山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋民再34号
原抗诉机关：山西省人民检察院。
上诉人（原审原告）：山西鑫源矿山工程有限公司。住所地：
法定代表人：郝继宝，该公司董事长。
委托代理人：李琳，山西晋一律师事务所律师。
委托代理人：刘毅，山西晋一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西河曲鑫旺煤业有限公司（已注销）。
被上诉人（原审被告）：肖利斌，男，汉族，1960年9月30日生。
被上诉人（原审被告）：袁伟良，男，汉族，1964年5月8日生，住江苏省常熟市。
被上诉人（原审被告）：金建华，男，汉族，1957年8月6日生，住江苏省常熟市。
委托代理人：郭先锋，北京盈科（太原）律师事务所律师。
委托代理人：温静，北京盈科（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱春颖，女，汉族，1953年11月18日生，住址：河南省郑州市，现住河南省郑州市。
委托代理人：郭先锋，北京盈科（太原）律师事务所律师。
委托代理人：温静，北京盈科（太原）律师事务所律师。
原审原告山西鑫源矿山工程有限公司（以下简称鑫源工程公司）因与原审被告山西河曲鑫旺煤业有限公司（以下简称鑫旺煤业）、肖利斌、袁伟良、金建华、朱春颖承揽合同纠纷一案，前由忻州市中级人民法院于2013年4月20日作出（2012）忻中商初字第20号民事判决，已经发生法律效力。原审被告朱春颖、金建华不服，向本院申请再审，本院于1014年4月9日作出（2014）晋民申字第115号民事裁定，驳回申请再审申请人朱春颖、金建华的再审申请。原审被告仍朱春颖不服，向山西省人民检察院提出申诉。山西省人民检察院于2015年3月24日作出晋检民（行）监（2014）140XXXXXXXX号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年5月29日作出（2015）晋民抗字第23号民事裁定，指令忻州市中级人民法院对本案进行再审。忻州市中级人民法院经审判委员会研究，于2016年3月1日作出（2015）忻中民再字第00008号民事判决。原审原告鑫源工程公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，由审判员宋霞担任审判长，审判员韩红斌、赵凯共同组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告鑫源工程公司的委托代理人李琳、刘毅，原审被告朱春颖、金建华的共同委托代理人郭先锋、温静到庭参加诉讼。原审被告袁伟良经本院合法传唤拒不到庭。本案现已审理完毕。
原告鑫源工程公司诉称，2007年10月原告与被告肖利斌口头商谈承包被告山西河曲鑫旺煤业有限公司采煤工程事宜（肖利斌系该公司实际控制人），后原告于2007年10月18日委派薛起成向被告肖利斌支付工程定金30万元，同年10月25日又支付肖利斌510万元，此肖利斌均出具收条，同年11月6日又分别支付肖利斌10万元和30万元。以上共计580万元。其中300万元作为安全生产风险抵押金，280万元系被告鑫旺煤业向原告的借款，用于支付四川曾玉峰工队工程款，后肖利斌将鑫旺煤业转让于被告袁伟良。
2007年11月23日，原告与被告鑫旺煤业正式签订《承包生产协议书》，双方约定由原告承包被告鑫旺煤业煤矿井下13号煤层采掘、掘进、运输以及其他辅助设施施工。承包期限从2007年11月23日至2012年11月23日。如果被告鑫旺煤业在一年内终止合同，则应赔偿原告280万元，在两年内终止合同则赔偿原告200万元，在三年内终止合同则赔偿原告80万元。后因被告鑫旺煤业其它井口发生事故该矿一直处于关闭状态，被告亦未与原告终止合同，原告本指望被告重新启动后继续履行合同，但2010年底原告得知被告公司已被山西忻州神达能源集团有限公司整合，双方所签合同已不能继续履行，且山西忻州神达能源集团有限公司支付1亿余元的价款亦被后任董事长朱春颖及股东金建华等人在不清偿公司债务的情况下全部转走。据此请求判令众被告承担返还原告工程押金300万元及垫付款280万元、违约金80万元，利息869400元，共计7469400元。
被告肖利斌辩称，2004年至2007年9月底本人买断了河曲果树沟煤矿的采矿权并经营管理该矿。2007年河曲县搞煤矿关闭整合，整合后两矿合一，原果树沟煤矿更名为鑫旺煤业有限公司，仍由本人经营开采。同年9月底本人将该矿经营采矿权转让于袁伟良，袁请求我帮助其平稳过渡两个月。2006年11月，四川工队曾玉峰与本人当时的公司签订了5年承包施工协议，并交安全风险抵押金300万元，在2007年煤矿整合期间，被答辩人公司人员薛起成通过朋友找到本人说想来我矿包工，当时袁伟良正好也想换四川工队，本人便将薛起成提交的资质证件让袁审查并做推荐，同时向薛起成说明四川工队曾玉峰交押金及盖房舍、做工程、投资设备、人员工资欠款及包工的责任。被答辩人公司人员薛起成表示只要能进到煤矿包工欠四川工队的钱，全部由他们承担和支出，由于四川工队的人也不想走，经本人劝说达成将押金和欠款全部退付，于是在2007年11月四川工队退出煤矿。被答辩人才与本案两被告鑫旺煤业及袁伟良签订了承包生产协议书，并进入煤矿工作。关于被答辩人所交580万元已经本人之手全部支付四川工队。本人亦于同年11月下旬离开该煤矿。被答辩人系与本案两被告鑫旺煤业及袁伟良签订有承包合同，且被答辩人所交款项并非借款，且与本人也不存在任何法律关系，请求人民法院依法驳回被答辩人对本人的诉讼请求。
