北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终9683号
上诉人（原审被告）：卓望信息技术（北京）有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路186号四区12号楼9层（园区）。
法定代表人：王征宇，总经理。
委托诉讼代理人：范秀霞，北京市伟博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张欣，北京市伟博律师事务所律师。
上诉人（原审互为原、被告）：前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区商城路660号乐凯大厦2307单元。
法定代表人：王韬，董事长。
委托诉讼代理人：许重好，女，该公司工作人员。
被上诉人（原审互为原、被告）李会山，男，1966年4月6日出生。
委托诉讼代理人：张鑫，北京市中通策成律师事务所律师。
上诉人卓望信息技术（北京）有限公司（以下简称卓望公司）、上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦公司）因与被上诉人李会山劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初10369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
卓望公司上诉请求：撤销原判第二项,改判我公司无需向李会山支付加班费40000元。事实和理由：李会山每天实际工作时间未超过标准工作时间8小时，其加班未经系统申请和部门审批，不符合公司规定，无权要求支付加班费，且一审判决对于加班费数额酌定的过高，既未说明计算方法和标准，亦未阐述对应的时长，缺乏事实依据。
李会山辩称，我作为卓望公司的司机，工作并非自己决定，每天都有公司专职人员派发任务，所有加班均是由公司派出工作而产生，在我工作近四年的时间里一直存续着加班的情形，且我提交了全部的工作时间记录，该记录与卓望公司提交的工作时间及加班记录是相同的，一审判决酌定的加班费数额实际低于我应得数额。我同意原判，不同意卓望公司的上诉请求。
前锦公司上诉请求：撤销原判第一项，改判我公司无需支付李会山违法解除劳动合同赔偿金28000元。
李会山辩称，我并不存在找人代打卡的行为，前锦公司对此并未进行核实，且在未收到卓望公司退回通知时就向我提出解除劳动关系，属于违法解除行为。我不同意前锦公司的上诉请求。
李会山向一审法院起诉请求：1.前锦公司、卓望公司连带向我支付违法解除劳动合同赔偿金45500元（2009年5月至2015年8月3日）；2.卓望公司向我支付2009年5月至2015年6月期间加班费121699.04元；3.卓望公司向我支付未实际按同工同酬给予的福利待遇款项96200元。
前锦公司向一审法院起诉请求：我公司无需支付李会山2011年9月1日至2015年7月31日期间违法解除劳动合同赔偿金28000元。
一审法院认定事实：李会山于2011年9月1日与前锦公司签订劳动合同，约定：合同期限至2013年8月31日，用工单位为卓望公司，李会山在卓望公司从事司机工作，每月工资3500元，执行标准工时制度,前锦公司为李会山缴纳社会保险。2013年9月1日，前锦公司与李会山再次签订劳动合同，约定合同期限至2016年9月30日，其他约定条款不变。自2011年10月起，卓望公司向李会山支付餐补、电话费、车辆维修费、油费、停车费、高速费等费用，前锦公司向李会山支付工资，前锦公司2014年8月至2015年7月支付李会山的应发工资合计43600元。根据卓望公司的统计，2015年1月至2015年7月期间,李会山加班共计378.5小时，卓望公司同意支付李会山相应加班费11678.88元。
2015年8月3日，卓望公司向李会山发送《告知书》，告知李会山有严重违反其公司规章制度的行为，具体为：由他人代打考勤卡5次。2015年8月6日，前锦公司向李会山邮寄《解除劳动合同通知书》，内容为：依据劳动合同法的相关规定，前锦公司通知李会山解除劳动关系，解除理由以用工单位将李会山退回前锦公司的理由为准，李会山的劳动合同于2015年7月31日解除，该通知书无落款日期。
2015年9月22日，李会山申请劳动争议仲裁，要求卓望公司、前锦公司连带支付违法解除劳动合同赔偿金、加班工资、交通补助、餐费补助及每年第十三个月工资奖励等福利待遇。北京市丰台区劳动争议仲裁委员会于2016年4月20日作出京丰劳人仲字[2015]第3491号裁决书，裁决：1.前锦公司支付李会山2011年9月1日至2015年7月31日期间违法解除劳动合同赔偿金28000元；2.驳回李会山其他仲裁请求。李会山、前锦公司均不服该裁决，分别起诉至一审法院。
