湖州市吴兴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0502刑初12号
公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。
被告人赵大建，男，1988年8月10日出生，汉族，小学文化程度，农民，住址广西省宾阳县。因本案于2016年4月20日被湖州市公安局湖州经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月20日变更为取保候审。2017年1月16日由本院决定被依法逮捕。现羁押于湖州市看守所。
辩护人胡峰，浙江银湖律师事务所律师。
被告人赵大东，男，1987年6月9日出生，汉族，小学文化程度，农民，住址广西省宾阳县。因本案于2016年5月30日被湖州市公安局湖州经济技术开发区分局刑事拘留，同年6月2日变更为取保候审。2017年1月16日由本院决定被依法逮捕。现羁押于湖州市看守所。
辩护人孙静，浙江银湖律师事务所律师。
被告人陆甲基，男，1984年4月16日出生，汉族，小学文化程度，农民，住址广西省宾阳县。因本案于2016年5月30日被湖州市公安局湖州经济技术开发区分局刑事拘留，同年6月2日变更为取保候审。2017年1月16日由本院决定被依法逮捕。现羁押于湖州市看守所。
辩护人谢竹颖，浙江银湖律师事务所律师。
湖州市吴兴区人民检察院以吴检公诉刑诉[2016]1612号起诉书指控被告人赵大建、赵大东、陆甲基犯盗窃罪，于2016年12月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。后本案依法转为普通程序，并再次公开开庭进行了审理。湖州市吴兴区人民检察院指派代理检察员徐某出庭支持公诉，被告人赵大建及辩护人胡峰、被告人赵大东及辩护人孙静、被告人陆甲基及辩护人谢竹颖到庭参加诉讼。期间延长审限一次。本案现已审理终结。
湖州市吴兴区人民检察院指控，2016年2月，被告人赵大建、赵大东、陆甲基经预谋，由被告人赵大东负责筹备犯罪工具（电脑、手机、木某等）并与洗钱方联系，由被告人赵大建、陆甲基负责发送含有木马程序的短信，在广西宾阳县新桥镇赵村一租房内，向全国不特定人员发送含有木马程序的手机短信，并通过该木马程序盗取、拦截被害人的手机信息，以网络消费等方式盗窃被害人手机绑定银行卡内的钱财，后又通过委托洗钱的方式获取赃款。共计窃得人民币249132.58元，其中150000元系未遂。为支持上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被害人陈述、被告人供述、书证等证据，据此公诉机关认为被告人赵大建、赵大东、陆甲基已构成盗窃罪，且属数额巨大，请求法庭依法惩处。
被告人赵大建、赵大东、陆甲基对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
三被告人的辩护人对起诉书指控的罪名均无异议，对事实有异议，认为公诉机关指控的第一次犯罪事实的数额应按被告人实际获得数额25000元认定，第二次犯罪事实的犯罪数额应为19788元。若第一起犯罪数额按被害人被骗的全部数额认定，则被告人应认定为从犯。
经审理查明，2016年2月，被告人赵大建、赵大东、陆甲基经预谋，由被告人赵大东负责筹备犯罪工具（作案电脑、作案手机）、购买被害人信息、木某等，并与洗钱方联系，由被告人赵大建、陆甲基负责发送含有木马程序的短信，在广西宾阳县新桥镇赵村一租房内，向全国不特定人员发送含有木马程序的手机短信，并通过该木马程序拦截被害人的手机信息，以网络消费等方式骗得被害人手机绑定银行卡内的钱财，后又通过委托洗钱的方式获取赃款。
1、2016年3月3日，被告人赵大建、赵大东、陆甲基采用上述方式从被害人杨某建设银行卡内骗取人民币197579元，其中150000元因被某金融平台冻结而未得逞，剩余47579元中的25000元被三被告人均分，其余被洗钱公司收取。案发后，冻结的钱款已返还被害人。
2、2016年2月27日，被告人赵大东、陆甲基、赵大建采用上述方式从被害人庄某工商银行卡骗取人民币51553.58元，其中被告人赵大东、赵大建、陆甲基用该款购得乐视手机一部，该手机已被公安机关扣押。
综上，被告人赵大建、赵大东、陆甲基诈骗作案两次，所骗金额共计人民币249132.58元，其中99132.58元既遂、150000元未遂。
另查明，案发后，被告人赵大建、赵大东、陆甲基退缴赃款人民币50000元，已发还被害人杨某。
又查明，案发后，被告人赵大建劝说被告人赵大东、陆甲基于2016年5月30日向湖州市公安局湖州经济技术开发区分局刑侦大队投案，被告人赵大东、陆甲基到案后如实供述了自己的罪行。
上述事实，被告人赵大建、赵大东、陆甲基在开庭审理过程中亦无异议，并有人口信息、接受证据清单、银行账户明细、扣押决定书、扣押、发还清单、协助查询财产通知书，调取证据通知书、乐视电子商务（北京）有限公司关于乐视商城调取证据的说明、调证光盘；被害人杨某、庄某的陈述；证人赵某、吴某,4的证言；公安机关侦查人员出具的抓获经过、到案经过、情况说明；被告人赵大东、赵大建、陆甲基的供述及辩解等证据予以证实，足以认定。
关于辩护人提出的起诉书指控的第一起犯罪事实的数额应按照被告人实际获得数额认定的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。
关于辩护人提出的起诉书指控的第二起的金额应为19788元的意见，本院审理认为，被害人庄某的陈述、乐视电子商务（北京）有限公司出具的说明、调证光盘及银行交易明细能相互印证，证实被害人被骗取人民币51553.58元，对上述意见不予采纳。
本院认为，被告人赵大建、赵大东、陆甲基以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依法应予分别惩处。被告人赵大建、赵大东、陆甲基经预谋，通过发送木马短信的方式，欺骗被害人点开虚假链接，骗取被害人银行卡内钱财，其行为应定诈骗罪。公诉机关关于三被告人犯盗窃罪的指控依法予以纠正。被告人赵大建、赵大东、陆甲基经预谋共同实施诈骗犯罪，准备犯罪工具、发送木马信息、拦截被害人手机短信等行为，地位、作用积极，不属从犯，对辩护人提出的被告人赵大建、赵大东、陆甲基系从犯的辩护意见不予采纳。被告人赵大建到案后劝说同案人投案自首，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。辩护人据此提出的辩护意见，本院依法予以采纳。被告人赵大东、陆甲基能主动投案，到案后如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人赵大建到案后能如实供述自己的罪行并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人赵大建、赵大东、陆甲基已退赔被害人部分损失，可酌情从轻处罚。根据被告人赵大建、赵大东、陆甲基的犯罪事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度以及归案后的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵大建犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的31日，即刑期自2017年1月16日起至2020年6月14日止。罚金限于本判决生效之日起十五内向本院缴纳）。
二、被告人赵大东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的4日，即刑期自2017年1月16日起至2020年7月11日止。罚金限于本判决生效之日起十五内向本院缴纳）。
三、被告人陆甲基犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的4日，即刑期自2017年1月16日起至2020年7月11日止。罚金限于本判决生效之日起十五内向本院缴纳）。
四、责令被告人赵大建、赵大东、陆甲基退赔其余违法所得人民币五万一千五百五十三元五角八分，发还被害人庄文俊（扣押在案的乐视手机一部依法处理后所得款项发还被害人，不足部分继续追缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王进炎
人民陪审员 潘春春
人民陪审员 汪 瑛
二〇一七年七月二十日
书 记 员 段梦圆