广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1529号
上诉人（原审原告）：陈永和，男，汉族，住广东省化州市，公民身份号码：×××5875。
委托代理人：赵贤顺，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。
上诉人（原审被告）：叶珠群，女，汉族，住广东省珠海市斗门区，公民身份号码：×××0080。
委托代理人：梁锦荣，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。
上诉人陈永和与上诉人叶珠群因农村建房施工合同纠纷一案，均不服珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民三初字第396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2013年8月10日，陈永和、叶珠群签订《包工合同书》，约定陈永和以包工不包料方式承包叶珠群位于珠海市斗门区白蕉镇成裕围村一幢六层半、面积约630平方米的民房建设工程。双方约定：一、承包范围：基础工程，包勾机挖泥，破桩头、装木板、扎铁、捣水泥，回填石粉，搞好两个化粪池柱砌好地梁砖，捣好地台。完成基础付款一万一千元整。化粪池两个，每个长3.5米、宽1.2米。二、主体装修工程以正付零起，按投影面积计算每平方325元，上下窗头漂板一样按楼面积计算，天面波纹瓦后，如果是装木板的一样按325元计算，水工装修工程，外墙贴四方纸皮砖，地面地板砖，房厅10公分地脚线，楼梯步级砖、卫生间、厨房瓷片到顶，梯间通风行瓷片1.2至1.5米，天面隔热层，天面管卫生间落水管通到化粪柱，六层天面贴地板砖每平方米28元，每层卫生间厨房封管每条150元，一层漂板漂出1.5米，天花贴纸皮砖每平方米28元，如果房厅另贴瓷片每平方米28元，如陈永和买铁钉、铁线、效灭，就另加3500元。一层四边台阶全部捣水泥搞好每方25元。水工进场开工每月按工程进度汇90%的工程款给陈永和发工资，每捣好一层楼面水泥叶珠群付10000元，全部工程完工后，叶珠群一次性付清余下工程款给陈永和，本合同未尽事宜，双方共同协商解决。该包工合同书下方另手写注明：其他一切一定要按图纸要求做，凡未尽事宜均按现行国家有关规范、规程及规范施工。
庭审中双方确认陈永和是按照施工图纸施工，没有完工图纸。图纸面积不包括飘窗面积，双方确认飘窗面积应单独计算工程款。双方确认施工中增加了楼梯间1.5米以上和六楼阳台的贴瓷片工程。
庭审中双方确认叶珠群已支付给陈永和工程款207440元（不含基础人工款项11000元）。双方就案涉工程未进行结算，也未正式验收。2014年12月叶珠群入住案涉房屋。
陈永和的原审诉讼请求为：要求判令叶珠群支付拖欠的工程款37647元。
原审法院认为，陈永和未取得建筑施工企业资质与叶珠群叶珠群签订合同为其承建房屋，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的合同应当认定无效。双方的合同虽然无效，但陈永和已经为叶珠群建筑了房屋，叶珠群已经接收房屋，并向陈永和支付了部分工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，叶珠群应当向陈永和支付工程价款。
双方在《包工合同书》中约定按投影面积计算工程量，并约定每平米单价325元。因此涉案工程的投影面积是确定工程量和工程总价的基础。对涉案工程的投影面积双方有不同的主张。陈永和主张涉案工程的投影面积即陈永和的实际施工面积为735平方米，叶珠群认为陈永和是按图纸施工，应按图纸的建筑面积进行结算即613.93平方米，对陈永和主张的28个标准为2米×0.5米、16个标准为1.5米×0.5米的飘窗面积同意计入陈永和的实际施工面积。在本案审理过程中，原审法院根据陈永和的申请委托珠海市测绘院斗门测绘所对涉案房屋的面积和增加的贴瓷片面积进行测量，但该机构于2016年2月24日书面答复原审法院，称原审法院委托测量内容，在相关测绘规范中没有规定，建议委托有工程造价方面资质的单位进行测算。原审法院收到该答复后询问陈永和是否同意继续委托其他机构进行测算，陈永和明确表示不再申请鉴定。根据〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原审法院对陈永和主张的按面积为735平方米进行结算的请求不予支持，对叶珠群辩称的按图纸面积进行结算的意见予以采信。