诉讼中，李会山主张其2009年5月入职卓望公司，工作期间一直存在加班的情形，并就此提交短信记录、用车审批系统截屏、呈批件复印件、电子邮件截屏、出车时间记录打印件、自行统计的出车清单、银行打卡明细等作为证据。其中，短信记录包含与手机号136XXXX****（李会山主张该手机号为卓望公司张晓斐所有）的短信，内容为指派李会山在早7点左右或晚上时间完成接送人员的工作任务；呈批件内容为变更司机的误餐补助，分早8点前、晚20点至晚23点、晚23点至晚24点、24点以后、周末值班及周末出车的不同情况给予司机不同数额的误餐补助；电子邮件截屏显示张晓斐向李会山发送邮件，内容为统计每个司机月派车次数、加班次数和误餐补助数额。卓望公司对李会山提交的上述证据均不予认可，称李会山的每日工作时长不足8小时，但认可手机号136XXXX****为其公司行政管理专员张晓斐所有，李会山在张晓斐的管理下工作。同时，卓望公司提交了李会山2014年1月起的考勤记录以及2015年1月至7月的出车记录，用以证明李会山的工作情况。李会山对考勤表的真实性不予认可，认为与出车记录存在矛盾之处；认可出车记录的真实性，称卓望公司提交的出车记录与其本人提交的记录完全吻合，可以证明其提交的记录全部是真实的。
卓望公司和前锦公司主张李会山存在委托他人代为打考勤卡行为，违反相关规章制度。卓望公司就此提交书面证言、打卡记录、视频截屏作为证据。李会山对上述证据均不予认可，主张因被乘车人投诉，卓望公司在2015年7月21日后未为其安排工作，其于2015年7月23日找领导协商无果，领导让其回家等处理通知，其当时认为持有考勤卡无用，故将考勤卡放在公司前台保存，但没有委托任何人代为打卡考勤。
一审法院认为，关于2011年9月1日前李会山与卓望公司是否存在劳动关系，李会山未提供其在2011年9月1日之前为卓望公司工作的证据，应当承担不利后果，故对于李会山主张2009年5月至2011年8月31日与卓望公司存在劳动关系，不予采信。关于劳动关系的解除，用人单位行使单方解除权应当做到实体合法和程序合法。前锦公司作出的解除通知说明2015年7月31日与李会山解除劳动合同，理由以卓望公司将李会山退回前锦公司的理由为准，但卓望公司作出的告知书系2015年8月3日作出，故前锦公司在卓望公司告知李会山有严重违反规章制度行为之前就决定解除与李会山的劳动合同，明显与正常的解除劳动合同流程不符，故前锦公司解除与李会山的劳动合同的行为违法，应当支付李会山解除劳动合同赔偿金。关于加班费，根据卓望公司提交的出车记录，李会山确实有在非正常工作时间的出车记录，根据李会山的主张，其加班有相应的误餐补助，误餐补助在不同时段对应不同数额，应当为加班的一种对价，故卓望公司已经支付李会山部分加班费用。对于李会山的加班费，综合本案案件审理情况及李会山的工作职务、行业特点及工作性质，对李会山的加班费予以酌定。关于福利待遇，卓望公司未就此与李会山进行约定，李会山要求福利待遇无依据，不予支持。判决：一、前锦网络信息技术（上海）有限公司于判决生效后10日内支付李会山违法解除劳动合同赔偿金28000元；二、卓望信息技术（北京）有限公司于判决生效后10日内支付李会山加班费40000元；三、驳回李会山的其他诉讼请求；四、驳回前锦网络信息技术（上海）有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，各方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另，关于解除情况，前锦公司表示其公司在2015年7月31日接到了卓望公司的电话，称李会山代打卡构成严重违纪，要求将李会山退回，其公司当天便在内部作出了解除劳动关系的决定，并向总部申请盖章，后在8月初向李会山邮寄了解除通知；前锦公司与卓望公司认可没有办理书面的退回手续。
本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，前锦公司作出《解除劳动合同通知书》决定于2015年7月31日与李会山解除劳动合同，载明理由以卓望公司将李会山退回前锦公司的理由为准，但卓望公司对李会山作出的《告知书》日期为2015年8月3日，内容上并未表明将李会山退回前锦公司的意思表示；且李会山对于前锦公司与卓望公司所称违反规章制度的行为不予认可，称因卓望公司让其回家等待处理通知便把考勤卡留在了前台，卓望公司提交的证据并不能充分显示李会山具有委托他人代为打卡考勤的授意，而前锦公司在作出解除决定前并未就此事是否属实进行具体核实。故综合上述情形，前锦公司与李会山解除劳动合同的行为存有不当之处，其公司上诉要求不支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。
关于加班费，卓望公司认可在用工期间确曾安排李会山在非正常工作时间出车及会就此向李会山发放误餐补助,但其公司仅提交了2014年后的考勤记录及2015年度的出车记录，且考勤记录和出车记录存有不一致的情形，而李会山提交了自行记录的全部工作期间的出车清单,其中有关2015年的部分与卓望公司提交的完全一致，故原审法院综合上述举证情况及李会山的工作职务、行业特点、工作性质等，酌定卓望公司支付李会山加班费共计40000元，并无不当。
综上所述，前锦公司、卓望公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由卓望信息技术（北京）有限公司、前锦网络信息技术（上海）有限公司各负担10元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 庞 妍
审判员 宋 猛
审判员 史 伟
二〇一六年十二月十六日
书记员 戴可欣