鑫旺煤业、袁伟良、金建华、朱春颖均未答辩。
原审查明，2007年10月原审原告鑫源工程公司与原审被告肖利斌口头商谈承包鑫旺煤业采煤工程事宜（肖利斌在此期间一直以该公司实际控制人身份与原审原告商谈），之后原审原告鑫源工程公司于2007年10月18日委派薛起成向肖利斌支付工程定金30万元，同日肖利斌出具收条；10月25日又支付肖利斌510万元，肖亦出具收条；11月16日原审原告鑫源工程公司又分别支付肖利斌10万元、30万元，以上共计580万元，其中300万元作为安全施工抵押金，另280万元用于替该公司垫支付之前在该公司承包采煤工程的四川工队在该公司工作期间的相关费用。同年11月23日，原审原告鑫源工程公司与原审被告鑫旺煤业签订《承包生产协议书》（此时鑫旺煤业的实际控制人已于同年9月28日更换为袁伟良，袁伟良等人以6000万元的价款取得），该协议第4条载明：”时间从2007年11月23日起至2012年11月23日，试用三个月，承包期5年，如甲方在一年内终止合同，赔偿乙方损失280万元；在二年内终止合同赔偿乙方200万元；在三年内终止合同赔偿乙方80万元，若乙方中止合同没收乙方的300万元押金”。第六条裁明：”①一次缴纳，乙方需交甲方安全施工抵押金300万元整。②安全施工抵押金用于支付乙方生产中出现的人身伤亡事故赔偿费用。③本合同期满或终止时，若不出现上款诸项，300万元安全施工抵押金如数退还乙方，如发生伤亡，扣除所需费用后，将余款退还乙方”。此后原审原告鑫源工程公司准备进入该公司工作，此时该公司其他井口发生事故，致该矿一直处于关闭状态，双方亦未终止合同。2010年元月7日，根据晋煤重组的精神，原审被告朱春颖以鑫旺煤业董事长的身份与山西忻州神达能源投资有限公司以10095.17万元的价格先后签订资产及采矿权收购协议和补充收购协议，将该公司全部资产以等价的方式转让于山西忻州神达能源投资有限公司，此后该转让款在朱春颖的授意下分批次逐步全部转走。另查明，金建华系在以袁伟良名义取得鑫旺煤业的实际控制人及以后该公司的最大股东。
原审认为，原审被告鑫旺煤业欠原审原告鑫源工程公司款及违约事实清楚，原审原告鑫源工程公司依据双方所签合同及约定主张自己的权利依法有据，应予支持。肖利斌在与袁伟良双方进行公司移交期间，隐瞒实情，违背合同法诚信原则，趁公司产权模糊及管理混乱之机将本应支付公司的款项，以其个人名义收取，其个人财产与公司财产混同，构成滥用公司法人独立地位和股东有限责任，应承担相应的连带清偿责任；袁伟良、金建华作为该公司实际控制人（公司法定代表人刘文慧只是一个挂名法人，并不参与经营该公司）在将公司资产转让山西忻州神达能源投资有限公司，并取得相应价款后，本应积极履行清偿公司债务，而其却在未清偿原审原告鑫源工程公司债务和履行清算程序的情况下，将公司资产即转让款私分，依据我国《公司法》第二十条，公司股东应当遵守法律，行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。故该二人亦构成滥用公司法人独立地位和股东有限责任，应承担相应的连带清偿责任。朱春颖作为该公司后期董事长在取得相应的转让款后不积极履行清算义务及偿还公司债务之责，而是直接将公司全部资产转移私分，致该公司形成空壳公司，已无履债能力，该行为直接侵害了公司债权人的利益，亦应承担相应的连带清偿责任。判决：山西河曲鑫旺煤业有限公司在本判决生效后十日内返还原审原告鑫源工程公司押金300万元，并支付违约金80万元；返还原审原告鑫源工程公司代其垫付四川工队的工程款280万元及利息869400元，共计7469400元。肖利斌、袁伟良、金建华、朱春颖四人对上述债务共同承担连带清偿责任。
山西省人民检察院抗诉认为，忻州市中级人民法院（2012）忻中商初字第20号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，理由如下：一、原判决认定鑫旺煤业欠鑫源工程公司580万元款项的基本事实缺乏证据证明。（一）肖利斌收取鑫源工程公司580万元时，已经不是鑫旺煤业的实际控制人。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，本法下列用语的含义：其中第（三）项规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。肖利斌为山西河曲果树沟煤业有限公司（以下简称果树沟煤业）的实际控制人，后根据省、市、县煤炭资源整合精神，果树沟煤业与鑫旺煤业（整合前）进行资源整合，两矿整合后的名称暂定为鑫旺煤业。2007年9月28日，鑫旺煤业（整合前）与果树沟煤业、肖利斌签订采矿权转让协议，鑫旺煤业（整合前）的采矿权所有人张启飞将其采矿权转让给肖利斌，肖利斌成为鑫旺煤业的实际控制人。同日，肖利斌与袁伟良签订采矿权转让协议，将其整合所属的鑫旺煤业转让给袁伟良。至此，袁伟良成为鑫旺煤业的实际控制人。肖利斌收取鑫源工程公司580万元时，已经不是鑫旺煤业的实际控制人。（二）无充分证据证明肖利斌收取鑫源工程公司580万元是代表鑫旺煤业的公司行为。