浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）浙甬刑一初字第154号
公诉机关浙江省宁波市人民检察院。
被告人袁一。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2011年7月14日被浙江省宁海县公安局刑事拘留，因涉嫌犯销售不符合安全标准的食品罪于同年8月11日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市鄞州区看守所。
辩护人桂爱勤、张江侠。
被告人程江萍。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2011年7月14日被浙江省宁海县公安局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市鄞州区看守所。
辩护人陈群、李丹。
浙江省宁波市人民检察院以甬检刑诉（2012）155号起诉书指控被告人袁一、程江萍犯销售伪劣产品罪，于2012年6月12日向本院提起公诉。本院依法于同月19日立案并组成合议庭审理本案。同月21日，本案因管辖权事宜中止审理；同年8月1日，经最高人民法院指定管辖，本案恢复审理。2012年8月24日，本院第一次公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员陈永明、严慧、代理检察员张路出庭支持公诉，被告人袁一及其辩护人桂爱勤、张江侠、被告人程江萍及其辩护人陈群到庭参加诉讼。同年9月13日，宁波市人民检察院提出本案需补充侦查，建议本案延期审理，本院予以同意；同年10月12日，宁波市人民检察院提请本院恢复审理，本院于同日决定恢复审理。同年11月经浙江省高级人民法院批准延长审限一个月。同年12月10日，本院第二次公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员陈永明、严慧出庭支持公诉，被告人袁一及其辩护人桂爱勤、被告人程江萍及其辩护人陈群到庭参加诉讼。同年12月27日，宁波市人民检察院提出本案需补充侦查，再次建议本案延期审理，本院予以同意。2013年1月25日，宁波市人民检察院提请本院恢复审理，本院于同日决定恢复审理。现已审理终结。
浙江省宁波市人民检察院指控：
2009年6月至2011年7月初，被告人程江萍明知柳某（另案处理）所属的济南格林生物能源有限公司（以下简称格林公司）生产的油脂是由餐厨废弃油加工而成的劣质成品油，仍向河南省郑州市庆丰粮油市场宏大粮油商行的业主被告人袁一推销，并多次为被告人袁一和柳某的劣质成品油交易牵线搭桥，从中赚取佣金。2009年6月至2011年7月初，被告人袁一明知格林公司生产的油脂是由餐厨废弃油加工而成的劣质成品油，仍大量购入并加价销往河南省新乡市卫滨区益宝粮油经营部、河南省三门峡市鑫泰粮油有限责任公司等食用油批发部，或经灌装零售给周边的工地食堂、夜排档、油条摊业主，销售额共计人民币300余万元。
2010年下半年，被告人程江萍明知格林公司生产的油脂是由餐厨废弃油加工而成的劣质成品油，仍向陕西谷丰粮油工贸有限公司的经营人李某（另案处理）提供油样及联系方式，并为柳某与李某的劣质成品油交易牵线搭桥。柳某于2011年6、7月将劣质成品油销售给李某，销售额共计人民币40余万元。李某购得后将劣质成品油和正常豆油进行勾兑，并以食用油名义进行销售。
为证明上述指控事实，公诉机关向法庭提供了物证、书证、证人证言以及被告人供述等相关证据。公诉机关认为，被告人袁一明知是用餐厨废弃油加工的劣质成品油，仍大量购入并冒充食用油销售，致使该油流入食用市场；被告人程江萍明知是用餐厨废弃油加工的劣质成品油，仍冒充食用油进行推销、居间介绍并从中牟利；被告人袁一、程江萍的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十四条、第一百四十九条第二款，应以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。提请本院依法予以判处。
