云南省高级人民法院执 行 裁 定 书（2017）云执复15号复议申请人（被执行人）：庞大汽贸集团股份有限公司。委托代理人：吕翔，云南德范律师事务所律师，特别授权代理。申请执行人：昆明凌云天建筑工程有限公司。委托代理人：徐冲华，云南盛天律师事务所律师，特别授权代理。被执行人：昆明中林恒基建筑装饰工程有限公司。委托代理人：朱东，云南南极律师事务所律师，特别授权代理。庞大汽贸集团股份有限公司（以下简称庞大汽贸集团）不服云南省曲靖市中级人民法院（以下简称曲靖中院）2016年12月15日作出的（2016）云03执异字第43号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，组成合议庭进行审查。2017年5月25日合议庭对本案进行听证，庞大汽贸集团、昆明凌云天建筑工程有限公司（以下简称凌云天公司）、昆明中林恒基建筑装饰工程有限公司（以下简称中林恒基公司）的代理人参与了听证。本案现已审查终结。凌云天公司与中林恒基公司、庞大汽贸集团、浙江海天建设集团有限公司云南分公司建设工程施工合同纠纷一案，曲靖中院2015年7月7日作出（2015）曲中民初字第64号民事判决，确认的主要内容为：中林恒基公司、庞大汽贸集团于本判决生效后十日内向凌云天公司支付所欠工程款5117790.99元及利息。2015年12月2日本院作出（2015）云高民一终字第426号民事裁定，准许中林恒基公司、庞大汽贸公司撤回上诉。2016年10月17日，凌云天公司依据（2015）曲中民初字第64号判决向曲靖中院申请执行，曲靖中院受理后，2016年10月20日对庞大汽贸集团在中国农业银行账户中5817542元进行了冻结，并于2016年11月16日将该笔款项扣划至曲靖中院账户中。2016年11月10日庞大汽贸集团向曲靖中院提出执行异议，2016年12月15日曲靖中院作出（2016）云03执异字第43号执行裁定，驳回其异议请求后，其向本院申请复议。曲靖中院查明，凌云天公司与庞大汽贸集团、中林恒基公司建设工程施工合同一案，中林恒基公司、庞大汽贸集团不服曲靖中院一审判决，向云南省高级人民法院提出上诉，上诉审理期间，中林恒基公司与凌云天公司达成和解协议，自愿对一审判决即（2015）曲中民初字第64号民事判决确定的权利义务作出约定，中林恒基公司向申请执行人凌云天公司支付人民币600000元后，本案所产生的权利义务就此终结，申请执行人自愿放弃（2015）曲中民初字第64号民事判决中庞大汽贸集团应承担的义务。上诉人中林恒基公司、庞大汽贸集团以各方协商达成和解协议为由，向云南省高级人民法院申请撤回上诉。2015年12月2日，云南省高级人民法院作出（2015）云高民一终字第426号民事裁定，准许中林恒基公司、庞大汽贸集团撤回上诉，各方当事人按一审判决执行。2014年7月2日，凌云天公司与中林恒基公司因买卖合同纠纷诉至昆明市盘龙区人民法院，昆明市盘龙区人民法院于2014年12月14日作出（2014）盘法民三初字第544号民事判决书。中林恒基公司不服该判决，向昆明市中级人民法院提起上诉，昆明市中级人民法院于2015年7月21日作出（2015）昆民四终字第282号终审判决，判决被告中林恒基公司于判决生效之日起十日内向凌云天公司支付货款人民币1864435.04元，并支付以欠款人民币1864435.04元为基数自2014年1月1日期至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算的预期违约金。2015年8月18日，凌云天公司依此向昆明市盘龙区人民法院申请执行。2015年9月23日，中林恒基公司通过其开户行交通银行向凌云天公司转账60万元。2016年6月17日，凌云天公司与中林恒基公司签订协议，确定上述60万元用以支付昆明市中级人民法院于2015年7月21日作出（2015）昆民四终字第282号民事判决书终审判决确定的还款义务，并在盘龙区人民法院强制执行时作相应地扣减。曲靖中院认为，中林恒基公司与凌云天公司就曲靖中院作出的（2015）曲中民初字第64号民事判决书的赔偿事宜达成的协议书，是在判决未发生效力和未进入执行程序时达成的，该协议未经法院司法确认，并非诉讼和解协议，仅为诉外和解协议，该协议不具有强制执行力，有赖于双方当事人的自觉履行。