湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00322号
上诉人（原审被告）恩施州永安机械施工开发有限公司，住所地：湖北省恩施市旗峰大道217号。
法定代表人向家雄，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）田忠、易德，湖北施州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李祥云，农民。
被上诉人（原审被告）恩施众森绿色产业投资发展有限公司，住所地：湖北省恩施市施州大道153号。
法定代表人肖道军，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）刘宾，湖北清江法律服务所法律工作者。
上诉人恩施州永安机械施工开发有限公司为与被上诉人李祥云、恩施众森绿色产业投资发展有限公司生命权纠纷一案，不服恩施市人民法院（2014）鄂恩施民初字第01620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
被上诉人李祥云一审诉称，其子龚远丰于2013年6月18日外出未归，原告当天向公安机关报警。同年6月20日17时许，龚远丰被发现在硒都茶城工地的水塘中溺亡。该水塘系被告恩施众森绿色产业投资发展有限公司的二期工程，由被告恩施州永安机械施工开发有限公司承建。原告认为由于二被告未在水塘周围设置安全防护栏或警示标识，造成了原告之子死亡。原、被告就赔偿事宜经多次协商未果，遂于2013年9月11日诉至法院，要求二被告连带赔偿各项损失共计504703元。
被上诉人恩施众森绿色产业投资发展有限公司一审辩称，事故现场是其公司的二期工程，由被告恩施州永安机械施工开发有限公司承建，至今仍在施工，尚未交付给公司，公司对原告之子的死亡不承担赔偿责任。
上诉人恩施州永安机械施工开发有限公司一审辩称，本案中所涉建设工程，承担安全管理职责的主体是发包方恩施众森绿色产业投资发展有限公司，根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条、《建筑工程安全生产管理条例》第二十四条、《湖北省建设工程安全生产管理办法》第二十四条之规定，被告恩施众森绿色产业投资发展有限公司作为发包方，本应依法将该项目进行总承包或者依法分包，但是却将项目违法肢解后发包，故被告恩施众森绿色产业投资发展有限公司应承担总承包的整体安全管理义务。从目前建筑施工现场安全管理的实践来看，一般是由发包方、总承包方或者主体建筑的施工方在施工现场周围设置围栏等安全设施；另外事发现场三面有围墙，一面有专供出入的大门，是相对封闭、安全的，且事发时公司已在合同约定的工期内完工，现场已交付给恩施众森绿色产业投资发展有限公司；死者作为未成年人，到施工现场游泳，对损害发生有重大过错，原告作为其监护人没有尽到监护义务。综上，公司对原告之子的死亡不承担赔偿责任，请求驳回原告的诉讼请求。
原审认定，恩施州永安机械施工开发有限公司注册成立于2002年6月14日，经营范围为机械设备及零配件的销售、停车服务、代办话费。被告恩施众森绿色产业投资发展有限公司作为发包方，将位于恩施市金桂大道西侧的中国硒都茶城二期工程地下室土方开挖项目发包给被告恩施州永安机械施工开发有限公司。施工过程中，由于连续多日大雨，施工现场大量积水，形成一水塘，水塘周围未设置防护或警示标识。2013年6月20日17时许，恩施市自来水公司的工作人员在该工地抽水时，发现水塘内有一具全身赤裸的男性尸体，衣裤鞋袜均置于岸边。经恩施市公安局土桥坝派出所民警现场确认，死者为原告之子龚远丰。后经恩施市公安局司法鉴定中心鉴定，龚远丰系活体溺水死亡。龚远丰生前于2013年6月18日自租住房内独自外出，其母四处寻找未果后曾于当日报警。原告认为二被告未在施工现场设置防护或者安全警示标识，对龚远丰的死亡有重大过错。因相关赔偿事宜未能达成一致，原告诉至法院，请求二被告连带赔偿各项损失共计504703元。
另查明，原告及龚远丰为宣恩县人，农业户口。龚丰生于1999年4月20日，自2012年6月28日起随原告租住在恩施市舞阳坝街道办事处三孔桥居委会天星坝组，同年8月27日起就读于恩施市舞阳中学。
本案在审理过程中，因双方分歧较大致调解未果。
