陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终10153号
上诉人（原审被告）：陕西金冠伟业建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市经开区凤城五路海荣豪佳花园二期1号楼1单元2504室。
法定代表人：刘金福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘全伟，男，该公司副总经理，住陕西省西安市雁塔区。
委托诉讼代理人：尹智伟，陕西博义律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陕西建工第四建设集团有限公司，住所地陕西省渭南市临渭区朝阳西路二号。
法定代表人：任军民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李扬，男，该公司员工，住陕西省西安市临潼区。
委托诉讼代理人：罗彦雷，男，该公司员工，住陕西省延安市子长县。
被上诉人（原审原告）：孙厚洪，男，1973年5月8日，汉族，住四川省。
委托诉讼代理人：袁红斌，陕西康宁律师事务所。
上诉人陕西金冠伟业建筑劳务有限公司（以下简称：金冠公司）、陕西建工第四建设集团有限公司（以下简称：陕西四建）因与被上诉人孙厚洪建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111民初2654号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人金冠公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，并依法发回重审或直接改判。2.本案一审、二审诉讼费用依法由孙厚洪承担。事实和理由：本案中不管是涉案《建设工程主体结构劳务分包合同》的签署相对人为金冠公司与孙厚洪、现场负责人任全均二人，而且金冠公司一审庭审过程中向法庭提交的有关涉案工程实际履行的已付工程款条据及证据而言，均足以证明涉案工程实系金冠公司内部分包给孙厚洪及现场负责人任全均二人，其二人显然是本案必须共同进行诉讼的当事人。一审法院判决遗漏了必须共同进行诉讼的当事人、认定孙厚洪适合该案主体资格，既无事实依据亦无法律依据、且程序不当。一审法院判决认定金冠公司与孙厚洪“工程量达成一致”没有确凿证据予以佐证，不仅孙厚洪至今未完成向金冠公司递交竣工结算报告及完整的结算资料等先合同义务，而且双方就涉诉东城国际1#、2#及地下车库工程至今未依约达成结算，一审法院直接判令金冠公司支付孙厚洪劳务费既无事实依据亦无法律依据。本案庭审至今，孙厚洪向法庭提交的该“协调会议纪要”“对量情况说明”等均系无法与原件、原物核对的复印件、复制品、甚至其向法庭要求出庭作证的两位证人所做的证言也系与其具有利害关系。庭审至今，亦未见到孙厚洪就工程量向法庭提交的任何其他书面文件。虽然2013年元月30日《建设工程主体结构劳务分包合同》约定的建筑面积为约42000㎡，但按照该合同约定的面积计算规则及增加系数，涉案合同的实际建筑面积应为46276.81㎡，即使孙厚洪向法庭提交的“协调会议纪要”“对量情况说明”等复印件有相对应的原件予以核对，能够确定孙厚洪“施工的东城国际1#、2#及地下车库工程总体面积为43324.352㎡，其中地下车库2507㎡，1#、2#合计40817.35㎡”，那么不仅足以说明涉案工程所谓的孙厚洪施工队并非2014年10月施工完毕，而且足以说明孙厚洪实系中途无故离场，违约在先。孙厚洪理应依约向金冠公司递交竣工结算报告及完整的结算资料后，双方按照合同约定的合同价款调整方式，进行工程竣工结算，孙厚洪一审向法庭提交的“协调会议纪要”与“投诉处理”复印件所载内容亦提及即使工程量达成一致，双方仍应按合同结算后按合同约定付款。至今为止，涉案工程不仅从未依约经业主、监理、金冠公司验收，孙厚洪也未向金冠公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，孙厚洪先合同义务没有履行完毕，显然更谈及不到双方结算问题。请求二审法院支持其全部上诉请求。
