天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终2141号
上诉人（原审原、被告）深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司，住所地天津生态城动漫中路126号动漫大厦第（8）层办公室（B822）房间。
代表人张胜，总经理。
委托代理人何轶，天津宏丰律师事务所律师。
委托代理人李爱，天津宏丰律师事务所律师。
上诉人（原审原、被告）贾维意。
上诉人深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司、贾维意因劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院分别于2015年8月26日、27日受理，2016年2月12日作出的（2015）滨汉民初字第5204号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2016年3月23日受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司委托代理人何轶、李爱，上诉人贾维意均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，贾维意于2012年12月4日、2013年12月4日与案外人深圳市长城楼宇科技有限公司天津公司（以下简称长城天津公司）签订二份一年期《下岗人员劳动协议书》，劳动期限分别为2012年12月4日至2013年12月3日、2013年12月4日至2014年12月3日。2014年5月1日，深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司（以下简称长城滨海公司）、贾维意与长城天津公司签订一份《下岗再就业协议主体变更协议》，约定：贾维意原与长城天津公司签订的下岗再就业协议，用人主体变更为长城滨海公司，贾维意的原职务、福利待遇及其他下岗再就业协议条款不做任何变更；确认原劳动合同期限为2013年12月4日至2014年12月3日；变更后，长城滨海公司负责办理贾维意的用工与社会保险缴纳人、代发工资等相关手续；长城滨海公司认可此协议所涉及的用工主体调整，不影响贾维意在长城滨海公司的服务年限连续计算；变更协议从2014年5月1日起经三方签字或盖章后生效。2014年11月21日，贾维意与长城滨海公司签订一年期《下岗人员劳动协议书》，劳动期限为2014年12月4日至2015年12月3日。贾维意2014年5月休息日加班44小时、延时加班28小时；6月休息日加班40小时、延时加班32小时；7月休息日加班32小时、延时加班28小时；8月休息日加班52小时、延时加班28小时；9月休息日加班24小时、延时加班32小时；10月休息日加班52小时、延时加班24小时；11月休息日加班52小时、延时加班28小时；12月休息日加班32小时、延时加班28小时；2015年1月休息日加班44小时、延时加班28小时；2月休息日加班44小时、延时加班24小时；3月休息日加班28小时、延时加班28小时；4月休息日加班16小时；延时加班20小时；5月休息日加班32小时、延时加班24小时；6月1日至7月休息日加班12小时、延时加班8小时。根据工资条，长城滨海公司实际发放给贾维意的加班工资为：2014年5月法定节假日加班1.5天、休息日加班4天、平时加班4天加班工资1428.97元；6月法定节假日加班1天、休息日加班4天、平时加班4天加班工资1313.10元；7月休息日加班4天、平时加班4天加班工资1081.38元；8月休息日加班4天、平时加班4天加班工资1081.38元；9月法定节假日加班0.5天、休息日加班4天、平时加班4天加班工资1197.24元；10月法定节假日加班3天、休息日加班4天、平时加班4天加班工资1776.55元；11月休息日加班4天、平时加班4天加班工资1081.38元；12月休息日加班4天、平时加班4天加班工资1081.38元；2015年1月法定节假日加班1天、休息日加班4.5天、平时加班4天加班工资1390.34元；2月法定节假日加班3天、休息日加班4天、平时加班4天加班工资1776.55元；3月休息日加班4天、平时加班4天加班工资1081.38元；4月法定节假日加班1.5天、休息日加班4天、平时加班4天加班工资1573.56元；2015年5月法定节假日加班1天、休息日加班5天、平时加班4天加班工资1616.09元；2015年6月休息日加班1天、平时加班1天加班工资297.70元。另查明，长城滨海公司每月支付贾维意伙食补贴100元。2015年7月3日，贾维意以长城滨海公司拖欠其六、日加班费和延时加班费等问题对长城滨海公司向天津市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1、支付2013年6月1日至2015年6月8日，六、日加班费共计21，704.16元；2、支付2013年6月1日至2015年6月8日，平时延时加班费共计6277.26元；3、支付2013年6月1日至2015年6月8日，夜班津贴共计4773元；4、支付拖欠2013年6月1日至2015年6月8日，六、日加班费，平时延时加班费25%经济补偿金共计6990.86元。2015年6月13日，该仲裁委以津劳人仲裁字（2015）第231号裁决书裁决：一、长城滨海公司应自本裁决书生效之日起十日内向贾维意支付2014年5月至8月、10月、11月、2015年1月、2月、5月、6月休息日工资差额共计4187.59元；二、长城滨海公司应自本裁决书生效之日起十日内向贾维意支付2014年7月、8月、2015年5月、6月延时加班工资1321.38元；三、长城滨海公司应自本裁决书生效之日起十日内向贾维意支付欠发休息日、延时加班工资差额的25%经济补偿金1377.24元；四、驳回贾维意其他仲裁请求。长城滨海公司不服该裁决，于2015年8月26日向原审法院提起诉讼。贾维意不服该裁决，于2015年8月27日向原审法院提起诉讼，原审法院分别受理上述案件后，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，并案审理了上述两个案件。
