内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内05刑终171号
原公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）佟伟军，男，1966年2月13日出生，满族，高中文化，无职业，公民身份号码：×××，户籍所在地：辽宁省辽阳市，现住辽宁省辽阳市。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2016年11月18日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，2016年12月19日被逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
辩护人卢学宁，内蒙古天阔律师事务所律师。
原审被告人李国友，男，1977年7月29日出生，汉族，中专文化，无职业，公民身份号码：×××6，户籍所在地：内蒙古自治区通辽市开鲁县，现住通辽市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月19日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，2016年10月26日被逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
通辽市科尔沁区人民法院审理的通辽市科尔沁区人民检察院指控原审被告人佟伟军、李国友犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月23日作出（2017）内0502刑初423号刑事判决。宣判后，原审被告人佟伟军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，案发前，被告人佟伟军与被告人李国友素不相识。2016年7月份一天，李国友为购买冰毒，通过他人与佟伟军取得联络。佟伟军答应帮李国友联系购买冰毒，并要求其支付定金。李国友分别于2016年7月4日及10日，用包某银行卡分三次向佟伟军建行卡汇款合计15500元作为定金。2016年9月18日李国友前往辽宁省辽阳市弓长岭区佟伟军家中取毒品，在佟伟军家中李国友将尾款现金9400元交给佟伟军，佟伟军将80余克毒品交给李国友。2016年9月19日3时30分许，李国友在新鲁高速公路阿尔乡收费站处被公安机关民警抓获，经依法搜查，在李国友外衣兜内查获用塑料袋包装疑似冰毒三袋，在李国友钱夹夹层内查获用塑料袋包装疑似毒品四小袋，其中疑似麻古6.5粒，经内蒙古自治区公安厅鉴定，被查获的毒品总净重为82.182克，均检验出甲基苯丙胺成分。同日，李国友被羁押至通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
2016年11月17日佟伟军在辽宁省辽阳市弓长岭区住处被公安机关民警抓获，经依法搜查，在其住处依法查获冰毒净重24.37克，麻古净重0.11克，经通辽市公安司法鉴定中心鉴定，均检验出甲基苯丙胺成分。次日，佟伟军被羁押至通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
另查明，2016年7月11日至2016年9月10日期间，李国友先后五次向王某贩卖冰毒，每次约0.4克，合计冰毒约2克。
上述事实，有如下证据予以证明：公诉机关庭审中出示的证据：1.户籍证明，证明二被告人的自然情况，具有刑事责任能力。2.行政处罚决定书，证明被告人李国友因吸食毒品被公安机关行政处罚。3.抓获经过，证明2016年9月19日3时30分李国友在新鲁高速公路阿尔乡收费站被公安机关抓获，并从其身上搜出疑似冰毒；2016年11月17日18时，佟伟军在辽宁省辽阳市弓长岭区八家楼被公安机关抓获，并从其住处搜出白色晶体及红色颗粒。4.搜查笔录、称量记录、扣押物品清单，证明2016年9月19日3时40分公安机关在抓获被告人李国友时依法进行搜查，查出疑似毒品，当日7时10分对搜查出的疑似毒品进行称量并予以扣押。5.搜查笔录、称量记录、毒品取样笔录、扣押物品清单，证明2016年11月17日18时10分，公安机关在被告人佟伟军住处依法搜查出疑似毒品并予以扣押，次日9时40分对搜查出的疑似毒品进行称量。2016年11月28日对从佟伟军搜查出的物质进行取样。6.说明情况、张某病危通知书、监视居住执行通知书，证明涉案人员张某因在辽阳已被采取强制措施及患有重病未带回通辽市，并让李国友、佟伟军对张某进行辨认，并将情况告知辽阳警方。7.