吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终669号
上诉人（原审原告）：方增新，男，1973年1月28日出生，汉族，住吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：韩圣兰，吉林延大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋军，男，1967年1月12日出生，汉族，住吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：宋剑福（系宋军的儿子），男，1988年5月1日出生，汉族，住吉林省延吉市。
上诉人方增新因与被上诉人宋军建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民院作出的（2015）延民初字第5134号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
方增新上诉请求：1、撤销延吉市人民法院（2015）延民初字第5134号民事判决；2、判决支持上诉人原审全部诉讼请求；3、一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人宋军承担。事实和理由：1、一审判决被上诉人支付给上诉人工程款56302元及利息无事实及法律依据。本案由上诉人于2015年9月诉至法院要求支付工程款51万元，其依据是上诉人与被上诉人基于口头协议，被上诉人将其承包的万源农副产品批发中心市场核心区电气安装工程以每平方米15元的价格清包给了上诉人，上诉人至2010年7月起开始进入工地施工，直至2013年12月因被上诉人擅自组织他人进入工地进行施工导致双方产生纠纷，诉至法院。因双方对工程量无法达成一致意见，上诉人于2015年12月向人民法院提出对已完工程量进行鉴定的申请。一审法院告知必须对按照施工年份及市场标准价格对实际施工工程量进行鉴定，后法院委托吉林正泰工程咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构先后出具三份鉴定结论，鉴定结果均不一致，且于2014年11月28日由法院委托延边明正工程招标造价咨询有限公司作出的鉴定结论价格不符，为此在一审中上诉人向法院提出异议，认为该鉴定机构所作出的鉴定明显缺乏公正性及客观性，要求予以重新鉴定，但未获得法院批准。一审以此为依据，作出判决，明显违背了当初鉴定的初衷，一审法院在判决时应当充分考虑该工程因发包方的原因导致该工程3年未完工，上诉人待工及市场人工费的价格双方认可的每人每日200元的标准等因素，但一审并未予以考虑，给上诉人造成了不应有的经济损失。2、对于增加工程量部分，在一审审理过程中，主审法官对增加工程量部分已经双方签字确认，在鉴定过程中上诉人也提出要对增加的工程量部分进行鉴定，但一审判决却与这些证据不够，以上诉人未能提供证明为由不予支持实属不当。3、对用工损失部分，涉案工程因发包方违约，工程长达3年之久未能完工，在此期间上诉人的施工是随着土建工程的进度施工，且从2013年9月起一直组织工人等待穿线，但被上诉人在无正当理由的情况下组织他人进行穿线，原审时，上诉人以提供调查笔录及工资表等证明了用工损失部分，但一审判决以未提供证据证明不予支持，实属不当。综上所述，本案至2015年9月上诉人诉至法院至一审判决长达近3年之久，历经三任法官审理，给案件的事实调查及审理带来了不必要的障碍，导致判决结果不能维护上诉人合法权益。为此请求二审法院查明整个案件的事实，考虑待工及市场价格等因素做出公正判决。
宋军辩称，一审诉讼中鉴定是由上诉人申请委托的，由法院委托正泰鉴定公司做出的鉴定，三次鉴定结果不一样的原因是第一次做鉴定时上诉人将施工资质交给鉴定机构，鉴定机构按照其具有施工资质做出的鉴定，第二次鉴定结论是将具有施工资质部分的间接费及利润部分单独列出作为不确定部，第三次记不清楚原因了；因上诉人施工不合格，所以我方解除了与上诉人之间的合同，由于上诉人没有全部完成应施工的工程，所以就没有按照约定给付其费用。3、关于上诉人提到的增加工程量问题，在鉴定当中已经包括了此部分工程造价。
方增新向一审法院起诉请求：判令宋军支付工程款51万元，支付增加工程量费用4.68万元，支付用工损失11.25万元，以及拖欠的工程款利息（从2014年1月至支付工程款之日止，按银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2010年7月份，宋军承包延边敖翔建筑安装有限责任公司承建的万源农副产品批发中心市场核心区电器安装工程，后宋军将该工程口头转包给方增新，由方增新施工万源农副产品批发中心市场核心区电器安装工程，承包方式为清包。方增新于2011年4月中旬开始施工。2011年9月3日左右因开发单位拖欠工程款而停工，2013年复工。2013年12月5日，因宋军与方增新之间存在债务关系，方增新与宋军产生纠纷而报警，延吉市新兴派出所予以立案。在施工期间方增新于2011年5月29日至2012年8月16日共计收到宋军支付的工程款9万元。因双方对工程量无法达成一致意见，方增新于2015年12月2日向本院提出鉴定申请，请求本院对其已完成的工程量进行鉴定，后于2015年12月25日变更鉴定请求为：按照施工年份、市场标准价对实际施工工程量进行鉴定。吉林正泰工程咨询有限公司于2017年9月25日出具吉正泰工造字【2016】第093号《关于吉林省延吉市万源批发中心市场核心区电器安装工程工程造价司法鉴定报告》，鉴定结果：（一）可确定的造价结论意见：1、除企业管理费、措施项目费、规费、利润、税金外工程造价186336元。（二）无法确定部分项目的造价结论意见：1、企业管理费37151元；2、措施项目费12546元；3、规费2383元；4、利润18758元；5、税金8764元。报告说明：1、因本工程中建设单位与施工单位均未提供建筑工程施工合同，故本次鉴定将企业管理费、措施项目费、规费、利润、税金的造价单独列出，供法院参考。因方增新与宋军对该鉴定意见有异议，吉林正泰工程咨询有限公司于2017年11月13日出具吉正泰工造字【2016】第093号《关于吉林省延吉市万源批发中心市场核心区电器安装工程工程造价司法鉴定报告补充说明》，该鉴定机构对2017年9月25日出示的鉴定报告作以下补充说明：（一）可确定造价结论意见：除企业管理费、规费、利润、机械费、机械费调整外工程造价146302元。