贵州省铜仁市碧江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）碧民初字第303号
原告吴书明，男，1978年2月15日出生，汉族，重庆市人，个体建筑户，住重庆市沙坪坝区天陈路。
委托代理人马军，贵州乾锦律师事务所律师，授权范围为特别授权。
委托代理人冉军伟，贵州乾锦律师事务所律师，授权范围为特别授权。
被告李林，男，1982年10月16日出生，土家族，贵州省铜仁市人，无固定职业，住铜仁市碧江区灯塔办事处社区居委会。
被告贵州建翔爆破工程有限公司铜仁分公司。
住所地：铜仁市碧江区锦江南路***号。
负责人廖治刚，该公司经理。
第三人重庆长坪建设集团有限公司。
住所地：重庆市巴南区渝南大道***号。
法定代表人周陵，该公司董事长。
委托代理人廖厚军，男，1977年11月18日出生，汉族，重庆市人，住重庆市荣昌县昌元镇东大街。
原告吴书明诉被告李林、贵州建翔爆破工程有限公司铜仁分公司（以下简称建翔公司）及第三人重庆长坪建设集团有限公司（以下简称长坪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月4日立案受理后，依法由审判员饶和秀适用简易程序公开开庭进行了审理。原告吴书明及其委托代理人马军、冉军伟、被告李林到庭参加诉讼。被告建翔公司及第三人长坪公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案经缺席审理，现已审理终结。
原告吴书明诉称：被告李林挂靠被告建翔公司于2012年11月与第三人长坪公司签订了铜仁市碧江区灯塔工业园区4号道路石方爆破工程施工合同。2012年12月1日起，原告有两台潜孔钻在被告工地施工，按米数计价。2013年2月28日，原告与被告签订工程项目合作合同，项目范围为铜仁市碧江区灯塔工业园区4号道路地块的路基工程项目图施工范围内的全部爆破工程，双方共同负责工程前期费用及工程资金垫付，分配工程利润为甲方（被告）利润以外的全部工程利润。原告于2013年3月2日实际接管该工程，并负责垫付工程的所有费用。由于工程进度款没有按时拨付，原告无资金继续垫付，无奈于2013年4月23日与被告李林进行结算撤场，并签订了撤场协议，约定：基于被告与第三人收方量不准确，无法准确计量，收方确认原告实际完成工程量为53万方，并以此方量作为原告方工程款结算计量依据。除之前支付的和扣除炸材及管理费外，还应支付原告人民币63万元；支付方式为：被告李林每月按第三人的进度款支付，其余在被告与第三人的工程结算款95%中一次性支付。如未按时付款，则按银行同期同类贷款利率的四倍支付违约金至款项付清之日止；由被告建翔公司以转账方式直接支付给原告；建翔公司作为见证方参与撤场协议的签订，在付款委托书上签字确认。工程完工后，被告拒绝给付原告工程款，原告于2013年12月6日委托律师向被告发了律师函，要求被告在十日内出具付款计划或积极履行付款义务。被告李林于2013年12月13日签收了该律师函。在约定的期限内，被告既不履行付款义务，也不签订付款计划，严重损害了原告的合法权益。第三人长坪公司作为讼争工程的发包方，在工程完工后故意拖欠工程款，导致被告不能按时向原告履行付款义务，故第三人应在所欠原告的工程款范围内代为向原告履行支付义务。为了维护原告的合法权益，特诉至人民法院，请求：1、判令被告给付尚欠原告工程款人民币63万元，并按银行同期贷款利率的四倍承担逾期支付款项的违约金（从2013年12月23日起计算至款项付清之日止）；2、第三人在尚欠被告的工程款范围内代为支付给原告；3、本案诉讼费由被告承担。
原告为证明其主张，在举证期限内提交并出示了以下证据：
1、身份证、工商登记信息各一份，用以证明原告及被告建翔公司的身份情况。
2、《工程项目合作合同》一份，用以证明原、被告之间的施工合同关系。
3、铜仁市碧江区灯塔工业园区4号道路工程施工设计图、工程记录、《撤场协议书》、委托书、李林出具的“情况说明”，用以证明讼争工程的发包方是第三人长坪公司，被告李林挂靠建翔公司以建翔公司的名义承包该工程，工程的实际施工方是原告；经结算，李林尚欠原告工程款人民币63万元未予给付，被告建翔公司认可代为支付原告工程款人民币63万元的事实；同时约定，若被告逾期付款，则按照银行同期贷款利率的四倍承担违约金的事实。
4、照片4张，用以证明讼争工程已完工投入使用，爆破工程早已结束的事实。
5、快递详情单及律师函各一份，用以证明被告于2013年12月13日收到律师函，被告未履行付款义务，违约金应从2013年12月23日开始计算。
