新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）新民再33号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：张玲。
委托代理人：吴巍，新疆天雪律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王东梅，山东省莘县人
委托代理人：戴劲松，新疆西昭律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王玉鹏山东省曹县人，个体工商户
委托代理人：赵贝，新疆梨城律师事务所律师。
申请再审人张玲因与被申请人王东梅、王玉鹏侵权纠纷一案，不服巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2014）巴民一终字第282号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年6月30日作出（2015）新民申字第460号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，申请再审人张玲及其委托代理人吴巍，被申请人王东梅及其代理人戴劲松、被申请人王玉鹏及其委托代理人赵贝出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年9月10日，一审原告张玲诉至新疆尉犁县人民法院称，2008年胡瑞超向尚成焕借款4万元,张玲与王东梅为胡瑞超提供担保,后胡瑞超失踪。王东梅逼迫张玲写下一份证明”如胡瑞超不还钱,以张玲的50亩香梨园抵帐”。2009年，王东梅自行将该香梨园以13.5万元低价”卖”给王玉鹏,王东梅、王玉鹏随即强占了该香梨园。张玲系该土地的合法产权人,王玉鹏明知土地属于张玲,却从非产权人处”购买”该土地,霸占并耕种三年多,王东梅即非债权人,又非抵押权人,且法律明文禁止流质条款,王东梅公然将张玲的土地”卖”给王玉鹏,王东梅、王玉鹏的行为严重侵害了张玲的合法权益，请求:1、判令王玉鹏返还其非法侵占张玲的56.7亩土地。2、判令王东梅、王玉鹏赔偿侵占土地三年来的使用费8万元(暂定,具体数额以鉴定为准)。3、诉讼费用由王东梅、王玉鹏承担。庭审时张玲变更诉讼请求:将诉讼请求第1项变更为:判令王东梅、王玉鹏共同返还侵占张玲的56.7亩土地。一审被告王东梅辩称，1、张玲于2008年至2009年期间,通过王东梅介绍认识了尚成焕,并为其好友胡瑞超(包括本人)向尚成焕借款总计146350元,与王东梅共同提供担保,王东梅提供房产证作为抵押,因到期未能偿还尚成焕的借款,借款人胡瑞超又失踪,尚成焕一直催促王东梅偿还借款,2009年初,经协商,张玲同意将位于尉犁县孔雀农场二队(现兴平乡向阳村)的国有土地44.2亩香梨园转让给王东梅，一切债务由王东梅偿还,并于2009年3月20日通过尉犁县孔雀农场签订了土地转让合同,张玲签字确认同意土地转让给王东梅的事实。因王东梅本人也无法偿还借款,故于2009年8月20日将该宗土地转让给王玉鹏,转让价款为13.5万元,也通过尉犁县孔雀农场办理了土地转让的相关手续。收取该转让款后,王东梅清偿了张玲所欠的所有债务,王玉鹏种植该宗土地至今。2、根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《中华人民共和国物权法》等有关法律规定,张玲自愿转让土地使用权的行为符合法律规定,应当认定转让合同为有效合同,应按照土地转让合同履行,且张玲自转让土地后3年期间未对该宗土地提出异议,现张玲提出侵权赔偿之诉,显属违背法律和事实,故不应予以支持。综上,请求驳回张玲的诉讼请求。一审被告王玉鹏辩称，2009年张玲已在尉犁县兴平乡土管所进行了土地变更登记,将争议土地的使用权变更至王东梅名下,王东梅具有土地使用权资格。2009年8月21日，王玉鹏与王东梅签订了土地转让协议,王玉鹏向王东梅支付了转让款135000元,后王东梅将土地交给被告王玉鹏使用至今。张玲起诉无事实及法律依据,请求驳回其诉讼请求。
