山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）并刑终字第270号
原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）盖迎宏，男，1948年11月10日生于山西省太原市，汉族，中专文化，户籍住址：本市万柏林区，现住本市杏花岭区。因涉嫌犯贪污罪于2011年10月2日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人吴美兰，山西元升律师事务所律师。
太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院起诉指控原审被告人盖迎宏犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2014年3月14日作出（2014）杏刑重字第3号刑事判决，原审被告人盖迎宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，太原制革厂位于本市杏花岭区胜利街，系国有企业，1992年4月，被告人盖迎宏担任该厂厂长，2001年3月被免去厂长职务，但至2008年12月，被告人盖迎宏一直实际行使厂长职权。1998年12月，被告人盖迎宏与刘某甲、杜某等88名制革厂在职职工出资成立了隆新公司，注册资本100万元，被告人盖迎宏出资3万元并担任法定代表人。后该公司出资购买了制革厂2700余平米的厂房，进行生产经营活动。
2007年6月，太原制革厂进入企业改制阶段，由安金公司按照国有企业改制的有关程序对制革厂进行兼并，同时与制革厂签订了《资产（土地）置换意向书》。同年8月14日、12月27日，安金公司以补偿预付款、土地补偿款的名义先后两次支付制革厂共计300万元。2008年3月15日，安金公司与制革厂正式签订《兼并协议》，确定上述300万元为职工的身份置换金和前期的安置费用。同年4月8日安金公司支付制革厂职工安置费400万元。2008年5月至11月间，被告人盖迎宏利用其实际行使制革厂厂长职权的便利，个人决定将上述款项中的209.69万元用于隆新公司搬迁、新建厂房等使用，并以企业改制搬迁费的名义在制革厂财务进行了销账。
证实上述犯罪事实的证据有：
1、书证
（1）制革厂出具的关于被告人盖迎宏任职情况说明、太原市杏花岭区工业工作委员会（2009）18号文件、太原市二轻工业总会（2001）3号文件、太原市第二轻工业局党组（1992）第11号文件，证实被告人盖迎宏于1992年4月30日任制革厂厂长，1996年8月兼任该厂党委书记；2001年3月19日被免去制革厂厂长职务，任命魏某某为制革厂厂长；2009年4月24日被免去制革厂党委书记职务，由郝某甲暂时主持党委工作。
（2）制革厂企业法人营业执照，该厂经济性质为国有企业。
（3）隆新公司的企业法人营业执照及股东花名册，该公司注册资本100万元，属有限责任公司。
（4）安金公司的企业法人营业执照。
（5）制革厂（2002）第6号文件“关于恢复国有资产产权的申请报告”，主要内容“太原制革厂从90年起，企业处停产状态，陷入极度困难境地。2000年按照市委、市政府有关文件精神，我们拟对企业实行兼并改制，与此申请注销了国有资产产权，但在执行过程中，由于企业负债过大，企业自身无法解决，因此改制无法继续下去，全民企业的营业执照一直没有注销。鉴于以上情况，现申请恢复我厂国有资产产权登记，请批准为盼”。2002年4月11日，中华人民共和国财政部给制革厂颁发的《中华人民共和国企业国有资产产权登记证》。
（6）制革厂职工代表大会决议、制革厂于2008年3月向太原市杏花岭区企业改革领导组报请的“关于安金公司兼并制革厂的请示报告”，太原市杏花岭区企业改革领导组办公室（2008）3号文件“关于对山西省地方国营太原制革厂申请进入企业改制程序的批复”，证实2008年5月，政府主管部门同意制革厂进入改制程序。
