河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终2617号
上诉人（原审被告）：郝鹏宇，男，1985年7月1日出生，住河南省林州市。
委托诉讼代理人：赵德芳，安阳市林州市博开法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：宋利芳，女，1986年1月23日出生，汉族，住河南省林州市。
委托诉讼代理人：郭峰，河南林虑律师事务所律师。
原审被告:山西省宏图建设集团有限公司洛阳分公司，住所地河南省洛阳市洛龙区。
法定代表人：杨春可，经理。
上诉人郝鹏宇因与被上诉人宋利芳及原审被告山西省宏图建设集团有限公司洛阳分公司(以下简称宏图公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2016）豫0581民初1384号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
郝鹏宇上诉请求:一、依法撤销（2016）豫0581民初1384号民事判决书，改判或发回重审。二、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审判决认定“上诉人提交的由被上诉人亲自书写的滨河×××3号楼批白2465平米共4862元款项收据，只能说明支付雇员工资的形式和方式，并不能说明双方系承揽关系，再参照同类型案件及双方的地位、工种，可以认定双方系雇佣关系”，该认定事实不清。上诉人与被上诉人之间应认定为承揽关系而非雇佣关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。而且出于人道主义，答辩人也已经为原告垫付了62000元医药费，答辩人已经尽到了自己应尽的义务，不应该再承担其他责任。二、一审法院认定没有法律依据。1、一审判决认定“宋利芳无兄弟，其他姐妹均出嫁，因此宋利芳爱人男到女家，宋利芳父母在市区购买房屋，原告宋利芳及子女均在市区居住，此前也在市区租房居住，并有村委会，居委会，街道办等相关证据证明，所以，根据相关法律规定，宋利芳赔偿的标准应按非农业户口对待”，该认定没有法律依据。被上诉人所提供的市区租房居住，以及村委会、居委会、街道办等相关证据均是被上诉人父母的证明，而且其中村委会、居委、幼儿园等的相关证明出具相对容易，不需要负什么责任，缺乏公安机关的证明，真实性存在争议，故不应作为认定为非农业户口的定案依据。被上诉人并不是常年在城市居住生活，其提交的村委会、居委会等相关证据不足采信。2、一审法院判决中，在计算被上诉人宋利芳的损失时，将被上诉人的父母按照被扶养人计算抚养费没有法律依据。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。而被上诉人的父母根据被上诉人提交的证据被上诉人的父亲是1961年生，母亲是1959年生，被上诉人父母身体非常××在一审开庭时全程旁听，并不时发表意见，而且据上诉人所知，被上诉人父母家中还有数亩耕地，忙时在家中打理耕地，闲时也经常出外打零工，这也充分说明被上诉人父母并没有丧失劳动能力，也有一定的生活来源，从而不属于被扶养人范畴。3、一审法院判决中，“宋利芳要求交通食宿费为8688元，本院酌定为5000元”，该认定没有法律依据。被上诉人受伤以后，上诉人已经出了62000元，而且被上诉人是在安阳市中医院住院距离林州市不足50公里，一审法院酌定的5000元交通食宿费已远超出了被上诉人实际消费开支。
被上诉人宋利芳辩称，一、上诉人和被上诉人之间是雇主与雇员之间的关系，而不是承揽关系。二、一审法院以河南省城镇居民标准而非农业标准计算损失是有根据的。三、上诉人称交通食宿费8688元，一审法院认定为5000元，没有法律依据，这是不成立的。宋利芳病情严重，多次往返医院治疗，交通食宿费是实际合理的开支，郝鹏宇的上诉理由不能成立。四、宋利芳父母的被扶养人生活费应计算，宋利芳因本案事故受伤，对其父母的扶养受到影响，于情于理都应当支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告宏图公司未陈述意见。
宋利芳向一审法院起诉请求：1、要求被告郝鹏宇赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、二次手术费、继续治疗费、交通费、食宿费、鉴定费、精神损失费等共计185200.18元（总损失245200.18元一郝鹏宇已垫付6万元=185200.18元）；2、山西省宏图建设集团有限公司洛阳分公司对上述款项承担连带责任；3、诉讼费由两被告负担。
