浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第110号
上诉人（原审原告）：彭纪明。
委托代理人：韩美琴。
被上诉人（原审被告）：杭州永翔建设集团有限公司。
法定代表人：施建龙。
委托代理人：孙勇龙。
上诉人彭纪明因与被上诉人杭州永翔建设集团有限公司（以下简称永翔公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第4627号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年12月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2008年3月3日，杭州建国机电有限公司（以下简称建国机电公司）与彭纪明订立《建设工程施工合同》一份，约定建国机电公司将公司1、2、3号车间土建工程发包给永翔公司进行施工，工程价款为11806513元，同时双方对工期、质量标准等其他合同权利、义务进行了约定。合同经双方签字、盖章确认，彭纪明在委托代理人处签名。2008年5月19日，彭纪明与永翔公司订立《工程项目内部承包协议书》一份，约定永翔公司将其承建的建国机电公司车间1、2、3工程以先提成后分配的原则，单独立账，单独核算，自负盈亏的方式委托彭纪明承包；合同造价1180000元，彭纪明以工程结算造价7.5%作为永翔公司的税金及管理成本；彭纪明支付永翔公司提取的费用、生产成本、管理成本、税金等后盈余部分均由彭纪明支配，但必须在工程竣工决算后，建设单位将全部工程款汇入被告账户一个月内，由永翔公司兑现。合同订立后，彭纪明向永翔公司交付民工保障金236000元，同时对案涉工程进行建设施工。案涉工程于2009年经竣工验收合格。2013年7月10日，双方出具询证函一份，确认案涉工程最终结算造价为13120223元。现建国机电公司与永翔公司就案涉工程尚未结算，建国机电公司已支付永翔公司工程款8500000元，并自行支付彭纪明1240000元，永翔公司已支付彭纪明7947500元。彭纪明于2013年8月26日向法院起诉，请求判令：一、永翔公司支付彭纪明工程价款5172723元；二、永翔公司返还彭纪明民工保障金236000元。
原审法院认为，本案主要争议焦点为彭纪明与永翔公司订立《工程项目内部承包协议》，永翔公司将建国机电公司车间1、2、3工程委托给彭纪明承包，双方间形成的系工程转包关系抑或彭纪明借用永翔公司资质进行工程施工。关于上述争议焦点，经审查后认为，《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。借用资质，通常是指没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程并向其缴纳管理费的行为。经审查，彭纪明与永翔公司订立《工程项目内部承包协议》未明确约定永翔公司将案涉工程转包给彭纪明施工。庭审中经永翔公司发问，彭纪明陈述建国机电公司发招标通知给彭纪明，彭纪明参加招投标，但未中标，后变更陈述为以永翔公司名义参加招投标。同时根据建国机电公司法定代表人在公安机关询问笔录中的陈述，案涉工程由彭纪明挂靠永翔公司于2008年1月20日中标，及2008年3月3日建国机电公司与永翔公司订立的《建设工程施工合同》中，彭纪明在委托代理人处签名的事实，可以认定彭纪明参加了建国机电公司案涉工程的招投标，并参与了案涉《建设工程施工合同》的订立。同时根据彭纪明与永翔公司的约定，案涉工程彭纪明以工程结算造价7.5%作为永翔公司的税金及管理成本，永翔公司在工程竣工决算后，建设单位将全部工程款汇入永翔公司账户一个月内，由永翔公司支付彭纪明工程价款的约定，可以认定彭纪明与永翔公司订立《工程项目内部承包协议》依附于永翔公司与建国机电公司订立的《建设工程施工合同》，缺少转包合同所需的独立结算，独立付款的要件。综上，在现有证据条件下，可以认定案涉工程系彭纪明借用永翔公司资质与建国机电公司订立工程施工合同并进行施工，彭纪明为工程实际施工人。彭纪明认为永翔公司将案涉工程转包给彭纪明进行施工的主张缺乏相应的事实依据，不予采信。永翔公司的辩称予以采信。
因彭纪明系借用永翔公司资质进行案涉工程施工，故双方于2013年7月10日出具询证函所确认的工程造价因未经建国机电公司审核确认，故该确认的工程造价非案涉工程有效的结算行为。现建国机电公司与永翔公司就案涉工程尚未结算，且彭纪明与永翔公司约定，在工程竣工决算后，建设单位将全部工程款汇入永翔公司账户一个月内，由永翔公司支付彭纪明工程价款。故在付款条件尚未成就的情况下，彭纪明要求永翔公司支付工程价款的诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，不予支持。彭纪明作为工程实际施工人，可以向工程发包人主张相应的权利。现案涉工程已竣工验收，故彭纪明要求永翔公司返还民工保障金236000元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。彭纪明的诉讼请求中的合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州永翔建设集团有限公司在判决生效后十日内返还彭纪明民工保障金236000元；二、驳回彭纪明的其余诉讼请求。如果杭州永翔建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49661元，由彭纪明负担44821元，由杭州永翔建设集团有限公司负担4840元。
