中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申764号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：北京紫光投资管理有限公司。住所地：北京市东城区和平里东街15号3层3甲5号。法定代表人：龚立新，该公司董事长。委托诉讼代理人：段晓波，北京大成律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：大同煤矿集团有限责任公司四台矿。住所地：山西省大同市矿区四台矿。负责人：张效春，该矿矿长。委托诉讼代理人：李智慧，该矿副总工程师。委托诉讼代理人：陈昊山，山西硕朋律师事务所律师。一审第三人：中国京冶工程技术有限公司。住所地：北京市海淀区西土城路33号。法定代表人：岳清瑞，该公司执行董事。再审申请人北京紫光投资管理有限公司（以下简称紫光公司）因与被申请人大同煤矿集团有限责任公司四台矿（以下简称四台矿）、原审第三人中国京冶工程技术有限公司（以下简称京冶公司）合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2016）晋民终389号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。紫光公司申请再审称：一、本案中，双方实际履行的是生产用水而非生活用水。尽管《三方协议》中约定了“自本协议生效之日起，乙方水处理标准应达到乙方与丙方于2006年10月26日签订的《四台矿矿井水水处理厂技术改造、建设、运营和移交（BOT）特许经营权合同》（以下简称《BOT合同》）中约定的水质标准，水价相应调整为5元”，但该《三方协议》同时约定了“如丙方要求乙方提供煤矿井下用水水质，则水价为4元/立方米”，即该《三方协议》约定了两种水处理标准。自三方协议签订后四台矿虽未以书面方式通知紫光公司提供生产用水，但事实上四台矿同意并一直接收紫光公司提供的生产用水，直至双方因改造成本承担事宜再次发生纠纷，才于2013年4月以书面方式要求紫光公司提供生活用水，并在2013年6月给紫光公司送达的《关于要求履行及生产合格成品水和整改运营状况的函》中表示如不能提供生活用水将不再支付不达标部分的水处理费。紫光公司在一二审中向法庭提交的公证书及光盘显示，自2013年12月31日紫光公司委托的运营服务方京冶公司因无力支付人员工资及相关费用停止对水厂的运营后，四台矿仍自行使用紫光公司投巨资兴建的污水处理厂，而一二审法院对该证据视而不见，甚至都未在庭审中对视频进行播放和质证。结合《三方协议》内容以及相关证据，本案中双方实际履行的是生产用水而非生活用水，紫光公司也是按照生产用水水价主张相应水费的。四台矿一方面主张生活用水，另一方面却在接收紫光公司提供的生产用水，并在紫光公司离场后无偿使用紫光公司投巨资建设的水厂，一审判决无视双方实际履行情况，僵化的引用《三方协议》的条款内容，判令四台矿有权拒绝支付水费，对紫光公司显失公平。二、一、二审判决认定水质不达标证据不足。一、二审判决以四台矿提供的山西省城市供水水质监测网同煤监测站和山西省地质矿产局二一七地质实验室出具的两份检测报告作为水质不达标的认定依据，同时以紫光公司未能提供水质达到合同约定标准的相关证据为由，驳回紫光公司要求四台矿支付水费的反诉请求错误。首先，上述两份检测报告系四台矿单方委托检测机构作出的检验报告，不符合双方签订的《BOT合同》中关于对水质标准存在争议的情况下由双方共同委托相关检测机构进行检测的约定；其次，上述两份检测报告形成的时间分别是2013年7月26日和2013年11月7日，即使上述两份检测报告从程序和内容上均有效，也无法证明在报告形成前的水质尚未达到生活用水标准；第三，上述两份检测报告均是依据GB5749-2006《生活饮用水卫生标准》做出的检测结论，而本案中紫光公司要求四台矿按照生产用水而非生活用水支付水费。故一、二审判决依据四台矿在使用紫光公司提供的生产用水很长时间后，又单方委托机构按照生活用水标准作出的检测报告作为水质不达标的认定依据明显证据不足。