广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1971刑初1807号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人曾凡宝，男，1987年3月15日出生，江西省赣州市人，汉族，大专文化，个体户，户籍所在地为江西省赣州市章贡区，因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2017年5月14日被羁押并被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉[2017]1620号起诉书指控被告人曾凡宝犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2017年8月3日向本院提起公诉。本院受理本案后依法适用简易程序，实行独任审判。后因案情复杂，本院于2017年8月21日将本案转为普通程序并依法组成合议庭，于2017年8月31日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员林伟强出庭支持公诉，被告人曾凡宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控称，2016年11月份开始，被告人曾凡宝在其经营的位于东莞市石碣镇鹤田厦市场的名汇鞋店内复制、贩卖淫秽电影视频，至今共贩卖淫秽电影约160部，非法获利约75元。其中，2017年5月13日，曾凡宝复制、贩卖淫秽电影70部给顾客单某并收取30元费用。2017年5月14日，曾凡宝复制、贩卖淫秽电影30部给顾客芦海军并收取15元费用时，公安人员在曾的店铺将曾抓获。公安人员在曾凡宝店铺缴获电脑一台（内有163个电影视频，经鉴定属淫秽物品）、现金15元。
公诉机关向本院提供了相应的证据，并当庭变更指控，请求依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，以复制淫秽物品牟利罪对被告人曾凡宝定罪处罚，并提出对被告人曾凡宝适用判处一年以下有期徒刑或者拘役的量刑建议。
被告人曾凡宝在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实及出示的证据均不持异议，当庭表示认罪。
经审理查明，2016年11月份开始，被告人曾凡宝为牟利，在其经营的位于东莞市石碣镇鹤田厦市场的名汇鞋店内通过拷贝的方式，将存储在自己电脑内的淫秽电影视频文件复制、贩卖给他人，并收取一定费用。其中，2017年5月13日23时许，被告人曾凡宝将70个淫秽电影视频文件通过拷贝方式复制到顾客单某的U盘内，收取了单某人民币30元。2017年5月14日12时许，被告人曾凡宝将29个淫秽电影视频文件通过拷贝方式复制到顾客芦海军的U盘内，收取了芦海军人民币15元。此时，巡逻至此的公安民警发现被告人曾凡宝涉嫌犯罪，遂当场将被告人曾凡宝抓获归案，并在被告人曾凡宝经营的名汇鞋店缴获作案工具电脑一台（经鉴定，该电脑内存有163个淫秽电影视频文件）、现金人民币15元，在芦海军处缴获U盘一个（经鉴定，该U盘内存有29个淫秽电影视频文件）。后经侦查，公安民警又在单某处起获U盘一个（经鉴定，该U盘内存有70个淫秽电影视频文件）。
上述事实，被告人曾凡宝亦不持异议，且有公诉机关提交并经当庭质证的证人单某、芦海军的证言及辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，物证曾凡宝的电脑一台、单某的U盘一个、芦海军的U盘一个，鉴定意见东莞市公安局淫秽物品检验鉴定书（三份），书证受案登记表、到案经过、搜查笔录、扣押清单及扣押照片、说明材料，证人常住人口基本信息、被告人曾凡宝的常住人口基本信息及户籍派出所出具的常住人口信息等，被告人曾凡宝的供述及辨认笔录等证据予以证实，足以认定。
本案争议焦点为被告人曾凡宝的行为应如何认定。对此，本院结合公诉机关指控的犯罪事实及本案证据，综合评析如下：
第一、本案是否适用2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定定罪处罚。本院认为，本案被告人曾凡宝虽自己供述涉案的163个淫秽电影视频文件系从网站上下载的，但没有其他客观证据相印证，公诉机关亦按有利于被告人的原则,不指控被告人曾凡宝利用互联网复制淫秽电子信息，因此，本案不适用2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定来确定被告人曾凡宝复制、贩卖淫秽物品的数量。
第二、本案能否适用1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定确定被告人曾凡宝复制、贩卖淫秽物品的数量。本院认为，首先，鉴于本案被告人曾凡宝稳定供述称涉案存储在其电脑内的163个淫秽电影视频文件均用于复制、贩卖给他人而牟利，因此，本案应以163个淫秽电影视频文件作为复制、贩卖淫秽物品的数量予以评价。其次，虽然1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定的是“复制淫秽影碟、软件、录像带50至100张（盒）以上”，“贩卖淫秽影碟、软件、录像带100至200张（盒）以上”，没有涉及淫秽电影视频文件的数量规定，但考证上述两个司法解释，2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，利用互联网复制、贩卖淫秽电影视频文件20个即构成犯罪，该规定显然高于1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定中对复制、贩卖淫秽物品数量的认定。因此，本院以1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》评价被告人曾凡宝的行为符合法律规定。再次，鉴于被告人曾凡宝电脑内有163个淫秽电影视频文件，且曾凡宝为牟利已将其中的99个淫秽电影视频文件复制、贩卖他人，本院按有利于被告人的原则，认定被告人曾凡宝的行为未达到贩卖淫秽物品牟利罪的起刑标准，但已达复制淫秽物品牟利罪的起刑标准，应以复制淫秽物品牟利罪对被告人曾凡宝定罪处罚。
综上，本院认为，被告人曾凡宝无视国法，以牟利为目的，复制淫秽物品，其行为已构成复制淫秽物品牟利罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人曾凡宝犯复制淫秽物品牟利罪的事实基本清楚，证据确实、充分，本院予以支持。
被告人曾凡宝归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。
鉴于被告人曾凡宝仅复制淫秽电影视频文件163个，且归案后如实供述了自己的罪行，公诉机关当庭提出对被告人曾凡宝适用判处一年以下有期徒刑或者拘役的量刑建议，符合法律规定，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人曾凡宝犯复制淫秽物品牟利罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月14日起至2017年9月13日止；罚金自本判决生效之日起30日内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、随案移送的2个U盘，予以没收。
三、随案移送的赃款人民币15元，予以没收，上缴国库。
四、暂扣在东莞市公安局石碣分局的作案工具电脑一台，由暂扣机关予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
（本页无正文）
审 判 长 袁润良
审 判 员 陈 雯
人民陪审员 罗治漳
二○一七二○一七年八月三十一日
书 记 员 叶慧欣
杨怡
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百六十三条：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定犯罪数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。