黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）外民二初字第233号
原告哈尔滨锦欣市政工程有限责任公司，住所地哈尔滨市道里区建国街307号。
法定代表人竺贵滨，该公司经理。
委托代理人兰华。
被告赵元刚，1975年9月13日出生（公民身份号码：×××）。
被告原士国，1971年11月23日出生（公民身份号码：×××），住所地哈尔滨市松北区。
委托代理人宋立海，哈尔滨市松北区松北法律服务所法律工作者。
原告哈尔滨锦欣市政工程有限责任公司（以下简称锦欣市政公司）与被告赵元刚、原士国追偿权纠纷一案，原告锦欣市政公司于2015年2月9日向本院提起诉讼。本院于2015年2月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月25日、4月29日公开开庭进行了审理。原告锦欣市政公司的委托代理人兰华，被告赵元刚，被告原士国及其委托代理人宋立海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告锦欣市政公司诉称：2014年6月5日，锦欣市政公司将远大中央公园小区室外排水工程的人工和机械工作承包给赵元刚，并与之签订了协议书，赵元刚外雇原士国的挖掘机进行土方施工。2014年8月22日13时许，原士国驾驶日立扎克斯120型红色挖掘机进行土方作业时，因其瞭望不够，将正在捡拾垃圾的赵花枝挤伤，被现场人员送往哈尔滨市第二人民医院救治，经抢救无效，赵花枝于2014年8月23日11时死亡。事故发生后，哈尔滨市道外区安全生产监督管理局与哈尔滨市道外区总工会、哈尔滨市公安局道外分局、哈尔滨市道外区人民检察院组成事故调查组，对事故展开调查，并作出了关于哈尔滨锦欣市政工程有限责任公司“8.22”车辆伤害事故的调查报告。该报告认定事故发生的直接原因是“原士国瞭望不够，在未确认作业区无人的情况下，进行倒车作业”。事故发生后，赵元刚、原士国拒绝向被害人家属赔偿，出于大局和人道主义考虑，锦欣市政公司向被害人家属垫付了死亡赔偿金38万元，医疗费1.34万元、丧葬费1万元，合计403400元。锦欣市政公司认为，锦欣市政公司对事故不应当承担赔偿责任，赔偿责任应由赵元刚、原士国承担。故锦欣市政公司依据合同约定和法律规定诉至法院，诉讼请求：一、判令原士国向锦欣市政公司支付403400元，赵元刚承担连带责任；二、案件受理费由赵元刚、原士国承担。
被告赵元刚辩称：对锦欣市政公司所述事实部分无异议，应当由原士国承担赔偿责任。赵元刚是锦欣市政公司聘用人员，担任工长，没有签订用工合同。赵元刚雇原士国为锦欣市政公司工作，赵元刚不应当承担赔偿责任，也不同意承担连带责任。
被告原士国辩称：锦欣市政公司所述事实是虚假的，锦欣市政公司陈述与赵元刚、原士国之间的关系也是虚假的。锦欣市政公司此次诉讼标的为403400元，该诉讼标的不准确。在赵花枝死亡后，如果锦欣市政公司认为自己不是赔偿责任主体，不应当擅自进行赔偿，其赔偿行为没有得到原士国当时授权及事后追认，锦欣市政公司不能说清楚是依据什么法律规定进行的赔偿得出的该赔偿数额。赵花枝到工地捡拾垃圾，赵花枝与锦欣市政公司之间不存在劳动关系，可以认定赵花枝的死亡不属于工伤，不能用工亡的标准赔偿。如果按人身损害的标准赔偿，锦欣市政公司称没有赔偿义务，但锦欣市政公司又赔偿了40多万元，按照人身损害赔偿的规定，赔偿数额高于全部责任的赔偿标准，赵花枝的近亲属与锦欣市政公司之间应通过诉讼进行解决，通过法院确定锦欣市政公司赔偿的数额，法院审理时会划分此次事故双方的过错责任，以确定具体赔偿数额，但锦欣市政公司恰恰未通过诉讼途径，也未按照工伤赔偿进入劳动仲裁程序，就自己进行了赔偿，这足以说明锦欣市政公司的此次赔偿是自愿行为，与赵元刚、原士国没有关系，其赔偿数额因未依法定程序进行确认，该赔偿数额的合法性效力待定，不能在本案中直接依该赔偿数额作为锦欣市政公司的诉讼请求。
赵元刚是锦欣市政公司的员工，赵元刚的一切对外行为均代表锦欣市政公司。当时赵元刚找到原士国称锦欣市政公司欲找挖掘机进行施工，连人带机器每日900元，机器用油由锦欣市政公司无偿提供，工资按月结算，所以原士国认为自己与锦欣市政公司也形成了一种劳动关系，而并非雇佣关系。在施工过程中，原士国受赵元刚的管理，同时锦欣市政公司一个姓宋的经理全权负责场内的管理，原士国具体工作事项全由宋经理代表锦欣市政公司全权行使。所以原士国在工作过程中致人损害，依照侵权责任法及最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干解释之规定，工作人员在从事工作过程中致人损害，由用人单位承担全部赔偿责任，原士国作为劳动者不应承担责任。
