广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）深中法民五终字第2131号
上诉人（原审原告）杨某某，女。
被上诉人（原审被告）深圳市××观赏生物开发有限公司。
法定代表人高某某，该公司董事长。
委托代理人李某某，该公司职员。
委托代理人贺某某，上海市××律师事务所深圳分所律师。
上诉人杨某某因与被上诉人深圳市××观赏生物开发有限公司（以下简称××公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2008）深南法民三初字第640号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，××公司系位于深圳市南山区××路南的××××名苑的开发商。2007年5月3日，杨某某与××公司签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》［深（南）网预买字（2007）第3204号］，约定：杨某某（买方）向××公司（卖方）购买××××名苑6栋B座××号房（以下简称涉案房屋），建筑面积167.62平方米（面积以所附测绘报告为准），其中套内建筑面积139.49平方米，具体楼层和位置及尺寸见所附总平面图、立面图、楼层平面图、剖面图及分户平面图；按套内建筑面积计算，单价为每平方米22869元，总价款为3189933元；买方采取按揭方式付款，签订合同之日起1日内首期支付涉案房屋总价款的30%，即959933元，其余价款自签订合同之日起5日内向银行贷款支付；卖方应于2007年12月30日前将涉案房屋交付给买方。第十一条约定交付时的验收事宜：买方收到《入伙通知书》后，应在接到《入伙通知书》之日起15日内按《收楼意见书》内容对涉案房屋进行验收，如有异议，应当在验收期限届满之日起7日内以书面形式提出，逾期不提出，视为同意接收涉案房屋；买方认为涉案房屋不符合交付标准或条件的，应在《收楼意见书》中一次性提出异议，卖方应在接到异议后的7日内对异议部分做出书面答复和处理意见，逾期不予答复及处理的，视为买方异议事实成立，本房地产视为未交付。第十九条约定规划、设计的变更：已预售的房地产在建筑工程施工过程中，不得随意变更原有规划设计，如确需变更的，分别按以下方式处理：一、涉案房屋专有部分的变更，卖方应征得买方书面同意，并依照相关规定向深圳市规划设计主管部门申报；二、本项目共有部位、共用设施的用途、设计和项目名称等的变更，卖方应当征得全体受让人五分之四以上的同意并经公证后，向深圳市规划设计主管部门申报，经批准后方可进行相关变更，并应自变更方案获批准之日起15日内书面通知所有购房者。卖方不按上述约定的条件擅自改变原有规划设计的，买方有权要求恢复原状或解除合同，卖方应当按照本合同第十二条的有关约定承担责任。第二十八条第三款约定，本合同的附件及附图均为合同的组成部分。该合同有五个附件，其中附件五为”买卖双方补充约定”，第12条约定：买方确认，本合同第十一条所称买方对房地产的验收，是指买方检查核实所购房屋座落位置、平面形状、竣工测绘面积和房屋附属设施设备是否与本合同约定相符，以及政府部门验收备案文件是否齐全。该合同有附图六张，分别为：1、总平面图；2、立面图；3、楼层平面图；4、楼层剖面图；5、分户平面图；6、物业管理用房位置图。
合同签订后，杨某某依约向××公司支付购房款，××公司于2008年9月17日向杨某某开具发票。2007年12月17日，××公司取得深圳市建设局的工程项目竣工验收备案收文回执。2007年12月30日，××公司向杨某某交付涉案房屋，杨某某同日签署了《××××名苑收楼文件接收清单》，确认其领取了《××××名苑住户手册》等文件，并签署、填写了住户成员登记表、消防安全责任书等文件。2007年12月31日，杨某某签署《入伙会签单》，确认其已领取钥匙、住户智能卡，办理完毕入伙手续。杨某某接收涉案房屋后，没有在合同约定的期限内提出异议。
2008年7月14日，杨某某取得涉案房屋的房产证，房产证号为深房地字第××××××××号，该房产证记载：涉案房屋建筑面积168.33平方米，套内建筑面积139.49平方米，竣工日期为2007年12月17日，登记价为3189933元。
