浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖民终字第527号
上诉人（原审被告）闵建中。
委托代理人郑鸣。
委托代理人莘志兵。
被上诉人（原审原告）黄贵有。
委托代理人黄玉生。
被上诉人（原审被告）李建荣。
委托代理人戴水珠。
上诉人闵建中与被上诉人黄贵有、李建荣提供劳务者受害责任纠纷一案，湖州市吴兴区人民法院于2013年8月28日作出（2013）湖吴织民初字第56号民事判决，闽建中不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人闵建中及其委托代理人郑鸣、莘志兵，被上诉人黄贵有的委托代理人黄玉生、被上诉人李建荣的委托代理人戴水珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年，李建荣将其位于湖州吴兴区织里镇广盛路61号房屋屋内装修事宜承包给闵建中，承包费用合计37800元，装修事宜结束后李建荣尚结欠闵建中承包款800元，2013年3月5日，经双方协商，李建荣将剩余承包款支付给闵建中，闵建中签字予以确认。2012年5月，李建荣再次将该房屋外走廊等装修事宜承包给闵建中，闵建中指派黄某、黄贵有等人进行装修。2012年5月6日，黄贵有在从事装修事宜时因地滑不慎摔倒受伤，随后被送至湖州市中医院住院治疗，并诊断为左第5前肋、右第4-8肋骨骨折、双胸腔积液。随后至中国人民解放军第九八医院治疗，前后两次治疗合计花去医疗费3769.17元。2013年2月20日，经湖州浙北司法鉴定所鉴定，黄贵有的伤情构成九级伤残，该所建议：1、黄贵有上述损伤误工期限（含住院）拟为4个月；2、护理期限（含住院）拟为1个月，按每天壹人计算；3、营养期限拟为1个月。2013年2月26日，黄贵有与李建荣在湖州市吴兴区织里镇人民调解委员会就黄贵有的伤势赔偿事宜进行协调，但调解无果。2013年3月5日，黄某等装修工人为催讨装修工资至湖州市吴兴区织里镇劳动保障监察中队请求调解，为此该中队通知本案闵建中前来协商，经李建荣与闵建中核算，该房屋屋外走廊装修事宜承包费用合计10000元，除去黄某代领的6000元，李建荣尚结欠闵建中承包款4000元，当日李建荣将4000元承包款支付给闵建中，闵建中在李建荣提供的结算单据上签字予以确认，闵建中用该款项用于发放黄某等装修工人装修工资。黄某、黄贵有等装修工人领取工资后在湖州市吴兴区织里镇劳动保障监察中队制作的工资发放清单上签字确认。现黄贵有以其与李建荣之间存在雇佣关系，要求李建荣承担赔偿责任，闵建中承担连带赔偿责任为由诉至该院。
原审法院审理认为：承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。2011年，李建荣将位于湖州吴兴区织里镇广盛路61号房屋屋内装修事宜承包给闵建中，闵建中交付工作成果后向李建荣领取了报酬，并在李建荣提供的结算单据上签字予以确认。同理，2012年5月，闵建中在并未从事该房屋外走廊装修工作的情况下向李建荣领取相关款项，并在李建荣提供的相关单据上签字确认，应视为闵建中向李建荣承包了该房屋外走廊装修事宜，故本案中李建荣与闵建中之间存在承揽关系。闵建中认为其仅为李建荣与黄某之间的介绍人之主张，该院认为，事故发生后，黄某等人就装修工资事宜多次催促闵建中，2013年3月5日，在湖州市吴兴区织里镇劳动保障监察中队就装修余款支付事宜进行协商，也系李建荣与闵建中之间进行，黄某并无参与，经该中队协调，闵建中向李建荣领取了报酬，并签字予以确认，同时闵建中亦未提供相应的证据予以证实其主张，故对闵建中该主张，该院不予支持。雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。雇佣关系主要从以下两个方面进行判断：第一、受雇人是否为雇用人所选任，并在从事雇佣活动时受雇主的控制和监督，第二、当事人之间是否为一方提供劳务，一方给付报酬。在本案中，闵建中承包了位于湖州吴兴区织里镇广盛路61号房屋屋外走廊装修事宜后，指派黄某、黄贵有等人进行装修，故闵建中与黄贵有之间形成雇佣关系。在雇佣关系中，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主依法应承担赔偿责任。在装修作业过程中，闵建中在黄贵有在从事雇佣活动中未能提供安全的工作环境及保障设施，亦未要求黄贵有采取相应安全生产措施，对于黄贵有之损害，闵建中存在明显过错，其责任比例以70%为宜。黄贵有在施工过程中未采取任何安全措施，在施工作业过程中也未尽安全、谨慎注意义务，在施工过程中未采取任何防护措施，存在重大过失，对其自身损伤亦存在过错，应对自身伤害承担相应责任，其责任比例为30%。