新疆尉犁县人民法院一审查明，尉犁县孔雀农场原系国有农场,张玲系孔雀农场的职工,后孔雀农场改制,2006年1月张玲与孔雀农场签订缴纳土地使用权转让费协议,将孔雀农场的44.2亩国有土地(梨园),以每亩3747.34元,合计165633.86元转让给张玲,后张玲所居住的区域改制为尉犁县兴平乡向阳村。张玲与胡瑞超系朋友关系,王东梅与尚成焕系朋友关系,张玲与王东梅系朋友关系。因胡瑞超通过张玲及王东梅介绍,2008年至2009年期间,从尚成焕处借款，并由王东梅及郑豹提供担保(郑豹系张玲丈夫),期间郑豹也从尚成焕处借款,还款时间届满后,因胡瑞超并未按约定时间偿还借款,经尚成焕向王东梅多次催促,2009年5月25日张玲出具证明一份,承诺胡瑞超向尚成焕所借的借款,于2009年6月1日还清,逾期不还,由担保人张玲代还,以50亩香梨园抵帐。期间,张玲为偿还担保的借款及自己的借款,将从孔雀农场购买的土地转让给阿不力孜阿不都热克,阿不力孜阿不都热克在原张玲与孔雀农场签订的缴纳土地使用权转让费协议中,添加了阿不力孜阿不都热克的姓名,后因阿不力孜阿不都热克无力支付转让款,双方并未履行。2009年3月21日，王东梅实际占有了争议的44.2亩土地，后与王玉鹏签订了土地转让协议,以13.5万元的价款转让给王玉鹏,后王玉鹏向王东梅支付了13.5万元的转让费。2009年6月28日，王东梅向尚成焕偿还了王东梅、郑豹为胡瑞超担保的借款以及郑豹及张玲单独的借款合计139600元。2009年8月25日，王玉鹏取得王东梅的44.2亩土地后,又新垦土地十余亩,添置了部分附属设施,现争议土地面积合计56.7亩,该宗土地现由王玉鹏种植至今。因该争议土地一直未办理国有土地使用证,2012年初,张玲向尉犁县国土资源局补交了自2005年至2012年56.7亩土地的土地出让金,并与尉犁县国土资源局签订了国有土地使用权租赁合同。2012年1月12日尉犁县国土资源局向张玲颁发了尉国用(2012)040号56.7亩国有土地使用权证。另,本案诉讼中,王玉鹏、王东梅以尉犁县人民政府、尉犁且国土资源局为被告,以张玲为第三人向巴州中级人民法院提起行政诉讼,要求撤销尉国用(2012)040号56.7亩国有土地使用权证,2013年4月22日巴州中级人民法院以(2013)巴行初字第7号行政判决书判决:撤销尉犁县人民政府作出的尉国用(2012)第040号国有土地使用权证的具体行政行为。2、责令被告尉犁县人民政府重新作出具体行政行为。后尉犁县人民政府、尉犁县国土资源局不服,上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院,2013年10月12日该院以(2013)新行终字第18号行政裁定书裁定:1、撤销巴州中级人民法院(2013)巴行初字第7号行政判决书。2、本案发回巴州中级人民法院重审。现该行政诉讼案件在巴州中级人民法院审理之中。
新疆尉犁县人民法院一审认为，张玲以侵权之诉将王东梅、王玉鹏诉至法院,根据侵权行为的四大构成要件即:侵权行为的违法性、损害事实的存在、损害行为与损害后果的因果关系、行为人的主观过错性。对于本案,张玲对争议的土地是否享有合法的土地使用权,王东梅、王玉鹏是否构成侵权成为本案的关键。本案争议焦点一、张玲对争议的土地是否享有合法的土地使用权。根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定:”单位和个人依法使用的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,核发证书,确认使用权”。据上可知,依法使用国有土地的个人,由县级以上人民政府核发国有土地使用权证,确认国有土地使用权。