上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终3879号
上诉人(原审原告)上海街客餐饮管理有限公司，住所地上海市崇明县。法定代表人卞建平，总经理。委托代理人张文均，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。委托代理人沈雅萍。被上诉人(原审被告)邵森，男，1977年5月26日出生，汉族，住上海市。委托代理人ＸＸ，北京盈科(上海)律师事务所律师。上诉人上海街客餐饮管理有限公司(以下简称“街客公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市崇明县人民法院(2015)崇民一(民)初字第5048号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人街客公司的委托代理人张文均、沈雅萍，被上诉人邵森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，邵森自2006年8月至2008年3月在上海朗通餐饮管理有限公司工作，2008年3月至2008年11月在上海朗通联海资产管理有限公司工作，2008年11月至2009年10月在上海彩虹帽食品配料有限公司工作，2009年10月至2012年4月在上海朗通餐饮管理有限公司工作，2012年4月至2015年1月在街客公司工作。2015年1月13日，街客公司解除与邵森的劳动关系。邵森于2015年6月18日向上海市崇明县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求街客公司支付邵森2014年5月至2015年1月期间的病假工资人民币20,800元(以下币种均为人民币)、违法解除劳动合同赔偿金76,500元。该会裁决街客公司于裁决书生效之日起十日内支付邵森2014年5月至2015年1月16日期间病假工资及疾病救济费18,038.21元、违法解除劳动合同赔偿金66,060元。街客公司于法定期间诉至原审法院，要求不予支付邵森2014年5月至2015年1月16日期间病假工资及疾病救济费18,038.21元、违法解除劳动合同赔偿金66,060元。另查明，2014年12月31日，街客公司向邵森发出《告知函》，内容为：“您与上海街客餐饮管理有限公司于2006年9月签订劳动合同，担任公司产品部职员，自2013年1月起至今因哮喘病因而病假一直未至工作岗位履行工作职责……经公司查实，您病假期间仍有部分日期未出具相关病假证明单，同时您陆续提交的病情证明单至2014年11月25日止，之后未再提交任一病情证明单，公司无法认定您在此些日期上是否为病假之事实，故公司现告知您于收到此告知函后3个工作日向人事部提交自病假期间至今未提交的病情证明单，否则公司将认定您此些日期为旷工之事实……”。2015年1月7日，街客公司向邵森发出《关于解除劳动合同告知函》，内容为：“公司于2014年12月31日以EMS形式向您寄送关于暂停职工工资的《告知函》，该函告知您关于自2013年1月起至今日因病假一直未至工作岗位履行工作职责，而在此期间您尚有未交相关病假凭证的事实存在，函中告知您应予以补交相交病假凭证，否则将认定您此些日期为旷工之事实，同时告知您于2014年12月26日起暂停发放您的工资。直至今日，自2014年1月起至今日您向公司人事部提交的病假证明凭证仍未补齐全，累计超过5日以上。由于您事先未请假，事后未能补齐病假证明凭证，对于您的缺勤天数，公司按旷工事实处理。根据相关国家法律法规及公司规章制度的规定，您因旷工超过5日以上已属于严重违反公司劳动纪律，公司决定于即日起解除与您的劳动关系。”街客公司表示邵森向街客公司提交的病情证明单显示病假至2014年12月2日；邵森认为其最后一份病情证明单显示病假期间是2014年12月31日至2015年1月13日，其是交给街客公司人事的，故病情证明单原件已提交街客公司，其只是拍照留存。街客公司、邵森确认2014年12月至2015年1月16日期间，邵森以电话方式向街客公司人事请假，街客公司人事回复邵森请假需向街客公司法定代表人申请，邵森又以易信方式向街客公司法定代表人请假，街客公司法定代表人未予回复。街客公司、邵森确认邵森每月工资3,670元，邵森病假期间街客公司以3,670元的标准发放邵森病假工资。街客公司、邵森在仲裁庭审中确认邵森2014年5月至2014年11月期间的病假工资差额为15,330元，街客公司同意支付该期间的病假工资差额15,330元。街客公司、邵森同意解除劳动合同赔偿金的工资标准按照每月3,670元计算。