福建省漳州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）闽06行终96号
上诉人（原审原告）董金和，男，1969年12月18日出生，汉族，农民，住长泰县。
委托代理人张怀恩，福建方圆人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长泰县城乡规划建设局，住所地长泰县武安镇人和南路。
法定代表人洪精明，局长。
委托代理人董金江，福建远大联盟（长泰）律师事务所律师。
原审第三人杨秀菊，女，1948年2月6日出生，汉族，农民，住长泰县。
委托代理人董金和（系杨秀菊之子），男，汉族，农民，住长泰县。
上诉人董金和因与被上诉人长泰县城乡规划建设局（以下简称为“长泰县建设局”）城建行政处罚一案，不服龙海市人民法院（2017）闽0681行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董金和及其委托代理人张怀恩，被上诉人长泰县建设局的副局长陈文胜及委托代理人董金江，原审第三人杨秀菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，董金和于2003年1月5日至2月6日在长泰县董溪头17号边建设三间房屋，面积152.2平方米；于2005年10月8日至12月12日在董溪头锦江宫边建设三间房屋，面积148.4平方米，合计300.6平方米。以上二处建筑物位于长泰县××人民××路北侧。1995年6月1日，漳州市人民政府以漳政[1995]97号《关于“长泰县县城总体规划（调整）”方案的批复》，划归为长泰县城区规划范畴。2014年3月10日，长泰县建设局对董金和的建设行为予以立案查处，并于当日对董金和制作了询问笔录，董金和确认了上述两次施工均未取得相关建设规划许可手续。2014年3月12日，长泰县建设局对涉案建筑物进行了现场勘验及拍照，董金和在场并在勘验笔录上签名。2014年3月26日，长泰县建设局向董金和送达了行政处罚听证告知书，认为董金和的建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据该法第六十四条和《长泰县建设局行政处罚细化标准》第五条第一级B档规定，拟对董金和作出责令改正即“限十日内自行拆除违法建设的建筑物”的行政处罚。因董金和提出听证申请，长泰县建设局于2014年4月28日举行了听证会，次日进行集体评议，经评议改变了原适用的处罚依据。2014年5月9日，长泰县建设局向董金和作出泰城建罚字[2014]006号行政处罚决定书，认为董金和的建设行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条和《福建省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第四十一条的规定，决定给予“责令当事人十日内自行拆除违法建筑物”的行政处罚。董金和不服提起诉讼，要求撤销长泰县建设局对其所作的行政处罚决定。
另查明，董金和的父亲为董XX、母亲为杨秀菊，董XX已于2015年12月12日去世。
原审认为，董金和在长泰县董溪头的两处建筑物处于县城区规划范围内，长泰县建设局对其作出处罚，具有职权依据，处罚主体适格。庭审中，董金和认可了长泰县建设局的管理和查处职权，对长泰县建设局所履行的处罚程序无异议，也承认自己的违建事实。本案争议的焦点在于：第一，董金和认为其建设行为结束于2003上半年和2005年12月，而长泰县建设局于2014年才对其启动查处程序，早已超过法定的两年处罚期限。经审查，董金和以“建设年代久远，该房屋结构遭受严重破坏，危及居住安全”为由，未取得相关建设规划许可手续，对两处房屋进行改建，其建设行为虽然结束于2003上半年和2005年12月，但对其违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有持续状态，至长泰县建设局查处时，董金和仍未办理相关的规划建设许可手续。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定，长泰县建设局对董金和的行政处罚，不属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的情形，本案的行政处罚并未超过法定期限。第二，董金和认为长泰县建设局作出的处罚决定适用的法律是已废止的《中华人民共和国城市规划法》和《福建省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》，属适用法律错误，应当适用现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》。经审查，按照“法不溯及既往”原则，董金和的改建行为发生在2003年和2005年，自2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》不具有溯及既往的效力，长泰县规划建设局适用《中华人民共和国城市规划法》及《福建省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》的相关规定予以处罚是正确的。第三，董金和认为其父母为合法继承人，且与董金和共同改建旧房屋，长泰县建设局责令董金和10日内自行拆除违法建筑，等同于连带对其父母一并处罚，而且在董金和与其父母共建房屋尚未依法处分的情况下，董金和不能自行予以拆除。经审查，从现有定案证据可查实，董金和在接受调查询问及参加听证时，始终陈述其本人是违法建设人，在本案审理过程中，董金和及第三人杨秀菊也未提交相关证据证明杨秀菊有参与共建的事实，故对董金和的该项主张不予采信。综上，长泰县建设局所作的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法，董金和诉请撤销的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回董金和的诉讼请求。案件受理费50元，由董金和负担。
