贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）黔东刑终字第89号
原公诉机关镇远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1973年9月25日出生，身份证号码：5129281973********，汉族，四川省武胜县人，个体户，住贵州省凯里市广场西路**号***室。因涉嫌行贿罪于2013年8月20日经贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院决定，次日被镇远县公安局指定居所监视居住。2013年8月31日由镇远县人民检察院决定取保候审。2013年11月12日由镇远县人民法院决定取保候审。2014年1月23日经镇远县人民法院决定，被执行逮捕。现羁押于镇远县看守所。
辩护人吴寿喜，贵州铁力律师事务所律师。
镇远县人民法院审理镇远县人民检察院指控原审被告人张某某犯行贿罪一案，于2013年12月31日作出（2013）镇刑初字第100号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，依法讯问了被告人，听取了辩护人的辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年3、4月份，被告人张某某为了承接到“镇远县国家历史文化名城历史文化街区保护设施项目土建工程第一标段”的工程项目，通过黔东南州农业委员会主任科员王甲（已于2011年6月27日退休），结识了原镇远县委办公室驾驶员田某某，并承诺事成后给予32.8万元的中介费，继而通过田某某认识了原镇远县住房和城乡建设局副局长印某某，经过三人合谋进行运作，使被告人张某某于2010年7月28日以贵州发展建设工程有限公司项目负责人的身份取得该项工程的承包权。在工程项目施工过程中，被告人张某某先后向印某某、田某某、王甲等人行贿共计26.5万元。具体犯罪事实如下：
1、2010年，被告人张某某在“镇远历史文化名城保障设施一标”工程项目中标后的一天，在凯里凯莱酒店停车场给予田某某现金0.5万元；
2、2010年，被告人张某某中标后不久，在凯里给予王甲现金1万元；
3、2010年8月的一天，通过田某某安排，被告人张某某替田某某借给王甲之妹王乙现金1万元，后王乙将该1万元归还了田某某；
4、2010年11月11日，被告人张某某向开户行为中国农业银行股份有限公司镇远支行，户名为“陈某某”，账号为6228481190447788716账户转存入2万元，该款由田某某收取；
5、2011年1月6日，被告人张某某向开户行为中国工商银行股份有限公司镇远支行，户名为“王乙”账号为6222022407000136163的账户上转存入10万元，田某某分别于同月20日、25日从该账户上每次取出49990.00元，凑足10万元后送给了印某某；
6、2011年1月18日，被告人张某某向开户行为中国工商银行股份有限公司镇远支行，户名为“王乙”账号为6222022407000136163的账户上转存入6万元，该款由田某某收取；
7、2011年1月25日，被告人张某某向开户行为中国农业银行股份有限公司镇远支行，户名为“陈某某”，账号为6228481190447788716账户转存入4万元，该款由田某某收取；
8、2013年2月20日，被告人张某某向开户行为中国工商银行股份有限公司镇远支行，户名为“田某某”，帐号为2407052801102622116的账户转存入2万，该款由田某某收取。
被告人张某某通过行贿手段，在“镇远历史文化名城保障设施一标”工程项目中，谋取不正当财产性利益30万元。2013年12月18日退缴了不正当财产性利益7万元。
原判依据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人张某某犯行贿罪，判处有期徒刑五年。
二、被告人张某某违法所得的不正当财产性利益三十万元予以追缴。已退缴的七万元，上缴国库；剩余不正当财产性利益二十三万元继续予以追缴。
宣判后，原审被告人张某某不服，提出上诉。其上诉理由是：
一、一审判决认定事实不清、证据不足，王甲、田某某从上诉人手中获得的16.5万元是中介费，是不合法收入，但不应属于行贿犯罪。
二、一审判决没有考虑上诉人的自首和被索贿的情节。
三、一审判决认定上诉人违法所得30万元的结论，没有任何证据支持，只因上诉人在庭审中曾说，如果收回全部工程款，应该赚30万元利润，以此追缴，显然是错误的。
四、一审判决适用2013年1月1日施行的新司法解释不当，属适用法律错误。
张某某的辩护人吴寿喜提出如下辩护意见：
一、一审判决认定张某某行贿数额为26.5万元不当。除送给印某某的10万元属行贿外，其余的送给田某某、王甲共计16.5万元不属于行贿，且田某某、张某某是共同向印某某行贿，张某某系从犯。
二、一审判决认定张某某非法获利人民币30万元缺乏事实依据，属认定事实错误。
三、一审判决适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对张某某作出裁决，有违法不溯及既往的原则，属适用法律错误。
经审理查明：2010年3、4月份的一天，张某某通过时为黔东南州农业委员会主任科员王甲结识了田某某。在王甲介绍张某某与田某某认识的过程中，即2010年4月20日，张某某驾车与王甲一同前往镇远与田某某会面途径施秉的时候，经王甲要求，张某某出具了一份“承诺书”，该“承诺书”载明：我自愿支付中介费328000元，并对付款方式进行了明确。二人到达镇远与田某某见面后，该“承诺书”由田某某保管。过后不久，经田某某的介绍，张某某又认识了时任镇远县住房和城乡建设局副局长印某某。在此过程中，田某某称如果工程拿给张某某来做，以后大家都会得一些好处费。2010年7月28日，张某某挂靠的贵州发展建设工程有限公司取得了“镇远县国家历史文化名城历史文化街区保护设施项目土建工程第一标段”的承包权。2010年至2013年2月20日期间，在工程施工及结算过程中，张某某向田某某、王甲兑现人民币16.5万元，其中，田某某获得14.5万元，王甲获得2万元；另外，通过田某某转交，张某某向印某某行贿10万元。
