江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏08刑终53号
原公诉机关淮安市清河区(现更名为淮安市清江浦区，下同)人民检察院。
上诉人（原审被告人）李素红，绰号小五姐，女，1976年7月7日出生于江苏省淮安市，汉族，小学文化，无业，住淮安市清河区。曾因为赌博提供条件，于2013年5月13日被原淮安市公安局清河分局行政拘留五日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年11月3日被刑事拘留，同年11月20日转逮捕，2017年4月2日转取保候审。
辩护人李雨其，江苏岸庆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈成，男，1987年6月10日出生于江苏省淮安市，�族，中专文化，无业，户籍地淮安市清河区，现住淮安市淮阴区。曾因犯强奸罪、介绍卖淫罪，于2005年5月23日被原淮安市清河区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一千元；因犯寻衅滋事罪，于2011年8月17日被原淮安市清河区人民法院判处有期徒刑十个月，于2012年3月24日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年10月22日被刑事拘留，同年11月20日转逮捕，2017年5月5日转取保候审。
上诉人（原审被告人）夏仁杰，系被告人李素红继子，男，1992年7月24日出生于江苏省淮安市，汉族，小学文化，无业，户籍地淮安市清河区，现住淮安市经济技术开发区。曾因吸毒，于2012年6月7日被原淮安市公安局清浦分局行政拘留十二日，并处罚款二千元；因吸毒，于2014年9月28日被原淮安市公安局清河分局行政拘留十四日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年10月14日被刑事拘留，同年11月20日转逮捕，2017年4月13日转取保候审。
辩护人左泉，江苏岸庆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）夏武刚，绰号夏七，系被告人李素红的丈夫、被告人夏仁杰的父亲，男，1966年12月13日出生于江苏省淮安市，汉族，小学文化，无业，住淮安市清河区。曾因犯流氓罪，于1991年6月被本院判处有期徒刑七年；因犯介绍卖淫罪，于2000年12月被原淮安市清河区人民法院判处有期徒刑三年；因犯故意伤害罪，于2005年4月8日被原淮安市清河区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2006年8月23日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年10月15日被刑事拘留，同年11月20日转取保候审，2016年12月30日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人孙洪杰，江苏岸庆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马佳伟，男，1995年3月24日出生于江苏省淮安市，汉族，大专文化，淮安市畅响KTV服务员，住淮安市清河区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年10月14日被刑事拘留，同年11月20日转逮捕，2017年1月13日转取保候审。
原审被告人张亮，男，1997年4月12日出生于江苏省淮安市，汉族，初中文化，无业，户籍地淮安市清浦区，现住淮安市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年10月14日被刑事拘留，同年11月13日转取保候审。
原审被告人吴齐，男，1996年1月22日出生于江苏省淮安市，汉族，大专文化，淮安市先河房地产公司职工，住淮安市清浦区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年10月14日被刑事拘留，同年11月13日转取保候审。
原淮安市清河区人民法院审理原淮安市清河区人民检察院起诉指控的被告人李素红、陈成、夏仁杰、马佳伟、张亮、吴齐、夏武刚故意伤害一案，于2016年12月30日作出（2016）苏0802刑初208号刑事判决。宣判后，被告人李素红、陈成、夏仁杰、马佳伟、夏武刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月27日公开开庭进行了审理。淮安市人民检察院指派检察员杨国梁出庭履行职务，上诉人李素红及其辩护人李雨其、上诉人陈成、上诉人夏仁杰及其辩护人左泉、上诉人夏武刚及其辩护人孙洪杰均到庭参加诉讼，在本案审理过程中，上诉人马佳伟申请撤回上诉。现已审理终结。
原审判决认定：2015年7月28日下午，徐某（被害人）通过电话向被告人李素红追讨债务，后因李素红挂断电话，徐某遂发信息骂李素红，李素红打电话与徐某互骂，并得知徐某正在淮安市清河区万达嘉华酒店。后被告人李素红分别通知夏仁杰、陈成，并要求陈成带刀。被告人夏仁杰遂纠集被告人马佳伟、张亮、吴齐一同乘车前往万达嘉华酒店，并携带四根自来水管用于打斗；被告人夏武刚从被告人李素红处得知其与徐某的矛盾后，也前往嘉华酒店；被告人李素红驾车至陈成住处将其带至嘉华酒店。
当日下午17时许，被告人李素红、陈成、夏武刚、夏仁杰、马佳伟、张亮、吴齐等人陆续到达嘉华酒店门口。被告人夏武刚、夏仁杰进入酒店大厅找到被害人徐某后，夏武刚打徐某一巴掌，徐某跑开，后夏武刚、夏仁杰到酒店门口，与被告人李素红、陈成以及马佳伟、张亮、吴齐一起聚集在门外，被告人李素红打电话约徐某下楼，被害人徐某在他人陪同下到达酒店门外，双方继续进行争执，被告人夏武刚上前拽扯其衣领并推搡，被告人夏仁杰、马佳伟持自来水钢管追打徐某，被告人张亮、吴齐对徐某拳打脚踢，被告人陈成持刀砍徐某左臂、胸部、背部数下，致被害人徐某受伤。经鉴定，被害人徐某的人体损伤程度为轻伤一级。
案发后，被告人陈成、张亮分别主动投案，并如实供述。被告人夏武刚主动投案，但未如实供述。被告人李素红、夏武刚赔偿了被害人部分损失；被告人张亮、吴齐各赔偿被害人13000元，并取得了谅解。
原审认定上述事实的证据有，被害人徐某陈述，被告人李素红、夏武刚、陈成、夏仁杰、马佳伟、张亮、吴齐的供述，证人程某、孙某、张某的证言，辨认笔录，现场监控视频，通话记录，人体损伤程度鉴定书，刑事判决书，发破案经过及情况说明等。
