江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终1486号
上诉人（原审原告）：郑亚先，男，汉族，1982年2月23日出生，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：王志燕，江苏博事达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张婧，女，汉族，1986年8月10日出生，住南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：李伟，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人郑亚先因与被上诉人张婧房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑亚先上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，判决理由自相矛盾。1、上诉人起诉时间是2016年8月，当时尚未购房，一审判决认定起诉时已另购房系错误认定。2、因被上诉人在原一审庭审中仍拒绝卖房，且原一审法官当庭表示可能不会判决继续履行，在此情况下，上诉人为尽快解决住房问题，于原一审庭审后购置其他房屋。但上诉人并未放弃继续购买涉案房屋的目的，当时也没有政策限定上诉人继续购买涉案房屋的资格。故一审法院认定上诉人在一审诉讼中已经知道本案客观上不能履行，系事实认定错误。3、上诉人另购房屋与要求被上诉人继续履行房屋买卖合同并无关联性，故一审判决认定上诉人未如实陈述，违背诚信原则，系事实认定错误。4、一审认定被上诉人存在违约事实，却又认定“原告在与被告约定的最后办证期未到即提起继续履行诉讼，原告自身负有过错”，判决理由显然是自相矛盾。二、一审判决认定我方自付40%赔偿责任，系法律适用错误，本案应由被上诉人承担全部违约责任。1、涉案房屋买卖合同有效，不存在重大瑕疵。2、上诉人另购房不是减轻被上诉人违约责任的法定事由。3、一审判决以上诉人另购房产的时间计算房价上涨损失，缺乏法律依据。三、一审判决认定房屋单价为每平方米25000元，没有事实和法律依据。四、因被上诉人违约致合同解除，被上诉人应赔偿上诉人中介费损失。五、一审判决程序错误，一审法院在闭庭后，对被上诉人的提交的证据重新组织质证，不顾上诉人的强烈反对，仍予以采纳，严重违背民事诉讼规则。六、一审判决严重违背公平公正原则。
张婧辩称，一审中对方故意隐瞒相关的事实，在原审、一审、二审以及重审一审当中都隐瞒了重要的事实进行了虚假陈述，在重审的一审过程当中又变更了诉讼请求，我方才怀疑对方进行了虚假陈述，才在庭审后通过申请人民法院调查令的方式，补充了相应的证据，所以我方认为一审的程序是正确的。一审判决正确，最大限度平衡了各方的权利义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
郑亚先向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的《房地产买卖中介合同》；2、由被告赔偿原告经济损失116.496万元；3、由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年3月4日，原被告双方在南京我爱我家房屋租赁置换有限公司（以下简称中介公司）的居间下签订一份《房地产买卖中介合同》。约定由张婧将其所购买的座落于南京金地湖城艺境17幢301室房屋出售给郑亚先，房款208万元，共有人、产权证号、丘号、土地证号及房屋面积均以办证为准。第九条违约责任第三项为，违约方给守约方按标的额10%（即20.8万元）的违约金。第十三条补充条款第一款第3项为，定金：甲乙双方签约时，乙方支付甲方定金人民币20万元；第4项贷款：乙方办理商业贷款93万元，所需相关费用由乙方自行交纳。甲乙双方应于接到开发商通知后两个工作日办理两证，共同去贷款银行办理贷款签字手续，并按银行要求提供相关材料；第5项解押，乙方借给甲方94.5万元解押。该合同签订后，原告当日支付2万元放在中介公司，中介公司出具凭据为张婧履约保证金。2016年3月13日，原告补交18万元，中介公司出具凭据依然为张婧履约保证金。