湖北省黄梅县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂黄梅刑初字第00077号
公诉机关湖北省黄梅县人民检察院。
被告人李某某，无业。2005年9月26日，因犯盗窃罪被安徽省石台县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元。因涉嫌非法经营罪，于2013年10月26日被黄梅县公安局刑事拘留，2013年11月28日被逮捕。现羁押于黄梅县看守所。
辩护人何劲松，湖北江弘律师事务所律师。执业证号：14211199310674927。
黄梅县人民检察院以梅检刑诉（2014）70号起诉书指控被告人李某某犯非法经营罪，于2014年3月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月17日公开开庭审理了本案。黄梅县人民检察院指派检察员洪晓娟出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人何劲松均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
黄梅县人民检察院指控：2013年2月至10月期间，被告人李某某为牟取利益，在湖北省黄梅县黄梅镇城区开设香烟回收店，在未办理烟草专卖许可证的情况下，回收卷烟在店内经营，并先后多次从网络上购买假冒的黄鹤楼、苏烟、白沙等品牌香烟到黄梅县市场进行销售。2013年10月25日黄梅县烟草专卖局从李某某经营的香烟回收店、租住房一楼西边房间、楼梯间内现场查获非法经营的黄鹤楼、苏烟、白沙等13个品牌香烟289条。经鉴定，涉案卷烟中有3.2条黄鹤楼（软珍品）、1条黄鹤楼（硬1916）系真品香烟，其余284.8条卷烟全部系假冒注册商标伪劣卷烟，涉案卷烟价值160375元。
2013年10月28日，黄梅县公安局民警再次对李某某租住的房屋进行搜查时，查获其藏匿于一楼北边三间房内的非法经营的黄鹤楼、中华等7个品牌香烟共计329条及卷烟包装工具。经鉴定，涉案卷烟全部系假冒注册商标伪劣卷烟，涉案卷烟价值216290元。
上述指控，公诉机关提供了被告人李某某的供述和辩解；证人余某、刘某、章某等人的证言；检查笔录、扣押清单；梅价鉴（2013）140号价格鉴定意见书、梅价鉴（2013）149号价格鉴定意见书、检验报告、（梅）公（刑）鉴（痕）字（2013）58号手印鉴定书；到案经过；现场搜查、讯问的视频光盘；黄梅县烟草专卖局的证明、安徽省石台县人民法院（2005）石刑初字第48号刑事判决书；被告人李某某的户籍证明等证据材料。公诉机关认为，被告人李某某违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，经营数额为376665元，且大多系假冒伪劣卷烟，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告人李某某对起诉书指控的罪名及2013年10月25日查获的卷烟无异议，对10月28日查获的卷烟有异议。其辩解10月28日公安机关搜查出的卷烟不是他的，他也不清楚是谁的，请求法庭对其从轻处罚。
被告人的辩护人提出的辩护意见：对公诉机关指控被告人李某某犯非法经营罪的罪名不持异议。但是1、对卷烟价值鉴定的数额有异议。10月25日搜查出的卷烟是被告人花20000元在网上购买的，应按20000元来计算其价值，10月28日搜查出的卷烟按品牌价格计算，应是216290元，被告人涉案卷烟的价值应是236290元，并且10月28日的搜查仅有房东一人在场，证据单一，指纹鉴定也不具有排他性，该指控证据不足，本案应认定为“情节严重”。2、被告人购买的卷烟仿真度太差，卷烟没有销售出去，应认定为“犯罪未遂”。3、对鉴别检验卷烟的单位主体有异议。综上，请求对被告人李某某从轻处罚。
经审理查明：从2011年11月5日开始，被告人李某某为牟取利益，在湖北省黄梅县黄梅镇城区开设香烟回收店，在未办理烟草专卖许可证的情况下，回收卷烟在店内经营。2013年2、3月份，被告人李某某通过“烟草之家”网页与卖方联系后，从网络上购买假冒的黄鹤楼、玉溪、中华、芙蓉王等品牌香烟到黄梅市场进行销售。2013年10月25日，黄梅县烟草专卖局从李某某经营的香烟回收店、租住的黄梅镇望月路29号房屋一楼西边房间、楼梯间内现场查获非法经营的黄鹤楼、芙蓉王、苏烟、白沙等13个品牌香烟289条。经湖北省烟草产品质量监督检验站鉴定，涉案卷烟中有3.3条黄鹤楼（软珍品）、1条黄鹤楼（硬1916）系真品香烟，其余284.7条卷烟全部系假冒注册商标伪劣卷烟，涉案卷烟价值160375元。2013年10月26日，黄梅县烟草专卖局将该案移送给黄梅县公安局，黄梅县公安局将李某某以涉嫌非法经营罪执行刑事拘留。
