北京市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）三中刑终字第00537号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高××（网名：“加减法”），男，40岁（1974年9月10日出生）；因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪于2013年10月17日被羁押，同年11月23日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
上诉人（原审被告人）姚渊，男，29岁（1985年12月15日出生）；因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2013年10月17日被羁押，同年11月23日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人曾力，北京市地平线律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）华毓君（网名：“酒而久之”），男，32岁（1983年6月15日出生）；因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2013年10月17日被羁押，同年11月23日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人谢福笛，北京市商安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王珏，男，30岁（1985年6月5日出生）；因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2013年10月17日被羁押，同年11月23日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人王洪胜，男，62岁（1953年1月2日出生）；系上诉人王珏的父亲。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人高××犯对非国家工作人员行贿罪，原审被告人姚渊、华毓君、王珏犯非国家工作人员受贿罪一案，于2015年5月20日作出（2014）朝刑初字第3054号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人高××、姚渊、华毓君、王珏
均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人高××、姚渊、华毓君、王珏，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
被告人华毓君系新华网股份有限公司技术保障部系统运维工程师，被告人姚渊系技术保障部数据库管理员，被告人王珏系技术保障部内容管理系统管理员。三被告人经预谋后利用职务便利违规为被告人高××删除新华网信息并收取费用。2013年2月至2013年8月间，三被告人共收取了被告人高××给付的人民币246320元且基本均分，并利用自身职务便利为高××在新华网违规删除信息。
被告人高××于2013年10月17日在上海被抓获归案。公安机关扣押其戴尔笔记本电脑一台、小米手机一部，现移送在案。公安机关还扣押了被告人高××涉案的招商银行卡一张（户名：许业芳，账号：×××）。同日早上公安机关在被告人姚渊的住所将其抓获归案，并起获台式电脑主机一台，现移送在案。同日上午公安机关至被告人华毓君、王珏在本市大兴区的办公地点后，通过单位通知二被告人到案，二人主动归案。
审理期间，被告人华毓君、姚渊、王珏已将全部违法所得退缴在案。
一审法院认定上述事实的证据有：证人陈×、孙×1、孙×2等人的证言，新华网股份有限公司的营业执照及出具的书证，相关金融机构出具的对涉案账户的查询材料，勘验检查笔录及相关书证、扣押物品清单、办案民警出具的到案经过及被告人高××、华毓君、姚渊、王珏的供述等。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人高××为谋取不正当利益�给予非国家工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪，依法应予惩处。被告人华毓君、姚渊、王珏身为公司工作人员利用职务便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，三人行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。被告人华毓君、王珏未被采取强制措施时经通知后主动归案，对犯罪事实能如实供述，当庭自愿认罪，可认定为自首；被告人高××、姚渊到案后能如实供述犯罪事实，且华毓君、姚渊、王珏均积极退缴赃款，综合上述情节，对高××、姚渊依法从轻处罚，对华毓君、王珏依法减轻处罚。在案款物一并依法处理。对于犯罪工具及违法所得予以没收，其他物品依性质处理。故判决：被告人高××犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币一万元；被告人姚渊犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；被告人华毓君犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年；被告人王珏犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年；在案之人民币二十四万六千三百二十元连同戴尔笔记本电脑一台、台式电脑主机一台，予以没收；在案之招商银行卡（户名：许业芳，账号：×××）、小米手机一部发还被告人高××。
