浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终3517号
上诉人（原审原告）：胡周华。
法定代理人：孙晓玲。
委托代理人：陈秀迪、浙江中辛律师事务所律师。
委托代理人：麻仙理，浙江中辛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙时申。
被上诉人（原审被告）：麻庆清。
被上诉人（原审被告）：麻德明。
以上三被上诉人的共同委托代理人：戴秀成，浙江双塔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙汉都。
上诉人胡周华因与被上诉人孙时申、麻庆清、麻德明、孙汉都提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2016）浙0324民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。现已审理终结。
胡周华上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人孙时申、麻庆清、麻德明、孙汉都共同赔偿胡周华医疗费、误工费、伤残补偿金、护理费等各项经济损失共计2904028.40元，一、二审受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审确定上诉人承担30%责任明显不公平。上诉人当时只是在一楼做工，在低头装砖块过程中，不可能预见或者防备从天而降的砖头，故不存在上诉人明知且疏忽大意或过于自信的过失责任。按照审判惯例，类似案件中如果受害人私搭脚手架摔伤或者从高处坠落受伤等存在明显过错情形的，法院基本认定受害人承担20%左右责任，相比之下，本案受害人承担30%责任明显不公。2.一审认定被上诉人孙汉都与被上诉人孙时申、麻庆清、麻德明构成承揽关系并确定孙汉都承担50%责任以及孙时申、麻庆清、麻德明承担20%责任，属认定事实、适用法律错误。第一，上诉人一审提交的证据八即二张收据、一张清单，以证明上诉人受雇于四被上诉人，一审已经认定该组证据，并在事实部分表述“原告受被告雇佣做粗工”、“原告受被告孙汉都雇佣”等，可见一审认定四被上诉人均雇佣了上诉人，只是确认事故当日受孙汉都雇佣。既然四被上诉人均雇佣了上诉人，那么四人理应对安全生产事故承担共同赔偿责任。第二，即便如一审认定事故当天孙汉都雇佣上诉人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款之规定，四人应当承担连带赔偿责任。3.一审认定部分赔偿项目错误。首先，经鉴定受害人误工期限为长期，上诉人要求暂计算5年符合法律规定。其次，上诉人现年仅58岁，起诉时要求按照20年计算护理费符合法律规定，一审暂计算5年不当。再次，鉴定机构已经对后续治疗费作出鉴定，一审完全不考虑从鉴定到判决这半年时间里另外又产生了治疗费用的事实，直接判决另行主张后续治疗费明显不符合客观实际。最后，上诉人不存在任何过错，精神损害抚慰金应确定为5万元。4.一审计算受理费不当。上诉人起诉时主张赔偿费用为2904028.40元，其中后续治疗费79万元、护理费994607.80元是根据鉴定意见书计算出来的，现一审法院认为应另行主张而不予处理，那么在计算案件受理费时也应当予以剔除。
孙时申、麻庆清、麻德明辩称，1.一审法院认定上诉人在做工过程中被高处掉下来的砖头砸中而受伤的依据不足。首先，根据孙时申第二次庭审上的陈述，其听到上诉人的声音从楼上下来，看见上诉人已经被他人从地上拉起来，上诉人称没事，后在孙时申坚持下，上诉人才愿意去卫生院检查。至于孙时申第一次庭审上的陈述，孙时申表示是其事后猜想，其当时人在楼上，根本不可能会看到楼下发生的事情。其次，证人张某的证言系传来证据，且与其录音内容、证人孙某证言不符，不足以证明案件事实。证人潘某害怕自己受牵连，其证言也不属实。再次，从物理原理分析，如果上诉人被四楼掉下来的砖头砸中受伤，那么当时不可能只是流一点鼻血。上诉人的伤势是否系其自身常年饮酒导致高血压或者脑溢血突然摔倒而受伤也未曾可知。2.上诉人与孙时申、麻庆清、麻德明不存在直接劳务关系。答辩人将涉案房屋以每平方米200元价格承包给孙汉都建设，地丘及三角部分另外计算工资，当时房屋只建到第三层，还没有到三角部分，尚属于孙汉都承包范围。上诉人由孙汉都雇佣，与孙汉都存在劳务关系。3.一审对误工费、护理费、后期治疗费、精神损害抚慰金计算合法有据。4.上诉人对损害发生存在重大过失。上诉人当天中午到村民家中喝酒到下午2点左右才去上工，不久就发生意外，其自身应承担70%责任。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
