阜新市太平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽0904刑初87号
公诉机关阜新市太平区人民检察院。
被告人孟凡祥，男，1962年12月1日出生于阜新市，汉族，初中文化，自由职业，刑拘前服刑于辽宁省锦州监狱。2015年12月25日曾因犯信用卡诈骗罪、诈骗罪被阜新市海州区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金21万元。因本案于2016年12月19日被刑事拘留，现羁押于阜新市看守所。
阜新市太平区人民检察院以阜太检公刑诉[2017]81号起诉书指控被告人孟凡祥犯合同诈骗罪，于2017年8月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜新市太平区人民检察院指派检察员胡丹、助理检察员陈治辛出庭支持公诉，被告人孟凡祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阜新市太平区人民检察院指控，2013年2月，被告人孟凡祥以资金短缺为由，虚构太平区顺吉上河湾开发商拖欠其碎石料款，并以顺吉上河湾一套房屋顶账的事实，骗取被害人李某某的信任欲向其借款。2013年3月29日，在阜新市太平区顺吉上河湾工地的门口处，李某某将一台车牌号为辽JXXC**的奥迪牌A4L轿车和7万元现金交给了孟凡祥，同时二人签订了以李某某的轿车和7万元现金交换孟凡祥在顺吉上河湾的一套顶账房的交换协议书，约定将在2014年的年底前交房，但协议到期并未兑现。自2015年年初开始，被害人李某某多次向孟凡祥询问购买房屋一事，但孟凡祥总是借口推脱。2015年8月，孟凡祥因涉嫌其他犯罪被公安机关立案追诉，被害人李某某与孟凡祥失去了联系。后李某某到顺吉上河湾工地询问，得知顶账房一事系孟凡祥虚构。2016年12月7日，李某某报案至阜新市公安局太平公安分局。2017年6月14日，上述奥迪车经阜新市太平区价格认证中心价格认定结论为价值人民币29万元。综上，被告人孟凡祥诈骗金额共计人民币36万元。
公诉机关为支持指控成立向法庭提供案件来源、抓捕经过、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、价格认证意见等证据。公诉机关认为被告人孟凡祥以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，提请本院以合同诈骗罪追究被告人孟凡祥的刑事责任。
被告人孟凡祥对公诉机关起诉书指控的犯罪事实及罪名均持有异议。被告人孟凡祥称是李某某求其买房，且其有能力还款。
经审理查明，被告人孟凡祥与李某某系朋友关系，被告人孟凡祥以往顺吉上河湾送建筑材料可以从开发商手中顶账楼房给李某某为由，骗得李某某的信任。2013年3月29日，李某某与妻子吕某某及朋友孙某与孟凡祥在阜新市太平区人民大街84号顺吉上河湾工地门口见面，李某某将奥迪轿车和7万元现金交给被告人孟凡祥。当日，被告人孟凡祥到李某某家签订协议书，协议约定孟凡祥用李某某的奥迪车和7万元现金顶一套顺吉上河湾8层以上15层以下126平米的房子。2013年4、5月份，李某某与邓某约定将此顶账房卖给邓某。两个月后，被告人孟凡祥将奥迪车出卖，并找李某某一同到交警支队办理过户手续。2014年9月份，被告人孟凡祥带领李某某和邓某到顺吉上河湾小区及售楼处看房子户型，孟凡祥说，顶账的楼房还未开工，如果要已建成的楼房能早一些下来，李某某与邓某均表示同意。孟凡祥让李某某和邓某回家等消息，并表示大约一个星期就能有消息。2015年初，李某某向孟凡祥询问情况，孟凡祥依旧让等消息，李某某到售楼处及建筑工地打听，建筑工地及售楼处的人均说不认识孟凡祥，也不知道其往建筑工地送材料。2015年7月，孟凡祥说顶账房办不成了，答应连本带利补偿李某某58万元让其重新买房。2015年8月，李某某联系不上孟凡祥，且听闻其因涉嫌诈骗被刑事拘留，遂选择报案。
另查明，2014年3月20日，被告人孟凡祥在中国银行阜新支行办理一张信用卡，透支27808.4元，经两次催缴后超过三个月仍不还款；后又以能买到顶账房为由骗取于某某钱款19万元。2015年8月25日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被公安机关刑事拘留，2015年12月25日，因犯信用卡诈骗罪、诈骗罪，被海州区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金21万元。因该案被羁押1年3个月零25天。
上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、案件来源及受案登记表、抓捕经过证实，2016年12月7日被害人李某某报案称其被孟凡祥诈骗一台奥迪A4L轿车和7万元现金。2016年12月19日，太平公安分局刑警大队将孟凡祥从锦州监狱押解回阜新。
2、协议书证实，2013年3月29日孟凡祥同李某某协议，孟凡祥将太平区顺吉上河湾8层以上15层以下面积126平方米的三室楼房与李某某一台奥迪A4L轿车和7万元钱交换。
