湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂12刑终1号
原公诉机关:湖北省嘉鱼县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：胡小龙，男，1965年10月20日出生，汉族，湖北省通城县人，高中文化，原通城县公安局刑侦大队民警，户籍地通城县，住通城县。因本案于2015年10月9日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于嘉鱼县看守所。
辩护人李三明，湖北泰元律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：曹海，男，1979年8月7日出生，汉族，湖南省临湘市人，高中文化，无固定职业，户籍地湖南省临湘市，住广东省东莞市万江区。因本案于2015年10月10日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于嘉鱼县看守所。
原审被告人：彭星，曾用名彭志诚，绰号“毛毛”，男，1990年3月20日出生，汉族，湖北省通城县人，无固定职业，户籍地通城县，住通城县。2013年1月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2015年11月1日被刑事拘留，同月13日被逮捕。现羁押于嘉鱼县看守所。
原审被告人：熊林先，绰号“五矮子”“老五”“五爹”，男，1964年4月24日出生，汉族，湖北省通城县人，初中文化，无固定职业，户籍地通城县，现居住通城县。1986年12月因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年。因本案于2015年10月21日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于嘉鱼县看守所。
原审被告人：黎强高，绰号“高伢”“二高”，男，1976年10月5日出生，汉族，湖北省通城县人，初中文化，无固定职业，户籍地通城县，住通城县。因本案于2015年11月17日被取保候审，2016年5月25日被行政拘留，同月31日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕，2016年11月22日被取保候审。
原审被告人：唐仁落，绰号“唐老鸭”，男，1972年5月20日出生，汉族，湖北省通城县人，高中文化，无固定职业，住通城县。因本案于2015年12月10日被取保候审,2016年10月17日被逮捕，2016年11月21日被取保候审。
原审被告人：桂进辉，男，1973年7月15日出生，汉族，湖北省通城县人，初中文化，无固定职业，户籍地通城县，住通城县。因本案于2015年12月28日被取保候审,2016年10月17日被逮捕，2016年11月21日被取保候审。
原审被告人：易勇，绰号“畅畅”，男，1985年9月4日出生，汉族，湖北省通城县人，初中文化，无固定职业，户籍地通城县，住通城县。因本案于2016年1月6日被羁押，同月9日被取保候审，2016年10月17日被逮捕，同年11月3日被取保候审。
原审被告人：罗志明，绰号“师傅”，男，1970年5月18日出生，汉族，湖北省通城县人，初中文化，无固定职业，住通城县。因本案于2015年11月16日被取保候审，2016年10月17日被逮捕。2016年11月21日被取保候审。
湖北省嘉鱼县人民法院审理嘉鱼县人民检察院指控原审被告人胡小龙、曹海、熊林先、彭星、罗志明、黎强高、唐仁落、桂进辉、易勇犯开设赌场罪一案，于2016年11月16日作出（2016）鄂1221刑初118号刑事判决。宣判后，在上诉期内，原审被告人胡小龙、曹海提出上诉。本院于2017年1月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定：
1.1987年12月，被告人胡小龙到通城县公安局工作。2003年始，胡小龙在自家以开茶馆的形式，多次邀约他人进行赌博活动并从中营利。2010年下半年至2011年下半年，胡小龙和被告人曹海及黄某（另案处理）合伙在通城县隽水镇粮道街胡小龙老家开设赌场。并邀约了被告人彭星、罗志明、桂进辉和黎某1（另案处理）及刘某1后、郭某、肖某、黎某2等人以扑克牌玩“斗牛”、“三公”等形式多次进行赌博活动。胡小龙负责赌场安全和维护赌场秩序。黄某负责邀约参赌人员。彭星在赌场中发牌和按每注赌资的5%抽取渔利款。罗志明等人带头赌博，提高赌注，以便多收取渔利款并从中获利。桂进辉在赌场发放高利贷，以每借1万元收取300元利息款。每场赌博完毕后，均可收取1万余元的渔利款。曹海、黄某还给参赌人员发放不等的路费钱。渔利款胡小龙、曹海等人予以均分。
2.2013年7月至9月间，胡小龙和曹海及黄某合伙在通城县隽水镇曹海和胡水良经营的丽车源车行二楼开设赌场。并邀约了彭星、桂进辉、黎某1、何某、刘某2、刘某1、杜某、李某、贺某、吴某1等人以扑克牌玩“三公”、“斗牛”等形式多次进行赌博活动。黄某负责邀约参赌人员。胡小龙负责赌场安全和秩序。彭星负责发牌和抽取渔利款。桂进辉和黎某1在赌场发放高利贷。曹海负责分钱和发放参赌人员路费。每场可获渔利款1万余元，所获渔利款胡小龙、曹海等人予以均分。同年9月8日，通城县公安局接报警后，民警金某1带领协警黎振宇、金某2、徐某1、邓某等人到该车行二楼进行查获，参赌人员吴某1见状跳楼摔伤腿部。胡小龙闻讯赶到现场，踢开房门与金某1发生争吵并将其他参赌人员放走。民警在现场查获赌资款68800元。
