福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第810号上诉人（原审被告）福建宇盛建设发展有限公司（原为福建恒超建筑工程有限公司），住所地福建省福州市鼓楼区六一北路266号亚太中心6层606室。法定代表人黄以标，董事长。委托代理人金南翔，福建金海湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李宝生，男，1960年2月18日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。委托代理人郭跃元、黄巧玲，福建天衡联合律师事务所律师。原审被告龙海市角美中学，住所地福建省龙海市角美镇北门东路39号。法定代表人王一专，校长。委托代理人陈朝晖、黄献琛，福建弘信律师事务所律师。原审被告林友刚，男，1966年5月11日出生，汉族，住福建省福清市。原审被告林丽坤，男，1972年2月10日出生，汉族，住福建省龙海市。上诉人福建宇盛建设发展有限公司（以下简称宇盛公司）因与被上诉人李宝生、原审被告龙海市角美中学（以下简称角美中学）、林友刚、林丽坤建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2014）龙民初字第718号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，角美中学将其学校迁建项目一期一标段工程发包给宇盛公司（原公司名称为福建恒超建筑工程有限公司）承建。2011年1月16日，宇盛公司（甲方）将该工程转包给林丽坤（乙方）承包施工，双方签订一份《龙海市角美中学迁建项目一期一标段工程内部承包责任制合同》，合同载明：工程包含土建（含桩基）、安装工程等施工图纸所含全部内容，乙方不得将工程项目转包分包，不得私刻印章对外冒充行使总公司职权等。2011年7月31日，李宝生（乙方）承包角美中学迁建项目一期一标段工程的木模及钢管外架施工，与林友刚（甲方）签订一份《建筑工程脚手架劳务分包合同书》（编号：001），合同载明：工程名称为龙海市角美中学迁建项目一期一标段4号楼-6号楼普通教学楼、初中合班教室及连廊2、连廊3，建筑面积约1.3万平方米，承包方式为包工包料、包搭、排网、竹片等；甲方派陈辉驻现场代表；外墙钢管架按外墙面积计算，即外墙每个转角加1米（包括阳台转角）井架位置不扣井架平台连接不计，搭设外架单价每平方米45元，钢管支撑每立方米7.7元计算，防护措施楼梯防护每层每个200元，防炸棚2000元×2个；脚手架使用期限180天，即从每栋搭设的日期至拆除完止，以甲方通知书为准；甲方因施工过程超过工期使用脚手架按每天租金0.2元／M2×总搭设面积×超期时间=延期使用金；每月30日前未双方工程量结算日，甲方按乙方当月完成工程量的80%支付，在下个月15日前支付给乙方，内支撑封顶后拆完架一个月内付20%，外架拆完一个月内付清20%尾款。林友刚（甲方）在该合同上签名并盖“福建恒超建筑工程有限公司项目内业资料章（此章经济往来无效）”印章，2011年9月26日黄海防在该合同尾页处签署“本协议工程款项由项目部工程量结算清楚确定后，我恒超公司负责结清款项”。2012年底，因李宝生未能讨回工程款向有关部门投诉。2013年1月18日，在龙海市角美镇劳动争议调解委员会及有关人员主持下，李宝生与林友刚签订一份《结算清单》，《结算清单》载明：“1、租用跳板铺钢管之用租金共计15000元；2、5号楼底层外架搭设完成，在2011年12月25日拆除钢管外架共1102.75平方米×35元=38596元；3、5#、4#、6#初中部合计11956平方米×45元=538020元，连廊2、连廊3共计1328平方米×45元=59760元，共计597780元；4、施工电梯防爆棚二座×2000元=4000元；5、搭设斜电梯一座500元；6、钢管外架搭设从2011年10月4日开始搭设，工期从2011年11月1日至2012年4月30日止，逾期从2012年5月1日起至2012年12月31日，逾期8个月，折减3个月，5个月×13284平方米×6元=398520元；7、从2013年1月1日起至通知拆架当天为止，超过工期使用脚手架按每天租金0.15元／平方米×总搭设面积×超期时间=延期使用金；8、林友刚支付给魏光和魏华国班组工人工资转给李宝生入账，余额为65000元（此笔款项由余下工程款扣除）”。