安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖16刑终234号
抗诉机关（原公诉机关）亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张国旗，男，汉族，1974年10月14日出生于河南省鹿邑县，小学文化，无业，住鹿邑县。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2016年6月8日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人王清堂，安徽董志军律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王风义，男，汉族，1979年10月7日出生于河南省通许县，小学文化，无业，住通许县。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2016年6月8日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人李大为，安徽王善利律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨瑞琳，女，汉族，1994年1月12日出生于河南省项城市，初中文化，无业，住项城市。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2016年6月8日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人刘晓荭，安徽香樟律师事务所律师。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人张国旗、王风义、杨瑞琳犯破坏公用电信设施罪一案，于2017年2月10日作出（2016）皖1602刑初836号刑事判决。宣判后，亳州市谯城区人民检察院提出抗诉，张国旗、王风义、杨瑞琳提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员王文文、李周出庭履行职务，原审被告人张国旗及其辩护人王清堂、王风义及其辩护人李大为、杨瑞琳及其辩护人刘晓荭到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院判决认定：2016年3月份以来，被告人张国旗、王风义、杨瑞琳三人在亳州市谯城区十八里、古井、张集、牛集、张店、颜集、华佗、芦庙等乡镇街道上多次利用无线电发射器设备向周围不特定群众发送推销短信。该无线电发射器设备经安徽省无线电监测站检测，设备功能正常，未经过工业和信息化部无线电管理局无线电发射设备型号核准。
经中国移动通讯集团安徽有限公司亳州分公司（以下简称亳州移动公司）协助提取，涉案无线电发射器设备的电脑中存留89849次信息发送记录，共涉及86446位手机用户。据该公司测试，在该设备发送每条短信过程中，对周围约40米范围内用户造成通讯中断8至33秒。
经安徽省公安厅电子证据鉴定中心对该无线电发射器设备电脑硬盘中的数据进行分析和提取，共发现短信发送任务清单157条，发送任务清单中共包括IMSI号13795条。
认定上述事实的证据有：
1、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片载明：公安机关在牌照为豫Ａ×××××的面包车上搜查出无线电发射器、笔记本电脑、电瓶、变压器、天线、遥控器等物品，并扣押了以上物品。
2、照片载明涉案笔记本电脑发送软件中记录的发送短信内容及受影响群众手机接收的短信内容的情况。
3、安徽省无线电监测站皖无监（2016）39号文件、2016-046号检测报告载明：涉案无线电发射器功能正常，能够向既定功率覆盖下的G网手机用户发送信息；该设备未经过工业和信息化部无线电管理局无线电发射设备型号核准。
4、安徽省公安厅电子数据鉴定中心皖公（网监）勘（2016）3号电子证物检查工作记录载明：在涉案笔记本电脑数据库中提取到短信发送任务清单157条，日期为2016年3月26日至2016年6月6日，内容均为宣传短信，共包括IMSI号13795条；同时提取到含有IMSI号的TXT文档16个，文档中含有167638个IMSI号。
5、亳州移动公司出具的证明载明：经对涉案笔记本电脑进行数据提取，初步发现涉案电脑中存留89849次手机用户信息发送记录，共涉及86446位手机用户；根据实际测试结果，“伪基站”的影响范围是大约为周围40米，在此区域内用户占用“伪基站”时间大约8-33秒，期间脱离移动网络，导致无法正常通信。
6、亳州市公安局谯东派出所出具的抓获经过载明：2016年6月7日，该所接到群众举报有人一元换购物品，涉嫌诈骗，遂赶往现场处警。在现场附近出警人员手机收到低价购物短信，怀疑周围有“伪基站”。民警在现场了解案情时，附近一辆面包车加速逃跑，民警遂在现场控制嫌疑人张国旗、杨瑞琳，又驾车将逃逸车辆拦停，并在逃逸车内发现笔记本电脑、电瓶、“伪基站”发射器等物品，驾驶员是王风义。民警遂将三人传唤至派出所，次日三人被刑事拘留。
