北京市第一中级人民法院执 行 裁 定 书（2017）京01执复106号复议申请人（原审不予执行申请人、被执行人）：杜XX，男，1970年3月6日出生。复议申请人（原审不予执行申请人、被执行人）：宋XX，女，1971年8月10日出生。上述二复议申请人之委托代理人：张耿生，北京市京师律师事务所律师。原审申请执行人：兴业银行股份有限公司北京西城支行（原名：兴业银行股份有限公司北京积水潭支行），住所地北京市西城区新街口外大街冰窖口胡同8号院8号楼首层（德胜园区）。负责人：陈炜，行长。委托代理人：江浩，男，兴业银行股份有限公司北京西城支行职员。复议申请人杜XX、宋XX因不服北京市昌平区人民法院（以下简称昌平法院）（2017）京0114执异145号执行裁定书，向本院申请复议，本院依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。昌平法院在执行兴业银行股份有限公司北京西城支行（以下简称兴业银行西城支行）与杜XX、宋XX公证债权文书一案中，杜XX、宋XX向该院提出书面申请，请求不予执行北京市中信公证处（以下简称中信公证处）制发的赋予强制执行效力的（2016）京中信内经证字90472号公证书和（2017）京中信执字00581号执行证书。杜XX、宋XX原审述称，兴业银行西城支行向法院申请强制执行赋有强制执行效力的公证债权文书（2016）京中信内经证字90472号公证书，不合法，具体体现在：一、该公证书没有载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，其愿意接受强制执行的承诺，违反中国公证协会（原中国公证员协会）《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》（下称《意见》）第六条的规定。二、兴业银行西城支行强制执行前，杜XX、宋XX积极按主合同及担保合同的约定还款，兴业银行西城支行认为杜XX、宋XX违约而要求提前还款，杜XX、宋XX毫不知情，兴业银行西城支行据此向法院申请强制执行，违反《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的相关规定。三、兴业银行西城支行强制执行时，申请公证机构出具执行证书，严重违法：1、兴业银行西城支行及其委托的公证处未对杜XX、宋XX不履行或者不适当履行债务的情况进行核实，也未约定核实方式，公证处就仓促出具执行证书，违反上述《意见》第九条、第十二条、第十三条的规定。2、公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证时，未告知出具执行证书的程序、期限和举证责任等，违反《意见》第十条的规定。3、杜XX、宋XX并未与兴业银行西城支行签署《零售借款最高额抵押合同》，杜XX、宋XX手中也没有该合同资料，而兴业银行西城支行正是以该合同第十四条第六款第（一）项“抵押物不得再抵押”的约定认定杜XX、宋XX违约，进而宣布贷款提前到期，申请对杜XX、宋XX强制执行，而兴业银行西城支行向北京市国土资源局昌平分局备案登记的《主债权及不动产最高额抵押合同》经杜XX、宋XX签署并认可，但并没有上述内容，公证机构没有对该事实进行审核，违反《意见》第十四条的规定。综上，正是由于兴业银行西城支行及公证机关没有核实杜XX、宋XX是否违约的证据和事实，没有按规定出具公证书及执行证书，让杜XX、宋XX在不知情的情况下，被强制执行，使杜XX、宋XX的合同目的无法实现，均是兴业银行西城支行及公证机构的违法行为导致，现对其违法、违约行为提出本异议，请法院考虑并采纳。兴业银行西城支行原审辩称，杜XX、宋XX提的异议申请没有事实和法律依据，对请求不予回应，虽然我们申请强制执行，但是债务是他们去银行自己履行的，还款时间是在2017年6月15-20日之间，异议人去银行现场把钱还给我们。原审法院查明，2016年11月18日，杜XX、宋XX与兴业银行西城支行签订《零售授信额度借款合同》及《关于公证的补充协议》，约定：债务人杜XX、宋XX向债权人兴业银行西城支行申请授信额度295万，授信期间60个月，从2016年11月24日起至2021年11月24日止；债权人有权对逾期的借款计收罚息，对未按时支付的利息按罚息利率计收复利。合同还约定了其他内容。2016年11月18日，兴业银行西城支行与宋XX签订《零售借款最高额抵押合同》及《关于公证的补充协议》，约定：宋XX以自己名下位于北京市昌平区XX的房产（房屋所有权证号：X京房权证昌字第XX**号）为上述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，约定未经抵押权人书面同意，抵押人不以抵押物再抵押，否则构成违约，抵押权人有权宣布主债务履行期提前届满。补充协议约定“合同双方同意对本合同办理赋予强制执行效力的债权文书公证，且双方对赋予强制执行效力的债权文书公证之含义、内容、程序、效力等完全清楚，如果债务人未在《零售授信额度借款合同》及其勘正的每笔《借款合同》所约定的借款期限内履行对债权人的按期还款义务的，债权人有权向公证机构申请出具《执行证书》并凭本合同的《公证书》和《执行证书》向有管辖权的人民法院申请强制执行”。