山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁07民终6269号上诉人（原审被告）：冯义平（曾用名冯益平），男，1948年10月12日出生，汉族，农民，住临朐县。委托诉讼代理人：黄金红，临朐冶源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：冯长会，男，1959年6月4日出生，汉族，住临朐县。委托诉讼代理人：孙延辉，山东潍滨律师事务所律师。上诉人冯义平因与被上诉人冯长会民间借贷纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2016）鲁0724民初3954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冯义平上诉请求：查明事实后依法改判；一、二审案件受理费、财产保全费全部由被上诉人承担。事实和理由：本案应当适用“先刑后民”的原则，被上诉人冯长会伪造200000元、131985.06元的借条，涉嫌诈骗，公安机关已经进行刑事立案；本案中的主要证据《借款欠款证明》是被上诉人在上诉人手签的空白纸上伪造了所有借款内容，存在逻辑错误；日照浩德司法鉴定所于2016年7月29日出具的鉴定意见表明送检的《借款欠款证明》打印部分在手写字迹之后形成，而在2017年5月15日出具的异议答复中以该所技术条件所限，无法予以确认，一审法院对于涉案鉴定结论没有深入调查，想当然地认为异议答复推翻第一次鉴定结论；被上诉人冯长会关于本案中75000元借款的陈述自相矛盾，未提供资金来源的证据，且有冯某、张秀平出具的证明，因此，不存在借款75000元的事实；一审判决对于本案中21353.06元借款事实的认定不清，未就借款事实进行详细审查，借据上表述的“借到现金”和庭审中所说的“垫付”不同。事实上，上诉人并未书写过此借据，也未同意被上诉人对上述费用的使用。关于诉讼时效，一审法院仅以庭下核实证人马某的证言就认定诉讼时效中断不当。被上诉人冯长会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。冯长会向一审法院起诉请求：判令被告偿还借款及劳务报酬等债务共计131985.06元；按本金75000元计算自2007年11月1日至今116个月的逾期付款违约金232000元；按借款及工资款共计56958.06元计算自起诉之日至付清之日止的利息，标准按中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院认定：2007年7月28日，冯义平向冯长会出具“借款欠款证明”一份，载明：“借款欠款证明（包括约定条款），1、欠到债权人冯长会现金75000.00元整，到2007年10月31日一次性全部付清，超期每月支付违约金2000.00元；2、借到冯长会现金21353.06元，还清拖欠工资款35605.00元；3、在2005年—2006年度，我开展的经营活动中，由我授权给冯长会外出所支出的费用等收据全部帐目由我冯义平个人承担，与冯长会无任何关系；4、同意从我的建行帐户中提取现金还清债权人欠款，同意从入股股金中收款人冯某的帐户中提取现金还清债权人全部款项；由我提供建行帐号，借款人签名后生效；（建行），冯义平，（4367422200034509484），2007年7月28日。”该证明中“（建行）、冯义平、（4367422200034509484）”是手写，其中冯义平的签名上加盖有其个人的印章，其余部分为打印。诉讼过程中，一审法院委托山东衡信司法鉴定中心鉴定“冯义平”三字为冯义平本人书写。冯长会主张该证据系冯义平打印并在签名盖章后交给冯长会，冯义平予以否认，辩称该证据系冯长会伪造，但未提供相应证据予以佐证。冯长会主张“借款欠款证明”中第2项“借到冯长会现金21353.06元”是其为冯义平从事销售业务时垫付的差旅费，“还清拖欠工资款35605.00元”是冯义平欠冯长会2005年12月份至2007年7月份的工资及补助。冯长会自2005年起为冯义平开办的中草药研究所从事销售等业务，冯长会主张其工作至2007年7月底，而冯义平则主张冯长会仅工作至2006年底。