河南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫民再142号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河南省白师傅清真食品有限公司。住所地：河南省商丘市柘城县春水西路***号。
法定代表人：白廷臣，该公司董事长。
委托代理人：王小六、陈小利，该公司工作人员。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：徐州飞虹网架（集团）有限公司。住所地：江苏省徐州市泉山区杏山子工业园。
委托代理人：宋宇，河南中砥律师事务所律师。
再审申请人河南省白师傅清真食品有限公司（以下简称白师傅公司）因与徐州飞虹网架（集团）有限公司（以下简称飞虹公司）建设工程施工合同纠纷一案，白师傅公司于2011年6月15日起诉至河南省新郑市人民法院，该院于2012年1月9日作出（2011）新民初字第2075号民事判决，飞虹公司不服，向郑州市中级人民法院提出上诉。郑州市中级人民法院于2012年8月16日作出（2012）郑民三终字第582号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。新郑市人民法院于2013年5月16日作出（2012）新民初字第2554号民事判决。飞虹公司不服，向郑州市中级人民法院提出上诉。郑州市中级人民法院于2013年12月3日作出（2013）郑民三终字第701号民事裁定，再次发回重审。新郑市人民法院于2014年6月3日作出（2014）新民初字第748号民事判决，飞虹公司不服提出上诉。郑州市中级人民法院于2014年12月2日作出（2014）郑民三终字第1317号民事判决。白师傅公司不服该判决，向本院申请再审。本院于2015年9月24日作出（2015）豫法立二民申字第01186号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人白师傅公司的法定代表人白廷臣及其委托代理人王小六、陈小利，被申请人飞虹公司的委托代理人宋宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月15日，白师傅公司向河南省新郑市人民法院提起诉讼，请求判令飞虹公司赔偿因工程质量不合格造成的损失50000元，后诉讼请求变更为1330827元。
新郑市人民法院一审查明：2006年10月24日，白师傅公司（甲方）与飞虹公司（乙方）就白师傅公司一、二、三、五号车间钢结构工程签订一份《合同书》。该合同约定了工程名称、内容、承包范围、质量等级及价款等内容。4月10日，飞虹公司向白师傅公司致送一份工作联系单，称1#-3#及5#车间厂房承建于同年4月8日完成工程，并交付使用。4月28日，白师傅公司代表洪高天、张来福在该工作联系单上签名。
2007年10月29日，新郑市公安消防大队作出（新）公消审字（2007）第100号建筑工程消防设计审核意见书，认为白师傅公司位于新郑市郭店工业园新建的办公楼、宿舍楼及厂房（4幢，1#-3#及5#车间）工程的消防设计不符合国家《建筑设计防火规范》（2006版）的要求，其中车间钢结构未设计防火阻燃处理，不能达到二级耐火等级要求，违反《建筑设计防火规范》第3.2.1条的规定。2008年6月23日，新郑市公安消防大队对白师傅公司作出新（郭店）公消复字（2008）第0005号复查意见书，其主要内容为：根据新（郭店）公消限字（2008）第0004号《责令限期改正通知书》，于2008年6月22日派员对你单位整改情况进行了复查。复查意见如下：依法应当进行消防设计的建筑工程竣工时未经消防验收或者经验收不合格，擅自使用违反了《中华人民共和国消防法》第十条第三款（未改正）。对逾期未改的消防违法行为，将依法予以处罚。你单位应当继续整改，并确保消防安全，防止发生火灾。
