海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终804号
上诉人（原审被告）三亚金泰实业发展有限公司，住所地三亚市解放四路132号。
法定代表人郭强，该公司董事长。
委托代理人周朝霞，北京大成（海口）律师事务所律师。
委托代理人刘启亮，北京大成（海口）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘伟。
委托代理人聂友峰，海南信容慈律师事务所律师。
原审被告海南高速公路股份有限公司，住所地海口市蓝天路16号。
法定代表人曾国华，该公司董事长。
委托代理人周朝霞，北京大成（海口）律师事务所律师。
委托代理人刘启亮，北京大成（海口）律师事务所律师。
上诉人三亚金泰实业发展有限公司（以下简称金泰公司）因与被上诉人刘伟，原审被告海南高速公路股份有限公司（以下简称高速公司）商品房销售合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民一初字第1776号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金泰公司的委托代理人周朝霞、刘启亮（同时作为高速公司的委托代理人），被上诉人刘伟的委托代理人聂友峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：高速公司是国有控股的股份有限公司，金泰公司是高速公司与琼海金通大酒店有限公司共同出资组建的有限责任公司。金泰公司于2002年开始在该公司位于三亚市河东区凤凰路93182.53平方米的土地上开发建设瑞海花园小区。2003年6月24日，金泰公司曾致函三亚市人民政府，请求将瑞海花园小区南侧30亩（约2万平方米）的土地给予金泰公司进行公共绿地的投资建设，并经时任市领导批示同意。金泰公司在对外销售瑞海花园小区的商品房时，在其宣传广告中载明：“瑞海花园会所内设幼儿托管中心、台球室、健身房、医疗室、咖啡馆、棋牌室，及在20000平方米的高尔夫式休闲绿地上规划有网球场、篮球场、游泳池、缓跑道、休息凉亭、人工湖等各项休闲配套设施。”2004年3月31日起项目开始陆续竣工。瑞海花园小区共有42栋，建筑面积总共为109976.8平方米。金泰公司在广告宣传的2万平方米公共绿地上建设了网球场、篮球场、游泳池、人工湖及园林绿化等小区配套设施，但未办理相关用地手续及报批手续。
2004年4月28日，刘伟与金泰公司签订一份《商品房买卖合同》，合同约定刘伟向金泰公司购买瑞海花园小区紫荆园5座1单元801房。2008年8月27日，刘伟取得801房土地房屋权证，证号为三土房（2008）字第6779号。产权证载明801房的建筑面积为168.89平方米、分摊公共面积为15.94平方米。
2013年3月26日，三亚市国土环境资源局收到三亚市政府转来的三亚市土地储备开发中心（以下简称土地储备中心）《关于瑞海花园小区占用原规划展览馆用地问题的请示》后，作出三土环资用（2013）121号《三亚市国土资源局关于瑞海花园小区占用原规划展览馆用地问题的意见》，同意土地储备中心意见，拆除23.1亩地上的附属设施不予补偿……。同年5月9日，土地储备中心发函给金泰公司，要求金泰公司在收到函件一周内将占用规划展览馆用地及市政规划用地修建的苗圃、网球场、游泳池等地上附属设施无条件自行清除完毕。因金泰公司一直未自行清理上述附属设施，2013年11月5日，土地储备中心向瑞海花园小区业主作出了《关于瑞海花园小区南侧约2万平方米土地权属情况的说明》，该说明中载明瑞海花园小区南侧2万平方米（约30亩）用地，“其中东侧约10亩地为政府储备地，南侧约16.5亩地为原规划展览馆用地中的一部分，其余约5亩地为市政规划绿地，所有这些用地产权都属于三亚市人民政府。因此，三亚金泰实业发展有限公司并没有上述2万平方米用地的土地使用权证”，及“由于金泰公司投资修建的配套设施并不符合时任领导对《关于投资建设公共绿地的函》的批示本意，且未向任何相关部门申请办理报批报建手续，因此对上述配套设施将予以拆除，对金泰公司按请示本意修建的公共绿地可予以适当补偿”。2014年6月27日，瑞海花园在上述2万平方米土地上修建的配套设施等地上附着物被三亚市综合行政执法局强制拆除。刘伟认为上述配套设施被拆除后，金泰公司应承担履行不能的违约赔偿责任，即诉至法院。