上诉人陕西四建上诉请求：1.依法撤销一审判决主文中陕西建工第四建设集团有限公司在其应支付的工程量范围内承担连带责任;2.一审、二审诉讼费用由孙厚洪承担。事实和理由：本案中，合同双方为孙厚洪与金冠公司，合同具有相对性，双方之间的债权债务应由双方进行结算支付。陕西四建作为涉案工程的总包方，而不是一审法院认定的发包方，陕西四建与本案没有任何关系，不应在应付款范围内向孙厚洪承担连带责任。截至目前，陕西四建与金冠公司未进行最终的工程结算，对于是否拖欠工程款无法进行确认。一审法院适用的法律为《合同法》第六十条、第二百八十六条及最高院建设工程司法解释第十三条、第十四条、第十六条的规定，而上述法律条文，没有任何一条规定应当由陕西四建在应付款范围内承担连带责任。请求二审法院支持其上诉请求。
被上诉人孙厚洪答辩称，一审法院审判程序合法，无遗漏案件当事人。从2013年1月30日孙厚洪与金冠公司签订的《建设工程主体结构劳务分包合同》形式要件来看，金冠公司的合同相对方为孙厚洪，案外人任全均仅为孙厚洪的现场负责人。任全均与孙厚洪并非同一合同地位。在一审庭审过程中，任全均作为证出庭作证，就是否为金冠公司合同相对方，任全均个人以及一审庭审法官均予以询问，任全均明确其身份为现场负责人，其服务对象为孙厚洪。一审庭审过程中，金冠公司主张其超付工程款于孙厚洪，一审法院为查明案件事实，协调三方当事人同意金冠公司在庭审后提交书面反诉状，而金冠公司分别在法定反诉期间和法院释明期间均未反诉，其应自行承担不利法律后果。孙厚洪作为实际施工人，合同约定孙厚洪采取的是全包人工及辅料的承包方式，是一种全劳动力的投入，获得的是纯粹的民工工费，是替金冠公司完成了本应由其来完成的工程施工任务。孙厚洪无相应劳务承包资质，其与金冠公司之间形成的实际权利义务关系，均适用无效合同的处理原则，但工程已实际使用，孙厚洪请求按约定计算劳务分包工费有事实和法律依据。孙厚洪在2014年10月完成本案所涉工程，孙厚洪施工后，金冠公司拒绝结算，孙厚洪方工人为索要费用，先后通过信访等方式主张权利。省住建厅××××区管委会、建设局、质安站等部门均予以协调。后通过政府部门督促，案件三方当事人于2016年5月4日就本案所涉工程量完成结算，工程量为43324.352㎡（其中：车库2507㎡，l#、2#楼合计40817.35㎡），并且该单据注明原件存于陕西四建东城国际项目部，陕西四建在一审庭审过程中对该单据真实性子以认可。另外2016年5月11日的投诉处理会议上，案件所涉三方当事人以及灞桥区管委会、建设局、质安站等部门再次就此事予以确认。依据民事诉讼证据高度盖然性之规定，一审法院以2016年5月4日案件三方当事人确认孙厚洪完成的工程量完全符合证据规定。基于2016年5月4日案件三方当事人确认的施工面积，即车库2507㎡，1#、2#楼合计40817.35㎡，依照合同约定车库单价为300元／㎡，主体单价为216元/㎡。则本案所涉孙厚洪完成的工程款项为：车库752100元；主体：8816547.6元；合计9568647.6元；金冠公司共向孙厚洪支付896万元，其中38万元为停工误工补助，该部分款项一审中金冠公司、陕西四建予以确认。金冠公司实际共向孙厚洪支付858万元劳务费，尚欠孙厚洪劳务费988647.6元。孙厚洪于2014年10月施工完毕，截至目前已近三年，由于罚款所涉问题证据太过于单一，且在规定时间内金冠公司未提起反诉。一审法院就关于孙厚洪主张合同外工程量及住宿费问题以及金冠公司主张扣款等另案处理并无不当。本案所涉工程为陕西四建分包于金冠公司，金冠公司又将部分工程分包于不具备建筑资质的孙厚洪。依照法律规定，无论合同签订与否，孙厚洪均为本案所涉工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，本案中陕西四建作为发包方在一审过程中并未举证证明其与金冠公司进行结算，二审诉状其明确表示未与金冠公司结算，且经一审法院释明后亦未提供其与金冠公司结算方面的证据，应自行承担举证不利的法律后果。请求二审法院驳回金冠公司、陕西四建的上诉，维持一审判决。
上诉人金冠公司、陕西四建对对方的上诉请求均没有意见。
