浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终5373号
上诉人（原审原告）：汇智智能科技有限公司，住所地：温州市鹿城区鹿城工业园区昆仑路72号A幢305室。
法定代表人：陆军波，总经理。
委托诉讼代理人：陈芳芳，北京德恒（温州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴权，男，1978年10月9日出生，汉族，住温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：苗建跃，浙江泽商律师事务所律师。
上诉人汇智智能科技有限公司（以下简称汇智公司）、上诉人吴权因劳动争议一案，不服温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初10538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
汇智公司上诉请求：撤销原审判决，依法予以改判或发回重审。事实和理由：一、原审判决事实和法律错误。原审法院根据双方《劳动合同书》第九条第四款的约定作出判决，明显错误。首先，本案吴权给汇智公司造成的损失具体金额并非难以计算。吴权将汇智公司源代码全部带走，其中一部分是已经完成的源代码并依法取得著作权证，对此汇智公司已对该部分源代码申请价值鉴定，但原审法院并未予以委托鉴定。另一部分是正在研发的源代码，汇智公司已经提供《销售合同》、《情况说明》等证据，证明汇智公司对于重新开发需要投入的实际经济损失金额。因此并不存在经济损失难以计算的情况，不应适用上述条款。二、违约金低于造成的损失，应依法予以增加。汇智公司系生产销售软件的公司，主要业务就是软件开发，现在吴权将存储公司全部软件源代码的服务器在不交接的情况下带走，导致汇智公司历年的劳动成果全部付之一炬，实际损失达上百万。现在原审法院判决吴权承担16666元的损失赔偿，明显与实际损失相差较大。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。
吴权辩称，一、吴权没有给对方造成任何损失，如果对方认为被上诉人带走全部源代码造成公司损失，应由对方进行举证证明。不能仅以吴权带走电脑，就认为吴权带走了公司源代码，给公司造成损失。二、吴权并没有因解除劳动合同未提前通知而给对方造成损失，一审对此认定是错误的。三、本案是对方提起的劳动争议诉讼，如果对方认为是侵权，应以侵权之诉来告吴权。对方也没有移交刑事部门，公安部门也没有对吴权进行刑事立案。对方提出吴权构成刑事犯罪要有依据，否则就构成了对吴权的人身攻击和名誉侵权。
吴权上诉请求：1.撤销原审判决第一项，驳回汇智公司所有诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对于辞退函没有进行审查认定，违反法定程序。一审中，我方是提交一方辞退函，证明对象为汇智公司违法解除劳动合同的事实。一审如果认为该份证据属于“当事人无异议的证据”，也就是认可我方的主张。但是一审判决却又认为我方未履行提前三十日通知以及办理交接的义务，即认为汇智公司没有违法解除劳动合同。实际上，汇智公司该辞退函中并没有因为吴权未提前三十日提出辞职、未办理交接手续给公司造成损失而将其辞退，而是单方面认为“吴权带走所有软件”等而解除劳动合同。因此，一审法院回避对该“辞退函”的审查认定，严重影响案件判决，属于违反法定程序。二、一审法院事实不清、证据不足，事实认定错误。1、吴权提出辞职，但并未实际离开工作岗位，还是继续完成公司项目，更不存在未办理工作交接。汇智公司从未要求过吴权办理交接手续，在没有任何证据证明吴权存在“没有交接手续”从而给公司造成损失，一审认定吴权违反《中华人民共和国劳动合同法》规定的提前三十曰通知以及办理工作交接的义务，显然错误。2、吴权工作期间在公司之外使用个人的服务器并未违反法律规定和公司规章制度，也未给汇智公司造成损失。况且吴权当时是在工作岗位上完成客户项目，使用个人服务器是日常工作的必须。一审认定吴权的行为“客观上会导致汇智公司的软件研发工作停滞，给汇智公司造成损失”，属于事实认定错误。3、该服务器内存储部分汇智公司数据，未违反法律规定和公司规章制度。吴权在长期研发工作中，特别是网络时代不固定在办公室上班工作的特点，不可避免的使用了个人的服务器，存储了部分汇智公司的数据。包括吴权在内所有的公司员工均严格按公司规定存储在公司服务器和云端服务器，保证数据完整和备份。一审院不能因为吴权个人电子办公用品上存储部分数据，就认为给汇智公司造成损失。