山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第916号
上诉人（原审原告）郑岗生，男，汉族，河南省林州市人，住太原市。
委托代理人杨利军，北京市国晟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山西漳泽电力工程有限公司（原中电投华北电力工程有限公司），住所地太原市高新区晋阳街南一条10号。
法定代表人郝建成，经理。
委托代理人李保国，山西佳合诚律师事务所律师
委托代理人秦建明，男。
原审原告郑岗生与原审被告山西漳泽电力工程有限公司（原中电投华北电力工程有限公司、以下简称漳泽电力公司）其他合同纠纷一案，太原市小店区人民法院下达（2012）小民初字第940号民事判决后，双方不服，上诉于本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑岗生及其委托代理人杨利军、上诉人漳泽电力公司委托代理人秦建明及李保国均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判经审理查明，2008年9月，原告经人介绍找到宋琦及崔中海，联系被告的市政项目部在山西省沁县小河村亲雅苑小区的工程。经协商，原告借用红旗渠公司施工资质于2008年9月12日以红旗渠公司名义与被告的市政项目部签订了《山西省建设工程施工合同》一份。合同约定，红旗渠公司承建被告位于山西省沁县小河村亲雅苑小区B1、B2号楼工程，工程总价款17600000元，建筑面积约20000㎡，承包方式为包工包料，开工日期为2008年9月1日，竣工日期为2009年。该合同加盖了被告市政项目部及红旗渠公司公章，被告市政项目部代表人处有宋琦签字。签约后，原告组织工人进行了施工。2009年春节过后，被告通知红旗渠公司开工，红旗渠公司于2009年2月14日曾通知原告于2009年2月15日开工。因建设单位设计变更，原告施工队同时增加工作量进行了施工。在施工中，宋琦在原告工队工程进度报审表上签字。2009年6月初，施工主体基本完工，原告施工队工人回河南老家收小麦。2009年6月4日晚，被告小河村亲雅苑工地工作人员将原告施工人员赶出工地，原告工程队离开工地时，未带走施工设备及部分材料。事发后，原告多次带人找被告以及宋琦要求解决，双方发生纠纷，当地派出所曾出警协调处理未果。2009年6月18日，宋琦在原告施工期间的工程进度报审表上签字确认工程量。2009年6月20日左右，原告在得知工地塔吊被拆走后，于2009年6月26日早晨找宋琦要求解决问题，在中电投公司宋琦与原告发生争执报警后仍协调不成。当晚原告等人在太原太榆路郑村附近堵住宋琦，后报警。太原市公安局小店分局黄陵派出所接警后进行了处理。当晚24时，在派出所经协调，宋琦在原告出具的两份文件上面签字确认：一、山西长治沁县小河村亲雅苑小区B1、B2工地财产明细，该明细有三页，包括机械设备及部分材料；二、一份红旗渠公司函件，该函件主要内容：关于我红旗渠公司郑岗生施工队，在沁县亲雅苑小区B1、B2工地，由于你方工程款未能按时支付，致我方所欠地方材料款，未能支付，人家把我的施工机械设备部分材料扣留（见明细清单），如有材料丢失和损失，你方应负全部责任并赔偿所扣留机械设备所造成的一切经济损失。红旗渠公司在该件上加盖有公章。当晚24时，由宋琦代表被告市政项目部（甲方）、原告代表红旗渠公司（乙方）达成协议，协议约定：一、双方签订的财产证明协议因甲方扣留乙方的机械设备及材料影响了乙方的材料资金周转，甲方必须保证扣留乙方机械设备及材料完整无缺，由乙方指定地点并运回太原，费用由甲方负责，经乙方请专业人员检验合格后甲乙双方办理清点数量认可手续归还乙方，若发现丢失、损坏，甲方应按现行价格赔偿乙方。二、甲方承担乙方从2009年6月5日起所租用机械设备产生的一切费用。经多次协调，2009年7月14日，在被告办公地，在薛宏祥（被告市政项目部负责人）、宋琦、崔中海、原告等人在场情况下，由被告市政项目部与红旗渠公司达成协议，终止了双方的施工关系。因纠纷不能解决，原告于2009年9月23日将被告诉至太原市杏花岭区人民法院，要求被告支付拖欠的工程款并支付截止到2009年9月21日的机械设备租赁费。