天津市西青区人民法院民 事 判 决 书（2016）津0111民初5110号原告（反诉被告）：欧瑞特（天津）汽车设备制造有限公司，住所地天津市西青区经济技术开发区赛达国际工业城A8-2。法定代表人：何建，董事长。委托诉讼代理人：张涛，天津诺信律师事务所律师。被告（反诉原告）：中城建第六工程局集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道3107号4楼。法定代表人：纪殿友，总裁。委托诉讼代理人：孙强，该公司经理。委托诉讼代理人：刘德仲，该公司法律顾问。原告（反诉被告）欧瑞特（天津）汽车设备制造有限公司（以下简称欧瑞特公司）诉被告（反诉原告）中城建第六工程局集团有限公司（以下简称中城建公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年6月17日立案受理后，依法由代理审判员桂炉适用简易程序于2016年7月7日、2016年7月28日、2016年8月4日、2017年10月13日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2017年11月21日、2018年1月17日和2018年3月23日再次公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）欧瑞特公司之法定代表人何建及委托诉讼代理人张涛，被告（反诉原告）中城建公司之委托诉讼代理人孙强、刘德仲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告欧瑞特公司向本院提出诉讼请求：1.确认双方于2015年3月4日签订的施工合同无效；2.确认双方在2016年3月4日签订的中标备案施工合同已经于2016年5月25日解除；3.被告将超额支付的工程款2090523元返还给原告；4.被告补开金额为1759477元的发票或扣除相应的税费由原告代缴；5.被告赔偿原告经济损失1304618元；6.被告立即撤场；7.诉讼费、鉴定费由被告承担。事实及理由：原告与被告是建设工程施工合同关系，双方在2015年签订施工合同后，又于2016年3月4日签订一份中标备案施工合同。原告严格履约按时足额并且超额支付了工程款，然而，被告严重违约，主要表现为：1.私下擅自转包工程；2.私自将本工程的工程款挪用到其他工程；3.截留、克扣转包工程款农民工工资，造成施工进度远远落后于施工计划。目前被告擅自停工，开工遥遥无期。被告已构成根本违约，应承担逾期竣工违约责任。原告在2016年5月24日向被告发出《解除、终止施工合同通知函》，本案施工合同在被告签收该通知函之日解除。而后又于2016年6月1日向被告发出《撤离施工场地告知函》，但被告未撤离，故诉至法院。被告（反诉原告）中城建公司辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求并向本院提出反诉请求：原告赔偿被告各项经济损失共计4421981元；2.反诉费用由原告承担。事实及理由：双方于2015年12月订立施工合同，约定被告承包施工原告投资的涉案工程。因该合同未备案，双方又于2016年4月重新订立一份施工合同，此时，2015年合同已经履行。在2016年合同订立仅一个多月，原告函告被告解除合同，而后又诉至法院，致使工程停工并造成被告人工损失2556000元、材料损失1400873元、加工费损失465108元。原告陈述被告有挪用工程款和转包行为没有证据佐证。双方应履行2016签订的备案合同，但由于没有开工证，所以无法记取开工日期，前期工作都是为履行合同所做的铺垫。原告（反诉被告）欧瑞特公司辩称，请求驳回被告的反诉请求。被告将工程转包给案外人，现场的项目组人员都是案外人的人员，工资也是由案外人支付的。中标时，虽然被告向原告提供了8个人员的资质证书，但是现场项目组人员与被告提供的证件人员不符，被告所有人员均未到施工现场，案外人能够证实、监理的会议纪要及工程现场过程性文件均可证实。关于人工费损失，被告没有提供详实的支付工资的证据和标准，天津市建委及西青区建委对于施工人员在施工单位中标后通过读卡器对项目组的有全国建筑师一、二级资质施工人员进行读卡，读卡涉及人员是项目组第一、第二负责人，即使有读卡可能性存在，也只是涉及2个人，12个人没有到场，被告此项主张不能成立。关于材料费、加工费损失，被告虽然提供订购合同，但是没有支付价款的发票，不能证明该合同实际履行，加工也只是报价单，没有实际支付加工费用的发票。购买钢材的市场最高价格2000余元/吨，被告购买价款超过市场价1000余元/吨，至现在没有见到被告购买钢材的存放地点及数量。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2015年12月2日，原告欧瑞特公司（发包人）与被告中城建公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定被告承包原告发包的新建厂房及附属用房项目工程，合同价款约为17000000元，其中安全文明施工费为200000元，计划开工日期为2015年12月15日，计划竣工日期为2016年6月15日。发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可，工期自开工通知中载明的开工日期起算。