浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甬慈刑初字第488号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人马红兵。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2013年11月28日被刑事拘留，同年12月30日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人黄瑞军。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检公诉刑诉（2014）1220号起诉书指控被告人马红兵犯侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪，于2014年3月25日向本院提起公诉，并建议本案适用简易程序审理。本院于同日立案，经审查，认为本案不宜适用简易程序审理，于2014年4月8日转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派代理检察员吕丛杰出庭支持公诉，被告人马红兵及其辩护人黄瑞军到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2012年12月至2013年11月28日，被告人马红兵通过网络购入疑似盗版光碟（含疑似淫秽光碟），在慈溪市观海卫镇城隍庙一带进行出售，并从中牟利。2013年11月27日，民警在马红兵位于慈溪市掌起镇周家段村的租房内，查获用于贩卖的疑似盗版光碟及淫秽光碟2万余张。经鉴定，其中21539张光碟系非法出版物，135张光碟系淫秽物品。
到案后，被告人马红兵如实供述了上述犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人马红兵以营利为目的，销售非法出版物，具有其他特别严重情节，其行为已构成侵犯著作权罪；被告人马红兵又以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为又构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人马红兵一人犯二罪。被告人马红兵到案后如实供述了自己的罪行。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，予以惩处。
被告人马红兵对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，其辩解，其的行为属于零售，并没有去发行。
辩护人黄瑞军对公诉机关指控的基本犯罪事实及公诉机关指控被告人马红兵犯贩卖淫秽物品牟利罪的罪名均无异议。其辩护，公诉机关指控被告人马红兵犯侵犯著作权罪的罪名不能成立，被告人马红兵并没有实施发行行为，只是在销售非法出版物。被告人马红兵到案后，如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。
经审理查明：
2012年12月至2013年11月28日，被告人马红兵为牟利通过网络购买了盗版光碟、淫秽光碟后，在慈溪市观海卫镇城隍庙一带进行销售。2013年11月28日，慈溪市公安局工作人员在被告人马红兵位于慈溪市掌起镇周家段村的租房内，查获被告人马红兵藏匿的用于贩卖的疑似盗版光碟21539张、疑似淫秽光碟135张。经鉴定，上述21539张疑似盗版光碟系非法出版物，上述135张疑似淫秽光碟系淫秽物品。
被告人马红兵到案后，如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.证人马某证言笔录，证实：2013年11月28日凌晨，慈溪市公安局工作人员至其出租房，查获了其丈夫马红兵的盗版光碟及淫秽光碟，这些光碟是马红兵通过网络买来的。马红兵在2012年4月或者5月开始经营盗版光碟、淫秽光碟，但是2013年开始生意不是很好。
2.证人叶某证言笔录，证实：2013年年初有一个男的（指被告人马红兵）到其开的店内向其兜售光碟，其让他半个月送一次货，每次80张至100张，其大约进了1500张左右，基本上都是故事片，里面也有几张淫秽光碟，每张价格1元多。
3.证人王某甲证言笔录，证实：二三年前，其在观海卫镇城隍庙市场开了电脑电器店，马红兵上门来发名片，说他是卖光盘的，后其就一直与他联系，向他购买盗版光盘，偶然也有淫秽光盘。
4.证人王某乙证言笔录，证实其曾向一个上门来兜售的男人（指被告人马红兵）购买了盗版光盘、淫秽光盘后予以贩卖的事实。
5.辨认笔录及照片，证实证人叶某、王某乙、王某甲辨认出被告人马红兵的事实。
6.搜查笔录、检查笔录、扣押物品清单、暂扣物品专用票据及相关照片，证实：公安机关对被告人马红兵位于慈溪市掌起镇周家段村漕西路南二弄的租房进行了搜查，查获了疑似盗版光碟21539张、疑似淫秽光碟135张。
7.浙江省新闻出版局出版物鉴定（认定）书、出版物鉴定清单，证实：上述被扣押的21539张疑似盗版光碟，均系非法出版物。
8.慈溪市公安局鉴定报告书、淫秽物品清单，证实：上述被扣押的135张疑似淫秽光碟，均属淫秽物品。
9.抓获经过，证实公安机关抓获被告人马红兵的经过情况。
10.身份证明，证实被告人马红兵的身份情况。
11.被告人马红兵的供述笔录，供述内容与本院审理查明的事实基本一致。
本院认为，被告人马红兵以营利为目的，销售非法出版物，具有其他特别严重情节，其行为已构成侵犯著作权罪；被告人马红兵又以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为又构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人马红兵销售非法出版物达2万余张光碟，其行为应当以侵犯著作权罪论处，被告人马红兵的相关辩解及辩护人黄瑞军的相关辩护意见与法相悖，不予采纳。被告人马红兵到案后如实供述了自己的罪行，依法从轻处罚。辩护人黄瑞军相关合理辩护意见，予以采纳。被告人马红兵一人犯二罪，依法实行数罪并罚。被查获的非法出版物及淫秽物品，依法均予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人马红兵犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。二罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月28日起至2017年5月27日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被查获的非法出版物光碟二万一千五百三十九张及淫秽物品光碟一百三十五张（均扣押于慈溪市公安局），均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡益平
人民陪审员 杨法弟
人民陪审员 赖佰君
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 孙淑女
附：
一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第五条以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；（三）其他严重情节的情形。以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；（三）其他特别严重情节的情形。