在一审审理过程中，刘伟向法院提出鉴定申请，要求对位于三亚市吉阳区凤凰路瑞海花园小区2004年3月期间2万平方米小区土地的市场价值进行评估。在鉴定过程中，一审法院确认，土地估价时点为2004年3月31日，2万平方米小区土地性质为国有出让地，土地用途为住宅用地。海南智合土地房地产评估有限公司受法院委托后，于2015年12月3日作出（海南）智合土地房地产评估有限公司《土地估价报告》，估价结果为：土地单价为475元/平方米，2万平方米的土地总价为950万元。刘伟与金泰公司在诉讼期间共同确认，金泰公司在涉案2万平方米土地上共投入了9497863.8元建设地上配套设施，其中回填土方工程造价731699元、地上设施建设8766164.8元。
再查明，刘伟曾起诉金泰公司、高速公司，请求判令：一、金泰公司向刘伟赔偿因“瑞海花园小区南侧2万平方米地面上修建的绿地、苗圃、网球场、游泳池等地上附属设施被拆除”导致的刘伟房屋价值损失4万元（具体损失金额，以评估结论为准）；二、高速公司对上述赔偿承担连带责任。一审法院经审理作出判决，金泰公司关于修建被拆除配套设施的合同约定在客观上已无法履行，其行为已构成违约。对此，金泰公司应承担赔偿损失的违约责任。刘伟作为涉案《商品房买卖合同》的相对人，主张金泰公司应承担违约赔偿责任，于法有据，应予支持。由于刘伟未能提供证据证明其房屋价值损失，故刘伟的该项诉求，无事实根据，不予支持。涉案小区配套设施被拆除后，如刘伟认为金泰公司的上述违约行为尚造成其直接财产损失，可另行主张权利。据此，驳回刘伟的诉讼请求。刘伟及金泰公司、高速公司在上诉期限内均未提起上诉，该案发生法律效力。
原审法院认为：本案是否属于一事不再理情形的问题。重复起诉必须同时满足三个条件，当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或后诉的诉讼请求实质否定前诉裁判结果。刘伟之前起诉金泰公司、高速公司商品房销售合同纠纷一案的当事人、诉讼标的与本案均相同，但诉讼请求明显不同，故法院受理本案不属于一事不再理的情形。
金泰公司在对外销售瑞海花园小区的商品房宣传广告中，对该小区内设幼儿托管中心、台球室、健身房、医疗室、咖啡馆、棋牌室，及在20000平方米的高尔夫式休闲绿地上规划修建网球场、篮球场、游泳池、缓跑道、休息凉亭、人工湖等各项休闲配套设施作出明确承诺，该承诺中所载明的小区配套设施具备瑞海小区服务功能，且明确为瑞海花园规划配套设施，对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《最高院关于商品房纠纷的解释》）第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”据此，上述承诺应当视为要约，即使未载入涉案《商品房买卖合同》中，亦应当视为合同内容。金泰公司与刘伟签订的《商品房买卖合同》属有效合同，双方应按合同约定全面履行各自义务。合同签订后，金泰公司在涉案2万平方米公共绿地上建设了网球场、篮球场、游泳池、人工湖及园林绿化等小区配套设施，刘伟入住后至今未对上述小区配套设施提出异议，应确认双方对在涉案20000平方米的土地上修建的小区配套设施的内容达成合意。由于金泰公司未取得涉案地的使用权，也未办理规划报建手续，而擅自在该地上修建小区配套设施，致使该配套设施被政府拆除，客观上导致合同约定应予配置的部分附属设施已无法履行，其行为已构成违约，金泰公司应承担赔偿损失的违约责任。刘伟作为涉案《商品房买卖合同》的相对人，主张金泰公司应承担违约赔偿责任，于法有据，应予支持。海南智合土地房地产评估有限公司作出的《土地估价报告》程序合法、内容客观真实，对其作出的鉴定意见，予以采信。根据该鉴定意见，涉案2万平方米的土地估价为950万元。刘伟与金泰公司共同确认地上附属设施金泰公司共投入了9497863.8元，予以确认。上述2万平方米土地以及该地上的附属设施，依金泰公司在瑞海花园小区的销售广告和宣传资料上的承诺及物权性质，应属瑞海花园小区业主共同共有，故应以瑞海花园小区涉案2万平方米土地价值与地上附属物的工程造价的总价值进行赔偿，两项价值合计18997863.8元（9500000元+9497863.8元），参照瑞海花园42栋的建筑面积109976.8平方米及刘伟801号房的建筑面积168.89平方米的比例，酌情确认金泰公司应向刘伟赔偿的损失为29174.78元（18997863.8元÷109976.8平方米×168.89平方米）。金泰公司向刘伟支付赔偿金后，其损失已得到充分救济，刘伟还诉求金泰公司支付赔偿金的利息损失于法无据，不予支持。