河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终3967号
上诉人（原审原告）溧阳正昌成套工程有限公司。
法定代表人陆瑛，该公司董事长。
委托代理人王嘉瑜，江苏常明律师事务所律师。
委托代理人彭富根，江苏常明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南宏展实业有限公司。
法定代表人周逸群，该公司总经理。
委托代理人秦超贤，河南天基律师事务所律师。
委托代理人程合适，河南天基律师事务所律师。
上诉人溧阳正昌成套工程有限公司（以下简称正昌公司）因与上诉人河南宏展实业有限公司（以下简称宏展公司）买卖合同纠纷一案，正昌公司于2014年6月17日向河南省郑州市管城回族区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、宏展公司支付钢筋款398811.5元、发票款45495.5元等共计444307元；2、宏展公司支付违约金315260.06元；3、本案诉讼费由宏展公司承担。宏展公司提出反诉，请求判令：1、正昌公司支付因延误工期而产生的违约金400万元；2、正昌公司承担因后期维修支出的费用60.6454万元；3、本案诉讼费用由正昌公司负担。原审法院经审理于2015年6月12日作出（2014）管民二初字第1343号民事判决，正昌公司、宏展公司均不服判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2016年4月19日组织双方进行了询问。上诉人正昌公司的委托代理人彭富根，上诉人宏展公司的委托代理人程合适到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2009年12月9日，正昌公司（乙方、承揽方）与宏展公司（甲方、定作方）签订《成套设备承揽合同》一份，约定由乙方负责位于郑州市管城区十八里河镇宏展公司厂区内的高档畜禽饲料生产线设备的设计、制造、安装和调试等工作；总价款为920万元，付款方式为第一次支付合同总价的5％（第一次付款由甲方确定，自甲方付款当日合同开始生效）；合同开始后30日内支付合同总价的15％；乙方进厂开工一周内支付合同总价的20％；第一批饲料机械设备到场后一周内支付合同总价的20％；全部设备运抵施工现场后一周内支付合同总价的5％；工程竣工验收，待乙方交付机组并开具发票后一周内支付合同总价款的25％；剩余l0％的质保金于设备验收正常运转半年后的一周内支付5％，正常运转一年后的一周内支付5％。甲方在安装条件具备前一周通知乙方进场，乙方必须在安装条件具备当天或之前进场，延误2天后每延误一天进场需要向甲方支付违约金5万元；工期以开工日期起至联动试车开始出料之日计算，工期累计90天。延误10天后每延误一天需向甲方支付违约金5万元（试生产期和竣工试验期不在工期内，安装条件具备当天视为开工日期，对于安装条件是否具备有争议的，以现场监理的裁定为准）；联动试车出料之日到验收合格之日为验收期，验收期为30天，验收以连续15天生产不出现影响正常生产故障视为验收合格；若验收期满工程未验收通过的，经延长5天仍未验收通过的，之后每延误一天乙方应向甲方支付5万元的违约金；在安装调试期间，每累计停电8小时，工期顺延一天，连续停电2小时以下的停电不计入累计停电时间，如在室外施工，遇雨雪、暴风等恶劣天气，造成无法施工，工期顺延；甲方按合同规定时间付款，每批次付款在一周内完成，否则工期顺延，但乙方没有按合同规定进场、施工或发送的设备有误、不正确施工、行为不当等原因甲方暂停按进度付款，不顺延工期；因甲方因素或因人力不可抗拒因素造成不能施工，工期顺延；停电及影响施工的天气以现场记录为准，现场记录无双方现场负责人签字甲方工程档案管理专员的签字无效，没有现场记录或记录无效的不顺延工期；工程达到验收条件后，30天内应完成竣工验收，因乙方原因没有完成验收或竣工验收未通过的，乙方应尽快整改，延误5天后每延期1天验收合格，乙方向甲方支付违约金5万元；工程竣工接受一年内对所供设备实行保修（不含易损件和人为损坏因素）。