河南省林州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0581刑初318号
公诉机关林州市人民检察院。
被告人马东明，男，1988年7月8日生。
辩护人郭峰，河南林虑律师事务所律师。
辩护人马东玲，女，1990年7月10日出生，汉族，住林州市。
林州市人民检察院以安林检公诉刑诉[2016]255号起诉书指控被告人马东明犯诈骗罪，于2016年6月27日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案，林州市人民检察院指派检察员李杨军依法出庭支持公诉，被害人索某11、李某、张某、王某、刘某、被告人马东明及其辩护人郭峰、马东玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
林州市人民检察院指控，2014年5月份开始，马东明以生意周转为由，以月息2分、3分钱的利息使用被害人索某11、冯某四张信用卡套现22.3万元，现有16.3万元不能还上；使用被害人张某信用卡套现27880元，现不能还上；使用被害人李某现金4万元钱不能还上；使用被害人王某现金2万元不能还上；以代还信用卡名义让被害人刘某代还信用卡95956元，现有75956元钱不能还上。上述所得款项，马东明部分用于自己花费，其余均不能说清资金去向。
针对指控事实，公诉机关提供的证据有被告人马东明的供述、被害人张某等人的陈述、证人证言、户籍证明等相关证据予以证明。公诉机关认为，马东明以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，核其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人马东明辩称，我不构成诈骗罪。
辩护人郭峰的辩护意见，被告人马东明主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，并给过被害人索某11、王某利息，马东明及其家人也偿还过刘某2万元并给付过800元手续费。因此，马东明的行为不构成诈骗罪。
辩护人马东玲的辩护意见，被告人马东明与被害人之间是借贷关系。
经审理查明，2014年5月份至2015年12月份，马东明以生意周转为由，以月息2分、3分钱的利息向他人借用信用卡及现金，除部分归还及给付部分利息外，剩余289836元不能还上。其中使用被害人索某11、冯某四张信用卡套现223000元，期间马东明向索某11支付利息33000元，2015年12月份马东明让被害人刘某代还索某11、冯某的信用卡，在刘某向信用卡上还款后，索某11、冯某发现异常，遂修改信用卡密码，收回现金60000元，现有133000元不能还上；使用被害人张某信用卡套现27880元，现不能还上；使用被害人李某现金共计48000元，期间陆续还款15000元，还有33000元不能还上；使用被害人王某现金20000元不能还上；以代还信用卡名义让被害人刘某代还信用卡95956元，之后马东明及其家人陆续向刘某还款20000元，现有75956元钱不能还上。上述所得款项，马东明部分用于自己花费，其余均不能合理说明资金去向。案发后马东明逃跑失去联系。
认定上述事实的证据如下：
一、书证
（一）户籍证明，证明被告人马东明的基本身份信息。
（二）被害人索某11中国邮政储蓄银行卡复印件、借条、银行交易记录，证明被告人马东明向索某11借用信用卡后使用情况。
（三）借条，证明被告人马东明向被害人李某借款情况。
（四）河南环宇劳务派遣有限公司2015年12月份劳务费明细、2014年12月份工资明细，证明被告人马东明的收入情况。
二、证人证言
（一）证人马某的证言，大致是四年以前快过年的一天晚上，马东明给我打电话让我到林州市六路口中州酒店一个房间，我就去了。在房间门口见到一个男子借了马东明2万元现金，进到房间后见到还有两个男子，他们四个人玩起来麻将。后来马东明借我1万元钱，我去取1万元给了马东明。第三天晚上我见了马东明，马东明给了我1万元。
（二）证人宋某（马东明妻子）的证言，我有两张信用卡，广发银行的信用额度是34000元，招商银行信用额度是5000。这两张信用卡在我丈夫马东明手里，一般由马东明使用。最近几天，刘某来找我说广发卡给我还了26500元，招商银行给我还了8800元钱，想让我给他钱，但我没有拿卡，我也没有让刘某给我还款，具体怎么还款的，我不清楚，马东明应该清楚，但我找不到马东明。现在我的广发卡和招商信用卡上没有钱。
