内蒙古自治区乌审旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌民初字第763号
原告乌审旗水云商厦有限责任公司，公司住所地内蒙古自治区乌审旗嘎鲁图镇（以下简称水云公司）。
法定代表人刘翠娥，系董事长。
委托代理人乔昀斐，男，汉族，系乌审旗水云商厦有限责任公司职员。
被告温艳东，男，1980年11月19日出生，汉族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托代理人吕丽，内蒙古大法扬律师事务所律师。
被告杨二平，男，1974年8月23日出生，汉族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔乌拉特前旗。
原告乌审旗水云商厦有限责任公司诉被告温艳东、杨二平委托合同纠纷一案，本院于2015年5月17日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员乌宁其担任审判长，与代理审判员赵娟，代理审判员谢小梅组成合议庭，于2015年8月23日公开开庭进行了审理。原告乌审旗水云商厦有限责任公司委托代理人乔昀斐、被告温艳东、委托代理人吕丽、被告杨二平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告乌审旗水云商厦有限责任公司诉称，2014年4月28日原、被告签订了委托经营管理协议，约定原告委托被告温艳东对原告经营的水云商厦经营管理并招商，委托期限为2014年4月28日起至2015年1月28日止。但在此期间被告没有履行协议，没有完成招商，仅招商8户，于2014年11月22日被告未经原告同意擅自提前离岗，拿走现金25万元。同时协议第七条约定，签�协议后被告必须按进度完成招商工作，如被告不能按时完成或因其他原因不能进行此工作，甲方可退后支付费用或拒绝支付，因此被告拿走的25万元理应如数退还。在协议履行过程中被告超越权限，免除商户的物业费243540元，给原告造成经济损失，该款应由被告支付给原告。被告拆除原告装修好的装修，给原告造成了经济损失100000元。被告既不完成招商指标，又提前离岗，给原告造成经济损失，故原告诉至法院请求被告给付250000元人民币，退还合同约定的全部款项，拆除装修损失100000元，及原告应收取的物业费243540元，请求法院判令被告杨二平承担连赔偿责任，请求二被告承担本案的诉讼费。
被告温艳东辩称，1、原告要求退还25万元于法、于实、于理不容。原、被告于2014年4月28日签订了《委托经营管理协议》，被告为原告进行了长达七个月的艰难工作，�止2014年9月完成招商59户，且达到整体招商面积。根据协议约定总费用为68万元，原告未按约定时间足额支付欠款，直至九月份招商全部完成，理应足额支付55万元招商劳动报酬款，原告至今未履行付款义务反而请求被告退还250000元项目款，该诉讼请求应予以驳回。2、原告请求退还装修损失费100000元及物业费243540元的诉讼请求无事实及法律依据。根据新布局的要求，原告方自行拆除旧的装修物，不存在原告的装修损失。根据协议约定，被告在招商时只有建议权，没有决定权，在原告与商户签约的过程中被告不享有签约权，故被告给商户免除物业的事实无事实及法律依据。3、本案被告不存在违约情形，原告称被告擅自离岗与事实不符，被告温艳东一直按协议约定负责原告商场的维护运营，原告所述无事实依据。4、贵族鞋城商户的工作陈果是原告的原因导致不能引进，致使10余万元的租金流失。恳请法院查明事实，正确适用法律依法作出公平的判决。
被告杨二平称答辩意见同被告温艳东。
原告乌审旗水云商厦有限责任公司提供证据及被告温艳东、杨二平质证情况：
证据一、《委托经营管理协议》一份。证明原告和被告温艳东签订合同，约定由被告温艳东负责水云商厦1-3楼的招商和运营，委托期限9个月，招商6个月，原告对被告温艳东的招商户拥有知情权和决定权，被告温艳东没有在6个月内完成招商并擅自撤离水云商厦。被告温艳东对该证据的真实性无异议，对所要证明的问题有异议，根据协议第4条的明确约定，给予招租的优惠政策减免费用最终享有决定权的是原告，被告仅拥有招租和谈判的权利。被告一直都在为原告招租，并没有撤离。被告杨二平对该证据无异议。
