安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终108号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏中盛建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山新区二堡村北综合楼，统一社会信用代码913203127115634084（1/1）。
法定代表人：孟庆利，该公司总经理。
委托诉讼代理人：应祚忠，该公司项目负责人。
委托诉讼代理人：程家伟，安徽程家伟律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽百商电缆有限公司，住所地安徽省合肥高新技术产业开发区香樟大道151号，组织机构代码79014857-8。
法定代表人：李良兰，总经理。
委托诉讼代理人：许业圣，安徽皖和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许明峰，安徽皖和律师事务所实习律师。
上诉人江苏中盛建设集团有限公司（以下简称中盛公司）因与被上诉人安徽百商电缆有限公司（以下简称百商公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民一初字第00866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中盛公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判百商公司支付工程款100万元及利息（依重新造价鉴定的报告确定具体数额），或发回重审，本案全部诉讼费用由百商公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，百商公司的行为构成根本违约。百商公司未按约支付工程款，且自行变更工程量，供应材料断断续续，其违约在先。本公司未收到百商公司解除合同的函件。2、审计鉴定不能的原因不是本公司造成的，鉴定不能的责任不应由本公司承担。本公司把鉴定材料交给一审法院但其拒收。相关的鉴定资料在住建委、档案馆备份，一审法院可依职权调取，且审计部门的函件是“无法算出未施工的工程量”，这与本公司申请鉴定的已完工程造价不符。
百商公司辩称，1、本案中，对方的违约行为十分明显。在施工过程中，对方多次明确向我公司承诺完工的时间，但对方均没有按照承诺时间完工。我公司按照协议支付了相应款项，但是对方最后采取�进场的办法，拒绝施工。我公司多次发函催促其进场施工，但对方予以拒收。我公司登报也不予理睬，即使到后期，我公司向法院起诉时，对方也明确表示不予受理，无奈之下，我公司才另寻单位，完成剩余工程。对方的违约事实十分清楚，应承当违约责任并赔偿我公司损失。2、双方补充协议约定工程造价为固定总价包干，且合同约定如中盛公司擅自停工，则双方的已经完工的部分按照合同价下浮6%计算，同时，双方对预期完工的违约金，达成一致意见为5000元/每天。我公司已经支付了210万元工程款，不存在欠中盛公司的工程款，相反中盛公司应退还工程款。3、根据谁主张、谁举证的原则，中盛公司应承担举证责任，证明其完工的工程量，我公司并没有对方在上诉状中所称的材料。相反，由于涉案合同已经在相关主管部门进行了备案，由于对方擅自停工，同时�没有履行双方协议第二条约定的报验、竣工备案等，也没有提供相关材料，导致我公司无法办理产权证。我公司被迫向质检部门对房屋进行检测，并向主管部门出具了检测报告，在政府部门协调下，我公司才取得了房产证。因此，对方的主张不能成立。4、对方的诉讼已经超过了诉讼时效。2011年已经解除合同并起诉，对方也停止施工并退场。但直到2015年，对方才起诉，超过诉讼时效。因此，对方的上诉请求不能成立，请求驳回对方的上诉请求。
