辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终5231号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吕乌来，住福建省南安市东田镇。
委托诉讼代理人：郭仁龙，系辽宁冠维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕忍受(吕乌来之妻)。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳市于洪区五洲国际石业总汇，住所地沈阳市于洪区。
经营者：谢世礼。
委托诉讼代理人：韩振毅，系辽宁法信律师事务所律师。
上诉人吕乌来因与被上诉人沈阳市于洪区五洲国际石业总汇（以下简称“沈阳五洲石业”）货物运输合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初12616号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吕乌来及其委托诉讼代理人郭仁龙、吕忍受，被上诉人沈阳五洲石业委托诉讼代理人韩振毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吕乌来上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人沈阳五洲石业的反诉请求。2、案件受理费由沈阳五洲石业承担。事实和理由：一、原审查明事实不清，有关被上诉人与天津五洲日晟石业有限公司（以下简称“天津五洲”）之间，是否存在真实的交易没有查清；以及是否对其产生了相应的财产损失没有查清。1、被上诉人与天津五洲存在关联交易，涉嫌提供虚假《五洲日晟发货清单》。天津五洲法定代表人徐永飞在沈阳五洲石业出资10万占注册资本33.33%，天津五洲与被上诉人的实际控制人均为徐永飞。被上诉人主张2013年2月25日从天津五洲购进6085㎡法国木纹进行备货，应当提供相应的支付凭证、采购合同、购货明细以及该阶段的账目明细，证明真实发生了购进行为，其称记不清付款方式，在没有上诉人下达订单的情况下，直接购进6085㎡法国木纹大板备货不符合常理。2、正常交易习惯是，上诉人分多次下达订单，被上诉人根据上诉人的订单规格、细节，具体加工为成品，再安装在建筑工地。被上诉人一次备货向天津五洲购进6085/㎡法国木纹大板，有违石材行业交易习惯及购销常理。3、假设被上诉人存在购销行为，也与上诉人无关，其购进行为，事前没经上诉人指示，事后没经上诉人确认，双方没有约定交货时间，没有下达具体的订单规格，被上诉人即使购进也并非为上诉人而准备，与上诉人无关。4、被上诉人主要经营范围是法国木纹大板的加工及销售。即使被上诉人购进法国木纹大板，并不影响其对外销售。涉案《石材销售合同》属于加工承揽合同，上诉人没有向被上诉人下达加工订单，没有给被上诉人造成损失。二、原审适用法律错误，租金、物业费属于被上诉人经营成本，不属于直接损失。本案双方合同没有实际履行，被上诉人所谓损失不是货款。上诉人没有向被上诉人下达加工订单，不存在结算支付货款问题。被上诉人租金、物业费、运输费、利息等属于其经营成本，不应当算作履行合同的直接损失，依法不予赔偿。
沈阳五洲石业辩称，一、同意撤销一审判决第一、二项。上诉人要求撤销一审判决，表明上诉人主张撤销一审判决，包括第一项解除合同及第二项返还10万元预付款的两项内容。二、请求维持一审判决第三、四、五项，即判令上诉人吕乌来给付因违约而发生的运输费、库房存储费、货款利息损失，该三项判决正确，请求二审维持。三、上诉书部分内容超越起诉书请求范围，与本案无关，二审不应对此审理。上诉书提出“被上诉人与天津五洲存在关联交易”、“购石材违反行业交易习惯”、“购6085㎡法国木纹属私自购买”、“没有经上诉人指示”、“木纹大板未加工前不存在造成损失”等等，这些理由起诉书没有提出，与本案无关，二审不应审理。天津五洲和沈阳五洲石业是两个独立的企业，是否有股东混同或其他关系，和本案无关。沈阳五洲石业是否一次性购买石块，是企业内部的事，别人无权干涉。其他如“没有经上诉人指示”、“木纹大板未加工前不存在造成损失的情形”等所谓上诉理由不构成理由，请上诉人缴纳购货款，提走石材，被上诉人同意一审运输费、仓储费、资金利息等费用的判决。
