陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕05民初67号
原告:江苏省江建集团有限公司。
法定代表人：王成明，该公司董事长。
委托诉讼代理人张煦，北京大成（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人吴艳林，北京大成（西安）律师事务所律师。
被告：陕西和阳置业有限公司。
法定代表人：陈建斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王武荣，北京市康达（西安）律师事务所律师。特别授权。
委托诉讼代理人：王小号，北京市康达（西安）律师事务所律师。
原告江苏省江建集团有限公司与被告陕西和阳置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告江苏省江建集团有限公司委托诉讼代理人张煦与被告陕西和阳置业有限公司委托诉讼代理人王武荣、王小号到庭参加诉讼，原告江苏省江建集团有限公司法定代表人王成明及其委托诉讼代理人吴艳林与被告陕西和阳置业有限公司法定代表人陈建斌经本院合法传唤逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江苏省江建集团有限公司诉称，2013年6月10日，原、被告签订了建设工程施工合同，约定由原告承建被告开发的富平县温泉花园小区房地产建设开发项目，施工范围为2栋20层、4栋18层、4栋6+1、1栋8层，建筑面积13万平方米，暂定总造价210000000元。合同还对工程进度款、支付方式、时间等做了约定。合同签订后，原告仅承建了温泉小区4号楼工程，合同约定的其他建设任务并未承建。被告于2014年9月进行补充招标，原告以中标价为41777962.74元中标。原告进场施工后，被告一直未按照约定期限支付工程款，截止2015年11月底，被告总计支付工程款1034万元，欠付工程款18260760.09元。2015年3月底至起诉之日，因无建设资金温泉小区4号楼始终处于停工状态，原告多次索要工程款一直未果。截止2016年4月底，由于被告的恶意拖欠行为，导致原告停工损失、增加钢材材料款资金占用费、工程利息等，理应由被告承担。被告在未付工程款的情况下，要求原告恢复施工，还多次强行接管工地，为了维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，诉讼请求：1、被告支付原告拖欠工程款18260760.09元，返还工程施工保证金1800000元，赔偿停工损失2400406.4元，延付工程款利息1850700元，钢材材料款资金占用费1028750.21元，总计25340616.94元；2、被告承担全部诉讼费用。
被告陕西和阳置业有限公司辩称，一、原告诉称已完工程造价为28600712.27元，并请求支付工程款18260760.09元，无任何事实依据和证据支持，应予驳回。涉案工程由于原告的无故停工，双方并未办理结算，所以原告起诉的工程款远大于实际完成工程量。根据原告提供的证据，可以证明原告主张的二次结构屋面及防水工程款、水电安装费无事实依据，应扣除劳务公司完成的内外墙抹灰、进楼口台阶及平台等原告未完成的工程对应工程款。二、原告请求返还履约保证金180万元无事实依据，应予驳回。原告并未向被告交纳保证金，被告也没有收到原告交纳的保证金。三、原告请求的停工损失、增加钢材材料款资金占用费、工程利息，无事实和法律依据，应予驳回。原告在诉状中自认停工，是由于其自身原因造成，与被告无关，且被告一直向原告支付工程款等费用，不拖欠工程款。工程并未结算，被告也已经支付了大部分工程款，即使存在拖欠工程款事实，也应该按照最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释之规定，工程未交付、未结算，工程款也应该从原告起诉之日计算。关于钢材材料资金占用费，无事实和法律依据，即使资金占用费存在，也与被告无关，不应由被告承担。四、本案中，原告称完成工程造价为2800万元，因工程未结算，如果双方就工程造价无法达成一致，应由原告申请鉴定查明本案事实。
