山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）菏民终字第373号
上诉人（原审原告）：王健，男，1949年1月6日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：山东圣奥化工股份有限公司。
法定代表人：刘婧，该公司董事长。
委托代理人：史震雷，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：山东圣奥化学科技有限公司（原山东凯雷圣奥化工有限公司）。
法定代表人：焦仁平，该公司总经理。
委托代理人：张亚滨，该公司法务主管。
委托代理人：申忠和，山东天清律师事务所律师。
上诉人王健因与上诉人山东圣奥化工股份有限公司（以下简称“圣奥公司”）、被上诉人山东圣奥化学科技有限公司（以下简称“凯雷圣奥公司”）追索劳动报酬一案，不服山东省曹县人民法院（2012）曹民重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人王健，上诉人圣奥公司的委托代理人史震雷，被上诉人凯雷圣奥公司委托代理人张亚滨、申忠和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王健一审诉称：一、原告与被告圣奥公司订立口头协议后，原告自2002年10月至2006年9月期间在被告圣奥公司处任法律顾问，先后任法律事务科科长、法律事务部经理。2006年9月，原告因患病不能坚持工作，与被告圣奥公司协商达成解除劳动关系的书面协议。后双方就经济补偿及劳动工资报酬问题不能达成一致意见，经曹县劳动仲裁委员会于2007年4月4日作出曹劳仲裁案字（2007）第002号裁决。原告因不同意该裁决的部分内容提起诉讼，请求判令被告圣奥公司支付以下款项：1、劳动工资及利息损失155799元（扣留2005年的部分利润共享奖金7234元及利息损失2772元；2006年9个月的利润共享奖金52600元及利息损失16513元；补发4年的月效益工资57600元及利息损失19080元）。2、4个月的经济补偿金37984元及利息损失12582元。二、即使劳动合同不能成立，依照相关法律规定，劳动合同宣告无效后，单位也应按劳动者付出的劳动比照合同有效发放工资。原告要求被告补发的都是工资的一部分，被告圣奥公司应该发放给原告。三、二被告所签署的资产购买协议实际是兼并重组，被告凯雷圣奥公司应与被告圣奥公司共同承担连带赔偿责任。
原审被告圣奥公司一审辩称：一、原告以退休国家公务员身份到被告处临时工作，原、被告之间的法律关系应为劳务合同法律关系，不是劳动合同法律关系。二、原、被告之间为劳务关系，不应支付原告经济补偿金。原告请求被告支付月效益工资无事实和法律依据。原告于2006年9月不在被告处工作，按照公司规定不应支付原告利润共享奖金。三、原告所变更的诉讼请求，应当先进行劳动仲裁，未经劳动仲裁应予以驳回，且已超过诉讼时效。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审被告凯雷圣奥公司一审辩称，其与第一被告没有法律关系，与原告未建立劳动关系，原告起诉凯雷圣奥公司没有法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明：2002年10月份，时任被告圣奥公司董事长的石某某提出要聘用原告到被告单位担任专职法律顾问，享受不低于部门经理的各种待遇，月工资2000元，另享受利润共享等奖励。原告同意受聘，即到被告圣奥公司工作，先后任法律事务科科长、法律事务部经理。2006年4月，法律事务部撤销后归属办公室。2006年9月4日，原告向被告圣奥公司提出解除劳动关系的书面申请，同年9月11日，被告圣奥公司部门负责人苏云海在该申请书上签字“同意解除合同，从十月份执行”。后双方因经济补偿金及劳动工资报酬问题不能达成一致意见，原告向曹县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告圣奥公司支付经济补偿金35600元、医疗补偿80100元、效益工资57600元及2006年9个月的利润共享奖金。曹县劳动争议仲裁委员会于2007年4月4日作出曹劳仲案字（2007）第002号裁决书，裁决被告圣奥公司支付原告2006年度9个月的利润共享奖金，每月按5242元计算，共计47178元；驳回原告其他仲裁请求。原告及被告圣奥公司均不服该裁决，于2007年4月12日诉至法院，原告请求判令被告圣奥公司支付劳动工资及利息损失155799元、4个月的经济补偿金37984元及利息损失12582元。