江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终1373号
上诉人（原审被告）：江苏省建筑工程集团有限公司，住所地南京市建邺区云龙山路99号。
法定代表人：陈正华，董事长。
委托诉讼代理人：赵崟，国浩律师（南京）事务所律师。
委托诉讼代理人：陈丹，国浩律师（南京）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常州绿建投资有限公司，住所地常州市武进区嘉泽镇满墩村委满墩村。
法定代表人：杨伟良，董事长。
委托诉讼代理人：王秀风，南京市玄武区光华法律服务所法律工作者。
上诉人江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人常州绿建投资有限公司（以下简称绿建公司）定金合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初2117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人建工集团的上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人仅需返还剩余的170万定金，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由:1.一审法院未对被上诉人与上诉人的湖州分公司签订《园林绿化工程施工分包协议书》真实性进行审查，上诉人的湖州分公司从未存在过合同专用章，因此该合同真实性存疑。2.即使该合同是有效的，在合同实际履行中，被上诉人提供的汇款凭证中清楚的用手写载明该笔资金的用途为“保证金”，而不是被上诉人主张的“定金”，双方已通过实际行为变更了合同约定，因此该笔资金性质应为“保证金”，而非一审法院认定的“定金”，不应适用定金罚则。一审法院对该笔资金的性质认定错误。3.即使该笔款项性质为“定金”，也不应认定被上诉人违约，上诉人与被上诉人签订的合同性质是预约合同，之所以没有签订本约，是因为业主方原因，致使上诉人与被上诉人就本约无法进行磋商。预约与本约的归责原则不同，根据预约合同的相关约定，由于不可归责于当事人双方的事由而未能订立本约的，任何一方不构成违约，均不负违约责任，定金仅予退还，不执行定金罚则。本案中并未因为建工集团的违约行为而导致不能订立本约，而是因为发包方单方取消了整个绿化工程，使得本约不能签订，典型符合不可规则于双方当事人的事由。所以建工集团只需要退还定金，无需执行定金罚则。一审法院认为上诉人负违约责任违反法律规定。4.建工集团并未违反合同义务，涉案分包协议书签订时绿化工程项目的规划设计图、施工方案、工程造价等均未确定，也没有得到发包方的同意和落实。因此，双方在第五条中明确约定具体细则待甲方与业主方完善整个项目手续后另行签订分包合同。5.从诚实信用原则和公平原则来看，分包协议书的内容七个条款仅仅确定了当事人和标的，对工程质量、合同价款、施工工期、付款方式均未作出约定，这种情况下双方约定了定金罚则的违约责任，显然针对的系一种违约可能性，即建工集团违背承诺将案涉绿化工程另行分包给他人，以赚取更高的利益，但本案中建工集团并未将工程分包给他人，实际上自身也因为工程的取消而未能收取管理费等收益。因此，建工集团没有主观上过错，绿建公司也没有受到任何损失，在本案中适用定金罚则显然有失公平。
被上诉人绿建公司辩称：1.关于案涉合同真实性问题，上诉人的主张只是一种猜测，并无任何事实依据，案涉合同所涉的项目工程、园林绿化及湖州分公司主体、经办人等均是客观事实，上诉人不举报私刻公章，不申请印章鉴定，仅以“未存在过合同专用章”为由就试图否认客观事实，是不能成立的。涉案合同真实有效。2.关于已付200万性质是定金还是保证金的问题，对款项的定性应根据双方当事人的真实意思表示和案件全过程进行认定，而不能局限于某一处的只言片语。案涉款项的性质是定金，不存在事后变更。双方在案涉分包协议书中已经明确约定了定金条款，包括金额、性质、支付方式及违约后适用定金罚则等，已经明确表明双方真实意思是定金。从被上诉人2014年7月3日向上诉人账户汇款200万元的行为时间、金额和对象上看，都是指向被上诉人履行案涉合同的定金条款。汇款凭证用途栏填写“保证金”字样系财务人员笔误所致，因非专业法律人士认识不到保证金与定金在法律上的差异，存在误写系常理之中，亦为被上诉人单方书写，并非当事人合意，上诉人受领200万元款项时对其系履行合同定金的双方合意是清楚明白的。3.关于预约合同定金适用问题，案涉合同属于预约合同，双方已经约定以交付定金作为订立主合同的担保，现上诉人拒绝与被上诉人签订施工合同，构成违约，依法应适用定金罚则。