四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终2321号
上诉人（原审原告）：赵天永，男，生于1963年6月4日，汉族，住四川省阆中市。
委托诉讼代理人：何志松，阆中市河溪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：阆中市天宫乡中心学校。
法定代表人：张克楠，该校校长。
被上诉人（原审被告）：四川省能达建筑工程有限公司，住所地四川省仪陇县金城镇竹溪桥街11号。
委托诉诉讼代理人：陈文峰，阆中市保宁法律服务所法律工作者。
法定代表人：谭锋，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：雍小辉，男，生于1967年1月2日，汉族，住四川省阆中市。
委托诉诉讼代理人：陈文峰，阆中市保宁法律服务所法律工作者。
上诉人赵天永因与被上诉人阆中市天宫乡中心学校（简称天宫学校）、被上诉人四川省能达建筑工程有限公司（简称能达公司）、被上诉人雍小辉建设工程合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2016）川1381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人赵天永上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判决支付装修工程劳务费82825元；2、由被上诉人负担一、二审案件受理费。主要事实与理由：一、一审判决部份事实认定错误。1、雍小辉将天宫学校校舍安全工程装修工程口头分包给赵天永，赵天永将工程装修竣工后交与天宫学校，但雍小辉下欠工程劳务费97825元未付，雍小辉未提供相应证据进行反驳，应予认定。2、2015年2月11日何松向赵天永书立的欠条一张，欠条金额40000元，与本案没有关联，不应在赵天永应收取的工程款中进行扣减。3、
赵天永一审诉讼请求：1.雍小辉尚未支付的装修工程劳务费87,825元,并由天宫小学和建设公司承担连带责任；2.由一审三被告负担案件受理费。
一审经审理查明，2014年6月25日，建设公司与天宫小学签订了阆中市天宫乡中心校校舍安全工程的主体及装修工程合同。2014年8月16日，雍小辉挂靠建设公司承建阆中市天宫乡中心校校舍安全工程的主体及装修工程。嗣后，雍小辉将该项目工程的主体工程劳务转包给案外人何松，案外人何松再将主体工程部分劳务分包给赵天永。2014年11月，赵天永结清主体工程劳务工程款后，案外人何松退场。随后，雍小辉将该项目工程的装修工程部分劳务口头分包给赵天永。赵天永于2015年2月参与涉案工程的装修并竣工，后赵天永开列《赵天永在四川能达建筑工程有限公司雍小辉处承包的天宫乡中心校教学综合楼装修工程项目》劳务费清单一份，该份清单主要内容为：1.2014年11月起装修至12月底竣工劳务总计97,825元；2.劳务项目有贴瓷砖、贴踏步砖等共计13大项劳务项目；3.有赵天永雇请的师玉荣、赵正富等22人雇请工人的签名及捺印。2016年2月来，赵天永多次到阆中市劳动监察大队、阆中市教科局、阆中市天宫乡人民政府反映涉案装修工程欠薪问题，并到天宫小学索要工程款与天宫小学工作人员发生矛盾纠纷，后经阆中市公安局柏垭派出所出警平息了纠纷。嗣后，赵天永诉讼至法院，请求判令：1.一审被告共同给付装修工程劳务费87,825元并相互承担连带责任；2.本案诉讼费由一审被告负担。