重审中，原告变更诉讼请求为：1、支付欠发2003年的利润共享奖金11778元及利息损失（自2004年1月1日起至执行完毕之日止）；2、支付欠发2004年的利润共享奖金20797元及利息损失（自2005年1月1日起至执行完毕之日止）；3、支付欠发2005年的利润共享奖金53476元及利息损失（自2006年1月1日起至执行完毕之日止）；4、支付欠发2006年9个月的利润共享奖金87282元及利息损失（自2007年1月1日起至执行完毕之日止）5、支付4个月的经济补偿金53392元及利息损失（自2006年10月1日起至执行完毕之日止）；6、支付4年的月效益工资57600元及利息损失（自2006年10月1日起至执行完毕之日止）；7、被告承担仲裁和诉讼费用。另查明，原告王健在受聘被告圣奥公司前担任菏泽市中级人民法院审判委员会委员、刑事审判第一庭庭长、审判员。2003年6月28日，菏泽市人大常委会下发菏人发（2003）11号文件，免去王健上述职务。被告圣奥公司2005年度中层干部利润共享分配方案为：个人奖金=共享利润总额×17%÷中层干部总分值×个人得分，个人得分=职务系数×部门系数×工作时间系数×考核分系数，共享利润总额=上年可分配利润×10%＋（本年可分配利润-
上年可分配利润）×40%，可分配利润=年度净利润-法定公积金、公益金-
任意公积金（任意公积金﹤年度净利润×35%）。2006年度利润共享分配方案为：共享利润总额=（今年计算可分配利润额×10%＋去年利润共享额）／2，今年计算可分配利润额=净利润-
公积金-公益金-
股东投入最基础收益，个人奖金=干部奖金总额÷干部总分值×个人得分，个人得分=职务系数×部门系数×工作时间系数×考核分系数，考核分系数按2006年年终干部考核分而定，干部人数按12月份在职人员及下岗但2006年度管理干部超过6个月的人数为准，人员数量按2006年度12月份在岗人员名单发放，个人系数按2006年实际所在部门、岗位及所任职务的系数为准。
被告凯雷圣奥公司成立于2008年2月1日。2008年9月8日，被告圣奥公司与被告凯雷圣奥公司签署资产购买协议，该资产购买协议第二条第3.1款第（h）项载明：“在过渡期结束后立即着手解除与附件二所列人员的雇佣关系，以自有资金支付该等人员受聘于凯雷圣奥之前发生的、应由山东圣奥承担但尚未得到支付或足额支付的各项工资、报酬、社会保险、住房公积金以及根据中国相关法律法规或地方规章所应为该等人员承担的其他任何负债和责任，并确保该等员工按照凯雷圣奥的要求在与山东圣奥解除雇佣关系后立即与凯雷圣奥签订相关聘用合同”和第3.4款载明“除外责任受限于上述第3.3条之规定，在中国相关法律法规允许的最大范围内，凯雷圣奥不应承担过渡期结束之日及之前产生的、与收购资产有关的任何义务或责任……”。被告圣奥公司因未参加年检，于2009年11月25日被工商登记机关吊销营业执照。
原审法院认为，《中华人民共和国法官法》第十五条规定：“法官不得兼任人民代表大会常务委员会的组成人员，不得兼任行政机关、检察机关以及企业、事业单位的职务，不得兼任律师。”2002年10月，原告王健与被告圣奥公司订立劳动合同时是一名法官，其到被告圣奥公司任法律顾问的行为违背了《中华人民共和国法官法》的禁止性规定，根据《中华人民共和国劳动法》第十八条“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律效力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认”之规定，原告王健与被告圣奥公司之间订立的劳动合同为无效劳动合同，故原告王健请求被告圣奥公司支付经济补偿金不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”《国家统计局﹤关于工资总额组成的规定﹥若干具体范围的解释》第一条规定：“工资总额的计算原则应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。各单位支付给职工的劳动报酬以及其他根据有关规定支付的工资，不论是计入成本的还是不计入成本的，不论是按国家规定列入计征奖金税项目的还是未列入计征奖金税项目的，不论是以货币形式支付的还是以实物形式支付的，均应列入工资总额的计算范围。”原告王健提供的工资卡与证人石某某证言可证明利润共享系其工资组成部分，其请求支付利润共享奖金应予支持。