辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽07民再2号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：深圳市嘉信装饰设计工程有限公司。法定代表人：周虎山。委托诉讼代理人：张学峰。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：黑山县福润肉类加工有限公司。法定代表人：俞章礼。委托诉讼代理人：刘长江。再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司与被申请人黑山县福润肉类加工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原经辽宁省黑山县人民法院于2015年8月4日作出（2014）黑民二初字第01150号民事判决，宣判后，深圳市嘉信装饰设计工程有限公司不服，提出上诉。2015年12月21日，本院作出（2015）锦民终字第01114号民事裁定，撤销原审判决，发回原审法院重审。2016年6月22日，辽宁省黑山县人民法院作出（2015）黑民初字第02654号民事判决，宣判后，双方均不服，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日作出（2016）辽07民终1627号民事判决。该判决发生法律效力后，深圳市嘉信装饰设计工程有限公司向辽宁省高级人民法院申请再审，2017年11月27日，辽宁省高级人民法院作出（2017）辽民申2739号民事裁定，指令再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司的委托诉讼代理人张学锋，被申请人黑山县福润肉类加工有限公司的委托诉讼代理人刘长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市嘉信装饰设计工程有限公司在再审中称，请求：1、依法改判被申请人给付申请人工程款1487138元及利息400000元（以实际给付为准按照中国人民银行同期同类贷款利率从2011年12月工程交付之日至实际给付之日）。合计：1887138元。2、依法驳回被申请人的反诉请求。3、本案的一、二诉讼费由被申请人承担。事实与理由：（一）原审认定被申请人支付3546200元比另案判决确认被申请人实际给付3540000元多认定6200元无证据证明。（二）被申请人反诉请求证据不足。其理由如下：一是被申请人反诉我方违约证据不足。被申请人反诉主张申请人接到该工程后将全部义务有万多田和杜玉成完成，违法转包，没有事实依据。《合同法》第二百七十条规定建设工程合同应当采取书面形式，被申请人没有提供书面证据，证明原告将此工程全部转包给万多田和杜玉成完成。根据中华人民共和国建筑法释义第二编释义第三章建筑工程的发包与承包【释义】本条是关于禁止转包的规定。一、所谓“转包”，是指建筑工程的承包方将其承包的建筑工程倒手转让给他人，使他人实际上成为该建筑工程新的承包方的行为。（2）承包方擅自将其承包的工程项目转包，也违反了合同法律的规定，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。从合同法律关系上说，转包行为属于合同主体变更的行为，转包后，建筑工程承包合同的承包方由原承包人变更为接受转包的新承包人，原承包人对合同的履行不再承担责任。根据上述释义我公司认为：1.我公司不存在倒手转让，万多田也从没付出过转让费，万多田只是公司项目部的现场管理人员而不是工程新的承包方，其收入原为按月发放工资（见工资表），后应他个人要求将其收入变更为与其对黑山雨润项目现场管理的好坏进行挂钩的绩效工资，他没有承包任何项目。2.施工材料采购全部由我公司购买。3.工人工资全部由我公司发放。4.施工资料全部由我公司制作上报。5.甲方监理及巡查处验收的罚款全部由我公司支付。6.工程验收后在保修期内的维修工作全部由我公司派人进行。7.竣工资料全部由我公司制作并送达到甲方。8.我公司承担了如果工程发生资金筹措、各种质量问题、人员伤亡、管理不善而造成的亏损、甲方拖欠工程款造成的资金周转不灵、工人工资发放、保修期内维修等黑山项目全过程的全部责任，而万多田并没有承担任何责任。上述事实有公司账本为证，足以证明我公司不存在任何的非法转包行为，辽宁省黑山县人民法院（2013）黑民二字第01225号民事判决，认定原告公章交万多田和杜玉成使用、锦州市中级人民法院（2014）锦民二终字第00051号民事判决认定对工程款开支需原告和万多田和杜玉成共同签字才能生效，也可以佐证，此判决认定原告非法转包是没有任何事实依据的，是依法可以推翻的（见证据规定第九条）。我方的证据足以推翻此判决。因此，被上诉人的反诉我方违约证据不足。二是被申请人反诉申请人赔偿违约损失及违约金没有事实依据。