上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终669号
上诉人（反诉被告）大洋（漳州）皮业有限公司，住所地福建省漳州市。
法定代表人许东海，总经理。
委托代理人郑明汉，福建天象律师事务所律师。
委托代理人丁宏，福建天象律师事务所律师。
上诉人（反诉原告）上海裕同机器有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人杨秋妮，总经理。
委托代理人戴志刚，上海杰赛律师事务所律师。
委托代理人郑建刚，上海杰赛律师事务所律师。
上诉人大洋（漳州）皮业有限公司、上海裕同机器有限公司因定作合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2015）青民二（商）初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大洋（漳州）皮业有限公司（以下简称“大洋公司”）委托代理人郑明汉、上诉人上海裕同机器有限公司（以下简称“裕同公司”）委托代理人郑建刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年3月28日，大洋公司和裕同公司签订《产品定作合同》一份，约定：1、大洋公司向裕同公司定购规格为φ4.2×4.5M木制超载浸灰木转鼓14台，价款共计人民币476万元（以下币种皆为人民币）。2、定金及支付方式：2.1定作方为保证合同按期履行，定于2014年4月15日前将合同总金额的20%计952，000元作为定金汇入承揽方账户，2.2定作方承诺在订购产品发货前电汇相应产品金额的20%（货物可以分批运抵，以台为单位），除定金外共计支付952，000元汇付至承揽方，2.3定作方将在2014年8月－2015年1月（共计6个月）每月按合同总金额的10%计476，000元6个月共计2，856，000元汇入承揽方帐户，2.4定作方因故未按约定日期给付定金，则承揽方交货日期可根据实际收到定金日期相应顺延。3、交货日期：双方约定于2014年7月底发货完毕，合同产品分批由承揽方仓库发运至大洋公司处……7、产品的安装：承揽方为定作方提供安装调试服务，承揽方承诺在定作方付款及时到现场安装配合到位的情况下所有14台合同产品在2014年8月底安装调试完毕。安装调试期间，定作方合理安排人员的食宿，提供安装过程中涉及水、电、气部分，装吊、焊接涉及之物料、工具和费用，并需提供4－6名工人配合安装，如若因定作方基础设施不完善或无法配合安装之条件，则承揽方安装调试时间可根据实际情况相应顺延。8、产品的查验及制造质量的验收：8.1定作方应全面负责合同产品接收后的保管工作，确保接收时完整无损的合同产品包装箱体在开箱前维持原样，8.2承揽方将合同产品代运至合同指定地点后7天内双方对合同产品的零部件数量、规格及完好程度进行开箱查验，查验时双方代表均应在场，并作开箱记录……9、合同的变更：定作方如要求变更本合同有关其对合同义务履行规定的，必须提前四个月书面通知承揽方，征得承揽方同意，并办理变更手续。10、违约责任，承揽方未按合同规定日期交货或完成安装调试，或定作方未按合同规定期限支付设备款的，违约方则按国家合同法规定及中国人民银行有关规定，向守约方支付逾期部分设备款总额每天万分之五的违约金。
2014年5月26日起裕同公司陆续向大洋公司供货，裕同公司并非以台为单位发货，每批发货包含各种转鼓配件，至2014年9月22日陆续供应完毕。
2014年4月18日大洋公司向裕同公司支付952，000元，2014年5月23日支付136，000元，2014年6月11日支付204，000元，2014年6月23日支付136，000元，2014年7月25日支付204，000元，2014年8月25日支付204，000元，2014年8月27日支付68，000元，2014年11月28日支付476，000元，共计支付238万元。