原审认为，在公共场所、道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人伤害的，施工人应当承担民事责任。根据现场勘查照片，可见事故现场确未设置任何警示标志或采取其他安全措施，致龚远丰得以进入现场并最终溺水死亡，被告恩施州永安机械施工开发有限公司应当承担赔偿责任，但该处并非公共场所，也不是必经人行通道，在安全设施防患和注意义务上低于公共场所和通道。被告恩施州永安机械施工开发有限公司以工程完工后已交付为由，辩称其不应承担赔偿责任，但恩施州永安机械施工开发有限公司并未提交任何证据证明该工程已验收、移交，故对该辩称意见不予采纳。被告恩施众森绿色产业投资发展有限公司作为发包方，将工程发包给具有施工资质的公司，在对承包者的选任上并无过错，也不违反相关法律规定，故对本次事故不应承担连带赔偿责任。死者龚远丰作为年满14周岁的限制民事行为能力人，对其与智力、年龄相适应的活动是否存在危险性具备判断能力，且原告作为龚远丰的监护人，放任未成年的龚远丰独自在外玩耍，未尽到管理监护职责，存在一定过错，自身应当承担相应的责任，据此认定被告恩施州永安机械施工开发有限公司对龚远丰的死亡承担40%的赔偿责任。死者龚远丰为农业户口，至事发时在恩施市居住时已近一年，符合有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算的规定，故对原告要求按照城镇居民标准计算相关赔偿的主张予以支持。原告主张的各项赔偿中，对住宿费未提交任何发票加以证实，且原告长期租住在恩施市内，无需额外住宿支出，故对原告主张的6000元住宿费不予支持。原告对其主张的交通费亦未提交证据，但因处理丧葬事宜确有交通费支出，故对交通费酌情支持1000元。原告主张本人及案外人龚远高、李桂云三人、每人误工40天的误工费共计13114元，但并未提交案外人李桂云因处理本案丧葬事宜而停发工资的证明，亦未提交原告及龚远高的工资发放凭证，故对此不予认可。因处理死者的丧葬事宜确会产生相应的误工损失，以恩施地区2012年度在岗职工平均工资28943元为计算标准、结合死者死亡至火化的时间，酌情支持原告及其他亲属共二人，每人20天的误工费用。因龚远丰的死亡给原告造成巨大的精神痛苦，故对原告主张的精神损害抚慰金酌情支持5000元，综上，原告因本次事故造成的实际损失确定为：①死亡赔偿金20840元／年×20年＝416800元；②丧葬费35179元／年÷2＝17589.5元；③交通费1000元；④误工费28943元／年÷365天×20天×2人＝3171元；⑤精神损害抚慰金5000元。前述各项赔偿共计443560.5元，其中①－④项共438560.5元。根据前述责任承担比例，被告恩施州永安机械施工开发有限公司承担的份额为438560.5元×40%＝175424.2元、精神损害抚慰金5000元，共计180424.4元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条第一款、第二十二条、第二十七条、第二十九条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第十二条第一款、第十六条第一款、第十八条、第一百二十五条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，遂判决：一、被告恩施州永安机械施工开发有限公司于本判决生效后10日内一次性向原告李祥云赔偿死亡赔偿金、丧葬费、交通费、误工费、精神损害抚慰金等共计180424.2元。二、被告恩施众森绿色产业投资发展有限公司在本案中不承担责任。三、驳回原告李祥云的其他诉讼请求。
案件受理费3023元，由恩施州永安机械施工开发有限公司负担。
上诉人恩施州永安机械施工开发有限公司不服原判上诉称，1、被上诉人恩施众森绿色产业投资发展有限公司作为发包方，本应依法将“中国硒都茶城”二期开发项目进行总体承包或者依法分包，但是却将项目违法肢解后发包，故被上诉人恩施众森绿色产业投资发展有限公司应承担总承包的整体安全管理义务；且从合同签订的完工时间看，在案发之日，上诉方早已完工，完工后施工现场的管理义务应由被上诉人恩施众森绿色产业投资发展有限公司承担；2、死者龚远丰为农业户口，而且至事发时在恩施居住未满一年，根据最高人民法院针对云南省高级人民法院的一个请示，下发了《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》等相关法律法规规定，死者龚远丰至事发时在恩施市居住未满一年，应按照农村居民标准计算相关赔偿。请求二审法院依法撤销原判，予以改判。
被上诉人李祥云、恩施众森绿色产业投资发展有限公司均未提交书面答辩意见。
二审期间，上诉人恩施州永安机械施工开发有限公司向本院提交了由恩施市住房和城乡建设局颁发的编号422801201405230401《建筑工程施工许可证》复印件一份，拟证实，被上诉人恩施众森绿色产业投资发展有限公司在未取得建筑工程施工许可证的情况下，便对中国硒都国际茶城二期地下室土方开挖工程予以发包实属违法发包，有违相关法律法规规定。经质证，恩施众森绿色产业投资发展有限公司予以认可，认为虽然发包时确实手续不全，但事后均已办理齐全，达不到证明的目的。被上诉人李祥云认为，该证据与自己无关，不管谁担责只要对其进行赔偿就行。本院认为，该证据客观、真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。
