湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民二终字第269号
上诉人（原审被告）王新华，无业。
委托代理人谭勇，湖南国风德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）戴卫权，经商。
委托代理人刘菊。
委托代理人李庆举，岳阳市三湘法律服务所法律工作者。
原审被告刘新明。
原审被告陈灿军。
上诉人王新华因与被上诉人戴卫权及原审被告刘新明、陈灿军民间借贷纠纷一案，不服华容县人民法院(2015)华民初字第824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈值担任审判长，审判员华雷、徐艳参加评议的合议庭于2015年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人王新华及其委托代理人谭勇，被上诉人戴卫权的委托代理人刘菊、李庆举到庭参加了诉讼。原审被告刘新明、陈灿军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月16日，刘新明因从事房地产开发缺乏资金，向戴卫权立据借款人民币75万元，借据载明：“今借到戴卫权现金人民币柒拾伍万元整￥750000.00元（2013年10月16日至2014年10月16日止）。拿王新华在坐落城关镇解放路地号（13）-155使用权类型出让国有土地使用证和王新华在华容县城关镇解放路私有房屋所有权做抵押。借款人刘新明2013年10月16日”。借款时，王新华将其位于华容县城关镇解放路的房屋及相应土地使用权证交付给戴卫权，交付的房屋房产证编号为华房权证城关镇字第××号（所有权人王新华，建筑面积80.84平方米），土地使用权证编号为华国用（2010）第768号（土地使用权人王新华，地号（13）-155，使用权面积319.8平方米）。两证交付的同时，王新华在刘新明的借据上批注：“43062319630809001X借给刘新明王新华2013年10月16日”，陈灿军也在借条上批注“见证人：陈灿军”。约定还款期满后，刘新明未偿还借款。戴卫权向刘新明催讨借款，刘新明要求延期还款。戴卫权又持王新华的房产证和土地使用权证要求王新华履行担保责任，未果。戴卫权再次向刘新明催讨借款时，刘新明书面承诺在2014年12月1日偿还，该承诺书载明：“承诺我刘新明在2013年10月16日在戴卫权借的柒拾伍万元人民币在2014年10月16日到期，因我刘新明在2014年12月16日前未按时付清，拿我刘新明在君山林角佬景明路宏远小区A栋二楼酒家做抵，产权归戴卫权所有，二楼面积354平方米，承诺人刘新明”，陈灿军在刘新明的承诺书上批注“担保人：陈灿军”。刘新明承诺的延期还款期间届满后，刘新明仍未偿还借款，其在岳阳市君山区林角佬景明路宏远小区投资开发的房产亦因刘新明亏欠多人债务被岳阳市君山区人民法院查封、冻结。2015年6月1日，戴卫权以前述理由提起诉讼，请求判令：刘新明立即清偿全部借款及逾期还款期间的银行利息，王新华以其抵押的房屋对刘新明应付借款本息承担担保责任，陈灿军对刘新明应付借款本息承担连带清偿责任。
原审法院认为：戴卫权与刘新明间的借贷关系明确，借贷金额具体，该借款合同合法有效，刘新明理应按约偿还戴卫权借款。因刘新明未按约定期限清偿借款，依法应当承担戴卫权迟延付款期间的银行利息损失。刘新明辩称戴卫权实际仅提供借款50万元，借条载明的75万中有25万元系利息和分红，该主张与刘新明出具的借条和书面承诺书记载事实不符，不予采信。即使刘新明该项抗辩属实，因借据载明的款项未额外约定利息，借款期限届满后，戴卫权催讨借款时，刘新明再次书面确认应付戴卫权75万元未给付，也属对应付戴卫权实际借款本息总额的确认，刘新明仍应按约偿还。刘新明还辩称支付了利息18万元，该抗辩意见无证据证实，不予支持。刘新明向戴卫权借款时，明确说明用王新华的房屋和土地进行抵押担保，王新华不仅未表示异议，还在交付戴卫权相应产权证的同时，在刘新明的借据上签名确认，王新华同意以房产及土地使用权为刘新明借款提供抵押担保的意思表示明确、真实，该抵押担保合同自王新华签字同意抵押并交付抵押产权证时成立，虽然抵押合同未经依法登记，抵押权尚未设立，不产生物权变动的法律后果，但王新华应当履行抵押合同约定的义务，即以抵押房产及土地使用权对刘新明借款承担担保责任。