天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终3909号
上诉人（原审原告）：罗强，男，1991年9月4日出生，汉族，无职业，住天津市红桥区。
委托诉讼代理人：刘俊莉（上诉人姨妈），无职业，住天津市红桥区。
被上诉人（原审被告）：天津意威尼斯餐饮有限公司，住所地天津市河北区自由道48号。
法定代表人：王素坤，总经理。
委托诉讼代理人：张钰，天津云杰律师事务所律师。
上诉人罗强因与被上诉人天津意威尼斯餐饮有限公司劳动争议纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2016）津0105民初3206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人罗强上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院将上诉人入职时间认定为2015年4月5日错误，上诉人实际入职时间为2014年5月5日。被上诉人用工期间长期超时加班并拖欠加班费，系违法行为，上诉人以此为由辞职，被上诉人应支付经济赔偿和补偿。一审法院依据上诉人提供的考勤记录作为计算上诉人工作时间的依据错误。
被上诉人天津意威尼斯餐饮有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人罗强向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2014年6月5日至2015年4月30日未签订劳动合同的二倍工资37400元；2.被告支付原告2014年6月至9月防暑降温费512元；3.被告支付原告2016年1月工资差额650元；4.被告支付原告2014年5月5日至2016年1月29日法定节假日加班费14479.20元；5.被告支付原告2014年5月5日至2016年1月29日延时加班费27366.38元；6.被告支付原告2014年5月5日至2016年1月29日休息日加班费51091.95元；7.被告支付原告违法解除劳动合同的经济补偿金7000元；8.被告支付原告拒不支付赔偿金的加倍赔偿7000元。
一审法院认定事实：原告原系被告公司职工，2015年4月5日，原告入职被告公司，从事餐厅服务员工作，2015年5月1日双方签订了无固定期限劳动合同，工作岗位为操作岗，工资构成为基本工资2400元、加班费及其他福利待遇。2016年1月29日，原告在下班时向被告口头提出辞职，双方解除了劳动关系。被告于2016年2月向原告支付了2016年1月的工资1960元。2016年2月5日，原告向天津市河北区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求被告支付其2014年5月5日至2015年4月5日未签订合同的二倍工资37400元；支付2016年1月份差额工资650元；支付2014年防暑降温费512元；支付2014年5月5日至2016年1月29日休息日加班工资57960元；支付2014年5月5日至2016年1月29日平时延时加班工资60240元；支付2014年5月5日至2016年1月29日法定节假日加班工资11280元；支付经济补偿金7000元；支付经济赔偿金14000元。2016年5月24日，该仲裁委员会出具津北劳人仲案字（2016）第81号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2015年4月至2015年12月延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资差额269.97元；支付原告2016年1月延时加班工资1406.90元；驳回原告的其他请求。原告对该裁决书不服，故起诉来院。
庭审中，原告对被告出具的《员工手册》不持异议，故原、被告就《员工手册》上记载的工作制均予以认可，即被告公司员工工作制分为早班和晚班，早班：10：30-22：30（15：00-17：30休息），早班每天延时加班1.5小时；晚班：15：00-01：00（无休），晚班每天延时加班2小时；休息日及法定节假日执行另一套工作制，也分为早班和晚班，早班：10：30-22：30（无休），晚班：10：30-01：00（15：00-17：30休息），两个班次每天均工作12个小时。结合被告提交的《考勤记录》、《工资明细》和原告在领取工资时签收的凭证证实，被告公司的工资计算周期为当月5日至下个月的4日，且被告提交的原告工资明细数额与原告签收的工资数额一致。原告在本案审理期间，于2016年7月27日向被告邮寄了解除劳动关系通知书，载明由于被告不足额支付工资报酬、未按时足额为原告缴纳社会保险等原因，原告于2016年1月29日与其解除劳动关系，被告于2016年7月28日签收，但原告未能举证证明在2016年1月29日系因上述事由口头向被告提出辞职的。