保修期内因产品制造及或安装质量问题而产生的维修费用由乙方承担，不高于质保金的部分可以直接从质保金中扣除，其他因素造成的问题，按成本价合理收取成本及维修费用，保修期满后如需维修服务，收取相应的维修费用；工程质量合格，办理进度款支付手续，甲方未按本合同规定付款，拖欠部分超过l0日后，每天按万分之三付违约金给乙方，工期顺延；本合同中未明确部分双方应进行协商，主车间钢构部分依据国家标准合同文本进行协商，设备及工艺部分依据饲料加工行业的相关法律法规、行业标准和常识进行协商，双方如有争议向工程所在地人民法院提起诉讼。2010年3月27日，正昌公司、宏展公司签订《补充协议》一份，载明：经双方协商，前述工程需增加部分设备，合同原定两台CPM30**一7制粒机改为一台C**机，另一台为正昌SZLtt508（160KW）制粒机，CPM3020一7制粒机由宏展公司自行购买，经计算需从总价款中扣除32.3643万元，合同总价款变更为887.6357万元，并约定合同其他条款不变。2010年6月17日，正昌公司、宏展公司又签订一份《补充协议》，载明：双方签订的年产30万吨饲料机组合同中需变更或增加部分设备，费用相应增加13.1万元，合同的总价款变更为900.7357万元，设备制作时间为l0天，安装工期相应增加5天。合同签订后，宏展公司于2009年12月15日向正昌公司支付46万元；于2010年2月10日向正昌公司支付l38万元；于2010年3月19日向正昌公司支付l49.6357万元；于2010年4月30日向正昌公司支付l84万元；于2010年8月17日向正昌公司支付45.374万元，以上共计支付563.0097万元。2010年12月8日，正昌公司、宏展公司签订“正昌成套工程竣工验收单”和“正昌成套工程安装完工单”各一份，主要载明：宏展公司的年产三十万吨畜禽生产线设备安装开工日为2010年3月13日；联动试车出料日为2010年9月18日；安装完工日为2010年9月15日；双方同意竣工验收，该工程自2010年12月8日起正式移交给宏展公司生产使用；用户评价栏载明：设备移件安装良好，项目经理比较负责，但由于安装工人配备不足，使工期拖延时间较长。该上述验收单及完工单均有正昌公司代表朱峰、宏展公司代表裴锋签名，并加盖有河南宏展实业有限公司红章。
原判另认定，正昌公司提交24张“工程记录单”，主要证明：自2010年3月14日至2010年8月13日，正昌公司施工过程中遇到雨天共20天；四级风以上的天气有3天；停电l天，该24张“工程记录单”均有‘朱峰’、‘易杰’、‘刘召’的签名。
原判再认定，由正昌公司、宏展公司及监理单位河南飞洋建设工程咨询有限公司代表签名的“河南宏展实业厂房改造工程工地例会会议纪要10份，其中2010年3月30日和2010年4月5日的会议纪要载明：工期同计划比较落后，原因是施工单位施工机械联系不畅，施工单位承诺采取措施按照合同要求完成施工任务。2010年4月19日的会议纪要载明：监理单位发现以下质量缺陷需整改（1）个别钢梁高强螺栓连接位置和数量与图纸不符；（2）柱脚缺失栓钉仍未补接影响土建单位混凝土浇筑；（3）部分连接梁和斜撑安装误差较大；（4）柱顶箍筋加密区应加密。2010年5月10日的会议纪要载明：监理单位指出工期滞后10天，望总承包企业采取有效措施保证工期目标的实现，建设单位指出设备现场安装人员较少，设备现场积压较多，望增加有关施工人员保证现场人员需要。2010年5月17目的会议纪要载明：建设单位和监理单位指出工期目标差距较大，现场施工操作面满足大量施工人员同时施工，建议增加施工人员。2010年5月23日的会议纪要载明：监理单位指出土建单位按计划完成地沟顶层浇筑和周围回填土及地面面层的浇筑，及时为设备安装和钢构企业提供操作面；钢构施工企业未按计划面板进场，现场施工总工期比计划已滞后15天；施工现场材料、设备和用具堆放凌乱，施工人员严重偏少成为制约施工进度的主要因素；建设单位指出设备安装工程量截至目前仅达到总工程量的50—60％。宏展公司于2010年5月19日向正昌公司发出沟通函一份，主要载明：开工时间已过两个多月，无论是钢构安装还是设备安装都难如期完成，主要原因是钢构和设备发货不及时和次序不合理、现场施工人员较少；现场安装存在诸多隐患：钢构安装和设备安装存在许多质量问题，鉴于饲料生产旺季的到来，希望正昌公司领导抓紧时间解决以上问题。宏展公司于2010年6月13日向正昌公司发出“事务沟通函”一份，载明：工期拖延比较严重，影响其饲料成品对市场的供给，建议正昌公司增加l5—20个施工人员；因进入夏季，雨水较多，钢构已停工几天，设备电机和材料生锈比较严重，建议正昌公司尽快协商钢构正常施工。又查明，朱峰系正昌公司的项目经理、田丰系其实习人员；李剑、刘召系监理单位河南飞洋建设工程咨询有限公司的代表；刘卫杰、刘易杰、王林晓、裴锋、李明典系宏展公司的代表；史振兴和史素强系江苏天腾工程有限公司的代表。
