广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）茂中法民一终字第48号
上诉人（原审被告）：李土培，男，1962年11月18日出生，汉族。
委托代理人：张春晖，茂名市茂港区法律援助处律师。
上诉人（原审原告）：电白县志诚培训学校。住所地：电白县水东镇人民中路**号。
法定代表人：王弘，该校校长。
委托代理人：李萍，吴川市公职律师事务所律师。
原审第三人：吴川市志诚培训学校。住所地：吴川市大山塘二街**号。
法定代表人：王弘，该校校长。
原审第三人：湛江市志诚培训学校。住所地：湛江市霞山区人民大道南国贸新天地**座**楼。
法定代表人：王弘，该校校长。
上诉人李土培与上诉人电白县志诚培训学校因劳动争议纠纷一案，均不服广东省电白县人民法院（2013）茂电法民一初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行公开开庭审理。上诉人李土培的委托代理人张春晖、上诉人电白县志诚培训学校的委托代理人李萍到庭参加诉讼。原审第三人吴川市志诚培训学校、湛江市志诚培训学校经本院合法传唤不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告于2012年2月28日开始在原告电白县志诚培训学校属下的信宜函授站工作，并任信宜函授站主任，每月工资为3300元。原、被告双方没有签订书面劳动合同。为了调动工作人员的工作积极性，原告于2012年2月18日制订了《2012年度志诚教育机构人员设置及奖励方案》，该方案规定：信宜函授站年度的招生基本指标为200人，若该站年度的招生人员在200人（含200人）以下的，该站主任的奖金按50元／人计算，若201人以上的则按100元／人计算奖金；以上指标计算以交满一个学期学费和三年的书费才能计算，没交满的待交满再补计算。被告为原告的信宜函授站招生人数为82人。被告在原告学校工作到2012年9月30日，于2012年10月份起被告就不在原告处工作了。原告还欠被告9月份的工资未发。
另查明，第三人吴川市志诚培训学校2012年11月16日作出《关于李土培作辞退的决定》，决定免去李土培信宜函授站主任职务，作辞退处理。但没有将该辞退决定送达给被告。
又查明，被告向电白县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，电白县劳动争议仲裁委员会于2013年4月9日作出电劳仲案字（2013）2号仲裁裁决书，裁决结果：一、原告向被告支付两个月工资共6600元；二、原告向被告支付提成奖金24900元；三、原告向被告支付未签订劳动合同二倍工资差额23100元；四、原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金3300元。2013年4月14日原告收到仲裁裁决书，于2013年4月26日向本院提起诉讼。
原审判决认为：被告李土培于2012年2月28日在原告电白县志诚培训学校属下的信宜函授站工作，并任信宜函授站主任，虽然原告未与被告签订劳动合同，但双方存在事实劳动关系。被告一直在原告学校工作到2012年9月30日，于2012年10月份起被告就不在原告处工作了。虽然第三人吴川市志诚培训学校于2012年11月16日作出对李土培作辞退处理的决定，但第三人吴川市志诚培训学校已经明确表示与被告李土培不存在劳动关系，且该辞退决定也没有送达给被告。关于被告的月工资数额问题，原告主张被告的工资为每月基本工资1500元，被告称其月固定工资为3300元，另加提成奖金发放劳动报酬；根据原告提供的志诚培训学校工作人员工资表显示：被告李土培每月工资包括基本工资及职务补贴等在内，实际发放的月工资总额均超过3300元；原告主张被告的月工资应为基本工资1500元，而不是3300元，据理不足；被告主张其每月工资3300元，理由充分；故本院应认定被告的每月工资为3300元。
因原告还拖欠被告2012年9月份的工资未发，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。故此，原告应支付2012年9月份的工资3300元给被告。被告称其工作至2012年10月份，因在2012年10月份的考勤表上，已经没有了被告李土培的签名，故被告的该辩称，理由不足，本院不予采纳。
关于提成奖问题，被告称其为原告招生249人，但原告主张被告实际招生人数为82人，由于被告所提供的证据中符合招生奖励方案标准规定的招生人数未能证实为249人，故本院认可原告所主张的82人，原告应支付给被告的提成奖为4100元（82×50=4100元）。
