北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终2415号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨乐，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）好丽友食品有限公司，住所地河北省廊坊经济技术开发区。
法定代表人张世杰，董事长。
委托代理人胡丹丹，北京创博律师事务所律师。
委托代理人商宇，北京创博律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4470号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标存在一定的差异。好丽友食品有限公司（简称好丽友公司）提交的证据显示，其自2006年至今一直在饼干、膨化食品等系列食品产品上使用其获准注册的“好多鱼”及图商标，且在中央电视台、北京电视台、上海电视台、江苏电视台、浙江电视台、广东电视台、福建电视台等多家媒体上进行了大量宣传，且销售数额巨大，其“好多鱼”及图商标使用在饼干、膨化土豆片、食用淀粉产品商品上被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。另外，好丽友公司自2006年即申请了使用产品名称为“包装盒（好多鱼）”的外观设计专利，并于2012年又申请了两件外观设计专利权，其中好丽友公司申请注册的“好多鱼”及图商标标志及本案诉争商标的标志占据了前述外观设计的主要位置。好丽友公司在使用“好多鱼”及图注册商标时，一直在广告、产品包装上将“好多鱼”及图注册商标与诉争商标的图案结合使用，经过其长期的宣传与使用，知名度较高的“好多鱼”及图注册商标与诉争商标二者已经形成了相对应的关系。好丽友公司享有较高知名度的“好多鱼”及图注册商标核定使用的饼干、膨化食品、食用淀粉产品商品与诉争商标核定使用的饼干、糕点、面粉制品、调味品等商品具有较强的关联性。基于上述因素，诉争商标经过长期宣传、使用，使用在饼干、糕点、面粉制品、调味品等商品上与引证商标已经形成了可区别的显著特征。因此，商评字[2016]第61097号《关于第14039796号图形商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）认定诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定错误，予以纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。主要上诉理由是：诉争商标与各引证商标构成近似商标。好丽友公司提交的证据不能证明申请商标已产生与引证商标相区分的显著特征。诉争商标不应予核准注册。
好丽友公司服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：好丽友公司。
2.申请号：14039796。
3.申请日期：2014年2月19日。
5.指定使用商品（第30类、类似群3018；3001-3002；3004；3006；3008-3010；3016）：咖啡饮料；茶饮料；口香糖；糕点；饼干；谷类制品；面粉制品；米果；佐料（调味品）等商品。
二、好丽友公司在先权利
（一）在先注册商标
1、注册号：5150404。
2、申请日期：2006年2月7日。
3、专用权期限至2019年3月20日。
5、核定使用商品：可可制品；茶；非医用口香糖；饼干；年糕；谷类制品；膨化土豆片；食用淀粉产品等。
（二）在先外观设计专利权一
1、专利号：ZL200630015492.8。
2、使用产品名称：包装盒（好多鱼）。
3、申请日期：2006年4月21日。
4、授权公告日期：2007年3月14日。
（三）在先外观设计专利权二
1、专利号：ZL201230187809.1。
2、使用产品名称：包装盒（蜜香鸡翅味好多鱼）。
3、申请日期：2012年5月22日。
4、图案：
（四）在先外观设计专利权三
1、专利号：ZL201230187826.5。
2、使用产品名称：包装盒（彩色蜜香鸡翅味好多鱼）。
3、申请日期：2012年5月22日。
4、授权公告日期：2012年9月12日。
三、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：长沙旺味合食品有限公司。
2.注册号：11641148。
3.申请日期：2012年10月23日。
4.专用权期限至2024年7月13日。
5.标志：
6.核定使用商品（第30类、类似群3001；3003-3006；3008；3010-3011；3013）：咖啡；糖；蜂蜜；饼干；谷类制品；以谷物为主的零食小吃；食用面筋；冰淇淋；米果。
（二）引证商标二
1.注册人：揭阳市揭东区汇巢食品有限公司。
2.注册号：13094481。
3.申请日期：2013年8月16日。
4.专用权期限至2025年2月13日。
6.核定使用商品（第30类、类似群3001-3009；3012-3013；3016）：可可；茶饮料；糖；糖果；龟苓膏；饼干；谷粉制食品；谷类制品；调味品；果汁刨冰。
（三）引证商标三
1.注册人：揭阳市揭东区汇巢食品有限公司。
2.注册号：13094457。
3.申请日期：2013年8月16日。
4.专用权期限至2025年2月20日。
6.核定使用商品（第29类、类似群2901；2904-2905；2907-2911；2913）：肉松；水果蜜饯；腌制蔬菜；牛奶制品；奶茶（以奶为主）；食用油；果冻；加工过的坚果；水果色拉；豆腐制品。
四、被诉决定：商评字[2016]第61097号《关于第14039796号图形商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年7月11日。
商标评审委员会以诉争商标已构成商标法第三十条所指情形为由，作出被诉决定:驳回诉争商标的注册申请。
五、其他事实
好丽友公司明确表示对被诉决定作出的行政程序和诉争商标指定使用的商品和引证商标核定使用的商品构成类似均不持异议,并向原审法院提交了使用诉争商标的“好多鱼”产品实样、关于好丽友公司的专项审计报告、广告媒介代理协议等证据以支持其诉讼请求。
上述事实，有被诉决定，诉争商标和引证商标的商标档案、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，当事人认可诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品，本院经审查对此予以确认。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标与各引证商标均含有卡通版鲸鱼图形，诉争商标与引证商标二、三中的鲸鱼图形在线条设计、构成要素、视觉效果等方面构成近似。在诉争商标与各引证商标指定使用的商品构成类似商品的情况下，易使相关公众认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。虽然好丽友公司含有诉争商标图形的包装盒已取得在先外观设计专利，但上述包装盒中亦含有“好多鱼”文字字样及其他构成要素，且好丽友公司在使用和宣传推广商品时多使用“好多鱼”，不能将“好多鱼”文字商标的商誉延伸到诉争商标领域。因此，好丽友公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已取得与引证商标相区分的显著性。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。商标评审委员会的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实不楚，适用法律错误，依法应予改判。商标评审委员会的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初4470号行政判决；
二、驳回好丽友食品有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由好丽友食品有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由好丽友食品有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 宋 爽