安徽省铜陵市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖07行终11号
上诉人（原审被告）枞阳县卫生和计划生育委员会，住所地安徽省枞阳县湖滨路28号。
法定代表人吴立友，该委主任。
委托诉讼代理人左言环，安徽枞城律师事务所律师。
委托诉讼代理人李勇，安徽枞城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陆秀红，女，1981年12月25日出生，汉族，医生，住安徽省枞阳县。
委托诉讼代理人钱一礼，枞阳县周潭镇法律服务所法律工作者。
上诉人枞阳县卫生和计划生育委员会因计生行政处罚一案，不服安徽省枞阳县人民法院（2017）皖0722行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人枞阳县卫生和计划生育委员会的出庭负责人光杰，委托诉讼代理人左言环、李勇，被上诉人陆秀红及其委托诉讼代理人钱一礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2017年7月13日，白湖乡（现白柳镇）人民政府计生办工作人员对该乡古楼村村民张桂香进行调查询问，张桂香陈述其儿媳潘某1在枞阳县华山医院作B超，医生恭喜了潘某1。根据上述线索，同年7月18日，白湖乡政府以文件形式向枞阳县综合治理”两非”领导小组出具《关于白湖乡”两非”疑似案源的报告》，认为经初步核查分析，潘某1夫妇可能做了非医学需要的胎儿性别鉴定。同年8月，枞阳县公安局（系枞阳县综合治理”两非”领导小组成员单位）进行调查，先后依法对潘某1、李某（潘某1丈夫）、潘某2（潘某1弟弟、枞阳县华康医院职工）及陆秀红、徐八琴、吴银霞（均系枞阳县华康医院B超室工作人员）进行了询问。潘某1在接受调查时陈述其在2017年正月初带其侄女到枞阳县华康医院作伤情检查时做了B超（未缴费、未打印B超单），同去华康医院的人员有其侄女和其妹夫；李某陈述潘某1做B超的时间是2016年农历年底；潘某2陈述潘某1是与其母亲、妹夫三个人一同去的华康医院后作了B超检查（未缴费、未打印B超单），时间是在2016年农历过完小年以后，华康医院B超室当时的当班医生是陆秀红、徐八琴；徐八琴陈述其在当班的时侯潘某1未做过B超；吴银霞陈述其在潘某1快分娩时为潘做过B超，并打印了B超单，在此以前也未听说潘某1在华康医院作过B超；陆秀红陈述其从未给潘某1做过B超。潘某1在接受询问后曾经向枞阳县纪委递交《情况说明》一份，提出其在接受调查时受到调查人员的诱导，让其承认在华康医院做了胎儿性别鉴定。枞阳县纪委将《情况说明》转交了枞阳县卫生和计划生育委员会（以下简称枞阳县卫计委）。同年8月16日，枞阳县“两非”案件查处办公室工作人员曹斌、王根长出具《计划生育案件调查报告》，报告认定：2017年2月份的一天（具体日期不详），潘某1经潘某2介绍在华康医院由陆秀红为其做B超检查，事后，潘某1向陆秀红打听其怀孕的是男孩还是女孩，陆秀红对其微笑，暗示其怀孕的是男孩。后续拟对相关当事人依法处理。2017年9月11日，枞阳县卫计委的办案人员出具《案件受理记录》、《立案报告》，建议立案并对陆秀红予以行政处罚。同年9月18日，经枞阳县卫计委主任办公会议研究，决定对陆秀红给予警告、吊销《执业医师证书》的行政处罚，对枞阳县华康医院罚款2万元。次日，枞阳县卫计委向陆秀红送达《行政处罚事先告知书》，告知其处罚的内容及相关权利。陆秀红要求进行听证。同年9月28日，枞阳县卫计委召开听证会，该行政处罚案件的承办人、陆秀红的委托代理人分别陈述了各自的意见并提供证据，因听证会主持人认为陆秀红申请的证人在调查期间有陈述记录，对案件事实部分决定不再调查，陆秀红申请的证人未能够到会陈述。次日，听证人员出具《听证意见书》，认为陆秀红利用超声技术手段非法为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定的事实清楚，建议按照《中华人民共和国人口与计划生育法》第36条、《安徽省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠的规定》第19条、《安徽省人口与计划生育条例》第50条的规定，对陆秀红给予以警告、吊销《执业医师证书》的行政处罚。2017年9月29日，枞阳县卫计委出具《2号行政处罚决定书》，对陆秀红给予以警告、吊销《执业医师证书》的行政处罚。陆秀红不服，向本院提起诉讼而成讼。