经该院核定，黄贵有受伤后所造成的经济损失为：1.医疗费用3769.17元；2.误工费，按照2011年浙江省全社会在岗职工年平均工资35731元／年计算×4个月=11747.18元；3.计算标准同上，护理1个月为2936.79元；4.营养费，30元／天×30天=900元；5.住院伙食补助费，30元／天×10天=300元；6.伤残赔偿金，按照2011年浙江省农村居民人均纯收入13071元／年×20%×20年=52284元；7.鉴定费900元；8.精神损害抚慰金酌情认定10000元，合计82837.14元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、闵建中应赔偿黄贵有医疗费等各项损失计82837.14×70%=57986.00元，限于该判决生效之日起七日内支付；二、驳回黄贵有的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1989元，减半收取994元，由黄贵有负担298元，闵建中负担696元。
闵建中不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对证据认定不当。闵建中并未承揽李建荣其房屋外的装修，而是介绍给了黄某。一审中黄某也出庭作证，明确其是经闵建中介绍到李建荣处从事装修活动的事实。一审法院却以黄某与黄贵有系亲戚，与本案有利害关系为由不予采信。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，与一方当事人或代理人有关系的证人证言不能单独作为认定案件事实依据。但需明确的是这里的利害关系应理解为与有密切关系的一方当事人有利，对他方无密切关系的当事人有害的证言。该《规定》又明确，证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。反之，不利于密切关系当事人的一方，效力起码与一般证人证言等同。证人黄某是否系黄贵有的亲属无从得知，但即使有，也是不利于黄贵有的。因此，对黄某的证言应予认定。二、原审判决认定事实有误。1.闵建中在2012年李建荣的外走廊装修工程中仅是介绍人身份，并非承包。黄贵有也明确闵建中是介绍人，黄某的证言也印证了这一说法。黄贵有受伤后闵建中也未参与调解。6月10日的结算单闵建中领到的2000元系帮黄某代领。闵建中在10000元的结算单上签名是属于帮忙性质的。当时李建荣是以闵建中介绍为由要求闵建中到场并且签字后才肯付余款，对此是早有预谋的。闵建中在其中分文未赚，作为承包人也难以想象。从两张结算单来看，第一张是闵建中承包，所以收款人全部是闵建中，而第二张大部分却是黄某所收。2.若是承揽关系，承包人也应该是黄某而不是闵建中。首先，结算单说明整个工程是10000元。且黄某在原审出庭作证时也明确了是闵建中把该装修介绍给黄某的。黄某单独与李建荣碰头并接下这活的。九名小工都是黄某叫的，整个项目10000元也是黄某拿的再发给其他人的，黄某有该项目的结账本。黄贵有受伤后也是黄某出面和李建荣调解的。结算单上大部分收款人签了黄某的名字，工资发放清单也说明由黄某发给其他小工的，也与其证言相一致。综上，请求二审依法改判或发回重审。
黄贵有答辩称：闵建中讲的是对的，本人是黄某叫去的。黄某和李建荣达成协议，大工每天200元，小工每天100元。李建荣的岳父也是和我们一起买砖头、水泥等建筑材料并一起干活的。小工不是闵建中叫的，工资是李建荣和黄某结算发放的。
李建荣答辩称，闵建中的上诉主张不能成立。签单上大部分虽是黄某签的，但工程是包给闵建中的。闵建中从事建筑装修20多年了，织里街上百分之四五十都是闵建中接的活。因此，李建荣在选任上是没有过失的。
本院二审另查明，在原审法院2013年4月15日的庭审中，本案被上诉人黄贵有的委托代理人黄某出庭作证时陈述闵建中只是介绍黄某去李建荣处干活，其他具体事项不参与。在本院二审庭审中，黄某证实2012年5月，因李建荣的房屋需继续装修而找闵建中，闵建中遂打电话给他让他去李建荣处干活，事后包括闵建中签字的2000元也是由其领取。黄贵有也是其叫去的，连其在内共9人的工资都是李建荣和其结算并发给其他人的。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
综合闵建中的上诉理由和黄贵有、李建荣的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为：1.原审判决认定本案中闵建中系黄贵有的雇主是否正确；2.李建荣、闵建中在本案中是否存在过错，是否应当承担相应责任。
