天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终5036号
上诉人（原审原告）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路173号。
法定代表人：徐小勇，总经理。
委托诉讼代理人：梁学敏，国浩律师（天津）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大顺国际花卉股份有限公司，住所地天津市东丽区赤欢路6901号。
法定代表人：杨铁顺，董事长。
委托诉讼代理人：翟文明，北京大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘艳春，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨铁顺，男，1961年7月20日出生，汉族，大顺国际花卉股份有限公司董事长，住天津市东丽区。
委托诉讼代理人：翟文明，北京大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘艳春，北京大成律师事务所律师。
上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西二建）因与被上诉人大顺国际花卉股份有限公司（以下简称大顺公司）、杨铁顺申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2017）津0110民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人江西二建的委托诉讼代理人梁学敏，被上诉人大顺公司、杨铁顺的委托诉讼代�人翟文明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西二建上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、第一被上诉人赔偿上诉人因错误申请法院采取强制执行措施产生的经济损失312108.7元；3、第二被上诉人对第一被上诉人错误保全行为给上诉人造成的损失承担连带担保责任；4、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，判决前后矛盾。一审法院在2015年5月15日依据被上诉人申请，查封、冻结上诉人在二中院执行款4663759元。2015年8月13日，一审法院再次作出民事裁定冻结上诉人银行存款4491427元，实际冻结4509114.44元，被上诉人实际冻结上诉人款项共计9172873.44元，而被上诉人诉请标的为9155186元，明显可以看出被上诉人超标的查封、冻结。而一审法院在判决中认定冻结上诉人银行存款的数额前后矛盾，否认超标的查封冻结上诉人银行存款的�实，认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。因申请诉讼保全引起的赔偿案件，应当适用过错推定原则，而不应当适用侵权责任法中规定的过错责任归责原则。根据民诉法第105条规定，申请保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因错误保全所遭受的损失。而判断申请人申请保全是否存在错误，应当按照申请人的诉讼请求是否被生效法律文书所支持。上述法律规定的立法本意也是基于过错推定原则。在本案中，被上诉人诉请金额未获全部支持，对未获支持部分应当视为被上诉人存在保全错误。而一审法院针对民诉105条的规定进行了缩小解释，对保全错误限定在申请人有故意或重大过失的情况下才视为保全错误，明显属于适用法律错误。三、即使因保全错误引起损害赔偿案件适用过错归责原则，被上诉人也存在侵犯上诉人财产权益的故意，存在保全错误。1、被�诉人在提起诉讼和申请保全时就存在故意或重大过失。鉴定机构鉴定结论为：若不按照施工图纸要求，符合相关技术规范，维修费用为3981217元，满足施工图纸要求，维修费用为7816794元。双方施工合同明确约定“工程质量标准达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准的质量标准”。被上诉人起诉时约定按照合同约定标准要求上诉人支付维修费用，但被上诉人无视合同约定，仍然要求上诉人按照施工合同及施工图纸确认的未完施工项目及修缮项目工程造价支付剩余工程的建设费用850余万元，并冻结上诉人包括案件受理费、鉴定费在内共计9155196元。二中院（2016）津02民终3599号民事判决认定维修方案应当按照国家和行业的质量检验评定标准为依据，判决上诉人支付被上诉人未完工程施工及维修费用等共计5400495元，驳回被上诉人近400�元主张。上诉人认为，被上诉人委托专业律师，在明知合同约定和鉴定结论的情况下，冻结上诉人900余万元，主观上存在恶意限制上诉人财产权益的目的。2、被上诉人在判决生效后仍拒绝将超额冻结部分申请法院解除保全措施，可以进一步看出被上诉人恶意控制上诉人财产的目的。即使被上诉人在判决生效（2016年9月29日）前，不知道属于超额冻结，在该判决生效后明知存在超标的查封冻结的情况，但被上诉人为达到恶意侵占上诉人财产的目的，直至2017年2月才将超额查封冻结部分解除保全措施，恶意侵占达半年之久。被上诉人在超额超时冻结上诉人款项的问题上，是积极主动促成并希望这种结果发生的。在上诉人损害结果上，被上诉人抱有希望或者放任态度。被上诉人主观上存在故意。一审法院否认上诉人所述事实及证据，作出“就案件证据而言，不足以认定大�公司具有通过保全来损害江西二建财产的故意或明显过失”认定，是错误的。
