四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川04刑终90号
原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院。
上诉人(原审被告人)代堂超，男，1966年10月6日出生，汉族，小学文化，农民，捕前住四川省威远县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月7日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人廖其春，四川熙蜀律师事务所律师。
四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人代堂超犯诈骗罪一案，于2016年3月29日作出（2016）川0402刑初40号刑事判决，原审被告人代堂超不服，提出上诉。本院于2016年4月27日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月16日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员刘鹏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）代堂超及辩护人廖其春到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年1月至3月，被告人代堂超对肖某乙、肖某甲、杨某某等人谎称他人承包的四川省米易县长青铁矿是自己与他人合伙经营，矿山缺少周转资金，欲向肖等人借款周转。后被告人代堂超将肖某乙、肖某甲、杨某某等人带到四川省米易县长青铁矿考察，并将该矿工地上他人所有的一台挖掘机谎称为自己所有。肖某乙、肖某甲、杨某某提出要以该挖掘机发票、合格证作抵押方肯借款后，被告人代堂超在四川省攀枝花市东区炳草岗一茶楼，以伪造的该挖掘机发票、合格证作抵押，先后向肖某乙骗取借款20万元、向杨某某骗取借款35万元后逃匿。赃款用于个人购买房屋和消费。
上述事实有经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1.受案登记表证实，被害人肖某乙于2014年4月16日向攀枝花市公安局东区分局报案称，被代堂超以做高铝生意缺少周转资金为由，以虚假的挖掘机发票和合格证为抵押骗取肖某乙、杨某某人民币共计60万元，后代堂超失去联系。
2.抓获经过证实，重庆市江北区公安分局刑侦大队在重庆市火车北站北广场进站口抓获上网逃犯代堂超。
3.借条证实，系被告人向被害人借款出具的借条，其中出具给肖某乙的借条二张，共计借款20万元、出具给杨某某的借条二张，共计借款35万元。
4.伪造的河南省增值税普通发票、挖掘机产品合格证证实，汇银融资租赁公司于2012年1月27日购买河南大正工程机械有限公司Fr260挖掘机一台，价值107万元，发票号码00125896，备注：代堂超FTC003REEB000557。产品合格证显示Fr260挖掘机发动机号：258300。
5.证明证实，河南大正工程机械有限公司证实东区公安分局提供的“河南增值税普通发票，代码为：4100113620，发票号为00125896，销货单位为河南大正工程机械有限公司，开票金额为107万元，备注为代堂超”的发票为伪造发票。
6.发票复印件证实，代码为：4100113620，发票号为00125896，销货单位为河南大正工程机械有限公司，开票金额为107万元，备注为张某甲。
7.陈某某的农行借记卡查询证实，该账户的收支情况。
8.代某某、代堂超的农行信息查询证实，账户的收支情况。
9.商品房买卖合同证实，陈某某于2014年4月10日购买重庆璧山县金科玺置业公司预售房一套，总价35万余元。
