安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖04刑终57号
原公诉机关安徽省寿县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，1982年4月10出生于安徽省寿县，初中文化，农民，住所地寿县。曾因犯非法拘禁罪，于2010年12月17日被上海市浦东新区人民法院判处拘役三个月，缓刑三个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年2月17日被寿县公安局刑事拘留，2016年3月11日被寿县公安局取保候审，2016年9月26日被寿县人民检察院取保候审，2016年12月11日被寿县人民法院决定取保候审，2016年12月31日，经寿县人民法院决定逮捕，次日被寿县公安局执行逮捕。现羁押于寿县看守所。
辩护人赵士德，安徽繁星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，汉族，1970年4月16日出生于安徽省寿县，小学文化，农民，住所地寿县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月29日被寿县公安局取保候审，2016年9月26日被寿县人民检察院取保候审，2016年12月11日被寿县人民法院决定取保候审，2016年12月31日，经寿县人民法院决定逮捕，次日被寿县公安局执行逮捕。现羁押于寿县看守所。
辩护人高良富，安徽繁星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杜某某（又名杜书柱、柱子），男，汉族，1971年8月12日出生于安徽省寿县，初中文化，农民，住所地寿县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年2月17日被寿县公安局刑事拘留，2016年3月11日被寿县公安局取保候审，2016年9月26日被寿县人民检察院取保候审，2016年12月11日被寿县人民法院取保候审，2016年12月31日，经寿县人民法院决定逮捕，次日被寿县公安局执行逮捕。现羁押于寿县看守所。
辩护人孙忠志，安徽寿州律师事务所律师
原审被告人马某某（又名马成），男，汉族，1972年8月9日出生于安徽省寿县，初中文化，农民，住所地寿县。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2015年12月21日被寿县公安局决定取保候审，因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2016年6月6日被寿县公安局刑事拘留，2016年6月17日经寿县人民检察院批准同日由寿县公安局执行逮捕。现羁押于寿县看守所。
安徽省寿县人民法院审理寿县人民检察院指控原审被告人马某某犯敲诈勒索罪、非法持有枪支罪、原审被告人张某某、杨某某、杜某某犯敲诈勒索罪、开设赌场罪一案，于2016年12月30日作出（2016）皖0422刑初350号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某、杨某某、杜某某不服，提出上诉。本院于2017年2月4日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，经征求淮南市人民检察院意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、关于开设赌场的事实
2016年2月5日至8日间，被告人张某某、杨某某、杜某某以营利为目的，分别在寿县茶庵镇谢埠村马某2家、杜某1家超市二楼开设赌场，邀约多人以“出宝”方式聚众赌博四次，每场参赌人员达二十人以上，张某某、杨某某、杜某某从中抽头渔利一万一千元。案发后，被告人张某某、杜某某被寿县公安局传唤到案，被告人杨某某被上网追逃后主动投案。案发后，寿县公安局各追缴了张某某、杨某某、杜某某三被告人抽头渔利所获赃款五千元、五千元、一千元，共计一万一千元。
原判认定上述事实的证据有经一审庭审举证、质证并经查证属实的《财政缴款书》，证人马某2、杜某1、顾某、文某、杜某2、任某、杜某3、杨某1、周某1、刘某、周某2、王某1、杨某2、杨某3、马某1、张某1、周某3、江某、杨某4等人的证言、被告人张某某、杨某某、杜某某的供述等。
二、关于敲诈勒索的事实
2016年2月8日晚，被告人张某某、杨某某、杜某某在位于寿县茶庵镇谢埠村的杜某1家超市二楼开设赌场组织赌博，参赌人员王某2在操控赌博用具“出宝”时作假，被其他参赌人员发现，发生纠纷。当晚22时许，被告人马某某接到被告人杜某某电话，得知王某2在赌博中作假被当场发现、控制后，遂驱车赶到杜某1家超市。被告人张某某、杨某某、杜某某、马某某将王某2控制在杜某1家超市二楼，后又将王某2带至现场附近的杜某4家里，不允许其离开，前后时长达四小时以上，期间被告人张某某、杜某某、杨某某、马某某与其他参赌人员要求王某2赔偿众人赌博输掉的钱，马某某、杨某某等人对王某2进行殴打，王某2被逼无奈，为早点脱身，答应赔偿众人十万元，经杜某4当场调停，王某2以向杜某4借款十万元名义写下一张借条，并以自己的大众牌轿车留在现场作抵押，承诺在次日兑现。杜某4又另外准备了一张条据，由在场人员签名，约定将该十万元分给众参赌人员。王某2至2月9日清晨方得以脱身离开。之后王某2报警，被告人马某某、张某某、杨某某、杜某某敲诈勒索未遂。之后，王某2留在现场的轿车车窗被张某某用砖块砸毁。案发后，该轿车被公安机关扣押后发还被害人王某2。
另查明：被告人马某某当晚赶到杜某1家超市后，得知参赌人员李某系公务员身份后，马某某将李某带到赌场外，对李某进行要挟并索得现金二万元。