上述《零售授信额度借款合同》、《零售借款最高额抵押合同》及《关于公证的补充协议》经北京市中信公证处（2017）京中信内经证字第90472号、（2017）京中信内经证字第90473号公证书公证，具有强制执行效力。2016年11月28日，兴业银行西城支行按借款合同约定向杜XX、宋XX发放借款295万元，借款到期日为2019年11月28日，利率6.175%。因杜XX、宋XX未按期偿还借款，北京市中信公证处应兴业银行西城支行的申请，于2017年5月5日出具（2017）京中信执字00581号执行证书，该执行证书载明，被执行人为杜XX、宋XX，执行标的为：1、本金295万元。2、截止2017年3月18日的利息17710.24元、罚息159.48元。3、自2017年3月19日起至本息付清之日止的罚息、复利（均按罚息利率计算，罚息利率按合同约定贷款利率上浮50%确定，具体计算方法以合同约定为准）。4、公证费5900元。2017年5月17日，兴业银行西城支行执持上述公证书和执行证书向该院申请强制执行，该院以（2017）京0114执4024号立案执行。在案件执行过程中，该院于2017年5月24日查封了被执行人宋XX名下位于昌平区XX房产。2017年6月15日，杜XX、宋XX向兴业银行西城支行偿还了借款，该院于2017年7月21日解除了对上述房产的查封。2017年7月25日，该院以该案执行完毕结案，结案方式为强制执行。2017年7月20日，被执行人杜XX、宋XX向该院提出执行异议，请求不予执行（2017）京中信内经证字第90472号公证书。原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条第一款之规定，有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。本案中，根据已查明的事实，《零售授信额度借款合同》、《零售借款最高额抵押合同》及《关于公证的补充协议》系经双方当事人确认签字，且在补充协议中约定了赋予该借款合同强制执行力，故此公证处出具的公证书及执行证书符合程序规定，依法具有强制执行效力。杜XX、宋XX不予执行公证债权文书的申请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条之规定，裁定驳回杜XX、宋XX提出的不予执行北京市中信公证处出具的（2017）京中信内经证字第90472号公证书的申请。杜XX、宋XX不服该裁定向本院申请复议，其复议理由为：一、原审认定事实错误。杜XX、宋XX并未与兴业银行西城支行签署《零售借款最高额抵押合同》，该合同上签字的不是宋XX本人，原审宋XX提出笔迹鉴定，原审未予鉴定并未在文书中载明。中信公证处未经核实随意出具了《执行证书》是违法的。在杜XX按时还款没有违约的情况下，兴业银行西城支行对杜XX采取威逼的违法犯罪手段下，不得不将人民币2999998.14元存入账户，兴业银行西城支行除转走人民币2964168.19元外，多转走35831.81元，说是罚息。现要求兴业银行西城支行退还多转走的35831.81元。二、原审裁定适用法律错误。根据公证书及补充协议的规定，只有在杜XX、宋XX违约不按照约定的借款期限内履行还款义务的，兴业银行西城支行才能申请出具执行证书并申请法院执行，而本案中，杜XX、宋XX并没有违约，故公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书，法院应裁定不予执行。三、原审法院的执行行为违法法律规定，申请执行费用应由兴业银行西城支行承担。综上，请求撤销原审裁定，裁定不予执行公证债权文书。兴业银行西城支行辩称：杜XX、宋XX与我行签订《零售借款最高额抵押合同》时有银行监控，兴业银行西城支行后经建委查询显示杜XX、宋XX进行过二次抵押，经与杜XX、宋XX协商未果才申请执行，在昌平法院执行过程中，杜XX、宋XX已经主动将案款打入银行账户履行完毕。故同意原审裁定，请求法院驳回杜XX、宋XX的复议请求。本院经审查查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十一条规定：“当事人请求不予执行仲裁裁决或者公证债权文书的，应当在执行终结前向执行法院提出。”执行终结系指被执行人自动履行完毕、人民法院强制执行完毕、当事人达成执行和解协议并履行完毕。本案中，2017年6月15日，杜XX、宋XX向兴业银行西城支行偿还了借款，属于自动履行完毕的情形，杜XX、宋XX在已经自动履行完毕后向法院提出不予执行公证债权文书的，法院不予支持。故杜XX、宋XX所提复议理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审裁定结果处理正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条之规定，裁定如下：驳回杜XX、宋XX所提复议申请，维持北京市昌平区人民法院（2017）京0114执异145号执行裁定。本裁定送达后立即生效。审判长  范红萍审判员  冯更新审判员  娄玉玲二〇一七年十一月一日书记员  徐文影