四川省南充市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南中刑终字第68号
抗诉机关（原公诉机关）四川省营山县人民检察院。
原审被告人莫某某，男，1967年3月11日出生，汉族，大学本科文化。因涉嫌滥用职权罪，于2014年4月2日被刑事拘留，同月8日被取保候审。
辩护人岳建明，四川博笃律师事务所律师。
四川省营山县人民法院审理营山县人民检察院指控原审被告人莫某某犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2015年1月8日作出（2014）营刑初字第109号刑事判决。原公诉机关营山县人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，南充市人民检察院指派检察员何桂兵、代理检察员樊定国出庭支持抗诉，原审被告人莫某某及其辩护人岳建民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2012年，被告人莫某某在担任南部县发改局投资股股长期间兼任环资股工作，受局领导安排在为南充鑫某建材有限责任公司（以下简称鑫某公司）申报的环保型防火墙生产线建设项目国家专项资金补助500万元的工作中，发改局副局长马某与鑫某公司时任董事长张某协商，约定鑫某公司按补助资金10%的比例给发改局提取赞助费用。被告人莫某某为鑫某公司申报的资料进行配套，莫向局领导汇报同意后，以南部县发改局名义给申报企业鑫某公司出具了《关于对南充鑫某建材有限公司环保型防火墙板生产线建设项目审查的批复》和《企业投资项目备案通知书》两份经局长签发的文件，使该公司的申报资料形式上符合《南充市发展和改革委员会关于组织申报资源节约和环境保护2013年中央预算内投资备选项目的通知》的要求，上报移送到省发改委初审，经省发改委初审报送资料进行调减修改后再上报国家发改委终审后，该公司获得了中央基建投资预算500万元。2014年1月24日南部县财政局根据《南部县财政专项资金拨款审批表》向该公司先期拨付了350万元项目资金。其间，张某按与南部县发改局双方的先前约定分两次向南部县发改局送“赞助费”人民币50万元，向南部县发改局局长何某行贿5000元，向南部县发改局副局长马某行贿46000元，向南部县发改局被告人莫某某行贿5000元。原判认定上述事实，有物证、书证，被告人莫某某的供述与辩解，证人证言，视听资料等证据。原判认为，被告人莫某某身为国家机关工作人员，在履行职务，为南充鑫某公司在申报国家专项补助资金过程中，收受钱款5000元的行为，已构成受贿罪。莫某某受贿数额不大，如实供述，退出了赃款，确有悔罪表现，情节轻微，可予以免除处罚。但公诉机关指控莫某某犯滥用职权罪的证据不确实充分。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条笫三项、第三百八十五条、第三百八十六条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人莫某某犯受贿罪，免予刑事处罚；二、对被告人莫某某的贿赂款5，000元予以追缴，上交国库。
抗诉机关的主要抗诉意见是：一、一审判决认为莫某某的行为不构成滥用职权罪系定性错误。莫某某担任南部县发改局投资股长期间，对鑫某公司申报固定资产投资项目500万元过程中，明知该公司不具备申报条件，仍以南部县发改局名义为该公司出具《企业投资项目备案通知书》和《关于对南充鑫某建材有限公司环保型防火墙生产线建设项目节能审查的批复》两份虚假文件，并将两份文件时间提前，并约定该项目资金拨付下来后将其中20%的资金返还与南部县发改局，并收受该公司法人代表张某贿赂款5，000元。该公司350万元项目资金于2014年1月24日到账，张某先后向南部县发改局行贿50万元。该350万元的项目资金在立案前仍有270万元未予追回，应认定为经济损失。故莫某某身为国家机关工作人员，以权谋私，不依法正当行使职权，致使国家遭受重大损失，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。二、一审判决对莫某某判处免予刑事处罚，系量刑畸轻。莫某某滥用职权的行为导致国家遭受270万元的重大损失，属于情节特别严重；莫某某的行为还构成受贿罪，应当以滥用职权罪、受贿罪数罪并罚，合并执行有期徒刑以上刑罚。
