湖南省茶陵县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0224民初1520号原告肖平，男，1978年8月28日出生，汉族，茶陵县人，初中文化，务农，住茶陵县。委托代理人陈智军，湖南挚友律师事务所律师。被告谭秋文，男，1959年12月17日出生，汉族，茶陵县人，高中文化，泥工，住茶陵县。第三人湖南仙厦建筑有限责任公司，住所地湖南省茶陵县云阳街道办事处云阳街颐西嘉园二期。法定代表人刘凯，该公司董事长。原告肖平与被告谭秋文、第三人湖南仙厦建筑有限责任公司（以下简称仙厦公司）合伙协议纠纷一案，本院于2016年11月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖平及其委托代理人陈智军、被告谭秋文到庭参加了诉讼，第三人仙厦公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖平向本院提出诉讼请求：1.判令被告限期返还原告合伙投资款56266元；2.判令被告依法支付合伙利润116306元给原告；3.本案诉讼费（包括财产保全费用）由被告承担。事实和理由：茶陵县金辉房地产开发有限公司所开发的茶陵县炎帝中路前三栋12厢房屋工程原来由原告、被告分别承包施工6厢，后因资质等原因，原、被告决定合伙承建炎帝中路前三栋工程。为了承建此工程，原告先后投资共计92266元，后只退还了36000元。2004年2月7日，双方以被告的名义同第三人仙厦公司（原名茶陵县仙厦建筑安装工程有限责任公司）签订了“内部承包合同”，承包前三栋工程施工，依约向第三人缴纳工程总额2%的管理费用。双方合伙后，约定由被告担任合伙项目负责人，负责采购及合伙项目结算、合伙资金管理；而原告负责验收、记账。该工程于2005年8月8日竣工验收合格后，被告曾在2005年12月1日提供了一份初步清算报告给原告，原告经过审核认定双方合伙承建的炎帝中路前三栋工程合计建筑成本1510092元。但由于当时双方承包的炎帝中路前三栋工程造价尚未与茶陵县金辉房地产开发有限公司进行工程造价的决算，双方约定在工程造价决算后再进行结算。因炎帝中路前三栋工程决算纠纷延续到2014年，最终（2013）茶法民一初字第665号生效民事判决认定前三栋工程的总造价为1794804.5元，而与杨三苟的确认合同效力纠纷一案也是持续到2014年7月才结案，依终审判决合伙项目需支付50000元给杨三苟，并承担两审案件受理费用共计2100元。与茶陵县金辉房地产开发有限公司的判决生效后，被告以第三人的名义申请强制执行，至2016年10月该案执行款已扣划到茶陵县人民法院。原告听到此消息后，找到被告再次要求返还投资款56266元及应得合伙利润116306元，但被告却予以拒绝。为此，原告向茶陵县人民法院申请诉前财产保全，该院于2016年10月13日作出（2016）湘0224财保37号民事裁定书，冻结了第三人仙厦公司可领取的炎帝中路前三栋工程标的款200000元。保全后，双方仍不能达成协议，为维护自身合法权益，原告特此诉至法院。被告谭秋文答辩称，一、工程的发包与承包主体资格和具备的条件。2003年6月茶陵县炎帝中路商住楼整体开发建房销售，经县政府验资合格挂牌10900000元由茶陵县城建综合开发公司（后更名为茶陵县金辉房地产开发有限公司）取得中标开发权，因该公司资金困难，对外吸收了杨三苟等个体股东合伙共同开发经营。2003年11月5日，金辉房地产开发有限责任公司设立开发建设项目部，并将工程整体发包给第三人仙厦公司，双方签订了承包合同书。2003年11月15日经投资股东杨三苟介绍被告谭秋文带着资质证前往炎帝中路项目部报名，经县建设局、金辉房地产开发公司及投资股东验证合格同意，认可第三人仙厦公司职工谭秋文为工程实际承包人，承包炎帝中路前三栋工程项目，2004年2月7日被告与第三人签订了内部职工承包工程合同书。二、原告和被告搭伙关系的来源，该工程原计划12厢，后承建11厢。合同签订后，2004年2月15日杨三苟打电话给被告谭秋文以股东身份顶力推荐其姨仔原告肖平承建5厢，发放18000元项目经理管理工资，被告接受了原告的条件，原告与被告各自独立结算。