《合同法》第一百一十四条第二款规定“违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院予以适当减少”。合同法解释（二）第二十七条“当事人通过反诉或抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条规定第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”合同法解释（二）第二十九条，“当事人主张约定的违约金过高，请求减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则衡量，并作出判决”。当事人约定的违约金超过造成的损失百分之三十的，可以认定过分高于造成的损失。可见，违约金是以实际损失为基础的，在本案中，第一，申请人没有给被申请人造成任何损失。被申请人福润公司给付万多田和杜玉成25.1万元不是损失，是被申请人的法定义务，被申请人给付后在工程总价款中已经扣除，因此，给付万多田和杜玉成25.1万元不是损失。至今申请人没有给被申请人造成任何损失。第二，工程已经按期履行并交付使用。此事实法院判决已经确认。第三，申请人没有过错，所谓的非法转包，实际是内部承包（理由如上所述）。因此，申请人人申请减少违约金，有事实和法律依据，原审法院不予支持，明显违背合同法解释（二）第二十七条应予支持的规定。（三）原审认定申请人违法转包造成被申请人损失的数额无法确定适用法律错误。《民事证据规定》第二条“当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。在本案中，被申请人请求违约损失和违约金应当依法对申请人给被申请人造成的损失的事实承担举证责任，至今被申请人没有提供任何损失事实的证据，应当依法承担举证不能的不利后果。原审在没有实际损失基础事实的情况下，判决申请人给付违约金按合同暂定价4278200元20%的违约金85万元，明显适用法律错误。（四）原审遗漏被申请人拖欠工程款1487138元依法应当给付利息的诉讼请求。2010年10月原被告缔结两份建设工程装修合同（内装、外装）施工合同。工程总造价5027138元，被上诉人已经支付3540000元，还有1487138元未支付。2011年12月竣工并交付使用。工程款利息的计算依据最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释第十七条，第十八条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从工程交付之日计息。黑山县福润肉类加工有限公司辩称，1、我司3546200元的已付工程款，申请人已在一审法院自认了，并没有异议。现在无权反悔，且根据证据，自认的事实，我司也无需证明。2、转包事实存在且成立。第一，黑山县人民法院（2013）黑民二初字第01225号及锦州市中级人民法院（2014）锦民二终字第00051号民事判决书均已确认深圳嘉信公司将涉案工程违约转包的事实，且转包给了实际施工人万多田和杜玉成。第二，深圳嘉信就同一判决书中确认的事实，对其有利的造价数额认可，对其不利的转包事实不认可，明显是根据自己的主观进行臆断，而不顾实际事实情况。第三，就涉案工程转包给万多田的事实，万多田在另案中也进行了确认，并非深圳嘉信在再审申请书中陈述说万多田仅是做现场管理人员，仅领取工资。从上述两份判决书中也是可以说明，申请人是要支付给万多田工程款的，而非工资。第四，深圳嘉信公司在再审申请书中陈述仅是单方陈述，材料也都是单方制作，涉案工程的整个工程管理都没有参与，工程的五大员都没有委派，何谈涉案工程为其承包？所以，我司认为深圳嘉信根本没有参与工程的施工建设，该工程实际已转包给万多田，由万多田实际施工完成。3、第一，涉案合同明确约定承包人转包的应向发包人支付合同暂定价20%的违约金，这是双方真实的意思表示，并达成一致，理应遵照执行。并且深圳嘉信违约转包，存在明显的过错，也理应承担责任。第二，因深圳嘉信的违法转包行为，实际施工人万多田和杜玉成起诉，直接导致法院划扣我司资金25.1万元，这就是直接的资金损失。因此，二审法院判决申请人向我单位支付违约金85万元，适用法律正确，没有任何问题，无需任何调整。4、利息问题：第一，双方结算并没有完成，根据涉案合同约定，结算完成后60日，且申请人提供全额发票后，我司才应向其支付剩余工程款。而诉讼中，双方并没有完成结算，且申请人也没有提供全额发票，付款条件并没有满足，我司不应支付其工程款，更何谈利息问题。第二，发票没有提供是申请人的责任，我司不存在违约行为，因此，因违约行为产生的利息，也不应我司承担。综上，请求贵院依法驳回申请人的再审申请。深圳市嘉信装饰设计工程有限公司在一审本诉中诉称，2010年10月原被告双方分别签订了《黑山县福润肉类加工有限公司办公楼外立面装饰工程》（以下简称外装合同）和《黑山县福润肉类加工有限公司办公楼装饰装修工程》（以下简称内装合同）两份合同，工程地点在黑山县庞河新区。