北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）京73民终964号
上诉人（一审被告）：杭州我游科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区竞舟路228号425室。
法定代表人：张瑞明，总经理。
技术辅助人：寿峻峰，男，汉族，1974年11月29日出生，杭州我游科技有限公司技术顾问，住浙江省杭州市西湖区金祝新村。
被上诉人（一审原告）：中文在线数字出版集团股份有限公司，住所地北京市东城区安定门东大街28号2号楼9层905号。
法定代表人：童之磊，总裁。
委托诉讼代理人：王辉，男，汉族，1990年9月20日出生，中文在线数字出版集团股份有限公司职员，住安徽省颍上县半岗镇。
上诉人杭州我游科技有限公司（简称我游公司）与被上诉人中文在线数字出版集团股份有限公司（简称中文在线公司）因侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（简称一审法院）作出的（2016）京0101民初15099号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。我游公司的法定代表人张瑞明、技术辅助人寿峻峰和中文在线公司的委托诉讼代理人王辉到本院接受了询问。本案现已审理终结。
我游公司上诉请求撤销一审判决。事实和理由：1、中文在线公司提交的公证书违反公证程序且公证电脑不清洁，不能作为本案证据使用；2、我游公司的网站www.game333.net（简称涉案网站）主要提供游戏，且涉案作品在涉案网站所处位置十分隐蔽不易搜索到，实际评分也仅有一人，无法实现传播目的，故不构成侵权；3、中文在线公司是通过对苹果设备进行“越狱”实现涉案作品安装的，该行为侵犯了苹果公司的专利权，且一般用户不会选择对苹果设备进行“越狱”操作；4、一审判决的损害赔偿金额不合理，缺乏法律依据且违背比例原则。
中文在线公司上诉答辩称：公证书程序合法、真实有效，具有证明力；我游公司未经许可擅自提供涉案作品共用户下载阅读，侵犯了中文在线公司对涉案作品的信息网络传播权；一审判决对于“越狱”问题的认定正确；一审判决和损害赔偿数额并不不妥。请求法院驳回我游公司的上诉请求。
中文在线公司向一审法院起诉称：中文在线公司经知名作家二月河（原名：凌解放）授权，获得了其文字作品《雍正皇帝》《乾隆皇帝》（简称涉案作品）的信息网络传播权专有使用权，并可以自身名义对任何侵犯授权作品上述著作权的行为行使包括提起诉讼在内的相关权利。2016年7月，中文在线公司发现我游公司未经中文在线公司许可，在涉案网站上提供包括前述作品的应用程序（简称被诉侵权软件）的下载服务。中文在线公司认为，我游公司该行为侵犯了其所享有的信息网络传播权专有使用权，给中文在线公司造成重大经济损失。诉讼请求：1、请求判令我游公司赔偿中文在线公司经济损失573150元（按150元/千字乘以3821千字计算）及合理支出2000元（公证费）；2、请求判令我游公司承担本案的全部诉讼费用。
我游公司在一审法院答辩称：1、因公证操作系由中文在线公司代理人而非公证人员所为，公证书未记录对公证所用计算机及网络安全性检查过程，且未制作《现场记录》，故存在预设虚假网页的可能性，中文在线公司提交的（2016）京方正内经证字第11122号公证书无法证明我游公司提供了被诉侵权软件的下载。2、中文在线公司提交的（2016）京方正内经证字第17208号公证书记录的操作使用了“越狱”的苹果设备，该操作可能侵犯苹果公司的专利，系违法行为，该证据应被排除。3、被诉侵权软件从手游网下载得来，但该软件不能在手机上正常运行，不能起到传播的作用。4、我游公司经营的是游戏网站，用户一般不会从此处下载小说，故不会对中文在线公司造成损失，中文在线公司经济损失的主张缺乏依据。5、我游公司收到中文在线公司通知后马上删除了涉案程序，已经尽到注意义务，不应承担责任。综上，请求驳回中文在线公司的全部诉请。
一审法院认定事实：
