福建省武夷山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）武刑初字第195号
公诉机关福建省武夷山市人民检察院。
被告人吴某某，男，1983年12月13日出生于福建省武夷山市，汉族，初中文化，务农。因涉嫌犯非法制造枪支罪于2014年4月2日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于武夷山市看守所。
被告人魏某某，男，1979年3月9日出生于福建省武夷山市，汉族，小学文化，个体。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2014年3月31日被武夷山市公安局取保候审，同年6月3日被武夷山市人民检察院取保候审，同年7月17日被本院取保候审，同年8月29日，经本院决定，由武夷山市公安局执行逮捕。现羁押于武夷山市看守所。
辩护人黄权福，福建夷顺律师事务所律师。
福建省武夷山市人民检察院以武检诉刑诉（2014）1029号起诉书指控被告人吴某某犯非法制造枪支罪，被告人魏某某犯非法持有枪支罪，于2014年7月17日提起公诉，本院于2014年8月29日作出（2014）武刑初字第129号刑事判决书，被告人魏某某于2014年9月3日提起上诉，南平市中级人民法院于2014年10月22日作出（2014）南刑终字第149号刑事裁定书，裁定本案发回重审，本院依法组成合议庭，于2014年12月3日、2014年12月16日公开开庭审理了本案。武夷山市人民检察院指派代理检察员郑悦出庭支持公诉。被告人吴某某，被告人魏某某及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
武夷山市人民检察院指控：2013年7月，被告人吴某某在其家中使用切割机和电焊机将射钉器和钢管改装成一支枪支。2013年12月，吴某某受被告人魏某某委托，用同样的方法制造了一支枪支交给魏某某持有。经查，吴某某、魏某某均无持枪证。经鉴定，两支枪支均是以火药为动力发射枪弹的非军用枪支。2014年2月14日，武夷山市公安局民警在武夷山市洋庄乡后溪仔反超载点执勤时将被告人魏某某抓获。同日，在武夷山市星村镇黄村村大王庙34号将被告人吴某某抓获。
公诉机关依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款的规定，认为被告人吴某某、魏某某的行为，应当分别以非法制造枪支罪和非法持有枪支罪追究二被告人的刑事责任。
依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一款第（二）项、第二款之规定，合议庭认为公诉机关指控吴某某非法制造枪支并无不当，但指控魏某某非法持有枪支不当，魏某某委托吴某某帮助其制造枪支，是非法制造枪支罪的共犯，在庭审中由控辩双方对合议庭提出魏某某的行为是构成非法制造枪支罪还是非法持有枪支罪发表公诉意见和辩护意见
公诉机关坚持认为被告人魏某某是犯非法持有枪支罪。
被告人吴某某对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，未作辩解。
被告人魏某某认为自己犯非法持有枪支罪，不是犯非法制造枪支罪。
被告人魏某某的辩护人认为被告人魏某某没有参与制造枪支的全过程，其行为构成非法持有枪支罪，而不是非法制造枪支罪。所持有的枪支使用的火药没有民用鞭炮的力量大，所用的子弹是钓鱼用的小铅锤，枪支只能平射和向上斜射，如枪口向下子弹就会从枪筒丢出来，是杀伤力不大的枪支，被告人魏某某持有该枪支是为了打鸟用，社会危害性不大，被告人到案后坦白、认罪，协助司法机关抓捕被告人吴某某，有立功情节，认为应当对被告人魏某某从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2013年7月，被告人吴某某擅自在其家中使用切割机和电焊机将射钉器和钢管改装成一支枪支。2014年1月（农历癸巳年12月，2014年春节前）某一天，被告人魏某某在吴某某家中玩时，看到吴某某所制造的枪支，便叫吴某某也帮其制造一支枪支，被告人吴某某表示同意，吴某某就到市场购买了300余元的制枪材料一支射钉枪、一根钢管，并以同样的方法制造了一支枪支。三天后，被告人吴某某将做好的枪支和子弹交给魏某某，收取了为魏某某制造枪支所购买的材料以及子弹的费用300元。二被告人将所制造的枪支均用于狩猎使用。经鉴定，两支枪支均是以火药为动力发射枪弹的非军用枪支。
2014年2月14日，公安机关在武夷山市洋庄乡后溪仔反超载点执勤时，从被告人魏某某的车内查获一支非法改制的枪支。被告人魏某某供认其被查获的枪支属被告人吴某某为其制造，并带领公安机关前往武夷山市星村镇大王庙34号吴某某的家中，由魏某某电话联系吴某某后，公安机关将吴某某抓获。
本案在审理过程中，武夷山市司法局出具了武司矫评估（2014）71号、96号调查评估意见书，认为魏某某、吴某某符合社区矫正条件。
上述事实有物证枪支二支、切割机一台、电焊机一台等；受案登记表、二被告人的户籍证明、抓获经过、补充材料说明、提取笔录、扣押清单、持枪人员管理信息查询结果、收缴物品移送清单、（2014）71号、96号调查评估意见书等书证；证人郑某某、杨某某、范某某、吴某某的证言；被告人吴某某、魏某某的供述；枪支鉴定书；现场勘查笔录、现场图、现场照片及吴某某指认购买射钉器、铁管商铺照片等证据证实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
本院认为，被告人吴某某为狩猎的目的违反枪支管理规定，非法制造枪支一支供其自用。后又受被告人魏某某的委托，为其非法制造枪支一支，被告人吴某某在2014年1月制造的枪支是基于魏某某的委托，魏某某主观上具备了制造枪支的犯罪故意，客观上支付了制造枪支的成本费的行为，故针对该枪支，魏某某虽未参与制造枪支的过程，但属于非法制造枪支的共犯。二被告人的行为符合非法制造枪支犯罪的特征，二被告人的行为均已构成非法制造枪支罪。公诉机关指控被告人吴某某犯非法制造枪支罪的罪名成立，但指控被告人魏某某犯非法持有枪支罪不当，应予更正。被告人魏某某及辩护人认为魏某某构成非法持有枪支罪而不是非法制造枪支罪的辩解，辩护意见本院不予采纳。二被告人归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节且自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人魏某某被查获后，协助司法机关抓捕被告人吴某某，属一般立功，依法可以从轻或减轻处罚。魏某某的辩护人认为被告魏某某坦白、认罪、悔罪、立功，要求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑的辩护意见本院本院予以采纳，被告人魏某某的辩护人关于魏某某所持有的枪支杀伤力不大的辩护意见，没有相关司法鉴定意见佐证，本院不予采纳。根据武夷山市司法局出具的武司矫评估（2014）71号、96号调查评估意见书，对二被告适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。综合二被告人的犯罪情节、性质、主观恶性、悔罪表现以及对社会的危害性等情形，本院决定对被告人吴某某适用从轻处罚，并适用缓刑，对被告人魏某某适用减轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第六十四条，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条以及最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一款第（二）项、第二款的规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人魏某某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、枪支二支、切割机一台、电焊机一台予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 杨丹宏
人民陪审员 李丽琴
人民陪审员 刘芳丹
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 徐春琴
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条第一款：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款第（二）项：个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条：根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
第五条：关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定。
犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。
犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第一款第（二）项：起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。
第二款：具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取空辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。