上述《结算清单》合计截止2012年12月31日林友刚应支付工程款为1054396元。因林友刚未按《结算清单》向李宝生支付尚欠的工程款及超过工期使用脚手架的工程款，李宝生诉至法院。根据宇盛公司在其他案件提供的也是本案所提供的2012年7月11日福建恒超建筑工程有限公司（甲方）与林友刚（乙方）、林丽坤（丙方）签订的一份龙海市角美中学迁建项目一期一标段工程（1号-6号教学楼、两个合班教室及半地下室）工程《内部承包责任制》以及在其他案件提供的一份《调查回复函》，《内部承包责任制》载明：龙海市角美中学迁建项目一期一标段工程由乙方承包经营并组织施工，工程内容为土建（含桩基）、安装工程等施工图纸所含全部内容；甲方按工程总造价预留质量与安全保证金，待工程竣工验收合格后返还；乙方不得以甲方或项目经理部的名义对外签订相关的分包合同等，不得将本工程项目转包，不得私刻印章对外冒充行使总公司职权，否则造成的一切法律责任及经济损失由乙方承担；本工程乙方与丙方的工程交接点为本工程的主体封顶（包括砌体工程）；本合同原乙方代表人是丙方林丽坤，现甲方与丙方林丽坤协商解除原《建设工程内部承包责任制》合同，与乙方林友刚签订《建设工程内部承包责任制》合同，合同自甲乙双方签章后生效，至结清所有款项后终止，合同签订后漳州分公司及黄海防还应共同对该工程项目支持与帮助。宇盛公司2014年7月25日盖章出具的《调查回复函》载明：“我司承建的角美中学迁建项目一期工程在2012年7月11日之前由漳州分公司林丽坤承包，2012年7月12日之后由林友刚负责承包，详见2012年7月11日签订的三方协议，三方协议约定林丽坤与林友刚之间的工程交接点为本工程主体封顶，也就是自2012年7月11日开始本工程的实际施工承包人是林友刚，在此之前林友刚只是林丽坤的合作人身份”。根据宇盛公司内资企业登记基本信息所载，2012年12月14日福建恒超建筑工程有限公司名称变更为福建宇盛建设发展有限公司，温兴明系公司股东。温兴明从建设银行向李宝生转账支付工程款共40万元，其中2013年1月30日转账支付10万元，2013年5月20日转账支付20万元，2014年1月23日转账支付4号和6号楼外架拆架工人工资5万元，2014年1月26日转账支付内架工人工资5万元。庭审中，李宝生自认林友刚已支付工程款380000元（包含《结算清单》中第8条载明的65000元）和温兴明转账支付工程款400000元及现金支付108000元共888000元。根据《结算清单》计算，截止2012年12月31日林友刚尚欠李宝生脚手架工程款为166396元（1054396元-888000元），林友刚还应支付从2013年1月1日起至通知拆架之日止超过工期使用脚手架的工程款。李宝生所提供的监理日记载明至2013年8月12日完成拆架，李宝生自认工程项目部于2013年7月1日通知拆架。宇盛公司认可林丽坤、林友刚挂靠宇盛公司承建角美中学迁建项目一期一标段工程，李宝生和角美中学述称对林丽坤、林友刚挂靠宇盛公司的情况不清楚。角美中学未提供已付清全部工程款的相关证据。原审认为，林丽坤、林友刚挂靠于宇盛公司承建角美中学迁建项目一期一标段工程（1号-6号教学楼、两个合班教室及半地下室）工程的行为，以及2011年7月31日林丽坤的合作人即林友刚将该工程中的脚手架工程项目分包给李宝生施工的行为及李宝生因没有相应的施工资质承包脚手架工程的行为，上述行为因违反相关法律法规而无效。双方当事人均有过错，应各自承担相应责任。李宝生与林友刚于2013年1月18日在有关部门主持调解下就涉案工程的脚手架工程款进行结算，并签订《结算清单》，该《结算清单》是双方真实意思表示，又没有违反法律规定，且已实际履行支付部分工程款，故该《结算清单》应作为双方有关脚手架工程款债权债务依据。李宝生请求按《结算清单》主张脚手架工程款及超过工期使用脚手架的工程款，应予支持。