（7）杏花岭区委、区政府关于对制革厂改制问题进行研究的会议纪要。
（8）2007年6月16日安金公司与制革厂进行资产（土地）置换意向书。
（9）2008年3月15日安金公司与制革厂签订的兼并协议及2008年12月23日双方签订的补充协议。
（10）制革厂企业改制人资分离职工安置方案及兼并改制资产重组方案。
（11）太原市杏花岭区中小企业局与安金公司于2009年12月15日签订的协议书，双方就制革厂改制工作中关于职工的安置补偿、欠发工资、资产的处置等相关问题达成协议。
（12）制革厂的财务明细分类帐、记帐凭证、借款单、收据等，证实隆新公司搬迁过程中，使用制革厂的资金209余万元；在每张借款单中均有被告人盖迎宏的签字同意。
（13）2007年8月14日，安金公司以补偿预付款的名义付制革厂100万元的收据及转帐支票存根；2007年12月24日，安金公司以土地补偿款的名义付制革厂200万元的收据及银行进帐单；2008年4月8日，安金公司以职工安置费的名义付制革厂400万元的收据及转帐支票存根。
（14）2007年12月27日，安金公司以房屋出让费预付款的名义付隆新公司100万元的收据；2009年10月14日，安金公司以搬迁费的名义付隆新公司25万元的收据。
（15）隆新公司出具的证明，内容为隆新公司成立后，从1999年开始给股民分红，分红比例为15%，盖迎宏每年分红6750元，分红五次。
（16）安金公司出具的证明，制革厂出具的情况说明两份，米某出具的情况说明，制革厂、隆新公司、太原市居安房屋经纪管理有限公司三方签订的退款协议，太原市居安房屋经纪管理有限公司的通知书，证明被告人亲属米某用自己的房屋折价替隆新公司退还暂用制革厂的209万余元。
（17）被告人盖迎宏的户籍证明。
2、证人证言
（1）魏某某的证言节录，2001年3月开始其任制革厂厂长。隆新公司于1998年底成立，成立时召开了在岗职工大会，自愿入股，其当时入股1万元。隆新公司成立后下设办公室、财务科及四个子公司，其分管过其中的行政公司，具体负责劳资、后勤及保卫。隆新公司成立时，制革厂有制革一分厂、三分厂、橱柜分厂、维修分厂、销售科、皮革化工供应公司、财务科、行政部等若干部门。制革厂是国有企业，隆新公司是股份制企业，二者是不同的法人主体。关于工资发放，制革厂发基本工资，隆新公司发岗位补差，其认为隆新公司侵犯了职工的合法权益。2001年3月，其被任命为制革厂厂长后，盖迎宏没有与其交接工作，实际上盖迎宏一直行使党政大权，到2009年5月，盖迎宏被免去党委书记职务后，盖办理了退休手续，其于2009年6月才正式行使厂长职权。期间，其主要负责劳资工作。制革厂的病残人员的工资一直由制革厂制表发放。隆新公司没有为制革厂垫付过工资。2008年，制革厂在改制过程中，杏花岭区改制领导组召开会议，明确由安金公司承债式整体兼并制革厂，承担全部债权债务，隆新公司不能参与制革厂的企业改制工作。故制革厂企业改制不存在搬迁的问题。2008年12月，隆新公司来人称要使用制革厂改制专项资金7万元左右，被其拒绝。制革厂改制以来，从未开会研究讨论允许隆新公司搬迁使用制革厂的改制费用。2009年其接手制革厂行政领导工作后，曾书面公示，要求租赁制革厂厂区的租赁户尽快搬出。此后大部分租赁单位主动搬出厂区，其向制革厂财务负责人询问后，得知外来租赁户搬出厂区没有支付过搬迁费，只是隆新公司使用了200多万元。其行使厂长职权后，没有支付过任何租赁单位租赁合同违约补偿金。2008年3月10日左右，其接到盖迎宏的电话，去了盖的办公室，他拿出一份制革厂与安金公司的兼并协议书，让其签字，其看了后就签了。2008年10月左右，其和盖迎宏参加杏花岭区企业改革领导组召开的制革厂企业改制论证会，会上，盖迎宏提出隆新公司要参加制革厂企业改制，并作为安置主体，要求将改制费用汇入隆新公司，由隆新公司监督发放。