后该案移送至本院审理。本案在本院审理中，根据原告申请，本院委托太原市中级人民法院法庭科学研究中心对亲雅苑小区B1、B2号楼施工机械设备每日租赁费进行司法鉴定。受太原市中级人民法院法庭科学研究中心委托，山西兴华工程造价咨询有限公司于2010年12月10日作出司法鉴定报告，鉴定结论为：每天每台班机械设备停滞费为2072.14元，并建议由于鉴定案情的特殊性，原告的机械设备、周转材料是被扣押的且时间较长，施工方停滞台班按几个计算请法院裁决。针对该案本院结合案件情况，酌情以每日两个台班计算。2011年1月26日，我院作出（2010）小民初字第498号民事判决书，判决被告支付原告2009年6月5日至2009年9月21日计109天的机械设备停滞费451726.52元。后被告不服一审判决上诉至太原市中级人民法院，太原市中级人民法院于2011年5月31日作出（2011）并民终字第529号民事判决书，维持了一审判决。后原告再次告诉至我院，要求被告返还扣押的施工机械设备以及2009年9月21日至2012年5月21日共计970天的机械设备停滞费4019951.6元。本院在审理本案过程中，被告于开庭前日（举证期限已届满）向本院提交证人出庭作证申请书，申请宋琦、赵某、崔某、张某、王某、薛宏祥作为证人出庭作证，欲证明宋琦非被告公司员工，且原告的设备及材料均非被告扣押。因被告提出证人出庭作证的申请不符合法律规定“在举证期限届满十日前提出”，且原告不同意被告在不符合法律规定期限内申请证人出庭作证，故本院未准许被告申请证人出庭作证的申请。本案在本院组织调解过程中，原告称如果一次性解决本案纠纷，被告需要返还租赁物资并支付停滞费4000000元。因双方分歧较大，本案多次调解未成。确认以上事实的证据有原告向法庭提交的《山西省建设工程施工合同》、通知、山西省长治县小河亲雅苑小区F1、F2工地财产、《协议》、山西沁县小河村亲雅苑小区B1、B2号楼施工机械设备租赁费工程鉴定报告书、（2010）小民初字第498号民事判决书、（2011）并民终字第529号民事判决书、（2009）并立民终字第292号民事裁定书各一份、被告向法庭提交的《山西省建设工程施工合同》一份，上述证据经当庭举证、质证及本院审查，另有本案庭审笔录在卷佐证，足以采信。
原判经原审法院审判委员会研究后认为，宋琦的行为符合表见代理的特征，被告中电投公司应对宋琦的行为承担民事责任。原告郑岗生被赶出工地时遗留的设备不能取走，被告应当承担遗留设备的保管责任。现原告要求被告返还上述设备原物，本院予以支持，被告应返还的设备应以山西长治沁县小河村亲雅苑小区B1、B2工地财产明细中所载明的设备为准。在被告不能返还上述设备原物时，由被告折价进行赔偿。对于折价赔偿的数额，结合涉案设备在原告进行施工时即多为原告租赁或自购的旧设备，且原告主张了设备使用停滞费，而设备的价值也会随着时间逐年降低，自原、被告之间发生纠纷至本判决作出时已超出六年之多，故本院认定，截至本判决作出时，上述设备的实际价值应认定为市场新购买价格（中等价位）的10%，被告应按此数额折价进行赔偿。对原告主张的设备停滞费，因原告索要停滞费的时间较长，机械设备作为消耗品，其价值和产能随着时间增加都会降低，故而产生的利润和租金都会相应降低，且按照山西省租赁业惯例，每年的1月、2月为停租期，综上，设备停滞费不应再按鉴定报告确定的的每天每台班2072.14元计算，再结合案件过程中原告的陈述及从减轻当事人讼累的角度出发，本院酌定，2009年9月22日至2010年9月21的停滞费为2072.14元×70%×（365天-59天）=443852元，2010年9月22日至2011年9月21的停滞费为2072.14元×40%×（365天-59天）=253630元，2011年9月22日至2014年9月21的停滞费为2072.14元×10%×（365天×3年-178天）=190015元，2014年9月22日至本判决确定给付之日止的停滞费按照每日207.2元计算。对被告辩称的诉讼时效问题，因原告对被告享有的按日累计的停滞费债权属继续性债权，属原告对被告享有的整体权利，按日累计只是计算停滞费数额的方法而非对债务履行期限的特别约定，对于没有支付期限的债务，债权人任何时候都可以主张，只有当债务人明确表示不履行时，才能认定债权人“知道或应当知道权利受到侵害”，诉讼时效才可依法起算，故本案中原告主张的停滞费并未超出诉讼时效期间。