云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终6348号
上诉人（原审被告）许谦，男，1986年11月24日出生，汉族，江西省余干县人，住云南省昆明市五华区。
被上诉人（原审原告）云南同景房地产经济开发有限公司，住所地：云南省昆明市五华区人民西路380号熙城大厦3—302号。统一社会信用代码：915301026708978731。
法定代表人韩晓强，董事长。
委托诉讼代理人夏晴昱、孔骏熙，云南颐高律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人许谦因与云南同景房地产经济开发有限公司（以下简称：房地产公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初6105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
上诉人许谦向本院提出上诉请求：请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。因上诉请求不明确，经本院释明，其明确具体请求为：将酒吧中价值40万元的剩余资产（钢结构、室内音响、家具、家电）冲抵一审判决上诉人应支付的费用，预交的履约保证金用于折抵房租。事实和理由：1、原判决中引用的由被上诉人提交的《动雨酒吧搬离承诺书》系虚假证据，上诉人从未签署过。上诉人承租房屋后，经被上诉人同意，出资45万余元对房屋加固处理，正式营业后，因被上诉人物管原因多有摩擦导致经常停业，但上诉人仍按合同约定将房租支付至2015年11月12日。后因经营环境重大变化，未支付应提前缴纳的租金。2016年2月起上诉人与被上诉人就逐步减少欠租的方案进行协商，到2016年4月底，被上诉人高管明确表示不愿再合作，要求解除合同，在达成解除合同共识后，双方对如何移交进行沟通，上诉人希望以对房屋的结构性加固、音响设备等折抵房租，被上诉人不置可否。到了2016年6月10日，被上诉人在未做任何说明的情况下强行封门，沟通无果；2016年6月13日，上诉人以《联系函》的方式再次表达同意解除合同及处理的方式，被上诉人签收后无答复，2016年6月28日，被上诉人纠集一大群人员，在未通知上诉人的情况下强行拆除和搬离酒廊内物品，公安出警后仍未能阻止，被上诉人拒绝沟通，上诉人欲变卖设备偿还欠款及取回物品，被上诉人不予理睬。2、房地产公司起诉后，上诉人接到过法院工作人员打来的电话，上诉人因在外地出差无法赶回，法院工作人员告知那就公告，上诉人也未提出异议。因不知确切开庭时间而错过出庭自辩的机会，对此上诉人应该承担相应的法律后果，但这绝不是被上诉人伪造证据弄虚作假的理由，被上诉人企图以虚假证据非法侵占上诉人财产。3、被上诉人在原审诉讼请求未主张违约金，上诉人预交的保证金应用于折抵房租。4、上诉人欠被上诉人房租是不争的事实，双方经过多次沟通，并非恶意欠租，但被上诉人伪造诉讼证据企图非法侵占上诉人财产，也应受到法律严厉制裁。
被上诉人房地产公司答辩称：一审认定事实清楚，对已收取的履约保证金我方未起诉，但并不代表放弃，该笔保证金已折抵30%的费用。请求驳回上诉，维持原判。
一审中，原告房地产公司提出以下诉讼请求：1、解除原、被告在2014年11月13日签订的《租赁合同》；2、判令被告立即腾空、搬离并交还昆明市五华区虹山昆建路5号11幢001—004号房屋；3、判令被告支付自2015年11月13日起至交还租赁房屋之日止的租金、物管费和垃圾处理费（暂计算至2016年10月12日止的租金、物管费和垃圾处理费为671966.13元）；4、本案诉讼费由被告承担。
一审人民法院查明以下案件事实：2014年11月13日，原、被告签订《租赁合同》。合同约定原告将昆明市五华区虹山昆建路5号11幢001、002、003、004四间房屋出租给被告，租赁面积为403.22平方米，租期自2014年11月13日起至2017年11月12日止，其中2014年11月13日起至2014年12月12日期间为装修免租期，自2014年12月13日开始计租；原告应于2014年12月13日前将房屋交付被告使用。租金按年支付，依据“先缴租再用房”的原则，2014年12月13日至2015年6月12日期间的租金为338704.8元，2015年6月13日至2015年11月12日期间的租金为282254元，2015年11月13日至2016年11月12日期间的租金为677409.6元，2016年11月13日至2017年11月12日期间的租金为725796元。第一年租金自合同签订时支付，剩余租金被告需于每期租期届满前一个月向原告支付，逾期30日未支付原告有权按合同约定的违约责任条款解除合同，收回房屋并追究被告的违约责任。