合同第16.1.1条约定，因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知，因发包人违反合同约定造成暂停施工的，属于发包人违约。合同第16.2.1条约定，承包人违反合同约定进行转包或违法分包的，属于承包人违约。2016年3月4日，双方另行订立一份《天津市建设工程施工合同》，约定被告承包原告发包的新建厂房及附属用房项目工程，合同价款约为23974900元，其中安全文明施工费为348212元，计划开工日期为2016年3月7日，计划竣工日期为2016年12月31日。合同第16.1条约定，因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的，属于发包人违约。合同第16.2条约定，承包人违反合同约定进行转包或违法分包的，属于承包人违约。关于先后签订两份主要内容约定不一合同的原因，双方均称签订《天津市建设工程施工合同》是为了完善工程招投标手续。关于工程开工停工的情况。原告称被告于2015年12月4日开工，2016年5月20日停工。被告称因现场不具备开工条件，被告应原告要求进行三通一平建设，施工了两个月；正式开工是在2016年2月底；2016年5月底，被告接到原告解除合同通知后停工；2016年6月初被告的工人陆续撤场。双方共同确认：原告已取得建设工程规划许可证，但未取得建设工程开工许可证。停工前，就1、2、3号车间、研发楼基础已施工至正负零位置。原告称工程现场现由案外人孟某看管。被告称原告起诉之后被告人员已撤离现场，在2017年初被告曾准备将现场存放的钢材搬走，但与现场看管人员发生争执。原告已付被告工程款3850000元。诉讼过程中，原告提出对被告已完工工程价款进行司法鉴定的申请，本院依法委托中国建设银行股份有限公司天津市分行进行了鉴定。鉴定单位于2017年8月22日出具的《司法鉴定意见书》载明：该项目已完部位工程造价为1759477元。经质证，原告对该鉴定意见书无异议。被告认为增项“三通一平”工程未包含在内，并且合同约定的文明施工费348212元也没有计算在完工费用中。鉴定单位于2017年12月20日出具的《关于司法鉴定意见书（津建行分行【2017】其他鉴字第7号）有关鉴定事项的说明》载明：本次鉴定意见不包含三通一平费用；文明施工措施费包含于安全文明施工措施费中，鉴定意见中安全文明施工措施费共计44623元。被告主张应原告要求完成三通一平工程，该项费用为1211798元，并提交一份《工程价款审批表》进行佐证。该《工程价款审批表》载明：施工单位进场后建设方未完成三通一平工程，经甲乙双方协商由乙方替甲方完成三通一平工程，工程内容如下包括一、合同外增项厂区临时道路硬化1066861元；二、合同外增项厂区临时道路及预埋144937元。该表“建设单位意见”处有“收件人伍文政23/5”等签字。被告主张伍文政为原告方委托代理人，原告已经签收该结算文件，伍文政已口头答复认可，并且原告未在14个工作日书面答复视为原告已认可该结算价款。原告称确实口头答复了，但是不同意支付工程款，因为被告主张的施工三通一平没有签证，基础施工材料也没有。原告主张被告将工程转包给案外人孟某。孟某作为原告方证人出庭陈述称2015年底通过朋友认识被告项目经理孙强，与孙强口头约定由孟某包工包料施工，不含税不垫资，价款为16000000元。2015年12月4日，孟某进入施工现场组织施工，首先平整场地，搭盖临时办公用房、生产加工区、临时水电、临时道路、道路硬化及办公设备和消防设施。除钢筋外，其他材料款都是孟某支付的。孟某施工到2016年5月20日。被告质证认为原、被告合同之外的三通一平工程是由孟某施工的，被告没有将合同内工程转包给孟某，被告将开槽、绑钢筋、支模具、拌混凝土的劳务工程包给了王俊华，与王俊华没有签订劳务分包合同。2016年5月24日，原告向被告寄送一份《解除、终止施工合同的通知函》，以被告私自截留、挪用原告支付的工程款，工程停工且工期延期等理由，通知被告解除、终止合同，并要求被告立即搬出施工场地。被告称不同意原告解除、终止合同的理由及主张。原告主张因工程未按期完工，原告另行租赁生产经营场地发生租赁费1304618元，要求被告赔偿该损失。被告主张原告未办理开工许可证且原告致函被告要求解除合同，造成工程停工，给被告造成人工损失2556000元、材料费损失1400873元、加工费损失465108元。原告主张两份合同均是无效的，2015年合同内容与2016年备案合同实质性内容不一致，违反了招投标法的强制性规定，而2016年合同因被告存在转包工程的情形，属于法定无效。被告主张两份合同都是有效的，2015年合同是双方协商达成的，2016年合同是作为备案的。经释明，原告称其第二项诉讼请求中已包含要求解除双方建设工程施工合同关系的意思表示，原告不再履行与被告之间的施工合同。本院认为，关于合同效力问题。双方于2015年12月2日签订一份《建设工程施工合同》，被告完成三通一平工程后进行工程施工。在施工期间，为了完善工程相关手续，双方于2016年3月4日另行签订一份《天津市建设工程施工合同》，并将该合同在建设行政管理部门进行了备案，备案的《天津市建设工程施工合同》与实际履行的《建设工程施工合同》实质性内容（包括价款、工期等）不一致。