大顺公司、杨铁顺辩称，一、二审民事判决及高院裁定均认为，上诉人应向被上诉人履行继续施工义务，在判决生效并进入执行程序后，上诉人明确表示不再履行施工合同，并与被上诉人共同委托法院聘请专业鉴定机构鉴定继续履行施工合同需支付的费用，最终认定上诉人应支付的继续履行施工合同费用为8535686元。被上诉人申请保全的数额，未超出人民法院认定的数额。被上诉人申请财产保全的行为和数额均符合法律规定，被上诉人不存在任何过错。上诉人主张被上诉人的财产保全行为给其造成经济损失，缺乏事实依据。请求驳回上诉，维持原判。
江西二建向一审法院起诉请求：1、第一被告赔偿原告因错误申请诉中财产保全产生的经济损失345230元；2、第二被告对第�被告错误保全行为给原告造成的损失承担连带担保责任；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：第一被告赔偿原告因错误申请诉中财产保全产生的经济损失312108.7元，即以3754691元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算,自2015年5月16日至2017年2月15日。
一审法院认定事实：2010年5月9日，原告江西二建、被告大顺公司经招、投标签订《天津市建设工程施工合同》，原告系承包方，被告大顺公司为发包方。工程项目为天津滨海国际花卉科技园区一期项目工程，工程地点为天津市东丽区赤欢路6901号。工期从2010年5月10日至2010年8月31日，工程价款为32048971元。2010年5月10日，双方又签订了补充协议书，承包范围另增加展厅基础工程（包括地脚螺栓安装，地脚螺栓甲供），四个卫生间砌墙、抹灰，工程价款为3370000元，同时工程竣工日期变更至2011年4月30日。合同签订后，江西二建进行了工程的施工，2012年3月，在工程尚未进行竣工验收的情况下，江西二建撤场。大顺公司于2012年7月起诉，要求江西二建继续履行施工合同并承担违约责任。一审法院经审理，作出（2012）丽民初字第2811号民事判决：“一、被告江西建工第二建筑有限责任公司于判决书生效后三十日内继续履行合同中约定的外墙粉刷、修缮部分工程和消防工程中未完工程的施工至工程项目竣工验收合格；二、被告江西建工第二建筑有限责任公司于判决书生效后十日给付原告天津滨海国际花卉科技园区股份有限公司工程延期违约金人民币743798元。”2012年11月29日，天津市第二中级人民法院（以下简称二中院）作出（2012）二中民四终字第737号民事判决，维持原判。2013年3月，江西二建向天津市高级人民法院（以下简称高院）申请再审，高�于2013年4月23日作出裁定，驳回江西二建的再审申请。
另查，2013年1月23日，江西二建起诉大顺公司建设工程施工合同纠纷一案，要求大顺公司给付工程欠款及利息共计14358018元。二中院于2013年3月19日作出（2013）二中民四初字第13号民事判决，驳回江西二建的诉讼请求。江西二建上诉于高院，2014年2月27日，高院作出（2013）津高民一终字第0035号民事判决，撤销（2013）二中民四初字第13号民事判决，大顺公司给付江西二建工程款4472617元。2014年3月28日，江西二建申请强制执行，二中院于2014年4月14日冻结、扣划大顺公司借款本金4472617元及加倍迟延履行期间的债务履行、案件受理费、鉴定费、执行费等共计4663759元。
再查，（2012）丽民初字第2811号民事判决书生效后，判决主文第二项已履行完毕，但江西二建未履行继续施工至工程项目竣工验收合格的义�。2012年12月，大顺公司向一审法院申请强制执行。执行过程中，江西二建明确表示不再履行判决书确定的继续履行建设工程施工合同义务，并申请对未完工程进行造价鉴定。经一审法院委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构对涉案未完成部分工程造价做出鉴定结果为：718892元。对于涉案工程的外墙粉刷、修缮部分的工程质量及维修方案、维修费用，经双方同意，由一审法院委托天津元旭工程咨询管理有限公司进行工程维修方案及造价鉴定，该鉴定机构鉴定的涉案工程维修费用：若不按照施工图纸要求，符合相关技术规范，维修费用为3981217元；满足施工图纸要求，维修费用为7816794元。鉴定结论作出后，江西二建未继续履行建设工程施工合同，亦未向大顺公司支付未完工程的相关费用。2014年6月10日，一审法院作出（2013）丽执字第192号执�裁定，冻结、扣划江西二建银行存款8535686元。2014年7月14日，江西二建提出执行异议，一审法院作出（2014）丽执异字第12号执行裁定，江西二建提出复议，二中院作出（2014）二中执复字第126号执行裁定指令重新审查。重新审查后，一审法院于2015年1月20日作出（2015）丽执异字第1号执行裁定，再次驳回江西二建的执行异议。2015年5月13日，二中院以（2015）二中执复字第0020号执行裁定，撤销一审法院（2015）丽执异字第1号执行裁定。（2015）二中执复字第0020号民事裁定载明：“作为执行依据的（2012）丽民初字第2811号民事判决并未对继续履行合同的范围予以明确，也未涉及工程质量问题，且对质量责任归属存在争议，在执行过程中，双方当事人对继续履行施工及修缮的范围也未能达成一致，并不具备继续履行条件，应另行诉讼解决双方争议纠纷事项。”