.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）宁03民终847号上诉人（原审原告）：吴忠市永昌房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区裕民西街永昌城市花园西侧。法定代表人：杨义林，该公司董事长。委托诉讼代理人：马紫阳，男，系该公司技术员，住宁夏回族自治区青铜峡市光明小区4201号。特别授权代理。委托诉讼代理人：李爱春，宁夏清瞳律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审原告）：吴忠市永盛建筑安装工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区裕民西街永昌城市花园西侧。法定代表人：杨治，该公司总经理。委托诉讼代理人：李爱春，宁夏清瞳律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：朱文海，男，1988年3月10日出生，汉族，大专文化，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：黄继辉，宁夏天纪律师事务所律师。特别授权代理。上诉人吴忠市永昌房地产开发有限公司（以下简称永昌公司）、吴忠市永盛建筑安装工程有限公司(以下简称永盛公司)因与上诉人朱文海不当得利纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民初字第1087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人永昌公司的委托诉讼代理人马紫阳、李爱春，上诉人永盛公司的委托诉讼代理人李爱春，上诉人朱文海的委托诉讼代理人黄继辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永昌公司、永盛公司共同的上诉请求：1、撤销吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民初字第1087号民事判决第一、二、三项，改判被上诉人朱文海在原审判令返还超付工程款数额的基础上向上诉人增加返还超付的1436527元工程款及逾期付款利息；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人朱文海承担。事实及理由：1、原审没有正确认定涉案工程的保温价格。上诉人提供的抵顶房屋申请中明确写明保温的定价为65元／㎡，被上诉人已签字确认，能够证明上诉人与被上诉人对保温的平米单价存在约定。上诉人提供的与被上诉人同期施工的分项承包人王少波、程高忠、霍中华的合同和定靠单能够证明，各分项承包人均与上诉人签订了保温价格为65元／㎡、楼梯间保温为55元／㎡、保温线条为20元／㎡的施工合同。永昌公司与永盛公司签订的施工合同以及定案单能够证明，保温单价为68元／㎡，因工程分包必然要获取利润，被上诉人以65元／㎡向永盛公司承包保温工程符合分包惯例。因此，原审以司法鉴定分别确定的78元／㎡、60元／㎡和25元／㎡计算造价，既不符合工程分包的实际情况，也不符合涉案证据所反映的客观事实。2、原审对上诉人垫付的172000元工程款没有作出正确认定。上诉人提供的吴忠市劳动监察支队出具的证明充分说明，2013年12月19日支付的172000元系上诉人为被上诉人垫付了凤凰水城项目油漆工的工资。虽然被上诉人没有签字，但该款属于被上诉人的应付款项，且已在吴忠市劳动监察支队的协调监督下由上诉人永盛公司为被上诉人垫付，上诉人代付事实不可否认，原审没有将该款计入已付款与客观事实不符。3、原审没有正确认定李龙代被上诉人签收材料的事实。李龙是被上诉人的工地技术员，其签收电缆的行为能够代表被上诉人，应当认定为对被上诉人的付款，原审却不予认可，致使价值90030元的电缆没有认定为已付款对上诉人极为不公。4、原审没有正确认定上诉人已付现金的数额。上诉人已付款中的373110元现金，被上诉人自认已经收到，仅抗辩为门头和彩钢板房的付款。