被告人袁一表示认罪，但辩称：1.起诉书指控其销售金额计300余万元，但其中一部分是销售给饲料厂和化工厂，并非全部作为食用油销售；2.其是在2011年初柳某上门时才知道从柳某处购买的油脂是用餐厨废弃油加工而成的，并非一开始就知道；请求法院从轻处罚。被告人袁一的辩护人认为：1.北京市食品安全监控中心出具的《关于浙江省宁海县公安局送检油脂样本鉴定意见》和浙江省疾病预防控制中心出具的《检测报告》的油脂样品均提取于案发当时的库存油品，不能证明被告人袁一从柳某处购买并销售的油脂为伪劣产品，且该两份鉴定无鉴定机构和鉴定人员资质说明、无鉴定人签章等，缺乏合法性和关联性，不具有证明效力，依法不应作为本案的定罪依据，应对被告人袁一作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。2.公诉机关指控被告人袁一将300余万元的劣质成品油冒充食用油进行销售缺乏事实依据，袁一从柳某处购买的300余万元油脂并未全部流入食用油市场，且本案的销售数额应从袁一2011年“明知”时起算，扣除袁一卖给饲料企业、化工企业的油脂数额以及网银交易记录上与本案无关联的王艳琦的16×××98元等，袁一从柳某处购买并作为食用油销售的油脂仅有844580元，本案销售金额应认定为844580元。3.被告人袁一主观恶性小，获利较少，犯罪情节较轻，认罪态度好，有悔罪表现。请求法院公正判决。
被告人程江萍对起诉书指控的犯罪事实没有异议，表示认罪，请求法院从轻处罚。被告人程江萍的辩护人认为：1.本案宜定销售有毒、有害食品罪，不应定销售伪劣产品罪。（1）最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩地沟油犯罪活动的通知》明确规定，明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，依照刑法第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任；（2）程江萍根据袁一的要求联系生产“地沟油”的厂家，卖家柳某、买家袁一和程江萍都知道是“地沟油”，程江萍不存在将“地沟油”冒充食用油推销给袁一的情况；（3）程江萍仅在袁一和柳某之间的买卖中起居间介绍作用，袁一将从柳某处购买的、用餐厨废弃油加工而成的油脂作为食用油销售，程江萍并没有参与，亦无共同的犯罪故意，程江萍不应对袁一的该犯罪行为承担责任。2.程江萍仅将柳某的电话提供给李某，其对李某与柳某之间的油脂买卖无共同犯罪故意，不应对此负刑事责任。3.程江萍在整个犯罪流程中，起辅助作用，是从犯，且犯罪主观恶性和社会危害性小，依法可以从轻或减轻处罚。4.程江萍如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，自愿认罪，可以酌情从轻处罚。请求法院对被告人程江萍公正判决。
经审理查明，2009年7月至2011年7月初，被告人程江萍明知柳某（另案处理）经营的济南博汇生物科技有限公司（以下简称博汇公司）、济南格林生物能源有限公司（以下简称格林公司）生产的油脂是用餐厨废弃油加工而成的劣质成品油，仍向经营销售食用油的河南省郑州市庆丰粮油市场宏大粮油商行业主被告人袁一推销，并多次为被告人袁一和柳某的劣质成品油交易牵线搭桥，从中赚取佣金。2009年7月至2011年7月初，被告人袁一明知博汇公司、格林公司生产的油脂是用餐厨废弃油加工而成的劣质成品油，经被告人程江萍介绍，仍大量购入，为此支付了货款共计人民币300余万元。除5万元劣质成品油于2011年6月被销售给武陟县智辉化工有限责任公司外，被告人袁一将其余295万余元劣质成品油或经灌装零售给周边的工地食堂、夜排档、油条摊业主，或加价销往河南省新乡市卫滨区益宝粮油经营部、河南省三门峡市鑫泰粮油有限责任公司等食用油经销企业。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）证人赵某甲、高某的证言，证实他们是郑州市庆丰粮油市场宏大粮油批发部员工，袁一是批发部经营者，该批发部专门经营食用油，附近的工地食堂、小型餐馆、夜排档等客户也直接到批发部购买食用油等事实。证人赵某甲的证言，还证实山东牌照的油罐车好几次送油到批发部的事实。