原审被告人莫某某辩称其不构成滥用职权罪。
其辩护人的意见是：1.莫某某无法律规定的法定职权或者事实上行使的职权。莫某某无滥用职权的主观故意。拨付资金才是导致损失的直接原因，而这不由莫某某负责。目前尚无定论本案的损失情况。2.莫某某收受5，000元是事后行为，与滥用职权无因果关系。3.一审认定莫某某受贿5，000元的证据不足。
经审理查明：2012年，原审被告人莫某某在担任南部县发改局综合投资股股长兼任能源环保股工作期间，受局领导安排，负责审查鑫某公司申报的环保型防火墙生产线建设项目国家专项补助资金500万元一事。时任南部县发改局副局长马某与时任鑫某公司法定代表人张某协商，约定鑫某公司按补助资金10%的比例给南部县发改局赞助费。经易某某拟稿、莫某某核稿、马某审核、南部县发改局局长何某同意，南部县发改局为鑫某公司出具了《企业投资项目备案通知书》、《关于对南充鑫某建材有限公司环保型防火墙板生产线建设项目节能审查的批复》及向南充市发改委《关于报送南充鑫某建材有限责任公司〈环保型防火墙板生产线建设项目资金申请报告〉的请示》，三份文件的时间均提前到2011年10月12日，使鑫某公司的申报资料形式上符合《南充市发展和改革委员会关于组织申报资源节约和环境保护2013年中央预算内投资备选项目的通知》的要求，上报移送到省发改委初审，经省发改委初审报送资料进行调减修改后再上报国家发改委终审后，该公司获得了中央基建投资预算500万元。2014年1月24日南部县财政局向该公司先期拨付了350万元项目资金。其间，张某按照与南部县发改局的约定分两次向南部县发改局送“赞助费”人民币50万元，向南部县发改局局长何某行贿5000元，向南部县发改局副局长马某行贿46，000元，向南部县发改局被告人莫某某行贿5，000元，莫某某收受5，000元，用于个人开支。
认定上述事实，有以下证据证实：
一、物证、书证。
1.立案决定书等法律文书。
2.原审被告人莫某某的户籍证明、公务员录用登记表、考核登记表、南部县发改局关于莫某某调动有关事宜的说明、中共南部县委组织部文件、南部县委办公室文件、南部县发改局文件等。证实莫某某的身份及任职情况。
3.《南部发改局企业投资项目备案通知书》、《四川省企业投资项目备案申请表》。证实：莫某某在鑫某公司的《四川省企业投资项目备案申请表》上的投资主管部门意见经办人栏签署“符合备案条件”，时间为2011年10月12日，马某于同日在审核人栏签署“已核”，何某于同日在审定人栏签署“同意”。南部县发改局于同日为鑫某公司下发了备案号为川投资备（51132111101201）0036号的《企业投资项目备案通知书》。
4.《南部县发改局关于对南充鑫某建材有限公司环保型防火墙板生产线建设项目审查的批复》。证实：南部县发改局给鑫某公司出具的《关于对南充鑫某建材有限公司环保型防火墙板生产线建设项目审查的批复》由易某某拟稿、局长何某、副局长马某签字同意。时间为2011年10月12日。
5.《固定资产投资项目节能评估和审查暂行办法》及附件《固定资产投资项目节能评估报告书内容深度要求》等。
6.《四川省发展和改革委员会关于印发〈四川省固定资产投资项目节能评估和审查实施暂行办法〉的通知》及附件《固定资产投资项目节能评估报告书内容深度要求》。
7.南部县发改局于2012年7月5日给市发改委《关于报送南充鑫某建材有限责任公司〈环保型防火墙板生产线建设项目资金申请报告〉的请示》。证实该请示由易某某拟稿、莫某某核稿、分管局长马某审签同意、局长何某同意签发。