工程总造价5027138元，被告方已支付3540000元，还有1487138元没有支付。2011年12月工程竣工并交付使用。该工程款经原告索要被告以种种理由推脱不还，无奈原告只能向法院起诉，请求法院依法保护原告的合法权益。黑山县福润肉类加工有限公司在一审反诉中诉称，反诉人与被反诉人于2010年10月份签订了内装与外装两份合同，被反诉人接到工程后却违反规定转包给了案外人万多田和杜玉成，其全部义务由万多田和杜玉成完成，因被反诉人的违法转包行为，并造成实际施工人万多田和杜玉成起诉，直接导致反诉人的实际损失25.1万元。并且依据合同规定，被反诉人违法转包应向反诉人支付合同暂定总价20%的违约金即85万元。一审法院认定的事实，原、被告双方于2010年10月签订了两份建设施工合同，即内装合同和外装合同。该工程已在2011年12月份竣工。合同采用定额计价及固定费率结算方式，合同约定内装暂定价为1350000元，外装暂定价为2928200元，两项计4278200元。工程完工后原告送审价两项工程总计为5027138元，原告方表示被告已给付3540000元。被告方认为总价应为3884000元，已给付3546200元。在实际给付工程款的问题上，双方只差6200元，在工程实际造价上双方差距较大。深圳公司主张按送审价结算即5027138元减去已给付3540000元之间的差额1487138元。对此被告方不予认可。在涉案工程完工后，该工程实际施工人案外人万多田、杜玉成将转包人深圳公司和发包人黑山公司诉至法院，经我院和锦州市中级人民法院两审终审，认定深圳公司与万多田、杜玉成转包的事实成立，判令深圳公司给付工程款251003.13元，并承担一审诉讼费3022元，二审诉讼费3508元；判令黑山公司负连带责任。在执行过程中，黑山公司被扣划254658.13元。关于违约金问题，原、被告双方均在内装与外装两份合同中第38条约定，不得“……转包或分包给他人，否则承包人向发包人承担合同暂定总价20%的违约金……”。在两级法院的判决中，均以5027138元，作为案涉工程的总造价计算深圳公司拖欠实际施工人万多田，杜玉成剩余工程款的依据。关于涉案工程造价问题我院通过锦州市中级人民法院依法定程序委托辽宁省中衡工程造价咨询有限公司进行评估，对该工程造价审定为3487589.97元，该评估造价低于被告黑山公司复审时自认的3884000元。一审法院认为，原、被告双方间签订的内装和外装两个合同合法有效。双方应严格履行合同义务。关于该建设工程总造价问题，本院委托辽宁省中衡工程造价咨询有限公司进行评估，对该工程造价审定为3487589.97元，该造价低于被告黑山公司复审自认的3884000元，以此评估结论作为本案工程总造价显失公平，故本院对评估结论不予采信。原告不认可被告复审自认的3884000元工程造价，而锦州市中级人民法院（2014）锦民二终字第00051号民事判决以5027138元的工程总造价作为计算案外人万多田、杜玉成工程款的依据，该生效判决与本案针对的是同一工程，且该工程已经双方验收合格并已交付使用。在原、被告无法通过对账结算工程价款且无相反证据足以推翻生效判决认定的5027138元工程造价的情况下应以此价作为本案工程的总造价计算工程价款。被告黑山公司提出已给付原告工程款3546200元，原告对此未提出异议，本院予以认可。据此，被告应给付原告剩余工程款1480938元。但原告与被告签订合同后，违反合同约定将工程转包给万多田等人，由此给被告造成经济损失254658.13元。此违法转包的事实已为（2014）锦民二终字第00051号生效判决所确认。按照原、被告双方签订的建设工程合同第38.1条的规定，原告应向被告支付合同暂定价（4278200）20%的违约金85万元，因被告的实际损失未超过违约金（85万元），故被告要求原告同时赔偿经济损失254658.13元的请求本院不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，第二百七十九条；第一百一十四条之规定，判决如下：（一）被告（反诉原告）黑山县福润肉类加工有限公司给付原告（反诉被告）深圳市嘉信装饰设计工程有限公司工程款1480938元；（二）原告（反诉被告）深圳市嘉信装饰设计工程有限公司给付被告（反诉原告）黑山县福润肉类加工有限公司违约金85万元；上述一、二项折抵后，被告黑山县福润肉类加工有限公司应给付原告深圳市嘉信装饰设计工程有限公司工程款630938元，此款项于判决生效后十日内付清；（三）驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费中本诉部分22603元，由被告（反诉原告）黑山县福润肉类加工有限公司承担；反诉部分7355元，由原告（反诉被告）深圳市嘉信装饰设计工程有限公司承担。