浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙06民终4187号上诉人（原审原告）：鲁丽娟,女,1965年6月12日出生,汉族，住绍兴市越城区。委托代理人：陶鹏，浙江中圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司绍兴越城支行，住所地绍兴市越城区人民中路349号。负责人：朱伟江，系该行行长。委托代理人：冯坚、蔡乐平，浙江大公律师事务所律师。上诉人鲁丽娟为与被上诉人中国农业银行股份有限公司绍兴越城支行（以下简称农行越城支行）侵权责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2015）绍越商初字第3546号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月4日立案受理后，依法由审判员单卫东、代理审判员张帆、杨华组成合议庭，于2016年12月23日、2017年2月14日两次开庭进行了审理。上诉人鲁丽娟的委托代理人陶鹏、被上诉人农行越城支行的委托代理人冯坚、蔡乐平到庭参加诉讼。�案现已审理终结。鲁丽娟上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：被上诉人农行越城支行作为专业金融机构，应当具有高于普通人的金融专业知识和风险控制能力，其应当对其从事的金融业务的合法、合规性负责。但被上诉人在托管绍兴百泰股权投资基金过程中，存在重大过错，放任并主动采取了违规行为，侵犯了上诉人等众多投资者的权益。具体为：1、绍兴百泰股权投资基金未备案。原审法院以《国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》（下称《通知》）“资本规模不足5亿元人民币或者等值外币的股权投资企业，在省级人民政府确定的备案管理部门备案”的规定系发布于2011年11月23日，而绍兴百泰股权投资企业成立以及其与农行浙江省分行签订托管协议均发生在该通知发布之前，作出被上诉人无过错的认定回避了本案的两个重大事实，其一为绍兴百泰股权投资企业拟发起设立的绍兴百泰股权投资基金始终未成立；其二为划拨的时间点，被上诉人对于基金款项的三次划拨时间均在该文件发布之后。《通知》规定“本通知实施前设立的股权投资企业及其受托管理机构，应当在本通知发布之日后3个月内按照本通知有关规定到备案管理部门备案”，故绍兴百泰股权投资合伙企业及其拟设立的绍兴百泰股权投资基金在2011年11月23日之后即不具有合法、合规性。被上诉人在《通知》下发后，理应立即暂停基金的托管与运作，但被上诉人仍然继续违法运作，应当承担投资人的损失。2、绍兴百泰股权投资基金通过媒体公开募集并作出保底承诺，属于违法募集。绍兴百泰股权投资合伙企业在《绍兴晚报》进行公开募集，披露托管银行为农行浙江省分行。《绍兴晚报》作为绍兴市区域性报纸，应推定被上诉人已经知晓上述行为。何某时任基金开户行农行梅山支行行长，其在公安机关所作笔录确认知晓上述宣传行为和内容，并向领导汇报，该笔录内容已由刑事生效法律文书予以认定。被上诉人在明知案涉基金违法募集，没有阻止并采取暂停托管，而是为了获得高额的托管费继续托管基金，应当对投资人承担赔偿责任。3、在农行梅山支行为绍兴百泰股权投资基金设置销售柜台。投资人均系看到了《绍兴晚报》中关于基金的宣传后购买，投资人均一致陈述在购买基金时，农行梅山支行设有销售专柜，《募集协议书》中签约地点均为“绍兴梅山支行”，何某在公安笔录中也承认了设立销售柜台的事实，但最后又予以否认，明显系为了逃避责任。4、绍兴百泰股权投资基金募集未达到3亿元，募集行为未结束，出资应退还。绍兴百泰股�投资合伙企业仅募集到1000万元，此后停止募集，最终未成立绍兴百泰股权投资基金，也未进行工商登记，作为托管账户的控制人有义务将出资款退还各投资人。5、被上诉人拨付托管资金的用途违反法定和约定。托管账户内的资金只有一个用途，即股权投资。根据金新民的公安笔录反映系其因资金周转之需与何某商量，由何某向上级领导审批后将款项划出。同时被上诉人提供的投资协议、投资决议记载，对浙江金事达食品股份有限公司投资900万元，用途为购买先进设备、兼并收购项目，并非用于股权投资。同日又以“管理费用”名义划拨18万元至基本账户，更系为了自身利益。