福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第546号
上诉人（原审被告）清远市粤嘉建设工程有限公司，住所地广东省清远市新城区。
法定代表人张俊辉，董事长。
委托代理人温福荣、黄少链，广东金亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许昊。
委托代理人黄唯奇，福建重宇合众（莆田）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）莆田人和新天地公共设施有限公司，住所地莆田市。
法定代表人戴永革，总经理。
委托代理人唐金华，男，1979年9月23日出生，汉族。
上诉人清远市粤嘉建设工程有限公司（下称粤嘉公司）因与被上诉人许昊、莆田人和新天地公共设施有限公司（下称人和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2013）莆民初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人粤嘉公司的委托代理人温福荣、卢琦峥，被上诉人许昊及其委托代理人黄唯奇，被上诉人莆田人和公司的委托代理人唐金华到庭参加诉讼。2014年6月1日粤嘉公司向本院递交变更委托代理人的函，将原委托代理人福建凌龙律师事务所律师卢琦峥变更为广东金亚律师事务所律师黄少链。本案现已审理终结。
原审查明：2009年11月3日，人和公司与粤嘉公司签订《莆田文献路人防工程施工合同》，约定：人和公司将莆田市文献路人防工程一标段图纸所包含的全部土建工程（含路面破碎，顶板以上土方挖运及主体工程土方施工、工程主体施工、工程内抹灰工程，不含各种设备安装、装修）发包给粤嘉公司施工。合同工期300日历天，合同总造价8129.4万元。2010年7月20日，粤嘉公司与许昊签订《莆田市文献路人防工程地下主体土方工程合同》，约定：粤嘉公司将莆田文献路地下人防工程的地下土方挖掘、运输（含工程下返墙、柱及柱帽）发包给许昊施工。合同定价及结算约定：地下主体负一、负二层施工综合单价为65元／每立方。包挖包外运（含工程下返墙、柱及柱帽），主体放坡支护、底部平整等需挖掘机配合的所有不可预见费用都包含在本单价内。结算方式为按实际开挖完成量进行结算，每月结算一次，结算完毕后甲方付款80%，全部工程完毕，双方根据实际完成工作量进行结算，结算结果双方签字认可，结算完毕30天内，甲方付清全部工程款项。第三条第5项约定，主体负二层施工时间为80天，2010年7月22日至2010年10月13日，每超期一天甲方除应支付65元／每立方单价外，应补偿乙方所有机械和人员的费用。（60型小挖机600元／天﹡台，大挖机1550元／天﹡台，30型铲车670元／天﹡台，50型铲车1000元／天﹡台，工资100元／天﹡人）。合同签订后，许昊进行施工，粤嘉公司先后支付给许昊工程进度款人民币5320000元。该工程于2011年10月26日竣工验收合格，交付使用。粤嘉公司在莆田设立“清远市粤嘉建设工程有限公司莆田人防工程项目部”，曹伟才为该项目部负责人。2011年7月曹伟才出具莆田步行街人防工程7月工资结算表载明：主体负一、二层土方总工程量97849.35立方米，总造价人民币6360207.75元，扣除已付人民币5320000元。尚欠人民币1040207.75元。2011年9月5日曹伟才与许昊对本案工程进行对账，分别出具三张对账单，（一）载明：因发包人原因，造成许昊承包的“莆田市文献路地下人防工程”施工工期拖延，根据合同（5）发包方应增加承包方机械租金及人工工资如下：从2010年10月13日-2011年1月21日共计119天，其中包括大挖机3台，60型小挖机10台，30型铲车2台，50型铲车3台，工人计10人。（二）载明：因发包人原因，造成许昊承包的“莆田市文献路地下人防工程”施工工期拖延，根据合同（5）发包方应增加承包方机械租金及人工工资如下：从2011年2月18日-2011年8月15日共计179天，其中包括大挖机2台，60型小挖机6台，30型铲车2台，50型铲车2台，工人计10人。（三）因发包人原因造成许昊承包的“莆田市文献路地下人防工程”施工需要协助清远市粤嘉建设工程有限公司驻莆田项目部，倒运到负二层的抢险物质砂、石子、水泥、混凝土等共计壹仟陆佰立方。曹伟才及许昊均在三张对账单上签名确认。三张对账单追加项目按合同约定计价标准共计款项为人民币4086970元。加上土方工程欠款人民币1040207.75元，粤嘉公司共计尚欠许昊工程款人民币5127177.75元。因粤嘉公司未支付，致诉讼。
