黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第30号
上诉人（原审原告）李德吉。
被上诉人（原审被告）黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司。
上诉人李德吉因与被上诉人黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2014）阳民初字第477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人李德吉（原审原告）原审诉称：原告与被告于2011年3月19日签订房屋买卖合同，原告购买被告开发的位于御景园小区的房屋一处，并交付给被告购房款336996.00元。后房屋实际面积比合同约定面积多出4.08平方米，原告于2013年3月12日交付被告该房屋增加面积部分的房款12223.00元，并于当日重新签订了房屋买卖合同。原告购买的该房屋实际面积与约定面积误差的绝对值超过3%，符合解除房屋买卖合同的条件。合同中房屋面积以房产登记部门最后核定的面积为准，购房款多退少补的约定属于约定不明确。被告的实际交房时间已超出合同约定的交房时间180日，原告有权解除合同。原告与被告协商未成，故起诉至法院。诉讼请求：1.判令解除原告与被告签订的房屋买卖合同。后原告增加了如下诉讼请求：1.要求被告退还全部购房款349218.00元并赔偿违约金146671.56元；2.被告承担本案的诉讼费用。
被上诉人（原审被告）黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司原审辩称：依据合同规定，被告同意解除合同并退还原告全额购房款349218.00元，但不同意支付违约金。
原判认定：原告与被告于2011年签订房屋买卖合同，原告购买被告开发的位于御景园小区的房屋一处，约定每平方米单价2995.79元。原告于2011年3月19日交付给被告定金20000.00元，并于2011年3月30日交付剩余房款316996.00元。后房屋实际面积比合同约定面积多出4.08平方米，原告于2013年3月12日交付被告该房屋增加面积部分的房款12223.00元，并于当日重新签订了房屋买卖合同。被告于2014年7月1日在牡丹江晨报上刊登入户通知，通知御景园小区G28#楼的业户于2014年7月1日办理入住手续。
原判认为：原告与被告签订的房屋买卖合同系有效合同，双方应按照合同约定履行义务。原告主张房屋的实际面积比合同约定的面积多出4.08平方米，实际面积与约定面积误差的绝对值超过3%，原告有权解除合同。不论实际面积与约定面积误差的绝对值是否超过3%，原告补交了增加面积部分的购房款，并与被告重新签订了房屋买卖合同，应视为原告以实际行动表示对增加面积的部分具有购买的意思表示，视为对原合同的变更，故本院对原告的该主张不予以支持。原告与被告的房屋买卖合同约定的交房时间是2013年6月30日前，而被告在牡丹江晨报上通知入住的时间是2014年7月1日，已经超出约定入住时间一年，按照合同第九条规定，被告逾期交房时间超过180日，原告有权解除合同。故本院对原告要求解除与被告签订的房屋买卖合同的诉讼请求予以支持。如双方解除合同，被告应按照合同第九条规定返还原告全部已付购房款，并按原告累计已付购房款的1%向原告支付违约金。故本院对原告要求返还已付349218.00元购房款的诉讼请求予以支持。但是按照合同约定，违约金的计算方式为349218.00元×1%=3492.18元。原告未能举证证实合同约定的违约金低于其造成的损失，故对原告要求的违约金，本院保护3492.18元。依据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同。”、第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”、第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决如下：一、解除原告李德吉与被告黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司就坐落于御景园小区、产籍号为395-500-2／5-2-020202、建筑面积为116.57平方米的房屋签订的房屋买卖合同；二、被告黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内返还原告李德吉购房款349218.00元并赔偿原告违约金3492.18元；三、驳回原告李德吉的其他诉讼请求。案件受理费8889.00元，减半收取4444.50元，由被告黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司负担3161.00元，由原告李德吉负担1283.50元。案件申请费2266.00元，由被告黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司负担1608.00元，由原告李德吉负担658.00元。
