辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民二终字第00137号
上诉人（原审被告）：大连正堃建筑工程有限公司。
法定代表人：石善成，该公司总经理。
委托代理人：孙界清、于洪海，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：辽宁奕丰实业集团有限公司。
法定代表人：丁连福，该公司董事长。
委托代理人：王德晖，该公司工作人员。
委托代理人：曲武昌，辽宁睿智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢三者。
委托代理人：毕晓棠，北京市广盛律师事务所律师。
委托代理人：唐亚赐。
上诉人大连正堃建筑工程有限公司（以下简称正堃公司）、辽宁奕丰实业集团有限公司（以下简称奕丰公司）与被上诉人谢三者买卖合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院作出的（2013）营民二初字第79号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张秀军担任审判长并主审，审判员刘敏、苏本营参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人正堃公司委托代理人孙界清、于洪海，上诉人奕丰公司委托代理人王德晖、曲武昌，被上诉人谢三者的委托代理人毕晓棠、唐亚赐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月1日，谢三者与正堃公司的营口分公司第六项目部签订《钢材买卖合同》，约定谢三者为正堃公司承接的奕丰公司开发的营口双台子工地供应钢材。合同中约定：“钢材款的结算单价为三个部分组成：双方确认的‘我的钢材网’上的沈阳工地钢材信息价＋固定运费每吨80元＋垫资补偿费，盘元盘螺国际直条钢材每吨再加200元。垫资补偿费计算方法为当月所送的钢材款买受人在月底内结清全款，如结不清则剩余部分每天每吨加价4元，超过30天每天每吨加8元，直到货款付清为止，买受人不得以任何理由拒付补偿金”。2011年9月9日，谢三者与正堃公司、奕丰公司工程部签订了《保证合同》，该合同中约定奕丰公司为正堃公司支付货款提供担保，保证金额为正堃公司应向谢三者支付而未支付的全部款项，同时约定奕丰公司对正堃公司的全部未付款项承担连带保证责任。
合同签订后，谢三者按照合同约定履行了供货义务，从2011年7月4日至2011年11月8日给正堃公司供应钢材共计2066.885吨，总计货款10，781，894.24元（不包括垫资补偿金），正堃公司收到钢材后未按合同约定时间支付全部钢材款，正堃公司共支付货款9，532，273元。2012年4月18日谢三者与正堃公司双方进行对账，形成钢材对账确认单共4页，对账单上有8项内容，包括送货日期、钢材型号、规格、数量、网价、运费、结算单价、总价，正堃公司保管员包金山和项目经理付贵友在每页对账单上均签字确认。从对账单上可以看出，正堃公司支付谢三者货款情况：2011年8月15日支付50万元、2011年9月19日支付100万元、2011年10月24日支付150万元，2011年11月1日支付200万元、2012年1月10日支付4，532，273元，正堃公司每次付款都有相应冲减。谢三者2011年8月21日至2011年11月8日供应的共计465.241吨2，369，480.43元钢材款正堃公司没有结算付清。
另查明，在此对账单上付贵友每页均标注“每吨价格退80元”，谢三者对此未提出异议，此对账单上本合同项下钢材共计2066.885吨，每吨价格退80元，谢三者需要退回正堃公司165，350.80元钢材款，则正堃公司欠谢三者钢材款冲抵后为2，204，129.63元。
再查明，谢三者与正堃公司在此钢材买卖合同之前，双方亦有钢材买卖关系发生。
又查明，正堃公司项目经理付贵友在履行此合同期间亦为黑龙江远望建筑安装工程有限公司承建的沿海家园工地项目经理，与谢三者有钢材买卖关系。