2009年7月5日，白师傅公司（甲方）代表与飞虹公司（乙方）代表就4幢钢结构车间工程问题签订一份《会谈纪要》。其内容为：一、双方确认该工程总面积9509m2，合同内结算价3457900元。甲方已经付款的数额由双方在七日内对帐确认。二、双方在该工程的防火问题上存在争议。甲方认为该工程系含防火项目在内，乙方应全部承担防火项目的施工并确保防火验收通过，且甲方不需再支付任何工程款。乙方认为当时报价时报价单中不包含防火项目，如需做防火，需要另行由甲方追加工程价款。对此争议，双方各自向领导汇报后，再行协商解决。三、该工程追加的价款，由洪高天、张来福先生核实确认的签证单予以确认，如确系洪、张二先生确认，甲方核实后予以认可。
2010年11月27日，飞虹公司（甲方）与白师傅公司（乙方）就有关消防施工问题及下余工程尾款的支付达成如下《协议》：一、甲方负责为乙方联系有资质的消防施工公司并谈好施工价格（乙方对此予以认可），乙方和消防施工公司签订《消防工程施工合同》（该合同必须交给甲方一份原件）并敦促施工，施工方式及配合等所有具体问题与甲方无关。二、消防工程的施工质量及验收手续的办理等事项由乙方和消防施工公司按照《消防工程施工合同》的约定处理，并最终由消防施工公司承担全部责任。施工费用（即《消防工程施工合同》中约定的数额）由乙方承担伍万元整，其余款项由乙方从欠甲方的1375452元工程尾款中支付。三、乙方在消防工程施工完毕并取得消防验收的相关手续或验收通过之日（以消防机构档案载明的日期为准）起20天内，全额支付欠甲方的所有款项。四、甲乙双方于签订本协议10日内，请求徐州市泉山区法院据此协议出具调解书，双方以和解方式结案，案件受理费用由双方自行负担。四、乙方发现甲方所用工程材料不符合图纸设计要求（须经有鉴定资质的鉴定单位检测为准，且有关消防的所有材料除外），并不影响本协议各项条款的执行。乙方对其损失可另行主张权利。五、下列情形均视为违约：1、甲方不为乙方联系有资质的消防施工公司；2、乙方与甲方联系的消防施工公司以各种理由拖延签订或不签订《消防工程施工合同》；3、乙方不提供施工条件，或刁难、阻碍、不配合消防工程施工；4、乙方不配合工程的验收，或验收后不按约定向甲方支付剩余工程尾款。任何一方不按本协议的约定执行，均视为严重违约。违约方须向守约方支付违约金100000元整。六、本协议一式两份，甲乙双方各持一份，自双方签字盖章后生效。
2010年12月3日，徐州市泉山区人民法院作出（2010）泉商初字第1057号民事调解书，对飞虹公司与白师傅公司自愿达成的如下协议进行确认：一、飞虹公司负责为白师傅公司联系有资质的消防施工公司并谈好施工价格，白师傅公司和消防施工公司签订《消防工程施工合同》并敦促施工，施工方式及配合等所有具体问题与飞虹公司无关。二、消防工程的施工质量及验收手续的办理等事项由白师傅公司和消防施工公司按照《消防工程施工合同》的约定处理，并最终由消防施工公司承担全部责任。施工费用由白师傅公司承担50000元，其余款项由白师傅公司从欠飞虹公司的1375452元工程尾款中支付。三、白师傅公司在消防工程施工完毕并取得消防验收的相关手续或验收通过之日起20日内全额支付欠飞虹公司的所有款项。四、如飞虹公司、白师傅公司有一方违约，违约方须向守约方支付违约金100000元。五、双方再无其他纠纷。12月26日，白师傅公司向飞虹公司出具一份收条，内容为：今收到钢结构防火涂料资料一套（详见清单），钢结构工程发票两张（金额为贰佰捌拾陆万伍仟叁佰壹拾元）为复印件。2011年1月16日，白师傅公司向飞虹公司出具一份承诺书，内容为：根据徐州市泉山区人民法院（2010）泉商初字第1057号民事调解书精神，由于白师傅公司暂时资金紧张，今付飞虹公司现金陆拾万元整（600000元），下余款项在二个月内付清。
2010年12月16日，白师傅公司委托国家消防装备质量监督检验中心对上述被切割的聚苯乙烯彩钢板的耐火极限进行检验。2011年1月6日，该中心作出N0：Zb201021868检验报告，确认送检的聚苯乙烯彩钢板的耐火极限为0.10h。
