江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终3323号
上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司苏州中心支公司，住所地，江苏省苏州市苏州工业园区中新大道西88号苏信大厦201室。
负责人：刘晓武，该公司总经理。
委托诉讼代理人：钱园，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：谢天才，男，1943年7月1日出生，汉族，居民，住江苏省灌云县。
委托诉讼代理人：李华成，灌云县四队法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：黄兴星，男，1983年8月21日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。
上诉人浙商财产保险股份有限公司苏州中心支公司（以下简称浙商保险苏州公司）因与被上诉人谢天才、黄兴星机动车交通事故责任纠纷一案，不服灌云县人民法院（2017）苏0723民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人浙商保险苏州公司的委托代理人钱园，被上诉人谢天才的委托代理人李华成、被上诉人黄兴星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人浙商保险苏州公司上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判。事实和理由，1、事故车辆为重型厢式货车，行驶证记载的使用性质为货运，根据相关法律规定，驾驶员驾驶该车辆需要办理相关营运资格证。该车驾驶员黄兴星在未取得营运证的前提下开车上路，违反保险条款，保险公司不应赔偿商业险。2、后续医疗费没有实际发生，判决不合理。
被上诉人谢天才辩称：1、肇事车辆的驾驶员在事故发生时有相应的驾驶资格，属于法律规定允许驾驶人员，保险公司就该条文约定不能免除其符合条件的免责情形。2、后续治疗费法医鉴定已经作出了需要继续治疗的费用，且该费用数额并不巨大，可以在案件中一并处理。请求二审法院依法驳回上诉人的请求。
被上诉人黄兴星的答辩意见同谢天才的答辩意见。
谢天才向一审法院起诉称：要求赔偿医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、法医鉴定费、交通费、财产损失、评估费、施救费等各项费用43653.09元。事实和理由：2016年12月9日11时20分许，黄兴星驾驶浙Ａ×××××号重型厢式货车沿204国道由西向东行驶至该道路522KM+270M路段，超越右前方同向谢天才驾驶的电瓶三轮车时，两车发生碰刮，致谢天才受伤、车某。谢天才因伤在灌云仁慈医院住院治疗40天，先后花去医疗费36337.54元。2017年1月23日，谢天才伤经灌云县人民医院司法鉴定所鉴定为十级伤残，护理期120天，营养期120天，后续治疗费12000元。谢天才财产损失经评估为2276元。事故经交警部门认定，黄兴星负事故主要责任，谢天才负事故次要责任。浙Ａ×××××号车辆在浙商保险苏州公司投保交强险及商业三者险。黄兴星在事故发生后垫付医疗费32800元。
一审法院认定事实：2016年12月9日11时20分许，黄兴星驾驶浙Ａ×××××号重型厢式货车沿204国道由西向东行驶至204国道522KM+270M路段，超越右前方同向谢天才驾驶的电瓶三轮车时，两车发生刮碰，致谢天才受伤，车某。事故经交警部门认定，黄兴星承担事故主要责任，谢天才承担事故次要责任。谢天才伤后被送往灌云仁慈医院住院治疗，2017年1月19日出院，共花费医疗费36439.54元，其中黄兴星垫付32800元。2017年1月23日，由交警部门委托，谢天才伤情经灌云县人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为“被鉴定人谢天才，2016年12月9日交通事故致1.颅脑损伤：头皮下血肿、颅骨骨折；2.胸外伤：左胸多发性肋骨骨折（6根）伴胸腔积液、肺挫伤；3.左胫腓骨中上段粉碎性骨折。其胸部多发肋骨骨折，构成道路交通事故受伤人员十级伤残。其本次伤后及取内固定物期间所需休息期限拟定为240日，护理期限拟定为120日，营养期限拟定为120日。需后续医疗费用（包括取内固定物）约为壹万贰仟元人民币”。黄兴星系浙Ａ×××××号重型厢式货车实际所有人，该车挂靠在杭州黑马运输有限公司，在浙商保险苏州公司投保交强险及商业三者险(1000000元，不计免赔)。谢天才伤后由儿媳寇宁（非农业户口）护理。
