湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂96民终20号上诉人（原审原告）：张铜祥，男，1971年10月10日出生，汉族，湖北省天门市人，空调安装工，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：李骏恺，湖北法卒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天门市阳光暖通工程有限公司。住所地湖北省天门市黄潭镇中小企业创业园。法定代表人：肖军祥，经理。委托诉讼代理人：谢木占，男，该公司法律顾问。上诉人张铜祥因与被上诉人天门市暖通工程有限公司（以下简称暖通公司)劳动争议一案，不服湖北省天门市人民法院（2017）鄂9006民初1711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张铜祥及委托诉讼代理人李骏恺、被上诉人暖通公司的法定代表人肖军祥及委托诉讼代理人谢木占到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张铜祥上诉请求：�销湖北省天门市人民法院（2017）鄂9006民初1711号民事判决，依法改判支持其所有诉求或是将本案发回重审，并由暖通公司负担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，张铜祥是暖通公司员工，双方形成管理与被管理的隶属关系。1.张铜祥提供了员工照片、工作证、工作服、管理制度、考核评分表、职业资格证书等证据以证明暖通公司和张铜祥之间是管理与被管理的关系。暖通公司的办公室还悬挂了张铜祥的照片，上面注明张铜祥为安装工程师及员工编号；张铜祥提供的两张工作证均由暖通公司发放，上面分别注明服务公司为暖通公司及关联公司天门市阳光商贸发展有限公司（以下简称阳光商贸公司);工作服也是暖通公司发放的，上有“阳光电器”字样；暖通公司办公室还悬挂了各项规章制度牌匾，这些管理制度对安装工在安装中的派工、携带工�的种类、考勤、收费、参加培训等均作出了规定。这些证据可以证明张铜祥和暖通公司之间是管理与被管理的关系，一审判决未采信上述证据，并认定上述证据不能证明张铜祥为暖通公司员工，属于认定事实错误。2.暖通公司制定了一系列制度对安装工进行管理考核。《服务规范十条》要求安装工穿工衣、带工卡，并将其纳入考核范围，据此核发工资，这说明暖通公司对于安装工有管理和考核要求，并非一审判决认为的这是符合某一名牌规定的市场条件。《安装工管理制度》第十三条、第十四条分别对旺季时安装工向暖通公司报道的制度、任务执行过程中安装工请假制度均进行了严格限定，2015年8月的考核评分表也将出勤率纳入考核范围，并非一审判决认定的张铜祥未接受暖通公司的考勤管理。《安装工管理制度》还要求安装工积极参加暖通公司举办的各项活动。�实践中暖通公司也通过手机工作群的方式通知安装工参加培训，并规定不参加则给予罚款等措施，可见参加培训已经纳入暖通公司管理制度，形成常态化的管理，上述事实可以证明培训是暖通公司组织的，而一审判决认为上述证据不能证明培训是暖通公司组织的，属于事实认定错误。3.本案中张铜祥确实是在暖通公司安排下到竟陵高中安装空调，这是生效的仲裁裁决书认定的事实，一审判决没有认定该事实，属于认定事实错误。二、张铜祥在暖通公司的管理下提供劳动，暖通公司为此支付报酬。1.暖通公司为张铜祥提供了安装信息、工作服、铜管、水管、外机三角架等工具，张铜祥提供的考核评分表上显示暖通公司为张铜祥提供了安全绳，并非一审法院认定的暖通公司没有提供劳动工具和条件。2.张铜祥并非自行安排组织人员施工。在竟陵高中安装现场，张铜祥的�弟范应波和妻子在场帮忙，但范应波本身为暖通公司员工，妻子也只是因为工期急，临时到现场做些辅助工作而已，主体工程还是由张铜祥和范应波完成。一审判决就此认定张铜祥系自行组织人员施工是错误的。3.