山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋07刑终263号
原公诉机关晋中市榆次区人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦守武，男，1964年6月16日出生于山西省吕梁市孝乂市，汉族，大学本科，中共党员，捕前系孝义市机关事务管理局局长，住孝义市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年2月10日被刑事拘留，同年3月17日逮捕。
辩护人褚少云，系山西晋义律师事务所律师。
山西省晋中市榆次区人民法院审理晋中市榆次区人民检察院指控原审被告人秦守武犯诈骗罪一案，于2016年8月18日作出（2016）晋0702刑初79号刑事判决。原审被告人秦守武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2013年4月初的一天，被告人秦守武通过孙某认识姚某，后秦守武联系姚某让其来孝义参观其所开办的孝义市京山耐火材料有限公司，并告诉姚某京山耐火材料厂现因扩大生产，需要流动资金，想问姚某借款并答应每月给其3分的利息。2013年4月至11月，秦守武以其经营的耐火材料厂扩建为由，先后向姚某借钱共计2200万元。在借款期间，该耐火材料厂处于停产、半停产状态，不能盈利。2014年10月20日，秦守武将该厂的资产、股权全部转让与他人。
2013年4月26日，姚某在榆次工商银行给被告人秦守武账户上转账300万元。秦守武并未将钱用于投资生产，而是于4月27日将115200元转账给北京一名叫刘某的人，用于购买葡萄酒等物品用于其所在的孝义市政府接待中心。
2013年5月25日，姚某通过工商银行给被告人秦守武账户上转账300万元。秦守武并未将钱用于投资生产。而是于5月30日，将54000元转给张某1，用于购买家具等物品。
2013年6月21日，姚某通过工商银行转账给被告人秦守武账户300万元，同日，秦守武将138800元转账给曾某，用于支付之前其所管理的孝义市政府接待中心拖欠厨师的工资款。同日，又将其中的80万元转账给青岛鑫龙源房地产开发有限公司，用于给其情人李某1购买房产。
根据秦守武卡号为62×××09的中国工商银行卡2200万元交易情况说明，可以证实用于生产经营的款项合计7122660元，用于偿还债务合计4150400元，取现2850000元，其他3050000元。另外，直接用作他用的合计1108000元，消费合计147413元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人王某2出具的借条，证明2013年12月15日，被告人秦守武向该借了人民币400万元。
2、被告人秦守武与被害人姚某之间的借款协议以及被告人秦守武打的借条。证明2013年4月至11月，被告人秦守武共借到被害人姚某人民币2200万元，月息3分，按月支付，借款期间届满日为2014年6月底。
3、被害人姚某提供的中国工商银行的汇款凭证，证明被害人姚某己经将2200万元支付给被告人秦守武。
4、被告人秦守武的银行卡交易记录及其银行账户2200万元交易情况说明，证明被告人秦守武将2200万元借款用于生产经营的款项合计7122660元，用于偿还债务合计4150400元，取现2850000元，其他3050000元。另外，直接用作他用的合计1108000元，消费合计147413元。
5、孝义市城区信用社出具的孝义市京山耐火材料有限公司贷款情况的说明，证明2013年8月30日，该公司向该社贷款共计2500万元，截止2014年6月24日，欠息共计156万元。
6、乳山市住房保障和房产管理局出具的房屋登记簿、檀香丽湾物业服务中心出具的业主入住登记表、秦守武支付购房款80万元的银行付款回单，证明秦守武支付80万元，为李某1购买银滩檀香丽湾小区1-1111-910号房屋。
7、张某1提供的秦守武与太原美高豪门装饰材料工程有限公司签订的销售协议，证明秦守武在该公司购买装潢材料、家具，价款共计2611962元。
8、孝义市京山耐火材料有限公司的工商登记记录、环保登记记录、企业所得税年度纳税申报表、银行交易明细单，证明孝义市京山耐火材料有限公司的股东及法定代表人变更情况及该公司的登记情况，被告人秦守武借款时该公司资金状况严重恶化。
