杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭拱民初字第19号
原告浙江恒生汽配有限公司。
法定代表人孙鉴春。
委托代理人麻侃、高瑞琪。
被告刘前龙。
委托代理人吴逢刚。
原告浙江恒生汽配有限公司（以下简称原告）为与被告刘前龙（以下简称被告）竞业限制纠纷一案，于2013年12月23日向本院起诉，本院于当日立案受理，依法由审判员于雷独任审判，于2014年1月15日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人麻侃、高瑞琪，被告刘前龙及委托代理人吴逢刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告与被告于2010年2月23日签订了《聘用合同》，合同期限三年。合同第六条约定了竞业限制条款、保密条款及违反上述条款的违约责任。合同中更特别明确了被告的薪酬范围包含工资、加班工资、保密补偿费、竞业限制补偿费等。被告在职期间，原告一直如约发放保密补偿费、竞业限制补偿费，自2010年-2012年期间共计向被告发放保密补偿费30972.5元、竞业限制补偿金73918.5元。其中，竞业限制补偿金已发放至2014年1月。被告在办理离职手续时，亦书面认可已收到保密补偿费、竞业限制补偿费（含离职后两年内的补偿费），并郑重承诺离职后两年内遵守竞业限制及保密义务。2013年2月，被告不顾竞业限制约定，投资设立了与原告产生竞业关系的杭州众安汽配有限公司，违反了双方约定的竞业限制条款，严重侵害了原告的合法权益。2013年9月，原告依法向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委驳回了原告各项请求。原告认为劳动仲裁对事实认定不清、适用法律错误，为维护原告的合法权益，请求：1、判决被告返还经济补偿金人民币120891元、违约金人民币120891元、上述两项共计人民币241782元。2、判决被告继续履行劳动合同项下竞业限制义务。3、由被告承担本案全部诉讼费用。
原告为证明其诉称事实，向本院提供提交证据材料如下：
1、聘用合同，证明双方签订了劳动合同，双方对竞业限制内容、地域、期间、竞业限制补偿金及违约责任作出明确约定的事实。
2．工资表，证明原告如约向被告发放保密补偿金及竞业限制补偿金的事实。2013年被告依旧在原告处领取工资的事实。被告之前所称的其自2011年转至金石公司工作不符合事实。
3、工资以外款项发放凭证，证明原告按月发放的竞业限制补偿金与该笔款项不重合的事实，原告如约向被告发放竞业限制补偿金的事实，被告对此表示认可，并承诺遵守竞业限制约定的事实
4、浙江恒生汽配员工离职手续，证明被告承认已领取保密补偿费及竞业限制补偿金，并承诺遵守竞业限制条款的规定。自2013年3月前其依然在原告处工作的事实。
5、杭州众安汽配有限公司基本信息，该公司与原告存在竞业关系的事实。被告经营与原告存在竞业关系业务的事实。
6、杭劳人仲案字（2013）第202号仲裁裁决书，证明原告向杭州市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁的事实。对双方劳动关系予以认可，我方亦无争议的事实。
7、社保代缴协议，证明原告委托杭州金石汽车配件有限公司代缴社保的事实，社保代缴期间，被告劳动关系不发生转移的事实。
被告辩称：1.原告与被告虽然签订有聘用合同，但双方并未建立实际用工关系，劳动关系不成立，原告不具备本案原告的主体资格。2.鉴于没有实际用工，被告就无从掌握原告公司的业务信息和经营信息。因此被告没有恒生汽配公司所谓的竞业限制义务赖以存在的前提和事实基础。3.原告所谓的竞业限制补偿金的发放形式不符合法律规定，且存在欺诈，与事实不符，严重侵犯了被告的合法权益。4.被告依法无需承担本案的诉讼费。
被告就其辩称的事实，向本院提交证据材料如下：
1、工资卡明细，证明杭州金石汽车配件有限公司自2012年1月开始为刘前龙发放工资报酬。
2、社保缴纳变动记录，证明杭州金石汽车配件有限公司自2012年1月起开始为刘前龙缴纳社保保险。
3、恒生汽配商行、恒生汽配公司、金石汽配公司注册基本信息打印件，证明三家公司是相互独立的企业，且经营范围一致。
经庭审质证，被告对原告提交的证据，质证如下：
证据1，合法性有异议，签名是被告本人签的，但是第六条第三款，写明甲方已按月支付竞业限制补偿金和保密补偿费，违法性相当严重；被告未与金石公司建立劳动关系，被告曾与恒生汽配商行建立劳动关系，该商行与原告是两个并存的公司，被告一直在横生汽配商行工作。证据2，保密补贴和竞业补偿都统计在应发工资中，不合法。证据3，签名是被告本人，但是数额与打到卡里的数字不一致，扣掉了一部分。与被告的工资卡明细对照，被告少发了11500元。证据4，签名真实性无异议，但是金石汽配公司工资只发到2012年12月，这个是后来补办的手续。证据5，真实性合法性无异议，证明目的有异议。证据6，真实性合法性无异议，证明目的有异议。证据7，两家公司不能擅自约定劳动者劳动关系的归属，伪造痕迹明显。恒生汽配公司委托金石汽配公司的社保代缴协议是事后补办的。在乙方的住所地一栏显示的是2013年3月1日变更后的地址，之前是在杭州金通汽配城；另外，签订协议时间是2011年12月，恒生汽配公司和金石公司的公章都由包学娟保管，包学娟从未在这种协议上盖章，真实性不认可。
经庭审质证，原告对被告提交的证据，质证如下：
证据1，真实性合法性无异议，关联性有异议，被告在恒生公司的工资发放情况，原告已经提交了由其按月签字签收的发放清单，足以证明。证据2，社保缴纳的变动情况，记录上的内容与事实相符，予以认可，但是社保情况不等于劳动关系，劳动关系原告已经举证证明。证据3，不予认可，全部是打印资料，但是证明对象无异议，但是是关联企业。
本院对原被告提交的上述证据，确认如下：
