湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终8794号上诉人(原审原告)：长沙湘安驾驶员培训有限公司，住所地长沙市岳麓区街道桃花岭顺塘村杨沙私房。法定代表人：朱桂平。委托诉讼代理人：黄婧，女，1993年5月25日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江县，系该公司法务。被上诉人（原审被告）:周璇，女，1985年6月24日出生，汉族，住长沙市岳麓区。上诉人长沙湘安驾驶员培训有限公司(以下简称湘安公司)因与被上诉人周璇劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2017）湘0104民初4046号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。湘安公司的上诉请求：请求二审法院依法撤销原审文书（2017）湘0104民初4046号第三项民事判决，并予以改判。事实与理由：周璇不符合领取失业保险金的条件，一审判决湘安公司向周璇支付失业保险金损失8896元，认定事实和适用法律错误，应当依法撤销。一审称“但湘安公司并未向法院提交证据证明周璇可能通过社会保险经办机构进行补办，法院确认周璇的失业保险损失已经存在”。但是庭审调查中，周璇自己口述，已经向岳麓区人力资源和社会保障局提出要求湘安公司补办社保，社保局还在审理中。周璇是有可能通过社会保险机构进行补办的，一审判决认定事实错误。根据《失业保险条例》第十四条第（二）（三）项，非因本人意愿中断就业的，已办理失业登记，并有求职需求的，可以领取失业保险金。周璇是自己提出解除劳动关系，并不是非因本人意愿中断就业；周璇离职后，并没有去做失业登记，也没积极去寻找工作，自身有过错。失业保险金不是一种既得利益，是法律给付劳动者的一种保障，这种保障并不是劳动者获利的手段。综上所述，一审法院适用法律错误，请求二审法院予以撤销，依法改判。周璇辩称：湘安公司没有给周璇购买社保，周璇已经向长沙市岳麓区社保局反映了，当时社保局有调查，但是湘安公司不配合调查，没交社保就领取不了失业金，湘安公司当时说进行补办但是一直没有补办，失业金赔偿向社保局咨询，周璇已经工作三年应当领取八个月失业金，周璇已经向社保部门进行失业登记。湘安公司向一审法院起诉请求：一、湘安公司不需支付周璇一个月代通知金2700元；二、湘安公司不需支付周璇经济补偿金8100元；三、湘安公司不需支付周璇失业保险损失8896元。一审法院认定：2014年2月，周璇进入湘安公司担任驾考中心联络员。2015年1月28日，湘安公司向长沙市交警支队驾管科出具证明一份，载明周璇为其聘用的驻驾考中心联络员。2017年3月10日，湘安公司向周璇出具通知，内容载明，因周璇不同意湘安公司于2017年2月20日将周璇调至总部市场部工作，周璇单方擅自离职，双方的劳动关系于2017年2月11日终止。后因湘安公司未能向周璇提供履职的劳动条件，亦未向周璇安排其他工作，周璇从湘安公司处离职。湘安公司向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求湘安公司向周璇：一、支付经济补偿金10800元及未签订合同的双倍赔偿；二、未缴失业保险造成的失业损失9456元；三、代通知金2700元；四、调岗赔偿金16200元。2017年4月26日，前述仲裁委作出岳劳人仲案字[2017]第50号仲裁裁决书，裁决：由湘安公司支付周璇一个月代通知金2700元、经济补偿金8100元、失业保险损失8896元，驳回周璇的其他诉讼请求。因湘安公司不服该仲裁，遂诉至法院。周璇在法定时效内未向法院提起诉讼。一审另查明，周璇的工资为2700元/月，由湘安公司以微信支付方式发放至2017年2月。湘安公司未为周璇缴纳社会保险。2015年8月5日至2015年10月5日及2016年4月5日至2016年12月5日，周璇每月收到湘诚驾驶员培训有限公司转账1000元，其中2016年10月5日为2000元，并载明周璇的岗位为后勤兼职。经周璇认可，周璇在此期间向湘诚驾校提供劳动。一审法院认为：劳动者的合法权益应当得到尊重并依法保护。本案中，周璇作为湘安公司的驻驾考中心联络员，且在湘安公司处工作，劳动报酬亦由湘安公司负责发放，周璇接受湘安公司的工作安排，故周璇与湘安公司之间存在劳动关系。又因湘安公司未向法院证明系因周璇单方原因从湘安公司处离职，湘安公司亦未举证证明其调整周璇工作岗位的合理性与必要性，故对湘安公司诉称周璇系单方离职，法院不予确认。周璇在湘安公司未向其提供劳动条件的前提下不再向湘安公司提供劳动，依法有权解除与湘安公司的劳动关系，湘安公司应向周璇支付解除劳动合同的经济补偿金8100元（2700元/月×3个月）。关于代通知金部分，综合本案，周璇不符合劳动合同法规定的由用人单位支付其代通知金的条件，对湘安公司诉请要求不需支付周璇一个月代通知金2700元部分，法院予以支持。关于失业保险损失的部分，因湘安公司在周璇在职期间未向周璇缴纳社会保险，致使周璇在失业时无法享受相应失业保险待遇，但湘安公司并未向法院提交证据证明周璇可能通过社会保险经办机构进行补办，法院确认周璇的失业保险损失已经存在，湘安公司应支付周璇相应失业保险损失，依据《湖南省实施办法》第十条之规定，及长沙市2016年最低工资1390元/月80%的标准核算8个月为8896元，故对湘安公司的该项诉请，法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，参照湖南省实施办法》第十条之规定判决：一、湘安公司无需支付周璇代通知金2700元；二、限湘安公司于判决生效之日起五日内向周璇支付经济补偿8100元；三、限湘安公司于判决生效之日起五日内向周璇支付失业保险损失8896元；本案案件受理费10元，减半收取5元，由湘安公司负担3元，周璇负担2元。二审中，周璇提交新证据：就业失业登记证，拟证明办理失业登记。湘安公司对周璇提交的证据发表如下质证意见：真实性合法性没有异议，关联性有异议。周璇的失业证于2017年11月24日办理，离职时间是2017年2月，凭此证据不能证明周璇2017年3月至10月是失业状态。本院对周璇提交的证据认证如下：湘安公司对该证据的真实、合法性未提出异议，本院对周璇于2017年11月24日办理了就业失业登记证予以确认。本院二审查明，周璇于2017年11月24日办理了就业失业登记证。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：湘安公司应否向周璇支付失业保险损失。经审查，根据《失业保险条例》第十七条的规定：失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满５年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。因此，上述规定是对失业保险金领取的最长期限的规定，而周璇于2017年11月24日才办理了失业登记，其失业状态能持续多久现处于不确定的状态，周璇主张按理论上可领取失业保险金的最长期限赔偿其失业保险金损失，但没有提交充分有效的证据证明该损失已实际发生。故周璇要求湘安公司赔偿8个月的失业保险金损失缺乏事实和法律依据，湘安公司的上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，湘安公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《失业保险条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初4046号民事判决第一、二项，即长沙湘安驾驶员培训有限公司无需支付周璇代通知金2700元；限长沙湘安驾驶员培训有限公司于本判决生效之日起五日内向周璇支付经济补偿8100元；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初4046号民事判决第三项；三、长沙湘安驾驶员培训有限公司无需支付周璇失业保险金损失8896元。一审受理费10元，减半收取5元，由长沙湘安驾驶员培训有限公司承担，二审案件受理费10元，由周璇承担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  罗 希审判员  戴 莉二〇一八年一月二十四日书记员  周 荣附本案适用法律条文：《失业保险条例》第十七条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满５年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。