辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民再685号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：大连金桐冶金材料有限责任公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区莲花山路白云山庄**号府佳家园*号半地下。法定代表人：张荔妍，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘波，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲之勇，辽宁法大律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：张荔妍。委托诉讼代理人：潘波，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲之勇，辽宁法大律师事务所律师。再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：吉林铁合金新基商贸有限公司。住所地：吉林省吉林市昌邑区和平街**号。法定代表人：ＸＸＸ，该公司总经理。委托诉讼代理人：张枢政，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：李国强，该公司法律顾问。再审申请人大连金桐冶金材料有限责任公司（以下简称大连冶金公司）、张荔妍、吉林铁合金新基商贸有限公司（以下简称吉林商贸公司）因买卖合同纠纷一案,不服辽宁省大连市中级人民法院（2017）辽02民终491号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年8月1日作出（2017）辽民申1697号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人大连金桐公司、张荔妍的委托诉讼代理人潘波，吉林商贸公司的委托诉讼代理人张枢政、李国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连冶金公司申请再审称，请求：依法撤销（2017）辽02民终491号民事判决；依法改判吉林商贸公司双倍返还大连冶金公司定金人民币72万元；依法改判张荔妍不承担连带责任；本案诉讼费用由吉林商贸公司承担。事实和理由：二审认定，根据大连冶金公司与吉林商贸公司签订的案涉合同的实际履行情况，吉林商贸公司构成违约依据不足，故判定本案无需适用定金罚则。同时，因现大连冶金公司系一人有限责任公司，故根据《中华人民共和国公司法》第六十四条之规定，张荔妍应对大连冶金公司债务承担连带责任属于事实认定错误。一、吉林商贸公司未在约定履行期内足量供货，违约在先。案涉合同可能出现争议的第十八条，双方已一致认同，因单位内的吨数与折基后的基吨数客观上存在差异，所以上述第十八条约定的“以实际发生额为准”是计价时，根据检测每批钢材铬含量，把应当供货的1000吨钢材进行检斤折基，以折基后的基吨额度计价。双方应按约定履行各自义务。但综合本案现有证据材料，吉林商贸公司显然未在约定履行期间内，供应足量的货物，这导致大连冶金公司不得高价另外与他人订立采购合同，以满足最终客户的实际需求。吉林商贸公司虽然在合同约定履行期外向大连冶金公司供过货，但这只是大连冶金公司对吉林商贸公司违约给自己可能造成的损失采取的补救措施。大连冶金公司的上述行为，不能改变吉林商贸公司违约的事实。二、本案应适用定金罚则，吉林商贸公司应双倍返还大连冶金公司定金人民币72万元。根据谁主张谁举证的原理，吉林商贸公司无证据否定定金存在的情况下，本案存在定金无疑。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，吉林商贸公司作为收受定金一方，负有双倍返还义务，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则。三、大连冶金公司的逾期付款行为系履行先履行抗辩权，因吉林商贸公司违约在先，大连冶金公司虽欠付吉林商贸公司人民币250,284.15元未予支付，但完全系对吉林商贸公司未依约供货的对抗，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，二审判决大连冶金公司承担逾期付款损失错误。四、案涉合同签订时间为2014年6月9日，吉林商贸公司最后一次供货时间为同月22日，大连冶金公司变更为一人有限责任公司的时间为同年8月21日。案涉合同在订立和履行过程中，大连冶金公司并非一人有限责任公司，二审判决张荔妍承担连带责任错误。吉林商贸公司辩称，一、双方订立案涉合同约定“2014年6月9日至同年6月20日”系合同的“有效期”而非“履行期”。三次庭审中大连冶金公司均自认，答辩人自2014年6月9日至2014年6月22日期间向大连冶金公司实际供货10车，大连冶金公司均予以接收。