浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙07刑终614号
原公诉机关磐安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）金士高，男，1959年8月4日出生于浙江省东阳市，汉族，大学本科，原系金华市国土资源局党委委员、东阳市国土资源局局长，家住浙江省东阳市。因本案于2014年12月26日被刑事拘留，2015年1月9日被依法逮捕。
辩护人许洪钟，浙江良济律师事务所律师。
磐安县人民法院审理磐安县人民检察院指控原审被告人金士高犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2016年5月12日作出（2015）金磐刑初字第132号刑事判决。原审被告人金士高不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员卢金有出庭履行职务。原审被告人金士高及其辩护人许洪钟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定:
一、滥用职权部分
1、2010年，东阳巍山尚武城壁采石场、东阳梧坞采石场、东阳黄田畈镇新厅采石场、东阳得丰矿产有限公司、东阳市四发矿业有限公司（吴宁塘头采石场）等五家矿山企业违反规定越界开采矿山53.52万吨，2011年东阳市国土资源局先后在三次局长办公会议当中讨论决定对这些企业进行行政处罚问题。2011年5月11日�一次会议决定：越界开采行为按程序处理，超边坡开采按简易程序处理。2011年9月15日第二次会议决定：若无信访矛盾，越界按每吨人民币15元、超边坡按上述标准40%即每吨人民币6元罚款；若有信访矛盾或不接受以上标准处罚则依法查处。2011年9月28日在东阳市国土资源局下发行政处罚通知后，因东阳市梧坞采石场等企业不接受处罚标准，2011年11月16日该局第三次局长会议决定：20日内缴清罚款的，越界开采按原定标准的40%即每吨人民币6元处罚，超边坡开采按原定标准的50%即每吨人民币3元处罚；30日内缴清的，两者按原定标准的70%处罚；超过1个月仍未缴清的，依法予以查处。之后五家企业根据东阳市国土资源局第三次会议决定的处罚标准，缴纳2010年度越界开采罚没款共计人民币327.111万元。
根据《中华人民共和国矿产资源法》第四十条规定“�越批准的矿区范围采矿的，责令退回本矿区范围内开采、赔偿损失，没收越界开采的矿产品和违法所得，可以并处罚款”的规定和原矿鉴定价格每吨人民币12.5元至14.5元计算，东阳市国土资源局按规定最少应当没收上述五家企业违法所得人民币669万元，扣减实际处罚到位的金额，上述五家企业至少还得上交违法所得人民币341.889万元，但因被告人金士高没按法律规定处罚给国家造成经济损失人民币341.889万元。
2、2002年9月，许翔（已判刑）在浙江省东阳黄金公司改制时，以人民币60万元的价格取得黄金公司位于东阳市卢三中滩1893.3平方米国有划拨土地使用权。后来许翔和其丈夫韦益忠（已去世）为非法占有黄金公司在卢三中滩租用的10余亩土地，韦益忠与东阳市国土资源局胡贵林（已判刑）等人相互串通，采用篡改黄金公司改制企业土地处置呈批表、黄金公�产权转让合同土地面积等手段，将许翔从黄金公司改制所得的1893.3平方米土地的面积变更为9136.5平方米。2003年3月31日，被告人金士高作为出让方与许翔签订了国有住宅用地使用权转让合同。2003年8月21日，许翔取得了9136.5平方米的国有出让住宅用地的使用权证。
2010年6月份，被告人金士高在得知许翔通过非法手段骗取土地的情况后，为掩盖本单位人员的渎职行为，在2010年6月11日局长办公会议中作出让许翔按照2003年改制时的地价补交土地出让金决定，同年7月22日该局向许翔下发通知要求其补交土地出让金人民币315.6742万元。2010年12月21日，许翔在没有按上述通知补交出让金的情况下，又将这9136.5平方米的国有出让住宅用地转让给东阳市东洲置业有限公司（法定代表人为张某1），并向东阳市国土资源局提出变更登记申请，次日被告人金士高在转让审批表上签�同意，同年12月23日东阳市东洲置业有限公司办理了国有土地使用权证。后因该地块许翔补交的出让金没有到位，该局又在2011年1月7日局长办公会议上决定，要求许翔或张某1在2011年1月31日前按照改制时的评估价交清出让金，否则按现行地价缴纳出让金。同年1月24日，东阳市东洲置业有限公司将315.6742万元出让金予以补交。东阳市东洲置业有限公司已在该地块开发房地产。
