湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）长中民一终字第0441号
上诉人（原审被告）浏阳市中医医院，住所地浏阳市北正中路**号。
法定代表人邱正柳，院长。
委托代理人郭弘。
委托代理人宋小兵，湖南纬地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗某甲。
被上诉人（原审原告）罗某乙。
被上诉人（原审原告）罗某丙。
被上诉人（原审原告）罗某丁。
上述4被上诉人的委托代理人刘武发。
上诉人浏阳市中医医院因医疗损害赔偿纠纷一案，不服浏阳市人民法院（2009）浏民初字第1904号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，1997年8月13日，罗某甲因交通事故致左腿骨折到浏阳市中医医院就医，经浏阳市中医医院诊断为：左股骨髁间粉碎性骨折。浏阳市中医医院于8月19日对罗某甲行切复内固定术，术后经抗炎治疗于当年12月24日好转出院。1998年4月26日，罗某甲感觉患部肿胀、疼痛，经照片检查，发现内固定螺钉断裂。经门诊治疗，无明显好转，于6月12日至8月18日、11月16日至1999年3月6日入浏阳市中医医院住院治疗，罗某甲交入院费300元。其他费用已由浏阳市中医医院负担。由于罗某甲及其家属要求，浏阳市中医医院同意罗某甲外出检查就医。罗某甲遂外出长沙湘雅医院（1999年10月13日至2000年4月5日、2008年4月23日至5月5日住院治疗）、长沙市天心医院、上海市第一人民医院（2000年5月至2002年11月住院治疗477天）、上海市第六人民医院、上海长海医院等地治疗，到浏阳市中医医院治疗。1998年12月行内固定取出再内固定术。由于罗某甲的投诉，浏阳市技术监督局对植入罗某甲体内的内固定螺钉进行了检验，于1999年3月15日作出了检查报告，报告认为：该批次产品无产品名称，无产品合格证明书，未标注产品生产单位名称、地址及产品生产日期（编号），依据《中华人民共和国标准化法》第十四条规定，该产品属禁止销售产品。2008年4月25日行内固定取出术，术中有2枚螺钉未能取出。罗某甲外出就医期间，浏阳市中医医院支付了相关的医疗费166290.02元及生活等借支95000元，合计261290.02元。期间双方多次协商未果。罗某甲遂于2009年5月18日向法院起诉。诉讼中，双方均不要求进行医疗事故技术鉴定，故该院委托湘雅二医院司法鉴定中心对罗某甲的伤情及后期医疗费用进行了鉴定，该中心于2009年7月23日作出了湘雅二医院司法鉴定中心（2009）临鉴字第852号司法鉴定意见书，该鉴定书分析说明：1、案情反映被检者于1997年8月车祸事件致左下肢受伤，临床诊断为左股骨运端骨折，治疗中行骨折开放复位内固定术。2、术后8个多月因肢体疼痛、肿胀、行走困难而就诊，影像检查示骨折内固定螺钉断裂、松动，同年12月行内固定取出再内固定术。因骨折延迟愈合曾在湘雅医院、上海市第一人民医院诊治。从所提供的影像资料看，伤后近10年（2008年4月）骨折基本愈合。2008年4月25日行内固定术，术中有2枚钉未取出。3、鉴定体查示左膝关节强固定在伸直位，功能完全丧失。左膝关节功能丧失的发生原因除1997年8月股骨远端骨折外，亦与内固定螺钉断裂、骨折延迟愈合有关。“二者”在其结果发生的作用方面难分主次。4、后期治疗方面仍需继续康复治疗，并行膝关节松解成形术及内固定螺钉取出术。鉴定结论：被鉴定人左膝关节功能丧失，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》第4．9．9条（i）项之规定，评定为九级伤残；原发损伤（1997年8月）损伤与内固定螺钉断裂、骨折延迟愈合二者作用难分主次。后期医疗费用评估如下：1、康复治疗费约需2万元；2、内固定取出及膝关节松解成形术约需3万元。用去鉴定费用1230元。另查明，罗某甲原系浏阳市普迹电力管理站职工。根据2009年人身损害赔偿标准及罗某甲提交的票据，经审核，罗某甲应纳入赔偿范围的损失有：罗某甲本人已支出的医疗费4049元，后期医疗费50000元，浏阳市中医医院已垫付的医疗费166290.02元，鉴定费1230元，从1998年6月12日计算至定残之日的误工费333160.84元（4057天×82.12元／天），住院期间护理费36328.7元（839天×43.3元／天），交通费4288元，住院伙食补助费22998元［（362天×12元／天＋477天×15元／天）×2人］，残疾赔偿金55284.8元，被抚养人罗某乙生活费1268.3元（3805元／年×5年÷3×20％），精神抚慰金29836.5元（9945.5元／年×3年），共计704734.16元。
