湖南省耒阳市人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0481民初77号原告：王文萍。委托诉讼代理人：资腾飞，湖南丹阳律师事务所律师。被告：耒阳市中顺房地产开发有限公司。法定代表人：龙海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓亚生，湖南惠湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢金成，湖南惠湘律师事务所律师。原告王文萍与被告耒阳市中顺房地产开发有限公司（以下简称“中顺房地产公司”）劳动争议一案，本院于2016年1月8日立案后，依法适用普通程序，于2016年2月26日公开开庭进行了审理。原告王文萍及其委托诉讼代理人资腾飞、被告中顺房地产公司的委托诉讼代理人邓亚生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王文萍向本院提出诉讼请求：1、判决确认原告王文萍与被告中顺房地产公司之间存在劳动关系；2、判令被告中顺房地产公司支付非法解除劳动合同的赔偿金55443元给原告王文萍；3、判令被告中顺房地产公司赔偿原告王文萍养老保险费损失53306元；4、判令被告中顺房地产公司支付年休假未休工资15317元；5、判令被告中顺房地产公司赔偿原告王文萍失业保险费损失12096元；6、判令被告中顺房地产公司支付未订立劳动书面劳动合同11个月的工资34903元。被告中顺房地产公司辩称，1、原告王文萍并没有与被告中顺房地产公司建立事实劳动关系，正如诉状上说，原告王文萍只是被告中顺房地产公司法定代表人个人所雇请的司机；2、被告中顺房地产公司也不存在与原告王文萍解除劳动关系的说法；3、本案受理程序有问题，根据原告王文萍诉称，原告王文萍已经向耒阳市劳动仲裁委员会申请仲裁，但由于原告王文萍未在期限内提交相关的资料，致使没有受理该争议，法院应当责令原告王文萍向耒阳市劳动仲裁委员会申请仲裁；4、即使法院认定原告王文萍与被告中顺房地产公司存在劳动关系，也应当按原告王文萍所提供的证据予以认定并核减赔偿补偿；5、原告王文萍要求支付非法解除劳动关系的赔偿金，于法无据，另一方面，劳动合同解除存在异议，即使已解除，也应是根据双方协商一致解除的，因此，不管劳动关系是否解除，该请求都应依法驳回；6、关于是否赔偿养老保险损失，根据最高院相关司法解释，该项诉请于法无据；7、关于失业保险金损失，被告中顺房地产公司认为，应在依法认定劳动关系的前提下依法核减失业保险金损失，工作年限应根据已有的证据认定再限定期限；8、未休年休假工资，依法认定劳动关系工作年限再依法去计算；9、关于双倍工资，被告中顺房地产公司认为应当不予以支持，理由如下：本案原告王文萍诉称所谓的事实，原告王文萍应当早就知道了该权益受损的事实，因此该诉请已经超过了诉讼时效。综上，请求法院依法驳回原告王文萍的诉请。根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：一、双方当事人无争议的事实原告王文萍曾用名王文平。被告中顺房地产公司是一家于2007年10月12日经耒阳市工商行政管理局登记设立的从事房地产开发、销售及建筑材料销售的有限责任公司。原告王文萍与被告中顺房地产公司没有签订书面的劳动合同。2008年12月17日、2009年2月26日、2009年7月1日、2009年8月7日、2010年5月31日、2011年9月5日、2011年9月10日，被告中顺房地产公司向原告王文萍出具了报销费用的收据。另，原告王文萍于2011年6月21日在中国银行耒阳支行开设了账户（账号596355111685）。从2012年3月起至2012年10月止，原告王文萍每月从该账户收到工资转账2100元；从2012年11月起至2013年9月止，原告王文萍每月从该账户收到工资转账3300元；从2013年10月起至2014年6月止，原告王文萍每月从该账户收到工资转账3000元。2016年2月26日，原告王文萍向耒阳市社会保险基金征收中心缴纳了2007年11月至2014年10月的养老保险费45612.00元。2015年12月3日，原告王文萍向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、确认申请人（即原告王文萍，下同）与被申请人（即被告中顺房地产公司）之间存在劳动关系；2、判令被申请人支付非法解除劳动合同的赔偿金55443元给申请人；3、判令被申请人赔偿申请人养老保险费损失53306元；4、判令被申请人支付申请人年休假未休工资15317元；5、判令被申请人赔偿申请人失业保险费损失12096元；6、判令被申请人支付申请人未订立书面劳动合同11个月的工资34903元。2016年1月4日，耒阳市劳动人事争议仲裁委员会作出耒劳人仲不字（2016）第41号不予受理通知书，决定不予受理。原告王文萍不服裁决，向本院提起诉讼。二、双方当事人有争议的事实关于原告王文萍是否是被被告中顺房地产公司聘用工作以及工作开始时间的问题。