河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终1395号
上诉人（原审被告）张家口市永�房地产开发有限公司。
法定代表人赵国忠。
委托代理人闫智广，河北隆业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵某。
委托代理人田松渊，张家口市华源法律服务所法律工作者。
上诉人张家口市永盛房地产开发有限公司因与被上诉人赵某委托代理销售合同纠纷一案，不服张家口市宣化区人民法院（2015）宣县民初字第695号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人闫智广及被上诉人委托代理人田松渊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵某诉称，2013年7月12日赵某与张家口市永盛房地产开发有限公司签订了委托销售代理合同，张家口市永盛房地产开发有限公司委托赵某独家代理销售张家口市永盛房地产开发有限公司开发的项目万鑫家园住宅小区。根据�同约定赵某组织人员进行销售活动，至2015年9月30日张家口市永盛房地产开发有限公司应支付赵某佣金523962.9元（按未回款总额计算），当月实际应支付335225.8元（按已回款总额计算），欠付佣金188932.3元；至起诉前欠付佣金188932.3元中依据张家口市永盛房地产开发有限公司回款需支付赵某176949.6元；另张家口市永盛房地产开发有限公司在2015年7月和8月无故拖欠赵某佣金70000元，综上，张家口市永盛房地产开发有限公司至起诉前共欠赵某佣金582175.4元，经赵某多次催要未果，故诉至法院，请求法院判决张家口市永盛房地产开发有限公司支付赵某佣金582175.4元及违约金8988元，共计591163.4元，未回款部分佣金待回款后赵某另行起诉。
张家口市永盛房地产开发有限公司辩称，赵某起诉没有事实依据，合同于2014年到期，2015年双方未签订合同，且2014年的佣金张家口市永盛房地产开发有限公司已经全部给付赵某，现张家口市永盛房地产开发有限公司只欠赵某2015年10月佣金19690.5元，赵某的诉求超出了实际所欠的佣金。
一审法院经审理查明，2013年7月12日，张家口市永盛房地产开发有限公司就其所开发的位于原宣化县沙岭子村万鑫家园小区的房屋销售事宜与赵某签订了委托销售代理合同，双方约定由张家口市永盛房地产开发有限公司委托赵某策划及代理销售该小区的房屋销售业务，销售时间为2013年7月12日至2014年7月30日。合同第三条第（6）项约定“甲方（张家口市永盛房地产开发有限公司方）按时给付乙方（赵某方）应得佣金，如逾期未能支付，则按逾期时限和欠付金额向乙方按日支付相应佣金千分之一的违约金。如甲方逾期支付佣金超过30天，乙方有权停止销售，并追究相应法律责任”。第四条第（1）项约定，乙方根据市场情况共同制定结算基价，住宅（包括阁楼）均价2960元/m2，地下室价格700元/m2作为结算，基价的1.2%作为乙方人员的广告策划、设计费用、工资、奖金、佣金，超出基价部分甲、乙双方七三分成（甲方七成，乙方三成）；储藏室和商业用房、车库按成交额的1.2%提取佣金，无溢价分成。第五条第（1）项约定“在乙方销售期间，甲方不得自行销售或委托他人销售。若销售，均视为乙方销售，并与乙方结算佣金；同时甲方应严格监督和管理甲方内部员工二次销售，禁止炒房影响乙方正常销售”。合同签订后，赵某进行了策划并对张家口市永盛房地产开发有限公司所建房屋进行了销售。赵某、张家口市永盛房地产开发有限公司就佣金的结算流程为：在售楼部（赵某）将房屋销售后，由售楼部会计与销售部（张家口市永盛房地产开发有限公司方派驻）会计对账确认后�署销售对接单，确定所售房屋数量及金额，赵某根据销售对接单制作佣金结算表，并再次与张家口市永盛房地产开发有限公司公司财务部确认，所提佣金以当月回款数依比例提取，未回款数作为欠付佣金数列明，待回款后提取，并由财务处盖章确认作为结算依据，待公司经理签字后付款。2014年7月30日合同到期后，赵某、张家口市永盛房地产开发有限公司双方未再签订新的合同，但赵某仍依前合同销售房屋，张家口市永盛房地产开发有限公司依原合同约定佣金比例支付赵某佣金。