三、一审法院适用法律不当。l、一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、三十七条、第五十条第二款、第九十条判决吴权赔偿汇智公司。适用上述法律的前提是吴权“违法未提前三十日提出辞职、未办理交接手续面给公司造成损失”，但一审期间汇智公司一方的证据始终无法证明吴权违法提出辞职。汇智公司对正在履行职责、开发客户项目的吴权予以免职处理，属于汇智公司违法解除劳动合同，应当承担赔偿责任。2、一审法院认为吴权“无正当理由拒不提供涉案服务器”，适用法律错误。吴权无法提供涉案服务器是有正当理由的。本案纠纷发生在2016年3月29日，一审法院要求吴权提供涉案服务器是在2017年5月31日，相距十四个多月，涉案服务器已经报废。吴权早在进入汇智公司之前就已长期使用涉案服务器，报废、淘汰也是合情合理的。一审以此推定汇智公司的主张成立，显然属于适用法律不当。汇智公司主张所有软件项目及软件源代码都被吴权带走，其应当对其主张承担举证责任。汇智公司没有完成举证，反而有证据证明汇智公司隐瞒事实，企图获得非法目的：如吴权2014年1月2日才进入汇智公司，汇智公司却谎称2014年以前的20件软件著作权源代码也在吴权个人服务器，自己没有任何保存；如汇智公司谎称没有保存软件源代码，却将一软件系统完整的交给宁波汇众信息科技有限公司“升级及BUG修正”。在双方发生纠纷之后的十四个多月时间里，汇智公司均没有提出对涉案服务器的保全、对公司内部服务器被删除破坏的鉴定，故涉案服务器灭失的责任也应由汇智公司承担。
汇智公司辩称，本案已经超出劳动争议的范围，汇智公司最初申请劳动争议仲裁是认为吴权带走源代码不愿意交接，在一审法院调取公安机关对吴权的谈话笔录后才知道吴权就是以此要挟公司，其带走源代码是故意为之，并非一般的不予交接。吴权的行为已经构成侵权。因为吴权给公司造成损失，汇智公司才以此解除合同。即使吴权为了完成项目，其也没有将完成的项目交给公司。打个比方，如果公司生产的是产品，而吴权是生产产品的管理人。吴权将所有产品或半产品全部带走，这种行为就是盗窃。本案从双方发生纠纷开始到带走服务器，我方报警然后提起劳动诉讼，一直以来，本案服务器都是一个重要的证据，而服务器都在吴权那里，作为重要证据吴权负有保管的重要义务。吴权为了逃避责任，称服务器已经报废，不符合实际，其行为是恶劣的。
汇智公司向一审法院起诉请求：1.判令被告吴权赔偿原告损失1787000元；2.判令被告吴权支付原告违约金1万元；3.本案诉讼费用由被告吴权承担。
一审法院认定事实：吴权于2014年1月2日进入汇智公司从事软件研发工作，双方订立《劳动合同书》一份，约定：合同期限自2014年1月2日起至2017年1月1日止，共三年；劳动者解除劳动合同未按照法律规定的期限提前通知用人单位，应向用人单位赔偿下列损失：（1）用人单位为其支付的培训费和招收录用费；（2）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；经济损失具体金额难以计算的，按劳动者未履行的合同年限及劳动者的月工资标准，每满一年向用人单位支付一个月的工资，未满一年的按一年计算。以上赔偿款项不包括劳动者违反服务期约定及竞业限制的约定应向用人单位支付的违约金；劳动者在劳动关系存续期间或双方约定的保密期间，对其知悉或使用过的用人单位的商业秘密，负有保密义务，未经用人单位书面许可，劳动者在上述期限内披露、自行使用或允许他人使用用人单位商业秘密的，应承担违约责任，向用人单位支付违约金1万元，劳动者上述行为给用人单位造成损失的，劳动者应另行承担赔偿责任，若用人单位的损失难以计算的，赔偿金额按《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条第1款的规定计算；双方解除或终止劳动合同时，劳动者应按用人单位有关规章制度的规定办理工作交接手续，否则用人单位有权不予办理解除或终止劳动合同的有关手续；年薪制25万元（税前），每月按25万×80%/12＝16666（税前）发放，另20%根据公司绩效考核制度（达标率）另行执行。2016年3月13日，吴权向汇智公司总经理陆军波提出辞职，2016年3月21日，吴权因业绩提成问题与汇智公司总经理陆军波发生争吵，后吴权离开汇智公司。2016年3月28日17时许，汇智公司行政副总潘卉丹向温州市公安局龙湾区分局蒲州派出所报案称其公司员工吴权侵犯公司计算机系统，造成经济损失。据2016年3月30日公安机关询问笔录记载，吴权陈述道：“我之前是汇智公司研发部的总经理，我是2016年3月13日向公司老总陆军波提出辞职，老总没有同意。