广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终1143号
上诉人（一审原告）：甘莉娟，女，1980年8月16日生，汉族，初中文化，住广西。
委托诉讼代理人：廖善超，广西桂超扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐仕民，广西桂超扬律师事务所实习律师。
上诉人（一审被告）：桂林市金尊皇庭大酒店，住所地广西桂林市七星区朝阳乡岩前竹桥村，统一社会信用代码：914503053486026434。
投资人：易婧。
委托诉讼代理人：阳远志，广西鑫顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋鑫，广西齐兴律师事务所律师。
上诉人甘莉娟因与上诉人桂林市金尊皇庭大酒店（以下简称金尊酒店）关于提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017）桂0305民初2490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员邹国良、审判员李艳参加的合议庭，于2018年4月24日公开开庭进行了审理。书记员刘文静担任记录。上诉人甘莉娟及其委托诉讼代理人廖善超，被上诉人金尊酒店的委托诉讼代理人阳远志、蒋鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人甘莉娟上诉请求：请求二审法院依法改判金尊酒店增加赔偿甘莉娟损失59084.8元（其中被扶养人生活费40084.8元，精神损害抚慰金19000元）。事实与理由：一、--审法院已经认定甘莉娟因在金尊酒店处工作受伤致腰1椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位属九级伤残，现甘莉娟因受伤至无法正常劳动，一审法院认为甘莉娟没有提交充分证据证实存在丧失劳动能力及丧失程度，而不支持被扶养人生活费，属于适用法律错误。在非工伤赔偿中，被扶养人生活费均是依据伤残等级来计算的，无需重复做劳动能力伤残等级鉴定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，金尊酒店应赔偿甘莉娟扶养人生活费40084.8元[儿女：8351元／年×31年（儿子14年+女儿17年）×20%÷2人十父母：8351元／年×34年（父15年+母19年）×20%÷兄弟姐妹4人]。二、甘莉娟正值青年，且属于体力劳动者，一审法院已认定金尊酒店作为雇主，对甘莉娟坠楼事故的发生承担全部赔偿责任，甘莉娟因伤致腰1椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位属九级伤残，给甘莉娟今后的生活及工作带来严重不便，身体及精神遭受了严重打击，因此，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定及相关司法实践，金尊酒店应赔偿甘莉娟精神抚慰金2万元，一审法院判决仅支持1000元，远远不足以弥补甘莉娟遭受的精神伤害，因此，请求二审法院依法改判增加甘莉娟的精神损害抚慰金19000元。
上诉人金尊酒店上诉请求：判决撤销（2017）桂0305民初2490号民事判决，驳回甘莉娟的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决定性错误，导致适用法律错误。一审庭审查明甘莉娟擅自翻越金尊酒店一楼大厅楼梯栏杆捡气球，踩塌地下室天面，摔入地下室受伤。因此，本案案由应当定为健康权纠纷。二、一审认定事实错误。一审判决在甘莉娟没有提供相关证据能证明为金尊酒店提供劳务的情况下，积极主动采信甘莉娟提供的有利害关系人（一个弟媳，二个同村村民）的证言，认定甘莉娟为金尊酒店提供劳务受伤错误。真实情况是，金尊酒店不认识甘莉娟，也从来没有聘请甘莉娟打扫卫生，且酒店也没有专门打扫卫生这个岗位，是甘莉娟违反酒店规定，无视酒店安全提醒告示，擅自翻越酒店的栏杆捡气球摔伤。三、一审认定甘莉娟的损失错误。甘莉娟住院28天，住院伙食补助费应当是2800元（100元／天×28天），一审支持4900元有误；营养费应当是840元（30元／天×28天），一审计算了108天共计3240元不当；一审在甘莉娟未提供充分证据证实甘立成收入水平且为农村居民的情况下支持311．975元／天明显错误，应当按103元／天计算。甘莉娟无视酒店规定，自己造成的伤害，并非酒店不法侵害造成，其主张精神抚慰金不应支持。四、一审适用法律错误。假设一审认定甘莉娟为金尊酒店提供劳务成立，那么甘莉娟作为具有完全民事行为能力的人，无视酒店安全管理规定，擅自翻越酒店栏杆捡气球摔伤，其应当承担本案的主要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。