3.2013年底，唐仁落和黄某合伙在通城县憶古茶楼开设赌场。黄某邀约了彭星、桂进辉、黎某1、黎某2、刘某1后、黎某3等人以扑克牌玩“三公”等形式多次进行赌博活动。彭星负责发牌和抽取渔利款。桂进辉在赌场发放高利贷。每次下注均可抽取200元的渔利款，每场赌博完毕后，均可抽取渔利款1万余元。所获渔利款由唐仁落、黄某等人均分。
4.2013年底至2014年初，胡小龙、熊林先、曹海、彭星、罗志明、唐仁落、黎强高、黄某、黎某1等人合伙在通城县熊林先经营的帝豪酒店开设赌场。以扑克牌玩“三公”等形式多次进行赌博活动。胡小龙负责赌场的安全和秩序。黄某和黎某1负责邀约参赌人员。彭星在赌场负责发牌和抽取渔利款。罗志明、唐仁落、黎强高带头参与赌博，提高赌注，以便多抽取渔利款。桂进辉和黎强高在赌场发放高利贷。曹海负责分钱和发放给参赌人员路费。每场赌博完毕后，均可收取渔利款1万余元。开设赌场期间，共计获取渔利款20余万元，所获渔利款胡小龙等人予以均分。
5.2015年初至3月间，胡小龙、曹海、黄某、吴某2合伙在通城县龙湾小区胡小龙新家开设赌场。并邀约了彭星、桂进辉、易勇、黎某1等人以扑克牌玩“三公”、“斗牛”等形式多次进行赌博活动。胡小龙负责赌场安全和秩序。黄某负责邀约参赌人员。彭星和黎某1负责发牌和抽取渔利款。曹海、易勇等人带头参与赌博，提高赌注，以便多抽取渔利款。桂进辉在赌场发放高利贷。每场可抽取渔利款1万余元，所获渔利款胡小龙、曹海等人予以均分。同年3月4日20时许，通城县公安局接到举报后，民警徐某2、皮某带队到胡小龙所在的龙湾城小区家中查获被告等人开设的赌场，现场查扣装有抽头渔利款木箱一个，内有现金82400元。
6.2015年11月17日，被告人黎强高因涉嫌犯开设赌场罪被嘉鱼县公安局取保候审。2016年3月，黎强高租用程立华位于通城县隽水镇石泉村一组1-01号房屋开设游戏机室，并购置了八座99炮和六座1000炮捕鱼游戏机各一台，以出钱上分的形式供他人进行赌博活动。同年5月24日23时许，通城县公安局将该游戏机室查封时，当场查扣赌资款1000元和用于赌博游戏机。经鉴定，八座99炮中的六座捕鱼游戏机和六座1000炮捕鱼游戏机均具有赌博功能。
原判认定上述事实，有身份信息资料、到案经过、辨认笔录、扣押清单等，证人刘某1后、刘某2、金某1、徐某2、黄金成、程某等人的证言，各被告人的供述与辩解等证据在卷证实。
原审法院认为，被告人胡小龙、曹海、熊林先、彭星、罗志明、黎强高、唐仁落、桂进辉、易勇以营利为目的，结伙开设赌场，并在开设赌场期间分工明确，其行为均构成开设赌场罪。胡小龙系主犯，具有国家工作人员身份，依法应当从重处罚。曹海系主犯，依法应当从重处罚。熊林先有前科，应当从重处罚，其系从犯，依法应当从轻处罚。彭星系从犯，依法应当从轻处罚，归案后能如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚，其在缓刑考验期内犯新罪，应当依法撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚。罗志明、唐仁落、桂进辉均具有自首情节，系从犯，归案后能如实供述自己的罪行，依法应当从轻或者酌情从轻处罚。黎强高到公安机关投案自首后，在取保候审期间又继续开设赌场，虽有自首情节，可不予考虑其这一自首情节的量刑处罚，归案后能如实供述自己的罪行，系从犯，依法应当从轻和酌情从轻处罚。易勇系从犯，依法应当从轻和酌情处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款第三款、第七十三条、第七十七条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（一）项的规定，判决：一、被告人胡小龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元；二、被告人曹海犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金8万元；三、被告人彭星犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5万元；撤销通城县人民法院（2013）鄂通城刑初字第13号刑事判决书中对被告人彭星宣告缓刑的部分，执行原判刑罚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，余刑九个月零一天，决定执行有期徒刑二年，并处罚金5万元；四、被告人熊林先犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5万元；五、被告人黎强高犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金5万元；六、被告人唐仁落犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3万元；七、被告人桂进辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3万元；八、被告人易勇犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金3万元；九、被告人罗志明犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金3万元。
