重庆市九龙坡区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）九法民初字第12215号
原告（反诉被告）重庆目色装饰设计工作室，住所地重庆市九龙坡区西彭镇铝城北路5号星光名都13幢115号。
负责人王冕，职务经理。
委托代理人邱丽，重庆宏州律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告（反诉原告）何运海，男，1989年4月27日生。
委托代理人宋骞，重庆汉尊律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告重庆目色装饰设计工作室（以下简称“目色装饰”）诉被告何运海装饰装修合同纠纷一案，本院于2013年9月27日立案受理并适用简易程序审理。2013年10月15日，被告何运海提起反诉，本院依法受理后合并审理。因案情复杂，本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2013年12月9日、2014年2月11日公开开庭进行了审理。原告目色装饰委托代理人邱丽，被告何运海委托代理人宋骞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告目色装饰诉称，2013年7月9日，原、被告双方签订《目色装饰装修工程承包合同》，约定原告将其承包的重庆市西彭镇一门店的装饰装修工程的部分工作交给被告完成，由被告包工、包部分材料，在2013年8月24日向原告交付劳动成果，原告按进度分批付款，合同约定付款总额为58000元，同时，双方也约定了违约责任和违约金。合同签订后，原告按照合同约定向被告支付了11020元，被告也依约进场施工。但被告在施工过程中多次违反合同约定，未自行购买材料，导致原告垫付材料款；常以施工名义向原告预支款项，但并未用于施工，且被告未按原告提供的设计图纸施工，导致多处、多次返工；被告停工后拒绝复工，导致原告另请他人继续施工；被告未依约交付劳动成果等等。被告的行为已严重违反合同约定，给原告造成巨大的经济损失。现原告诉至法院，请求判令：一、被告返还原告超付款项44501.4元；二、被告赔偿原告经济损失44300元；三、被告支付原告违约金5800元；四、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确其诉讼请求，其中超付款项包含被告多领取工程款28360元，垫付材料款20479.2元，共计48839.2元，酌情主张44501.4元；经济损失包含垫付人工费35553元、租赁费136元、返工费7420元、被告丢失材料1469.57元，共计44578.57元，酌情主张44300元。
被告何运海辩称，第一，原告并未支付任何款项，其要求返还超付工程款缺乏事实依据；第二，被告已按合同约定完成装修工程，原告并无证据证明被告给原告造成损失；第三，原告要求被告赔偿违约金没有依据，被告已按合同约定的期限完成装修工程，原告未及时支付工程款给被告造成损失，应承担相应违约责任；第四，原告主张为被告垫付材料款，按合同约定，装修所需的主材应由原告提供，原告并未为被告垫付人工费及材料款。
被告何运海反诉称，反诉人何运海与被反诉人目色装饰于2013年7月9日签订《目色装饰装修工程承包合同》，合同约定：由反诉人承包装修被反诉人总包的位于重庆市九龙坡区西彭镇一门面，工程套内施工面积为270平方米，工期为45天，工程量变化或设计变更或因被反诉人未按合同完成其负责的工作和未按期支付工程进度款而影响工期的，工期相应顺延；工程造价为58000元，分四次结算价款，合同签订时支付总价的40%，吊顶工程，水管、线管布线完工支付总价的40%，木工和泥工基本完工支付总价的15%，竣工验收合格之日起30日内支付总价的5%，若要变更施工内容、材料或实际工程量的增减，工程价款按实结算；合同还约定由被反诉人提供附件二、附件三所列材料，附件四约定了工程的施工范围。