天津市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）二中刑终字第263号
原公诉机关天津市东丽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜××，男，
辩护人王××，天津××律师事务所律师。
辩护人徐××，北京××律师事务所律师。
原审被告人房××，男，因本案于2010年7月30日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，同年12月3日被取保候审。
天津市东丽区人民法院审理天津市东丽区人民检察院指控原审被告人姜××犯票据诈骗罪、房××犯非国家工作人员受贿罪一案，于二○一二年二月七日作出（2011）丽刑初字第669号刑事判决，原审被告人姜××不服，提出上诉。经本院审理后于2012年9月29日裁定发回重审。经公诉机关补充侦查后以姜××犯票据诈骗罪和抽逃出资罪，房××犯非国家工作人员受贿罪向原审法院提起公诉，原审法院于二○一三年六月九日作出（2012）丽刑重字第4号刑事判决，原审被告人姜××不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派检察员蒋春兴出庭履行职务。上诉人（原审被告人）姜××及其辩护人王××、徐××、原审被告人房××到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2007年3月，被告人姜××与郑××、中航公司决定共同投资建立中航长城第×工程建设有限公司（以下简称中航××公司）。三方商议注册资金为8888万元，中航××公司出资8843.56万元，被告人姜××及郑××各出资22.22万元，设立时首次实际缴付2000万元，被告人姜××与郑××各出资人民币5�元，中航公司出资1990万元，被告人姜××为法定代表人。三方同时商定中航××公司设立手续委托中介公司代办，注册资金由中介公司垫资处理，各方均不实际出资。2007年3月13日，2000万元资金进入中航××公司账户，当日中航××公司取得营业执照，被告人姜××为法定代表人。当月20日，上述注册资金2000万元，分为430万元和1570万元两笔从该公司账户悉数转出。
此后被告人姜××对中航××公司进行实际经营。2008年5月，中航××公司在缺乏资金保证的情况下，与河北省××房地产开发有限公司（以下简称××公司）签订建筑工程施工合同，约定承建许家堡新农村一期改造工程即××××项目1号楼、3号楼的全部建设工程，合同价款为2700余万元。同时约定的结算方式为，工程款不预付，建筑主体结构六层屋面楼板完工并验收合格以后再支付价款。
合同签订后，中航××公司委派该单位工作人员即被告人房××为项目经理。该公司在资金能力不足的情况下，于当年7月21日，被告人姜××以公司名义，委托被告人房××与××公司、天津市东丽区××钢铁贸易有限公司（以下简称××公司）签订钢材买卖合同，约定由××公司为上述工程供应钢材，关于付款部分特别约定在中航××公司不能按合同约定付款的情况下，××公司可以要求××公司截取应付的工程款作为未付钢材款直接给付××公司。2008年8月26日、2008年10月27日，被告人房××又先后两次代表中航××公司与××公司签订钢材买卖合同，上述两份合同没有关于××公司支付货款的约定，但担保人位置有××公司的公章。
合同签订后，××公司陆续向中航××公司该项目工地供应各种型号的钢材。中航××公司因无力归还公司各项欠款，经被告人姜××授意，被告人房××及孙××于2008年7月30日、8月11日、9月5�、9月24日先后四次以低于购进价格的价格，将××公司供应的各种型号钢材260余吨陆续变卖，总计价值人民币140余万元。所得款项均用于偿还中航××公司各种欠款，其中为使××公司继续供货，将变卖的钢材所得的10万元给付了××公司。在钢材买卖合同履行期间，为使××公司继续供货，中航××公司除分多次小额向××公司支付包括上述10万元的总计74万元现金外，中航××公司向××公司先后开出了本公司四张远期支票，总金额为5243461元。到期后，××公司将其中两张交银行入账，因账户存款不足被银行拒付，另两张支票××公司未向银行进行兑付。
2008年11月底，中航××公司在所承建1号楼三层部分墙体浇筑、3号楼二层墙柱浇筑后停工，王××在未完成整体工程的情况下停工。从2008年7月25日至2008年10月29日，××公司总计供应了各种钢材1700吨，价值人民币1167万元。上述钢�除部分由中航××公司用于该公司承包的1、3号楼、王××挂靠该公司承包的5、6号楼的工程建设，及被中航××公司变卖260吨外，在中航××公司离开施工现场时尚有500余吨未使用，中航××公司即未妥善保管，亦未向××公司归还，现已全部散失。