肖利斌于2007年10月18日收取鑫源工程公司30万元，于10月25日收取鑫源工程公司510万元、于11月16日收取鑫源工程公司10万元、30万元，共计580万元。此时，肖利斌已经不是鑫旺煤业的实际控制人。鑫源工程公司未提供证据证明肖利斌有权或有权代表鑫旺煤业与其商谈采矿工程事宜。鑫源工程公司并未将该款项打入鑫旺煤业的账户，而是打入肖利斌的个人账户（肖利斌以个人名义出具收款条据），且没有证据证明肖利斌收取该款后汇入公司帐户。仅以肖利斌以鑫旺煤业实际控制人的身份与鑫源工程公司商谈采矿工程事宜，并以个人账户收取对方580万元，即认定肖利斌的收款行为是鑫旺煤业的公司行为缺乏证据证明。（三）无充分证据证明肖利斌收取的580万元，其中300万元作为安全抵押金，另280万元用于替公司垫支付之前在公司承包采煤工程的四川工队在该公司工作期间的相关费用。肖利斌于2007年10月18日、10月25日、11月16日共计收取鑫源工程公司580万元；于2007年11月25日向四川工队曾玉峰支付安全风险押金300万元及各项费用200万元，共计500万元、向王继成工队支付520500元、向刘焕林支付279000元。2007年9月28日，肖利斌与袁伟良签订《采矿权转让协议书》，其中第四条约定：甲方鑫旺煤业和果树沟煤业原有的一切债权债务全部由甲方负责。根据该协议约定肖利斌作为果树沟煤业的实际控制人在采矿权转让后对公司原有债务负有清偿责任。2007年11月15日，肖利斌向上述四川工队、王继成工队及刘焕林支付款项是其在清偿采矿权转让前债务。在采矿权转让协议于2007年9月28日双方签字盖章生效后，果树沟煤业及鑫旺煤业（转让前）的原有债务也转化为肖利斌的个人债务，没有证据证明肖利斌是在为采矿权转让后的鑫旺煤业偿还债务。（四）无充分证据证明鑫旺煤业已收取鑫源工程公司300万元安全抵押金。2007年11月23日鑫源工程公司与鑫旺煤业签订《承包生产协议书》（此时鑫旺煤业的实际控制人己于同年9月28日更换为袁伟良），该协议第4条载明：”时间从2007年11月23日起至2012年11月23日，试用三个月，承包期5年，如甲方在一年内终止合同，赔偿乙方损失280万元；在二年内终止合同赔偿乙方200万元；在三年内终止合同赔偿乙方80万元，若乙方中止合同没收乙方的300万元押金”。第六条另载明：”①一次缴纳，乙方需交甲方安全施工抵押金300万元整。②安全施工抵押金用于支付乙方生产中出现的人身伤、亡事故赔偿费用。⑧本合同期满或终止时，若不出现上款诸项，300万元安全施工抵押金如数退还乙方，如发生伤亡，扣除所需费用后，将余额退还乙方”。该协议是鑫源工程公司与鑫旺煤业之间就采矿工程承包达成的事宜。该协议并未对鑫旺煤业是否己收取鑫源工程公司的安全抵押金300万元作出说明，鑫源工程公司未提供鑫旺煤业已收取300万元安全施工抵押金的证据。二、原判决存在适用法律错误的问题。原判决认定法律关系的主体存在问题。原审判决是2013年4月20日作出的，而鑫旺煤业是2012年10月29日注销的，很明显鑫旺煤业在原审判决作出时己不具备诉讼主体资格，而原判决将其列为案件被告，明显不当。三、原审判决违反法律规定，剥夺了当事人辩论权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。没有证据证明案件当事人袁伟良、金建华、朱春颖被宣布下落不明，原审法院案卷中也没有对上述当事人采取了公告送达以外的其他送达方式未能送达的记载，法院在此情况下采取公告送达诉讼文书显然不当，剥夺了当事人出庭参加辩论的权利。另外，法院对鑫旺煤业采用公告送达明显错误。在能向其送达诉讼文书而不送达的情况下，对鑫旺煤业采用公告送达的方式送达诉讼文书明显错误。
经再审查明，2007年9月28日，原审被告肖利斌与原审被告袁伟良签订《采矿权转让协议书》。协议约定，肖利斌将其整合后所属的山西河曲鑫旺煤业有限公司（原沙坡窑煤矿）和山西××沟煤矿）[两矿于2007年9月28日整合，整合后名称暂定为山西河曲鑫旺煤业有限公司]转让给袁伟良，转让金额人民币6000万元。协议第四条规定：”甲方山西河曲鑫旺煤业有限公司和山西河曲果树沟煤业有限公司原有的一切债权债务全部由甲方负责。以前所签订的合同及协议全部终止。以前所发生的一切法律、民事、业务纠纷均与乙方无关”。甲方肖利斌签字加盖果树沟煤业公章，乙方袁伟良签字。协议签订后，肖利斌于2007年10月11日和10月20日分两次收到该6000万元转让款。2007年10月原审原告鑫源工程公司与肖利斌口头商谈承包鑫旺煤业采煤工程事宜，肖利斌向鑫源工程公司所委派的代表薛起成等人说明了所欠安全风险抵押金及盖房舍、做工程、投资设备、人员工资等欠款情况。薛起成等人当时表示：只要能进入到煤矿包工，欠四川工队的钱，全部由他们承担和支出。之后鑫源工程公司于2007年10月18日委派薛起成应肖利斌的要求，向肖利斌支付工程定金30万元，同日肖利斌出具收条；10月25日又支付肖利斌510万元，肖亦出具收条；11月16日又分别支付肖利斌10万元、30万元，共计580万元。2007年11月16日肖利斌将其中的300万元，支付之前在果树沟煤业承包采煤工程的四川工队的安全施工抵押金；200万元支付之前在果树沟煤业承包采煤工程的四川工队工作期间的相关费用，四川××队煤业签订了《煤矿承包出煤合同解除协议书》。2007年11月15日肖利斌将80万元分别支付给王继成、刘焕林的工程款，王继成和刘焕林向肖利斌出具了收条。