贵州省大方县人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0521民初956号原告（反诉被告）：杜庭军，男，1971年7月28日出生，汉族，户籍地：贵州省大方县，居住地：贵州省大方县。委托诉讼代理人：韩韫，贵州贵达(毕节)律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾凯，贵州贵达(毕节)律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：王光华（乳名王春发），男，1983年1月20日出生，汉族，住贵州省大方县。原告杜庭军与被告王光华农村建房施工合同纠纷一案，本院于2016年3月15日立案受理后，被告王光华提出反诉，本院受理后决定合并审理，并于2016年5月31日作出（2016）黔0521民初819号民事判决，原告(反诉被告)杜庭军不服，向毕节市中级人民法院提出上诉，毕节市中级人民法院于2016年12月28日作出（2016）黔05民终3243号民事裁定，一、撤销贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初819号民事判决；二、发回贵州省大方县人民法院重新审理。本院于2017年2月23日受理后，依法适用普通程序另行组成合议庭，于2017年4月24日、6月28日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）杜庭军及其委托诉讼代理人韩韫、艾凯，被告（反诉原告）王光华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜庭军向本院提出诉讼请求：判决被告王光华（杜庭军诉状中为王春发）支付杜庭军劳动报酬35250.00元。事实和理由：2013年5月，被告王光华将其住房劳务承包给原告杜庭军，按单价150元/平方米计算劳动报酬，房屋开间为8米×15米，每层面积为120平方米，楼梯间面积为1平方米折算2平方米，每层楼梯间面积为10平方米，每一层总面积为130平方米，截止2013年7月25日，原告总共施工了五层，总面积为650平方米。7月25日原告完成第五层楼板浇灌，第二天，被告未经原告同意，擅自在第五层的墙体上开洞灌浆，工程完工后，原告将楼板支撑拆除后，被告在第五层屋顶自己修建第六层。原告要求被告结算工资，被告以第六层房屋屋面开丝，要求原告将第六层房屋重新浇灌一遍后，才结算工资给原告。后经大方县东关乡同心居民委员会组织调解，被告拒不开门给居委会人员查看现场，双方未达成共识，原告给被告提供劳务，按照双方口头约定，被告应当支付原告劳动报酬97500.00元，扣除被告已经支付59000.00元，被告尚欠原告劳动报酬38500.00元。原告已经按照约定为被告完成了650平方米的劳务工程，被告应当按照约定价款支付相应报酬。特提起诉讼。王光华辩称，一、答辩人与被答辩人之间并非劳务合同纠纷，而是农村建房施工合同纠纷。2013年5月，答辩人与被答辩人达成口头协议，答辩人将自家房屋以包工不包料的方式承包给被答辩人修建，并口头约定建设单价为每平方米140元，建筑房屋为5层，共计650平方米。由此可以看出，被答辩人的合同义务为修建并交付合格的房屋，并非仅仅是提供劳务，故本案应为农村建房施工合同纠纷，并非劳务合同纠纷。二、答辩人与被答辩人之间的建筑合同属无效合同。答辩人与被答辩人之间订立的农村建房施工合同涉及650平方米的5层房屋的修建工程，该合同应当适用《中华人民共和国建筑法》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，被答辩人杜庭军并未取得资质证书，其承包五层房屋的修建工程已违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，答辩人与被答辩人之间的建筑合同属无效合同。三、答辩人尚无支付义务。答辩人与被答辩人之间的合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第三条，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照下列情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”之规定，现被答辩人修建的房屋未经验收，且因被答辩人施工技术、支撑、模具不规则等原因，导致其修建的房屋第四层、第五层墙体错位，存在严重的质量问题，即便经过验收也不能达到合格标准，故答辩人尚无支付工程款的义务。被答辩人应在工程经竣工验收合格后再向答辩人主张权利。王光华向本院提出反诉请求：一、判令反诉被告杜庭军赔偿反诉原告王光华因其修建房屋质量不合格造成的损失20000.00元；二、反诉费用由反诉被告杜庭军负担。事实及理由：2013年5月，反诉原告与反诉被告达成口头协议，反诉原告将自己家的房屋以包工不包料的方式交由反诉被告承建，双口头约定建设单价每平方米140元，楼梯间1个平方折算2个平方，每层建筑面积130平方米（含楼梯间）。在修建过程中，反诉被告共计修建5层，总面积650平方米，反诉原告共支付工程款59500.00元。