2009年3月，××公司在我院对中航××公司提起民事诉讼，被告人姜××以公司名义委托律师应诉，两公司达成调解，但此后中航××公司未按调解书履行义务。
另查明，中航××公司成立后几经工商变更登记，股权屡有变动，但直至2009年5月，被告人姜××均为该公司股东并为法定代表人，实际经营该公司。2009年5月20日，中航××公司再次进行工商登记变更，被告人姜××将所有股份转让给朱×，法定代表人亦变更为朱×，但实际并无资金往来。同时公司名称变更为中航长城大地建工集团第三工程有限公司（以下简称中航大地第三公司�。当月22日取得了变更后的营业执照。此间，被告人姜××以中航××公司法定代表人的身份，以中航××公司的名义在河北省霸州市人民法院以建设施工合同纠纷为由就该公司承包的望津工程1、3号楼工程项目对××公司提起诉讼，2010年6月5日河北省霸州市人民法院以变更后的公司未授权中航××公司及原法定代表人姜××进行业务活动为由，裁定驳回了中航××公司的起诉，该裁定已发生了法律效力。
再查明，被告人房××在担任该工程项目经理期间，利用职务之便，先后多次收受××公司给予的好处费，共计人民币8万元，用于个人支出。
案发后，被告人姜××的家属与××公司庄××自行协商，退赔了价值人民币390余万元的财产，被告人房××退赔了好处费人民币8万元，另给付庄××人民币9.5万元以弥补对××公司造成的损失。该公司对二被告人表示谅解。
上述事实有以下证据予以证实：
1、被告人姜××供述，自己原为中航××建筑有限公司北京分公司的负责人，2006年底中航华厦建筑有限公司变更为中航公司，中航公司的法定代表人黄××与其和郑××商议成立中航××公司。三方商定委托中介公司办理中航××公司的工商登记，注册资金都由中介公司垫付，三方均未实际出资，公司成立后将全部资金还给了出借方，自己支付了20余万元给中介公司作为中介费。公司成立后自己作为法定代表人经营公司，经营期间出资人、股东屡有变更，但无实际资金往来。2009年因其向朱×借款17万元无力归还，就将该公司法定代表人变更为朱×，同时进行工商登记变更，将自己的股份全部转让给朱×，但实际双方并无真实资金交易。
其另供述，××××工程是中航××公司与××公司签订合同，承包的是1号楼和3号楼，王××挂靠中航××公司承包了5号楼和6号楼。工程需要本公司全部垫资，主体封顶时发包方支付工程款，对于钢材和混凝土发包方担保从工程款中支付。但本公司实际没有能力全部垫资，劳务、水电由分包人垫资，钢材、混凝土赊购由发包人担保，整体工程大约2700万元。房××为本公司员工，是该项目的项目经理。本工程钢材供应商是××公司，该公司供应了1100万元左右的钢材，本公司仅支付了70多万元的现金。在供货过程中由于××公司要求支票担保，自己让会计开了本公司账户的远期支票。所进钢材除本公司及王××建房使用外，另变卖了部分钢材，具体经手人是房××和孙××，所得用于支付公司拖欠××公司钢材款、拖欠××公司保证金以及李××的货款等。工程进行到二、三层因××公司没有开工许可证而停工，后被××公司清场。本公司与××公司的钢材买卖合同纠纷通过法院民事诉讼已调解解决。
2、被告人房××供述，其时于中航××公司员工，在公司承建的××××项目中担任项目经理。本公司与××公司签订合同是4栋楼，但实际本公司只承建1、3号楼，5、6号楼是王××挂靠本公司承包的。在建设过程中，其受本公司委派与××公司先后签订三次钢材买卖合同，累计支付××公司70多万元货款。此间在姜××的授意下，自己同意从工地上拉钢材变卖。第一次是姜××讲卖钢材换水泥，自己同意了并写了出门证明，各种型号的钢材累计50吨。第二次是孙××卖完后自己才知道的，经询问姜××说是给工人工资，具体数额不清。第三次是姜××让以钢材给姓胡的顶账，大约是80至90吨各种钢材。第四次是姜××让卖钢材还混凝土款及给工人工资，大约卖了100吨，钱让给工地供应材料的李××拿走了，姜××也找李××借过钱。后三次的出门证是孙××签的“房××”之名。2008年11月自己离开了中航××公司，当时工地还有680多吨钢材。
其另供述，在自己担任该项目经理期间，多次收取了××公司给付好处费，总计为人民币8万元，案发后全部退缴并另行赔偿了庄××。
