江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第03494号
上诉人（原审原告）曹玉刚，徐州市铜山区新汇热电有限公司职工。
上诉人（原审原告）杨胜权，无业。
以上二上诉人共同委托代理人刘阳，江苏尊鼎力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何殿伟，无业。
委托代理人何嘉昕，无业。
被上诉人（原审第三人）张贺，农民。
上诉人曹玉刚、杨胜权与被上诉人何殿伟、张贺因保证合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第4022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，曹玉刚、杨胜权持有《借条》一份，内容为：今借曹玉刚（杨胜权）现金共20000元整，贰万元整，于2014年5月26号还清。如到期未还清，每天按本金的5%支付违约金。该《借条》落款日期为2014年2月26日，系由原告曹玉刚书写，落款的“借款人”后面为空白，落款的“担保人”后面由何殿伟签名、摁指模并留有其本人电话号码。
2014年9月期间，因曹玉刚堵住何殿伟家门锁锁眼，并在何殿伟家的防盗门及墙壁两边喷字，何殿伟曾向徐州市公安局和平派出所报警。2014年9月13日，徐州市公安局和平派出所民警分别对曹玉刚、何殿伟作询问笔录一份。
何殿伟在询问笔录中称：因为今天（2014年9月13日）下午14时50分左右，我回到黄河新村104号楼2单元202室的自己家，发现门锁锁眼被人用木棒堵住了，并且防盗门及墙壁两边被人喷了不少字。后面我给一个叫曹玉刚的人打电话问怎么回事，他称是他9月6日晚上喷的字。因为我替朋友张贺担保借钱的事情，曹玉刚现在找不到张贺就多次到我家来向我要钱，我没有能力还，所以曹玉刚就干这个事情。我有一个朋友叫张贺，他是铜山新区人，我与他关系也可以。他在2013年10月份向我陆续借了48000元钱，其中有欠条的是40000元钱，其余的8000元钱没有借条。大约在2013年10月份，张贺以我的名义办理了一张透支卡，到了2014年2月份，张贺用这张透支卡消费了17000元钱，我一直在向张贺要钱并让其将信用卡的钱补上。2014年2月26日上午，张贺给我打电话，说他有一个朋友叫曹玉刚（我以前见过一次，但没有印象），张贺称他在外地，他想还我钱，让我去铜山新区找曹玉刚以他自己的名义借20000元钱，并让我去做担保人，然后曹玉刚将钱打进张贺的账户，最后张贺再将借来的钱还给我，并说月息是一毛。张贺并称自己给曹玉刚讲好了，只要我去签字担保，曹玉刚就可以将钱打进张贺的账户，随后张贺再把钱交给我，到时这个20000元钱及利息由张贺来承担。张贺把曹玉刚的电话发给了我，到了下午我就给曹玉刚打电话，并约在铜山区棠张镇的一个信用社附近见面，随后我就过去了。因为我以前见过他一次，所有有点面熟。我过去后曹玉刚问我愿意给张贺担保吗？我还说张贺目前困难，能帮一下忙就帮一下，我愿意当担保人。曹玉刚还说张贺前期在我这已经借过一些钱，钱都没有还，他替别人担保借了30000元钱也没有还，我还一再强调能帮忙就帮忙，也表示愿意当担保人。当时我当着曹玉刚的面和张贺双方通的电话。曹玉刚也拿过我的电话接了一下，并与张贺也说了一些话。在确认后我就同意了。因为张贺不在徐州，曹玉刚就起草了一份借条，借款人这一栏是空着的，但担保人是我签的字，还按有手印，我自己还留有电话号码，借条上写有5月26日还清。