湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终324号
上诉人（原审被告）成家文。
委托代理人柏云菊，湖南舜源泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龙婷，（系死者龙万成之女）。
被上诉人（原审原告）龙聪，（系死者龙万成之子）。
上述二被上诉人的法定监护人龙送成，（系被上诉人龙婷、龙聪之叔）。
委托代理人黄明扬，湖南湘永律师事务所律师。
上诉人成家文因产品质量纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2015）宁法民一初字第777号民事判决书，于2015年12月30日向原审法院提交上诉状提起上诉。原审人民法院于2016年3月1日将案件移交至本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月23日在本院第一审判庭公开开庭进行审理。上诉人成家文及其委托代理人柏云菊、被上诉人龙婷、龙聪的法定监护人龙送成及其委托代理人黄明扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告龙婷、龙聪系死者龙万成之女儿和儿子。2014年11月7日龙万成到被告成家文经营商店购买一台被告深圳市欧派色彩电器有限公司生产欧派家用燃气快速热水器，热水器为液化气热水器，该热水器是深圳市欧派色彩电器有限公司委托中山市佐田电器有限公司生产的，该热水器附有被告欧派色彩电器有限公司包装在产品中的使用说明书，被告成家文开具一张销售专用发票，该使用说明书上规定，本热水器必须安装在浴室外空气流通良好的地方，安装热水器必须委托合格的专业技工安装（用户不能自己随意安装），因为安装不当将对安全性能有很大的影响，甚至会危及使用者的生命安全，热水器严禁安装在楼梯和安全出口及密闭的房间使用，被告成家文将电器送达到原告家中时，未派技术人员将热水器进行安装，而是由死者龙万成自行将热水器装在不通气的楼梯间下面。2014年12月2日，原告之父龙万成将浴室门关闭后洗澡时，不幸死亡，经湖南省湘雅医院司法鉴定中心鉴定龙万成死亡原因为一氧化碳急性中毒死亡，用去鉴定费9000元，事情发生后，原、被告协商未果，原告于2015年6月23日向一审法院提起诉讼。诉讼期间，原告于2015年7月16日向一审法院申请撤回对被告深圳市欧派色彩电器有限公司的起诉。另查明，龙婷，女，出生于2000年4月16日；龙聪，男，出生于2001年6月12日，均为在校学生。龙万成，男，汉族，1964年11月18日出生，于2014年12月3日去世。
原判认为：公民的生命健康权受法律保护，行为人过错侵害他人造成人身损害，应当赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费等，造成死亡的，应当赔偿死亡补偿费、安葬费，被告成家文向原告的父亲龙万成出售热水器，双方形成买卖合同关系，被告成家文作为销售者对所出售的产品造成他人损害，有过错的，应当承担侵权责任。家用燃气快速热水器，具有高度危险性，生产者和销售者都应当预见，而众多消费者的认知程度有强有弱，如果消费者在购买时，销售者没有特别的警示，消费者在产品安装和使用过程中的一些行为，可能会影响到产品的安全性。从本案事实来看，热水器是否可能存在缺陷，到底是生产者还销售者的责任，一审法院无法查清。但热水器没有按使用说明书要求分室安装，死者在没有任何通风设施的封闭空间洗浴，死于一氧化碳急性中毒，造成龙万成死亡与热水器安装、使用不当具有法律上的因果关系是显而易见的。虽然热水器由死者自行安装，但是鉴于热水器是高度危险产品，根据诚实信用原则和买卖合同的附随义务，作为销售者的被告成家文应当请培训合格的专业人员安装，或者对要求自行安装的消费者作出特别的提醒和说明，保证产品能正确的安装和使用。被告成家文没有就此提供证据予以佐证，一审法院据此认定被告成家文没有根据诚实信用原则正确履行买卖合同的附随义务，对于热水器致龙万成死亡存在过错，应当承担赔偿责任。原告的父亲，作为成年人应当按照说明书正确使用热水器，由于自己的不正确安装、使用热水器导致一氧化碳中毒死亡，死者对自身损害有重大过错，应相应减轻被告的损害赔偿责任。依据《湖南省道路交通事故损害项目赔偿计算标准（2014
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2015）》，原告的父亲龙万成因本次事故造成的经济损失如下：1、死亡赔偿金201，200元（20年10，060元／年）；2、丧葬费21，946.5元；3、被抚养人生活费（19年／29025元／年）=85，737.5元；4、精神抚慰金50，000元；5、鉴定费9000元，共计人民币367，884元。而原告诉讼请求为269，127元，多出金额视为原告放弃自己的权利，根据本案当事人的过错情况及原因的大小，原告撤回对于生产者的赔偿请求，请求由销售者承担赔偿责任。原告提起由本案销售者赔偿，符合法律规定，如销售者有证据证明该缺陷是生产者的责任，销售者可以向生产者另行起诉进行追偿。一审法院确定原告自己承担60%的责任，被告成家文承担40%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十四条、第二十六条、第四十一条、第四十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告成家文自判决生效之日起十日内赔偿原告龙婷、龙聪安葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项经济损失107，650.80元；二、驳回原告龙婷、龙聪的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告成家文不服，向本院提起上诉诉称：一、上诉人销售热水器的行为跟龙万成的死亡之间没有必然的因果关系，对此不应该承担40%的民事责任。1、上诉人主观无过错。2、龙万成自行安装热水器在没有任何通风设施的浴室导致一氧化碳中毒，是其自身原因造成的；二、一审判决以上诉人没有根据诚实信用原则正确履行买卖合同的附随义务判处上诉人担责于法无据；三、一审法院未将厂家追加为当事人，属于遗漏了当事人，其程序违法。据此，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉求。
