吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终4379号
上诉人（原审原告）：王源，住吉林省。
委托诉讼代理人：王宇，吉林天利人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春建工集团有限公司，住所吉林省长春市南关区解放大路338号21世纪商务总部A座23-24层。
法定代表人：王永君，董事长。
委托诉讼代理人：王影，吉林中玖律师事务所律师。
原审被告：王海山，住吉林省农安县。
上诉人王源因与被上诉人长春建工集团有限公司（以下简称建工集团）、原审被告王海山侵权责任纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王源上诉请求：1、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初96号民事判决第一项中的部分判决及第二项的判决；2、依法改判建工集团承担全部赔偿责任，再向王源支付各项损失共计178293.09元；3、本案的一、二审诉讼费用由建工集团承担。事实与理由：一、一审判决认定王源具有重大过失，属于事实认定错误。一审法院以“王源作为工地施工工作人员，对工地施工存在风险应尽到高于普通人的注意义务，但王源无视作业风险，为通行便利，踏上本离地40到50公分高的地下室水泥台，对可能发生的危险放任其发生，具有重大过失”的认定是错误的。王源认为：一、虽然王源作为工地施工工作人员，但事发地不属于王源施工范围，对事发地为地下室天窗并不知情，同时在事发前地下室天窗上是覆盖一层保温板，王源根本无法得知其为地下室天窗，对潜在的风险无法做出预知。同时因为正常的道路在钩机的挖掘下，已经形成了一个个深坑，再加上事发前一晚下大雨，导致深坑中还有大量积水，根本无法通行，建工集团作为工地的施工人和管理人也没有及时处理。王源自然选择了旁边的过道作为通行的道路进行行走，需要特别注意的是王源踏上的水泥台，仅高于地面20多公分（一审法院没有核实实际情况），正常人只需抬起腿就能上去，在周围还没有围挡或者防护栏，而且与王源一起同行还有两个工友，以此推理按照一般人在通常情况下都没有注意或者预知这种危险的发生。一审法院在论述中这种重大过失是行为人以极不合理的方式未尽到对自身利益应有的最基本的注意。但结合实际情况王源并不存在以极不合理的方式未尽到注意义务，正是因为建工集团在地下室天窗未施工完毕的情况下，仅仅将一层保温板覆盖上面，在周边没有任何警示或者提示性标志，让王源误以为是地面平台，陷入错误认识导致踩空坠落至地下室。一审法院把王源的注意义务加重，认为王源作为工地的施工人就应该高于普通人的注意义务，但一审法院忽略了一点，事发地并不是王源施工地点，王源只负责楼顶上的铝塑板和钢骨架工程，不仅没有施工过地下室的工程，同时与事发地的地下室距离很远，所以王源其实跟普通人的注意程度一样，并不会对覆盖保温板的地下室天窗的潜在风险提前预知，所以王源不存在重大过失。二、一审法院适用法律不准确，《侵权责任法》第九十一条的规定是施工人和管理人的安全保障义务，并不是被侵权人的注意义务的规定。《侵权责任法》第九十一条的规定，建工集团作为该工程的施工人，在所施工的地下天窗并没有完全竣工的情况下，周边没有设立任何警示标志和防护措施，必须要注意的是地下天窗距离地面5米多深，具有很大的安全隐患，建工集团却在施工的过程中将如此严重的安全隐患置之不理，仅仅在上面覆盖一层无法承重的保温板，也正是因为覆盖的保温板导致王源无法预知潜在的风险，最终踩上保温板导致坠落地下室。如果建工集团在对未竣工的地下室天窗采取任何一点防范措施或者警示标志，王源作为一个成年人都不会去随意的通过，都会提高注意义务审慎选择道路。但由于建工集团忽略了潜在的安全隐患，没有履行任何安全保障义务，对可能发生的危险放任其发生，才会使王源跟一般人一样对潜在的风险无法做出预知，最终导致其权益受到侵害。即使王源存在过失也应当是轻微过失或一般过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定“，建工集团存在重大过失应当对此次事故承担全部的赔偿责任，王源不存在重大过失，不应对此次事故承担主要责任。
建工集团辩称，我方认为一审判决事实清楚证据充分，请求二审法院维持一审判决。
王海山辩称，意见同一审判决。
