辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终1886号
上诉人（原审被告）：沈阳金河混凝土有限公司一分公司，住所地沈阳市苏家屯区。
负责人：张忠，该公司经理。
委托代理人：刘尚勃，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：邱凯，男，1973年4月17日出生，汉族，无职业，现住沈阳市苏家屯区。
委托代理人：刘杰，沈阳市苏家屯区振兴法律服务所法律工作者。
原审被告：沈阳金河混凝土有限公司，住所地沈阳市东陵区。
法定代表人：冷凤春，该公司经理。
委托代理人：马玉霞，女，1965年1月15日出生，汉族，该公司法律顾问，现住沈阳市皇姑区。
上诉人沈阳金河混凝土有限公司一分公司（以下简称一分公司）因与被上诉人邱凯、原审被告沈阳金河混凝土有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民四初字第513号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员徐文彬任审判长，与代理审判员黄琳、代理审判员郭伟（主审）共同组成合议庭，对本案进行了公开审理，现已审理终结。
原告邱凯向原审法院诉称，原告于2013年3月1日到被告金河混凝土分公司工作，职务为罐车司机，双方签订书面劳动合同，期限到2014年12月31日。2015年1月1日开始原告继续在被告金河混凝土分公司工作，但被告金河混凝土分公司没有与原告签订书面劳动合同，原告为此要求签订合同，但是被告不同意。2015年3月在没有提前通知原告的情况下，被告单方不让原告上班，并与原告解除了劳动关系。原告自2013年3月上班开始，被告从未按照国家规定给付原告法定节假日及加班期间的工资。在解除劳动合同后，原告向仲裁部门申请仲裁，仲裁部门作出裁决由被告金河混凝土分公司给付原告经济补偿金3000元，被告金河混凝土公司承担连带赔偿责任。原告对此裁决不服，现诉至法院，要求判令：1、支付原告未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金4500元；2、支付原告解除劳动合同赔偿金18000元；3、支付2013年3月1日至2015年3月1日的节假日工资9500元；4、支付2013年3月1日至2015年3月1日法定节假日工资62400元；5、支付2013年3月1日至2015年3月1日延时加班费25800元；6、支付未签订书面劳动合同的二倍工资27000元；7、诉讼费由被告承担。
被告沈阳金河混凝土有限公司向原审法院辩称，原、被告劳动争议纠纷一案已经劳动仲裁裁决，该裁决已经发生法律效力，该裁决认定事实清楚、程序合法，裁决内容符合法律规定，对原告的诉讼请求已作出认定，因此请求驳回原告的诉讼请求。本案原告是在2014年12月31日合同到期后没有与公司继续签订劳动合同，原告2015年1月在我公司上班了12天，但2015年3月双方没有续签劳动合同，所以双方自2015年2月开始就没有劳动关系。基于我公司的实际情况，每年11月至次年3月属于公司正常的停工停产时间，此期间所有员工的保险由公司继续缴纳，因次年开工时是否录用该员工，公司此时并不知道，而由于社保机构的要求，停工停产期间也给员工继续缴纳保险，即2015年1月至3月公司也给员工缴纳了保险，但并不能证明此时原、被告还存在劳动关系，公司垫付了2015年1月至3月缴纳的保险费中应由原告自己个人承担的部分，故原告应将此期间公司和个人承担的部分全部返还给公司。
被告沈阳金河混凝土有限公司一分公司的答辩意见同被告金河混凝土公司。
原审法院经审理查明，原告于2013年3月1日到被告沈阳金河混凝土一分公司从事司机工作，双方签订劳动合同书，期限至2014年12月31日。原告底薪为1500元/月，另每月有绩效及奖金。合同到期后，双方未续签劳动合同。2015年1月原告继续到被告金河混凝土分公司处工作，2015年2月后因公司处于歇业期间原告未到被告公司工作至2015年3月双方解除劳动关系。被告金河混凝土分公司为原告缴纳社会保险及公积金至2015年3月。原告于2015年7月17日向沈阳市苏家屯区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出沈苏劳人仲字[2015]94号仲裁裁决书，裁决被告金河混凝土分公司支付原告解除劳动合同的经济补偿金3000元，被告沈阳金河混凝土有限公司一公司承担连带赔偿责任。原告对该裁决不服，故起诉至法院。
另查明，被告金河混凝土分公司隶属于被告金河混凝土公司。针对北方冬季气候条件及混凝土行业特点，被告公司每年入冬至次年3月为歇业期，员工处于休假阶段，该期间被告金河混凝土分公司每月向员工发放生活费。原告提供的兴业银行流水明细显示原告自2014年4月至2014年12月期间月平均工资为3444.41元。
