浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖商终字第133号
上诉人（原审原告）：丁建行。
被上诉人（原审被告）：德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司，住所地：浙江省德清县筏头莫干山688号。
法定代表人：何刘蒿，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：何刘嵩。
被上诉人（原审被告）：王兴伟。
委托代理人：王一秋，上海市震旦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周金芳。
被上诉人（原审被告）：柳国宝。
委托代理人：曹强，上海市雄风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何世松。
被上诉人（原审被告）：何吉元。
被上诉人（原审被告）：德清天勤会计师事务所有限责任公司，住所地：浙江省德清县武康镇永安街272号。
法定代表人：黄轩珍，该公司董事长。
委托代理人：邱伟国，浙江莫干山律师事务所律师。
上诉人丁建行为与被上诉人德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司（以下简称饮料公司）、何刘嵩、王兴伟、周金芳、柳国宝、何世松、何吉元、德清天勤会计师事务所有限责任公司（以下简称天勤会计所）无效民间借贷纠纷一案，德清县人民法院于2005年12月26日做出（2004）德民初字第1204号民事判决，王兴伟、柳国宝不服该判决，提出上诉，本院于2007年1月8日将该案发回德清县人民法院重新审理。现丁建行不服德清县人民法院（2007）德民重初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年4月30日立案受理后，依法组成由审判员窦修旺任审判长，审判员姜铮、代理审判员沙季超参加的合议庭审理了本案，于2009年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人丁建行，被上诉人王兴伟及其委托代理人王一秋、何世松、何吉元、柳国宝及其委托代理人曹强与天勤会计所委托代理人邱伟国到庭参加诉讼，被上诉人饮料公司、何刘嵩与周金芳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年3月10日，饮料公司向丁建行借款6万元，并出具存款收据1份，书明借期3年，自2003年3月10日至2006年3月10日，年利率10%，到期利息为18000元，连本带息共计78000元。同月13日，饮料公司又向丁建行借款3万元，并出具存款收据1份，书明：借期3年，自2003年3月13日至2006年3月13日，年利率10%，到期利息为9000元，连本带息共计39000元。同时，饮料公司向丁建行收取会员费5000元，并发放编号为b068号会员证一张，注明入会满3年后可申请退会并退还会费。嗣后，饮料公司因经营不善停产，所借款项及会员费，饮料公司均未退还丁建行。
另查明，2004年2月5日，另案原告张建平向法院起诉，请求判令被告德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司归还借款80000元。原告张建平向法院提交2份存款收据，该存款收据上加盖了“德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司”公章，与本案丁建行提交的存款收据上加盖的“德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司”公章相同。同年4月30日，法院作出一审判决。判决后，另案原、被告均未上诉，也未提起申诉或抗诉。
