河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）豫法民再字第00051号
申请再审人（一审被告、原再审被申请人、上诉人）：平顶山金嵘房地产开发有限公司。住所地：平顶山市中兴路北段**号建设大厦**楼。
法定代表人：王祥义，该公司董事长。
委托代理人：姜涛，河南天新律师事务所律师。
委托代理人：唐有良，河南陆达律师事务所律师。
被申请人（一审原告、原再审申请人、被上诉人）：徐国全等84人。
诉讼代表人：赵守法。
诉讼代表人：胡应祥。
诉讼代表人：孙二卯。
申请再审人平顶山金嵘房地产开发有限公司（以下简称平顶山金嵘公司）因与被申请人徐国全等84人商品房买卖合同纠纷一案，不服本院（2009）豫法民一终字第45号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2010年12月31日作出（2010）民申字第425号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人平顶山金嵘公司的委托代理人姜涛、唐有良和被申请人徐国全等84人的诉讼代表人赵守法、胡应祥、孙二卯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平顶山中级人民法院一审查明，2002年12月至2004年1月期间，徐国全等82人相继与平顶山金嵘公司签订《商品房销售合同》，购买平顶山金嵘公司开发的平顶山“恺撒·财富天下”商住小区商品房。合同约定：1、徐国全等82人向平顶山金嵘公司购买商品房，面积（包括实得建筑面积和公共部位与公用房屋分摊建筑面积）以房地产产权登记机关实际测定面积为准。2、预售商品房开发建设过程中，平顶山金嵘公司对原设计方案作重大调整时，必须在设计方案批准后十日内书面通知徐国全等82人。3、煤气保修12个月。合同对价款等方面也进行了约定。合同签订后，徐国全等82人如约履行了付款义务，共计购买商品房72套。该楼盘分别于2003年12月18日和2004年1月2日通过竣工验收。2003年12月至2004年5月期间，平顶山金嵘公司将徐国全等82人购买的商品房交付给业主，并根据《补充协议》对部分业主进行了补偿。接受商品房的业主均在《店面接收单》、《补充协议》或《保证书》中签署意见，表示对房屋的结构及附属设施全面了解，没有异议。2004年10月，平顶山金嵘公司委托洛阳恒字房地产测绘队对“恺撒·财富天下”项目进行了房产测绘。测绘后，徐国全等82人对测绘结果提出异议，引起纠纷，诉至法院。
另查明，1、关于“恺撒·财富天下”商住小区，平顶山金嵘公司获得了行政管理部门的批准，拥有《建设工程施工许可证》、《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规范许可证》、《商品房预售许可证》等合法手续。平顶山金嵘公司的房地产开发企业资质为四级。庭审中，徐国全等人对合同效力发表了有效的意见。2、徐国全等84人中，魏棉、魏选两人系与平顶山市鹤林鹏商贸有限责任公司签订协议，从平顶山市鹤林鹏商贸有限责任公司处购买商品房。3、2003年9月9日，原审法院在处理原告李德民等15人诉平顶山金嵘公司商品房买卖合同纠纷一案时，作出（2003）平民初字第79号民事判决，以合同正在履行中为理由驳回了李德民等15人的诉讼请求。同时认为，平顶山金嵘公司的广告宣传资料不能证明平顶山金嵘公司有严重欺诈销售情况。4、本案在审理过程中，徐国全等85人向平顶山市湛河区人民法院提起行政诉讼，要求平顶山市城市规范局（以下简称市规划局）提供“恺撒·财富天下”商住小区的规划批文及规划图纸。2006年1月23日，平顶山市湛河区人民法院作出（2006）湛行初字第2-86号行政判决，判令市规划局在30日内作出对徐国全等85人要求查阅定位图给予答复。2006年4月18日，平顶山市新华区人民法院对徐国全等84人诉平顶山市建设委员会颁发施工许可证一案，作出按撤诉处理的裁定。基于以上两案，本案于2006年3月14日中止诉讼。5、2006年7月13日，市规划局在向平顶山市中级人民法院的回函中说明：（1）“恺撒·财富天下”商住小区目前的客观现状与我局批准的规划设计方案基本一致。（2）“恺撒·财富天下”商住小区开发过程中有变更规划现象。①平顶山金嵘公司在进行“恺撒·财富天下”建设过程中擅自改变4个楼梯的规划位置。发现其变更后，我局已按照有关法律规定对其下发处罚决定（平规罚字（2004）15号），其已履行处罚。②实地测量该建设的恺撒大道与规划设计方案不一致，原恺撒大道路宽为14米，现宽度为15米。③“恺撒·财富天下”商住小区的容积率高于规划设计指标，绿化率低于规划设计指标。6、本案在诉讼中，本案部分原告于2007年1月22日办理了房屋所有权证。