甘莉娟针对金尊酒店的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚，金尊酒店辩解的甘莉娟受伤原因和过程不符合常理。甘莉娟的住院伙食补助费应该是笔误，营养费和护理费是按照最低标准计算的，精神损害抚慰金应当支持2万元以上。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条是调整个人之间形成的劳务关系，本案是个人与单位之间的劳务关系，不应当适用该法第三十五条的规定。
金尊酒店对甘莉娟的上诉未予以答辩。
上诉人甘莉娟向一审法院起诉，请求判令金尊酒店赔偿甘莉娟258551.79元。
一审法院认定事实：原告户籍登记为居住于广西灵川县的粮农。2017年3月21日，原告跨入被告酒店一楼大厅楼梯栏杆内侧，因内侧底面塌落，摔入地下室受伤。后原告被送至桂林市医结合医院治疗，被告支付急诊费2143.1元。后原告在该院经入院诊断为：中医诊断：l、骨折病，气滞血瘀证；西医诊断：l、腰1椎体爆裂性骨折并不全瘫；原告共住院治疗28天（2017年3月21日至4月18日），发生医疗费36659.92元，期间需陪护一人。被告分多次支付原告住院期间费用3.3万元。2017年4月1日，德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司桂林分公司向原告开具“夹克式胸腰骶固定矫形器”1具2500元发票一张。2017年4月18日，桂林市医结合医院出具《出院记录》，记载：“患者自诉于入院前4小时在桂林市金尊皇庭大酒店做事时从2楼摔下，受伤的过程表述不清，伤后感腰背部疼痛，活动受限……”出院医嘱为：1，注意休息，加强营养，全休叁个月；2、支具佩戴满三个月；3、每月复查，视骨折情况在骨科医师指导下行功能锻炼；4、壹年内避免从事重体力劳动；5、两年左右回院取出内固定装置；6、病情变化随诊。原告分别于2017年4月26日、7月15日前往桂林市医结合医院复诊，发生医疗费用共366.31元。原告分别于2017年5月12日、7月21日前往灵川县人民医院复诊，发生医疗费用共345.4元。2017年7月13日，桂林市公安局七星分局朝阳派出所出具《出警情况记录》一份，记载：“2017年4月8日20时12分，李玉报称：在七星区金鸡岭路口金尊皇庭大酒店有五名陌生男子在酒店大堂赖着不走，其中有一位女性自称是金尊皇庭大酒店招的打扫卫生的工人，3月21日在打扫卫生过程中被摔伤……2017年4月14日19时38分，接金尊皇庭酒店报称：在七星区竹桥村金尊皇庭酒店大堂，有一男一女赖在大厅不走，向酒店索要医药费……”2017年7月25日，原告委托桂林市正诚司法鉴定中心对其因人身损害受伤致残程度进行评定，原告为此支付700元鉴定费。2017年7月31日，桂林市正诚司法鉴定中心作出桂林正诚司鉴中心〔2017〕临鉴字第880号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：原告因人身损害受伤致腰1椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位属九级伤残。本案中，原告主张其跨入被告处楼梯栏杆内侧系为打扫杂物以致受伤，其求职时打扫卫生岗位底薪为1600-2200元/月，其住院期间由其丈夫甘立成陪护，其要求被告承担提供劳务者受害责任赔偿其人身损害损失，故诉至该院，提出了前述诉讼请求。案件审理过程中，被告申请对原告因人身损害受伤致残程度重新进行评定，经该院委托桂林市正兴司法鉴定所对此进行鉴定，该所于2017年11月21日出具桂正兴司鉴所〔2017〕临鉴字第259号法医临床司法鉴定意见书，其鉴定意见为：原告人体损伤致残程度重新鉴定评定为九级伤残。
一审法院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，原告主张其在为被告提供劳务期间受到损害，被告否认其雇请过原告，对此该院分析如下：在原、被告关于涉案劳务关系存在与否的对抗中，被告在掌握相关资料多寡程度上属占据优势地位一方，而从原告自述的2日在岗时长、打扫卫生岗位所能接触的信息及原告自身的文化程度来综合考量，原告处于劣势地位，故严格地要求原告就涉案劳务关系成立收集并提供准确明晰的材料是超乎其能力且不公平的；从原告提供的出院记录、出警情况记录等证据来看，原告在受重伤之初便向医生陈述其系在被告处工作时受伤，此后其在被告处接受120出警民警询问时亦是此说法，原告的说法始终如一，而其求职、工作、受伤、治疗等事件轨迹亦能与其提供的证言、录音相互印证，被告两位代理人虽否认录音真实性但未提供相反证据以反驳，而原告的三位证人虽均与其存在一定利害关系，但三人分别陈述的与原告一同去求职、面试及伤后多次向被告负责人催缴医疗费的证言均符合生活常理。