辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）抚中刑二抗字第00071号
抗诉机关（原公诉机关）抚顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1966年5月25日出生，汉族，初中文化，农民，住所地抚顺县。因本案于2012年12月28日被抚顺县公安局刑事拘留，2013年2月1日经抚顺县人民检察院批准逮捕，同日由抚顺县公安局执行逮捕。现羁押于抚顺市第二看守所。
上诉人（原审被告人）陈某甲，女，1962年2月13日出生，汉族，初中文化，农民，住所地抚顺县。因本案于2012年12月28日被抚顺县公安局刑事拘留，2013年2月1日经抚顺县人民检察院批准逮捕，同日由抚顺县公安局执行逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。
辩护人史玉会，辽宁锁阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某乙，女，1959年11月3日出生，汉族，高中文化，抚顺市第二纺纱厂财会人员，住所地抚顺市望花区。因本案于2012年12月28日被抚顺县公安局刑事拘留，2013年2月1日经抚顺县人民检察院批准逮捕，同日由抚顺县公安局执行逮捕，同年9月27日被取保候审。
原审被告人王某某，男，1960年9月24日出生，汉族，初中文化，农民，住所地抚顺县。因本案于2012年12月28日被抚顺县公安局刑事拘留，2013年2月1日经抚顺县人民检察院批准逮捕，同日由抚顺县公安局执行逮捕，同年9月27日被取保候审。
原审被告人张某某，女，1953年2月8日出生，汉族，小学文化，农民，住所地抚顺县。因本案于2012年12月28日被抚顺县公安局刑事拘留，2013年2月1日经抚顺县人民检察院批准逮捕，同日由抚顺县公安局执行逮捕，同年9月27日被取保候审。
原审被告人吴某某，男，1953年10月3日出生，汉族，高中文化，农民，住所地抚顺县。因本案于2012年12月28日被抚顺县公安局取保候审。
抚顺县人民法院审理抚顺县人民检察院指控原审被告人杨某某、陈某甲、陈某乙、王某某、张某某、吴某某犯非法经营罪一案，于2013年9月26日作出（2013）抚县刑初字第00047号刑事判决。宣判后，抚顺县人民检察院提出抗诉，被告人杨某某、陈某甲、陈某乙提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。抚顺市人民检察院检察员窦威、李硕出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨某某、陈某乙、陈某甲及其辩护人史玉会，原审被告人张某某、王某某、吴某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：被告人杨某某自2012年10月至2012年12月28日，接受陈某甲等下线的投注非法经营“六合彩”，累计经营额854369.00元，非法获利20万余元。并曾驾驶辽D880**捷达轿车、辽D089**大众CC轿车收取过六合彩资金。
在被告人杨某某经营六合彩期间，被告人陈某乙驾驶辽DD65**宝骏轿车帮助杨某某给杨某某的下线送“六合彩”图并收取经营“六合彩”的往来资金。每周三、五、日各一次，每收一圈帐得100元；非法获利3000余元。
被告人陈某甲自2012年10月至2012年12月28日，接受张某某等下线的投注非法经营“六合彩”，累计经营额415901.00元，非法获利6万余元。
在被告人陈某甲经营六合彩期间，其丈夫被告人王某某驾驶辽D36F**捷达轿车收取或驾车陪同陈某甲收取经营“六合彩”的往来资金，还帮助陈某甲送“六合彩”图。
被告人张某某自2011年7月至2012年12月28日，接受他人投注非法经营“六合彩”并报给其上线陈某甲，累计经营额10余万元，非法获利1万余元。
在被告人张某某经营六合彩期间，其丈夫被告人吴某某帮助其收取经营“六合彩”的往来资金。
侦查机关扣押被告人杨某某辽D880**捷达轿车一辆、辽D089**大众CC轿车一辆；扣押被告人陈某甲辽D36F**捷达轿车一辆；扣押被告人陈某乙辽DD65**宝骏轿车一辆。
原审法院认为，被告人杨某某、陈某甲、张某某、陈某乙、王某某、吴某某未经批准，擅自经营“六合彩”严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，应依法惩处。被告人杨某某、陈某甲、张某某均在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当依法处罚；被告人陈某乙、王某某、吴某某在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当依法从轻处罚。庭审中，六被告人自愿认罪，并如实供述自己的犯罪事实，可以酌定从轻处罚；被告人张某某、陈某乙、王某某、吴某某积极缴纳罚金，可以酌定从轻处罚。被告人杨某某所有的辽D880**捷达轿车一辆、辽D089**大众CC轿车一辆，被告人陈某甲所有辽D36F**捷达轿车一辆，被告人陈某乙所有的辽DD65**宝骏轿车一辆，均系供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金30万元（未缴纳）；
二、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金9万元（未缴纳）；
三、被告人陈某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金4000元（已缴纳）；
四、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金6万元（已缴纳）；
五、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金1.5万元（已缴纳）；
六、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金1万元（已缴纳）。
七、对被告人的违法所得予以追缴，上缴国库。
八、对被告人杨某某所有的辽D880**捷达轿车一辆、辽D089**大众CC轿车一辆，被告人陈某甲所有辽D36F**捷达轿车一辆，被告人陈某乙所有的辽DD65**宝骏轿车一辆，予以没收，上缴国库。
抚顺县人民检察院抗诉意见是：原审判决认定事实及定性准确，适用法律正确，但对被告人杨某某、陈某甲量刑较重。理由是被告人杨某某、陈某甲能够如实供述犯罪事实，系初犯，认罪态度较好。