该院一审认为：一、关于合同效力。从双方签订《商品房销售合同》的形式要件及实质要件来分析，上述合同均是双方当事人真实意思表示，不违背法律、法规的强制性、禁止性规定，应为合法有效。关于该楼盘的开发，平顶山金嵘公司已获得了行政管理部门的行政许可及相关合法证照，而徐国全等84人对相关行政程序提出的异议不属民事案件审理的范围。所以，徐国全等84人认为平顶山金嵘公司的开发行为不合法的理由不能成立。二、平顶山金嵘公司是否有欺诈及其他违约并承担何种民事责任问题。本案系以合同违约为由提起的民事诉讼，合同条款中对双方当事人民事权利义务和违约责任的约定是处理本案的基本依据。关于平顶山金嵘公司的广告及宣传资料是否构成欺诈，该院在另案中的生效判决已对该问题作出结论，即平顶山金嵘公司的广告宣传资料不能证明其有严重欺诈销售情况，故本案中不再赘述。相关部门认定的“恺撒·财富天下”商住小区与规划设计方案不一致的部分，在双方签订的合同中均未涉及，更没有明确的条款约定双方的权利义务违约责任，况且徐国全等84人在接收房屋时均表示对房屋的结构及附属设施全面了解，没有异议。因此不能认定平顶山金嵘公司在履行过程中有违约行为并应承担违约责任。三、关于魏棉、魏选的诉讼请求问题。由于魏棉、魏选并非是与平顶山金嵘公司签订合同，双方之间不存在商品房买卖合同法律关系。故魏棉、魏选的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十三条之规定，该院于2008年3月17日作出（2005）平民初字第135号民事判决：驳回徐国全等84人的诉讼请求。案件受理费10373元由徐国全等84人负担20275元，平顶山金嵘公司负担81098元。
判决生效后，徐国全等84人申请再审。
平顶山市中级人民法院再审另查明：（一）2001年12月19日，经平顶山市计划委员会批准，同意平顶山金嵘公司对平顶山市老百货大楼旧城区域进行开发改造，建设“平顶山市凯旋广场”。2002年11月14日，平顶山市人民政府下文，将平顶山市老百货区域的国有土地使用权34.4亩出让给平顶山金嵘公司作为开发老百货大楼建设市政凯旋广场用地，后平顶山市国土地资源局给平顶山金嵘公司办理了《国有土地使用证》，该证显示出让给平顶山金嵘公司国有土地22930.34㎡。
（二）平顶山金嵘公司在接受平顶山市老百货大楼改造工程后，2002年初，开始以《“热卖中”》、《财富特刊》等海报形式并在《平顶山日报》进行广告宣传，对未来交付房屋的格局、方位、绿化、设施、休闲区域、最观区域、广场风貌、建筑风格、商业氛围及人流等进行了描述。2002年8月16日，平顶山金嵘公司开发的“恺撒·财富天下”商住小区工程开始动工。2002年12月至2004年1月期间，徐国全等人根据销售人员提供的图纸、广告等信息资源，经考察后，除魏棉、魏选外82人相继与平顶山金嵘公司签订了《认购书》、《商品房购销合同》，定购该公司开发的该小区商品房。所签合同第13条约定，预售商品房开发建设过程中，对原设计方案作重大调整时，必须在设计方案批准后十日内书面通知徐国全等82人。第26条第2款规定，本合同及其附件和补充协议中未规定的事项，均遵照中华人民共和国有关法律、法规和政策执行。交付日期为2004年10月28日。合同签订后，徐国全等82人如约履行了付款义务，82人共计支付房款额为17415425元，房款均价为10691元／㎡。
徐国全等84人中已有28人办理了房屋权利证书。
对诉辩争议事实原再审查明情况：
（一）徐国全等84人诉称平顶山金嵘公司开发行为违法情况。
经审查明，平顶山金嵘公司在开发该小区过程中，获得了行政管理部门的相关批准，拥有《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》等合法手续。平顶山金嵘公司在向82户售房前已经拥有上述证件，具备合法的售房条件。
（二）徐国全等84人诉称平顶山金嵘公司建筑行为违反规划设计进行变更情况。
