广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终2642号上诉人（原审原告）：左国辉，男，汉族，1975年6月9日出生，住广东省从化市。委托诉讼代理人：黄宣干，广东天高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市逸丽酒店有限公司。住所地：广东省江门市蓬江区。法定代表人：杨丽华，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈杰文，广东三良律师事务所律师。委托诉讼代理人：张学明，广东三良律师事务所律师。上诉人左国辉因与被上诉人江门市逸丽酒店有限公司（以下简称“逸丽酒店”）劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人左国辉上诉请求：1、撤销一审判决，判令逸丽酒店向左国辉作出经济补偿。2、逸丽酒店承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院没有查明逸丽酒店违法解除与左国辉的劳动合同，双方当事人实际上已经解除劳动合同，有微信为证。二、逸丽酒店通知左国辉回酒店上班并非其真实意思表示，只是逃避责任的一种做法。逸丽酒店发放工资至12月17日，恰好证明双方当事人已经于当日解除劳动合同。三、一起被通知不用回来上班的劳动者共有4人，其中1人已被认定为逸丽酒店违法解除劳动合同，其余3人的情况与之一致。综上，一审法院对双方当事人的劳动合同是否解除及其解除原因，逸丽酒店应否支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，举证责任分配有误，请求二审改判。逸丽酒店辩称，一、一审法院查明事实正确，判决并无不当，请二审法院维持原判。二、逸丽酒店不存在违法解除与左国辉劳动关系的事实，故无需承担支付经济补偿的责任。左国辉向一审法院起诉请求：判令逸丽酒店支付经济补偿110000元。一审法院认定事实：左国辉于2011年10月8日进入逸丽酒店工作，任职出品总监，双方于2013年8月29日签订《劳动合同》，约定合同期限至2017年12月31日，正常工作时间的工资额为每月1130元。逸丽酒店于同年9月与左国辉建立了社会保险关系。工作期间，逸丽酒店每月向左国辉发放工资11000元至2016年10月（含基本工资和加班费，未扣除应扣社保费自付部分及其他扣款项），工资以现金的方式发放，并需要签收。左国辉工作至2016年12月17日晚，次日起没有回逸丽酒店上班。2016年12月20日，左国辉向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称蓬江区仲裁委）申请劳动仲裁，请求逸丽酒店支付左国辉2016年11月、12月的工资和经济补偿。蓬江区仲裁委于2017年1月24日作出蓬江劳人仲字[2017]0104-0107号《仲裁裁决书》，裁决由逸丽酒店支付左国辉2016年11月工资10620元和12月(17天)工资5297元，并驳回左国辉的其他诉讼请求。左国辉不服，遂诉至法院，提出前述诉讼请求。逸丽酒店则表示对仲裁裁决没有异议并已按仲裁裁决支付左国辉11月和12月的工资。另查明，逸丽酒店于2016年12月17日因为厨房设备维护的需要，发出《通知》，通知左国辉、谢志安、刘洪玮、曾某等四名厨房员工休息，直到同月27日厨房设备维护完毕，逸丽酒店电话通知左国辉在同月29日回来上班遭其拒绝，逸丽酒店遂于当日根据左国辉入职时提供的家庭地址邮寄发出《通知》，要求其于同月29日回单位上班，同月30日再次信息通知其回单位上班，但左国辉至今没有回到逸丽酒店上班。庭审中，左国辉则否认逸丽酒店有通知其回单位上班，并认为其收到仲裁裁决书后，因仲裁裁决认为逸丽酒店与其仍存在劳动关系，于2017年1月25日便回逸丽酒店上班，但逸丽酒店不予理睬，遂再没有回逸丽酒店上班。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：双方劳动关系是否解除及解除原因，以及逸丽酒店应否支付左国辉违法解除劳动关系赔偿金的问题。