中介公司遂要求出售方（被告）向购买方（原告）出具收条，证明收到定金20万元，于是被告向中介公司出具收到原告这20万元定金，但此款被告至今也未收到，依然放在中介公司账户里。后双方发生纠纷，原告诉至一审法院。庭审中，原被告双方证实2016年3月4日去中介公司签订买卖合同时，被告出示的是其与开发商草签的商品房认购协议和补充协议。该认购协议载明购买方张婧有一套301室房屋，房款为1900449元，付款方式为首付加商业贷款，甲乙双方应于2015年12月4日前签订《预售合同》。当本案原被告双方在2016年3月4日签订房屋买卖中介合同时，张婧与开发商还没有签订《预售合同》，直到2016年3月30日止，张婧与开发商才签订《商品房预售合同》。中介公司在居间双方房屋买卖时知晓此情况，故要求购买方将交纳的20万元预留在中介公司作为履约保证金，但要求出售方预先出具“定金”收条。同时要求出售方张婧配偶夏家楠另外出具承诺出售该房的证明。后双方发生纠纷，被告明确表示不再出售该房屋，致该买卖合同未能履行。
上述事实，有双方签订的房地产买卖中介合同、定金、履约保证金收条、认购协议、当事人陈述等证据证实。
本案重审中查明，原被告双方对原一审中查明事实无新的变化，一审法院仍予以确认。因为原告重审中将诉讼请求变更为解除合同，赔偿损失，故根据原告变更后的诉讼请求，一审法院重审中另查明事实如下：1、原被告双方均同意解除合同，对此一审法院予以确认；2、被告张婧系本案案涉房屋项目开发商的销售代理人员，2016年3月30日，被告张婧与开发商就本案涉案房产（面积117.85平方米）以总价1656971元签订商品房预售合同，同年6月30日前被告张婧已接收该房产，但至今张婧仍未办理产权证书。3、原被告双方签订的《房地产买卖中介合同》补充条款最后一项约定甲方（即被告张婧）承诺于2016年6月30号交房后90个工作日内办理产权证和土地证，办证费用由甲方自行承担。4、2016年6月、7月期间，原被告就被告办理两证问题及合同履行问题通过微信、现场商谈进行交涉，此后原告郑亚先就本案于2016年8月起诉，一审法院于2016年8月11日立案审理{原一审案件，案号（2016）苏0113民初4472号}。5、原告主张被告违约赔偿损失1169496元，其依据是根据网上同地段中介挂牌价格、涉案房产开发商销售挂牌价格（均在28000元每平方米以上）及原告提交的曾某、张某与谢某2016年8月购买涉案房产同一楼盘内与本案原被告之间合同性质相同的房地产买卖中介合同，显示房屋单价为23700元每平方米左右，综合主张按28000元每平方米确认，根据双方成交价格差价为每平方米近10000元，故主张此项损失为1140000元，加原告支付中介的费用29496元，构成1169496元。6、被告认为原告提交的证据有的不属同一楼盘，有的是精装修价格，均不能充分证明其损失的事实，而与涉争房产同一楼盘同户型的房屋现均价只在25000元左右。庭后被告提交了原告购房证明、查产证明、销售单价表等证据，证明至迟在2016年9月30日前，原告即已另行签订购房合同并履行，原告在2016年8月份起诉要求继续履行是不诚实诉讼，且进一步证明是原告主动违约以实际行动解除合同，故被告不应赔偿原告损失。原告则认为被告庭审后补充提交证据已超过举证期限，不予质证，经一审法院释明，被告接受一审法院训诫后，原告对被告补充证据发表质证意见为：原告另行购房系正当维权行为，并非不诚信诉讼，原告具有购房资格，被告提交的房产价格表不能证明被告主张。
上述重审查明事实有双方当事人陈述、庭审笔录、销售价格表、查产证明、产权登记证明、曾某等房地产买卖中介合同、网上挂牌房产价格截图等证据证实。
本案的争议焦点是：1、本案房屋买卖中介合同的解除是否基于一方违约导致；2、原告提出的赔偿损失请求应否予以支持。3、原告的损失数额认定。