至于违约的原因是主观还是客观、是本人还是他人，是否存在实际损失等问题，均不影响定金罚则的适用。况且上诉人拒绝与被上诉人签订施工合同的真正原因是其自己在资金筹集方面出了问题，导致发包方无法与其签订承包协议。4.关于上诉人是否违约的问题，案涉合同虽然约定了“具体细则待……另行签订分包合同”，带有预约合同性质，但承包合同的名称、地点、价格、承包方式、工期、支付方式等合同内容已经确定，且“原则性条款不变”，加上第四条约定的可先行准备进场施工的内容，明显带有履行性质，因此案涉而合同带有三层性质，一是已定条款的履行（进场施工），二是已决条款的预约（原则性条款不变），三是未决条款的预约（具体细则另行签订），在此基础上双方设立的定金担保，也具有上述三重性质，现上诉人既不执行进场施工的可履行条款，又拒绝签订施工分包，已经严重违反了合同约定的义务。5.关于违反合同的责任问题，上诉人所主张的因不可归责于当事人双方事由而未能签订本约的，均不负违约责任的规则不能适用于本案。该规则出自于最高人民法院关于商品房买卖的司法解释的规定，不适用于本案，且上诉人关于“不可归责于当事人双方的事由”的观点缺乏事实依据，没有提供任何证据证明。即使是发包方单方取消了绿化工程，也是上诉人与发包方之间的纠纷，不属于“不可归责当事人双方的事由”。上诉人不履行让被上诉人进入道路和河道施工的约定，也不同意就已决条款进行签约，客观事实是上诉人严重违反诚信原则，一个简单的定金合同案件，一审程序就被上诉人拖延2年之久。退一步讲，抛开法律规定的定金罚则和适用条件不谈，单论合同约定，双方约定的违约条款也应当有效。关于实际损失问题，根据最高人民法院的案例，不属于适用定金罚则的考虑范围，也无需对定金数额进行调整。且被上诉人的实际损失已经超过定金，即使按公平原则，也应当赔偿守约方被上诉人的损失。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。
绿建公司向一审法院起诉请求：1、判令解除绿建公司与江苏省建筑工程集团有限公司湖州分公司（以下简称建工集团湖州分公司）于2014年7月1日签订的《园林绿化工程施工分包协议书》，判令建工集团向绿建公司双倍返还合同定金370万元；2、请求判令建工集团承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年7月1日，绿建公司与建工集团湖州分公司签订《园林绿化工程施工分包协议书》，约定建工集团湖州分公司将已总承包的浙江省湖州市南浔区凤凰洲示范区建设工程，将该项目全部分包给绿建公司。第一条约定工程名称为五彩凤凰洲，岛居新江南凤凰洲示范区项目。工程地点：浙江省湖州市南浔区和孚镇，承包方式：包工包料，合同价款：约陆亿元人民币。第七条约定协议签约后，绿建公司向建工集团湖州分公司汇入协议定金200万元，如建工集团湖州分公司违约，应向绿建公司双倍返还定金，如绿建公司违约，无权要求返还定金。2014年7月3日，绿建公司通过江南农村商业银行，向建工集团湖州分公司支付200万元，款项用途注明“保证金”。
另查明，2015年5月5日，建工集团与湖州荻溪耕读生态农业发展有限公司（以下简称荻溪公司）签订《解除施工合同协议书》，约定双方于2014年4月26日签订的《漾东路、荻溪路（含桥）、耕读路（念桥）建设工程施工合同》，以及于2014年8月30日签订的《漾东游艇码头建设工程施工合同》，包括本协议书签订前双方针对两项工程签订的所有合同、补充协议书等合法有据文件，现由于荻溪公司原因提出解除原合同，双方就原合同终止事项协商一致，达成以下协议：一、荻溪公司在本协议签订后三个工作日内，退还建工集团道路施工合同的履约保证金300万元，并于5月10日以前退还施工合同的履约保证金200万元….四、建工集团已与相关班组及其他第三方签订的施工、分包等合同（含正在履行或即将履行的合同）由建工集团与其协商解除，荻溪公司不承担建工集团与班组及其他第三方之间因合同纠纷产生的一切后果。2015年9月28日，建工集团湖州分公司归还绿建公司30万元，余款至今未能归还。
再查明，建工集团湖州分公司于2014年4月3日成立，2016年9月9日被隶属企业撤销，并办理注销。
上述事实，有绿建公司提供的《园林绿化工程施工分包协议书》、银行票据、《解除施工合同协议书》及庭审笔录在卷佐证。