本案一审争议焦点为：1、许昊与粤嘉公司签订的《土方工程合同》的效力问题。2、曹伟才对账行为效力及粤嘉公司应否承担支付尚欠工程款民事责任问题。3、人和公司应否对尚欠工程款承担连带责任问题。
原审法院认为，1、关于许昊与粤嘉公司签订的《土方工程合同》效力问题。粤嘉公司将其承包的莆田市文献路地下人防工程一标段土建工程其中土方工程分包给许昊施工，许昊并没有相应建筑施工企业资质。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，许昊与粤嘉公司签订《土方工程合同》，因违反法律法规强制性规定，合同无效。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程已于2011年10月26日竣工验收合格，且已交付人和公司使用。许昊现主张参照合同约定支付尚欠工程款，于法有据，可予支持。2、关于曹伟才对账行为效力及粤嘉公司应否承担支付尚欠工程款民事责任问题。从许昊提供的证据二及证据三证实，曹伟才是一标段工程施工单位的责任人，且从现场实际测量数据签证来看，曹伟才在施工单位现场人员签字栏签字，并盖有“清远市粤嘉建设工程有限公司莆田人防工程项目部”印章。该签证单位上还有建设单位现场人员签字及监理单位现场人员签字并盖章，由此可以认定，粤嘉公司虽未依法登记成立“莆田人防工程项目部”，但在本案工程施工过程中实际设立“莆田人防工程项目部”，曹伟才为该项目部负责人。曹伟才作为粤嘉公司莆田项目部负责人与许昊之间对账结算行为系履行粤嘉公司的职务行为，所产生的法律后果应由粤嘉公司承担。许昊与粤嘉公司签订的《土方工程合同》第二条约定，地下主体负一、负二层施工综合单价为65元／每立方。结算方式按实际开挖完成量进行结算，每月结算一次，结算完毕后甲方付款80%，全部工程完毕，双方根据实际完成工作量进行结算，结算结果双方签字认可，结算完毕30天内，甲方付清全部工程款项。第三条第5项约定，主体负二层施工时间为80天，2010年7月22日至2010年10月13日，每超期一天甲方除应支付65元／每立方单价外，应补偿乙方所有机械和人员的费用。（60型小挖机600元／天﹡台，大挖机1550元／天﹡台，30型铲车670元／天﹡台，50型铲车1000元／天﹡台，工资100元／天﹡人）。根据曹伟才2011年7月出具给许昊的莆田步行街人防工程7月工资结算表载明，尚欠工程款1040207.75元。2011年9月5日许昊与曹伟才对本案工程进行结算对账，从三张对账单内容体现，因发包人原因，造成许昊承包的“莆田市文献路地下人防工程”施工工期拖延，分别为119天及179天，造成机械和人员费用增加及倒运到负二层的抢险物质砂、石子、水泥、混凝土等工程量增加共计壹仟陆佰立方工程量。按照《土方工程合同》第三条第5项的约定，粤嘉公司应支付增加工程量的费用。该条款属于增加工程量费用计价标准的约定，并非属于惩罚性质的违约条款，粤嘉公司主张属于违约金条款，缺乏依据，应按该合同条款约定的计价标准计算承担支付尚欠工程款人民币5127177.75元。3、关于人和公司应否对尚欠工程款承担连带责任问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在本案中，许昊及粤嘉公司均无法举证证实人和公司尚欠本案工程款及尚欠工程款的具体金额。人和公司予以否认，认为其已超过合同总造价支付给粤嘉公司本案工程款。故许昊及粤嘉公司要求人和公司对粤嘉公司尚欠许昊工程款承担连带责任，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院认为，许昊与粤嘉公司签订《土方工程合同》一份，因违反法律行政法规的强制性规定，合同无效。但许昊所施工完成的工程已竣工验收合格交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，许昊请求参照合同约定支付工程价款的，原审法院予以支持。