1、关于容积率和绿化率问题。平顶山市规划设计研究院的设计图纸、《建筑设计总说明》及相关批文标明，小区建筑容积率设计规范为2.17，绿化率为25.7%。原审中，市规划局向法院出具复函中说明“该小区容积率高于规划设计指标，绿化率低于规划设计指标……”。再审中，市规划局对法院再次调查取证复函中称：已建该小区实际建筑面积63898㎡，以建设用地总面积44亩（含代征北广场及代征道路占地）计算，实际容积率为2.18，并将北广场及建筑屋顶、平台绿化面积计算在内得出的绿化率为20.7%，比原规划设计的25%少5%。平顶山金嵘公司在再审庭审质证中对市规划局出具的上述复函证明内容无异议。徐国全等84人认为，因北广场主代征城市道路占地平顶山金嵘公司未交纳土地出让金，没有办理土地使用证，该块土地系国家所有，不属于小区建设用地，不应计算在小区实际建设用地范围内。依据平顶山金嵘公司原审提交的《竣工验收备案表》记载已建总面积为65047.04㎡，以平顶山金嵘公司办理的《土地使用证》记载该公司建设用地面积为22930.34㎡计算，该小区已建成建筑容积率均为2.84。关于绿化率，依据再审期间2008年7月24日市规划局向法院提供的现场勘验记录及再审法院现场勘验，该小区底商一层、二层区域内均未见绿化。
2、小区道路宽度问题
从市规划局出具的现场勘验记录与原设计方案对照：①商业区内凯旋大道图纸设计宽度为14米，已建成道路实际宽度为10米。②罗马大道图纸设计宽度为7.7米，最窄处为5米，已建成道路实际宽度为6.6米，最窄处有3.8米。③西安街图纸设计宽度为南北向7.0米、东西向5.0米，而建成道路南北向5.7米、东西向4.5米。④香榭丽舍大街图纸设计宽度为10米，而建成道路分别为9.6米和7.2米。
3、平顶山金嵘公司在建设过程中擅自改变4个楼梯的规划位置，为此市规划局对其下发了平规罚字（2004）15号处罚决定。
4、经双方人员在场，法院对现场勘验发现在C区与D区北楼梯下建房14间、B区北楼梯下建房3间，F区楼梯下建房2间。共计19间门面房。
5、其它设施情况。
原设计底层台阶为花岗岩，已建成房屋台阶系普通地砖。图纸设计须设计垃圾中转站，实际未建。《建筑设计总说明》中承诺安装三菱牌电梯，实际不是该品牌。双方签订的《商品记购销合同》第21条保修条款中称有上、下水设施和煤气设计，实际商业区内未安装上述设施。
（三）徐国全等84人诉称平顶山金嵘公司广告履约的事实。
1、平顶山金嵘公司在几份广告宣传资料中描述“三部自动扶梯直达二楼，四通八达的步行通道连结七个主题世界风情区。每区均以一个欧洲国家经典建筑或雕塑为主题，不仅使空间更加有序，更有利于分区经营，并且整区参照风情区所在国特色加以修饰和装点”，后又描述为“六部自动扶梯”等。经再审现场勘验，未发现商业区内存在广告承诺的二楼区域内的“七个主题世界风情区”景观。平顶山金嵘公司广告总平面图、分区平面图及效果图中标明在一楼的各栋楼间的道路上有中间绿化带或休闲座椅等设施，根据市规划局出具的勘验记录及法院现场目测，未发现一楼商业区通道内有绿化带有休闲座椅。平顶山金嵘公司称小区竣工时建有上述景观区及休闲座椅，但未向法院提供相关验收记录。
2、平顶山金嵘公司广告中承诺步行街装饰标准中有预留电话插口，经勘验，未见一层、二层商铺预留电话插口。平顶山金嵘公司广告中以及总平面图标注商场的北广场应建四个罗马大柱，南广场在三个南北通道的通道口应建三个罗马大柱，经勘验现场，只在北广场建了三个罗马大柱，少建四个罗马大柱，对此，平顶山金嵘公司予以认可。
平顶山市中级人民法院再审认为：
（一）平顶山金嵘公司在与徐国全等人订立《商品房购销合同》时，已拥有行政审批的相关证件，系合法销售，双方所订立的《商品房购销合同》系有效合同。
（二）除双方所订立的《商品房购销合同》外，平顶山金嵘公司所作的一些明示性的广告宣传资料、建筑设计总说明、规划部门和建设部门审查批准的设计图纸、施工图纸等系合同的有机组成部分，也是约束平顶山金嵘公司开发建设行为的合同要件之一。
1、依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定“商品房的销售广告和宣传资料是要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。《中华人民共和国合同法》第十五条规定“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。《河南省城市房地产开发经营管理条例》第29条规定“商品房预售人发布的预售商品房广告和印发的宣传资料所明示的事项，视同商品房买卖合同中约定的内容”。本案徐国全等84人在向平顶山金嵘公司交纳定金、签订《认购书》和正式签订《商品房购销合同》前，反复阅读了平顶山金嵘公司发布的广告宣传资料以及建筑设计说明。平顶山金嵘公司的广告宣传资料中关于建筑风格、景观区、绿化带、休闲座椅、罗马柱等内容的描述是明确具体的，且对本案徐国全等84人的购房行为及交易价格起到了重要的作用，根据徐国全等84人所购房情况，其购房均价远高于当时市场价。因此，本案平顶山金嵘公司的广告宣传资料中上述明示事项符合合同要约内容，应视为合同的一部分。
