北京市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京03行终203号
上诉人（一审原告）刘某，男，1970年12月26日出生，住北京市密云区。
委托代理人臧云，北京京坤律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市公安局密云分局，住所地北京市密云区西大桥路12号。
法定代表人刘滨，局长。
委托代理人刘婕，女，北京市公安局密云分局法制支队政委。
委托代理人许多，女，北京市公安局密云分局法制处民警。
上诉人刘某因诉北京市公安局密云分局（以下简称密云公安分局）治安行政处罚一案，不服北京市密云区人民法院（2017）京0118行初108号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人刘某及其委托代理人臧云，被上诉人密云公安分局的行政机关负责人刘婕及委托代理人许多到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
密云公安分局于2017年4月23日对刘某作出京公密行罚决字[2017]000266号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定），认定：2017年4月20日23时许，在密云区宾阳北里X号楼X单元X号X园足疗店内，违法行为人刘某以人民币200元的价格与张某达成卖淫嫖娼协议，在以手淫的方式进行嫖娼活动时，被民警查获。为此，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定给予刘某行政拘留5日的处罚。
刘某以被诉处罚决定认定事实不清，证据不足为由，诉至一审法院，要求撤销被诉处罚决定，并判令诉讼费由密云公安分局承担。
一审法院经审理查明：2017年4月20日23时许，在北京市密云区宾阳北里X号楼X单元X号X园足疗店内，刘某以人民币200元的价格与张某达成卖淫嫖娼协议，张某对刘某予以手淫，被民警查获。密云公安分局受理案件后，予以了调查取证，履行了告知等义务。2017年4月23日，密云公安分局对刘某作出被诉处罚决定。
一审法院认为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”之规定，密云公安分局有权对妨害社会管理，尚不够刑事处罚的违法行为人给予治安管理处罚。密云公安分局在作出被诉处罚决定前调取的证据，足以证明刘某的行为已构成嫖娼。密云公安分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”之规定，作出的被诉处罚决定适用法律正确。密云公安分局受理案件后，依法进行了调查取证，履行了告知等义务，其作出被诉处罚决定的程序并无不当。刘某所持起诉理由缺乏事实根据和法律依据，对其诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回刘某的诉讼请求。
一审判决后，刘某不服，向本院提起上诉称：一、根据公安部关于印发《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释》的通知第十四条的规定，被上诉人出庭人员不合法，其庭审发言应为无效。二、一审法院以超过举证期限为由驳回上诉人的鉴定申请属程序违法。三、一审法院判决认定被诉处罚决定事实清楚、程序合法没有根据。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判撤销被诉处罚决定，并判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
密云公安分局答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，请求二审法院予以维持。
密云公安分局在一审举证期限内提交以下证据：
1.张某的亲笔供词材料、被询问/讯问人为张某的询问/讯问笔录4份、辨认笔录，用以证明张某承认案发当日，与刘某以200元的价格达成卖淫嫖娼协议，其在以手淫的方式进行卖淫活动时，被民警查获，并在辨认过程中辨认出刘某；
2.被询问/讯问人为刘某的询问/讯问笔录3份，用以证明案发当日刘某在聚湘园足疗店嫖娼后被民警查获的事实；
3.被询问/讯问人为胡娟的询问/讯问笔录2份，被询问/讯问人分别为付某、袁某、李某的询问/讯问笔录各1份，用以证明案发当日，刘某确实到聚湘园足疗店与张某进入单独房间内进行卖淫嫖娼活动；
4.视频光盘一张，用以证明查获刘某与张某以手淫的方式进行卖淫嫖娼活动时的情况；
5.检查笔录2份，用以证明在刘某身上检查出避孕套，在张某暂住地聚湘园美容美发店内玫瑰园房间检查出纸杯一个、避孕套包装一个、湿纸巾一张；
6.证据保全决定书，证据保全清单、现场笔录、收缴物品清单，用以证明对查获的避孕套包装、湿纸巾、纸杯进行扣押后收缴的情况；
7.证据保全决定书、证据保全清单、现场笔录、收缴物品清单，用以证明对从刘某身上查获的避孕套进行扣押后收缴的情况；
8.现场照片；
9.工作记录；
10.呈请延长询问查证时间审批表、行政处罚告知笔录、京公密行罚决字[2017]000262号行政处罚决定书、拘留通知家属材料、执行回执，用以证明对行为人张某作出了处罚；
11.网上对比工作记录、常住人口基本信息（8份）、受案登记表、呈请延长询问查证时间审批表、检查证2份、行政处罚告知笔录、被诉处罚决定、拘留通知家属材料、执行回执、到案经过材料，用以证明查处案件程序合法。
刘某在一审举证期限内未提交证据。刘某于2017年11月29日提出司法鉴定申请书，申请对密云公安分局提交的公安卷宗材料中部分办案人员签名是否为同一个的笔迹、是否为签名人本人所签笔迹鉴定。因超过举证期限，一审法院驳回了其司法鉴定申请。
经庭审质证，一审法院对以上证据作如下确认：密云公安分局提供并当庭出示的被诉处罚决定为被诉行政行为，不能作为证据使用；其他证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中有关证据形式的规定，与本案待证事实具有关联性，能够反映其作出被诉处罚决定的过程，一审法院予以采纳。
上述证据均已随案移送本院。经庭审质证及审查核实，本院确认一审法院认证意见正确。
一审法院依据上述合法有效的证据材料认定的案件事实正确，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条中规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。本案中，被上诉人密云公安分局依法具有对其辖区内违反治安管理的行为进行治安行政处罚的行政职权。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。公安部在《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中明确：卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为应当从轻处罚。本案中，在案证据能够证明刘某嫖娼的事实，密云公安分局据此作出被诉处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当。且密云公安分局在作出被诉处罚决定的过程中，履行了受案、传唤、调查、告知、送达等法定程序，处罚程序亦无不当。原审法院判决驳回刘某关于撤销被诉处罚决定的诉讼请求正确，本院依法应予维持。上诉人刘某的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人刘某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾志刚
审 判 员 杨 旸
代理审判员 陈金涛
二〇一八年二月二十七日
书 记 员 李露希
书 记 员 郝 丹