证据二、《委托经�管理协议》补充内容一份。证明在合同履行过程中，于2014年7月份，原告和被告温艳东、杨二平招商目标给付费用的数额进行明确，即“招商整体达到80%即按新布局规划6626㎡×80%=5300㎡为完成招商目标，即付以上款项55万元”，被告温艳东没有完成招商目标的事实。被告温艳东对该证据的真实性不认可，该证明系复印件对其真实性我们无法确认，对要证明的不予认可。被告杨二平对该复印件无异议。
证据三、《联营合同》、《租赁合同》各两份。证明被告温艳东只完成四户的招商，分别是海宁皮草、天猫网店、尤龙男装、美肤宝，合计1380㎡；同时被告温艳东未经原告同意免除三个商户海宁皮草、天猫网店、尤龙男装的物业费，物业费合计243540元的事实。被告温艳东对该证据的真实性无异议。对所要证明的问题有异议。签订合同的主体是乌审旗水云�厦有限责任公司和商户签订的，表示乌审旗水云商厦有限责任公司对该免除物业费是公司的真实意思表示。被告杨二平对该证据的无异议。
证据四、报销单五张。证明在2014年5月4日、5月31日、8月14日、9月14日、9月30日，被告温艳东分五次提前从原告处领走250000元的事实。被告温艳东对该证据的真实性予以认可，对所要证明的问题有异议。被告杨二平称对原告与被告温艳东的付款我不清楚。
证据五、费用报销单和工作审批单合计16张。证明原告为被告温艳东和他的工作人员报销各种交通费、住宿费、招待费、差旅费合计20018.5元的事实。被告温艳东对该证据无异议。被告杨二平对该证据无异议。
证据六、证明一份。证明被告杨二平对原告给付被告温艳东的款项承担连带保证责任的事实。被告温艳东称不清楚事情经过，不发表质证意见。被告杨二平对该证据的真实性予以认可，对该证据所要证明的目的不以认可。
证据七、平面图三张。证明水云商厦一楼建筑面积2170㎡、二楼建筑面积4080㎡、三楼建筑面积4080㎡、1-3层合计10330㎡。被告温艳东对该证据的真实性有异议，招商是按照实用面积计算，不知道该水云商厦的建筑面积是多少。被告杨二平对该证据不予认可。
被告温艳东提供证据及原告乌审旗水云商厦有限责任公司、杨二平的质证情况：
证据一、项目组工作人员许秀梅（负责一层招商）、孙迎丽（负责二层招商）、薄小白（负责三层招商）、孙迎春（负责整体招商）谈判记录、工作记录一份、2014年5月8日水云商厦招商会PPT课件一份、招商会现场照片3张、邮件收发记录一份、布局图一份、品牌落位图、商户名单一份、招商恳谈会邀请函一份。证明2014年4月28日至2015年1�28日期间被告工作组人员严格按照《委托经营管理协议》内容履行各项义务，真实、全面、完整反映了工作的全部过程和真实的工作成果，并完成了协议约定的招商率的事实。原告对被告提供的谈判记录及工作记录的真实性不予认可，称都是被告温艳东的工作人员自己书写，对真实性我们无法认定。对水云商厦招商会PPT课件的真实性有异议，在图片上看到的内容不是水云商厦的内部结构。对三张照片予以认可，但是这三张照片不能反映出被告已经完全履行合同。对邮件收发记录的真实性有异议，不能反映出被告已经全部反映出招商完成，只能说明当时工作场景。对布局图一份、品牌落位图的真实性不予认可，是被告自己制作的，而且实际面积也从图中看不出来。商户名单的真实性不予认可，是被告自己制作的。招商恳谈会邀请函不予认可，不能证明被告全部履行合同。被告杨二平对该证据予以认可。