原判认为，正昌公司与宏展公司于2009年12月9日签订的《成套设备承揽合同》系当事人双方真实意思表示，合法有效，双方应全面履行合同义务。合同签订后，正昌公司自2010年3月13日起对位于宏展公司厂区内的高档畜禽饲料生产线设备进行了设计、制造和安装，并于2010年12月8日将该设备交予宏展公司使用，故宏展公司应依合同约定向正昌公司支付设备承揽款项。合同的总价款为900.7357万元，扣除宏展公司已支付的563.0097万元，宏展公司应再向正昌公司支付工程款337.726万元。关于正昌公司主张的逾期付款违约金，合同约定宏展公司应在合同生效后30日内，即2010年1月15日前支付合同总价款的15％，而宏展公司在2010年2月10日才支付该笔款项，故可认定宏展公司支付该笔款项时逾期16天的事实，合同约定拖欠部分超过10日后，每天按万分之三支付违约金，并顺延工期，故宏展公司应按每天万分之三向正昌公司支付16天的违约金，并相应顺延工期16天，违约金经计算为6624元。在正昌公司进场开工后宏展公司是否存在逾期付款问题，由于正昌公司未提交“第一批饲料机械设备到场”、“全部设备运抵施工现场”的相关证据，且正昌公司进场开工后，合同进行两次变更，故不能确定宏展公司在开工后至安装完工前应付款的节点时间。正昌公司庭审中自认宏展公司最后一次付款时间不违反合同的约定，依此推算全部设备运抵施工现场的时间最早应是2010年8月10日，至此日，正昌公司的施工日期已近5个月，扣除增加设备的制作和安装时间，已远超合同约定的工期90日，故宏展公司以此为由暂扣付部分进度款，理由正当，不能认定宏展公司的行为违约，故正昌公司要求宏展公司支付开工后逾期付款违约金的请求，原审法院不予支持。关于宏展公司反诉正昌公司工期违约金，正昌公司自2010年3月13日进场开工至2010年9月18日联动试车出料共用185天，已远超合同约定的90天工期，另，正昌公司、宏展公司提交的“工程记录单”、“会议纪要”及“沟通函”载明正昌公司在施工过程中存在不正确施工、施工人员较少等致使工期延误的情形，故可认定正昌公司施工工期逾期的事实。正昌公司称，工期逾期系由宏展公司的土建未能及时完工及宏展公司未拆除相邻车间的墙壁和屋顶所造成，鉴于正昌公司未提交相关证据，对其辩称意见，原审法院不予采信。关于逾期时间，合同约定实际工期应扣除雨雪、暴风等恶劣天气及停电耽误的期限和增加设备、甲方原因耽误的期限，依据原、宏展公司现场负责人签字确认的“工程记录单”及“沟通函”载明的内容，可确认施工期间出现过下雨、停电、暴风等延误施工的事实，原审法院确认因下雨、停电、暴风等情况耽误的期限为24天；因施工过程中增加设备需延长的期限为15天；宏展公司支付第二笔款项时逾期l6天，工期应顺延16天，以上应扣除期限共计55天。合同约定的工期为90天，正昌公司的实际工期比约定工期多95天，扣除55天后，正昌公司逾期40天。
关于逾期违约金，本案工程系年产30万吨畜禽饲料生产线，畜禽饲料季节性强，工期逾期会影响饲料的市场占有率，故宏展公司主张工期逾期违约金，理由正当，应予支持，依据合同约定，延误10天后每延误一天需向宏展公司支付违约金5万元，扣除10天后，违约金计算为30×5=150万元。关于联动试车出料后双方违约问题，因正昌公司工期延误，且亦未在工程验收后向宏展公司开具发票，故其要求宏展公司支付逾期付款违约金，原审法院不予支持。宏展公司称工程实际验收期为50天，超过合同约定的30天，并要求正昌公司承担违约责任，因宏展公司在工程验收合格前所付款项未达到工程总价款的65％，故其反诉请求正昌公司承担验收逾期的违约责任，原审法院亦不予支持。