综上，原告与被告于2017年3月21日存在劳务关系之认定，符合证据的高度概然性原则，该院对此予以确认。原告于事发日发现楼梯内侧有气球等杂物而跨入里侧打扫，出于一般生活经验其不能预见到该地面无法承受其重量致其摔下地下1层，故原告对其受伤后果并无过错，被告作为接受劳务者应当对原告的损失承担赔偿责任。原告曾陈述其系由2楼摔下，后其称其日常中将地下1层称为1楼，将1楼称为2楼，此说法予以采纳。该院对原告主张的损失项目及数额分析如下：一、住院28天期间伙食补助费4900元、伤残鉴定费700元、辅助器械费2500元，有充分事实、法律依据，予以支持。二、医疗费：1、原告在桂林市医结合医院发生住院医疗费36659.92元，被告已付3.3万元，尚余3659.92元；2、原告在桂林市医结合医院复诊花费366.31元、在灵川县人民医院复诊花费345.4元；上述费用合计4371.63元，有充分事实、法律依据，予以支持。三、营养费：原告遵医嘱需加强营养，该院酌情按30元/天的标准支持原告108天的营养费，为：30元/天×108天=3240元。四、误工费：原告从2017年3月21日受伤至其定残前一日2017年7月30日为其误工期间，原告主张此期间为131天，对此予以采纳；原告误工费用应以其自述的被告打扫岗位1600元-2200元/月底薪取中间值为宜，为：1900元/月÷30天×131天=8296.7元。五、护理费3695.3元=131.975元/天×28天：原告主张其住院期间由案外人甘立成陪护，其未提供充分证据证实甘立成收入水平，但鉴于原告确需陪护人一名之事实，且其主张的陪护费未超出本地陪护费用标准，故对此项费用，予以支持。六、残疾赔偿金：原告主张残疾赔偿金应适用城镇居民人均纯收入标准计算，但原告提供的阿秀米粉店2份证言实质为证人证言但无证人出庭作证，且2份证言存在不一致，亦无其他支付工资之旁证印证其真实性，原告连续一年以上在城镇务工取得主要生活收入的证据不足，故原告的此项请求应适用农村居民人均纯收入标准计算，因其为九级伤残，故此费用应为10359元/年×20%×20年=41436元。七、被扶养人生活费：原告未能提供充分证据证实其存在丧失劳动能力事实及丧失程度，故对此项费用，不予支持。八、交通费：考虑本地交通情况及原告的治疗情况，此费用酌情支持300元为宜。九、精神损害抚慰金：考虑到原告青年受伤致残九级，酌情支持1000元。综上，原告的人身损害损失合计为70439.63元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：被告桂林市金尊皇庭大酒店赔偿原告甘莉娟人身损害损失70439.63元。案件受理费5178元，由原告负担3769元，由被告负担1409元。
上诉人金尊酒店对一审认定的事实提出以下异议：甘莉娟不顾酒店张贴的“禁止攀爬、注意安全”的警示，跨入栏杆内侧捡气球，摔入地下室受伤。一审对此事实未予以认定有误。上诉人甘莉娟对一审查明的事实无异议。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新的证据。
本院对当事人在二审期间争议的事实，分析与认定如下：上诉人金尊酒店否认其与甘莉娟之间形成劳务关系，但金尊酒店在甘莉娟提供了出院记录、出警情况记录、证人证言及录音等证据的情况下未提供任何反驳证据；金尊酒店对一审判决不服提起上诉后，亦未提供证实其主张成立的证据。甘莉娟受伤后，其向医生陈述在金尊酒店处工作时受伤，此后在金尊酒店处接受120出警民警询问以及在一、二审的庭审中的陈述始终如一，其陈述的求职、工作、受伤、治疗等过程与其提供的证言、录音相互印证，令人信服。一审认定甘莉娟与金尊酒店之间于2017年3月21日存在劳务关系是正确的，本院予以支持。金尊酒店主张“甘莉娟不顾酒店张贴的'禁止攀爬、注意安全'的警示，跨入栏杆内侧捡气球，摔入地下室受伤。”但金尊酒店提供的照片无拍摄时间，金尊酒店也未提供事发时影像证实，故，本院对金尊酒店该主张不予以采信。一审认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明，甘莉娟父亲甘玉发1951年4月28日出生，母亲甘英弟1955年10月27日出生，儿子甘怡鑫2012年9月27日出生，女儿甘彩莹2015年6月17日出生。甘莉娟父母生育四个子女，即甘凤娟、甘莉娟、甘利灵和甘剑灵。甘莉娟住院期间由其丈夫甘立成陪护，甘立成居民身份证显示其住址为广西灵川县。
