广东省深圳前海合作区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0391民初823号
原告：李仲明，男，1965年11月29日出生，香港特别行政区居民。
委托诉讼代理人：张宏，北京市地平线（深圳）律师事务所律师。
被告：董艳许，男，汉族，1988年5月18日出生，住所地：河南省宝丰县。
委托诉讼代理人：陈涓，广东一言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁伟乐，广东一言律师事务所律师。
本院受理上述原告与被告合同纠纷一案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告李仲明及其委托诉讼代理人张宏、被告的委托诉讼代理人陈涓到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告起诉认为：原告与被告于2015年11月23日签订了关于深圳市罗湖区湖贝路12号粮食集团综合楼一楼之1（湖贝路2010号）牛萝锅店的《转让协议》。被告未告知原告该商铺有经常漏水等重大瑕疵。原告在2015年11月23日交付给被告4万元人民币订金。原告在该商铺转让协议生效5日后（即2015年11月28日）在被告的安排下与××严某鑫见面商谈签订新的该商铺租赁协议之事，此时才得知该商铺存在经常漏水等重大瑕疵。2015年12月2日、3日和4日，原告要求被告履行《商铺转让协议》第2条约定的先履行义务，即配合原告与该××签订的新的房屋租赁协议，并在协议中要求出租人需承担因漏水或其他房屋质量瑕疵影响营业而造成的所有损失。但被告至今并无履行该义务。2015年12月11日和13日以及2016年1月30日，原告多次要求被告禁止在该商铺贴转让公告，否则，视为违约。2016年2月19日，原告委托律师出具了一份律师函，要求被告在收到该律师函后30日内履行义务或者退还原告4万元订金，但被告至今并无履行。2016年3月1日，原告短信联系该××，提出将与其签订的房屋租赁协议里要求其承担原告在租赁期间因房屋漏水或其他房屋质量瑕疵造成的营业损失的合理要求，但该××至今未理会原告。2016年3月30日，原告委托律师出具了第二份律师函，要求被告收到该律师函后5日内履行先行义务或退还被告4万元订金，但被告依旧至今未履行。在原告多次主张其权利未果情形之下，被告不作为的行为已经明确放弃履行《商铺转让协议》第2条约定的先履行义务，致使该《商铺转让协议》的目的不能实现。现根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，被告的行为构成根本违约，现根据相关法律和司法解释向贵院提起诉讼，请求判令：1、解除原告与被告签订的关于深圳市罗湖区湖贝路12号粮食集团综合楼一楼之1（湖贝路2010号）牛萝锅店的《转让协议》；2、请求被告退还4万元人民币订金；3、请求被告支付4万元人民币违约金；4、请求被告支付从2016年5月12日至原告实际收到法院判决之日止按银行同期贷款利率计算判决款项之利息；5、请求被告承担本案诉讼费用和保全费用；6、请求被告承担原告因该纠纷而遭受的直接损失共人民币7306元。以上合计87306元。
被告答辩认为：1、原告没有证据证明涉案店铺漏水，被告与房东的租赁合同是经过了罗湖区房屋租赁管理局东门租赁所合法登记备案的，租房合同中也依法明确划分了店铺维修责任和追偿权利，而原告提出无理要求，要求“新租约必须有法律效力的条文保证此店不会被漏水或其他外在因素影响营业，一切责任必须要有指定法人承担，这就是说，出租人须承担一切影响营业的费用，包括营业额损失、店铺装修费、商誉损失等等”原告要求被告或者房东承担一切外在因素影响营业的责任是违反合同约定原则的，影响店铺的“外在因素”何其多，“外在因素”的界限在哪？被告已经履行的《转让协议》所约定的配合原告续签租房合同的义务，并且被告愿意再退一步再押一部分风险金给原告，均被原告拒绝，退一万步讲，即使合同中没有约定，房屋损害维修义务和责任在我国的成文法（合同法和商品房屋租赁管理办法等）也有详细明文规定；2、被告在2015年12月11日、12月14日均向原告发出通知催告，要求其在2015年12月15日前入场，并按照协议要求支付剩余转让款，并提示其如不按期履行义务，将扣押订金并解除双方协议；3、原告截至2015年12月15日没有与被告取得联系来履行《转让协议》约定的义务，没有验收进场，没有续签租房合同，更没有支付余款，原告以其实际行动表明了其要违反协议约定、解除合同的意愿；4、合同解除后，直到2016年2月29日，被告才收到地平线律师事务所寄来的律师函，此时原告还在坚持主张其无理要求。综上所述，请求法庭予以驳回原告的诉讼请求。