长城滨海公司诉请：1.判令长城滨海公司不予支付贾维意休息日工资差额4187.59元。2.判令长城滨海公司不予支付贾维意延时加班工资1321.38元。3.判令长城滨海公司不予支付贾维意经济补偿金1377.24元。4、本案诉讼费由贾维意承担。
贾维意诉请：1、由长城滨海公司支付2013年6月1日至2015年6月8日，六、日加班费共计21，704.16元；2、由长城滨海公司支付2013年6月1日至2015年6月8日，平时延时加班费共计6277.26元；3、由长城滨海公司支付2013年6月1日至2015年6月8日，夜班津贴共计4773元；4、由长城滨海公司支付拖欠2013年6月1日至2015年6月8日六、日加班费，平时延时加班费25%经济补偿金共计6990.86元。
原审法院认为，贾维意原系案外人长城天津公司职工，双方签有劳动协议。2014年5月1日，双方及案外人长城天津公司三方签订了变更协议将原劳动协议中的用工主体变更为长城滨海公司，其后，贾维意于2014年11月21日与长城滨海公司签订期限为2014年12月4日至2015年12月3日的《下岗人员劳动协议书》。据此，原审法院认为贾维意与长城滨海公司之间自2014年5月起建立劳动合同关系。因长城滨海公司、长城天津公司均具有独立的民事主体资格，现贾维意向长城滨海公司主张2014年5月前的加班费及夜班津贴等诉请，没有法律依据，不予支持。关于长城滨海公司主张不予支付贾维意休息日工资差额4187.59元及贾维意请求支付2013年6月1日至2015年6月8日，六、日加班费共计21704.16元的诉请，经核查，长城滨海公司应发放给贾维意2014年5月至2015年6月休息日加班工资数额为：2014年5月849.66元、6月772.41元、7月617.93元、8月1004.14元、9月463.45元、10月1004.14元、11月1004.14元、12月617.93元、2015年1月849.66元、2月849.66元、3月540.69元、4月340.23元、5月680.46元、6月340.23元。按工资条显示长城滨海公司实际发放贾维意休息日加班工资数额折算，长城滨海公司已实际发放给贾维意休息日加班工资数额为：2014年5月617.93元、6月617.93元、7月617.93元；8月617.93元；9月617.93元、10月617.93元、11月617.93元、12月617.93元、2015年1月695.17元、2月617.93元、3月617.93元、4月680.46元；5月680.46元；6月170.11元。据此，除2014年7月、9月、12月、2015年3月、4月、5月，长城滨海公司支付的休息日加班工资不低于贾维意应得数额外，其他时间支付的休息日加班工资数额均低于贾维意应得数额，故长城滨海公司应向贾维意支付休息日加班工资差额共计2016.09元。关于长城滨海公司主张不予支付贾维意延时加班工资1321.38元及贾维意请求支付2013年6月1日至2015年6月8日，平时延时加班费共计6277.26元的诉请，经原审法院核查，长城滨海公司应发放贾维意2014年5月至2015年6月延时加班工资数额为：2014年5月405.52元、6月463.45元、7月405.52元、8月405.52元、9月463.45元、10月347.59元、11月405.52元、12月405.52元、2015年1月405.52元、2月347.59元、3月405.52元、4月318.97元、5月382.76元、6月127.59元。按工资条显示长城滨海公司实际发放贾维意延时加班工资数额折算，长城滨海公司已实际发放给贾维意延时加班工资数额为：2014年5月463.45元、6月463.45元、7月463.45元、8月463.45元、9月463.45元、10月463.45元、11月463.45元、12月463.45元、2015年1月463.45元、2月463.45元、3月463.45元、4月510.34元、5月510.34元、6月127.59元。据此，原审法院认为，长城滨海公司实际支付的延时加班工资数额均不低于贾维意应得延时加班工资，故对长城滨海公司不予支付贾维意延时加班工资1321.38元的诉请予以支持。对贾维意请求支付平时延时加班费共计6277.26元的诉请不予支持。关于贾维意请求支付2013年6月1日至2015年6月8日，夜班津贴共计4773元的诉请，原审法院认为，根据原天津市劳动局《关于调整市属国营企业夜班津贴标准的通知》（津劳工[1985]462号）第四条规定：“夜班津贴不适用下列人员：……（三）已享受伙食、饭费补贴性质津贴的人员……”因原告（被告）长城滨海公司已每月支付给被告（原告）贾维意伙食补贴，故贾维意的该诉请无法律依据，不予支持。