2、《中华人民共和国合同法》第七条规定，当事人履行合同应当遵守法律、行政法规。双方订立的《商品房购销合同》第26条亦明确规定“本合同及附件和补充协议中未规定的事项，均遵照中华人民共和国有关法律、法规和政策执行。”依据上述规定，平顶山金嵘公司应严格依照《城市规划法》、《城市房地产管理法》、《建筑法》等法律、法规规范其开发建设行为。其开发建设涉及的行政审批文件、规划设计方案、设计图纸等是约束行为的合同要件，按照规划设计方案、说明、图纸要求等进行施工是平顶山金嵘公司应履行的合同义务之一。
（三）徐国全等84人诉称平顶山金嵘公司行为已构成合同违约的事实成立。
根据再审查明的情况，平顶山金嵘公司在开发建设该小区中，存在以下违约行为：1、违反行政审批的规划设计方案以及说明要求，擅自提高容积率、降低绿化率、压窄道路，变更楼梯位置，以及一些承诺的公共设施建设不到位。2、违反广告要约内容，二楼商业区内未建设七个世界主题风情景观区、少建四个罗马大柱，未设置电话预留插口，未按照广告宣传资料在一楼商业区道路内建设绿化带及休闲座椅。3、主合同约定由平顶山市房产管理部门进行测绘，实际委托了洛阳市恒宇房地产测绘队进行测绘。
（四）平顶山金嵘公司构成违约应承担的责任。
1、由于平顶山金嵘公司在开发建设中存在上述违约行为，致使其交付给商户业主的房屋的品质、功能及商业区购物环境及其承诺不符，达不到原宣传的商业投资效益，给购房商户造成了经济损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十一条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”依据上述规定，平顶山金嵘公司应对其违约行为承担相应的违约责任。平顶山金嵘公司违约行为中因容积率超标造成小区建筑面积超建、商铺密度增大，进而引起挤压道路、降低绿化面积等后果，因此容积率超标是导致商业区购物环境恶化造成商业投资损失的重要原因，为此平顶山金嵘公司应承担相应的赔偿责任。关于道路变窄、绿化率不够等违约行为承担的责任应综合到容积率超标所承担的赔偿标准里。因当事人双方在主合同中对容积率违约行为应承担的责任未予明确约定，可根据容积率超标超建面积平顶山金嵘公司获取的非法盈利按比例予以赔偿徐国全等84人的经济损失。因在审理中，平顶山金嵘公司始终未提供其该楼盘竣工验收记录及商业区销售明细表，法院亦未调取到相关验收详细记录，对于商业区因容积率超标超建面积及其净利润可根据原规划设计标准与实际对照比例予以计算。根据行业规划，建筑容积率是“指每公顷居住区用地上拥有的各类建筑的建筑面积（万㎡／h㎡）或以居住区总建筑面积（万㎡）与居住区用地（万㎡）的比值表示”。该小区建筑容积率原规划设计应为2.17，依据平顶山金嵘公司原庭审提交的《竣工验收备案表》记载已建总面积为65047.04㎡，以其《土地使用证》记载该公司小区建设用地面积22930.34㎡计算，该小区已建成建筑容积率为2.84。与规划设计的2.17相比，建筑面积超建了15288.2㎡，以原规划的底商应占小区建筑面积比例为46%来计算，商业区超建面积为7032.6㎡。根据平顶山金嵘公司提供的其工程建安费标准及参照平顶山市定额站所作的《2003年上半年各类工程经济指标》取费，超建面积建筑成本以每平方米1200元（含税）计算，共计8439120元。以82人购房均价10691元计算，扣除建安成本，并以除魏棉、魏选外82人所占商业区商户比例，徐国全等82人可获得因容积率超标超建面积给其经济损失的赔偿款5806937元。因商业区一、二层房屋房价不等，故各人的损失以其购房款根据总赔付比例予以计算赔付较为合理。2、双方《商品房购销合同》约定，房屋建成后应由平顶山市房地产管理部门进行测绘，实际委托了洛阳市恒宇房地产测绘队，再审审理中，平顶山金嵘公司承认了该违约事实，并当庭向徐国全等82人致歉。根据房产局出示的证明，徐国全等82人中有28人已办理了房产证。对已办证件者其该项诉请应予以驳回，其他人可与开发商协商是否另行测绘进行办证，由平顶山金嵘公司按合同约定继续履行测绘办证义务。3、关于基础设施、公共设施建设违约行为，可按约定继续履行或采取其它途径解决。4、关于原告魏棉、魏选的诉讼请求问题。由于魏棉、魏选并非直接从平顶山金嵘公司处购买房屋，双方之间不存在商品房买卖合同法律关系，故两原告的诉讼请求不能支持，应予驳回。
