广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤19刑终58号
原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹庆积，男，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为广西壮族自治区灵山县（以上身份情况均系自报）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年6月23日被羁押，同月24日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人冯充，广东国锋律师事务所律师。
广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人邹庆积犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月23日作出（2015）东一法刑初字第2804号刑事判决。宣判后，原审被告人邹庆积不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人邹庆积，并听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2015年6月开始，被告人邹庆积使用137××××0220的号码帮助一名叫“阿新”（在逃）的男子贩卖海洛因给王某（已判刑），王某将购得的海洛因进行分包后再贩卖给其他吸毒人员。具体犯罪事实如下：
2015年6月8日8时许，被告人邹庆积帮助“阿新”在东莞市中堂镇客运站附近一加油站处贩卖380元海洛因给王某。
2015年6月15日14时许，被告人邹庆积帮助“阿新”在东莞市中堂镇吴家涌村一出租屋楼下贩卖380元海洛因给王某。
2015年6月18日13时许，被告人邹庆积帮助“阿新”在东莞市中堂镇吴家涌村一出租屋楼下贩卖380元海洛因给王某。
2015年6月23日15时许，王某配合公安机关通过电话联系“阿新”购买2克海洛因，公安机关在东莞市中堂镇吴家涌村一出租屋前将前往送货的邹庆积抓获归案，当场在邹庆积身上缴获可疑白色颗粒1包重2.22克（经检验鉴定，检验出海洛因成分）及作案工具手机一部。
原判认定上述事实的证据有：涉案毒品、手机等物品，检验鉴定报告，现场检测报告，到案经过，称重、提取笔录，扣押清单，户籍材料，手机通话记录照片，通话清单，抓获录像，证人卢某甲、王某的证言及辨认笔录，上诉人邹庆积的供述和辩解等。
原判认为，被告人邹庆积无视国法，明知是毒品而多次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。视被告人邹庆积的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人邹庆积犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元。二、随案移送的手机一部，是作案工具，依法予以没收，上缴国库。
上诉人邹庆积提出：其没有贩卖毒品；王某存在诬陷其的可能，其没有和王某的通话记录；请求改判无罪。
辩护人冯充提出：1、除抓获录像外，邹庆积一直否认贩毒；除王某的供述外没有证据证明王某以前向邹庆积购买过毒品，王某为了立功可能诬陷邹庆积；本案认定邹庆积贩毒的证据不足，应判决无罪。2、邹庆积系初犯，当日的贩卖行为属于犯罪未遂，邹庆积应认定为从犯。综上原判认定邹庆积贩卖毒品情节严重不能成立，量刑过重，应予以改判。
经审理查明：上诉人邹庆积与一名叫“阿新”（在逃）的男子贩卖海洛因给王某（已判刑），王某将购得的海洛因进行分包后再贩卖给其他吸毒人员。2015年6月23日15时许，王某归案后配合公安机关通过电话联系“阿新”购买2克海洛因，后公安机关在东莞市中堂镇吴家涌村一出租屋前将前来送毒品的邹庆积抓获归案，并当场在邹庆积的身上缴获可疑白色颗粒1包重2.22克（经检验，含海洛因成分）及作案工具手机一部。
上述事实，有以下证据予以证实：
（一）物证
涉案毒品海洛因、手机等物品：系从上诉人邹庆积处扣押的毒品和手机等。
（二）鉴定意见
检验鉴定报告：证实从上诉人邹庆积身上缴获的白色颗粒检验出海洛因成分。
（三）书证
1、到案经过：证实2013年6月23日15时许，民警将上诉人邹庆积抓获，邹庆积系被动归案。
2、常住人口基本信息：证实上诉人邹庆积的身份情况。
3、扣押决定书、扣押清单：证实公安机关从上诉人邹庆积的身上缴获一包白色颗粒，手机一部。
4、称量笔录和提取笔录：证实公安机关对从上诉人邹庆积身上提取和称量毒品的情况，毒品净重2.22克。
5、毒品缴交收据：证实公安机关对涉案毒品进行处理的情况。
6、现场检测报告书：证实上诉人邹庆积的吗啡类毒品快速检测均呈阳性。
7、手机通话记录照片：证实上诉人邹庆积被缴获的手机与证人王某供述的“阿新”的158××××8761号码有多次通话记录。