6、被上诉人对托管账户资金使用没有尽到审慎的监督审查义务。被上诉人作为专业金融机构，不仅对投资决议和交易合同等文件进行表面审查，还需要对合法、合规性进行实质审查，投资协议记载的购买先进设备、兼并收购项目，其实质是资金出借行为。被上诉人需要审查涉及股权交易的文件，但被上诉人未予审查，本案的股权投资基金从未获得过浙江金事达食品股份有限公司的股权。综上，被上诉人的一系列行为帮助金新民完成犯罪行为，并最终造成投资者的损失。农行越城支行答辩称：1、“绍兴百泰股权投资基金未备案”是误导性表述，是错误的。所谓“基金”是指为了某种目的而设立的具有一定数量的资金或者持有该笔资金的组织或平台。而本案中上诉人所谓的“基金”就是“绍兴百泰股权投资合伙企业（普通合伙）”，是经工商部门登记备案的普通合伙企业，可见上诉人连所谓“基金”的概念都混淆不清。本案所涉的政府部门规章仅为部分地区的试行做法，没有强制效力，在本案中也没有溯及力。2、案外人金新民通过登报方式募集“绍兴百泰股权投资合伙企业（普通合伙）”合伙人及投资款项，显然是违法的。被上诉人并不知情，更未参与。3、被上诉人的下属支行并没有在营业场所设置所谓的“百泰基金销售专柜”，本案也没有证据证明这一事实。4、绍兴百泰股权投资合伙企业（普通合伙）早已合法成立，不存在“募集行为结束，基金未成立，出资应退还”。5、以股权投资作为主要经营活动而设立的股权投资企业而言，在本案发生期间并没有法律法规意义上对投资对象和范围具有强制性的规范约束文件。绍兴百泰股权投资合伙企业（普通合伙）与案外人签订的投资协议内容看，也符合股权投资的范畴。上诉人签署的募集协议也明确了资金方向。上诉人存在许多误解：本案对外投资属于股权投资范畴；股权投资并不以股权转让为限，也可以是增资。股权投资并不以登记股权为限，股权投资作为财务投资时，股权变更时间节点并不重要；股权投资与接受投资企业将投资款作何用途是不同的概念。6、被上诉人在从事商业银行有偿金融中间业务时，已经尽到了应尽的义务。被上诉人划付合伙企业的资金是严格根据合伙企业的决议文件及银行预留印章，遵循银行划款手续及程序而为。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其欲将商业投资风险转嫁给银行的意图明显。鲁丽娟向一审法院起诉请求：一、农行越城支行对其100万元投资损失承担赔偿责任；二、诉讼费由农行越城支行承担。一审法院认定事实：2011年7月4日，案外人金新民、黄新国、金爱玉投资设立绍兴百泰股权投资合伙企业（普通合伙），企业性质为普通合伙企业，一般经营项目为股权投资及相关咨询服务。2011年8月1日，绍兴百泰股权投资合伙企业与农行浙江省分行签订《托管�议》一份，协议约定，绍兴百泰股权投资合伙企业（甲方）委托农行浙江省分行（乙方）作为本合伙企业财产的托管人，合伙企业财产指甲方合伙人的出资，以甲方名义取得的收益和依法取得的其他财产；乙方保证有合法从事资产托管业务的资格，乙方承诺安全托管资产，并按本协议约定监督甲方的投资运作，乙方对本合伙企业财产的托管并非对本合伙企业本金或收益的保证或承诺，乙方不承担甲方的投资风险；根据本协议的规定，乙方有权行使对托管资产的资产托管权，及时、足额地收取托管费，监督与核查托管资产的投资运作以及甲方利益的计算和分配，乙方指定辖属农行越城支行负责托管资产营运和投资监督等工作；协议签订后，甲方在乙方开设日常经费账户（基本账户）和托管账户（专用账户），托管账户由乙方管理使用，托管期间托管资产的一切货币收支活动，包括但不限于投资、投资收益、支付甲方费用、分配合伙人利益等，均需通过托管账户进行；托管资产管理运用指令是指甲方发至乙方的有关甲方名下的款项支付以及其他资金划拨、相关财产处置的指令，托管资产管理运用指令可先以传真方式发送，发动指令的同时还应将相关交易的合同、协议等传真发送给乙方或送交乙方，传真后3个工作日内甲方应将托管资产管理运用指令原件及相关交易合同、协议（原件或加盖公章复印件）送交乙方，乙方收到传真后，应立即向甲方指令发送人员确认，并审慎验证有关内容及印鉴和签名的表面真实性，在验证无误后执行指令，对于不符合本协议及合伙协议规定的托管资产管理运用指令，乙方有权拒绝执行并及时通知甲方；托管资产管理运用指令分为投资划款指令和非投资划款指令，投资划款指令应附：甲方投资正式决议、合伙企业与项目方签署的投资协议，签发年管理费、托管费、其