辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽05民终1494号
上诉人（原审原告）：宋立霞，女，1973年5月5日出生，汉族，住桓仁满族自治县。
被上诉人（原审被告）：刘德彦，男，1955年6月13日出生，满族，住桓仁满族自治县。
被上诉人（原审被告）：王天军，男，1960年10月27日出生，汉族，住桓仁满族自治县。
上诉人宋立霞因与被上诉人刘德彦、王天军民间借贷合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市桓仁满族自治县人民法院（2017）辽0522民初1440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。
宋立霞上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判被上诉人偿还借款30000元及利息。2、诉讼费由被上诉人承担。理由：一、一审判决认定事实不清。1、本案是二被上诉人借款，双方没有约定还款期限，没有约定利息，二被上诉人自愿按月给付利息是自愿行为，借款合同有效，应受法律保护，本案应尊重当事人意思自治，国家公权力不宜过多干预。因此本案不适用超额利息返还的司法解释。2、一审认定刘德彦为担保人没有事实依据，按照双方签订的借款合同，刘德彦在借款人处签字，因此刘德彦在本案的地位是借款人，而不是担保人。即便本案存在担保行为，借据上没有约定还款期限，上诉人随时可以主张权利，2017年1月20日之后，经上诉人向二被上诉人催要还款，二被上诉人一直未还款，因此本案不存在超过诉讼时效的行为，刘德彦应当偿还价款30000元。3、本案应以书面借款合同为本案民间借贷的依据，也是证明二被上诉人系借款人的证据，所谓口头约定2个月还款并不是证据，并不能免除刘德彦的还款义务，即便是担保行为，依据《担保法》解释第三十四条，刘德彦不能免除还款义务。4、一审法院计算方式将超额利息11920元从本金28800元中扣除没有法律依据。应按照28800元的36%的利息计算至还款日期的利息之后，再扣除11920元。如果被上诉人一直未还款，就应按照36%的利息计算至还款期为止，计算完全部利息之后，再扣除11920元。一审法院的计算方式显失公平，适用法律错误。
刘德彦辩称，我给王天军担保借款3万元，有王天军出的工资卡做的抵押。当时约定的利息是四分利息用两个月，两个月以后没有还上，债权人和债务人私自达成协议把利息涨到了5分，利息始终由债务人承担，一直到2017年2月份，利息总共拿了29200元，在此期间，债权人并没有向我主张债务，是从2月份之后债务人因为工作暂时被人辞退，钱还不上了，债权人就起诉了，根据法律规定，在这么长时间债权人没有向我主张过债务，我已经免责了。关于利息，请求法院公平处理。
王天军辩称，原审判决关于利息部分判过高我不服，但我没有上诉。我借钱是从刘某手里拿的。我不同意宋立霞的上诉请求。
一审法院认定事实：2015年5月21日，被告王天军、刘德彦为原告宋立霞出具30000元借条一份。双方约定月息4分，口头约定还款期限二个月。被告刘德彦与被告王天军均在借款人处签字。出具借条后，原告宋立霞扣除1200元利息，实际交付被告王天军28800元。被告王天军将工资卡交付与原告宋立霞，原告宋立霞从该工资卡每月取出1000元，不足部分由被告王天军现金补足。2015年11月21日，原告宋立霞向被告王天军催要借款，被告王天军表示未能偿还借款本金，双方协商将利息改为5分，均未通知被告刘德彦。自2015年11月21日被告王天军按照月息5分支付利息至2017年1月20日。后经原告宋立霞催要，被告王天军未偿还借款本金及利息。另查明，经双方陈述并确认，被告刘德彦实际为被告王天军与原告宋立霞之间借款的保证人，双方未约定保证方式及保证期限。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、借款本金及利息是多少；2、被告刘德彦、王天军应如何承担责任。（一）合法的借贷关系受法律保护。原告宋立霞与被告王天军之间的借贷关系系双方真实意思表示，合法有效。被告王天军应按约定及法律规定偿还原告宋立霞借款本金及利息；(二)借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。原告宋立霞在给付借款时扣除一个月利息1200元，实际给付被告王天军28800元，被告王天军应当按照实际借款数额返还原告宋立霞借款并计算利息；（三）借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。