广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终320号
上诉人（原审被告、反诉原告）：肇庆市进南房地产开发有限公司，住所地：广东省肇庆市端州区棠岗路6号星湖尚景苑D幢701室。
法定代表人：伍剑能。
委托诉讼代理人：李炳球，广东勤思进律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗伟佳，广东途龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜红梅，女，1972年11月18日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。
委托诉讼代理人：李璐、李小玲，均系广东曜政律师事务所律师。
上诉人肇庆市进南房地产开发有限公司（以下简称进南公司）因与被上诉人杜红梅商品房预售合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
进南公司上诉请求：1.撤销一审判决第一判项，并按照合同约定依法改判；2.撤销一审判决第三判项，并依法改判，支持其反诉请求；3.本案一、二审诉讼费用全部由杜红梅承担。
事实和理由：一、一审法院的认定与其判决自相矛盾，应予以撤销。买受人的诉讼请求是要求“支付逾期办理房地产权属证书的违约金”，而非逾期提交办理权属登记资料的违约责任，两者有明显的区别，不应混同。根据案涉《广东省商品房买卖合同》第十五条约定“出卖人应当在商品房交付使用后60日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按第3项处理……3、买受人不能据此为由退房解约，逾期每日出卖人按买受人已付房价款的万分之一向出卖人支付违约金”，万分之一的违约金标准，是针对“买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书”，而双方对于买受人取得房地产权属证书的规定期限为“在备案后550日办理好《房地产权证》”，因备案的时间为“商品房交付使用后60日内”，故，进南公司逾期办理好房产证的违约责任的起算时间应为“商品房交付使用后的610天（60+550=610天）”。对于该观点，一审法院在认定“（一）关于诉讼时效的问题”时也充分论证并予以采纳。但一审法院在作出判决时，却从进南公司逾期提交办证资料之次日起计算进南公司逾期办证的违约金，属于自相矛盾。一审法院在认定本案诉讼时效时，认为应从房屋交付使用后610日之次日起才知道或应当知道自己的权利受到侵害，起算诉讼时效，但在计算案涉逾期办证违约金时，却从备案之次日起计算，两者明显有矛盾之处，依法应予以撤销。综上所述，一审法院的认定事实不清，所作出的判决也与其认定自相矛盾，其判决显然错误并依法予以撤销，请求二审法院在查明事实的基础上，根据进南公司与买受人之间的合同约定，作出公正裁判。二、一审法院的认定与事实明显不符，且以无关的案外人行为来认定进南公司的行为更显错误，进南公司的反诉具有事实和法律依据，理应予以支持。一审法院认为进南公司未对买受人的违法装修的行为进行阻止，明显与事实不符。对于包括买受人在内的广大业主违建的行为，原肇庆市城乡规划局城东规划管理站曾于2012年12月24日出具一份《关于“江南美誉”项目商住小区楼宇中违法搭建行为自行整改的通知》，明确告知“在原开放阳台改为封闭式、或者将景观露台改为封闭式房间等情况，属擅自搭建的违法行为”，并要求进南公司督促违法建设的业主自行拆除。在收到原肇庆市城乡规划局城东规划管理站的通知后，进南公司十分重视，并逐家逐户调查落实，并根据买受人违法建设的具体情况，向买受人发出《装修违章整改通知书》，买受人也在该通知书上签名确认。可见，进南公司早已履行了一审法院所提议的阻止义务，而进南公司履行该阻止义务更是根据相关职能部门的认定去作出的。况且，在房屋交付使用之后，房屋的所有权已经发生转移，进南公司根本无法对买受人的装修行为进行阻止。但一审法院作出的认定明显脱离了本案的基本事实。而对于一审法院认为“装修验收时未提出异议”的说法，显然，一审法院混淆了作为开发商的进南公司以及作为物业管理公司的案外人。装修验收的是案外人物业管理公司，而非进南公司。案外人是否提出异议，都与进南公司无关。进南公司早已对买受人的违建行为发出整改通知，买受人至今仍未履行整改责任，理应承担相应的法律责任。买受人的违法搭建行为与楼盘无法通过规划验收更具有直接的因果关系。从肇庆市城乡规划局的《复函》可知，只有对违法建设“处理完善后方可办理规划条件核实手续”，因此，买受人的违法搭建导致了楼盘无法通过规划验收，故应由广大违法建设业主承担无法通过规划验收而引起的逾期办证的违约责任。进南公司的反诉具有充足的事实和法律依据，请求二审法院予以支持。综上所述，一审法院的认定事实不清，所作出的判决也与其认定自相矛盾，其判决显然错误并依法予以撤销，请求二审法院在查明事实的基础上，根据进南公司与买受人之间的合同约定，作出公正裁判，并支持进南公司的反诉请求。
