新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）水民一初字第48号
原告：党万浮。
委托代理人：李强，乌鲁木齐市沙依巴克区明理法律服务所法律工作者。
被告：毛进川。
委托代理人：袁波，新疆思睿律师事务所律师。
被告：中国石油吐哈油田乌鲁木齐油气销售部南湖加气加油站。
负责人：李雪松，经理。
委托代理人：于俊刚。
委托代理人：李风喜。
原告党万浮与被告毛进川、被告中国石油吐哈油田乌鲁木齐油气销售部南湖加气加油站（以下简称：加气加油站）健康权、身体权纠纷一案，本院于2014年12月18日受理后，依法由代理审判员莫文静独任审判，于2015年4月2日、5月15日公开开庭进行了审理。原告党万浮及其委托代理人李强、被告毛进川及其委托代理人袁波、被告加气加油站的委托代理人于俊刚、李风喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告党万浮诉称：我在履行社区巡逻任务时，在加气加油站工作的被告毛进川骂我，导致二人口角，互相推搡，造成我腿部致伤，经新疆医科大第六附属医院诊断为：右胫骨平台粉碎性骨折，右排骨小头骨折。南湖北路派出所接警后，双方于2014年7月10日对民事赔偿达成“现场治安调解协议”，但被告不履行，现诉至法院，请求判令被告赔偿伤残赔偿金79496元、误工费9256元、医疗费35854元、住院伙食补助费3120元、陪护费4800元、交通费300元、鉴定费720元，合计133546元，由被告承担本案诉讼费用及相关费用。
被告毛进川辩称：原告诉讼请求无事实及法律依据；原告起诉被告不适格；原告所诉事实不符合实际情况，请求驳回原告诉讼请求。其他意见待质证后再做陈述。
被告加气加油站辩称：毛进川与我公司没有直接的劳动关系，他是劳务派遣工。
经审理查明：原告党万浮系新疆祥瑞劳务派遣有限责任公司派遣至南湖北路街道办事处王家梁社区巡逻队员，被告毛进川系新疆众利就业服务有限公司派遣至被告加气加油站的员工。2014年5月15日，原告党万浮乘坐的王家梁社区巡逻车行驶至被告加气加油站时，因巡逻车从被告毛进川刚划过的不允许行车的标示线上驶入被告加气加油站，被告毛进川与巡逻车内人员发生口角。被告提交的事发当时的视频资料显示：原告党万浮从巡逻车下车，被告毛进川此时下班离开加气加油站出口，因双方发生口角，被告毛进川返回，原告党万浮与被告毛进川在加气加油站出口争吵，原告党万浮先殴打被告毛进川，双方互相殴打后，原告倒地受伤。2014年5月15日至6月10日，原告在新疆医科大学第六附属医院（以下简称：六附院）住院治疗26天，经诊断为：“1、右胫骨平台粉碎性骨折2、右腓骨小头骨折。”住院主要治疗：“入院给予患肢支具固定制动，活血化瘀、消肿、止痛等药物治疗，于2014年5月28日行经关节镜下右膝关节检术＋右胫骨平台骨折切开复位植骨内固定术治疗，术后给予活血化瘀、消肿、止痛药物治疗，术后恢复好拆线出院。”出院注意事项：“1.患肢避免负重及剧烈活动两个月。2.建议全休叁个月，门诊定期拍片复查，依据骨折愈合情况（X）线片遵医师建议活动。”原告住院期间共支出医疗费35854.02元。2014年10月10日，原告在内固定未取出的情况下，委托新疆衡诚司法鉴定所进行伤残等级鉴定，鉴定意见为：被鉴定人党万浮右下肢的损伤其程度评定为九级伤残。原告支出鉴定费700元。2015年5月13日新疆祥瑞劳务派遣有限责任公司出具情况说明一份，内容为：“兹有我公司政府开发岗位南湖北路街道办事处维稳巡逻员党万浮，男，；于2014年7月发工资扣款242.66元；2014年8月发工资扣款242.66元；2014年9月发工资扣款187.51元。”2015年5月15日，六附院出具诊断证明书一份，内容为：“诊断：1.右胫骨平台粉碎性骨折2.右腓骨小头骨折。处理意见：患者于2014年5月15日在我科住院治疗，于2014年6月10日出院，住院期间及出院后半个月陪护壹人。”
