新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终1200号
上诉人（原审被告）：新疆华伟新方建设有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：许卫舫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：牛卫东，新疆赛德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨亮，新疆赛德律师事务所实习人员。
被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市米东区宏宇马路砖厂，住所地新疆乌鲁木齐市。
经营者：柳文杰，女，1969年6月24日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：苗水，新疆世源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨渠胜，新疆世源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖平,男,1982年7月10日出生,汉族,无固定职业，住新疆乌鲁木齐市。
上诉人新疆华伟新方建设有限公司（以下简称华伟新方公司）因与被上诉人乌鲁木齐市米东区宏宇马路砖厂（以下简称宏宇马路砖厂）、肖平买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2017）新0109民初4937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。华伟新方公司的委托诉讼代理人牛卫东和杨亮与宏宇马路砖厂的委托诉讼代理人苗水和杨渠胜到庭参加诉讼。被上诉人肖平经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人华伟新方公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回宏宇马路砖厂要求我公司支付货款和违约金的诉讼请求。事实和理由：一、宏宇马路砖厂未向法院申请调取证据，其证据在首次庭审中已出示完毕。一审法院在庭审后以调取证据为由调取宏宇马路砖厂已出示、双方已质证的证据并复庭的行为属程序违法。二、肖平不是我公司的工作人员，是负责涉案工程的实际施工人。我公司提交的《建设工程施工合同》中明确载明项目经理是马玉莲，且竣工验收意见表中施工单位签字人亦是马玉莲。新市区人民法院（2017）新0104民初3221号案件的民事调解书中记载代理人肖平系项目经理，因不属于法院已生效裁判文书的事实认定部分，故不能以此类推肖平系涉案工程的项目经理。三、我公司承包的涉案工程没有刻制过项目印章，印文为“新疆华伟新方建设有限公司（三纵四横）纬五路市政道路工程建设施工六标段项目部”的印章系肖平私刻，一审法院认定该印章的真实性缺乏证据证明。肖平作为涉案工程的实际施工人，签订购销合同、收货、验收、结算、付款，其是合同当事人。我公司未参与交易中的收货、付款等具体事项，事后也未追认，故我公司不是该购销合同的一方主体，我公司与宏宇马路砖厂之间不存在买卖合同关系。宏宇马路砖厂应向肖平主张支付货款，我公司不承担给付货款和违约金的责任。四、宏宇马路砖厂主张权利已过诉讼时效。购销合同中约定，余款在供货完毕后全部付清。2014年11月3日，宏宇马路砖厂与肖平进行结算，由肖平出具结算单，该结算单属于欠款单据。宏宇马路砖厂当庭确认至起诉前未向我公司主张过货款，故其诉请已于2016年11月3日诉讼时效届满。宏宇马路砖厂称，一直向肖平和项目负责人徐树平主张货款，但徐树平并非我公司工作人员，其向这两人主张权利不构成诉讼时间中断。综上，请求二审法院查明案件事实，公正审理本案。
