广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终2284号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，户籍地吉林省公主岭市大榆树，暂住本市罗湖区。因本案，于2016年1月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人刘中明，广东广和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某，户籍地广东省化州市，暂住本市龙华新区。因本案，于2016年1月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人郭向锋，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
原审被告人王某乙，户籍地吉林省公主岭市大榆树，暂住本市罗湖区。因本案，于2016年1月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
原审被告人唐某甲，户籍地广东省惠来县，暂住本市罗湖区。因本案，于2016年1月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
原审被告人唐某乙，户籍地广东省惠来县，暂住本市罗湖区。因本案，于2016年1月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。2016年4月1日被取保候审。
原审被告人黄某，户籍地广东省惠来县，暂住本市罗湖区。因本案，于2016年1月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。2016年4月1日被取保候审。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人王某甲、陈某、王某乙、唐某甲、唐某乙、黄某犯假冒注册商标罪一案，于2016年8月23日作出（2016）粤0303刑初1066号刑事判决。宣判后，原审被告人王某甲、陈某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年10月开始，原审被告人王某甲开始接受原审被告人陈某的委托，从事假冒注册商标的犯罪活动，王某甲租用深圳市罗湖区X下村12栋401房作为生产地点，雇用原审被告人王某乙、唐某甲、唐某乙、黄某，从本市购买假冒苹果品牌手机的主板、外壳及其它配件，组装成假冒的苹果品牌手机（无法正常使用），并交给原审被告人陈某，由陈某将手机拿到深圳市罗湖区雍翠豪园XX一单元303房换主板卡座并检测，没问题后再交给王某甲在手机外壳上打码，后陈某通过物流寄到美国，由犯罪嫌疑人陈某建（具体身份不详，在逃）具体操作用该假冒苹果品牌的手机在美国更换成全新的苹果品牌手机。2016年1月17日19时20分许，民警在本市罗湖区X下村12栋401房内将原审被告人王某甲、陈某、王某乙、唐某甲、唐某乙、黄某当场抓获，并现场缴获假冒的苹果品牌手机63部，后民警根据陈某的供述在本市罗湖区雍翠豪园XX一单元303房缴获假冒的苹果品牌手机68部。根据苹果公司出具的销售价格参考，iPhone16G每台销售价格为4488元人民币。
为证明上述事实，公诉机关提交了下列证据：1、物证：涉案假冒苹果手机及手机零配件、组装工具；2、书证：搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、报案材料、授权书、公证书、营业执照、商标注册证、鉴定报告、未授权声明、价格参考、被告人身份信息材料；3、证人证言：证人魏某、郭某、刘某、于某甲、于某乙、廖某、林某、钟某的证言，公安民警出具的抓获经过；4、原审被告人的供述与辩解：原审被告人王某甲、陈某、王某乙、唐某甲、唐某乙、黄某的供述与辩解；5、鉴定意见：价格鉴证结论书；6、勘验、检查、辨认等笔录：现场勘验笔录、现场图和照片、原审被告人相互辨认笔录、证人对原审被告人的辨认。
公诉机关指控原审被告人王某甲、陈某、王某乙、唐某甲、唐某乙、黄某的上述犯罪事实客观、真实，上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。
关于本案的非法经营数额的认定，经查，原审被告人王某甲多次供述，其组装的手机不能开机使用，手机都是以1100元人民币的价格卖给陈某，陈某将手机邮寄到美国去换新的苹果手机；王某乙、唐某乙、唐某甲、黄某都知道其组装手机的用�，在装机的过程中经常会谈到要如何将组装的手机邮寄到美国苹果公司换新机的事情。原审被告人陈某多次供述，其通过一个叫陈某建的男子寄到美国去更换新的苹果手机，约半个月后如果能换新机，新手机寄回深圳之后会通知其接货，其付给王某甲每台苹果手机为1100元人民币。本案中，原审被告人王某甲等人在罗湖区X下村12栋401房组装的所有手机都是交给陈某，且原审被告人王某甲等人对组装手机的实际用途是知悉的，故上述原审被告人具有共同的犯罪故意，共同实施了假冒注册商标的犯罪行为，辩护人关于原审被告人王某甲与陈某之间是买卖关系的辩护意见，与事实不符，不予采纳。除了原审被告人的供述，没有其他在案证据能够证实涉案侵权产品的实际销售平均价格，故依法应按照被侵权产品的市场中间价格计算涉案侵权产品的价值，一审法院认定本案的�法经营数额为587928元人民币。辩护人关于涉案手机价格的辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。
