计划完工日期为2009年2月6日，实际开工日期以监理工程师发出的开工令中明确的开工日期为准；工程量清单中各项目的工作内容和要求及其计量和支付的规定详见有关说明；合同价款为477.0614万元，付款以实际完成的工程量为依据，用于结算的工程量是承包人实际完成的，并按实际构件尺寸计算工程量，加工损耗量、施工附加量等已包含在相关定额内容中或应摊入相应单价或合价中，发包人不单独另行支付费用。工程款按进度支付；税金由承包人按规定自行缴纳；承包人按中标合同价的10%，即40万元向发包人交纳履约保证金，工程完工后，发包人将保证金退还给承包人，不计利息。合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。2008年6月19日，原告朱建云与被告水总公司签订《湖南水利水电建设总公司贵州铜仁清水塘水电站土石方开挖工程内部承包合同》（以下简称《土石方工程内部承包合同》），约定水总公司将其承包的案涉清水塘土石方工程转包给原告施工建设，合同价款为477万元；工程范围和工作内容为水总公司与业主方（被告小江公司）签订的上述施工合同所包含的全部项目和工作内容；承包方式为：以工程合同价款为基数，乙方（原告朱建云）向甲方（被告水总公司）交纳3%的管理费，管理费总额为14万元包干，税金（包括管理费的税金）由乙方承担；管理费按进度支付，在业主支付85%的进度款时，管理费按业主支付的时间和比例同步支付，在业主支付进度款达到95%时，管理费全部付清；业主要求支付的质保金、履约保证金、信誉保证金等资金全部由乙方负责组织资金运作，并承担由此造成的风险，甲方不承担任何风险和责任；总工期、分部工程工期、阶段或时段目标工期应满足甲方与业主合同约定的工期；甲方负责按合同约定办理履约保函手续和拨付工程款，负责设立项目部和委派项目经理、技术负责人等，负责施工指导，监管乙方管理施工现场，负责协助乙方与业主、监理工程师的商务洽谈等工作；乙方严格按照法律、相关法规规定和国家验收规范组织施工，全面履行和承担甲方与业主合同约定的职责和义务，严禁违法分包和转包；双方法定代表人或授权委托人签字盖章，乙方的履约保函费用汇入甲方财务账户后合同生效。合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。合同签订后，原告对案涉土石方工程进行了施工建设，并于2007年11月12日以水总公司的名义向小江公司交纳了工程投标保证金40万元。案涉工程于2010年完工并交付使用。案外人天职（北京）国际工程项目管理有限公司接受小江公司委托，对案涉工程进行结算审核，并于2012年2月20日作出《贵州铜仁清水塘水电站工程结算审核报告》（天工基审字【2012】第113号），经审核，案涉土石方工程的结算金额为402.6239万元。对该结算审核报告，原告朱建云与被告水总公司、小江公司均表示无异议，对结算金额予以确认。
对案涉工程款项的支付情况，被告水总公司及小江公司未向本院提交证据。庭审中，原告朱建云自认共计收到水总公司支付的工程款265.60万元、目标奖5万元、库区公路垫付的运费12.60万元、小江公司的欠款5万元及返还投标保证金40万元，合计328.20万元。同时，朱建云表示管理费是按合同约定包干价14万元计算。对此，被告水总公司、小江公司质证提出原告提交的目标奖会议纪要、工作联系函及支付申请表、库区公路拓改路基填筑材料费审批表及情况说明系复印件，目标奖5万元已包含在工程总结算款中，对小江公司的欠款5万元，原告没有证据证明；对投标保证金40万元无异议，予以认可；管理费是按工程结算总价款的3%计算；税金应从工程欠款中予以扣减。两被告对此的质证意见，本院认为，原告主张的目标奖、库区公路垫付的费用及小江公司的欠款，三项费用合计22.6万元，原告的该部分证据没有原件予以核对，原告亦不能提供其他证据予以印证，该部分证据不符合证据的真实性、合法性和关联性，本院不予采信。案涉工程投标保证金已返还原告，双方无争议，本院予以认定。管理费合同约定为包干价，而非按照工程结算总价款3%的比例计算。故，被告水总公司已支付原告的工程款为：原告自认已收到工程款328.20万元，扣减被告返还的40万元投标保证金，原告实际收到水总公司支付的工程款288.20万元。案涉工程总价款为402.6239万元，扣减原告朱建云与水总公司合同约定案涉工程管理费包干总额14万元，以及原告朱建云已领取的工程款288.20万元，水总公司尚欠朱建云的工程款为100.4239万元。原告称被告水总公司已扣减管理费14万元，但对此未提供证据证明，对该抗辩主张，本院不予认定。对税金问题，由原告朱建云按照合同约定及法律规定向税务部门缴纳。
庭审中，原告朱建云提交了对李继伟、杨甘露所作的《调查笔录》，该证据属证人证言形式，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第一款规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条第一款规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。”以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”原告朱建云在举证期限届满前未向本院提出证人出庭作证申请，其以调查笔录的形式出具的该两份证言，不符合法律规定，本院不予采信。
庭审后，原告朱建云向本院提交了《中国建设银行个人活期账户交易明细》一张，载明小江公司于2017年1月26日向朱建云支付了两笔工程款，合计金额8万元。对该份证据，本院于2017年12月19日、12月22日组织当事人进行了质证，被告水总公司、小江公司均表示对该证据的真实性无异议，付款情况是真实的，但公司账目尚未交接完毕，无法进行核实，且该证据已过举证期，不予认可。对此，本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条第一款规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明，必要时可以要求其提供相应的证据。”以及第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”原告朱建云提交的上述证据与本案基本事实有关，即原告最后一次收到工程款的时间，故，该证据本院予以采纳。对原告朱建云逾期提供证据的行为，本院于2017年12月25日对其予以了训诫。
因本次诉讼，原告朱建云委托湖南江荣律师事务所律师张杨林作为其案件的诉讼代理人，产生了律师代理费2万元。
另查明，2010年12月17日，湖南省水利水电工程总公司将其公司名称变更为本案被告水总公司。
