中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终6214号上诉人（原审被告）：杭州胜东贸易有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市上城区大名空间商务大厦806室。法定代表人：盛向东，总经理。上诉人（原审被告）：杭州佳融和食品有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市余杭区径山镇长乐村。法定代表人：盛向东，总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：钱航，北京盈科（杭州）律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：孙弋，北京盈科（杭州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：雀巢产品有限公司(SocieteDesProduitsNestleS.A.)，住所地：沃韦1800，安德烈多维尔，瑞士联邦（Entre-deux-Villes,1800Vevey）。法定代表人：塞德里克·弗莱蒙，授权签署人。委托诉讼代理人：王振坤、陈茜，北京费岚清律师事务所律师。上诉人杭州胜东贸易有限公司（以下简称胜东公司）、杭州佳融和食品有限公司（以下简称佳融和公司）因与被上诉人雀巢产品有限公司（以下简称雀巢公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨知初字第1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2017年1月11日组织双方进行了调查，胜东公司及佳融和公司委托诉讼代理人钱航、孙弋，雀巢公司委托诉讼代理人王振坤、陈茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胜东公司及佳融和公司上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判驳回雀巢公司诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由雀巢公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实及证据不清，适用法律错误。1、一审法院认为胜东公司证据3、4与本案没有关联，属于认定事实不清。本案雀巢公司主张的所有证据都是指向国际贸易，而胜东公司所从事的也是国际贸易业务，胜东公司的海关出口数据必然与本案有关联，且外贸公司都是按照订单生产，海关出口数据及财务数据可以证明胜东公司、佳融和公司并未实际生产销售侵权产品。此外，该证据同时显示2015年胜东公司没有出口行为，2014年胜东公司唯一的出口行为就是委托山东滕州万佳食品有限公司生产的SUPER-MOTO牌味精，此份证据可以证明胜东公司在外贸业务中与佳融和公司是独立运作的，不存在生产销售的上下游关系。2、佳融和公司提交的证据1-4是佳融和公司2014年、2015年的全部海关出口情况及财务来源，其中财务数据显示人民币销售金额与海关出口数据美元金额基本一致，一审法院对此不予认定，属于认定事实不清。佳融和公司除了SONIA品牌的出口贸易外无其他经营活动，本案雀巢公司主张的所有证据都是指向国际贸易，而佳融和公司提供了全部的财务数据及海关出口情况，且外贸公司都是按照订单生产，海关出口数据及财务数据可以证明胜东公司、佳融和公司并未实际生产销售侵权产品。3、对雀巢公司提交的（2013）粤广海珠第28271号公证书的关联性、证明力有异议，不能作为认定胜东公司、佳融和公司构成侵权的证据。广交会是实名摊位，摊位的实际使用者需与展位所表明的参展企业一致。而该公证书显示的展位标识为浙江盛力进出口有限公司，并非佳融和公司，一审法院据此认定胜东公司、佳融和公司构成商标侵权，系认定事实不清。4、对雀巢公司提交的（2014）京国立内证字第3431号公证书的关联性、证明力有异议，不能作为认定胜东公司、佳融和公司构成侵权的证据。以上网站所刊登的企业信息没有做实名认证，任何企业和个人都可以在其网站上发布推广信息，一审法院却据此认定“胜东公司及佳融和公司并非系前述网店的经营者，仍应对他人销售其生产的侵权商品的行为承担相应的赔偿责任”，属于认定事实不清。5、对雀巢公司提交的证据（2014）京国立内证字第6401号公证书的关联性、证明力有异议，不能作为认定胜东公司、佳融和公司构成侵权的证据。