河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民金终字第389号
上诉人（原审被告）新乡市靖业房产开发有限公司，住所地新乡市人民路靖业大厦十一路。
法定代表人张靖，该公司董事长。
委托代理人韩久龙，河南师大方正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南泰龙建设工程有限公司，住所地河南省封丘县应举镇东大村。
法定代表人陈晓建，该公司总经理。
委托代理人管庆祥，该公司员工。
委托代理人赵增梁，河南中原法汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）翟明森。
委托代理人李金勇，河南恒升律师事务所律师。
原审第三人孙振宇。
原审第三人河南省新封建筑安装有限公司，住所地河南省封丘县城关大街路北。
法定代表人任自强，该公司总经理。
委托代理人袁明胜，河南恒辉律师事务所律师。
上诉人新乡市靖业房地产开发有限公司（以下简称靖业公司）、河南泰龙建设工程�限公司（以下简称泰龙公司）因与被上诉人翟明森、原审第三人河南省新封建筑安装有限公司（以下简称新封公司）、孙振宇债权人代位权纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日受理后，依法组成合议庭于2015年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人靖业公司的委托代理人韩久龙，上诉人泰龙公司的委托代理人管庆祥、赵增梁，被上诉人翟明森的委托代理人李金勇，原审第三人孙振宇，原审第三人新封公司的委托代理人袁明胜到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原审法院经审理查明：泰龙公司、孙振宇于2013年4月19日向翟明森借款500万元，翟明森将此借款打到泰龙公司指定的河南泰龙板业有限公司的银行账号上，泰龙公司、孙振宇于2013年5月26日向翟明森出具借据，主要载明：今�到翟明森现金500万元，期限一个月，有靖业公司开发的新乡市政府行政办公楼所欠工程余款作担保。借款到期后，泰龙公司、孙振宇至今未能偿还。
靖业公司是新乡市政府行政办公楼（国贸大厦）项目的建设单位。2005年12月2日，靖业公司作为发包方，新封公司作为承包方，签订了建设工程施工合同，工程名称：新乡市政府行政办公楼，工程内容：框架结构，地上12层，局部地下室，建筑面积约80000平方米，承包范围：施工图所示的全部内容（电梯、消防系统、供水供电设备、装修、玻璃幕除外），合同价款：工程竣工后依实决算，承包人向发包人让利合同总价款的6%。工程款支付方式为按施工进度分期支付，工程竣工验收合格并交付后一个月内，除3%保修金外，剩余工程款全部付清。工程竣工验收一年后一个月内退还除屋面防水、水电管线部分的保修金；水电管线和屋面防水部分的保修金，分别在工程验收两年和五年后一个月内退还等。该工程已于2008年底竣工，2009年交付使用。
新乡市伟业工程造价咨询有限公司根据靖业公司、新封公司委托，2010年9月2日对涉案部分工程结算审核，造价审核结果为82096972.95元；2010年9月13日对涉案分项合同工程及室外工程结算审核，造价审核结果为4534240.77元。两份审核报告确定的结算款为86631213.72元，减去靖业公司已支付工程款86364821.31元，下欠266392.41元未付。此外，根据2010年9月11日，靖业公司的代表人员侯瑾钰与新封公司的代表孙振宇签订的补充协议，靖业公司还应支付新封公司配电箱款30000元；根据2010年10月13日，靖业公司的代表人员侯瑾钰、新封公司的代表孙振宇、新乡市清欠办人员王东胜、新乡市伟业工程造价咨询有限公司签订国贸大厦工程结算协议，该协�主要载明：经新乡市清欠办协调靖业公司（甲方）同意额外补偿新封公司（乙方）砼现场搅拌费30万元；靖业公司同意直接向新封公司支付新乡市行政办公楼工程（新封公司施工部分）社会保险费按总额的40%，共计1188634.96元。就涉案工程还应支付空调班组使用的材料费15万元；通风排烟班组使用材料款58283.93元。以上，靖业公司欠付工程款合计1993311.3元。
另查明，泰龙公司主张其是新乡市政府综合办公楼国贸大厦的实际施工单位。新封公司认可本案涉案工程的实际施工人为泰龙公司，该工程是泰龙公司使用新封公司的资质，靖业公司欠付工程款的债权人是实际施工人泰龙公司，与新封公司无关，新封公司也不会向靖业公司主张权利。靖业公司就涉案工程已支付工程款，大部分收款人均为泰龙公司，工程结算款项实际在靖业公司和泰龙公司之间发生。因�，泰龙公司是本案工程的实际施工人。
经翟明森多次催促，泰龙公司至今未通过诉讼等途径向靖业公司主张上述工程款债权。