关于长城滨海公司主张不予支付贾维意经济补偿金1377.24元及贾维意请求支付拖欠2013年6月1日至2015年6月8日，六、日加班费，平时延时加班费25%经济补偿金共计6990.86元的诉请，原审法院认为，《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定加付25%经济补偿金的问题，因《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条已做出新的规定，按照该规定用人单位只有在经劳动行政部门责令限期支付后仍然拒不支付劳动报酬及加班费的情况下才应加付赔偿金，故对长城滨海公司主张不予支付贾维意经济补偿金1377.24元的诉请予以支持，对贾维意请求支付拖欠六、日加班费，平时延时加班费25%经济补偿金共计6990.86元的诉请不予支持。长城滨海公司在原审诉称中及庭审中关于贾维意请求2014年5、6月份的加班费部分超过了仲裁时效的主张，原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；第四款的规定，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，贾维意系在解除劳动合同后一年内提出仲裁申请，并未超过仲裁时效期间，故对长城滨海公司的该主张不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款的规定，判决如下：一、原告（被告）长城滨海公司于本判决生效后十日内支付给被告（原告）贾维意2014年5月、6月、8月、10月、11月、2015年1月、2月、6月休息日加班工资差额人民币2016.09元。二、驳回原告（被告）长城滨海公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（原告）贾维意的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告（被告）长城滨海公司和被告（原告）贾维意各负担5元。被告（原告）贾维意应将所负担的费用于本判决生效后十日内直接向原审法院交纳。
原审法院判决后，双方均不服，上诉至本院。长城滨海公司请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判长城滨海公司不支付贾维意休息日加班工资差额2016.09元。2、改判由贾维意返还2014年9月、2015年3月、4月多发的周末加班费571.95元以及2014年5月
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2015年6月期间多发的平时延时加班费956.18元，两项合计1528.13元。3、一、二审案件受理费均由贾维意承担。主要理由为：1.长城滨海公司每月均向贾维意支付加班费，不存在拖欠，且贾维意每月对工资数额均进行签字确认；2、一审法院仅对涉案加班费实发金额少于应发金额的差额部分予以认定，但并未就长城滨海公司超额支付贾维意涉案加班费差额部分从最终的判项中予以扣减，属于计算有误；3、贾维意关于2014年5、6月份的加班费超过了仲裁时效。
对此，贾维意答辩称，对于长城滨海公司主张的差额未经劳动仲裁前置程序不应当予以审理，且本案并未超过仲裁时效。
贾维意的上诉请求为：撤销原审判决，依法改判的内容如下：1、由长城滨海公司支付2013年6月1日至2015年6月8日六、日加班费共计21704.16元。2、由长城滨海公司支付2013年6月1日至2015年6月8日平时延时加班费共计46277.26元。3、由长城滨海公司支付2013年6月1日至2015年6月8日夜班津贴共计4773元。4、由长城滨海公司支付拖欠2013年6月1日至2015年6月8日六日加班费、平时延时加班费25%的经济补偿金共计6990.86元。5、一、二审诉讼费用均由长城滨海公司承担。主要理由如下：1、其工作期间，长城天津公司自2014年变更为长城滨海公司，主体的变更并不影响劳动关系的延续；2、原审法院计算的涉案加班费数额有误，不符合事实；3、原审法院关于其主张的夜班津贴和经济补偿金诉请部分法律适用有误，应予纠正。
对此，长城滨海公司答辩称，双方系自2014年5月建立劳动关系，长城滨海公司不存在拖欠贾维意加班费的事实，贾维意每月均在工资表、考勤表上进行签字确认，且关于夜班津贴的问题，公司已经向其支付了伙食补贴，无须再行支付夜班津贴。关于经济补偿金，贾维意的该项主张缺乏依据，公司无须向其支付。
二审期间，双方均没有提交新证据。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，长城滨海公司注册时间为2014年3月，双方与案外人长城天津公司三方于2014年5月签订了变更协议将原劳动协议中的用工主体变更为长城滨海公司，案外人长城天津公司仍具有独立的主体资格。据此，可以认定本案所涉双方的劳动关系形成于2014年5月，且贾维意诉案外人长城天津公司劳动争议纠纷另一案中，确认了贾维意于2014年5月前与长城天公司存在劳动关系的事实，且该生效判决中业已对贾维意主张的2013年6月至2014年4月期间夜班津贴、加班费及经济补偿金作出了最终的判定。因此，对于贾维意在本案中提出的由长城滨海公司向其支付2014年5月以前的夜班津贴、加班费及经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于长城滨海公司要求贾维意返还公司向其多发的周末加班费571.95元、延时加班费956.18元两项合计1528.13元的请求。由于该项诉请未经过劳动仲裁前置程序裁决，因此，对该项诉请，本案不予涉及，长城滨海公司可另行解决。