正常的购买公证，包括下单、付款、发货、收货4个过程，每个过程都需要在公证书中载明，而该公证书仅仅载明了收货过程，缺乏必备的下单、付款、发货的公证，不能作为认定胜东公司、佳融和公司侵权的证据。雀巢公司的律师作为专业的代理人，却不予提供公证的关键环节的证据，一审法院据此认定胜东公司、佳融和公司商标侵权，系适用法律错误。5、一审法院仅根据胜东公司网站上的宣传、胜东公司及佳融和公司的经营范围、相同法定代表人、法定代表人系大股东等信息，认定胜东公司与佳融和公司共同实施了生产销售侵权产品的行为并承担连带责任系证据不足，缺乏法律依据。胜东公司与佳融和公司经营范围、法定代表人、股份等信息不足以认定两公司的共同侵权，而外贸公司在网站上标榜自己是生产企业或有能力生产是常态，属于虚假宣传，应予以纠正，主要原因在于外商一般都喜欢直接联系工厂或工贸一体的公司，但不能仅据此认定胜东公司或者佳融和公司实施了生产侵权产品的行为。在本案中，在胜东公司提交的证据中表明2014年胜东公司唯一的出口货物就是委托山东滕州万佳食品有限公司生产的SUPER-MOTO牌味精，此份证据可以证明胜东公司在外贸业务中与佳融和公司是独立运作的，不存在生产销售的上下游关系，一审法院对该事实未认定。二、本案侵权判赔赔偿金额过高，部分因素一审法院并未予以考量。1、胜东公司“MIGGA”商标虽然异议复审未通过，却在之前通过了国家商标局的初审公告，胜东公司发布的MIGGA标识并没有主观恶意。2、胜东公司及佳融和公司在收到雀巢公司律师函后对涉嫌侵权链接进行了主动删除。3、部分侵权链接，胜东公司在发现后主动发函，要求相关网站删除涉嫌侵权的信息。4、本案涉及的侵权发生在国际贸易相关的环节中，胜东公司及佳融和公司主动提交了海关数据、财务数据自证清白；外贸公司都是按照订单生产，海关出口数据及财务数据可以证明胜东公司、佳融和公司并未实际生产销售侵权产品，法院应对此予以考量。5、雀巢公司针对本案从2013年至2015年两年期间，做了大量的庭前准备，包括大量证据收集及公证，根据国际大公司的调查惯例，必然对工厂进行了深入调查，却没有发现及提交任何生产及实际销售的证据；6、胜东公司由于外贸规模小，仅仅是在阿里巴巴网站上刊登了推广信息，并没有在其他任何网站上推广，对目前出现的大量并未认证的涉嫌侵权的链接中的出处表示怀疑。雀巢公司答辩称：请求驳回胜东公司及佳融和公司上诉请求，维持原判。一、一审判决认定事实清楚，胜东公司及佳融和公司共同实施了侵权行为。雀巢公司在一审阶段提交的证据显示胜东公司及佳融和公司至迟自2013年11月开始通过广交会、阿里巴巴等网站展示、销售其生产的带有“MAGGI”、“MIGGA”、“”及其他与涉案注册商标相同或混淆性近似的商标的调味品产品。一审判决已认定胜东公司及佳融和公司构成共同侵害涉案商标权，且雀巢公司在一审程序中提交的证据显示涉案侵权产品的寄件方为佳融和公司，而该寄件方的电话及联系地址均指向胜东公司，故显然胜东公司与佳融和公司共同实施了生产销售涉案侵权产品的行为，应承担连带责任。胜东公司及佳融和公司提交的海关出口数据、财务数据等证据与本案无关联，并不能证明其并未生产、销售涉案侵权产品。胜东公司及佳融和公司对雀巢公司在一审阶段提交的证据关联性及证明力的质疑没有合理依据，也并未提交任何证据反驳，不能成立。二、一审法院判定的赔偿金数额并未过高应予以维持。雀巢公司因胜东公司及佳融和公司侵权所受的损失数额或胜东公司、佳融和公司因侵权所得获益的数额难以确定，考量到如下因素，原审法院酌定两公司承担30万元赔偿金并非过高。1、胜东公司及佳融和公司规模较大，注册资本分别在100万元以上；2、胜东公司及佳融和公司侵权恶意明显。为便于侵权，胜东公司于2013年5月向商标局在调味品等商品上申请注册“MIGGA”商标；3、胜东公司及佳融和公司不仅在规模较大的国际性展会广交会展示、销售涉案侵权产品，且在阿里巴巴等多个网站上展示、销售涉案侵权产品；4、胜东公司及佳融和公司拥有生产侵权产品的工厂（其工厂规模达5000平方米），有强大的自行生产侵权产品的能力；5、根据胜东公司在前述网站发布的信息，仅一种侵权产品的供应能力就达每月3000吨；6、雀巢公司的MAGGI品牌调味品在中国大陆市场具有较高知名度；7、为制止胜东公司及佳融和公司的侵权行为，雀巢公司采取的调查取证、发送律师函件、委托律师提起诉讼等维权行动产生了数额较大的合理费用。三、胜东公司及佳融和公司系生产型企业，实施侵权行为具有主观恶性。胜东公司及佳融和公司已自认存在虚假宣传，根据已有的相关判例，其实施的相关宣传行为具有可罚性。被诉侵权产品信息系在雀巢公司起诉后才予以删除。综上，民事诉讼以高度盖然性为证明标准，个别证据细节的瑕疵系因取证的客观条件所限形成，并不影响对于本案核心事实的认定。