双方在合同履行中基本通过电子邮件联系沟通。2014年5月16日，裕同公司向大洋公司发送电子邮件，内容为：2014年5月17日起要求大洋公司调派3名工人配合安装（按每日工作8小时，每周48小时计），若裕同公司无法提供安装人员，则安装调试时间将根据实际情况相应顺延。
2014年5月19日，大洋公司发邮件告知裕同公司5月底安排发7台，大洋公司应在发货前支付7台20%的货款计476，000元。
2014年6月26日，裕同公司再次向大洋公司发送电子邮件，内容为要求大洋公司从2014年5月17日起调派3名工人配合安装，大洋公司至今尚未安排，要求大洋公司尽快安排。
2014年7月17日，大洋公司向裕同公司发出补充协议要求裕同公司签订，主要内容为：根据原合同，订购的14台转鼓，原定于7月底发货完毕，8月底完成安装调试，现经友好协商，已到10台按原合同完成安装调试，剩余4台暂停发货，具体发货时间双方另行协商。
2014年7月21日，裕同公司回复：因已临近月底所有材料已进场，裕同公司正满负荷生产，延期交货满足不了，裕同公司按原计划出货。
2014年8月6日，裕同公司向大洋公司发邮件表示本周安排发4台涉及金额272，000元，大洋公司应付合同总额10%计476，000元。
2014年8月19日，大洋公司向裕同公司发出电子邮件，主要内容为裕同公司7月与大洋公司协商先安装调试完已到的10台4.2×4.5超载转鼓后再发货，由于裕同公司不同意，故按原合同履行，大洋公司今年向裕同公司新订购的4.2×4.5的超载转鼓，按原合同规定8月底要全部安装调试完成，目前达到吊装条件的只有3台，有许多配件未到，要求裕同公司抓紧，按规定时间完成调试。
2014年9月2日，大洋公司向裕同公司发出告知函，要求裕同公司于2014年9月12日之前将所有产品安装调试完毕，如未按上述指定期限履行，大洋公司将单方解除合同，并要求裕同公司承担违约责任。2014年9月30日，大洋公司向裕同公司发出《解除合同通知书》，通知裕同公司因其未于2014年9月12日将全部产品安装调试完毕，双方合同解除，保留追究违约责任。
2014年9月22日，大洋公司申请福建省漳浦县公证处至大洋公司公司对厂房内转鼓现状进行拍摄，现场视频显示10台转鼓已吊装在上，4台在地上，正在进行安装中。
2014年10月9日，裕同公司向大洋公司发出安装照片，根据照片显示14台转鼓已吊装完毕，但水、气、电未安装完成。
2014年10月11日，裕同公司回复大洋公司，已按约定交付14台转鼓，造成转鼓逾期安装调试到位是因大洋公司未按约提供吊装、焊接方面的协助，也没有提供工人配合安装，更没有提供水、电、气部分，以及裕同公司提出暂缓发货要求，不同意解除合同，要求大洋公司支付2014年8、9月应支付的各10%合同价款共计952，000元。
2014年11月27日，裕同公司向大洋公司发出邮件，主要内容为裕同公司订购的14台转鼓，其中5台已调试完毕，要求大洋公司配合验收；另8台因泡水使用的热水及皮削木削供应不及时至今还在泡水，要求大洋公司配合调试，余下一台已安装好。电控启动问题请大洋公司电工解决，以便裕同公司调试。
2014年11月28日，大洋公司回复裕同公司，主要内容为大洋公司向裕同公司订购的转鼓于2014年10月开始调装，直至2014年11月27日还未完成，逾期近3个月，要求裕同公司赔偿损失，并表示未完成安装调试的原因在于裕同公司，要求裕同公司尽快完成安装调试，交付大洋公司使用。电控启动应由裕同公司负责解决，不应由大洋公司解决。