杭州市富阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0111刑初181号
公诉机关杭州市富阳区人民检察院。
被告人祝建林，男，1976年12月11日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地江西省永修县。2005年12月3日因犯敲诈勒索罪被杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑一年；2006年8月因犯抢劫罪被江西省九江市永修县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元，与敲诈勒索罪所判刑罚合并，执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币2000元，2008年2月刑满释放；2008年10月28日因犯贩卖毒品罪被杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币25000元，2014年6月13日刑满释放。因本案于2015年11月11日被杭州市公安局富阳区分局刑事拘留，同年12月18日被依法逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
辩护人岑建中，浙江富春江律师事务所律师。
杭州市富阳区人民检察院以富检公诉刑诉（2016）158号起诉书指控被告人祝建林犯贩卖毒品罪，于2016年3月16日向本院提起公诉。本院经审查，于2016年3月21日受理后，依法组成合议庭，适用简易程序进行审理，后本案转为普通程序，于2016年4月8公开开庭审理了本案。杭州市富阳区人民检察院指派检察员童冬凤出庭支持公诉，被告人祝建林及辩护人岑建中到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市富阳区人民检察院指控：2015年10月至11月间，被告人祝建林在杭州市拱墅区绍兴路与沈半路交叉口处，先后3次将甲基苯丙胺片剂（麻古）、甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给施某。具体如下：
1、2015年10月29日晚上，被告人祝建林在杭州市拱墅区绍兴路与沈半路交叉口处，将3颗甲基苯丙胺片剂（重约0.278g）、2包甲基苯丙胺（重约1g）以500元人民币的价格贩卖给施某。
2、2015年11月10日凌晨，被告人祝建林在同一地点将1颗甲基苯丙胺片剂（重约0.093g）、3包甲基苯丙胺（重约2.1g）以400元人民币的价格贩卖给施某。
3、2015年11月11日凌晨，被告人祝建林在同一地点，与施某约好用5000元人民币进行毒品交易时，被公安机关当场抓获，并当场在被告人祝建林身边查获疑似毒品白色晶体2包（重量为40.027g）、可疑药丸2包共10颗（重0.927g）。经检测，均检出甲基苯丙胺。
针对上述指控的事实，公诉机关宣读、出示了相关证据予以证明。公诉机关认为，被告人祝建林明知是毒品仍予以多次贩卖，且贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人祝建林曾因毒品犯罪被判有期徒刑，刑满释放后五年内再毒品犯罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯、毒品再犯。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第六十五条第一款之规定予以惩处。
被告人祝建林辩称，起诉书指控的前二笔事实不存在，其没有在案发地点出现过。指控的第三笔事实其没有进行毒品交易，只是将毒品带在身边。
被告人祝建林的辩护人提出，1、起诉书指控被告人祝建林前二次贩卖毒品仅有施某的证言，没有其他证据证实的情况下不能定罪。2、公诉机关指控的第三笔事实，虽该次为公安机关控制下交付，但证据上存在重大冲突而不足以认定贩卖毒品。本案祝建林在公安机关作的第一次笔录是在没有任何休息情况下所作，存在重大瑕疵，而之后的笔录对于事情有比较明确合理的交待。2015年11月10日晚祝建林从萧山阿明处购买了冰毒和麻古，数量是40多克，其提到施某要求提供毒品的电话后从宾馆随身带了刚买的全部毒品符合常识，而施某第一次笔录中说当天他打电话要求购买5000元的毒品，后在祝建林上车给他麻古时被抓获，如按施某所说的毒品数量、价格以及分装要求，则与他所说的实际价格和查获毒品的包装不符，而且施某与祝建林之前有互换毒品的经历，公安机关没有现场取得祝建林交付毒品和施某交付毒资的证据，现有证据不能证明祝建林被抓时存在贩卖毒品的行为，本案应认定祝建林非法持有毒品。
经审理查明：2015年11月11日凌晨，被告人祝建林在杭州市拱墅区绍兴路与沈半路交叉口处与施某约好用5000元人民币进行毒品交易时，被公安机关当场抓获，并当场在被告人祝建林身上查获疑似毒品白色晶体2包（重量为40.027g）、可疑药丸2包共10颗（重0.927g）。经检测，均检出甲基苯丙胺。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人施某的证言、立案决定书、拘留证、呈请控制下交付报告书，证实施某在公安机关供述其在2015年10月中旬通过他人认识了被告人祝建林。2015年10月29日左右的一天晚上其打电话给祝建林，要求买500元钱的麻古和冰毒，祝建林叫其到杭州市绍兴路与沈半路交叉口处，祝建林骑电瓶车到后将3颗麻古、2包冰毒给其，其给祝建林500元人民币。2015年11月10日凌晨其与祝建林联系要求买一个麻古和三包冰毒，祝建林说要400元，让其到杭州市绍兴路与沈半路交叉口处，祝建林骑电瓶车到后将1颗麻古、3包冰毒给其，其给祝建林400元以及2015年11月10日下午其被公安机关抓获后即于2015年11月11日凌晨配合公安机关手机联系祝建林，说要买5000元的麻古和冰毒，祝建林与其约好到杭州市绍兴路与沈半路交叉口处交易，凌晨2点左右其和公安民警开车在杭州市绍兴路与沈半路交叉口处打电话给祝建林，祝建林骑电瓶车过来，其叫祝建林上车，祝建林上车后民警将祝建林围住抓获，在祝建林的身上搜出冰毒和麻古，具体数量其不知道等情况。