原审法院认为，被告人李素红、陈成、夏仁杰、马佳伟、张亮、吴齐、夏武刚因为债务纠纷，为发泄私愤，殴打他人，致人轻伤一级，其行为均构成故意伤害罪。各被告人共同实施故意犯罪，是共同犯罪；被告人李素红、陈成、夏仁杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯；�告人马佳伟、张亮、吴齐、夏武刚起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人陈成曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人夏武刚曾因故意犯罪受过刑事处罚，酌情予以从重处罚。被告人陈成、张亮自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。被告人夏仁杰、马佳伟、吴齐如实供述罪行，依法予以从轻处罚。被告人李素红、夏武刚积极赔偿被害人的经济损失，酌情予以从轻处罚；被告人张亮、吴齐积极赔偿被害人的经济损失，并取得谅解，酌情予以从轻处罚。被害人徐某先行辱骂被告人李素红，对纠纷的发生具有一定过错，酌情对各被告人从轻处罚。被告人张亮、吴齐犯罪情节较轻，认罪、悔罪态度较好，结合社区调查意见，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：1、被告人李素红犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月。2、被告人陈成犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月。3、被告人夏仁杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。4、被告人马佳伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。5、被告人张亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。6、被告人吴齐犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。7、被告人夏武刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。
李素红上诉提出：其具有坦白情节，系初犯、偶犯，且已经对被害人作出赔偿，被害人在案件的起因�存在过错，一审量刑过重，请求二审法院依法改判，并适用缓刑。其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
陈成上诉提出：其有检举他人犯罪的立功情节，请求二审法院依法改判。
夏仁杰上诉提出：其不是案件的主犯，且具有自首情节，一审量刑过重，请求二审法院依法改判，并适用缓刑。其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
马佳伟上诉提出：一审量刑过重，请求二审法院依法从轻处罚。
夏武刚上诉提出：其有自首及规劝同案犯自首的立功情节。一审量刑过重，请求二审法院依法改判并适用缓刑。其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
出庭履行职务的检察人员认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。上诉人陈成检举揭发他人犯罪事实经查证属实，有立功表现，可以从轻处罚，�议依法改判。
二审查明的事实与原审判决认定一致。认定上述事实的证据均经一、二审庭审质证，来源合法，内容相互印证，本院予以确认。
另查明，上诉人陈成检举揭发姜亚亚诈骗的犯罪事实，有公安机关出具情况说明予以证实。
本院认为，上诉人李素红因为债务纠纷，为发泄私愤，纠集上诉人陈成、夏仁杰、马佳伟、夏武刚及原审被告人张亮、吴齐殴打他人，致人轻伤一级，七人均构成故意伤害罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，李素红、陈成、夏仁杰起主要作用，系主犯；马佳伟、张亮、吴齐、夏武刚起次要作用，系从犯。
对上诉人李素红及其辩护人所提，李素红具有坦白情节，系初犯、偶犯，且已经对被害人作出赔偿，被害人在案件的起因上存在过错，一审量刑过重，请求二审法院依法改判，并适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，李素红归案后没有如实供述其纠集他人到犯罪现场进行打斗的犯罪事实，依法不应当认定为坦白。一审法院在判决时已将赔偿及被害人过错等情节予以考虑，并综合李素红在犯罪中的地位、作用及认罪态度，对其不予适用缓刑符合法律规定。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
对上诉人陈成提出其有立功的上诉理由，经查，陈成检举揭发他人诈骗的犯罪线索，有公安机关机关出具的情况说明、讯问笔录，刑事判决书等证据予以证实，其揭发他人犯罪经查证属实，构成立功。
对夏仁杰及其辩护人所提，夏仁杰不是案件的主犯，且具有自首情节，一审量刑过重，请求二审法院依法改判，并适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人夏仁杰在接到李素红电话后即纠集马佳伟、张亮等人赶往案发现场，并在途中准备钢管，在案发现场积极实施打斗行为，一审法院据此认定其为主犯并无不当。公安机关出具的发破案经过证实夏仁杰系被公安机关抓获归案，不符合自首的法律规定。一审法院考虑其在犯罪中的地位作用，前科劣迹等情况，不予适用缓刑并无不当。该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
对上诉人夏武刚及其辩护人提出，夏武刚有自首及规劝同案犯自首的立功情节，请求二审法院依法改判并适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，夏武刚虽然主动到公安机关投案，但对如何得知李素红与被害人发生纠纷、夏仁杰等人如何出现在案发现场等作了不实供述，不符合认定自首的条件。二审期间，检察机关提供了夏武刚的辩解，同案犯陈成、李素红的讯问笔录，证人杜某的证言，证实同案犯陈成并不是在夏武刚的规劝下投案自首。该上诉理由及辩护意见，本院不予�纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。上诉人马佳伟在本院审理期间，提出撤回上诉的请求符合法律规定。二审期间，鉴于上诉人陈成检举揭发他人犯罪的线索经查证属实，依法可以从轻处罚，对检察机关所提意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、准许上诉人马佳伟撤回上诉。
二、维持原淮安市清河区人民法院（2016）苏0802刑初208号刑事判决第一项、第三项至第七项的定罪量刑部分，第二项的定罪部分。
三、撤销原淮安市清河区人民法院（2016）苏0802刑初208号刑事判决第二项中的量刑部分。
四、上诉人（原审被告人）陈成犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月十四天。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月22日起至2017年5月5日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 李贻德
审 判 员 冯 旭
代理审判员 蔡传文
二〇一七年五月九日
书 记 员 王 凯
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，�当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判认定事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
……
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条第一款在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第二款对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实�述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有在犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三�缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。