在本案审理过程中，原告向本院提供了以下证据：1、原告与被告于2015年11月23日签订的关于湖贝路2010号商铺转让协议书。2、被告的营业执照（副本）。3、原告支付给被告4万元的订金收据。4、2015年11月27日-2015年12月13日期间，原告与被告微信聊天记录截图。5、原告发给案外人严某鑫（××）的短信记录及短信内容截图。6、原告于2016年2月29日发给被告的第一份律师函、发送律师函的顺丰快递单据、快递网上查询单。7、原告于2016年3月30日发给被告的第二份律师函、发第二份律师函的EMS快递单据、快递网上查询单。8、授权委托书与相关证据认证费单据。9、被告与该××签订的《租赁合同》。10、深圳信用网上打印的涉案商铺详情单。11、原告于2016年07月16日拍的商铺照片。12、原告于2016年07月16日与该商铺新女店主的对话录音。
对于上述证据1-3、5-10的真实性经被告当庭质证认可，本院予以采信。对于证据4的真实性双方均予以确认，但双方同时确认该证据的内容不完整，本院对该证据的真实性予以认可，并结合查明的事实对删减的内容予以认定。对于证据11、12被告对其真实性不予认可。该两份证据分别系照片以及录音，由于该证据本身不能证明拍摄地点以及录音对话双方的身份，也没有其它旁证对此加以佐证，故本院对上述两份证据不予采信。
被告向本院提供了以下证据：1、被告与原告微信聊天记录截图。2、2015年12月11日被告与原告短信来往记录截图。3、被告与案外人严某鑫的《深圳市房屋租赁合同书》。4、被告与案外人李兵于2016年3月8日就涉案商铺签订的《转让协议》。
上述证据1、2经原告当庭质证认可，本院予以采信。对于上述证据3、4，原告对证据中的部分内容的真实性提出异议，本院对该证据的证明效力结合案件相关事实予以认定。
经审理查明：原告（乙方）与被告（甲方）于2015年11月23日签订了一份关于深圳市罗湖区湖贝路12号粮食集团综合楼一楼之1（湖贝路2010号）牛萝锅店的《转让协议》。该协议第（1）条约定被告将上述商铺转让给原告，转让费为20万元。同时约定：原告在签订协议之日支付20%即4万元订金，在进场时付清16万元。如果原告不能按时履约，被告有权将订金作为毁约补偿金，不予退还。协议的第（2）条约定：“甲方负责配合乙方租房合同续签经营，满足乙方要求。甲方应将店里所有相关合同手续交接给乙方”。协议的第（4）条约定：“甲方应保证店内财产完整性，经双方协商后乙方不需要的东西全权由甲方负责处理。在协议的第（6）条约定：“如果甲方违约，则甲方必须全部退回订金，并额外缴付相等订金数额作赔偿”。协议签订后，原告在2015年11月23日交付给被告4万元人民币订金。
2015年11月28日，原告在被告的安排下与××严某鑫见面商谈签订新的该商铺租赁协议。由于原告认为涉案商铺存在漏水瑕疵，要求在新的租赁协议中加入要求房屋出租人承担原告因漏水而停业的相关损失的条款，因而未能与房屋出租人签订新的房屋租赁协议。此后原告与被告通过手机短信与微信进行了多次沟通。原告强调涉案商铺存在漏水瑕疵，要求被告在2015年12月7日之前协助原告与房屋出租人协商，在新的租赁协议中加入新的条款，内容为“保证此店不会被漏水或其它外在因素影响营业，否则一切责任须由出租人承担，包括营业额损失、店铺装修费（受影响的部分）、商誉损失等等”。原告还要求被告在双方协商期间，不得与第三人接洽商铺转让事宜。被告则称转让店铺符合要求，并称在其与房屋出租人签订的房屋租赁合同的第十三条已经就相应的房屋瑕疵问题造成的损失进行了约定。同时要求原告在2015年12月15日之前必须入场并交清余款，否则将承担违约责任。2016年2月29日，原告委托律师向被告出具了一份律师函，要求被告在收到该律师函后30日内退还原告4万元订金或者尽快配合原告与该房屋业主签订符合原告要求的房屋租赁协议，两者择一即可。2016年3月1日，原告短信联系该房屋出租人严某鑫，提出将与其签订的房屋租赁协议里加入要求房屋出租人承担原告在租赁期间因房屋漏水或其他房屋质量瑕疵造成的营业损失的条款，但未得到回应。2016年3月30日，原告委托律师向被告出具了第二份律师函，要求被告收到该律师函后5日内履行先行义务或退还原告4万元订金。此后，由于协商未果，原告遂诉至本院，并提出以上诉讼请求。
另查明：涉案商铺的产权人或合法使用人为深圳市粮食集团有限公司，案外人严某鑫在租得该物业后再转租给被告经营。被告办理的营业执照登记的个体工商户的名称为“深圳市罗湖区美味厨房屋小吃店”。在严某鑫（甲方）与被告（乙方）的租赁合同的第十三条的主要内容如下：如果房屋在租赁使用过程中，如非因乙方的过错导致租赁房屋及其附属设施出现或发生妨碍安全、正常使用的损坏或故障时，乙方应及时通知甲方维修，在情况紧急时应先行代为维修并通知甲方，由此产生的相关的维修费用由甲方承担。在该合同的第十五条规定了三种情形供合同双方选择。1、乙方可以将房屋转租。2、经甲方书面同意，乙方可将房屋转租。3、乙方不得转租。但严某鑫与被告在合同中对此条的内容未作选择。
另查明2：由于原、被告双方产生争议，原告一直未支付余款，也未进场。被告于2016年3月8日将本案所涉商铺转让给了案外人李兵。
本院认为：
原告虽系香港特别行政区居民，但本案转让协议的签订地、履行地、涉案不动产的所在地均在深圳，故应适用我国内地的法律对本案进行审理。
