湖北省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鄂执复97号
复议申请人（利害关系人）：林荣正，男，1967年8月19日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区，
委托诉讼代理人：魏莱，湖北楚风德浩律师事务所律师。
申请执行人：武汉建工第三建筑有限公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区汉阳大道***号。
法定代表人：陈明昌，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王耀堂，湖北天明律师事务所律师。
被执行人：湖北先端材料科技有限公司。住所地：湖北省武汉市东湖开发区关东科技工业园华光大道**号。
法定代表人：江涛，该公司董事长。
被执行人：湖北荣乐投资有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区金山大道****号。
法定代表人：江涛，该公司董事长。
复议申请人林荣正不服湖北省武汉市中级人民法院（以下简称武汉中院）于2017年5月16日作出的(2016)鄂01执异1057号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
武汉中院查明，2014年1月13日，武汉建工第三建筑有限公司（以下简称武建三公司）向该院提出诉前保全申请，申请冻结湖北先端材料科技有限公司（以下简称先端公司）银行存款1419.36万元（人民币，下同）或查封位于武汉东湖新技术开发区九夫小路以西、高新六路以北，面积53402.24平方米地块的土地使用权。同年1月15日，该院作出（2014）鄂武汉中立保字第00024号民事裁定：“冻结先端公司的银行存款人民币1419.36万元。如存款不足，则查封其相应价值的其他财产。”同年1月16日，该院向武汉东湖新技术开发区国土资源和规划管理局送达了协助执行通知书，内容为：“查封先端公司位于武汉东湖新技术开发区九夫小路以西，高新六路以北的〔土地使用权证号武新国用（2012）第059号，面积53402.24平方米（以下简称059号土地使用权），价值1419.36万元以内〕的土地使用权。查封期限为两年”。
2014年2月13日，武建三公司以先端公司、湖北荣乐投资有限公司（以下简称荣乐公司）为被告向武汉中院提起诉讼，该院于同年10月28日作出（2014）鄂武汉中民商外初字第00004号民事调解书，主要内容为：“一、先端公司确认截止2014年9月欠武建三公司工程款1464万元（已扣除现金及实物抵款240万元），应返还履约保证金300万元，补偿停工及其他经济损失1326.12万元，共计3090.12万元。武建三公司在上述工程款1464万元的范围内对先端公司“蓝宝石长晶”项目的折价或拍卖款享有优先受偿权。二、先端公司分期支付上述款项：2014年10月31日前支付1000万元2014年12月31日前支付1500万元；余款590.12万元在2015年2月12日前付清。三、如先端公司任何一次未按期支付上述款项，武建三公司有权就全部剩余款项向人民法院申请强制执行，并由先端公司对欠付金额按银行同期贷款利率的四倍向武建三公司支付利息。四、武建三公司因与先端公司、荣乐公司建设工程合同纠纷所产生的担保财产评估费2.6万元及律师代理费40万元，均由先端公司在2014年10月31日前支付给武建三公司。五、本案的诉讼费用90277元由先端公司负担。六、荣乐公司对先端公司上述债务承担连带清偿责任”。该民事调解书生效后，因先端公司、荣乐公司未履行义务，武建三公司于2014年11月20日向武汉中院申请执行，该院以（2014）鄂武汉中执字第00869号立案执行。
执行中，武汉中院委托湖北正量行房地产估价咨询有限公司对059号土地使用权的房地产价值进行了评估，该公司于2015年7月15日作出湖正房估字第QTA1216号《房地产估价报告》，评估的土地使用权市场价值为2686.13万元、在建工程的市场价值为1662.64万元，总价值为4348.77万元。2016年2月3日，该院作出（2014）鄂武汉中执字第00869-1号执行裁定，查封先端公司059号土地使用权上的在建房产,查封期限从2016年2月3日起至2019年2月2日止。同年2月17日，该院作出（2014）鄂武汉中执字第00869-2号执行裁定，拍卖先端公司059号土地使用权及土地上的在建房产。同年5月至7月，该院在淘宝网司法拍卖网络平台上对上述房地产分别进行了三次司法网络拍卖，案外人惠州市泰宇实业发展有限公司于2016年7月14日以最高价2800万元竞得。同年7月22日，该院作出（2014）鄂武汉中执字第00869之3号执行裁定，主要内容为：“059号土地使用权及土地上的在建房产所有权自本裁定送达买受人惠州市泰宇实业发展有限公司时起转移。买受人可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。”该裁定于同年8月1日向买受人惠州市泰宇实业发展有限公司送达。