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第六十二条第四项、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告中电投华北电力工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告郑岗生遗留在工地的财产（详见本判决书附件），如被告不能返还原物，则应按照本判决作出时上述财产的市场新购买价格（中等价位）的10%予以赔付。二、被告中电投华北电力工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告郑岗生自2009年9月22日至2014年9月21日的施工设备停滞费887497元。三、被告中电投华北电力工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告郑岗生自2014年9月22日起至本判决确定给付之日止按照每日207.2元计算的施工设备停滞费。案件受理费39060元（原告已预交），由原告郑岗生负担30797元，由被告中电投华北电力工程有限公司负担8263元。
上诉人郑岗生上诉称，一、一审法院将郑岗生的施工设备认定“多为租赁或自购的旧设备”，按上述设备的实际价值应认定为市场新购买价格（中等价位）的10%，就按此数额折价进行赔偿”，将郑岗生176万元的施工设备直降90%做处理，显失公平。除了钢模板1700平米、塔机2台、铲车1台、塔机标准节2个、部分钢管、扣件等是租赁的以外，其余全部是新购置的设备。二、关于设备停滞费赔偿的判决。一审法院否定了原审鉴定报告中鉴定的每天每台班2072.14元乘以每天2个台班（合计4144.28元）计算依据。以2072.14元的70%、40%、10%逐年分段计算，缺乏法律依据和科学论证。三、关于诉讼费分担的判决。本案2009年至2014年整个诉讼过程给郑岗生造成了莫大的伤害，漳泽电力公司在本案中显然存在过错。四、关于附件返还财产明细表的财产遗漏说明。根据一审庭审中双方针对扣押财产品名、数量均予以确认。一审判决书附返还财产明细表中的第108项的铁床应该是7个，第112项中塔机标准节应该是2个，特此说明，请予更正。综上，一审法院虽然事实认定清楚，但在返还原物、赔偿计算的实质认定中缺乏法律依据和科学论证，请求二审法院就原物返还、赔偿计算和诉讼费分担的不公判决予以改判。
上诉人漳泽电力公司答辩称，一、关于扣押郑岗生施工设备的判决说法明显错误。一审法院在有证据证明真正扣押郑岗生机具设备的具体主体后，仍然沿袭照搬先前（2010）小民初字第498号民事判决和（2011）并民终字第民事判决进行的认定，因不符合法律的规定是错误的。先前的两份判决书是在无证据证明实际扣押人的情况下，法院才按照推定的原则，推定了我方的保管义务赔偿的责任。而在本案一审法院审理期间有证据证明真正的侵权扣押郑岗生的侵权人不是我方而是郑岗生的债权人。也就是郑岗生在自证的证据中所称的拖欠了地方材料款的人家，该人家确实存在，且人家自己都承认，正好印证了郑岗生提交的自证证据。按照最高人民法院民事诉讼法司法解释理解和适用第93条第5款的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无需举证证明，但是当事人有相反证据足以推翻的除外。我方已经在一审提供了相反的证人证言证据，该证人证言证据与郑岗生所提供的自认证据形成了一个完整的证据链，足以推翻原来判决书的认定。本上诉案争议的不是一审判决赔偿的多少的问题，而是由谁来赔偿的问题，即诉讼主体的问题，因为诉讼主体是错误的，无论按照任何比例进行赔偿，其实均与我方无关。二、关于设备停滞赔偿费的判决问题，诉讼费承担的问题，这些问题解决的前提应在确定了侵权主体后，才具备赔偿费用等问题的条件，这些赔偿费用是以认定赔偿主体为前提的。