再查明，上海朗通餐饮管理有限公司的法定代表人是卞建平，股东是卞建平、卞敏华；上海彩虹帽食品配料有限公司的法定代表人是卞建平，股东是卞建平、上海朗通餐饮管理有限公司；上海朗通联海资产管理有限公司的法定代表人是卞敏华，股东是卞敏华、上海朗通餐饮管理有限公司；上海街客餐饮管理有限公司的法定代表人是卞建平，股东是卞建平、卞敏华。街客公司诉称，邵森自2013年1月1日起向街客公司断断续续提交病假证明至2014年12月2日，至此之后，邵森拒绝向街客公司提交病假证明，也未到单位上班。街客公司于2014年12月31日向邵森发送书面《告知函》，要求邵森提交相应病假证明，但邵森一直未向街客公司提交，邵森在未提交病假证明的情况下已累计旷工达5日以上，故街客公司于2015年1月7日向邵森发送《关于解除劳动合同的告知函》解除与邵森的劳动合同，应属合法解除，街客公司也不应支付邵森未提交病假单期间的病假工资。邵森辩称，其如实向街客公司递交了病假证明，其亦不存在旷工情形，街客公司解除双方劳动关系属违法解除；街客公司在仲裁中也认可其递交了病假证明，故街客公司应当支付其病假工资。原审法院经审理后认为，本案的争议焦点是邵森是否将2014年12月3日、2014年12月17日、2014年12月31日的病情证明单交付街客公司。街客公司认为邵森的病情证明单交至2014年12月2日止；邵森认为其交至2015年1月13日止。对街客公司、邵森的观点，原审法院作如下分析：首先，街客公司原审庭审中确认收到邵森2014年11月19日至2014年12月2日止的病情证明单，而根据街客公司提供的《告知函》中的内容显示，街客公司收到邵森的病情证明单至2014年11月25日止，街客公司的两种说法自相矛盾。其次，经原审法院核实，邵森提供的2014年10月8日至2014年12月17日期间的病情证明单与门诊记录一致，所以认定2014年10月8日至2014年12月17日期间的病情证明单的真实性，故采信邵森的观点。街客公司以2014年11月25日后邵森未提交病假单，视为邵森旷工为由，解除与邵森的劳动关系，属违法解除。因邵森于2006年8月至2016年1月期间分别与上海朗通餐饮管理有限公司、上海朗通联海资产管理有限公司、上海彩虹帽食品配料有限公司、上海街客餐饮管理有限公司建立劳动关系，而上述四企业属关联企业，故街客公司应当支付邵森赔偿金69,730元(9.5×2×3,670)，因邵森未向法院提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故街客公司应当支付邵森赔偿金66,060元。街客公司认为上述四家企业属独立法人，且邵森与上海朗通餐饮管理有限公司存在劳动关系的观点，原审法院不予采信。关于邵森2014年12月至2015年1月16日期间的病假工资，因街客公司向邵森开具的退工单载明“于2015年1月13日合同终止”，故双方的劳动关系于2015年1月13日解除。因邵森连续工龄已满3年，连续病假超过6个月，故应当发放疾病救济费，标准应当按其本人工资的60%计发，故街客公司应当支付邵森2014年12月1日至2015年1月13日期间的疾病救济费3,720.62元(3,670×60%＋3,670÷21.75×9)，因邵森未向法院提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故街客公司应当支付邵森2014年12月1日至2015年1月13日期间的疾病救济费2,708.21元。因街客公司、邵森对2014年5月至2014年11月期间的病假工资差额15,330元无异议，故街客公司应当支付邵森2014年5月至2015年1月的病假工资共计18,038.21元。据此判决：一、上海街客餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付邵森违法解除劳动合同赔偿金人民币66,060元、2014年5月至2015年1月的病假工资人民币18,038.21元，共计人民币84,098.21元；二、上海街客餐饮管理有限公司要求不予支付邵森邵森违法解除劳动合同赔偿金人民币66,060元、2014年5月至2015年1月的病假工资及疾病救济费人民币18,038.21元的诉讼请求不予支持。原审判决后，街客公司不服，向本院提起上诉。