河北省唐山市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）冀02刑终119号
原公诉机关河北省遵化市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）樊玉丰，男，1970年6月28日出生，汉族，初中文化，迁西县金顶山矿业有限公司职工，住河北省遵化市，户籍所在地河北省遵化市，系本案被害人。
原审被告人亢广才，男，1971年5月22日出生于河北省遵化市，汉族，文盲，农民，群众，住河北省遵化市。2015年12月11日因涉嫌故意伤害罪被遵化市公安局刑事拘留，2015年12月24日经遵化市人民检察院批准，当日由遵化市公安局执行逮捕。
辩护人兼委托代理人田军钢，河北定邦律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
河北省遵化市人民法院审理遵化市人民检察院指控原审被告人亢广才犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人樊玉丰提起附带民事诉讼一案，于2016年9月26日作出（2016）冀0281刑初193号刑事附带民事判决，宣判后，原公诉机关河北省遵化市人民检察院在法定期限内未提出抗诉，原审被告人亢广才在法定期限内未提出上诉，本案刑事部分已经发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人樊玉丰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
河北省遵化市人民法院认定，2015年10月22日上午，禹某在遵化市堡子店镇大集市西道口因买卖狗的问题与被告人亢广才发生口角，被告人亢广才用电动自行车挡在禹某车辆前侧不让禹某离开。禹某报警后，公安机关到达现场，被告人亢广才谎称禹某将其撞伤，公安机关调解未果后离开。禹某打电话喊来被害人樊玉丰，被害人樊玉丰到现场后与被告人亢广才理论未果，禹某、被害人樊玉丰与被告人亢广才发生口角并厮打在一起，厮打过程中被告人亢广才使用木质拖布杆殴打被害人樊玉丰，被劝开后被害人樊玉丰欲持铁管殴打被告人亢广才被阻拦开后，被害人樊玉丰又持被告人亢广才使用过的木质拖布杆殴打被告人亢广才，被告人亢广才在鑫源饺子馆取出菜刀将被害人樊玉丰左腕及左某，厮打过程中亦导致被告人亢广才受伤。被害人樊玉丰的损伤经唐山市第二医院诊断为：1.左腕正中神经、尺神经及尺神经腕背支开放断裂，2.左桡腕关节及腕骨间关节开放脱位，3.左尺桡骨远端开放骨折，4.左腕尺动脉开放断裂，5.左腕舟状骨、月骨、三角骨、豌豆骨及大多角骨开放骨折，6.左腕拇长屈肌腱、25指指深浅屈肌腱开放断裂，7.左腕25指指伸肌腱及示、小指固有伸肌腱开放断裂，8.颜面部皮肤划伤；被告人亢广才的损伤经遵化市西郊医院诊断为：1.脑震荡，2.多发软组织损伤，3.肾挫伤，4.腰5椎体左侧横突骨折。经遵化市公安局法医鉴定，被害人樊玉丰的损伤程度为重伤二级；被告人亢广才的损伤程度为轻微伤。被告人亢广才申请对被害人樊玉丰的伤情进行重新鉴定，2016年6月16日，唐山市公安局物证鉴定所作出法医临床鉴定意见：被害人樊玉丰的损伤属于重伤二级。
另查明，被告人亢广才向公安机关报案，经电话传唤到公安机关接受讯问。2016年5月17日遵化司法医学鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为被害人樊玉丰的伤残等级综合评定为捌级伤残，Ia值为4%。附带民事诉讼原告人樊玉丰受伤后在唐山市第二医院住院治疗46日，开支医疗费62352.81元，鉴定时开支鉴定费1200元，附带民事诉讼原告人樊玉丰与妻子李某2015年8月19日生育女儿樊夏炎。
上述事实，被告人亢广才在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人樊玉丰的陈述、被告人亢广才的供述和辩解、证人禹某、蒋某、赵某、王某、傅某、李某等人的证言、遵化市公安局及唐山市公安局法医学人体损伤程度鉴定书、伤情照片、现场照片、住院病历、抓获说明、户籍证明、唐山市第二医院住院费票据、遵化司法医学鉴定中心鉴定意见、鉴定费票据等证据予以证实，足以认定。