上诉人漳泽电力公司上诉称，一、原判决认定事实不清。一审法院在长达两年零三个月的审理过程中未对本案的证据进行全面的审理、对质，判决书直接套用了（2010）小民初字第498号判决书的内容，漳泽电力公司在本案审理过程中，依法所提交的经过开庭质证的证据因郑岗生不同意证人出庭对质而被排除在案外。1、本案证据已经证实，侵占郑岗生财产的是四个证人，并非漳泽电力公司。而一审对这个关键的问题没有进行审理。本案一审四个证人的书面证人证言证实：因被上诉人拖欠其货款，在无法找到被上诉人的情况下，无奈只好从被上诉人工地拉走了被上诉人的施工工器具，该工器具全部在四个证人（债权人）处，等被申请人出现归还欠款后，就归还暂时扣押的工器具。并声明，只要被上诉人履行了其给付欠款债务，债权人就随时归还被上诉人工器具。2、本案被上诉人隐瞒主要事实。从庭审中上诉人举证中证实的事实，可以看出：被上诉人故意隐瞒了拖欠该四个债权人债务，而导致被债权人扣押其工器具的事实真相。3、本案未让证人出庭质证，但是该书面证人证言均在证据举证期间提交法庭，且开庭中由代理人对证人证言进行了当庭宣读，被上诉人也未提出相反的证据和意见。二、原判决程序不合法，导致事实认定错误。1、立案理由错误。本案立案的案由是“合同纠纷”，而被上诉人的请求明显是侵权纠纷。法庭征求被上诉人的意见，被上诉人拒绝证人出庭质证。直至在以后的开庭过错中，一审法院也未通知证人出庭对质。但法庭却在第一次开庭后又接受了被上诉人在举证期间未提交的证据，并要求上诉人对被上诉人在开庭结束后新提供的证据进行质证。本案的审理期限远远超出一审法定的审理期限。三、原判决适用法律错误。本案是侵权案件。侵权纠纷案件的适用法律与合同纠纷案件的适用法律应该是不同的。本案应适用侵权法律，而非适用合同法律。四、关于本案与前案判决的关系问题。上诉人认为本案与前案的判决无关。第一、前案与本案不是一个诉讼，本案是新的侵权诉讼案件，而非前案执行的延续；第二、本案不是前案的继续，本案无论从诉讼主体上、诉讼时效上、诉讼请求上以及案由等方面，均与前案无关。第三、一审法院对本案的处理均应按本案查清的事实进行判决，而不应该全部照搬前案的判决。请求依法改判或发还重审。
上诉人郑岗生答辩称，一、漳泽电力关于他人侵占我方财产的上诉观点不能成立，该观点也不能免除漳泽电力的责任。首先，不存在我方拖欠四个证人货款的情况，也不存在我方企图采用诉讼的方式达到巨额赔偿的目的的情况。上述上诉内容完全属于漳泽电力为推卸赔偿责任的不实托词。同时，2009年6月26日我方与漳泽电力的代理人宋琦签订的协议明确漳泽电力扣留了我方的机器设备及材料；同时漳泽电力承担保证扣留设备及材料完整无缺的义务，该协议对于本案所涉机器设备及材料的状态已经做出了明确的说明，根本不存在他人扣押我方设备的情况，本案不存在免除漳泽电力的责任的约定或法定事由。二、原判程序合法，适用法律正确。2009年6月26日我方与漳泽电力代理人宋琦签订的协议，该协议明确漳泽电力承担保证扣留设备及材料完整无缺的义务，并承担我方自2009年6月5日起所租用机械设备所产生的一切费用。一审根据该协议以合同纠纷审理本案，并据此适用法律无任何不妥。漳泽电力关于原判程序不合法，适用法律错误的观点不能成立。三、生效判决对于本案纠纷事实作出了认定，原判依据生效判决认定案件事实的判决内容正确。2010小民初字第498号民事判决书确认以下事实：2009年6月4日晚，漳泽电力工作人员将郑岗生施工人员赶出工地，郑岗生工程队离开工地时，未带走施工设备及部分材料，据此认定漳泽电力对遗留在工地的施工设备承担保管责任。太原市中级人民法院2011并民终字第529号判决书维持了该判决。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第九条的规定原判依据已经生效的判决认定本案事实无任何不妥之处。综上所述，漳泽电力的上诉理由不能成立，应驳回其的上诉。
原判查明的事实存在。
上诉人漳泽电力的证人赵某、崔某、张某、王某在二审时出庭作证：因郑岗生工队当年施工时拖欠他们的材料款，故在郑岗生工队2009年6月被赶出工地后，退场时曾阻碍郑岗生一方将设备、机具拿走，但他们并没有将设备机具拿走，也没有将设备等扣押。
二审时，郑岗生方就此向本院提交了2010年4月13日在原建设施工承包合同纠纷案审理期间由双方代理人签订的《对账明细》，约定：涉及郑岗生拖欠张某、王某等人材料款由中电投华北电力工程有限公司（以下简称中电投）直接代付。中电投事后已经支付了证人部分款项。