粤嘉公司在莆田设立“莆田人防工程项目部”，曹伟才是该项目部负责人。曹伟才与许昊之间对账结算行为系履行粤嘉公司的职务行为，所产生的法律后果应由粤嘉公司承担。许昊诉求粤嘉公司支付尚欠工程款，符合合同约定，原审法院予以支持。但对逾期付款利息诉求自2011年8月11日起计算不当，应调整为按合同约定以结算时间30天后分段计算。许昊及粤嘉公司无法举证证实人和公司尚欠本案工程款的事实。故许昊及粤嘉公司请求人和公司对粤嘉公司尚欠许昊工程款承担连带责任，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。粤嘉公司莆田项目部系粤嘉公司内设临时机构，并没有独立的法人资格，许昊诉求粤嘉公司莆田项目部共同承担支付尚欠工程款的民事责任，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第41条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、粤嘉公司应在判决生效之日起十日内支付给许昊尚欠工程款人民币5127177.75元及利息（以人民币1040207.75元为基数，自2011年8月30日起；以人民币4086970元为基数，自2011年10月5日起，均至判决指定还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）。二、驳回许昊对粤嘉公司莆田项目部及人和公司的诉讼请求。如果粤嘉公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币52600元，由粤嘉公司负担。
一审宣判后，粤嘉公司不服，向本院提起上诉称，一、一审认定事实不清。（一）一审法院对许昊一审诉讼请求数额的构成认定错误。许昊诉讼请求所主张的5127177.75元实质上是《莆田市文献路人防工程地下主体土方工程合同》的工程款1040207.75元、违约金3878970元、土方工程合同外增加工程量的工程款208000元。许昊已经确认工期延误期间所增加的费用为损失，而一审法院却定性为增加的工程量，该定性没有事实和法律依据。如果属于增加的工程量，应当要查明具体的工程在哪里，具体增加了什么样的工程，一审没有查明具体的事实就直接定为增加的工程量是不妥的。如果定性为经济损失，应当根据过错责任予以分担。如果定性为违约责任，应当按照相关合同约定及违约事实，进行处理。（二）一审以“曹伟才”“对账结算”“职务行为”认定粤嘉公司拖欠许昊工程款是错误的，与事实不符。1、一审以许昊举证的证据二及证据三确认“曹伟才”系粤嘉公司涉案工程负责人没有事实和法律依据。2、所谓“曹伟才”编制的《工程月工资结算表》未得到许昊及粤嘉公司的双方确认，“曹伟才”也只是在编制处签字，不具备工程结算的效力。3、粤嘉公司在一审时已明确否定许昊举证的证据七、八的真实性，一审法院在没有笔迹鉴定或其他证据证明证据七、八真实性的情况下，直接采信，并以证据七、八作为关键证据作出一审判决是不当的。（三）一审支持许昊主张的超出工期违约补偿款没有事实和法律依据。1、一审已经确认粤嘉公司与许昊签订的《土方工程合同》是无效合同，因此，包括超出工期违约补偿在内的全部合同条款均没有法律约束力。2、许昊无证据证明《主体土方工程合同》的工程存在工期延误，更无证据证明因粤嘉公司的原因造成工期延误。3、从许昊举证的证据8“对账单”可见，许昊的施工机械数量及型号完全不符合土方工程合同的约定，因此，即便存在工期延误也是许昊的原因，与粤嘉公司无关。二、一审适用法律错误。（一）一审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将无效的违约金条款计算所得的款项判决由粤嘉公司支付给许昊是错误的。（二）一审法院在人和公司付款义务的履行问题上，适用了错误的举证规则。人和公司系支付合同工程款履行方，应由其举证证明其是否履行了支付义务。人和公司无提供任何证据证明其支付合同工程款的事实，应视为其未支付相关款项。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人许昊的一审诉讼请求。
