黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑06民终1077号
上诉人（原审原告）张ＸＸ，男，1956年10月1日出生，汉族。
委托代理人陈山，黑龙江陈山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大庆市江海建筑安装工程有限公司，住所地大庆市萨尔图区东风新村奥维馨苑211号商住楼211-2号。
法定代表人储祥均，该公司总经理。
委托代理人白宇宙，黑龙江美亚律师事务所律师。
上诉人张ＸＸ因与被上诉人大庆市江海建筑安装工程有限公司建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2015）龙民初字第795号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审查明，2013年7月22日经过公开招标，被告大庆市江海建筑安装工程有限公司以中标价26245109.99元取得了大庆市东新城北部地区土地收储配套工程二标段的承包权。2013年8月31日，被告与青龙山地区土地整理项目指挥部签订了建设工程施工合同。在施工过程中，原告张ＸＸ以内部承包人身份在工程中进行了施工，但双方未签订内部承包合同，被告对部分工程管理人员的工资进行了支付。现工程已经全部完工，建设单位已分六次拨付工程款2042元，对于剩余工程款，发包方尚未与被告进行最终审计结算。被告将2042万元中19414186.80元已拨付给原告。被告预留痕剩余1005813.20元作为税费和规费。
另查明，双方口头约定如原告未提供工程成本发票，被告按工程款3%扣留相应费用，在中标总价文件中工程总造价为26245109.99元，规费为1401906.68元，在施工及结算过程中，原告按款项的2.5%标准交纳了规费，此外，被告亦自行交纳了部分规费。
原审认为，本案为合同纠纷。但因双方未签订书面合同，根据双方陈述及庭审调查，本案争议的焦点为：一、原、被告之间是借资质还是内部承包关系问题；二、对于预留材料等工程成本发票所涉及的费用问题、管理费问题及涉案工程的规费问题。对于原、被告之间关系，因双方未签订书面承包合同，但根据被告提供的江海公司内部承包付款凭证、工资一览表、考勤记录、江海公司储祥均银行缴付规费凭证及原告认可被告支付部分管理人员工资的事实，可以认定双方系内部承包关系。对于被告预留材料等工程成本发票相关费用的问题。被告作为一般纳税人，在工程施工中体现成本的增值税发票，是用以作为经济活动的会计凭证和用以证明进项税额的合法证明。本案中，原告因内部承包关系施工了该工程，其应向被告交付工程施工过程中产生的相关材料、机械等成本发票。庭审中，原告未提供其已向被告交付工程成本发票的证据，原告亦自认双方口头约定如原告不提供发票，被告按工程款3%扣留款项，因此，本案中被告在工程款中预留3%费用的做法系依双方约定进行的，原告要求返还无事实和法律依据。对于被告预留0.82%规费的问题。本案中所称规费系施工企业按有关规定必须向相关行政机关缴纳的费用，这是被告的法定义务，规费作为工程款中的一部分，其支配权在被告。目前被告与发包方未进行最终的审计结算，对于规费最终数额不能确定，因此，原告作为承包人请求返还规费的主张无事实和法律依据，对此项请求不予支持。综上，因被告与发包方未进行最终结算，对于规费计取比例及基数不能确定，使被告应付原告款项不能确定，故对原告的请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。
