安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖05刑再2号
抗诉机关当涂县人民检察院。
原审被告人金峰，男，1990年8月17日生，汉族，初中文化，无业，安徽省含山县人，住含山县。2009年7月7日，因犯抢劫罪被广东省惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金2000元，2012年4月26日被减刑释放。2014年12月3日，因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年12月17日，因涉嫌犯抢劫罪、强奸罪被依法逮捕。现在安徽省马鞍山监狱服刑。
指定辩护人鲍生海，安徽致臻律师事务所律师。
原审被告人金峰犯抢劫罪、强奸罪一案，安徽省含山县人民法院于2015年1月27日作出（2015）含刑初字第00017号刑事判决。该判决发生法律效力后，马鞍山市人民检察院于2017年1月11日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院于2017年2月4日作出（2017）皖05刑抗1号再审决定书，指令安徽省当涂县人民法院对本案进行再审。安徽省当涂县人民法院于2017年6月30日作出（2017）皖0521刑再1号刑事判决，安徽省当涂县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月8日不公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员魏怡鸿、朱克芳出庭履行职务，原审被告人金峰及其辩护人鲍生海到庭参加了诉讼。现已审理终结。
再审判决认定，原审被告人金峰与被害人汤某1（女，23岁）丈夫司某系朋友关系。原审被告人金峰曾找司某借钱未果，怀恨在心，随产生要报复司某的念头。2014年12月1日16时许，原审被告人金峰头戴黑色帽子、口罩，手戴白色手套，携带玩具手枪一把、透明胶带一卷，来到被害人汤某1家门口敲门，汤某1开门后，原审被告人金峰将汤某1推进屋，并用玩具手枪抵住汤某1身体，汤某1见状大喊救命，原审被告人金峰用手捂住汤某1的嘴，并将汤某1按倒在客厅地上，对汤某1进行殴打，致汤某1双侧颞颔关节脱位，在打斗过程中，汤某1将原审被告人金峰左手拇指咬破，所戴手套也被咬破；原审被告人金峰在汤某1家进门的台子上拿起一把剪刀对着汤某1，威胁汤某1不许喊叫，在场的被害人儿子（2012年7月生）被吓哭。后原审被告人金峰用携带的透明胶带将汤某1的嘴封住，双手绑住，将汤某1拖到卧室房间，并在房间衣柜内找了一块布蒙住汤某1的眼睛后，用胶带缠住，又把卧室床上的一件睡衣上的带子抽出将汤某1双脚绑住。抱到卧室床上，将汤某1上身衣服向上扒到胸口，下身衣服向下扒到膝盖，用自己的手机给汤某1拍照。拍照后，原审被告人金峰在卧室床上将汤某1强奸。强奸后，原审被告人金峰在汤某1家客厅大桌上的一个黑色拎包内翻到汤某1的两张银行卡（一张农业银行卡、一张邮政储蓄银行卡）、五百元现金和汤某1的身份证，并威胁汤某1说出银行卡密码。原审被告人金峰随后将汤某1的手机卡卸掉，将其中一张邮政储蓄银行卡和手机卡从书房窗户扔到楼下，将汤某1的身份证夹到书房电脑桌上的一本书里，携带抢劫的农业银行卡和五百元现金，逃离现场。作案时使用的玩具手枪、透明胶带及其中一只手套遗留在犯罪现场。原审被告人金峰回到自己家中后，将作案时戴的帽子、口罩及所穿衣服脱下，扔到楼下垃圾桶内。当晚，原审被告人金峰来到巢湖市夏阁镇。2014年12月2日7时许，原审被告人金峰持汤某1的农业银行卡到巢湖市夏阁镇邮政储蓄银行的ATM机上取款，因密码不对，未取到现金。
认定上述事实，有经开庭出示、质证的物证：手机、透明胶带、玩具手枪；书证：户籍证明、扣押物品清单、发还物品清单、借记卡查询记录、门诊病历、刑事判决书、释放证明书、归案说明；证人王某1、汤某2、司某、杜某、孙某1、刘某、王某2、孙某2的证言；被害人汤某1的陈述；原审被告人金峰的供述和辩解；马鞍山市公安司法鉴定中心法医学物证鉴定书；现场勘验检查笔录；监控视频等证据证实。
再审判决认为，原审被告人金峰使用暴力，入户抢劫他人财物，强奸妇女，其行为构成抢劫罪、强奸罪。原审被告人金峰为了报复他人，强行进入被害人家中，属非法入户，具有侵财的主观故意，并实施具体抢劫行为，应认定入户抢劫。抗诉机关提出原审被告人金峰所犯抢劫罪，应认定为“入户抢劫”的抗诉理由成立，依法予以支持。对抗诉机关提出原审被告人金峰强奸犯罪的情形已构成“情节恶劣”的抗诉理由，经审理认为，没有证据证明原审被告人金峰是当着被害人之子的面，对被害人实施强奸，以及原审被告人金峰强奸行为达到了“情节恶劣”。故此抗诉理由不能成立，不予支持。原审被告人金峰犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人金峰在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人金峰在公安机关第一次讯问中，没有如实交代抢劫事实，其抢劫罪不构成如实供述，仅属自愿认罪，可酌情予以从轻处罚；原审被告人金峰如实供述了强奸罪的犯罪事实，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款第（一）项、第二百三十六条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条之规定，作出判决：一、维持安徽省含山县人民法院（2015）含刑初字第00017号刑事判决对原审被告人金峰犯强奸罪，判处有期徒刑五年五个月的判决。二、撤销安徽省含山县人民法院（2015）含刑初字第00017号刑事判决对原审被告人金峰犯抢劫罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金5000元的判决。三、原审被告人金峰犯抢劫罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金5000元；犯强奸罪，判处有期徒刑五年五个月；合并决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金5000元。
