江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏知民终字第00019号
上诉人（原审原告）上海红双喜股份有限公司，住所地上海市制造局路258号。
法定代表人黄勇武，该公司董事长。
委托代理人顾克，江苏驰宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鲍碧青，系金坛市登冠生命世纪华联超市加盟店业主。
上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）因与鲍碧青侵害商标权纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2014）常知民初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并根据上诉人红双喜公司的申请，不开庭审理了本案，现已审理终结。
红双喜公司一审诉称：红双喜公司是体育用品制造企业，其生产乒乓器材、羽毛球器材、举重器材等产品。“红双喜”作为商标使用始于1959年，由ＸＸＸ总理亲自命名。“红双喜”文字商标由上海文教用品公司于1998年12月21日申请并经国家工商总局商标局核准注册，核定使用在第28类商品上，商标注册号为第1232279号。2007年10月7日，该商标经国家工商总局商标局核准转让，受让人为红双喜公司。2008年11月27日，前述商标经商标局核准续展，其有效期续展至2018年12月20日。1999年12月29日，“红双喜”文字商标被国家工商总局认定为中国驰名商标。“DHS”字母商标由上海红双喜冠都体育用品有限公司于1999年2月14日申请并经国家工商总局商标局核准注册，核定使用在第28类商品上，商标注册号为第1246537号。2007年10月7日，该商标经国家工商总局商标局核准转让，受让人为红双喜公司。2008年11月27日，前述商标经商标局核准续展，其有效期续展至2019年2月13日。自2004年起，“红双喜”系列产品连续被评为“中国名牌产品”。
目前，市场上销售假冒“红双喜”商标商品的行为日渐增多，红双喜公司应有的市场销售份额遭受到无法估量的损失。红双喜公司为维护自身利益及消费者权益，投入巨额资金多形式竭力打假维权，但侵权行为仍屡禁不止，红双喜公司的商誉因此遭受严重的侵害。2013年10月18日，红双喜公司的调查人员在山东省聊城市鲁西公证处公证员的监督下至鲍碧青的营业场所，以40元的价格购买了标有“红双喜”和“DHS”等标识的羽毛球拍一副，并现场取得电脑小票一张。后经红双喜公司专业技术人员鉴别，鲍碧青所销售的上述乒乓球为假冒红双喜公司注册商标的商品。公证人员某上述所购商品予以封存，并对上述购买过程出具了公证书。
红双喜公司认为，鲍碧青以营利为目的大肆销售假冒红双喜公司注册商标的商品，给红双喜公司造成巨大的经济损失和商誉损失，社会影响恶劣。依据《商标法》第52条及相关司法解释的规定，鲍碧青的行为侵犯了红双喜公司注册商标专用权。为维护红双喜公司的合法权益和正常的市场秩序，故提起诉讼，请求判令：1、鲍碧青立即停止侵犯红双喜公司注册商标专用权的行为。2、鲍碧青赔偿红双喜公司经济损失2万元。3、鲍碧青赔偿红双喜公司因制止侵权行为而支付的合理费用3090元。4、鲍碧青在当地知名报刊（常州日报）消除影响。5、鲍碧青承担本案的诉讼费用。
鲍碧青答辩称：鲍碧青属于销售者，并不是生产者，鲍碧青销售假冒商品最多是假一赔十，并不构成侵权。
一审法院查明：
