湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0302刑初149号
公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
被告人杨国富，男，1982年1月24日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：江西省余干县。因涉嫌诈骗罪，于2016年8月27日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年9月30日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人阮琳，江西方盈律师事务所律师。
被告人乐细明，男，1982年3月14日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：江西省余干县。因涉嫌诈骗罪，于2016年8月27日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年9月30日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉[2017]119号起诉书指控被告人杨国富、乐细明犯诈骗罪，于2017年2月4日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员朱某担任审判长并主审、审判员陈某计、人民陪审员曾新彩参加的合议庭，于2017年2月22日公开开庭审理了本案。十堰市茅箭区人民检察院指派检察员贺某出庭支持公诉，被告人杨国富及其辩护人阮琳、被告人乐细明到庭参加诉讼。现已审理终结。
十堰市茅箭区人民检察院指控：2016年8月，被告人杨国富、乐细明与许某（现在逃）经预谋后，由许某为杨国富、乐细明提供一套车载“伪基站”短信群发设备，并租赁一辆灰色启辰轿车（车牌号码：闵DT531V)。两被告人驾车先后窜至江西省鹰潭市、湖北省黄冈市、湖北省武汉市、河南省驻马店市、湖北省十堰市等地，使用车载“伪基站”短信群发设备冒充中国建设银行95533客服号码发送诈骗短信。同年8月27日8时许至10时30分许，被告人杨国富、乐细明驾车在十堰市城区人民路、朝阳路、公园路、东岳路等地发送诈骗短信，后民警将其抓获时，其使用发送诈骗短信的“lephone”手机界面显示已发送短信计数为25747条。
另核实：被害人田某于2016年8月27日9时51分，在十堰市张湾区花号月圆小区收到被告人杨国富、乐细明使用车载“伪基站”群发的诈骗短信，后拨打电话进行相关操作，其绑定的建设银行卡被盗划人民币3000元。
公诉机关提供的证据有：1、物证；2、书证；3、证人宋某,4的证言；4、被害人田某的陈述；5、被告人杨国富、乐细明的供述与辩解；6、辨认笔录；7、鉴定意见书。公诉机关认为被告人杨国富、乐细明的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人杨国富、乐细明对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。
被告人杨国富的辩护人的辩护意见是：1、被告人杨国富受上家指使，在诈骗犯罪中只是起到次要或者辅助作用，属于从犯；2、被告人杨国富社会危害性较小，且系初犯，归案后认罪态度较好，应当从轻或者减轻处罚。
经审理查明：2016年8月，被告人杨国富、乐细明与许某（现在逃）经预谋后，由许某为杨国富、乐细明提供一套车载“伪基站”短信群发设备，并租赁一辆灰色启辰轿车（车牌号码：闵DT531V)。两被告人驾车先后窜至江西省鹰潭市、湖北省黄冈市、湖北省武汉市、河南省驻马店市、湖北省十堰市等地，使用车载“伪基站”短信群发设备冒充中国建设银行95533客服号码发送诈骗短信。同年8月27日8时许至10时30分许，被告人杨国富、乐细明驾车在十堰市城区人民路、朝阳路、公园路、东岳路等地发送内容为“尊敬的建行用户：您的信用卡已达提额标准，额度可提升5万元，请致电021-60644412进行额度办理我行将在一个工作日进行额度调整【建设银行】”的诈骗短信，后被民警抓获时，其使用发送诈骗短信的“lephone”手机界面显示已发送短信计数为25747条。
被害人田某于2016年8月27日9时51分，在十堰市张湾区花号月圆小区收到该诈骗短信后，拨打电话进行相关操作，其绑定的建设银行卡内的人民币3000元被转走。案发后，被告人杨国富的亲属已代其赔偿被害人损失3000元。
证明上述事实的证据如下：
1、物证
公安机关当场扣押被告人使用的作案工具“伪基站”设备一套、手机二部及现金2100元。
2、书证
(1)户籍信息，证明被告人杨国富、乐细明的年龄等主体身份。
(2)租车单、车辆GPS轨迹单，证明被告人杨国富、乐细明租用车辆的情况及车辆行驶的轨迹。
(3)手机截图照片，证明被告人杨国富、乐细明发送诈骗短信的内容及发送短信的数量。
(4)邮政银行卡交易明细，证明被告人杨国富从“上家”接收赃款的情况。
(5)建行卡交易明细，证明被害人田某建行卡内的现金3000元被转走的事实。
(6)收据，证明被告人杨国富的亲属代其赔偿被害人损失3000元的事实。
3、证人宋某,4的证言，证明两被告人以万亚阳的名义租用闽Ｄ×××××车辆的情况。
4、被害人田某的陈述，证明其手机在2016年8月27日9时51分，接到内容为“尊敬的建行用户：您的信用卡已达提额标准，额度可提升5万元，请致电021-60644412进行额度办理我行将在一个工作日进行额度调整【建设银行】”的诈骗短信后，拨打电话进行相关操作，其绑定的建行卡内人民币3000元被转走的事实。
5、被告人杨国富、乐细明的供述，对上述事实供认不讳。
6、湖北省公安司法鉴定中心检验报告及照片，证明从被告人杨国富、乐细明使用的“伪基站”设备、手机中提取的相关信息。
7、视频资料，证明被告人杨国富、乐细明被抓获时的现场情况。
以上证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人杨国富、乐细明利用电信技术手段，向不特定人发送诈骗短信25747条，情节严重，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释【2011】7号第六条规定：“诈骗即有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。”，故对被告人杨国富、乐细明以诈骗未遂并可以比照既遂犯从轻处罚，诈骗既遂部分可作为量刑情节予以考虑。关于被告人杨国富的辩护人称其是从犯的辩解，本院认为，虽然两被告人是在“上家”指使下发送诈骗短信，且骗取的钱财也直接归于“上家”，而本案是以发送诈骗短信的数量对被告人定罪量刑，公诉机关指控的短信数量全部由两被告人直接发送，两被告人在犯罪过程中起主要作用。故辩护人关于被告人杨国富是从犯的辩护意见本院不予采纳。被告人杨国富、乐细明归案后，能如实供述自己所犯罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人杨国富能积极赔偿被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨国富犯诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月27日起至2019年8月26日止），并处罚金人民币5000元。
二、被告人乐细明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月27日起至2019年10月26日止），并处罚金人民币5000元。
三、作案用的“伪基站”设备一套、手机二部予以没收。扣押被告人杨国富的现金2100元冲抵罚金。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱新祥
审 判 员 陈良计
人民陪审员 曾新彩
二〇一七年三月二十日
书 记 员 郑 龙
附：相关法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院《关于确定我省诈骗罪数额认定标准的通知》〔鄂高法发（2012）9号〕
（一）诈骗公私财物价值五千元以上、五万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。