原审法院认为，一、关于陆秀红利用超声技术手段非法为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定的事实是否存在问题。枞阳县卫计委对陆秀红作出行政处罚的事实依据或者基本证据是潘某1、李某、潘某2接受调查时的陈述，但三人对陆秀红为潘某1实施非医学需要的胎儿性别鉴定的具体时间和过程的陈述并不一致，且三人在当庭作证时均对其在接受调查时的说法予以否认。同时，在枞阳县公安局对华康医院B超室的两位医生调查时，该两位医生的陈述也能反映潘某1仅是在分娩当天曾经在华康医院做过B超，枞阳县卫计委也未主动就上述材料之间的矛盾之处进行全面调查核实，以确认潘某1曾经在华康医院作过两次B超，以及陆秀红曾经在2017年2月为潘某1实施过B超检查的事实。因此，《2号行政处罚决定书》认定陆秀红存在利用超声技术手段非法为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，事实不清，证据明显不足。二、关于《2号行政处罚决定书》程序是否合法问题。枞阳县卫计委在作出《2号行政处罚决定书》前，虽然履行了相关的立案、调查、听证等程序，但在陆秀红依法申请证人参与听证时，枞阳县卫计委以证人已经有证据即询问笔录为由拒绝对涉案事实调查，剥夺了陆秀红依法享有的陈述、申辩的权利，也与召开听证会充分听取当事人意见的立法初衷相违背。因此，枞阳县卫计委作出行政处罚的程序违法。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。本案中，枞阳县卫计委虽在作出行政处罚前进行了调查，但调查材料无法认定潘某1曾经在枞阳县华康医院做过两次B超，在该基本事实不清的情况下，枞阳县卫计委认定陆秀红存在非法为潘某1实施过胎儿性别鉴定的行为，明显缺乏事实依据。同时，枞阳县卫计委在作出行政处罚的过程中，未能保障当事人依法享有的陈述申辩权，因此，《2号行政处罚决定书》认定事实不清、证据不足，且程序违法，依法应予撤销。陆秀红的起诉理由成立。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）、（三）项，《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、第三十二条之规定，判决如下：撤销枞阳县卫生和计划生育委员会于2017年9月29日作出的枞卫计罚决[2017]2号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由枞阳县卫生和计划生育委员会负担。
枞阳县卫计委上诉称：1、请求依法撤销原审行政判决，驳回陆秀红诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由陆秀红承担。事实和理由：1、枞阳县卫计委一审提供的证据系依法取得，合法有效，陆秀红没有任何证据证明枞阳县卫计委提供的证据程序违法。枞阳县“两非办”隶属于枞阳县综合治理出生人口性别比工作领导小组，由县法院、县检察院、县公安局、县市场监督管理局、县卫计委等单位联合办案。枞阳县公安局是“两非办”成员单位，派人参与查处“两非”案件，并依法在周潭派出所及指定地点询问相关当事人或者证人符合相关规定。且询问时间均不超过7小时，符合相关规定。枞阳县公安局对相关人员询问是依法依规进行。陆秀红申请三位证人（潘某1、潘某2、李某）出庭作证，当庭改变《询问笔录》中证词，称枞阳县“两非办”工作人员对相关人员采取诱导、恐吓手段没有事实依据和证据证明。对此，一审亦认定枞阳县卫计委提供的三位证人询问笔录“调查程序本身合法”。2、一审判决认为：枞阳县卫计委提供的三位证人“询问笔录”对“陆秀红为潘某1做B超的具体时间、同去的人员等基本事实表述不一致，对上述矛盾之处，行政机关并未予以查明”。“同时潘某1、潘某2、李某均到庭陈述潘某1在枞阳县华康医院仅在分娩当天做出一次B超，与陆秀红、徐八琴、吴银霞的陈述一致。”