.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）宁02民终901号上诉人（原审被告）：邢利明，男，1970年3月7日出生，汉族。上诉人（原审被告）：张玉杰，女，1967年3月13日出生，汉族。二上诉人共同委托诉讼代理人:李元晋，宁夏信援律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：鲁亚炜，男，1969年2月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：李良辉，宁夏致和律师事务所律师。原审被告：张玉霞，女，1963年7月3日出生，汉族。原审被告：韩廷荣，男，1960年11月17日出生，汉族。上诉人邢利明、张玉杰因与被上诉人鲁亚炜、原审被告张玉霞、韩廷荣民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202民初2120号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张玉杰及上诉人张玉杰和邢利明的共同委托诉讼代理人李元晋，被上诉人鲁亚炜的委托诉讼代理人李良辉到庭参加了诉讼，原审被告张玉霞、韩廷荣经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。邢利明、张玉杰的上诉请求：1、撤销一审判决第三项邢利明、张玉杰对借款本金及利息129458元承担连带清偿责任的内容。2、二审案件受理费由鲁亚炜承担。事实和理由：2014年11月17日，鲁亚炜与张玉霞签订的借款协议书上鲁亚炜签名及指印不是鲁亚炜，是案外人刘某某的，鲁亚炜与张玉霞之间不存在真实的借贷关系，事实是2014年11月17日刘某某以鲁亚炜的名义与张玉霞签订借款协议书，借给张玉霞15万元，2014年11月18日刘某某直接扣除18000元利息后，通过银行转帐给张玉霞132000元，后张玉霞先后向刘某某偿还借款60000元，一审向刘某某所做询问笔录中刘某某认可借款协议书上的签名及指印不是鲁亚炜的，而是其他人的，辩解为鲁亚炜代为理财，鲁亚炜起诉书中鲁亚炜的签名也是刘某某所签，鲁亚炜与刘某某之间形成理财合同关系，刘某某与张玉霞、韩廷荣之间形成借贷合同关系，鲁亚炜作为债权人主体资格不适格，应裁定驳回起诉。因鲁亚炜与张玉霞之间不存在真实的借贷关系，作为借款协议的保证人邢利明、张玉杰不承担保证责任。刘某某与张玉霞之间实际发生的借贷关系，张玉杰、邢利明没有作为保证人签字确认，不应承担保证责任。借款合同第五条”借款方应觅担保人，确保本契约的履行，担保人自愿保证责任至主债务本息还清为止，并抛弃先诉抗辩权”是出借方与张玉霞的约定，对邢利明无约束力，邢利明在借款合同中承诺如借款人不能按时偿还借款，本人愿意一次性偿还借款，邢利明的保证期间应为主债务履行期限届满的六个月即2015年8月17日，鲁亚炜要求邢利明承担保证责任已超过时效。鲁亚炜辩称，鲁亚炜作为借款协议和借条上载明的出借人，债权凭证的持有人，具备债权人的资格，有权按照约定向借款人和保证人主张还款责任。起诉状中的签字虽然非鲁亚炜所签，但其在一审、二审中均出具委托书委托代理人出庭诉讼，并提供持有的证据原件，本案的诉讼请求是鲁亚炜的真实意思表示。邢利明、张玉杰自愿为借款人的借款行为提供保证，应承担连带清偿责任。原审被告韩廷荣、张玉霞未到庭陈述，也未提交书面陈述意见。鲁亚炜向本院提出诉讼请求：1.判令张玉霞、韩廷荣向鲁亚炜偿还借款本金150000元，支付截止2016年6月7日欠付的利息64000元，合计214000元，2016年6月7日之后的利息按照月利率2%的标准付至全部款项还清之日止，现当庭变更为1.判令张玉霞、韩廷荣向鲁亚炜偿还借款本金150000元,支付利息55000元，合计205000元,算至2016年4月21日止，2016年4月21日之后的利息按照月利率2%的标准计算至全部款项付清止；2.