王新华以不动产抵押担保未进行抵押登记，担保合同未生效，不承担抵押担保责任的意见，混淆了担保物权效力与抵押合同效力的区别，系机械套用《中华人民共和国担保法》第四十一条之规定，而忽视了后颁布《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定。《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定，“担保法与本法规定不一致的适用本法”，在处理有关担保物权纠纷案时，适用《中华人民共和国担保法》的同时，还应优先适用《中华人民共和国物权法》的相关规定。王新华的该项答辩意见既违背了《中华人民共和国合同法》规定的诚信原则，也与《中华人民共和国物权法》立法精神不符，不予支持。王新华还辩称，戴卫权起诉时已超过主债务履行期六个月，依法应当免除担保责任。因王新华提供的担保方式为抵押担保，不属于保证担保，不应适用《中华人民共和国担保法》关于保证除斥期间的规定，该担保权实现时效期间于主债务诉讼时效期间相同，戴卫权的债权诉讼时效未超过法律规定期限，其实现抵押权的时效也未超过规定期限。故对王新华该项答辩意见亦不予支持。刘新明向戴卫权借款时，陈灿军签名见证，借款到期后，戴卫权向刘新明催讨借款时，刘新明再次书面确认其所欠借款金额，并承诺延期偿还，陈灿军在刘新明承诺书上签名担保，其担保意思明确，担保范围具体，但担保方式不明确，依法应当推定为连带责任保证。戴卫权要求陈灿军对刘新明借款本息承担连带担保责任的请求，符合法律规定，予以支持。陈灿军辩称其提供担保意思表示不真实，担保无效的抗辩意见，没有事实依据，不予支持。陈灿军还辩称，即使其保证担保成立，因刘新明的借款有房屋的抵押担保，其承担担保责任应在抵押物权实现后，不足部分再承担担保责任，该抗辩意见虽然有《中华人民共和国担保法》第二十八条规定的法律依据，但该法律规定与《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定相冲突，依法应当优先适用《中华人民共和国物权法》的规定，即被担保的债权既有第三人提供物的担保，又有人的担保，债权人可以要求就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任实现债权。故对陈灿军的该项答辩意见亦不予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条、第一百八十条、第一百八十七条、第二百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、刘新明在本判决生效后十日内向戴卫权清偿借款人民币75万元及逾期利息，逾期利息自2014年12月16日起按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止；二、陈灿军对刘新明上述借款本息承担连带清偿责任。三、王新华以其位于华容县城关镇解放路的房产证号为华房权证城关镇字第××号的房屋及相应土地使用权对刘新明的上述借款本息承担抵押担保责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债利息。案件受理费11300元及财产保全费4270元，共计15570元，由刘新明、陈灿军、王新华共同负担。
王新华不服该判决，向本院提起上诉称：一、抵押人王新华与抵押权人戴卫权之间的抵押合同未依法生效，对双方当事人不具有法律约束力。1、抵押合同的形式不合法。设立担保物权应依法订立担保合同，而王新华与戴卫权进行抵押担保时，却未签订书面合同并约定具体权利义务，无法实际履行；2、签订抵押合同的主体不适格。王新华以夫妻共同财产即共同居住的房屋及相应土地使用权为他人大额民间借贷作抵押担保，属于重大财产处理决定，因没有其妻子的签名确认而显属无效。二、王新华依法在戴卫权放弃债务人刘新明以自己的财产设定的抵押权而丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。1、2014年11月20日，刘新明向戴卫权出具的承诺书中，将借款期限推后了两个月，同时约定刘新明以其在君山林角佬的一处酒家作抵押担保，见证人陈某在该承诺书上签名进行连带保证，而该承诺书中对借款期限的变更未告知王新华亦未得到王新华的重新确认。2、本案起诉时，债权人戴卫权放弃了对承诺书中债务人刘新明以自己的财产所设定的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第176条、第194条的规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应先就该物的担保实现债权；抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