还查明，1993年3月16日，胡岳乾、何刘嵩、薛鑫培、朱惠刚、王秀珠、何世松签订一份莫干山天然泉矿物饮料有限公司投资合伙协议书，规定公司初建筹集人民币60万元，其中胡岳乾25万元、何刘嵩10万元、薛鑫培10万元、朱惠刚5万元、王秀珠5万元、何世松5万元。同年4月18日，莫干山天然泉矿物饮料有限公司制定了企业章程，规定公司名称为莫干山天然泉矿物饮料有限公司，经济性质为私营股份制企业，注册资金60万元，由各位股东筹集，等等。同月20日，莫干山天然泉矿物饮料有限公司出具一份委托验资申请，载明：企业名称为莫干山天然泉矿物饮料有限公司，法人代表为何世松，经济性质为私营企业，需要验证注册资金共60万元，投资人为何刘嵩10万元、胡岳乾25万元、薛鑫培10万元、朱惠刚5万元、王秀珠5万元、何世松5万元，银行开户情况是县工行莫干山分理处，户别活期，帐号088。同月21日，会计师事务所出具一份私营企业注册资金资信证明，审查情况和意见是：何世松等6人集资筹办莫干山天然泉矿物饮料有限公司，注册资金60万元，其中固定资金30万元（包括房屋、场地、矿化设备、消毒设备、罐装设备等）。此外投入流动资金30万元（有工行莫干山分理处活期储蓄存款证明），合计资金60万元，验资属实。同年5月5日，莫干山天然泉矿物饮料有限公司成立，取得企业法人营业执照，营业执照载明：企业名称为德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司，法定代表人为何世松，注册资金60万元，经济性质为私营企业（有限责任公司），等等。2005年12月21日，在本院（2004）德民初字第1204号民事判决书判决前，被告胡岳乾死亡。2004年9月9日，上海市公安局静安分局对胡岳乾涉嫌集资诈骗案立案侦查，后因犯罪嫌疑人胡岳乾死亡，于2008年6月23日对胡岳乾集资诈骗案决定撤销。此后，因丁建行及法院对被告胡岳乾的继承人多次查找无果，丁建行遂于2008年2月28日向法院申请撤回对被告胡岳乾的继承人的起诉，法院口头裁定予以准许。
丁建行诉请原审法院判令：1、饮料公司返还原告丁建行借款人民币90000元、会员费5000元及同期银行利息；2、饮料公司支付原告丁建行差旅费、查档费、误工费等费用；3、被告何刘嵩、王兴伟、周金芳、柳国宝、胡岳乾、何世松、何吉元、天勤会计所对饮料公司所负债务承担连带清偿责任。本案重审时，在举证期限届满前，丁建行将借款利息诉讼请求变更为按年利率10%计算，计算期限自借款之日起至实际还款之日止。
王兴伟在原审时辩称，原告丁建行与饮料公司不存在借贷关系，原告丁建行所交证据上的公章不是饮料公司备案公章。王兴伟不是饮料公司股东，未通过增资或股权转让的方式成为公司股东，工商登记材料中“王兴伟”的签名非本人所签，王兴伟在收到诉状后才知自己是股东。不管债权债务是否存在，应是原告丁建行与公司间的关系，公司未经清算，公司的债权债务不应由公司股东来承担。王兴伟共集资5000元，至今未退，王兴伟本人也是受害人。
柳国宝在原审时辩称，原告丁建行与饮料公司的借贷关系不成立，原告丁建行所持证据公章与公司公章不吻合，应由胡岳乾个人承担责任。饮料公司目前还存在。柳国宝不是饮料公司的股东，工商登记材料上“柳国宝”的签名非本人所签。饮料公司是在非法集资，现有证据表明饮料公司成立起就用集资形式进行经营，并向集资人发放股息，集资人名单中无柳国宝的名字，表明柳国宝既不是股东也不是集资人，故柳国宝不是本案的诉讼主体，不应承担相应的法律责任。柳国宝没有股东证，没有股权转让协议，也没有拿到股息。
何吉元、何世松在原审时辩称，本案与我们并无直接的法律关系，应由公司独立承担民事责任。原告丁建行无任何证据证明我们的注册资金不到位，况且我们也未抽逃出资，并有验资报告、审计报告相证明。公司成立时，我们的注册资金到位，公司场地也是由我们租赁的。原告丁建行与饮料公司的借款时间是在2003年3月，但早在2002年12月23日我们就已经退出公司。60万元出资是我借来的，与别人调了个头，用作公司验资，公司向原告丁建行借钱的事我们不知道，请求法院驳回原告丁建行的诉讼请求。
天勤会计所在原审时辩称，本案是民间借贷纠纷，当事人应是原告丁建行和饮料公司。该民间借贷不真实，因原告丁建行的债权凭证公章与饮料公司公章不一致。该民间借贷应是原告和胡岳乾个人间的民间借贷。就算是原告丁建行和饮料公司间的民间借贷，其实也不是借贷关系，而是一种集资关系，不应由法院受理，上海市公安局对此已立案侦查。原告丁建行无证据证明股东出资不到位或抽资。原告丁建行追加本所为被告无依据，天勤会计所在1993年还未成立，且当时的会计师事务所验资程序符合行业规范，请求驳回原告丁建行的诉讼请求。
饮料公司、何刘嵩、周金芳在原审未进行答辩。
原审法院审理认为：本案中，虽原告丁建行所交证据存款收据加盖公章并非饮料公司备案公章，但经庭审查明，在本案起诉前，法院就已对另案原告张建平与被告饮料公司民间借贷纠纷一案作出一审判决，该案存款收据证据加盖公章与本案存款收据证据加盖公章一致，该案判决后，另案原、被告并未上诉，也未提起申诉或抗诉。据此，法院认定原告丁建行存款收据公章应为饮料公司公章。