原士国对本次事故不存在故意或重大过失。该工地是一个正在建设中的楼区工程，没有任何业户入住，是一个封闭的施工小区，不允许非工作人员入内，只有经施工单位人员许可，方可从事相关活动，工地中也有“闲人免进，责任自负”的警示标语。原士国所施工的排水工程本应该有围栏，以阻止闲人进来，在施工过程中，锦欣市政公司作为有资质的单位，现场有项目经理及安全管理员，由于锦欣市政公司相关人员管理不到位，致使赵花枝进入了施工场地，责任不在原士国，原士国在工作时履行了相关的工作规则，进行了足够的瞭望观察，但也没有发现赵花枝是如何进入现场的。原士国驾车只向后倒40厘米就致使赵花枝死亡，原士国开车时通过后视镜不能瞭望到，原士国不存在故意、过失和重大过失的任何情形，原士国不应承担赔偿责任，不同意锦欣市政公司的诉讼请求。
在本院开庭审理过程中，锦欣市政公司、原士国为证明各自诉辩主张的事实成立，举示了证据，锦欣市政公司、赵元刚、原士国发表了质证意见。
锦欣市政公司举示证据情况如下：
证据一、哈尔滨市道外区安全委员会哈外安发（2014）87号关于对哈尔滨锦欣市政工程有限责任公司“8.22”车辆伤害事故调查报告及其批复，证据来源于哈尔滨市道外区安全生产监督管理局，拟证明：本案的事实是原士国存在瞭望不够，是造成本次事故的直接原因。本案关于人身伤亡直接损失限定在50万元左右。锦欣市政公司将该排水工程承包给赵元刚，原士国与锦欣市政公司系承揽关系。
赵元刚质证认为：无异议。
原士国质证认为：因没有加盖公章，对调查报告的真实性有异议，该调查报告内容不应被采信。对批复的真实性无异议，但锦欣市政公司仅依据该证据就进行了赔偿，与原士国没有任何关系，原士国与锦欣市政公司之间是劳动关系，而并非雇佣设备的承揽关系，该证据不能作为认定该起伤亡事故的直接证据。
证据二、收条、收据、住院预交金收据，拟证明：锦欣市政公司向赵花枝近亲属支付了人民币403400元，其中包括抚恤金38万元、丧葬费1万元、住院预交金13400元，上述数额并没有超过法律规定的限额。马从清是赵花枝的配偶、马培培是赵花枝的长女、马可明是赵花枝的长子、马丽丽是赵花枝的次女。
赵元刚质证认为：无异议。
原士国质证认为：对真实性无异议，依锦欣市政公司所述的理由，锦欣市政公司该次赔偿是错误的、是没有法律依据的，是锦欣市政公司自愿的赔偿行为，该数额不能作为本次诉讼的诉讼请求。因为该赔偿数额存在双方协商，数额可高可低，可有可无的情形，与本案请求数额无任何关联性。
证据三、居民死亡医学证明（推断）书，拟证明：赵花枝死亡时间为2014年8月23日13时30分，死亡原因是被挖掘机挤压受伤致死，赵花枝的经常居住地在哈尔滨市道外区黎华小区。
赵元刚质证认为：无异议。
原士国质证认为：对真实性无异议，但并不能证明赵花枝经常居住地为哈尔滨市道外区黎华小区。
赵元刚未举示证据。
原士国举示证据情况如下：
事故发生后的现场照片3张，拟证明：该照片中挖掘机停的位置后面的那只鞋的位置，就是受害人赵花枝被挤伤的位置，挖掘机在这种状态下铲斗仍在作业的排水沟范围内，该挖掘机属于正常工作状态，对赵花枝的挤伤，原士国没有任何过错，是现场负责安全和指挥的人员未尽到义务。
赵元刚质证认为：对真实性有异议，照片不是事故发生时照的，是后来照的。
锦欣市政公司质证认为：对证据来源有异议，照片是被告原士国自己照的，并不是相关部门现场勘验照的，不具备相关的专业素质，同时也基于原士国是本案的被告，原士国所照的照片所反映现场情况是否真实值得怀疑，真实性和客观性有异议。同时事故报告中事故发生的原因与原士国的陈述相反，更说明该证据不应该采信。
案件审理过程中，为查明案件事实，本院依职权调取了赵花枝的常住人口基本信息，哈尔滨市第二医院证明，哈尔滨市道外区安全生产监督管理局笔录九份。
锦欣市政公司、赵元刚质证认为：无异议。
