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广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕尾中法民二终字第16号
上诉人（原审被告）：陈淑铭，男，汉族，住陆丰市，身份证号码×××0011。
委托代理人：彭正民，系广东威豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张其心，男，汉族，住陆丰市，身份证号码×××0035。
委托代理人：王远生，系广东洋洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈卫平，男，汉族，住陆丰市，身份证号码×××0036。
委托代理人：陈尊场，系广东众诚律师事务所律师。
上诉人陈淑铭、张其心因与被上诉人陈卫平借款合同纠纷一案，不服陆丰市人民法院作出的（2014）汕陆法民一重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈淑铭及其委托其代理人彭正民、上诉人张其心及其委托代理人王远生、被上诉人陈卫平的委托代理人陈尊场到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1996年1月14日陈淑铭立借条“兹借到卫平现金计伍拾玖万四仟叁佰捌拾元正，月息2.4%”，张其心在借条担保人处签名，借条交陈卫平存执。陈淑铭至今没有付还借款。陈卫平于2011年5月5日向原审法院起诉，请求判令陈淑铭归还借款本金594380元和该款从1996年1月14日起至还清之日止按月2.4%计算的利息；判令张其心对陈淑铭的上述借款负连带赔偿责任。
陈淑铭原审答辩称：张其心一直从事“中人”职业，在陈卫平与陈淑铭合伙经营地产生意过程中，张其心同样充当其“中人”角色。1995年3—4月份，陈淑铭、陈卫平、陈俊波三人共同购买位于东海荒沙埔的一万平方米土地抵数还陈桂兰，1996年1月14日双方在结数时应分给陈卫平的款项为594380元，故才由陈淑铭写出借条作为结算单，在该款借条时，根本没有月息2.4%的约定。张其心只是作为证人的身份出现。1996年1月18日晚上，陈卫平与陈淑铭在张其心家中结算合伙帐目，陈卫平结存20万元，该594380元的借条已经结算抵除。陈淑铭要将张景油的40多万元欠款计入陈卫平的帐目，要求陈卫平归还20万元和594380元的借条和重新结算，结果与陈卫平发生争吵，张其心劝双方各让一步，建议先按陈卫平结存10万元解决，其它帐目日后再作解决。于是陈淑铭又写了10万元的借条，但没有在经手人处签名，就在陈卫平的要求在日期后面签上“其心”二字，陈卫平拿走了该借条，又不归还陈淑铭已先写的20万元和594380元借条，之后长达15年没有再进行结算。在陈卫平1997年以此借条起诉陈淑铭时未将张其心列为被告就是证明，所谓20万元借条，594380元借条是陈卫平与陈淑铭的结算条，根本没有借陈卫平款，陈卫平以所谓借条起诉是捏造事实。请求驳回陈卫平的诉讼请求。
张其心原审答辩称：陈卫平起诉的所谓借款担保纠纷一案，该案形成的时间为1996年1月14日，1997年2月15日陈卫平以另外20万元的借条起诉陈淑铭。此时，所谓的答辩人担保的594380元债务，在此期间债务人陈淑铭没有偿还，陈卫平应当知道其权利受到侵害，但其在2011年5月5日向法院起诉，早已超过了法律规定的诉讼时效。本案陈卫平曾于1997年2月期间向陆丰市人民法院提起诉讼，尽管陈卫平后来并没有缴纳诉讼费，法院也没有立案，但这一事实足以证明陈卫平完全知道所谓的594380元的债权被侵害，诉讼时效从此中断。其在2011年5月5日向人民法院提起诉讼，已经超过了诉讼时效。请求驳回陈卫平的诉讼请求。
原审法院于2012年12月7日作出（2011）汕陆法民初字第17号民事判决书，判决内容为：驳回陈卫平的诉讼请求。陈卫平不服，向汕尾市中级人民法院提起上诉。汕尾市中级人民法院于2013年12月30日作出（2013）汕尾中法民二终字第19号民事裁定，以原判决认定事实不清，适用法律错误为由，发回原审法院重审。
另查明，陈卫平向原审法院提交了下列证据：1996年1月14日借条复印件一份。陈淑铭、张其心提交了下列证据：陈卫平1997年2月20日民事诉状和1996年1月14日借条复印件各一份。上述证据经原审的陈卫平、陈淑铭双方质证，陈淑铭对借条中“月息2.4%”提出异议，认为不是其本人所写，是陈卫平添加上的。因此，申请文字字迹鉴定。经广东南天司法鉴定所粤南（2011）文鉴定第495号鉴定，鉴定意见认为，借条中“月息2.4%”字迹与该借条中主体内容字迹不是同一人同时书写。陈卫平认为不是其本人所写，因此，申请文字笔迹鉴定，经广东南天司法鉴定所粤南（2011）文鉴字第623号鉴定，鉴定意见认为，借条上的“月息2.4%”文字倾向不是陈卫平书写。对其他证据无异议。
