湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳民初字第03785号
原告彭军。
委托代理人于明。
委托代理人李治康。
被告长沙市岳麓区大力水手钓具用品厂。
经营者李青松。
委托代理人张憬。
原告彭军诉被告长沙市岳麓区大力水手钓具用品厂（以下简称大力水手钓具厂）侵害商标权纠纷一案，本院于2015年5月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月10日公开开庭进行了审理，书记员赵蓓担任庭审记录。原告彭军的委托代理人于明、李治康，被告大力水手钓具厂的经营者李青松、委托代理人张憬均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告彭军诉称：原告是注册在第31类商品上“彭霸”商标的所有权人，也是中方县彭军鱼饲料厂业主，性质为个体经营。原告于2005年向国家商标局申请注册“彭霸”商标并于2008年5月在第31类商品获得注册。原告自2005年开始至今，一直将“彭霸”商标用于其开办的怀化市鹤城区彭军鱼饲料厂（现更名为“中方县彭军鱼饲料厂”）生产的鱼饲料、鱼饵料、鱼饵饼等产品上，而此类产品也作为钓鱼用饵料被广泛使用。经过原告多年来的努力经营，“彭霸”牌鱼饵饼、鱼饲料由于质量稳定，使用效果好，在市面上受到经销商和消费者认可和欢迎，具有很高的知名度，原告的产品长期处于供不应求的状态。
然而自2013年以来，原告发现市面上出现了大量非原告生产的“彭霸”牌鱼饵饼、鱼饲料产品，这些产品不仅在外包装上仿照原告的产品生产，而且鱼饵饼的形状也完全模仿成原告特有的砖块状。经原告多方了解发现，这些产品系被告生产。该厂经营者为李青松，其于2013年3月25日在第28类文体类商品上申请注册“彭霸”牌商标，并于2014年9月7日获得注册。但被告实际并非主要生产第28类的钓鱼竿、钓鱼线、人造鱼饵等钓鱼用品，而是刻意利用日常生活中人们用鱼饲料作为鱼饵进行垂钓的习惯，大力生产销售第31类商品中的鱼饲料类产品，即和原告生产同一种产品。被告的上述行为，具有明显依附原告产品商标、商誉，傍原告成名品牌的故意，且其生产的鱼饵饼、鱼饲料产品外包装上突出使用“彭霸”字样，甚至字体都完全一样，刻意造成消费者的误认，给原告的市场及产品声誉造成恶劣影响，侵犯了原告的商标权。综上，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求：1、判决被告商标侵权成立，立即停止侵权行为，即停止在第31类商品上使用“彭霸”商标；2、判决被告向原告公开赔礼道歉、消除影响并在省级报刊上登载致歉声明；3、判决被告向原告赔偿因侵权行为而产生的损失20万元。
被告大力水手钓具厂辩称：一、被告的商标是经过国家商标局依法核准注册的，被告所生产销售的商品系在注册商标核定的第28类商品项目内的商品，包括人造鱼饵，并没有刻意模仿原告的产品即鱼饲料。二、被告生产销售用作垂钓的饵料，原告生产的是饲料，可以卖给养殖户，也可以卖给垂钓爱好者作为垂钓用途，两者的产品有区别，不属于同一种产品。三、被告无侵权故意。被告注册的商标是委托专业代理机构申请注册的，申请时并未被告知已有“彭霸”商标被注册，且原、被告也没有合作关系，无法获知原告已在第31类商品上注册“彭霸”商标。且被告与原告的商标有差别，被告的“彭霸”商标只有汉字，而原告的商标是由汉字和图形组合而成。四、原告诉称其产品具有很高的知名度，与事实不符，没有提交证据证明。原告的第二项诉讼请求没有依据，不应予以支持。五、被告是在2014年获得商标注册证后才生产“彭霸”牌人造钓鱼饵，生产时间短，数量较少，情节轻微。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告彭军为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据1，第4860587号“彭霸”文字及图形商标注册证。证明原告于2008年5月14日取得第4860587号“彭霸”文字及图形注册商标专用权，核定使用商品为第31类，核定商品项目为：饲料；鱼饵（活）；钓饵（活的）；非医用饲料添加剂；油饼；动物用鱼粉（截止）。