孙汉都辩称，承包合同只有一份，其没有持有该合同，合同还不能算成立。其只是包清工，工地上的安全措施应由房主提供，而且当天其不在现场，如果在现场肯定不会让喝了酒的上诉人上工。一审判决其承担50%责任过重，主要责任应该在房主。
胡周华向一审法院起诉请求：1.四被告共同赔偿原告医疗费413900.6元、误工费（暂算5年）241860元（48372元/年×5年）、护理费994607.80元（截止定残之日止的护理费48372元/年÷365天/年×205天+后期护理费48372元/年×20年）、营养费（暂算至2016年4月6日）8100元（900元/月×9月）、伤残赔偿金387460元（19373元/年×20年）、后续治疗费790000元（36500元/年×20年+60000元）、伙食补助费（暂算至2016年4月6日）8100元（900元/月×9月）、精神抚慰金50000元、交通费10000元，共计2676982.20元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告孙时申、麻庆清、麻德明三人于2015年一起在永嘉县巽宅镇巽宅村建造房屋。2015年2月10日，三人将房屋的建造承包给被告孙汉都，为此，双方签订一份协议书，约定水、三线电、原材料由被告孙时申、麻庆清、麻德明负责到施工场地，该房屋承包价格按建筑面积每平方米200元，包括内外粉墙及前后瓷砖贴好；另约定在施工期间所有安全问题由孙汉都负责，被告孙时申、麻庆清、麻德明不负任何责任。同年5月下旬至6月7日，原告受被告雇佣作粗工，每天200元。6月7日下午2时许，原告受被告孙汉都雇佣在一楼地面将砖放到栏里，由在四楼的孙某把砖吊着拉上去，期间，一块砖头掉下砸在原告头部，致原告受伤。之后，原告被送往巽宅卫生院、永嘉县人民医院、温州市中心医院抢救医疗以及温州市中西医院康复治疗。2015年12月29日，经温州天正司法鉴定所鉴定，原告目前呈植物生存状态及颅骨缺损的残疾程度按《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》《浙高法（2004）264号》相关标准综合鉴定为一级；误工期限评定为长期、护理期限评定为自受伤之日（2015年6月7日）起至鉴定前1日（2015年12月28日）止、营养费限评定为自受伤之日（2015年6月7日）起至拔除鼻饲管至可以自主吞咽进食之日止（包括后期颅骨修补误工、护理、营养期限）、后续治疗费中的康复治疗每年约需36500元（住院期间费用按实际合理发生为准），或按实际合理发生费用为准以及颅骨缺损，面积为216㎝2，需择期行“颅骨修补术”的后续医疗费用需50000－60000元，或按实际合理发生费用为准、护理依赖程度评定为完全依赖（一级护理依赖）。
另查明，被告孙汉都有多年农村房屋建造经验，具有一定的建筑技能，但没有相应的资质。
对原告的合理损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，作如下认定：1.医疗费，根据医疗机构出具的住院收费票据、门诊收费票据等票据凭证，结合住院记录和门诊病历等相关证据，原告的合理医疗费为413307.91元。2.误工费，因原告不能证明其固定收入和最近三年的平均收入情况，亦不能证明其所从事的行业，原告对误工费要求按2014年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元的标准计算，予以支持。根据司法解释的规定，误工时间确定为从受伤之日起算至定残日前一天，原告按暂算5年计算，不予支持。故其误工费应为27167.84元（48372元/年÷365天/年×205天）。3.护理费，原告要求按照浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元计算，符合法律规定，予以支持。