被上诉人孙厚洪向一审法院起诉请求：1．请求依法判令金冠公司、陕西四建支付劳务费1226082.5元；2、金冠公司、陕西四建承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明，陕西四建将其承建的“东城国际”项目分包给金冠公司作为该项目的劳务承包单位。2013年元月30日金冠公司与孙厚洪和现场负责人任全均签署《建设工程主体结构劳务分包合同》，该合同约定将“东城国际”项目的1#、2#楼及地下车库分包于孙厚洪，承包方式采用劳务主体钢筋工、木工、砼工、外加工人工、小型机械、辅材费清分包方式。合同价款为1#、2#楼按施工图纸实际建筑面积为216元/㎡综合单价包干计价，在施工过程中的不因任何原因调整价格（综合单价为不含税价格）。地下室建筑面积按施工图纸建筑面积的1.6倍计算。（1#、2#楼地下每层按实际面积的1.6倍计算，车库包死价不乘系数，按一层建筑面积一次性包死价，价位按300元/㎡计算）。合同签订后，孙厚洪施工队于2014年10月施工完毕，因故该工程一直未进行结算。截止2016年2月5日金冠公司共支付孙厚洪劳务费858万元，误工费38万元。后经孙厚洪反映，在相关部门协调下，2016年5月4日，由陕西四建组织孙厚洪和金冠公司对工程量进行了核对，最终就孙厚洪的工程量达成一致，由孙厚洪施工的东城国际1#、2#及地下车库工程总体面积为43324.352㎡，其中地下车库2507㎡，1#、2#合计40817.35㎡。关于孙厚洪主张的合同外工程量及住宿费等问题以及金冠公司认为质量问题扣罚款双方至今未予以结算。
一审法院认为，孙厚洪与金冠公司所签合同中，任全均仅作为现场负责人予以签名，但孙厚洪作为承包人对劳务费提起诉讼，适合该案主体资格，任全均并非该合同的承包人，金冠公司要求追加任全均的要求不予支持。合同签订后，孙厚洪施工队依约进行了施工，主体完工后，虽然金冠公司称未经竣工验收，但该项目二次结构已进行并有部分业主入住，该工程应认定为已经竣工，金冠公司应履行支付工程款的义务。因在2016年5月4日，由陕西四建组织孙厚洪和金冠公司已对孙厚洪工程量进行了核对，认为由孙厚洪施工的东城国际1#、2#及地下车库工程总体面积为43324.352㎡，其中地下车库2507㎡，1#、2#合计40817.35㎡。按照合同约定的单价计算，该工程量的总劳务费为9568647.6元，虽然金冠公司主张已支付款项为896万元，但其中38万元为因其他原因耽误工人的误工费，金冠公司实际支付劳务费为858万元，尚欠劳务费988647.6元金冠公司应予以支付。陕西四建作为发包人因未提供相关证据证明其已履行了全部工程款，应在其应支付的工程量范围内承担连带责任。关于孙厚洪主张的合同外工程量及住宿费等问题以及金冠公司认为质量问题主张的扣罚款应待双方结算后另案处理，本案不予审理。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条之规定，判决：陕西金冠伟业建筑劳务有限公司于本判决生效后10日内支付孙厚洪劳务费988647.6元。陕西建工第四建设集团有限公司在其应支付的工程量范围内承担连带责任。如果未按判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15834元，孙厚洪已预交，现由孙厚洪自行负担3066.3元，剩余12767.7元由金冠公司负担，连带上述款项一并支付孙厚洪。
经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，金冠公司提交了2016年12月24日王树林班组与其对于东城国际二次结构结算单，用以证明涉案工程必须经双方结算，要依约扣除罚款、漏项、代扣款、修补打磨款后，才存在是否欠付孙厚洪工程款的问题。孙厚洪认为该证据是其他班组的结算单，对该证据不予认可。因该证据是王树林班组对于二次结构部分的结算，与本案涉及的工程并无关联性，本院不予采信。
另查明，一审庭审中任全均出庭作证，证明其是工地现场负责人，劳务合同主体是孙厚洪。孙厚洪一审中提交的《建设工程主体结构劳务分包合同》中法定代表人签字处为孙厚洪签名，现场负责人签字处为任全均签名，提交的《关于金冠劳务与孙厚洪对量情况说明》《协调会纪要》中均是孙厚洪签字，零星用工单、借款单上记载孙厚洪班组或者借支人孙厚洪。陕西四建认可《关于金冠劳务与孙厚洪对量情况说明》中代表陕西四建签字的王晶是其公司员工。金冠公司一审中提交了单方制作的扣款单、零星用工单明细、施工质量验收表、分户验收遗留问题等证据，孙厚洪不认可上述证据。
