北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终9629号上诉人(原审原告):郭淑平，女，1963年3月9日出生，住北京市丰台区。被上诉人（原审被告）：南通颐生酒业有限公司，住所地江苏省海门市常乐镇西侧。法定代表人:高利生，总经理。委托诉讼代理人：王晓莉，北京大成（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京物美商业集团股份有限公司大卖场云岗店，住所地北京市丰台区云岗南区东里1号。负责人:种晓兵，总经理。上诉人郭淑平因与被上诉人南通颐生酒业有限公司(以下简称颐生酒业公司)、被上诉人北京物美商业集团股份有限公司大卖场云岗店(以下简称物美公司)买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初第6618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭淑平上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持郭淑平的诉讼请求，诉讼费由颐生酒业公司、物美公司负担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。涉案产品是2014年生产的，郭淑平于2014年11月购买，2015年3月起诉，应适用《中华人民共和国食品安全法》（2009年制定）（以下简称《食品安全法（2009）》）第九十六条，该条中没有“瑕疵”的概念，一审判决适用的却是《中华人民共和国食品安全法》（2015年修订）（以下简称《食品安全法（2015）》）第一百四十八条。二、一审判决认定事实不清。1.一审判决把本案有争议的内容归纳到没有争议的内容范围：（1）茵陈酒和茵陈大曲不是同一种产品，将经批准生产的茵陈大曲扩大品种到茵陈酒违反《禁止食品加药卫生管理办法》；（2）一审判决将颐生酒业公司提交的行政部门的说明和意见作为证据，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》；（3）2016年9月30日江苏省卫生和计划生育委员会的《复函》只是意见，该委没有批准的权力。2.原卫生部只批准了茵陈大曲可以继续生产，其依据是《禁止食品加药卫生管理办法》第七条第一款。该条款是指定型包装食品品种，定型包装食品包括食品的标签，茵陈大曲的标签郭淑平已在一审中提交，与涉案产品并非同一产品，其产品名称不同、执行标准不同、酒精度数不同、价格不同，而一审判决没有以事实为依据断案，却以地方行政部门的说明、意见断案。3.2016年9月30日，江苏省卫生和计划生育委员会的《复函》虽然载明Q/YSJY0001S-2015企业标准符合法律规定，即使该《复函》有效，也只能说明该企业标准在2015年8月实施后生产的产品合法，而涉案产品是2014年生产的。《卫生部关于“船牌颐生”茵陈大曲酒生产经营有关问题的复函》没有批准茵陈酒可以添加药品，且Q/YSJY0001S-2015企业标准将茵陈大曲扩展为茵陈大曲系列产品，属于违法。三、一审判决以颐生酒业公司提交的个人自传、宣传、评论断案，缺乏事实依据，明显与事实不符。四、一审判决以颐生酒业公司提交的其他法院判决书为依据，违背“以事实为依据，以法律为准绳”的立法精神。颐生酒业公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审判决适用《食品安全法（2015）》并无不当。二、一审判决认定事实客观、清楚，争议焦点归纳正确。三、颐生酒业公司提交的证据完全是真实的历史文献，可以作为定案依据；其他法院的生效判决书也应当作为判案的参考和依据。郭淑平向一审法院起诉请求：要求判令物美公司、颐生酒业公司退还货款39.8元并十倍赔偿398元，并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年11月11日，郭淑平在物美公司购买2瓶颐生酒业公司生产的颐生500ml装酒精度38度的茵陈酒，支出货款39.8元。