河南省开封中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汴民终字第43号
上诉人（原审被告）开封县第一人民医院。
住所地开封县。机构代码证号码41650554-7。
法定代表人郑书清，任院长。
委托代理人闫振方，河南祥符律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）赵某某。
法定代理人杨玉杰。
法定代理人赵振中。
委托代理人赵新印。代理权限为特别授权。
上诉人开封县第一人民医院（下称县人民医院）因××被上诉人赵某某医疗损害责任纠纷一案，向开封县人民法院起诉，请求判令县人民医院赔偿：医疗费、交通费、残疾赔偿金等共计577422.29元。该院经审理后作出（2012）开民初字第847号民事判决。县人民医院不服，向本院上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，县人民医院的委托代理人闫振方，赵某某的委托代理人赵新印均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年4月21日23时，赵某某之母杨某以“停经41周，胎膜早破”主诉入住县人民医院妇产科待产。入院时经B超检查：1、宫内晚孕，单活体，左枕后位；2、胎盘Ⅱ°。一般情况未见异常。2010年4月22日8时查房时，医护人员××杨某丈夫赵振中协商分娩方式，讲明分娩中可能出现的情况（如难产、宫缩乏力、大出血、胎儿宫内窘迫、新生儿窒息、产伤、羊水栓塞等），赵振中“知道胎膜早破，要求用药顺生”。经催产素引产，产妇宫缩乏力，出现胎儿宫内窘迫，当日12时55分，产妇娩出一女婴即赵某某，新生儿青紫窒息，经抢救新生儿出现自主呼吸，情况好转，转入开封市妇产医院治疗。在开封市妇产医院入院诊断为：1、新生儿轻度窒息；2、羊水吸入性肺炎；3、失代偿性代酸并呼碱（重度）。住院治疗22天（2010年4月22日至2010年5月5日；2010年5月24日至2010年6月2日），支付医疗费7492.9元。出院诊断为：1、新生儿轻度窒息；2、羊水吸入性肺炎；3、失代偿性代酸并呼碱（重度）；4、新生儿缺氧缺血性脑病（重度）；5、蛛网膜下腔出血（少量）；6、动脉导管未闭。2011年1月5日，在开封市儿童医院治疗，诊断为：脑性瘫痪，住院52天（2011年2月12日至2011年4月6日），支付医疗费8739.8元。另分别于开封市第一人民医院、解放军第一五五中心医院、河南大学第一附属医院门诊检查，共支付检测费1090元。经赵某某法定代理人申请，双方当事人协商，原审法院委托北京明正司法鉴定中心对本案有关问题进行司法鉴定，2013年2月20日北京明正司法鉴定中心作出京正（2012）临医鉴字第286号鉴定意见书，鉴定意见认为：县人民医院在对杨某及其女赵某某的诊治过程中存在地西泮使用不规范，催产素使用不正确，胎儿宫内窘迫处置不及时，新生儿窒息抢救不规范的医疗过错行为，不排除该过错行为××患儿的损害后果（宫内窘迫、新生儿窒息、重度缺氧缺血性脑病、颅脑病变以及脑瘫等）存在一定的因果关系，本例医疗过失等级应属D级，即医疗过失参××度理论系数值为50%。原告支付鉴定费15000元及汇款工本费10.5元。2013年6月14日，开封市京都法医临床司法鉴定所对原告所作的汴京都司鉴所（2013）临床字第041号鉴定意见认为：赵某某现伤残程度为一级伤残；护理等级为完全护理依赖。原告支付鉴定费1300元，支付检查费396.18元。原告另支付交通费1856元，餐饮费222元。
