云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终452号
上诉人（原审被告）：昆明宁昌屋业有限公司，住所地云南省嵩明县嵩阳街道办事处玉明路海宇花园11幢18楼。
法定代表人：王树兴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何卫东、邓金荣，云南乾太律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：云南包豪斯房地产经纪有限公司，住所地云南省昆明市万宏路金星东门桃园大厦7楼。
法定代表人：何瑛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘胡乐、陈鑫，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明宁昌屋业有限公司（以下简称“宁昌屋业公司”），因与被上诉人云南包豪斯房地产经纪有限公司（以下简称“包豪斯公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2015）嵩民初字第00149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宁昌屋业公司上诉请求：1、依法撤销云南省嵩明县人民法院（2015）嵩民初字第00149号民事判决第一项，并将本案发回重审或者依法改判；2、本案一审及二审案件受理费由被上诉人包豪斯公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决确定的应付佣金数额错误，显失公平，应当予以改判纠正。上诉人认为：1、《“海宇花园”项目1-4次对账数据统计表》均只是被上诉人的单方打印件，上诉人及被上诉人都没有任何一方签字认可；2、销售回款清单，其只能反映销售的房屋数量及销售所得金额，不能直接证明实际应得多少佣金；3、《海宇花园项目结算撤场报告》仅是被上诉人公司财务的单方对账结论，该报告中还明确记明“在本周内完成双方结算工作，确认应付未付款项”的内容，而上诉人公司在该报告上签字的杨金华已经在报告中注明“结算双方核对后确认，其余事宜按合同约定办理”。但自此之后，双方虽经多次努力对账，但因双方之间对如何核算佣金数额仍存在诸多争议，导致一直未能自行对账确认应付佣金数额。由此可见，致使现在仍然不能自行完成对账，系因双方的共同原因所致，一审判决违法采信没有任何一方签字的《“海宇花园”项目1-4次对账数据统计表》存在以下严重错误：第一、根据《“海宇花园”策划及销售代理委托合同》确定的销售目标、销售期、销售计划及代理佣金计算方式的条款均必须查明总建筑面积与实际销售面积的关系才能相应适用具体合同条款来计算应付常规佣金和溢价佣金等。但本案一审过程中上诉人委托被上诉人代理销售的住宅、商铺、公寓写字楼建筑面积总额分别是多少，双方尚未对建筑面积的数据进行汇总确认，被上诉人单方主张的建筑面积数据是否准确，被上诉人没有提交证据来证实。因此，被上诉人单方计算的代理佣金是否与合同及补充协议约定的常规佣金及溢价佣金计算标准相符就存在很大的疑问、且价格出入很大。第二、根据《“海宇花园”策划及销售代理委托合同》第3.2.4条销售目标及第5.3.1条销售代理费、第5.3.2条溢价佣金的约定，对开盘后60天、6个月、12个月应当完成的销售目标均有明确的约定，并关系到如何计算代理销售的常规佣金和溢价佣金。但是，本案在一审根本就没有查明开盘后60天、6个月、12个月时间节点实际完成的销售指标，因此，被上诉人单方计算的代理佣金是否与合同及补充协议约定的常规佣金及溢价佣金计算标准相符仍然存在很大的疑问、且价格出入很大。第三、被上诉人代理销售的房源，其中己经有部分业主（例如侯志勇、孙富）出现退房退款的情况，根据合同第五条5.3.3.2之规定，应当调整扣减金，但是被上诉人并未调整，一审判决也未扣减是错误的。