广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终3597号
上诉人（原审被告）：茂名建筑集团第二有限公司。住所地：广东省茂名市华山路*号。
法定代表人：陈磐，该公司经理。
委托代理人：丁秩筹，广东昊盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭进国，男，汉族，1955年2月3日出生，住湖南省汨罗市，
委托代理人：黄红兵，湖南人和律师事务所律师。
委托代理人：赵雪丹，湖南人和律师事务所实习律师。
原审被告：深圳市联兄实业发展有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区南湾街道上李朗社区商业街**号*楼103。
法定代表人：谭晴朝，该公司总经理。
委托代理人：谭利堂，男，汉族，1970年5月7日出生，住广东省深圳市龙岗区，该公司员工。
原审被告：深圳市豪杰居物业管理有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区南湾街道上李朗社区商业街**号301。
法定代表人：谭晴朝。
原审被告：东莞市康音电子科技有限公司。住所地：广东省东莞市万江区简沙洲社区青水凹青年场。
法定代表人：黎寿庆，该公司总经理。
委托代理人：张旭东，广东赋诚律师事务所律师。
委托代理人：曾桂张，广东赋诚律师事务所律师。
上诉人茂名建筑集团第二有限公司（以下简称为茂名二建公司）因与被上诉人彭进国、原审被告深圳市联兄实业发展有限公司（以下简称为联兄公司）、深圳市豪杰居物业管理有限公司（以下简称为豪杰居公司）、东莞市康音电子科技有限公司（以下简称为康音公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民二初字第544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人茂名二建公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判为驳回彭进国对茂名二建公司的诉讼请求；2.判令由彭进国承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、彭进国以买卖合同纠纷为由提起诉讼，其提交的《模板供应合同》显示买卖合同双方是彭进国经营的东莞市万江旗胜建材店（以下简称为旗胜店）和联兄公司，茂名二建公司从未向彭进国购买过模板，不是合同相对方，根据合同相对性原则，茂名二建公司不是本案适格主体。二、彭进国提供的证据不能证明茂名二建公司向其购买过模板。1.对于《模板供应合同》，董小锋是代表联兄公司签字的，且合同第三条和第四条约定，货到联兄公司指定施工项目部工地，合同上从未出现茂名二建公司的名称，更没有以茂名二建公司的名义签订合同。2.送货单。送货单上虽然有“茂名二建”和“康音电子项目”的字样，但彭进国填写上述字样是按合同约定，将货送到联兄公司指定的收货地点施工项目部工地，董小锋、简青峰在送货单上的签字是代表联兄公司而不是茂名二建公司。彭进国在民事起诉状中陈述“后彭进国依约向工地送货，联兄公司收货后以……”，可见彭进国在整个交易中都是清楚和确认收货方和交易方是联兄公司。3.进账单。进账单是联兄公司与豪杰居公司向彭进国付款的凭证，两家公司是关联公司，证实模板是两家公司购买并付款，与茂名二建公司无关。4.致深圳市联兄实业发展有限公司的公函。该公函的抬头是致联兄公司，是彭进国向联兄公司发函要求减少押货量催收170100元货款，可知彭进国是知道合同的收货方和交易方是联兄公司，董小锋签收并注明“该函已收悉”是基于其在《模板供应合同》上表明是联兄公司的代表。如果彭进国认为茂名二建公司是交易方，必然也向茂名二建公司发函要求付款。5.承诺函。该函是董小锋向彭进国出具的，主文的“本人承诺”表明是董小锋个人而不是代表茂名二建公司向彭进国承诺。6.工程概况牌和项目组织机构牌照片。仅凭照片无法认定公告牌及其内容的真实性，该项目是董小锋挂靠茂名二建公司承包，董小锋只是项目负责人，董小锋和简青峰不是茂名二建公司的员工。退一步讲，即使照片中的两公告牌真实存在，与本案的买卖合同无关，因为案涉合同的买方不是董小锋，而是联兄公司。因此，整个交易过程茂名二建公司均没有参与，所有文件资料均未载有茂名二建公司的签章。