山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋中中法商终字第146号
上诉人（原审被告）李建栋，男，1972年1月3日生，汉族。
委托代理人李步英，男，1948年5月27日生，汉族，系李建栋之父。
委托代理人梁文德，山西晋陶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）平遥县岳壁乡金庄村村民委员会（以下简称金庄村委）。
法定代表人张红宇，该村村委会主任。
委托代理人高登峰，男，1976年2月29日生，汉族，该村党支部副书记。
委托代理人许建山，山西晋陶律师事务所律师。
上诉人李建栋因农业承包合同纠纷、返还原物纠纷一案，不服平遥县人民法院（2014）平商初字第361号民事判决，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李建栋委托代理人李步英、梁文德，上诉人金庄村委委托代理人高登峰、许建山均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2002年4月30日，金庄村委为甲方，李建
栋为乙方，双方签订协议书（占地），协议约定：“乙方为发展养殖业，经同甲方协商，在平南路南交则地占地陆亩，为临时性；使用期为20年；每亩每年上交50元；不修建永久性建筑，不改变使用用途；合同期满后，恢复耕种；（原审漏'但'字）必须经土地部门批准；占地使用平面图东西120M，南北33M”同年6月，平遥县人民政府给李建栋颁发平集农用(2002)字第047号集体土地农业用地使用证，使用证载明：“土地使用者李建栋；地址岳壁乡金庄村平南路南；用途养殖业；使用期限2002年4月30日至2022年4月30日；用地面积6.00亩”。协议签订后，金庄村委将土地交由李建栋，但李建栋实际仅占用东西长58.03M，南北宽33M的土地。2010年4月11日前，平南路拓宽时，征用李建栋所占土地北部南北宽5M的土地。2010年4月11日，金庄村委为甲方，李建栋为乙方，双方签订占地拆迁协议，协议约定：“所占土地部分，由甲方负责，按东面（原审漏'原'）宽度向南延伸，直线向西拉齐”。同年，李建栋向南补占南北宽5M的土地时，为占够6亩土地，又擅自向南侵占南北宽34.48M的土地。现李建栋实际占地尺寸为东西58.03M，南北67.48M，李建栋先后在上述土地四周用砖修建围墙、在土地北边西部修建街门一座、在街门东侧修建房屋（房顶为水泥构建）两间、在街门西侧修建房屋两间（房顶为彩钢瓦）、在土地西南角修建厕所一座、在土地东南角修建简易房一座（顶部为彩钢瓦）、在土地东部修建石棉瓦顶开口棚则一座。从2002年4月30日至今，李建栋未交金庄村委分文占地使用费。从2002年4月30日至2014年11月4日（金庄村委起诉之日），李建栋未在上述土地上经营养殖。2014年11月4日，金庄村委起诉后，李建栋在侵占土地的东南角处饲养30只鸡为本案事实。
上述事实，有金庄村委、李建栋当庭陈述，金庄村委提供的协议书（占地）一份、图片七张，李建栋提供的平集农用(2002)字第047号集体土地农业用地使用证一本、占地拆迁协议一份，原审现场勘验图一份、观场照片十五张等证据证实。
原审认定，金庄村委、李建栋签订的协议书（占地）符合平等、自愿、协商一致的原则，为有效合同。金庄村委、李建栋应按照约定全面履行合同。李建栋在签订合同后未支付金庄村委分文占地使用费，在土地上修建水泥构建顶的房屋，属永久性建筑物，严重违反了合同约定，更主要的是李建栋长期未按照合同约定使用土地，致使合同目的长期得不到实现，符合合同的法定解除条件。金庄村委要求解除占地协议书的请求，于法有据，依法应予支持。合同解除后，李建栋依法应将依约占用的1914.99平方米(58.03M×33M)土地内的建筑物拆除，并返还金庄村委该土地。李建栋未按约定支付金庄村委1914.99平方米的土地从2002年4月30日至2014年4月30日间的土地占用费用，属违约行为，依法应承担继续履行的违约责任，支付金庄村委土地占用费用1723元。李建栋在合同约定的土地南面，擅自侵占2000.9平方米(34.48M×58.03M)的土地，并在该土地上修建简易房、围墙、厕所等建筑物，该之行为，侵犯金庄村委的土地所有权和使用权，属侵权行为，依法应承担返还财产、恢复原状等民事责任。