文书内容山西省大同市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋02民终282号上诉人（原审被告）湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区东湖路11号。法定代表人周晋辉，董事长。委托代理人王宏，山西立明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）孟宪河，男。被上诉人（原审被告）大同市新荣区交通运输局，住所地大同市新荣区长城西街。法定代表人陶义，局长。委托代理人金卫东，男，系大同市新荣区交通运输局职工。原审被告湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司新大公路工程第一合同段项目部，住所地大同市新荣区三中旁。负责人曹军生，项目经理。委托代理人张茜，山西雁北律师事务所律师。上诉人湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司（以下简称湘潭路桥公司）因与被上诉人孟宪河、被上诉人大同市新荣区交通运输局（以下简称交通局）、原审被告湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司新大公路工程第一合同段项目部（以下简称项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服大同市新荣区人民法院（2014）新民初字第172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官齐立波担任审判长，法官张文、郑翔参加的合议庭，于2016年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人湘潭路桥公司的委托代理人王宏、被上诉人孟宪河、被上诉人交通局的委托代理人金卫东、原审被告项目部的委托代理人张茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟宪河在一审中起诉称：2010年6月10日，被告项目部将新荣区南新大公路（现称德胜大道）Φ30排水管、雨水井项目承包给原告，约定由原告包工、包料。另原告还为新大公路打路面垫资尚余30000元工程款，被告项目部一直未给付。2010年10月15日，被告项目部的负责人与原告确认了原告完成的工程量。2011年8月15日，该工程投入使用。但时至今日，原告都没有拿到一分工程款。原告多次向被告项目部索要。被告项目部声称通知了被告湘潭路桥公司，但被告湘潭路桥公司并没有从被告交通局处结回工程款，因此无法支付原告。为此，被告项目部还将被告湘潭路桥公司与被告交通局签订的《协议书》复印于原告。原告请求法院依法判令：一、被告支付原告工程款574796元，并承担银行同期贷款利率计算的利息（即从2011年8月15日计算至给付止）；二、本案诉讼费用由被告承担。湘潭路桥公司在一审中答辩称：1、对原告承建事实没有异议。2、涉案工程付款条件不成就。交通局至今未结算，按合同约定条件不成就，现在不能支付。3、原告至今未按合同约定提供发票。4、工程款数额不详，已支付过一部分。项目部在一审中答辩称：1、对原告与答辩人签订协议书的事实没有异议。2、依据合同约定，应由交通局决算后付款。未付款期限，不产生利息。3、答辩人属于分支机构，不应对外承担民事责任。4、原告所诉工程款按照国家税法规定依法扣除税金。交通局在一审中答辩称：1、对事实有异议，交通局没有和原告签订过协议，答辩人只与被告湘潭路桥公司签订过协议。2、工程决算及审计都已完成，2009年开工，到2010年10月竣工，在工程施工中根据工程进度对各个施工单位拨付过工程款，后来也支付过，到现在为止，被告湘潭路桥公司资金为1624.649万元，答辩人已经支付比例达到92%，现在还有工程尾款131万元未付，就答辩人已支付的款项，被告湘潭路桥公司完全可支付原告的款项。3、答辩人主体不适格，请驳回原告对答辩人的起诉。一审法院审理查明：2010年6月10日，被告项目部将新荣区南新大公路（现称“德胜大道”）Φ30排水管、雨水井项目承包给原告，约定由原告包工、包料，并承担税金。2011年8月15日该工程投入使用。另原告诉求574796元中包括为新大公路打路面工程余款30000元。一审法院判决认为：原告承建的工程虽未进行审计，但原告承建的工程已验收合格，并于2011年8月15日交付使用，被告湘潭路桥公司应当按照合同约定支付工程款。