重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02452号
上诉人(原审原告)重庆西部国际汽车城有限公司。
法定代表人唐文华，董事长。
委托代理人杨光，重庆华立万韬律师事务所律师。
委托代理人张幸,重庆华立万韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市巴南区长江卷闸门厂。
负责人陈德利，董事长。
委托代理人冉文俊，重庆盛全律师事务所律师。
上诉人重庆西部国际汽车城有限公司（以下简称“西部汽车城”）与被上诉人巴南区长江卷闸门厂（以下简称长江卷闸门厂）建设用地使用权合同转让纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民终字第02926号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，长江卷闸门厂系个人独资企业，投资人为陈德利。2003年2月18日，重庆市巴南区人民政府巴南府地【2003】16号《重庆市巴南区人民政府关于重庆西部国际汽车城有限公司修建重庆西部国际汽车城工程征用土地的通知》载明：“一、同意征用花溪镇其龙村二社集体土地4.4570公顷，其中农用地1.9038公顷（含耕地1.5278公顷、园地0.3760公顷）、建设用地1.2698公顷，未利用地1.2834公顷；其龙村六社集体土地20.0157公顷，其中农用地12.3512公顷（含耕地10.5156公顷、园地1.8123公顷、坑塘0.0233公顷）、建设用地2.0791公顷、未利用土地5.5854公顷，合计征用土地24.4727公顷，其中农用地14.2550公顷（含耕地12.0434公顷、园地2.1883公顷、坑塘0.0233公顷）、建设用地3.3489公顷、未利用地6.8688公顷。土地征用后，按渝府发【2000】68号文件的有关规定，以出让方式供地给重庆西部国际汽车城有限公司，作为修建重庆西部国际汽车城工程用地”。“三、有关此项建设用地的安置补偿等事宜，由花溪镇政府协议区国土资源行政主管部门按照重庆市人民政府第53、55号令的有关规定办理。”2003年4月28日，重庆华联铝业有限公司（以下简称华联公司）与西部汽车城签订城市房屋拆迁补偿安置协议约定以金点公司最后核实数据为准（包含本案诉讼房屋202字第××号房权证房屋在内）（以下简称02××75号房屋）的有证房屋7820.07平方米共计以11890602.96元实行拆迁安置补偿。后华联公司将02××75号房屋交付西部汽车城，但西部汽车城至今未对02××75号房屋进行拆迁。2003年5月9日，西部汽车城与长江卷闸门厂签订拆迁协议，约定“一、乙方（长江卷闸门厂）同意将其地处在甲方（西部汽车城）规划红线内位于娄溪沟路口处的1165平方米房屋及1300平方米左右以集体土地使用证面积为准的集体土地使用权转让给甲方，并保证上述权属的合法性以及面积的准确性。二、甲方支付乙方转让及拆迁包干费用120万元（大写：壹佰贰拾万圆整）。在本协议签订生效之日支付20万元定金（大写：贰拾万圆整），在2003年5月20日前乙方将二楼平街层580平方米房屋交给甲方后支付人民币80万元（大写：捌拾万元整），在甲方整体拆迁该房屋的时候，乙方无条件搬出底层房屋，搬出后，余下的20万元（大写：贰拾万圆整）由甲方支付给乙方。三、乙方在本协议签订之日即将上述有关集体土地的所有权属证明及规划、建委批准建房的文件（合法手续）移交给甲方”。嗣后，西部汽车城与长江卷闸门厂经口头协商约定，西部汽车城将02××75号房屋借给长江卷闸门厂使用。2006年7月7日，双方与陈德华三方签订协议，约定“一、甲、乙、丙（陈德华）三方共同确定：鉴于原拆迁补偿协议补偿金额较低和丙方（原乙方股东代表）在履行职务中的口头承诺无法兑现，为妥善解决原股东遗留问题，现就转让及拆迁包干费用由原协议约定的120万元变更为250万元。该250万元中由乙方承担191.5万元，由丙方承担58.5万元和暂留1万元国土手续过户费（多退少补）。上述250万元费用的支付方式及时间如下：（一）甲、乙双方共同确定：截止2006年7月1日，乙方已共计向甲方支付人民币100万元；（二）乙方在2006年10月23日前向甲方支付58.5万元。（三）乙方在2006年12月30日前向甲方支付61.5万元。