潍坊市坊子区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）坊民初字第867号
原告潍坊新方置业有限公司，住所地：潍坊市坊子区凤山路与凤凰大街路口以南200米。
法定代表人王明峰，该公司总经理。
委托代理人赵希江，山东新方集团股份有限公司职工。
委托代理人朱光卿，潍坊新方置业有限公司职工。
被告江苏广通建设工程有限公司，住所地：江苏省盐城市滨海县中市中路25-6号。
法定代表人田维衡，该公司总经理。
委托代理人蔡金斌，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
委托代理人刘永刚，江苏广通建设工程有限公司职工。
原告潍坊新方置业有限公司与被告江苏广通建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年12月25日、2013年1月10日、2013年8月6日、2013年9月6日、2013年10月29日公开开庭进行了审理。原告潍坊新方置业有限公司的委托代理人赵希江、朱光卿、被告江苏广通建设工程有限公司的委托代理人蔡金斌、刘永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告潍坊新方置业有限公司诉称，原、被告于2010年4月30日签订建设工程施工合同及补充协议各一份。合同约定被告承建原告开发的新怡园小区C区7、8、9号小高层住宅，竣工时间为2011年6月1日。随后双方按约履行，但时至2011年年底被告仍未将上列工程达到竣工要求。出于无奈，原、被告达成补充协议一份。可事后被告还是没有按照补充协议的约定完成所建工程。被告的行为已严重违反双方的约定。请求1、判令解除原、被告双方签订的建设工程施工合同。2、对已完成的工程进行决算。3、被告向原告提供已完成工程的所有图纸及材料。4、被告支付延期竣工违约金180万元。在本案诉讼过程中，原告变更其诉讼请求为：1、被告返还原告超付的工程款1257640.7元并承担鉴定费20万元。2、被告向原告提供工程竣工验收及备案所需的所有图纸及资料。3、被告向原告支付延期竣工违约金195.5万元。4、本案的诉讼费由被告承担。
被告江苏广通建设工程有限公司辩称，1、被告已将建设工程交付原告使用，购房者已居住，原、被告之间的施工合同已经履行结束，故原告要求解除建设工程施工合同的请求应不予支持。2、被告认为应当按照被告与原告之间明确的招标价格进行结算，即30785327.03元。原告主张按照1996年《山东省建筑工程综合定额》、1996《山东省安装工程综合定额》、2002年《山东省建筑工程综合定额－潍坊市价目表》进行工程结算是非法的。因为根据相关文件的规定，原告主张的结算依据已于2007年9月1日被禁止使用，应当适用2003年《山东省建筑工程综合定额》、2003《山东省安装工程综合定额》进行结算，如按照原告的定额标准结算，被告只有严重亏损。3、原告屡次拖欠被告工程款，严重影响了被告购买工程材料及支付工人工资，致使工程合理延期，故被告不应承担延期竣工违约金。原告的招标书中明确了按正负零进度的方式给付工程款并承诺首次给被告540万元，但首次仅支付了360万元。后期原告也没有按约进行付款，造成被告无法正常施工，另原告提供的钢材质量差，多次断裂，造成返工。故工程的竣工日期应当延期。4、被告保留反诉原告支付剩余工程款的权利。
经审理查明，2010年4月30日原告潍坊新方置业有限公司与被告江苏广通建设工程有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由被告承建原告开发的新怡园小区C区7#、8#、9#楼工程。合同第一部分协议书中载明：承包范围为施工图全部内容；开工日期为2010年5月1日；竣工日期为2011年6月1日；工程工期总日历天数：395天；工程质量标准为《建筑工程施工质量验收统一标准》，合格。合同订立时间：2010年4月30日；合同订立地点：潍坊新方置业有限公司；本合同双方约定：双方签字盖章后生效。发包人：（公章）潍坊新方置业有限公司合同专用章承包人：（公章）江苏广通建设工程有限公司合同专用章潍坊市坊子区住房和城乡建设局合同审查专用章2010年7月23号。合同通用条款三施工组织设计和工期中约定：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未能按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内提予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。