北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终489号
上诉人（原审被告）：北京和园置地房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区光华路4号院2号楼207。
法定代表人；刘岩，总经理。
委托诉讼代理人：周晓洁，北京市奕明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜利强，男，1988年2月6日出生，北京市奕明律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：代晓波，女，1986年4月25日出生。
委托诉讼代理人：鲁淑清，河南子午律师事务所律师。
上诉人北京和园置地房地产经纪有限公司（以下简称和园置地公司）因与被上诉人代晓波劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第58170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人和园置地公司的委托诉讼代理人周晓洁、杜利强，被上诉人代晓波的委托诉讼代理人鲁淑清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和园置地公司上诉请求：和园置地公司不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第58170号民事判决书，现提出上诉。事实和理由：关于代晓波与和园置地公司劳动争议一案，和园置地公司没有出席判决进行上诉。因没有按照法定程序通知和园置地公司进行答辩申辩。整个诉讼过程中没有和园置地公司的任何申辩和答疑。法院没有依法送达，剥夺和园置地公司的答辩权和举证权，程序严重违法，对一审查明的事实均不清楚。且本案未签订劳动合同工资的诉讼时效已经过了。另外，其一，一审法院送达程序违法，一审法院送达的地址是和园置地公司变更前的地址。一审判决书第二页，有企业查询记录，既然法院查询了工商信息就应该查到了经营异常状态的信息。法定代表人在谈话笔录时也提到，法定代表人之前并不知道本案的存在。其二，一审查明的事实有误。和园置地公司不认可代晓波提供的聘书的真实性。该聘书的抬头是代婷鑫女士，并没有代晓波的签字。其三，对代晓波提交的补充协议的真实性不认可，代晓波无法证明协议上签字的陈雷就是和园置地公司的陈雷。其四，一审法院适用法律错误。
代晓波辩称，同意一审判决，一审判决证据确实充分，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回和园置地公司的上诉请求，维持原判。一审阶段和仲裁阶段，代晓波均依法向仲裁和法院提供了股东陈雷的联系方式。迄今为止陈雷仍然在用此电话号码。和园置地公司提起上诉，是在公告期满的最后一日提出的，由此可见，和园置地公司一直在关注这个案件，是在有意拖延审判时间。和园置地公司在不出庭的情况下，应对其诉讼的结果承担不利后果，代晓波依法提供了盖有公司印章的相关证据，如果和园置地公司认为补充协议上的签字不是陈雷所签可以申请鉴定。
代晓波向一审法院起诉请求：1.确认双方于2012年7月12日至2015年7月10日期间存在劳动关系；2.和园置地公司支付解除劳动关系经济补偿金17500元；3.和园置地公司支付拖欠2012年12月1日至2015年7月10日期间的工资155000元；4.和园置地公司支付2012年8月12日至2015年7月10日期间未签订劳动合同的双倍工资差额60000元；5.和园置地公司支付2012年7月12日至2015年7月10日期间未休年休假期间的工资6897元；6.和园置地公司为代晓波补缴2012年7月12日至2015年7月10日的社会保险。
一审法院认定事实：代晓波主张其于2012年7月12日入职，任销售经理一职，月工资5000元，未签订劳动合同，最后工作时间为2015年7月10日，其因和园置地公司拖欠工资，未缴纳社会保险，故其于2015年7月10日向和园置地公司口头提出解除劳动关系。
庭审中，代晓波就其主张提交：1.聘书，显示和园置地公司聘用代晓波担任销售经理，并约定每月底薪3500元、交通补助200元、通讯补助100元，并约定了提成的计算比例，落款日期为2012年11月28日，落款处盖有和园置地公司公章；2.补充协议，内容为“由于陈雷欠代晓波工资款，到2015年4月26日止，还差80000元没还上，以上的欠款由陈雷母亲李晓华偿还，每月偿还叁仟元（3000.00元）……”，落款处有“陈雷”、“李晓华”字样签名，落款日期为2015年4月26日；3.企业信息查询记录，显示陈雷系和园置地公司自然人股东