深圳市嘉信装饰设计工程有限公司上诉请求：1、依法改判被上诉人给付上诉人工程款1487138元，利息400000元（按年利息6%从2011年至实际给付之日），合计1887138元；2、依法驳回被上诉人的反诉请求；3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人主张实际给付3540000元已经被另案判决确认，被上诉人主张3546200元无事实依据；2、被上诉人拖欠工程款1487138元依法应当给付利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从工程交付之日计息；3、被上诉人反诉请求证据不足。一是被上诉人反诉我方违约证据不足；二是被上诉人反诉我方赔偿违约损失及违约金没有事实依据。违约金是以实际损失为基础的，本案中，上诉人没有给被上诉人造成任何损失。被上诉人给付万多田和杜玉成25.1万元不是损失，是被上诉人的法定义务，被上诉人给付后在工程总价款中已经扣除，其不是损失。且工程已经按期履行并交付使用，上诉人没有过错，所谓的非法转包，实际是内部承包，故上诉人申请减少违约金有事实和法律依据，一审法院不予支持，明显违背合同法解释（二）第二十七条的规定。黑山县福润肉类加工有限公司上诉请求：1、依法撤销原判决第一项，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定评估结论显失公平，缺乏事实和法律依据。原审法院委托的司法鉴定，鉴定机构有相应资质，委托程序合法，其鉴定结论当然合法有效。原审法院依据上诉人复审自认价3884000元高于鉴定结论为由，认定鉴定结论显失公平，纯属自我意断、偏袒被上诉人，亦违反双方合同约定的四审终审制。上诉人并没有作出最终结算价，且当事人之间也没有达成最终一致意见，案涉工程总造价究竟是多少，应以法院委托的鉴定结论为准；2、原审法院以锦州市中级人民法院（2014）锦民二终字第00051号民事判决认定的5027138元为本案的工程总造价严重错误。第一、该价格是被上诉人单方制作的，不能作为法院认定涉案工程的总造价；第二、（2014）锦民二终字第00051号民事判决是确认万多田诉讼案，与本案是两个完全不同的案件，不能混为一谈；第三、（2014）锦民二终字第00051号民事判决与本案工程内容并不完全相同，且存在材料采购、管理费收取等不同，工程造价怎么相同；第四、即使是针对同一工程，由于上诉人与被上诉人之间的合同和被上诉人与万多田之间的合同约定不同，双方对工程管理情况不同，也对工程实际造价产生直接影响；第五、5027138元工程造价是被上诉人与万多田达成的结论，并没有经第三方鉴定，且上诉人也没有认可。故其不能反映涉案工程的真实造价，更不能约束上诉人。本院二审认定的事实，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审本院认为，本案的争议焦点是：一、案涉工程的总价款应如何确定。二、深圳公司是否存在非法转包行为，违约金应如何计算。关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，“下列事实，当事人无需举证证明…（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；但当事人有相反证据足以推翻的除外”。经查，2013年案外人万多田、杜玉成诉本案双方当事人建设工程施工合同一案中，一审法院（2013）黑民二初字第01225号及本院（2014）锦民二终字第00051号民事判决均认定深圳公司从黑山公司承包案涉工程后又违法转包给实际施工人万多田、杜玉成，且两级法院均以5027138元作为案涉工程的总造价计算深圳公司拖欠万多田、杜玉成剩余工程款的依据。该判决生效后，一审法院按生效判决扣划黑山公司254658.13元，应视为本案双方当事人对该生效判决的认可。本案中，虽然一审法院曾委托鉴定机构对案涉工程进行工程造价鉴定，但由于该鉴定只有黑山公司单方参与，鉴定材料未经双方当事人质证，且鉴定机构的3487589.97元鉴定结论既低于深圳公司主张的5027138元，又低于黑山公司复审自认的3884000元，故该鉴定结论明显依据不足，缺乏科学性，不应予以采信。在案涉工程已经双方验收合格并交付使用，且双方无法通过对账结算工程价款的情况下，根据上述司法解释的规定，一审法院按生效判决认定的5027138元数额作为案涉工程的总价款并无不当。关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。经查，因生效判决认定深圳公司违法转包的事实成立，且深圳公司违法转包造成黑山公司损失的数额无法确定，致使无法认定双方约定的违约金是否过分高于实际损失，在此情况下，一审法院根据双方合同的约定，判决深圳公司给付黑山公司合同暂定总价20%的违约金亦无不当。关于本案诉讼费问题，经查一审卷宗，深圳公司本诉请求工程款数额1978144元，黑山公司反诉请求违约金数额1101000元。一审庭审中深圳公司变更本诉请求为1727144元，黑山公司变更反诉请求为850000元，双方应按变更后的数额交纳诉讼费，深圳公司应交纳本诉诉讼费20344元，黑山公司应减半交纳反诉诉讼费6150元。