浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2010）浙商提字第72号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：玉环县××气
体有限公司。住所地：浙江省××××村。
法定代表人：施××。
委托代理人：林×。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：玉环××气体
有限公司。住所地：浙江省××××街道知青塘。
法定代表人：李×。
委托代理人：林××。
委托代理人：黄××。
申请再审人玉环县××气体有限公司（以下简称东方某
某）因与被申请人玉环××气体有限公司（以下简称圣洁××
）联营合同纠纷一案，不服台州市中级人民法院（2011）浙台
商终字第91号民事判决和玉环县人民法院（2009）台玉商初字
第2644号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年8月30日
作出（2011）浙民申字第684号民事裁定，提审本案，中止原
判决的执行。本院依法组成合议庭，于2011年10月17日公开开
庭进行了审理。东方某某的法定代表人施××及委托代理人林
×，圣洁××的委托代理人林××、黄××到庭参加诉讼。本
案现已审理终结。
一审玉环县人民法院审理认定：2004年4月18日，原告圣洁××与被告东方某某签订合作协议，约定双方合作后的股份
各占50％，被告以围墙围界的出让土地（长61.8m、宽34.5m）
和地上建筑物及生产设备作价为210万元投入合作，原告以地
上建筑物及生产设备作价为80万元投入合作，由原告支付给被
告65万元差价款。双方对各自投入的财产进行合并，共同生产
经营化学危险品。此后，双方进行联合生产经营。2009年2月1
8日，被告向一审法院起诉请求解除双方2004年4月18日签订的
合作协议。一审法院于2009年6月1日作出判决，解除双方的联
营关系。在本案诉讼中，双方就联营体共同资产中的现金、银
行存款和应收帐款进行协议分割并自行履行完毕。现双方一致
确认联营体剩余资产有被告公某围墙围界内的土地和地上建筑
物、围墙外的一只大水池、围墙内的动产、原告公某租赁场地
内的地上棚及动产。该些资产中不动产（在被告处）经台州中
天资产评估有限公某评估作价为2628680元，空分机设备（在
被告处）经评估为328000元，其余动产（在被告公某内、原告
租赁的场地内）经双方协商同意作价130万元。具体双方乙营
期间剩余资产经双方一致确认为：中天评报（2010）167号资
产评估报告书中除了1号小水池、价值2086元简易棚外的资产
；台价鉴（2010）32号价格鉴定结论书中的设备；双方作价10
0万元的动产，详见由李某某和施××两人签字的《原被告双
方甲定鉴定的清单》；双方对遗漏财产作价30万元的动产，详
见一审法院2010年5月10日《关于核对遗漏财产的询问笔录》
中经双方甲认的资产。
原告以联营协议已经解除，被告未就联营财产和所得收益进行清算和分割为由，于2009年9月14日向一审法院提起诉
讼，请求判令：1、被告给付原告联营期间的存量现金50％计
人民币1014363.72元（暂计至2009年7月22日，已经分配的除
外），并继续就2009年7月23日以后至实际履行给付之日止收
入的现金按各50％分享；2、对原、被告投入联营的全部资产
（包括土地使用权、地上建筑物、生产机器设备等），由双方
竞价方式确定资产归属，并按各50％进行货币分割；3、责令
被告提供相关财务资料（包括2009年7月23日以后的财务资料
），由双方就联营期间发生的债权债务及收益等自行清算，并
按清算结果判由双方按各50％比例分享和分担。诉讼中，因双
方就现金、银行存款和应收帐款达成调解协议并已自动履行，
且以另行主张为由，原告撤回对2009年7月23日以后至实际履
行给付之日止收入的现金按各50％分享的请求，变更诉讼请求
为：要求对剩余的资产分割一半，资产变现采取竞价或拍卖的
方式。如双方调解，且被告在一个月内直接交付财产，则原告
愿意出价1200万元取得该剩余资产；如法院判决，则原告同意
出价800万元。被告答辩称：对双方乙营及法院解除联营协议
的事实、各自出资联营及股份比例情况、截止2009年7月22日
前投入、收益等按50％比例分割的总体分配比例没有异议。联
营期间，双方各自名下的财产应归各自所有，厂房、土地、空
分设备、配电间附属设施应归被告，价格按照评估的合理价格
，并减去应剔除的部分。联营期间购买了一套空分机设备，该
设备已在被告的生产许可证当中作为主要生产设备登记，与权
证不可分离，应判决给被告所有。至于其它的设备可以以竞价等方式确定权属。如被告全部承受则只能出价352.8万元。
一审法院审理认为：原、被告双方在联营合同解除后，
原告请求对联营资产按照股份比例进行分割处理，于法有据，
予以支持。在诉讼中，双方就联营资产中的现金、银行存款和
应收款进行了协议分割并自行履行完毕，予以准许。双方诉争
的土地、房屋不动产和机器设备、办公用品等动产，系双方乙
营时投入的财产和在联营期间购置的财产，按照法律规定和双
方合同的约定，在性质上应属于甲双方共有财产。对于共有财