根据宇盛公司提供的2012年7月11日与林丽坤、林友刚签订的《内部承包责任制》及《调查回复函》所载，李宝生承包施工脚手架工程是在林丽坤向宇盛公司承包期间，也就是林友刚与林丽坤合作期间。整个脚手架工程应包括自开始搭架直至完成拆架为止，不能简单以交接的时间点进行分割。虽宇盛公司的《调查回复函》中载明2012年7月11日是林丽坤与林友刚之间的工程交接点即本工程主体封顶，但直至完成拆架依然是脚手架工程的延伸部分，故所欠李宝生脚手架工程款及超期使用脚手架的工程款，应属林友刚、林丽坤合作期间所产生的合作债务，由林友刚、林丽坤共同承担支付义务。建设工程施工合同因非法转包，违法分包的，实际施工人请求转包人、分包人承担连带清偿责任，应予以支持。且宇盛公司也认可林丽坤、林友刚挂靠宇盛公司进行承包施工。故宇盛公司应当对林丽坤、林友刚上述付款义务承担连带清偿责任。角美中学系工程的建设单位、发包方，依法应在欠付工程价款范围内承担责任。李宝生没有相应的施工资质，与林丽坤的合作人林友刚所签订的《建筑工程脚手架劳务分包合同书》，因违反相关法律法规而无效，李宝生自身也有过错，故请求赔偿利息损失，不予支持。李宝生的脚手架工程款债权确定如下：1、根据《结算清单》进行计算，截止2012年12月31日应支付李宝生工程款为1054396元，扣除李宝生自认林友刚共支付工程款380000元和温兴明转账支付工程款400000元及现金支付108000元合计888000元，截止2012年12月31日尚欠脚手架工程款为166396元（1054396元-888000元）。2、李宝生所提供的监理日记载明至2013年8月12日完成拆架，李宝生自认工程项目部于2013年7月1日通知拆架，根据《结算清单》中双方的约定，还应向李宝生支付从2013年1月1日起至通知拆架之日即2013年7月1日止超过工期使用脚手架的工程款为358668元（13284㎡×0.15／㎡／天×30天×6个月）。李宝生主张超期使用脚手架的工程款应计算至2013年8月12日外架拆除，不符合《结算清单》的约定。宇盛公司辩解与李宝生没有合同关系，就不应承担本案还款责任，与法不符，不予采纳。林友刚、林丽坤经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、林友刚、林丽坤应于判决生效之日起十日内向李宝生支付截止2012年12月31日的脚手架工程款166396元；二、林友刚、林丽坤应于判决生效之日起十日内向李宝生支付从2013年1月1日起至2013年7月1日止超过工期使用脚手架的工程款358668元。三、宇盛公司对林友刚、林丽坤上述付款义务承担连带清偿责任。四、角美中学在欠付工程价款范围内承担清偿责任。五、驳回李宝生的其他诉讼请求。一审判决后，上诉人宇盛公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第三项，改判驳回被上诉人李宝生对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审，诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一、上诉人不是劳务分包合同的一方当事人。合同是被上诉人李宝生与原审被告林友刚签订的，林友刚不是上诉人的员工，签订合同的行为不是履行职务行为，不构成表见代理。合同上所盖的内页资料章不是上诉人所有，且已经注明此章经济签往来无效。上诉人对合同签订及履行不知情，不是适格的被告，不应承担支付工程款义务。二、原审被告林友刚已向被上诉人李宝生支付了54万元的工程款，并指令上诉人将工程进度款支付至被上诉人账户共计67.5万元，合计支付121.5万元。一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求改判。被上诉人李宝生答辩称，起诉上诉人宇盛公司并不是根据合同相对性，而是基于分包的事实。收到的工程款只有88万元。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。