2004年2月20日，原、被告共同到项目部交建房押金70000元，其中原告交36000元，被告交34000元，各自打棚做施工准备工作。三、原告退伙与自动退股的情况。2004年3月炎帝中路前三栋工程基础开挖后，2004年3月18日茶陵县建筑质证、工程质量安全大检查，一栋房子不准分包，县建设局、金辉房地产开发商、仙厦公司、炎帝中路都异口同声免除肖平的承包建筑资格，责令被告谭秋文采取措施，否则吊销项目经理证，终止承包合同。于是被告谭秋文安排原告肖平协助安全员刘运年，并监管工地照厂材料出入工地记数，从此茶陵县炎帝中路前三栋由被告一人承包，独立核算。原告投资款56266元给被告属于错误的说法，被告一概不知。四、原告把前期投资款让被告审查退伙发现原告的投资款全部虚假的不真实，经审查，伙食开支、红包、工资、工具费、五金共计16905元，被告不认可，与被告无关，其他材料15361元没有进入工地，被告一概不知，被告认可造价24000元及交的押金36000元，共计60000元。2004年4月28日原告要求退股至9月1日相继从被告处领款105256元，已经支付给原告了。五、茶陵县炎帝中路前三栋工地，总投资应付款2798360元，应收款1888604元，严重亏本909756元。亏本原因：1.承包价格低，材料涨价，对外贷款承担利息18000元；2.重大安全事故医疗费和赔偿金共计121448元；3.杨三苟强行拿回扣款的司法成本75311元；4.杨三苟私扣三项工程款现金60余万元，造成炎帝中路前三栋工程直接损失288580元，法律纠纷16案，合计损失费485339元；5.金辉房地产公司将法院查封的15间车库拍卖款718000元分红给杨三苟造成被告损失费26000元，共计损失费511339元，间接损失费60000元。六、关于原告起诉的诉讼时效问题。2005年12月1日被告书面告知原告炎帝中路商住楼物资局前三栋所有必须开支的材料工资及费用汇总表一共13页共计1889172元，今原告作证据提交法庭，已有11年之久，原告只字不提；2.原告要求返还合伙投资款56266元，也有11年了；3.原告在2012年10月10日书面作证协助杨三苟向被告追回回扣款时，原告也没有向被告追回投资款，只字不讲；4.我国法律规定的诉讼时效为2年，该案从2005年12月1日到原告起诉，已经11年，明显超过诉讼时效，并请求法院解冻诉前财产保全，原告承担损失费7000元。七、被告对原告提交的炎帝中路物资局前三栋建筑成本表的反驳意见：1.原告超过核减时效，2016年11月14日作为证据提交法庭，已是11年之后。2.原告无权核减被告应付工程造价款，原告减价共计344588元，想达到分红的目的，请法庭核实。八、关于原、被告主体投资问题追款的答复。工程亏损909756元至今无法挽回损失，发放工资涨补误工利息、车旅费用。请法院支持被告的答辩请求：1.请法院依法驳回原告合伙投资款56266元；2.依法驳回原告支付合伙利润116306元的诉讼请求（工程严重亏损）；3.本案全部诉讼费用（包含财产保全费用、反诉费用）由原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告肖平为支持其主张向本院提交了：1.内部承包合同一份，拟证明被告代表合伙方与第三人签订《茶陵县建筑安装有限责任公司内部承包合同》，承包炎帝中路商住楼前三栋工程项目的建设，承包形式为自负盈亏，炎帝路商住楼项目经营部实际是谭秋文负责。被告谭秋文质证对真实性没有异议，但对证明目的有异议，不能证明被告代表原告肖平签订合同，只能证明被告和第三人签订了内部合同。经查，该合同不能证明原告的证明目的，故本院对该合同的真实性予以认定，但对原告的证明目的不予认定。2.被告出具的炎帝中路商住楼物资局前三栋所有开支的材料工资及费用汇总表一份，拟证明原、被告共同以第三人名义承建炎帝中路商住楼前三栋工程的事实，双方是合伙关系；双方合伙的形式是共同出资，原告管帐，被告管钱；2005年12月1日被告自行计算合伙承建项目工地总支出为1393498元。