当时区领导及中小企业局领导明确答复，隆新公司不能参加制革厂的改制，改制费用也不能汇入隆新公司。截止1998年底，制革厂在册职工377人，进入企业在就业服务中心139人，在外自谋出路44人。关于职工工资发放，是由职工所在部门根据实际到岗情况负责记录，以此为依据计算工资，劳资科审核后，转报厂办及财务，复核无误后予以发放，发放前财务收缴各单位部门应承担的社会保险费，个人应缴保险从本人工资中代扣代缴。2000年后，凡与制革厂签订了劳动合同的，每月给其计发工资，当企业无力时，即为欠发工资。隆新公司让制革厂职工为其公司服务，只支付了部分差额工资，并将制革厂已发给职工的工资当作该公司应发工资的一部分，侵害了职工的合法权益。
（2）裴某的证言节录，1999年开始其任制革厂财务科科长。隆新公司成立时，曾召开职工大会，让职工入股成立一个股份制公司。隆新公司成立后没有给制革厂职工交纳过养老、医疗等各种保险。隆新公司购买过47万余元的制革厂的厂房。隆新公司与制革厂的财务是分开的，但是一套人马两个牌子。盖迎宏让其负责制革厂财务，刘某乙负责隆新公司财务及审计，但隆新公司与制革厂的财务支出由其签字负责。关于工资发放，是制革厂发基本工资，隆新公司发岗位补差。制革厂曾拖欠职工工资，具体多少记不清了。关于2000年制革厂集资建房过程中，集资专户已付送变电工程、无塔上水工程、锅炉改造工程款，2002年4月，资产部宋某拿上述三项工程款结算，让其给制革厂转固定资产，并且盖迎宏批复往来挂隆新公司帐。这样造成制革厂账目上欠隆新公司130余万元。后制革厂归还了隆新公司130余万元的工程款。以上挂账和还款都是盖迎宏签字批准的。因为他是制革厂的厂长，也是隆新公司的董事长。2007年至2008年安金公司分三次打入制革厂财务帐700万元改制费。2008年盖迎宏要动用改制费用于隆新公司搬迁，当时其称不合适，盖迎宏说用此款项是经主管部门领导批准的，而且安金公司还要给隆新公司补偿费，到时再还上。后隆新公司搬迁用了改制费209万元，但其没有签字，是经办人打条，盖迎宏批示就支付了。其没有参加过研究和讨论此款项如何支出和使用的会议。
（3）刘某乙的证言节录，1999年9月开始在隆新公司财务科负责记帐。因为制革厂效益不好，制革厂开了几次职工大会，动员全体在职职工集资入股成立一个公司搞生产自救，后成立了隆新公司，其当时入股5000元。隆新公司经营效益不是很好，主要靠板材和房租，其他两个车间都亏损。隆新公司与制革厂之间有资金拆借。制革厂给职工发基本工资，隆新公司发岗位补差。
（4）李某甲的证言节录，其于1997年进入制革厂工作，现任隆新公司办公室主任。隆新公司成立时，其入股2万元。关于工资领取，隆新公司成立后给的两份，一份工资一份补助总共不超过一千元。制革厂改制时，给其补发了工资。其认为隆新公司与制革厂没有关系。制革厂改制过程中，关于在厂区内的租赁户搬迁费用曾开会研究过，由盖迎宏主持。涉及到30多家租赁户。是否讲过隆新公司的搬迁问题，其记不清了。隆新公司从制革厂帐户中支出搬迁费，对此其不知道，也没有听说过。
（5）姚某的证言节录，其于1994年进入制革厂工作，2002年任制革厂党委委员，2004年任制革厂资产公司经理，2006年任隆新公司总经理。隆新公司搬迁时，用过制革厂的钱，是由盖迎宏安排，其填写用款凭证和用途，由盖迎宏批示。制革厂经理办公会没有讨论过隆新公司搬迁要使用制革厂的资金问题，盖迎宏也未向其说过隆新公司搬迁要使用制革厂的资金。制革厂的财务支出一直是由盖迎宏决定。隆新公司的搬迁费用中160余万元是其经手的，其经手支出的款项，在拿回有关票据后找盖迎宏签字，交财务平帐。隆新公司在制革厂内有自己的房产，不是租赁户。
