北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终3035号上诉人（原审被告）：北京远大天和建筑装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区水岸庄园312号楼101号房屋。法定代表人：陈玉东，总经理。委托诉讼代理人：张旎，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴小根，男，1969年12月12日出生。委托诉讼代理人：袁华强，北京瑞赢律师事务所律师。上诉人北京远大天和建筑装饰工程有限公司（以下简称远大公司）因与被上诉人戴小根合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初23340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。远大公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回戴小根一审全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由戴小根承担。事实和理由：根据法律规定，已经交付的工程交付之日视为应付款时间，故无论双方是否存在债权债务关系，因戴小根怠于行使权利，本案已超过诉讼时效，应当驳回戴小根全部诉讼请求。戴小根提交的证据并不能证明涉诉房屋系远大公司承揽且施工的事实，亦不能证明双方存在债权债务关系。远大公司并未收取戴小根5000元质保金，远大公司也没有相关财务章，一审判决远大公司返还质保金没有任何依据。在戴小根自认双方按照60%结算的情况下，一审酌定双方结算比例为65%，与事实不符。戴小根辩称：同意一审判决，不同意远大公司的上诉请求和理由。本案属于合同纠纷，双方都认可远大公司支付工程款时需要扣除部分装修材料款，即需要先行结算才能付款。涉案工程双方并未结算，尚未形成债权债务，不存在诉讼时效问题。双方虽未签订书面合同，但根据交易习惯，在结算后才能确定付款数额及时间。戴小根不是装修合同的当事人，所以无法提供具体的装饰装修合同，只能以一审提供的证据证明工程实际是由戴小根承揽的。戴小根已尽到了自己的举证责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。戴小根于2016年4月向一审法院起诉请求：1.判令远大公司支付拖欠的工程款294770.5元。2.判令远大公司返还工程质量保证金5000元。一审法院认定事实：戴小根从2012年1月开始从远大公司承包房屋装修工程。2012年12月11日，戴小根从远大公司承包的北京市大兴区×镇×公馆×号楼×单元×室房屋装修工地发生工人谢某坠亡事故。2013年1月，谢某家属将远大公司诉至劳动仲裁委，劳动仲裁委裁决谢某与远大公司事发时存在劳动关系。远大公司对裁决不服诉至法院，法院判决谢某与远大公司事发时不存在劳动关系。谢某家属上诉，二审于2014年6月20日维持原判。此后谢某家属起诉戴小根、远大公司要求赔偿，案件经北京市大兴区人民法院审理，于2015年4月9日做出民事调解书，戴小根和远大公司各赔偿谢某家属30万元。戴小根提交以下证据：1.北京市东城区×街3号院×室房屋业主与远大公司签订的《装修工程施工合同》、经业主签字的远大公司《报价单》及《中期变更单》、业主手写的其房屋由远大公司工长戴小根装修的书面证明；2.北京市房山区×园×、×、×室业主手写的其房屋由远大公司工长戴小根装修的书面证明、经业主签字的远大公司《报价单》；3.北京市东城区×街×号院×室业主手写的其房屋由远大公司工长戴小根装修的书面证明、经业主签字的远大公司《报价单》及《中期变更单》；4.北京市丰台区×路×家园×室业主手写的其房屋由远大公司工长戴小根装修的书面证明、经业主签字的远大公司《报价单》；5.北京市东城区×街×号院×室、×室业主手写的其房屋由远大公司工长戴小根装修的书面证明、经业主签字的远大公司《报价单》及《中期变更单》；6.北京市东城区×街×号院×室、×室业主手写的其房屋由远大公司工长戴小根装修的书面证明、经业主签字的远大公司《报价单》及《中期变更单》；7.