合同签订之日，被告应向原告支付2个月的房租112901.6元作为履约保证金（注：已收取一个月的保证金56450.8元，收取余下一个月履约保证金5645.8元），用以支付合同的违约金和赔偿金等。当被告圆满履行合同，且对房屋及设施、设备无因损坏造成损失、无违约行为，原告不计息退还履约保证金。租期内物管费由原告按10元/平方米/月向被告收取，交纳时间与租金一并收取；水、电费等费用由被告自行按时缴纳；物管费免交至2014年12月31日，自2015年1月1日起收取。合同还约定被告在合同有效期内，违反合同中关于被告应以合同约定的方式按时支付租金和其他费用的约定，原告有权以任何方式收回房屋，并按实际承租期限收取租金，被告所交履约保证金作为违约金和损失补偿由原告获得，不再退还被告；被告如有其他违反合同的违约行为，除应向原告支付当年年租金总额30%的违约金外，给原告造成损失的，还应赔偿原告的经济损失；在原告书面通知后，被告拒不支付违约金并赔偿经济损失的，原告有权以任何方式收回房屋，并按照实际承租期限收取租金，被告所交履约保证金作为违约金和损失补偿金由原告获得，不再退还被告等。2014年11月17日，被告与原告的物业部签订了一份《108智库空间商铺/写字楼物业管理服务协议》，协议中对双方的权利义务等内容进行了约定，并约定非办公物业服务费10元/平方米/月，原告代收费生活垃圾处置费根据《昆明市城市生活垃圾处理费收费标准》收取。另外，根据《关于调整昆明市城市生活垃圾处理费收费标准的通知》中载有餐饮业收费标准为1.5元/月/平方米。原告于2014年11月13日向被告出具收条一张，载明收到被告交纳的108智库空间商铺9栋2014年12月13日至2015年6月12日期间租赁租金338704.8元。同日原告还向被告出具收条一份，载明收到被告交纳的履约保证金112901.6元。上述两份收条中载明的金额包含2014年11月1日、2014年11月13日被告向原告交纳的56450.8元、395155.6元两笔款项。后被告还向原告支付了28万元款项。庭审中原告自认被告付清了2014年12月13日至2015年11月12日期间的租金以及2015年1月1日至2015年11月12日期间物业管理费及垃圾清运费。2016年6月22日，被告向原告出具一份《动雨酒吧搬离承诺书》，该承诺书载明经过双方协商，动雨酒吧承租人许谦承诺2016年6月27日前搬离所承租的昆建路5号11幢001、002、003、004房屋并交还原告，如逾期未搬离所有户内物品视为动雨酒吧遗弃物品，原告将按照垃圾进行处理，在此期间的一切后果和损失及法律责任由被告全权承担。被告所欠原告所有费用后续双方协商解决。另外，2017年4月18日经本院勘查现场，被告所承租的涉案房屋内现还摆放有桌椅板凳等物品，房屋大门有锁锁住。
一审人民法院认为：原、被告签订的《租赁合同》、《108智库空间商铺/写字楼物业管理服务协议》意思表示真实，权利义务约定不违反法律法规的强制性规定，应属有效合同，当事人均应诚信履行合同义务。合同履行过程中，被告于2016年6月22日向原告出具的《动雨酒吧搬离承诺书》效力已经原告认可，本院对该承诺书的法律效力予以确认。依据该承诺书载明的内容，原、被告已就解除合同达成合意。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款关于“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，结合《动雨酒吧搬离承诺书》的效力，本院依法确认涉案租赁合同已于2016年6月22日经当事人合意解除，故原告要求再次解除合同的诉讼请求本院不予判决。关于原告主张的腾房和损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，现无证据证明被告已按照其承诺的期限（2016年6月27日前）将涉案房屋腾还给本案原告，依法应视为被告放弃涉案房屋内物品的权利。同时合同解除后被告亦应将涉案房屋腾还原告。在合同解除、被告未按期腾还房屋的情况下，依据承诺书原告有权将涉案房屋内的物品按照垃圾处理，并收回涉案房屋。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”依据庭审查明的事实以及本院现场勘验，原告至今未对涉案房屋内的物品进行处理，也未将租赁物收回，故未腾房和2016年6月28日后租赁物闲置的损失应由原告自行承担，因此本院对原告要求被告腾还房屋并支付2016年6月28日至实际腾还房屋之日止的租金、物管费以及垃圾清运费的诉讼请求不予支持。另外，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条规定承租人应当按照约定的期限支付租金的规定以及协议约定，被告应于每期租期届满前一个月内向原告支付下一年租金、物管费。