我就跟他说我把剩下来的项目做完，之后的项目交给别人。3月21日的时候，我跟老总商谈我辞职的事情，老总让我把我的一部分源代码给他公司，我让他把2014年遗留的5万元工资给我，老总不同意，我就跟他吵了起来，说我要把公司的源代码都带走，把公司存源代码的服务器也带走（这台服务器是我自己进公司的时候带过来的）。之后虽然我说要辞职，但是公司交给我的项目还是要完成的，于是我就自己在家里做。我把我的服务器搬回家后，就把服务器里面的数据上传到电信云端，把里面的版本控制器换了，换成SVNserver后，源代码客户端的域就发生变化，需要删除原来的客户端的源代码，重新从服务器上下载。这些客户端是在公司研发部的三台电脑上的。于是我在3月27日凌晨的时候，通过远程控制登录到这三台电脑中，把里面的源代码删除了，之后到了中午的时候我想重新下载的时候，发现公司的远程控制已经进不去了。我是2014年进的公司，我买了公司3.5%的股份，2016年3月13日我向公司提出辞职，公司老总没有答应。21日我跟老总谈，老总口头默认了我辞职，但是之后公司没有书面辞职或者解聘手续。公司源代码大部分都是我进公司的时候带过来的，还有一小部分是我在公司里面跟公司研发部的手下一起研发的。这些源代码大部分存在我的服务器上。”2016年3月29日，汇智公司开具辞退函，以吴权于2016年3月23日将公司历年所有开发的软件项目及源代码带走，严重影响公司的运营并给公司造成巨大损失，严重违法劳动合同法和公司规章制度为由解除劳动合同。2016年5月31日，汇智公司向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.吴权赔偿汇智公司损失1788180元；2.吴权支付汇智公司违约金10000元。该委于2016年7月25日作出温劳人仲案字[2016]第231号仲裁裁决书，驳回汇智公司的仲裁请求。汇智公司对该裁决不服，遂向法院提起诉讼。
一审法院认为，关于第一项诉讼请求。汇智公司主张吴权将公司历年来所有开发的软件及源代码带走，并非法侵入公司电脑删除软件资料，一审法院认为，根据吴权在公安机关询问笔录中的陈述，吴权承认其于2016年3月13日向汇智公司提出辞职，后因业绩提成问题与汇智公司总经理发生争执，继而离开汇智公司，并带走了存有公司源代码的服务器。至于该服务器中是否存有汇智公司所主张的软件及源代码，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。吴权持有涉案服务器无正当理由拒不提供，以致于该服务器中是否存有汇智公司所主张的软件及源代码无法核实，故推定汇智公司的主张成立。根据《中华人民共和国著作权法》第十六条规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。吴权在汇智公司研发部工作期间开发的软件是为完成汇智公司工作任务创作的作品，属于职务作品。根据吴权在公安机关询问笔录中的陈述，服务器中存有的源代码有部分是其在进公司之前研发的，有部分是其在公司里面和研发部的手下一起研发的，其中进入汇智公司之后和研发部员工一起研发的软件，应属于上述条款中规定的主要是利用法人物质技术条件创作，并由法人承担责任的计算机软件作品，故除署名权以外的其他著作权权利应由汇智公司享有。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；第五十条第二款规定，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接；第九十条规定，劳动者违法解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，吴权于2016年3月13日向汇智公司提出辞职，于2016年3月21日因业绩提成与汇智公司法定代表人陆军波发生争吵，继而离开汇智公司，并带走了汇智公司享有著作权的软件源代码，且未办理工作交接手续，已经违反《中华人民共和国劳动合同法》规定的提前三十日通知以及办理工作交接的义务，应当承担赔偿损失的民事责任。汇智公司主张的损失包括未完成项目合同损失和重新开发软件的损失以及享有著作权的软件无法再销售的损失，一审法院认为，如前所述吴权持有涉案服务器无正当理由拒不提供故推定涉案服务器中存有汇智公司主张的软件及源代码的事实成立，但根据现有证据涉案服务器中存有的源代码是否具有唯一性无法核实，且汇智公司亦未举证证明相关项目合同的履行情况，同时，汇智公司对其开发的软件及源代码未采取妥善的保管措施，在管理方面存在一定过错，故汇智公司以合同标的额及享有著作权的计算机软件的价值主张其损失金额，缺乏依据，不予支持。