浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）绍民初字第1556号
原告周荣飞。
委托代理人周利生。
被告绍兴县精伦纺织品有限公司。
法定代表人张帆。
被告张帆。
被告张俊。
上述三被告的共同委托代理人张英。
原告周荣飞诉被告绍兴县精伦纺织品有限公司（以下简称精伦公司）、被告张帆、被告张俊工伤保险待遇纠纷一案，本院于2010年5月28日立案受理。依法由审判员屠国均适用简易程序公开开庭进行了审理。原告周荣飞及其代理人周利生，三被告的共同代理人张英到庭参加诉讼。期间，原、被告申请庭外和解，但未能达成和解协议。本案现已审理终结。
原告周荣飞诉称，2007年初，原告进入被告精伦公司工作，至今未订立书面劳动合同。2008年3月25日，原告接受被告精伦公司指派，至业务单位浙江南方科技有限公司（以下简称南方公司）跟单工作时，为完成任务时不慎被机器轧伤。2008年10月13日，原告被认定为工伤。2009年4月1日，绍兴市劳动能力鉴定委员会同意延长原告停工留薪期。2009年11月24日，原告之伤被认定为伤残4级，可以安装假肢，护理程度为C级。2008年8月11日，原告安装假肢。被告精伦公司于2009年11月9日被吊销，根据相关法律及司法解释规定，原告要求其股东被告张帆、张俊作为本案共同当事人承担连带责任。2009年12月14日，原告提出劳动仲裁。仲裁机构作出裁决，原告不服。原告请求判令解除与被告精伦公司的劳动合同；被告精伦公司支付一次性享受工伤保险长期待遇276，460元，医疗费1，466.10元（包括鉴定费），停工留薪期工资55，292元，护理费96，390元，住院伙食补助费5，550元，交通费9，054.50元，住宿费12，000元，假肢安装、维修、训练费371，658元，后续医疗费20，000元，后期护理费190，757元，精神损害抚慰金50，000元，合计1，088，627.60元；被告精伦公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资25，300元，支付解除劳动合同的经济补偿6，900元（庭审中变更为未订立书面劳动合同，要求精伦公司支付经济补偿）；被告张帆、张俊承担共同连带责任。
被告精伦公司、张帆、张俊共同辩称：2007年年初原告进入精伦公司工作，当时双方确实未订立书面劳动合同，当年年底原告回家过年，双方终止劳动关系；2008年2月原告再次来上班，月工资1，200元。2008年3月25日原告受伤系南方公司没有机器操作员在场的情况下擅自开动机器所致，从法律上讲其伤不应认定为工伤。原告受伤后，张帆与南方公司法定代表人分别代表各自公司达成协议，一次性赔偿原告48万元，其中40万元为赔偿金，8万元为医疗费。如果原告之伤为工伤，原告所要求的医疗费中有1，466.10元没有发票；停工留薪期计算至2009年10月24日止，月工资标准为1，200元；护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费不合理，护理费按1，352元／月计算；原告选择一次性工伤待遇，该待遇包括了后期生活费及残疾器具费，不存在假肢费用；一次性工伤待遇应按27，559元／年计算；后续医疗费、精神损害抚慰金没有依据。工伤待遇实行综合补差办法，精伦公司支付给原告的金额应是原告就应该享受的工伤待遇减去48万元赔付款及5万元的预付款。原告要求张帆、张俊承担连带责任无依据。请求依法判决。
经审理查明，2007年年初，原告至被告精伦公司处工作，双方未订立书面劳动合同。2008年3月25日，原告到精伦公司的业务单位南方公司车间工作时，不慎被机器轧伤。原告住院治疗126天，所需医疗费大部分（17万元左右）由精伦公司支付，2008年10月13日，原告被认定为工伤。2009年4月1日，绍兴市劳动能力鉴定委员会同意延长原告的停工留薪期。2009年11月24日，绍兴市劳动能力鉴定委员会认定原告之伤为伤残4级，可以安装假肢，护理依赖程度为C级。2010年4月7日，浙江省劳动能力鉴定委员会最终认定原告之伤属于伤残4级。2008年8月12日，原告安装假肢，住院训练15天，食宿费35元／天／人，假肢费30，800元已由精伦公司支付。原告支付医疗费571.50元、鉴定费540元及部分交通费等。精伦公司还支付给原告现金5万元。精伦公司未为原告参加工伤保险。2009年12月14日，原告提出仲裁申请。2010年5月10日，绍兴县劳动争议仲裁委员会作出裁决，原、被告均不服，向本院起诉。
