浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第1353号
上诉人（原审原告）朱大武。
委托代理人（特别授权代理）郑云容。
委托代理人（特别授权代理）叶一春。
被上诉人（原审被告）周建军。
委托代理人（特别授权代理）朱顺德。
委托代理人（特别授权代理）杨越夫。
上诉人朱大武因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第1256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明：2006年，中发公司将其纺织车间二、车间三工程发包给宝业公司施工，后宝业公司将该工程转包给被告周建军。2007年3月9日，原告与被告周建军签订工程承包协议书1份，协议约定由原告负责制作安装上述工程的钢结构工程，总造价为3716591元，该造价为一次性包干价；工程款支付方法如下：钢结构进场安装付100万元，屋面板进场安装付100万元，钢结构屋面工程完工付100万元，余款自钢结构工程验收合格日起一年内付清。合同签订后，原告按约进场施工，分别于2007年5月10日及5月20日通过了分项工程验收，但原告至今未向被告交付竣工验收所需资料，故车间二、三至今未通过整体验收。被告周建军于2007年4月30日及5月30日分别向原告支付了工程款100万元，原告分别出具了收条。2008年2月，原告向被告出具收条1份，载明“收到华联三鑫汇票117万元”。现原告向该院起诉，要求被告支付剩余工程款。另查明，2004年至2005年，被告周建军承包了华联三鑫的两期工程，并将其中部分工程转包给原告朱大武。该工程已竣工并已进行了结算，经该院核定，被告周建军尚欠原告朱大武工程款741763.48元。
以上事实，由工程承包协议书、建设施工合同、工程验收记录、宝业公司出具的证明、现场照片、协议书、协议、联系单、审计报告书、工程计算书、钢结构工程验收记录、工程决算书、报告书、工程联系单、项目经理证、收条、证明、通知、证人张某、许某的证人证言、公用工程土建工程合同、管理协议书、朱大武领取华联三鑫工程款开票、收款、用款明细、申请表、结算审某
原审判决认为：本案的争议焦点如下：一、原告向被告分包的中发公司钢结构工程款，付款条件是否成就，被告是否应支付违约金；二、被告尚欠原告华联三鑫工程款金额；三、华联三鑫汇票117万元支付的是中发公司工程款还是华联三鑫工程款。该院对上述焦点分述如下：一、中发公司的钢结构工程款问题。根据中华人民共和国建设部《建筑工程施工质量验收统一标准》规定，分部工程应由总监理工程师（建设单位项目负责人）组织施工单位项目负责人和技术、质量负责人等进行验收。故原告提供的由施工单位、设计单位、监理单位盖章确认的分部工程验收记录足以证明该分项工程已通过验收。原告朱大武与被告周建军签订的施工承包协议虽因双方的资质问题而无效，但原告已按约定为被告完成了工程，分项工程已竣工并验收合格，被告周建军理应参照协议约定支付相应的工程款。故原告要求被告立即支付工程余款的请求符合法律规定，该院予以支持。双方的协议约定最后一期工程款需在钢结构工程验收合格后一年内付清，而原告在工程完工后一直未将竣工验收资料交付给被告，导致工程至今未能通过整体验收，故其要求被告支付最后一期的工程款利息理由不足，该院不予支持。二、被告尚欠原告华联三鑫工程款金额问题。双方对于该工程款的争议焦点主要有经下两点：1、二期循环装置泵房等工程协议书中约定的工程款的计算方法；2、钢棚仓库、钢雨篷及防水走廊工程款是否应由被告支付给原告的问题。该院分述如下：1、二期循环装置泵房等工程协议中约定联系单内容结合施工图按定额及大工程施工合同内容决算，公司税管费由甲方（被告）另收负责承担后付给乙方（原告）造价的90%。原告认为被告应支付给其造价的90%，被告认为90%还需扣除税管费8%，故其只需支付给原告造价的82%。该院认为，结合其他几份协议综合分析，可以认定被告应支付给原告造价的82%。2、关于钢棚仓库、钢雨篷及防水走廊的工程款，根据原告提供的工程联络单及工程计算书，可以证明上述工程系原告向被告分包，故上述工程款应由被告支付给原告。根据上述分析计算，被告周建军尚欠原告华联三鑫工程款741763.48元。