北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2931号
上诉人（原审原告）福建七匹狼实业股份有限公司，住所地福建省晋江市金井镇南工业区。
法定代表人周少明，总经理。
委托代理人王海龙，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人张菲菲。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张潇文，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人天津森祥自行车有限公司，住所地天津市东丽区华明镇工业园。
法定代表人刘树祥，总经理。
委托代理人魏博，国浩律师（天津）事务所律师。
上诉人福建七匹狼实业股份有限公司（简称七匹狼公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第9900号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年7月27日，上诉人七匹狼公司委托代理人王海龙、张菲菲，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）委托代理人张潇文到本院接受了询问。原审第三人天津森祥自行车有限公司（简称森祥公司）经合法传唤，未到本院参加询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
引证商标一（图样见下图）注册申请人为福建七匹狼集团有限公司，该商标的申请日期为2001年1月4日，指定使用的商品是行李车、打高尔夫球用手推车、缆车、雪橇、气球、游艇等，专用期限截至2023年3月6日。
引证商标二（图样见下图）注册申请人为七匹狼公司，该商标的申请日期为1995年5月22日，指定使用的商品是服装、领带、鞋、帽、袜、手套等，专用期限截至2017年1月20日。该商标于2002年3月22日被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）认定为休闲服商品上的驰名商标。
被异议商标（图样见下图）注册申请人为森祥公司，该商标的申请日期为2007年5月28日，指定使用的商品是自行车。
被异议商标经商标局初步审定公告后，七匹狼公司提出异议，商标局就此作出（2012）商标异字第39716号商标异议裁定：被异议商标予以核准注册。
七匹狼公司不服商标局作出的上述裁定，向商标评审委员会申请异议复审。七匹狼公司的理由是：一、被异议商标与引证商标一属于使用在相同或者类似商品上的近似商标。二、引证商标二已经多次被认定为驰名商标。被异议商标是对引证商标二的复制和摹仿，被异议商标的注册损害了七匹狼公司的利益。被异议商标的注册违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条第二款的规定。三、被异议商标的注册侵害了七匹狼公司的商号权，违反了2001年商标法第三十一条的规定。四、被异议商标的注册违反了诚实信用原则。为佐证其主张，七匹狼公司提交了如下主要证据：七匹狼公司企业情况登记表、相关商标档案、七匹狼公司驰名商标认定证据。森祥公司在复审阶段答辩称：一、被异议商标指定与引证商标一不属于使用在相同或者类似商品上的近似商标。二、被异议商标并非对引证商标二的复制和摹仿，被异议商标的注册不损害七匹狼公司的利益。三、被异议商标的注册不侵害七匹狼公司的商号权。四、被异议商标的注册不违反诚实信用原则。为佐证其主张，森祥公司提交了如下主要证据：一、森祥公司所获得荣誉证书及产品检验报告；二、相关商标档案信息；三、被异议商标的宣传使用证据。
商标评审委员会于2014年4月13日作出商评字[2014]第25335号《关于第6072905号“森祥·七匹狼及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：一、被异议商标与引证商标一指定使用的商品不属于类似商品。被异议商标的注册不违反2001年商标法第二十八条的规定。二、虽然“七匹狼”商标曾经被认定为驰名商标，但鉴于被异议商标指定使用的行业与“七匹狼”商标据以知名的行业有很大差异，被异议商标的注册不致于误导公众损害七匹狼公司的利益，故被异议商标的注册不违反2001年商标法第十三条第二款的规定。三、七匹狼公司提交的证据不足以证明其商号在自行车行业享有一定的知名度，故被异议商标的注册不违反2001年商标法第三十一条的规定。四、七匹狼公司的其他主张亦缺乏法律依据，商标评审委员会不予支持。综上，依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
七匹狼公司不服被诉裁定，诉至原审法院。原审庭审过程中，七匹狼公司将本案争议焦点限于被诉裁定中与2001年商标法第二十八条、第十三条第二款、第四十一条第一款、第三十一条商号权的保护有关的认定。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标指定使用的商品为“自行车”，而引证商标一指定使用的商品为“行李车、打高尔夫球用手推车、缆车、雪橇、气球、游艇”。被异议商标指定使用的自行车在性质上属于一种人力交通工具，有独立的销售渠道及相对独立的销售场所。被异议商标指定使用的商品“自行车”的商品功能、销售渠道、销售场所与引证商标核定使用的商品均不相同。被异议商标与引证商标一并非是使用在相同或者类似商品上的标志。被异议商标的注册不违反2001年商标法第二十八条的规定。
被异议商标指定使用在自行车商品上，而引证商标二据以驰名的领域是服装。二者的行业差距明显，被异议商标的注册不会误导公众进而损害七匹狼公司的利益。鉴于驰名商标秉承个案认定、按需认定原则，而即使七匹狼公司的引证商标二构成服装产商品对七匹狼公司的引证商标二是否构成驰名商标不做审查。被异议商标的注册不违反2001年商标法第十三条第二款的规定。
七匹狼公司在异议复审阶段提供的证据不足以证明，在被异议商标申请日之前，七匹狼公司的产品经过宣传使用在自行车行业已经具有一定的知名度。故不能认定被异议商标的注册违反2001年商标法第三十一条的规定。
七匹狼公司提供的证据不足以证明被异议商标的注册存在以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情形。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回七匹狼公司的诉讼请求。
