云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终5795号
上诉人（原审原告）：孙如富，男，1973年8月1日生，汉族，身份证登记住址:云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。
上诉人（原审原告）：耿菊翠，女，1971年3月14日生，汉族，身份证登记住址:云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人:陈德能，禄劝彝族苗族自治县法律援助中心法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：呈贡县七旬乡大地砖厂，住所地云南省昆明市呈贡县七旬乡头甸村。
经营者:王尧。
委托诉讼代理人：谭贵明，该厂员工，特别授权代理。
被上诉人(原审被告):昆明一条龙经贸有限责任公司，住所地云南省呈贡县七旬乡头甸村。
法定代表人:王建刚。
委托诉讼代理人:张志林，云南瀛滇律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人(原审被告):谭贵明，男，1963年4月18日生，汉族，身份证登记住址:重庆市铜梁县。
委托诉讼代理人:张云春，云南众望达律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人(原审被告):刘勇，男，1979年3月25日生，汉族，身份证登记住址:重庆市大足县。
上诉人孙如富、耿菊翠因与被上诉人昆明一条龙经贸有限责任公司(以下简称:一条龙公司)、呈贡县七旬乡大地砖厂(以下简称:大地砖厂)、谭贵明、刘勇生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院(2016)云0114民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙如富、耿菊翠上诉请求:撤销一审判决，依法改判由被上诉人一条龙公司赔偿上诉人358337.1元(总损失额597228.50元的60%)，�被上诉人大地砖厂、谭贵明、刘勇承担连带赔偿责任。事实和理由:一、一审判决遗漏了两个重要事实。1、一审判决遗漏了一条龙公司系餐饮企业在离饭店近400米的露天空旷地带入村公路旁建隔油池只建低矮围墙，没有安门、隔油油未设盖板，发生事故之后才立警示标牌的重要事实。2、一审判决遗漏了大地砖厂租用位于一条龙公司隔油池旁近二十亩土地打免烧砖，该露天砖厂与外界没有围墙围栏等任何隔断设施的重要事实。这两个重要事实上诉人在一审起诉书中明确提出，庭审中数被上诉人对这两个事实均未提出异议，但一审判决在事实认定部分却遗漏了这两个重要事实，直接导致了一条龙公司无责，上诉人应承担80%责任的错误判决。一条龙公司的隔油池和大地砖厂都建在呈贡区七甸街道××村道路旁的露天空旷地带，都属于公共场所，上诉人带孩子在大地砖�上班，按普通人的常识，不了解隔油池的危险性，隔油池未设警示标牌，对事故的发生，上诉人只应负次要责任;一条龙公司在公共场所建隔油池不安门，即便当天围墙没被大地砖厂客户撞倒，孩子也完全可能从门洞进去玩耍;一条龙公司在公共场所建隔油池只建低矮围墙不安门而且隔油池不按国家规定设盖板，是导致事故发生的主要原因，如果一条龙公司没有这个过错，事故就不会发生，隔油池围墙被撞到只是发生事故的诱因，一条龙公司是这起侵权纠纷中原始责任人。大地砖厂租用露天场地打免烧砖，与外界没有任何隔断设施，在自己的客户将位于场地旁的隔油池围墙撞到后没有尽到告知义务，应对事故的后果负连带责任。二、一审判决适用法律错误。一审法院按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定认为“被告一条龙公司作为隔油池及围�的所有权人及管理者，其对围墙出现缺口的情况并不知情，不能证明被告一条龙公司有过错，故原告要求被告一条龙公司承担赔偿责任的诉讼请求证据不充分，本院不予支持”系适用法律错误。应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”的规定认定上诉人在诉状中所明述的前述两项被遗漏的重要事实。并按环保部《含油污水处理工程技术规范》6.1.5、住建部《污水处理运行维护及其安全技术归程》2.2.20和《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害的，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”的规定由一条龙公司承担侵权纠纷中的原始责任，由撞到围墙诱发事故发生的大地砖厂承担连带赔偿责任。
一条龙公司辩称，不认可上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