3、××公司庄××、余××陈述，2008年7月，房××自称中航××公司项目经理，以该公司承包了××××的工程为由购买钢材。房××拿出的合同有开发商××公司的印章及签字，双方订立了合同。当年8月26日和10月27日又两次签订合同。本公司累计供应钢材1600余吨，价值人民币1100余万元。对方只给了74万元，另外给了5张支票，其中4张是中航××公司的，另有1张出票人为海南中航建设开发有限公司。到期后本公司将中航××公司及海南中航公司的3张入账，均因支票空头被银行拒付，另2张因此就没入账。钢材买卖合同在通过民事诉讼进行调解后，本公司得知姜××、房××在履行合同过程中变卖了大量钢材，因此�为二人有诈骗嫌疑，遂报案。二人另陈述，在钢材买卖合同履行过程中，房××多次索要贿赂。二被告人归案后，各自在家属的帮助下进行了赔偿。
××公司庄×英、姜×东证实按照庄××的要求给房××送钱的情况。
天津市东丽区人民法院（2009）丽民初字第249号、第45号民事调解书，证实××公司曾就本案涉及钢材对中航××公司提出民事诉讼，已调解解决。
4、××公司李涛、魏××证实，2008年5、6月间，中航××公司的法定代表人姜××承包了本公司开发的××××1、3号楼的施工建设，承包5、6号楼的王××也用该公司的执照。由于该公司没钱垫资当年11月停工，12月被清场。施工所需的钢材根据双方合同约定，由中航××公司自行购买，但该公司所购钢材未全部用在工程上，施工期间他们往外拉了大约两、三次，停工后工地上还有400至500吨钢材，被李××以顶账为名义拉走。
××公司刘×亮证实，中航××公司以本公司没有开工许可证为由起诉了本公司。××××项目是村改造重点工程，政府文件批复要求边施工边办理手续。这些情况姜××是知道的，他是由于到处赊施工材料资金不足导致的停工。
5、李××证实，中航××公司承包许家堡工程时，自己向该公司供应了砂石料、水泥、砖等，该公司累计拖欠其货款50余万元。2008年11月，自己发现该公司的孙××准备向外拉钢材，就派人进行拦截。后来对方还了欠款，孙××也将钢材拉出变卖了，当时孙××有姜××的委托书。这个工地的王××也让其联系卖过钢材。
6、中航××公司孙××证实，该公司老板是姜××，公司承包了××××1、3号楼的建设施工，项目经理是房××，自己是材料员。工程进行到二、三层的时候由于没有钱支付工人工资及付材料款就停工了。庄××大约供应给工地1000多吨钢材，部分�于施工，部分变卖。变卖的钢材都是姜××电话通知其或房××实施的。工地上购买的钢材价格为每吨6000元左右，变卖的价格在每吨4800元至5000元之间。2008年7月30日的出门证明是房××写的，自己不清楚。2008年8月11日卖的钱给了庄××，9月5日卖的给工人发工资了，9月24日卖的让李××拿走顶他的账了。后三次钢材出工地都是自己以房××的名义给门卫写的出门条。工地停工后李××拿着一张欠条强行将工地未使用的钢材拉走了。
7、王××于2009年7月27日在河北省×××人民法院所作的证言，证实其借用中航第三工程公司的执照承建了××××建筑工程的5、6号楼，在施工时也使用了××公司供应的钢材。
中航××公司与王××签订的管理合同，证实××××5、6号楼以中航××公司名义与××公司签订合同，该范围由王××独立承包，自负盈亏。
中航××公司与王××的补充协议、借条，证实王××进行建设时使用了中航××公司在××公司处购买的钢材。
8、案件来源和抓获经过的说明，证实二被告人被抓获情况。
辨认笔录，证实余××、庄××对二被告人进行辨认的情况。
9、中航××公司与××公司签订的建设工程施工合同，证实中航××公司承包××公司开发的××××工程1、3号楼。
××公司企业法人营业执照复印件、××公司与中航××公司及××公司签订的协议书、送货单，证实××公司向中航××公司××××工地供应钢材情况。
中国建设银行转账支票、退票理由书，证实中航××公司向××公司支付的支票因存款不足被退票情况。
钢材借条，证实××公司供应的钢材被变卖的情况。
天津市东丽区价格认证中心价格鉴定结论书，证实2008年7月25日至10月29日各种钢材价格情况。
10、中航××公司起诉××公司的民事起诉状、停工报告、修缮工程造价、河北省×××�民法院（2009）×民初字第2022号、2023号民事裁定书，证实中航××公司曾就××××1、3号楼建设施工合同对××公司提起民事诉讼，被河北省×××人民法院以主体不适格为由裁定驳回起诉。
河北省×××人民法院通知、传票、应诉通知书、施工单位申请表、中航××公司在《廊坊日报》刊登的公告、律师函、催收工程欠款通知书、中航××公司答辩状、河北省×××人民法院（2009）×民初字第337-1号民事裁定书，证实中航公司就涉案工程与××公司形成多个民事诉讼，2009年4月29日中航××公司经河北省霸州市人民法院裁定被清场。
