广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终3450号上诉人（原审原告）:吴少帆，男，汉族，住广东省清远市清城区龙塘镇。委托代理人：刘嘉玲，广东易之堃律师事务所律师。委托代理人：杨振豪，广东易之堃律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：温齐好，女，汉族，住广东省清远市清城区龙塘镇。委托代理人：林海宝，广东正鑫律师事务所律师。委托代理人：卓霞，广东正鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓汝强，男，汉族，住广东省清远市清城区。上诉人吴少帆、温齐好因与被上诉人邓汝强民间借贷纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初3649号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人温齐好上诉请求：1、撤销清远市清城区人民法院(2016)粤1802民初3649号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人歪曲借款事实，虚构借款数额，损害上诉人的合法权益，上诉人不应承担保证责任。《借款合同》是虚假的合同，一审查明的事实，被上诉人并未向邓汝强提供借款1968000元，根据被上诉人提交的证据显示，被上诉人向邓汝强提供借款合计120万元，并非是《借款合同》所称的1968000元借款现金方式支付，在上诉人签署《借款合同》时，被上诉人及原审被告邓汝强并未如实告知上诉人实际借款数额及借款情况。被上诉人在《借款合同》中歪曲借款事实，虚构借款数额，骗取上诉人的担保，上诉人不应承担保证责任。2、即使担保有效，担保人承担的担保责任范围仅为借款，不应包含利息、实现债权的费用。《借款合同》中已明确担保人的担保范围为此笔借款，并未包含借款的利息、违约金、实现债权的费用，按照《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，担保范围仅为借款本金，不应包含利息及实现债权的费用，一审判决含利息及律师费是错误的。3、上诉人己为邓汝强向吴少帆还款人民币70万元。4、我方根据银行流水可知被上诉人吴少帆借给邓汝强的120万元实际上是由温齐好转给吴少帆的。综上所述，一审判决认定事实错误，因此，请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。上诉人吴少帆上诉请求：1、请求撤销一审法院作出的第一项判决，依法改判为邓汝强应立即向吴少帆清偿借款本金1731000元及利息(利息以1731000元本金为基数按日0.1‰计算至本息还清之日为止)，不服原审判决金额为20万元。2、请求维持一审法院第一、第二项判决。3、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人于2015年8月出借给被上诉人邓汝强的200000元存在事实和法律依据，一审法院应予以支持。二、根据上诉人与被上诉人于2015年10月2日签订的《借款合同》，欠款逾期利息应当自2016年3月31日起按日0.01‰计算到本息还清为止，一审法院仅仅支持了上诉人2016年3月31日至2016年7月31日的利息，应当依法予以改判。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，予以改判，维护上诉人的合法权益。上诉人温齐好口头答辩称：1、关于20万元的现金问题，答辩人认为一审法院认定是正确的，依法有据，纵观本案事实，上诉人吴少帆提供的证据可以证实其有关的60万元、40万元及5万元的款项均有银行的流水，也就根据双方的交易习惯，不存在现金一说；2、关于利息的计算，一审法院认定正确，根据吴少帆的诉讼请求第一点，诉讼请求中没有要求计算至本息还清为止，因此一审法院是根据上诉人吴少帆的诉讼请求来判定的，如认为要算清本息为止是超出诉讼请求范围，综上，请求二审法院驳回上诉人吴少帆的上诉请求。上诉人吴少帆口头答辩称：1、根据上诉人吴少帆于二审提交的新证据在涉案借款当中其中120万元是上诉人借给借款人邓汝强然后由其支付给担保人温齐好，证明涉案全部借款的真实性，在各方签订的合同，2015年10月2日的合同各方当事人对1968000原代借款予以确认，虽然款项当中只有170万本金，却没有事实依据，应予以认可；2、根据担保法第二十一条，保证合同对担保范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任，而担保人温齐好在该合同当中承诺对债务承担担保责任，没有约定是借款本金还是借款利息，为约定不明，因此我方认为其担保的范围为涉案的全部债务；3、担保人温齐好主张已还款70万元没有任何证据证实，应不足为信。