（四）本协议生效之日起15个月内，乙方需要使用或拆迁现借给甲方使用的房屋，乙方应提前30日向甲方发成搬出的书面通知，甲方应在收到书面通知之日起30日内无条件搬出现其借用的房屋。自甲方搬出之日的同时乙方向甲方付清剩余的转让及包干费用30万元。（五）甲方租用乙方房屋自行安装的门窗甲方自行拆除。二、本合同生效后，90日内为解决甲方的生产经营，乙方同意在配电房后向乙方协调转让面积约300平方米的划拨土地（土地价格按40万元/亩计算），由甲方自行建设，并由丙方对前述事项负责协助落实。乙方协议办理相关建设手续，费用由甲方自行承担。甲、乙方共同办理土地过户手续和国土证，费用由丙方负责。三、其他约定：（一）甲、乙双方确定，原《拆迁协议》第二条约定的底层房屋自本协议生效之日起甲方即正式移交给乙方。（二）本合同履行期间，乙方承诺，对乙方现借给甲方使用的房屋不收取房屋使用费。（三）乙方同意甲方在西部汽车城归还的还建房公路处搭接通道，其施工费甲方自理，乙方负责拆迁。四、违约责任（一）若甲方接乙方通知超过30日未搬出其现借用的房屋，则构成违约。违约方向守约方支付违约金30万元。（二）乙方未协助办理土地过户和报建手续及未支付2006年10月31日的58.5万元和12月30日支付61.5万元则视为违约。违约方向守约方支付违约金30万元”。同年12月30日，双方再次签订协议，约定长江卷闸门厂同意西部汽车城延迟至2007年2月底支付应于2006年12月30日前支付其的补偿费61.5万元，按月利率1%支付长江卷闸门厂，利息起止时间为2007年1月1日至2月28日且不再追究西部汽车城的违约责任。嗣后，西部汽车城向长江卷闸门厂支付了利息18180元。2009年10月9日，长江卷闸门厂负责人陈德利签收内容为要求其于2010年1月7日前搬出02××75号房屋，剩余转让款及包干费在搬迁后并交付西部汽车城后一次性付清函告。
另查明：华联公司名下巴国用（2000）第877-1号国有土地使用证已经变更登记在西部汽车城2012字第02390号（202）房地证名下。长江卷闸门厂收到赔偿款共计193.5万元。长江卷闸门厂负责人陈德利与妻一直使用02××75号房屋700平方米至今。2003年5月9日拆迁协议双方转让的“位于娄溪沟路口处的1165平方米房屋及1300平方米左右以集体土地使用证面积为准的集体土地”即巴乡房产（巴）字第4396号房屋（以下简称4396号房屋）所在的土地为农村集体土地，至今西部汽车城未取得4396号房屋的拆迁许可证，双方多次协议未果，遂诉至一审法院。
西部汽车城一审诉称：2003年4月28日，根据重庆市人民政府和重庆市巴南区人民政府相关政策和文件的规定，西部汽车城和华联公司签订城市房屋拆迁安置补偿协议等协议，该协议主要约定：1、西部汽车城拆迁华联公司厂房、门面、办公、土地及地上建筑、设备等，其中包括华联公司的有证房屋7820.07平方米（含本案02××75号房屋）和无证房屋等；2、西部汽车城给予华联公司货币安置补偿；3、华联公司应在本协议签订之第二日起实施搬迁，将所有土地、房屋交给西部国际汽车城。嗣后，华联公司将包括02××75号房屋在内的房屋交付给了西部汽车城。后西部汽车城将原属华联公司的02××75号房屋借给长江卷闸门厂使用。2006年7月7日协议签订前，西部汽车城已将02××75号房屋借给长江卷闸门厂使用。协议中约定本协议生效之日起15个月之内，西部汽车城需使用或拆迁现借给长江卷闸门厂使用的房屋，西部汽车城应提前30日向长江卷闸门厂发出搬出的书面通知，长江卷闸门厂应在收到书面通知之日起30日内无条件搬出现其借用的房屋，若长江卷闸门厂接到通知超过30日未搬出其现借用的房屋，则构成违约。违约方向守约方支付违约金30万元。2009年12月8日，西部汽车城向长江卷闸门厂发出书面函告，明确告知长江卷闸门厂于2010年1月7日前搬出02××75号房屋。长江卷闸门厂签收后，至今未搬出该房屋。该片区包括华联公司及长江卷闸门厂名下土地在内，房屋产权均已注销，且已通过出让方式转移登记至西部汽车城名下。长江卷闸门厂一直拒绝领取转让及拆迁包干费的余款56.5万元，其中26.5万元付款期已届满，30万元按约定应于长江卷闸门厂搬出其借用的房屋之日支付。双方签订的两份协议都是双方真实意思表示，第一次协议中双方将拆迁补偿费用120万元增加为250万元，且双方第一次签订协议时西部汽车城当时的大股东和实际控制人是陈德利的亲哥哥和嫂子，欺诈胁迫与理不合，协议中约定协调转让300平方米的划拨地仅仅是协助配合，具体实施落实的人是陈德华，如果政府不同意转让或不具备转让条件，均与西部汽车城无关。2006年协议中房屋的无偿借用是独立条款，无论合同是否有效，长江卷闸门厂无偿借用的房屋都应无偿归还西部汽车城，因双方多次协商无果，现诉请长江卷闸门厂返还西部汽车城借给长江卷闸门厂使用的02××75号房屋（面积为2136.82平方米)，长江卷闸门厂支付西部汽车城违约金30万元。