同时查明：一、2014年11月，赵天永在建设公司提供的共计74,820元的《阆中市天宫乡中心学校校舍安全工程项目民工工资表》亲笔签字，该份工资表发放单位为建设公司，经手人为案外人何松。赵天永当庭称该份工资表属于应付上级检查而书写，与本案无任何关联性。二、2014年12月24日，赵天永书立收条一份，该份收条记载内容为“收条今收到阆中市天宫乡中心学校劳务工资(劳务人工工资)80,000元，捌万元整”，赵天永以工头身份在收条上签字。同时在该份收条上端有叉写的收到劳务工资的字样痕迹，赵天永亦认为该笔劳务费未实际收取且与本案无关。三、赵天永对其本人分别于2015年1月21日和2015年2月15日向天宫小学书写的两份工资款收条共15,000元的事实不持异议。四、2015年2月11日，案外人何松向赵天永书立欠条一份，该份欠条记载内容为“天宫院教学楼赵天永主体装修工人工资下欠肆万元正”，何松在欠条上签字。同时在该份欠条下半部分，赵天永书写了“原天宫院人工工资款被何松挪用，现欠人工工资款由雍小辉垫付40,000元（肆万元整）”赵天永亲笔签字，书写落款时间为“2015年2月15日”。赵天永亦认为该笔费用与本案无关不应当扣减。五、一审原、被告对工程劳务费均以现金方式进行收支方式均不持异议。
一审法院认为，一、关于责任主体的确定问题。本案中，雍小辉挂靠在建设公司承包案涉阆中市天宫乡中心学校校舍安全工程项目装修工程后再转包给赵天永，赵天永以实际施工人身份依约将工程装修完毕并交付的事实，有赵天永提供的证据和天宫小学的答辩意见以及雍小辉提供的原始收据等为据，法院予以认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案中，实际施工人赵天永以发包人、转包人、违法分包人为共同一审被告主张权利的，故实际施工人赵天永应以其相对应的合同关系的转包人雍小辉主张权利，因雍小辉参与工程建设均挂靠在建设公司，故建设公司应当承担连带责任。同时，发包人天宫小学自认仍有部分工程款尚未支付，故天宫小学应当在欠付费用范围内对实际施工人赵天永承担清偿责任。二、赵天永装修劳务费的认定问题。赵天永主张一审被告下欠《赵天永在四川能达建筑工程有限公司雍小辉处承包的天宫乡中心校教学综合楼装修工程项目》97,825元，因赵天永在一审被告处从事装修工程至竣工，这必然会产生相应的装修工程劳务费，且一审被告未能就装修工程劳务费过高提出其它确实充分的证据予以反驳，故一审法院对97,825元装修工程劳务费予以认定，赵天永自认已于2015年1月21日和2015年2月15日向一审被告收取装修工资款两笔共15,000元，应当予以扣减。赵天永于2015年2月15日向一审被告书立的装修工程劳务费收条40,000元，有一审被告提供的原始书证为据，且赵天永未能提供其他证据进行反驳佐证，故法院对该笔费用予以认定。因此，本案中应当扣减的装修劳务费共计55,000元，最后一审被告实际还应当向赵天永给付装修工程劳务费42,825元。三、关于装修工程劳务费和主体工程劳务费不应进行品迭的问题。诉讼中，一审被告辩称认为其提供的劳务费收据五份共计209,820元，系赵天永亲笔书写所形成，应纳入主体工程劳务费一并进行品迭计算。第一、因一审被告提供的由赵天永书写劳务费书面证据应当已经穷尽，且没有任何一份、两份或几份劳务费收据中可以完全组成双方已经结清的主体工程劳务费133,620元，可见，一审原、被告在履行合同中均存在一定的随意性，双方在劳务费收据的书写和劳务费的结算上有相互重叠情形。第二、从本案雍小辉口头将装修工程劳务转包给本案赵天永的情形和装修工程的开工竣工时间节点来看，一审被告提供的由赵天永于2014年11月和2014年12月24日书写的劳务费收条各一份共计154,820元在时间上与涉案工程竣工时间存在明显的逻辑冲突，也就是说，一审被告不可能在装修工程竣工前将装修工程劳务费向赵天永支付。第三、一审原、被告对主体工程劳务费的支付均不持异议，若将装修工程劳务费和主体工程劳务费一并进行品迭，必然会涉及案外人的债权债务关系。综上，一审被告主张将主体工程劳务费一并纳入本案进行品迭的辩解意见，法院不予采信。若一审被告认为赵天永已经超领了相关费用，可另案主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答及上引法条之规定，判决：
一、四川省能达建筑工程有限公司和雍小辉在判决发生法律效力后五日内共同支付赵天永装修工程劳务费42,825元。二、阆中市天宫乡中心学校对本判决第一项确定的给付义务承担连带责任；阆中市天宫乡中心学校承担连带给付责任后，有权向四川省能达建筑工程有限公司、雍小辉追偿。三、驳回赵天永的其他诉讼请求。