上诉人吴少帆向一审法院起诉请求：1、邓汝强立即偿还吴少帆借款本金1968000元及利息23616元（暂计至2016年7月31日），共计1991616元；2、邓汝强承担吴少帆为实现债权产生的律师费20000元；3、温齐好对借款本金1968000元、利息23616元、吴少帆为实现债权产生的律师费20000元共计2011616元承担连带保证责任；4、本案诉讼费用由温齐好、邓汝强承担。一审法院认定事实：2015年7月1日，以邓汝强为乙方（借款人），吴少帆为甲方（出借人），双方签订一份《借据》，约定乙方向甲方借款1000000元，借款期限自2015年7月1日至2015年8月1日止，如乙方逾期不还，乙方加付银行同期利率四倍计息并按日计付欠款总额的1‰的违约金。2015年7月5日，吴少帆与邓汝强继续签订一份《借据》，约定邓汝强向吴少帆借款200000元，借款期限自2015年7月5日至2015年8月5日止，如逾期不还，须加付银行同期利率四倍计息并按日计付欠款总额的1‰的违约金。2015年7月23日，吴少帆与邓汝强再次签订一份《借据》，约定邓汝强向吴少帆借款300000元，借款期限自2015年7月23日至2015年7月29日，如逾期不还，须加付银行同期利率四倍计息并按日计付欠款总额的1‰的违约金。双方约定的借款期限届满，邓汝强未能归还借款。2015年10月2日，经双方对之前的借款进行结算，吴少帆（甲方）与邓汝强（乙方）、担保人温齐好签订一份《借款合同》，约定甲方向乙方提供1968000元的借款，甲方已将借款款项以现金支付给乙方，乙方确认已收齐借款款项，借款期限自2015年6月1日至2016年3月30日止，采取分期还款方式，若乙方未能在合同约定的期限内归还借款，每逾期一日，乙方应按逾期归还金额的0.1‰向甲方支付违约金，还需赔偿甲方因实现债权而实际支出的全部费用，包括诉讼或仲裁费用、鉴定费、律师费、公证费、评估费及交通费；担保人为此笔借款提供担保并负连带责任。在庭审中，吴少帆陈述其曾于2015年8月借款给邓汝强，当时基于对邓汝强的信任，现金支付给了邓汝强，并明确《借款合同》中的借款本金1968000元的构成为之前的借款本金1700000元，加上204000元是双方约定的利息（即月息2分），再加上之前借款的剩余利息64000元，合计1968000元。在诉讼中，吴少帆提交一份《委托代理合同》以及发票，拟证明其为实现本案债权支付律师费20000元；邓汝强在庭后提供若干张手机银行转账记录，拟证明其于2015年7月至2015年9月通过银行转账给吴少帆169800元，于2015年10月至2016年4月通过银行转账给吴少帆40000元、转账给案外人王*喜35000元。一审法院认为，邓汝强分三次向吴少帆借款合共1500000元，有吴少帆提供的三份《借据》、转账凭证等证据予以证实，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。至于吴少帆主张其曾于2015年8月以现金方式借给邓汝强200000元，鉴于其没有提供相应的证据予以证实该笔款项实际发生且性质为借款，故对于吴少帆的上述主张，一审法院不予采纳。另对于温齐好认为已归还700000元的抗辩意见，其没有提供相应证据予以证实，吴少帆亦予以否认，单凭其口头陈述不能认定其已履行上述还款义务，故对温齐好、邓汝强的上述意见，一审法院不予支持。鉴于双方均确认2015年10月2日签订的《借款合同》系对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金，但超过年利率24%部分的利息不能计入后期借款本金，结合双方之前签订的三份《借据》的约定，截至2016年3月30日的利息上限分别为160000元、32400元、48400元合共240800元，减除邓汝强已归还的169800元，利息剩余为71000元，即重新出具的债权凭证本金合为1571000元，减除邓汝强于2015年10月至2016年4月支付给吴少帆的40000元，尚余借款本金为1531000元，根据《借款合同》中关于逾期利率的约定以及吴少帆的诉讼请求，该部分款项自2016年3月31日计至2016年7月31日的利息为18678.20元。另外，根据《借据》以及《借款合同》中同时约定如逾期未归还借款，温齐好、邓汝强须赔偿吴少帆因实现债权而实际支出的全部费用（包括律师费等），故此，对于吴少帆要求温齐好、邓汝强承担吴少帆为实现债权产生的律师费20000元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据债务应当清偿的原则，邓汝强应在合理期限内将上述借款以及律师费归还给吴少帆。根据温齐好签名确认的《借款合同》中“担保人为此笔借款提供担保并负连带责任”的约定，温齐好对邓汝强的债务承担连带保证责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，于2017年6月30日作出（2016）粤1802民初3649号民事判决：一、限邓汝强于本判决生效之日起10日内向吴少帆清还借款1531000元及利息18678.20元（利息以1531000元为基数，自2016年3月31日起按日1‰计至2016年7月31日）；二、限邓汝强于本判决生效之日起10日内向吴少帆支付律师费20000元；三、温齐好对上述第一、二项判决的债务承担连带清偿责任；四、驳回吴少帆的其他诉讼请求。