宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终2718号
上诉人（原审原告）：宁夏蓝泰实业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族北街435号蓝泰广场。
法定代表人：赵静，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周玉明，系该公司员工。
委托诉讼代理人：白羽，宁夏浩晟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：田荣玲，女，1976年1月15日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
被上诉人（原审被告）：银川市兴庆区久如香珍味小龙虾餐厅，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族北街435号蓝泰广场四层407-2室。
经营者：马莉琴，女，1976年4月12日出生，回族，住宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市。
上诉人田荣玲、宁夏蓝泰实业有限公司（以下简称蓝泰公司）因与被上诉人银川市兴庆区久如香珍味小龙虾餐厅（以下简称小龙虾餐厅）房屋租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2017)宁0104民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
蓝泰公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院未支持上诉人所主张的免租期租金112896元，属于认定事实不清，适用法律错误。根据本案租赁合同约定，田荣玲不得提前解除合同，田荣玲单方提出解除合同属于违约，上诉人可以要求田荣玲继续履行合同，也可以同意解除合同，但有权不返还田荣玲的已付款项、要求田荣玲补交免租期的租金（系上诉人的实际损失）、支付相当于合同未到期租金总额5%的违约金。上述合同约定符合法律规定；2.一审法院用保证金折抵拖欠租金，属于认定事实不清，涉案合同约定的三个多月房屋租金作为违约金是合情合理合法的；3.关于自2016年11月2日至被田荣玲实际腾退房屋之日止的损失问题认定不清。上诉人最终要占有、使用、控制的是涉案房屋而不是钥匙，双方至今未办理书面交接手续，事实是田荣玲至今未向上诉人腾退房屋。一审酌情判令的5000元没有事实及法律依据；4.关于拖欠租金的违约金问题认定不清。合同约定清楚且违约金标准并不过高；5.一审判决遗漏责任主体，上诉人起诉的被告除田荣玲外还有小龙虾餐厅，该餐厅系个体户，登记的经营者为马莉琴，根据法律规定，被上诉人马莉琴系餐厅登记的经营人，应当承担法律责任，一审判决未对此进行阐述及提及其应承担的责任错误；6.一审判决后2017年8月24日至27日间田荣玲与上诉人联系协商解决腾退房屋办理返还房屋的手续，田荣玲到涉案房屋后对房屋内的天然气与哈纳斯天然气办理停气手续，但涉案房屋后续再未谈过腾退和交付房屋问题。
田荣玲辩称，当时意思协商解决，但周经理说无法做主，其说能将房屋内的东西卖掉顶房租，但最终因物品没有卖掉就没再谈；天然气是因为哈纳斯建议其如果餐厅不经营最好停掉，不安全。其他其认可一审判决。
小龙虾餐厅、马莉琴辩称，涉案房屋租赁及餐厅开设与其无关，当时只是用了其身份证办理相关餐厅手续。餐厅的一切事宜均是田荣玲个人行为，其也从未参与过餐厅的事宜。其与田荣玲是朋友关系。
田荣玲上诉请求：1.撤销一审判决第二项内容；2.依法改判上诉人支付金额为25820.6元，减少46260.64元，3.上诉费由被上诉人承担。事实及理由：田荣玲在租赁房屋期间，开通天然气及铺设管线造价为44597元，现户内剩余额度为1663.64元，上述两项费用应当冲抵欠付租金。
蓝泰公司辩称，1.田荣玲上诉涉及的内容在一审时其并未主张，二审主张违反法律程序；2.田荣玲主张的天然气开通等费用因涉案房屋其承租后是用于餐厅经营，其根据房屋用途自行对房屋进行改造和装修，蓝泰公司同意了其装修，因田荣玲提出解除合同导致合同解除，改造和装修附着房屋上的添附依合同约定无偿归出租方或由田荣玲对房屋恢复原状。