因被告于2012年2月28日入职原告学校工作，工作至2012年9月30日，原告未与被告签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。据此，原告应当向被告支付二倍工资的时间为2012年3月27日至2012年9月30日共6个月，即原告还需向被告支付6个月的二倍工资差额为19800元（3300×6=19800元）。
被告于2012年2月28日入职原告学校，工作至2012年9月30日止，共工作7个月。原告主张是被告因害怕其私自为其它学校招生事情败露首先提出辞职的，但被告称是被原告电话通知辞退了被告。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条规定：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”。因原、被告双方都没有提供证据证明其主张，故可视为原告提出且经双方协商一致解除劳动合同，原告应向被告支付经济补偿。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”；第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。被告每月工资为3300元，故原告应当向被告支付的经济补偿金为3300元（3300×1=3300元）。原告称被告还有借款及其他财物未归还给原告，因属另一法律关系，原告可另循法律途径解决。因被告与第三人吴川市志诚培训学校、湛江市志诚培训学校不存在劳动关系，故第三人吴川市志诚培训学校、湛江市志诚培训学校在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项、第四十七条、第八十二条第一款的规定，判决如下：一、原告电白县志诚培训学校在本判决发生法律效力之日起15日内向被告李土培支付2012年9月份的工资3300元。二、原告电白县志诚培训学校在本判决发生法律效力之日起15日内向被告李土培支付提成奖金4100元；三、原告电白县志诚培训学校在本判决发生法律效力之日起15日内向被告李土培支付未签订劳动合同二倍工资差额19800元。四、原告电白县志诚培训学校在本判决发生法律效力之日起15日内向被告李土培支付解除劳动合同经济补偿金3300元。案件受理费10元，由原告电白县志诚培训学校负担。
上诉人电白县志诚培训学校不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判上诉人不需向被上诉人李土培支付提成奖金，不需向被上诉人支付经济补偿金；改判上诉人向被上诉人李土培支付2012年9月份的工资为1500元，支付未签订劳动合同二倍工资差额9000元。事实及理由：一、原审判决认定：“被告的每月工资为3300元”没有依据。根据上诉人提供的证据，被上诉人在志诚学校工作期间，其每月工资不是3300元，其领到的月报酬为3000元、3480元及3400元不等，没有固定的工资。被上诉人在原审庭审中也确认其每月所领的劳动报酬是固定工资加提成奖金。由此可见，其每月的劳动报酬分为两部分，即固定的工资及其他报酬、补贴。但被上诉人一直未能举证证实其每月的固定工资数额及提成奖金数额。事实上，被上诉人每月的劳动报酬包括基本工资1500元，另加职务补贴350元，社会保障福利费300元（因被上诉人已有社会养老保险，故其要求上诉人用现金补贴的形式由其交纳），考勤奖励650元（必须上班才有的奖励），伙食补贴500元（被上诉人是由学校派往信宜点的，因远离家庭，故增加这一补贴，其他员工没有这一补贴），下乡伙食补贴280元（下乡工作时按日领取），故被上诉人每月的劳动报酬为浮动的，其固定基本工资为1500元。另外，志诚学校的其他员工每月所领劳动报酬一般为2500元左右，他们的每月劳动报酬同样为固定工资加提成奖金及补贴。由此亦可推断被上诉人每月的基本工资为1500元。根据《国家统计局﹤关于工资总额细成的规定﹥若干具体范围的解释》：社会福利保障费、下乡补贴、伙食补贴等不属于工资范围。被上诉人每月领取的劳动报酬中有部分项目不属于工资范围的，应予扣除。因此原审法院认定被上诉人每月工资为3300元的认定错误。二、原审判决认定：“关于提成奖问题，被告称其为原告招生249人，但原告主张被告实际招生人数为82人，由于被告所提供的证据中符合招生奖励方案标准规定的招生人数未能证实为249人，故本院认可原告所主张的82人，原告应支付给被告的提成奖为4100元（82×50=4100元）”错误。