河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终2920号
上诉人（原审被告）：沧州泰兴房地产开发有限公司。
法定代表人：宋吉峰，总经理。
委托代理人：姚东，该公司法务。
被上诉人（原审原告）：邵立荣，男，1959年6月27日生，汉族，住沧州市。
委托代理人：石晓艳、河北东方伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沧州市运河区索美装饰装修中心。
委托代理人：季兰华，河北建平律师事务所律师。
上诉人沧州泰兴房地产开发有限公司因与被上诉人邵立荣、沧州市运河区索美装饰装修中心生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2016）冀0903民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
沧州泰兴房地产开发有限公司上诉请求：撤销运河区人民法院（2016）冀0903民初1330号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决仅由上诉人承担赔付责任是错误的，被上诉人邵立荣受雇于袁炳来、赵东，袁炳来、赵东承包被上诉人沧州市运河区索美装饰装修中心在泰大家居中心的工程，邵立荣跌落电梯井受伤，应当由作为承包人的沧州市运河区索美装饰装修中心和分包人袁炳来、赵东承担连带责任。2、本案事故电梯由上诉人与北京美杭西奥电梯有限公司签订安装合同，事发发生时电梯未施工完毕，尚未交付上诉人使用，当时的电梯管理人、所有人应是电梯安装单位北京美杭西奥电梯有限公司，本案事故承担责任主体也应当包括北京美杭西奥电梯有限公司。4、被上诉人邵立荣跌落电梯井后是上诉人的保安人员及时发现并采取救助措施，且邵立荣已在现场施工多日，应当对周围环境有所熟悉，邵立荣对自己所受伤害具有重大过错，二审法院应重新认定责任比例。5、被上诉人邵立荣的伤残等级为一个九级、一个十级，伤残赔偿金计算系数应为21%，原审认定23%错误。6、沧州市运河区索美装饰装修中心一审并未提出反诉，只是在一审质证过程中要求邵立荣返还其垫付款168000元，一审在本案中判决邵立荣返还违反了不告不理的原则。
邵立荣辩称：上诉人作为本案涉事电梯的所有人，负有安全保障义务，属于最终的责任承担主体，应当由上诉人承担邵立荣的全部损失。
沧州市运河区索美装饰装修中心辩称：1、一审邵立荣是以侵权案由起诉，而非以提供劳务者责任纠纷起诉，上诉人作为电梯的所有人和管理人，承担的是侵权责任，根据法律规定，邵立荣对于侵权及雇佣关系有权择一而诉，沧州市运河区索美装饰装修中心及分包人不是侵权主体，不应承担侵权责任。2、事故电梯的安装单位北京美杭西奥电梯有限公司与上诉人之间是安装合同关系，双方之间关于责任的约定不能对抗第三者的受害请求权。3、上诉人对事故电梯负有管理和安全保障义务，没有证据证实事故发生前上诉人尽到了警示及安全保障义务，对邵立荣的损害上诉人应当承担赔偿责任。4、一审判决关于损失数额的认定适当，判决邵立荣返还沧州市运河区索美装饰装修中心垫付款16800元是正确的。
邵立荣向一审法院起诉请求：依法判令二被告连带赔偿邵立荣各项损失199720.11元，二被告承担本案全部诉讼费用。
原审法院经审理查明，沧州泰兴房地产开发有限公司系泰大国际家居广场的建设单位，沧州市运河区索美装饰装修中心承揽泰大国际家居广场龙腾灯饰城店面装修工程，沧州市运河区索美装饰装修中心将部分工程分包给案外人袁炳来、赵东，邵立荣受雇于袁炳来、赵东从事建筑装修。2013年10月27日，邵立荣因工作需要准备下楼，因商场内电梯门敞开，周围没有防护措施，邵立荣准备乘坐，但走入电梯后发现电梯内没有箱底，邵立荣直接坠入负一层，造成身体受伤。事故发生后，邵立荣被送至沧州中西医结合医院住院治疗，自2013年10月27日至2013年12月23日，实际住院57天，花费医疗费85031.64元。沧州市运河区索美装饰装修中心在邵立荣受伤住院后，为其垫付了16800元的医疗费。因邵立荣受伤产生了一系列损失费用，邵立荣于2014年10月31日起诉至法院，后因主体错误撤诉。