广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑一终字第33号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈亚华，汉族，务农，住苍梧县。因本案于2014年2月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人杨海洋，广东格然律�事务所律师。
原审被告人唐某，仫佬族，务农，住都安瑶族自治县。因本案于2014年2月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人韦某，壮族，务农，住柳城县。2012年12月6日因犯寻衅滋事罪被佛山市南海区人民法院判处拘役五个月。因本案于2014年2月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人陈某，汉族，务农，住苍梧县。因本案于2014年2月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人陈亚华犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，被告人唐某、韦某、陈某犯开设赌场罪一案，于2014年11月18日作出（2014）佛南法刑初字第1602号刑事判决。原审被告人陈亚华不服，提出上诉。�院依法组成合议庭，经过阅卷，提审上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2014年2月中旬，被告人陈亚华伙同被告人唐某、韦某、陈某等人在佛山市南海区西樵镇官山原购物中心“华丰楼”悦色生晖铺位内以扑克牌“三公大吃小”的方式开设赌场，并抽头渔利，每局抽头渔利20元、30元不等。其中，陈亚华、唐某负责发牌抽水及参与赌博吸引他人参赌；陈某负责买菜做饭服务参赌人员、开门及看风；韦某负责开门引进参赌人员、看风。同月19日，民警查获该赌场，抓获四被告人及相关参赌人员共21人，起获赌博用具圆桌1张、扑克牌1副，在桌面上起获赌资3050元，在参赌人员处起获44980元，其中在四被告人处起获赌资共4980元。
上述事实，有公诉机关向法庭出示的证人班某、苏某等人的证言及�认笔录，公安机关出具的抓获经过、起赃经过、扣押及处理物品清单、现场勘验笔录，被告人唐某在侦查阶段的供述等证据予以证实。
（二）2013年9月22日凌晨2时许，被告人陈亚华伙同陆某、黄某（已判刑）等多人驾车来到被害人林某甲经营的位于佛山市南海区九江镇沙头祥瑞路潮香大排档、林德旺餐馆。下车后，陆某等人持铁水管或砍刀对被害人林某甲、林某乙、林某丙、胡某、林某丁、林某戊等人进行殴打并对上述大排档、餐馆的桌椅、餐具等物品进行打砸，陈亚华指使同伙殴打林某甲和林某乙。后陈亚华等人驾车逃离现场。经鉴定，被损坏的塑胶椅等物品价值3182元；林某乙系受钝性暴力作用致肢体软组织损伤、左尺骨骨折，属轻伤；林某甲系受钝性暴力作用致头部、肢体软组织损伤，属轻微伤；林某丙系受钝性暴力作用致头部、肢体软组织损伤，属轻微伤；胡某系受锐性暴力作用致头部软组织损伤，属轻微伤；林某丁系受钝性暴力作用致头部软组织损伤，属轻微伤；林某戊系受钝性暴力作用致面部软组织损伤，属轻微伤。
上述事实有下列证据证实：
1.被害人林某甲的陈述及辨认笔录：在2013年9月22日凌晨2时许，我在九江镇沙头祥瑞路8号的潮香大排档与老乡“阿围”等六人一齐饮啤酒。期间有一伙男子分别开了六辆小汽车来到，他们将车停放在潮香大排档对面的林德旺餐厅门前（林德旺餐厅也是我本人经营）。我妻子看到有客人，于是她就从潮香大排档走到对面准备招呼客人。这时从车上下来二三十名男子，而且许多人手上还拿着铁水管、大砍刀等工具，这伙人一直向潮香大排档走来，走在前面的一名较瘦的男子先动手掀台，随后四五名男子随即动手掀翻潮香大排档的多张餐台，然后其他人用铁水管朝我餐馆内的�品乱打。开始我们没有理睬这些人。另外的人又走到潮香大排档对面同样是我经营的林德旺餐厅，他们同样又掀翻了林德旺餐厅内摆设的多张台面。我妻子林某丙问他们为何掀翻台面，但是对方没有出声。当时我和弟弟林某乙以及亲戚胡某也在店内。我的妻子因为餐台掀翻的事与对方争吵起来，弟弟林某乙和亲戚胡某也阻止对方掀翻餐台，期间与他们争执起来。随后对方较瘦的男子推我妻子，其他的人就一起围过去，其中有三名手持铁水管的男子往我妻子的身体打了几下，另外几名男子就持砍刀和铁水管追打我的弟弟林某乙和亲戚胡某，一名站在旁边的男子还拿起一把烂风扇追着胡某，胡某就往外跑。我看见自己大排档的人被打，就立即冲上去制止那些人。这时停靠路边的第一辆灰色轿车上下来一名叫陈亚华的男子。我当时走上前问陈亚华为何打烂我店内的物品，陈亚华没有说话，他只是挥手指着我并讲了一句“砍他”，然后跟着他的约有三四名男子拿铁水管追着我来打，他们用水管打我的头部，我流了许多血，后我跑开了。