山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁05民终1252号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司，住所地东营市东营区南一路329号，统一社会信用代码913705007061606208。负责人：李亚力，经理。委托诉讼代理人：杨树青，山东胜东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董蕴华，女，1967年7月24日出生，汉族，无业，现住东营市东营区。委托诉讼代理人：刘来记（被上诉人董蕴华之夫），现住东营市东营区。委托诉讼代理人：杜国江，山东崇义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李效海，男，1969年9月10日出生，汉族，原住东营市东营区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人董蕴华、李效海机动车交通事故责任纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2015）东民初字第1086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保公司的委托诉讼代理人杨树青，被上诉人董蕴华的委托诉讼代理人刘来记、杜国江到庭参加诉讼。被上诉人李效海经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中由上诉人承担的301500元，依法改判或发回重审；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.医疗费中应扣除非医保用药。根据保险合同约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，本案中没有扣除董蕴华的非医保用药，属于适用法律错误。2.涉案鉴定报告不应采信。鉴定报告中误工时间、护理时间过长，与实际不符。董蕴华没有提交相应证据证实其本人与护理人员有误工损失，一审判决对误工费、护理费的认定不当。3.被扶养人生活费计算有误。董蕴华对其父母的扶养义务各为一份，对其儿子的扶养义务为二分之一，三者相加后，前五年内每年所应承担的费用已经超出一份人均消费性支出。4.一审判决认定董蕴华的电动车损失为1500元，事实不清，证据不足。董蕴华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请依法驳回其上诉请求。李效海未作答辩。董蕴华向一审法院起诉请求：董蕴华因交通事故产生残疾赔偿金138798元、住院伙食补助费4410元、误工费82103.42元、护理费33446.34元、被扶养人生活费95491.44元、后续治疗费10000元、鉴定检查费5253元、交通费7398元、精神损害抚慰金5000元、财产损失2000元，共计374900.2元，由人保公司在机动车第三者责任强制保险及第三者责任商业保险限额范围内按90%的责任比例承担，不足部分由李效海赔偿。一审法院认定事实：2008年12月17日18时10分许，李效海驾驶鲁Ｌ×××××普瑞维亚轿车沿东营区西三路由南向北行驶至东营区西三路131号灯杆处时，与沿西三路由西向东推电动自行车横过马路的董蕴华相撞，致董蕴华受伤，造成交通事故。经东营市公安局交通警察支队直属警察一大队认定李效海承担事故主要责任，董蕴华承担事故次要责任。董蕴华受伤后先后到胜利油田中心医院、胜利石油管理局胜北医院住院治疗，并多次到医院门诊复查。董蕴华三次住院共计147天，住院期间由亲属护理。事故发生后，李效海为董蕴华支付医疗费用125232.13元、护理费1100元、交通费701.30元、住宿费400元、饭费830元，另向董蕴华支付了现金、护理费、生活费等共计45850元。本案在审理过程中，董蕴华申请对伤残等级、误工时间、护理期限、护理人数、后续治疗费进行鉴定。经一审法院委托，胜利油田中心医院法医司法鉴定中心于2016年1月5日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人董蕴华因交通事故致头部受伤，损伤后遗症评定为道路交通事故九级伤残。因交通事故右下肢受伤，损伤后遗症评定为道路交通事故十级伤残。误工时间为950日。董蕴华损伤护理时间240日，住院期间护理人数2人，出院后护理人数为1人。后期需二次手术取出右股骨内固定物，后期所需治疗费9000-10000元人民币。董蕴华支付鉴定检查费5253元。董庆训出生于1947年4月19日，李爱英出生于1945年6月26日，两人分别是董蕴华的父母，在农村居住生活，由董蕴华扶养。刘学震出生于2002年3月3日，是董蕴华的儿子，有两位扶养人。李效海驾驶的鲁Ｌ×××××普瑞维亚轿车登记车主邵永清，该车在人保公司投保机动车交通事故责任强制保险及200000元的第三者责任商业保险，第三者责任商业保险合同约定：该车指定驾驶人员为张兵和毕立昌，保险事故发生时为非指定驾驶人员增加免赔率10%。机动车第三者责任强制保险医疗费用赔偿限额10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失2000元。一审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护，侵犯公民人身和财产权利的，应依法承担相应的民事责任。山东省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过交通事故强制保险责任限额部分，机动车与机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（一）非机动车驾驶人、行人负事故全部责任的，承担不超过百分之十的赔偿责任；（二）非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，承担百分之三十至四十的赔偿责任；（三）非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，承担百分之六十至七十的赔偿责任；（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。根据该规定综合本案当事人各承担的事故责任，一审法院认定李效海承担90%的赔偿责任较为适当。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿，不足部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。李效海驾驶的鲁Ｌ×××××普瑞维亚轿车在人保公司投保了机动车第三者责任强制保险及第三者责任商业保险，人保公司应在机动车第三者责任强制保险死亡伤残赔偿金110000元、财产损失2000元的责任限额范围内对董蕴华合理合法的损失予以赔偿，不足部分由李效海按照90%的比例承担赔偿责任，由人保公司根据保险合同约定免陪10%即在机动车第三者责任商业保险限额范围内180000元内直接赔偿董蕴华，超出部分由李效海承担。