红双喜公司成立于1995年12月26日，经营范围包括生产各种体育用品、体育休闲用品等。1999年12月29日，上海文教体育用品总公司使用在乒乓器材上的“红双喜”商标被国家工商总局商标局认定为中国驰名商标。1998年12月21日，国家工商总局商标局根据上海文教用品公司提出的商标注册申请，核准上海文教用品公司为“红双喜”文字商标注册人，核定使用在第28类商品（球拍、球网、标枪、乒乓球台、举重器材、击剑器材、体育器具）上，商标注册号为第1232279号，注册有效期自1998年12月21日至2008年12月20日。2007年10月7日，“红双喜”文字商标经国家工商总局商标局核准转让，受让人为红双喜公司。2008年11月27日，商标局根据权利人的申请将前述商标有效期续展至2018年12月20日。“DHS”字母商标由上海红双喜冠都体育用品有限公司提出商标注册申请，并于1999年2月14日经国家工商总局商标局核准为注册商标，核定使用在第28类商品（包括运动球类、乒乓球台、运动球拍、球网等）上，商标注册号为第1246537号，注册有效期限自1999年2月14日至2009年2月13日。2007年10月7日，“DHS”字母商标经国家工商总局商标局核准转让，受让人为红双喜公司。商标局根据权利人的申请于2008年11月27日核准续展前述商标，其有效期续展至2019年2月13日。
鲍碧青系个体工商户金坛市登冠生命世纪华联超市加盟店业主，其经营场所位于金坛市直溪镇王甲村登兴中路8号。2013年10月18日，购买者王大为与山东省聊城市鲁西公证处公证人员一起来到位于江苏省金坛市直溪登冠镇登兴中路的“世纪华联”（该店对面为“中国联通”），王大为购买了标有“红双喜DHS”字样的羽毛球拍一副，并当场取得了盖有“金坛市登冠生命世纪华联超市加盟店”字样印章的电脑购物小票一张，该收款收据显示价格为40元。王大为对店铺外观和所购物品进行拍照，所购物品由公证人员粘贴盖有公证处印章的封条后带回公证处。
2013年11月23日，上海红双喜股份有限公司工作人员范福昌来到聊城市鲁西公证处对上述封存的物品进行拆封和鉴别，并出具了《上海红双喜股份有限公司产品鉴定书》，聊城市鲁西公证处公证人员现场监督了上述物品的拆封和鉴别的全过程，并将上述物品进行了第二次封存。
当庭拆封上述封存实物，内有羽毛球拍一副，外层有塑料薄膜包装，塑料薄膜上印有“红双喜DHS”、“MAXIMUMPERFORMANCE1012”字样。该球拍在内部的标签上也印有“红双喜羽球器材”和“DHS”字样，背面有上海红双喜股份有限公司和上海市斜土路15号。塑料包装内没有可以隔开两只球拍的塑料隔页，球拍拍柄底部印有金属色的“DHS”字样，拍柄上标有“DHS”字样。
庭审中，红双喜公司主张上述实物系假冒红双喜公司商标的产品，其主要理由如下：正品1012型号的“红双喜”羽毛球拍外包装中部有透明的隔断，被控侵权产品包装内部没有隔断；假冒商品底部是金属色凸起的“DHS”字样，而正品的底部为塑料质地的白色“红双喜”、“DHS”字样以及羽毛球的英文名称“BADMINTON”。
红双喜公司为本案支出工商查档费50元、公证费1000元。
一审法院认为：
红双喜公司系第1232279号“红双喜”文字商标合法权利人，前述商标核定使用在第28类商品（球拍、球网、标枪、乒乓球台、举重器材、击剑器材、体育器具）。红双喜公司系第1246537号“DHS”字母商标的合法权利人，该商标核定使用在第28类商品（包括运动球类、乒乓球台、运动球拍、球网等），前述商标权至今均合法有效，其均应依法受我国法律保护。
根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，鲍碧青销售的羽毛球拍及外包装上印有与红双喜公司涉案商标相同的“红双喜”、“DHS”字样，但上述羽毛球拍为假冒红双喜公司涉案商标权的羽毛球拍，故鲍碧青的涉案行为构成对红双喜公司关于第1232279号“红双喜”文字商标、第1246537号“DHS”字母商标的商标专用权的侵犯，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任。
红双喜公司未举证证明其因涉案侵权行为所受到的损失或鲍碧青因侵权所获的利润，故在综合考虑红双喜公司涉案商标的知名度、鲍碧青侵权行为的性质、过错程度、经营规模、销售涉案侵权产品的数量及红双喜公司为制止侵权所支付的合理费用等因素的基础上，酌情确定鲍碧青赔偿红双喜公司经济损失5200元（包括维权合理费用）。