杜红梅辩称：一审判决正确，应当予以维持。
杜红梅向一审法院起诉请求判令：1.进南公司立即将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，并为其办理肇庆市端州区二塔路东侧江南美誉商住小区第1幢第四层402号商品房的房地产权属证书等手续；2.进南公司向杜红梅支付逾期办理房地产权证的违约金，违约金自2014年3月13日起计算至进南公司将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案时止，现暂计至2017年4月30日止的违约金为人民币53768元；3.该案的受理费、保全费等一切诉讼费用均由进南公司承担。
进南公司向一审法院提出反诉请求判令：1.杜红梅拆除阳台违法加装的防盗网，恢复规划设计原状；2.因杜红梅私自搭建违章建筑导致进南公司无法办理房地产权证所产生的损失由杜红梅共同承担；3.该案本诉、反诉的全部受理费由杜红梅承担。
一审法院认定事实：2012年5月10日，杜红梅与进南公司签订合同编号为2012051046268464的《广东省商品房买卖合同》及补充协议，约定杜红梅向进南公司购买位于肇庆市××州区××路东侧××美誉××房，房屋总价款470000元，杜红梅一次性付清全部房款。其中，合同第八条“交付期限”约定：“出卖人应当在2013-12-31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1、4种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格……4、‘该商品房经验收合格’是指该商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理了工程竣工验收备案手续”。同时第八条还约定了出卖人可据实予以延期的4种原因“1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、施工中遭遇恶劣天气或遇到意外事件，如台风、雨天、火灾等；3、政府部门迟延有关文件批准或其他政府行为导致市政设施批准、安装之延误；4、非出卖人所能控制的其它事由，包括但不限于政府规划政策的改变、政府及相关部门要求暂停施工、异常地质状况、地下文物古迹的发掘和保护等因素影响”。合同第十五条约定“出卖人应当在商品房交付使用后60日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按第3项处理……3、买受人不能据此为由退房解约；逾期每日出卖人按买受人已付房价款的万分之一向买受人支付违约金”。第二十条约定：“本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件四）”。第二十一条约定：“合同附件与本合同具有同等法律效力”。《广东省商品房买卖合同》附件四为合同补充协议，合同补充协议第五条对商品房买卖合同第十五条“关于产权登记的约定”增补为“（一）出卖人按合同约定的时间将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。在备案后550日办理好《房地产权证》。（二）出现下列情形之一，的出卖人可据实顺延办理产权登记和交付《房地产权证》的期限并不承担违约责任：1、买受人未能付清全部房价款、未缴纳应由买受人交纳的相关费用、税费、面积差异车位款或因违约产生的违约金等；2、买受人未能自接获出卖人书面通知之日起7日内自行到出卖人售楼部向出卖人提交办理产权登记和《房地产权证》需要由买受人提供的全部证件资料并签署有关文件；3、买受人未能依约办理收楼手续的；4、出卖人在《商品房买卖合同》约定时间内已向政府产权登记部门提交办理房屋权属证书的资料，因产权登记部门的原因造成迟延领取《房地产权证》的；5、买受人未能自接获出卖人书面通知之日起7日内自行到出卖人指定地点领取该商品房《房地产权证》的……”。
