浙江省温岭市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙1081民初6779号
原告：齐保兴，男，1933年11月2日出生，汉族，住温岭市。
委托代理人：齐于增，男，1967年8月5日出生，汉族，住温岭市。系原告儿子。
被告：吴明飞，男，1971年8月14日出生，汉族，住温岭市。
被告：陈伟，男，1978年10月10日出生，汉族，住温岭市。
被告：安邦财产保险股份有限公司浙江分公司温岭市营销服务部，住所地：温岭市太平街道万昌中路537、539号。
负责人：陈美红，该公司总经理。
委托代理人：柯登超，该公司员工。
原告齐保兴与被告陈伟、吴明飞、安邦财产保险股份有限公司浙江分公司温岭市营销服务部（以下简称安邦保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年7月1日立案受理后，依法组成了合议庭。本案分别于2016年8月12日、2016年11月7日两次公开开庭进行了审理。原告齐保兴的委托代理人齐于增，被告吴明飞、陈伟，被告安邦保险公司的委托代理人柯登超到庭参加诉讼，并当庭宣判判决。
原告齐保兴起诉称：被告吴明飞受雇于被告陈伟，为其开车。2015年11月6日上午，被告吴明飞驾驶被告陈伟所有的在被告安邦保险公司投保了交强险、商业险的浙Ｊ×××××号轿车，途径温岭市太平街道石夫人路锦都花园前路段时，未降低行驶速度与骑人力三轮车横过道路的原告发生碰撞，造成原告受伤及三轮车损坏。原告受伤后被送到温岭市第一人民医院门诊治疗及住院治疗42日，花费医疗费53089.01元。2015年9月30日，温岭市交警大队作出温公交认字（2015）第01463号交通事故认定书，确认原告与吴明飞均负同等责任。2016年3月8日，原告的伤势经台州华鸿司法鉴定所鉴定，构成交通事故八级伤残，护理期限3个月，营养期限为2个月。现原告起诉要求：一、被告陈伟赔偿原告83900.4元；二、被告安邦保险公司在承保范围内承担先行支付责任；三、本案诉讼费由被告承担。在本案审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：依法判令被告吴明飞、陈伟共同赔偿给原告83900.4元。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据：
1、身份证复印件、驾驶证、行驶证、公司基本信息、组织机构代码证，拟证明原、被告主体资格。
2、交强险、商业险保单，拟证明肇事车辆的投保情况。
3、事故责任认定书，拟证明事故发生的经过及责任认定。
4、门诊病历、住院病案、门诊发票、调拨单、住院费用发票及清单、便利店小票，拟证明原告因本次事故受伤后治疗费用情况。
5、护理费收据，拟证明原告住院期间已实际支出部分护理费2720元。
6、司法鉴定意见书及鉴定费发票，用以证明原告伤情的伤残情况及花费鉴定费的事实。
7、承包土地地块登记证、失地证明、证明、领款凭证，拟证明原告土地已全部被征收，是失地农民，应按城镇标准计算残疾赔偿金的事实。
被告陈伟答辩称：对原告诉称事实、本案事故发生经过、后果及事故责任认定没有异议。车辆是我的，但出事故的时候车辆已承包给被告吴明飞，车辆燃油由我负责加，由被告吴明飞每日支付给我170元租金，并以0.5元/公里按每日行驶里程支付给我油费，被告吴明飞驾驶车辆出了事故，被告陈伟没有过错。
被告陈伟未向本院提交相关证据。
被告安邦保险公司答辩称：对本案事故发生经过、后果及事故责任认定、车辆在我公司投保情况没有异议。事故是同等责任，商业险理赔按50%责任比例赔付。原告具体的赔偿项目也不合理。另，按保险合同约定，保险公司在理赔范围内免赔1000元，由车方自负。
被告安邦保险公司为支持其诉讼主张，向本院提交了车辆保单，拟证明理赔款免赔1000元的事实。
被告吴明飞答辩称：对原告诉称事实、本案事故发生经过、后果及事故责任认定没有异议。出事故时是我开车，是被告陈伟雇佣我开车的，工资不需要陈伟支付，我只付给他170元/天及按行驶里程每公里按0.5元支付油费，一天的营业额除去支付给陈伟的费用，剩余的都是我的工资。我愿意赔偿2000元。
经庭审举证、质证，本院认证如下：
原告提交的证据1、2、3，被告无异议，本院予以认定。
原告提交的证据4、5、6、7，被告陈伟、吴明飞无异议，被告安邦保险公司对证据4质证认可正式发票费用，便利店小票、调拨单不认可，但住院费用中的非医保费用保险公司不承担。本院审查后认为，原告提供便利店小票、调拨单非正式发票，原告亦当庭放弃了对非正式发票费用的追讨，故本院对此不予认定。因原告已主张住院伙食补助费，故住院费用内的餐金、饭费系重复主张，应予以剔除。经核查，原告合理医疗费为52227.6元，其中非医保费用为7397.9元；对证据5，被告安邦保险公司认为护理费收据系收款收据，不予认可，住院期间护理费应按照142元/天计算，出院后护理费按照71元/天的标准计算，原告当庭同意保险公司意见，本院认定原告护理费为9372元。对证据6，被告安邦保险公司对司法鉴定意见书无异议，但认为鉴定费不属于保险理赔范围，本院对司法鉴定书予以认定，对鉴定费发票真实性予以认定。对证据7，被告安邦保险公司认为对承包土地地块登记证无异议，国土局证明不能证明原告土地被征收田亩数，村镇国土所证明证明内容形式不合法，不具法律效力。本院审查认为，村委会出具的证明经街道政府及辖区司法所盖章确认，与承包土地地块登记证载明田亩数及征地款领款记录均能够相互印证，能够证明原告的待证事实，本院予以认定。