证据2，湖南维智商标代理有限公司《受理通知书》、《商标注册申请书》。证明原告在2005年8月23日即向国家工商总局商标局申请在第31类商品上申请注册“彭霸＋图形”商标。
证据3，中方县彭军鱼饲料厂的营业执照和组织机构代码证。证明原告自2005年9月就成立企业生产相关的鱼饲料产品，以及原告的企业由“怀化市鹤城区彭军渔饲料厂”更名为“中方县彭军渔饲料厂”。
证据4，包括6份证据：
4-1，《湖南省饲料生产企业验收申请书》
4-2，《湖南省产品标准实施证书》
4-3，《产品标签或产品标签设计样本》（新旧两张）
4-4，《检验报告》
4-5，原告企业鱼饵饼《企业标准》
4-6，原告企业各项管理制度
证据4共同证明，原告在2005年5月前已经开始生产垂钓用鱼饵饼，有自己的质量标准，并通过了相关政府部门的验收，同时也开始使用“彭霸＋图形”商标。
证据5，中国商品条码系统成员证书。证明：1、原告企业多年以来一直保持着稳定经营。2、原告的企业之前名为“怀化市鹤城区彭军渔饲料厂”，后更名为“中方县彭军渔饲料厂”。
证据6，《国家合格评定质量信得过产品证书》。证明：1、原告在2005年5月之前就已经开始“彭霸”牌鱼饵饼、鱼饲料。2、原告生产的产品质量好，得到了国家相关机构的肯定认证。
证据7，湖南省产品标准实施证书。证明原告的产品按标准生产，且生产具有连续性，质量稳定。
证据8，湖南省标签认可证书。证明原告的产品按标准生产，且生产具有连续性，质量稳定。
证据9，作品登记证书（国作登字-2015-F-00181359号）。证明原告将“彭霸鱼饲料外包装”申请了著作权登记，同时证明原告在2005年1月开始使用“彭霸”商标。
证据10，原告的产品实物图片。证明原告的产品对“彭霸”商标的使用及实物样式。
证据11，（2015）湘怀天证字第444号、445号《公证书》。证明：被告跨类别生产和销售与原告企业相同的“彭霸”牌鱼饵饼的事实，以及被告所生产的“彭霸”牌鱼饵饼的外包装样式，侵犯了原告的商标权。
证据12，被告的宣传画册。证明：1、被告与原告生产的是同一种商品；2、被告在同种商品上使用“彭霸”商标，侵犯了原告的商标权。
证据13，被告的商标注册信息。证明：被告注册的“彭霸”商标是在28类商品项目上使用，核定的商标项目为“钓具、人造钓鱼饵、打猎或钓鱼用诱饵，狩猎或钓鱼用诱饵、钓鱼用抄网、钓鱼钩、诱饵、钓鱼用浮子、钓鱼竿、钓鱼线”，且注册时间在2014年9月7日，时间上滞后于原告的商标使用时间，明显有借用原告“彭霸”商标商誉及知名度的故意。此外，被告“彭霸”商标的字体和原告在包装上印制的“彭霸”字体一致，明显抄袭。
证据14，原告所办企业的工商登记资料，包括：怀化市鹤城区彭军鱼饲料厂（2005年7月成立，2008年10月注销）、中方县彭军渔饲料厂（2008年6月成立）、芷江县彭霸渔粮有限公司（2015年6月成立）。证明：原告很早就开办企业生产“彭霸”鱼饵饼，之前开办了“怀化市鹤城区彭军鱼饲料厂”，后创办了“中方县彭军鱼饲料厂”，现已成立了“芷江县彭霸渔粮有限公司”。
证据15，原告企业的部分销售合同。证明原告企业的销售量。
证据16，原告企业的产品发物流的货运单据（2015年4-5月部分）。证明：原告企业的销售规模。
证据17，怀化市饲料工业办公室出具的说明。证明：原告所生产的鱼饵饼实际是用油饼、米糠、麦麸、豆类等农产品加工而成的一种饲料。同样，被告的鱼饵饼也是由此类农产品加工而成，实际也是一种饲料。
证据18，饲料生产企业检查表、年度备案表。证明：原告的企业为饲料企业，经过政府备案认证，一直生产鱼饵饼，同时证明此类钓鱼用的鱼饵饼实际是一种鱼饲料。
证据19，饲料生产企业审查合格证。证明：原告的企业为饲料企业，经过政府认证合格，一直生产鱼饵饼，同时证明此类钓鱼用的鱼饵饼实际是一种鱼饲料。
