河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终1452号
上诉人（原审被告）：华能怀来风力发电有限公司，住所地，怀来县土木镇炮儿村。
法定代表人：何骥，总经理。
委托代理人：陈靖斌，公司员工。
委托代理人：王雪雷，北京安杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川省广安陵江送变电安装有限责任公司宁夏分公司，住所地，宁夏银川市金凤区工行宁夏分行北侧简易楼5号。
法定代表人：庄济声，总经理。
委托代理人：李维维，该公司办公室主任。
委托代理人：田锦，宁夏综义律师事务所律师。
原审第三人：吉林省电力建设总公司，住所地，吉林省长春市二道区自由大路6633号。
委托代理人姜忠贵，公司法律顾问。
上诉人华能怀来风力发电有限公司（以下简称华能怀来风电）因与被上诉人四川省广安陵江送变电安装有限责任公司宁夏分公司（以下简称陵江宁夏分公司）、原审吉林电建吉林省电力建设总公司（以下简称吉林电建）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2016）冀0730民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2016年9月8日、12月28日两次公开开庭进行了审理。上诉人华能怀来风电的委托代理人陈靖斌王雪雷、被上诉人陵江宁夏分公司的委托代理人李维维、田锦，吉林电建的委托代理人姜忠贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华能怀来风电上诉请求：撤销河北省怀来县人民法院（2016）冀0730民初20号民事判决，改判驳回江陵宁夏分公司的诉讼请求或发还重审。理由为：陵江宁夏分公司并非涉案工程的实际施工人，其营业执照载明的经营范围仅为联系接洽总公司业务，没有施工资质和施工条件，且陵江宁夏分公司也未对此举证，故其不是适格的陵江宁夏分公司。涉案的施工合同是华能怀来风电与吉林电建签订，并不存在无效的情形，一审认定合同无效没有事实依据。华能风电对陵江宁夏分公司并没有结算义务，陵江分公司参与涉案工程系吉林电建违法分包的结果。吉林电建并没有在合同约定的时间内提交工程结算书，其提交的结算书没有吉林电建的签章，也没有监理单位的签章，系无效的结算。合同中并没有“发包人收到结算文件后，在约定的时间内没有答复则视为认可结算文件”，一审依据《建设工程结算暂行办法》第十六条判决华能怀来风电认可了吉林电建的结算价款系错误判决。陵江宁夏分公司系违法分包人，其不享有误工损失的索赔权。涉案误工损失并没有查清，一审判决华能怀来公司赔偿误工损失6593730.37元没有事实依据。吉林电建并没有将误工损失的求偿权转让给陵江宁夏分公司，陵江分公司没有权利提出误工损失。
陵江分公司在一审中诉称，2011年11月与吉林电建吉林省电力建设总公司签订了《华能（怀来一期）49.5MW风电项目及箱变基础项目工程施工分包合同》，华能怀来风电系该工程的发包方。陵江分公司承包该工程后，依照合同约定实际施工了华能怀来风电场一期49.5MW工程项目风机及箱变基础工程的全部工程。施工过程中，华能怀来风电将工程进度款实际支付给了陵江宁夏分公司。2014年12月30日工程完工，华能怀来风电于2015年1月30日进行了工程竣工验收，验收合格。陵江宁夏分公司依据合同约定提交了《工程结算书》，但吉林电建称华能怀来风电作为发包方不对此工程进行工程结算，也不支付工程款。吉林电建于2015年8月将对该工程的结算权利以及剩余工程款债权权利依法全部转让给陵江宁夏分公司，请求判令华能怀来风电支付拖欠的工程款815万元，误工费740.8740万元。
华能怀来风电在一审中辩称，与陵江宁夏分公司没有合同关系及其他关系，陵江宁夏分公司主体不适格，请求驳回其起诉。理由如下：
一、与陵江宁夏分公司不存在建设工程分包合同关系，其不具备陵江宁夏分公司的诉讼主体资格，请依法驳回其起诉。
华能怀来风电与吉林电建是建设工程施工总承包合同关系。总承包合同约定该工程不得分包。如其违反总承包合同的约定进行了分包，该行为对华能怀来风电不产生任何约束力。因此，陵江宁夏分公司以与吉林电建的分包合同直接起诉华能怀来风电，主张给付工程款不符合法律的规定。
二、陵江宁夏分公司与吉林电建不存在合法工程分包合同关系。