吕乌来向一审法院起诉，请求：1、判令解除原、被告双方的《石材销售合同》；2、判令被告返还原告预付款100000元及逾期利息5000元；3、诉讼费由被告承担。
沈阳五洲石业反诉请求：要求反诉被告承担购进石材发生的运输费81176元，库房存储费56700元，库房物业费1890元，货款利息116100元的损失。
一审法院认定事实：2013年1月8日，盘锦兴隆台区八方石材厂（吕其明）与沈阳五洲石业签订《石材销售合同》一份。盘锦兴隆台区八方石材厂现已注销，该个体工商户的原经营者为本诉原告吕乌来，吕乌来与吕其明为同一人。沈阳五洲石业的经营者为谢世礼。因本案于2014年12月25日最早立案，2015年1月29日谢世礼提起反诉，2016年7月20日沈阳市中级人民法院指令一审法院审理，2016年10月17日一审法院准许再审申请人谢世礼撤回反诉请求，故未适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，此次庭审中，经法院询问，双方认可以沈阳市于洪区五洲国际石业总汇的营业执照上登记的字号为当事人，同时注明该字号经营者谢世礼的基本信息。
2013年1月8日，本诉原告与本诉被告签订涉案《石材销售合同》，2013年1月9日，本诉原告在该合同上签字确认。其约定由本诉被告向本诉原告提供法国木纹（直纹）（规格：大板、单价235元/㎡、石材厚度16㎜-17㎜）、法国木纹（直纹）（规格：荒料、单价9500元/㎡），产品数量按实际发生量计算，同时对加工费细节进行了约定；合同第二条约定了石材质量标准，并标明石材乃天然产品，批量供货可能与样品存在差异，故厚度、颜色、花纹不可能一致，根据石材属性，按国家石材行业标准执行；合同第三条约定了交货地点及时间，即按双方约定时间内在沈阳五洲日晟石业有限公司（厂内）提货；合同第五条约定了验货标准和石材品种及地点与质量异议，其中标明石材封样以双方签字确认石材为准；合同第六条约定付款方式为预付款10万元，提货付清当批石材货款，如果本诉原告恶意不给予本诉被告结算支付石材货款，本诉被告有权利终止合同，本诉原告必须承担本诉被告因本诉原告工程所需石材约6000平方石材经济损失；另外，涉案合同亦对包装标准、结算方式等进行约定。
2013年1月9日，合同签订后，吕乌来向本诉被告支付预付款100,000元。合同签订后，截至2014年12月19日，本诉原告、本诉被告未实际履行涉案合同。2013年2月25日，天津五洲日晟石业有限公司向本诉被告发货，即法国木纹石（规格17㎜）共计6085㎡，单价215元，本诉被告已提货。
上述事实，有当事人的陈述，吕乌来提供的《石材销售合同》1份、中国农业银行明细对账单1份、视听资料2份、沈阳五洲石业提供的《石材销售合同》1份、等证据已经开庭审理、当事人质证，一审法院予以确认，在卷佐证。
一审法院认为：吕乌来与沈阳五洲石业签订的《石材销售合同》系双方当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同有效，其生效时间应为2013年1月9日。现本诉原告提出因本诉被告违约，故主张解除涉案合同。本诉原告主张本诉被告违约的理由是：本诉被告提供的货物与样品花纹不一致，且本诉被告不允许本诉原告提货，现合同目的不能实现，故本诉被告违约，涉案合同应予解除。一审法院认为：首先，涉案合同中约定花纹不可能一致，本诉原告也未提供有双方签字确认的石材样品，其提供的证据不能证明本诉被告提供的货物与样品花纹不一致，因此本诉原告因此主张本诉被告存在违约行为，不予采信；其次，本诉原告提供的视听资料无法确定时间及实际内容，本诉被告也表示本诉原告提货时不提取涉案货物，而是提取其他货物，且未按合同约定付清本诉原告所要提取货物的货款，本诉原告对此表示其当时要提取的货物确实与其主张的样品花纹不一致，因本诉原告未能进一步证明本诉被告在履行合同中存在违约行为，综上，在履行涉案合同过程中，本诉被告未存在吕乌来主张的违约行为，故本诉原告的主张本诉被告为违约方的意见，不予采信。