14.工程竣工14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任……。九、竣工验收与结算32.竣工验收中约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成的修改的费用……。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期……。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任……。合同专用条款六关于合同价款与支付中双方约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：见补充协议。七、材料设备供应：发包人供应材料设备的结算方式：工程结算时按结算价实际供应量扣回供料款。九、竣工竣收与结算：承包人提供竣工图的约定：工程竣工15日内提供完整的竣工图约及有关资料贰份。十、违约、索赔和争议：35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：执行通用条款。且延误工期每天承担总造价3‰的违约金，工期延误超过一个月，发包方有权单方面解除合同承包人承担由此造成的一切损失。
2010年4月30日原告潍坊新方置业有限公司（发包人）与被告江苏广通建设工程有限公司（承包人）签订补充协议书一份作为双方于2010年4月30日签订的施工合同的补充，主要内容为：一、工程内容：新怡园C区小高层7#、8#、9#楼。二、合同工期：开工日期：2010年5月1日；主体封顶日期：2010年12月30日；竣工日期：2011年6月1日。承包人未按补充协议约定工期完成承包工程，主体封顶拖延一天承担违约金5000元；竣工日期每拖延一天承担违约金5000元；如工程主体超过约定工期，但后期采取措施，竣工日期按约定日期完成，发包人可对其进行奖励（奖金最高限额为主体因超期的违约金）。六、合同价款与支付：23.合同价款及调整23.2（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行1996年《山东省建筑工程综合定额》、1996年《山东省安装工程综合定额》、2002年《山东省建筑工程综合定额－潍坊市价目表》及与上述定额配套使用的费用定额、有关文件规定按实结算，其中发包方供材按规定进入直接费取费，取费后按结算价实际供应量扣除。26.工程款（进度款）双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：根据图纸施工至主体封顶后，开始对前期垫付资金拨款，拨款额为完成工程量的30%；安装完成时拨款一次，拨至完成主体工程量的50%；其它工程款按当月完成工程量的70%于每月25日至30日结算；工程竣工七日内拨款一次，拨款至完成主体工程量的70%；竣工验收结算定案后一个月内付至工程造价的95%；留5%作为质保金，质保期内不出现质量问题，一年内再付工程造价的2%，三年内再付工程造价的1%，余2%质保期满后一次性付清……。十一、其他47.2取费等级：丙级。47.3人工单价：土建、安装人工费23元／工日；装饰人工费25元／工日。47.4安全文明施工及临时设施增补费：按建筑面积一次性包死4元／㎡（必须达到市级文明工地，否则不予计取该项费用）。47.5发包人供材：钢材……。47.8防水工程、涂料工程、外墙保温、地暖工程及铝合金窗、分户门由发包人牵头招标，按双方认可价格计入造价，并取其造价的2.5%的管理费。47.16本协议与施工合同条款有冲突之处，以本协议条款之规定为准，施工合同之相应条款同时作废。
2012年1月13日，原告潍坊新方置业有限公司（甲方）与被告江苏广通建设工程有限公司（乙方）签订补充协议一份，主要内容为：因乙方资金紧张，支付民工工资困难，经协商，甲方为帮助乙方度过困难，甲方提前预付工程款120万元。为保证乙方所承建的新方新怡园C区7、8、9#小高层楼工程按期竣工验收，经协商一致，双方达成如下补充协议：1、该工程结算继续执行1996年《山东省建筑工程综合定额》、1996年《山东省安装工程综合定额》、2002年《山东省建筑工程综合定额－潍坊市价目表》及与上述定额配套使用的费用定额、有关文件规定按实结算，其中发包方供材按规定进入直接费取费，取费后按结算价实际供应量扣除……。3、因该工程尚未竣工，现已出现工期拖延，剩余工程量乙方需在2012年3月30日前达到竣工验收标准，并完成竣工验收工作。4、该工程竣工后所需相关验收、备案等资料，乙方于2012年4月15日前提供齐全。5、其余事实，继续按双方2010年4月30日签定的建设工程施工合同及补充协议书执行。