原告江苏省江建集团有限公司为支持自己的诉讼请求提供证据如下：第一组1、陕西省建设工程施工合同，证明原、被告于2013年6月签订了该合同，双方存在合同关系；2、温泉花园建设工程施工合同签署备忘录，证明对合同部分条款做的补充说明；3、温泉花园4#商住楼施工招标文件；4、温泉花园4#商住楼施工招标文件商务标；5、中标通知书，证明被告对诉争工程进行招标，原告投标后并中标的事实，中标价41777962.74元。第二组保证金收据及协议书，证明开工前，原告向被告交纳温泉花园4#商住楼合同保证金180万元，是原告的劳务公司博江劳务代为支付。协议书证明博江劳务代原告支付保证金的事实，被告也是明知的。第三组1、普探面积结算单；2、现场基坑开挖图；3、工作联系单签证单17份，证明2013年10月，原告进场施工以及施工过程中发生的变更事项，双方以签证单和联系单做了确认。第四组1、停工直接损失；2、管理人员工资表，证明因被告原因造成的停工损失，截止2016年4月劳务公司因停工向原告主张的损失共计2400406.4元。第五组1、钢材购销合同及结算表；2、资金占用费，证明因被告原因停工，给原告造成的钢材资金占用费损失1028750.21元。第六组温泉花园小区4#商住楼结算书，证明工程造价合计28600712.27元。补充证据：1、施工日志，证明土方工程的完工时间节点，以及基坑的施工主要是机械完成，人工配合清理，所以人工费不需要调整。2、博江劳务公司与被告退还保证金协议书、保证金收款收据、银行流水明细，证明博江劳务公司代原告交纳180万元保证金。3、博江劳务公司项目部经理裴浩证言，证明博江劳务公司代付保证金以及部分工程量完成情况。
被告陕西和阳置业有限公司发表质证意见：第一组，对合同真实性无异议，对证明目的有异议。其中11幢楼没有实施，备忘录真实性认可。关于招标手续，是原告先施工后为了规范手续，补充完善手续，工程招投标文件并没有实际约定，实际单价约定就是按照4#签订合同和备忘录。所以本案是施工在先招投标在后。第二组保证金收据及协议书，因无原件无法核实真实性，不予认可。第三组签证单，建设单位签字部分是空白，也不是被告公司公章。第四组停工直接损失，对该部分证据形式要件、证明目的、真实性均不予认可。且公章是博江劳务公司第六项目部没有经办人签字，第六项目部与案涉工程是否有关联无法查清，所以不应由被告承担。关于工资表不予认可，表内工资是否发放，以及人员是否在现场工作等均无法查实，所以这些损失真实性无法认可。第五组钢材供销合同、钢材资金占用费，真实性、证明目的不予认可，该合同是原告与其他公司达成的协议，也是合同约定的原告应该承担的建材，与被告无关。资金占用费没有证据证明是否实际支付，且是原告自己采购钢材，与被告无关。被告也是一直按期支付工程款。第六组结算书是原告自己单方面制作，且没有向被告送达，故不予认可。结算书中包含大量商混款，不应计算。补充证据质证意见：1、施工日志必须有记录人、技术人员签字等，但原告提供的施工日志不符合规定，故对真实性不予认可。施工日志涉及的2013年7月到2016年4月期间，但原告已经于2015年6月退场，所以该证据造假。部分施工日志有几页时间不符还有涂改痕迹。施工日志的外墙抹灰与博江劳务公司出具的证明完全矛盾，2015年6月以后都是博江劳务公司独立完成。2、协议书真实性认可，可以证明交纳保证金的主体是博江劳务公司而不是原告，所以原告无权主张保证金，且保证金收据没有原件。3、银行流水明细，不能证明是原告交纳该款，与被告没有关系，不能达到证明目的。4、裴浩证言。裴浩不能代表博江劳务公司法定代表人，陈述证言相互矛盾，不足以采信。
被告陕西和阳置业有限公司为支持自己的诉讼请求提供证据如下：第一组1、温泉花园小区施工合同，证明原、被告签订施工合同，约定原告承建施工温泉花园小区4#商住楼工程，该合同对承包范围、工期、质量等做了明确约定，合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，应由双方共同遵守。合同约定水电费按表计量由原告承担；2、授权委托书，证明原告委托徐三星与被告办理合同签订事宜；3、签署备忘录，证明双方代理人签署备忘录，对合同作出补充约定。第二组4、收款收据10份、收条2份、工商银行回执一份，证明被告累计向原告支付款项1034万元，应予在工程价款中扣除。