广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终6827号
上诉人（原审被告）：珠海九百百货有限公司，住所地：广东省珠海市吉大景山路地下人防工程。
法定代表人：林巧甜，职务:总经理。
委托诉讼代理人：黄财建、王美智，均为广东大同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市广盐小额贷款有限公司，住所地：广州市越秀区长堤大马路316号广州珠ＸＸ侨大酒店第5层房号：01、02。
法定代表人：邱余文，职务:董事长。
委托诉讼代理人：陈志生、麦伟恩，均为广东君信律师事务所律师。
原审被告:伍泉桦，男，1987年8月22日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
上诉人珠海九百百货有限公司因与被上诉人广州市广盐小额贷款有限公司，原审被告伍泉桦借款合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初2621号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人珠海九百百货有限公司（以下简称九百百货公司）上诉请求：1、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初2621号民事判决；2、将本案发回重审或直接改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、改判被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由如下：一审法院在本案的审理程序上违法，遗漏了必须到庭协助法院查明事实的第三人；且在适用法律上存在错误，导致实体判决错误。一、关于本案程序上的严重错误。上诉人在案件的初始答辩意见中已经提出：经被上诉人的股东会同意，全体公司股东同意上诉人分别将持有的被上诉人17.5%的股份和2.5%的股份分别作价人民币3500万元和500万元分别转让给被上诉人的另一股东广东省盐业集团有限公司(以下简称盐业集团)和新股东自然人刘利。上诉人与被上诉人、盐业集团和刘利共同签署《债务承担协议》，就伍泉桦、黄树佳、李星华、伍尚荣、吴罡、冯均庭、周泽凯、汪汉松八位借款人向被上诉人的共计人民币4000万元的借款，上诉人以上述股权转让价款人民币4000万元为上述八款承担了清偿责任，被上诉人同意不再追究上述八位借款人在相关《贷款合同》项下的所有债务及违约责任。同日，被上诉人的公司章程修正案已经由被上诉人的现股东签名确认，将被上诉人的股东和出资比例进行了修改，上诉人已不再是被上诉人的股东，盐业集团的股份比例由原来的30%增加至47.5%，刘利已经成为被上诉人的新股东，持有被上诉人2.5%的股份。至此，上诉人已经履行了包括伍泉桦、黄树佳、李星华、伍尚荣、吴罡、冯均庭、周泽凯、汪汉松八位借款人向被上诉人的共计人民币4000万元的借款的担保责任，伍泉桦、黄树佳、李星华、伍尚荣、吴罡、冯均庭、周泽凯、汪汉松八位借款人向被上诉人借款所涉及的其他违约责任已经被被上诉人所免除。被上诉人所主张的主债权已经消灭。但被上诉人对此不予认可，为查明案件事实，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，向一审法院申请追加盐业集团和自然人刘利作为本案的第三人参加诉讼。但本案独任法官并不接受上诉人的合法申请。与本案案情类似的越秀区人民法院(2016)粤0104民初2623、2624、3136、3137、3138、3139号案件，为查明案件事实，上述六宗案件的主审法官均已接受上诉人的申请，追加了盐业集团和自然人刘利作为本案的第三人参加诉讼，该六宗案件目前仍在等待继续审理。基于上诉人的抗辩事实，上诉人的股权是否已经转让给盐业集团和自然人刘利，以及《债务承担协议》是否已经履行，是法院判决必须查明的事实。但本案主审法官置上诉人的合法申请于不顾，一意孤行，导致案件审理遗漏了重要的诉讼参与人，属于案件审理上的程序严重错误，二审法应将本案发回重审。