被告谭秋文质证对真实性无异议，工程总造价共计1919172元，原告已认可炎帝中路前三栋总造价共计1889172.6元，当时亏了383921元，被告让原告肖平一起来打官司，原告没有同意，炎帝中路前三栋已收工程款1222800元，尚欠工程款666372.6元无法追回，原告袖手旁观，被告于2005年12月3日-2009年10月10日多次电话原告回避不管，这明显已知道工程亏本，自己主动退伙的原因。经查，该份证据系2005年12月1日被告计算的账目，记录了原、被告双方之前分别承包炎帝中路前三栋各6缝，2004年3月18日检查后，因一栋房子不能分包，强行原、被告双方合作在一起；2004年5月28日艳平、梅竹、肖平、秋文把前面的开支费用清数刹车过；同时记录了2004年5月28日之后的管理模式；在资金相当紧张的情况下，原告肖平的股金已全部退回清了，并拿了几千元工资作为生活之用，被告谭秋文的股金一直没有退，一直垫付十几万资金，才能保证工程的顺利完成；该工程共计需要1919172元才能保本，当时亏383921元。另查明，2006年开始被告谭秋文一个人以第三人的名义起诉茶陵县金辉房地产开发有限公司追讨工程款，多次诉讼，直至2014年2月26日茶陵县人民法院作出（2013）茶法民一初字第665号民事判决书，最终判决追回工程款457527.90元；被告谭秋文为诉杨三苟确认合同效力纠纷一案，2013年6月9日株洲市中级人民法院作出（2013）株中法民四终字第87号民事终审判决书，2014年7月22日湖南省高级人民法院作出（2014）湘高法民申字第419号民事裁定书驳回了被告谭秋文的再审申请。同时原告肖平当庭陈述，2005年、2006年原告找被告算过数，当时账没算清楚，原告就去外面打工没有管了，其没有参与过诉讼事宜，2007年开始原告就不在茶陵，2012年又算了一次，之后就没有找被告算过账了。由此可见，被告的质证意见与查清的事实更相符，原、被告双方开始是分别承建炎帝中路前三栋6缝，并非合伙关系，各自分别交纳了押金，各自投资承建，后因不能分包，该份证据记载在2005年5月28日双方就前期投资算过数并约定了管理模式，但记录内容不能完全证明原告的证明目的，结合原告提交的2004年5月1日的承包合同四份，仅可以证明原、被告之间曾存在合伙关系。3.原告合伙投资明细表一份，拟证明原告因炎帝中路前三栋项目承担的合伙出资款为56266元（不包括交押金出资36000元）。被告谭秋文质证原告合伙投资明细表不真实、属虚假的投资，其他同答辩意见。经查，原告诉称这笔投资系其刚开始单独承建6缝时的投资，被告谭秋文先在该明细表上注明材料伙食工地负责开支，凡工具由各老板负责开支，予付工资按包工方案除数，然后签字，并注明日期2004年5月24日，由此可见，被告谭秋文并没有认可原告出具的明细表，只是写明了一种处理方式，且系原告单独承建时的投入，该份证据不能证明原告的证明目的。4.（2013）茶法民一初字第665号民事判决书，经查，只能证明炎帝中路前三栋工程款为1794804.59元，不能证明原告的其他证明目的；5.（2013）株中法民四终字第87号民事判决书及（2014）湘高法民申字第419号民事裁定书，经查，该两份文书中仅查明炎帝中路前三栋由肖平和谭秋文各承建二分之一的工程，不能证明原、被告合伙承建炎帝中路前三栋的证明目的。被告谭秋文为支持其辩称主张向本院提交了证据，其中前三栋施工员谭仲陵按图纸决算表一份，证明工地应付的材料用量与被告实际工地材料用量相吻合，无差错。原告质证对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该份证据中有涂改的痕迹，并且谭仲陵应当出庭作证。依法证人应该出庭作证，且没有其他证据予以佐证，故此本院对该份证据不予采信。被告提交的其他证据，原告质证对真实性均无异议，故本院对其真实性予以认定。对原告诉称的工程总投资为1510092元，投资盈利232612元，原告未向本院提交证据证实，被告谭秋文亦不认可，故此本院不予认定；同理，对被告辩称的工程总投资款为2300087.6元，投资亏损909756元，被告也未向本院提交证据证实，原告肖平亦不认可，故此，本院不予认定。本院认为，本案系合伙协议纠纷。个人合伙是指两个或者两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。