王某手机短信截图，证明李国友要求王某买毒品时往包文明的账号存款。8.银行流水，证明李国友使用包某的银行卡给佟伟军汇款。9.情况说明，证明未找到包某，但开户人为包某的银行卡一直由李国友使用。10.账户交易明细，证明佟伟军银行卡收到包某银行卡三次转账，金额分别为5000元、2500元、8000元，时间分别是2016年7月4日、2016年7月4日、2016年7月10日。11.李国友手机短信截图，证明从李国友手机短信中提取佟伟军银行卡的信息。12.李国友手机短信截图、说明材料，证明李国友手机收到标记为”金灿”的人发来想购买毒品信息，经侦查人员侦查后，有人开车取毒品，驾车人魏某逃跑，副驾驶人范某替魏某取毒品时被抓。13.通话记录，证明佟伟军使用手机号为138XXXX****与李国友使用手机号为132XXXX****、170XXXXXXXX的手机在2016年8月至11月的多次通话记录。14.车辆及行驶证照片，证明李国友去辽阳购毒使用的是比亚迪轿车及沙某的机动车行驶证。15.情况说明，证明李国友的上、下线正在侦查当中。16.情况说明，证明佟伟军陈述是由一名叫”小伟”的人将李国友介绍给佟伟军的，但未找到”小伟”；李国友陈述去辽阳购毒是由一名叫”阿珍”的人介绍的，”阿珍”身份不明。17.行政处罚决定书、说明材料，证明高某、李国友因吸食毒品，高某被公安机关行政处罚。李国友涉嫌贩毒案中，在抓捕李国友时，司机是高某，侦查机关未找到高某对此事知情的证据。18.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等，证明案件程序性事实及对二被告人采取强制措施情况。19.证人高某证言，证实2016年9月15日李国友给高某打电话说想出门，是否能借到车，高某借其哥哥沙某的轿车。2016年9月18日高某与李国友驾车从通辽一同去辽阳购毒及二人在车上吸食毒品的事实。高某将车开到高速弓长岭区，下高速右走到一个红绿灯路口时，前面有一个宾馆，李国友让高某在宾馆门口等，李国友下车二十分钟后回来了，二人往回走的时候，在高速公路阿尔乡收费站被抓获。20.证人刘某证言，证明刘某向通辽市监狱管理部门举报有人贩毒。2014年8月份的一天，刘某想自己吸食，便通过一个叫”小黑”的男子得知李国友贩毒，后用电话联系李国友在金盾宾馆附近花500元购买一小包毒品。21.证人王某证言，证明王某因自己吸食毒品从”小友子”既李国友处购买的，通过谁认识的李国友不记得了，也没见过本人，但是通过李国友的电话170XX****XX进行联系买毒品，具体从李国友处买过几次毒品不记得了，大约有5次吧。记得2016年7月11日，在ATM机上给”小友子”存款500元，并到河西大牛雕像南路西一处台阶附近取到大约0.4克毒品；2016年8月26日给李国友存了500元，购买0.4克毒品，具体在哪取的毒品不记得了；2016年9月3日给李国友存款500元，购买0.4克毒品，具体在哪取的毒品不记得了；2016年9月5日给李国友存了600元，购买了0.4克毒品，具体在哪取的毒品不记得了；2016年9月10日左右，给”小友子”打款600元，在铁南金灿家园外边一足疗店附近台阶下面用宣传广告纸包着的大约0.4克毒品。22.证人沙某证言，证明沙某与高某系亲属关系。高某向沙某借车说去对象家后当晚将车送回，结果沙某一直未归还车，后来听高某父亲说高某被拘留了、车被扣了。23.证人张某证言，张某小名叫大君，2011年因故意伤害罪被判处有期徒刑三年，2016年因涉嫌贩卖毒品被监视居住，因患有尿毒症，需要二天透析一次，还有心衰。证明张某认识佟伟军叫他二哥，因从佟伟军处借款5000元，没有钱归还，就给佟伟军25克毒品。记得2016年9月份，具体日子不记得了，佟伟军给张某打电话说通辽的小兄弟要买30克东西（指毒品），让去佟伟军家去看看。大约傍晚12点左右，张某带着毒品到佟伟军家，见到那个通辽人，对方给了7800元，将30克毒品给了通辽人后就走了。24.被告人李国友的供述与辩解，被告人李国友对起诉书指控的事实供认不讳。25.被告人佟伟军的供述与辩解，其对本案向李国友贩卖80多克毒品的犯罪事实予以否认，自称是介绍李国友从张某处购买毒品，李国友给其的汇款不是购买毒品的钱，是偿还的借款；对其他事实不予否认。26.尿液提取笔录、现场检测报告，证明提取李国友、高某、佟伟军的尿液后经检测结果均呈阳性；提取王某尿液后经检测结果为阴性。27.（通）公（司）鉴（理）字（2016）52号鉴定文书，通辽市公安局司法鉴定中心出具的检验意见，证明公安机关在佟伟军住处查获的白色晶状物质三包，净重分别为24.07克、0.22克、0.08克，均检出含甲基苯丙胺；查获的红色颗粒状物质二包净重0.11克，均检出含甲基苯丙胺和咖啡因。28.内公禁毒鉴（毒品）字（2016）299号检验鉴定书，证明内蒙古自治区公安厅出具毒品检验意见，证明公安机关从李国友身上搜出毒品净重分别为63.09克、17.78克、0.692克、0.561克、0.590克，均检出含甲基苯丙胺。29.辨认笔录，证明2016年7月11日11时20分，在通辽市监狱辨认人刘某辨认出李国友，并指认于2014年8月曾从李国友处购买过毒品；2016年11月19日15时，在科尔沁区公安分局看守所辨认人佟伟军辨认出”通辽老弟”为李国友、一并辨认出”大君”为张某；2016年12月2日11时30分，在辽宁省辽阳市弓长岭区苏家派出所辨认人张某辨认出佟伟军及李国友。