该酒外包装的正面标签载明“茵陈酒复合香型，一九零六年荣获意大利万国博览会金奖”，背面标签载明“颐生茵陈酒，清末状元张謇创始于1894年，早在1906年便荣获意大利万国博览会金奖，并蜚声海内外，其酿造秘方取自于中国五千年养生学精髓，原料采用独特的大曲酒和多种名贵草本酿制而成，酒体兼具酱香、浓香、清香、植物香的复合香型，使其成为不同于传统白酒与补酒的真正健康酒。原料：水、高粱、小麦、茵陈、红花、绵白糖；产品标准号：GB/T27588”。购酒后，郭淑平饮用了一瓶茵陈酒。根据《食品标识管理规定》第十六条规定，食品有医学临床证明对特殊群体易造成危害的情形的，应当在其标识上标注中文说明。《2010版中国药典质量标准》中的红花部分载明：“注意：孕妇慎用。”郭淑平认为涉案酒水添加药品，该酒标签上亦未标注孕妇慎用，而标注的“在一九〇六年荣获意大利万国博览会金奖”属于虚假宣传，物美公司与颐生酒业公司构成欺诈，故诉至法院。一审法院另查，《禁止食品加药卫生管理办法》第七条规定：在食品卫生法生效以前，传统上把药物作为添加成分加入，不宣传疗效并有30年以上连续生产历史的定型包装食品品种，经所在地省、自治区、直辖市卫生行政部门批准并向卫生部备案，可以经售，销售地区不限；上述食品被批准后，不准增加药物品种、用量，不准扩大添加的食品品种范围。2010年8月9日，颐生酒业公司向江苏省卫生厅报送南颐发（2010）7号《关于传统产品百年老字号颐生酒有关审批问题的请示》的函，载明：“公司传统产品‘船牌颐生’茵陈酒以茵陈、红花、金橘、陈皮等浸提液与大曲酒调配而成，已逾百年生产历史，为南通地区家喻户晓的传统特色产品；‘船牌颐生’茵陈酒以独特的酿制工艺和品质曾分别于1904年和1906年两次荣获世博会金奖，是中国酒类获得第一枚世博会金奖的品牌……自1894年创办以来，公司一直按照传统习惯，把茵陈、红花二种药物作为‘船牌颐生’茵陈酒的添加成分，从未宣传疗效，从未发生因添加茵陈、红花二种药物而导致的食品安全事故，深受消费者喜爱……为保持传统产品特色，支持公司扩大生产，恳请省卫生厅按照《禁止食品加药卫生管理办法》第七条规定，批准‘船牌颐生’茵陈酒在生产过程中按照传统用量添加茵陈、红花二种药物和不限地区销售，并向卫生部备案。”2010年9月15日，海门市卫生局、南通市卫生局在该函上认定情况属实，并加盖公章。为此，2011年3月16日，江苏省南通市卫生局亦向江苏省卫生厅发出通卫监督[2011]6号《关于我市传统产品“颐生酒”有关审批问题的请示》的函，载明：“早在1906年，船牌颐生茵陈酒就获得意大利世界食品博览会金奖（为中国酒类获得的首块世博会金奖）……‘颐生酒’自1894年投产以来，一直按照传统习惯，以茵陈、红花、金橘、陈皮、薄荷、玉竹浸提液加入大曲酒调配而成，从未宣传疗效，从未发生因添加茵陈、红花二种药物而导致的食品安全事故，深受消费者喜爱……‘颐生酒’作为江苏地产传统产品，理应得到继承和发展；根据海门市卫生局多次申请，为保持传统产品特色，支持公司扩大生产，恳请省卫生厅按照《禁止食品加药卫生管理办法》第七条规定，批准‘颐生酒’在生产过程中按照传统用量添加茵陈、红花二种药物。”江苏省卫生厅收到该函件后，同年3月30日，江苏省食品安全委员会办公室向原卫生部发出苏食安办[2011]23号《关于南通颐生酒业有限公司“船牌颐生”茵陈大曲酒生产经营的请示》的函，载明：“我省南通颐生酒业有限公司生产的‘船牌颐生’茵陈大曲酒，是以茵陈、红花、金橘、陈皮、薄荷、玉竹的浸提液与大曲酒调配而成，为南通地区的传统特色产品，距今已有100多年的历史；期间，未见食用该产品后出现不良反应的报道；上述原料中除茵陈、红花外，其余原料均已列入卫生部公布的既是食品又是药品的物品名单；鉴于《食品安全法》实施后，省级卫生行政部门的职责已经作了调整，为此，特向卫生部请示南通颐生酒业有限公司生产的‘船牌颐生’茵陈大曲酒产品能否继续生产销售，请批示。”原卫生部收到此函件后，于2011年5月11日发出卫监督函[2011]123号的《卫生部关于“船牌颐生”茵陈大曲酒生产经营有关问题的复函》，载明：“你办来函提出南通颐生酒业有限公司生产经营的‘船牌颐生’茵陈大曲酒属于已有连续多年生产历史的传统食品，距今已有100多年的历史；根据《食品安全法》和我部发布的《禁止食品加药卫生管理办法》的有关规定，允许其继续生产经营。”