双方还特别约定了施工过程中，任何一方无法定事由要求终止合同的，需向另一方以书面的形式提出，经双方同意后办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款的5%进行赔偿。合同还载明：被反诉人未按规定的时间和一切提供材料、场地、技术资料以及由被反诉人引起的其他原因，造成反诉人停工误工的，除顺延工期外，每停工一天或误工一天，由被反诉人向反诉人支付工程款千分之五的违约金；未按期支付或完全支付合约约定款项，由被反诉人向反诉人支付迟延部分工程款千分之五的违约金。未按期支付或完全支付约定款项，由被反诉人向反诉人支付迟延部分工程款千分之五的违约金。
合同签订后，反诉人按约定进场施工，认真履行合同，工程进展比较顺利。但是，被反诉人未如约履行合同义务，不按合同约定按时提供材料，未经反诉人同意，几次较大幅度变更施工图纸，额外大量增加施工量，拒绝履行付款义务，对增加的工程造价不予认可，导致反诉人无法购买材料和给工人发放工资，无法在合同约定的期限内完工，责任全在被反诉人。被反诉人的行为已构成严重违约，给反诉人造成了巨大的经济损失，应承担全部违约责任。现反诉人请求法院判令：一、反诉被告目色装饰支付反诉原告何运海装修工程款58000元；二、反诉被告目色装饰支付反诉原告何运海增加的工程款100021元；三、反诉被告目色装饰支付反诉原告何运海违约金19894元；四、本案诉讼费用由反诉被告目色装饰承担。
反诉被告目色装饰辩称，何运海陈述不属实，双方合同约定的工程价款为最终商定价格，不得变更，若要变更需签订书面补充协议，且要对设计图纸进行签证变更，因此何运海并未增加工程量。合同签订时，反诉被告已履行支付工程款义务。何运海停工后，以其行为终止合同履行，应承担违约责任。
原告为支持其诉讼请求和针对被告的反诉请求向本院提交如下证据：
第一组证据：装饰装修合同及附件、工程复工令，证明原、被告双方签订装饰装修合同，明确约定了工程价款及装修的项目、范围及双方的权利义务等，被告停工后，原告向被告致函要求其继续施工，逾期原告将解除合同；
第二组证据：预支工程款单据18张，垫付材料款单据29张，支付人工费单据10张，返工费单据2张，垫付租赁费单据1张，原告另行购买被告遗失材料单据1张，证明被告以各种名义领取原告款项54380元，原告代被告垫付材料款20479.2元、人工费35553元、返工费7420元、租赁费136元，原告另行购买被告遗失材料产生费用1469.57元；
第三组证据：证明一份（证人证言）；证明被告购买材料时由原告工作人员付款的事实。
另原告申请证人敖永翔、王维康出庭作证。
敖永翔陈述：其系原告聘请的监工，原、被告签订合同时，原告即支付被告工程款1万多元，双方合同约定的是包干价，不应调整工程款。原告为被告购买部分材料，被告同意在工程款中抵扣。被告在9月10日后就停工。
王维康陈述：其系原告公司员工，原告已支付被告部分工程款，工程的辅材系敖永翔购买，被告在未完工的情况下于9月10日退场。
被告何运海对上述证据质证后发表以下质证意见：
1、对第一组证据中装饰装修合同及附件无异议，对于复工令，被告并未收到，被告并不存在停工的行为；
2、对第二组证据中单据的真实性、关联性均有异议，其中领款单据均系原告单方制作，被告并未签名确认，对于其他单据不能证明用于本案工程，且被告已购买其应承担的材料，不需要原告另行购买；
3、对第三组证据证人证言的真实性、关联性均有异议，不能证明工程的材料款系由原告支付。
4、证人敖永翔、王维康的身份无法核实，证人证言不能作为证据采用。
针对原告举证及被告质证意见，本院对该部分证据分析如下：