谭贵明、大地砖厂辩称，不认可上诉人的上诉请求及理由，请求驳回上诉，应当判决刘勇和一条龙公司承担赔偿责任。
刘勇未到庭，但向法庭提交了书面答辩状，其辩称，刘勇给谭贵明拉砖，在砖厂装什么砖、倒在什么地方装，都是由砖厂指挥，即使刘勇有责任也应当由谭贵明承担，并且围墙垮了以后老板娘看了现场，未作临时防护或明显的标识，这是�厂老板的过失，另，砖厂厂区内出现小孩玩耍，其没有安全意识，也应当承担责任。
孙如富、耿菊翠向一审法院起诉请求:一条龙公司、谭贵明、大地砖厂、刘勇连带赔偿孙如富、耿菊翠各项经济损失406337.10元(677228.50元×60%)，其中死亡赔偿金485980元(24299元/年×20年)、精神损害抚慰金100000元、医疗费57275.50元、丧葬费27000元、护理费1360元(80元/天×17天)、住院伙食补助费1700元(100元/天×17天)、医疗器械费1913元、办理丧葬事宜的交通费2000元，共计677228.50元。
一审法院认定事实：大地砖厂的经营者王尧，将该砖厂承包给谭贵明实际经营。一条龙公司与大地砖厂相邻，一条龙公司建有隔油池并在四周修建了围墙，大地砖厂在靠近隔油池一方围墙旁堆放砖块。孙如富系谭贵明雇佣的工人，其妻子耿菊翠及儿子孙显志在大地砖厂内居住。2015年11月28日，刘�驾驶云Ａ×××××号车到谭贵明经营的砖厂拉货，倒车时将靠围墙一方堆放的砖头撞倒，致使围墙坍塌近5米。孙显志从该缺口处进入围墙内，不慎掉入隔油池，经医院抢救19天后无效死亡，共产生医疗费57275.50元。另查明:受害人孙显志于2011年11月24日在呈贡出生，事故发生时刚满4周岁。事故发生后，一条龙公司自愿援助孙如富、耿菊翠现金5000元，该款项已实际支付给孙如富、耿菊翠;谭贵明已支付孙如富、耿菊翠费用24700元。还查明:2014年9月26日，大地砖厂(甲方)与谭贵明(乙方)签订了《联营协议》，第五条约定“如乙方给他人造成危害未承担赔偿责任，甲方在承担赔偿责任后享有对乙方的追偿权。”2015年12月23日，谭贵明作出承诺“2015年11月28日，孙如富、耿菊翠之子孙显志掉进隔油池经抢救无效死亡，此事本人谭贵明作出慎重承诺:此事由本人全部承担，和法人王尧无关，不需要砖厂法人王尧承担任何连带责任。”
一审法院认为:《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，刘勇驾驶车辆倒车时撞倒砖堆，导致一条龙公司的围墙坍塌，但未采取措施进行警示或修复，亦未向一条龙公司说明情况;谭贵明作为砖厂的实际经营者，其允许受害人孙显志随孙如富、耿菊翠在砖厂内居住生活，但在明知围墙坍塌，存在潜在风险后，未采取任何措施，在刘勇再三提醒下，亦未向一条龙公司说明情况，二者行为结合造成本案损害后果，故谭贵明、刘勇应当承担连带责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”根据上述法律规定，结合大地砖厂与谭贵明的《联营协议》，大地砖厂应当与谭贵明承担连带赔偿责任。谭贵明的单方承诺，系二者之间的内部责任划分，不得约束第三人。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生�有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国民法通则》第十八条第三款规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任;。”受害人孙显志在事故发生时年仅4周岁，孙如富、耿菊翠作为其法定监护人，应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，孙如富、耿菊翠疏于履行监护职责，导致受害人孙显志掉入隔油池中最终抢救无效死亡的损害后果，孙如富、耿菊翠对本次事件的发生存在过错，依法可以减轻侵权人的责任，故对大地砖厂、谭贵明、刘勇认为孙如富、耿菊翠具有过错，要求减轻责任的答辩主张，原审法院予以采信，并根据本案实际情况酌情减轻大地砖厂、谭贵明、刘勇80%的责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事�或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，孙如富、耿菊翠陈述受害人孙显志从围墙缺口进入围墙内并掉入隔油池，一条龙公司作为隔油池及围墙的所有权人及管理者，其对围墙出现缺口的情况并不知情，不能证明一条龙公司存在过错，故孙如富、耿菊翠要求一条龙公司承担赔偿责任的诉讼请求，证据不充分，原审法院不予支持。一条龙公司自愿支付给孙如富、耿菊翠经济补偿金5000元，不违反法律规定，原审法院予以确认。