江苏省邳州市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邳民初字第4747号
原告沈大翔，工人。
委托代理人王晓龙。
被告陈鉴清，驾驶员。
被告黄洪翔，居民。
以上两被告共同委托代理人魏东。
被告中国人民财产保险股份有限公司福州市福新支公司。
负责人林葵英，该公司经理。
原告沈大翔诉被告陈鉴清、黄洪翔、中国人民财产保险股份有限公司福州市福新支公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年9月18日立案受理。依法由审判员胡新庭适用简易程序，于2014年10月22日公开开庭进行了审理。原告沈大翔的委托代理人王晓龙、被告陈鉴清、黄洪翔的共同委托代理人魏东到庭参加诉讼、被告中国人民财产保险股份有限公司福州市福新支公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈大翔诉称，2014年3月1日15时50分，被告陈鉴清驾驶被告黄洪翔所有的闽A×××××小型客车，沿邳州市兴国路由东向西行驶至飞龙大酒店门口路段时，与沈恩林驾驶的苏C×××××号普通摩托车相撞，致沈恩林及乘坐摩托车的原告受伤，两车不同程度损坏。该事故经邳州市公安局交通巡逻警察大队认定，被告陈鉴清负事故的主要责任，被告沈恩林负次要责任，原告沈大翔无责任。
原告于当日被送至邳州市中医院救治，经诊断为：右胫腓骨中段粉碎性骨折，右小腿血管损伤。手术治疗后于3月30日出院，医院建议继续治疗、功能锻炼、骨折牢固愈合后负重、休息六个月，二次手术需医疗费15000元、二次手术休息三月。
另，被告陈鉴清驾驶的闽A×××××小型客车，在被告中国人民财产保险股份有限公司福州市福新支公司投保交强险及商业第三者责任险。
此次交通给原告造成了严重的人身伤害和经济损失，故提起诉讼，恳请法院依法判令：1、被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、二次手术费、交通费及财产损失共计70000元；2、被告承担本案诉讼费用。
被告陈鉴清、黄洪翔辩称，事故发生是事实，对责任认定认可，陈鉴清受雇于黄洪翔，根据法律规定不承担责任。事故车辆属黄洪翔所有，且在中国人民财产保险股份有限公司福州市福新支公司投保了交强险和商业险20万不计免赔，应该有保险公司先行赔偿，事故发生后我支付了原告21000元，该款项原告应当返还给我，在本案中不再承担赔偿责任，综上请法庭依法判决。
被告中国人民财产保险股份有限公司福州市福新支公司书面辩称，事故发生是事实，对责任认定认可，被告驾驶车辆在我公司投保交强险和商业险20万不计免赔。我公司在交强险及商业第三者责任险限额内承担原告的合法的损失，医疗费应扣除非医保用药7361.94元，误工费仅认可住院期间29天按113元每天计算，二次手术费及二次误工费，因未实际发生不予认可，手机损失因无证据证明不予支持，超过交强险的赔偿部分我公司承担70%的责任，我公司不承担诉讼费。
经审理查明，2014年3月1日15时50分，被告陈鉴清驾驶被告黄洪翔所有的闽A×××××小型客车，沿邳州市兴国路由东向西行驶至飞龙大酒店门口路段时，与沈恩林驾驶的苏C×××××号普通摩托车相撞，致沈恩林及乘坐摩托车的原告受伤，两车不同程度损坏的交通事故。事故发生后，原告被送至邳州市中医院住院治疗至2014年3月30日出院，共计29天，入院诊断为：右胫腓骨中段粉碎性骨折，右小腿血管损伤。产生医疗费38258.9元（被告黄洪翔垫付2万元）。出院医嘱：1、继续治疗；2、定期复查；3、功能锻炼；4、骨折牢固愈合后负重；5、建议休息六个月；6、二次手术约需医疗费15000元；7、二次手术后建议休息三月。
该事故经邳州市交通巡逻警察大队第320325520140xxxx号道路交通事故认定书认定，被告陈鉴清负事故的主要责任，被告沈恩林负次要责任，原告沈大翔无责任。
事故车辆闽A×××××小型客车在被告中国人民财产保险股份有限公司福州市福新支公司投保了机动车交通事故责任强制险及商业第三者责任险20万元且为不计免赔，事故发生在保险期间内。
事故发生前原告沈大翔在邳州爱家装饰工程有限公司从事电工安装工作3年，事故发生前三个月的月平均工资为3400元。
