浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终594号
上诉人（一审被告）：宁波弗兰克电器有限公司。住所地：浙江省余姚市凤仪路**号。
法定代表人：吴如其，该公司执行董事。
委托代理人：张向阳，浙江鑫浩律师事务所律师。
委托代理人：曹利刚，浙江鑫浩律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：科固集团有限公司（KOCOGROUPLIMITED）。住所地：香港特别行政区九龙尖沙咀广东道****号海港城世界商业中心**楼****室（FLAT/RM1401，14/FWORLDCOMMERCECENTREHARBOURCITY7-11CANTONRDTSTKLHK）。
代表人：王文杰，该公司董事。
委托代理人：童哲，北京大成（宁波）律师事务所律师。
上诉人宁波弗兰克电器有限公司（以下简称弗兰克公司）为与被上诉人科固集团有限公司（以下简称科固公司）国际货物买卖合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬商外初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日受理后，依法组成合议庭，并于同年9月20日公开开庭审理了本案。上诉人弗兰克公司的法定代表人吴如其及其委托代理人张向阳、曹利刚，被上诉人科固公司的委托代理人童哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年1月19日，费兰克公司起诉称：2014年11月5日，科固公司与弗兰克公司签订编号为KC02HLF1400031的《销售合同》一份（以下简称31号《销售合同》），约定弗兰克公司向科固公司购买198吨1100NPP丙烯均聚物，单价1460美元/吨，合同总金额为289080美元。双方还对货物装运、付款、违约责任、合同有关争议适用法律等内容作出约定。合同签订后，科固公司为履行合同义务积极备货，但弗兰克公司于2014年12月9日单方终止履行合同，为防止损失进一步扩大，科固公司将上述合同项下货物转卖得款227700美元，造成差价损失61380美元。故请求法院判令弗兰克公司赔偿科固公司损失61380美元。
弗兰克公司在一审中答辩称：一、弗兰克公司与科固公司签订31号《销售合同》是实，弗兰克公司并未单方终止履行合同，双方也未达成解除合同的合意，即31号《销售合同》依然有效，双方应继续履行合同；二、根据合同约定，弗兰克公司的主要义务是收到货物2日内付款，因科固公司未按约定时间交货，故弗兰克公司有理由拒绝付款，不存在违约行为；三、因科固公司未提供证据证明其为履行31号《销售合同》而积极备货，涉案货物是种类物，科固公司向第三人销售该种类物而形成的买卖合同关系是独立的法律关系，与本案无关，故科固公司以此为据要求弗兰克公司赔偿其差价损失的主张，证据不足；四、31号《销售合同》已经对双方违约责任作了约定，即使弗兰克公司存在违约，也应按照合同约定承担违约责任，故科固公司要求弗兰克公司赔偿差价损失，依据不足。综上，请求法院驳回科固公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2014年11月5日，科固公司与弗兰克公司签订31号《销售合同》，约定弗兰克公司向科固公司购买198吨1100NPP丙烯均聚物,单价为1460美元/吨，总价合计为289080美元，装运港为沙特阿拉伯的任何港口，最晚装船期为2015年1月15日，弗兰克公司应于装船后2日内以电汇方式付清货款，若违反合同的任一条款均视为违约，则违约方应向对方承担相当于合同总金额15％的违约金。
2014年12月5日，科固公司通过浙江前程石化股份有限公司号码为“87792111”的传真机向弗兰克公司名下号码为“62800089”的传真机发函一份，称其已将31号《销售合同》项下的货物备齐，并准备交货于弗兰克公司，要求弗兰克公司确认是否继续履行该合同。同年12月9日，弗兰克公司回函科固公司，称其要求终止履行31号《销售合同》。