8.鑫某公司真实性申明、鑫某公司经营情况及资产负债表。证实：鑫某公司承诺对申报国家2013年中央预算内投资的环保型防火墙板生产线建设项目的所有附件资料的真实性负责，承担因申报材料不实带来的一切后果。及所附该公司的经营情况及资产负债表。
9.南部县环境保护局南环函（2009）30号《关于对南充鑫某建材有限责任公司年产170万平方米新型环保复合型隔墙板生产线建设项目环境影响报告表的批复》。
10.贷款合同。证实：鑫某公司于2012年5月28日向中国邮政储蓄银行有限责任公司贷款400万元。
11.鑫某公司收入、纳税、月台账。证实：2010年收入212，665.05元，纳税8，647.86元；2011年收入786，421.87元，纳税35，041.07元；2012年收入63，222.23元，纳税11，696.1元；2013年收入155，749.46元，纳税7，341.23元。
12.鑫某公司注册资金情况。证实：2012年10月23日，张某、邓某某、罗某某各出资40万元、40万元、20万元资本成立鑫某公司。
13.鑫某公司2012年11月20日向省发改委出具的《关于四川省资源节能和环境保护2013年中央预算内投资备选项目内容修改说明》。证实：鑫某公司将投资规模由7，500万元降低至4，200万元、自筹资金由4，500万元变更为2，200万元，银行贷款由3，000万元变更为2，000万元，设备投资由4，200万元调整为3，028万元，流动资金由500万元调整为300万元，申请资金额度由900万元变更为450万元，新增销售收入1.87亿元变更为1.258亿元，预计可实现销售利润每年43，028.65万元变更为1，185.12万元。
14.冯某于2014年4月10日给检察机关出具的《关于鑫某公司拨款情况的说明》及所附会议记录。南部县发改局副局长冯某说明：2013年12月给鑫某公司拨款350万元一事，局长何某叫他签字，他不知道情况，不同意签字，通过作工作，他签了字，他不认识张某。之后他在他的会议记录本上对此事作了记载。
15.南部财政局张某某出具的情况说明及所附南部县财政专项资金拨款审判表。证实：2013年8月1日，四川省财政厅下发（2013）169号文件，鑫某公司的环保型防火墙板生产线建设项目获得了中央基本建设投资预算500万元人民币。2013年12月16日，他根据主管部门和发改局在《南部县财政专项资金审批表》上确认的工程进度情况等资料，提出拨付350万元的建议报局领导和县领导审判，2014年1月24日，南部县财政局根据《南部县财政专项资金拨款审批表》等资料向鑫某公司拨付350万元资金。
16.南部县人民政府办公室于2010年12月31日所发南府办发（2010）151号《关于印发南部县发展和改革局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》证实：能源环保股（能源管理办公室）要负责审核、转报资源节约、综合利用、循环经济和污染治理的国家财政性资金建设项目等。
17.鑫某公司于2013年1月28日出具的《关于“南充鑫某建材有限责任公司环保型防火墙板生产线建设”项目建设条件及情况的承诺函》、南部县发改局于2012年1月28日出具的承诺函。证实：鑫某公司、南部发改局均对南充鑫某充建材有限公司环保型防火墙板生产线建设项目规模、项目总投资4200万元等条件作出承诺。
18.《中央预算内投资补助和贴息管理暂行办法》。
19.中华人民共和国国家发展和改革委员会2012年5月23日发改办环资（2012）1335号《国家发展改革委办公厅关于请组织申报资源节约和环境保护2013年中央预算内投资备选项目的通知》。
20.《四川省发展和改革委员会转发〈国家发展改革委办公厅关于请组织申报资源节约和环境保护2013年中央预算内投资备选项目的通知〉的通知》。
21.南充市发展和改革委员会2012年6月18日《关于组织申报资源节约和环境保护2013年中央预算内投资备选项目的通知》。
