广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终378号
上诉人（一审原告）：潘彩荣，女，1951年11月24日出生，汉族，住广西河池市环江毛南族自治县。
委托代理人：郁德游，广西皓辰律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司广西分公司，住所地：广西南宁市金浦路16号汇东国际大厦E座22层，组织机构代码：55473648-2。
法定代表人：卢绍庆，该公司总经理。
委托代理人：李正松，该公司员工。
被上诉人（一审被告）：兰必龙，男，1979年6月19日出生，壮族，住广西河池市南丹县。
委托代理人：韦汉邦，都安县安阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：韦佩佩，女，汉族，1989年8月18日出生，住广西河池市南丹县。
委托代理人：韦汉邦，都安县安阳法律服务所法律工作者。
上诉人安盛天平财产保险股份有限公司广西分公司（以下简称安盛天平财产保险公司广西分公司）、上诉人潘彩荣因机动车交通事故责任纠纷一案，均不服环江河池市金城江区人民法院（2014）金民初字第1822号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年3月1日立案受理后，依法组成由审判员祝贺担任审判长，代理审判员蒙江浩、黄忠任参加的合议庭于2016年3月29日公开开庭进行了审理。书记员张幼怡担任法庭记录。上诉人安盛天平财产保险公司广西分公司的委托代理人李正松，上诉人潘彩荣的委托代理人郁德游，被上诉人兰必龙、韦佩佩的委托代理人韦汉邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告兰必龙系被告韦佩佩的雇员，被告韦佩佩为桂Ｍ×××××号中型自卸货车的法定车主，该车原车主为石永昌，原车牌号为桂Ｍ×××××，该车已向被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险有效期间到2014年10月27日止。2013年10月18日，石永昌将该车转让给被告韦佩佩，后者将该车车牌变更为桂Ｍ×××××。2014年1月2日14时57分，被告兰必龙驾驶被告韦佩佩所有的桂Ｍ×××××号中型自卸货车由南丹往河池方向行驶，行至河池市G210线2727km＋800m处时，遇有原告潘彩荣由公路左边往公路右边横穿而过，因被告兰必龙驾车行经在没有交通信号的道路时未避让横过马路的潘彩荣，致使桂Ｍ×××××号车在紧急制动后，侧滑刮撞潘彩荣，造成潘彩荣受伤的交通事故。2014年1月2日，河池市公安局交通警察支队二大队作出道路交通事故认定书，认定兰必龙负该起事故的主要责任，潘彩荣负该起事故的次要责任。该事故发生当日，原告被送往河池市人民医院住院治疗，2014年1月24日出院，共住院22天。住院期间陪护人员壹名。因本事故受伤，原告于2014年3月3日再次到河池市人民医院住院治疗，2014年3月17日出院，共住院14天。住院期间陪护人员壹名。出院诊断原告的伤情为：1、颌面部多处软组织挫裂伤；2、左侧颧骨、上颌骨、鼻骨骨折；3、左下肢软组织挫伤；4、脑震荡。原告住院期间被告兰必龙为其已垫付医疗费10000元。另查明，本案受理后，被告保险公司对原告诉前所作的伤残鉴定提出异议，并于2014年11月19日向一审法院申请重新鉴定，一审法院委托广西金桂司法鉴定中心对原告伤情进行鉴定，2015年9月28日广西金桂司法鉴定中心作出鉴定意见，评定原告的伤残为道路交通事故X级（十）级伤残。原告潘彩荣出生于1951年11月24日，住环江毛南族自治县洛阳镇永权村东财一组70号，职业农民。
一审法院认为，被告兰必龙驾车行经没有交通信号的道路时，遇行人潘彩荣横过马路未避让，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第二款的规定，是造成该事故的主要原因，应负事故的主要责任；原告潘彩荣未按规定横过机动车道，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条的规定，是造成该事故的次要原因，应负事故的次要责任。河池市公安局交通警察支队二大队经调查后作出的《道路交通事故认定书》责任划分正确，予以采信。由于桂Ｍ×××××号中型自卸货车在被告保险公司投保了交强险，故被告保险公司应按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，再由有过错的一方承担赔偿责任。因桂Ｍ×××××号中型自卸货车在被告保险公司投保的交强险限额为122000元。原告诉请的各项损失计算如下：1、医疗费：22336.63元，符合法律规定，予以支持；2、误工费：原告诉请的误工费为64575元。