由此可以看出一审判决未能查明被上诉人最终实际完成的销售面积和销售金额，一审判决认定事实存在重大疏漏。第四、根据合同第三条3.2.3.2之规定，属于公共建筑、公用设施、物业管理、安保等建（构）筑物，并不属于可计算销售代理佣金的范围。但被上诉人主张的应付佣金中竟然还有将人防工程的建筑范围也作为销售车位计算佣金，而一审判决也未对此纠正。综上所述，上诉人认为一审判决事实认定不清，判决确定的应付佣金数额确有错误，应当予以纠正。二、本案一审阶段上诉人为配合法庭查明案件事实、准确认定应付佣金数额，已经向一审人民法院申请鉴定尚拖欠的应付佣金数额，但是因一审法院委托的云南汇通司法鉴定所报出的鉴定费太高，远远超过司法鉴定行业正常的收费标准，也超出了上诉人所能负担的鉴定费水平，因此导致上诉人最终未能按照云南汇通司法鉴定所通知的时间交清鉴定费，一审最终没有在云南汇通司法鉴定所做成司法鉴定报告。在此之后，上诉人一审阶段又反复多次向一审法院提出申请，请求一审法院另行委托其他司法鉴定机构进行司法鉴定，但一审法院却不同意另行委托司法鉴定，导致上诉人在一审阶段错过了通过司法鉴定手段确定应付佣金的机会。现在，鉴于本案双方仍对自行协商确定佣金数额存在前述的诸多争议，为了公平、公正解决纠纷，上诉人现在仍然希望二审法院能够重新委托另外的司法鉴定机构对拖欠佣金进行司法鉴定。如果二审法院不能重新委托司法鉴定机构，请求二审法院将本案发回一审法院重审，由一审法院另行委托司法鉴定。三、一审阶段在2016年9月12日开庭审理过程中，被上诉人补充提交了《海宇花园销售价格表》、《海宇花园SOHO价格表》（含《海宇花园商铺销售基础价格体系20110312》）等重要证据，被上诉人希望用上述补充证据证明委托销售的建筑面积数量及实际已经完成了合同约定的销售目标等关键事实。但是，在2016年9月12日开庭时被上诉人未提交原件供上诉人质证，一审法院当庭责令被上诉人限期提交原件到法庭，再由法庭通知上诉人到庭核对原件发表质证意见。可是，一审法院在2016年9月12日开庭审理之后，未再通知上诉人到庭核对上述证据原件就直接下判，严重剥夺了上诉人依法应当享有的民事诉讼权利，并导致本案一审判决关键事实认定不清，上诉人不服一审判决，请求二审法院发回重审。
包豪斯公司答辩称：1、本案的佣金已经达到付款条件，依据撤场报告及情况说明，能够证实2013年项目已经完成，合同已经终止。2、佣金及代理费已经达到支付条件，依据销售价格表、销售清单能够反映销售数量及价格，可以证明销售已经达到付款条件。一审中宁昌屋业公司提出鉴定，但未在规定的时间内缴纳鉴定费用，导致鉴定未果，应由其承担举证不能的后果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
包豪斯公司向一审法院起诉请求:1、被告宁昌屋业公司立即支付原告包豪斯公司佣金2828436元，利息101472元，合计2929908元。2、本案诉讼费由被告宁昌屋业公司承担。
一审法院认定事实：2010年3月13日，原、被告双方签订《“海宇花园”策划及销售代理委托合同》，约定被告将暂定名称为“海宇花园”的项目交由原告进行全程策划及代理销售，实行有偿委托，并按照合同约定的条款和条件向原告支付相关费用和佣金。2011年6月15日，原、被告双方达成《补充协议》，对“海宇花园”项目中11栋的公寓及写字楼单独进行佣金核算，对车库、车位、储藏间销售佣金不再提取溢价佣金，按每套500元销售标准收取代理费。2011年9月8日，原、被告双方另行达成《补充协议》，双方约定被告先行垫付给案外人昆明卓商房地产经纪有限公司的66000元策划费在最终结算时，原告在佣金中扣除该项费用。此后，原告制作了共计四次包含住宅、商铺、公寓及写字楼、车库、车位的回款清单并经被告工作人员审核签字。2014年2月17日，原告向被告交付了《“海宇花园”项目结算撤场报告》。根据《“海宇花园”项目结算撤场报告》的记载，佣金总额为8788436元，扣减原告已领取的5960000元，尚欠2828436元。另外，被告于2015年6月4日向一审法院申请对原告代理销售的嵩明县“海宇花园”商品房住宅、商铺、公寓及写字楼、车库、车位应得的佣金数额进行鉴定，一审法院依法委托云南汇通司法鉴定所进行鉴定。2015年11月20日，因被告未按要求送交检材，云南汇通司法鉴定所向一审法院发函退还委托鉴定事项。