上述合同签订后，杜红梅如约一次性支付了全部房款，进南公司亦于2012年5月16日向杜红梅出具购房款发票。2012年5月21日、2014年1月11日，杜红梅分别向税务部门和进南公司缴交了契税14100元和办理房地产权证费用2400元。期间，杜红梅在2014年1月11日办理了收楼手续。杜红梅因进南公司没有为其办理案涉房屋房地产权属证书，遂于2017年7月5日向该院提起诉讼。诉讼中，进南公司确认位于肇庆市端州区二塔路东侧江南美誉商住小区工程尚未经规划部门规划验收。
另查明：2014年12月24日，原肇庆市城乡规划局城东规划管理站向进南公司出具一份《关于对‘江南美誉’项目商住小区楼宇中违法搭建行为自行整改的通知》，该通知称：经现场调查，发现你公司在二塔南路东侧“江南美誉”项目楼宇四周有部分业主均不同程度在原开放阳台改为封闭式、或者将观景露台改为封闭式房间等情况，属擅自搭建的违法行为。鉴于“江南美誉”项目尚未进行规划验收，请你司督促上述违法建设的业主尽快自行拆除擅自搭建的违法建筑物，并按原审定规划方案经行整改，否则有关的执法部门将对涉案的单位和个人依法立案查处。2014年9月6日，肇庆市美誉物业管理有限公司向杜红梅发出《装修违章整改通知书》，杜红梅亦在该整改通知书上签名确认。该通知称：贵户在（江南美誉小区402房）的装修行为，因入户花园装铝合金窗，封闭阳台（铝合金）顶部透明瓦封顶，已违反《江南美誉小区管理规约》、针对物业公司签订的《房屋装饰装修管理协议》及政府部门颁布的装修管理相关规定已形成违约。为了维护全体业主的公共利益，确保建筑结构与使用安全。请于2014年9月16日前恢复原样或到政府相关部门补办审批手续。杜红梅在庭审中确认在阳台安装了隐形防盗网及铝窗。
又查明：诉讼期间，关于江南美誉商住小区未进行规划验收的原因，该院依法向肇庆市城乡规划局调查取证，该局在2017年8月28日出具《复函》答复：“一、经核查，项目开发商肇庆市进南房地产开发有限公司至今尚未就“江南美誉”项目向我局申请规划条件核实（规划验收）。二、该建设工程在规划跟踪管理过程中存在未按原批准方案建设的违法行为，其中属于已入住业主擅自改、搭建的部分，我局原城东规划管理站在2014年12月曾发出整改通知。根据《广东省人民政府关于在肇庆市开展综合行政执法工作的公告》（粤府函[2014]237号）的精神，自2015年1月1日起端州城区规划监督检查及查处违法建设的行政执法职能已移交肇庆市城市管理和综合行政执法局（下称执法局）行使。因此，有关违章的问题，建议咨询执法局。因此在规划条件核实过程中发现违法建设的，需按《广东省城乡规划条例》第八十条的规定处理善后方可办理规划条件核实手续。三、该项目尚未按规定缴清中小学校、社区公共用房配套建设费，申请规划条件核实前须按规定缴清该项费用”。本院收到上述复函后即至函肇庆市城市管理和综合行政执法局，查询肇庆市江南美誉商住小区的违建情况。肇庆市城市管理和综合行政执法局复函如下：“一、经查，江南美誉小区未经规划部门验收，我局缺乏依据对该小区涉嫌违建的行为定性为违建行为。二、建议贵院发函至规划部门，待小区申请规划验收时，由规划部门要求该小区开发商肇庆市进南房地产开发有限公司对部分业主封闭阳台或加装铝合金窗等违建等行为进行清理。三、我局至今未受理、处理该小区违建情况的案件”。
一审法院认为：该案系商品房预售合同纠纷。杜红梅、进南公司于2012年5月10日签订的《商品房买卖合同》及其附件是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。
一、关于杜红梅要求判令进南公司立即将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，并为杜红梅办理肇庆市端州区二塔路东侧江南美誉商住小区第1幢第四层402号商品房的房地产权属证书等手续的诉讼请求。该案中，由于案涉商品房所在的楼房至今尚未通过规划验收，以致未能在建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续。因此，在案涉商品房至今尚未具备办理备案及权属登记所必需条件的情形下，杜红梅的该项请求，该院不予支持。
二、关于杜红梅要求进南公司支付逾期办理房地产权证书的违约金的诉讼请求。