9、孝义市京山耐火材料有限公司的资产股权转让协议、股东会决议、股权转让协议，证明孝义市京山耐火材料有限公司将其资产转让给张某2；李锁平将其持有的孝义市京山耐火材料有限公司86.667%的股权以2600万元的价格转让给张某2；成某将持有的孝义市京山耐火材料有限公司13%的股权以400万元的价格转让给张某2。
10、被告人秦守武相关联系人的查询存款通知及开户资料及户籍。
11、张某2提供的借条、孝义市人民法院（2015）孝法执字第337号执行通知书、河南省偃师市人民法院(2015）偃民一初字第00236号民事判决书、江西省萍乡市中级人民法院(2015）萍民二初字第7号民事判决书，证明被告人秦守武于2014年10月27日收到张某2200万元；2015年6月16日，孝义市人民法院通知孝义市京山耐火材料有限公司支付给王永彦217657元并承担执行费3164.86元；2015年11月9日河南省偃师市人民法院判决孝义市京山耐火材料有限公司支付偃师市府店镇合法耐火材料厂152475.2元及自2014年1月29日起至判决生效之日止，年利率7.84%的利息，及3349元诉讼费；2015年5月4日江西省萍乡市中级人民法院判决孝义市京山耐火材料有限公司将一套中铝瓷球生产线及其配套设施返还给江西欧美嘉陶瓷股份有限公司，并承担77867元诉讼费。
12、被告人秦守武的常住人口详细信息，与本案所查明的身份一致。
13、2014年12月7日，2015年2月10日，晋中市公安局城区分局刑事侦查大队出具的到案经过，证明2014年7月1日，被告人秦守武到该局投案并接受讯问，该局于当日对被告人秦守武依法取保候审。2015年2月10日，被告人秦守武接到该局办理解除取保的电话通知后，于当日到该局接受讯问。
14、2015年11月23日，晋中市公安局城区分局刑事侦查大队出具的情况说明，证明该局于2014年5月19日接到王某2报案，于2014年5月21日立案侦查，被告人秦守武于2014年7月1日来该局投案。鉴于需要对被告人秦守武辩称的将借款全部用于足山耐火材料有限公司生产经营的内容进一步调查取证，且被告人秦守武系主动投案，故于当日对被告人秦守武采取取保候审的强制措施。2015年1月28日该局接到姚某报案称其被被告人秦守武诈骗，该局因秦守武涉嫌诈骗一案己经被该局立案侦查，故该局直接将姚某所报一案与王某2所报一案并案侦查。经调取秦守武银行流水及询问相关证人，获取被告人秦守武诈骗的相关证据后,该局于2015年2月10日将被告人秦守武刑事拘留。经查，被告人秦守武先后多次以其经营的孝义市京山耐火材料有限公司需要资金为由，问姚某借钱。在姚某将钱汇入被告人秦守武银行卡后，被告人秦守武将钱款用于购买房产、葡萄酒、家具等。该局认为被告人秦守武多次作案，遂将拘留期限延长至30日。2015年3月10日，该局将该案移送晋中市榆次区人民检察院提请逮捕，经晋中市榆次区人民检察院审查批准后，该局于2015年3月17日对被告人秦守武依法执行逮捕。
15、被害人姚某的报案材料及陈述，证明2013年4月初的一天，该的朋友孙某找到该，说孝义市有个叫秦守武的人开了一个厂子，个人信誉也比较好，让该借钱给他。后该和孙某一起去了孝义市，在孝义市秦守武接待了该们，带去他开的一家耐火材料厂参观了一下。该当时看见厂子正在生产，就问秦守武厂子正生产不需要用钱吧，秦守武听后告诉该说他要扩大生产，增加一条生产线。参观完秦守武说扩建后生产利润能达到每年3000万元。但是现在需要动资金，让流该借给他500万元，并答应每月给3分的利息。该问他以什么东西押给他做担保，秦守武说他在北京二环内有两套房子在珠海也有房子，而且他是孝乂市机关事务局局长，借的钱肯定能还。后来该答应借给秦守武500万，秦守武说给该打个借条，但借条上写的1000万元，秦守武让该再借给他500万。后该拿着借条回了榆次，先后分三次给秦守武打了1000万元，第一次300万元，第二次200万元，第三次500万元。自从给了对方钱后，秦守武每个月都给该利息，大概过了一个月，秦守武又让该借钱给他，到了2013年10月份，该又先后借给他1200万，期间秦守武每个月都给该利息，直到2013年12月底以后他就再没有付过利息，到了2014年3月份就联系不上对方了。当时借钱的时候秦守武说要把钱用于同一个车间上第二条生产线，要弄自动化生产线。2014年12月底，秦守武给该打电话让该带上欠条去找他。后来该和闫某、王某2一起去张某2开的义通投资公司见面。见面后秦守武让该们把欠条转到张某2的名下，张某2会于2015年3月份前还清，但是该们没有同意。
