浙江省临海市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）台临行初字第56号
原告卢志存。
委托代理人卢招莲。
委托代理人张明强，浙江贯通律师事务所律师。
被告临海市国土资源局，住所地临海市人民路299号。
法定代表人蒋小斌，局长。
委托代理人赵乐平，临海市国土资源局干部。
委托代理人金跃，浙江鲁大律师事务所律师。
原告卢志存诉被告临海市国土资源局其他行政行为一案，于2015年8月13日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭审理了本案。原告卢志存及其委托代理人卢招莲、张明强，被告出庭应诉负责人李一波，委托代理人赵乐平、金跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2001年8月23日，被告临海市国土资源局注销了原告卢志存的东塍集建（93）字10071号的集体土地建设用地使用证。
原告诉称，原告所有的房屋座落在东塍镇大房村，面积为39.29平方米，1991年7月8日向临海市人民政府申请办理土地登记手续，1993年经临海市人民政府批准发证，证号为东塍集建（93）字第10071号的集体土地建设用地使用证。2000年8月，原告向临海市土地管理局进行年检。期间，原告一直在使用该房屋。2014年5月22日，临海市东塍镇三改一拆行动领导小组对上述老屋作出限期拆除通知书，原告向临海市人民政府信访时才得知，原告的东塍集建（93）字第10071号的集体土地建设用地使用证在2001年8月23日被注销。为此，原告多次到被告处要求被告恢复原告的集体土地建设用地使用证，被告均未予恢复。综上，原告认为，原告的土地使用证是合法的，被告在2001年将原告的东塍集建（93）字第10071号集体土地建设用地使用证以本户拆除注销的行为是错误的，故请求法院：一、撤销被告作出的东塍集建（93）字第10071号集体土地建设用地使用证注销的行政行为并确认注销行为错误；二、恢复原告的东塍集建（93）字第10071号的集体土地建设用地使用证；三、本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其主张向本院提供下列证据：1、东塍集建（93）字第10071号集体土地建设用地使用证1份，拟证明被告所注销的建设用地使用证是合法的，且被告还于2002年8月对该使用证进行过年检；2、东塍信访复字（2015）28号信访事项处理意见书、限期拆除通知书各1份，拟证明2014年5月22日通知书送达给原告后，原告通过信访后于2015年7月8号才知道建设用地使用证被注销；3、土地登记表、临海市地籍调查表、界址调查表、土地勘丈草图、临海市土地登记具结书1组，拟证明老屋土地在91年通过申报，93年发证，在办证时向被告缴纳费用11元及被注销时间；4、（83）临法大民字92号民事判决书1份，拟证明本案讼争的房屋系原告的合法财产。原告证人卢达兴、卢志富到庭作证，拟证明原告老屋拆前是完整的。
被告辩称，一、被告注销原告土地使用证行为正确、合法。1、讼争的东塍集建（93）字第10071号土地使用证应当予以注销。原告在1986年申请建房审批，被批准建房2间，占地90平方米，同时拆除老屋即10071号土地使用证记载的16平方米，保留33.6平方米。但原告实际建房占地110.16平方米，少批多占20.16平方米。为此，原告于1994年11月1日提出请求，希望将此前保留的占地33.6平方米老屋予以拆除，以拆旧建新的方式给超占的20.16平方米土地补办报批手续及办理土地登记。最终在原告拆除老屋后，新建的房屋土地登记占地总面积为110.16平方米，符合《土地登记规则》的相关规定。因此，被告的行为符合浙江省实施《土地管理法》办法第36条之规定，注销行为合法。2、2002年1月8日原告户在《分居协议书》中所涉及的新建房屋，明确表示将该新屋分给长子卢招莲，原告两夫妇居住该屋直至百年，次子卢招明没有分得房屋以6000元作补偿。由此可知，此时的老屋是不存在的，否则在此订立分居协议时不可能不提及。同样，在次子卢招明调剂建房用地时，也未提及老屋存在。如果是存在的，则卢招明的调剂不符合规定，也就不可能通过审批。至于老屋是否原告履行承诺自行拆除或因自然倒塌等暂且不论，但至少都能证明老屋在当时就是已经不存在的，故根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第52条的规定，注销其土地登记。3、根据东塍镇政府《信访事项处理意见书》可知，原告长子卢招莲就上述老屋被清理一事进行信访，东塍镇人民政府通过调查取证等证明以下两点事实：（1）村方清理时，原告的老屋是倒塌的，只有墙基，没有房屋；（2）老屋属拆旧建新。即使自然灾害原因致使该老屋不存在，根据《土地登记规则》第56条和58条及《确定土地所有权和使用权的若干规定》的规定，也应当予以注销土地登记。二、原告老屋恢复土地登记于法不符。首先，基于上述事实，原告老屋土地登记被注销系正确合法。原告要求恢复该土地登记缺乏事实依据，并且不符合《土地登记办法》和《确定土地所有权和使用权的若干规定》等法律法规。其次，若原告老屋未被拆除和土地证未注销，则原告的新屋土地登记属骗取登记的行为（隐瞒了老屋未拆的事实），应当对原告新屋的土地登记进行注销。同样，原告次子卢招明的房屋土地调剂不合法，其隐瞒了老屋未拆除的事实，属骗取土地调剂审批。