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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第88号
上诉人（原审被告）陈晓刚，男，1988年8月29日出生，汉族，城镇居民，住赤峰市。
委托代理人郑宝森，经棚街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）李海军，男，1975年6月2日出生，汉族，城镇居民，住赤峰市。
委托代理人明月，内蒙古大川律师事务所律师。
原审被告宋奎明，男，1986年5月16日出生，汉族，职工，住赤峰市。
原审被告杨颜宾，男，1987年6月22日出生，汉族，城镇居民，住赤峰市。
上诉人陈晓刚因民间借贷纠纷一案，不服克什克腾旗人民法院(2014)民初字第01257号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年6月8陈晓刚向李海军借款100000元，约定：2012年12月8日偿还，利息为40%。，六个月利息24000元并入本金100000元合并后向李海军出具124000元借据，由宋奎明提供担保。此笔借款经手人为李海军妹夫袁幸福。到还款期限后于2012年12月25日陈晓刚偿还了90000元。另查明，陈晓刚于2012年4月8日曾经手人袁幸福向李海军借款42000元。上述事实，有双方的陈述、申辩、举证质证以及本院所采信的证据在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，双方之间的债权债务关系明确，陈晓刚应按约定偿还李海军借款。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（施行）第125条：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借数计息，之规定，结合本案事实可以认定陈晓刚于2012年6月8日向李海军借款本金为人民币100000元。双方约定的40%利率明显超出法律所保护的利率范畴，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”之规定其利率不能超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，超出部分不予保护。根据中国人民银行公布的《金融机构人民币贷款基准利率》2012年6月8日（六个月至一年）年利率是6.31%，变成月息是5.258%0(6.31%÷12)，四倍利息是21.03%。(5.258%。×4)。陈晓刚已偿还的涉案借款90000元中包含部分利息。自2012年6月8日至2012年12月25日借款100000元所产生利息是13671.66元（100000元×21.03%。）x6个月半）。冲抵后偿还本金数为76328.34元（90000元-13671.66元），此时借款本金余额为23671.66元（100000元-76328.34元）。自2012年12月25日以后被告陈晓刚应当继续偿还借款本金余额23671.66元及利息（自2012年12月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至本金还清时止）。李海军以“袁幸福为陈晓刚出具的9万元收据中包含偿还2012年4月8日陈晓刚借款”等辩解理由不充分，没有证据予以证明，该院不予支持。本案在审理过程中李海军自愿放弃对杨颜宾的起诉，系其自身诉权的处分，该院应予准许。对于李海军要求宋奎明承担连带清偿借款的主张，因宋奎明为涉案借款提供连带保证，其借款合同中明确约定还款期限为2012年12月8日，李海军没有证据证明自2012年12月8日后的过六个月内，即2013年6月8前未向保证人主张权利的事实，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带保证的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期限和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，宋奎明的保证责任可以免除。宋奎明的“担保期已过，不同意承担保证责任”的抗辩理由符合法律规定，该院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（施行）第125条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决如下陈晓刚于本判决生效后十日内给付李海军23671.66元及利息（自2012年12月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至本金还清时止）。二、驳回李海军的其他诉讼请求。案件受理费1450元，邮寄送达费80元，由陈晓刚负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，上诉人陈晓刚不服原审判决，上诉至本院，请求撤销原判，发回重审和改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费。上诉理由与事实：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定2012年6月8日陈晓刚向李海军借款本金10万元是错误的。本案第一次庭审时，李海军本人向法庭陈述陈晓刚借其人民币本金88000元，约定利息为6分，将本金和利息打在一起，出具了124000元的借据，并由原审人民法院作为无争议事实予以确认。第三次开庭时，被上诉人称借款本金为10万元，原审法院就认定为10万元，很显然认定事实错误，依法应予以纠正。二、原审判决适用法律错误。因原审认定事实错误，导致作出了错误的判决。上诉人借被上诉人人民币本金88000元，及应当保护的利率即同期人民银行贷款利率四倍，上诉人已经全部偿还，请二审法院依法审理查明。综上，原审认定事实错误，导致适用法律错误，请二审法院依法撤销克旗人民法院(2014)克民初字第1257号民事判决；依法改判驳回李海军的诉讼请求。被上诉人答辩服判。
本院经审理查明，被上诉人李海军在一审法院第一次开庭时，自认向上诉人陈晓刚出借资金的数额为88000元，对该数额上诉人陈晓刚亦认可，一审法院作为无争议的事实进行了确认。其他查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，被上诉人李海军在一审法院第一次开庭时，自认向上诉人陈晓刚出借资金的数额为88000元，对该数额上诉人陈晓刚亦认可，一审法院作为无争议的事实进行了确认，被上诉人李海军再次开庭时，否认自认事实并主张出借资金数额为100000元，对该主张其未提供充分有效证据证明，亦未作为合理解释，因此，该主张不能推翻其自认事实，应认定实际出借资金为88000元。该笔借款双方约定的利息超出法律规定，根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”之规定，对双方约定利率超出中国人民银行同期同类贷款利率的四倍的部分不予保护。根据中国人民银行公布的《金融机构人民币贷款基准利率》2012年6月8日（六个月至一年）年利率是6.31%，变换日利率是0.175‰(6.31%÷360)，四倍日利率是0.7‰(0.175‰×4)，借款天数自2012年6月8日起至2012年12月25日止，合计为197天，根据利息计算公式（利息＝本金×日利率×天数），上诉人陈晓刚应向被上诉人李海军支付利息12135.2(88000×7‰×197)元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，上诉人陈晓刚偿还被上诉人李海军的90000元中应先抵充利息12135.2元，偿还本金77864.8（90000﹣12135.2）元，尾欠本金10135.2（88000﹣77864.8）元及相应的利息（自2012年12月26日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍的标准计算给付之日止），综上，原审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销克什克腾旗人民法院（2014）克民初字第1257号民事判决第一项即陈晓刚于本判决生效后十日内给付李海军23671.66元及利息（自2012年12月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至本金还清时止）；
二、改判上诉人陈晓刚于本判决生效后十日内给付被上诉人李海军10135.2元及利息（自2012年12月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至本金还清时止）；
二审案件受理费392元，由被上诉人李海军承担；邮寄费80元，由上诉人陈晓刚、被上诉人李海军、原审被告宋奎明、原审被告杨颜宾各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 鹿春林
审判员 崔明明
审判员 牛占龙
二〇一五年四月十日
书记员 郭 宇