依据《建筑法》第29条的规定，总承包人可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包单位。陵江宁夏分公司与吉林电建之间的所谓“分包”，不符合该条的规定。首先，陵江宁夏分公司是分公司，其本身不具备可以分包工程的独立法人资格和相应资质条件；第二，根据陵江宁夏分公司提交的其与吉林电建签订的“施工分包合同”约定的工程承包范围，与华能风电与吉林电建签订的总承包合同约定的工程承包范围完全一致，完全违法了法律、行政法规的强制性规定及相关建设领域部门规章关于分包的规定，是法律禁止的行为；第三、纵观陵江宁夏分公司提交的所谓“施工分包合同”的全部材料，虽有陵江宁夏分公司与吉林电建的“公章”、“印章”、“签字”，但所有文件中，均未有签订日期。在如此严肃、重大的施工合同签署过程中，此情形属于重大事项。该“合同”是何时签订的，何时生效的，陵江宁夏分公司无任何证明，因此，该“合同”不具备法律规定的生效要件。
三、陵江宁夏分公司提交的证据中，有华能怀来风电向其汇款的单据。但该单据不能证明其与华能风电之间存在任何关于工程施工的合同关系。
1、陵江宁夏分公司所提交的华能怀来风电向其汇款的单据，是华能风电依据吉林电建的申请和授权进行的。华能风电与吉林电建之间存在合法的建设工程总承包合同关系，吉林电建依照合同的约定施工，华能怀来风电给付工程款，是履行总承包合同的义务行为。华能怀来风电向陵江宁夏分公司汇款后，吉林电建按照总承包合同的约定，向华能怀来风电出具了发票。因此，华能怀来风电向陵江宁夏分公司的汇款行为，是履行向吉林电建付款的合同义务。陵江宁夏分公司以华能怀来风电的汇款行为，主张其是工程的实际施工人，没有任何事实证据和法律依据。
2、陵江宁夏分公司提交其向吉林电建出具的建筑业统一发票（代开），用以证明其是工程的实际施工人，这一证据同样不能证明其主张的事实。该发票只能显示资金流转关系，其本身并不能直接证明双方存在何种法律关系。陵江宁夏分公司基于华能怀来风电向其汇款的数额，相应的向吉林电建出具代开的发票，只能证明其收到了相应的款项，其进一步以此主张其是涉案工程的实际施工人，明显证据不足。
四、涉案工程是由吉林电建完成建造，与陵江宁夏分公司无任何关系。
1、陵江宁夏分公司提交的有关涉案工程施工过程中的所有工作及书面来往资料，均是吉林电建与华能怀来风电完成，工程的竣工验收报告，也是由吉林电建会同华能怀来风电、监理人、设计人完成。陵江宁夏分公司提交的“机械租赁合同”，不具有真实性、合法性，明显具有伪造证据的嫌疑。
2、陵江宁夏分公司提交其与吉林电建签订的“债权转让协议”是无效协议，以此主张吉林电建将涉案工程的未付工程款及保修义务转让给自己，证明其为涉案工程的实际施工人。这一主张没有任何法律依据。
3、陵江宁夏分公司主张其是涉案工程的实际施工人，如果其所说为真，那么，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，陵江宁夏分公司可以直接向华能怀来风电主张未付工程款的给付，根本不需要同吉林电建之间再进行债权转让。因此，陵江宁夏分公司主张其是实际施工人，但其所提出的证据又与其主张存在明显的矛盾。陵江宁夏分公司的这一“证据”，恰恰证明其并非涉案工程的实际施工人。
五、从陵江宁夏分公司提交的其与吉林电建的“施工分包合同”与华能怀来风电与吉林电建签订的总承包合同对比，假设陵江宁夏分公司对涉案工程进行了施工，其与吉林电建之间成立的是非法转包关系。建筑施工领域禁止转包。陵江宁夏分公司作为建筑安装单位，对该禁止性规定是明知的，仍然接受转包，进行施工，主观上具有重大过错，应依据最高人民法院“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第4条的规定，没收违法所得。
六、即使陵江宁夏分公司为涉案工程的实际施工人，华能怀来风电作为发包人，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。华能怀来风电与吉林电建之间，尚未对工程价款决算达成一致，欠付的工程价款尚未确定，陵江宁夏分公司此时起诉华能怀来风电主张欠付工程价款给付，没有明确事实依据，更无诉讼权利依据；陵江宁夏分公司向华能怀来风电主张支付误工费，没有法律依据。
吉林电建在一审中辩称，是无独立请求权的第三人，不承担诉讼费。