关于争议焦点1，本院认为，认定闵建中与黄贵有之间是否存在雇佣关系，应当考虑以下因素：双方是否存在控制、支配和从属关系，是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬，是继续性提供劳务还是一次性提供工作成果。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。从本院二审查明的事实看，闵建中在接到李建荣请其再次负责装修外走廊装修工程的要求后，虽打电话给黄某，让其前往李建荣处从事装修施工。黄某再叫了黄贵有并和其他施工人员一起在李建荣处从事装修施工。在装修施工结束后，黄某又代表施工人员和李建荣结算并领取报酬予以发放。故根据现有在案证据，闵建中并未在装修过程中控制、监督黄某、黄贵有等人，也并未指定工作场所、提供劳动设备和限定工作时间。因此，上述事实尚不足以认定黄贵友与闵建中之间存在雇佣关系。但闵建中事后在吴兴区织里镇劳动保障监察大队就装修余款进行协商时在黄某、黄贵有等人的装修结算单上签字认可，应认定闵建中在接受李建荣的装修工程发包后再将该工程转包给黄某、黄贵有，闵建中与黄贵有之间存在承揽关系。原审判决认定闵建中系黄贵有的雇主，事实依据不足，本院予以纠正。闵建中就此提出的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于争议焦点2，关于李建荣、闵建中在本案中是否存在选任过失。本院认为，原审判决认定李建荣与闵建中存在承揽关系是正确的。但根据原建设部《家庭居室装饰装修管理试行办法》（以下简称《试行办法》）第六条第2款的规定，对于承接家庭居室装饰装修工程的个体装饰装修从业者，应当持所在地乡镇以上人民政府有关主管部门出具的务工证明、本人身份证、暂时居住证，向工程所在地的建设乡镇主管部门或者指定的机构登记备案，实行“登记注册、持证上岗”的制度。该《试行办法》第七条又规定，凡没有《建筑业企业资质证书》或者建设行政主管部门发放的个体装饰装修从业上岗证书的单位和个人，不得承接家庭居室证书装修工程。本院认为，对于原建设部的部门规章，人民法院应当参照适用。因此，李建荣对其位于湖州吴兴区织里镇广盛路61号房屋屋内装修进行装修施工发包时应当受《试行办法》的规范和调整，对承揽人是否具有相应资质尽到审查义务。但本案中闵建中并未提供相应资质予以证明，故李建荣未尽到审查义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。李建荣应当对其存在选任过失承担相应的赔偿责任。依照上述《试行办法》，闵建中同样应尽到对接受其转包的黄某、黄贵有是否取得建设行政主管部门发放的个体装饰装修从业者上岗证书的审查义务。但闵建中亦未尽到此义务，也未举证证明提醒黄某、黄贵有等施工人员注意采取安全生产措施，对于黄贵有的损害主观上亦均有过错，应当承担相应的责任。综上，本院认定对黄贵有的损失，李建荣承担30%的责任，即应当赔偿黄贵有82837.14×30%=24851.14元。闵建中承担40%的责任，即82837.14×70%=33134.86元。黄贵有在施工过程中未尽到安全注意义务，对其自身损害的发生也有一定的过错，原审判决确定其自行承担30%的责任即24851.14元并无不当。
综上，闵建中的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实不清。此外，本案中，黄贵有在施工中摔倒受伤构成九级伤残，但原审判决在适用法律时引用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条和第二十九条，而上述两条系分别调整丧葬费和死亡赔偿金的计算方法。在本案中适用上述两条，显然属于适用法律错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2013）湖吴织民初字第56号民事判决；
二、李建荣在本判决送达之日起十日内赔偿黄贵有医疗费等各项损失共24851.14元；
三、闵建中在本判决送达之日起十日内赔偿黄贵有医疗费等各项损失共33134.86元。
四、驳回黄贵有的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1989元，减半收取994元，由黄贵有负担298元，李建荣负担298元，闵建中负担398元，二审案件受理费1989元，由黄贵有负担596元，李建荣负担596元，闵建中负担797元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 沈国祥
审 判 员 邱金海
代理审判员 沈 杰
二〇一四年三月四日
书 记 员 谢敏飞