案发后，马某某于2016年6月6日被寿县公安局抓获，归案后向公安机关退缴了所得全部赃款；被告人张某某、杜某某因涉嫌犯开设赌场罪被公安机关于2016年2月14日传唤到案，该二人均如实供述了其参与开设赌场的犯罪事实，同时供述了其参与敲诈勒索被害人王某2的相关犯罪事实；被告人杨某某因涉嫌犯开设赌场罪经公安机关网上追逃后于2016年4月29日到寿县公安局投案，如实供述了其参与开设赌场的犯罪事实，同时供述了其参与敲诈勒索被害人王某2的相关犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有经一审庭审举证、质证并经查证属实的寿县公安局茶庵派出所《接受证据材料清单》及附件，寿县公安局《扣押决定书》、《扣押笔录》、《扣押清单》、《发还清单》、六安市金安区翁墩乡人民政府出具的《证明》，被害人王某2、李某的陈述及辨认笔录，证人杜某4、顾某、文某、杜某2、任某、杜某3、杨某1、周某1、刘某、王某1、张某1、周某3、江某、杨某4、马某1、楚仁圣、张某2、石某的证言及辨认笔录，被告人马某某、张某某、杨某某、杜某某的供述等。
（三）关于非法持有枪支的事实
2015年12月16日，被告人马某某使用其持有的土枪在寿县茶庵镇胡圩村境内打猎，被巡逻民警发现，马某某丢弃枪支逃离。案发后，被告人马某某主动到寿县公安局茶庵派出所投案并如实供述了其非法持有枪支的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有经一审庭审举证、质证并经查证属实的六安市公安局司法鉴定中心作出的《枪支、弹药鉴定书》、《物证照片》、寿县公安局茶庵派出所出具的《巡逻情况说明》、证人黄某的证言、被告人马某某的供述等。
原判认定上述事实，还有其他经一审庭审举证、质证并经查证属实的证据有寿县公安局《受案登记表》、《立案决定书》、归案情况说明、户籍证明、前科证明等。
原审法院认为：被告人张某某、杨某某、杜某某以营利为目的，先后四次选定场所开设赌场，设定以“出宝”方式赌博，抽头渔利一万一千元，涉赌人数众多，其行为均构成开设赌场罪，且属共同犯罪，应予惩处。被告人马某某、张某某、杨某某、杜某某以非法占有为目的，共同参与敲诈勒索他人财物十万元，数额巨大，且系共同犯罪；被告人马某某另敲诈勒索他人财物二万元，各被告人的行为均构成敲诈勒索罪，应予惩处。被告人马某某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪，应予惩处。被告人马某某、张某某、杨某某、杜某某均犯数罪，均应当数罪并罚。被告人马某某、张某某、杨某某、杜某某对被害人王某2敲诈勒索因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，依法可以对该四被告人减轻处罚；被告人马某某在非法持有枪支犯罪中，主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可对其减轻处罚；被告人张某某、杨某某、杜某某被传唤到案后，均如实供述了三人共同开设赌场的犯罪事实，是坦白，依法可以对该三名被告人从轻处罚。被告人张某某曾因犯罪受到过刑事处罚，有犯罪前科，可酌情从重处罚；被告人杜某某在与被告人张某某、杨某某开设赌场的共同犯罪中参与程度和所起作用较小，可酌情对其从轻处罚；鉴于被害人王某2在参与赌博违法活动中采取欺诈手段攫取他人钱财，是其本人遭受敲诈勒索的诱发原因，其行为存在较大过错，据此情节，可酌情对被告人马某某、张某某、杨某某、杜某某从轻处罚。综上，结合四被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人马某某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律问题的解释〉》第一条、第六条第二款和《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条第一款第（二）项的规定予以定罪处罚；对被告人张某某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律问题的解释〉》第一条、第六条第二款和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条的规定予以定罪处罚；对被告人杨某某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律问题的解释〉》第一条、第六条第二款和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条的规定予以定罪处罚；对被告人杜某某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律问题的解释〉》第一条、第六条第二款和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条的规定予以定罪处罚。判决：一、被告人马某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元；二、被告人张某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑一年，罚金人民币二万元；三、被告人杨某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑八个月，罚金人民币二万元；四、被告人杜某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑六个月，罚金人民币一万五千元；五、对被告人马某某被收缴在案的枪支予以没收；违法所得二万元予以追缴；六、对已追缴在案的被告人张某某违法所得五千元、被告人杨某某违法所得五千元、被告人杜某某违法所得一千元予以没收，上缴国库。