经审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2014年5月23日恩施市住房和城乡建设局给恩施众森绿色产业投资发展有限公司颁发了编号422801201405230401《建筑工程施工许可证》。同时查明，李祥云于2013年7月30日在恩施众森绿色产业投资发展有限公司借款100000元整。
本院认为，本案争议焦点为，恩施众森绿色产业投资发展有限公司在本案中是否应承担责任。2014年5月23日恩施市住房和城乡建设局给恩施众森绿色产业投资发展有限公司颁发了编号422801201405230401《建筑工程施工许可证》，说明恩施众森绿色产业投资发展有限公司与恩施州永安机械施工开发有限公司在签订《中国硒都国际茶城二期地下室土方开挖》（二期工程）施工登合同时，没有办理建筑工程施工许可证，根据《中华人民共和国建筑法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；┄┄”、《建设工程施工现场管理规定》第五条：“建设工程开工实行施工许可证制度。建设单位应当按计划批准的形式项目向工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门办理施工许可证手续。┄┄未取得施工许可证的建设单位不得擅自组织开工”和《建设工程安全生产管理条例》第十条：“建设单位在申请领取施工许可证时，应当建设工程有关安全施工措施的资料”等规定，恩施众森绿色产业投资发展有限公司在未取得建设工程施工许可证的情况下，将中国硒都国际茶城二期地下室土方开挖工程发包给恩施永安机械施工开发有限公司与法律规定不符，存在违法违规发包，其对李祥云之子龚远丰的死亡存在一定过错，应当承担一定的责任。恩施州永安机械施工开发有限公司在与恩施众森绿色产业投资发展有限公司签订施工合同时，没有审查恩施众森绿色产业投资发展有限公司是否取得施工许可证，且在承建该工程后，在开挖地段不设明显的警示标志，也未采取任何的安全防护措施，其对李祥云之子龚远丰的死亡存在一定过错，应当承担相应的责任。恩施众森绿色产业投资发展有限公司与恩施州永安机械施工开发有限公司共同侵权，应当承担连带责任。死者龚远丰作为年满14周岁的限制民事行为能力人，对其与智力、年龄相适应的活动是否存在危险性具备判断能力，且李祥云作为龚远丰的监护人，放任未成年的龚远丰独自在外玩耍，未尽到管理监护职责，应承担主要责任。死者龚远丰虽为农业户口，但至事发时在恩施城区居住时间已近一年，符合有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算的规定，故一审法院按照城镇居民标准计算相关赔偿并无不妥，予以支持。上诉人恩施州永安机械施工开发有限公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、《中华人民共和国民法通则》第十二条第一款、第十六条第一款、第十八条、第一百二十五条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条第一款、第二十二条、第二十七条、第二十九条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《建设工程施工现场管理规定》第五条、《建设工程安全生产管理条例》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项、第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销恩施市人民法院（2014）鄂恩施民初字第01620号民事判决书。
二、李祥云之子龚远丰的死亡赔偿金416800元、丧葬费17589.5元、交通费1000元、误工费3171元，共计438560.5元，由被上诉人恩施众森绿色产业投资发展有限公司赔偿131568.15元（李祥云借款100000元在执行中予以抵扣）。由上诉人恩施州永安机械施工开发有限公司赔偿43856.05元。恩施众森绿色产业投资发展有限公司与恩施州永安机械施工开发有限公司之间相互承担连带责任。其余损失由李祥云自己承担。
三、李祥云的精神损害抚慰金5000元，被上诉人恩施众森绿色产业投资发展有限公司承担3750元，上诉人恩施州永安机械施工开发有限公司承担1250元。恩施众森绿色产业投资发展有限公司与恩施州永安机械施工开发有限公司之间相互承担连带责任。
四、驳回被上诉人李祥云的其他诉讼请求。
二审案件受理费1250.00元，由上诉人恩施州永安机械施工开发有限公司负担312.5元，被上诉人恩施众森绿色产业投资发展有限公司负担937.5元。一审案件受理费3023元，由被上诉人李祥云负担1813.8元，上诉人恩施州永安机械施工开发有限公司负担302.3元，被上诉人恩施众森绿色产业投资发展有限公司负担906.9元。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 覃恩洲
审判员 李 莉
二〇一五年六月十二日
书记员 刘继红