2007年11月23日鑫源工程公司经肖利斌推荐与鑫旺煤业签订了《承包生产协议书》，该协议第4条载明：”时间从2007年11月23日起至2012年11月23日，试用三个月，承包期5年，如甲方（鑫旺煤业）在一年内终止合同，赔偿乙方（鑫源工程公司）损失280万元；在二年内终止合同赔偿乙方200万元：在三年内终止合同赔偿乙方80万元，若乙方中止合同没收乙方的300万元押金”。第六条载明：”①一次缴纳，乙方需交甲方安全施工抵押金300万元整。②安全施工抵押金用于支付乙方生产中出现的人身伤、亡事故赔偿费用。③本合同期满或终止时，若不出现上款诸项，300万元安全施工抵押金如数退还乙方，如发生伤亡，扣除所需费用后，将余额退还乙方”。鑫旺煤业法定代表人刘文慧和实际控制人袁伟良签字，并加盖鑫旺煤业公章；鑫源工程公司代表薛起成签字，并加盖鑫源工程公司公章。2007年12月3日鑫源工程公司准备进入鑫旺煤业工作时，鑫旺煤业发生事故，致该矿一直处于关闭状态，双方亦未终止该合同。2010年元月7日，根据晋煤重组的精神，原审被告朱春颖以鑫旺煤业董事长的身份与山西忻州神达能源投资有限公司以10095．17万元的价格先后签订资产及采矿权收购协议和补充收购协议两份，将该公司全部资产转让于山西忻州神达能源投资有限公司。金建华系鑫旺煤业的实际控制人及最大股东（在袁伟良以6000万元从肖利斌手中取得该公司实际控制人时，金建华投资5260万元。）
鑫旺煤业于2010年4月15日，因未年检被吊销营业执照。2010年12月25日经股东会决议对公司进行清算（企业登记信息卡及工商档案显示）；2011年3月15日，在《山西法制报》发布申报债权公告；2012年10月18日作出清算报告；2012年10月22日向工商部门提出注销登记申请；2012年10月29日公司被注销。
另查明，原审判决生效后，本院己执行金建华4251015.26元，执行朱春颖98030元，共计4349045.26元。本判决生效后，需执行回转。
另查明，薛起成于2010年4月16日向大同市公安局经侦支队报案称，其于2007年10月初，通过王玉勋认识了肖利斌，肖利斌对其说承包了鑫旺煤业，现欲转包，承包费580万元，其中300万元安全生产抵押金，280万元承包费，薛起成便同意此事。于2007年10月18日、2007年10月25日、2007年11月16日分四次共给肖利斌打款580万元。因煤矿发生事故而停产，薛起成便找肖利斌要承包费，肖利斌一直答应马上解决，但一拖再拖，后来就联系不上了。薛起成认为肖利斌利用虚假事实，骗取了他580万元巨额资金，构成诈骗罪，特向大同市公安局报案。2012年5月3日，鑫源工程公司向法院提起诉讼，请求：1、鑫旺煤业、肖利斌、袁伟良承担连带责任共同返还其300万元工程押金、80万元违约金、280万元代垫工程款，并支付利息869400元，共计7469400元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。2012年10月10日，又追加金建华、朱春颖为被告。此为本案事实。
以上事实有《山西河曲鑫旺煤业有限公司（整合后）采矿权转让协议书》，《山西河曲果树沟煤业有限公司（整合前）采矿权转让协议书》《山西河曲鑫旺煤业有限公司煤矿采、掘工程施工承包生产协议书》，薛起成向肖利斌转账凭证，肖利斌账户现金存款凭证，肖利斌出具的收条，果树沟煤业有限公司与四川包工队签订的《承包合同书》和《煤矿承包出煤合同解除协议书》，肖利斌支付王继成工程队和刘焕林工程队结算凭据，肖利斌支付四川工程队结算凭据，薛起成提交给大同市公安局经侦支队的《报案材料》，肖利斌给大同市公安局经侦支队的《证明材料》，忻州神达能源投资有限公司收购山西河曲鑫旺煤业有限公司企业资产协议书及补充协议书，鑫旺煤业工商登记基本信息及清算、注销登记资料，李彦科、郝二发、刘文慧的询问笔录及证人证言等证据在案佐证。
原审法院认为，2007年9月28日，整合前的鑫旺煤业与肖利斌实际控制的果树沟煤业经整合后，名称暂定为鑫旺煤业转让给肖利斌，肖利斌成为整合后的鑫旺煤业的实际控制人。同日，肖利斌又将整合后的鑫旺煤业转让给袁伟良。至此，袁伟良成为鑫旺煤业的实际控制人。肖利斌于2007年10月18日、2007年10月25日、2007年11月16日分四次收取鑫源工程公司580万元时，已经不是鑫旺煤业的实际控制人。且上述580万元款项均打入肖利斌个人帐户，肖利斌个人为鑫源工程公司出具收条，并无鑫旺煤业的委托。肖利斌于2007年11月15日、16日将580万元分别支付给四川工程队，王继成工程队和刘焕林工程队，也均系肖利斌以个人名义支付，系肖利斌支付转让前其实际控制的果树沟煤业的债务。2007年11月23日，是袁伟良作为鑫旺煤业的实际控制人，代表鑫旺煤业与鑫源工程公司签订的《山西河曲鑫旺煤业有限公司煤矿采掘工程施工承包生产协议书》。在此之前，肖利斌已经收取了鑫源工程公司的580万元款项，并予以分配处置，故肖利斌收取并分配鑫源工程公司的580万元款项均系肖利斌的个人行为。原审原告鑫源工程公司在没有审核肖利斌身份的情况下，将580万元支付给肖利斌进行支配，认为肖利斌收取并支配其580万元款项，对鑫旺煤业形成了表见代表或表见代理的主张不能成立，该院不予认可。由此，给鑫源工程公司造成的经济损失，应由肖利斌承担清偿责任。