金泰公司与高速公司均为独立法人，刘伟未提供证据证明金泰公司与高速公司人格混同，故其诉求高速公司对其损失承担连带赔偿责任没有事实根据和法律依据，亦不予支持。金泰公司关于涉案土地及地上附属物不属于业主所有，不应赔偿土地价值损失的辩解没有法律依据，不予采纳。金泰公司辩称，地上附属设施所投入的回填土方工程造价731699元应计入土地价值，回填土方工程是建造地上附属设施的前期工程，属于建造地上附属设施应投入成本的一部分，金泰公司的该项辩解无理，不予采信。金泰公司还辩称，2万平方米土地性质应为绿地、用途为绿地用地。金泰公司在发放瑞海花园小区的商品房宣传广告中作了不实的宣传，对涉案2万平方米绿地及地上附属设施的权属未向业主作出明确的说明，导致业主误认为2万平方米绿地及地上附属设施属于小区范围内，这也是本案产生纠纷的原因所在。因此，业主的损失应参照小区项目用地性质进行赔偿。瑞海花园项目土地使用类型为出让地，用途为住宅用地，故认定上述2万平方米土地的性质为国有出让地，用途为住宅用地于法有据，金泰公司的该项辩解理由不成立，亦不予支持。关于估价点是否应以金泰公司购买瑞海花园项目土地的时间1999年7月22日起算的问题。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，金泰公司因配套设施被政府拆除，属于履行不能情形，应承担赔偿损失的违约责任。该违约责任的承担应以其与业主签订的合同为前提，因此，业主的损失应以其与金泰公司签订的《商品房买卖合同》之日开始计算，也就是说应以合同签订之日开始计算土地价值估价点。由于业主与金泰公司签订合同的时间不一致，为平衡双方利益，酌情定于项目最早竣工的时间2004年3月31日。金泰公司主张涉案配套设施所使用的土地面积为23.1亩，并非30亩。该23.1亩土地仅为地上附属设施所占地的面积，并不包括绿地面积。土地储备中心向瑞海花园小区业主作出了《关于瑞海花园小区南侧约2万平方米土地权属情况的说明》中，对金泰公司占用的具体面积进行具体说明，即瑞海花园小区南侧2万平方米（约30亩）用地，其中东侧约10亩地为政府储备地，南侧约16.5亩地为原规划展览馆用地中的一部分，其余约5亩地为市政规划绿地。据此，金泰公司的该项主张，也不予支持。本案的赔偿时间定在项目最初竣工之日，并没有以2014年配套设施被拆除时间为赔偿时间点，金泰公司关于地上配套设施赔偿应予以折旧的辩解，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一项，《最高院关于商品房纠纷的解释》第三条之规定，判决：一、金泰公司应自判决生效之日起十日内支付刘伟赔偿金29174.78元元；二、驳回刘伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费529元（刘伟已申请缓交），由金泰公司负担。
上诉人金泰公司不服一审判决，上诉称：一、一审认定宣传广告属于要约错误。根据《最高院关于商品房纠纷的解释》第三条，商品房的销售广告和宣传资料构成要约需同时符合以下条件：一是出卖人就房屋及相关设施所作的说明和允诺仅限于商品房开发规划范围内；二是所作的说明和允诺具体、确定；三是该说明和允诺对商品房买卖合同订立及房屋价格的确定有重大影响。但瑞海花园《土地房屋权证》、《建筑工程临时规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》等均证明涉案绿地在瑞海花园小区规划范围外。其次，广告中“面对2万平方米高尔夫休闲绿地与市政府办公大楼用地相连”这句宣传语中的“面对”一词已充分说明涉案绿地及附属设施均在小区规划范围外。不仅如此，金泰公司还在宣传广告中注明“书内一切资料，均以政府最后批准之图则及法律文件为依据，本资料之相片及插图仅供参考之用”。此外，《土地估价报告》中用于比较的周边同期开发小区2004年的平均售价为2600元/平方米，据金泰公司2004年销售数据显示瑞海花园小区售价为2435元/平方米，可见涉案绿地及附属设施并没有对瑞海花园小区价格产生重大影响，更没有导致销售价格高于周边小区。因此瑞海花园商品房宣传广告中关于瑞海花园小区规划外绿地的宣传不构成要约，并非合同内容。
二、一审以涉案绿地及附属设施的价值作为赔偿依据没有事实和法律依据。涉案绿地及附属设施在构造与使用上是独立的，没有依附于小区住宅楼，没有计入公摊，因此瑞海花园小区业主并不享有涉案绿地及附属设施的所有权。刘伟仅凭金泰公司在瑞海花园小区相邻的公共绿地上投资建设便得出涉案绿地及附属设施属于业主共有的结论与事实不符。即使是配套设施，也不属于小区业主共有，最高人民法院（2013）民提字第94号判例对此已有充分说明。
