中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4396号
上诉人（原审原告）谢志锋，男，1968年7月2日出生，住台湾地区台北县。
委托代理人吴东，北京市泽文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人洪强，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人彩虹麦克斯礼品饰件手表公司，住所地科威特国哈瓦里32020号。
法定代表人希沙姆·祖海里·阿尔扎耶德，总经理。
上诉人谢志锋因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第4658号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
第5717914号“露露猫LULUCATS及图”商标（简称被异议商标，见本判决附件）由谢志锋于2006年11月13日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第3类（0301-0303、0305-0309类似群组）的香皂、擦洗溶液、擦亮用剂、香精油、化妆品、化妆洗液、香水、牙膏、动物用化妆品、芬芳袋（干花瓣与香料的混合物）等商品上。
商标局针对彩虹麦克斯公司就被异议商标提起的异议作出（2012）商标异字第35656号《“露露猫LULUCATS及图”商标异议裁定书》（简称第35656号异议裁定），认定彩虹麦克斯公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
彩虹麦克斯公司不服，于2012年8月29日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提起异议复审申请，其主要理由包括被异议商标的申请注册违反了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条的规定。
商标评审委员会组成合议组进行评审，并于2013年10月28日作出商评字[2013]第93940号《关于第5717914号“露露猫LULUCATS及图”商标异议复审裁定书》（简称第93940号裁定），该裁定认定：被异议商标中“LULUCATS”与彩虹麦克斯公司作品中“LULUCATS”相同，被异议商标的图形造型、设计风格、外观及视觉效果与彩虹麦克斯公司的著作权作品相近，故被异议商标与彩虹麦克斯公司著作权作品近似。彩虹麦克斯公司提交的证据可以证明，该公司的著作权在被异议商标申请注册日前获得，被异议商标的申请注册难谓正当。依据商标法第三十一条、第三十三条和第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在复审商品上不予核准注册。
谢志锋不服第93940号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
在商标评审及原审诉讼阶段，谢志锋向法院提供了2005年彩虹麦克斯公司向案外人捷登丰企业有限公司（简称捷登丰公司）订购印有“LULUCAT”图案商品的沟通邮件打印件等证据材料。
彩虹麦克斯公司为证明其针对涉案作品享有在先著作权，在商标评审阶段提供了其为注册人的第5432855号和5432854号“LULUCATY及图”商标档案，该两件商标的申请日均为2006年6月21日，指定使用的商品包括第25类服装以及第28类玩具等商品。彩虹麦克斯公司还提供了针对上述作品的发证日期为2010年8月30日的著作权登记证书。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。
彩虹麦克斯公司在先申请注册的商标标志中的图形部分符合《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）对美术作品的要求，构成美术作品，并且该公司针对该作品还进行了著作权登记，因此可以认定该公司对该作品享有在先著作权。经比对，该作品与被异议商标标志中的图形部分构成实质性相似，而谢志锋提供的证据材料不足以证明其对该作品享有在先著作权，因此商标评审委员会认定被异议商标的申请注册损害了彩虹麦克斯公司的在先著作权正确，应予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：驳回谢志峰的诉讼请求。
谢志锋不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销或改判原审判决，撤销第93940号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、第5432855号和5432854号“LULUCATY及图”商标标志作品并非彩虹麦克斯公司创作，彩虹麦克斯公司没有依法获得著作权；2、被异议商标和第5432855号和5432854号“LULUCATY及图”商标标志都是谢志锋设计的lulucat系列形象之一；3、商标评审委员会的相关事实认定错误。
