浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第142号
上诉人（原审被告）绍兴市越城区鉴湖镇谢墅村村民委员会。
负责人李吕昌。
委托代理人（特别授权代理）蔡炎炯。
被上诉人（原审原告）谢永泉。
委托代理人（特别授权代理）陈显明。
被上诉人（原审被告）浙江凌云水利水电建筑有限公司。
法定代表人胡金水。
委托代理人（特别授权代理）蔡雄。
上诉人绍兴市越城区鉴湖镇谢墅村村民委员会（以下简称谢墅村委）与被上诉人谢天泉、浙江凌云水利水电建筑有限公司（以下简称凌云公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2006）越民一初字第2603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年1月14日立案受理后，依法组成由审判员高伯军担任审判长，代理审判员丁林阳、金湘华参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告谢墅村委因建设加固水库需要于2003年10月15日进行了台盘水库加高竞标，经竞标，被告凌云公司中标。中标价为1194922元，中标下浮率11.6%。2003年10月25日，被告凌云公司（原绍兴县水利水电建筑有限公司）与被告谢墅村委（原绍兴市越城鉴湖镇官山岙村村民委员会）签订了一份《建筑工程施工合同》，合同载明，由被告凌云公司承包台盘水库加高工程，合同期为2003年10月至2004年3月，工程质量标准合格以上（优良），合同价款1127400元，合同还对双方的权利义务、款项支付、竣工验收、结算、违约、争议事项分别作了约定。2003年10月27日，被告凌云公司与原告签订了《内部工程承包合同》，合同约定官山岙台盘水库除险加固工程聘任原告为项目副经理，双方对工程范围及内容、承包性质、工程价款及付款方式、工程质量、工程期限等作了约定。合同签订后原告依照合同约定进行了施工。工程完工后，2004年7月12日进行了验收，经验收工程为优良和合格，2005年10月原告以凌云公司的名义向被告谢墅村委提交了工程决算报告，工程造价为1875966.80元。施工中被告凌云公司已支付给原告工程款1200000元。
诉讼中经原告申请该院对鉴湖镇官山岙台盘水库除险加固工程造价进行了审计鉴定，经审该工程造价为1727877元。
同时查明，绍兴市越城区鉴湖镇官山岙村村民委员会按照行政总体部署调整为被告绍兴市越城区鉴湖镇谢墅村村民委员会。绍兴县水利水电建筑有限公司变更为浙江凌云水利水电建筑有限公司。
原审法院认为，被告凌云公司以招标的形式中标获得被告谢墅村委的台盘水库加高工程，双方据此签订了建筑工程施工合同，该合同签订后，被告凌云公司将工程转包给原告施工，因原告不具有建筑施工企业资质，因此原告与凌云公司签订的承包合同违反法律规定，应认定无效。由于原告已实际对工程进行了施工，又该工程经验收合格，故原告要求两被告支付工程款的理由正当，应予支持。对原告主张要求支付未付清工程款的利息的请求，因其对垫付利息没有约定，又其系无资质的情况下施工，对此原告的请求不予支持。对被告谢墅村委认为水库工程质量存在渗漏和部分工程联系单系竣工后出具应予驳回原告的诉讼请求的意见，因缺乏相应证据，被告的辩称意见，不予采纳。对该院委托浙江中兴工程项目管理有限公司所做的台盘水库加固工程造价的鉴定报告，原、被告均提出了异议，但均不能提供推翻该鉴定报告的证据，其意见该院均不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条和最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷适用法律的解释》第二条、第六条的规定，判决如下：1、被告绍兴市越城区鉴湖镇谢墅村村民委员会应于判决生效之日起三十日内支付给原告谢永泉工程款人民币527877元；2、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11850元，由原告负担2489元，被告绍兴市越城区鉴湖镇谢墅村村民委员会负担9361元。
原审判决作出后，绍兴市越城区鉴湖镇谢墅村村民委员会不服原判，提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当。一、根据合同相对性原则，被上诉人谢永泉不能向上诉人主张权利，原审法院判决上诉人支付给被上诉人谢永泉工程款没有法律依据，违背合同相对性原则。上诉人是与被上诉人浙江凌云水利水电建筑有限公司签订的建设工程施工合同，合同的发包方为上诉人，承包方为浙江凌云水利水电建筑有限公司，被上诉人谢永泉不是合同的当事人，上诉人与他之间没有合同关系。二、被上诉人谢永泉提交的大量工程量签证单属于事后伪造，不能作为本案决算工程量的依据。被上诉人谢永泉诉称台盘水库加高工程于2004年7月12日竣工验收合格，但却有13张工程量签证单上载明的施工时段却是在2004年7月12日之后。根据被上诉人谢永泉提交的工程量签证单和编制的工程量决算报告本工程的土方挖运量69159.1立方米远远超过绍兴市水利水电勘测设计院制作的招标标的载明的工程土方挖运量19796.5立方米，但现场堆放的土方量却达不到69159.1立方米，故被上诉人提交的关于土方工程量的签证单系事后伪造，不能作为决算依据。