山东省青岛市崂山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崂民一初字第509号
原告刘红军，男，汉族，住黑龙江省五常市山。
委托代理人张海,北京德和衡（青岛）律师事务所律师。
委托代理人万通，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。
被告青岛华顺通客运有限公司，住所山东省青岛市崂山区。
法定代表人刘红光，董事长。
委托代理人宋军，山东军诺律师事务所律师。
委托代理人段凤英，山东军诺律师事务所律师。
原告刘红军诉被告青岛华顺通客运有限公司（以下简称“华顺通公司”）劳动合同纠纷一案，原告刘红军不服青崂劳人仲案字[2015]第61号仲裁裁决书诉至我院，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘红军及委托代理人张海，被告华顺通公司委托代理人宋军、段凤英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告刘红军系案外人贾红卫雇佣的司机，贾红卫将车辆挂靠在被告华顺通公司（第二次庭审中，原告申请将表述变更为“原告刘红军系被告客运线路司机，贾红卫与被告系承包关系”），原告按照被告的客运路线要求工作，受到被告管理，给被告提供劳动。2013年11月30日，原告工作中驾驶被告车辆发生交通事故。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五项“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。本案符合该款规定的情形，原告在工作过程中发生的意外伤害应当认定为工伤，原被告之间应当被认定为存在事实劳动关系。2014年12月，原告向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提出确定劳动关系仲裁申请，但仲裁委员会以原、被告不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的劳动关系事项，驳回了原告的仲裁请求。原告不服青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会青崂劳人仲案字[2015]第61号裁决书的裁决，为维护自己的合法权益现诉请判令：1、确认原告与被告于2010年8月2日至2014年12月16日期间存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称：贾红卫是刘红军雇主，是双方在仲裁阶段确认的事实，原告在仲裁阶段以及在本案第一次庭审认可该事实。崂山仲裁委认定事实清楚，适用法律正确，应驳回原告的诉讼请求，仲裁庭审证据相互印证，认定刘红军与案外人贾红卫形成雇佣关系，其不可能再与被告形成劳动关系。被告诉状中所称的法律依据是用于审理行政案件，而本案是确认劳动关系而非工伤认定，所以不能作为本案审理依据。另，最高院对审理相关情况案件有明确意见，类似本案情况不能认定事实劳动关系。
经审理查明：1、2013年11月30日，原告驾驶鲁B号宇通牌大型卧铺客车发生交通事故，该车辆登记车主系被告华顺通公司。原告在庭审中称：2009年10月份，贾红卫说要找我开车，我便同意了。具体工作的确定是我去汽车东站后，给我分配了鲁B9这辆车，没有约定待遇及给谁工作，后来到被告处办理证件才知道。工作时间为两驾一乘，四天一循环，在汽车东站取车、换车，路线为青岛至四川成都。乘客是在站内机打票，中途上下乘客由乘务员收钱。最初由贾红卫给我按月结算工资，后来改为四天一结，每次750元，到站从乘务员手里拿中途上下乘客的钱，做为工资。平时发生车辆故障都是我自己缴纳维修费、罚款，老板不管，贾红卫雇的我。2013年10月30日（注：实际应为2013年11月30日）发生事故，贾红卫向医院交的钱。我认为鲁B车主是被告公司，并且被告公司定期组织学习。证人贾红卫在庭审中称：我是鲁B车的实际车主，与原告是雇佣关系，与被告是挂靠关系。自2009年9月份我雇佣原告驾驶鲁B这辆车，工资每月4500元左右，后来按天数，一圈800元，钱是原告自己回到青岛后从车上拿，该车的另外一个驾驶员和乘务员也是我雇佣的。路线是青岛汽车东站至四川成都，基本都是站内机打票，结算由车站按月将钱汇至我的账户，车站需要扣10%的服务费。找车站结算时需要被告给我出具证明。