北京市朝阳区×城×号楼×室业主手写的其房屋由远大公司工长戴小根装修的书面证明、经业主签字的远大公司《报价单》；8.北京市朝阳区×城×号楼×室业主手写的其房屋由远大公司工长戴小根装修的书面证明、经业主签字的远大公司《报价单》；9.北京市朝阳区×大道×室业主手写的其房屋由远大公司工长戴小根装修的书面证明、经业主签字的远大公司《报价单》及《中期变更单》；10.北京市朝阳区×城×号楼×室业主手写的其房屋由远大公司工长戴小根装修的书面证明、经业主签字的远大公司《报价单》及《中期变更单》；11.北京市朝阳区×城×号楼×室业主手写的其房屋由远大公司工长戴小根装修的书面证明、经业主签字的远大公司《报价单》。戴小根以上述证据证明上述15套房屋均系戴小根从远大公司承包并装修完毕，报价单总金额430622.4元，增项总金额32425.4元。一审承办法官按照戴小根提交的业主手写证明末尾及《报价单》中所留的11位业主电话号码逐一电话核实，其中有一位未留电话，有一位电话是空号，有一位关机，有一位拒接，有两位没有接听，有一位接听后拒绝配合，有四位业主接听了电话，并确认他们的房屋是与远大公司签订的装修合同，工长是戴小根。接听电话的业主均表示因身体和工作原因无法到庭作证。戴小根申请曾参与上述工程施工的程某、朱某、王某到庭作证，证明15套涉诉房屋系戴小根从远大公司承包后施工。戴小根提交其和律师前往其施工的11户业主家核实其装修情况的视频光盘和对话录音、照片，证明业主装修是和远大公司签的合同，由戴小根具体施工，在这11户业主中，有2户敲不开门，打电话也没人接，其他9户有1户是在电话中确认的，其他8户都是开门之后谈话认可的。经一审法院多次释明并明确举证责任，远大公司在本案庭审中未说明该公司是否曾与上述11位业主就15套涉诉房屋签订装修合同，未说明15套涉诉房屋的实际装修人，亦未说明其是否在本案庭审中按照戴小根向法院提供的房屋地址和电话去核实装修情况。戴小根称，我从2010年开始给远大公司干活，做木工，从2012年1月开始独立包活。每次都是远大公司法定代表人陈玉东跟我协商，每套房子陈玉东都会提前给我报价单，我去公司拿报价单，同意就开始干。干完后每套房屋远大公司都会提供结算单，扣除远大公司出的材料款，核算工程款，然后按照总工程款的60%至75％向戴小根支付工程款。一家的工程款在2万元以下按照75%结算，2万元到5万元之间按照70%结算，5万元到10万元之间按照60%结算。2012年前后戴小根共装修了15套房子，报价共计430622.4元，增项共计39151.35元，上述总金额为469773.75元，每家都是两三万元，都应按照70％结算，应该是328841.62元。远大公司提供的材料主要是墙漆和腻子之类，一般每家两三千元，我同意每家扣除3000元，再乘以70％，相当于每家扣减2100元。2012年12月，戴小根承包的工地上有个工人坠落身亡，家属起诉戴小根和远大公司。2015年4月这个案子调解结案，戴小根与远大公司各给工人家属30万元。出事的这个工程是戴小根与远大公司之间最后一个工程，调解赔偿后，远大公司认为赔偿款都应该戴小根出，所以一直拖着不给结前面其他工程的款。所有的装修票据都在远大公司，结账时由远大公司出具票据，戴小根签字确认，由于远大公司一直没有给戴小根出具票据，戴小根无法结算。远大公司称，戴小根与远大公司双方终止合作是因为2012年底戴小根雇佣的员工坠亡，戴小根纠集多人前往远大公司经营地点闹事，打砸电脑等办公用品，并在远大公司长期居住滞留，造成公司大部分业务人员和财务人员离职，多数材料丢失，无法核实戴小根主张工程款的相关工程情况。远大公司提交报案材料和公安机关所做笔录、现场照片，证明因戴小根组织人员破坏远大公司办公场所，导致远大公司相关材料严重缺失，无法就涉诉工程情况进行核实。远大公司提交有戴小根签字工程款数额为39735元的2012年1月10日《远大天和工长报表》，证明远大公司是按照工程款的60％对戴小根结算。戴小根认可此报表即为戴小根与远大公司之间结算时远大公司提供的结算单，戴小根签字同意后远大公司即按该数额付款。戴小根提交盖有远大公司现金收讫章的收据，内容为：“今收到戴小根质押在远大公司工程质量保证金5000元。”远大公司对该收据真实性不认可，称该公司之前的财务人员已离职，现财务人员称没有现金收讫章。