16、被害人王某2的报案材料及陈述，证明2013年12月15日左右的一天，该通过朋友孙某认识了秦守武，秦守武和该说他经营着一家耐火材料厂，他本人担任孝义市机关事务管理局局长，由于资金紧张想向该借款400万元。后双方商定于2013年12月15日由秦守武来榆次取钱，2013年12月15日上午该将一张400万元的承兑汇票给了他，他打了一张借条，2014年1月15日左右，秦守武如约给了该10万元利息。但到了2014年2月份该向他要利息时，他却说现在资金紧张要不让该在耐火材料厂入股，该看他确实暂时给不了钱就同意了入股，但是秦守武一直拖着不实现入股。到了2014年3月7日，该找他商量怎么办时，秦守武的电话却打不通了。后该前往孝义市找他也没找到。这时，该感觉上当受骗了，随后该打听到他在北京珠海的三套房子也卖了，耐火材料厂原来他是实际经营者，他儿子为名下法定代表人，结果他儿子也把耐火材料厂改成了秦守武的司机（成某）的名下。
17、证人闫某的证言，证明2013年12月15日左右，该的朋友王某2说有个叫秦守武的人问他借钱，该当时一听是秦守武，就问他是不是孝义市机关事务管理局局长，王某2说是，并问该是怎么知道的，该告诉他说秦守武曾在2011年11月31日的时候问该借过500万，并承诺一年给该130万的利息，后来过了一年秦守武真的给了130万的利息，该觉得这个人比较可靠。该把情况告诉王某2后他就把秦守武也问他借钱的事告诉该，并说要在15日给对方钱，该听后就说要一起去看看。后来该和王某2一起到锦纶路政务大厅门口，秦守武跟该打了招呼后就和王某2商量借钱的事，当时王某2说他正在孝义建设银行办理一笔3000万的贷款，手续正在审批中，但是钱还没有下来，他的厂子又资金紧张所以想问王某2借400万元先周转，并承诺给王某2每个月10万元的利息，等贷款下来后就还钱。王某2听后就给了秦守武一张400万的承兑汇票，并让秦守武打了一张借条，后来该们就各自离开了。2014年12月21日，秦守武打电话给该，想让该和姚某把欠条撤了，转到张某2的名下，但最后由于该们不同意没有谈成。
18、证人曾某的证言及辨认笔录，证明2011年9月1日该和秦守武签订了合同，该派厨师到他管理的孝义市国防教育基地管理中心上班，一直到2013年6月1日欠该经销部货款385636元，到了2013年3月27日，他以他在孝义市开的耐火材料厂投资生产缺钱为由向该个人借款300万元，后来他又以他管理的国防教育基地管理中心缺钱为由问该借钱200万元，由于他之前欠该货款385636元，该就答应借给他161436元，秦守武给该打了200万的欠条，至今也没有还钱。从2011年9月份开始，每个月都给该银行卡内打钱用于支付工人工资，在2013年6月21日给该汇了138800元的工人工资。辨认出秦守武就是借该款项的男子。
19、证人刘某的证言，证明秦守武给该打电话想买酒，他给该的银行卡汇入人民币115200元，然后该给他一些茅台酒、红酒，具体多少瓶记不清了。
20、证人李某1的证言，证明秦守武于2013年6月份，通过银行汇款的方式直接将人民币80万元汇入檀香丽湾小区售楼部，买入一套房，该房产面积119余平米，户主是该本人。
21、证人张某1的证言，证明2011年后半年的一天，秦守武到该公司咨询家装的事情，他看了家具后让该们到其位于孝义市的家中进行预算，然后他来公司签订了合同，他先付定金50万,约定10日内再付130万元，但10日到期后他实付60万元左右，然后公司到他家里进行安装家具，之后他以银行汇款的方式向该汇入尾款54000元。
22、证人成某的证言，证明2004年左右，秦守武从别人手中接手足山耐火材料有限公司，该从2007年年初开始给秦守武开车，到2013年期间，他一直经营着该公司，2013年7月份左右，该公司法人系秦国平，他让秦国平将法人资格转到了该的名下。该经常给秦守武办理银行转账业务，记不清2013年4月27日秦守武给该转入的103万元用于何处。该给秦守武办理银行转账业务有时用秦守武本人的身份证，有时拿卡到鑫盛商行通过刷POS机进行转账业务。