被告李林辩称：尚欠工程款人民币63万元确实是事实，但是作为合伙人，李林没有与原告合伙。讼争工程最初是李林挂靠建翔公司以该公司名义从第三人长坪公司承包而来。李林承包该工程后，就找到一个爆破班组谢伯超，把讼争爆破工程包给谢伯超做，谢伯超在施工大约2周后，就把原告拉进场做了，原告与谢伯超是怎么协商的，李林不清楚。2013年3月左右，第三人长坪公司付了进度款人民币150余万元，李林将该款全部付给了施工方，原告与谢伯超是如何分配的不清楚。因这150余万元包括了人工费和材料费即炸材费，炸材费原告与谢伯超没有付到建翔公司。之后建翔公司要求第三人长坪公司给付炸材费，长坪公司告知已给付。当时适逢过年，就没有按照相关程序给付这个款项，按照规定应该给付约85万元的炸材费给建翔公司。后来，该炸材费没有按时付给建翔公司，被谢伯超他们挪用了。为了施工进度，李林让原告方离场，挪用炸材费也不予追究了，双方进行结算，结算后尚欠工程款人民币63万元，原告给李林出具了离场协议。双方约定工程进度款支付到95%时支付原告方工程款，现在工程进度款只支付到80%左右，还没有到支付这63万元的时候，因此，请求人民法院依法判决。
被告李林在举证期限内提交了《爆破工程施工合同》一份，用以证明李林挂靠建翔公司以该公司名义与长坪公司签订了该合同，合同约定要扣除土石比，李林与原告结算时未予扣除。
被告建翔公司及第三人长坪公司未到庭答辩，其在举证期限内也未提交证据。
经庭审质证，对原告吴书明提交的证据，质证及认证意见如下：对1号证据，被告李林表示无异议，该证据予以认定。对2号证据，李林对其真实性表示无异议，提出当时签订该合同时谢伯超在场，但其没有签字，是因为谢伯超挪用工程款，在签订该合同时已被李林清退出场；尚欠工程款人民币63万元李林予以认可，但提出该款还未到付款时间。该2号证据本院应予认定，证明了原告吴书明与被告李林之间的施工合同关系。对3号证据，被告李林表示对其真实性没有异议、尚欠工程款人民币63万元及委托建翔公司支付工程款也没有异议。该3号证据予以认定，证明了被告方尚欠原告工程款人民币63万元的事实。对4号证据，李林表示无异议，工程已完工。该证据予以认定。对5号证据，李林表示没有收到该律师函。该证据不予认定，不能证明被告收到该律师函的事实。
对被告李林提交的证据，原告吴书明对其真实性表示无异议，证明目的有异议，认为该合同是被告建翔公司与第三人长坪公司签订的合同，该合同约定的内容不能约束本案原告，该合同约定的单价明显高于李林与吴书明合同中约定的价款，双方结算的53万方全是石方，不包含土方。该证据的真实性予以认定，证明了建翔公司与长坪公司的爆破工程施工合同关系及对双方权利和义务的约定，李林作为该项目的负责人，该合同不能约束本案原告，李林没有提供证据证实其与原告结算的53万方中应按土石比予以扣除，该证明目的不予认定。
经审理查明：2013年3月11日，被告建翔公司与第三人长坪公司签订《爆破工程施工合同》，约定：长坪公司作为甲方将位于铜仁市碧江区灯塔工业园区，工程名称为“铜仁市碧江区灯塔工业园区4号道路工程”发包给乙方即被告建翔公司施工建设；工程内容为甲方指定的石方松动爆破、综合管沟、基坑拉槽等需爆破的工作内容；开工日期为2012年11月26日，竣工日期为2013年7月25日；合同综合包干单价为10元／立方米，综合管沟、基坑拉槽等石方爆破综合包干单价为27元／立方米；付款方式为乙方在每月22日前按规定格式向甲方项目部申报当月实际工程量，甲方项目部在25日前完成审核；甲方在次月10日前支付上月进度款，支付比例为60-80%，若乙方每月达到甲方的进度或管理要求，甲方每月按80%支付；否则按60%支付；乙方在第一个月未达到甲方工期或管理要求，甲方督促乙方进行整改；若两个月都未达到甲方工期或管理要求，甲方有权利单方面终止合同并要求乙方退场，甲方不承担违约责任；工程完工后经甲方验收合格并办理结算后30天内支付至合同总价款的95%，剩余5%在三个月内全部付清；被告李林为该项目的负责人。合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。该工程承接后，李林将该工程转包给谢伯超施工建设，后因谢伯超挪用炸材款被李林于2013年2月清退出场，谢伯超施工期间的工程款已结清。谢伯超退场后，李林将讼争工程交与原告吴书明继续施工建设，双方于2013年2月28日签订《工程项目合作合同》，约定：甲方（李林）将铜仁市碧江区灯塔工业园区4号道路的路基工程项目施工图范围内的爆破工程与乙方（吴书明）进行合作；分配工程利润为甲方利润以外的全部工程利润（经双方协商，甲方分配工程利润定额的190万元提款方式：每月工程进度款除用于工程正常施工费用外的80%，余款在工程完工后最后一笔款中一次性提取，其余的利润全部由乙方所有，由爆破公司直接支付乙方）；在合同期间，单方违约给守约方造成损失的应实际支付赔偿金。合同对双方的其他权利和义务进行了约定。在施工过程中，因工程进度款不能按时到位，经李林与吴书明协商，吴书明于2013年4月退场，双方于2013年4月23日签订了《撤场协议书》，约定：甲方（李林）承接讼争爆破工程，乙方（吴书明）作为实际施工人，已完成部分工程量，乙方于2013年4月13日正式撤场，未完工程由甲方自行负责；乙方施工期间已完成工程量，因甲方与发包方收方量不准确，无法准确计量，为不影响施工进度，双方经协商一致，确认乙方实际完成工程量为53万立方米，并以此方量作为乙方工程款结算依据；根据甲方与乙方约定的计价方式，双方同意工程单价按人民币8元每立方米计价，甲方应支付乙方工程款为人民币424万元，扣除乙方已领取的工程进度款人民币263万元，炸材及管理费人民币98万元，甲方还应支付乙方工程款人民币63万元；甲方应于本协议签订后，按每月发包方的月进度款支付，余款在甲方与发包方的工程结算款95%中一次性清帐支付，甲方委托建翔公司直接以银行转账的方式支付至吴书明账户；甲方应按约定时间付款，逾期则按银行同期同类贷款利率的四倍按月支付违约金，直至本息付清为止。