雀巢公司向一审法院起诉请求：1、确认胜东公司及佳融和公司在相同或类似商品上使用“MIGGA”或其他近似商标的行为侵犯雀巢公司就其“MAGGI”注册商标享有的商标权；2、胜东公司及佳融和公司立即停止生产、销售侵犯雀巢公司商标权的商品；3、胜东公司及佳融和公司在其经营的网站××以及《新京报》中缝以外显著位置刊登声明，消除侵权影响，其中，在其经营的网站刊登的声明应不少于90日；4、胜东公司及佳融和公司连带向雀巢公司赔偿人民币300万元。一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，雀巢公司雀巢公司注册或转让取得第30462号“”注册商标、第1494140号“”注册商标、第6536521号“”注册商标、第556583号“”注册商标。其中，第30462号“”注册商标有效期至2019年3月31日，注册在第40类：调味品（粉状）。第1494140号“”注册商标有效期至2020年12月20日，注册在第30类：咖啡，咖啡精，咖啡饮料，茶，浓缩茶，面条，可可，可可饮料，人造咖啡，作咖啡代用品的植物制剂，巧克力，冰淇淋粉，糕点，糖果，糖，天然增甜剂，谷物制品，面包，酵母，糕饼，饼干，蛋糕，甜点心，布丁，冰淇淋，冰淇淋凝结剂，蜂蜜，食品用糖蜜，早餐麦片，米，调味汁，食用芳香剂，调料，沙拉调味品，蛋黄酱。第6536521号注册商标“”有效期至2020年3月27日，注册在第30类：米，意式面食，面条，米制食品，面粉制食品，谷类制品，速食米制食品，速食面粉制食品，速食谷类制品，（意大利式）烘馅饼，三明治，可直接烘烤成糕点或蛋糕的生面团，调味酱汁，酱油，番茄酱，食用调味品，食用香精（不包括含醚香料和香精油），调味品，沙拉用调味品，蛋黄酱，芥末，醋。第556583号“”注册商标有效期至2021年6月29日，注册在第30类：咖啡和咖啡精，咖啡代用品和咖啡代用品精，茶和茶精，可可和可可饮料，巧克力，糖果，糖块，糖，烘烤制品（面食），糕点，甜食，布丁，冰淇淋，制冰淇淋用物料，蜂蜜和蜜的代制品，米、面粉或谷物制的食品，或上述原料制的半成品食品，调味品，食用芳香和调味品。2000年6月，国家工商行政管理局商标局将雀巢公司雀巢公司用在酱油等调味品上的“美极Maggi”商标列入《全国重点商标保护名录》。依据(2013)粤广海珠第28271号公证书记载，雀巢公司的委托代理人棐兰德知识产权代理（北京）有限公司指派赵某向广州市海珠公证处申请证据保全。2013年11月1日，公证员随赵某来到位于广州市海珠区新港东路的中国进出口商品交易会展馆B区12.2展厅，在该厅12.2D10展位（展位上标识有“浙江盛力进出口有限公司”字样），展位上展示若干产品，其中一种产品包装底色为黄色，其上载有“MIGGASEASONNING”的红字，红字上方有“”标识；一种小方块产品包装底色为黄色，其上载有“MIGGACUBE”、“MIGGA”的文字及“”标识；一种名为“SONIA”的产品包装上载有与“”极为相似的标识。赵某取得宣传单一页、名片一张、手写记录纸一张、食品样品一袋。其中宣传单正面载有“佳融和食品”，载有带“MIGGA”文字的食品袋图片，反面载有“杭州佳融和食品有限公司”文字。名片上载有“沈莉萍”、“销售经理”、“杭州佳融和食品有限公司”等字样。打开食品样品袋，内有纸包装上载有“MIGGA”、“MIGGACUBE”字样及“”标识的方块食品。依据(2014)京国立内证字第3433号公证书记载，棐兰德知识产权代理（北京）有限公司受客户委托，委托代理人邓某先向北京市国立公证处申请证据保全。2014年4月22日，邓某先使用公证处计算机进行操作，10:10登录互联网，打开IE浏览器，在地址栏中输入www.alibaba.com，打开新页面并点击页面上方输入栏左侧向下箭头，选择“Suppliers”,在输入框中输入“HangzhouWinEastImport&ExportCo，Ltd.”进行搜索，在搜索结果页面中点击“HangzhouWinEastImport&ExportCo，Ltd.”进入新页面，点击页面上部导航栏中“Contacts”进入新页面，显示英文版的公司名称、公司地址、网页等信息，翻译成中文，含有以下内容“电话：86-0571-86××××71手机：86-183××××7690传真：86-0571-86××××92”、“下述信息已经第三方认证专员认证公司名称：杭州胜东贸易有限公司公司地址：浙江省杭州市上城区大名空间商务大厦806室网址：××阿里巴巴网址：××”。点击页面上部导航栏中“ProductCategories”，在页面左侧输入栏中输入“migga”，点击右侧放大镜图形搜索按钮，分别点击搜索结果中第一行全部产品、第二行第二个和第三个产品，第三行全部产品，进入该等产品介绍和销售页，显示产品的英文名称均含有“Migga”文字，且第一行第二个产品的图片显示其包装底色为黄色，其上载有“MIGGASEASONNING”的红字，红字上方有“”标识。