山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民三终字第1078号
上诉人（原审原告）：杜方锐，男，1989年4月15日出生，汉族，无业。
委托代理人：吴凯，山东强源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东国宏建工有限公司。
法定代表人：孙元国，总经理。
委托代理人：刘雪，山东法德利律师事务所律师。
原审第三人：淄博泰成冶金建设有限公司。
法定代表人：马如还，总经理。
委托代理人：周庆山，山东法德利律师事务所律师。
原审第三人：田红卫，男，1970年2月15日出生，汉族，农民。
上诉人杜方锐因与被上诉人山东国宏建工有限公司，原审第三人淄博泰成冶金建设有限公司、田红卫确认劳动关系纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2015）桓民初字第2064号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜方锐的委托代理人吴凯，被上诉人山东国宏建工有限公司的委托代理人刘雪，原审第三人淄博泰成冶金建设有限公司的委托代理人周庆山，原审第三人田红卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：自2009年开始，杜方锐与田红卫认识并随其工作，劳动报酬由田红卫发放。2014年10月19日10时30分许，杜方锐在山东钢铁集团淄博张钢有限公司老厂区进行斜桥分解工作，在工作过程中斜桥倾倒致杜方锐受伤，伤后杜方锐被送往淄博市中心医院治疗，田红卫支付了医疗费用。事故发生后，淄博市安全生产监督管理局2015年9月7日作出的淄事故备案字（2015）01号泰成冶金建设公司工地“10.19”物体打击事故调查报告备案意见认定：山东国宏建工有限公司承揽了淄博泰成冶金建设有限公司在山东钢铁集团淄博张钢有限公司老厂区的工程，合同期限自2014年1月1日至2014年12月31日，山东国宏建工有限公司授权委托田红卫在合同上签字。田红卫与山东国宏建工有限公司系挂靠关系，山东国宏建工有限公司与田红卫于2014年9月1日解除了挂靠关系，但未通知淄博泰成冶金建设有限公司。田红卫与杜方锐系雇佣关系，杜方锐由田红卫发放工资。2015年9月16日，桓台县劳动人事争议仲裁委员会作出桓劳人仲字（2015）第158号仲裁裁决书，驳回杜方锐的仲裁申请。
原审法院认为：本案的争议焦点是杜方锐与山东国宏建工有限公司之间是否存在事实劳动关系。在用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的情况下，应以用人单位与劳动者是否存在用人单位业务范围内的实质用工关系作为判定双方是否存在劳动关系的依据。本案中，杜方锐的工作由第三人田红卫安排，工作报酬由第三人田红卫发放，日常考勤由第三人田红卫负责。庭审中，杜方锐主张自2009年10月经田红卫介绍到山东国宏建工有限公司工作，但提供不出与山东国宏建工有限公司存在身份隶属关系的证据，山东国宏建工有限公司的各项管理制度也并不适用于杜方锐，双方不存在管理与被管理的关系，故杜方锐与山东国宏建工有限公司之间不成立事实劳动关系。
杜方锐主张田红卫作为不具备用工主体资格的自然人，以山东国宏建工有限公司项目经理的身份承接的工程，即使山东国宏建工有限公司与田红卫解除了挂靠关系，依据表见代理，其招用的劳动者遭受的损害也应当由具备用工主体资格的用人单位承担用工主体责任，因此双方存在事实劳动关系，其该项主张无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、条二条的规定，判决为：驳回杜方锐的诉讼请求。案件受理费5.00元，由杜方锐负担。
原审判决后，上诉人杜方锐不服，向本院上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人自在被上诉人处工作以来，都是在为被上诉人工作，同时也一直是由被上诉人发放工资，原审第三人田红卫作为被上诉人的员工和项目经理，由其代发工资合情合理。二、原审判决认定原审第三人田红卫与被上诉人存在挂靠关系，上诉人不予认可。根据证据规则，工伤案件应由用人单位负举证责任，被上诉人应提供工资表、考勤表等证据，而不应由上诉人提交。三、即使原审第三人田红卫与被上诉人系挂靠关系，在双方解除挂靠关系后，田红卫仍以被上诉人名义继续与原审第三人淄博泰成冶金建设有限公司签订劳动合同、履行合同，已形成了表见代理。同时根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项的规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。
