安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）亳民一初字第00019号
原告（反诉被告）：中国建筑第七工程局有限公司。住所地：河南省郑州市城东路108号。
法定代表人：贺海飞，该公司董事长。
委托代理人：王洪新，安徽公德律师事务所律师。
委托代理人：马骏，上海市建纬律师事务所律师。
被告（反诉原告）：合肥中港建筑装饰工程有限责任公司。住所地：合肥市马鞍山路世纪阳光花园紫阳苑11栋802#。
法定代表人：查飞，该公司总经理。
委托代理人：刘文斌、吕广涛，安徽承义律师事务所律师。
第三人：安徽新中侨基建投资有限公司。住所地：安徽省合肥市虎珀山庄花园村181号。
法定代表人：钱旭东，该公司董事长。
委托代理人宋庆平，安徽银佳律师事务所律师。
委托代理人程中原，男，1963年3月24日出生，汉族，员工，住。
原告中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）与被告合肥中港建筑装饰工程有限责任公司（以下简称合肥中港建筑公司）装饰装修合同纠纷一案,于2010年2月2日向亳州市谯城区人民法院提起诉讼，案号（2010）谯民二初字第95号，被告合肥中港建筑公司于2010年2月22日以应由被告所在地人民法院受理为由提出管辖权异议，亳州市谯城区人民法院于2010年3月10日作出驳回被告合肥中港建筑公司对本案管辖权提出的异议的裁定；被告合肥中港建筑公司在法定期限内（即2010年3月19日）提起反诉，并于2010年4月26日以其反诉的标的额逾150万元、双方当事人的住所地均不在亳州市为由提出案件移送的申请，请求将该案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员江海洋担任审判长，审判员刘长友主审，审判员徐全义参加评议，依据原告中建七局的申请，追加安徽新中侨基建投资有限公司（以下简称新中侨公司）为本案第三人参加诉讼。并于2010年9月17日公开开庭审理了本案。原告七建公司的委托代理人王洪新、马骏，被告中港公司的委托代理人刘文斌、吕广涛，第三人新中侨公司的委托代理人宋庆平、程中原，鉴定人员杨克、吴立新，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告七建公司诉称，2006年5月16日，原、被告双方签订《安徽亳阜高速公路房建工程装饰工程施工合同》，合同履行过程中，因建设单位资金原因，工程暂时停工。后，原、被告双方于2009年7月8日达成了《纪要》，双方商定：“甲方（即原告）于2009年7月10日前支付乙方（即被告）以往欠款95万元，乙方应确保辛集服务区综合楼二次装修工程在付款日起三天内复工，并于2009年8月10日前完工；长春服务区二次装修工程由甲方自行组织施工。”纪要签订后，原告依约向被告支付了95万元，但被告却未能依约复工，导致工程无法竣工，原告多次催促，并于2009年12月31日发函再次催促被告复工和完工，并对已完工程量进行核算，但被告却未能给出任何回应。在被告一直拒绝履行合同义务且拒绝作出任何回应的情况下，原告不得不于2010年1月26日向被告发出书面解除合同函，解除了原被告之间所签订的分包合同。此外，经原告和建设单位委托的工程造价审计公司对被告已完工程量的核算，被告已完工程量应为404万元，但原告累计已向被告支付4838136元（连同2009年支付的95万元），已超额支付798136元。请求：一、判令被告向原告交付安徽亳阜高速公路房建工程辛集服务区装饰工程施工现场；二、判令被告向原告返还超额支付的工程款798136元；三、判令被告向原告移交完整工程技术资料4套。2010年5月5日，原告七建公司又以“此外，经建设单位委托的工程造价审计公司对被告已完工程量的核算，被告已完工程量应为3597357.31元，但原告累计已向被告支付4838136元（连同2009年支付的95万元），已超额支付1240779元”为由变更诉讼请求，请求判令被告向原告返还超额支付的工程款1240779元。