关闭弹出页面，回到输入“migga”后搜索显示的页面，点击页面底部“2”，进入下一个搜索结果，分别点击搜索结果中第二行第二个产品和第四行第三个产品，产品的图片显示其包装底色为黄色，其上载有“MIGGASEASONNING”的红字，红字上方有“”标识。关闭弹出页面，回到搜索结果第二页，点击页面底部“3”，点击搜索结果中第一行第三个产品，产品的图片显示其包装底色为黄色，其上载有“MIGGASEASONNING”的红字，红字上方有“”标识。关闭弹出页面，回到搜索结果第三页，点击页面底部“4”，分别点击搜索结果中第三行第三个产品和第四行第二个产品，产品的图片显示其包装底色为黄色，其上载有“MIGGASEASONNING”的红字，红字上方有“”标识。关闭弹出页面，回到搜索结果第四页，点击页面底部“5”，分别点击搜索结果中第一行第二个产品和第四行第三个产品，其中第一行第二个产品的图片显示其包装底色为黄色，其上载有“MIGGASEASONNING”的红字，红字上方有“”标识。关闭弹出页面，回到搜索结果第五页，点击页面底部“6”，分别点击搜索结果中第二行第一个产品、第三行第二个产品，其中第二行第一个产品的图片显示包装底色为黄色，其上载有“MIGGASEASONNING”的红字，红字上方有“”标识。关闭弹出页面，回到搜索结果第六页，点击页面底部“7”，点击搜索结果中第一行第一个产品，商品简介里显示商标为MIGGA。关闭弹出页面，回到搜索结果第七页，点击页面底部“8”，分别点击搜索结果中第一行第三个产品和第四行第二个产品，其中第四行第二个产品的图片显示包装底色为黄色，其上载有“MIGGASEASONNING”的红字，红字上方有“”标识。关闭弹出页面，回到搜索结果第八页，点击页面底部“9”，分别点击搜索结果中第二行第三个产品、第四行第一个产品和第五行第一个产品，其中第四行第一个产品的图片和第五行第一个产品的简介图片显示包装底色为黄色，其上载有“MIGGASEASONNING”的红字，红字上方有“”标识。关闭弹出页面，回到搜索结果第九页，在页面左侧输入栏中输入“maggi”进行搜索，分别点击搜索结果中第一行和第二行中全部三个产品，以及第三行前两个产品，进入产品介绍和销售页面，该等产品之名称均含有“maggi”字样，产品的图片显示其包装底色为黄色，其上载有“MIGGASEASONNING”的红字，红字上方有“”标识。关闭弹出页面，回到搜索“maggi”的结果页面第一页，点击页面底部“2”，点击搜索结果中第二行第一个产品和第三行第一个产品，该等产品之名称均含有“maggi”字样，产品的图片显示其包装底色为黄色，其上载有“MIGGASEASONNING”的红字，红字上方有“”标识。11:29结束。依据(2014)京国立内证字第3431号公证书记载，棐兰德知识产权代理（北京）有限公司受客户委托，委托代理人邓某先向北京市国立公证处申请证据保全。2014年4月22日，公证员刘某及邓某先使用公证处计算机进行操作，09:15登录互联网，打开IE浏览器，在地址栏中输入www.ecvv.com，打开新页面并点击页面上方输入栏左侧向下箭头，选择“Suppliers”，在输入框中输入“HangzhouJiaRongHeFoodCo，Ltd.”进行搜索，在搜索结果页面中点击“HangzhouJiaRongHeFoodCo，Ltd.”进入新页面，点击页面上部导航栏中“Contacts”,显示英文版的公司名称、公司地址、联系电话等信息，翻译成中文，含有以下内容“杭州佳融和食品有限公司”“联系方式：罗某小姐电话：86-0571-86××××43手机号：86183××××7690传真：86-0571-86××××92”“地址：杭州市上城区大名空间商务大厦806室”。点击页面上部导航栏中“CompanyProfile”,显示英文版的公司介绍，翻译成中文，含有以下内容“公司名称：杭州佳融和食品有限公司”“工厂地址：浙江杭州市余杭区径山镇长乐工业园”“合同制造：贴牌加工服务，设计服务贴牌加工经验：10年”。点击页面上部导航栏中“ProductCategories”,分别点击搜索结果中的第一行第一个和第三个产品、第二行第一个和第三个产品、第三行第二个产品以及第四行第一个和第二个产品，进入产品介绍和销售页面，其中第一行第一个和第三个产品、第二行第一个、第三行第二个产品以及第四行第一个和第二个产品，产品的图片显示其包装底色为黄色，其上载有“MIGGASEASONNING”的红字，红字上方有“”标识；第二行第三个产品之名称含有“maggi”字样。