另查明，2013年12月18日，镇远县人民法院暂扣张某某人民币7万元。
上述事实，有立案决定书、户籍证明、干部任职文件、履历表、“承诺书”、银行账号交易明细等书证，有王甲、陈某某、王乙、田兴萍等证言以及原审被告人印某某、田某某和张某某的供述与辩解予以证实。上述证据，原判已经列述，并经庭审举证、质证、查证属实。
关于上诉人张某某及其辩护人提出“一审判决认定张某某行贿数额为26.5万元不当。除送给印某某的10万元属行贿外，其余的送给田某某、王甲共计16.5万元不属于行贿，且田某某、张某某是共同向印某某行贿，张某某系从犯”的上诉理由及辩护意见。经查，田某某和王甲在张某某获得工程项目过程中所实施的行为是沟通联系、撮合印某某，从而使贿赂得以实现的行为，他们并没有介入与印某某一起利用印某某的职务为行贿人谋取利益的具体行为，因此，张某某兑现给田某某、王甲的16.5万元不应以行贿论处，张某某的行贿犯罪数额应为送印某某的10万元，张某某与田某某亦不属于共同行贿人，二人各自的主观犯意以及实施的犯罪行为有着本质的差别，应依法分别对各自所触犯的罪行定罪处罚。故上诉人的上诉理由与查明的事实相符，本院予以采纳，辩护人的辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。
关于张某某提出一审判决没有考虑上诉人的自首和被索贿的情节的上诉理由。经查，镇远县人民检察院于2013年8月19日决定对张某某涉嫌行贿一案立案侦查，同年8月20日传唤张某某到办案地点接受调查讯问，张某某在归案上具有被动性，其在调查期间如实交代主要犯罪事实，不是自首，也不符合《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款规定行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的情形，但其行为属坦白，可从轻处罚。关于张某某辩称被索贿的上诉理由。经查，早在田某某居间撮合张某某获取承包工程项目相关事项的时候，张某某已默认田某某提出的，在获得承包权后会给予印某某一定的“好处费”的事实，事后张某某通过田某某向印某某行贿10万元，而印某某确实收到了此款，其实质是张某某兑现向印某某行贿的承诺，并不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款规定被索贿的情形。故张某某该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人张某某及其辩护人提出“一审判决认定张某某非法获利人民币30万元缺乏事实依据，属认定事实错误”的上诉理由和辩护意见。经查，一审判决在没有其他证据佐证的情况下，仅以张某某在庭审讯问中“可能获得三十多万的利润”的供述，认定张某某获取不正当财产性利益30万元，并予以收缴缺乏充分、确实的证据和事实依据。因此，上诉人张某某及其辩护人该意见能够成立，本院予以采纳。
关于上诉人张某某及其辩护人提出“一审判决适用新颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对张某某之前的行为作出裁决不当，有违法不溯及既往的原则，属适用法律错误”的上诉理由及辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字（2001）5号）第二条之规定：对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。因此，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某某通过王甲认识田某某，又通过田某某的介绍，张某某认识了时任镇远县住房和城乡建设局副局长印某某。为谋取不正当利益，张某某向印某某行贿10万元，并获得了“镇远县国家历史文化名城历史文化街区保护设施项目土建工程第一标段”的承包权，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条的规定，构成行贿罪，应依法追究其刑事责任。关于原判认定张某某向印某某、田某某和王甲行贿26.5万元的事实，本院认为，原判将其中的16.5万元认定为行贿属定性不当，应予以纠正。张某某归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，确有悔罪表现，本院根据张某某犯罪的事实、性质和情节，和对社会的危害程度，决定对其从轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第六十一条、以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十四条第三款、第七十四条之规定，判决如下：
一、撤销镇远县人民法院（2013）镇刑初字第100号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）张某某犯行贿罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前被指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日；先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月23日起至2016年1月17日止）。
三、暂扣于镇远县人民法院的人民币7万元，应返还给张某某。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨元忠
审 判 员 陈文豪
审 判 员 张 智
代理审判员 吴 萍
代理审判员 罗安武
二〇一四年四月三十日
书 记 员 肖 遥