证人冯某庭审中陈述：2005年至2007年冯长会给冯义平跑业务。冯长会庭审主张：⒈判令冯义平偿还冯长会借款及劳务报酬等债务共计131985.06元；⒉按本金75000计算，逾期付款违约金自2007年11月1日至今116个月应得违约金232000元；⒊按借款及工资款共计56958.06元计算，自起诉之日起至付清之日止的利息，标准按中国人民银行同期贷款利率计算。冯义平主张：起诉数额计算错误，欠到现金75000元加上借到现金21353.06元应为96353.06元；工资款35605元明确说明已经还清，不应计算在起诉数额里面；冯长会自2007年起至起诉前曾多次与冯义平协商处理双方之间的债务纠纷，但未能达成协议。另查明，2016年6月3日，潍坊市中级人民法院委托日照浩德司法鉴定所对送检的《借款欠款证明：（包括约定条款）》中打印部分与手写部分的先后顺序进行鉴定，鉴定意见为：送检的《借款欠款证明：（包括约定条款）》中打印部分在手写字迹之后形成。2017年3月1日，冯长会对日照浩德司法鉴定所日浩司鉴所[2016]文鉴字第379号鉴定意见书提出异议，申请补充鉴定：一是冯义平签字与建行卡号能否确定是同一支笔连续书写形成？二是能否确定冯义平签字先于打印部分形成?2017年5月15日，日照浩德司法鉴定所出具鉴定异议答复函：一是“冯义平签字与建行卡号能否确定是同一支笔连续书写形成”，该所受技术条件所限，无法给予确认；二是“能否确定冯义平签字先于打印部分形成”，经该所对检材重新检验，无法确定冯义平签字与打印部分形成的先后。冯义平申请证人冯冯某庭作证，证人冯冯某审中陈述：2005年至2007年冯长会给冯义平跑业务，期间冯义平要成立潍坊开发区中草医药研究所股份有限责任公司，最后由冯义平决定个人自愿入股，当时有我等人每人入股75000元，我给冯长会出具了75000元的收据，收据上加盖了公章和个人私章，但冯长会的股金是用假单据顶替的，并称出具借款欠款证明，他没有参与。冯长会庭审中提交了2006年10月6日由冯义平出具的授股权通知函，证明冯长会15个股，每个股交现金5000元，合计75000元，用于成立股份有限公司，因该公司未成立，所以该75000元是退回冯长会的股金。临朐县人民法院（2013）临民初字第1452号民事判决书、潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民终613号民事判决书确认以下事实：冯长会在（2013）临民初字第1452号案件中据以主张权利的证据为借款收据中载明的借款数额200000元，时间为2005年11月3日，而在此后的2007年7月28日冯义平再次向冯长会出具“借款欠款证明”，从“借款欠款证明”中“欠到债权人冯长会现金75000.00元整”、“借到冯长会现金21353.06元，还清拖欠工资款35605.00元”及“在2005年—2006年度，我开展的经营活动中，由我授权给冯长会外出所支出的费用等收据全部帐目由我冯义平个人承担，与冯长会无任何关系”等内容看，双方已就此前全部债权债务进行清理结算，也就是说，双方至2007年7月28日，仅有“借款欠款证明”中记载的债权债务。上述事实有借款欠款证明、授股权通知函、山东衡信司法鉴定中心司法鉴定意见书、日照浩德司法鉴定所司法鉴定意见书及异议答复函、临朐县人民法院（2013）临民初字第1452号民事判决书、潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民终613号民事判决书、证人证言、询问笔录及开庭笔录等在案为证。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、冯长会、冯义平之间的借贷、劳务欠款的事实是否成立；二、冯长会的起诉数额是否符合法律规定；三、冯长会的起诉是否超过诉讼时效。关于第一个争议焦点，冯长会庭审中提交了由冯义平签字的“借款欠款证明”及授股权通知函，冯义平虽否认“借款欠款证明”中的签字是本人所签，但经山东衡信司法鉴定中心司法鉴定是本人所签，同时冯义平申请的证人冯冯某庭作证称2005年至2007年冯长会给冯义平跑业务，期间为冯长会出具了75000元的收款收据，这些证据与“借款欠款证明”中的内容相互印证，足以证明双方当事人之间的借款事实。