山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终2619号
上诉人（原审原告）：石真波，男，1978年7月3日出生，汉族，住山东省临邑县。
委托诉讼代理人：李孔奎，临邑东城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：临邑县建业汽修厂，所在地址临邑县临商路田家村。
经营者：石善杰，男，1984年5月12日出生，汉族，住临邑县。
委托诉讼代理人：宋志刚，山东明湖律师事务所律师。
上诉人石真波、上诉人临邑县建业汽修厂因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2017）鲁1424民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人石真波上诉请求：1.撤销临邑县人民法院（2017）鲁1424民初608号民事判决，改判支持上诉人诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不充分。1.上诉人受伤前收入情况有通话录音为证，被上诉人亦已当庭认可，应按日工资150元计算误工费。原审法院已查明，上诉人系在焊接车厢时受伤，说明上诉人正进行焊接作业，被上诉人雇佣上诉人也因上诉人掌握焊接技术，说明双方对上诉人所属行业并无争议。上诉人主张约定日工资为150元提交通话录音为证，被上诉人当庭也认可（详见庭审笔录），应视为双方已达成合法有效口头协议，上诉人已开始履行义务，故其收入标准已非常明确。原审法院以非长期从事该工作为由，驳回双方达成的协议，明显违反民事行为自治、自愿原则，至于证人石某是否出庭并不影响证明力。故应按日工资150元标准计算上诉人误工费。2.护理费标准应按护理人员实际收入或参照当地护工标准计算。原审未按上诉人请求标准计算护理费，但按《审理人身损害赔偿司法解释》规定，护理费以护理人员实际收入或当地护工标准计算，故本案最低也应按护工标准来计算护理费，而非农村居民收入。3.原审认定承担责任比例不当，被上诉人作为单位应承担全部赔偿责任。被上诉人为个体工商户，属于法定的个体经济组织范畴，在司法实践中，个体经济组织视为单位性质，《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定，雇员在雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。被上诉人已认可上诉人在雇佣活动中受伤，举证责任在被上诉人方，其一审中并无相关证据提交，且不能证明上诉人存在重大过错，结合其个体经济组织的身份，应承担全部赔偿责任。二、一审判决适用法律错误。当事双方不属于个人与个人之间的雇佣关系，不能适用《侵权责任法》第三十五条的规定。被上诉人是有字号的个体经济组织而非个人，应适用《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定的雇主对雇员雇佣活动中受伤承担无过错责任。综上，一审判决认定事实错误，证据不充分，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。
上诉人临邑县建业汽修厂上诉请求：1.请求二审人民法院改判上诉人的实际经营人石善杰赔偿被上诉人1880.35元或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人没有护理费损失，对于该项诉讼请求，法院不应支持。2017年2月23日，被上诉人在上诉人处提供劳务时，因操作不当致使自己受伤，遂入临邑县中医院进行住院治疗。因伤情不重，2017年2月24日，被上诉人出院回家休养。在一审时，经上诉人申请，一审法院委托山东政法学院司法鉴定中心对被上诉人的护理期限进行了鉴定，鉴定结论为：院内护理1日，院外护理时间为59日，即总护理期限为60日，虽然鉴定机构认为被上诉人在家休养期间需要人员护理，但在庭审时，被上诉人称其休养期间由其妻子徐春霞护理，并提交了相关的身份证明。在起诉时，被上诉人又称其孩子在2017年2月24日出生，且因肺发育不全，在齐鲁医院住院治疗。被上诉人的上述说法显然自相矛盾，其妻子不可能在生育期间同时照顾被上诉人。因此，被上诉人在休养期间，没有护理人员。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”被上诉人在家休养期间，没有护理人员，没有护理费的支出。因此，请求二审人民法院对被上诉人护理费这一请求不予支持。
石真波向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告医药费、误工费等共计21713.8元；二、被告承担起诉费、鉴定费等费用。
