湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民二终字第00654号
上诉人（原审原告）张赵，男，生于1992年10月27日，汉族。
委托代理人李庆明，湖北周成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）周杰，男，生于1980年6月4日，汉族。
委托代理人李媛媛，湖北白龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）襄阳德顺成供水有限公司，住所地：襄阳市樊城区牛首镇兴隆村。
法定代表人王道林，该公司总经理。
委托代理人梁从兴，襄阳市樊城区牛首镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘小明，男，生于1969年4月16日，汉族。
上诉人张赵、周杰因与被上诉人襄阳德顺成供水有限公司（以下简称德顺成供水公司）、刘小明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2014）鄂樊城牛民初字第00007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张赵的委托代理人李庆明，上诉人周杰及其委托代理人李媛媛，被上诉人德顺成供水公司的委托代理人梁从兴，被上诉人刘小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，德顺成供水公司与刘小明经口头协商，刘小明开始以南通五建建设工程有限公司襄阳分公司的名义承建德顺成供水公司的收费大楼建设工程，但双方未签订书面合同。后因德顺成供水公司要求刘小明要以有资质的建筑施工企业法人与其签订建筑施工合同才支付工程款。刘小明便用未在工商行政管理部门注册登记的“襄樊市曦禹水利水电工程有限公司”（以下简称曦禹水利水电公司）的印章与德顺成供水公司于2014年元月24日补签了《建设工程施工合同》。刘小明将工程中扎钢筋劳务单包给周杰。2013年6月3日，张赵在该工地做钢筋工相关工作，当日中午12时许，张赵从脚手架上不慎摔下受伤，后被送至襄州区人民医院住院治疗22天，门诊费（含挂号费）和检查费共计459.5元（其中有一天仅10分钟内两次门诊费收据）、住院治疗费17213.86元。2013年6月25日，治疗医院《诊断证明书》建议休养3个月，骨折愈合后取固定之物。2013年9月6日，襄阳公正司法鉴定所（2013）医鉴字第547号《襄阳公正司法鉴定所司法鉴定意见书》鉴定意见：张赵左足伤残属10级，后期治疗费约需8000元。诉讼中张赵提交了2012年5月8日至2013年5月8日与襄阳市春光无限软件技术开发有限公司签订月薪2500元的《劳务合同》，并自称从事软件销售工作。张赵另提交了其委托代理人李庆明与李海波（刘小明工地负责人）的电话录音，李海波称该录音是自己声音，内容涉及张赵在德顺成供水公司建筑工地受伤及调解的事实，李海波未否认录音的真实性。
原审法院认为，刘小明使用尚未在工商行政管理部门注册登记的“襄樊市曦禹水利水电工程有限公司”的印章与德顺成供水公司签订《建设工程施工合同》，故刘小明实为该工程的承包人。刘小明又将扎钢筋施工分包给无资质的周杰，周杰认可其为扎钢筋施工的实际分包人，张赵在该工地从事扎钢筋的相关施工中从脚手架上不慎摔伤，故应认定周杰为张赵的实际雇主。张赵因伤所产生的各项损失为：1、医疗费（含门诊费、检查费、挂号费和住院费）共计17673元，应当予以认定。2、住院伙食补助费660元（30元×22天）。3、误工时间计算至定残前一日即92天，对于误工收入，张赵未提供固定或近三年的平均收入证据，但鉴于张赵实际误工情况，宜按2013年农、林、牧、渔业人均收入标准计算，其误工费为5768.5元（22886元÷365天×92天）。4、护理费1424元（23624元÷365天×22天，张赵伤残构成十级，可给予护理费赔偿，宜按住院22天，按2013年居民服务业人均收入标准计算）。5、残疾赔偿金15704元（7852元×20×10%，按2013年度农村居民人均纯收入计算）。6、鉴定费1200元。7、交通费酌情认定为200元。8、对于后期治疗费，治疗机构有张赵左跟骨愈合后取出内固定意见，法医鉴定其后续治疗费约需8000元，为减少诉累，对其一并处理为宜，对张赵的后期治疗费8000元予以认定。张赵以上各项损失共计50629.5元。根据张赵伤情、过错，当地生活水平，对其精神抚慰金，酌情支持1500元。张赵未提供需营养的治疗机构证据，对其营养费主张不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，雇员因劳务自己受到损害，根据雇主和雇员各自过错承担相应责任。雇主周杰没有施工资质，未采取安全措施，也未尽到安全注意义务，故存在主要过错，对张赵的损害承担60%的责任。