新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴民二终字第239号
上诉人（原审被告）：睢书生，男，汉族。
委托代理人：吴巍，新疆天雪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张学林，男，汉族。
委托代理人：杨新丽，新疆阳光律师事务所律师。
原审被告：河北省电力建设第二工程公司。
负责人：贾为国，该公司董事长。
上诉人睢书生因与被上诉人张学林、原审被告河北省电力建设第二工程公司（以下简称河北二建）建设工程合同纠纷一案，不服（2014）尉民初字第68号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人睢书生的委托代理人吴巍、被上诉人张学林的委托代理人杨新丽到庭参加了诉讼。原审被告河北二建经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。
原审查明：2013年10月10日被告睢书生与原告张学林签订合同，将其从被告河北迎策电力工程有限公司分包来的若羌新天罗布庄风电场一期49.5MW工程场内道路施工工程的劳务部分承包给原告张学林，合同约定路面宽4米长13千米，每平方米2.7元，工程总造价为140400元，原告张学林使用自己的机械及操作人员铺平简易道路，并严格按照甲方及监理要求施工。原告张学林机械到场被告睢书生支付工程总价款30%，被告睢书生在工程完工15日内付清工程余款。2013年10月9日被告睢书生向原告张学林预付了20000元工程款。2013年11月5日原、被告因工程施工产生矛盾，被告睢书生另行雇佣了其他工程机械进行施工，原告于是用施工车辆堵塞施工道路，不允许被告睢书生另行雇佣的其他工程机械进行施工，被告睢书生报警并向县委、县政府反映情况后，原告于2013年11月9日让开堵塞的道路。另查明，新疆若羌新天罗布庄风电场一期49.5MW工程发包方为若羌新天绿色能源有限公司，总承包人为被告河北二建，河北二建与河北迎策电力工程有限公司签订合同，将若羌新天罗布庄风电场一期49.5MW工程风电场及升压站建筑安装工程及上述内容的辅助工程分包给了河北迎策电力工程有限公司，河北迎策电力工程有限公司又将该工程的场内道路施工工程分包给了若羌县宇帝建材有限责任公司，被告睢书生是若羌县宇帝建材有限责任公司的法定代表人。
原审认为：被告睢书生与原告张学林签订合同，将其从被告河北迎策电力工程有限公司分包来的若羌新天罗布庄风电场一期49.5MW工程场内道路施工工程的劳务部分承包给原告张学林这一事实双方均认可，合同约定由原告张学林以其设备、技术、劳力按照被告睢书生的指示和要求完成施工工作，因此，根据《合同法》相关规定，原告张学林与被告睢书生之间实为承揽合同关系，合同是原、被告双方真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效。庭审中，被告睢书生辩称原告在实际施工的几天（10月8日—12日）原告的施工人员基本上都是只干半天就跑了，根本不听答辩人的现场指挥。到10月13日之后，原告的所有施工人员已经全部撤出了工地。法律明文规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，本案中，也就是由原告张学林承担全部举证义务证明整条路是其修建。被告睢书生行使合同法第67条规定的后履行抗辩权符合后履行抗辩权的四个要件，即：基于同一双务合同互负债务、一方当事人后为履行、先履行债务的一方当事人不履行债务或履行债务不符合要求、先履行债务的一方当事人履行的债务是可以履行的。抗辩权是妨碍对方当事人行使其权利的对抗权，所以行使后履行抗辩权的一方当事人，应当对构成后履行抗辩权的要件事实承担举证责任，证明构成后履行抗辩权的每个要件事实的存在。因此本案中，原告张学林修建若羌新天罗布庄风电场一期49.5MW工程场内道路完成的工作量的举证责任应由被告睢书生承担，被告睢书生并未提供充分证据证明原告张学林的施工人员于2013年10月13日已经全部撤出了工地，没有继续施工，故对其抗辩理由不予采纳。被告睢书生辩称自己不是本案的被告，睢书生确实是与张学林签订了一份道路施工合同，但是睢书生是若羌县宇帝建材有限责任公司的法定代表人，睢书生是代表宇宇帝公司与张学林签订的合同。因为该道路施工工程是由河北省迎策电力工程有限公司发包宇帝公司的，睢书生是代表宇帝公司与张学林签订的分包合同，因此，即便是张学林主张存在合同纠纷，也只能是将宇帝公司列为被告，而不能将宇帝公司的法定代表人睢书生单独列为被告。