且大连冶金公司实际接收了答辩人自2014年6月15日至同月25日期间开具的31张增值税专用发票并已税款抵扣，双方合同虽约定货物总量为1000吨，但合同亦约定结算总金额以实际发生为准，且大连冶金公司向答辩人已付货款与答辩人发货并非一一对应。因此，大连冶金公司关于答辩人“未在履行期内足量供货违约在先”的理由不能成立。二、大连冶金公司认为本案适用“定金罚则”，要求答辩人返还定金72万元的理由不能成立。双方订立的合同是2014年6月9日形成的，50万元货款是大连冶金公司当日给付的，第一车钢材是当日交付，可以认定该50万元是“货款”而非“定金”。原收据没有“定金”二字。大连冶金公司当时给付的是货款，故答辩人开具的是“货款收据”，请求再审法院对“定金”二字司法鉴定。三、大连冶金公司逾期给付货款事实清楚，二审判令承担逾期付款损失责任认定事实和适用法律正确。四、张荔妍不应承担连带责任。吉林商贸公司申请再审称，请求：一、请求再审法院将二审判决第二项判令被答辩人大连冶金公司、张荔妍给付吉林商贸公司钢材款250,284.15元，改判为418,589.00元；再审法院依法查清大连冶金公司、张荔妍已收到第11车高碳铬铁的事实；判令大连冶金公司、张荔妍将第11车高碳铬铁39.96吨（45.87基吨）返还给吉林商贸公司；将大连冶金公司、张荔妍在本案中涉嫌刑事犯罪的事实移送至有管辖权的司法机关依法追究其刑事责任；本案诉讼费用由大连冶金公司、张荔妍承担。事实与理由：一、原审认定“大连冶金公司实际收到吉林商贸公司前10车钢材399.84吨，折基为423.351基吨，应付尾款为250,284.15元”与事实不符。原审仅以案涉合同第六条“合理损耗及计算方法，以需方检斤为准”，认定大连冶金公司、张荔妍收到前10车钢材折基为423.351基吨，应付尾款250,284.15元，缺乏证据证明。依合同第二条约定，足以证明产品质量以吉林商贸公司提供的《产品质量证明》为准，大连冶金公司至一审开庭内未按合同第三条向其公司提出质量问题，故应付尾款418,589.00元。东北特钢为前10车钢材质检及折基的事实，合同无约定，其公司不知情，亦无追认。因此，原审判决认定案外人东北特钢出具的“该证据的证明力及于吉林公司”，没有事实依据。二、大连冶金公司、张荔妍称没有收到第11车钢材，涉嫌刑事犯罪。请求再审法院依法调取相关证据，查清第11车钢材下落事实，支持吉林商贸公司要求大连冶金公司、张荔妍返还第11车钢材的主张。吉林商贸公司已查明营口鲅圈恒信配货站将第11车钢材运抵大连冶金公司、张荔妍指定的收货地—东北特钢。原审法院以“姜彬作为上诉人主张的货物运输人，与上诉人存在一定利害关系”为由对姜彬、孙培增的书面证据不予采信。又以“无据证明李玺系东北特钢库管员”为由对该录音证据不予采信。事实是，大连冶金公司、张荔妍认为货运的委托方与承运方有利害关系，应当出具证据予以证明，否则应当承担举证不能的不利后果。第二审开庭时，吉林商贸公司当庭递交调取李玺是东北特钢员工的档案证明、东北特钢收到第11车钢材的凭证的申请。二审法院虽已当庭受理，但至今未调取，未查清该事实，应负有不作为责任。大连冶金公司辩称，一、终审判决对答辩人收货净重和折基重量的认定完全正确。二、被答辩人无证据证明答辩人收到了其提供的所谓第11车货物。三、本案不涉及刑事犯罪，不应移送给其他机关处理。吉林商贸公司向一审法院起诉请求：1、请求判令大连冶金公司给付钢材款723，644.45元；2、大连冶金公司赔偿吉林商贸公司自2014年8月1日起至2015年7月28日止的利息42，262.82元(按中国人民银行同期贷款利率计算)，并赔偿吉林商贸公司货款付清日止的利息(按中国人民银行同期贷款利率计算)；3、张荔妍承担连带给付责任；4、诉讼费由大连冶金公司、张荔妍共同承担。大连冶金公司向一审法院反诉请求：1、解除大连冶金公司、吉林商贸公司签订的《工业产品订购合同》；2、吉林商贸公司赔偿大连冶金公司损失583,360元；3、吉林商贸公司双倍返还大连冶金公司定金100万元。一审法院认定事实：2014年6月9日，吉林商贸公司(供方)与大连冶金公司(需方)签订《工业产品订货合同》，合同约定供方吉林商贸公司向需方大连冶金公司提供高碳铬铁(规格型号为FeCr55C10.0),数量为1000吨，单价6，650元，合同总价665万元，交货期为2014年6月9日。质量要求技术标准、供方对质量负责条件：执行GB/T5683-2008标准，粒度10-60粒度。供方对质量负责的条件及期限：需方发现质量问题后，供方在接到需方通知之日起五日内处理。供方提供质量保证单并对全部内容负责。合理损耗标准及计算方法：以需方检斤为准。交货方式、地点：供方送货至东北特钢集团大连高合金线材有限责任公司（以下简称东北特钢）铁合金仓库。结算方式、时间及地点：货到验收合格结算，货到30天付款(承兑汇票需方不贴息)。违约责任：按《合同法》有关条款执行。合同有效期为：2014年6月9日至同年6月20日。其他约定事项：“1、按Cr(铬)含量50%折基计算重量，结算总金额以实际发生额为准。2、未经需方同意，本合同债权不得转让给第三方。”合同签订当日，大连冶金公司给付吉林商贸公司定金50万元。