谢三者诉称：2011年7月1日谢三者与正堃公司的营口分公司第六项目部签订《钢材买卖合同》，约定谢三者为正堃公司承接的奕丰公司开发的营口双台子工地供应钢材。合同签订后，谢三者按照合同约定履行自身的供货义务，正堃公司、奕丰公司收到钢材后未按合同约定时间支付钢材款。依据合同第九条约定，钢材款的结算单价为三个部分组成：双方确认的“我的钢材网”上的沈阳工地钢材信息价＋固定运费每吨80元＋垫资补偿费，盘元盘螺国际直条钢材每吨再加200元。垫资补偿费计算方法：当月所送的钢材款买受人在月底内结清全款，如结不清则剩余部分每天每吨加价4元，超过30天每天每吨加8元，直到货款付清为止，买受人不得以任何理由拒付补偿金。2011年9月9日，谢三者和奕丰公司、正堃公司签订了《保证合同》，奕丰公司为正堃公司支付货款提供担保，保证金额为正堃公司应向谢三者支付而未支付的全部款项，同时约定奕丰公司对正堃公司的全部未付款项承担连带保证责任。因奕丰公司也是谢三者所供应钢材的实际受益人，因此，无论按照保证合同约定还是实际受益人，奕丰公司均应对正堃公司的全部债务承担连带责任。请求：1、判令正堃公司给付钢材款2，369，480.43元及垫资补偿费（从2011年12月1日起，所欠钢材款合计钢材465.241吨，每吨每天加8元，直至正堃公司拖欠的货款全部给付谢三者之日止），垫资补偿费暂计算至2013年9月1日为2，363，424.28元；2、判令奕丰公司对正堃公司的全部欠款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由正堃公司、奕丰公司承担。
正堃公司辩称：2011年7月1日，谢三者与正堃公司的营口分公司第六项目部签订《钢材买卖合同》，约定谢三者为正堃公司承接的奕丰公司开发的营口双台子工地供应钢材，合同属实，谢三者依合同履行了送货义务。第一、谢三者计算的货款数额不对，双方约定每吨扣减80元，约2500吨，货款就应减少20万元。第二、谢三者计算违约金的数额不正确，多计算违约金的基数和天数，违约金的标准也过高，要求相应调减。合同约定违约金为每吨每天8元，每吨单价为5000元，即每天承担违约金为万分之十六，年为57.6%，是同期银行贷款利率的10倍，也与最高人民法院规定的违约金标准相差很多，要求相应调减。按合同约定，供货的下月未付款计算违约金，每吨加4元，再下月才为每吨8元，但谢三者计算的却是自供货开始之月就计算违约金，与合同约定不符。第三、谢三者少计算了已经还款数额。正堃公司提供的证据可以表明其公司于2011年7月15日已经还款400万元，有谢三者出具的收据，谢三者认可收据的真实性，但否认是本合同项下的付款。正堃公司认为，付款400万元中的200万元不是本合同项下的付款，是结算双方本合同之前的货款，但余下200万元是支付本合同项下的货款。2011年11月1日，谢三者收到正堃公司货款300万元，谢三者给其出具了300万元收条。谢三者所说退回公司100万元货款没有证据。谢三者提供的证据只能证明谢三者交给其公司100万元，但不能证明该100万元是退回货款，据经办人介绍，是谢三者借给经办人的款项，不是谢三者退回的货款。谢三者在法庭说明该款项时说是出票人奕丰公司账户没有钱因而退票，庭后正堃公司向奕丰公司了解，奕丰公司不存在帐户空头的情况。2012年1月10日中的600万元中应扣除146万元营口工地款项的问题，因该600万元是在本案合同履行期内正堃公司的付款，该款项也是奕丰公司给付我公司的工程款，应偿还奕丰公司工地的欠款。正堃公司认为该146万元应是本合同项下的还款。第四、正堃公司已经偿还了谢三者本合同项下货款1600万元，已全部付清。谢三者供货约1000万元，从2011年7月到11月，正堃公司付款从2011年7月至2012年1月10日，货款及违约金总计也不足1600万元。第五、对于对账单，正堃公司认为是谢三者单方制作好的拿来让其签字，其公司保管员核对了谢三者供应钢材的吨数和价款后对数量予以确认，签字并注明“数量已核对”，财务没有对账签字，付贵友之后签字也是只对数量进行了确认，并没有确认其他内容。答辩人有证据证明该对账单内容错误，主要有违约金计算和其公司已经付款的数额错误。第六、正堃公司已付款1600万元，谢三者应给其公司开据正式发票。第七、奕丰公司没向谢三者支付过钢材款。奕丰公司是支付给正堃公司工程款，正堃公司再将此款付给谢三者作为钢材货款。第八、谢三者所说的三方担保合同无效。因为该合同是谢三者与奕丰公司下设的工程部签订的，而工程部是无权签订此担保合同的。因此，正堃公司认为其不应承担任何责任，要求法庭驳回谢三者的诉讼请求。