金庄村委要求李建栋将该2000.9平方米土地内的建筑物拆除，并返还土地的请求，于法有据，依法应予支持。李建栋主张双方履行拆迁协议书时，金庄村委拖欠其新建围墙和大门的垫付款10000元，与本案不属同一法律关系，应另案解决。据上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定，原审判决如下：一、解除双方于2002年4月30日签订的占地协议。二、由李建栋在判决生效后五日内一次性支付金庄村委占地使用费1723元。三、由李建栋在判决生效后一月内，将位于平遥县平南路南金庄村交则地东西58.03M，南北67.48M土地上的建筑物全部拆除，并将土地返还给金庄村委。四、驳回金庄村委的其他诉讼请求。案件受理费100元，由金庄村委负担10元，李建栋负担90元。
一审宣判后，李建栋不服，上诉称：一审判决在认定事实、判决结果上均存在严重谬误。
一、上诉人依法享有6亩土地的使用权，这一权利受到
国家法律法规和有关协议的保护。而一审判决书却错误地认定：上诉人擅自侵占2000.9平方米（计3亩）土地。这一判决违背了政府土地部门的有关认定，完全是没有任何根据的错误决定。二、上诉人完全履行了协议约定的全部内容，一审判决“解除占地协谈”没有任何根据。三、一审判决违反程序，因而属无效判决。1、对“改变土地用途”的判定，应由政府行政部门依法查证核实后，并做出相应的处罚决定。一审法院的判决，应依据政府行政部门的判定。一审法院审理此案存在程序违法。2、对擅自侵占土地、违反国家土地法律法规的行为，应由政府国土部门依法查证核实，并做出相应处罚。一审法院不经过政府部门的裁定而径直审理，已超越了审判职权。
综上所述，上诉人完全履行了协议当中的全部义务和内
容，上诉人的行为完全符合国家法律法规的有关规定。请求
二审法院依法撤销一审法院的错误判决，维护上诉人的合法、合理的正当权益。
被上诉人金庄村委当庭书面答辩称，一、上诉人从签订协议占有土地后就根本没有履行义务，至今没有缴纳过村委一分钱承包费，协议约定用途为养殖，但上诉人根本没搞过养殖，而是打着养殖的旗号实施破坏耕地的行为，协议明确约定不允许修永久建筑，而上诉人修建了永久性建筑。原审判决查明事实清楚，确认上诉人不履行合同，形成根本违约，证据充分，故判决解除上诉人的占地协议是依事实尊法律的公正判决。二、通过一审查明的事实及相关证据明确表明，占地协议本身违反了《合同法》第五十二条第三、四款之规定，依法也应属无效。三、上诉人与村委会的拆迁协议，抗辩全部缴纳了承包费，从事实上根本不能成立。拆迁协议与上诉人履行占地协议既不是同一法律关系，更与本案没有关联。四、一审判决程序合法，依法有效。综上，由于上诉人没有按占地协议履行义务，没有养殖，并修建永久性建筑，并且在协议的成立及签订上也是违法的，解除上诉人占地协议。原审判决合情合理合法。
经审理查明，被上诉人金庄村委提供李建栋名下平遥国土资源局现场勘测图一份，以证实上诉人占地情况。该图为不规则（倾斜）图形，北至平南公路、东西斜长55米，南至耕地、东西斜长68米，东至机械厂、南北斜宽66米，西至果园、南北宽67米。上诉人质证虽对该图真实性无异议，但称土地证上并没有图，勘测图只是画的线线，最终还是以土地证上占用的。而平遥县人民政府给李建栋颁发平集农用(2002)字第047号集体土地农业用地使用证载明的四至情况为：北至平南路、南至空地张柱、西至空地张生富、东至空地李光昌，但该证未标明具体四至尺寸。上诉人李建栋主张擅自占用土地政府应该管，不是法院能管的，提供平遥县国土资源局平国土罚字（2012）第1号行政处罚决定书一份，以佐证自己的主张。该处罚决定书言明：经查证核实，被处罚人李建栋于2007年，未经法定程序批准，擅自超占位于岳壁乡金庄村村西建设用地0.1亩搞养殖，确为本案事实。对被处罚人处罚如下：一、没收在非法占用土地上新建的建筑物及其他设施。二、违法占地0.1亩，罚款666元。被上
诉人质证时对该处罚决定书的真实性不持异议。
上诉人李建栋还提供平遥县小城食品厂2002年、2003年、2006年、2008年、2010年六张收据，显示该厂收到李建栋毛鸡或鸡若干只及其价格。被上诉人质证时，对票据的真实性有异议，认为根本不符合事实，对方只是在诉讼期间搞过养殖。