被上诉人龙婷、龙聪答辩称：一、上诉人应当承担全部责任。1、热水器外壳有烧黑的迹象，产品质量存在问题。2、热水器是由上诉人安装的。二、被上诉人可以选择只起诉上诉人，不需要将厂家一同起诉。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对原审认定的事实，本院予以确认。
本院认为：本案系产品质量纠纷，双方当事人争议的焦点是：一、产品是否存在质量问题；二、上诉人是否履行了买卖合同的附随义务，是否应该承担40%的责任；三、一审过程中，是否存在遗漏当事人的情况。
一、关于产品是否存在质量问题，一审法院已经无法查清热水器是否可能存在缺陷，到底是生产者还销售者的责任，二审期间双方当事人均未提供相关证据证实，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果，被上诉人认为热水器存在质量问题、热水器不是由被上诉人安装、应该由上诉人承担全部责任等的答辩意见，因被上诉人未提供相关证据证实，也未提起上诉，故对于该答辩意见，本院不予支持。
二，上诉人是否履行了买卖合同的附随义务，是否应承担40%的责任。（一）经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。上诉人出售具有一定危险性的燃气热水器给龙万成，对于产品风险应该进行提示，并对于产品的安装使用提供必要的指示和警示，这是上诉人应该履行的附随义务，上诉人未提供证据证实其履行了相关的附随义务，存在履行上的缺陷，因此，关于上诉人提出不应承担损害赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于上诉人成家文应该承担的经营者责任确定。本案中，龙万成作为具有完全民事行为能力的人，应该按照产品的说明书正确安装使用燃气热水器，由于龙万成的不当操作导致其一氧化碳中毒死亡，死者对于自身损害具有重大过错，应该减轻上诉人的损害赔偿责任。依据《湖南省道路交通事故损害项目赔偿计算标准（2015
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2016）》，被上诉人的父亲龙万成因本次事故造成的经济损失如下：1、死亡赔偿金201，200元（20年10，060元／年）；2、丧葬费21，946.5元；3、被抚养人生活费（5年9025元／年）=45，125元；4、鉴定费9000元，共计人民币277，271.5元。根据本案当事人的过错情况及原因的大小，本院认为被上诉人承担80%的责任、上诉人成家文承担20%的责任更为适合。精神抚慰金是适用于自然人因人格权利遭受非法侵害，向法院请求赔偿精神损害的情形，本案中，因无法查明产品质量问题导致龙万成死亡的事实，死者自行不正确安装热水器导致事故的发生，具有重大过错，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。因此，对于精神抚慰金部分，本院酌情考虑5000元为宜。
三、关于是否遗漏当事人的情况。买卖合同中的附随义务应该是存在合同双方当事人之间，是有相对性的，生产热水器的厂家并不是本案热水器买卖合同中的当事人，如上诉人认为在其与生产热水器的厂家之间存在附随义务未履行的情况，可另行起诉。消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。故对于上诉人提出遗漏当事人的上诉理由，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律和实体处理不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十一条、第十八条第一款、第四十条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省宁远县人民法院（2015）宁法民一初字第777号民事判决书第二项：即驳回被上诉人龙婷、龙聪的其他诉讼请求；
二、改判湖南省宁远县人民法院（2015）宁法民一初字第777号民事判决书第一项为：由上诉人成家文收到本判决书之日起十日内赔偿被上诉人龙婷、龙聪安葬费、死亡赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项经济损失60，454.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5350元，二审案件受理费5350元，共计10，700元，由被上诉人龙婷、龙聪承担8296元，上诉人成家文负担2404元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘久平
代理审判员 刘志军
代理审判员 陈 楠
二〇一六年五月十三日
代理书记员 张 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国消费者权益保护法》
第七条消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。
消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。
第十一条消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。
第十八条第一款经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。
第四十条消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。
消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。
第四十九条经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》
第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；