产如不能进行实物分割的，应当根据公平原则和法律规定的协
商、折价、竞价或拍卖、变卖取得的价款进行分割。由于丁均
主张取得诉争财产权，又不能协商折价，且双方对委托评估财
产价格的意见又差距甚大，即原告认为评估价只能作为折价处
理的参考价格，实际价格包括动产在内应值800万元，而被告
则认为评估价格过高，实际价格包括动产在内只值352.8万元
。故对本案诉争的共有财产既不能按评估价格折价，也不能以
拍卖、变卖方式进行价款分割，在原、被告双方某某相当的情
况下，应采取以出价高者取得财产和按股份比例向对方支付价
款的方式进行分割为公平合理。现原告明确以800万元价格承
受诉争财产，而被告则要求以352.8万元价格取得诉争财产，
故对原告的主张予以支持，因为这不仅没有损害被告的利益，
反而使被告获得更大的利益。按照原、被告合作协议的约定内
容和实际经营事实，原、被告双方的联营性质应系合伙型联营
，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答
》中虽有“在清退联营投资时，联营各方原投入的设备、房屋等固定资产，原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还
原物确有困难的，作价还款”的规定，但就本案而言，被告在
联营时投入的财产有不动产和动产，原告投入的主要是动产，
并通过现金找补方式，使双方投入的财产合并共有，且联营时
投入的不动产已大幅升值，而投入的动产或已消耗或仅有残值
，故不能简单以原物返还处理，而是应当根据公平合理原则予
以分割为宜。至于被告提出其投入联营的不动产和空分机等设
备与其企业生产许可证不可分离的问题，因为本案诉争的是联
营体的财产分割，并不涉及行政许可等权利处理，且被告也没
有举证证明联营体的财产分割必然导致经营许可证或营业执照
被强制注销，故对被告上述主张不能采纳。原告在诉讼中撤回
对2009年7月23日以后至实际履行给付之日止收入的现金按各5
0％分享的请求，系其诉讼权利的自行处分，予以准许。据此
，一审法院依照《中华某某共和国民法通则》第四条、第五十
二条，《中华某某共和国物权法》第一百条，《最高人民法院
关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条的规定，
于2010年12月27日作出判决：一、原、被告双方共有的剩余联
营资产（详见附件双方乙营期间剩余资产清单）的权属归于乙
告，由原告于丙判决生效后一个月内给付被告人民币4000000
元。二、现在被告处的共有的剩余联营资产由被告在本判决生
效后一个月内交付给原告。资产过户由原告办理，被告协助配
合，过户所产生的费用由原告自行承担。案件受理费41613元
、鉴定费5400元、6800元，合计人民币53813元，由原、被告
双方各半负担。东方某某不服上述判决，上诉称：1、原判超出被上诉人
诉讼请求范围。在诉讼过程中，虽然双方出于调解需要提出各
自处理意见，但不构成变更诉讼请求。在一方不同意竞价的情
形下，由于其它诉讼请求均与此诉讼请求不可分割，故原一审
法院应按照被上诉人的诉讼请求进行审理，驳回其诉讼请求，
而不应在一方不同意的情况下，以其它方式清算、分割双方财
产。2、原判认定联营双方在联营时投入的土地、房产、设备
及联营期间购置的设备等财产为双方共有，系认定事实错误。
（1）合作双方保持各自主体独立，保持各自财产、许可证照
独立是合同双方的本意。双方只约定将相关财产投入合作经营
，并未约定合并成立新的企业。在合同履行期间，双方无论是
相关证照报批、年检、原有财产和共同购置设备的产权登记，
还是会计帐均分别进行。（2）联营方通过现金折价找补的方
式不能说明不动产等财产共有。因不动产价值进行了评估即认
定联营一方将此单方财产与另一方共有明显不某某同约定，也
无法律依据。3、原判认定联营双方在联营时投入的土地、房
产、设备及联营期间购置的设备等财产为双方共有，系适用法
律错误。（1）原判认定联营系合伙型，即使按此认定，联营
方拥有各自的财产，并非只要联营，相应财产就共有。（2）
根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解
答》第七条第（二）款的规定，上诉人原投入合作经营的土地
、房产等应原物返还。（3）原判认定的不动产升值、动产贬
值的事实无误，但据此事实不能原物返还，明显错误。4、原
判认定联营财产产权归属与许可证照无关的理由明显无视相关规定，无视一个危化企业的生存。请求撤销原判，发回重审，
或依法改判诉争的土地使用权、厂房产权归上诉人，其它动产
产权物归原主，未获产权方按上述财产依法评定的评估价及双
方议定价的50％享受现金收益。圣洁××答辩称：1、原判未
超出被上诉人诉讼请求范围。2、原判认定联营双方在联营时
投入的土地、房产、设备及联营期间购置的设备等财产为双方
共有，是正确的。（1）原判就联营共有财产进行分割，没有
损害双方保持各自产权、许可证照的独立。本案诉争的只是联
营财产的分割，并不涉及行政许可以及对各自主体存在及经营
问题。（2）联营期间双方各自投入的财产在通过折价并以现