奕丰公司辩称：第一、奕丰公司与谢三者之间担保关系不成立。因为该合同是谢三者与其下属业务部门工程部私下签订的担保协议，工程部事先没有告知其公司，事后也没有征得其公司同意，其公司没有同意工程部为谢三者提供担保。谢三者在庭审中表明是与奕丰公司工程部张经理签订的担保合同，工程部只是公司业务职能部门，担保不是工程部的业务范围和业务职责，该部门无权代表公司签订担保合同，张经理也因此事引咎辞职。第二、谢三者供应到奕丰公司工地的钢材货款正堃公司已全部付清。奕丰公司认为其不应承担任何责任，请求法庭驳回谢三者对奕丰公司的诉讼请求。
原审法院认为，2011年7月1日谢三者与正堃公司的营口分公司第六项目部签订的《钢材买卖合同》，除合同中关于垫资补偿费的有关约定外，其余部分均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，虽不是以正堃公司名义签订，但正堃公司实际履行并认可，应认定合法有效，双方对此均负有履行义务。谢三者依合同向正堃公司供应了钢材，但正堃公司未按约支付全部货款，正堃公司的行为已经构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，正堃公司应承担给付货款及相应的违约责任。谢三者请求正堃公司给付钢材款的诉请理由正当，谢三者诉请钢材款2，369，480.43元，因每吨要退80元，冲抵后为2，204，129.63元，原审法院予以支持。关于谢三者垫资补偿费的诉请，正堃公司提出抗辩，认为依照合同约定违约金每天每吨8元，钢材每吨单价为5000元，计算出违约金为日万分之十六，明显过高要求相应调减。原审法院认为，双方在合同中约定垫资补偿费作为钢材单价的一部分应有时间限制，否则钢材价格将因买方持续欠款而不断增加，导致加价后的钢材价格过高，违背公平原则。双方在合同中关于垫资补偿费的约定，实质是在买方违约后对卖方进行补偿的约定，当事人约定的补偿金过分高于造成的损失，应予以调整，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，原审法院将补偿金调整为中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍，对于已经实际履行结算部分的垫资补偿费，维护当事人在履行合同时的自愿原则和维持当事人已经实际履行这一既成事实的稳定性，原审法院不予调整。谢三者2011年8月21日至2011年11月8日供应的钢材货款没有结算，对于未实际履行结算部分的补偿金为以所欠货款2，204，129.63元为本金，从违约之日2011年12月1日起至货款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算利息。对正堃公司关于调减违约金标准的答辩意见原审法院予以采纳。关于正堃公司认为谢三者少计算其已付货款数额的抗辩意见，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。关于正堃公司认可对账单中的数量不认可数额的答辩意见，原审法院认为对账确认单的性质是对账和确认，保管员签字是对数量进行核对确认，付贵友作为项目经理一直代表正堃公司与谢三者结算钢材款，其在每页签字且标注“每吨价格退80元”，应认定其对对账单上的全部内容包括价款都是确认的，正堃公司该抗辩理由没有事实和法律依据，原审法院不予采信。关于谢三者和正堃公司、奕丰公司签订的《保证合同》，奕丰公司在保证合同中加盖的是公司工程专用章，该印章是真实的，是由奕丰公司工程部负责人加盖的，并且奕丰公司从未告知过谢三者工程专用章的使用范围和效力，奕丰公司也没有证据证明工程专用章是工程部的印章，故应认定签订保证合同是奕丰公司公司行为，该保证合同有效。对于谢三者要求奕丰公司对正堃公司的全部欠款承担连带清偿责任的诉请，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、正堃公司于本判决生效之日起十日内支付谢三者货款2，204，129.63元；二、正堃公司于本判决生效之日起十日内支付谢三者补偿金，以所欠货款2，204，129.63为本金，从2011年12月1日起至货款付清之日止，按中国人民银行同期同类基准贷款利率四倍给付利息；三、对上述款项由奕丰公司承担连带给付责任；四、驳回谢三者的其他诉讼请求。上列给付款项于判决发生法律效力后十日内付清。一审案件受理费44，664元，谢三者承担11，924元，正堃公司承担32，740元，诉讼保全费5000元由正堃公司承担。