二、关于本案未查清之事实。上诉人提出本案主债权已经消灭的抗辩意见后，被上诉人以上诉人转让的股权在办理工商登记变更备案登记过程[备注：上诉人已经签署完毕所有在办理股权变更备案登记中应签署的所有文件并全部交付被上诉人]应案外人广州立根小额再贷款股份有限公司申请被法院予以冻结、暂无法
完成股权变更备案登记为由，认为上诉人并没有完成股权的转让，《债务承担协议》无法履行，而且提供了盐业集团和自然人刘利向上诉人发出的《解除合同通知书》[备注：该《解除合同通知书》因上诉人拒收已被退回]作为证据，以证明被上诉人提出的股权转让并未完成的观点。对此，上诉人认为：被上诉人的上述抗辩和和盐业集团、自然人刘利的解除股权转让合同的行为是对《公司法》的理解错误而进行的无效行为，理由如下：1、根据最高人民法院(2014)民提字第00054号民事判决，公司设立时制定的初始章程应报经工商部分登记后才能生效。公司存续期间经法定程序修改的章程，自股东达成修改章程的合意后即发生法律效力，工商登记并非章程的生效要件。而在2015年11月16日，被上诉人经合法程序召开了股东会议，已经通过了上诉人股权转让的股东会决议，并完成了公司章程的修改，形成了正式的公司章程修正案。对于该已经重新记载了新股东名册的《章程修正案》，被上诉人对其真实性是予以认可的，且上诉人已经签署完毕所有在办理股权变更备案登记中应签署的所有文件并全部交付被上诉人，上诉人已经完成了履行股权转让的全部义务。上诉人持有的被上诉人20％的股份已经成功转让给盐业集团和自然人刘利。2、至于上诉人转让的股份被人民法院另案冻结暂时无法在工商行政管理机关完成股权变更登记备案一事，盐业集团和自然人刘利或被上诉人完全可以按照《民事诉讼法》的相关规定，通过查封异议程序申请人民法院在另案中依法解除对上诉人所持股份的冻结以维护合法权益，而不是罔顾被上诉人所持股份已经转让的事实和相关法律规定，在上诉人已承担担保责任、主债权消灭的情况下，就同一债权要求上诉人再次承担担保责任。3、关于盐业集团支付股权转让对价款问题，根据《债务承担协议》的约定，实质上通过盐业集团将4000万元直接支付给被上诉人的方式，使盐业集团应支付给上诉人的全部股权转让对价款人民币4000万元与上诉人应向被上诉人承担担保责任的借款本金4000万元进行了相互的冲抵，即视为上诉人为借款人的八笔借款承担了保证责任。但盐业集团未按协议约定履行支付股权转让价款义务，是否意味着上诉人尚未承担担保责任呢?从被上诉人的股权构成来看，在股权转让之前，盐业集团就是被上诉人的最大股东，持有30%股份，与其他股东相比，盐业集团所持股份比例最高；在股权转让完成后，盐业集团持股比例更加达到了47.5%。实际上，盐业集团作为被上诉人的最大股东，牢牢控制着被上诉人。为了达到本案的诉讼目的，故意否定被上诉人公司章程修正案和《债务承担协议》的效力，盐业集团在已经完成股权变更且该变更事项已经为公司章程有效记载的情况下，故意拖延不予支付股权转让价款，是盐业集团的故意行为，与上诉人无关。根据《合同法》第四十五条第二款的规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”4、关于盐业集团和自然人刘利是否可以解除《股权转让协议》的问题。对于该已经重新记载了新股东名册的被上诉人的《章程修正案》，被上诉人对其真实性是予以认可的。该《章程修正案》是由被上诉人现在的全体股东共同签署的，除盐业集团和新股东刘利外，还有其他股东(包括：广东丝源集团有限公司、郑洲、何伟雄、邬建华)的签字和盖章，即便盐业集团和新股东刘利不同意继续作为该20%股权的股东，不是简单的向已经不是股东的上诉人发出一纸《解除合同通知书》就可以解决的。根据《公司法》的相关规定，召集人应合法召集被上诉人的另一次股东会，被上诉人现在的全体股东同意就盐业集团和新股东刘利退出该20%的股份进行表决，并就该20%的股份的处理形成新的股东会决议。但表决结果无论如何，其股东会决议均不会是将该20%的股份重新退回给上诉人，因上诉人坚决不会同意再次成为被上诉人的股东。而且，我国法律也无可以强制要求非股东成员成为公司股东的相关规定，即便股东会真的作出要求上诉人再次成为公司股东这样的决议，也因为完全违法而对上诉人没有任何的约束力。因此，根据《公司法》的相关规定，盐业集团和自然人刘利向上诉人发出的《解除合同通知书》没有任何的法律依据，是无效民事行为，对上诉人不发生任何法律效力，对本案事实的认定结果没有任何的影响。