综上，平顶山市中级人民法院再审认为，一审认定部分事实不清，适用法律及处理不当，应予改判。徐国全等82人的诉讼理由部分成立，其部分诉讼请求应予支持。于2008年12月26日作出（2008）平民再初字第49号民事判决，判决：一、撤销该院（2005）平民初字第135号民事判决；二、平顶山金嵘公司于判决生效后十日内赔偿除魏棉、魏选外82人共计5806937元，每人应得赔偿款的计算方式为：每人购房款×（5806937／82人总购房款）；三、平顶山金嵘公司在判决生交后三个月内对未办产权证人继续按合同约定履行测绘及办证义务；四、对于商业区基础设施、公共设施建设违约行为，由平顶山金嵘公司继续按约履行或采取其它途径解决；五、驳回除魏棉、魏选外82人的其他诉讼请求；六、驳回魏棉、魏选的诉讼请求。原审诉讼费共计101373元，由平顶山金嵘公司负担84495元，徐国全等84人负担16878元。
平顶山金嵘公司上诉称：一、再审判决认定事实错误。1、认定商住小区建设用地面积为22930.34㎡错误。2001年12月13日市规划局给平顶山金嵘公司核发的《建设用地规划许可证》记载用地面积为29324㎡。2、认定该小区容积率为2.84错误。《建设用地规划许可证》自核发之日起具有法律效力，非有权政府部门撤销该行政许可，一直具有法律效力。再审中，市规划局在2008年7月24日对原审法院再次调查取证的回函中也明确指出，商住小区建设总用地面积为29324㎡（合44亩），建筑面积63614㎡，容积率为2.17，建筑密度48.4%（容积率以建设总用地面积为基数计算得出）。该数据是市规划行政机关依行政取权计算出的数据，未经有权的行政机关修改，人民法院民事审判庭不能自行计算更改。3、再审依据《竣工验收备案表》认定该项目已建总面积为65047.04㎡也是错误的。《竣工验收备案表》中的竣工面积是施工单位计算的，是不精确的，所有的建筑面积最终应以房产局确认的产权面积63041.44㎡为准。该项目根本没有超建面积，再审以超容积率，继而计算出超建面积是错误的。4、平顶山金嵘公司不存在虚假广告宣传，李德民等人起诉平顶山金嵘公司虚假广告一案，生效判决已认定平顶山金嵘公司在商品房买卖中不存在欺诈销售问题。并且建筑风格根本无法量化，广告宣传效果图上的绿化带、休闲座椅的面积数量也并没有进行量化，所以不能够视为合同的一部分。“七个主题世界风情区”，因一个位置最后确定不下来，做了六个风情区，购买安装六个风情区雕塑等物品的合同及付款凭证已提交法庭。5、对其他问题。平顶山金嵘公司已按规划要求进行了施工，完成了绿化建设。建筑间距和道路宽度，应以规划部门和消防部门验收的结果为准。在平顶山市房地产测绘队单方解除了与平顶山金嵘公司的委托关系，终止了房产测绘业务后，平顶山金嵘公司为了全体业主的办证需要，才委托洛阳市恒宇房地产测绘队测绘的，该委托对业主的权益没有任何损害，不应承担违约责任。二、再审判决适用法律错误。再审判决让平顶山金嵘公司承担5806937元的赔偿责任，依据的事实是所谓的平顶山金嵘公司容积率超标、建筑面积超建，而整个判决却没有引用任何一个有针对性的法律规定，应属适用法律错误。综上，平顶山金嵘公司严格按照规划要求开发建设，目前商住小区容积率2.18与规划批准的2.17变化幅度为0.46%，属于合理误差，再审在既没有合同约定，又没有法律规定的情况下，追究平顶山金嵘公司的违约责任是错误的，请求二审依法撤销再审判决，改判驳回徐国全等84人的诉讼请求。