上述证据，由公诉机关当庭出示和宣读，经二被告人及辩护人逐一质证，被告人佟伟军除对李国友的讯问笔录有异议，认为自己没有贩毒，对其他证据均无异议；被告人李国友对公诉机关出示的证据均无异议，其辩护人除对佟伟军的讯问笔录有异议，认为陈述与侦查机关查证的事实不符，佟伟军具有贩毒的事实，对其他证据均无异议。原审法院综合审查认为，被告人佟伟军与李国友关于双方购买毒品的联系方式、地点、克数能够相互印证，同时被告人李国友的供述亦与二被告人的银行卡交易明细、证人高某、证人沙某的证明内容相互佐证，客观地证明被告人李国友通过他人与被告人佟伟军电话联系后购买的毒品，综上，公诉机关出示的证据，对本案具有证明力，均予确认。
原审认为，公诉机关指控被告人佟伟军、李国友犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人佟伟军明知是毒品（甲基苯丙胺）而贩卖106.662克，被告人李国友明知是毒品（甲基苯丙胺）而贩卖84.182克，侵犯了国家对毒品的管理制度，二被告人的行为已构成贩卖毒品罪，均应受刑罚处罚。在被告人佟伟军处依法查获的毒品（甲基苯丙胺）24.48克及在被告人李国友身上依法查获的毒品（甲基苯丙胺）82.182克，属于犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。被告人佟伟军辩称其并未参与本案贩卖毒品的犯罪事实，与查明事实不符，不予采纳；被告人李国友归案后，能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，在法庭审理过程中自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人李国友的辩护人提出李国友当庭表示自愿认罪且所购毒品系犯罪预备，可以从轻处罚的辩护意见，符合客观实际，予以采纳。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第（七）项、第二十二条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人佟伟军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月18日起至2031年11月17日止。所处没收财产于本判决生效后立即缴纳。）二、被告人李国友犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月19日起至2027年9月18日止。所处罚金于本判决生效后立即缴纳。）
宣判后，原审被告人佟伟军不服，以没有参与贩卖毒品为由提出上诉。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。认定以上事实的证据均经原审当庭举证、质证，各证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，予以全部采信。
本院认为，原审认定被告人佟伟军、李国友犯贩卖毒品罪的犯罪事实及罪名成立。上诉人佟伟军明知是毒品（甲基苯丙胺）而贩卖106.662克，原审被告人李国友明知是毒品（甲基苯丙胺）而贩卖84.182克，二被告人的行为已构成贩卖毒品罪。在上诉人佟伟军处依法查获的毒品（甲基苯丙胺）24.48克及在被告人李国友身上依法查获的毒品（甲基苯丙胺）82.182克，属于犯罪预备，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人佟伟军提出其未参与贩卖毒品的上诉理由，与本案查明事实不符，不予采纳。原审根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度，对二被告人定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 础 鲁
审判员 杨国辉
审判员 金 影
二〇一七年十一月六日
书记员 祝家宝