董金和不服一审判决，向本院提起上诉。请求:撤销（2017）闽0681行初1号行政判决；撤销被上诉人于2014年5月9日作出的泰城建罚字[2014]006号行政处罚决定书；一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要理由是：1、一审判决认定违法行为持续状态没有合法依据。涉案两处建筑物建设时间分别为2003年、2005年，建设行为结束于2003年上半年、2005年12月，被上诉人在答辩时确认了该事实，一审判决也确认了该事实。法律法规对违法行为应当在发现后二年时效内进行处罚的起始点已明确规定为“从行为终了之日起计算”，而非以违法行为的结果存在之日计算。上诉人的违法行为是指未依法申请并获得批准而进行建设的行为，上诉人进行建设的行为至建筑物竣工之日已经停止，建筑物只是前述行为的结果，并不是违法行为。因此，违法行为终止的时间应当以建筑物完工之日作为判断标准。2、被上诉人作出行政处罚已超过法律规定的追究时效。涉案两处建筑物建成时间分别为2003年上半年、2005年12月，房屋建成后建设行为已终止。上诉人在建设行为终了后，未再继续建设，不存在建设行为持续至2014年5月的事实，因此，被上诉人至2014年5月9日才对上诉人作出行政处罚，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，被上诉人已超过行政处罚的时效，不得对上诉人进行处罚。综上，一审判决认定事实没有法律依据，请求依法予以撤销。
被上诉人长泰县建设局未提交书面答辩意见，但在庭审中辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
原审第三人杨秀菊在庭审中述称同意上诉人的上诉请求和理由。
二审中，被上诉人长泰县建设局补充提供长泰县长盛房地产测绘有限公司于2017年11月3日出具的《董金和房屋测绘报告》一份，欲与其在原审提交的《漳州市人民政府关于“长泰县县城总体规划（调整）方案的批复”》共同证明：涉案两处建筑物的地点是在城市规划区内。上诉人质证认为，该报告的测绘单位是长泰县长盛房地产测绘有限公司，但落款章却是长泰县长盛房地产测绘有限公司成果资料专用章，而且，该报告没有附长泰县长盛房地产测绘有限公司及测绘人员的资质证明，也没有测绘人员签名，测绘报告中表述“根据比例缩放的93年城市总体规划图”也没有事实依据，因此，该份测绘报告在形式上、内容上均不合法。本院审查认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项规定，被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。被上诉人长泰县建设局应当依法补充提交其在行政程序中已经收集的证据，但其补充提交的《董金和房屋测绘报告》形成时间为2017年11月3日，且测绘报告未附测绘单位及测绘人员资质证明，测绘人员也未签名盖章，在进行测绘时也未通知当事人到场，因此，该份测绘报告不能作为认定被诉行政行为合法的依据。
经审理查明，各方当事人在原审中提交的证据、依据，均已随案移送本院，并经庭审举证、质证，各方当事人仍以原审中提交的证据支持其主张，并坚持在一审中的质证意见。
本院确认原审认证意见正确，审判程序合法。
对原审查明的事实，除上诉人对“以上两处建筑物位于长泰县××人民××路北侧”、“1995年6月1日漳州市人民政府以漳政[1995]97号《关于“长泰县县城总体规划（调整）”方案的批复》，划归为长泰县城区规划范畴”的事实提出异议外，对其他事实双方当事人均无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
对上诉人董金和提出异议的事实，本院分析认定如下：1、上诉人对原审查明认定“以上两处建筑物位于长泰县××人民××路北侧”提出异议，认为不是“北侧”而是“南侧”，对此，被上诉人长泰县建设局在二审庭审中也当庭表示认可，因此，上诉人对该事实提出异议的理由成立，本院予以采纳。2、关于原审查明认定“1995年6月1日漳州市人民政府以漳政[1995]97号《关于“长泰县县城总体规划（调整）”方案的批复》，划归为长泰县城区规划范畴”的问题。本院审查认为，被上诉人长泰县建设局所提交的上述《批复》并不足以证明涉案两处建筑物的地点是处在城市规划区内，况且，在法庭许可的期限内，被上诉人亦未能进一步提供有效证据予以补充证明，故对原审认定的该部分事实，本院不予确认。
本院认为，行政机关作出行政行为应当认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。本案中，被上诉人长泰县建设局作出的泰城建罚字〔2014〕006号《行政处罚决定书》，认定董金和在城市规划区内未取得建设工程规划许可证在董溪头17号边及在武安镇董溪头锦江宫边建设房屋的行为，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条关于“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”的规定。但是，本案被上诉人长泰县建设局提交的《漳州市人民政府关于“长泰县县城总体规划（调整）方案的批复”》，并不足以证明涉案建筑物是位于城市规划区内，况且，在法庭许可的期限内，被上诉人亦未能进一步提供有效证据予以补充证明。因此，被上诉人认定涉案建筑物系位于城市规划区明显证据不足，故被上诉人作出的本案被诉行政行为依法应予撤销。一审判决认定的基本事实不清，证据不足，亦应予以撤销。上诉人董金和的上诉理由成立，应予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销龙海市人民法院（2017）闽0681行初1号行政判决；
二、撤销长泰县城乡规划建设局作出的泰城建罚字〔2014〕006号《行政处罚决定书》；
本案一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人长泰县城乡规划建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长 盖华丽
审判员 蔡月新
审判员 陈妙红
二〇一七年十一月二十二日
书记员 陈雪贞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
(一)主要证据不足的；
……
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。