且被告不存在迟延支付工程款情形，应予驳回原告关于停工损失、钢材资金占用费、工程款利息的请求；5、证明及附件（含统计表2张、收据11张、工作联系单一份），证明原告工作人员对商砼强度、方量做了确认，其他公司收到被告支付的商砼款，该款应予扣除；6、电费明细及附件（含发票21张、电费分摊表2张），证明水电费按表计量由原告承担，被告代原告交纳电费，应予扣除；7、水费明细（含发票16张），证明被告代缴水费，应予扣除。第三组8、劳务扩大承包合同，证明原告将项目工程主体、二次结构以内的工程量以及现场临建所需人工、周转材料施工机械等分包给博江劳务，该部分工程款应与博江劳务结算，原告无权主张；9、博江劳务公司出具的证明，证明博江劳务完成的工作内容，原告退场后完成的内外墙抹灰、进楼口台阶及平台，该部分工程款应从总价款中扣除，现场原告未完成的水电安装及其他分项至今未动工，原告无权主张工程款。补充证据：土方工程于2013年8月1日前完工的证明一份、垃圾清运工程协议及收据各一份、关于温泉黄河生态治理工程设计印刷厂有关问题的协议、排污费收据三张，证明原告施工的土方工程完成的时间节点，以及施工现场垃圾清运由被告实际支付的款项。被告交纳的环境保护费应予扣除。
原告江苏省江建集团有限公司发表质证意见：第一组证据中，对施工合同形式要件不予认可，不能证明工程实际造价，证明目的不能实现。最终的价格应该按照招投标文件和实际工程量计算。关于授权委托书与本案没有直接关联，不予认可。关于水电费的计算，原告认可按表结算。签署备忘录是实际施工过程中具体的补充。该组证据证明目的、形式要件均不予认可，上述证据属于非法证据，应予排除。第二组证据中，关于被告支付工程款1034万元的事实予以认可。代付的商砼款与本案无关，原告也没有主张该款，因为商砼按合同要求就是被告供应。关于水电费问题，应该是原告使用按表计算，可以按照鉴定予以确认。关于劳务分包合同，可以证明是原告与博江劳务公司签订分包合同，原告是4#商住楼的合法施工主体，所以被告不能越过原告直接与博江劳务结算。关于博江劳务公司的说明，该证据形式要件和证明目的不予认可，因为博江劳务公司是提供劳务分包，对于专业安装分包不能由博江劳务公司实施，也就是土建工程是博江劳务公司施工，其他工程量博江劳务公司无权作出证明，工程实际情况可以现场丈量。被告陈述原告2015年6月退场不实，时至今日原告都没有退出，被告与博江劳务公司所有行为都是无效的。补充证据质证意见：1、对土方工程于2013年8月1日前完工的证明不予认可，关于普探面积结算单中是2013年11月才结算，所以该证明不能达到证明目的，施工日志等可以说明土方工程是2013年年底完成。2、垃圾清运工程协议及收据，没有经过原告确认，而且现场原告施工的垃圾已经清运完毕。3、社保基金是价内费、规费。4、关于环境保护费问题，原告已将环保费相关票据作为鉴定依据向鉴定机构出具，且是正规的税务发票，被告提供的收款收据不但没有公章也不符合形式要件，故对该证据不予认可。
证据认定：原告江苏省江建集团有限公司提供的陕西省建设工程施工合同、温泉花园建设工程施工合同签署备忘录、温泉花园4#商住楼施工招标文件、温泉花园4#商住楼施工招标文件商务标，因被告对真实性无异议，应予确认。原告提供的中标通知书、普探面积结算单、现场基坑开挖图、工作联系单签证单17份，其中有盖章和签字的工作联系单签证单应予认定。
被告陕西和阳置业有限公司提供的温泉花园小区施工合同、授权委托书、签署备忘录，原告认为三份证据与本案没有关联性，实际并未履行只是为了完善登记手续，所以本院对该证据真实性予以认定，证明目的不予认定。对提供的收款收据10份、收条2份、工商银行回执、证明及附件（含统计表2张、收据11张、工作联系单一份），因原告对被告支付款项并无异议，故对该证据予以认定。对提供的电费明细及附件（含发票21张、电费分摊表2张）、水费明细（含发票16张），原告不予认可，本院认为该证据不能反映是否属于案涉工程施工用电，故不予认定。对提供的劳务扩大承包合同、博江劳务公司出具的证明、土方工程于2013年8月1日前完工的证明、垃圾清运工程协议及收据、关于温泉黄河生态治理工程设计印刷厂有关问题的协议、排污费收据三张。其中劳务扩大承包合同真实性予以认定。其他证据无法达到证明目的不予认定。
