广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第1632号
上诉人（原审原告）刘琪，男。
委托代理人郑志华，广东德纳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨华萍，女。
被上诉人（原审被告）李海燕，女。
被上诉人（原审被告）陈希露，男。
被上诉人共同委托代理人彭俊清，广东卓建律师事务所律师。
被上诉人共同委托代理人杨志刚，广东卓建律师事务所律师。
第三人陈曼明，男。
第三人深圳市淘味坊餐厅。
代表人陈曼明。
上诉人刘琪因与被上诉人杨华萍、李海燕、陈希露及第三人陈曼明、深圳市淘味坊餐厅（以下简称淘味坊餐厅）合伙合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一初字第3055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：第三人淘味坊餐厅系第三人陈曼明开办的个人独资企业，于2008年7月11日成立。
2008年9月11日，淘味坊餐厅作为甲方、刘琪作为乙方、李海燕作为丙方签订一份《合作协议》，约定共同合作开设淘味坊分店，地址在深国投广场某中心负一层。其中淘味坊餐厅出资5万元及品牌、技术入股，占44%，刘琪出资15万元，占42％，李海燕出资5万元，占4％，并约定上述出资需在2008年11月15日前交齐。合伙资产总共25万元，各方已按照该约定出资。
2008年12月8日，杨华萍作为甲方，陈曼明作为乙方，李海燕作为丙方，刘琪作为丁方签订了一份《合作协议》。该协议约定各方同意开办淘味坊分店，地址在深国投广场某中心B1－06／07／08／09，经营期限五年，截至2013年12月19日。杨华萍以技术出资，占合伙30％，陈曼明以资金出资，占合伙15％，李海燕以资金出资，占合伙16％，刘琪以资金出资，占合伙39%。合伙的经营收益盈余扣除预留资金外，按上述比例分担。该协议同时约定了禁止合伙人在同区域从事与合伙企业相竞争的业务，合伙人违约时按合伙实际损失赔偿，劝阻不听者可由全体会议决定除名。在庭审过程中，原、被告及第三人均确认之后淘味坊分店的经营实际按该协议执行，出资资金仍为25万元，出资时以2008年9月11日合伙协议所涉25万元约定的方式交付，未重新出资，只是将杨华萍列入了合伙人，陈曼明替代了淘味坊餐厅的合伙人地位，并重新分配了分红比例。
2009年2月26日，淘味坊分店成立，负责人为陈希露，营业场所地址为深国投广场B1－06／07／08／09。2010年7月20日，杨姐自造公司成立，法定代表人为陈希露。2010年11月30日，设立了杨姐自造分店，负责人为陈希露，营业场所地址与原淘味坊分店一致。2010年12月23日，淘味坊分店被注销。
2013年6月25日，陈希露代表杨华萍、李海燕及刘琪对合伙期间债权债务进行了清算，并制作盘点表。经清算，合伙财产为329503元，按照39％比例，原告分得了47506元。在清算过程中，原告向陈希露主张涉案合伙可以经营至2013年12月19日，合伙提前结束经营系被告将店铺迁至其他地方造成，要求被告赔偿，陈希露称系深国投中止租赁合同造成，不予赔偿，原告对此过程进行了录音并提交法庭。
2013年6月26日，李海燕将47506元转账给刘琪。
法院于2014年3月26日至深国投广场进行了现场调查，原、被告也到场参加。深国投广场现物业管理者恒瑞侨香物业发展（深圳）有限公司（以下简称恒瑞侨香公司）运营部经理田苇接受调查，确认深国投广场B1－06／07／08／09号商铺先后存在多份租赁合同。第一份为陈希露与凯德侨香商用置业（深圳）有限公司（以下简称凯德侨香公司）签订，合同期限自2008年12月20日至2013年12月19日。第二份为杨姐自造公司与凯德侨香公司签订，合同期限2010年8月10日至2014年1月9日。第三份为杨姐自造公司、深国投公司、恒瑞侨香公司签订，合同期限为2011年5月20日至2013年12月19日。另外杨姐自造公司、深国投公司、恒瑞侨香公司于2013年4月15日签订一份租赁合同，就深国投广场B1－05A铺位的租赁进行了约定，合同期限自2013年4月15日至2018年4月14日，现杨姐自造分店在该址经营。在法院调查过程中，受询问人确认因深国投广场的整体规划，需调整杨姐自造分店的位置，并通知了杨姐自造分店不能在原址经营，杨姐自造分店作为承租方一般不可能拒绝深国投广场的要求，2013年深国投广场铺位调整并未对外公示。关于杨姐自造公司在2013年4月15日重新签订杨姐自造分店新经营地址的租赁合同事宜，以及杨姐自造公司、深国投公司、恒瑞侨香公司签订的对原租赁地址的原租赁合同变更问题，恒瑞侨香公司运营部总经理田苇表示因公司人员变动，具体情况不清楚。