原审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。我国法律规定，公民、法人由于过错给他人的财产、人身造成损害的应当承担民事责任。对于北京明正司法鉴定中心所作的鉴定意见书，该鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见××本案具有关联性，且经答异及出庭接受质询，虽然县人民医院对鉴定意见提出异议，并且要求重新鉴定，但重新鉴定的理由并不充分，本院不予采纳，故北京明正司法鉴定中心对本案所作的京正（2012）临医鉴字第286号鉴定意见书可以作为本案认定事实的证据使用。根据该鉴定，县人民医院在对杨某及其女赵某某的诊治过程中存在地西泮使用不规范，催产素使用不正确，胎儿宫内窘迫处置不及时，新生儿窒息抢救不规范的医疗过错行为，不排除该过错行为××患儿的损害后果（宫内窘迫、新生儿窒息、重度缺氧缺血性脑病、颅脑病变以及脑瘫等）存在一定的因果关系，医疗过失参××度系数值为50%，县人民医院应对赵某某的合理经济损失承担50%的民事赔偿责任。对于原告诉求的交通费1856元、餐饮费222元、鉴定费16708.73元（包括鉴定检查费396.18元和汇款工本费10.5元）、营养费900元（10元／天×90天）、住院伙食补助费2700元（30元／天×90天）、残疾赔偿金150498.8元（2012年度农民纯收入7524.99元／年×20年），符合有关法律规定，本院予以支持；对于原告诉求的医疗费23607.88元，现原告提供正规票据的有17322.7元，本院支持其17322.7元；关于原告诉求的护理费858351.6元，按照有关规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过20年。考虑到正常婴幼儿也需护理，故原告护理费不应区分鉴定前和鉴定后分别计算。结合本案的情况原告护理费以暂定5年为宜即126895元（河南省2012年度城镇居民服务业和其他服务业年平均工资25379元×5年），之后的护理费可待实际发生后另行主张。以上原告的合理经济损失共计317103.23元，由被告按50%赔偿原告158551.62元。对于原告诉求的精神损害抚慰金，根据被告的过错程度等因素，本院支持其20000元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、县人民医院于判决生效后10日内赔偿赵某某各项经济损失158551.62元。二、县人民医院于判决生效后10日内赔偿赵某某精神损害抚慰金20000元。三、驳回赵某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9625元，由原、被告各承担4812.5元（被告承担的诉讼费原告已垫付，待履行判决时一并给付原告）。
县人民医院不服一审判决上诉称：一审法院认定事实错误。2010年4月21日杨某到上诉人处生产孩子，上诉人完全按照医疗规程进行处理，在生产过程中，见产妇羊水3度污染，精神紧张，疲惫乏力，考虑到短时间不能经阴道分娩，为尽快解除胎儿宫内缺氧吸氧，纠正胎儿宫内窘迫，动员其剖宫产，并告知家属因产妇胎膜早破，可致胎儿窘迫，胎儿及新生儿颅内出血及感染，新生儿窒息严重时可能不成活，缺血缺氧性脑病、脑瘫等远期并发症。家属不同意手术，并要求自然生产，有签字为证。同时，上诉人做好了抢救新生儿窘迫准备。被上诉人出生后，因较长宫内缺氧史，易合并缺血缺氧性脑病，建议转上级医院进一步诊治。家属同意由开封市妇产科医院新生儿科接诊。因此，上诉人对杨某及上诉人的诊治无过错。
一审期间，为查明事实真相，上诉人先后分别申请原审法院委托河南大学司法鉴定中心、河南司法警院司法鉴定中心、重庆法正司法鉴定所和北京明正司法鉴定中心就被上诉人的脑瘫××上诉人的诊疗是否有关系做了鉴定。河南大学司法鉴定中心的鉴定意见认为，上诉人对杨某和赵某某的医疗行为符合临床操作技术常规。存在着缩宫素用药不规范，签署告病情的时间不具体之不妥，××被鉴定人赵某某出生后窒息无直接因果关系。河南司法警院司法鉴定中心的鉴定意见是：依据现有医学资料，患儿的脑瘫应为第二产程中出现宫缩乏力，无及时结束产程致患儿宫内窘迫所致，××家属的拒绝剖宫产有关。