一审法院认为：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，原告包豪斯公司作为受托人接受被告宁昌物业公司的委托，对“海宇花园”项目进行策划和销售代理。双方在《“海宇花园”策划及销售代理合同》中对销售佣金的计提标准、计提条件、计提方式等均作出了明确的约定，在2011年6月15日的《补充协议》中对其中部分销售类别佣金计提标准和方式作出了更改，均属双方当事人的真实意思表示，受合同和协议内容的约束。被告认为原告未按照合同约定的时间完成销售任务，在建筑面积和销售面积上亦不认可原告的主张，根据双方签订的《“海宇花园”策划及销售代理合同》条款第5.3.1.2.1的约定，甲方（宁昌屋业公司）需在2010年6月30日前取得《商品房预售许可证》，开盘后60天内乙方（包豪斯公司）完成销售目标，否则自己承担相应责任。而被告取得商品房预售许可证的时间是2010年12月24日，违反了双方之间的约定；其次根据原、被告双方签字和盖章确认过的《“海宇花园”销售价格表》和原告提交的四次对账单，住宅的建筑面积能够印证。被告主张在销售过程中有部分业主提出退款，该部分不应计提销售佣金，根据《“海宇花园”策划及销售代理合同》条款第5.7.1、5.7.3的约定，从被告提交的两份业主申请对车位退款的单据看，均是车位上有其他设施导致业主使用受影响，属于被告宁昌屋业公司的原因，应视为包豪斯公司完成了销售目标。被告认为双方对销售佣金没有进行过核对，原告向被告提交了共计四次的对账单，虽然均无被告法定代表人或授权代理人的签字或印章，但被告认可在回款清单上审核人处的签字均是该公司的工作人员，并且在2014年2月17日，原告包豪斯公司交付给了被告宁昌物业公司项目结算撤场报告，在签收人处有项目负责人杨金华的签字，应视为双方就原告所完成的销售量进行了核对。被告不认可四次对账单系双方结算，但并未提供证据予以证实原告所应得到的佣金数额为多少，且被告的付款行为一直在持续，应视为双方对原告应获佣金的确认和结算。对于原告诉请要求被告支付佣金2828436元的诉讼请求，一审法院不完全支持。经核对，双方合同中所指的全部公寓及写字楼即为11栋公寓及写字楼，根据2011年6月15日双方达成的补充协议，对原11栋公寓及写字楼的计提标准和方式作出了变更。而《“海宇花园”项目1-4次对账数据统计表》中计算得出的销售公寓及写字楼248076元的佣金费用与补充协议中双方更改后的计算标准不一致。因此，对该部分的销售佣金248076元不予支持；《“海宇花园”项目1-4次对账数据统计表》对住宅（8075571元）、车库及车位（54000元）、商铺（410790元）的计算方式与原告提供的四次对账单中的回款清单、结算单载明的销售任务完成情况大致吻合，并与合同及补充协议约定的佣金及溢价佣金计算标准相符，上述款项共计8540361元，扣除被告已支付的5960000元，尚有2580361元；2011年9月8日，双方另行达成《补充协议》，约定：被告垫付给昆明卓商房地产经纪有限公司的66000元策划费，由原告承担。该部分费用尚未在佣金中予以扣除，且原告对此也无异议，因此，一审法院支持由被告支付给原告的剩余佣金为2514361元（2580361元-66000元）。