山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民三终字第18号
上诉人（原审被告）威海成全房地产开发有限公司，住所地威海市环翠区古山五巷26号楼205室。
法定代表人曲宇里，董事长。
委托代理人邹丹，山东英良泰业律师事务所律师。
委托代理人林巧蕊，山东英良泰业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林晓蓉。
委托代理人赵唯富，山东光威律师事务所律师。
上诉人威海成全房地产开发有限公司（以下简称“成全房地产”）因劳动争议一案，不服威海市环翠区人民法院（2012）威环民初字第462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，被告成立于2001年9月，成立之初，原告在被告处担任出纳。包括被告原法定代表人曲思儒在内，被告共有七名职工，其中，曲思儒、原告和另两名职工吕贵丽、吕增民系被告的股东。原告工作期间，原、被告签订了书面劳动合同，最后一次劳动合同的期限至2013年5月30日。2010年5月，被告原法定代表人曲思儒去世，被告仍正常经营。同年12月30日，曲思儒之妻曲宇里因怀疑职工原告和吕贵丽私自处分公司财产，到被告处对两人提出质疑，双方发生冲突，后经派出所调解。2011年1月，曲宇里向公安机关报案称员工私自处分公司财产，公安机关遂介入调查。当月13日，公安机关将被告的营业执照、税务登记、组织机构代码证等资料和相关印章包括财务专用章、发票专用章、合同印章、曲思儒个人印章及财务科钥匙、公司大门钥匙等收走，开始委托审计，原告有时配合审计工作，其他员工开始不到单位上班。同年6月14日，公安机关将收走的物品返还给被告，财务资料存于财务室，大门钥匙、财务室钥匙、档案柜钥匙和保险柜钥匙分配给曲宇里、吕贵丽和原告三人，曲宇里持有大门钥匙、财务室钥匙，原告持有财务室钥匙、吕贵丽持有财务室钥匙、保险柜和档案柜钥匙，以此三人互相制约，防止发生纠纷。当年6月21日，曲宇里为取得公司的营业执照进行年检，在他人的见证下，将财务室的门锁撬开，取得相关资料，后到工商行政管理部门将被告的法定代表人变更为自己。同年12月16日，被告在威海晚报上刊登公告，以原告等六人自2010年12月30日起至今不上班，根据公司规章制度中关于员工连续旷工30天视为自动离职的规定，从即日起与原告等六人解除劳动合同。
另查明，原告工作期间，被告于每年年底一次性向原告支付当年的工资。2010年，原告月平均工资为1950元。2011年1月后，被告未向原告支付工资或生活费。
还查明，被告的劳动保障管理制度第八条规定：员工连续旷工超过30天，视为自动离职；员工自动离职，属于违法解除劳动合同，应当赔偿公司的损失。
2012年2月，原告申请劳动仲裁，以被告违法解除劳动合同和拖欠工资为由要求原告支付赔偿金和工资，劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回原告的请求，原告不服，于法定期间向法院提起诉讼，要求被告支付2011年2-12月份的工资21450元、福利4000元、违法解除劳动合同的赔偿金39000元。
诉讼中，双方对在劳动合同中是否对过节费等福利和生活费有明确约定有争议。原告为证实自己的主张，提供职工王军东和被告的劳动合同。该合同为格式合同，第十条的内容为“如因工作任务不足致使待工，公司支付生活费1500元/月，或按正常月工资发放，无奖金执行”（下划线部分系手写形成）；第十六条的内容为“公司提供以下福利，免费午餐、福利四大节（包括元旦、端午、仲秋、国庆）各1000元。”（下划线部分亦系手写形成）。被告质证称，合同中手写部分系王军东与上诉人签订劳动合同之后王军东自行添加的，况且，这也不是原、被告之间的劳动合同。对此被告提供了其持有的与原告等职工的劳动合同，被告提供的合同中上述下划线部分均无内容。原告质证称，被告提供的劳动合同纯粹是为了应付建设部门的检查用，不能充分说明双方对权利义务的约定。
关于2011年1月起，原告等职工再不上班的原因，双方争议较大。原告为证明自己的主张提供视频资料一份，该视频资料记录，2011年12月15日，原告等职工在公司门口，公司大门紧锁，原告等人电话联系曲宇里，未接通电话。被告质证称，原告等人当天并非要到公司上班，而是为了制作录相精心安排。被告对其关于多次通知原告等人上班的主张未提供任何证据。上述事实，有双方陈述、劳动合同、视频资料等在卷佐证。
原审法院认为，本案争议的焦点在于，原告不上班是其自主旷工还是被告的原因导致原告无法进入公司上班。从庭审查明的情况看，公安机关收走被告的相关物品，其中包括被告的大门钥匙，同年6月14日，公安机关将物品返还后，被告的原法定代表人曲思儒之妻曲宇里为取得相关资料进行企业年检，将大门锁撬开并更换。这种情况下，原告等职工无法进入公司正常上班。其次，从举证责任来看，原、被告因存在劳动关系而具有隶属性，被告作为用人单位，对所有劳动者负有管理的义务，如果原告数月不上班，被告应以一切合理和必要的方式通知原告等职工上班工作，以维持公司正常经营，但被告在诉讼中未提供任何证据证实被告对原告履行了通知等管理的义务，因此，被告主张原告自主旷工，证据不足，不予采信。在原告不存在被告主张的旷工行为之下，被告提出解除双方之间的劳动合同，违反了法律规定，因此，原告要求被告支付赔偿金的请求，理由正当，予以支持。由于原告非因自身原因不上班，而该期间双方尚未解除劳动合同，根据相关规定，被告应向原告支付该期间的生活费。生活费的标准参照《山东省企业工资支付规定》的规定，按照当地最低工资标准的70%支付。