判令张玉霞、韩廷荣支付鲁亚炜因实现债权支付的律师费5000元；3.判令张玉杰、邢利明履行担保义务，对上述两项诉讼请求承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由张玉霞、韩廷荣、邢利明、张玉杰承担。一审法院认定事实：韩廷荣、张玉霞系夫妻关系，张玉杰系张玉霞的妹妹。2014年11月17日，张玉霞、韩廷荣由案外人刘某某出面向鲁亚炜借款15万元，并由刘某某代鲁亚炜与张玉霞、韩廷荣签订了一份《借款协议书》，协议约定由鲁亚炜向张玉霞、韩廷荣出借款项15万元，借款期限3个月，自2014年11月18日至2015年2月17日止，利率按同期当地农村信用社贷款上浮利率的4倍计算，张玉霞、韩廷荣应每月向鲁亚炜支付利息，并约定一旦发生纠纷代理费等费用由借款人承担，双方约定由保证人邢利明为鲁亚炜该笔出借款项提供保证责任，双方还约定了其他相关条款内容。协议签订后分别由刘某某代鲁亚炜以出借方名义签写了”鲁亚炜”的姓名，张玉霞、韩廷荣以借款方的名义签写了各自的姓名，而邢利明在借款担保人处签上了自己的姓名。当日，由张玉霞、韩廷荣在已打印好的借条上分别签写姓名，确认收到鲁亚炜借款15万元，而邢利明也在该借条的担保人处签写了自己的姓名，并以手写体笔迹注明了保证内容和保证方式。2014年11月18日，刘某某通过银行转账方式交付张玉霞借款132000元，将借款期间3个月的利息18000元从出借款项中扣除。自2015年2月15日至2015年11月23日止，由刘某某代鲁亚炜收到张玉霞、韩廷荣陆续支付利息6万元。2016年4月6日，张玉杰以借款担保人的身份分别在《借款协议书》和借条上签写了自己的姓名并注明了其保证内容及保证方式。2015年12月份之后至今张玉霞、韩廷荣再未支付利息及偿还过借款本金且张玉霞、韩廷荣现下落不明，以致鲁亚炜与张玉霞、韩廷荣纠纷成诉。因此，鲁亚炜还支付案件诉讼代理费5000元。一审法院认为，合同当事人应信守诚实以负适当合同履行义务。鲁亚炜主张张玉霞、韩廷荣偿还借款、支付利息的理由适当，证据充分，这与事实并无太大出入。但因鲁亚炜与张玉霞、韩廷荣约定月利率4%已超出民间法定年利率36%最高限12个百分点，对多出12个百分点的利息应折抵借款本金进行冲抵才合理；还有，通过张玉杰举证及鲁亚炜认可（系自认产生自认效果）收到张玉霞、韩廷荣10笔每笔6000元款项；再有，通过张玉杰举证还能证明鲁亚炜向张玉霞、韩廷荣交付出借款项数额为138000元，从借款本金15万元中直接扣除了约定借款期间3个月的利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，应以实际借款数额返还借款并计算利息。另外，为了计算利息的方便及合理，应由张玉霞、韩廷荣的2015年2月、3月支付款项抵补约定借款期间分别产生的每月利息3960元后，3月份支付款项还余120元，与4月份偿付款项6000元相加后，开始充抵2015年3月份借款本金，以此充抵本金至2015年11月份，应充抵借款本金20877元后，张玉霞、韩廷荣应向鲁亚炜偿还下欠借款本金为111123元。鲁亚炜主张支付逾期还款利息，应以诉讼中法定最高月利率2%（年利率24%），计算自2015年12月至鲁亚炜诉讼主张之日（即2016年4月21日止）有6个月的利息为13335元。鲁亚炜主张赔偿诉讼代理费5000元，因《借款协议书》中有这方面的明确约定，且该损失与张玉霞、韩廷荣延期拒绝偿还涉案款项具有直接因果关系，系一种间接、具体损失且损失数额有证据证明，予以支持。关于邢利明、张玉杰在本案中是否向鲁亚炜承担偿付款项的责任。邢利明、张玉杰以鲁亚炜不是涉案适格的主体为由，抗辩应依法裁定驳回鲁亚炜的起诉，该主张不成立的理由已在审理查明事实中阐明，不再赘述。在此仅阐述邢利明、张玉杰是否有免责的法定抗辩理由。