对于原告主张要求被告向原告支付利息101472元，双方并未在合同中对利息进行过约定，并且原告也未明确利息的起算时间和利率标准，因此，对该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告昆明宁昌屋业有限公司于判决生效之日起三十日内一次性向原告云南包豪斯房地产经纪有限公司支付佣金2514361元；二、驳回原告云南包豪斯房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。案件诉讼费30239元，由原告云南包豪斯房地产经纪有限公司承担2239元，被告昆明宁昌屋业有限公司承担28000元。
二审期间，宁昌屋业公司向法庭提交了以下证据：1、昆明宁昌屋业有限公司销售佣金计算表；2、特批优惠为内部认购表；3、内部认购收款统计表；4、海宇花园房源特批签字。欲证明应销售佣金有137套内部认购，58套是特批优惠，按照合同约定应按1000元/套收取佣金，经计算共欠付佣金1216010元。被上诉人包豪斯公司认为上述证据系上诉人宁昌屋业公司单方制作，不能证明上诉人的主张，但对宁昌屋业公司统计的总的住宅部分面积为71629.01平方米及商铺部分、公寓部分、车位部分的销售面积计算和佣金计算予以认可，对此，本院依法予以确认。
包豪斯公司一审中提交了2011年1月1日的销售价格表、海宇花园SOHO价格表20110319、海宇花园商铺销售基础价格体系表20110312、海宇花园回款清单，但未提交原件核对，二审中提交了上述证据的原件核对。经核对，宁昌屋业公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，但认为不能仅以这一表格就认定房屋销售面积及佣金。本院认为，由于宁昌屋业公司对上述证据的真实性没有异议，本院依法对证据的真实性予以确认，至于证明内容本院将综合进行评判。
宁昌屋业公司对于一审法院认定的以下事实有异议：1、2014年2月17日，原告向被告交付了《“海宇花园”项目结算撤场报告》一审法院仅归纳了撤场报告的内容，没归纳杨金华书写的“待双方结算后，其他事项按照合同办理”这一事实；2、对于委托销售的面积一审法院没有作出认定；3、2015年11月20日，因被告未按要求送交检材，云南汇通司法鉴定所向一审法院发函退还委托鉴定事项，认为事实上并不是宁昌屋业公司未按要求送交检材导致不能鉴定，而是鉴定机构收取高额的鉴定费，宁昌屋业公司无法承担鉴定费，对于该异议，一审中，云南汇通司法鉴定所出具的《关于退回委托鉴定事项申请函》载明退回委托鉴定的原因系宁昌屋业公司未按要求提供检材，宁昌屋业公司亦未提交证据证明其提出的异议，故本院对该异议不予采信。对于1、2项异议，属于须补充的事实，本院将进行补充查明。
包豪斯公司对一审法院认定的事实没有异议，但认为一审法院遗漏了双方在2011年1月1日签订了《海宇花园销售价格表》，约定住宅套数为682套，面积为71629.01㎡。
对于一审认定的其他事实双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
本院二审中查明，2010年3月13日，宁昌屋业公司（甲方）、包豪斯公司（乙方）签订了《“海宇花园”策划及销售代理委托合同》，该合同第3.2.2条约定：除本合同特别说明或者另有约定外，该项目的房源业态包括住宅、酒店式公寓、写字楼、商铺及商场，车位及车库。第3.2.3.1条约定：双方约定，宁昌屋业公司预留的住宅、商铺销控房源的建筑面积应当在住宅、商铺部分总可售建筑面积的7.5%以内（含7.5%），宁昌屋业公司预留的房源表见附件六（审理中，双方当事人均未提交附件六）。第4.1.1条约定：住宅部分房源的均价不低于2600元/平方米。第4.3条约定：本合同约定预留的销控房源宁昌屋业公司可出售给其关系户及内部职工，但宁昌屋业公司特批价格不能低于销售底价（总价）的10%。