在现实社会中，为了合理防范风险，谋取最大利益，当事人在签订合同时会根据对方的经济、信用等状况选择交易对方。公司的经济、信用状况并不一定高于个人，现实社会中存在公司没有合同履行能力而个人具有履行能力的情况，甚至可能存在合同对方根本不愿与公司交易而只与个人交易的情况。在这些情况下，如果一概地认定承担合同义务的主体是公司，则不啻于改变了合同存在的基础，违背了合同自治原则，人为增加了合同对方的交易风险。诉权是法律赋予原告的权利，起诉谁，是由原告行使的权利。民法作为私法，是调整平等主体之间的财产关系与人身关系的法律。因民事主体在民事法律关系中的平等性，法律充分体现当事人意思自治原则，最大限度地满足当事人处分个人权利的意愿，只要不违反法律法规、社会道德，不侵犯国家、集体和他人的合法利益，就应当予以尊重。法院在民事诉讼活动中应遵循“不告不理”的原则。如原告在签订合同时即知道被告睢书生是宇帝公司的法定代表人时，应以宇帝公司为被告。原告在签订合同时不知道该情况时，原告可以选择是以个人还是公司为被告，庭审中，原告张学林坚持选择睢书生个人为被告，因此被告睢书生该抗辩理由不予采纳。被告河北二建在庭审中辩称其不是本案适格诉讼主体，与原告张学林没有合同关系，与被告睢书生也没有合同关系，因此不是本案适格诉讼主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。被告河北二建作为若羌新天罗布庄风电场一期49.5MW工程的总承包人将其承包的工程分包，原告张学林将其作为被告具有法律依据，并无不当，被告河北二建该抗辩理由不予采纳。根据原告张学林提供的证人马志明的证言：3条道路在2013年11月5日完工了前面2条路，第3条路只是把砂石料推开了，就没干了、证人高建春的证言：3条道路在2013年11月5日第1条路完工了，第2、3条路没完工，第2、3条路具体完工到什么程度我不清楚。结合本院依职权从河北迎策电力工程有限公司若羌县罗布庄风电一期工程项目部调取的2013年11月1日的例会汇报材料记录的场内道路完工6KM，相互加以印证，原告张学林应完成场内道路的46.15%即6KM，被告睢书生应支付原告张学林工程款64800元（6000米×4米×2.7元），扣除被告睢书生已支付给原告张学林的工程款20000元，应支付原告张学林工程款44800元。被告河北二建对被告睢书生拖欠原告张学林工程款并不存在过错，不对原告张学林承担清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百三十四条、第一百四十八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：一、被告睢书生支付原告张学林工程款44800元。给付时间：在本判决生效十五日内一次性支付完毕。二、驳回原告张学林的其他诉讼请求。
上诉人睢书生上诉称：上诉人是作为若羌县宇帝公司的委托代理人与河北省迎策电力工程有限公司签订的合同，因此我不是本案的被告；被上诉人仅施工了四、五天，铺平的路基不超过2公里，就于2013年10月12日、13日将施工人员全部撤走，因此一审认定被上诉人铺设6公里无依据；即便认定6公里，也只是尚未碾压的路基，不应当按照成型道路的价格计算。
被上诉人张学林辩称：原判正确，请求予以维持。
本院查明的事实与原审一致。
本院认为，本案的焦点问题是被上诉人张学林实际完成的工程量是多少。2013年11月1日河北省迎策电力工程有限公司出具的汇报材料（会议纪要）记载：“本周完成风场施工道路6KM”，据此，应当认定被上诉人张学林完成的工程量为6KM。上诉人睢书生在二审时提交一份河北省迎策电力工程有限公司出具的证明，拟证实会议纪要所述的“本周完成施工道路6公里”是指完成了施工道路路基基底，未碾压、平整、洒水。本院认为，上诉人二审提交的证明与会议纪要所陈述的内容相互矛盾，因会议纪要系法院依职权调取的证据，并且该会议纪要形成的时间在2013年11月，而证明出具的时间是在双方发生纠纷并且诉讼以后，故会议纪要的可信度大于证明；上诉人认为会议纪要未能客观反映真实情况，其应当提交相应证据证实，因其未提交能够证实该主张的证据，故该意见不予采信。综上，上诉人的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费920元由上诉人睢书生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 来永存
审 判 员 刘 燕
代理审判员 赵艳萍
二〇一五年一月二十日
书 记 员 佘梦斐