2014年6月10日、6月11日、6月12日、6月18日、6月22日，吉林商贸公司依此将钢材发到合同约定的东北特钢高碳铬铁80.08吨、79.92吨、40.02吨、39.96吨和39.9吨、119.96吨（40吨+39.98吨+39.98吨），合计399.84吨。对应检斤折基重依此为84.885基吨、84.555基吨、42.501基吨、42.358基吨、41.975基吨、127.078基吨（42.240基吨+42.379基吨+42.459基吨），合计423.351基吨。同年6月15日、6月26日、8月5日，大连冶金公司依此支付货款100万元、56.5万元、50万元，合计2，065，000元。同年7月，吉林商贸公司停止供货。另查，大连冶金公司原有自然人股东刘敏、张荔妍两人，2014年8月28日变更为张荔妍一人。双方当事人经协商明确无争议的事实是1、合同文本的真实性；2、每批次高碳铬铁钢材的铬含量即基吨有不同；3、单位内的吨数与折基后的基吨重不同；4、合同文本中约定供货总数为1000“吨”的量词为国际单位“吨”，而其他约定项即“按Cr(铬)含量50%折基计算重量，结算总金额以实际发生额为准。”的文义是结算时，双方对吨数如何计重的补充约定，即“…以实际发生额为准”中的额度是以基吨为准；5、合同中约定的单价6，650元，双方协商理解为基吨单价6，650元；6、大连冶金公司实际收货399.84吨；7、吉林商贸公司于2014年7月停止供货；8、吉林商贸公司同意大连冶金公司要求解除合同；9、双方本诉中的证据观点均及于反诉。一审法院认为：根据吉林商贸公司、大连冶金公司、张荔妍各自所提供的证据，并通过双方庭审诉辩，一审法院认定双方无争议的主要事实，包括合同效力等，因系当事人双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规效力性规定，而予以确认、采信。对于双方争议的焦点问题，一审法院应当分别予以阐述、厘清。基于双方无争议的事实，归纳的焦点问题如下：1、吉林商贸公司与大连冶金公司在履行合同中，各自是否存在违约行为。针对这一争议焦点，首先正确理解合同文义成为必要。根据双方当事人就合同文义无争议的条款理解来看，该合同约定条款之间并无矛盾之处。当事人双方均认可单位内的吨数与“基吨”数客观上存在着无法确定的实际差，所以其他约定项中的“以实际发生额为准”并非是对约定供货1000吨的重新约定，而是计价时，根据检测每批次钢材铬含量，把应当供货的1000吨的钢材进行检斤折基，以折基后的基吨额度计价。这个基吨额度是个变量，具有不确定性，所以特别约定以实际发生的基吨总额计价。另外，从吉林商贸公司提供的证据和请求来看，吉林商贸公司供货的吨数与折基后的基吨数量确有不同，因此，合同中的约定项并非是对吉林商贸公司应当供货1000吨约定的变更，确切的说是对“约定发生665万元总货款”的进一步说明，吉林商贸公司依约供货1000吨是其义务范围。此节事实，吉林商贸公司及大连冶金公司、张荔妍均予以认可。所以，在合同的实际履行中，吉林商贸公司在约定期限内仅仅供货279.88吨（80.08吨+79.92吨+40.02吨+39.96吨+39.9吨）钢材，逾期供货119.96吨（40吨+39.98吨+39.98吨）后便单方停止供货，较约定的1000吨供货钢材，吉林商贸公司存在着履行合同主要义务不适当的行为，构成根本违约。另外，根据庭审中，吉林商贸公司、大连冶金公司、张荔妍关于履行期限的诉辩意见，应当认定合同约定1000吨的供货期限自2014年6月9日起至6月20日止，该期限属于吉林商贸公司履行义务时限，逾期供货，也构成违约。依据合同法关于合同履行问题的相关规定，即具有先后履行顺序的合同双方，一方不履行义务，另一方有权拒绝履行。因此，无论从供货期限，还是供货数量上，吉林商贸公司都存在着先履行瑕疵，应当降低或者免除对大连冶金公司付款时限的要求，却无权就逾期供货部分要求大连冶金公司承担逾期付款违约责任；大连冶金公司享有后履行抗辩权，有权拒绝按时付款和承担利息损失。2、关于大连冶金公司实际收到货物基吨数的争议，按照合同约定，钢材应以大连冶金公司（需方）检斤为准。吉林商贸公司（供方）“对质量负责的条件及期限：需方发现质量问题后，供方在接到需方通知之日起五日内处理。供方提供质量保证单并对全部内容负责。”庭审中，大连冶金公司提供了东北特钢的检斤折基明细，吉林商贸公司在认可该证据真实性的情况下，选择认可其中收货检斤吨数，对折基基重不予认可。对该抗辩意见，一审法院认为东北特钢所出具的证明材料能证明的不仅仅是收货吨数，同时也证明了该吨数所对应的折基基重。吉林商贸公司既然认可该证据的真实性，表明东北特钢的折基基重属实。吉林商贸公司单凭其提供的钢材铬含量折基单据主张权利，因该折基单据不能证明与东北特钢每次收到的钢材有直接的关联性和一一对应关系，所以该折基单对大连冶金公司无约束力。东北特钢出具的检斤折基明细，一审法院予以采信，该证据效力及于吉林商贸公司。另外，按照行规，吉林商贸公司发货时，应当随附每批次钢材折基相关凭证，以明确基吨额度。而不是在诉讼时提供折基单据，剥夺大连冶金公司检测实物并及时提出异议的权利。为此一审法院认定大连冶金公司实际收到吉林商贸公司钢材399.84吨，折基吨数为423.351基吨。