湖北省高级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2017）鄂刑申215号乔云：你因你父亲乔能林受贿、挪用资金一案，不服兴山县人民法院（2013）鄂兴山刑初字第00016号刑事判决、湖北省宜昌市中级人民法院（2013）鄂宜昌中刑终字第00166号刑事裁定、（2015）鄂宜昌中刑监字第00021号驳回申诉通知和湖北省荆州市中级人民法院（2016）鄂10刑再2号刑事裁定，以原判认定事实不清，证据不足为由，向本院提出申诉。本院依法组成合议庭对本案进行了阅卷审查，现已审查终结。本院审查查明，原审被告人乔能林自1991年12月至2010年6月担任兴山县高阳镇（现更名为昭君镇）小河街居委会主任、党支部书记。2010年6月小河街居委会被撤销并入兴山县昭君镇小河社区居委会，乔能林继任该居委会主任、党支部书记。2007年2月10日，兴山县高阳镇党政办公室成立移民稳定工作领导小组，乔能林任该领导小组成员。2007年至2009年，兴山县高阳镇移民工作站根据兴山县移民局确定的移民工作责任制，对小河街居委会有关移民工作进行了考核。根据考核情况，兴山县移民局于2008年至2010年向乔能林发放了2007至2009年度工资、补助。在2007年至2010年兴山县昭君镇移民迁建过程中，兴山县高阳镇人民政府安排乔能林协助政府负责小河街范围内移民搬迁及社会稳定工作、协调工程中的矛盾纠纷，保障移民搬迁及基建工程建设顺利进行。2007年11月15日，王XX取得神农架林区基建工程有限责任公司（以下简称“林区基建公司”）授权，商定由王XX向林区基建公司交纳工程款百分之一的管理费，王XX全权负责在兴山县高阳镇耿家河左岸回填护岸造地工程投标活动中签署投标文件，与招标人协商、签订合同协议书以及执行一切与此有关的事项。王XX当日以林区基建公司的名义与兴山县高阳镇人民政府签订了《兴山县高阳镇耿家河左岸回填护岸造地工程（以下简称“耿家河左岸回填工程”）施工合同》，合同约定，耿家河左岸回填工程施工地点、取土地点均在小河街范围内，建设方为施工方预付工程款60万元。被告人乔能林得知王XX所在的公司中标后向其提出合伙，因工程所在地处于乔能林管辖的小河街居委会，王XX为便于施工遂答应合伙，二人商定共同投资平分利润。2007年11月17日，林区基建公司成立耿家河左岸回填工程项目部，王XX任项目经理，谭XX任技术负责人，杨XX任安全员，万XX任财务负责人，乔能林未在该项目部任职。之后耿家河左岸回填工程项目部在中国农业银行兴山县支行古夫分理处开设了基本账户。2007年12月24日，高阳镇政府依照合同约定向耿家河左岸回填工程项目部基本账户转入预付工程款60万元，之后又陆续向该项目部借支或拨付工程进度款项。2008年2月29日，乔能林向万XX在建设银行兴山县支行的个人账户转入存款20万元。2008年3月11日，万XX又存入该账户10万元，于2012年3月25日前分批将现金取出。在此期间，万XX的个人账户与耿家河左岸回填工程项目部账户未发生资金往来。2008年7月20日，王XX又以林区基建公司的资质承包了香溪河右岸河堤回填护岸二期二标段工程（以下简称“香溪河右岸回填工程”），未另行成立项目部，也未另设基本账户，仍由耿家河左岸回填工程项目部负责，其资金通过耿家河左岸回填工程项目部流转。截止2011年8月31日共取得工程款2136万元。2008年3月18日、4月24日、6月7日、7月2日，被告人乔能林与兴山县高阳镇原党委副书记李XX、原集镇规划管理办公室工程科长潘XX、耿家河左岸回填工程项目部经理王XX等人共同参与了确定耿家河左岸回填工程土石比例的工作。2008年10月30日，耿家河左岸回填工程竣工。耿家河左岸回填工程及香溪河右岸回填工程实施过程中，乔能林及其妻王XX于2008年5月6日通过小河街村委会从耿家河左岸回填工程项目部领取30万元，于2008年8月18日从耿家河左岸回填工程项目部领取40万元，2008年10月10日领取10万元，2009年1月20日领取58万元，2009年11月2日领取30万元，2010年2月3日领取18万元，2010年4月7日领取25万元，2010年6月7日领取25万元，2011年1月25日领取10万元，共计246万元。