杨某某在原审诉讼时请求判令：1、××公司实际履行合同义务，将××××名苑第6栋×层B座××号房专有的4.16平方米的凹露台合法交付给杨某某，并在深圳市规划局、深圳市地籍测绘大队以及深圳市国土资源与房产管理局等相关主管部门变更《分户平面图（竣工）》使之与《分户平面图（预售）》一致；2、××公司因瑕疵交付房屋承担违约金人民币7万元；3、××公司将6栋架空层恢复原状；4、××公司承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为，杨某某、××公司于2007年5月3日就涉案房屋签订的《深圳市房地产买卖合同（预售）》，系双方当事人的真实意思表示，不存在合同无效的情形，合同成立并有效，双方均应遵循诚实信用原则，严格履行。合同签订后，杨某某依约交付购房款项，××公司亦已交付涉案房屋，涉案房屋已过户至杨某某名下。
本案争议的焦点是：1、××公司是否瑕疵交付涉案房屋；2、××公司是否存在擅自变更涉案楼盘共用部位、共用设施的用途和设计的行为。
关于××公司是否瑕疵交付涉案房屋。杨某某、××公司对此争议的焦点在于杨某某对合同附图5分户平面图中右上角的虚线边框部分（杨某某所称的凹露台）是否享有独占使用权。根据庭审查明的事实，涉案房屋的大门已移至该凹露台之外，该凹露台已交由杨某某占有使用。杨某某称因分户平面图（竣工）中没有显示该凹露台，其在法律上没有该部分的独占使用权，要求××公司到相关主管部门变更分户平面图（竣工），使其与《分户平面图（预售）》一致，并要求××公司赔偿损失。对此分析如下：××公司向杨某某交付的涉案房屋，分户平面图（竣工）与房地产证记载的套内建筑面积，均与合同约定相符。杨某某主张其对合同附图5分户平面图中右上角的虚线边框部分（杨某某所称的凹露台）享有独占使用权，但杨某某、××公司双方在合同条款中并未约定该凹露台归谁所有，附图5的图示中对该部分仅以平面图右上角的虚线边框表示，并未说明该部分的权利归属，该部分亦不在涉案房屋的套内建筑面积范围之内，故杨某某主张其对该凹露台拥有独占使用权，没有事实依据；根据物权法定原则，杨某某的该主张亦没有法律依据。故对杨某某的该主张，原审法院不予采信；对于杨某某要求××公司到相关主管部门变更分户平面图（竣工）以在法律上确认其对凹露台的独占使用权，原审法院不予支持。杨某某以其对凹露台部分享有独占使用权为基础，认为××公司瑕疵交付涉案房屋、构成违约的主张，不能成立。故杨某某要求××公司支付因瑕疵交付房屋的违约金7万元的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于杨某某主张××公司在涉案房屋所在的6栋楼下架空层擅自建房屋，变更该共用部位、共用设施的用途和设计。根据庭审查明的事实，杨某某提交的证据不足以证明××公司在6栋楼下架空层擅自建房屋，杨某某应对此承担举证不能的不利后果，故对杨某某的该事实主张，原审法院不予采信。杨某某据此要求××公司将6栋的架空层恢复原状，没有依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第五条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回杨某某的全部诉讼请求。案件受理费人民币1550元，由杨某某承担；该款项杨某某已预交，原审法院不退。
上诉人杨某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、被上诉人承担本案一切诉讼费用。其上诉依据的主要事实和理由为：
一审法院在认定被上诉人是否瑕疵交付涉案房屋时，存在认定事实不清以致判决对上诉人明显不公的问题。1、上诉人对该凹露台的独占使用权是有合同依据和法律依据的：（1）涉案房屋买卖合同第16页第二十八条［附件与合同组成］约定：”买卖双方可约定其他条款列于附件五中。附件经双方签字、盖章方为有效。本合同的附件及附图均为合同的组成部分。卖方所做的售楼广告、售楼书等符合要约条件的，视为本合同的组成部分，卖方应承担相应的义务。”据此可以确定合同附件及附图均为合同的组成部分。（2）根据房屋买卖合同第19页附件一：”1、本合同建筑面积计算规则为，国家规范或标准：《房产测量规范》（GB／T17986.1-2000）和深圳市地方技术规定：《深圳市房屋建筑面积计算规程》。”