被告中港公司未提供答辩状，庭审中口头辩称：原告诉称停工原因是由于资金不到位，及截止至2009年7月10日前支付欠款95万元，我方对此无异议；但复工后再次停工是原告未依“纪要”支付进度款；审计是原告单方进行，被告不知情，未参与，也不认可，且工程未完工；另审计报告同原告之前的相矛盾；造成停工唯一原因是原告拖欠工程款造成的，应由原告承担相应责任；原告对“纪要”的理解断章取义，纪要中约定对后期复工工程的进度款按业主批复量90％计量和支付，我们进行了复工。
第三人新中侨公司未提供答辩状，庭审中口头辩称：我们不应被列为本案第三人，原告称因建设单位资金问题造成停工是错误的，我们的资金已经超付了；原、被告之间的诉讼关系与我们无关，原告诉求中看不出我们要承担什么责任。
被告中港公司反诉称：反诉原、被告双方于2006年5月16日签订《安徽亳阜高速公路房建工程装饰工程施工合同》，对工程内容、价款、工期、违约责任等均作出了约定，合同生效后，反诉原告依约组织人员、材料、设备等进场施工。期间反诉被告没有按照约定的进度足额支付，导致反诉原告为减少损失被迫垫资施工，仅利息损失就将近40万元，不仅如此，在2007年及2008年度将近两年的时间内分文未付，导致工程被迫停工，造成反诉原告人工、车旅、材料、设备等各类损失10余万元。现工程即将完工，仅反诉被告签字认可的拖欠工程款累计就有1169127.15元。反诉被告不但拒绝支付，还以其单方形成的所谓审计报告要求反诉原告返还工程价款，显然是不能成立的。请求：一、判令反诉被告立即支付工程进度款1169127.15元；二、判令反诉被告承担反诉原告实际损失481096.59元。2010年9月3日，被告中港公司以“由于亳州中院委托鑫诚公司作出的鉴定报告对于中港公司的停工损失，尤其是人员报酬损失没有据实确定，将提交相关证据”为由变更反诉请求，请求判令反诉被告七建公司承担反诉原告中港公司实际损失1054882.09元。
原告七建公司未提供答辩状，庭审中口头辩称：我方已按合同约定支付了相应价款，我方支付价款是按业主批复量支付的，且我方实际支付价款已超过合同实际价款。我方不认可被告的诉讼变更，已超时效，应按原来提交的47万元进行审理。对被告方举证均不予认可。
第三人新中侨公司未提供答辩状，庭审中口头辩称：同原告意见。反诉原告变更诉讼请求，不符合法律规定。
原告七建公司为证明自己的主张，提供了下列证据：
第一组证据：《安徽亳阜高速公路房建工程装饰工程施工合同》，证明原、被告之间的总分包关系。
第二组证据：《纪要》，证明原、被告就复工事宜达成了一致。
第三组证据：《关于要求配合处理未完事宜的函》，证明被告未能依约复工，原告发函催促；按纪要约定，复工工期不超过一个月，而主合同约定工程款是一个月支付一次。
第四组证据：《关于解除合同并要求立即退场的函》及发件记录，证明原告已发函单方面解除了原被告之间的分包合同。
第五组证据：《工程结算书》，证明建设单位、原告对被告已完工程量核算金额3597357.31元。
第六组证据：《已付工程款汇总表》及相应付款凭证，证明原告已向被告支付工程款4838136元。
被告中港公司的质证意见为：第一组、第二组证据，无异议。第三组证据，函我们已收到，但对函中的部分内容有异议，不属实，函中称我方草草作了收尾工作是用词不当，但恰恰证明了我们做了复工工作，复工后停工是由于原告未支付复工进度款；原告在未完工时就要求决算违反法律规定。第四组证据，实际停工为10月份，并非11月份，函中也称草草做了收尾工作，其它意见同上，原告要求解除合同无依据。第五组证据，有异议，该结算书中列了中港公司为分包单位，但却没有中港公司的认可；另该结算书金额同原告陈述相矛盾。第六组证据，有一点小异议，已付价款及时间记载不准；对已付价款中的36元与我方财物记账不一致，其余均一致。
第三人新中侨公司的质证意见为：原告举证是与被告之间的事情，与我们无关，不质证。
被告中港公司为证明自己的主张，提供了下列证据：
第一组证据：《安徽亳阜高速公路房建工程装饰工程施工合同》，证明双方之间的权利义务关系。
第二组证据：支付申请表（17页），证明反诉被告应付款项。
第三组证据：记账凭证一组（34页），证明反诉被告停工期间给反诉原告造成的损失。
第四组证据：记账凭证一组（62页），证明反诉原告停工遣散员工补偿费用及停工期间值班、管理人员工资、车旅费等损失。
第五组证据：2009年7月8日纪要，证明1、截至2009年7月8日，反诉被告尚欠反诉原告进度款至少95万元；2、后期复工进度款按照业主批复量90％计量和支付。