22.《国家发展改革委办公厅关于2013年第五批资源节约和环境保护项目的复函》、《四川省发展和改革委员会关于转下达节能重点工程、循环经济和资源节约重大示范项目及重点工业污染治理工程2013年中央预算内投资计划（第三批）的通知》、南部县人民政府南府发（2009）22号《关于进一步加强政府投资项目监管工作的通知》。
23.鑫某公司申报材料。
24.鑫某公司的营业执照、代码证、注册资金情况，张某、罗某某、邓某某的身份信息，张某户籍证明，鑫某公司建设项目选址意见书，鑫某公司记账明细表，查询张某、鑫某公司存款情况。
25.中国工商银行股份有限公司南部支行于2014年4月16日出具的《证明》、伪造的中国邮政储蓄银行有限责任公司南部县支行于2012年7月2日出具的《证明》，伪造的《小企业额度借款合同》（补卷P62），伪造的中国工商银行股份有限公司南部支行于2011年12月9日出具的《证明》，伪造的中国工商银行股份有限公司南部支行《企业信用等级通知书》。证实张某在本案的造假情况，经张某辨认几个伪造的文件均系其编造。
26.南部县财政专项资金拨款审批表以及南部县财政局（投资科）拨款通知单。证实：鑫某公司获得该项目500万元的专项资金，现已拨付给鑫某公司350万元。
二、原审被告人莫某某的供述和辩解。他主持综合投资股工作，负责全县固定投资项目的申报、争取和审批下达工作以及项目推动工作、向上级申报争取专项资金和项目进度管理工作。2012年以来他负责的专项资金申报，主要是中央预算内的资金，由他经手申报并争取到的国家资金项目有四个，其中有张某的鑫某公司中央预算内资金500万元。2012年6月，他们收到市发改局《关于组织2013资源节约和环境保护中央预算内的资投资备选项目的通知》，由他们局节能和环保股负责组织申报，后由他和易某某共同完成申报工作。他安排易某某同经信局李某甲联系来拿文件推选合格的企业供筛选，李某甲推选张某的鑫某公司，叫张某来拿文件，咨询并按文件准备申报资料，他告诉张某申报项目有风险，甲级中介机构编制申报项目要花费10万元。申报成功，他们局要按惯例提取20%的经费弥补单位资金不足。过了几天，张某找到他说按照申报文件的要求，公司的申报资料中还缺少县发改局的备案文件和节能审查批复文件，要求他们发改局出这两份文件。他向副局长马某和局长何某请示同意后，他和易某某以南部县发改局的名义出具了《企业投资项目备案通知书》和《关于对南充鑫某建材有限责任公司环保型防火墙生产线建设项目节能审查的批复》两份文件，并将两份文件的时间由2012年7月提前到2011年10月，两份文件是易某某起稿，他审核，报分管领导马某和局长何某。他没有核实文件中的数据，该数据是引用鑫某公司报送的《四川省企业投资项目备案申请表》中的数据，因为张某为能够顺利争取到项目补助资金，找到他要求其出具这两份文件，他也知道这两份文件现在出具是不合适的，但为了增加鑫某公司得到补助资金的机会，他在给领导汇报得到同意后，还是给张某出具了两份文件。鑫某公司报送的资料符合文件要求，但他没有对申报资料的真实性进行实质性审查，没有到企业核实过，主要原因在于：一是项目申报的时间非常紧张，二是按国省文件要求企业必须对项目的真实性负责，并作出书面承诺，他们也按文件规定要求企业作出了真实性承诺，三是他们没有能力对企业申报资料在短时间内作出真实性鉴别，四是本身该项目的初审权在省发改委，终审权在国家发改委。但是在符合性审查过程中他们也发现企业所报送资料中银行存款余额证明、产值、利税有造假作假嫌疑，他分别报告分管局长马某和局长何某，两个局领导的意见是现在县委政府要求他们局去争、抢、夺项目，同时项目争取成功后局内还能收取企业的赞助款，要求对企业的申报材料要网开一面，局领导默许后，他安排易某某分别出具了文件，并层报领导审签同意后发文。后来省发改委专家评审给鑫某公司的申报资料提出了一些修改意见，鑫某公司对申报资料修改后，再向国家发改委报送的《中央预算内投资备选项目申报资料》。2012年7月将南充鑫某公司的申报报告、申报材料报南充市发改委之前，他告诉张某按潜规则要送5，000元礼金，张某在他办公室将5，000元送给他，他派人将5，000元送给了南充市发改委环资科科长王栩。