杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2008）下刑初字第42号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人梁颐隽。因涉嫌犯诈骗罪2007年7月22日被刑事拘留，同年8月18日被依法逮捕。现押杭州市看守所。
辩护人王伟。
被告人薛磊。因涉嫌犯诈骗罪于2007年7月12日被刑事拘留，同年8月18日被依法逮捕。现押杭州市看守所。
辩护人王文静。
被告人林某。因涉嫌犯诈骗罪于2007年8月21日被刑事拘留，同年8月30日被依法逮捕，同年12月27日被取保候审。现在家候审。
辩护人高振华。
被告单位杭州长宏汽车服务有限公司。
诉讼代表人：陈旵标。
被告人陈某，因涉嫌犯诈骗罪于2007年7月25日被刑事拘留，同年8月29日被取保候审，现在家候审。
辩护人钱梁。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2007）398号起诉书指控被告人梁颐隽、薛磊、林某犯合同诈骗罪，被告单位杭州长宏汽车服务有限公司、被告人陈某犯非法经营罪于2008年1月2日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派代理检察员李丽美出庭支持公诉，被告人梁颐俊、薛磊、林某、陈某及辩护人，被告单位诉讼代表人陈旵标均到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限一个月。本案现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，2007年3月至4月间，被告人梁颐隽经事先预谋，在本市下城区华洲创业大厦211室招聘多名人员后，虚构成立“杭州雅风汽车服务有限公司”（以下简称雅风公司），分别与中国人民财产保险公司（以下简称人保）湖墅支公司、滨江支公司及经济技术开发区支公司签订保险兼业代理合同，为上述保险公司代办保险业务。后被告人梁颐隽又委托长宏公司，以保险公司的名义向投保人收取保险费，除支付给保险公司部分保险费外，被告人梁颐隽将其中保险费共计人民币31.83万余元占为己有后逃匿。同年4月底，被告人梁颐隽在保险公司催讨保险费的情况下，与被告人薛磊经事先预谋，在本市下城区华洲创业大厦211室，虚构成立“杭州瑞英汽车服务公司”（以下简称瑞英公司），并招聘被告人林某等多名业务员。在被告人梁颐隽的提议下，被告人薛磊、林某制作了名为“薛强”的虚假身份证，由被告人薛磊化名“薛强”，谎称自己为瑞英公司总经理，与人保杭州分公司第四营业部、第二营业部及杭州大地保险公司进行汽车保险代理。至同年5月中旬，被告人梁颐隽、薛磊共非法占有保险费共计人民币25.82万余元，其中被告人林某参与诈骗金额为人民币5.72万余元，后被告人梁颐隽、薛磊逃匿。
2007年3月至5月间，被告人陈某作为杭州长宏汽车服务有限公司的法定代表人，在明知长宏公司未取得保险兼业代理资格的情况下，由长宏公司实际经营了被告人梁颐隽、薛磊与各保险公司之间的部分汽车保险代理业务，并收取了相应的手续费。其间，长宏公司经营保险业务保险费共计人民币72.93万余元。
公诉机关提供了相应证据，认为被告人梁颐隽、薛磊、林某的行为已触犯刑法第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪，且系共同犯罪；被告单位杭州长宏汽车服务有限公司、被告人陈某的行为已触犯刑法第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，应予惩处。
被告人梁颐隽辩解是被告人陈某教他这么做的，陈某拿走了部分保费，薛磊的假身份证不是他提议办的，“雅风”公司的工商登记在办，只是还没有办下来，与人保经济技术开发区支公司代理汽车保险业务不是他操作的。其辩护人辩称，被告人梁颐隽的行为不构成合同诈骗罪而构成非法经营罪，梁颐隽实际非法占有的保费没有起诉书指控的这么多，薛磊做假身份证也不是梁颐隽提议的，本案中保险公司存在过错。被告人薛磊对公诉机关的指控没有异议。其辩护人辩称，薛磊系本案的从犯，其并没有非法占有保险费25.82万元，其悔罪态度好，无违法犯罪记录，希望法庭对其适用缓刑。被告人林某对公诉机关的指控没有异议。其辩护人辩称，林某陪同薛磊办理虚假身份证的行为具有可或缺性，林某的合同诈骗犯意并不明显，林某系从犯且具有自首情节，希望法庭对其免除处罚。被告单位长宏公司辩解他们公司没有非法经营，他们只是把客户资料给雅风公司，由雅风公司去做保单。被告人陈某对公诉机关的指控没有异议。其辩护人辩称，陈某的行为是为保险公司的代理人和自己的客户提供产品信息和签约机会的居间行为，不构成非法经营罪。