当涂县人民检察院抗诉认为，再审判决适用法律错误，原审被告人金峰犯强奸罪属于“情节恶劣”，应当根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（一）项的规定，判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。理由是原审被告人金峰蒙面持玩具手枪、胶带强行入室，持枪威胁并殴打被害人，致被害人双侧颞颔关节脱位。并不顾被害人小孩在场哭喊，用布蒙住被害人的眼睛，用胶带将被害人的嘴封住，双手绑住，将被害人衣服扒开，对隐私部位进行拍照，继而实施强奸。被害人遭强奸后，精神恍惚并伴有轻度抑郁，多次产生轻生念头。被害人丈夫为此陷入精神痛苦无法自拔，被害人小孩受到惊吓，性格变得孤僻、内向、不合群。综上，原审被告人金峰强奸情节恶劣，且系累犯，主观恶性及人身危险性较大，应当从重处罚。马鞍山市人民检察院从原审被告人金峰作案持续时间长、作案手段恶劣、造成后果严重三个方面出庭支持抗诉意见。
金峰对再审判决认定的主要事实、证据不持异议，但辩称，到被害人家中是为了报复被害人丈夫司某，强奸和抢劫均是临时起意。在强奸被害人时，被害人之子不在现场。
其辩护人发表的辩护意见认为：1、没有证据证明金峰当着被害人小孩的面强奸被害人以及对被害人及其家人造成严重危害后果；2、金峰强奸犯罪手段一般，所具情节量刑时可以从重处罚，但达不到情节恶劣程度，从而需要加重处罚。
经审理查明，再审判决认定原审被告人金峰犯抢劫罪、强奸罪的犯罪事实已为再审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证。本院审理期间，抗诉机关、原审被告人及辩护人均未提供新的证据。本院对再审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，原审被告人金峰为报复他人，非法进入他人住宅，主观上具有侵害户内人员的人身、财产目的，入户后实施抢劫行为，其行为构成抢劫罪，根据最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的指导意见》的规定，应当认定为“入户抢劫”。
原审被告人金峰违背妇女意志，采用暴力手段强奸妇女，其行为构成强奸罪。对抗诉机关提出原审被告人金峰犯强奸罪构成“情节恶劣”的抗诉理由，经审理认为，强奸妇女情节恶劣，法律及司法解释并无明确规定，应根据被告人强奸犯罪时采用的手段、造成的后果、产生的社会影响等方面，结合《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款规定的情形综合判断。本案原审被告人金峰强奸犯罪时采取的手段和造成的后果有：1、携带凶器；2、对被害人实施捆绑；3、对被害人隐私部位进行拍照；4、殴打被害人造成被害人双侧颞颔关节脱位。抗诉指控原审被告人金峰不顾被害人小孩哭喊，对被害人实施强奸无证据证明，抗诉指控原审被告人金峰强奸造成被害人及家庭成员严重伤害后果仅有被害人的陈述，证据不足。根据人民法院量刑指导意见的相关规定，携带凶器或者采取非法拘禁、捆绑、侮辱、虐待等方式实施强奸，属于可以从重处罚的量刑情节，但不属于情节恶劣，应加重处罚的情形。故此抗诉理由缺乏事实证据和法律依据，不予采纳。
原审被告人金峰犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人金峰在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人金峰在公安机关第一次讯问中，没有如实交代抢劫事实，其抢劫罪不构成如实供述，仅属自愿认罪，可酌情予以从轻处罚；原审被告人金峰如实供述了强奸罪的犯罪事实，依法予以从轻处罚。
综上，再审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。但再审判决对原审被告人金峰犯强奸罪的量刑不当，依法应当改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（三）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款第（一）项、第二百三十六条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条的规定，判决如下：
一、维持安徽省当涂县人民法院（2017）皖0521刑再1号刑事判决第二、三项原审被告人金峰犯抢劫罪的定罪量刑部分，即撤销安徽省含山县人民法院（2015）含刑初字第00017号刑事判决对原审被告人金峰犯抢劫罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金5000元的判决。原审被告人金峰犯抢劫罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金5000元。
二、撤销安徽省当涂县人民法院（2017）皖0521刑再1号刑事判决第一、三项原审被告人金峰犯强奸罪的定罪量刑部分，即维持安徽省含山县人民法院（2015）含刑初字第00017号刑事判决对原审被告人金峰犯强奸罪，判处有期徒刑五年五个月。
三、原审被告人金峰犯抢劫罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金5000元；犯强奸罪，判处有期徒刑八年；合并决定执行有期徒刑十六年六个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月3日起至2031年6月2日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 毅
代理审判员 张鹏鹏
代理审判员 王 芳
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 倪 微
附：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十九条第（一）项再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条第一款第（一）项以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
(一)入户抢劫的;
第二百三十六条第一款以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。