山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2445号
上诉人（原审被告）：诚泰财产保险股份有限公司云南分公司，住所地昆明市西山区日新中路360号凯旋大厦3-4楼及附楼，统一社会信用代码：。
负责人：李华辉，总经理。
委托诉讼代理人：卫春瑾，男，1988年3月3日出生，汉族，诚泰财产保险股份有限公司山西分公司员工，住太原市滨河西路129号焦煤双创基地B座10层，身份证号：。
被上诉人（原审原告）：徐润平，女，1963年3月6日出生，汉族，山西省五寨县第一人民医院职工，住山西省太原市寇庄西路文兴苑*号楼*单元****室，身份证号：。
委托诉讼代理人：张建毅，山西青翼律师事务所律师。
委托诉讼代理人：景丽丹，山西青翼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：云南旅游汽车有限公司，住所地云南省昆明市官渡区官南路新南站，统一社会信用代码：91530000216523310K。
法定代表人：陈钧，董事长。
原审被告：张海，男，1968年10月16日出生，汉族，云南旅游汽车有限公司司机，住云南省昆明市盘龙区人民东路86号6栋，身份证号：。
原审被告：山西友谊国际旅行社有限公司，住所地太原市双塔西街12号，注册号：140000100086704，组织机构代码：71599532-0。
法定代表人：阎丽俊，董事长。
原审被告：山西众诚假日旅行社有限公司，住所地太原市小店区平阳路103-1号（帝景华府）1幢D座2单元21层2101,统一社会信用代码：140100200629578。
法定代表人：冀勇，总经理。
原审被告：云南七彩之滇国际旅行社有限公司，住所地云南省昆明市官渡区百大城市理想花园二期17幢1单元12层1201号，统一社会信用代码：91530111584835094C。
法定代表人：繆景聪，执行董事兼总�理。
上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司因与被上诉人徐润平、云南旅游汽车有限公司、原审被告张海、山西友谊国际旅行社有限公司、山西众诚假日旅行社有限公司、云南七彩之滇国际旅行社有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院作出的（2016）晋0106民初296号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月16日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司委托诉讼代理人卫春瑾、被上诉人徐润平委托诉讼代理人张建毅、景丽丹均到庭参加诉讼。被上诉人云南旅游汽车有限公司、原审被告张海、山西友谊国际旅行社有限公司、山西众诚假日旅行社有限公司、云南七彩之滇国际旅行社有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决中由上诉人承担的精神损害抚慰金5000元，并依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。《合同法》第一百一十三条第一款规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《合同法》第三百零二条”承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承担人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外”。被告云南旅游汽车有限公司在诚泰保险购买道�客运承运人责任险，每次每人累计出险保额为120万元，诚泰保险与云南旅游汽车有限公司属于合同责任，诚泰保险对徐润平的保险责任仅限于因本次交通事故中造成的损失，原告的精神损害赔偿金超出保险人实际损失的范畴，对于该部分，应当由实际侵权人进行赔偿。2014年12月26日，徐润平乘坐一审被告云南旅游汽车有限公司所属的驾驶员即一审被告张海驾驶的云AL31**大型普通客车在祥云县发生交通事故，徐润平在本次事故中受伤。徐润平依据云南旅游汽车有限公司在我司投保道路客运承运人责任险向我司请求赔偿，徐润平一审请求精神抚慰金10000元，一审法院判决我司承担5000元。根据最高法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释，法释（2003）20号，第一条第三款”本条所称赔偿义务人，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法承担�事责任的自然人、法人或者其他组织”。侵权责任构成要件为，存在违法行为与损害事实，违法行为与损害事实之间存在因果关系，侵权人存在过错，该次事故中，保险人作为履行保险合同的一方，对徐润平的损害事实不存在侵权行为，徐润平因交通事故造成的损害更无因果关系，诚泰保险不是侵权主体，徐润平请求精神损害赔偿无事实依据。根据合同契约精神，我司仅对徐润平实际损失给予合理赔偿。二、诚泰保险关于道路客运承运人责任法第六条第四款规定，精神损害赔偿金不在保险人的保险责任范围内。综上，根据合同法的规定，保险人不履行保险责任不应当超出因合同违约造成的损失。其次，根据最高法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释规定，诚泰保险不是本案的侵权人，与侵权行为无因果关系，精神损害赔偿金的请求对象应当是造�本次事故，并与事故有直接因果关系的实际侵权人。再次，精神损害赔偿金不属于诚泰保险的保险责任。保险的理念是给予被保险人合理的救济，而非从中获利。恳请二审法院依法适用法律法规，作出公平公正的判决。