原审原、被告所提供的证据中被上诉人符合招生奖励方案标准的招生人数确为82人，但被上诉人在上诉人处工作期间兼职为其他学校招生，公车私用，利用职权未经校领导同意私自退款，公款私用等行为（见原审上诉人证据目录5）已严重违反学校纪律，损害学校利益，根据志诚培训学校《关于2012年度志诚教育机构人员设置及奖励方案补充规定》（见原审上诉人证据目录3），被上诉人损害学校利益的行为应扣发全部资金及应发未发的薪酬。三、原审判决认定：“被告每月工资为3300元，故原告应当向被告支付的经济补偿金为3300元（3300元×1=3300元）是错误的：①被告每月工资不应为3300元；②被上诉人李土培是主动辞职，其因学校已展开对其违规行为的调查，被上诉人因害怕其私自为其它学校招生事情败露而旷工，其在旷工之前还向上诉人借款2000元（借据的日期为2012年9月22日）。如果上诉人是与被上诉人协商解除劳动合同的，根本不可能在解除劳动合同之际再借款给被上诉人。由于被上诉人是主动辞职的，根据《劳动合同法》的规定，员工主动辞职的企业无需支付经济补偿金。再由于被上诉人损害上诉人的事实及其擅自旷工的事实确实存在，上诉人于2012年10月中旬已作出辞退李土培的决定。根据《劳动合同法》的规定，被上诉人严重违纪等行为被企业过失性解除的，企业无需支付经济补偿金。综上所述，原审判决认定的事实错误必然导致判决结果错误，恳请二审法院撤销原审判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益。
上诉人李土培不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：一、撤销（2013）茂电法民一初字第190号民事判决；二、判令被上诉人电白县志诚培训学校向上诉人支付拖欠的两个月工资6600元；三、判令被上诉人向上诉人支付招生提成奖金24900元；四、判令被上诉人向上诉人支付因未签书面劳动合同7个月二倍工资的差额23100元；五、判令被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金3300元；六、本案一二审受理费均由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定上诉人自2012年2月28日至2012年9月30日在被上诉人学校工作，2012年10月份已不在被上诉人学校工作，被上诉人只欠上诉人9月份的工资未发是认定事实错误。事实上是，上诉人自2012年2月28日入职被上诉人电白县志诚培训学校，担任信宜市函授站主任职务，月工资3300元，另加招生提成奖金。上诉人一直任职到2012年10月28日才被被上诉人通知辞退。辞退时，被上诉人尚欠上诉人9月份和10月份两个月的工资共6600元。被上诉人虽然在一审中提交了10月份的出勤记录，但该出勤记录是由被上诉人单方制作和提供的，其完全可以擅自将上诉人名字剔除而另行制作。故该出勤记录根本不足以认定上诉人10月份不在被上诉人学校工作，更不能认定被上诉人只欠上诉人9月份的工资。2、一审判决认定上诉人只为被上诉人招生82人符合奖励方案标准也是认定事实错误。上诉人在一审中已提供了相关证据证实其为被上诉人招生人数达249人，对此，电白县劳动争议仲裁委员会也予以认定。虽然被上诉人在一审中只承认上诉人招生中只有82人符合奖励方案标准，但被上诉人并未提供充分的证据来推翻上诉人的主张以及劳动争议仲裁委员会对249人的认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，作为保管相关招生记录、档案以及收费票据，并掌握收费情况的被上诉人拥有绝对的举证能力，且作为一审原告，自然承担着完全的举证责任。只要其没有充分的证据足以否定上诉人在一审关于招生249人的主张，就应认定劳动仲裁委员会对该事实的认定。但一审判决认为作为劳动者的上诉人没有提供充分的证据证明其招生249人符合奖励规定，从而按被上诉人在一审中的说法只认定上诉人招生82人符合奖励规定，这的确令人难以理解。二、一审判决错误。一审判决只要求被上诉人支付上诉人2012年9月份的工资3300元，违漏了2012年10月份的工资3300元。一审判决要求被上诉人支付上诉人6个月的二倍工资差额19800元（6×3300元），少计了一个月二倍工资差额3300元，被上诉人依法应当支付上诉人7个月的二倍工资差额23100元（7×3300元）。一审判决要求被上诉人支付上诉人招生提成奖金4100元（82×50元∕人），实际上，被上诉人依法应当支付上诉人招生提成奖金24900元（249人×100元∕人）。可见一审判决共少判了27400元给上诉人。综上所述，一审判决认定事实不清，判决错误，恳请中级人民法院依法撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。