原审被告角美中学辩称，已经按照与宇盛公司签订合同的约定支付全部应付的工程款，没有拖欠工程款，请求二审法院依法改判。原审被告林友刚、林丽坤未提交书面答辩意见。案经本院审理，上诉人宇盛公司对原审认定的林友刚支付李宝生的工程款数额有异议，认为林友刚支付的工程款是54万元，而不是38万元，温兴明支付45万元，现金支付10万元，合计支付107.5万元。李宝生承诺的工程款扣除14万元，是擅自拆架的损失。对原审查明的其他事实上诉人宇盛公司没有异议，被上诉人李宝生与原审被告角美中学对原审查明的事实均无异议。本院对双方没有异议的事实予以确认。二审期间，上诉人宇盛公司提供如下证据：1、原审被告林友刚付款的凭据共13页：2011年9月27日收款收据1万元，2011年12月6日转账10万元，2011年12月28日转账8万元，2012年1月8日转账至魏华国4万元，2012年1月18日支付魏光兵1.3万元，2012年1月8日支付魏华国0.5万元，2012年2月25日转账2万元，2012年3月31日转账3万元，2012年4月15日魏华国借款0.5万元，2012年4月28日转账5万元，2012年4月28日转账0.5万元给魏华国，2012年5月20日转账1万元给魏华国，2012年6月11日转账5万元，2012年12月2日支付魏华国5万元，2012年12月29日支付魏华国3.6万元，林友刚共付款15笔合计54万元。2、宇盛公司按林友刚指令付款共5页：2013年1月30日转账10万元，2、2013年5月20日转账3.5万元至魏华国，3、2013年5月20日转账20万元，4、2014年1月23日转账5万元，5、2014年1月26日转账5万元，2013年3月28日魏光兵代领10万元，合计付款53.5万元。3、承诺书，证明被上诉人李宝生因擅自拆架造成巨大损失，经调解同意扣除工程款14万元，魏华国、魏光兵为李宝生班组长。4、承诺书，证明魏光兵是涉案工程实际施工人，而非李宝生。被上诉人李宝生质证认为：对第1组证据的真实性没有异议，但认为2011年9月27日收款收据1万元上面的“跳板”两个字是李宝生写的，其余的字是上诉人添加的，该笔款是租跳板的款，与本案无关。2011年12月6日10万元、2011年12月28日8万元、2012年2月25日2万元、2012年3月31日3万元、2012年4月28日5万元、2012年6月11日5万元上述六笔有收到，合计33万元。2012年1月8日转账4万元给魏华国这笔有收到，同日的5000元不在外架的范围内，2012年1月18日3.6万元没收到，上面的签名也不是李宝生签字的，同日1.3万元收到，是属于魏光兵的，2012年4月15日0.5万元没收到，魏华国的签名也不是他签的，2012年4月28日0.5万元没收到，2012年5月20日1万元没收到，2012年12月2日5万元没收到，2012年12月29日3.6万元没收到。对于第2组证据中的款项系上诉人宇盛公司的经理温兴明支付的，没有证据表明系按林友刚的指令付款，相关的款项只有2014年1月23日5万元、2014年1月26日5万元、2013年5月20日20万元、2013年1月30日10万元合计40万元收到，其中2014年1月26日5万元系宇盛公司支付“内架工人工资”，而本案争议的工程款系脚手架（外架）工程款，与本案无关，不能计入本案的工程款，因此仅有35万元与涉案工程有关。2013年5月20日3.5万元和李宝生无关，2013年3月28日10万元现金没收到。第3组证据承诺书真实性没有异议，但这14万元未计入结算工程款中，也未计入2013年1月至2013年7月1日的工程款中。即被上诉人诉讼请求始终没有将14万元损失计入其中，而是由李宝生另行承担，宇盛公司无权在李宝生已经承担了该14万元损失后，再重复主张扣除14万元。对第4组证据的真实性、关联性、合法性均有异议，魏光兵目前下落不明，该证据可能系伪造。即便是魏光兵出具的，也属于证人证言，未出庭作证，不能作为证据。宇盛公司支付了李宝生半数的工程款，对于李宝生系实际施工的行为从未提出任何异议，因此仅靠魏光兵的说辞就认定李宝生不是实际施工人没有依据。