经审理查明：2013年6月10日，原告江苏省江建集团有限公司与被告陕西和阳置业有限公司签订了建设工程施工合同，约定由原告承建被告开发的富平县温泉花园小区房地产建设开发项目，施工范围为2栋20层、4栋18层、4栋6+1、1栋8层，建筑面积13万平方米，暂定总造价210000000元。合同还对工程进度款、支付方式、时间等做了约定。其中工程进度款支付方式、时间、比例是：本工程由乙方垫付至多层主体六层封顶，高层垫付至主体10层，甲方支付乙方完成工程量的80%工程款，甲方按月进度支付乙方80%工程进度款，主体竣工验收合格后，付已完成工程量90%，竣工验收合格后30日内甲方将工程款付至97%。合同价款约定，本合同价款执行工程清单计价采用定额2009等文件，合同价款调整方法，为确保工程质量材料认质认价，以书面形式予以固定，并参考信息价。人工费按最新政府文件执行。同年7月，双方又签订了温泉花园建设工程施工合同签署备忘录，双方约定保险费0.63%结算时凭缴费凭证据实结算，安全文明施工费包括的内容和范围，应以国家现行计量规范及工程所在地省级建设单位规定为准，本合同价款采用固定综合单价合同,综合单价中的风险范围：凡承包商自主报价范围内的人工费、机械台班、材料价格在合同履行期内的上涨……。双方约定合同价款调整的其他调整因素：设计变更、现场签证、工程量清单量误差。合同还对双方的权利义务、质量验收、材料设备供应采购、竣工验收与竣工结算等做了约定。双方在上述合同中均签字盖章。履行合同过程中，原告将土建部分工程分包给陕西博江建筑劳务有限责任公司，该公司于2013年分三次向被告方缴纳工程质量保证金180万元。2014年10月，为了完善备案登记手续，双方进行了补充招标，原告以中标价为41777962.74元中标。
合同签订后，原告仅承建了温泉花园小区4号商住楼工程，并于2014年12月主体封顶，合同其他建设任务并未承建。施工期间，双方通过工程联系单、签证单对施工内容做了部分更改。至今，被告共计向原告支付工程款1034万元。2015年6月，双方因资金支付问题产生纠纷，原告遂停工，并引起诉争。
审理中，因本案工程实际施工到主体封顶，对于工程量及工程价款双方均同意通过鉴定机构出具鉴定报告确定，经原告申请司法技术鉴定后，2016年8月，本院委托陕西中科司法鉴定所对案涉工程量及造价进行了鉴定。2017年，陕西中科司法鉴定所分别出具了陕中司鉴字（2017）045号和045-1号温泉花园小区4#商住楼工程鉴定意见书和补充鉴定意见书，最终结论为：1、富平县温泉花园小区4#商住楼已完工程造价为23339845.48元；2、外墙抹灰工程造价为368231.18元；3、室外入口台阶及平台工程造价为12890.55元；4、变更签证未签字部分工程造价为57776.56元。不包含停工损失、延付工程款利息、钢材材料款资金占用费。鉴定费278800元。
审理中，原告向本院提出财产保全，并提供了担保，本院于2016年6月1日出具了财产保全民事裁定书，原告交纳保全费5000元。
上述事实有双方当事人提供证据及陈述可证属实，应予确认。
本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及国务院颁布的《工程建设项目招标和规模标准规定》第三条及第七条，本案工程属于依法必须进行招标的项目。因此，双方当事人未经招标而于2013年6月10日签订的《建设工程施工合同》违反了国家法律的强制性规定而无效。因原告江苏省江建集团有限公司已实际组织施工部分内容，且被告陕西和阳置业有限公司对施工内容并未提出质量异议，故对原告主张要求被告支付所建工程价款诉讼请求，应予支持。
关于工程价款问题，原、被告均主张按照鉴定结论确定工程价款，审理中，经原告申请本院对外委托进行了鉴定。最终结论为：1、富平县温泉花园小区4#商住楼已完工程造价为23339845.48元；2、外墙抹灰工程造价为368231.18元；3、室外入口台阶及平台工程造价为12890.55元；4、变更签证未签字部分工程造价为57776.56元。
1、对该鉴定结论原告认为合同并未履行完，所以不应在总造价下浮2%，但是鉴定机构根据合同约定下浮，符合合同和法律规定，应予确认。原告还主张应该计取甲供材料的服务费或保管费，因双方在合同中并未约定该笔费用的计算和承担主体，所以对原告该主张不予支持。
2、被告主张鉴定报告应该按照设计图纸计算工程量，因工程量是双方会同鉴定机构现场实际丈量并结合设计图纸作出，符合客观实际，应予确认。
3、被告主张人工费应该按照老标准计算，不应适用陕建发（2013）181号文件。但在鉴定期间被告并未向鉴定机构提供证据证明2013年8月1日前原告已经完工，且双方在合同中也约定按照政府最新文件计取人工费。