我国法律规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，企业以借贷名义非法向社会集资，应当认定无效。中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定：非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。本案中，饮料公司未经中国人民银行批准，以开具存款收据、会员卡等形式擅自非法吸收公众存款，扰乱国家正常经济金融秩序，其行为应属非法集资。非法集资因违反我国法律规定而无效，合同无效后，当事人依据合同所取得的财产应当返还给对方。如果无效借贷合同已经履行，取得借款的借款人应当向贷款人返还借款。同时，因法律对向社会不特定对象集资具有明确规定，集资参与者对非法集资行为因疏忽未进行必要的审查和鉴别，对合同无效的后果具有一定过错，因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。
本案原告丁建行除以民间借贷纠纷为诉因外，又以饮料公司设立时出资人虚假出资或出资不到位，导致饮料公司实有资本低于法定资本最低限额，饮料公司不具备独立的法人资格，饮料公司财产不足以清偿债务的，出资人之间按照合伙关系对公司债务承担连带清偿责任为诉因。本案原告丁建行提起了公司法人人格否认之诉。经查，饮料公司设立时的初始出资人为何刘嵩、胡岳乾、薛鑫培、朱惠刚、王秀珠、何世松6人，而原告丁建行在本案中起诉的饮料公司出资人是何刘嵩、胡岳乾、柳国宝、薛鑫培、周金芳、王兴伟、何世松、何吉元，并非饮料公司的初始出资人，原告丁建行诉请的出资人不适格，法院裁定予以驳回（另行制作驳回起诉民事裁定书）。
本案原告丁建行的另一诉因是认为验资机构虚假验资，要求验资机构承担连带清偿责任。根据最高人民法院法发（2002）21号《关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》及《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》的规定，在责任承担的顺位上应当首先由债务企业承担民事责任，该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假出资金额范围内承担责任，企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由验资机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担赔偿责任。具体来说，验资机构承担虚假验资责任的前提是，债权人已对债务人企业及出资人主张债权并经人民法院强制执行，债权仍得不到实现。本案中，原告丁建行在未追究初始出资人出资不实责任的前提下，直接诉请追究验资机构的虚假验资责任，缺乏相应的诉权，故法院不予支持其要求验资机构承担虚假验资责任的诉请。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第一百九十六条、《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第三条、第十条之规定，判决：一、原告丁建行与被告德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司间的民间借贷行为无效；二、被告德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司返还原告丁建行人民币90000元，限本判决生效后十日内支付；三、被告德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司返还原告丁建行会员费人民币5000元，限本判决生效后十日内支付；四、驳回原告丁建行的其他诉讼请求。一审案件受理费3665元，财产保全费950元，由被告德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司负担。公告费（二笔）1210元，由被告德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司负担。柳国宝、王兴伟二审案件受理费各3665元，由被告德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司负担。