邵立荣在该次起诉时对其伤情申请司法鉴定，经法院委托沧州科技事务司法鉴定中心对邵立荣的伤残等级、误工期限、护理期限、住院期间及出院后的护理人数、后续治疗费用及后续治疗期间的误工期限、护理期限、护理人数进行司法鉴定，该中心出具司法鉴定意见书评定邵立荣左上肢、左下肢互动功能部分丧失分别构成九级、十级伤残，误工期限270-300天，护理期限60-90天，住院期间的护理人数为2人，出院后护理人数为1人，取内固定物的后续费用评定为4000-5000元。后续治疗期间的误工期限评定为15天，护理期限评定为15天，护理人数为1人。本次鉴定花费鉴定费2000元。2015年1月15日，邵立荣入沧县医院进行取内固定物手术，自2015年1月15日至2015年1月20日住院，实际住院5天，花费医疗费4642.67元。沧县医院出具的出院医嘱写明：加强营养，注意休息。邵立荣系农村户口。
原审法院认为，本案系侵权纠纷。根据《中华人民共和国侵权法》第八十五条的规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。沧州泰兴房地产开发有限公司作为泰大国际家居广场的建设单位及涉事电梯的所有人，负有安全监管责任，其不仅应做好广场周边及内部的安全防护措施，还应对广场内施工单位的安全防护措施进行监管，对有安全隐患的环节应及时督促相关方予以纠正，邵立荣系在广场内从事装修作业时，因需下楼去工具乘坐没有箱底的电梯导致的意外受伤，沧州泰兴房地产开发有限公司在庭审中提供已经设置了警示标志和防护措施的照片，辩称其已尽到了提示义务不应承担责任，但该证据并不能证明泰兴公司在事故发生时的事故发生地点采取了有效的安全事故的防护措施，故对其该项辩称不予支持。沧州泰兴房地产开发有限公司公司未尽到安全监管责任亦未采取有效的安全防护措施，是造成本次事故发生的原因之一，该公司庭审中还提出电梯安全事故责任按合同约定由电梯安装方承担，但双方签订的合同中约定的责任事故承担条款不得对抗受伤害者的请求，综上，沧州泰兴房地产开发有限公司对该事故的发生具有一定过错，其对邵立荣的损失应承担相应的赔偿责任。另外，邵立荣作为完全民事行为能力人，其对在未完工且缺乏足够防护措施的建筑内活动可能遭受危险应具有预见性，因邵立荣在事故现场已施工数日，应该熟悉周围环境，其在下楼取工具时，因未注意观察而失足跌入电梯井内受伤，其自身具有一定过错，亦应对事故的发生承担相应责任。沧州市运河区索美装饰装修中心并非邵立荣的雇主，也非电梯的所有人或管理人，在本案中不应承担责任。综上，根据邵立荣与沧州泰兴房地产开发有限公司双方的过错程度酌定责任比例为2:8。
另，沧州泰兴房地产开发有限公司辩称其并未雇佣邵立荣，邵立荣也非为沧州泰兴房地产开发有限公司进行装修工程，其不应承担赔偿责任，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。现邵立荣直接起诉侵权人要求赔偿符合法律规定，依法予以支持。
关于邵立荣的各项损失，邵立荣因此次事故于2013年10月27日至2013年12月23日在沧州中西医结合医院住院治疗，实际住院57天，花费医疗费85031.64元；于2015年1月15日至2015年1月20日在沧县医院进行二次手术住院5天，花费医疗费4642.67元，均有相关住院病案、医药费票据、住院病人费用分类汇总报表予以证实，故对该笔医疗费予以认定。关于邵立荣提交的2014年2月18日的胶片收费票据，未提供证据证实该笔费用与本次事故的关联性费用，故对该笔费用不予认定。邵立荣共计住院62天，伙食补助费每天按100元计算为6200元。经委托沧州科技事务司法鉴定中心鉴定，邵立荣构成九级、十级伤残，误工期限评定为270-300日，护理期限评定为60-90日，住院期间的护理人数评定为2人、出院后1人。取内固定物后续费用评定为4000-5000元，后续治疗期间的误工期限评定为15天，护理期限评定为15天，护理人数为1人。本次鉴定邵立荣花费鉴定费2000元。邵立荣于1959年出生，系农村户口，发生事故受伤时54周岁，事故导致邵立荣九级、十级伤残，伤残系数应为23%，残疾赔偿金按2014年度河北省农村居民人均年可支配收入9102元×20年×23%为41869.2元。邵立荣主张按照建筑业年平均工资计算误工费，结合本案事故的发生经过，对邵立荣的该项主张予以认定。邵立荣的误工期限评定为270-300日，酌定为285日，后续治疗期间的误工期限评定为15天，故邵立荣的误工费计算为35498元/365天×300天=29176元。