那些人打完我们后就各自驾车离开了。他们离开后，我再次返回店铺。我刚回到店铺对出路边，一辆白色本田雅阁轿车和一辆白色面包车再次返回，那辆白色本田雅阁轿车向我撞来。我向后逃跑，但是由于躲避不及被撞倒在地上，我被撞后迅速爬起来继续跑开。后那些人开着小汽车逃离现场。他们离开后我返回潮香大排档，见到我妻子、弟弟及胡某受伤了，于是我与大排档的员工将他们送到沙头医院。我见到他们开着六辆汽车来的，其中四辆是小轿车（一辆白色本田雅阁汽车、一辆白色奥德赛汽车、一辆黑色轿车、一辆深灰色汽车），两辆是面包车（其中一辆是白色金杯面包车）。我只对撞我的那辆�色本田雅阁轿车的车牌有印象，车牌号码是粤Y×××××。其他车辆我没有留意，但是事后听在场的人讲其中的黑色本田汽车车牌为粤Y×××××，奥德赛汽车车牌是粤Y×××××，白色的金杯牌面包车牌号为粤T×××××。我的头部、左手臂被水管打伤，右脚被汽车撞倒擦伤表皮。我妻子的头部及身体多处被打伤，我弟弟林某乙的左手被砍刀砍伤，胡某的头部及身体多处被砍伤。闹事的人带头的是陈亚华，我于同月21日23时许才认识陈亚华，但我没有与他结怨。
被害人林某甲辨认出被告人陈亚华就是在潮香大排档殴打其的男子。
2.被害人林某丙的陈述及辨认笔录：2013年9月22日凌晨2时许，我在潮香大排档招待客人。这时有五辆汽车来到林德旺餐厅门前，车上下来二十多名手持铁水管和砍刀的男子，他们掀翻大排档的餐桌，于是我上前阻止他们，他们就拿铁水管打我。我老公就问一名认识的男子为何带人打砸我们的东西，那名男子就指着我老公喊了一声“打他”，然后他的同伙就冲向我老公追打他。我的老公林某甲、三叔林某乙、胡某和弟弟林某丁也因阻止他们而被殴打，那些人还打烂店内的物品。那些人离开后，其中一辆白色小汽车和一辆面包车折返追着我老公，将他碰倒在地。
被害人林某丙辨认出被告人陈亚华是指使他人殴打其老公林某甲的男子。
3.被害人林某乙的陈述及辨认笔录：2013年9月22日凌晨2时许，我在林德旺餐厅的厨房干活，听到外面很吵，于是走出餐厅，看到多名男子持刀和铁水管打烂我店及潮香大排档的餐桌，有些男子殴打我嫂子林某丙和胡某。我去帮忙的时候也被多人殴打。其中一名站在林德旺餐馆门口对开路段的男子在我被殴打的时候不停用手指着，并对打我的人讲“打死他，打死他，有事我负责”，后来�也跟着那些人一起离开了。后来一辆白色轿车离开后折返追着我哥哥林某甲。我不认识这些人，不知道他们为何殴打我们。
被害人林某乙辨认出被告人陈亚华是指使闹事的人对其殴打的男子。
4.证人陆某的证言及辨认笔录：2013年9月22日凌晨1时许，我在金域酒店的KTV房间内和朋友“阿流”、“细路仔”、“钻仔”、陈亚华等人饮酒，期间有人提议外出吃夜宵，当时提议的人先行驾车走在前面，我驾驶自己的粤Y×××××号白色雅阁小汽车搭载“钻仔”跟着，最后我们几辆车到达了九江镇沙头潮香大排档路段，我们将车停靠在该处。当时在我最前面停放的是一辆黑色轿车，接着是一辆奥德赛汽车，我的车停在中间。我们停好车后，其他人先走到了对面的潮香大排档，当时我看到最先走进大排档的人跟大排档的人吵起来，有人开始动手推翻大排档内的餐桌。然后，同我�一起来的人到我们停车方向的另外一间餐馆，同样推倒了那里的餐桌。大排档的人拿铁水管赶我们走，于是我就驾驶自己的汽车跟他们离开了。出事后，我驾驶轿车约向前行驶了十多米，看到前面的路不好走，于是调头返回。途经大排档路段时，我遇到大排档的人拦截，他们有人用铁水管敲打我的副驾坐侧门和前挡风玻璃，于是我又调头逃离现场。陈亚华当时驾驶粤Y×××××号汽车到案发现场。
同案人陆某辨认出被告人陈亚华案发时在现场，辨认了视频截图中坐在粤Y×××××号汽车副驾驶位的男子是陈亚华。
5.证人黄某的证言：2013年9月21日23时许，我在顺德区龙江金域酒店一间KTV房内与陈亚华、陆某等人喝酒。次日凌晨2时许，陆某打电话叫我去南海沙头，我驾驶自己的黑色广本粤Y×××××号小汽车跟着陈亚华、陆某的车到了沙头的潮香大排档路段，我们将车停放�大排档对面的一间餐馆路边。停好车后，前面车上的人先后下了车并走向对面的潮香大排档，我跟在后面走，刚走到餐馆附近，看到两间大排档的餐桌被抛翻了，后我开车逃离了现场。由于陈亚华他们先开车到沙头吃夜宵，我是后来去的，所以我不清楚陈亚华是否已经到达。
6.证人李某的证言及辨认笔录：2013年9月22日凌晨1时许，黄某打电话叫我去金域酒店喝酒。同日凌晨2时许，黄某驾驶一辆黑色广本雅阁小汽车搭载我到九江镇沙头一大排档。我看见陈亚华、陆某等人开了四辆汽车到那里。到达后我看到陆某、陈亚华等二十多名男子手持铁水管或刀打砸大排档的物品，黄某叫我过去帮手，我便跟随黄某过去，我看到对方的几名男子被打伤了。后我坐上黄某的车离开了。事后黄某和陆某告诉我因为当天晚上，陈亚华在域琴酒店饮酒时，与大排档的店主因一名女子交�的事情而发生争执，于是陈亚华便与黄某、陆某等人去大排档进行打砸。