还查明，孙厚洪所施工的工程已经交付金冠公司。陕西四建是涉案工程总包方，其与金冠公司签订了《土建工程施工劳务承包合同》，将涉案工程的劳务发包给金冠公司。陕西四建与金冠公司之间尚未结算。
本案的争议焦点是一审是否遗漏了案件当事人，涉案工程是否已经结算，陕西四建是否应当承担连带责任。
本院认为，劳务分包合同中的劳务作业承包人应当取得劳务分包企业资质等级标准，没有取得企业资质等级或者超越资质等级而签订的劳务分包合同属于无效合同。金冠公司与不具备任何劳务分包企业资质等级的个人孙厚洪签订的《建设工程主体结构劳务分包合同》应当认定为无效合同。一审判决对于合同效力未作认定，显属不当，本院予以纠正。依据查明的案件事实，《建设工程主体结构劳务分包合同》中法定代表人签字处为孙厚洪签名，现场负责人签字处为任全均签名，并且在施工过程中形成的《关于金冠劳务与孙厚洪对量情况说明》、《协调会纪要》中均是孙厚洪签字，形成的零星用工单、借款单上也记载孙厚洪班组或者借支人孙厚洪。一审中任全均当庭作证也证明了其仅是工程的现场负责人，合同的签订方是孙厚洪。同时金冠公司也未提供证据证实孙厚洪是其公司员工，双方之间不存在内部承包关系。综合上述事实可以认定，孙厚洪属于劳务分包合同的相对方，本案不存在遗漏当事人的情况。金冠公司认为本案遗漏当事人的上诉理由与本案查明事实不符，本院不予支持。
涉案工程孙厚洪已经施工完成交付金冠公司，金冠公司与陕西四建也已实际使用涉案工程，因此劳务分包合同虽然属于无效合同，但可以参照合同的约定支付工程款。2016年5月4日金冠公司、陕西四建、孙厚洪签字达成的《关于金冠劳务与孙厚洪对量情况说明》中对涉案工程的工程量已经达成一致，结合劳务分包合同中约定的固定单价，扣减金冠公司已支付的工程款，可以确定金冠公司欠付的工程款数额。金冠公司一审中提交的罚款单、零星用工单明细等证据是其单方制作，是否送达至孙厚洪缺乏证据支持，工程是否存在质量问题金冠公司也未提交证据加以证实。至于《关于金冠劳务与孙厚洪对量情况说明》，由于三方均签字认可，在无相反证据的情况下该份对量情况说明是各方当事人真实意思的表示，其内容中确定的工程量可以作为确定工程款的依据。金冠公司上诉认为涉案工程没有最终结算的理由缺乏事实依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”孙厚洪作为无效合同的相对方属于涉案工程的实际施工人，可以依照法律规定以转包人、违法分包人为被告起诉，孙厚洪起诉违法分包人金冠公司支付工程款符合法律规定。上述司法解释中的发包人应当理解为建设单位、业主，不应扩大发包人的范围。本案中的陕西四建不是建设单位，仅是涉案工程的总包方，并且陕西四建与金冠公司之间对涉案工程尚未结算，是否欠付工程款及具体数额都无法证实，因此陕西四建不承担向实际施工人孙厚洪的付款责任。一审判决认定陕西四建承担付款责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。
综上，金冠公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。陕西四建的上诉理由符合法律规定，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、变更西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111民初2654号民事判决判项为陕西金冠伟业建筑劳务有限公司于本判决生效后10日内支付孙厚洪劳务费988647.6元；
二、驳回孙厚洪的其余诉讼请求。
如果未按判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决负担；二审案件受理费共计27372元，由陕西金冠伟业建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 郝海辉
审判员 张 鹏
二〇一七年十月二十三日
书记员 汪靖朝