肖利斌与袁伟良签订的《采矿权转让协议书》，其中第四条约定：甲方鑫旺煤业和果树沟煤业原有的一切债权债务全部由甲方负责。根据该协议约定肖利斌作为果树沟煤业的实际控制人在采矿权转让后对公司原有债务负有清偿责任。在采矿权转让协议于2007年9月28日双方签字盖章生效后，果树沟煤业及鑫旺煤业（转让前）的原有债务也转化为肖利斌的个人债务。因此，肖利斌向四川工队、王继成工队及刘焕林工队支付的580万元款项，并不是替采矿权转让后的鑫旺煤业偿还债务。鑫源工程公司与鑫旺煤业签订的《承包生产协议书》中，并未对鑫旺煤业是否已收取鑫源工程公司的安全抵押金300万元作出说明，鑫源工程公司也未提供鑫旺煤业已收取300万元安全施工抵押金的证据。况且，鑫旺煤业于2010年12月25日经股东会决议对公司进行清算，于2011年3月15日在《山西法制报》上发布了申报债权公告。在此期间，鑫源工程公司并未向鑫旺煤业主张债权。因此，原审判决认定鑫旺煤业欠鑫源工程公司580万元款项的基本事实缺乏证据证明，应依法予以纠正。鑫旺煤业对鑫源工程公司的经济损失，不应承担清偿责任。袁伟良、金建华、朱春颖作为鑫旺煤业的实际控制人，虽然将公司资产转让给山西忻州神达能源投资有限公司，并取得相应价款后进行处置，但不存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害公司债权人利益的行为，故对鑫源工程公司的经济损失，不应承担清偿责任。综上，本案经该院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、撤销本院（2012）忻中商初字第20号民事判决；二、原审被告肖利斌在本判决生效后十日内返还原审原告山西鑫源矿山工程有限公司人民币580万元及利息；（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，利息起止时间为：其中30万元从2007年10月18日起至执行完毕之日止；510万元从2007年10月25日起至执行完毕之日止：40万元从2007年11月16日起至执行完毕之日止。）；三、驳回原审原告山西鑫源矿山工程有限公司对原审被告山西河曲鑫旺煤业有限公司、袁伟良、金建华、朱春颖的诉讼请求；四、驳回原审原告山西鑫源矿山工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鑫源工程公司不服忻州市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称，一、原审法院适用法律错误，本案中肖利斌对鑫旺煤业形成表见代理，根据我国《合同法》等相关法律规定，肖利斌的代理行为依法应当由鑫旺煤业公司承担，所以恳请贵院依法查明事实、并且依据我国法律规定予以改判五个被上诉人向上诉人承担连带清偿责任。1、原审法院认定2007年9月28日，肖利斌将鑫旺煤业转让给袁伟良后，袁伟良成为鑫旺煤业的实际控制人。但根据原审中的鑫旺煤业工商登记信息显示，袁伟良并未办理任何工商变更登记，根据《公司法》第三十三条第三款”登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”的规定，鑫源工程公司作为善意第三人依旧认定肖利斌是鑫旺煤业的实际控制人是符合法律规定的，并且依法应当认定肖利斌与袁伟良的内部转让协议不能对抗鑫源工程公司这一善意第三人。2、根据原审法院认定，2007年9月28日肖利斌成为鑫旺煤业的实际控制人，并对鑫源工程公司陈述是其承包的煤矿，而且中间又找了王玉勋、宝石煤业的冯春福引荐给鑫源工程公司，所以直接导致鑫源工程公司认可了肖利斌是鑫旺煤业的实际控制人，对鑫旺煤业享有代理权，而与肖利斌就承包鑫旺煤矿采矿事宜进行协商并支付580万元承包费用。根据《合同法》第四十九条”表见代理行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的法律规定，即使肖利斌代表鑫旺煤业的权利丧失，只要鑫源工程公司作为相对人完全行理由相信肖利斌有权代表鑫旺煤业，那鑫旺煤业就依法应当承担鑫源工程公司支付给其代理人肖利斌580万元承包费用的返还责任。二、原判决认定案件事实不清，错误的认定鑫旺煤业辞退四川工队等所返还的580万元费用是被上诉人肖利斌的个人债务，而直接导致鑫旺煤业违法获益580万元，所以恳请贵院依法查明事实予以改判五个被上诉人向上诉人承担连带清偿责任。1、原审法院认定肖利斌支付四川工队、王继成工队及刘焕林工队的580万元不是替转让后的鑫旺煤业偿还并没有任何证据证明。在2007年9月28日袁伟良受让鑫旺煤业时，无任何证据证明其提出接收煤矿但不接收原有采煤工队，即四川工队、王继成工队及刘焕林工队。所以按法律规定以及交易习惯，袁伟良一并接收了四川工队、王继成工队及刘焕林工队，那在2007年11月15日辞退上述工队是处理转让后鑫旺煤业的事务，并非原审法院所述的鑫旺煤业转让前的债务。2、根据原审法院查明，上诉人鑫源工程公司在2007年10月18日、10月25日、11月16日共计支付580万元，而肖利斌是在2007年11月15日、16日将该580万元返还四川工队、王继成工队及刘焕林工队。原审无任何证据证明是四川工队、王继成工队及刘焕林工队支付鑫旺煤业300万元安全施工抵押金以及价值280万元的房屋建设、采煤工费是支付给肖利斌个人，由肖利斌个人享有，所以依据法律规定、交易习惯及事实，收取四川工队、王继成工队及刘焕林工队300万元安全施工抵押金以及受益所盖房舍、做工程、投资设备等的主体是鑫旺煤业。