案件受理费22893元、保全费5000元，合共27896元，由吴少帆负担6129元，邓汝强、温齐好负担21767元。经本院审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人吴少帆提交一份证据：被上诉人邓汝强的银行流水记录，用于证明被上诉人邓汝强分别于2015年7月1日以及2015年7月5日向上诉人借款100万元、20万元。经上诉人向邓汝强催收，据其提供的银行流水显示，邓汝强收到借款当日即将全部款项汇至担保人温齐好的名下，证明该款项为温齐好所用以及其提供担保的真实性。上诉人温齐好提交一份证据：银行流水，用于证明被上诉人吴少帆借给邓汝强的120万元，是上诉人温齐好转给被上诉人吴少帆的。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。综合两上诉人的上诉请求及各自的答辩意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人邓汝强向上诉人吴少帆的借款数额如何确认；二、上诉人温齐好是否应对被上诉人邓汝强的债务承担连带责任。关于焦点一。2015年7月1日、2015年7月5日、2015年7月23日，吴少帆分三次以转账的方式共出借1500000元给邓汝强，邓汝强向吴少帆出具了三张借据，并在借据中明确了还款时间、借款的利息及违约金。上述借款期限到后，邓汝强未能按借据约定的时间偿还借款及利息，双方又于2015年10月2日重新签订的了一份《借款合同》，该合同明确邓汝强向吴少帆的借款数额为1968000元，温齐好作为担保人在借款合同上签字。诉讼中，吴少帆称除了三次以转账的方式向邓汝强出借1500000元外，在2015年8月，还以现金的方式向邓汝强出借了200000元，2015年10月2日的《借款合同》中的本金1968000元，是由之前的借款本金1700000元并按月息2分计息后转入本金重新确认的数额。由于该《借款合同》是邓汝强在逾期未能偿还其向吴少凡的借款后，经与吴少帆协商并对之前的借款及利息进行结算后重新签订的，故对吴少凡主张的上述事实，本院予以采信。上诉人温齐好称邓汝强实际向吴少帆的借款只有1200000元，并无证据证实；且在本案中，温齐好是作为邓汝强的担保人在2015年10月2日的《借款合同》签名，并非本案的借款人；本案的借款发生在吴少帆与邓汝强之间，温齐好在《借款合同》上签字时，已明确其为邓汝强所担保的借款数额为1968000元，温齐好称被上人歪曲借款事实，虚构借款数额，骗取其担保，亦无证据证实，故对温齐好的此节主张，本院不予采信。一审法院依据邓汝强出具的三份《借据》及转账凭证，确认邓汝强通过银行转账的方式向吴少帆借款150000元及至2016年3月30日产生的利息，扣除已归还的部分款项后，邓汝强尚欠吴少帆的借款本金为1531000元，邓汝强没有提起上诉，吴少帆亦没有异议，本院予以确认。如前所述，吴少帆除通过转账的方式向邓汝强出借了1500000元外，还以现金的方式向邓汝强出借了200000元，其上诉请求邓汝强偿还借款本金1731000元及利息的理由充分，本院予以支持。至于借款的利息，依吴少帆的起诉及合同的约定，可从2016年3月31日起，按日息0.1‰计至2016年7月31日止。关于第二个焦点。本案上诉人温齐好作为邓汝强向吴少帆借款的担保人，在《借款合同》中签名确认为该笔借款提供担保并负连带责任，应对邓汝强所欠的债务承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，温齐好的担保范围应包括该借款及利息和实现债权的费用，原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。对于温齐好主张已为邓汝强向吴少帆偿还借款700000元一节，其所提供的证据亦无法证明其主张的事实，本院不予采信。综上所述，上诉人吴少帆的上诉请求成立，予以支持；上诉人温齐好的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省清远市清城区人民法院(2016)粤1802民初3649号民事判决第二、第三项；二、撤销广东省清远市清城区人民法院(2016)粤1802民初3649号民事判决第四项。三、变更广东省清远市清城区人民法院(2016)粤1802民初3649号民事判决第一项为：限被上诉人邓汝强于本判决生效之一起10日内向上诉人吴少帆偿还借款1731000元及利息(利息从2016年3月31日起按日息0.1‰计至2016年7月31日止)。四、驳回上诉人吴少帆的其他诉讼请求。本案一审案件受理费22893元，保全费5000元，合共27896元，由上诉人吴少帆负担3891元，上诉人温齐好、被上诉人邓汝强负担24005元；二审案件受理费共27193元，由上诉人温齐好负担。本判决为终审判决。审判长  李延存审判员  李奕东审判员  成振平二〇一八年三月二十日书记员  周 莹