抚顺市人民检察院意见是：被告人杨某某以营利为目的，以“六合彩”的方式，为他人提供六合彩图等赌博工具，利用电话接受被告人陈某甲等小庄家的报号，非法组织他人投注进行赌博活动。其行为符合开设赌场罪的构成要件，应当以开设赌场罪定罪处罚。被告人陈某甲、张某某、陈某乙、王某某、吴某某等人明知杨某某的赌博行为而仍为其组织他人进行投注，并参与利润分配，应当以开设赌场罪共同犯罪处罚。原判认定原审被告人杨某某、陈某甲、张某某、陈某乙、王某某、吴某某犯非法经营罪，属适用法律错误，导致量刑畸重。
上诉人（原审被告人）杨某某的上诉理由是：1、原审认定其犯非法经营罪错误，其行为应定赌博罪；原审判定没收的车辆非赌资购买，不应没收。
上诉人（原审被告人）陈某甲的上诉理由是：1、其行为不成非法经营罪，应定赌博罪；2、原审认定其为主犯不合适；3、原审没收其辽D36F**轿车无法律依据。
其辩护人的辩护意见是：上诉人陈某甲的行为不符合非法经营罪的构成要件，原审认定上诉人陈某甲犯非法经营罪，事实不清，证据不足。上诉人陈某甲的行为应以赌博罪定罪量刑。
上诉人（原审被告人）陈某乙的上诉理由是：其个人所有的辽DD65**轿车不属于作案工具，不应当没收。
经审理查明，被告人杨某某自2011年6月间至2012年12月28日，利用香港“六合彩”的中奖号码接受陈某甲等下线的投注，累计投注额854369.00元，非法获利20万余元。并曾驾驶辽D880**捷达轿车、辽D089**大众CC轿车收取过他人投注“六合彩”的资金。
在被告人杨某某经营六合彩期间，被告人陈某乙驾驶辽DD65**宝骏轿车帮助杨某某给杨某某的下线送“六合彩”图并收取经营“六合彩”的往来资金。每周三、五、日各一次，每收一圈帐得100元；非法获利3000余元。
被告人陈某甲自2012年10月至2012年12月28日，接受张某某等下线的投注“六合彩”并报给其上线杨某某，累计投注额415901.00元，非法获利6万余元。
在被告人陈某甲接受他人投注“六合彩”期间，其丈夫被告人王某某驾驶辽D36F**捷达轿车收取或驾车陪同陈某甲收取他人投注“六合彩”的往来资金，还帮助陈某甲送过“六合彩”图。
被告人张某某自2011年7月至2012年12月28日，接受他人投注“六合彩”并报给其上线陈某甲，累计投注额10万余元。非法获利1万余元。
在被告人张某某接受他人投注“六合彩”期间，其丈夫被告人吴某某帮助其收取他人投注“六合彩”的往来资金。
侦查机关扣押被告人杨某某辽D880**捷达轿车一辆、辽D089**大众CC轿车一辆；扣押被告人陈某甲辽D36F**捷达轿车一辆；扣押被告人陈某乙辽DD65**宝骏轿车一辆。
认定上述事实的证据有接受刑事案件登记表、案件来源、到案经过、被告人杨某某、张某某、陈某乙“六合彩”投注账本、搜查笔录、扣押物品清单、搜查出的相关物品照片、扣押车辆相关信息及照片、户籍证明、情况说明、证人郭龙等人的证言、辽宁德高资产评估有限责任公司专项审计报告、辽宁德惠会计师事务所有限责任公司专项审计报告等及各被告人的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某某以营利为目的，以“六合彩”的方式，为他人提供六合彩图等赌博工具，利用电话、传真等方式接受上诉人（原审被告人）陈某甲等小庄的报号，非法组织他人投注进行赌博活动，其行为符合开设赌场罪构成要件，构成开设赌场罪。上诉人（原审被告人）陈某甲、陈某乙及原审被告人张某某、王某某、吴某某等人明知杨某某利用“六合彩”的赌博行为仍为其组织他人进行投注，并参与利润分配，上述五被告人的行为均应以开设赌场罪的共犯处罚。抗诉机关的抗诉意见应予支持。关于上诉人杨某某、陈某甲及其辩诉人所提上诉人的行为不应认定非法经营罪，应以赌博罪定罪处罚的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人杨某某、陈某甲利用香港六合彩的开奖号码，在当地做庄，通过电话、传真等方式接受他人投注，其行为符合开设赌场罪的构成要件，应以开设赌场罪定罪处罚。关于上诉人陈某甲所提其不是主犯的上诉理由，经查，上诉人陈某甲在明知被告人杨某某利用“六合彩”组织他人赌博，仍帮助被告人杨某某接受他人投注，在共同犯罪中起主要作用，故此上诉理由，本院不予支持。上诉人杨某某、陈某甲、陈某乙及原审被告人张某某、王某某、吴某某均自愿认罪，并如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；上诉人陈某乙及原审被告人张某某、王某某、吴某某积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。上诉人（原审被告人）陈某乙、原审被告人王某某、吴某某在犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺县人民法院（2013）抚县刑初字第00047号刑事判决的第七项、第八项；
二、撤销抚顺县人民法院（2013）抚县刑初字第00047号刑事判决的第一、二、三、四、五、六项；
三、上诉人（原审被告人）杨某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万（未缴纳）；
（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月28日起至2016年6月27日止）。
四、上诉人（原审被告人）陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币9万（未缴纳）；
（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月28日起至2015年12月27日止）。
五、原审被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币6万元（已缴纳）；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
六、原审被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金1.5万元（已缴纳）；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
七、上诉人（原审被告人）陈某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币4000元（已缴纳）；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
八、原审被告人吴某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1.5万元（已缴纳）；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙建军
代理审判员 孙 丹
代理审判员 于红滨
二〇一四年一月三十日
书 记 员 方令花