故申请执行人根据生效判决申请法院强制执行符合法律规定。至于中林恒基公司于2015年9月23日通过银行转账方式支付给凌云天公司600000元，双方于2016年6月17日签订协议，约定该笔款项为中林恒基公司为履行（2015）昆民四终字第282号民事判决确定的法律义务予以支付给凌云天公司的货款，且无证据证明该协议属协议双方恶意串通损害异议人的权益。此后，双方于2015年9月29日针对（2015）曲中民初字第64号民事判决确定的权利义务形成和解协议，约定2015年10月20日前支付人民币600000元，没有证据证明已予以履行完毕该和解协议。综上所诉，中林恒基公司并未按照双方2015年9月29日签订的诉外和解协议履行完毕（2015）曲中民初字第64号民事判决确定的履行义务，对双方当事人之间权利义务的确定仍以（2015）曲中民初字第64号民事判决书为准。曲靖中院作出的（2016）云03执392号之一执行裁定书，冻结庞大汽贸集团在中国农业银行滦县支行账户内的存款人民币5817542元的执行行为认定事实清楚，适用法律正确，庞大汽贸集团的执行异议理由不能成立。庞大汽贸集团复议称，庞大汽贸集团在2013年-2014年期间将店面装修及外网工程发包给中林恒基公司建设施工，中林恒基公司又将该工程转包给凌云天公司进行施工。2014年底施工结算完毕，庞大汽贸集团已向凌云天公司足额支付了工程款1664万元。（2015）曲中民初字第64号判决庞大汽贸集团承担向凌云天公司支付责任后，凌云天公司向云南省高级人民法院上诉，上诉期间，由于凌云天公司与中林恒基公司达成和解协议，即使中林恒基公司不按照和解协议按时足额支付凌云天公司60万元，凌云天公司只能按照曲靖中院的判决执行中林恒基公司，而不能执行庞大汽贸集团，故庞大公司才撤回了上诉。基于凌云天公司与中林恒基公司之间的《和解协议》、以及中林恒基公司向凌云天公司出具的《本案涉案工程款转账凭证》、凌云天公司向中林恒基公司出具的《曲靖进口大众装修工程款收据》的原件的认可，庞大汽贸集团有理由相信凌云天公司已经向庞大汽贸集团明确表示放弃（2015）曲中民初字第64号民事判决书所确定的付款义务。目前，该和解协议未被撤销，也未经人民法院确认无效，应按照该协议约定的内容履行。凌云天公司放弃债务属于单方法律行为，一旦债权人作出了免除的意思表示，即不得撤回。故请求本院：一、撤销曲靖中院（2016）云03执异字第43号执行裁定；二、终止执行曲靖中院（2016）云03执392号执行裁定；三、解除对庞大汽贸集团5817542元的查封，并将扣划款项退还庞大汽贸集团。为证明其主张，庞大汽贸集团向本院提交了中林恒基公司向凌云天公司出具了交通银行转账凭证、凌云天公司向中林恒基公司出具的《曲靖进口大众装修工程款收据》的原件，欲证实中林恒基公司已经履行了双方2015年9月28日签订的和解协议。本院查明，2016年10月20日，曲靖中院作出的（2016）云03执392号执行通知书中载明，本案的执行实施人员为赵俊。2016年12月15日曲靖中院作出（2016）云03执异字第43号执行裁定，由审判员武韶岗、赵俊、刘恒组成合议庭对该异议案件进行了审查。本院认为，依据《最高人民法院》第十一条第三款规定：办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查。本案中，作为参与执行实施过程的合议庭成员，又参与了庞大汽贸集团提出的异议的审查，违反上述法律规定，属于严重违反法定程序的情形。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院》第十一条第三款、第二十三条第一款第(四)项规定，裁定如下：一、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2016）云03执异字第43号执行裁定；二、发回云南省曲靖市中级人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨运恒审 判 员 冯华& # xB;审 判 员 马   宝   伦二〇一七年六月十四日法官助理 邹      游书 记 员 杨   春   凡