云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云刑终855号
公诉机关云南省文山壮族苗族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃华减，男，壮族，1974年2月21日出生，小学文化，广西壮族自治区百色市田东县人，户籍地广西壮族自治区百色市田东县。1998年2月5日因犯盗窃罪被广西壮族自治区梧州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2012年1月29日刑满释放。2016年4月3日因本案被刑事拘留，同年5月10日逮捕。现羁押于云南省丘北县看守所。
辩护人黄晋彪，广西知君律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）覃基伟，曾用名覃机尾，男，壮族，1966年11月6日出生，初中文化，广西壮族自治区百色市平果县人，户籍地广西壮族自治区百色市平果县。2016年4月3日因本案被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于云南省丘北县看守所。
辩护人黄盛强，广西知君律师事务所律师。
云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院审理云南省文山壮族苗族自治州人民检察院指控原审被告人覃华减、覃基伟犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月31日作出（2016）云26刑初96号刑事判决。宣判后，原审被告人覃华减、覃基伟均不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人覃华减、覃基伟、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年3月份，被告人覃华减通过被告人覃基伟电话联系到云南省瑞丽市的“孟某”，同月28日，二人到瑞丽市与“孟某”商谈购买6块毒品海洛因的事宜，后二人返回广西壮族自治区平果县。同年4月2日12时许，覃华减、覃基伟在富宁县百越公园内与“孟某”等人进行毒品交易时被公安民警抓获，查获毒品海洛因6块毛重2393克，毒资人民币30万元。
原判根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人覃华减有期徒刑十年，并处罚金人民币1万元；判处被告人覃基伟有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元；扣押的毒资30万元、被告人覃华减的人民币3702元、被告人覃基伟的人民币1149.50元、手机二部，依法没收，由扣押机关上缴国库。
原审被告人覃华减上诉提出：他所带的30万元钱只是向“孟某”购买玉石，不是购买毒品。原判认定他犯贩卖毒品的事实不清，证据不足，请求二审法院宣告他无罪。其辩护人以相同意见为覃华减作无罪辩护。
原审被告人覃基伟上诉提出：只是与覃华减来旅游，覃华减让他将30万元交给“孟某”，没有告诉他购买何物，他没有贩毒行为，原判认定他贩卖毒品的事实不清，证据不足，请求二审法院宣告他无罪。其辩护人以相同意见为覃基伟作无罪辩护。
经审理查明：2016年3月，上诉人覃华减欲购买毒品，通过上诉人覃基伟电话联系到云南省瑞丽市的“孟某”，同月28日，二人到达瑞丽市与“孟某”商定购买毒品海洛因6块及价格，并由“孟某”将毒品带到文某州富宁县交易事宜后返回广西壮族自治区平果县等候。同月30日，覃华减雇佣黄某去租赁了桂Ｌ×××××五菱宏光面包车，载着覃华减、覃基伟经白色、文某于同年4月1日到达富宁县城。4月2日12时许，覃华减、覃基伟经与“孟某”电话联系当天进行交易，覃华减将他筹集到装在一个绿色手提袋内的30万元现金让覃基伟提着，二人一起到富宁县城的百越公园内与“孟某”等人进行毒品交易时被公安民警当场抓获，民警查获毒品海洛因6块，毛重2393克，毒资人民币30万元。
上述事实，有下列证据证实：