第六组证据：2010年1月26日退场函，证明1、工程自2006年元月停工至今的原因在于反诉被告；2、截至2009年7月8日，反诉被告尚欠反诉原告进度款至少95万元；3、反诉原告收到该95万元后在2009年7月短暂复工。
第七组证据：2010年1月27日回复函及邮递凭证，证明1、反诉被告长期拖欠进度款造成停工及给反诉原告造成损失情况；2、2009年7月短暂复工后又停工的原因在于反诉被告拒不审核、支付复工进度款。
第八组证据：2010年2月2日催款函及邮递凭证，证明反诉被告长期拖欠进度款造成停工及给反诉原告造成损失情况。
第九组证据：2010年6月3日催促函及邮递凭证，证明反诉被告拒不审核、支付进度款情况。
原告七建公司的质证意见为：第一组证据，无异议。第二组证据，真实性无异议，对证明目的有异议，该支付申请表并非最终结算表。第三组证据，真实性无法核实，且该款项不应由原告承担。第四组证据，超过举证期限，不予质证。第五组证据，真实性无异议，对证明目的有异议，95万元并非最终结算数额。第六、七组证据，对证明目的有异议。第八、九组证据，系被告方单方意思表示，原告不认可。对被告变更诉讼请求的证据均不质证。
第三人新中侨公司的质证意见为，对本诉部分同原告质证意见，对反诉部分不予质证，追加部分不符合证据规则，不质证。
庭审中，本院出示2010年8月20日的鉴定报告，并征求各方当事人的意见。
原告对该鉴定报告提出异议认为：一、鉴定范围超出司法委托鉴定事项，该鉴定内容除工程造价外，还包括所谓的剩余材料损失和工期延误损失，显属不当。二、现场勘验应得到第三人的确认。三、鉴定报告缺少关键依据，未将中建七局与业主新中侨公司之间签订的合同文件（包括合同、招投标文件等）列为鉴定依据，显属错误。根据中建七局与新中侨公司之间的合同文件约定，本工程应按四类取费，总价优惠2.89％，鑫诚公司却自行按工程三类取费，亦无总价优惠，显属错误。四、鉴定结论中装饰工程造价、安装工程造价有部分计算错误。
鉴定人员答复：工程造价中包括剩余材料、停工损失；我们无权通知第三人勘验现场；我们鉴定是依据被告中港公司与原告中建七局之间的合同作出的，于总承包合同无关；材料价格依据业主代表签字价计算的；施工范围是经原告中建七局和被告中港公司签字认同范围计算的。
被告对该鉴定报告提出异议认为：我们的鉴定申请有两项，即工程价款及损失，支付鉴定费也包括两项，鉴定是由法院委托的，且经双方签字认同的；对鉴定书中工程价款是以双方签字材料确认为准，对工程价款也应按双方确认签字的为准，应为600多万元；我们认为施工单位中港公司、发布单位中建七局、建设单位委托的监理单位“亳阜高速公路交通工程及附属设施总监办”共同确认的工程量应直接作为依据引入鉴定书，鑫诚公司根据现场勘查与图纸等作出的570.496962万元的数据，显失公正；该报告将损失列为不确定的，是错误的。
鉴定人员答复：工程量是依据该工程施工图纸及相关技术资料，结合现场实际情况，按照定额规则和要求计算的；现场业主和监理计量的中期支付表为该工程进度款支付的依据，不能作为工程结算的依据，工程最终造价要依据工程施工图纸及相关技术资料，结合现场实际情况，按照国家建设行政主管部门颁布的计价标准进行计算。
第三人新中侨公司认为：对该审计，我们是不同意委托鉴定的，该审计报告对第三人无任何约束力，且与第三人无关；该报告应征求第三人认可。
经合议庭评议：原告七建公司提供的第一、二、三、四、六组证据，具有真实性，予以认定；第五组证据，被告中港公司有异议，该结算书中列了中港公司为分包单位，但没有中港公司的认可，不予认定。被告提供的第一、二、五、六、七组证据，具有真实性，予以认定；第三、四、八、九组证据，原告七建公司有异议，系被告处理内部事务条据，真实性无法核实，不予认定；第八、九组证据，系被告方单方意思表示，原告不认可，不予认定。安徽省鑫诚工程咨询公司作出的鑫诚造鉴字〔2010〕16号鉴定报告具有客观真实性，对该鉴定报告中的确定部分予以认定，不确定部分作参考使用。