戴卫权辩称：一、答辩人与上诉人已签订抵押合同。在刘新明出具的借据中，明确约定了抵押担保的内容，包括财产名称、权属、担保期限和范围，主要条款齐备。且根据《中华人民共和国担保法》第39条的规定，担保合同内容还可以补正，而非上诉人所称的因形式不合法便无效。二、虽然担保物产权没有共有人签名，但依据《中华人民共和国合同法》第49条的规定，应认定为表见代理。涉案担保协议的签订是各方真实意思表示，且交付了权利证书，答辩人有理由相信上诉人已征得其妻子的同意。而且，直至答辩人提起诉讼，财产共有人从未提出过担保异议，更未提起撤销的申请，视为对上诉人担保行为的认可。三、抵押担保虽未办理登记，不能对抗善意第三人，但并不影响担保合同成立的效力，上诉人仍应承担相应担保责任。四、债务人刘新明2014年11月作出的承诺，不能免除上诉人的担保责任。1、这是债务人的单方意思表示，债权人并没有签字认可，对戴卫权没有约束力。2、刘新民提供担保的房产，权属不明，依法不能作为有效抵押物。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告刘新明、陈灿军未进行答辩。
二审期间，上诉人王新华和被上诉人戴卫权均未向本院提供新证据。
本院经审理，对原判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案的焦点主要在于：一、涉案抵押担保合同是否依法成立并生效；二、王新华是否应就涉案借款承担抵押担保责任。
关于焦点一，现行法律对抵押合同形式的要求仅为要以书面形式订立，而王新明在2013年10月16日的借条中注明该抵押担保的内容，即属于以书面形式订立合同，且意思表示真实，合法有效，抵押合同依法成立，王新明称抵押合同形式不合法的上诉理由不成立，本院不予支持。《婚姻法解释（一）》第十七条第二项规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作出重要处理决定的，夫妻双方应平等协商，取得一致意见，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”，而本案中王新华提供的抵押物房屋的权属证书上标注的权利人仅为王新华本人，没有共有人，债权人戴卫权作为抵押权人只要审查抵押是王新华本人真实意思表示即可，其没有义务去主动审查抵押人的婚姻关系，其已经尽到合理的注意义务，善意而无过失。且至戴卫权提起诉讼，时隔一年半有余，王新华的妻子并未对此提出异议，更未提出撤销申请，戴卫权亦有理由相信王新华具有代理权，故抵押合同有效，王新华称抵押合同未经共有人即其妻子同意而无效的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二，2014年11月20日，刘新明在向戴卫权出具的承诺书中将借款期限作了变动，虽未经担保人王新华的书面同意，但王新华仍应依法在原借款合同约定的期间内承担相应担保责任，故王新华称因刘新明擅自变动主合同履行期限而不应再承担担保责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。刘新明虽书面承诺以其自有房产为戴卫权的债权提供抵押担保，但并未办理抵押登记，抵押权尚未设立，该房产亦因刘新明所涉其他诉讼而被岳阳市君山区人民法院查封、冻结，因此债权人戴卫权无法就该抵押房产优先实现债权，且戴卫权并未对刘新明提供的物的担保表示放弃，故王新华称在戴卫权放弃对刘新明担保物权的范围内免除其担保责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11300元，由王新华负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 值
审判员 华 雷
审判员 徐 艳
二〇一六年三月十五日
书记员 马任聪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。