原审法院认为：翟明森与泰龙公司、孙振宇之间的借款合同合法有效，泰龙公司、孙振宇向翟明森借款500万元到期未还，翟明森对泰龙公司、孙振宇享有的借款债权合法。泰龙公司是涉案工程的实际施工人，根据《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，有权在靖业公司欠付工程款的范围内向靖业公司主张权利。该项工程早已交付使用，根据建设工程施工合同约定，泰龙公司对靖业公司的债权均已到期。泰龙公司不履行对翟明森的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人靖业公司主张其享有的金钱给付到期债权，致使翟明森的债权未能实现，已对翟明森造成损害�根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条的规定，翟明森向靖业公司提起代位权诉讼符合法律规定，依法予以支持。泰龙公司是涉案工程的实际施工人，翟明森行使代位权要求发包人靖业公司在欠付工程款范围内承担责任符合法律规定。
关于靖业公司欠付工程款的数额，根据翟明森、靖业公司及泰龙公司提供的证据，已经审核的工程结算款为86631213.72元，靖业公司已付86364821.31元，下欠266392.41元，靖业公司主张已支付完毕证据不足，不予采信，该款应予支付。翟明森行使代位权向靖业公司主张配电箱款30000元、混凝土搅拌费300000元，有靖业公司和新乡市清欠办、新乡市伟业工程造价咨询有限公司的签证所证实，予以确认，该款应予支付。根据证人张某（曾担任靖业公司在涉案工程中的负责人）的陈述，空调系统、通风排烟及消防系统不属于合同施工范围但相关材料是他们进的，谁用最后把钱给他们。该费用与本案工程有关，系泰龙公司实际购进，属于结算范围，故对翟明森行使代位权向靖业公司主张的空调班组使用的材料费150000元、通风排烟班组使用材料款58283.93元，予以确认，该款应予支付。关于翟明森行使代位权向靖业公司主张的社会保险费2971587.40元，其中部分1188634.96元有靖业公司和新乡市清欠办、新乡市伟业工程造价咨询有限公司的签证所证实，予以确认，该笔费用1188634.96元应予支付，其他部分证据不足，不予确认，泰龙公司在有新的证据后，可另行主张。关于配合费500000元，因已经包括在审核的工程结算款86631213.72元内，故对该笔费用不予确认。以上靖业公司欠付工程款的数额合计为1993311.3元。翟明森行使代位权主张的三层变更施工要求增加工程款206700元，因未经工程双方当事人结算，不予确认，泰龙公司可在双方结算后另行主张。靖业公司的辩称，证据不足，不予采信。原审依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条，第十三条第一款，第二十条，《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、新乡市靖业房地产开发有限公司在判决生效后十日内支付翟明森人民币共计1993311.3元。新乡市靖业房地产开发有限公司与河南泰龙建设工程有限公司之间的1993311.3元的债务消灭；二、驳回翟明森的其他诉讼请求。如果新乡市靖业房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《�华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费42640元，保全费5000元，合计47640元，由翟明森负担22740元，新乡市靖业房地产开发有限公司负担24900元。
上诉人靖业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案翟明森的起诉不符合提起债权人代位权诉讼的条件，不应将靖业公司列为被告。靖业公司与翟明森之间不存在因建设施工合同引起的债权债务关系，靖业公司不欠泰龙公司、孙振宇任何款项，也并非泰龙公司与孙振宇的次债务人。翟明森与泰龙公司、孙振宇之间的借款与本案所涉工程无认可关系；2、一审判决认定事实错误且相互矛盾。一审认定泰龙公司为国贸大厦工程的实际施工人错误，认定泰隆公司对靖业公司享有到期债权错误；3、一审判决混淆了债权人代位权诉讼和建设工程承包合同纠纷两张不同性质的法律关系，并以此为由错误的认定第三人为泰龙公司为国贸大厦工程项目的实际施工人，并进而错误认定靖业公司为泰龙公司的债务人。4、一审适用法律错误，因本案翟明森不具有提起债权人代位权诉讼的条件，故一审认定其有权提起诉讼并判决还款适用法律均错误。综上，原审判决认定错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明真相，改判驳回翟明森对靖业公司的起诉。
被上诉人翟明森答辩称：泰龙公司、孙振宇欠翟明森款的事实清楚，因泰龙公司对靖业公司享有到期债权，又不及时要求靖业公司偿还该笔债务，故翟明森依法提起代位权之诉，一审判决靖业公司还款正确。
原审第三人泰龙公司发表意见称：泰龙公司与翟明森，泰龙公司与靖业公司之间的债权债务清楚。泰龙公司因经营困难无法对靖业公司行使权利，影响了翟�森的合法利益。泰龙公司对靖业公司的债权已经到期，该笔债权也不属于专属债权，因此翟明森提起代位权诉讼符合条件。