1．受案登记表、立案侦办审批表、立案决定书、呈请毒品出库审批表、毒品出库、入库登记表及凭证、查获经过材料等书证，证实2016年3月29日，工作关系向丘北县公安局报案，称有一姓覃的广西男子到德宏州找到“孟某”要求帮购买6块海洛因，并支付定金5000元，要求到富宁进行交易。接报后，丘北县公安局按照相关规定，呈请批准，立为预备案件侦查，并呈请州公安局批准，从文某州公安局禁毒支队毒品库出库毒品海洛因6块用于办案。同年4月2日12时许，民警在富宁县百越公园将前来购买毒品的覃华减、覃基伟抓获，当场查获二人购买的毒品可疑物6块，毒资人民币30万元。
2.扣押笔录、扣押清单，证实公安机关扣押了覃华减持有的现金人民币3702元、白色vivo手机1部、工商银行卡1张、4把用黑色织物串连的钥匙；扣押了覃基伟持有的现金人民币1149.5元、用深绿色袋子放置的现金人民币30万元、手机2部、3张银行卡。
3.毒品称量记录及照片、毒品取样笔录及照片、毒品鉴定报告，分别证实本案查获的毒品海洛因可疑物6块，经称量，毛重2393克；民警分别从每块毒品可疑物中提取检材1份送检，经鉴定送检的1-6号检材中均检见毒品海洛因成分；送检从覃华减身上提取的一把廣邑<十字锁>钥匙上检见毒品海洛因成分。
4.辨认笔录及照片，证实被告人覃华减、覃基伟对被抓获的地点进行辨认的情况；证人黄某辨认出民警从覃华减身上查获的一部卡号为138××××0742的白色vivo牌手机就是他的手机，并称该手机在3月31日到文某后，覃华减将该手机借去用；黄某辨认出一起乘车来云南富宁县的覃基伟，覃基伟也辨认出黄某是覃华减叫来开车送他俩到富宁县的驾驶员。
5.调取证据通知书、机主资料、通话清单,证实民警依法调取从覃基伟身上提取卡号分别为18×××70、13×××61的两部手机，其中号码18×××70与“孟某”的号码152××××6298从2016年3月4日至3月31日有多次通话，且该手机通话地显示3月27日进入云南境内，后经大理进入德宏，3月28日经保山返回昆明，3月29日经曲靖返回广西；号码13×××61从3月31日至4月2日与“孟某”的手机也有多次通话。从覃华减身上查获的卡号为138××××0742手机的机主为黄某，该手机从同年4月1日至4月2日与“孟某”的手机有10多次通话，且通话地为文某州境内。
6.活动轨迹查询情况，证实被告人覃华减、覃基伟于2016年3月28日登记住宿云南瑞丽市新世纪温泉宾馆408房间，3月29日同乘K984列车从昆明到广西平果县。同月31日，证人黄某在文山市瑞阳宾馆登记住宿201房间。4月1日，覃基伟在云南富宁县宏泰商务宾馆登记住宿8507房间。
7.汽车租赁合同及证人罗某证言、身份证复印件、车某、机动车信息、视频抓拍车辆信息，证实2016年3月30日18时许，黄某到广西田东县舒行汽车出租行租用桂Ｌ×××××五菱宏光面包车，至4月2日的活动轨迹为：广西田东-
田阳-百色-田林-西林-云南广南-砚山-文某-砚山-富宁。与黄某证实覃华减叫其租车送他和他的朋友到云南文某所走的路线相印证。
8.调取证据通知书、开户信息、银行交易记录，证实民警依法向百色市建设银行调取卡号户主为黄某的6217003450001557915的开户信息及近三个月的交易记录，该卡2016年4月1日15时许，由广西跨行转入8万元，次日9时许，在建行富宁支行现金支取8万元。与黄某证实4月2日早上覃华减叫他到富宁建行取出汇在他卡上的8万元现金交给了覃华减的证言相印证。
9.证人证言
（1）黄某证言，证实2016年3月30日下午，在广西田东县覃华减和他的一个朋友（覃基伟）来叫他去租一辆车跟他去云南玩，回去后给他2000元钱。他去一家租车行租了一辆面包车后载着他二人连夜出发，他按照覃华减安排的路线，经百色至西林进入云南，于第二天中午到达文某州，覃华减借用他的身份证到一家宾馆开房住宿，费用是覃华减出的。4月1日早上，覃华减要借用他的银行卡，说有人要打钱给他，他拿给覃华减看后又还给他。到下午，覃华减叫他开车载着他俩到了富宁县客运站附近，他们两个就下车了，大约一小时左右来找他，当晚在富宁县城一个宾馆住，是他们两个开的房间。4月2日早上，覃华减让他去建行取了汇在他卡上的8万元现金交给覃华减，覃华减叫他开车送他们两个到客运站附近的一个公园，他们就下车了。他的号码为138××××0724的一部手机，从到富宁县城后，就被覃华减借去用了，一直没有还他。