一审法院认定事实：原告石真波与被告经营者石善杰系同村村民，2017年2月23日石善杰雇佣原告到其经营的汽修厂工作。当天，原告在焊接车厢时车厢脱落砸伤原告左脚，石善杰送原告到临邑县中医院住院治疗1天，住院费用448.65元由石善杰支付。临邑县中医院出具休养及护理证明，建议原告出院后休养3个月，需1人护理3个月，营养1个月。被告对该证明中的原告误工、护理期限不予认可并申请鉴定，经山东政法学院司法鉴定中心鉴定，原告误工时间120日，院内护理时间1日，院外护理时间59日。原告对该鉴定意见无异议。被告对护理时间无异议，对误工时间不予认可。出院后石善杰出资为原告购买膏药疗伤，并于2017年3月2日支付原告2500元。原告提交临邑镇北石中心卫生室处方笺证明原告治疗药费1420元；提交石某证言等证明原告在被告处干活每天工资150元，原告误工费18000元；提交护理人员徐春霞身份证户口本复印件证明原告护理费2293.8元。被告对原告上述证据及证明主张均不认可。上述事实有住院病历、鉴定意见等及庭审笔录在卷证实。
一审法院认为，被告雇佣原告在汽修厂工作，双方形成劳务关系。原告在工作过程中受伤，被告作为接受劳务方未能提供安全的工作环境和条件，具有过错，应对原告合理损失承担主要赔偿责任；原告作为完全民事行为人，安全防范意识不强，对损害的发生也具有一定的过错，自身应承担次要责任；本院酌定被告实际经营者石善杰赔偿原告合理损失的80%。实际经营者石善杰赔偿原告合理损失的80%。原告合理损失为：医疗费448.65元，双方无异议，予以认定。住院伙食补助费100元，合法有据，予以认定。原告主张在被告处干活每天工资150元仅有石某证言证明，被告不予认可，根据《证据规定》第69条“无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据”的规定，该证言不予采信，且原告到被告处工作当天即发生事故，并非长期从事该项工作，原告要求按每天150元计算误工费的主张不予支持。鉴于原告为农村居民，其证据不足以证明有固定的收入，其误工费、护理费可按农村居民收入标准计算。山东政法学院司法鉴定中心鉴定意见是经本院委托按法定程序作出，被告虽对误工时间不予认可，但没有足以反驳的相反证据和理由，根据《证据规定》第71条的规定，该鉴定意见具有证明力，鉴定的误工时间予以采信。据此，原告误工费为4587.6元，护理费为2293.8元。根据临邑县中医院出具休养及护理证明中营养1个月的意见，原告营养费为900元。原告主张临邑镇北石中心卫生室药费1420元，仅有该卫生室证明，无其他证据佐证，被告又不认可，不予认定。被告主张支付了去南皮县买膏药的费用，未举证证明，不予认定。原告上述损失总计8330.05元（清单附后），由被告实际经营者石善杰赔偿原告80%即6664.04元，扣除被告已支付的医疗费448.65元及2500元，尚需赔偿原告3715.39元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条的规定，判决：一、被告实际经营者石善杰于本判决生效后5日内赔偿原告3715.39元；二、驳回原告的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题主要有：1.上诉人临邑县建业汽修厂应否支付石真波护理费；2.误工费、护理费支付标准如何计算；3.原审判决认定双方分担责任的比例是否合理。
关于上诉人临邑县建业汽修厂应否支付石真波护理费。上诉人石真波受伤后曾到临邑县中医院住院治疗，该医院出具有休养及护理证明；经原审法院委托，山东政法学院司法鉴定中心对石真波伤情作出的鉴定结论也认定其应有相应的护理时间，故上诉人石真波要求上诉人临邑县建业汽修厂支付护理费有充分依据，本院予以支持。
关于误工费、护理费的支付标准。上诉人石真波称误工费应按每日150元计算，虽上诉人临邑县建业汽修厂经营者石善杰认可因石真波工作时间短暂，当天答应支付150元工资，但石真波无固定收入，其要求按每日150元计算误工费，本院不予支持。上诉人石真波称护理费应按护理人员实际收入或参照当地护工标准计算，但其未提供护理人员实际收入等证据，本院亦不予支持。原审法院按农村居民收入标准，即每日38.23元计算误工费、护理费，不违反法律规定，本院予以确认。
关于原审判决认定双方分担责任的比例是否合理。原审法院认定双方对于石真波在工作中受到伤害均有过错，并按过错责任大小酌定临邑县建业汽修厂经营者石善杰与石真波分别承担80%和20%的责任，不违反法律规定，本院予以确认。
综上所述，上诉人石真波与上诉人临邑县建业汽修厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人石真波及上诉人临邑县建业汽修厂分别负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 许本海
审判员 宋冬梅
审判员 郭喜珂
二〇一七年十二月十五日
书记员 袁 娜