原审法院对案涉工程的工程款核算如下：1、按图纸面积计算工程总价款为199527.25元（613.93平方米×325元／平方米）；2、叶珠群认可陈永和施工的飘窗面积应单独计算工程款，该部分工程款为13000元【（1平方米×28＋0.75平方米×16）×325元／平方米】。3、增加工程量的工程款：由于双方对增加的楼梯间及六楼阳台的贴瓷片工程的工程量无法协商一致，陈永和在鉴定机构未能出具鉴定结果后放弃继续鉴定的申请，根据〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条第二款的规定，原审法院对陈永和要求叶珠群按210平方米支付增加工程款的请求不予支持，叶珠群确认陈永和施工的增加工程楼梯间及六楼阳台的贴瓷片工程为150平方米，该部分的工程款为4200元（150平方米×28元／平方米）。4、陈永和为承建叶珠群房屋安装两条落水管的费用300元，叶珠群没有异议，应予支付。以上合计为217027.25元，扣除叶珠群已经支付的207440元，叶珠群仍应当支付9587.25元。
叶珠群在庭审中辩称陈永和到目前为止还未完工且已完成的工程不符合质量要求，不同意向陈永和支付剩余的工程款。由于双方签订的包工合同书约定的陈永和的施工范围为基础工程和主体装修工程，叶珠群辩称的陈永和没有完成的工程量包工合同没有明确约定属于陈永和的施工范围，故原审法院对叶珠群要求扣减工程款的抗辩不予采信。涉案房屋虽未经竣工验收，但叶珠群已经使用，现叶珠群以陈永和的施工不符合质量要求为由拒付工程款没有依据，原审法院对叶珠群的该抗辩亦不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条之规定，原审法院判决：一、叶珠群于判决生效之日起七日内向陈永和支付工程款9587.25元；二、驳回陈永和的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费742元，减半收取371元（陈永和已预交），由陈永和负担277元，叶珠群负担94元。
上诉人陈永和不服一审判决，依法向本院提出上诉，请求二审法院予以改判，支持陈永和原审的诉讼请求。理由如下：一、陈永和是以包工的方式与叶珠群签订《包工合同书》，为叶珠群建六层半约630㎡民房，每平方米人工325元，已明显说明是按照实际完成工程面积及工作量要求支付工资的，完工验收时扣除已预支款仍欠37647元。二、陈永和是农村的泥水工匠，没取得资质证，在签订《包工合同书》时和施工过程中，叶珠群是知道的，况且《包工合同书》中也没有强调要求资质证书，另外在工程完工验收时也没提出异议，因此叶珠群在使用长时间后才提质量问题不付清工程欠款，依情依理依法都是不妥当的。三、叶珠群已对陈永和所完成的建筑工程面积和数量进行了验收并投入使用近一年时间了，才提出质量和数量问题，是站不住脚的，因为使用了近一年时间中出现任何的毛病等责任应属叶珠群的责任。四、叶珠群在工程完工验收使用了近一年时间，在陈永和追讨欠款时才强调要按图纸630㎡结算工程款，而对实际附加的工程面积及数量置之不理，不支付工程款是不妥当的。五、叶珠群在验收完工工程时拒绝在陈永和列出的项目上签名认可，也没提出异议，一年后才以质量问题拒付欠款是无道理的。六、法律上对民间的施工工程，特别是对农村的民房建设工程没有严格的规定，既然一审法院推荐的质监部门都拿不出具体的验收结算方案，就只能按照陈永和实际完成的工程量及数量结算了。因此一审法院认定是按图纸630㎡进行结算付款是不适当的，应予以改判。综上所述，陈永和为叶珠群所做的工程结算款为245087元，扣除已预支款207440元，仍欠37647元是清楚的，叶珠群必须如数付还欠款，请求二审法院支持陈永和的诉请。