一审宣判后，原审原告李德吉不服，向本院提起上诉。
李德吉上诉称：一审法院判决认定上诉人与被上诉人签订的房屋买卖协议合法有效，解除了双方当事人签订的《商品房买卖合同》，并由被上诉人支付违约金，上诉人不持异议。1.一审认定不论实际面积与约定面积误差是否超过3%，只要上诉人补交了新增加的面积款，应视为上诉人用行动表示对增加面积的部分具有购买的意思表示，视为对原合同的变更，对上诉人的主张不支持。上诉人对这种说法坚决反对。合同第五条约定，只有在“商品房交付后”才能确认产权登记实际面积和约定面积的误差是3%内，还是3%以外。上诉人不补交4.08平方米的房款，开发商也不给上诉人这份产权登记实际面积的合同，上诉人不补交4.08平方米房款怎能有证据证明产权登记面积大于合同约定面积已超出3%。同时，合同第五条已约定商品房“交付后”产权登记实际面积和合同约定面积之间误差在超出3%的情况下才能协商是退房，还是继续履行合同，只有补交4.08平方米房款后才能形成产权面积的实际数值，方能达到合同所约定的“商品房交付后”的必备条件。补交4.08平方米房款和退不退房是两回事，之间没有因果关系。关于合同中第五条虽然有以“牡丹江房产登记部门最后核定的产权面积为准，多退少补”的字样，应依法认定本条款约定不明确，应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定处理。2.一审判决被上诉人给付上诉人违约金3492.18元不合理，计算方式错误。一审法院违约金计算方式是349218元×1%=3492.18元，这种方式只有1%，而没有违约的“逾期时间”，利率不是一分而是一厘都不到。3.上诉人根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条（应为第二十五条）第二款的规定，在判决解除《房屋买卖合同》的情况下，要求被上诉人归偿购房款、利息、违约金合计464459元。综上，请二审法院依法确认。
被上诉人黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司坚持其一审答辩意见。
本案的争议焦点：1.原审判决对违约金的计算是否正确；2.上诉人主张被上诉人应给付其收受购房款的利息的诉讼请求是否应予支持。3.原审认定事实及适用法律是否正确。
在二审审理过程中，上诉人李德吉、被上诉人黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司均未提供新的证据，双方当事人对原判认定事实均无异议。
根据当事人的诉请主张及其陈述，结合原审对事实与证据的分析认定，本院认定事实与原审一致。
本院认为：原审认定双方当事人签订的商品房买卖合同合法有效是正确的。本案中，因被上诉人逾期交房构成违约，上诉人有权按照合同约定解除双方签订的房屋买卖合同，原审判决解除该合同是正确的。关于原审判决对违约金的计算是否正确的问题，根据双方合同约定，被上诉人应承担的违约责任是按上诉人已付购房款的1%向上诉人支付违约金。据此，原审对被上诉人应承担违约金额的计算并无不当，本院依法予以确认。关于上诉人主张被上诉人应给付349218元购房款的利息损失问题，因上诉人在原审中并未主张该项权利，在诉讼中上诉人亦未能提供证据证实合同约定的违约金低于其造成的损失，本院对该上诉请求亦不予支持。本案中，上诉人在知道其购买房屋的实际面积与合同面积存在误差后，仍向被上诉人补交了增加面积部分的购房款，并与被上诉人重新签订了房屋买卖合同。本院认为，上述行为应认定为上诉人对原合同约定房屋增加面积事实的认可，现合同双方就购买房屋增加面积事宜已达成合意，上诉人并履行了给付差价款的合同义务，合同依法成立并生效。因此，上诉人仅以房屋面积误差绝对值超过3%为由，主张解除双方所签订的房屋买卖合同，事实与理由不成立，原审依法不予支持是正确的。综上，上诉人李德吉的上诉理由不能成立，上诉请求依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3164元，由上诉人李德吉负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 周晓光
审判员 张继凯
二〇一五年一月十六日
书记员 刘 玲