黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）七民终字第38号
上诉人（原审被告）中国建筑第七工程局有限公司。
法定代表人贺海飞，男，总经理。
被上诉人（原审原告）刘汉山，男，汉族。
上诉人中国建筑第七工程局有限公司与被上诉人刘汉山因租赁合同纠纷一案，不服勃利县人民法院（2013）勃民商初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国建筑第七工程局有限公司委托代理人云海峰、被上诉人刘汉山及委托代理人任淑范、冯杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告中国建筑第七工程局有限公司在承建依七高速公路期间，成立了依七高速公路A2标段项目部，该项目部设在原勃利县啤酒厂院内。在勃利县小五站镇庆云村一座学校的原址内设“三分部”，租用了场地。2010年4月5日陶彬楷、杨忠海二人持盖有“依七高速A2标段项目三分部”公章的介绍信，与原告刘汉山磋商租赁原告建筑设备事宜，经过协商，双方先后签订了九份《建筑设备租赁合同》，被告租赁了原告多种数量的建筑设备，约定了租赁期限和租赁费。经原告结算被告的租金为173730.00元，预交租金55000.00元，尚欠租金118730.00元。尚未交还的租赁物核款49787.00元，原告诉至法院，要求被告给付所欠租赁费和赔偿设备损失。
原审法院认为，该案的焦点问题是被告是否应承担民事责任的问题，在被告承建依七高速公路后，成立了依七高速A2标段项目部，对这点原、被告无争议。被告虽然否认该项目部所设的“三分部”，但该“三分部”却租赁了勃利县小五站镇庆云村一所学校的原址挂牌经营，在与原告磋商租赁事宜时，还出具了介绍信，原告也出于对被告的信任才与被告设立的项目机构达成了租赁协议，将租赁物出租给被告设立的项目部三分部。至于“三分部”是否是被告设立的，还是项目部自行设立的，从外在表现形式上陶彬楷、杨忠海持被告项目部的介绍信，原告经过了解对此相信无疑，再从“三分部”经营的场地看规模很大，也确实在依七高速A2标段上施工，原告有理由相信是被告的所属单位，这些符合合同法“表见代理”的规定。为此，被告的抗辩理由不能成立，应该承担给付尚欠原告租赁费和未返还租赁物赔偿的责任。为此原告的诉讼请求，应予支持。关于原告租赁费用及未返还租赁物赔偿的数额，原告在庭审中列举了电脑租赁帐目及相关的证据。被告虽有异议，但无相反的证据予以证实。对被告的异议不予采纳。综上，原审法院作出如下判决：一、被告中国建筑第七工程局有限公司于本判决生效后立即给付拖欠原告刘汉山的租赁费118730.60；二、被告中国建筑第七工程局有限公司承担未返回租赁物的赔偿责任，赔偿款为49787.00元，于本判决生效后立即执行。
宣判后，被告中国建筑第七工程局有限公司不服，提出上诉。
上诉人中国建筑第七工程局有限公司的上诉理由是：1、陶彬楷、杨忠海的行为不构成表见代理。构成表见代理的基础是代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系。而本案陶彬楷、杨忠海无论签订合同还是支付租赁费，自始至终都是在以自己的名义与刘汉山进行往来，自负盈亏。另外，构成表见代理客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形。刘汉山在起诉状中明确表示“陶彬楷是通过关系在中建七局讨得了部分桥涵工程”，刘汉山明知中国建筑第七工程局有限公司和陶彬楷是分包的关系，而非代理关系，陶彬楷无权代表中国建筑第七工程局有限公司从事任何法律行为。因此，不存在使刘汉山相信陶彬楷、杨忠海具有代理权的情形。刘汉山明知陶彬楷、杨忠海非中国建筑第七工程局有限公司员工，不能代表公司从事法律行为仍与之签订合同，仅凭一张伪造的介绍信来认定陶彬楷、杨忠海构成表见代理，主观上存在过错。2、中国建筑第七工程局有限公司不是适格主体。本案为租赁合同纠纷，其法律关系的双方应该为刘汉山和陶彬楷或者杨忠海，根据合同相对性原则，租赁合同只对租赁人和承租人有效，第三人不受任何约束。而中国建筑第七工程局有限公司与原告没有租赁关系，更没有给原告出具任何欠款手续，不是诉争租赁合同的签约和履行主体，也无表见代理情形。因此中国建筑第七工程局有限公司与本案无任何关系。刘汉山将中国建筑第七工程局有限公司作为被告，诉讼主体错误。3、刘汉山要求中国建筑第七工程局有限公司承担责任没有任何法律依据。本案是租赁合同纠纷，其法律关系应该受合同法调整，不应适用建筑法相关规定。最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。而本案刘汉山并非该工程的实际施工人，中国建筑第七工程局有限公司与陶彬楷也已结算完毕，刘汉山无权向中国建筑第七工程局有限公司主张权利。
综上，中国建筑第七工程局有限公司认为陶彬楷、杨忠海并不构成表见代理，原审法院判决错误，请求二审法院依法改判。