冯义平虽否认欠款事实并主张该“借款欠款证明”系冯长会在给其跑业务期间私藏了其签名的空白信纸，然后在空白信纸上打印了内容，系冯长会伪造，但针对该辩解未提供证据予以证实。虽然在原二审中委托日照浩德司法鉴定所对“借款欠款证明”中打印部分与手写部分的先后顺序进行司法鉴定，但该所的异议答复函明确表明无法确定被告冯义平签字与打印部分的先后顺序，因此，无法否认“借款欠款证明”的真实性，故对冯义平关于“借款欠款证明”系伪造的主张不予采纳。冯义平在庭审中辩解“欠款数额计算有误，拖欠工资款35605.00元已还清”的主张，因双方当事人之间存在争议，且冯长会亦未提供其它证据予以佐证，对冯义平拖欠工资款35605.00元已还清的主张，予以采纳。关于第二个争议焦点，冯长会、冯义平之间的民间借贷关系应认定合法有效。依据现有证据，结合冯义平的答辩足以认定冯义平欠冯长会借款等债务共计96353.06元的事实成立，冯义平理应履行还款义务，未按约定时间还款，即应赔偿由此造成的损失。针对“借款欠款证明”第一项的约定：“欠到债权人冯长会现金75000.00元整，到2007年10月31日一次性全部付清，超期每月支付违约金2000.00元”，冯长会庭审中主张按本金75000元计算，自2007年11月1日起共计116个月，按约定的违约金每月2000元计付，共计232000元。冯义平认为违约金计算数额过高，应按同期银行贷款利率计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，约定的违约金以不超过年利率24%为限，而双方当事人约定的违约金每月2000元，超过了年利率24%，因此，违约金的计算应按年利率24%计算。针对“借款欠款证明”第二项的约定：“借到冯长会现金21353.06元”，冯长会主张自起诉之日起按照同期银行贷款利率计算至付清之日止的利息。一审法院认为，冯长会、冯义平针对该项欠款未明确约定利息，冯长会自主张权利之日起按照银行同期贷款利率要求冯义平赔偿利息损失无法律依据，不予支持。关于第三个争议焦点，冯长会庭审中提交了马马某刘友惠、冯新忠的证言，证实双方就债务纠纷多次协商处理。针对冯义平的异议，庭下核实了证人马马某证人马马某实到2011年底，冯长会多次租车去冯义平处催要欠款，该事实足以引起诉讼时效的中断，对冯义平辩解超过诉讼时效的主张不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定，判决如下：一、被告冯义平返还原告冯长会借款等债务96353.06元并赔偿利息损失（利息损失按本金75000元，自2007年11月1日起计算116个月，按年利率24%计算），于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告冯长会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7690元，由被告冯义平负担5355元，原告冯长会负担2335元。财产保全费3090元，由被告冯义平负担。本院二审期间，上诉人提交冯冯某具的证明复印件，证明涉案《借款欠款证明》是伪造的。经质证，被上诉人冯长会对上述证据不予认可。本院认为，被上诉人冯长会据以主张权利的《借款欠款证明》，经鉴定机构以鉴定异议答复函的形式确认：经重新检验，无法确定冯义平签字与打印部分形成的先后，该答复函属于补充鉴定意见，系鉴定机构对鉴定意见的重新确认，一审法院对此予以采纳并无不当，本院予以确认。依据涉案《借款欠款证明》、鉴定异议答复函及生效判决，可以认定《借款欠款证明》系双方对债权债务的结算，因此，一审法院对于欠款75000元、借款21353.06元予以认定并无不当。上诉人冯义平针对上述款项提出的异议不成立，本院不予支持。关于本案欠款是否超过诉讼时效的问题，一审诉讼中，被上诉人冯长会提交了马马某刘友付、冯新忠的书面证言，一审法院对证人进行了核实，以上证据可以证明涉案欠款未超过诉讼时效。上诉人关于涉案欠款已经超过诉讼时效的主张不成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7690元，上诉人冯义平负担。本判决为终审判决。审判长 孟 义审判员 马淑华审判员 柏道勇二〇一七年十一月二十二日书记员 牟姣姣