本案原、被告开始是各自承建炎帝中路前三栋二分之一的工程，后因一栋房屋不能分包，原、被告双方未签订书面的合伙协议，原告提交的证据可以证明原、被告双方之间曾系合伙关系，被告谭秋文辩称原告肖平已经退伙。经查，原告肖平陈述其除在各自承建期间交了押金36000元和投资了56266元外，和被告谭秋文合伙后并没有再投入资金，原告肖平交纳到项目部的押金36000元早已退回给原告肖平，且原告肖平陈述其也没有参与工程款等催讨诉讼事宜，2005年、2006年原告找被告算过数，当时账没算清楚，原告就去外面打工没有管了，2007年开始原告就不在茶陵，2012年又算了一次，之后就没有找被告算过账了。而2006年开始至2014年被告谭秋文通过多次诉讼，追回工程款共计507527.99元（目前该笔工程款尚未全部执行支付），即使根据原告现在的诉称投资盈利232612元，如果被告不通过诉讼追回该笔工程款，该工程项目亏损二十几万元，而原告肖平作为合伙人之一，如果没有退伙，对此不管不问是不符合常理的，故此被告的辩称意见更符合常理和事实，本院予以采纳。现原告肖平请求限期返还原告合伙投资款56266元及判令被告依法支付合伙利润116306元，经查，根据原告陈述该笔投资款并非原告和被告合伙期间投入资金，而是原告前期单独承建时的投资，被告谭秋文并不认可该笔投资款，且原告肖平也未向本院提交证据证实其投入的合伙资金，故本院对原告肖平主张的合伙投资款56266元的事实不予认定；关于合伙利润，原告肖平并未向本院提交证据证实原、被告双方的合伙出资金额、合伙财产金额、盈余亏损分配依据等，被告谭秋文对此亦不认可，故此依法由原告肖平承担举证不能的责任，本院对原告主张的分配合伙利润116306元的事实不予认定。关于本案诉讼时效，现原告请求被告谭秋文返还合伙投资款56266元，被告谭秋文辩称认可原告前期投资款中的造价24000元，并称已经支付给原告肖平，同时辩称原告的诉请超过了诉讼时效，经查，原告肖平在2004年2月24日将其前期单独投资明细表交给被告，被告谭秋文在该表上注明了“材料伙食工地负责开支，凡工具由各老板负责开支，予付工资按包工方案除数”，根据被告的注明该份清单并非原告投入的合伙资金清单，而是原告肖平的报账清单，即使如原告陈述2005年、2006年找被告算过账，当时账没算清楚，2007年便离开茶陵外出务工没有管了，然后2012年找被告算过账，之后没有找过被告，可见，原告在2005年、2006年与被告算账无法算清时应当知道权利被侵害，而原告于2016年11月14日起诉被告，已超过法定的两年诉讼时效，故此，本院认定原告肖平请求被告谭秋文返还该笔投资的请求超过了诉讼时效。原告的第二项诉讼请求，因本案所涉工程项目工程款至今未执行支付，故该项请求未超过诉讼时效。综上，对原告请求的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告肖平要求被告谭秋文返还原告肖平合伙投资款56266元的诉讼请求；二、驳回原告肖平要求被告谭秋文支付合伙利润116306元的诉讼请求；三、驳回原告肖平要求被告谭秋文支付保全责任保险费用1000元的诉讼请求。案件受理费3751元，诉前财产保全费1520元，由原告肖平负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。附：提起上诉的应在提交上诉状七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向湖南省株洲市中级人民法院交纳案件受理费。现金交纳的，直接向市农行驻株洲市中级人民法院收费点交纳；汇款或转账的，开户行：中国农业银行株洲市荷塘支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，账号：18-161101040002686。逾期未交纳的，将承担按照自动撤回上诉处理的后果。审 判 长 邓 嫣人民陪审员 李 之人民陪审员 刘普清二〇一七年一月八日书 记 员 颜雪飞附适用相关的法条：《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。