彭进国一直确认董小锋是联兄公司代表，董小锋的签名是代表联兄公司的。三、一审判决认定董小锋和简青峰为职务行为，从而认定茂名二建公司承担责任是错误的。1.董小锋在合同中是明确作为联兄公司代表签字，并不是作为茂名二建公司的康音电子项目代表。同理，董小锋在送货单上的签字也是代表联兄公司签字收货。彭进国所发的公函和民事起诉状的内容也证明是联兄公司收货。2.承诺函是董小锋向彭进国作出的承诺，内容也没有涉及有关茂名二建公司的任何文字。3.一审法院认定董小锋和简青峰属于职务行为是错误的。虽然两人为康音电子项目部的负责人，但该身份不影响两人以其个人或其他身份进行民事活动。两人在交易过程中代表的是联兄公司，并没有以茂名二建公司的名义进行民事活动。4.依据《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》第33条、第35条的规定，以及广东省高级人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》（粤高法[2012]240号）第16条的规定，挂靠者在挂靠期间，是否以自己（或他人）的名义对外进行民事活动，是认定被挂靠企业是否承担责任的分界线。挂靠者既然挂靠一个企业承建项目，则挂靠者必然是这个项目的负责人，其他的材料供应商也必然可以在项目工地公告牌或其他项目资料中得知挂靠者是被挂靠企业项目负责人的身份。但挂靠者是项目负责人身份并不必然导致其全部行为都是代表被挂靠企业，只有以被挂靠企业名义进行民事活动才是符合被挂靠企业项目负责人的身份，才会导致第三方其他材料供应商认为被挂靠企业是合同相对方，认为实际是与被挂靠企业进行交易，才能视为被挂靠企业的职务行为，这种情况下，被挂靠企业才承担补充清偿责任。
被上诉人彭进国辩称：一、茂名二建公司、联兄公司、豪杰居公司与彭进国存在事实上的买卖合同关系。1.工作概况牌和项目组织机构牌的照片显示松山湖康音电子项目的项目副经理是董小锋，仓管是简青峰。茂名二建公司在一审庭审中否认该工地存在照片上的内容并否认其真实性，但康音公司却确认了上述证据的真实性。2.已生效的（2015）东中法民二终字第278号民事判决书确认了松山湖康音电子生产项目副经理是董小锋，仓管是简青峰。故彭进国认为简青峰作为仓管签收了货物，董小锋对货物数量及金额进行了确认，视为职务行为，应由茂名二建公司承担责任。二、茂名二建公司不能以与董小锋之间存在挂靠关系对抗第三人。1.茂名二建公司提交的项目挂靠合同是其内部约定，第三人无法知晓，不能对抗善意第三人。2.茂名二建公司提交的项目挂靠合同中约定将工程转包给董小锋个人，违反法律强制性规定，属于无效合同。3.茂名二建公司不能以挂靠关系以及无效合同对抗善意第三人及法律强制性规定。
原审被告联兄公司向本院提交书面意见称：一、彭进国主张的违约金利息过高，请求调整降低利息。彭进国未举证证明其损失数额；材料款总计543780元，已支付265788元，未付277992元，有待双方核实结算；请求利息按中国人民银行同期贷款利率计算。二、彭进国与茂名二建公司之间没有法律关系，茂名二建公司不应承担法律责任。三、合同内所有债权债务由联兄公司承担。
原审被告豪杰居公司没有向本院提交书面陈述意见。
原审被告康音公司陈述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请驳回茂名二建公司的上诉，维持原判。
彭进国向一审法院起诉请求：1.联兄公司、豪杰居公司、茂名二建公司、康音公司连带向彭进国支付拖欠材料款290200元；2.联兄公司、豪杰居公司连带向彭进国支付逾期付款违约金156708元（以290200元为基数，自2014年1月8日起按照合同约定每日千分之三的标准计至还清之日，现暂计至起诉之日）；3.案件诉讼费由联兄公司、豪杰居公司、茂名二建公司、康音公司承担。
