宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终2705号
上诉人(原审被告)陕西有色建设有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区紫薇星座6号楼904室。
负责人：白宏伟，该公司经理。
上诉人(原审被告)陕西有色建设有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区西影路289号。
法定代表人：卢晓岚，该公司董事长。
以上二上诉人委托诉讼代理人：郭朝阳，陕西时代建功律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)谢小彦，男，1971年7月22日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区永宁县。
委托诉讼代理人：朱婷婷，宁夏宁人律师事务所律师。
原审被告神华宁夏煤业集团有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市北京中路168号。
法定代表人：邵俊杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刁金龙，该公司梅花井煤矿工程科职工。
上诉人陕西有色建设有限公司宁夏分公司、陕西有色建设有限公司因与被上诉人谢小彦建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2017）宁0181民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，陕西有色建设有限公司宁夏分公司、陕西有色建设有限公司的诉讼委托代理人郭朝阳，谢小彦的诉讼委托代理人朱婷婷，神华宁夏煤业集团有限责任公司的诉讼委托代理人刁金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陕西有色建设有限公司宁夏分公司（简称陕西有色宁夏分公司）、陕西有色建设有限公司（简称陕西有色公司）的上诉请求：1、撤销（2017）宁0181民初83号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院未追加祝国刚为本案当事人属于程序错误。二、原审法院关于上诉人已支付的工程款的数额认定错误。三、原审法院未将被上诉人尚欠郭华的货款扣减，导致上诉人重复承担该笔费用。
被上诉人谢小彦辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告神华宁夏煤业集团有限责任公司(简称宁煤集团)述称，我公司已经与上诉人进行竣工结算，扣除保证金3万元及罚款17.7万元，其余工程款我公司已经向上诉人支付完毕。
谢小彦向一审法院起诉请求：1．判令三被告向原告支付工程款1094938．69元，违约金328481．6元；2．判令三被告返回原告履约保证金10万元；上述两项合计1523420．29元；3．本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年8月12日，被告宁煤集团将宁煤集团梅花井煤矿副立井工业场地锅炉房工程发包给被告陕西有色公司施工，约定合同价款为3454255元；当日，被告陕西有色宁夏分公司与案外人祝国刚签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》，约定被告陕西有色宁夏分公司将涉案工程转包给案外人祝国刚，工程造价以工程项目最终决算为计算依据，管理费为工程总造价的2％；在前述合同签订之前，案外人祝国刚于2013年6月25日从被告陕西有色公司领取”陕西有色建设有限公司梅花井煤矿项目部专用章”一枚，后其授权案外人白焕华将涉案工程转包给原告施工；2016年6月28日，案外人白焕华以被告陕西有色公司梅花井煤矿项目部的名义与原告《工程转包协议书》，约定被告陕西有色公司将宁煤集团梅花井煤矿副立井工业场地锅炉房工程转包给原告施工，双方约定结算价款按照与被告宁煤集团的结算价扣除6％的管理费之后进行结算，其他税费由原告另行缴纳；被告陕西有色公司在工程竣工交付使用后，三个月内付清剩余工程款，如逾期未付则按照未付款的总额，每日1‰支付违约金。合同签订后，原告按照约定对涉案工程进行了实际施工。2015年11月，被告宁煤集团对宁煤集团梅花井煤矿副立井工业场地锅炉房工程作出最终决算，决算价款为3646899．34元，扣除质保金3万元及罚款54000元，应付3562899．34元，现被告宁煤集团已向被告陕西有色公司付款3316582．44元，尚欠246316．9元；被告陕西有色公司收到上述工程款后，已向案外人祝国刚付款2551960．65元，原告已收到祝国刚支付的工程款2551960．65元。另查明，诉讼中，经询问，案外人祝国刚、白焕华均认可原告系涉案工程的实际施工人，且同意被告陕西有色公司及宁煤集团将下欠工程款直接支付给原告，并承诺其二人在涉案工程中不再主张任何权利。再查明，原审法院在审理案外人郭华与陕西有色公司买卖合同纠纷一案过程中，于2017年5月25日作出（2017）宁0181民初214号民事判决书，判决陕西有色公司向郭华支付货款42906元，并承担诉讼费、鉴定费5436元，共计48342元。被告陕西有色公司认为该判决书中确定的货款，系原告在涉案工程的施工过程中所欠，应由原告承担。原告以其未在欠付郭华货款的结算单上签字，且不欠郭华货款为由，拒绝承担该部分费用。现被告陕西有色公司尚未向郭华履行支付货款的义务。
