新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民再205号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：马维强，住昌吉市。
委托代理人：吴瑞，新疆新蓝天律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：ＸＸ涛，住昌吉市。
被申请人（一审第三人、二审上诉人）：张倩，住昌吉市。
一审被告：昌吉市越兴隆房产经纪有限公司。住所地：昌吉市文化东路。
法定代表人：张峰，该公司总经理。
委托代理人：孙立霞，新疆同创律师事务所律师。
再审申请人马维强因与被申请人ＸＸ涛、张倩，一审被告昌吉市越兴隆房产经纪有限公司（以下简称越兴隆公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中民一终字第642号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年10月30日作出（2015）新民申字第557号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人马维强及其委托代理人吴瑞、一审被告越兴隆公司委托代理人孙立霞到庭参加诉讼，被申请人ＸＸ涛、张倩经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审原告马维强向昌吉市人民法院起诉称，2014年1月9日，其与ＸＸ涛经越兴隆公司业务员介绍签订《购房协议》，并给ＸＸ涛交纳定金5000元。协议第二条约定总房款422000元，首付152000元，约定3个工作日内双方提交相关材料。后经马维强及越兴隆公司业务员多次找ＸＸ涛要求其履行协议，ＸＸ涛以种种理由推脱。故提起诉讼，请求ＸＸ涛履行合同并支付违约金85900元。一审被告ＸＸ涛辩称，其与马维强签订协议并收取定金后，告诉本案第三人(即妻子)张倩将房屋出卖，张倩不同意卖房子，合同是我与马维强私自签订的，属于无效合同。作为房产中介的越兴隆公司知晓其已结婚，诉争房屋存在共有产权，但越兴隆公司未告知马维强。其原意退还收取的定金，其他费用不予承担。一审一审被告越兴隆公司辩称，对马维强的诉讼请求不予认可，合同签订后，我公司已履行居间义务，卖方不履行合同与我公司无关，我公司不应承担责任。第三人张倩述称，其与ＸＸ涛是夫妻关系。双方于1992年2月在昌吉市民政局登记结婚并于1994年生育婚生女万晓宇。双方于2010年3月28日购置本案诉争房屋。该诉争房屋是其与ＸＸ涛的夫妻共同财产。2014年1月9日，ＸＸ涛在第三人不知晓的情况下，擅自通过房产中介机构与马维强签订购房协议，将诉争房屋出售给马维强，第三人得知后便电话通知中介机构其不同意出卖。2014年2月28日，马维强协同昌吉市公证处公证人员找到第三人要求履行购房协议，第三人明确拒绝，并告知马维强该购房协议是ＸＸ涛擅自签订，未取得作为共有人的第三人的同意，故该房屋买卖关系不成立。请求：1、确认张倩为本案诉争房屋共有权人之一；2、认定马维强与ＸＸ涛于2014年1月9日签订的《购房协议》无效；3、驳回马维强的诉讼请求。
昌吉市人民法院一审查明，一、2014年1月9日，马维强与ＸＸ涛、越兴隆公司签订一份《购房协议》。协议约定，ＸＸ涛将位于昌吉市天山路建友小区（36区9丘17栋）2号楼4单元202号房屋一套出售给马维强；房屋成交价格为422000元，付款方式为马维强于2014年借款审核合格日支付152000元，余款于2014年商业贷款发放日支付，购房定金冲抵首付款；任何一方违约，须向其他方承担违约金，违约金为转让价的20%。同日，ＸＸ涛收取马维强现金5000元。2014年2月28日，马维强向ＸＸ涛支付合同约定的首付款152000元时，ＸＸ涛拒收。
二、昌吉市房地产管理局向ＸＸ涛填发的房产证载明，位于昌吉市36区9丘17栋2层4202号的房屋所有权人为ＸＸ涛单独所有，登记时间为2010年4月28日。
三、2013年7月26日ＸＸ涛与张倩登记结婚。