上述查明的事实：有现场治安调解协议书、出院证、住院费用统一结算票据、鉴定意见书、鉴定费发票、视频资料、情况说明、诊断证明书、本院的庭审笔录等附卷予以证实。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入……”。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”本案中被告提交的视频资料可以证实，原告先对被告实施殴打行为，原、被告之间相互殴打，被告毛进川致原告党万浮受伤的事实属实。被告毛进川殴打原告的行为是其个人行为，而不是职务行为，故本案中被告加气加油站不承担赔偿责任，对被告要求追加其劳务派遣单位新疆众利就业服务有限公司的请求，本院不予准许。对于原告的损失，本院根据原告党万浮与被告毛进川的过错程度，酌定由被告毛进川承担60%的赔偿责任，原告党万浮自身承担40%的责任。
原告的各项损失，本院结合双方的举证、质证，认定如下：1、伤残赔偿金，原告的伤残等级鉴定是在内固定未取出、治疗尚未终结的情况下作出的，故本院对原告的伤残等级不予采信，原告请求的伤残赔偿金不予支持。2、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算……”原告于2014年5月15日至6月10日住院治疗，出院医嘱建议全休三个月，结合新疆祥瑞劳务派遣有限公司出具的关于原告2014年7月、8月、9月扣发工资的情况说明，原告因受伤导致的工资收入减少共计672.83元（242.66元＋242.66元＋187.51元），被告毛进川应赔偿原告误工费403.7元（672.83元×60%）。3、医疗费，原告因受伤住院治疗共支出医疗费35854.02元，有住院费用统一结算票据予以证实，被告毛进川赔偿原告医疗费21512.41元（35854.02元×60%）；3、住院伙食补助费，原告住院26天，按照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准120元／天计算为3120元，符合法律规定，被告毛进川赔偿原告党万浮住院伙食补助费1872元（3120元×60%）；4、陪护费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……”原告提交了证明一份，用以证实蔡森宏系乌鲁木齐市旅游出租汽车公司员工，在陪护原告期间未发工资，但该证明所盖公章并非乌鲁木齐市旅游出租汽车公司，而是新疆二道桥文化旅游集团出租汽车公司发票专用章，故本院对该证明的真实性不予采信。原告有医嘱需要陪护的时间为住院26天及出院后15天共计41天，原告按照每天117.07元主张陪护费共计4800元，符合法律规定，被告毛进川赔偿原告党万浮陪护费2880元（4800元×60%）。5、交通费300元，根据原告住院及就医检查的次数，本院酌情支持200元，被告毛进川赔偿原告交通费120元（200元×60%）。6、鉴定费，原告的治疗尚未终结，故本院对原告伤残等级的鉴定不予采信。因此对原告主张的鉴定费720元，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
一、被告毛进川赔偿原告党万浮误工费403.7元（672.83元×60%）；
二、被告毛进川赔偿原告党万浮医疗费21512.41元（35854.02元×60%）；
三、被告毛进川赔偿原告党万浮住院伙食补助费1872元（3120元×60%）；
四、被告毛进川赔偿原告党万浮交通费120元（200元×60%）；
五、被告毛进川赔偿原告党万浮陪护费2880元（4800元×60%）；
六、驳回原告党万浮要求被告毛进川、被告中国石油吐哈油田乌鲁木齐油气销售部南湖加气加油站赔偿伤残赔偿金79496元、鉴定费720元的诉讼请求。
七、驳回原告党万浮对被告中国石油吐哈油田乌鲁木齐油气销售部南湖加气加油站的诉讼请求。
本案诉讼标的133546元，确认给付标的26788.11元，占诉讼标的的20.06%。案件受理费2970.92元（原告已预交），减半收取1485.46元，由被告毛进川负担20.06%即297.98元，原告党万浮负担79.94%即1187.48元，余款1485.46元由本院退还原告党万浮；邮寄送达费40元（原告已预交），由被告毛进川负担。
上述被告毛进川应支付给原告党万浮的款项共计27126.09元，须于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告党万浮。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
代理审判员 莫文静
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 王 楠