中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3722号
上诉人（原审）山东宴宝食品工业有限公司，住所地中华人民共和国山东省聊城市莘县。
法定代表人刘闫龙，总经理。
委托代理人解金波，北京国凯华知识产权代理有限公司职员。
委托代理人梁栋，北京国凯华知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人闫文丽，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人株式会社益力多本社，住所地日本国东京都港区东新桥1丁目1番19号。
法定代表人根岸孝成，代表取缔役社长。
委托代理人陈杰，北京魏启学律师事务所律师。
委托代理人王艳，北京林达刘知识产权代理事务所商标代理人。
上诉人山东宴宝食品工业有限公司（简称宴宝食品公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第1281号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年11月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：被异议商标是第6918294号“养益多”商标，申请人是宴宝食品公司，指定使用在第29类的牛奶制品等商品上。
株式会社益力多本社在被异议商标申请日前，在牛奶制品等商品上注册了多件“养乐多”、“益力多”商标。
株式会社益力多本社针对被异议商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请，商标局作出（2012）商标异字第24449号《“养益多”商标异议裁定书》（简称第24449号异议裁定），对被异议商标予以核准注册。株式会社益力多本社不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会于2013年10月28日作出商评字〔2013〕第97882号《关于第6918294号“养益多”商标异议复审裁定书》（简称第97882号异议复审裁定），对被异议商标不予核准注册。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。宴宝食品公司对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议，故本案审理焦点是申请商标与引证商标是否构成近似商标。被异议商标与引证商标在文字构成、呼叫、读音等方面构成近似，若两者同时使用在类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，被异议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。宴宝食品公司提交的证据不足以证明被异议商标经过使用获得了足以与引证商标相区别的显著性。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会于2013年10月28日作出的第97882号异议复审裁定。
宴宝食品公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、商标评审委员会作出的第97882号异议复审裁定明显认定事实不清，适用法律、法规错误。被异议商标与引证商标“养乐多”、“益力多”在含义上差别很大完全没有关联。被异议商标与引证商标“益力多”无论从整体外观、读音及含义上根本不存在任何关联，没有共同之处，根本不会造成消费者的混淆误认。被异议商标是宴宝食品公司独创的商业标识，具有独创性和显著性的商标，与引证商标所属地不同，并且来自不同的企业，有着不同的经营理念，被异议商标完全可以与引证商标区别开来，视觉不近似，含义不近似。被异议商标经过宴宝食品公司长期持续使用和宣传，已经得到广泛的认可，形成了稳定的客户群，使用被异议商标的商品销售额也逐年攀升，如果将其予以驳回，将给宴宝食品公司带来巨大损失。被异议商标已经投入使用多年，并未发生实际混淆，从《商标法》的目的上看，被异议商标应予核准注册。二、一审法院认定被异议商标与引证商标整体上构成近似商标，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，宴宝食品公司提交的证据足以证明被异议商标经使用已获取一定知名度，宴宝食品公司认为一审判决存在重大错误，判决缺乏法律依据。宴宝食品公司提交的证据足以推翻一审判决认定的事实。宴宝食品公司将被异议商标投入实际使用并进行宣传，获得了良好的市场回报和消费者的青睐，形成了特定的消费群体。被异议商标经过使用，显著性急剧增强，与宴宝食品公司形成唯一特定关系。被异议商标具有显著性和独特性，不会造成消费者的混淆与误认。请求撤销一审判决，撤销商标评审委员会作出的第97882号异议复审裁定；由商标评审委员会承担本案诉讼费用。
商标评审委员会、株式会社益力多本社服从一审判决。
经审理查明：被异议商标是由中文文字“养益多”构成的第6918294号商标，申请日是2008年8月25日，申请人是宴宝食品公司。被异议商标指定使用的商品是第29类的牛奶制品；奶茶（以奶为主）；蛋；食用油；鱼（非活的）；干食用菌；水产罐头；豆腐制品；蜜饯等。商标局于2010年1月13日对被异议商标予以初步审定并公告。
