甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘01刑终294号
原公诉机关兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告�）杜某某。
2008年7月8日因犯绑架罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑七年，罚金3000元，2013年1月21日刑满释放。2015年11月24日因犯非法拘禁罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑一年六个月。
原审被告人杨某某，男，1989年6月30日出生于甘肃省榆中县，汉族，初中文化，住榆中县连搭乡连搭村***号。2015年8月13日因本案被刑事拘留，同年8月28日被兰州市公安局城关分局决定取保候审。
原审被告人李某某，男，1984年9月9日出生于甘肃省榆中县，汉族，初中文化，住榆中县来紫堡乡桑园子村***号。2015年8月21日被甘肃省静宁县公安局抓获，同年8月28日因本案被刑事拘留，同年9月25日因涉嫌故意伤害罪被逮捕，现羁押于兰州市第一看守所。
原审被告人徐某某，男，1989年5月2日出生于甘肃省榆中县，汉族，初中文化，住榆中县定�镇陈家沟村陈家沟社**号。2015年8月28日因本案被刑事拘留，同年9月25日因涉嫌故意伤害罪被逮捕，现羁押于兰州市第一看守所。
兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人杜某某、杨某某、李某某、徐某某犯故意伤害罪一案，于2016年8月4日作出（2016）甘0102刑初855号刑事判决。原审被告人杜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、询问上诉人，审查上诉理由，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年9月25日6时许，被告人杜某某、杨某某、李某某、徐某某伙同张某某（另案处理）在兰州市城关区皋兰路魔方KTV门口附近，因乘坐出租车被告人杨某某与徐某某发生争执，后被告人杨某某、李某某、徐某某及张某某上前对徐某某拳打脚踢，被告人杜某某持匕首朝徐某某臀部连捅二刀�将徐某某致伤。经法医鉴定被害人的损伤程度为轻伤二级。被告人杨某某亲属赔偿被害人经济损失28000元，被告人李某某、徐某某亲属各赔偿被害人经济损失10000元，被告人杜某某亲属赔偿被害人经济损失8000元，被害人对各被告人行为表示谅解。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的立案决定书、被害人徐某某的报案材料及陈述、陈某等人的证言、辨认笔录、人体损伤程度鉴定意见书、抓获经过、刑事判决书、谅解书、被告人杜某某、杨某某、李某某、徐某某的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人杜某某、杨某某、李某某、徐某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人徐某某主动投案，如实供述犯罪，属自首；被告人李某某协助警方抓获同案人，属立功，均依法从轻处罚。各被告人积极赔偿了被害�经济损失，被害人对各被告人行为表示谅解。酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条一款，第二十五条、第六十七条、第六十八条、第七十二条之规定，以被告人杜某某犯故意伤害罪判处有期徒刑二年；被告人杨某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人李某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人徐某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
杜某某上诉提出：本起犯罪是2015年11月24日上诉人因犯非法拘禁罪，被判处有期徒刑一年六个月判决宣告之后，刑罚执行完毕以前，发现上诉人还有其他罪没有判决，属于漏罪，应当按照《刑法》第七十条之规定判决。
经审理查明，上诉人杜某某伙同杨某某、李某某、徐某某于2014年9月25日6时许，在兰州市城关区皋兰路魔方KTV门口附近因乘坐出租车发生争执，�诉人杜某某持匕首将徐某某致轻伤二级的犯罪事实清楚。还查明，杜某某在被判处有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内，又犯应当判处有期徒刑的故意伤害罪，系累犯。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，证实2014年9月25日6时许，兰州市公安局城关分局皋兰路派出所接徐某某报案称：当日其驾驶的出租车行驶至甘南路十字时，被另一辆车上下来的五人拦住殴打捅伤，要求查处。
2、抓获经过，证实2014年12月17日杜某某因涉嫌非法拘禁罪被抓获；2014年11月8日犯罪嫌疑人杨某某到皋兰路派出所投案自首；2015年8月21日犯罪嫌疑人李某某被静宁县公安局抓获；2015年8月28日经李某某打电话做工作，犯罪嫌疑人徐某某到兰州市公安局城关分局投案自首。经讯问，被告人对其故意伤害徐某某的犯罪事实供认不讳。