2、刘红军于2014年12月23日以华顺通公司为被申请人向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认申请人与被申请人于2009年10月至2014年12月16日之间存在事实劳动关系。青崂劳人仲案字[2015]第61号裁决书裁决：驳回申请人刘红军的仲裁请求。刘红军不服该裁决，诉至我院。
3、庭审中，原告提交网页打印材料一宗，内容涉及道路旅客运输经营许可、客运信息查询、客运企业查询、华顺通公司业务介绍、车辆型号介绍与联系电话、公司与驾驶员签订责任书、2013春运动员大会、免费为客车提供无线网络服务、公司所获得荣誉和证书、华顺达旅游客运网站发布企业新闻四份，欲证明被告具有运营主体资格，原告工作是被告公司业务组成部分，由公司从事管理经营并承担安全保障，原告客运线路由公司安排，由公司对长途客运进行日常经营管理，原告参与公司的管理培训活动。综上证明原、被告间符合劳动关系确认的三项条件。被告质证称，根据证据规则不能作为证据使用。即使真实也不能证明原告的主张。根据劳动部确立劳动关系的通知，本案原告证据均不能证明被告向其发放劳动报酬并安排工作，仲裁已经认定被告是由贾红卫发放报酬并由贾红卫安排工作，即使公司组织过安全培训等活动，也只是遵照客运管理部门的规定上传下达，并非进行实质管理。
4、被告提交2009年7月27日签订的《青岛华旅运输有限公司客运车辆承包管理合同》显示：甲方（发包方）为青岛华旅运输有限公司第五分公司，乙方（承包方）为贾红卫；营运车辆车牌号为鲁B，客运班线青岛（汽车东站）至成都（五块石客运站），承包经营期限为8年，自2009年7月27日至2017年7月26日；承包经营保证金包括车辆技术状况保证金1070000元、合同履约保证金10000元、安全服务质量保证金10000元，承包经营费用乙方每月28日前向甲方缴纳次月承包金6200元；其他还约定:乙方按《客规》（交通部[2015]第10号部令）规定的条件要求聘用驾乘人员，依法负责其工资、劳动保护等待遇，并承担其相关的法律连带责任;乙方及其聘用的司乘人员不列入甲方企业社会养老保险及各项劳动保护的统筹范围，不享受企业员工待遇，甲方不承担与此相关的任何责任和费用缴纳义务。其后加盖有青岛华旅运输有限公司第五分公司公章、被告合同专用章，并有贾红卫签字捺印。被告提交2010年7月20日《关于青岛华旅运输有限公司实施分立改革的请示》（青运客[2010]17号）显示：经青岛华旅运输有限公司股东会议审议通过，决定拟对青岛华旅运输有限公司实施分立改革。即总公司存续，五、六分公司从总公司分立。将五、六分公司的班线客运车辆整合，设立“青岛华顺通客运有限公司”。被告质证称，涉及到运营线路中的承包关系能否认定为挂靠关系值得商榷。此类运营承包目前虽然形成惯例，但实质上是非法的，也没有在运管部门备案，合同中运营企业摆脱用工投保责任条款目的是推卸用人单位责任，降低运营成本，实质上是违反劳动法保护劳动者宗旨的规定；合同中并没有明确甲方与驾驶员之间无劳动关系，也没有明确车主与驾驶员是雇佣关系，合同明确约定不承担任何用工责任明显违法，也与最高院关于审理工伤保险案件的解释相违背；既然该条约定应当无效，合同中也无否认劳动关系的其他约定，因此被告以本合同作为否认劳动关系的证据是没有证明力的。另外，原告认为该承包合同与被告无关，从企业的承继关系上看，被告与该华旅公司属于两家企业，仅仅是营运车辆进行了转让，不存在合同主体的同一。被告称已经在合同盖章，我们认为合同主体必须明确，该合同上的甲方是华旅公司，被告又在甲方盖章，主体混淆不清，并不能作为被告与车主具有有效的承包合同。
上述事实，有原告提交的道路运输从业人员从业资格证、机动车行驶证、道路交通事故认定书、私营企业登记信息查询结果、成都五块石客运站驾驶员服务证、网页打印材料，被告提交的《青岛华旅运输有限公司客运车辆承包管理合同》、《关于青岛华旅运输有限公司实施分立改革的请示》、贾红卫证人证言，本院调取青崂劳人仲案字[2015]第61号卷宗及双方当事人当庭陈述在案佐证，业经开庭审查、质证，可以采信。
本院认为，本案争议焦点为：一、华顺通公司与贾红卫是否存在挂靠经营关系。二、驾驶员刘红军与华顺通公司是否存在劳动关系。三、该案能否适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五项规定。