原审被告角美中学对上述证据表示不清楚。本案争议的焦点是：1、被上诉人李宝生是否是本案讼争工程的实际施工人；2、上诉人宇盛公司是否对尚欠工程款承担连带偿还责任；3、尚欠的工程款是多少。对此，本院分析认定如下：1、关于被上诉人李宝生是否是本案讼争工程的实际施工人的问题上诉人宇盛公司认为，被上诉人李宝生与原审被告林友刚签订《劳务分包合同》后，将该工程转包给魏华国、魏光兵班组进行施工，赚取其中转包的差价，不是实际施工人，魏华国、魏光兵不仅多次直接从原审被告林友刚处领取工程款、工人工资，还直接与林友刚进行清理结算。被上诉人李宝生认为，原审被告林友刚将涉案工程分包给被上诉人，被上诉人是实际施工人。魏光兵和魏华国是在被上诉人工地上的工人，是由被上诉人向其发放劳动报酬，即便二人有向林友刚或宇盛公司直接领取报酬，也不影响李宝生作为实际施工人的身份。本院认为，被上诉人李宝生与原审被告林友刚签订《建筑工程脚手架劳务分包合同书》，将角美中学的脚手架工程分包给李宝生承包，2013年1月18日李宝生与林友刚在有关部门主持调解下就涉案工程的脚手架工程款进行结算，并签订《结算清单》，上述签订合同和结算的行为可以证明李宝生是讼争工程脚手架的实际施工人。上诉人宇盛公司认为魏光兵和魏华国是实际施工人，未能提供他们与宇盛公司签订分包合同进行施工的证据，因此该主张不予采信。被上诉人认为魏光兵、魏华国是自己的班组，该主张与《结算清单》中记载的“林友刚支付给魏光兵、魏华国班组工人工资转入李宝生入账，余额为陆万伍仟元正。（此笔款项由余下工程款扣除）”内容相符，被上诉人认为魏光兵、魏华国系其班组的事实可以得到印证，该主张可以成立，因此被上诉人是本案讼争工程脚手架的实际施工人。2、关于上诉人宇盛公司是否对尚欠工程款承担连带偿还责任的问题上诉人宇盛公司认为，其不是劳务分包合同的一方当事人，对合同签订的情况不知情，不是适格的被告，不承担连带偿还责任。被上诉人李宝生认为，要求上诉人宇盛公司承担责任并不是基于合同的相对性，而是基于司法解释。本院认为，上诉人宇盛公司将承包的角美中学的工程转包给原审被告林丽坤承包施工，双方签订一份《龙海市角美中学迁建项目一期一标段工程内部承包责任制合同》。之后宇盛公司又与原审被告林友刚、林丽坤签订《内部承包责任制》，将角美中学工程转包给原审被告林友刚承包。上诉人宇盛公司对原审查明认定的原审被告林丽坤、林友刚挂靠上诉人宇盛公司承建角美中学迁建项目一期一标段工程的事实没有异议。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。根据上述规定，上诉人宇盛公司作为本案讼争工程的发包人，对于原审被告林丽坤、林友刚的工程欠款应当承担连带偿还责任。3、关于尚欠的工程款是多少的问题上诉人宇盛公司认为，原审被告林友刚向被上诉人李宝生支付了54万元，并指令上诉人支付67.5万元，合计向被上诉人李宝生支付了121.5万元的工程款，不存在欠款。被上诉人李宝生认为，根据与原审被告林友刚签订的《建筑工程脚手架劳务分包合同书》约定，本案争议的工程仅涉及脚手架工程，其他包括内架在内的工程及工程款与本案无关。2012年12月31日与原审被告林友刚结算工程总造价为1054396元，2013年7月1日止超过工期使用脚手架的工程款为358668元。被上诉人出具的《承诺书》中因拆架而发生的恢复搭设的费用14万元由李宝生承担，但并不包括在工程总造价中，因此不能要求被上诉人承担。被上诉人在本案合同项下的已收工程款为83万元。2013年签订《结算清单》中，已经将原审被告林友刚支付给魏光兵、魏华国的工资65000元转入李宝生入账，之前支付给他们二人的款项超出65000元的部分与本案工程无关。之后的工程款均是由李宝生收取与他们二人无关，除非经过李宝生确认。本院认为，经被上诉人李宝生与原审被告林友刚结算，涉案工程脚手架的总造价为1054396元，2013年7月1日止超过工期使用脚手架的工程款为358668元，工程的总价款为1413064元，上诉人宇盛公司及被上诉人李宝生对此均无异议，上述事实可以确认。