一审法院认为，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。绿建公司与建工集团湖州分公公司在2014年7月1日签订的《园林绿化工程施工分包协议书》系双方真实意思表示，双方均应当按约履行。协议约定定金为200万元，并约定如建工集团湖州分公公司违约，应向绿建公司双倍返还定金。后因建工集团与荻溪公司协商一致解除合同，致绿建公司与建工集团湖州分公司之间的合同客观上已经无法继续履行。且建工集团湖州分公司于2016年9月9日被隶属企业撤销，并已办理注销。现绿建公司要求解除其与建工集团湖州分公司于2014年7月1日签订的《园林绿化工程施工分包协议书》，符合事实及法律规定，一审法院予以支持。
公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人责任，其民事责任由公司承担。绿建公司向建工集团湖州分公司支付200万元定金，后合同无法继续履行，系因建工集团湖州分公司违约所致，且湖州分公司已注销。故建工集团湖州分公司的责任应当由建工集团承担。现绿建公司要求建工集团双倍返还定金，符合事实及法律规定，一审法院予以支持。扣除建工集团湖州分公司已返还的30万元，建工集团还应当返还绿建公司定金370万元。据此，依据《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百一十五条之规定，一审法院判决：一、解除常州绿建投资有限公司与江苏省建筑工程集团有限公司湖州分公司于2014年7月1日签订的《园林绿化工程施工分包协议书》。二、江苏省建筑工程集团有限公司于判决生效后十日内返还常州绿建投资有限公司定金370万元。案件受理费36400元，由江苏省建筑工程集团有限公司负担。
二审期间，上诉人提供该公司与湖州荻溪耕读生态农业发展有限公司签订的漾东路、荻溪路、耕读路建设工程施工合同一份。证明上诉人与业主方关于整个项目的手续至今没有完善，与被上诉人另行签订分包协议的条件不成立，所以上诉人不存在违约情况。被上诉人质证认为，真实性无法确认，与本案无关。合同中的主体、工程名称、内容、金额都与本案不相符。即使发包方解约，按着合同约定，上诉人应在依法承担双倍返还定金责任后，向发包方主张违约责任及损失。被上诉人无新证据提交。本院对上述证据的真实性予以确认，对其关联性将结合下文予以综合表述。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审期间，本案的争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人双倍返还定金。
本院认为，《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，绿建公司与建工集团湖州分公公司在2014年7月1日签订的《园林绿化工程施工分包协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应属有效，双方均应当按约履行。双方在协议中明确约定，双方签约后，绿建公司向建工集团湖州分公司银行账户汇入协议定金200万元，如建工集团湖州分公司违约，应向绿建公司双倍返还定金；如绿建公司违约，无权要求返还定金。绿建公司于2014年7月3日向建工集团湖州分公司银行账户汇入200万元，虽然银行支付凭证中写明用途为保证金，但从时间、金额和对象上看，都能与合同约定的定金形成对应，绿建公司单方书写的保证金内容不能证明双方已就该款项的性质变更达成合意，该200万元应属合同约定的定金。
结合现有证据能够认定，建工集团与荻溪公司已协商一致解除合同，致绿建公司与建工集团湖州分公司之间的合同客观上已经无法继续履行，且建工集团湖州分公司于2016年9月9日被隶属企业撤销，并已办理注销。原审认定解除绿建公司与建工集团湖州分公司于2014年7月1日签订的《园林绿化工程施工分包协议书》于法有据。案涉分包协议具有履行性内容，且已涉及工程名称、工程地点、工程内容、承包方式、合同价款、工期、支付方式等基本合同要素，亦约定另行签订施工分包合同时“原则性条款不变”，因建工集团湖州分公司未能依约履行合同义务，系其违约，被上诉人有权根据合同的相对性，要求建工集团湖州分公司依约承担双倍返还定金的责任。因建工集团湖州分公司不具有法人资格，且已注销，其民事责任依法应当由建工集团承担。一审认定建工集团向绿建公司双倍返还定金，具有事实及法律依据，并无不当。扣除建工集团湖州分公司已返还的30万元，建工集团还应当返还绿建公司定金370万元。
综上所述，建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36400元，由上诉人江苏省建筑工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许云苏
审判员 付 双
审判员 马 帅
二〇一八年四月二十八日
书记员 汪海燕