（一）关于诉讼时效。《广东省商品房买卖合同》第十五条约定“出卖人应当在商品房交付使用后60日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按第3项处理……3、买受人不能据此为由退房解约，逾期每日被告按买受人已付房价款的万分之一向买受人支付违约金”，同时合同补充协议第五条对商品房买卖合同第十五条“关于产权登记的约定”增补约定“（一）出卖人按合同约定的时间将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。在备案后550日办理好《房地产权证》”。因此，从案涉房屋交付使用后计算，进南公司应610日内即2015年9月13日办理好《房地产权证》，杜红梅在2017年7月5日提起该案诉讼，尚未超过二年的诉讼时效。故进南公司对于诉讼时效的抗辩意见理据不足，该院不予以采纳。
（二）逾期办理房地产权证违约金的计算。该案中，虽然案涉商品房至今尚未具备办理备案及权属登记所必需条件，但不影响杜红梅依约主张逾期办证的违约金。根据《商品房买卖合同》第十五条约定，进南公司应在商品房交付使用后60日内即2014年3月12日前将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。由于进南公司并未能举证证明其已在合同约定的办证期限内将有关办理房屋权属证书的资料交给政府主管部门，因此进南公司已构成了违约，理应对此承担违约责任，逾期办理房产证违约金应从2014年3月13日起算，即进南公司应以杜红梅已付的房价款470000元自2014年3月13日起按每日万分之一的标准向杜红梅支付逾期办理房产证违约金至进南公司将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案之日时止。
综上，杜红梅要求进南公司支付逾期办理房地产权证违约金的诉讼请求合理合法，该院予以支持。
三、关于进南公司要求杜红梅拆除入户花园违法加装的铝窗，拆除用铝窗封闭的阳台，恢复规划设计原状以及共同承担因其私自搭建违章建筑导致进南公司无法办理房地产权证所产生的损失的诉讼请求。进南公司认为杜红梅存在违法搭建的情形，但其在房屋装修时并未加以阻止，装修验收时亦未提出异议，且房屋的装修是否属于违法搭建应由相关职能部门认定，现有证据无法证明反诉被告存在违法搭建及该装修行为与房屋所在楼盘无法通过规划验收存在因果关系。因此，进南公司的上述诉讼请求理据不充分，该院不予支持。杜红梅对此所提之抗辩理由成立，该院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、进南公司在该判决发生法律效力之日起十日内支付杜红梅逾期办证违约金，违约金以470000元为基准，按日万分之一从2014年3月13日起计算至进南公司将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案之日时止。二、驳回杜红梅的其他诉讼请求。三、驳回进南公司的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案本诉案件受理费人民币1144元（杜红梅已预交），由杜红梅负担50元，进南公司负担1094元。该案反诉案件受理费50元（进南公司已预交）由进南公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.一审法院判令进南公司支付逾期办证违约金的起算点是否成立；2.进南公司要求杜红梅拆除其封闭阳台及加装的铝合金窗理由是否成立。
1.关于一审法院判令进南公司支付逾期办证违约金的起算点是否成立的问题。进南公司上诉主张其支付逾期办证违约金的起算时间应为“商品房交付使用后的610天”。对于该争议焦点，根据涉案合同第十五条“关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案……”以及附件四：合同《补充协议》第五条对涉案合同第十五“关于产权登记的约定”增补为“（一）出卖人按合同约定的时间将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。在备案后550日办理好《房地产权证》……”的约定，在本案中，杜红梅于2014年1月11日办理收楼手续，也即进南公司于2014年1月11日将涉案商品房交付使用，其应于2014年1月11日交付使用后60日即2014年3月12日内，将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记备案。