因被告人金士高在处理许翔骗取土地问题上，没有根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地”和《浙江省土地登记办法》第四十一条“采取欺骗手段，骗取土地登记的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，处以1000元以上10000元以下罚款，并收缴�地证书”的规定处罚，致使该土地被转让而无法收回。经鉴定，被许翔非法骗取的7243.2平方米土地在2010年6月11日的地价为每平方米人民币5353.03元，共计价值为人民币3877.3066万元，扣减已经缴纳的土地出让金人民币315.6742万元，实际给国家造成经济损失人民币3561.6324万元。
综上所述，被告人金士高在担任东阳市国土资源局局长期间，因没有依照法律规定处罚，致使国家利益遭受损失共计人民币3903.5214万元。
二、受贿部分
1、2003年至2006年春节前，东阳市房地产开发有限公司总经理徐某2为了房地产开发在土地办证等方面得到被告人金士高的关照，在金士高办公室以拜年名义4次送其超市购物卡、银行卡共计价值人民币42000元，金士高予以收受。
2、2003年年初，被告人金士高向徐某2提出购买该公司位于东阳市环城南路的三间地皮，�某2为了房地产开发在土地办证等方面得到金士高的关照，在金士高没有支付钱款的情况下帮其预留了一块地基。2003年底，徐某2经金士高同意，将该地皮予以出售并把其中的20万元款项交给了金士高，金士高予以收受。
3、2004年6月份，东阳市房地产开发有限公司在开发东阳市汉宁西路通江花园小区期间，被告人金士高为了能低价购买该小区7号楼的3间街面房，向徐某2提出以购买土地和委托建造的方式支付房款。徐某2为了房地产开发在土地办证等方面得到金士高的关照，将每间售价人民币90万元左右的3间商品房实际以人民币110万元价格销售给金士高，金士高于2004年6月2日到2005年1月7日分三次支付购房款人民币110万元。经鉴定，该商品房当时的价值为人民币245.6万元，其中金士高以明显低于市场价格购买的差价为人民币135.6万元。
4、2007年10月份，�阳市美臣房地产开发有限公司的陈某等人在受让横店游乐场地块过程中，被告人金士高以每亩人民币45万元价格投资了其中的10亩土地。2009年11月份，时任横店集团企业联合会副会长葛某向陈某提出给金士高每亩人民币3万元的优惠（共计人民币30万元），以便在土地开发方面得到金士高的关照，而后陈某将30万元人民币转给了葛某，葛某又根据金士高的要求将款项转入浙江金路达皮具有限公司邵英平账户，金士高对该笔资金予以收受。
5、2010年春节前，东阳市新兴房地产开发有限公司董事长李某为了房地产开发在土地办证等方面得到金士高的关照，在金士高办公室以拜年的名义送其超市购物卡价值人民币20000元，金士高予以收受。
6、2011年至2012年春节前，东阳市万豪房地产开发有限公司董事长张某2为了房地产开发在土地办证等方面感谢金士高的关照，在金士高家中以拜年的名义2次送其港币共计20000元（折合人民币16583元），金士高予以收受。
综上所述，被告人金士高在担任东阳市国土资源局局长期间，利用职务上的便利，非法收受徐某2、葛某、李某、张某2等人的财物，共计价值人民币193.4583万元。
归案后，被告人金士高不仅如实供述有关滥用职权的罪行，还向检察机关如实陈述了其除滥用职权以外的收受他人贿赂的犯罪行为。现被告人金士高的家属已将受贿赃款全部退清。
原判认为，被告人金士高在担任东阳市国土资源局局长期间，滥用职权致使国家利益遭受人民币3903.5214万元损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；被告人金士高身为国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币191.8万元和港币2万元（折合人民币16583元），为他人谋取利益，数额巨大�其行为已构成受贿罪。被告人金士高一人犯数罪，应数罪并罚。被告人金士高因涉嫌滥用职权被传唤至金华市人民检察院，如实供述了检察机关尚未掌握的滥用职权以外的收受他人贿赂的犯罪行为，对受贿部分可依法认定为自首，可以从轻处罚。被告人金士高归案后基本如实供述自己的滥用职权的罪行，对该部份可以依法从轻处罚；被告人金士高已主动退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人金士高犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；被告人金士高犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百五十万元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一百五十万元。二、扣押在案的赃款人民币193.4583万元，由扣押单位予以没收，上缴国库。