高××的上诉理由是：刑法及司法解释未对非国家工作人员行贿罪规定数额巨大标准，原判认定其行贿数额巨大缺乏法律依据，且基于相同事实，行贿数额高于其的案件被北京丰台区人民法院认定为数额较大，原判未参考相关判例而简单认定其行贿数额巨大，对其量刑明显不公；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，其行为符合非法经营罪的构成要件，应构成非法经营罪；在案扣押的笔记本电脑系其公司财物，不是犯罪工具，原判予以没收系属不当；原判文书对其网名和公司名称的表述有误。综上，请求二审法院依法改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑。
姚渊的上诉理由是：其行为符合非法经营罪的构成要件，应构成非法经营罪；如果被认定为非国家工作人员受贿，犯罪数额也应以其个人分到的钱款来认定；其到案后积极检举同案犯王珏、华毓君的共同犯罪行为，并带领公安机关到公司实施抓捕，具有立功情节，原判未予认定导致量刑过重。综上，请求二审法院在查清事实后依法改判。
华毓君的上诉理由是：原判量刑过重。
王珏的上诉理由是：其在2013年8月后就主动停止了违规删帖行为，并向公司领导做出检讨，系犯罪中止；其受贿数额应以其个人收受钱款的数额来认定，系数额较大；其与华毓君、姚渊虽系共同犯罪，但其所起作用远�华毓君小，应被认定为从犯，并在量刑上予以区分。综上，原判认定事实有误，量刑过重，请求二审法院依法改判并对其适用缓刑。
姚渊的辩护人的辩护意见是：姚渊实施的有偿删帖行为符合非法经营罪的构成要件，原判认定姚渊犯非国家工作人员受贿罪系适用法律错误；刑法及司法解释对非国家工作人员受贿罪数额巨大的标准并无规定，原判认定姚渊受贿数额巨大缺乏法律依据；姚渊到案后能如实供述犯罪事实，并积极退缴全部赃款，认罪、悔罪，请求二审法院改判姚渊犯非法经营罪，并结合全案情节对姚渊从轻处罚及适用缓刑。
华毓君的辩护人的辩护意见是：华毓君实施的有偿删帖行为符合非法经营罪的构成要件，应构成非法经营罪；华毓君在本案中具有自首、全额退赃，积极认罪、悔罪等情节，请求二审法院对华毓君再予从轻处罚。
王珏的辩护人的辩护意见是：本案虽系共同犯罪，但王珏的参与程度较轻，应当以其个人实际收到的钱款数额来认定受贿数额；华毓君收到孙×1转入的钱款少于高××汇入孙×1账户的钱款，以高××汇入钱款数额来认定王珏等三人的犯罪数额缺乏事实及法律依据；王珏在共同犯罪中的作用远小于华毓君，应认定为从犯，且其到指控末期主动停止了删帖行为，系犯罪中止，应当减轻处罚；原判认定王珏受贿数额巨大缺乏相关法律依据；王珏实施的有偿删帖行为符合非法经营罪的构成要件，应构成非法经营罪，且其犯罪行为的社会危害性较小，又系初犯、偶犯，认罪、悔罪态度较好，请求二审法院对王珏减轻处罚并适用缓刑。
本院经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人高××、姚渊、华毓君、王珏及其辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人高××、姚渊、华毓君、王珏所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：
关于上诉人高××、姚渊、华毓君、王珏在本案中的行为是否构成非法经营罪的问题，经查：华毓君、姚渊、王珏作为新华网股份有限公司技术保障部运维工程师、数据库管理员、内容管理系统管理员，具有删除新华网信息的工作权限，三人经预谋后利用该职务便利，为高××谋取利益，违规删除信息，并从中收取高××给予的钱款，其行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，体现了权钱交易的本质特征，应当以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。高××在本案中的行为同时符合非法经营罪和对非国家工作人员行贿罪的构成要件，依法应当择一重罪处断，根据高�×在本案中的犯罪数额，应以对非国家工作人员行贿罪追究其刑事责任，故上诉人高××、姚渊的上诉理由缺乏事实及法律依据，应予驳回，华毓君、姚渊、王珏的辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于应否对上诉人姚渊、华毓君、王珏在共同犯罪中区分主从，并按照各自收取的钱款来认定犯罪数额的问题，经查：姚渊、华毓君、王珏在侦查阶段的供述及相关银行账户查询明细能够证明，三人共同商议利用职务便利从事违规删除信息活动，从中谋取非法利益，并决定由华毓君出面联系高××和收取钱款，所收钱款亦不按照个人删除信息数量多少予以均分；期间，三人不仅对删除信息的种类、性质有一定的沟通，也均实施了联系高××和删除信息的行为，可见三人在共同犯罪中的地位及作用相当，不能区分主从，并需对共同犯罪的全部数额承担刑事责任�故姚渊、王珏的上诉理由缺乏事实及法律依据，应予驳回，王珏的辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人华毓君收到孙×1转入钱款少于高××汇入孙×1账户的钱款，应否以高××汇入钱款数额来认定王珏等三人的共同犯罪数额的问题，经查：高××在侦查阶段的供述、证人孙×1的证言及相关银行账户查询明细能够证明，高××按照华毓君的指示将删除信息的钱款汇入到孙×1账户，孙×1亦按照华毓君的要求将钱款转入到华毓君账户；而华毓君、王珏、姚渊在侦查阶段的供述及相关银行账户查询明细亦能够相互印证，证明王珏、姚渊对华毓君使用孙×1的银行账户收取高××钱款一事明知，高××将钱款汇入孙×1账户时，三人已达到对该钱款的控制和使用目的，其犯罪行为已构成既遂，虽前后转账金额存在一定出入，但并不超出