湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终5369号上诉人（原审被告）：郭彦，男，1964年3月2日出生，汉族，住湖北省钟祥市，委托诉讼代理人：贾方彪，湖北知途律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋庆新，湖北知途律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐勤飞，男，1965年7月7日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区，被上诉人（原审原告）：蒋吉伟，男，1970年4月6日出生，汉族，住浙江省海盐县，委托诉讼代理人：徐勤飞，男，住湖北省武汉市黄陂区蔡店街徐家咀20-1号，系武汉焱鑫投资担保有限公司推荐。原审被告：吴忠清，男，1968年1月3日出生，汉族，住湖北省钟祥市，原审被告：郭道玲，女，1964年12月9日出生,汉族，住湖北省钟祥市，以上两原审被告共同委托诉讼代理人：王海良，钟祥市安陆府法律服务所法律工作者。上诉人郭彦因与被上诉人徐勤飞、蒋吉伟及原审被告吴忠清、郭道玲民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院(2017)鄂0116民初1299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。郭彦上诉请求：1、请求撤销一审判决，以事实不清、证据不足将本案发回重审，或者在查明事实后依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决判令给付170655元属计算错误。一审判决未充分考虑吴忠清已在2015年7月31日前结清前期利息并已偿还本金96445元的事实，仍应以200000元为基数重复计算利息，明显违事实与法律。二、上诉人与被上诉人之间的借款合同并不成立，一审判决判令上诉人承担连带清偿责任，同样没有事实与法律依据。本案中，认定借款协议是否成立的关键，就是确认该协议第三页尾部的“郭彦”的签名，是否为上诉人本人所签。结合相关事实与法律，一审判决在吴忠清的明确自认，却无明确笔迹鉴定结论反证的情况下，仍推定该签名为上诉人本人所签，明显与事实和法律规定不符，是完全错误的。徐勤飞、蒋吉伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴忠清、郭道玲述称，郭彦在借款中没有担保，借款协议第三页尾部的“郭彦”的签名是吴忠清签的。请求改判郭彦不承担连带清偿责任，借款应按照先息后本的顺序重新计算后偿还。徐勤飞、蒋吉伟向一审法院起诉请求：1、请求判令吴忠清、郭道玲、郭彦支付借款本金249170元；2、吴忠清、郭道玲、郭彦支付违约金52211元；3、吴忠清、郭道玲、郭彦支付罚息93619元；4、吴忠清、郭道玲、郭彦承担本案诉讼费用。一审法院查明，2015年1月15日，经武汉忠合投资管理有限公司介绍，徐勤飞、蒋吉伟与吴忠清、郭道玲、郭彦签订借款协议一份，约定吴忠清、郭道玲向徐勤飞、蒋吉伟借款243503.4元，期限12个月，从2015年2月17日到2016年2月20日止，每月20日偿还本息21566.67元。并约定如借款人晚于协议规定的还款日还款，应向出借人支付罚息和逾期违约金，违约金按当月应还本息的10%计算，罚息当月应还本息的0.6%计算。郭彦作为担保人在协议上签名，合同约定担保人承担连带担保责任。同日，吴忠清、郭道玲、郭彦与武汉忠合投资管理有限公司签订了《信息咨询与管理服务协议》，约定借款人经该公司推荐向出借人借款243503.4元，借款人应向武汉忠合投资管理有限公司支付咨询服务费21751.6元、信用审核费4350.4元、信息管理费17401.4元，合计43503.4元。上述款项由借款人授权出借人在向其提供借款本金时一次性代为扣除。如果提前还款，则视提前还款日期的不同，享受不同比例的退费。吴忠清、郭道玲并于同日在由忠合公司拟定的客户还款计划说明书上签名。合同签订后，2015年2月17日，蒋吉伟通过自己的银行账户转账给吴忠清两笔100000元，共计200000元。经核实，吴忠清于2016年1月23日通过其子吴斗的账户转给蒋吉伟农行卡1000元；吴忠清于2015年3月20日通过其子吴穹的账户转给蒋吉伟建行卡21570元，吴忠清于2015年4月20日通过其子吴穹的账户转给蒋吉伟建行卡21570元，吴忠清于2015年6月1日通过其子吴穹的账户转给蒋吉伟建行卡3000元，吴忠清于2015年6月4日通过其子吴穹的账户转给蒋吉伟建行卡22142元，吴忠清于2015年7月31日通过其子吴穹的账户转给蒋吉伟建行卡25923元。吴忠清于2017年2月23日向蒋吉伟建行卡存款3000元，吴忠清于2017年2月27日向徐勤飞建行卡存款2000元。另徐勤飞、蒋吉伟还认可吴忠清于2015年6月29日还款24240元，于2015年12月2日还款200元，于2015年12月10日还款200元，于2016年3月6日还款500元。综上，吴忠清共计还款125345元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。