2011年3月7日，白师傅公司以徐州市泉山区人民法院没有管辖权、违背当事人自愿和意思自治原则强加调解书内容及飞虹公司使用不符合防火要求的泡沫材料为由申请再审。5月23日，江苏省徐州市中级人民法院作出（2011）徐商申字第0002号民事裁定，认为一审法院对该案具有管辖权，调解书是白师傅公司的真实意思表示；至于白师傅公司提出在调解书生效后发现涉案工程材料存在质量问题，对此白师傅公司可依法另行主张权利，遂驳回白师傅公司的再审申请。
一审中，白师傅公司申请对飞虹公司承建的工程使用不合格板材的修复费用（由泡沫夹芯板更换为岩棉夹芯板）进行鉴定。受一审法院委托，河南省科健工程造价咨询有限公司于2011年9月15日作出豫科鉴字（2011）第12号鉴定意见，确认白师傅公司厂房不合格板材的修复费用（由泡沫夹芯板更换为岩棉夹芯板）为2376476.80元。其中屋面岩棉夹芯板厚50mm的费用为1309589.21元，墙面岩棉夹芯板厚50mm的费用为928735.19元，成品窗安装塑钢推拉窗费用为24524.48元，墙体拆除—泡沫夹芯板墙费用为20997.46元，屋面板拆除—泡沫夹芯板屋面费用为82145.50元，整樘拆除塑钢门窗费用为10484.96元。白师傅公司支付鉴定费20000元。
飞虹公司提交2#和5#车间钢结构工程报价单（在该报价单中，屋面系统使用EPS瓦楞夹芯板，墙面系统使用EPS企口夹芯板，本报价未含防火漆及预埋锚栓费，报价有效期为7天等）、工程材料报审表及工程报验申请表，拟证明其按合同要求使用工程材料并经工程监理单位验收合格，后交付白师傅公司使用。白师傅公司认为报价单系飞虹公司单方出具，未经其认可；工程材料报审表及工程报验申请表虽经工程监理单位同意验收，但并不代表白师傅公司同意验收；工程交付后至今未通过消防验收，交付不代表工程质量合格。
新郑市人民法院一审认为，白师傅公司与飞虹公司签订的关于4幢钢结构车间工程的《合同书》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家相关法律法规，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。《中华人民共和国消防法》第九条规定，建设工程的消防设计、施工必须符合国家工程建设消防技术标准。建设、设计、施工、工程监理等单位依法对建设工程的消防设计、施工质量负责。4幢钢结构车间工程的设计单位国家粮食储备局郑州科学研究设计院在建筑设计说明中对硬质聚氨酯夹芯板、聚苯乙烯夹芯板、岩棉夹芯板的燃烧性能等技术参数分别作出了说明，并要求4幢钢结构车间建筑工程的使用年限为50年，生产类别为丙类，防火等级为二级，其中还要求钢结构表面为薄涂型防火涂料并达到二级耐火等级。飞虹公司承建白师傅公司4幢钢结构车间建筑工程后，使用聚苯乙烯夹芯板作为屋面及外墙建筑材料。经国家消防装备质量监督检验中心对上述被切割的聚苯乙烯彩钢板的耐火极限进行检验，所使用的聚苯乙烯彩钢板的耐火极限为0.10h，达不到《建筑设计防火规范》关于生产类别丙类耐火等级二级要求非承重外墙为不燃烧体，耐火极限为0.50h的标准。钢结构工程报价单系飞虹公司单方制作，白师傅公司对此不予认可。同时，在双方签订的《合同书》中，虽未明确约定4幢钢结构车间的屋面及外墙使用何种建筑材料，但明确约定工程验收方法采用国家有关标准、规范及合同约定的质量标准进行，如有达不到约定条件的部分，白师傅公司应及时提出，并要求飞虹公司对该部分进行返工，飞虹公司必须在规定的时间内返工，费用由其自理。在双方就有关消防施工问题及下余工程尾款支付达成的《协议》中，也约定白师傅公司发现飞虹公司所用工程材料不符合图纸设计要求（须经有鉴定资质的鉴定单位检测为准），对其损失可另行主张权利。
白师傅公司在庭审中自行扣除鉴定意见中关于屋面板及拆除相应费用后变更诉讼请求数额，均系其在法律规定的范围内处分自己民事权利的行为。根据河南省科健工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见，扣除屋面岩棉夹芯板厚50mm的费用1309589.21元及屋面板拆除—泡沫夹芯板屋面费用82145.50元后，4幢钢结构车间厂房不合格板材的修复费用为984742.09元。同时，飞虹公司使用不符合防火要求的建筑材料是造成4幢钢结构车间至今未通过消防验收的主要原因。根据飞虹公司违反合同的过错程度，应由其承担上述修复费用984742.09元的70%，即689319.46元。