张某某上诉提出：其不构成敲诈勒索罪；开设赌场罪量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出与其上诉理由基本相同的辩护意见。
杨某某上诉提出：其不构成敲诈勒索罪；开设赌场罪量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人提出与其上诉理由基本相同的辩护意见。
杜某某上诉提出：其不构成敲诈勒索罪；开设赌场罪事实不清、证据不足。请求二审法院依法改判。其辩护人提出与其上诉理由基本相同的辩护意见。
淮南市人民检察院认为：本案事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由及辩护意见均不能成立。
经审理查明：一、关于开设赌场的事实
原判认定2016年2月5日至8日间，上诉人张某某、杨某某、杜某某以营利为目的，分别在寿县茶庵镇谢埠村马某2家、杜某1家超市二楼开设赌场，邀约多人以“出宝”方式聚众赌博四次，每场参赌人员达二十人以上，张某某、杨某某、杜某某从中抽头渔利一万一千元的事实，有经一审庭审举证、质证并经查证属实的《财政缴款书》，证人马某2、杜某1、顾某、文某、杜某2、任某、杜某3、杨某1、周某1、刘某、周某2、王某1、杨某2、杨某3、马某1、张某1、周某3、江某、杨某4等人的证言、被告人张某某、杨某某、杜某某的供述等证据证实，本院依法予以确认。
二、关于敲诈勒索的事实
原判认定2016年2月8日晚，上诉人张某某、杨某某、杜某某、原审被告人马某某因参赌人员王某2在操控赌博用具时作假，遂将王某2控制在杜某1家超市二楼，后又将王某2带至现场附近的杜某4家里，不允许其离开，前后时长达四小时以上，期间被告人张某某、杜某某、杨某某、马某某与其他参赌人员要求王某2赔偿众人赌博输掉的钱，马某某、杨某某等人对王某2进行殴打，王某2被逼无奈，写下十万元借条，并以自己的大众牌轿车留在现场作抵押，承诺在次日兑现十万元借条。直至2月9日清晨方得以脱身离开的事实，有经一审庭审举证、质证并经查证属实的寿县公安局茶庵派出所《接受证据材料清单》及附件，寿县公安局《扣押决定书》、《扣押笔录》、《扣押清单》、《发还清单》、被害人王某2的陈述及辨认笔录，证人杜某4、顾某、文某、杜某2、任某、杜某3、杨某1、周某1、刘某、王某1、张某1、周某3、江某、杨某4、石某的证言及辨认笔录，被告人马某某、张某某、杨某某、杜某某的供述等证据证实，本院予以确认。
对于上诉人张某某及其辩护人、杨某某及其辩护人、杜某某及其辩护人提出的张某某、杨某某、杜某某不构成敲诈勒索罪的上诉理由及辩护意见，经查，张某某、杨某某、杜某某伙同马某某以王某2在赌博时做假为由，将王某2控制后，对王某2进行殴打，逼迫王某2赔偿其他参赌人员钱款的事实有各上诉人及原审被告人马某某的供述，证人杜某4、顾某等人的证言，被害人王某2的陈述等证据证实，证据之间能够相互印证，足以认定。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于杜某某及其辩护人提出的原判认定杜某某犯开设赌场罪事实不清、证据不足的上诉理由，经查，杜某某伙同张某某、杨某某在马某2及杜某1家开设赌场组织他人赌博的事实有证人马某2、杜某1的证言，被告人张某某、杨某某、杜某某的供述证实，证据之间能够相互印证，足以认定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于张某某及其辩护人、杨某某及其辩护人提出的原判对张某某、杨某某所犯开设赌场罪量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据各被告人的犯罪事实、性质、情节，社会危害程度，结合二人认罪、悔罪态度，在法定刑幅度内对二人从轻处罚，量刑并无不当。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人张某某、杨某某、杜某某以营利为目的，多次开设赌场，设定以“出宝”方式赌博，抽头渔利一万一千元，涉赌人数众多，其行为均构成开设赌场罪，且属共同犯罪，应予惩处。原审被告人马某某、张某某、杨某某、杜某某以非法占有为目的，共同参与敲诈勒索他人财物十万元，数额巨大，且系共同犯罪；马某某另敲诈勒索他人财物二万元，各被告人的行为均构成敲诈勒索罪，应予惩处。马某某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪，应予惩处。马某某、张某某、杨某某、杜某某均犯数罪，均应当数罪并罚。马某某、张某某、杨某某、杜某某对被害人王某2敲诈勒索因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，依法可对该四人减轻处罚；马某某在非法持有枪支犯罪中，主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可对其减轻处罚；张某某、杨某某、杜某某被传唤到案后，均如实供述了三人共同开设赌场的犯罪事实，是坦白，依法可以对该三人从轻处罚。张某某曾因犯罪受到过刑事处罚，有犯罪前科，可酌情从重处罚；杜某某在与被告人张某某、杨某某开设赌场的共同犯罪中参与程度和所起作用较小，可酌情对其从轻处罚；鉴于被害人王某2在参与赌博违法活动中采取欺诈手段攫取他人钱财，在案发起因上存在过错，可酌情对马某某、张某某、杨某某、杜某某从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 永
审判员 赵 可
审判员 李景田
二〇一七年四月二十六日
书记员 徐雅婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；