第4.3.1条约定：宁昌屋业公司特批价格房源，实际签约总价如低于销售底价（指总价），则按住宅、车库按1000元/套计算佣金、商铺按销售金额总额的0.75%收取销售代理费，且该套房源不参与包豪斯公司应得的溢价佣金。第4.3.2条约定：宁昌屋业公司特批价格房源，实际签约总价如高于销售底价（指总价），则该套房源按实际签约总价计算包豪斯公司应得的溢价佣金。第5.3条约定销售佣金包含销售代理费及溢价佣金两项。第5.3.1.1条约定：双方约定该项目委托范围内的房源、包豪斯公司除宁昌屋业公司预留内销给职工的房源外均有权按销售金额总额的1.5%收取销售代理费；其中宁昌屋业公司可出售给其内部职工的预留房源，包豪斯公司按如下计提：住宅、车库按1000元/套计算佣金、商铺按销售金额总额的0.75%收取销售代理费。第5.3.1.2.2条约定：对于非包豪斯公司未完成销售目标等原因造成的合同终止时，包豪斯公司已完成销售部分的房源，包豪斯公司有权按本合同约定计提标准计提销售代理费；第5.3.2.1条约定：溢价部分是指该项目委托销售范围内已售房源的实际销售金额总和超出已售房源按上述4.1条确定的均价乘已售房源面积或个数的部分。第5.3.2.2条约定：双方商定，包豪斯公司有权对溢价部分按照15%的标准计提溢价佣金。其中住宅“溢价佣金”算式为：（已售房源的实际销售总额-
已售房源的建筑面积×上述4.1条确定的住宅均价）×15%。第5.3.2.2.1条约定：住宅部分的房源溢价佣金支付条件分别为住宅已完成销售的建筑面积超过住宅可售建筑面积的70%（含70%）。第5.7.1条约定：因可归责于宁昌屋业公司及该项目的原因导致购房客户在签订《定购房协议》或《商品房购销合同》后在本合同约定的“销售期”内退房的，则仍视为包豪斯公司已经完成销售，宁昌屋业公司应当就该房源按本合同约定比例向包豪斯公司计算销售代理费和溢价佣金。
2010年12月24日，嵩明县房地产管理办公室核发的《商品房预售许可证明》载明：“海宇花园项目预售房屋面积为86997.02平方米”。2011年7月1日，嵩明县住房和城乡规划建设局核发的《商品房预售许可证明》载明：“海宇花园商业街及地下车位项目预售房屋面积为12346.55平方米，批准预售栋号为商铺7个、车位291个”。2014年2月17日，包豪斯公司向宁昌屋业公司交付了《“海宇花园”项目结算撤场报告》，该报告载明：佣金总额为8788436元，宁昌屋业公司已付5960000元，应付未付款为2828436元。包豪斯公司提出如下申请：1、请宁昌屋业公司本周之内完成双方结算工作，确认应付未付款项；2、本月之内付清全部未付佣金；3、本月之内同意包豪斯公司撤场，并与宁昌屋业公司移交相关资料。在该报告下方文件签收人处，宁昌屋业公司的工作人员杨金华签收，并注明：“结算双方核对后确认，其余事宜按合同约定办理”。
另查明，依据二审中宁昌屋业公司提交的《昆明宁昌屋业有限公司销售佣金计算》，对于商铺、公寓、车位的佣金计算方式及面积双方当事人均认可，本院确认销售商铺的计提佣金为410790元、销售公寓的计提佣金为248076元、销售车位的计提佣金为54000元。对于住宅部分双方均认可总可售面积为71629.01平方米，已销售面积为69828.79平方米，已销售669套，已销售房屋回款金额为221457152元。
本案争议的焦点是：包豪斯公司主张的涉案销售佣金是否能够得到支持？
本院认为，根据法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。涉案合同系商品房委托代理销售合同，即是指房地产开发企业将开发的商品房委托给中介机构代理销售，并向中介机构支付酬金的合同。在该合同中，中介机构的主要合同义务是依据合同约定对委托销售的房源进行销售，而房地产开发企业的主要合同义务即是根据销售情况支付酬金。本案中，宁昌屋业公司与包豪斯公司签订的《“海宇花园”策划及销售代理委托合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合同成立并生效。