（2）证人朱某的证言及辨认笔录，证实2011年7月1日，经袁一和程江萍吩咐，其将一辆山东牌照的油罐车从河南新乡高速出口带至新乡刘老板的油厂，并将那辆油罐车上的一张山东平阴粮食储备库过磅单拿来交给袁一，以及其听袁一、程江萍讲起过从山东购进的油脂是用餐厨废弃油加工而成等事实。经辨认，朱某确认刘某甲就是2011年7月1日那辆山东牌照油罐车的驾驶员，刘某乙就是新乡刘老板。
（3）证人柳某的证言及辨认笔录，证实其系济南博汇生物科技有限公司和济南格林生物能源有限公司的经营者，这两家公司用餐厨废弃油提炼出成品油，部分成品油经程江萍介绍，销售给袁一，货款通过银行网银转账，博汇公司、格林公司使用的银行账户有刘凤艳、刘凤英、王波、王艳琦等。经辨认，柳某确认了袁一。
（4）证人刘某甲的证言，证实其是济南博汇生物科技有限公司和济南格林生物能源有限公司的驾驶员，负责将公司生产的成品油运输至郑州庆丰市场的袁一等客户处。2011年7月1日，其运了一车成品油到河南新乡；同月3日，其又运了一车成品油到河南三门峡，这车油是与袁一、程江萍电话联系的。经辨认，刘某甲确认了袁一以及在袁一经营的粮油批发部负责卸油的赵某甲。
（5）证人刘某乙、刘某丙、刘某丁的证言，证实他们兄弟姐妹一起经营河南省新乡市卫滨区益宝粮油经营部，销售各种食用油，以及刘某丙系法定代表人，刘某乙负责进油等事实。证人刘某乙的证言，还证实2011年7月1日，程江萍让一个姓朱的男子将一车成品油运到益宝粮油经营部，其从中购买了31.92吨成品油，并通过刘某丙的农业银行卡将28万余元油款转账至袁一的农业银行卡；以及2011年6月，其还通过程江萍购买过2次约19吨成品油等事实。
（6）证人刘某戊、孟某、侯某的证言，证实他们系河南省新乡市卫滨区益宝粮油经营部员工，经营部购进散装的食用油，分装后再销售出去，以及经营部使用的商标是“香宝”等事实。
（7）证人贝某、郑某的证言，证实他们各自经营粮油店，并从新乡市卫滨区益宝粮油经营部购进过“香宝”牌食用油予以销售等事实。
（8）证人邵某的证言，证实其直接从生产“香宝”食用油的油厂批发“香宝”食用油，转手卖给各个饭店，以及香宝食用油的用户向其反映过香宝食用油的烟有点辣等事实。
（9）证人王某的证言，证实其经营的凉皮店使用的油就是其从新乡市卫滨区益宝粮油经营部购买的“香宝”色拉油。
（10）证人乔某的证言，证实其系三门峡市鑫泰粮油有限责任公司法定代表人，鑫泰粮油公司主要经营食用油。2011年7月，鑫泰粮油公司从程江萍处购进过棉油，主要销售给经营粮油店的陈某和李跟仓等事实。
（11）证人陈某、李跟仓的证言，分别证实他们各自经营粮油店，并从乔某的鑫泰粮油公司购进过食用油予以销售等事实。
（12）证人杨某（系武陟县智辉化工有限责任公司采购员）的证言及相应的增值税专用发票、电子转账凭证，证明智辉化工有限责任公司于2011年从武陟县粮油市场王扎根处购买过两车棉籽油，发票上写着的货物名称是一级大豆油，智辉化工有限责任公司汇款过去的账户名称分别是河南爱厨植物油有限公司和河南大河油脂有限公司，增值税发票也由这两家公司出具给智辉化工有限责任公司，其中河南大河油脂有限公司的发票开票日期为2011年6月15日，金额为5万元，河南爱厨植物油有限公司的发票开票日期为2011年10月7日，金额为10726.35元。
（13）证人赵某乙的证言，证实其与丈夫王扎根在武陟县和平集贸市场开店，销售大米、粮油等。2011年，智辉化工有限责任公司的采购员到其店里购买过两次棉籽油，其就跑到郑州庆丰粮油市场购买了棉籽油，直接让王扎根送到智辉化工有限责任公司。庆丰粮油市场的卖家好像是宏大粮油商行，给智辉化工有限责任公司的发票，是找其他单位开的。
（14）扣押物品清单，证实侦查人员从袁一处扣押山东平阴国家粮食储备库专用磅单2张、山东平阴国家粮食储备库对外过磅单3张、商标标签样本4张、个体工商户营业执照1张。