但根据鉴定意见，原告的护理期限自受伤之日（2015年6月7日）起至鉴定前1日（2015年12月28日）止，护理依赖程度评定为完全依赖（一级护理依赖）以及伤残等级为一级，结合原告因残疾不能恢复生活自理能力，以及原告的年龄、健康等因素，酌定护理期限为205天加上5年，故其护理费为269027.80元（48372元/年÷365天/年×205天+48372元/年×5年）；4.营养费，原告要求按900元/月从受伤之日起暂算至2016年4月6日止，金额为8100元，四被告均无异议，予以认定。5.伤残赔偿金，由于原告系农村户籍，其主张残疾赔偿金按农村居民人均纯收入19373元/年计算，符合法律规定，残疾赔偿金为387460元。6.后续治疗费，根据鉴定意见，后续治疗费中的康复治疗每年约需36500元以及需择期行“颅骨修补术”的后续医疗费用需50000－60000元，由于其参考范围较广且价格波动较大，结合本案中原告所需后续治疗费数额大，××症痊愈的客观规律，故对后续治疗费，可待实际发生后另行起诉。7.伙食补助费，原告要求按900元/月从受伤之日起暂算至2016年4月6日止，金额为8100元，四被告均无异议，予以认定。8.精神抚慰金，原告因伤致残，遭受的精神损害客观存在，参照其伤残等级及当事人的过错程度，酌情支持35000元。9.交通费，由于原告未提供票据，但考虑其就诊期间确需交通费支出，结合原告的伤势及就诊情况，酌定5000元。综上，原告的合理损失为1153163.55元（包括精神损害抚慰金35000元）。事故发生后，被告孙时申、麻庆清、麻德明三人已共支付原告医疗费45000元，被告孙汉都已支付医疗费25000元。
关于双方争议的焦点问题，一审法院分析评判如下：
1.对于被告方提出原告在2015年6月7日中午饮酒后去做工的问题。一审法院认为，被告孙时申、麻庆清、麻德明虽提供证人孙某的调查笔录以及录音材料一份，以证明原告当天喝酒后去做工的事实，但由于证人孙某的调查笔录没有相关调查人员的签名，形式不合法，不予认定；同时，录音材料的内容又无其他证据予以印证，无法确定；另外，被告孙时申认为证人张某能够证明胡周华事发当天曾饮酒的事实而申请法院调查，但法院调查后，证人张某明确证明其并不知道胡周华有无喝酒，故对被告提出原告在案发当日中午喝酒后去做工的事实，因证据不足，不予认定。
2.对于被告提出的原告被四楼掉下的砖头砸伤的情况不属实，认为若当时确实有一块砖头从高处砸下，原告头部必定会有明显外伤，地上会有散落打碎的砖块；又提出是否是原告自身存在××加饮酒诱发脑溢血以及原告自己摔伤的可能性更大等问题。一审法院认为，对于被告提出原告自身存在××加饮酒诱发脑溢血的可能性，由于被告方均没有提供相关的证据予以证明，仅是猜测，故不予采纳。另外，根据证人张某的证言证明原告是被上面掉下来的砖砸伤的事实以及被告孙时申在开庭时也证明当时其在二三楼整理砖头，胡周华在一楼地面上把砖理起来放到栏里，然后孙某在四楼把砖吊着拉上去，后胡周华受伤的事实经过，结合原告受伤的部位及原告的陈述，可以认定原告在做工过程中被上面的砖头掉下来砸伤的事实；至于被告提出若当时确实有一块砖头从高处砸下，原告头部必定会有明显外伤，地上会有散落打碎的砖块以及原告自己摔伤的可能性更大的问题，由于该问题仅是被告方的推测，无法证实掉下砖头必定会造成外伤及砖头会打碎的结果，同时，被告又无证据予以证明原告本人系摔伤，因此，被告的相应辩解不予采纳。
3.对于被告孙汉都提出其也是受被告孙时申、麻庆清、麻德明雇佣的，不需要对其他的雇员承担赔偿责任的辩解。一审法院认为，根据协议书约定，孙时申等人把房屋三间承包给被告孙汉都施工，双方约定水、三线电、原材料由孙时申等人负责到施工场地，该房屋承包价格按建筑面积每平方米为200元，包括内外粉墙及前后瓷砖贴好的事实，可见，被告孙时申等三人是以包清工的形式共同将房屋建造工程承包给被告孙汉都施工，并约定每平方的价款，双方之间形成了承揽关系，并不是雇佣关系，相应辩解不予采纳。
4.对于被告孙汉都提出案发当时被告孙汉都并没有雇佣原告做短工，当时孙汉都并不在家，是原告自己去工地工作的辩解。一审认为，被告孙汉都并没有提供相关的证据证明其系不定时雇佣原告做工，同时也没有提供相关的证据证明案发当日其已解除雇佣原告做工的事实；另外，根据被告孙汉都在开庭中的陈述证实原告是被告孙汉都叫过去做工的，并约定一天200元，结合案发当天也是帮孙汉都搬砖的事实，可以认定案发当日原告是受被告雇佣的，被告孙汉都提出的辩解与事实不符，不予采纳。