经审理查明：2006年5月16日，原、被告双方签订《安徽亳阜高速公路房建工程装饰工程施工合同》，将坐落在安徽亳州、阜阳两地的辛集服务区综合楼、长春服务区综合楼的内外二次装饰装修工程、水、电、空调安装工程分包给被告中港公司承建；包工、包料、包质量、包工期、包安全文明施工；合同工期以原告对第三人承诺的总工期为准；合同价款，装饰部分1100万元，水电空调部分300万元，合计1400万元；合同价款的确定原则，目前执行合同暂定价，最终按业主和审计确定的结算价扣除管理费和税金后予以结算。本工程原告收取装饰装修工程及水、电空调安装造价2％的管理费，原告收取的管理费不含税金；本分包工程质量随原告与业主（即第三人）合同；被告必须严格按照设计图纸（包括图纸会审纪要、设计变更通知书）、国家现行标准、规范组织施工；原告负责组织图纸审定和技术交底，……如发现被告施工不符合图纸、技术、质量要求时，有权书面通知被告暂停、更改、甚至返工；被告接受原告依据图纸、技术、质量标准提出的合理的暂停、更改、甚至返工的要求，并承担因自身原因延误的工期及费用损失；工程完工后，由被告通知原告组织有关部门人员共同验收，验收依据施工图纸和国家建筑安装工程现行标准进行，个别部分达不到标准要求，由被告按原告的整改方案在规定的时间内完工，费用由被告自负。双方的工程价款的支付按照原告与业主签定的工程承包合同执行，在原告未从业主取得工程价款时，被告不得向原告要求支付任何工程价款；被告应每月25日提供月度完成工作量表，经原告核实后，按核实的工程进度款的70％支付，如业主同意被告借款，手续必需报原告核实和同意。被告按时完成约定的所有工程内容，……经业主和审计审价确定、办理最终结算后，并在原告收到业主每笔95％款项一周内向被告支付相应95％的款项（原告扣除被告应缴原告有关费用）；扣除5％留作为保修金，保修金按第三人对原告的实际支付办法对被告予以支付。
合同履行过程中（2006年7月至2006年11月），由于原告资金未到位，工程暂时停工〔原告称，系因业主资金原因所致，未提供证据证明；业主（即第三人）否认资金问题造成停工是其所致，并称资金已经超付了，也未提供证据证明〕。2009年7月8日，原、被告双方就辛集服务区综合楼二次装修工程复工事宜洽商签订了《纪要》，双方商定：“1、甲方（即原告）2009年7月10日前支付乙方（即被告）以往欠款95万元，乙方应确保辛集服务区综合楼二次装修工程在付款日起三天内复工，并于2009年8月10日前完工，具备交工条件；2、后期复工工程的进度款按业主批复量90％计量和支付；3、工程竣工后交工前办理工程竣工结算和审计，工程款支付到最终审计额的95％，余5％保修金的支付方式按甲方和业主的约定及国家有关规定办理；4、长春服务区二次装修工程由甲方自行组织施工；5、该纪要双方签字或盖章后应积极组织施工履行双方的权利和义务，因此引发的经济损失双方应各自承担”。纪要签订后，原告依约向被告支付了95万元，被告短暂复工后再次停工（被告称收到该95万元后于2009年7月短暂复工又停工的原因在于原告拒不审核、支付复工进度款。原告称按纪要约定，复工工期不超过一个月，而主合同约定工程款是一个月支付一次）。为此引起诉讼。
本案在审理过程中，被告申请对该工程的工程造价、剩余材料、工期延误损失进行鉴定，在本院主持下，原、被告双方经过抽签选择的鉴定机构为安徽省鑫诚工程咨询公司，该公司受本院的委托，按照工程造价鉴定工作程序，鉴定小组到工程现场进行了实地勘验，结合工程的具体实际情况，作出鑫诚造鉴字〔2010〕16号鉴定报告，鉴定结论如下：1、确定部分：已完成的工程量为5693179.72元，其中管理费113863.60元，税金184041.74元。2、不确定部分：578904.84元，其中剩余材料263847.41元，利息损失216764.68元，值班费83572.43元，其他损失14720.32元。
原告累计已向被告支付工程款4838136元（连同2009年原、被告双方签订“纪要”后支付的95万元）。