原告主张在各方合伙经营淘味坊分店过程中，被告杨华萍在2009年时称第三人陈曼明违背合伙协议经营自营业务，予以除名。该决定并未经过合伙人员共同决定，也未经清算。在被告将称陈曼明开除出合伙后，原、被告仍然继续经营淘味坊分店，原告所领取的分红比例与之前一致，仍为39％，并无变化。后来淘味坊分店的店面招牌由“淘味坊”变更为“杨姐自造”时，原告方得知淘味坊分店已被注销，被告杨华萍另成立了杨姐自造公司，经营店面的工商登记也变更为杨姐自造分店，但原告所领取的分红与变更前一致，原告便未提出反对。2013年6月，被告杨华萍称因深国投广场铺位调整原因，需更换到其他场所经营，要求原告退出合伙。2013年6月25日，原告及被告双方对深国投广场B1－06／07／08／09铺位内的财产进行了盘点，原告已领取了该部分财产，合伙关系在此日终止。但是，原告在该日盘点时再次强调并非双方协商解除合伙关系，而是被告单方解除，被告应当承担赔偿责任。原告认为原合伙约定的经营期限至2013年12月19日，现原告被迫于2013年6月25日退出合伙，被告应承担违约责任。根据原告在2012年6月26日至2012年12月19日的同期合伙收益估算，原告在2013年度相应期间内可得到的预期收益为352601元，原告据此诉至法院，要求被告赔偿因单方违约造成原告的损失352601元。
被告否认原告的主张，认为被告将陈曼明从合伙除名，并将陈曼明的15％份额转交被告等事实系经原告同意的，原告从未提出异议，成立杨姐自造分店、注销淘味坊分店等事实，原告也是知情并同意的。原告提交的其名下银行流水也只能证明原告2012年度的收入状况，不能证明原告主张的2013年6月26日至2013年12月19日的损失。同时认为陈希露并非合伙人，其只是原先淘味坊分店及杨姐自造分店登记的负责人，其行为是职务行为。被告另主张2013年6月25日的清算并非被告主动要求结束合伙关系，而是因为深国投广场存在整体规划，要求杨姐自造分店进行迁移，而重新装修需要投入资金，因原告不同意投入资金，所以才协商解除合伙关系，被告不存在违约，原告的诉讼请求不应得到支持。
两第三人确认经营淘味坊分店的合伙实际按照2008年12月8日的协议执行。第三人陈曼明在庭审过程中述称，大约在2009年，被告杨华萍口头告知其违背合伙协议约定事项、予以除名，其虽然未收到书面通知，合伙人也未对合伙财产进行清算，但因其与其他合伙人关系较好，就未主张权利。此事之后，其就再未参与合伙经营事宜，对于原、被告在此之后的经营活动均不知情。第三人陈曼明在庭审过程中表示其于2008年投入经营淘味坊分店的出资也一直未予退还。
在庭审过程中，原告提交了陈希露与李海燕的结婚登记表主张二人为夫妻关系，被告自认杨华萍、陈希露系母子关系，陈希露与李海燕系夫妻关系。
原告于2013年8月1日诉至原审法院，请求判令：三被告连带赔偿原告擅自提前终止合伙协议所造成的利润损失352601元。
原审法院认为：原告刘琪、被告杨华萍、李海燕及第三人陈曼明于2008年12月8日共同发起成立涉案合伙，经营淘味坊分店，并已实际履行合伙协议，各当事人对此也均无异议。各当事人之间存在个人合伙关系，予以确认。
关于陈曼明是否退出本案合伙的问题。根据庭审查明的事实，原告刘琪、被告杨华萍、李海燕及第三人陈曼明在2008年12月8日成立合伙时，书面约定了合伙共同经营餐饮服务，并具体约定了经营商铺处所及经营期限至2013年12月19日。在合伙经营过程中，虽然合伙协议约定了“禁止合伙人在同区域从事与合伙企业相竞争的业务，合伙人违约时按合伙实际损失赔偿，劝阻不听者可由全体会议决定除名”的内容，但无证据表明经全体合伙人会议决定将陈曼明除名，即口头通知陈曼明退出合伙，同时停发第三人陈曼明的收益，也未对合伙财产进行清算、退还陈曼明的出资，该行为不符合法律规定及合同约定。然而，陈曼明在被口头通知退伙后未提出异议，也数年未参加合伙经营，且在庭审过程中也确认其已事实退出了合伙。认定第三人陈曼明已事实退出了本案合伙关系，陈曼明退出后的合伙人为原告刘琪及被告杨华萍、李海燕。陈曼明如认为其权利受损，可另循法律途径解决。
