江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终767号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江西康瑞堂药业有限公司，住所地江西省峡江县城南工业园区月华路，统一社会信用代码91360823674996449E。
法定代表人：罗建林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王华、吴娟，江西赣中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西省峡江县城建公司，住所地江西省峡江县巴邱镇人民北路，统一社会信用代码91360823162150263C。
法定代表人：戚鸿雁，该公司经理。
委托诉讼代理人：宋希斌，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：胡自平，峡江县巴邱法律服务所法律服务工作者。
上诉人江西康瑞堂药业有限公司因与被上诉人江西省峡江县城建公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省峡江县人民法院(2016)赣0823民初673号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人江西康瑞堂药业有限公司上诉请求：1、撤销江西省峡江县人民法院（2016）赣0823民初673号民事判决第一项后半段和第二项，并改判上诉人无需向被上诉人支付逾期付款违约金，支持上诉人一审全部反诉请求。2、一、二审诉讼费用（含反诉费用）全部由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院存在明显的程序错误。一审诉讼过程中，上诉人在法定期间内提起了反诉并提出了要求法院委托鉴定机构对被上诉人承建的本案工程进行质量鉴定申请。上诉人在一审过程中也提交了非常充分的证据材料证实：（1）建筑物现状照片95张清楚的证实，案涉建筑物存在非常明显的质量问题和安全隐患；（2）吉安建达建设工程质量司法鉴定所厂房正常使用性鉴定报告和峡江县建筑工程质量监督站两份证据材料相互矛盾，证明案涉建筑物没有通过质量验收。但是，一审法院对鉴定申请视而不见、毫无理由的不启动该司法鉴定申请，导致上诉人根本无法进行下一步的诉讼工作。2、上诉人欠被上诉人100万元的工程款未付是事实。但是，被上诉人主张按照年利率20%的标准计算违约金远远高于其实际受到的损失，一审过程中上诉人的也提出来请法院依法予以调整。3、上诉人之所以未按期向被上诉人支付剩余的100万元工程款，是因为工程竣工后，上诉人发现被上诉人所承建工程未按照设计图施工，部分实际交付的工程面积与设计图纸不符，材料不符合国家法律要求，导致工程质量不合格，且存在安全隐患。初步估计损失远远超过100万元整。上诉人拒付余款有合法理由，不应支付违约金。
被上诉人江西省峡江县城建公司辩称：1、一审法院对本案的事实认定清楚，请求二审法院维持原判。上诉人在工程验收备案前已经先行使用了，而且上诉人也委托了峡江县质监站对该工程进行竣工验收备案。工程所涉房产均已在峡江房产局办理了产权证明，充分说明合同所涉的工程是合格的。即使后面出现了裂缝是属于建设工程质量保修的范围。一审不启动鉴定程序是因为上诉人种种行为已经认可了该工程的质量，而且上诉人也委托了部门作了质量鉴定。2、未付工程款的20%年息是根据双方结算时约定的，本身该约定是双方真实意思表示，也没有违反法律规定，而且因为上诉人拖欠工程款对被上诉人造成的损失，远远超过了利息的费用。要求调整利息不符合客观事实，也不符合法律依据。
被上诉人江西省峡江县城建公司向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款100万元及违约金，逾期支付利息1106374.47元（利息按年利率20%从2013年1月1日开始计算至还清之日止），并由被告承担本案诉讼费。
上诉人江西康瑞堂药业有限公司向一审法院反诉请求：要求县城建公司赔偿因工程质量不合格所造成的损失50万元，并承担本案诉讼费及鉴定费。