关于因钢结构实际用料与合同约定用料部分不符所产生的价差问题，因正昌公司、宏展公司诉讼中均认可钢结构实际用料与合同约定用料部分不符的事实，鉴于本案工程已经验收并交付使用，故正昌公司、宏展公司应依实际用料价格据实结算，关于用料所产生的价格差额，正昌公司庭审中同意宏展公司在应付总工程款中扣除5万元，或对实际用料所产生的价格差额进行鉴定，并称其不再发表质证意见，后正昌公司提交一份加盖河南北方亚事工程咨询有限公司造价员张龙造价专用章的“河南宏展实业有限公司主车间钢构用料差异评估决算单”，载明主车间钢结构用材差额总计158004元，根据正昌公司、宏展公司的陈述，并结合正昌公司提交的评估决算单，原审法院酌定钢结构实际用料与合同约定用料部分不符所产生的差额为10万元，即宏展公司在向正昌公司应付总工程款中扣除10万元。关于宏展公司更换、维修设备所产生的费用问题，因宏展公司未能举证证明其所更换、维修的设备存在合同约定的质量问题，且其更换的设备与合同约定的型号不符，另，正昌公司称宏展公司更换该设备的目的是为了其生产线的产能升级，综上，宏展公司要求正昌公司承担其更换、维修设备所产生的费用，证据不足，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及有关法律之规定，原审法院作出判决：一、河南宏展实业有限公司于本判决生效后向溧阳正昌成套工程有限公司支付工程款337.726万元及违约金0.6624万元，共计338.3884万元；二、溧阳正昌成套工程有限公司于本判决生效后向河南宏展实业有限公司支付违约金150万元及钢构用料价差款l0万元，共计160万元；三、第一、二项的款项折抵后，河南宏展实业有限公司于本判决生效后十日内向溧阳正昌成套工程有限公司支付178.3884万元；四、驳回溧阳正昌成套工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回河南宏展实业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43470元，反诉费21826，由河南宏展实业有限公司负担46336元，由溧阳正昌成套工程有限公司负担18960元。
宣判后，正昌公司不服原判，向本院提起上诉称：一、本诉部分。合同第八条明确约定付款时间，但在合同实际履行过程中，宏展公司未按约定时间履行，从第二期开始每期付款均存在付款违约的情形，原审判决应当按每期逾期时间来计算，但原审判决仅认定按第二期逾期付款违约错误的。二、反诉部分。1、原审判决认定正昌公司工期逾期是错误的。正昌公司不存在工期逾期的情况。因宏展公司从第二期开始每期付款均未按合同约定付款，根据合同第七条备注部分约定，工期应顺延。另外，原审判决认定逾期付款工期顺延的起算时间是错误的，应当是合同约定的付款之日，而不是宏展公司承担逾期付款违约金之日。2、原审判决认定逾期违约金每天5万元没有依据。即使存在工期延误的情形，也只能以工程总造价为基数，按银行同期利率来计算违约金。宏展公司对因工期逾期所造成的损失负有举证责任，但宏展公司未举证。原审判决仅凭合同约定单方认定违约金为每天5万元，正昌公司对此不予认可。三、原审判决认定的10万元材料差价，正昌公司不予认可。正昌公司同意由原审法院委托第三方有资质的鉴定机构进行鉴定，正昌公司对此不再进行质证。但原审法院却依据宏展公司单方委托的鉴定机构作出的鉴定结论进行认定，正昌公司对此有异议。综上，请求二审法院依法对违约金部分改判，宏展公司承担自2010年1月25日起至实际付款日的逾期违约金120.64395元。
被上诉人宏展公司答辩称：一、宏展公司按合同约定付款，不存在违约情形。二、正昌公司实际延误138天。三、正昌公司的工期延误，导致宏展公司市场占有率减少，实际损失大于违约金。四、钢材差价款经过评估158004元，原审判决只认定10万元不妥。请求驳回正昌公司的上诉请求。
上诉人宏展公司上诉称：原审判决认定事实错误。一、宏展公司按合同约定付款，不存在违约情形。正昌公司收到第一批定金后，未在合同约定期限向宏展公司提供车间基础施工及主车间全部建设施工图，所以宏展公司第二期没有逾期，正昌公司收到第三期款项，且在补充协议中对付款未提出异议，第四期也不存在逾期，仍按照原合同执行。第五期款项仍按照原合同支付5%，至于少付的6260元，正是双方签订的更换协议中所扣减的6260元，宏展公司所付款项已超出65%，正昌公司以宏展公司逾期付款而要求逾期顺延没有依据，原审判决不应认定宏展公司付款逾期。二、正昌公司工期延误计算少于实际延误天数。正昌公司提交证据，进场通告证明了正昌公司应进场时间为2010年3月3日，但实际3月13日进场，延误10天，违约时间按8天计算，约定违约金每天5万元；验收材料按85天计算，延误验收按45天计算，正昌公司共延误时间138天。三、正昌公司所用材料与合同约定材料不符，不仅证明计算价差同时说明正昌公司质量不合格。四、本案合同系成套设备承揽合同，任何一环节出现问题都会造成整体信用。因正昌公司提供设备不符合合同要求，因此，宏展公司额外支出的修理费用应由正昌公司负担。综上，请求二审法院撤销原判，正昌公司支付宏展公司违约金400万元及后期维修的费用60.6454万元。