代晓波就双方的劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请劳动仲裁，后朝阳仲裁委驳回代晓波的仲裁请求，代晓波不服，提起本次诉讼。
一审法院认为：因和园置地公司经一审法院依法传唤未出庭应诉，亦未提交书面答辩状，视为其放弃答辩及质证权利。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，代晓波为证明双方存在劳动关系提交了聘书，该聘书显示和园置地公司聘用代晓波，并盖有和园置地公司印章，和园置地公司未出庭质证，应承担不利的后果，一审法院对双方存在劳动关系的事实予以采信；关于劳动关系的存续期间，和园置地公司作为用人单位未到庭就入职时间、离职情况及离职时间进行举证，一审法院对代晓波相关主张予以采信，并确认双方于2012年7月12日至2015年7月10日期间存在劳动关系。
关于和园置地公司的工资标准，代晓波虽主张其月工资为5000元，但其提交的聘书显示的工资构成与其主张不一致，而该聘书虽显示代晓波有提成，但代晓波未就作为提成计算依据的业绩进行举证，故一审法院不将提成计算在其月工资构成内，并确认其月工资为3800元；和园置地公司作为用人单位未就工资支付情况进行举证，其应承担举证不能的后果，而代晓波提交的补充协议记载了和园置地公司股东欠付工资的情况，一审法院对该协议予以采信，故和园置地公司应支付2015年4月26日之前的工资80000元；另和园置地公司亦应支付2015年4月27日至7月10日的工资9697元（3800元×2个月+3800元／21.75天×12天），故和园置地公司共计应支付的工资数额为89697元。现因和园置地公司未到庭就双方签有劳动合同举证，故其应支付2012年8月12日至2013年7月11日未签劳动合同的双倍工资差额41800元（3800元*11个月）。
关于劳动关系的解除，和园置地公司未到庭举证证明其为代晓波缴纳了社会保险，故代晓波以此为由解除劳动关系于法有据，和园置地公司应支付解除劳动关系的经济补偿11400元（3800元×3个月）。关于年休假，和园置地公司未到庭举证证明代晓波已休年假，故其应支付代晓波未休年假工资，现代晓波未就其入职和园置地公司前连续工作满1年进行举证，故其自2013年7月12日起每年享有5天年假，和园置地公司应支付的年休假工资为3494元（3800元／21.75天×10天×200%）。另代晓波要求支付未缴社会保险补偿金的请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，一审法院对此不予审理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.确认代晓波与和园置地公司于2012年7月12日至2015年7月10日期间存在劳动关系；2.和园置地公司于判决生效之日起7日内支付代晓波工资89697元；3.和园置地公司于判决生效之日起7日内支付代晓波未签订劳动合同的双倍工资差额41800元；4.和园置地公司于判决生效之日起7日内支付代晓波解除劳动关系的经济补偿11400元；5.和园置地公司于判决生效之日起7日内支付代晓波未休年假工资3494元；6.驳回代晓波的其他诉讼请求。
鉴于一审诉讼期间，和园置地公司经法院依法传唤未到庭应诉，为保障各方当事人合法诉讼权益，对当事人提交的证据进行认定：
代晓波提交如下证据：
1.根据工商登记显示，和园置地公司成立于2006年8月11日，经营范围：从事房地产经纪业务；房地产信息咨询；承办展览展示活动；投资咨询。公司自然人股东有：刘岩、陈雷、吴国柱。原公司住所地：北京市朝阳区东三环中路39号院15号楼2层1533。2016年8月31日，和园置地公司变更住所地为现登记地址。根据工商公示信息显示，2015年11月5日，因和园置地公司“通过登记的住所或者经营场所无法取得联系”被工商部门列入经营异常目录。2016年10月24日，北京市工商行政管理局朝阳分局因和园置地公司依法办理住所或经营场所的变更登记，将经营异常登记移出。