暖通公司对张铜祥的安装工作进行了全方位的管控。《安装工管理制度》规定了安装工要遵守调度员的要求；按照暖通公司的要求向用户收费；要配备通讯设备、不得拒听、关机、每天要把工作情况及时向调度员汇报等，可见暖通公司通过一系列的制度即考核评分表上显示暖通公司对安装工接受派工执行力、安装维修规范、用户满意度、出勤和配件销售等进行全方位的考核监管。4.张铜祥提供的工资银行流水显示暖通公司每月下旬为张铜祥发放工资，从考核评分表中可以看出这些工资是暖通公司在考核后予以发放的，并非是按照安装数量计件发放的，可见�通公司发放的是工资并非安装费，一审判决认定这些证据不能证明张铜祥的收入系暖通公司发放的工资是错误的。三、一审判决违反法定程序，未应张铜祥书面申请调取相应证据。暖通公司或阳光商贸公司为张铜祥投保了雇主责任险，张铜祥依照法律规定向一审法院书面申请调取该保险的投保单、保单及保险条款等相关资料，而一审法院未予准许，有违法定程序。暖通公司辩称，一审判决认定事实清楚，采信证据得当，请求驳回上诉，维持一审判决。一、双方当事人之间不存在劳动关系，更不存在事实劳动关系，而是一种承揽关系。1.双方当事人不存在人身依附关系。张铜祥有自己的车辆、安装工具和人员，自身有权决定是否接单，有单的时候就做，没单的时候就休息，双方当事人之间是相对独立的松散的人身关系。张铜祥自费培训技能、适用工厂手机软件操作，着工作服上门安装，这是电器行业的特殊要求，并非暖通公司制定的规章制度。2.双方当事人之间的用工关系缺乏稳定性和连续性。这种安装空调的工作是半年旺季、半年淡季，订单任务并不均衡，有订单时张铜祥就接单，没订单时，张铜祥也可到外边接活，双方当事人之间是一种临时性的承揽关系，双方可以随时终止这种承揽关系。3.从报酬的支付方式看，张铜祥的报酬是按照其完成的订单数量收取，多劳多得，不劳不得，并没有基本工资。4.从张铜祥享受的福利待遇来看，双方均认可除安装空调的费用外，张铜祥不享受任何待遇。二、张铜祥再次提起劳动争议纠纷，属于一案多诉，纯粹是恶意诉讼，浪费司法资源。张铜祥向一审法院起诉请求：1、认定张铜祥与暖通公司之间存在劳动关系；2、依法解除双方的劳动合同关系；3、由暖通公司向�铜祥支付工伤医疗费用36487.21元、住院伙食补助费6200元、一次性伤残补助金95319元、一次性工伤医疗补助金34276.67元、一次性伤残就业补助金51415元、停工留薪期间工资63540元、护理费5371.56元、鉴定费700元，共计293309.44元；4、由暖通公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：张铜祥于2010年5月开始为阳光商贸公司做空调售后安装。2015年1月28日，暖通公司成立。2015年2月28日，暖通公司与阳光商贸公司签订合作协议，约定阳光商贸公司授权暖通公司全权处理相关产品售后及安装工作。暖通公司承接了阳光商贸公司空调售后业务后，张铜祥开始为暖通公司做售后安装。暖通公司接到阳光商贸公司的售后订单后，其公司信息员张西平将售后任务交由张铜祥，无售后安装任务时，暖通公司对张铜祥无约束。张铜祥做售后安装时自备工具、自行组织人员进行施工。安装工作完成后，暖通公司按普通空调60元/台、变频空调90元/台，抽油烟机40元/台的标准，根据完工单与张铜祥结算安装费，且计发安装费的时间不固定。2015年6月15日，张西平通知张铜祥到天门市竟陵高中安装空调。张铜祥与其妻子及妻弟范应波一同前往。在安装过程中，张铜祥因安全带断裂从二楼摔伤。2016年5月27日，张铜祥向天门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认张铜祥与阳光商贸公司之间存在劳动关系。2016年7月3日，天门市劳动人事争议仲裁委员会以证据不足为由裁决驳回张铜祥的仲裁请求。张铜祥不服仲裁裁决，于2016年7月25日起诉至天门市人民法院。2016年11月16日，张铜祥以起诉主体错误为由向法院申请撤诉，法院依法予以准许。