他费用支出划款指令不需附其他文件；甲方未将拟投资产品的相关合同、协议等文件资料移交乙方的，乙方有权对甲方相关托管资产管理运用指令拒绝执行；乙方应当监督托管资产管理运作中是否发生本协议及《绍兴百泰股权投资合伙企业投资运作监督事项表》约定禁止从事的行为；托管人年托管费为合伙企业认缴出资总额*0.5%，首次支付时间为《托管协议》签订生效之日起20个工作日内，由甲方向乙方发送划款指令，乙方复核后于两个工作日内从托管资产中一次性支付至指定的收款账户；合伙企业应向执行事务合伙人支付管理费用，年管理费为合伙企业认缴出资总额*2%，合伙企业于每年度4月1日前向执行事务合伙人支付管理费，首次支付时间为合伙企业成立后20日内，由甲方向乙方发送划款�令，乙方复核后于两个工作日内从托管资产中一次性支付至执行事务合伙人账户；除合伙企业文件另有规定外，甲方执行事务合伙人不得将本托管资产转为其固有财产，或违反合伙企业文件规定，进行关联交易；《托管协议》并对其他权利义务进行了约定。《托管协议》附件约定：合伙企业日常经费账户（基本账户）帐号为19×××89，银行托管费收入账户户名为“其他委托资产托管费收入”；何某系托管银行联系人之一；农行越城支行作为托管人在空白托管报告落款处盖章，该托管报告载明“我行作为绍兴百泰股权投资合伙企业托管资产的托管人，依据托管协议的相关规定，履行托管人之责……”。2011年9月17日，绍兴百泰股权投资合伙企业以其拟作为普通合伙人发起设立绍兴百泰投资基金，专门从事创业型企业的股权投资为由，在绍兴日报、绍兴晚报上刊登广告。广告载明，基金规模为3亿元，期限五年，认购期限从10月1日开始到11月10日结束，个人投资者最低认购额100万元，5年期限12%固定年收益，绍兴百泰投资基金已经和农行浙江省分行签订了托管协议，该基金已经在农业银行开设了认购托管账户。2011年9月30日，绍兴市越城区经济和信息化局向金事达公司、绍兴百泰股权投资合伙企业发函称，其在绍兴日报、晚报上刊登的金事达公司发起并由银行托管的股权投资基金（金事达•百泰基金）募集发行信息，违反《关于进一步规范我省股权投资企业发展和备案管理工作的通知》浙发改财金﹝2011﹞617号文件中不得通过在媒体直接或间接向不特定对象进行推介、不得向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定汇报、不得公开发行等有关规定，建议中止该基金发行，并公告声明取消此次募集行为。同日，金事达公司、绍兴百泰股权投资合伙企业书面承诺停止基金募集。2012年2月22日，鲁丽娟作为认购人与绍兴百泰股权投资合伙企业（普通合伙）签订募集协议书一份，约定：1、绍兴百泰投资基金（普通合伙）为普通合伙制，执行合伙人作为基金管理人负责运营和管理绍兴百泰投资基金，承担无限责任，其他合伙人只作为投资人，不参加基金的投资决策和管理。2、基金名称为绍兴百泰投资基金（普通合伙），基金性质为普通合伙制私募股权投资基金，设立方式为普通合伙人共同出资设立，基金规模为3亿元人民币，其中基金发起人金新民认购1800万元，金爱玉认购600万元，黄新国认购600万元，基金投资人认购27000万元，个人投资者最低认购额100万元，机构投资者最低认购额500万元，认购时间为2011年10月1日至2011年11月10日。3、基金收益分配遵循以下5个原则：基金投资人在所投资的金事达公司企业�市后获得20%股权；投资本金完全由合伙人享有；基金经营期间取得的任何项目投资现金收入可用于再投资；基金就其任何项目投资取得现金收入，基金管理人将在取得现金收入三十日之内尽快向各合伙人进行分配，并且在合伙人的投资收益率小于等于12%的情况下，基金管理人不享受业绩分成，在合伙人的投资受益大于12%的情况下，由基金管理人全部享有超过12%部分的可分配收益；自首期资金募集完成次日起投资人享有其出资额12%/年的收益。4、基金管理人每个年度向合伙企业收取基金总规模2%的年管理费，基金交由银行托管而须支付的托管费用，详见《托管协议》。5、基金认购分为两个阶段：第一阶段为认购意向及承诺，投资人收到并研究基金募集说明书等资料，做出认购与否的决定；签署《预约认购意向书》，确定认购主体，认购数量和未来承诺投资，并缴纳认购额5%的保证金；基金发起人根据认购情况，综合考虑确定基金规模，选定投资人及份额。