关于原、被告对杨姐自造分店的经营是否为对2008年12月8日合伙协议执行的问题。在陈曼明退出后，杨姐自造公司新签订了对深国投广场B1－06／07／08／09号租赁合同，租赁期限至2013年12月19日止，与原先合伙协议关于淘味坊分店共同经营的截止期限2013年12月19日一致；杨姐自造分店的经营场所与原淘味坊分店经营场所一致；原告刘琪在淘味坊分店经营收益所占比例也与其在杨姐自造分店经营收益所占比例一致，均为39％；原、被告也在庭审中确认杨姐自造分店营业也仅更换了淘味坊分店的名称。根据上述事实，认定原告、被告及第三人陈曼明共同经营的餐饮店，无论名称及工商登记主体系“淘味坊”还是“杨姐自造”字号，实际均为对2008年12月8日合伙协议的执行，涉案合伙应继续延续至2013年12月19日。即使杨姐自造分店在2013年6月由原经营地址迁移至新经营地址，之后的经营活动仍视为对2008年12月8日合伙协议的执行，如存在对新经营地址的装修等投入，该支出也应自原合伙财产中支出，原告仍然可以从杨姐自造分店迁至新经营地址后的营业收入中领取相应份额收益至2013年12月19日。
原告与被告杨华萍、李海燕于2013年6月25日对深国投广场B1－06／07／08／09号商铺经营的杨姐自造分店财产进行清算并分配，并且确认提前结束合伙关系。虽然双方当事人对提前结束合伙关系的原因各有不同表述，但在庭审过程中双方再次确认合伙关系至2013年6月25日终结，法院对原告与被告杨华萍、李海燕之间合伙关系的提前结束事实及结束时间予以确认。但是，原告与被告协商一致提前解除合伙关系，并不意味着合伙经营过程中的违约方无需承担违约责任。
关于合伙提前结束的原因。原告在庭审过程中明确其主张为被告在杨姐自造分店搬迁新址后拒绝原告继续参加合伙经营，因被告单方违约导致原告被迫同意提前结束合伙关系，但根据原告提交的2013年6月25日盘点现场录音内容，原告与陈希露讨论的内容为是深国投的原因还是被告将店铺迁移的新址原因导致店铺无法按原租赁合同经营至2013年12月19日，以及被告是否需对此赔偿，原告并未提供有关被告拒绝原告参与搬迁新址后的店铺经营的证据证明其主张。被告则主张合伙关系提前结束系因杨姐自造分店迫迁至新址，需追加投资对新店进行装修，原告不同意追加投资后，双方协商一致提前解除合伙关系，但被告除口头陈述外，也未提交相应的证据证明该主张。法院认为，虽然原、被告对合伙关系提前结束的原因的陈述不一致，也均未提交相关证据证明各自主张，但经法院调查，杨姐自造分店无法在原址经营至2013年12月19日的原因系第三方原因造成；原告未举证证明迁址前后，因被告杨华萍、李海燕单方拒绝原告参与经营的原因导致原告无法在2013年6月后参加杨姐自造分店在新址的经营，应承担举证不能的法律后果。原告要求被告杨华萍、李海燕承担提前解除合伙关系的违约责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。
被告陈希露并非本案合伙人，虽然被告李海燕经营涉案合伙所负债务应视为其与被告陈希露的共同债务，但法院已认定李海燕无需向原告承担违约责任。原告对被告陈希露的诉讼请求，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条、第52条、第55条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告刘琪的诉讼请求。案件受理费人民币6589元（已由原告预交），收取3294.5元，由原告负担。
上诉人刘琪不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，支持其全部诉讼请求。其事实与理由是：原审判决认定事实、适用法律均有错误。本案合伙协议不能全部履行过错完全在被上诉人，其理当承担违约责任。首先，本案是合伙关系，属合同关系，在适用《民法通则》关于个人合伙的专门规定外，《合同法》及《合伙企业法》的有关法律条文也可以适用本案。《民法通则》第三十四条第一款规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。《合伙企业法》第三十一条规定，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点。根据上述法律条文，不难得出结论，对合伙实体的名称、主要经营场所的地点变更均应当取得全体合伙人的一致同意。而事实上，合伙人杨华萍、李海燕和与李海燕共享合伙份额的实际合伙人陈希露一家人从事以下重大事项均无证据证明取得除上述家庭成员外的任何合伙人同意：1、2010年擅自将合伙实体名称变为杨姐自造分店，2、2010陈希露注销淘味坊分店，3、2010年将租赁合同从承租主体淘味坊变更为杨姐自造，4、2011年变更租赁合同，5、2013年4月15日提前终止原租赁合同并重新签署新的租赁合同。