对于税金，因原告与被告项目部已约定由原告承担，故该院予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司在判决生效后十五日内一次性给付原告孟宪河Φ30排水管、雨水井工程款544796元及利息（从2012年10月15日起至欠款全部付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、工程款所产生的税费由原告孟宪河承担；三、驳回原告对被告湖南湘谭公路桥梁建设有限责任公司新大公路工程第一合同段项目部的诉讼请求；四、驳回原告对被告大同市新荣区交通运输局的诉讼请求；五、驳回原告孟宪河的其他诉讼请求。案件受理费9548元，由被告湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。湘潭路桥公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项，依法改判上诉人少给付工程款144796元，改判上诉人不支付利息；撤销一审判决第四项，判决大同市新荣区交通运输局承担连带支付责任；本案诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一审法院判决部分事实认定不清，适用法律错误。一、上诉人已将涉案工程预算书交于交通局，交通局未将审计报告交于上诉人，涉案工程未结算。涉案工程属于变更工程，工程完工后，上诉人已经将预算书交于交通局，该预算书有承办人、监理工程师、总监理工程师、业主许彪签字确认，一审法院在庭审中已经查明，被上诉人孟宪河在一审提交的证据亦可证实上诉人已经将涉诉工程预算书交于交通局。审计局未将原告工程款进行决算和审计上诉人无过错。一审法院核实审计局出具了审计报告，但一审法院未调取，亦未组织原被告质证。二、涉诉工程款金额应为400000元，上诉人应当减少支付被上诉人144796元。上诉人与被上诉人孟宪河合同约定，以审计后的工程款金额为准，据上诉人了解，涉诉工程审减额144796元。故上诉人应当减少支付被上诉人144796元。三、上诉人不应当支付被上诉人利息。一审法院以审计报告出具日期计算利息要求上诉人支付不符合上诉人与被上诉人孟宪河合同约定。上诉人与被上诉人孟宪河《修路合同协议书》第四条约定，工程施工验收合格后，审计、交通局决算后支付。现审计局虽出具审计报告，但该审计报告从未对外公布，亦未交给上诉人。涉案工程一直未验收，交通局未决算，付款条件未成就。被上诉人孟宪河亦未证实其自何时开始主张工程款且涉诉工程款金额无法确定，上诉人无义务支付利息。四、交通局应该在审定涉诉工程款金额内承担连带责任。一审查明，交通局欠付上诉人工程款131.4393万元，足以支付诉争工程款。被上诉人系实际施工人，上诉人系施工承包单位，交通局是建设单位，上诉人已经将施工预算资料交付于交通局，交通局欠付上诉人工程款。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，交通局应在涉诉工程款内承担连带责任。上诉人湘潭路桥公司在二审中提交以下新的证据予以证明：1、交通局一审答辩状复印件一份。载明：“其中我局应支付湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司工程款1624.649万元，截至2014年已支付1493.2094万元，工程尾款131.4396万元。施工单位已到位的工程款足以支付农民工工资等各项费用”。欲证明被上诉人交通局自认欠付上诉人工程款131.4396万元。2、工程变更统计表、工程变更申请审批表复印件各一份。欲证明上诉人已经将工程变更申请表交于被上诉人交通局，被上诉人交通局予以初步核减，报审计局审计。被上诉人孟宪河服从一审法院上述民事判决，其答辩认为：上诉人从2010年至今一直未付工程款。除了一审判决的数额外，另外还有3万元未付。被上诉人交通局亦服从一审判决，认为原判正确，应予维持。被上诉人交通局提交以下新的证据予以证明：1、审计报告复印件一份。欲证明本案工程已经审计，总付款数已经确定。2、拨款汇总表及发票复印件。欲证明被上诉人交通局向上诉人支付工程款的情况。原审被告项目部认可上诉人的上诉请求。各方当事人对一审法院查明的事实部分均无异议，本院对该无争议的事实予以确认。各方对上诉人二审提交的新证据发表如下质证意见：被上诉人孟宪河称因不识字，对上诉人二审提供的新证据放弃发表质证意见，认为应按一审判决给付工程款。交通局对证据1认可，对1624.64万元的审计结果无异议，交通局按照审计报告的数额进行支付。对证据2、3变更统计表和变更审批表不认可，认为该证据来源不明。项目部认可上诉人提交的全部证据。本院认为，上诉人提交的证据1，即交通局的一审答辩状，各方对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。上诉人提交的证据2中的变更工程汇总表，系上诉人方制作，并未有本案当事人或监理单位的确认，故本院不予采信；变更审批表所载明的工程并非本案被上诉人孟宪河所做工程，与本案不具有关联性，本院亦不予采信。