双方据此产生纠纷，裕同公司也未再进行后续工作，大洋公司遂于2015年2月诉至原审法院，请求判令：1、确认大洋公司和裕同公司于2014年3月28日签订的《产品定作合同》已于2014年10月4日解除；2、裕同公司返还大洋公司价款238万元；3、裕同公司偿付违约金71，400元（按合同第十条第一款规定，以476万元为本金，按每日万分之五的利率每天违约金为2，380元，大洋公司计算30天为71，400元）；4、赔偿大洋公司损失1，771，514元（由两部分组成，第一部分按合同第四条约定，总货款30%为142，800元，第二部分为大洋公司为新增的14台转鼓对外招募了31名员工，因裕同公司未按约安装调试机器设备，使31名员工待工三个月，大洋公司为此多支付员工工资343，514元）。在审理过程中，大洋公司增加诉讼请求，退还裕同公司超载浸灰木转鼓14台，要求裕同公司至大洋公司处自提。
裕同公司认为其已交付了14台转鼓，履行了合同主要义务，不存在违约，大洋公司要求解除合同不符合合同约定及法律规定，而且大洋公司在提出解除合同后于2014年11月28日又向裕同公司支付了10%的价款即476，000元，说明大洋公司要求继续履行合同。在履约过程中，大洋公司既未安排员工配合安装调试，也未提供水电气部分，付款严重滞后，存在违约行为。据此，裕同公司提起反诉，要求判令：1、大洋公司支付裕同公司价款238万元；2、大洋公司偿付违约金（以238万元为本金，按每日万分之五的利率，从违约之日起计息至付清之日止，计息至2015年3月19日为150，416元）。
原审再查明：大洋公司和裕同公司曾达成（2013）青民二（商）初字第1505号民事调解书，调解内容涉及到裕同公司应于2013年12月30日至2014年7月30日间分批向大洋公司交付型号4.2×4.5米超载浸湿浸灰木转鼓（和本案标的物型号一致）和型号3.3×2.8米超载染色木转鼓。另，2014年4月在吊装一型号4.2×4.5转鼓时失落致鼓体受损。
原审法院经审理后认为，讼争双方主要争议焦点为：一、大洋公司向裕同公司发送的解除合同函是否产生合同解除的后果；二、双方在履行合同中谁存在违约行为，应如何承担责任。
大洋公司认为，根据合同约定裕同公司应在2014年7月底前发货完毕，但直至2014年9月22日裕同公司还在发货，更不可能在8月底前安装调试完毕，造成合同不能履行的责任在裕同公司，因裕同公司迟延履行合同，大洋公司已通过打电话、发函方式告知裕同公司及时履行，已经催告程序，但裕同公司仍未履行合同义务，大洋公司有权解除合同，裕同公司在收到解除函后虽有异议，但在通知到达之日起三个月内未向法院提起诉讼，现提出异议，法院不应支持，双方合同已经解除，要求裕同公司承担违约责任。
裕同公司则认为，裕同公司已按合同约定履行交货义务，大洋公司要求解除合同不符合法律规定解除合同的条件，在履行合同过程中，大洋公司提出暂缓发货的要求，按合同约定，裕同公司有权顺延交货，裕同公司在2014年9月22日的送货，是一次性补漏，鼓身是鼓体受损的补货，这次送货与大洋公司曾要求暂缓发货也有关联，大洋公司无权解除合同。裕同公司安装调试转鼓需大洋公司配合，但大洋公司未积极配合，大洋公司在履行过程中迟延支付货款，裕同公司亦有权顺延，所有转鼓在2014年9月已安装完毕，没有调试的原因是由于大洋公司始终没有配合提供水电，且大洋公司将鼓身料直接在外暴晒，导到无法及时密封符合调试条件。
针对争议焦点一，原审法院认为：合同法解释对于合同解除异议期的规定，适用于提出合同解除的当事人必须首先具备合同法关于合同解除的条件，其次再以法律法规规定的方式通知对方，在具备上述条件的情况下，另一方当事人未在约定或法定三个月异议期内对合同解除或债务抵消提出异议的，则合同解除，如当事人本身并不具备合同解除条件，则不适用异议期的规定。结合本案，大洋公司依据合同法第94条的规定，认为裕同公司迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，致使大洋公司合同目的不能实现而行使法定解除权，裕同公司在收到通知后3个月内没有提起诉讼，故合同解除。