但上诉人已经举证门头、彩钢板房的工程款均已支付给被上诉人，足以证明373110元现金是门头和彩钢板房之外的工程款，原审仅认定被上诉人签字的192680元显然错误。5、上诉人永盛公司具有适格的主体资格。涉案工程的中标通知书、建设工程施工合同、施工合同以及付款凭证均能够证明，永昌公司将工程发包给永盛公司，永盛公司再分包给被上诉人，故而，上诉人永盛公司有权向被上诉人提出涉及合同的主张，包括本案所涉及的超付工程款的返还请求，原审认定永盛公司不是适格的主体没有事实和法律依据。综上，原审对部分事实没有作出正确认定，导致判决结果错误。朱文海辩称，请求驳回上诉人永昌公司和永盛公司的上诉请求。1、关于外墙保温的价格认定，涉案工程的保温并非是双方均签订合同，在仅存的合同中没有对价格进行约定，在认定价格中上诉人提出的顶房申请也只是暂估价，鉴定部门对价格鉴定是按照定额标准进行的，同时上诉人以其他人的价格作为本案的价格与认定是不恰当的，也不具有可比性。没有约定应当依照法定或以鉴定确定价格。2、关于垫付17.2万元的工资问题，一审在判决书的第20页进行了充分认定，且上诉人提交的上述证据中的事实均与上诉人朱文海无关。3、关于电缆线90030元的问题，杨某某与上诉人朱文海没有合同关系，相应的签收材料是由上诉人方进行签收的，对于李龙的代签事实不予认可，上诉人朱文海也没有见到上述材料，电缆线是送到项目所在地，是由公司统一签收的。4、关于373110元的问题，其中17.2万元在上诉人的上诉事实第二项中已经说明，对192680元已经予以认定，认定的事实及理由在一审判决中已经很详尽了。5、关于诉讼主体资格，关于涉案工程涉及原告的是两个开发公司和建设公司，从工程习惯讲，工程承包是由建设公司承包再对外分包，本案中上诉人朱文海是涉案工程的实际施工人，上诉人朱文海与其有书面合同的仅是外墙保温合同，涉及的其他工程事项没有书面合同，就存在按照合同相对性原则，应以具体履行合同和签订合同的一方向上诉人朱文海主张权利，涉及本案工程中有些是开发公司分包给上诉人朱文海，有的是建筑公司直接与上诉人朱文海签订合同，造成本案主张主体混乱，违背合同相对性原则，另，上诉人永盛公司认可其是将涉案工程发包分包给上诉人朱文海，但一审判决是将返还的事项判决于永昌公司，本案从诉讼及原告的诉请及判决事项，包括本案合同关系均缺乏相互对应性，存在矛盾。朱文海上诉请求：1、依法撤销（2014）吴利民初字第1087号民事判决。2、依法驳回被上诉人起诉或诉讼请求。3、一、二审案件受理费、鉴定费、保全费由被上诉人承担。事实及理由：一、关于主体资格问题。1、涉案法律关系的认定。涉案事实是因工程建设而形成法律关系，故应为建设工程合同纠纷，双方在结算前上诉人占有款项或货物基于合同关系，且系被上诉人永昌公司、永盛公司依工程量和进度均是审批后分批分期付款，故不应认定为不当得利纠纷。2、合同主体问题。无论是上诉人朱文海是否具有资质，还是借用、挂靠，诚如双方建立的合同关系及本案法律关系而言，就建设工程合同的相对人而言，应是上诉人永盛公司，而不是上诉人永昌公司，即使存在工程款支付是永昌公司，也仅是合同履行中代永盛公司支付工程款，不能以工程款支付主体确定合同主体。故上诉人永昌公司无权主张更不应将其判决为返还主体。假使涉案工程系上诉人永昌公司与上诉人朱文海之间，应是工程直包关系而不是转包关系，所涉及的管理费、税金等就不应扣除。二、关于工程造价的认定问题。1、工程范围和内容的确定。涉案工程内容和范围不应以书面合同确定，另存在事实合同关系，且所涉图纸均发生多次设计变更，应当据实确定，一审委托鉴定部门鉴定结论不存在多出错误，不应作为定价依据。2、劳保基金问题应当进入工程造价并支付。3、管理费和税金问题。扣除主体是永盛公司而不是永昌公司。双方只在外墙保温合同中予以约定，并非全部工程。扣除前提是税金缴纳和承担，并且涉及税收管理关系，是否发生应以具体发票予以认定。三、关于已付工程款问题。1.108900元的问题。该数额可以作为对应工程事项的已付款，但不应以此数额作为认定该项工程的造价数额。2．以物低顶数额的认定。一审认定以物抵顶价款为6017840元，存在只以合同而不是以发票人认定的问题。