再查，原审法院根据张其心的申请，调阅了（1997）陆法民初字第178号民事案卷材料，发现该案卷材料中存有陈卫平1997年2月20日向原审法院起诉陈淑铭20万元的民事诉状和借条。原审法院受理后，陈卫平经传票传唤，无正当理由拒不到庭。20万元的起诉案原审法院于1997年9月29日以（1997）陆法民初字第178号之二作出裁定，按撤诉处理（未送达）。同时还有陈卫平向原审法院起诉张其心借款10万元的民事诉状和借条、陈卫平向原审法院起诉陈淑铭、张其心借款594380元的民事诉状和借条，但没有作任何处理结果。后于2009年1月14日陈卫平向法院起诉张其心借款10万元和起诉张其心、陈淑铭借款20万元。原审法院于2009年5月28日分别以（2009）陆民初字第30号和（2009）陆法民初字第31号民事判决书，判决陈淑铭、张其心偿还借款等。
重审中，陈卫平坚持其诉讼请求，要求法院依法判决偿还借款本金及利息。
原审法院认为，陈淑铭1996年1月14日立借条“兹借到卫平现金计伍拾玖万四仟叁佰捌拾元正”，陈淑铭对借条主体内容无异议，依法应予认定。对借条中“月息2.4%”，陈淑铭提出异议，经司法鉴定机构分别二次对陈淑铭和陈卫平的申请进行鉴定，认为借条中“月息2.4%”字迹与该借条中主体内容字迹不是同一人同时书写，既不是陈淑铭字迹，也不是陈卫平所书写。因此，陈卫平与陈淑铭对本案债权是否约定利息问题出现争议，但双方都无法证明为谁所书写的。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条的规定，本案的利息可以按银行同类贷款利率计息。对张其心提出本案已超过诉讼时效问题，陈卫平的债权系于1997年2月20日向原审法院东海人民法庭提起诉讼，案件未作出处理，2011年5月5日陈卫平再次向原审法院提起诉讼。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条的规定，当事人一方向人民法院提起诉讼后，只有被人民法院依法作出终结诉讼时，即被人民法院作出不予受理或作出驳回起诉、准许撤诉、按自动撤诉等终结诉讼程序等生效裁定之日起，诉讼时效才重新计算。因此应认定本案不会超过诉讼时效。对本案张其心是否承担陈淑铭上述债务的连带担保责任问题，根据本案陈卫平提供1996年1月14日借条内容，张其心在借条担保人处签名，并未约定担保方式。依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。因此，张其心对本案陈淑铭的债务承担连带保证责任。陈淑铭、张其心经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自行放弃自己的民事诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，可以缺席判决。由于陈淑铭、张其心不到庭参加诉讼，使原审法院无法对本案进行调解。由此引起的诉讼风险由陈淑铭、张其心承担。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条和《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，判决如下：一、限陈淑铭于本判决生效之日起15日内偿还陈卫平的借款人民币594380元，并从1996年1月14日起至还清借款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。二、张其心对陈淑铭的债务承担连带保证责任。三、陈淑铭如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案受理费9744元，由陈淑铭承担。文字笔迹鉴定费由陈卫平、陈淑铭各自负担。
上诉人陈淑铭不服原审判决，向本院提起上诉称，一、重审判决程序违法。重审法院定于2014年4月11日上午公开开庭审理本案，上诉人一方及原审被告张其心一方都准时到庭，并忍性耐心地等了整整一个上午，一直等到当天上午法院下班时间，重审原告方却拒不到庭。当时，办案法官已口头告知要按自动撤诉处理。不知出于什么原因，重审法院又于2014年7月2日上午单方进行开庭，上诉人并没有收到法院的传票或通知，重审判决程序违法。二、重审判决认定事实错误，实体处理错误。（一）上诉人并没有向被上诉人借过钱，上诉人与被上诉人是合伙关系，所谓的594380元条据是合伙经营的结算单，不是借款。（二）如前所述，条据上体现的594380元是结算款，并不是借款，不可能出现月息的话题，所谓的借条的“月息2.4%”的字迹是被做手脚的。经司法鉴定，“月息2.4%”字迹并不是上诉人写的。“借条”一直在被上诉人手中，“月息2.4%”的字迹怎样来的，只有被上诉人才心知肚明，这与上诉人无关。如果持有“字条”一方私填文字内容反而得到法院支持的话，社会大乱，重审判决认定事实错误。三、本案已超过诉讼时效，重审判决适用法律错误。重审判决书已载明“原告的债权于1997年2月20日向本院东海人民法庭提起诉讼，案件未作处理，2011年5月5日原告再次向本院提起诉讼”，“同时还有原告陈卫平向本院起诉被告张其心借款10万元的民事诉状和借条、原告陈卫平向本院起诉被告陈淑铭、张其心借款594380元的民事诉状和借条，但没有任何处理结果。”