对第一个争议焦点，一审法院认为，导致本案房屋买卖中介合同解除系被告违约造成。理由如下：1、原被告双方签订合同时，被告虽仅出示了购房意向书，但该房屋明确、具体，房屋价款双方约定明确，合同当事人确定，合同内容系当事人意思一致而设立，不违反法律禁止性规定，已具备合同成立并生效的必备条款，根据《中华人民共和国合同法》（以下均简称《合同法》）第十二条、第六十一条规定，为合法有效合同；2、被告对原告提交的微信记录、商谈录音虽予以否认，但未提供反证证明上述证据的不真实，结合双方合同履行的客观事实及当事人陈述，原审中证人证言，对上述电子数据、视听资料等证据一审法院予以采信；3、被告事后已签订正式商品房预售合同，且已实际领受该房屋，并已具备办证条件，虽然商品房预售合同约定商品房交付后90日内办证，但该约定系对双方办理产权变更登记的最后期限的约束条款，且该条款的履行不涉原告，就被告而言，如其本着诚实信用的合同履行原则，及时办理产权变更登记促成本案交易是可能的，但被告拖延办证致使双方合同的履行处于不确定状态，导致纠纷的产生，被告的履行行为有违诚实信用的合同履行原则；4、原告虽于2016年8月份提起本案诉讼，且诉讼时仍在被告的最后办证期限内，但从双方的微信记录和7月份的最后商谈录音记录、证人证言审查，结合16年房地产价格增幅较快以及其后南京市房地产调控政策陆续出台的客观事实，被告利用双方合同中某些履行条款的不明确而故意拖延履行，进而不愿履行的主观意思明显，客观上阻却了原告对合同履行的信心。至于被告辩称原告在被告办证期限内起诉、原告未证明其不受南京市房地产调控政策的影响，并不免除被告证明其已具备合同履行在先义务的责任，且被告办证不影响被告的任何权利，同时又是本案合同履行的先决条件，而事实上被告至今仍未办理产权变更登记，故被告以原告的事后行为及后合同义务能否履行抗辩不违约一审法院不予采纳。
对第二个争议焦点，一审法院认为，被告应向原告承担违约赔偿责任，但原告自身有一定过错，可适当减轻被告的违约赔偿责任，一审法院酌定由被告赔偿原告60%的损失，原告自负40%损失。理由如下：1、被告系本案涉争房产项目开发商的销售代理人员，其应本着诚实守信的原则推介所代理的商品房销售，而被告利用销售代理的优势，以自身先行认购方式将涉案房产变为二手房进行市场出售并赚取差价，是导致双方房地产买卖中介合同中诸多履行条款不确定的主要原因。2、被告与原告签订房地产买卖中介合同后，在被告利益有保障的前提下随即与开发商签订了正式商品房预售合同，就应本着诚实信用原则积极全面履行合同义务，促成双方交易行为的完成。由于双方合同的履行取决于被告产权证变更登记为前提，在被告完全有条件及时实现产权变更登记的情况下，被告并未积极行使该权利，实质是制造合同履行的阻却障碍，被告怠于行使权利与房地产价格快速增长有着密切关联，被告行为有违《合同法》第六十条的规定。3、被告虽辩称其未收到原告交付的定金20万，但双方合同补充条款第13条第3项已明确约定，20万定金做为履约保证金暂由中介保管，待甲方（即被告）相应手续齐全后由中介转交甲方。故原告已依约履行了定金义务，被告未实际收到款项与原告无涉，被告这一辩称意见无事实依据。据此一审法院认定被告应承担合同解除的违约责任。4、原告与被告签订房地产买卖中介合同时，被告仅出示了商品房认购协议及补充协议，而认购协议及补充协议内容已明确被告应于2015年12月4日前与开发商签订预售合同，未按此期限签订预售合同的，开发商有权将认购房屋另行出售并由被告承担违约责任。因此在原告与被告签订合同时，被告所出示的认购协议及补充协议是否有效，能否履行对于双方合同目的的实现具有根本性的实质影响，原告对此情况在明知的情况下仍签订合同，未尽到应有的审慎义务；5、由于双方签订的合同具有重大瘕疵，导致合同的履行还取决于第三人履行情况以及双方在履行过程中诚实信用的程度，也是合同履行中产生争议的重要原因，原告对此情形有明确的预判。6、原告在与被告约定的最后办证期内提起原一审诉讼时，已经采取了另购房产的补救措施，且在原一审诉讼中已明确知道本案双方合同客观上已不能履行，却未能如实陈述该事实，仍提出继续履行的诉讼请求，有违《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条诚实信用的诉讼原则，亦使得被告抗辩即使其在办证期内办理了权证，原告也不可能有履行条件的事实基础。据此一审法院认为被告抗辩原告对合同履行风险有明确认知仍愿自担风险，原告在与被告约定的最后办证期未到期即提起继续履行诉讼，原告自身负有过错的意见有部分道理，一审法院部分予以采纳，故可适当减轻被告的违约责任。