院方的医疗过错和患儿无因果关系，不宜作为责任程度认定。重庆法正司法鉴定所不予鉴定，理由说明为：1、委托鉴定事项中有××机理。2、资料表明本例医院方对脑瘫后果的发生尽到了必要的预测，防范及告知义务，后果的发生是患方分娩并发症的自然转轨和自我选择分娩方法的结果。因此本例对原告方存在较大的鉴定风险。从以上三家鉴定机构的意见可以看出，赵某某的脑瘫××上诉人无因果关系。而北京明正司法鉴定中心的鉴定意见给出的是一个不肯定的鉴定意见，即不排除存在一定的因果关系。这种鉴定意见不能被采信。《北京司法鉴定行为协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》有明确规定，“因患方原因延误诊疗导致不良后果的，不存在医疗过失。”因此，一审法院采信该鉴定意见是错误的。请求二审法院撤销原判，改判驳回赵某某的诉讼请求。
赵某某辩称：一、河南大学司法鉴定中心的鉴定意见已被撤销，河南司法警院司法鉴定中心的鉴定意见已被撤回。被撤销、被撤回的司法鉴定意见和司法鉴定机构不予受理的说明书，依法不能作为认定事实的依据。因此，县人民医院上诉称赵某某的脑瘫××其无关是错误的。二、北京明正司法鉴定中心的鉴定意见说得非常明确，县人民医院不仅存在医疗过错，而且不排除××赵某某的损害后果存在一定的因果关系。并进一步明确“本例医疗过失等级属D级，理论参××度为50%。”三、北京明正司法鉴定中心的鉴定意见经过庭审质证，所作结论客观公正，程序合法，鉴定主体具有相应资质，具备证据的客观性、合法性和关联性，依法可以作为认定事实的依据。请求二审法院驳回县人民医院的上诉，维持原判。
本院经审理查明：河南大学司法鉴定中心受开封县人民法院的委托，于2011年4月10日作出了河南大学司鉴中心（2011）临鉴字第0022号鉴定意见书，鉴定意见是：1、被鉴定人赵某某出生后窒息，目前遗有脑瘫。2、县人民医院对杨某和赵某某的医疗行为符合临床操作技术常规。3、县人民医院存在着缩宫素用药不规范、署名告知病情的时间不具体之不妥，××被鉴定人赵某某出生后窒息无直接因果关系。2011年6月16日，河南大学司法鉴定中心向开封县人民法院发出了《关于撤销（2011）临鉴字第0022号司法鉴定意见书的函》，称原告赵某某的代理人赵新印投诉至开封市司法局司法鉴定科，认为送检的鉴定材料“根本就不完整不真实”，依据《司法鉴定程序通则》有关条款，经报请开封市司法局司法鉴定科同意，决定撤销（2011）临鉴字第0022号司法鉴定意见书。另查明，2012年4月1日，河南司法警院司法鉴定中心应开封县人民法院的委托，作出了豫司警院司法鉴定中心（2012）医鉴字第33号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：依据现有医学资料，患儿的脑瘫应为第二产程中出现宫缩乏力，无及时结束产程致患儿宫内窘迫所致，××家属的拒绝剖宫产有关。院方的医疗过错和患儿无因果关系，不宜作为责任程度认定。2012年5月25日，该鉴定中心向开封县人民法院发文称：“现我中心在复查此案的证据时，发现县人民医院的产时记录中有产时用药5%G.s500ml加宫缩素20u静滴的记载，此记载直接关系到鉴定结论的正确度。故我中心经慎重研究，依据《司法鉴定程序通则》有关规定，决定撤回豫司警院司法鉴定中心（2012）医鉴字第33号法医临床司法鉴定意见书。2012年7月10日，重庆法正司法鉴定所就开封县人民法院关于“赵某某诉县人民医院医疗过错”一案的鉴定委托，向该院出具了《关于医疗过错鉴定受理的情况说明》称，委托鉴定事项中有××机理，对于个案，鉴定人无深入研究的义务××能力。如“本例的脑瘫原因”。鉴定人只能回答目前造成脑瘫的原因有（1）产前原因；（2）分娩原因；（3）产后原因。不能排除宫内窘迫是造成本例脑瘫的可能原因。资料表明本例医院方对脑瘫后果的发生尽到了必要的预测，防范及告知义务，后果的发生是患方分娩并发症的自然转归和自我选择分娩方法的结果。