23、证人李某2的证言，证明成某在该经营的商行刷过POS机，然后该再向其指定的账户转账，他来该处刷卡转账有三四次，秦守武有时亲自来买卖烟酒，过一段时间通过现金或刷卡的方式支付。
24、证人张某2的证言，证明2014年10月24日，秦守武将京山耐火材料厂以8000万元的价格转给了该并签订了协议。协议签订后该支付给被告人秦守武12万元，其他钱由该偿还厂里的欠款，故现在该不欠被告人秦守武钱。8000万元中包括：（1）秦守武欠城区信用社本金2500万元，利息500万元。（2）欠邮政银行500万元本金，60万元利息。（3）欠该2000万元。（4）欠工资、税务、电费、安监约400万元。（5）欠段云录200万元。（6）欠闫某10万元。（7）欠煤气公司270万元。（8）欠检察院“兵兵”200万元。（9）欠汾阳网架公司70万元。（10）欠白立文152万元。（11）欠河南省偃师市府店镇合发耐火材料厂15万元左右。（12）欠王永彦工伤217657元，本案执行费3164.86元。（13）欠江西省萍五星陶瓷有限公司2000万元。共计人民币8899万元左右。该接受京山耐火材料厂后，偿还厂里各种债务已经超出协议中应支付给秦守武的钱。
25、证人任某的证言，证明张某2接手京山耐火材料厂之后，由该担任会计，从该到京山耐火材料厂工作到现在为止一直是停产状态，没有营利。在此之前秦守武经营期间是由一个名叫张某4的女的担任会计，两人交接时张某4没有将相关财务账目交接给该。
26、证人郭某的证言，证明2013年左右，秦守武因厂子里用钱问该借了145万元，于2013年11月左右，通过银行转账的方式向该转账145万元。
27、证人王某1的证言，证明该是通过秦守武的小舅子李锁平认识秦守武的，他于2013年3、4月份委托李锁平买耐火材料包装袋，该借给李锁平79500元，过了一个来月，秦守武通过银行转账的方式把这些钱还了。
28、证人薛某的证言，证明大概在2013年5月份的一天,一个自称京山耐火科技公司的技术人员找到该说他们厂想买些材料，后来他们说买300多吨，商量好价钱后他们答应货送到后用现金支付，货送到后他们又说没有现金让该等几天，过了几天,该问他们要钱他们给该打了欠条，并把该的银行卡号给了他们，又过了几天他们以银行转账的方式把货款109860元打了过来。
29、证人张某3的证言，证明2013年8月份左右，因为生意往来，秦守武通过银行转账的方式给该转账，但具体数额记不清了。
30、证人吴某的证言，证明2012年左右，秦守武以办厂需要流动资金为由问该借了共计1200万元左右，后来他陆陆续续的把本金还给了该，还支付了些利息，有时候是银行转账还款，有时候是现金。2013年左右，秦守武给该打了两次款，一次30万元，一次37万元。
31、证人张某4的证言，证明2005年至2013年之间该一直在秦守武的公司担任出纳，秦守武为了方便给别人转账就用该的账户帮他周转，具体转给谁该不清楚。并且耐火材料厂经营情况不景气，盈利情况不好，公司经常停产。
32、被告人秦守武的供述称，2013年11月份的时候，京山耐火材料有限公司由于流动资金不够，该就找到该的朋友孙某，让他找人借钱给该，后孙某找到人借钱并约好12月15日见面。2013年12月15日，孙某带着王某2在孝义市政府找到该，该带他们到厂里参观，后王某2说可以借给该400万元，每个月10万元的利息，借款期限一年，该给王某2打了欠条，之后该去榆次拿了400万元的承兑汇票。2014年1月15日，该给了王某210万元的利息，后来厂子赔本经营，银行贷款也没有贷下来，没办法还王某2利息，该就给孙某打电话让他告诉王某2还不了利息，等到2014年3月15日再还。该在2014年6月27日还了100万元。后来该去了广州，没联系过别人，后来知道王某2报案了就来说明情况。该是孝义市京山耐火材料有限公司的实际控制人和经营者。