图书《雍正皇帝·九王夺嫡》《雍正皇帝·雕弓天狼》《雍正皇帝·恨水东逝》版权页均载明二月河著，出版：湖北长江出版集团长江文艺出版社，发行：长江文艺出版社，2009年9月第1版，分别载明字数为431千字、448千字及484千字。图书《乾隆皇帝·风华初露》《乾隆皇帝·夕照空山》《乾隆皇帝·日落长河》《乾隆皇帝·天步艰难》《乾隆皇帝·云暗凤阙》《乾隆皇帝·秋声紫苑》版权页均载明二月河著，出版：湖北长江出版集团长江文艺出版社，发行：长江文艺出版社，2009年9月第1版，分别载明字数为403千字、425千字、451千字、433千字、359千字、387千字。
2015年7月18日，凌解放与北京中文在线数字出版股份有限公司签订《中文在线数字版权服务合作协议》并于同日出具《授权书》，授予北京中文在线数字出版股份有限公司在全球范围内对授权作品的数字出版行使专有使用权（包括但不限于信息网络传播权，制作、复制、发行数字化制品及转授权），并授权北京中文在线数字出版股份有限公司以自己名义对任何侵犯授权作品上述著作权的行为进行维权，授权期限为2015年7月18日至2018年8月6日。《授权书》所附授权作品目录中包含涉案作品。2015年8月28日，经北京市工商行政管理局核准，北京中文在线数字出版股份有限公司名称变更为中文在线数字出版集团股份有限公司。
2016年7月5日，中文在线公司授权代理人在北京市方正公证处公证员及工作人员的监督下，对涉案网站提供涉案软件下载的情况进行证据保全，主要过程如下：打开公证处连接网络的电脑，进行清洁性操作，在浏览器地址栏输入www.game333.net，进入“游乐园”网，将鼠标置于首页“手游”标识之上，出现一个页面，点击“IOS”标识，出现一个页面，在搜索栏中输入“二月河”，点选搜索栏下的“综合”，出现搜索结果，点击其中第一个搜索结果“二月河小说集1.0下载_二月河小说集iphone版下载_游乐园手游网”，出现一个页面，为涉案软件详情界面，左侧为“二月河小说”图标，右侧为详细信息，载有游戏类型：资讯阅读，更新时间：2013-09-29，图标下方有“iphone版下载”“itunes下载”及“二维码下载”标识，下方有二月河小说集介绍，载有二月河康熙大帝+雍正皇帝+乾隆皇帝；点击“iphone版下载”标识，弹出猎豹高速下载对话框，点击下载按钮，下载保存于电脑桌面。庭审中，我游公司认可“游乐园”网站（www.game333.net，即涉案网站）系其经营管理，并认可被诉侵权软件系我游公司工作人员上传。
2016年10月13日，中文在线公司授权代理人对被诉侵权软件导入苹果终端设备的情况进行了证据保全，主要过程如下：打开公证处连接网络的电脑，进行清洁性操作，将iPadmini设备恢复出厂设置，连接公证处无线网络，将（2016）京方正内经证字第11122号公证书所附光盘放入电脑光驱，将上述iPadmini设备连接电脑；在百度网搜索“越狱助手”，点击第四个搜索结果“爱思助手官网_苹果助手_苹果刷机助手_苹果越狱助手”，出现一个页面，点击其中“产品中心”，出现一个页面，点击“爱思助手PC端V7”后的“立即下载”，将“i4Tools_v7.10_Setup.exe”安装包下载到电脑并进行安装，点击立即体验，显示出“爱思助手”客户端页面，点击“立即越狱”，将连接在电脑上的上述iPadmini设备完成“越狱”，该过程中，客户端界面未显示与涉案作品相关的内容，点击客户端页面右上角“下载中心”，在弹出界面中点击“导入本地文件”，弹出下拉菜单，点击“选择文件”，在弹出界面中选择“DVDRW驱动器（D：）我的光盘”，点选其中包括“78141_二月河小说集_v1.0”文件在内的6个文件，点击打开弹出界面显示“正在等待导入，请稍候”，后该6个文件逐一导入，并显示安装成功；打开上述iPadmini设备，点击安装在主界面上的“二月河”，打开应用程序，可以浏览小说内容。经当庭勘验比对，公证封存的上述iPadmini设备上安装的被诉侵权软件包含《康熙大帝》《雍正皇帝》《乾隆皇帝》三个板块，其中《雍正皇帝》《乾隆皇帝》与中文在线公司主张权利的《雍正皇帝（全3卷）》《乾隆皇帝（全6卷）》内容一致，一致字数约3821千字。
另查，中文在线公司为办理（2016）京方正内经证字第11122号公证书相关证据保全事宜，向北京市方正公证处支付公证费2000元，该公证书中涉及包括涉案作品在内的多部作品，中文在线公司在本案中主张全部公证费，并保证在其它相关案件中不再主张。