长江卷闸门厂一审辩称：长江卷闸门厂现在实际使用的面积为700平方米，西部汽车城不具有征用土地的主体资格，双方签订的两份协议均违反了《城市房屋拆迁管理管理条例》的规定为无效协议，且西部汽车城系采取伪造国土局停工通知书等手段，欺诈、胁迫手段强制签订该合同；即使协议有效，长江卷闸门厂现在使用的是华联公司的房屋，西部汽车城并无占有使用收益的权利，无权要求返还。西部汽车城至今未完全履行合同义务，违约在先。其虚构合法手续，对长江卷闸门厂以前的房屋断水断电并强行撤除了部分房屋，没有按协议约定提供相应的生产经营所需的300平方米土地，造成长江卷闸门厂停产，西部汽车城应先交付另一块土地给长江卷闸门厂使用，否则应将02××75号房屋借给长江卷闸门厂使用至解决长江卷闸门厂的经营为止，西部汽车城违约在先，既未支付余款也未解决生产经营用地，长江卷闸门厂不应返还房屋，也不应承担违约责任，应驳回西部汽车城的诉讼请求。
一审认为，因双方在庭审中对其转让的“位于娄溪沟路口处的1165平方米房屋及1300平方米左右以集体土地使用证面积为准的集体土地”即4396号房屋所在土地并无异议，予以确认。则西部汽车城与长江卷闸门厂签订的2003年5月9日拆迁协议实为土地转让协议，该协议转让的标的物系农村房屋及农村集体土地，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”的强制性规定。又据《城市房屋拆迁管理条例》第六条规定“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁”的规定，西部汽车城亦未能举示取得4396号房屋拆迁许可证的证据，故双方于2003年5月9日签订的协议违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，属无效合同。同理，双方于2006年7月7日签订的协议作为2003年5月9日拆迁协议的补充协议亦属无效合同。无效合同自始无效，对双方均不产生拘束力，故对西部汽车城主张长江卷闸门厂支付其违约金30万元的诉请不予支持；根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，本案中，长江卷闸门厂应将因2006年7月7日协议占用的涉案房屋应返还西部汽车城。加之长江卷闸门厂已于2009年10月9日知晓西部汽车城要求其搬离02××75号房屋的意愿，现长江卷闸门厂系无偿占用西部汽车城所有房屋，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”的规定，长江卷闸门厂理应将02××75号房屋返还西部汽车城。但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，鉴于西部汽车城并未举示证据证明长江卷闸门厂实际占用的面积为其所主张的2136.82平方米，而长江卷闸门厂在庭审中自认其实际使用的面积为700平方米。一审法院对西部汽车城主张长江卷闸门厂返还其借用的房屋(房产权证号202字第××号)（面积为2136.82平方米)的诉请予以部分支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第三十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，判决：一、重庆市巴南区长江卷闸门厂于本判决生效之日起十日内将位于重庆市巴南区八公里花溪其龙村二社（原房权证202字第××号）700平方米房屋返还重庆西部国际汽车城有限公司；二、驳回重庆西部国际汽车城有限公司对重庆市巴南区长江卷闸门厂的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由重庆市巴南区长江卷闸门厂承担5000元，重庆西部国际汽车城有限公司承担800元，此款已由重庆西部国际汽车城有限公司自愿垫付，重庆市巴南区长江卷闸门厂于一审判决生效之日起10日内径付重庆西部国际汽车城有限公司，预收的受理费不作清退。