另查，结合被告提交的《考勤记录》和我国2015年、2016年法定节假日和休息日的实际情况，原告自2015年4月5日至2016年1月4日延时加班336.50小时、法定节假日加班60小时、休息日加班348小时；根据被告提交的《工资明细》显示，被告在2015年4月5日至2016年1月4日期间共支付原告各项加班费11299元。根据原告提交的打卡记录显示，2016年1月5日至1月29日原告共工作17天，不存在法定节假日和休息日加班的情形。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告虽称其自2014年5月5日入职被告公司，但未能提交充足的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，原告的入职时间应以被告提交的《考勤记录》记载的2015年4月5日为准，且原、被告于2015年5月1日签订了书面劳动合同，故原告主张的2014年6月5日至2015年4月30日未签订劳动合同的二倍工资、2014年防暑降温费、2014年5月5日至2015年4月4日延时加班工资、法定节假日加班工资、休息日加班工资的诉讼请求，不予支持。由于原告未能就其加班情况提交相应的证据证明，故原告的考勤情况应以被告提交的《考勤记录》为准；由于被告未能提交原告2016年1月的考勤记录，且原告提交了2016年1月打卡记录的照片，故2016年1月的考勤记录应以该打卡记录为准。根据原告实际加班的时长，一审法院确认原告应得的延时加班工资、法定节假日加班工资和休息日加班工资共计19044.83元，与被告已经支付的加班工资数额存在差异，故被告应将尚欠的延时加班工资、法定节假日加班工资和休息日加班工资差额支付给原告，具体数额为7745.83元。由于原告在2016年1月5日至1月29日工作17天，被告已经足额支付了这期间的工资，所以就原告要求被告支付2016年1月工资差额的诉讼请求，不予支持。由于原告在2016年1月5日至1月29日工作的17天期间存在延时加班25.50小时，故被告应支付原告2016年1月延时加班工资527.59元。由于原告未能举证证明其系因被告的违法行为才于2016年1月29日提出辞职，故其要求被告支付经济补偿金和赔偿金的诉讼请求，不予支持。判决：一、本判决生效后十日内，被告天津意威尼斯餐饮有限公司一次性支付原告罗强2015年4月5日至2016年1月4日延时加班工资、法定节假日加班工资和休息日加班工资差额共计7745.83元；二、本判决生效后十日内，被告天津意威尼斯餐饮有限公司一次性支付原告罗强2016年1月5日至2016年1月29日延时加班工资527.59元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天津意威尼斯餐饮有限公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，本院另查明，上诉人2015年4月应得工资3985元，2015年5月应得工资3442元，2015年6月应得工资3597元，2015年7月应得工资3460元，2015年8月应得工资3596元，2015年9月应得工资3944元，2015年10月应得工资3197元，2015年11月应得工资3500元，2015年12月应得工资3808元。被上诉人于2016年2月26日支付上诉人2015年防暑降温费562.4元。上诉人于2016年1月29日至同年2月26日间曾就与被上诉人的纠纷向劳动监察部门反映。
本院认为，关于上诉人的入职时间，上诉人主张其自2014年5月5日入职被上诉人处工作，但其提交的证据尚不足以证实上述事实，上诉人可待证据充足后另行主张。关于加班时间的计算，一审法院结合双方当事人主张的事实及提供证据的情况，综合认定上诉人的加班时间，依据充足，上诉人主张一审法院计算加班时间错误，没有依据，本院不予支持。关于上诉人提出的因被上诉人存在违法行为，上诉人解除劳动合同，被上诉人应支付经济补偿的主张，上诉人于2016年1月29日解除劳动合同，且于2016年1、2月期间向劳动监察部门反映被上诉人存在违法行为，且经查明被上诉人存在拖欠上诉人加班费的事实，据此，应认定上诉人以被上诉人存在违法行为为由而解除劳动合同，一审法院认定上诉人未提供证据证实系因被上诉人存在违法行为而解除合同错误，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；该法第四十六条第一项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；依据上述事实及法律规定，被上诉人应当支付上诉人经济补偿，上诉人工作期间月均工资经计算为4136.5元，被上诉人应支付上诉人经济补偿4136.5元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持天津市河北区人民法院（2016）津0105民初3206号民事判决第一项、第二项及案件受理费部分；
二、撤销天津市河北区人民法院（2016）津0105民初3206号民事判决第三项；
三、本判决生效后十日内，被上诉人天津意威尼斯餐饮有限公司一次性支付上诉人罗强经济补偿金4136.5元；
四、驳回上诉人罗强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由被上诉人天津意威尼斯餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘应红
代理审判员 阎 涛
代理审判员 姚 琦
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 单体玉
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项：
用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；
2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项：
有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
3、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；