浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬商终字第361号
上诉人（原审被告）：王某。
委托代理人：陈某某。
被上诉人（原审原告）：段某某。
原审被告：张甲。
原审被告：刘甲。
原审被告：张乙。
原审被告：宁波××气门嘴有限公司。住所地：宁波市
鄞州区××后。
法定代表人：张乙。
上诉人王某为与被上诉人段某某、原审被告张甲、刘甲
、张乙、宁波××气门嘴有限公司（以下简称康泰�某）民间
借贷纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2009）甬鄞商初
字第1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月23
日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终
结。
原审法院审理认定：2008年8月8日，张甲因资金需要向
段某某借款。双方以段某某作为贷款方（甲方）、张甲作为借
款方（乙方）、张乙、康泰某某、王某作为担保方（丙方）签
订了一份担保借款协议，约定：乙方向甲方借款叁拾万元；利
息按月息2%计算，每月月底前乙方以现金方式向甲方支付当月利息；借款期限从2008年8月8日至2008年10月7日止；乙方未
按时还款，应向甲方支付违约金，按借款金额的每日千分之一
计算偿付；如乙方未按时归还本息时，由担保方�责为乙方偿
还本息和违约金；等等。当日，段某某存入张甲的银行账户26
1000元，存入张甲指定的王某的账户15000元，当场扣下利息2
4000元，张甲向段某某出具“今收到段某某现金30万元正，大
写叁拾万元”的收条一张，并向段某某出具出票日期为2008年
10月7日，收款人为康泰某某的鄞州银行现金支票一份。借款
到期后，段某某持该现金支票到指定银行要求付款，被告知账
户内存款不足。此后，因其他人均下落不明，段某某多次找王
某要求归还借款。2009年7月18日，段某某与其丈夫、儿子及
朋友又到王某办公室要求还钱，双方在谈话过程中，王某承认
段某某在借款到期后一直在找他，并向段某某等人承诺会担保
到底。但此后，借款人及担保人均未归还段某某借款。
原审法院另查某：张甲、刘甲原系夫妻，于2008年12月2
6日在宁波市江东区民政局登记离婚。康泰某某由张甲、张乙
投资设立，该两人分别某某泰公司76%、24%的投资份额。
段某某于2009年7月23日，以张甲曾于2008年8月8日因生
产经营需要，经王某介绍向其借款300000元，借款期限两个月
，约定月息2%，该借款由张乙、泰康公司及王某担保，刘甲系
张甲的妻子，借款到期后，张甲、刘乙未按约归还借款，各担
保人也未承担担保责任为由向原审法院提起诉讼，请求判令：
一、张甲、刘甲立即归还借款300000元，并支付逾期利息5760
0元（按月息2%从2008年10月7日算至2009年7月23日）；二、张乙、康泰某某、王某对张甲、刘甲的上述债务承担连带还款
责�。
王某在原审中辩称：一、段某某所诉各担保人的担保责
任份额不清；二、本案借款发生后，在没有任何介绍人和担保
手续的情况下，与张甲又发生了150000元的借款关系，故本案
实际系段某某与主债务人张甲事先串通，骗取王某为其担保，
故王某对此不应承担责任；三、康泰某某有厂房、土地、机械
设备等实物，该公司作为担保人的实质是物的担保，故王甲承
担康泰某某财物担保以外的担保责任或免除担保责任；四、刘
甲系张甲妻子，应与张甲共同承担偿还责任，只有张甲及其妻
子的财产不足以清偿时，担保人才承担不足部分的担保责任；
五、本案担保借款协议上没有具体约定担保时间，根据担保法
的规定，保证期间为债务履行期届满之日起六个月�本案债务
履行期届满之日为2008年10月7日，至今已10个月之久，故王
某可以免除担保责任；六、张乙系张甲父亲，按照我国民俗惯
例，张甲债务的担保责任，应先由其父亲张乙承担。只有张乙
的财产不足以清偿债务时，才能顺延由其他保证人承担。综上
，请求驳回段某某对王某的诉讼请求。
原审法院审理认为：合法的借贷关系受法律保护。根据
段某某提交的担保借款协议、存款凭证、收条，张甲向段某某
借款，由其他担保人予以担保的事实应予确定。张甲未按约还
款，已构成违约，应承担违约责任，段某某要求张甲归还借款
，理由正当，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二
百条的规定，借款利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣�的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因