被上诉人徐润平辩称：本案存在侵权法律关系和旅游合同法律关系的竞合，被上诉人依法选择侵权法律关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中云南旅游汽车有限公司作为用人单位，应依法承担替代责任，对被上诉人的全部损失承担赔偿责任，诚泰财产保险公司虽然不是本案侵权人，但其承保车牌号AL3187事故车辆的道路客运承运人责任险，最高赔偿限额120万元，故应在其承保范围内对被上诉人的损失承担赔偿责任。
被上诉人云南旅游汽车有限公司辩称：一、云南旅游汽车有限公司在云南诚泰保险股份有限公司云南分公司购买了道路客运承运人责任保险，该保险是对云南旅游汽车有限公司的客运车辆发生交通事故时，由保险人在保险限额内对本车人员每人每次损害承担赔偿责任，且该保险最高赔偿限额为120万元，也就是说诚泰保险股份有限公司云南分公司应当在120万元的保险限额内承担每人每次事故赔偿责任。二、精神抚慰金应当在保险限额内赔偿。云南旅游汽车有限公司购买道路客运承运人责任保险的本意是在发生交通事故造成对本车人员，每人每次损害赔偿责任时，由保险公司进行赔付。至于损害赔偿，法律规定应当包含精神抚慰金的赔偿，死亡赔偿金、残疾赔偿金同样具有精神抚慰金的性质，各法院均支持该两项赔偿，并在保险判由保险公司承担�众多判例均表明精神抚慰金也是受害者的一种损失，由保险公司进行赔偿。综上，一审判决事实清楚，判决并无不当，应维持一审判决。
其他原审被告未提出答辩意见。
徐润平向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告一、被告二、被告三、被告四、被告五连带赔偿原告误工费15919.5元、营养费9000元、残疾赔偿金51656元、护理费13058.63元、后续治疗费6000元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费2100元，以上合计107734.13元；2.判令被告六在其承保范围内赔偿原告的上述损失；3.本案诉讼费由被告一到被告五连带承担。
一审法院认定如下：1.对五寨县第一人民医院出具的证明，因盖有医院公章，仅能证明原告系五寨县第一人民医院员工，但该证明不能证明原告因本次事故实际遭受的具体损失，且如果原告的月收入系该证明所载的5306.5元，已超过国家个税起征点，应提供相应的完税证明予以佐证，故对原告要求按照月工资5306.5元为基数计算原告的误工损失不予支持。2.昆明医科大学司法鉴定中心昆医大司法鉴定中心【2015】临床鉴字第187号司法鉴定意见书,在各被告不能举证证明鉴定机构存在资质问题或鉴定结论存在错误的情况下，本院对鉴定结论予以认定。3.对于鉴定费发票，系原告因本次事故受伤做伤残鉴定和后续治疗费用鉴定所产生的正规发票，本院予以认定。4.对于被告张海邮寄至本院提交的与云南旅游汽车有限公司的劳动合同一份和（2015）祥刑初字第173号刑事判决书，虽然并未提交原件，但经本院确认，对（2015）祥刑初字第173号刑事判决书的真实性和内容予以认可。因作为用人单位即本案被告云南旅游汽车有限公司对被告张海提交的劳动合同真实性没有异议，故本院对该劳动合同予以认定，张海是云南旅游汽车有限公司的员工，其驾车负责原告在云南境内的旅游行程系履行职务的行为。因本次事故被云南省祥云县人民法院以交通肇事罪判处有期徒刑三年，缓刑五年。
一审法院认为，机动车交通事故责任是机动车所有人或使用人在机动车发生交通事故造成他人人身损害或财产损失时应承担的侵权损害赔偿责任。根据我国法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。仍有不足的，依照我国《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。本案系一起因旅游合同引起的损害赔偿案件，鉴于原告选择侵权案由，故各被告应根据过错大小承担相应赔偿责任。本案中，原告损害是因被告云南旅游汽车有限公司的驾驶员被告张海驾驶的车辆发生交通事故所致，且被告张海负事故全部责任，因侵权行为发生在被告张海履行职务的过程中，故被告云南旅游汽车有限公司作为用人单位应该对原告全部损失承担赔偿责任；被告山西友谊国际旅行社有限公司作为缔约社，在旅游合同中已明确告知原告所参团的性质为散客拼团、当地成团，不存在擅自将游客即原告转团的过错，故对原告不承担侵权赔偿责任；鉴于缔约社山西友谊国际旅行社有限公司和地接社云南七彩之滇国际旅行社有限公司均为合法有资质的旅游服务公司，山西众诚假日旅行社有限公司按照旅游法规定选择了有资质的旅行社进行组团，也不存在过失行为，对原告的损害不承担侵权赔偿责任；鉴于被告云南七彩之滇国际旅行社有限公司选择了有资质的公司即被告云南旅游汽车有限公司作为运输服务的提供者，�告云南旅游汽车有限公司派遣的驾驶员也有驾驶资质，故被告云南七彩之滇国际旅行社有限公司对原告的损伤没有过错，不承担侵权责任；被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司作为肇事车辆的承保人，并为肇事车辆提供了旅游组合险，应当在保险范围内优先赔付原告。
