湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终7754号
上诉人（原审原告）：熊海霞，女，汉族，1980年11月10日出生，住湖北省武汉市江夏区。
委托诉讼代理人：胡云飞，湖北百思得律师事务所律师（一般授权代理）。
被上诉人（原审被告）：余绍雄，男，汉族，1979年6月8日出生，户籍地湖北省武汉市黄陂区，住湖北省武汉市东西湖区。
被上诉人（原审被告）：吴洁，女，汉族，1982年6月1出生，户籍地湖北省武汉市黄陂区，住湖北省武汉市黄陂区。
委托诉讼代理人：白建军，湖北天泓律师事务所律师（一般授权代理）。
上诉人熊海霞因与被上诉人余绍雄、吴洁的民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民初2397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成由审判员晏明任审判长，审判员潘捷、万军参加的合议庭审理了本案，书记员周常青担任记录。2017年1月11日对本案进行了法庭调查，上诉人熊海霞及其委托诉讼代理人胡云飞，被上诉人余绍雄，被上诉人吴洁及其委托诉讼代理人白建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
熊海霞上诉请求：二审法院撤销原判、改判由余绍雄和吴洁共同承担清偿责任。事实和理由：一审判决认定吴洁与余绍雄长期分居及余绍雄自认借款用于支付赌博债务，均属于认定事实错误；一审判决未适用婚姻法司法解释（二）第二十四条，属于适用法律错误。
余绍雄、吴洁均辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
2015年8月31日，熊海霞向一审法院起诉请求：判令对方偿还其借款100,000元及其利息（自2014年7月起至清偿之日止，按2,000元/月计算）。
2016年1月8日，一审法院作出（2015）鄂黄陂盘民初字第00513号民事判决，熊海霞不服提起上诉。2016年3月31日，二审法院作出（2016）鄂01民终1837号民事裁定，撤销原判、发回重审。
重一审法院认定事实：2014年7月3日，余绍雄以做生意急需资金周转为由，向熊海霞借款100,000元，并于同日出具《借条》的内容为，今借熊海霞人民币100,000元整，利息2,000元/月整。次日，熊海霞在扣减3,000元利息后，经银行向余绍雄转账97,000元。之后，因熊海霞多次向余绍雄催要该借款均无果。庭审中，余绍雄自认所借熊海霞款项用于支付赌博债务，其在舵落口大市场租赁经营的门面已于2014年4月25日拆除。
另查明，余绍雄与吴洁系夫妻关系，双方因感情不和，自2013年4月开始分居。2015年11月5日，双方登记离婚。离婚协议约定，婚生女余梓冉由吴洁抚养，双方的债权债务由各自承担，与对方无关。
重一审法院认为，余绍雄向熊海霞借款100,000元，有其出具的《借条》予以证实，该借款事实清楚，债权债务关系明确，依法应予保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，熊海霞在借款给余绍雄时，预先扣除了利息3,000元，实际出借本金应按97,000元计算。对于双方《借条》中约定借款利息按2,000元/月支付，该约定利率超过年利率24％，违反国家限制借款利率的相关规定，超出部分，法院不予支持。
对于上述债务是否属于婚姻关系存续期间夫妻共同债务的问题。债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，原则上按夫妻共同债务处理。但余绍雄与吴洁的婚姻关系存续期间，因夫妻感情不和，自2013年4月开始双方已长期分居，对余绍雄借款的事实，吴洁并不知情，也未在借条上签字，可见双方并无共同举债的合意；另外，余绍雄租赁经营的门面在2014年4月25日已被拆除，故其在2014年7月3日的借款也不可能用于家庭的生意经营，而余绍雄也自认借款用于偿还赌博债务，吴洁并未分享债务所带来的利益。余绍雄辩称已向熊海霞支付了5个月的利息15,000元的抗辩理由，未提供充分的证据证明该事实，对此抗辩意见，法院不予采信。综上，余绍雄的借款97,000元应认定为个人债务，由其个人承担清偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、余绍雄偿还熊海霞借款本金97,000元；二、余绍雄向熊海霞支付借款利息（该利息以借款本金97,000元，按年利率24％计算，自2014年7月4日起至借款清偿之日止）；三、驳回熊海霞的其他诉讼请求。上述应付款项于本判决生效之日起十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,820元，财产保全费1,270元，合计人民币4,090元，由余绍雄负担。
