青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民一终字第162号
上诉人（原审被告、反诉原告）山东重工柴工贸有限公司，住所地：山东省济南市。
法定代表人邢宪霞（曾用名王鑫），该公司总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）郭自英，女，汉族，1974年5月13日生，个体经营户。
委托代理人鲍志国，男，汉族，1973年8月24日生，个体经营户。
上诉人山东重工柴工贸有限公司（以下简称重工柴公司）与被上诉人郭自英合同纠纷一案，不服茫崖矿区人民法院（2013）茫民一初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月3日受理后，依法组成合议庭于2014年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人山东重工柴工贸有限公司法定代表人邢宪霞、被上诉人郭自英及委托代理人鲍志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，山东重工柴工贸有限公司参与青海油田物资装备公司2011年配件招标活动并中标，于2011年7月27日与青海油田公司签订了14代2011-111号代储代销协议，协议约定重工柴公司在协议范围内向青海油田公司供应斯太尔、斯太尔王等大型车辆的配件直至2012年6月30日。2012年4月1日，重工柴公司又与本诉原告郭自英签订了承包协议书，双方约定自2012年4月1日起至2017年3月31日止，重工柴公司授权郭自英在青海油田销售汽车配件，郭自英的经营地点为青海油田物资装备公司花土沟库汽配超市。郭自英在合同履行期间以重工柴公司的名义为青海油田公司供应汽车配件。2012年5月、6月期间，重工柴公司依照双方承包协议约定，陆续向郭自英提供了部分库存，双方约定库存价值为56000元，郭自英应当分30个月将库存以现金的方式付给重工柴公司。同时，在2012年6月至7月期间，重工柴公司又分四次向郭自英提供了招标所需费用以及其他经营活动中所需费用共计193800元。
另查明，自重工柴公司与郭自英于2012年4月1日签订承包协议起，郭自英即持青海油田公司二级厂处提供的料单到物资装备公司进行验收结算。2012年6月，郭自英以重工柴公司的名义进行投标，又先后中标为青海油田公司供应大、小车零配件，并一直供应中标配件。自2012年4月1日起至11月初，青海油田公司已依郭自英提供的料单向重工柴公司支付货款540303.02元，其他交易因重工柴公司未向青海油田公司开具发票，故一直未付款。
上述事实，有当事人陈述，书证：承包协议书、代储代销协议书、借条，证人陈晓东、何强、赵楠、邓志刚、曾祥亭、强斌证言等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
原审法院认为，本诉原告郭自英与本诉被告重工柴公司于2012年4月1日签订的承包协议书系双方真实意思表示，且未违反法律、法规禁止性规定，因此该协议内容对原、被告双方具有约束力，双方应当遵守约定权利义务，本院予以确认。本诉原告郭自英关于其已依约供货540303.83元，且本诉被告亦已向青海油田公司开具相应增值税发票并已收到货款，因此应当按照约定扣除17%增值税款及5%管理费后，支付421436.36元的诉讼请求，因有证据证实上述交易行为所产生的料单确系郭自英向青海油田物资装备公司提供，因此予以采纳。本诉被告重工柴公司关于上述交易所产生的料单系其整理后交给郭自英，由郭自英代为提交给物资装备公司的意见，因无证据证实，不予采纳。本诉原告郭自英关于要求重工柴公司完成合同义务，及时就未开具发票的交易项目向青海油田公司开具发票，以便完成支付的意见，因本院对合同效力进行了确认，故予以采纳。本诉原告郭自英关于重工柴公司应共支付违约金240000元，并赔偿其160000元经营损失的意见，因该两项请求系重复主张，且重工柴公司确实存在迟延支付的违约行为，故对于本诉原告郭自英的违约金主张予以支持，但因其主张的违约金数额畸高，故本院认为其违约损失应当为重工柴公司迟延履行的返还货款按照中国人民银行一年期贷款基准利率6%（取自中国人民银行官方网站公布数据）计算9个月较为合理，保证了郭自英的权益不受损害，同时不致畸高，亦能起到违约罚的作用。本诉原告郭自英关于解除合同的意见，因本诉被告重工柴公司亦主张解除合同，故予以支持。