一审法院认定事实：2010年12月3日，被告康瑞堂药业公司与县城建公司签订《建设工程施工合同》，康瑞堂药业公司将在峡江县工业园区新建办公大楼、厂房工程发包给县城建公司承建。后双方于2010年12月至2011年12月期间又签订了补充协议书1、补充协议书2、补充协议书3、补充协议书4、补充协议书5，约定办公大楼及办公楼加一层、厂房、值班室及室外附属工程的承包项目、工程进度款支付、承包价款。并约定结算工程承包价款不含税费。康瑞堂药业公司未组织验收本案工程，于2012年左右开始使用。2012年3月13日康瑞堂药业公司对本案工程向峡江县建筑工程质量监督站备案，峡江县建筑工程质量监督站出具了竣工验收备案意见：“受江西康瑞堂药业有限公司的委托，吉安建达建设工程司法鉴定所对该公司的厂房一、厂房二、厂房三、办公楼、车库、门卫等房屋进行质量性鉴定，建筑面积共7000m。根据吉安建达建设工程司法鉴定所[2012]赣鉴字第01号鉴定意见，认为该工程基础、主体无异常现象，质量合格，能正常使用，现同意对上述工程进行竣工验收备案。”2012年9月20日双方就县城建公司承建的康瑞堂药业公司的办公大楼、厂房、值班室及室外附属工程的价款进行进行了结算。办公大楼、厂房、值班室及室外附属工程的项目总工程价款394万元，康瑞堂药业公司已支付104万元，还应支付县城建公司290万元。约定了康瑞堂药业公司于2012年12月31日一次性支付，如不按期支付，应以290万元为基数，按年20%利率计息支付违约金。双方工程价款进行了结算后，康瑞堂药业公司陆续地向县城建公司支付了190万元。（2013年2月7日康瑞堂药业公司支付了60万元；2013年9月19日康瑞堂药业公司支付了10万元；2014年1月23日康瑞堂药业公司支付了100万元；2015年2月17日康瑞堂药业公司支付了20万元）。至今，康瑞堂药业公司尚欠县城建公司工程款100万元。康瑞堂药业公司使用本案工程后，部分墙体出现裂缝、卫生间渗水现象。在诉讼过程中，康瑞堂药业公司认为县城建公司承建的工程未按施工图纸施工、建筑材料不符合国家的规定，致工程质量不合格，向本院提起反诉，要求县城建公司（反诉被告）赔偿其损失50万元。并向本院申请对县城建公司承建的本案工程进行质量鉴定等事项。
一审法院认为，康瑞堂药业公司与县城建公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》是在平等自愿的基础上签订的，系双方当事人的真实意思表示，内容合法，应认定合同有效，双方应按约定履行各自的义务。康瑞堂药业公司未按约定支付工程款，已构成违约。原告要求被告支付尚欠的工程款1000000元、逾期违约金自2013年1月1日至2016年12月1日计1106374.47元（原告主张）（2013年1月1日至2013年2月6日：20%÷360天×37天×2900000元=59611元；2013年2月7日至2013年9月18日：20%÷360天×224天×2300000=286222元；2013年9月19日至2014年1月22日：20%÷360天×126天×2200000元=154000元；2014年1月23日至2015年2月16日：20%÷360天×390天×1200000元=260000元；2015年2月17日至2016年12月1日：20%÷360天×654天×1000000元=363333元。共计1123166元）及以1000000元为本金，按年利率20%自2016年12月2日起计算至付清之日止，予以支持。双方签订的补充协议书1-5中，约定工程结算的计价标准，未包含税费，也没有证据证明被告已代付原告在施工期间的水电费，故不予支持被告需支付尚欠的工程款中，应核减已代付原告在施工期间的水电费及相应的税款的主张。双方在工程价款结算书中，明确了需承担违约责任。被告又没有提供证据予以证明，承担年利率20%的违约责任过高，明显超过原告所受的损失。故不予支持被告按照银行贷款的利率计算违约金的主张。康瑞堂药业公司未经验收就开始使用工程，视为对建筑工程质量认可，自行承担工程质量责任。该工程经过了建设主管部门备案，又没有证据证明工程质量问题是由县城建公司造成的，故康瑞堂药业公司要求县城建公司因承建的本案工程质量不合格，赔偿其损失的诉请，不予支持。康瑞堂药业公司申请对本案工程质量进行鉴定，不予准许。现本案工程部分墙体出现裂缝、卫生间渗水现象，双方应按合同约定的质量保修问题对待。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告（反诉原告）江西康瑞堂药业有限公司支付所欠原告（反诉被告）江西省峡江县城建公司工程款1000000元及违约金（自2013年1月1日至2016年12月1日计1106374.47元及以1000000元为本金，按年利率20%自2016年12月2日起计算至付清之日止）。限本判决生效后十日内付清；二、驳回反诉原告（本诉被告）江西康瑞堂药业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23651元；反诉案件受理费4400元，合计28051元，由被告（反诉原告）江西康瑞堂药业有限公司负担。