张赵在施工中对自身安全也未尽到注意义务，应减轻被告人的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员张赵在从事雇佣活动中受到的损害，德顺成供水公司未对施工企业主体资格以及实际施工人的建筑资质进行必要的审查，而刘小明也应当知道工程分包人周杰没有相应施工资质，故德顺成供水公司和刘小明均应对周杰的赔偿责任承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告周杰赔偿原告张赵各项损失50629.5元的60%即30378元，另赔偿张赵精神抚慰金1500元，合计31878元；二、被告刘小明、襄阳德顺成供水有限公司对被告周杰的赔偿数额承担连带责任；三、驳回原告张赵的其他诉讼请求。上列应付款项于本判决生效后十日内付清。逾期支付的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费905元，由原告张赵承担400元，被告周杰承担505元。
上诉人张赵不服原审上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定上诉人损失50629.50元明显低于上诉人实际损失77977元：1.残疾赔偿金少支持25940元。上诉人从事软件销售，一审判决却按照农村居民标准计算此项损失，应当按照2013年城镇居民人均纯收入计算；2.误工费少支持832.50元。应当参照批发和零售业职工年平均工资26189元计算，或者参照建筑业职工年平均工资收入33670元计算，不应按照农林牧渔人均收入标准计算；3.交通费少认定75元，应当按照票面金额275元认定；4.精神抚慰金少支持500元，十级伤残至少应支持2000元。（二）责任比例划分不合理，被上诉人应当承担80%的赔偿责任。请求二审法院依法改判，另支持上诉人张赵的经济损失30503.60元。本案诉讼费用由周杰、刘小明、德顺成供水公司承担。
上诉人周杰亦不服原审上述判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人张赵之间不存在雇佣关系，张赵一审中提供的证据不足以认定此项事实。请求二审法院撤销原审判决依法改判。本案诉讼费用由张赵承担。
被上诉人德顺成供水公司和刘小明未作书面答辩口头表示服从原判，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明事实与原审判决认定事实一致，对原判认定事实，本院予以确认。
二审庭审中，张赵提供了其户口所在地襄州区古驿镇张巷村村委会证明及盖有“襄阳市春光无限软件技术开发有限公司”公章的“2013年3-5月工资表”，以证明一审判决赔偿标准有误。上诉人周杰及二被上诉人均不认可其为新证据，且对证据来源及证明目的不认可。
本院认为，本案争议焦点为：张赵与周杰之间是否存在雇佣关系（个人之间提供劳务关系）；张赵的赔偿标准是否正确；责任比例划分是否适当。现评述如下：
第一，张赵与周杰之间系个人提供劳务关系。一、二审庭审中，周杰均认可其单包工扎钢筋，故其实际系接受他人劳务的包工头。张赵在其工地受伤虽不能提供直接目击证人，但结合被上诉人刘小明陈述（认可当天其管理员说过工地有人受伤）及证人许曙光等出庭证人证言，加之张赵伤后相关人员参与基层调解这些事实，可以认定张赵在提供劳务时受伤这一节事实。至于周杰是否认识张赵不影响认定张赵为周杰提供劳务这一基本事实。上诉人周杰否认其与张赵存在雇佣关系（个人间提供劳务）与本案事实不符，本院不予采信。
第二，张赵的赔偿标准正确。关于残疾赔偿金，张赵系农业户口，一审中其虽然提供了一份劳动合同，但合同已于2013年5月8日到期且未续签劳动合同。故该工作及收入均是临时的不固定的。同样，其在本案中为他人提供劳务也是临时的，无论是其在襄阳市春光无限软件技术开发有限公司的收入还是其在本案中提供劳务的收入都不是稳定可靠的收入来源，即不是其主要收入来源。同时，张赵也未提供证据证实其经常居住地在城镇。因此，原审判决按农村居民人均纯收入计算其残疾赔偿金既有事实依据，也符合法律规定；关于误工费，张赵既没有固定收入，也未能提供最近三年的平均收入，根据法律规定，可以参照受诉法院所在地相同或近似行业上一年度职工的平均工资计算。故原审判决参照农、林、牧、渔业人均收入标准计算误工费符合法律规定；关于交通费，并非一律按正式票据面额认定，要考虑就医地点、时间、人数、次数等因素予以酌定，原审判决综合以上因素，酌情认定交通费200元并无不妥；关于精神抚慰金，由人民法院根据受害人伤残情况、被告人过错及赔偿能力等多种因素酌定，原审判决酌定1500元是适当的。综上，张赵提出的赔偿标准过低，数额过少的理由不能成立。
第三，原审判决责任比例划分适当。张赵本人无施工资质，为他人提供劳务过程中对自身安全未能足够重视，没有严格遵守安全施工规范，对自身伤害存在明显过错，依法应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。原审判决判令张赵自负40%的责任符合其实际过错程度，该项上诉理由不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人张赵、周杰各负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 勇
审 判 员 柳 莉
代理审判员 田在新
二〇一五年五月十一日
书 记 员 李 琳