本院认为：1、原、被告双方于2006年5月16日签订的《安徽亳阜高速公路房建工程装饰工程施工合同》以及2009年7月8日商定的《纪要》，系双方当事人的真实意思表示，应为有效协议。合同履行过程中（2006年7月至2006年11月），由于原告资金未到位，工程暂时停工，原告称系因业主（即第三人）资金原因所致，未提供证据证明。2、2009年7月8日，原、被告双方就辛集服务区综合楼二次装修工程复工事宜洽商签订了《纪要》，该纪要并未提到工期延误损失问题，应视为纪要签订前的合同正常履行。依据该纪要，被告收到原告的95万元以后，应确保辛集服务区综合楼二次装修工程在付款日起三天内复工，并于2009年8月10日前完工，具备交工条件；但被告收到原告的95万元以后，在短暂复工后以原告未按业主批复量90％计量和支付工程进度款为由再次停工；原告辩称按主合同约定工程款是一个月支付一次，按纪要约定复工工期不超过一个月。双方签订的主合同约定：被告应每月25日提供月度完成工作量表，经原告核实后，按核实的工程进度款的70％支付，如业主同意被告借款，手续必需报原告核实和同意。可见工程进度款是每月支付一次。纪要商定的是“后期复工工程的进度款按业主批复量90％计量和支付”，只是将主合同约定的按70％支付工程进度款变更为按90％支付工程进度款，并未约定复工后十几天之内支付工程进度款，且被告提供的复工后的工程进度款支付申请表未经原告核实，因此被告关于以原告未按业主批复量90％计量和支付工程进度款为由再次停工的理由不能成立，应承担相应的违约责任。对被告关于要求原告承担实际损失的诉讼请求不予支持。3、依据安徽省鑫诚工程咨询公司作出的鉴定报告，被告已完成的工程量价值5693179.72元，扣除管理费113863.60元、税金184041.74元，工程款应为5395274.38元；因原告累计已向被告支付工程款4838136元，尚余工程款557138.38元未支付。按照双方合同约定应扣除工程款5395274.38元的5％作为保修金，保修金的支付方式按原告和第三人的约定及国家有关规定办理。按照双方合同约定，保修金应为5395274.38元×5％＝269763.72元。保修金应从所欠工程款中扣除，扣除的保修金可在该工程保修期满后再行解决。4、原告申请新中侨公司作为第三人参加诉讼，并未要求第三人承担责任；原、被告双方签订的《安徽亳阜高速公路房建工程装饰工程施工合同》以及《纪要》中均未加盖第三人的单位印章，也未有第三人法定代表人或者负责人的签名，原、被告之间的合同对第三人不具有约束力；原告称因第三人资金问题造成停工，未提供证据证明，不予采信；特别是《纪要》签订以后，原、被告之间产生纠纷，双方均未能提供证据证明复工后再次停工系第三人的原因所致，故第三人在本案中不应当承担责任。5、在合同履行期间，被告以自己的行为表明不履行合同的余下义务，原告可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。原、被告双方约定，原告负责组织图纸审定和技术交底，……如发现被告施工不符合图纸、技术、质量要求时，有权书面通知被告暂停、更改、甚至返工；被告接受原告依据图纸、技术、质量标准提出的合理的暂停、更改、甚至返工的要求，并承担因自身原因延误的工期及费用损失；原告请求判令被告向其移交完整工程技术资料4套，被告无论在答辩中还是在庭审中均未对原告的该请求提出异议，应当认定被告收到了原告的完整工程技术资料4套，现被告以自己的行为表明不在履行合同，应当向原告移交完整工程技术资料4套。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（二）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、被告合肥中港建筑装饰工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告中国建筑第七工程局有限公司交付安徽亳阜高速公路房建工程辛集服务区装饰工程施工现场并向原告移交完整工程技术资料4套。
二、原告中国建筑第七工程局有限公司于本判决生效后十日内向被告合肥中港建筑装饰工程有限责任公司支付工程款287374.66元。
三、驳回原告中国建筑第七工程局有限公司、反诉原告合肥中港建筑装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15967元，反诉费9826元，鉴定费60000元，合计85793元；原告中国建筑第七工程局有限公司负担39541元，被告合肥中港建筑装饰工程有限责任公司负担46252元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长 江海洋
审判员 刘长友
审判员 徐全义
二〇一〇年十二月七日
书记员 冯 春