广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1799号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司，住所地：广州市天河区天河北路559号太平洋保险大厦首层、夹层、十一层、十二层。
负责人：熊力，总经理。
委托诉讼代理人：周韵沂，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：陈永喜，男，中国太平洋财产保险股份有限公司肇庆分公司工作人员。
被上诉人（原审原告）:郭舜英，女，1940年10月21日出生，汉族，住肇庆市鼎湖区。
被上诉人（原审原告）:莫月华，女，1963年9月23日出生，汉族，住肇庆市鼎湖区。
被上诉人（原审原告）:莫志华，男，1971年3月27日出生，汉族，住广州市海珠区。
被上诉人（原审原告）:莫勇华，男，1968年10月13日出生，汉族，住佛山市禅城区。
被上诉人（原审原告）:莫振华，男，1965年10月5日出生，汉族，住肇庆市鼎湖区。
五被上诉人的共同委托诉讼代理人：冯彩，广东祥谷律师事务所律师。
原审被告：邓森财，男，1981年9月12日出生，汉族，住四会市。
原审被告：刘董菲，女，1989年5月13日出生，汉族，住佛山市禅城区。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人郭舜英、莫月华、莫志华、莫勇华、莫振华（以下简称郭舜英等五人）、原审被告邓森财、刘董菲机动车交通事故责任纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2017）粤1203民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭不开庭进行了审理，现已审理终结。
太平洋保险公司上诉请求：1.改判一审判决关于残疾赔偿金的认定；2.改判一审判决中关于护理费的认定；3.本案争议金额为20107.85元，以此计算二审受理费。本案一审、二审诉讼费由郭舜英等五人承担。事实和理由：（一）关于残疾赔偿金的认定。根据莫永方提供的医疗材料和鉴定意见，莫永方构成三级伤残不合理，但鉴于莫永方已于定残后5个月死亡，一审法院却按一年计算残疾赔偿金不合理。应最多按不超过5个月计算残疾赔偿金。其次，根据莫永方2016年5月6日出院记录“诊疗经过”一项记载莫永方“乙状结肠癌并浸润肠壁全层及周围脂肪间隙”，即晚期结肠癌；同时，莫永方在事故发生后并未发生脑梗塞，而是在手术进行骨折内固定术后才发生脑梗塞，说明莫永方在进行手术治疗时发生过医疗意外，故太平洋保险公司对莫永方的伤残与事故是否存有因果关系、参与度多少、伤残等级均有异议，应重新查明并依法认定。（二）关于护理费的认定。莫永方存在护理依赖于其自身疾病晚期结肠癌以及医疗意外的可能性，太平洋保险公司对莫永方护理依赖与事故是否存在因果关系、参与度多少均有异议，应重新认定。
郭舜英等五人辩称，太平洋保险公司主张伤残赔偿金按不超过五个月计算没有依据，一审认定正确。即使莫永方是属于癌症晚期，如果不是交通事故他也许会活多几年。一审判决认定护理费正确。
邓森财、刘董菲述称，本案车辆购买了全保，应由保险公司赔付。
莫永方向一审法院起诉请求：一、邓森财赔偿莫永方的损失共381437.04元（含医疗费103939.04元、住院伙食补助费10600元、护理费154800元、营养费6800元、残疾赔偿金53440元、交通费1000元、鉴定费3800元、精神损害抚慰金40000元、残疾辅助器具费4058元、后续治疗费3000元）；二、太平洋保险公司在交强险与商业险责任范围内对上述款项承担赔偿责任，精神抚慰金优先从交强险中赔偿，保险赔偿不足的损失由邓森财承担；三、本案诉讼费用由太平洋保险公司、邓森财承担。
在起诉后，因莫永方死亡，郭舜英等五人变更为本案一审原告后，变更诉讼请求：变更护理费年限、残疾赔偿金计算到莫永方死亡前一天，撤回后续治疗费的请求。变更诉讼请求后的护理费为72000元、残疾赔偿金13177元（按一年计算），总损失为255374.04元，其他诉讼请求不变。一审法院追加刘董菲为本案一审被告