5、一审法院认为，本案的借款合同纠纷与股权转让纠纷是两个不同的法律关系，一审法院认为上诉人不能以股权转让款抵销案涉《贷款合同》项下的债务。上诉人认为，这是严重违背事实和法律规定的。《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。……”根据《合同法》的上述规定，金钱债务可以相互抵销，而上诉人、被上诉人、盐业集团和自然人刘利四方签署的《债务承担协议》就是通过四方当事人的合意对相关的债务进行的相互抵销，《债务承担协议》，是各方真实意思的表示，是合法有效的。本案案涉的《贷款合同》与《股权转让合同》、《债务承担协议》和《章程修正案》是一脉相承、密切相关的，不能人为的简单割裂。
被上诉人广州市广盐小额贷款有限公司（以下简称广盐小贷公司）辩称：一审判决正确。第一、本案程序合法有效。第二、关于本案的法律关系包括借款和担保即九百百货公司提供的担保。广盐小贷公司和九百百货公司、借款人、担保人之间形成的法律关系是合法有效的。在后期因为借款人无力偿还借款，当时的案外第三人也就是盐业集团和刘利各方达成一致意见，约定以第三人盐业集团和刘利受让股权以后形成的股权转让价款用于抵偿债务，各方签订了债务承担协议，债务承担协议里面约定是全额收取。且债务承担协议第四条约定，如果因为甲方（九百百货公司）的原因，导致股权转让的付款条件未能生效，而付款条件在原来的股权转让协议有约定的，付款条件就是第三人支付股权转价款抵偿债务，付款条件的成就的条件是办理完工商的股权变更登记的时候，但是在签署股权转让协议以后，办理工商变更登记之前，九百百货公司的股权和案外人（盐业集团）的股权交易无法完成，导致了上诉人无法承担着保证责任。本案借贷关系和保证合同关系，都是合法有效的。后期各方约定的通过签署股权转让协议和案外第三人以及债务承担协议约定，由九百百货公司转让股权所获得的价款用于偿还他应当承担的保证责任，但是在签署股权转让协议的过程中，因为九百百货自身的原因，股权被案外人查封，导致了整个股权转让无法完成，进而导致债务承担协议无法履行。按照债务承担协议里面第四条的约定，由保证人也就是九百百货公司仍应继续履行保证责任。
原审被告伍泉桦未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
被上诉人广盐小贷公司向原审法院起诉请求：1、伍泉桦向广盐小贷公司偿还本金500万元；2、伍泉桦向广盐小贷公司支付暂计至2016年2月29日的逾期还款利息1381667元（即自2013年11月28日起按照月利率1%计算逾期利息直至本息全部清偿为止）；3、伍泉桦向广盐小贷公司赔偿律师费损失15000元；4、九百百货公司对伍泉桦上述1、2、3项债务共同承担连带偿还责任；5、本案受理费、财产保全费及财产保全担保费25560元由伍泉桦、九百百货公司承担。
原审法院经审理查明：2013年8月26日，广盐小贷公司（甲方，债权人）与伍泉桦（乙方，债务人）签订编号广盐贷字第201303001号《贷款合同》，约定贷款金额500万元，贷款期限三个月，为2013年8月26日至2013年11月25日，月利率1%，贷款利率为固定利率；还本付息方式为每月付息，一次还本，在其他还款方式空白栏内涂划线；贷款期限届满或甲方依合同约定要求乙方提前偿还贷款本息的，乙方必须完全履行，如乙方逾期偿还贷款本息的，每逾期一天，乙方应按欠款余额（包括本金及利息）每日千分之三计算违约金支付给甲方；乙方逾期偿还贷款本金的，除需支付违约金外，仍应按合同约定支付利息至实际还清贷款之日止；乙方逾期偿还贷款本息的（包括被甲方宣布全部或部分提前到期的贷款本金和利息），甲方为实现债权所支付的所有费用（包括但不限于律师费、诉讼费、财产保全费等），均由乙方承担。
同日，广盐小贷公司（甲方、债权人）与九百百货公司（乙方、保证人）及伍泉桦（丙方、债务人）签订编号广盐保字第201303001-1号《保证担保合同》，约定乙方为丙方就贷款合同项下取得的贷款提供不可撤销的连带责任保证担保；保证担保范围包括贷款合同项下债权本金、利息、罚息、违约金、赔偿金以及甲方为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费等）等；保证期间自合同生效之日起至贷款合同项下最后一期（笔）债务履行期限届满之日后两年止。