反诉原告重工柴公司提出所盘货物约定价值为460312元的意见，因其提供的盘点表并无双方议定的产品单价或总价，亦无交接双方的签字，故不予确认。重工柴公司关于郭自英应返还汽配超市内的全部办公设施的意见，因无证据证实办公设施系重工柴公司所有，故不予支持。重工柴公司关于郭自英应偿还借款193800元的意见，予以支持。重工柴公司要求郭自英支付违约金的意见，因无证据证实郭自英存在违约行为，故不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条、第五条第二款、第八条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除本诉原告郭自英与本诉被告山东重工柴工贸有限公司于2012年4月1日签订的“承包协议书”；二、本诉被告山东重工柴工贸有限公司于本判决生效后十日内向本诉原告郭自英支付应返还的货款421436.36元；三、本诉被告山东重工柴工贸有限公司应当于本判决生效后立即就本诉原告郭自英后续供货向青海油田公司开具发票。本诉被告山东重工柴工贸有限公司收到青海油田公司支付的本诉原告郭自英供货发生的货款后，应当于30日内将扣除17%增值税以及5%管理费后的余额返还给本诉原告郭自英。四、本诉被告山东重工柴工贸有限公司于本判决生效后十日内向本诉原告郭自英支付违约金18964.64元；五、驳回本诉原告郭自英其他诉讼请求；六、反诉被告郭自英于本判决生效后十日内向反诉原告山东重工柴工贸有限公司偿还欠款193800元；七、驳回反诉原告山东重工柴工贸有限公司其他诉讼请求。本案本诉受理费9095元，本诉原告郭自英承担1819元，本诉被告山东重工柴工贸有限公司承担7276元；本案反诉受理费10841元，应收取5420.5元，反诉原告山东重工柴工贸有限公司承担3902.76元，反诉被告郭自英承担1517.74元，剩余5420.5元退还反诉原告山东重工柴工贸有限公司。
山东重工柴工贸有限公司不服原判上诉称，本案简要的事实是：2011年7月27日，上诉人参与到青海油田物资装备公司的汽车配件代储代销合同招标并中标。同时双方签订了14代2011-111号合同，开始在青海油田物资装备公司汽配超市和鑫龙配件部经营汽配生意，被上诉人郭自英及丈夫鲍志国和女儿鲍鑫在鑫龙配件部打工。2012年6月5日汽配超市准备再次参加招标工作时，郭自英提出以上诉人名义参加招投标，承包经营青海油田物资装备公司汽配超市业务，双方经协商签订了承包协议（签订时间为2012年6月中旬，但错签成了2012年4月1日）。2012年6月5日，上诉人为被上诉人出具授权委托书，2012年6月26日，被上诉人以上诉人名义中标并同青海油田物资装备公司签订了14代2012-84号合同。按照承包合同约定，上诉人向被上诉人移交价值460312元汽车配件及全部办公设备，并借给被上诉人193800元。合同履行中，被上诉人将2011年111号协议与2012年续签14代2012-126号协议中上诉人已供货给青海油田物资装备公司454197.21元的汽车配件及2012-55-14-6-32号买卖合同的供货金额28440元，要求以自己名义结算，并违约从第三方进货以及自行将结算单转交第三方结算，损害上诉人合法权益才是导致纠纷发生的真正原因。原审法院审理中，将本不属于被上诉人的454197.2元和28440元货款判由上诉人支付，认定上诉人移交给被上诉人价值460312元汽车配件缺少价格约定和双方当事人签字确认而驳回上诉人该项诉讼请求，同时不顾被上诉人的违约行为只判决上诉人承担违约责任实属错误裁判。为维护上诉人合法权益，特提起上诉，请求：1、请求二审法院依法撤销青海省茫崖矿区人民法院（2013）民一初字第54号民事判决第二项、第三项、第四项、第七项内容；2、判令被上诉人向上诉人返还属于上诉人所有的由被上诉人代为销售的价值460312元汽车配件以及在青海油田物资装备公司汽配超市里的全部设施；3、判令被上诉人向上诉人赔偿违约金97750.40元；4、请求二审法院依法驳回被上诉人全部诉讼请求；5、本案的全部诉讼费由被上诉人承担。
二审中，上诉人提交以下证据：1、2012年6月4日缴纳20000元保证金的收款收据及2012年6月1日缴款通知书，拟证实交款时与被上诉人一同前往，被上诉人知道上诉人法定代表人的身份；2、2009年6月11日卖车协议一份、车辆照片一张，拟证实被上诉人现驾驶车辆系上诉人所有；3、2013年6月24日，原审法院给被上诉人所做谈话笔录一份，拟证实46万余元货已移交给被上诉人；4、销货清单、2012年5月1日鲍志国书写账细明册各一份，拟证实上诉人与被上诉人签订承包协议时间在招标之后的2012年6月中旬而非2012年4月1日。