在二审审理过程中，上诉人没有举出新的证据。
被上诉人刘汉山举出了如下证据：
1、介绍信复印件一张，证明上诉人单位员工李广兵持盖有“依七高速公路A2标段项目经理部三分部”的介绍信到被上诉人刘汉山经营的租赁站租赁设备。李广兵租赁设备的行为属于表见代理，而陶彬楷与杨忠海也是持有同样的介绍信来租设备，被上诉人也有理由相信是表见代理。经质证，上诉人认为李广兵持有介绍信的公章与刘陶彬楷、杨忠海持有介绍信上的公章明显不符，是两枚章，陶彬楷介绍信上的公章是伪造的。被上诉人刘汉山明知李广兵是上诉人单位员工，又与陶彬楷签订合同，没有尽到审查义务，主观上存在过错。本院认证意见：两枚公章上的文字不一致，不是同一枚公章，应予确认。
2、证人王新刚出庭作证。据王新刚证实，杨忠海曾在被上诉人刘汉山处租赁设备，他开车把设备拉到工地。经质证，上诉人认为该证言与己没有关联。本院认证意见：杨忠海到被上诉人刘汉山经营的租赁站租赁设备，应予确认。
3、证人刘喜出庭作证。据刘喜证实：他是装卸工，曾在刘汉山的租赁站装过设备，拉到杨忠海所在的依七公路立交桥工地。经质证，上诉人认为该证言与己没有关联。本院认证意见：杨忠海到被上诉人刘汉山经营的租赁站租赁设备，应予确认。
通过上述证据举证、质证和认证及当事人陈述，可以确认以下事实：
上诉人中国建筑第七工程局有限公司在承建依七高速公路期间，成立了依七高速公路A2标段项目部，该项目部设在原勃利县啤酒厂院内。案外人陶彬楷分包了依七高速公路A2标段项目的部分工程，办公地点在勃利县小五站镇庆云村一座学校的原址。2010年4月5日陶彬楷、杨忠海二人持盖有“依七高速A2标段项目部三分部”公章的介绍信，与被上诉人刘汉山磋商租赁建筑设备事宜。2011年4月22日，上诉人单位员工李广兵持盖有“依七高速公路A2标段项目经理部三分部”的介绍信也到刘汉山经营的租赁站租赁发电机等设备。陶彬楷、杨忠海与刘汉山先后签订了九份《建筑设备租赁合同》，陶彬楷和杨忠海租赁了被上诉人刘汉山多种数量的建筑设备，约定了租赁期限和租赁费。经被上诉人刘汉山结算，陶彬楷、杨忠海使用设备租金为173730.00元，预交租金55000.00元，尚欠租金118730.00元，尚未交还的租赁物核款49787.00元。由于陶彬楷没有给付上述租赁费和赔偿设备损失，被上诉人刘汉山诉至原审法院，要求上诉人中国建筑第七工程局有限公司履行给付和赔偿义务。
本院认为，本案的焦点是陶彬楷、杨忠海二人持盖有“依七高速A2标段项目部三分部”公章的介绍信到被上诉人刘汉山经营的租赁站租赁设备是否构成表见代理的问题。
第一、表见代理客观上要求代理人必须足以使相对人合理相信代理权存在的事实，即无权代理人必须有被授予代理权的外表或假象，任何善意第三人处于同样的环境下都会合理的信赖代理权的存在，通常以被代理人与代理人之间存在或者曾经存在某种事实上或法律上的联系为基础。结合本案，被上诉人刘汉山在原审起诉状中明知“陶彬楷是通过关系在中建七局讨得分包了部分桥涵工程。杨忠海是给陶彬楷跑材料的。”这就证明陶彬楷和杨忠海并不是上诉人单位的员工，租赁设备并不能代表上诉人中国建筑第七工程局有限公司的行为。
第二、从原审起诉状中可以认定，被上诉人刘汉山承认“依七高速公路A2标段项目经理部三分部”的负责人是薛东礼，材料员是李广兵，并签订租赁设备合同，发生过经济往来。而陶彬楷、杨忠海持盖有“依七高速A2标段项目部三分部”的公章介绍信，公章上的文字与上诉人承认的“依七高速公路A2标段项目经理部三分部”不同，作为完全民事行为能力人，被上诉人刘汉山没有尽到合理审查义务，误认为陶彬楷、杨忠海具有中国建筑第七工程局有限公司的代理权，主观上存在过错。
第三、原审法院认定陶彬楷、杨忠海在办公场所勃利县小五站镇庆云村一所学校以“依七高速A2标段项目部三分部”名义挂牌经营，上诉人中国建筑第七工程局有限公司不予认可，被上诉人刘汉山没有举出任何证据证明。
综上，本院认为，原审法院认定陶彬楷、杨忠海租赁设备构成表见代理，因而判决上诉人中国建筑第七工程局有限公司承担本案民事责任，事实不清，证据不足。况且陶彬楷、杨忠海也并没有以上诉人名义与被上诉人刘汉山签订合同，其行为不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定。因此，上诉人中国建筑第七工程局有限公司的上诉请求，证据充分，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：
一、撤销勃利县人民法院（2013）勃民商初字第3号民事判决；
二、驳回被上诉人刘汉山的诉讼请求。
本案一审诉讼费3650.35元，二审诉讼费3650.00元，合计7300.35元，由被上诉人刘汉山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛 杰
审 判 员 钟 立
代理审判员 张文彦
二〇一三年十月二十八日
书 记 员 任 玲