原告王健提供的证人石某某证言，不能与其他证据相印证原告的工资总额包括月效益工资，故其请求被告圣奥公司支付4年的月效益工资，该院不予支持。被告圣奥公司主张原告王健不是2006年12月份在岗员工，根据公司2006年度利润共享分配方案不应享受利润共享，但2006年利润共享分配方案显示干部人数按12月份在职人员及下岗但2006年度管理干部超过6个月的人数为准，说明2006年工作超过6个月的人员可享受利润共享奖金，因原告王健2006年已在被告处工作9个月，根据公平原则，被告圣奥公司也应发放原告2006年的利润共享奖金。原告王健申请调取被告圣奥公司的损益表、经理职务人员的工资表及全体员工年终奖发放明细，但被告圣奥公司不予提供其所持有的上述证据材料，造成原告举证不能的后果在于被告圣奥公司，被告圣奥公司应承担相应的责任。原告王健请求被告圣奥公司支付2006年利润共享奖金47175元（62900（原告王健实际得到的2005年利润共享奖金）÷12个月×9个月］，应予支持。因被告圣奥公司未支付上述款项，原告王健请求利息损失予以支持，利息损失自2007年1月1日起至判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付。原告王健以2005年的净利润被被告圣奥公司扣留了71228510元未参与分配，所扣留的净利润应补发其2005年的利润共享奖金53476元，2006年的利润共享奖金应按照2005年的利润共享奖金水平发放为由，其将2006年应得的利润共享奖金增加到87282元。对此，该院认为原告王健请求补发2005年的利润共享奖金，属于独立的劳动争议，在未被有权部门认定前，其2006年的利润共享奖金应按照其已经实际得到的2005年利润共享奖金62900元计算；如其要求补发2005年的利润共享奖金的请求得到有权部门认定，其应得的2006年的其余利润共享奖金，可另行主张权利。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该项诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”原告王健已得到2003年、2004年、2005年的利润共享奖金，其以被告圣奥公司扣留了上述三年的部分净利润未参与分配为由，请求补发2003年、2004年、2005年的部分利润共享奖金及利息损失，该请求与仲裁请求范围无联系，属于独立的劳动争议，原告王健应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原告王健主张二被告所签署的资产购买协议实际是兼并重组，被告凯雷圣奥公司应与被告圣奥公司共同承担连带赔偿责任，经查，原告王健虽提供了资产购买协议、资产转让清单、公司吊销情况、资产转让清单附件，被告圣奥公司亦承认兼并重组，但上述证据所载明的内容，不能证明原告的上述主张。被告凯雷圣奥公司成立于2008年2月1日，其与原告无劳动争议，原告王健请求被告凯雷圣奥公司承担连带赔偿责任，无事实根据和法律依据，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第十八条，《中华人民共和国法官法》第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、原告王健与被告山东圣奥化工股份有限公司之间劳动合同无效。二、被告山东圣奥化工股份有限公司支付原告王健2006年利润共享奖金47175元及利息（自2007年1月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付），于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告王健的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山东圣奥化工股份有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人王健不服原审法院判决向本院提起上诉称：1、原审判决认定被上诉人凯雷圣奥公司不承担连带责任是错误的；2、原审判决对上诉人在重审中提出增加诉讼请求并提交的证据认定是错误的；3、原审判决以国家统计局文件否定最高院的司法解释效力是错误的；4、原审判决认定上诉人对03、04、05年利润共享奖金的要求属独立的劳动争议，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁是错误的；5、原审判决没有确定仲裁费用的承担责任是错误的。另王健与圣奥公司的合同是有效合同，应当补发经济补偿金。