涉案工程款以房抵顶工程款，但实际办证数额低于合同价格，即存在价格虚高，又存在漏税，且应由上诉人永昌公司支付永盛公司再支付上诉人，现绕开永盛公司，明显存在避税问题。共计抵顶13套房屋，但芸香苑多层93601号房屋至今未支付和办理产权登记于上诉人，对应数额409423元不应作为已付款。3.甲供材料223614.8元。涉案工程由地暖变为电暖，不存在再使用甲供材料的前提。对应款项和材料不应作为已付款。四、关于利息问题。1、双方工程开始一直为决，系通过判决方式才能判定，故不应以起诉之日确定。2、上诉人领付工程款系被上诉人依据合同关系依审批和工程进度支付，即占有系合法和有依据。综上，望二审依法查明，公正裁判。永昌公司及永盛公司共同辩称，1、本案不论是定性为建设工程合同纠纷，还是定性为不当得利纠纷，上诉人朱文海多拿工程款的事实客观存在，案件定性不影响朱文海应当返还上诉人永昌公司和永盛公司超付工程款的义务。2、上诉人永昌公司将工程发包给上诉人永盛公司后，再由上诉人永盛公司分包给上诉人朱文海实际施工。而上诉人朱文海没有施工资质，不可能直接从建设单位承包工程，只能从上诉人永盛公司处承包工程。涉案财务付款凭证能够证明，上诉人永昌公司、永盛公司都向上诉人朱文海支付了工程款，其中上诉人永昌公司直接向上诉人朱文海支付款项、抵顶房屋、供应材料总计600多万元，上诉人永盛公司在吴忠市劳动监察支队的协调下为解决朱文海工地上油漆工张龙飞、张永强、张海涛等人的工资172000元。现工程款已经付超，上诉人永昌公司和永盛公司均是要求朱文海返还工程款的主体。3、鉴定意见书中的造价所包括的管理费和税金是套用定额计取工程造价时的必要组成部分，上诉人朱文海与永盛公司签订的施工合同中明确有管理费和税金的条款，且也没有达成任何可以免除管理费和税金的协议，按照施工惯例也必然存在管理费和税金，本案不存在从工程造价中扣除管理费和税金的问题。4、涉案工程的鉴定范围已经超出了上诉人朱文海实际施工范围，其中包括变更项目，且许多上诉人朱文海没有施工的项目诸如：左营外墙保温的厚度；凤凰水城的造型柱、角钢拖架；同心装饰材料城的管道支架、配线工程，上诉人朱文海保温面积、电气工程量鉴定量大于实际施工量，鉴定意见书均按不客观的数据作出造价。5、劳保基金与上诉人朱文海没有任何关联性，上诉人朱文海本人也未交纳，提出计入工程造价明显错误。6、财务付款凭证已经证明门头、彩钢板房的工程款均已支付给上诉人朱文海，且与本案无关联，不属于审理范围。7、以房屋抵顶工程款与商品房买卖是两个概念，抵顶房屋系抵销债权债务关系，只要双方形成书面的意思表示即可，不以实际交付和办理产权证为标准。上诉人朱文海将抵顶房屋以何种价格出售给第三人，上诉人永昌公司无法干涉。上诉人朱文海要求将抵顶房屋产权证直接办理在第三人名下，自身存在逃避税金的问题，却无端指责上诉人永昌公司和永盛公司，违反了诚信。8、甲供材的单据由上诉人朱文海工地负责人丁永进签收，且上诉人朱文海并没有提供其购买工程所需材料的任何证据，而现场勘验时管线预埋真实存在，证明永昌公司提供的管线等材料已经由上诉人朱文海在施工中实际使用。鉴定意见书里包括了预埋和电暖的造价，且套用定额计算了材料价格，原审没有采用直进直出的方法而是按照已付款进行扣除，遭受经济损失的是上诉人永昌公司和永盛公司，上诉人朱文海从中获取了不当利益。9、涉案工程中左营安置楼于2012年交付使用、凤凰水城于2013年交付使用，参照现行法律规定应当按照交付之日起计算利息。考虑到涉案工程没有结算，上诉人永昌公司和永盛公司仅主张了自起诉之日起计算的利息，并未违反法律规定。且上诉人朱文海领取的工程款早已超过了工程进度款，不属于合法占有，应当予以返还上诉人永昌公司和永盛公司超付的工程款和占用资金期间的利息。综上，朱文海的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，恳请二审依法驳回。永昌公司和永盛公司向一审法院起诉请求：1.被告返还二原告超付工程款3324836.35元及起诉之日起的利息，利随本清；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年10月28日，原告永昌公司将凤凰水城II标段工程发包给原告永盛公司，双方签订建设工程施工合同一份，合同约定：1．