对孙如富、耿菊翠主张赔偿的损失是否符合法律规定问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一�、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条之规定，孙如富、耿菊翠主张的死亡赔偿金，孙如富、耿菊翠提交的证据，能够证明孙如富、耿菊翠在城镇居住，受害人随父母生活，故孙如富、耿菊翠主张按照城镇居民标准计算死亡赔偿金的诉讼请求，原审法院予以采信;孙如富、耿菊翠主张的精神损害抚慰金，因孙如富、耿菊翠中年丧子，确已给孙如富、耿菊翠造成精神伤害，但其主张100000元过高，原审法院酌情支持20000元;孙如富、耿菊翠主张的其他费用，不违反法律规定，原审法院予以支持。综上，对孙如富、耿菊翠的损失，原审法院作如下认定:死亡赔偿金485980元(24299元/年×20年)、精神损害抚慰金20000元、医疗费57275.50元、丧葬费27000元、护理费1360元(80元/天×17天)、住院伙食补助费费1700元(100元/天×17天)、医疗器械费1913元、办理丧葬事宜的交通费2000元，�述各项共计597228.50元。孙如富、耿菊翠的上述损失，由孙如富、耿菊翠自行承担80%，剩余的20%由大地砖厂、谭贵明、刘勇连带承担计119445.70元，扣除谭贵明已经垫付的24700元，大地砖厂、谭贵明、刘勇实际还应连带承担94745.70元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第十八条第三款、第一百三十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下:一、由大地砖厂、谭贵明、刘勇于本判决生效后十日内连�赔偿孙如富、耿菊翠各项经济损失119445.70元，扣除谭贵明已垫付的24700元，大地砖厂、谭贵明、刘勇实际还应连带承担94745.70元。二、驳回孙如富、耿菊翠的其他诉讼请求。案件受理费3543元，由大地砖厂、谭贵明、刘勇连带负担。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。对一审判决认定的事实，谭贵明对认定孙显志从缺口处进入围墙内提出异议，认为没有直接证据证明。本院认为，该事实有当时事发时在场的两个小孩陈述及派出所勘察现场的照片为证，并且没有其他证据证明是从另外的入口进入围墙，故本院对该事实予以确认，谭贵明所提异议不能成立。对其他事实各方均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是一条龙公司是否应承担责任?各方承担责任的比例?上诉人主张一条龙公司承担责任的主要理由是隔油池未安装盖板，也未�立警示标志。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定。“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。承担侵权责任的前提是行为人存在过错，并且该过错直接导致侵害他人权益。本案导致受害人掉入隔油池的原因在于围墙倒塌，首先，围墙倒塌并非一条龙公司的行为导致;其次，一条龙公司对此并不知情，无法对此作出弥补措施;最后，即使一条龙公司未在隔油池上加装盖板，未设立警示标识，该过错也不直接导致受害人受伤，两者并不具有当然的因果关系，不能构成上述法律规定的侵权行为，一审未判决一条龙公司承担责任正确，上诉人的该上诉理由不能成立。谭贵明、大地砖厂和刘勇虽然在二审中对其承担责任提出异议，但由于未提出上诉，本院对其异议不予审理。至于责任承担比例，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案上诉人作为受害人的法定监护人，疏于履行其监护职责，对损害发生也有过错，一审判决上诉人承担80%的责任，导致上诉人成为本案侵权的主要责任人，而上述法律规定是可以减轻侵权人的责任，而非改变主要的侵权责任主体，一审认定责任比例有误，上诉人主张其只承担40%的责任，本院予以支持，故对承担责任比例予以改判，由大地砖厂、谭贵明、刘勇承担60%的责任，即358337.1元，扣除谭贵明垫付的24700元，还应承担333637.1元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:
一、撤销昆明市呈贡区人民法院(2016)云0114民初203�民事判决;
二、由呈贡县七甸乡大地砖厂、谭贵明、刘勇于本判决生效后十日内连带赔偿孙如富、耿菊翠各项经济损失333637.1元;
三、驳回孙如富、耿菊翠的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费合计7086元，由呈贡县七旬乡大地砖厂、谭贵明、刘勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 李蔚然
审判员 付立红
审判员 贾 音
二〇一七年十二月四日
书记员 段 逸