关闭全部页面，重新打开IE浏览器，在地址栏中输入www.diytrade.com，打开新页面并点击页面上方输入栏左侧向下箭头，选择“Companies”,在输入框中输入“HangzhouJiaRongHeFoodCo，Ltd.”进行搜索，点击搜索结果页面中的“HangzhouJiaRongHeFoodCo，ltd.”进入新页面，页面下侧显示英文版的公司名称、公司地址、联系电话等信息，翻译成中文，含有以下内容“杭州佳融和食品有限公司”“地址：杭州市上城区大名空间商务大厦806室”“电话：86-0570-86××××71传真：86-0570-86××××92”“手机号：183××××7690”。点击页面左侧“Products”，分别点击产品列表中第二个和第十个产品，进入产品介绍和销售页面，列表第二个产品图片显示其包装上有“”标识；列表第十个产品的图片显示其包装底色为黄色，其上载有“MIGGASEASONNING”的红字，红字上方有“”标识。回到列表页面，分别点击产品列表中第五个、第六个和第八个产品，进入产品介绍和销售页面，该等产品之介绍页面中有产品图片显示包装底色为黄色，其上载有“MIGGASEASONNING”的红字，红字上方有“”标识，以及包装上有“”标识。09:30结束。依据(2014)京国立内证字第6401号公证书记载，棐兰德知识产权代理（北京）有限公司受客户委托，委托代理人于某向北京市国立公证处申请证据保全。2014年6月10日13:50，公证员与于某在公证处共同接收顺丰速运快递的邮件一份，由于某签收。邮件内有调味品样品五份，佳融和公司宣传彩页三张，佳融和公司市场部经理雷兴名片一张。快递单显示寄件人为佳融和公司，地址为上城区龙舌路大名空间806室，联系电话为0571865××××1。调味品样品袋上贴有标签“MIGGA”,袋内有12个黄色方块样品，方块样品包装底色为黄色，其上载有“MIGGACUBE”“MIGGA”的文字及“”标识。名片上载有“雷兴市场部经理杭州佳融和食品有限公司地址：杭州市余杭区径山镇长乐工业园”。公司宣传彩页上载有“佳融和食品”、“杭州佳融和食品有限公司”、“公司热线：+8657186××××71”。2015年2月16日，雀巢公司向胜东公司及佳融和公司发送律师函，要求其停止相关侵权行为并赔偿损失。雀巢公司提供产品图片显示“Maggi”商标使用在Maggi美极上汤鸡粉调味料（罐装）、Maggi美极鲜鸡粉调味料（罐装）、Maggi美极牛肉粉调味料、Maggi美极香菇粉调味料、Maggi美极上汤鸡粉调味料、Maggi美极鲜鸡粉调味料（袋装）、Maggi美极上汤鸡粉调味料（袋装）、Maggi美极牛肉粉调味料（袋装）、Maggi美极奶油玉米汤料、Maggi美极奶油番茄汤料、Maggi美极奶油蘑菇汤料、Maggi美极奶油南瓜汤料、Maggi美极白汁粉调味料、Maggi美极黄汁粉调味料、Maggi美极多用途番茄调味酱、Maggi美极鲜味汁、Maggi美极鲜辣汁、Maggi美极番茄辣椒酱、Maggi香蒜辣椒酱、Maggi美极浓缩海鲜汁调味料、Maggi美极鲜汤底调味料、Maggi美极上汤浓缩复合汤料、Maggi美极烧焖鲜调味汁、Maggi美极小炒鲜调味汁、Maggi美极豉香鲜调味汁、Maggi美极鲜鸡粉。上述产品包装上均有第1494140号商标“”，即椭圆形对话框内填充颜色为红色，内含黄色“Maggi”字样，对话框外以黄色作为填充色。《东方美食》杂志总第132期可见Maggi美极浓缩复合汤料广告宣传页，页面显示生产工厂为东莞雀巢有限公司。《烹饪艺术家》杂志2015年10月期和《餐饮经理人》杂志2015年10月期可见Maggi美极鲜汤底调味料、Maggi美极上汤鸡汁调味料、Maggi美极浓缩鸡汁调味料广告宣传页。2013年5月23日，胜东公司向国家工商行政管理局商标局申请第12638853号“MIGGA”商标，用在第30类：食盐、酱油、佐料（调味品）、水果酱汁（调味料）、鸡精（调味品）、调味品、味精、调味酱、食用小苏打、食品用香精（不包括含醚香料和香精油）。2014年8月13日初审公告。2016年3月22日，国家工商行政管理总局商标局向雀巢公司雀巢公司出具《第12638853号“MIGGA”商标不予注册的决定》[(2016)商标异字第0000010260号]，决定书上载有：“被异议商标为‘MIGGA’，指定于第30类‘鸡精（调味品）、调味酱’等商品上。异议人引证的第30147号、第30462号、第1590756号‘MAGGI’等商标已在第30类商品上获准注册，核定使用商品包括酱油、调味料（粉状）、面条；方便米饭等。双方商标英文构成字母及字形相近，已构成近似商标。且双方商标指定使用商品在功能、用途以及消费对象等方面相近，如予并存使用于类似商品上易造成消费者的混淆误认。”据此，商标局决定对第12638853号“MIGGA”商标不予注册。