正堃公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、2011年7月1日，正堃公司未与谢三者签订钢材买卖合同，辽宁睿智律师事务所律师曲武昌并不了解情况，实际上合同上所盖印章并非正堃公司所持有，正堃公司及正堃公司的分公司也未刻过此印章。二、违约金的数额确定时，一审法院并未向张东升调查，导致一审法院直接按贷款利率标准计算，实属不真实，使张东升对本案合同及印章事宜未能够陈述基本真相。三、事实上，收货人张东升没有拖欠货款，谢三者的钢材款该人已经结清，一审判决支付谢三者货款及利息与事实不符。四、正堃公司的营口分公司没有设立任何项目部，该项目部的欠款行为与正堃公司无关系，不应该承担民事责任的问题。五、张东升已付款。请求：1、撤销一审判决。2、改判正堃公司不承担责任。3、诉讼费用由谢三者承担。
谢三者答辩称：正堃公司第一点上诉理由不符合事实。第二点通过实际付款行为可以看出钢材买卖合同是真实存在的。关于违约金数额的确定找张东升调查是错误的，按照钢材买卖合同有关违约金的约定。双方有四张对账单由项目经理富贵有确认，也是经过审理查明并确认的事实。在一审时对方提出垫资补偿金过高，一审也做了调整，是按照银行贷款利率的四倍，符合相关规定。第三点，在一审时对方把合同签订之前、本合同之外的买卖相混淆，根据2011年的对账单可以查明相关的事实，是对方欠我们钢材款。之后对方没有任何的付款行为，欠款290余万元。第四点，关于公司项目部的问题，一审代理人明确表示有项目部，有经理富贵有。第五点，钢材款总金额一审法院经过四次开庭审理，已经查明了钢材款涉及本案的另外一个工地，涉及本案合同签订之前双方有买卖关系，把其他的款项剥离之后，就是本案四张确认单确认的所欠钢材款数额。第六点，涉案合同公章是由曲冠滨管理的，说明公章是存在的，对方内部管理出现问题不能成为对方不承担责任的理由。第七点，关于管辖的问题，管辖应该在提交答辩期间提出，不应该在二审时提出，综上，请求驳回正堃公司的请求。
奕丰公司对上述民事判决不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审认定“应认定签订保证合同是奕丰公司行为”是完全错误的，奕丰公司从来没有与谢三者签订过保证合同。谢三者在一审庭审中也明确表示是与奕丰公司的工程部张经理签订的保证合同，是背着奕丰公司签订的，谢三者和奕丰公司的部门经理都没有告知奕丰公司签订过该保证合同的事情，奕丰公司对该保证合同既不知情，也没有同意提供担保，更没有在保证合同上加盖公司公章。一审判决把公司部门的行为认定为是奕丰公司的行为与明确的法律规定和司法解释背道而驰，是完全错误的。2、一审认定保证合同有效是错误的，法律明确规定该种保证合同是无效的。《中华人民共和国担保法》第10条规定，“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第18条规定，“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效”。谢三者与奕丰公司下属部门签订的保证合同没有加盖奕丰公司的公章，而是加盖下属职能部门工程部用于工程施工建设事项的工程专用章，属于职能部门提供的保证，因此是无效的。3、一审认定奕丰公司应承担连带清偿责任错误。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第18条规定，“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担”。谢三者明明知道是与奕丰公司职能部门——工程部签订的保证合同，知道工程专用章是公司工程部门的业务章，知道它的使用范围和效力，却没有找奕丰公司签订合同，加盖奕丰公司公章，而是直接与工程部张经理签订的合同，加盖工程部工程专用章，属于奕丰公司下属工程部门提供的保证。因此，依据该司法解释，因保证合同所产生的任何损失均应由谢三者自行承担，奕丰公司不承担任何责任。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国担保法》第10条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第18条的规定与本案案情相符，应当适用该二条法律规定，但一审判决没有适用，属于适用法律错误。由于一审判决认定事实及适用法律均错误，由此判决奕丰公司承担保证责任，该判决是错误的，应予改正。请求：1、撤销一审判决第三项。2、改判奕丰公司不承担责任3、诉讼费用由谢三者承担