10.代堂超和陈某某的分手协议证实，2014年6月15日，代堂超与陈某某达成分手协议，双方约定代堂超出钱以女方名义购买的重庆市璧山区住房一套二人分手后归代堂超所有。
11.过磅单、入库单、出库单证实，2013年10月，代堂超给樊某某拉原煤的过磅单，共计80余吨。2014年3月矿石过磅情况。入库单和出库单有代堂超620元/吨字样。
12.工矿产品订货合同证实，樊某某于2011年10月29日与米易长青铁矿的张某丙、胡冰签订的供货合同。
14.证人证言
(1)樊某某证实，其于2011年10月承包的长青铁矿。后认识代堂超，代自称是做煤生意的，代的煤价格相对较低，其同意代为其送煤。代堂超又帮其联系买家卖矿，他给了其最低价。代堂超陆续联系了至少5批人来看铝矾土矿，为销售方便，代提出有人来时说是合伙经营，代负责销售，其负责生产。代堂超带人来时他一般没管他，他只是偶尔介绍一下品位和质量等。资金紧张期间其找代堂超借了两次共计5万元，打了借条的。其承包长青矿后，其表弟张某甲一起过来干，张通过河南汇银融资公司在大正工程公司按揭购买了一台挖机运到长青矿。2013年张某甲离开，挖机留在了矿上。2013年上半年，市政府要登记矿上的大型机械。其通过张某甲向汇银融资公司要了挖机的发票、合格证复印件，并多复印了几份放在办公室。其没有和代堂超一起向别人借款。其不认识姓肖的，代堂超将人带到矿上几次，每次都是几个人，都是代堂超在接待，后来对方那个拿出挖机发票给其看时，其才知道其中一人姓肖，姓肖的说挖机是代堂超的，其和汇银融资公司联系，对方让其报案，并把真的发票、合格证通过微信发过来，通过比对，发现除了备注栏的名字一个是张某甲、一个是代堂超，其他均是一样的。姓肖的说代堂超用挖机发票、合格证抵押找他们借了几十万。其不知道假的发票、合格证是谁制作的，因其办公室平时代堂超也在出入，可能是他用复印件制作的假发票。
(2)陈某某证实，2014年春节后，其从重庆璧山县到攀枝花与代堂超同居，同居期间，代堂超以其的名义在农行办了一张卡，一直是代堂超在使用。2014年3月，其回璧山时代堂超在这张卡上存了4千元交给其使用，后代堂超也到了璧山，并决定按揭买房，并以其的名义办的按揭，买房的钱和装修房子的钱都是代堂超出的。2014年6月，其与代堂超分手，二人签订了分手协议，由其将房子过户给代堂超。璧山的房子的按揭款一直是代堂超在付，付款的卡也在代堂超那里。
(3)夏某某证实，2013年底，代堂超给其说在二滩开了个锂矿，现资金不够，让其帮忙找人融资。其带了刘某甲去看矿，刘某甲带了肖二哥一起。代堂超介绍称矿是其承包的，矿上的挖机是自己的，把承包合同给大家看了。当时肖二哥就借了5万元给代堂超。后代堂超又提出借钱，他们提出借钱必须拿东西抵押，代堂超说手续要隔几天才能拿到。考察时，都是代堂超在介绍情况，樊某某是介绍了挖机的购买时间。樊某某想说话都被代堂超打断了。其曾陪代堂超去眉山ＸＸ镇销售锂矿200多吨。回攀枝花后，代堂超称要活动资金，其借了6万元给代堂超。2014年4月28日就联系不上代堂超了。其打电话问刘某甲借给代堂超的5万元是否归还，刘某甲称没还，后代堂超用挖机手续抵押又向刘某甲他们借了几十万元。其与代堂超在体育馆旁茶楼喝茶时，代堂超将挖机发票、合格证复印件给其看，证明挖机是代堂超购买的，当时还有一个河南租赁公司出的证明。代堂超跑后，肖某乙到矿山了解情况时才知道矿山是樊某某承包的，挖机也是樊某某按揭购买的，代堂超只是给矿山送过煤，和矿山没有关系。
(4)刘某甲证实，2013年底，2014年初，夏某某找到其称代堂超在二滩有个矿，现在想融资。其联系了肖某甲在攀枝花市炳草岗一茶楼见面，当时在场的有肖某甲、肖某乙、夏某某和代堂超。由肖某甲和肖某乙在和代堂超谈借钱的事，当时代堂超说其和樊某某在二滩合伙经营高铝矿，需要流动资金，利息可以高一点。肖某甲二人称借钱要抵押，代堂超说有一台挖掘机，矿山上有3000吨矿石，并说可用挖掘机抵押向肖某甲二人借50-60万元。第二天，其与肖某甲、肖某乙跟着代堂超、樊某某到了矿山考察，看了货场和矿山，并在矿山上看到一台挖掘机。其听见肖某甲二人问代堂超是不是这台挖掘机、是不是按揭的，代说就是这台挖掘机，不是按揭的。回到茶楼后，夏某某也在场，肖某甲二人去取钱，其与代堂超、夏某某走到炳草岗电影院附近时，等在那里的肖某甲二人将5万元交给了代堂超。在矿山或茶楼，肖某甲二人对代堂超说要把挖掘机的发票和合格证拿去抵押，其记得当时代堂超说东西在外地，等几天寄过来。2013年3月底肖某甲二人给其说代堂超从肖二人处借了50多万，人联系不上了。三人到矿山找代堂超时，樊某某称矿山和挖掘机都是自己的，和代堂超无关。