证据1中的装饰装修合同及附件因被告对其真实性无异议，本院予以采信，对于复工令，因原告未能证明被告已收到，且被告不予认可，本院不予采信；证据2中的预支工程款单据因系原告单方制作，无被告签字确认，且被告对该部分证据提出异议，故本院对该部分证据不予采信，对其他单据，因原告未能提供相应证据予以佐证，且被告不予认可，本院不予采信；证据3邹建的证言，因该证人未到庭接受询问，且无其他证据予以印证，被告不予认可，故本院不予采信。证人敖永翔、王维康系原告单位员工，与原告具有利害关系，且证人证言无其他证据予以印证，本院不予采信。
被告为支持其反诉请求和针对原告的诉讼请求向本院提交如下证据：
1、装饰承包合同，证明工程的地点、面积、付款方式及违约责任，原告质证认为，合同附件七的内容系被告单方添加；
2、授权委托书，证明合同签订当日原告授权被告办理装饰工程变更事项；
3、变更申请单8张，证明2013年7月16日至2013年8月26日总共八次提出申请工程变更，涉及金额100021元；
4、施工效果图，证明工程的部分施工内容；
5、增加门头的设计图纸，证明被告增加的工程量大部分来自于门头施工；
6、原告宣传资料，证明合同约定的58000元工程款偏低，增加工程量是真实存在的；
7、派出所接警登记，证明被告曾向原告借款30000元，出具借条，但是原告并未支付工程款及借款；
8、购买材料款收据及清单；证明被告购买涉案装修材料花费37911元；
9、照片、发票；证明被告已完成涉案工程，原告交付业主并使用；
10、解除合同通知书，证明原告逃避双方合同约定的义务及对增加工程量进行付款；
原告对上述证据质证后发表以下质证意见：
1、对第一组证据中装饰承包合同附件七的真实性有异议，内容系被告单方添加，原告不予认可，其他部分无异议；
2、对第二组证据授权委托书真实性有异议，双方签订合同时已对金额及项目进行确定，变更工程量需要双方确认，且该授权委托书对内不产生确认工程量变更的效力；
3、对第三组证据变更申请单真实性有异议，系被告单方制作，原告并未签字确认，且申请单上变更的内容系双方签订的合同范围内，被告在合同约定的竣工时间并未完工；
4、对第四组证据施工效果图真实性有异议，不能证明原告增加工程量的事实；
5、对第五组证据增加门头的设计图纸真实性有异议，不能证明增加工程量的事实，门头涉及施工范围外，被告在2013年9月10日停工后，原告另行聘请他人完工；
6、对第六组证据宣传资料真实性有异议，不能证明本案事实；
7、对第七组证据派出所接警登记真实性无异议，但和本案无关联性；
8、对第八组证据购买材料款收据及清单真实性有异议，不能证明被告购买收据中载明材料用于本案工程；
9、对第九组证据照片、发票真实性有异议，虽涉案工程已交付业主使用，但不能证明系由被告完工；
10、对第九组解除合同通知书真实性无异议，因被告拒绝复工，原告提出解除合同，后经协商，原告向被告支付部分款项，双方继续履行合同直至2013年9月10日被告再次停工。
针对被告举证及原告质证意见，本院对该部分证据分析如下：
证据1中的装饰装修合同及附件（不含附件七）因原告对其真实性无无异议，本院予以采信，附件七工程结算单变更增加金额一栏系被告个人添加，因原告不予认可，本院不予采信；证据2授权委托书确系被告授权，本院予以采信；证据3变更申请单系被告单方制作，因原告不予认可，本院不予采信；证据4施工效果图、证据5增加门头的设计图纸、证据6宣传资料、证据8购买材料款收据及清单因原告不予认可，且被告没有其它证据予以佐证，本院不予采信；证据7与本案无关联性，本院不予采信；证据9能够证明涉案工程已交付使用事实，本院予以采信；证据10因原告对其真实性无异议，本院予以采信。
