四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绵刑终字第199号
原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某某，男,生于1978年11月3日,汉族，北京市丰台区人，本科文化,绵阳大程广告有限公司原股东，住北京市丰台区芳城园二区3楼508号。因本案2014年5月15日由绵阳市公安局决定取保候审。经绵阳市涪城区人民法院决定，2015年5月29日被绵阳市公安局涪城区分局依法逮捕。现押于绵阳市看守所。
辩护人夏翔，北京柴傅律师事务所律师。
辩护人曾勇，四川锐泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢某某，男，生于1972年8月26日，身份证号码5107211972********，汉族，四川省江油市人，小学文化，绵阳大程广告有限公司原法人代表，住四川省江油市厚坝镇高院村3组。因本案2014年8月18日由绵阳市公安局决定取保候审。
辩护人陈建吉，四川石泉律师事务所律师。
绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院指控被告人彭某某、谢某某犯虚开发票罪，于由2015年5月25日作出（2015）涪刑初字第128号刑事判决，被告人彭某某、谢某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月28公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派代理检察员张利强出庭履行职务，上诉人彭某某及其辩护人夏翔、曾勇，上诉人谢某某及其辩护人陈建吉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审审理查明：2009年2月，被告人彭某某为了方便收取其他费用，安排被告人谢某某在绵阳市注册成立绵阳大程广告有限公司，其中彭某某占公司99%的股份，为公司实际控制人；谢某某占公司1%的股份，为该公司法人代表。该公司成立至2013年9月注销期间，二被告人在绵阳大程广告有限公司没有发生任何业务的情况下，采取购买假发票等的方式，为其他公司虚开普通发票48份，票面金额共计709.75万元。
1.2011年6月，被告人彭某某在帮助辽宁省辽阳市政府发行“城投债”的过程中，为收取太平洋证券股份有限公司支付的459.75万元的费用，以绵阳大程广告有限公司的名义与太平洋公司签订虚假的广告策划协议，被告人谢某某购买假发票，为太平洋证券股份有限公司虚开广告业发票47份，开票金额共459.75万元。
2.2012年8月，被告人彭某某在帮助吉林省白山市政府发行“城投债”的过程中，为收取太平洋证券股份有限公司支付的250万元的费用，以绵阳大程广告有限公司的名义与太平洋证券公司签订虚假的广告策划协议，在明知没有真实业务存在的情况下，被告人谢某某以“广告费”的名义到绵阳市地方税务局为太平洋证券股份有限公司代开了一份250万元的地方税务局通用机打发票。
2014年4月21日，被告人谢某某接公安机关电话通知后于同日到公安机关接受调查，并如实交待了其犯罪事实。
上述事实，有经过原审庭审质证的下列证据证实：
1．到案经过，证实2014年4月21日，绵阳大程广告有限公司的法定代表人谢某某接公安机关电话通知后于同日到案，2014年5月6日，公安机关在北京市朝阳区国美第一城附近将被告人彭某某抓获；
2．举报材料、案件线索移交函、重大违纪涉案线索报告，证实本案的来源；
3．绵阳大程广告有限公司工商资料复印件，证实绵阳大程广告有限公司于2009年2月18日成立及注销等情况；
4．绵阳大程广告有限公司纳税资料，证实绵阳大程广告有限公司从2009年成立到2013年注销期间的纳税情况，除2012年缴纳21万余元的税是因为彭某某安排谢某某开了一份250万元的发票而缴纳的税款外，绵阳大程广告有限公司从成立到注销的期间，未有交易业务发生；
5．谢某某提供的绵阳大程广告有限公司章程，证实绵阳大程广告有限公司法人为谢某某，注册资本50万元，股东彭某某占99%股份、谢某某只占1%股份；
6．四川省绵阳市广告业（手工填写）发票51份，由绵阳大程广告有限公司开具给太平洋证券公司，内容为广告策划费，其中50张发票每张金额为99000元，另有1张发票金额为5万元，共计500万元，经鉴定均为假发票；
7．绵阳大程广告公司及谢某某账户银行交易明细，证实绵阳大程广告公司号码为51001658693059000305的账户于2010年2月3日收到200万元，于2010年3月23日收到500万元，于2012年8月13日收到250万元，绵阳大程广告公司号码为237201040000738的账户于2011年6月23日收到459.75万元；
8．调取北京鹏程环宇科技有限公司的相关书证，证实北京鹏程环宇科技有限公司后更名为北京振华财富投资咨询有限公司，法定代表人林钟榕（彭某某母亲），绵阳大程广告公司打给该公司的多次款项（192万、454万、110万），与谢某某供述的按照彭某某要求给北京鹏程环宇科技有限公司转账金额相符；
9．太平洋证券股份有限公司调取的.《企业形象策划合作协议》复印件3份，太平洋证券公司签订的《2009年辽源市国有资产经营有限责任公司公司债券承销协议书》复印件、《2009年白山市城市建设投资开发有限公司公司债券承销协议》复印件、《2009年辽阳市城市资本经营有限公司公司债券承销协议》复印件，证实太平洋证券公司分别帮助吉林省辽源市、辽阳市、白山市发行债券的情况；
10．银行转款单据3份，证实太平洋证券公司分别于2010年2月3日、2011年6月23日、2012年8月13日向绵阳大程广告有限公司的账户内打款200万、459.75万、250万的（发行债券）广告费；
11．绵阳大程广告有限公司财务专用章的四川省绵阳市广告业（手工填写）69份发票复印件，分别是由绵阳大程广告有限公司开具给太平洋证券公司，内容为广告费，每张发票金额为99000元（经鉴定均为假发票）。另外1张为四川省绵阳市地方税务局开具的通用机打发票，收款方为绵阳大程广告有限公司，付款方为太平洋证券股份有限公司，内容为广告费，金额为250万；