金找补后成为双方共有。其财产所有权与原所有权人分离，成
为联营体所支配的财产。3、原判适用法律正确。（1）《最高
人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条
关于返还原物的前提是原物存在或返还原物不存在困难。由于
投入的动产已被消耗或仅存残值，故无法原物返还。而不动产
，却在升值，依公平合理原则，应当进行分割。（2）由于丁
无法达成分割协议，原判以竞价确定价值并按出资比例进行分
配完全正确。4、上诉人缺乏证据证明联营财产分割必然导致
许可证照被强制注销。本案仅是对联营财产的分割，而生产场
所和设备仅是获得经营许可的诸多条件之一，且这些财产可以
重置。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上
诉，维持原判。
二审法院对一审法院查某的事实予以确认。另查某：土
地、空分、储槽等设备是东方某某申报定点批准书、安全生产许可证的必备条件。
二审法院认为：本案争议的主要焦点是联营终止后资产
如何分割问题。双方乙营后并未登记成立法人企业，按协议书
约定以及实际的生产经营看，应当认定成立的是合伙型联营体
。从协议书看，双方对投资的财产进行合并，且有明确作价，
差额部分以现金找补，故双方原投入的资产应当认定是共同共
有，联营期间双方共同购置的资产亦是共同共有，如采取原物
返还的方式实际违背了当时的约定，对于提供设备、现金找补
的一方明显某某。原一审法院按在双方某某相当的情况下，采
取以出价高者取得财产和按股份比例向对方支付价款的方式进
行分割具有合理性。本案双方从事的是特殊行业，生产场地的
确定、机器设备采购等均需行政许可。按竞价方式确定联营体
资产归被上诉人，可能对上诉人的经营造成障碍，但考虑到被
上诉人800万元的出价实际考虑了特许经营的价值，可弥补上
诉人的损失，且上诉人存在继续从事该行业的可能，原一审的
处理方式并无不妥。此外，按《最高人民法院关于审理联营合
同纠纷案件若干问题的解答》第七条第（二）款的规定，采用
原物返还的方式清退联营投资的前提是原物存在且返还原物不
存在困难。就本案而言，在联营期间，双方原投入的动产已有
损耗，上诉人原投入的不动产存在加层的添附情形，故不应采
用原物返还的方式清退投资。鉴于处理方式是以出价高者取得
财产和按股份比例向对方支付价款，故原一审判决不存在超出
被上诉人诉讼请求范围的问题，同时，有关机器设备系联营各
方原投入还是联营期间购置的事实不必查清，对联营资产重新鉴定已无必要。至于乙一审判决所确定的剩余联营资产，如在
交付时毁损或灭失，被上诉人可以要求上诉人予以折价赔偿。
综上，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，原一审认定事
实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。二审法院于20
11年5月31日依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十
三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41613元，由东方某某负担。
东方某某申请再审称：1、二审判决超出圣洁××的诉请
范围。2、二审判决认定联营双方在联营时投入的土地、房产
、设备为双方共同共有存在严重错误。3、东方某某原投入合
作经营的土地、房产依法应返还，二审判决适用法律错误。4
、东方某某作为特许企业，严格执行“一址一证书”，按二审
判决，东方某某相关许可证照就要被吊销，故侵犯了东方某某
的主体权利。请求撤销一、二审判决，依法改判。
圣洁××答辩称：1、原判以竞价方式确定联营财产的归
属，没有超出诉请范围。2、原判认定双方乙营期间投入的动
产、不动产为双方共有是正确。3、二审判决适用法律正确，
不存在侵犯东方某某主体权利的问题。请求驳回再审申请，维
持二审判决。
东方某某在再审中提供下列证据材料：1、照片一张，用
以证明圣洁××已拥有新的厂房和设备并已投入生产；2、玉
环县安全生产监督管某某“证明”一份，用以证明玉环县只有
两家有资质的工业气体生产企业，即双方当事人；3、“公某
基本情况”一份，用以证明圣洁××目前的基本情况；4、“证据清单”两份，用以证明东方某某已向一审法院提交了相关
证据，但一审法院没有组织质证。
圣洁××认为，对证据1、2，照片是圣洁××现有厂房
是事实，但公某还未投入生产。玉环县确实只有两家有资质的
工业气体生产企业是事实，但两份证据均不属于新证据；对证
据3无异议；对证据4，有无关联性需法院认定，不是提交了就
必须认定。
上述证据材料1-
3，非因东方某某故意或重大过失而未在原一、二审中提供，
且对本案其他证据有补强作用，圣洁××对真实性也无异议，
故本院对真实性和关联性予以确认，对证明力问题，结合本案
其他证据综合认定。证据材料4，实际是东方某某对原审适用
法律程序的看法，不属于证据范畴。
圣洁××在再审中未提供新的证据材料。
经审查，原一、二审判决查某的事实并无不当，本院予
以确认。
本院认为，对于乙审以竞价方式确定讼争财产的归属，
是否超出被申请人诉请范围，有否损害东方某某作为特许企业