戴小根称，该笔5000元质保金是刚开始和陈玉东合作时，在北苑陈玉东租的一个临时接活儿的房子里以现金交给了陈玉东的妻子。本案庭审中，戴小根签署《如实陈述保证书》，就其主张事实接受了双方当事人和法庭的询问。经法院明确举证责任并多次传唤，远大公司法定代表人未到庭接受询问。一审法院认定的上述事实，有双方当事人提交的相关证据、当事人陈述意见及庭审笔录等在案佐证。一审法院认为：戴小根与远大公司之间虽未签订书面合同，但双方均认可存在装修合同的合作，具体方式为远大公司将其承揽的装修合同交由戴小根施工，双方按比例分配工程款。对于远大公司所提戴小根起诉超过诉讼时效的抗辩意见，双方并未签署书面合同，亦无证据证明双方对于工程款付款时间有明确约定。根据双方交易习惯，结算需远大公司先根据其与业主的结算情况，核算需扣除款项后，向戴小根出具《远大天和工长报表》（即结算单），戴小根核对认可后据此放款。可见只有在远大公司出具结算单之后，双方之间才可能确定具体的工程款数额和支付时间。戴小根并不掌握远大公司与业主的合同及结款情况，不掌握应扣款数额，在结算时只能等待远大公司先出具结算单。本案诉讼时效应从远大公司给戴小根出具结算单时起算，远大公司未举证证明其给戴小根出具了结算单，其所称戴小根起诉超过诉讼时效的抗辩意见没有依据，法院不予支持。现戴小根主张其与远大公司之间对于戴小根施工的15套涉诉房屋尚未结算，戴小根提交了相关房屋的装修合同、业主手写证明、《报价单》及《中期变更单》、戴小根上门核实的音视频文件，并申请施工人员出庭作证证明其主张。考虑到戴小根与远大公司之间未签订书面合同，系口头协商的简单交易方式，根据生活常识和行业习惯，戴小根在其举证能力范围内已尽到了举证责任。远大公司认可与戴小根之间存在合作关系，在戴小根已提交证据并明确房屋地址和业主联系方式的情况下，根据生活常识和公平原则，远大公司有能力亦有义务进行相关核实工作。远大公司如否认戴小根的主张，应向法庭如实说明该公司是否承揽了涉诉15套房屋以及涉诉房屋的实际施工人。但在本案中，经法院多次释明，远大公司以戴小根带人闹事将其资料损毁为由称无法核实相关情况，该抗辩明显违背生活常识和公平原则。在远大公司提交的报案笔录中，远大公司报案称戴小根带人堵门、阻碍员工进出、扰乱公司工作秩序，并未提及戴小根有损毁或窃取该公司经营资料的行为。在本案庭审中，远大公司为否认戴小根所提双方按70％结算的主张，提交了2012年1月其与戴小根按照60％结算的《远大天和工长报表》，说明远大公司所称相关资料均被戴小根损毁一节不属实。远大公司对戴小根关于涉诉15套房屋系由远大公司交给戴小根装修的主张未提供相关反证，应承担举证不能的不利后果。戴小根与远大公司之间的交易习惯是戴小根与远大公司的法定代表人口头协商，戴小根签署《如实陈述保证书》，就其主张事实接受了双方当事人和法庭的询问，完成了其举证责任，远大公司法定代表人经法院传唤未到庭接受询问，应承担举证不能的不利后果。综合案件情况，戴小根提交的证据可以相互印证，形成优势证据，证明其完成了涉诉15套房屋的装修施工。远大公司未对戴小根主张的工程款和增项数额提出有效抗辩，未举证证明施工存在质量问题，经法院释明后亦未说明应扣除款项数额，应承担举证不能的不利后果。戴小根要求远大公司支付工程款的诉讼请求法院予以支持。法院对戴小根主张的工程款数额予以认定，即报价单总金额430622.4元，增项总金额32425.4元，工程款共计463047.8元。对于戴小根要求按照70％比例结算的诉求，远大公司提交的《远大天和工长报表》说明戴小根与远大公司之间也曾按60％比例结算，综合案件情况，依据公平原则，法院依法酌定按照65％的比例结算，按此计算的应付款数额为300981.07元。戴小根同意每套房屋扣除远大公司所出材料款3000元，法院不持异议，根据远大公司提交的《远大天和工长报表》，扣款不计算比例，15套房屋总计应扣款4.5万元，扣款后远大公司应付工程款金额为255981.07元。对于戴小根要求远大公司返还质量保证金5000元的诉讼请求，戴小根提交了盖有远大公司现金收讫章的收据证明其主张，远大公司未提交反证，综合在案证据，法院认定戴小根关于远大公司收取了戴小根5000元质保金的主张成立。