山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑二终字第25号
原公诉机关山东省兰陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴秀仕，中共党员，原任中储粮临沂直属库南桥收纳库负责人。2014年5月28日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。
辩护人王会石，山东正之源律师事务所律师。
原审被告人高某，曾用名高磊磊，原系中央储备粮临沂直属库南桥收纳库报账员。2014年6月10日因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪被刑事拘留，同年6月25日被取保候审。
原审被告人徐某，中共党员，原系中央储备粮临沂直属库南桥收纳库保管员。2014年6月11日因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪被刑事拘留，同年6月25日被取保候审。
山东省兰陵县人民法院审理兰陵县人民检察院指控原审被告人吴秀仕犯滥用职权罪、受贿罪、原审被告人高某、徐某犯滥用职权罪一案，于2014年12月13日作出（2014）兰刑初字第689号刑事判决。原审被告人吴秀仕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴秀仕，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、滥用职权罪
被告人吴秀仕在任中储粮临沂直属库南桥收纳库负责人期间，违反粮食收储规定，在2012年、2013年托市粮、储备粮收购过程中，超越职权，指使被告人高某、徐某伪造单据，造成售粮户损失496272.217元，国家损失192.65万元。具体犯罪事实如下：
1、被告人吴秀仕在任中储粮临沂直属库南桥收纳库负责人期间，于2012年收购托市粮时，违反执行预案的规定，超越职权，不按照托市价收购小麦，导致本应付给售粮户的国家专项贷款资金剩余496272.217元，并将该资金用于其它支出。后吴秀仕指使被告人高某（该库报账员）、被告人徐某（该库保管员）等人，伪造“托市粮收购专用凭证”上报，导致国家为此支出利息补贴和保管费补贴。造成售粮户损失496272.217元，国家损失157.19万元。
2、被告人吴秀仕在任中储粮临沂直属库南桥收纳库负责人期间，于2013年收购储备粮时，违反储备粮管理条例，超越职权，指使被告人高某编造假的日报表，指使被告人徐某伪造相关的出入库单据，将南桥收纳库91号仓实际储存的3088吨托市粮小麦就地转为储备粮，导致国家为此支出轮换补贴和保管费补贴。造成国家损失35.46万元。
上述事实，有经原审庭审举证质证的证人张某甲、张某乙、尹某、李某、石某、刘某甲、周某、任某甲、任某乙、联增强、陈某、刘某乙、杨某的证言，相关书证，被告人吴秀仕、高某、徐某的供述等证据予以证实。
二、受贿罪
2012年冬天至2014年3月份，被告人吴秀仕在担任中央储备粮临沂直属库南桥收纳库负责人期间，利用职务之便，在粮食购销过程中收受他人贿赂，共计人民币50000元，并为他人谋取利益。具体犯罪事实如下：
1、2012年冬天，被告人吴秀仕收受从事粮食购销生意的张某丙所送现金30000元。
2、2014年3月，被告人吴秀仕收受从事粮食购销生意的李某所送现金20000元。
上述事实，有经原审庭审举证质证的证人张某丙、李某的证言，被告人吴秀仕的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人吴秀仕身为国家机关工作人员，滥用职权，指使被告人高某、徐某伪造托市粮收购凭证，编造假的日报表，伪造相关的出入库单据，致使国家和人民利益遭受重大损失；利用职务之便，非法收受他人现金50000元，为他人谋取利益，其行为已分别构成构成滥用职权罪、受贿罪。被告人高某、徐某身为国家机关工作人员，明知吴秀仕滥用职权而实施帮助，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为均构成滥用职权罪。被告人吴秀仕犯数罪，应对其数罪并罚，违法所得50000元应依法追缴，上缴国库。被告人高某、徐某在滥用职权中均系帮助性从犯，犯罪情节轻微，可依法对二被告人免予刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十七条、第三十七条、第六十一条、第六十四条、第六十九条之规定，以被告人吴秀仕犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑七年。被告人高某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。被告人徐某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。被告人吴秀仕所犯受贿罪的违法所得款50000元，依法予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人吴秀仕不服，以“不符合滥用职权罪的主体；2012年收购托市粮没有给售粮户及国家造成任何损失，2013年托市粮转储备粮时没有违反《中央储备粮管理条例》的规定，没有骗取储备粮贷款和贷款利息、管理费等财政补贴；上诉人没有利用职务上的便利，收受的钱款用于发加班费了，不构成受贿罪”为由提出上诉。其辩护人的辩护观点是，在2012年收购托市粮时，吴秀仕未违反收购预案的规定，一审法院认定在2012年收购托市小麦时给售粮户造成496272.217元的损失没有充分的证据证明，一审法院认定在2012年收购托市小麦时给国家造成157.19万元的损失错误，一审法院认定在2013年收购储备粮时将3088吨托市粮小麦就地转为储备粮，导致国家损失35.46万元错误。吴秀仕收受张某丙、李某的5万元钱作为补助、加班费等用于本单位支出，不构成受贿罪。