原审法院认为，职工的合法权益受法律保护。用人单位自用工之日起超过一个月但未满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案原告与被告金河混凝土分公司之间的劳动合同于2014年12月31日期满后，双方虽未续签劳动合同，但原告2015年1月继续到被告金河混凝土分公司工作，被告金河混凝土分公司予以认可，应视为双方劳动关系存续，直至2015年3月双方解除劳动关系，故被告金河混凝土分公司应给付原告2015年2月、3月未签订劳动合同的双倍工资13,777.64元（3444.41元/月×2个月×2）。关于原告主张的违法解除劳动合同的赔偿金，虽因双方解除劳动合同不属于用人单位给付赔偿金的情形，但被告应支付原告经济补偿，故被告给付原告经济补偿金6888.82元（3444.41元/月×2个月）。因原告不符合解除劳动合同用人单位额外支付劳动者一个月工资的情形，该院对原告主张的未提前一个月的代通知金不予支持。关于原告主张的节假日工资、法定休假日工资及延时加班费，因原告提供的证据不足，该院不予支持。因被告金河混凝土分公司无独立法人资格，故被告金河混凝土公司应对被告金河混凝土分公司承担连带给付责任。对被告提出原告应返还保险费的主张，因与本案不属同一法律关系，该院不予处理。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条之规定，判决：“一、被告沈阳金河混凝土有限公司一分公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告邱凯未签订劳动合同双倍工资人民币13777.64元；二、被告沈阳金河混凝土有限公司一分公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告邱凯经济补偿金人民币6888.82元；三、被告沈阳金河混凝土有限公司对上述一款确定的款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告邱凯的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取，由二被告承担。”
宣判后，上诉人沈阳金河混凝土有限公司一分公司不服原审判决，向本院提出上诉称：原审法院经济补偿金计算错误，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资，但原审法院只计算九个月，假期期间也有工资或生活费，应将放假期间的工资一并计算。不同意给付双倍工资问题，即使给付也应该以500元为基数。冬季停工期间，上诉人给被上诉人缴纳社会保险，但不能就证明存在劳动关系。请求二审依法改判。
被上诉人邱凯答辩称:同意原审判决。
原审被告沈阳金河混凝土有限公司答辩称:同上诉人的上诉意见。
本院认为：被上诉人于2013年3月1日到上诉人金河混凝土分公司从事司机工作，双方签订劳动合同书，期限至2014年12月31日。之后被上诉人2015年1月在上诉人处上班了12天。又见一审庭审笔录第5页，被上诉人自认“冬季放假，给生活费500元，如果来年开工员工还继续到被告处工作，生活费就继续补发，如果不继续在被告处工作了，生活费就不给了”。从以上可以看出，劳动合同到期后，双方是否建立劳动关系，属于待定状态，双方到3月未并没有建立劳动关系，亦不需要签订劳动合同问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”本案被上诉人在上诉人处工作没有到达法律规定的一个月期限，明显不符合法律规定的给付双倍工资差额条件，原审法院对此适用法律错误，本院予以纠正；一审法院经济补偿金计算错误，经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资，原审法院只计算了九个月，应将放假期间的工资一并计算，本院对此予以调整，本院酌定放假期间工资按最低工资标准计算，自2014年4月至2014年12月期间月平均工资为3444.41元，那么从2014年1月至2014年12月期间的平均工资为2908.3元{【（3444.41元×9个月）+（1300×3个月）】÷12}，被上诉人的经济补偿金应为5816.6元（2908.3元×2个月）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民四初字第513
号民事判决第一项；即“一、被告沈阳金河混凝土有限公司一分公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告邱凯未签订劳动合同双倍工资人民币13777.64元。”撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民四初字第513号民事判决第三项，即“被告沈阳金河混凝土有限公司对上述一款确定的款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民四初字第513号民事判决第四项，即“驳回原告邱凯的其他诉讼请求”。
变更沈阳市苏家屯区人民法院（2015）苏民四初字第513
号民事判决第二项；即“被告沈阳金河混凝土有限公司一分公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告邱凯经济补偿金人民币6888.82元；”变更为“沈阳金河混凝土有限公司一分公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付邱凯经济补偿金人民币为5816.6元；”
三、沈阳金河混凝土有限公司对上述二款确定的款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费20元，由上诉人沈阳金河混凝土有限公司一分公司负担15元，被上诉人邱凯负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐文彬
代理审判员 黄 琳
代理审判员 郭 伟
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 佟雪峰