三、关于双方争议的华联三鑫117万元汇票支付哪个工程款的问题。该院认为，因原告与被告周建军之间另有关于华联三鑫的工程分包协议，该工程比本案工程完工在先，且被告周建军尚未付清该工程的全部工程款，故按常理推断，该汇票应优先支付华联三鑫的工程款。但被告只欠原告华联三鑫工程款741763.48元，而被告却支付了117万元，故超额支付的428236.52元可视为支付中发公司的工程款，在被告应付的工程余款中予以扣除。原告与被告周建军签订的协议明确约定税费由被告周建军承担，故被告要求原告承担税费的意见理由不足，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十八条之规定，判决：一、被告周建军应于本判决生效后三十日内支付给原告朱大武工程余款1288354.48元，并支付其中571763.48元自2007年5月20日起至判决生效日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告朱大武的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600元，由原告朱大武负担7205元，被告周建军负担16395元，在履行上述款项时一并结清。
上诉人朱大武上诉称：上诉人仅就中发薄膜车间二、三的钢结构工程施工合同的结算纠纷起诉被上诉人，按不告不理原则，原审不应审理三鑫石化工程。且原审在认定三鑫石化工程的有关事实上也存在错误。被上诉人应按协议中的结算条款向上诉人支付工程款，同时2007年7月10日因设计变更，增加了工程量，故被上诉人应支付的工程款为3829941元。双方对已支付了200万元均无异议，被上诉人虽提供117万元的收条，但该收条载明系三鑫石化的工程款，与本案没有关联。且即使象原审认定的被上诉人已付清了三鑫石化工程款，且存在超额支付，则为何被上诉人在2009年1月20日还要向上诉人支付三鑫石化二期工程款26万元，显然，117万元不可能是支付中发薄膜工程的工程款。原审对最后一期违约金不予支持错误。三鑫石化工程尚未结算完毕，即使加上117万元承兑汇票，被上诉人尚应支付上诉人三鑫石化相应工程款。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人原审的全部诉讼请求，上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人周建军答辩称：原审法院没有违法不告不理的原则，没有超出诉讼请求。本案涉及华联三鑫的一、二期工程，符合了合同法解释（二）第二十条之规定。在原审中，双方当事人也认可把那个造价进行结算，从证据上反映双方是自愿的。中发薄膜工程总造价应当以3716591元为准，上诉人在起诉时以及第一次开庭结束时都没有提出总造价不是3716591元的主张。至于总共付了多少工程款的问题，对117万元款项，被上诉人已尽到举证责任，原审法院适用法律正确。华联三鑫石化一期工程已经结清。原审判决认为根据建筑工程施工质量验收统一标准的规定，只要三方验收，分项目就算合格。但实际上应当要五方验收，且被上诉人根本没有签字。建筑工程如果要验收必须提供相关的建筑资料和验收材料，上诉人不提供材料，是不可能进行竣工验收的。上诉人主张的违约金不符合事实和法律规定。上诉人认为华联三鑫石化一、二期钢结构工程均未结算完毕，但实际上上诉人在2007年2月已经明确一期工程是没有争议了的。对于二期工程，因协议书在打印件的基础上写了税管费另收，然后支付90%，从这里可以看出应当按照82%算。被上诉人对原审判决也有异议：原审把电缆桥架制作和钢雨篷等也计算在内，对于这点宝业公司不是发包给被上诉人的。工程至今没有竣工验收，原审把不是被上诉人发包的款项结算在内，故应当对58万多元予以扣除。
上诉人在二审中提交提交工程联系单、工程造价书各一份，证明中发薄膜钢结构工程在施工过程中增加工程量，应当增加113350元工程款。被上诉人质证认为建设方要求施工方变更工程，那应当由建设方出具联系单，由施工单位填写后再由建设方签字确认。且即使有这个联系单，双方对工程造价也没有进行确定。故如果本案的工程量确实有变更的话，上诉人也应当另案起诉。且上诉人起诉是在这份工程联单出具之后，其起诉时诉讼请求中就应当包括这份工程联系单上的内容。
