重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终7281号上诉人（原审原告）：重庆托众机械设备租赁有限公司，住所地重庆市沙坪坝区陈家桥镇陈青路51号二层三号，统一社会信用代码91500107771787585A。法定代表人：熊惠碧，该公司经理。委托诉讼代理人：杨爽，重庆天喜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余小林，男。委托诉讼代理人：余安宁，四川省武胜县沿口法律服务所法律工作者。上诉人重庆托众机械设备租赁有限公司（下称托众公司）因与被上诉人余小林劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初2189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人托众公司上诉请求：撤销原判，依法改判。主要理由：1.上诉人与被上诉人之间系劳务关系，上诉人不应向被上诉人支付二倍工资，也不应承担被上诉人一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇等工伤保险待遇。2.被上诉人自行缴纳社保的证据不能客观证明被上诉人办理了养老保险，上诉人不应承担被上诉人养老保险缴费损失。被上诉人余小林辩称：被上诉人一审已经提供了工资表、认定工伤决定书等证据足以证实双方之间存在劳动关系；武胜县社保局出具的缴费发票证实被上诉人确有养老保险损失。上诉人的上诉请求不能成立，请求维持原判。托众公司一审请求：1.确认托众公司与余小林之间不存在劳动关系；2.判决托众公司不支付余小林二倍工资差额；3.判决托众公司不支付余小林工伤保险待遇。一审查明：余小林自入职之日起至受伤之日止实际工作地点均在贵州省铜仁市德江县，托众公司未为余小林参加社会保险。2015年9月9日，余小林驾驶号砼罐车由沿德高速第七合同段2号拌合站前往1号拌合站运输混凝土，途中发生单方交通事故致左脚受伤，随后进入德江县民族中医院住院治疗30天，出院医嘱建议1月内不予负重、门诊随访等。2015年12月11日，贵州省铜仁市人力资源和社会保障局作出NO2015561（未参保）号《认定工伤决定书》，核实了上述余小林受伤过程，并认定余小林受伤属于工伤，用人单位为托众公司。2016年5月27日，余小林向贵州省铜仁市劳动能力鉴定委员会提起劳动能力等级鉴定的申请，产生鉴定费320元、检查费155元。该委组织专家对余小林进行鉴定，对其伤情诊断为：1.左小腿上段皮肤裂伤术后；2.左小腿上段肌腱断裂吻合术后膝关节功能无障碍；3.左胫骨骨质缺损。并于2016年6月12日作出TR201603135号《劳动能力鉴定结论书》，认定余小林为十级伤残。2016年6月24日，余小林以托众公司为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除双方的劳动关系；2.托众公司支付余小林工伤保险待遇共计171873元；3.托众公司支付余小林2015年3月1日至2016年7月1日期间的未签劳动合同双倍工资112000元；4.托众公司支付余小林解除劳动关系经济补偿金14000元；5.托众公司支付余小林养老保险费12000元。2016年11月7日，该委出具渝九劳人仲案字[2016]第1509号仲裁裁决书，裁决：1.托众公司与余小林劳动关系于2016年9月2日解除；2.托众公司支付余小林二倍工资差额27526元；3.在扣除托众公司已支付的4500元后，托众公司还应支付余小林工伤保险待遇108341元；4.驳回余小林的其他仲裁请求。托众公司与余小林均不服该裁决，诉至本院。一审审理中，余小林为证明托众公司与余小林之间存在劳动关系，举示了工资表复印件5张、领条复印件1张。工资表的期间为2015年3月至2015年7月，由应发部分、应发工资、扣款、应收及实发工资等项目构成，其中应发部分则由基本工资、社保五险、超时劳动及节假日加班工资、浮动工资等构成，显示余小林各月实发工资金额分别为5076元、5565元、5425元、7000元、4460元。领条内容为：“今领到8月份工资5498元。领款人：余小林2015.9.16”。余小林称上述工资表及领条均系托众公司在仲裁过程中向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提交。托众公司质证称认可证据真实性，但不认可余小林的证明目的，称托众公司支付的上述款项均是余小林的劳务费。根据该组证据所载金额，托众公司与余小林就余小林受伤前平均收入为5504元/月无异议。余小林为证明其产生了养老保险缴费损失，举示了四川省社会保险费专用票据两张。