浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0327刑初1236号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院
被告单位苍南县龙港镇仕家垟村民委员会。
诉讼代表人陈先县，系龙港镇仕家垟村民委员会主任。
被告人陈先用，男，1972年7月2日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化，中共党员，原系苍南县龙港镇仕家垟村党支部书记，住苍南县。因本案于2014年8月22日被苍南县公安局刑事拘留，同年9月8日被取保候审，2015年9月18日被苍南县人民检察�取保候审，2016年9月17日经本院决定被取保候审。
辩护人叶连友、朱永德，浙江震瓯律师事务所律师。
被告人陈绍锁，男，1958年10月17日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，原系苍南县龙港镇仕家垟村民委员会主任，住苍南县。因本案于2015年6月6日被苍南县公安局刑事拘留，同年7月7日被取保候审，2016年7月7日被苍南县人民检察院取保候审，2017年7月6日经本院决定被取保候审。
辩护人陈晓雯，浙江法之剑律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2016]1025号起诉书指控被告单位苍南县龙港镇仕家垟村民委员会，被告人陈先用、陈绍锁犯非法转让土地使用权罪，于2016年9月14日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员郑某出庭支持公诉，被告单位苍南县龙港镇仕家垟村民委员会的诉讼代表人陈先县、被告人陈先用、陈绍锁，辩护人叶连友、朱永德、陈晓雯，证人郭某、陈某1到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理二次。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2007年2月，被告单位苍南县龙港镇仕家垟村村民委员会在未经国土资源部门批准的情况下，由被告人陈先用、陈绍锁主持召开村两委会议及村民代表大会，决定占用龙港镇仕家垟村村委会对面的宜龙公路旁村集体所有土地400.8平方米，动工建设1幢8间七层砖混结构的公寓式住宅，并在动工之初将该公寓式住宅分割出售给村民，2008年11月该公寓式住宅建成，除去征地款和建设款等成本，龙港镇仕家垟村村委会共非法获利1444113.07元。
为证明指控之事实，公诉机关当庭提供了相应的证据材料，并据此认为，被告单位苍南县龙港�仕家垟村民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，被告人陈先用、陈绍锁系单位犯罪的直接负责的主管人员，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，应以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。被告人陈先用、陈绍锁归案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。建议对被告单位苍南县龙港镇仕家垟村民委员会判处罚金，对被告人陈先用、陈绍锁判处有期徒刑三年至五年，并处罚金。
被告单位苍南县龙港镇仕家垟村民委员会对起诉书指控的犯罪事实无异议。
被告人陈先用辩解本案是在县“三新三力”驻该村工作组的牵头下进行的，建房相关手续也是边建边批的，另有其他建筑成本未扣除。其辩护人辩称：1.苍南县龙港镇仕家垟村作为苍南县委开展“三新三力”新农村教育实践�动的试点村，该村两委在县“三新三力”驻村工作组的带领下实施涉案行为，本案涉案土地按建设规划要求，土地的相关审批手续也正在办理之中，既解决了村民住房困难，又解决了村集体经济困难，符合党委政府的意图，涉案行为均是组织行为，刑事责任不应当由村委成员负责。2.指控获利数额的证据不足。起诉书指控的费用金额统计只有2006年至2008年的基础建设中材料的费用，未包括其他费用，具体建设成本应经司法会计审计，真正确定非法收入的金额。3.指控龙港镇仕家垟村委会构成单位犯罪是错误的，根据相关规定，村委会不属于刑法第三十条列举的范围，不应以单位犯罪论。综上，被告人为落实县委“三新三力”的试点工作，而进行新农村建设活动，在此情况下不应当对其行为通过刑法予以制裁，不构成犯罪。
被告人陈绍锁辩解是因县“三新三�”教育实践活动将其村作为试点村，才实施起诉书指控的行为，建房手续是边批边建。其辩护人辩称：1.指控的涉案项目本身是县“三新三力”工作组实施的内容，是在政府各个部门同意的情况下进行的，建房相应手续已经过同意，属于组织行为，不应认定为本案被告人的责任。2.对涉案获利数额有异议，要求严格核查建设成本。3.被告人陈绍锁认罪态度好，要求从宽处罚。
