江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣民终6号上诉人（原审原告）：浙江省建工集团有限责任公司。住所地：浙江省杭州市。法定代表人：吴飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱可威，江西支点律师事务所律师。上诉人（原审被告）：九江恒盛置业有限责任公司。住所地：江西省九江市。法定代表人：彭政纲，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯旭升，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶双湖，江西顺合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：九江恒盛科技发展有限责任公司。住所地：江西省九江市。法定代表人：徐风，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶双湖，江西顺合律师事务所律师。上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工公司）因与上诉人九江恒盛置业有限责任公司（以下简称恒盛置业公司）、九江恒盛科技发展有限责任公司（以下简称恒盛科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省九江市中级人民法院作出的（2012）九中民一初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人浙江建工公司的委托诉讼代理人朱可威，上诉人恒盛置业公司的委托诉讼代理人冯旭升和叶双湖，上诉人恒盛科技公司的委托诉讼代理人叶双湖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江建工公司上诉请求：1.撤销江西省九江市中级人民法院（2012）九中民一初字第26号民事判决主文第二项，在查清事实的基础上，按江西省2004年工程定额确定工程款总额并依法改判。即按7,042,112.18元工程款本金（2004年定额与补充合同的差额）并按月息2分计算从2008年10月18日到2017年9月19日的违约金15,070,120.07元，上述两项数额共计22,112,232.25元。2.本案的一、二审诉讼费由恒盛置业公司、恒盛科技公司承担。事实与理由：1.原审法院按照《建筑安装工程施工承包补充合同》约定的取费标准来确定涉案工程的工程造价，系法律适用错误。该份《建筑安装工程施工承包补充合同》实际上是合同签订双方为了规避《中华人民共和国招投标法》及我国相关法律的禁止性规定，在招标前就已签订；该份协议违反了我国相关的禁止性规定，根据我国合同法第五十二条的规定应当属于无效合同，涉案工程的工程造价应当按照《江西省2004年工程定额》进行计算。原审法院也曾经据此理由在2010年7月23日作出了（2009）九中民一初字第15号民事判决，且已经发生效力。现原审法院就同样案情，作出了截然不同的判决，存在双重标准。2.原审法院将本不属于浙江建工公司列支的费用判决由浙江建工公司承担，在庭审过程中恒盛置业公司无法提供证据来证明是付给浙江建工公司的工程款，所以应当从已付款项中核减。综上所述，本案属于典型的“阴阳合同”案件，违反了我国法律的禁止性规定，望二审法院依法改判。恒盛置业公司、恒盛科技公司辩称：浙江建工公司的上诉请求无事实和法律依据，请求予以驳回。恒盛置业公司、恒盛科技公司上诉请求：请求二审法院撤销（2012）九中民一初字第26号民事判决第一项，改判恒盛置业公司、恒盛科技公司共同向浙江建工公司支付工程款942,356.35元。事实与理由：一、一审法院认定事实部分错误。一审法院认定恒盛置业公司、恒盛科技公司给付浙江建工公司工程款40,816,883.78元错误，实际已付工程款为41,816,883.78元。1.一审法院对于借款当中的一笔50万元没有认定，该50万元系时任恒盛置业公司、恒盛科技公司总经理冯旭升支付给涉案工程实际承包人芮光大，芮光大为此签订了借款合同，还出具了收条，收条上明确写明收到合同编号HS003号现金人民币50万元整。本案系施工合同纠纷，并非民间借贷纠纷，况且2007年的法律、司法解释并未要求所有大额资金往来必须要有银行流水凭证，一审法院以没有转账凭证，存在重复计算的嫌疑，不予认可不符合事实，也没有法律依据。2.一审法院没有认可恒盛置业公司、恒盛科技公司支付给九江鸿吉电子有限公司的一笔50万元与事实不符。二、一审法院判决违约金4,162,283.40元没有事实和法律依据。1.补充合同当中，恒盛置业公司、恒盛科技公司承担延期付款违约金的前提条件是浙江建工公司正确履行合同（详见补充合同第八条），本案当中，浙江建工公司存在诸多违约及不按合同履行的情况，一是严重延误工期，违反合同约定；二是虽经恒盛置业公司、恒盛科技公司多次函告仍不履行保修义务，恒盛置业公司、恒盛科技公司另行请人维修，部分维修费从工程款中扣减，浙江建工公司并无异议；三是提出无理要求，企图否认合同约定的承包价款。