郑岗生按2009年6月26日郑岗生与中电投代理人宋琦签订的协议，按合同纠纷提起本案诉讼。
本院认为，本案争议的主要问题是郑岗生2009年被扣留机械设备的返还和赔偿问题。关于本案的案由，引发双方当事人纠纷的缘由为双方在履行郑岗生以河南红旗渠建设集团有限公司的名义承揽的中电投发包的沁县小河村亲雅苑小区B1、B2号楼工程过程中的《建设工程施工合同》纠纷，该纠纷涉及的工程欠款结算和截止2009年9月21日前机械设备停滞费，已经太原市小店法院和本院生效判决作出了处理和执行。但由于该纠纷发生时中电投一方扣留了郑岗生一方的施工设备和机具，郑岗生与中电投代理人宋琦为此于2009年6月26日签订了《协议》，该《协议》明确约定：中电投保证该部分设备及材料的完整无缺，由郑岗生指定地点、中电投承担运费运回太原，并由双方检验清点移交，如有损失按现行价格赔偿郑岗生；同时该《协议》约定由中电投一方承担郑岗生从2009年6月5日起所租用机械设备产生的一切费用。事后双方并没有就该《协议》进行执行，故上诉人郑岗生依据该《协议》起诉要求中电投一方返还和赔偿具有合同依据，也是中电投一方承担责任的来源。本案涉及到对郑岗生一方财产的侵权问题，但郑岗生一方对此诉讼通过合同之诉或侵权之诉有选择权，故原审将本案定为合同纠纷正确。关于本案的责任主体，上诉人漳泽电力公司认为，原审时郑岗生陈述是因为中电投没有按时付款导致拖欠他人工程款被扣留设备等，原审时这些证人准备出庭作证法庭没有准许。经查，上诉人漳泽电力（中电投）在举证期限届满后原审庭审前一天申请证人出庭，不符合证据规则的规定，故原审在征求郑岗生一方意见后没有允许证人出庭的做法并没有违反相关规定；在二审时为查明真实情况，本院允许证人赵某、崔某、张某、王某出庭作证，根据他们的证言：因郑岗生工队当年施工时拖欠他们的材料款，故在郑岗生工队2009年6月被赶出工地后，退场时他们曾阻碍将设备、机具拿走，但他们并没有将设备机具扣走，也没有将设备等扣押，被扣留的设备等目前还在该小区内存放。根据有关司法解释的规定，自认的事实与法院查明的事实不符的，人民法院不予确认。即使因郑岗生拖欠他人材料款导致其设备被扣，但郑岗生和中电投一方2010年4月13日达成的《对账明细》中明确约定该部分材料款绝大部分由中电投直接支付，故即使至今仍产生该问题，在中电投一方负有保管义务的前提下，也不能免除中电投一方应承担的责任。郑岗生与中电投代理人宋琦2009年6月26日签订的《协议》明确约定由中电投一方将设备等返还郑岗生，并且承担从2009年6月5日起的费用。该《协议》同时证明中电投一方负有该部分机械设备的保管义务，假使该部分机械设备等产生被扣走、丢失、毁损等后果，也应由负有保管义务的中电投一方承担，故原判将本案的责任主体确认为上诉人漳泽电力一方并无不当。关于本案的赔偿责任的承担，虽然双方在2009年6月26日签订的《协议》对被扣留机械设备等的处理形成了合意，但事后在原《建设工程施工合同》纠纷处理过程中乃至结束后，并没有及时按《协议》的约定进行移交和处理，对本案损失的扩大，双方均有过错，为此应承担相应的民事责任。原判考虑双方的过错、涉及被扣留设备等的实际情况，作出的按一定比例进行赔偿的处理并无不当，上诉人郑岗生也没有证据证明该部分设备的新旧程度，上诉人漳泽电力也没有就此提出反证，本院对此处理予以认可。关于一审判决书附返还财产明细表中的第108项的铁床应该是7个，第112项中塔机标准节应该是2个，在本案具体执行时更正即可。综上，双方上诉人对本案原判的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。本案经本院调解未果，依照《中华人民共和国民法通则》一百一十四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条第三款、第九十三条第一款第（五）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审上诉费39060元由上诉人双方各自承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 孙广金
审判员 郝文晋
二〇一五年六月十六日
书记员 米 鑫