2014年12月18日，科固公司与张家港精达日用塑料制品有限公司（以下简称精达公司）签订KC02LXJ14000149《销售合同》（以下简称149号《销售合同》）一份，约定将99吨1100NPP丙烯均聚物以单价1140美元/吨销售给精达公司，精达公司于2015年2月3日支付上述货款。2014年12月19日，科固公司与宁波好伙伴电器有限公司（以下简称好伙伴公司）签订KC02LXJ14000151的《销售合同》（以下简称151号《销售合同》)，约定将99吨1100NPP丙烯均聚物以单价1160美元/吨销售给好伙伴公司，好伙伴公司于2015年1月16日支付上述货款。至此，科固公司将31号《销售合同》项下货物销售所得款项共计227700美元。
一审法院认为：科固公司为香港特别行政区法人，本案为涉港商事纠纷案件，应参照《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的有关规定处理。31号《销售合同》约定内地法律作为处理纠纷的准据法，一审法院确定适用内地法律处理本案纠纷。
本案的争议焦点为：一、弗兰克公司是否单方提出终止履行31号《销售合同》而构成违约；二、在弗兰克公司构成违约的情形下，科固公司要求弗兰克公司赔偿差价损失是否有依据。
关于争议焦点一，31号《销售合同》系科固公司与弗兰克公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按约履行合同义务。科固公司已提供证据证明其为履行31号《销售合同》备货并要求弗兰克公司确认是否继续履行31号《销售合同》，而弗兰克公司则回函要求终止履行31号《销售合同》。弗兰克公司辩称其从未向科固公司要求终止履行合同，并同时辩称其之所以未履行付款义务系因科固公司未按约交货而违约在先。但据现已查明的事实，至科固公司起诉时止，弗兰克公司从未向科固公司提出要求交付31号《销售合同》项下的货物，结合合同中关于最晚装船期为2015年1月15日的约定，显然弗兰克公司上述辩称意见，有悖常理，故对弗兰克公司的辩称一审法院不予采信。弗兰克公司单方终止合同，属于拒绝履行合同义务，构成违约，应当承担违约责任。至于弗兰克公司辩称的31号《销售合同》应当继续履行问题，因弗兰克公司拒绝履行合同，科固公司转售相关货物，故31号《销售合同》已无继续履行必要，对弗兰克公司的该答辩意见不予采信。
关于争议焦点二，科固公司转售31号《销售合同》项下货物系因弗兰克公司单方违约，且转售产生的差价损失客观存在，弗兰克公司理应承担相应的赔偿责任，上述合同虽约定了违约金条款，但因科固公司的实际损失明显高于合同约定的违约金，故科固公司主张按实际损失调高违约金，于法有据，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（二）项、第一百一十四条第二款的规定，一审法院于2016年6月28日判决：弗兰克公司于判决生效之日起十日内支付科固公司违约金61380美元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费7018元人民币，财产保全费2470元人民币，合计9488元人民币，由弗兰克公司负担。
弗兰克公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、科固公司没有证据证明弗兰克公司单方终止合同，其在一审提交的证据3即弗兰克公司的回函，是一份复印件未提交原件，不能作为定案依据。同时科固公司也没有提供2014年12月9日的传真记录和通话记录来证明证据3是由弗兰克公司发给科固公司的传真件，据此，弗兰克公司没有单方提出终止履行31号《销售合同》，不存在违约行为，不应承担违约责任。二、科固公司在一审中没有任何证据证明在履行31号《销售合同》规定的义务，即科固公司没有积极备货，其没有实际损失。一审法院应当查明科固公司为履行31号《销售合同》而积极备货的事实和依据，这是科固公司主张实际损失的前提。但一审法院对这一争议避而不谈，却认定科固公司转卖损失存在，显然是错误的。三、科固公司与好伙伴公司、精达公司有多年的业务往来，在同时间段与好伙伴公司等所签订的买卖合同是完全独立的两笔生意，且前述买卖合同项下的货物与涉案货物既无关亦是不同的，故科固公司客观上并不存在损失。四、科固公司所谓转卖在当时情形下，既没必要也不符合为减少损失而不得不采取的紧急挽救措施。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回科固公司的诉讼请求；一、二审案件受理费由科固公司负担。