（三）证人辛某（马东明母亲）的证言，2015年农历腊月份的一天，我接到凯飞的电话，说我儿子马东明欠他们钱，后来我回到家里，当时马东明在家，凯飞和他朋友志松也来到我家，我问他们欠了多少钱，凯飞说八九万元，我说我会想办法替他还的。然后过年前我分四次还了凯飞两万来块钱。东明还欠公安局上班的张某两三万元，张某也去单位找过我；在公安局上班的索某11告诉我东明也欠他钱，当时我们都联系不到东明，瑞鹏没有告诉我东明欠他多少钱，后来瑞鹏也催促我们还他钱，我听宋某说她和东明去给过几万元瑞鹏利息，借张某和凯飞的钱是否有利息我没有听东明说过。马东明以什么方式向他们借钱我不清楚，我从来没想到马东明会欠他们钱，家里的开支都由我负责，东明和他媳妇上班赚钱顾着自己花就行了。前段时间我不知道马东明去哪儿了，他走之前说他准备去找找那个伙计要要债，看能否还了张某他们。
（四）证人程某的证言，2015年12月9日，马东明跟我联系让我帮他还一下信用卡，当时我没钱，我就联系了刘某，并让他们自己联系。当天下午，刘某跟我联系说马东明已给了他卡，并让我和他一起去见马东明，见面后马东明和刘某商量好，刘某替马东明还上信用卡，停上一二天，刘某再把钱刷出来。12月10日，刘某说他已替马东明还了卡，但马东明给他的卡改了密码，不能刷出钱来。接着，我和刘某一起找到马东明，马东明说他跟持卡人联系一下。刘某说他替马东明还了四张信用卡，分别是索某11的一张、冯某的一张、宋某的两张，马东明只给了他索某11和冯某的信用卡，宋某的两张没有给。刘某让马东明把宋某的卡拿出来，我们和马东明拿着一张宋某的招商银行信用卡去刷钱，密码错误，马东明说他回去问问他老婆密码，让我们第二天去单位找他。12月11日上午，我们没有找到他，电话不接，发短信，马东明约我们在不同的地方见面，但最后都没见到他人。到12月20日晚，马东明到锦秀宾馆找我和刘某，马东明说他跟家里联系还给刘某钱，后我们送马东明回家，马东明母亲说问问什么情况给我们个交待。12月21日上午，我们又去找马东明，他母亲说他不在家，不知道去了哪里。宋某通过支付宝给了刘某8000元，还有我们在锦秀宾馆等马东明期间，马东明转给刘某8000元。
（五）证人冯某的证言，2014年12月份左右，我丈夫索某11问我手里有信用卡没有，说他单位的马东明想借信用卡给他一个在鹤壁做生意的哥哥用，因为马东明和我丈夫在一个科室上班，我就把卡给了我丈夫。借卡后最初几个月，马东明能按月归还信用卡欠款，后有一个月，到最后还款日后，卡上的欠款没有还上，我就让我丈夫催着马东明还欠款，过了一周马东明才把欠款还上。我害怕信用记录受损，就不想让马东明再用我的卡，催着马东明归还信用卡。马东明有好几次都是欠款刚刚还上就又刷走了，信用卡一直处于欠款的状态。2015年12月初的一天，我收到银行短信我的信用卡上被还了欠款19300元，害怕钱再被刷走，我就修改了密码。我的信用卡以及剩下的几百元钱随后马东明给了索某11。
三、被害人陈述
（一）被害人刘某的陈述及银行卡记录，2015年12月9日上午，程某给我打电话说公安局治安管理大队的有个伙计想还一下信用卡，再刷出来。后马东明给我联系，说有几张卡让我帮他还一下，再把卡上的钱刷出来，他在安阳，让伙计把卡给我送过来。后来一个男子拿了四张信用卡送过来，一张冯某的卡号为62×××29的工商银行卡信用卡，一张索某11的卡号是62×××59邮政储蓄银行信用卡，一张索某11的卡号是40×××25农业银行卡，一张杨艺国的卡号是62×××57的工商银行信用卡。下午我和马东明见了面，马东明说他在公安局治安管理大队开车，找不到他就去公安局找他，还说什么时间让我还，我就还，让我刷出来，就刷出来。当时我已经给冯某卡上还了5000元，见面后我刷了1268元，后又还进去15000元，去加了50元油，晚上又刷了8580元；17时许，马东明给我打电话说卡主两口子生气，还进去就给刷出来了，马东明让我再给冯某卡上还入10000元，我只有9000元，就给冯某卡上还了。同时马东明告诉我，联系后再刷卡，别乱刷卡。12月10日晚上，马东明打电话告诉我一个招商银行卡，户名叫宋某，卡号是51×××03，我给该卡存入8800元钱，马东明说12月11日把该卡给我让我刷出来；12月12日晚上，马东明给我发过来一个户名叫宋某卡号为52×××99的广发银行信用卡，让我还26500元，我给该卡还了26500元，同时马东明也给我发了个索某11的邮政储蓄信用卡账单，显示索某11应该还100605.9元，马东明还说把广发和招商银行卡给我，让我刷出来。