海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼97民终473号
上诉人（原审原告）：约翰（JohnmarkSpengler）,男，1951年12月19日出生，美国人，住海南省东方市。
上诉人（原审原告）：钟珍，女，1960年1月11日出生，汉族，湖南省长沙市人，住海南省东方市。
被上诉人（原审被告）：海南东方飞龙房地产开发有限公司，住所地：海南省东方市。
法定代表人：郭继旺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭文清，海南遂良律师事务所律师。
上诉人约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍因与被上诉人海南东方飞龙房地产开发有限公司（以下简称飞龙房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2016）琼9007民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍、被上诉人飞龙房地产公司的委托诉讼代理人彭文清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍上诉请求：1.撤销海南省东方市人民法院（2016）琼9007民初1833号民事判决，改判支持约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍的诉讼请求；2.案件诉讼费用应由飞龙房地产公司负担。事实和理由：2013年12月21日，双方当事人签订《商品房认购书》。在双方签订《商品房认购书》之前，飞龙房地产公司已将涉案房屋交给约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍使用。双方当事人签订《商品房认购书》时，飞龙房地产公司故意隐瞒其没有取得商品房预售许可证的事实，且在本案起诉前，飞龙房地产公司仍未取得商品房预售许可证，导致双方当事人签订的《商品房认购书》无效。
飞龙房地产公司辩称：1.《商品房认购书》第四条约定：“《商品房买卖合同》签订：在甲方取得该项目的《商品房预售许可证》之日起，甲方正式通知乙方交回本《购房认购书》，并签订正式的《商品房买卖合同》，以保障乙方顺利办理《土地房屋权属证书》”，可见，飞龙房地产公司并未隐瞒其未取得商品房预售许可证的事实，且飞龙房地产公司销售的是现房。不需要取得商品房预售许可证。2.双方签订的《商品房认购书》只是一个意向书，并不是正式的商品房买卖合同。
约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍向一审法院起诉请求：1.请求确认双方签订的《商品房认购书》无效；2.判令飞龙房地产公司向约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍返还已付购房款23万元并支付利息36991元；3.判令飞龙房地产公司向约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍支付23万元赔偿金。
一审法院认定事实：约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍认购了飞龙房地产公司位于海南省东方市八所镇二环北路“飞龙花园小区”305房，面积42.93㎡，且当日交清购房款23万元。飞龙房地产公司的“飞龙花园小区”于2015年12月31日通过竣工验收备案。飞龙房地产公司于2016年1月20日取得了房屋产权登记。双方签订《商品房认购书》后，飞龙房地产公司已经将房屋交由约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍使用，约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍已经购买部分家具入住。
一审法院认为，双方当事人签订的《商品房认购书》，是双方当事人真实意思的表示，并未违反相关法律的规定，对其效力应予确认。该认购书具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且飞龙房地产公司已经按照约定收受了全部购房款，故该认购书应认定为商品房买卖合同。该认购书的第四条规定：在甲方取得该项目的《商品房预售许可证》之日起，甲方正式通知乙方交回本《购房认购书》，并签订正式的《商品房买卖合同》，以保障乙方顺利办理《土地房屋权属证书》。可见，双方在签署《商品房认购书》时，飞龙房地产公司并没有故意隐瞒没有取得预售许可证的事实或提供虚假商品房预售许可证明，且飞龙房地产公司如今已取得了《建筑工程竣工验收备案证》及《房屋所有权证》。双方签订《商品房认购书》后，飞龙房地产公司已将房屋交付给约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍使用，且约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍也购买家具入住，认购行为已实际履行完毕。故约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍如今请求确认《商品房认购书》无效及提出相关赔偿的请求未能提供相关的证据予以证明，缺乏事实根据和法律依据，其诉求应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《商品房销售管理办法》第十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第九条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍的诉讼请求。案件受理费4377元（已减半收取，约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍已预交），由约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明，2013年12月21日，飞龙房地产公司与约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍签订《商品房认购书》。此时，飞龙房地产公司没有取得商品房预售许可证。直到本案起诉之时，飞龙房地产公司仍未取得商品房预售许可证。
本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1.双方当事人签订的《商品房认购书》的性质和效力；2.约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍主张退还购房款23万元、利息36991元，并要求飞龙房地产公司支付23万元赔偿是否有事实根据和法律依据。
关于双方当事人签订的《商品房认购书》的性质和效力问题。2013年12月21日，约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍与飞龙房地产公司签订《商品房认购书》。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。该《商品房认购书》包含了当事人名称、商品房现状、价款、支付方式等内容，符合上述规定情形，且约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍已向飞龙房地产公司交付了购房全款，飞龙房地产公司也将房屋交付约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍使用。故该《商品房认购书》应认定为商品房买卖合同。根据《商品房销售管理办法》第三条的规定，商品房销售包括商品房现售和商品房预售。商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。本案中，涉案房屋在销售时并未竣工验收合格，属于商品房预售，不属于商品房现售。因商品房预售实行许可证制度，出卖人必须取得商品房预售许可证。而飞龙房地产公司在签订《商品房认购书》时并未取得商品房预售许可证，且直到起诉时仍未取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，应认定双方当事人签订的《商品房认购书》无效。
关于约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍主张退还购房款23万元、利息36991元，并要求飞龙房地产公司支付23万元赔偿是否有事实依据和法律依据。既然约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍与飞龙房地产公司签订的《商品房认购书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，飞龙房地产公司应当将购房款23万元返还约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍。故约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍主张飞龙房地产公司返还23万元购房款及利息36991元有事实和法律依据，本院予以支持。飞龙房地产公司在追求企业利润的同时，也应当承担社会责任，遵循诚实信用原则。虽然飞龙房地产公司在《商品房认购书》第四条约定：“《商品房买卖合同》签订：在甲方取得该项目的《商品房预售许可证》之日起，甲方正式通知乙方交回本《购房认购书》，并签订正式的《商品房买卖合同》，以保障乙方顺利办理《土地房屋权属证书》”，但飞龙房地产公司二审中承认该条款系格式条款，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”的规定，飞龙房地产公司应当对《商品房认购书》中其没有取得商品房预售许可证条款以合理的方式提请对方注意，但飞龙房地产公司并未采取合理的方式履行提请注意的义务，也没有证据证明其已口头告知约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍，故应认定其隐瞒了未取得商品房预售许可证的事实。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”的规定，故飞龙房地产公司承担购房款23万元一倍内赔偿主要责任，因约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍在签订《商品房认购书》时未尽到谨慎审查义务，应承担次要责任，本院根据案件情况酌定由飞龙房地产公司承担70%的赔偿责任，约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍承担30%的责任，即飞龙房地产公司应赔偿约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍161000元。
综上所述，约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍的上诉理由成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，处理结果不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海南省东方市人民法院（2016）琼9007民初1833号民事判决；
二、约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍与海南东方飞龙房地产开发有限公司于2013年12月21日签订的《商品房认购书》无效。
三、海南东方飞龙房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内一次性向约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍返还购房款23万元，并支付利息36991元。
四、海南东方飞龙房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内一次性向约翰（JohnmarkSpengler）、钟珍赔偿161000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4377元，由海南东方飞龙房地产开发有限公司负担；二审案件受理费8754元，由海南东方飞龙房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王柱进
审判员 何昌恩
审判员 龙蜀娟
二〇一七年八月十七日
书记员 王雪娟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件
适用法律若干问题的解释》
第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明； （二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。