百商公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判支持百商公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由中盛公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，本公司提供的证据足以证明中盛公司没有履行合同义务，存在违约行为，合同未履行的责任在中盛公司。双方合同约定的工期为120天，合同签订后，于2010年1月2日开工，但中盛公司没有按期完工，2010年12月6日，本公司为了能够及时将厂房建好，作出让步并与中盛公司签订一份《安徽百商电缆4#厂房会谈备忘录》，中盛公司承诺自钢模进场25天内完成施工图纸内的全部工程量，否则承担合同总价3%的违约责任。但是其并没有按该份备忘录履行，本公司为中盛公司垫付了大量材料款及人工工资，到2011年1月27日，中盛公司还没有完工，已构成违约，而此时其还要求本公司支付工程款并承诺春节后完成剩余工程量，本公司在1月28日又支付8万元工程款，但是春节后中盛公司再也没有到施工现场施工，工程一直处于停工状态。本公司多次发函要求中盛公司进场施工，但均遭拒绝，无奈之下，本公司以登报方式解除双方之间的合同。2、中盛公司未按合同约定及承诺进行完工，应当承担违约责任，本公司要求其承担违约责任的请求依法应予支持，由于中盛公司的违约导致合同解除，致使本公司继续施工未完工程需要重新报建，中盛公司应当返还35000元的报建费用。且中盛公司没有提供足额发票，本公司可以拒付工程款。一审认定已付款148万元有误，实际已付款应为2100489元。
中盛公司辩称，对方构成先期根本违约，应驳回其上诉请求。一审法院认定的已付工程款148万元正确。
中盛公司向一审法院起诉请求：百商公司支付工程款1000000元及利息。
百商公司向一审法院反诉请求：1、解除双方于2009年12月签订的《协议》、《钢结构施工承包工程合同书》、《建设工程承包施工合同补充协议》；2、确认《解除合同通知函》合法有效；3、中盛公司返还管理费35000元，支付违约金150000元。
一审法院认定事实：2009年12月7日，百商公司（甲方）与中盛公司（乙方）签订�协议》，其中约定1、甲方4#钢结构厂房建设项目的安装施工全部由甲方自行负责完成；2、甲方4#厂房项目在建筑施工前、施工过程中及完工，需要到相关部门进行报建、报验、竣工验收、备案等工作，乙方同意及时提供相关的《建筑企业资质证书》、《安全生产许可证》、《建造师证书》、《安全生产考核合格证书》等原件资质证明及相关需要乙方签字盖章的证明资料，给甲方去相关部门办理验收备案手续；3、甲方同意支付乙方管理费35000元，乙方提供符合甲方报建需要的资料在相关部门进行审核通过后，甲方向乙方支付管理费10000元，乙方配合甲方提交完所有资料使甲方取得施工许可证证时，甲方向乙方支付剩余管理费25000元。
上述《协议》签订后的当月，百商公司（发包人、甲方）与中盛公司（承包人、乙方）签订《建设工程承包施工合同补充协议�，主要约定1、甲方将4#厂房工程交承包人施工，范围为招标图纸范围内和招标文件及招标答疑中全部内容，钢结构除外，甲方指定材料有电线电缆、钢材、商品混凝土；2、总日历天数120天，合同价款2050000元，此价款中包括30000元桩基础和钢结构总包服务费，合同为固定总价包干，工程结算方式为固定总价＋设计变更＋经济签证；3、工程垫资施工至基础柱子钢筋绑扎完，浇筑完毕后付合同价款的30%，基础部分主体全部结束付30%，工程全部结束付10%，剩余部分在工程决算后5个月内付至决算价的95%，余款5%作为保修金一年付清，保修金不计息；4、若乙方原因，造成工期延误，每逾期一日，应承担该栋楼应完而未完工程量万分之二的违约金，甲方有权在工程款结算价中直接扣除。合同签订后，中盛公司进行施工，但未完成约定范围内的全部工程，双方�未能完成施工的原因存有争议。期间，百商公司向中盛公司支付工程款1484489元。
2009年12月，百商公司与中盛公司还签订了《钢结构施工承包工程合同书》，但合同未实际履行，后百商公司将钢结构工程交他方施工。
一审诉讼中，根据中盛公司的申请，一审法院委托安徽安建工程造价有限责任公司（以下简称安建公司）对4#厂房工程（钢结构除外）进行造价鉴定。2015年11月18日、11月23日，安建公司先后函告一审法院，函件内容分别为“……百商公司4#厂房投标报价表不清楚，安装工程预算表无法看清，施工单位未提供相应图纸，无法算出未施工的工程量，我公司将无法对此进行鉴定”、“百商公司4#厂房投标报价表不清楚，安装工程预算表无法看清，两张草图不清楚，我公司和法院还要求双方提供相应图纸，双方均未提供与合同相对应的完整的施工蓝图，无法根据图纸算出未施工的工程量，我公司将无法对此进行鉴定”。