一审法院认为，被告孙时申、麻庆清、麻德明三人以包清工的形式共同将房屋建造工程统一承包给被告孙汉都施工，并约定每平方的价款，双方之间形成了承揽关系。原告作为提供劳务一方从事打杂工作，被告孙汉都作为接受劳务一方支付工资，原告和被告孙汉都之间形成了劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告孙汉都作为从事多年村镇居民房屋建筑的工匠，应具有相应的从业经验和建筑技能，但其忽视安全生产，未尽安全防护和监管职责，理应对原告受伤的损害后果承担赔偿责任，而原告未注意自身安全，以致被坠落的砖块砸伤，其自身存在过错，依法亦应承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。”因被告孙时申、麻庆清、麻德明建造的是两层以上房屋，根据法律规定，从事该类建筑活动相关从业人员要求其具备相应的从业资质，被告孙时申、麻庆清、麻德明作为房屋建造的出资者，将工程以包清工的方式发包给被告孙汉都，而被告孙汉都并不具备相应的资质，被告孙时申、麻庆清、麻德明在选任上存在过失，应承担相应的赔偿责任，并不能以协议书上约定在施工期间所有安全问题由被告孙汉都负责的理由而不用承担相应的赔偿责任。综合三方的过错程度，确定原告承担30%的责任，被告孙汉都承担50%的责任，被告孙时申、麻庆清、麻德明共同承担20%的责任。即被告孙汉都应赔偿原告584081.78元[（1153163.55元-精神损害抚慰金35000元）×50%+精神损害抚慰金25000元]，扣除事故发生后其已支付的25000元，尚应赔偿559081.78元（584081.78元-25000元），被告孙时申、麻庆清、麻德明应赔偿原告233632.71元[（1153163.55元-精神损害抚慰金35000元）×20%+精神损害抚慰金10000元]，扣除事故发生后其已支付的45000元，尚应赔偿188632.71元（233632.71元-45000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：一、被告孙汉都于本判决生效之日起十日内赔偿原告胡周华医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、伙食补助费、精神抚慰金、交通费等合计559081.78元；二、被告孙时申、麻庆清、麻德明于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告胡周华医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、伙食补助费、精神抚慰金、交通费等合计188632.71元；三、驳回原告胡周华的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30032元，由原告胡周华负担22300元，被告孙汉都负担5782元，被告孙时申、麻庆清、麻德明共同负担1950元。
本院二审期间，双方均未提交新证据。经审查后，对一审认定的事实和证据，予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。上诉人胡周华对一审认定的受伤过程及原因没有异议。被上诉人孙时申、麻庆清、麻德明、孙汉都均辩称上诉人系喝酒后上工，××发作或者摔伤，但四人均未就此提交具体证据，且未对受伤的原因申请司法鉴定，在一审作出事实认定后亦未提出上诉，故本院对该辩解不予采纳。孙时申、麻庆清、麻德明将涉案房屋以包清工方式交由孙汉都建设，孙汉都另行雇请上诉人等进行施工，前者构成承揽关系，后者构成劳务关系。上诉人上诉称其同时受雇于孙时申、麻庆清、麻德明、孙汉都，四人应承担共同赔偿责任的意见，不仅与各方陈述不符，而且与孙时申、麻庆清、麻德明同孙汉都签订的协议书内容矛盾，且其自认当天是孙汉都请他去工地上工，孙汉都对此也未予否认，故该意见不予采纳。孙汉都承揽房屋建设项目，其作为接受劳务一方，没有为劳务人员提供安全的劳动条件、设施和场所，未尽到足够的监管和防护义务，致使上诉人在劳动时被砖头砸中而受伤，其应承担相应过错责任。涉案房屋系农村自建房屋，三间联建且楼层高达四层，房主将其交由他人承揽时，对承揽人应尽到更加审慎的选任义务。虽然孙汉都此前从事农村自建房承揽工作，具有一定的建房经验和技能，但孙时申、麻庆清、麻德明在发包时未充分审查孙汉都是否具有安全生产条件，且在双方采取包清工形式下，未对施工场所履行必要的安全监督义务，对于劳动者在无任何安全防护措施下进行劳动的行为与现象未予指出和要求改进，具有选任、监督等过失，应承担相应责任。