12.《太平洋证券股份有限公司劳动合同书》、《续订劳动合同协议书》、《劳动合同终止（解除）通知书》、《离职手续登记表》，证实2008年5月9日，被告人彭某某与太平洋证券股份有限公司签订为期3年的劳动合同（至2011年5月7日止），后双方将劳动合同续订至2014年5月7日。2012年10月17日，太平洋证券股份有限公司解除与彭某某的（未到期）劳动合同，并予以了补偿；
13．绵涪地税鉴字（2014）6号发票真伪鉴定结果通知书，证实2014年10月20日，侦查机关从太平洋证券公司、辽源市国有资产经营有限公司调取的由绵阳大程广告有限公司开具的119份绵阳市广告业发票送交绵阳市地税局进行真伪鉴定。经鉴定，上述119份发票（金额11597500元）均是假发票；
14．绵阳市公安局经侦支队出具的情况说明。散证据材料.证实在侦办此案过程中，侦查人员到太平洋证券公司调查取证，对涉案广告策划合同和太平洋证券接受绵阳大程广告公司的发票进行了调取，但公安机关提出要对时任太平洋证券公司副总经理的林荣环及财务人员进行询问时，该公司目前行政部经理黄文表示，太平洋证券公司的高管及员工均是聘用的职业经理人，当时时任公司副总的林荣环及相关财务人员早已离开公司，没有联系方式，无法联系。后经公安机关的走访，找到了时任太平洋证券公司副总经理的林荣环进行了询问，但相关财务人员至今无法找到；
15．户籍资料，证实了被告人彭某某、谢某某的人口基本信息；
16．证人王某的证言，证实其与彭某某以前是世纪证券公司的同事，后自己跳槽到北京泛华建设集团公司上班，彭某某也跳槽到太平洋证券公司工作，2008年吉林省辽源市政府与其所在的集团洽谈“融资带建设”合作，就介绍并促成彭某某及所在太平洋证券具体为辽源市政府发行“城投债”，2010年的时候，听彭某某说辽源的10亿元城投债成功发行了。在发行成功以后，彭某某说非常感谢我给他介绍了辽源的这笔业务，后彭某某通过他在绵阳的一个朋友谢某某给了其280万元的酬谢费；
17．证人林某某（太平洋证券股份公司副总经理，分管公司固定收益部）的证言，证实并不认识、也没见过绵阳大程广告公司的老板，都是彭某某说绵阳大程广告公司对太平洋证券公司承接吉林辽源市、辽阳市、白山市发行地方政府债券起积极作用，要求以签订广告策划协议的形式，支付给绵阳大程广告公司顾问（好处）费的情况；
18．证人李某（绵阳同人工商代理有限公司的会计）的证言，证实绵阳大程广告有限公司从成立到注销，基本没有交易业务发生；
19．证人张某某（原辽源市国有资产经营公司法人代表）的证言，证实2009年其所在公司委托北京泛华集团和太平洋证劵公司帮辽源市发行10亿元“城投债”，其参与了双方谈费用的过程，对方是北京泛华的一个副总王飚和太平洋证劵的彭某某参与的。经过协商，同意了对方提出的承销费1200万元，另外要500万元的承销广告费。后来太平洋证劵公司的彭某某找来了一家名叫绵阳大程的广告公司，说指定的这家广告公司，让其所在公司就跟绵阳大程公司签订500万元广告合同，在签订合同时也没见过绵阳这家广告公司的人，是王飚、彭某某他们来代签的。2010年发债成功以后，彭某某他们找来要求付广告款，我们见发债成功了，对方先如数给我们提供了广告业发票，就按照合同约定，我们才汇了500万元给绵阳大程广告公司；
20．本案另有被告人彭某某、谢某某的供述在卷佐证。
原审根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第六十七条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人彭某某犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民5万元。
二．被告人谢某某犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民4万元。
宣判后，原审被告人彭某某提出的上诉理由是：原判认定的部分事实与实际情况不符，量刑过重，鉴于上诉人的身体状况极差，请求二审对其适用缓刑。原审被告人谢某某提出的上诉理由是：鉴于其有自首情节，认罪态度好，请求二审对其适用缓刑。
二审审理查明的事实和证据与一审判决认定一致，上诉人对原判事实未提出异议，也未提交新的证据，本院对原审查明的事实予以确认。在二审庭审中两名上诉人均认罪、悔罪，愿意主动缴纳罚金，希望得到法庭的从宽处理。
本院认为：上诉人彭某某、谢某某违反国家发票管理制度，为他人虚开增值税专用发票或用于骗取出口退税、抵扣税款以外的其他发票，情节严重，其行为触犯国家刑律，构成了虚开发票罪。上诉人谢某某接公安机关电话通知主动到案，并如实陈述其犯罪事实，属自首，可以从轻或减轻处罚。原判认定事实清楚、证据充分、定性准确，本院予以支持。上诉人彭某某、谢某某在二审期间当庭认罪、悔罪，愿意改过自新，并主动缴纳了罚金。本院结合上诉人的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪态度等情节，对上诉人彭某某、谢某某上诉提出的缓刑理由，本院予以支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定即“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；”《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第六十七条、第五十三条、第七十二条之规定，判决如下：
一、上诉人彭某某犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算）；
二、上诉人谢某某犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 印智强
审判员 谭 红
审判员 杨春芳
二〇一五年八月七日
书记员 甘 霖