原审法院认为，合同约定裕同公司应于2014年7月底发货完毕，2014年8月安装调试完毕，大洋公司在诉状中称因大洋公司定制转鼓需通过环保等部门联合组成的环评小组的环境污染评估后方能投入使用，而环评时间为2014年9月，大洋公司为能赶上该次环评，与裕同公司在合同中约定必须在2014年8月安装调试完毕，大洋公司这一说词在合同中并无记载，裕同公司也予以了否认，原审法院对此不予确认。由于大洋公司定制的转鼓由很多配件组成，裕同公司发货并未按台为单位发货，而是陆续将相关配件发出，根据发货单所载大件配件鼓身料统计，大洋公司于2014年6月底前已发货10台，2014年8月发货4台，2014年9月22日发货1台，共计15台（包括摔坏补货1台）。2014年9月30日大洋公司向裕同公司发出《解除合同通知书》时，裕同公司发货全部完毕，履行全部供货义务，即使有所延迟或未及时安装调试也不构成根本违约，大洋公司无权行使合同解除权，更何况在大洋公司发出解除通知后的2014年11月28日大洋公司还在要求裕同公司安装调试，有继续履行合同的意思表示，原审法院不确认双方合同解除。
针对争议焦点二，原审法院认为，双方签订的定作合同不同于一般的承揽合同，需要双方相互配合，裕同公司供货后，需要大洋公司安排工人，提供水、电、气部分，裕同公司应及时派遣安装调试人员。但在履行过程中，裕同公司指责大洋公司未予配合，不符合安装条件，大洋公司指责裕同公司拖延履行，很多配件未及时跟上。从证据来看，虽然大洋公司提出要求4台延迟交货，但裕同公司没有同意，表示仍按原约定供货，但其未依约按台发货，直至2015年9月22日还在发送配件，从大洋公司拍摄的视频和裕同公司现场拍摄的照片来看，大洋公司水电也确未到位，双方在履行过程中均未严格按合同履行，没有相互配合，均存在过错，违约程度相等，故大洋公司和裕同公司要求对方承担违约金的请求，原审法院均不予支持。
综上，原审法院认为，大洋公司和裕同公司之间的定作合同建立在平等自愿基础上，是双方当事人真实意思的表示。大洋公司本诉请求，缺乏事实和法律依据，予以驳回。裕同公司的反诉请求，原审法院认为，合同约定，裕同公司应在2014年7月底前供货完毕，2014年8月底前安装调试完毕，除前期付款外，大洋公司应于2014年8月至2015年1月每月按10%即476，000元向裕同公司付款2856，000元，之所以作如上分期付款约定，是基于双方配合，裕同公司能够在2014年8月底前完成安装调试的前提下约定的付款方式。现实际履行情况与约定不符，目前仍有部分转鼓未进行调试，故大洋公司的付款方式也应作相应变更，鉴于大洋公司已履行了全部供货义务，完成了部分安装调试工作，原审法院酌情判令大洋公司应支付裕同公司价款200万元，剩余38万元价款在裕同公司完成全部安装调试义务后再行支付，如双方就此又发生纠纷，可另行解决。
原审法院据此判决：一、驳回大洋（漳州）皮业有限公司全部诉讼请求；二、大洋（漳州）皮业有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海裕同机器有限公司价款200万元；三、驳回上海裕同机器有限公司其他反诉请求。一审案件案件受理费40，583.30元，由大洋公司负担，反诉案件受理费13，521.66元，由裕同公司负担2，121.66元，大洋公司负担11，400元，财产保全申请费5，000元，由大洋公司负担。
原审判决后，上诉人大洋（漳州）皮业有限公司、上海裕同机器有限公司均不服，向本院提起上诉。