对第三个争议焦点，一审法院认定原告的损失数额为696198.8元。理由如下：1、双方合同虽约定了违约金条款，但根据《合同法》第一百零七规定，承担何种形式的违约责任系守约方的权利，而《合同法》第一百一十四条第二款规定，实际赋予了守约方在损失大于违约金时的损失赔偿请求权，故原告在本案中提起赔偿损失请求符合法律规定，被告以双方约定了违约金条款应当在违约金数额范围内分担责任的抗辩意见一审法院不予采纳。2、原告购买的本案涉争房产单价为每平方米17650元（2080000元÷117.85≈17650元），原告提交的证据显示同地区楼盘价格每平方米在28000元至29000元多，且多为精装修价格，结合原告提交的曾某、张某与谢某2016年8月购买的毛坯房单价为23000多每平方米，原告在2016年9月前签订的购房合同单价为29000元多每平方米，且为精装修价格，被告庭审自认涉争房产单价在25000元每平方米左右，结合被告举证的销售单价表等证据，并考虑到南京实施房地产限购政策后对房价增幅的影响，一审法院综合认定以2016年9月为时点按25000元每平方米认定原告房屋差价损失；3、由于原告实现房产权利尚有契税、二手房不满二年出售的营业税等税费成本支出，原被告约定此部分费用均由原告承担，被告抗辩原告损失应扣减这部分成本的意见一审法院予以采纳，故在认定原告差价损失的金额范围内，根据双方合同总价208万的约定，一审法院酌定原告实现涉争房产的权利还需支出直接成本170000元，故原告实际房屋差价损失为{25000－（17650＋170000÷117.85）}×117.85≈696198.8元。4、原告主张的支付中介的费用29496元，由于涉争合同签订时原被告双方及中介对合同内容的重大瘕疵均有明确认知，对此部分损失一审法院不予支持。
综述，对原告主张被告赔偿损失1164960元的请求，一审法院予以支持417719元（696198.8×0.6≈417719）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十八规定，一审判决：一、解除原被告双方于2016年3月4日签订的《房地产买卖中介合同》。二、被告张婧于判决生效之日起10内赔偿原告郑亚先违约损失417719元。三、驳回原告郑亚先的其他诉讼请求。
如当事人未按照判决指定的期间内履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费23440元，由原告郑亚先负担15036元，被告张婧负担8404元，诉讼保全费5000元，由被告张婧负担（张婧负担部分合计13404元原告均已以预交，一审法院不退，由被告直接给付原告）。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，上诉人郑亚先与被上诉人张婧签订的《房地产买卖中介合同》系双方当事人真实意思表示，应属合法有效，双方均应按约履行各自的义务。在合同的履行过程中，因被上诉人不愿出售房屋，致合同解除，被上诉人拒绝履行合同的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。
上诉人主张，其作为守约方对合同的解除不存在过错，一审判令其承担40%的赔偿责任，系适用法律错误，一审以上诉人另购房产的时间计算房价上涨损失，缺乏依据。本院认为，因上诉人已于2016年9月前另行购买房屋，上诉人亦未提交证据证明在另购房屋的情况下，仍有能力继续履行本案合同，故本案合同已事实上不再履行，一审参考该时间节点同地段同类型房屋的交易价格，酌定涉案房屋的单价为每平方米25000元，以此来认定上诉人房屋差价损失，并无不当。而上诉人作为守约方，其所需获得的赔偿应以实际损失为基础，同时兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。在本案合同中，上诉人仅支付了定金20万元，在被上诉人表示不愿卖房后，已经采取另购房产的补救措施，降低了损失，故一审法院根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度以及实际损失等综合因素，酌定被上诉人赔偿上诉人损失417719元，并无不当，本院予以支持。
综上所述，郑亚先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5636元，由上诉人郑亚先负担。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 郑 慧
审判员 徐聪萍
二〇一八年四月十八日
书记员 王 慧