证据20，南宁市江南区工商行政管理局出具的情况说明。证明被告的侵权产品不仅在湖南销售，还销售到广西南宁。
证据21，有关人造鱼饵的专利资料。证明：人造鱼饵是一种用金属、塑料、橡胶、木头等做成的模拟鱼饵，常用来钓大型食肉鱼。
证据22，人造鱼饵照片及实物。证明：有关人造鱼饵的实物，同时证明归属于商标分类第28类体育用品中的钓具（人造鱼饵、打猎或钓鱼用诱饵，狩猎或钓鱼用诱饵）都属于一种鱼类不可食用的假饵。
证据23，原告的企业厂房照片及视频。证明原告的企业规模和实力。
证据24，原告的银行流水单。证明：原告的部分销售收入。
证据25，湖南省著名商标协议。证明：原告目前正在就“彭霸”商标申请为湖南省著名商标。
被告对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性和关联性无异议。对证据2中受理通知书的合法性有异议，且与本案无关。对证据2中商标注册申请书的真实性有异议，无原件，对关联性有异议，只能证明原告将申请书交给了代理公司，对合法性有异议，没有申请人的签字。对证据3的关联性有异议，不能达到原告的证明目的。对证据4的关联性有异议，与本案无关。对证据5的合法性，关联性有异议，怀化市鹤城区彭军渔饲料厂于2008年10月11日已经注销了，不存在续展的情况，且中方县彭军渔饲料厂是另外成立，不是变更，存在矛盾。另外，该证据仅能证明原告在相应的时间内办理了商品条码的登记和续展，不能证明原告在此期间从事了产品的生产行为。对证据6的关联性有异议，是否被评为质量信得过的产品与本案无关。对证据7的关联性有异议。不能证明原告生产的产品是本案所争议商标的产品，也不能证明原告的产品生产是从2005年开始一直持续到现在。对证据8的关联性有异议。原告强调鱼饵和饲料是不同的商品，但该证据不能证明原告生产的产品到底是鱼饵还是饲料，也不能证明被告所生产的产品就是其诉称的饲料。对证据9的关联性有异议，本案系商标侵权纠纷，原告就“彭霸鱼饲料外包装”所作的作品登记与本案无关，也不能证明原告在2004年3月5日创作出作品。对证据10的真实性、合法性、关联性无异议。对证据11的合法性、关联性有异议。根据公证规则第14条的规定，该公证机关无权公证。该公证书仅能证明被告生产了相关产品，不能证明该产品侵害了原告的商标权。对证据12的关联性有异议，该证据只能证明被告是在第28类商品类别内生产了产品，不能证明侵害了原告的商标权。且该证据正好证明被告除生产所争议的产品外，还生产了其他的产品。对证据13的关联性有异议。该证据能够证明被告系注册在第28类商品上的“彭霸”商标所有权人，核定使用的商品包括了鱼饵料。对证据14的合法性、关联性有异议。该工商登记资料注明了只能作参考之用，原告应当提交持有的正本或副本。原告成立的怀化市鹤城区彭军渔饲料厂和中方县彭军渔饲料厂资金数额小，说明其企业利润不好，不能证明其企业有持续性和稳定性。且怀化市鹤城区彭军渔饲料厂的注销时间在中方县彭军渔饲料厂成立时间之后，故两者之间不是变更关系。芷江县彭霸渔粮有限公司的成立时间为2015.6.9，在本案发生之后，与本案无关，且该公司是独立的企业法人，与原告系不同的主体。对证据15的真实性和合法性有异议：《产品供货合同》的甲方没有盖章；合同签订的时间为2015年1月1日，而公司成立时间是2015年6月9日，合同签订时甲方并没有成立；七份《产品供货合同》的编号跨度有400个，乙方也来自不同的地方，而签订时间和签订地都是一样，缺乏真实性和合法性；对关联性有异议，合同甲方是案外人芷江县彭霸渔粮有限公司，与本案无关。对证据16的三性均有异议。对证据17的合法性、关联性有异议。怀化市饲料工业公办室不是独立的机关法人，无权出具相关的证明。且该说明仅能证明原告所生产的产品是一种饲料，不能证明被告所生产的产品也是饲料。对证据18的真实性和关联性有异议。检查表没有写明具体的时间。对证据19的关联性有异议。该证据仅能证明原告生产的是一种饲料，不能证明被告所生产的鱼饵料是饲料。对证据20的关联性有异议。不能证明被告的产品侵权。