对于本案,经一审法院向尉犁县国土资源局调查张玲持有的尉国用(2012)040号国有土地使用证的情况,该国有土地使用证合法、有效。庭审时,对于王东梅、王玉鹏提出,其已提起行政诉讼,张玲对涉诉的56.7亩国有土地是否有合法的使用权尚不确定,因此张玲无权起诉。对此,张玲持有的尉国用(2012)040号国有土地使用证,在未经法定程序撤销前,仍具有公示效力,王东梅、王玉鹏提起行政诉讼,要求撤销该土地使用权证的事实,当然不能否定该土地使用证的合法性,故对王东梅、王玉鹏提出张玲是否享有合法使用权的意见,不予采纳。本案争议焦点二、被告王东梅、王玉鹏的行为是否构成侵权。庭审时,张玲提出2009年5月25日所出具的证明,即用50亩香梨园抵帐的承诺,系在王东梅的逼迫下书写,并非张玲的真实意思表示。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。对于本案,张玲认为其所出具的抵帐承诺,系受胁迫的意思表示,应当向法庭提供证据以证实受胁迫的时间、地点、胁迫的方式等,但庭审时,张玲并未向法庭提供以上证据证实,应当承担举证不能的法律后果,故对张玲的意见,不予采纳。张玲的抵帐承诺,应当认定为真实意思表示。庭审时,王东梅认为,因其与张玲介绍胡瑞超向尚成焕借款,胡瑞超未偿还借款,经王东梅与张玲协商，由张玲将争议的土地转让给王东梅,并由王东梅将与郑豹共同担保的借款及郑豹与张玲单独的借款一起向尚成焕偿还,双方达成协议后,在原张玲与孔雀农场的缴纳土地使用权转让费协议中将第一页中张玲的签名划掉,并添加了王东梅的姓名,并在第二页由张玲书写了”本人同意变更,张玲”,应视为张玲的真实意思表示,争议土地已转让给王东梅。对此,张玲予以否认,张玲认为协议书中第二页”本人同意变更,张玲”的字样,系张玲与阿不力孜阿不都热克转让土地时所书写,并未与王东梅达成转让土地的意思表示,更未在协议中同时签字。对此,针对该协议中第二页张玲所书写的”本人同意变更,张玲”的书写时间,张玲与王东梅各执一词,为查实该情况,一审法院依法向在协议中签字见证的向阳村村干部岳平、江勇调查。虽然张玲对一审法院所作的两份调查笔录的内容不予认可,但一审法院在向岳平、江勇调查时,系在不同的时间、不同的地点分别进行调查,且两人所陈述的事实基本一致,具有真实性、客观性,对调查笔录中确定的事实予以确认。张玲在协议中书写”本人同意变更,张玲”的字样,根据协议的内容,应当认定为张玲的真实意思表示,即同意将争议土地转让给王东梅。另,根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定:”转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权,起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的,应当认定合同有效。”根据本案事实,张玲将争议土地转让给王东梅,王东梅又将土地转让给王玉鹏,期间该争议土地一直未办理国有土地使用证,至2012年1月12日张玲缴纳了历年的土地出让金后,才取得了国有土地使用证。根据司法解释的规定及本案的事实,张玲在取得土地使用证前与王东梅所达成的土地使用权转让协议,应属合法、有效合同。张玲名下的国有土地使用权证未进行登记变更,仅是物权未发生变动,不能当然否定之前与他人所签定的土地使用权转让合同的效力。综上，本案争议土地虽然国有土地使用权登记在张玲名下,张玲对争议土地享有合法的使用权,但基于张玲之前与王东梅签订的土地使用权转让合同,张玲在已将土地使用权转让他人后,又将国有土地使用证办理至自己名下,现又要求王东梅、王玉鹏返还土地,明显违背诚实信用原则,故张玲所提起的侵权事实不能成立,不予支持。对于张玲要求王东梅、王玉鹏赔偿侵占土地3年的使用费,因本案侵权事实不成立，故张玲要求赔偿的损失无事实及法律依据，不予支持。新疆尉犁县人民法院于2013年12月31日作出（2013）尉民初字第2号民事判决：驳回张玲的诉讼请求。诉讼费1800元，调查费50元，合计1850元，由张玲负担。