截止至2015年6月的佣金张家口市永盛房地产开发有限公司已全部支付赵某。2015年7月，赵某、张家口市永盛房地产开发有限公司签字确认的结算表载明“2013.07－2015.07月应付佣金总额约为300581.3元。实际支付佣金（本月销售+往月回款+增减面积结算+地下室回款）为67784.7元，欠付佣金�为279200元”。2015年8月，赵某、张家口市永盛房地产开发有限公司签字确认的结算表载明“2013.07－2015.08月应付佣金总额约为435206.7元。实际支付佣金（本月销售+往月回款+增减面积结算+地下室回款）为107284.0元，欠付佣金约为328683.7元”。该结算表下方张家口市永盛房地产开发有限公司公司股东张永东签字后注明“总共扣款7万元”，当月实际支付赵某佣金105068.7元。2015年9月，经张家口市永盛房地产开发有限公司财务盖章确认的结算表载明“2013.07－2015.09月应付佣金总额约为523962.9元。实际支付佣金（本月销售+往月回款+增减面积结算+地下室回款）为335225.8元，欠付佣金约为188932.3元”，本月张家口市永盛房地产开发有限公司未支付赵某佣金。2015年10月，赵某制作了销售对接单，共计房屋18套，在对接单上张家口市永盛房地产开发有限公司营销中�加盖了财务盖，赵某制作的10月份佣金结算表张家口市永盛房地产开发有限公司财务部未盖章确认。在赵某所销售的房屋中，共计有98套房屋系张家口市永盛房地产开发有限公司因拖欠工程款及欠款以抵帐的形式抵顶给他人，并在赵某处办理了相关销售手续。
又查，2015年10月27日，赵某制作了通知函，告知张家口市永盛房地产开发有限公司因张家口市永盛房地产开发有限公司不能按时结算各项费用，故将于2015年11月6日停止办理销售业务，并要求张家口市永盛房地产开发有限公司进行交接，此通知函赵某于11月4日送达了张家口市永盛房地产开发有限公司。2015年11月5日原、张家口市永盛房地产开发有限公司就一些设备及相关材料进行了交接，双方合同终止。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。赵某、张家口市永盛房地产开发有限公司于2013年7月签订的委托代理销售合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，法院予以确认。该合同期满后，双方虽未签订新的合同，但双方仍依原合同的约定赵某销售房屋，张家口市永盛房地产开发有限公司支付佣金，双方形成了事实上的委托代理销售合同关系，该事实上的委托代理销售合同系双方真实意思表示，并不违反法律规定，且双方已实际进行了履行，故对于双方之间存在的委托代理销售合同关系法院予以确认。依据赵某2015年9月所制作的佣金结算表，截止至2015年9月，张家口市永盛房地产开发有限公司应付佣金总额为523962.9元（所售房总金额），当月实际应付佣金为335225.8元（所售房回款额），欠付佣金约为188932.3元（未回款额），此数字经过了张家口市永盛房地产开发有限公司财务的确认，证明双方对前期佣金的提取数额进行了结算，对于应实际支付的佣�335225.8元张家口市永盛房地产开发有限公司应予支付。对于赵某主张的10月份应付佣金176949.6元及拖欠赵某佣金70000元的主张，因赵某提交的10月份佣金结算表中张家口市永盛房地产开发有限公司未进行确认，即赵某、张家口市永盛房地产开发有限公司双方未就回款额及扣款原因进行结算确认，对此主张赵某可待与张家口市永盛房地产开发有限公司进行结算后再行主张，赵某依据单方制作未经结算的佣金表要求张家口市永盛房地产开发有限公司给付246949.8元的诉讼请求法院不予支持。对于赵某要求张家口市永盛房地产开发有限公司给付违约金8988元的主张，因赵某、张家口市永盛房地产开发有限公司在2014年7月份后未签订新的商品房委托代理销售合同，双方未约定违约条款，故对于赵某的主张法院不予支持。张家口市永盛房地产开发有限公司主张赵某请求的佣金包含张�口市永盛房地产开发有限公司公司抵帐房屋，不应提取佣金的抗辩观点法院不予认同，张家口市永盛房地产开发有限公司如认为赵某在办理抵帐房屋销售时，不应提取佣金应及时与赵某协商，但其在给付佣金时也实际支付了部分抵帐房屋的佣金，且在2015年9月就涉及到抵帐房屋的佣金提取时，张家口市永盛房地产开发有限公司对赵某制作的佣金结算表进行了确认，在事后再以此理由拒付佣金有失诚信，对张家口市永盛房地产开发有限公司抗辩观点法院不予支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决：一、张家口市永盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付赵某佣金335225.8元。二、驳回赵某其他诉讼请求。