通过邢利明、张玉杰在《借款协议书》、借条注明的内容来看，邢利明、张玉杰提供保证方式系一般保证，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款的规定，可知邢利明、张玉霞有先诉抗辩权；而涉案张玉霞、韩廷荣因下落不明，本院是依法公告向张玉霞、韩廷荣送达的开庭传票、民事诉状副本等诉讼材料，因张玉霞、韩廷荣下落不明，其住所显然发生了变化，这使得鲁亚炜向张玉霞、韩廷荣行使该笔债权请求权发生重大障碍，根据上述法律规范同条第三款的规定，可知邢利明、张玉杰享有的先诉抗辩权已消灭；又因《借款协议书》约定”担保人自愿保证责任至主债务本息还清为止”，可见，涉案主债权的保证期间为二年，邢利明、张玉杰为鲁亚炜提供一般保证的期间未过。因邢利明、张玉杰在本案中赋予的法定免责抗辩权均不成立，邢利明、张玉杰应在保证责任内负有向鲁亚炜偿付上述下欠借款本金及支付利息的责任。张玉霞、韩廷荣经传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其所享有相应诉讼权利、免责抗辩权利的放弃，应承担对其不利的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百九十六条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条第三款第一项、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、张玉霞、韩廷荣于本判决生效后五日内偿还鲁亚炜借款本金111123元，支付利息13335元；二、张玉霞、韩廷荣于本判决生效后五日内赔偿鲁亚炜诉讼代理费5000元；以上一、二两项合计129458元；三、邢利明、张玉杰对以上款项向鲁亚炜承担连带清偿责任。案件受理费4585元，由鲁亚炜负担1285元，由张玉霞、韩廷荣、邢利明、张玉杰负担3300元；保全费1590元，由张玉霞、韩廷荣、邢利明、张玉杰负担；公告费300元，由张玉霞、韩廷荣、邢利明、张玉杰负担。二审中，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。鲁亚炜一审提交的借款协议书、借条等证据及一审法院询问刘某某的笔录均可以证实鲁亚炜系涉案款项的出借人，鲁亚炜作为原告主张张玉霞、韩廷荣偿还借款、支付利息及要求邢利明、张玉杰承担保证责任有事实和法律依据，邢利明、张玉杰主张鲁亚炜主体资格不适格的理由不能成立；借款人张玉霞、韩廷荣在邢利明、张玉杰的担保下向鲁亚炜借款，邢利明、张玉杰作为担保人均在该借款协议书和借条上签字，应对邢利明、张玉杰下欠鲁亚炜的借款本息承担保证责任，借款协议书中约定”担保人自愿保证责任至主债务本息还清为止，并抛弃先诉抗辩权”，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条”--------保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，担保人的保证期间为主债务履行期届满之日起二年，邢利明、张玉杰为鲁亚炜提供一般保证的保证期间未超过，邢利明主张邢利明的保证期间应为主债务履行期限届满的六个月不能成立，邢利明、张玉杰主张不承担保证责任的理由不能成立。综上所述，邢利明、张玉杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持;张玉霞、韩廷荣经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证、法庭辩论、最后陈述等诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2889元，公告费300元，由上诉人邢利明、张玉杰负担。本判决为终审判决。审判长马春茂审判员马玉兰审判员周虎林二○一七年十二月一日书记员董宁亚附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；