陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终5067号
上诉人（原审被告）陕西电子科技职业学院，住所地西安市长安区南长安街电子科技学院东路。
法定代表人张明，该学院院长。
委托代理人李宏良，陕西泽诚律师事务所律师。
委托代理人张运来，陕西泽诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西佳兴国瑞装饰设计工程有限公司，住所地西安市翠华路254号佳林大厦510室。
法定代表人张明，该公司执行董事。
委托代理人张宝刚，陕西权诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西天地建筑有限公司，住所地西安市未央区北二环中段8号。
法定代表人王红军，该公司经理。
被上诉人（原审被告）宜三虎。
上诉人陕西电子科技职业学院（以下简称电子学院）因与被上诉人陕西佳兴国瑞装饰设计工程有限公司（以下简称佳兴公司）、陕西天地建筑有限公司（以下简称天地公司）、宜三虎建设工程承包合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2013）长民初字第00767号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
佳兴公司在原审中诉称，其于2008年11月11日和天地公司签订了工程承包协议书，承包了天地公司承建的电子学院餐厅楼装修工程，协议约定工程造价据实结算。之后其按约定完成了装修工程。经决算，天地公司尚欠其工程款2369775.58元，经多次催要未果。现起诉要求天地公司支付拖欠的工程款，退付佳兴公司履约保证金10000元，并判令电子学院在应付天地公司工程款的范围内承担对佳兴公司付款义务。
原审经审理查明，2008年3月18日，电子学院与天地公司签订建设工程施工合同，约定由天地公司承建电子学院的餐厅。同年11月11日，天地公司与佳兴公司签订工程承包协议书，将其承包的电子学院餐厅装修工程分包给佳兴公司，双方对工程造价、结算方式等事项亦予约定。之后，佳兴公司组织工人进入工地施工。在佳兴公司施工期间，天地公司支付佳兴公司工程款494000元，电子学院代替天地公司向佳兴公司付款48885元。同年12月，佳兴公司分包的工程按约定完工，电子学院已投入使用。佳兴公司按合同约定进行了结算，工程含税费造价总计3187420.53元，天地公司对决算结果尚未签字。佳兴公司多次向天地公司催要工程款，天地公司以电子学院未付清其工程款为由推拖，佳兴公司遂诉至法院。原审另查明，天地公司与电子学院的工程款尚未结算；佳兴公司与天地公司的工程承包协议书约定：乙方（佳兴公司）向甲方（天地公司）交纳承包工程量总造价10%的管理费；佳兴公司向天地公司交纳保证金10000元。庭审中，佳兴公司提供的证据有：1、建设工程施工合同，证明电子学院是施工工程的建设单位，工程为垫资工程，2010年9月20日前电子学院尚有部分工程款未向天地公司清结，电子学院应直接给付佳兴公司本案争议款项。2.工程承包协议书，证明佳兴公司施工的工程内容是电子学院餐厅楼装饰工程，且为垫资。3.工程决算书，证明佳兴公司施工的工程决算费用为3236289.53元，扣除佳兴公司应付管理费和天地公司已支付的542885元后，天地公司还欠佳兴公司工程款2369775.58元，天地公司逃避债务，电子学院无理阻挠工程造价的司法鉴定，应以此决算作为佳兴公司履约工程量的依据。4.佳兴公司与电子学院关于解决工程款的办法，证明佳兴公司分包工程，电子学院是明知且认可的，由于天地公司逃避债务，佳兴公司、天地公司无法按约定达成协议，电子学院应在法院判决后向佳兴公司直接支付工程款。电子学院质证称，对佳兴公司提供的证据建设工程施工合同无异议；对工程承包协议书真实性认可，证明目的不认可，称签订日期在总包合同竣工日以后；对工程决算书真实性认可，证明目的不认可，认为与其无关；对佳兴公司与电子学院关于解决工程款的办法，真实性认可，证明目的不认可，认为是在佳兴公司带人堵门、长安区政府调解之下双方写的解决工程款办法，该办法其写的有问题，并且当庭提供了以下证据：1、三秦都市报公告一份，证明其不是不愿解决与天地公司的纠纷，其公司也在找天地公司；2、申告函，证明其给天地公司推迟付款的实际情况，即在2009年9月20日付50%，2010年9月20日付25%，剩余款在2011年9月20日一次付清。