山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终4610号
上诉人（原审被告）：刘业金，男，1962年8月21日出生，汉族，住平阴县。
委托诉讼代理人：程振月，山东舜泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孔祥水，男，1958年2月14日出生，汉族，住平阴县。
委托诉讼代理人：高长君，山东云翠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘志太，男，1966年10月28日出生，汉族，住平阴县孝直镇亓集村。
上诉人刘业金与被上诉人孔祥水、被上诉人刘志太提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2016）鲁0124民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
刘业金上诉请求：依法撤销平阴县人民法院（2016）鲁0124民初28号民事判决书，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定上诉人与被上诉人孔祥水之间存在雇佣关系，事实不清，证据不足，适用法律错误。雇佣关系中雇佣人与雇工之间存在着一定的人身依附关系，雇工提供劳务，雇主支付报酬。雇工对于工作如何安排没有自主选择权，雇佣人可以随时干预雇工的工作，雇工的劳动系一种从属性劳动。本案中，上诉人与被上诉人签订《工程施工合同》一份，合同约定上诉人将两栋猪舍承包给被上诉人刘志太建设，被上诉人刘志太承揽工程后，由其找到包括被上诉人孔祥水等人进行施工，由被人刘志太向被上诉人孙祥水支付劳动报酬，他们之间形成雇佣法律关系。因此，上诉人与被上诉人刘志太之间形成承揽合同法律关系，而上诉人与被上诉人孔祥水之间不存在任何法律关系。原审法院认为，上诉人对被上诉人刘志太工程款的支付形式以工种人数按约定标准支付，以此认定上诉人与被上诉人刘志太之间不存在承揽合同，认定事实不清。工程款的支付形式不能影响双方承揽法律关系的认定，并且该工种的计算及支付恰恰是双方工程款的一种方式，以工程款结算形式确认双方及与被上诉人孔祥水的法律关系，是没有任何法律依据的，且被上诉人刘志太未参加劳动就领取的每天100元，正是其承包工程的获利方式。上诉人将猪舍建设承揽给被上诉人刘志太施工，不存在任何过错，孔祥水在施工中存在重大过错，应承担事故的主要责任或全部责任。依照（建质【2004】216号）《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定农民自建的低层住宅的含义和《村镇建筑工匠从业资格管理办法》（已废止）第12条规定的相同，低层建筑是指高度小于或等于10米的建筑。所以农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法，不适用建筑法就不能要求施工队具备建筑资质。上诉人将猪舍建设交由被上诉人刘志太组织施工，不存在任何过错，因此，对被上诉人孔祥水的各项损失不应承担法律上的责任。综上，原审法院认定上诉人与被上诉人孔祥水之间存在雇佣关系，判决上诉人承担赔偿责任，既无事实根据，也无法律依据。请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉人的起诉。
孔祥水辩称，请求维持原判。
刘志太未答辩。
孔祥水向一审法院起诉请求：要求刘业金赔偿医疗费41811.51元、住院伙食补助费4200元、交通费1000元、误工费6376元、护理费11581元、营养费2700元、残疾赔偿金51720元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2800元。诉讼费用由刘业金承担。
一审法院认定事实：2015年7月2日，刘业金与刘志太签订《工程施工合同》一份，合同甲方为刘业金，乙方为刘志太，合同约定甲可将两栋猪舍承包给乙方建设，甲方可向乙方提供建设所需材料，提供建设用水电，保证道路畅通施工方便；甲方可监督乙方工程质量；甲方可向乙方支付相应工款计：技工每人每天80元，小工每人每天70元，负责人每人每天100元；工程主体建设完成一半时，甲方可向乙方支付以前的工款，然后再施工；乙方只负责墙体建设；乙方必须保证工程质量，注意施工安全，如在施工期间及路途中发生安全事故，甲方概不负责……
工程施工过程中，刘业金提供材料，刘志太负责找工人并组织孔祥水等人进行施工，能垒墙、抹墙皮的为技工，刘志太向技工每天支付80元，负责和泥运料的为小工，刘志太向小工每天支付70元，刘志太为负责人，每天收取刘业金100元，孔祥水按技工每天领取报酬80元，工人报酬由刘业金支付刘志太，再由刘志太按工种支付工人。刘志太只负责墙体建设，猪舍南北墙体高约2.4米，东西两头在主墙体上起脊高出墙体约0.95米，墙体厚度为24厘米。2015年7月24日上午，孔祥水与另外一工人站在当天垒起的带起脊的墙体架子上抹墙皮，架子木板搭在插入墙体的横梁上，架子未安装立柱，孔祥水与另一工人在架子上抹墙皮时，墙体倒塌，孔祥水与另一工人跌落并被砖砸伤，孔祥水当即被送入平阴县骨科医院住院治疗42天，花费医疗费41811.51元。农村合作医疗报销27753.99元。孔祥水住院期间，收到刘业金1300元。诉讼中，孔祥水伤情经鉴定认为：孔祥水的伤构成九级伤残，误工时间为180天，住院期间2人护理，出院后1人护理50天，营养期限为90天。
