山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民终字第117号
上诉人（原审被告）：卢萍，市民。
委托代理人：张立民，山东君诚仁和律师事务所律师。
委托代理人：宗树杰，山东君诚仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王伊氏。
委托代理人：李景伦。
被上诉人（原审被告）：倪兆亮，农民。
上诉人卢萍因与被上诉人王伊氏、倪兆亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民初字第1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告王伊氏一审诉称，2013年5月22日18时40分许，被告倪兆亮驾驶鲁R×××××号小型普通客车沿菏泽市长江西路由西向东行驶至郭大千处，与由北向南横过西路的王伊氏驾驶的电动三轮车相撞，致王伊氏受伤，双方车辆受损。经菏泽市公安局交通警察支队市区大队认定，倪兆亮负该事故的全部责任，王伊氏无事故责任。王伊氏伤后被送往菏泽市市立医院住院治疗。请求判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等各项损失共计123350.51元。
原审被告倪兆亮一审辩称，其驾车与原告发生交通事故是事实，但其是被告卢萍雇佣的司机，发生交通事故时系职务行为，其个人不应承担赔偿责�。
原审被告卢萍一审辩称，倪兆亮驾驶其车辆发生交通事故属实，倪兆亮系其雇佣的司机，但该事故不是在雇佣活动中发生的，不是职务行为，其本人不应当承担赔偿责任。
原审法院审理查明，2013年5月22日18时40分许，被告倪兆亮驾驶鲁R×××××号小型普通客车沿长江西路由西向东行驶至菏泽市长江西路郭大千处时，与由北向南横过长江西路的王伊氏驾驶的电动三轮车发生相撞，致王伊氏受伤，双方车辆受损。该事故经菏泽市公安局交通警察支队市区大队认定，倪兆亮负该事故的全部责任，王伊氏无事故责任。王伊氏受伤后，共住院治疗64天，支付医疗费35422.20元，住院期间54天系I级护理，其余10日系II级护理。王伊氏住院期间由其亲属王某某、王某甲护理，原告本人及护理人员身份均系农民。原告之母伊杜氏出生于1926年10月6日，育有长女王伊氏、长子伊某某、次子伊某甲三个子女。原告的伤情经菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所作出菏牡法医临床（2013）10213435号司法鉴定意见书，其结论为：被鉴定人王伊氏颅脑损伤为IX级伤残；右眼损伤为X级伤残，支付鉴定费700元。
原告当庭提交的两张门诊单据其中2013年06月21日尾号为4911号的单据计款87.6元，该院予以确认，对尾号为3479号的单据不予认定。对交通费，该院酌情认定300元，对停车费、拖车费，酌情认定100元。
2012年山东省农、林、牧、渔业年平均收入为32869元。
2012年山东省农民人均纯收入额为9446元。
2012年山东省农民家族人均生活消费支出额为6776元。
综上，原审法院认为：案件争议的焦点问题是原告要求的误工费、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费是否应予支持。原告已年过60周岁，其要求被告赔偿误工费于法无据，其请求不予支持。原告要求赔�交通费，被告以数额过高为由提出异议，结合原告的伤情，按入出院次数及往返里程酌情可按300元计算为宜。原告虽已年过60周岁，但仍对其母伊杜氏有抚养义务，故原告要求被抚养人生活费的诉讼请求应予支持。原告要求精神损害抚慰金不予支持。该事故经菏泽市公安局交通警察支队市区大队道路交通事故认定书认定，倪兆亮负该事故的全部责任，王伊氏无事故责任。被告卢萍做为鲁R×××××号小型普通客车车主应对原告王伊氏的损失承担赔偿责任，被告倪兆亮系被告卢萍雇佣的司机，辩称发生交通事故时系职务行为，被告卢萍虽予以否认，但未提供相反证据，故被告倪兆亮在本案中不承担赔偿责任。原告要求被告赔偿医疗费、护理费、交通费、鉴定费、停车、拖车费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费的诉讼请求该院予以支持。