2015年8月3日及2015年9月27日，海门市市场监督管理局分别向广州市荔湾区人民法院及一审法院出具书面证明，均载明：“颐生酒业公司创始于1894年，……在酒厂百年生产历史中，秉承传统颐生茵陈大曲酒的酿造技艺，以蒸馏酒（大曲酒）为酒基，按传统加入茵陈、红花，再添加佛手或陈皮、金桔、薄荷、玉竹等可食用的辅料进行调配而制成的具有不同风味（茵陈酒、百年颐生酒、金奖颐生酒、金梅酒和金华酒等系列产品）的配制酒；在百年的生产和饮用历史中，无任何食品安全事故和不良反应报道；更没有任何违法、违规等不良记录。”2015年8月8日，颐生酒业公司发布并经江苏省卫生和计划生育委员会备案的Q/YSJY0001S-2015《茵陈大曲酒（配制酒）》企业标准，该标准载明代替Q/YSJY0001S-2014《颐生露酒（茵陈大曲酒）》。与该标准相比，主要变化是修改了标准名称，增加了产品分类和定义等，新标准的范围载明本标准适用于以蒸馏酒（大曲酒）为酒基，按传统配方加入茵陈、红花，再添加佛手或陈皮、金桔、薄荷、玉竹、绵白糖、蜂蜜进行调配而成的具有不同风味的茵陈大曲酒（配制酒）；产品按风味进行分类：茵陈酒、金奖颐生酒、百年颐生酒、金花酒和金梅酒，其中茵陈酒以蒸馏酒（大曲酒）为酒基，按传统加入茵陈、红花，经除杂、浸提、适量添加绵白糖调配、澄清、贮存和包装而成的产品。2016年9月23日，海门市市场监督管理局向江苏省卫生和计划生育委员会作出海市监（2016）98号《关于南通颐生酒业有限公司企业标准〈茵陈大曲酒（配制酒）〉（Q/YSJY0001S-2015）有关问题的请示》，载明：“我局认为，贵会2015年8月8日已经对南通颐生酒业有限公司企业标准《茵陈大曲酒（配制酒）》(Q/YSJY0001S-2015)实施了备案。因此，特向贵厅请示：南通颐生酒业有限公司按照经备案的企业标准《茵陈大曲酒（配制酒）》(Q/YSJY0001S-2015)生产、销售系列产品是否合法？”2016年9月30日，江苏省卫生和计划生育委员会作出《复函》，载明：“根据《食品安全法》（2009年版）和原卫生部复函，我委于2015年8月11日对南通颐生酒业有限公司报送的食品安全企业标准--茵陈大曲酒（配制酒）予以备案。备案的企业标准(Q/YSJYOOO1S)，既是企业组织生产的依据，又是企业申请食品生产许可的条件之一。茵陈大曲酒（配制酒）按风味分类为：茵陈酒、金奖颐生酒、百年颐生酒、金花酒和金梅酒。以上产品均获得江苏省食品药品监督局2016年8月1日核发的《食品生产许可证》(许可证编号SC11532068400021)。综上，我委认为南通颐生酒业有限公司生产、销售上述产品符合《食品安全法》等相关规定。”一审法院再查，颐生酒业公司于1906年米兰国际展览会在当代展览会领域荣获展览大奖。同时，颐生酒业公司向中华人民共和国工商行政管理总局商标局申报取得了“颐生”商标，获准在酒（饮料）等第33类商品上使用该商标。中华人民共和国商务部向颐生酒业公司发出编号为：210030的中华老字号证书，认定其注册商标“颐生”为“中华老字号”。一审法院认为：郭淑平与物美公司建立的买卖合同关系，系双方真实意思表示，未违反法律行政法规强制性规定，合法有效。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郭淑平要求物美公司、颐生酒业公司返还货款并十倍赔偿货款损失，应当就物美公司、颐生酒业公司在销售、生产涉案商品茵陈酒过程中存在违反《食品安全法》的行为承担举证责任。根据郭淑平的诉称理由及颐生酒业公司、物美公司的答辩意见，本案争议的焦点有三：一是涉案商品作为普通食品，添加红花、茵陈作为原料是否违反了《食品安全法》的规定；二是涉案商品是否应当在标签、包装上标注“孕妇慎用”等警示标识；三是涉案商品是否存在虚假宣传。对此，一审法院分别阐述如下意见：关于焦点一，《食品安全法（2015）》第五条第三款规定：“国务院卫生行政部门依照本法和国务院规定的职责，组织开展食品安全风险监测和风险评估，会同国务院食品药品监督管理部门制定并公布食品安全国家标准。”第三十八条规定:“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”原卫生部《禁止食品加药卫生管理办法》第七条第一款规定：“在食品卫生法生效以前，传统上把药物作为添加成分加入，不宣传疗效并有30年以上连续生产历史的定型包装食品品种，经所在地省、自治区、直辖市卫生行政部门批准并向卫生部备案，可以经售，销售地区不限。”