（6）姬某的证言节录，2005年2月开始其任制革厂办公室主任。2004年到办公室工作时，知道隆新公司有板材、中空、注塑三个车间。关于工资领取是制革厂发基本工资，隆新公司发岗位补差。其认为隆新公司与制革厂是两个单位，因为企业性质不同。
（7）郝某甲的证言节录，2006年开始其任制革厂党委副书记。隆新公司是制革厂职工集资入股成立的，其当时入股5000元。关于工资领取是制革厂发基本工资，隆新公司发岗位补差。制革厂拖欠过职工工资，具体记不清了。制革厂改制时，给其补发了工资。隆新公司搬迁使用制革厂的资金，其没有听说过，也没有在会议上说过，其不清楚。
（8）史某某的证言节录，其任制革厂的出纳。根据制革厂2008年至今的财务记载，没有查到给租赁户支付拆迁补偿款的情况。
（9）刘某甲的证言节录，1992年开始任制革厂副厂长，2003年离岗。因当时制革厂经营不善，无法生存，经厂里研究，由职工自愿入股成立一个股份制公司，后于1998年底成立了隆新公司，其是董事之一。隆新公司与制革厂没有关系，其没有在隆新公司领取过工资。制革厂改制时，其领取了欠发工资。
（10）杜某的证言节录，1998年前后开始任制革厂工会主席，2003年退休。1998年底，隆新公司成立，是制革厂职工集资入股成立的，其是董事之一。隆新公司与制革厂没有关系，各负责各的。其没有在隆新公司领取过工资。
（11）王某的证言节录，其曾担任制革厂的副厂长，2004年退休。隆新公司是职工入股的股份制企业，隆新公司成立后，无论是制革厂还是隆新公司都由盖迎宏全权负责，魏某某被任命为制革厂的厂长后，仍是由盖迎宏全权负责，魏某某没能行使厂长职权。隆新公司成立后，职工发放工资是按两个表发放的，一个是制革厂职工档案基本工资，另一表是隆新公司的补差表。
（12）郑某某的证言节录，2008年起任制革厂副经理。关于隆新公司搬迁用制革厂资金的事情，其不清楚。
（13）贾某的证言节录，关于隆新公司搬迁费用的支出情况，其不清楚，也未参加过相关会议。
（14）赵某的证言节录，关于隆新公司搬迁所用费用由哪个部门支出的问题，其不清楚。
（15）尹某的证言节录，其任安金公司董事长。安金公司与制革厂签订兼并协议后，其没有和盖迎宏商谈过底商转给隆新公司的事宜；2008年10月，杏花岭区企业改革领导组召开的会议上，明确隆新公司不能参加制革厂的改制兼并工作。盖迎宏参加了该会议；关于安金公司购买隆新公司在制革厂内的厂房问题，双方签订了合同书，约定安金公司支付隆新公司购买旧厂房费用500万元，后安金公司先后两次已付隆新公司部分购置、搬迁厂房费用125万元，剩余375万元，安金公司依照合同继续支付。安金公司没有给制革厂厂区内的租赁户付过任何搬迁或其他费用。安金公司关于对制革厂进行改制前期支付700万元的情况说明及补充说明，证实2007年6月16日，该公司与制革厂签订了“进行资产（土地）置换意向书”，后于同年8月、12月两次付制革厂300万元，付款科目是补偿预付款和土地补偿款，因为当时政府上级主管部门对制革厂的改制模式没有确定下来，一直到2008年3月才确定为兼并，所以于2008年3月15日，安金公司与制革厂签订了兼并协议，并又支付制革厂400万元，科目确定为用于职工安置，兼并协议对前两笔共300万元确定为职工身份置换金。制革厂的任何人从来没有说过上述700万元中部分用作补偿在制革厂租赁户搬迁的事宜，也没有听说隆新公司要使用该款项。该公司与隆新公司签订了合同，就隆新公司在制革厂厂区内的厂房，该公司以500万元购买。合同签订后，该公司已分两次付隆新公司125万元。安金公司与制革厂的兼并协议中，特别强调前期支付的300万元是为制革厂改制中职工的身份置换的专项资金，不能作为他用。
3、山西国元会计师事务所出具的关于制革厂“资产清查专项审计报告”，证实制革厂收到安金公司改制补偿预付款700万元，其中2096858.41元为隆新公司作为搬迁费使用。