2.2012年11月28日，和园置地公司向“代婷鑫”发放“聘书”及“项目任务书”，两份书证上均盖有和园置地公司公章，项目为“营口经济技术开发区鲅鱼圈上方日月”，聘用“代婷鑫”为鲅鱼圈上方日月住宅组团的销售经理，底薪3500元/月、交通补助200元/月、通讯补助100元/月，另有提成。聘书未列明聘用期间，项目任务书列明任务期间2012年12月31日前至2014年7月30日前，住宅售罄，完成总量80%（商业部分不计）。代晓波主张“代婷鑫”系其工作期间用的名称，并不是曾用名。和园置地公司认可陈雷系其公司股东，负责过营口鲅鱼圈项目，也曾持有过公司公章到外地使用过，但不认可代陈雷招录过代晓波或代婷鑫，也未与代晓波或代婷鑫建立任何劳动关系。
3.代晓波提交欠条一份，内容为“欠条：今有陈雷欠代晓波工资及部分借款共计人民币（大写：壹拾万元整）。2015年1月15日还款壹万伍仟元整，以后每月还款人民币壹万元整，直至还清。每月十号还款。如有还款能力，欠款人须尽力提前还清。陈雷。2014年12月23日。”和园置地公司称无法认定该欠条的真实性，也不认可欠条中的陈雷就是其公司股东。和园置地公司对此提出笔迹鉴定申请，但是经询问，和园置地公司表示其无法联系上陈雷。本院认为，陈雷作为公司股东，对本案事实认定有着重要作用，和园置地公司虽然提出质疑并申请鉴定，但是又不能为鉴定开展提供条件，因此，对于和园置地公司申请对该欠条是否为陈雷书写进行笔迹鉴定，本院不予受理。
4.代晓波提交补充协议一份，内容为“补充协议：由于陈雷欠代晓波工资款到2015年4月止，还差捌万元没还上，以上的欠款由陈雷母亲李晓华偿还，每月偿还叁千元（3000.00元）。从2015年5月25日起，每月25日打到代晓波丈夫王××建行卡上，卡号是××。大庆房子卖了后一次性还清。欠款人：陈雷、李晓华。2015年4月26日。”代晓波称该补充协议是对前述欠条的补充，因为陈雷迟延支付工资，所以又找到陈雷的母亲李晓华签写了这份协议，落款中的“陈雷、李晓华”签字均为李晓华本人所签。和园置地公司不认可该证据的真实性和证明目的，经询问，和园置地公司认可公司股东陈雷的母亲叫李晓华。
5.代晓波提供了陈雷的手机号：136XXXX****。和园置地公司经核实后确认，陈雷使用过该手机号。一审法院在送达司法文件时，在司法专邮上也注明了该手机号，但起诉状及证据副本被人签收，开庭传票被拒收。后一审法院对和园置地公司进行了公告送达。
6.代晓波提交公证书一份，公证内容为代晓波在QQ邮箱中注册的用户名为“代婷鑫”，其与“陈Sir”和“jc_chenlei”两个用户名邮箱有有工作邮件往来，起止时间为：2012年10月3日至2014年9月15日。代晓波称“陈Sir”和“jc_chenlei”均为陈雷使用的邮箱。和园置地公司不认可该公证书，不认可该份证据的真实性、关联性和证明目的。
7.代晓波提交照片三张，证明代晓波在陈雷的带领下开展过相关工作，有二人工作期间的合影。和园置地公司对照片的真实性不认可，也不认可照片中的男子系陈雷本人。
和园置地公司提交如下证据：
1.扣缴个人所得税报告表。起止时间：2013年8月至2015年11月，其中2013年8月至2014年12月期间，纳税人为一人“刘岩”（和园置地公司法定代表人）。2015年1月至2015年11月期间，纳税人为二十人，未涉及陈雷、代晓波或“代婷鑫”。和园置地公司以此证明公司并未与代晓波或“代婷鑫”建立劳动关系，双方之间无任何关系。代晓波对该证据真实性、证明目的均不认可，主张和园置地公司也认可陈雷负责营口鲅鱼圈的项目，不能以个人所得税申报表来否定与代晓波之间的劳动关系。
对当事人二审争议的事实，本院结合在案证据认定如下：
1.争议焦点一：代晓波与“代婷鑫”是否为一人。代晓波主张“代婷鑫”为其在和园置地公司工作期间使用的名称，和园置地公司对此不予认可，称无证据证明二者之间的关联性。对此，本院认为，虽然“聘书”和“项目任务书”中列明的受聘人及任务接收人均为“代婷鑫”，但是和园置地公司称公司无“代婷鑫”之人，截止到二审诉讼期间，亦无证据证明有案外人“代婷鑫”向和园置地公司主张过劳动争议方面的权利。再者，陈雷作为和园置地公司的自然人股东，持有过公司公章并负责营口鲅鱼圈的相关项目，在无证据证明代晓波提交的“聘书”和“项目任务书”公章为虚假的情形下，本院依法确认两份书证合法有效，可以作为定案依据。陈雷作为和园置地公司的股东，负责鲅鱼圈有关项目，但对于代晓波提交的“欠条”、公证的“QQ邮箱电子邮件”等证据，以无法联系陈雷核实为由不予认可，也未能提交相反证据予以反驳，由此产生的不利法律后果应由和园置地公司自行承担。最后，代晓波作为“聘书”、“项目任务书”、“QQ电子邮箱”的持有者，结合代晓波提交的照片、“欠条”等证据，本院有理由相信代晓波与“代婷鑫”为同一人。
