青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）青28民终437号
上诉人（原审原告）：马忠辉，男，回族，1981年4月2日生，农民，住格尔木市。
委托诉讼代理人：冶增平，格尔木市金峰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：都兰县金龙有限责任公司。住所地：都兰县宗加乡开荒北地区。组织机构代码：75741394-X。
法定代表人：殷红明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：文涛，青海大孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马海林，男，回族，1967年12月31日生，农民，住格尔木市。
被上诉人（原审被告）：马忠学，男，回族，1976年2月5日生，农民，住格尔木市。
上诉人马忠辉因与被上诉人都兰县金龙有限责任公司、马海林、马忠学侵权纠纷一案，不服青海省都兰县人民法院（2015）都民一初字第327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人马忠辉上诉请求：1.撤销一审判决,依法作出符合法律规定的判决，上诉人得到应有的赔偿；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院程序违法，适用法律错误，导致错误判决。在原审判决中，判决赔偿的计算数额，参照劳动争议工伤的计算标准，该计算的标准有牛头不对马尾，判决结果根据《中华人民共和国侵权责任法》等法律法规规定作出的。原审法院对上诉人申请伤残等级，置之不理，未作出相应的伤残等级意见，自行参照对照表估计的伤残等级无事实根据和法律依据，并参照工伤标准计算赔偿纯是编造的，实属程序违法。适用法律错误，按照工伤赔偿标准，诉讼费用只缴纳10元，判决承担诉讼费明显不当，且分担比例错误，案由不当。
被上诉人都兰县金龙有限责任公司辩称，其对一审判决无异议。
被上诉人马海林、马忠学辩称，其对一审判决无异议。
马忠辉向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿造成原告患有矽肺病损害的各项赔偿款30万元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：都兰县金龙有限责任公司于2004年10月9日成立，从事黄金开采、加工、销售等业务。该公司自2004年10月31日--
2012年10月19日生产期间，与马海林、马忠学、马乃比有签订了开荒北采矿承包合同、施工合同，马海林、马忠学均无从事采矿挖掘工作的资质。原告自愿跟随被告马海林、马忠学向公司提供劳务，从事风钻采矿工作，期间工资由公司通过马海林、马忠学、马乃比有发放，生活用品有由公司负责提供，安全方面由被告马海林、马忠学、马乃比有负责。原告没有与被告公司签订任何合同与协议，对此各方均认可。原告与公司没有协商一次性补偿损失。
2014年4月份工友马忠德因患有职业矽肺病死亡，得知此消息后，2014年5月19日，原告到青海省格尔木市第二人民医院检查诊断为双肺浸润性肺结核，肺泡Ca/血型肺结核，建议去职业病防治所进一步检查。初诊后，原告向都兰县劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系仲裁，2014年6月5日都兰县劳动人事争议仲裁委员会作出都劳人仲字（2014）第12号不予受理通知书，随于2014年7月4日原告向本院起诉被告都兰县金龙有限责任公司确认劳动关系纠纷案，2014年12月2日本院作出了（2014）都民一初字第222号民事判决，因被告都兰县金龙有限责任公司对该判决不服，上诉到海西州中级法院，中级法院于2015年4月9日作出了（2015）西民一终字第32号民事裁定，一、撤消本院作出的（2014）都民一初字第222号判决；二、发回本院重审；2015年6月25日原告以另案诉讼要求民事赔偿为由向本院提出撤诉申请，本院作出了（2015）都民一初字第211号民事裁定，准予撤回起诉。本次诉讼时原告将公司、马海林、马忠学作为共同被告起诉，要求1、依法判决被告赔偿造成原告患有矽肺病损害的各项赔偿款30万元；2、本案诉讼费由被告承担。