对证据21的真实性、合法性有异议，无原件，也未经公证，不符合证据的形式要件；对关联性有异议，原告提交三份人造鱼饵料的资料，并不能证明人造鱼饵料仅限于这三种形式，人造鱼饵料的定义应由职权部门依法作出认定，本案被告所生产的产品是通过一定的人为加工用作钓鱼的鱼饵产品，属于人造鱼饵料的一种。对证据22的合法性和关联性有异议，不能以该证据的实物是人造鱼饵料来否认被告生产的产品不是人造鱼饵料，对于人造鱼饵料的认定应由职权部门作出认定。对证据23的合法性和关联性有异议。不能证明证据所涉厂方是原告的厂方。对证据24的关联性有异议，不能证明相应的款项是原告与相关企业的经济往来，更不能证明该款项与本案争议的商标有关。对证据25的真实性、合法性、关联性均有异议，合同甲方成立时间在合同签订时间之后，协议的事项发生在本案之后，且该合同的双方不是本案的原、被告。
被告大力水手钓具厂为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：
证据1，《商标委托代理协议》；
证据2，《告客户书》；
证据3，收款收据；
证明1-3，证明被告的商标注册委托了商标代理机构申请，代理机构经过商标查询及其他方面的审核后，认为被告在28类申请的商标具有显著性、不触犯禁用条款、不侵犯他人在先权利，最终向国家工商行政管理总局商标局申请。被告并不知道原告在第31类已注册了含有“彭霸”汉字的组合商标。
证据4，第12313763号商标注册证。证明被告使用的商标经过合法注册，且在核定使用的商品项目内使用，不构成侵害原告的商标专用权。
证据5，个体工商户营业执照。证明被告的行为系合法经营行为，不构成侵害原告的商标专用权。
证据6，被告的产品实物。证明被告不仅生产本案争议产品，还生产其他产品，没有侵权故意。
证据7，《中国钓鱼》杂志（2004·8，总第169期）。证明被告的产品包装参考了该杂志刊登的产品图片内容，没有侵害原告的商标权。
原告对被告提交的证据发表如下质证意见：对证据1、2、3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，只能证明被告的商标已申请注册，不能证明被告未侵权及正确使用。对证据4的三性无异议，但不能证明被告正确使用了商标、未构成商标侵权。对证据5的三性无异议，不能证明未侵犯原告的商标专用权。对证据6的三性有异议。被告提交的实物是为诉讼而特制的证据，被告此前从未在鱼饵饼以外的其他商品上使用“彭霸”商标。对证据7的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，本案是商标侵权纠纷，不是外观设计和不正当竞争纠纷。
2015年8月6日，本院根据原告的申请，依法向国家工商行政管理总局商标局发出咨询函，要求其对商标分类第28类中“人造钓鱼饵”的定义、制作成分、鱼类是否可以食用等问题作出解答。2015年8月24日，国家工商行政管理总局商标局以商标函字（2015）47号复函作出回复。
经对上述回函补充质证，原告对该回函无异议；被告大力水手钓具厂对该函的合法性有异议，认为不属于侵权过程中形成的证据。且法院尚需要咨询的事实说明被告无侵权的主观故意。
综合双方当事人的质证意见和庭审调查的情况，经审查，本院认证如下：
原告提交的证据1，系国家工商行政管理总局商标局颁发的第4860587号文字及图形商标注册证，真实、合法，与本案事实相关，予以采信。证据2系商标代理机构向原告发出的“彭霸”文字及图形商标受理通知书及注册申请书，其中注册申请书虽无原件，但能与商标受理通知书及证据1佐证证明待证事实，予以采信。证据3系原告开办的“中方县彭军鱼饲料厂（个体工商户）”的营业执照和组织机构代码证，能够证明“中方县彭军鱼饲料厂”于2008年6月12日注册成立，对证据3的证明目的部分采信。证据4系怀化市鹤城区彭军鱼饲料厂的企业验收申请书、产品标准实施证书、产品标签及设计样本、检验报告等文件，能够证明原告在2005年5月之前已开始生产垂钓用鱼饵饼，通过相关政府部门的检验和验收，使用的是“彭军＋图形”标识，对该组证据的证明目的部分采信。