紫光公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)项、第(六)项的规定，申请再审。四台矿提交意见称，一、无论是依照双方签订的《BOT合同》还是《三方协议》，四台矿要求所供水都是生活用水。紫光公司将其违约行为歪曲成“双方实际履行的是生产用水而非生活用水”没有依据。生产合格的生活用水是双方合同的目的，四台矿没有接受和使用过紫光公司所供的不达标的水，紫光公司在既无四台矿书面通知，又无四台矿实际接受其产品的情况下，将其违约行为说成双方实际履行的是生产用水没有依据。二、紫光公司否认水质不达标没有证据。紫光公司不履行合同约定的检测义务，四台矿在合作期间委托有检测资质的机构进行检测是为了督促生产管理，两份检测报告合法有效。紫光公司没有证据证明其所供水合格。综上紫光公司的再审申请理由不能成立，请求驳回再审申请。本院经审查认为：关于紫光公司向四台矿主张3343920元水费及违约金能否成立的问题。双方争议的关键是紫光公司所供水水质是否达到了合同约定的标准。2006年10月26日双方签订的《BOT合同》第4.4.2条、4.4.3条约定：该项目出水水质标准根据《生活饮用水卫生标准》（GB5749-85)执行；出水水质由紫光公司委托双方认可的有资质的专业机构定期进行检验，每周一次，费用由紫光公司负担，标准执行国家最新颁布的《生活饮用水卫生标准》。2012年11月6日《三方协议》第二条约定“2012年9月起，每月产生的水处理费按照双方于2006年10月26日签订的《BOT合同》及相关协议执行”；第四条约定“关于水质和水价：自本协议生效之日起，紫光公司水处理标准应达到紫光公司和四台矿于2006年10月26日签订的《BOT合同》中约定的水质标准。水价相应调整为5元/立方米，如四台矿要求紫光公司提供煤矿井下用水水质（水质标准详见附件一），则水价为4元/立方米。具体事宜依照《BOT合同》执行。”按照上述约定，2012年9月之后的供水事宜及水质标准仍然是依照《BOT合同》执行。四台矿主张紫光公司的供水水质不符合《BOT合同》约定的水质标准，提供了向紫光公司发出的要求生产合格成品水的函件以及两份检验报告，紫光公司对四台矿在函件中所主张的水质不合格的事实并没有及时否认，而且还向京冶公司发函要求生产合格的成品水。两份检验报告虽然是四台矿单方作出的，但按合同约定四台矿有权对出水质量进行检测和监督，其委托检测机构进行检验是行使监督的一种方式。双方在合同中也明确约定出水水质由紫光公司委托双方认可的有资质的专业机构定期进行检验，每周一次。但紫光公司没有证据证明其按照合同约定进行了定期检验，也没有提交有关检测报告证明出水水质合格，应承担其举证不能的后果，故二审判决对四台矿的两份检验报告予以采信并认定紫光公司运营的水处理厂水质不合格并无不当。按照《三方协议》第四条“若紫光公司提供的水质低于上述相应标准，则紫光公司应承担违约责任，并赔偿由此给四台矿造成的损失，同时四台矿不再支付不达标部分的水处理费”的约定，四台矿有权拒付不达标部分的水处理费。紫光公司申请再审称双方实际履行的是生产用水而非生活用水，其是按照生产用水水价主张相应水费的。但是按照《三方协议》第四条约定，紫光公司水处理标准仍然是按照《BOT合同》中约定的生活用水水质标准，只有“如四台矿要求紫光公司提供煤矿井下用水水质（水质标准详见附件一），则水价为4元/立方米”，本案中紫光公司没有证据证明四台矿要求其提供生产用水，且四台矿两次发函要求紫光公司提供合格用水。故紫光公司主张四台矿实际认可其提供生产用水证据不足，在四台矿没有明确要求供应生产用水情况下，紫光公司按照生产用水的标准供应生活用水，也会对用水人的身体健康造成危害。二审判决认定紫光公司供水不合格驳回其要求四台矿支付水费及违约金的请求并无不当。综上，紫光公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回北京紫光投资管理有限公司的再审申请。审判长方金刚审判员刘慧卓审判员梅芳二〇一七年三月二十三日法官助理高海娟书记员郭凯