三、《土地估价报告》结论与实际不符，涉案绿地及附属设施也没有进行折旧摊销，一审没有听取金泰公司的质询意见并以此作为赔付依据有失公允。即便鉴定绿地价值与本案有关，也不能真实反映绿地及地上附属设施的价值：一是小区业主使用十年之久，价值应当予以折旧摊销。二是涉案绿地自金泰公司建设至政府改变规划前一直作为公共绿地使用，法院将其认定为住宅地明显不当。三是如果以证载土地使用面积与涉案绿地之和为总用地面积计算容积率，得出的结果仅为0.97，与推定的1.2相去甚远。四是根据三土环资用[2013]121号文以及宗地图，金泰公司实际占用的绿地面积为23.1亩（15400平方米）。五是假如绿地指标以瑞海花园小区土地证证载数据为标准，那么评估的时点应设定在金泰公司取得瑞海花园小区土地时而非竣工交付日期。六是若以2004年3月31日为时点评估，此时涉案绿地已由金泰公司通过回填土方等进行平整，回填土方的投入应当计入土地价值中，列入地上附属设施工程造价显然属于重复计算。综上，请求撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘伟口头辩称：一、关于宣传广告是否属于要约的问题。金泰公司在宣传广告中称相应设施设备在小区范围内且进行了规划，所以符合《最高院关于商品房纠纷的解释》第三条的规定。关于宣传广告中“面对”两万平方米绿地这一表达问题。宣传广告制作了很多份，大部分描述中有绿地及设施，所以不能仅凭一份宣传广告来认定事实。宣传广告中有多处明确表示内设会所、篮球场等表明其宣传的涉案设施属于规划范围内。关于设施是否对房价产生影响的问题。金泰公司所称销售价格低于周边与事实不符，有无涉案设施及绿地明显对房价造成影响，在市政府文件中已明确金泰公司的行为给业主造成损失。二、关于以财产价值作为赔偿标准的问题。该案是违约纠纷，要审查宣传广告中的内容开发商是否兑现，没有兑现则作为违约赔偿的依据，一审认定开发商承诺修建规划小区范围内绿地和设施的价值作为赔偿的计算依据符合法律规定。金泰公司所称的案例与本案无关。三、关于设施设备和土地的折旧以及一审法院有无听取金泰公司质证意见的问题。一审法院组织了双方质证，听取了金泰公司的质证意见，因为质证意见有悖事实和法律，一审法院没有采纳。关于折旧，金泰公司强调设施折旧却不提土地升值，另外，以小区竣工最早的楼房的时间作为赔偿依据，此时该设施设备有部分没有修建完，所以不存在折旧。关于土地性质。小区绿地属于商品房配套，其价值等同于盖房的土地，所以作为住宅用地进行评估是正确的。本案是违约纠纷，开发商宣称容积率是1.2就应该按照广告的标准，所以按照1.2的容积率来评估土地价值符合规定。关于面积问题，客观上超过了30亩，这两万平方米是依据宣传广告。土地平整费用不应该从土地评估价中扣除。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告高速公司述称：同意金泰公司的上诉意见。
经审理查明：高速公司是国有控股的股份有限公司，金泰公司是高速公司与琼海金银岛大酒店共同出资组建的有限责任公司。一审查明金泰公司的股东为高速公司与琼海金通大酒店有限公司有误。
一审查明瑞海花园小区共有42栋楼房、建筑面积总共为109976.8平方米。二审诉讼过程中，根据金泰公司新提交的土地房屋权证，查明瑞海花园小区另有二栋楼房，包括：瑞海花园会所，面积为1669.15平方米，该楼房为小区会所；紫荆花园9座，面积为704.76平方米，该楼房为小区幼儿园。
除以上事实以外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费529元，由金泰公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾人孝
审判员 李 宁
审判员 李新建
二〇一六年六月二十四日
书记员 邢孔雷
附相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第七十三条建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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