被上诉人正昌公司答辩称：一、宏展公司逾期付款的事实客观存在，应当承担违约金。二、工期不存在延误，不应当承担工期的违约金。三、对于材料变更导致差价问题，宏展公司单方委托而不是法院委托，不应支持。请求二审法院驳回宏展公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致外，另查明：1、正昌公司于2010年9月5日安装完工，宏展公司应支付65%工程款5854782.05元，但其仅付5630097元，下欠正昌公司工程款224685.05元；2、正昌公司于2010年12月8日验收合格，截止2010年12月14日，宏展公司应支付25%工程款即2251839.25元；3、竣工验收半年一周内即至2011年6月14日前，宏展公司应支付5%工程款即450367元；4、验收一年一周内即2011年12月14日前，宏展公司应支付5%工程款450367.85元。5、宏展公司于2010年8月14日支付款项453740元后至起诉前，未向正昌公司支付工程款。
本院认为：正昌公司与宏展公司签订的《成套设备承揽合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方对于付款条件、期限、工期均作出详细约定，应按约定履行各自义务。在实际履行过程中，设备购置发生变化，双方又协商一致，签订两份《补充协议》，对设备总价款、工期等均作出变更。综合双方履行状况，正昌公司交工日期远远大于约定期限，原审判决认定正昌公司逾期40天并无不当，根据合同约定，正昌公司应支付违约金150万元。根据双方签订的《正昌成套工程竣工验收单》和《正昌成套工程安装完工单》，可以证明双方共同确认工程于2010年9月5日安装完工，于2010年12月8日竣工验收合格，故宏展公司应根据合同约定应支付相应比例的工程款。但宏展公司未按约定支付，即使完工，仍未按合同约定总价65%支付工程款，之后均未按约定期限支付相应比例工程款，且一直延续违约行为，故应承担违约责任。原审判决认定宏展公司不承担逾期付款的违约责任，不符合合同约定，本院予以纠正。上诉人正昌公司的该上诉理由成立，本院予以支持。根据合同约定，逾期付款违约金为日万分之三，宏展公司应承担逾期付款相应的违约金。关于钢构用料差价款，宏展公司提交评估决算单，原审判决酌定差额为10万元并无不当。综上，原审判决认定部分事实不清，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第1343号民事判决第二、四、五项；
二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第1343号民事判决第三项；
三、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第1343号民事判决第一项为“河南宏展实业有限公司于本判决生效之日起十日内向溧阳正昌成套工程有限公司支付工程款337.726万元及违约金（按日万分之三计算，以224685.05元为基数，自2010年9月6日之日起至工程款还清之止；以2251839.25元为基数，自2010年12月14日之日起至工程款还清之止，；以450367元为基数，自2011年6月15日之日起至工程款还清之止；以450367元为基数，自2011年12月15日之起至工程款还清之止）。
一审案件本诉受理费43470元，由宏展公司负担，反诉案件受理费21826元，正昌公司负担7117元，宏展公司负担14709元；二审案件受理费79603元，由宏展公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 苟 珊
审 判 员 秦 宇
代理审判员 邱 帅
二〇一六年六月三日
书 记 员 徐若莹