因此，对枞阳县卫计委的证据不予采信，没有法律依据、与事实相悖。枞阳县卫计委认为，陆秀红为潘某1做B超的具体时间、同去的人员等基本事实应当以潘某1的《询问笔录》中陈述为主（“应该是今年正月初的事情；妹夫钱兴开车”），且与潘某1弟弟潘某2的陈述（“去年过完小年后；我妈就让我妹夫开我的车”）基本一致。至于李某的陈述，因其不在现场，其陈述有误差属正常现象。但是可以认定的事实是：该三人对陆秀红为潘某1实施了非医学需要鉴定胎儿性别的事实均予以肯定。三位证人不能做出合理的解释，在没有任何相反证据证明的情况下，法庭应当依法采信其《询问笔录》。《询问笔录》内容是三位证人直接感知的，作证的年龄、认知、记忆和表达能力、生理和精神状况正常，与本案当事人有利害关系。在制作《询问笔录》时，已经告知了其作证的权利、义务和法律责任，三证人也均对笔录进行了核对并确定无误的情况下，签字确认。《询问笔录》的制作、收集符合法律规定、证言相互印证。徐八琴、吴银霞的陈述不能否定陆秀红为潘某1实施了非医学需要鉴定胎儿性别的事实。陆秀红在为潘某1实施了非医学需要鉴定胎儿性别时，徐八琴、吴银霞并不在场，对该事实不知情。三人系同事关系，属利害关系人。潘某1分娩当天所作B超，与此前的陆秀红为潘某1实施的非医学需要鉴定胎儿性别，系两次B超操作。3、《行政处罚决定书》程序合法。陆秀红在枞阳县卫计委向其送达《行政处罚听证通知书》后直至听证开始，没有依法向枞阳县卫计委申请证人出席听证会作证，也没有向枞阳县卫计委提出证人名单。听证方式是不公开听证。在此情况下，枞阳县卫计委未准许陆秀红要求证人出席听证会作证，没有违反法律规定，不存在程序违法。一审认定行政处罚程序违法，没有事实和法律依据。
陆秀红答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、枞阳县卫计委上诉称，枞阳县两非办取证程序合法，以此认为证据合法有效，但陆秀红认为无论取证程序如何合法，但所有的证据由于缺乏真实性、关联性，无法认定陆秀红实施了利用超声技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定的行为。本案事实显然前后矛盾，无法形成完整的证据链，达不到陆秀红实施行政处罚的行政行为。①本案疑似案源问题：2017年7月13日枞阳县白柳镇政府计生办工作人员询问张桂香时，张桂香明确回答是枞阳县华山医院而并非枞阳县华康医院，答辩人并非在枞阳县华山医院工作。②关于认定违法行为时间问题：潘某2称是2016年农历腊月过完小年后晚上过来的；潘某1称是2017年农历正月初，具体日期不记得；潘某1丈夫李某说是2016年农历腊月20多号，大概是腊月27、28号。关键是行政处罚决定书上从头到尾根本没有署注准确的具体时间，只有笼统一句“本机关依法查明你利用超声技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定”。③关于潘某1如何到华康医院问题：潘某2陈述是他妈妈让潘某2的妹夫钱兴开潘某2车子带着他妈妈和潘某1到华康医院，即张桂香、钱兴、潘某1三人；当天下午潘某2妹夫钱兴到白湖接潘某1到娘家来的”，潘某1回答是妹夫钱兴开车带潘笑笑和其本人到华康医院，即潘笑笑、潘某1、钱兴三人。④关于认定答辩人利用超声技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定的直接证据更是一无所有、严重缺失，如B超申请报告单、缴费单据或其他影像资料或答辩人收取的违法所得赃款赃物。退一万步而言，潘某1如果真的做了B超并获悉胎儿性别后既然已向丈夫李某采用微信或信息方式报喜，枞阳县卫计委为何不调取并向法庭提供该电子数据予以证明？⑤根据潘某22017年8月5日后期改变的证言内容来看，当潘某1做健康体检时，潘某2顺便提出看看孩子性别要求时，陆秀红明确一口拒绝，出来时并未告知潘某2胎儿性别，这是一；其二、潘某2当时并未亲眼看到答辩人如何利用超声技术手段为潘某1进行非医学需要的胎儿性别鉴定；其三、潘某2看到陆秀红出来只是笑笑的脸部表情作为其个人的一种猜测，难道潘某2的猜测也能作为上诉人对答辩人实施行政处罚的直接依据？二、枞阳县卫计委上诉称，其作出《行政处罚决定书》程序合法，陆秀红认为完全不合法。一审判定理由客观、公正。上诉人2017年9月21日发出的《行政处罚通知书》第五条明确告知“请事先准备好有关证据，通知证人和代理人准时参加”，可见，三位证人到会是根据上诉人的通知而来，无需答辩人申请。证人按时到会后准备参加听证时遭到拒绝，以致案件事实未能进一步彻底查清。特别要强调的是，由于本案根本涉及不到公民隐私，陆秀红在听证会上强烈要求将此案提交“枞阳县行政处罚案件公议团”予以公议时，枞阳县卫计委又以案涉公民隐私为由不予认可。