上诉人圣奥公司不服原审法院判决向本院提起上诉称：本案所涉及的法律关系主体认定错误，王健是国家行政编制内的公务员，与圣奥公司不存在劳动合同关系，双方存在的纠纷不属于劳动法调整的范围，王健的行为违反了国家相关规定，为违法行为，在企业所得也应视为非法所得，不能受法律保护。请求二审法院撤销原判，改判驳回王健的诉讼请求。
被上诉人凯雷圣奥公司答辩称：圣奥公司与本公司系资产转让，原判决认定我方不承担责任是正确的，要求维持原审判决。
二审审理期间，上诉人王健申请证人史光强出庭作证，证明其向王健提供了有关利润共享发放情况材料、请示材料、利润及利润分配表各一份。上诉人圣奥公司对证人身份持有异议，认为证人与圣奥公司有利害关系，且资料的真实性不能确定。被上诉人凯雷圣奥公司认为与其没有关系，不发表意见。
二审另查明：山东凯雷圣奥化工有限公司于2013年4月12日更名为山东圣奥化学科技有限公司。
二审审理认定的其他事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为：对于王健的诉请，凯雷圣奥公司是否应与圣奥公司承担连带责任的问题，本院认为，圣奥公司具有独立法人资格，应当以其所有的财产独立对外承担民事责任。凯雷圣奥公司与圣奥公司于2008年9月签订《资产购买协议》，凯雷圣奥公司购买圣奥公司公司资产，并向圣奥公司支付对价156474602.28元。王健没有证据证明圣奥公司低价出售公司资产，损害了其权益，且圣奥公司并没有注销，其对外债务，仍应由其自行承担。王健此上诉理由，本院不予支持。
关于王健所请求的经济补偿金是否应予支持的问题。王健虽然在圣奥公司工作了三年，圣奥公司也一直按其员工对待，形式上看符合事实劳动关系的特征，但王健2002年10月为圣奥公司工作时身份是法官，并没有免除审判员资格，《中华人民共和国法官法》第十五条规定：“法官不得兼任人民代表大会常务委员会的组成人员，不得兼任行政机关、检察机关以及企业、事业单位的职务，不得兼任律师。”王健的行为违背了《中华人民共和国法官法》的禁止性规定，另王健于2003年6月被免除审判员资格后至退休之间，仍是公务员的身份，故应确认王健在2002年10月至2006年9月期间为圣奥公司提供了劳务，双方之间应按劳务关系对待。王健因所提供的劳务可以获得劳务报酬，但请求支付经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。至于王健所诉请的月效益工资的问题，从内容来看，国家统计局关于工资总额的规定与最高人民法院相关司法解释并不冲突，因王健提供的证据不足以证明其工资中包括月效益工资，一审法院据此驳回并无不当。至于仲裁费用承担的问题，因当事人不服仲裁裁决提起诉讼，仲裁裁定不发生效力，仲裁费用亦不是法院审理的范围，故上诉人王健此上诉理由亦不能成立。
因王健与圣奥公司形成的是劳务关系，劳务关系与劳动关系适用的法律不同，劳动法在法律制度的设计上突出对劳动者的保护，而劳务关系受民事法律规范的调整，对当事人权利予以平等保护。故王健所诉请的03、04、05年利润共享奖金，应主要依据双方合同约定及企业内部规定来进行审理。现王健依据三份打印的书面材料来诉请03、04、05年利润共享奖金，虽证人史光强称是其提供给王健，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，该三份材料不符合证据规则的形式要件，证据不足以证实其主张。且2002年到2006年王健在圣奥公司从事法律事务工作，对每年领取利润共享有奖金数额应属明知，已经默示认可，其诉请也应受到除斥期间的限制。史光强的证人证言本院不予采纳，王健所诉请的2003、2004、2005年利润共享奖金本院不予支持。
至于圣奥公司称王健作为公务员，本案不应根据《劳动法》及其他相关劳动法律进行审理的问题，对此本院认为，虽然原则上不承认王健与圣奥公司之间形成劳动关系，应以劳务关系进行认定和处理，但王健已付出劳动，圣奥公司获取劳务时仍应向王健支付相应的合理对价，圣奥公司要求据此驳回王健诉请的上诉理由本院不予支持。
据此，上诉人王健与上诉人圣奥公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王健负担5元，上诉人山东圣奥化工股份有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙富柱
审 判 员 刘化忠
代理审判员 孙 岩
二〇一三年十二月三十一日
书 记 员 王静娜