广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）粤高法立民终字第285号
上诉人（原审原告）：陈二，男，汉族，住广东省佛山市。
委托代理人：李忠生，广东汇顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何栢强，男，汉族，住广东省佛山市。
被上诉人（原审被告）：罗顺兴，女，汉族，住广东省佛山市。
被上诉人（原审被告）：罗润秋，男，汉族，住广东省佛山市。
被上诉人（原审被告）：何少珍，女，汉族，住广东省广州市。
被上诉人（原审被告）：广州天奥企业文化咨询有限公司。住所地：广东省广州市。
法定代表人：何少珍，董事长。
委托代理人：陈景棠。
上诉人陈二因与被上诉人何栢强、罗顺兴、罗润秋、何少珍、广州天奥企业文化咨询有限公司（下称天奥公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法民二初字第144-2号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
2014年8月22日，陈二以何栢强、罗顺兴等恶意串通、侵占广东嘉莉诗（国际）服装有限公司（下称嘉莉诗公司）巨额资产的行为严重损害其作为嘉莉诗公司大股东的合法权益，以及现天奥公司（股权虽未登记在嘉莉诗公司，但实为嘉莉诗公司的资产）名下的主要资产广州XX大厦在广州市南沙区人民法院（2013）穗南法执字第2595号案中被查封且正在拍卖程序中，因情况紧急，不立即提起诉讼将会使嘉莉诗公司利益受到难以弥补的损害为由，以嘉莉诗公司股东身份提起本案诉讼，请求判决：1.何栢强、罗顺兴向罗润秋、何少珍转让天奥公司的股权的行为无效，撤销因该转让行为发生的工商变更登记，将天奥公司100%的股份变更登记到嘉莉诗公司名下；2.何栢强、罗顺兴、罗润秋、何少珍、天奥公司立即向嘉莉诗公司返还天奥公司的公章、财务章、营业执照、组织机构代码证、税务登记证等所有印章及证照原件；3.何栢强、罗顺兴、罗润秋、何少珍、天奥公司向陈二赔偿损失8000万元；4.本案诉讼费由何栢强、罗顺兴、罗润秋、何少珍、天奥公司承担。
原审法院查明：本案诉讼期间，陈二述称其在提起本案前，未与何栢强、罗顺兴就本案所涉事宜召开股东会议，嘉莉诗公司没有董事会。嘉莉诗公司的公章、证照等一直由何栢强保管。陈二已就何栢强、罗顺兴侵占公司财产损害公司利益的行为向佛山市公安局南海分局报案，该局于2013年4月以二人涉嫌职务侵占立案侦查，本案所涉事实是报案主张的事实的一部分；公安机关立案侦查后已移交佛山市南海区人民检察院请求提起公诉，被退回补充侦查。至本案庭审结束，该案尚在补充侦查阶段。
何栢强、罗顺兴述称嘉莉诗公司设有董事会，何栢强是董事长，罗顺兴是监事，陈二具体职务不记得。嘉莉诗公司的公章、证照等保存在有关部门，必须何栢强、罗顺兴、陈二及有关见证人共同到场才可以使用。
天奥公司述称天奥公司的公章、财务章、营业执照等证件由天奥公司保管，存放在天奥公司内。
原审法院认为：根据陈二在本案主张的诉请事项及所依据的事实理由，本案应为损害公司利益责任纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条对股东派生诉讼进行了明确规定，股东提起股东派生诉讼前须经“用尽内部救济”的前置程序，即在公司财产遭受不正当行为损害时，股东不可以直接代表公司提起诉讼；股东提起代表诉讼前必须首先将诉讼事项告知公司并请求公司董事会和监事会代表公司提起诉讼，只有在公司怠于行使或者不行使诉权时，股东才可以行使代表诉讼权利。本案中，何栢强、罗顺兴、陈二均是嘉莉诗公司的股东，虽然双方对公司董事会、监事会设立情况的陈述不相同且未提交嘉莉诗公司组织架构的相关证据，但根据《中华人民共和国公司法》第四十四条、第五十条、第五十一条的规定，嘉莉诗公司依法应设有董事会或执行董事、监事会或监事。现陈二未能举证证明在起诉前已进行“用尽内部救济”的前置程序，因此，在现阶段陈二未进行公司内部救济的前置程序的情况下，提起本案诉讼尚未符合起诉条件，故对于陈二的起诉，应予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条的规定，裁定驳回陈二的起诉。
陈二不服原审裁定，向本院提起上诉，请求撤销原审裁定并指令原审法院审理本案。主要事实和理由：（一）本案的实际情况符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的情形，上诉人有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。从嘉莉诗公司的相关财务资料可以看出，天奥公司名下的广州XX大厦是由嘉莉诗公司全资向中体产业集团股份有限公司购买所得，天奥公司只是名义上的产权人。现因何栢强、罗顺兴损害公司的行为，导致广州XX大厦被当成天奥公司的资产在另案中被查封、拍卖，由于目前天奥公司的股权被登记在罗润秋、何少珍名下，上诉人和嘉莉诗公司均无法对拍卖过程中出现的带租约问题发表意见，更无法参与拍卖过程，致使公司的合法权益无法得到维护，一旦拍卖成交，将会给嘉莉诗公司造成难以挽回的数千万元巨大损失。