经审理查明：
一、2007年3月至4月间，被告人梁颐隽经事先预谋，在本市下城区华洲创业大厦211室招聘多名人员后，虚构成立“杭州雅风汽车服务有限公司”（以下简称雅风公司），分别与中国人民财产保险公司（以下简称人保）湖墅支公司、滨江支公司及经济技术开发区支公司签订保险兼业代理合同，为上述保险公司代办保险业务。后被告人梁颐隽又委托长宏公司，以保险公司的名义向投保人收取保险费，除支付给保险公司部分保险费外，被告人梁颐隽将其中保险费共计人民币31.83万余元占为己有后逃匿。具体事实如下：
1、2007年3月28日至4月30日间，被告人梁颐隽以雅风公司名义为人保滨江支公司代理汽车保险业务，收取保险费人民币25万余元，除应获取的手续费和支付的部分保险费外，余款人民币12.54余万元被其占有。
2、同年3月16日至4月15日间，被告人梁颐隽以雅风公司名义为人保湖墅支公司代理汽车保险业务，收取保险费人民币35.13余万元，除应获取的手续费和支付的部分保险费外，余款人民币11.03万余元被其占有。
3、同年5月15日至5月25日间，被告人梁颐隽以雅风公司名义，为人保经济技术开发区支公司代理汽车保险业务，收取保险费人民币10.97余万元，除应获取的手续费外，余款人民币8.26万余元被其占有。
二、同年4月底，被告人梁颐隽在保险公司催讨保险费的情况下，与被告人薛磊经事先预谋，在本市下城区华洲创业大厦211室，虚构成立“杭州瑞英汽车服务公司”（以下简称瑞英公司），并招聘被告人林某等多名业务员。在被告人梁颐隽的提议下，被告人薛磊、林某制作了名为“薛强”的虚假身份证，由被告人薛磊化名“薛强”，谎称自己为瑞英公司总经理，与人保杭州分公司第四营业部、第二营业部及杭州大地保险公司进行汽车保险代理。至同年5月中旬，被告人梁颐隽、薛磊共非法占有保险费共计人民币25.82万余元，其中被告人林某参与诈骗金额为人民币5.72万余元，后被告人梁颐隽、薛磊逃匿。具体事实如下：
1、2007年4月15日至当月24日，被告人梁颐隽、薛磊为人保杭州分公司第二营业部代理汽车保单35份，除支付其中5份保单保险费外，其余30份保单保险费共计人民币12.45万余元均未支付，除应获取的手续费外，余款人民币10.46万余元被被告人梁颐隽、薛磊占为己有，其中被告人林某经手办理的保险费为人民币5.72万余元。
2、同年4月23日至5月17日间，被告人梁颐隽、薛磊为中国大地财产股份有限公司浙江分公司共代理汽车保险业务人民币7.63万余元，除应获取的手续费外，余款人民币6.78万余元被被告人梁颐隽、薛磊占为己有。
3、同年4月30日至5月11日间，被告人梁颐隽、薛磊为人保杭州市分公司第四营业部共代理汽车保险业务人民币11.76万余元，除应获取的手续费和支付部分保费外，余款人民币8.58万余元被被告人梁颐隽、薛磊占为己有。
同年5月中旬，被告人梁颐隽、薛磊为逃避保费债务而逃匿，保险公司在多次催讨保费未果的情况下于同年5月28日向公安机关报案。
同年7月12日，被告人薛磊在安徽省合肥市被公安机关抓获归案，当月22日被告人梁颐隽在福建省泉州市被公安机关抓获归案，同年8月21日被告人林某主动向公安机关投案。
三、2007年3月至5月间，被告人陈某作为杭州长宏汽车服务有限公司的法定代表人，在明知长宏公司未取得保险兼业代理资格、雅风公司无保险兼业代理资格的情况下，仍将其联系的客户委托被告人雅风公司的梁颐隽办理车辆保险，并从中收取相应的手续费。其中部分业务再由被告人梁颐隽委托同样无保险兼业代理资格的瑞英公司的薛磊办理。被告单位杭州长宏汽车服务有限公司、被告人陈某的非法经营额共计人民币72.93万余元。