因此，在本案租赁合同未到期的情况下，合伙完全可以要求继续履行租赁合同，出租方擅自中止履行租赁合同，全体合伙人可以依法追究出租方违约责任。而被上诉人陈希露和其他二被上诉人恶意串通，首先将属于全体合伙人共有的租赁标的物使用权擅自转移于其家人开办之杨姐自造分店名下，且一直未告知其他合伙人，后又于2013年4月15日未经其他合伙人同意提前终止原租赁合同，并与出租方恶意串通，为三被上诉人获取新的不当承租利益重新签署新的租赁合同（作为同意中止原合同的代价，出租方同意将其出租期限延长4年半，使全体合伙人共同投资所获取的良好经营趋势能由三被上诉人继续享用），导致其他合伙人因为陈希露作为合同缔约人同意解除原租赁合同丧失对深国投违约索赔权。因此本案租赁合同既不能继续履行也无法向出租方索赔的原因完全是因为三上诉人，理当向上诉人承担违约责任。在法院调查笔录中，出租方尽管确认最早是因为其原因提出调整租赁位置，但当时并未强行中止租赁合同，该门店一直持续经营至2013年6月，而三被上诉人则早在4月就在未通知上诉人的情况下重新签署新的租赁合同。且出租方也确认，出租方是在先谈旧合同的基础上再谈的新合同，也就是等于确认三被上诉人是以擅自放弃旧的租赁合同利益为代价，换取了新的租赁合同承租利益。况且，被上诉人在一再主张是因为上诉人不同意参与新的门店经营的同时也就是确认，新的门店是在中止原门店的基础上获取的。因此，不管本案当事人是否就新的租赁地址继续经营事项进行洽谈，更不论洽谈结果如何。只要三被上诉人未经其他合伙人同意，擅自放弃原租赁合同利益，就应当承担违约责任，赔偿损失。原审判决认定原租赁合同是因为第三人的原因造成无法在原址经营是明显的认定事实错误。
被上诉人杨华萍、李海燕、陈希露共同答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应依法维持原判，驳回上诉。上诉人刘琪要求三被上诉人连带赔偿其擅自提前终止合伙协议所造成利润损失人民币352601元没有事实与法律依据，应依法予以驳回。杨姐自造分店无法经营至2013年12月19日系第三方的原因造成，且上诉人刘琪不愿意继续投资经营。杨华萍、李海燕并未违反约定提起解除合伙关系，无需承担违约责任。陈希露不是合伙人，亦无需承担责任。本案不应适用《合伙企业法》。
第三人陈曼明、淘味坊餐厅未发表答辩意见。
本院经审理查明，原审判决查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案各方当事人之间的合伙关系成立于2008年12月8日，终止于2013年6月25日，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。合伙关系持续期间，合伙名称、所签租赁合同主体和合同内容均发生过变化，但这并未影响合伙的正常经营，也未影响上诉人根据合伙协议取得收益，因此，即使被上诉人的上述行为未经上诉人同意，也未实际损害上诉人的利益。根据各方签订的《合作协议》，合伙的经营期限应至2013年12月19日，合伙因何原因提前终止，是否有当事人应对合伙提前终止承担违约责任，这是本案的争议焦点。对此，上诉人主张，三被上诉人未经其他合伙人同意，为获取新的不当承租利益而擅自放弃原租赁合同利益，导致合伙提前终止，也无法向出租方索赔，应当承担违约责任。根据原审法院对深国投广场的调查结果，对合伙地址进行调整系出租方深国投广场因整体规划调整而作出的决定，当然，杨姐自造分店可以拒绝调整或在接受调整的同时保留要求赔偿损失的权利，但是，通常而言，作为承租人，如果想继续在该广场经营下去，接受出租方的调整显然是一个更为明智的选择，因此，被上诉人与深国投广场签署新的租赁合同应视为系为合伙利益而作出，即使该行为确未经其他合伙人同意，也不能被认定为违反了合伙协议。正常情况下，合伙经营地址的变更对合伙的持续经营不发生影响，各方应可在新址经营至《合作协议》约定的合伙截止日期，对于为何各方未在新址继续经营，上诉人和被上诉人各执一词，但均未能举出充分证据证明，在此情况下，上诉人作为原告，应当承担不能证明对方有违约事实的不利后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6589元，由上诉人刘琪负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 李君贤
审判员 李小丽
二〇一四年七月十八日
书记员 秦 克