段某某在交付借款时预先扣除了利息24000元，本案的借款本
金实际为276000元，故段某某只能要求返还借款276000元并以
此金额计算利息。本案当事人在担保借款协议中约定了利息按
月息2%计算，因该利率未超过银行同期贷款利率的四倍，故段
某某要求按月息2%计算逾期利息的诉讼请求亦予以支持。刘甲
原系张甲的妻子，本案借款在两人婚姻存续期间发生，属于夫
妻共同债务，现两人虽已离婚，刘甲仍应与张甲共同承担还款
付息责任。康泰某某、张乙、王某系本案借款的保证担保人，
其中康泰某某系为股东作担保。根据公司法第十六条的规定，
公司为公司股东提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议
。因康泰某某的股东为张甲和张乙，在张乙也为张甲作担保的
情况下，可以推定康泰某某为张甲作担保是经过公司股东会决
议，故保证担保有效。因双方对保证方式、保证期间均没有约
定，故该保证均为连带责任保证，保证期间为主债务履行期届
满之日起六个月。现段某某没有证据证明其在主债务履行期届
满之日起六个月内向康泰某某、张乙要求承担保证责任，故康
泰某某、张乙作为保证人的保证责任已予免除。段某某在保证
期间内多次要求王某承担保证责任，且向该院提起诉讼时未超
过二年的诉讼时效，故王某仍应承担连带保证责任。王某提出
段某某与张甲事先串通欺骗其为该借款作担保，因王某没有提
交相关证据予以证明，对其这一辩解意见不予采信。王某提出
康泰某某系物的担保，故应首先执行康泰某某的财物，该院认
为康泰某某作为企业法人对本案借款作担保，其性质是保证担保，而不是抵押、质押等物的担保，故对王某要求首先以康泰
某某的实物偿还债务的辩解意见不予采纳。王某提出张乙系张
甲父亲，根据我国惯例应由父亲首先承担儿子的债务，这一辩
解意见没有法律依据，亦不予采纳。张甲、刘甲、张乙、康泰
某某经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共
和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国
合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零
七条，《中华人民共和国担保法》第六条、�十九条、第二十
一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国婚姻法》
第四十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保
法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款，最高人民法院《关
于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，原审法
院于2009年12月7日作出如下判决：一、张甲、刘甲在判决生
效后十日内归还段某某借款276000元，并支付逾期利息52992
元；二、王某对上述第一项张某某、刘甲的还款付息义务承担
连带保证责任；保证人王某在承担保证责任后，有权向债务人
张甲、刘甲追偿；三、驳回段某某的其他诉讼请求。如果未按
判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和
国民事诉讼法》第二百二十九条之规�，加倍支付迟延履行期
间的债务利息。案件受理费6664元，财产保全费2020元，由段
某某负担695元，张甲、刘甲、张乙、宁波××气门嘴有限公
司、王某负担7989元；公告费325元，由张甲、刘甲、张乙、
宁波××气门嘴有限公司负担。王某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、王某与其他各担保人均为保证人，原判认定借款合同中王
某与其他各保证人承担保证责任的期间不一致，不符合法律规
定；二、原审判决认定担保人出具的现金支票出票日期为2008
年8月8日显属不当，出票日期应以票据记载的出票日期为准即
2008年10月7日，段某某兑付时遭到银行拒付，应当积极采取
措施避免损失，如果因其怠于行使票据权利导致损失，王某可
以免除相应的�证责任；三、段某某向原审法院提供的担保借
款协议是虚假的，事实上段某某是将本金261000元按照月息13
%借款给张甲，该借款不受法律保护，主合同无效，故担保合
同亦无效；四、关于录音资料，是段某某家人对王某采取威逼
、胁迫手段取得的，故依法不能作为证据使用，是无效证据；
五、原审法院对张甲的房产采取了保全措施，原审法院可以先