关于长城滨海公司、贾维意分别主张的加班费差额的诉请。首先，应当明确双方执行的是标准工时还是综合工时。本案中，虽然涉案双方在劳动合同中约定的是标准工时，但双方在庭审中均认可贾维意实际执行的工作时间为上12小时白班休12小时再上12小时夜班休24小时的三天两班制。对此，双方实际履行的是综合工时且已达一年之久，应视为变更了劳动合同关于工时方式的约定，虽然长城滨海公司并未就工时方式的变更向劳动行政主管部门进行报批，但该问题属于行政管理规范范畴，并不影响对本案综合工时的认定，因此，本院将以综合工时制作为计算加班费的依据，原审法院按照标准工时分别对涉案休息日和延时加班费进行区分、计算的思路应当予以纠正。其次，关于加班费的计算基数。本案中，双方在劳动合同中约定的工资数额与天津市最低工资标准适时保持一致，且从长城滨海公司向劳动者发放的工资构成来看，贾维意的工资组成主要为职位工资、绩效工资和加班工资，按照相关法律规定，做为浮动性质的绩效工资和已经支付的加班工资应当从加班费的计算基数中予以减除，经本院核算后，长城滨海公司以劳动合同中约定的基本工资作为加班费的计算基数并无不当。最后，关于涉案加班时长，双方在庭审中均对原审法院认定的加班时数无异议，贾维意抗辩称有五天年休假被标记为正常休假，对此，并不影响对本案加班时数的认定，故本院不予采纳。综上，经本院计算，长城滨海公司已经足额向贾维意支付了涉案加班费，贾维意主张由长城滨海公司向其支付休息日、平时延时加班费差额的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判定长城滨海公司支付给贾维意休息日加班工资差额属认定有误，应当予以纠正。
关于贾维意主张的涉案加班费的25%经济补偿金的请求。根据《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，“用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”本案中，涉案双方只是对加班费的计算方法以及具体数额有异议，结合工资发放明细，长城滨海公司每月均向贾维意支付了加班工资，遂其并不存在克扣、无故拖欠工资以及拒不支付延长工作时间工资报酬的主观故意，且经过整体计算，长城滨海公司已经足额向贾维意支付了加班费，故，贾维意关于加班费经济补偿金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于贾维意主张的夜班津贴的请求。由于夜班津贴是针对劳动者上班时间发生在夜里并付出实质性劳动的特殊补偿或增益，属于用人单位对于特殊岗位额外支付的一种不同于加班工资的工作津贴，并非属于现行法律强制性规定的支付范畴。本案中，涉案双方在劳动合同中并未就夜班津贴这一项做出明确约定，且从工资发放的构成中，也未体现出公司曾对职工发放过夜班津贴补助的情况，因此贾维意的该项诉请，依据不足，本院不予认定。
关于长城滨海公司诉称贾维意请求2014年5、6月份的加班费部分超过了仲裁时效的主张。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；第四款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，贾维意系在解除劳动合同后一年内就2014年5、6月份的加班费事项提出仲裁申请，并未超过仲裁时效期间，故对长城滨海公司的该项主张，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百
七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨汉民初字第5204号民事判决；
上诉人深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司不予支付上诉人贾维意2014年5月、6月、8月、10月、11月、2015年1月、2月、6月休息日加班工资差额人民币2016.09元；
上诉人深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司不予支付上诉人贾维意2014年7月、8月、2015年5月、6月延时加班工资差额1321.38元；
上诉人深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司不予支付上诉人贾维意欠发休息日、延时加班工资差额的25%经济补偿金1377.24元；
驳回上诉人深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司的其他上诉请求；
驳回上诉人贾维意的全部诉讼请求及上诉请求。
一审案件受理费10元，由上诉人深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司、上诉人贾维意各自承担5元。二审案件受理费20元，由上诉人深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司、上诉人贾维意各自承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艳军
审 判 员 李 静
代理审判员 岳文君
二〇一六年六月十三日
书 记 员 王兴哲
速 录 员 郭光光