工期：2010年10月29日至2011年8月24日；2．合同价款：15358876．47元。2011年4月20日，吴忠市土地储备中心将吴忠市利通区左营中心村安置区工程I标段发包给原告永盛公司施工，双方签订建设工程施工合同一份，合同约定：1．工期：2011年4月22日至2011年10月11日；2．合同价款：19302666．57元。2012年9月21日，原告永昌公司将同心永昌装饰材料城I标段工程发包给原告永盛公司施工，双方签订建设工程施工合同一份，合同约定：1．工期：2012年9月21日至2013年7月1日；2．合同价款：85163263．99元。2010年至2012年期间，原告永盛公司将承包的凤凰水城3、4、5、8、10号楼外墙保温、保温线条、楼梯间保温以及3、4、5号楼室外油漆工程和左营安置区的3、4、5、6、7、8、15、16、17、28、29号楼外墙保温、保温线条工程分包给被告进行施工，双方未签订书面合同。2012年7月12日，原告永盛公司将同心装饰材料城11号ABC、15号、16号、17号、25号ABC楼的外墙保温工程交由被告施工，双方签订外墙保温合同一份，合同约定：1．工期：2012年7月10日至2012年8月30日；2．施工面积：预计8000平方米（以实际施工面积为准）；3．工程价款：最终以实际施工面积结算（本价格包括材料费、人工工资、运输费、施工安装费、管理费、税金等全部费用，结算时扣除管理费、税金）；4．保修费：合同总价款的5％，保修期1年。另查明，宁夏营建工程造价咨询工程有限公司宁营建鉴字（2015）第010D号工程造价司法鉴定意见书确认：涉案工程中无争议项目的工程造价：左营安置区：1838307．14元（其中管理费71075．48元、税金：60663．85元）、凤凰水城：1338661．92元（其中管理费63783．39元、税金：44175．64元）、同心装饰材料城2473088．04元（其中管理费105144．48元、税金80128．28元），合计5650057．10元（其中管理费240003．35元、税金184967．77元）；有争议项目工程造价：左营安置区：52888．11元（其中管理费364．35元、税金1745．3元）、凤凰水城146742．36元（其中管理费6392．7元、税金4841．47元）、同心装饰材料城154605．63元（其中管理费6759．39元、税金5009．23元）；补充司法鉴定意见书认定：无争议工程项目中应予扣除的工程造价为75065．82元（其中管理费2999．62元，税金2447．23元）。2016年11月1日，宁夏证泰司法鉴定所司法鉴定意见书认定2012年7月2日、2012年7月11日欠款欠据中的丁永进签名、捺印系其本人所签捺，梁建荣的签名、捺印并非其本人所签捺，梁建荣的捺印由丁永进所捺。原告支付鉴定费共计61000元。还查明，施工过程中，原告永昌公司给被告以房抵顶工程款6017840元、支付现金301580元（其中2011年7月19日支付108900元、2012年1月4日支付190000元、2013年3月1日支付2680元），被告领取原告永昌公司提供材料价格共计223614．80元，以上共计6543034．80元。一审法院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，亦即承包人向发包人索要拖欠工程款或发包人对建设工程质量承担相应责任等的纠纷，不当得利是没有合法根据取得利益而使人受损失的事实，本案中二原告要求被告返还超付工程款，其本质应为被告受领超付工程款没有法律依据，故本案案由应为不当得利纠纷。本案在审理过程中的争议焦点主要有以下几个方面：一是施工范围是否包括左营安置区项目部门头和活动板房问题。原告在起诉状中并未陈述被告施工左营安置区项目部门头和活动板房工程，但其在庭审举证中提交支付被告完成左营安置区部分项目部门头和活动板房工程款108900元的条据，该证据证实被告完成部分项目部门头和活动板房工程，该部分工程应属涉案工程施工范围；二是涉案工程的工程总造价问题。