由于一审判决1480938元工程款及850000元违约金，则深圳公司应承担一审不支持其本诉部分的诉讼费2900元，以及支持黑山公司反诉部分的诉讼费6150元合计诉讼费9050元，黑山公司应承担支持深圳公司本诉部分的诉讼费17444元。而一审法院按双方当事人变更前的数额计收诉讼费且未让双方合理分担诉讼费不当，本院应予纠正。二审中，深圳公司对一审判决的1480938元工程款及850000元违约金均提出上诉，黑山公司对一审判决的1480938元工程款亦提出上诉，根据《诉讼费用交纳办法》第十七条的规定“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费”，故深圳公司应对其上诉主张的1887138元工程款与一审判决的1480938元工程款差额部分406200元以及850000元违约金共1256200元承担二审诉讼费16106元，黑山公司应承担二审诉讼费18128元。综上所述，一审判决虽诉讼费计算有误，但裁判结果正确，故对深圳市嘉信装饰设计工程有限公司和黑山县福润肉类加工有限公司的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件本诉诉讼费20344元，反诉诉讼费6150元，由深圳市嘉信装饰设计工程有限公司负担9050元，由黑山县福润肉类加工有限公司负担17444元。二审案件诉讼费34234元，由深圳市嘉信装饰设计工程有限公司负担16106元，由黑山县福润肉类加工有限公司负担18128元。经本院再审查明的事实如下：再审庭审过程中，到庭的各方当事人均表示对原审判决认定的事实无异议，本院予以确认。另查，双方于2010年10月签订的两份建设工程施工合同，即内装合同和外装合同。合同约定内装暂定价为1350000元，外装暂定价为2928200元，两项共计工程暂定价为4278200元。该两份合同的第38.1条均约定，不论是否因为破产、接到接管指令、债务调整和履行、财产或权益转移、资产清理还是公司重组等各种原因，承包人均不得在未经发包人书面同意的前提下，以任何理由、任何形式将本合同或其任何部分、任何收益、利益转让、转包或分包给他人，否则承包人向发包人承担合同暂定总价20%的违约金，并赔偿发包人因此产生的损失和承担其他相关约定中的违约责任，同时发包人有权选择中止、终结或继续履行合同。第26.2.4条约定。竣工结算完成后，甲方（黑山县福润肉类加工有限公司）向乙方（深圳市嘉信装饰设计工程有限公司）支付结算总价的95%（此时需提供全额发票），余5%为工程质量保修金，保修期从竣工验收合格交付甲方（黑山县福润肉类加工有限公司）之日起为两年。又查，在涉案工程完工后，该工程实际施工人万多田、杜玉成将转包人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司和发包人黑山县福润肉类加工有限公司诉至法院，经辽宁省黑山县人民法院和本院两审终审，认定深圳市嘉信装饰设计工程有限公司与万多田、杜玉成转包的事实成立，该案确认本案涉诉工程的总造价为5027138元。判令深圳市嘉信装饰设计工程有限公司给付工程款251003.13元，并承担一审诉讼费3022元，二审诉讼费3508元；对以上款项黑山县福润肉类加工有限公司在拖欠深圳市嘉信装饰设计工程有限公司工程款的范围内承担连带责任。该案发生法律效力后，现已经执行完毕。再审庭审中，再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司明确表示，对以上款项是被申请人黑山县福润肉类加工有限公司给付的，其在诉讼请求中已经减除了。本院再审认为，再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司与被申请人黑山县福润肉类加工有限公司签订的两份《建设工程装饰装修施工合同》即：《办公楼装饰工程合同》和《外立面装饰工程合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应予以确认。该两份合同依法成立，对双方当事人均具有约束力，双方应按照合同的约定严格、全面履行自己的义务，不得擅自变更或解除，双方在履行合同过程中，应当遵循诚实信用的原则。原审认定再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司对本案诉争工程非法转包是正确的；判决再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司承担违约责任支付违约金85万元和被申请人黑山县福润肉类加工有限公司给付再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司剩余工程款亦是正确的。