据此，一审法院认为，被告人王某甲、陈某、王某乙、唐某甲、唐某乙、黄某违反国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关对原审被告人王某甲、陈某、王某乙、唐某甲、唐某乙、黄某犯销售假冒注册商标罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予支持。在共同犯罪中，原审被告人王某甲、陈某积极实施犯罪，起主要作用，是主犯；原审被告人王某乙、唐某甲、唐某乙、黄某起次要和辅助作用，系从犯，应当减轻处罚，按各自犯罪情节分别量刑。原审�告人王某甲、陈某、王某乙、唐某甲、唐某乙、黄某归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。原审被告人唐某乙、黄某犯罪情节较轻，有悔罪表现，可以宣告缓刑。原审被告人王某甲、陈某、王某乙的辩护人关于各自被告人坦白认罪的辩护意见，与事实相符，予以采纳；被告人王某乙的辩护人关于王某乙系从犯的辩护意见，与事实相符，予以采纳；上述辩护人的其他意见，没有事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、原审被告人王某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月17日起至2019年1月16日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。二、原审被告人陈某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月17日起至2019年1月16日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。三、原审被告人王某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月17日起至2016年11月16日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。四、原审被告人唐某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月17日起至2016年11月16日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。五、原审被告人唐某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。六、原审被告人黄某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。七、缴获的上述假冒注册商标的商品予以没收，由公安机关依法处理。
宣判后，上诉人王某甲上诉请求对其减轻处罚并适用缓刑，其理由为：1、上诉人王某甲与陈某之间是买卖关系，一审认定王某甲与陈某具有共同的犯罪故意，共同实施了假冒注册商标的犯罪行为错误；2、上诉人王某甲与陈某关于每台涉案手机的实际销售价格为人民币1100元的供述客观、真实，应当依法认定；3、一审认定涉案手机用于在美国更换新的苹果手机，事实不清，证据不足；4、上诉人王某甲假冒注册商标的行为并没有达到“情况特别严重”的标准；5、上诉人王某甲有坦白情节且已真诚悔过，家庭负担重，请求对其在有期徒刑一年的幅度内从轻处罚并适用缓刑。
其辩护人提出以下辩护意见：1、不能以“涉案手机用于在美国更换新的苹果手机”以及“王某甲等人在罗湖区X下村12栋401房组装的所有手机都是交给陈某”而认定上诉人王某甲和陈某具有共同的犯罪故意。2、涉案手机均不具有正常使用功能，原审法院以功能完好的新苹果手机每台4488元的销售价格认定涉案手机对应的非法经营数额为587929元，不仅不符合法律规定，而且不符合生活常理，对上诉人亦显失公平。
上诉人陈某上诉请求对其从轻处罚并适用缓刑，其理由为：1、上诉人陈某和王某甲是买卖关系，并未委托王某甲帮陈某做任何事；2、上诉人陈某被缴获的假冒苹果手机实际是68部，另外63部还未交易成功，应是王某甲的。3、涉案假冒苹果手机不可能和正品苹果手机价格相同。
其辩护人提出以下辩护意见：1、一审对陈某犯罪行为的定性错误。陈某和王某甲等人在案件中的关系应当认定为买卖关系。作为买家，陈某在王某甲处仅仅是对涉案手机在购入之前做最起码的检测工作，其检测目的是为了查明是否符合购买要求。在涉案手机的加工、生产、组装等环节，陈某与王某甲等其他五人不存在共同的犯罪故意。因此，对陈某的正确定性应当是销售假冒注册商标的商品罪，其应只对已经成功购买用于销售的68部手机承担责任。2、一审对涉案金额认定的依据错误。本案虽然在口供之外暂没有其他证据对涉案手机的实际销售价格予以佐证，但出现这种结果的原因不在于各被告人，是由于办案人员的粗心大意所致。一审将办案人员过错所产生举证不能的不利后果归责于各被告人有失“公正公平”原则。结合本案实际情况，六名被告人在不同时间、不同地点对涉案手机实际销售价格的供述明确具体并相互印证，已排除合理怀疑。3、一审对陈某主犯认定错误。陈某自始至终一致供述其为老板“阿东”打工。结合王某甲的口供，陈某事实上确实受其他人指派，仅是为他人验货和收货，其位置完全可以被他人取代，依法应认定为起次要或辅助作用的从犯。
本院查明事实与原审查明的事实相同，据以认定上诉人王某甲、陈某与原审被告人王某乙、唐某甲、唐某乙、黄某假冒注册商标的犯罪事实的证据均经一审当庭宣读或出示，并经质证，确实充分，足以认定。本院予以确认。