结合本案实际，原告因本事故受伤住院治疗36天，原告受伤前在家主要从事家业生产，据此原告的误工费应为2670.01元（27071元／年÷365天×36天＝2670.01元），超出部分，不予支持；3、护理费：应根据医院出具的受害人住院期间需要护理人员的相关证明予以确定，本案中原告受伤住院36天，期间由其儿子护理，其子从事电工工作，每月工资4500元，据此，原告诉请的护理费为5400元（150元／天×36天=5400元），超出部分，不予支持；4、住院伙食补助费应为3600元（100元／天×36天＝3600元），原告现诉请7500元，超出部分，不予支持；5、营养费：原告因未能出具医疗机构要求加强营养的建议，故原告对营养费的诉请，不予支持；6、残疾赔偿金：原告现年已63岁，根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，原告在本案中应得的残疾赔偿金为12860.50元（7565元／年×17年×10%＝12860.50元）；7、交通费应当以正式票据为凭。本案原告向法庭提供的正式发票金额总计为160元，支持160元，超出部分，不予支持。8、关于原告主张的精神损害抚慰金。该事故造成原告伤残，给原告今后的身体健康和正常的工作、生活带来影响，也给其精神上带来痛苦。根据本案的具体情节及其给原告造成的伤害后果，侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等因素，一审法院酌定支持5000元。以上物质性损失为47027.14元，精神损失为5000元。综上，在本事故中原告总的损失为52027.14元，该损失由被告保险公司在交强险范围内赔偿给原告。一审法院支持原告的各项损失总额未超出交强险责任限额，故被告韦佩佩、兰必龙在本案对原告损失不承担赔偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十四条、第二十五条、第三十五条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由被告安盛天平财产保险股份有限公司广西分公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿给原告潘彩荣医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费47027.14元；二、由被告安盛天平财产保险股份有限公司广西分公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿给原告潘彩荣精神损害抚慰金5000元；上述第一、二项款项共计52027.14元，限被告安盛天平财产保险股份有限公司广西分公司于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告潘彩荣的其他诉讼请求。案件受理费3175元（原告已预交），减半收取1588元，由原告潘彩荣负担1013元，被告安盛天平财产保险股份有限公司广西分公司负担575元。一审判决后，上诉人潘彩荣不服，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，改判支持其一审起诉请求。理由如下：一审法院判决不支持上诉人误工费64575元违背法理，显失公正。事实上，上诉人在发生本案交通事故受伤前一直是一个身体健康、靠农业劳动生产谋生的农民，2014年1月2日发生本案事故后多处受伤而住院治疗，后因没钱交医药费被迫于2014年3月17日出院，出院后至今日常生活仍无法自理。以上事实有医院病历资料，村委会及群众证明等证据为凭。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款及《广西壮族自治区高级人民法院关于审理机动车交通事故责任纠纷案件有关问题的解释》第十一款第二项的规定，上诉人的误工损失应计至上诉人定残之日止（2015年10月10日），总共628天，按农业人口标准计算，上诉人的误工费应为64575元（628天×102.5元／天），而一审法院仅计算上诉人的住院期间（36天）的误工费，其他时间不予计算，明显适用法律不当，有失公平。另外，上诉人对广西金桂司法鉴定中心的鉴定结果强烈不满（上诉人第一次鉴定有一个七级及一个十级伤残等级，而该机构的鉴定只有一个十级伤残等级），上诉人要求上级法院准许再次鉴定，以显公正。
针对潘彩荣的上诉，上诉人安盛天平财产保险公司广西分公司答辩称，1、上诉人主张的误工费没有法律和事实依据，请二审法院驳回上诉人的上诉请求；2、一审法院判决支持上诉人潘彩荣的误工费也不符合客观事实。3、金桂司法鉴定中心出具的司法鉴定符合法律程序，应予以认可。