本案通过判令鲍碧青停止侵权、赔偿损失的责任承担方式已足以弥补其侵权行为所产生的损害后果，且红双喜公司未有证据证明鲍碧青的涉案侵权行为给其商誉直接造成了损害，故对红双喜公司要求鲍碧青消除影响的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、鲍碧青立即停止侵犯红双喜公司第1232279号“红双喜”商标、第1246537号“DHS”商标注册商标专用权的行为。二、鲍碧青于判决生效之日起十日内赔偿红双喜公司经济损失及合理费用共计5200元。三、驳回红双喜公司其他诉讼请求。如鲍碧青未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费378元，由鲍碧青负担。
红双喜公司不服一审判决，提起上诉称，请求撤销一审判决第二项、第三项，依法改判鲍碧青赔偿经济损失23090元，在当地知名报刊上消除影响，一、二审诉讼费用由鲍碧青负担。主要理由是：一、鲍碧青应承担23090元的赔偿数额，具体参考因素如下：1、“红双喜”商标的知名度高、显著性强。2、鲍碧青的侵权情节。主观上，其具有侵权恶意，客观上，其经营时间长、经营场所面积、经营规模大，理应对侵权行为承担较重的法律后果。3、本案不应将侵权物的个体价值作为参考因素。在确定商标因侵权所遭受的损失时，应当以商标价值及商誉的减损为评判依据。鲍碧青销售质量低劣、假冒红双喜产品，且售价远远低于市场价格，使相关公众误认为红双喜产品的质量和价格均不稳定，给红双喜公司造成的商誉损害进而导致商标价值的减损是无法估量的。4、如果侵权人不承担较高的赔偿额，则违背了我国知识产权保护的大政方针。在适用法定赔偿时应酌定较高的赔偿额，使其违法成本高于守法经营。同时，从激励创新的角度出发，对驰名商标应要求侵权人承担更高的赔偿额。二、鲍碧青应承担消除影响的侵权责任。商标侵权不仅造成商标权人财产损失，也给商标权人的商业信誉造成不良影响。根据相关法律规定，鲍碧青应当负有消除影响的法律责任。
鲍碧青未提交答辩意见。
本案二审争议焦点：1、一审判决确定的赔偿额是否适当；2、鲍碧青是否应当承担消除影响的民事责任。
一审判决认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院认为：
关于一审判决确定的赔偿额是否适当问题
因红双喜公司未提供证据证明其在鲍碧青侵权期间受到的实际损失及鲍碧青因实施侵权行为而获得的利益，故本案依法应当适用法定赔偿。在确定赔偿额时需综合考虑以下因素：鲍碧青经营的超市位于乡镇，属于经营规模较小的个体工商户；主要经营范围为食品销售等，并非专业经销体育器材；涉案商品销售价格较低廉，亦无证据证明鲍碧青销售涉案商品的具体数量。同时，还应考虑到红双喜公司采取针对特定地区发生侵权现象而进行集中调查取证及诉讼的实际支出情况。综上，一审法院根据涉案商标的知名度、侵权行为的性质、过错程度，红双喜公司因侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿经济损失5200元，并无不当。
关于鲍碧青是否应承担消除影响的民事责任问题
红双喜公司无证据证明因鲍碧青销售侵权商品的行为造成涉案商标的价值减损或者致使红双喜公司的商誉造成损害。故红双喜公司关于鲍碧青应承担消除影响民事责任的主张，本院不予支持。
综上所述，红双喜公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币247元，由红双喜公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施国伟
代理审判员 曹美娟
代理审判员 张晓阳
二〇一五年五月十九日
书 记 员 王方玮