徐国全等84人答辩称：一、再审认定事实清楚，判决正确。1、建筑用地面积问题。《建设用地规划许可证》上所载规划建设用地的面积包括代征土地面积，代征土地是土地使用权受让人取得相应土地的附随义务，土地使用权受让人并不能取得代征土地的使用权，自然也就不能把代征用地作为建筑用地使用。所以，平顶山金嵘公司可以使用的土地面积是其《国有土地使用证书》记载的22930.34㎡，依此计算小区的实际容积率为2.84。2、绿化率问题。平顶山金嵘公司所建楼盘的绿化率应为25.7%，但是2008年7月8日经市规划局现场勘验，“恺撒·财富天下商业区内未见绿化”，这表明平顶山金嵘公司在商业区内实质上没有进行任何绿化，绿化率为零。因此，平顶山金嵘公司违反对该楼盘绿化率为25.7%的承诺构成违约。3、平顶山金嵘公司的违约事实清楚，再审认定正确。4、平顶山金嵘公司在广告宣传资料中对未来交付房屋的格局、方位、绿化、设施、休闲区域、景观区域、广场风貌、建筑风格、商业氛围及人流等进行了描述，并且对该楼盘绿化设施、周边道路、具体附属设施等的描述是明确、具体的，徐国全等84人正是通过这些广告宣传资料和图纸了解了预售商品房的结构、功能、品质和物业环境后才决定购买房屋的。平顶山金嵘公司的广告宣传资料对房屋及相关设施所作的说明和允诺，内容具体确定，对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定产生了重大影响，属于要约内容。虽然未载入《商品房购销合同》，也构成了合同的有机组成部分。因此，双方签订的《商品房购销合同》、平顶山金嵘公司的广告宣传资料、规划部门和建设部门审查批准的设计图纸和施工图纸均是合同的有机组成部分，均是约定双方权利义务的依据。二、再审适用法律正确。平顶山金嵘公司上诉认为再审判决适用法律错误的理由不能成立，应当依法驳回上诉，维持原审判决。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、再审对争议的容积率认定是否符合规定；2、平顶山金嵘公司所做的广告宣传资料是否构成合同要约；3、平顶山金嵘公司有无违约行为，应如何承担违约责任。
本院经二审审理，除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：平顶山市规划局于2001年12月13日给平顶山金嵘公司颁发的《建设用地规划许可证》，用地面积一栏记载，“44亩，其中代征城市道路4.32亩，城市广场8.3亩”。平顶山市国土资源局与平顶山金嵘公司在《国有土地出让合同》中建筑容积率一栏约定为2.17。平顶山市人民政府（2002）30号《会议纪要》其中内容为，“老百货大楼区域旧城改造绿地广场、利用街公共设施占地10.16亩，拆迁安置费、广场绿化、道路等公共设施建设由平顶山金嵘公司负责，土地使用权由市政府收回，平顶山金嵘公司不再缴纳出让金。”平顶山市人民政府（2003）22号《会议纪要》其中内容为，“关于免缴所得税和土地增值税问题，由于国家政策的限制，我们无权开这个口子，无法兑现签约时的承诺。同意外贸局提出的将该项目的公共设施工程（绿地广场、利民街）交给平顶山金嵘公司承建。平顶山市建委根据公共道路、绿地广场建设的标准，纳入今年城市建设计划。市财政把该企业应缴的土地增值税、所得税地方留成部分作为上述公共设施投资，安排该公司用于上述公共设施工程的建设。”
本院对二审争议焦点问题评析如下：
关于再审对争议的容积率的认定是否符合规定问题。
本院二审认为，徐国全等84人与平顶山金嵘公司对商住小区规划设计容积率为2.17均无异议，争议问题在于计算该小区容积率的土地面积和建筑面积应当如何确定。依照行业规范，容积率为宗地用地上拥有的各类建筑的建筑面积。认定宗地面积的法定依据为土地使用权取得的凭证或政府颁发的土地使用权证书。虽然市规划局对争执土地进行规划时将代征城市道路4.32亩和城市广场8.3亩计入了建设范围，并以此颁发了《建设用地规划许可证》，但平顶山金嵘公司并未取得该部分土地的土地使用权，商品房的购买人客观上也未享有该部分土地的权益，故该部分土地不能作为争执商品房屋的土地面积。再审依照平顶山市人民政府给平顶山金嵘公司颁发的《国有土地使用权证书》记载的土地面积，作为核定商住小区容积率土地面积的依据正确，本院予以维持。关于建筑面积。洛阳市恒宇房地产测绘队不是双方合同约定的测绘机构，平顶山金嵘公司委托该测绘机构对争执房屋进行测绘也未征得业主同意，故该测绘机构对房屋测绘的结果不能作为认定建筑面积的依据。平顶山金嵘公司在再审庭审中提交的《竣工验收备案表》记载的建筑面积，为其与建筑承包人对争执商品房建筑面积共同认可的结果，再审在平顶山金嵘公司未按约定委托测绘机构进行测绘的情况下，以此作为认定争执商品房屋的建筑面积的证据采信适当，本院予以维持。平顶山金嵘公司主张以洛阳市恒宇房地产测绘队对争执商品房屋测绘的结果作为认定建筑布告面积的依据不能成立，本院不予采信。再审依照上述土地面积和建筑面积计算容积率正确，平顶山金嵘公司所建商品房的面积，超出了市规划局规划许可的2.17的容积率，故对平顶山金嵘公司上诉主张其开发建设的建筑面积未超出2.17容积率本院不予支持。