(5)石某某证实，2012年汇银公司通过大正公司购买了一台雷沃FR260型挖掘机，并在大正公司担保下将挖掘机租给了张某甲。2013年1月，张某甲称挖掘机已转让给了樊某某。2013年10月，公司找到樊某某，樊某某称其没钱还款。目前该挖掘机在二滩变电站工地上，实际使用人是樊某某。
(6)李某某证实，2012年其与代堂超同居，代堂超通过其认识了樊某某，因为樊某某是开矿的，代堂超给樊某某拉煤运矿石，她帮代堂超联系过拉煤的司机，是通过姓黄的联系的驾驶员。其不知道代堂超借钱的事情，二人同居期间，代堂超没给其钱。2014年春节后其就没见过代堂超了。2014年4月，樊某某带人来找代堂超，其才知道代堂超已经离开攀枝花了。
(7)代某某证实，其有一张建行或农行的银行卡是其父亲代堂超在使用，卡号记不清了。
(8)张某乙证实，长青铁矿由樊某某一人负责开采，矿上只有一台挖掘机，是在2012年11月运到攀枝花的，由其开上矿山的。其不知道这台挖掘机的户主是谁，应该是樊某某的。其不了解樊某某的经济情况，也不认识代堂超。
(9)张某丙证实，长青铁矿只承包给樊某某开采，双方签订了订货合同。公安机关出示的代堂超的订货合同不是其签的，上面也没有公司印章，其不认识代堂超。
(10)刘某乙证实，在2014年的一天下午，其到攀枝花市炳草岗旁的一家茶楼和肖某甲等打牌，进去时看见肖某甲、肖某乙、杨某某和一个不认识的男的坐在一起，肖某甲说要借几十万元给那个男子，男子用矿山上的挖掘机抵押，当时肖某乙在写借条。
15.被害人陈述
(1)杨某某陈述，2014年1月初，其丈夫的二哥肖某乙说有一个做矿生意的朋友代堂超，想找其夫妇借钱周转一下。2014年1月6、7日，其夫妇在攀枝花市炳草岗报社旁边的一个茶楼见到了代堂超和肖某乙，因为是其丈夫二哥的朋友，二人同意借钱。2014年1月9日14时许，其夫妇在同一茶楼见到肖某乙和代堂超，代堂超写了一张借条给其。代堂超说1、2个月就还钱，其他的是肖某乙与代堂超谈的。2014年2月11日，其夫妇又在该茶楼见到肖某乙和代堂超，代堂超称要借30万，并用挖掘机作抵押，借条上也写明了用挖掘机作抵押。代堂超写了借条后，其夫妇在农行大客户室通过其丈夫肖某甲的卡转给代堂超的银行卡20万元，取了几万元的现金加上身上带的现金共计10万元交给了代堂超。后来代堂超就联系不上了，也没有还钱，肖某乙说代堂超已跑了。
(2)肖某乙陈述，2013年底，夏某某约肖某甲到茶馆谈事，其也去了。当时在场的有代堂超和一个男的（刘某甲），夏某某介绍代堂超后，代堂超提出借钱的事，代堂超说他在二滩和樊某某一起经营长青铁矿高铝矿，他占75%的股份，现流动资金出现问题，向肖某甲二人借50-60万元。其提出借钱要抵押物并且要到矿山看看。代堂超说他在矿山上有一台挖掘机可以抵押，货场还有200多吨货。第二天，代堂超和樊某某带其、肖某甲、刘某甲到矿山，在货场他看见有很多成品矿，并认识这种矿是高温耐火材料，在他老家有销路，其觉得代堂超说的可信度较高。在矿山，其看见一台挖掘机，代堂超称挖掘机是全款购买的，其要求把挖掘机的发票和合格证提供给其，代堂超称发票和合格证在河南，是樊某某办的，要等一段时间。其给肖某甲说这种矿有销路，可以考虑借钱给代堂超。几天后，其与肖某甲又到矿山，代堂超和樊某某带二人考察，其认为代堂超说的是真实的，决定借钱给他。其先给了代堂超5万，当时没写借条。