广西壮族自治区柳州市中级人民法院
张 四 亮 贪 污 案 二 审 刑 事 裁 定 书
（2014）柳市刑二终字第71号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市鹿寨地区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张四亮，柳州中银机电设备物资有限公司法定代表人。因涉嫌犯行贿罪，于2013年7月26日被监视居住，同年7月28日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，2013年11月15日被柳州市鹿寨地区人民检察院取保候审；2014年1月10日被鹿寨县人民法院取保候审，同年3月20日被逮捕。现羁押于鹿寨县看守所。
辩护人刘克建，广西盛君律师事务所律师。
广西壮族自治区鹿寨县人民法院审理鹿寨地区人民检察院指控原审被告人张四亮犯贪污罪一案，于2014年4月14日作出（2014）鹿刑初字第14号刑事判决。原审被告人张四亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人张四亮，听取了辩护人的意见，审查了案卷全部材料，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，广西华盛集团露塘糖业有限责任公司系广西华盛集团有限责任公司的全资子公司，属国有独资公司，其前身为广西壮族自治区露塘制糖造纸总厂，2006年3月9日变更企业名称。韦秋菊从2005年至归案前在广西华盛集团露塘糖业有限责任公司（广西露塘制糖造纸厂）任保管员职务，与广西华盛集团露塘糖业有限责任公司签订了无固定期限劳动合同。
2009年至2013年间，被告人张四亮伙同时任露塘糖厂仓库保管员的韦秋菊（另案处理），利用韦秋菊的仓库保管员的职务之便，以虚列采购物资入库的手段侵吞广西华盛集团露塘糖业有限责任公司（以下简称露塘糖厂）国有资金228304元。具体犯罪事实如下：
1、2009年至2012年间，张四亮以柳州市鑫富士贸易有限公司和柳州中银机电设备物资有限公司名义中标露塘糖厂物资（石棉橡胶板、消泡剂、撕裂膜、缝包线、工业盐等）采购，执行过程中，韦秋菊伙同张四亮，先后八批次虚列采购物资入库，由张四亮以其公司名义开具票据与露塘糖厂结算，套取露塘糖厂资金共计136794元，韦秋菊分得84000元（尚有17000元张四亮未交付予韦秋菊），张四亮分得52794元；
2、2012年6月至2013年4月间，张四亮以柳州中银机电设备物资有限公司名义中标露塘糖厂物资（磷酸三钠、纯碱、工业盐等）采购，在执行过程中，韦秋菊与张四亮以前述同样方式，分三批次虚列物资入库，套取露塘糖厂资金共计91510元。该款项已结付至张四亮所在柳州中银机电设备物资有限公司账上，案发时尚未分赃。
另查明，柳州市鹿寨地区人民检察院在查办张某某受贿一案时发现张四亮涉嫌行贿，于2013年7月25日侦查人员到张四亮住处通知其到检察院接受询问，同日，对张四亮涉嫌行贿予以立案侦查。次日决定对其指定居所监视居住，7月28日对其刑事拘留。在侦查张四亮涉嫌行贿犯罪过程中，张四亮如实供述了与广西华盛集团露塘糖业有限责任公司保管员韦秋菊共同贪污事实。8月14日，柳州市鹿寨地区人民检察院以张四亮涉嫌贪污决定予以逮捕。案发后，张四亮在侦查起诉阶段退出赃款人民币232394元（此款暂扣于柳州市鹿寨地区人民检察院）。
原判认定上述事实的证据有，广西华盛集团露塘糖业有限责任公司企业法人营业执照，企业变更登记通知书，柳州中银机电设备有限公司和鑫富士贸易有限公司企业法人营业执照，广西劳改系统工人年度考核登记表，劳动合同书，韦秋菊户籍证明、任职证明，归案经过，退赃凭据，有关入库单、收料单，韦秋菊用于分赃的记录，张四亮记录的虚列物资入库数和付款给韦秋菊的记录，付款结算单，增值税专用发票，证人黄某某、卢某某、秦某某、钟某、艾某某、杨某某、吴某某、刘某某、秦某某、刘某某、秦某甲、秦某乙、白某的证言，同案犯韦秋菊的供述，被告人张四亮的供述、自书材料及同步录音录像等。