各方针对被上诉人交通局提交的新证据质证如下：上诉人湘潭路桥公司称未收到过证据1审计报告，但是对审计结果总数认可，其中审减金额属于主体工程还是变更工程无法确定。对证据2汇总表及付款凭证的真实性认可。被上诉人孟宪河对上述证据质证称对该情况不清楚，审计与其无关。原审被告项目部同意上诉人的质证意见。本院认为，各方对证据1审计报告的真实性均未提出异议，且上诉人对审计的数额认可，故本院对该证据予以采信。证据2汇总表和付款凭证上诉人均予以认可，各方对其真实性合法性关联性均无异议，本院对该证据予以采信。综上证据分析，本院经审理另查明：2012年10月15日，新荣区审计局对新荣区交通运输局“新荣区——大窑山煤炭运输公路工程竣工决算”进行审计并出具新审报[2012]52号审计报告，其中由上诉人承建的01标段建设工程审计认定金额为16246490元。被上诉人交通局已向上诉人湘潭路桥公司支付14932094元，尚欠1314396元未付。本案的主要争议焦点为：上诉人欠付被上诉人孟宪河的工程款数额为多少？上诉人是否应当向被上诉人孟宪河支付利息？被上诉人交通局是否承担连带责任？关于工程款数额一节。被上诉人孟宪河一审提供了工程（设计）变更审批表以及工程变更数量和费用审批表，其中工程变更数量和费用审批表载明Φ30排水管审查后金额为477652元，雨水井审查后金额为67144元，两项共计544796元，欲证明其所做的Φ30排水管、雨水井工程属于上诉人承包的建设工程中的变更工程，且该部分工程数量和价款已经经过承包单位（上诉人）和监理单位的审核确认，上诉人认为该金额系未经业主方交通局审核的金额，被上诉人孟宪河所做工程审减额为144796元，工程款应为400000元。对此本院认为，上诉人对被上诉人孟宪河一审所举证的工程变更数量和费用审批表真实性不持异议，该证据能够证明上诉人书面确认了被上诉人孟宪河所做工程总价款为544796元，上诉人主张该工程审减额为144796元，现有证据仅能证明业主方对上诉人承建的01标段工程进行了整体审计认定，其不能提供证明其主张的审减金额的具体证据或合理的计算依据，故其应承担举证不利的法律后果。一审法院依据上诉人出具的审批表确认被上诉人孟宪河所做工程价款总计为544796元并无不当，本院予以确认。本院认为，原审被告项目部与被上诉人孟宪河签订的《修路合同协议书》，因被上诉人孟宪河不具备建筑施工企业资质，违反法律法规的强制性规定，该合同无效。但该工程经竣工验收合格，被上诉人孟宪河请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持。协议约定工程验收合格后，审计、交通局决算多少款，由项目部把工程款全部支付给乙方（孟宪河）。现被上诉人孟宪河所做的工程价款已经上诉人及监理单位的确认，上诉人和被上诉人交通局均认可该工程已经过决算审计，但均不能提交证据证明经过决算审计后的该部分工程价款为多少，其应当承担举证不利的法律后果。一审法院按照上诉人确认的工程价款予以支持并无不当，本院予以维持。关于欠付工程价款的利息一节。因双方对欠付工程款利息数额未作约定，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，被上诉人孟宪河主张欠付工程款利息符合法律规定，应予支持。且本案工程已于2012年10月15日完成决算审计，一审法院判决上诉人支付该日期之后的利息符合法律规定，本院予以维持。关于被上诉人交通局是否承担连带责任一节。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条系为保护农民工合法权益而作出的规定，不能任意扩大适用范围。而本案系违法分包，被上诉人交通局作为本案工程的发包方，与被上诉人孟宪河无直接合同关系，且已经支付上诉人大部分工程价款，现有证据并不能证明存在拖欠农民工工资的情形，故应当严格按照合同相对性的原则，由上诉人支付剩余工程款。故上诉人要求被上诉人交通局连带给付工程款及利息的请求本院不予支持。关于被上诉人孟宪河主张的打路面工程余款30000元，一审法院因其未提供证据证实不予支持，且被上诉人孟宪河对此并未提出上诉，视为其对一审处理结果的认可，故本院对此不予处理。另，一审法院判决工程款产生的税费由被上诉人孟宪河承担，被上诉人孟宪河对此亦未提出上诉，视为其对该处理结果的认可，故本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。上诉人上诉主张无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3196元，由上诉人湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  齐立波代理审判员  张 文代理审判员  郑 翔二〇一六年五月九日书 记 员  贺海鹏