三人共同故意之范畴，故王�的辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于原判认定上诉人姚渊、华毓君、王珏非国家工作人员受贿数额巨大是否缺乏法律依据的问题，经查：规定非国家工作人员受贿罪数额巨大标准的相关司法解释虽已废止，但并不影响法院综合本案犯罪数额、情节等情况作出裁量，故原判对姚渊、华毓君、王珏所作非国家工作人员受贿数额巨大的认定不违反法律规定，亦无不当，姚渊、王珏的辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于原判认定上诉人高××对非国家工作人员行贿数额巨大是否缺乏法律依据以及应否参照同级法院判决认定其数额较大的问题，经查：刑法及司法解释虽未对非国家工作人员行贿罪的数额巨大标准作出规定，但并不影响法院根据案件的具体犯罪数额及相关情节作出裁量；其他同级法院的裁判文书并非最高人民法院公布之指导案例，对原审法院裁判无实际约束力，故原判对高××所作对非国家工作人员行贿数额巨大的认定不违反法律规定，亦无不当，高××所提该项上诉理由无法律依据，应予驳回。
关于上诉人王珏在犯罪末期主动停止删帖的行为应否被认定为犯罪中止的问题，经查：王珏停止删除信息的行为发生在原公诉机关指控时间之后，其行为已构成犯罪既遂，不构成犯罪中止，故王珏的该项上诉理由缺乏事实及法律依据，应予驳回，其辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人姚渊是否存在协助抓捕同案犯华毓君、王珏的立功情节的问题，经查：公安机关出具的到案经过及证人陈×、孙×2的证言可以证明，公安机关从姚渊处掌握其同事华毓君、王珏也共同参与犯罪的线索后，赶赴新华网公司办公地，在新华网公司的协助下将华毓君、王珏抓获归案，故姚渊的�为属于到案后如实供述同案犯共同犯罪事实之范畴，依法不能认定其具有立功情节，故姚渊的该项上诉理由缺乏事实及法律依据，应予驳回。
关于原判对上诉人姚渊、华毓君、王珏的量刑是否过重，以及能否对华毓君再予从轻处罚和对高××、王珏、姚渊适用缓刑的问题，经查：原判根据姚渊、华毓君、王珏的犯罪数额及情节对其所处的刑罚均在法定幅度内，量刑适当；高××、王珏、姚渊均不具备判处缓刑的法定条件，不能对其适用缓刑；华毓君在本案中具备的从轻、减轻情节，原判在量刑时均已考虑，二审期间再无新的从轻、减轻情节，不能对其再予从轻处罚，故姚渊、华毓君、王珏的该项上诉理由缺乏法律依据，应予驳回，其辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于原判对上诉人高××被扣押笔记本电脑判处没收的处理是否正确的问题，经查：�案证据不能证明扣押的戴尔牌笔记本电脑系高××作为犯罪工具所使用，故原判所做没收的处理不当，应予纠正，高××的该项上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人高××为谋取不正当利益，给予非国家工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪，依法应予惩处。上诉人华毓君、姚渊、王珏身为公司企业人员，利用职务上的便利，非法收受他人给予的财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪，依法均应予惩处。鉴于华毓君、王珏具有自首情节，姚渊、高××到案后能如实供述犯罪事实，姚渊、华毓君、王珏均能积极退缴违法所得，故依法对华毓君、王珏减轻处罚，对高××、姚渊从轻处罚。综上，一审法院判决认定高××犯对非国家工作人员行贿罪，姚渊、华毓君、王珏犯非国家工作人员受贿罪的事�清楚，证据确实、充分，根据其犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，惟对高××被扣押物品处理不当及对高××个人信息表述有误，本院一并予以纠正。本院对上诉人高××依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，对上诉人姚渊依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，对上诉人华毓君、王珏依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2014）朝刑初字第3054号刑事判决主文第一项至第四项，即被告人高××犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币一万元；被告人姚渊犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；被告人华毓君犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年；被告人王珏犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年。
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝刑初字第3054号刑事判决主文第五项、第六项，即在案之人民币二十四万六千三百二十元连同戴尔笔记本电脑一台、台式电脑主机一台，予以没收；在案之招商银行卡（户名：许业芳，账号：×××）、小米手机一部发还被告人高××。
三、在案之人民币二十四万六千三百二十元连同小米手机一部、台式电脑主机一台予以没收。
四、在案之戴尔笔记本电脑一台、招商银行卡�户名：许××，账号：×××）一张发还上诉人高××。
本判决为终审判决。
审 判 长 麻学军
代理审判员 刘 泽
代理审判员 张 媛
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 丁依娜