河北省遵化市人民法院认为，被告人亢广才故意非法损害他人身体，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应依法予以惩处。遵化市人民检察院指控被告人亢广才犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人亢广才使用木棍、菜刀实施犯罪行为，致一人捌级伤残，依法应从重处罚；被告人亢广才经传唤主动到公安机关接受讯问，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；本案系民间矛盾引发，且被害人樊玉丰对伤害的发生具有较大过错，对被告人亢广才可酌情从宽处罚。关于被害人樊玉丰及其委托代理人马军戍所提被告人亢广才持刀砍向被害人樊玉丰头部，应以故意杀人罪追究被告人亢广才的刑事责任的意见，经查，被告人亢广才在与被害人樊玉丰发生厮打后从鑫源饺子馆拿出菜刀砍向被害人樊玉丰，客观上实施了损害被害人樊玉丰身体健康的行为，但根据被告人亢广才持菜刀砍伤被害人樊玉丰的情节、性质及危某，不能认定被告人亢广才存在故意杀人的故意，对该意见，不予采信；关于被害人樊玉丰的委托代理人马军戍所提被告人亢广才避重就轻、认罪态度不好，对被告人亢广才不应认定为自首的代理意见，经查，被告人亢广才在公安机关供述被打后跑回屋里拿家伙朝对方打，记不清拿什么东西了，事后有人说是在饺子馆拿菜刀砍的对方，被害人樊玉丰手流血了，被告人亢广才在开庭审理过程中亦承认使用菜刀将被害人樊玉丰砍伤，应认定被告人亢广才如实供述了伤害被害人樊玉丰的主要犯罪事实，对被害人樊玉丰委托代理人的该代理意见，不予采信；关于被害人樊玉丰的委托代理人马军戍所提本案系因被告人亢广才有意挑衅引发，被害人樊玉丰不存在重大过错的代理意见，经查，本案被告人亢广才先与被害人樊玉丰朋友禹某发生矛盾，被害人樊玉丰到现场后与被告人亢广才理论未果遂同禹某一起与被告人亢广才发生厮打，根据被告人亢广才与被害人樊玉丰厮打情节，案件发生的起因等情节，被告人亢广才的行为对本案的发生起直接作用，被害人樊玉丰到现场后同禹某一起殴打被告人亢广才，被害人樊玉丰对案件的发生具有较大过错，对被害人樊玉丰的委托代理人马军戍的该代理意见，予以采信。被告人亢广才的行为致使附带民事诉讼原告人樊玉丰遭受经济损失，依法应承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人樊玉丰对损害的发生有较大过错，可减轻被告人亢广才的民事责任；根据双方过错程度，由被告人亢广才承担70%赔偿责任为宜，其余损失由附带民事诉讼原告人樊玉丰自负。附带民事诉讼原告人樊玉丰要求亢广才赔偿医疗费62352.81元、鉴定费1200元，提供了医院收费收据、住院病历、费用明细、鉴定费票据予以证实，被告人亢广才及其委托代理人田军钢亦无异议，对医疗费62352.81元、鉴定费1200元，予以支持；附带民事诉讼原告人樊玉丰先后三次实际住院共46日，有住院病历予以证实，对住院时间，予以确认；附带民事诉讼原告人樊玉丰主张按照40元/日标准计算住院期间伙食补助费，予以支持，住院期间伙食补助费应为1840元（40元/日×46日）；附带民事诉讼原告人樊玉丰主张交通费3000元，提交了客运随车发票予以证实，因该证据未能与就医地点、时间、人数、次数等相符合，但鉴于附带民事诉讼原告人樊玉丰入院、出院、复查、鉴定等均需开支交通费，酌定交通费为2000元；附带民事诉讼原告人樊玉丰主张住院期间由其妻子李某护理，李某系唐山泰吉商贸有限公司职工，按照月工资3600元标准计算护理费，提供了唐山泰吉商贸有限公司营业执照、误工及收入证明、工资表、护理期鉴定等证据予以证实，请求按照150日计算护理费计18000元（3600元/月÷30日×150日），因未能提供完税证明予以支持，对于李某从事的职业，予以认可，酌定参照河北省上一年度批发和零售业平均工资标准计算，护理费应为15682.60元（38161元/年÷365日×150日）；附带民事诉讼原告人樊玉丰以其系迁西县金顶山矿业有限公司职工，按照6000元/月标准计算误工费，提交了迁西县金顶山矿业有限公司营业执照、误工及收入证明、工资表等证据予以证实，但未能提供完税证明等证据相佐证，酌定按照河北省上一年度采矿业职工平均工资标准计算，误工日计算到定残前一日，误工日为207日，故误工费应为31113.52元（54862元/年÷365日×207日）；附带民事诉讼原告人樊玉丰主张营养费1840元，未能提供相关证据予以证实，被告人亢广才及其委托代理人亦不同意给付，对该诉讼请求，不予支持；附带民事诉讼原告人樊玉丰主张二次手术费40000元，未能提供相关证据予以证实，被告人亢广才及其委托代理人对此亦不认可，不予支持；附带民事诉讼原告人樊玉丰主张赔偿精神损害抚慰金178640元、残疾赔偿金177833.6元，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条关于“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵害，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