4、关于劳保和四项保险费用问题，劳保费用是被告方代扣代缴，鉴定报告并没有给被告计取该费用。四项保险费用是法律规定的必须缴纳的费用，应予计取。
5、垃圾清运问题，被告主张施工工地有原告垃圾未清运，应该在鉴定报告中扣除该部分清运垃圾费用。但被告提供的证据不能证明所清运的垃圾是案涉工程垃圾，故鉴定报告不应扣除该笔费用。
6、环境保护费是安全文明的费用，该笔费用缴纳主体本身就是施工方，是施工方必须交纳的费用，所以应该在鉴定报告中予以计取，被告提供了一份协议和收款收据证明自己缴纳了环境保护费，该证据无法证明该主张成立，不予采信。
7、关于外墙抹灰工程造价为368231.18元、室外入口台阶及平台工程造价为12890.55元、变更签证未签字部分工程造价为57776.56元。其中外墙抹灰工程经过审理，博江劳务公司是具体施工工队，该公司认为该部分工程属于原告退场后与被告方签订协议约定工程量，与原告无关，即使主张劳务费也是向被告方主张，被告方也认为该部分不是原告施工量，原告对此予以认可，故对该部分不应计取。关于室外入口台阶及平台工程造价为12890.55元，也是博江劳务公司具体施工，该公司认为是在原告退场前施工量，所以该款项应由原告计取。变更签证未签字部分工程造价为57776.56元，因无双方公司签章盖章，不能证明客观性，不应计取。
综上，本案工程欠款应为23339845.48元+12890.55元-10340000元=13012736.03元。原告主张被告应予退还保证金180万元。虽然原告提供的交纳保证金收款收据是复印件，但是被告对收取博江劳务公司180万元保证金并无异议，审理中，博江劳务公司也认为所缴纳的保证金是替原告方交纳，也应该向原告主张该款，故该保证金应予由被告直接向原告方退还。
原告主张由于被告拖延支付工程款，造成停工损失、钢材材料款资金占用费损失，但双方对停工的原因陈述不一，原告虽然提供了施工日志证明完成工程量的时间节点，但是该证据是原告自己书写的施工日志，不能客观反映真实的施工节点，也就无法证明在当时被告是否有拖延支付工程款行为，故原告要求的停工损失、钢材材料款资金占用费损失没有事实依据，因双方对原告实际停工日期2015年6月均无异议，所以原告所计算的停工损失中大部分是2015年6月退场以后的损失，不应由被告承担。且案涉工程4#楼停工费用，以及钢材材料款资金占用费均是第三方出具的相关损失，是否具有客观性，无法证实，以及上述损失费用是否由原告实际支付，没有证据证明，故对停工费用、钢材材料款资金占用费因证据不足，不予支持。
关于逾期付款利息计算，因本案工程并未结算也未竣工验收，也未约定逾期付款利息，所以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，本案工程款利息应从2016年4月25日起诉之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清结之日止。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告陕西和阳置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏省江建集团有限公司工程款13012736.03元及利息，利息支付办法：从2016年4月25日起以13012736.03元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清结之日止；
二、被告陕西和阳置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告江苏省江建集团有限公司保证金1800000元；
三、驳回原告江苏省江建集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费168503元、保全费5000元、鉴定费278800元，共计452303元。由原告江苏省江建集团有限公司承担167352元，被告陕西和阳置业有限公司承担284951元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 雷晓宁
审 判 员 杨 军
助理审判员 文 茜
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 王 芳