许昊答辩称，许昊在一审的诉讼请求有理有据，一审认定事实清楚。粤嘉公司的上诉理由不能成立。一、粤嘉公司指派曹伟才在许昊施工过程中，根据施工进展，进行工程量的核实，核实后有签字确认，粤嘉公司欠许昊工程款1040207元，一审的定性没有错误。一审认定的工程欠款5127177元全部是合同约定应由粤嘉公司承担的工程款，并没有判令粤嘉公司承担合同约定之外的工程款。一审时，许昊也没有要求粤嘉公司支付违约金。许昊只是按照合同约定要求粤嘉公司支付工程款。二、本案大量的证据材料均证明粤嘉公司有在莆田成立人防工程项目部，粤嘉公司还有与其他施工班组存在纠纷，既有当原告也有当被告，这些诉讼中的有关证据也可以与本案证据相互印证，证明粤嘉公司在莆田有成立项目部，也有公章，并指派曹伟才具体负责工程事务。整个施工过程，粤嘉公司都是指派曹伟才指挥许昊施工、结算，支付工程款，粤嘉公司对曹伟才在整个施工过程中的行为都是认可的。一审认定曹伟才的行为可以代表粤嘉公司是正确的。三、施工超出工期是事实。许昊有提供相关证据予以证明。超出工期的原因、具体天数，许昊与曹伟才进行了对账，粤嘉公司指派的责任人曹伟才也进行了确认。四、举证问题，一审时许昊在起诉时并不认为要莆田人和公司承担支付工程款的责任，因为许昊是与粤嘉公司签订合同，不是和人和公司签订合同，但一审时粤嘉公司全盘否定与许昊之间的施工合同关系，为查明本案事实，所以许昊才同意追加人和公司作为被告。实际上，人和公司与粤嘉公司之间的法律关系、粤嘉公司与许昊之间的法律关系是独立的。无论人和公司有没有支付工程款给粤嘉公司，粤嘉公司均应当支付工程款给许昊。粤嘉公司在一审时没有提出鉴定申请。请求驳回上诉，维持原判。
人和公司答辩称，本案是粤嘉公司与许昊之间的建设工程纠纷，与人和公司没有关系。一审法院对举证责任的分配也是正确的。一审判决正确，应予维持。
二审过程中，粤嘉公司向本院提供两组新证据，证据一、《工程结算会签单》，证明涉案工程结算价为111446462.37元。粤嘉公司认为若本案中该公司须承担工程款支付责任，人和公司应在未付工程款范围内承担连带责任；证据二、《莆田文献路人防工程主体结构施工合同补充协议》（下称补充协议），证明粤嘉公司与人和公司签订补充协议约定涉案工程工程款按结算会审单的审核数额为准。人和公司向本院提供一组新证据，工程款支付凭证（复印件），证明该公司已向粤嘉公司支付工程款共计90674104.08元，已超过其与粤嘉公司之间《莆田文献路人防工程施工合同》约定的工程总造价81294000元，其不存在欠付工程款事实。
粤嘉公司对人和公司提供的证据质证认为，由于人和公司未能提供支付凭证的原件，对其真实性、合法性不予认可。粤嘉公司确认人和公司至今已支付工程款84582162.8元。
人和公司对粤嘉公司提供的证据真实性没有异议，但认为，根据人和公司与粤嘉公司签订的《莆田文献路人防工程施工合同》的约定，人和公司是按粤嘉公司当月完成工程量的70%支付工程进度款，待工程完工验收合格10日内，按其每月核准的进度款的累计支付总额的90%，15日内支付到工程总价款的95%，余留5%作为保修金。目前，讼争工程尚未通过莆田市人防办的竣工验收，人和公司已累计支付工程款90614104.08元，即便按照粤嘉公司主张的审定工程价111446462.37元，人和公司已支付的工程款也已经超过合同约定的70%的比例，人和公司不存在拖欠粤嘉公司工程款的事实。
许昊对粤嘉公司提供的两组证据材料的真实性没有异议，认为，从粤嘉公司提供的《工程结算会签单》可以进一步证明，粤嘉公司有成立莆田人防工程项目部，曹伟才是该项目部的负责人，可以代表粤嘉公司，项目部也有公章在使用。许昊对人和公司提供的工程款支付凭证的真实性没有异议。
本院认为，许昊、人和公司对粤嘉公司提供的《补充协议》和《工程结（决）算会签单》的真实性均无异议，本院予以确认。《补充协议》可以证明人和公司和粤嘉公司在签订《莆田文献路人防工程施工合同》之后，又于2010年8月23日就讼争工程结算单价问题另外达成《补充协议》的事实。《工程结（决）算会签单》上加盖有建设单位、监理单位、施工单位的公章及审计单位有关人员的签字，可以证明有关各方共同确认讼争工程造价的报审额为142992129.62元，审定额为111446462.37元。该《工程结（决）算会签单》施工单位一栏加盖有粤嘉公司莆田人防工程项目部印章，曹伟才作为该项目部负责人签字。由于该《工程结（决）算会签单》系由粤嘉公司提供并且作为其主张讼争工程造价依据，因此，应视为粤嘉公司自认曹伟才是莆田人防工程项目部负责人并有权代表该公司确认讼争工程的造价。