一审法院认定的事实：彭进国为旗胜店的经营者。2013年3月19日，旗胜店与联兄公司签订一份《模板供应合同》，约定：联兄公司将康音电子工程项目需用的建筑模板由旗胜店供货，供货数量约18000张；旗胜店前期押货6300张模板给予工地使用，该押货款项在本项目主体封顶后两个月内一次性支付，封顶时间约在8个月内，其他供货以现金结算；联兄公司需按本合同付款，如未如期付款，超过时间则按所欠货款3‰/天收取滞纳金。彭进国主张其在2013年3月至6月期间送货至康音电子工程项目的工地，货款总额为543780元，彭进国提交五张送货单为证，送货单显示的日期分别为2013年3月22日、2013年5月2日、2013年5月8日（两张）、2013年6月9日，金额分别为170100元、107892元、62208元、84780元、118800元，送货单载明的收货单位均为“茂名二建”，地址均为“东莞松山湖康音电子项目”，送货单上的收货单位及经手人处均有“简青峰”的签名，其中三张送货单上还有“董小锋”的签名。另，彭进国主张豪杰居公司向彭进国支付了货款共计253580元，彭进国提交的三张银行进账单显示豪杰居公司三次向旗胜店付款：2013年6月17日付款84780元，2013年7月11日付款118800元，2013年12月3日付款50000元。旗胜店于2013年9月26日向联兄公司发出一份《致深圳市联兄实业发展有限公司公函》，称自2013年3月22日至6月9日实际供货10070张，金额543780元，要求联兄公司按一定比例减少押货量，即再支付3150张模板的货款（金额170100元），其余货款仍按原合同执行。该函上显示有“该函已收悉”的字样，并有“董小锋”的签名。彭进国另提交一份《承诺函》，该函显示是由董小锋于2013年11月9日出具，该函有“本人承诺东莞市万江旗胜建材店所供货东莞松山湖康音工地模板未付款按合同约定支付，进度付款所欠的滞纳金按合同支付……封顶时间2013.11.7，付款时间约在2014.1.7之前”的内容。彭进国并提交一张工程概况牌和项目组织机构牌的照片，工程概况牌显示工程名称为松山湖康音电子生产项目一期规划，建设单位为东莞市康音电子科技有限公司，施工单位为茂名建筑集团第二有限公司；项目组织机构牌显示项目副经理为董小锋，仓管员为简青峰。另，康音公司的法定代表人黎寿庆于2014年1月27日向彭进国出具一份《承诺书》，其中有“2014年3月5日，康音电子负责协调茂名二建项目施工负责人携带一定的资金与供应商在康音工地现场协调解决纠纷问题”的内容。茂名二建公司提交一份《项目挂靠合同》为证，主张康音电子项目工程是由董小锋挂靠茂名二建公司东莞分公司进行实际施工。
一审法院认为：联兄公司、豪杰居公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向一审法院提交答辩状及任何证据，应视为其放弃质证及抗辩的权利，因此而产生的法律后果应由联兄公司、豪杰居公司自行承担。彭进国与联兄公司签订的《模板供应合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，一审法院予以确认，双方应依约履行各自的义务。彭进国提交的银行进账单显示豪杰居公司向彭进国支付了253580元，彭进国主张该款是豪杰居公司支付的案涉货款，在豪杰居未作出抗辩及提供证据予以反驳的情况下，一审法院对彭进国的主张予以采信并认定豪杰居公司亦与彭进国存在买卖合同关系。彭进国提交的送货单、承诺函及项目组织机构牌等证据可以证明彭进国将案涉货物送货至茂名二建公司承建的康音电子项目工地，并由康音电子项目的仓管员简青峰进行签收，且康音电子项目副经理董小锋在送货单上签名确认，并向彭进国出具承诺函承诺支付货款，简青峰、董小锋的上述行为应视为职务行为，其后果应由茂名二建公司承担。茂名二建公司主张董小锋挂靠其承建康音电子项目工程，但董小锋对外显示的身份为茂名二建公司康音电子项目副经理，彭进国对茂名二建公司与董小锋之间的挂靠关系不可能知晓，茂名二建公司与董小锋签订的《项目挂靠合同》是其内部约定，不能用以对抗彭进国，彭进国完全有理由相信其实际交易相对方为茂名二建公司，故彭进国与茂名二建公司亦存在事实上的买卖合同关系。康音公司是康音电子项目的发包方，但其与彭进国不存在买卖合同关系，康音公司的法定代表人虽向彭进国出具《承诺书》，但其承诺的内容是负责协调茂名二建公司与彭进国解决纠纷，并非承诺由其向彭进国支付货款，故该《承诺书》不能作为康音公司承担责任的依据。综上，一审法院认定彭进国与联兄公司、豪杰居公司、茂名二建公司均存在买卖合同关系，与康音公司不存在买卖合同关系。彭进国对康音公司的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。