关于董蕴华主张按每天30元的标准支付住院伙食补助费符合相关规定，依法予以支持。关于董蕴华主张的误工费和护理费，董蕴华及护理人员均系城镇居民，董蕴华主张误工费和护理费按照2015年度山东省城镇居民人均可支配收入31545元/年的标准计算符合法律规定，对该两项请求依法予以支持。关于董蕴华主张的残疾赔偿金，根据相关规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。董蕴华事发前在城镇连续居住一年以上，故董蕴华主张的残疾赔偿金结合其残疾程度按照2015年度山东省城镇居民人均可支配收入31545元/年的标准20年，该项请求符合法律规定，予以支持。关于董蕴华主张的被扶养人生活费，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。被扶养人董庆训、李爱英、刘学震在董蕴华评残之日分别不足14周岁、69周岁、71周岁，分别需扶养5年、12年、10年，被扶养人生活费结合需抚养的年限、扶养人的人数及伤残等级核算为34014.42元，董蕴华请求的超出部分依法不予支持，该赔偿项目计入残疾赔偿金项目。关于董蕴华主张的后续治疗费，根据鉴定意见，对该项诉讼请求依法予以支持。关于董蕴华主张的交通费6000元，基于董蕴华就医确需支付交通费的事实，酌情支持交通费5200元，超出部分不予支持。关于董蕴华主张的电动自行车损失，董蕴华电动自行车因交通事故损坏，酌情确定为1500元，超出部分不予支持。关于董蕴华主张的精神损害抚慰金，根据有关规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害行为造成的后果、侵权人承担责任的能力等综合确定。综合本案交通事故致董蕴华九级、十级伤残且在交通事故中承担次要责任的实际，董蕴华请求的精神损害抚慰金酌情支持4000元，超出部分不予支持。关于董蕴华主张的鉴定费，事实清楚，证据充分，予以支持，该费用不在保险公司理赔范围内，依法应由李效海负担。李效海虽未到庭，但其垫付的医疗费、护理费、生活费等费用共计174113.43元应计入理赔总额中一并核算。李效海经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃部分诉讼权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、董蕴华因交通事故产生医疗费125232.13元、残疾赔偿金172812.42元、误工费82103.42元、护理费33446.34元、住院伙食补助费4410元、交通费5200元、后续治疗费10000元、财产损失1500元、鉴定费5253元，共计439957.31元，由中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿董蕴华残疾赔偿金121500元，董蕴华剩余损失318457.31元由李效海按90%的责任比例赔偿286611.58元，由中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司直接赔偿董蕴华180000元，由李效海赔偿106611.58元，由于李效海已支付174113.43元，超额支付的67501.85元从保险公司赔偿款中返还李效海。限中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司于判决生效之日起十日内付清;二、李效海于判决生效之日起十日内赔偿董蕴华精神损害抚慰金4000元;三、驳回董蕴华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7810元，由董蕴华负担2545元，由李效海负担5265元。公告费820元，由李效海负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议的焦点问题为，一审判决对被上诉人董蕴华医疗费、误工费、护理费、被扶养人生活费及财产损失的认定是否正确。关于医疗费。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作出提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，人保公司主张的将非医保用药从医疗费中扣除的保险条款，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条的规定，属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。人保公司一、二审中未举证证明其就该免责条款在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。因此该免责条款不产生效力。一审判决未将非医保用药从董蕴华的医疗费中扣除，并无不当，应予维持。关于误工费、护理费。本院认为，胜利油田中心医院法医司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，是经董蕴华申请，由一审法院依法委托具有专业鉴定资质的鉴定机构作出的，依据充分，程序合法，人保公司虽对鉴定意见书有异议，但并未提供相反证据予以推翻，该鉴定意见书能够作为认定本案相关事实的有效证据。一审法院依据该鉴定意见书认定董蕴华的误工时间、护理时间，并无不当。董蕴华发生交通事故受伤后，不能从事劳动，确实产生误工损失，在其不能举证证明其误工损失具体数额的情况下，一审法院按照城镇居民人均可支配收入标准计算其误工费，认定正确。董蕴华受伤后住院治疗，其丈夫和其他亲属对其进行护理，合情合理，护理人员系城镇居民，护理费按照城镇居民人均可支配收入计算，并无不当。关于被扶养人生活费。本院认为，董蕴华的被抚养人有三人，分别为其父母和儿子。其父母的扶养人为董蕴华一人，其儿子的扶养人为两人。2015年度山东省城镇居民人均消费性支出额为19854元，农村居民人均年生活消费支出额为8748元。三被扶养人一年的被扶养人生活费总额为6033.06元【（19854×0.5+8748+8748）×22%】，并不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额和农村居民人均年生活消费支出额。上诉人的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。关于财产损失。本院认为，涉案交通事故认定书明确认定李效海驾驶的车辆与董蕴华推行的电动车发生相撞，董蕴华因涉案交通事故产生财产损失既有事实依据也符合常理，一审法院酌情认定董蕴华的电动车损失为1500元，并无不当。被上诉人李效海经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为对其部分诉讼权利的放弃。综上所述，上诉人人保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7810元，公告费300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  童玉海代理审判员  王 辉代理审判员  商卫卫二〇一七年二月三日书 记 员  陈 姣