上诉人张ＸＸ上诉称，原审法院将上诉人与被上诉人认定为内部承包关系是错误的。上诉人既不是被上诉人的员工，也未与被上诉人签订内部承包合同，而且在建设单位招标过程中都是上诉人以被上诉人名义进行招标的，在该工程施工过程中也都是上诉人购买材料、雇佣机械及工人进行施工的。在建设单位多次拨付的工程款中，被上诉人也是如实返还给上诉人了，所有涉案的工程款中都是上诉人自己缴纳的税费，被上诉人也收取了上诉人的管理费6万元。基于以上事实足以说明上诉人是借用被上诉人资质关系，上诉人是实际施工人。另外，一审法院适用法律错误。合同法在分则中或其它法律没有规定的前提下，才可适用合同法的总则规定，而本案中关于对借用资质的实际施工人都有明确的法律规定。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法判决。
被上诉人大庆市江海建筑安装工程有限公司答辩称，1、原审法院认定事实清楚，双方确实属于内部承包关系，理由是被上诉人是中标人，在施工过程中，向上诉人及技术负责人发放工资，而且有一部分材料是由被上诉人直接负给材料商，另外在建设局的官方网站上技术的管理人员参与了整个施工的工程和技术指导。2、由于涉案工程的发包人与被上诉人之间并没有进行工程的全部结算，因此，应驳回上诉人的诉讼请求；3、关于本案的材料费以及规费问题，在一审法院中被上诉人已举出充分的证据。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人张ＸＸ向法院提交如下证据。
第一组证据10份：
1、2013年6月5日聘用令一份；2、哈尔滨铁路局职工卡一份；3、哈尔滨铁路局齐齐哈尔铁路烟草专卖分局工作证一份；4、哈尔滨铁路局齐齐哈尔铁路烟草专卖分局乘车证一份；5至7份证据是2016年3月29日，张ＸＸ在大庆第四医院的出院证一份、出院结算发货票一张、医保卡一张；8、工资表一份；9、张ＸＸ所在用人单位人事部门的证明一份；10、张ＸＸ社会保险缴纳明细表。证明张ＸＸ为铁路职工，并非被上诉人内部职工，与被上诉人没有劳动关系，不可能与被上诉人建立内部承包关系。近一步证明一审法院认定事实错误，也证明了张ＸＸ为实际施工人。被上诉人质证称，这组证据不属于新证据，即使该组证据是真实的，但并不能排除张ＸＸ在我公司进行兼职，因此可以推断张ＸＸ在我公司任职并有内部承包关系是属实的，这组证据也不能排除我公司与上诉人存在雇佣、委托关系。本院认为，该证据不是新证据，故对该证据不予采信。
第二组证据2份。
1、2016年2月22日青龙山地区整理项目指挥部出具的情况说明一份；2、2016年2月19日大庆高新区工程建设监理咨询有限公司出具的情况说明一份。证明本案争议的工程的甲方与被上诉人聘用的监理公司证明上诉人为实际施工人，是借用被上诉人的资质进行施工，上诉人负责购买材料，被上诉人无权扣除3%的材料费。被上诉人质证称，对该证据的真实性及证明的问题均有异议，关于发包方的情况说明由于发包方与被上诉人之间有施工合同关系，在合同的补充条款中，有明确的约定，该工程不得转包、分包给无资质的施工人员，另外，该两份情况说明与被上诉人手中的证据相互矛盾，因此，该两份情况说明不能证实上诉人借用了被上诉人的资质。本院认为，该证据不是新证据，故对该证据不予采信。
第三组证据5份。
大庆高新区监理咨询有限公司会议纪要；2、被上诉
人公司人员调整方案；3、中标公告；4、上诉人现场管理人员工资表；5、上诉人雇佣民工工资表。证明本案争议工程的实际施工人为上诉人，被上诉人在一审中提交的内部承包协议书是无效证据，进一步证明上诉人是挂靠被上诉人施工，自行支付管理人员工资和农民工工资。被上诉人质证称，对工地现场管理人员工资表的真实性有异议，因为其不属于新证据规则中的书证范畴，无法确定其领受人是否是其本人签订，也无法证实领受人实际从上诉人处接收了工资，即使该证据是真实的，上诉人作为工程内部的承包人，雇佣相关人员，也符合承包人的责任。另外，我公司给上诉人出具的授权书中已明确表明上诉人为工程的副总经理，对施工过程全权负责，雇佣工人并发放工资也是其内部承包范围内。本院认为，该证据不是新证据，故对该证据不予采信。
第四组证据1份。
在甲方复印的甲方拨付工程款的付款凭证10张。证明
上诉人所施工的大庆市东新城北部地区土地收储配套工程的实际拨款数额为662万元，证明被上诉人无权扣除3%材料费，所有的税金和保险规费都是上诉人支付的。规费的比例为2.5%至2.55%，超出部分的0.82%，被上诉人无权再扣除。被上诉人质证称，该证据不属于新证据，且是复印件，故我方不予质证。本院认为，该证据不是新证据，故对该证据不予采信。