2010年11月27日，白师傅公司与飞虹公司达成的《协议》仅涉及4幢钢结构车间钢结构工程防火施工，并经徐州市泉山区人民法院作出的民事调解书予以确认，但不涉及4幢钢结构车间的墙体及屋面防火施工。
关于飞虹公司辩称，本案白师傅公司是否违反了一事不再理原则，一审法院认为，江苏省徐州市中级人民法院作出民事裁定，认为白师傅公司在调解书生效后发现涉案工程材料存在质量问题，白师傅公司可依法另行主张权利。所以，白师傅据此向一审法院提起诉讼，并未违反一事不再理的原则，飞虹公司关于应驳回白师傅公司起诉的辩解意见，一审法院不予支持。新郑市人民法院于2014年6月3日作出（2014）新民初字第748号民事判决：一、飞虹公司于该判决生效后十日内赔偿白师傅公司因工程质量不合格造成的损失689319.46元。二、驳回白师傅公司的其他诉讼请求。
白师傅公司不服一审判决，向郑州市中级人民法院提起上诉称：根据白师傅公司和飞虹公司签订的《工程合同书》，飞虹公司以大包干形式承包本案工程，飞虹公司应当对工程的消防设计、施工承担全部责任。根据《中华人民共和国消防法》第9条规定及《中华人民共和国公安部令106号》第3条、第6条规定，飞虹公司也应当对本案工程的消防设计、施工承担全部责任。一审法院判决白师傅公司承担次要责任不妥，请求依法改判增加飞虹公司对白师傅公司的赔偿数额295422.6元。
飞虹公司亦不服一审判决，向郑州市中级人民法院提起上诉称：一、飞虹公司与白师傅公司之间的纠纷已在徐州市泉山区人民法院解决，根据“一事不再理”的原则，人民法院应对白师傅公司的起诉不予受理或驳回其起诉。二、飞虹公司已经提交了报价单，并且飞虹公司完全是按照白师傅公司的要求来进行施工的，飞虹公司已经尽到了材料申请、报验和经过批准的义务，不应承担70%的责任。三、双方在协议中已经约定有关消防的所有材料除外，白师傅对此不能再主张权利。如果认定飞虹公司使用的聚苯乙烯夹芯板属于和消防有关的材料，应属于协议中约定的除外范围；如果属于和消防无关的材料，则使用该夹芯板并不是导致消防验收无法通过的原因，飞虹公司也无需承担责任。因此，无论涉诉工程使用的聚苯乙烯夹芯板是否属于和消防有关的材料，飞虹公司均不应承担责任。请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回白师傅公司的诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由白师傅公司承担。
郑州市中级人民法院二审经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：2010年3月，飞虹公司因与白师傅公司的承揽合同纠纷起诉至徐州市泉山区人民法院，要求判令白师傅公司支付承揽工程款1375452元。2010年10月，白师傅公司在该案中提出反诉，以飞虹公司完成的工程不能通过当地消防部门的防火验收为由，请求判令飞虹公司履行防火工程的建设或者支付相应的建设费用（以评估结果为准），并要求飞虹公司赔偿经济损失3万元。
白师傅公司陈述飞虹公司已按约定为其联系了消防施工公司进行了钢结构防火涂料的施工。2010年12月26日，白师傅公司向飞虹公司出具一份收条，内容为：今收到钢结构防火涂料资料一套（详见留白师傅处清单），钢结构工程发票两张（金额为贰佰捌拾陆万伍仟叁佰壹拾元）为复印件。
2011年1月16日，白师傅公司向飞虹公司出具一份承诺书，内容为：根据徐州市泉山区人民法院（2010）泉商初字第1057号民事调解书精神，由于白师傅公司暂时资金紧张，今付飞虹公司现金陆拾万元整（600000元），下余款项在二个月内付清。
