江苏省扬州市邗江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏1003民初3862号
原告冯志龙。
委托代理人胡秉章。
原告倪红。
委托代理人胡秉章。
被告胥元松。
委托代理人袁春明，江苏石塔律师事务所律师。
被告张秀梅。
委托代理人袁春明，江苏石塔律师事务所律师。
第三人扬州市农村商业银行股份有限公司，住所地在扬州市鸿大路1号。
法定代表人不详。
原告冯志龙、原告倪红与被告胥元松、第三人扬州市农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）合同纠纷一案，本院于2016年5月10日受理后，依原告申请追加张秀梅为本案被告，并于2016年6月21日、7月11日公开开庭进行了审理。原告冯志龙、倪红及其共同委托代理人胡秉章、被告胥元松、张秀梅及其共同委托代理人袁春明到庭参加诉讼，第三人农商行经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯志龙、原告倪红共同诉称：2015年3月26日，被告胥元松因向第三人农商行借款50万元，请求原告以自己的房产作抵押担保，双方为此签订协议书一份，约定原告提供邗江北路x房屋为胥元松贷款提供担保，期限1年。如有违反，被告应按所借款项20%支付违约金，被告胥元松以其名下三星路月明苑小区109幢38室房屋做反担保抵押。2015年4月2日，被告与农商行签订《最高额个人担保借款合同》，约定被告向第三人借款50万元，原告以西华苑6幢104室房屋提供抵押担保并办理抵押登记。贷款到期后，被告未按约定偿还借款，已构成违约。2016年3月3日，农商行与原、被告签订《胥元松压缩转据44.99万元贷款还款承诺》的三方协议一份，被告承诺从2016年4月30日至2016年8月31日，每月归还贷款7.5万元，被告还承诺在2016年4月20日前将月明苑x房屋作为反担保，如不能办妥登记手续，则三方协议终止，但被告至今未办理反担保抵押登记手续，也未按期偿还银行贷款。故诉至法院请求判令：1、被告胥元松、张秀梅给付违约金10万元；2、被告胥元松、张秀梅依约以其名下的扬州市邗江区三星路月明苑x房屋办理反担保抵押登记手续。
原告冯志龙、原告倪红提供下列证据，证明其主张：
1、协议书，证明被告因向农商行贷款，与原告签订协议书，约定由原告提供房产抵押担保，并约定了违约金；
2、最高额个人担保借款合同，证明在原、被告达成协议后，与农商行签订了贷款协议，被告向农商行贷款，原告提供抵押担保；
3、胥元松压缩转据44.99万元贷款还款承诺，证明被告到期未偿还贷款，农商行同意减少本金并延长还款时间，被告同意将月明苑一期x房屋作为反担保并办理抵押登记；
4、短信聊天记录，证明签订协议后，被告欺骗原告称没有房产证和土地证，无法办理抵押登记；
5、证人经升春证言，证明张秀梅知晓胥元松为银行贷款提供自己的房产进行反担保抵押；
6、函告、EMS详情单、邮费发票、冯志龙还款明细表，证明原告已书面通知被告昊业公司，以收取公司货款的方式抵充此前以原告身份向农商行所借的20万元贷款，该行为已得到昊业公司授权；
7、短信通信记录截图，证明胥元松就遗失房产证进行登报，农商行工作人员朱玲告知原告此事。
被告胥元松、张秀梅对原告提供的上述证据1、2、3、4、6、7真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的，对证据5认为，证人并未亲历谈判过程，其陈述为传来证言，不应采纳为定案依据。
被告胥元松辩称：1、原告诉称与事实不符，胥元松向农商行借款，用途是用于扬州昊业新能源冷暖设备有限公司（以下简称昊业公司）经营，昊业公司因不符合贷款的条件，只能以胥元松的名义向银行贷款，原告自己就是昊业公司的股东，该债务应当为公司债务，不应当由被告一人偿还；2、胥元松之所以不能按期偿还贷款，主要原因是企业经营不善，但也有本案原告等人私下收取昊业公司应当收取的工程款，同时将工程款占为己有，造成无法偿还，但目前昊业公司仍然在偿还农商行的贷款利息，未形成债务违约；3、原、被告与农商行签订的是为期三年的最高额抵押借款合同，现在借款尚未到期，担保抵押也未到期，故胥元松也不存在违约责任，即便构成违约，该违约金高于实际损失，请求法院予以调整；4、协议中约定的抵押并不是法定的抵押，而是指将房产证、土地证抵押在原告处，协议约定的房产也不是登记在胥元松一个人名下，协议中约定一旦违约房产归原告处置，该约定属于流质契约，应当无效，因此胥元松也没有义务履行这样不合法的约定；5、原、被告都是昊业公司的股东，在公司经营当中发生经营困难，股东之间应当相互理解，共同处理对外的债权债务，不应当在股东之间引发纷争，妨碍公司的正常经营。综上，请求法院驳回原告的不当诉讼请求。