本案中，依据协议约定自2014年12月13日至2015年12月12日被告应向原告支付租金620958.8元。签订协议后被告共计向原告支付履约保证金112901.6元及租金618704.8元。结合原告自认被告已付清至2015年11月12日的租金、物管费及垃圾处理费，现无证据证明被告向原告支付了2015年11月13日起至2016年6月27日的租金、物管费及垃圾处理费，故被告应按照140元/月/平方米的标准支付自2015年11月13日至2016年6月27日期间租金423381元（403.22平方米×140元/平方米/月×7月+403.22平方米×140元/平方米/月÷30天×15天）、物管费30241.5元（403.22平方米×140元/平方米/月×7月+403.22平方米×140元/平方米/月÷30天×15天）以及垃圾处理费4536.2元（403.22平方米×10元/平方米/月×7月+403.22平方米×1.5元/平方米/月÷30天×15天）。另外，关于被告已支付的履约保证金。由于当事人在协议中对履约保证金的处理己有约定，而原告在本案中并未请求处理履约保证金，故本案对履约保证金不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十九条、第二百二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告许谦应于本判决生效后十日内向原告云南同景房地产经济开发有限公司支付自2015年11月13日至2016年6月27日期间的租金423381元、物管费30241.5元以及垃圾处理费4536.2元；二、驳回原告云南同景房地产经济开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10520元，由原告云南同景房地产经济开发有限公司负担2348元，被告许谦负担8172元。
二审中，上诉人许谦提交《笔迹鉴定申请书》，申请对房地产公司一审提交的落款时间2016年6月22日《动雨酒吧搬离承诺书》中“许谦”签名字样的真实性进行鉴定。被上诉人房地产公司主张该承诺书是许谦当面书写，因属于一审时即已提出的证据，也只能在一审时提出异议和鉴定申请；并认为如果承诺书虚假，则不能认定合同于2016年6月22日经当事人合意解除，上诉人应继续承担后续租金及费用。对上诉人的鉴定申请，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出；本案中，一审法院已将诉讼事项通知到许谦，并通过公告送达了起诉状副本、举证通知书、开庭传票等诉讼材料，许谦知悉诉讼事项后仍消极应对，未出庭参加诉讼，未在举证期限内提出鉴定申请；在上诉状中，许谦认可收到了一审法院通知，认可应自行承担错过一审出庭自辩机会的法律后果；现其于二审阶段才提出鉴定申请，已超过法律规定的期限且无正当理由，本院对该鉴定申请不予准许。各方当事人均未提交新的证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。
本院认为，上诉人许谦在二审中主张《动雨酒吧搬离承诺书》虚假，进而主张在双方同意解除合同后，在沟通移交房屋的过程中被上诉人房地产公司单方强行拆除、搬走上诉人经营的酒廊内的设备和物品；主张被上诉人以非法手段侵占上诉人财产；请求法院判决将酒吧中价值40万元的剩余资产（钢结构、室内音响、家具、家电）冲抵一审判决上诉人应支付的款项。然而上诉人对前述主张未提供任何证据加以证明，不能推翻一审法院对违约事实、合同解除事实、违约责任的认定。况且，本案系房屋租赁合同纠纷，上诉人主张的侵占承租人财产事项属另一法律关系，应另案主张，在本案中其关于确认侵权事实、确认被侵占的酒廊内财产价值为40万元并冲抵一审判决给付款项等请求已超出案件审理范围。
上诉人在二审中要求将预交的履约保证金折抵房租，被上诉人则主张双方当事人已有约定，履约保证金在发生违约时作为违约金和损失补偿不予退还，未主张并不意味着放弃。对此本院认为，被上诉人在一审中未提出处理履约保证金的诉讼请求，而上诉人消极应对诉讼，也未在一审中提出相关折抵主张，故一审不对履约保证金进行处理并无不当。对未经一审审理判决的履约保证金争议，本院在二审中不予评判。
综上，一审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张不能成立，对上诉请求应不予支持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10520元，由上诉人许谦承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 杰
审 判 员 马 勇
审 判 员 颜瑶瑶
二〇一八年一月二十九日
法官助理 赵鸿章
书 记 员 周 颖