显示余小林于2015年12月10日缴纳2015年度基本养老保险费共计6456元，于2016年12月6日缴纳2016年度基本养老保险费共计7272元，收据中均盖有武胜县社会保险局财务专用章。余小林称其2015及2016年度基本养老保险费均是按12个月缴纳。托众公司质证称不认可证据真实性。余小林为证明其产生交通费损失共计4876元，举示了交通费票据126张。余小林称上述交通费票据中包含了余小林因工伤认定、伤残鉴定、工伤复查以及余小林亲属为护理和看望余小林而从武胜和泸州赶往德江产生的交通费票据。托众公司质证称不认可余小林的证明目的，上述票据不能证明是因余小林本次受工伤而产生。余小林为证明其产生住宿费损失共计1518元，举示了住宿费收据及发票。托众公司不认可该组证据的真实性及其证明内容。一审庭审中，托众公司与余小林就双方劳动关系于2016年9月2日解除无异议。余小林自述托众公司在其受伤后已经支付了余小林4500元，并同意将该4500元在本案中进行抵扣。一审认为：劳动者受工伤，依法应当享受工伤保险待遇。2015年3月至2015年7月期间，托众公司每月发放给余小林的报酬中含有基本工资、社保五险、超时劳动及节假日加班工资、浮动工资等项目，符合劳动报酬的特性。托众公司与余小林是适格的劳动关系主体，余小林在2015年3月至2015年7月期间在托众公司处上班，托众公司按月发放余小林工资，托众公司与余小林相互履行劳动权利和义务，符合劳动关系成立的法定情形，托众公司虽主张双方所建立的是劳务关系，但并未举示证据证明，故托众公司关于托众公司与余小林之间不存在劳动关系的主张不成立。余小林主张双方于2015年3月1日建立劳动关系，有工资表佐证，一审予以采信。余小林因工受伤事实及伤残等级有认定工伤决定书及鉴定结论书予以证明，一审予以确认，托众公司作为认定工伤决定书认定的用人单位，应当依法支付余小林各项工伤保险待遇。托众公司与余小林就双方劳动关系于2016年9月2日解除并无异议，一审予以确认。根据余小林举示的工资表、领条及双方当事人的陈述，一审认定余小林受伤时的本人工资标准为5504元/月。关于工伤保险待遇。余小林自入职之日起至受伤之日止实际工作地点均在贵州省铜仁市，且余小林的工伤是由贵州省铜仁市人力资源和社会保障局进行的认定，劳动能力等级也是由贵州省铜仁市劳动能力鉴定委员会进行的鉴定，故余小林的各项工伤保险待遇应根据贵州省铜仁市的相关标准进行计算。托众公司在余小林受工伤时未为余小林参加工伤保险，因此，针对余小林的主张，一审对托众公司应支付的工伤保险待遇项目确认如下：（1）住院伙食补助费、住院期间护理费。余小林住院治疗30天，根据目前贵州省的相关标准，其住院伙食补助费计为10元/天×30天＝300元；余小林未提供护理人员的收入证明，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，2015年贵州省交通事故损害赔偿标准数据居民服务及其他服务业年平均工资为28437元，余小林住院期间护理费计为28437元/年÷365天×30天=2337.29元。（2）停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》之规定，余小林住院治疗30天，出院后医嘱建议1月内不予负重，余小林的停工留薪期待遇可按2个月计算，即5504元/月×2个月=11008元。（3）一次性伤残补助金。余小林伤残拾级，其一次性伤残补助金按其本人工资标准计为5504元/月×7个月=38528元。（4）一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。余小林伤残拾级，与托众公司之间的劳动关系于2016年9月2日解除，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》之规定，余小林的一次性工伤医疗补助金按2015年度贵州省铜仁市在岗职工年平均工资计为56559元/年÷12个月×3个月=14139.75元；余小林现年31岁，可按3个月计算一次性伤残就业补助金，其一次性伤残就业补助金按2015年度贵州省铜仁市在岗职工年平均工资计为56559元/年÷12个月×3个月=14139.75元。（5）鉴定费及检查费。余小林主张托众公司支付鉴定费320元、检查费155元，有票据予以证明，一审予以支持。（6）交通费。余小林主张交通费4876元，虽举示了交通费票据，但未就其交通费系因工伤就医产生举示相关证据，根据余小林受伤治疗情况，一审酌情支持交通费500元。（7）住宿费。余小林受伤及治疗不属《工伤保险条例》规定的到统筹地区以外就医的情况，余小林关于住宿费的主张于法无据，一审不予支持。综上，托众公司应支付余小林工伤保险待遇共计81427.79元。余小林自述托众公司已在其受伤后支付了4500元，并同意在本案中予以抵扣，一审予以确认，故托众公司还应支付余小林工伤保险待遇共计76927.79元。关于经济补偿金。