太原市产权交易所出具的“关于山西省地方国营太原制革厂部分资产产权界定意见书”，该意见书认定制革厂的经济性质为全民所有制企业。
4、被告人盖迎宏的供述，其于1992年至2000年任制革厂厂长，1996年至2009年兼任厂长、党委书记。隆新公司于1998年成立，其任法定代表人。当时成立隆新公司是因为制革厂全面停产，职工没有生活来源，所以组织职工进行生产自救，隆新公司成立时有88位股东，扩股后是130余人，全部为制革厂下岗职工，公司成立时制革厂没有资产和资金入股，公司注册资金100万元。隆新公司与制革厂是上下级关系，是两块牌子一套人马，两套核算机制，各算各账的统一经济实体。关于职工工资的发放，制革厂有钱的话给职工发基本工资，隆新公司给补发差额，制革厂没有钱时，隆新公司给职工发放全额工资。安金公司兼并制革厂是为了彻底给制革厂职工解决生活出路问题，2007年，其代表制革厂、隆新公司与安金公司进行接触商谈，内容是职工的身份置换费用、隆新公司资产价值和制革厂剩余资产及债权债务的处理。于2008年3月与安金公司签订兼并协议。因隆新公司是股份制企业，不在兼并范围内，只是作为接收主体。后安金公司付隆新公司100万元定金。2008年10月14日杏花岭区中小企业局召开关于制革厂改制论证会，其以制革厂的书记身份参加了会议，会议确定隆新公司不能作为制革厂改制的安置主体，也不能参加制革厂改制兼并工作，其当时不同意该决议。隆新公司的工房原在制革厂内，和安金公司商定后，现已搬迁至丈子头村水泉沟，搬迁费由安金公司支付，商定后安金公司给制革厂帐户内打进300万元搬迁费，搬迁费之所以打进制革厂的帐户，是因为涉及到制革厂40多家租赁户包括隆新公司，整体搬迁费用。隆新公司的搬迁费从制革厂帐户内支出，花了210万元，用这笔钱其给资产领导组开会布置、安排过，当时有姚某、李某甲、赵某等人在场。关于集资建房的问题，因制革厂职工住宿条件很差，2000年正月，制革厂开会研究决定给职工解决住房问题。隆新公司与制革厂签订了协议，其代表隆新公司，魏某某代表制革厂。其退休前，制革厂与隆新公司财务开支都由其签字决定。成立隆新公司时给全厂职工开会，以职工集资入股的形式组建股份制公司进行生产自救，当时全厂在职职工360多人，其中88人入股，其当时入股3万元。隆新公司与制革厂财务上有资金往来。关于隆新公司的搬迁费用，是其和安金公司总经理尹某商定的，由安金公司打到制革厂帐户300万元，由隆新公司与制革厂负责把租赁户搬迁完毕，所以租赁户的搬迁费都从300万元中支出，包括隆新公司的搬迁费用。与尹某之间没有搬迁协议，是其代表制革厂和隆新公司与尹某商定的。
另查明，被告人盖迎宏在羁押期间于2013年9月17日向看守所民警反应在逃人员范某的藏匿地点和手机号码，但公安机关根据其提供的情况，未能获取到直接抓捕在逃人员范某的线索。2013年10月18日，公安民警根据工作中掌握的新线索，在本市小店区漳泽酒店内将范某抓获。
上述事实有太原市第二看守所于2014年1月26日出具的情况说明、太原市公安局小店分局平阳路责任区刑警队于2014年1月28日出具的证明、太原市公安局经济犯罪侦查支队于2014年1月20日出具的情况汇报为证。
原审法院认为，被告人盖迎宏身为国家工作人员，利用职务便利，个人决定将制革厂的资金供其本人参股的有限公司使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人盖迎宏挪用公款数额巨大，属情节严重。被告人盖迎宏的亲属主动代隆新公司偿还挪用的款项。关于公诉机关指控被告人盖迎宏利用职务便利，将国有财产181.7万元转归隆新公司所有，因我国刑法对贪污罪未规定为单位犯罪，故公诉机关指控构成被告人盖迎宏构成贪污罪证据不足。被告人盖迎宏及辩护人关于盖迎宏不具有国家工作人员的主体身份和盖迎宏行为不构成挪用公款罪的意见，不予采纳。同时，根据查明的事实、证据，不能认定被告人盖迎宏有立功表现。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十一条及《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》之规定，以被告人盖迎宏犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。