2014年1月9日，杨某某给了代堂超5万，代堂超给杨某某写了借条，同时补了从其那里借5万的借条。2月10日，代堂超将挖掘机发票和合格证交给其后，其又借给代堂超15万现金。因为代堂超称自己文化低，由其写好借条后，代堂超检查确认后签名、按手印。给杨某某借钱的借条也是其帮代堂超写好后代堂超签字、按手印确认的。2014年2月11日杨某某借给代堂超30万那天，按代堂超的要求，其把代堂超打给杨某某的借条写好，代堂超确认后签名。肖某甲提醒借条上没有写用挖掘机作抵押，于是其当面在2月10日借他钱的借条上，在代堂超的签名和日期下按代堂超出示的身份证写了代堂超的地址、身份证号码，并当着代堂超的面在借条上备注一句：代堂超自愿用挖掘机作抵押。并在杨某某的2月11日的借条上也写了相似的话。代堂超的身份证号及挖掘机发票、合格证都是代堂超提供的，如果没有挖掘机作抵押，不会借钱给代堂超。给杨某某的借条是在炳草岗加油站对面的徐晓茶楼写的，在场的还有肖某甲的几个朋友。用挖掘机作抵押的事还有夏某某知道，当时谈借钱时夏某某和刘某甲也在场。其称代堂超提供的发票和合格证写的都是代堂超的名字。后来代堂超跑了，其找到樊某某，樊某某称代堂超不是其合伙人，是搞销售的，矿山是樊某某承包的，挖掘机也是樊某某通过表弟张某甲买的。其才知道被骗了。其与代堂超之间没有合作经营往来，代堂超向其借钱后，其看到矿山的高铝矿后就可以帮代堂超找销路，代堂超同意给其每吨60元的中介费，其联系了ＸＸ的一家耐火材料厂，代堂超从矿上拉了100多吨高铝矿到ＸＸ销售，事后代堂超给了其5千元中介费。2014年3月，代堂超又以资金不足为由向其借了5万，其通过农行转了5万元到代某某的卡上。3月底，其就联系不上了代堂超了。不知道挖掘机不是代堂超的，因挖掘机价值100多万元，其担心收不回钱，也希望代堂超能尽快还自己钱和利息，所以才借钱给他。因为有借条就没有和代堂超签订抵押合同。和其谈借钱、带其到矿上看货场和挖掘机等都是代堂超，钱也是交给代堂超的，樊某某只是谈了一些矿山规模、产品质量等情况。
(3)肖某甲陈述，2103年底，夏某某、刘某甲约其在炳草岗红茶馆，夏某某、刘某甲介绍做矿的老板代堂超向其、肖某乙借钱，代堂超称和樊某某一起经营长青铁矿高铝矿，自己占一半多股份，现流动资金出了问题向三人借50-60万，可以出高点的利息，并且可以用全款购买的一台挖掘机作抵押。第二天，其、肖某乙和刘某甲三人一起到代堂超的矿山考察，看见货场上有1000多吨高铝矿、一台挖掘机，其问挖掘机是不是代堂超的，代堂超说是自己的。当时樊某某也在场，代堂超说挖掘机是樊某某帮其在河南买的，发票和合格证在樊某某的亲戚处。其提出看了挖掘机手续后再谈借钱的事情，肖某乙还提出用挖掘机作抵押，代堂超同意了。其问樊某某是不是和代堂超合伙经营，樊某某称是。肖某乙给他说这种矿有销路，挖掘机价值100多万，可以借钱给代堂超。之后其和肖某乙又去矿山考察了一次，决定借钱给代堂超，但必须用挖掘机发票和合格证抵押。钱是其老婆杨某某交给代堂超的，借条也是打给杨某某的。记得杨某某和肖某乙先各给了代堂超5万，代堂超称自己的字难看，让肖某乙帮其写借条，他认可后签字。2014年1月9日，代堂超在肖某乙写好的借条上签字画押。2014年2月11日，其看到代堂超交给肖某乙的挖掘机发票和合格证后让杨某某把30万交给代堂超。其、肖某乙、杨某某在徐晓茶楼，由肖某乙写好借条后代堂超签字画押。借条写好后，他发现借条上没有关于用挖掘机作抵押的说明，肖某乙在代堂超在2月10日写给其的借条和写给杨某某的30万的借条备注了代堂超提供的身份证号、挖掘机编号，让代堂超确认。代堂超用挖掘机作抵押一事夏某某和刘某甲都知道，在茶楼自己有个朋友刘春林催自己打牌时，说过代堂超用挖掘机抵押借钱，打了借条就去。肖某乙和代堂超没有合作经营。代堂超跑后，樊某某说代堂超不是其合伙人，挖掘机是自己通过表弟张某甲买的。