因此本例对原告方存在较大的鉴定风险。基于以上理由，暂不受理委托。其他××一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案是××患者提供医疗服务活动时存在过错，导致新生儿脑瘫的医疗损害责任纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，案件的核心在于，县人民医院在诊疗过程中是否存在过错，是否构成医疗侵权？所谓医疗侵权，是××患者提供医疗服务时，由于过失实施了不符合当时医疗水平的行为，造成患者人身或其他损害，且该医疗侵权行为××患者的人身或其他损害之间有直接的因果关系，依法应当承担侵权责任。医疗侵权行为，须具备医疗过失、违法行为、医疗损害事实以及因果关系。所谓医疗过失，是指医疗机构及其医务人员在诊疗过程中存在疏忽大意或者过于自信的主观过错。医疗违法行为，是指医疗机构及其医务人员的行为具有违法性，即该行为须违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章以及诊疗护理规范、常规等规定，或者违反了不得侵害患者权益的法定义务。医疗损害事实，是××患者造成的身体损害或者精神、财产损失等其他损害。因果关系，是指医疗违法行为××医疗损害事实之间存在引起××被引起的逻辑关系。
在本案的审理过程中，一审法院先后向四家司法鉴定机构委托鉴定，河南大学司法鉴定中心作出了，“县人民医院医疗行为符合临床操作技术常规，存在着缩宫素用药不规范、署名告知病情的时间不具体之不妥，××被鉴定人赵某某出生后窒息无直接因果关系”的鉴定意见，后又被撤销。河南司法警院司法鉴定中心作出“院方的医疗过错和患儿无因果关系，不宜作为责任程度认定”的鉴定意见。之后，以“发现县人民医院的产时记录中有产时用药5%G.s500ml加宫缩素20u静滴的记载，此记载直接关系到鉴定结论的正确度”决定撤回。重庆法正司法鉴定所出具的《关于医疗过错鉴定受理的情况说明》则是鉴定风险的告知、提示，没有具体的鉴定意见。上述鉴定机构出具的文件，皆不能作为认定事实的依据。对北京明正司法鉴定中心的鉴定意见，县人民医院提出异议，上诉称该意见书“给出的是一个不肯定的鉴定意见，即不排除存在一定的因果关系。这种鉴定意见不能被采信。”但该鉴定意见书还进一步明确“本例医疗过失等级属D级，理论参××度为50%。”因此，上诉人县人民医院关于该鉴定意见不能被采信的上诉理由，本院不予支持。上诉人县人民医院上诉称，对杨某及被上诉人的诊治无过错。北京明正司法鉴定中心的鉴定意见，则明确“县人民医院在对杨某及其女赵某某的诊治过程中存在地西泮使用不规范，催产素使用不正确，胎儿宫内窘迫处置不及时，新生儿窒息抢救不规范的医疗过错行为。”因此县人民医院关于其医疗无过错的上诉理由不成立。在诊疗过程中，虽然县人民医院在孕妇出现异常时，动员家属同意孕妇做剖宫产，对脑瘫后果的发生尽到了必要的预测，防范及告知义务，并有家属的签字，但这些不构成免除其赔偿责任的理由，因为××患者及家属的知情权。《侵权责任法》第54条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”一审法院采信北京明正司法鉴定中心的鉴定意见，并根据院方的过失参××度，判决县人民医院对赵某某的各项损失，承担50%的赔偿责任并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。上诉人县人民医院的各项上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3871元，由开封县第一人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 谷长东
审判员 郭为民
审判员 张 洁
二〇一四年三月二十日
书记员 陈曌地