可以确定国家规范或标准，《房产测量规范》（GB／T17986.1-2000）为该房屋买卖合同适用的法律规范或标准；（3）根据国家规范或标准：《房产测量规范》（GB／T17986.1-2000）（7.3.1）：”房屋分户平面图是以一户产权人为单位，表示房屋权属范围的细部图，以明确异产毗连房屋的权利界线，供核发房屋所有权证的附图使用。房产图是房屋产权、产籍管理的重要资料。”可见房屋分户平面图为确定房屋权属的细部图，以明确异产毗连房屋的权利界线；（4）本案房屋买卖合同第31页附图5分户平面图，即为涉案房屋的分户平面图，明确画出该凹露台。由于该图是用以明确异产毗连房屋的权利界线，因此权利界限以内的范围，不论是用实线还是虚线都应该是属于该房屋的权限范围之内，上诉人对该部分具有独占使用权的主张是合理的。（5）并且，从涉案楼盘6栋B座4、6、8、10、12、14、16、18屋的平面图上可以明确看出，被上诉人预售时提交给规划局的本户型平面图中，本户型大门的位置就是将该凹露台画在大门以内的。房屋大门是产权界限，那么就房门产权界线内的所有部分，应该是该房屋的专有部分。根据物权法第七十一条”业主对建筑物专有部分享有占有、使用，收益和处分的权利。”第七十条”业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权”。所以，上诉人对房屋大门以内的该凹露台具有独占使用权，也是有法律依据的。
2、由于一审法院认定上诉人对该凹露台不具有独占使用权，从而认为上诉人主张被上诉人瑕疵交付涉案房屋、构成违约不能成立，进而不予以支持上诉人要求被上诉人支付违约金7万元的诉讼请求。对此，上诉人恳请二审法院能够查明事实，纠正一审法院对事实的错误认定，支持上诉人的诉讼请求。原因如下：首先，上诉人对该凹露台实际上是拥有独占使用权的。其次，被上诉人确有瑕疵交付房屋的违约行为：（1）被上诉人负有瑕疵担保义务。不论上诉人和被上诉人之间签订的《房屋预售合同》就被上诉人的瑕疵担保义务有无明文约定，或是如何约定的，由于根据诚实信用原则的要求，此义务属于一种默示担保义务，是买卖合同中出卖人必须按照合同约定交付标的物的应有之义务，因此被上诉人对上诉人负有瑕疵担保义务，如果违反此项保证义务，被上诉人应承担违约责任。（2）被上诉人违反了瑕疵担保义务。由于被上诉人未按深圳市规划部门批准的建筑施工图施工、在没有上诉人书面同意的情况下擅自对”西湖林语681603”专有部分进行了变更，即将”××××6B××”专有部分的产权界限门的位置进行了变更，导致《（竣工）房屋建筑面积平面分户图》与《深圳市房地产买卖合同（预售）》中所附的经规划局批准的附图5《分户平面图》不一致，使得本房产专有的4.16平方米的凹露台被划到本房产的大门之外。因此，2007年12月30日，在被上诉人通知上诉人办理房屋交接验收手续之时，本房产专有的4.16平方米的凹露台被被上诉人用本房产的入户大门隔在门外，从而使得上诉人丧失对本房产专有的4.16平方米的凹露台的使用权。尽管在2008年4月被上诉人采取补救措施，将本房产的入户门向外挪出，把之前被隔出去的4.16平方米的凹露台纳入入户大门之内，但是该行为只是被上诉人私下里所采取的一种行为，是没有得到法律认可的行为。因为根据2008年8月上诉人去深圳市地籍测绘大队查询的结果是，该房屋的《（竣工）房屋建筑面积平面分户图》所反映的是，依照预售图本房产专有的4.16平方米的凹露台在竣工图中，仍然是被划到本房产的大门之外的，即仍与预售合同是不一致的。在没有对官方存档以及用以确认本房产的专有使用权及办理房产证依据的竣工房屋平面分户图进行变更的情况下，被上诉人的私自挪大门的行为就成为了没有法律保障的行为。所以，上诉人认为被上诉人交付给上诉人的房屋由于不符合合同约定，被上诉人已违反了其瑕疵担保义务，属于瑕疵交付房屋。总之，《（竣工）房屋建筑面积平面分户图》的存在以及其与合同附图5的不同，就是被上诉人违约的铁证。再次，根据《民法通则》第111条、第107条的规定，由于被上诉人履行合同义务不符合约定条件，应该承担相应的违约责任。所以上诉人要求被上诉人承担如下违约责任：（1）实际履行。现在上诉人要求披上诉人将《（竣工）房屋建筑面积平面分户图》恢复成与合同《（预售）房屋建筑面积平面分户图》一致，是符合合同要求的。