（15）山东平阴国家粮食储备库专用磅单2张，分别记载2011年7月1日净重33.63吨，7月2日净重37.48吨。山东平阴国家粮食储备库对外过磅单3张，分别记载2011年1月17日净重35.5吨，2月18日净重35.1吨，2月23日净重35.15吨。经当庭出示，被告人袁一、程江萍没有异议。
（16）物证“状元湖”、“麻豆生一级大豆油”、“迎春花”、“金龙鱼”的商标标签，经当庭出示，被告人袁一、程江萍没有异议。
（17）个体工商户营业执照，证实郑州市金水区宏大粮油商行系袁一个人经营，经营场所为郑州市金水区柳林镇郑州庆丰粮油大米批发市场5排16号，经营范围为批发零售粮油。
（18）袁一、刘凤艳、刘凤英、王波、王艳琦的网银交易记录，证实袁一从柳某处购买油脂的具体金额。经当庭出示，被告人袁一、程江萍没有异议。
（19）宏大粮油商行的照片，反映宏大粮油商行的门面、设施、产品等情况。
（20）营业执照、生产许可证，证实三门峡市鑫泰粮油有限责任公司的名称、住所、法定代表人、注册资本、公司类型、经营范围等情况，以及新乡市卫滨区益宝粮油经营部的商号名称、经营者、经营场所、经营范围等情况。
（21）河南省新乡市卫滨区人民法院（2012）卫滨刑初字第14号刑事判决书，证实刘某乙被判刑的具体情况。
（22）户籍证明、常住人口信息，证实被告人袁一、程江萍的身份情况。
（23）宁海县公安局治安大队出具的“到案经过”，证实被告人袁一、程江萍被抓获归案的情况。
（24）被告人袁一的供述，证实2009年7月至2011年7月，其明知柳某经营的企业生产的油脂是用餐厨废弃油加工而成的劣质成品油，仍经程江萍介绍，多次购入油脂，除一部分卖到化工厂和饲料厂外，其余油脂或经灌装后零售给附近的工地食堂、夜排档等，或批发给周边的食用油批发部，或加价后销往河南新乡、三门峡等地粮油商行。以及其将货款通过银行网上转账付给柳某，柳某使用的银行账户名有刘凤艳、王艳琦、王波等，其汇入这些账户的钱都是其付给柳某的油款等事实。
（25）被告人程江萍的供述，证实2009年7月至2011年7月，其明知柳某经营的企业生产的油脂是用餐厨废弃油加工而成的劣质成品油，且明知袁一是食用油批发商，她向柳某采购的油脂是作为食用油对外销售，仍为袁一与柳某购销油脂居间介绍，从中赚取佣金。以及袁一通过网上银行将油款汇至柳某指定的银行账户，袁一于2011年7月从柳某处购买的2车油脂直接转卖给河南新乡刘老板和河南三门峡乔老板等事实。
以上证据真实有效，取证合法，且能相互印证，本院予以确认。
针对公诉机关的指控、被告人的辩解及辩护人的辩护意见，概述和评判如下：
1.关于被告人袁一、程江萍的共同犯罪问题。经审理认为，被告人袁一经营宏大粮油商行批发零售粮油，并将向柳某购买的、用餐厨废弃油加工而成的劣质成品油冒充食用油对外销售；被告人程江萍明知柳某经营的企业生产的油脂是用餐厨废弃油加工而成的劣质成品油，且明知被告人袁一是食用油经营商，向柳某采购的油脂是作为食用油予以销售，仍为袁一与柳某购销油脂居间介绍，从中赚取佣金，并帮助袁一对外销售向柳某购买的劣质成品油，被告人程江萍和袁一之间不但具有共同的犯罪故意，还有共同的犯罪行为，属于共同犯罪，应承担共同的刑事责任。被告人程江萍的辩护人提出的相关辩护意见不能成立，不予采纳。
2.关于被告人袁一、程江萍以劣质成品油作为食用油销售的数额以及定性问题。经审理认为：（1）网银交易记录上记载的王艳琦的户名，确系柳某与被告人袁一交易时使用的银行账户，从袁一账户转入王艳琦账户的16×××98元也是袁一向柳某购买劣质成品油而支付的货款，自然应计入被告人袁一、程江萍的犯罪数额。（2）武陟县智辉化工有限责任公司购买的油脂中，以河南大河油脂有限公司名义开具的5万元发票的开票日期为2011年6月15日，以河南爱厨植物油有限公司名义开具的10726.35元发票的开票日期为2011年10月7日，而被告人袁一早在2011年7月中旬就已归案，证人赵某乙并不能确认他们出售给武陟县智辉化工有限责任公司的油脂确系从宏大粮油商行购买，故认定被告人袁一销售的油脂仅有5万元流向智辉化工有限责任公司。（3）被告人袁一专门经营食用油，且向柳某购买用餐厨废弃油加工而成的劣质成品油时对油的口感提出过特殊要求，同时将上述劣质成品油主要销售给食用油经销企业和食堂、餐馆等，故对于袁一从柳某处购买的劣质成品油，应直接认定作为食用油进行销售，且流入了食用市场，应以销售有毒、有害食品罪定罪处罚。但本案查实的、确有证据证实的未流入食用市场的其中5万元油脂，属于采用“以假充真”、“以次充好”的手段进行销售，应以销售伪劣产品罪定罪处罚。被告人袁一的辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。