16.被告人代堂超供述，2013年底，其朋友樊某某称需要钱周转，让其帮其借钱，其因为自己也想借钱做生意，就通过夏某某找到肖某乙、肖某甲，向二人借50万元钱。其给肖某乙二人说自己想借钱做矿生意，并在当天把肖某乙二人带到樊某某承包的米易县长青铁矿看情况，见面后，樊某某怕肖某乙不借钱，人又是其找来的，就向肖某乙二人说矿是和其一起经营的。肖某乙和肖某甲看了后同意借钱给其，当时就借给其现金5万元，其写了借条，并把钱给了樊某某，樊某某打了借条。几天后肖某乙和肖某甲与其又到矿山，二人问山上的挖掘机是谁的，其说是自己的，肖某乙二人表示再收8分月息，并要用挖掘机的发票和合格证作抵押。其找到樊某某，樊某某说条件可以接受，挖掘机是从河南拉来的，发票和合格证可以传真过来。几天后，其见到发票和合格证，发票上的名字是别人的，就给樊某某说发票上的名字不是他，别人不会借钱。樊某某说找人伪造一张发票和合格证。二天后，樊某某把写有其名字的假发票和合格证给了其，其将发票和合格证给了肖某乙。挖掘机不是其自己的，其给肖某乙二人说是其自己的，是为了从二人处把钱拿到。其把发票和合格证给肖某乙后，肖某乙和杨某某分几次把55万元交给了其，每次给钱时其都写了借条，有时借条多了，就合计写一张总的借条，最后给肖某乙写了二张借条总计20万元，给杨某某写了二张借条总计35万元，借条是肖某乙写好后其签字按手印确认。55万只有2014年2月的20万元是转在其儿子代某某的农行卡上的，其他的都是现金。其将26-27万存入儿子代某某的卡上，剩下的28万现金将其中的12万现金给了樊某某，另转了5万给樊某某，还肖某乙和杨某某的利息7万多，剩下的8、9万元用于吃饭、唱歌、日常生活。将存在儿子代某某卡上的26-27万元取出后存入女友陈某某的农行卡上了，2014年4月，二人在重庆璧山以陈某某的名义买了一套房子，用的就是从肖某乙、杨某某处借来存在陈某某卡上的钱，房款14万多，装修房子、生活钱用完了。借钱是想去做生意，但生意没有做成，钱又用了没有偿还能力就跑到璧山避一避，等有钱再找肖某乙他们。
17.被告人代堂超的身份证明证实其身份情况。
原判认为，被告人代堂超虚构事实，诈骗他人财物，共计人民币55万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十一条之规定，判决：被告人代堂超犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人代堂超于本判决生效后十日内退赔肖某乙的损失人民币20万元、杨某某的损失人民币35万元。
宣判后，原审被告人代堂超及其辩护人提出“不构成诈骗罪，是民间借贷纠纷”的诉、辩意见，请求二审法院从轻判处。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与原判相同。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）代堂超虚构事实，诈骗他人财物，共计人民币55万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。
本案在案证据证实，上诉人（原审被告人）代堂超虚构四川省米易县长青铁矿是其与他人合伙经营的矿山，以缺少周转资金为由。其次，上诉人（原审被告人）代堂超为了圆谎伪造了自己买挖掘机发票、合格证作抵押，目的就是从被害人处骗钱。骗取他人财物后用于个人消费和购房，并在案发后失去联系的事实与上诉人（原审被告人）代堂超的供述相吻合。公安机关通过网上追逃，于2015年8月7日重庆市江北区公安分局刑侦大队在重庆市火车北站北广场进站口将其抓获。其行为具有非法占有的故意，构成诈骗罪。故其诉、辩意见均不能成立。
原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 文仁寿
审判员 王 程
审判员 覃 敏
二〇一六年六月十六日
书记员 李 燕
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。