宏宇马路砖厂辩称，一、一审中，我方申请法院调取证据完全符合民事诉讼法中的相关规定，不存在程序违法的问题。二、华伟新方公司在新市区人民法院审理的（2017）新0104民初3221号案件中，委托肖平为其公司的诉讼代理人，案卷中有华伟新方公司向肖平出具的授权委托书，其代理权限为特别授权。在该案件的庭审笔录中反映肖平对盖有与本案合同中一样印章的证据表示认可，且本案所涉及的工程项目与（2017）新0104民初3221号案件所涉及的工程项目是同一个工程项目。三、一审中，华伟新方公司未能提供其与肖平存在分包关系的证据，也不能举证证实其与肖平就工程已经结算完毕的证据。华伟新方公司认为印章是肖平私自刻制，但明确表示对印章不申请鉴定。一审中，肖平也认可本案合同中所加盖的印章与（2017）新0104民初3221号案件证据中所加盖的印章系同一枚印章。本案一审法院认定事实清楚，请求二审法院维持一审判决。
被上诉人肖平未到庭，也未提交书面答辩意见。
宏宇马路砖厂向一审法院起诉请求：1.请求判令华伟新方公司、肖平支付货款317,535元；2.请求判令华伟新方公司、肖平承担违约金95,260.5元，合计412,795.5元。
一审法院认定事实：一、肖平的身份问题，以及其签订合同、出具结算单等行为的性质及责任归属。庭审中，宏宇马路砖厂通过举证主张肖平系华伟新方公司项目经理。华伟新方公司予以否认，称肖平为纬五路六标项目实际施工人。肖平陈述，华伟新方公司拟承包纬五路六标项目给肖平，但双方未签订承包协议，也未进行过任何结算。肖平就该项目没有决定权，也不能进行独立核算。现在该项目已经竣工，其实际上就是该项目的项目经理。结合新市区法院（2017）新0104民初3221号案卷中授权委托书、庭审笔录及工程施工协议书，可以证实肖平系华伟新方公司工作人员，且肖平在两起案件中均自认是华伟新方公司的项目经理。华伟新方公司辩称，肖平为实际施工人，该公司已与肖平进行过结算。但其庭审中举证的高新区市政工程管理移交协议书、质保金的申请报告等证据均系该公司与第三方结算、移交等手续，并未举证证实其与肖平签订承包协议，肖平系实际施工人或双方已结算完毕的相关情况。一审法院采纳肖平系华伟新方公司项目经理的主张。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。肖平陈述关于合同上加盖的纬五路六标项目的项目部印章，是由于当时施工地点和华伟新方公司所在地相距较远，每天都要在相关施工文件上盖章。为了项目施工的需要，当时其给公司徐树平经理打电话汇报。过后，徐树平经理将项目部印章带过来（使用）。该陈述与新市区法院（2017）新0104民初3221号案卷中的工程施工协议书相印证，可以看出纬五路六标项目中对外以该项目部印章签订合同本案并非首次，且已为人民法院发生法律效力的裁判所确认。华伟新方公司辩称，该项目部印章系肖平个人私刻，但并未提交反驳证据加以证明，故对华伟新方公司的辩解意见不予采信。肖平自认其系华伟新方公司纬五路六标项目的项目经理，其与宏宇马路砖厂签订购销合同及结算的行为均是代表华伟新方公司，且其已付的涉案合同项下货款4万元系代表公司支付。对此，一审法院予以确认。根据购销合同、出库单及结算单显示，华伟新方公司于2014年5月至10月期间，从宏宇马路砖厂购买路沿石、马路砖等货物用于其承建的纬五路六标项目建设使用，金额合计357,535元。截止2014年11月3日，华伟新方公司尚欠宏宇马路砖厂货款317,535元至今未付。二、关于宏宇马路砖厂诉请是否已过诉讼时效。庭审中华伟新方公司认为宏宇马路砖厂主张权利已过诉讼时效。宏宇马路砖厂主张其在肖平出具结算单后，一直在向肖平及案外人徐树平索要货款，持续至2017年8月。华伟新方公司辩称，肖平非该公司项目经理，案外人徐树平亦非公司工作人员。肖平认可宏宇马路砖厂在出具结算单后至2017年8月期间，一直在向其索要货款。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；……。根据查明的事实，肖平系华伟新方公司项目经理，宏宇马路砖厂自出具结算单后，一直向其索要货款。故宏宇马路砖厂主张权利未过诉讼时效。