假设一下，假设594380元是借款的话，被上诉人已于1997年2月20日向人民法院提起诉讼，并提交了起诉状和借条，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称规定）第12条“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日中断”之规定，被上诉人2011年5月5日再次提起本案诉讼，早已超过法律规定的2年诉讼时效，不能得到法院的支持。《规定》第12条是针对当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉引起诉讼时效中断的规定，而《规定》第15条是针对权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告引起诉讼时效中断的规定。本案中，被上诉人1997年2月20日向人民法院提起诉讼，提交的是起诉状，并不是向公安机关、人民检察院、人民法院报案或控告，应当适用《规定》的第12条。而重审判决刻意绕过《规定》第12条，故意错误地适用《规定》第15条，重审判决适用法律错误。综上，重审判决程序违法，认定事实错误，实体处理错误，适用法律错误。请求：一、依法撤销重审判决；二、依法驳回被上诉人的诉讼请求；三、重审、二审的诉讼费用由被上诉人负担。
上诉人张其心不服原审判决，向本院提起上诉称，案件“沉睡”14年，谁之过？1996年期间，被上诉人陈卫平与原审被告陈淑铭合伙经营宅基地买卖生意，双方对合伙数目进行结算，并确认被上诉人应分得款项594380元。这一数额是双方的结算凭证，而非借款依据。上诉人当时作为宅基地买卖中介人，为其双方的结算凭证签名见证，实质并非担保。1997年2月20日，被上诉人陈卫平利用不规范的合伙数目结算凭证（借条），向原审法院提起诉讼，请求原审被告陈淑铭偿还其借款及利息，并请求上诉人对债务承担连带赔偿责任。此后，原审法院对本案未置可否；被上诉人也未要求原审法院立案并交纳诉讼费，而是直到2011年5月5日才再次向原审法院提起诉讼。在这长达14年的期间内，原审法院究竟在干吗？被上诉人究竟在干吗？案件“沉睡”了14年，难道可以把自己的责任推得一干二净？一、原审判决程序严重违法。原审法院曾于2014年4月11日之前用传票形式通知上诉人应于2014年4月11日上午到庭参加诉讼，上诉人及代理人按时出庭参加诉讼。岂料，将近上午10时许，主审法官才慢吞吞的告知上诉人及代理人，称案件延期审理，理由是被上诉人的代理人有另案参加庭审。对此，上诉人及代理人提出异议，认为案件延期审理，应提前通知上诉人，且被上诉人的代理人申请案件延期审理应以书面形式提出，否则，不能视为申请；因被上诉人及其代理人未按时出庭参加诉讼，应依法按撤诉处理。然而，原审法院对上诉人合理合法的请求置之不理，反而再次以传票形式通知上诉人于2014年7月2日上午到庭参加诉讼。对此，上诉人及代理人表示强烈的抗议，认为诉讼程序不可逆，既然被上诉人及其代理人不按时参加诉讼，案件应按撤诉处理，而原审法院又再次传唤当事人再次开庭，而后对本案作出缺席判决，并判决上诉人对债务承担连带赔偿责任。原审法院的行为规避法律，无视法律规定，袒护被上诉人，而作出枉法裁判。二、原审判决认定事实严重错误。1、被上诉人陈卫平利用上诉人和原审被告陈淑铭既是文盲又是法盲的机会，以合伙数目的结算依据（形式上为借条）向原审法院提起诉讼。原审法院未经调查研究，断然认定是债务纠纷。2、被上诉人为达到非法目的，恶意篡改证据，加注利息。尽管司法检验机构对加注利息的笔迹经鉴定，证明不是原审被告所书写，也不是被上诉人所书写。但该借条存执于被上诉人手中，因此被上诉人有条件叫其他人帮其书写加注利息。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题规定》，以侵害他人合法权益所取得的证据，不能作为认定案件事实的证据之规定，被上诉人所提供的借条证据不能作为案件的定案依据。3、被上诉人曾于1997年2月20日起诉，原审法院没有处理，则表明原审法院具有渎职行为；被上诉人向原审法院提交起诉状之日起7日内，原审法院对是否立案未置可否，表明原审法院以不作为的方式不立案，在此情况下，被上诉人就应当主动要求缴纳诉讼费或者向上级人民法院上诉。但被上诉人清楚本案的债务属虚假债务，因而消极对待。直到2011年5月5日，在利益驱使下，鬼迷心窍，又再次向原审法院提起诉讼。被上诉人的这一行为充分表明，其之前已放弃诉讼权利，之后的再次起诉已超过诉讼时效，否则，其无需再次起诉，径直要求原审法院恢复审理即可。三、原审法院判决上诉人承担债务连带赔偿责任，属于枉法裁判。被上诉人陈卫平与原审被告陈淑铭之间所谓的债务形成时间为1996年1月14日，而被上诉人在1997年2月20日向原审法院提交的诉讼中称“借款期限为二个月”，被上诉人对借款期限已作了自认。那么，从1996年1月14日起计算2个月的还款期，还款期限为1996年3月14日。