福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽02刑终8号
原公诉机关厦门市思明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某德，曾用名胡某德，男，1990年1月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省双峰县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月25日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人张合亮，湖南楚为律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）凌某亮，男，1987年12月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省双峰县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月25日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
厦门市思明区人民法院审理厦门市思明区人民检察院指控被告人胡某德、冯某亮犯掩饰隐瞒犯罪所得罪、胡某德犯妨害信用卡管理罪一案，于2016年12月1日作出（2016）闽0203刑初1284号刑事判决。宣判后，原审被告人胡某德、冯晓亮不服，提出上诉。本院经审查于2017年1月4日立案受理，并依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人胡某德明知“涛哥”（另案处理）要求其领取、转移的款项系犯罪所得的赃款，仍于2015年12月至2016年1月期间，纠集被告人凌某亮、朱某龙（另案处理）使用“涛哥”提供的多张银行卡，在湖南省各地多处银行通过ATM机取现的方式将卡内钱款取出，并将所取款项上交给“涛哥”，收取所取款项8%的报酬后按取款人数平分。具体事实如下：
1、2015年12月31日，被告人胡某德纠集被告人凌某亮、朱某龙使用卡号为×××1508的银行卡在湖南省农村信用社联合社邵阳市新邵县营业部ATM机提取被害人吴某被骗赃款人民币19700元。
2、2016年1月1日，被告人胡某德纠集被告人凌某亮、朱某龙使用9张银行卡取出被害人林某被骗赃款163100元。其中：被告人胡某德使用卡号为×××0277的银行卡在中国农村信用社衡山县白果镇楚南分理处ATM机提取人民币20000元，使用卡号为×××3989的银行卡在中国邮政储蓄银行衡山县新桥镇营业所ATM机提取人民币19800元，使用卡号为×××0130的银行卡在湖南省农村信用社联合社衡山县贯塘支行ATM机提取人民币19800元；被告人凌某亮使用卡号为×××4032的银行卡在中国邮政储蓄银行衡山县白果镇支行ATM机提取人民币19800元，使用卡号为×××0775的银行卡在中国农业银行衡山支行白果分理处ATM机提取人民币18800元，使用卡号为×××6197的银行卡在中国邮政储蓄银行衡山县新桥镇营业所ATM机提取人民币15400元；朱某龙使用卡号×××9092的银行卡在中国邮政储蓄银行衡山县白果镇支行ATM机提取人民币19800元，使用卡号×××9076的银行卡在中国农业银行衡山支行白果分理处ATM机提取人民币19800元，使用卡号×××4030的银行卡在湖南省农村信用社联合社衡山县贯塘支行ATM机提取人民币9900元。
3、2016年1月15日，被告人胡某德纠集被告人凌某亮、朱某龙使用卡号为×××0779的银行卡在湖南省邵阳县双清区渡头桥中国工商银行ATM机提取被害人王某乙被骗赃款人民币20000元。
4、2016年1月23日，被告人胡某德纠集被告人凌某亮使用2张银行卡取出被害人郑某被骗赃款44100元，其中：被告人胡某德使用卡号为×××6794的银行卡在中国农业银行湘潭市湘乡月山支行ATM机提取人民币20000元，使用卡号为×××1425的银行卡在中国农业银行湘潭市湘乡月山支行ATM机提取人民币4100元；被告人凌某亮使用卡号为×××1425的银行卡在中国农业银行湘潭市湘乡月山支行ATM机提取人民币20000元。
2016年1月25日12时许，公安民警在湖南省娄底市双峰县城西小区17栋8单元楼下抓获被告人胡某德，并从其住处湖南省双峰县城西小区17栋8单元201室缴获作案工具U盾、电子密码器、手机卡、手机及其非法持有并打算出售的43张他人的信用卡。当日17时许，被告人胡某德在民警的监督下，打电话将被告人凌某亮约至湖南省双峰县人民医院门口，后民警在该处抓获被告人凌某亮并扣押作案工具“苹果”牌iPhone5s手机一部。到案后，被告人胡某德、凌某亮均能如实供述上述事实。
在本案审理过程中，被告人胡某德的家属代其向本院退缴赃款人民币10000元。
原判认定上述事实的证据有：被告人胡某德、凌某亮的供述及辩解，同案犯朱某龙的供述，被害人吴某、林某、王某乙、郑某的陈述，证人宁某、王某甲、彭某甲、彭某乙、彭某丙的证言，辨认笔录，提取笔录，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、接收证据清单，银行交易明细、银行业务凭条、各银行出具的ATM交易流水明细、银行卡查询清单，作案工具照片、银行卡照片，取款监控录像及截图，二被告人的户籍资料，公安机关出具的到案经过、情况说明及强制措施法律文书等。
