重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终3129号
上诉人（原审被告）：重庆晓桂商贸有限公司，住所地重庆市永川区萱花路451号，统一社会信用代码91500118094943498D。
法定代表人：欧间碧，经理。
委托诉讼代理人：曾宪伦，男，1966年5月20日生，汉族，住重庆市铜梁县。
上诉人（原审被告）：曾宪伦，男，1966年5月20日生，汉族，住重庆市铜梁县。
被上诉人（原审原告）：张代龙，男，1968年5月14日生，汉族，住重庆市铜梁县。
委托诉讼代理人：罗禄兵，重庆市永川区昌州法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：陈泥均，重庆市永川区昌州法律服务所法律工作者。
原审第三人：铜梁县农森精煤洗选厂，住所地铜梁县西河镇农森村二社，组织机构代码7815443-7。
投资人：韦用成。
上诉人重庆晓桂商贸有限公司（以下简称晓桂公司）、曾宪伦因与被上诉人张代龙、原审第三人铜梁县农森精煤洗选厂农森洗选厂纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初2132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人晓桂公司委托诉讼代理人亦即上诉人曾宪伦、被上诉人张代龙委托诉讼代理人陈泥均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
晓桂公司、曾宪伦上诉请求：撤销原判，驳回张代龙的诉讼请求。事实和理由:张代龙称与曾宪伦在2015年4月中旬达成口头协议，约定合伙经营销售重庆市永川区箕山电煤有限公司(以下简称箕山公司)电煤，利润平分。事实上曾宪伦与张代龙不存在合伙关系，没有任何经济往来。晓桂公司没有收到张代龙所称转至晓桂公司账户上的65359.89元。证人任敏并非晓桂公司委托的向箕山公司购煤的车方，其证人证言不可信。30万元这样的大额合伙资金需要签订书面协议，双方并没有签订任何协议，不存在合伙经营关系。
张代龙辩称,1、张代龙与曾宪伦之间的合伙虽然没有书面协议，张代龙申请的证人已出庭作证和2015年4月28日出具的委托书证明张代龙与曾宪伦之间存在合伙关系。证人任敏出庭作证证明了张代龙与曾宪伦的合伙销售箕山公司的电煤，任敏系张代龙与曾宪伦共同选定的电煤运输方。从2015年5月5日的协议书上的内容看出：晓桂公司委托任敏向箕山公司交纳煤款肆拾余万元(其中2张银行汇票是张代龙合法持)；晓桂公司委托任敏代为运输，每吨55元；任敏已运输840.1吨共计运费46200元。2015年4月28日，张代龙以农森洗选厂的名义向箕山公司的委托书，“请将我公司已交电煤款65359.89元转为重庆晓桂商贸有限公司到贵单位购煤款。”该委托书上盖有晓桂公司的公章，由此证明张代龙与曾宪伦之间的合伙关系成立。2、曾宪伦称与张代龙不存在合伙关系，没有经济往来。但张代龙通过张洋(张代龙之子)与曾宪伦之间的银行资金往来，曾宪伦在一审中没有作出任何的合理解释。3、张代龙对案涉的2张银行承兑汇票(10万元、30万元)持有的理由、依据、来源进行了举证。曾宪伦在一审开庭中对案涉的2张银行承兑汇票陈述前后矛盾，并没有提供任何证据予以证明。曾宪伦没有对案涉的2张银行承兑汇票以晓桂公司的名义交到箕山公司作为购煤款作出任何合理的说明。
一审法院认定的事实清楚，证据充分、适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持一审判决。
原审第三人农森洗选厂二审未到庭陈述意见。
张代龙向一审法院起诉请求：请求被告退还合伙投入的资金235359.89元。