归纳本案争议焦点为：金尊酒店是否应赔偿甘莉娟的损失，应赔偿多少。
本院认为，金尊酒店安排甘莉娟打扫卫生，与甘莉娟之间形成了劳务关系。一审将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷是正确的。甘莉娟出于对工作的责任心翻越栏杆去打扫卫生，出发点是可行的，但甘莉娟作为具有完全行为能力的成年人，应该意识到酒店设立栏杆的作用和翻越栏杆可能造成的危害，但甘莉娟出于疏忽而造成受到伤害的后果。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的依照民法通则第一百三十一条（受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任）的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”的规定，甘莉娟在提供劳务过程中自身对损害的发生存在过失，而接受劳务的金尊酒店不存在故意和重大过失，金尊酒店可以减轻其赔偿责任。本院酌情由金尊酒店承担70%的赔偿责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知（法发〔2010〕23号）第四条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。甘莉娟为初中文化的农民，正值青年，且属于体力劳动者，其因人身损害受伤致腰1椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位属九级伤残，对甘莉娟的体力劳动的确有较大的影响，也会造成其收入的减少，故对甘莉娟主张的被扶养人生活费予以支持。金尊酒店应赔偿甘莉娟被扶养人生活费38832.15元[儿女：8351元／年×30年（儿子14年+女儿16年）×20%÷2人十父母：8351元／年×33年（父14年+母19年）×20%÷兄弟姐妹4人]。甘莉娟要求增加赔偿精神抚慰金，因甘莉娟的伤害尚未达到严重后果，一审已经支持了1000元，本院对甘莉娟增加支持精神抚慰金的请求不再予以支持。
甘莉娟住院28天，住院伙食补助费应是2800元（100元／天×28天），一审支持4900元有误。从医院的出院医嘱“注意休息，加强营养，全休三个月”看，其含义并非是全休三个月均必须加强营养，结合甘莉娟的伤情，本院支持甘莉娟营养费为840元（30元／天×28天），一审计算108天共计3240元不当；一审在甘莉娟仅提供了其丈夫甘立成的居民身份证，未提供证据证实甘立成收入水平且为农村居民的情况下，支持311．975元／天的护理费有误，本院确定甘立成收入水平按农、林、牧、渔业标准计算，即甘莉娟的护理费为2960.92元（38069元／年÷12月÷30天×28天）。甘莉娟总损失为：医疗费37371.63元（36659.92元+366.31元+345.40元）、伙食补助费2800元、营养费840元、误工费8296.70元、护理费2960.92元、残疾赔偿金41436元、伤残鉴定费700元、辅助器械费2500元、被扶养人生活费38832.15元、交通费300元、共计136037.40元。金尊酒店应赔偿甘莉娟总损失的70%，即为：95226.18元（136037.40元×70%），金尊酒店还应赔偿甘莉娟精神损害抚慰金1000元，减去金尊酒店已付33000元，金尊酒店还应赔偿甘莉娟损失63226.18元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决部分有误，本院予以变更。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017）桂0305民初2490号民事判决为：上诉人桂林市金尊皇庭大酒店赔偿上诉人甘莉娟各项损失共计63226.18元。
一审案件受理费5178元，由桂林市金尊皇庭大酒负担3625元，甘莉娟负担1553元；桂林市金尊皇庭大酒预交二审案件受理费1561元，甘莉娟预交二审案件受理费1277元，共计2838元，由桂林市金尊皇庭大酒负担1987元，甘莉娟负担851元。
上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人亦可在本判决指定的履行日的最后一日起二年内向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 刘福平
审判员 邹国良
审判员 李 艳
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二〇一八年五月十一日
书记员刘文静