三、被上诉人浙江凌云水利水电建筑有限公司施工的台盘水库加高工程尚未竣工验收合格，上诉人无需向被上诉人浙江凌云水利水电建筑公司支付工程款。根据水利部水建（1997）339号水利工程质量监督管理规定，在我国境内新建、扩建、改建、加固各类水利水电工程，工程竣工验收前，必须经质量监督机构对工程质量进行等级核验。未经工程质量等级核验或者核验不合格的工程，不得交付适用。本案讼争的台盘水库加高工程没有经过质量监督机构对工程质量的核验，即台盘水库加高工程尚未验收合格，不能交付使用，所以上诉人无需支付剩余的工程款。四、该工程存在严重的渗漏现象，根据合同的约定，上诉人有权拒绝支付合同总造价10%的质量保证金。五、被上诉人浙江凌云水利水电建筑公司没有按照合同约定的时间竣工，应当向上诉人支付逾期竣工违约金。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人谢永泉的诉讼请求，本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人谢永泉未提交书面答辩状，口头答辩称：一、关于被上诉人谢永泉的诉讼主体资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。该规定已突破了合同相对性原则，被上诉人谢永泉系工程的实际施工人，有权作为原告提起诉讼。二、关于上诉人提出的工程量问题。上诉人提出工程量签证单属于事后伪造不能作为决算依据，鉴定机构浙江中兴工程项目管理有限公司已明确答复，同时，关于工程土方挖运量，上诉人也是认可的，在上诉人向被上诉人提交的总工程量标价表中的土方量与鉴定报告中的土方量基本相符，该项上诉意见不能成立。三、上诉人提出工程未经质量监督机构的核验，因此无需付款。上诉人的该项理由完全违背事实，事实上，该工程在2004年7月12日已通过质量评定，质量等级核定为优良。四、上诉人提出因工程存在质量问题有权拒付质保金。被上诉人认为，首先工程不存在质量问题，竣工验收时被评定为优良工程；其次，按照约定，质保金为总造价的10%，分三次从工程进度款中扣回，已不是质保金的概念，也不存在有权拒付的问题；再次上诉人主张质量赔偿等，应当反诉或另行诉讼解决。五、上诉人提出的工期违约应支付违约金，被上诉人认为该项主张没有事实依据，且在法律程序上属于独立的请求，如主张的话，应当以反诉或另行起诉的方式进行，在本案的一审中，上诉人没有提供证据，也没有提起反诉，不能构成有效的抗辩意见。
同时对于原审判决，被上诉人谢永泉亦存有异议。一、关于下浮率的问题。原审法院认定中标下浮率为11.6%，但在审计鉴定的工程造价中未作调整，仍按16.88%进行计算，导致工程造价计算错误。二、关于利息问题。原审认为因双方对垫付利息没有约定，又其系无资质情况下施工，故不支持原告关于利息的诉讼请求。被上诉人认为按照司法解释，上诉人应支付被上诉人自2005年11月14日起的工程款利息。三、关于审计鉴定费问题。原审中被上诉人垫付了审计鉴定费13100元，但原审判决遗漏了该项费用。
被上诉人浙江凌云水利水电建筑有限公司未提交书面答辩状，口头答辩称，同意原审判决，但希望二审法院对税金及管理费问题作出公正判定。
二审中双方当事人均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二十六条的规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利。该条规定突破了合同相对性原则，其目的是为了充分保护实际施工人的利益。本案中，被上诉人浙江凌云水利水电建筑有限公司将台盘水库加高工程转包给不具有建筑施工企业资质的个人，承包合同违反法律规定无效，但被上诉人谢永泉与上诉人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，故原审中谢永泉作为原告向工程发包方绍兴市越城区鉴湖镇谢墅村村民委员会主张权利符合法律规定。上诉人认为工程签证单系事后伪造，不应作为鉴定依据的理由，原审中鉴定人员已出庭对该事项进行说明，认为超过时间的联系单中的工程确实存在，只是资料上的失误，且该部分工程量签证单上有施工单位、监理单位、业主单位三方签字、盖章确认，故本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。根据绍兴市水利水电工程质量监督站于2005年10月作出的《台盘寺水库除险加固工程质量等级核定报告》，台盘寺水库除险加固工程质量等级核定为优良，上诉人认为工程尚未经过竣工验收的理由不能成立。上诉人提出工程存在严重的渗漏现象，上诉人有权拒付质保金的问题，绍兴市水电工程质量检测站于2004年5月4日、11日对大坝进行了渗透测试，认为结果满足设计要求，故上诉人的该部分理由，缺乏相应证据，不予采纳。对于上诉人主张的工程逾期违约金的问题，因其在原审中未提出反诉，故在本案中不予审理，上诉人可依法另行主张。对于被上诉人谢永泉、浙江凌云水利水电建筑有限公司对原审判决提出的异议，因其未在法定期间内提出上诉，故本院对该部分意见不予审查。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11850元，由上诉人绍兴市越城区鉴湖镇谢墅村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
代理审判员 金湘华
代理审判员 丁林阳
二〇〇九年三月三十日
书 记 员 卢雅娟