本案中，左国辉主张逸丽酒店于2016年12月17日违法解除与其的劳动关系，并曾于2017年1月25日收到《仲裁裁决书》后便回逸丽酒店上班，但其在本案中所举证据不足以证明其上述主张意见，且在仲裁庭审和一审法院庭审过程中并没有要与逸丽酒店继续履行劳动合同的意思表示，相反，逸丽酒店在本案提供的证据，能够证明其答辩主张意见，左国辉在收到逸丽酒店的上班通知后，既不办理请假手续，也不说明理由的情况下，至今仍不回逸丽酒店单位上班。左国辉的行为显然违反了逸丽酒店单位的考勤管理制度，左国辉的行为应视为自动离职。因此，现左国辉主张逸丽酒店违法解除其劳动关系，并请求逸丽酒店支付违法解除劳动关系赔偿金的意见，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回左国辉的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由左国辉负担。二审中，左国辉提交了证人曾某的入职申请表，并申请该证人出庭作证，本院对左国辉的申请予以准许。曾某在庭上述称：其与左国辉、刘洪玮、谢志安均为同事关系，都在逸丽酒店的厨房工作，其由左国辉介绍进入逸丽酒店工作，左国辉为其上司。当时共有6、7名员工被逸丽酒店酒店一起解雇，其与左国辉、刘洪玮、谢志安申请了劳动仲裁。但是因为只有其有与逸丽酒店的负责人的沟通短信记录提供给仲裁庭，所以只是裁决给了其一个人经济补偿金。逸丽酒店对左国辉提供的证据认为：1、对入职申请表没有异议，并确认曾某是逸丽酒店的员工。2、对曾某的证言，首先，曾某的证人证言已经超过了举证期限。其次，在本次仲裁中曾某也同为申请人。再次，曾某与其他3人存在利害关系，特别是左国辉，因为其在逸丽酒店的工作也是左国辉介绍的。至于曾某称是逸丽酒店解雇他，也与仲裁裁决和法院判决认定的事实不一致。根据法院认定，曾某是通过短信要求逸丽酒店提高工作未能如愿，因此自行到广州市工作。法院只是认为逸丽酒店没有明确答复曾某，因此视为双方协商解除，并非是逸丽酒店单方解雇。而且曾某的情况与其他人不完全一致，没有可比性。经审查，曾某在二审期间所作证言，其在仲裁阶段作为申请人已经向仲裁庭陈述，不属于新的证据，本院不予采纳；曾某的入职申请表故此也对本案的基本事实认定及最终处理结果不产生实质性影响，本院亦不予采纳。逸丽酒店在二审期间没有提交新的证据。经审理查明，一审认定事实除另查明事实部分欠妥以外，其余部分查明事实属实，本院予以确认。另查明，逸丽酒店曾于2016年12月17日制作《通知》一份，称“由于工作需要，即日起左国辉、刘洪玮、曾某、谢志安等人休息，上班时间另外通知”。2016年12月27日，逸丽酒店向左国辉入职之时提供的户籍地址寄送《通知》一份，称“左国辉：您好！因江门市逸丽酒店有限公司厨房设备维修，需调整部分员工休息，你的休息时间由2016年12月17日至2016年12月28日止。现因工作需要，通知你在2016年12月29日速回江门市逸丽酒店有限公司上班”。2016年12月30日，逸丽酒店又以短信形式向左国辉发送与前述2016年12月27日《通知》基本一致的通知内容。二审调查过程中，左国辉虽否认其已收到逸丽酒店的前述书面通知，但确认其已收到逸丽酒店的短信通知。左国辉在两审过程中还曾述称因仲裁裁决认为其与逸丽酒店仍然存在劳动关系，故其曾于2017年1月25日回到逸丽酒店上班，但因逸丽酒店对其不予理睬,故其没有再回逸丽酒店上班。本院认为，本案是劳动争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上诉人左国辉的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。对于左国辉上诉主张逸丽酒店向其作出经济补偿的问题。本院认为，劳动者向用人单位主张解除劳动合同的经济补偿，应当以双方已经解除劳动合同为前提。鉴于双方当事人对于其二人之间的劳动合同是否已经解除的问题各执一词，故本院还需结合双方当事人的举证及诉讼陈述对此问题作出审查认定，具体分析如下：谢志安在一审过程中提出以左国辉与逸丽酒店管理人员的手机短信记录作为逸丽酒店已违法解除双方当事人之间劳动合同的主要依据，而该证据的主要内容包括逸丽酒店通知左国辉工资计算好了，请回来领取，以及逸丽酒店准备收回宿舍等。