河北省石家庄市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）冀01行终358号
上诉人（原审原告）张双平，女，1971年3月26日出生，汉族，现住石家庄市桥西区。
上诉人（原审被告）河北省人民防空办公室。住所地河北省石家庄市桥西区平安南大街**号。统一社会信用代码：1113000000021843X9。
法定代表人庞连兴，主任。
委托代理人张纬，河北英陆律师事务所律师。
上诉人张双平因与河北省人民防空办公室（下简称省人防办）行政复议不予受理决定一案，本院于2016年12月26日作出（2016）冀01行终504号行政裁定，撤销石家庄市桥西区人民法院的（2016）冀0104行初44号行政判决，发回该院重审。2017年5月19日，石家庄市桥西区人民法院作出（2016）冀0104行初66号行政判决，张双平与省人防办均不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2011年9月29日，张双平、张新红与河北金磊房地产开发有限公司（下简称金磊公司）签订《爱尚街商铺认购协议》，购买“金磊爱尚街项目”中地下一层A7区64号商铺。2010年5月18日，石家庄市人民防空办公室（下简称市人防办）作为甲方与金磊公司作为乙方签订《石家庄市平战结合人防项目投资建设合同》（下简称《建设合同》），第一条第一项约定，……工程战时用于人员掩蔽或物资储备，平时开发用于商业。第二项约定，……乙方使用该工程期间，如遇战争或政府要求，无条件服从甲方调配使用。第三条第一项约定，甲方对该工程项目建设资金的筹措、使用情况拥有知情权和监督权，对该工程项目的建设、使用、管理活动实施监督和指导。第五项约定，甲方有权随时对工程项目进行检查监督，对于违反国家法律法规的行为，甲方将进行严肃处理。第四条第五项约定，乙方平时使用该工程时，应自觉接受甲方的监督检查。2014年3月21日，市人防办与金磊公司签订《石家庄友谊大街平战结合人防项目投资建设合同终止协议》（下简称《终止协议》）。2015年8月31日，原告张双平向被告省人防办递交行政复议申请书及相关证据，申请撤销《终止协议》，并责令市人防办继续履行合同，更正补办政府特许经营项目手续。后于2015年11月5日，向石家庄市鹿泉区人民法院提起行政诉讼，请求判令被告限期作出行政复议决定。被告于2015年9月7日作出[2015]1号《行政复议不予受理决定书》，并于2015年11月24日向原告进行了送达。2015年11月26日原告向鹿泉区法院申请撤诉。鹿泉区法院于2015年11月28日作出(2015)鹿行初字第61号行政裁定书，裁定准予撤诉。省人防办主张其于2015年9月7日按照原告行政复议申请书的地址、姓名、电话邮寄了决定书，原告张双平于2015年9月8日签收《行政复议不予受理决定书》。
原审认为，行政合同指行政主体为了执行公务，或为了实现社会公共利益的需要，与公民、法人或者其他组织经协商一致后达成的以设立、变更、终止行政权利义务，实现行政管理职能的协议。其特点：1、行政合同中的一方当事人必定为从事行政管理职务的行政主体，另一方为行政相对人；2、行政主体签订行政合同的目的是实施其行政管理目标，合同内容具有公益性；3、行政合同以双方当事人意思表示一致为前提；4、行政主体对行政合同的履行单方享有行政优益权。本案中，市人防办与金磊公司签订的《建设合同》和《终止协议》具备上述行政舍同的构成要件和特点，故上述合同和协议应认定为行政合同。《中华人民共和国行政复议法》第六条第十一项规定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。省人防办以《终止协议》是市人防办与金磊公司通过平等协商达成的协议，非市人防办单方作出的行政行为，不属于行政复议法规定的行政复议范围为由，决定不予受理的行政行为，于法无据，应予撤销。且省人防办于2015年11月24日将《行政复议不予受理决定书》送达给原告，原告当日签收，原告起诉未超过诉讼时效，张双平之诉请符合上述法律规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决撤销省人防办2015年9月7日作出的[2015]1号行政复议不予受理决定。案件受理费50元，由省人防办负担。
张双平上诉称，本案实体审查是《建设合同》是否属于行政合同，一审法院对发回案件的审查认定其属于行政合同，作出了撤销省人防办《行政复议不予受理决定书》的判决，但遗漏了张双平的诉讼请求二“请求判令河北省人防办重新作出行政复议决定”的审查和判决。行政法规定解除行政合同须有法定条件和程序，法定条件是“社会公共利益和国家法律政策出现重大调整时”，行政合同的行政主体享有行政优益权。行政主体协议解除行政合同的法定程序是：1.收到行政相对方的书面建议；2.审查行政相对方的书面建议；3.给予行政相对方的书面答复；4.解除政府相关特许手续；5.签订解除协议。作为行政主体的市人防办以平等协商原则解除行政合同的行为，违反行政法规定的明显不当的具体行政行为，属于《行政复议法》第二十八条第三款规定受理的“具体行政行为明显不当的”情形，应判令省人防办重新审查并作出行政复议决定。
省人防办上诉称，市人防办与金磊公司签订《建设合同》以及《终止协议》是民事法律行为，所签订协议的性质为民事合同。一审法院将上述合同和协议认定为行政合同，属于事实认定错误。具体理由为：1.市人防办与金磊公司签订《建设合同》与《终止协议》的目的不是实施其行政管理目标；2.《建设合同》与《终止协议》合同的内容不具有公益性；3.市人防办在《建设合同》和《终止协议》履行过程中并不享有行政优益权。即便《建设合同》和《终止协议》属于行政合同，也不属于《中华人民共和国行政复议法》规定的行政复议受理范围，该法第六条仅规定了一种合同属于行政复议的受理范围，即行政机关变更或者废止农业承包合同，可见行政合同并不属于行政复议的受理范围，原审法院适用法律错误。请求撤销原判，驳回张双平的起诉。
省人防办向一审法院提交了答辩状和以下证据：1.《行政复议申请书》；2.[2015]1号《行政复议不予受理决定书》；3.中国邮政EMS邮寄单等。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，行政协议（或合同）是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公司、法人或者其他组织协商订立的具有行政法权益义务内容的协议。本案中，市人防办作为行政主体在其法定职责范围内，基于“适应新时期人防建房几现代城市开发利用地下空间要求，提高省会城市综合防护能力和立体开发水平”的目的，与金磊公司签订《建设合同》，根据该合同的目的、主体、职责、意思和内容等要素，均符合行政协议的特征，一审判决将《建设合同》认定为行政协议正确。《终止协议》作为主合同《建设合同》的附随合同，其法律性质亦属于行政协议。2015年5月1日新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》虽已将行政协议纳入到行政诉讼受案范围，但现行的《中华人民共和国行政复议法》尚未将行政协议纳入行政复议受案范围。上诉人张双平向上诉人省人防办申请行政复议请求撤销《终止协议》，没有法律依据。省人防办作出的[2015]1号《行政复议不予受理决定书》，认定张双平申请的事项不属于行政复议范围并作出不予受理的决定，结果正确。一审判决认定张双平申请的事项符合《中华人民共和国行政复议法》第六条第（十一）项并作出撤销省人防办的[2015]1号《行政复议不予受理决定书》，属适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》八十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销石家庄市桥西区人民法院作出（2016）冀0104行初66号行政判决；
二、驳回张双平的诉讼请求。
二审案件受理费50元，由上诉人张双平负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭建章
审判员 杨聚存
审判员 徐进富
二〇一七年七月二十五日
书记员 李佳佳