被上诉人韦佩佩、兰必龙共同答辩称，上诉人潘彩荣的上诉没有法律和事实依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人安盛天平财产保险公司广西分公司亦不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决第一项，改判由上诉人安盛天平财产保险公司广西分公司按分项责任限额赔偿潘彩荣除误工费之外的各项损失；二、案件受理费不应由保险公司负担。理由如下：一、一审法院第一项判决错误。1、法院判决保险公司承担医疗费22336.63元、住院伙食补助费3600元系属判决错误。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条明确规定，“保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（二）医疗费用赔偿限额￥10000元”，“医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医疗费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。”，本案的医疗费、住院伙食补助费属于医疗费用赔偿项目，而医疗费用赔偿限额为10000元，故一审法院判决保险公司在医疗费用赔偿项目内赔偿潘彩荣25936.63元违反了相关规定，系属判决错误。2、潘彩荣诉请误工费，但未提供任何证实其损失，根据“谁主张谁举证”证据规则，潘彩荣应承担举证不能责任。但一审法院仅凭潘彩荣一方陈诉而认定其误工费为2670.01元，并判决由保险公司赔偿，系属认定事实不清。二、一审判决保险公司承担案件受理费575元系属判决错误。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》“第十条下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”，作为交强险保险人，保险公司不应承担本案的案件受理费。综上所述，一审判决认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，依法予以改判。
针对安盛天平财产保险公司广西分公司的上诉，潘彩荣答辩称，其已提供证据充分证明事故发生前潘彩荣是依靠劳动保障收入生活的。上诉人保险公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。
被上诉人韦佩佩、兰必龙共同答辩称，上诉人潘彩荣的上诉没有法律和事实依据，请二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。
各方当事人在二审时均无新证据向本院提交。
经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的意见，本案的争议焦点是：一、本案潘彩荣的损失如何认定；二、本案赔偿责任如何划分。
本院认为，一、关于本案潘彩荣的损失如何认定的问题。1、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案事故发生后，潘彩荣先后两次到河池市人民医院住院治疗，共计治疗36天，但两次住院治疗，医院并未给出休息天数的建议。出院后，潘彩荣先后进行了两次伤残鉴定，两次鉴定均未给出休息期的鉴定意见，而这两次鉴定的鉴定意见虽有不同，但两次鉴定均认定潘彩荣构成了伤残。结合潘彩荣受伤的部位系头部，且村委会也出具了相关误工证明，本院认定潘彩荣存在持续误工的事实，本院认定潘彩荣的务工天数为自受伤之日起计算至第一次鉴定意见作出之日止，共计210天。潘彩荣的误工费应为27071元／年÷365天×210天=15575元。第一次鉴定系潘彩荣自行委托鉴定，而申请重新鉴定系对方当事人的权利，且双方当事人均同意重新鉴定，如对方当事人因申请重新鉴定而加重了自己的责任，则不利于当事人权利的行使（包括对不合理鉴定的异议），故潘彩荣认为其误工天数应当计算至第二次鉴定意见作出之日的主张，本院不予支持。一审判决以潘彩荣住院天数计算其误工天数不妥，本院予以纠正。2、在第二次鉴定意见作出后，潘彩荣已经按该鉴定意见评定的伤残等级对自己诉请的残疾赔偿金作了相应调整，视为对第二次鉴定意见的认可。现其在二审中表示对第二次鉴定不予认可，本院不予支持。3、鉴定费。第一次鉴定系潘彩荣自行委托，而该次鉴定意见不作为本案证据，因该次鉴定产生的鉴定费由潘彩荣自行负担。经审查，一审判决认定潘彩荣的其他损失即：医疗费22336.63元、住院伙食补助费3600元、护理费5400元、残疾赔偿金12860.50元、交通费160元、精神损害抚慰金5000元，共计49357.13元，符合法律规定，本院予以确认。综上，因本案交通事故的发生，潘彩荣的各项经济损失总计为15575元＋49357.13元=64932.13元。二、关于本案赔偿责任如何划分的问题。1、本案事故发生后，河池市公安局交通警察支队二大队经调查后作出《道路交通事故认定书》，各方当事人均无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”。