证据5仅能证明原告开办的“怀化市鹤城区彭军鱼饲料厂”和“中方县彭军鱼饲料厂”办理了商品条码的登记和续展，不能证明原告的经营情况，且结合原告的证据14，“怀化市鹤城区彭军鱼饲料厂”和“中方县彭军鱼饲料厂”之间无更名关系。对该证据的证明目的不予采信。证据6系中国中轻产品质量保障中心向怀化市鹤城区彭军鱼饲料厂颁发的证书，具备证据的三性，予以采信。证据7、8分别系中方县质量技术监督局颁发的《湖南省产品标准实施证书》和《湖南省标签认可证书》，具备证据的三性，予以采信。证据9系国家版权局颁发的作品登记证书，能够证明原告就“彭霸鱼饲料外包装”申请了作品登记，结合证据4-4和证据6，能够证明原告自2005年即开始使用“彭霸”标识。对该证明目的予以采信。证据10被告无异议，具备证据的三性，予以采信。证据11系湖南省怀化市天桥公证处制作的两份公证书，该公证处系原告住所地公证机构，符合相关法律规定。其中（2015）湘怀天证字第444号公证书所附封存的产品实物与公证记载相符，公证内容真实，能够证明被告生产、销售“彭霸”牌鱼饵饼的事实，予以采信；（2015）湘怀天证字第445号公证书所附封存的被控侵权产品分别在位于长沙市雨花区万家丽路与长沙大道交汇处西侧钓具批发城的印尼南海精工钓具盛峰总代理处（购买3包）、湘江渔具批发处（位于茶市附1楼33号门面，购买2包）、威海戴家渔具厂（位于长沙市雨花区花桥钢材市场，购买2包）、及花桥南方渔具仓库处（购买10包）等4家店面购买，所购产品经封存的数量仅有2袋，产品与销售店面不能对应，无法区分封存产品的购买来源，封存方式不合法，对该份公证不予采信。证据12能够证明被告生产了绿色包装的“彭霸五谷清香味鱼饵饼”、黄色包装的“彭霸玉米酵香味鱼饵饼”、玫红色包装的“彭霸万能麝香味鱼饵饼”3种产品，对该部分证明内容予以采信。证据13系被告的商标注册信息，能够证明被告在第28类商品上注册了“”商标，对该证据的证明目的部分予以采信。证据14系原告所办企业的工商登记资料，结合原告的证据4、6、7、8，能够达到该份证据的证明目的，予以采信。证据15系芷江县彭霸渔粮有限公司与客户签订的7份《产品供货合同》，该合同甲方芷江县彭霸渔粮有限公司没有盖章，且合同签订的时间在甲方公司成立时间前，缺乏真实性、合法性，不予采信。证据16系物流发货凭证，无发货人、货物的具体名称，缺乏合法性和关联性，不予采信。证据17系怀化市饲料工业公办室就“彭霸”鱼饵饼的基本成份出具的证明，该机构系从事饲料行业管理的事业法人，属于民诉法规定的其他组织，有权就行业内企业及产品情况出具相关证明，结合原告提交的产品实物成份标注，能够证明原告所生产的鱼饵饼基本成份，对该证明目的予以采信。证据18系怀化市饲料工业办公室签章的饲料生产企业检查表及怀化市饲料工业办公室、湖南省饲料工业办公室签章的饲料生产企业年度备案表，具备真实性、合法性和关联性，予以采信。证据19系湖南省畜牧水产局出具的饲料生产企业审查合格证，真实、合法、与待证事实相关，予以采信。证据20真实、合法，能够证明被告的“彭霸”万能麝香味鱼饵饼产品在广西南宁进行销售的事实，予以采信。证据21、22系网上下载的有关人造鱼饵的专利资料和人造鱼饵实物，能够证明人造鱼饵是一种常用金属、塑料、橡胶、木头等原材料制作的鱼类不可食用的假饵。予以采信。证据23系原告拍摄的企业厂房照片及视频，因照片及视频均未标注拍摄的时间及企业基本信息，缺乏合法性和关联性，不予采信。证据24系原告彭军的银行卡客户交易查询，该账户资金往来明细无法显示与涉案商标产品的销售有关联，不予采信。证据25系芷江彭霸渔粮有限公司与知识产权代理公司于2015年5月27日就“彭霸（图文）”商标争创湖南省著名商标签订的委托协议，该协议甲方未签章确认，证据形式不合法，不予采信。