关于再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司提出的“被申请人支付3546200元比另案判决确认被申请人实际给付3540000元多认定6200元无证据证明”的主张，经查，在另一生效且执行完毕的案件中，被申请人黑山县福润肉类加工有限公司作为连带责任人，已经履行了全部义务，该案件的全部金钱义务总额为257533.13元（付工程款251003.13元，并承担一审诉讼费3022元，二审诉讼费3508元）。虽然被申请人黑山县福润肉类加工有限公司只提交了辽宁省黑山县人民法院因该案扣划被申请人黑山县福润肉类加工有限公司254658.13元明细，但依据其抗辩和该案已履行完毕的实际情况，应以该判决确定的全部义务数额257533.13元予以确认更为符合客观实际。该款项应在被申请人黑山县福润肉类加工有限公司给付再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司的总工程款中扣除。庭审中，再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司亦认可是由被申请人黑山县福润肉类加工有限公司履行了全部义务，因此在应付的工程款中只扣除了251000元。两者相差尚有6533.13元（257533.13元—251000元）。该差额大于再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司在本案的诉讼中所称的6200元，且被申请人黑山县福润肉类加工有限公司对于多出的333.13元（6533.13元—6200元）未提出异议，本院不予调整。原审判决并未多认定，而是少认定了333.13元。再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司的该项主张因缺乏事实依据，本院不予支持。关于再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司提出的违约金问题。经查，依据法律规定，当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。违约金是合同一方因其违约行为应当向合同对方支付的特定数额的金钱，违约金的数额在约定违约金时即已预先确定，在发生违约行为后，合同当事人可以省去许多麻烦，非违约方可以不必为证明其所受到的损失而搜集、提供证据，合同双方也不必为确定实际损失究竟有多大相互扯皮，有利于纠纷的妥善解决。且违约金的约定还具有督促合同当事人履行合同义务、认真履行合同的功能。本案中，双方当事人在订立合同时，对合同的暂定总价款为4278200元是明知的，据此约定了违约金条款，明确了该违约金的比例。并进一步表明承担违约金后，还应赔偿发包人因此产生的损失和承担其他相关约定中的违约责任。由此可以看出，本案约定的违约金是工程暂定款20%的比例，是对承包方即：再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司所包工程非法转包的惩罚性违约金，并不包含给被申请人黑山县福润肉类加工有限公司造成的损失以及其他相关违约责任的赔偿，这在双方订立合同之初就已明确，再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司在订立合同时就知道违反合同约定非法转包本案工程将要承担的违约责任。现再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司提出关于“原审判决认定再审申请人违法转包造成被申请人损失的数额，实际上是无法确定的。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任加以证明。被申请人从未提供任何证据证明其存在经济损失。原审判决却判令再审申请人给付被申请人违约金，显系适用法律错误”的理由，缺乏事实和法律依据。原审判决依据双方的约定，判决再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司给付被申请人黑山县福润肉类加工有限公司85万元的违约金并不违反法律规定，也未超过合同约定的工程暂定价的20%的比例，对再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司的该项请求，本院不予支持。关于再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司提出的“被申请人给付申请人工程款1487138元及利息400000元（以实际给付为准按照中国人民银行同期同类贷款利率从2011年12月工程交付之日至实际给付之日）。合计：1887138元”的主张。经查，本案涉诉工程于2011年12月竣工，并经验收合格后交付使用。2012年8月份，再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司将工程结算报告提交给被申请人黑山县福润肉类加工有限公司，又于2013年4月份补交相应材料，结算报告处于初步审核中。