因涉案楼盘尚未通过规划验收导致进南公司未能在建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，且进南公司未能举证证明其已提交办理权属登记需由出卖人提供的竣工验收备案资料报产权登记机关备案；故此，根据涉案合同第十五条的约定，进南公司应在逾期之日即2014年3月13日起按每日万分之一的标准向杜红梅支付逾期办证违约金至进南公司将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案之日时止。一审法院的认定理据充分，本院予以支持。进南公司将诉讼时效的起算点与承担违约责任的起算点混淆，其在2014年3月12日之前未能将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记备案，其行为构成违约，一审法院从违约行为发生之日起按照合同约定计算逾期办证违约金，符合法律规定，本院予以确认。因进南公司在房屋交付使用后的610天即2015年9月13日前尚未办理好《房地产权证》，此时杜红梅才知道或者应当知道进南公司未能将办理权属登记的资料报产权部门登记备案，其权利被侵害，故杜红梅于2017年7月5日向一审法院提起诉讼，并未超过二年的诉讼时效。因此，进南公司主张其从诉讼时效起算点即2015年9月14日计算违约责任，理据不足，本院不予采纳。
2.关于进南公司要求杜红梅拆除其封闭阳台及加装的铝合金窗理由是否成立的问题。双方签订的涉案合同附件四合同《补充协议》第十二条约定:室内门、窗等防护网只能安装在门窗内，阳台不允许安装防护网…。但是商品房的风险在交付后转移至杜红梅，买受人出于安全的考虑在房屋专有部分加装防护工程是其行使自身物权的体现，不应受合同限制，因此，合同中关于不允许安装防护网的约定属于加重买受人责任的情形，依据前述法律规定应为无效条款，故进南公司依据该约定主张买受人拆除封闭阳台及加装的铝合金窗理据不足。至于规划验收的问题，虽然合同约定的交付条件是商品房经验收合格且该商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理了工程竣工验收备案手续，但商品房的交付意味着房屋质量的认可和损毁风险的转移，而办理规划验收是行政主管部门办理验收备案的前提，行政部门的验收是确认商品房质量的保障，商品房应该在通过消防、规划等行政部门的验收后才适合交付给买受人，即商品房预售方理应在将符合条件的房屋交付给买受人之前通过行政部门验收或在交付之后合理期限内向行政主管部门办理验收备案。根据涉案合同第十五条“出卖人应当在商品房交付使用后60日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。……”的约定，进南公司未能举证证明其已在合同约定的办证期限内将有关办理房屋权属证书的资料交给行政主管部门，且其不能在约定期限内提交办理房屋权属证书的相关资料给主管行政部门并不属于其自身的原因造成的，故此，进南公司存在消极懈怠的主观因素，应对涉案商品房所在楼宇未通过规划验收手续的问题自行承担责任。而且，根据肇庆市城乡规划局和肇庆市城市管理和综合行政执法局出具的《复函》内容，该局经查，涉案小区未经规划部门验收，该局缺乏依据对该小区涉嫌违建的行为定性为违建行为，也即涉案房屋的装修是否属于违法搭建应由相关职能部门认定，现有证据无法证明杜红梅存在违法搭建及其装修行为与房屋所在楼盘无法通过规划验收存在因果关系，故进南公司认为杜红梅封闭阳台及加装铝合金窗造成不能办理规划验收与事实不符，其要求买受人拆除加装工程并恢复原状的主张理由不成立,一审未支持该公司反诉请求的处理结果正确,二审予以维持。
对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。
综上所述，进南公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1194元，由肇庆市进南房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢肇雄
审 判 员 何 桑
审 判 员 张秀丽
二〇一八年四月九日
法官助理 覃丽珍
书 记 员 吴兰芳