上述合同对于委托销售房源、销售佣金计提标准、计提条件、计提计算方式等均进行了明确约定。现合同已经终止，包豪斯公司有权依据合同约定，对其已代理销售的房源向宁昌屋业公司主张酬金。对于宁昌屋业公司提出包豪斯公司未按照销售目标节点完成销售任务，故会影响如何计算佣金的抗辩主张，本院认为，按照合同约定宁昌屋业公司应当在2010年6月30日前取得《商品房预售许可证》，但宁昌屋业公司于2010年12月24日才取得该许可证，违反了合同约定，对销售目标亦会产生影响，故未按照销售目标节点完成销售任务的责任系宁昌屋业公司导致，其抗辩主张不能成立。
经审查，双方当事人对于商铺、公寓、车位的佣金计算方式及面积均无异议，本院依法确认销售商铺的计提佣金为410790元、销售公寓的计提佣金为248076元。对于车位计提佣金的问题，宁昌屋业公司认可车位计提佣金为54000元，但认为其中有三位户业申请退车位，故应当扣除该三个车位的佣金1500元。经查，业主退车位主要原因是车位上有其它设施，影响车位正常使用，该原因系车位设置的问题，属于合同约定的可归责于宁昌屋业公司的原因，故按照合同约定，宁昌屋业公司仍应当支付佣金，其抗辩主张不能成立。
二审中，双方当事人主要是对于住宅部分该如何提取佣金存在争议，经审查，住宅部分双方均认可总可售面积为71629.01平方米，已销售面积为69828.79平方米，已销售669套，销售率已达97.48%，已达到计提销售佣金的条件。宁昌屋业公司认为住宅部分有195套房屋（内部认购）属于合同约定的销控房源应当按照1000元/套计提佣金；包豪斯公司则认为根据合同约定，住宅部分的销控房源的建筑面积应当在住宅部分总可售建筑面积的7.5%以内（含7.5%），该7.5%以内按照1000元/套计提佣金，超过7.5%部分的面积仍应当按照一般房源计提销售佣金（包括销售代理费、溢价佣金）。对此，本院认为，合同第3.2.3.1条已经明确约定，宁昌屋业公司预留的住宅部分的销控房源的建筑面积应当在住宅部分总可售建筑面积的7.5%以内（含7.5%），因此，在计提住宅部分的佣金时销控房源应当按照合同约定控制在总可售建筑面积的7.5%以内（含7.5%）。二审中，双方当事人对于住宅部分总可售面积为71629.01平方米均予认可，按照该面积计算，在计提住宅部分的佣金时销控房源面积应当在5372.17平方米（71629.01平方米×7.5%）以内（包括5372.17平方米）。但宁昌屋业公司主张的195套销控房源，面积为21431.17平方米，超过了上述面积，占住宅部分总可售建筑面积的29.91%，故宁昌屋业公司主张的195套销控房源均应当按照1000元/套计提佣金与合同约定不符，本院不予采信。包豪斯公司根据合同约定在销控房源中提出44套（面积为5468.8平方米）计提销控房源的佣金，对超出的其它面积按照合同约定计提销售佣金（包括销售代理费和溢价佣金），符合合同约定。一审法院，根据包豪斯公司提交的《“海宇花园”项目1-4次对账数据统计表》对住宅部分的计提佣金方式与包豪斯公司提供的四次对账单中的回款清单、结算单载明的销售任务完成情况，并结合合同约定的销售代理费及溢价佣金计算标准，确认所欠佣金的金额，并扣除已经支付及应当扣减的部分，作出判决并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审法院认定部分事实不清，但适用法律正确，所作判决并无不当，本院依法予以维持，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30239元，由昆明宁昌屋业有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。
审判长 陈 红
审判员 陆有林
审判员 方云红
二〇一七年七月十八日
书记员 陈攀宇