7、转账信息载明杨瑞琳于2016年3月13日微信转账6000元。
8、户籍信息载明三被告人的基本情况。
9、证人王某1的证言：2016年6月7日14时许，其听说有人在余集“王杰超市”门前做活动，一元钱可以领价值十几元的洗衣粉、洗衣液，遂去了现场。其看到超市门前摆放有许多洗衣粉、洗衣液、盆、卫生纸等物品，领取物品的群众需要拿身份证登记，还要对着手机做眨眼、张嘴等动作。其怀疑是诈骗，遂报警。
10、证人王某2的证言：“王杰超市”是其父亲经营。2016年6月6日，有三个人到超市要求租用超市门前场地宣传“借贷宝”软件，其父母表示同意。次日8时许，他们运来洗衣粉等物品开始做活动。有很多人来超市咨询情况，并让其查看手机宣传短信。15时许，其手机收到一条短信，内容为“王杰超市回馈父老乡亲，推出一元领豪礼活动，18-55岁凭本人身份证，到店就可领取名牌4斤装洗衣液或4斤装洗衣粉或大号加厚不锈钢盆，余集王杰超市”，发送号码为10086100861，内容与咨询人收到的短信内容相仿。
11、证人李某的证言：2016年6月7日，其手机收到短信，内容大概是“余集王杰超市做活动，一元领豪礼，凭本人身份证到店领取”。其感觉是诈骗，就没去现场。
12、被告人张国旗供述：2016年农历2月份，其和王风义在“借贷宝”微信群里了解到可以用“伪基站”推广“借贷宝”软件，遂索要了卖家电话，学习了使用方法。案发前二个月，其和王风义、杨瑞琳商定购买“伪基站”用于发广告短信吸引顾客，资金由其和杨瑞琳支付，王风义提供车辆，后杨瑞琳通过微信将货款转给对方，对方寄来一台笔记本电脑和一台“伪基站”设备，电脑中有群发软件，“伪基站”上边带有天线。第一次使用是在河南省尉氏县，后在亳州多个乡镇利用“伪基站”发送短信推广“借贷宝”软件。2016年6月7日上午，三人到亳州市谯东镇余集，借用“王杰超市”门前场地进行“借贷宝”推广，一天租金150元。后其在电脑中的“伪基站”软件上编辑了“王杰超市为回馈新老客户，特推出一元领好礼活动，18到55岁凭本人身份证和手机到地点领取洗衣粉或洗衣液。余集王杰超市”的信息，由王风义开车载着“伪基站”沿途发送，每发送一次电脑桌面上都会出来一个文档，里面都是数据。王风义在余集共发了几次其不知道，具体多少人收到其也不清楚，发过信息后，现场共来了六七十人。平时发短信时，一般是其和王风义编写短信内容，王风义开车发送信息，其和杨瑞琳在现场接待收到短信的群众，推广“借贷宝”软件的奖励费三人均分，每人共获利2万元左右。
13、被告人王风义供述：2016年3月份，其和张国旗、杨瑞琳商定利用“伪基站”发送一元换购超值礼品的广告短信吸引群众，推广“借贷宝”软件获利，其负责群发短信和进货，张国旗和杨瑞琳负责接待群众，帮群众注册“借贷宝”软件，购买“伪基站”其未出资。三人去过开封市及亳州市部分乡镇进行推广活动。其使用的“伪基站”设备电脑桌面上有一个“2015年3月29日三羊开泰升级版可过360等手机拦截疑似伪基站”软件，能给半径四五十米内的移动号码手机发送短信，相当于又建立了一个移动信号塔，能搜索到附近的手机信号。其和张国旗会使用设备群发短信，杨瑞琳不会，一般由张国旗编好发送内容后其来发送，短信发出后会在电脑桌面上自动保存文档。三人利用“伪基站”共发送短信七八万条，推广“借贷宝”软件其共获利2万元左右。
14、被告人杨瑞琳供述：案发前，其和张国旗共同出资购买了“伪基站”，由王风义出车载着“伪基站”向外群发广告短信，其和张国旗在现场接待群众，宣传“借贷宝”软件，发放礼品。三人都编辑过短信，其编辑的次数少一点，“伪基站”一次能发一两千条至四五千条不等的短信，这段时间共发了两三万条短信，但是有的手机上有拦截软件，收不到短信。其知道用“伪基站”群发短信是扰民，违规的。推广“借贷宝”软件的奖励费三人均分，其获利2万余元。
一审法院认为，被告人张国旗、王风义、杨瑞琳结伙破坏公用电信设施，危害公共安全的行为均构成破坏公用电信设施罪。在共同犯罪中，杨瑞琳、王风义的作用相对较小，可酌情从轻处罚。三被告人均有坦白情节，依法可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条、第二十五条、第六十七条第三款的规定，以破坏公用电信设施罪判处被告人张国旗有期徒刑三年六个月；判处被告人王风义有期徒刑三年三个月；判处被告人杨瑞琳有期徒刑三年。
张国旗上诉提出：原判定性错误，其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪；原判认定其使用“伪基站”发送短信次数不准确；其有自首情节，在共同犯罪中所起作用较小，原判量刑偏重，请求从轻处罚。其辩护人提出：张国旗具有自首情节，在共同犯罪中所起作用较小，请求本院对张国旗从轻处罚。
王风义上诉提出：原判定性错误，其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪；其使用的是二手“伪基站”，原判认定其使用“伪基站”发送短信次数不准确，其有自首情节，原判量刑偏重，请求从轻处罚。其辩护人提出：王风义具有自首情节，请求本院对王风义从轻处罚。