关于本案涉案商品茵陈酒中添加红花、茵陈是否为违法添加的问题，根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》及其附件规定，红花属于可用于保健食品的物品；茵陈收录于《中国药典》，属于中药材。原卫生部《关于“船牌颐生”茵陈大曲酒生产经营有关问题的复函》，载明“船牌颐生”茵陈大曲酒符合《食品安全法》和《禁止食品加药卫生管理办法》的有关规定，允许其继续生产经营。一审庭审中，双方争议的焦点问题为该复函中所涉及“船牌颐生”茵陈大曲酒是否包含涉案茵陈酒。一审法院认为，根据颐生酒业公司提供的海门市市场监督管理局出具的证明，颐生酒包括有茵陈酒等不同风味系列产品，并有百年的生产和饮用历史，无任何食品安全事故和不良反应报道；江苏省食品安全委员会、南通市卫生局相关文件反映，颐生系列酒均是使用了红花、茵陈作为原料生产；颐生酒业公司发布的Q/YSJY0001S-2015《茵陈大曲酒（配制酒）》企业标准，载明该产品按风味进行分类包括有茵陈酒，该酒系蒸馏酒（大曲酒）为酒基，按传统加入茵陈、红花，经除杂、浸提、适量添加绵白糖调配、澄清、贮存和包装而成的产品。且该企业标准已经江苏省卫生和计划委员会备案。2016年9月30日，江苏省卫生和计划生育委员会作出《复函》进一步明确：茵陈大曲酒（配制酒）按风味分类包括茵陈酒、金奖颐生酒、百年颐生酒、金花酒和金梅酒。以上产品均获得江苏省食品药品监督局2016年8月1日核发的《食品生产许可证》。该委认为颐生酒业公司生产、销售上述产品符合《食品安全法》等相关规定。综合上述事实可以认定，颐生酒业公司在茵陈大曲酒中添加红花、茵陈已经获得原卫生部的审批许可，而涉案茵陈酒则属于其风味分类系列之一，并获得了江苏省卫生和计划生育委员会、海门市市场监督管理局等主管部门审批许可。茵陈酒至今未经相关主管部门认定为违法食品或者不安全食品，郭淑平亦未提供因饮用茵陈酒会受到损害的证据。因此，郭淑平主张涉案茵陈酒中违法添加红花、茵陈为不安全食品的依据不足，一审法院不予采信。对于焦点二，涉案茵陈酒是否应当在标签、包装上标注“孕妇慎用”等警示标识，一审法院认为，首先，郭淑平主张应当标识“孕妇慎用”的理由为，根据《中华人民共和国药典》，红花有“孕妇慎用”的注意条款，涉案茵陈酒中添加了红花，故其会对孕妇造成危害。但根据本案中经备案的茵陈酒生产标准，茵陈酒并非简单加入红花、茵陈，而是经过系统酿造工艺和流程生产而来，在该产品已经被相关行政主管部门认定为合法安全食品的情况下，是否会对孕妇造成危害则需要医学临床的检验或者当事人提供充分的证据予以证明，并不能推导认定茵陈酒会对孕妇造成危害，但本案中并未对此有相关证据证明。相反，在有关行政机关文件中多次认定该商品“无任何食品安全事故和不良反应报道”。其次，从相关法律法规的规定来看，《食品安全法（2015）》第六十七条规定：“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。”国家质量监督检验检疫总局发布的《食品标识管理规定》第十六条规定：“食品有以下情形之一的，应当在其标识上标注中文说明：（一）医学临床证明对特殊群体易造成危害的；（二）经过电离辐射或者电离能量处理过的；（三）属于转基因食品或者含法定转基因原料的；（四）按照法律、法规和国家标准等规定，应当标注其他中文说明的。”上述规定以及《预包装食品标签通则GB7718-2011》中，均未对涉及合法添加药品的普通食品的包装标签作出特别规定。认为茵陈酒标签必须标注“孕妇慎用”的警示标识，没有相应依据。最后，《食品安全法（2015年）》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”本案中，在涉案茵陈酒已被相关部门认定为合法安全食品的情况下，未标识“孕妇慎用”等标识，不会影响食品安全。同时，因酒类本身即为不适宜儿童、孕妇等群体饮用的食品，即使未标识警示标识亦不会对消费者造成误导。因此，郭淑平据此主张退还货款及十倍赔偿的请求不能成立。关于焦点三，涉案茵陈酒是否存在虚假宣传的问题，根据颐生酒业公司提供的证据，显示颐生酒业公司确于1906年米兰国际展览会荣获展览大奖。南通市卫生局通卫监督[2011]6号函中亦确认船牌颐生茵陈酒获得意大利世界食品博览会金奖。