小龙虾餐厅、马莉琴针对田荣玲的上诉述称，无意见。
蓝泰公司向一审法院起诉请求：1.确认原、被告双方的《商铺租赁合同》已经解除；2.被告向原告返还房屋；3.二被告向原告支付房屋租金122304元（2016年4月20日至2016年11月1日）；4.二被告向原告支付因提前解除合同而需向原告支付的免租期（6个月）租金112896元；5.二被告向原告支付因未及时返还房屋给原告造成的损失至实际交付房屋之日止，现暂计算至2017年2月10日，损失为63347.2元（48元÷30天×392平方米×101天）；6.二被告向原告支付未依约支付租金的违约金51537.03元（分别以2016年第二、三、四季度欠付租金为基数，按照每日5‰标准自2016年4月20日计算至2016年7月19日、自2016年7月20日计算至2016年10月19日、自2016年10月20日计算至2016年11月1日）及提前解除合同的违约金16746.24元（48元÷30天×392平方米×534天），共计68283.27元；7.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月20日，原告与被告田荣玲签订《蓝泰广场商铺租赁合同》一份，约定，原告将位于银川市××区号商铺（建筑面积：392平方米）出租给被告田荣玲用于经营麻辣小龙虾餐厅，租赁期限自2015年4月20日起至2018年4月19日止，月租金为18816元，自2015年4月20日起计付租金，同时被告自2015年4月20日起享受免租期6个月的优惠政策，每季度为一计租期，被告田荣玲须在每个计租期的前15日向原告交付租金，未按时足额支付租金的，每迟延一天按应付租金的5‰支付违约金。为保证被告田荣玲按合同约定的期限和方式支付租金，被告田荣玲须于正式合同签订时向原告一次性交付56500元的租赁保证金（相当于3个月租金水平），如被告田荣玲未按合同约定支付租金或违约金，原告可以扣留全部或部分租赁保证金冲抵，该冲抵不免除被告田荣玲支付欠费的义务。合同还约定，因任何原因导致本合同终止后7日内，被告田荣玲应将涉案商铺交还原告，原告有权要求被告田荣玲无条件保留店铺内所有装修，或者要求被告田荣玲将商铺恢复至接受商铺时的状态，因被告田荣玲单方面提出解除合同或被告违约导致合同解除的，原告有权不返还被告田荣玲全部已付款项，被告田荣玲除应补交免租期的租金外，还应承担下述违约责任：被告田荣玲在本合同生效6个月后要求解除本合同的，被告田荣玲应提前3个月时间书面通知原告，如原告同意解除的，被告田荣玲还应向原告支付相当于本合同未到期租金总额5%的违约金。因合同发生的争议，向租赁房屋所在地人民法院提起诉讼。合同签订后，被告田荣玲分别于2015年4月7日向原告交付保证金10000元、于2015年8月31日交付原告保证金46500元，共计交纳保证金56500元，并于2016年4月11日向原告支付房屋租金56448元，于2016年7月3日向原告交付房屋租金11340元，原告向被告田荣玲出具相应的收据均予以确认。2016年7月5日，原告向被告田荣玲发出催缴通知单，载明被告田荣玲商铺欠缴2016年4月20日至2016年7月19日第二季度租金45108元未缴纳，督促被告尽快缴纳，被告田荣玲收到并签字确认。后原告于2016年7月25日再次向被告田荣玲发出催缴通知单，载明被告田荣玲欠缴2016年4月20日至2016年7月19日第二季度租金45108元、2016年7月20日至2016年10月19日第三季度租金56448元逾期未缴纳，督促被告田荣玲尽快缴纳并按合同约定支付违约金。2016年10月25日，被告向原告提出书面申请，说明银川市久如香珍味小龙虾自开店至今一直处于亏损经营，现已无力经营，申请原告领导准予离场，解除双方签订的商铺租赁合同，原告于2016年11月1日以书面形式答复被告田荣玲，同意解除双方签订的商铺租赁合同，同时确定被告田荣玲欠缴第二季度（2016年4月20日至2016年7月19日期间）租金40942元及违约金18423.9元、第三季度（2016年7月20日至2016年10月19日期间）的租金56448元及违约金25401.6元、第四季度（2016年10月20日至2017年1月19日期间）租金56448元，以上合计197663.5元，同时被告田荣玲还应补交免租期的租金112896元及合同未到期违约金14221元，被告田荣玲须于2016年11月11日前到原告处办理租赁房屋退租手续，清缴各项款项及违约金，向原告归还符合合同约定的房屋，并通过微信方式向被告送达该通知书，被告田荣玲回复收到。被告田荣玲将涉案租赁房屋钥匙交还给了原告策划部，但因欠付费用尚未结清，双方未办理书面交接手续，原告亦不准许被告田荣玲将商铺内设施、物品搬离。现原告诉至法院，请求依法判如所请。