但鑫旺煤业在转让给袁伟良后辞退四川工队、王继成工队及刘焕林工队所花费的580万元是鑫源工程公司支付的承包费用，现在鑫源工程公司实际支付580万元的承包费用却未享受承包权利，而鑫旺煤业实际获益580万元，根据我国《合同法》规定鑫旺煤业应当返还鑫源工程公司580万元承包费用，原审法院的判决错误支持了鑫旺煤业利用法院违法获益580万元。三、原审法院认定事实与判决事实不一致，恳请恳请贵院依法查明事实、并且依据我国法律规定予以改判五个被上诉人向上诉人承担连带清偿责任。原审法院认定：肖利斌与袁伟良在2007年9月28日签订《采矿权转让协议书》第四条约定的”甲方鑫旺煤业和果树沟煤业原有的一切债权债务全部由甲方负责”，但该合同的甲方为”山西河曲果树沟煤业有限公司”，而根据该合同约定，该甲方已被鑫旺煤业整合，属于鑫旺煤业名下的一处矿以及《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十一条”企业吸收合并后，被兼并企业的债务应当由兼并方承担。”的法律规定，鑫旺煤业应当承担向四川工队返还的风险抵押金及支付的其他费用580万元的责任。但原审法院却将该责任判决由不是该合同主体的肖利斌个人承担，是违反合同约定以及法律规定，恳请贵院根据合问约定以及法律规定予以改判。四、原审法院判决违反法律法规的规定，对上诉人鑫源工程公司提供的证据未依法审查核实，未依法采纳上诉人提交的证据，所以恳请贵院依法查明事实、依法审查案件证据并予以改判五个被上诉人向上诉人承担连带清偿责任。原审法院在判决中体现查明的事实有李彦科、郝二发、刘文慧的询问笔录及证人证言等予以佐证，但在判决书中对上述询问笔录及证人证言证明的内容、事实无任何体现，也未就上述证人出庭作证做相关阐述，原审法院违反《民事诉讼法》第六十四条第三款”人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”的规定。而且上述询问笔录及证人证言客观、真实的反映案件事实：1、刘文慧系鑫旺煤业的法定代表及股东，其客观真实的证明了肖利斌在收取鑫源工程公司580万元之时是对外代表鑫旺煤业的，鑫旺煤业的经营习惯一直先收取采煤工队的风险抵押金、然后签订承包采煤合同，最后上矿工作的事实以及鑫源工程公司实际已经上矿的事实。2、李彦科系鑫旺煤业的总经理，其客观真实的证明了鑫旺煤业承诺向鑫源工程公司出具300万元风险抵押金的事实，以及鑫旺煤业因收取鑫源工程公司280万元无法出具相关收据而在双方签订合同的条款中保证鑫源工程公司上矿工作年限及按照赔偿的形式返还。3、郝二发系鑫旺煤业留矿看守人员，其客观真实的证明了鑫源工程公司的工队实际已经在鑫旺煤业的矿上工作，并且鑫旺煤业向鑫源工程公司看场人员支付工资。五、2007年10月25日，肖利斌代表鑫旺煤业与刘家塔镇政府、村委会签订《山西河曲鑫旺煤业有限公司经营协议书》，三方一直按此协议履行，并且根据肖利斌在2010年10月30日证明材料中所述其代为管理煤矿两个月（即2007年11月底）以及被上诉人袁伟良的讯问笔录中明确说自己不参与管理，2007年11月19日定李彦科总经理管理矿上的证据，均证明在2007年11月底前肖利斌仍管理鑫旺煤矿，所以肖利斌在2007年11月底前对外代表鑫旺煤业是完全有权利的，并且鑫源工程公司作为善意第三人，在此时间段完全有理由相信肖利斌谈承包以及收取承包费用均是代表鑫旺煤业，所以恳请贵院依法查明事实、依法审查案件证据并予以改判五个被上诉人向上诉人承担连带清偿责任。六、被上诉人袁伟良、金建华、朱春颖应当就鑫旺煤业返还鑫源工程公司580万元承包费用承担连带责任以及违约责任，所以恳请贵院依法查明事实、依法审查案件证据并予以改判上述五个被上诉人承担连带返还580万元承包费用。1、上诉人在2012年5月将被上诉人鑫旺煤业以及袁伟良、肖利斌、、金建华、朱春颖起诉至法院，但被上诉人鑫旺煤业在明知本案件在审理过程中却在2012年10月29日在未通知审理法院及其他诉讼主体的情况下将鑫旺煤业注销，违背了诚实信用原则，该公司股东也没有通知原告和人民法院，明显存在过错。诚实信用原则作为民事诉讼的主要原则，对于鑫旺煤业股东违背诚实信用原则的行为，恳请法院依照民事诉讼法第115条的规定，对该公司控股股东、实际控制人金建华、朱春颖、袁伟良处以人民币10万元以下罚款。所以依法应当由其控股股东、实际控制人金建华、朱春颖、袁伟良承担连带清偿责任。2、根据《忻州神达能源投资有限公司收购山西河曲鑫旺煤业有限公司企业资产协议书》、《忻州神达能源投资有限公司收购山西河曲鑫旺煤业有限公司企业资产》以及2010年1月14日的证明明确表述”忻州神达付给股东股金（收购款），原股东转到个人账号上”以及朱春颖将收购款转到其个人关联账户的银行凭据，均证明被上诉人朱春颖、金建华将属于鑫旺煤业的整合款在未经过任何法定程序直接将公司款项据为己有，违反《公司法》第-百八十五条的规定，导致鑫旺煤业公司注销登记的清算程序违法。所以根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》”第二十条公司解散应当在依法消算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法子以支持。”《公司法》第二十条第三款”公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”作为鑫旺煤业的实际控制人、股东的朱春颖、金建华、袁伟良依法应当对返还鑫源工程公司580万元承包金承担连带责任以及相应违约责任。综上，原判决事实不清，适用法律错误，恳请贵院为了维护法律公平、正义，维护当事人合法权益，请求：1、依法撤销忻州市中级人民法院（2015）忻中民再宁第00008号判决；2、依法改判由被上诉人山西河曲鑫旺煤业有限公司、肖利斌、袁伟良、金建毕、朱春颖连带偿还上诉人580万元款项及利息、违约金；3、请求贵院依法判决由被上诉人承担本案产生的全部诉讼费用。