尽管上述奖项当时颁发给的是颐生酒业公司，南通市卫生局确认的船牌颐生茵陈酒亦非完全等同于涉案茵陈酒，但茵陈大曲酒作为颐生品牌生产百年的主要产品，涉案茵陈酒作为茵陈大曲酒的不同风味酒之一，颐生酒业公司在其标签中标注该获奖信息，不属于虚假宣传。此外，是否虚假宣传系认定经营者是否存在欺诈行为的情形之一，消费者请求赔偿应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，即“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。”郭淑平在法庭辩论结束后提出增加三倍赔偿至500元的诉讼请求申请，不符合《最高人民法院关于适用的解释》有关时限的规定，一审法院不予受理。因此，郭淑平以虚假宣传为由主张十倍赔偿，缺乏事实和法律依据。物美公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，不影响一审法院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回郭淑平的诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：《食品安全法（2009）》第五十条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。”原卫生部1987年10月22日发布的《禁止食品加药卫生管理办法》第七条第一款规定：“在加成份加入，不宣传疗效并有30年以上连续生产历史的定型包装食品品种，经所在地省、自治区、直辖市卫生行政部门批准并向卫生部备案，可以经售，销售地区不限。”根据已查明的事实，原卫生部就“船牌颐生”茵陈大曲酒生产经营有关问题进行复函。在该复函中，原卫生部载明：“根据《食品安全法》和我部发布的《禁止食品加药卫生管理办法》的有关规定，允许其继续生产经营。”因此，在《食品安全法（2009）》实施后，虽“船牌颐生”茵陈大曲酒中所添加的红花、茵陈不在卫生行政部门公布的《既是食品又是药品的物品名单》之列，但“船牌颐生”茵陈大曲酒继续生产经营已经原卫生部允许，并不违反相关规定。对于郭淑平上诉主张茵陈酒与茵陈大曲酒并非同一类产品，原卫生部复函没有批准茵陈酒可以添加药品，颐生酒业公司将其生产范围由茵陈大曲酒扩展到茵陈大曲酒系列产品，属于违法的意见，本院认为，本案中，双方对于该问题争议的核心在于茵陈酒是否属于茵陈大曲酒。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条的规定：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。”根据江苏省卫生和计划生育委员会作出的《复函》所载：“茵陈大曲酒（配制酒）按风味分类为：茵陈酒、金奖颐生酒、百年颐生酒、金花酒和金梅酒。以上产品均获得江苏省食品药品监督局2016年8月11日核发的《食品生产许可证》。”因此，根据上述《复函》的意见，茵陈大曲酒按照风味分类包含茵陈酒，在此情况下，郭淑平并未提出相反证据推翻上述《复函》所载事项，故本院对郭淑平所称茵陈酒与茵陈大曲酒并非同一类产品的意见不予采信。对于颐生酒业公司提供的新闻报道、赛会奖证，一审法院认定上述证据具有一定客观性且颐生酒业公司能够提供证据来源，因此一审法院采信上述证据并无不当；颐生酒业公司提供的证明、函件、裁判文书，系有关国家机关出具，而郭淑平并未提交相反证据推翻上述证据，故本院对郭淑平主张一审法院采信证据与事实不符的意见不予支持。本案中，郭淑平的购买行为发生在2014年11月11日，故本案的实体审理应适用《食品安全法（2009）》的规定。一审法院在文书说理部分引用《食品安全法（2015）》的相关规定不当，本院予以纠正，但一审法院处理结果正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照予以维持”，本院对一审判决的裁判结果予以维持。综上，依照《中华人民共和国食品安全法》（2009年制定）第五十条、《禁止食品加药卫生管理办法》第七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由郭淑平负担(已交纳)。本判决为终审判决。审 判 长 张君审 判 员 闫飞审 判 员 周岩二〇一七年十一月三十日法官助理 王玉书 记 员 赵桐