本案涉案商铺系案外人严某鑫从房屋产权人处租得，再出租给被告从事个体经营。由于被告与严某鑫之间的房屋租赁合同中未对被告是否有权进行转租进行约定，因此，被告能否将该商铺转让给原告，实际取决于案外人严某鑫是否确认该转让行为、是否同意与原告签订新的房屋租赁协议。因此，本案原、被告之间的转让协议实际上属于附条件的协议，其能否实际履行取决于案外人严某鑫是否同意上述商铺转让协议。本案中案外人严某鑫不同意与原告按照原告主张的合同条款签订新的房屋租赁协议，故原、被告之间的商铺转让协议所附的条件未成就，无法实际履行。原告要求解除该协议有理，本院予以支持。双方应该相互返还，回复到协议签订之前的状态。同时，对于协议解除产生的损失，按照各自的过错程度承担相应的责任。原告要求被告返还其预交的订金40000元有理，本院予以支持。被告拒不返还订金，还应赔偿原告的利息损失。原告主张的利息计算方式不违反法律规定，本院予以支持。
对于本案所涉房屋是否存在漏水、以及该漏水瑕疵是否严重到影响涉案商铺正常使用的问题，原告方未能提供有充分的、足以排除其它可能性的证明力的证据。但根据民事诉讼证据制度“高度盖然性”的原理，结合双方反复交涉的过程，本院认定本案所涉商铺有较大可能性存在一定的漏水瑕疵。同时，结合原告此前经营较长时间以及转让给新的商户继续经营的事实，本院认定该漏水瑕疵尚不足以影响该房屋的正常使用。对于将来因该漏水瑕疵可能产生的损失承担问题，双方以及房屋出租人发生争议，导致协议未能履行。对此，应结合双方签订的转让协议的内容来确定双方的过错程度。由于原、被告双方签订的房屋合同内容相对简单，未对转让商铺的质量问题进行详细的约定，不能判断出双方在协议转让时对该漏水瑕疵有明确的约定。因此，从公平来讲，既不宜以此认定被告恶意隐瞒瑕疵、也不宜以此认定原告恶意地夸大瑕疵并以此为由拒不签订新的房屋租赁合同。
在附生效条件的合同中，如果一方当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，应视为条件已成就。如果原告在与被告签订转让协议之后，恶意地提出无理要求，导致不能与房屋出租人签订新的房屋租赁合同。那么原告应对此承担违约责任。但在本案中，原告是针对转让商铺的质量瑕疵（漏水情况）在将来可能产生的损失的责任分担的问题提出新的要求。虽然该新的要求未得到房屋出租人的认可，但综合本案的事实以及生活常识，该要求亦不属恶意。因此，原告并未不正当地阻止条件的成就。在新的租赁合同尚未签订的情况下，被告要求原告限期入场并支付余款的声明系其单方意思表示，不具约束力。被告以原告违约为由不予返还订金的理由不能成立，本院不予采信。
虽然在原告与被告的转让协议中约定被告配合原告租房合同的续签事宜时，应满足原告的要求。但是，首先、“续签合同”的字面含义是原租房合同的延续，按照通常生活经验，除租赁主体发生变化之外（某些情况也有可能包括租金数额的调整），其余的条款应与之前的租房合同大致相同。其次、续签合同涉及到房屋出租人的利益，新合同的具体条款应该由房屋出租人与新的租客之间来共同确定，不能强迫房屋出租人接受新租客新增的条款。综上，被告配合原告续签房屋租赁合同的义务应当理解为：“促成原告与房屋出租人之间按之前的租房合同条款大致相同的条款签订新的房屋租赁合同”，而不能理解为“被告应该保证促成房屋租赁人按照原告要求的任意合同条款与原告签订新的房屋租赁合同”。本案原告要求在房屋租赁合同中加入新的条款，被房屋出租人拒绝，属于原告与房屋出租人自主协商的结果，被告对此没有过错，不应对此承担违约责任。故原告要求被告承担违约责任并赔偿损失的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，判决如下：
一、解除原、被告双方于2015年11月23日签订的《转让协议》；
二、被告董艳许应于本判决生效之日起三日内退还原告李仲明订金40000元；
三、被告董艳许还应同时支付原告李仲明订金利息，利息以未还订金数额为基础，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年5月12日计至原告实际收到本院判决时止；
四、驳回原告的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内、被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 余 长 勇
人民陪审员 陈 金 兰
人民陪审员 刘 艳 菊
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 袁天园(兼)
书 记 员 周 双 双
附录相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》
第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。