第二阶段为正式认购，举行基金发起大会，商讨基金发起及其管理章程，签署有关文件；投资人提交文件和办理手续，同时提交法人营业执照或个人身份证复印件；募集资金打入基金账户（基金工商登记注册验资账户），基金募集结束之前，任何人无权动用。同日，鲁丽娟依据预约认购意向书确认的认购份额，将300万元出资款汇入绍兴百泰股权投资合伙企业在募集协议书中约定的托管专用账户，即开立于中国农业银行股份有限公司绍兴梅山支行19×××47的账户。2011年12月19日，绍兴百泰股权投资合伙企业发出托管资产管理运用指令一份，指令从托管专用账户支付至基本账户管理费用18万元，农行越城支行在托管资产管理运用指令乙方签章处加盖公章，农�梅山支行在指令上加盖业务章。同日，绍兴百泰股权投资合伙企业发出托管资产管理运用指令一份，指令从托管专用账户支付至金事达公司536401040088885账户投资款8775000元，农行越城支行在指令乙方签章处加盖公章，农行梅山支行在指令上加盖业务章。2012年2月29日，托管专用账户向农行梅山支行其他资产托管费收入账户转账45000元，农行越城支行书面认可其向绍兴百泰股权投资合伙企业收取业务费用45000元。后案外人金新民因犯集资诈骗罪被绍兴市中级人民法院判处无期徒刑、没收个人财产50万元、剥夺政治权利终身、赃款继续予以追缴，并经浙江省高级人民法院维持原判。绍兴市中级人民法院（2014）浙绍刑初字第72号刑事判决认为，金新民明知自己无归还能力，仍隐瞒拖欠巨额债务的事实，以公司上市融资、资金周转及转贷等为由，或以募集金事达•百泰基金的名义，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，构成集资诈骗罪。该案查明，上述托管专用账户于2011年9月20日转账收入300万元，同年10月共四次转账收入、现金收入每次100万元，同年11月共两次转账收入100万元，共计900万元。2011年12月20日，该账户转账至金事达公司账户877.5万元，再转账至绍兴市金事达饰品有限公司877.5万元，再将其中754.9万元转账至金新民账户，其余131.5万元分别转账至金事达食品、老史食品、华宇电气、金事达饰品。2011年12月21日，托管专用账户转账至另一绍兴百泰股权投资合伙企业账户18万元，用途为管理费用。2012年2月22日，该托管专用账户转账收入100万元，同年7月10日该账户转账至金事达公司100万元，后经多个账户转账至金新民账户100万元。判决书并记载证人何某（原农行梅山支行行长）的证言：2011年5-6月期间，我们梅山支行的客户金新民跟我�谈说准备成立一家“绍兴百泰股权投资合伙企业”，该企业准备在民间募集3亿人民币，通过募集来的资金做大做强金事达的相关企业，而后在三年后上市。按募集基金的相关规定，募集来的资金必须由银行托管，为了农行梅山支行的业绩，我就向我们的直接上级主管部门农行越城支行汇报，当时分管领导表示认可，之后按规定进行了审批。大概到了2011年7月省分行批妥，之后金新民就募集了约1000万元基金。后来这1000万元经我们越城支行的审批划出了。基金的发行有两种形式，一种是向社会公开发行，一种是私募基金。“百泰企业”的基金发行我也不知道是公开的还是私募的，金新民通过媒体、宣传资料公开向社会募集资金我看到过，我也向领导汇报过，但我们银行没有参与宣传，也没有阻止金新民。2013年12月26日，农行浙江省分行书面说明：委托资产托管业务是�行开办的托管业务之一，只要是具有完全民事行为能力的自然人、依法成立的法人和依法成立的组织，都可以成为托管业务的委托人，我行依法接受委托，按双方签订的托管协议约定办理账户开立、资金结算、账户资金监管等托管业务。根据中国农业银行总行的相关规定，我行办理托管业务的流程是：根据委托人的委托，客户营销行与委托人洽谈相关业务合作事项和协议内容，托管协议由有权签署行与委托人签署，并指定业务经办行按照协议内容具体办理账户资金的相关业务。一审法院认为，鲁丽娟与绍兴百泰股权投资合伙企业签订基金募集协议书，根据募集协议书约定的合伙人责任、基金的组织、运行与管理形式，应认定绍兴百泰股权投资合伙企业作为普通合伙人拟发起设立的绍兴百泰投资基金性质为有限合伙型私募股权投资基金，绍兴百泰股权投资合伙企业为普通合伙人，同时是绍兴百泰投资基金的管理人，鲁丽娟作为个人投资者，亦系有限合伙人之一，以其出资认购基金份额，并以认缴的出资额为限对绍兴百泰投资基金的债务承担有限责任。