2015年12月14日，胜东公司委托代理人向http://en.makepolo.com/网站上查询到的邮箱Ｓｅｒ×××＠ｍａｋｅｐｏｌｏ.ｃｏｍ发送邮件，请求北京搜斗士信息技术有限公司删除以胜东公司“HangzhouWinEastImport&ExportCo，Ltd.”名义发布商品的情况。2015年12月15日，该邮件回复表示已删除相关信息。依据雀巢公司提供的胜东公司及佳融和公司工商档案，胜东公司成立于2003年4月25日，注册资本120万元，法定代表人盛向东，股东为盛丽华、盛向东，其中盛向东出资108万，盛丽华出资12万。经营范围：批发、零售：预包装食品（有效期至2014年4月13日）；批发、零售：化工原料（除化学危险品及易制毒化学品），食品添加剂，香精，香料，机械配件，电子配件，钢材，建筑材料，五金，日用百货；货物进出口（法律、行政法规禁止经营的项目除外，法律、行政法规限制经营的项目取得许可后方可经营）。佳融和公司成立于2012年6月6日，注册资本100万元，法定代表人盛向东，股东为盛向东、周某，其中盛向东出资97万，周某出资3万。经营范围：复合调味料（固态）的生产；货物进出口。一审法院认为：本案系侵犯商标专用权引发的侵权纠纷，根据《中华人民共和国民事关系法律适用法》第五十条之规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，故本案应适用中华人民共和国法律审理。雀巢公司系本案所涉第30462号“”注册商标，第1494140号“”注册商标，第6536521号“”注册商标，第556583号“”注册商标专用权人，上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。雀巢公司作为注册商标专用权人，有权对侵犯上述注册商标专用权行为提起诉讼。根据2000年6月国家工商行政管理局商标局编制的《全国重点商标保护名录》，以及雀巢公司的产品宣传推广材料，一审法院认定雀巢公司的第30462号“”注册商标、第1494140号“”注册商标具有较高知名度。根据(2014)京国立内证字第3433号公证书的记载及胜东公司的当庭陈述，可认定胜东公司系www.alibaba.com网站上“HangzhouWinEastImport&ExportCo，Ltd.”店铺（以下简称阿里巴巴店铺）的经营者。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……。”。胜东公司在阿里巴巴店铺的产品包装上使用的“MIGGA”标识，与雀巢公司的“”、“”商标从整体上相比较，都包括五个字母，都包含一个“M”、一个“A”、一个“I”、两个“G”，仅在字母“I”和字母“A”的顺序上有所差别，且两者都用于调味品上，容易导致混淆，一审法院认为，“MIGGA”标识与雀巢公司享有注册商标专用权权的“”、“”商标构成近似商标；胜东公司在阿里巴巴店铺的产品包装上使用的“”标识，与雀巢公司的“”商标的区别仅在于原告商标的四角星位于图案左上侧，四个角尖利，四角星中间字母为“M”,而被告胜东公司使用的标识的四角星位于图案正中间，四角星的四个角更为柔和，四角星中间字母为“N”，从整体上来看，两者的颜色、布局、线条、字母皆近似，且都用于调味品上，容易产生混淆，一审法院认为，“”与雀巢公司的“”商标构成近似商标。此外，该网店上多款产品名称均含有“maggi”字样，与雀巢公司、商标主要识别部分英文字母相同，且都用于调味品上，同样构成对上述商标专用权的侵犯。胜东公司的行为构成侵犯商标权，应承担相应的侵权责任。根据(2013)粤广海珠第28271号公证书的记载，雀巢公司在中国进出口商品交易会获得的名片上的电话、传真、网址皆与被告佳融和公司的信息一致；其带有“MIGGA”字样和“”标识的产品（以下简称涉案交易会产品）与胜东公司在阿里巴巴店铺上销售的带有“MIGGA”字样和“”标识的产品包装完全一致。结合胜东公司网站上关于两公司关系的宣传，胜东公司及佳融和公司的经营范围，以及两公司法定代表人相同，法定代表人在两家公司均占据九成以上股份等信息，一审法院认定佳融和公司和胜东公司共同实施了生产、销售被控侵权产品的行为。至于展位系案外人浙江盛力进出口有限公司的展台，该公司与佳融和公司之间的关系，并不影响佳融和公司在展位上推销被控侵权商品的事实认定。至于展位上展示的名为“SONIA”的产品，因与雀巢公司获得的宣传单、名片、食品样品均无法相互印证，且无其他证据予以佐证，故一审法院对雀巢公司提出的该款商品系胜东公司及佳融和公司生产、销售的主张不予认可。其包装上虽载有与雀巢公司享有商标权的“”极为相似的标识，因缺乏证据证明其侵权主体，一审法院对此不予裁判。