宣判后，丁建行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，引用法律失当：1、原告丁建行起诉饮料公司，而饮料公司注册时存在虚假出资和抽逃出资的行为，故而又起诉了全体注册股东，原审法院认为原告丁建行应当起诉所谓的投资人是不正确的；2、按照当时的法律对有限公司的规范，注册资金应当一次性足额打入银行中公司的专用帐户，而实际上饮料公司设立时有些是干股，如朱惠刚，根本没有出资；3、原告丁建行起诉的股东都是工商登记中的注册股东，都参与公司的运营，并担任公司的职务，在原审其间，原告丁建行也提供了相应的一些证据来证明，故在本案中，全体注册股东承担法律责任是有依据的；4、饮料公司验资时，并无对工商局公司名称预先登记核准申请书，是不能验资的，况且当时用号码为088的工商银行活期存折验资，并由工商银行出具证明，这些都是伪造的，而对固定资产的验资，仅仅是筏头山工业办出具了资金证明，是不合法的，也不能排除造假的可能；5、饮料公司在2005年9月被吊销营业执照，股东怠于清算，也是应当承担相应的民事责任的。二、原审中一些证据没有质证，是无效证据：饮料公司投资合伙协议、天勤会计所提供的证据等原告丁建行都是开庭前收到，并没有在开庭时质证，是无效证据。三、天勤会计所是原德清会计师事务所转制而来，其仅凭漏洞百出的30万银行证明和没有评估和转移财产等手续的所谓30万元固定资产证明来验资，是违法的，应当承担侵权赔偿责任。四、法官违规操作，审判存在瑕疵：1、本案的被告全体股东和天勤会计所都没有提出原告丁建行起诉的被告主体不适格，而法官却偏离中立立场，提出了该问题；2、2004年11月法院认定天勤会计所不需要承担责任，发出了驳回裁定，但是没有给原告丁建行上诉权利；3、在原审判决书中认定的在2007年3月9日开庭审理的事实也是不存在的。请求二审法院撤销原审判决，支持丁建行在原审的诉讼请求。
王兴伟在二审审理中辩称：1、上诉人丁建行和饮料公司之间的借贷关系在一审中就提出异议，因为丁建行所提交的证据上的公章就不是德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司的公章，上诉人丁建行与饮料公司之间本身没有发生关系，即使发生，一审法院也已经判决由饮料公司向上诉人丁建行承担相应的还款责任，已经保护了上诉人的权益。2、王兴伟和柳国宝实际不是公司的股东，因为工商局的登记材料中形式上有王兴伟和柳国宝的名字，但在王兴伟收到诉状前其从来不知道其签字，字不是王兴伟所签，而且王兴伟没有以出资或者股权转让的方式包括其他任何方式成为饮料公司的股东。3、一审判决已经认定是非法集资的行为，原告丁建行自己也应当承担相应的责任，且判决已经充分保护了上诉人的权益。
柳国宝在二审审理中辩称：1、一审查明整个案情事实的过程中是很细致的，无论是程序和实体都已经查的很仔细，整个案件事实已经很清楚，适用法律也是正确的，因此一审已经充分考虑了双方当事人的情况，判决符合法律的规定。2、对上诉人丁建行的上诉理由，关于股东出资不到位的问题，一审已经查明股东的成立以前是6个人，后来在工商登记的情况下是8个人，柳国宝在一审证据中证明其股东地位不存在，股东名单中没有柳国宝，另柳国宝也没有出资过，王兴伟代理人也讲过，股东地位是如何形成的柳国宝自己也不清楚，工商档案上的签字都不是柳国宝自己的签字，因此其股东地位不存在也是客观的事实。3、股东出资不实的问题，一审已经明确德清天勤会计师事务所有限责任公司的验资报告属实，公司存在时注册资本是到位的，一审也出了裁定认为主体不适格是正确的，现在上诉人丁建行要求被上诉人承担责任，在事实和法律上都是错误的，请求驳回上诉，维持原判。
何世松在二审审理中辩称：借钱之前我已经离开了公司，所谓借钱时公司也没有收到钱，公章也不是饮料公司的公章。我们在申请公司设立的时候，土地股在公司法还没有的时候，当时土地是可以入股的，公司使用的土地是租来的，租金全部是由我和何吉元每年付给村里的，这些都有证据。
何吉元在二审审理中辩称：2002年9月，我和何世松登报声明退出饮料公司。饮料公司使用的土地是我和何世松一起承包的，每年承包的租金都是我们二人交的。借钱的时候是2003年，我们已经不在饮料公司了，借条上的公章不是我们饮料公司的公章，我们也根本不知道钱的来龙去脉，从财务帐面也没有反映出来，我们根本不知道借钱事情。