本院另查，商标注册证号分别为第6281379号和G923726的“
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”商标和“
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”商标系苹果公司（APPLEINC.）在中国注册的商标，核定使用商品均为第9类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日及2009年4月22日至2016年9月27日。
经深圳市价格认证中心鉴定，按照被侵权产品的市场中间价格计算，涉案的131部假冒苹果6手机价值人民币489678元。
本院认为，上诉人王某甲、陈某与原审被告人王某乙、唐某甲、唐某乙、黄某未经涉案“
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”和“
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”注册商标所有人苹果公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。上诉人王某甲系生产假冒涉案商标手机的组织者及负责人，上诉人陈某负责更换手机主板卡座、检测以及将假冒手机发往美国，该二人在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人陈某的辩护人提出其应系从犯的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。原审被告人王某乙、唐某甲、唐某乙、黄某均系王某甲的员工，所起作用较小，是从�，根据各自在共同犯罪中所起的作用，依法减轻处罚。上诉人王某甲、陈某及原审被告人王某乙、唐某甲、唐某乙、黄某归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。原审被告人唐某乙、黄某犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其二人适用缓刑。
对于上诉人王某甲的上诉、辩护意见以及陈某的上诉意见以及其他辩护意见，本院认为，首先，上诉人王某甲与上诉人陈某是否具有共同的犯罪故意的问题。本案中，王某甲除组织生产假冒苹果商标手机之外，还负责采购配件，陈某负责更换手机主板卡座及检测等。在公安机关的数次讯问以及本案一、二审审理期间，王某甲及陈某均稳定供述组装的手机不能正常使用，手机的用途系由陈某邮寄到�国换新机。王某甲辩称大部分但并非所有假冒产品都交给陈某，但现无证据显示王某甲将假冒手机产品销往别处。原审被告人王某乙、唐某甲、唐某乙、黄某亦供述知道其生产的手机不能正常使用而系用于陈某去更换新机。故两上诉人及四原审被告人对于假冒注册商标活动具有共同的犯罪故意，两上诉人及其辩护人关于王某甲与陈某二人之间仅存在买卖关系、不具有共同的犯罪故意的上诉、辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。其次，关于本案非法经营数额的认定问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该规定明确了非法经营数额的认定不是对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。涉案假冒苹果手机被查获时并未标价，由于上诉人王某甲与陈某系共同犯罪，且除了上诉人的供述之外，假冒手机实际销售价格无其他证据佐证，故以鉴定价格（即被侵权产品的市场中间价）认定本案的非法经营数额更符合本案实际情况及法律规定。本院对涉案鉴定价格予以确认，本案的非法经营数额应认定为人民币489678元。原审以商标权人苹果公司出具的建议销售参考价格作为本案非法经营数额的认定标准不当，本院予以纠正。两上诉人对于案涉假冒手机产品应按照其本身价值确认的上诉意见以及应按照每台1100元的价格认定的辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项的规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的，属于《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。故经本院重新核算后认定的非法经营数额，仍然构成前述规定的“情节特别严重”之情形。
对于陈某上诉主张在X下村12栋401房查获的63部手机不应计入其非法经营数额的问题，由于其与王某甲及四原审被告人已经本院认定为假冒注册商标罪的共犯，其前述主张依据不足，本院不予采纳。对于王某甲对其从轻处罚�及适用缓刑的上诉意见，鉴于原审已经考虑王某甲认罪态度较好对其酌情从轻处罚，而其二审期间没有新的法定从轻、减轻处罚情节，本院对其该项上诉主张不予支持。
综上，原判认定的主要事实基本清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，程序合法，虽然对犯罪数额认定有误，但不影响对本案上诉人及原审被告人的量刑，原审量刑仍属适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙 虹
审判员 费 晓
审判员 欧宏伟
二〇一六年十一月十日
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书记员麦迪淇（兼）