被告建翔公司经理田宏伟作为见证方在该协议书中签名。签订该协议书当日，李林出具“委托书”，载明：“本人李林，现就铜仁市碧江区灯塔工业园区4号道路工程进度款资金支付事宜进行委托。委托建翔公司在铜仁市碧江区灯塔工业园区4号道路95%工程进度款时清帐支付63万元，户名：吴书明，开户银行：中国工商银行铜仁九龙支行。”并对吴书明的银行账号、身份证号码进行了载明。建翔公司经理田宏伟在该委托书中签署“同意支付”。现讼争爆破工程已经完工，尚欠吴书明工程款人民币63万元，被告至今未予给付。
上述事实，有原告诉称、被告李林辩称及《工程项目合作合同》、铜仁市碧江区灯塔工业园区4号道路工程施工设计图、工程记录、《撤场协议书》、委托书、李林出具的“情况说明”、照片、《爆破工程施工合同》等证据予以证实，足以认定。
本案争议的焦点：1、被告建翔公司与第三人长坪公司签订的《爆破工程施工合同》是否合法有效；2、原告吴书明与被告李林签订的《工程项目合作合同》、《撤场协议书》是否合法有效；3、被告应否履行给付尚欠原告工程款并承担逾期付款利息的责任；4、第三人长坪公司应否在欠付工程款范围内对原告承担责任。
本院认为：被告建翔公司与第三人长坪公司签订的《爆破工程施工合同》是双方真实意思表示，没有违背法律、行政法规相关规定，应为有效合同。被告李林作为该合同中讼争工程的项目负责人，其将该工程非法转包给没有爆破资质的原告吴书明，双方签订的《工程项目合作合同》为无效合同，作为讼争工程的实际施工人吴书明，在施工过程中中途退场，对其已完成工程量，经与李林结算并经建翔公司经理见证，双方达成一致协议予以确认，并签订了《撤场协议书》，该协议书是双方真实意思表示，未违背法律、法规相关规定，应为有效协议。双方均应按该协议约定履行，对项目负责人李林的行为，建翔公司知晓并予以认可，故建翔公司应对李林的行为承担法律责任。经结算，尚欠原告吴书明工程款人民币63万元，该款理应由被告建翔公司承担给付义务。因此，原告要求被告建翔公司给付63万元工程款的诉讼请求，本院予以支持。李林的行为应由建翔公司承担责任，对原告要求李林给付尚欠工程款的诉讼请求，本院不予支持。讼争工程完工后，被告迟迟未履行给付义务，根据双方协议约定：逾期给付工程款按照银行同期同类贷款利率的四倍承担利息。根据﹤最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》﹥第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故，原告要求建翔公司按照银行同期同类贷款利率的四倍承担63万元工程款的利息的诉讼请求，本院予以支持。对逾期付款的时间双方约定不明，则原告吴书明的起诉之日为逾期付款之日，即从2014年3月4日起开始计算利息。对第三人长坪公司应否在欠付工程款范围内对原告承担责任的问题，根据﹤最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》﹥第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故，对原告要求第三人在欠付被告建翔公司工程款的范围内履行给付义务的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、﹤最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》﹥第十七条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告贵州建翔爆破工程有限公司铜仁分公司给付原告吴书明工程款人民币63万元，并按银行同期同类贷款利率的四倍承担该63万元的利息（从2014年3月4日起计算至款项还清之日止）；
二、第三人重庆长坪建设集团有限公司在尚欠被告贵州建翔爆破工程有限公司铜仁分公司工程款范围内向原告吴书明履行给付义务；
三、驳回原告对被告李林的诉讼请求；
案件受理费已减半收取人民币5050元，由被告贵州建翔爆破工程有限公司铜仁分公司承担。
上述有履行义务的款项限判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可于本判决送达之日起十五日内提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。
逾期不上诉，本判决即发生法律效力。原告可于本判决所明确的履行期限届满之日起二年内，申请本院强制执行。
审 判 员 饶和秀
二〇一四年七月八日
代理书记员 帅清清