浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东知初字第30号
原告：上海嘉扬商贸有限公司，住所地：上海市宝山区逸仙路1980号3320室。
法定代表人：陈剑锋，该公司总经理。
委托代理人：楼慧强（特别授权），浙江百畅律师事务所律师。
委托代理人：余建平（特别授权）。
被告：东阳市卡芙琦服装有限公司，住所地：浙江省东阳市六石街道六石社区泗庭芳村10-37号。
法定代表人：王天，该公司运营。
委托代理人：周益琇（特别授权），浙江亿维律师事务所律师。
被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人：马云，该公司执行董事。
委托代理人：周益琇（一般授权），浙江亿维律师事务所律师。
原告上海嘉扬商贸有限公司（以下简称嘉扬公司）为与被告东阳市卡芙琦服装有限公司（以下简称卡芙琦公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）著作权侵权纠纷一案，于2014年4月30日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，决定适用普通程序，并依法组成合议庭，于2014年7月1日公开开庭进行了审理。原告嘉扬公司的委托代理人楼慧强、余建平，被告卡芙琦公司的法定代表人王天、被告卡芙琦公司、天猫公司的委托代理人周益琇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告嘉扬公司诉称，原告于2012年10月10日与上海欧梵实业有限公司签订了一份《著作权转让合同》，依法获得了美术作品“帽子蒙古西域风格美术图案”的著作权，后并生产、销售以该美术作品的图案生产的帽子，进价每个28元，销售价格每个218元，单个利润为170元。后原告发现第一被告在第二被告处开设“诗倍嘉旗舰店”一店铺销售“冬季帽子女仿兔毛线帽韩版潮女士帽子绒线雷锋帽秋冬女韩版帽”的商品，该商品的整体外观及产品结构与原告所享有的上述著作权美术作品的整体外观及产品结构均一致，且单价仅每个49元。截止原告通过公证处取证之日止，第一被告对该蒙古帽的销售已达2142个，其行为已侵犯了原告对美术作品“帽子蒙古西域风格美术图案”所享有的著作权的财产权益，同时已严重扰乱了原告的销售市场。第二被告作为销售平台，应依法承担连带赔偿责任。为此，诉至法院，请求判令：1.二被告立即停止对原告著作权的复制权、发行权及其他著作财产权的侵害行为；2.二被告连带赔偿原告损失414140元，并承担本案的律师费、公证费小计17000元，共计431140元；3.本案诉讼费用由二被告承担。
原告嘉扬公司为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：
1.原告营业执照复印件，证明原告的身份事项；
2.被告一的工商登记材料，证明被告一的身份事项；
3.被告二的工商登记材料，证明被告二的身份事项；
4.上海市版权局颁发的作品登记证书及帽子古西域风格美术图案各一份，证明上海欧梵实业有限公司依法为美术作品----帽子蒙古西域美术图案的著作权人的事实；
5.著作权转让合同，证明原告依法以转让方式获得美术作品----帽子蒙古西域风格美术图案的著作权（财产权）的事实；
6.上海增值税普通发票一份，证明原告对涉案商品进价单个金额为28元的事实；
7．浙江省金华市公信公证处对原告销售事实进行公证的公证书一份，证明原告对涉案商品的销售单价为218元的事实；
8.浙江省金华市公信公证处对被告销售事实进行公证的公证书一份，证明被告存在侵权行为的事实；
9.浙江百畅律师事务所律师费发票一份，证明本案律师费为10000元；
10.浙江省金华市公信公证处公证费发票一份，证明本案公证费为7000元。
被告卡芙琦公司答辩称，1.涉诉图案并非受著作权法保护的美术作品。首先，涉诉作品为著作权登记证书所附加的图案为白色不规则几何图形，包括圆形，多边形主体和椭圆形相连接，其中，多边形中存有阴影和部分曲线与直线，该图案不具有任何抽象的艺术特征，无法体现作者在美学领域任何独特创造力；其次，对实物拍摄得到普通日用品帽子的照片，在形成过程中，仅存在机械操作，并未留下充分展示制作者个性和智力创造力的空间，不可能以美术作品对该图片进行保护；再次，涉诉图片仅为帽子某个角度的轮廓，无法完整展现整个实物本身，透过美术图案对帽子本身进行保护缺乏事实和法律依据。2.被告一并未实施复制、发行等侵害涉诉图案著作权的行为。3.被控侵权产品与涉诉图案不构成实质性相似。首先，原告并未举证证明被告有机会看到、了解或感受涉诉图案，涉案产品由案外人自行创作，该部分需有充足的证据予以证明。