广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）惠中法刑一终字第38号
原公诉机关广东省惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗小毫，男，汉族，住惠东县白花镇，初中文化。因涉嫌犯制造毒品罪于2013年8月13日被惠东县公安局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于惠东县看守所。
辩护人曾远光，广东翔伟律师事务所律师。
原审被告人罗许芳，男，汉族，住惠东县白花镇，小学文化。因涉嫌犯制造毒品罪于2013年7月10日被惠东县公安局刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于惠东县看守所。
广东省惠东县人民法院审理惠东县人民检察院指控原审被告人罗许芳、罗小毫犯制造毒品罪一案，于2013年12月20日作出（2013）惠东法刑一初字第380号刑事判决。宣判后，原审被告人罗小毫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人罗小毫，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2012年2月份，被告人罗许芳受“宝斗”雇请，答应为“宝斗”等人在白花镇田屋村委梅峰村小组坳峰制造毒品时帮忙望风，“宝斗”承诺在事成后给他们每人每晚一千元的报酬。后罗许芳按“宝斗”找人帮忙的要求，找到被告人罗小毫一起帮忙望风。同月5日19时许，罗许芳接到叫其望风的电话后，即电话通知罗小毫，二人分别到达制毒窝点附近帮助望风。次日凌晨2时许，罗小毫见有警车经过，立即打电话告知罗许芳，罗许芳即用电话告知“宝斗”等人，然后又用电话通知罗小毫与其汇合，后两人一起逃离现场。同日3时许，公安机关在上述地点查获制造毒品的窝点，抓获在现场帮忙望风的罗某文（已被惠州中院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元），并缴获可疑毒品深褐色结晶体净重为254.95市斤，可疑毒品深褐色半结晶液体净重为99.15市斤（经鉴定，检出苯甲酸乙酯及氯胺酮成分）。2013年7月10日，公安机关将罗许芳抓获归案。同年8月13日，罗小毫到公安机关投案自首。
以上犯罪事实，有经原审庭审质证与认证的以下证据证实：现场勘查笔录、照片，扣押清单，鉴定意见，被告人供述，抓获经过，户籍证明等
原判决认为，被告人罗许芳、罗小毫明知他人制造毒品而提供帮助，毒品数量大，其行为均已构成制造毒品罪。被告人罗许芳、罗小毫在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。被告人罗小毫犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可再从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告人罗许芳犯制造毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。
二、被告人罗小毫犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
上诉人罗小毫及其辩护人提出，一审判决上诉人罗小毫有期徒刑七年，比照当场被抓获望风的同案人罗某文有期徒刑七年的判决，量刑过重，没有体现上诉人有自首情节，因此请求给上诉人减轻处罚。
经审理查明，2012年2月份，原审被告人罗许芳受“宝斗”雇请，答应为“宝斗”等人在白花镇田屋村委梅峰村小组坳峰制造毒品时帮忙望风，“宝斗”承诺在事成后给他们每人每晚1000元的报酬。后罗许芳按“宝斗”找人帮忙的要求，找到上诉人罗小毫一起帮忙望风。同月5日19时许，罗许芳接到叫其望风的电话后，即电话通知罗小毫，二人分别到达制毒窝点附近帮助望风。次日凌晨2时许，罗小毫见有警车经过，立即打电话告知罗许芳，罗许芳即用电话告知“宝斗”等人，然后又用电话通知罗小毫与其汇合，后二人一起逃离现场。同日3时许，公安机关在上述地点查获制造毒品的窝点，抓获在现场帮忙望风的罗某文（已被本院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元），并缴获可疑毒品深褐色结晶体净重为127.474千克，可疑毒品深褐色半结晶液体净重为49.575千克（经鉴定，检出苯甲酸乙酯及氯胺酮成分）。2013年7月10日，公安机关将罗许芳抓获归案。同年8月13日，罗小毫到公安机关投案。
以上犯罪事实，有经原审庭审质证与认证的下列证据证明：
现场勘验检查工作记录及现场照片，证明该案查获制造毒品的地点以及查获的制毒工具、可疑毒品等。
公安机关的扣押清单、称量笔录，证明该案查获的作案工具发电机、煤气瓶、乙醇、炉头、干衣机，及可疑毒品深褐色结晶体、深褐色半结晶液体等物品被公安机关扣押；可疑毒品深褐色结晶体净重为127.474千克，可疑毒品深褐色半结晶液体净重为49.575千克。
惠州市公安司法鉴定中心刑事化验检验报告，证明惠东县公安局白花派出所在白花镇梅峰村坳峰查获一制毒窝点，取样送检的深褐色晶体状可疑毒品及深褐色糊状晶体可疑毒品，均检出苯甲酸乙酯及氯胺酮成分。
同案人罗某文的供述，供述其于2012年2月5日晚与“啊芳”、“毫仔”在白花镇田屋村委梅峰村坳峰路口为制造毒品“K粉”的人望风。并辨认出罗许芳就是“啊芳”，罗小毫就是“毫仔”。
原审被告人罗许芳以及上诉人罗小毫的供述，其供述与本院认定的事实一致。
抓获经过，证明原审被告人罗许芳是被抓获的，罗小毫有自动投案情节。
户籍证明，证实原审被告人罗许芳以及上诉人罗小毫的个人基本情况。
本院认为，上诉人罗小毫以及原审被告人罗许芳无视国法，伙同他人制造毒品氯胺酮，数量大，其行为均已构成制造毒品罪。罗小毫案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。罗小毫、罗许芳负责制毒现场的望风，是从犯，予以减轻处罚。罗许芳纠集罗小毫，罗许芳作用相对于罗小毫较大。对罗小毫及其辩护人提出的意见，经查，罗小毫和在现场另一负责望风的同案犯罗某文作用相当，但罗小毫有自首情节，而原判决判处罗小毫的刑罚和罗某文的刑罚一样，没有体现罗小毫有自首情节，量刑不当，应予改判，因此对罗小毫及其辩护人提出的意见给予采纳。原判决认定事实清楚，定罪准确，对罗许芳的量刑恰当，审判程序合法，唯因对罗小毫的量刑不当，应予纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十七条、第六十七条之规定，判决如下：
维持广东省惠东县人民法院（2013）惠东法刑一初字第380号刑事判决的第一项以及第二项中对上诉人罗小毫的定罪部分；
撤销广东省惠东县人民法院（2013）惠东法刑一初字第380号刑事判决第二项中对上诉人罗小毫的量刑部分；
上诉人罗小毫犯制造毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月13日起至2019年8月12日止。罚金应在本判决生效之日起七日内向原审法院缴纳，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审 判 长 游小勇
审 判 员 邱志勇
代理审判员 邱玉薇
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 薛志峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。