一审法院经审理查明：华能怀来风电是涉案工程的建设方，吉林电建是具有壹级建筑资质的企业，陵江宁夏分公司营业执照注明的经营范围为“联系接洽总公司业务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。涉案工程的承包人需具有壹级建筑资质的企业。2013年11月7日，华能怀来风电与吉林电建签订《华能怀来风电场一期49.5MW工程项目风机及箱变基础工程施工承包合同》；吉林电建又与陵江宁夏分公司签订了《华能（怀来一期）49.5MW风电项目风机及箱变基础项目工程施工分包合同》，该合同无签约时间；两个合同约定的工程名称、地点、承包范围、承包方式、合同工期及合同价款等内容，除合同总价款相差60万元外（前一个合同价款25255486元减去后一个合同价款24655486元），其他内容一致。合同签订后，陵江宁夏分公司以“吉林省电力建设总公司华能怀来风电场49.5MW工程项目部”的名义进行了具体施工。施工过程中，吉林电建授权华能怀来风电，将应支付给吉林电建的工程款，分别于2014年4月24日（两笔）、8月6日、8月25日、10月9日、10月22日、2015年2月12日直接拨付给了陵江宁夏分公司，共计18484991.7元；于2014年6月11日支付吉林电建2823388.3元，后吉林电建又转至陵江宁夏分公司。上述款项在银行的业务回单上的摘要栏处显示有“怀来风力发电基础款、基础进度款、工程款、工程进度款”字样。2014年7月31日、10月20日、11月17日、2015年1月27日陵江宁夏分公司分别向吉林电建出具了建筑业统一发票，同一时间，吉林电建向华能怀来风电也出具了建筑业统一发票，上述发票均由怀来县地方税务局代开，发票的“工程项目名称”栏处显示为“华能怀来一期49.5MW风电项目风机及箱变基础项目工程”。该工程完工后，于2015年1月30日进行了竣工验收，并验收合格；验收报告上显示施工单位为“吉林省电力建设总公司华能怀来风电场49.5MW工程项目部”。2015年6月10日，陵江宁夏分公司将编制的工程结算书提交给华能怀来风电，要求华能怀来风电审定工程造价，该结算书报审的工程造价为37760427.66元，其中包括索赔费用7645196.26元。2015年2月4日，华能怀来风电收到陵江宁夏分公司的索赔申请，因华能怀来风电原因造成陵江宁夏分公司停工、窝工，向华能怀来风电索赔相关费用7408740元，其中涉及外租机械租赁费用815009.63元。2015年7月28日，陵江宁夏分公司与吉林电建签订债权转让协议，在协议第一条括注中有“在结算、支付过程中如发包方（华能怀来风电）还需甲方（吉林电建）出具其他手续或签章等，甲方（吉林电建）将无条件配合办理”的内容。后，陵江宁夏分公司因向华能怀来风电报审工程造价后一直未得到答复，遂于2016年1月4日诉至法院，请求法院判令华能怀来风电支付拖欠的工程款715万元；诉讼中，于2016年3月31日，陵江宁夏分公司变更诉讼请求为：一、华能怀来风电支付工程款815；二、华能怀来风电支付拖延误工费7408740元。庭审中，陵江宁夏分公司明确以实际施工人主张权利。
一审法院认为，一、陵江宁夏分公司的经营范围并无承包涉案工程的资质，吉林电建有该资质；吉林电建与华能怀来风电、吉林电建与陵江宁夏分公司之间两个合同的形式和实质要件以及工程款的授权拨付、建筑业发票的开具、陵江宁夏分公司具有的工程现场审批单、确认单、签证和竣工验收报告、结算文书和提交的索赔申请、债权转让协议中的括住说明和通知中保修义务承担等证据综合分析：华能怀来风电是涉案工程的建设（发包）方，吉林电建是名义上的承包方，陵江宁夏分公司是借用吉林电建建筑资质以吉林电建的名义与华能怀来风电签订建设工程施工承包合同的实际施工人。陵江宁夏分公司以吉林电建名义与华能怀来风电签订的《华能怀来风电场一期49.5MW工程项目风机及箱变基础工程施工承包合同》违反相关法律法规的禁止性规定，合同无效；陵江宁夏分公司与吉林电建签订的《华能（怀来一期）49.5MW风电项目风机及箱变基础项目工程施工分包合同》不具有真实性，不予认定。二、华能怀来风电对工程验收合格后，应参照合同约定及时与作为实际施工人的陵江宁夏分公司据实结算工程量和工程款。陵江宁夏分公司向华能怀来风电提交了工程结算书和索赔申请后，华能怀来风电应根据中华人民共和国财政部、建设部颁布的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（三）、（四）、（五）、（六）项、第十五条、第十六条第一款的规定，自行或委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件及时进行审核确认，并将审核意见答复陵江宁夏分公司，但华能怀来风电至今未明确答复，因此，视为认可陵江宁夏分公司的工程结算书和索赔申请。