其次，涉诉图案为不规则几何图形，即使来自实物，也是实物的侧切面，被控侵权产品作为工业制品无法与侧展图进行比较。最后，判断实质性相似需剔除不构成表达的思想和公有领域的元素之后进行比较，两者存在巨大不同。一方面，涉诉图案自称为蒙古西域风格帽子，图案外轮廓类似典型的蒙古风雪帽，有帽耳，是一种保暖性能特好的冬帽，蒙古族栖鹰冠的一种，由早期的胡帽发展而来。胡帽一般多用较厚锦缎制成，亦有的装有上翻的帽耳，还有的在口沿部分饰有皮毛。由此可见，可上翻的帽耳，帽口沿线一圈皮毛为装饰，都来源于公有领域的蒙古族帽子，不具独创性。在原告产设计完成之前，在影视作品中就存在与其产品基本一致的帽子；判断实质性相似要合理区分参考、借鉴与抄袭、剽窃。如前所述，涉诉图案的设计源于蒙古族传统帽子，涉诉产品同样改进了蒙古族传统帽子，存在一定的相似性是合理的。另一方面，涉诉图案中的部分线条的针织部分为数排简单针法，包括元宝针、平针、三角针等，只需机械地按操作程序指挥机器进行复制，且针法的样式及简单排列有限，著作权法不能保护操作方法，而涉诉图案不具最基本的独创性，仅为各个针法的简单编制，不构成作品。除此之外，涉诉作品为棕色，涉诉图案为白色。涉诉作品下垂部分为中空圆锥形，由锥顶与帽耳相连，涉诉图案下垂部分为明显实心圆柱形，从外形到构造均不一致，不构成实质性相似。4.被告一是销售商，销售产品来源于叶缘缘经营的圣多娜帽业，店铺地址义乌国际商贸城四区88号门2楼27街39223店面，被告一先后通过支付宝分三笔向名片中所列户名为罗攀，账号为＊＊＊＊＊＊3534的工行账户支付了57941元的帽子款项，产品有合法来源。被告一只需停止侵权，无需承担赔偿责任。5.原告主张的经济损失及合理费用过高。原告主张的经济损失414140元缺乏事实和法律依据。损失计算方式并非原告实际受到的损失，而是期待利益，且原告28元进价、质地的帽子却以218元出售，价格虚高。因原告无法举证证明其实际所受损失，故应参考被告一的获利来确定赔偿。事实上，被告一店铺中存在两款不同型号的帽子，两款帽子的总销量为2142顶，经对销售数据进行抽样，涉诉产品约占总销量的60%，估算为1300顶，结合被告一所列举的《获利说明》，应为15665元。需强调的是，该部分费用主要为帽子作为实用物品的价值，并非涉诉图案的价值，美术作品的价值仅占极小一部分。同时，参考北京市海淀区人民法院关于“喜羊羊与灰太狼”系列美术作品的判决，该判决中侵害了8个国内知名美术作品，最终法院判赔金额仅2500元。原告主张的公证费、律师费发票没有体现具体的公证书号，不能证明为本案支出。
被告卡芙琦公司为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：
1.供货商名片；
2.圣多娜网上产品宣传图片；
3.支付宝转账凭证；
证据1.2.3.证明被告一是销售商，事先不知道也没有理由知道所售产品侵权，且销售的产品来源于圣多娜，有合法来源。
4.获利说明；
5.宝贝详情页面；
6.部分交易详情。
证据4.5.6.证明被告一销售的产品有两款帽子，获利较低。
被告天猫公司答辩称，涉诉图案是否构成作品，涉案产品是否构成侵权尚存争议。即使涉诉商品构成侵权，天猫公司作为网络服务提供商亦不承担共同侵权责任，不应承担连带赔偿责任。1.天猫网并非涉诉商品信息的发布者，未直接实施侵权行为。天猫公司系提供平台的网络服务商，未将原告作品以任何方式进行使用。2.天猫公司主观上没有过错，客观上没有帮助实施侵权行为。网络服务商没有监视网络、寻找侵权行为的义务，也不具备这一能力。一方面，天猫公司尽到了事前注意义务。天猫公司要求所有天猫卖家必须提交主体身份资料，尽到了对信息发布者身份审核的义务；同时，天猫公司在《天猫服务协议》、《天猫规则》中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布侵犯他人知识产权的商品，尽到了事前提醒注意义务。另一方面，天猫公司尽到了事后注意义务。天猫公司在收到本案材料后的第一时间检查了涉案店铺，确认涉案店铺内已不存在原告所指称的涉嫌侵权信息。
被告天猫公司为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：
1.增值电信业务经营许可证，证明天猫公司只是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务；
2.（2013）浙杭钱证内字第15551号公证书；
3.（2014）浙杭钱证内字第2205号公证书；
证据2.3.证明天猫公司尽到了事前注意义务；
4.（2014）浙杭钱证内字第10931号公证书，证明天猫公司尽到了事后注意义务。