原士国质证认为：对赵花枝的常住人口基本信息，哈尔滨市第二医院证明无异议。对哈尔滨市道外区安全生产监督管理局前八份笔录的真实性无异议，前八份笔录不是相关部门对原士国的谈话笔录，因为原士国是挖掘机的操作人，此种情况导致原士国没有机会向有关部门陈述事实及申辩，故导致调查报告认定不具有公正性。第九份对原士国的笔录提到原士国承认瞭望不够，但是没有让原士国进一步说明当时事故发生时的具体情节，因为结合现场和事实看，作业区内不应该有闲杂人，赵花枝当时距挖掘机的履带后方仅有几十厘米，且赵花枝未在直立状态下，而是在弯曲的捡拾垃圾，所以导致原士国操作位置瞭望不到赵花枝。
本院确认：锦欣市政公司举示的证据一是哈尔滨市道外区安全委员会哈外安发（2014）87号关于对哈尔滨锦欣市政工程有限责任公司“8.22”车辆伤害事故调查报告及其批复，该证据是哈尔滨市道外区政府负责安全生产的部门牵头成立的事故调查组，对事故展开调查后，对事故的原因和性质，责任认定以及对责任单位、责任者的处理建议，以及哈尔滨市道外区安全委员会对事故调查报告的批复；锦欣市政公司举示的证据二能证明事故发生后，锦欣市政公司为赵花枝预交了医疗费13400元，在赵花枝死亡后，锦欣市政公司支付给赵花枝近亲属丧葬费1万元、抚恤金38万元；锦欣市政公司举示的证据三能证明赵花枝死亡时间为2014年8月23日13时30分，死亡原因是被挖掘机挤压导致胸腹部闭合伤致死，赵花枝的经常居住地在哈尔滨市道外区黎华小区。上述证据，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，故本院予以采信。
原士国举示的证据不能证明其主张的“原士国对赵花枝的死亡没有任何过错”，故本院不予采信。
本院依职权调取的“赵花枝的常住人口基本信息，哈尔滨市第二医院证明，哈尔滨市道外区安全生产监督管理局笔录九份”，来源合法，内容客观真实，能证明赵花枝于1965年10月5日出生，户籍地安徽省太和县双庙乡李寨村委会孙庄56号；赵花枝在哈尔滨市第二医院抢救期间支出医疗费26085.09元；哈尔滨市道外区安全生产监督管理局在事故发生后对相关人员所作的询问笔录；与本案有关联性，故本院予以采信。
本院经审理查明：2014年6月5日，锦欣市政公司将位于哈尔滨市道外区远大中央公园小区室外排水工程人工和机械工作承包给赵元刚。赵元刚外雇挖掘机驾驶员原士国驾驶其所有的日立扎克斯牌120型挖掘机进行挖土作业，约定每天900元。2014年8月22日13时许，原士国驾驶挖掘机挖土作业倒车时，因瞭望不够，将正在捡拾建筑垃圾的赵花枝挤在挖掘机的尾部与水泥墩之间受伤。施工现场人员将赵花枝送往哈尔滨市第二人民医院救治，经抢救无效，赵花枝于2014年8月23日13时30分死亡。抢救赵花枝期间，共支出医疗费26085.09元，其中锦欣市政公司支付13400元，原士国支付3000元。赵花枝死亡后，锦欣市政公司支付给赵花枝近亲属丧葬费1万元、抚恤金38万元。经查，赵花枝曾用名花枝，1965年10月5日出生，公民身份号码：×××，汉族，无固定职业，户籍地安徽省太和县双庙乡李寨村委会孙庄56号，住所地哈尔滨市道外区黎华小区。
事故发生后，哈尔滨市道外区安全生产监督管理局立即派人赶赴事故现场，并牵头成立了由哈尔滨市道外区总工会、哈尔滨市公安局道外分局经保大队、哈尔滨市道外区人民检察院组成的事故调查组，对事故展开调查。经过现场勘查，查阅相关资料和对相关人员询问等调查工作，查明了事故原因，对相关责任进行了认定。2014年9月21日，事故调查组作出了《关于哈尔滨锦欣市政工程有限责任公司“8.22”车辆伤害事故的调查报告》，报告认定：事故造成的直接经济损失为50余万元。事故发生的直接原因是施工现场挖掘机驾驶员原士国，瞭望不够，在未确认作业区无人的情况下，进行倒车作业；间接原因是施工单位对现场缺乏有效的安全监管，现场作业管理混乱。对责任单位的责任认定及处理意见是哈尔滨锦欣市政工程有限责任公司，对安全生产工作重视不够，安全管理不到位，导致事故发生，违反了《中华人民共和国安全生产法》第三十六条之规定，建议给予罚款11万元的行政处罚。对相关责任人的责任认定：1、经调查挖掘机不属特种设备，无任何部门颁发挖掘机驾驶员操作证，国家没有具体的操作规程，企业也未制定操作规程，挖掘机驾驶员原士国，因瞭望不够，在工作时也没有对周边的环境进行充分瞭望，对事故的发生负有直接责任，建议挖掘机驾驶员原士国不得从事挖掘机驾驶作业。2、项目施工承包人即施工现场主要管理人员赵元刚对作业现场安全检查落实不到位，对此事故发生负有直接管理责任，其行为违反了《中华人民共和国安全生产法》第三十六条的规定，依据《安全生产违法行为行政处罚办法》第四十四条第（一）项规定，建议给予罚款处罚叁仟元整。