一审法院认定事实：1、2015年，被告郝鹏宇承包山西省宏图建设集团有限公司洛阳分公司在洛阳市××区滨河××楼、××楼的批墙业务，2015年10月23日，被告郝鹏宇让原告宋利芳到其工地批墙，2015年11月8日，原告宋利芳和马某某在3号楼26层东户批厕所顶部，用锤子起下水管旁边钉子时，从架上摔下，马某某赶紧给郝鹏宇打电话，郝鹏宇来到现场，用车将原告宋利芳拉到河南科技大学第一附属医院抢救，后转往安阳市中医院治疗，住院25天，花费医疗费38911元，其中被告郝鹏宇垫付20000元，后又转账给付原告宋利芳4万元。
2、2016年5月25日，原告宋利芳向法院申请伤残等级鉴定，经法院依法委托，安阳民心法医临床司法鉴定所出具安民心司鉴所【2016】临鉴字第70号鉴定意见书，鉴定结论为“被鉴定人宋利芳其腰1椎体粉碎性骨折构成九级伤残”。
3、原告宋利芳，林州市横水镇翟曲村人，2014年9月至2015月9月，在林州市××园区租房居住；2014年6月18日原告宋利芳父母与太原金威房地产开发有限公司签订购房协议，购买××××2号楼3单元12层西户××××号住宅一套。原告宋利芳的亲属关系有：父亲宋某某，1961年3月18日生;母亲潘某某,1959年11月17日生;生子宋某某,2011年5月14日生;生女宋某某2008年6月16日生;爱人马某某，1984年4月18日生，男到女家；姐姐宋某某、妹妹宋某某、妹妹宋某某。2015年度河南省城镇居民人均可支配收入为25576元；2015年度城镇居民人均消费支出为17154元；居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资为30864元/年；农、林、牧、渔业职工平均工资为28976元/年。
4、原告宋利芳在此事故中的损失为：医疗费38911元；交通食宿费酌情5000元；鉴定费1090元；伤残赔偿金25576元/年×20年×20%=102304元；误工费（28976÷365）×270天=21434元；护理费25天×（30864÷365）=2114元；营养费10×25天=250元、伙食补助25天×30=750元、被扶养人生活费其父17154×20年×20%÷4=17154元，其母17154×20年×20%÷4=17154元，其子17154×14年×20%÷2=24016元，其女17154×11年×20%÷2=18869元；精神损害抚慰金10000元。上述各项损失费用共计259046元。
一审法院认为:本案系提供劳务受害纠纷，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，原告宋利芳受被告郝鹏宇雇佣，在从事雇佣活动中受伤，被告郝鹏宇应承担70%赔偿责任；被告宏图公司作为承建方，将业务分包给没有相应资质的被告郝鹏宇，两被告知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据侵权责任法“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案原告宋利芳作为被雇佣人员在享有从雇主处获取劳动报酬的同时，也就承担了安全做工的义务，未加注意不够谨慎导致事故的发生，其本人也应承担事故30%责任。被告郝鹏宇辩称和原告宋利芳之间系承揽纠纷，但未能提供承揽合同及相关承揽关系证据，按每平方米批白支付工资，只能说明支付雇员工资的形式和方式，不能说明双方系承揽关系，再参照同类型案件及双方的地位、工种，可以认定双方系雇佣关系，被告郝鹏宇该辩称理由，不予支持。被告郝鹏宇辩称给付原告宋利芳费用为62000元，原告宋利芳只认可60000元，被告郝鹏宇也未有证据，故认定给付原告宋利芳为60000元。交通费在事故中是必要的费用，原告宋利芳要求交通食宿费为8688元，酌定为5000元。原告宋利芳要求的二次手术费用，因尚未发生，且医院的证明不能代替专业鉴定部门的结论，故该请求及其它证据不足的请求，暂不支持。至于被告郝鹏宇辩称原告宋利芳系农业户口问题。本院认为，原告宋利芳无兄弟，其它姐妹均出嫁，因此原告宋利芳爱人男到女家，原告宋利芳父母在市区购买房屋，原告宋利芳及子女均在市区居住，此前也在市区租房居住，并有村委会、居委会、街道办等相关证据证明，所以，根据相关法律规定，原告宋利芳赔偿的标准应按非农业户口对待。