杨瑞琳上诉提出：原判定性错误，其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪；其系从犯，且有自首情节，原判量刑偏重，请求从轻处罚。其辩护人提出：杨瑞琳系从犯，具有自首情节，请求本院对杨瑞琳从轻处罚。
亳州市谯城区人民检察院抗诉提出：原判未对依法扣押的作案工具予以没收错误，应予纠正。
出庭检察员认为：原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，三上诉人所提上诉理由不能成立。但扣押在案的三上诉人所用无线电发射器、笔记本电脑、电瓶、变压器、天线、遥控器等物品系违禁品或供犯罪所用的本人财物，应予没收。
经审理查明，上诉人张国旗、王风义、杨瑞琳结伙使用“伪基站”破坏公用电信设施，危害公共安全的事实，有业经庭审举证、质证的证据予以证实。本院审理期间，三上诉人及三辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据，故本院对原判所列证据及认定的事实予以确认。
针对三上诉人提出的上诉理由、辩护人提出的辩护意见、抗诉机关的抗诉理由以及检察员的出庭意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：
对三上诉人所提原判定性错误，各自行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的上诉理由，经查，三上诉人非法使用“伪基站”设备的行为确已扰乱无线电通讯管理秩序，但三上诉人以非法占用电信频率的方式，破坏正在使用中的公用无线通信网络，在较大范围内较长时间造成用户通信中断，严重危害公共安全，其行为又破坏了公用电信设施，属想象竞合犯，应依照处罚较重的规定追究刑事责任，即应以破坏公用电信设施罪定罪处罚。
对张国旗、王风义所提原判认定“伪基站”发送短信次数不准确的上诉理由，经查，安徽省公安厅电子证据鉴定中心所作鉴定意见载明从上诉人使用的计算机中提取到2016年3月26日至2016年6月6日发送短信任务清单157条、接收IMSI号13795条及短信内容，还提取到含有167638个IMSI号的TXT文档16个。该鉴定形式合法、过程明晰、结论准确，与亳州移动公司出具的证明及转账信息、张国旗、杨瑞琳供述证明2016年3月13日汇出购买“伪基站”的资金，收到设备后即开始使用相互印证，足以认定涉案“伪基站”发送短信的次数。
对三上诉人所提均有自首情节的上诉理由及辩护人与此相同的辩护意见，经查，办案单位出具的抓获经过载明处警前因出警人员手机收到低价购物短信，已怀疑周围有“伪基站”，后在现场发现有面包车逃跑，遂控制现场犯罪嫌疑人，追赶、拦停面包车，并在车内发现“伪基站”设备，即公安人员在现场已发现与犯罪有关的物品，并将三上诉人控制，三上诉人不具有自动投案的主动性，故依法不能认定为自首。
对张国旗所提其在共同犯罪中所起作用较小及杨瑞琳所提其系从犯的上诉理由及辩护人与此相同的辩护意见，经查，三上诉人结伙利用“伪基站”发送广告短信吸引群众，作案前共同预谋，作案中分工明确，作案后利益均分，行为均积极主动，起主要作用，均应认定为主犯。在共同犯罪中，杨瑞琳、王风义所起作用相对较小。
对三上诉人所提原判量刑偏重，请求从轻处罚的上诉理由及辩护人与此相同的辩护意见，经查，一审法院综合考量三上诉人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，所作量刑并无不当。
对亳州市谯城区人民检察院所提原判未对依法扣押的作案工具予以没收错误的抗诉意见及检察员与此相同的出庭意见，经查，公安机关扣押的三上诉人所用无线电发射器、笔记本电脑、电瓶、变压器、天线、遥控器等物品系违禁品或供犯罪所用的本人财物，原判在适用法律上确有疏漏，未依法予以没收不当，应予纠正。
综上，三上诉人提出的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院均不予采纳。抗诉机关的抗诉理由及检察员的出庭意见正确，本院予以支持。
本院认为，上诉人张国旗、王风义、杨瑞琳结伙破坏公用电信设施，危害公共安全的行为均已构成破坏公用电信设施罪。各上诉人归案后均如实供述所犯罪行，系坦白，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602刑初836号刑事判决；
二、对扣押在案的无线电发射器、笔记本电脑、电瓶、变压器、天线、遥控器予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 梅林
审判员 罗炜
审判员 杜奇
二〇一七年六月二十二日
书记员 周方
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百二十四条第一款破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。