福建省福清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0181刑初1433号
公诉机关福清市人民检察院。
被告人吴某某，男，1982年12月3日出生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地福建省福清市，现住福建省福清市。因本案，于2016年12月19日被福清市公安局刑事拘留，同日由福清市公安局决定取保候审。
福清市人民检察院以融检公诉刑诉［2017］1286号起诉书指控被告人吴某某犯非法倒卖土地使用权罪，于2017年9月28日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。福清市人民检察院指派检察员陈文日出庭支持公诉，被告人吴某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
福清市人民检察院指控：
2004年10月25日，福清市教育局批复同意设立福清市私立昌雯幼儿园，该幼儿园系民办性质，法人代表系同案人何某乙（另案处理）。2008年1月7日，经福清市人民政府批复将音西街道音西村征收的15.87亩中的14.04亩（9357平米）土地划拨给福清市私立昌雯幼儿园作为建设用地，该项目用地系行政划拨，未经批准，不得转让、出租和抵押，不得改变用途。2008年3月25日，福清市民政局批复同意筹设福清市私立昌雯幼儿园；2008年5月20日，同案人何某乙已缴清该项目用地的新增建设用地有偿使用费、耕地开垦费、征地费、管理费、耕地占用税、契税共计人民币116.6万元，于同日取得建设用地批准书。2009年至2012年间，被告人吴某某与同案人梁某、纪融峰、陈某甲（均另案处理）等人得知福清市人民政府划拨的位于福清市诚丰世纪园北侧一块15.872亩土地用于筹建民办昌雯幼儿园，且明知该地块未经批准不得转让，共谋共同出资购得该地块用于开发房地产项目出售获利，后由被告人吴某某出面与同案人何某乙商谈转让价格，同案人何某乙因资金紧张，明知该地块系政府划拨地，未经批准不得转让，为从中获利，遂同意以人民币1000万元将该地块出售给被告人吴某某等人，同时与吴某某签订一份《合作协议书》掩盖非法转让情况。被告人吴某某、同案人纪某某、梁某、陈某甲共同出资非法购买该地块使用权，其中同案人纪某某占股约39%、同案人梁某占股约29%、同案人陈某甲与被告人吴某某占股约32%。2009年间，被告人吴某某陆续将同案人纪某某、梁某、陈某甲及其本人的出资共计人民币1000万元购地款汇至同案人何某乙提供的其叔叔何某甲账户，尔后同案人何某乙配合将幼儿园法定代表人变更为被告人吴某某，随后陆续将上述人民币1000万元用于其他工程。被告人吴某某及同案人纪某某、梁某、陈某甲继而在该地块中使用约3、4亩土地用于建造幼儿园设施，将剩余土地违章建造套房、别墅、店面等用于出售，从中赚取利润。其中别墅共建造6栋，同案人陈某甲购买其中1栋别墅、同案人梁某购买其中2栋别墅、同案人纪某某购买其中1栋别墅、该项目一投资人陈某乙购买其中1栋别墅。2011年下半年至2012年4月28日间，同案人梁某、纪某某、陈某甲与被告人吴某某经商量决定，同意将剩余一块面积约200平方米的别墅地块以约人民币90万元非法转让给林某，并以约人民币170万元的建造成本帮助林某在该地块上建造一栋别墅，林某共支付地块受让价和建造成本价共计约人民币260万元给吴某某，该笔收入由被告人吴某某等人按照出资比例予以瓜分。
被告人吴某某于2016年12月19日向福清市公安局投案，如实供述上述事实。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据，通过举证、质证，公诉机关认为，被告人吴某某以牟利为目的，违反土地管理法规，伙同他人非法倒卖土地使用权，违法所得数额约人民币90万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款，应当以非法倒卖土地使用权罪追究其刑事责任。被告人吴某某犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻处罚。鉴于被告人吴某某已全部退赃，建议对被告人吴某某判处九个月以上一年三个月以下有期徒刑，宣告缓刑，并处罚金。
被告人吴某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议。
经审理查明：