案件受理费1,000元，由四川省能达建筑工程有限公司、雍小辉负担。
1、本院二审审理期间，赵天永申请对《赵天永在四川能达建筑工程有限公司雍小辉处承包的天宫乡中心校教学综合楼装修工程项目》中载明的13个项目的工程量及劳务费进行评估。法院委托成都华衡胜达工程造价咨询有限公司进行评估，2017年评估机构出具结论为：1、赵天永承建的天宫学校涉案工程装修工程能够直接认可的劳务费金额为70635.15元；2、需由人民法院审理后确定的劳务费金额24985元。
2、对评估机构意见需由人民法院审理后确定的劳务费金额24985元，经合议庭评议后认为，法院走访评估人员，由评估人员根据市场行情计算劳务费。经走访评估人员，需由人民法院审理后确定的劳务费金额24985元根据市场行情酌情按2/3计算，即16657元。
本院二审认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案在二审中的争议焦点是：1、赵天永为天宫学校校舍安全主体工程装修劳务费金额的认定；2、赵天永2015年2月15日在何松向雍小辉书立40000元欠条上的签名是否应当视为赵天永收到雍小辉劳务费40000元。
关于赵天永为天宫学校校舍安全主体工程装修劳务费金额的认定问题。雍小辉对赵天永为天宫学校校舍安全主体工程进行了装修的事实及工程量均予认可，仅对赵天永装修工程产生的劳务费97825元不认可。二审审理中，赵天永申请对装修劳务费进行评估，评估结论：赵天永承建的天宫学校涉案工程装修工程能够直接认可的劳务费金额为70635.15元，本院认为，评估人员具备评估资质，评估程序合法，且雍小辉提出的质证意见对评估结论没有影响，本院对评估机构认为能够直接认定的劳务费金额为70635.15元予以认定。对评估机构认为需由人民法院审理后确定的劳务费金额24985元部份，本院认为，因雍小辉认可这部份工程量，评估机构人员到天宫学校实地查看了装修工程情况，本院采信评估人员根据市场行情酌情确定的劳务费金额16657元。综上，赵天永装修劳务费金额87292.15元。
关于赵天永2015年2月15日在何松向雍小辉书立40000元欠条上的签名是否应当视赵天永收到40000元的问题。2015年2月15日赵天永在何松2015年2月11日向雍小辉出具的40000元欠条上注明“原天宫院人工工资款被何松挪用，现欠人工工资款由雍小辉垫付40,000元（肆万元整）”上述欠条的文字内容不能得出赵天永因主体工程装修收到雍小辉40000元，认定这40000元由赵天永领取或收到不符合情理，且赵天永也辩称该笔费用与本案无关，本院认为不应当认定赵天永收到主体工程装修劳务费40000元。综上，赵天永装修天宫学校校舍安全主体工程劳务费金额为87292.15元，减去赵天永在雍小辉处已领取主体工程装修劳务费金额15000元，雍小辉还应当支付赵天永装修劳务费72292.15元。
综上所述，一审判决认定部份事实错误，依法应予改判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判决、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省阆中市人民法院（2016）1381民初2992号民事判决第二项、第三项；
二、变更四川省阆中市人民法院（2016）1381民初2992号民事判决第一项“四川省能达建筑工程有限公司和雍小辉在判决发生法律效力后五日内共同支付赵天永装修工程劳务费42,825元”为“四川省能达建筑工程有限公司和雍小辉在判决发生法律效力后五日内共同支付赵天永装修工程劳务费72292.15元”。
若未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费1000元，评估费6000元，共计7000元，由四川省能达建筑工程有限公司和雍小辉负担6000元，赵天永负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 朱苏川
审判员 唐晓兰
审判员 石 炜
二〇一七年六月十四日
书记员 张 媛