过了不久，需要将资金申请等资料报省发改委，他又叫张某按潜规则要送10，000元给评审专家组，叫张某随行，张不去，在他办公室门口将10，000元交给了他，他分别把钱送给了发改委环资处的张科、主持工作的刘君信副处长。他没有参加这个项目在省发改委的评审，省发改委的专家评审对鑫某公司的申报资料提出了一些修改意见，鑫某公司对申报资料做了修改后，再向国家发改委报送的申报资料。2012年的一天，张某说为这个项目辛苦了，在他办公室给了他一个信封，他回去看是5，000元钱，他在日常生活开支了。2014年春节，张某给他送了3，000元礼金，后他交到了局纪检组，存入纪委廉政账户。争取资金马某给了他12，000元，他、易某某、郭某各4，000元，年终他从马某某那里领取了2，000元至3，000元，国家审计时，单位收取企业50万元也退给了张某。
三、证人证言。
1.张某证言。2012年，他们鑫某公司申报了环保型防火墙生产线建设项目，公司的生产规模、税收、产值、利润等不符合申报要求，为了取得该项目的补助资金，她通过电话联系上次帮她雕刻“中国工商银行南部支行业务公章”的人私刻了邮政银行的印章，出具了虚假的小企业额度借款合同、公司自有余额证明，扩大了公司投资规模。她第一次找发改局莫某某给鑫某公司出具了两份虚假文件，文件中的总投资7，500万元虚假，实际上环保型防火墙生产线建设项目公司只投资了几百万元。新建厂房6，000平方米虚假，实际上只新建了4，000多平方米。库房、料场、办公室及相关设施2，600平方米虚假，这两份文件是根据所报项目文件的需要虚假编造的。过了几天，莫某某打电话把她叫到发改局，说省上的评审专家说公司资料中数据太大，要把数字调小。于是她将生产规模从7，500万元调到4，200万元，又去发改局找莫某某重新出了发改局的两份文件，将原来的数据做了调减，总投资从7，500万元调整为4，200万元，其他数据也做了相应调减。2013年7月，马某打电话说公司这个项目已经通过，叫她去发改局拿资金下达文件，但还需要等省财政厅出文件。她在马某办公室拿到了项目的资金文件，马某又说给局里提20%项目资金的事，她说厂里资金困难，能不能少一点，到时候再给个人多考虑一些，最后谈到按项目资金的10%给发改局。在这期间，马某多次打电话叫她先拿一部分钱到发改局，否则到时发改局不会签字，她同意先拿10万元。在财政局资金文件下达后，发改局签字前，她拿了10万元现金到马某的办公室，马某将她带到马某某办公室，她将钱交给马某某，马某某拿了一张社会团体10万元钱的收据给她。2014年1月25日下午她从财政上拿到了350万项目资金的转账支票，钱到公司账上已是2014年1月28日上午。在这之前，马某多次打电话催她把剩余40万元交到发改局，她说钱到账后一定拿过去。1月28日钱到账后，由于之前马某说不能直接取现，也不能转到股东个人账户上，于是当天她以工资名义转了130万到黄某某账户上，1月29日上午，黄某某取了40万元给她，她将40万元拿到发改局，马某先叫她去办公室拿了5万元，后又给了她5万元餐饮票。之后，马某把她带到马某某那里，让她把35万元交给马某某后，马给了35万元的油票、餐饮票。2014年国家审计署对公司的这个项目资金进行审计过程中，马某某打电话把她叫到马的办公室，将她给发改局的50万元钱还给了她。她到成都商谈好做项目申报资料回来后的一天上午十一点多，约了莫某某到玉川子茶坊，并告诉莫某某说其公司同意报这个项目，已经在做资料，希望莫能够关照，在说的过程中她就把事先准备好的5，000元钱给了莫某某，莫收下了。