3、哈尔滨锦欣市政工程有限责任公司远大中央公园小区室外排水工程施工现场项目经理任国庆是工地安全的第一责任人，对安全工作重视程度不够，对作业现场安全监督检查不到位，对此起事故的发生负有领导责任，其行为违反了《中华人民共和国安全生产法》第三十六条的规定，依据《安全生产违法行为行政处罚办法》第四十四条第（一）项规定，建议给予罚款处罚肆仟元整。4、哈尔滨锦欣市政工程有限责任公司经理郭庆友是单位安全生产的第一负责人，对此事故发生负有领导责任，其行为违反了《中华人民共和国安全生产法》第三十六条的规定，依据《安全生产违法行为行政处罚办法》第四十四条第（一）项规定，建议给予罚款处罚伍仟元整。2014年9月24日，哈尔滨市道外区安全委员会下发哈外安发（2014）87号《关于对哈尔滨锦欣市政工程有限责任公司“8.22”车辆伤害事故调查报告的批复》，同意该《事故调查报告》的处理意见。
本院认为：锦欣市政公司将位于哈尔滨市道外区远大中央公园小区室外排水工程人工和机械工作承包给赵元刚，因赵元刚没有施工的资质，赵元刚仍以锦欣市政公司的名义施工，故该承包合同属内部承包，赵元刚对外的经营行为仍代表锦欣市政公司。原士国是以自己的设备、技术和劳力，完成锦欣市政公司交给的工作，故原士国与锦欣市政公司是承揽关系。根据事故调查组作出的《关于哈尔滨锦欣市政工程有限责任公司“8.22”车辆伤害事故的调查报告》认定，赵花枝死亡的直接原因是原士国瞭望不够，在未确认作业区无人的情况下，进行倒车作业；间接原因是锦欣市政公司对现场缺乏有效的安全监管，现场作业管理混乱。因此原士国应承担事故的主要责任，应按80%的比例进行赔偿；锦欣市政公司应承担事故的次要责任，应按20%的比例进行赔偿。赵花枝与锦欣市政公司不属于劳动关系，故不能按照《工伤保险条例》的规定进行赔偿。鉴于原士国与锦欣市政公司对事故均有责任，且锦欣市政公司一方支付了全部赔偿款，故锦欣市政公司有权向原士国追偿。赵花枝的经常居住地在哈尔滨市，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十九条、第二十七条、第二十九条的规定，赔偿义务人至少应当赔偿赵花枝近亲属医疗费26085.09元、丧葬费20397元（40794元／12个月×6个月，按2013年黑龙江省职工平均工资40794元／年计算）、死亡赔偿金391940元（19597元／年×20年，按2013年黑龙江省城镇居民人均可支配收入19597元／年计算）、精神损害抚慰金5万元，以上共计488422.09元。锦欣市政公司共向赵花枝近亲属支付了403400元，低于按法律规定应当赔偿的数额，并未扩大损失、增加原士国的负担。锦欣市政公司以及原士国共支付赵花枝近亲属406400元，原士国应承担80%计325120元，扣减已支付的3000元，原士国还应当支付322120元。锦欣市政公司诉请原士国返还403400元，本院只支持322120元，超出部分不予支持。锦欣市政公司诉请赵元刚承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。
原士国主张“锦欣市政公司赔偿赵花枝近亲属的金额过高，原士国对事故不存在过失或重大过失，原士国与锦欣市政公司形成了劳动关系，原士国作为劳动者不应承担责任”，与本院查明的事实不一致，本院不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、待本判决发生法律效力后，被告原士国立即返还原告哈尔滨锦欣市政工程有限责任公司垫付给赵花枝近亲属的赔偿款322120元；
二、驳回原告哈尔滨锦欣市政工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7351元（原告哈尔滨锦欣市政工程有限责任公司已预交），由原告哈尔滨锦欣市政工程有限责任公司负担1219元；由被告原士国负担6132元，此款被告原士国于本判决生效后立即给付原告哈尔滨锦欣市政工程有限责任公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
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审 判 长 董益峰
代理审判员 焦 佳
代理审判员 刘兆兴
二〇一五年六月八日
书 记 员 陈 岩
于玥