昌吉市人民法院一审认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力。现昌吉市房地产管理局于2010年4月28日向ＸＸ涛填发的房产证载明，位于昌吉市36区9丘17栋2层4202号的房屋所有权人为ＸＸ涛一人单独所有。故马维强与ＸＸ涛签订的《购房协议》合法有效，ＸＸ涛应当按照合同约定履行。第三人辩称其与ＸＸ涛是夫妻，但根据现有证据证实ＸＸ涛出售的房屋是其单独所有的个人财产，并非是其婚后夫妻共同财产。故，ＸＸ涛及第三人张倩辩称合同无效的理由，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百零七条规定，”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，ＸＸ涛未能按照合同约定履行义务，应继续履行合同并承担相应的违约责任。双方协议约定违约金为84400元（422000元x20%），现ＸＸ涛不同意承担违约金，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，对违约金确定为30000元。越兴隆公司是促使买方与卖方签订合同的中介公司，作为买卖双方签订合同后，其居间义务已经完成。故在本案中，越兴隆公司不应承担责任。昌吉市人民法院遂于2014年6月17日作出（2014）昌民一初字第677号民事判决：一、马维强与ＸＸ涛于2014年1月9日签订的《购房协议》继续履行；二、ＸＸ涛向马维强支付违约金30000元，于判决生效后十日内支付；三、驳回第三人张倩的诉讼请求；四、越兴隆公司在本案中不承担民事责任。本案一审受理费974元，其他诉讼费用160元，合计1134元，由马维强负担737元，ＸＸ涛负担397元。
张倩不服昌吉市人民法院一审判决，向昌吉回族自治州中级人民法院上诉称，一、一审法院认定事实不清，其在一审中提交的由昌吉市佃坝镇政府、居住社区、ＸＸ涛工作单位出具的《证明》，民政局《补办结婚登记表》等证据均证实其与ＸＸ涛于1992年1月10日共同生活，并于1994年剩余婚生女万晓宇的事实。一审法院将其与ＸＸ涛于2013年7月26日补办结婚登记的时间作为婚姻开始时间有悖事实。双方于1992年1月登记结婚，故双方诉争的房产当属其与ＸＸ涛的共同所有，一审法院认定属于ＸＸ涛个人财产有误。二、一审法院判决适用法律不当。本案应当适用《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十九条，《中华人民民法通则》第八十九条等规定。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项、第三项，改判确认张倩为昌吉市36区9丘17栋4-402室房屋共有权人之一；确认马维强与ＸＸ涛于2014年1月9日签订的《购房协议》无效。马维强二审答辩称，2014年1月9日其与ＸＸ涛签订的《购房协议》有效，且其已按约交纳了5000元定金。张倩在一审中提供的证据可以证实双方诉争房屋系ＸＸ涛单独所有。张倩与ＸＸ涛于2013年结婚，故其并非房屋的共有人。根据合同法及最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件的司法解释第三条规定，ＸＸ涛与马维强签订的合同应为有效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。ＸＸ涛答辩称，同意张倩的上诉请求及理由。越兴隆公司答辩称，其已经履行合同义务，一审法院判令其不承担民事责任正确。
昌吉回族自治州中级人民法院二审查明的事实与昌吉市人民法院一审查明的事实一致外，另查明：张倩与ＸＸ涛于1992年1月10日在昌吉市佃坝镇二畦村三组（原佃坝乡联胜三队）登记结婚，并于1994年7月16日生于婚生女万晓宇，后由于结婚证丢失，二人于2013年7月26日向昌吉市民政局申请并补办结婚登记。
昌吉回族自治州中级人民法院二审认为，《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款”夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所用”第（五）项规定，”其他应当归共同所有的财产。”本案中，张倩与ＸＸ涛于1992年1月10日登记结婚，双方诉争36区9丘17栋2号楼4单元202号房屋系ＸＸ涛所在单位昌吉市溢兴锅炉设备安装有限责任公司于1998年给职工统一筹建，于2000年交付使用，办理登记时间为2010年4月28日。根据上述法律规定，该房产应当属于张强与ＸＸ涛共同共有，属于夫妻共同财产。根据《合同法》第五十一条规定，”无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人的订立合同后取得处分权的，该合同有效”。