行执行该保全的财产，故保证人可以免除相应的保证责任；六
、原审法院给予王某举证期限为十五日，属于审判程序不当。
综上，请求二审法院查某事实，依法改判。
段某某辩称：一、关于借款的保证期间，因为借款是经
过王某介绍并提供担保的，其自2008年10月9日起一直在向王
乙张丙，从未间断过，故王�担保未过保证期限；二、原审法
院认定现金支票为2008年8月8日出具是正确的，支票出票日期
是借款当天出票人康泰某某提前写好的，段某某未怠于行使权
利，在票据到期后段某某即到银行兑现，因该账户内存款不足
，段某某立即致电张甲和王某，王某申某某保证到底的；三、
借款协议内容是真实的，王某亦予以认可，另外王某是作为担保人而不是作为见证人在协议上签字的，其说借款数额为2610
00元及月息为13%均不是事实；四、证人顾某的证言是虚假
的，且已过举证期限；五、段某某提供的录音资料是合法取得
，并不存在威逼、胁迫的情形，其与家人是应王某之邀到王某
办公室友好协商，该录音资料客观真实地反映了双方谈话内容
。原判认定事实清楚，证据�实，适用法律正确，请求二审法
院驳回上诉，维持原判。
二审期间，王某向法院提供了证人顾某的证人证言一
份，以证明借款双方口头约定借款本金为261000元，月息是13
%，后为方便起诉，才拟订了形式上的担保借款协议，王某作
为见证人在担保借款协议上签字，证明担保借款协议是虚假的
事实。段某某质证认为，证人顾某的证言是虚假的，与本案
没有关联性，担保借款合同的内容及借款利息系王某和张甲商
定的，王某是担保而不是见证。本院经审查认为，证人顾某
未出庭作证，真实性无法确定，且该证言缺乏相关证据印证，
故本院对此不予认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：合法的借贷关系受法律保护�段某某与张甲
之间借贷法律关系依法成立并有效。王某在借款协议的保证人
一栏上签字，王某作为该借款的介绍人，应当知晓在借款协议
保证人一栏签字的行为后果，且该行为系王某的真实意思表示
，故本院对王某作为借款保证人的身份依法予以确认，对王某
提出其系借款见证人的上诉理由不予采纳。本案各保证人的保
证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。段某某在法定期间内一直向保证人王某催讨，对此王
某亦予以认可，故王某的保证期间因债权人段某某主张丙而转
为二年诉讼时效。王某上诉称录音资料系段某某采用非法方式
取得，但其不能提供相关的证据予以证实，而段某某向原审法
院提供的录音资料，该证据取得方式并未违反法律的禁止性规
定，本院予以采信。关于借款的本金及利息，根据本案查某的
事实，段某某向张甲汇了261000元，向王某的账户存入了1500
0元，虽双方对15000元的性质双方存在一定的争议，但段某某
认为该款系付给王某中介费的陈述更符合客观实际，本院予以
采信；其次，段某某在汇款之前预扣24000元的利息，结合借
条中约定的借款期限，原审法院确定当事人实际借款利率是月
息4%，将预扣的利息从本金中予以剔除并无不当。关于泰康公
司出具现金支票的时间，根据段某某陈述，因泰康公司在签订
担保借款协议的当天向其交付了支票，按照约定泰康公司将出
票时间记载为延后两个月，该陈述与本案借款时间的客观实际
相符，本院予以采信，王某认为原审法院认定出票时间有误缺
乏相关理由和证据支持，与本案事实不符，本院不予采纳。关
于王某认为段某某怠于行使票据救济方式造成其利益受损的问
题，段某某作为债权人可以放弃对泰康公司行使票据救济权利
而自行选择提起普通之诉，而段某某未在法定期间向泰康公司
、张乙主张丙，王某亦无证据证明段某某曾经在主债务履行期
届满之日起六个月内向康泰某某、张乙要求承担保证责任，泰
康公司、张乙的保证责任因此免除，王某作为保证人，在承担
保证责任后有权向债务人追偿。关于房产查封异议，原审法院已经根据当事人的申请进行了财产保全，但因主债务人张甲的
房产已被宁波市江东区人民法院拍卖，故已经缺乏了查封的条
件。原审法院在举证期�方面虽存在部分瑕疵，但并不影响当
事人诉讼权利的行使，因此王某对于程序方面的异议不能成立
。原审认定事实清楚，实体判决得当。据此，依照《中国人民
共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一
百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6664元，由上诉人王某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴振业
审 判 员 徐 栋
审 判 员 张 鑫
二〇一〇年五月二十五日
代书记员 李军英