证人李某辨认出被告人陈亚华是带人去打砸大排档物品的男子。
7.公安机关出具的法医学人体损伤程度鉴定书、现场勘验笔录。
8.涉案财物价格鉴定结论书。
9.公安机关出具的在案发地段九江沙头青龙路口卡口的监控视频截图。证实2013年9月22日凌晨1时52分，粤Y×××××号等涉案的六辆汽车经过该路段，其中陈亚华乘坐在粤Y×××××号轿车的副驾驶位。
10.公安机关出具的粤Y×××××号小汽车的车辆信息。证实粤Y×××××号蒙迪欧小汽车的所有人为被告人陈亚华。
11.刑事判决书。证实黄某、陆某因本案被判刑。
12.被告人陈亚华在侦查阶段的供述：我没有去过沙头吃宵夜，不认识潮香大排档的老板林某甲，没有去过该大排档。我认识陆某、黄某。我有一辆车牌号为粤Y×××××的小轿车。
综合证据：四被告人的户籍证明。
原审判决认为，被告人陈亚华以营利为目的，开设赌场；又伙同他人随意殴打被害人，情节恶劣，任意损毁公私财物，情节严重，其行为已分别构成开设赌场罪和寻衅滋事罪。被告人唐某、韦某、陈某以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。在开设赌场的共同犯罪中，被告人唐某归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；被告人韦某有前科劣迹，酌情从重处罚；被告人陈亚华、韦某、陈某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。在寻衅滋事的犯罪中，被告人陈亚华伙同他人持械寻衅滋事致多名被害人受伤，酌情从重处罚。被告人陈亚华在判决宣告以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百九十三条第一款第（一）、（三）项，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，作出如下判决：
一、被告人陈亚华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。
二、被告人唐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。
三、被告人韦某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。
四、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
五、起获的赌具扑克牌1副，予以没收并销毁；圆桌1张、赌资共8030元，予以没收，上缴国库。
原审被告人陈亚华上诉提出，他案发当时因醉酒便坐在车上睡觉，未参与寻衅滋事，原审认定他犯寻衅�事罪的事实不清，量刑过重。其辩护人提出，原审认定上诉人陈亚华犯寻衅滋事罪的证据不足。
经审理查明，原审认定上诉人陈亚华犯开设赌场罪、寻衅滋事罪及原审被告人唐某、韦某、陈某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院审核后均予以确认。
关于上诉人及辩护人提出的陈亚华不构成寻衅滋事罪的意见。经查，被害人林某甲、林某丙、林某乙的陈述及证人李某的证言均能证实陈亚华指使他人到场殴打被害人并打砸财物的事实，证人陆某的证言、视频截图、车辆登记信息均能证实案发当时陈亚华乘车到过现场，故本案证据已达确实充分的程度，足以证实陈亚华犯寻衅滋事罪的事实。辩方所提该点意见明显与本案的事实和证据不符，不予采纳。
本院认为，上诉人陈亚华及原审被告人唐某、韦某、陈某以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开�赌场罪。上诉人陈亚华伙同他人随意殴打被害人，情节恶劣，任意损毁公私财物，情节严重，其行为又构成寻衅滋事罪。上诉人陈亚华在判决宣告以前一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人陈亚华提出原审对其所犯寻衅滋事罪的量刑过重，经查，上诉人陈亚华归案后一直不能如实供述其寻衅滋事罪的犯罪事实，认罪态度较差，案发后又未能赔偿被害人的经济损失，原判对其所犯寻衅滋事罪在法定刑幅度内对其判处有期徒刑三年六个月并无不当。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟雪基
代理审判员 禤敏婷
代理审判员 陈南春
二〇一五年一月十五日
书 记 员 谢秋燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人�出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。