一审法院认定事实：张代龙系农森洗选厂在与晓桂公司、曾宪伦经济往来关系中的代理人及实际利润享有人。曾宪伦系晓桂公司监事，与该公司法定代表人欧间碧系夫妻关系。2015年，张代龙与曾宪伦口头协议约定由二人共同出资售卖箕山公司电煤，并由任敏经营的货车为其运输，张代龙共向曾宪伦、晓桂公司支付款项465359.89元，具体构成如下：1、2015年4月30日，张代龙将农森洗选厂在箕山公司开设的购煤专用账户中的款项65359.89元转入晓桂公司在箕山公司开设的购煤专用账户；2、2015年4月下旬，张代龙交与曾宪伦承兑汇票两张，其一金额为100000元，票号为23524669（以下简称10万元汇票），其二金额为300000元，票号为23424429（以下简称30万元汇票），两张汇票均系多次转手后（其中30万汇票华茂公司上手为重庆西南水泥有限公司）由重庆荣昌县华茂物资供销有限公司（以下简称华茂公司）持有，华茂公司支付给了农森洗选厂（张代龙）。
曾宪伦收到前述款项后，将2张汇票交由任敏支付给箕山公司购煤，箕山公司均以晓桂公司名义入账，其中一笔10万元箕山公司供应了相应价值电煤。另一笔30万元汇票由于任敏与曾宪伦因运输事宜发生纠纷，在曾宪伦以晓桂公司名义与任敏达成晓桂公司向任敏支付相应运费的协议后，箕山公司将汇票交给任敏，任敏交给曾宪伦。
一审法院认为，本案争议的焦点有四，其一为张代龙与晓桂公司、曾宪伦是否形成合伙关系，其二为合伙关系的合伙人的确定；其三为张代龙是否向曾宪伦支付了相应款项，四是此款是否应当清退。一、本案合伙关系是否建立。合伙关系的建立是以共同出资、共同经营、共享盈余、共担风险为构成要件的，在这之前是双方是否形成了合伙的意思表示并达成合意。张代龙与晓桂公司、曾宪伦虽未签订书面的合伙协议，但可以从双方共同指定的运输人任敏的证人证言可以确定，任敏作为晓桂公司委托的向箕山公司购煤的车方，其证言具有高度的可信性，其陈述张代龙、曾宪伦均分别向其表述过二人合伙经营电煤，故本案合伙关系的合意达成，张代龙在合伙中出资，共同委托任敏运输电煤，并分配了部分利润，符合合伙的构成要件，合伙关系成立，其合伙的方式为合伙人出资向箕山公司煤炭后出售，利润均分。其二、本案合伙人的确定。本案主体有四，张代龙、曾宪伦、农森洗选厂、晓桂公司，在张代龙、农森洗选厂二者中，农森洗选厂向一审法院出具书面说明，本案中所有权利均由张代龙享有，张代龙是合伙人。在曾宪伦、晓桂公司二者中，本案书面证据虽然均系晓桂公司名义对外购煤及支付运费，但因购煤开具发票等事宜需要以晓桂公司名义作出，晓桂公司对外从事活动不影响内部合伙关系的建立，曾宪伦在经营合伙事务中出现了个人行为与职务行为混同的情况，即曾宪伦在合伙中的行为系其个人行为还是代表或代理晓桂公司的行为，一审对法院认为在行为混同无法区分时，应当以“谁收款谁返还”之市场交易习惯予以确定。张代龙将汇票交付给曾宪伦，曾宪伦若代表公司收款，应当明确予以表示，若无表述则由其个人承担，个人责任不予免除，在诉讼中则应当举示证据证明其代表公司，证明其系职务行为的举证责任在曾宪伦个人，其未举示证据应当承担举证不能的法律后果，收取汇票30万元的返还责任应当由曾宪伦个人承担，而对农森洗选厂转至晓桂公司账户65359.89元因张代龙未举示证据实际支付给了曾宪伦，应当由晓桂公司负责返还。综上，结合张代龙及任敏之陈述，本案张代龙合伙人可以确定为曾宪伦，二人合伙后以晓桂公司名义对外从事经营活动，该关系亦符合生活之常情常理，至于晓桂公司收取的65359.89元，因无证据证明该款属于张代龙与曾宪伦之合伙投入，曾宪伦未经手该款，应当由晓桂公司返还。三、张代龙是否履行了出资行为。本案中65359.89元有箕山公司转账记录为证，无需详述，焦点系两张汇票的支付。