上诉人胡小龙上诉称：1.一审认定其与曹海等人共同开设赌场的证据不足，证人证言相互矛盾，以听说为主，并非直接证据，且除言词证据外，没有其他证据相印证。2.一审定罪错误，参赌人员均系熟人，且赌博行为不固定，不构成开设赌场罪，其应构成赌博罪。3.一审量刑过重，不能因其系国家工作人员而从重处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人曹海上诉称：1.公安机关两次查获的赌资未现场清点，亦未出具扣押清单，在通城县丽车源车行二楼查获的68800元中有5万元是其妻子包中的现金。2.一审定罪错误，赌博场所不固定，赌博时间不具有持续性，不构成开设赌场罪，其应构成赌博罪。3.其无从重处罚的情节，一审量刑过重。
经二审审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，原审判决所列举的证据均经一审庭审质证，二审予以核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
针对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定评判如下：
1.关于上诉人胡小龙上诉提出一审认定其与曹海等人共同开设赌场的证据不足，证人证言相互矛盾，以听说为主，并非直接证据，且除言词证据外，没有其他证据相印证，胡小龙、上诉人曹海上诉提出一审定罪错误，其不构成开设赌场罪，而应认定为赌博罪的上诉理由。
经查，出警经过、扣押物品清单，证人刘某1、郭某、杜某、李某、金某1、徐某2等人的证言，以及上诉人胡小龙、曹海，原审被告人熊林先、彭星、罗志明、黎强高、唐仁落、桂进辉、易勇的供述与辩解等证据证明，上诉人胡小龙、曹海等人以营利为目的，为赌博提供场所及用具，人员分工明确。胡小龙负责维护赌场安全和秩序，曹海负责分钱和发放参赌人员路费，黄某负责邀约参赌人员，桂进辉、黎强高负责放高利贷，彭星负责发牌和抽取渔利款，罗志明、唐仁落、易勇带头赌博，提高赌注，以便多收取渔利款。其行为均符合开设赌场的构成要件。故上述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人曹海上诉提出公安机关两次查获的赌资未现场清点，亦未出具扣押清单，在通城县丽车源车行二楼查获的68800元中有5万元是其妻子包中的现金，并非赌资的上诉理由。
经查，公安机关对通城县丽车源车行二楼和龙湾小区胡小龙新家查获的赌资予以清点，并出具了扣押物品清单、现场检查笔录和出警经过等材料。上诉人曹海在侦查和审查起诉阶段均未提及丽车源车行二楼赌场查获的赌资中有5万元为其妻子所有。另外，曹海称其妻子在二楼赌场赌博，从现场查获的情况来看，金某1等多名警务人员均证明了搜查丽车源车行二楼赌场的情况，在赌场门口的地上查获约1万元，在赌桌上和桌下查获2万余元，在窗边地上的皮包里查获2万余元，清点后共计68800元，亦与曹海所称查获的赌资中有其妻包中的5万元的情况不符。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人胡小龙、曹海上诉提出一审量刑过重的上诉理由。
经查，上诉人胡小龙、曹海在开设赌场犯罪中起主要作用，系主犯，另根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第（一）项的规定，具有国家工作人员身份的人实施赌博犯罪依法从重处罚。上诉人胡小龙身为人民警察，开设赌场，构成犯罪，依法应从重处罚。一审法院根据案情和相关证据，同时考虑了各被告人不同的量刑情节，予以综合评判，量刑适当。故上述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡小龙、曹海，原审被告人熊林先、彭星、罗志明、黎强高、唐仁落、桂进辉、易勇以营利为目的，结伙开设赌场，并在开设赌场期间分工明确，其行为均构成开设赌场罪。在开设赌场共同犯罪中，胡小龙、曹海起主要作用，系主犯。彭星、熊林先、罗志明、黎强高、唐仁落、桂进辉、易勇起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。胡小龙具有国家工作人员身份，依法应当从重处罚。罗志明、唐仁落、桂进辉、黎强高均具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。熊林先有前科。彭星在缓刑考验期内犯新罪，应当依法撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈娟
审判员 董伟
审判员 陈荣
二〇一七年二月八日
书记员 龚慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；