原告作为一注册成立的私营企业，其建设自用厂房车间，不属于法律规定的必须进行招标的工程范围。因此，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定。双方明确表示《天津市建设工程施工合同》是为了完善建设工程手续才签订的，就工程相关约定而言，《天津市建设工程施工合同》约定内容不是双方真实意思表示，该合同应为无效合同。双方应当以2015年12月2日订立的《建设工程施工合同》相关约定确定权利和义务。因此，原告提出要求确认《建设工程施工合同》无效并确认《天津市建设工程施工合同》已于2016年5月25日解除的诉讼主张，本院不予支持。关于被告应否撤场以及返还原告工程款的问题。就涉案工程，原告未取得建设工程开工许可证，被告则存在将合同内工程劳务违法分包给自然人的情况，现双方合同目的均难以达成，原告请求解除双方建设工程施工合同关系表示不再履行合同，因此，双方施工合同关系，应依法予以解除。合同解除后，被告应将场地腾交给原告。根据双方陈述、提交的证据及原告方证人孟某的证人证言，能够认定被告应原告要求完成了三通一平工程的施工并且在此基础上继续进行合同项下工程的施工，因此，原告应向被告支付三通一平工程和合同项下工程的工程款。原告主张返还工程款，故原告负有证明应付被告工程款的数额即被告已完工工程价款数额的举证责任。关于合同项下完工工程价款，参考鉴定单位出具的鉴定意见，该项工程价款为1759477元。关于三通一平工程价款，被告主张为1211798元并向原告报送了工程价款审批表，原告对此不予认可但未提交相反证据证明三通一平工程的价款数额。经释明，原告亦不申请对该项工程价款进行司法鉴定，故原告应当承担举证不能的法律后果。按照被告自认三通一平工程价款1211798元，加上合同项下工程款1759477元，被告完工工程价款总额为2971275元，而原告实际支付被告工程款3850000元，因此，被告应退还原告工程款878725元（3850000元-2971275元）。原告相应诉讼请求的合理部分，本院予以支持。关于原告要求被告开具金额为1759477元发票或者扣除相应税费的诉讼主张。被告收取了工程款，向原告开具发票是被告的法定义务，亦是被告应尽的合同附随义务，原告该项诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告赔偿经济损失1304618元的诉讼主张。根据建设工程施工许可管理的相关规定，工程施工前，应由建设单位向工程所在地建设行政主管部门申请领取施工许可证，必须申请领取施工许可证的工程未取得施工许可证的，一律不得开工。原告在未取得施工许可证即不具备法定开工条件的情况下要求被告施工，违反施工许可管理的相关强制性规定，双方约定的开工日期、竣工日期均不能履行，并且原告通知被告解除、终止合同也是工程停工的主要原因。因此，原告要求被告承担工期延误赔偿损失的主张无法律依据，本院不予支持。关于被告要求原告赔偿损失4421981元的反诉请求。原告主张被告将工程整体转包给案外人孟某施工；被告称合同外三通一平工程是由孟某施工的，被告将合同内工程劳务分包给案外人王俊华施工。即便依照被告的陈述，王俊华为自然人，不具有相应的劳务分包资质，被告的行为违反了法律关于违法分包的规定，应当自行承担由此产生纠纷导致的损失。并且，就其损失是否真实发生及损失数额，被告亦无充足详实的证据加以证明。因此，被告的该项反诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）中城建第六工程局集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）欧瑞特（天津）汽车设备制造有限公司工程款878725元。二、被告（反诉原告）中城建第六工程局集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）欧瑞特（天津）汽车设备制造有限公司开具金额为1759477元的工程款发票。三、被告（反诉原告）中城建第六工程局集团有限公司于本判决生效之日起二十日内撤场，将施工场地腾交给原告（反诉被告）欧瑞特（天津）汽车设备制造有限公司。四、驳回原告（反诉被告）欧瑞特（天津）汽车设备制造有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）中城建第六工程局集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费23941元，由原告（反诉被告）欧瑞特（天津）汽车设备制造有限公司负担10941元，由被告（反诉原告）中城建第六工程局集团有限公司负担13000元；反诉部分案件受理费21088元，全部由被告（反诉原告）中城建第六工程局集团有限公司负担；鉴定费74289元，由双方平均负担（被告于本判决生效之日起三日内交付本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  徐延坤代理审判员  桂 炉人民陪审员  雷丽娜二〇一八年三月二十八日书 记 员  岳春林附本案所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。4.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。