被告提交的证据1、2、3，能够证明被告于2013年3月19日委托商标代理机构在第28类商品项目注册“”商标，对该证明目的予以采信。证据4能够证明被告于2014年9月7日在第28类商品项目注册“”商标，但不能证明被告在核定使用的商品项目内使用及未构成对原告的商标侵权。对该证据的证明目的部分采信。证据5能够证明被告注册“长沙市岳麓区大力水手钓具用品厂”进行个体经营，不能证明被告未侵犯原告的商标专用权。证据6能够证明被告除生产涉案侵权产品外，还生产了其他商品，但不能证明其无侵权故意，对该证据的证明目的部分采信。证据7与本案待证事实无关，不予采信。
国家工商行政管理总局商标局于2015年8月24日作出的商标函字（2015）47号回复函，系针对本院根据原告于2015年7月17日的调查申请发出的咨询函所作的回复，具备真实性、合法性和关联性，予以采信。
根据上述采信的证据及原、被告的当庭陈述，本院依法查明如下事实：
原告彭军于2005年7月15日注册怀化市鹤城区彭军鱼饲料厂，类型是个体工商户，经营范围：鱼饲料、鱼饵饼加工销售。2008年10月1日因歇业注销。2008年6月12日，彭军注册成立中方县彭军鱼饲料厂，类型为个体工商户，经营范围：鱼饲料、鱼饵饼加工及销售。2015年6月9日，彭军再次注册成立芷江县彭霸渔粮有限公司，类型为有限责任公司，法定代表人为彭军，股东为彭军、彭梅、梁利桂，经营范围：鱼饲料、鱼饵生产销售。自2005年起，原告成立的上述企业一直生产销售鱼饲料、鱼饵饼。2005年9月，原告开始在鱼饵饼和鱼饲料产品上使用“彭霸”标识。
2008年5月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准注册，原告彭军取得第4860587号商标，核定使用商品为第31类，包括：饲料；鱼饵（活）；钓饵（活的）；非医用饲料添加剂；油饼；动物用鱼粉（截止）。该商标注册有效期限自2008年5月14日至2018年5月13日。原告的企业生产的鱼饵饼是由油饼、米糠、麦麸、豆类等农产品加工压制成的饲料，其主要用途是被垂钓人员作为钓鱼用饵料使用。
根据湖南省怀化市天桥公证处出具的（2015）湘怀天证字第444号公证书的内容记载：2015年4月10日，湖南省怀化市天桥公证处公证员曾广富、公证员助理石云村与原告彭军的委托代理人梁利桂及参加人（拍摄人）罗佳兵来到位于湖南省长沙市岳麓区坪塘街道太平村杨家塘组的大力水手钓具用品厂，梁利桂以人民币620元的价格向大力水手钓具用品厂购买了5袋鱼饵饼（糠饼），梁利桂索要发票被拒。由罗佳兵对：1、大力水手钓具用品厂的外貌；2、梁利桂所购买的5袋鱼饵饼（糠饼）；3、梁利桂所购买的5袋鱼饵饼各取出2包样品（糠饼）；4、袋内糠饼的4包样品及拆开内包装后的内包装正反面；5、内包装反面的厂名和厂址；6、拆开外包装后的袋内糠饼等6种状况进行了拍照，共拍摄照片6张（见附件1-6）。公证员和公证人员制作了《怀化市天桥公证处现场工作记录》1份共1页（见附件7）。随后，公证人员将本次保全证据公证所取得的外包装袋1个、内包装袋2个、成品1包及拆开内包装的2包散装糠饼进行封存。
庭审中，本院将湖南省怀化市天桥公证处（2015）湘怀天证字第444号公证书封存的被控侵权产品当庭拆封：被控侵权产品的蛇皮外包装袋上印有“大力水手钓具地址：长沙市岳麓区坪塘镇太平桥电话：0731-8854513113974943567”等字样；2个拆开的黄色内包装袋上正面印有“玉米酵香味鱼饵饼彭霸饵料系列产品规格12／18片装”等字样，背面印有“”“产品介绍”“示意图”、“主要成分精选米糠、豆类、麦类、鱼粉、彭霸诱食剂、促食剂等”、“使用方法”、“授权生产商：大力水手钓具用品厂地址：湖南省长沙市岳麓区坪塘街道太平桥”等字样；1袋玫红色内包装袋成品正面印有“万能麝香味鱼饵饼”，其他文字和上述黄色内包装袋上的文字相同。经当庭比对，被控侵权的“”鱼饵饼上标示的产品成份与原告享有的第4860587号注册商标标识的鱼饵饼产品成份基本相同，被控侵权的“”标识与原告的商标文字及读音相同，构成近似。
另查明：被告长沙市岳麓区大力水手钓具用品厂（字号）系李青松于2013年1月30日注册成立的个体工商户，住所地为长沙市岳麓区坪塘街道太平村杨家塘组。经营范围：钓具、钓鱼饵料制造。