2013年10月28日，接群众举报黄梅县公安局民警再次对李某某租住的房屋进行搜查，在房东余某的见证下查获其藏匿于一楼北边三间房内的非法经营的黄鹤楼、中华等7个品牌香烟共计329条及卷烟包装工具。经湖北省烟草产品质量监督检验站鉴定，涉案卷烟全部系假冒注册商标伪劣卷烟，涉案卷烟价值216290元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、被告人李某某的供述，证实2013年10月25日，黄梅县烟草专卖局在他租住的黄梅镇望月路29号屋内查获一批香烟，其中有一部分是他从网上购买的高仿香烟，一部分是他通过礼品回收购进的香烟，他收购和销售香烟均没有取得烟草专卖许可的事实。
2、证人余某的证言，证实2011年左右，安徽姓李的人在她家租住房屋至今，姓李的人在她家租住两处位置，一处是一楼西边的房间，一处是一楼楼梯间。姓李的人是做烟酒礼品回收生意的，经常看到姓李的人拿一些烟酒从家门口出进。另外，姓李的人还在一楼北边租了三个小房间，租了有十多天，10月28日公安机关在对该房间进行搜查时她也在现场，在该房间内搜查出大量的黄鹤楼、中华等品牌卷烟以及电吹风、电烫斗、裁纸刀和松香水等物品，这些物品肯定是姓李的，因为她把房间租给姓李的时候房间是空的事实。
3、证人刘某的证言，证实安徽姓李的人在余某家租住一楼及一楼楼梯间，她租住二楼东面的事实。
4、证人章某的证言，证实余某家一楼有个安徽人租住，是做礼品回收生意，她租住二楼北面的事实。
5、检查笔录及先行登记保存通知书，证实2013年10月25日，黄梅县烟草专卖局在李某某租住的黄梅镇望月路29号查获253.2条卷烟及在李某某租用的黄梅镇交通小区礼品回收店内查获35.6条卷烟的事实。
6、搜查笔录，证实2013年10月28日，黄梅县公安局经侦大队民警在黄梅县烟草专卖局工作人员及房东余某的见证下，对在黄梅县黄梅镇望月路29号余某家中一楼北边李某某租住的房间进行搜查。在A室内发现电吹风、电烫斗、裁纸刀和松香水、不干胶等物品；在B室内发现13只纸箱中有白沙（和天下）、苏烟（软金沙）、黄鹤楼（软1916）、中华（软）、黄鹤楼（软珍品）、黄鹤楼（硬1916）、中华（硬）等卷烟。在搜查过程中，对现场发现的卷烟及电吹风等相关物品进行了指纹提取并对整个搜查过程进行了拍照及同步录像的事实。
7、扣押物品清单，证实2013年10月28日，黄梅县公安局经侦大队在余某的见证下，扣押白沙（和天下）卷烟17条、苏烟（软金沙）卷烟18条、黄鹤楼（软1916）卷烟27条、中华（软）卷烟69条、黄鹤楼（软珍品）卷烟172条、黄鹤楼（硬1916）卷烟9条、中华（硬）卷烟17条，电吹风1台、电烫斗1台、裁纸刀1把、刀片1盒、松香水1瓶、不干胶带3卷等物品的事实。
8、视频光盘，证实黄梅县公安局民警对李某某经营的香烟回收店、租住的黄梅镇望月路29号房屋现场进行搜查及讯问李某某的视频录像的事实。
9、关于涉案卷烟价值的鉴定结论书，证实2013年11月6日，黄梅县物价局价格认证中心作出梅价鉴字（2013）140号鉴定结论书，对289条香烟（共计13个品种）进行价格鉴定，价格鉴定结论：涉案卷烟货值金额为160375元；2013年11月18日，黄梅县物价局价格认证中心作出梅价鉴字（2013）149号鉴定结论书，对329条香烟（共计7个品种）进行价格鉴定，价格鉴定结论：涉案卷烟货值金额为216290元的事实。
10、检验报告，证实2013年11月25日，湖北省烟草产品质量监督检验站作出R－JBWTS201311250205号检验报告，对黄梅县烟草专卖局2013年11月25日送检的黄鹤楼（软珍品）、南京（九五）、中华（硬）、黄鹤楼（硬论道）、黄鹤楼（漫天游）、黄鹤楼（1916）、芙蓉王（软蓝）、中华（软）、黄鹤楼（硬珍品）、芙蓉王（硬）、白沙（和天下）、苏烟等香烟进行鉴别检验，鉴别检验结论：送检的289条卷烟中有3.3条黄鹤楼（软珍品）和1条黄鹤楼（硬1916）系真品卷烟外，其余284.7条卷烟全部系假冒注册商标且伪劣卷烟；2013年11月6日，湖北省烟草产品质量监督检验站作出R－JBWTS201311010004号检验报告，对黄梅县烟草专卖局2013年11月1日送检的中华（软）、中华（硬）、苏烟、黄鹤楼（1916）、黄鹤楼（软珍品）、白沙（和天下）等香烟进行鉴别检验，鉴别检验结论：送检的329条卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟的事实。
11、鉴定文书，证实2013年11月11日，黄梅县公安局刑事科学技术室作出（梅）公（刑）鉴（痕检）字（2013）58号手印鉴定书，对2013年10月28日黄梅县公安局、黄梅县烟草专卖局在李某某租住的黄梅镇望月路29号房屋进行勘查时，在现场床下的黄鹤楼1916香烟上提取的手印进行鉴定，鉴定意见：在李某某租住的黄梅镇望月路29号屋床下的黄鹤楼1916香烟上提取的3枚手印分别是李某某左手中指、右手拇指、右手拇指所留的事实。
12、证明，证实2013年10月25日，黄梅县烟草专卖局出具证明，李某某未在该局办理任何烟草销售许可证件的事实。