原告要求被告赔偿�工费、精神损害抚慰金于法无据，且被告有异议，其请求该院不予支持。综上，原告王伊氏在本次交通事故中损失数额为：医疗费35422.2元、护理费10626.14元［（32869元／年÷365天×54天×2人）＋（32869元／年÷365天×10天×1人）］、交通费300元、住院伙食补助费1920元（30元／天×64天）、残疾赔偿金35328.04元（9446元／年×22%×17年）、鉴定费700元、被抚养人生活费2484.53元（6776元／年×5年÷3人×22%）、停车费、拖车费400元，以上共计87180.91元，应由被告卢萍赔偿。该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定判决：一、被告卢萍赔偿原告王伊氏医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、停车、拖车费共计87180.91元。限判决书生效后十日内履行完毕。二、被告倪兆亮在本案中不承担赔偿责任。三、驳回原告王伊氏要求被告赔偿误工费、精神损害抚慰金等其它过高部分的诉讼请求。案件受理费2300元，原告王伊氏负担300元，被告卢萍负担2000元。
上诉人卢萍不服一审法院判决上诉称：1、被上诉人倪兆亮发生交通事故时不属于职务行为，原审法院判决由上诉人承担全部责任错误；2、菏泽市牡丹区人民医院司法鉴定所未通知其协商选定鉴定机构，程序违法，鉴定结论错误。请求二审法院依法改判。
被上诉人王伊氏答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，要求维持原判。
被上诉人倪兆亮未答辩。
庭审中，上诉人卢萍提交菏泽市隋氏印业有限公司出具的证明一份，内容载明其公司下午下班时间为18点，证明被上诉人倪兆亮发生交通事故时是在下班时间，不属于职务行为。被上诉人王伊氏质证认为，该证明系上诉人自己为自己做的说明，不属于新证据。
二审期间，本院依法对倪兆亮进行了调查，倪兆亮称自己作为司机没有固定的上下班时间，车平时放在单位，事故发生时其开车载着卢萍去办公事。对该份笔录卢萍质证认为，倪兆亮陈述不完全属实，事故车辆平时确系停放在公司，但事故发生当天倪兆亮是开车出去办私事，事故发生时卢萍没有在车上。王伊氏质证认为，事故发生时除司机倪兆亮外，卢萍也在车上。
本院调取菏泽市牡丹区人民法院司法鉴定技术科《选择专业机构笔录》一份，证明上诉人在一审法院技术科通知其与其他当事人协商时明确表示由法院指定。该证�经倪兆亮、王伊氏质证，均对该证据的真实性无异议。卢萍对该证据有异议，认为原审法院没有通知其选择鉴定机构，自己并不知情。本院经审查认为，卢萍一审委托代理人郭庆华明确表示同意由法院指定，该证据应作为有效证据采用。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，关于被上诉人倪兆亮发生交通事故时是否属于履行雇佣活动的问题。上诉人提交的公司上下班时间证明，该证据仅能证明倪兆亮发生交通事故是在下班后，不能证明倪兆亮发生交通事故时并非从事雇佣行为。且倪兆亮系卢萍的雇佣司机，与王伊氏发生的交通事故，即使其行为超出职权范围，但只要从行为的客观形式上不能使他人认识，仍构成雇主的行为，雇主应当承担责任。故原审法院判决卢萍承担赔偿责任并无不当。
关于一审鉴定程序是否合法、结论是否�确的问题，审查认为，菏泽市牡丹区人民法院司法鉴定技术科的《选择专业机构笔录》，能够证明一审法院技术科通知当事人协商选择鉴定机构时，上诉人的委托代理人明确表示由法院指定，因此，一审法院委托程序合法有效。菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所是依法登记成立，有资质的司法鉴定机构，上诉人对鉴定意见提出异议，但未提供足以反驳的证据，对该鉴定的效力应予认定。故上诉人相应上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人卢萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙富柱
审 判 员 刘化忠
代理审判员 李 静
二〇�四年八月一日
书 记 员 王静娜