广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终762号
上诉人（原审原告）：吴少芳，男，汉族，1985年8月10日生，住福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：覃健，广西元丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廖振辉，男，汉族，1965年6月7日生，住桂平市。
委托诉讼代理人：杨竞，广西桂力律师事务所律师。
上诉人吴少芳因与被上诉人廖振辉合伙协议纠纷一案，不服桂平市人民法院（2016)桂0881民初6236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴少芳及其委托诉讼代理人覃健与被上诉人廖振辉及其委托诉讼代理人杨竞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴少芳上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、一审程序违法。肖开与本案有直接利害关系，但一审没有追加其作为当事人参加诉讼。2、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人于2013年11月16日后另行签订有合作协议书，双方于2014年12月04日约定解除的不是2013年11月16日签订的协议书；肖开没有履行出资义务，没有参与合伙。一审认定上诉人与被上诉人于2014年12月04日签订的协议书因损害肖开合法权益而无效是错误的。
廖振辉辨称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、上诉人与被上诉人及第三方(肖开)以昆明结石科技有限公司(承包方，公司法定代表人廖振周)为名与贵阳医学院附属南华医院(发包方，法定代表人谢风华)签订《合作协议书》，共同承包贵阳医学院附属南华医院腹部外科，对外名称是外科腔镜治疗中心，从承包开始到解散一直亏损。于2014年12月4日签订《协议书》及《欠条》，是在不经第三方股东同意也没有经过实际清算的情况下签订的。2、上诉人与被上诉人及第三人签订的《合作协议书》、《股东合作协议书》、《补充协议书》，和上诉人与被上诉人的签订《协议书》及《欠条》。违反了《医疗机构管理条例》的“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借”等禁止性规定，应当认定无效。
吴少芳向一审法院起诉请求：判令廖振辉立即偿还股份转让款人民币270000元及利息118800元(利息计算:以270000元为基数，按月利率2%自2015年1月5日起计至实际还清之日止，现暂计至2016年11月5日，共22个月，利息为118800元)，合计388800元。
一审法院认定：2013年11月16日，原告吴少芳吴少芳、被告廖振辉及案外人肖开签订《贵州南华医院外科腔镜治疗中心股东合作协议书》，约定三人合作经营贵阳医学院附属南华医院外科腔镜治疗中心。外科腔镜治疗中心分为十股，廖振辉占40%投入120万元，肖开占30%投入90万元，吴少芳占30%投入90万元（丙方原项目投资折价65万元计入投资款）。2014年12月4日，吴少芳（乙方）与廖振辉（甲方）签订《协议书》，主要内容如下：1、甲、乙双方协议解除2013年11月16日签订的《贵阳医学院附属南华医院腔镜治疗中心股东合作协议书》；2、甲、乙双方确认项目总额至2014年11月30日止已经亏损200万元，评估剩余产值100万元(含医院保证金、固定资产、应收款、合作项目转让费等)；3、乙方同意退出股份合作，按照剩余产值100万元的30%计算，甲方退还30万元给乙方；4、签订协议书后，以后合作项目的债权债务医疗纠纷由甲方独自承担和享有，与乙方无关；5、签定协议后，即应退还金额10%，剩余90%在协议签订以后一月内支付，逾期支付按日息千分之五支付给乙方。同日，廖振辉支付了3万元给吴少芳，并写下金额为27万元的《欠条》交给吴少芳收执。