2013年7月22日，辽宁省黑山县人民法院受理万多田、杜玉成起诉深圳市嘉信装饰设计工程有限公司和黑山县福润肉类加工有限公司《建设工程施工合同纠纷》一案。判决后，深圳市嘉信装饰设计工程有限公司不服上诉至本院，本院于2014年5月15日作出（2014）锦民二终字第00051号民事判决，该判决于2014年5月30日送达各方当事人，最后生效判决确定本案涉诉工程总价款为5027138元，至今双方未进行工程总价款的最后决算。生效判决已经认定再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司违法转包这一事实成立。本案虽然认定为承包人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司非法转包，但本案并未判决收缴非法转包人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司因转包的非法所得。而是依据双方合同的约定和当事人在另一案件中的自认予以认定和判决。结合本案中再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司非法转包，又不是实际施工人、本案工程结算亦未最终完成的复杂过程和因再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司非法转包而产生额外诉讼纠纷的实际情况，故本案不宜严格按照《最高人民法院〈关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》的相关规定执行，但可参照相关规定和当事人合同的约定，本着对双方当事人利益平等保护的公平原则更为妥当。现因双方在合同中并未约定逾期付款的利息问题，对再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司请求给付剩余工程款利息的请求可酌情保护，对利息计算的起算点，应从再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司起诉的2014年6月26日开始计算为宜。计算利息的本金以剩余工程款数额与违约金数额之差为本金数额；利息的计算标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息为宜。关于被申请人黑山县福润肉类加工有限公司提出至今未给付剩余工程款的原因，是由于再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司至今尚未全额开具发票的抗辩理由。经查，再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司开具发票的行为，是合同的附随义务，不影响主合同目的的实现，故其该抗辩理由，因缺乏法律依据，不予采纳。综上所述，再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司的主张支付剩余工程款利息的请求，对其合理部分予以支持；对其他再审请求和理由，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持本院（2016）辽07民终1627号民事判决中对辽宁省黑山县人民法院作出（2015）黑民初字第02654号民事判决第一、二项的维持。即：被告（反诉原告）黑山县福润肉类加工有限公司给付原告（反诉被告）深圳市嘉信装饰设计工程有限公司工程款1480938元；原告（反诉被告）深圳市嘉信装饰设计工程有限公司给付被告（反诉原告）黑山县福润肉类加工有限公司违约金85万元；上述一、二项折抵后，被告黑山县福润肉类加工有限公司应给付原告深圳市嘉信装饰设计工程有限公司工程款630938元，此款项于判决生效后十日内付清。二、维持本院（2016）辽07民终1627号民事判决诉讼费用的承担部分。三、撤销本院（2016）辽07民终1627号民事判决中的对辽宁省黑山县人民法院作出（2015）黑民初字第02654号民事判决第三项的维持。即：驳回原、被告的其他诉讼请求。四、被申请人黑山县福润肉类加工有限公司于本判决生效后十日内给付再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司剩余工程款630938元所产生的利息（以本金人民币630938元为基数从2014年6月26日起至借款付清之日止，按照中国人民发布的同期同类贷款利率计息）。五、驳回再审申请人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被申请人黑山县福润肉类加工有限公司在原一、二审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  孙 涛审 判 员  庄 晓审 判 员  赵晓民二〇一八年五月十日法官助理  董佳什书 记 员  聂 慧