谢三者答辩称：一、一审法院认定事实正确。1、本案《保证合同》中奕丰公司加盖的是工程专用章，该印章是真实的。2、该印章是奕丰公司工程部负责人加盖的；3、奕丰公司从未告知过答辩人工程专用章的使用范围和效力；4、奕丰公司也没有证据证明工程专用章是工程部的印章。5、从实际履行情况看，《保证合同》签订后，在其后的付款过程中，正堃公司并未按照《买卖合同》约定每个月底结算当月的钢材款，而总是拖欠付款，谢三者也多次找奕丰公司催要钢材款，奕丰公司以支票的形式支付了部分钢材款。该付款行为也是对自身担保责任的履行。6、奕丰公司作为开发商，是建设工程的最终受益人，谢三者有理由相信签订《保证合同》是奕丰公司的意思表示。7、五角星一般用于正式的公章，体现权威性。《保证合同》上该公章中央印有明显五角星，属奕丰公司公章范畴。因此，一审判决认定奕丰公司在《保证合同》中加盖印章的行为是奕丰公司行为，保证合同有效，奕丰公司承担连带清偿责任是正确的。二、一审判决适用法律正确。一审法院认定事实清楚。因此，请二审法院依法驳回奕丰公司的全部上诉请求。
本院查明的事实与一审法院认定基本相同。
本院认为：一审法院认定谢三者与正堃公司签订的钢材买卖合同除垫资补偿费约定外，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效正确。钢材买卖合同虽然是正堃公司下属营口分公司第六项目部与谢三者签订的，但在一审诉讼时，正堃公司认可其下属营口分公司所签的钢材买卖合同，并承认已履行。二审庭审中，正堃公司否定其营口分公司与谢三者签订的钢材买卖合同，对此，正堃公司并未提供相应的证据予以证实。正堃公司上诉称，此案有经济犯罪，公安机关已立案，从正堃公司向法庭提供的证据看，其内容与本案没有关联性，不予采纳。关于违约金问题。合同约定逾期加价4元，超过30天每天每吨加价8元，一审法院认定正堃公司未按时给付钢材款属违约，并将违约金调整到中国人民银行同期贷款利率四倍，已经保护了正堃公司的利益，所以，一审判决并无不当。关于给付款问题。正堃公司未向法庭提供款已给付完毕的证据，故正堃公司主张购买钢材款已付清，证据不足，本院不予支持。综上，正堃公司上诉理由不成立，应予驳回。
关于奕丰公司加盖的工程专用章是部门公章还是公司专用章问题。奕丰公司是开发商，其将工程发包给正堃公司，正堃公司在承建工程中购买了谢三者的钢材，正堃公司和谢三者签订购买钢材后，奕丰公司作为担保人为正堃公司和谢三者购买钢材提供了担保，加盖了奕丰公司工程专用章。从工程专用章印文来看，无法看出是部门公章或者是下属一职能部门的印章，奕丰公司也无证据证明其向谢三者说明是部门公章，亦无证据证明谢三者知道工程专用章是部门公章。而本案奕丰公司恰恰是营口双台子工程开发商，而正堃公司购买的钢材又恰恰用在了奕丰公司开发的项目上，奕丰公司还给正堃公司出具过辽宁奕丰实业集团有限公司支票。谢三者也收到过辽宁奕丰实业集团有限公司出具的支票。奕丰公司主张工程专用章是部门经理加盖的，因工程专用章从印文上体现不出是部门公章，其部门经理加盖工程专用章的行为，可以认定为代表奕丰公司的行为。现奕丰公司提供的证据不足以证明工程专用章是部门公章。故一审法院认定担保合同有效正确。上诉人奕丰公司主张担保合同无效，一审判决适用法律错误，理由不充分，证据不足。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。奕丰公司上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，
驳回上诉，维持原判。
案件受理费14，700元由奕丰公司负担。32，740元由正堃公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀军
审判员 刘 敏
审判员 苏本营
二〇一四年九月二十五日
书记员 白 曦