由于承兑汇票在转手多次后从背书上已无从考证持票人，银行亦是见票即付，在本案双方均坚称其为持票人的情况下，应当就双方称述的合理性及证据之优劣进行评述，张代龙称两张汇票来自华茂公司，并提交了华茂公司及华茂公司上手重庆西南水泥有限公司的说明，晓桂公司、曾宪伦在庭审中先是陈述“其在兑汇票的公司拿的”，后又陈述在其儿子“曾金京”处拿的，并对两种说法并未举示相应证据，相较双方的陈述和证据，张代龙证据强于晓桂公司、曾宪伦之举证，加之承运人任敏证人证言之佐证，根据民事诉讼高度盖然性之证明规则，可以认定张代龙出资465359.89元之法律事实。四、晓桂公司、曾宪伦是否应当清退投资款。本案合伙关系成立后，未完全履行，且双方均无继续合伙之意向，加之双方均未陈述或举证合伙之支出，故应当就出资款全额进行返还。张代龙陈述曾宪伦已支付230000元，系自认行为，晓桂公司、曾宪伦未举证证明其已返还的金额超出该数额，应当承担举证不能的法律后果，曾宪伦收款400000元，扣除支付的230000元，尚欠170000元，晓桂公司收款65359.89元，未返还全款，应当承担责任。故对张代龙要求晓桂公司返还65359.89元，曾宪伦返还170000元的诉讼请求予以支持，对其他诉讼请求均不予支持。判决：一、由晓桂公司于该判决生效之日起三日内返还张代龙出资款65359.89元；二、由曾宪伦于该判决生效之日起三日内返还张代龙出资款170000元；三、驳回张代龙的其他诉讼请求。一审案件受理费已减半收取2415元由晓桂公司负担670元，由曾宪伦负担1745元（此款张代龙已预交，由晓桂公司、曾宪伦于该判决生效之日起三日内支付张代龙）。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审中，晓桂公司、曾宪伦称曾宪伦与张代龙不存在合伙关系，没有任何经济往来。因此，本案双方争议的主要焦点是：曾宪伦与张代龙是否存在合伙关系。本院认为，双方之间的合伙关系成立。理由如下：1、张代龙与晓桂公司、曾宪伦虽然没有签订书面的合伙协议，但双方共同指定的承运人任敏一审出庭证实，张代龙、曾宪伦均分别向其表述过二人合伙经营电煤生意的事实。同时，张代龙一审申请的证人张洋也出庭证实了张代龙与曾宪伦合伙做电煤生意的事实。虽然张洋系张代龙的儿子，但其陈述张代龙与曾宪伦之间合伙的资金往来是通过其银行卡收付，并不明显违背常理。以上证言，可以证实张代龙与曾宪伦之间存在事实上的合伙关系。2、从张代龙一审举示的证据看，其控制的农森洗选厂已将该厂在箕山公司开设的购煤专用账户中的款项65359.89元转入晓桂公司在箕山公司开设的购煤专用账户内。同时，对于双方争议的10万元和30万元的银行承兑汇票，张代龙一审举示了相应的证据证明其合法持有，但曾宪伦就其对票据的取得并未举示充分的证据，故应认定以上票据系张代龙提供。而根据张代龙一审举示的证据，该二份票据已经交付箕山公司，箕山公司也以晓桂公司的名义出具了收款单。以上事实，足以证明张代龙已向曾宪伦、晓桂公司实际履行了出资义务。而曾宪伦向张代龙之子张洋的银行账户转账了13万元，张代龙称系曾宪伦的部分还款，曾宪伦称系张洋的借款，但并未举证及作出合理的解释，故也可认定曾宪伦在合伙解除后向张代龙归还了部分出资。综合以上事实，本院认为，曾宪伦与张代龙之间的合伙关系成立。
综上所述，晓桂公司、曾宪伦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4830元，由重庆晓桂商贸有限公司、曾宪伦负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉妹
审判员 沈 娟
审判员 吴贵平
二〇一七年七月二十七日
书记员 母雪桥