2.工程完工后，恒盛置业公司、恒盛科技公司与浙江建工公司一起委托造价部门对工程进行审计，在恒盛置业公司、恒盛科技公司作出让步的情况下总造价为42,794,974.22元，该审计结果比一审法院之后委托的司法鉴定部门作出的结果42,509,240.13元还高出285,734.09元，一审法院判决高于本金200%的违约金违背了公平正义；3.浙江建工公司违背事实否认付款情况，一审法院最终按民间借贷月息两分的标准判决恒盛置业公司、恒盛科技公司承担违约责任不公平。浙江建工公司辩称：恒盛置业公司、恒盛科技公司的上诉请求无事实和法律依据，请求予以驳回。浙江建工公司一审起诉请求：1.判令恒盛置业公司与恒盛科技公司支付工程款本金1350万元；2.判令恒盛置业公司与恒盛科技公司承担逾期付款违约金1527.6万元；3.诉讼费用由恒盛置业公司与恒盛科技公司承担。一审法院认定事实：恒盛置业公司与恒盛科技公司于2006年2月28日向浙江建工公司发出招（邀）标通知书，邀请浙江建工公司对九江恒盛科技园、恒盛上花园的首期建筑施工工程承包投标，浙江建工公司投标后，于2006年6月8日中标恒盛置业公司、恒盛科技公司投资建设的恒盛科技园科技大楼、恒盛科技园4#—11#楼、恒盛水晶城1#、2#、5#、6#、9#、10#、11#楼。2006年6月23日浙江建工公司与恒盛置业公司签订了承建恒盛水晶城1#、2#、5#、6#、9#、10#、11#楼的建设工程施工合同（以下称“《水晶城施工合同》”），合同约定：合同工期总日历天数220天。合同价款采用成本加酬金方式确定，参照双方签订的补充合同条款，按招标文件及投标文件执行。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款的利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任等；2006年6月30日，浙江建工公司与恒盛科技公司签订了承建恒盛科技园科技大楼的建设工程施工合同（以下称“《科技大楼施工合同》”），合同约定：合同工期总日历天数220天。合同价款采用成本加酬金方式确定，参照双方签订的补充合同条款，按招标文件及投标文件执行。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任等；2006年9月12日浙江建工公司与恒盛科技公司签订了承建恒盛科技园4#—11#楼的建设工程施工合同（以下称“《科技园施工合同》”），合同约定：合同工期总日历天数220天。合同价款采用成本加酬金方式确定，根据［工程直接费＋材料调差（按九江市造价站同期信息价）］×综合费率108%（含组织措施费，税收等所有费率）计算。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任等。上述三份《建设工程施工合同》系经过九江市建设工程招投标部门备案的中标合同。另浙江建工公司与恒盛置业公司之间签订了一份未载明签订日期的建筑安装工程施工承包补充合同（以下称“补充协议”），该协议约定：1）第一条第1款：由浙江建工公司承建恒盛上花园1#、2#、5#、6#、9#、10#、11#楼，恒盛科技园科技大楼（1#楼）、总部基地（4#、5#、6#、7#楼），研究中心（8#、9#楼）以及生产制造中心10#、11#楼；2）第二条第1款、第2款：建设工期为220日历天；3）第四条第1款第1项：工程费用采用定额计价方法，由（直接工程费＋技术措施费＋材料调差）综合费率108%（含组织措施费，税收等所有费率）计算；3）第八条第2款：发包人未能按规定的时间向承包方支付工程款，每逾期一日按当期应付款的万分之五予以罚款，逾期十日以后，每逾期一日按当期应付千分之一予以罚款，具体罚款金额按实际延期天数累计计算；4）第二条第4款：由浙江建工公司缴纳建筑劳动保险费、工程安全监督费、行业上级管理费等所有建筑部门规定由浙江建工公司缴纳的相关费用；5）第九条第5款：工程中部分分项工程如桩机工程、门窗工程、外墙装饰、外墙漆等工程，在浙江建工公司有能力施工的前提下，浙江建工公司有在同等价格上浮2%单价的优先权进行承包施工，如双方达不成一致意见，恒盛置业公司有权另择施工队伍进行分包，浙江建工公司必须积极配合，浙江建工公司收取该分项工程的2%配合费等。2006年4月18日，浙江建工公司向恒盛置业公司支付了194万元履约保证金。上述协议签订后浙江建工公司于2006年7月开始对承建的工程进行施工，至2007年10月全部施工完毕。2008年9月20日，浙江建工公司将工程结算所需的审计资料移交给了恒盛置业公司，包括竣工图纸、施工图纸、水晶城土建工程结算书、水晶城安装工程结算书、科技园与水晶城签证工程结算、科技园项目土建工程结算书、科技园项目安装工程结算书、水晶城变更联系单、科技园变更联系单、科技园与水晶城图纸会审纪要。