对三秦都市报公告，佳兴公司认为工程应实际决算，对公告不认可；对申告函，佳兴公司认为不是本案审理范围。本案在原审审理过程中，因天地公司下落不明，原审法院依法公告向其送达了起诉状副本和开庭传票，天地公司未到庭应诉；佳兴公司在诉讼中申请对装修工程造价鉴定评估，因电子学院拒绝配合，导致鉴定人员无法进入现场鉴定评估。
原审认为，天地公司承包了电子学院餐厅工程，在未征得发包人同意的情况下，将部分餐厅工程分包给佳兴公司施工，属于违法分包工程。佳兴公司在完成分包工程后，天地公司应按合同约定及时与佳兴公司决算工程价款，清结债权债务，对佳兴公司催要工程款，长期推诿，于法有悖。因天地公司下落不明，电子学院在佳兴公司申请餐厅装饰工程造价评估鉴定中拒不配合鉴定，故可按佳兴公司的决算确定装饰工程价款为3187420.53元。天地公司已付或电子学院代天地公司已付费用及其应收的管理费应在工程总价款中扣除，剩余2325793.53元为下欠佳兴公司工程款。电子学院虽称其已付超了天地公司工程款，但却无证据证明，不予采信；其提供的申告函足以证明其2009年11月2日至今尚有50%的工程款未付天地公司，故电子学院只在欠付天地公司工程价款范围内对佳兴公司承担责任。对佳兴公司要求的保证金10000元及工程决算漏项48869元，因证据不足，不予支持。遂判决：一、陕西天地建筑有限公司于判决生效后十日内支付陕西佳兴国瑞装饰建设工程有限公司工程款2325793.53元。逾期按同期同类银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、陕西电子科技职业技术学院在欠付陕西天地建筑有限公司工程价款范围内对陕西佳兴国瑞装饰建设工程有限公司承担付款责任。
原审判决生效后，佳兴公司向西安市中级人民法院申请再审，中院再审认为，原审认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判、发回重审。
重审过程中，佳兴公司申请追加宜三虎为被告，重审一审法院审查后追加宜三虎为本案被告。因天地公司及宜三虎下落不明，重审一审法院依法公告向其送达开庭传票等法律文书，天地公司及宜三虎未到庭应诉。佳兴公司申请对天地公司承建的电子科技学院餐厅工程造价及装修工程造价进行鉴定。因被告电子学院拒绝配合，鉴定人员无法进入现场鉴定评估，故依据餐厅工程设计图纸及部分装修工程变更单进行书面鉴定评估。鉴定机构西安兴国项目管理有限公司2015年1月14日西兴鉴字（2015）002号鉴定报告鉴定意见为：1、土建、装饰及安装工程造价7923155.41元。2、装饰工程造价1484692.50元。佳兴公司在法定期限内提出异议。2015年4月22日西安兴国项目管理有限公司调整鉴定意见为：1、土建、装饰及安装工程造价7939457.56元。2、装饰工程造价1500994.65元。另，四项保险造价、安全文明施工费若干元，装饰工程人工费价差224406.62元单列供参考。
重审一审中，佳兴公司提交了天地公司工商档案证明宜三虎与天地公司实质为挂靠关系。电子学院提交了付款证据，认为其已付天地公司工程款6697147元。
重审一审法院经审理查明，2008年3月18日，电子学院与天地公司签订建设工程施工合同，约定由天地公司承建电子学院的餐厅时，宜三虎以法定代表人身份在合同书上天地公司栏下签字。2008年11月11日，天地公司与佳兴公司签订工程承包协议书，将其承包的电子学院餐厅装修工程分包予佳兴公司时，宜三虎也在合同书上天地公司栏下签字。当时天地公司的实际法定代表人是敬校鱇，2009年12月3日，经工商管理部门批准，天地公司变更法定代表人为王红军。2009年之后，天地公司再未进行年审。重审一审法院另查明，2008年3月18日，天地公司与电子学院签订《建设工程施工合同》时，天地公司一方均由宜三虎出面与电子学院商谈，宜三虎全程负责工程的建设和结算。