一审法院认为，本案中的购销合同，虽系肖平与宏宇马路砖厂签订，但合同中加盖有纬五路六标项目印章，且肖平系华伟新方公司纬五路六标项目的项目经理，肖平签订合同的行为可视为是代表华伟新方公司履行职务的行为，其行为后果也应由华伟新方公司承担，故该合同的相对方应为宏宇马路砖厂和华伟新方公司。由于涉案合同系双方当事人的真实意思表示，为有效合同，双方应按合同约定的内容履行各自义务。在涉案合同履行中，宏宇马路砖厂依约供应了路沿石、马路砖等货物。根据本案查明事实，可以确认华伟新方公司至今拖欠宏宇马路砖厂货款317,535元未付。对此，应由华伟新方公司承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。所以对宏宇马路砖厂要求华伟新方公司支付货款317,535元的诉讼请求应予以支持。关于宏宇马路砖厂主张的违约金，因华伟新方公司拖欠款项未付，应当赔偿宏宇马路砖厂相应损失。而根据涉案合同约定，合同签订后，购买方应按月结算，每月月底结算当月所购所有产品总金额的70%（当购买方因资金周转问题不能当月结算时，可延期，原则上不能超过一个季度），余款在供货完毕后全部付清。销售方如不能按时供货，购买方不能按时付款，按照本合同总价的30%向对方支付违约金。现宏宇马路砖厂主张按未付款的30%要求华伟新方公司支付违约金95,260.5元，说明宏宇马路砖厂已对违约金进行了调整，另参照双方实际履行情况及华伟新方公司违约程度，故对宏宇马路砖厂的该项诉请予以支持。鉴于肖平系华伟新方公司项目经理，其签订合同及出具结算单的行为系职务行为，故对宏宇马路砖厂要求肖平承担本案货款及违约金的诉讼请求不予支持。据此，一审法院遂判决：一、新疆华伟新方建设有限公司向乌鲁木齐市米东区宏宇马路砖厂支付货款317,535元；二、新疆华伟新方建设有限公司向乌鲁木齐市米东区宏宇马路砖厂支付违约金95,260.5元（317,535元×30%）；三、驳回乌鲁木齐市米东区宏宇马路砖厂对肖平的诉讼请求。
本案二审期间，华伟新方公司提交证据如下：
1.工程施工协议书。用以证明2013年11月4日，案外人徐树平与肖平订立协议，由徐树平将涉案工程以包工包料的形式包给肖平，故本案中拖欠的材料款与华伟新方公司无关。宏宇马路砖厂认为该协议书是案外人与肖平签订，现对真实性无法确认。因建筑工程不允许非法分包，且与本案无关，故对证据的合法性、关联性不认可。本院认为，因该份证据系原件，故仅对证据的真实性予确认。
2.现金交款单、银行客户回单。用以证明徐树平向华伟新方公司交纳涉案工程保证金6,090,641元。
3.转账凭条、收条。用以证明案外人徐树平向肖平支付涉案工程的工程款13,114,962元。
4.客户回单、收据。用以证明徐树平代华伟新方公司向新市区人民法院支付（2017）新0104民初3221号案件的案款2,714,222元。证据3、4可以证实徐树平向肖平共计支付15,829,184元，已经超出协议书中约定的15,256,815元，肖平已收到全部涉案工程款。
宏宇马路砖厂对证据2、3、4的真实性认可，对关联性不认可。其认为单据中的付款人并不是徐树平，还出现了王忠华、王小明，且该组证据不能证明所付款项的性质。本院对证据的真实性、合法性予以确认。因案外人徐树平与肖平均未到庭，故对其所要证明的问题及该证据与本的关联性本院无法确认。