因该基金募集违反“不得通过在媒体直接或间接向不特定对象进行推介、不得向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定汇报、不得公开发行”等规定，且募集资金未实际用于投资股权，而是进入绍兴百泰股权投资合伙企业法定代表人金新民个人账户，最终经法院判决金新民构成集资诈骗罪。农行浙江省分行接受绍兴百泰股权投资合伙企业的委托，与其签订托管协议，作为合伙企业财产的托管人，并指定本案被告负责托管资产营运和投资监督工作。但该托管协议约定，合伙企业财产指甲方（绍兴百泰股权投资合伙企业）合伙人的出资、以甲方名义取得的收益和依法取得�其他财产，而根据工商登记信息，甲方合伙人为案外人金新民、黄新国和金爱玉三人，《托管协议》全文均未涉及和出现“基金”字样。故农行越城支行关于农行浙江省分行与绍兴百泰股权投资合伙企业签订托管协议并指定农行越城支行具体托管系银行在传统资产业务和负债业务以外提供有偿金融服务的资产托管业务，并非基金托管业务的抗辩较为合理。本案争议焦点在于农行越城支行有否对鲁丽娟构成侵权。鲁丽娟陈述农行越城支行在履行托管义务的过程中存在多项侵权行为，该院对此逐一评判如下：第一，鲁丽娟认为绍兴百泰股权投资合伙企业没有注册备案，农行越城支行接受其监管要求签订协议本身就有过错。依照《国家发展改革委办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》（发改办财金﹝2011﹞253号，2011年1月31日�布实施，以下简称《通知》）规定，“凡在试点地区（包括浙江省在内）工商行政管理部门登记的主要从事非公开交易企业股权投资业务的股权投资企业，以及以股权投资企业为投资对象的股权投资企业，除下列情形外，均应当按照本通知要求，申请到国家发展改革委备案并接受备案管理：……（2）资本规模（含投资者已实际出资及虽未实际出资但已承诺出资的资本规模）不足5亿元人民币或者等值外币……”，根据案涉募集协议书，绍兴百泰股权投资合伙企业资本规模不足5亿元人民币，不属于应当申请备案并接受备案管理的范围。国家发展改革委办公厅于2011年11月23日虽又发布《国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知》（发改办财金﹝2011﹞2864号）规定，“资本规模不足5亿元人民币或者等值外币的股权投资企业，在省级人民政府确定的备案管理部门备案”，但绍兴百泰股权投资合伙企业成立以及其与农行浙江省分行签订托管协议均发生在该通知发布之前。且农行越城支行并非案涉托管协议的签订方，只是受合同签订方指定负责托管资产营运和投资监督等工作，该协议未明确约定其负有对股权投资企业是否注册备案的审查义务，故鲁丽娟该项陈述缺乏依据。第二，鲁丽娟认为农行越城支行放任绍兴百泰股权投资合伙企业向社会公开募集基金，并作保底承诺。上述《通知》规定，“股权投资企业的资本只能以私募方式向具有风险识别和承受能力的特定对象募集”。本案金新民以金事达公司名义通过在报纸上刊登广告公开募集的行为违反上述规定可予确认。农行梅山支行原行长何某虽在公安机关所作的询问笔录中陈述，“金新民通过媒体、宣传资料公开向社会募集资金我看到过，我也向领导汇报过”，但�某同时陈述其已于2012年9月从该行辞职，其在公安机关所作的陈述存在推卸责任之嫌，农行越城支行现亦认为对金新民在报纸刊登广告的事实并不知情，故在鲁丽娟未提供其他直接证据予以印证的情况下，仅凭该笔录不足以证实农行越城支行知晓广告内容。即使农行越城支行知晓广告内容，也不负有阻止广告行为的法定或约定义务。第三，鲁丽娟认为农行梅山支行为绍兴百泰投资基金设有销售柜台，以及农行越城支行帮助绍兴百泰股权投资合伙企业收取1000万元资金的陈述，因鲁丽娟未能提供证据证明，农行越城支行亦不认可，该院均不予采信。第四，鲁丽娟认为本案基金募集要达到3亿元，发起人还没有出资，募集总额也没有达到法律标准，不应动用资金。本案讼争发生时施行的《中华人民共和国证券投资基金法》（2004年6月1日起施行）规定的所谓基金，仅指公募�金，与案涉私募股权投资基金不同，该法第四十五条虽规定，“基金募集期间募集的资金应当存入专门账户，在基金募集行为结束前，任何人不得动用”，但对本案讼争不具有约束力。