因此，在如此紧急的情况下，上诉人依法可以自己的名言直接向法院起诉。（二）即使上诉人所述情况不被认定为情况紧急，但上诉人已用尽内部救济，直接起诉符合《中华人民共和国公司法》的规定。首先，嘉莉诗公司现有股东三人，其中何栢强、罗顺兴为夫妻关系，因发现二人侵占公司财产，上诉人向佛山市南海区公安局报案，目前案件在佛山市南海区人民检察院审查起诉阶段。因股东之间存在不可调和的矛盾，嘉莉诗公司的公章及证照等保全在有关部门，必须在三位股东一致同意的情况下才可使用。目前公司已全面停产，因此，嘉莉诗公司客观上无法以自己名义向法院起诉。其次，根据嘉莉诗公司工商登记及公司章程，嘉莉诗公司不设董事会及监事会，执行董事由何栢强担任，监事由罗顺兴担任。结合本案的实际情况，因罗顺兴有损害公司利益的行为，故应向执行董事请求起诉，但作为执行董事的何栢强也共同参与了损害公司利益的行为，上诉人不可能要求何栢强自己起诉自己，故原审裁定所述的前置程序客观上也不可能实现。据此，上诉人已用尽内部救济，可直接以自己名义起诉，故一审法院应对本案进行审理。
被上诉人何栢强、罗顺兴答辩称：（一）原审裁定结论正确，但应以陈二不具备诉讼主体资格为由驳回陈二的起诉。涉案当事人均是相互独立的法人或自然人，在法律上没有任何法律关系，不存在谁损害谁的利益。陈二曾于2014年10月向广州市南沙区人民法院申请认为其拥有天奥公司及广州XX大厦的所有权，被该法院以“陈二并非对本案执行的广州市广州XX大厦的所有权或其他足以阻止执行标的的转让、交付的实体权利提出异议，亦未能证明陈二与本案执行标的存在有利害关系。陈二不属案外人异议的法定情形”为由驳回陈二的申请。（二）答辩人对拥有的天奥公司的转让行为符合法律规定，是有效的法律行为。且嘉莉诗公司与天奥公司是两个互不相连的独立法人，相互之间没有享受权利和承担义务的责任。而嘉莉诗公司与北京中体健身投资管理有限公司及天奥公司之间的款项来往属于法人与法人间的债权、债务关系，与本案无关。（三）答辩人是天奥公司的合法股东，对公司的财产有处分权，转让公司的份额亦是合法行为，与陈二无关。而陈二也从来没有向答辩人提出过答辩人转让天奥公司损害其利益。（四）陈二请求答辨人赔偿8000万元没有任何依据。据此，陈二的上诉理由不成立，应予驳回。
被上诉人罗润秋、何少珍答辩称：（一）陈二不具备诉讼主体资格。答辩人在分别与何栢强、罗顺兴协商天奥公司股东出资时，查阅了天奥公司的工商注册登记资料，显示股东是何栢强、罗顺兴二人，陈二并非该公司股东，而答辩人与何栢强、罗顺兴之间的股东转让出资份额是两个自然人之间的民事法律行为，符合相关法律规定，并经工商部门批准。上述行为与陈二没有法律和事实上的利害关系，陈二作为第三方无权干涉。（二）陈二请求答辩人赔偿损失8000万元没有任何事实和法律依据，诉求无理。（三）天奥公司与嘉莉诗公司及何栢强、罗顺兴与陈二之间的一切民事法律关系与答辩人无关。请求二审法院驳回陈二的上诉。
被上诉人天奥公司答辩称：（一）原审裁定结论正确，但应以陈二不具备诉讼主体资格为由驳回陈二的起诉。陈二曾就涉案争议的广州奥林匹克大厦，以利害关系人身份向广州市南沙区人民法院提出执行异议，被该院驳回。由此可见，广州奥林匹克大厦是天奥公司的财产，与陈二、嘉莉诗公司在法律上没有任何关系。至于嘉莉诗公司与天奥公司、北京中体健身投资管理有限公司之间的款项往来与本案无关。（二）陈二与嘉莉诗公司、天奥公司是不同的主体，相互之间在法律上没有任何关系。陈二就本案争议没有主体资格，不具备《中华人民共和国民事诉讼法》规定的起诉条件，请求二审法院驳回陈二的上诉。
原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明，陈二起诉时提交的主要证据有：1.嘉莉诗公司营业执照、企业机读档案登记资料（含变更），以证明2012年4月17日，陈二成为嘉莉诗公司股东，持股50%。2.天奥公司工商登记档案资料，以证明2007年4月25日、8月17日，嘉莉诗公司以何栢强、罗顺兴的名义入股天奥公司，何栢强持股85%、罗顺兴持股15%，实际是嘉莉诗公司持股100%；但何栢强、罗顺兴于2013年4月9日擅自以超低价将天奥公司的全部股份以301万元转让给了何少珍、罗润秋。3.嘉莉诗公司借阅档案登记表，以证明罗顺兴于2013年3月8日从嘉莉诗公司借出天奥公司所有印章证件，一直不予归还，且用于转移嘉莉诗公司的资产；同时证明天奥公司的相关证件、合同均保存在嘉莉诗公司，侧面证明天奥公司是嘉莉诗公司的全资子公司。4.现金付款凭证、转账凭证，以证明何栢强、罗顺兴受让天奥公司全部股权的转让金301万元是由嘉莉诗公司付款，从而证明天奥公司的实际股东是嘉莉诗公司。5.嘉莉诗公司内账挂对外投资科目，以证明广州XX大厦的购买款、过户产生的税费、装修费、水电费、物管费等均由嘉莉诗公司支付，从而证明该大厦是嘉莉诗公司的资产；6.广州XX大厦负一层、首层、二、三、四层评估报告，以证明该大厦市值2.6亿元，却被何栢强、罗顺兴低价转让给何少珍、罗润秋，损害了嘉莉诗公司及陈二的合法权益。7.广州奥林匹克大厦房地产权情况证明，以证明该大厦是2007年6月向中体产业集团股份有限公司购得，现因广州XX大厦作为天奥公司的资产在广州市南沙区人民法院（2013）穗南法执字第2595号案中被查封且正在拍卖程序中，情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。8.佛山市南海区公安局立案告知书，以证明何栢强、罗顺兴因涉嫌职务侵占罪被佛山市南海区公安局立案侦查，案件已移送佛山市南海区人民检察院审查起诉。