一审法院另查明，银川市兴庆区久如香珍味小龙虾餐厅在工商登记处登记的经营者是马莉琴，被告田荣玲以马莉琴身份证办理该餐厅的相关营业执照，实际经营人是被告田荣玲。
一审法院认为，原告与被告田荣玲签订的《商铺租赁合同》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规的规定，依法成立并生效，予以确认。合同签订后，被告田荣玲于2016年10月28日向原告提出解除合同的申请，原告于2016年11月11日回复同意解除合同，故原告与被告田荣玲之间的《商铺租赁合同》于2016年11月1日经双方协商已解除。被告田荣玲将涉案租赁房屋钥匙交还给了原告策划部，但因欠付费用尚未结清，双方未办理书面交接手续。被告田荣玲应支付拖欠的租金，原告提交的催缴通知单表明，被告田荣玲共欠付原告2016年4月20日至2016年11月1日期间的房屋租金104916元（包括：2016年4月20日至2016年7月19日期间的租金40942元、2016年7月20日至2016年10月19日期间的租金56448元、2016年10月20日至2016年11月1日期间的租金7526元），以被告先期预付的保证金56500元折抵后，被告田荣玲还应向原告支付租金48416元，故对原告要求被告田荣玲支付租金48416元并腾退房屋的诉讼请求，予以支持，超出部分，不予支持。关于合同解除后被告田荣玲装饰装修部分和添置设施、物品的处理问题，双方在租赁合同中约定，被告田荣玲退还房屋时，原告有权要求被告田荣玲无条件保留店铺内所有装修或者要求被告田荣玲将商铺恢复至接受商铺时的状态，故合同解除后，被告田荣玲不得擅自处置房屋装修部分，但就未形成添附的设施、设备、物品，可以取回。被告田荣玲还要求以燃气开户费抵顶欠付租金，但未向法庭提交证据，故对被告田荣玲该请求，不予支持。双方在合同中约定，因被告单方面提出解除合同或被告违约导致合同解除的应当支付免租期租金，但涉案租赁合同系双方协商解除，而非被告单方或违约解除，故对原告要求被告田荣玲支付因提前解除合同而需向原告支付免租期6个月的租金112896元的诉讼请求，不予支持。关于原告主张提前解除合同的违约金问题，因双方在合同中约定，被告要求解除合同，原告同意解除的，应当支付合同未到期租金总额5%的违约金，故对原告要求被告支付提前解除合同违约金16746.24元（48元÷30天×392平方米×534天）的诉讼请求，予以支持。关于原告主张未依约支付租金的违约金问题，双方在合同中约定，被告田荣玲应在每个计租期（每季度为一计租期）前15日向原告支付租金，每迟延支付租金一日按照应付租金5‰支付违约金，现原告按照每日5‰标准分别以2016年第二、三、四季度欠付租金为基数主张自2016年4月20日至2016年7月19日、自2016年7月20日至2016年10月19日、自2016年10月20日至2016年11月1日违约金共计51537.03元，被告田荣玲认为违约金过高、请求法院对违约金予以调整，因原告损失主要表现为被告田荣玲迟延支付租金期间的利息损失，故按照年利率6%的1.3倍（即年利率7.8%）标准支持原告自2016年4月20日至2016年7月19日违约金798元（40942元×7.8%÷12月×3月）、自2016年7月20日至2016年10月19日违约金1101元（56448元×7.8%÷12月×3月）、自2016年10月20日至2016年11月1日违约金20元（7526元×7.8%÷360天×12天），合计1919元。