本院二审期间，上诉人未提交证据，被上诉人向本院提交了《峡江县房地产产权档案》一份，证明从涉案房产的办证过程反映出，争议厂房、办公楼等质量是合格的。经质证，上诉人提出，对该证据的真实性予以认可，但该份档案中所包含的峡江县建筑质量监督站出具的验收备案意见的真实性、合法性、关联性不足采信，因为质监站并没有对案涉房屋的建设进行质量鉴定与监督，质监站出具的备案意见，引用的是吉安建达建设司法鉴定所出具的鉴定意见，但引用时人为增加了“质量合格”4个字，而鉴定所所作的鉴定是使用性鉴定，而非房屋质量鉴定，根据江西建设厅的文件规定，质监站出具竣工验收备案意见，是要根据施工监督结果出具，如果没有进行施工监督，就应先由有资质的第三方机构鉴定合格后方才能出具验收备案意见，本案没有一家机构对房屋质量进行了鉴定，综上质监站的备案意见是无效的。本院认为，被上诉人所提交的证据，上诉人除对峡江县建筑质量监督站出具的验收备案意见有异议，对其他证据均未提出异议，而验收备案意见是峡江县建筑质量监督站根据上诉人自己提出的申请作出，且该验收备案意见是以吉安建达建设司法鉴定所出具的鉴定意见作为基础，上诉人的质证意见不足采信，本院对被上诉人提交的证据予以认定。
二审询问中，上诉人承认于2012年1月开始使用涉案房屋开始办公。本院查明的其它事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点主要有：一是一审法院未准许上诉人提出的工程质量鉴定申请，是否存在程序错误？二是本案工程是否存在质量问题，被上诉人应否赔偿上诉人损失？三是上诉人应否支付逾期付款违约金，如果应当支付的话，逾期支付工程款的20%利率是否过高？
根据本案查明的情况，上诉人在未对涉案工程组织验收前，即于2012年1月开始使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。既然上诉人明知工程未验收即擅自使用，就应承担相应的法律后果。本案尽管没有进行过质量鉴定，但受上诉人自己的委托，吉安建达建设工程质量司法鉴定所对案涉厂房进行过正常使用性鉴定，认为“厂房基础、主体均无异常，可正常使用”，依照经验法则，正常使用性是以质量做为基础的，如果房屋质量不合格，作为一家专业质量司法鉴定所，不可能会出具正常使用鉴定意见。而峡江县建筑工程质量监督站所出具的备案意见，并非变更上述鉴定结论，人为增加“质量合格”4字，而是该站根据上述鉴定意见，而作出工程基础、主体无异常、质量合格，能正常使用的备案意见，其中的“质量合格”是峡江县建筑工程质量监督站所的验收备案意见。上诉人提出工程质量有问题，且在一、二审诉讼中对欠付工程款1000000元又予以了认可，此外，在其交付使用房屋后，尚与被上诉人进行了工程结算，与常理亦不相符。综上，上诉人诉请认为工程质量存在问题，并要求被上诉人要求赔偿的上诉请求，本院不予支持，一审法院根据本案案情未启动质量鉴定程序并无不当。
本案双方当事人于2012年9月20日进行了工程结算，经双方协商，上诉人承诺于2012年12月31日一次性支付余款290万元，如不按期支付，应以290万元为基数，按年20%的利率计息支付违约金。该协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应确认为合法有效，双方应当按协议执行，上诉人未按照约定付清余款，应当对此承担相应的赔偿责任。上诉人提出约定的逾期付款利率超过被上诉人所受损失，要求予以调整，但上诉人对此未提供相关的证据证实，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。因此，上诉人要求调解利率没有合法依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人江西康瑞堂药业有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19859元，由上诉人江西康瑞堂药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄小红
审判员 胡 婧
审判员 李国红
二〇一七年八月八日
书记员 郭 琴