2012年还是2013年具体日期记不清了，该和孙某说该的耐火材料厂资金紧缺想问他借点钱周转一下，后来孙某给该介绍了姚某来找该，该带他们去厂里参观了一下，吃了饭签了借款合同还有协议，他们就离开了。签完协议后过了两天，姚某通过他的账户给该打钱，具体多少记不清了，不是500万元就是1000万元，之后每个月该都给他利息。后来又过了一段时间，姚某通过孙某问该用不用钱，该告诉他要是有钱就用，然后该们又签了借条，打完借条后姚某又主动给该打钱。第三次姚某主动联系该说他还有钱放到该这里，然后该们又签了借条，他又给该打钱。第四次他主动找到该签了借条，他给该打了200万元，连上之前的总共2200万元。该按月支付给姚某利息共计500万元左右。
该以8000万元将孝义京山耐火材料厂转让给张某2时，厂里负债为欠孝义信用社2500万元左右，欠邮政银行500万元左右、欠马二个人200万元、欠白立文200万元左右工程款、欠江西煤气管道工程款200万元、欠张某21500万元，欠厂里工人工资100多万元。张某2支付给该的10万元该还了姚某。张某2欠该2700万元左右。
该将2200万元其中的110800元用作他用，包括：①2013年4月27日，该将115200元转账给北京的刘某用于购买葡萄酒，葡萄酒是用于孝义政府接待中心的；②2013年5月30日，该将54000元转给张某1，用于购买家具等物品；③2013年6月21日，该将138800元转账给太原账户内支付了孝义市接待中心厨师的工资款项；④2013年6月份，通过银行汇款的方式直接将人民币80万元汇入檀香丽湾小区售楼部，给李某1买入一套房。已经向别人借款将上述款项还到厂里了。
辩护人提供的证据：
1、被告人秦守武62×××09银行卡2013年4月26日至2014年12月29日的交易记录，证明该卡有汇入款共计3873733455元，实际发生数为37582334.55元；该卡内除姚某汇入2200万元外，还有15582334.55元资金;部分为消费合计147413元。
2、借条、借款协议，证明2013年4月26日，被告人秦守武向姚某出具借条，借款1000万元，每月付息30万元，孙兴军在该借条上签字；2013年6月25日，被告人秦守武向姚某借款600万元，每月付息18万元；上述两笔借款签订借款协议，约定借款期限至2014年6月底，上述两笔借款用途均为陶瓷材料厂资金周转。2013年9月23日，被告人秦守武向姚某借款400万元用于陶瓷材料厂资金周转，按月付息12万元。2013年11月4日，被告人秦守武向姚某借款200万元，用于陶瓷材料厂资金周转。
3、资产股权转让协议，证明孝义市京山耐火材料有限公司将该公司资产以8000万元价格转让给张某2。
原判认为：被告人秦守武以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗数额共计1255413元，数额特别巨大，其行为己构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控秦守武犯诈骗罪成立。被告人秦守武的辩解及辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不予采信。据此判决：（一）被告人秦守武犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万元。（二）责令被告人秦守武退赔被害人姚某违法所得一百二十五万五千四百一十三元。
宣判后，原审被告人秦守武提起上诉，其上诉意见主要是：原判认定事实不清，证据不足，不具有非法占有之目的，请求二审法院改判无罪。
其辩护人所提辩护意见是：上诉人秦守武与被害人系民间借贷，不应认定为诈骗，请求改判无罪。
经二审查明的事实与原一审认定的事实一致，认定上述事实的证据有原判经庭审举证、质证，并经认证的证据证实，二审经审查予以确认并采信。
本院认为，上诉人秦守武以非法占有为目的，骗取他人财物数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人秦守武在向被害人借款期间，其经营的耐火材料厂已处于停产、半停产状态，在未还清借款或对借款进行债务承接的情况下，将该厂资产、股权全部转让他人，还将借得款项部分用作他用，应认定其具有非法占有的主观故意，故对其所提系民间借贷，不应认定为犯罪的上诉及辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 晖
审判员 梁 静
审判员 皇甫权
二〇一六年十一月二十五日
书记员 荣建丽