在5月份到期之前我给张贺打过几次电话问起此事，张贺在电话里对我讲这张以我的名义担保借钱的借条已经从曹玉刚那里抽走了，也就是表明张贺还过曹玉刚这个20000元钱，还说这个钱替我还过信用卡了。大约在5月份，曹玉刚打电话要我还钱，并说他自己找不到张贺，我还反问曹玉刚不是说张贺已经还钱并拿走这张20000元的借条吗？曹玉刚说张贺根本就没有还这个20000元钱，还说张贺既不接电话也找不着他的人，曹玉刚就对我讲张贺不还，那担保人得还。我说等我找到张贺再说。再后来曹玉刚多次给我打电话，我说我母亲在三院住院，得陪护。后来曹玉刚与我见了好几次面，还多次威胁我：“既然你担保了借钱，我找不着张贺，那就得你担保人还钱。”我也一再强调自己没钱，等找到张贺再说。随后在7月份，曹玉刚多次打电话或带人到我家威胁我。大约在7月下旬，我家没人时，曹玉刚就在我家门口的墙壁上喷了“老何还钱”四个字。其中在8月份曹玉刚来我家找我时，因我不在家，曹玉刚找到了我前妻和女儿，曹玉刚也承认我家墙壁上的字是他所写，我家人让曹玉刚以后不要再喷了，等我回到家时再谈还钱的事。大约在8月份的一天下午，曹玉刚因为经常在言语上威胁我，所以我借了2000元钱就还给了他。另外大约在9月4日上午，曹玉刚带人找到了我。当时曹玉刚威胁我要是不还钱就把我带走。我当时给了他500元钱，我对曹玉刚讲过两天想办法还给他10000多元钱，后来因给家人商量，家人不同意，到了9月6日中午12时我就锁好门外出，我也一直将电话关机了。到了今天（2014年9月13日）下午，我回到家发现防盗门锁被人用东西将锁眼堵上了，我家的防盗门上喷的红漆，并写有“还钱”字样，还在我家的左边墙壁上写有“何殿伟还钱”，右边墙壁上也写有“何殿伟还钱”字样，并留有三个感叹号。我自己是法××，我是被张贺骗了，我不该替张贺担保从曹玉刚那里借钱，曹玉刚来找我要钱我也能理解，我不该办这个糊涂事。在七月初在西安北路附近还了曹玉刚2000元钱，9月4日给了曹玉刚500元钱。
曹玉刚在询问笔录中称：我到何殿伟家去破坏门锁及在墙上喷字是因为何殿伟替别人担保借钱，现在他一拖再拖不还钱，我多次找他未果我生气后才这样做的。我有一个朋友叫张贺，他是铜山新区人，我与他关系也可以。2013年11月25日中午，张贺到我新区电厂上班的地方向我借钱，他当时称自己做生意手头缺钱用，并称生意做完后二个月就还我，我借了张贺18000元钱，口头约定一个月利息360元钱。我当时就借钱给张贺了，张贺也给我打了个借条，借条上约定2014年1月25日一次性还清。到期后我给张贺打电话，张贺与我见面后称再拖延几个月。到了2014年2月5日（大年初六），张贺又给我打电话，称其朋友想用钱，他自己愿意做担保，还口头说月息一毛。到了当天晚上，张贺和他的一个朋友陈陆陆一起到我们棠张镇我老家去借钱。我当时借了陈陆陆30000元钱，是陈陆陆打的借条，张贺担保人签的字，借条上写的是2014年5月5日还钱。但这两笔钱张贺和陈陆陆都没有及时还，也找不到这两人。张贺是在2014年5月份后就找不到他的人了。但在2014年2月26日上午，张贺给我打电话称自己在南京，现在在做生意急需用钱，想给我再借20000元钱，口头上约定利息也是一毛钱，到5月份一次性还清。我再次相信了张贺。我问得有担保人才能借钱给他，你不签字我不会借钱的。张贺说行到时联系好再给我打电话。到了下午，张贺给我打电话，说他有一个朋友叫何殿伟，并称我以前见过一次，并称让何殿伟来进行担保。可能是张贺把我的电话给了何殿伟，下午何殿伟就给我打电话说他自己已经到了棠张镇的一个信用社门口，随后我就过去了。因为我以前见过他一次，所以有点面熟。我过去后就问何殿伟愿意给张贺担保吗？何殿伟说张贺目前困难，能帮一下忙就帮一下，他愿意当担保人。