上述合同签订后，广盐小贷公司依约向伍泉桦发放了贷款500万元。根据广盐小贷公司提交的贷款借据显示，贷款期限自2013年8月26日起至2013年11月25日止。贷款期限届满后，伍泉桦未依约归还贷款本金。
广盐小贷公司主张其委托广东君信律师事务所代为处理本案纠纷，支出了律师费15000元，为此广盐小贷公司提供了其与广东君信律师事务签订的《民事委托代理合同》及律师费发票予以证实。广盐小贷公司还主张其为本案财产保全支出了诉讼保全担保费25560元，并提交了其与广州益建融资担保有限公司签订的《诉讼保全担保服务合同》及担保费发票予以证实。
2015年11月16日，九百百货公司（甲方、转让方）分别与盐业集团（乙方、受让方）、刘利（乙方、受让方）签订《广州市广盐小额贷款有限公司17.5%股权转让协议》和《广州市广盐小额贷款有限公司2.5%股权转让协议》，均载明：鉴于甲方对广盐小贷公司出资4000万元，持有广盐小贷公司20%的股权；甲方同意向乙方转让所持有广盐小贷公司的股权；乙方以承担甲方所欠广盐小贷公司部分债务的方式受让甲方所持广盐小贷公司股权，乙方将在广州工商局就本次股权转让向广盐小贷公司出具《核准变更登记通知书》或核发新的营业执照之日起三十个工作日内，将股权转让价款一次性支付至广盐小贷公司的账户；乙方应在向广盐小贷公司支付股权转让价款当日通知甲方；甲方应在广盐小贷公司收到股权转让价款二日内，要求广盐小贷公司向乙方出具书面收据，确认其已全额收讫股权转让价款；甲方于2013年8月26日至2013年9月2日期间共为伍泉桦、黄树佳、李星华、伍尚荣、吴罡、冯均庭、周泽凯、汪汉松等八名借款人向广盐小贷公司总计4000万元的贷款本息、违约金等提供连带责任保证；截至2015年10月31日，上述借款人所欠广盐小贷公司的贷款本金4000万元及利息、违约金等，均未予以偿还；甲方同意由乙方将甲方所持广盐小贷公司股权的转让价款直接支付至广盐小贷公司名下的银行账户，用于甲方为上述八名借款人的借款承担连带责任保证；甲方特此向乙方作出下列声明、保证及承诺：截至股权转让完成日，甲方不是任何诉讼、仲裁、强制执行、财产保全或者其他司法和行政程序的当事人；其中《广州市广盐小额贷款有限公司17.5%股权转让协议》记载广盐小贷公司17.5%股权作价3500万元，《广州市广盐小额贷款有限公司2.5%股权转让协议》记载广盐小贷公司2.5%股权作价500万元。
同日，九百百货公司（甲方）与广盐小贷公司（乙方）、盐业集团（丙方）、刘利（丙方）签订《债务承担协议》，约定协议各方同意由丙方依照甲方、丙方订立的《股权转让协议》约定且不迟于2016年3月31日，将甲方所持乙方20%股权的转让价款全额支付至乙方指定的银行账户，视为甲方为上述八个借款人的借款承担连带责任保证；但任何情况下，丙方向乙方支付股权转让价款的前提是甲方与丙方订立的《股权转让协议》所约定的股权转让价款支付条件已成就，即广州市工商行政管理局就本次股权转让向乙方出具《核准变更登记通知书》或核发新的营业执照之日起三十个工作日；如因甲方怠于履行《股权转让协议》义务等原因致使本次股权转让的付款条件未成就，导致乙方未能在本协议约定的期限届满之日前全额收取本次股权转让价款（即4000万元），则乙方有权要求甲方继续履行其与乙方签署的《保证担保合同》项下的连带责任保证（已收取的股权转让价款可予以抵扣），并保留对本协议所述八个借款人与乙方签署《贷款合同》项下债务即违约责任的追偿权等。
原审法院认为：广盐小贷公司与九百百货公司、伍泉桦签订的《贷款合同》《保证担保合同》是各方当事人在自愿平等、协商一致的基础上形成的合意，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力。
本案的争议焦点是九百百货公司转让其持有的广盐小贷公司股份给广盐小贷公司的其他股东，是否已履行了以股权转让款抵消《贷款合同》项下债务的问题。首先，本案是借款合同关系，广盐小贷公司主张还款，伍泉桦只能根据合同对还款的约定进行抗辩，根据《贷款合同》的约定，还本付息方式为每月付息，一次还本，在其他还款方式空白栏内涂划线，由此表明排除了其他还款方式。因此九百百货公司以股权转让款抵消《贷款合同》项下债务不属于本案抗辩的范围。其次，九百百货公司提出的关于转让其持有的广盐小贷公司股份给广盐小贷公司的其他股东，达成以股权转让款抵消《贷款合同》项下债务的主张，九百百货公司可以诉的形式，以获得支持的发生法律效力的法律文书，或签署《债务承担协议》的各方向九百百货公司出具确认已履行《债务承担协议》的证明文件，所产生的法律后果来抵消本诉，但九百百货公司并未向提交上述证明材料。因此，原审法院对九百百货公司已经履行了担保责任的抗辩意见不予接纳。