根据案涉托管协议约定，农行越城支行托管的是绍兴百泰股权投资合伙企业的财产，托管银行并无必要审查该合伙企业移交托管财产的来源，所开设的账户也并非基金账户，在审批划出托管账户资金时不受《中华人民共和国证券投资基金法》的约束。第五，鲁丽娟认为，法律规定股权投资基金用途只能用于股权投资，其他只用于存款，但本案资金用于支付托管费用、资金出借给金事达公司。上述《通知》规定，“股权投资企业的投资领域限于非公开交易的企业股权，投资过程中的闲置资金只能存放银行或用于购买国债等固定收益类投资产品”，但该规定仅是对股权投资企业的投资范�进行限定，并未限制股权投资企业资产即托管资产的资金流向。案涉托管协议中对托管费的支付等有相关约定，农行越城支行根据绍兴百泰股权投资合伙企业发送的指令，从托管资产中划出45000元托管费符合合同约定。鲁丽娟陈述的资金用于出借在投资协议中也并未体现。第六，鲁丽娟认为托管银行除了投资划款指令外，还需要投资决议、相关交易合同及协议才能划款，但农行越城支行没有收到上述文件就划出资金，致使资金无法收回。农行越城支行仅能提供相关投资决议及投资协议的复印件，但托管协议约定可以提供加盖公章的复印件，即使农行越城支行未审查投资决议及投资协议原件，也未违反托管协议约定，农行越城支行该行为也并非鲁丽娟资金无法收回的原因。在上述法律事实分析基础上，该院综合分析农行越城支行是否存在侵权行为。公民的�身、财产等民事权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应承担侵权责任；根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应承担侵权责任。前者适用于一般侵权行为，采取过错责任原则；后者则适用于特殊侵权行为，采用过错推定原则。农行越城支行显然不存在法律规定的特殊侵权行为，而一般侵权行为的构成要件为过错、侵害行为、损害和因果关系。本案中，案外人金新民明知自己无归还能力，仍隐瞒拖欠巨额债务的事实，以募集基金的名义，使用诈骗方法非法集资，造成鲁丽娟等人财产损失，被追究刑事责任，其行为符合侵权要件，对鲁丽娟构成侵权。对农行越城支行的行为该院结合上述一般侵权行为的要件分析如下：第一，过错的判断应结合主观（心理状态）和客观（行为）两方面，根据该两方面的标准可以区分过错的认定标准包括故意和过失两种形态，其中过失是指行为人对于特定或可以特定的损害结果的发生应当预见并且具有预见的可能，但却未预见的心理欠缺。本案中，农行越城支行并无侵害鲁丽娟财产权益的故意，其在接受上级银行指定托管合伙企业资产过程中，对金新民隐瞒拖欠巨额债务、以诈骗方法非法集资的犯罪行为导致鲁丽娟损失无法预见，故其不存在过错。第二，侵害行为一般是积极的作为行为，也有消极不作为的行为。不作为的侵害行为也即间接侵害行为，即虽未直接作出侵害行为，但因为与直接侵权人之间的特殊关系或开启了一个危险源，负有监督、管理直接侵权人，防免损害发生的义务，当其未尽该义务致使损害发生时，便是实施了间接的侵害行为。上述监督、管理和保障义务来源于法定义务、约定义务以及依据诚实信用原则按一般常识标准判断应尽的�务。本案中农行越城支行所做行为均不是直接侵害鲁丽娟财产权益的行为，也不存在鲁丽娟所谓的没有尽到相应义务的情形。首先，农行越城支行没有违反法定义务；其次，农行越城支行与鲁丽娟之间并不存在合同关系，不可能存在违反约定义务的情形，即使农行越城支行有违反托管协议的行为，也仅损害绍兴百泰股权投资合伙企业及其三位投资人的利益，而非鲁丽娟利益；再次，在案证据也不能证明农行越城支行对金新民犯罪行为知情，农行越城支行按照《托管协议》办理托管事项，没有违反根据诚实信用原则按一般常识标准判断应尽的义务。第三，鲁丽娟依其与绍兴百泰股权投资合伙企业签订的基金募集协议书认购基金份额而造成的投资款至今没有收回，可认定损失存在，但因刑事案件判决赃款继续予以追缴，鲁丽娟现未提供赃款无法追缴的证明，故其损失�额尚不能确定。第四，农行越城支行不存在鲁丽娟所述未尽相应义务的行为，即使存在违反托管协议的行为，也仅是违反与绍兴百泰投资合伙企业及其三位投资人的约定，更不是导致鲁丽娟等人财产损失的原因。根据刑事判决认定，鲁丽娟等人的损失系金新民使用诈骗方法非法集资造成，农行越城支行的托管行为与金新民的犯罪行为不构成共同侵权，也不构成竞合侵权，故农行越城支行行为与鲁丽娟损失之间并无因果关系。