浙商保险苏州公司对司法鉴定意见书中的后续治疗费提出异议，要求重新鉴定。法院认为，涉案司法鉴定由灌云县公安局交警部门委托，浙商保险苏州公司虽提出异议，但未就异议内容作合理有效说明，故对其要求重新鉴定的申请，依法不予准许。
浙商保险苏州公司辩称谢天才的医疗费用中存在15%非医保用药不在赔偿范围，但未提供证据证明谢天才使用非医保用药情况及有无替代药品，故对浙商保险苏州公司该项抗辩事由，不予认可。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案交通事故经交警部门认定，黄兴星承担事故主要责任，谢天才承担次要责任，予以采纳，黄兴星作为机动车一方，应承担80%的赔偿责任。浙Ａ×××××号重型厢式货车在浙商保险苏州公司投保了交强险及商业三者险，因此，谢天才因交通事故造成的损失，由浙商保险苏州公司在交强险责任限额内赔偿，超出部分，由浙商保险苏州公司在商业三者险责任限额内按责任比例进行赔偿。根据谢天才诉讼请求，经核算，谢天才合理损失为：医疗费36439.54元、护理费13200.65元（40152元/365天×120天）、住院伙食补助费820元（20元/天×41天）、营养费2371.72元（14428元/365天×120天×50%）、残疾赔偿金10563.6元（17606元/年×6年×0.1）、后续医疗费用12000元、法医鉴定费1910元、精神损害抚慰金4000元（5000元×80%）、电动三轮车车损1230元（原告认可浙商保险苏州公司定损金额）、施救费300元、交通费200元（根据谢天才实际需要酌定），共计人民币83035.51元，由浙商保险苏州公司在交强险责任限额内赔偿39494.25元（医疗费10000元+护理费13200.6元+残疾赔偿金10563.6元+精神损害抚慰金4000元+交通费200元+电动三轮车车损1230元+施救费300元），由浙商保险苏州公司在商业三者险责任限额内赔偿34833元[（83035.51元-39494.25元）×80%]。因黄兴星垫付32800元，故浙商保险苏州公司应赔偿谢天才各项损失41527.25元，并返还黄兴星垫付款32800元。
原审法院遂判决如下：一、浙商财产保险股份有限公司苏州中心支公司于判决生效后十五日内赔偿谢天才人民币41527.25元。二、浙商财产保险股份有限公司苏州中心支公司于判决生效后十五日内返还黄兴星人民币32800元。
二审中，上诉人提供了提交机动车投保单，根据浙商保险公司综合商业保险条款规定，驾驶出租车机动车和营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书和其他必备证书，商业险免除。
谢天才的质证意见，对证据的真实性无异议，但是该投保单上没有签署日期，不能确定双方就保险条款约定是本案涉及的保险期间的所约定，且对该证据在一审时候上诉人没有提供，不属于法律规定的二审新证据。
黄兴星的质证意见同谢天才的质证意见。
原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人浙商保险苏州公司上诉称，事故车辆因是营业性机动车，其驾驶员黄兴星未取得交通运输管理部门核发的许可证上路行驶，根据保险条款，商业险应免责的问题，经查，上诉人在一审没有就该问题进行抗辩，黄兴星驾驶与其驾驶证载明的准驾车型是相符的，该事故车辆挂靠在杭州黑马运输有限公司，也是由该公司向浙商保险苏州公司投保，在机动车辆保险投保单中约定驾驶员列表写明：无。上诉人也没有提供法律规定证实这种重型厢式货车的驾驶员在有驾驶证的同时，还要取得交通运输管理部门核发的许可证才能上路行驶。故上诉人该上诉理由于法无据，不能成立。关于上诉人上诉还称后续医疗费问题，因为有鉴定结论，一审法院在本案中一并处理不违反法律规定，故该上诉理由亦不能成立。
综上所述，上诉人浙商保险苏州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费892元（上诉人已预交），由上诉人浙商财产保险股份有限公司苏州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 安述峰
审判员 刘亚洲
审判员 任李艳
二〇一七年九月十五日
书记员 王 娟
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……