2.马某某证言。2013年底的一天，副局长马某打电话让她收了张某10万元现金，第二天，她把10万元交给下属的价格协会会计杨某某，杨某某给她出具了一份收据，她把收据交给了张某。2014年1月29日，马某到她办公室说鑫某公司还要给发改局赞助35万元现金，让她收下。随后，张某来到她的办公室，给了她35万元，她给张某拿了一袋子各种各样的发票，金额大概有35万元左右。2014年2月中旬，马某把她叫到何某的办公室，何某说国家审计署正在对鑫某公司专项资金使用情况进行审计，害怕出问题，让她把单位收取的张某赞助费用退还。马某出10万元、杨某某出10万元和杨某某之前交给她的10万元，何某的司机任强在办公室给她拿了20万元现金，当天下午，她把50万元现金交给了张某。
3.何某证言。2014年初，鑫某公司通过他们发改局向上面申请了500万元的节能防火墙项目补助资金后，张某为了感谢，便给他们局赞助了一笔费用。张某将赞助费交给了局里的马某某，后来马某某告诉他收取了张某10万元赞助费。2014年1月底，张某又给他们局一笔赞助费，由马某和马某某收取，马某收取了5万元，马某某收取了35万元。马某、马某某收钱后，都打电话告诉了他。2014年2月中旬的一天，他听说国家审计署成都特派办要来对鑫某公司的国家专项资金使用情况进行审计，害怕审计出现问题，就找马某某、马某一起商量，决定将50万元退还给张某。于是他让杨某某取10万元、马某某私人出10万元、马某私人出10万元，他从好朋友罗吉兆处借了20万元，马某某在当天下午将50万元退给了张某。他在会上安排节能环保项目申报、筛选由莫某某负责审核、莫某某和易某某经办，当时能源环保股股长鲜某某援藏去了，鑫某公司向国家申报节能环保项目补贴资金前期申报、筛选由莫某某负责，莫某某和易某某经办，鑫某公司提供的资料是否符合要求由莫某某负责审核，后期由鲜某某负责，他按程序在备案通知书上签了字。他要求莫某某按照文件要求补齐资料将项目资金争取到，莫某某当时给鑫某公司说了项目资金争取到了收取20%的赞助费资金下达后，马某说收取鑫某建材公司20%的赞助费有点高。他说收取15%的赞助费。
4.马某证言。她分管环资节能股期间，鑫某公司通过南部县发改局向国家发改委申报了500万元节能环保项目补贴资金。鑫某公司在该项目通过后和首批资金350万元下拨后，先后分两次给南部县发改局价格协会赞助了50万元人民币。2013年下半年，局长何某把她和莫某某叫到办公室问跟鑫某公司谈的项目资金赞助费是多少，莫某某说谈的是项目资金的20%，何某叫她去与鑫某公司联系落实。她当时对何某说这个比例有点高，她如果去谈的话最低控制在多少，何某说按最低15%的比例谈。这次商谈后不久，鑫某公司的项目资金文件下达了，她联系张某来发改局拿文件。张某来后，她对张某说何局长说的要按之前说的项目资金的15%提前给她们一部分赞助费。张某说现在企业非常困难，能不能给何局长说再少点，给10%。她便给何某汇报，何某同意，并交代她这次张某来拿文件先给20万元左右。她把这个情况告知张某，张某说资金紧张，只能暂时拿10万元。她请示何某同意后，叫张某尽快将10万元钱交到她们单位。过了几天，张某把钱准备好到单位来找她，她去找何某汇报，何某叫办公室主任马某某去收鑫某公司10万元赞助费，并由价格协会开票。于是她把张某带到马某某办公室，让张某把10万元交给马某某。2013年底，她问过张某何时拿钱来，张某说第二天去银行取钱。腊月二十九她又给张某打电话后，张某就到了她办公室，她叫张某先拿5万元给她，剩下的35万元交给马某某，她给了5万元的餐饮和住宿发票。2014年2月份的样子，何局长把她和马某某叫到办公室，说鑫某公司给发改局的50万元不妥当，要她们退还给张某。何某让她把她那里的5万元钱交给马某某，并再借给发改局5万元，她同意后拿了10万元给马某某，至于其他40万元是怎么筹集的不清楚，反正50万元马某某已经还给张某了。2013年3月12日，何某安排她代管环资节能股工作，能源环保股具体工作由莫某某负责，节能环保项目申报、筛选是莫某某负责、莫某某和易某某经办，当时能源环保股成员、股长鲜某某援藏去了，过后省专家组来评审时，她才知道鑫某公司通过南部县发改局向国家申报了节能环保项目补贴资金。