2017年6月6日，张铜祥又向天门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认张铜祥与暖通公司之间存在劳动关系；2、请求解除双方之间的劳动合同关系；3、请求由暖通公司支付工伤医疗费用36487.21元、住院伙食补助费6200元、一次性伤残补助金95319元、一次性工伤医疗补助金34276.76元、一次性伤残就业补助金51415元、停工留薪期间工资63540元、护理费5371.56元、鉴定费700元，共计293309.44元。2017年7月18日，天门市劳动人事争议仲裁委员会作出天劳人仲裁字（2017）16号仲裁裁决书，裁决驳回张铜祥的仲裁请求。张铜祥对该仲裁裁决书不服，于2017年8月9日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系，是用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，劳动关系的�立，须同时具备以下条件：一、一方为有用工主体资格的用人单位，一方为自然人；二、劳动者成为用人单位的成员，劳动者与用人单位之间存在管理与被管理的隶属关系；三、劳动者系在用人单位的管理之下向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬或工资。因此，双方是否具有劳动关系，应当结合劳动者的工作是否属于用人单位的业务范围，劳动者是否由用人单位管理与指挥，用人单位是否按月向劳动者发放工资等情节综合评判。本案中，暖通公司未向张铜祥提供劳动工具，也未提供基本劳动条件，张铜祥也没有直接受暖通公司的考勤和管理。张铜祥没有收到安装空调的通知时自由支配时间，收到暖通公司公司信息员派单通知后，自备工具、自行组织人员完成安装工作，自行分配劳动报酬，安装工作不需要暖通公司进行管理和指挥，双方形成的是业务承包关系。此外，张铜祥自费培训技能、适用“格力掌上通”、着工作服上门服务，是电器安装行业的特殊要求。只有具备相关技能、符合某一品牌规定的市场条件，安装人员才有承接相关品牌如空调、油烟机等电器的上门安装工作的资格。这些条件并非企业制定的规章，而是某一品牌的操作规范。故此与暖通公司的劳动用工管理是两个不同的概念。综上，根据张铜祥提供劳务的临时性、劳动时间的不固定、未受暖通公司管理等情况，张铜祥与暖通公司之间的关系与劳动关系中用人单位与劳动者所具有隶属性、管理性、用工的稳定性等特征不相符，不具备劳动关系成立的要件。现张铜祥要求确认与暖通公司存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。张铜祥要求解除双方之间的劳动合同及要求暖通公司支付工伤医疗费用等经济损失共计293309.44元�诉讼请求，不符合法律规定，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张铜祥的诉讼请求。案件受理费10元，由张铜祥负担（已交纳）。二审中，张铜祥向本院提交了新的证据材料。证据一、暖通公司售后会议照片一张、手机截图二张，证明暖通公司不定期召开会议要求安装工参加，对缺勤、不按要求操作者予以罚款的事实。证据二、记账本三册，证明历年来暖通公司安排张铜祥所做的安装工作。证据三、挂梯照片一张，证明暖通公司为张铜祥提供挂梯一部，用于安装工作。暖通公司质证认为，证据一的会议照片中没有张铜祥，手机截图上反映的是2016年的事情，而本案发生在2015年，该证据与本案没有关联性。证据二是张铜祥自己记录的记账本，没有其他证据佐证，且只能证明张铜祥在暖通公司的安排下安装过空调、洗衣机等电器。证据三的照片没有拍摄时间、拍摄地点、梯子归谁所有均不明确，该证据与本案无关联。本院认为，证据一中的照片没有拍摄时间和拍摄地点，不具备证据形式要件，暖通公司也不认可，该证据与本案无关联，不予采信；手机截图二张，暖通公司认可，能证明暖通公司确实有例会制度，要求安装工参加，该证据与本案有关联，予以采信。