（2）线某某的证言及化妆侦查经过材料，证实2016年3月28日，覃华减、覃基伟到瑞丽市找到“孟某”，让帮买6块海洛因，带到南宁每块出价7万5，到富宁每块7万，并付5000元定金。同年4月2日12时许，覃华减、覃基伟经事先与“孟某”电话联系好交易毒品具体事宜后，赶到富宁县城百越公园内与“孟某”等人进行毒品交易时被民警当场抓获，从覃基伟手提的绿色手提袋内查获毒资人民币30万元的详细经过。以及抓获前覃华减还用他身上的一把钥匙撬毒品放到嘴里验货的事实。
10.原审被告人供述与辩解
（1）覃基伟的供述与辩解：覃华减问他是否认识云南这边的人，他说认识一个，他就用电话与瑞丽市一个叫“孟某”的女子联系，覃华减就拿过他的电话与“孟某”聊。2016年3月26、27号左右，他二人到瑞丽市找“孟某”玩了一天就回家了。3月31日覃华减让他跟着坐一辆五菱宏光面包车到云南文某州住了一晚上。4月1日覃华减借了他的工行卡说有朋友要打钱过来。当天10时许覃华减叫他去工商银行取了覃华减朋友汇来的179500元现金交给覃华减，后一起乘该车到达富宁县城客运站附近找到“孟某”。4月2日覃华减和他开车的朋友（黄某）又去取钱，12时许，覃华减让他拿着一个装着钱的深绿色的袋子交给“孟某”和一个男人时被警察抓获。
（2）覃华减在一审庭审中的供述与辩解：2016年3月20几号，他与覃基伟从广西乘火车到了云南瑞丽市找到覃基伟认识的“孟某”谈做玉石生意，第二天就乘火车返回广西平果县。3月底，他与覃基伟乘坐黄某驾驶的面包车到达云南文某州，第二天，他让覃基伟去银行取了他之前存在覃基伟的银行卡里的10多万元钱，他俩乘坐黄某驾驶的车到了富宁县城。4月2日早上，他叫黄某去银行取了他存入黄某的银行卡里的8万元钱，一共30万元都是他的钱，用一个袋子装着，他交给覃基伟提着，准备去与“孟某”购买玉石。他俩下车后分开了，他就被警察抓了。从他身上查获的手机是到文某后他向黄某借用的。
11.现场检测报告，证实抓获覃华减、覃基伟后，经对其尿液进行吗啡、冰毒胶体金快速检测，覃华减呈冰毒阴性、吗啡阳性；覃基伟对冰毒、吗啡均呈阴性。
12.户籍证明、网上查询比对证明、刑事判决书、释放证明书，分别证明原审被告人覃华减、覃基伟的自然身份情况，二人均已达完全刑事责任年龄。覃华减曾因犯盗窃罪，于1998年2月5日被广西梧州市中级人民法院判处无期徒刑，2012年1月29日刑满释放；覃基伟无前科。
以上证据均经一审庭审质证、认证，来源合法，相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人覃华减、覃基伟无视国家法律，为牟取非法利益，违反国家对毒品的管制，共同贩卖毒品海洛因，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，应依法惩处。在共同贩卖毒品中，覃华减出毒资并积极联系后到现场购买毒品，起主要作用，属主犯，且系曾因犯罪被判处无期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯罪，属累犯，依法应当从重处罚；覃基伟起次要作用，属从犯，依法应当从轻、减轻处罚。原判鉴于本案系预备贩毒案件，毒品是在公安机关控制下交付，属犯罪未遂，已依法比照既遂犯对二人作出减轻处罚。本案有公安机关接到工作关系报案的受案登记表、立案侦办审批表、呈请批准出库6块海洛因用于办案、抓获经过材料及视频资料、证人线某某证言、覃华减、覃基伟的活动轨迹及住宿证明、证人黄某证言及银行取款凭证，以及抓获覃华减时从其身上查获的钥匙上检出毒品海洛因成分的客观证据等证据，足以证明二上诉人到瑞丽市与线某某联系购买毒品后，一起带着覃华减筹集的购毒款30万元人民币到富宁县城与线某某交易毒品时被人赃俱获的事实清楚，证据确实、充分。因此，上诉人覃华减、覃基伟及其辩护人均提出原判认定二人构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，二人无罪的上诉理及辩护意见，均与本案查明的事实及证据不符，也无其他相应证据予以印证，不能成立，本院不予采信。故原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 柏崇良
审判员 刘晋云
审判员 王志国
二〇一七年九月十一日
书记员 陈曙勋