2015年5月14日，大�公司提起诉讼并申请财产保全，案号为（2015）丽民初字第3033号，要求查封、冻结江西二建在二中院的执行款4663759元。被告杨铁顺向一审法院提交担保函并以其名下房产提供担保。一审法院于2015年5月15日作出民事裁定，查封、冻结江西二建在二中院的执行款4663759元。2015年7月27日，大顺公司向一审法院提出增加财产保全申请，要求冻结江西二建银行存款4491427元。一审法院于2015年8月13日再次作出民事裁定，冻结江西二建银行存款4491427元，并实际冻结江西二建银行存款4509114.44元。2016年4月15日，一审法院作出民事判决，解除江西二建与大顺公司的施工合同及补充协议，江西二建给付大顺公司未完工程施工及维修费用8535686元。判决后，江西二建提起上诉。二审期间，一审法院于2016年8月11日对江西二建银行存款4491427元进行了续封。2016年9月29日，二中院作出（2016）津02�终3599号民事判决，维持（2015）丽民初字第3033号民事判决第一项，并变更判决第二项，江西二建给付大顺公司未完工程施工及维修费用4700109元。2017年2月15日，一审法院执行庭扣划江西二建银行存款5557709元。2017年2月27日，二中院将4663759元发还江西二建。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是被告大顺公司是否因基础案件申请诉讼保全存在错误而应当对原告承担财产损害赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。因保全引起的损害赔偿案件，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，申请是否有错误，不能简单地以申请人的诉讼请求是否得到人民法院支持为判断依据，应以申请人对出现保全错误存在故意或重大过失作为认定过错的标准。在基础案件中，2015年5月14�，大顺公司以江西二建未完成施工项目及修缮项目工程起诉要求支付剩余工程的建设费用及鉴定费共计9155186元，并分别于2015年5月14日、2015年7月27日提出保全申请，申请保全的金额为9155186元。一审法院于2015年5月15日查封、冻结江西二建在二中院的执行款4663759元，并于2015年8月13日冻结江西二建银行存款4491427元。经一、二审法院审理，终审判决认定江西二建应付大顺公司未完工程施工及维修费用4700109元，应承担一审案件受理费、保全费、鉴定费700386元，江西二建共计承担数额为5400495元，对大顺公司的其他诉请未予支持。而未获得支持的部分，主要涉及修缮项目工程造价鉴定意见如何采信的问题。因鉴定机构就涉案工程维修费用作出的结论，建议维修方案有两个，即若不按照施工图纸要求，符合相关技术规范维修费用为3981217元，满足施工图纸要求维修费用为7816794�。大顺公司以满足施工图纸要求诉请支付维修费用并申请保全，系基于现有的事实和证据提出的，其行为本身不具备违法性；生效判决认定以不按照施工图纸要求，符合相关技术规范的维修方案为宜，未支持大顺公司的全部诉讼请求，就案件的证据而言，不足以认定大顺公司具有通过保全来损害江西二建财产的故意或明显过失。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告江西建工第二建筑有限责任公司的诉讼请求。案件受理费5982元，由原告江西建工第二建筑有限责任公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人申请保全是否存在错误而应对上诉人承担财产损害赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定：“申请保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”因财产保全引起的损害赔偿案件，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，即只有在申请人对财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，才能认定属于申请有错误，而不能简单地以申请人对诉讼结果的认识与人民法院的最终认定不一致来判断申请有错误。被上诉人起诉上诉人建设工程施工合同纠纷一案中，被上诉人要求上诉人支付未完工程施工及维修费用9155186元，并申请财产保全9155186元，生效判决认定上诉人支付被上诉人未完工程施工及维修费用为4700109元，对被上诉人部分诉请未予支持。被上诉人申请财产保全的数额�超过诉讼请求标的，并按法律规定提供了担保，其诉讼请求最终也得到了人民法院的部分支持，故其申请保全行为并不存在明显的主观恶意，不能认定其保全申请错误。原审法院认定被上诉人对上诉人不承担财产损害赔偿责任，并无不当。
综上所述，江西二建的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5982元，由上诉人江西建工第二建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国敏
代理审判员 苏美玉
代理审判员 孟 夏
二〇一七年十一月××日
书 记 员 穆 艺