西部汽车城不服一审判决，向本院提起上诉请求二审法院撤销原判，改判支持西部汽车城一审的全部诉讼请求。其理由为：1、上诉人与被上诉人之间就借用房屋发生的纠纷与拆迁补偿纠纷各自独立，一审不应以拆迁合同的效力来否定借用关系的效力，双方于2006年7月7日签订的协议中关于借用关系的条款及违约责任具有独立性，不受合同其他部分效力的影响。被上诉人未按期归还房屋，应当支付违约金30万。一审法院适用法律错误，本案上诉人系依据借用期限届满要求被上诉人返还房屋，而不应是依据合同无效返还房屋。2、诉争房屋的面积一审法院判决错误，应为产权证确认的面积2136.82平方米，而不是被上诉人自认的700平方米。
长江卷闸门厂二审答辩称：一审法院认定事实正确，适用法律无误，请求维持。
本院二审审理中，上诉人西部汽车城与被上诉人长江卷闸门厂对诉争房屋现场查看后一致确认，长江卷闸门厂现使用的房屋即为西部汽车城出借的位于重庆市巴南区八公里花溪其龙村二社的房产权证号202字第××号所对应的房屋，该房屋除长江卷闸门厂自行搭建的部分外，该房屋现状与出借之时并无变化。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人西部汽车城提出借用房屋法律关系与拆迁补偿法律关系各自独立，借用关系的条款及违约责任条款不受拆迁合同其他部分效力的影响的问题,因在2006年7月7日双方签订协议之时，涉案02××75号房屋已由西部汽车城出借给长江卷闸门厂使用，而双方无论在2003年5月9日签订的《拆迁协议》,还是在2006年7月7日的协议中，均未约定该借用行为系因西部汽车城对长江卷闸门厂的拆迁补偿义务而产生，且在2006年7月7日的协议中双方对于长江卷闸门厂搬离拆迁房屋后的生产经营问题已约定由西部汽车城向长江卷闸门厂转让300平方米划拨土地予以解决。故本院认为双方之间的房屋借用关系并非基于拆迁补偿关系产生，而是独立的法律关系。虽西部汽车城未能举示取得4396号房屋拆迁许可证的证据，双方于2003年5月9日签订的协议及2006年7月7日签订的补充协议中关于拆迁补偿的条款因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，属无效合同。但2006年7月7日签订的协议中关于涉及房屋借用关系及其违约责任的约定因属于独立条款，不受拆迁补偿条款效力的影响。因双方在2006年7月7日签订的协议中约定，若长江卷闸门厂接西部汽车城通知超过30日未搬出其现借用的房屋，则构成违约，违约方向守约方支付违约金30万元。长江卷闸门厂负责人陈德利于2009年10月9日签收了西部汽车城要求其于2010年1月7日前搬出02××75号房屋的函件，而直至西部汽车城向一审法院起诉之日，长江卷闸门厂仍未搬离涉案房屋，故长江卷闸门厂因违反合同约定应承担相应的违约责任，长江卷闸门厂并未对违约金提出调低的请求，本院依据双方合同约定主张长江卷闸门厂向西部汽车城承担未按期归还借用房屋的违约金300000元。上诉人的该项上诉理由成立。
关于诉争房屋的面积问题。因上诉人西部汽车城在出借涉案房屋给被上诉人长江卷闸门厂时，双方对于房屋的面积并未进行实测并履行书面交接手续。现上诉人西部汽车城与被上诉人长江卷闸门厂对诉争房屋现场查看后一致确认，长江卷闸门厂现使用的位于重庆市巴南区八公里花溪其龙村二社的房屋即为西部汽车城出借的房产权证号202字第××号所对应的房屋，且除长江卷闸门厂自行搭建的部分外，该房屋现状与出借之时并无变化。故本院确认长江卷闸门厂应向西部汽车城归还其借用的位于重庆市巴南区八公里花溪其龙村二社的房屋（房产权证号202字第××号）。
综上，根据本院二审查明的新事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第02926号民事判决；
二、重庆市巴南区长江卷闸门厂于本判决生效之日起十五日内将位于重庆市巴南区八公里花溪其龙村二社（原房权证202字第××号）的房屋返还重庆西部国际汽车城有限公司；
三、重庆市巴南区长江卷闸门厂于本判决生效之日起十五日内支付重庆西部国际汽车城有限公司逾期归还借用房屋的违约金300000元。
本案一审案件受理费5800元，二审案件受理费5800元，均由重庆市巴南区长江卷闸门厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋科
代理审判员 于利
代理审判员 黎明
二〇一五年六月十六日
书 记 员 李婷