11、中航××公司开户资料及对账单、企业法人营业执照、内资企业设立、变更、登记审核表、北京市工商行政管理局准予设立（变更、注销、撤销变更）登记（备案）通知书、企业设立登记申请书、企业设立登记申请表、自然人股东名录、投资者缴付注册资金缴付情况表、法定代表人登记表、法定代表人承诺、董事会成员经理监事任职证明、企业住宿营业场所证明、公司章程、验资报告、内资企业法人年检报告书等，证实中航××公司成立、年检及股东、名称变动情况。
12、中国银行电汇凭证、中航××公司2007年账目明细、北京农村商业银行活期存款取款凭条、进账单、中航公司2007年对账单、北京京昌森田投资管理有限公司证明，证实中航××公司2007年注册是由北京京昌森田投资有限公司办理，进行工商登记时认缴的2000万注册资金，在取得营业执照后全部抽逃。
以上证据均经原审当庭质证，予以确认。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第二百二十四条第（三）项、第二百三十一条、第一百五十九条第一款、第一百六十三条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百八十三条之规定，认定被告人姜××犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币40万元。罚金于判决书生效后十日内交付本院。认定被告人房××犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期自判决书确定之日起计算）。
原审被告人姜××不服原审判决，以其行为不构成合同诈骗罪为由提出上诉。其辩护人认为，上诉人姜××的行为不构成合同诈骗罪。
天津市人民检察院第二分院认为，原审法院认定原审被告人房××犯非国家工作人员受贿罪事实成立，应维持原判；上诉人姜××的行为不构成抽逃资金罪，其犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，应依法改判姜××无罪。
经审理查�，原判认定的上诉人姜××与他人共同注册成立中航××公司并将注册资金悉数转出的事实，以及原审被告人房××收受贿赂的事实清楚。原判认定的上诉人姜××通过签订履行钢材买卖合同占有××公司钢材的事实经过，本院经审理查明的事实有如下不同：涉案工程有四幢楼，即××××建筑工程的1、3、5、6号楼均以中航××公司名义承建，同时，王××建筑队以中航××公司名义与××公司签订建筑工程施工合同，承建项目5、6号楼的建设工程。中航××公司与王××签订内部的管理协定，约定5、6号楼施工用钢材由中航××公司与钢材商签署材料合同，钢材款由王××负责支付，王××向中航××公司缴纳管理费。中航××公司与××公司签订第一份钢材买卖协议书后，××公司于2008年7月25日开始供应钢材，后中航××公司先后给××公司的远期支票，其中两张支票分别在8月初和8月19日（�签完第一个协议书及第一批供货后）投银行时被拒付。另两张支票票面没有收款人和被背书人，××公司没有投行兑现，中航××公司又与××公司于2008年8月26日、10月27日签订了后两份钢材买卖合同，××公司继续供应了钢材。在中航××公司从工地撤场后，对已建起的1、3号楼工程造价中航××公司委托天津鉴定机构进行了鉴定评估，已建起的5、6号楼的工程造价没有进行鉴定评估。其他事实与原判认定的事实一致。
上述事实有下列证据予以证实：案件来源及抓获经过，××公司庄××、余××陈述，上诉人姜××陈述，原审被告人房××供述，证人庄×英、姜×东、李涛、魏××、刘×亮、李××、孙××、王××证言，辨认笔录，天津市东丽区人民法院（2009）丽民初字第249号、第45号民事调解书，中航××公司与王××签订的管理合同，中航××公司与王××的补充协议、借条，中航××公司与××公司签订的建设工程施工合同，××公司企业法人营业执照复印件、××公司与中航××公司及××公司签订的协议书、送货单，中国建设银行转账支票、退票理由书，钢材借条，天津市东丽区价格认证中心价格鉴定结论书，中航××公司起诉××公司的民事起诉状、停工报告、修缮工程造价、河北省霸州市人民法院（2009）霸民初字第2022号、2023号民事裁定书，河北省×××人民法院通知、传票、应诉通知书、施工单位申请表、中航××公司在《廊坊日报》刊登的公告、律师函、催收工程欠款通知书、中航××公司答辩状、河北省霸州市人民法院（2009）霸民初字第337-1号民事裁定书，中航××公司开户资料及对账单、企业法人营业执照、内资企业设立、变更、登记审核表、北京市工商行政管理局准予设立（变更、注销、撤销变更）登记（备案）通知书、企业设立登记申�书、企业设立登记申请表、自然人股东名录、投资者缴付注册资金缴付情况表、法定代表人登记表、法定代表人承诺、董事会成员经理监事任职证明、企业住宿营业场所证明、公司章程、验资报告、内资企业法人年检报告书等，中国银行电汇凭证、中航××公司2007年账目明细、北京农村商业银行活期存款取款凭条、进账单、中航公司2007年对账单、北京京昌森田投资管理有限公司证明。