证据二、水云商厦部分商户及管理人员共25人的录音文字资料一份、光盘一张。证明项目组工作人员于2014年4月28日至2015年1月28日期间与一层（11户商户泊美的白铁牛、美肤宝的张建京、公牛的杨永和、佳人银坊的付奥琳、思威琪的刘素芬、玉器的张美丽、古云草的郭红娥、莱姿的邵小琴、老爷车的张妮、袋鼠皮具的冯慧霞、仟佰莉的张文斌）二层（3户商户海宁皮草的夏明抠、思德雅的张静、宝马的张晓丽）三层（9户商户拾卡的乌云花、韩国魅力的李晓玲、艾芭薇的白万波、金桂衣香的杨柳、娜娜婴童的万晓娜、凯萨内衣的刘霞、真情告白的陈冬梅、豪门内衣的孙建宏、天猫的王美艳）管理人二楼经理雷永良、二楼经理白胜男、物业经理张文斌均证明是在项目组工作人员的沟通与谈判下与水云商厦签订了合同，该成果是被告努力招商的事实。原告对这个25人的录音证据的真实性不予认可。1、被告提供的只是录音资料。录音的获取方式是电话录音，对于获取的时间、地点、当事人都无法考证；2、根据证据规则规定，我们需要录音内的人员到庭作证，以证实录音属实；3、被告的录音内容全部声称是回访，但是这些所谓的回访都是在对方当事人不知情的情况下录音，属于非法证据；4、被告在录音中多次提到北京翠微公司，本协议是原告与被告温艳东签订的，现在被告温艳东以北京翠微公司（佳人银饰、真情告白、斯得雅、古云草）与所谓的商户通话录音，且都是所谓孙老师，所以我们认为所有的通话记录与原告没有关系。5、通过被告人和业主交谈，被告都采用诱导方式，所有的谈话记录的提问方式“你是跟哪位老师签的合同？”而从没有提过是被告招商的商户还是水云商厦原有的商户。6、古云草和公牛的录音不具有完整性。7、雷永良、白胜男、张文斌谈话记录也无法证明被告的举证意图，并且在与雷永良的交谈中，被告自己申称自己只招了天猫、尤龙、海宁皮草，在白胜男谈话中对被告所提的招商率白胜男也不予认可。被告杨二平对25人的电话录音真实性予以认可。
证据三、邮政广告报纸一份、乌审旗邮政广告公司业务经理、水云商厦三楼经理白胜男、三楼商户真情告白女装陈冬梅录音一份。证明2014年3月20日第445期广告，原告方水云商厦在无人入驻、无商续签合同时做出房租入驻的招商广告，其存在严重的欺诈行为，其先前行为给我方高门槛招商带来巨大困难和严重阻碍的事实。原告对于和邮政广告的报纸因复印件真实性不予认可，对3份录音不予认可。1、对和邮政经理的谈话中前半部分模糊听不清，我们不予认可，没有关联性�即使原告通过邮政做过广告，但是他只是一个广告创意，被告不能拿原告所作的广告创意证明其招商存在困难，原告存在欺诈。2、对被告提供的只是录音资料。录音的获取方式是电话录音，对于获取的时间。地点、当事人都无法考证，根据证据规则，我们需要录音内的人员到庭作证，以证实录音属实。3、被告的录音内容全部声称是回访，但是这些所谓的回访都是在对方当事人不知情的情况下录音，属于非法证据。被告杨二平对该证据的报纸真实性无异议，对邮政经理的录音的真实性不予认可，对其他两份的录音真实性予以认可，但是不发表质证意见。
证据四、2014年6月17日、2014年10月9日、11月3日被告与高先的电话短信息三份。证明旧装修物是其自行拆除的，与被告的行为无关，同时证明通过被告的努力沟通与谈判下欢乐岛、拾卡等商户与水云商厦签订�合同，该成果系被告努力招商的事实。原告对证据的真实性无异议，对所要证明的问题有异议，并不能说明欢乐岛、拾卡是被告完成的工作内容，只是双方口头交流的东西，不能实际证明被告完成的工作量。被告杨二平称对该证据不清楚。
证据五、2014年10月9日被告与高先的电话短信息一份、王美艳录音一份、水云商厦商户入驻外墙广告照片一份（印鉴）、户外广告画面制作安装合同（复印件）一份。证明没有物业费的商户并不是被告擅自免除的，对该商户是否收取物业费均系原告事前、事中、事后决定并认定的事实。原告称1、对与高先的短信的真实性没有异议，但不认可被告的证明问题。2、对王美艳的真实性有异议。对被告提供的只是录音资料。录音去的的方式是电话录音，对于时间、地点、当事人的真实性都无法考证，根据证据规则，我们需要录音�的人员到庭作证，以证实录音属实。被告的录音内容全部声称是回访，但是这些所谓的回访都是在对方当事人不知情的情况下录音，属于非法证据。3、驻外墙广告的真实性无异议，但不认可举证意图。对户外广告画面制作安装合同的真实性不予认可，原因是复印件。4、我们认为被告的证据所要证明的问题没有任何的关联性，两张照片只能说明水云商厦之前没有悬挂过宣传广告，之后悬挂过宣传广告。被告杨二平对与高先的短信的不清楚，对与录音不发表意见。对与驻外墙广告照片、户外广告画面制作安装合同的真实性无异议，不发表质证意见。
