山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终3805号
上诉人（原审原告）：成都安力特边坡特种防护工程有限公司，住所地成都市郫县成都现代工业港北片区港通北四路810号。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：贺蓉，总经理。
委托诉讼代理人：张丽，四川未知律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁十二局集团有限公司，住所地太原市西矿街130号。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：宋津喜，董事长。
委托诉讼代理人：牛建跃，山西华炬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁建贵州安紫高速公路有限公司，住所地贵州省安顺市西秀区龙青路（安顺文化中心）。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：马涛，�经理。
上诉人成都安力特边坡特种防护工程有限公司与被上诉人中铁十二局集团有限公司、中铁建贵州安紫高速公路有限公司买卖合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初276号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月27日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人成都安力特边坡特种防护工程有限公司委托诉讼代理人张丽、被上诉人中铁十二局集团有限公司委托诉讼代理人牛建跃到庭参加诉讼。被上诉人中铁建贵州安紫高速公路有限公司经依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人成都安力特边坡特种防护工程有限公司上诉请求：一、请求撤销太原市万柏林区人民法院作出的（2017）晋0109民初276号判决书第二、三项判决，并改判被上诉人中铁十二局集团有限公司赔偿上诉人一审时主张的剩余损失额1227046.5元；二、请求被上诉人中铁建贵州安紫高速公路有限公司连带赔偿上诉人的全部损失；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院对于被上诉人中铁十二局集团有限公司购买第三方货物用于案涉项目、长达一年两个月未向上诉人通知送货数量的主要案件事实未予审查认定。根据上诉人的诉讼请求及事实依据，原审法院应当首先审查被上诉人中铁十二局集团有限公司是否有逾期违约的事实，并据此判断被上诉人是否承担赔偿责任、承担何种赔偿责任。而一审法院忽略了上诉人一审提交的案涉项目现场照片、双方往来邮件公证书、双方通话录音、案涉合同等用以证明被上诉人中铁十二局以其行为表示不予履行合同义务的证据，转而直接评价被上诉人应否对生产损失等进行赔偿，未对本案主要事实-”被上诉人中铁十二局集团有限公司购买了第三方货物用于案涉项目、被上诉人长达一年两个月未向上诉人通知送货数量”予以认定。2、上诉人对经过招投标程序签订的案涉合同之履行享有高度的信赖利益，其在合同签订后组织生产的行为建立在前述信赖利益之上，被上诉人中铁十二局集团有限公司预期违约应当赔偿上诉人损失的范围包括生产成本,上诉人为保证产品质量，因合同约定从通知到发货的时间间隔很短，提前做好生产准备不仅于法有据、更是积极履行合同义务的表现。而被上诉人中铁十二局集团有限公司在签订合同时明知上诉人提供履约保函的期限截止至2015年12月21日且予接受的情况下，未在该期限内向上诉人下达定制指示，反而从第三方处购买相同产品用于案涉项目上，导致上诉人签订案涉合同的目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，其应当赔偿因此产生的生产成本损失。另外，由于案涉货物属于定制产品，按照双方合同中提供的参数制作，无法变卖，故上诉人的生产损失已不能通过变卖案涉货物得到补偿。3、案涉合同金额确为1273326.5元，但上诉人一审起诉的损失为所有损失之和，具体为生产成本1092250.36元，招投标服务费46280元、银行缴纳的保证金及招标代理机构保证金的资金占用利息约20000元左右及出差人员差旅费损失等共计1273326.5元，原审法院关于该金额的性质认定错误。4、被上诉人中铁建贵州安紫高速公路有限公司作为招标委托方、业主方、物资控制人，对外发布招标文件并委托招标公司实施的招投标，其在未来签订的买卖合同中具有监管地位，并对合同的履行承担监管责任甚至不排除其直接参与合同履行阶段的可能。故被上诉人中铁建贵州安紫高速公路有限公司应对上述损害承担连带赔偿责任。二、原审法院适用法律错误。1、一审法院认定被上诉人的行为属于应当承担缔约过失责任的违约行为，属法律认识错误。