2.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、检测证书，毒品检验报告、浙江省公安机关毒品上交清单，证实公安机关抓获被告人祝建林时从其身上检查出手机、毒品等物品并予以扣押，同时从被告人祝建林身上查获的疑似毒品白色晶体2包（重量为40.027g）、可疑药丸2包共10颗（重0.927g）均检出甲基苯丙胺的事实。
3.证人施某的辨认笔录及照片，证实被告人祝建林为贩卖毒品给其的人的事实。
4.话单，证实被告人祝建林与施某在涉案时间段内的通话情况。
5.到案经过、入所健康检查表、现场检测报告书、情况说明，证实公安机关抓获被告人祝建林的经过，在抓获后因被告人祝建林反抗被制服时身体上有擦伤以及对被告人祝建林进行吸毒检测等情况。
6.常住人口信息、刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人祝建林的基本身份情况和前科劣迹情况。
7.被告人祝建林的供述与辩解，证实其在公安机关供述其通过微信向萧山阿明购买毒品，萧山阿明将毒品放在公园里，其再去拿，其没有见过萧山阿明。2015年11月11日凌晨，施某打电话要其拿几个麻古给他，双方约定到杭州市绍兴路与沈半路交叉口处见面。到凌晨1时49分，施某说到了，其骑车到了杭州市绍兴路与沈半路交叉口处，其打算上车将麻古给施某时突然很多便衣警察将其抓住，从其身上搜出10颗麻古和两大包冰毒等情况。
关于被告人祝建林有关起诉书指控的前二笔事实不存在，其没有在案发地点出现过，指控的第三笔事实其没有进行毒品交易，只是将毒品带在身边的辩解以及被告人祝建林的辩护人提出的起诉书指控被告人祝建林前二次贩卖毒品仅有施某的证言，没有其他证据证实的情况下不能定罪，公诉机关指控的第三笔事实虽该次为公安机关控制下交付，但证据上存在重大冲突而不足以认定贩卖毒品，本案应认定祝建林非法持有毒品的辩护意见。经查，本案公诉机关指控2015年10月29日晚上被告人祝建林在杭州市拱墅区绍兴路与沈半路交叉口处，将3颗甲基苯丙胺片剂（重约0.278g）、2包甲基苯丙胺（重约1g）以500元人民币的价格贩卖给施某和2015年11月10日凌晨被告人祝建林在同一地点将1颗甲基苯丙胺片剂（重约0.093g）、3包甲基苯丙胺（重约2.1g）以400元人民币的价格贩卖给施某等二节事实，仅有证人施某的证言以及通话记录进行证明，公诉机关未提供其他证据对该二节贩毒事实予以印证，故该二节贩毒事实的指控证据不足，本院不予认定，被告人祝建林及辩护人就此提出的辩解和辩护意见，本院予以采纳。对于公诉机关指控的第三节事实，该节事实系公安机关抓获施某后，施某交代了向其贩卖毒品的上家即被告人祝建林，同时施某愿意配合公安机关抓捕被告人祝建林。在此情况下，公安机关进行了控制下交付，由施某联系被告人祝建林，表达了向被告人祝建林购买5000元毒品的意思，被告人祝建林同意后与施某在约定的地点进行毒品交付，在交易过程中公安机关将被告人祝建林抓获，并从被告人祝建林身上查获了疑似毒品白色晶体2包（重量为40.027g）、可疑药丸2包共10颗（重0.927g），经检测，均检出甲基苯丙胺。综合本案证据，该次被告人祝建林贩卖毒品的故意明确，且实施了具体的毒品交易行为，对该次贩卖毒品事实应予认定，同时公安机关在贩毒现场抓获被告人祝建林时从其身上查获的毒品依法应认定为被告人祝建林贩卖的毒品，故对被告人祝建林及辩护人就此节事实提出的辩解和辩护意见，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人祝建林明知是毒品仍予以贩卖，且贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确。被告人祝建林曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再进行毒品犯罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯、毒品再犯，本院依法予以从重处罚。本院根据被告人祝建林的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪表现，依法确定其刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人祝建林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币40000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月11日起至2029年5月10日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押在案的作案工具白色苹果手机一部、TANGWEI手机一部，予以收缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十天内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘 蔚
人民陪审员 陈增爱
人民陪审员 何 伟
二〇一六年五月十九日
书 记 员 王雨君