原审法院审理认为，湘雅二医院司法鉴定中心作出的（2009）临鉴字第852号司法鉴定意见书鉴定程序合法，客观公正，且双方均不持异议，该院予以采信。罗某甲左膝关节功能丧失的发生原因除1997年8月股骨远端骨折外，亦与内固定螺钉断裂、骨折延迟愈合有关。“二者”在其结果发生的作用方面难分主次。故罗某甲因伤残赔偿的项目即残疾赔偿金、被抚养人罗某乙生活费应由罗某甲与浏阳市中医医院各承担50％。其余损失均系由浏阳市中医医院植入的内固定螺钉断裂、松动造成，且该内固定螺钉属禁止销售产品。故浏阳市中医医院应对由此给罗某甲造成的损失承担全部的赔偿责任。罗某丙、罗某丁现均已成年，不应计算被抚养人生活费。罗某甲主张的残疾配具费、营养费因未提交相应的证据，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、浏阳市中医医院赔偿罗某甲医疗费、后期医疗费、鉴定费、从1998年6月12日计算至定残之日的误工费、住院期间护理费、交通费、住院伙食补助费、精神抚慰金等共计648181.06元，已付261290.02元，尚差386891.04元；二、浏阳市中医医院赔偿罗某甲、罗某乙残疾赔偿金、被抚养人罗某乙生活费56553.1元的50％计28276.55元，其余部分由罗某甲、罗某乙自理；三、驳回罗某甲、罗某乙、罗某丙、罗某丁的其他诉讼请求。以上给付内容，限本判决发生法律效力后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4084元，由浏阳市中医医院负担。
宣判后，浏阳市中医医院不服，提出上诉称：一审判决认定事实不清，判决不公。一审法院认定罗某甲从1998年6月13日起至2009年7月23日鉴定之日止一直因伤休息，证据不足，误工费、住院期间护理费、住院伙食补助费应按照每年发生的实际时间按当年赔偿标准计算；一审判决浏阳市中医医院对罗某甲医疗费、后期医疗费、鉴定费、从1998年6月12日计算至定残之日的误工费、住院期间护理费、交通费、住院伙食补助费、精神抚慰金等损失承担全部责任是错误的，上诉人对上述损失只应承担50%的赔偿责任。请求二审法院依法改判合理的赔偿数额。
罗某甲、罗某乙、罗某丙、罗某丁答辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案在二审审理中，浏阳市中医医院对原审法院将罗某甲的误工时间计算至定残之日，即2009年7月23日有异议，本院征得浏阳市中医医院与罗某甲的同意后，委托湘雅二医院司法鉴定中心对罗某甲的误工时间进行补充鉴定。湘雅二医院司法鉴定中心于2010年8月29日出具了补充鉴定意见：罗某甲的伤休时间从受伤之日起至2003年3月31日止。
2008年4月23日，罗某甲入住湘雅医院行股骨下段骨折内固定取出术，同年5月5日出院，住院12天。出院诊断：左股骨下段骨折内固定存留。出院医嘱：1、术后3个月患肢不负重，拄拐行走；2、注意患肢功能锻炼；3、术后两周拆线，伤口换药1次／2天；4、不适随诊，复查X线片，1次／半月。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：罗某甲因交通事故致左腿骨折到浏阳市中医医院就医，浏阳市中医医院对罗某甲行切复内固定术，内固定螺钉断裂，致罗某甲九级伤残，浏阳市中医医院应对罗某甲因此造成的人身损害承担赔偿责任。