2014年9月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准注册，李青松取得第12313763号文字商标，核定使用商品为第28类，包括：钓具；人造钓鱼饵；打猎或钓鱼用诱饵；狩猎或钓鱼用诱饵；钓鱼线；钓鱼钩；狩猎或钓鱼用香味诱饵；钓鱼用浮子；钓鱼竿；钓鱼用抄网（截止）。该商标注册有效期限自2014年9月7日至2024年9月6日。被告生产的彭霸饵料系列产品有：绿色包装的“五谷清香味鱼饵饼”、黄色包装的“玉米酵香味鱼饵饼”、玫红色包装的“万能麝香味鱼饵饼”等3种产品，主要成分为：精选米糠、豆类、麦类、鱼粉、彭霸诱食剂、促食剂等。上述产品除在湖南市场销售外，还销售到了广西南宁市。
2015年8月6日，本院根据原告的申请，依法向国家工商行政管理总局商标局发出咨询函，要求其对以下问题作出解答：1、商标分类第28类中“人造钓鱼饵”的定义，以及制作成分？鱼类是否可以食用？2、现第12313763号“彭霸”商标的权利人所生产的“人造钓鱼饵”主要成分为：“麦类、米糠、豆类、鱼粉、彭霸诱食剂、促食剂”等，上述产品是否属于“人造钓鱼饵”？3、第4860587号“彭霸”（图文）商标核定使用的“饲料”能否作为“鱼饵”使用，如使用，是否超出核定的商标使用范围？2015年8月24日，国家工商行政管理总局商标局以商标函字（2015）47号复函回复如下：一、根据现行的《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十版），第28类的“人造钓鱼饵（尼斯基本号280002）”是指人造的模拟水虫或小鱼的仿生假饵，通常由塑料或橡胶等材料制成，辅以色味，通过人手操作或电子控制在水中作出引诱动作或声音来吸引鱼类，鱼类不可食用。二、第12313763号“彭霸”商标的权利人所生产的“人造钓鱼饵”如为鱼可食用的饵料，则不属于第28类。三、广义的“饲料”包括“饵料”，而“饵料”指鱼类或其他水生动物的食物，因此，人工加工的可食用鱼饵也属于饲料的一种。第4860587号“彭霸（图文）”商标如使用在“可食用的鱼饵”上，并未超出该注册商标的核定使用范围。
另，原告未就其主张被告赔偿因侵权行为而产生的损失20万元的诉请提供相应的计算依据。
本院认为，原告彭军系第4860587号注册商标所有权人，该商标至今仍处于有效期内，原告在该商标核定使用的商品范围内享有商标专用权。本案的争议焦点主要有：一、被告生产的彭霸饵料系列产品（“五谷清香味鱼饵饼”、“玉米酵香味鱼饵饼”、“万能麝香味鱼饵饼”）是否属于“人造钓鱼饵”？上述产品与原告企业生产的鱼饵料是否同属于第31类的产品。二、被告在彭霸饵料系列产品上标注“”商标的行为是否为超出核定商品的范围使用注册商标的行为，是否侵犯了原告的注册商标专用权。三、关于本案侵权民事责任的确定。
一、被告生产的彭霸饵料系列产品（“五谷清香味鱼饵饼”、“玉米酵香味鱼饵饼”、“万能麝香味鱼饵饼”）是否属于“人造钓鱼饵”？上述产品与原告企业生产的鱼饵料是否同属于第31类的产品。根据国家工商行政管理总局商标局商标函字（2015）47号回复函，“人造钓鱼饵”是指人造的模拟水虫或小鱼的仿生假饵，通常由塑料或橡胶等材料制成，辅以色味，通过人手操作或电子控制在水中作出引诱动作或声音来吸引鱼类，鱼类不可食用。本案被告生产的彭霸饵料系列产品主要成分是“精选米糠、豆类、麦类、鱼粉、彭霸诱食剂、促食剂等”，鱼类可以食用，因此，被告生产的彭霸饵料系列产品不属于人造钓鱼饵的一种。被告关于被控侵权产品属于第28类中的人造钓鱼饵的抗辩不能成立。
被告生产的彭霸饵料系列产品的成份与原告企业生产的鱼饵料的产品成份“油饼、米糠、麦麸、豆类等”基本相同，属于中华人民共和国农业部制定的《饲料原料目录》（公告第1773号）及《饲料添加剂品种目录》（2013）（公告第2045号）列明的饲料原料及添加剂。结合国家工商行政管理总局商标局的商标函字（2015）47号复函内容：“广义的‘饲料’包括‘饵料’，而‘饵料’指鱼类或其他水生动物的食物，因此，人工加工的可食用鱼饵也属于饲料的一种。”可以认定，被告生产的彭霸饵料系列产品与原告的权利产品应当同属饲料种类，且两者的用途均是垂钓。此外，根据国家工商行政管理总局商标局编辑的《类似商品和服务区分表》，第31类产品主要包括日用的未经制作的田地产物，活动物及植物，以及动物饲料。因此，被告生产的“”饵料系列产品与原告企业生产的鱼饵料应当同属于第31类产品。