叶珠群答辩称，一、陈永和是自动放弃“按实际施工面积计算工程款”。在一审程过中，陈永和向一审法院提出对“涉案房屋施工面积和增加的贴瓷片面积”进行测量，原审法院也委托了斗门测绘所进行测量。后来，由于相关测绘中没有规定，斗门测绘所未能进行测绘，并建议委托“有工程造价方面资质的单位进行测算”，但陈永和明确表示不再申请鉴定。很明显，是陈永和在一审时自己已放弃“按实际施工面积计算工程款”的主张，现又以该理由提出上诉，实在令人费解。根据《民事诉讼法》的规定，当事人在诉讼过程中，主动放弃的权利，不得再次提起或主张。二、陈永和主张总工程款为245087元，叶珠群还欠工程款37647元，这种主张是建立在自己编造结算清单上的数据。根据陈永和主张的总工程款为245087元，可以推算出施工面积是735平方米，另加贴瓷片面积是210平方米。这些数据与陈永和一审时在起诉状中陈述一致的，这些数据源自陈永和杜撰的“结算清单”，其杜撰的目的无非是为了捞取更多的工程款。三、陈永和主张支付工程款不符合法律的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从上述的规定可以看出，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提条件是“经竣工验收合格”，而且其请求范围仅限于“合同约定的工程价款”。根据相关法律规定，施工方应向发包方提交以下材料，并经相关有相应资质的机构盖章认可后，才算“经竣工验收合格”。具体材料为：1、完成工程设计和合同约定的各项内容；2、《建设工程竣工验收报告》；3、勘察单位和设计单位质量检查报告；4、完整的技术档案和施工管理资料；5、有施工单位签署的工程质量保修书。即使根据我国农村建房的实际情况，陈永和作承建人也应向叶珠群提交上述第2项和第5项的材料，即是完成工程设计和合同约定的各项内容、工程质量保修书。而陈永和未能提供能证明“完成工程设计和合同约定的各项内容”任何证据材料。三、陈永和在上诉状中反复声称“工程验收时也没有提出异议，因此在使用长时间后才提质量问题不付清工程欠款，依情。”；首先双方从未进行过工程验收，在验收时是否提出异议的事当然无从谈起；其次，叶珠群在陈永和撤离工地的前后，多次提出异议，反复要求陈永和完成尚未做完的项目，同时要求陈永和对不符合双方约定的项目进行整改、返工修理，而陈永和对此置之不理。综上所述，叶珠群的诉求有事实依据和法律依据，故恳请二审法院驳回陈永和的诉求。
上诉人叶珠群也不服一审判决，依法向本院提出上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回陈永和的请求；2、判令陈永和支付一、二审的诉讼费。事实与理由：一、原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律》第二条的规定，要求叶珠群支付工程款是错误的。该条的内容是：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从上述的规定可以看出，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提条件是“经竣工验收合格”，而且其请求范围仅限于“合同约定的工程价款”。一审判决无视该前提条件，或说将“原告已经为被告建筑了房屋，被告已经接收了房屋，并向原告支付了部分工程款”与“经竣工验收合格”视为等同，由此可见，一审判令叶珠群向陈永和支付全部的工程款缺乏依据。二、一审判决认为“由于陈永和与叶珠群签订的包工合同书约定的陈永和的施工范围为基础工程和主体装修工程，叶珠群辩称陈永和没有完成的工程量是包工合同没有约定属于陈永和的施工范围，故对叶珠群要求扣减工程款的抗辩不予采信”，是错误的。《施工图纸》、与《包工合同》均是双方约定的内容，因此，陈永和的施工范围应该据此确定。根据已经建成房屋与施工图纸的对比，完全可以确定以下的项目尚未完工：1、一楼墙脚瓷片没有贴好以及四周散水没有做；2、化粪池内外淤泥没有清理掉；3、天面隔热层没有做；4、六楼阳台拉门顶上瓷片没有补好；5、一至五楼厨房排水管预埋到卫生间管道去，只将六楼厨房排水管预埋到卫生间管道，这种行为属于偷工；6、一至七楼空调排水没有做。以上几点，一审法院于2015年10月27日现场取证，由法官用手机现场拍下照片属实，且《包工合同》都有明确约定属陈永和的施工范围，所以叶珠群有权从工程总款中扣除上述的相应款项。另外，陈永和施工的以下项目不符合双方的约定或不符合国家规定的质量标准：1、《施工图纸》约定各层平面图中，厕所、阳台、厨房、室外走道的建筑标高比同层的室内地标高低3公分，但陈永和所建成的各层厕所、阳台、厨房、室外走道的建筑不仅没有低3公分，反而高出了许多；2、卫生间及走廊瓷片空心；3、厕所、六楼出现渗水。综上，叶珠群认为，双方所签订的合同虽然无效，对双方均无法律约束力，叶珠群不能请求陈永和继续履行合同——做完尚未完工的项目和返修不符合双方约定的项目，但绝对有权从工程总款中扣除上述的相应款项。