宣判后，彭纪明不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定彭纪明与永翔公司之间是挂靠关系是错误的。应是转包关系。国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：“转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”转包具有下列法律特征：（l）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等责任；（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。具体到本案，双方是转包关系，有以下理由：1、永翔公司承接了建国机电公司车间一、二、三工程，并与建国机电公司在2008年3月11日签订了《建设工程施工合同》。之后，才与彭纪明在2008年4月10日签订了《工程项目内部承包协议》。2、永翔公司在《承包协议》中明确将其《施工合同》中的权利、义务全部转让给彭纪明，其只收取一定的管理费。而且双方在《承包协议》中也明确约定：工程施工由彭纪明单独负责；彭纪明在经济上自负盈亏；技术管理人员由彭纪明自行组成，永翔公司不参与工程的实际管理及不提供技术上的支持。3、彭纪明及工程相关管理人员与永翔公司之间不存在任何劳动关系，不是永翔公司的内部员工。由此可见，《承包协议》名义上是一个内部承包协议，实质上就是一个转包协议。而且是永翔公司与建国机电公司签订《施工合同》在先，彭纪明与永翔公司签订《承包协议》在后，所以也不是一审判决所认定的挂靠关系。二、既然彭纪明与永翔公司之间是转包关系，而且双方在2013年7月10日的《询证函》中已经确认最终结算价，那么彭纪明就有权利向永翔公司主张支付剩余工程款。本案所涉施工合同不管是转包还是借用资质，该合同无效，根据最高人民法院关于适用建设工程施工合同的意见的规定，合同无效以后，彭纪明可以按照双方签订的合同约定主张权利，双方的约定已经有结算，确认了工程的总造价1300余万元，但是，本案一审法院对造价没有予以认定，对双方的合同自治的约定、结算价没有确认，是错误的。该工程是2009年通过竣工验收，2009年到现在，将近4年多，但是，永翔公司未依法向业主即发包方进行工程结算以及依法主张自己的权利，同时也有可能存在诉讼时效的丧失，这些永翔公司的不作为行为应该由永翔公司自行承担，不能因为永翔公司故意不主张权利而损害彭纪明应当享受的得到工程款的权利。综上，一审判决认定的事实是错误的。彭纪明与永翔公司之间存在的是转包关系，而不是挂靠关系。请求撤销原判第二项，依法改判永翔公司支付彭纪明工程价款5172723元并由永翔公司承担诉讼费用。
被上诉人永翔公司辩称：一、本案中，彭纪明系借用永翔公司资质，彭纪明是本案所涉工程的实际施工人，具体工程的负责也均由彭纪明在负责实施。二、根据彭纪明与永翔公司2008年4月20日签订的合同第4条第1款的约定，本案中，彭纪明要求永翔公司支付工程款在工程尚未经过决算的情况下，无法履行。三、关于2013年7月10日出具的询证函，未经确认，不属结算的有效行为。关于彭纪明认为本合同无效，应按合同约定的结算方式，根据刚才永翔公司第二点的答辩意见，本案还不具备支付相应款项的条件。四、就本案的事实在一审诉讼过程中，经过几次开庭，就事实询问，一审法官明确要求彭纪明本人回答一些与案件有关的问题，并且，明确告知其，如果拒绝回答，将由其承担不利的后果，但是，彭纪明就一些问题，即如何拿到永翔公司的介绍信，介绍信是谁给他的，始终拒绝回答，对本案事实的陈述一再变化，基于此，彭纪明故意混淆本案的基本事实，想达到向永翔公司骗取钱财的目的，违背客观事实，因此，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人永翔公司在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人彭纪明向本院提交了询证函复印件，欲证明彭纪明与永翔公司之间对工程进行了结算，最后的结算价是13120223元。经质证，被上诉人永翔公司认为该证据一审已经提交过，也质证过，坚持一审时的质证意见，对该证据，公章是真实的，是永翔公司的，但是，该证据并非正式的结算依据，而是本案中的彭纪明当时要求和建国机电公司决算，所以让永翔公司先出一个询证函，让永翔公司交给建国公司。由于彭纪明是实际施工人，其要去结算，永翔公司给其签了这份材料，至于其有否交付给对方，在公安的笔录也已经体现了。本院认为上诉人彭纪明在二审期间向本院提交的询证函复印件是在一审庭审结束前就已形成，且已向原审法院提交，原审法院在事实认定中对该询证函已作出表述，因此，该证据不属于二审程序中的新证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，建国机电公司与永翔公司在2008年3月3日签订的《建设工程施工合同》，约定建国机电公司将公司1、2、3号车间土建工程发包给永翔公司进行施工，该合同是由彭纪明作为永翔公司的委托代理人与建国机电公司签订合同，2008年5月19日，彭纪明又与永翔公司订立《工程项目内部承包协议书》，该协议书约定案涉工程彭纪明以工程结算造价7.5%作为永翔公司的税金及管理成本，永翔公司在工程竣工决算后，建设单位将全部工程款汇入永翔公司账户一个月内，由永翔公司支付彭纪明工程价款的约定，彭纪明与永翔公司订立《工程项目内部承包协议》是依附于永翔公司与建国机电公司订立的《建设工程施工合同》，缺少转包合同所需的独立结算，独立付款的要件。因此，原审法院认定案涉工程系彭纪明借用永翔公司资质与建国机电公司订立工程施工合同并进行施工，彭纪明为工程实际施工人并无不当。2013年7月10日的询证函所确认的工程造价由于未经建国机电公司审核确认，且建国机电公司与永翔公司就案涉工程尚未结算，彭纪明与永翔公司约定，在工程竣工决算后，建设单位将全部工程款汇入永翔公司账户一个月内，由永翔公司支付彭纪明工程价款。故原审法院认为在付款条件尚未成就的情况下，彭纪明要求永翔公司支付工程价款的诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，未予支持并无不当。综上，彭纪明的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48009元，由彭纪明负担（彭纪明已预交二审案件受理费49661元，应退还1652元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年四月十日
书 记 员 项 琳