根据(2014)京国立内证字第6401号公证书的记载，雀巢公司收到的快递的快递单上记载寄件人系被告佳融和公司；寄件人地址与联系电话均与胜东公司的阿里巴巴店铺上载明的佳融和公司信息一致；且带有“MIGGA”字样和“”标识的调味品样品与涉案交易会产品一致；一审法院据此认为，佳融和公司系快递的寄件人。(2014)京国立内证字第3431号公证书记载的www.ecvv.com网站上的“HangzhouJiaRongHeFoodCo，Ltd.”店铺与www.diytrade.com网站上的“HangzhouJiaRongHeFoodCo，ltd.”店铺，虽然显示的经营者地址、联系方式与胜东公司及佳融和公司的信息一致，但上述网站均为英文网站，网站经营者不明，也无证据证明上述网站内前述网店由胜东公司及佳融和公司直接经营，在胜东公司及佳融和公司予以否认的情况下，一审法院对前述网店的经营者不予认定，但对上述网店在展示销售前文已经认定由胜东公司及佳融和公司生产的带有“MIGGA”字样和“”标识的产品的事实予以认定。因此，即使胜东公司及佳融和公司并非系前述网店的经营者，其仍应对他人销售其生产的侵权商品的行为承担相应的赔偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”被告胜东公司和被告佳融和公司共同侵权，应承担连带责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，结合雀巢公司的诉讼请求以及胜东公司及佳融和公司的侵权情节，胜东公司及佳融和公司应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于具体的赔偿数额，由于雀巢公司因被侵权所受到的实际损失及胜东公司及佳融和公司因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑各种因素，包括涉案注册商标的知名度、胜东公司及佳融和公司的经营模式、侵权范围及过错程度、侵权所造成的影响、雀巢公司为本案诉讼作了公证、聘请律师出庭等因素，对赔偿数额酌情予以确定。同时一审法院注意到如下情节：1、胜东公司成立于2003年4月25日，注册资本120万元，经营范围包括批发、零售食品添加剂、货物进出口等，佳融和公司成立于2012年6月6日，注册资本100万元，经营范围包括复合调味料（固态）的生产、货物进出口；2、被控侵权商品在广交会展示，而广交会是规模较大的综合性国际贸易盛会；3、2013年5月23日，胜东公司向国家工商行政管理局商标局申请第12638853号“MIGGA”商标，该商标已被裁定不予注册，被控侵权商品上使用了“MIGGA”标识；4、被控侵权商品在阿里巴巴海外网站展示销售，同时，www.ecvv.com、www.diytrade.com网站也对被控侵权商品进行展示销售。关于雀巢公司要求刊登声明、消除影响的诉讼请求，一审法院认为，胜东公司及佳融和公司的行为主要侵犯了雀巢公司的财产权，也无证据显示侵权行为已给雀巢公司造成商誉损失或负面评价，因此雀巢公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，第一百三十四条第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十七第（二）项、第（三）项，第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年9月7日判决如下：一、胜东公司和佳融和公司立即停止生产、销售侵犯雀巢公司注册商标专用权的商品。二、胜东公司、佳融和公司于一审判决生效之日起十日内赔偿雀巢公司经济损失人民币30万元。三、驳回雀巢公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币30800元，由雀巢公司负担13860元，由胜东公司、佳融和公司负担16940元。二审期间，胜东公司、佳融和公司及雀巢公司均未提交证据。经审查，本院除对原判查明的事实予以确认外，另查明，根据（2014）京国立内证字第3433号公证书，胜东公司在其经营的阿里巴巴店铺中称“杭州佳融和食品有限公司（HangZhouJiaRongHeFoodCo，Ltd）是杭州胜东贸易有限公司（HangZhouWinEastImport&ExportCo，Ltd）的附属工厂，从事食品添加剂产业超过十年。”本院认为，本案上诉争议焦点为：1、胜东公司及佳融和公司提交的证据能否证明其未实施被诉侵权行为；2、胜东公司、佳融和公司是否共同实施了侵权行为；3、原审判决确定的赔偿数额是否合理。关于争议焦点一，胜东公司及佳融和公司认为其提交的2014-2015年海关出口数据及财务数据可以证明其未实施生产、销售涉案侵权产品的行为。