街客公司上诉称，一、原审法院关于邵森是否将2014年12月3日、2014年12月17日、2014年12月31日的病情证明单交付街客公司这一节事实认定错误，邵森应提供证据证明其已经向街客公司交付了病情证明单；二、街客公司是以自2014年1月起至其于2015年1月7日发出解除告知函之日止，邵森提交的病假证明凭证仍未补全，累计超过5日以上，按旷工处理为由解除劳动合同，并非原审法院认定的街客公司是以2014年11月25日以后邵森未提交病假证明为由而解除劳动合同；三、邵森提供的病情证明单，无医保记录、缴费凭证印证，且部分有重合情形，街客公司有理由怀疑病情证明单系虚开，况且邵森在病假期间还有出境旅游记录，故认为其病情不足以致请病假。综上，要求依法撤销原审判决，改判街客公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金。邵森辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确,请求维持原判。在仲裁及原审期间，双方均确认2014年至2015年系争期间邵森是请过病假的，原审法院对街客公司称其所谓“旷工”的事实已经调查清楚，街客公司称邵森开具虚假病假证明不是事实。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。审理中，街客公司提交考勤记录一份，证明邵森存在旷工情形；邵森对此认为该份考勤记录不属于新证据，故不予质证。本院认为，劳动合同的解除需符合法律规定。街客公司以邵森未提交病情证明单，累计旷工5日以上为由，故而解除双方劳动合同。结合双方的陈述及相关证据来看，认定邵森存在旷工情形的依据并不充分，故街客公司的解除行为系违法解除。关于街客公司在庭审中的主张，本院作如下分析：1、街客公司提出邵森应当举证证明其已提交了2014年12月3日、2014年12月17日、2014年12月31日的病情证明单，否则无法确认其已经提交。根据仲裁庭审笔录，街客公司对于邵森上述请假事实是确认的，庭审中邵森表示系将病情证明单当面交付给了公司人事，现街客公司否认上述事实，要求邵森提供签收凭证。街客公司系公司规章制度的制定者和管理者，其提供相关证据具有便利性，至于街客公司在收取员工提交的病情证明单时是否应出具签收凭证，对此，街客公司并未提交相关规章制度等证据予以证实，故对其辩解本院不予采信。2、街客公司提出其是以2014年1月起至其于2015年1月7日发出解除告知函之日止，邵森提交的病情证明单仍未补交齐全，累计超过5日以上为由，故而解除双方劳动合同。审理中，街客公司亦提交了考勤记录以证明2014年1月28日、2014年2月21日、2014年10月4日至2014年10月7日邵森累计缺勤6天，对其应按旷工处理。公司在作出解除劳动合同决定时，其依据的理由和事实应是明确的，不能以在解除劳动合同后新发现的事实作为解除依据。本案在仲裁、原审审理中，街客公司从未明确提出上述6天邵森存在旷工，因相关证据在本院审理前已经存在，且街客公司亦能提供，然街客公司从未提出上述6天邵森存在缺勤，可以认定街客公司在作出解除劳动合同决定直至原审法院审理期间，从未明确认定上述6天邵森存在旷工，故上述6天缺勤不能作为街客公司解除劳动合同的理由和依据，同时其提供的考勤记录亦不符合证据规则的要求，无法作为新证据予以采信。3、关于街客公司提出的邵森考勤记录中存在5天仅有下班考勤记录而无上班考勤记录，对此应视为旷工，或至少应视为累计5天严重迟到，因考勤记录不属于新证据而无法采信，同时，街客公司本身在表述上述5天系“旷工”还是“迟到”存在不确定和模棱两可，故其以上述5天作为“旷工”事由解除劳动合同，本院实难采信。4、关于街客公司提出的邵森存在开具虚假病情证明单，街客公司于庭审后向本院申请调查令，申请就邵森2014年12月31日、2015年1月9日就诊及病情证明单开具情况至上海瑞金医院卢湾分院进行核实。本院于2016年6月20日开具调查令，然街客公司未在指定期间内向本院作出回复，故应就此承担举证不利的责任。5、关于街客公司提出的邵森于病假期间外出旅游，进而认定邵森的病情并不足以致请病假。可否休病假，应由相关的医学机构作出认定，而非本案审理范围，现街客公司未有证据证明相关医院出具的病情证明单系虚假的，故本院对此不予采信。综上，综合街客公司在仲裁、原审和二审中的陈述和辩解可反映出，街客公司在其对邵森究竟何时旷工及具体的旷工天数均不能明确的情况下，即发出解除劳动合同通知书，确实存在不妥，后导致违法解除双方的劳动合同，故街客公司应就此赔偿邵森相应的赔偿金，原审法院所作判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海街客餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 陶婷婷
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……