肖利斌答辩称，2007年9月28日，我作为鑫旺煤业实际控制人将鑫旺煤矿采矿权转让给本案被上诉人袁伟良、金建华等人后，受本案被上诉人袁伟良、金建华等人委托在转让后的过渡期间协调处理鑫旺煤业在我经营期间形成的遗留问题和当地协调问题，并且在过渡期受其委托办理包括鑫旺煤矿的采煤工队变更事宜及与刘家塔镇政府、刘家塔村委会经营协议签订在内的鑫旺煤矿经营事宜。一、我在受委托过渡鑫旺煤业期间，本案被上诉人袁伟良、金建华等人提出原煤矿采煤工队（四川曾玉峰工队、王继成工队、刘焕林工队）不适合煤矿的经营管理，要求我另找采煤工队上鑫旺煤矿工作，并将原煤矿采煤工队（四川曾玉峰工队、王继成工队、刘焕林工队）辞退。受委托后，我代表鑫旺煤业通过王玉雄、冯春福等人与鑫源工程公司达成采煤承包意向并办理承包费用支付事宜。1、我受委托收取鑫源工程公司承包费用580万元，其中300万元的风险抵押金已经在2007年9月28日，被上诉人袁伟良、金建华受让鑫旺煤业后实际向我支付的采矿权转让款中扣除，因该300万元是原煤矿采煤工队（四川曾玉峰工队）风险抵押金，我们协商确定由我负责给鑫旺煤矿找新的采煤工队并委托我将鑫旺煤业收取新采煤工队的300万元风险抵押金直接退还原煤矿采煤工队（四川曾玉峰工队），新采煤工队在支付该款项后即享有原采煤工队在鑫旺煤矿300万元风险抵押金的权利。这样既可以节约处理原煤矿采煤工队离场的时间，也可以节约财务成本。2、我受委托收取鑫源工程公司承包费用580万元，其中280万元是原煤矿采煤工队（四川曾玉峰工队、王继成工队、刘焕林工队）为鑫旺煤业盖房、设备、安装及改造的费用，被上诉人袁伟良、金建华委托我予以处理。被上诉人袁伟良、金建华在受让鑫旺煤业时实际受让了四川曾玉峰工队、王继成工队、刘焕林工队以及工队为鑫旺煤业盖房、设备、安装及改造等工作成果。所以被上诉人袁伟良、金建华在辞退工队时应当将工队所盖房屋、添置设备、安装以及改造等费用折价支付给的四川曾玉峰工队、王继成工队、刘焕林工队。我受被上诉人袁伟良、金建华委托处理此事时，分别与四川曾玉峰工队确定盖房、设备、做工折价200万元：与王继成工队确定建筑安装费520500元；与刘焕林工队确定改造工程费279000元，上述共计2799500元。所以上述共计2799500元的房屋、设备等权利人为鑫旺煤业，所以该费用的承担人应当为本案被上诉人。3、鑫旺煤业对承包采煤工程的工队均采取采煤工队先向煤矿交付符合规定的风险保证金（即本案300万元风险保证金），然后进矿开始工作。而本案的上诉人鑫源工程公司实际已经进入鑫旺煤矿开始工作，并且在我代为过渡期间直至我正式离开鑫旺煤业期间，曾多次向上诉人提出去找本案被上诉人袁伟良开具承包费用收据，但上诉人找被上诉人袁伟良开具收据均被袁伟良以各种理由推迟向上诉人出具正规的收款收据。二、在受委托代为过渡鑫旺煤矿期间，我受委托代为办理鑫旺煤矿与刘家塔镇政府、刘家塔村委会经营协议签订的事宜。2007年10月25日，我代表鑫旺煤业与刘家塔镇政府、刘家塔村委会就鑫旺煤矿在经营期间对涉矿村庄供炭、供水、供电、扫路、洒水费用承担等经营问题签订山西河曲鑫旺煤业有限公司经营协议书。并且在同一天，我受被上诉人袁伟良、金建华委托代表鑫旺煤业收取鑫源工程公司交付的510万元承包费用。所以，我认为我本人不应就本案承担任何责任，本案所涉及的上诉人鑫源工程公司承包鑫旺煤矿采煤工程事宜以及向我交付的580万元承包费用，均是我受袁伟良、金建华委托办理并收取的，并且受委托收取的580万元也按照被上诉人袁伟良的要求直接办理了鑫旺煤矿的事宜，没有用于我个人使用，所以本案从案件事实来看与我本人无任何关系，是属于我代为过渡期间的鑫旺煤业行为，依法应当由本案被上诉人鑫旺煤业、袁伟良、金建华、朱春颖承担本案中580万元承包款的返还。
被上诉人金建华、朱春颖口头答辩称，1、2007年10月份原审被告肖利斌与上诉人的代理人薛起成商谈采煤工程及收580万的行为，在法律上应属于肖利斌的个人行为，与原鑫旺煤业无关，一审法院认定事实和适用法律是正确的。A、从鑫旺煤业的角度说，公司从来没有委托过肖利斌商谈过煤矿采煤工程事宜及收取款项的事宜。B、从上诉人的角度来说，上诉人在一审中没有提供充分有效的证据能够证明肖利斌有权代理鑫旺煤业或者有理由让他们相信。C、从上诉人与肖利斌双方履行的过程来看，是上诉人将款项支付给了肖利斌个人，肖利斌个人向上诉人出具的有关条据。D、肖利斌在客观上也不可能代表整合前或整合后的鑫旺煤业。2、原鑫旺煤业也未从中获益，一审判决原审被告肖利斌返还580万的判决是正确的。A、根据肖利斌与袁伟良签订的采矿权协议，肖利斌并没有将收取四川工地的保证金、赔偿金转移给答辩人，而答辩人将协议中的款项已经全部支付给肖利斌。B、根据双方签订协议的第四条约定（内容）签订协议之前的所有债权债务是由肖利斌负责，而之前签订的协议和合同全部终止。所谓的支付四川××队的钱，正是因为果树沟煤矿被依法关闭，所以580万是肖利斌处理自己的个人债务，与整合前、整合后的鑫旺煤业没有关系。3、鑫旺煤业是经依法清算注销的，在整个的注销和公告过程中上诉人从未提出过申报过债权，或者提出过异议。根据公司法和相关司法解释，答辩人已经依法履行了全部义务，不应承担任何的责任。
