浙江省临海市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台临商初字第1992号
原告：临海市华信小额贷款股份有限公司。
法定代表人：张宗良。
委托代理人：吴佳丹，浙江鲁大律师事务所律师。
委托代理人：娄军辉，浙江鲁大律师事务所律师。
被告：王彤。
被告：汪文斌。
委托代理人：陈谷静，浙江郑和陈律师事务所律师。
被告：谢天晖。
原告临海市华信小额贷款股份有限公司为与被告王彤、汪文斌、谢天晖借款合同纠纷一案，于2014年8月22日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭。因原告申请，本院作出（2014）台临诉保字第273号民事裁定书，依法采取了保全措施。本院于2014年12月19日、2015年2月2日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴佳丹、被告汪文斌委托代理人陈谷静、被告谢天晖在两次庭审中均到庭参加诉讼，被告王彤在第一次庭审中到庭参加诉讼，第二次庭审经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告临海市华信小额贷款股份有限公司起诉称：2011年7月11日，被告王彤因沙场需要向原告借款100万元，原告与被告王彤于当日签订临华（借）字第2010101302-4号借款合同。合同约定：被告王彤向原告借款100万元，借款期限为2011年7月11日至2011年10月12日，按月息16‰计息，利息计收方法为按月付息，到期还本；如借款人未按期归还本息，则从逾期之日起按合同约定利率上浮50%计收逾期利息。同时约定：因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的诉讼费、律师费、差旅费及其他实现债权的一切费用。同时约定，本合同项下的借款担保合同为原告与被告汪文斌、谢天晖于2010年10月13日签订的临华贷（高保）字2010101302号最高额保证合同。被告汪文斌、谢天晖承诺为被告王彤2010年10月13日至2011年10月12日期间在原告处的最高债务本金余额人民币120万元及利息、逾期利息、律师费等一切费用提供担保。然自2011年9月21日起，被告王彤便再未支付任何本息，被告汪文斌、谢天晖也拒不承担保证责任。原告诉至法院，请求判令：一、被告王彤立即偿还原告借款本金1000000元及利息（利息按月利率30‰，自2011年9月21日起算至判决确定的履行之日，暂计算至2014年8月20日，计人民币852000元）；二、被告汪文斌、谢天晖对上述诉请承担连带偿付责任。本案在审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：被告王彤偿付借款本金1000000元及利息（其中2011年9月21日至2011年10月12日期间利息按月利率16‰计算，计人民币11200元；自2011年10月13日起按月利率18.66‰计算至被告履行完毕之日止）。
被告王彤答辩称：原告所述情况属实，借款人是自己，由自己一人承担。
被告汪文斌答辩称：被告汪文斌提供的保证期间为2011年10月13日到2013年10月12日止，在保证期间内原告从未要求被告承担保证责任；被告王彤的账户显示当天收到100万元借款后即刻返还原告的职工陈某某，陈某某的行为应视为履行职务行为，本案属于借新贷还旧贷，被告汪文斌不是旧贷的保证人，无须承担保证责任；合同未要求被告汪文斌提供确定的文书送达地点，在原告承认公证催款通知书已经退回原告，应视为原告未向被告主张权利，免除担保责任。要求驳回原告对被告汪文斌的诉讼请求。
被告谢天晖答辩称：为被告王彤担保只有100万元，担保期限已超。被告地址在签合同前就不存在了，原告没有要求约定邮件地点，被告没有收到任何催讨通知书；在保证期间内，被告王彤已终止贷款本息，当时借款人名下有资产没有起诉、保全，损害了担保人的权益；其他的答辩理由与被告汪文斌的答辩意见一致，被告谢天晖不应承担保证责任。要求驳回原告对被告谢天晖的诉讼请求。
原告临海市华信小额贷款股份有限公司补充陈述称：原告不可能掌握借款人的情况，原告有权利处分。关于本案是否超过时效的问题。鉴于原告提供了公证书，所邮寄的地点为被告提供的户籍所在地，上述的手机号码为三被告实际使用，故本案的诉讼时效已因原告的的催讨而中断，而两担保人的保证期限也因原告的催讨而结束，并按诉讼时效开始计算，如果非要债权人确认被告的现住地址，确保其被保证人所签收，无疑是加重了债权人行使权利的负担，因被告身份证登记地址错误导致邮件不能送达的不利后果应由被告承担。关于本案是否新贷还旧贷的问题：对账单是陈某某个人行为，与原告无关，两担保人的保证责任也不能免除。
经审理，本院认定事实如下：
2011年7月11日，原告与被告王彤签订临华（借）字第（2010101302-4）号借款合同，约定：被告王彤向原告借款100万元；借款期限自2011年7月11日至2011年10月12日止；借款利率按月息16‰计息；利息计收方法为按月付息、到期还本；借款人如未按期还款，从逾期之日起按合同约定利率上浮50%计收逾期利息；2010年10月13日，被告汪文斌、谢天晖作为保证人，与原告签订临华贷（高保）字（2010101302）号最高额保证合同，约定：保证人自愿为债务人自2010年10月13日起至2011年10月12日止，在债权人处办理约定的各类业务实际形成的债务的最高余额人民币壹佰贰拾万元正（本金及敞口）及利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、差旅费等债权人实现债权的一切费用提供担保；保证期间自本合同生效之日起至最迟一笔债务到期之日起满两年时止。合同签订后，原告于当日向被告王彤发放贷款100万元。借款到期后，被告未清偿借款本息。