合同中工程价款一栏暂定500万元，合同价款条对承包总价约定为按图决算及变更签证等以实结算。合同第11-1-2条约定了工程进度款：本工程为垫资工程，甲方在本工程交付验收合格使用后，于2008.9.20日付给乙方本工程总造价的50%，剩余款项在2009.9.20日付给乙方余款50%。其余款项在2010年9月20日一次性付清（不含质保金，所结算的工程款不计利息）。第14-2条约定了工程价款的结算。合同约定2008年7月30日竣工。2008年11月11日，佳兴公司与天地公司签订工程承包协议书，宜三虎也在协议书上签字。2009年4月，餐厅工程完工后，尚未结算，天地公司及宜三虎即下落不明。而餐厅则由电子学院实际接收使用至今。2009年11月2日，电子学院以申告函形式推迟工程款付款时间：2009年9月20日付50%；2010年9月20日付25%；剩余应付款项在2011年9月20日一次性付清。2010年1月11日，电子学院在《三秦都市报》公告，通知天地公司及宜三虎公告后十日内到学校解决工程结算问题，逾期电子学院将以双方签订的合同工程价格为依据结算。2009年1月15日至2010年9月，电子学院分7次给付天地公司工程款共计3525060元，经手人均为宜三虎。2009年8月3日，电子学院代付天地公司人工费429750元。2009年11月13日至2013年1月22日，佳兴公司执行天地公司债权由电子学院代付12次共计935980元。2009年5月25日，铜川市王益区法院执行天地公司债权由电子学院代付730000元。2009年10月19日，佳兴公司以上述所请诉至重审一审法院。原审查明其余事实属实。
重审一审法院判决认为，天地公司承包电子学院餐厅工程后，将餐厅装修工程分包给佳兴公司施工，电子学院虽然未在分包合同上签字盖章，但施工全程没有提出异议，并且代天地公司向佳兴公司支付48885元款项。所以，应当认定电子学院明知且认可佳兴公司分包餐厅装修工程。佳兴公司具备装修装饰工程资质，故天地公司与佳兴公司签订的工程承包协议应为有效。工程完工后，电子学院已实际使用，天地公司应当承担给付佳兴公司工程款的民事责任。宜三虎既非天地公司法定代表人，也非天地公司股东，天地公司、宜三虎虽未到庭应诉答辩，但佳兴公司提交的相关证据及电子学院提交的相关证据相互印证能够证明两个合同均由宜三虎与佳兴公司及电子学院商谈签订，工程施工全程也是宜三虎主持，并且工程款也是宜三虎经手受领。因此，可以认定宜三虎与天地公司之间系挂靠关系。对佳兴公司工程款被拖欠，宜三虎依法应当与天地公司承担连带给付责任。电子学院作为发包人，依法只在欠付天地公司工程价款范围内对佳兴公司承担付款责任。佳兴公司请求天地公司、宜三虎连带支付装修工程款，电子学院在欠付天地公司工程款范围内对佳兴公司承担付款责任有事实及法律依据，应予支持。餐厅工程完工电子学院实际使用后，因天地公司、宜三虎下落不明，未能进行工程结算，所以，电子科技学院餐厅工程造价及装修工程造价应当依调整后鉴定意见确定。即：土建、装饰及安装工程造价7939457.56元；装饰工程造价1500994.65元。因《建设工程施工合同》的合同价款条对承包总价约定为按图决算及变更签证等以实结算。所以，鉴定机构依据餐厅工程设计图纸及部分装修工程变更单进行书面鉴定评估，与合同约定并无不符。且鉴定系佳兴公司书面申请提出，送检图纸及变更单也经电子学院质证，电子学院不予配合应当承担证据不利后果，鉴定人依法出庭作证，对佳兴公司的异议提出了书面回复，鉴定程序合法，鉴定依据客观，鉴定意见应当作为定案依据。故对佳兴公司提出的鉴定中因电子学院不配合，鉴定人未能进入餐厅现场，鉴定报告不能作为定案依据之意见，依法不予采纳。部分变更单佳兴公司未能提供，佳兴公司可以在能够提供时另案主张。对电子学院已付及代付工程款，能够认定的有长安法院执行款935980元，付天地公司工程款3525060元，付天地公司人工费429750元，铜川市王益区法院执行款730000元及代付佳兴公司工程款48885元，共计5669675元。