被上诉人在二审中提供浙江宝业建设集团有限公司于2009年9月1日出具的证明一份，证明上诉人也认可117万元是用于三鑫石化工程的。上诉人质证认为对其真实性不予认可，上面也没有法定代表人的签字，且宝业公司也无法确认周建军与朱大武的工程款项，该证明与周建军、朱大武的工程款项之间没有关联性。
本院经审查认为，双方当事人提交的上述证据均不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不是二审中的新的证据，本院依法均不予认定。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、三鑫石化工程在本案中是否有审查必要；二、本案讼争的中发薄膜车间二、三钢结构工程总工程款如何认定，已付工程款如何认定；三、本案欠付工程价款部分的利息损失如何认定。
关于第一个争议焦点，本案中上诉人仅就中发薄膜车间钢结构工程施工合同纠纷提起诉讼，要求判令被上诉人支付上述工程的欠款及利息，故本案应根据讼争工程的现有证据进行审查、认定、裁判。双方当事人关于华联三鑫相关工程施工合同纠纷在本案中并无审查必要。原审法院对此也予以了审查并对该工程的欠付工程款进行认定，显然系对另案法律关系进行了主动审理，违反了不告不理的基本诉讼法原理，故本院依法予以纠正。故本院除对华联三鑫相关工程纠纷事实不作认定外，其余查明的事实与原审判决认定的一致。
关于第二个争议焦点，本案双方当事人签订的工程承包协议书虽因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项无效，但根据上诉人的原审诉讼请求及该解释第二条之规定，本案被上诉人仍应参照协议约定的一次性包干总价即3716591元支付工程价款。上诉人在二审中提出工程量增加的主张，既无有力证据予以证明，又无相关法律依据，本院依法不予采信。因双方当事人对已支付200万元工程款均无异议，故本院依法予以认定。至于117万元工程款的性质问题，因上诉人出具的117万元工程款收条明确载明系华联三鑫石化公司承兑，且被上诉人亦无证据证明该笔款项用于本案中发薄膜工程，故根据日常交易惯例和经验法则，该笔款项不应认定为本案的工程款。被上诉人如有异议，可另案寻求救济。故本院依法认定被上诉人业已实际支付200万工程款，尚需支付工程款1716591元。
关于第三个争议焦点，本案被上诉人欠付工程价款事实清楚，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，其应当依法支付欠付工程款利息。双方当事人约定“钢结构屋面工程完工付100万元，余款自钢结构工程验收合格日起一年内付清”，根据本案现有证据，被上诉人尚应支付二期工程款利息。至于上诉人在工程完工后一直未将竣工验收资料交付给被上诉人、工程未能通过整体验收，并非被上诉人不支付最后一期工程款利息的法定抗辩、免责理由。
综上，原审判决认定事实、适用法律错误。对上诉人的上诉理由，合理部分本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第1256号民事判决第二项；
二、变更浙江省绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第1256号民事判决第一项为“周建军应于本判决生效之日起三十日内支付朱大武工程余款1716591元，并支付其中100万元自2007年5月20日起至100万元支付日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，支付其中716591元自2008年5月20日起至716591元支付日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息”。
一审案件受理费23600元，由朱大武负担4309元，周建军负担19291元，二审案件受理费11916元，由朱大武负担2176元，周建军负担9740元。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 毛振宇
审判员 方 艳
二〇〇九年十二月二十一日
书记员 李琼珏