上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终14283号
上诉人（原审原告）：上海佳兆业体育发展有限公司，住所地上海市浦东新区周浦镇周南村680号19幢103室。
法定代表人：舒立，董事长。
委托诉讼代理人：姜琳，上海市通力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：褚若羽，上海市通力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：葛毅炯，男，1970年5月1日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：肖浩，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人上海佳兆业体育发展有限公司（以下简称佳兆业公司）因与被上诉人葛毅炯损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初42948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年1月3日公开开庭进行了审理。上诉人佳兆业公司的委托诉讼代理人姜琳、褚若羽，被上诉人葛毅炯的委托诉讼代理人肖浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佳兆业公司上诉请求：请求本院撤销一审判决，改判支持其除解除上海A有限公司（以下简称A公司）与上海A中学签署的合作协议之外的其余一审诉请请求。事实和理由：一、葛毅炯对佳兆业公司负有法定和约定的竞业禁止义务。二、葛毅炯以唯一股东身份创设A公司，并利用该俱乐部从事与佳兆业公司同类业务。葛毅炯违反了其竞业禁止义务，其转让A公司的行为不能免除其竞业禁止义务。三、因葛毅炯违反竞业禁止义务，应立即停止其竞业禁止的行为，故应将其因违反竞业禁止义务所取得的收入归佳兆业公司所有，并赔偿佳兆业公司因此遭受的损失。
葛毅炯辩称，其不同意佳兆业公司的上诉请求。葛毅炯已不再是佳兆业公司的董事或高管，亦不持有A公司的股权，与A公司也无其他法律关系，不存在违反竞业禁止义务的行为。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
佳兆业公司一审诉讼请求：1、判令葛毅炯向佳兆业公司赔偿因竞业禁止取得的收入26.40万元；2、判令葛毅炯立即停止违反竞业禁止的行为，注销并解散其于2017年4月1日注册成立的A公司，解除与上海A中学签署的合作协议；3、判令葛毅炯消除因其违反竞业禁止义务给佳兆业公司造成的恶劣影响，将其所负竞业禁止义务在三家全国性报纸、三家上海本地报纸上连续刊登6个月（自判决确定之日起，每月每家报社一篇），并将前述内容刊登于“申蕊足球”微信公众号中置顶位置，连续显示一个月，停止对佳兆业公司的继续损害行为；4、判令葛毅炯立即支付佳兆业公司证据保全费8,000元；5、案件诉讼费由葛毅炯承担。
一审法院认定事实：佳兆业公司原名上海B有限公司（2016年10月17日更名），成立于2012年10月23日，设立初始股东为葛毅炯、彭某、上海C有限公司（以下简称C公司）、Z公司（以下简称Z公司）。公司经营范围为：文化艺术交流活动策划，体育赛事的组织、策划、礼仪服务，会务服务，体育场馆管理，体育专业领域内的技术开发，体育用品的销售等。
2016年6月8日，葛毅炯与Y公司（以下简称Y公司）、彭某、C公司、Z公司、上海D有限公司签订《增资扩股协议书》，约定佳兆业体育文化公司向佳兆业公司增资，增资后佳兆业体育文化公司持有佳兆业公司70%的股权比例。《增资扩股协议书》中的竞业禁止条款规定：未经各方书面同意，各方不得单独设立或以任何形式（包括但不限于以股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等身份）参与公司业务相关联的其他经营实体。各方承诺，应促使佳兆业公司及其子公司主要管理人员和教练员与公司签署《竞业禁止协议》，该等协议条款和形式应令佳兆业体育文化公司满意并且不得在任职期间内以任何形式从事或帮助他人从事与佳兆业公司形成竞争关系的任何其他业务经营活动，在离开佳兆业公司2年内不得在与佳兆业公司经营业务相关的企业任职。
上海E有限公司（以下简称E公司）系佳兆业公司的全资子公司，其经营范围为：足球俱乐部的经营管理，从事足球专业领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、广告设计、制作、利用自有媒体发布。
另查明，自2015年迄今，葛毅炯均为佳兆业公司董事。2017年4月1日，葛毅炯设立A公司（一人有限责任公司）。A公司的经营范围为：体育赛事策划，展览展示服务，公关活动策划，文化艺术交流活动策划，文体用品、服装的销售等。
2017年6月19日，葛毅炯将A公司的100%股权转让给葛毅春。
再查明，据2017年1月的中国XX协会业余教练员注册表显示，周某1、曹某、窦某、程某、刘某1、孙某、熊某1、陆某原系登记于E公司的教练。此后，前述教练至A公司工作。一审审理中，葛毅炯提供前述部分教练的书面说明，以证明教练离职系教练与E公司理念不同导致，并未受到葛毅炯任何劝诱。
据2017年1月的上海市业余足球运动员注册表显示，熊某2、霍某、刘某2、高某、周某2、吴某原系登记于E公司的球员。此后，该部分球员不在E公司踢球。2017年熊某2、霍某以A公司的名义参加了“2017年精英足球全国邀请赛”。刘某2、高某、周某2、吴某以A公司的名义出国参加比赛。