在修建过程中，因反诉被告施工技术、支撑、模具不规则等原因，导致所建房屋第四层第②轴线向内位移20公分，③④⑤也同时后移20公分，导致第④条轴线墙体错位不能保持在一个水平面而全部落在板面上，五层墙体与四层墙体亦是如此，同时还出现楼梯板面开裂、五层梁体开裂等质量问题，反诉被告如此修建房屋，不仅达不到一般建房的质量要求，还给反诉原告的生活居住埋下安全隐患。反诉原告认为，双方达成修建房屋的协议，该协议不违反法律规定，自成立时生效，双方之间构成承揽法律关系，各自应当按照约定履行义务，反诉原告已经按照工程进度支付相应的工程款，余款未支付的原因是反诉被告修建的房屋存在质量问题，双方还未协商达成一致。因反诉被告为反诉原告修建的房屋存在质量问题和安全隐患，主要是反诉被告履行协议不符合约定，存在主要过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第二百六十二条的规定，特提起反诉。杜庭军针对王光华的反诉辩称，一、本案不属于农村建房施工合同纠纷，而是劳务合同纠纷，从反诉原告的反诉状谈到的包工不包料，即是反诉被告承包的是劳务而并非建房施工工程；二、反诉原告主张的修建房屋质量问题的责任应在反诉原告，与施工过程无关，理由是，1、反诉被告是按反诉原告提供的图纸、原材料、工程指示、施工流程等提供劳务，且反诉原告至始到终参与整个房屋的修建过程；2、第五层是反诉原告自己打孔、灌浆，反诉被告并没有参与，第六层是反诉原告自己修建，所以房屋存在质量问题的原因应为反诉原告自己修建、加层及提供的原材料等原因造成，与反诉被告施工过程无关。杜庭军为支持自己的诉辩主张，向本院提交了以下证据：1、身份证，用以证明杜庭军的诉讼主体适格；王光华对该证据无异议，本院对该证据予以认定。2、王光华的反诉状，用以证明杜庭军为王光华提供劳务是包工为包料，修建房屋的总面积是650平方米，从单价看，双方不是承揽关系，是提供劳务纠纷；王光华对该证据无异议，认可是提供劳务纠纷；王光华对该证据无异议，本院予以认定。王光华自认双方之间属于提供劳务纠纷，与其答辩意见相矛盾，且双方之间口头协议的性质属于法律适用问题，人民法院不能以当事人的自认来确定案件的性质，而应根据法律的规定来确定，故对王光华的自认不予认定，对案件的性质在本院认为部分予以阐述。3、调解意见书，用以证明杜庭军给王光华提供劳务修建的1-4层无争议，后因被告在第五层打孔、灌浆才起争议，经调解，被告承认，居委会要求开门查看时被告一直称没有时间；王光华质证认为这不是事实，每次调解都参加。该证据虽然加盖有大方县东关乡同心社区居民委员会印章，但该调解意见书没有载明调解过程，也没有调解人员署名，更没有出具该调解意见的人员署名，且该调解意见书最后还注明：“同心社区居民委员会万俊打电话给甲方（指王光华，调解意见书上为房主王春发）要求他开门查看现场，甲方推辞说最近忙没有时间。”从上述内容可以看出，调解人员没有到现场实地查看，故本院对该调解意见书的证据效力不予认定。王光华为支持自己的诉辩主张，向本院提交了以下证据，1、身份证，用以证明王光华的主体适格；杜庭军对该证据无异议。本院对其证据效力予以认定。2、房屋图片三张，用以证明杜庭军为其修建的房屋墙体开裂；杜庭军认为，从这三张照片，看不出是王光华的房屋，对于房屋是否有质量问题，不应该由杜庭军承担，因杜庭军是按照王光华的要求进行施工的，原材料也是被告提供的，因此达不到王光华的证明目的。因该证据只是局部图，看不出是王光华的房屋，故本院对其证据效力不予认定。3、房屋平面图一张，用以证明杜庭军修建的房屋的质量不合格；杜庭军认为，本图是王光华自己制作，不能证明是因为杜庭军的施工所造成的移位，且是否移位是王光华自己的认为，即便存在质量问题，杜庭军也是按被告的指示进行施工，质量问题应该由王光华自己承担。该平面图为王光华自己制作，杜庭军不予认可，该平面图仅是王光华的一种陈述，还需要其他证据予以佐证。4、情况说明，用以证明房屋出现问题；杜庭军认为，该证据来源不合法，上面没有任何人的签名，更没有村委会的盖章，达不到王光华的证明目的。该情况说明是王光华自己书写，没有任何人签字，属于王光华的一种陈述，还需要其他证据予以佐证。杜庭军申请了证人杜某、丁某出庭作证，王光华申请了证人刘某、王某出庭作证，对双方申请出庭作证的证人的证言，能与其他证据相互印证的部分，其证据效力予以认定，不能与其他证据相互印证的部分不予认定。通过对当事人提交证据的质证、认证，本院审理查明如下事实：2013年5月，杜庭军与王光华（乳名王春发）达成口头协议，即：王光华将自己新建的住房承包给杜庭军修建，房屋共修建五层，总面积为650平方米，承包方式为包工不包料，工程价款为140元/平方米。房屋第一、二层为框架结构，第三、四、五层为砌砖。杜庭军修建完成第三层后，在修建第四层时，杜庭军所砌隔墙（房屋内房间与房间之间的墙）墙体位移了二十公分，致使四、五层房屋的隔墙未修建的第三层房屋的隔墙上。修建过程中，王光华向杜庭军支付了工程款59500.00元。杜庭军修建完第五层后，王光华在第五层上修建了高2.2米、宽2米的雨棚，浇铸了板面，对房屋第一层门面安装了卷帘门，三到五层窗户安装了四个铝合金窗框，并对房屋一至六层进行了内粉糊。