”之规定，对精神损害抚慰金，不予支持，被告人亢广才同意按照农村居民人均纯收入标准赔偿残疾赔偿金，予以确认，因附带民事诉讼原告人樊玉丰的伤残等级被评定为捌级，Ia值为4%，残疾赔偿金应为75146.8元（11051元/年×20年×34%）；附带民事诉讼原告人樊玉丰与妻子李某2015年8月19日生育女儿樊夏炎，樊夏炎与李某租住在遵化市龙华名苑7栋1单元502室，要求按照城镇标准赔偿被扶养人生活费，关于按照城镇标准主张被扶养人生活费，仅提供了租房协议复印件予以证实，不予采信，应按农村年人均生活消费性支出计算樊夏炎被扶养人生活费，因附带民事诉讼原告人樊玉丰的伤残等级被评定为捌级，Ia值为4%，樊夏炎被扶养人生活费应为27610.38元（9023元/年×18年÷2人×34%）。综上，附带民事诉讼原告人樊玉丰的经济损失为：医疗费62352.81元、鉴定费1200元、住院伙食补助费1840元、护理费15682.60元、误工费31113.52元、交通费2000元、残疾赔偿金75146.8元、被扶养人生活费应为27610.38元，合计216946.11元，应由被告人亢广才承担70%即151862.28元。根据被告人亢广才犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第六十七条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条之规定，认定被告人亢广才犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；由被告人亢广才于本判决生效后十日内赔偿给附带民事诉讼原告人樊玉丰的经济损失151862.28元。驳回附带民事诉讼原告人樊玉丰的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审附带民事诉讼原告人樊玉丰以原审法院认定原审被告人亢广才构成故意伤害罪定性错误，应按照故意杀人罪从重追究原审被告人亢广才的刑事责任，原审法院对其量刑畸轻；其自身不存在过错，原审被告人亢广才应承担全部赔偿责任；其自身及护理人员的误工损失应全额支持；伤残赔偿金及被抚养人生活费应当按照城镇居民标准计算；原审法院对其营养费未予支持错误为主要理由提出上诉。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，且有原审被告人亢广才的供述和辩解，被害人樊玉丰陈述，证人禹某、蒋某、赵某、王某、傅某、李某等人的证人证言，法医学人体损伤程度鉴定书，伤情照片，现场照片，住院病历，抓获说明，户籍证明，住院费票据，司法医学鉴定中心鉴定意见，鉴定费票据等证据证实。上述证据已经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，河北省遵化市人民法院认定原审被告人亢广才犯故意伤害罪并造成原审附带民事诉讼原告人樊玉丰各项经济损失的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，民事赔偿合理，审判程序合法。关于上诉人樊玉丰所提原审法院刑事部分对原审被告人亢广才构成故意伤害罪定性错误，应按照故意杀人罪从重追究原审被告人亢广才的刑事责任，原审法院对其量刑畸轻的上诉理由，经查，于法无据；关于上诉人樊玉丰所提其自身不存在过错，原审被告人亢广才应承担全部赔偿责任的上诉理由，经查，根据卷中证据显示，上诉人樊玉丰对本案的发生具有较大过错，原审法院根据双方过错程度依法判处，于法有据，并无不当；关于上诉人樊玉丰所提其自身及护理人员的误工损失应全额支持的上诉理由，经查，上诉人樊玉丰在原审法院及二审法院审理期间均未提交其在迁西县金顶山矿业有限公司所开工资的完税证明等证据，原审法院酌定按照河北省上一年度采矿业职工平均工资标准计算上诉人樊玉丰的误工损失，于法有据；关于上诉人樊玉丰所提伤残赔偿金应当按照城镇居民标准计算的上诉理由，经查，于法无据；关于上诉人樊玉丰所提被抚养人生活费应当按照城镇居民标准计算的上诉理由，经查，在二审审理期间，上诉人樊玉丰未提交新证据用以证明其经常居住地为城镇；关于上诉人樊玉丰所提原审法院对其营养费未予支持错误的上诉理由，经查，于法无据，故上诉人樊玉丰所提上诉理由及代理意见，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉人樊玉丰的上诉，维持原判决的民事部分。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 健
审判员 孙国斌
审判员 李 博
二〇一七年二月十六日
书记员 谢美琪