经过双方的协商于2015年11月3日已签订了有效的书面买卖合同，并非”导致合同最终不能成立或被确认无效或被撤销”，不应当以被上诉人中铁十二局集团有限公司承担”缔约过失责任”为由要求其赔偿招投标服务费损失。且如果最终双方没有订立书面合同，则上诉人遭受的损失不仅只有招投标服务费，还应当包括上诉人因与被上诉人中铁十二局集团有限公司沟通签订合同事宜产生的差旅费、上诉人申办履约保函产生的费用、银行冻结上诉人银行账户内的保证金产生的资金占用损失及其他成本费用，一审法院只认定招投�服务费损失与实际情况不符。2、被上诉人中铁十二局集团有限公司自签订合同以来长达一年两个月的时间不向上诉人通知供货时间的同时，从第三人处购买与案涉货物相同的产品用于合同所涉项目，被上诉人中铁十二局集团有限公司以其行为表示其将不履行本合同，构成逾期违约，上诉人签订案涉买卖合同的根本目的已不能实现，其因此享有法定的合同解除权并有权要求被上诉人中铁十二局集团有限公司承担因此造成的全部损失。综上，请求二审法院依法予以改判，给予上诉人公平公正的判决。
被上诉人中铁十二局集团有限公司辩称：一、上诉人要求改判1273326.5元，按生产成本总计1092250.36万。因涉案合同是经过招投标的，合同第三条规定：对招标人的要求是具备年产300万平方米的能力。我们采购的总计数量是20020平米，折合本�，大概需要两天半的时间。合同约定要提前十天通知，根据对方的生产能力和供货数量，十天时间足以涵盖这批货物的生产周期和运输周期。本案中，我们从来没有向上诉人发送过生产数量的要求及型号要求，所以就不会存在生产成本。一审中，上诉人提交的是采购原材料的费用，并不能说明买了原材料就是他们的损失。二、招标服务费46280元。这个费用是针对500万总金额，并不只是针对我们本案的合同。三、对方要求银行缴纳保证金及招标代理费利息20000元。本案中是银行向我们出具的保函，期限三个月，金额是120000元.按照现在的银行利息计算是500元。保证金按照半年计算，金额是50000元，按银行利息算，也超不过500元。这两项资金利息计算总计是1000元。四、差旅费，一审的时候我们已经质证，不能证明与本案的关联程度，故上诉人提出的所有费用，我方不认可，应当维持一审判决。
被上诉人中铁建贵州安紫高速公路有限公司辩称：一、被答辩人要求答辩人承担赔偿责任无任何事实依据和法律依据。答辩人并非招标委托方，也并未对外发布招标文件。本案涉案的招标全称为：《贵州省安顺至紫云高速公路BOT项目第一批甲控物资采购招标》（招标编号：ZTJAZ2015-WZ01），该招标文件中明确载明的招标组织机构为”中铁建贵州安紫高速公路施工总承包指挥部”，招标人为”安紫高速公路土建1-5标项目经理部”，由此可以认定答辩人并非招标委托方及招标发布人或招标人。其次，被答辩人要求答辩人作为业主方承担连带赔偿责任无法律依据。二、一审判决驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求是正确的，应当维持一审法院判决。
原告成都安力特边坡特种防护工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带向原告支付各项损失共计1273326.5元。2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实如下：1、2015年1月4日，中铁建贵州安紫高速公路总承包指挥部（总承包人）与中铁十二局集团有限公司（承包人）签订了贵州省安紫高速公路BOT项目土建工程2标《施工承包合同》，该项目经贵州省发改委批准招标，招标项目业主为中铁建贵州安紫高速公路有限公司。2015年6月29日，中铁建贵州安紫高速公路有限公司公路承包指挥部委托北京中铁国际招标有限公司为本项目招标代理机构进行国内公开招标，招标内容为防护网。2015年7月21日，原告向北京中铁国际招标有限公司交纳投标保证金10万元。2015年9月4日，中铁建贵州安紫高速公路有限公司公路承包指挥部发出《关于甲控物资招标结果的通知》，确定包括原告在内的为甲控物资的采购商，要求及时与中标单位签订供货合同，甲控物资的临时采购截止9月30日应全部停止供货。2015年9月6日，北京中铁国际招标有限公司向原告发出《中标通知书》及《服务费通知单》，中标价为5338410元，该通知书告知原告在接到本通知书后的30日内与招标人中铁十二局集团有限公司取得联系签订合同并向招标人提交履约担保。2015年9月22日，中国工商银行股份有限公司成都金牛支行根据中铁十二局集团有限公司安紫高速公路土建2标项目经理部与原告2015年9月6日签订的编号为ZTJAZ2015-WZ01的《贵州省安顺至紫云高速公路BOT项目第一批甲控物资采购招标》向中铁十二局集团有限公司安紫高速公路土建2标项目经理部出具《履约保函》，保函有效期自2015年9月22日至2015年12月21日止。2016年1月14日�北京中铁国际招标有限公司退还原告交纳安紫项目投标保证金53720元，收取原告招标服务费46820元。