本案中，潘彩荣违反《道路交通安全法》第六十二条的规定，未按规定横过机动车道，对本案事故的发生存在一定过错，应当减轻兰必龙的责任。同时考虑到，行驶中的机动车具有较大危险性，驾驶机动车的一方在驾驶机动车的过程中应对其可能产生的危害较行人负有更高的安全注意义务，故本院确定兰必龙承担本案80%的赔偿责任，潘彩荣自身承担20%的责任。2、本案肇事车辆在安盛天平财产保险公司广西分公司投了交强险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条、第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条之规定，潘彩荣的损失应先在交强险分项限额范围内由安盛天平财产保险公司广西分公司负担，即医疗费10000元、残疾赔偿金12860.50元、交通费160元、精神损害抚慰金5000元、误工费15575元、护理费5400元，共计48995.5元，余下部分15936.63元由兰必龙与潘彩荣按各自的责任比例分担。3、因兰必龙系韦佩佩的雇员，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”之规定，兰必龙在本案应承担的部分由韦佩佩负担，故在本案中，余下的15936.63元应由韦佩佩负担80%，即12749.3元。而兰必龙在本案事故发生后已经支付10000元给潘彩荣，故在本案中韦佩佩还应赔偿潘彩荣2749.3元。一审法院未区分交强险分项赔偿限额，判决由安盛天平财产保险公司广西分公司负担本案全部损失，不符合法律、法规的规定，本院予以纠正。综上所述，上诉人安盛天平财产保险公司广西分公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人潘彩荣的上诉理由亦部分成立，本院同样予以支持。一审判决认定事实部分不清，实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条、第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河池市金城江区人民法院（2014）金民初字第1822号民事判决第三项；
二、撤销河池市金城江区人民法院（2014）金民初字第1822号民事判决第二项；
三、变更河池市金城江区人民法院（2014）金民初字第1822号民事判决第一项为：上诉人安盛天平财产保险股份有限公司广西分公司在交强险限额责任限额范围内赔偿给上诉人潘彩荣医疗费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、误工费、护理费共计48995.5元；
四、被上诉人韦佩佩赔偿上诉人潘彩荣医疗费、住院伙食补助费共计2749.3元；
五、驳回上诉人安盛天平财产保险股份有限公司广西分公司其他上诉请求。
一审案件受理费1588元，由上诉人潘彩荣负担897元，被上诉人韦佩佩负担170元，上诉人安盛天平财产保险公司广西分公司负担521元；二审案件受理费1101元（上诉人潘彩荣、上诉人安盛天平财产保险公司广西分公司已分别预交1101元、975元），由上诉人潘彩荣负担604元（余款497元由本院退回潘彩荣），上诉人安盛天平财产保险公司广西分公司负担375元（余款600元由本院退回安盛天平财产保险公司广西分公司），被上诉人韦佩佩负担122元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起三十日内履行完毕。义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 贺
代理审判员 蒙江浩
代理审判员 黄忠任
二〇一六年五月三十日
书 记 员 张幼怡
附相关法律条文如下：
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第十七条国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
三、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十三条机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。
机动车交通事故责任强制保险责任限额由保监会会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门、国务院农业主管部门规定。
四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
五、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；