原告王文萍认为，原告王文萍自2007年7月份开始，即在被告中顺房地产公司上班，任公司办公室主任兼司机。被告中顺房地产公司认为，原告王文萍只是被告中顺房地产公司法定代表人个人所雇请的司机。本院认为，公司法定代表人的行为，既可以代表公司为一定行为，也可以以个人的名义为一定行为，区分的关键是原告王文萍从事司机职务的性质。本案中，原告王文萍提供了工作证，该工作证加盖了被告中顺房地产公司的公章，明确载明原告王文萍在被告中顺房地产公司工作的部门是综合办公室，职务是办公室主任；原告王文萍提供了被告中顺房地产公司财务的报销单据，证明原告王文萍的报账情况；原告王文萍提供了银行代发工资的流水及附件，证明了被告中顺房地产公司向原告王文萍发放工资的情况。以上证据形成证据链条，具有高度的盖然性，可以证明原告王文萍是被告中顺房地产公司聘用担任司机职务，同时兼被告中顺房地产公司综合办公室主任，而不是被告中顺房地产公司法定代表人个人雇请的司机。故原告王文萍是受被告中顺房地产公司聘用工作。原告王文萍自2007年10月12日被告中顺房地产公司成立之日起，受被告中顺房地产公司聘用工作。原告王文萍主张自2007年7月份开始在被告中顺房地产公司上班，因被告中顺房地产公司当时尚未依法成立，故自2007年7月份至2007年10月11日期间，本院不予认定。本院根据查明的事实，将双方当事人争议的焦点概括为以下两个方面：1、关于原告王文萍是否与被告中顺房地产公司形成事实劳动关系的问题。原告王文萍认为，其与被告中顺房地产公司形成事实劳动关系；被告中顺房地产公司认为，原告王文萍没有与被告中顺房地产公司建立事实劳动关系；本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。确认劳动关系是否存在，应当符合劳动关系的构成要件。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，原告王文萍具有劳动者的资格，被告中顺房地产公司作为法人企业，享有用工的主体资格。如前所述，原告王文萍提供了证明劳动关系的相关证据，被告中顺房地产公司作为用人单位，负有举证责任，但没有提供其单位的工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、考勤记录予以反驳，应承担举证不能的不利法律后果。故本院对原告王文萍请求确认与被告中顺房地产公司存在劳动关系予以支持，对被告中顺房地产公司关于原告王文萍与被告中顺房地产公司不存在劳动关系的反驳主张不予采纳。2、关于被告中顺房地产公司是否应向原告王文萍支付非法解除劳动关系的经济赔偿金的问题。原告王文萍认为，2014年12月底，被告中顺房地产公司变更法定代表人后，未与原告王文萍协商一致，强行解除与原告王文萍的劳动关系，应支付赔偿金；被告中顺房地产公司认为，原告王文萍的诉请于法无据，即使已解除劳动关系，也应该是双方协商一致解除劳动关系的，故应驳回原告王文萍诉请；本院认为，被告中顺房地产公司没有提供双方协商一致解除劳动关系的证据，也没有提供单方依法解除劳动关系的证据，可以认定被告中顺房地产公司单方非法解除劳动关系，被告中顺房地产公司应向原告王文萍支付赔偿金。被告中顺房地产公司应承担举证不能的不利法律后果。被告中顺房地产公司非法解除与原告王文萍的劳动关系，应向原告王文萍支付赔偿金47250元（3150元/月×7.5月×2倍=47250元），对原告王文萍要求被告中顺房地产公司支付经济赔偿金55443元中的47250元，本院予以支持，超过部分本院不予支持。3、关于被告中顺房地产公司是否应该向原告王文萍赔偿养老保险费损失的问题。原告王文萍认为，被告中顺房地产公司与原告王文萍建立劳动关系后，没有为原告王文萍缴纳养老保险费，现原告王文萍自己缴纳了全部的养老保险费，被告中顺房地产公司应予赔偿；被告中顺房地产公司认为，根据最高院相关司法解释，原告王文萍的诉请于法无据；本院认为，原告王文萍自己缴纳了全部的养老保险费，已经代被告中顺房地产公司缴纳了被告中顺房地产公司应该缴纳的部分，对该部分养老保险费，被告中顺房地产公司应该赔偿给原告王文萍。最高院司法解释没有被告中顺房地产公司不向原告王文萍赔偿的规定，故被告中顺房地产公司的主张，没有法律依据，本院不予采纳。原告王文萍已缴纳2007年11月至2014年10月的养老保险费45612元，被告中顺房地产公司应缴纳部分为45612元×（20%÷28%）=32580元，原告王文萍已代缴纳，被告中顺房地产公司应赔偿原告王文萍32580元。故对原告王文萍要求被告中顺房地产公司赔偿养老保险费损失53306元中的32580元，本院予以支持，超过部分本院不予支持。4、关于被告中顺房地产公司是否应该向原告王文萍支付不签订书面劳动合同的二倍工资的问题。原告王文萍认为，被告中顺房地产公司不与原告王文萍签订书面劳动合同，应支付二倍工资；被告中顺房地产公司认为，原告王文萍的诉请超过了诉讼时效；本院认为，原告王文萍2007年10月起在被告中顺房地产公司工作，《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日实施，被告中顺房地产公司应从2008年2月起与原告王文萍签订书面劳动合同。