基于上述证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：目色装饰、何运海于2013年7月9日签订《装饰装修工程施工合同》一份，发包方（甲方）为目色装饰，承包方（乙方）为何运海，双方约定由何云海承包目色装饰承揽的位于九龙坡区西彭镇的兰湖天餐厅的装饰工程，装修施工面积为270平方米，承包方式采取由乙方包工、包部分材料，甲方提供其余材料（地砖、砂岩浮雕、拼花地砖、艺术拼镜、炭化木、壁纸、墙砖、艺术玻璃、地板、套装门、踢脚线、蹲便器、密度板雕花、玻璃隔断、灯具），工程造价为58000元（含乙方需支付甲方合同工程造价5%为工程承包管理费，即2900元），对工程项目的变动，必须经过双方协商一致，以甲方代表与乙方签订书面变更单为准，确定增减项目及差价后再施工，同时调整相关工程费用及工期；工期约定于2013年8月24日竣工；付款方式为合同签订时由甲方向乙方支付工程总造价20％的工程款，吊顶工程、水管、线管布线完工时支付工程总造价35％的工程款，木工和泥工基本完工、漆工进场支付工程总造价30％的工程款，竣工验收合格之日起30日内支付工程总造价15％的工程款。双方就违约责任主要约定是甲方未按规定时间和一切提供材料、场地、技术资料以及由甲方引起的其他原因，造成乙方停工、误工的，除工期顺延外，每停工或误工一天，由甲方向乙方支付工程款千分之五的违约金；甲方未按期支付或未按期完全支付合同约定款项，每逾期一天，由甲方向乙方支付迟延部分工程款千分之五的违约金；由于乙方原因致使工期延误，每延误一天，由乙方向甲方支付工程造价的5%的违约金。双方还就材料、设备供应、工程质量标准、工程保修等事项进行了约定。合同签订后，何运海即进场施工。
2013年8月19日，目色装饰至何运海《解除合同通知书》的函，主要内容为：目色装饰已按约支付工程款36898元，并未拖欠。对于何运海私自变更施工内容，进而多次以停工要挟目色装饰增加工程款一事，严重影响了该装饰装修工程的进度，给目色装饰造成了损失，现要求解除双方签订的合同，并由何运海赔偿损失及退还部分工程款。嗣后，双方经协商由何运海继续施工，直至2013年9月10日退场。诉争工程现已实际交付使用。
庭审中，目色装饰称何运海退场后，其另请他人对何运海未完工部分继续施工，对于其提供的材料仅套装门、蹲便器、玻璃隔断由供货方安装，其余均应由何运海负责施工。何运海称其撤场时已完成基础装修，且通知目色装饰进行验收，但目色装饰拒绝承认增加工程量及付款，目色装饰提供的材料中仅地砖、拼花地砖、墙砖、普通灯具属其施工范围。
又查，何运海不具备建设工程施工资质，经本院释明施工合同无效后，目色装饰表示不变更诉讼请求，何运海表示若合同无效，按照最高院司法解释，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，故何云海不变更诉讼请求。
本院认为，目色装饰将其承包的九龙坡区西彭镇兰湖天餐厅装饰工程分包给何运海，而何运海无从事建筑装修装饰施工资质，故双方签订的《装饰装修工程施工合同》无效。
关于目色装饰主张其已支付何运海工程款54380元，垫付材料款20479.2元、人工费35533元、维修费7420元、租赁费136元，要求何运海赔偿材料损失1469.57元问题，本院认为，目色装饰主张其已支付何运海工程款54380元，因其提供的付款凭据系单方制作，无何运海签字确认，亦未能提供其他证据予以佐证，故本院对目色装饰该主张不予采纳；目色装饰主张为何运海垫付材料款20479.2元，因其提供的材料款单据何运海不予认可，真实性无法确认，且不能证实用于本案工程，故本院对目色装饰该主张不予采纳，因此，目色装饰要求何运海返还超付工程款44501.4元的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
目色装饰主张为何运海垫付人工费35533元，因其提供的人工费单据何运海不予认可，亦未能提供其他证据予以佐证，故本院对目色装饰该主张不予采纳；目色装饰主张何运海应承担维修费7420元，但未能提供充分证据证明何运海的施工存在质量问题，且何运海未对工程质量问题予以确认的情况下，现尚无法确认系争维修费用系何运海应承担的责任，故本院对目色装饰该主张不予采纳；目色装饰主张何运海丢失交付保管的材料1469.57元，但未提供充分证据证明，故本院对目色装饰该主张不予采纳；目色装饰主张垫付租赁费136元，但未提供充分证据证明，故本院对目色装饰该主张不予采纳，因此，目色装饰要求何运海赔偿因此造成的经济损失44300元无事实和法律依据，本院不予支持。