大洋公司上诉称：首先，原审认定大洋公司无权行使合同解除权没有事实和法律依据。裕同公司没有按照合同约定及时发货并调试，导致大洋公司所定作产品未能赶上环评，大洋公司向其发出解除合同通知书，符合法定条件，裕同公司未在合理期间内提出异议，应视为其默认同意解除合同。其次，原审法院认定裕同公司无需承担违约及赔偿责任没有事实和法律依据。导致设备安装调试工作未能按时完成的原因在裕同公司，原审仅凭视频和照片认定大洋公司水电没有到位，属认定事实错误；而裕同公司在庭审中确认其直至2014年9月22日尚未发货完毕，导致大洋公司的工人待工，依据合同约定的违约金条款，大洋公司有权要求裕同公司支付违约金并赔偿工资损失。再次，裕同公司反诉要求大洋公司支付价款没有事实和法律依据。裕同公司至今未按约完成安装调试义务，且提供的设备存在重大质量问题。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持其原审诉请。
裕同公司答辩称：裕同公司已经按照合同约定交付货物，未按约履行安装调试义务的过错在大洋公司，大洋公司不具备法定解除合同的条件，也不应当支付任何违约金和赔偿费用。大洋公司主张的质量问题没有依据。请求二审法院驳回大洋公司的上诉请求。
裕同公司上诉称：裕同公司已按约履行交货义务，最后4台转鼓暂缓发货是大洋公司7月17日提出的要求，且至8月27日才付清该4台转鼓的20%价款，即最后4台转鼓迟延发货的过错不在裕同公司。全部转鼓到位后的安装调试未能如期完成，过错在于大洋公司未能及时提供吊装、焊接方面的协助，以及工人、水电气。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持其原审反诉请求。
大洋公司辩称：不同意裕同公司的上诉意见，事实与理由同大洋公司的上诉意见。
本院经审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：大洋公司与裕同公司签订的《产品定作合同》合法有效，双方均应遵照履行，否则应承担相应的合同责任。现双方就合同解除与否及相关违约责任事宜发生争议。大洋公司认为裕同公司未按约供货并安装调试导致其错过环评，无法实现合同目的，进而依法单方主张解除合同；因裕同公司在异议期内未提起诉讼，故合同应予解除，裕同公司应承担相关合同责任。裕同公司则要求大洋公司继续履行合同，并偿付迟延付款的违约金责任。已查明，合同约定裕同公司应于2014年7月底完成发货。实际履行中，裕同公司于6月底前发货10台，另外4台，证据显示，大洋公司曾提出延迟交货，裕同公司没有同意，表示仍按原约定供货，虽裕同公司最终未在约定的时间即7月底完成交货，但于8月发货4台，9月发货1台，即截止2014年9月30日大洋公司发出《解除合同通知书》时，裕同公司已履行完毕全部供货义务，在合同并未明确将赶上9月的环评约定为合同目的的前提下，大洋公司以此为由主张裕同公司构成根本违约，从而行使法定合同解除权，依据不足，原审法院不予确认，合法有据。如前所述，裕同公司确实存在既坚持按原合同约定期限供货，又实际未能按约如数供货的情况，而大洋公司则存在提出延迟供货、水电气等协助条件未到位的情形，原审法院认定双方在履约过程中均存在过错，违约程度相当，对双方要求对方承担违约金或损失赔偿的请求不予支持，合法合理。另原审法院根据合同实际履行情况，尤其是安装调试问题，酌情判令大洋公司先支付价款200万元，剩余38万元待裕同公司全部安装调试工作完成后支付，并无不当。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。大洋公司与裕同公司的上诉理由依据均不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币52，674.37元，由上诉人大洋（漳州）皮业有限公司负担40，583.31元、上海裕同机器有限公司负担12，091.06元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高增军
代理审判员 李非易
代理审判员 王 曦
二〇一六年三月十一日
书 记 员 沈振宇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……