天勤会计所在二审审理中辩称：1、一审中整个事实认定的已经很清楚，证据认定也很正确，关于被上诉人德清天勤会计师事务所有限责任公司是否应当承担连带赔偿责任的问题，我们认为本案中追加德清天勤会计师事务所有限责任公司本身是没有法律依据的，德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司验资是1993年，名称是德清县莫干山会计师事务所，本案的德清天勤会计师事务所有限责任公司是1999年成立的，是两个不同的法律单位。2、原告丁建行起诉了出资人，上诉人丁建行也讲了其起诉的出资人并不是原始的出资人即93年成立时候的德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司的出资人，而是指96年设立的德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司的出资人，因此其要求追加的被告是德清县莫干山天然泉矿物饮料有限公司，德清县莫干山会计师事务所和德清天勤会计师事务所有限责任公司都没有参加过验资。3、我所在整个案件的证据中看不到事务所验资不实的任何证据。综上所述，一审判决德清天勤会计师事务所有限责任公司不承担责任，驳回丁建行的诉讼请求是正确的。
二审中，丁建行向本院提供了以下证据：饮料公司销售经营协议书一份，证明借款事实是饮料公司的行为，其公章与存款收据上的公章是一样的。
王兴伟对丁建行二审证据经质证认为：该证据不属于新证据故不予质证；柳国宝对丁建行二审证据经质证认为：该证据是复印件，对其真实性有异议；何世松、何吉元对丁建行二审证据经质证认为：该公章是在上海使用的，我们对此不知情，也不清楚是否存在违法操作，我们只承认饮料公司在会计师事务所、工商局所留的公章，至于饮料公司在上海使用的公章我们不知情也不承认；天勤会计所对丁建行二审证据经质证认为：该证据不属于新证据不予质证。
对丁建行提供的证据，本院认证如下：该营销协议书签署在2003年1月，虽系复印件，但是饮料公司的盖章清晰，且本案诉争的借贷关系发生在2003年3月，该营销协议书上饮料公司的盖章与存款收据上饮料公司的盖章一致，确系饮料公司当时所使用的公章，本院予以采信。
王兴伟、柳国宝、何世松、何吉元与天勤会计所在二审期间均未提供新证据。
本院认为：本案二审争议焦点是：1、饮料公司的股东是否需要承担连带责任；2、天勤会计所是否因虚假验资而要承担连带责任。一、经本院审查查明，饮料公司成立于1993年5月5日，营业执照也发于1993年5月5日，营业期限自1994年6月18日至2014年6月17日，并由于未年检被德清县工商行政管理局于2005年9月26日吊销营业执照。本案丁建行以饮料公司设立时出资人虚假出资或出资不到位，应当由公司股东对公司债务承担连带清偿责任为由，提起了公司法人人格否认之诉。我国原《中华人民共和国公司法》自1994年7月1日起开始施行，当时并无对公司法人人格否认的规定。丁建行现在所主张的公司法人人格否认之诉的依据是现行《中华人民共和国公司法》，该法自2006年1月1日起施行。故饮料公司成立时，现行《中华人民共和国公司法》尚未颁布，依据当时最高人民法院1992年3月17日法函（1992）36号的精神“企业法人登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。企业符合法定条件并经工商行政管理机关核准依法领取有企业法人营业执照，其法人资格应予承认。至于企业出资不足问题，可责令其补足注册资金的差额部分，不宜仅据此否定企业法人资格”，可见，当时我国法律法规还未就公司法人人格否认制度作出规定。依据法律无明文规定不可溯及既往的原则，故丁建行的该项诉权不能成立。二、天勤会计所系原德清会计师事务所在1999年改制而来，其资产与债务等量划转，转入改制后的天勤会计所。按照2008年6月8日由浙江省注册会计师协会的函所载明“德清会计师事务所在对该项目（注：即饮料公司验资）执业时已取得政府部门和银行证明，未违反《注册会计师验资规则（试行）》的要求，也符合当时行业的通行做法”，且德清县工商行政管理局也于1993年5月5日对饮料公司颁发了营业执照，故当时德清会计师事务所对当时饮料公司的验资并无不当之处。原判认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律和实体判决正确。综上，丁建行的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3665元，由上诉人丁建行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦修旺
审 判 员 姜 铮
代理审判员 沙季超
二〇〇九年七月三日
书 记 员 史 倩