对此，本院认为，该些证据不能达到其证明目的，原审法院对胜东公司提交的证据3、证据4及佳融和公司提交的证据1至证据4不予采信并无不当。首先，胜东公司及佳融和公司提交的出口证明系浙江省海关统计学会出具，但胜东公司及佳融和公司未对该证明的权威性作出证明或说明，且即使对该证明予以采信，也仅能证明胜东公司或佳融和公司对外出口总值的情况，不能反映侵权产品其他渠道的销售情况；其次，佳融和公司海关编号为310120140516962735、310420150549742218的报关单未体现产品品牌，故不能证明其所述的出口产品品牌均为SONIA的事实；再次，佳融和公司提交的2014年度审计报告及2015年1月-10月财务报表显示出的销售金额与其提交的海关出口数据并不完全对应，无法核实佳融和公司除出口贸易外无其他经营活动的事实。因此，上述证据无法达到胜东公司及佳融和公司的证明目的，应对其不予采信。关于争议焦点二，雀巢公司提交了包括五份公证书在内的证据，证明胜东公司及佳融和公司实施了侵害其涉案商标权的行为。胜东公司及佳融和公司对雀巢公司提交的上述证据提出质疑，认为不能作为认定其侵权的依据，对此，本院认为：对于雀巢公司提交的（2013）粤广海珠第28271号公证书及（2014）京国立内证字第6401号公证书，根据该两份公证书，雀巢公司在中国进出口商品交易会案外人浙江盛力进出口公司展位处取得了佳融和公司宣传单、名片，该展位所展示的部分产品与胜东公司阿里巴巴店铺所销售的带有“MIGGA”字样和“”标识的产品外包装一致。同时，雀巢公司所收取的快递中的产品亦与前述展销会产品一致，而该快递单上记载的寄件人为佳融和公司、寄件地址和联系电话也与胜东公司阿里巴巴店铺中载明的佳融和公司信息一致。虽胜东公司及佳融和公司称该展销会的展位属案外人，快递产品的公证缺少下单、付款、发货过程，但本院认为，两份公证书所记载的内容可以相互印证、互补，已经形成优势证据，可以证明上述展会产品及快递产品来自于佳融和公司。至于胜东公司及佳融和公司上诉称原审判决认定其共同实施了涉案侵权行为依据不足，对此，本院认为，在案证据已经足以认定胜东公司及佳融和公司共同实施涉案侵权行为。首先，两公司在公司结构上存在深度融和，两公司的法定代表人为同一人，且系该两公司的控股股东；其次，两公司产品存在一致性，胜东公司阿里巴巴网店中展示的涉案侵权产品与佳融和公司展销会产品外包装完全一致；再次，胜东公司在其经营的阿里巴巴网站中称佳融和公司是其附属的工厂，从事食品添加剂产业超过十年，并多处展示有佳融和公司销售人员的名片。同时，胜东公司曾于2013年申请注册“MIGGA”商标，且侵权产品包装中使用了该标识。至于胜东公司及佳融和公司认为胜东公司2014年唯一的出口货物为委托山东滕州万家食品有限公司生产的SUPER-MOTO牌味精，据此可以证明胜东公司及佳融和公司系独立运作，不存在生产销售的上下游关系，对此，本院认为即使胜东公司存在委托案外公司进行其他品牌产品生产的行为，该事实与胜东公司和佳融和公司共同实施涉案侵权行为没有直接关联，不能达到其证明目的。综上，原审判决认定胜东公司及佳融和公司共同实施了生产、销售侵权产品的行为并无不当，胜东公司及佳融和公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。关于争议焦点三，本院认为，由于雀巢公司因被侵权所受到的实际损失及胜东公司、佳融和公司因侵权所获得的利益难以确定，故原审法院综合考虑到涉案注册商标的知名度、两被告的经营模式、侵权范围及过错程度、侵权所造成的影响、雀巢公司为本案维权支付合理费用等因素，适用法定赔偿确定本案的赔偿金额为30万元并无不当。至于胜东公司及佳融和公司称原审判决认定其应对并非由其经营的网店中他人销售侵权商品的行为承担相应赔偿责任系认定事实不清的上诉理由，本院认为，原审判决书虽未认定www.ecvv.com及www.diytrade.com网站中相应店铺系胜东公司或佳融和公司经营，但上述网站店铺中展示销售的产品与已认定与胜东公司、佳融和公司共同生产的带有侵权标识的产品一致，并留有佳融和公司的联系方式，相关利益仍应归属于胜东公司、佳融和公司，故原审判决将该生产上述网店销售的侵权产品的赔偿责任作为确定赔偿额的考虑因素之一并无不当。综上所述，胜东公司及佳融和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人杭州胜东贸易有限公司及杭州佳融和食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 棉代理审判员  黄斯蓓代理审判员  李 程二〇一七年九月二十日书 记 员  何国深