原告宋立霞与被告王天军约定月息4分，支付至2015年10月，2015年11月双方将利息改为月息5分，支付至2017年1月20日。超过年利率36%部分的利息约定无效。故对原告宋立霞要求被告王天军按约定利率给付利息的诉讼请求，本院不予支持。对被告王天军主张超过年利率36%部分的利息从借款本金中扣除的答辩意见，本院予以采纳。自借款即2015年5月21日起至2017年1月20日期间，被告王天军按月给付利息共计29200元（30000元*4%*6个月+30000元*5%*14个月+2017年1月份工资卡取利息1000元），超过年利率36%部分的利息为11920元（29200元-28800元*3%*20个月）。以28800元为借款本金基数，抵扣超过年利率36%部分的11920元，被告王天军应给付原告宋立霞借款本金16880元及自2017年1月21日起至付清之日止按年利率24%计算的利息；（四）经双方陈述并确认，被告刘德彦实际为被告王天军与原告宋立霞之间借款的保证人，因双方未约定保证方式，被告刘德彦应按照连带责任保证承担保证责任。因双方未明确约定保证期间，原告宋立霞有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求被告刘德彦承担保证责任。现原告宋立霞未提供证据证明在保证期间内向被告刘德彦主张权利，被告刘德彦免除保证责任。故对原告宋立霞要求被告刘德彦偿还借款的诉讼请求，本院不予支持。综上，原告宋立霞的诉讼请求部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告王天军于本判决生效后立即给付原告宋立霞借款本金16880元；二、被告王天军于本判决生效后立即给付原告宋立霞自2017年1月21日起至付清之日止按年利率24%计算本金16880元的利息；三、驳回原告宋立霞对被告刘德彦的诉讼请求。案件受理费550元（原告宋立霞预交），由原告宋立霞负担225元，被告王天军负担325元。诉讼保全费400元（原告宋立霞预交），由原告宋立霞负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宋立霞提供证人刘某出庭作证，证明刘某是借款介绍人和经手人，刘德彦和王天军是共同借款人，刘某多次通过刘德彦找王天军要求偿还借款，刘德彦和王天军应共同偿还借款。刘德彦、王天军分别对证人证言的真实性提出异议。因刘某在一审开庭时没有作为证人出庭作证，但旁听一审开庭审理，依据法律规定，其在二审期间作为证人出庭作证不符合法律规定，故对其证言不予采信。二审查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人刘德彦是借款人还是担保人，刘德彦是否承担给付义务，王天军已给付的利息超过法定限度部分如何处理。宋立霞在二审期间提出刘德彦和王天军是共同借款人，借款时没有约定还款期限、没有约定利息，而根据一审庭审笔录记载，宋立霞在一审开庭时明确清晰地确认刘德彦是担保人，没有约定担保方式、担保期限，同时约定借款期限二个月，利息4分，后因王天军没有及时偿还借款将利息涨到5分，涨利息时刘德彦不知道等事实。宋立霞二审期间主张的事实与其一审庭审陈述确认的事实相矛盾，而且其关于借款双方未约定利息的陈述与借条内容不吻合，宋立霞作为具备完全行为能力的自然人，应对自己在法庭上确认的事实承担法律责任，宋立霞在二审期间称自己在一审时没有分清借款人和担保人的含义，不能作为其推翻自己在法庭上陈述事实的理由。宋立霞未提供证据证明自己主张的事实成立，本院不予采信。关于宋立霞提出的超额利息系自愿给付不应返还及一审法院将超额利息11920元从本金28800元中扣除没有法律依据的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。依照该项规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，虽然是双方自愿约定并实际给付，但因违反法律强制性规定而无效，故应依法返还。宋立霞自认利息给付至2017年1月20日，一审法院按照36%年利率计算至该日期予以保护，超过部分抵顶本金符合法律规定，并无不当。
综上所述，宋立霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元由宋立霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈玉芝
代理审判员 李 淼
代理审判员 胡 攀
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 王晓堂
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。