护理期限评定为60-90日，酌定为75日，住院期间二人护理、出院后一人护理，后续治疗期间的护理期限为15天。关于护理费标准，邵立荣称由家人护理，邵立荣系农村户口，应按照其户口性质确定护理费，护理费为9102/365天×（57天×2人+33天）=3665.74元。关于营养费，邵立荣提交了沧县医院的出院医嘱，写明了需加强营养，结合该医嘱酌定邵立荣二次手术后需营养期14天，故营养费为30元/天×14天=420元。交通费按每天20元计算62天为1240元。另外，因邵立荣被确认为九、十级伤残，酌定其精神抚慰金8000元。因沧州市运河区索美装饰装修中心主张其已先行垫付给邵立荣16800元，邵立荣也予以认可，对该笔垫付款，依法予以认定。
综上，邵立荣的医疗费85031.64元、住院伙食补助费6200元、二次手术费4642.67元、误工费29176元、护理费3665.74元、营养费420元、交通费1240元、残疾赔偿金41869.2元、精神抚慰金8000元，鉴定费2000元，以上共计182245.25元，根据过错责任比例，沧州泰兴房地产开发有限公司应赔付给邵立荣145796.2元。因沧州市运河区索美装饰装修中心在本案中不承担责任，则其为邵立荣先行垫付的16800元，邵立荣应予返还。
原审法院判决：一、沧州泰兴房地产开发有限公司赔付邵立荣各项损失145796.2元，限本判决生效之日起十日内履行完毕；二、邵立荣返还沧州市运河区索美装饰装修中心垫付款16800元，限本判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由邵立荣承担1420元，由沧州泰兴房地产开发有限公司承担2880元。
二审经审理查明事实与一审认定事实一致。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。
本院认为，本案被上诉人邵立荣虽然受雇于案外人袁炳来、赵东，而袁炳来、赵东承包的是被上诉人沧州市运河区索美装饰装修中心转包工程，但被上诉人邵立荣在从事雇佣活动中，是因上诉人沧州泰兴房地产开发有限公司泰大家居广场内电梯无电梯箱而坠落摔伤，上诉人系雇佣关系以外的侵权第三人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案被上诉人邵立荣作为赔偿权利人，直接选择起诉雇佣关系以外的第三人即本案上诉人承担赔偿责任，符合法律规定。被上诉人沧州市运河区索美装饰装修中心并非邵立荣的雇主，也不是侵权人，原审判决其不承担责任符合法律规定。即使上诉人与北京美杭西奥电梯有限公司之间的电梯安装合同中约定发生安全事故由电梯安装方承担，但电梯安装合同的约定也不得对抗受害者的请求权，根据《中华人民共和国侵权法》第八十五条的规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本案上诉人承担赔偿责任后，可以依据其与北京美杭西奥电梯有限责任公司签订的电梯安装合同的约定，另行主张权利。原审中上诉人作为涉事电梯建设单位及所有人，所提供的证据不能证实事故发生时在事故地点采取了有效安全防护措施，未尽到安全管理义务，应当承担赔偿责任。被上诉人邵立荣作为完全民事行为能力人，在事故现场已施工数日，对可能遭受危险没有预见，自身存在一定过错，原审根据双方的过错程度，判令双方按2:8责任比例承担符合法律规定。被上诉人邵立荣伤残为一个九级、一个十级，原审认定伤残赔偿金计算比例为23%是正确的，上诉人主张计算比例为21%没有依据。原审中被上诉人沧州市运河区索美装饰装修中心主张垫付的16800元由被上诉人邵立荣返还，被上诉人邵立荣无任何异议且未上诉，原审判令被上诉人邵立荣返还符合法律规定，并没有违反不告不理的原则。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人沧州泰兴房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3216元，由上诉人沧州泰兴房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 珍
审判员 张 梅
审判员 高宝光
二〇一七年七月二十六日
书记员 丁 娜