一审宣判后，原审被告人盖迎宏不服，提出上诉。理由是：因安金公司与制革厂签订了工业用地置换资金协议书，又和隆新公司签订了工房置换资金合同，其据此才批准将209万元用于隆新公司搬迁等工作，属正当职务行为，不是挪用公款。其辩护人认为，1、安金公司属非国有企业，制革厂被兼并后即为非国有企业，原判认定盖迎宏具备国家工作人员主体身份，定性错误；2、根据《兼并协议》，安金公司打入制革厂的300万元不是公款，也非制革厂的款项，盖迎宏作为隆新公司董事长，为履行《兼并协议》安置主体的职责，将涉案的209万余元用于隆新公司搬迁和新建厂房等使用，即便认为盖迎宏有挪用的行为，也不构成挪用公款罪；3、原判认定盖迎宏构成挪用公款罪证据不足。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人盖迎宏身为国有企业中国家工作人员，在太原制革厂改制期间，利用担任该厂党委书记和实际行使厂长职权的便利，个人决定将太原制革厂用于改制的国有资金209万余元挪用给其本人参股的隆新股份公司使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。上诉人盖迎宏辩护人关于太原制革厂被兼并后为非国有企业，盖迎宏不具备国家工作人员主体身份的意见，经查，根据原判庭审质证的相关证据，可证实太原制革厂是国有企业，2008年经政府批准，在被安金公司兼并改制过程中，该厂的国有企业性质并未改变，上诉人盖迎宏作为该厂党委书记，主体身份属于国家工作人员。其辩护人关于盖迎宏不具备国家工作人员主体身份的意见不能成立，不予采纳。上诉人盖迎宏及辩护人关于盖迎宏批准将安金公司打入制革厂安置款项中的209万元用于隆新公司搬迁，是依据安金公司与制革厂签订的《置换协议书》及与隆新公司签订的《置换合同》，属正当职务行为，不是挪用公款，安金公司打入制革厂的300万元不是公款，也非制革厂的款项，盖迎宏的行为不构成挪用公款罪的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人盖迎宏及辩护人提供的太原制革厂与安金公司签订的有关国有资本、职工身份置换协议和隆新公司与安金公司签订的有关房屋置换合同中，并没有有关规定隆新公司可以使用安金公司打入制革厂的兼并款项，而《兼并协议》明确规定安金公司前期打入制革厂的300万元是职工身份置换的款项，而不是给隆新公司用于搬迁、新建厂房的费用。隆新公司与安金公司签订的有关房屋出让合同和补充协议中已解决了隆新公司房屋出让费、搬迁费的问题。但上诉人盖迎宏利用担任太原制革厂党委书记和实际行使厂长职权的便利，在太原制革厂改制过程中，为了隆新公司的利益，个人决定将安金公司付给太原制革厂用于职工安置、身份置换专项公共资金中的209万余元挪用给其个人参股并任董事长的隆新公司搬迁、新建厂房等使用，并以企业改制搬迁费的名义在太原制革厂财务进行了销账。其行为符合挪用公款罪的构成要件。上诉人盖迎宏及辩护人的上述理由及辩护意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。原判根据被告人盖迎宏的犯罪事实、认罪态度及案发后所挪用公款已全部退还的情节，依法对其定罪处罚正确。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 张国华
代理审判员 郭 强
二〇一四年八月六日
书 记 员 郭丽婷