上诉人在该4.16平方米的独占使用权以法律形式得以全面保障的条件就是测绘大队的《（竣工）房屋建筑面积平面分户图》与合同《（预售）房屋建筑面积平面分户图》一致为标准，理应得到法庭的支持。（2）支付给上诉人7万元的违约金。由于被上诉人的违约行为，使得涉案房屋在深圳市地籍测绘大队出具的竣工房屋平面分户图上，上诉人享有独占使用权的面积减少了4.16平方米，而这4.16平方米上诉人实际上是付了相应的对价的。现在由于被上诉人的违约行为，使得上诉人在该部分的独占使用权没有得到相关部门的确认，被上诉人理应承担赔偿上诉人损失的违约责任。正如上文所述，由于被上诉人在销售房屋时的宣传以及合同附图5的明确表示，本户型加上赠送面积以及可搭建的面积，整套房子的套内使用面积可以达到189平方米（包括分户平面图里用虚线表示出的凹露台、前后两个大阳台等部分）。而为了购买该房屋，上诉人支付了3189933元。因此上诉人就丧失独占使用有权的4.16平方米，向被上诉人索赔7万元。综上所述，一审法院存在认定事实错误，严重损害了上诉人的合法利益。为维护上诉人合法权益，特提起上诉。
被上诉人××公司口头答辩称，一、上诉人主张其享有争议房产凹露台的独占使用权并认为凹露台是其专用部分，对此上诉人没有依据。依据物权法定原则，物权种类的设定必须依据法律规定，而法律并没有对独占使用权这种物权类型进行规定。二、关于专有部分的认定，应该以套内建筑面积来确定，在本案中，商品房买卖合同约定的套内建筑面积、预售查丈的套内建筑面积与竣工查丈的套内建筑面积及房地产证的套内建筑面积是完全一致的，因此，不存在上诉人所称的其专有部分的面积少了4.16平方米，其主张凹露台归其专有部分没有合同和法律依据。三、上诉人主张分户平面图是划定其房产权利的依据，该主张是错误的。分户平面图只是国土部门测绘、查丈的依据，而不是界定专有部分与共有部分的依据。四、上诉人主张被上诉人应该承担瑕疵交付房产的违约责任，并主张7万元的违约金，该主张没有依据。首先，涉案房产已经按照合同约定的时间交付给了上诉人，上诉人在接受房产时并没有按照合同约定的期限提出任何的异议。而买卖合同第八条约定，上诉人在验收房产时，应该对房屋的平面形状、竣工面积等是否一致进行验收，而上诉人并没有提出异议。其次，本案所争议的凹露台客观上已经归上诉人使用，上诉人主张按照买卖合同约定的单价乘以凹露台的面积计算被上诉人应支付的违约金，对此没有合同和法律依据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《深圳市房地产买卖合同（预售）》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制规定，应为有效。
根据合同约定，被上诉人应向上诉人交付的房产的建筑面积为167.62平方米，套内面积为139.49平方米，上诉人主张的被上诉人承诺赠送给其的凹露台的面积4.16平方米并不包括在该约定面积之内，可见被上诉人并未保证上诉人可取得凹露台的专有物权，其只要能够将凹露台提供给上诉人使用即已完成其承诺。现上诉人领取的涉案房产的权属证书上登记的建筑面积为168.33平方米，套内面积为139.49平方米，双方确认该登记面积也不包括凹露台的面积，符合合同约定。同时，被上诉人已在登记面积之外交付4.16平方米的凹露台给上诉人，上诉人实际占有使用，又无证据证明行政主管部门查处被上诉人的该交付行为或该房产所在楼宇的其他业主对此提出异议，故应认为被上诉人已履行将凹露台免费提供给上诉人使用的承诺。上诉人关于其应对凹露台享有专有物权的主张，缺乏合同和法律依据。因此，原审法院驳回上诉人关于要求被上诉人交付凹露台、在行政主管部门变更分户平面图并支付违约金的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。关于上诉人要求被上诉人将6栋架空层恢复原状的诉讼请求，因上诉人未能提供充分的事实依据，原审法院不予支持亦无不妥。
综上所述，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1550元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 宁
审判员 李祖坤
审判员 龚 萍
二〇一〇年三月十七日
书记员 叶金花