彭进国提交的送货单可证明总货款数额为543780元，扣减豪杰居公司已支付的货款253580元后，联兄公司、豪杰居公司、茂名二建公司尚欠彭进国货款290200元未付。对彭进国诉请联兄公司、豪杰居公司、茂名二建公司支付货款290200元，一审法院予以支持。在董小锋出具的承诺函中有承诺付款时间为2014年1月7日前，联兄公司未按期付款，依据其与彭进国签订的《模板供应合同》的约定，应从2014年1月8日起按每日3‰的标准向彭进国支付滞纳金，该滞纳金实为联兄公司逾期付款应承担的违约金，应以逾期付款本金即290200元为限，因按上述标准计至判决作出之日的违约金已超过290200元，故对彭进国诉请联兄公司支付逾期付款违约金，一审法院在290200元的范围内予以支持。豪杰居公司虽与彭进国存在买卖合同关系，但其未与彭进国签订《模板供应合同》，彭进国不能以该合同的约定为据要求豪杰居公司支付逾期付款违约金，对彭进国诉请豪杰居公司支付逾期付款违约金，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审判决如下：一、联兄公司、豪杰居公司、茂名二建公司于判决发生法律效力之日起五日内向彭进国支付货款290200元；二、联兄公司于判决发生法律效力之日起五日内向彭进国支付逾期付款违约金290200元；三、驳回彭进国对康音公司的诉讼请求；四、驳回彭进国的其他诉讼请求。一审案件受理费8003.62元，保全费2755元，共计10758.62元，已由彭进国预交，由联兄公司、豪杰居公司、茂名二建公司共同负担。
本院经审理查明以下事实：
1.茂名二建公司在二审期间向本院提交以下新证据：①茂名市社会保险基金管理局出具的《证明》，用以证明简青峰、董小锋不是茂名二建公司的员工；②联兄公司出具的《材料情况说明》，用以证明案涉交易相对方为联兄公司，与茂名二建公司无关。经质证，彭进国对证据①的真实性予确认，但认为不能证明简青峰、董小锋不能代表茂名二建公司，且不属于新证据；对证据②的真实性、合法性及关联性均不予确认。康音公司认为证据①不能证明不存在劳动关系；对证据②的真实性、合法性及关联性均不予确认。联兄公司对证据①没有意见；对证据②没有意见，确认由联兄公司出具。
2.联兄公司在二审期间向本院提交以下新证据：①模板付款明细、②模板付款银行流水、③模板付款收据、④模板供应合同、⑤模板送货单、⑥情况说明，均用以证明旗胜店与联兄公司的模板供应合同关系；证据⑦2013年至2014年审计报告及董小锋的情况说明，用以证明联兄公司委托董小锋签订合同；⑧劳动合同及工资表，用以证明董小锋、简青峰是联兄公司的员工。经质证，茂名二建公司称不清楚证据①、③的真实性，确认证据②、④、⑤、⑥的真实性，不清楚证据⑦中的审计报告的真实性，确认证据⑦中董小锋声明的真实性，对证据⑧不确认真实性；彭进国不确认证据①、③、⑦的真实性，确认证据②、④的真实性，认为证据⑤与彭进国提交的送货单有差异，并认为证据⑥由联兄公司出具，反复提交有违常理，对证据⑧不确认真实性、合法性及关联性；康音公司称无法确认前述证据的真实性，对证据⑧不确认真实性、合法性与关联性。
3.案涉《模板供应合同》抬头打印字体载明甲方为联兄公司，落款甲方盖章处载有联兄公司印章，甲方代表签名处载有董小锋签名；第三条交货约定乙方在收到甲方送货通知的一周内负责货供应到甲方指定施工的项目部。
4.茂名二建公司在一审中提供的《项目挂靠合同》显示，松山湖康音电子生产项目为乙方（董小锋）自行联系，自行报价，自行组织施工，因乙方没有相应资质，需要使用甲方（茂名二建公司东莞分公司）的资质与发包人签订施工合同，双方因此而签订合同。
5.茂名二建公司于二审期间提交的联兄公司出具的《材料买卖情况说明》称康音电子项目工程的建筑材料由联兄公司统一购买后再供应给董小锋进行建设施工，联兄公司与各材料商签订购销合同并指定材料商送货到康音电子项目工程，由董小锋、简青峰等人代收，合同的购买方为联兄公司，因此产生的债权债务关系与茂名二建公司无关。茂名二建公司于二审期间提交的茂名市社会保险基金管理局出具的《证明》显示简青峰、董小锋没有以茂名二建公司的名义在茂名市社会保险基金管理局缴交社会保险费。
6.联兄公司于二审期间提交的联兄公司与董小锋的劳动合同显示合同期限为2012年3月20日至2015年3月20日；联兄公司与简青峰的劳动合同显示合同期限为2013年2月28日至2016年2月28日；工资表显示2013年3月董小锋、简青峰工资分别为10400元、5500元，2013年4月工资分别为12000元、5500元。