本案在审理过程中，因原告无直接证据证明其是否患有矽肺病，书面请求进行是否患有矽肺病的职业工伤及伤残等级委托司法鉴定。对此申请，公司的委托代理人当庭提出意见称，工伤鉴定已超过了鉴定期限，都兰县劳动人事争议仲裁委员会已作出不予受理通知书，如原告坚持鉴定，程序要合法。1、经委托2016年2月2日青海省疾病预防控制中心作出的《关于马牙塞等13人职业病诊断结果的告知函》、《职业健康检查报告》、《青海省职业病诊断证明书》证实，原告患职业性矽肺2期；2、2016年5月16日委托都兰县人力资源和社会保障局按法律程序对马忠辉等13原告进行工伤和劳动能力鉴定（及对应的伤残等级），随后都兰县人力资源和社会保障局出具了《关于对13人不能进行工伤伤残等级鉴定的说明》，经向海西州社保局请示，因已过工伤认定时效，无法认定为工伤，不能进行伤残等级鉴定；3、2016年5月18日本院又委托青海省疾病防治控制中心职业病防治院（简称防治院）对13人进行职业病伤残等级鉴定，防治院于2016年5月23日出具了马忠辉《疾病证明书》、《肺通气功能测试报告》证实，患职业性矽肺病叁期、肺功能正常范围内，并附《防治院职业病诊断机构批准证书编号：（青）卫职诊字（2015）第1号、职业健康检查机构资质批准证书编号：（青）卫计职检字(2015)第7号、事业单位法人证书，检查人员杨凤英、王青兰均为主任医师资格》；4、根据防治院出具的材料2016年6月22日再次委托海西州人力资源和社会保障局对13人职业病伤残等级予以确定，2016年6月28日海西州劳动能力鉴定委员会《建议意见函》称，经海西州劳动能力鉴定委员会研究建议法院参照《GB/T16180-2014劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》处理；2016年7月20日都兰县人力资源和社会保障局再次复函称，对马忠勇13人矽肺病的工伤伤残等级和计算赔偿标准，经向上级业务部门请示，无权对职业病进行工伤伤残等级和计算标准确定。参照2013年12月23日由国家卫生委、人力资源社会保障部、安全监管总局、全国总工会出台的《囯卫疾控发[2013]48号关于印发职业病分类和目录的通知》、《GB/T16180-2014劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的附录C职工工伤职业病致残等级分级表C.5职业病内科门及职业病分类和目录的规定，原告所患职业性矽肺2期，肺功能正常范围内，应符合尘肺病（含矽肺病等）职工工伤伤残等级4级的标准。参照《工伤条例》第三十五条（一）项的规定，一次性伤残补助金标准为：2期4级伤残为21个月本人工资。原告风钻采矿工期间没有相应的本人工资证据，应参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定的，“上一年度”职工平均工资计算，应为：91182元（2014年度职工平均工资52105元，即52105元/12月*21个月）。
对上述的事实及委托提供的证据，除公司坚持职业病伤残等级由仲裁机构认定确认外，其他各方当事人均予以认可。
一审法院认为，被告公司虽然将采矿探矿工程发包给了马海林、马忠学及马乃比有，但是三人并不具备相应的采矿探矿资质，招用的原告等13人通过三人向公司提供劳务，原告与公司没有办理任何劳动关系方面的手续，招用人员的工作安全责任由马海林、马忠学、马乃比有负责，对此原告及各被告均予以认可。诉讼中原告没有直接证据证实其患有职业尘肺病（矽肺病等），通过庭审委托鉴定青海省疾病预防控制中心诊断其患有职业性矽肺病2期；参照《囯卫疾控发[2013]48号关于印发职业病分类和目录的通知》、《GB/T16180-2014劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》附录C职工工伤职业病致残等级分级表C.5职业病内科门及《肺通气功能测试报告》本院予以确认，所患职业性矽肺2期，肺功能正常，符合尘肺病（含矽肺病等）职工工伤伤残等级4级标准，原告的损失应参照《工伤条例》第三十五条（一）项的规定，酌情仅就伤残补助部分进行一次性赔偿，4级伤残为21个月本人工资，因原告在从事风钻采矿工期间没有相应的本人工资标准，故应参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，“上一年度”职工平均工资计算赔偿，即91182元（按2014年度职工平均工资52105元/12月*21个月工资）。