综上，被告认为，原告东塍集建（93）字第10071号土地使用证被注销正确合法，原告要求恢复土地使用证缺乏事实依据，于法无据，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告在法定期限内向本院提供下列证据：1、临海市农村个人建房用地申请表1份，拟证明原告1986年新建房屋土地审批为90平方米，因原告建房用地少批多占，不予进行土地登记；2、土地登记审批表、地籍调查表、界址调查表、土地勘测草图、临海市建房补办手续报表1组，拟证明原告拆除老屋的情况下，被告给予超平方报批补办手续和新建房屋的土地登记；3、《分居协议书》、卢招明房屋土地登记地籍材料、原告老屋土地注销材料、信访事项处理意见书1组，拟证明原告老屋在2002年时已不存在，予以注销，注销行为正确合法；4、东塍镇大房村村民委员会出具的证明1份，拟证明2014年6月实施康居工程建设时，原告卢志存户老屋已不存在，存在的只是废弃的墙基；5、照片1张，拟证明2014年6月实施康居工程建设时，原告卢志存户老屋已不存在，存在的只是废弃的墙基；6、《注销土地登记申请审批表》1份（当庭提供）。法律适用：7、《中华人民共和国土地管理法》第77条、《浙江省实施〈土地管理法〉办法》第36条、《确定土地所有权和使用权的若干规定》第52条、《浙江省土地登记办法实施细则》第12、13条、《土地登记规则》第56、58条、《浙江省土地登记办法》。
经庭审质证，原告对被告提供的证据1-3的真实性无异议，关联性有异议。对证据4-5的真实性有异议。对证据6有异议，认为被告当庭提供，不能作为证据使用。被告对原告提供的证据的真实性无异议，待证事实有异议。本院认为，被告提供的证据1-5与本案有关联，本院予以确认，且根据分居协议书，东塍镇大房村村民委员会出具的证明以及照片可以认定原告的老屋已自然毁损，只存墙圈。证据6为当庭提供的证据，不符合举证规定，本院不予确认。原告提供的证据能相互印证且与本案有关联，本院予以确认。原告当庭申请出庭作证的证人证词由于证人拒绝签字，不予采信。被告提供的法律适用于本案。
经审理查明，原告卢志存系临海市东塍镇大房村村民。1991年7月8日，被告根据原告的临海市土地登记具结书确认原告坐落在东塍镇大房村房屋用地面积为39.29平方米，并核发了东塍集建（93）字第10071号集体土地建设用地使用证。1986年原告卢志存申请农村个人建房用地90平方米，经原临海县人民政府审核后批准其建房2间，占地面积共90平方米。后被告临海市国土资源局在1991年进行的地籍调查和1993年进行的土地登记审批时发现原告实际建房占地110.16平方米，少批多占20.16平方米。1994年11月5日，原告申请补办少批多占20.16平方米的建房手续，并获得原临海市土地管理局东塍镇管理所的同意，并为其补办了建房手续。2001年8月23日，被告临海市国土资源局在原告的东塍集建（93）字第10071号的集体土地建设用地使用证上加盖“本户因拆除注销”字样，并加盖有临海市人民政府土地登记专用章。2002年1月8日，原告卢志存户签订分居协议书，协议约定原告卢志存分给长子卢招莲新屋两间二层楼房两间平房，分给次子卢招明人民币6000元用于自建房屋。2014年，临海市东塍镇为实施康居工程建设，对大房村内各类违法建筑进行清理，其中包括原告集体土地建设用地使用证为东塍集建（93）字第10071号老屋的墙圈。2014年5月22日，临海市东塍镇三改一拆行动领导小组向原告作出限期拆除通知书。2015年6月29日，原告次子不服向临海市信访局进行信访。临海市东塍镇人民政府于2015年7月8日回复，上述老屋土地使用证已于2001年8月23日被注销。2015年8月13日，原告以被告注销老屋土地使用证的行为错误为由诉至本院。
本院认为，根据《土地登记规则》第四条规定：土地登记以县级行政区为单位组织进行。具体工作由县级以上人民政府土地管理部门负责。被告临海市国土资源局作为县级人民政府土地管理部门应负责本行政区划内的土地登记工作。第五十六条规定，因自然灾害等造成土地权利灭失的，原土地使用者或者土地所有者应当持原土地证书及有关证明材料，申请土地使用权或者土地所有权注销登记。第五十八条规定，土地使用者、所有者和土地他项权利者未按照本规则规定申请注销登记的，土地管理部门可以依照规定直接办理注销土地登记，注销土地证书。依照上述规定，被告临海市国土资源局可以依申请或依职权办理土地证书注销手续。本案原告卢志存已为新盖面积为110.16平方米的房屋办理了土地登记手续，并在分家时分给长子卢招莲管业。次子卢招明后经调剂也有两间房屋。故原告老屋属应拆未拆房屋，且该老屋自然毁损严重，主屋已不存在，仅存墙圈。因原告卢志存不主动申请办理老屋东塍集建（93）字第10071号集体土地建设用地使用证注销登记的情况下，被告临海市国土资源局可以依职权办理注销该建设用地使用证。但在注销前，被告临海市国土资源局未听取原告陈述与申辩，直接予以注销，显属程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告临海市国土资源局将原告的东塍集建（93）字第10071号集体土地建设用地使用证注销的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省台州市中级人民法院（开户行：中国农业银行台州分行营业部；户名：台州市财政局；帐号：19900001040000225089001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王剑微
审 判 员 侯玲萍
人民陪审员 赵富菊
二〇一五年十一月十日
代书 记员 金 清
附：本判决依据的相关法条
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条
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行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
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