七匹狼公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。主要理由为：一、被异议商标与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标。二、引证商标二构成使用在“服装”商品上的驰名商标，被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。三、“七匹狼”商标已经与七匹狼公司建立起唯一对应关系，被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第三十一条的规定。
森祥公司、商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实基本属实，且有（2012）商标异字第39716号商标异议裁定、被诉裁定、被异议商标、引证商标一、引证商标二的商标档案，七匹狼公司、森祥公司在商标评审程序中提交的证据材料以及各方当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查：
2006年，七匹狼公司在中央电视台播放七匹狼服饰广告，播放栏目及广告费支出情况如下：CCTV2《对话》栏目（广告费342万元）、CCTV1、CCTV5“七匹狼世界杯特殊节目”（广告费1360万元）、CCTV2经济频道服装企业特别定向套装（广告费1420.5万元）、CCTV科教频道“频道合作伙伴专案”（广告费780万元）。在被异议商标申请日前，七匹狼公司还在其它媒体播放了七匹狼服饰广告。
2002年8月，福建省著名商标认定委员会认定七匹狼公司注册并使用在服装、鞋、领带等商品上的“七匹狼中英文字及图”商标为福建省著名商标，有效期三年。2005年8月，福建省著名商标认定委员会经复核继续认定该商标为福建省著名商标，有效期三年。2006年3月，中国服装品牌年度大奖组委会授予“七匹狼”品牌“2004-2005中国服装品牌年度大奖”。2007年2月，中共晋江市委、晋江市人民政府授予七匹狼公司“2006年度工业产值新超5亿元明星企业”。2007年3月8日，福建省泉州市中级人民法院认定引证商标二为驰名商标。
以上事实，有广告合同、发票、荣誉证书、询问笔录等在案佐证。
本院认为：
鉴于被诉裁定作出时间处于2001年商标法施行期间，故依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品为准，以相关公众对商品的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》由商标局根据世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类表》制定,可以作为判断类似商品或服务的参考。
被异议商标指定使用的“自行车”商品与引证商标一核定使用的“行李车、打高尔夫球用手推车、缆车、雪橇、气球、游艇”商品在功能用途、销售渠道、销售场所、消费群体等方面差别较大，不属于类似商品。原审判决和被诉裁定认定被异议商标的注册申请为违反2001年商标法第二十八条的规定正确，本院予以支持。
2001年商标法第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条所述“在先权利”包括在先商号权益。对在先商号权益的保护，需要同时满足以下条件：第一，商号的登记、使用日期应早于系争商标的申请日；第二，商号在中国相关公众中具有一定的知名度；第三，系争商标的注册会引起相关公众对相关产品或服务的来源产生混淆误认，并对在先商号权益人造成损害。七匹狼公司主张被异议商标的申请注册损害其在先商号权益。但是，被异议商标指定使用的自行车商品与七匹狼公司经营的服装等商品并不相同或类似，七匹狼公司并未提交证据证明其商号在被异议商标指定使用的自行车商品所属行业在先使用并具有一定影响。因此，原审判决认定被异议商标的注册申请未违反2001年商标法第三十一条的规定正确，本院予以支持。
2001年商标法第十三条第二款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。判断诉争商标是否构成商标法第十三条第二款或者第三款规定的不予注册并禁止使用的情形，原则上应当首先确定请求保护的商标是否达到驰名状态；在能够认定的情况下，再对诉争商标是否构成对驰名商标的复制、摹仿或者翻译以及是否容易导致混淆或者误导公众、致使驰名商标所有人的利益可能受到损害的情形进行认定。原审判决以被异议商标指定使用的自行车商品与引证商标二核定使用的服装等商品行业差距过大为由，对引证商标二是否构成驰名商标不予审查，在法律适用上确有不当，本院予以指正。根据七匹狼公司提交的证据，在被异议商标申请日前，七匹狼公司已经花费大量财力在包括中央电视台在内的主流媒体对引证商标二进行了广泛宣传，七匹狼公司生产的标注引证商标二的服装商品也获得了一些重大荣誉奖项，福建省泉州市中级人民法院也曾认定引证商标二为驰名商标，故综合考虑上述证据可以证明，在被异议商标申请日前，使用在服装商品上引证商标二已经构成驰名商标。被异议商标由狼图形和汉字“森祥”及“七匹狼”组成，其中汉字“七匹狼”是其显著识别部分。引证商标二由狼图形、英文“SEPTWOLVES”、汉字“七匹狼”组成，汉字“七匹狼”亦为其显著识别部分。因此，被异议商标构成对引证商标二的摹仿。被异议商标指定使用的自行车商品，与引证商标二核定使用的服装、领带、鞋、帽、袜、手套等均为大众日常用品，消费群体多有重合。如被异议商标使用在自行车商品上，易使相关公众认为使用该商标的自行车商品与七匹狼公司存有某种关联，从而不当利用七匹狼公司对引证商标二的建立起来的良好商誉，致使七匹狼公司的合法利益可能受到损害。因此，被异议商标的注册申请违反了2001年商标法第十三条第二款的规定，原审判决和被诉裁定对此认定有误。七匹狼公司此项上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决及被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，结论错误，应予撤销。七匹狼公司的上诉理由正当，上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第9900号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第25335号《关于第6072905号“森祥·七匹狼及图”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第6072905号“森祥·七匹狼及图”商标重新作出商标异议复审裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年八月十八日
书 记 员 赵静怡