二审另查明，2007年9月28日，原审被告肖利斌（甲方）与原审被告袁伟良（乙方）签订《采矿权转让协议书》第七条”和镇政府、村委会及村民的关系”约定，乙方的公司成立后要每年向镇政府，刘家塔村委会交纳一定的利益，具体数额将由乙方参照当地标准和镇政府、村委会协商。
2007年10月25日刘家塔镇政府、刘家塔村委会、鑫旺煤业签订《山西河曲鑫旺煤业有限公司经营协议书》，肖利斌代表鑫旺煤业在协议上签字。
上诉人在原审提供了3份证人证言，并且申请刘文慧、李彦科、郝二发出庭作证。1、刘文慧系鑫旺煤业的法定代表及股东，其客观真实的证明了肖利斌在收取鑫源工程公司580万元之时是对外代表鑫旺煤业的，鑫旺煤业的经营习惯一直先收取采煤工队的风险抵押金、然后签订承包采煤合同，最后上矿工作的事实以及鑫源工程公司实际已经上矿的事实。2、李彦科系鑫旺煤业的总经理，其客观真实的证明了鑫旺煤业承诺向鑫源工程公司出具300万元风险抵押金的事实，以及鑫旺煤业因收取鑫源工程公司280万元无法出具相关收据而在双方签订合同的条款中保证鑫源工程公司上矿工作年限及按照赔偿的形式返还。3、郝二发系鑫旺煤业留矿看守人员，其客观真实的证明了鑫源工程公司的工队实际已经在鑫旺煤业的矿上工作，并且鑫旺煤业向鑫源工程公司看场人员支付工资。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人支付的580万元应该由谁来退还。2007年9月28日，整合前的鑫旺煤业与肖利斌实际控制的果树沟煤业经整合后，名称暂定为鑫旺煤业转让给肖利斌，肖利斌成为整合后的鑫旺煤业的实际控制人。同日，肖利斌与袁伟良签订《采矿权转让协议书》又将整合后的鑫旺煤业转让给袁伟良。
2007年10月18日、2007年10月25日、2007年11月16日上诉人将580万元款项均打入肖利斌个人帐户，肖利斌出具收条。肖利斌又将收到的580万元分别支付给四川工程队，王继成工程队和刘焕林工程队，对此事实上诉人与被上诉人均无异议，本院予以确认。但是肖利斌与上诉人口头协商承包鑫旺煤业采煤工程事宜、收取费用时，肖利斌已经不是鑫旺煤业的实际控制人，但是肖利斌代表鑫旺煤业与刘家塔镇政府、刘家塔村委会2007年10月25日签订《山西河曲鑫旺煤业有限公司经营协议书》，使得上诉人相信肖利斌仍然是鑫旺煤业的实际控制人。将580万元交给肖利斌。鑫源工程公司作为善意第三人依旧认定肖利斌是鑫旺煤业的实际控制人是符合法律规定的,同一天，我受被上诉人袁伟良、金建华委托代表鑫旺煤业收取鑫源工程公司交付的510万元承包费用。相信肖利斌有权代表鑫旺煤业，那鑫旺煤业就依法应当承担鑫源工程公司支付给其代理人肖利斌580万元承包费用的返还责任。
接收煤矿资产后，袁伟良、朱春颖、金建华作为该公司实际控制人（公司法定代表人刘文慧只是一个挂名法人，并不参与经营该公司）在将公司资产转让山西忻州神达能源投资有限公司，并取得相应价款后，本应积极履行清偿公司债务，而其却在未清偿上诉人鑫源工程公司债务的情况下，直接将公司全部资产转移私分，致该公司形成空壳公司，已无履债能力，该行为直接侵害了上诉人的利益，袁伟良、朱春颖、金建华作为该公司实际控制人，亦应承担相应的连带清偿责任。
上诉人在2012年5月将被上诉人鑫旺煤业以及袁伟良、肖利斌、、金建华、朱春颖起诉至法院，但被上诉人鑫旺煤业在明知本案件在审理过程中却在2012年10月29日在未通知审理法院及其他诉讼主体的情况下将鑫旺煤业注销，违背了诚实信用原则，该公司股东也没有通知原告和人民法院，明显存在过错，应承担相应的责任。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持忻州市中级人民法院（2015）忻中民再字第00008号民事判决的第一项、第四项；
二、撤销忻州市中级人民法院（2015）忻中民再字第00008号民事判决的第二项、第三项；
三、被上诉人肖利斌、袁伟良、金建华、朱春颖在本判决生效后十日内返还原审原告山西鑫源矿山工程有限公司人民币580万元及利息；（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，利息起止时间为：其中30万元从2007年10月18日起至执行完毕之日止；510万元从2007年10月25日起至执行完毕之日止：40万元从2007年11月16日起至执行完毕之日止。）。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费52400元，由被上诉人肖利斌、袁伟良、金建华、朱春颖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 霞
审 判 员 韩红斌
代理审判员 赵 凯
二〇一七年三月十四日
书 记 员 薛娟娟