3、大连冶金公司订立合同时交付的50万元是否属于法律上的定金性质。关于该争议焦点，大连冶金公司已提交盖有吉林商贸公司单位印章的定金收据为证，该证据形式要件真实，具有证明能力。吉林商贸公司予以反驳，负有反证责任。但因吉林商贸公司没有提供证据进行反驳，故一审法院对定金收据的证明能力及证明力予以采信，依法适用定金罚则评判吉林商贸公司的违约行为，不予采纳吉林商贸公司主张的合同开始履行定金自动转为货款的抗辩意见。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条的规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。依此，审查本案合同约定总供货额为1000吨，吉林商贸公司依约供货399.84（80.08+79.92+40.02+39.96+39.9+40+39.98+39.98）吨，其中包括6月22日的逾期供货119.96吨。依约履行部分279.88吨，占合同总额的28%，迟延履行和实际未履行部分占72%，故一审法院依据定金罚则的法律规定，确认吉林商贸公司迟延履行和实际未履行部分均属于法律界定的适用定金罚则情形“未履行部分”，认定吉林商贸公司应双倍返还大连冶金公司定金72万元(50万元×72%×2)。4、关于张荔妍是否承担连带责任的争议焦点，一审法院依据双方认可的合同及履行证据，可以证明合同双方主体均是公司。大连冶金公司系一人有限责任公司，而非个人独资企业，所适用的应是公司法的相关规定，并非个人独资企业法。依照公司法的规定，张荔妍不存在股东个人承担无限责任的事实情形，所以对吉林商贸公司要求张荔妍承担连带责任的请求，不予支持。5、吉林商贸公司、大连冶金公司本诉中的证据观点均及于反诉的情况下，大连冶金公司的反诉请求能否得到支持。本案本诉中，已然确定吉林商贸公司具有违约行为，应当承担违约责任，包括赔偿损失。审查大连冶金公司反诉所依据的其与案外人包头彤方冶炼有限责任公司签订的《工业品买卖合同》及银行承兑汇票(复印件)，及与案外人包头市慧超运输有限责任公司签订的货物运输合同和收款收据、飞机票(复印件)，以证实其损失产生的基础事实，是比照涉案合同，计算其与上述案外人从合同订立到履行的利润差，而这利润差价的发生与吉林商贸公司的违约行为发生没有必然性。因为大连冶金公司无据证明已尽力降低损失产生，同时包括穷尽市场最底价，穷尽合同订立、履行时的注意义务等，因此大连冶金公司请求的该项损失，因证据不足，一审法院不予采信。综上所述，关于吉林商贸公司、大连冶金公司合同履行的主要事实及责任方已经查明、厘清，大连冶金公司现因吉林商贸公司迟延交付并停止供货的行为，无法实现合同目的，从而提出追责和解除合同的请求，对合同的解除，吉林商贸公司表示同意，故一审法院予以确认。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对大连冶金公司已收钢材未清结的货款750，284.15元（6，650元*423.351基吨-2，065，000元），扣除依法应抵作货款的500，000元定金，大连冶金公司应当继续支付吉林商贸公司货款为250，284.15元。张荔妍在本案中无民事责任。一审法院判决：一、解除吉林商贸公司与大连冶金公司于2014年6月9日签订的《工业品买卖合同》；二、大连冶金公司自本判决生效之日起十日内给付吉林商贸公司钢材款250，284.15元；三、吉林商贸公司自本判决生效之日起十日内返还大连冶金公司定金72万元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回吉林商贸公司其他诉讼请求；五、驳回大连冶金公司其他反诉请求。案件受理费11，460元，其他诉讼费100元，合计11，560元，由吉林商贸公司负担8，956元，大连冶金公司负担2，604元；反诉费9，525元，由吉林商贸公司负担3，309元，大连冶金公司负担6，216元（本诉及反诉费总额，吉林商贸公司及大连冶金公司各自已预交，执行时，一并折算返还对方）。吉林商贸公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判大连冶金公司给付吉林商贸公司钢材款722,345.50元及利息；2、撤销一审判决第三项关于吉林商贸公司返还大连冶金公司定金72万元的判项；3、判决张荔妍对大连冶金公司应给付吉林商贸公司的货款及利息承担连带责任；4、一审、二审案件受理费由大连冶金公司、张荔妍负担。事实和理由：1、一审关于“定金”的认定错误。