而本诉原告在合同订立后，没有向本诉被告下过任何订单，故本诉原告没有按照合同约定履行合同义务，应认定本诉原告在履行涉案合同过程中存在违约行为。现本诉被告主张继续履行合同。但是根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。本案中，有违约行为的吕乌来请求解除合同，没有违约行为的本诉被告要求继续履行合同，当吕乌来继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利息，合同已不具备履行的条件时，为平衡当事人双方利益，可以允许吕乌来解除合同，但必须由吕乌来向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的显示既得利益不因合同解除而减少。故吕乌来主张解除涉案合同、返还预付款100000元的诉讼请求，予以支持。反诉原告要求吕乌来赔偿其损失的诉讼请求，亦予以支持。
关于本诉原告提出的支付预付款的逾期利息问题。由于该损失是由于其自身违约造成，本诉原告在履行涉案合同中存在违约行为，故本诉原告的该项请求不予支持。
关于反诉原告提出的要求反诉被告给付运输费、库房存储费、货款利息共计255,866元的请求。首先，针对运输费81,176元，货物因运输产生的费用应属于反诉原告履行合同发生的合理支出。但反诉原告提供的案外人签订的运输协议，其中约定该协议经托运方及承运方签字或盖章生效，但是其提供的该组证据中，只有2013年2月14日由天津运往沈阳的协议（8050元）、2013年2月23日由天津运往沈阳的协议（3427元）等两份协议有承运人签字，且结合反诉原告提供的发货清单等证据，对于有承运人签字的两份运输协议予以认定，故对于反诉原告主张的运输费11477元予以支持，对于其他运输费不予采信。其次，针对库房存储费58590元，其中包括租金和物业费，货物因存储产生的费用应属于反诉原告履行合同发生的合理支出。反诉原告主张按照210平方米计算该项损失，虽然反诉原告未能提供直接证据证明其主张，但其对于以210平方米计算占地面积能够作出合理解释，且反诉被告在庭审中曾表明其多次想去反诉原告处拉的货也约占地200平，故反诉原告主张的库房存储费58590元（租金：15元/平方米/月×210平方米×18个月{2013年6月-2014年12月19日；物业费：0.5元/平方米/月×210平方米×18个月{2013年6月-2014年12月19日）的诉讼请求，予以支持。再者，针对货款利息116,100元，现反诉原告主张反诉被告给付其6000平方米石材所产生的货款的利息，计116,100元（单价215元×6000平方米×年利率6%÷12个月×18个月{2013年6月-2014年12月19日}），该款项是反诉原告依据涉案合同中违约条款约定的，按照石材约6000平方米计算的经济损失。现反诉原告提供的发货清单、报关单、照片等证据，可以相互关联，可以证明反诉原告为履行涉案合同购置大量货物，产生大量货款，现因涉案合同未能如约按期履行，因此反诉被告应当依据《中华人民共和国合同法》的规定赔偿反诉原告的损失。反诉原告对此的计算方法，不违反法律的强制性规定，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）吕乌来与被告（反诉原告）沈阳市于洪区五洲国际石业总汇于2013年1月9日签订的《石材销售合同》；二、被告（反诉原告）沈阳市于洪区五洲国际石业总汇本判决生效后15日内返还原告（反诉被告）吕乌来预付款100000元；三、原告（反诉被告）吕乌来于本判决生效后10日内赔偿被告（反诉原告）沈阳市于洪区五洲国际石业总汇2013年6月至2014年12月19日期间的运输费损失11477元；四、原告（反诉被告）吕乌来于本判决生效后10日内赔偿被告（反诉原告）沈阳市于洪区五洲国际石业总汇2013年6月至2014年12月19日期间的库房存储费损失58590元；五、原告（反诉被告）吕乌来于本判决生效后10日内给付被告（反诉原告）沈阳市于洪区五洲国际石业总汇2013年6月至2014年12月19日期间的货款利息损失116100元；六、驳回原告吕乌来的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告沈阳市于洪区五洲国际石业总汇的其他反诉请求。