被上诉人李宝生对上诉人宇盛公司二审提供的六份收款收据的真实性没有异议，承认收到2011年12月6日10万元、2011年12月28日8万元、2012年2月25日2万元、2012年3月31日3万元、2012年4月28日5万元、2012年6月11日5万元六笔合计33万元的工程款，因此这六笔款项33万元系原审被告林友刚已经支付工程款。2012年12月31日与原审被告林友刚结算工程，结算单中明确，“林友刚支付给魏光兵、魏华国的工资65000元转入李宝生入账”，上述内容可以证明原审被告林友刚在结算之前支付给魏光兵、魏华国的款项只有65000元可以从被上诉人李宝生的工程款中扣除，超出部分与被上诉人李宝生无关。因此上诉人宇盛公司主张的原审被告林友刚支付给魏华国、魏光兵2012年1月8日至12月29日的八笔款项（1、2012年1月8日转账4万元给魏华国，2、2012年1月18日魏华国领取5000元，3、同日给魏光兵1.3万元，4、2012年4月15日魏华国领取0.5万元，5、2012年4月28日魏华国领取0.5万元，6、2012年5月20日魏华国领取1万元，7、2012年12月2日魏华国借款5万元，8、2012年12月29日魏华国领取3.6万元）合计16.4万元只能以其中的6.5万元计入被上诉人李宝生的工程款中。2011年9月27日，被上诉人李宝生签字的收款收据中载明“租跳板”1万元，被上诉人李宝生认为跳板的钱不应计入工程款中，但从被上诉人李宝生与原审被告林友刚签订的《结算清单》中第1条载明租用跳板浦钢管立杆之用租金共计15000元，上述内容可以证明租跳板的费用已经纳入双方的结算中，因此被上诉人李宝生主张不能计入已付工程款中缺乏依据，不能成立。上诉人提供的2012年1月18日收款收据上载明“付给4#5#6#初合外架李宝生工人工资3.6万元”，被上诉人李宝生认为没有收到该笔款，且签字也不是李宝生所签。经查4#5#6#初合外架是属于被上诉人李宝生承包的范围，李宝生主张没有收到款项，没有签字，但未能提供证据证明，且也未申请进行笔迹鉴定，因此被上诉人主张缺乏依据不能成立，该笔款项应计入被上诉人李宝生已收取的工程款中。因此截止2012年12月31日与原审被告林友刚结算时，被上诉人李宝生已经从原审被告林友刚处领取工程合计44.1万元（33＋1＋6.5＋3.6），上诉人宇盛公司认为林友刚已经支付了54万元部分缺乏依据，不予支持。2012年12月31日被上诉人李宝生与原审被告林友刚结算后，上诉人宇盛公司主张支付6笔款项合计53.5万元给被上诉人李宝生，并提供了5份转账凭证和1份收条。被上诉人李宝生对其中的3张转账凭证（2013年1月30日的10万元、2013年5月20日的20万元、2013年1月23日的5万元）真实性没有异议，承认有收到上述的3笔款合计35万元，对2014年1月26日5万元转账认为系宇盛公司支付“内架工人工资”，而本案争议的工程款系脚手架（外架）工程款，与本案无关。经查本案讼争的合同为《建筑工程脚手架劳务分包合同书》即合同的项目是脚手架，合同中关于施工的内容中约定了包括了外墙钢管架、还有悬挑架、脚手架，并未明确约定为外架和内架。被上诉人也未提供证据证明工程的内架系由其施工且另行结算的事实，被上诉人李宝生对原审查明的上诉人的经理温兴明转账支付40万元的事实也没有异议，现又认为其中5万元不是支付本案脚手架工程款。也未能提供证据证明，该主张依据不足，不予采信，因此被上诉人李宝生主张该笔款不能计入已付工程款中不能成立。被上诉人李宝生承认魏光兵、魏华国系其班组，因此上诉人提供的转账给魏华国的3.5万元应当计入被上诉人已收取的工程款中。被上诉人李宝生在一审中也承认收到10万元现金，该主张与上诉人宇盛公司提供的魏光兵出具的10万元现金收条相印证，因此魏光兵收取的10万元现金可以计入被上诉人李宝生收取的工程款数额中。因此被上诉人在结算后已经从上诉人宇盛公司取得工程款合计53.5万元。上诉人的该主张可以成立，被上诉人李宝生认为只有50.8万元与事实不符，不予支持。综上，被上诉人已经领取的工程款合计为97.6万元。关于14万元拆架损失的问题，上诉人认为被上诉人已经出具承诺书，同意从工程款中扣除，被上诉人认为该笔款项已经承担了，不能再重复扣。