2、2015年11月3日，原告成都安力特边坡特种防护工程有限公司(乙方)与被告中铁十二局集团有限公司安紫高速公路土建二标项目部（甲方）签订了《防护网买卖合同》，该合同主要内容为：由乙方向甲方供应主动防护网为20000平方米（单价52.5元），热镀锌机编丝网10平方米（单价15.99元），被动防护网10平方米（单价214.16元），交货地点安紫高速二标工地；供应方式及保障：甲方提前十天以电话通知或传真方式告知乙方送货数量，乙方必须根据甲方提供的用量计划及时将防护网送至甲方施工现场并保证满足供应，若因未及时送货所造成的损失由乙方承担；双方权利和义务约定：乙方应在接到甲方用料通知后及时装车，保质保量按时将货物运至甲方指定地点；违约责任约定：乙方提前交货或交货数量超过甲方要求或未按交货地点交货，甲方有权拒绝接收，由此发生的费用由乙方自行承担。
一审法院认为：当事人订立合同，采取要约，承诺方式。原告与被告中铁十二局集团有限公司之间存在招投标的法律关系，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定：”招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。”2015年9月6日，北京中铁国际招标有限公司向原告发出《中标通知书》，该通知书告知原告在接到本通知书后的30日内与招标人中铁十二局集团有限公司取得联系签订合同并向招标人提交履约担保。原告收到中标通知并不表明与招标人之间合同成立，该中标通知书的性质只属于被告要约的一部分，被告以原告出具的《履约保函》履约期限与其实际施工时间要求存在异议，未能按招投标程序在有效时间内签订合同，对此，双方各有陈词，要约失效，被告中铁十二局集团违背了诚实信用原则，是对先合同义务的违反行为，存在缔约过失责任，被告中铁十二局集团有限公司应承担原告在中投标过程中造成的实际损失，即招投标服务费46280元。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：”当事人采用合同书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。2015年11月3日，原告与被告中铁十二局集团有限公司签订了《防护网买卖合同》，双方应当按照合同约定全面履行各自义务。该合同就买卖标的物的供应方式明确约定，被告提前十天以电话�知或传真方式告知原告送货数量后原告方可送货。原告在未接到被告通知的情况下为避免违约立即组织生产，实属不妥，原告也未实际交付货物，原告主张按合同成立后可得利益损失及因此造成的其它损失要求被告中铁十二局集团有限公司承担相应的赔偿责任，不予支持。被告中铁建贵州安紫高速公路有限公司作为安紫高速公路的投资方，原告认为其作为采购信息的发布单位和采购材料的控制单位，被告中铁十二局集团有限公司在履行合同义务过程中缺乏监督，存在重大过错，应当承担连带赔偿责任，理由不足，不予采信。判决如下：一、被告中铁十二局集团有限公司于本判决书生效之日起五日内赔偿原告成都安力特边坡特种防护工程有限公司招标服务费46280元。
二、驳回原告成都安力特边坡特种防护工程有限公司对被告中铁建�州安紫高速公路有限公司的诉讼请求。三、驳回原告成都安力特边坡特种防护工程有限公司的其它诉讼请求。
二审期间,本案当事人均未向法庭提供新证据，对一审查明的事实无异议，本院二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，上诉人成都安力特与被上诉人中铁十二局之间经招标代理机构北京中铁国际招标有限公司通过招投标，确定上诉人中标被上诉人防护网工程，并由北京中铁国际招标有限公司向上诉人发出《中标通知书》，该招投标符合法律规定，合法有效，为此上诉人支付招标服务费46280元。后依据该中标通知书，上诉人与被上诉人中铁十二局于2015年11月3日签订《防护网买卖合同》，合同签订后，被上诉人中铁十二局至今未履行合同约定的要货义务，构成违约，上诉人招投标产生的费用作为直接损失应由被上诉人承担赔偿责任。对于上诉人签订合同产生的可得利益损失也应由被上诉人承担，但上诉人所举证据证明的损失并不能与本案可得利益损失相对应，故确定该损失数额的证据不足，对其上诉意见不予支持，中铁建贵州安紫高速公路有限公司作为安紫高速公路的投资方，非本案合同的相对人，与被上诉人中铁十二局为不同的法人，上诉人认为其有监督义务，应承担过错责任的意见无证据支持，不能成立。
综上所述，上诉人成都安力特边坡特种防护工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16260元，由成都安力特边坡特种防护工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 峻
审判员 刘 涛
审判员 郝文晋
二〇一七年十二月十一日
书记员 张丹丹