除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：彭进国根据模板供应合同提起本案诉讼，本案为买卖合同纠纷。各方并未针对一审判决判令联兄公司、豪杰居公司应向彭进国承担的清偿责任提起上诉，本院对此予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对茂名二建公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于茂名二建公司应否对案涉货款承担清偿责任。综合案涉证据以及各方陈述，本院分析如下：
第一，从案涉合同的签订过程来看，案涉《模板供应合同》的抬头记载买方为联兄公司，落款亦载有联兄公司的印章，合同的抬头、落款及内容均没有将茂名二建公司列为合同当事人，茂名二建公司也未在合同上加盖印章，故不能反映出该合同与茂名二建公司有关联。第二，从交货过程来看，虽然案涉送货单记载收货单位为“茂名二建”，但送货单均由彭进国制作，有关内容属于彭进国的单方陈述，未能据此而当然认定茂名二建公司为交易相对方。彭进国主张签收人员董小锋、简青峰为松山湖康音电子项目部的副经理及仓管员，但茂名二建公司、联兄公司主张两人均为联兄公司员工，考虑到董小锋在《模板供应合同》中作为联兄公司而非茂名二建公司的代表签名，在缺乏与茂名二建公司相关的合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素的情况下，本院认为未能当然认定董小锋、简青峰是代表茂名二建公司签收货物。此外，《模板供应合同》第三条约定彭进国应供货至联兄公司指定的项目部，且联兄公司亦确认其指定材料商送货到康音电子项目工程由董小锋、简青峰等人代收，故亦未能仅凭送货地址或签收人员而认定茂名二建公司为共同买受人。第三，案涉银行进账单显示货款是由豪杰居公司支付给旗胜店，且彭进国在起诉状中亦称联兄公司收货后以豪杰居公司名义支付货款，故未能反映付款行为与茂名二建公司之间的关联性。此外，从旗胜店的催收行为来看，旗胜店向联兄公司发出公函要求减少押货量、支付部分货款并由董小锋签名确认，该公函在内容上并未涉及茂名二建公司，可以进一步反映旗胜店在合同履行过程中应是认为董小锋是联兄公司并不是茂名二建公司的代表。第四，综上，案涉合同签订及履行过程均显示交易相对方为联兄公司，故案涉证据并不足以证明案涉交易以茂名二建公司的名义进行，亦不足以证明旗胜店有理由相信董小锋、简青峰是代表茂名二建公司在案涉交易中履行职务行为，彭进国诉请茂名二建公司应对案涉货款承担清偿责任依据不足，本院不予支持；对茂名二建公司就此提出的上诉主张，本院予以支持。
综上所述，上诉人茂名二建公司主张其无须对案涉债务承担清偿责任成立，本院予以支持，一审判决认定彭进国与茂名二建公司存在事实上的买卖合同关系有误，导致处理不当，本院依法予以纠正；依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条以及前述援引的法律规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民二初字544号民事判决第二项；
二、变更广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民二初字544号民事判决第一项为：深圳市联兄实业发展有限公司、深圳市豪杰居物业管理有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向彭进国支付货款290200元；
三、撤销广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民二初字544号民事判决第三项；
四、驳回彭进国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件案受理费8003.62元、保全费2755元，共计10758.62元（彭进国已预交），由深圳市联兄实业发展有限公司、深圳市豪杰居物业管理有限公司承担。二审案件受理费5653元，由彭进国承担。
本判决为终审判决。
审判长 祁晓娜
审判员 邹凤丹
审判员 殷莉利
二〇一七年七月三十一日
书记员 袁云清
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。