一审法院认为：吴少芳、廖振辉及案外人肖开为合伙关系。合伙人退伙，应经全体合伙人共同协商，并清算合伙财产以及合伙期间的债权、债务。吴少芳、廖振辉双方未与合伙人肖开协商，即擅自决定解除合伙合同，并自行确认合伙亏损额以及合伙的剩余财产数额，擅自决定合伙剩余财产的分配，其行为已严重损害合伙人肖开的合法权益，吴少芳、廖振辉签订《协议书》和《欠条》因此无效，判决：驳回吴少芳的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人提供了肖开的书面《声明》及身份证复印件，被上诉人廖振辉则提供了昆明公司与贵阳医学院终止合作关系报告书等材料。双方当事人对一审查明的事实均无异议。根据双方当事人的诉辨意见及一审查明的情况，本案二审的争议焦点是，1、廖振辉、肖开、吴少芳于2013年11月16日签订《贵州南华医院外科腔镜治疗中心股东合作协议书》后，各自的出资是多少？肖开是否是实际合伙人？2、廖振辉、吴少芳2014年12月4日签订的《协议书》以及所立欠条，能否作为吴少芳退伙及清算的依据？围绕争议焦点，本院认定事实如下：2013年11月1日，贵阳医学院附属南华医院与昆明结石科技有限公司签订《合作协议书》，决定合作成立腹部外科。2013年11月16日，廖振辉、肖开、吴少芳吴少芳签订《贵州南华医院外科腔镜治疗中心股东合作协议书》，该外科腔镜治疗中心即是南华医院与昆明结石科技有限公司合作成立的腹部外科。按照协议约定，廖振辉、肖开、吴少芳共同投资南华医院外科腔镜治疗中心，其中，廖振辉占40%投入120万元，肖开占30%投入90万元，吴少芳占30%投入90万元（原项目投资折价65万元计入投资款）。签订协议后，只有廖振辉和吴少芳履行了出资义务，其中吴少芳投入了90万元，而肖开并没有按照协议的约定出资和参与经营管理。2014年8月31日，贵阳医学院附属南华医院与昆明结石科技有限公司签订《补充协议书》，对双方于2013年11月1日签订的《合作协议书》的部分内容进行调整。2014年12月4日，廖振辉（甲方）、吴少芳（乙方）签订《协议书》，解除2013年11月16日签订的《贵阳医学院附属南华医院腔镜治疗中心股东合作协议书》，并约定：1、甲、乙双方确认项目总额至2014年11月30日止已经亏损200万元，评估剩余产值100万元(含医院保证金、固定资产、应收款、合作项目转让费等)；2、乙方同意退出股份合作，按照剩余产值100万元的30%计算，甲方退还30万元给乙方；3、签订协议书后，以后合作项目的债权债务医疗纠纷由甲方独自承担和享有，与乙方无关；4、签定协议后，即应退还金额10%，剩余90%在协议签订以后一月内支付，逾期支付按日息千分之五支付给乙方。当天，廖振辉除了支付3万元给吴少芳外，还写下一张内容为“今欠到吴少芳南华医院股份转让款贰拾柒万元（270000.00元）”的欠条给吴少芳。之后，廖振辉没有按照约定支付有关款项给吴少芳。2015年5月15日，昆明结石科技有限公司与贵阳医学院附属南华医院终止了双方的合作关系。
本院认为，廖振辉、吴少芳吴少芳签订《合作协议书》，约定共同投资，后签订《协议书》，解除双方的合伙关系，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定。并且，由于肖开没有实际出资和参与经营，不是实际合伙人，解除合伙关系并没有损害肖开的利益。因此，廖振辉、吴少芳吴少芳签订的《合作协议书》和《协议书》均合法有效。解除合伙关系的《协议书》已经过双方当事人清算，吴少芳请求廖振辉按照协议的约定和所立的《欠条》支付欠款270000元，应予支持。虽然双方约定的利息“逾期按日息千分之五支付”超过了法律保护的上线，但吴少芳在诉讼中仅主张按月利率2%计算利息，符合法律规定。廖振辉辨称，双方签订的《协议书》及《欠条》，没有经第三方股东同意也没有经过实际清算，双方签订的所有协议书均因是违法承包经营医院而无效等主张，没有依据，不予采信。一审法院认定廖振辉、吴少芳签订的解除合伙关系的《协议书》及《欠条》没有经过其他合伙人同意，损害了他人的合法权益而无效，是认定事实和适用法律错误，应予纠正。
综上所述，吴少芳的上诉请求成立。予以支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销桂平市人民法院（2016)桂0881民初6236号民事判决；
二、廖振辉应支付吴少芳欠款270000元及利息（以270000元为基数，按月利率2%，自2015年1月5日起计至还清时止)，于本判决发生法律效力后10日履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3566元，二审案件受理费7120元，由廖振辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开军
审判员 陈历南
审判员 陈品泉
appoint
二〇一七年七月十七日
书记员 陈 洁