吴忠清、郭道玲向徐勤飞、蒋吉伟借款的事实有双方签订的借款合同和徐勤飞、蒋吉伟提交的向吴忠清转账的凭证予以证实，该借款事实清楚，是双方自愿真实的行为，未违反有关法律规定，应予确认。郭彦辩称借款协议的第三页的尾部不是本人签名，其不应在本案承担担保责任的意见，法院依法委托有鉴定资格的机构予以鉴定，对该笔迹未能作出鉴定；同时郭彦如认为该担保合同非本人真实意思表示，可依法行使撤销权，合同法第五十五条规定具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。故对被告郭彦的辩称意见依法不予支持。根据担保法第十八条第二款规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。故担保人郭彦应对本案争议的借款承担担保责任。本案徐勤飞、蒋吉伟主张借款金额为合同金额即249170元，包括蒋吉伟向吴忠清转账支付的200000元，徐勤飞、蒋吉伟根据合同约定代吴忠清、郭道玲向武汉忠合投资管理有限公司支付的咨询服务费21751.6元、信用审核费4350.4元、信息管理费17401.4元，合计43503.4元。该款由武汉忠合投资管理有限公司收取，而蒋吉伟原系该公司的股东，以与其有关联的公司提供服务的形式收取中介服务费，属于以合法形式掩盖非法目的的行为。法院认为，《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确立了民间借贷案件中请求法院保护的利率上限为年利率24%，合同法规定借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先扣除的，应当按照实际借款数额支付借款并计算利息，以任何形式来突破上述两项规定的民间借贷行为，无论其形式是否合法，均不应予以支持。本案中，吴忠清共还款125345元。双方约定的逾期还款利率、罚息综合计算超过了法律规定的上限，本院确认逾期还款的利率按月利率2%计算。徐勤飞、蒋吉伟的诉讼请求中计算逾期还款的利息计算时间至2017年2月，故本案对徐勤飞、蒋吉伟的利息损失计算至2017年2月16日。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十五条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、吴忠清、郭道玲偿付徐勤飞、蒋吉伟借款本金200000元及利息96000元（自2015年2月17日起，按本金200000元，月利率2%计算至2017年2月16日），扣除已偿还的125345元，还应偿付170655元。二、郭彦对上述借款本金及利息170655元向徐勤飞、蒋吉伟承担连带清偿责任。三、上述款项均于判决生效后十日内付清。四、驳回徐勤飞、蒋吉伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7225元，减半收取计3613元，由吴忠清、郭道玲、郭彦负担1560元，徐勤飞、蒋吉伟负担2053元。（徐勤飞、蒋吉伟已预交7225元）。本院二审期间，徐勤飞、蒋吉伟提交三张郭彦在办公室签借款协议的照片，拟证明郭彦在借款协议上签了字。郭彦质证认为，对真实性无异议，但只能证明郭彦在借款协议第一页的首部上签了字。不能证明郭彦在借款协议第三页的尾部上签了字。吴忠清、郭道玲同意郭彦的质证意见。本院认为，对该证据的真实性各方均无异议，可以证明郭彦在借款协议签了字。郭彦签字的位置无法确定。本院将结合其他证据，对有关事实进行认定。本院经审理查明一审判决查明的事实属实。本院认为，郭彦对在借款协议首页上担保人位置签名的真实性并无异议。借款协议首页上虽然没有保证条款的内容，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”的规定，本案所涉保证合同成立，郭彦应承担连带清偿的保证责任。本案所涉借款协议第三页的尾部郭彦的签名是否是郭彦本人的签名，并不能影响保证合同的成立。对该上诉理由，本院不予采纳。因双方借款协议中约定的是等额本息还款法，按照该还款方式，每期还款金额均相同，均包含本金和利息，而且还存在着前半段时间所还的利息比例较大、本金比例小，还款期过半后，转为利息比例较小、本金比例大的情形。本案经一审法院调整确认借款本金由243503.4元变动为200000元，每期应还款金额相应发生变化，因双方并未在借款协议中约定超过每期应还款金额还款如何处理，故上诉人主张按先息后本的方法计算偿还借款，并不符合双方约定，对该上诉理由，本院不予采纳。等额本息还款法每期还款都是相互联系的，不能割裂开来，吴忠清、郭道玲未按照协议约定按期逐月还款，构成根本违约，应承担违约责任。根据双方约定如借款人晚于协议规定的还款日还款，应向出借人支付罚息和逾期违约金，违约金按当月应还本息的10%计算，罚息当月应还本息的0.6%计算。双方约定的逾期还款利率、罚息综合计算超过了法律规定的上限，一审法院确认逾期还款的利率按月利率2%计算，符合法律规定，并无不当，本院依法予以确认。故对郭彦的上诉理由，本院依法不予采纳。综上所述，郭彦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7225元，由郭彦负担。本判决为终审判决。审判长 叶 钧审判员 李 文审判员 刘 阳二〇一七年九月二十一日书记员 熊雪婷