本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程包括工程勘察、设计、施工合同。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规的相关规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”本案原告朱建云作为自然人，不具备从事建筑工程的施工资质，其与被告水总公司签订的《土石方工程内部承包合同》违反了我国法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。朱建云作为案涉土石方工程的实际施工人，对工程进行了施工建设，且已于2010年完工并将工程交付被告使用，案涉土石方工程亦于2012年2月20日进行了最终的结算审核。工程交付被告使用至今，已逾数年，期间被告也未对工程质量存有异议。根据《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，原告要求被告水总公司按合同约定支付工程价款的主张，于法有据，应予支持。经结算，双方确认案涉工程总价款为402.6239万元，原告自认已领取工程款288.20万元（不含已返还的40万元投标保证金）。根据朱建云与水总公司的合同约定，应按照包干价14万元支付管理费，朱建云与水总公司签订的合同无效，该管理费部分不属于朱建云参照合同约定应享有的工程款，应当从工程总价款中予以扣减。因此，被告水总公司尚欠原告朱建云的工程款为：402.6239万元-288.20万元-14万元=100.4239万元。原告的该部分主张，本院予以支持，超过部分不予支持。对被告提出应从工程欠款中扣减税金的问题，本院认为，案涉工程款的税金应由原告朱建云按照合同约定及法律规定向税务部门予以缴纳，对被告的观点，本院不予采纳。
对原告主张的利息问题，本院认为，原告朱建云与被告水总公司对欠付工程价款的利息未作约定，根据《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故，原告要求被告水总公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。对利息起算时间问题，根据《解释》第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”原告朱建云与被告水总公司对工程款支付时间未作明确约定，案涉工程已于2010年完工并交付使用。故，原告要求被告水总公司支付从2012年2月16日起至款项付清之日止的利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。
对原告要求被告小江公司在水总公司欠付工程款的范围内承担支付责任的诉讼请求，本院认为，小江公司作为发包人，通过招投标程序将案涉土石方工程发包给被告水总公司承建，水总公司又将该工程转包给本案原告朱建云实际施工建设。根据《解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”庭审中，小江公司提出其将工程合法发包给水总公司施工建设，并签订相应合同，根据合同相对性，原告不能向小江公司主张权利，其只能向水总公司主张权利。对此，小江公司没有提供反驳证据，不能证明小江公司向水总公司支付案涉工程款项情况以及小江公司已向水总公司履行完毕案涉工程款的支付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，小江公司应当承担举证不能的不利后果。原告要求被告小江公司在欠付工程款的范围内承担支付责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。
对原告主张因本次诉讼所产生的律师代理费2万元应由被告承担的问题，本院认为，参照《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条规定：“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促进当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”因被告怠于履行付款义务，导致原告朱建云行使诉权产生律师代理费2万元，原告的该部分主张合理，该费用应由被告水总公司承担。被告小江公司仅是在水总公司欠付工程款范围内承担责任。
对水总公司在庭审中提出本案已超过诉讼时效的问题，对此，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”庭审后，原告朱建云提交的中国建设银行交易明细载明，朱建云最后一次收到工程款的时间是2017年1月26日，其于2017年6月诉至本院，未超过法定三年的诉讼时效期间。故，对被告水总公司的上述抗辩意见，本院不予采纳。
综上所述，对原告朱建云要求被告水总公司支付工程款100.4239万元，并以工程款100.4239万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付从2012年2月16日起至款项付清之日止的利息的诉讼请求，本院予以支持；对原告要求被告小江公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，本院予以支持；对原告要求被告承担其为实现债权产生的律师代理费2万元的诉讼请求，本院予以支持；对原告的其他诉讼请求，本院予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十七条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告湖南水总水电建设集团有限公司支付原告朱建云工程款人民币100.4239万元，并以人民币100.4239万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付从2012年2月16日起至款项付清之日止的利息；
二、铜仁小江水电发展有限公司在工程款人民币100.4239万元的范围内向原告朱建云承担支付责任；
三、被告湖南水总水电建设集团有限公司向原告朱建云支付律师代理费人民币2万元；
四、驳回原告朱建云的其他诉讼请求。
以上有履行义务的款项，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币21014元，由原告朱建云负担人民币5600元，由被告湖南水总水电建设集团有限公司、铜仁小江水电发展有限公司共同负担人民币15414元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。
审 判 长 饶和秀
人民陪审员 张著贵
人民陪审员 彭智顺
二〇一七年十二月二十八日
法官 助理 帅清清
代理书记员 龙仲夏