经二审审理查明：一审法院认定滥用职权罪的第一起给国家造成损失157.19万元不能成立。上诉人吴秀仕和原审被告人高某、徐某因滥用职权造成售粮户损失496272.217元，国家损失35.46万元。其他犯罪事实和证据均与一审相同。
本院认为，上诉人吴秀仕在从事公务活动中滥用职权，指使原审被告人高某、徐某伪造托市粮收购凭证，编造假的日报表，伪造相关的出入库单据，致使国家和人民利益遭受重大损失；利用职务之便，非法收受他人现金50000元，为他人谋取利益，其行为已分别构成构成滥用职权罪、受贿罪。原审被告人高某、徐某明知吴秀仕滥用职权而实施帮助，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为均构成滥用职权罪。上诉人吴秀仕犯数罪，应对其数罪并罚，其违法所得50000元应依法追缴。原审被告人高某、徐某在滥用职权中系从犯，犯罪情节轻微，依法免予刑事处罚。
关于上诉人吴秀仕所提“不符合滥用职权罪的主体”的上诉理由，经查，根据最高人民检察院渎职侵权检察厅《关于对黑龙江人民检察院反渎职侵权局〈关于中国储备粮管理总公司黑龙江分公司林甸直属库工作人员主体身份问题的请示〉的批复》高检渎（2013）346号的相关规定，上诉人吴秀仕属于依法或者受委托行使国家行政管理职权的企业中从事公务的人员，适用渎职罪的规定追究刑事责任，该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉吴秀仕所提“2012年收购托市粮没有给售粮户及国家造成任何损失”的上诉理由和辩护人所提“在2012年收购托市粮时，吴秀仕未违反收购预案的规定，一审法院认定在2012年收购托市小麦时给售粮户造成496272.217元的损失没有充分的证据证明，一审法院认定在2012年收购托市小麦时给国家造成157.19万元的损失错误”的辩护意见，经查，2012年收购托市粮时，上诉人吴秀仕等人违反执行预案的规定，不按照托市价收购小麦，导致本应付给售粮户的国家专项贷款资金剩余496272.217元，并将该资金用于其它支出，该剩余资金即是给售粮户造成的损失；但是其伪造“托市粮收购专用凭证”上报的这12004吨小麦仍为国家所有，国家为此支付的利息补贴和保管费补贴157.19万元，不能认定为是给国家造成的损失，对该上诉理由和辩护意见的合理部分予以采纳。
关于上诉人吴秀仕所提“2013年托市粮转储备粮时没有违反《中央储备粮管理条例》的规定，没有骗取储备粮贷款和贷款利息、管理费等财政补贴”的上诉理由和辩护人所提“一审法院认定在2013年收购储备粮时将3088吨托市粮小麦就地转为储备粮，导致国家损失35.46万元错误”的辩护意见，经查，上诉人吴秀仕在2013年收购储备粮时，故意违反储备粮管理条例关于不得以旧粮顶替新粮等手段骗取中央储备粮贷款和贷款利息、管理费用等财政补贴的规定，指使高某编造假日报表，指使徐某伪造相关的出入库单据，通过“转圈粮”方式，将实际储存的3088吨托市粮小麦就地转为储备粮，导致国家为此支出轮换补贴和保管费补贴35.46万元，事实清楚，证据确实充分，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉吴秀仕所提“上诉人没有利用职务上的便利，收受的钱款用于发加班费了，不构成受贿罪”的上诉理由和辩护人所提“吴秀仕收受张某丙、李某的5万元钱作为补助、加班费等用于本单位支出，不构成受贿罪”的辩护意见，经查，证人张某丙证实因吴秀仕平时对其很关照才送钱的，证人李某证实送钱的目的是不想让吴秀仕在发货时刁难他，与上诉人吴秀仕在侦查阶段供述有职务上的便利并且收受了钱款的事实相互印证，符合受贿罪的犯罪构成要件，至于钱款的去向和用途，并不影响受贿罪的成立，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十七条、第三十七条、第六十一条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持山东省兰陵县人民法院（2014）兰刑初字第689号刑事判决第一项中对被告人吴秀仕所犯滥用职权罪的定罪部分、所犯受贿罪的定罪量刑、对被告人高某、徐某的定罪量刑和第二项。
二、撤销山东省兰陵县人民法院（2014）兰刑初字第689号刑事判决第一项中对被告人吴秀仕所犯滥用职权罪的量刑部分和决定执行部分。
三、上诉人吴秀仕犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月28日起至2019年11月27日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李殿基
代理审判员 朱佩铎
代理审判员 朱崇宝
二〇一五年五月十四日
书 记 员 刘文青