后恒盛置业公司委托九江正捷工程造价咨询有限公司对恒盛水晶城1、5、10号楼、科技园科技大楼（1号）、4、5、8、10号楼作出了造价审核，确定上述工程的工程造价为22,259,934.13元，委托江苏建瑞工程咨询有限公司对恒盛上花园2、6、9、11号楼、恒盛科技园6、9、11号楼作出了造价审核，确定上述工程的工程造价为17,857,033.66元。两家单位均未对科技园7号楼作出造价评估，依据两单位作出的造价审核除去科技园7号楼，两家单位共核定浙江建工公司承建的工程总造价为40,116,967.79元。一审法院另查明：1.恒盛置业公司与芮光大于2007年9月4日签订了合同编号为HS003的借款协议，由芮光大向恒盛置业公司借款500,000元，芮光大于2007年9月4日出具收条说明收到恒盛置业公司500,000元现金，该笔款项没有转账凭证。2.2008年3月4日，恒盛置业公司出具金额为500,000元支付对象为九江鸿吉电子有限公司的支款凭单。日期为2008年3月4日的工商银行进账单显示恒盛置业公司向九江鸿吉电子有限公司支付500,000元。3.2010年12月22日，恒盛科技公司与王经松签订了《恒盛科技园外墙漆修补及外墙漆装新合同》，工程内容为对科技园4＃、5＃、6＃、7＃、8＃、10＃、11＃共7栋楼进行外墙漆装新。恒盛科技公司出具的付款审批表和工程结算单显示工程价款为170,778元。恒盛科技公司于2011年1月19日向王经松支付170,778元。4.2006年7月19日，恒盛置业公司向九江市财政局支付了安全生产风险抵押金200,000元。5.恒盛置业公司于2006年11月7日和2006年12月13日分别向九江友联工程咨询有限公司支付了共计金额为25,000元的预算咨询费。恒盛置业公司于2006年12月11日出具的支款凭单注明该预算咨询费“其中50%由浙江建工承担”，但未有浙江建工公司方签章。6.根据日期为2007年9月6日的承台设计变更增加费用统计表，承台相关费用共计250,000元。该笔费用没有计入造价评估中。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案争议工程的造价问题。本案中《水晶城施工合同》、《科技大楼施工合同》的专用条款中造价取费标准约定适用《补充协议》，《科技园施工合同》约定工程造价应根据[工程直接费+材料调差（按九江市造价站同期信息价）]×综合费率108%（含组织措施费，税收等所有费率）计算，而《补充协议》约定工程造价应根据（直接工程费+技术措施费+材料调差）综合费率108%（含组织措施费，税收等所有费率）计算，综合四份协议内容约定，双方对于本案工程造价计算的意思表示并非根据《江西省2004年工程定额》进行计算，而是根据合同约定计算，故对浙江建工公司提出的以《江西省2004年工程定额》作为取费标准的请求不予支持。一审法院根据当事人双方的一致意见委托江西华循工程造价咨询公司进行重新鉴定，根据该鉴定意见，按补充合同约定的取费标准，本案涉案工程的工程造价为42,509,240.13元，此鉴定结论应当是一审法院确定工程造价的基础。二、关于已支付工程款的问题。对于本案中双方无争议的已支付工程款为36,678,732.09元，对于另有争议的已付工程款一审法院认定如下：1.针对芮光大向恒盛置业公司的借款1,415,000元，浙江建工公司认为恒盛置业公司对其中50万元借款仅提供了借款合同及收条，并未提供转款凭证，故不能相互印证，存在重复计算的嫌疑，不予认可。一审法院对浙江建工公司的该部分异议予以支持，该50万元不计入恒盛置业公司的已付工程款，恒盛公司对此可另行主张。另浙江建工公司提出该笔款项中有91.5万元已由芮伟锋归还，由于浙江建工公司未能提供相关的证据，对浙江建工公司的该主张不予支持。2.针对恒盛置业公司向九江鸿吉电子有限公司支付的材料款50万元，恒盛置业公司未能提供证据证明该笔款项获得了浙江建工公司认可而进行代付，且恒盛置业公司关于该笔款项亦可另行向案外人主张，故对浙江建工公司不认可该笔款项的请求予以支持。3.针对外墙漆面工程款170,778元，由于该工程已经超过质保期，且不是属于施工合同约定的浙江建工公司的工程施工内容，故对浙江建工公司不认可该款项的请求予以支持。4.针对恒盛置业公司代付的劳动保险等费用共计1,112,177元，因双方在《补充协议》中约定由浙江建工公司缴纳建筑劳动保险费、工程安全监督费、行业上级管理费等相关费用，故该笔恒盛置业公司代付费用应由浙江建工公司承担。5.补充合同约定如恒盛置业公司另择施工队伍进行分包，浙江建工公司需积极配合并有权按分项工程的2%收取配合费。工程中恒盛置业公司将部分工程外包给其它主体而产生的费用，由于浙江建工公司未能提供相关的证据，一审法院不予支持。6.针对承台费用250,000元，由于承台项目是本案工程进行施工的必要组成环节，未计入鉴定结果，且恒盛置业公司对此予以认可，故对浙江建工公司对该款项应当支付的请求予以支持。三、浙江建工公司关于违约金的诉请能否支持以及计算标准的问题。以上一审法院认定的不能作为恒盛置业公司支付工程款的款项共计1,170,778元。