对电子学院提交的餐厅工程水电费通知单及扣除通知单，因没有天地公司确认证明，依法不予采信；电子学院提交的代付姬干军、姬峰借款，代付鱼鲍头村土方、材料款，代付田金明人工费证据，因佳兴公司对其真实性不予认可，天地公司、宜三虎未出庭，而上述代付涉及三方协议第三方，涉及另一法律关系，依法不予采信；电子学院提交的其与陕西建华建筑劳务有限公司工程维修合同、结算清单及付款凭证，涉及工程质量纠纷，也与本案不属于同一法律关系，依法不予采信；电子学院提交的西安铁路运输法院13314元罚款收款收据，票据载明缴款人是天地公司，不能证明其代缴，依法不予采信。佳兴公司自认天地公司已付工程款494000元，电子学院向佳兴公司代付48885元，所以，佳兴公司现有债权应当为958109.65元。电子学院欠付天地公司工程款尚有2269782.56元。对佳兴公司要求的保证金10000元，因证据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条、第六十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：一、陕西天地建筑有限公司、宜三虎在判决生效后10日内，连带支付陕西佳兴国瑞装饰设计工程有限公司装修工程款958109.65元。二、陕西电子科技职业技术学院在判决生效后10日内，在欠付陕西天地建筑有限公司工程价款范围内以958109.65元为限对陕西佳兴国瑞装饰设计工程有限公司装修工程款承担给付责任。案件受理费25838元，佳兴公司承担5838元，天地公司、宜三虎、电子学院共同承担20000元。公告费1200元，由陕西天地建筑有限公司、宜三虎共同承担。鉴定费110000元，由天地公司、宜三虎、电子学院共同承担。
宣判后，电子学院不服，向本院提起上诉称，一审判决审理事实不清，适用法律错误。主要理由：1、电子学院支付天地公司工程款数额认定不清，根据电子学院与天地公司《建设工程施工合同》的约定，天地公司施工期间产生的水、电费用应按表计时耗量工程决算，完工向电子学院缴费，在决算中予以扣除，一审法院没有扣；电子学院代付姬干军等人的土方款、材料款及代付田金明的人工费一审法院没有认可；电子学院代天地公司代缴该工程的税收费用及代交法院费用应该扣除，一审法院没有扣除。2、天地公司与佳兴公司之间支付工程款问题未能查清。该工程的承包人天地公司及工程负责人宜三虎都未能到庭应诉，天地公司和宜三虎支付佳兴公司工程款的数额无法查清，一审法院不能仅凭佳兴公司的一面之词来认定佳兴公司和天地公司之间付工程款的真实情况。且应由佳兴公司承担举证天地公司和宜三虎支付其多少工程款的责任。3、一审法院以《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条确定佳兴公司为实际施工人的地位属于适用法律错误。一审法院认定佳兴公司与天地公司之间的《餐厅装修分包协议》有效，则佳兴公司属于合法的分包人而非实际施工人，不能适用《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于实际施工人的规定，由电子学院承担支付工程款的责任，而应根据合同相对性原则由佳兴公司向天地公司追偿工程欠款。故请求：1、撤销一审判决，依法驳回佳兴公司对上诉人电子学院的诉讼请求。2本案诉讼费用、鉴定费用、公告费等其他费用由被上诉人佳兴公司承担。
佳兴公司答辩称，1、重审一审法院认定电子学院支付天地公司工程款的事实清楚，证据充分，电子学院的主张没有事实和法律依据。电子学院主张代天地公司支付的水电费（93447元）和关于代天地公司付姬干军等人的土方款、材料款及代付田金明的人工费（总计952608元），因没有天地公司确认证明，故不予认可；电子学院主张代天地公司缴纳工程款税金，因发票显示的交款人为天地公司，因此与电子学院没有关系。而且，根据重审一审法院的认定，电子学院欠付天地公司、宜三虎的工程款数额为2269782.56元，即便扣除上述费用后，也远远超出了天地公司及宜三虎欠付佳兴公司的工程款958109.65元。2、重审一审法院对于佳兴公司与天地公司的工程款问题已查清。佳兴公司已经按法定程序对工程造价申请了鉴定，鉴定机构也依法对涉案工程的造价做出了鉴定结论，佳兴公司已经完成了举证责任，一审法院已经查明了案件的事实。