原判认为，被告人张四亮伙同从事公务的国家工作人员韦秋菊，利用韦秋菊职务上的便利，采取虚列物资入库、虚开增值税等手段，共同套取广西华盛集团露塘糖业有限责任公司资金共计人民币228304元，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，张四亮起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。张四亮如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，以自首论，可以从轻或者减轻处罚。张四亮退出所得全部赃款，可视为有悔罪表现，可酌情从轻处罚。关于张四亮的行为构成职务侵占还是贪污的问题，刑法第九十三条第二款明确规定“国有公司、企业中从事公务的人员，以国家工作人员论”；另参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“从事公务”的理解，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。本案中，韦秋菊作为国有公司的仓库保管员，依法履行管理、监督国有财产等活动，属于从事公务，以国家工作人员论；张四亮与韦秋菊内外勾结，伙同贪污，应当以共犯论处；所以张四亮的行为构成贪污。关于起诉书指控的第二起贪污，原判认为该笔指控的证据不足，不予认定。关于被告人所交税款部分应否计入贪污数额问题，原判认为，被告人所交税款系实现其贪污的犯罪成本，应当作为贪污数额予以认定。根据张四亮犯罪的事实、性质、情节及其悔罪表现，决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第九十三条第二款、第三百八十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，作出判决：一、被告人张四亮犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、被告人张四亮伙同韦秋菊共同贪污所得赃款人民币228304元（韦秋菊实际分得的赃款人民币67000元已另案退出），由柳州市鹿寨地区人民检察院依法返还给广西华盛集团露塘糖业有限责任公司；张四亮多退部分由柳州市鹿寨地区人民检察院依法处理。
张四亮上诉称，对原判认定的事实无异议，但认为：1、同案犯韦秋菊不具有国家工作人员身份，其不构成贪污罪，应当以职务侵占罪处罚；2、其在侦查期间向办案人员反映了同案犯韦秋菊的其他犯罪事实，其有立功表现；3、其在共同犯罪中系从犯，并有自首情节，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚，并适用缓刑。
辩护人提出，同案犯韦秋菊不具有实施贪污犯罪的职务便利，其系利用公司管理上的混乱骗取企业财物，原判认定张四亮与韦秋菊构成贪污共犯属定性错误，请求二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均已经法庭举证、质证属实，本院予以确认。
关于张四亮及其辩护人提出同案犯韦秋菊不是国家工作人员，张四亮与韦秋菊不构成贪污罪共犯，应系职务侵占的相关意见。经查，对该意见原判已予以充分的论述，所作出的认定是正确的，本院不再赘述，所提该意见与查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。
关于张四亮提出其揭发了韦秋菊的其他犯罪事实，有立功情节的意见。经查，没有证据证明其有揭发韦秋菊其他犯罪事实的证据，所提该意见不能成立，本院不予采纳。
关于张四亮提出其系从犯、自首，原判量刑过重，请求适用缓刑的相关意见。经查，《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第（一）项规定：“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”。原判根据张四亮贪污的具体数额，已考虑系自首、从犯、能全部退赃等的具体情节，在法定的量刑幅度内依法判处的刑罚，量刑适当；且其不符合宣告缓刑的法定条件，依法不能适用缓刑。所提该节相关意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）张四亮构成贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，处理正确，审判程序合法，应予维持。张四亮及其辩护人在二审中所提的意见均不能成立，对张四亮的上诉应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阮绍新
代理审判员 孙 涛
代理审判员 黄其明
二〇一四年七月十日
书 记 员 李旭光