湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民终字第00255号
上诉人（原审被告）：陈某，男，1967年2月23日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：丁某，女，1977年3月27日出生，汉族。
委托代理人：黎飞，湖北成和诚律师事务所律师。
上诉人陈某因与被上诉人丁某变更抚养关系纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2014）鄂武东开民一初字第00977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经本院院长批准，本案延长审限30天。本案现已审理终结。
2014年9月17日，丁某诉至一审法院，请求判令婚生女陈某甲由丁某抚养，陈某每月支付抚养费3000元。
一审法院审理查明：陈某婚外与丁某以夫妻名义同居，并于2013年1月1日生育一女陈某甲。2014年3月9日，丁某与陈某签订《女儿抚养协议》，约定陈某甲由陈某抚养，丁某自2014年1月至2015年12月期间按每月1000元支付女儿的生活费，自2016年1月至2018年12月期间按每月500元支付女儿的生活费。此后，陈某甲由陈某抚养。2015年5月24日，丁某以探视为由将陈某甲带回住处，并向陈某出具《探视证明》，承诺“不晚于2014年6月24日之前还回女儿”。此后，丁某未将陈某甲交还给陈某，并于2014年9月以变更抚养关系诉至法院。
一审法院审理另查明，陈某系武汉云金地科技有限公司（经营范围：从事应用软件研发）的股东。庭审中，丁某向一审法院出具收入证明（月收入7000元）一份、房产租赁合同（月租金3000元）及支付租金的凭证一份、照片及视频一份，认为其有抚养子女的能力，且陈某甲在广州生活得很好。陈某出具保姆工资证明一份、照片一组、按丁某租房地址邮寄但被退回的顺风快递一份、按丁某身份证地址邮寄但被退回的顺风快递一份，认为：1、陈某的家庭成员均接纳陈某甲，并请专职保姆照顾其生活；2、丁某的月收入不高，且未在其租赁地点居住，而陈某有稳定的收入及固定的房产，更有利于抚养子女；3、《女儿抚养协议》是丁某、陈某的真实意思表示。双方均应遵守。丁某要求变更抚养，有违诚信。因此不同意变更抚养。
一审法院审理认为，《中华人民共和国婚姻法》第二十五条规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。陈某甲虽系丁某与陈某的非婚生子女，但仍应享有与婚生子女的同等权利。
最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第15条规定：离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，或者子女要求增加抚养费的，应另行起诉。丁某虽与陈某签订《女儿抚养协议》，约定由陈某抚养陈某甲，但丁某出于对陈某甲的思念，请求变更抚养权，并不违反法律规定。
陈某甲现已随丁某共同生活，陈某提交的证据仅证明其抚养条件优于丁某，但未提交丁某不宜抚养子女的证据。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条“两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的”的规定，对丁某要求抚养子女的诉讼请求予以准许。
《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”。陈某甲由丁某抚养后，陈某有探视的权利，丁某应给予协助。
关于抚养费金额问题。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的20%至30%的比例给付。…无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定”的规定，结合湖北省2014年信息传输、计算机服务和软件业的人均年平均工资收入为51791元的标准，酌定陈某每月支付抚养费1200元。丁某要求陈某支付的抚养费中高于上述金额的部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条、第7条、第15条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、丁某与陈某之女陈某甲由丁某抚养；陈某每月可探视陈某甲两次；探视期间，陈某甲不得脱离丁某的监护；二、陈某于本判决生效之日起每月十五日前向丁某支付陈某甲抚养费1200元，至其独立生活时止；三、驳回丁某的其他诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取40元，由丁某负担。
判后，上诉人陈某不服，向本院提起上诉称：1、陈某对女儿陈某甲的抚养关系已经确定，应受法律保护。陈某与丁某已于2014年3月9日签订《女儿抚养协议》，确定双方生育的女儿陈某甲由陈某抚养。此后，陈某对女儿进行了精心照顾，并一直保障丁某探视女儿的权利。不应变更陈某对女儿的抚养。2、一审判决将确定抚养关系的司法解释错误适用于变更抚养关系的法律争议上，混淆了婚姻法以及相关司法解释对于确定抚养关系和变更抚养关系的不同规定。进而错误剥夺了陈某对女儿的抚养权。丁某以欺骗手段带走女儿拒绝归还，不仅是一个有违诚信的道德问题，而且是一个侵犯当事人合法权益的违法行为。3、一审判决未阐明本案几个重要的程序问题，影响对案件的评判，请求二审法院予以查明。首先，一审判决未提及本案曾经移送管辖以及陈某提起反诉的事实，导致无法正确评价丁某以欺骗手段控制女儿的恶劣性质。第二，一审判决未提及双方当事人的质证意见以及对双方证据的认定结论，导致无法对丁某的基本情况进行正确判断。丁某在一审过程中提交了一份收入证明和交付房租租金的证明，以证明自己有良好的经济条件可以抚养女儿。陈某在质证时早已指出，出具收入证明的“越南安庆集团驻中国办公室”根本就是一个虚构的组织，而调查其所号称租住的房屋也根本找不到丁某的踪影。事实上，丁某根本就没有固定工作，也没有稳定的居所；上诉请求：1、撤销（2014）鄂武东开民一初字第00977号民事判决书，改判驳回丁某的全部诉讼请求；2、本案的诉讼费用由丁某承担。
丁某答辩称，一审事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一审法院审理查明的事实属实。
二审中，陈某因涉嫌刑事犯罪于2015年4月17日被公安机关执行逮捕。
本院认为，根据陈某的上诉请求及理由，及丁某的答辩意见，本案争议焦点为丁某能否变更对陈某甲的抚养权的问题。陈某认为其与丁某对陈某甲的抚养权已经由双方签订了抚养协议，陈某甲应归其抚养，丁某无权变更对陈某甲的抚养权。丁某认为自己抚养陈某甲对小孩更有利，其有权变更小孩抚养权。陈某甲系陈某与丁某的非婚生子女，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十五条“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”的规定，陈某甲的合法权益与婚生子女同等受法律保护，与婚生子女享有平等权利。对陈某甲的抚养问题虽然一审作出判决时，陈某甲仍未满二周岁，但经陈某与丁某签订《女儿抚养协议》约定了由陈某抚养，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第2条“父母双方协议两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许”的规定，双方协议为有效协议，依该协议陈某甲应由陈某抚养。但在本案二审中，陈某因涉嫌犯罪被依法逮捕，处于丧失人身自由状态，如判决陈某甲由其抚养，会对子女的健康成长造成不利影响，且陈某甲现实际由丁某照顾，与丁某一起共同生活，从保护儿童身心健康，为小孩提供良好、稳定的成长生活环境角度考虑，陈某甲可由丁某抚养，本院对一审判决予以维持。对陈某的上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由陈某负担。
本判决为终审判决。
审判长 张立新
审判员 陈继红
审判员 黄 更
二〇一五年五月二十一日
书记员 宋 飞