后，杜庭军以王光华未支付工程尾款为由诉来本院，王光华则以房屋存在质量问题为由提出反诉，要求杜庭军赔偿损失。在4月24日的庭审中，王光华要求对房屋质量问题进行鉴定，但在本院确定的时间内未提交鉴定申请，直至本院6月28日第二交次开庭时也未提交鉴定申请。为查清案件事实，本院进行了现场勘验，并再次向王光华进行释明，但王光华仍然拒绝对房屋质量问题进行鉴定。本院认为，劳务合同是指劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。在劳务合同中，合同的标的仅限于提供劳务，即仅是将人体自身的劳动力向接受者提供服务。而建筑工程施工合同是指工程承包人按照与发包人约定，组织施工人对工程进行建筑营造或安装的行为，对建筑工程的营造或安装，不仅需要提供劳动力服务，还需要利用智力、技术和借助机械设备等其他外力作用，将物体凝结为劳动成果。由此可见，杜庭军与王光华之间的合同关系不是单纯以提供劳务而获取报酬，而是由杜庭军组织施工人按照合同约定，以包工不包料的方式，通过营造行为完成工作成果，由王光华支付相应报酬的关系，其法律特征符合建设工程施工合同的特征。因此，对杜庭军称本案法律关系系劳务合同关系而非建筑工程施工合同关系的意见，本院不予采纳。本院认定双方之间为农村建房施工合同关系。王光华将自建的五层住房以包工不包料的方式承包给杜庭军施工，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，“抢险救灾及其他临时性房屋和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，本案应适用建筑法的规定，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条，“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者相应的资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定，杜庭军作为自然人，不具有承建2层以上房屋修建的资质，因此，王光华与杜庭军达成的修建房屋的口头协议违反法律法规的强制性规定，为无效合同。杜庭军已经做完所承建房屋的主体工程，且王光华在杜庭军修建完房屋主体工程后，在第五层房屋上修建了高2.2米、宽2米的雨棚，并对房屋进行了内粉糊和安装卷帘门和窗框，应视为王光华已经对房屋进行使用；而且房屋是否存在质量问题，必须经有资质的机构进行鉴定，才能得出结论，但就房屋的质量问题经本院释明后，王光华拒绝进行质量鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建设工程司法解释)第十三条“建设工程未经竣工验收、发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，王光华提出房屋存在质量问题，杜庭军应赔偿其20000.00元的诉讼请求，本院不予支持。根据建设工程司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，杜庭军请求王光华支付所欠工程款具有事实依据和法律依据，本院予以支持。双方对房屋修建的约定为包工不包料，即房屋修建过程中所使用的砂石、钢筋、水泥、砖等原材料均由王光华提供，说明王光华在整个房屋修建过程中，其随时都需要到施工现场查看，并将建筑材料运送到施工现场，因此其对杜庭军所砌隔墙墙体移位是知晓的；但杜庭军作为一名经常在农村承接农民自建房屋修建的熟练工，对上层房屋隔墙应当砌筑在下层房屋隔墙之上的房屋修建的一般常识是应当知晓的，其在为王光华修建房屋时，四、五层房屋的隔墙与第三层房屋的隔墙发生位移，可以认定杜庭军为王光华修建的房屋存在质量瑕疵，因此应当适当扣减王光华应支付的工程款，结合本案的实际情况，本院酌情扣减未付工程款的30%。房屋总面积为650㎡，工程款总额应为91000.00元（650㎡×140元/㎡），扣除施工过程中王光华已经支付的59500.00元，王光华尚欠的工程款为31500.00元，故应扣减的工程款为9450.00元（31500.00元×30%）。王光华尚应支付的工程款为22050.00元（31500.00元-9450.00元）。综上，经本院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、王光华于本判决生效后十五日内支付杜庭军工程款22050.00元；二、驳回杜庭军的其他诉讼请求；三、驳回王光华的反诉请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费340.00元，由王光华负担175.00元，杜庭军负担165.00元；反诉案件受理费150.00元，由王光华负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务的，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地人民法院申请执行。审 判 长  胡桂海人民陪审员  蒙丽君人民陪审员  谢 健二〇一七年八月二十八日法官 助理  先正才书 记 员  万 婉