广盐小贷公司已按合同约定履行了发放贷款的义务，伍泉桦未能按合同约定履行还款义务构成违约，伍泉桦应向广盐小贷公司偿还尚欠的借款本金500万元。广盐小贷公司要求伍泉桦以借款本金500万元为基数按月利率1%的标准计付自逾期之日即2013年11月28日起的逾期还款利息，没有违反法律法规的规定，原审法院予以支持。广盐小贷公司与九百百货公司、伍泉桦签署《保证担保合同》，九百百货公司自愿作为伍泉桦向广盐小贷公司借款的保证人，应按照合同约定对伍泉桦的本案债务承担连带保证责任，并在承担担保责任后享有担保法第三十一条规定的追偿权。关于广盐小贷公司主张的律师费，广盐小贷公司提交了《民事委托代理合同》及律师费发票予以证实，且符合合同约定，原审法院予以支持。至于广盐小贷公司主张的财产保全担保费，因《贷款合同》未明确约定该费用的承担，且该费用并非实现债权的必要费用，故原审法院对广盐小贷公司该项请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条的规定，判决如下：
一、在判决发生法律效力之日起10日内，伍泉桦向广州市广盐小额贷款有限公司清还借款本金500万元及该笔借款自2013年11月28日起的逾期还款利息（按照月利率1%标准计至债务清偿之日止）；
二、在判决发生法律效力之日起10日内，伍泉桦向广州市广盐小额贷款有限公司支付律师费15000元;
三、珠海九百百货有限公司对伍泉桦的上述债务承担连带清偿责任。珠海九百百货有限公司承担保证责任后，有权按照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向伍泉桦追偿；
四、驳回广州市广盐小额贷款有限公司的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56756元、财产保全费5000元，由广州市广盐小额贷款有限公司负担226元，伍泉桦、珠海九百百货有限公司负担61530元。
本院经审查，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合当事人的诉、辩意见，本案的争议焦点为一，一审法院没有追加刘利、广东省盐业集团有限公司为本案第三人是否属于程序违法；二、九百百货公司对案涉债务应否承担连带清偿责任。针对第一个争议焦点，根据查明的事实，本案是借款合同纠纷，刘利、广东省盐业集团有限公司不是案涉《贷款合同》《保证担保合同》的当事人，原审法院不同意九百百货公司追加刘利、广东省盐业集团有限公司为本案第三人的申请符合法律规定。针对第二个争议焦点，本院认为，股权转让的工商变更登记虽不是股权转让的唯一标志，但《广州市广盐小额贷款有限公司17.5%股权转让协议》、《广州市广盐小额贷款有限公司2.5%股权转让协议》系附解除条件的合同。合同约定：如九百百货公司未能按照协议约定协助办妥股权转让工商变更登记手续，逾期超过30日，案外人广东省盐业集团有限公司、刘利有权解除协议。考查导致股权转让工商变更登记手续无法办理的原因，是九百百货公司涉另案债务纠纷，法院依法冻结其所持广盐小贷款公司股权所致，九百百货公司负有过错。在完成股权变更工商登记手续前，不能认定九百百货公司已履行保证义务。故原审判决九百百货公司对案涉债务承担连带清偿责任没有不当。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。上诉人九百百货公司上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61530元，由上诉人珠海九百百货有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 萍
审判员 汪 婷
审判员 王泳涌
二〇一七年九月一日
本
书记员 戴瑜霞