第一，司法鉴定工程的工程造价。案件审理过程中二原告和被告申请对涉案工程进行工程造价司法鉴定，经原、被告协商选定并由本院委托宁夏营建工程造价咨询有限公司对涉案工程进行司法鉴定，经鉴定：1．无争议项目工程造价为5650057．10元（其中管理费240003.35元、税金184967.77元），无争议工程中应予扣除的部分工程造价为75065．82元（其中管理费2999．62元，税金2447．23元）；最终的无争议项目工程造价为5574991.28元（其中管理费237003.73元，税金182520.54元）。2．有争议项目工程：（1）左营安置区外墙线条修补工程，因原告提交的证据达不到该部分工程由案外人丁磊施工的证明目的，应视为被告对其进行施工，应计入涉案工程款（工程造价52888.11元，其中管理费364.35元、税金1745.30元）；（2）凤凰水城工程：①5号楼阳台栏板保温工程，因原告认可被告铺贴双层聚苯板，且原告系实际受益人，应当计入涉案工程款（工程造价7815.94元，其中管理费335.79元，税金257.92元）；②3、4、5、8、10号楼阳台栏板保温，原告不认可被告铺贴双层聚苯板，且被告未提交工程项目变更的证据，对该部分工程造价不应计入涉案工程造价；③3、4、5、8、10号楼后墙造型柱保温工程应计入涉案工程造价（工程造价64585．11元，其中管理费2774.73元，税金2130.30元）；④3、4、5、8、10号楼楼梯间门厅内保温，双方认可并没有施工，被告辩称施工后原告要求进行拆除，并没有提供证据证实，对该部分工程不应计入涉案工程造价；（3）同心装饰材料城工程：①25号商网C段外墙保温工程，虽然原、被告签订的外墙保温合同的施工范围中明确载明25号C段，但原告提交证实该工程由案外人ＸＸ青施工，故该工程不应计入被告施工的工程造价；②20、22号商网脚手架，因被告未提供证据证实其自行购置或租赁脚手架，对该部分费用不应计入涉案工程造价；③电暖工程，因施工现场变更为电暖，应计入涉案工程造价（工程造价10867.65元，管理费582.79元、税金352.11元）；④采集线管，因原告系受益者，应当计入涉案工程造价（工程造价32440．05元，管理费1394．35元、税金1051．06元）；⑤配线工程，因根据实地勘测及被告提交的证据存在配线工程，应当计入涉案工程造价（工程造价26638．16元，管理费507．24元、税金863.08元）；⑥消防箱-13年施工调增，因被告未提交证据证实其实际施工时间为2013年，对该部分费用不应计入涉案工程造价；第二，左营安置区项目部门头和活动板房工程造价。原告当庭提交证据已支付被告该工程价款为108900元，而被告辩称涉案工程款并非仅为108900元，因该工程现已不存在无法进行鉴定，且被告亦未提交证据证实该部分工程造价，应当推定该部分工程造价为108900元（已扣除管理费和税金）。综上，涉案工程总造价应为5879126.30元（其中管理费242962.98元、税金188920.31元）；三是原告支付工程款金额问题。第一，原、被告双方确认的付款金额。被告认可签字的192680元和以房顶账6017840元，双方确认的支付工程款金额为6210520元；第二，原、被告有争议的付款金额。对2011年11月17日、2011年12月7日、2011年12月10日、2012年12月3日，原告给案外人李峰、肖群华、王金荣、蔡秀英的工程款共计8430元，因欠条上并没有被告签字确认，对该部分工程款不应计入已付工程款；对2013年12月18日，原告给张龙飞代付凤凰水城油漆工程人工工资172000元，因凤凰水城油漆项目工程造价经鉴定为114809.52元（139963.77元-25154.25元），远低于所付人工工资，原告提交的劳动监察大队所出具的证明、领条等亦没有被告的签字确认，故对该笔款项不应计入已支付工程款；第三，原告永昌公司支付被告工程款108900元的问题。原告支付的108900元，被告当庭予以认可，且该费用系左营门头、彩钢板房的费用，对该费用应计入已支付工程款（该部分工程造价未包含在本次鉴定的涉案工程造价）；第四，村料款问题。