河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀04民终5585号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司。住所地：山东省德州市德城区青年路***号。
负责人：孙传鲲，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈万栋，山东中鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张文生，男，1952年8月15日出生，汉族，现住广平县。
委托诉讼代理人：刘学强，河北崇州律师事务所律师。
原审被告：张成武，男，1965年6月2日出生，汉族，现住山东省平原县城区。
原审被告：陵县路兴运输有限公司。住所地：山东省陵县于集乡于集街。
法定代表人：卢吉成，经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司因与被上诉人张文生、原审被告张成武、陵县路兴运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省广平县人民法院（2017）冀0432民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司上诉请求：一、依法改判广平县人民法院（2017）冀0432民初1106号民事判决书，依法减少中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司赔偿义务100000元；二、本案的一、二审诉讼费用全部由张文生承担。事实和理由：1、一审判决认定中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司在商业险内承担张文生的精神损害抚慰金错误。本案是机动车交通事故责任纠纷，中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司承担的是保险替代责任，根据中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司与陵县路兴运输有限公司之间的保险合同约定，因保险车辆造成的第三者人身伤亡而产生的精神损害抚慰金属于保险责任免除，中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司不应该承担。2、一审判决认定的赔偿责任错误。根据张文生提交的证据，病历记载张文生患有颈椎、椎管轻度狭窄、颈椎退行性改变、低蛋白血症、第钠膦、轻度贫血等疾病，同时司法鉴定意见书中明确的鉴定意见是“本次事故的损伤参与度为70%”，所以张文生主张的全部损失应该先行认定其中的30%由张文生自己承担，剩余部分在按照交通事故侵权纠纷认定。3、一审判决认定的护理费没有法律和事实依据。根据张文生的证据和主张，其主张的护理费计算到评残前一日没有法律依据。同时评残后的护理期限计算到80周岁也没有法律依据。结合张文生的年龄和残疾等级等综合考虑，最多应该计算10年，并且应该以定期金的形式支付。再者，一审判决认定的护理费计算依据不明确，不知道是如何得出的护理费金额。张文生的儿子都没有提交扣发工资具体金额的证据，也没有提交护理期间工资银行明细，所以按照护理人员的工资计算护理费依据不足，评残后的护理费按照居民服务业标准对待也不合理，因为张文生属于农村居民，并没有聘请护工，长期的护理应该由其亲属护理符合实际，所以应该按照其亲属的户口性质计算评残后的护理费。
张文生答辩称，司法鉴定损伤参与度只是参考意见，至于民事责任应结合本案实际情况，而且张文生事故前一直在工作，长期护理费根据法律规定最长不超过20年。一审计算15年符合法律规定。
张文生向一审法院起诉请求：请求人民法院判令中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司、张成武、陵县路兴运输有限公司赔偿张文生医疗费65044.824元，误工费9252.61152元，住院伙食补助费7600元，营养费2400元，住院期间护理费66560元，交通费800元，残疾赔偿金165006.4元，精神损害抚慰金50000元，定残后护理费用429420元，鉴定费2844元，以上共计：798927.836元；本案诉讼费、鉴定费等费用由中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司、张成武、陵县路兴运输有限公司承担。
一审法院认定事实：2016年12月31日8时30分许，张成武驾驶鲁Ｎ×××××/丽M89挂号重型半挂牵引车沿234省道由西向东行驶至贾庄村路段时，雾天在道路右侧非机动车道临时停车时与张文生驾驶电动三轮车发生碰撞，造成张文生受伤。事故车辆鲁Ｎ×××××/NMM89挂号重型半挂牵引车登记所有人为陵县路兴运输有限公司，该车检验有效期至2017年2月，并在中国人民人民财产保险股份有限公司德州市分公司投有交强险及商业第三者责任险1000000元，含不计免赔，且事故发生时仍在保险有效期内。事故发生后，张文生被紧急送往广平县人民医院进行救治，因伤情严重根据医生建议，张文生转至邯郸市中心医院进行治疗，经诊断张文生主要伤情为：脑挫伤、鼻骨多发骨折、颈3-5水平脊髓损伤、四肢不全瘫、颈2/3-6/7椎间盘突出、变性，双侧肋骨及右侧肩胛骨多发骨折。张文生在病情稳定后，为了减少经济损失，根据家庭经济状况又转回广平中医院进行治疗，于2017年4月5日出院，共住院95天。住院期间2人陪护，张文生的两个儿子张付民、张利民负责护理，张付民在其父亲未受伤前系天津美域领世广告有限公司员工，每月工资7000元，张利民在其父亲未受伤前系天津汇鑫建筑有限公司员工，月工资6000元。张文生的伤情经邯郸物证司法鉴定中心进行鉴定，认定张文生的伤残等级为一级伤残，符合完全护理程度，损伤参与度为70%。张文生户籍是在农村，事故发生时已满65周岁，领取了农村农村养老保险金。本次事故造成张文生的损失有医疗费93806.3元、住院伙食补助费95天×50元/天=4525元，营养费95天×30元=2715元，护理人张付民的费用7000元/月÷30天×95天=22167元，护理人张利民的费用6000元/月÷30天×192天=38400元，残疾赔偿金11919元/年×15年×100%=178758元，定残后护理费35785元/年×I5年=536775元，精神抚慰金40000元，伤残鉴定费和检查费用3553元，交通费1000元等，未分责任比例的损失前共计921699.3元。经广平公安交通警察大队对事故认定，张文生与张成武负事故同等责任。在张文生住院期间，张成武、陵县路兴运输有限公司为其垫付了15000元。