商标评审委员会和彩虹麦克斯公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有被异议商标和第5432855号、5432854号“LULUCATY及图”商标的商标档案、第35656号异议裁定、商标异议复审申请书、第93940号裁定、各方当事人在商标评审及原审诉讼阶段提交的证据材料和当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院诉讼中，谢志锋补充提交了下列证据：
1、台湾宣腾企业有限公司（即捷登丰公司）的说明；
2、2006－F-06297号《露露猫系列卡通形象LuLuCat》作品著作权登记证书查询报告；
3、迪斯尼玛丽猫形象；
4、台湾捷登丰公司在与日出公司交易过程中向其寄送的LULU8书包样品和书包设计；
5、（2015）高行（知）终字第4239号行政判决书。
商标评审委员会、彩虹麦克斯公司未对上述证据发表质证意见。
上述事实，有谢志锋在本院诉讼阶段提交的证据在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”其中“在先权利”是指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权。判定被异议商标损害他人在先著作权的，通常应具备以下要件：该作品具有独创性，符合作品的构成要件；该作品的著作权权利归属于权利主张者；该作品完成日期在被异议商标申请日之前；被异议商标与该作品实质性相似，且被异议商标申请注册人具有接触该作品的可能性。
本案中，第5432855号和5432854号“LULUCATY及图”商标标志所使用的图形融入了设计者的一定审美理念，具有一定的艺术美感，整体外观具有一定的独创性，符合著作权关于作品独创性的要求，已构成著作权法所保护的美术作品。
鉴于我国著作权登记机关在进行著作权登记时仅进行形式审查而不进行实质审查，申请登记的内容为登记人的自述，故著作权登记证书属于我国著作权行政管理机关颁发的用以证明著作权权属的初步证据，在对方有相反证据时，其对于登记的主体是否系著作权人以及自述的作品完成时间是否即已完成并无当然的证明力，对上述事实的认定仍要结合具体情况具体分析。彩虹麦克斯公司在本案中提交了《著作权登记证书》，用以证明其享有第5432855号和5432854号“LULUCATY及图”商标标志作品的著作权，但该证书的发证日期为2010年8月30日，晚于被异议商标的申请日期。且谢志锋同样也提交了其享有涉案作品著作权的《著作权登记证书》，该证书的发证日期为2006年11月9日，早于彩虹麦克斯公司《著作权登记证书》的形成时间。在彩虹麦克斯公司和谢志锋就第5432855号、5432854号“LULUCATY及图”商标和被异议商标所涉作品均提供了《著作权登记证书》，且两证书所载明的著作权人不同的情况下，不能仅据此就得出其中的一方当事人享有著作权而另一方不享有著作权的结论。
在此情况下，彩虹麦克斯公司如欲证明其享有相应的著作权，还应提交其他的著作权权属证据，如创作过程中的相应证据、作品公开发表的证据、转让合同等等。但本案中，彩虹麦克斯公司的商标注册信息仅能表明商标专用权的归属，不能等同于商标所涉作品的著作权权利归属；星星动画艺术制作公司的“致有关人士”声明日期为2009年11月16日，晚于被异议商标申请日，未提交原件且无声明中所涉卡通形象、图像及设计绘制合同等予以佐证；2006年4月22日、2006年5月8日彩虹麦克斯公司在《中东日报》上发布的声明仅对“LALACATY”的商标权属进行表述，且未提交公证认证手续。综上，彩虹麦克斯公司在本案中提交的证据不足以证明其对第5432855号、5432854号“LULUCATY及图”商标所涉作品享有著作权。
本案中，被异议商标为椭圆形深色背景下的卡通猫咪正面形象，猫咪的头部朝向画面左侧，头顶戴有王冠，身后两侧有飘带图案，下标有“LULUCATS”和“露露猫”字样。第5432855号、5432854号“LULUCATY及图”商标为卡通猫咪侧面形象，猫咪头部朝向画面中央，尾部有较大的深色蝴蝶结，脚上穿着鞋，下标有“LULUCATY字样”。被异议商标与第5432855号、5432854号“LULUCATY及图”商标的图形部分虽然均包含猫咪图案，但二者在构图、形态、表现手法和整体视觉效果上差异较大，可以明显区分，不构成实质性相似的作品。彩虹麦克斯公司即使对第5432855号、5432854号“LULUCATY及图”商标标志所涉作品享有著作权，但其并未提供证据证明其对与被异议商标标志相同或者近似的标志享有著作权，故彩虹麦克斯公司有关被异议商标的申请注册损害了该公司享有的在先著作权的主张不能成立，第93940号裁定及原审判决对此认定错误，本院予以纠正。谢志峰的相关上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。谢志锋的上诉理由有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4658号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2013]第93940号《关于第5717914号“露露猫LULUCATS及图”商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就彩虹麦克斯礼品饰件手表公司针对第5717914号“露露猫LULUCATS及图”商标提出的异议复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 俞惠斌
审判员 亓 蕾
二〇一七年一月六日
书记员 刘 茜