宁波市江北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0205刑再2号
抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。
原审被告人张某，、，无业。现被监视居住于暂住地。
宁波市江北区人民检察院指控的原审被告人张某贩卖毒品、容留他人吸毒一案，本院于2015年8月3日作出（2015）甬北刑初字第388号刑事判决，以被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二千元，判决发生法律效力后，交付执行。浙江省宁波市人民检察院以原审判决适用法律错误，导致未在法定刑幅度内量刑，量刑不当，且审判程序违法为由，于2016年2月4日以甬检审刑抗（2016）8号刑事抗诉书，对本院（2015）甬北刑初字第388号刑事判决，按照审判监督程序向浙江省宁波市中级人民法院提起抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2016年3月1日作出（2016）浙02刑抗8号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对该案进行再审。本院于2016年3月7日立案后，依法另行组成合议庭，于2016年4月15日公开开庭进行审理。宁波市江北区人民检察院指派代理检察员张倩颖出庭执行职务，原审被告人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）贩卖毒品罪
2014年12月22日21时许，经事先电话联系，被告人张某在本市鄞州区东钱湖镇郑隘新村南区17号其暂住房内，将约1.1克毒品甲基苯丙胺以人民币350元的价格贩卖给干某某。
2015年1月13日6时许，经事先电话联系，被告人张某在上述地点，将约1克毒品甲基苯丙胺以人民币200元的价格贩卖给干某某。
2015年1月14日16时许，经事先电话联系，被告人张某派“小光”至本市鄞州区东钱湖镇恒元悦客酒店一楼大厅的厕所内，将约1克毒品甲基苯丙胺以人民币300元的价格贩卖给沈某。
2015年1月14日21时许，公安机关在本市鄞州区东钱湖镇郑隘新村南区17号暂住房内将被告人张某抓获，并当场搜获毒品甲基苯丙胺0.9055克及黑色三星手机1部。
（二）容留他人吸毒罪
2014年12月初的一天，被告人张某在本市鄞州区东钱湖镇郑隘新村南区17号其暂住房内，与吸毒人员忻某某及其朋友一同以烫吸方式吸食毒品甲基苯丙胺。
2015年1月7日左右的一天、同月12日20时许，被告人张某在上述地点，两次与吸毒人员殷某某、忻某某一同以烫吸方式吸食毒品甲基苯丙胺。
原判认为，被告人张某违反国家对毒品的管理制度，多次贩卖毒品甲基苯丙胺共计4.0055克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张某多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人张某归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；其当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人张某在判决宣告以前一人犯数罪的，依法予以数罪并罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元；被告人张某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限于判决生效后一个月内向本院交纳）；
二、已查扣的毒品甲基苯丙胺0.9055克予以没收（由扣押的公安机关依法处置），作案工具锡纸1张、黑色三星手机1部予以没收，违法所得继续予以追缴。
抗诉机关认为，原审判决贩卖毒品罪部分适用法律错误，导致未在法定刑幅度内量刑，量刑明显不当，且审判程序违法。理由如下：
一、原审判决贩卖毒品罪部分适用法律错误，导致未在法定刑幅度内量刑，量刑明显不当。
最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项规定，向多人贩毒或者多次贩毒的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。本案中，原审被告人张某多次贩卖甲基苯丙胺共计4.0055克，原公诉机关依照上述规定认定其贩卖毒品罪情节严重，原审判决也认定张某多次贩卖甲基苯丙胺4.0055克的事实，却未依据上述规定认定其为贩卖毒品罪“情节严重”的情形，属适用法律错误。
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定：“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”据此，对原审被告人张某贩卖毒品的行为应在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度内确定基准刑。尽管张某有归案后如实供述自己罪行的法定从轻量刑情节和自愿认罪的酌定从轻量刑情节，但其仅有从轻处罚的量刑情节，应当在法定刑幅度内确定宣告刑。原审判决仅以贩卖毒品罪判处张某有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元，量刑明显不当。
二、原审审判违反法律规定的诉讼程序。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十条规定：“适用简易程序审理案件，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处的有期徒刑超过三年的，应当组成合议庭进行审判。”原公诉机关以原审被告人张某构成贩卖毒品罪（情节严重）、容留他人吸毒罪提起公诉，依法可能作出有期徒刑超过三年的判决，原审法院应当组成合议庭进行审判。故原审法院独任审判本案，属审判组织的组成违法，审判程序违法。
综上所述，原审判决贩卖毒品罪部分适用法律错误，导致未在法定刑幅度内量刑，量刑明显不当，且审判程序违法。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款之规定，对宁波市江北区人民法院（2015）甬北刑初字第388号刑事判决书提出抗诉。
再审中，原审被告人张某对原审判决指控的犯罪事实及原审判决中认定的证据、罪名和适用法律均没有异议。对抗诉书认为原审已经考虑到其实际情况，量刑并无不当。
再审查明的事实与原审认定的一致。
本院认为，原审被告人张某违反国家对毒品的管理制度，多次贩卖毒品甲基苯丙胺共计4.0055克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人张某多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名成立。原审被告人张某归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；其当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。原审被告人张某在判决宣告以前一人犯数罪的，依法予以数罪并罚。对抗诉机关认为原审判决贩卖毒品罪部分适用法律错误，导致未在法定刑幅度内量刑，量刑明显不当，且审判程序违法的抗诉理由，予以采纳。综上，对原审被告人张某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十条、第二百四十三条第四款、第二百四十五条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）甬北刑初字第388号刑事判决；
二、原审被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元；原审被告人张某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪对原审被告人张某数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）；
三、已查扣的毒品甲基苯丙胺0.9055克予以没收（由扣押的公安机关依法处置），作案工具锡纸1张、黑色三星手机1部予以没收，违法所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 伟
审 判 员 陆剑峰
审 判 员 师兴无
二〇一六年四月二十日
代书记员 孙晓琴