一审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护。张成武的过错行为严重伤害了张文生身体，并给张文生身体造成了严重残疾，生活上完全不能自理，精神上也受到了很大的伤害。根据张文生的伤情结合实际情况，对于张文生的精神抚慰金酌定40000元较为适宜。张文生因伤致残生活上需要完全护理，住院期间两人陪护，出院后应一人陪护至评残前一日，伤残后的陪护人员应按居民服务业对待，陪护期限应根据张文生的实际年龄到80周岁计算15年。护理人员张付民、张利民在其父亲住院期间，为了陪护受伤的父亲，舍弃原来的工作，经济上也受到一定的损失。对于张文生因事故造成的经济损失，中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司除在交强险限额内赔付外，在商业第三者责任险限额内按50%的比例进行赔付是符合法律规定的。事故发生时，张文生已满65周岁并领取了农村养老保险金，同时，身体也处于亚健康状态，对于张文生要求的误工费不予支持。张文生的儿子为了照顾受伤住院的父亲来回奔波于家与医院，再加上张文生本身不能行动，在医院复查和伤残鉴定期间，都需要租车，虽没有票据但客观上产生一定的交通费用，结合实际情况，对张文生的交通费用酌定为1000元。综上，对张文生诉讼请求的医药费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等项目合理费用，原审法院予以支持，但对张文生要求被告按80%的比例承担民事责任的主张，原审法院不予采信。张成武、陵县路兴运输有限公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦不提交书面答辩意见，视为其放弃质证、抗辩的权利。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司于本判决书生效之日起十日内在交强险分项限额内赔偿原告张文生医疗费10000元、伤残赔偿金110000元等共计120000元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司于本判决书生效之日起十日内在商业险第三者责任限额内赔偿原告张文生医疗费83806.3元、伤残赔偿金68758元、精神抚慰金40000元、住院期间及残后护理费597432元，住院伙食补助费4525元、营养费2715元、交通费1000元等共计798236.3×50%元=399118.15元。三、原告张文生于本判决书生效之日起十日内退还被告张成武、陵县路兴运输有限公司垫付的15000元。四、驳回原告张文生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11789元，减半收取5894.5元、鉴定费3553元等共计9447.5元，由原告张文生负担1800.5元、被告张成武、陵县路兴运输有限公司负担7647元。上述款项被告中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司在判决书生效后转入原告张文生在中国建设银行股份有限公司广平支行开户的6217000110012125994账户。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于精神损害抚慰金的问题。根据中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司与陵县路兴运输有限公司之间的商业三者保险合同约定，因保险车辆造成的第三者人身伤亡而产生的精神损害抚慰金属于保险责任免除，故一审判决中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司在商业三者险范围内承担精神损害抚慰金不妥，本院予以纠正。虽然张文生存在颈椎、椎管轻度狭窄、颈椎退行性改变、低蛋白血症、第钠膦、轻度贫血等自身疾病，但作为本次交通事故的受害人，对于事故的发生及损害结果的发生或者扩大均无过错，其不应因个人体质对交通事故导致的伤残存在一定影响而承担责任。因此，张文生因本次事故所造成的有关损失，依法应当由保险公司在交强险和商业三者险赔偿限额内先行承担赔偿责任。故中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司上诉称张文生主张的全部损失应该先行认定其中的30%由张文生自己承担，剩余部分在按照交通事故侵权纠纷认定的理由不能成立，本院不予支持。关于护理费的问题。根据张文生提交的护理人员误工证明、工资表、劳动合同，可以证明护理人员因护理张文生而减少的收入。张文生的伤残等级为一级伤残，完全护理依赖，故一审按照护理人员的实际减少收入计算至定残前一日符合法律规定。关于评残后的护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过20年。”故一审参照居民服务业酌情计算15年评残后的护理费并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持河北省广平县人民法院（2017）冀0432民初1106号民事判决第三、四项；
二、变更河北省广平县人民法院（2017）冀0432民初1106号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司于本判决书生效之日起十日内在交强险分项限额内赔偿张文生医疗费10000元、精神抚慰金40000元，伤残赔偿金70000元共计120000元；
三、变更河北省广平县人民法院（2017）冀0432民初1106号民事判决第二项为：中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司于本判决书生效之日起十日内在商业险第三者责任限额内赔偿张文生医疗费83806.3元、伤残赔偿金108758元、住院期间及残后护理费597432元，住院伙食补助费4525元、营养费2715元、交通费1000元等共计798236.3×50%元=399118.15元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11789元，减半收取5894.5元、鉴定费3553元等共计9447.5元，由张文生负担1800.5元、张成武、陵县路兴运输有限公司负担7647元；二审案件受理费2300元，由中国人民财产保险股份有限公司德州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田 莉
审判员 王双振
审判员 王一民
二〇一七年十一月二十二日
书记员 连方宇