案涉50万元收据虽有“（定金）”字样，但吉林商贸公司与大连冶金公司不存在约定定金及履行定金的事实，吉林商贸公司于2014年6月9日当天发的货，50万收据也是当天出具，双方一手交钱一手交货，该50万元实为货款；该收据加盖的是“合同专用章”而非“财务专用章”或“公司法人印章”，“合同专用章”重在“专用”的属性上，只能在合同上加盖，使合同产生签具效力与形成效力，不具有财务收讫/给付完成的证明力，故不能证明大连冶金公司向吉林商贸公司交付“定金”的事实；且担保法第90条规定“定金应当以书面形式约定”，吉林商贸公司与大连冶金公司订立的案涉《工业产品订货合同》中没有关于“定金”的约定，双方亦未单独订立“定金”从合同，虽然收据中有“定金”字样，但一审未查清该“定金”二字为何时何人所写，且该收据的“单位领导意见”栏、“财务主管意见”栏均为空白，足以证明吉林商贸公司对“定金”一事并未认可，一审适用定金罚则错误；该收据中“（定金）”均是大连冶金公司伪造，吉林商贸公司申请对该收据中“定金”二字真实性进行司法鉴定，鉴定内容为“定金”二字是否为非法添加即“（定金）”字样与该收据其他内容是否为同一时间、同一人书写；2、除一审已认定的吉林商贸公司向大连冶金公司所发的10车货物外，对于吉林商贸公司主张的第11车货物即2014年6月23日的39.96吨钢材，营口鲅鱼圈恒信配货站已送至大连冶金公司指定的收货单位“东北特钢”，东北特钢库管员已收到该车钢材且东北特钢已将货款305,062元给付大连冶金公司；一审根据东北特钢出具的证明材料认定大连冶金公司收货净重399.84吨、折基吨数423.351吨错误，事实是经中钢集团吉林铁合金股份有限公司化验，吉林商贸公司交货净重400.088吨，折合基重448.659基吨，原一审中大连冶金公司反诉状中自认吉林商贸公司供货折基吨为440吨，与吉林商贸公司主张的448.659基吨基本吻合；按实际交易的数量，大连冶金公司应付吉林商贸公司722,345.50元货款；3、一审认定吉林商贸公司违约在先错误，混淆了合同“有效期限”与“履行期限”的事实，案涉合同中关于“2014.06.09-2014.06.20”只是该合同“有效期”的约定，即在该期限届满前即使未发生实际交易该合同仍有效，在该期限内的任何时间发生实际交易则应认定为合同“履行期限”的起始，而对该合同履行截止日期双方并未明确约定，因此吉林商贸公司于2014年6月21日、2014年7月31日给大连冶金公司发货，大连冶金公司均表示接收，未提出逾期供货的异议，该事实足以证明双方对合同履行的届满日期并未约定，故2014年6月20日不应被认定为履行合同的届满日期；由于大连冶金公司没有按照合同“货到30日内”付款的约定结清2014年6月23日以前应付吉林商贸公司货款，导致2014年7月31日吉林商贸公司货到大连后因大连冶金公司仍不付款，吉林商贸公司拒绝卸货，该事实足以证明大连冶金公司违约在先；4、一审认定张荔妍不应对大连冶金公司的案涉债务承担连带责任系适用法律错误，大连冶金公司是张荔妍投资设立的独资公司（一人公司），根据《公司法》第六十四条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任”规定，张荔妍应对大连冶金公司案涉债务承担连带责任。二审法院认定事实：一审法院对本案所查明的事实属实。二审期间，对吉林商贸公司提供的两份证据，二审法院认定如下：吉林商贸公司举证的《证明》，该份书证从形式上看仅有姜彬及孙培增的签字，从其内容上看不能当然得出吉林商贸公司主张的已向大连冶金公司实际发货的事实，且姜彬作为吉林商贸公司主张的货物运输人，与吉林商贸公司存在一定的利害关系，则对该份《证明》，二审法院不予采信；对于吉林商贸公司举证的录音证据，首先，吉林商贸公司无据证明“李玺”系东北特钢库管员，且根据录音内容不足以得出“李玺”收到的货物的具体吨数等，则对该份录音，二审法院亦不予采信。另，根据原审卷宗材料，二审补充认定事实如下：大连冶金公司主张其于2014年6月9日向吉林商贸公司支付定金50万元并提供吉林商贸公司向其出具的收据为证，该收据载明“单位大连金桐冶金材料有限责任公司，人民币伍拾万元整（定金），日期2014年6月9日”，该收据上加盖有“吉林铁合金新基商贸有限公司合同专用章”。本案发回重审前原一审审理中，吉林商贸公司主张“该收据上‘定金’二字是大连冶金公司后添加的并认为双方合同中未约定定金，假设该50万元属于定金，但随着合同开始履行，也自动转为货款”，并申请对“定金”二字是否是同一人、同一时间、同一支笔书写形成进行司法鉴定，原一审庭审后，吉林商贸公司以“定金”二字不排除是该公司经办人所书写为由撤回司法鉴定申请。吉林商贸公司自2014年6月15日至2014年6月25日期间向大连冶金公司开具增值税专用发票31张，金额合计3,598,122.15元，大连冶金公司已收到并抵扣税款。吉林商贸公司主张之所以开票数额比实际送货数额多，是因为2014年7月31日又送了两车货，因为大连冶金公司不给钱，所以货没卸又拉回去了，但所开增值税发票金额里已包含这两车货；大连冶金公司主张开票金额并不能证明合同履行金额，对于多开金额的发票，吉林商贸公司应依税法申请退票。另，吉林商贸公司称其与大连冶金公司还存在大连冶金公司先付款吉林商贸公司再发货的情形。二审法院认为，吉林商贸公司与大连冶金公司签订的案涉《工业产品订货合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按约履行。大连冶金公司反诉请求解除案涉合同，吉林商贸公司亦同意解除，一审法院判决案涉合同解除并无不当，且双方对此均无异议，二审法院予以确认。根据各方所提诉、辩意见，本案二审焦点问题首先在于对吉林商贸公司向大连冶金公司实际交货重量的认定，这主要涉及吉林商贸公司主张的第11车36.96吨钢材能否认定实际交付大连冶金公司的问题。