被告胥元松提供下列证据，证明其主张：
1、昊业公司工商登记信息，证明昊业公司成立于2011年10月29日，原、被告均为该公司股东；
2、借款协议，证明胥元松向银行借款50万元，是由于昊业公司的经营需要；
3、资产评估报告表，证明2014年昊业公司全部股东委托事务所对公司资产进行的评估，报告中载明2014年1月2日以原告的名义向农商行借款20万元，以2014年3月13日以个人的名义向农商行借款50万元，本案债务系公司债务；
4、收据2份，证明原告向客户收取工程款，昊业公司不能偿还，部分原因是原告擅自收取客户的工程款且不入公司账目；
5、微信聊天记录，证明由被告通知其他股东在2016年1月28日下午18时30分商讨工人工资银行贷款等事项，但无人参会；
6、房产证（照片），证明反担保房屋系被告夫妻共有财产。
对上述证据，原告对证据1-5真实性无异议，但认为借款协议证明胥元松改变借款用途，将债务转移给了昊业公司；收据为给付款单位一联，不能证明原告收取了客户的工程款；对证据6认为已超过举证期限，拒绝发表质证意见。
被告张秀梅辩称：我不是原告与胥元松反担保协议及还款承诺的当事人，这两份协议对我不产生法律效力；房产登记在我与胥元松两个人名下，不同意办理登记手续。请求法院驳回原告对我的诉讼请求。
被告张秀梅未提供证据。
第三人农商行未答辩，也未提供证据。
对原、被告所举证据中双方对真实性无异议部分证据，经审查与本案均有关联性，本院采纳为定案的证据；证人经升春的证言是传来证据，并未亲历谈判过程，不予采纳；对于胥元松提供的房产证照片，胥元松虽未及时提供原件，存在逾期举证，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条的规定，该证据与本案基本事实相关且经核实无误，应采纳为定案证据。
经审理查明：2015年3月26日，原告冯志龙、倪红（甲方）与被告胥元松（乙方）签订《协议书》一份，约定乙方因经营需要向银行贷款，但不能提供银行要求的抵押物，甲方同意将其所有的位于邗江北路x房屋为借款合同提供抵押担保并办理抵押登记手续,借款期限为1年，借款金额50万元。借贷到期后乙方不得要求甲方继续提供担保抵押。乙方应按约定还清借款本息并办理抵押登记注销、收回房屋所有权证，如有违反，乙方按本协议向银行所借款项20%的向甲方支付违约金。乙方愿意以其名下三星路月明苑一期109幢38室抵押在甲方处，如借款到期无力偿还，自愿将乙方房产任由甲方处置。
2015年4月2日，胥元松作为借款人，农商行作为贷款人，冯志龙、倪红、张秀梅作为担保人，三方签订《最高额个人担保借款合同》一份，约定借款人向贷款人申请贷款，担保人自愿为借款人从2015年4月2日至2018年4月1日期间办理的最高本金余额不超过50万元的借款提供担保。冯志龙、倪红以扬州市邗江北路x房产提供抵押担保，张秀梅提供保证担保。合同签订后，农商行向胥元松发放贷款50万元，贷款到期日为2016年3月23日。冯志龙、倪红在协议签订次日以上述房产办理了抵押登记手续。
以上借款期限届满后，胥元松未能按期还款。2016年3月31日，农商行（甲方）、胥元松（乙方）、冯志龙、倪红（丙方）签订《胥元松压缩转据44.99万元贷款还款承诺》一份，约定将该笔贷款金额压缩为44.99万元，从2016年4月30日起每月各偿还7.5万元并结清当月利息，2016年9月30日前全部还清借款本息。乙方同意在2016年4月20日前协同丙方办妥扬州市月明苑一期x房屋的二押登记手续，2016年9月30日乙方结清贷款后，由三方共同前往办理丙方抵押房产注销登记手续，同时办理乙方给予丙方反担保房产二押注销登记手续。如不能按约履行，三方协议中止，甲方有权向法院起诉。
另查明:扬州市月明苑一期x房屋登记在胥元松、张秀梅名下，登记状态为共同共有。上述借款本金胥元松未按期偿还（利息正常归还），扬州市月明苑一期x房屋的反担保抵押登记手续至今未办妥，原告遂诉至法院。