电子学院不仅不配合法院查明事实，反而施加阻碍，拒绝鉴定，理应承担相应的法律责任。另外，对于工程款是否支付以及支付多少的举证责任依法应由天地公司及宜三虎承担，经法院依法公告宜三虎及天地公司均未出庭应诉，理应承担举证不能的责任。同时，在本案原审判决中，原审法院认定天地公司支付佳兴公司工程款的数额为494000元，电子学院代天地公司支付的工程款为48885元，原审判决生效后，双方均未提起上诉，表明电子学院认可天地公司支付给佳兴公司的工程款总额为494000元加48885元，从原审判决至今，天地公司、宜三虎为逃债下落不明，再未向佳兴公司支付任何工程款。天地公司欠佳兴公司的工程款数额已经非常明确。3、宜三虎借用天地公司的资质与佳兴公司签署的《工程承包协议》，根据《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应为无效合同，因此，一审法院使用该解释第26条的规定进行裁判符合法律的规定。一审法院认定佳兴公司与天地公司的工程承包协议有效不影响实体的判决结果和法律适用，因此电子学院的主张没有依据。
本院经审理查明，重审一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审中，电子学院和佳兴公司均未提交新证据。
本案的争议焦点为：一、一审法院认定电子学院支付天地公司工程款的事实是否清楚，证据是否充分。二、一审法院是否查清天地公司与佳兴公司之间支付工程款的问题。三、一审法院适用《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，由电子学院承担支付工程款的责任是否正确。
本院认为，电子学院上诉称，一审法院就电子学院支付天地公司工程款数额认定不清，应当重新予以认定。关于电子学院已付天地公司的工程款数额，本院认为由于天地公司未到庭应诉答辩，故应按电子学院自认的6697147元认定，故对于电子学院的该项诉讼请求，本院予以支持。电子学院上诉称，天地公司已付佳兴公司工程款问题未查清。关于天地公司、宜三虎实际支付佳兴公司多少工程款，欠付佳兴公司多少工程款的问题，本院认为，佳兴公司应对天地公司、宜三虎应付其工程款的总额付举证责任，对此佳兴公司在天地公司、宜三虎下落不明未能进行结算的情况下申请工程造价鉴定，通过鉴定意见确定工程款的总额已经完成了举证责任，天地公司及宜三虎实际支付佳兴公司多少工程款的举证责任应由天地公司及宜三虎承担，经一审法院依法公告宜三虎及天地公司均未出庭应诉，理应承担举证不能的责任。故一审法院依据佳兴公司自认天地公司已付工程款494000元及电子学院向佳兴公司代付的48885元来认定已付工程款并无不妥，本院予以确认。电子学院上诉称，一审法院以《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条来确定佳兴公司实际施工人的地位属于适用法律错误。本院认为，宜三虎借用天地公司的资质与佳兴公司签署的《工程承包协议》，应为无效合同，一审法院认定天地公司与佳兴公司签订的工程承包协议有效应予以纠正。佳兴公司是实际施工人，天地公司和宜三虎拖欠佳兴公司工程款958109.65元（1500994.65元-494000元-48885元），工程完工后电子学院一直实际使用，按照电子学院自认的已付天地公司工程款6697147元，电子学院还欠付天地公司工程款1242310.56元（7939457.56元-6697147元），故一审法院适用《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判令由电子学院在欠付天地公司工程款范围内以958109.65元为限对佳兴公司装修工程款承担给付责任并无不妥。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13381元，由上诉人陕西电子科技职业学院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 呼延静
代理审判员 魏 哲
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 李 娟