一审法院认为，葛毅炯作为佳兆业公司董事，对佳兆业公司负有忠实义务。此外，根据葛毅炯签署的《增资扩股协议书》，葛毅炯亦对佳兆业公司负有竞业禁止义务，不得设立、从事与佳兆业公司业务相关的经营。佳兆业公司的经营范围涉及体育赛事的组织策划，而葛毅炯设立的A公司的经营范围亦涉及体育赛事策划，故葛毅炯设立A公司的行为已经构成了对佳兆业公司竞业禁止义务的违反。根据法律规定，葛毅炯作为高管违反竞业禁止获得的收入应归佳兆业公司所有，但佳兆业公司在本案中并未举证证明葛毅炯所获得的收入，佳兆业公司主张的26.40万元的损失亦无法证明系葛毅炯造成，故佳兆业公司要求葛毅炯赔偿26.40万元损失的诉讼请求于法无据，不予支持。
对于佳兆业公司的第二项诉讼请求，因葛毅炯已经转让A公司的股份，佳兆业公司要求葛毅炯注销A公司的诉讼请求，一审法院不予支持。佳兆业公司要求A公司解除与进才中学签订的合作协议的诉讼请求，因佳兆业公司并未举证证明A公司与进才中学签署了合作协议，该诉讼请求一审法院亦无法支持。对于佳兆业公司的第三项诉讼请求，虽侵权行为可产生多种救济手段，但相应的救济手段应和佳兆业公司受到的损害相匹配。佳兆业公司并未证明葛毅炯违反竞业禁止给佳兆业公司造成了恶劣影响，且葛毅炯已经将A公司的股权转让，故佳兆业公司的第三项诉讼请求一审法院不予支持。佳兆业公司要求葛毅炯支付8,000元证据保全费的诉讼请求，因佳兆业公司未提供相关证据，亦无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回佳兆业公司的诉讼请求。一审案件受理费5,380元，减半收取计2,690元，由佳兆业公司负担。
本院二审期间佳兆业公司提供如下证据材料：1、（2017）沪浦证经字第4599号公证书，证明葛毅炯在佳兆业公司工作期间创立A公司，开设微店，通过足球培训取得收入。2、（2017）沪浦证经字第4600号公证书，葛毅炯创设的A公司成为上海市B中学的中标商，中标价格为47.50万元，证明葛毅炯因违反竞业禁止业务取得的收入应归于佳兆业公司。
葛毅炯提供如下证据材料：第一组，辞职通知书、辞职通知书微信截屏、辞职通知书快递签收记录，证明自辞职信送达之日起葛毅炯不再担任佳兆业公司的董事。第二组，佳兆业公司企业公示信息，证明佳兆业公司董事会席位不会因葛毅炯辞职而低于法定人数。第三组，上海市单位退工证明，证明葛毅炯与A公司之间无劳动关系。经庭审质证，葛毅炯对佳兆业公司提供的两份公证书的真实性、合法性无异议，但对关联性不予认可，并认为佳兆业公司将A公司的收入与葛毅炯的收入混同，事实上葛毅炯已于2017年6月19日将A公司的股权转让，也不再担任任何职务，与A公司没有关系。佳兆业公司对葛毅炯提供的第一组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，辞职通知书落款时间是2017年10月16日，而非通知书中提及的2017年3月，故生效日应为2017年10月16日，且佳兆业公司未批准且未变更，葛毅炯仍为佳兆业公司的董事。第二组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，只能证明葛毅炯仍为佳兆业公司的董事。第三组证据的真实性、合法性无异议，葛毅炯系A公司的投资人，2017年6月虽将股权转让，且与A公司无劳动关系，但其与葛毅春系兄弟关系，不影响认定其违反竞业禁止业务。本院认证认为，双方当事人提供的证据材料除辞职通知书外均形成于一审判决之前，均超过举证责任期限，且双方提供的证据材料无法证明各自欲证明的目的，故本院均不予认定为二审新证据。
对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，我国《公司法》规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。若董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入应当归公司所有。另外，葛毅炯所签署的《增资扩股协议书》亦有竞业禁止义务的规定。据此，葛毅炯对佳兆业公司负有法定的和约定的竞业禁止义务。佳兆业公司的经营范围中包含体育赛事的组织、策划等。葛毅炯于2017年4月1日设立A公司，该俱乐部的经营范围亦包含体育赛事策划，因此，葛毅炯的该种行为违反了其负有的竞业禁止义务，一审法院对此定性正确，本院予以维持。关于佳兆业公司的各项诉讼请求，本院分述如下：其一，依据《公司法》的规定，葛毅炯因违反竞业禁止义务导致的后果是其所得的收入应归公司所有。但佳兆业公司的举证并非是葛毅炯因违反竞业禁止义务所获得的收入，佳兆业公司应承担举证不能的法律后果，故佳兆业公司关于葛毅炯赔偿26.40万元的该项上诉请求，本院难以支持。其二，2017年6月19日，葛毅炯已将A公司的100%股权转让给案外人，故佳兆业公司要求葛毅炯注销并解散A公司的该项诉请，本院亦难以支持。其三，如上文所述，葛毅炯因违反竞业禁止义务导致的法律后果为其因违反竞业禁止义务所得的收入应归公司所有，故一审法院未予支持佳兆业公司的一审第三项诉请，并无不当，本院予以维持。其四，对于佳兆业公司要求葛毅炯承担支付证据保全费8,000元的诉请，本院认为，该项费用是佳兆业公司所支出的诉讼成本，其要求葛毅炯向其支付该项费用，缺乏依据，本院不予支持。
综上，佳兆业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,380元，由上诉人上海佳兆业体育发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩朝炜
审判员 胡 瑜
审判员 庞建新
二〇一八年二月二日
书记员 须海波
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……