12月13日，我给马东明打电话问他要这两张卡，马东明说在安阳办事，回来把卡给我。我害怕有逾期，先给索某11邮政储蓄银行卡还了606元，后来试了下密码也对，但刷不出钱来，因为联系不到马东明我就没有再给索某11卡上还钱。晚上22时许，马东明问我给索某11卡上还钱没有，我说还了606元，但是刷不出来。马东明就说问问索某11。后马东明联系说这606元是利息，额度是100000元，等见面把这606元还给我，让我先给索某11还20000元，我只有10000元，我就给索某11卡上还进去了，晚上0时许，我又刷出来1000元。到了14日下午15时许，我又从索某11卡上刷出来8650元钱，紧接着，我又给索某11卡上还进40000元，又试着刷钱，但显示密码错误，我又试了试冯某的卡，密码也是错误的。我给马东明联系，马东明说问问，后马东明也没有回话。晚上我找马东明要宋某的招商和广发银行卡，同时要索某11和冯某的密码。忘了14日还是15日晚上18时许，我见了马东明，马东明说晚上去找索某11问密码。晚上我给马东明打电话，马东明没有回话。第二天早上，我去林州市公安局门口等马东明，但没有等到。后我和索某11联系问银行卡密码，索某11没有告诉我。后我和马东明联系约定在富园宾馆见面，我和马东明还有给我送卡的男子见了面，马东明让我把还进钱的这两张卡给这个男子，马东明就走了，我就把这四张卡都给了这个男子。后马东明始终没有见我。18日、22日、23日，马东明分三次共还到我建设银行卡上11000元。综上，我往冯某的工商银行信用卡还了19300元，宋某的招商银行卡还了8800元，宋某的广发银行卡26500元，索某11邮政储蓄信用卡40956元，马东明还借了我400元，总共95956元。马东明陆续还了我2万元。
（二）被害人索某11的陈述，2014年5月5日上午，马东明说想借我的信用卡，承诺每月给我3分钱的利息，我问他干什么，他说他堂哥马东亮在鹤壁做生意，因为生意上资金周转需要使钱。我听说马东明的堂哥马东亮在鹤壁做着生意，出于对马东明的信任，我就将2张信用卡借给他了，一张邮政储蓄银行的卡号为62×××59额度为10万元的信用卡，另一张是农行的卡号为40×××25额度为5万元钱的信用卡。我让马东明给我打了借条。此后几个月他基本上能按月给我利息。到2014年12月份左右，马东明又找到我，说他堂哥马东亮生意资金周转还想再借五六万元额度信用卡用，我说只有一张广发银行的额度为3.8万元的信用卡，他说不够，让我问问我妻子那里有没有信用卡，我就把我的卡号为52×××97的广发银行信用卡和我妻子冯某卡号为62×××29额度为2万元的工商银行信用卡借给了马东明。2015年元月份，马东明给了我当月的利息，2015年2月份至今，他没再给过我利息。马东明借卡期间，我的农行信用卡额度由原来的5万元提升到6.5万元，马东明借的我和我妻子的信用卡总额度达到22.3万元。马东明从我这里借走4张信用卡后，最初几个月，我收到银行催款短信后发给他，停一两天就会收到还款短息，但还完欠款后随即就又刷走了，到2015年10月、11月、12月份，就不能正常的还欠款了，其中有几次都是过了银行最后还款日，经我多次催他，他才能勉强把欠款还上。我意识到出了问题，我就问他到底是谁在用我的卡，他说不是他哥在用我的卡，他自己用了其中3张信用卡，1张借给伙计用了。我追问他我卡里的钱都干了什么，他说不出把钱用到何处了。我从2015年10月份开始一直催着马东明归还我信用卡，马东明始终无法把我信用卡上的欠款还上。2015年12月初，在我的一再催促下，马东明把冯某那张额度为2万元的信用卡欠款还上了，因害怕卡上的钱再被刷走，我让冯某修改了密码。2015年12月14日，我的10万额度的邮政储蓄银行信用卡到了最后还款日，当天我收到短信信用卡被还上了4万元，为及时追回卡上的欠款，我修改了信用卡交易密码。停了一二天，我接到刘某的电话，说马东明让他帮忙把我的卡和我妻子的卡上的欠款还了，之后卡里就无法刷出钱了，我告诉刘某我要收回信用卡，就修改了信用卡密码。截止目前，我还有3张信用卡的欠款没有收回来，共计16.3万元，我自己拿钱先把信用卡的欠款还上了。马东明用我的信用卡2014年5月5日至12月份是正常上的利息，每月利息4500元，12月份以后又借了我两张信用卡共5.8万元，上了一个月利息6000元，共给了我33000元利息。