我还说张贺前期在我这已经借过一些钱都没有还，他替别人担保借了30000元钱也没有还，何殿伟一再强调能帮忙就帮忙，也表示愿意当担保人。当时张贺和何殿伟当着我的面双方通的电话，我也拿过何殿伟的电话接了一下，在确认后我就同意了。因为张贺不在徐州，我就起草了一份借条，借条人这一栏是空着的，但担保人是何殿伟签的字，还按有手印，他自己还主动留有电话号码。借条上写有5月26日还清。到了5月初（具体哪天我记不清了）我给张贺打电话，张贺说他自己马上备钱还我，他说再缓一个星期。再后来我给张贺打电话，张贺则一拖再拖。随后我就去张贺家，张贺不在家，我也与其家人讲了这事，他家人也不愿意过问这件事情。再往后张贺的电话不接，根本找不到人。大约在5月21日我就给何殿伟打电话，何殿伟还反问我张贺还没还钱吗？也没抽欠条吗？我说自己找不着张贺，张贺也不接电话，我就对何殿伟讲张贺不还，那你担保人得还。何殿伟说等他找到张贺再说。再后来我给何殿伟打电话，何殿伟说他母亲在三院住院，他得陪护。后来我与何殿伟见了好几次面，何殿伟就说他自己没钱并让我找张贺去。我还当着何殿伟的面说：“既然你担保了借钱，我找不着张贺，那就得你担保人还钱。”何殿伟只是一再强调自己没钱。我去何殿伟家找了好几次也没有找到他，其中有四、五回他还带我去过他黄河新村的家，但他一直没有表示愿意还钱。随后在7月份何殿伟的电话就打通。大约在7月23日下午，我和另一个朋友去何殿伟家，发现他家没有人，我就在何殿伟家门口的墙壁上喷了“老何还钱”四个字。我后面又给何殿伟打电话也没有打通。其中在8月份我去何殿伟家发现其前妻和女儿在家，我就将何殿伟替人担保借钱的事讲了一遍，而且何殿伟家人问我墙壁上的字是否为我所写，我也承认是自己干的。何殿伟家人让我以后不要再干了，并对我说等何殿伟来了再谈还钱的事。后来我在何殿伟家附近与其见过两次面。第一次我就对何殿伟说你替人担保借钱有责任，就是上法院你也脱不了干系。他当时仍说没有钱。第二次是9月4日，我在何殿伟家门口碰见了他，何殿伟说这两天想办法先给我10000多元钱，最低不能低于10000元钱。到了9月6日，我给何殿伟打电话，但其电话仍打不通。随后晚上22时左右，我一个人就在何殿伟家门口等他，但家里没有人。我生气后就将他家的防盗门锁用树枝子将锁眼堵上了。我还在他家的防盗门上喷的红漆，并写有“还钱”字样，还在他家的左边墙壁上写有“何殿伟还钱”，右边墙壁上也写有“何殿伟还钱”等字样，并在楼下一个水泥台子上也写有“何殿伟还钱”字样，并留有三个感叹号。在七月初何殿伟在西安北路附近还了我2000元钱，9月4日我去他家时也给了我500元钱。
2014年9月，原告曹玉刚、杨胜权以诉称理由起诉来院，请求判令被告何殿伟向其偿还借款20000元、利息3500元（按照月息2.5%，从2014年2月26日计算至2014年9月26日）及违约金5000元。后二原告当庭变更了关于利息的诉请。
何殿伟应诉后以辩称理由予以反驳。经法院释明后，曹玉刚、杨胜权明确在本案中不向张贺主张偿还借款本息的权利。为查明案件事实，原审法院依法追加张贺为本案第三人参加诉讼。第三人张贺经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩。
曹玉刚为证实其于2014年2月26日、2014年3月1日向张贺提供的银行账号共转账13700元，向法院申请调取银行卡号为62×××76的户主信息、相关交易记录及徐州市公安局处理纠纷时的卷宗材料等。经法院调查，银行卡号为62×××76的持有人为王双双。
原审法院通过电话与案外人王双双联系，王双双拒绝就本案涉及的曹玉刚向其银行信用卡转款的相关事实到法院接受调查询问。