关于误工费，因原告提交的五寨县第一人民医院的证明无法证明原告因本次事故遭受的实际损失，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，原告因伤致残持续误工的，误工时间计算值定残日前一天，故原告的误工时间为93天；根据原告提交的五寨县第一人民医院的证明，原告系五寨县第一人民医院的员工，因原告诉请的工资标准每月5306.5已超过个税起征点而无纳税证明及工资表予以佐证，故对原告主张的工资收入为每月5306.5�不予认定，原告的误工费以2015年山西省卫生和社会工作的年均工资48349元计算为12319.06元。关于营养费，原告主张的90天营养期，因没有鉴定机构出具的对营养期的认定，也没有医疗机构的医嘱，故对原告的90天营养期不予认可。但考虑到原告因本次事故构成十级伤残，在大理学院附属医院住院治疗28天，故本院认定营养期间同住院期间28天，每天按100元计，营养费为2800元。关于残疾赔偿金51656元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于精神损害赔偿金，原告因此事故构成十级伤残，故本院酌定精神损害抚慰金为5000元。关于护理费，原告主张的护理期间因没有医疗机构的证明，也没有鉴定机构出具的鉴定意见予以证明，故对护理期为90天不予认可。考虑到原告因本次事故导致胸部肋弓处骨折，对原告生活自理造成影响，故本院酌定护理期为30天；因原告没有提供其儿子在大地保险公司工作的工作证明及收入证明，故原告儿子的护理费以山西省2015年居民服务、修理及其他服务业年均工资36933元计算为3035.59元。关于后续治疗费6000元，有昆明医科大学司法鉴定中心出具的昆医大司法鉴定中心【2015】临床鉴字第187号鉴定书的鉴定意见为证，故本院对此予以支持。关于鉴定费2100元，有合法票据，本院予以支持。关于云南旅游汽车有限公司要求将其为原告在北京积水潭医院垫付的治疗费151.04元从后续治疗费中扣减的请求，因有票据为证，且原告同意扣减，本院予以支持。核减上述费用以后，原告的各项损失为82759.61元。由被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司在保险限额内先行赔付82759.61元。判决：一、被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告徐润平各项损失共计82759.61元；二、驳回原告徐润平的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司向法庭提供该公司道路客运承运人责任保险条款，其中第六条第（四）项内容为精神损害赔偿，保险人不负责赔偿。被上诉人质证认为该保险条款对投保人有效，对被上诉人而言，应承担该精神损害赔偿。上诉人与被上诉人对一审查明的其他事实均无异议。本院查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，原审被告云南旅游汽车有限公司与上诉人的客运承运人保险合同附件之一保险条款第六条为下列损失、费用和责任，保险人也不负责赔偿：（四）精神损害赔偿。
本院认为，上诉人承担本案赔偿责任的依据为与原审被告云南旅游汽车有限公司所签订的道路客运承运人保险单，该保险单中载明合同附件包括保险条款。本案的赔偿�受到该保险条款约束。由于保险条款中明确载明精神损害保险人不负责赔偿，上诉人据此不应承担精神损害赔偿，由于侵权损害是因原审被告云南旅游汽车有限公司的驾驶员张海驾车发生交通事故所致，且张海负事故全部责任，该侵权行为发生在张海履行职务的过程中，故云南旅游汽车有限公司作为用人单位应该对此全部损失承担赔偿责任。该赔偿责任因其投保由上诉人在保险范围内承担。对于超出上诉人保险范围的精神损害赔偿应由云南旅游汽车有限公司承担。对上诉人的相关上诉理由予以支持。
综上所述，诚泰财产保险股份有限公司云南分公司的上诉请求成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初296号民事判决第二项,”二、驳回原告徐润平的其他诉讼请求”；
二、撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初296号民事判决第一项,”一、被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告徐润平各项损失共计82759.61元”；
三、变更山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初296号民事判决第一项为：”一、上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十五日内赔付被上诉人徐润平各项损失共计77759.61元”；
四、原审被告云南旅游汽车有限公司于本判决生效之日起十五日内赔付被上诉人徐润平精神损害抚慰金5000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《�华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件一审诉讼费912元，由云南旅游汽车有限公司负担。二审诉讼费500元，由云南旅游汽车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 峻
审判员 刘 涛
审判员 郝文晋
二〇一七年八月十六日
书记员 张丹丹