被上诉人郭自英辩称，同上诉人签订承包协议后，前后向青海油田相关公司供应价值540303.84元和325398.93元共计价值865702.77元汽车配件，有综合用料单位材料员及井下材料库经理曾祥廷出具的证明证实。另外，上诉人法定代表人给被上诉人发送的信息也能够证实上诉人拒不付款的事实。因此请求二审法院合议时将上诉人已开具发票的325398.93元配件款及已汇到上诉人账户款项的货款利息一并考虑在内，实事求是、公平公正，尽快做出判决。
二审中，被上诉人提交以下证据：2014年8月13日汽车配件销售明细说明。
针对双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点是：1、价值540303.84元的配件由上诉人销售还是被上诉人销售。2、价值325398.93元的配件款，上诉人是否应当在扣除增值税和管理费后将剩余款项支付被上诉人。3、上诉人是否移交给被上诉人价值460312元的汽车配件。4、被上诉人是否返还上诉人办公设施及车辆。5、上诉人和被上诉人是否违约。
经二审审理查明，2014年4月1日，上诉人山东重工柴工贸有限公司（甲方）与被上诉人郭自英（乙方）签订《承包协议书》，该协议约定，将青海油田物资装备中心库汽车配件超市承包给乙方经营。甲方授权乙方作为青海油田唯一销售产品全权委托代理人期间，甲方不得再授权第三方，否则视为违约；乙方在接受甲方授权期间不得以任何理由再与第三方下商签订及代理销售汽车配件范围内物资，否则视为违约；乙方自愿接受甲方授权委托开拓青海油田地区产品销售业务，并且接受甲方经营前一次性提供的配件及货物库存资金；用户汇款到甲方账户后，乙方在交纳甲方应交管理费、配件成本费税款后，多余金额无条件在30日内一次性将多余款项汇到乙方指定账户上。该协议约定违约方承担的违约责任为支付另一方年销售总额20%的违约金。承包经营期间，该汽车配件超市的工作人员为被上诉人、鲍志国、鲍欣（鲍鑫）。
2012年9月17日，上诉人山东重工柴工贸有限公司与中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司签订14代2012-126号《代储代销协议》。该协议预算金额454197.21元，代销代储产品名称包括斯太尔、斯太尔王、豪泺、奔驰配件，是针对14代2011-111号协议执行完毕后新签订协议，只针对上诉人截止到2012年6月30日前已使用重型汽车配件未结算部分。2013年12月26日，中国石油青海油田物资装备公司配件部出具《证明》，内容为：“山东重工柴工贸有限公司2012年8月7日开具的06806931、06806932、06806933、06806937、06806934增值税结算发票是我公司根据与该公司签订的14代2011-111代储代销协议在2012年6月前交货的配件，因14代2011-111协议结算资金已用完，根据我公司制度规定为结算故与该公司签订14代2012-26协议，协议资金45.419721万元只针对超出14代2011-111协议资金结算用”。
2012年3月24日，上诉人山东重工柴工贸有限公司向青海油田井下作业公司出具《法人授权委托书》，委托被上诉人以上诉人名义参加青海油田井下作业公司召开的2012年度代储代销会议，在谈判过程中所签订的一切文件及相关事务，上诉人均予以认可，并承担相关法律责任，授权期限为：2012年3月24日至2012年12月31日。2012年6月10日，上诉人山东重工柴工贸有限公司向青海油田物资装备公司分别出具两份《法定代表人授权委托书》，委托被上诉人郭自英以上诉人名义参加重型车辆配件代储代销协议签订活动和小车配件代储代销协议签订活动，并由上诉人承担相应法律责任，授权期限为：2012年6月1日至2013年5月30日。
2012年6月26日，被上诉人郭自英作为上诉人代理人与青海油田分公司签订14代2012-84号《代储代销协议》。一审中，上诉人提交14代2012-94号《代储代销协议》，甲方青海油田分公司，乙方上诉人，但无双方签字盖章，同时提交2012-55-14-6-32号《买卖合同》，合同金额28440元，该合同亦无青海油田分公司和上诉人盖章签字。
被上诉人认可自2012年农历正月十六至2012年7月在上诉人经营的鑫龙汽车配件门市部打工。《承包协议书》签订后，鑫龙汽车配件门市部和青海油田物资装备中心库汽车配件超市进行了盘点，并有盘点表11页和合约欠据56页（其中51页有被上诉人和鲍志国、鲍欣（鲍鑫）签字，5页没有签字）。其中合约欠据载明上诉人移交给被上诉人相关汽车配件的名称和数量并分别有郭自英、鲍志国、鲍欣（鲍鑫）的签字，但单价和金额为上诉人法定代表人事后添加。移交财产中的货架、办公桌椅、文件柜双方均认可为青海油田物资装备公司所有。