原告提交的2012年7月2日、2012年7月11日的欠款欠据金额分别为194214.80元、29400元，经鉴定机构鉴定该欠款欠据为案外人丁永进所签，而丁永进作为被告涉案工程现场负责任人多次参与本案现场勘测，故该部分费用应视为原告提供的材料，应计入原告支付工程款；2013年6月9日杨某某所供铝芯电缆，应被告不认可，且原告提交的单据中并没有被告签字确认，故不应计入原告支付工程款；综上，原告实际支付工程款共计为6543034.80元（含管理费和税金）；第五，支付工程款是否扣除管理费、税金问题。管理费是指建设单位从项目开工之日起至办理竣工财务决算之日止发生的管理性质的开支。税金是指企业发生的除企业所得税和允许抵扣的增值税以外的企业缴纳的各项税金及其附加。建设工程中一般由工程开发方将涉案工程款（含费税）支付建设方，建设方向税务机关缴纳税金后，由税务机关开具税务发票，并在建设方扣除管理费后向接受转包或分包方支付工程款，且本案原告永盛公司与被告签订的外墙保温合同中明确约定在工程结算时应扣除管理费和税金，故本案原告向被告支付的工程款中应当扣除管理费和税金；四是涉案工程款是否存在超付问题。涉案工程造价为5879126.30元（其中管理费242962.98元、税金188920.31元），原告永昌公司扣除管理费和税金后应支付被告工程款为5447243.01元，原告永昌公司已实际支付工程款6543034.80元，超付工程款为1095791.79元；五是涉案工程中工程造价司法鉴定和收款收据笔迹指纹司法鉴定应否进行重新鉴定问题。案件审理中原、被告申请对工程造价进行重新鉴定，被告另行申请对案外人丁永进、梁建荣签字、捺印的笔迹指纹司法鉴定进行重新鉴定，因本案涉及工程造价和笔迹指纹司法鉴定并未违反相应的司法鉴定程序，鉴定结论合法有效，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条和司法部《司法鉴定程序通则》第三十一条的规定，原、被告的申请不符合重新鉴定的所规定的条件，本院不予准许；六是二原告主体资格是否适格问题。原告永昌公司系涉案凤凰水城、同心装饰材料城工程的开发方，原告永盛公司系建设方，根据建筑行业惯例由实际施工人挂靠建筑公司进行施工或由建筑公司分包实际施工人进行施工，被告辩称涉案工程由原告永昌公司直接分包给被告，因原、被告签订的外墙保温合同中分包方为原告永盛公司，左营安置楼工程的开发方为吴忠市土地储备中心，中标承建方为原告永盛公司，故涉案工程由原告永盛公司分包给被告进行施工应为事实，故被告该辩解主张不成立，本院不予支持；本案中因涉案工程款均由原告永昌公司直接支付给被告，且存在超付工程款的事实，被告应将超付工程款返还给原告永昌公司，故原告永昌公司在本案中的主体资格适格，而原告永盛公司作为不当得利纠纷案件的主体资格不适格。综上，被告应返还原告永昌公司超付工程款1095791.79元；被告应支付占用原告永昌公司超付工程款期间的利息，按照年利率6％计算，因双方未进行工程款结算，故起算时间应自起诉之日即2014年5月21日起至判决确定履行之日止。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第二十七条之规定，判决：一、被告朱文海返还原告吴忠市永昌房地产开发有限公司超付的工程款1095791.79元及利息限被告朱文海于判决生效后十五日内一次性付清；二、驳回原告吴忠市永昌房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告吴忠市永盛建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费33398元，由原告吴忠市永昌房地产开发有限公司、吴忠市永盛建筑安装工程有限公司负担17038元，被告朱文海负担16360元；保全费5000元，由被告朱文海负担；鉴定费61000元，由被告朱文海负担。