以上事实，有原告提供的协议书、最高额个人担保借款合同、还款承诺、短信聊天记录、函告、EMS详情单、邮费发票、冯志龙还款明细表、短信通信记录截图、被告提供的工商登记信息、借款协议、资产评估报告表、微信聊天记录、房产证及当事人陈述佐证，本院予以确认。
本院认为：原告与被告胥元松签订的《协议书》、《胥元松压缩转据44.99万元贷款还款承诺》中约定原告为被告胥元松向农商行借款提供房产抵押担保，胥元松则为原告提供反担保并办理抵押登记手续，上述协议是当事人的真实意思表示，对当事人具有拘束力，系有效协议。现原告已按约将其名下房产办理了贷款抵押登记手续，被告胥元松却未能按约办妥反担保房产抵押登记手续，根据合同法第一百一十条的规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……”,由于该房屋系胥元松与张秀梅共同共有的房产，而张秀梅不同意办理反担保房产抵押登记,办理反担保抵押登记手续事实上不能履行，原告主张胥元松办理反担保抵押登记手续，本院不予支持。
由于胥元松违反了协议约定未办妥抵押登记手续且未能按约偿还农商行借款本金，依法应当承担违约责任。根据双方在2015年3月26日的协议的约定，如胥元松未按期还清借款本息、注销抵押登记，应当按所借款项的20%支付原告违约金。被告胥元松辩称2016年3月31日的三方协议已替代了2015年3月26日的协议内容，2016年3月31日协议主要内容是对贷款进行展期、继续担保事宜进行约定，并未否定或更改之前违约金条款约定，应当认定后一份协议与前一份协议不抵触部分继续有效，故2015年3月26日协议中的违约金条款对双方仍具有约束力。对于胥元松申请调整违约金的辩称意见，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，人民法院调整违约金，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，农商行尚未要求原告承担担保责任，故原告的其损失没有实际发生，具备调整违约金的条件。考虑胥元松明知其提供的反担保抵押房产登记在其与张秀梅两人名下，仍然单独以个人名义与原告签订反担保协议，没有明确告知原告房屋共有的事实，具有明显的过错。同时考虑本案原告基于对胥元松提供反担保的信赖及风险较小的预期才为其向农商行的提供房产抵押担保并办理了抵押登记手续，而现在胥元松由于不能办理抵押登记手续且存在还款逾期行为，导致原告一旦承担担保责任，其损失面临无法通过反担保抵押得到弥补的风险，故本院认为，即便原告的损失尚未实际发生，胥元松也应当承担违约金的法律责任。综合以上因素，本院酌定调整违约金为3万元。至于胥元松辩称的借款用于昊业公司经营、借款应由公司及其他股东偿还的意见，借款的最终用途并不影响本案胥元松债务人的法律地位，该辩称意见本院不予采纳。
对于原告对张秀梅的诉讼请求，本院认为，张秀梅并不是上述协议的当事人，以上协议对张秀梅没有约束力，故原告主张张秀梅承担胥元松签订合同产生的法律责任，没有法律依据，本院不予支持。因张秀梅不是上述协议的当事人，即便张秀梅知晓协议的内容，但在未进行追认前，协议不能对其产生法律效力。第三人农商行经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应自负不到庭举证、质证的法律后果，本案应作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、被告胥元松于本判决生效之日起十日内给付原告冯志龙、原告倪红违约金3万元；
二、驳回原告冯志龙、原告倪红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，依法减半收取1150元，由被告胥元松承担345元，原告冯志龙、原告倪红承担805元。（此款原告已预交，本院不再退还，被告胥元松应在判决生效之日起十日内给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行，户名：江苏省扬州市中级人民法院，账号：11×××57）。
审判员 叶城斌
二〇一六年七月二十一日
书记员 刘正兴