首先，根据案涉合同约定，“合理损耗标准及计算方法以需方检斤为准。交货方式、地点为供方送货至东北特钢铁合金仓库”，一审法院根据大连冶金公司举证且吉林商贸公司无异议的东北特钢出具的收货单认定吉林商贸公司于2014年6月10日至6月22日期间实际向双方合同约定地点东北特钢铁合金仓库所送10车货实际重量为399.84吨并根据东北特钢出具的《大连金桐供棒线高铬明细》认定该399.84吨钢材折基重为423.51基吨并无不当，二审法院予以确认，吉林商贸公司虽对东北特钢出具的《大连金桐供棒线高铬明细》涉及的各批货铬含量、基吨数有异议，但并未提供足以反驳的相反证据，对其该项抗辩观点，二审法院不予认定。至于吉林商贸公司主张的第11车39.96吨钢材能否认定已实际向大连冶金公司供货的问题，因吉林商贸公司所举证据不足以证明，依法应由其承担举证不能的不利后果，二审法院不予认定。关于一审法院认定吉林商贸公司未在合同约定的“2014年6月9日至同年6月20日”期间内向大连冶金公司供货1000吨构成违约并对吉林商贸公司适用定金罚则是否于法有据的问题，二审法院认为，双方合同虽约定“合同有效期为：2014年6月9日至同年6月20日”，但根据大连冶金公司自认的事实，吉林商贸公司自2014年6月10日至2014年6月22日期间向大连冶金公司实际供货10车且大连冶金公司均予以接受，另大连冶金公司也实际接受了吉林商贸公司自2014年6月15日至2014年6月25日期间向其开具的31张增值税专用发票并均进行了税款抵扣，双方合同虽约定货物数量为1000吨但还约定结算总金额以实际发生为准，且大连冶金公司向吉林商贸公司已付款与吉林商贸公司发货并非一一对应，综上，根据双方对案涉合同的实际履行情况，一审法院认定吉林商贸公司构成违约依据不足，吉林商贸公司此节观点有理，二审法院予以采纳。因现有证据情况下不能认定吉林商贸公司构成违约，则一审法院适用定金罚则判令吉林商贸公司双倍返还定金依据不足。至于吉林商贸公司申请对案涉50万元“定金”收据进行鉴定一节，已不必要，况且吉林商贸公司在原一审庭审中明确放弃鉴定申请，应视为对己方权利的放弃。关于大连冶金公司应给付吉林商贸公司货款的数额，如前所述，现有证据情况下，应认定吉林商贸公司向大连冶金公司供货423.351基吨，折合价款2,815,284.15元，减去2014年6月15日至8月5日期间大连冶金公司向吉林商贸公司支付的2,065,000元货款及应抵作货款的案涉50万元“定金”，一审法院认定大连冶金公司应向吉林商贸公司支付货款250,284.15元并无不当，二审法院予以确认。至于吉林商贸公司诉请大连冶金公司支付未付货款利息的问题，双方合同约定“货到验收合格结算，货到30天付款（承兑汇票需方不贴息）”，大连冶金公司未按约付款构成违约，应承担相应违约责任，但考虑到双方合同对逾期付款并未明确，且吉林商贸公司供货与大连冶金公司付款并非一一对应，吉林商贸公司自认还存在大连冶金公司先付款吉林商贸公司再发货的情形，吉林商贸公司还于2014年8月5日即其向大连冶金公司最后一批供货“货到30天”后收到大连冶金公司最后一笔以承兑汇票方式给付的货款50万元，则根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”规定，二审法院认定大连冶金公司自2014年8月6日起至货款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准向吉林商贸公司支付逾期付款利息为宜。关于吉林商贸公司诉请张荔妍对大连冶金公司的债务承担连带责任的问题，《中华人民共和国公司法》第六十四条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，因案涉债务属于大连冶金公司债务，大连冶金公司现为一人有限责任公司，张荔妍现为大连冶金公司股东，张荔妍并未举证证明大连冶金公司财产独立于其己方个人财产，则吉林商贸公司诉请张荔妍对大连冶金公司的案涉债务承担连带责任于法有据，一审法院不予支持有违上述法律规定，吉林商贸公司此项上诉观点有理，二审法院予以采纳。大连冶金公司、张荔妍以“案涉合同在订立和履行过程中大连冶金公司并非一人有限责任公司”为由主张张荔妍不应对大连冶金公司变更为一人有限责任公司之前的债务承担连带责任依据不足，二审法院不予认定。二审法院判决：一、维持大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初2247号民事判决第一项；二、变更大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初2247号民事判决第二项为：大连冶金公司自本判决生效之日起十日内给付吉林商贸公司钢材款250,284.15元及利息（自2014年8月6日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计付）；三、张荔妍对大连冶金公司的前述债务承担连带责任；四、撤销大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初2247号民事判决第三项、第四项、第五项；五、驳回吉林商贸公司的其他诉讼请求；六、驳回大连冶金公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11,460元，二审案件受理费11,460元，合计22,920元（吉林商贸公司均已预交），由吉林商贸公司负担15,430元，大连冶金公司、张荔妍负担7,490元；一审案件反诉费9,525元（大连冶金公司已预交），由大连冶金公司负担。