江西省于都县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）于刑初字第214号
公诉机关江西省于都县人民检察院。
被告人丁某某，男，1969年12月25日出生于江西省于都县。因涉嫌犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪于2013年11月5日被于都县森林公安局取保候审。现在家。
辩护人张某某，江西雩山律师事务所律师。
被告人刘某某，男，1966年7月8日出生于江西省于都县。因涉嫌犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪于2013年11月5日被于都县森林公安局取保候审。现在家。
辩护人华某，江西至中律师事务所律师。
江西省于都县人民检察院以于检刑诉〔2015〕192号起诉书指控被告人丁某某、刘某某犯非法采伐国家重点保护植物罪、非法运输国家重点保护植物罪，于2015年11月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于都县人民检察院指派检察员邓登峰出庭支持公诉，被告人丁某某、刘某某及其辩护人张某某、华某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，“新陂圩镇防洪堤建设工程”是由赣州市发改委和水利局批准立项的建设项目，该工程由于都县水务局为业主单位，并由其牵头组建施工项目部。2013年7月，经招投标该工程由东乡县水电建筑有限公司施工。因河堤两旁有部分樟树需要移植，经项目部及乡政府决定，由新陂乡林业工作站根据工程规划划定需移植的樟树，进行登记、造册，并负责相关移植手续资料的收集并上报审批，但一直未获省、市林业主管部门的审批。至2013年10月，施工方为确保工期，在未获得批复的情况下将影响施工的部分樟树采挖下来放于原地，为确保采挖下来的樟树存活和谋取利益，被告人丁某某在当地村民丁某甲的提议下参与樟树的移植工作，并邀请被告人刘某某共同移植樟树。为此，被告人刘某某预交了5000元人民币到新陂乡林业工作站，作为办理审批手续的相关规费。至2013年10月25日，被告人丁某某、刘某某在未办理任何采挖和移植手续的情况下，将工程施工方采挖来的42棵樟树，以及在2013年10月26日被告人丁某某雇用施工方的挖机在工地上采挖出的6棵樟树（其中3棵为规划红线内，3棵为规划红线外），共计48棵樟树进行移植。其中43棵樟树移植在于都县新陂乡义屋两人经营的苗圃基地内，另5棵移植在于都县新陂乡“小溪河”流域赵焱福德桥东桥头处。经于都县林业局林业工程师鉴定，上述采挖和移植的树木均为樟树，系国家二级重点保护植物。公诉机关认为，被告人丁某某、刘某某的行为构成非法采伐国家重点保护植物罪、非法运输国家重点保护植物罪，二被告人能如实供述犯罪事实，自愿认罪。且二被告人的主观恶性并不大，建议对二被告人从轻处罚。
被告人丁某某、刘某某对认定其非法采伐6棵樟树有意见，对其他没有异议。
辩护人张某某辩称：1、施工方为了赶进度，未经批准提前采挖42棵樟树，另外6棵樟树也同样是施工方安排所挖，被告人丁某某实施的是移植行为，其行为不构成非法采伐国家重点保护植物罪。2、被告人丁某某移植樟树是受项目部的安排和指使，属于从犯。3、移植行为是为了“新陂圩镇防洪堤建设工程”这个民生工程，是为了保护这些被采挖的樟树，被告人丁某某的主观恶性小，社会危害性小，鉴于其能如实供述，认罪态度好，建议对其适用缓刑。
辩护人华某辩称：1、被告人刘某某在2013年10月26日没有采挖6棵樟树的行为，其没有动机，而是施工方急需移植樟树。2、本案涉案樟树是否系野生，没有证据证明。3、本案属于近距离移栽，是否构成非法运输，请法院认定。4、量刑部分同本案辩护人张某某意见。
本院经审理查明二被告人的犯罪事实与公诉机关指控的除移植在于都县新陂乡义屋苗圃的樟树数量有偏差外（应认定为移植42棵），其他均相符。另查明被告人丁某某、刘某某在案发后接受公安机关询问时，如实供述了犯罪事实。上述事实，有证人孙某某等17人的证言，公安机关的受案登记表、现场勘查笔录、刑事摄影照片、扣押清单及归案情况说明，新陂乡政府会议记录的复印件及出具的证明，新陂乡林管站出具的收条及情况说明，于都县森林公安局出具的证明及对二被告人移植的树木作出的鉴定意见书，防洪堤工程建设项目文件及情况说明，被告人丁某某、刘某某的供述及户籍信息等证据证实，足以认定。