经审理查明：2006年12月至2007年，中共苍南县委在全县农村开展“三新三力”为主要内容的建设社会主义新农村教育实践活动，并将龙港镇仕家垟村列为该实践活动试点村，同时县镇二级向该村派驻试点工作组，为推进试点工作，驻村工作组研究同意并支持村两委在村集体土地上建安置房对外出售，所得资金用于试点工作所需的建设资金。为此，2007年2月，被告单位苍南县龙港镇仕家垟村民委员会在未经国土资源部门批准的情况下，由被告人陈先用、陈绍锁主持召开村两委会议及村民代表大会，决定占用龙港镇仕家垟村村委会对面的宜龙公路旁村集体所有土地399.9平方米，动工建设1幢8间七层砖混结构的公寓式住宅，并在动工之初将该公寓式住宅分割出售给村民，2008年11月该公寓式住宅建成，销售总收入3487500元，征地款和建设款等成本支出共计2202862元，龙港镇仕家垟村委会从中非法获利1284638元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1.证人徐某,4（时任龙港镇仕家垟村委会工作人员）的证言，证实2008年其到龙港镇仕家垟村委上班时涉案房子已经在建并出售给村民，因房子的产权证尚未办理，村委决定给予购房户保留7%的购房款，购房户到其处交齐93%的购房款后，由陈先用和陈绍锁代表村委跟购房户签订“1号住宅楼购房款结算协议书”，涉案房屋实际出售收入合计3487500元，建设成本支出合计2043386.93元，上述收入支出均已入村账。
2.证人陈某1（时任龙港镇仕家垟村委委员）的证言，证实2006年年底，该村作为苍南县委“三新三力”教育实践活动的试点村，在县委“三新三力”工作组的领导同意下，村委会为了募集新农村建设资金，在未经国土部门批准情况下，由村党支部书记陈先用和村主任陈绍锁多次召开村两委、村民代表大队会议决定在村办公楼对面建一幢占地8间的七层楼民房予以公开出售，收入所得用于村集体建设。经统计，涉案销售房屋实际收入3487500元，建设成本支出约200万元，均已入村账。
3.证人陈先福的证言及住宅楼建设工程承发包协议书，证实2007年3月1日，其以每间28200元的价格中标建设位于龙港至宜山的公路边仕家垟村的西首的仕家垟村一幢8间7层的公寓式住宅楼，每层4套，共计20间套房，并跟村委会代表陈先用和陈绍锁签订“住宅楼建设工程承发包协议书”，合计工程款225600元，工程款已全部支付。期间，其以15万元价格购买涉案房屋的301室套房，2008年下半年房子交付后，因房子的土地证和房产证还没有办理，其交付房款93%即139500元。
3.证人陈某2、倪某,4、杨某,4、叶某1、张某1、陈某3、陈某4、张某2、钟某,4、叶某2、王某,4的证言，证实2007年至2010年，其等以不同价格直接或通过他人从龙港镇仕家垟村委会处购买该村委会对面的宜龙公路旁的公寓式住宅式论赛000住宅住宅住是的套房及店面，并签订购房款协议书，但无法办理产权证。
4.证人陈先财、陈先秋的证言，证实苍南县龙港镇仕家垟村委会为建涉案公寓式住宅征用陈先财约1.5亩地支付5万多元、陈先秋2.6亩地支付6万多元，并按照1亩地补偿150平方米的标准补偿大厦面积。
5.证人郭某（时任县委宣传部科长）的证言，证实2007年，其作为县委“三新三力”工作组成员被派驻龙港镇仕家垟村蹲点开展教育实践活动，为推进该实践活动的开展，县“三新三力”驻该村工作组是同意村委在该村集体土地上建一幢涉案商品房并予以出售作为试点村启动资金，由于时间紧任务重，该幢房屋的建房手续是边批边建的。
6.情况说明，证明李某（原县委宣传部常务副部长、县委“三新三力”驻龙港镇仕家垟村试点工作组长）等人证实，为破解龙港镇仕家垟村集体经济薄弱、环境脏乱差、农房拆迁安置等问题，多次召开县镇村及相关部门的联席会议讨论及村民代表大会讨论，同意村委会在统一整改的村集体土地上新建一幢安置房用予出售，建房手续边建边办理，出售房屋后所得款项全部用于“三新三力”教育实践试点工作的启动资金。
7.被告人陈先用在侦查阶段及庭审供述，供认2006年底，龙港镇仕家垟村作为苍南县“三新三力”教育实践活动试点村，县镇两级“三新三力”工作组进驻该村，因新农村建设需要400多万元资金，但村里当时没有钱，为了解决资金问题，2007年2月左右，该村在县驻村工作组的领导同意下多次召开村两委会议、村民代表大会，在未经国土部门审批情况下，决定在村办公楼对面建一幢占地8间的七层楼房予以出售，出售收入归村委用于村集体建设。扣除预留7%的房款待证件办齐后再交款，实际出售房屋得款3487500元，该住宅楼建造总工程款2077694元及支付土地征用补偿款125168元，均已入村账。
8.被告人陈绍锁的供述，供认2006年底左右，因县委“三新三力”教育实践活动试点在其村展开，而村里没有资金，为缓解资金困难，其和陈先用在县“三新三力”驻村工作组领导同意下，多次召开村两委、村民代表大会、村党员会议商量，在未经国土部门审批情况下，决定在村办公楼对面建一幢占地8间的七层楼房，出售收入归村委用于村集体建设。2008年11月该住宅楼完工，在建设期间村里张贴公告向村民预售房子，因房子证件无法办理，预留7%的购房款，共收取房款300多万元，而征地、建设等费用200多万元，获利部分都用于村集体开支。
9.苍南县国土资源局函，证实龙港镇仕家垟村委会在未经国土资源管理部门批准的情况下，擅自在龙港镇龙宜公路西侧该村集体土地建成一幢8间7层砖混结构的公寓式住宅，属非法占地建设。
10.违法案件土地认定联系单、宗地区位图、浙江省农村土地综合整治项目审批意见书，证实涉案土地原状态属于水田，但根据苍南县土地利用总体规划用途（2006－2020）属于建设用地，面积为399.9平方米。龙颂5
11.工程建设开支情况票据，证实涉案的1幢8间7层住宅楼工程建设总开支费用为2077694元。
12.占用土地补偿款收据，证实因占用陈先秋、陈先才承包地3.168亩，给予该二人征地款及粮食损失赔偿125168元。