2008年4月，王XX使用林区基建公司资质承包了耿家河左岸回填工程，因缺乏资金，遂安排项目部财务人员万XX筹措资金，万XX向被告人乔能林提出向小河街居委会借10万元，乔能林表示同意，并于同年4月4日安排小河街出纳付X（案发前已死亡）从该居委会在原兴山县农村信用合作联社高阳信用社的账户上取出10万元现金交给了万XX，用于了王XX承包的工程中。同月11日，王XX、万XX向小河街居委会归还了全部借款。2012年10月8日，乔能林委托王XX向中共兴山县纪律检查委员会指定的廉政账户交纳47万元。认定上述事实有任职情况证明、相关书面文件、刑事判决书、施工合同、施工日记、工程会议纪要、银行财务凭证、相关证人证言等证据证实，亦有乔能林的供述相互印证。你申诉称，原判认定乔能林构成受贿罪的事实不清，据以定罪量刑的证据不确实、不充分。乔能林的身份不属于刑法意义上的国家工作人员，不符合受贿罪的主体构成要件，乔能林的行为不符合受贿罪的客观构成要件，其没有职务上的便利，工程收入系其与他人合伙承包工程的合法所得，有实际出资，并参与了管理与经营。原判法律适用确有错误，乔能林的行为不构成受贿罪。本院审查认为，原审被告人乔能林自1991年12月至案发一直担任兴山县高阳镇（现更名为昭君镇）小河街居委会（后并入小河社区居委会）主任、党支部书记。兴山县高阳镇根据相关的移民政策授权乔能林对辖区内移民工作进行管理，并对乔能林进行考核和发放相应的工资、补助。根据全国人民代表大会常务委员会《关于第九十三条第二款的解释》规定，其属于“其他依照法律从事公务的人员”，具备国家工作人员的身份属性。本案中王XX以林区基建公司的资质承包的昭君镇耿家河左岸回填护岸造地工程和香溪河右岸河堤回填护岸二期二标段工程，系与兴山县移民工作相关的工程，乔能林利用协助政府管理移民工作的公权力和自治组织自治领导权利及在群众中的威信等多种便利因素，迫使王XX同意其对涉案的工程进行“合伙”；乔能林在工程施工期间，以转账方式向万XX个人账户转入20万元及万XX存入个人账户的10万元，因万XX系居委会和工程项目部会计，具有双重身份，结合工程项目部资金流转情况及证人万XX、王XX证言及乔能林在侦查阶段的供述，尚不足以认定上述资金系工程项目的出资；乔能林在工程施工期间，参与部分工程协调工作，但其协调工作的本身亦兼具备相关职务的属性，乔能林参与工程的“合伙”，并收受他人财物，系多种因素结合产生的结果，基于上述原因，原判在量刑时，原合议庭根据量刑规范化的指导意见的相关规定，在乔能林的基准刑的基础上进行下调，从而确定了宣告刑，进行从轻处罚，体现了罪责刑相适应的原则。故乔能林的行为符合受贿罪的构成要件，你的申诉理由不能成立。综上，本院认为，原审被告人乔能林身为基层群众自治组织的负责人，利用协助政府管理的权力和自治领导权利等多种职务便利，收受他人财物，其行为构成受贿罪；乔能林还利用管理集体资金职务上的便利挪用本单位资金借贷给他人进行营利活动，数额较大，其行为还构成挪用资金罪。原判认定乔能林犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，附加剥夺政治权利二年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑十一年，附加剥夺政治权利二年，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。你对本案的申诉理由不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第二款规定的应当重新审判的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第三款之规定，驳回你的申诉。特此通知。二〇一八年一月十二日