另查明，金额为865702.77元的配件款由以下构成：一、540303.84元包括四部分：1、2012年7月22日大车配件232项，价值454197.21元。2、2012年7月27日大车配件96项，价值44908.11元。3、2012年6月21日计划三项，价值28440元。4、2012年7月30日小车配件35项，价值12758.52元。二、325398.93元包括：（一）大车配件四项：1、2012年11月5日99项，价值97540.17元。2、2012年11月15日12项，价值9020.74元。3、2012年11月20日6项，价值4007.24元。4、2012年12月14日26项，价值33809.92元。（二）小车配件八项：1、2012年10月22日123项，价值34178.06元。2、2012年11月7日76项，价值22483.76元。3、2012年11月21日21项，价值5628.93元。4、2012年11月21日122项，价值50851.08元。5、2012年12月7日44项，价值14542.41元。6、2012年12月17日48项，价值23619.91元。7、2012年12月17日13项，价值15713.71元。8、计划，价值14003元。上诉人对配件款865702.77元数额认可，但认为配件并非全部由被上诉人销售。经核对，2012年7月22日大车配件232项，价值454197.21元执行的是14代2011-111号和14代2012-126号《代储代销协议》，金额与14代2012-126号《代储代销协议》预算金额及2013年12月26日由中国石油青海油田物资装备公司配件部出具的《证明》中载明的金额一致；2012年7月27日大车配件96项，价值44908.11元，2012年11月5日99项，价值97540.17元，2012年11月15日12项，价值9020.74元，2012年11月20日6项，价值4007.24元，2012年12月14日26项，价值33809.92元，以上五项执行的是14代2012-84号《代储代销协议》；
2012年6月21日计划三项，价值28440元执行的是2012-55-14-6-32号《买卖合同》；其他各项执行的是14代2012-94号《代储代销协议》；计划14003元无相应合同对应。对于2012年6月21日计划三项，价值28440元的配件款，青海油田井下作业公司作业大队在编码QHWZ／JL-081的合同、代储代销（寄售）物资到货通知单附表中注明，该配件系2011年在上诉人经营的鑫龙配件部领用料，因无合同转入2012年补签计划后结算完毕。
再查明，上诉人认可33809.92元配件款已汇至上诉人账户。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实相同。
本院认为，
一、关于价值540303.84元的配件由上诉人销售还是被上诉人销售的问题。
540303.84元配件包括以下四部分：1、2012年7月22日大车配件232项，价值454197.21元。2、2012年7月27日大车配件96项，价值44908.11元。3、2012年6月21日计划三项，价值28440元。4、2012年7月30日小车配件35项，价值12758.52元。其中第一项价值454197.21元配件执行的是14代2012-126号《代储代销协议》。14代2012-126号《代储代销协议》是针对14代2011-111号协议执行完毕后新签订协议，该协议预算金额454197.21元，只针对上诉人截止到2012年6月30日前已使用重型汽车配件未结算部分。同时2013年12月26日，中国石油青海油田物资装备公司配件部出具的《证明》证实因14代2011-111号协议结算资金已用完，根据公司制度，为结算与上诉人签订14代2012-126号协议，协议资金454197.21元只针对超出14代2011-111号协议资金结算用。从上诉人委托被上诉人签订重型车辆和小车配件代储代销协议的授权期限看。上诉人于2012年6月10日出具《法定代表人授权委托书》，委托被上诉人参加重型车辆和小车代储代销协议的活动，授权期限为2012年6月1日至2013年5月30日，故在被上诉人得到授权之前，被上诉人无权在青海油田分公司从事重型车辆和小车配件代储代销的经营活动。被上诉人经营汽配超市之前在上诉人经营的鑫龙汽车配件门市部打工时间为2012年农历正月十六至2012年7月，结合454197.21元配件交货时间为2012年6月30日前，故被上诉人陈述其于2012年4月1日起经营汽配超市并开始向青海油田分公司相关单位销售汽车配件与二审中自认相互矛盾。同时一审中，被上诉人提交了从上诉人以外的12家店铺所购进价值530774元的配件清单，并称不包括上诉人的配件，其余30余万元为利润空间。经核对，被上诉人提交的进货清单，除了没有标明进货日期和事后所添加的2012年4月5日的进货清单外，大部分配件均于2012年7月之后购入。