以上事实，有《雍正皇帝·九王夺嫡》《雍正皇帝·雕弓天狼》《雍正皇帝·恨水东逝》《乾隆皇帝·风华初露》《乾隆皇帝·夕照空山》《乾隆皇帝·日落长河》《乾隆皇帝·天步艰难》《乾隆皇帝·云暗凤阙》《乾隆皇帝·秋声紫苑》正版图书、（2015）京东方内民证字第10194号公证书、（2016）京方正内经证字第11122号公证书、（2016）京方正内经证字第17208号公证书、（2015）京中信内经证字48047号公证书及勘验笔录、当事人陈述等在案佐证。
一审法院认为：
著作权属于作者。作者可以将著作财产权许可他人使用。在无相反证据的情形下，根据出版物、授权书等证据，可以认定中文在线公司享有涉案作品的信息网络传播权专有使用权。作为专有使用权人，中文在线公司以外的任何人未经其授权擅自行使涉案作品信息网络传播权必将损害其相关权益，且涉案作品著作权人亦授权中文在线公司以自己名义通过诉讼方式维权，故中文在线公司为本案适格主体，有权提起本案诉讼。
除法律另有规定外，任何人通过信息网络向公众传播涉案权利作品，均应得到著作权人的许可并向著作权人支付报酬，否则应承担相应的法律责任。本案中，我游公司在其经营管理的网站上传了被诉侵权软件供公众下载，虽打开被诉侵权软件的设备需进行“越狱”操作，但根据在案证据及生活经验可知，该操作所使用的相关应用软件可随机从互联网下载获得，且该操作过程中并未安装其他与涉案作品内容相关的文件，故我游公司的行为使得公众可以在自己选定的时间和地点获得涉案作品，该行为已构成对涉案作品的信息网络传播行为。因我游公司未证明其获得权利人许可并支付报酬，故其提供行为侵犯了权利人就涉案作品享有的信息网络传播权，应当承担赔偿损失的民事责任。我游公司虽然对于（2016）京方正内经证字第11122号公证书的公证操作步骤及记述方式提出质疑，从而否认该公证书公证事实的真实性，但公证书对相关公证过程记录明确清晰，且我游公司未提供相反证据，故一审法院对于该公证书公证事实予以认定，对于我游公司该项抗辩意见不予采纳。我游公司虽辩称“越狱”操作系违法行为，可能侵犯苹果公司专利权，因此（2016）京方正内经证字第17208号公证书应被排除，但其并未提交证据予以证明，故对于我游公司的该项抗辩意见一审法院不予采纳。
关于具体的赔偿数额，因根据现有证据不能确定涉案侵权行为造成的实际损失或侵权获利情况，一审法院综合考虑涉案作品的知名度、市场价值，我游公司侵权具体方式、主观过错程度等因素，认为中文在线公司主张的赔偿数额合理，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于中文在线公司主张的公证费，因有票据佐证，且金额在合理范围之内，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条之规定，一审法院判决如下：自本判决生效之日起十日内，被告杭州我游科技有限公司赔偿原告中文在线数字出版集团股份有限公司经济损失573150元及合理支出2000元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审期间，我游公司向本院提交以下证据材料：1、（2016）京方正内经证字第17208号公证书及（2016）京方正内经证字第11122号公证书；2、proxifer软件功能说明；3、受理号为201705270040号未出公证书照片；4、受理号为201705270040号未出公证书情况说明；5、受理公证书单据和交费发票；6、与公证员于秀云电话录音；7、与于秀云电话录音的文字记录；8、（2017）浙杭之证字第8069号公证书；9、中文在线公司网站原始页面截图；10、方正公证处被停业整顿的新闻截图；11-14是屏幕录像及相关说明材料；15-16、苹果系统用户协议电子版及部分内容打印件；17、厦门市思明区人民法院民事判决书；18、我游公司2016年4月1日至2017年5月31日账户流水。