上诉人作为工地上的纯劳力劳动者，在一楼整理砖块过程中被楼上掉下来的砖头砸中而受伤，虽无明显过错，但其在工地上未穿戴安全帽，未对自身安全尽到必要安全防护义务，也应承担部分责任。被上诉人辩称上诉人系酒后上工，自身应承担主要责任的意见，因缺乏相关证据，本院不予支持。综合全案事实，孙汉都承担50%责任、孙时申、麻庆清、麻德明承担35%责任、上诉人承担15%责任。一审确定孙时申、麻庆清、麻德明承担20%责任、上诉人承担30%责任不当，二审予以调整。上诉人上诉认为孙时申、麻庆清、麻德明作为发包方，应当与孙汉都承担连带责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，发包人、分包人与雇主构成连带赔偿责任的前提是雇员的人身损害系因安全生产事故所致，故赔偿权利人主张发包人、分包人与雇主承担连带赔偿责任的，应举证证明案涉事故已被相关部门认定为安全生产事故。而本案并非属于此种情况，故对该上诉意见不予支持。
关于赔偿项目计算问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。上诉人属持续误工情形，原判计算误工时间至定残日前一天符合法律规定。上诉人要求暂计算误工时间5年缺乏依据，本院不予支持。对于护理费，上诉人目前呈植物生存状态，伤残等级综合鉴定为一级，一审综合考量上诉人的健康状态等因素，暂计算5年并未不当，超过期限后上诉人可另行主张。关于后续治疗费，因司法鉴定意见书中已经明确后续费用参考范围较广且价格波动较大，颅骨缺损需择期行“颅骨修补术”，可见其费用存在较多不确定因素，原判要求待实际发生后再主张具有合理性。上诉人要求护理费计算20年及后续治疗费一并予以支持的意见，本院不予支持。至于精神损害抚慰金，根据各方过错及上诉人受损情形，一审确定35000元基本合理，本院予以确认。对于其他各方没有异议的赔偿项目，本院一并予以确认。
上诉人目前合理损失共计1153163.55元（包括精神损害抚慰金35000元）。孙汉都应赔偿上诉人584081.78元[（1153163.55元-精神损害抚慰金35000元）×50%+精神损害抚慰金25000元]，扣除事故发生后其已支付的25000元，尚应赔偿559081.78元（584081.78元-25000元）。孙时申、麻庆清、麻德明应赔偿上诉人401357.24元[（1153163.55元-精神损害抚慰金35000元）×35%+精神损害抚慰金10000元]，扣除事故发生后其已支付的45000元，尚应赔偿356357.24元（401357.24元-45000元）。
关于一审受理费计算问题，由于一审认为上诉人主张的后续治疗费790000、护理费中的725580元可在实际发生后另行主张，并未对此进行处理，故上诉人提出在计算案件受理费时应将该两项金额剔除在诉讼标的额之内的意见具有合理性，本院予以支持，确定一审案件受理费17400元。
综上，上诉人的部分上诉意见成立，本院予以支持。上诉人情形符合免交诉讼费的条件，本院对其于二审期间提出的要求免交诉讼费的申请予以准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《诉讼费用交纳办法》第四十五条的规定，判决如下：
一、维持浙江省永嘉县人民法院（2016）浙0324民初663号民事判决第一项；
二、撤销浙江省永嘉县人民法院（2016）浙0324民初663号民事判决第二、三项和案件受理费负担部分；
三、孙时申、麻庆清、麻德明于本判决生效之日起十日内共同赔偿胡周华医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、伙食补助费、精神抚慰金、交通费等合计356357.24元；
四、驳回胡周华的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件一审受理费17400元，由孙汉都负担7700元，孙时申、麻庆清、麻德明负担6100元，胡周华负担3600元。二审受理费17400元，由胡周华负担14400元，准予免交；孙时申、麻庆清、麻德明负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
审 判 员 柯丽梦
代理审判员 黄百隆
二〇一六年九月六日
代书 记员 戴 扬