广州市南沙区人民法院针对陈二就该院（2013）穗南法执字第2595号执行案件，于2014年11月11日向陈二出具《不予受理案外人异议通知书》，认为陈二并非对该案执行标的广州市广州XX大厦负一层、首层、二层、三层、四层房产（房产证编号：粤房地证字C5124226、C512XXXX、C589XXXX、C588XXXX、C512XXXX号）的所有权或其他足以阻止执行标的的转让、交付的实体权利提出异议，亦未能证明与该案执行标的存有利害关系。据此，陈二提出的“案个人异议”申请不属于案外人异议受案范围。
根据广州市国土资源和房屋管理局番禺区分局于2013年4月22日出具的广州XX大厦《房地产权情况证明》，显示广州市南沙区人民法院（2013）穗南法执字第2595号执行案件的执行标的广州XX大厦负一层、首层、二层、三层、四层房产（房产证编号：粤房地证字C512XXXX、C512XXXX、C589XXXX、C588XXXX、C512XXXX号）的权属人为天奥公司。
根据陈二向本院提起上诉时提交的嘉莉诗公司2012年4月8日的股东会决议和佛山市南海区工商行政管理局于2012年4月17日出具的南海核变通内字[2012]第1200162951号《核准变更登记通知书》，何栢强为该公司执行董事兼法定代表人、罗顺兴为该公司监事；另根据陈二提交的嘉莉诗公司的公司章程第十九条、第二十二条的约定，该公司不设董事会和监事会。
本院认为：本案为损害公司利益责任纠纷，属于股东代表诉讼案件，应依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定审查本案是否符合起诉条件。关于陈二作为持有嘉莉诗公司50%股权的股东是否“竭尽公司内部救济”的问题，从陈二起诉及上诉时提交的证据材料看，没有证据显示其曾就本案所主张的请求事项书面请求过嘉莉诗公司的监事或执行董事向人民法院提起诉讼。关于陈二起诉时主张广州XX大厦将被拍卖的事实是否属于《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款规定的“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情形的问题，根据上述查明的事实，广州XX大厦的权属人为天奥公司，根据《中华人民共和国物权法》第十六条、第十七条、第十九第一款的规定，在陈二未能提交有效证据证明该大厦的不动产登记簿记载的权属人确有错误并经登记机构予以更正为嘉莉诗公司、或有效的法律文书确认该大厦实为嘉莉诗公司所有的情况下，天奥公司、嘉莉诗公司、陈二作为相互独立的法人和自然人，广州XX大厦作为天奥公司的财产被拍卖，与陈二、嘉莉诗公司在法律上不具有利害关系，故广州XX大厦被拍卖不构成陈二提起本案诉讼的“情况紧急”的情形。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，陈二应承担举证不能的法律后果。
综上，原审法院以陈二尚未进行公司内部救济的前置程序，提起本案诉讼尚不符合起诉条件为由裁定驳回陈二的起诉正确，本院予以维持。陈二的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 江 萍
审 判 员 刘清松
代理审判员 邵静红
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 耿丽丽
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百六十九条：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十一条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《中华人民共和国公司法》
第一百五十一条：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国物权法》
第十六条：不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。
第十七条：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。
第十九条：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。