证据六、2014年12月8日、12月17日被告与高先的电话短信息一份、租赁合同（贵族鞋城）一份、贵族鞋城录音一份、短信息一份。证明2014年12月8日、12月17日被告仍为原告努力招商，极力争取与贵族鞋城（700平米）签约的事实，同时也证明原告对是否与商户签约享有决定权。原告称1、对与高先的电话短信息的真实性予以认可。但不认可证明意图。只能证明高先收到短信，并不能证明其他问题。2、对与温艳东与贵族鞋城的短信，租赁合同我方认为没有任何关联性，并且在租赁合同中没有任何人员的签字，只是草稿。被告杨二平对该证据的真实性不清楚，不发表质证意见。
证据七、申请法院调取59户的商户信息。证明再被告为原告招商期间，原告与59户商户签订了联营、租赁合同及申报书，也同时证明了我们的招商成果，且完成了合同约定的招商率的事实。被告杨二平对该证据无异议。
证据八、录像三段。证明1-3的商户当时和现在都实存在的事实。原告称对于真实性不予认可，录像的拍摄没有经过原告的同意，与本案没有关联性。被告杨二平对该证据予以认可，称影像是真实的。
对原告提供的证据一，本院认为被告对该证据的真实性均无异议，被告温艳东对证明的问题有异议，但未提出相关证据予以反驳，该证据真实有效，符合证据的“三性”，本院予以采信；对原告提供的证据二，《委托经营管理协议》的补充内容，本院认为，该协议书中约定原、被告双方各执一份，在庭审中被告杨二平认可该补充协议，并称该协议上的签字系其本人书写，法庭要求被告温艳东出示其所持有的另一份合同原件，被告温艳东表示不出示，再次向被告温艳东释明后，仍表示不出示，根据《关于民事诉讼法证据的若干规定》中75条之规定有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定主张成立，故本院对该证据予以认可；对原告提供的证据三，本院认为合同的相对人是原告乌审旗水云商厦与其商厦的商户，合同上加盖原告公司的公章，与被告温艳东无关联性，故本院对该证据不予采信；对原告提供的证据四，本院认为该证据真实有效，符合证据的“三性”，本院予以采信；对原告提供的证据五，被告无异议，该证据真实有效，符合证据的“三性”，本院予以采信；对原告提供的证据六，本院认为被告杨二平在证明上签字并捺印，该证据真实有效，符合证据的“三性”，本院对该证据予以采信；对原告提供的证据七，本院认为该证据是复印件，无原件予以核实，原告再未提供其他证据予以佐证，本院对该证据的真实性不予采信。
对被告温艳东提供的证据一，本院认为，被告温艳东提供的该组证据，无法证明被告温艳东已经完成约定的商率，不能证明其要证明的问题，且证据的真实性无法核实，故本院对该组证�不予采信；对被告温艳东提供的证据二，本院认为录音资料作为证据使用，需要证明该录音资料的真实性及完整性，被告温艳东未提供相关证据佐证，该组录音的真实及完整无法核实，本院对该组证据不予采信；对被告温艳东提供的证据三，本院认为，被告所举证据与本案无关联性，本院对该证据不予认可；对被告温艳东提供的证据四，本院认为该组短信息中的人物名称、及其他名称是简称，内容表述不明确，且真实性无法核实，被告温艳东未提供其他证据佐证，故本院对该组证据不予采信；对被告温艳东提供的证据五，本院认为，被告所举证据与证明的事实无关联性，本院对该证据不予认可；对被告温艳东提供的证据六、本院认为，该组证据中的短信中人物名称等内容表述不明确，提供合同是一份未签署的空白合同，录音的真实性、完整性被告温艳东未提供证据佐证，故本院对该组证据不予认可。对被告申请法院调取商户信息，本院认为仅凭商户的信息无法证明被告温艳东已完成招商，无法证明其要证明的目的，本院不予采信。对原告提供的证据八，本院认为，影像资料作为证据使用，需要证明该影像资料的真实性及完整性，被告温艳东未提供相关证据佐证，该组录音的真实性、完整性无法核实，本院对该证据不予采信。
被告杨二平未提供证据。