粤嘉公司虽不认可人和公司提供的工程款支付凭证的真实性，但自认人和公司已向其支付工程款84582162.8元，本院予以确认。
二审过程中，双方当事人对原审查明事实无异议部分，本院予以确认。
本案二审争议焦点是：一、曹伟才对账结算的行为是否应由粤嘉公司承担法律责任？二、一审支持许昊主张的超出工期补偿款是否正确？三、莆田人和公司是否应对欠付的工程款承担责任？
一、关于曹伟才对账结算的行为是否应由粤嘉公司承担法律责任的问题。
本院认为，下列事实和证据表明粤嘉公司莆田项目部是粤嘉公司设立的内部临时机构，曹伟才是该项目部的具体负责人。1、2009年11月3日人和公司与粤嘉公司签订的《莆田市文献路人防工程施工合同》和2010年7月20日粤嘉公司与许昊签订的《莆田市文献路人防工程地下主体土方工程合同》所载的工程名称、地点、内容基本一致，一审庭审时，粤嘉公司确认与许昊之间存在分包关系；2、许昊提供的施工现场测量数据上，曹伟才均是作为施工单位的现场人员签字，并加盖粤嘉公司莆田项目部印章，上述工程量测量资料上还有建设单位、监理单位的签字、盖章，体现了建设单位、监理单位、施工单位对讼争工程工程量的共同确认；3、建设单位人和公司在一审庭审中确认粤嘉公司有成立莆田项目部。莆田一场两路人防工程建设指挥部在下发给各施工单位的《莆田文献路人防工程安全工作方案》中，也确认“曹伟才”是“一标段责任人”、“一标项目经理”；4、二审过程中，粤嘉公司向本院提供一份《工程结（决）算会签单》，主张讼争工程的造价为111446462.37元，该份《工程结（决）算会签单》也是由曹伟才作为施工单位的负责人签字，并加盖粤嘉公司莆田人防工程项目部印章予以确认。这表明，粤嘉公司对曹伟才的身份是认可的，其有权代表粤嘉公司对讼争工程造价作出确认。5、许昊在原审提供的工程款支付申请、借款单、工程款支付凭证相互印证，可以证明施工过程中工程款的支付是先由许昊向粤嘉公司莆田项目部提出支付申请，经曹伟才签字后，由许昊出具借款单，粤嘉公司按许昊申请的金额支付工程款。本案中，粤嘉公司对其共向许昊支付工程款532万元的事实没有异议。该事实进一步表明，粤嘉公司对曹伟才的签字行为是认可的。综上，本院认为，粤嘉公司有在莆田设立人防工程项目部，曹伟才是该项目部的具体负责人，其代表粤嘉公司对许昊完成的工程量进行确认，并对许昊的工程款支付申请进行审核。曹伟才编制2011年7月《许昊班组莆田人防工程7月工资结算表》以及在2011年9月5日三份《对账单》上签名确认的行为属于职务行为，所产生的法律后果应由粤嘉公司承担。
二、关于一审支持许昊主张的超出工期补偿款是否正确的问题。
本院认为，粤嘉公司与许昊签订的《莆田市文献路人防工程地下主体土方工程合同》不仅对工程的综合单价作了约定，合同第三条第5点还对超出约定工期，粤嘉公司应补偿许昊机械和人工费用的标准作了具体约定。尽管粤嘉公司和许昊对于该条款约定的款项性质存有争议，许昊主张是实际损失，粤嘉公司主张是违约金，但根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，不论是赔偿损失还是支付违约金，均属于法定的违约责任的承担方式。曹伟才是粤嘉公司莆田项目部的负责人，其在《对账单》上确认造成许昊工程量增加及工期延误的责任方在粤嘉公司，因此，应由粤嘉公司承担相应的违约责任，赔偿许昊因工期拖延造成的机械租金、人工工资等损失。粤嘉公司虽以整个《土方工程合同》的无效主张该条款无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，即便讼争的《土方工程合同》被认定无效，许昊仍然有权参照合同的约定要求粤嘉公司支付工程款并承担相应的违约责任，因此，粤嘉公司以讼争的《土方工程合同》无效为由，拒绝按合同约定支付工程款和补偿款的抗辩，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但许昊在计算增加工程量时，按双倍计算曹伟才确认的工程量，未提供相关计算依据，且与曹伟才对账确认的工程量不符，故本院认为，仍应按2011年9月5日《对账单》上载明的“倒运到负二层的抢险物质砂、石子、水泥、混凝土等共计壹仟陆佰立方”计算许昊的增加工程量，即粤嘉公司应向许昊支付的工程欠款为1040207.75元＋1902810元＋1976160元＋104000元=5023177.75元。