5.鲜某某证言。2011年他任南部发改局能源环保股股长，后援藏去了，鑫某公司向国家申报节能环保项目补贴资金是由莫某某和易某某在负责。2013年1月28日，他接手这个项目，按南充发改局王科长的要求，他向南充发改局写了南鑫函（2013）1号承诺书，他没有认真履行职责，应承担责任。2013年7月他向鑫某公司转发了资金下达文件，2013年11月由马某带队，他与莫某某、易某某、财政局二名同志进行项目检查，鑫某公司进度慢，离项目文件规定有差距，要求鑫某公司加快进度。环保型防火墙生产线建设项目节能项目的资金拨付情况他不知道。
6.易某某证言。2012年7月，鑫某公司向国家申报了节能环保项目补贴资金，由他和莫某某来做。莫某某安排他给经信局打电话联系企业来拿文件，鑫某公司来拿文件，告诉对方按文件申报资料。过了不久，鑫某公司将环保型防火墙生产线建设节能项目的资金申请报告送股室，由莫某某负责审核，他们局于2012年7月发文《关于南充鑫某建材公司〈环保型防火墙生产线建设节能项目的资金申请报告〉的请示》，莫某某安排他和鑫某公司将《环保型防火墙生产线建设节能项目的资金申请报告的请示》报送市发改局王栩科长，并夹了一个信封，估计是钱。2012年7月，莫某某安排他起草了《企业投资项目备案通知书》和《节能审查批复》两个文件，文件中的数据是企业提供的，时间提前到2011年10月，莫某某负责审核后，两个文件的去处就不知道了，他就没有参加申报工作了。2013年11月由马某带队，他与莫某某、鲜某某、财政局两名同志进行项目现场检查。2014年春节前莫某某给他发了4，000元钱，2014年4月8日他将4，000元钱交到了南部检察院。
7.郭某证言。他在南部县发改局任环资股股长，2014年春节前莫某某给他发了4，000元钱，2014年4月8日他将4，000元钱交到了南部检察院。
8.鲜某（邮储银行南部县支行办公室经理）证言。证实鑫某公司在邮政储蓄银行的余额证明不是该行出具。
9.郑某某（工商银行南部县支行营业室副主任）证言。证实南充鑫某公司在工商银行的余额证明不是工商银行出具的。
本院认为，原审被告人莫某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。莫某某为鑫某公司出具《企业投资项目备案通知书》，鑫某公司应对其提供资料的真实性负责，莫某某系按照相关规定作出，无渎职行为；但莫某某在未审查鑫某公司所提供资料的真实性的情况下，即违反相关规定，安排易某某出具《关于对南充鑫某建材有限公司环保型防火墙板生产线建设项目节能审查的批复》及《关于报送南充鑫某建材有限责任公司〈环保型防火墙板生产线建设项目资金申请报告〉的请示》，致使不符合《南充市发展和改革委员会关于组织申报资源节约和环境保护2013年中央预算内投资备选项目的通知》条件的鑫某公司具备了相关条件，具有了渎职行为；但证实因莫某某的渎职行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的证据尚不够充分，故抗诉机关关于”一审判决认为莫某某的行为不构成滥用职权罪系定性错误。”的抗诉意见，缺乏充分的事实依据，不能成立。辩护人关于认定莫某某收受张某所送的5，000元证据不足的意见，与查明的事实不符，不予采信。莫某某犯受贿罪的认罪态度较好，退清了所获赃款，确有悔罪表现，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，故原审法院对其免予刑事处罚恰当，应予以维持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，判处适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项即“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。”之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何骏
审 判 员 吴彪
代理审判员 林斌
二〇一五年五月十五日
书 记 员 陈雪