一审法院认为：中盛公司与百商公司签订的《协议》及《建设工程承包施工合同补充协议》、《钢结构施工承包工程合同书》，当事人意思表示真实，内容亦不违反国家法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。
本案中，中盛公司提出工程造价鉴定申请，但未能按照一审法院及鉴定单位的要求提供充分及必要的证据，致使鉴定单位无法开展鉴定工作，应承担举证不能的法律后果。中盛公司主张百商公司支付工程款1000000元及利息，缺乏事实依据，该院不予支持。
案涉《协议》及《建设工程承包施工合同补充协议》属不完全履行，双方对尚未履行部分的解除均不持异议，依法可予解除，未解除部分的合同关系仍然有效。《钢结构施工承包工程合同书》签订后并未实际履行，且该合同履行已成为不可能，合同继续存在失去积极意义，应予解除。
中盛公司与百商公司就《协议》及《建设工程承包施工合同补充协议》未适当履行的原因各执一词，且均未提供充分证据加以证明，故不能认定合同未适当履行之原因应归责于某一方，亦难以区分各方过错程度。因此，百商公司主张中盛公司支付违约金，依据不足，不予支持；其主张返还管理费35000元，缺乏事实及法律依据，亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除江苏中盛建设集团有限公司与安徽百商电缆有限公司于2009年12月签订的《协议》及《建设工程承包施工合同补充协议》尚�履行的部分；二、解除江苏中盛建设集团有限公司与安徽百商电缆有限公司于2009年12月签订的《钢结构施工承包工程合同书》；三、驳回江苏中盛建设集团有限公司的本诉请求；四、驳回安徽百商电缆有限公司其它反诉请求。本诉案件受理费13890元，减半收取为6945元，由江苏中盛建设集团有限公司负担；反诉案件受理费4000元，减半收取为2000元，由安徽百商电缆有限公司负担。
二审期间，当事人未提交新的证据。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人就案涉工程施工所签订的《协议》及《建设工程承包施工合同补充协议》，系双方当事人真实意思表示，内容并未违反强制性法律、行政法规规定的情形，应合法有效，双方均应按约履行。就本案的实际情形，上述合同已无实际履行的可能，一审法院根据百商公司的请�，判决解除上述协议及补充协议，并无不当，本院予以维持。
中盛公司作为施工方，其在未能全部完成上述协议及补充协议约定的施工范围的情形下，法院难以根据合同约定的固定总价直接认定工程总价款。鉴于双方当事人也未能就中盛公司所完成的工程量及造价进行确认，在一审诉讼期间，中盛公司向一审法院申请委托鉴定单位对其所施工的工程造价进行司法鉴定，但根据鉴定单位安建公司向一审法院出具的相关函件反映，因可供鉴定的资料不足，导致鉴定不能。对此，中盛公司作为施工方，应当承担举证不能的不利后果。一审法院据此驳回中盛公司的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。
关于百商公司主张的工期违约的问题，虽然中盛公司未能在协议及补充协议约定的工期范围内完成施工，但考虑到确实存在因雨雪天气、厂房钢结构的迟�安装等不应归责于中盛公司的原因，要求由中盛公司承担逾期完工的全部违约责任，有违公平原则。在百商公司不能就其解除合同的原因进一步举证证明的情况下，一审法院驳回百商公司关于违约金及返还管理费的请求，并无不当，本院予以维持。
综上所述，中盛公司、百商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17800元，由江苏中盛建设集团有限公司承担13800元，由安徽百商电缆有限公司承担4000元。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董 江 宁
二〇一七年四月五日
书记员 �梦云
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。