张玲不服一审判决，向巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院提出上诉称,一审判决认定事实不清,一审认定张玲将香梨园抵账后转让给王东梅错误,本案的土地受让人是不确定的,土地没有转让价,存在争议。一审程序违法，一审开庭是一名审判员,判决书上有三名审判员,未告知程序变更。张玲所写梨园抵账《证明》应属无效。请求二审法院查明事实,撤销一审判决,判决王东梅、王玉鹏返还其侵占张玲56.7亩土地并赔偿损失。王东梅答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张玲上诉请求。张玲通过王东梅认识了尚成焕，张玲为其好友胡瑞超借钱，张玲丈夫郑豹与王东梅共同为胡瑞超向尚成焕的借款提供担保。后胡瑞超消失了，王东梅与张玲商议，将张玲香梨园转让给王东梅，由王东梅还款，张玲与王东梅之间的转让行为是真实意思表示，符合法律规定。王玉鹏答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审维持一审判决，驳回张玲上诉请求。
巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院二审查明事实与一审查明事实一致。
巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院二审认为,本案争议焦点为是否存在侵权。一、该案因民间借贷而产生土地纠纷,因胡瑞超、郑豹未按约定时间偿还他人借款,2009年5月25日张玲出具《证明》,承诺胡瑞超向尚成焕所借的借款,于2009年6月1日还清,逾期不还,由担保人张玲代还,以50亩香梨园抵账。此后,张玲与王东梅在《缴纳土地使用权转让费协议》中将第一页中张玲的签名划掉,并添加了王东梅的姓名,在第二页中由张玲书写了”本人同意变更,张玲”的字样。从以上证据中证实上诉人以将梨园抵账转让给王东梅,
张玲的抵账承诺及签字”本人同意变更”属张玲的真实意思表示。王东梅并不存在侵权行为。二、2009年王东梅将土地转让给王玉鹏后,向尚成焕偿还了王东梅、郑豹为胡瑞超担保的借款以及郑豹及张玲单独的借款合计139600元。对此,张玲并未提出异议,应视为张玲对王东梅偿还担保借款的认可。三、张玲在2009年已将土地使用权抵账转让给王东梅后,又于2012年1月将国有土地使用证办理至自己名下,现要求王东梅、王玉鹏返还土地明显违背民事活动中应遵循的自愿、诚实信用原则。综上所述,张玲所提起的侵权事实不能成立。现张玲上诉称本案的土地受让人不确定,土地没有转让价,存在争议的理由及所写梨园抵账《证明》应属无效的主张均无相应证据证实,对此主张不予支持。关于一审审判程序问题,一审于2013年12月27日依法组成合议庭进行了开庭审理,并不存在程序违法。据此,张玲上诉要求改判王东梅、王玉鹏返还其56.7亩土地并赔偿损失的请求,不予支持。一审判决事实清楚,证据充分,判决予以维持。巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院于2014年4月28日作出（2014）巴民一终字第282号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1800元由张玲负担。
