湖南省安化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安法刑初字第262号
公诉机关安化县人民检察院。
被告人肖某某，男，1951年7月17日出生，汉族，初中文化，农民。因本案于2014年7月9日被安化县公安局刑事拘留，同年8月15日被该局取保候审。2015年4月7日经安化县人民检察院批准，被安化县公安局依法执行逮捕，同日被该局决定监视居住。2015年6月2日被安化县人民检察院决定取保候审，同年11月17日本院决定对其继续取保候审。现在居住地候审。
辩护人张晓明、李娟，湖南江之浩律师事务所律师。
被告人肖某甲，男，1973年2月15日出生，汉族，初中文化，货车司机。因本案于2014年7月9日被安化县公安局刑事拘留，同年8月15日被该局决定取保候审。2015年6月2日被安化县人民检察院决定取保候审，同年11月17日本院决定对其继续取保候审。现在居住地候审。
辩护人傅建高，安化县法律服务所法律工作者。
被告人吴某某，男，1985年8月13日出生，汉族，初中文化，农民。因本案于2014年9月18日被安化县公安局刑事拘留，次日被该局决定取保候审。2015年6月2日安化县人民检察院决定对其取保候审，同年11月18日本院决定对其继续取保候审。现在居住地候审。
辩护人罗斌，湖南江之浩律师事务所律师。
被告人黎某某，男，1969年2月9日出生，汉族，初中文化，农民。2005年3月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑五年，2008年5月刑满释放。因本案于2014年12月12日被安化县公安局刑事拘留，次日被该局决定监视居住。2015年6月2日安化县人民检察院决定对其监视居住，同年11月17日本院决定对其取保候审。
安化县人民检察院以安检刑诉[2015]256号起诉书，指控被告人肖某某、肖某甲、吴某某、黎某某犯非法经营罪于2015年11月16日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安化县人民检察院指派检察员陈旻出庭支持公诉,四被告人及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
一、单独犯罪
2010年以来，被告人肖某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草主管部门许可，多次从王某某（已判刑）手中购进烟叶后加工成烟丝贩卖给胡某某、周某某等人，共计销售烟丝300余斤，销售金额达3000余元。
2014年7月8日，安化县烟草专卖局工作人员在被告人肖某某位于本县某镇的出租屋内查扣350公斤烤烟烟丝、2250公斤烤烟烟叶。经湖南省烟草专卖局鉴定：涉案的350公斤烤烟烟丝、2250公斤烤烟烟叶的市场价格为128361元。
共同犯罪
2014年2月，被告人肖某某与张某某（已判刑）、戴某某（另
案处理）共同商议做烟草生意，之后其在未经烟草专卖主管部门许可的情况下，先由张某某、戴某某从贵州省遵义市等地购进烟叶回本县，再由肖某某雇请人员加工成烟丝。同年4月至6月，张某某、戴某某将其加工好的31500斤烟丝通过以物流、雇请被告人肖某甲开车运送等方式分别销售给福建的被告人吴某某、林某某（在逃）等人，销售金额共计436000元。之后被告人吴某某将购得的烟草转手出售给他人。被告人黎某某明知肖某某、戴某某、张某某等人非法经营烟草仍投资10万元交予戴某某购买烟叶。被告人肖某甲明知是非法经营的烟丝、烟叶而运输，并从中获得运费37800元。具体犯罪事实如下：
1、2014年4月，被告人肖某某、张某某、戴某某分两次通过物流从安化销售4000斤烟丝给被告人吴某某，共计得款48000元。之后吴某某将该4000斤烟丝以49200元的价格贩卖给广东湛江的黄某（身份待查）；
2、2014年4月18日晚，被告人肖某某、张某某、戴某某雇请被告人肖某甲开车将9000斤烟丝，以108000元（实际得款80000元）的价格销售给吴某某，之后吴某某再次以110700元（实际收取货款40000元）的价格将该9000斤烟丝贩卖给广东湛江的黄某。被告人肖某甲从中获得运费8600元；
3、2014年4月30日，被告人肖某某、张某某、戴某某雇请肖某甲开车，将6500斤烟丝运至福建某县，以90000元价格销售给该地的一客户。被告人肖某甲从中获得运费11200元。
4、2014年6月，被告人肖某某、张某某、戴某某雇请被告人肖某甲开车，将6000斤烟丝以90000元价格销售给福建的林某某。被告人肖某甲获得运费9000元；
5、2014年6月18日，被告人肖某某、张某某、戴某某雇请被告人肖某甲，将6000斤烟丝以100000元的价格贩卖给林某某，尚未收取货款。被告人肖某甲获得运费9000元。
案发后，被告人肖某某、吴某某主动至公安机关投案。
上述事实，四被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人周某某、胡某某、张某甲等人的证言；释放证明、机动车辆信息、刑事判决书、涉案物品清单、银行存款业务回单、转账凭证、电话详单、物流发车单、价格证明、户籍信息等书证；辨认笔录；指认笔录等证据予以证实，足以认定。
本院认为被告人肖某某、吴某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，没有取得烟草经营相关许可证件，以营利为目的，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应当以非法经营罪追究两被告人刑事责任。其中被告人肖某某非法经营的数额在25万元以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，其行为应认定为情节特别严重。
被告人黎某某、肖某甲明知肖某某等人违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，仍然为其提供资金、运输等便利条件，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，应当按共犯追究其刑事责任。
关于被告人肖某某的辩护人提出其只是在家加工烟丝，并未参与烟草的具体销售，在共同犯罪中应系从犯的辩护意见。经查，被告人肖某某系本案非法经营烟草的发起人、合伙人之一，前期积极筹集了资金，贩进烟叶后又具体负责加工，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚，辩护人认为肖某某系从犯的辩护意见不符合客观事实和法律规定，本院不予采纳。被告人肖某甲、黎某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚；如实供述其犯罪事实，依法从轻处罚。被告人肖某某、吴某某在案发后，主动至公安机关投案，并如实供述了其犯罪事实，成立自首，依法减轻、从轻处罚。被告人黎某某具有犯罪前科，酌情从重处罚。根据四被告人的犯罪情节和悔罪表现，并经社区矫正调查评估，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第七十五条、第七十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人肖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元（已缴纳），上缴国库；
二、被告人肖某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（已缴纳），上缴国库；
三、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元（已缴纳），上缴国库；
四、被告人黎某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳），上缴国库。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，被告人肖某某、肖某甲、吴某某、黎某某必须在本判决书生效后10日内到居住地的司法行政机关报到，接受社区矫正。在矫正期间应当遵守法律、法规及社区管理有关规定，严格服从管理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹绍华
审 判 员 刘妹群
人民陪审员 谭 辉
二〇一五年十二月十七日
代理书记员 张飞律
附：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
(一)遵守法律、行政法规，服从监督;
(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;
(三)遵守考察机关关于会客的规定;
(四)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。