关于浏阳市中医医院上诉提出的罗某甲的误工时间问题。根据湘雅二医院司法鉴定中心于2010年8月29日出具的补充鉴定意见：罗某甲的伤休时间从受伤之日起至2003年3月31日止。故罗某甲的误工时间应从1998年4月26日检查发现内固定螺钉断裂时起计算至2003年3月31日止。另2008年4月23日罗某甲入住湘雅医院行股骨下段骨折内固定取出术，至出院有12天，医嘱：1、术后3个月患肢不负重，拄拐行走；2、注意患肢功能锻炼；3、术后两周拆线，伤口换药1次／2天；4、不适随诊，复查X线片，1次／半月。故罗某甲的误工时间共计1904天。
关于浏阳市中医医院上诉提出的误工费、住院期间护理费、住院伙食补助费的赔偿标准问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算；“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审法庭辩论终结是在2009年，原审法院按照湖南省2008年各行业在岗职工年平均工资标准计算误工费符合有关法律规定，住院期间护理费，住院伙食补助费按省内12元、省外15元计算合理。浏阳市中医医院上诉要求按照每年发生的实际时间按当年赔偿标准计算没有依据，本院不予支持。浏阳市中医医院提出的上诉理由部分成立，本院予以采纳。罗某甲的误工费应为1904×82.12元／天=156356.48元。
关于责任的承担问题，浏阳市中医医院上诉提出：一审判决浏阳市中医医院对罗某甲医疗费、后期医疗费、鉴定费、从1998年6月12日计算至定残之日的误工费、住院期间护理费、交通费、住院伙食补助费、精神抚慰金等损失承担全部责任是错误的，上诉人对上述损失只应承担50%的赔偿责任。本院认为，湘雅二医院司法鉴定中心（2009）临鉴字第852号司法鉴定意见书虽载明原发损伤（1997年8月）损伤与内固定螺钉断裂、骨折延迟愈合二者作用难分主次，但罗某甲的医疗费、后期医疗费、鉴定费、误工费、住院期间护理费、交通费、住院伙食补助费、精神抚慰金等损失均是由于浏阳市中医医院植入的内固定螺钉断裂、松动而产生的，且该内固定螺钉属禁止销售产品。故该部分损失浏阳市中医医院应承担全部的赔偿责任。
综上所述，原审法院认定的主要事实清楚，适用法律正确，但误工时间计算不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持浏阳市人民法院（2009）浏民初字第1904号民事判决第二项，即：浏阳市中医医院赔偿罗某甲、罗某乙残疾赔偿金、被抚养人罗某乙生活费56553.1元的50％计28276.55元，其余部分由罗某甲、罗某乙自理。
二、撤销浏阳市人民法院（2009）浏民初字第1904号民事判决第一、三项，即：浏阳市中医医院赔偿罗某甲医疗费、后期医疗费、鉴定费、从1998年6月12日计算至定残之日的误工费、住院期间护理费、交通费、住院伙食补助费、精神抚慰金等共计648181.06元，已付261290.02元，尚差386891.04元；驳回罗某甲、罗某乙、罗某丙、罗某丁的其他诉讼请求。
三、浏阳市中医医院赔偿罗某甲医疗费、后期医疗费、鉴定费、误工费、住院期间护理费、交通费、住院伙食补助费、精神抚慰金等共计471376.7元，已付261290.02元，尚差210086.68元。
以上给付内容，限本判决送达之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回罗某甲、罗某乙、罗某丙、罗某丁的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费4084元，二审案件受理费4084元，共计8168元，由浏阳市中医医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 佳
审 判 员 张玉霞
代理审判员 柳ＸＸ
二〇一〇年十一月二十四日
书 记 员 谭 蜜
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。
被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
（三）人格尊严权、人身自由权。
违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。