陈永和答辩，叶珠群要按实际工程量支付款项，房屋交付使用这么久才提出质量问题是没有道理的。
双方在二审期间均没有提交新的证据。
本院查明，叶珠群于一审期间提交了《施工图纸》，其中《建筑总说明》的《一般说明》中第（4）点的内容为：凡给排水、电器、空调、动力等设施，如穿过钢筋混凝土梁板构件，均需预留孔洞或预埋。《其他》第（3）点的内容为：各层平面图中，厕所、阳台、厨房、室外走道的建筑标高比同层的地标低30。根据叶珠群一审提交的照片显示，案涉房屋一楼墙脚瓷片没有贴好以及四周散水没有做、六楼阳台拉门顶上瓷片没有补好、化粪池内的余泥没有清理。
陈永和称空调排水、地面散水等没有做的都是合同没有约定的，六层天面没有做隔热层是因为叶珠群要求铺瓷砖，陈永和已经按合同约定及图纸施工。
经审查，原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案叶珠群将自有房屋发包给陈永和承建，双方之间农村建房施工合同因陈永和不具备相应的资质无效，但叶珠群已经接收了房屋亦支付了部分工程款，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律总是的解释》第二条的规定，判令叶珠群应向陈永和支付工程价款并无不当，且与农村建房纠纷案件的司法实践相符，应予以维持。叶珠群以案涉房屋未经竣工验收为由拒绝支付工程款不能成立，本院不予支持。
关于陈永和上诉要求按实际工程量计算工程款的问题，本案中对实际工程量有争议，一审就是否申请鉴定已经充分征求了陈永和的意见，陈永和确不申请工程量的鉴定，本案除了陈永和的单方陈述外又没有其他证据证明其所主张的实际工程量，故一审法院在陈永和举证不能的情况下，根据图纸面积以及叶珠群认可的面积（增加工程量部分）结算并无不当，本院予以维持。陈永和的上诉缺乏证据支持，本院不予支持。
关于叶珠群上诉主张案涉房屋工程有部分项目没有完工以及不符合双方的约定。根据查明的事实，双方约定的施工内容由《包工合同书》及《施工图纸》确定，《施工图纸》中《建筑总说明》的《一般说明》中第（4）点：“凡给排水、电器、空调、动力等设施，如穿过钢筋混凝土梁板构件，均需预留孔洞或预埋。”故案涉房屋的空调排水、厨房排水管预留空孔洞、预埋管道均属于双方约定的施工内容，陈永和辩称这些没有做是因为合同没有约定与事实不符，本院不予采纳。另从叶珠群举证的照片来看，案涉房屋确实存在一楼墙脚瓷片没有贴好以及四周散水没有做、六楼阳台拉门顶上瓷片没有补好、化粪池内的余泥没有清理的情况，对于六楼天面没有做隔热层，陈永和也认可，只是认为是应叶珠群的要求才不能做，这与《包工合同书》的约定不符，如双方对合同的该部分约定进行了变更，陈永和则应提供证据证明，但其并未就此举证，本院不予采纳。综上，陈永和确实存在部分施工行为与与合同约定不符的情况，叶珠群主张应扣除相应的工程款有一定的事实依据，但对于上述项目应当扣除多少工程款，叶珠群在本案中仅主张全部不予支付，但没有举证证明，本院不予采纳。考虑到陈永和对案涉房屋的施工是包工不包料，且上述未完工或不符合约定的项目仅占整个工程很小的比例，有部分又属于收尾工作，故本院认为酌情扣减工程款1000元为宜，即叶珠群还应向陈永和支付尚欠工程款8587.25元。
综上所述，上诉人陈永和的上诉请求不能成立，本院不予支持。叶珠群的上诉理由部分成立，对有理部分本院予采纳，对无理部分本院予以驳回。一审判决认定事实部分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民三初字第396号民事判决第二项；
二、变更珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民三初字第396号民事判决第一项为：叶珠群于本判决生效之日起七日内向陈永和支付工程款8587.25元；
三、驳回陈永和的上诉请求；
四、驳回叶珠群的其他上诉请求。
一审案件受理费742元，减半收取371元（陈永和已预交），由陈永和负担277元，叶珠群负担94元。陈永和上诉部分的案件理费741元由其负担。叶珠群上诉部分的案件受理费50元，由陈永和负担5元，叶珠群负担45元。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 李烈斌
审 判 员 廖世娟
代理审判员 牟宏微
二〇一六年八月十八日
书 记 员 梁 暐