13、刑事判决书，证实2005年9月26日，安徽省石台县人民法院作出（2005）石刑初字第48号刑事判决书，被告人李某某犯盗窃罪判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元的事实。
14、到案经过，证实2013年10月25日，黄梅县公安局经侦大队民警接黄梅县烟草专卖局报警后在黄梅镇望月路29号，现场传唤李某某并对其进行讯问，初步查明李某某自2013年2月份，通过网络渠道进货，购进黄鹤楼、中华等高档假冒卷烟200余条，价值16万余元的事实。
15、情况说明，证实2013年10月28日13时，黄梅县公安局经侦大队接群众举报，在被告人李某某租住地的另一处房间内储藏有未销售的假冒卷烟。黄梅县公安局经侦大队民警赶到现场后，在房东余某的见证下对被告人李某某租住的房屋进行搜查，并同步录像、拍照的事实。
16、户籍证明，证实被告人李某某的身份情况。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，被告人李某某违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，严重破坏了国家烟草专卖制度，扰乱了市场经济秩序，侵害了消费者合法权益，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李某某非法经营数额376665元，属情节特别严重，应在五年以上有期徒刑幅度内量刑。被告人李某某的辩护人提出对卷烟价值鉴定有异议，并且10月28日的搜查仅有房东一人在场，证据单一，指纹鉴定也不具有排他性，该指控证据不足，本案应认定为“情节严重”；被告人购买的卷烟仿真度太差，卷烟没有销售出去，应认定为“犯罪未遂”；对鉴别检验卷烟的单位主体有异议的辩护意见。经查，公安机关在被告人李某某租住地和回收店搜查出的卷烟是被告人李某某通过礼品回收收来的和从网上购买的，具体回收价格和网上购买的价格无法查清，参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定：“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。”因此，被告人李某某未销售的伪劣卷烟按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算价值是合理的。被告人李某某是做烟酒礼品回收生意的，公安机关在其租住地查获卷烟时，有余某的见证和现场李某某的指纹证实，两者之间能形成完整的证据锁链，并且搜查全程进行了拍照及同步录像，证据充分。因此，10月28日搜查出的卷烟也应认定为李某某的犯罪数额。被告人李某某明知烟草是国家法律规定属于专营、专卖的物品，无烟草专卖零售许可证仍进行销售，以获取非法利益为目的，其行为符合非法经营罪的构成要件，非法经营罪属于举动犯，即只要被告人实施了非法经营活动中的任何一个环节（包括非法收购、非法运输、非法销售等）的犯罪活动，就扰乱了市场秩序，构成犯罪既遂。因此，被告人李某某在无烟草专卖许可证的情况下销售卷烟，尽管其中部分假烟被查获，并未销售成功，但这并不影响其非法经营的性质，其行为应按非法经营罪定罪处罚。参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的规定：“假冒伪劣烟草制品的鉴定工作，由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。”湖北省烟草产品质量监督检验站作为省级烟草产品质量监督检验机构，对黄梅县烟草专卖局送检的卷烟进行鉴别检验是符合规定的，主体是适格的。故对被告人的辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。根据被告人李某某的犯罪事实，性质，情节以及悔罪表现和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十一条，参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第二条第三款，第三条第二款之规定，判决如下：
被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元（罚金限判决生效后三十日内缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵期刑一日。即被告人李某某刑期自2013年10月26日起至2019年10月25日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 邢俊超
审 判 员 罗卫军
人民陪审员 纪 霞
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 洪 波