如果原告（反诉被告）吕乌来、被告（反诉原告）沈阳市于洪区五洲国际石业总汇未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，由被告（反诉原告）沈阳市于洪区五洲国际石业总汇承担；反诉费已减半收取2569元，由反诉被告吕乌来承担2011.67元，由反诉原告沈阳市于洪区五洲国际石业总汇承担557.33元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。
二审另查明：2014年12月25日，吕乌来（吕其明）起诉沈阳五洲石业解除双方的石材销售合同，返还预付款10万元及逾期利息。沈阳五洲石业反诉吕乌来赔偿迟延履行合同发生的运输费、库房存储费等共计255880元，2016年4月15日一审法院作出（2015）于民三初字第00117号民事裁定书，裁定驳回原告吕乌来的起诉。吕乌来针对该裁定上诉二审法院，本院于2016年7月20日作出（2016）辽01民终8109号民事裁定书，裁定：撤销沈阳市于洪区人民法院（2015）于民三初字第00117号民事裁定书；指令沈阳市于洪区人民法院审理。2016年4月15日一审法院作出（2015）于民三初字第00117号民事判决书，判决驳回反诉原告谢世礼的诉讼请求。谢世礼针对该判决未提起上诉，但在案件指令审理过程中，谢世礼向一审法院申请再审，再审中谢世礼申请撤回反诉。2016年10月17日，一审法院作出（2016）辽0114民再13号民事裁定书，准许再审申请人谢世礼撤回反诉请求。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院仅围绕上诉人上诉请求的有关事实和适用法律，对本案进行审理。
上诉人吕乌来与被上诉人五洲石业总汇签订的《石材销售合同》合法有效，双方虽然均主张对方违约，对合同履行中违约责任承担各执一词，但一审判决解除了双方于2013年1月9日签订的《石材销售合同》，判令五洲石业总汇返还吕乌来预付款100000元，五洲石业总汇对一审判决没有提起上诉，本院上诉人吕乌来的本诉部分，予以维持。
关于被上诉人五洲石业总汇要求上诉人吕乌来赔偿迟延履行合同发生的运输费、库房存储费等共计255880元的反诉请求部分，因沈阳五洲石业在原一审，即（2015）于民三初字第00117号民事判决书判决驳回反诉原告谢世礼的诉讼请求后，并未针对该判决提起上诉，其在再审程序中申请撤回反诉请求，一审法院再审裁定准许其撤回反诉请求，沈阳五洲石业在重审中再次提出该项反诉请求，因涉及到本案本诉的实体问题及反诉的程序问题，故沈阳五洲石业的反诉请求与吕乌来的本诉诉请不宜合并处理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持沈阳于洪区人民法院（2016）辽0114民初12616号民事判决第一项、第二项；
二、撤销沈阳于洪区人民法院（2016）辽0114民初12616号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；
三、驳回上诉人吕乌来的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2400元，由被上诉人沈阳市于洪区五洲国际石业总汇负担；一审反诉费减半收取2569元，退还被上诉人沈阳市于洪区五洲国际石业总汇。二审案件受理费5138元，由被上诉人沈阳市于洪区五洲国际石业总汇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 杰
审 判 员 鞠安成
代理审判员 林 红
二〇一七年八月十四日
书 记 员 钟雨含