原告提交的证据1、2、4、5，符合证据要件形式，证明效力予以确认。原告提交的证据3中，被告对2013年2月3日签字领取16000元提出异议，认为未支付或少支付，原告无证据证明已实际支付，且与原告主张已支付竞业限制补偿费的阶段不一致，本院对该份不予确认，其他予以确认。原告提交的证据6，符合证据要件形式，被告无事实依据反驳，本院予以确认。被告提交的证据，被告无事实依据反驳，本院予以确认。对原告上述证据所要证明的事实，本院予以综合认定。
经庭审并结合原被告提供的上述有效证据，本院确认以下事实：
2010年2月23日，原被告分别签订了《聘用合同》，合同约定：甲方（原告）聘用乙方（被告）为业务员（或业务经理）；合同期从2010年2月22日起至2013年2月22日止；薪酬包含工资、加班工资、各类奖金、各类津贴、社保企业承担部分费用、保密补偿费、竞业限制补偿费等，具体项目金额见乙方工资单等权利义务。合同还特别约定：乙方在本合同期间以及合同解除或者终止后二年内不得在浙江省区域内供职与甲方经营同类产品、从事同类业务或者其他竞争关系的其他用人单位，或自营与甲方构成竞争的业务；……甲方已按月支付给乙方竞业限制和保密的经济补偿金，乙方违反本条任何一项义务的，应全额返还已支付的经济补偿金，并按经济补偿金等额支付违约金。从工资发放及养老保险缴纳中反映，被告从2009年12月起即在原告单位领取工资，自2010年5月起至2011年12月被告养老保险缴费由杭州浙江汽配城恒生汽配商行缴纳。2012年1月起至2013年2月期间，被告养老保险缴费由杭州金石汽车配件有限公司缴纳。2009年12月至2012年12月，被告在原告发放的工资清单上签字，表示已领取当月工资。从工资单明细中反映，2011年9月前被告应发工资由基本工资、保密补贴、竞业限制补偿金三项组成；2011年10月之后，被告应发工资中增加了岗位工资、岗位绩效工资两项。被告还在2011年2月15日、7月8日、2013年1月15日在原告工资以外款项发放凭证上签字，分别领取竞业限制补偿金11723元（2011年1月至2012年12月）、11723元（2011年7月至2013年6月）、19500元（2013年1月至2014年1月）。上述工资、款项由杭州浙江汽配城恒生汽配商行或个人名义等通过银行转账、网转打入被告银行卡内（2013年1月工资，原告直接网转给被告）。2013年2月，被告与他人成立杭州众安汽配有限公司，经营汽车配件等销售。2013年4月起至今，杭州众安汽配有限公司为被告缴纳养老保险费。
原告于2013年9月向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人（被告）返还经济补偿134000元、违约金134000元，继续履行劳动合同项下竞业限制义务，承担仲裁的全部费用。该委于2013年11月5日下达杭劳人仲案字（2013）第202号仲裁裁决书，驳回申请人（原告）的各项请求。原告遂诉至本院。
本院认为，用人单位可以与劳动者在劳动合同中约定竞业限制条款，但约定不得违反法律、法规的规定。原被告双方订立的《聘用协议》对竞业限制做了相关规定。本案争议的焦点是原告在工资中支付的“保密补贴”、“竞业限制补偿金”及工资以外款项发放“竞业限制补偿金”的性质，即是否是真正竞业限制补偿金。《劳动法》等相关法律中规定的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资，即是劳动者劳动收入的主要组成部分，且工资不得低于当地规定的最低工资标准。《劳动合同法》规定竞业限制期限在劳动合同解除或终止后两年内，竞业限制人员不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。而竞业限制补偿金，在竞业限制期间，是对劳动者不能利用自身具有的一定从业优势、特长和技能从事与竞业相关行业谋生的一种补偿，系劳动者离职后方产生的补偿费用，与劳动者工作期间的报酬性质完全不同。根据立法本意，竞业限制补偿金不应包含在工资中，以避免用人单位规避劳动合同解除或终止后向劳动者支付补偿的义务。而本案中，不论原告与恒生汽配商行、金石汽配公司是否关联企业，原告以其名义向被告发放工资，在工资组成部分中发放竞业限制补偿金，不符合法律规定，被告辩称是实际工资，以及工资以外领取的“竞业限制补偿金”实际是年终奖金，原告又无证据证明年终奖金有另行发放的事实，被告辩称合理、可信。如原告所称除工资单上基本工资外，其余均是“保密补贴”、“竞业限制补偿金”，那其支付被告每月的工资（2011年9月以前）低于杭州市规定的最低工资标准，明显违反法律规定，且发放期限和数额也均有悖常理。本院认为，原告所称发放的上述款项是“竞业限制补偿金”、“保密补贴”，缺乏事实依据，且与相关法律规定不符。原被告双方虽在劳动合同中，约定了竞业限制，但无确凿证据证明，其按法律规定向被告支付了竞业限制补偿金；即使被告符合竞业限制主体，在未得到补偿金的情况下，也无需继续履行合同约定的限制义务；且保密与竞业限制属于不同义务，而不能等同；本院对原告要求被告继续履行限制义务，返还竞业限制补偿金并支付违约金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告浙江恒生汽配有限公司的诉讼请求。
案件受理费4928元，减半收取计2464元，由原告浙江恒生汽配有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费4928元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：1202024409008802968；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 员 于雷
二〇一四年三月十八日
代书记员 高婧