余小林因工伤提出与托众公司解除劳动关系，并不符合《劳动合同法》规定的享受经济补偿金的条件，一审对余小林的经济补偿金请求不予支持。关于未签劳动合同二倍工资差额。托众公司与余小林于2015年3月1日建立劳动关系，托众公司并未举证证明其在托众公司与余小林劳动关系存续期间与余小林签订了劳动合同，根据《劳动合同法》的规定，托众公司应自2015年4月1日起每月支付余小林二倍的工资，现余小林主张其支付2015年4月1日至2015年9月8日期间的未签劳动合同二倍工资差额符合法律规定。因余小林于2015年9月9日受工伤，并开始享受工伤保险待遇，余小林其余期间的未签劳动合同二倍工资差额的请求无法律依据，一审不予支持。余小林在2015年4月至8月期间的工资分别为5565元、5425元、7000元、4460元、5498元。托众公司与余小林均未举证证明余小林2015年9月1日至8日期间的工资金额，一审参照余小林2015年9月1日前的平均工资计算其2015年9月1日至8日期间的工资为5504元/月÷22天×6天=1501.09元。故托众公司应支付余小林未签劳动合同二倍工资差额共计5565元+5425元+7000元+4460元+5498元+1501.09元=29449.09元。关于养老保险缴费损失。托众公司与余小林于2015年3月1日建立劳动关系、于2016年9月2日解除劳动关系，劳动关系存续期间托众公司未为余小林参加养老保险，现余小林自行按照个人身份参加养老保险并缴纳相关费用，此费用中应由托众公司承担的部分是余小林遭受的实际损失，托众公司对此应承担赔偿责任，故余小林主张托众公司支付其2015年3月1日至2016年7月1日期间的养老保险缴费损失符合法律规定。按照当时的养老保险缴费政策，用人单位为劳动者缴纳养老保险费的金额为缴费基数的20%，即托众公司在2015年3月1日至2016年7月1日期间应为余小林缴纳养老保险费共计5504元/月×20%×16个月=17612.80元，而余小林在2015年3月1日至2016年7月1日期间实际自行缴纳养老保险费共计6456元/年÷12个月×10个月+7272元/年÷12个月×6个月=9016元，余小林实际缴纳金额低于托众公司应缴纳的金额。故对余小林请求的2015年3月1日至2016年7月1日期间养老保险缴费损失9016元应予支持，对超出部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条之规定，判决：一、重庆托众机械设备租赁有限公司与余小林之间的劳动关系于2016年9月2日解除；二、重庆托众机械设备租赁有限公司于本判决生效之日起十日内支付余小林工伤保险待遇76927.79元；三、重庆托众机械设备租赁有限公司于本判决生效之日起十日内支付余小林未签劳动合同二倍工资差额29449.09元；四、重庆托众机械设备租赁有限公司于本判决生效之日起十日内支付余小林养老保险缴费损失9016元；五、驳回重庆托众机械设备租赁有限公司的其他诉讼请求；六、驳回余小林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，一审予以免收。二审中，双方当事人均未举示新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，余小林在2015年3月至2015年7月期间在托众公司处上班，为托众公司驾驶水泥罐车，由托众公司按月支付劳动报酬，余小林及托众公司均符合劳动关系主体资格，余小林从事的工作系托众公司主营业务的有机组成，托众公司还向余小林支付了劳动报酬，双方符合劳动合同关系的法律特征，应认定该期间双方存在劳动关系。托众公司未与余小林签订书面劳动合同，应当从双方建立劳动关系之次月向余小林支付二倍工资。余小林因工受伤，托众公司未为其参加工伤保险，应当承担余小林工伤保险待遇损失。对托众公司提出其与余小林系劳务关系，并非劳动关系以及不应向余小林支付未签订书面劳动合同的二倍工资、工伤保险待遇的上诉意见，本院不予采信。由于双方系劳动关系，托众公司应当为余小林参加社会保险。托众公司未为余小林参加社会保险，余小林自行参加了养老保险，其支付的养老保险费，应由托众公司承担。余小林在一审中举示了其向武胜县社会保障局缴纳养老保险费的证据，托众公司如不认可该证据，应当提出相反的证据，其既不认可该证据又不提供反驳的证据，不能达到否定该事实的效果，应当承担举证不能的后果，对其上诉提出不应承担余小林养老保险缴费损失的上诉意见，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆托众机械设备租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋 科审 判 员 肖 琴代理审判员 肖 飞二〇一七年十一月十六日书 记 员 汪腊梅