因双方签订的《装饰装修工程施工合同》无效，已不存在违约责任的问题，故目色装饰要求何运海承担合同违约金的诉讼请求，本院不予支持。
关于工程款的结算金额问题，何运海认为，其在工程竣工后即通知目色装饰组织验收，但目色装饰拒绝验收及付款，且兰湖天餐厅于2013年10月开业投入使用，应视为目色装饰对何运海竣工的认可；目色装饰认为，何运海多次停工，构成违约，以实际行动解除合同，目色装饰便请其他装修工人继续施工，何运海没有完工不能支付工程款。本院认为，何运海陈述其在2013年9月10日工程完工时已通知目色装饰，而目色装饰予以否认，虽何运海未能提供相应证据证明，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，现目色装饰已将兰湖天餐厅实际交付业主使用，应视为双方同意竣工及目色装饰确认何运海施工的工程质量。虽双方对谁完工存在争议且均未能提供相应证据予以证明，但对于应由何运海承担的施工范围，目色装饰作为转包方认为系其完成，应负有举证责任，但目色装饰未能提供相应的证据，应承担举证不利的后果，故本院认定合同约定的施工范围系由何运海完成。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，目色装饰应支付何运海相应工程款。目色装饰主张由其提供的材料除套装门、蹲便器、玻璃隔断外均应由何运海负责施工，何运海认为目色装饰提供的砂岩浮雕、艺术拼镜、炭化木、壁纸、艺术玻璃、地板、套装门、踢脚线、蹲便器、密度板雕花、玻璃隔断、大型艺术灯具并不包含在基础装修内，本院认为，因双方合同并未明确约定目色装饰提供的材料应全部由何运海负责施工，参照装修行业惯例，合同附件二所列材料除地砖、拼花地砖、墙砖、普通灯具外，其他均属目色装饰购料由供货方承揽安装，故本院对目色装饰该抗辩理由不予采纳。
依据合同约定，涉案工程合同价款采用固定价格即包干价，在合同执行期间内不再调整合同价款，但工程范围的变更及工程价款的变更应当经双方协商一致，以双方签订书面变更单为准。何运海虽持有目色装饰授权委托书，有权变更工程项目，但其并未提供证据证明系应工程发包方要求增加工程量或工程发包方同意与目色装饰就其主张增加的工程量进行结算或已结算完毕，且其提交的变更申请单亦未经目色装饰进行确认，亦不足以证明目色装饰认可工程价款的增加。故何运海主张涉案工程款增加了100021元，证据不足，本院不予支持。综上，目色装饰应参照合同约定的价款即58000元与何运海结算工程款，据此扣除管理费后，目色装饰未付工程款的金额为55100元。对于何运海超出部分的请求，本院不予支持。
因双方签订的《装饰装修工程施工合同》无效，而违约责任需以合同有效为前提，故何运海要求目色装饰承担合同违约金的诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条之规定，判决如下：
一、驳回原告重庆目色装饰设计工作室全部诉讼请求；
二、反诉被告重庆目色装饰设计工作室于本判决生效之日起十日内支付反诉原告何运海工程款55100元；
三、驳回反诉原告何运海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1083元，由原告目色装饰负担；反诉费1929元，其中反诉原告何运海承担1300元，反诉被告目色装饰承担629元（此款反诉原告何运海已预交，反诉被告目色装饰于履行本判决确定的给付义务时一并支付反诉原告何运海）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，并适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
审 判 长 米俊倩
人民陪审员 汤世炎
人民陪审员 钟 俊
二〇一四年四月十四日
书 记 员 惠如琴