（三）被害人李某的陈述，2015年2月初，马东明说他的一个朋友在山西工地包工，为了和工人结算工资，想借我4万元，年后过了正月初七对方就有钱了，然后把钱还给我，马东明说他担保，到期绝对把钱还给我。2015年2月10日我把3.8万元现金给了马东明，马东明给我打了4万元的欠条，2015年2月25日到期还给我。但到期没有还我，他总是找理由，后来断断续续给了我15000元。2015年4月份一天，他说他用了治安管理大队张宝增一张信用卡10000元到还款期了，让我帮他还一下应应急，第二天他再刷10000元还给我，我相信他了就让人转给张宝增信用卡里10000元，但是到第二天马东明没有把钱给我，后来我一直催他要钱，他一直找理由往后推脱。2015年他在单位请了假，我给他打电话不接，后来他手机停机，我就又给他发信息，他回信息说在山西要钱，说先还我三万，其他的随后再说。我说行，并把卡号给了他，但他一分钱也没有还，后来打电话不接了，再后来手机就停机了，联系不到他。
（四）被害人张某的陈述及信用卡记录，2015年5月份，马东明给我打电话说在外地干了些工程，资金周转不开，想借我钱，我说没钱，后马东明说借我的公务卡，马东拿到我卡号为62×××61的公务卡后，当天消费了19950元，后来马东明不停的用我的信用卡，到2015年10月份，马东明就不能正常还信用卡，经我多次催促后才能超期还款，到12月中旬，我联系不上马东明了，后来我去治安管理大队找马东明，单位说找不到马东明。我去找马东明的母亲，她也不管，后我就挂失补办了一张信用卡，当时卡上还欠27880元，我自己还了这部分钱。
（五）被害人王某的陈述及信用卡记录，2015年5月份，马东明给我打电话说单位的领导急着出差，要用我2万元现金，并且承诺一个星期后归还我。借钱的时候，他给了我一张信用卡，并且告诉了我密码，说一个星期后，从卡里面刷2万元出来，等于就还我钱了，我就把钱给了他。一个星期后，马东明没还我钱，我从马东明给我的信用卡里刷了2万元出来。可是，不到5分钟他就打电话来说他还要用这张卡，让我把2万元还回去，以后他再找别的卡还我钱。我就从POS机上撤销了刷的那2万元。后来我联系马东明，马东明以各种理由推脱。后来我打他电话，他一直不接，2015年11月份，我打他电话一直是关机。去单位找他，找不到人，听人说他跑了。马东明给我的卡是张保增的工商银行信用卡。
四、被告人马东明的供述，我2009年开始到林州市公安局当辅警至2015年12月份。2016年3月25日上午在家中听到有人开我家大门，我发现刑警队在找我，就从里面反锁了大门，也没啃声，后民警把我家门打开把我带到了刑警大队。
2014年上半年，我一个朋友二狗（大名不知叫啥，也不知道是那的）让我帮他借钱，出四分钱月息。我找到索某11，告诉索某11我堂哥在鹤壁做生意需要用钱，出月息三分，索某11给了我一张农业银行5万元的信用卡，我给他打了一张5万元的欠条。后来我自己每个月给索某11上利息1500元，用了两三个月后，二狗一直不给我上利息，我就从二狗手里把卡要了回来。后来二狗又打电话用钱，说把以前欠我的利息扣了以后再借给他，我就又把索某11的五万元的信用卡借给了二狗，把利息从信用卡里扣除。过了两个月，二狗又让我帮他借钱，我就又借了一个朋友五万元信用卡，也给他上三分钱利息，两三个月后，索某11听说了这事，告诉我他这里还有信用卡，如果用钱可以找他，我就又从索某11手里拿了一张10万元额度的邮政银行信用卡，也是月息三分。我一直给索某11上着利息。从2015年开始，二狗不给我上利息了，我就从二狗手里把这两张卡要了回来。后来我手头紧张，我就借索某11信用卡，说我自己用，索某11说他还有两张卡，一张是广发银行信用卡额度是3.8万元，一张是冯某的工商银行信用卡额度是2万元，我一直按三分钱利息给索某11上利息，到2015年春天快到热天的时候，我最后一次给了索某1112000元利息。后来一直给索某11还卡，但欠着利息，直到2015年12月份。这些钱我借给赵志富7万元、王振国（现在联系不上了，没有了电话）3.5万元、纪超凯（家是横水镇的，也没有了电话）1万元，这些钱都没有欠条，我借给他们钱他们不支付利息。我借给赵志富的钱是大致一年前，赵志富在汇丰宾馆内打扑克借我钱，我朋友马某先去取了2万元给我，我转手借给了赵志富，后我又当着马某的面借给赵志富2万元。后来我又断断续续借给赵志富3万元，共借给赵志富7万元，赵志富借我钱没打欠条。宋某的招商银行和广发银行信用卡平时基本都由我使用。