关于招用原告等13人通过被告马海林、马忠学、马乃比有等3人向公司提供劳务，要求被告赔偿造成原告患有矽肺病损害的各项赔偿款30万元的责任认定，公司虽然没有与原告直接建立任何劳动关系，但认可接受了提供的劳务，系用人单位，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条规定，“任何用人单位和个人不得将产生职业病危害的作业转移给不具备职业病防护条件的单位和个人。不具备职业病防护条件的单位和个人不得接受产生职业病危害的作业。”第三十五条规定，“用人单位应当对劳动者进行上岗前的职业卫生培训和在岗期间的定期职业卫生培训，普及职业卫生知识，督促劳动者遵守职业病防治法律、法规、规章和操作规程，指导劳动者正确使用职业病防护设备和个人使用的职业病防护用品。劳动者应当学习和掌握相关的职业卫生知识，增强职业病防范意识，遵守职业病防治法律、法规、规章和操作规程，正确使用、维护职业病防护设施和个人使用的职业病防护用品，发现职业病危害事故隐患应当及时报告。劳动者不履行前款规定义务的，用人单位应当对其进行教育。”因公司没有对原告履行上述防范与保护措施，情况与马忠勇一致，故公司有一定过错，应承担主要责任，承担91182元70%的赔偿责任，即63827.4元（91182元*70%=63827.4元）；原告经被告马海林、马忠学招用自愿跟随二被告向公司提供劳务的过程中，对所患的职业性尘肺病（含矽肺病）自行采取的措施和防范不到位，负有次要责任，自行承担91182元30%的责任，即27354.6元（91182元*30%）；本案被告马海林、马忠学负责原告在招用期间的工作安全责任，对所患的职业病没有直接关系，二被告不承担责任。原告在证据中要求伤残等级及各项损失，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》赔偿，与事实不符，没有证据加以证实，不符合法律规定，不予支持。故一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中人民共和国职业病防治法》第三十二条、第三十五条、《工伤保险条例》第三十五条（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告都兰县金龙有限责任公司向原告马忠辉赔偿一次性伤残补助金91182元的70%，即63827.4元（本判决生效后15日内一次性付清）；二、被告马海林、马忠学二人不承担赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费1645元（原告预交100元），由原告承担100元，被告都兰县金龙有限责任公司承担1545元。
二审期间双方均未提交新证据。
本院经审理查明，2004年10月31日--
2012年10月19日期间，上诉人马忠辉在被上诉人都兰县金龙有限责任公司从事风钻采矿工作。上诉人马忠辉系被上诉人马海林、马忠学以被上诉人都兰县金龙有限责任公司名义招收，工资是经被上诉人都兰县金龙有限责任公司审核后发放，施工中生产安全由被上诉人都兰县金龙有限责任公司负责。上诉人马忠辉发生伤害事故后，未经工伤认定。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”的规定，被上诉人都兰县金龙有限责任公司作为矿山企业，应按《工伤保险条例》的规定，为上诉人马忠辉缴纳工伤保险费；上诉人马忠辉发生伤害事故后，未经工伤认定，向一审法院提起提供劳务者受害责任纠纷诉讼，不符合上述规定。
综上所述，一审法院按提供劳务者受害责任纠纷受理并作出判决，程序错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，并报本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
一、撤销青海省都兰县人民法院（2015）都民一初字第327号民事判决；
二、驳回上诉人马忠辉的起诉。
一审案件受理费100元，退还马忠辉。
本裁定为终审裁定。
审判长 公 保
审判员 巴学农
审判员 樊旭华
二〇一七年六月十二日
书记员 马 峰