原告对被告卡芙琦公司提供的证据质证如下：证据的真实性合法性关联性均有异议。被告自书内容与本案无关联性，名片在市场上随便都能拿到，只能证明这家店在卖帽子，不能证明原告在这家店进货，付款凭证只能证明付款，不能证明就是购进本案所涉帽子付款。上述证据与本案无关。
原告对被告天猫公司提供的证据质证如下：证据的真实性无异议。但对关联性有异议，天猫公司作为销售平台，按销售额比例收取服务费用，销售款是违法所得，天猫公司所得也是违法所得应返回受害人。
被告代理人对原告提供的证据质证如下：证据1.2.3.均无异议；对证据4的证明力有异议；证据5的真实性、合法性有异议，无法证明合同已履行；证据6的合法性、真实性有异议，被告有理由怀疑合同转让真实性，无法证明单价的真实性；证据7的三性无异议，但对证明目的有异议，产品信息由原告编辑，不能证明产品价格，公证书程序存在瑕疵；证据8的公证时间有问题，对关联性有异议，证据9.10.的关联性有异议。
综上质证意见及双方当事人在庭审中的陈述，本院对双方当事人提供的证据作如下认证：
对原告嘉扬公司提供的证据：对于原告提供的证据1.2.3.被告无异议，本院予以确认。证据4.5.可以初步证明嘉扬公司对所涉作品享有著作权，被告卡芙琦公司、天猫公司认为嘉扬公司不享有著作权应当提供相反证据证明，现被告卡芙琦公司、天猫公司均未提供相反证据证明，故本院认为上述证据符合证据的三性原则，能够证明原告嘉扬公司对所涉作品享有著作权的事实，故本院予以确认。证据6.7.与本案不具关联性，本院不予确认。证据8，本院认为该证据符合证据的三性原则，本院确认作为认定本案相关事实的依据。证据9.10.本院对上述证据的真实性予以确认，且该证据与本案具有关联性，本院确认作为认定本案相关事实的依据。
对被告卡芙琦公司提供的证据1.2.3.4.5.证据形式不合法，与本案不具关联性，本院不予确认。
对被告天猫公司提供的证据认证如下：证据1.2.3.4.符合证据的三性原则，本院确认作为认定本案相关事实的依据。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
美术作品“帽子蒙古西域风格美术图案”的作者为陈刚辉，著作权人为上海欧梵实业有限公司，首次发表日期2011年10月15日，由上海市版权局于2012年9月10日予以著作权登记，作品登记号为沪作登字-2012-f-00036124。2012年10月10日，上海欧梵实业有限公司将该美术作品著作权转让给原告嘉扬公司。
2014年1月10日，原告嘉扬公司的委托代理人楼慧强向浙江省金华市公信公证处申请办理保全证据公证。同日，楼慧强在公证处使用该处的计算机进行网上购物，打开相应页面，执行相关操作后登陆“阿里旺旺2013”，在天猫商城上搜索“诗倍嘉旗舰店”店铺，楼慧强在该店铺购买了“冬季帽子女仿兔毛线帽韩版潮女士帽子绒线雷锋帽秋冬女韩版帽”1顶，并通过网络支付了货款（含运费）共计49元。同月14日，公证员跟随楼慧强到位于金华市婺城区青春路26号的申通快递，公证员到快递的门面进行拍照，楼慧强签收一件单号为申通快递768529938106的（公证员对名址联进行拍照）并带回公证处，在公证人员监督下，楼慧强员拆开邮件包裹，内有帽子一顶。公证员对该顶帽子进行拍照，并对该顶帽子用原包装进行封存并拍照。快递单显示：编号768529938106，寄件人王天，收件人楼慧强，收货地址浙江省金华市婺城区胜利街508号，货物是“蒙古帽交叉片卡其均码60cm”。同年2月27日，金华市公信公证处出具（2014）浙金公证民字第136号公证书。
庭审中，对原告嘉扬公司提交的封存公证实物进行拆封，有“蒙古雷锋帽交叉片卡其”1顶，将该帽子，与美术作品“帽子蒙古西域风格美术图案”进行比对，两者在帽围、顶的整体布局、护耳、坠子外形、用料、样式近似，只是颜色不同、坠子形状稍有差别。
2014年5月12日，被告天猫公司的委托代理人向浙江省杭州市钱塘公证处（以下简称钱塘公证处）申请证据保全公证。当日，钱塘公证处出具（2014）浙杭钱证内字第10931号公证书，该公证书载明以下主要内容：2014年5月12日，天猫公司的委托代理人在公证处使用该处电脑执行相关操作后，在电脑桌面的“internetexplorer”浏览器地址栏中输入“http：／／www.tmall.com／”进入天猫网，在页面店铺搜索栏中输入“诗倍嘉旗舰店”，点击进入店铺，输入“仿兔毛线雷锋帽”，并点击搜本店，输入“冬季帽子女仿兔毛线帽韩版潮女士帽子绒线雷锋帽秋冬女韩版帽”，并点击搜本店，进入“诗倍嘉旗舰店”店铺首页，显示已无涉案商品信息。