恒盛置业公司主张的工程款中已付部分为41,987,661.78元，减去一审法院认定的不能作为浙江建工公司支付工程款款项1,170,778元得出恒盛置业公司已支付工程款为40,816,883.78元，再根据鉴定所得工程总价42,509,240.13元，恒盛置业公司未付工程款共计1,692,356.35元，加上承台费用250,000元，恒盛置业公司还应付工程款共计1,942,356.35元。根据双方《补充协议》的约定：逾期十日以后，每逾期一日按当期应付千分之一予以罚款，具体罚款金额按实际延期天数累计计算。但日千分之一的违约责任标准高于九江地区的经济水平，一审法院将上述违约金酌定为月息2分，起算日根据合同约定为2008年10月18日，至一审判决之日2017年9月19日，违约金共计4,162,283.4元。涉案工程由恒盛置业公司和恒盛科技公司共同向浙江建工公司发出招（邀）标通知书，建设施工合同由恒盛置业公司和恒盛科技公司分别与浙江建工公司签订并对合同进行了备案，补充协议也由恒盛置业公司代表两家公司就所有施工范围与浙江建工公司进行了补充约定；另外在合同履行过程中，恒盛置业公司、恒盛科技公司的来往函件，以及恒盛置业公司、恒盛科技公司共同支付工程款的行为均表明恒盛置业公司、恒盛科技公司为本案诉争工程的适格主体，应共同承担支付工程款的责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：一、恒盛置业公司、恒盛科技公司于本判决生效起30日内向浙江建工公司一次性支付工程欠款1,942,356.35元、违约金4,162,283.4元，共计6,104,639.75元。二、驳回浙江建工公司的其它诉讼请求。如果恒盛置业公司、恒盛科技公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费196,800元、鉴定费180,000元。共计376,800元，由浙江建工公司承担301,838元，恒盛置业公司、恒盛科技公司承担74,962元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与原审一致，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为:1.涉案工程的造价应当按《补充合同》还是按《江西省2004年工程定额》来计算；2.涉及到芮光大、九江鸿吉电子有限公司各50万元的账款应否纳入涉案工程款之中；3.恒盛置业公司、恒盛科技公司应否承担违约金，如应承担，数额多少？对于上述争议焦点，本院逐一评述如下：一、关于涉案工程造价的计算依据问题。本案中《水晶城施工合同》、《科技大楼施工合同》的专用条款中对于造价取费标准约定适用《补充协议》，《科技园施工合同》约定工程造价应根据[工程直接费+材料调差（按九江市造价站同期信息价）]×综合费率108%（含组织措施费，税收等所有费率）计算，而《补充协议》约定工程造价应根据（直接工程费+技术措施费+材料调差）综合费率108%（含组织措施费，税收等所有费率）计算，综合上述四份协议的约定，双方对于本案工程造价计算的意思表示并非根据《江西省2004年工程定额》进行计算，而是根据合同的约定计算，且已付的工程款部分亦按约定标准支付。故浙江建工公司提出的以《江西省2004年工程定额》作为取费标准的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院有关涉案工程造价计算依据的判决并无不当。二、涉及到芮光大、九江鸿吉电子有限公司各50万元的账款应否纳入涉案工程款之中的问题。1.关于涉及到芮光大的50万元，恒盛置业公司对该笔借款仅提供了借款合同及收条，并未提供转款凭证，难以相互印证，为避免重复计算的可能，一审法院不予处理并无不当，恒盛置业公司可另行主张。2.关于恒盛置业公司向九江鸿吉电子有限公司支付的材料费50万元，恒盛置业公司未能提供证据证明该款项获得了浙江建工公司的认可而进行代付，且恒盛置业公司对于该笔款项可向案外人另行主张，故一审法院对于该笔款项的处理并无不当。三、关于违约金的问题。根据双方《补充协议》的约定：逾期十日以后，每逾期一日按当期应付千分之一予以罚款，具体罚款金额按实际延期天数累计计算。一审法院鉴于日千分之一的违约责任标准高于九江地区的经济水平，将违约金酌定调低至月息2分，并计算2008年10月18日至一审判决之日2017年9月19日的违约金共计4,162,283.4元，并无不当。综上所述，浙江省建工集团有限责任公司，九江恒盛置业有限责任公司、九江恒盛科技发展有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费210,298.00元，由浙江省建工集团有限责任公司承担162,362元，由九江恒盛置业有限责任公司、九江恒盛科技发展有限责任公司承担47,936元。本判决为终审判决。审判长  黄训荣审判员  段亦枫审判员  魏 巍二〇一八年三月二十八日书记员  王 倩附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。