ＸＸ涛与马维强签订《购房协议》时未经共有人张倩书面同意，故ＸＸ涛与马维强签订《购房协议》的行为属于无权处分，事后亦未取得共有人张倩的同意，故该《购房协议》应属于无效。马维强认为其与ＸＸ涛签订《购房协议》是经过了张倩的同意的抗辩理由，因其提供的证据不足以证实而不予支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》[以下简称《婚姻法司法解释（三）》]第十一条第一款，”一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。”及《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定，马维强要求继续履行《购房协议》，其必须同时满足善意购买、支付合理对价、办理产权登记手续三个条件。但本案中，双方讼争房屋并未实际交付，亦未办理变更登记，且马维强仅支付5000元定金，其他房款尚未支付，故马维强要求继续履行《购房协议》的请求不应支持。根据《合同法》第五十八条”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，ＸＸ涛于2014年1月9日收取5000元现金应当由其马维强返还。综上，昌吉回族自治州中级人民法院于2014年10月1日作出（2014）昌中民一终字第642号民事判决：一、维持昌吉市人民法院（2014）昌民一初字第677号民事判决第四项，即越兴隆公司在本案中不承担责任；二、撤销昌吉市人民法院（2014）昌民一初字第677号民事判决第一项、第二项、第三项，即:撤销”马维强与ＸＸ涛于2014年1月9日签订的《购房协议》继续履行”、”ＸＸ涛向马维强支付违约金30000元，于判决生效后十日内支付”、”驳回第三人张倩的诉讼请求”；三、ＸＸ涛与马维强于2014年1月9日签订的《购房协议》无效；四、ＸＸ涛于接到本判决之日起三日内向马维强返还房款5000元；五、驳回马维强的其他诉讼请求。本案一审受理费1134元，二审案件受理费70元，共计1204元，由ＸＸ涛负担602元，马维强负担602元。
马维强不服二审判决，向本院申请再审称，1、马维强与ＸＸ涛签订的《购房协议》，是双方真实意思表示，合法有效。第三人张倩称ＸＸ涛卖房一事不知情不属实。马维强在越兴隆公司业务员陪同下去看涉案房屋时，ＸＸ涛不在家，是张倩以女主人的身份接待的马维强及业务员等一行5人，并介绍房屋情况以及给不在家的ＸＸ涛打电话让其赶紧回家。另，后来协商的房屋总价款也是在张倩的参与下商定的。上述事实，足以证明张倩在ＸＸ涛卖方是清楚且同意的。2、张倩出示的乡政府、单位及社区的《证明》，并不是婚姻关系合法有效的证明，张倩和ＸＸ涛的结婚证载明的时间是2013年领取的结婚证，应当以结婚证载明的登记时间为准。即使没有结婚证也应由民政部门来出具《证明》证实。3、ＸＸ涛在协议签订及履行过程中存在重大过错，二审法院却认定违约责任不成立并撤销一审法院违约金的判决部分实属错判。购房协议第五条明确约定”甲方（ＸＸ涛）保证上述房地产权属清楚，若发生与甲方有关的产权纠纷或债权、债务纠纷，概由甲方负责清理，并承担民事诉讼责任；因纠纷给乙方造成的损失，甲方负责赔偿给乙方造成的损失。”协议第十条约定，”甲方签字人（ＸＸ涛）必须保证出售房屋是经家人协商一致同意出售。如有变化甲方签字人承担所有经济责任，违约责任及法律责任”。4、二审法院以房屋存在共有权为由认定该协议无效于法无据。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题解释》第三条一款”当事人一方以出卖人在合同缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”故无权处分不影响合同的效力。二审法院认定马维强与ＸＸ涛之间的《购房协议》无效，属于适用法律错误。综上，二审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销二审判决，支持其在一审中的全部诉讼请求。ＸＸ涛及张倩经合法传唤未到庭，亦未提供书面意见。越兴隆公司答辩称，1、双方签订买卖房屋合同时，张倩在家是知情并同意的，公司已促成双方买卖房屋合同的签订，已完成了居间合同中的居间义务，至于卖方不履行合同义务与公司无关，不应承担相应的民事则，且作为原告的马维强也未要求公司承担责任。请求维持一、二审判决中”越兴隆公司在本案中不承担民事责任”的判项。