上述事实，有交通事故认定书，交强险及商业险保单各一份，驾驶证，行驶证，邳州市中医院出院记录、诊断证明、医疗费发票及用药明细各一份，邳州爱家装饰工程有限公司的营业执照及该公司出具的原告在事发前三个月的工资表，原告的常住人口登记卡复印件一份和庭审笔录等在案证实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。因事故车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司福州市福新支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，故对于原告的损失，应由该公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第（二）项规定，超过交强险限额外应由实际侵权人按责任承担的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。不足部分由实际侵权人按责任承担。关于被告保险公司主张应扣除7361.94元的非医保用药的意见，因交通事故发生时，情况紧急，投保人、交通事故受害人均不可能要求医疗机构仅按照医保用药救治伤者，医疗机构在救治伤者过程中只要用药合理，从维护伤者的利益出发，保险公司就应赔偿。因此，在被告保险公司未能举证沈大翔存在明显用药不合理的情况下，应对沈大翔的合理医疗费予以赔偿，故对保险公司的该辩称意见不予采纳；关于原告主张的医疗费，原告已提供了合法的医疗文证及医疗费票据，故对其支付的38258.9元（被告黄洪翔垫付2万元）予以认定和支持；关于原告主张的护理费，鉴于原告未提供相关护理人员及其收入的有效证明，故对其主张的护理费可按照护工工资50元／天的标准予以支持29天；对于保险公司辩称的误工费仅认可住院期间29天按113元每天计算的意见，因无证据证明其主张，且原告提供了相关的医疗文正予以证明尚需休息6个月，因被告保险公司对医院建议休息的时间有异议，故本院酌情支持150天按113元每天予以计算；对于保险公司辩称的“1、原告要求的二次手术费15000元及二次误工费10200元，因未实际发生不予认可；2、手机损失因无证据证明不予支持；3、超过交强险的赔偿部分保险公司按照70%的比例承担责任”的意见，因均符合相关法律规定，本院予以采纳；对于原告主张的其他各项诉讼请求，本院均在法律规定的范围和标准内予以计算和支持；因被告陈鉴清系被告黄洪翔雇佣的驾驶员，在事故发生时系履行职务行为，根据相关法律规定，被告陈鉴清不应承担赔偿责任；另，另一伤者沈恩林与原告沈大翔用药比例经计算为19.68%，即原告沈大翔在医疗费项下应得10000元＊（1-19.68%）为8032元，另一伤者沈恩林在医疗费项下应得1968元。
综上，本院确认原告的各项损失为：1、医疗费38258.9元（被告黄洪翔垫付2万元）；2、护理费1450元；3、营养费319元；4、住院伙食补助费522元；5、误工费16950元（150天＊113元／天）。以上费用合计57499.9元。上述损失先由保险公司在交强险限额内承担医疗费8032元、护理费1450元、误工费16950元，合计26432元。超过交强险限额外的部分（57499.9元-26432元）31067.9元由被告黄洪翔承担70%的赔偿责任，即为21747.53元，该款由被告中国人民财产保险股份有限公司福州市福新支公司在第三者责任险限额内承担；被告黄洪翔已垫付的2万元应在扣除案件受理费后予以返还。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司福州市福新支公司在交强险限额内赔偿原告沈大翔医疗费、护理费、误工费合计26432元，于判决书生效之日起十日内付清。
二、被告中国人民财产保险股份有限公司福州市福新支公司在第三者责任险限额内赔偿原告沈大翔医疗费、住院伙食补助费、营养费合计21747.53元，于判决书生效之日起十日内付清。
三、被告黄洪翔已垫付2万元，扣除案件受理费300元后，多支付款19700元于原告沈大翔领取保险公司理赔款时予以返还。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取300元，由被告黄洪翔负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。
审判员 胡新庭
二〇一四年十一月二十六日
书记员 钱 莉
判决附页
注意事项：
1.上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴费通知书七日内，凭判决书到江苏省徐州市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为建行徐州市永安支行，帐号为32001718336058068002；如邮政汇款，收款人为徐州市中级人民法院立案庭。汇款时一律注明原审案号。逾期按自动撤回上诉处理；上诉人交费完毕后，请持缴费凭证至原审法院确认后移送卷宗，方可启动二审程序，否则按自动撤回上诉处理。
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