3、法医学人体损�程度鉴定书（兰城）公（法）鉴（损伤）字[2014]D000595号，病历记载患者左侧臀部约横行3cm长裂伤，伤口深及10cm,右侧尾骨下5cm斜行裂伤，伤者徐某某臀部损伤符合锐器作用所致。依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.11.3b条之规定，损伤程度可评定为轻伤二级。
4、被害人徐某某陈述，2014年9月25日6时，我驾驶的甘A***09出租车在皋兰路魔方KTV门口附近时上来两位乘客，外面有个男子踏了一脚车门说：“赶紧走！”我把车开到皋兰路和甘南路十字等红灯，下车查看车门时，一辆白色的车开过来停在我旁边，司机和车内坐的其他人下来，我车上坐的那位男子下来又踏了我的车门，我看情况不妙，回头往广场方向跑，跑到皋兰路魔方KTV门口附近的马路上，有人用木棒打了我的腿和胳膊，又围着我拳打脚踢后就走了。我感觉屁股左侧在流血，就拨打了“110”报警电话，警察来看到我受伤了，就拨打了“120”急救车。
5、辨认笔录及照，证实经混合辨认，被害人徐某某辨认出了张某某就是最先殴打他的犯罪嫌疑人，但没有辨认出其他犯罪嫌疑人。
6、现场指认笔录及照片，证实经被害人徐某某和犯罪嫌疑人指认，兰州市城关区皋兰路与甘南路十字西北角路边就是当日的案发现场。
7、证人陈某证言，证实案发当日6时许，我和张某某、李某某、徐某某、杜某某、杨某某几个人喝完酒回家时，我在门口摔了一跤，脚崴了。他们把我扶到了车后排，张某某开着车往南走，在甘南路十字路口，张某某下车踹了一辆出租车的门，其他人也下车把出租车司机打了一顿。第二天张某某、杨某某告诉我，昨天他们打了出租车司机，杜某某还把司机捅了两刀。
8、上诉人杜某某供述，案发那天6时许，我和杨某某、张某某、徐某某、李某某等人在兰州市城关区皋兰路魔方KTV喝完酒后，在坐出租车时，我先踢了出租车的后门一脚，司机下车查看时，引起了杨某某的不满，杨某某从车上下来，又踢了出租车两脚。司机掏出手机给我们拍照时和张某某吵了起来，张某某要打司机，那个司机往广场南口跑了，杨某某和张某某、许小鹏追上去，围住打那个司机。我拿一把匕首在司机的屁股上捅了两刀。
9、原审被告人杨某某供述，2014年9月24日晚上，我和张某某、陈某、李某某、徐某某几个在皋兰路魔方KTV喝酒唱歌，离开的时候，陈某在门口摔了一跤，我们把他扶到车内，我就打车走了。可能是出租车起步慢了点，杜某某在车上踢了一脚，出租车司机在等红灯时下车查看车门时，张某某开着陈某的车到了跟前，张某某下车后又踹了出租车的门，我下车也踹了几脚，出租车司机跑了，我们追上去把他打倒了，杜某某拿出随身携带的匕首在他的屁股上扎了两刀。
10、原审被告人李某某、徐某某的供述对案件发生的过程与杨某某的供述基本一致。
11、（2015）城刑初字1020号甘肃省兰州市城关区人民法院刑事判决书和释放证明书，证实2015年11月24日被告人杜某某因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年六个月（刑期自2014年12月10起至2016年6月9日止）。
上述证据，已经原审庭审时出示、宣读并质证，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，原审判决认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，但唯对上诉人杜某某适用法律错误，且遗漏了其是累犯的量刑情节。上诉人所提上诉理由，经查，上诉人所提本起犯罪是2015年11月24日因犯非法拘禁罪，被判处有期徒刑一年六个月判决�告之后，刑罚执行完毕以前，发现上诉人还有本罪没有判决，属于漏罪，应当按照《刑法》第七十条之规定判决，上诉人所提上诉理由予以采纳。对于上诉人2014年10月20日所犯非法拘禁罪与本罪所判处的刑罚，应当数罪并罚。上诉人杜某某虽系累犯，应当从重处罚，但原判量刑适当，不予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十九条、第七十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持兰州市城关区人民法院（2016）甘0102刑初855号刑事判决对被告人杜某某的定罪和被告人杨某某、李某某、徐某某的定罪量刑部分，即被告人杜某某犯故意伤害罪；被告人杨某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人李某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人徐某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
二、撤销兰州市城关区人民法院（2016）甘0102刑初855号刑事判决对被告人杜某某的量刑部分。
三、上诉人杜某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；与原判非法拘禁罪有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑三年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月10日起至2018年4月9日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 董清梅
审 判 员 冯稼耘
代理审判员 丁 婕
二〇一六年十一月七日
书 记 员 曾 琪