二、被告在彭霸饵料系列产品上标注“”商标的行为是否为超出核定商品的范围使用注册商标的行为，是否侵犯了原告的注册商标专用权。李青松注册的第12313763号“”文字商标，核定使用商品为第28类。包括：钓具；人造钓鱼饵；打猎或钓鱼用诱饵；钓鱼线等商品。被告在属于第31类商品的彭霸饵料系列产品上使用“”注册商标，超出该商标核定第28类商品的范围。
此外，原告的注册商标，是由“彭霸”文字和鱼图形组成，其中“彭霸”文字较为突出。被告的“”商标与原告前述商标的“彭霸”文字及读音相同，属于近似商标，且该商标标识的产品与原告的注册商标核定使用的商品相同，足以使相关公众对其商品来源产生混淆误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。故被告超出其注册商标核定使用的商品范围，在与原告注册的商标核定使用的同类商品范围，使用与原告注册商标近似的“”注册商标的行为，构成对原告注册商标专用权的侵犯。
三、关于本案侵权民事责任的确定。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。因此，原告诉请被告停止侵权行为以及赔偿损失的诉讼请求，于法有据，应予支持。被告应当立即停止在第31类商品上使用“”商标的行为，并赔偿原告损失。对原告要求被告公开赔礼道歉、消除影响并在省级报刊上登载致歉声明的诉讼请求，因赔礼道歉是人身性权利受到侵害时适用的责任承担方式，原告彭军并未因其享有的注册商标专用权的被侵害受到人身性权利的损害，对该项诉讼请求，不予支持。
关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，原告未就其主张被告赔偿因侵权行为而产生的损失20万元的诉请提供相应的计算依据。本院综合考虑到涉案权利商标的声誉、被告的经营规模、侵权行为的性质、侵权行为的地域范围、后果等，对原告主张的赔偿数额予以部分支持。因原告未就本案维权所支付的合理开支主张赔偿并提交相应证据，对该项费用，本判决确定赔偿数额时不再予以考虑。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第二十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告长沙市岳麓区大力水手钓具用品厂（字号名，经营者李青松）于本判决生效之日起立即停止在第31类商品上使用“”商标的行为；
二、被告长沙市岳麓区大力水手钓具用品厂（字号名，经营者李青松）自本判决生效之日起十日内赔偿原告彭军经济损失人民币10万元；
三、驳回原告彭军的其他诉讼请求。
如果被告长沙市岳麓区大力水手钓具用品厂（字号名，经营者李青松）未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4300元，由被告长沙市岳麓区大力水手钓具用品厂（字号名，经营者李青松）承担。（此款已由原告先行垫付，被告在支付上述款项时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 柳晓寒
审 判 员 周 蓉
人民陪审员 徐佑珍
二〇一五年九月十一日
书 记 员 赵 蓓
附相关法律条文：
《中华人民共和国商标法》
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。
第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。
工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。