454197.21元配件交货时间为2012年6月30日前，按照被上诉人提交的进货清单，被上诉人在2012年6月30日前所购进配件不能满足青海油田分公司相关单位454197.21元配件需求，再一次说明被上诉人所提交证据及陈述与事实相互矛盾。综上，454197.21元配件款不是被上诉人销售所得，而应是上诉人为履行14代2011-111号和14代2012-126号《代储代销协议》应得的销售配件款。关于2012年6月21日计划三项，价值28440元配件款的归属，青海油田井下作业公司作业大队已做出了明确说明，该款系2011年已领用料形成的配件款，与被上诉人无关。关于2012年7月27日大车配件96项，价值44908.11元配件款和2012年7月30日小车配件35项，价值12758.52元配件款，上述款项系2012年中标后被上诉人销售配件形成，上诉人无相关证据证实系上诉人销售配件所得，故应由上诉人扣除增值税和管理费后将剩余款项44980元支付被上诉人。
二、关于价值325398.93元的配件款，上诉人是否应当在扣除增值税和管理费后将剩余款项支付被上诉人的问题。
上诉人对数额并无异议，且上述款项均系被上诉人执行14代2012-84号和14代2012-94号《代储代销协议》及相应计划销售配件形成，故应由上诉人扣除增值税和管理费后将剩余款项253811.17元支付被上诉人。
三、上诉人是否移交被上诉人价值460312元汽车配件的问题。
合约欠据载明上诉人移交被上诉人相关汽车配件的名称和数量并分别有郭自英、鲍志国、鲍欣（鲍鑫）的签字，鲍欣（鲍鑫）签字时虽未成年，但郭自英、鲍志国均在场，对鲍欣（鲍鑫）签字的行为明知且未提出异议，应视为对鲍欣（鲍鑫）在合约欠据上签字行为的认可。原审法院以鲍欣（鲍鑫）未成年而否定合约欠据的真实性属事实认定错误，应予纠正。合约欠据虽载明汽车配件的名称和数量，但当时并未标明价格，后虽由上诉人添加，被上诉人对此并不予以认可，故合约欠据只能证明汽车配件的名称和数量而无法证明其价值。合约欠据上载明的汽车配件是否已销售，如销售其销售的数量及价格现已无法确认，故其要求被上诉人返还价值460312元汽车配件的反诉请求不予支持。
四、被上诉人是否返还上诉人办公设施及车辆的问题。
因货架、办公桌椅、文件柜属于青海油田物资装备公司所有，上诉人并非所有权人，其无权要求被上诉人返还。对于车辆和笔记本电脑，上诉人没有提交移交清单等证据证实车辆和笔记本电脑系由上诉人移交被上诉人，其要求返还的证据不确实充分。
关于上诉人和被上诉人是否违约的问题。
《承包协议书》中约定，用户汇款到上诉人账户后，被上诉人在交纳上诉人应交管理费、配件成本费税款后，多余金额上诉人无条件在30日内一次性将多余款项汇到被上诉人指定账户上；上诉人授权被上诉人作为青海油田唯一销售产品全权委托代理人期间，上诉人不得再授权第三方，被上诉人在接受上诉人授权期间不得以任何理由再与第三方下商签订及代理销售汽车配件范围内物资，否则视为违约。被上诉人的进货渠道并非上诉人一家，其从双方约定之外第三人处进货构成违约。上诉人逾期不支付被上诉人应得款项亦违反双方合同约定，应承担相应违约责任。上诉人与被上诉人均构成违约，且违约情形和过错责任相当，应各自承担相应的违约责任和损失。
综上，原审认定事实不清，上诉人上诉请求部分成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持青海省茫崖矿区人民法院（2013）茫民一初字第54号民事判决第一项、第五项、第六项、第七项；
二、撤销青海省茫崖矿区人民法院（2013）茫民一初字第54号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、上诉人山东重工柴工贸有限公司于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人郭自英298791.17元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费9095元，减半收取4547.5元，由上诉人山东重工柴工贸有限公司承担1648元，被上诉人郭自英承担2899.5元；一审反诉案件受理费10841元，减半收取5420.5元，由上诉人山东重工柴工贸有限公司承担3903元，被上诉人郭自英承担1517.5元；二审案件受理费15902元，减半收取7951元，由上诉人山东重工柴工贸有限公司承担5725元，被上诉人郭自英承担2226元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马建平
代理审判员 鲍丽娜
代理审判员 祁 敏
二〇一四年八月十五日
书 记 员 刘 悦