庭审中经质证，被告对原、被告于2010年4月30日签订建设工程施工合同、补充协议，于2012年1月13日签订补充协议的真实性无异议，但主张本案工程涉及到社会公共利益和安全，必须通过公开招标的形式进行，原告提供的合同与招标备案的合同明显不符，属于“黑合同”，对合同及补充协议的合法性有异议。另庭审中原、被告共同认可：原告已付被告工程款1685.41万元，另行支付地下防水、消防、铜芯线、配电箱、给排水管件、开关、插座等费用380.11万元（该款被告已向原告出具收款收据，但被告主张因被告未对该部分进行施工，该款只应计入工程总造价，不应计入工程款），共计2065.52万元。
另查明，庭审中原、被告双方争议的焦点有：一是新怡园小区C区7#、8#、9#楼工程的工程造价是多少；二是被告是否应当承担相应的违约责任。
针对第一个焦点问题，原告在本案诉讼过程中申请对工程造价审计，2013年5月28日，山东新联谊工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书（鲁新联谊基询字［2013］第0139号），其中鉴定具体说明部分载明：以下工程内容未包括在工程造价结果中：1、7#、8#、9#建设单位供应的材料；2、外墙保温涂料；3、地暖；4、塑钢平开窗、百叶窗、采光井夹胶玻璃；5、单元门、入户门、储藏室铁门、配电室风机机房、管道井门、电动车库门及室内所有门窗；6、不锈钢楼梯栏杆、室内外不锈钢窗栏杆、7－9#电梯门不锈钢上坎；7、7#楼室外花岗岩台阶面层、7－9#楼电梯花岗岩门套；8、7－9#楼东西山砼散水坡；9、地下室剪力墙外防水及地下室底板防水；10、散水坡处沉降缝、屋面伸缩缝沥青灌缝；11、电梯机房门口处钢制上人扶梯；12、室外PVC100落水管、底部PVC50空调冷凝水管；地下室配电室挡鼠板及绝缘胶板铺设。鉴定意见部分载明：本工程造价19114481.81元。
2013年10月8日，山东新联谊工程造价咨询有限公司又出具“潍坊新方置业有限公司新怡园C区小高层7#、8#、9#楼工程司法技术鉴定报告书（答疑调整）”，其中载明：潍坊新方置业有限公司对我公司出具的《鲁新联谊基询字［2013］第0139号》鉴定报告书提出的异议，我公司经过对鉴定报告书认真复核及研究后，根据鉴定报告调整通知书，我公司出具的司法鉴定报告应作如下调整：一、对未包括工程造价结果中的“6、不锈钢楼梯栏杆、室内外不锈钢窗栏杆、7－9#电梯门不锈钢上坎；7、7#楼室外花岗岩台阶面层、7－9#楼电梯花岗岩门套；8、7－9#楼东西山砼散水坡；9、地下室剪力墙外防水及地下室底板防水”项目，经发包方、承包人庭审核实，应计入工程造价；二、另外工程施工所用水电、发包方未扣承包人工程款，应予扣除，经发包方提交证据，各楼所用电费明细如下：C区7#楼水电费应扣除72919.02元……；三、砌块材料单价不一致应根据施工合同进行调整；四工程竣工清理项目结算重复计算。调整意见：本工程预算造价应调减259064.28元（扣除水电费、扣减多计算的竣工清理费、调整砌块单价）；调增项目：栏杆工程310469.70元、花岗岩台阶工程103646.40元、防水工程128025.67元。原司法鉴定报告应调整为：小写19397559.30元。原告支出鉴定费20万元，要求由被告负担。
庭审中经质证，原告对山东新联谊工程造价咨询有限公司出具《司法技术鉴定报告书（答疑调整）》中对工程造价的调整意见，即工程造价为19397559.3元没有异议。被告江苏广通建设工程有限公司对山东新联谊工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书及司法技术鉴定报告书（答疑调整）中的审计意见均不予认可，主张审计报告使用的是1996年山东省建筑工程定额及取费标准，而1996年定额标准早已不再适用，应当适用2003年的建筑工程定额对工程进行审计，原告主张的鉴定费20万元应当由原告自行承担。庭审中原告主张根据答疑调整意见，被告应当返还原告多支付的工程款1257640.7元（已付工程款20655200元－工程总造价19397559.3元）。
关于原、被告争议的第二个焦点问题，原告为证明被告存在逾期施工行为应当承担延期交工违约金，提供了以下证据：