三、关于莆田人和公司是否应对欠付的工程款承担责任的问题。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人应在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，本案中，许昊要求粤嘉公司支付欠付工程款并要求发包人人和公司在欠付工程款范围内与粤嘉公司承担连带责任有法律依据。人和公司主张其已足额支付工程款，不存在欠付工程款的事实，应提供证据证明。粤嘉公司二审提供的《工程结（决）算会签单》表明，讼争工程的审定造价为111446462.37元。人和公司主张其向粤嘉公司支付工程款90674104.08元，已超过合同约定的支付比例。粤嘉公司虽不认可，但确认人和公司向其支付工程款84582162.8元。
根据人和公司与粤嘉公司签订的《莆田市文献路人防工程施工合同》第六条第26点的约定，人和公司应按粤嘉公司当月完成工程量的70%支付工程进度款，工程完工验收合格10日内，支付工程款的90%，15日内支付到工程总价款的95%，余留5%保修金待两年的工程保修期满后全部支付。各方当事人虽对讼争工程是否通过竣工验收存有争议，但从各方的庭审陈述可以看出，讼争工程至迟已于2011年12月28日交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，……以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应认定讼争工程已经竣工验收。又由于讼争工程从2011年12月28日试营业至今已逾两年，因此，根据双方上述合同的约定，人和公司应将全部的工程款支付给粤嘉公司。现人和公司未足额支付粤嘉公司工程款，应在欠付工程款范围内对许昊主张的工程欠款承担连带责任。
综上所述，本院认为，许昊与粤嘉公司签订的《土石方工程合同》虽因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效，但由于讼争工程已实际交付使用，许昊有权参照合同约定要求粤嘉公司支付工程价款。曹伟才作为粤嘉公司莆田人防工程项目部负责人确认尚欠许昊工程款1040207.75元以及因发包方原因导致增加工程量1600M3和机械租金、人员工资损失，其行为的法律后果应由粤嘉公司承担。粤嘉公司应当依约向许昊支付尚欠的工程款并赔偿损失共计5023177.75元。发包人人和公司在讼争工程已交付使用后仍未足额向粤嘉公司支付工程款，应在欠付工程款范围内向许昊承担连带支付工程欠款的责任。粤嘉公司莆田人防工程项目部作为粤嘉公司设立的临时机构，依法不具有诉讼主体资格，一审法院将其列为本案当事人程序有误，所认定的粤嘉公司应支付的工程欠款数额以及人和公司无须承担责任的判决结果亦有不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省莆田市中级人民法院（2013）莆民初字第74号民事判决第二项；
二、变更福建省莆田市中级人民法院（2013）莆民初字第74号民事判决第一项为：清远市粤嘉建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付许昊尚欠的工程款5023177.75元及利息（利息以1040207.75元为基数，从2011年8月30日起；以3982970元为基数，从2011年10月5日起，计算至本判决确定的实际还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）；
三、莆田人和新天地公共设施有限公司在其欠付工程款范围内对粤嘉公司尚欠许昊的工程款承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费53697元，由粤嘉公司负担。一审案件受理费的负担，按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 忠
代理审判员 詹 强 华
代理审判员 朱 宏 海
二〇一四年七月二十日
书 记 员 蔡素洁（代）