2004年10月25日，福清市教育局批复同意设立福清市私立昌雯幼儿园，该幼儿园系民办性质，法人代表系同案人何某乙（另案处理）。2008年1月7日，经福清市人民政府批复将音西街道音西村征收的15.87亩中的14.04亩（9357平米）土地划拨给福清市私立昌雯幼儿园作为建设用地，该项目用地系行政划拨，未经批准，不得转让、出租和抵押，不得改变用途。2008年3月25日，福清市民政局批复同意筹设福清市私立昌雯幼儿园；2008年5月20日，同案人何某乙已缴清该项目用地的新增建设用地有偿使用费、耕地开垦费、征地费、管理费、耕地占用税、契税共计人民币116.6万元，于同日取得建设用地批准书。2009年至2012年间，被告人吴某某与同案人梁某、纪融峰、陈某甲（均另案处理）等人得知福清市人民政府划拨的位于福清市诚丰世纪园北侧一块15.872亩土地用于筹建民办昌雯幼儿园，且明知该地块未经批准不得转让，共谋共同出资购得该地块用于开发房地产项目出售获利，后由被告人吴某某出面与同案人何某乙商谈转让价格，同案人何某乙因资金紧张，明知该地块系政府划拨地，未经批准不得转让，为从中获利，遂同意以人民币1000万元将该地块出售给被告人吴某某等人，同时与吴某某签订一份《合作协议书》掩盖非法转让情况。被告人吴某某、同案人纪某某、梁某、陈某甲共同出资非法购买该地块使用权，其中同案人纪某某占股约39%、同案人梁某占股约29%、同案人陈某甲与被告人吴某某占股约32%。2009年间，被告人吴某某陆续将同案人纪某某、梁某、陈某甲及其本人的出资共计人民币1000万元购地款汇至同案人何某乙提供的其叔叔何某甲账户，尔后同案人何某乙配合将幼儿园法定代表人变更为被告人吴某某，随后陆续将上述人民币1000万元用于其他工程。被告人吴某某及同案人纪某某、梁某、陈某甲继而在该地块中使用约3、4亩土地用于建造幼儿园设施，将剩余土地违章建造套房、别墅、店面等用于出售，从中赚取利润。其中别墅共建造6栋，同案人陈某甲购买其中1栋别墅、同案人梁某购买其中2栋别墅、同案人纪某某购买其中1栋别墅、该项目一投资人陈某乙购买其中1栋别墅。2011年下半年至2012年4月28日间，同案人梁某、纪某某、陈某甲与被告人吴某某经商量决定，同意将剩余一块面积约200平方米的别墅地块以约人民币90万元非法转让给林某，并以约人民币170万元的建造成本帮助林某在该地块上建造一栋别墅，林某共支付地块受让价和建造成本价共计约人民币260万元给吴某某，该笔收入由被告人吴某某等人按照出资比例予以瓜分。
被告人吴某某于2016年12月19日向福清市公安局投案，如实供述上述事实，并将同案人陈某甲代其向福清市人民检察院退出的违法所得人民币135万元还给同案人陈某甲。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证的户籍信息、到案经过、违法犯罪经历查询记录、购地证明、私立昌雯幼儿园现状图、私立昌雯幼儿园审批许可相关文件、建设用地财务结算单、合作协议书、证人陈某丙、陈某乙、林某、何某甲的证言、同案人纪某某、梁某、陈某甲、何某乙的供述、被告人吴某某的供述等证据证实，足以认定。
本案在审理过程中，被告人吴某某自愿向本院预缴纳罚金人民币五万元。
本院认为，被告人吴某某以牟利为目的，违反土地管理法规，伙同他人非法倒卖土地使用权，违法所得数额约人民币90万元，情节严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。公诉机关指控罪名成立。被告人吴某某犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人吴某某积极预缴纳罚金，并主动退出违法所得，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。公诉机关建议对被告人吴某某判处九个月以上一年三个月以下有期徒刑，宣告缓刑，并处罚金，符合相关法律规定，予以采纳。根据被告人吴某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，予以宣告缓刑。根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条的规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、未随案移送的被告人吴某某退出的违法所得由扣押机关依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王晓莹
人民陪审员 倪 凤
人民陪审员 陈夏璐
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 马腾飞