（二）无法确定部分项目的造价结论意见：1、企业管理费15631；2、规费2383元；3、利润8336元；4、机械费12756元；5、机械费调整2084元。因为双方对机械的提供方有争议，并且双方均未提供劳务承包合同，鉴定机构将以上费用单独列出供法院参考。为本次鉴定方增新花费鉴定费5000元。一审法院认为：一、关于合同效力问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，因方增新无施工资质，因此方增新与宋军之间口头协议无效。二、关于宋军应否支付工程款及应付数额的问题，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。宋军主张施工质量不合格，因对于工程质量问题属于反诉内容，而不应为抗辩意见，因宋军未提反诉，所以对该抗辩主张不予支持。涉案工程在方增新施工未完工的情况下，宋军组织另外一个施工队在方增军施工的基础上继续施工，因此视为宋军对已完工程的认可。综上，宋军应当支付方增新工程款。对于工程款数额问题，对本案鉴定意见方增新与宋军均提出异议，但未提供证据证明，所以本院对工程款数额以【2016】第093号《关于吉林省延吉市万源批发中心市场核心区电器安装工程工程造价司法鉴定报告补充说明》为准，即扣除已经支付的工程款9万元，宋军还应当支付给方增新工程款56302元。对于企业管理费15631元、规费2383元、利润8336元、机械费12756元、机械费调整2084元，因在鉴定中无法确定，且方增新未提供证据证明上述费用应由方增新获得，故对上述费用在本案中不予认定，从而对于方增新提出重新鉴定的申请本院不予支持。三、应否支付利息的问题，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款的利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。但本案中双方当事人并未就工程价款支付时间进行约定，因此，本院认为应当自起诉之日开始计算为宜。利息计算方式为：以56302元为基数，自2015年9月9日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付完毕之日止。四、对于方增新主张的支付增加工程量费用4.68万元，支付用工损失11.25万元，因未提供证据证明，故本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告宋军于本判决发生法律效力后立即支付原告方增新工程款56302元及利息（利息计算方式为：以56302元为基数，自2015年9月9日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付完毕之日止）；二、驳回原告方增新其他诉讼请求。如果被告宋军未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10493元（方增新已预交10493元），鉴定费5000元，合计15493元，由原告方增新负担9286元，由被告宋军负担6207元。
本院二审期间，方增新提供的证据有处理费用明细一份，证明被上诉人宋军认可诉争工程当时的人工费为每日每人200元。宋军质证后对该证据的真实性未提异议，但对证明事项有议，认为此证据期间的人工费因是冬季施工，所以当时的人工费较高。双方当事人虽然对该证据的真实性无议，但该人工费用为方增新施工的涉案工程结束后发生的，不能证明方增新所主张的其施工当时的人工费，故本院对该证据不予采信。
本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。由于方增新作为施工方没有相应的施工资质，故其与宋军之间订立的施工合同为无效合同。方增新请求判令宋军给付工程款51万元，由于方增新未按约定完成全部工程的施工内容，无法按照合同约定内容确定方增新所施工的工程价款，为此方增新于2015年12月2日在一审诉讼中向法院提出委托鉴定机构对申请人负责已施工完成的工程量进行鉴定，此后又于2015年12月25日提出补充申请，请求按照施工年份、市场标准价格对实际施工工程量进行鉴定。一审法院根据方增新申请委托鉴定机构对其已施工的工程进行了鉴定，鉴定结论为可以确定工程款为146302元，扣除宋军已支付给方增新的9万元，尚未支付工程款数额为56302元，一审法院依据鉴定结论确定宋军应付工程款数额并无不当。方增新上诉提出鉴定机构多次出具数额不同的鉴定结论，而且与另案中由法院委托作出的鉴定结论不同，由于该鉴定结论显然缺乏公正性及客观性，方增新要求重新鉴定而未予准许，一审判决依据该鉴定结论作出了错误判决。根据本案查明的事实，一审法院依方增新的申请委托吉林正泰工程咨询有限公司对方增新施工的工程进行了鉴定，鉴定机构先后作出了鉴定报告的征求意见稿、鉴定报告及鉴定报告补充说明，对双方当事人提出的异议进行了更正及说明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应当予以准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相应的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的，（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”，根据上述规定，是否重新委托鉴定需符合上述规定，方增新在二审中并未提供充分可信的证据、理由说明本案需要重新鉴定的必要性及合法性，故本院对该主张不予支持。关于方增新在上诉中提出的一审判决对增加的工程量费用未予支持问题，本院认为方增新在一审诉讼提出鉴定申请是对其已施工完成的工程量进行鉴定，而增加工程量属于方增新已施工范围，鉴定结论应当包括增加工程的工程价款。在本院审理中，方增新不能证实鉴定结论中不包括其主张的增加工程量价款，所以方增新的此项主张无法得到支持。方增新上诉提出因发包方违约所造成的用工损失问题。由于双方当事人订立的施工合同并非有效合同，因此方增新按有效合同主张因对方违约而造成的损失没有法依据依，因此该请求不应得到支持。
综上，方增新的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10493元，由上诉人方增新负担。
本判决为终审判决。
审判长 母龙刚
审判员 金成焕
审判员 陈立晖
二〇一八年六月一日
书记员 王 欢