针对被异议商标，株式会社益力多本社向商标局提出异议申请。商标局经审查，于2012年5月2日作出第24449号异议裁定，以被异议商标与株式会社益力多本社引证于类似商品上在先注册的“益力多”、“养乐多”商标未构成近似；株式会社益力多本社称宴宝食品公司摹仿期驰名商标证据不足为由，裁定：被异议商标予以核准注册。
株式会社益力多本社不服商标局作出的第24449号异议裁定，向商标评审委员会申请复审。株式会社益力多本社的异议复审理由是：1、被异议商标与株式会社益力多本社在相同或类似商品上在先注册的“养乐多”、“益力多”商标构成近似商标，易导致相关公众混淆误认，应不予核准注册。2、株式会社益力多本社的“养乐多”、“益力多”商标在被异议商标申请注册前已成为驰名商标。被异议商标的注册使用会淡化株式会社益力多本社驰名商标利益，造成不良社会影响。宴宝食品公司亦具有抄袭模仿他人商标的一贯恶意。
商标评审委员会经审查，于2013年10月28日作出第97882号异议复审裁定，依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。商标评审委员会认为：《中华人民共和国民法通则》的相关立法精神在2001年10月27日第二次修正的《商标法》中有所体现，被异议商标“养益多”与“养乐多”、“益力多”系列商标，注册号分别为3311676、3311677、3311917、3039670、3489296等（统称为引证商标）“养乐多”、“益力多”在文字构成、呼叫及外观上相近，共同使用在牛奶制品等相同或类似商品上，易造成相关公众混淆误认。因此，被异议商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，从而违反了《商标法》第二十八条的规定。此外，鉴于株式会社益力多本社在相同或类似商品上已在先申请注册了引证商标，商标评审委员会亦适用《商标法》第二十八条的规定不予核准被异议商标注册申请。因此，本案无需适用《商标法》第十三条之规定进行审理。《商标法》第十条第一款第（八）项主要禁止的是有可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的商标注册，但本案被异议商标的申请注册不属于此类情形。综上，益力多本社所提异议复审理由部分成立。
基于上述理由，商标评审委员会作出第97882号异议复审裁定。
宴宝食品公司不服商标评审委员会作出的第97882号异议复审裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审法院庭审过程中，宴宝食品公司明确表示对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议。
以上事实，有被异议商标的商标档案、引证商标的商标档案、第24449号裁定、商标异议复审申请书、第97882号异议复审裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
宴宝食品公司、商标评审委员会、株式会社益力多本社对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或者类似商品均无异议，本院经审查亦予以认定。
商标近似，是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与他人在先商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
被异议商标由中文“养益多”构成。引证商标有的由中文“养乐多”或“益力多”构成，有的由中文“养乐多”或“益力多”及图构成。上述引证商标中均包含中文文字“养乐多”或“益力多”，且中文文字“养乐多”或“益力多”为上述引证商标的显著识别部分。将被异议商标分别与各引证商标进行对比，以相关公众的认知水平，被异议商标“养益多”分别与引证商标的“养乐多”或“益力多”在文字构成、呼叫、读音等方面构成近似，被异议商标与引证商标在整体结构上构成相似，如将被异议商标与引证商标同时使用在同一种或者类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认或者认为使用被异议商标与使用引证商标的商品具有特定联系。
被异议商标能否核准注册应以其申请注册时的情况进行判断。被异议商标虽经商标局初步审定并公告，但其能否被核准注册尚不确定，因此，宴宝食品公司在向商标局提出被异议商标的注册申请后即对被异议商标进行使用、宣传的情况不应对其申请注册时的显著性、知名度产生影响，宴宝食品公司对由此产生的不利后果应自行承担。而且，宴宝食品公司提交的证据也不能证明被异议商标与其形成唯一对应关系。
综上，宴宝食品公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由山东宴宝食品工业有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由山东宴宝食品工业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 焦 彦
审判员 刘 辉
审判员 刘 庆 辉
二〇一五年二月二十六日
书记员 耿巍巍书记员张梦娇