根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下：2014年4月28日，原告与被告温艳东签订了委托经营管理协议，原告委托被告温艳东对原告经营的水云商厦一至三楼整体进行招租运营管理，双方约定委托期限为9个月，即2014年4月28日至2015年1月28日，招租方式为联营和租赁，双方约定总费用为68万元，约定付款方式为签订合同之日付5万�，2014年5月20日付5万元；招租达到30%，即达到1100平米，原告给付被告温艳东10万元；达到60%，即2300平米，原告给付被告温艳东20万元；达到80%，即3800平米，原告给付被告温艳东15万元；剩余费用13万元在合同期满10个月内全部付清。协议第八条约定：“原告提前支付给被告的费用，如果招商不成功则被告除路费及基本生活费用剩余部分全部退还给原告。”协议签订后，双方于2014年7月23日对该协议进行补充，约定：“招商整体达到80%，即按新布局规划6626㎡×80%=5300㎡为完成招商目标，即付以上款项55万元”，被告杨二平在补充协议上签字。被告温艳东于2014年5月4日、5月31日、8月14日、9月14日、9月30日，分五次提前从原告处领取项目款250000元。
另查明，被告温艳东庭审中陈述其完成4900㎡的招商面积。
本院认为，委托合同是受托人为�托人办理事务的合同。本案原告委托被告温艳东对商厦整体进行招租运营管理，并达成协议，协议中对商厦整体招租运营管理的总面积约定不明确，双方在被告温艳东所持合同中进行补充，约定招商按新布局规划达到80%，即5300平米为完成招商目标。协议书原件原告与被告温艳东双方各执一份，原告持有该合同的复印件，被告杨二平对该补充协议认可，自认其在协议上签字。根据《关于民事诉讼法证据的若干规定》中75条之规定有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定主张成立。被告温艳经法庭释明后，仍表示不出示其所持有的另一份合同原件，故本院根据法律规定，推定原告的主张成立。被告温艳东在诉讼中认可其招商完成的面积为4900㎡，并领取25万元的事实，根据协议约定，被告温艳东未达到5300㎡的招商目标，即未完成目标，根据合同第八条约定提前支付的费用，如果招商不成功则被告温艳东除路费及基本生活费用剩余部分全部退还给原告，原告请求被告支付25万元的诉讼请求本院予以支持。原告请求被告温艳东给付装修损失费10万元及应收物业费243540元的诉讼请求，无证据予以支持，本院不予支持。被告杨二平承诺被告温艳东如招商未达到约定的平米数，被告杨二平负责追回原告付给被告的全部款项，被告杨二平在该证明上签字、捺印，根据该证明的内容，被告杨二平的承诺系保证行为，应对该款承担连带的清偿责任，故原告主张被告杨二平承担连带给付责任的诉讼请求本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第三百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》九十条之规定，判决如下：
一、被告温艳东于本判决发生法律效力后15日内给付原告乌审旗水云商厦有限责任公司25万元。
二、被告杨二平对该25万元承担连带给付责任。
三、驳回原告乌审旗水云商厦有限责任公司请求被告温艳东给付装修损失10万元及物业管理费243540元的诉讼请求。
案件受理费10147元，由原告乌审旗水云商厦有限责任公司负担5885元，由被告温艳东、杨二平负担4262元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
审 判 长 �乌宁其
代理审判员 赵 娟
代理审判员 谢 小 梅
二〇一三年九月二十九日
书 记 员 郃 春 鹤
法条链接：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条?保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的�按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》
九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提�证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。