辽宁省大连市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）辽02行终217号
上诉人（原审原告）王录文，男，1957年2月2日出生，汉族，住址大连市旅顺口区。
委托代理人鞠慧，辽宁社和律师事务所律师。
委托代理人亓渤，辽宁社和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大连市旅顺口区城市管理行政执法局，住所地大连市旅顺口区红光街7号。
法定代表人赵传运，局长。
委托代理人董西平，该局工作人员。
委托代理人侯瑾辉，辽宁华夏律师事务所律师。
原审第三人张吉玮，男，1987年2月28日出生，汉族，住址大连市旅顺口区。
上诉人王录文因强制拆除行为并赔偿一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告王录文是旅顺口区水师营街道营顺路X号房屋的所有权人，该房屋位于旅顺口区水师营街道人和市场北侧。第三人张吉玮是原告王录文的妻子蒲某的外甥。2015年，包括原告在内的旅顺口区水师营街道人和市场北侧16户业主，共同向水师营街道办事处提交一份《水师营市场环境美化建设整顿申请报告》，申请内容为”要求统一用白钢装修门面，自己出资，统一框架、统一色调、统一遵守上级领导的管理”，原告王录文的妻子蒲某及其他业户在申请报告上签字。水师营街道办事处对此申请报告未作出书面答复。2015年12月中下旬，原告开始在营顺路X号房屋北侧向外扩建封闭门窗（以下简称门面房），且在门窗上加装卷帘门。因原告加装的门面房与市场要求以及相关业户商定的意见不一致而被投诉。2016年1月6日，经被告大连市旅顺口区城市管理行政执法局（以下简称旅顺行政执法局）协调，原告及相关业户同意自行拆除所建门面房，被告向原告方（当事人为张吉玮）下达了《责令限期整改通知书》，限其在2016年1月10日前自行拆除。该通知书由张吉玮签收。原告在期限内没有自行拆除案涉门面房。2016年1月11日，相关施工人员将原告没有自行拆除的门面房予以拆除，并将拆除的卷帘门、管材等材料进行了保管存放。在实施拆除时，有被告的执法人员在现场。2016年1月12日，原告的亲属张本瑞、第三人张吉玮到被告处交涉此事未果。本案在审理过程中，被告当庭将原告被拆除的卷帘门、管材等材料的保管地点、联系人及联系电话告知原告，并限其自行领取，但原告在期限内没有领取。另查，旅顺口区水师营街道人和市场位于该街道的经济中心区域，属于城镇规划区。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》第四十条规定：”在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第四十四条规定：”在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。”原告在营顺路X号房屋北侧向外扩建的门面房，未取得建设工程规划许可证、未经过城乡规划主管部门批准，该行为违反了《城乡规划法》的上述规定，也不符合市场的规划要求，属于违法行为。根据国务院法制办公室《关于在辽宁省大连市开展城市管理综合执法试点工作的复函》（国法函〔1997〕97号文件）和大连市人民政府法制办公室《关于在旅顺口区开展城市管理综合执法试点工作（暂行）的通知》（大政法办〔2000〕9号文件）以及《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕17号文件）的相关规定，被告具有对违反《城乡规划法》的违法行为进行查处的职权。本案争议焦点是案涉门面房是否由被告拆除，被告拆除门面房的行政行为程序是否合法。案涉门面房因违法建设被投诉，被告进行了查处，并经协调后向原告方下达了《责令限期整改通知书》，因原告在规定期限内未能自行拆除而被相关施工人员拆除。被告辩称其没有实施拆除行为，但没有提交是由其他机关、组织实施了拆除行为的证据，且被告的执法人员也在现场，该拆除行为应当推定为由被告实施。根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第三十四条、第三十七条的规定，行政机关作出行政决定后，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，由具有行政强制执行权的行政机关作出强制执行决定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，还应当依照《行政强制法》第四十四条的规定，由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告对原告违法建设门面房的行为尚未作出行政决定即实施了拆除，属于程序违法。关于被告是否应当对被拆除的违法建设的门面房予以赔偿的问题。因原告扩建门面房的行为属违法行为，故原告请求的赔偿应为原告自行拆除引起的门面房相关材料的损失与被告拆除引起的损失之间的差额损失。被告在实施拆除前已下达了《责令限期整改通知书》，但原告未能在规定的期限内自行拆除，被告实施拆除时已对卷帘门、管材等主要材料进行了妥善保存，并进行了保管，事后也告知了原告领取上述材料的地点、联系人、联系电话以及领取时限等，因原告不予领取上述材料造成的损失，不属于行政赔偿的范围。