2014年的时候，我让王某帮忙还2万元信用卡，后我还了王某。后又从王某处借了3万元，月息3分，后还了1万元，现在还欠2万元。借王某的钱不记得是那个伙计使用了，伙计使用不出利息。我给王某共出了1万元利息。
2015年春天，“二狗”找我借钱，我找李某借了4万元，承诺短期使用，到期后“二狗”没给我钱，我和李某商议以月息2分先用着他的钱，但李某从没要过利息。过了段时间，李某找我要钱，我还了李某一二万元，后“二狗”分几次给了我三万元，还欠几千元没给。我用“二狗”给的钱给索某11上一部分利息，没剩下多少钱。“二狗”用李某的钱没上利息。
2015年夏天，有个伙计小志（我不知道小志的真实身份，也联系不上小志）找我周转资金，我就找张某，张某说没钱给了我一张2万元额度的信用卡，我刷出钱后给了小志。2015年年底，我把信用卡给了张某，还欠张某22000元。2015年底时小志把2万元还给我了，我换了电话也没张某电话就没还张某钱。
2015年12月份，我用的索某11的信用卡该还款了，而我没钱，我听程某说有个朋友是作还信用卡生意的，后我就联系到刘某，我和刘某商议好，让刘某帮我还信用卡。我先给了刘某一张索某11的邮政储蓄信用卡，让刘某帮我还10万元，我给了刘某800元左右的手续费，刘某给索某11邮政储蓄信用卡上还了40956元，索某11就锁了卡，后刘某给我打电话说刷不出来了，我就给索某11打电话，索某11说不想让我用信用卡了，让我把钱给他，我说暂时没有这么多钱，索某11也没有告诉我银行卡密码。我告诉刘某等一星期还他钱。后来又有信用卡到期了，我联系刘某，刘某说只要能刷出钱来，就再帮我还信用卡，我就把索某11的农业银行信用卡、冯某的工商银行信用卡、我妻子宋某的招商银行、广发银行信用卡给了刘某，告诉刘某到还款日期后通知刘某还款，随后再刷出钱来。我让刘某给冯某的工商银行信用卡上还了2万多元，后刘某刷了一部分出来，冯某把信用卡锁了，还有19300元没刷出来。刘某给宋某的广发银行信用卡还了26500元、招商银行信用卡还了8800元。后来刘某给我打电话问索某11邮政储蓄信用卡的密码，以刷出他自己的钱。后我见了刘某，刘某想让我给他结清以前欠他的还信用卡的钱，我告诉刘某随后把还索某11邮政信用卡上的钱还给他。接着刘某让我刷出其他信用卡上的钱给他，我就去了刷了1万元准备给刘某，后来有个朋友董培（现在联系不上了，也忘了他的号码了，家也不知道是那的）打电话借我1万元，说一两天就给了我，我给刘某说了说，刘某给我算了算账，连手续费及给我还信用卡的钱，应该是九万七千多，我说等几天一起给他。停了几天，我拿宋某的广发银行信用卡刷了26500元借给马小军（现在联系不上了，也忘了他的手机号码了，家不知道是那的）一部分，自己花了一部分。我家人替我还了刘某2万多元，现在还欠刘某6万多元。
上述证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人马东明以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，林州市人民检察院指控其犯诈骗罪罪名成立。违法所得予以退赔。关于马东明辩称其不构成诈骗罪的辩解意见及其辩护人提出的马东明的行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，马东明客观上向他人借款时虚构了资金周转的事实，在无还款能力的情况下，拆借数额巨大的资金，不能合理说明款项的明确去向，且在事发后逃跑，可以认定其在主观上有非法占有的目的，马东明的行为符合诈骗罪的构成要件，故对上述辩解辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马东明犯诈骗罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币三万五千元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月25日起至2023年8月24日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。)
二、责令被告人马东明于判决生效后十日内退赔被害人索鹏瑞133000元、张静27880元、李俊军33000元、王凯封20000元、刘凯飞75956元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 高 洁
审 判 员 王荣跃
人民陪审员 岳圆力
二〇一六年九月二十日
书 记 员 王 柯