江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第00136号
上诉人（原审被告）屈龙飞。
委托代理人赵剑锋，江苏兴泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱兵。
被上诉人（原审被告）常忠明。
被上诉人（原审被告）陈留女。
上诉人屈龙飞与被上诉人朱兵、常忠明、陈留女民间借贷纠纷一案，江苏省泰兴市人民法院于2014年12月18日作出（2014）泰虹民初字第0655号民事判决，上诉人屈龙飞不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年8月25日，常忠明、陈留女向朱兵借款10万元，并出具借条一份，载明：“借条／今借到朱兵人民币壹拾万元正（100000.00）／具条人：常忠明、陈留女／担保人：屈龙飞／2012.8.25”。屈龙飞在上述借条上“具条人：常忠明、陈留女”下方签名。
原审另查明，2013年10月20日，朱兵向常忠明催要借款时，常忠明将案外人屈江泉向其出具的两份借条原件（金额合计19.5万元）交给朱兵，朱兵向常忠明的哥哥徐正华出具收条一份，载明：“收条／今收到徐正华借条两张（借条金额贰拾玖万伍仟元正）／收条人：朱兵／2013.10.20”。
原审再查明，2014年1月26日，屈龙飞从其卡中付取1万元转入朱兵账户。审理过程中，屈龙飞主张，该1万元并非由屈龙飞支付，而是屈龙飞受常忠明的委托，从政府补给常忠明的儿子常臻的义务兵优待金（总额16610元）中支取转给朱兵的。为此屈龙飞提供了泰兴市经济开发区（滨江镇）人民政府民政办公室的相关证据材料予以证明。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案双方对常忠明、陈留女于2012年8月25日向朱兵借款10万元并无异议，双方争议焦点为：（一）本案借款是否已经偿还；（二）屈龙飞是否应当承担担保责任。
关于争议焦点一
常忠明主张，本案借款已经偿还，因为在2013年10月20日朱兵向常忠明催要借款时，常忠明已将案外人屈江泉向其出具的两份借条原件（金额合计19.5万元）交给朱兵，这形成了债权转移的法律效果。对此原审法院认为，债权转让应有明确的意思表示，首先，现并不存在朱兵与常忠明之间有关以常忠明对案外人屈江泉享有之债权转让给朱兵，以抵消本案债务的书面协议；其次，在没有书面协议的情况下，假使确属通过债权转让方式来消灭本案债务，常忠明在向朱兵交付屈江泉的借条原件之后，亦应向朱兵收回本案借条原件，然其并未收回；最后，案外人屈江泉向常忠明出具的两份借条，一张金额为16万元，一张金额为3.5万元，而本案债务只有10万元，假使确属通过债权转让方式来消灭本案债务，以屈江泉的一张16万元的借条来转让即足已，何故两张都转让？综上，不能认定本案债务已以债权转让的方式消灭。
关于争议焦点二
关于屈龙飞有关其仅是见证人，其签名时签名前没有“担保人”的主张。原审法院认为，屈龙飞作为完全民事行为能力人，应明知在借条上借款人下方签字的法律后果，更应明知作为见证人见证时，需在签名前注明“见证人”身份这一基本常识。现屈龙飞、常忠明一致陈述屈龙飞签名前的“担保人”系常忠明书写，因整张借条内容均为常忠明所写，所以可合理相信该“担保人”应为屈龙飞签字时由常忠明所写。退一步讲，如若屈龙飞陈述属实，也就是“担保人”确系屈龙飞签名后由常忠明添加，那么屈龙飞在借款人下方签名时不特别注明身份，亦应作为共同借款人，承担共同还款责任。故即便以常忠明书写的“见证人”来认定屈龙飞的担保人身份，也并未加重屈龙飞的还款责任。
关于屈龙飞有关其担保前就已与常忠明约定如仅有其一人担保，则其不提供担保的主张。原审法院认为，虽然审理过程中，屈龙飞提供了其与常忠明的通话录音，以证明双方间曾有此约定，但无论如何，这都改变不了，借款已经形成以及屈龙飞已实际在借条上签字担保的客观事实。更何况，屈龙飞、常忠明之间的有关约定，并不能对抗作为债权人的朱兵，更不能更改债权凭证（借条）所载明的法律关系。
关于1万元还款主体的确定。原审法院认为，因货币是种类物，屈龙飞从其账户向朱兵转账还款1万元，基于相对性原则，当属屈龙飞的还款，至于此1万元是否确属屈龙飞所主张的系常忠明儿子常臻的义务兵优待金，则与朱兵无涉。
关于屈龙飞的保证是否已过保证期间。首先，屈龙飞担保时未注明保证方式，故其应对本案债务承担连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案借款日期为2012年8月25日，借条未约定还款日期。屈龙飞主张双方口头约定的借款期限为1年，因缺乏证据证明，不予采信。现能确认的是朱兵第一次催款最迟是在2013年10月20日其收取常忠明的借条之日，从该日起计算六个月（至2014年4月20日）为屈龙飞的保证期间。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。因在本案借款的保证期间内，屈龙飞于2014年1月26日通过其账户向朱兵还款1万元，故保证合同的诉讼时效应自该日起算二年，朱兵于2014年8月11日起诉要求屈龙飞承担保证责任，显然未过诉讼时效。