科固公司在二审期间答辩称：一、根据查明的事实，双方当事人对2014年11月5日双方签订了涉案销售合同并无异议，该合同系通过传真方式签订，这系双方交易习惯。后因2014年12月份涉案合同项下货物价格暴跌，公司业务员便向弗兰克公司业务员联系涉案合同的相关情况，弗兰克公司业务员口头表示合同不能履行，为慎重起见，科固公司业务员发传真给弗兰克公司业务员，明确货已备好，并要求确认合同是否履行。弗兰克公司于2014年12月9日向科固公司发送了落款时间为2014年12月8日的传真，要求终止合同履行，该传真件上有弗兰克公司的公章及其采购部负责人茅海军的名字。由于该传真系弗兰克公司所发，科固公司无法查询通讯记录，故在这种情况下一审法院将举证责任分配给弗兰克公司并无不当。虽然弗兰克公司对该传真件不予认可，但其并未提供任何证据证明，故弗兰克公司违约事实清楚，其认为不违约行为的上诉理由不能成立。二、科固公司提供的证据可以证明科固公司在合同签订后已备好合同项下的货物。三、在弗兰克公司明确表示不再履行合同的情况下，且当时PP价格一路下跌，一旦货物到港不能销售，必然会产生仓储费等费用，故科固公司为防止损失进一步扩大，将涉案货物转卖，根据科固公司提交的证据可以证明科固公司转卖货物是必要的，损失亦是客观存在的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
经审理，一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：科固公司系在香港特别行政区注册成立的公司，本案为涉港商事案件，双方当事人对一审法院适用内地法律审理本案并无异议，依法予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：弗兰克公司是否存在违约行为。如有，应承担的民事责任。双方当事人对本院归纳的争议焦点并无异议，本院分析如下：
2014年11月5日，科固公司与弗兰克公司通过传真签订31号《销售合同》的事实清楚，双方亦无异议，依法应予确认。该合同系双方当事人真实意思表示，内容亦未违法，依法应确认有效，双方均应按约履行合同义务。科固公司在一审时提供了二份函等证据，以证明弗兰克公司存在单方终止履行涉案合同的违约行为。其中2014年12月5日为科固公司致弗兰克公司的函，告知弗兰克公司涉案合同项下的货物已备好，准备交付，并就弗兰克公司业务员电话通知取消涉案合同予以回函确认。虽然弗兰克公司对此函不予认可，但弗兰克公司认可接受该函的传真号“62800089”为其公司的传真号码，结合科固公司提供的相关电信部门出具的通讯记录等证据，一审判决对该函予以认定并无不当。根据该函载明的内容，可以认定涉案合同签订后，科固公司为履行涉案合同已备好合同项下货物并准备交付。而另一份落款时间为2014年12月8日的传真函，系弗兰克公司的回函，告知因订单远不及预期等原因，要求终止履行涉案合同。该函的落款为“宁波弗兰克采购部茅海军”，在该处盖有弗兰克公司的公章。虽然弗兰克公司对该函予以否认，但一审庭审时弗兰克公司对茅海军的身份及公章未提出异议，且现亦无证据证明至科固公司起诉时止，弗兰克公司向科固公司提出交付涉案合同项下货物的要求，结合涉案合同及类似产品合同本案双方均通过传真方式签订及2014年12月5日的传真函的相关情况，一审对2014年12月8日函件予以认定符合证据的高度盖然性标准。据此，科固公司提供的证据可以证明弗兰克公司存在单方终止履行合同的违约行为，弗兰克公司依法应承担相应的违约责任。
本案中双方签订的销售合同虽然约定的违约金为本合同金额的15%。但合同法第一百一十四条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。科固公司在一审时提供的其与精达公司及好伙伴公司签订的149号、151号《销售合同》、报关单、到货证明和付款凭证等证据能相互印证，已形成完整的证据链，可以证明因弗兰克公司的单方违约行为，科固公司遂将涉案货物转售，从而产生差价损失61380美元，科固公司主张该损失应由弗兰克公司承担应予以支持。虽然弗兰克公司对此提出异议，但其无论在一审还是二审均未提交任何证据证明，故弗兰克公司应承担举证不能的法律后果。一审据此所作的判决并无不当。
综上所述，弗兰克公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7018元人民币，由上诉人宁波弗兰克电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 青
代理审判员 吴云辉
代理审判员 童 心
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 丁 琳