一审法院认为，刘业金与刘志太虽签订了《工程施工合同》约定由刘志太承包刘业金猪舍墙体建设工程，合同履行中亦是由刘业金提供材料等施工条件，由刘志太负责施工，但合同中工程款约定为按技工、小工及负责人数量按天支付工资，在具体施工中也是由刘业金以工种人数并按合同约定标准向刘志太支付钱款，并由刘志太按合同约定标准再向工人支付工资，即孔祥水按技工每天工资为80元，刘志太作为负责人每天100元，小工每天70元。合同虽约定发生安全事故，刘业金概不负责，但根据合同性质及具体履行情况，刘志太为工程负责人，工人工资也是按与刘业金签订的合同约定标准向工人按工种支付，刘志太未有从中渔利，刘业金主张与刘志太为承揽关系，刘业金与孔祥水不存在雇佣关系不能成立。虽孔祥水在猪舍建设中作为技工工作是由刘志太招来，但不影响孔祥水与刘业金之间雇佣关系的成立，孔祥水主张其与刘业金系雇佣关系事实清楚，孔祥水主张由刘业金赔偿相关损失，法院依法予以支持。孔祥水在工作中，在当天垒成的24公分厚砖墙仅在墙体上插入横梁后就搭上木板，未安装立柱，并两人站立在木板上抹墙皮，木板承受两人体重并承载抹墙皮所用灰料，致使墙体倒塌孔祥水受伤，孔祥水在从事雇佣工作中明显有重大过错，应减轻雇主刘业金的赔偿责任，综上，法院酌定由孔祥水承担30%过错责任，由刘业金承担70%。关于孔祥水诉求刘业金赔偿医疗费41811.51元，因合作医疗已报销27753.99元，在孔祥水住院期间已支付1300元，此两项应在孔祥水医疗费中扣除，余额按双方过错责任分担；关于孔祥水诉求刘业金承担住院伙食补助费每天100元计算42天，孔祥水诉求不超出相关规定，法院予以支持；孔祥水诉求交通费1000元未提交相关票据及支出理由，结合孔祥水就医及实际情况，法院酌定交通费为200元；孔祥水诉求误工费6376元、残疾赔偿金51720元、鉴定费2800元，刘业金对计算标准予以认可，法院予以支持；孔祥水诉求护理费11581元，根据鉴定结论住院期间需两人护理，出院后一人护理50天，结合当地护工费用标准每天每人80元计算，确定护理费为10720元；孔祥水诉求营养费2700元，依据鉴定结论营养期限90天，孔祥水诉求每天按30元计算，不超出相关标准，法院予以支持；孔祥水诉求精神损害抚慰金5000元，刘业金不同意支付，孔祥水从事雇佣活动中受伤致九级伤残，精神受到一定伤害，结合孔祥水伤残等级及过错程度，孔祥水此诉求过高，法院确定精神损害抚慰金为2000元。孔祥水以上损失按与刘业金之间过错责任分担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、刘业金于判决生效后十日内赔偿孔祥水医疗费8930.26元[（41811.51-1300-27753.99）*70%]。二、刘业金于判决生效后十日内赔偿孔祥水住院伙食补助费2940元。三、刘业金于判决生效后十日内赔偿孔祥水交通费140元。四、刘业金于判决生效后十日内赔偿孔祥水误工费4463.2元。五、刘业金于判决生效后十日内赔偿孔祥水残疾赔偿金36204元。六、刘业金于判决生效后十日内赔偿孔祥水鉴定费1960元。七、刘业金于判决生效后十日内赔偿孔祥水护理费7504元。八、刘业金于判决生效后十日内赔偿孔祥水营养费1890元。九、刘业金于判决生效后十日内赔偿孔祥水精神损害抚慰金1400元。十、驳回孔祥水其他诉讼请求。案件受理费2844元，由孔祥水承担1390元，由刘业金承担1454元。
本院经审理认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，刘业金与刘志太虽签订了《工程施工合同》，该合同约定由刘志太承包刘业金猪舍墙体建设工程，合同履行中亦是由刘业金提供材料等施工条件，由刘志太负责施工，但合同中工程款约定为按技工、小工及负责人数量按天支付工资，工人报酬由刘业金支付刘志太，再由刘志太按工种支付工人。孔祥水按技工每天工资为80元，刘志太作为负责人每天100元，小工每天70元。上述事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。上诉人与被上诉人刘志太之间非承揽合同法律关系。原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定认定孔祥水与刘业金之间雇佣关系成立，孔祥水主张由刘业金赔偿相关损失，法院依法予以支持并无不当。原审法院依据被上诉人的过错酌定由孔祥水承担30%过错责任，由刘业金承担70%的赔偿责任符合法律规定。上诉人上诉主张其将猪舍承揽给被上诉人刘志太施工，不存在任何过错，主张孔祥水在施工中存在重大过错应承担事故的主要责任或全部责任无证据证明，其上诉主张是不成立的，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2844元，由上诉人刘业金负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐冷卓
审判员 诸葛艳
审判员 王云春
二〇一六年十月十三日
书记员 李姗姗