原告宋利芳在此事故中的各项损失为259046元，被告郝鹏宇应承担70%赔偿责任，以此推算，被告郝鹏宇应赔偿原告宋利芳损失259046×70%=181332元，除去已支付原告宋利芳的60000元，还应赔偿原告宋利芳181332-60000=121332元，剩余损失由原告宋利芳自行负担。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告郝鹏宇于本判决生效后十日内赔偿原告宋利芳医疗费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失121332元；二、被告山西省宏图建设集团有限公司洛阳分公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告宋利芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4004元，由被告郝鹏宇、山西省宏图建设集团有限公司洛阳分公司负担2727元，原告宋利芳负担1277元。
本院二审期间，当事人没有提供新证据。经审理查明事实与原审查明事实相同。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中郝鹏宇个人承包了山西省宏图建设集团有限公司洛阳分公司承建的洛阳市××区滨河××楼、××楼的批墙业务，宋利芳在为郝鹏宇个人承包的工作提供劳务时受伤，对于宋利芳的损害，郝鹏宇作为接受劳务方应根据自己的过错承担相应的责任。郝鹏宇上诉称和宋利芳之间系承揽纠纷，未能提供承揽合同及相关承揽关系证据，按每平方米批白支付工资，只能说明支付雇员工资的形式和方式，不能说明双方系承揽关系，故对郝鹏宇的该项上诉理由，本院不予支持。关于宋利芳的赔偿费用应否适用城镇居民标准问题，宋利芳主张在城镇居住生活，在一审中提供了居委会街道办证明、租赁合同、子女在城镇上小学及幼儿园的证明等证据予以证明，结合宋利芳在城镇从事建筑务工的事实，原审判决按照2015年度河南省城镇居民人均可支配收入标准25576元/年计算宋利芳残疾赔偿金等费用并无不当。关于被扶养人生活费问题，宋利芳的父亲宋某某，1961年3月18日出生;母亲潘某某,1959年11月17日出生。在本案事故发生时及宋利芳定残之日均未满60周岁，宋利芳未提供其父母丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，一审法院判决郝鹏宇赔偿宋利芳的父母被扶养人生活费无依据，有所不当，应予纠正。宋利芳在此事故中的损失为：医疗费38911元；交通食宿费酌情5000元；鉴定费1090元；伤残赔偿金25576元/年×20年×20%=102304元；误工费（28976÷365）×270天=21434元；护理费25天×（30864÷365）=2114元；营养费10×25天=250元、伙食补助25天×30=750元、被扶养人生活费其子17154×14年×20%÷2=24016元，其女17154×11年×20%÷2=18869元；精神损害抚慰金10000元。上述各项损失费用共计224738元。郝鹏宇应承担70%赔偿责任，郝鹏宇应赔偿宋利芳损失224738×70%=157316.60元，除去已支付宋利芳的60000元还应赔偿宋利芳157316.60-60000=97316.60元，剩余损失由宋利芳自行负担。
综上所述，一审法院判决郝鹏宇赔偿宋利芳的父母被扶养人生活费无依据，有所不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:
撤销河南省林州市人民法院（2016）豫0581民初1384号民事判决;
二、郝鹏宇于本判决生效后十日内赔偿宋利芳医疗费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失97316.60元；
三、山西省宏图建设集团有限公司洛阳分公司对上述款项承担连带赔偿责任；
四、驳回原告宋利芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4004元，由郝鹏宇、山西省宏图建设集团有限公司洛阳分公司承担2233元，宋利芳承担1771元；二审案件受理费2727元,由上诉人郝鹏宇承担2069元，宋利芳承担658元。
本判决为终审判决。
审判长 宁小昆
审判员 武丽霞
审判员 苗 飞
二〇一七年八月二十五日
书记员 殷双利