一、关于华顺通公司与贾红卫是否存在挂靠经营关系的问题。本案中，贾红卫与青岛华旅运输有限公司第五分公司就涉案车辆签订了“承包合同”，青岛华旅运输有限公司第五分公司、第六分公司的班线客运车辆被整合设立为华顺通公司，“承包合同”的甲方实际变更为华顺通公司，贾红卫对此亦无异议，本院予以确认。双方合同虽名为“承包合同”，但根据双方陈述及合同内容可以认定：1、涉案车辆系由贾红卫出资购买，由华顺通公司办理相关证件，并由贾红卫对外以华顺通公司的名义从事运输经营，涉案车辆产权属于贾红卫；2、涉案车辆由贾红卫实际控制支配运行，其在经营上独立自主，自负盈亏，华顺通公司无权支配；3、贾红卫每月向华顺通公司缴纳“承包费”（注：实为管理费）6200元，其运营收入无需上缴华顺通公司；4、涉案车辆驾驶员、乘务员均由贾红卫招聘。另外，原告在第一次庭审时亦认可贾红卫将车辆挂靠在华顺通公司，且原告所主张适用法律的前提条件也是“个人挂靠其他单位对外经营”。综合上述情况，本院认为华顺通公司与贾红卫之间属于挂靠经营关系。
二、关于驾驶员刘红军与华顺通公司是否存在劳动关系的问题。本院认为，劳动关系的认定应从以下三方面进行审查：（一）合意性，即用人单位与劳动者要有合意。劳动关系成立前，劳动者与用人单位是平等的主体，应在平等自愿、协商一致的基础上确定是否建立劳动关系以及建立劳动关系的条件、内容等。（二）隶属性，隶属性包括人格上、经济上和组织上的隶属性。劳动关系建立后，劳动者是用人单位的职工，处于提供劳动力的地位，用人单位则成为劳动力使用者，处于管理者的地位，双方形成领导与被领导的关系。隶属性是劳动关系的本质特点，是判断是否构成劳动关系的根本标准。（三）实际性，即用人单位是否实际用工。从本案来看有以下几点关键事实：1、贾红卫与被告华顺通公司构成挂靠经营关系，华顺通公司就挂靠经营关系而言获取的收益仅限于贾红卫每月缴纳的“承包费”，贾红卫则享有营运期间的营运收益；2、刘红军与华顺通公司之间没有劳动合同、工资支付凭证、缴纳社会保险记录、招聘登记表等记录，故无法证实双方在人身上具有劳动法律关系的从属性；3、刘红军的报酬由贾红卫支付，被告不支付原告劳动报酬，故原告与被告在经济上不具有从属性；4、刘红军与贾红卫是雇佣关系，直接受贾红卫的支配，其每天的工作时间及工作量并不受华顺通公司的安排和约束，不受华顺通公司考勤管理，也无需向该公司汇报工作成果和工作业绩；5、被告给原告颁发驾驶员服务证及从业资格证、组织安全培训，仅表明被告作为营运人对营运情况和车辆安全及对驾驶人员资格行使监督和管理职责，是被告处于保障营运服务的需要作出，并非是基于劳动管理目的，故无法证实原告与被告在组织上具有管理和被管理的从属关系。综合以上五点结合三性进行劳动关系的审查，本院认为，本案中华顺通公司与刘红军之间并没有进行劳动关系口头或书面上的合意，不存在实质上的隶属关系，也没有实际用工，所以不能判定双方之间建立了劳动关系。
三、关于本案能否适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五项规定的问题。该规定内容为：“第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”该规定主要解决的是工伤保险责任承担的问题，而劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》解决的是能否确立为劳动关系的问题。另外，目前由于政策性原因，实践中机动车挂靠运营方式普遍存在，被挂靠单位虽收取一定的挂靠费用，但该费用从性质上看仍属于对挂靠车辆进行管理的服务费用，而非营运所产生的收益。挂靠车辆驾驶员在接受挂靠人雇佣时，对挂靠情况一般也是明知的。尽管最高人民法院对挂靠车辆驾驶员工伤保险责任承担问题作出了保护性的规定，但并未进一步确认挂靠车辆驾驶员与被挂靠单位形成劳动关系，且工伤保险责任的承担问题也并不能等同于劳动关系的确认问题。因此，不宜对上述规定作扩大性解释。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告刘红军的诉讼请求。
案件受理费10元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 贾瑞红
审 判 员 代丛蔚
人民陪审员 何新庚
二〇一六年一月十九日
书 记 员 刘克升