关于原告主张的福利待遇。原、被告分别持有的劳动合同均是双方签订的，但对此约定不已，属于约定不明确，且被告与其他职工的劳动合同亦均无此项约定，因此，不宜认定原、被告在签订劳动合同时对福利待遇4000元有明确约定，故被上诉人的该项主张，理由不当，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第四十八条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决：一、被告支付原告赔偿金39000元；二、被告支付原告生活费7959元；三、驳回被上诉人的其它请求。上述一至二项，于判决生效后十日内履行。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。
宣判后，上诉人成全房地产不服原审判决，向本院提起上诉，称，原审认定事实错误。第一，公司大门钥匙共有两把，一把由吕贵丽保管，另一把存放于一楼保卫室，公安机关收走的资料中并不包括大门钥匙，之后亦未交给曲宇里保管，大门锁一直未更换，被上诉人并不存在无法进入公司的情况，而是拒绝到上诉人处工作。被上诉人在仲裁及原审陈述不一致，被上诉人在仲裁时主张其一直在上诉人处工作，从未旷工，原审又陈述因公安机关将公司物品收走，后曲宇里换锁一直未到公司工作，被上诉人陈述前后矛盾，不足以采信；第二，原审对举证责任分配有误。被上诉人作为公司职工有为公司提供劳动的义务，即使到单位找不到钥匙开门也应主动联系负责人或股东解决问题。原审庭审中被上诉人承认2011年6月之后未到上诉人处工作，却无法提供证据证实该期间未提供劳动是因上诉人导致，应由被上诉人承担不利后果。原审法院将举证责任转嫁于上诉人，要求上诉人提供证据证实履行了通知等管理义务，但在实践中几乎没有用人单位会在职工拒绝工作时对其发出通知要求其工作，原审法院这一要求不符合实际；第三，被上诉人称其工作主要是管理工程，平时在工地不到公司，上诉人处能否开门与其没有直接关系，亦不会影响其工作，被上诉人自2011年1月起不上班明显没有正当理由，属于旷工。上诉人并无反复催促被上诉人工作的义务，被上诉人无故不工作即为旷工，严重违反公司违章制度，上诉人解除劳动合同符合法律规定，不应支付赔偿金。在解除劳动合同前，被上诉人既是上诉人处的职工，同时也是上诉人的股东，具有双重身份，并不是简单为上诉人提供劳动，也需要参与上诉人的经营决策及管理。2011年1月13日公安机关将材料收走后，明确告知被上诉人正常工作，是被上诉人拒绝提供正常劳动，退一步讲，即使审计期间上诉人确实因为客观原因无法经营，但2011年6月14日公安机关返还资料被上诉人是明知的，公司恢复了经营其就应该正常工作，被上诉人迟迟不提供正常劳动就是旷工。被上诉人将其2011年6月14日之后不正常工作的部分原因归结为在不知情的情况下更换了法定代表人，就更换法定代表人及股东一事，原法定代表人曲思儒的继承人多次与被上诉人协商召开股东会，但被上诉人拒不配合，后来在威海市公证处的公证下向被上诉人送达了召开股东会的通知。因此，被上诉人所称各种未正常工作的理由不能成立，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的请求。
被上诉人林晓蓉答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由没有证据支持，不应予以采信。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提交了从工商局调取的公司登记附表，载明被上诉人职务为经理，拟证明被上诉人属高层管理人员，在公司无人管理时，对公司负有忠实勤勉并负责管理义务。被上诉人以该证据与本案缺乏关联性为由提出异议，主张被上诉人的身份对本案没有影响。
本院二审审理查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，上诉人二审期间提交了其在工商局调取的档案材料，虽然该登记表中载明被上诉人的职务是经理，但从审理查明的事实看，被上诉人一直在上诉人处担任出纳一职，故对上诉人提交的该登记附表的证明效力本院不予认定。本案中，自2011年1月公安机关将公司相关证件资料收走之后，上诉人单位已处于非正常经营状态，被上诉人作为上诉人单位职工，未到上诉人正常提供劳动系客观情况所致，并非被上诉人拒绝到上诉人公司工作。上诉人作为用人单位，对被上诉人负有管理职责，在公司恢复正常经营后，应当通知被上诉人继续提供劳动。原审法院就举证责任分配并无不当，上诉人未提供证据证明其履行了上述管理义务，应当承担举证不能的法律后果。被上诉人虽然是公司的股东，但该股东身份亦不能免除上诉人作为用人单位的管理职责，因此，上诉人没有法定理由径行解除与被上诉人之间的劳动合同属违法解除，在被上诉人不要求继续履行劳动合同的前提下，上诉人依法应当向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上，原审判决正确，本院依法予以维持。上诉人上诉理由不当，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人威海成全房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 时丽杰
代理审判员 张丽萍
二〇一五年五月九日
书 记 员 程博远