关于平顶山金嵘公司所做的广告宣传资料是否构成合同要约问题。
本院二审认为：按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定出卖人所做的销售广告和宣传资料中记载的内容为合同要约内容的，必须是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体明确，且对合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。本案中，平顶山金嵘公司所作的广告内容，对本案商住小区相关内容所做的说明和允诺不够具体明确，且也没有证据显示平顶山金嵘公司对争执商品房建筑风格、景观区、绿化带、休闲座椅、罗马柱等内容的广告宣传对双方合同的订立和房屋价格的确定存在重大影响，故这些广告宣传不应认定为是平顶山金嵘公司的要约行为。再审将平顶山金嵘公司上述广告行为认定为平顶山金嵘公司对争执商品房买卖合同的要约行为不符合商品房买卖的法律规定，本院予以纠正。因平顶山金嵘公司上述广告行为尚不能构成合同要约行为，故广告内容不能认定为合同约定。
关于平顶山金嵘公司有无违约行为，应如何承担违约责任问题。
本院二审认为：本案商住小区容积率、绿化率虽不是平顶山金嵘公司与徐国全等82人在合同中直接约定的内容，但该义务为平顶山金嵘公司按照法律法规应当履行的义务，平顶山金嵘公司未适当履行该义务，应当按照合同法律中违约责任的相关规定，对徐国全等82人承担违约责任。平顶山金嵘公司上诉认为，其按照规划的容积率和绿化率履行了义务，容积率问题如上已做评判分析；绿化率问题，平顶山金嵘公司至今未提交其按照规划履行义务的证据，另平顶山金嵘公司对城市广场的绿化，政府要对其折价补偿，且城市广场占用土地也不为商住小区业主所有，故平顶山金嵘公司对城市广场的绿化不能计入商住小区的绿化面积，再审认定平顶山金嵘公司未按照规划履行绿化义务正确，本院予以维持。关于建筑间距、道路宽度问题。原审法院审理本案过程中依据市规划局出具的现场勘验记录与原设计方案对照，对商住小区的建筑间距和道路宽度作出的认定平顶山金嵘公司虽不予认可，但其未对市规划局出具的现场勘验记录的真实性提出异议，且这些数据的测量也无需专业技术。再审对商住小区的建筑间距和道路宽度作出的认定证据采信适当，本院予以维持。原审对平顶山金嵘公司其他违约事项作出的认定，平顶山金嵘公司在上诉中未持异议，本院予以确认。
对平顶山金嵘公司应承担的违约责任，鉴于顶山金嵘公司的违约行为造成徐国全等82人所购房屋周边环境品质下降，给徐国全等82人造成的损失为商品房屋价值的贬损，依照我国合同法律中承担违约责任方式的相关规定，以适当减少合同价款方式让平顶山金嵘公司承担违约责任符合本案实际情况。再审根据平顶山金嵘公司超容积率建设面积的盈利，计算出平顶山金嵘公司等82人应当承担的违约赔偿责任，与合同法律中违约责任及损失认定的规定不相符，且未将平顶山金嵘公司开发该项目的其他成本予以核算，存在不当，本院予以纠正。鉴于徐国全等82人购买的房屋均为商铺，而商铺投资本身具有风险性；徐国全等82人一、二审中也未就其主张的购房均价远高于当时市场价提供相关证据予以证实；同时考虑平顶山金嵘公司违约行为对争执房屋价值降低的客观影响，争执房屋目前的商业现状等因素，本院酌定为减少合同价款的20%。徐国全等82人请求平顶山金嵘公司按购房款的40%承担违约责任，未提供证据证明平顶山金嵘公司的违约行为客观上给其造成的损失达到了合同价款的40%，故本院不予支持。徐国全等82人房款合计17415425元，减少20%为3483084元（该数额为徐国全等82人现已交付的房款，如以后房款发生增减，则随之相应调整），该部分价款作为平顶山金嵘公司对徐国全等82人违约的赔偿金，该赔偿责任为平顶山金嵘公司对上述诸项违约行为应承担的责任，故本院对徐国全等82人主ＸＸ顶山金嵘公司应当同时承担其他违约责任予以驳回。关于房产测绘问题，再审判决认定及处理正确，本院予以维持。