根据双方诉辩主张，法庭归纳本案争议焦点为：1、枞阳县卫计委一审提供的对潘某1、潘某2、李某所做的询问笔录，能否作为认定争议行政处罚事实的依据？2、本案行政处罚中听证程序是否合法？
二审中双方均无新证据提交。双方均坚持一审对己方证据的证明观点和对方证据的质证意见。对一审查明事实，枞阳县卫计委没有异议，但认为一审判决在证据认证部分，对两非办询问笔录不予采信是错误的。陆秀红对于一审查明事实没有异议。本院对于一审查明事实予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《安徽省人口与计划生育条例》等相关规定，县级以上人民政府人口与计划生育行政部门或卫生行政部门依据职权负责本行政区域内的禁止非医学需要鉴定胎儿性别监督管理工作。因此，枞阳县卫计委针对本案争议的陆秀红是否存在“利用超声技术手段非法为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定”事实，依法具有调查、处理并制作行政处罚决定的法定职权。
本案争议的焦点之一是，枞阳县卫计委根据潘某1、潘某2、李某三位证人的询问笔录认定涉案行政处罚事实，是否依法成立的问题？枞阳县卫计委上诉认为应以潘某1的询问笔录为主认定案件事实，认为潘某1与其弟潘某2在询问笔录中的陈述基本一致，并据此可以认定，陆秀红为潘某1实施了非医学需要鉴定胎儿性别的事实。本院认为该上诉意见不能成立。
首先，潘某1与潘某2的询问笔录中，关于案发时间、参加人、事情经过等均不相同；其次，潘某1、潘某2、李某一审均当庭作证，陈述潘某1除了在2017年2月11日其小孩出生当天在华康医院做过B超外，其他时间并未在该院做B超；最后，潘某1在陈述事情起因为“我弟弟潘某2的女孩被车子撞了，潘某2又在枞阳县华康医院上班，我就带上他女儿到华康医院去做检查”。然而根据枞阳县华康医院送枞阳县两非办、卫计委的调查报告，2017年2月4日潘笑笑车祸当天，潘某1“未在华康医院做B超检查，B超室门口有监控为证”。对此，枞阳县卫计委亦未进一步调查核实。综上，枞阳县卫计委提供的三份证人询问笔录无法作为认定涉案行政违法事实的依据。
关于本案第二项争议焦点，案涉行政处罚决定书的程序是否存在违法？根据《中华人民共和国行政处罚法》行政听证程序的规定，举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证。在本案的听证程序中，在陈述、申辩之后，当事人提出“有关证人也来了”，听证主持人却认为调查时已保存了证据，故听证会不再调查，故本案中听证笔录并未反映行政机关对关键性证据进行质证的过程。枞阳县卫计委上诉认为，陆秀红没有依法向其申请证人出席听证会作证、也没有提供证人名单，且听证方式系不公开，所以其未准许证人出席听证会作证。本院认为，其该上诉意见不能成立。枞阳县卫计委在2017年9月21日的《行政处罚听证通知书》中第五项列明“请事先准备好有关证据，通知证人和代理人准时参加”，并无关于证人作证申请、证人名单等手续的要求和提某。另外，即使是所谓的不公开程序，亦系指对不特定社会公众的不公开，也与涉案证人的调查、询问无关。
综上所述，枞阳县卫计委的上诉请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人枞阳县卫生和计划生育委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 张庄女
审判员 姚爱玉
审判员 王继东
二〇一八年五月十七日
书记员 洪 意
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……