张玲申请再审称，1.一审程序违法，二审未予审查，属程序违法:一审经历多次庭审，均为一名审判员和一名书记员在场，但一审判决书中却列明的三名审判人员，张玲在二审提出该问题，二审却以无证据为由拒绝审查；张玲一审请求法院对土地使用费进行鉴定，但是一审法院未予准许，属程序违法；2.原审认定王东梅将土地转让给王玉鹏后，向尚成焕归还了王东梅、郑豹为胡瑞超担保的借款及郑豹、张玲单独借款合计139600元是错误的。因为胡瑞超向尚成焕借款55000元中担保人为郑豹、王东梅。郑豹向尚成焕借款4600元，张玲出具的证明为胡瑞超担保金额为80000元（55000元+高利贷利息），张玲与丈夫郑豹还款金额应为84600元，不应为139600元。3.原审认定张玲写下的”胡瑞超向尚成焕借款80000元，过期不还，担保人张玲以50亩香梨园抵账。”的字条的真实意思表示为将土地抵账给王东梅属认定事实错误。上述内容属于流质条款，应属无效。尚成焕为债权人，即使抵账也是抵账给尚成焕，不应抵账给王东梅。王东梅以135000元将该香梨园转让给王玉鹏，该价款远远高于80000元的担保债务金额。一、二审均认定张玲在2009年三月给王东梅写下了”本人同意转让”的字样，同时也认定了张玲在2009年5月出具证明的效力，既然张玲已经将土地转让给王东梅，王东梅实际控制了香梨园，张玲再出具证明不符合逻辑。综上，请求再审依法予以改判。被申请人王东梅辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确。王东梅与张玲原系朋友关系，2008年、2009年张玲因需要用钱，通过王东梅认识了胡瑞超，所有欠款是139600元，期限到了后胡瑞超失踪，最终由张玲将梨园转让给王东梅，由王东梅将张玲借尚成焕的欠款还清。张玲与王东梅之间的土地转让协议是双方在自愿平等基础上形成的真实意思表示。土地转让是合法有效的，故不应适用流质条款。张玲所称王东梅侵权，该事实不能成立。请求驳回张玲的再审请求。被申请人王玉鹏辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。从2008年7月9日，胡瑞超向尚成焕借款55000元借条及2009年5月25日张玲自己书写的证明看，张玲的丈夫郑豹为胡瑞超55000元借款自愿提供了担保，张玲又为胡瑞超80000元借款提供了担保，张玲及其丈夫一共提供的担保数额为135000元。此外，郑豹还借尚成焕4600元。因此，张玲及其丈夫郑豹应当承担139600元的还款责任。张玲虽称80000元担保是郑豹担保的55000元的债务及利息构成，但是其没有提供证据证明其担保的80000元与郑豹担保的55000元系同一笔债务，故其称原判认定借款数额错误的理由不能成立。王东梅已经将139600元偿还尚成焕，张玲所称55000元的债务应当由担保人郑豹和王东梅偿还的主张也不能成立。请求驳回张玲的再审请求。
本院再审认为，本案系侵权纠纷，应围绕当事人诉争范围进行审查认定。本案中张玲诉至法院请求由王东梅、王玉鹏共同返还其非法侵占56.7亩土地及赔偿侵占三年土地使用费（具体数额以鉴定为准）。王东梅虽抗辩称其取得的土地系与张玲转让而来，转让合同有效，但王东梅提交的土地转让合同中双方约定的转让土地为44.2亩。结合已查明事实，王玉鹏取得涉案土地44.2亩又新垦土地十余亩,添置了部分附属设施,故王玉鹏实际种植56.7亩,该宗土地由王玉鹏种植至今。据此，王玉鹏种植至今的土地面积中仅有44.2亩系张玲转让王东梅，后王东梅又转让王玉鹏的，而2012年1月12日，尉犁县国土资源局向张玲颁发的土地尉国用(2012)040号国有土地使用权证中涉及土地面积为56.7亩。原审在对王玉鹏种植的56.7亩土地与尉国用(2012)040号国有土地使用权证中涉及土地面积56.7亩是否完全一致的事实未予审查认定的情形下，仅因当事人争议的56.7亩中的44.2亩土地系合法转让即认定王玉鹏种植56.7亩地的行为对张玲均不构成侵权，属基本事实认定不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下:
一、撤销巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2014）巴民一终字第282号民事判决及新疆尉犁县人民法院（2013）尉民初字第2号民事判决；
二、本案发回新疆尉犁县人民法院重审。
审 判 长 李阿丽
代理审判员 孙 祎
代理审判员 宋振芹
二〇一六年九月十日
书 记 员 布鲁更