3.关于公诉机关提供的北京市食品安全监控中心出具的《关于浙江省宁海县公安局送检油脂样本鉴定意见》和浙江省疾病预防控制中心出具的检测报告的证明效力问题。经审理认为，这两份材料在检测主体等方面存在重大瑕疵，且不属于书证范畴，不能作为证据使用。被告人袁一的辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。但没有相关的鉴定意见并不影响本案的定性。
4.关于公诉机关指控的第二节事实。经审理认为，根据被告人程江萍的供述和证人李某、柳某的证言，程江萍仅向李某提供了柳某的电话号码，未从中谋取利益，李某系直接联系柳某购买油脂，让程江萍对柳某与李某之间的所有交易承担刑事责任缺乏法律依据。且公诉机关指控的第二节事实中没有包含柳某与李某之间的第一次交易事实。故公诉机关就第二节事实指控被告人程江萍犯罪，本院不予支持。被告人程江萍的辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人袁一明知是用餐厨废弃油加工而成的劣质成品油，仍大量购入并冒充食用油销售，供人食用；被告人程江萍明知是用餐厨废弃油加工而成的劣质成品油，仍向经销食用油的被告人袁一推销，并为袁一居间介绍而从中牟利；两被告人的行为严重危害了人民群众的身体健康和生命安全，均构成销售有毒、有害食品罪，且销售金额达295万余元，属于有其他特别严重情节。被告人袁一明知是用餐厨废弃油加工而成的劣质成品油，仍购入并以假充真、以次充好，销售给他人，最终流向化工企业；被告人程江萍明知是用餐厨废弃油加工而成的劣质成品油，仍向被告人袁一推销，并居间介绍而从中牟利；两被告人的销售金额达5万元，其行为均构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名不当，依法予以纠正。被告人袁一、程江萍犯两罪，依法应数罪并罚。在共同犯罪中，被告人袁一系主犯；被告人程江萍系从犯，依法应从轻、减轻处罚。被告人袁一、程江萍能认罪，可以从轻处罚。被告人袁一、程江萍的辩护人提出的相关辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十条、第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人袁一犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四十万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币四十三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月14日起至2026年7月13日止。罚金限于判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、被告人程江萍犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二十三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月14日起至2019年7月13日止。罚金限于判决生效之日起三十日内缴纳。）
三、犯罪所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱 成
审 判 员 王荷春
审 判 员 陆建强
二〇一三年四月十一日
代书记员 俞 红