逸丽酒店在一审过程中确认手机短信对话的人员情况，但认为逸丽酒店管理人员系因左国辉等人没有回来上班，故通知左国辉等回来领取2016年11月、12月的工资；逸丽酒店的宿舍管理人员见到左国辉等人没有回来上班，误以为其已经离职，而且宿舍的租期已经快到期，所以通知左国辉等回来处理；并且前述事实不代表逸丽酒店已经与左国辉等解除劳动合同，逸丽酒店至今没有提出要辞退左国辉。逸丽酒店在一审过程中则据2016年12月17日和2016年12月27日的两份《通知》主张该公司已通知左国辉于2016年12月29日回逸丽酒店上班。左国辉虽否认收到前述书面通知，但确认其已收到逸丽酒店的短信通知。另，左国辉在诉讼过程中还述称其曾于2016年1月25日回到逸丽酒店上班，但因逸丽酒店对其不予理睬,故其没有再回逸丽酒店上班。逸丽酒店对左国辉所述事实则不予确认。结合前述举证及诉讼陈述分析，双方当事人均已确认左国辉在2016年12月17日之后未再为逸丽酒店提供劳动，逸丽酒店亦未再支付谢志安的劳动报酬，本案故可推知双方当事人之间的劳动合同在事实上已经解除，并且鉴于双方当事人均无提供能够佐证双方解除劳动合同具体日期的进一步证据，本院综合采纳左国辉的主张，确认双方当事人的劳动合同于2017年1月26日解除。以此为前提，审查逸丽酒店应否支付解除劳动合同的补偿问题。承上所述，左国辉认为逸丽酒店系违法解除劳动合同，但未能提供充分的证据；逸丽酒店称双方当事人之间的劳动合同至今仍未解除，也明显与事实不符。有鉴于此，并结合双方当事人均不能提供充分的证据证明解除劳动合同原因的实际情况，本院参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条关于“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，认定逸丽酒店应当向左国辉支付解除劳动合同的经济补偿，对左国辉所提逸丽酒店支付解除劳动合同经济赔偿金的主张则不予支持。另，一审判决认定左国辉于2011年10月8日进入逸丽酒店工作，逸丽酒店对此并没有提出异议，本院予以确认。故此，截至2017年1月26日双方当事人解除劳动合同为止，左国辉在逸丽酒店工作时间为5年3个月零5日。据一审在案的工资发放表及双方当事人共同确认的事实可知，左国辉在劳动合同解除前的月应发工资为11000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”、第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，逸丽酒店应当向左国辉支付的经济补偿为11000元/月×5.5个月=60500元。左国辉请求超出该数额的部分，本院不予支持。此外，左国辉向蓬江区仲裁委申请仲裁时，还请求逸丽酒店支付其2016年11月与12月的工资。蓬江区仲裁委作出的蓬江劳人仲字[2017]0106号仲裁裁决，已裁决逸丽酒店应当支付左国辉2016年11月、12月工资合计15917元。双方当事人在本案一、二审中对此均无提出异议，故应予以确认。一审判决对此请求未作处理不当，本院二审予以纠正。综上所述，左国辉的上诉部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初1372号民事判决；二、江门市逸丽酒店有限公司在本判决生效之日起三日内向左国辉支付2016年11月、12月工资合计15917元；三、江门市逸丽酒店有限公司在本判决生效之日起三日内向左国辉支付解除劳动合同的经济补偿60500元；四、驳回左国辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由江门市逸丽酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴拥军审判员  陈 炜审判员  陈雪娟二〇一七年十一月二十七日书记员  梁丹婷