被上诉人山东国宏建工有限公司辩称：原审中淄博泰成冶金建设有限公司已证实事故所涉的项目并未发包，因此不存在田红卫借用资质承包工程的问题，也不存在上诉人所称的表见代理的情况。杜方锐与田红卫系劳务关系，田红卫庭审中已证实其有活路时才临时联系上诉人，而本案事故是上诉人主动联系田红卫联系活路，田红卫告知杜方锐淄博泰成冶金建设有限公司四号高炉要切割，但淄博泰成冶金建设有限公司随后不准施工，上诉人不听从安排怀着谁先拆除谁就能承接的目的，在下雨天私自抢先拆除，上诉人的行为系个人行为，不受雇主安排，因此更不可能与被上诉人存在职务行为。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人淄博泰成冶金建设有限公司述称：被上诉人与我公司签订的拆迁合同在事故发生前已履行完毕；事故发生的四号高炉没有向任何单位发包。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人田红卫述称：上诉人是2014年10月18日与我联系寻找活路，我告诉他带着工具到淄博泰成冶金建设有限公司四号高炉切割钢材。当天下午，淄博泰成冶金建设有限公司不允许我们拆除，我也告诉了上诉人。第二天下雨，我没有去工地，上诉人私自带着工具又去切割钢材，随后发生了本案事故。我与上诉人之前就认识，有活路互相联系，我们之间系劳务关系。本案中上诉人受伤系其自己造成的，我出于人道主义为其垫付了医疗费。
经审理查明：二审中，上诉人杜方锐认可一直跟随原审第三人田红卫工作，工资由田红卫发放。田红卫陈述上诉人到涉案工地工作之前在张店区世纪路附近维修管道，因工作不顺手，就来到田红卫处，第二天上午就发生了事故，工资还没有发放。上诉人代理人对于上诉人如何与田红卫联系到涉案工地工作表示不清楚，对于上诉人在涉案工地工作之前在何处工作表示不清楚，对于本案工作的工资有无发放亦不清楚，且未能在本院规定的期限内将上述情况作出核实告知法庭。上诉人对于被上诉人山东国宏建工有限公司的位置及公司的人员情况不清楚，其仅知道跟随田红卫工作，田红卫系山东国宏建工有限公司的项目经理。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有原审卷宗及二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为：本案争议的焦点是上诉人杜方锐与被上诉人山东国宏建工有限公司是否存在事实劳动关系。劳动关系是用人单位与劳动者之间形成的提供劳动、接受管理的人身依附关系。本案中，上诉人杜方锐认可其一直跟随原审第三人田红卫工作，工作由田红卫安排，田红卫向其发放工资，田红卫对此也无异议，因此杜方锐与田红卫之间形成劳务关系。上诉人虽然主张田红卫系被上诉人山东国宏建工有限公司项目经理，其与被上诉人形成劳动关系，但从庭审查明的事实看，上诉人并不清楚被上诉人的经营场所、人员状况等基本信息，其也不接受被上诉人的考勤、管理，彼此陌生、并无联系，更不存在建立劳动关系的合意，未形成劳动法上的人身依附关系，因此其主张与被上诉人存在劳动关系的请求不能成立，本院不予支持。确认劳动关系纠纷不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”规定的情形，应由劳动者就劳动关系建立的基本事实负举证责任，故上诉人主张应由被上诉人负举证责任的上诉理由不能成立。本案中，即使田红卫借用被上诉人资质进行施工作业，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项的规定，被上诉人也仅应承担工伤保险责任，而不必然得出双方存在事实劳动关系。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人杜方锐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈燕萍
审 判 员 李居滨
代理审判员 郭 鹏
二〇一六年三月十七日
书 记 员 杨富元