原判认为，被告人胡某德、凌某亮明知是犯罪所得仍予转移，数额达人民币246900元，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人胡某德非法持有他人信用卡43张，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。被告人胡某德在判决宣告前身犯两罪，应予以数罪并罚。被告人胡某德、凌某亮在掩饰、隐瞒犯罪所得过程中基于共同的犯罪故意，共同实施了犯罪行为，系共同犯罪。其中，被告人胡某德在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人凌某亮在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人胡某德协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人胡某德、凌某亮到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人胡某德的家属代其退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。公安民警在胡某德住处楼下将其抓获后，随即对其住处进行搜查并查获涉案信用卡，胡某德并非主动交代其非法持有他人信用卡的事实，不具有投案的主动性，故不应认定为自首。凌某亮的罪行条件不符适用缓刑条件，辩护人提出对凌某亮适用缓刑的量刑意见不予采纳。综上，决定对被告人胡某德、凌某亮依法从轻处罚。此外，二被告人的违法所得应予追缴，作案工具应予没收。各被害人的经济损失应予退赔。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人胡某德犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人凌某亮犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币三千元。三、扣押在案的作案工具由扣押机关予以没收（详见附件一）。四、被告人胡某德预缴在案的退赔款人民币10000元按比例发还各被害人：吴某人民币797.9元、林某人民币6605.9元、王某乙人民币810元、郑某人民币1786.2元。责令被告人胡某德、凌某亮继续退赔各被害人的经济损失：吴某人民币18902.1元、林某人民币156494.1元、王某乙人民币19190元、郑某人民币42313.8元。五、继续追缴被告人胡某德的违法所得人民币7171元，追缴被告人凌某亮的违法所得人民币7171元。
上诉人胡某德及其辩护人提出原判未充分考虑其在掩饰隐瞒犯罪所得犯罪中具有的坦白、立功情节及被告人行为系诈骗下游犯罪，危害较小的的情况，量刑明显偏重，请求依法从轻改判。
上诉人冯晓亮提出其系受胡某德指使参与犯罪，是从犯，且其家庭困难，故原判量刑过重，请求依法从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人胡某德、冯晓亮犯掩饰隐瞒犯所得罪、妨害信用卡管理罪的事实有经原审庭审举证、质证并列明在案的所有证据加以证实，上诉人亦不持异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人胡某德、凌某亮明知是犯罪所得仍予转移，数额达人民币246900元，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；上诉人胡某德非法持有他人信用卡43张，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。上诉人胡某德在判决宣告前犯两罪，依法应当数罪并罚。胡某德、凌某亮在掩饰、隐瞒犯罪所得过程中基于共同的犯罪故意，共同实施了犯罪行为，系共同犯罪。其中，胡某德起主要作用，系主犯；凌某亮在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。胡某德协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，依法可以从轻处罚；被告人胡某德、凌某亮到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人胡某德的家属代其退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，并根据二上诉人所犯罪行的具体犯罪事实、犯罪情节、后果及在共同犯罪中所起的作用作出的量刑适当，上诉人胡某德、冯晓亮要求从轻改判的上诉意见理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 绮
审 判 员 刘荣秀
代理审判员 杨陆平
二〇一七年二月二十一日
代书 记员 许毅欣
附：本案适用的法律及司法解释条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。