本院再审查明，一、《购房协议》第五条约定”甲方（ＸＸ涛）保证上述房地产权属清楚，若发生与甲方有关的产权纠纷或债权、债务纠纷，概由甲方负责清理，并承担民事诉讼责任；因纠纷给乙方造成的损失，甲方负责赔偿给乙方造成的损失。”；协议第十条约定，”甲方签字人（ＸＸ涛）必须保证出售房屋是经家人协商一致同意出售。如有变化甲方签字人承担所有经济责任，违约责任及法律责任”。
二、本院再审查明的其他事实与昌吉回族自治州中级人民法院二审查明的事实一致。
本院再审认为，一、关于张倩是否为涉案房屋的共有权人的问题。张倩在一审中提供的乡政府、村委会、社区的、单位出具的证明以及户籍证明均证实其从1992年至2013年7月补办结婚证及至2014年1月ＸＸ涛出售涉案房屋之时，其与ＸＸ涛存在婚姻夫妻关系的事实。故，张倩是涉案房屋的共有权人是不争事实，二审法院对该事实予以确认并无不当。
二、张倩作为共有权人在ＸＸ涛出售涉案房屋时是否知情并同意的问题。虽然马维强及越兴隆公司均在历次诉讼中提出，其去看涉案房屋时，是张倩接待并介绍的房屋情况以及涉案房屋借款也是经张倩协商的，但均未提供相关证据予以证实，无法采信。据此，认定张倩在ＸＸ涛出售涉案房屋时是知情并同意的依据不足。二审对此事实的不予确认亦无不当。
三、关于涉案《购房协议》的效力问题。二审法院关于涉案合同的效力问题，已作了充分论述（本院不再赘述）之外,依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题解释》第三条第一款”当事人一方以出卖人在合同缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”的规定，作为当事人一方的ＸＸ涛无权主张该合同无效，但是并不能得出作为涉案房屋共有权人张倩提出该主张时，人民法院亦不予支持的结论。马维强以上述规定认为二审法院适用法律错误缺乏法律依据，不应支持。
四、关于马维强与ＸＸ涛签订的《购房协议》能否继续履行的问题。虽然，《婚姻法司法解释（三）》第十一条第一款规定：”一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持”，但是本案中查证的ＸＸ涛擅自出售未经张倩同意的夫妻共同共有房屋，马维强善意购买房屋，马维强与ＸＸ涛仅是签订买卖合同、支付部分款项（5000元），亦未办理产权变更登记手续等的事实，并不符合上述规定适用的条件，二审法院对马维强主张的”继续履行合同”的请求不予支持是适当的。
五、二审在确认涉案《购房协议》无效后，仅判决返还已收取的5000元是否妥当的问题。依照《合同法》第五十八条”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，在合同被确认无效后，除因该合同取得的财产，应当予以返还之外，对于因该合同无效造成损失，要区分过错是一方或者双方的不同情形承担赔偿责任（即一方全额赔偿或者根据过错大小双方赔偿）。基于双方在《购房协议》中第五条及第十条关于涉案房屋权利瑕疵保证的约定及涉案房屋产权登记为”ＸＸ涛”个人所有和双方婚姻登记情况等事实可以看出，作为买房人的马维强在签订涉案《购房协议》中不存在过错。基于ＸＸ涛的过错导致该《购房协议》无效后，马维强的预期利益无法实现，需另行寻找房源等会给其造成损失。虽然因合同无效违约责任不能得到支持，但是因合同无效后的实际损失并不因合同无效不能得到支持。故，二审法院在不予支持违约责任时，不予考虑马维强的损失不当，本院再审予以纠正。因双方均未提出实际损失数额的证据，结合一审法院在酌定违约金数额30000元时，是以实际损失为考量基础，兼顾当事人的过程程度及预期利益等综合因素确定的情况，本院将一审酌定的违约金数额30000元确定为合同无效后的实际损失，由ＸＸ涛负担。
鉴于上述，二审法院认定基本事实清楚，适用法律部分存在错误，应予纠正。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中民一终字第642号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；
二、ＸＸ涛于接到本判决之日起三日内向马维强赔偿损失30000元。
本案一、二审诉讼费1204元，按照二审判决确定执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 英 琪
代理审判员 伊 利
代理审判员 张 斌
二〇一六年七月××日
书 记 员 希丽娜依