上诉人电白县志诚培训学校答辩称：一、原审判决认定：“被告的每月工资为3300元”没有依据。根据上诉人提供的证据，被上诉人在志诚学校工作期间，其每月工资不是3300元，其领到的月报酬为3000元、3480元及3400元不等，没有固定的工资。被上诉人在原审庭审中也确认其每月所领的劳动报酬是固定工资加提成奖金。由此可见，其每月的劳动报酬分为两部分，即固定的工资及其他报酬、补贴。但被上诉人一直未能举证证实其每月的固定工资数额及提成奖金数额。事实上，被上诉人每月的劳动报酬包括基本工资1500元，另加职务补贴350元，社会保障福利费300元（因被上诉人已有社会养老保险，故其要求上诉人用现金补贴的形式由其交纳），考勤奖励650元（必须上班才有的奖励），伙食补贴500元（被上诉人是由学校派往信宜点的，因远离家庭，故增加这一补贴，其他员工没有这一补贴），下乡伙食补贴280元（下乡工作时按日领取），故被上诉人每月的劳动报酬为浮动的，其固定基本工资为1500元。二、原审判决认定：“关于提成奖问题，被告称其为原告招生249人，但原告主张被告实际招生人数为82人，由于被告所提供的证据中符合招生奖励方案标准规定的招生人数未能证实为249人，故本院认可原告所主张的82人，原告应支付给被告的提成奖为4100元（82×50=4100元）”的判决结果错误。原审原、被告所提供的证据中被上诉人符合招生奖励方案标准的招生人数确为82人，但被上诉人在上诉人处工作期间兼职为其他学校招生，公车私用，利用职权未经校领导同意私自退款，公款私用等行为已严重违反学校纪律，损害学校利益，根据志诚培训学校《关于2012年度志诚教育机构人员设置及奖励方案补充规定》，被上诉人损害学校利益的行为应扣发全部资金及应发未发的薪酬。三、原审判决认定：“被告每月工资为3300元，故原告应当向被告支付的经济补偿金为3300元（3300元×1=3300元）是错误的：①被告每月工资不应为3300元；②被上诉人李土培是主动辞职，其因学校已展开对其违规行为的调查。根据《劳动合同法》的规定，员工主动辞职的企业无需支付经济补偿金。再由于被上诉人损害上诉人的事实及其擅自旷工的事实确实存在，上诉人于2012年10月中旬已作出辞退李土培的决定。根据《劳动合同法》的规定，被上诉人严重违纪等行为被企业过失性解除的，企业无需支付经济补偿金，故上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。综上所述，上诉人李土培的上诉请求没有依据，请求二审法院予以驳回。
上诉人李土培答辩称：一、上诉人的每月固定工资是3300元，并非是1500元。上诉人进入被上诉人单位工作，当时双方口头约定劳动报酬为月固定工资为3300元，另加业绩提成奖，业绩提成奖根据招生人数，按奖励方案计提。对于上诉人的月工资，上诉人在一审时提供了电白县教育局出具的信访答复函，教育局已查明上诉人的月工资为3300元。上诉人也在一审庭后提供了被上诉人存入其妻子帐户的工资记录。被上诉人在一审时提供的“工资表”将上诉人的工资分为基本工资1500元，加社会保障金、职务补贴、伙食补贴等项目，合计也是3300元左右，并以此认为上诉人的工资是1500元。并要求按1500元每月计算不签书面劳动合同的二倍工资差额是完全无道理的。《广东省工资支付条例》的第54条对工资是这样解释的：工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。可见，各种津贴、补贴甚至奖金都属工资的范畴。况且，被上诉人提供的所谓《工资表》也是事后制作的，没有上诉人的签名确认，根本不足采信。作为公务员身份的人民法院工作人员也可知，领工资不是只领基本工资的。基本工资之所以在工资前有“基本”两个字，足以证明“基本工资”不是工资的全部。二、上诉人的其他意见与上诉人的上诉状相同。
经二审核实查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：根据当事人的诉讼请求以及本案的法律关系和法律事实，本案争议的焦点是：一、上诉人李土培在上诉人电白县志诚培训学校工作至何时结束。二、上诉人李土培在上诉人电白县志诚培训学校工作的每月工资是多少。三、上诉人李土培的招生提成奖金应是多少。四、上诉人电白县志诚培训学校是否应当支付经济补偿金给李土培。