张家口市永盛房地产开发有限公司不服一审判决，上诉称上诉人与被上诉人签订的《委托销售代理合同》明确被上诉人提取佣金的计价依据为代理销售房屋，并不包括抵账房屋。上诉人用房屋抵顶欠账，完全是上诉人自行处置债权债务关系，不属于房屋销售范畴，与被上诉人的销售房屋行为无关，被上诉人没有付出相应的销售精力，一审判决将顶账房屋计入提取佣金没有事实依据，有违公平。2015年9月结算表明确载明：2013.07-2015.09应付佣金总额为523962.9元，实际支付佣金335225.8元，欠付佣金约为188932.3元。通过该结算表可以明确上诉人欠付佣金根本不是335225.8元，335225.8元是上诉人已经实际支付的佣金数额，上诉人欠付的佣金应是188932.3元。一审判决却将实际支付数额认定为应付数额，显然错误，故望二审法院依法判决。
被上诉人赵某辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。二审法院应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。对一审法院查明的事实，法院依法予以确认。
本院认为，赵某、张家口市永盛房地产开发有限公司于2013年7月签订的委托代理销售合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以确认。该合同期满后，双方虽未签订新的合同，但双方仍依原合同的约定继续履行，由赵某销售房屋，张家口市永盛房地产开发有限公司支付佣金，双方形成了事实上的委托代理销售合同关系，该事实上的委托代理销售合同系双方真实意思表示，并不违反法律规定，且双方已实际履行，故对于双方之间存在的委托代理销售合同关系本院予以确认。本案的主要争议焦点为张家口市永盛房地产开发有限公司以抵顶欠款的方式自行抵顶房屋的价款是否属于赵某销售的范畴，是否应当计入销售总�向赵某支付佣金，本院认为根据双方签订的《委托销售代理合同》第五条第（1）项“在乙方销售期间，甲方不得自行销售或委托他人销售。若销售，均视为乙方销售，并与乙方结算佣金”的约定，以及赵某于2015年9月所制作的佣金结算表经张家口市永盛房地产开发有限公司确认的结算佣金数额均可以证实，张家口市永盛房地产开发有限公司对于该公司自行抵顶房屋的价款计入赵某销售房屋总额并据以计算佣金是明确知悉和认可的，故张家口市永盛房地产开发有限公司的主张本院不予支持。依据2015年9月的佣金结算表，截止至2015年9月，张家口市永盛房地产开发有限公司应付佣金总额为523962.9元（所售房总金额），当月实际应付佣金为335225.8元（所售房回款额），欠付佣金约为188932.3元（未回款额），张家口市永盛房地产开发有限公司上诉称335225.8元是已经实际支付的�金数额，欠付的佣金应是188932.3元，赵某不予认可，张家口市永盛房地产开发有限公司也没有提供向赵某支付335225.8元佣金的相应证据，故本院不予认可。另上诉人主张对账单上的公章是伪造的，要求对该公章的真伪进行鉴定。上诉人在一审庭审时，对该证据明确表示认可，且该对账单是由一式两联的销售对接单统计生成，如上诉人对自己在一审时自认的行为不予认可，应当提供销售对接单加以证明，但上诉人并未提供任何证据支持自己的主张，故对其要求对已认可的证据进行鉴定的请求，本院不予准许。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9712元，由上诉人张家口市永盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判�王悦
代理审判员 姜建龙
代理审判员 牛 洁
二〇一六年九月八日
书 记 员 梁秀峰