原审法院认为，被告何殿伟在原告曹玉刚、杨胜权持有的、由原告曹玉刚书写的《借条》落款“担保人”处签名、摁指模并留有其本人电话号码，结合其与原告曹玉刚发生纠纷时在徐州市公安局和平派出所询问笔录中的陈述，其在2014年2月26日第三人张贺向原告曹玉刚、杨胜权借款20000元时原意作为第三人张贺的担保人，保证意思表示明确。
本案中，保证合同为从合同，借款合同为主合同，保证债务的成立应以借款合同的成立并实际履行为前提。因此，原告曹玉刚、杨胜权要求被告何殿伟就第三人张贺的借款20000元承担保证责任，应就与第三人张贺之间借款合同已成立并实际履行承担举证责任。考虑到第三人张贺至今未在原告曹玉刚、杨胜权持有的、由原告曹玉刚书写的《借条》落款“借款人”处签名，原告曹玉刚、杨胜权主张与第三人张贺之间借款合同已成立，其证据形式有瑕疵。原告曹玉刚、杨胜权本案庭审时称在2014年2月26日上午即被告何殿伟尚未作为担保人签字的情况下先行支付给第三人张贺现金6300元（又称6000元），既没有举证证实这一付款行为的发生，也没有举证证实这一付款行为与被告何殿伟担保借款的关联性。原告曹玉刚、杨胜权主张其2014年2月26日、2014年3月1日向案外人王双双的账户分别打款8000元、5700元，即为第三人张贺所收到的被告何殿伟担保借款的一部分，其应就这一主张承担举证责任。虽然原告曹玉刚、杨胜权就此提交所谓2015年2月27日与第三人张贺的录音证据，但其未向第三人张贺主张偿还借款20000元本息的权利，在本院依法追加张贺为第三人参加诉讼，第三人张贺拒不到庭应诉的情况下，该录音证据的真实性尚无法核实。综合考虑原告曹玉刚就其向第三人张贺实际支付20000元借款经过的当庭陈述与其在徐州市公安局和平派出所询问笔录中的陈述有明显的不同，原告曹玉刚、杨胜权主张与第三人张贺之间借款合同已成立并实际履行，本案中目前举证不足，应由原告曹玉刚、杨胜权自行承担不利的法律后果，其诉请被告何殿伟承担相应的保证责任，依法不予支持。经法院传票传唤，第三人张贺无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法作出缺席判决。遂判决如下：驳回原告曹玉刚、杨胜权的诉讼请求。
上诉人曹玉刚、杨胜权不服上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人通过向张贺交付6300元以及向王双双账户汇款13700元的事实完成了借款的实际交付，被上诉人何殿伟作为该借款的保证人应当承担保证责任，原审判决驳回上诉人诉讼请求侵犯上诉人权益，请求二审予以纠正。
被上诉人何殿伟答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
被上诉人张贺未提交答辩意见。
本案二审期间的争议焦点是：涉案的借款合同是否实际履行。
本院二审查明事实同一审查明事实一致。
本院认为，上诉人要求被上诉人何殿伟就被上诉人张贺的借款20000元承担保证责任，应当就其与被上诉人张贺之间借款合同已成立并实际履行承担举证责任。上诉人主张向张贺交付现金6300元无张贺出具的收条及相关证据证明。上诉人向案外人王双双账户汇款的事实没有证据证明与本案借款有关联性，故上诉人主张涉案借款合同已经实际的履行的主张，依法不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
二审案件受理费510元，由上诉人曹玉刚、杨胜权负担。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 陆滢冰