被告中顺房地产公司一直没有与原告王文萍签订书面劳动合同，应支付从2008年2月起至2008年12月期间的11个月的二倍工资。但原告王文萍却未在此项争议产生后的一年内即2010年1月1日前提起仲裁申请，而直到2015年12月3日才提起该项仲裁申请，已超过了仲裁时效。故原告王文萍的该项诉请不符合法律规定，被告中顺房地产公司关于超过时效的抗辩主张，本院予以采纳。5、关于被告中顺房地产公司是否应该赔偿原告王文萍失业保险金损失的问题。原告王文萍认为，原告王文萍从2007年10月起至2014年12月止，在被告中顺房地产公司上班7年2个月，被告中顺房地产公司没有为原告王文萍缴纳失业保险费，故被告中顺房地产公司应赔偿原告王文萍16个月的失业保险金损失12096元；被告中顺房地产公司认为，应在依法认定劳动关系的前提下依法核减失业保险金损失；本院认为，按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的，非因本人意愿中断就业、已办理失业登记的失业人员可以领取失业保险金。本案中，被告中顺房地产公司未为原告王文萍缴纳失业保险费，但原告王文萍也未缴纳失业保险费，亦未办理失业登记，故原告王文萍不符合领取失业保险金的条件，原告王文萍要求被告中顺房地产公司赔偿失业保险金损失12906元，不符合法律规定，不予支持。本院认为，原告王文萍与被告中顺房地产公司形成事实劳动关系。被告中顺房地产公司应支付非法解除与原告王文萍的劳动关系的赔偿金47250元。被告中顺房地产公司应赔偿原告王文萍养老保险费损失32580元。原告王文萍2007年10月在被告中顺房地产公司参加工作，从2008年度至2014年度，每年享受年休假5天，被告中顺房地产公司没有安排原告王文萍休假，应向原告王文萍支付年休假工资差额10138元（3150元/月÷21.75天×5天/年×7年×2倍=10138元），故对原告王文萍要求被告中顺房地产公司支付年休假工资15317元中的10138元，本院予以支持，超过部分本院不予支持。原告王文萍要求被告中顺房地产公司赔偿失业保险金12096元，没有法律依据，本院不予支持。原告王文萍要求被告中顺房地产公司支付未签订书面劳动合同的11个月的工资34903元，因超过仲裁时效，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条第一款、第三款、第八十二第第一款、第八十七条，《劳动和社会保障部》(劳社部发[2005]12号)第一条、第二条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院（三）》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告王文萍与被告耒阳市中顺房地产开发有限公司存在事实劳动关系；二、被告耒阳市中顺房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王文萍支付非法解除劳动合同的赔偿金47250元；三、被告耒阳市中顺房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王文萍养老保险费损失32580元；四、被告耒阳市中顺房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王文萍支付年休假工资差额10138元；五、驳回原告王文萍的其他诉讼请求和仲裁请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告耒阳市中顺房地产开发有限公司负担，予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  吴 琼人民陪审员  曹文峰人民陪审员  曾小利二〇一七年十月十日代理书记员  梁慧开附相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第四十七条第一款、第三款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动和社会保障部》(劳社部发[2005]12号)一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。《职工带薪年休假条例》第三条第一款职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条第三款单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《失业保险条例》第十四条第一款具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。《最高人民法院（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。