另查明：浙江省临海市公证处于2013年9月29日出具（2013）浙临证内字第XX号、第XX号、第XX号公证书，分别载明：兹证明与本公证书相粘连的《催款通知书》复印件与申请人的委托代理人程某某于二○一三年九月二十六日邮寄给王彤、谢天晖、汪文斌的《催收通知书》的原件相符；与本公证书相粘连的国内标准快递邮件详情单的复印件与原件相符，原件由申请人留存；三份催款通知书载明：希望你在接此通知书后，及时来我公司或通过银行办理还款事宜。国内标准快递邮件详情单（XX）载明收件人王彤。被告王彤庭审时承认已收到。国内标准快递邮件详情单（XX）载明收件人谢天晖，该详情单所对应的回执载明：2013-09-29，妥投，本人收。国内标准快递邮件详情单（XX）载明收件人汪文斌。原告庭审时承认该邮件已退回。三份详情单收件人信息处各自载有电话。
2014年8月28日，原告向本院提出财产保全申请，并预交了诉讼保全费5000元。同日，本院作出（2014）台临诉保字第273号民事裁定书，裁定：查封被告谢天晖所有的位于临海市区X小区X幢的房产。
上述事实，有原告的企业法人营业执照、组织机构代码证复印件、临海市华信小额贷款股份有限公司借款合同、最高额保证合同、借款凭证、补发回单、（2014）台临诉保字第273号民事裁定书、浙江省法院诉讼费专用票据（预收）、（2013）浙临证内字第XX号、第XX号、第XX号公证书、邮局回执查询及原、被告陈述等证据证实。
本院认为：被告王彤向原告借款及被告汪文斌、谢天晖在最高额保证合同上作为保证人签字事实清楚。对于本案是否属于以新贷偿还旧贷的问题：被告汪文斌提供调查笔录、台州银行对账单，但调查笔录对象是被告王彤，与本案有利害关系，而对账单只是显示2011年4月12号、7月11号当日，被告王彤的账户存在向第三人陈某某账户转账的事实，故该两份证据均不能有效证明本案系以新贷偿还旧贷且保证人不知晓。结合最高额保证合同，被告汪文斌、谢天晖对最高额担保的起始日2010年10月13日后被告王彤向原告借款情况给予关注和了解。在被告无其他证据证明主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷且被告不知道，故本院对被告认为本案属于以新贷偿还旧贷而被告汪文斌、谢天晖不应承担保证责任的答辩意见不予采纳。本案各方当事人签订的合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当确认有效，各方当事人均应按照合同约定的内容全面履行自己的义务。被告王彤借款后，应当按照约定的期限返还借款并支付利息，其逾期未全额归还借款本息，显属违约。对于被告汪文斌、谢天晖是否已过保证期间的问题：对于被告谢天晖提供的单位地址变更证明，即使地址变更真实，结合公证书及邮件回单查询，仍无法证明原告未向其主张过权利。在保证期间内，原告通过邮局以特快方式向被告被告汪文斌、谢天晖身份证住址发出催收通知书，并载有电话号码，原告对邮寄的内容和过程向公证处进行保全证据。在原告业已提供存根及催收内容并向公证处申请证据保全的情况下，应当认定原告向被告汪文斌、谢天晖主张了权利。债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。原告在保证期间内向被告主张权利后，同时在保证合同的诉讼时效内诉至本院，故被告汪文斌、谢天晖认为保证期间已过而不承担保证责任的抗辩理由，本院不予采信。本案被告王彤向原告借款本金100万元，未超过最高额本金限额120万元，故在被告王彤未履约的情况下，被告汪文斌、谢天晖作为连带责任保证人，应当按约对被告王彤上述所负债务的清偿承担连带责任。当事人违约的，应当承担继续履行、按照约定或者国家有关规定支付逾期利息、赔偿损失等违约责任。两被告对保证份额没有约定，均负有保证全部债务实现的义务。原告变更后的诉讼请求合法有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告王彤于本判决生效之日起十日内偿还原告临海市华信小额贷款股份有限公司借款本金1000000元，并支付利息（2011年9月21日至2011年10月12日期间的利息按月利率16‰计算，自2011年10月13日起的利息按月利率18.66‰计算至履行完毕之日止）；
二、被告汪文斌、谢天晖对被告王彤上述债务的清偿承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21468元，诉讼保全费5000元，合计人民币26468元，由被告王彤负担，被告汪文斌、谢天晖负连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预交上诉案件受理费21468元（具体金额由台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），收款单位：浙江省台州市财政局，开户银行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001，执收单位代码：02001。逾期不交按自动撤回上诉处理］。
如判决生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。逾期申请的，本院不予受理。
审 判 长 王迎春
人民陪审员 王招玲
人民陪审员 丁必根
二〇一五年四月三日
代书 记员 李爱琴