原审第三人新封公司发表意见称：本案所涉工程系泰龙公司使用我公司资质施工，泰龙公司系实际施工人，泰龙公司、孙振宇与翟明森的债务与新封公司无关，靖业公司若欠付工程款，则债权人系泰龙公司，新封公司也不会向靖业公司主张权利。对此事实，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，靖业公司的上诉理由不能成立，不应支持。
原审第三人孙振宇发表意见称：同泰龙公司意见。
上诉人泰龙公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院对翟明森行使代位权向靖业公司主张的社会保险费仅认定1188634.96元，属认定事实错误，应当认定为2971587.4元。根据新乡市人民政府文件规定，社会保险费属于不可竞争�，本案涉案工程的社会保险费总额为2971587.4元，一审法院仅认定总额的40%错误。请求二审法院依法改判支持靖业公司偿还2971587.4元的社会保险费。
被上诉人靖业公司答辩称：1、泰龙公司在本案中的法律地位属于无独立请求权的第三人，一审判决也没有判决其承担责任，因此泰龙公司无权提起上诉；2、泰龙公司与靖业公司不存在债权债务关系，本案纠纷与国贸大厦工程建设也无任何关系，翟明森与泰龙公司、孙振宇的债权发生在2013年，两者不具有关联性。
原审原告翟明森发表意见称：社会保险费是工程款的一部分，是否应当全额支持请法院依法裁判。
原审第三人新封公司发表意见称：泰龙公司与靖业公司之间的欠款数额与我公司无关，泰龙公司该项上诉请求与我公司无关，请法院依法裁判。
原审第三人孙振宇发表意见�：同意泰龙公司意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：1、关于泰龙公司是否对靖业公司享有到期债权的问题。靖业公司称其与新封公司签订了建设工程施工合同，其已经向新封公司支付了全部工程款，靖业公司与新封公司的债权债务已经结清，泰龙公司并非建设工程施工合同的当事人，也并非实际施工人，故泰龙公司对靖业公司不享有到期债权。但新封公司否认其与靖业公司的债权债务关系，其称该工程系泰龙公司借用新封公司资质所作，并认可泰龙公司系本案本案所涉工程的实际施工人。本院认为，新封公司认可泰龙公司系实际施工人，并自愿放弃对靖业公司主张债权的权利，且靖业公司亦将大部分工程款打入泰龙公司账户。根据靖业公司提供的其向新封公司的付款凭证，其共向新封公司支付了86135937.47元，�泰龙公司自认靖业公司已付工程款数额为86364821.31元，亦高于靖业公司认可的付款数额。综上，一审认定泰龙公司为实际施工人并无不当，也未加重靖业公司的付款义务。根据（2010）56号、（2010）68号结案审核报告以及泰龙公司与新封公司签订的补充协议、结算协议等内容，靖业公司尚未将工程款支付完毕，泰龙公司作为靖业公司发包工程的实际施工人，依法对靖业公司享有到期债权；2、关于翟明森是否有权提起债权人代位权诉讼的问题。因翟明森对泰龙公司、孙振宇享有合法债权，泰龙公司又对靖业公司享有债权且未及时对该到期债权主张权利，该到期债权也并非专属于泰龙公司的债权，故翟明森提起代位权诉讼符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第十一条之规定，应予支持。靖业公司称其与翟明森不存在合同关系，泰龙公司、孙振宇向翟明森借款与本案所涉工程项目亦无关系，但翟明森提起代位权诉讼，均不以靖业公司上述所称为前提，靖业公司该项上诉理由不能成立；3、关于靖业公司应支付泰龙公司款项数额问题。一审认定靖业公司未付款项包括：工程款266392.41元、配电箱款30000元、混凝土搅拌费300000元、空调班组使用材料费150000元、通风排烟班组使用材料款58283.93元、社会保险费1188634.96元。上述费用除社会保险费外，翟明森、泰龙公司、孙振宇均予以认可，靖业公司也未向法院举证证明其已经将上述款项支付完毕。现泰龙公司对一审认定的社会保险费数额有异议，称一审仅认定社会保险费总额的40%不妥。本院认为，根据2010年10月13日靖业公司、新封公司、清欠办工作人员、新乡市伟业工程造价咨询有限公司签订的国贸大厦工程结算协议记载，靖业公司同意直接向新封公司支付涉案工程社会保险费按总额40%即1188634.96元，对剩余部分60%是否支付、何时支付未作约定，靖业公司、泰龙公司对此产生争议，但本案系翟明森提起的代位权诉讼，翟明森亦未对社会保险费部分提起上诉，故泰龙公司要求靖业公司支付剩余60%的社会保险费，应当另行主张，泰龙公司该项上诉请求不属于本案审理范围。综上，靖业公司、泰龙公司的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43857元，由新乡市靖业房地产开发有限公司负担22740元，由河南泰龙建设工程有限公司负担20847元。
本判决为终审判决。
审判长 王大鹏
审判员 刘 佳
审判员 陈 洁
二〇一五年十月八日
书记员 秦慧明