上诉人还提供证人张某、郭某、乔某出庭作证，以佐证自己的上诉主张。证人张某出庭证实：该在05年后半年到11年前半年担任金庄村村长，和上诉人的拆迁协议是自己在任时和上诉人签的，还有一个证明也是自己写的，是代表村委写的，自己是履行职务行为。这个东西在往来账中应有记录。在自己不干了的时候，就没有与现在的村委交接过，到现在也没有交接过。上诉人质证时对该证人证言无异议，被上诉人质证时则持有异议，认为证明明显不是代表村委写的，并没有会计记录，如果是代表村委的，就应该盖村委的章。证人张某则解释称，被上诉人说不盖章的事，实际上在该不干了的时候，就没有与现在的村委交接过，到现在也没有交接。经查，一审审理期间，李建栋曾经提供署名“张某”的证明一份，其证明内容为：2005年李步英换届移交时，其账面有现金8000多元未领取，2008年集体已付3000元人民币，又于2000年朱坑水利会议拆迁时占去李建栋所批养殖基地部分土地，集体同李建栋签了拆迁协议，向南所占土地费用由集体负责。因集体困难，暂时由李建栋垫资10000元补偿个人，此款除可顶养殖基地上交费用，余款由集体归还其现金。
证人郭某出庭证实：04、05年李建栋卖给自己几十只羊，是在本案讼争地里买的，具体是那年，不太清楚，买的是绵羊，具体多少钱不清楚。被上诉人质证时称证人证言都是假的，因为他连羊的数量和价格都不知道。上诉人则称实际上是从02年开始，一直到11年，总共买了90来只。
证人乔某出庭证实：自己是买羊的，七八年前左右，我去李建栋那儿买的羊，就在诉争地上买的，买的是绵羊，买了好几趟，总共买了百十来只，那会儿的价格是四五百一只，后来他就不在那儿养羊了。后来我去了太原，就不去他那儿了。被上诉人质证时对该证人证言不认可，其证言都是假的，说的不是事实。上诉人则对证人证言无异议。
另经查明，上诉人李建栋特别授权委托代理人李步英一审当庭陈述：在该土地上就没有养殖，但是用于养殖，因为养殖的羊在山上，该土地就空的。从2002年2013年没有搞过养殖，期间种的玉米，还有些蔬菜。2014年养殖的鸡。对原审法院2015年1月14日现场勘验图无异议。上诉人委托代理人李步英对此的解释为：在一审时，法庭没让我们提供这些证据，我们并不是没有养过，只是没有养过除鸡和羊之外的，法庭笔录与自己的陈述差距很大。自己当时说的是除了羊和鸡以外没有养过其他的。上诉人李建栋委托代理人一审庭审中还陈述：鸡房在起诉前已经修了直墙，起诉后才盖的房顶。
上诉人李建栋二审还坚持提供2010年拆建材料、人工费用的相关凭据17份证明拆建大门围墙花费，被上诉人质证时称：与本案无关，不予质证。
其余事实与原审查明一致。
本院认为，本案二审期间争议的焦点是：一、上诉人是否履行了与被上诉人协议约定的全部内容，一审判决解除协议、由上诉人支付被上诉人拖欠的土地占用费是否正确。二、原审是否存在违反法定程序，越权判决。
关于第一个焦点，本院认为：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务当事人承担举证责任。上诉人在本案所涉的农业承包合同纠纷中，负有支付被上诉人占地使用费、将讼争土地用于养殖的合同履行积极义务，也有不得在讼争地上修建永久性建筑的合同履行消极义务。现上诉人主张自己并不欠缴被上诉人占地使用费，在讼争土地上长期养殖，已经履行了协议的全部内容，对此事实，上诉人依法负有举证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定:对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。上诉人并无直接证据证实该已经上缴被上诉人占地使用费，其所提供的占地拆迁协议双方当事人虽无异议，但并未有任何内容涉及拆迁修建费用顶抵占地使用费，其关联性明显不足；证人张某出庭作证的证言，无其他证据佐证其真实性，其一审给李步英出具的证明又未加盖金庄村委会公章，且该证明内容中将村委会与李步英和李建栋的往来相互混同；加之被上诉人无论是对一审时张某出具的“证明”还是二审出庭的当庭证言均持有异议。上诉人一、二审期间所举的证据并未达到上述司法解释规定的高度可能性标准，故原审认定李建栋在签订合同后未支付金庄村委会分文占地使用费正确。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。上诉人在一审庭审时明确认可自己在该土地上就没有养殖，只是2014年才养殖鸡，而该二审期间主张自己没有改变土地的养殖用途，并提供郭某、乔某出庭作证，还提供平遥县小城食品厂收据予以佐证。被上诉人对上述证据均持有异议。故本院对上诉人二审期间所举上述证据的真实性、关联性难以认定。因李建栋在一审诉讼中自认的行为与其二审所举的上述证据要证明的事实之间明显矛盾，其在二审推翻一审自认的行为理由不足，本院依法不予支持。