原告提供的建设门面房所产生的工程款（包括材料费、工时费等）2.3万元，不能作为申请赔偿的依据，且也无法证明其证据的真实性。因此，原告提出的赔偿损失2.3万元的请求，因无事实和法律依据，不予支持。综上，原告要求确认被告拆除原告位于旅顺口区营顺路X号房屋前自建门面房的行为违法的诉讼请求，因被告被诉行政行为程序违法，予以支持；原告要求被告赔偿损失2.3万元的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：一、确认被告大连市旅顺口区城市管理行政执法局于2016年1月10日拆除原告王录文位于旅顺口区营顺路X号房屋前自建门面房的行为违法；二、驳回原告王录文的其他诉讼请求。
上诉人王录文上诉称，请求撤销原审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人因违法拆除造成的财产损失2.3万元和经营损失12万元（每月按1万元计算）。主要理由是：经大连市旅顺口区水师营街道办事处和水师营市场管理部门同意，上诉人与其他业主共同建设了临建门面房。被上诉人违法拆除案涉门面房，而未拆除其他业主的门面房，有悖公平原则，并给上诉人造成了很大损失，应予赔偿。
被上诉人旅顺行政执法局辩称，请求驳回上诉人的诉讼请求。主要理由是：一、被上诉人未对案涉门面房实施过拆除行为。2016年1月，上诉人在旅顺口区营顺路X号房屋前进行建设时，由于不能提供相关批准手续，被上诉人对上诉人的建设行为进行了制止，要求其自行拆除所建的建筑物。2016年1月11日，被上诉人发现该建筑物正在拆除，应大连市旅顺口区水师营街道办事处的请求对拆除过程进行了现场监督，但具体的拆除行为不是被上诉人实施。二、案涉门面房被拆除后，已经通知上诉人到指定地点领取相关建筑材料，上诉人没有证据证明其存在其他损失，其材料损失和经营损失均不应获得赔偿。
原审第三人张吉玮经本院合法传唤未到庭接受询问，也未向本院提交书面陈述意见。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（一）项之规定，在证据的证明效力上，国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证。本案中，被上诉人于2016年1月6日作出的《责令限期整改通知书》具有优先的证明效力。被上诉人亦自认其在事发时处于案涉拆除现场。故对于所提出的案涉强制拆除行为系被上诉人实施的主张，上诉人已完成初步证明责任。被上诉人虽然否认案涉强制拆除行为与其有关，但未提供充分证据证明是其他主体实施了该行为，故应合理推定是被上诉人实施了案涉强制拆除行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案中，被上诉人未就案涉强制拆除行为的合法性提供相应证据，根据前述规定，其应当就此承担举证不能的不利后果，即案涉强制拆除行为应视为没有证据。鉴于案涉强制拆除行为已经实施，不具有可撤销内容，故依法应确认为违法。
《城乡规划法》第四十条规定：”在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第四十四条规定：”在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。”《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：”国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，从现有证据看，无据证明上诉人办理了建设工程规划许可证或者经过了当地城乡规划主管部门的批准，故其建设案涉门面房的行为违反了《城乡规划法》的上述规定，所建案涉门面房是违法构筑物，不属于合法权益范畴。但通过适当、合法方式拆除可得的废旧建筑材料，属于当事人的合法权益。若其有损失，则应予赔偿。据此，上诉人提出的建设案涉门面房所产生的2.3万元工程款，不能成为其申请行政赔偿的依据。被上诉人在实施拆除时已对卷帘门、管材等主要材料进行了妥善保存和保管，上诉人无据证明案涉拆除行为对其可得的废旧建筑材料造成了相应损失。上诉人因不予领取上述材料造成的损失，不属于行政赔偿的范围。综上，上诉人提出的2.3万元的赔偿请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条第四款规定：”当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。”本案中，原审法院对于上诉人在起诉状副本送达后变更的赔偿请求未予准许。故上诉人在二审提出的赔偿其经营损失12万元的请求，属于新增的诉讼请求，不属于本案的审理范围，上诉人应另行诉讼解决。
综上，原审判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人王录文负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 苍 琦
审判员 李 健
审判员 胡俊杰
二〇一七年七月三日
书记员 刘婉余