被告天猫公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务，域名为tmall.com的天猫网由天猫公司经营。网站刊登《天猫服务协议》、《天猫规则》，就用户注册、用户权利和义务、天猫公司的权利和义务、服务的中断和终止等作出了明确约定；要求用户在网上交易平台上不得买卖国家禁止销售或限制销售的物品，不得买卖侵犯他人知识产权或其他合法权益的物品。同时，根据该公司的入驻要求，凡在天猫网开店的商户，还需要提交自己公司的资料供审核，只有通过审核，店铺方可开张。天猫网对开设店铺的商户有明确的资质要求，即要求商户应该具备其销售商品所涉及商标或品牌名称的合法使用权。如销售侵权产品，将受到处罚。
另查明，原告嘉扬公司为本案诉讼支出律师费10000元、公证费7000元（涉本案、义乌法院1件及楼慧强至嘉扬公司凯蒙特网店购买的公证）。
本院认为，原告嘉扬公司提供的作品登记证书、著作权转让合同证明其系涉案美术作品的著作权人，其合法权益受国家法律保护，他人未经许可，不得复制、发行上述嘉扬公司享有著作权的美术作品。
关于涉案产品是否侵害原告嘉扬公司的著作权。将被控侵权的“蒙古帽雷锋帽交叉片卡其”与美术作品中的“帽子蒙古西城风格美术图案”比对，两者在外观、用料、样式近似，上述特征构成实质性相似。因此，被控侵权产品属侵权产品。涉案产品由被告卡芙琦公司经营的天猫网店“诗倍嘉旗舰店”销售，其作为涉案产品的销售商，未能提供产品合法来源的有效证据，具有明显主观过错，其行为构成侵权，应当向权利人承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于被告卡芙琦公司已将天猫网店“诗倍嘉旗舰店”内涉案信息删除，已自动停止侵权，仅需承担赔偿损失的民事责任。
关于赔偿数额。原告嘉扬公司主张以被告卡芙琦公司的侵权获利计算其损失，具体以被告卡芙琦公司的网店销售产品数量乘以原告嘉扬公司销售正品帽子单个利润170元确定。本院认为，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。第二十五条规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，原告嘉扬公司仅提供被告卡芙琦公司销售侵权产品的数量、价格，但未举证证明权利人发行该复制品单位利润及被告人获利，故原告嘉扬公司因被侵权所受到的实际损失或者被告卡芙琦公司因侵权的违法所得均难以确定，本院根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案产品的知名度、销售量以及作品的类型、原告嘉扬公司为制止侵权所产生的合理费用等因素，按法定赔偿的方法，酌情确定赔偿经济损失35000元（含合理费用）。
关于被告天猫公司是否应承担侵权责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款、第三款的规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。本案中，首先，天猫公司是网络交易平台的提供者，天猫网仅作为用户物色交易对象，就货物和服务的交易进行协商，以及获取各类与贸易相关的服务的地点，其并不作为买家或卖家的身份参与买卖行为本身。在这种情况下，天猫网用户不会将天猫卖家的销售行为视为天猫公司的行为。其次，天猫公司在收到原告嘉扬公司的起诉状的合理期限内，登陆涉案的“诗倍嘉旗舰店”店铺，经搜索无涉案产品的信息，履行了网络服务提供者的义务。第三，天猫公司对被告卡芙琦公司销售侵权商品并无明知、应知的情形。故被告天猫公司对被告卡芙琦公司的侵权行为无需承担赔偿责任。原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条、第五十三条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十四条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告东阳市卡芙琦服装有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海嘉扬商贸有限公司损失（含合理费用）35000元；
二、驳回原告上海嘉扬商贸有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费7767元，由原告上海嘉扬商贸有限公司负担4199元，由被告东阳市卡芙琦服装有限公司负担3568元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 韦海华
人民陪审员 吴仲明
人民陪审员 邢玉锦
二〇一四年七月十八日
书 记 员 王群英