第五组证据1份。
被上诉人医疗、工伤、生育保险说明表。证明被上诉人出具的证据是虚假的，上诉人不是被上诉人单位员工，是挂靠施工。被上诉人质证称，该证据基于在一审中被上诉人所举示，故不属于新证据，不能证明上诉人的证据的问题。本院认为，该证据不是新证据，本院不予采信。
第六组证据2份。
大庆市东新城北部地区收储配套工程二标段的投标
文件；2、大庆市东新城北部地区土地收储配套工程二标段清单总额中人工费、材料费、机械费复核会计报告。证明乙方上诉人提供发票，不应该是甲方扣材料发票成本，因涉嫌虚开发票。会计报告结论证明，大庆市东新城地区土地收储配套工程二标段的总中标价为8278374.94元。其中人工费11618、922.35元，材料费5317598.27元，机械费656487.21元。被上诉人质证称，对于投标文件的真实性无异议，对证明的问题有异议，该投标文件明确记载了投标人为被上诉人，与上诉人无关，这也符合我公司主张上诉人是内部承包人的关系，对于会计报告结论我方不认可，该会计报告不具备法律意义上的证明力。本院认为，该证据不是新证据，故对该证据不予采信。
证人胡世兵出庭作证，证明涉案工程上诉人是实际施工人，并给其开工资。被上诉人认为该该证人不能证明上诉人是实际施工人。本院认为，该证人不属新证据，故对该证人证言不予采信。
二审中，被上诉人大庆市江海建筑安装工程有限公司向本院提交如下证据。
证据一、授权委托书一份，证明被上诉人于2013年7月30日给上诉人下的委托书，被上诉人将该委托书送至发包方及工程的监理公司，证明上诉人是被上诉人雇用的员工，是被上诉人公司内部项目职员，双方之间是内部承包关系。上诉人质证称，对该证据的真实性无异议，但该授权委托书证明不了被上诉人要证明的问题，该委托书恰恰证明上诉人是挂靠施工。本院认为，该证据不属新证据，故对该证据不予采信。
证据二、大庆高新区工程建设监理咨询公司出具的证明一份，证明该两项工程实际中标单位及实际施工人为被上诉人。上诉人质证称，对该证据的真实性、客观性、关联性均有异议，该证据否认不了上诉人是挂靠被上诉人的事实。本院认为，该证据不属于新证据，故对该证据不予采信。
证据三、工程竣工验收报告、合同补充条款各一份，证明上诉人不是借用资质的实际施工人，因为合同中补充条款已明确如果出现借用资质发包人将解除、终止合同清退出场，并对中标单位进行处罚。上诉人质证称，对该证据的真实性有异议，该证据是被上诉人自己制作并盖章的，与上诉人手里保存的合同原件不一致。本院认为，该证据不是新证据，故对该证据不予采信。
本院认为，上诉人张ＸＸ与被上诉人大庆市江海建筑安装工程有限公司未签订书面承包合同，原审法院根据大庆江海公司提供的内部承包付款凭证、工资一览表、考勤记录及张ＸＸ认可江海公司支付的部分管理人员工资的事实，认定双方系内部承包关系并无不当。本案中，张ＸＸ因内部承包关系施工了该工程，其理应向江海公司交付工程施工过程中产生的相关材料、机械等成本发票。但因未提供其已向大庆江海公司交付工程成本发票的证据，双方没有对不能提供发票如何扣款进行约定，应按向税务机关实际缴纳的税费为准，因就涉案工程大庆江海公司与发包方未进行最终审计结算，对于规费计取比例及基数尚不能确定，材料等税费亦不能确定，故大庆江海公司应支付的款项也不能确定，原审法院驳回张ＸＸ的诉讼请求并无不当。因此，上诉人张ＸＸ的上诉理由不充分，本院不予支持。原审法院认定的事实清楚，适用的法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9002元，由上诉人张ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东辉
审 判 员 于志友
代理审判员 王 丹
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 田 蕾