但因吴权系研发部负责人，软件研发以吴权为主，其未办理工作交接离开公司并带走存有公司源代码的服务器的行为客观上会导致汇智公司的软件研发工作停滞，给汇智公司造成损失。吴权主张系汇智公司无故辞退行为造成的后果，一审法院认为，吴权提出辞职、带走存有公司源代码的服务器、远程登录公司电脑删除客户端源代码、未办理工作交接等一系列事实发生在前，汇智公司开具辞退函发生在后，而辞退函正好印证了吴权在先提出解除劳动合同过程中存在违法行为。根据双方签订的《劳动合同书》的约定，劳动者解除劳动合同未按照法律规定的期限提前通知用人单位，应向用人单位赔偿下列损失：（1）用人单位为其支付的培训费和招收录用费；（2）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；经济损失具体金额难以计算的，按劳动者未履行的合同年限及劳动者的月工资标准，每满一年向用人单位支付一个月的工资，未满一年的按一年计算。据此，吴权应当按一个月工资标准赔偿汇智公司损失16666元。关于第二项诉讼请求。汇智公司主张吴权在工作期间将汇智公司冷链软件的商业秘密泄露给其他公司，但其提供的证据并不足以证明其所主张的事实，汇智公司据此要求吴权支付违约金，缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十七条、第五十条第二款、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告吴权于本判决生效之日起十日内赔偿原告汇智智能科技有限公司损失16666元。二、驳回原告汇智智能科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。汇智公司申请就其享有著作权的30份软件的价值进行鉴定，本院经咨询具有知识产权鉴定资质的多家鉴定机构，均表示无法进行软件价值鉴定，后本院要求汇智公司提供可进行软件价值鉴定的机构，其亦无法提供，故对其该项司法鉴定申请，本院不予准许。
本院经审查后，对一审认定的事实和证据，予以确认。
本院认为，关于吴权一审提供的辞退函，可以证明汇智公司以吴权带走公司软件源代码、严重违反劳动合同法和公司规章制度为由，向其发函的事实。但从吴权在温州市公安局龙湾区分局蒲州派出所询问笔录的陈述可以看出，其于2016年3月13日、21日两次向汇智公司法定代表人陆军波提出辞职，现吴权依据辞退函主张汇智公司提出解除劳动合同且存在违法解除的情形，本院不予采信。
吴权原系汇智公司副总经理兼研发中心主任，全面负责汇智公司软件研发工作。汇智公司主张吴权对于公司软件研发成果享有高级别管理权限，软件源代码、半成品、成品的存储、备份、保密事宜均由其负责，具有高度合理性，本院予以采信。吴权在温州市公安局龙湾区分局蒲州派出所的询问笔录中述称，其向汇智公司法定代表人陆军波提出“我要把公司的源代码都带走，把公司存源代码的服务器也带走”，随后带着涉案服务器离开汇智公司，现汇智公司主张吴权带走的服务器中存有公司研发的软件及源代码，系合理怀疑。吴权以涉案服务器已报废为由拒不提供该服务器供审查，一审推定汇智公司的主张成立，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，本院予以维持。
鉴于吴权的职位及工作内容，其在解除劳动合同过程中所负有的义务高于一般劳动者。本案中，吴权不仅未按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定办理工作交接，反而带走存有公司源代码的服务器、远程登录公司电脑删除客户端源代码等，客观上影响了汇智公司业务的展开，给汇智公司造成损失。现汇智公司要求吴权赔偿其损失，符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十条的规定，应当予以支持，但汇智公司应当就其损失金额承担举证责任。由于汇智公司现有证据不足以证实其因吴权的行为损失1787000元，一审按照双方劳动合同的约定，判令吴权按照一个月工资标准赔偿汇智公司，处理正确，本院予以维持。
综上所述，汇智公司、吴权的上诉理由均不能成立，本院对双方的上诉请求均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由汇智智能科技有限公司、吴权各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 刘伟达
审 判 员 白海玲
二〇一八年二月十一日
法官助理 柯丽梦
书 记 员 叶冰夫