围绕当事人的再审申请，本院对有争议的证据和事实认定如下：对一、二审认定事实基本予以确认。本院再审认为，首先，在本院再审期间，从本案当事人的再审申请请求及辩称看，对原审认定吉林商贸公司与大连冶金公司签订案涉《工业产品订货合同》的有效性及原审判决解除案涉《工业产品订货合同》并未提出异议，该判项亦符合法律规定，本院予以确认。同时，吉林商贸公司答辩中提及了“双方合同虽约定货物总量为1000吨，但合同亦约定结算总金额以实际发生为准，且大连冶金公司向吉林商贸公司已付货款与吉林商贸公司发货并非一一对应”，但针对原审认定“其他约定项中的‘以实际发生额为准’并非是对约定供货1000吨的重新约定，而是计价时，根据检测每批次钢材铬含量，把应当供货的1000吨的钢材进行检斤折基，以折基后的基吨额度计价。这个基吨额度是个变量，具有不确定性，所以特别约定以实际发生的基吨总额计价”一节，亦未提出异议，此事实本院予以确认。其次，关于大连冶金公司所收货物吨数及基吨数的问题。吉林商贸公司再审主张“执行供方提供的执行GB/T5683-2008标准和需方发现质量问题后，供方在接到通知五日内处理及检斤按第二条GB/T5683-2008标准执行。足以证明产品质量以其提供的《产品质量证明》为准，并非依东北特钢的检斤折基明细为准，大连冶金公司未提出质量问题证明收到前10车钢材与约定质量标准相符，收到前10车钢材为400.088吨，折基448.66基吨，尚欠418,589.00元”。对此，大连冶金公司辩称“原审吉林商贸公司对其提供东北特钢出具的大连金桐供棒线高铬明细中收到货物的供货明细和净重399.84吨认可，现吉林商贸公司主张净重为400.088吨系单方称重，违反货物检斤应以需方检斤为准的约定”。经审查吉林商贸公司与大连冶金公司签订案涉《工业产品订货合同》，明确约定“质量要求技术标准、供方对质量负责条件：执行GB/T5683-2008标准，粒度10-60粒度；出卖人对质量负责的条件及期限：需方发现质量问题后，供方在接到需方通知之日起五日内处理；随机的必备品、配件、工具数量及供应办法：质量保证单一份，供方对其全部内容负责；合理损耗标准及计算方法：以需方检斤为准；交货方式、地点：供方送货到东北特钢铁合金仓库；检验按第二条执行（GB/T5683-2008标准，粒度10-60粒度）”。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，从本案当事人争议的上述合同内容看，该合同所使用的词句体现两方面意思表示，一方面是对质量技术标准的要求，为供方对质量负责，并约定需方发现质量问题后，供方在接到需方通知之日起五日内处理；另一方面是双方已预测到钢材能产生损耗，该合理损耗标准及计算方法以需方检斤为准，交货方式是供方送货到东北特钢铁合金仓库。从上述当事人的再审请求及辩称看，争议的是应当给付多少钢材款，并未涉及钢材质量，而案涉合同条款所使用的词句明确表述为合理损耗标准及计算方法：以需方检斤为准；交货方式、地点：供方送货到东北特钢铁合金仓库。由此表明，双方认可案涉运输货物能够出现损耗，并以需方检斤为准，且未违背公平原则，吉林商贸公司已按约定将货物运送至约定地东北特钢，原审中吉林商贸公司又对东北特钢出具大连金桐供棒线高铬明细中的实际数量没有异议，因该合同系原始证据、直接证据，在合同内容上体现了当事人的意思表示，产生合法的证明效力。故原审认定东北特钢所出具的证明材料能证明的不仅是收货吨数，同时也证明了该吨数所对应的折基基重，吉林商贸公司既然认可该证据的真实性，表明东北特钢的折基基重属实，并对东北特钢出具的检斤折基明细予以采信正确。吉林商贸公司提出应以其提供的《产品质量证明》为准，并非依东北特钢的检斤折基明细为准，大连冶金公司未提出质量问题证明收到前10车钢材与约定质量标准相符，收到的前10车钢材为400.088吨，折基448.66基吨，尚欠418，589.00元的申请再审理由缺乏合同约定及相应证据予以支撑，本院不予采纳。关于吉林商贸公司提出再审法院依法查清大连冶金公司、张荔妍已收到第11车高碳铬铁的事实，并判令大连冶金公司、张荔妍将第11车高碳铬铁39.96吨（45.87基吨）返还给吉林商贸公司的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在本院再审期间吉林商贸公司没有提供新的证据，在原审期间吉林商贸公司虽提供有姜彬及孙培增签字的《证明材料》欲证明发货的事实及录音证据欲证明东北特钢库管员李玺收到了此车货物，但就现有的证据证明大连冶金公司收到了吉林商贸公司主张的第11车货物尚缺乏证明效力。