13.购房款结算协议书及票据，证实2008年11月至2010年1月期间，龙港镇仕家垟村委会与购房户签订购房款结算协议书进行结算，因无法办理房产权证，扣除7%的房款总价，实际出售得款3487500元。
14.苍委办[2006]174号及相关报道，证实2006年底至2007年，中共苍南县委在全县农村开展“三新三力”教育实践活动，龙港镇仕家垟村被列为试点村及工作开展情况。
15.归案经过，证实被告人陈先用、陈绍锁均系被抓获归案。
16.中共苍南县龙港镇�文件、村民委员会选举结果报告单、户籍信息，证实被告人陈先用、陈绍锁分别时任龙港镇仕家垟村党支部书记、村委会主任。有”06688.93入归村委所有，用于村集体建设，决006500.93
归纳控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：
一、关于本案的定性问题。经查，无论是我国关于房地产转让的相关法律规定还是实际交易习惯，房屋所有权转让时，该房屋占用范围内的土地使用权势必同时转让。根据在案证据可证实，被告单位苍南县龙港镇仕家垟村民委员会作为苍南县“三新三力”活动的试点村，在县“三新三力”驻村工作组的领导同意下，为解决村集体建设资金短缺问题，由陈先用、陈绍锁主持召集村两委、村民代表等会议讨论，在未经国土等部门批准情况下，在村集体土地上建成套房对外出售，并从中非法获利1284638元，该行为已严重侵害了�家的土地管理制度，符合非法转让土地使用权罪的构成要件，应以非法转让土地使用权罪定罪处罚。村集体作为当时“三新三力”活动的试点村，在县委“三新三力”工作组组织领导下在村集体土地上进行建房销售的背景并不能改变该地块系违规用地的本质，也不影响对被告单位及被告人的定罪，但在量刑时可予以考虑。被告人及辩护人据此所提相关意见，均不予采纳。
二、关于犯罪数额问题。经查，非法转让土地使用权罪定罪量刑标准之一是非法获利数额。根据相关规定，依法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得扣除当事人依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入；违法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得。对土地的合法投入包括土地开发、新建建筑物和构筑物的建设投入等，但是违法新建建筑物和构筑物的建设投入除外。根据在案证据，苍南县龙港镇仕家垟村民委员会为建设涉案违法房屋投入的建设费用及土地补偿款为2202862元，出售涉案套房所得款项共计3487500元（已扣除无法办证被扣的7%购房款），而后根据出售房屋所得价款减去土地征收成本及违法房屋建筑成本的方法据此计算得出本案非法转让土地使用权非法获利1284638元，该认定方法对照相关法律规定已经最有利于被告人。针对被告人及辩护人所提建设支出部分款项漏算，从有利于被告人的原则，与本案有关联的支出已予以扣减，其余票据均系2010年11月以后的票据，系龙港镇龙高南A02地块有关的票据，与本案无关联，不予采纳。另因涉案房屋出售所得款项及建设支出账目均已通过龙港镇农经站入账存档，收入支出账目均有据可查，证据确实，故辩护人要求司法审计的意见显然已无必要，不予支持。
三、关于本案是否属于单位犯罪的问题。本院认为，苍南县龙港镇仕家垟村委会为牟取单位利益，由单位负责人陈先用、陈绍锁组织召开村两委及村民代表大会讨论通过，在未经审批情况下，擅自改变土地用途，将在村集体土地上建成的套房对外出售，违法所得归仕家垟村所有，其行为属单位犯罪。辩护人据此所提意见，不予采纳。
本院认为，被告单位苍南县龙港镇仕家垟村民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，以销售房产的方式非法转让土地使用权，情节特别严重，被告人陈先用、陈绍锁系犯罪单位直接负责的主管人员，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控成立，予以支持。鉴于本案非法转让土地使用权的行为是在县委“三新三力”工作组的研究同意，并经村民代表大会表决通过，才在集体土地上非法建房销售牟利，没有证据表明本人有从中牟利，且被告人陈先用、陈绍锁归案后能如实供述犯罪事实，可认定为犯罪情节轻微，均可不需要判处刑罚。辩护人据此所提相关辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位苍南县龙港镇仕家垟村民委员会犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币10万元。
（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人陈先用犯非法转让土地使用权罪，免予刑事处罚。
三、被告人陈绍锁犯非法转让土地使用权罪，免予刑事处罚。
四、追缴被告单位苍南县龙港镇仕家垟村委会违法所得人民币1284638元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第�日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄崇彬
人民陪审员 许明先
人民陪审员 丁良波
二〇一七年八月九日
代书 记员 吴萌萌
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪�，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。