上诉人在讼争土地上已修建了水泥构建顶的房屋，属永久性建筑物的事实，有一审勘验图、现场照片足以证实，不容否认。
故原审认定李建栋在签订合同后未支付金庄村委分文占地使用费，在讼争土地上修建永久性建筑物，严重违反了合同约定，且其长期未按照合同约定使用土地，致使合同目的长期得不到实现，符合合同的法定解除条件正确。原审对于金庄村委要求解除占地协议书，并由上诉人支付被上诉人拖欠的实际占用土地的占用费的请求，依法予以支持无误，本院不再变动。至于上诉人主张双方履行拆迁协议书时，被上诉人拖欠其新建围墙和大门的垫付款10000元，原审认定与本案不属同一法律关系，应另案解决并无不当。而上诉人所提供的2010年拆建材料、人工费用的相关凭据17份，因与本案待证事实无关，本院不作认定和处理。
关于第二个焦点，本院认为，上诉人李建栋就讼涉土地，领取有平遥县人民政府颁发的集体土地农业用地使用证，
其土地承包经营权已经当地政府登记确认，权利期限为20年。上诉人李建栋行使土地承包经营权，也应当遵守国家法律有关保护和合理开发利用资源的规定，未经依法批准不得将承包地用于非农建设。本案已经查明，上诉人在经政府批准用途为养殖的土地上长期不从事养殖，又违背与被上诉人金庄村委的约定，在讼涉土地上修建永久性建筑的事实存在。但《中华人民共和国农村土地承包法》第六十条第一款规定，承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。《中华人民共和国土地管理法》第六十五条第一款第（二）项规定，在承包人不按照批准的用途使用土地的情况下，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权。故在当地人民政府有关土地行政主管部门未对上诉人涉嫌的土地违法行为先行做出处理的情况下，本案作为民事诉讼案件不宜直接判定李建栋将讼争土地上的建筑物全部拆除，并将土地返还给金庄村委。原审对此适用法律及审判程序有误。加之上诉人李建栋现实际占用的土地的四至尺寸，与双方当事人2002年达成的占地协议和平遥县国土资源局给上诉人就讼争土地所作的现场勘测图各自标注的四至尺寸三者互不一致，在当地土地行政主管部门对李建栋现实际占地合法性做出认定和处理的情况下，本案也不宜就李建栋现实际占用土地如何处理做出实体判决。
综上，原审查明事实基本清楚，判令解除双方当事人之间于2002年4月30日签订的占地协议，并由李建栋支付金庄村委拖欠的占地使用费正确，但原审适用法律及审判程序有所不当，直接判处李建栋将讼争土地上的建筑物全部拆除，并将土地返还给金庄村委不妥，本院依法予以纠正。上诉人李建栋的上诉理由部分成立，对其相应诉讼请求，本院依法予以支持。故依据《中华人民共和国物权法》第一百二十条、第一百二十七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第八条第一款、第五十六条、第六十条、《中华人民共和国土地管理法》第六十五条第一款第(二)项，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）（三）项之规定，判决如下：
一、维持平遥县人民法院（2014）平商初字第361号民事判决第（一）（二）项。
二、撤销平遥县人民法院（2014）平商初字第361号民事判决第（三）（四）项。
三、驳回被上诉人金庄村委的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各100元，共计200元，由双方各半承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓明
审 判 员 杨正平
助理审判员 胡 睿
二〇一五年七月二日
书 记 员 田晶亚