综上，鲁丽娟主张被告赔偿损失，缺乏事实和法律依据，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和第九十一条之规定，判决：驳回鲁丽娟的诉讼请求。本案案件受理费13800元，由鲁丽娟负担。上诉人鲁丽娟在二审中提交浙江金事达食品股份有限公司变更登记情况一组，以证明浙江金事达食品股份有限公司的股权结构中从未出现过绍兴百泰股权投资基金的事实。被上诉人质证称：对真实性无异议，但不属于二审中的新证据，涉及到案外公司的相关资料，由法院根据案件需要加以认定。被上诉人农行越城支行在二审中提交2012年7月1日形成的投资决议及投资协议原件各1份、2011年12月6日形成的投资决议及2011年12月8日形成的投资协议原件各1份、托管运行指令3份、委托付款通知书2份，以证明被上诉人系按托管协议约定履行托管款项的划付义务的事实。上诉人质证称：1、关于真实性，对于2012年7月1日的投资决议及投资决议、2011年12月6日的投资决议、2011年12月8日的投资协议的表面真实性均无异议，但投资协议中黄兴国的签字系伪造。对于托管运行指令的真�性无异议。800多万元的委托付款通知书有涂改痕迹，对该委托付款通知书的真实性有异议。2、关于合法性，2011年11月之后，规模5亿元以下的基金应进行备案，故绍兴百泰股权投资基金在2011年11月之后系违规。被上诉人不仅需要形式性审查，而且需要实质性审查。投资运作监督事项表规定，投资对象仅限于股权投资，购买固定先进设备不符合法律规定及投资运行协议。支付托管费用不符合投资运作监督事项表记载，款项用途违反相关政策。此外，本院依上诉人之申请，调取了本院（2014）浙绍刑初字第72号案卷中鲁丽娟等人的公安询问笔录。上诉人认为上述公安询问笔录可以证明包括上诉人在内多位基金投资人系看到报纸广告，向被上诉人询问情况后，到被上诉人下属农行梅山支行内办理购买手续，农行梅山支行还设置了基金销售柜台的事实。被上诉人质�称：对真实性无异议，但上述证据属于当事人陈述，这些当事人陈述是了解到有银行托管，且有高息回报的情况下购买基金，但又陈述对基金情况不了解，其陈述相互矛盾。对于上述证据，本院审查后认为：1、对于上诉人提交的变更登记情况，因被上诉人对真实性无异议，故本院对真实性予以认定。2、对于被上诉人提供的投资协议、投资决议、托管运行指令、委托付款通知书，上诉人认为因投资决议中黄新国签字系伪造、8775000万元的委托付款通知书有涂改痕迹，对其他证据的真实性无异议。本院认为对于签名系伪造的事实，上诉人未提供证据予以证明，故不予采信；8775000万元的委托付款通知书的日期年份最后一位稍有涂改，但其日期年份与相对应的投资决议、投资协议、托管运行指令的日期年份均一致，故对其真实性无碍。由此本院对上述证据的真�性均予以认定。3、对于公安询问笔录，由于系本院调取，且双方当事人对真实性均无异议，故本院亦予以认定。至于上述证据是否能达到各方的证明目的，本院在说理部分再予逐一评析。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点在于被上诉人是否应对上诉人的投资损失承担侵权赔偿责任。本案首先应区分清楚“绍兴百泰投资基金”与“绍兴百泰股权投资合伙企业”系两个不同概念。上诉人鲁丽娟系与绍兴百泰股权投资合伙企业签订募集协议书，认购绍兴百泰股权投资合伙企业拟发起设立的绍兴百泰投资基金的基金份额；而被上诉人系根据农行浙江省分行与绍兴百泰股权投资合伙企业签订的托管协议，负责合伙企业托管账户的托管人。可见，上诉人、被上诉人均系各自、独立与绍兴百泰股权投资合伙企业形成�金份额认购关系、企业账户托管关系，两者唯一的联结点在于上诉人的认购资金系汇入被上诉人托管的合伙企业托管账户，后因托管账户资金因案外人金新民犯罪而无法追回，由此引发本案讼争。鉴于一般侵权责任以“过错”为构成要件，上诉人的上诉理由均系围绕“过错”展开，概而言之，主要有二：其一，对于“绍兴百泰投资基金”募集过程中的违规、违法行为，被上诉人是否存在审查不严、协助增信之过。其二，被上诉人在托管过程中，是否存在违反托管协议约定之情形。对此本院评析如下：一、上诉人主张被上诉人在“绍兴百泰投资基金”募集过程中存在重大过错，主要有四方面：1、“绍兴百泰投资基金”未经备案，被上诉人明知其违规，仍继续托管。2、“绍兴百泰投资基金”违法募集，被上诉人明知其违规，却未予阻止。