证明上述事实的证据有：工伤认定决定书证明原告之伤为工伤，三被告辩称从法律上原告不构成工伤的意见不予采纳。劳动能力鉴定结论通知书证明原告的伤残程度及护理等级等；出院小结证明原告就医经过；配置残疾辅助器具的证明及发票证明假肢安装情况；医疗费、鉴定费、交通费发票证明原告支付的费用；收条证明精伦公司支付给原告的款项；仲裁裁决书证明本案已经仲裁前置。
另查明，2008年5月23日，张帆与南方公司订立协议，由南方公司赔偿40万元，补贴医疗费8万元。后南方公司将此款交付给张帆。原告与张帆夫妇就该款性质发生争议，诉至本院。本院判决认定张帆系受原告委托，与南方公司达成协议；张帆应返还给原告48万元。精伦公司成立于2006年10月19日，股东为张帆、张俊。因未参加2008年度年检，2009年11月9日精伦公司被吊销营业执照。
证明上述事实的证据有：协议书证明南方公司与张帆立约；本院（2010）绍民初字第84号民事判决书证明张帆系受原告委托与南方公司订立协议；工商登记资料证明精伦公司的经营现状。
原告与精伦公司陈述一致最初建立劳动关系的时间为2007年年初，对于劳动关系是否已终止各执一词。原告认为劳动关系一直延续，而精伦公司认为2007年年底因原告回家终止劳动关系，2008年2月重新建立。本院认为，精伦公司认为劳动关系已于2007年年底已终止，作为用人单位负有举证证明之义务，其未能提供相关证据，应承担不利后果，认定劳动关系一直延续。由于双方未订立书面劳动合同备查，对原告的劳动报酬陈述不一，原告认为2，300元／月，精伦公司认为1，200元／月，且均未提供相应证据证明，此情形属于约定不明，劳动报酬按设区的绍兴市人民政府公布的上年度职工月平均工资计取，原告2008年度的工资按2007年度绍兴市在岗职工平均工资29，956元／年计取，即为2，496元／月，原告要求按2，300元／月计算低于标准，按其要求计取。此工资计算方式与下文所涉及的工伤保险待遇工资计算方式有区别。
本院认为，工伤职工享受工伤保险待遇。原告之伤为工伤，可以享受工伤保险待遇。原劳动和社会保险部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知规定，对于跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区所在省的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可以选择一次性支付。一次性享受工伤保险待遇的，其前提需由农民工本人提出，并与用人单位解除或者终止劳动关系。现原告之伤属于4级伤残，且为外省籍农民工，在提出终止劳动关系的同时，选择一次性支付方式，符合上述规定，予以支持。原告要求在2009年12月14日提起仲裁申请之日起终止劳动关系，予以准许。一次性享受工伤保险待遇包括下列项目：工伤保险长期待遇，4级伤残的为待遇基数的10倍，因精伦公司未为原告参加工伤保险，待遇基数为工伤发生时用人单位生产经营地上年度职工年平均工资，即以绍兴县人民政府公布的2007年全县在岗职工平均工资为27，559元计取，为275，590元；在一次性领取工伤保险长期待遇之前进行治疗期间的工资福利、医疗费、护理费、住院期间的伙食费及所需要的交通费等费用，按《工伤保险条例》规定执行。按照此规定，原告的其他待遇包括，医疗费为1，111.50元（含鉴定费540元）；工伤职工经劳动能力鉴定委员会鉴定为1至6级伤残的，从作出鉴定结论的次月起，停发停工留薪期工资，原告的停工留薪期计算至2009年11月止，共计20个月，停工留薪期工资为46，000元【具体计算方式为2，300元／月×20月】；停工留薪期间予以护理，护理费标准按上年度职工月平均工资计取，为45，940元【具体计算方式为27，559元／年÷12月／年×20月】；住院伙食补助费（包括住宿费）为1，239元【具体计算方式为170天×6元／天×70%＋15天×35元／天】；交通费酌情考虑为2，000元。住院期间的住宿费已包含在医疗费、住院伙食费之中，出院后的住宿费因原告已享受停工留薪期工资，应自行解除，不再支持；一次性处理的工伤保险待遇总额中，已包括工伤职工后期辅助器具费和生活护理费，且其首次辅助器具费用按照标准已由精伦公司支付，原告要求假肢安装、维修、训练费及后续护理费不予支持；后续医疗费尚未发生，且是否属于工伤复发，需要经过确认程序，本案不予处理；精神损害抚慰金不属于工伤保险待遇法定项目，不予支持。综上，原告可得工伤保险待遇总额为371，880.50元。