的权利的问题，实际上涉及联营体财产如何分割问题。一审诉
讼中，双方对联营体共同资产中的现金、银行存款和应收帐款
达成分割协议并一致确认剩余资产的范围，一审法院对剩余资
产中的不动产（包括土地、地上建筑物等）委托评估公某作价
为2628680元，对空分机设备委托评估公某作价为328000元，
其余动产双方协商同意作价为130万元。因双方当事人对评估价的意见差距很大，即东方某某认为评估价格过高，实际价格
包括动产在内只值352.8万元，圣洁××则认为评估价只能作
为折价处理的参考价，实际价格包括动产在内应值800万元，
双方又均主张取得上述财产，东方某某要求以352.8万元价格
取得，圣洁××愿意以800万元价格承受，一审法院认为在双
方不能协商折价的情况下，既不能按评估价折价，也不能以拍
卖、变卖方式进行价款分割，在双方某某相当的情况下，应采
取以出价高者取得财产并按股份比例支付对方价款的方式进行
分割为公平合理，故支持了圣洁××提出的按800万元折价款
分割财产的请求。采用该种分割联营体财产的方式，在没有特
殊的情况下，应认为具有合理性，也并不违背法律法规保护当
事人财产权利、维护财产效用的基本精神。圣洁××在诉讼中
明确提出以竞价方式确定联营体资产归属的诉请，故一审法院
的处理也并未超出圣洁××诉请范围。但东方某某在一、二审
诉讼中均认为其作为危险化学品生产企业，投入联营的不动产
、空分机设备与其企业生产许可证不可分离，关系到企业的生
存。对此，一审法院认为，本案讼争的是联营体的财产分割，
并不涉及行政许可等权利处理，且东方某某也无举证证明联营
体的财产分割必然导致经营许可证或营业执照被强制注销，故
对东方某某的主张不予采纳。二审法院虽认定土地、空分、储
槽等设备是东方某某申报定点批准书、安全生产许可证的必备
条件，但认为，按竞价方式确定联营体资产归圣洁××，可能
对东方某某的经营造成障碍，但考虑到圣洁××800万元的出
价实际考虑了特许经营的价值，可弥补东方某某的损失，且东方某某存在继续从事该行业的可能，故原审的处理方式并无不
妥。再审中，东方某某认为，危险化学品生产特种行业，严格
执行“一址一证书”，相关财产产权变化，其原取得的生产所
需的前置相关许可证等证照就要被吊销，企业将面临灭顶之灾
。根据一、二审法院查某的事实及本院再审审查的情况综合判
断，本院认为，东方某某投入联营体的土地与其生产经营具有
较大的关联性，理由是：1、按照东方某某提供的玉环县安全
生产监督管某某2011年7月5日出具的证明，玉环县经省安全生
产监督管某某安全生产许可的危险化学品生产（工业气体）企
业仅两家，即东方某某和圣洁××（双方也无异议）；2、按
照《浙江省危险化学品生产、储存建设项目（企业）设立审批
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一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十八条 当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。
…… 二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百一十三条
原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获批准而仍不预交的，裁定按撤诉处理\",\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2016）沪72民初2762号\",\"法院地市\":\"上海海事法院\",\"法院省份\":\"上海\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"3583e936-9039-470f-bc04-a72000af71b6\",\"案件名称\":\"上海琪峰国际物流有限公司与上海倪氏纸业有限公司海上货运代理合同纠纷一审民事裁定书\",\"法院名称\":\"上海海事法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":\"1\",\"诉讼记录段原文\":\"在本院审理原告上海琪峰国际物流有限公司与被告上海倪氏纸业有限公司海上货运代理合同纠纷案中，原告于2016年10月17日以本案纠纷另行主张权利为由，向本院申请撤回起诉，并表示不再交纳上述案件的案件受理费\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1487520000000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"上海琪峰国际物流有限公司与上海倪氏纸业有限公司海上货运代理合同纠纷一审民事裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"上海琪峰国际物流有限公司与上海倪氏纸业有限公司海上货运代理合同纠纷一审民事裁定书
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