1、潍坊天鹏建设监理有限公司和潍坊五环工程项目管理有限公司分别出具的证明，主要内容均为：潍坊新方置业有限公司开发的新方新怡园小区C区8、9／7号小高层楼工程，是由我公司监理的，我公司对该工程进行了全程的监理行为。上述工程于2010年5月上旬开工，直至2013年7月初基本具备交付条件。工程总承包单位为江苏广通建设工程有限公司，2012年6月27日其相关人员在未通知我方及开发商的情况下撤离施工现场。鉴于这种情况，开发商潍坊新方置业有限公司接受了该工程，剩余工程屋面防水保护层油膏嵌缝、部分散水坡、内墙涂料修补以及工程卫生清理等工作，均由开发商潍坊新方置业有限公司组织人员施工。该工程至今未能进行竣工验收。
2、施工许可证，以证明该工程施工不违反招投标法，也不在招投标法规定必须强制招标的范围内。
3、新方·新怡园C区7#、8#、9#交房登记表，以证明被告的交工时间是2012年7月份，原告在2012年7月10日左右向购房业主交房。
庭审中经质证被告对原告提供的监理公司的证明真实性无异议，但对关联性有异议，主张证明系原告与两监理公司串通而出具。对招标许可证的真实生无异议，但对合法性有异议，主张该证的发证单位违反了建筑法的规定。对交房登记表不认可，主张该登记表不能证明被告向原告交付工程的时间。
被告为反驳原告的主张提供了以下反驳证据：
1、施工招标文件、招标公告（网页）、中标通知书，以证明原告在招标文件中承诺工程使用2003年建设工程定额，工款付款是按照建设施工+0计算进行拨款；投标文件和中标通知书，证明国家保护通过招标形式签订的合同，而不能再签订背离实际合同内容的其他协议，且被告的中标价格为30785327.03元；鲁建标字［2003］3号文件、潍标定字［2007］16号文件，以证明双方在建设工程施工合同及补充协议中约定的1996年建设工程定额已不再使用。
2、混凝土试件抗压强度检测报告复印件、钢筋物理性能检验报告复印件，以证明被告施工的主体封顶的时间是2010年10月底，从而证明原告没有按照协议约定的时间支付工程款造成工期拖延；原告购买的钢材质量不合格造成工程返工，对工程竣工日期造成影响。
3、新怡园C区7#、8#、9#住宅楼钢结构楼顶造型报价清单，以证明被告于2011年4月14日向原告提出钢结构工程报告，但原告一直没有答复。
庭审中经质证，原告对被告提供的施工招标文件、投标文件、中标通知书，均主张上述文件均为工程备案及办理施工许可手续而在工程开工近三个月后出具，文件中的结算价格及工程款拨付的时间不应执行。对被告提供的两个关于工程定额的文件，无法看出1996年工程定额不再使用。对混凝土试件抗压强度检测报告复印件原告主张系复印件应当提供原件，且复印件上载明的送样时期是2010年12月22日，无法证明被告主张主体的封顶时间为2010年10月底。对钢筋物理性能检验报告复印件，原告主张该复印件仅载明样品的性能不合格，需取双倍样复检，不能证明被告所主张的工程返工，对工程工期也没有影响。对钢结构楼顶造型报价清单，因该钢结构原告没有同意施工，因此与本案无关。庭审中原告主张的逾期竣工违约金的计算方式为：自2011年6月2日计算至2012年6月27日，共计391天，按照双方合同约定逾期竣工每拖延一天被告承担违约金每天5000元，共计195.5万元（5000元／天×391天）。被告对原告主张的逾期交工违约金不予认可，主张原告迟延支付工程款导致工期拖延，被告不应承担违约金。
本案确认的上述事实，有原告提供的建设工程施工合同、补充协议、建筑工程施工许可证、交房登记表、收款收据、工程造价咨询书、答疑调整意见、审计费单据、工程量结算表、证明、被告提供的检测报告、检验报告、中标通知书、招标公告（网页）、报价清单、文件、招标文件、投标文件及当事人的陈述在案为证，经庭审质证，本院审查，足以认定。
本院认为，原告潍坊新方置业有限公司与被告江苏广通建设工程有限公司于2010年4月30日签订的建筑工程施工合同中加盖有“潍坊市坊子区住房和城乡建设局合同审查专用章”，足以证明该建筑工程施工合同已经过相关建筑工程行政管理部门审核。庭审中被告并未提供充分的证据证明双方签订的建设工程施工合同及其补充协议的约定违背法律、行政法规的强制性规定，因此原、被告签订的建设工程施工合同及其补充协议均为有效合同，双方应按照合同约定履行各自的义务。