3、被上�人在其下属梅山支行设置基金销售柜台，促成投资人完成认购行为。4、“绍兴百泰投资基金”募集未达3亿元，基金未成立，被上诉人应退还出资。本院认为，首先，对于“绍兴百泰投资基金”未经备案的事实及违法募集的行为，因被上诉人系“绍兴百泰股权投资合伙企业”托管账户的托管人，其义务仅系依据托管协议对合伙企业托管账户进行审慎托管，而对“绍兴百泰投资基金”的资质并无审查义务，对“绍兴百泰投资基金”的募集行为亦无监管义务。其次，对于设置基金销售专柜，上诉人申请本院调取的公安笔录中各投资者确有陈述，但因各投资者系本系列案件的利害关系人，在被上诉人提出异议的情形下，仅凭当事人陈述尚不足以认定事实。退而言之，即使被上诉人设置销售专柜行为属实，该行为也仅能为上诉人认购基金“增信”，上诉人最终作出投资决策系其自身对基金风险、投资收益等综合判断的结果。再次，对于“绍兴百泰投资基金”募集未成，投资款应退还，因被上诉人系根据托管协议履行相应托管义务，其并非募集协议书的合同相对方，关于募集协议书5.2.2条“基金募集结束前，任何人无权动用”的约定对上诉人并无约束力。综上所述，因被上诉人的主要义务系根据托管协议的约定履行对“绍兴百泰股权投资合伙企业”托管账户的托管义务，而对“绍兴百泰投资基金”的相关资质、募集行为并不负有法定或约定的审查、监管义务，故上诉人关于被上诉人在“绍兴百泰投资基金”募集过程中存在过错的上诉主张，本院不予采纳。二、上诉人主张被上诉人在托管过程中存在重大过错，主要有两方面：1、未按托管协议约定用途划拨托管账户资金。2、对托管账户资金使用未尽审慎监管义务。本院认为，�农行浙江省分行系与“绍兴百泰股权投资合伙企业”签订托管协议，根据合同相对性原则，作为托管银行的被上诉人理应依据托管协议对作为合同相对方的“绍兴百泰股权投资合伙企业”负责，但因上诉人的投资款系直接汇入被上诉人托管的“绍兴百泰股权投资合伙企业”的托管账户，投资款与托管账户资金具有同一性，若被上诉人违反托管协议约定，未尽审慎托管义务，从而导致托管资金流失，确也会对上诉人的投资造成侵权，故被上诉人是否存在违反托管协议之约定的过错才系本案焦点。首先，根据《绍兴百泰股权投资合伙企业投资运作监督事项表》载明投资范围主要是股权投资，而投资决议、投资协议载明“绍兴百泰股权投资合伙企业”将投资900万元、100万元于浙江金事达食品股份有限公司，用于其购买先进设备、兼并收购项目，到达上市目标。被投资方5年内成功上市，则投资方将享有其投资额20%的股权。“股权投资”并不单纯指购买现有股权，还包括以现有投资获得未来一定期限内的股权回报。根据投资决议、投资协议反映，“绍兴百泰股权投资合伙企业”系通过对浙江金事达食品股份有限公司进行投资，用以对价获得该公司上市后的部分股权，并不违反投资运作监督事项表关于投资范围的约定，至于被投资方将投资款作何用途并不影响投资方“获取股权”的最终目的。关于从托管账户划付18万元的管理费用，系被上诉人按托管协议第5.2.1条、9.1.4条约定，划付给“绍兴百泰股权投资合伙企业”的管理费用，亦不违反托管协议的约定。其次，被上诉人在二审中补充提交了投资协议、投资决议、托管运行指令、委托付款通知书原件，上述证据反映被上诉人系按托管协议约定程序，审核托管资产管理运用指令应具�的资料，从而进行托管账户资金的划付，应认定其已尽到审慎托管义务。上诉人主张被上诉人除了形式审查之外，还需进一步进行实质审查，于约定无据，亦系过分苛责被上诉人的义务。综上，上诉人关于被上诉人在托管过程中存在过错的上诉主张，本院亦不予采纳。本院认为，“投资有风险，决策需谨慎”。不少金融投资项目常以“银行托管”作为吸引眼球、增加信用之卖点，银行托管确也具有一定的保障资金安全功能，但因托管银行多为单纯履行形式审查之义务，故银行托管并不能完全为投资项目的资金安全“背书”。作为投资者应审核托管协议内容，了解托管银行“托管”内涵，综合考虑投资项目的投资范围、收益回报、风险控制、市场形势等因素，审慎作出投资决策。综上，上诉人鲁丽娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚�适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人鲁丽娟负担。本判决为终审判决。审 判 长  单卫东代理审判员  张 帆代理审判员  杨 华二〇一七年二月二十三日书 记 员  李佳婧