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条关于“连带保证的担保人，在与债权人未约定保证期间的前提下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；在此保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任之规定”，被上诉人从1996年3月14日起至1996年9月14日期间，并未要求上诉人承担保证责任，而是等到1997年2月20日才向原审法院起诉，上诉人依法免除保证责任。其次，从1997年2月20日起至2011年5月5日期间，被上诉人也未曾要求上诉人承担保证责任。因此，上诉人同样免除保证责任。但原审法院为了达到偏袒一方的目的，无视事实和法律，枉法判决上诉人承担保证责任。上诉人心不能服！为维护上诉人的合法权益，根据上述事实与理由，特向贵院上诉。请求依法撤销原审法院的错误判决，驳回被上诉人对上诉人张其心的诉讼请求。
被上诉人陈卫平当庭答辩称，上诉人上诉理由不成立。一、原审程序不违法，上诉人代理人当时有另案同时开庭，也提交了延期开庭申请，法院也同意延期。开庭通知书也送达给了上诉人。二、没有超过诉讼时效。三、原审认定事实正确。请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院查明，原审查明的事实属实，本院予以认定。
本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：一、原审程序是否违法；二、是否存在借款事实；三、是否约定借款期限；四、被上诉人的起诉是否超过诉讼时效；五、张其心是否免除保证责任问题。
关于原审程序是否违法的问题。被上诉人于4月9日书面申请延期开庭，原审法院在开庭时，告知另行开庭时间，并做了告知笔录，上诉人认为原审判决违反法定程序于法无据。
关于是否存在借款事实的问题。上诉人陈淑铭提出本案借条不是借款，而是做生意的结算款，但未能提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，因此，应认定上诉人陈淑铭与被上诉人陈卫平存在借款事实。
关于是否约定借款期限的问题。1997年2月20日陈卫平向原审法院提供的民事诉状中称：“借款期限为二个月”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”陈卫平在1997年2月20日起诉状中，明确承认了双方约定借款期限为二个月的事实；且上诉人陈淑铭、张其心均承认有口头约定还款期限为二个月的事实。陈卫平因1997年2月20日的起诉状中关于“借款期限为二个月”的陈述对其不利，故反悔提出是笔误的意见，但不能提出相反证据予以证明，应不予采纳。因此，借款期限为二个月的事实，应依法予以确认。
关于被上诉人的起诉是否超过诉讼时效问题。本案的借款时间是1996年1月14日，陈卫平于1997年2月20日向原审法院提起诉讼，要求陈淑铭还款，原审法院对此未作出处理，视为诉讼时效中断。陈卫平于2011年5月5日再次向原审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。上诉人陈淑铭提出陈卫平的起诉超过诉讼时效的理由不成立，本院不予支持。本案借款利息的起算，应从借款期限届满次日起计算，即从1996年3月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。
关于张其心是否免除保证责任的问题。因本案借条显示借款时间为1996年1月14日，借款期限届满之日应为1996年3月14日。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”陈卫平是在1997年2月20日才向原审法院起诉，又不能提供证据证明其在1996年3月14日至起诉前有向保证人张其心要求承担保证责任，故张其心请求免除保证责任的意见应予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律和实体处理存在部分不当，本院予以纠正。上诉人陈淑铭的上诉请求，理据不足，本院不予支持。上诉人张其心提出免除保证责任的请求，符合法律规定，本院予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款的规定，判决如下：
一、变更陆丰市人民法院（2014）汕陆法民一重字第1号民事判决第一项为：限陈淑铭于本判决生效之日起十五日内偿还陈卫平的借款人民币594380元，并从1996年3月14日起至判决指定履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；
二、撤销陆丰市人民法院（2014）汕陆法民一重字第1号民事判决第二项；
三、驳回陈淑铭的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各人民币9744元，由上诉人陈淑铭负担，文字笔迹鉴定费由陈卫平、陈淑铭各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱小惠
审判员 彭一声
审判员 许国华
二〇一六年五月十一日
书记员 胡晓玲