华能怀来风电怠于履行权利和行使义务，由此承担不利的法律后果。三、对于陵江宁夏分公司诉求的工程款，应为陵江宁夏分公司报审的结算总价减去华能怀来风电已付款额和索赔费用即37760427.66元-18484991.7元-2823388.3元-7645196.26元=8806851.4元，陵江宁夏分公司放弃部分，只诉求815万元，予以支持；对于陵江宁夏分公司索赔费用中的外租机械租赁费用，现有证据不能充分证明该费用已实际发生，待有新的证据后，陵江宁夏分公司可另行主张，因此，陵江宁夏分公司诉求的误工损失费用应为7408740元-815009.63元=6593730.37元。采纳华能怀来风电辩称中关于该项的观点。四、对于吉林电建辩称的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十九条第一款、第二百八十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款的规定判决，一、华能怀来风电于本判决生效后十日内支付陵江宁夏分公司工程款815万元。二、华能怀来风电于本判决生效后十日内偿付陵江宁夏分公司误工损失费用6593730.37元。案件受理费54576元，由华能怀来风电负担。
二审期间本院组织双方当事人做了大量调解、和解工作，双方就工程总价款达成了一致意见。在第二次庭审中，陵江宁夏分公司当庭表示认可华能怀来风电提出的工程造价27835989元，减去已支付的数额，华能怀来风电应当再支付6527609元，但对赔偿款双方未能形成一致意见。
陵江宁夏分公司另提交吉林电建、华能怀来风电及工程监理部门签字盖章的工程项目及工程量签证报审表复印件23张，证明因华能怀来风电的原因而窝工的事实。在一审中陵江宁夏分公司提供了向华能怀来风电和北京吉北电力工程咨询有限公司的索赔申请、华能怀来风电和北京吉北电力工程咨询有限公司对索赔申请的签收单、工程机械租赁合同、工人资发放表。陵江宁夏分公司依据以上证据向华能怀来风电主张人工工资损失1773060元、自有机械损失192919元、租赁机械损失2784497元、工人住宿及加工场地租赁费118300元、增加的管理费1355875元、利润损失511062元、十三个基础环二次倒运费34000元、土方工程损失638546元。
本院查明事实与一审法院查明事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，华能怀来风电与陵江宁夏分公司就双方应付的工程款已达成一致意见，本院予以确认。陵江宁夏分公司提交的工程项目及工程量签证报审表复印件有吉林电建、华能怀来风电及工程监理部门三方签字盖章，据此可以认定存在因华能怀来风电的原因而窝工的事实，华能怀来风电应当赔偿该损失。对陵江宁夏分公司依据工程项目及工程量签证报审表而逐项列明的损失，员工工资1773060元、租赁机械系有工程项目及工程量签证报审表、租赁合同、工资表予以证明本院予以确认。自有机械不产生租赁费，因窝工而发生损失的主张不能成立；工人住宿及加工场地租赁费、增加的管理费、十三个基础环二次倒运费、土方工程损失、利润损失没有证据予以证明，本院不予确认。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百八十三条、二百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销河北省怀来县人民法院（2016）冀0730民初20号民事判决
二、华能怀来风力发电有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付四川省广安陵江送变电安装有限责任公司宁夏分公司欠付的工程款6527609元、因窝式造成的人工工资损失1773060元、机械租赁损失2784497元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费54576元，由华能怀来风力发电有限公司负担，二审案件受理费54576元，由华能怀来风力发电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜 兵
审判员 成 进
审判员 姜建龙
二〇一七年一月十三日
书记员 宋 力