2.争议焦点二：代晓波与和园置地公司之间是否存在劳动关系。因代晓波与和园置地公司之间并未签订书面的劳动合同，代晓波主张存在劳动关系，和园置地公司不认可与代晓波之间存在劳动关系。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据前述规定，和园置地公司开展过营口鲅鱼圈相关项目的工作，也向代晓波出具过“聘书”、“项目任务书”，代晓波也举证参与过项目的劳动，亦有和园置地公司股东陈雷出具的拖欠工资的“欠条”，综上，不管是形式上还是内容上，代晓波与和园置地公司之间劳动关系成立。
3.争议焦点三：代晓波与和园置地公司劳动关系的起止时间。代晓波主张其2012年7月12日入职，2015年7月10日以拖欠工资、未缴纳社保为由口头向陈雷提出辞职，并向和园置地公司邮寄了解除劳动关系通知书，和园置地公司不认可代晓波的陈述，也未收到代晓波的解除劳动关系通知书。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”因代晓波与和园置地公司之间具有劳动关系，根据相关法律规定，本案涉及到代晓波工作年限的计算，在双方未能达成一致意见的情形下，应由用人单位即和园置地公司承担举证责任。和园置地公司虽称营口鲅鱼圈项目开展的并不顺利，在2013年时就撤场了，但是未能提供任何证据予以证明，且“聘书”中未明确劳动关系的终止时间，在和园置地公司未能完成举证义务的情形下，法院采信代晓波有关工作年限的主张并无不当，即代晓波自2012年7月12日至2015年7月10日期间，与和园置地公司存在劳动关系。
以上事实，有双方当事人的陈述、欠条、聘书、任务项目书、QQ邮箱电子邮件、公证书、照片、工商登记信息、扣缴个人所得税报告表等证据在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。和园置地公司提出一审法院未依法送达属于程序违法一节，本院认为，一审法院已经按照和园置地公司的住所地进行了送达，因和园置地公司因自身原因致使送达不能完成，且和园置地公司也因“通过登记的住所或者经营场所无法取得联系”被工商部门进行异常登记，一审法院在联系未果情形下，采用公告送达，程序并不违法，对于和园置地公司的该项上诉请求，本院不予支持。
鉴于前述事实及争议焦点认定中对双方争议的事项进行了详细的认定和论述，在此不再赘述。结合在案证据可以认定代晓波与和园置地公司之间存在劳动关系，和园置地公司未与代晓波签订劳动合同书，代晓波有权主张未签订劳动合同的二倍工资差额。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”一审中，和园置地公司经法院依法传唤，无正当理由未到庭，虽然其二审提出时效的抗辩，但因自身消极怠诉丧失了该项抗辩的权利，一审法院根据“聘书”载明的工资收入标准计算工资差额并无不当，本院予以维持。
参照《北京市工资支付规定》第十三条规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。劳动者有权查询本人的工资支付记录。”现代晓波已经提交了相关证据证明其在和园置地公司劳动期间，存在工资拖欠的情形，和园置地公司并未举证证明其工资发放情况，故应当承担举证不利法律后果，加之和园置地公司也未能举证代晓波工作年限情况，因此，一审法院采信代晓波的主张计算欠付的工资并无不当。同理，和园置地公司亦无证据证明代晓波已享受了带薪年休假或已支付了代晓波未休休年假工资，其亦应当支付代晓波未休年休假工资，一审法院对于欠付的工资和未休年假工资计算准确，本院予以维持。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”和园置地公司与代晓波之间存在劳动关系，但和园置地公司未依法及时足额支付劳动报酬和缴纳社会保险，代晓波以此提出解除劳动合同具有事实和法律依据，一审法院对此认定清楚、计算准确，本院予以维持。
综上所述，和园置地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京和园置地房地产经纪有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张清波
代理审判员 张海洋
代理审判员 孙承松
二〇一七年三月三十日
法官 助理 郭 琳
书 记 员 李 蕊