郑州市中级人民法院二审认为，2010年飞虹公司与白师傅公司因承揽合同纠纷产生诉讼，飞虹公司起诉至徐州市泉山区人民法院，要求白师傅公司支付承揽工程款；在该案中白师傅公司提出反诉，以飞虹公司完成的工程不能通过当地消防部门的防火验收为由，要求飞虹公司履行防火工程的建设或者支付相应的建设费用并赔偿经济损失。该案在诉讼过程中双方就本诉和反诉一并达成了调解协议，并由徐州市泉山区人民法院作出（2010）泉商初字第1057号民事调解书，该调解书已部分履行。2011年白师傅公司以同样的理由起诉至新郑市人民法院，要求飞虹公司赔偿损失。两起案件的当事人、法律关系、起诉事由均相同，因此，白师傅的起诉违反了民事诉讼法“一事不再理”的原则，应驳回白师傅公司的起诉。飞虹公司的上诉请求成立，该院予以支持。白师傅公司的上诉请求不能成立，该院不予支持。郑州市中级人民法院于2014年12月2日作出（2014）郑民三终字第1317号判决：一、撤销河南省新郑市人民法院（2014）新民初字第748号民事判决；二、驳回白师傅公司的起诉。一审案件受理费16777元不再收取，退还白师傅公司；二审案件受理费26190元、5731元均不再收取，退还飞虹公司、白师傅公司。
白师傅公司不服二审处理结果，向本院申请再审称：1、白师傅公司未违反“一事不再理”原则。白师傅公司与飞虹公司就消防施工问题及下余工程尾款支付达成的《协议书》仅涉及4幢钢结构车间钢结构工程的防火施工，并经徐州市泉山区人民法院（2010）泉商初字第1057号调解书予以确认，但不涉及本案主张的4幢钢结构车间的墙体及屋面防火施工。《协议书》约定白师傅公司发现飞虹公司所用工程材料不符合图纸设计要求（须经有鉴定资质的鉴定单位检测为准，对其损失可另行主张权利。江苏省徐州市中级人民法院（2011）徐商申字第0002号民事裁定，认为白师傅公司在调解书生效后发现涉案工程材料存在质量问题，可依法另行主张权利。2、二审直接驳回白师傅公司起诉程序违法。驳回起诉属程序问题，应适用裁定，二审适用判决程序不当。请求撤销原审判决，改判飞虹公司承担全部责任。
飞虹公司再审答辩称，原审处理正确，飞虹公司与白师傅公司之间的纠纷已在徐州市泉山区人民法院解决，根据“一事不再理”的原则，人民法院应对白师傅公司的起诉不予受理或驳回其起诉。双方在协议中已经约定有关消防的所有材料除外，白师傅对此不能再主张权利。
本院再审查明的事实与二审一致。
本院再审认为，本案的争议焦点为白师傅公司一审起诉是否构成重复起诉，亦即白师傅公司的起诉是否违反“一事不再理”的原则。飞虹公司因工程款问题在徐州市泉山区人民法院对白师傅公司提出诉讼，白师傅公司以工程质量不符合消防验收标准为由提出抗辩和反诉。诉讼中双方自行签订的《协议书》第四条约定：白师傅公司发现飞虹公司所用工程材料不符合图纸设计要求（须经有鉴定资质的鉴定单位检测为准，且有关消防的所有材料除外），并不影响本协议各项条款的执行，白师傅公司对其损失可另行主张权利。该案经徐州市泉山区人民法院主持调解，双方达成调解协议，并经该院予以确认，调解协议第五条明确载明“双方再无其他纠纷”。上述事实证明，双方之间的建设工程施工合同引发的纠纷已经人民法院生效调解书处理完毕，白师傅公司亦对可能涉及消防问题的工程材料不再主张权利。白师傅公司在上述调解书的履行过程中，以涉案工程墙体材料等不符合防火标准作为理由向河南省新郑市人民法院提出本案诉讼，与双方达成的和解协议相关条款不符，显系重复起诉。白师傅公司认为本案系对墙体材料质量问题提出的诉讼、徐州市泉山区人民法院（2010）泉商初字第1057号案件系对钢结构工程的防火施工的诉讼，其主张与本案查明事实不符，本院不予支持。白师傅公司提起本案诉讼违反一事不再理原则，构成重复起诉，一审法院予以受理并作出实体判决，程序不当。二审法院应依法撤销一审判决，裁定驳回白师傅公司的起诉。郑州市中级人民法院二审认定事实清楚，驳回白师傅公司起诉的处理正确。二审法院应以裁定形式结案，但该院适用判决形式驳回起诉，存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持郑州市中级人民法院（2014）郑民三终字第1317号案件处理结果。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 荆国安
代理审判员 王振涛
代理审判员 项 坤
二○二○一六年七月二十一日
书 记 员 李向华