二审查明事实：1.2014年5月19日，宏宇马路砖厂与肖平签订一份购销合同。合同落款处加盖有新疆华伟新方建设有限公司（三纵四横）纬五路市政道路工程建设施工六标段项目部的印章，肖平在委托代理人一栏中签名。合同签订后，宏宇马路砖厂依约履行了供货义务。2014年11月3日，肖平向宏宇马路砖厂出具一份结算单。结算单载明：兹有宏宇马路砖厂供华伟新方公司承建三纵四横市政道路项目纬五路六标路沿石、马路砖款合计317,535元。3.华伟新方公司中标涉案工程后与发包方乌鲁木齐高新投资发展集团有限公司签订建设工程施工合同。工程名称为乌鲁木齐高新区（新市区）“三纵四横”纬五路市政道路工程建设项目(施工六标段)。华伟新方公司就涉案工程中的路面摊铺与乌鲁木齐汇聚路面工程有限公司（以下简称汇聚公司）订立工程施工协议书。该份协议的落款处加盖有新疆华伟新方建设有限公司（三纵四横）纬五路市政道路工程建设施工六标段项目部的印章。4.2013年11月4日，徐树平与肖平签订一份工程施工协议。协议中约定，华伟新方公司徐树平项目部于2013年11月4日承接乌鲁木齐高新区（新市区）三纵四横纬五路六标段市政道路工程，该工程徐树平全权大包（包工、包料）给肖平施工管理。工程的进度款由华伟新方公司扣除15%费用（发票税金、公司管理费、成本发票税款等）后服从肖平工程使用。工程结束结算时，扣除工程成本和一切费用，利润部分徐树平、肖平按照5：5比例分成。…徐树平负责对工程施工管理的监督。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该条是对表见代理合同效力的规定。所谓表见代理，是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。
根据上述法律规定，结合本案的案情及现有证据现作如下分析与认定：
一、关于责任的承担的问题。首先，宏宇马路砖厂提交的购销合同中加盖有印文为“新疆华伟新方建设有限公司（三纵四横）纬五路市政道路工程建设施工六标段项目部”的印章，肖平在购销合同落款处委托代理人一栏中签名。其次，华伟新方公司提交的建设工程施工合同、宏宇马路砖厂提交的中标公示，可以证实华伟新方公司中标涉案工程后，其作为工程的承包人与发包方乌鲁木齐高新投资发展集团有限公司签订了建设工程施工合同。第三，华伟新方公司承包涉案工程后，就工程中的路面摊铺又与汇聚公司订立工程施工协议书。而该份协议书的落款处加盖的项目部印章与本案购销合同中加盖的印章一致，并有肖平和徐树平在委托代理人处签名。第四，在宏宇马路砖厂依约履行供货义务后，肖平向其出具一份结算单。从结算单中载明的内容看，宏宇马路砖厂所供的路沿石、马路砖用于涉案工程中。基于上述证据和事实足以让宏宇马路砖厂相信肖平是代表华伟新方公司与之签订购销合同并出具结算单。据此，本院认为，华伟新方公司系本案购销合同的相对方。
本案二审期间，华伟新方公司虽提交了徐树平与肖平签订的工程施工协议，但宏宇马路砖厂在整个买卖过程中对此并不知情，故宏宇马路砖厂作为合同的相对人主观上善意且无过失。另，徐树平与肖平签订的施工协议亦能证实华伟新方公司就涉案工程项目存在层层转包的违法行为。鉴于此，本院认为一审法院判决华伟新方公司向宏宇马路砖厂承担给付责任既有事实依据，亦有法律依据，应当给予支持。
二、关于诉讼时效的问题。2014年11月3日肖平就红砖买卖与宏宇马路砖厂进行结算并出具一份结算单确认货款的金额，但结算单中并未约定款项的给付时间，那么宏宇马路砖厂何随时主张权利。一审中肖平也认可，宏宇马路砖厂至2017年8月持续主张款项的事实。据此，本院对华伟新方公司关于宏宇马路砖厂主张权利已过诉讼时效的上诉意见不予采纳。
三、关于一审程序是否存在违法的问题。一审法院在第一次庭审中，收到宏宇马路砖厂调取证据的申请，在调取证据后，通知各方当事人第二次开庭审理亦是为了查明案件事实，不存在程序违法的情形，故对华伟新方公司关于一审法院程序违法的上诉意见本院不予采信。
综上所述，华伟新方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚；适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费7,491.93元，由华伟新方公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾敏
审判员 何新
审判员 化豫
二〇一八年五月十日
书记员 李崇