案发后，被告单位杭州长宏汽车服务有限公司已向本院退赔违法所得人民币9万元。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、证人骆某的证言证实，被告人梁颐隽以雅风公司名义与人保杭州市湖墅支公司开展保险代理业务的事实，并证实梁颐隽尚欠净保费人民币110327.12元；2、证人余某的证言证实，自2007年3月28日开始，经陈某介绍开始与梁颐隽开展汽车保险代理业务，滨江支公司给梁颐隽的返点是商业险20％，交强险4％，梁颐隽尚欠净保费125448.38元；3、证人金某的证言证实，2007年5月16日至5月25日，其与梁颐隽开展保险代理业务期间，共产生24份保单，商业险手续费为24％，交强险4％，扣除相应手续费及陈某支付的两笔保险费外，合计欠净保费82636.73元；4、证人季某的证言及辨认笔录证实，在大地保险公司与薛磊的瑞英汽车服务有限公司有汽车保险业务往来的事实及薛磊拖欠其保险费的事实，并证实了扣除相应手续费外，瑞英公司尚欠净保费67783.7元；其辨认笔录辨认出本案被告人梁颐隽、薛磊的情况；5、证人俞某的证言及情况说明证实，经陈某介绍，瑞英公司与人保第二营业部有业务往来的事实，瑞英公司拖欠人保第二营业部净保费104553.60元的事实；6、证人王某甲的证言及情况说明证实，2007年4月30日至5月10日期间，其与瑞英公司的“薛强”共产生28笔业务，尚欠净保费85799.22元；7、证人宋某的证言证实，长宏汽车服务有限公司曾将自己的客户转移给雅风公司的事实及薛磊对外用“薛强”这个假名的事实；8、证人徐某的证言证实，徐某委托长宏汽车服务有限公司办理保险业务并将保费交给长宏公司业务员王珍的事实；9、证人李某的证言证实，“薛强”以前一直叫薛磊，薛磊的公司就开在梁颐隽以前的雅风公司的营业场所及雅风公司和瑞英公司的操作模式情况；10、证人吴某、汪某、王某乙、毛某等人的证言均证实他们投保的车辆已将保费结清的事实。证人王某乙和毛某的证言还证实长宏公司的陈某跟他们说可以买到折扣低的保险，并帮他们买的情况；11、被告人梁颐隽的供述证实，为了拖欠保险公司保费其在陈某授意下虚构成立雅风公司，其与陈某共同占有部分保险费，及其帮助被告人薛磊以瑞英公司的名义，采用相同手段骗取保险费的情况；12、被告人薛磊的供述证实，梁颐隽授意其开办瑞英汽车服务有限公司，并叫薛磊做名为“薛强”的假身份证，并以此名义开展业务，其明知开办瑞英汽车服务有限公司是为了拖欠保险公司保费的事实，共拖欠保险公司保费共计人民币28万元左右的情况。其供述还证实被告人林某主观上明知薛磊的公司就是为了拖欠保费，后帮助薛磊办了“薛强”的假身份证，并在该公司负责跑单、送单业务；13、被告人林某的供述证实，梁颐隽授意薛磊开办瑞英汽车服务有限公司以截留保费的方式骗取保险公司保费，并让薛磊办理假身份证对外开展业务的情况。该供述还证实其主观上明知梁颐隽和薛磊成立瑞英公司的目的就是为了骗取保费；14、被告人陈某的供述及委托收款协议、保费结算清单证实，长宏公司与雅风公司的梁颐隽有业务往来，陈某委托被告人梁颐隽为其客户办理车辆保险，保费都已从客户处收取并已支付给梁颐隽的情况，及梁颐隽、薛磊与保险公司的保单业务几乎都由陈某提供客户的情况。被告人陈某的供述还证实其对雅风公司、瑞英公司的诈骗保费的事情并不知情的情况；15、梁颐隽与人保湖墅支公司签订的保险兼业代理合同、保费交接清单、保费结算清单、应收保费清单及保险单复印件、车辆保险单结算清单证实，被告人梁颐隽在办理保险后拖欠保险公司保费的情况；16、写字楼使用转让协议、写字楼租赁管理合同证实，华洲创业大厦211办公室先后作为长宏公司、所谓的雅风公司及瑞英公司的办公地点的情况；17、名片及证明证实雅风公司、瑞英公司均未注册，并证实薛磊使用的“薛强”身份系虚假的情况；18、长宏公司的注册材料证实该公司不具有从事保险业务代理的资格的情况；19、抓获经过证实了被告人梁颐隽、薛磊、陈某被抓获的经过情况及被告人林某系自首的情况；20、保监会浙江保监局的证明书证实长宏公司不具有保险兼业代理资格的情况。21、此外还有搜查笔录、扣押物品清单及被告人的户籍证明予以证实。
被告人林某的辩护人庭上提交了对证人李某的调查笔录一份、电话SIM卡一张，欲证实被告人林某案发后未更换手机号码逃匿，其犯罪主观恶性不大。