3、被害人李某某的陈述证实，2013年3月29日，孟凡祥以往顺吉上河湾送建筑材料可以从开发商手中顶账楼房给其为由，从其手中拿走奥迪A4L轿车和7万元现金。当日在其家签订协议书。约两个月后，孟凡祥将其奥迪车出卖。2014年9月，孟凡祥告诉其与邓某房子大约一个星期后能有信。2015年初，孟凡祥让其再等等，其到建筑工地及售楼处打听情况，建筑工地工人及售楼处人员均称不认识孟凡祥及不知道孟凡祥往建筑工地送建筑材料一事。后孟凡祥说房子办不成了，2015年7月底之前连本带利补偿其58万元。
4、证人吕某某的证言证实，其与李某某是夫妻关系，2013年3月左右，其与李某某和孙某在顺吉上河湾门口将车、车手续和7万元现金交给孟凡祥，后孟凡祥到其家签订协议书。
5、证人孙某的证言证实，其与李某某系朋友关系，2013年2月左右，其因有事到李某某家，李某某让其陪同到顺吉上河湾找孟凡祥。其看李某某从车里拿出厚厚一摞钱交给孟凡祥，并将车也交给孟凡祥。其到李某某家后，孟凡祥开着李某某的奥迪A4L轿车也到李某某家，李某某与孟凡祥签订一份协议。2015年夏季某一天，其到李某某家，孟凡祥也在场，孟凡祥说如果房子下不来就给李某某50多万元。
6、证人邓某的证言证实，2013年4、5月份的一天，李某某说从孟凡祥处购买一顶账房，其同意购买该房。几天后其往李某某银行卡帐户汇款10万元。2014年9月，孟凡祥带其和李某某一同到顺吉上河湾小区和售楼处，并说如果要已建好房子，大概一个星期就能有信。2015年9月，李某某告诉其孟凡祥因诈骗判刑了，后李某某分三次将10万元钱退还给其。
7、被告人孟凡祥的供述证实，其与李某某系朋友关系，2013年2、3月份李某某要用奥迪车跟其顶一套顺吉上河湾的房子。后李某某、吕某某和孙某一同到顺吉上河湾工地附近，将奥迪A4L车、车手续和7万元现金交给了其，随后其到李某某家签订协议，约定2014年年底之前将顺吉上河湾三期房屋交给李某某。约两个月后其在二手车市场将奥迪轿车出卖，总共卖了20万元，李某某与其一同到交警支队办理车辆过户手续。2012年底顺吉上河湾混凝土搅拌厂给了其10万元预付款，2013年下半年其送完碎石后，搅拌厂没再从其手中采购过碎石。2015年5、6月份，李某某找其要房，其说房子的事办不下来了，但7月底前可给李某某50多万元用于购买楼房。
8、阜新顺吉置业公司情况说明证实，孟凡祥未曾在顺吉上河湾置业有限公司购买过任何房屋。
9、阜新市太平区价格认证中心阜太价认[2017]019号价格认定结论书证实，涉案物品于2013年3月29日的二手市场价格为人民币：贰拾玖万元整（¥290000元）。
10、阜新市海州区人民法院（2015）海刑初字第212号刑事判决书证实，孟凡祥因犯信用卡诈骗罪、诈骗罪于2015年8月25日被刑事拘留，于2015年12月25日被判处有期徒刑六年，并处罚金21万元。
11、户籍证明证实，被告人孟凡祥是具有刑事责任的自然人。
上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了完整的证据链条，能证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人孟凡祥以非法占有为目的，采用虚构事实的方法与被害人签订协议，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律意见正确，本院予以支持。对被告人孟凡祥提出，是李某某求其买顶账楼房，且其未欺骗李某某的辩解，经查，被害人李某某在与孟凡祥签订协议时，孟凡祥并未与顺吉上河湾有顶账楼房一事，其向顺吉公司所送碎石也已收取了预付款，所欠被告人的款项经被害人多次催要也未能归还，且因信用卡诈骗及诈骗罪已被羁押，属于虚构事实，故对该辩解不予采纳。被告人孟凡祥2014年犯信用卡诈骗罪及诈骗罪于2015年12月25日被阜新市海州区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币21万元。本案犯罪属漏罪，判决后应与原判决依照并罚原则决定执行刑罚。已经执行的刑期，应当折抵本判决的刑期。综上，根据被告人孟凡祥的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十条、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人孟凡祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年零四个月，并处罚金36万元，与原判决有期徒刑六年，并处罚金21万元合并有期徒刑十年零四个月，并处罚金57万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金50万元（此罚金于本判决生效后一个月内缴清）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月19日起至2025年8月24日止。)
二、继续追缴被告人孟凡祥非法所得36万元，返还被害人李某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省阜新市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 凯
审 判 员 刘鸿艳
人民陪审员 张钟元
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 常思洋
附《中华人民共和国刑法》相关条款
第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。