8、通话清单：证实证人王某使用的号码为130××××9199，与“阿新”的158××××8761号码在6月21日有3次通话记录，23日有8次通话记录。“阿新”的158××××8761号码与上诉人邹庆积被缴获的137××××0220手机号码于2015年5月29日、6月1日、2日、6日、8日、14日、17日、18日、19日、21日、23日均有通话记录。
（四）证人证言
1、证人卢某乙的证言：2015年6月22日，王某交代可以协助公安机关抓获上家“阿新”，“阿新”使用的手机号码是158××××8761。6月23日11时至15时许，王某通过手机130××××9199不断联系上家“阿新”，并约定在东莞市中堂镇一加油站附近交易毒品海洛因。当日14时许，公安机关组织人员进行伏击，王某在车上负责监视和联系上家。当日15时许，一名穿红色上衣、蓝色牛仔裤的男子乘坐一辆摩托车过来，王某确认该男子就是上家。于是伏击队员上前抓捕该男子（邹庆积），我立即进行视频录像，该男子初步交代犯罪事实，民警从该男子身上缴获可疑毒品及手机（137××××0220）一部等，当继续追问该男子的住所及上家位置时，该男子未交代。在抓获后，“阿新”通过手机158××××8761不断联系邹庆积和王某，王某称未见送货的人，要求“阿新”本人送货出来，但“阿新”拒绝，同时“阿新”不断致电给邹庆积，但由于邹庆积拒绝配合，公安机关无法抓获“阿新”。
2、证人王某的证言：2015年5月，我通过一个叫周建民的老乡知道“阿新”（在广州新塘）处有海洛因卖，“阿新”的电话号码是158开头的。我就只有“阿新”一个号码。我向“阿新”购买过三次毒品。三次都是同一个人和我交易。我被抓后配合公安机关联系“阿新”购买2克毒品，并带民警到约定的地点将前来交易的男子抓获。
辨认笔录：经辨认，王某辨认出上诉人邹庆积就是与其进行毒品交易的男子。
指认笔录：王某指认东莞市G107国道中堂镇路段一加油站和中堂镇一出租屋（永州楼）楼下路段就是其向“阿新”购买毒品的地点。
（五）视听资料
抓捕录像：证实公安人员在邹庆积身上缴获白色颗粒一包、手机一部，邹当场承认白色颗粒是“白粉”，是别人叫其送到现场的。此时“阿新”（158××××8761）拨打邹庆积的手机，公安机关询问邹是否上家及是否愿意配合公安机关抓获上家，但由于邹拒绝配合，公安机关无法抓获“阿新”。
（六）上诉人的供述和辩解
上诉人邹庆积的供述和辩解：我随身携带了一种叫“白粉”的毒品，是2015年6月23日2时许我以500元向一名称呼为“兄弟”的男子处买的。我是2015年6月21日晚在新塘镇认识的“兄弟”的。我不知道他的电话号码，也没有其他联系方式。民警在我身上查获的白粉称量后是2.22克。我买毒品是想自己尝试一下，没有卖。我被抓时声称身上的毒品是用于贩卖的，是因为当时害怕，所以乱说的。我手机里与158××××8761号码的通话记录是“四哥”叫我去摘荔枝的。
指认笔录：上诉人邹庆积指认了其被查获的毒品、手机以及通话记录。
对上诉人邹庆积及辩护人冯充所提意见，经查：1、本案中，系贩毒人员王某归案后配合公安机关抓捕上家，后公安机关将前来送毒品的邹庆积抓获，民警当场在邹庆积的身上查获海洛因及手机一部。通话清单显示邹庆积的手机号码、王某的手机号码分别在案发时间段进行联系。抓捕录像显示邹庆积承认是前来送毒品的，且不愿配合公安机关抓捕打来电话的“阿新”。综合以上事实、证据并结合王某、卢建明的证言，本案足以认定邹庆积的行为构成贩卖毒品罪。2、根据通话清单，“阿新”的手机号码158××××8761在6月8日、15日、18日并无与王某的手机号码130××××9199产生通话记录。证人王某在证言中对于交易时间、地点的陈述亦存在前后不一致之处。故认定邹庆积在6月8日、15日、18日分别帮助“阿新”向王某贩卖毒品的证据不足，原判认定邹庆积多次贩毒情节严重不当，本院予以纠正。
本院认为，上诉人邹庆积无视国法，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原判认定邹庆积多次贩毒、情节严重的证据不足，导致量刑过重，本院予以纠正。对上诉人邹庆积及辩护人冯充所提意见中，能够成立的，本院予以采纳并在量刑时予以体现。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法刑初字第2804号刑事判决第一项对上诉人邹庆积的定罪部分及第二项。
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法刑初字第2804号刑事判决第一项对上诉人邹庆积的量刑部分。
三、上诉人邹庆积犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月23日起至2017年6月22日止。罚金从判决生效之日起一个月内向原审法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋坤鹤
代理审判员 胡炳辉
代理审判员 何颜宇
二〇一六年三月十六日
书 记 员 谢雪平