综上，再审认定基本事实清楚，但对平顶山金嵘公司应承担的违约责任的处理欠妥，本院予以纠正；平顶山金嵘公司上诉主张驳回徐国全等82人的诉讼请求与事实不符，本院不予支持。鉴于本案讼争是因平顶山金嵘公司未适当履行合同行为所致，故本院判定由其承担本案的全部诉讼费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，经本院审判委员会研究决定，于2010年1月19日作出（2009）豫法民一终字第45号民事判决，判决如下：一、维持平顶山市中级人民法院（2008）平民再初字第49号民事判决第一、三、五、六项；二、撤销平顶山市中级人民法院（2008）平民再初字第49号民事判决第二、四项；三、平顶山市金嵘房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付徐国全等82人（名单附后）共计3483084元（每人应得款项为：购房款×0.20）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各101373元，均由平顶山金嵘房地产开发有限公司负担。
平顶山金嵘公司不服本院二审判决，向最高院申请再审称，1、金嵘公司没有实施提高容积率、降低绿化率和压窄道路等违约行为，不应当承担违约责任，原审法院判令金嵘公司按照合同总价的20%承担违约责任，无事实和法律依据。2、原审法院判令金嵘公司于判决生效后三个月内对未办产权证人继续按合同约定履行测绘及办证义务是错误的，（1）平顶山市房地产测绘队进行测绘遭到干扰而终止委托关系后，金嵘公司不得已才另行委托洛阳恒宇测绘队进行实测，测绘成果已经获得平顶山房地产主管部门确认，并据此办理了该项目93%房屋的产权证书，在此情况下重新测绘，不符合诚实信用原则，没有合同依据和法律依据。（2）根据生效判决执行的实际情况，在另行委托测绘的判决没有实际意义。（3）新的测绘完成后，可能出现一个项目中，有两个测绘依据。3、徐国全等人有部分未办理产权证书，是他们违约在先造成的，金嵘公司无过错，不应当承担违约责任。
徐国全等人答辩称，1、金嵘公司为了追求自己的利益，违规建设，存在提高容积率、降低绿化率和压窄道路等违约行为。2、合同约定的是平顶山市房地产测绘队进行测绘，但金嵘公司却私自请洛阳恒宇房地产测绘队进行测绘。3、我们没有阻扰平顶山市房地产测绘队进行测绘。
本院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院再审认为本案的争议焦点为：1、金嵘公司有无提高容积率、降低绿化率的行为？2、金嵘公司是否构成违约？本院二审判令金嵘公司按照合同总价的20%承担违约责任，有无事实和法律依据？2、本院二审判令金嵘公司于判决生效后三个月内对未办产权证人继续按合同约定履行测绘及办证义务是否适当？
关于第一个争议焦点。首先，关于容积率问题，原审依照平顶山市人民政府给平顶山金嵘公司颁发的《国有土地使用权证书》记载的土地面积，作为核定商住小区容积率土地面积；以平顶山金嵘公司提交的《竣工验收备案表》记载的建筑面积，认定争执商品房屋的建筑面积，并依照上述土地面积和建筑面积计算容积率为2.84正确，超出了市规划局规划许可的2.17的容积率是正确的。其次，关于绿化率问题，平顶山金嵘公司未提交其按照规划履行义务的证据，另平顶山金嵘公司对城市广场的绿化，政府要对其折价补偿，且城市广场占用土地也不为商住小区业主所有，故平顶山金嵘公司对城市广场的绿化不能计入商住小区的绿化面积。故本院二审判决认定平顶山金嵘公司提高容积率、降低绿化率正确，本院再审予以维持。
关于第二个争议焦点，平顶山金嵘公司提高容积率、降低绿化率造成徐国全等82人所购房屋周边环境品质下降，给徐国全等82人造成的损失为商品房屋价值的贬损，该行为显然构成违约。本院二审判决依照我国合同法中承担违约责任方式的相关规定，判令金嵘公司按照合同总价的20%承担违约责任并无不当，本院再审予以维持。
关于第三个争议焦点，双方《商品房购销合同》约定，房屋建成后应由平顶山市房地产管理部门进行测绘。本院二审判决判令金嵘公司对未办产权证人继续按合同约定履行测绘及办证义务正确，本院再审予以维持。
综上，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院再审予以维持。金嵘公司申请再审理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2009）豫法民一终字第45号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆国安
代理审判员 薛 霞
代理审判员 陈国防
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 李魁军