王源向一审法院起诉请求：2016年6月份左右，原告受雇于被告一在被告二承建的长春市朝阳区天安豪园小区工地从事施工工作，2016年10月9日原告在工作期间途经23栋住宅楼后侧时，踩到没有设立警示标志的地下天窗，直接坠落至5米多深的地下室，导致原告受伤住院。原告受伤后的当天就住进吉林大学中日联谊医院进行治疗，诊断为：腰椎骨折，共住院12天。故原告诉至法院，要求被告连带赔偿原告护理费人民币10873.80元、误工费人民币21747.60元、住院伙食补助费人民币1200.00元、后续治疗费人民币15000.00元、营养费人民币9000.00元、残疾赔偿金人民币187147.66（149405.16+37742.5），司法鉴定费人民币5000.00元,交通费人民币500.00元,精神损害抚慰金人民币15000.00元、律师代理费人民币8000.00元，以上共计人民币273469.06元，本案诉讼费均由被告承担。庭审过程中，原告主张二被告作为公共场所或道路上施工人或管理人应依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条对原告上述损失承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年6月起，原告王源在被告长春建工集团有限公司承建的长春市朝阳区天安豪园小区工地作为农民工从事施工工作，与被告长春建工集团有限公司无劳动合同，2016年10月9日原告王源在午休时段，离开自己施工作业范围在工地中通行，因下雨导致正常道路泥泞，而登上离地面40-50厘米的正在施工、未完成的地下室水泥台，因踩踏覆盖在地下室未封顶进行遮盖的泡沫板上导致泡沫板碎裂。原告王源跌落地下室导致受伤，原告受伤后就诊于吉林大学中日联谊医院治疗，诊断为腰椎骨折，住院12天。被告王海山为其垫付部分医疗费。2016年11月7日经原告自行委托，吉林常春司法鉴定所做出司法鉴定意见书：1、王源此次外伤造成腰1、2椎体压缩性骨折构成八级伤残。2、王源此次外伤后续治疗费（取内固定物）约需15000元人民币。3、王源此次外伤误工期限为180日。4、王源此次外伤治疗及康复过程的护理期限为90天。5、王源此次外伤需营养费9000元。庭审中，二被告对该鉴定的真实性无异议。原告主张被告王海山为原告的雇主，被告王海山则主张原告王源施工范围的承包人为案外人杨光。被告长春建工集团有限公司其与杨光不存在承包与分包的关系。根据原告的申请，证人李某出庭作证：“原告王源干完活吃饭，路过的时候掉落了。吃完饭回来取餐具，我在后面走，王源就掉下去了，我往前走叫人，给他背上来送到医院。每天工作时间早六点半到晚上七点，中午十一点半休息，休息一个小时。工作地点在15号或者16号楼，王源受伤地点是23号楼后侧挨着楼梯口，事故发生现场距离吃饭的地方绕路也能走。地下室上面没有醒目标识，用保温板盖着。地下室天窗起来一块，起来40公分左右，抬腿才能上去。”根据原告的申请，证人池某出庭作证：“2016年10月9日中午下班吃饭的时候出现意外。工作时间为早六点半上班，中午十一点三十分到一点休息。受伤地点为23号楼地下室，受伤天窗处没有警示安全标志，覆盖保温板，天窗离地面50多公分，也有其他路可以走。”原被告对上述证人证言的真实性均无异议。一审法院认为，按照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定，“在公共场所或道路上挖坑、修缮、安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任，窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”。原告王源受伤地点虽为被告长春建工集团有限公司承建的长春市朝阳区天安豪园小区工地，但其出入人员具有广泛性、不特定性的特点，符合公共场所的特征。故被告长春建工集团有限公司作为该工程施工人。因没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害，应当承担侵权责任。但同时，按照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。基于注意程度的不同，过失分为重大过失、一般过失、轻微过失。其中，重大过失，是指怠于必要的注意，而产生的不同寻常的疏忽。这种注意标准，是指在正常情况下，只用轻微的注意，即可遇见的情形。这种注意义务，是按照一般人在通常情况下能够注意到作为标准。如果连这种注意都未尽到，就构成重大过失。也就是说，行为人以极不合理的方式未尽到对自身利益应有的最基本的注意。本案中，原告作为工地施工工作人员，应当对工地施工存在风险应尽到高于普通人的注意义务，但原告无视作业风险，为通行便利，踏上本离地40到50公分高的地下室水泥台，对可能发生的危险放任其发生，具有重大过失。故结合本案案情，原告在本次事故中应承担主要责任，被告长春建工集团有限公司承担次要责任，责任比例应以7:3为宜。被告长春建工集团有限公司作为建设工程的施工方符合施工人、管理人身份，被告王海山并非事故发生地点施工工程的实际施工人或承建单位，原告亦无其他证据证明被告王海山为事发地点施工工程的实际施工人或管理人。故被告王海山不承担责任。