远大公司未举证证明戴小根的施工存在质量问题，戴小根要求远大公司返还质保金的诉讼请求法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、北京远大天和建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起二十日内向戴小根支付工程款二十五万五千九百八十一元零七分。二、北京远大天和建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起二十日内向戴小根返还质量保证金五千元。三、驳回戴小根的其他诉讼请求。远大公司如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决书主文中判决远大公司支付给戴小根的款项以及诉讼费负担部分确定由远大公司负担并直接支付给戴小根的诉讼费均可以打入戴小根名下中国工商银行卡号为×××的银行账户。一审案件受理费3135元，由戴小根负担405元（已交纳），由远大公司负担2730元（戴小根已预交，远大公司于判决生效之日起20日内支付给戴小根）。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，戴小根与远大公司认可双方之间存在装饰装修的合作关系，远大公司将其承揽的装修工程交由戴小根施工，双方按比例分配工程款。故在戴小根完成装修工程后，远大公司应支付相应的工程款。现戴小根主张施工的15套涉诉房屋尚未结算，就其主张，戴小根提交了相关房屋的装修合同、业主手写证明、《报价单》及《中期变更单》、戴小根上门核实的音视频文件，并申请施工人员出庭作证证明其主张。远大公司虽对此不予认可，但未提供证据予以反驳，其应承担不利后果。戴小根要求远大公司支付工程款的诉讼请求，于法有据，应予支持。关于戴小根要求按照70％比例结算的诉讼请求。戴小根陈述远大公司按照总工程款的60%至75％向戴小根支付工程款，比例系根据每家工程款的数额进行调整。远大公司对此不予认可，提交《远大天和工长报表》说明双方之间按60％比例结算。对此，本院认为，戴小根的陈述符合常理，而远大公司仅提交了一份证据，并不能证明双方之间的工程款均按照60%结算。故综合案件情况，依据公平原则，一审法院酌定按照65％的比例结算，数额合理，本院予以确认。关于戴小根要求远大公司返还质量保证金5000元的诉讼请求。戴小根提交了盖有远大公司现金收讫章的收据证明其主张。远大公司虽不予认可，但未提交相应反证。综合在案证据，一审法院认定戴小根关于远大公司收取了戴小根5000元质保金的主张成立，并无不当。在远大公司未举证证明戴小根的施工存在质量问题的情况下，远大公司应返还戴小根质保金。关于戴小根起诉是否超过诉讼时效。戴小根陈述每套房屋远大公司都会提供结算单，扣除远大公司支付的材料款后，核算工程款；所有的装修票据都在远大公司，结账时由远大公司出具票据，戴小根签字确认，由于远大公司一直没有给戴小根出具票据，戴小根无法结算。远大公司对此不予认可，主张应以工程交付时间为应付款时间,本案已超过诉讼时效。对此，本院认为，双方之间是合作关系，就合作装修未签署书面合同，对于工程款的付款时间并没有明确约定。而根据交易习惯，远大公司需与业主先行结款，确认应扣款数额后方能与戴小根进行结算。只有在远大公司出具结算单之后，双方之间才可能确定具体的工程款数额和支付时间。故本案诉讼时效应从远大公司给戴小根出具结算单时起算。现依双方陈述，远大公司与戴小根终止合作是因为2012年底戴小根雇佣的员工谢某坠亡。至2015年4月9日就上述事故的赔偿问题各方在法院主持下达成调解协议。期间，远大公司并未向戴小根出具工程结算书。纠纷解决后，远大公司亦未就涉案装修工程出具结算书。故远大公司所持戴小根起诉超过诉讼时效的抗辩意见，没有依据，一审法院未予支持亦无不当。综上所述，远大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5460元，由北京远大天和建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  黄海涛审判员  万丽丽审判员  杨 夏二〇一八年三月二十日书记员  仵 霞书记员  卢园园