武汉中院另查明，林荣正与先端公司、江涛民间借贷纠纷一案，湖北省武汉市江天公证处分别于2014年9月29日和10月21日作出（2014）鄂江天内证字第18448号公证书和（2014）鄂江天内证第20249号执行证书。林荣正于同年12月30日持上述执行证书向该院申请执行，执行标的为截至2014年10月14日的借款本金1200万元、利息共计6416000.01元（利息、罚息均暂算至2014年10月14日，此后的利息、罚息等按合同约定另行计付）及申请执行人为实现债权所支付的费用（包括诉讼费、差旅费、律师代理费、财产保全费、公证费、评估费等）。同日，武汉中院以（2015）鄂武汉中执字第00049号立案执行。执行中，武汉中院于2015年1月12日轮候查封了先端公司享有的059号土地使用权；同年6月17日，该院作出（2015）鄂武汉中执字第00049-3号执行裁定，终结该案的本次执行程序。2016年8月15日，林荣正以“武汉中院对武建三公司申请执行先端公司、荣乐公司执行一案，系首轮查封先端公司的财产，并已对该财产拍卖成功”为由申请恢复执行，并于同日提交参与财产分配申请书，申请参与分配先端公司财产的拍卖所得。
2016年9月29日，武汉中院对武建三公司、林荣正共同作出（2014）鄂武汉中执字第00869号《执行案款分配通知书》，内容为:“武建三公司武申请先端公司、荣乐公司建设工程合同纠纷一案，执行标的金额为3090.12万元及利息等。执行中依法拍卖了先端公司059号土地使用权及土地上的在建房产，成交价款2800万元。因（2014）鄂武汉中民商外初字第00004号民事调解书确定武建工三公司在1464万元的范围内享有优先受偿权，且本案对上述在建房产及其项下的土地使用权是首轮查封，而林荣正申请执行案只对上述土地使用权进行了轮候查封。现将2800万元的执行案款的分配事宜通知如下：1、计算公式：〔2800万元（拍卖成交价）一担保财产评估费26000元、律师代理费400000元、案件受理费90277元及执行费一被执行人应承担的过户费〕÷4348.77万元（评估总价）=折扣比例。1662.64万元（在建房产评估价）×折扣比例=在建房产成交价。2686.13万元（土地使用权评估价）×折扣比例=土地使用权成交价。2、在建房产成交价款全部偿付给武建三公司；3、土地使用权成交价在先偿付武建三公司（2014）鄂武汉中民商外初字第00004号民事调解书确定的1464万元优先受偿款后，有剩余部分偿付林荣正。”
2016年10月9日，武汉中院向林荣正送达（2014）鄂武汉中执字第00869号《执行案款分配通知书》。林荣正不服，于同年10月19日向该院提出执行异议，主要理由是：“一、武建三公司是基于其享有1419.36万元工程款优先权而申请诉前保全，其效力范围应及于地上建筑物的价值部分，武汉中院（2014）鄂武汉中立保字第00024号民事裁定也是将被执行人价值1419.16万元的土地使用权进行的查封。因此，拍卖所得中的地上建筑物部分的价款应首先用于清偿建设工程价款，不足部分在土地使用权的拍卖款中清偿。《执行案款分配通知书》认定对在建房产是首轮查封，并排除建设工程价款优先受偿权，直接适用首轮查封，违反法律规定。二、《执行案款分配通知书》第1项所列予以扣除的律师代理费，不是建设工程优先受偿权的范围，故拍卖款中先扣除武建三公司律师的代理费，于法无据。3、《执行案款分配通知书》将在建房产成交价款全部用于偿还武建三公司的债权，已保护其建设工程款优先受偿权，后又将调解书确定的全部优先受偿权再次优先受偿，属于重复计算优先受偿权，违反法律规定。”请求将2800万元拍卖款在扣除武建三公司主张其享有优先权的1419.36万元工程价款及收取诉讼费、评估费和执行费的剩余部分，支付给林荣正以实现其对先端公司享有的债权。