以上证据来源合法，内容真实，与本案事实相关，应予确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为：被告人梁颐隽、薛磊、林某以非法占有为目的，以虚构的单位签订合同，在合同履行过程中，骗取对方当事人的财物，其中被告人梁颐隽、薛磊犯罪数额特别巨大，被告人林某犯罪数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪；被告单位杭州长宏汽车服务有限公司违反国家规定，非法经营保险业务，被告人陈某作为单位的主管人员及直接责任人员，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人梁颐隽、薛磊在合同诈骗中起主要作用，系主犯。被告人林某在合同诈骗中起次要作用，系从犯。本案中，各保险公司在与雅风公司、瑞英公司订立保险兼业代理合同时，未对两家公司的保险兼业代理资格进行审查，存在一定过错。被告人林某案发后，能主动投案，系自首，且属于从犯，依法可对其减轻处罚。结合被告人林某、陈某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，宣告缓刑确实不致再危害社会，可对其适用缓刑。辩护人的上述相关辩护意见本院予以采纳。被告人梁颐隽辩解是陈某教他实施诈骗，薛磊的假身份证不是他提出办的，其未参与与人保经济技术开发区支公司代理汽车保险业务的意见，及被告单位杭州长宏汽车服务有限公司辩解没有非法经营的意见，均与本院查明的事实不符，不予采纳。对于被告人梁颐隽的辩护人称梁颐隽的行为不构成合同诈骗罪而构成非法经营罪的意见，本院认为被告人梁颐隽为非法占有保费而虚构成立公司，继而为各保险公司代理车辆保险，其行为在构成非法经营罪的同时也符合合同诈骗罪的构成要件，应择一重罪以合同诈骗罪定罪处罚。对于被告人陈某的辩护人称被告人陈某的行为不构成非法经营罪的意见，本院认为陈某在明知长宏公司及雅风公司均无保险兼业代理资格的情况下，仍招揽客户并委托雅风公司办理车辆保险，符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪处罚。对于被告人梁颐隽、薛磊的辩护人提出的被告人梁颐隽、薛磊非法占有的保费没有起诉书指控的这么多的意见，本院认为两被告人非法占有保费后如何分配处理不影响其犯罪数额的认定，故该辩护意见不予采纳。对于被告人薛磊的辩护人提出薛磊系从犯的意见，本院认为薛磊在犯罪中作用积极，不应认定为从犯，故该辩护意见亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二百二十五条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人梁颐隽犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年7月22日起至2019年1月21日止），并处罚金人民币10000元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人薛磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年7月12日起至2018年1月11日止），并处罚金人民币10000元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人林某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币2000元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、被告单位杭州长宏汽车服务有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币25万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
五、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币18万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
六、责令被告人梁颐隽、薛磊、林某向各被害单位退赔全部犯罪所得。
七、责令被告单位杭州长宏汽车服务有限公司向各被害单位退赔全部犯罪所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈毓华
人民陪审员 于颖华
人民陪审员 岑宪权
二〇〇八年三月十四日
书 记 员 王耀程