据此，吉林商贸公司提出再审法院依法查清大连冶金公司、张荔妍已收到第11车高碳铬铁的事实，并判令大连冶金公司、张荔妍将第11车高碳铬铁39.96吨（45.87基吨）返还给吉林商贸公司及将大连冶金公司、张荔妍在本案中涉嫌刑事犯罪的事实移送至有管辖权的司法机关依法追究其刑事责任的主张不能成立，本院不予支持。综上，原审认定吉林商贸公司向大连冶金公司供货423.351基吨，折合价款2,815,284.15元，减去大连冶金公司向吉林商贸公司支付的2,065.000元货款及应抵作货款的案涉50万元定金，大连冶金公司应向吉林商贸公司支付货款250,284.15元并无不当，本院予以确认。再次，关于本案是否适用定金罚则的问题。经审查，案涉50万元定金的收据记载为“单位大连金桐冶金材料有限责任公司，人民币伍拾万元整（定金），日期2014年6月9日，同时盖有吉林铁合金新基商贸有限公司合同专用章”。在原审期间，吉林商贸公司曾申请对“定金”二字是否是同一人、同一时间、同一支笔书写形成进行司法鉴定，但后又以“定金”二字不排除是该公司经办人所书写为由撤回司法鉴定申请。故原审视为对已方权利的放弃并无不当。据此，在现无相应证据否定“定金”二字系真实意思表示，且已实际交付的情况下，该约定具有法律效力，应予以保护，本案应当适用定金罚则。关于大连冶金公司是否应承担逾期付款违约责任的问题。根据案涉《工业产品订货合同》约定，吉林商贸公司在约定期限内供货279.88吨，逾期供货119.96吨。吉林商贸公司是负有先履行义务的一方，未能按照合同约定全面履行自己的义务，已构成违约。鉴于无论从供货期限，还是供货数量上，吉林商贸公司都存在着先履行瑕疵，大连冶金公司对吉林商贸公司的行为有权拒绝履行付款义务以降低自己的风险，故一审法院认定吉林商贸公司无权就逾期供货部分要求大连冶金公司承担逾期付款违约责任并无不当。二审法院认为一审法院适用定金罚则依据不足并未能认定吉林商贸公司构成违约，而判决大连冶金公司承担自2014年8月6日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计付利息没有事实依据，本院予以纠正。关于如何适用定金罚则问题。因案涉合同约定总供货额为1000吨，吉林商贸公司依约供货399.84吨，其中包括6月22日的逾期供货119.96吨。依约履行部分279.88吨，占合同总额的28%，迟延履行和实际未履行部分占72%。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条的规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。故在吉林商贸公司未履行部分比例占72%，一审法院按照72%比例适用定金罚则正确。因大连冶金公司交纳的50万元定金已经抵作货款并计算在已付款中，故一审法院仍将该款计算到应返还定金中系重复计算，应予纠正。应当认定吉林商贸公司返还大连冶金公司定金36万元。最后，关于张荔妍对大连冶金公司的债务应否承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第六十四条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，张荔妍现为大连冶金公司股东，且该公司为一人有限责任公司，二审法院判决张荔妍对公司债务承担连带责任并无不当。大连冶金公司、张荔妍提出案涉合同在订立及最后一次供货时，大连冶金公司并非一人有限责任公司的抗辩理由，不足以免除张荔妍对大连冶金公司案涉债务承担连带责任，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销辽宁省大连市中级人民法院（2017）辽02民终491号民事判决；二、维持大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初2247号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；三、变更大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初2247号民事判决第三项为：再审申请人吉林铁合金新基商贸有限公司自本判决生效之日起十日内给付再审申请人大连金桐冶金材料有限责任公司违约金36万元；四、再审申请人张荔妍对再审申请人大连金桐冶金材料有限责任公司的前述债务承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11,460元，二审案件受理费11,460元，合计22,920元（吉林铁合金新基商贸有限公司均已预交），由吉林铁合金新基商贸有限公司负担17,827元，由大连金桐冶金材料有限责任公司、张荔妍负担5,093元；一审案件反诉费9,525元（大连金桐冶金材料有限责任公司已预交），由吉林铁合金新基商贸有限公司负担2,150元，由大连金桐冶金材料有限责任公司负担7,375元。本判决为终审判决。审 判 长  丁 海审 判 员  马 凯审 判 员  高山丹二〇一八年三月三十日法官助理  孙 璐书 记 员  丁威扬