关于2013年10月25日至26日被告人丁某某雇用施工方的挖机在工地上采挖6棵樟树的认定，有如下证据：
1、被告人丁某某的供述，证明在他们的安排下，施工方提供挖机挖掘，挖机是吴某某的…2013年10月25日，他叫施工方的挖机配合他叫来的一些技术员挖掘樟树，当日已挖掘起6棵樟树。26日，他叫到了装运车辆并叫施工方的挖掘机协助装运上车，已运了3棵到基地，后三颗正在装运时森林公安的人来了。
2、证人吴某某的证言，证明2013年10月24日下午，他在工地上挖土方，丁老板叫他吊几棵樟树上车，并谈好了工资，他吊了8棵樟树到货车上，第二天下午，工地上没什么事，项目部一姓刘的叫他去给丁老板挖几棵树，工资费用由丁老板负责，后在丁老板请的专业人员指挥下挖了6棵樟树…2013年10月25日下午工程部姓刘的管理员叫他在新陂乡新陂河西边挖掘6棵樟树，26日他把4棵树装上车，还有2棵在现场…他的挖机吊樟树装车也是工程部姓刘的管理员安排他帮姓丁的老板吊的樟树。吊树的工资是姓丁的老板付的。
3、证人刘某甲的证言，证明因工程施工河堤有一些樟树挡住需要移栽，经过多方协商，最终丁某某说安排一台挖机把那些樟树移栽。2013年10月24日他安排吴某某开挖机将前几天挖起的樟树吊上汽车。10月25日，丁某某打电话叫他安排一台挖机去挖几棵樟树，他安排吴某某开挖机协助丁某某挖掘樟树，具体挖树的工作都是丁某某安排，计时也是丁某某和挖机车主协商。
4、证人丁某乙的证言，证明2013年10月25日，他听到挖机发动机的声音，是在挖樟树，他知道丁某某在移植这些樟树，他就问丁某某，这几棵樟树为什么要挖掉，丁某某说是建设防洪堤需要。
以上证据能相互印证，足以认定。二辩护人提出不能认定二被告人实施了采挖6棵樟树的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于所挖樟树属于野生樟树及移植于于都县新陂乡义屋苗圃樟树数量的认定，有如下证据：
1、证人丁某甲的证言，证明他是当地村小组长，据他所知被采挖的樟树是野生的。
2、林业技术鉴定意见书，证明经检量鉴定，于都县新陂乡圩镇防洪工程桥头上游方向两河堤上被采伐毁坏的樟树共计捌棵，属国家二级重点野生保护植物。新陂乡义屋村鉴定现场有移植树木44株，其中樟树42株，存活6株，死亡36株，系国家二级保护植物。
以上证据经法庭质证属实，可以认定。辩护人华某提出没有证据证明涉案樟树系野生樟树的辩护意见不能成立。
本院认为，被告人丁某某、刘某某违反法律规定，非法运输国家重点保护植物樟树，情节严重，其行为构成了非法运输国家重点保护植物罪，公诉机关指控的该罪名成立。本案中，被告人丁某某、刘某某未经林业主管部门批准，同时实施了采挖、运输行为，由于其主要目的是运输樟树至苗圃种植，属于手段行为与目的行为牵连关系，故对二被告人的行为可择一重处罚，不实行并罚，二被告人的采挖行为可不以非法采伐国家重点保护植物罪论处。因无证据证明二被告人和工程项目部共同商议、共同采伐、运输涉案樟树的行为，辩护人张某某提出二被告人受项目部安排和指使，属于从犯的辩护意见，不能成立，不予采纳。被告人丁某某、刘某某案发后，在未被采取强制措施前接受公安机关询问，属主动投案，在接受询问过程中又如实供述犯罪事实，系自首，对被告人可减轻处罚。考虑到被告人刘某某的犯罪情节较轻，能够悔罪，对所属社区不会产生重大不良影响，对被告人刘某某可适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人丁某某犯非法运输国家重点保护植物罪判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。）
二、被告人刘某某犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三万元。（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算。）
三、对移植的47棵樟树（其中已死亡36棵）予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡召平
人民陪审员 罗 飞
人民陪审员 曾庆婷
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 易军军