一审法院认定事实：2016年3月3日11时23分，邓森财驾驶粤Ｈ×××××号重型货车（牵引粤Ｈ×××××车）自南向北方向行驶至贝水时，与由南向北方向驾驶电动车的莫永方相撞，造成莫永方受伤的交通事故。肇庆市公安局交警支队第二大队对事故责任作出认定，认定邓森财负事故的全部责任，莫永方不承担责任。事故发生后，莫永方被送往肇庆市第一人民医院住院治疗至2016年6月17日，共住院106天，支付医疗费182495.31元。经诊断为：1、右足部皮肤软组织严重撕脱伤；2、右第二趾近节趾骨开放性骨折；3、右足第1趾远节基底部外侧骨折；4、右跟骨前下缘骨折；5、双肺挫伤；6、左顶部头皮挫伤；7、脑萎缩；8、鞍上区组织密度影性质待排；9、肝内低密度影性质待排；10、高血压。其因治疗需要外购人血白蛋白、神经节苷脂注射液、尤瑞克林、丁苯酞氧化钠注射液等支付了16218.2元，因购买护理床等辅助器具支付了4058元。其住院期间有两人护理，出院时呈嗜睡状态，四肢瘫痪，生活不能自理，医嘱加强营养，出院后继续康复治疗。2016年9月2日，莫永方委托广东至诚法医临床司法鉴定所对莫永方的伤残等级、后续治疗费、人身损害护理依赖程度进行评定。该所于2016年9月6日出具司法鉴定意见书，认定莫永方因交通事故致颅脑损伤、四肢瘫，构成三级伤残，拆除内固定物的后续治疗费为3000元，护理依赖程度为完全护理依赖。莫永方支付了鉴定费3800元。
另查明，莫永方于1938年7月16日出生，2016年11月22日向一审法院提起本案诉讼，2017年2月26日因脑出血死亡。其妻子郭舜英、女儿莫月华、儿子莫志华、莫勇华、莫振华申请作为一审原告参加本案诉讼，一审法院予以准许。
又查明，粤Ｈ×××××号重型货车的车主是刘董菲，该车在太平洋保险公司处投保了交强险和保险限额为100万元的商业第三者责任险（不计免赔），事故发生在保险期限内。邓森财是刘董菲的雇员，事故发生时正在执行工作任务。事故发生后，太平洋保险公司已赔偿医疗费134774.47元给郭舜英等五人。
一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。受害人莫永方在交通事故中受伤，有权请求侵权人承担赔偿责任。其依法提起诉讼后死亡，应由继承人继承其权利。依照《中华人民共和国继承法》第十条的规定，配偶、父母、子女是第一顺序继承人。郭舜英等五人是莫永方的第一顺序继承人，其请求太平洋保险公司、邓森财承担赔偿责任，应予支持。
郭舜英等五人的损失，应依其证据及有关规定予以确定。对有证据予以证明的医疗费198713.51元、伤残鉴定费3800元、残疾辅助器具费4058元应予确认。根据受害人的住院时间，住院伙食补助费应为10600元（100元/天×106天）。参照医疗机构的意见，并结合其病情，一审法院酌定营养费为2000元。根据医疗机构的证明，受害人住院期间有2人护理，因此住院期间的护理人应按2人计算，其出院后的护理人应按1人计算。根据出院记录及鉴定意见书，受害人出院后生活不能自理，属于完全护理依赖，因此，其护理时间应计算至死亡之日。郭舜英等五人未能提供护理人的收入证明，住院期间的护理费应按同等护理劳动的护工报酬计算，结合其病情，应按80元/天计算。其定残日后的护理费，应按本地区上年度农、林、牧、渔业平均收入的50%计算。因此，其护理费应为30833元（80元/天×106天×2+80元/天×81天+31195元/年÷365×173天×50%）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算，六十周岁以上的每增加一岁减少一年，七十五周岁的按五年计算。因此，残疾赔偿金应按年计算。本案受害人从定残之日至死亡之日止不足1年，应按1年计算。因此，其残疾赔偿金应为10688元（13360.4元/年×80%×1）。事故造成受害人莫永方三级伤残的严重后果，应给予精神损害赔偿。结合侵权的方式、过错及后果，一审法院酌定精神损害抚慰金为30000元。郭舜英等五人未能提供交通费票据以证明交通费损失，其请求赔偿交通费应不予支持。鉴于事故实际会造成交通费支出，结合受害人的住所地、治疗地点、次数及交通费票价，一审法院酌定交通费损失为500元。综上，一审法院确认郭舜英等五人损失医疗费198713.51元、住院伙食补助费10600元、营养费2000元、护理费30833元、残疾赔偿金10688元、伤残鉴定费3800元、残疾辅助器具费4058元、交通费500元、精神损害抚慰金30000元，共291192.51元。
依照《中华人民共和国交通安全法》第七十六条的规定，交通事故造成的损失应先由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿,超过交强险责任限额部分，应由侵权人及其他责任人依其过错承担赔偿责任。同时依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，交强险赔偿不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的依照道路交通安全法及侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，郭舜英等五人的损失应按上述规定予以赔偿。粤Ｈ×××××号重型货车在太平洋保险公司处投保了交强险，太平洋保险公司应先在交强险赔偿限额范围内赔偿郭舜英等五人的损失。