第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、对一审判决认定的由余绍雄向熊海霞出具《借条》并约定有利息及余绍雄实际收到熊海霞支付的97,000元借款数额，均无异议；2、本案借款行为，发生在余绍雄与吴洁的婚姻关系存续期间；3、余绍雄与吴洁的《离婚协议书》，经过一审的质证。
二审另查明，1、2015年11月5日，余绍雄与吴洁登记离婚，《离婚协议书》中约定有，“财产的分割：男方同意位于武汉市黄陂区盘龙城经济开发区叶店村龙城·天居园101栋1单元5层1室的住房、丰田汽车（鄂Ａ×××××）一辆都归女方所有；债权、债务的处理：购买上述住房的贷款由女方承担，其他各自名下的债权债务由各自承担，与对方无关”；2、《证明》内容为，“吴洁，女，现年34岁，因夫妻关系不和，长期居住在娘家：长安西都朝阳公寓A1-502室，特请物业公司予以证明。吴洁，2016、4、8，朝阳华西长安丽都小区业主服务中心（印章）”；3、2016年6月21日一审开庭笔录记载有，熊海霞提供《借条》（复印件）、转账凭证，拟证明熊海霞出借给余绍雄100,000元，经银行转账给余绍雄97,000元的事实。质证时，余绍雄对证据的真实性均无异议，吴洁表示对《借条》的真实性无异议；余绍雄未提供证据；吴洁提供证明、离婚证及离婚协议书等，拟证明吴洁与余绍雄长期分居并离婚协议约定债权债务分担的事实。质证时，熊海霞对证据的真实性均无异议。余绍雄陈述“5万元还了以前的赌博账，剩下的钱又输了。2013年4月以后就分居了”。
本院认定如下：一审判决认定的事实属实。
本院认为，余绍雄向熊海霞出具《借条》且约定有利息，并实际收到熊海霞支付的97,000元借款金额，双方之间的行为，符合《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，构成出借人熊海霞与借款人余绍雄之间的借款合同关系。
关于夫妻财产所有制的问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十九条第一款“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定”的规定，夫妻关系存续期间的财产所有制，民法理论上，可分为法定共同所有制和约定各自所有制。通常情况下，婚姻关系存续期间的夫妻财产，以法定共同所有制的居多，而约定各自所有制的，必须以书面形式的约定为其前提条件。本案中，余绍雄与吴洁的夫妻关系存续期间，因缺乏书面形式的约定，其财产所有制的性质，应当认定为法定共同所有制，而非约定各自所有制。依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第4条“夫妻分居两地分别管理、使用的婚后所得财产，应认定为夫妻共同财产。…”的规定，夫妻的分居，不是其夫妻财产认定为约定各自所有制的理由。一审判决以此认定本案债务由余绍雄个人清偿，于法无据，应当予以纠正。
关于借款用途的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”、第十四条第三项“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”的规定，对借款的用途，清偿赌债所形成的债权债务关系与故意借钱给他人赌博，并非概念的等同。换言之，制造赌债的行为与消灭赌债的行为，二者的概念不同。法律禁止的是制造赌债的行为，而非消灭赌债的行为。本案中，即使余绍雄自认借款用于偿还赌债的事实存在，也不构成借款合同的当然无效。
关于夫妻一方对外负债的问题。根据婚姻法第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，夫妻关系存续期间的一方对外负债，由一方财产予以清偿的条件有二，一是与出借人具有明确的约定，二是出借人知道借款人的夫妻财产为约定各自所有制的情形。本案中，余绍雄、吴洁对此均未提供证据予以证明，一审判决认定本案债务属余绍雄个人债务，于法无据，应当纠正为本案债务按余绍雄与吴洁夫妻关系存续期间的共同债务处理。
综上，熊海霞的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民初2397号民事判决；
二、余绍雄、吴洁于本判决生效之日起十日内偿还熊海霞的借款本金人民币97,000元；
三、余绍雄、吴洁于本判决生效之日起十日内向熊海霞支付借款的利息（以97,000元为基数，按年利率24％计算，自2014年7月4日起至借款清偿之日止）；
四、驳回熊海霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币2,820元，由余绍雄、吴洁负担。一审案件受理费用按原判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 晏 明
审判员 潘 捷
审判员 万 军
二〇一七年二月九日
书记员 周常青