关于原告主张自2016年11月2日起至2017年2月10日止以及自2017年2月11日起至被告田荣玲实际搬离房屋之日止被告未及时返还房屋期间的经济损失问题，双方租赁合同协商解除后，被告田荣玲已将房屋钥匙退还给原告策划部，虽然因被告田荣玲欠付费用尚未结清，双方未办理书面交接手续，但作为合同相对人的原告应当采取适当措施防止损失的扩大，否则无权就损失扩大部分主张权利。解除合同后，原告对双方未及时办理房屋交接手续、再行招租以减少损失亦负有责任，结合被告田荣玲违约事实、市场环境等因素，酌定被告田荣玲赔偿原告经济损失5000元，超出部分不予支持。因被告田荣玲系原告房屋租赁合同的相对人，亦是在涉案房屋经营小龙虾餐厅的实际经营人，故对原告要求小龙虾餐厅承担责任的主张，不予支持。被告小龙虾餐厅经传票传唤，无正当理由未到庭，应视为其放弃举证、质证、辩论等诉讼权利。依据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、确认原告宁夏蓝泰实业有限公司与被告田荣玲签订的《蓝泰广场商铺租赁合同》解除，被告田荣玲于判决生效之日起七日内向原告宁夏蓝泰实业有限公司腾退位于银川市××区号商铺，并取走商铺内设施、设备、物品；二、被告田荣玲于判决生效之日起七日内向原告宁夏蓝泰实业有限公司支付房屋租金48416元、提前解除合同违约金16746.24元、迟延支付租金1919元，并向原告宁夏蓝泰实业有限公司赔偿经济损失5000元，合计72081.24元；三、驳回原告宁夏蓝泰实业有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付原告迟延履行期间的债务利息。案件受理费6802元，由原告宁夏蓝泰实业有限公司负担5465元，被告田荣玲负担1337元。
二审中，蓝泰公司提交视频光盘一份，证明涉案房屋至本次开庭前一日仍由田荣玲占有。田荣玲质证称，钥匙已经交给了蓝泰公司，在去年9月与周经理做过交接手续，周经理说手续需要领导签字将手续拿走，后再未将手续给其。小龙虾餐厅、马莉琴质证称无意见。
经审查，蓝泰公司提交的视频光盘可以证明涉案房屋现状，但不能证明涉案房屋至今由田荣玲占有，采信该证据的真实性，但不采信蓝泰公司的证明目的。
二审中，田荣玲提交合同书1份、回执单1份，证明其花钱开通天然气用了44597元，卡上还有余额1663.64元。蓝泰公司质证对证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据证明2017年8月25日田荣玲作为用户申请关停天然气，印证涉案房屋仍由田荣玲占有使用。小龙虾餐厅及马莉琴质证称真实性无意见，房屋田荣玲并未占有使用。
经审查，田荣玲提交的证据可以证明其开通涉案房屋天然气花费的金额及天然气余额，但该证据与本案房租及违约金等的处理无关联，依法不予采信。
经二审查明的事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，一审判决认定本案蓝泰公司与田荣玲之间的商铺租赁合同于2016年11月1日经双方协商解除，该认定符合客观事实，认定无误。基于此认定一审判决认定本案合同非因田荣玲单方或违约解除，故对蓝泰公司主张的免租期6个月的租金不予支持并对田荣玲交纳的保证金折抵租金符合法律规定；关于腾退房屋，一审判决认定田荣玲将涉案房屋钥匙交给了蓝泰公司，但因费用未结清双方未办理书面交接手续，酌情判令田荣玲赔偿蓝泰公司5000元无误；关于拖欠租金的违约金，一审中田荣玲认为过高要求调整，一审判决结合案件事实将合同约定的每日千分之五调整为年利率6%的1.3倍符合法律规定，亦公平公正；关于一审判决是否遗漏责任主体，本案小龙虾餐厅存在登记的经营者与实际经营者不一致的问题，但一审并未遗漏当事人，且经查证涉案房屋实际由田荣玲承租使用，蓝泰公司也是和田荣玲签订的商铺租赁合同，判令田荣玲承担相应责任亦符合法律规定；田荣玲上诉认为应当用天然气开户费及卡内余额抵顶租金，因蓝泰公司与田荣玲并未就房屋内物品抵顶租金达成一致，田荣玲的该主张无依据，不予支持。综上，蓝泰公司与田荣玲的上诉请求均不成立，均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7759元，由上诉人宁夏蓝泰实业有限公司负担6802元，由上诉人田荣玲负担957元。
本判决为终审判决。
审判长 赵和平
审判员 赵来珍
审判员 杨璐璐
二〇一七年十一月十五日
书记员 王丽娟