由于其已赔偿了医疗费134774.47元，交强险医疗费用范围内的赔偿责任已履行完毕，其还应在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿郭舜英等五人的护理费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、残疾辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金共79879元（其中精神损害抚慰金30000元）。由于邓森财对事故承担全部责任，郭舜英等五人超过交强险赔偿限额的医疗费、住院伙食补助费、营养费共201313.51元，应由邓森财及其责任人承担。而H21767号重型货车在太平洋保险公司处投保了商业第三者责任险，且事故发生在保险期间，太平洋保险公司应当依约在保险限额范围内承担该车方的赔偿责任。太平洋保险公司抗辩认为非医保药物费用属于约定的免责范围，但未提供相应的证据予以证明，且医疗机构根据病情采用相应的药物所产生的费用属于以保护病人生命健康为目的的合理、必要的费用，非受害人所能分辨并控制的费用，因此，对其抗辩意见一审法院不予采纳。太平洋保险公司应在商业第三者责任险范围内对郭舜英等五人的上述损失予以赔偿。扣减其已支付的医疗费，太平洋保险公司还应赔偿76539.04元。综上，粤Ｈ×××××号重型货车方的赔偿责任应由太平洋保险公司承担，郭舜英等五人请求邓森财承担赔偿责任，一审法院不予支持。一审判决：一、太平洋保险公司于该判决发生法律效力之日起七日内在交强险范围内赔偿护理费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、残疾辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金共79879元给郭舜英等五人；二、太平洋保险公司于该判决发生法律效力之日起七日内在商业第三者责任险范围内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费共76539.04元给郭舜英等五人；三、驳回郭舜英等五人要求邓森财承担赔偿责任的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，广东至诚法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，“四、分析说明”载明，结合案情及交通事故认定书，综合分析认为莫永方上述损伤符合交通事故损伤的特征。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一审判决认定本案残疾赔偿金、护理费是否正确。
（一）残疾赔偿金，广东至诚法医临床司法鉴定所结合案情及交通事故认定书，综合分析认为莫永方损伤符合交通事故损伤的特征，认定莫永方因交通事故致颅脑损伤、四肢瘫，构成三级伤残。太平洋保险公司认为莫永方存在晚期结肠癌，其伤残与本案交通事故不具有因果关系，该鉴定结论不合理的主张理据不足，本院不予采纳。太平洋保险公司认为莫永方在手术治疗时发生医疗意外，但并未提供证据予以证实，对其主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，因莫永方自2016年9月6日定残之日至其死亡（2017年2月26日）不足1年，一审判决按1年计算残疾赔偿金为10688元（13360.4元/年×80%×1）并无不当，本院予以维持。太平洋保险公司认为最多按5个月计算残疾赔偿金的主张缺乏法律依据，本院不予支持。
（二）护理费，广东至诚法医临床司法鉴定所认定莫永方因交通事故致颅脑损伤、四肢瘫，日常生活活动完全靠他人帮助才能完成，评定为完全护理依赖。一审判决结合莫永方的病情、鉴定结论等因素，计算护理费从住院之日到莫永方死亡之日为30833元（80元/天×106天×2+80元/天×81天+31195元/年÷365×173天×50%）并无不当，本院不予支持。太平洋保险公司认为莫永方存在晚期结肠癌及医疗意外的可能性，但并未提供证据予以证实，其认为一审判决认定护理费有误的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，太平洋保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费302.69元，由中国太平洋财产保险股份有限公司广州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国红
审 判 员 李升文
代理审判员 黄春歌
二〇一七年十一月××日
法官 助理 邝伟婷
书 记 员 梁 燕