一、关于涉案工程造价的问题。原、被告双方在建设工程施工合同中约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：见补充协议”。而在2010年4月30日及2012年1月13日的补充协议中均约定工程结算“执行1996年《山东省建筑工程综合定额》、1996年《山东省安装工程综合定额》、2002年《山东省建筑工程综合定额－潍坊市价目表》及与上述定额配套使用的费用定额、有关文件规定按实结算，其中发包方供材按规定进入直接费取费，取费后按结算价实际供应量扣除。防水工程、涂料工程、外墙保温、地暖工程及铝合金窗、分户门由发包人牵头招标，按双方认可价格计入造价，并取其造价的2.5%的管理费”，上述约定系当事人的真实意思表示，该工程价款的结算应当按照双方在合同中的约定进行。依据山东新联谊工程造价咨询有限公司出具的“潍坊新方置业有限公司新怡园C区小高层7#、8#、9#楼工程司法技术鉴定报告书（答疑调整）”，该工程总造价为19397559.30元，扣除原、被告均认可应当计入工程造价的地下防水工程、消防、铜芯线、配电箱、开关箱、给排水管件、开关、插座等款项380.11万元，余款为15596459.3元，被告认可已收到原告支付的工程款数额为16854100元,因此被告应向原告返还多支付的工程款1257640.7元。同时按照双方签订的建设工程施工合同及补充协议的约定，被告应向原告提供工程验收及备案所需的图纸及资料。原告为工程审计支出的审计费20万元，应由原、被告双方各承担一半。
二、关于被告是否应当承担支付延期竣工金的问题。原、被告在2012年1月13日签订的补充协议中约定“因该工程尚未竣工，现已出现工期拖延，剩余工程量乙方需在2012年3月30日前达到竣工验收标准，并完成竣工验收工作”，从上述约定中看出，原、被告对工程竣工的时间作出重新约定，该工程应于2012年3月30日前达到竣工验收标准。庭审中原告提供了潍坊天鹏建设监理有限公司和潍坊五环工程项目管理有限公司分别出具的证明，可以证明被告施工至2012年6月27日。被告主张已于2012年3月份向原告交付工程，未提供证据证明自己的主张，依法不予采信。因此对原告主张的延期交工违约金，应按照双方约定的每日5000元计算，自2012年3月31日起计算至2012年6月27日止，共计445000元（5000元／天×89天）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条之规定，判决如下：
一、被告江苏广通建设工程有限公司返还原告潍坊新方置业有限公司多支付的工程款1257640.7元，于本判决生效后十日内付清；
二被告江苏广通建设工程有限公司支付原告潍坊新方置业有限公司逾期竣工违约金445000元，于本判决生效后十日内付清；
三、被告江苏广通建设工程有限公司支付原告潍坊新方置业有限公司审计费100000元，于本判决生效后十日内付清；
四、被告江苏广通建设工程有限公司向原告潍坊新方置业有限公司提供工程验收及备案所需的图纸及资料，于本判决生效后三十日内履行完毕；
五、驳回原告潍坊新方置业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费34101元，财产保全费5000元，共计39101元，由原告潍坊新方置业有限公司负担16027元，由被告江苏广通建设工程有限公司负担23074元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费34101元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 王闽军
审 判 员 田 静
代理审判员 姜玉洁
二〇一三年十一月十三日
书 记 员 赵萌萌
法律条文释明
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱的义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
2、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
3、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
4、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
5、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
6、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
7、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。