本院二审期间，上诉人永昌公司申请杨某某、张某某出庭作证，证明：2013年6月份杨某某向上诉人朱文海在同心装饰材料城的项目供应电缆，由上诉人朱文海的工人李龙签收单据并接受电缆的事实；张某某证明凤凰水城油漆项目朱文海拒不向其支付工人工资，其向吴忠市劳动监察支队投诉，因上诉人朱文海不出面解决，由上诉人永盛公司在2013年12月份给上诉人朱文海垫付17.2万元工人工资的事实，该两项费用均应由上诉人朱文海承担。上诉人朱文海经质证认为，对证人证言不予认可，其证明目的不能成立，杨某某与上诉人朱文海没有合同关系，同时是否是李龙签字，李龙的身份等均无法查实，从电缆线的交接单上显示是由杨治项目部经韩兵签字领取的，不能证明代付事实，且现在上诉人永昌公司没有证据证明款项支付给了杨某某，杨某某提出与上诉人朱文海存在结算关系，不存在与上诉人永昌公司的结算关系，永昌公司主张垫付前后与事实存在矛盾；对张某某，上诉人朱文海与其没有合同关系，从款项支付及主体身份问题均存在矛盾，且款项与涉案工程的最终造价明显不符，上述两个证人结合永昌公司在本案其他款项支付中公司审批财务手续存在矛盾，其证明主张不能成立。本院二审期间，上诉人朱文海提交吴忠市不动产登记信息查询单一份（原件），证明：永昌城市花园四期B区93601号房屋现仍登记在上诉人永昌公司名下，该房屋没有作为已付工程款交付上诉人朱文海占有使用。上诉人永昌公司和永盛公司共同经质证认为，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，上诉人永昌公司与上诉人朱文海之间对永昌城市花园四期B区93601号房屋已经签订了抵顶手续，没有办理在上诉人朱文海名下是上诉人朱文海自己的原因，上诉人永昌公司多次通知上诉人朱文海办理产权手续，上诉人朱文海一直拖延不办理，在上诉人永昌公司的财务账上这套房屋已经划归上诉人朱文海，上诉人永昌公司认可这套房屋属于上诉人朱文海。本院对于上诉人永昌公司及上诉人朱文海二审提交的证据认证如下:上诉人永昌公司二审的证人证言，上诉人朱文海不予认可，且该证人证言并不能有效证实证人杨某某提供的电缆用于上诉人朱文海施工的工地，亦未经上诉人朱文海签字确认。该款上诉人永昌公司并没有提供证据证实已经支付上诉人朱文海；证人张某某的证言不能有效证实其所施工的刮泥子工程系上诉人朱文海承包给其的油漆工程。故本院对上诉人永昌公司二审提供的证人证言的证明效力不予采信。对于上诉人朱文海二审提交的吴忠市不动产登记信息查询单一份，上诉人永昌公司、永盛公司对该证据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可，该证据能够证实位于永昌城市××区号房屋现仍登记在上诉人永昌公司名下，该房屋没有作为已付工程款交付上诉人朱文海占有使用的事实。故对上诉人朱文海的该份证据的证明效力本院予以确认。本院经二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。另查明，上诉人永昌公司抵顶上诉人朱文海13套房屋，共计抵顶价款为6017840元，其中12套已经交付上诉人朱文海，上诉人朱文海已经变卖处分。但位于永昌城市××区号房屋现仍登记在上诉人永昌公司名下，该房屋没有作为已付工程款交付上诉人朱文海占有使用，双方就该套房屋约定的抵顶价格是409423元。本院认为，本案纠纷中，上诉人永昌公司及永盛公司诉请主张要求上诉人朱文海返还超付工程款及利息。经一审法院组织鉴定，对于上诉人永昌公司及永盛公司应支付上诉人朱文海的工程价款，双方无争议的工程造价为5574991.28元，对该事实本院予以确认。对于双方有争议的工程项目及工程造价，原审法院根据双方提供的有效证据及结合本案涉案工程的实际进行一一分析认定并无不当，本院予以确认。故应扣除税金及管理费后，上诉人永昌公司及永盛公司实际向上诉人朱文海支付应为5447243.01元，对该事实本院亦予以确认。原审法院经确认的上诉人永昌公司及永盛公司实际支付上诉人朱文海工程款为6543034.80元，该款项中包括上诉人永昌公司抵顶上诉人朱文海13套房屋，共计抵顶价款为6017840元，但根据上诉人朱文海提供的证据及本院庭审核实，该13套顶账房屋中12套已经交付上诉人朱文海，上诉人朱文海已经变卖处分。