综上，本院认定案件事实如下：
2015年11月6日上午，被告吴明飞驾驶被告陈伟所有的在被告安邦保险公司投保了交强险、商业险的浙Ｊ×××××号轿车，途径温岭市太平街道石夫人路锦都花园前路段时，未降低行驶速度与骑人力三轮车横过道路的原告发生碰撞，造成原告受伤及三轮车损坏。原告受伤后被送到温岭市第一人民医院门诊治疗及住院治疗42日，花费医疗费53089.01元。2015年9月30日，温岭市交警大队作出温公交认字（2015）第01463号交通事故认定书，确认原告与吴明飞均负同等责任。2016年3月8日，原告的伤势经台州华鸿司法鉴定所鉴定，构成交通事故八级伤残，护理期限3个月，营养期限为2个月。另，被告陈伟已先行垫付原告医疗费44000元。
本院认为，本案原、被告的争议焦点是：一、原告主张的各项赔偿项目是否合理？二、被告陈伟、吴明飞是否是雇佣关系？现分别阐述如下：
一、对于原告主张的各个赔偿项目是否合理，经本院核查，原告因本次交通事故花费合理医疗费为52227.6元，其中非医保用药为7397.9元；被告安邦保险公司对原告主张住院伙食补助费1260元无异议，本院予以确认；因原告当庭与被告安邦保险公司就护理费、交通费、精神抚慰金赔偿数额达成合意，本院确认原告护理费9372元、交通费450元、精神抚慰金6000元；关于营养费，原告主张为2000元，被告安邦保险公司认可1000元，结合原告伤情，本院酌情确认为1000元；关于残疾赔偿金，原告已举证证明其确系失地农民，发生事故时已82周岁，伤情已构成八级伤残，故其按照城镇标准43714元×5年×30%予以赔付的主张符合法律规定，本院予以支持，本院确认原告的残疾赔偿金为65571元；关于鉴定费，原告主张1900元，并有浙江增值税普通发票为证，本院予以确认。
二、对于被告陈伟、吴明飞是否是雇佣关系，在本案庭审过程中，被告陈伟、吴明飞当庭陈述基本一致，即双方口头约定由被告陈伟把车辆交付给被告吴明飞营运驾驶，由被告吴明飞支付给被告陈伟每日170元及按0.5元/公里计算的油费，剩余营业额归被告吴明飞所有。所谓雇佣关系，是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系，且雇员应收到雇主的控制、指挥和监督。若两被告系雇佣关系，则被告陈伟应向被告吴明飞支付劳动报酬，而本案中，被告吴明飞的收入是根据每日的营业额除去支付给车主的费用后的剩余营业额确定，而不是由被告陈伟向被告吴明飞支付相对固定的工资报酬，被告吴明飞的驾驶行为亦不受被告陈伟的控制、指挥或监督，故本案被告陈伟、吴明飞不符合雇佣关系的客观要件，不宜认定为雇佣关系，本案肇事车辆应认定为租赁更为妥当。
综上，本案系机动车道路交通事故引发的人身损害赔偿纠纷，温岭市公安局交通警察大队对原告齐保兴、被告吴明飞负本次事故的同等责任的认定并无不当。本次事故对原告造成的损失，应先由被告安邦保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，超出部分由被告吴明飞按60%的比例承担赔偿责任，被告安邦保险公司在被告吴明飞承担的责任范围内按保险合同的约定直接向原告支付商业保险理赔款。原告的合理损失包括医疗费52227.6元（其中非医保费用7397.9元）、住院伙食补助费1260元、营养费1000元、护理费9372元、残疾赔偿金65571元、交通费450元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1900元，以上各项合计137780.6元。该款由被告安邦保险公司在交强险限额内赔偿给原告91393元，余款46387.6元由被告吴明飞按60%的比例赔偿给原告27832.56元，因根据保险合同约定，安邦保险公司在理赔款内免赔1000元，由车方负担，故该款由被告安邦保险公司在商业险范围内直接赔付给原告21253.82元。故被告安邦保险公司应直接赔偿给原告112646.82元。因原告未举证证明被告陈伟对本次交通事故的发生存在过错，故被告陈伟不承担赔偿责任。因被告陈伟已先行为原告垫付医疗费44000元，故被告安邦保险公司应在保险范围内赔偿给原告75225.56元。其余理赔款由被告陈伟与被告安邦保险公司、吴明飞间自行结算。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告安邦财产保险股份有限公司浙江分公司温岭市营销服务部赔偿给原告齐保兴75225.56元；
二、驳回原告齐保兴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1898元，由原告齐保兴负担217元，被告吴明飞负担1681元。
如不服本判决，可以在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院（上诉案件受理费1898元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，帐号：19-900001040000225089001，开户银行：台州市农行）。
审 判 长 潘勤刚
人民陪审员 颜丹丹
人民陪审员 季晓燕
二〇一六年十一月七日
代书 记员 张明高