原审被告人金士高上诉及辩护人辩护提出：1、与本案相关的其他案件的生效判决均以2003年土地价格认定本案国家损失，2010年土地价格所增加的孳息3458.1601万元应予以扣减，金士高造成国家损失数额为人民币419.1465万元，扣除已缴纳的土地出让金，实际给国家造成经济损失为人民币103.4723万元；2、原判认定原审被告人金士高收受陈某为在土地开发方面得到金士高的关照所送优惠土地款人民币30万元事实不清，证据不足，且陈某证言未经质证，原判作为定案证据违反法定程序；3、原判认定原审被告人金士高以明显低于市场价的低价购买3间街面房事实不清，证据不足，且其他购房户购买价格比鉴定结论低，鉴定结论明显失实，有必要重新鉴定；4�被告人金士高受贿以自首论，已退出全部赃款，应予以减轻处罚，原判量刑过重，罚金过多，请求二审依法改判。
浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人金士高犯滥用职权罪、受贿罪的事实，有证人杨某1、杨某2、包跃华、杜某、王某、金某、傅某、马某、周某、张某1、徐某1、吴某1、吴某2、吴某3、钱某、徐某2、葛某、邵某、陈某、李某、张某2、赵某、蒋某、吕某证言，东阳市国土资源局局长办公会议纪要，东阳市6家矿山2010年、2011年矿山动态监测年报统计表、东土资（2011）262－267号、（2010）359号文件、罚没财物专用票据，征用土地补偿协议、租用土地协议书、东阳市黄金公司破产清算组产权转让合同、国有土地使用证，改制企业土地处置呈批表、土地使用权转让审批表、东阳黄金公司报告、土地使用权登记审批表，东土资（2010）230号关于限期缴纳土地出让金的通知及送达回证、土地出让金专用票据，刑事判决书，国有土地使用权出让合同，现金缴款回单、关于调整出让地块的函、房屋租赁合同，东阳市房地产公司收款单、成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、转账凭条、横店游乐地块转让协议及收款明细表、商品房买卖合同，东价鉴（2012）313号价格鉴定结论书，金价鉴（2015）63号、131号价格鉴定结论书，浙江省暂扣款票据，归案经过，任命文件、浙江省国土资源厅党组文件，户籍证明，被告人金士高的供述等证据所证实。上述证据均经庭审质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉理由、辩护意见，经查：1、2010�原审被告人金士高在担任东阳市国土资源局局长期间，在处理许翔骗取土地问题上，没有依照法律法规的规定处罚，致使该土地被转让而无法收回，由此造成国家利益的损失，应以2010年涉案土地价格认定相关损失，作出涉案土地价格鉴定意见的鉴定机构，具有鉴定资质，鉴定程序合法，结论客观、真实，应予确认，原判认定金士高给国家造成经济损失人民币3561.6324万元并无不当。原审被告人金士高及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。2、原审被告人金士高的供述、证人葛某、陈某、邵某的证言等证据相印证，证实金士高利用职务之便，收受陈某通过葛某以投资优惠名义贿送30万元款项的事实。原审被告人金士高所提认定该起犯罪行为事实不清、证据不足的上诉理由，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳�3、关于三间街面房的鉴定结论，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，与原审被告人金士高的供述、证人徐某2、吕某的证言、商品房买卖合同等证据能相印证，结论客观、真实，应予采纳。原审被告人金士高及其辩护人所提相关辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人金士高身为国家机关工作人员，滥用职权致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；原审被告人金士高身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。原审被告人金士高一人犯数罪，应予并罚。原判已对原审被告人金士高受贿犯罪部分系自首，已退出全部赃款等情节予以考量，根据金士高犯罪的事实、性质、情节和认罪悔罪表现，所作量刑并无不当。原审被告人金士高及其�护人所提原判量刑过重的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢 亮
审 判 员 曹益军
审 判 员 李 晔
二〇一六年八月十九日
代书记员 吴燕华