证据二是张铜祥本人记录的订单任务，无其他证据作证，且该证据只能证明张铜祥在暖通公司安排下完成了订单任务，不能证明其与暖通公司之间存在劳动关系，与本案无关联，不予采信；证据三，该照片中只有一挂梯，不能证明该挂梯子的所有人以及该挂梯的来源，无法达到证明目的，不予采信。二审查明：暖通公司定期召开会议，要求安装工参加，并规定迟到、缺席均有不同程度的罚款；暖通公司办公室悬挂了《安装工管理制度》等规章制度，《安装工管理制度》第十条规定：每个安装工必须配备交通工具，以便工作联络，不得以任何借口出现拒配、拒听、甚至关机、不复机等行为；第十三条规定：在旺季时安装人员由于前一天的工作未完成又来不了公司报告，必须打电话回公司汇报情况并说明去向。该管理制度还规定安装工在安装过程中不许请假，特殊情况报经理批准后方可请假；未经调度员许可，不能相互之间转换任务以及服从暖通公司临时性安排，积极参加暖通公司组织的各项培训等制度规范；还查明，张铜祥系在暖通公司安排下到竟陵高中安装空调。一审判决查明的其他事实属实，予以确认。本院认为，本案中双方当事人争议焦点为：双方当事人之间是否构�劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，劳动关系的成立，须同时具备以下条件：（一）一方为有用工主体资格的用人单位，一方为自然人；（二）劳动者成为用人单位的成员，劳动者与用人单位之间存在管理与被管理的隶属关系；（三）劳动者系在用人单位的管理之下向用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬或工资。本案中，暖通公司和张铜祥虽然均符合劳动关系主体资格，但暖通公司除提供订单任务之外，未向张铜祥提供劳动工具，也未提供基本劳动条件；从报酬发放情况看，其报酬是按件收取安装费用以及安装辅助材料的手工费，品牌厂家对安装工作进行回访，根据回访情况结算安装费用后先转账给暖通公司，再由暖通公司发放给安装工，该安装费用也并非每月发放。从订单完成过程、工作时间看，在收到派单任务后，张铜祥自备工具、自行组织人员完成安装工作；在没有订单任务时张铜祥可自由支配时间。根据张铜祥提供劳务的临时性、劳动时间的不固定等情况，张铜祥与暖通公司之间的关系与劳动关系中用人单位与劳动者所具有隶属性、管理性、用工的稳定性等特征不相符，双方之间的劳动关系不能成立。张铜祥要求确认与暖通公司存在劳动关系，解除双方之间的劳动合同及要求暖通公司支付工伤医疗费用等经济损失共计293309.44元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审判决驳回其诉求，并无不当。张铜祥主张其并非自费培训技能，是暖通公司安排其参加培训，该主张与所查事实不符，不能成立；张铜祥提供了《安装工管理制度》、例会制度以及2015年8月的考核评分表等证据予以证明这些管理制度并非某一品牌的要求，而是暖通公司自己制定的管理制度，但这些证据与张铜祥主张的劳动关系成立与否并不存在直接、必然的联系；张铜祥主张与其一起完成安装任务的妻弟范应波是暖通公司安排的工作人员，并非其自行组织的人员，但张铜祥提供的暖通公司2015年8月的考核评分表上被考核的安装工人员里并没有范应波，该主张不能成立。张铜祥还申请法院对暖通公司曾经购买的雇主责任险的投保单、保单及保险条款进行调取，从本案已经查明的事实来看，对投保单等进行调取与其双方系劳动关系的主张没有关联，一审法院对其申请没有准许，并无不当。综上，张铜祥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张铜祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈先锋审 判 员 别瑶成审 判 员 汪丽琴二〇一八年三月二十日法官助理 陈 建书 记 员 赵 明