原审法院认为，被告宁煤集团与被告陕西有色公司签订的《神华宁煤集团梅花井煤矿副立井工业场地锅炉房工程合同》系双方当事人的真实意思表示，内容、形式均不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。被告陕西有色公司承包涉案工程后，将工程转包给不具有施工资质的案外人祝国刚，祝国刚又将工程转包给不具有施工资质的原告，该两份转包合同均无效。虽然合同无效，但是原告对涉案工程进行了实际施工，系实际施工人，且工程已竣工验收，被告宁煤集团也已对工程造价作出最终决算，故原告有权获得相应的工程款。被告陕西有色公司抗辩原告不具有适格主体资格的意见不能成立，不予采纳；本案中，被告陕西有色宁夏分公司、案外人祝国刚、白焕华均系违法分包人，祝国刚、白焕华均同意被告陕西有色宁夏分公司将欠付工程款直接支付给原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告陕西有色宁夏分公司应当向原告支付相应的工程款，而被告宁煤集团应当在欠付工程款范围内承担付款责任。虽然被告陕西有色宁夏分公司与案外人祝国刚签订的《建筑安装工程施工劳务分包合同》无效，但双方在合同中约定扣除2％的管理费符合行业惯例，予以确认，故被告陕西有色宁夏分公司在被告宁煤集团确定的决算价款3646899．34元的基础上，扣除2％的管理费后，应付原告工程款为3573961．35元。现原告已收到被告陕西有色宁夏分公司支付的工程款2551960．65元，被告陕西有色宁夏分公司还应再付1022000．7元。因被告陕西有色宁夏分公司系被告陕西有色公司的分公司，不具备法人主体资格，根据公司法的相关规定，被告陕西有色公司与被告陕西有色宁夏分公司应承担共同支付工程款的责任。原告主张被告陕西有色宁夏分公司及陕西有色公司支付工程款1094938．69元的诉讼请求，支持102000．7元；因被告宁煤集团尚欠被告陕西有色公司工程款246316．9元，故其在246316．9元的范围内向原告承担付款责任。因被告陕西有色宁夏分公司与祝国刚、白焕华与原告签订的合同均无效，合同中约定违约条款亦无效，故原告主张三被告支付违约金的诉讼请求不能成立，不予支持。原告主张被告返还履约保证金10万元的诉讼请求，因未提交证据证实其另行向被告陕西有色公司、陕西有色宁夏分公司或被告宁煤集团交纳了履约保证金，故其该主张不能成立，不予支持。原告主张被告返还履约保证金10万元的诉讼请求，因其提交证据不能证实已另行向被告陕西有色公司、陕西有色宁夏分公司或被告宁煤集团交纳了履约保证金，故其该主张不能成立，不予支持。虽然（2017）宁0181民初214号民事判决确定由被告陕西有色公司向案外人郭华支付货款42906元，但被告陕西有色公司并未实际履行该笔付款义务，且其公司提交的证据不能证实该笔货款应由原告承担，故被告陕西有色公司主张在应付工程款中扣除此判决书确定的货款及鉴定费、诉讼费的抗辩意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告陕西有色建设有限公司、陕西有色建设有限公司宁夏分公司于本判决生效后十日内向原告谢小彦支付工程款1022000．7元；二、被告神华宁夏煤业集团有限责任公司在未付工程款246316．9元的范围内对上述款项承担付款责任；三、驳回原告谢小彦的其他诉讼请求。案件受理费18511元，由原告谢小彦负担6093元，由被告陕西有色建设有限公司、陕西有色建设有限公司宁夏分公司负担12418元。
本院二审期间，对一审卷宗进行了审阅并经询问，双方当事人均无新的事实和证据提交法院。二审确认一审法院查明的事实。
本院认为，陕西有色公司承包涉案工程后，将工程违法转包给案外人祝国刚，祝国刚又将工程转包给谢小彦。该工程已经发包人神华宁夏煤业集团有限责任公司结算，且在一审审理期间，经调查确认，祝国刚同意陕西有色宁夏分公司将欠付工程款直接支付给谢小彦。即祝国刚将实际施工人的权利转移给谢小彦，谢小彦取得了向陕西有色宁夏分公司主张该工程款的权利。一审法院对本案权利义务关系所涉及的民事主体设定清楚适当，因此，二上诉人称原审法院未追加祝国刚为本案当事人属程序错误的上诉理由不成立。一审法院审理中组织各方当事人就工程款的结算、收支付情况进行了对账，均确认陕西有色公司应付祝国刚工程款为3573961．35元，已付2551960.65元的事实。祝国刚将该已付款转付给谢小彦，谢小彦以此事实变更诉讼请求主张二被上诉人支付剩余工程款不违反法律的规定，也未损害二被上诉人的合法权益。二上诉人关于原审法院认定已付工程款数额错误的上诉意见没有依据。关于二上诉人提出其所欠案外人郭华货款48342元应从谢小彦工程款抵扣的主张，经查，上诉人在一审中所举证据不能证明该48342元与谢小彦有关系，故该上诉请求也不予支持。
综上所述，陕西有色建设有限公司宁夏分公司、陕西有色建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费13998元，由陕西有色建设有限公司、陕西有色建设有限公司宁夏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周振禄
审 判 员 宁 丽
代理审判员 郭燕荣
二〇一七年十一月九日
书 记 员 樊新巧