一、关于上诉人李土培在上诉人电白县志诚培训学校工作至何时结束的问题。电白县志诚培训学校主张李土培在其工作时间是从2012年2月28日至2012年9月28日，提供了《2012年9月至10月志诚教育信宜点考勤表》，证明李土培从2012年10月起不在电白县志诚培训学校信宜点工作了。李土培主张其在电白县志诚培训学校工作时间从2012年2月28日至2012年10月28日，提供了《电白县教育局关于李土培信访事项调查情况的答复》。根据电白县志诚培训学校提供的《2012年9月至10月志诚教育信宜点考勤表》显示，9月份考勤表有李土培的签名，10月份考勤表没有李土培的签名，而《电白县教育局关于李土培信访事项调查情况的答复》只是建议李土培与志诚培训机构就欠款问题达成共识，解决欠资问题，并没有确认李土培在电白县志诚培训学校工作至2012年10月，因此，李土培主张其在电白县志诚培训学校工作至2012年10月28日依据不足，其要求电白县志诚培训学校向其支付拖欠两个月工资6600元和因未签订劳动合同7个月的二倍工资差额23100元的请求，本院不予支持。电白县志诚培训学校主张李土培在其工作至2012年9月28日证据充分，本院予以采纳。
二、关于上诉人李土培在上诉人电白县志诚培训学校工作时的每月工资是多少的问题。电白县志诚培训学校主张李土培的每月工资为基本工资1500元，提供了《志诚培训学校工作人员2012年4月至10月工资表》。根据该工资表显示：李土培的每月工资包括基本工资及职务补贴等在内，实际发放的每月工资总额均超过3300元，因此，电白县志诚培训学校主张李土培的每月工资为基本工资1500元依据不足，本院不予采信。李土培主张其在电白县志诚培训学校工作的每月工资为3300元，证据充分，本院予以采纳。由于电白县志诚培训学校确认没有支付李土培2012年9月的工资，因此，原审判决电白县志诚培训学校向李土培支付2012年9月的工资3300元，并向李土培支付未签订劳动合同二倍工资差额19800元正确，本院予以维持。
三、关于上诉人李土培的招生提成奖金应是多少的问题。李土培主张其为电白县志诚培训学校招生249人，电白县志诚培训学校应向其支付招生提成奖金24900元，提供了《志诚教育各函授站2012年招生人数进度表》、《招收学生名单及收费情况登记表》、《2012年度志诚教育机构人员设置及奖励方案》。根据《2012年度志诚教育机构人员设置及奖励方案》有关招生提成奖金的规定，李土培主张已经招生249人中符合招生奖励方案标准规定的招生人数不足249人，因此，李土培要求电白县志诚培训学校向其支付招生提成奖金24900元依据不足，本院予以驳回。电白县志诚培训学校主张李土培为其招生人数为82人，但是由于李土培在电白县志诚培训学校存在公车私用、公款自用的情况，违反了《2012年度志诚教育机构人员设置及奖励方案》的有关规定，应当扣发李土培的全部招生提成奖金，而电白县志诚培训学校没有提交充分的证据证明李土培违反了《2012年度志诚教育机构人员设置及奖励方案》的有关规定，因此，本院对电白县志诚培训学校要求扣发李土培的全部招生提成奖金的请求不予支持。原审判决电白县志诚培训学校向李土培支付招生提成奖金4100元正确，本院予以维持。
四、关于上诉人电白县志诚培训学校是否应当支付经济补偿金给上诉人李土培的问题。电白县志诚培训学校主张李土培是自动辞职，李土培主张是电白县志诚培训学校电话通知辞退，但是双方没有提供有关证据予以证明。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条规定：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，电白县志诚培训学校应当向李土培支付经济补偿金，因此，电白县志诚培训学校要求不需向李土培支付经济补偿金的请求依据不足，本院予以驳回。
综上所述，上诉人电白县志诚培训学校和上诉人李土培的上诉请求依据不足，理由不充分，本院均予以驳回。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，处理恰当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李土培负担。上诉人电白县志诚培训学校已经预交二审案件受理费10元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙光新
审 判 员 陈琪奕
代理审判员 钟 娟
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 郑富华
赖杰宁