综上，现有证据能够确认常忠明、陈留女向朱兵借款10万元，并由屈龙飞提供连带责任保证的事实。借条出具后已还款1万元，尚需偿还9万元。常忠明辩称本案借款系高息，其已支付部分利息，缺乏证据证明，不予采信。屈龙飞在履行保证责任后有权向常忠明、陈留女追偿。据此，原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、常忠明、陈留女于本判决生效后十日内偿还朱兵借款9万元。二、屈龙飞对上述借款承担连带还款责任，其承担保证责任后，有权向债务人常忠明、陈留女追偿。案件受理费2050元，由常忠明、陈留女、屈龙飞负担。
上诉人屈龙飞不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院依据“2014年1月26日上诉人通过其账户向债权人汇款1万元”这一事实，确定还款主体为上诉人并以此判决上诉人承担担保责任，显然有悖事实。1、上诉人已经举证证明，其将1万元汇给债权人是受债务人的委托，并且款项来源也来自债务人，因此，其行为后果应由委托人承担，该行为所产生的法律事实只能是“债务人偿还借款”。一审法院却以“此1万元是否确属被告所主张的系常忠明儿子常臻的义务兵优待金，则与原告无涉”为由，罔顾事实，错误的认定是上诉人还款。上诉人认为，上述1万元的来源正是证明“1万元还款主体”的关键证据，但是，一审法院并没有站在客观、公平的立场看待本案事实。2、根据《担保法》第二十六条第二款规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，但是在一审中，债权人并没有举证证明，其在担保人保证期间内向担保人主张权利的事实，因此，上诉人的担保责任应当免除。综上，一审认定事实错误，所作判决应予撤销，请求二审依法改判。
被上诉人朱兵未答辩。
被上诉人常忠明答辩称：对上诉没有意见。
被上诉人陈留女未答辩。
二审中，上诉人提交常忠明个人信用报告1份，证明常忠明尚欠泰兴市信用合作社借款未还清，用以佐证上诉人还给朱兵的1万元是受常忠明委托，并且此款也来源于常忠明。经审查，该信用报告载明常忠明尚有银行贷款逾期未还，但仅于2015年1月20日因债权被法院立案执行。
一审查明的事实正确，本院予以确认。
二审另查明：二审中，常忠明称其现对外负债计200万元左右。但在2014年1月26日（屈龙飞还款1万元给朱兵）之前，常忠明尚未因前述债务纠纷被法院强制执行。屈龙飞称，2014年1月26日前朱兵从未向其主张过权利，2014年1月26日其将1万元存入朱兵的银行账户后，亦未与朱兵联系过。
本院认为：关于1万元还款主体的确定。1、2014年1月26日屈龙飞将1万元存至朱兵银行账户，基于相对性原则，在无相反证据的前提下，应当认定此款系屈龙飞向朱兵的还款。2、二审中屈龙飞称，2014年1月26日其还款1万元之前及之后，均未与朱兵联系过，据此应当认定，即使屈龙飞所述的该1万元的款项来源属实，但因其未明确告知朱兵，故朱兵对此并不知情，从常理分析，朱兵当然地会认为此笔还款的经办人屈龙飞就是还款人，而不可能预料到此款系他人委托屈龙飞偿还；屈龙飞与常忠明之间关于该1万元的相关约定，对债权人朱兵并无约束力。3、从屈龙飞所举证据来看，泰兴经济开发区（滨江镇）人民政府民政办公室出具的证明载明2014年1月14日滨江镇民政科将常臻（常忠明之子）的义务兵优待金16610元汇至屈龙飞账户，但屈龙飞账户的存取款记录中，仅有2014年1月22日支取1万元的记录，而讼争的2014年1月26日的1万元还款，在该账户中并无支取记载。因讼争1万元还款无论是数额还是日期，均与屈龙飞所说的16610元义务兵优待金没有直接关联，且货币是种类物，故不能认定屈龙飞所还1万元款项来自于常忠明。4、一审中，对于常忠明为何不直接还款，而要将款项汇至屈龙飞账户委托其向朱兵还款，屈龙飞的解释是常忠明“已经被银行列为黑名单”而不能使用自己账户，但二审中查明，讼争1万元还款之日前，常忠明尚未因债权纠纷被法院查封账户，故屈龙飞的该解释明显不能成立。综上，讼争1万元还款应当认定为系屈龙飞所还，至于屈龙飞的该笔款项究竟从何而来，与本案并无直接关联。
关于屈龙飞的保证责任是否应当免除。屈龙飞签名担保时未注明保证方式，依法应对讼争借款承担连带责任保证。本案借款日期为2012年8月25日，借条中未约定还款日期，根据本案查明的事实，现能确认的是朱兵第一次催款最迟是在2013年10月20日其收取常忠明的借条之日，从该日起计算六个月（至2014年4月20日）为屈龙飞的法定保证期间。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。因在上述法定保证期间内，屈龙飞于2014年1月26日向朱兵还款1万元，故保证合同的诉讼时效应自该日起计算二年，朱兵于2014年8月11日起诉要求屈龙飞承担保证责任，尚在该二年诉讼时效之内，故屈龙飞的保证责任依法不能免除。
综上，上诉人屈龙飞的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人屈龙飞负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 高 云
审判员 刘春生
审判员 丁万志
二〇一五年五月二十七日
书记员 张 建