我游公司上述证据材料1-9用以证明中文在线公司的公证书制作过程未清洁电脑，电脑上装有多个无关软件，可能导致用以公证的电脑被夺去控制权，进而导致公证书不具有真实性和合法性；证据材料10用以证明方正公证处缺乏公信力；证据材料11-14用以证明猎豹浏览器具有远程修改网页的能力；证据材料15-16用以证明“越狱”行为违反苹果公司的用户协议且一般人不会采取“越狱”的行为；证据材料17-18用以证明一审判决金额无法律依据且我游公司并未因涉案作品而获利。
中文在线公司针对上述证据材料发表质证意见称：1、不认可证据材料1-9的证明目的，且不认可证据材料3-7的真实性；2、不认可证据材料10的证明目的，方正公证处被停业不能否认之前作出的公证书的效力；3、对证据材料11-14的真实性不认可，因为是我游公司单方进行，缺乏第三方机构监督；4、对证据材料15-16的关联性和证明目的不认可，公证过程是否“越狱”与是否认定我游公司的行为侵害著作权无关；5、证据材料17作出的时间是2014年，与本案的判赔标准不同；6、证据材料18只显示我游公司一个账户，不能反映我游公司的整体盈利情况，因而不认可其证明目的。
本院另查明，2016年10月18日一审开庭笔录第8页记载“审：‘第11122号公证书所附截图第33页，被诉侵权软件从哪里来的？’被告：‘是被告公司工作人员上传的’。”
本院认为：
根据一审法院查明的事实，中文在线公司享有涉案作品的信息网络传播权并有权以自己的名义就相关侵权行为提起诉讼。本院对一审判决的相关认定予以确认。
我游公司主张第11122号及第17208号公证书违反公证程序且公证处电脑不清洁，不能作为本案证据使用。对此本院认为，根据第11122号及第17208号公证书记载，在进行相关操作步骤之前对用于公证操作的电脑已经进行了清洁，且我游公司并未提交证据证明上述公证书违反了法定公证程序，亦未充分证明公证处电脑上存在的软件对第11122号及第17208号公证书的公证步骤产生了实际影响，从而影响其合法性。故对我游公司的该项主张，本院不予支持。
我游公司主张，涉案网站主要提供游戏，且涉案作品在涉案网站所处位置十分隐蔽不易搜索到，实际评分也仅有一人，无法实现传播目的，故不构成侵权。对此本院认为，信息网络传播行为即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。未经著作权人许可实施上述行为即构成对著作权人信息网络传播权的侵害。本案中，根据第11122号及第17208号公证书的内容及我游公司在一审程序中的自认，我游公司将含有涉案作品的被诉侵权软件上传至涉案网站，使得用户可以在其选择的时间和地点下载该软件并通过一定的操作步骤安装到设备上进行阅读。故该行为已经符合信息网络传播行为的构成要件。我游公司并未提交证据证明其行为已经获得著作权人的许可。故一审判决认定我游公司侵害了中文在线公司的信息网络传播权并无不当。我游公司的该项主张缺乏依据，本院不予支持。
此外，我游公司还主张，中文在线公司是通过对苹果设备进行“越狱”实现涉案作品安装的，而一般用户不会选择对苹果设备进行“越狱”操作，则不会获得涉案作品，因而不构成侵权。对此本院认为，首先，用户获得涉案作品的前提是我游公司上传被诉侵权软件的行为，如果没有该行为的存在，即使进行“越狱”操作用户也不可能获得涉案作品。其次，根据日常生活经验，“越狱”通过一定的技术操作即可完成，且实际生活中确实有部分用户选择了“越狱”，我游公司的上传行为确实会使得该部分用户可以在其选定的时间和地点获得涉案作品。故设备是否“越狱”并不影响信息网络传播行为的构成，对我游公司的该项主张本院不予支持。
我游公司主张一审判决的损害赔偿金额不合理，缺乏法律依据且违背比例原则。对此本院认为，一审法院综合考虑涉案作品的知名度、市场价值，被告侵权具体方式、主观过错程度等因素，对中文在线公司主张的赔偿数额及公证费予以全额支持并不不当。我游公司虽主张该损害赔偿金额不合理但并未提交证据证明，故对其该项主张本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费九千五百五十一元五角，由杭州我游科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯刚
审 判 员 章瑾
审 判 员 宋鹏
二〇一七年十一月二十四日
法官助理 张倩
书 记 员 汪舟