武汉中院审查认为，该院在武建三公司申请执行先端公司、荣乐公司建筑工程合同纠纷一案中，首轮查封了先端公司的财产并依法对该公司的房地产进行公开拍卖，且对拍卖所得价款作出（2014）鄂武汉中执字第00869号《执行案款分配通知书》。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉法解释）第五百一十六条“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”的规定以及已生效的（2014）鄂武汉中民商外初字第00004号民事调解书中确认武建三公司对先端公司蓝宝石长晶项目的折价或拍卖款在工程款1464万元的范围内享有优先受偿权的内容，该院作出的（2014）鄂武汉中执字第00869号《执行案款分配通知书》中关于对执行案款的清偿方案并无不当。本案中，因被执行人是法人，不是公民和其他组织，依据相关法律规定，本案不适用申请参与分配的法定程序，故通知书表述案款分配方案不妥，应依法予以纠正。林荣正提出的异议理由不能成立，其异议请求不予支持，故作出(2016)鄂01执异1057号执行裁定，驳回林荣正的异议请求。
林荣正向本院申请复议称，一、武建三公司系为保护其享有的1419.36万元工程价款优先权而申请的诉前保全，武汉中院据此裁定将先端公司价值1419.36万元的国有土地使用权进行了查封。该查封行为是基于工程价款优先受偿权而非工程价款优先权以外的其他债权。武汉中院异议裁定对于上述事实认定有误。二、武汉中院对涉案土地使用权上在建房产的查封行为，不能排除在建房产上业已存在的建设工程价款优先受偿权。本案的在建房产的拍卖所得尚不足以清偿武建三公司享有的建设工程优先受偿权，故其他普通债权无权从拍卖所得中受偿。因此，本案拍卖所得2800万元在扣除执行费用后，应以1419.36万元债权金额为上限清偿武建三公司的债权，剩余部分依法偿付给第二顺序申请查封的林荣正。武建三公司未获得清偿的债权应另行依法处理。《执行案款分配通知书》第2、3项内容违反了法律规定。请求撤销武汉中院异议裁定，支持林荣正的异议请求。
本院复议审查期间补充查明，复议申请人林荣正提交了武汉中院于2017年8月4日向其出具的预收诉讼费90277元的票据（备注栏中注明：原告林荣正对被告武建三公司的撤销权诉讼），以证明其已就本案所涉（2014）鄂武汉中民商外初字第00004号民事调解书确认的武建三公司对先端公司的债权损害其合法利益事宜，向武汉中院提起撤销权诉讼。
本院认为，武汉中院在本案异议审查中存在对与适用的法律依据相关的基本案件事实认定不清、遗漏对异议人异议理由的审查等问题，具体理由如下：一、异议裁定适用的法律依据是民诉法解释第五百一十六条“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”之规定。首先，民诉法解释第五百一十三条至第五百一十六条，是关于作为被执行人的企业法人如符合企业破产法第二条第一款规定的“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”情形时，执行程序与破产程序相衔接配合的规定，应从整体上全面把握。本案中，武汉中院执行实施部门是在林荣正提出参与财产分配申请后作出的《执行案款分配通知书》，该通知书并未说明法律适用依据。林荣正作为利害关系人对该通知书确定的债权人的权利范围、份额等提出异议后，武汉中院所作异议裁定中并未释明适用民诉法解释第五百一十六条解决争议的具体理由，即未查明本案被执行人先端公司、荣乐公司可供执行的财产状况，未查明是否符合企业破产法第二条第一款规定的“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”情形等基本事实。其次，在符合前述情形时，适用民诉法解释第五百一十六条的前提必须是“当事人不同意移送破产或破产法院不受理破产案件”。因此，武汉中院在适用该条款作为异议审查依据之前，应当查明执行实施部门在作出《执行案款分配通知书》前是否按规定对当事人进行了有关事宜的告知和征询工作，是否符合“当事人不同意移送破产或破产法院不受理破产案件”情形，而武汉中院异议裁定对此事实亦未予以查明。综上，武汉中院对与适用的法律依据相关的基本案件事实未予查明，径行作出异议裁定，属基本案件事实认定不清、证据不足。二、前述司法解释中所称执行费用应是指执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等，武汉中院异议裁定书载明林荣正已提出“《执行案款分配通知书》第1项所列予以扣除的武建三公司的委托代理律师在诉讼中的代理费，不是建设工程优先受偿权的范围，故拍卖款中先扣除律师代理费于法无据”的异议理由，但异议裁定对此未作具体评判，属于漏审。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销湖北省武汉市中级人民法院(2016)鄂01执异1057号执行裁定。
二、发回湖北省武汉市中级人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审判长 施峰峰
审判员 吴爱华
审判员 杨斌崇
二〇一七年八月十七日
书记员 刘春艳