其中位于永昌城市××区号房屋现仍登记在上诉人永昌公司名下，该房屋没有作为已付工程款交付上诉人朱文海占有使用，双方就该套房屋约定的抵顶价格是409423元。上诉人永昌公司对该事实认可，故该套房屋依法不应认定为上诉人朱文海不当占有的财产范围，应将该房屋的抵顶价款409423元从上诉人永昌公司及永盛公司实际支付上诉人朱文海的工程价款中予以扣除，原审法院对该事实认定有误，应予以纠正。因此，上诉人永昌公司及永盛公司实际支付上诉人朱文海的工程价款应确定为6133611.8元。上诉人永昌公司及永盛公司超付上诉人朱文海的工程款应为686368.79元。上诉人永昌公司及永盛公司现共同上诉称，本案工程的保温价格原审法院依据鉴定意见确定不当，因上诉人永昌公司与上诉人朱文海就上诉人朱文海施工的工程保温价格并未明确约定，双方存有争议，原审法院对于保温价格依法进行鉴定予以确定并无不当，本院予以确认。上诉人永昌公司旨在通过申请证人张某某证实172000元刮泥子工程款应由上诉人朱文海负担，但并未提供有效证据予以证实其上诉主张，上诉人永昌公司二审提供的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。上诉人永昌公司通过申请证人杨某某旨在证实价值90030的电缆价款应由上诉人朱文海负担，但其提供的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。上诉人永昌公司上诉称其已付款373110元，原审法院只认定上诉人朱文海签字认可的192680元不当，对此，上诉人永昌公司提供的证据不能一一对应，且包括了本院不予认定的172000元刮泥子工程款，故上诉人永昌公司对于该上诉主张提供的证据不能有效达到其证明目的，本院不予支持。上诉人永盛公司上诉称其具有适格的主体资格，因上诉人永盛公司在本案不当得利纠纷中仅支付过172000元，且该款经一、二审法院认定不属于不当得利纠纷款项，故上诉人永盛公司不属于本案纠纷适格诉讼主体，原审法院认定正确，本院予以确认。综上，上诉人永昌公司及永盛公司的上诉请求及理由经核均不能成立，本院不予支持。上诉人朱文海上诉称本案案由应为建设工程施工合同纠纷不符合本案诉争事实及其法律关系，本院不予支持。原审法院根据本案有效证据及结合本案实际对于本案诉讼主体、工程造价、已付工程款、以物抵顶价款（永昌城市XX区房屋除外）、甲供材料、付款利息的认定符合本案事实及法律规定，本院予以确认。故上诉人朱文海的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。综上所述，上诉人永昌公司、永盛公司的上诉请求不能成立；上诉人朱文海的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民初字第1087号民事判决第二、三项，即：驳回原告吴忠市永昌房地产开发有限公司的其他诉讼请求；驳回原告吴忠市永盛建筑安装工程有限公司的诉讼请求；二、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民初字第1087号民事判决第一项，即：被告朱文海返还原告吴忠市永昌房地产开发有限公司超付的工程款1095791.79元及利息限被告朱文海于判决生效后十五日内一次性付清；三、上诉人朱文海返还上诉人吴忠市永昌房地产开发有限公司超付的工程款686368.79元及利息，限上诉人朱文海于本判决生效后三十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33398元，由上诉人吴忠市永昌房地产开发有限公司、吴忠市永盛建筑安装工程有限公司负担26384.42元，由上诉人朱文海负担7013.58元；保全费5000元、鉴定费61000元，由上诉人朱文海负担；二审案件受理费共计49758元，由上诉人吴忠市永昌房地产开发有限公司、吴忠市永盛建筑安装工程有限公司负担39451.2元，由上诉人朱文海负担10306.8元。本判决为终审判决。审判长苏永生审判员艾进春审判员马克军二〇一七年十二月四日书记员李丁附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。