上述证据来源合法，客观真实，各证据之间互有关联，并能形成锁链证实本案的主要事实，本院予以确认。
综合本案的事实和证据，本院评判如下：
（一）原审被告人房××在担任该工程项目经理期间，利用职务之便，先后多次收受××公司给予的好处费，共计人民币8万元，用于个人支出，其行为构成非国家工作人员受贿罪，应予以处罚。原审法院对原审被告人房××定罪准确，量刑�当，但原判未判对原审被告人房××实行社区矫正，于法不符，应予以纠正。
（二）根据《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》国发《2014》7号及全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第158条、第159条的《解释》，抽逃资金罪的构成只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，上诉人姜××注册登记的中航××公司不属于实缴登记制的公司，故上诉人姜××不构成抽逃资金罪。
（三）关于上诉人姜××是否构成合同诈骗罪，经审查，其一，基于姜××所属中航××公司承建的××××项目建筑工程的确实存在，并且工程发包方××公司提供担保，中航××公司与××公司双方先后签订三个钢材买卖合同，其中××公司在与中航××公司签订第一个钢材买卖协议并供货第一批钢材后，已发现中航××公司给付的支票没有资金被银行拒付，对另两张�票××公司没有交银行兑现；中航××公司继续与××公司签订第二、第三个钢材买卖合同，××公司继续向中航××公司供货；××公司供应的钢材，中航××公司也在用于承建的1、3、5、6号楼的工程之中，故现有的能够证明××公司因被诈骗而向中航××公司供货的证据不足。其二，××公司供货期间，中航××公司承建的工程也在施工之中，姜××对外变卖钢材所得钱款主要是用于支付公司建筑工程产生的债务和拖欠钱款，尚没有证据证明其用于个人支出。姜××实施的上述行为，在案没有经公司股东研究决定的证据，不能确定构成单位意志。工地现场剩余的钢材全部散失，没有证据证明是被姜××占有，姜××未尽到管理义务应负责任，但中航××公司被强制撤离现场也是原因之一。从1、3号楼的已建工程造价评估价款分析，四幢楼已建工程的造价应在千万元以上，中航××公司一直在通过民事诉讼追索××公司给付这部分建筑工程款，而××公司并未给付，如果中航××公司的工程款得到给付，则具备支付××公司钢材款的能力。所以，认定姜××具有非法占有目的并非法占有××公司财物的证据不足。综上，上诉人姜××不构成合同诈骗罪。
天津市人民检察院第二分院认为原审法院认定原审被告人房××犯非国家工作人员受贿罪事实成立，应予以维持；上诉人姜××的行为不构成抽逃资金罪，其犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，应依法改判姜××无罪的意见正确，本院予以采纳。上诉人姜××的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院予以支持和采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持天津市东丽区人民法院（2012）丽刑重字第4号刑事判决书中对被告人房××的定罪量刑，即原审被告人房××犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
二、在缓刑考验期内，依法对房××实行社区矫正。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、撤销天津市东丽区人民法院（2012）丽刑重字第4号刑事判决书对被告人姜××的判决，即被告人姜××犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40万，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币40万元。
四、上诉人（原审被告人）姜××无罪。
本判决为终审判决。
审判长 赵国峰
审判员 钟 彬
审判员 赵维克
二〇一四年七月二十一日
书记员 仝伟奇
速录员 钟 中