本院认为，承诺书载明：“所拆的施工电梯卸料平台，由4#-6#楼外架钢管班组魏华国恢复搭设的费用共计人民币14万元，由本人承担，并从本人工程款中扣除。”被上诉人对承诺书的真实性没有异议，但认为已经承担了该费用，且在本案中没有主张。从上述被上诉人李宝生的承诺内容可以证明，被上诉人同意从工程款中扣除恢复搭设的费用14万元并且同意从未付的工程款中扣除，被上诉人没有提供证据证明已经另行支付了该笔14万元的费用或者已经在总的工程款中扣除的证据，因此被上诉人主张不予在抵扣工程款的理由缺乏依据，不能成立，上诉人主张在工程款中扣除该笔14万元的理由可以成立。因此原审被告林友刚尚欠被上诉人李宝生的工程款为297064元（1054396＋358668-976000-140000=297064）。综上所述，本院认为，被上诉人李宝生与原审被告林友刚签订《建筑工程脚手架劳务分包合同书》并进行结算，原审被告林友刚与上诉人宇盛公司的法定代表人温兴明也支付部分工程款的行为可以证明被上诉人李宝生是实际施工人，可以作为本案的原告，上诉人认为被上诉人李宝生不是本案的实际施工人缺乏依据，不予采信。上诉人作为涉案工程的总承包人，违法将工程发包给没有资质的原审被告林友刚施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，对原审被告林友刚尚欠的工程款应承担连带偿还责任，上诉人主张不承担责任，与法不符，不能成立。涉案工程的脚手架工程总的工程款为总造价为1413064元。被上诉人李宝生对上诉人宇盛公司提供的原审被告林友刚支付的工程款33万元的凭证没有异议，33万元可以作为原审被告林友刚已经支付的本案的工程款。1万元的跳板租金以及支付给魏华国、魏光兵的6.5万元），被上诉人主张跳板租金1万元，不应由其承担与《结算清单》的内容不符。被上诉人也未能提供证据证明内架工程与本案的工程无关，因此原审被告林友刚已经支付的内架工程款3.6万元也应从本案的工程款中抵扣。上诉人主张支付给魏华国、魏光兵的工程款为16.4万元应从被上诉人应得的工程款中扣除，原审被告林友刚与被上诉人李宝生的结算中已经同意将支付给二人的工程款6.5万元在被上诉人李宝生的工程款中抵扣，因此超出6.5万元部分不应从被上诉人李宝生应得的工程款中扣除。因此原审被告林友刚已经支付的工程款为44.1万元。上诉人宇盛公司的法定代表人温兴明支付给被上诉人李宝生的工程款为53.5万元，即有被上诉人李宝生在原审的自认，也与上诉人二审提供的汇款凭证相互印证，因此李宝生总的工程款为97.6万元。2013年5月20日被上诉人李宝生出具的《承诺书》同意从工程款中扣除其所拆的施工电梯卸料平台恢复搭设的费用14万元，因此被上诉人应得的工程款还应再扣除上述14万元的修复费用，被上诉人主张已经承担的事实缺乏依据，不予采信，因此原审被告林友刚、林丽坤尚欠被上诉人李宝生的工程款为297064元，上诉人宇盛公司认为工程款已经全部支付的主张与事实不符，不予支持。原审认定尚欠工程款的部分事实不清，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持福建省龙海市人民法院（2014）龙民初字第718号民事判决第三项、第四项、第五项。二、撤销福建省龙海市人民法院（2014）龙民初字第718号民事判决第一项、第二项。三、原审被告林丽坤、林友刚应予本判决生效之日起十日内向被上诉人李宝生支付尚欠的脚手架的工程款297064元。四、驳回上诉人福建宇盛建设发展有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费9268元由上诉人福建宇盛建设发展有限公司负担5756元，由被上诉人李宝生负担3512元。一审案件受理费9268元由原审被告林友刚、林丽坤、上诉人福建宇盛建设发展有限公司负担5756元，由被上诉人李宝生负担3512元。本判决为终审判决。审判长蔡钟麟审判员廖书茵代理审判员许伟森二〇一五年七月二十日书记员肖薇附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。