原告因此次事故产生各项损失数额如下：（一）、关于原告主张的护理费，经鉴定，原告此次外伤护理期限为90天，按照2015年度吉林省居民服务行业工资标准每天护理费120.82元，一审法院予以认定，故一审法院确认原告护理费120.82元／天×90天=10873.8元；（二）、关于原告主张的误工费，事故发生到评残前一日为28天，同时原告没有证据证明其收入状况，参照2015年度吉林省居民服务行业工资标准每天120.82元，故一审法院确认原告误工费120.82元／天×28天=3382.96元；（三）、关于原告主张的住院伙食补助费，原告住院12天，一审法院确认住院伙食补助费12天×100元／天=1200元；（四）、关于原告主张的残疾赔偿金，经鉴定，原告此次外伤所致伤情为八级伤残，原告虽系农业户口，但农安县巴吉垒镇建设村民委员会出具的证明和农安县合隆镇街道办事处出具的居住证明，证明原告在农安县合隆镇龙城富苑二期小区购房并居住已满两年以上，以及原告在农村早已没有土地耕种，主要生活来源靠外出打工的事实，故应按照城镇居民的标准进行赔偿，则残疾赔偿金为24900.86元×20年×30%=149405.16元，一审法院予以确认；（五）、关于原告主张的被扶养人生活费，一审法院认为，原告女儿王心瑶为四周岁，属于依法应当抚养的人，故被扶养人生活费为17972.62元/年*14年*30%÷2人=37742.5元；（六）、关于原告主张的后续治疗费，有鉴定结论此次外伤后续治疗费（取内固定物）约需15000元为证，一审法院予以确认；（七）、关于原告主张的营养费9000元，有鉴定为凭，一审法院予以确认；（八）、住院及出院产生的合理交通费用仅酌情保护100元；（九）、关于原告主张的鉴定费5000元，有票据予以证明，一审法院予以确认；（十）、关于原告主张的律师代理费8000元，有票据予以证明，一审法院予以确认。以上原告各项费用合计239704.42元。被告长春建工集团有限公司按照责任比例承担30%，即239704.42元×30%=71911.33元。另，关于原告主张的精神损害抚慰金，经鉴定此次外伤达八级伤残，但因原告自身存在过错，故精神损害赔偿金酌情保护为4500元。故被告长春建工集团有限公司应支付原告王源各项损失总数额为71911.33元+4500元=76411.33元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告长春建工集团有限公司于本判决生效之日立即赔偿原告王源护理费、误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金、营养费、交通费、鉴定费、律师代理费共计76411.33元。二、驳回原告王源的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5403元，由原告王源负担3782.10元，被告长春建工集团有限公司负担1620.90元。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中当事人没有提交新证据。
本院认为：一、王源对损害的发生虽有过错，但其过错程度未达到一审判决所认定的“重大过失”。王源作为在建筑工地施工的工作人员，对工地的地貌以及工地因未竣工存在的风险性应有基本的了解，但是王源在另有其他常规道路可以行走的情况下，另辟他径，对高出地面的水泥台及其上覆盖的泡沫板未尽到相应的审慎的注意义务而踩踏，故王源对损害的发生具有过错；但事故发生时，工地内道路因降雨和施工而泥泞难行，在建工集团未设置相关警示标识的情况下，王源选择相对干净、便利的通行方式不属于一审判决所认定的“行为人以极不合理的方式未尽到对自身利益应有的最基本的注意”。王源因此次事故受伤并评定为八级伤残，原审判决由受害方王源对损害结果承担70%的主要责任，应属责任比例划分不适当，二审予以改判。二、本案事故发生地为未完工的小区，且出入人员较频繁，建工集团对于危险因素应设置相应的警示标识，以起到提示作用，预防损害的发生，但建工集团未尽到管理义务，因此，根据《侵权责任法》第九十一条的规定，应由建工集团承担责任，但鉴于王源自身亦具有过错，由双方对损害结果按5：5的责任比例承担责任比较适当。因此，建工集团应支付给王源各项损失总数为127852.21元（239704.42元×50%+8000元精神损害抚慰金）。综上所述，长春建工集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初96号民事判决；
二、长春建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王源护理费、误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金、营养费、交通费、鉴定费、律师代理费共计127852.21元；
二、驳回王源其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5403元，由王源负担2877元，由长春建工集团有限公司负担2526元；二审案件受理费3866.00元，由王源负担2750.00元，由长春建工集团有限公司负担1116.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 莉
代理审判员 董惟祎
代理审判员 邢春鹤
二〇一七年十月二十二日
书 记 员 何 珊