根据浙江省人民政府浙政发（2003）52号文件规定，职工因交通事故或者其他事故伤害被认定或视同工伤的，实行工伤保险待遇按总额补差的办法支付。原告所受伤害，系其自身操作机器不当所致，并不是交通事故，也不是其他事故，因此不适用总额补差办法。三被告要求按总额补差原则扣减南方公司支付的48万元款项之意见不予采纳。
精伦公司未为原告参加工伤保险，由精伦公司按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告发生工伤事故时，精伦公司尚未被吊销营业执照，处于正常经营状态，该争议应属原告与精伦公司之间的争议，与精伦公司股东张帆、张俊无直接利害关系。2009年11月精伦公司被吊销营业执照，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行”之规定，仍应以自己名义参加诉讼。该规定第十八条同时规定，有限责任公司的股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。张帆、张俊作为精伦公司的股东，应组织清算组进行清算而未组织，其应承担赔偿责任。原告要求张帆、张俊作为当事人对精伦公司负连带责任的意见显然与上述法规规定的法律后果不一致，不予采纳。
劳动合同法要求，自2008年1月1日起，用人单位与劳动者建立劳动关系的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。逾期未订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。精伦公司应当在2008年2月1日前与原告订立书面劳动合同，但其未履行此义务，自2008年2月1日起应向原告每月支付二倍的工资。同年3月25日原告受伤未回精伦公司上班，二倍工资计算至当日止，二倍工资差额为4，102元【具体计算方式为2，300元／月×1月＋2，300元／月÷21.75天／月×17天（3月份法定工作天数）】。劳动者要求用人单位支付经济补偿的原因不允许随意变更，原告在庭审中将解除劳动合同的经济补偿变更为未订立书面劳动合同的经济补偿之意见不予支持，况且法律未规定未订立书面劳动合同用人单位需要支付经济补偿。劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单位不需要支付经济补偿。终止劳动关系系原告主动提出，精伦公司不需要支付经济补偿，对原告的相关请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条，《工伤保险条例》第二十九条、第三十条、第三十一条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条、第十八条之规定，判决如下：
一、自2009年12月14日起原告周荣飞与被告绍兴县精伦纺织品有限公司终止劳动关系；
二、被告绍兴县精伦纺织品有限公司支付给原告周荣飞工伤保险待遇371，880.50元，扣除已支付5万元外，余款321，880.50元限在本判决生效后十日内付清；
三、被告绍兴县精伦纺织品有限公司支付给原告周荣飞二倍工资差额4，102元，限在本判决生效后十日内付清；
四、被告张帆、张俊不承担连带责任；
五、驳回原告周荣飞与被告绍兴县精伦纺织品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告绍兴县精伦纺织品有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告绍兴县精伦纺织品有限公司负担，限在本判决生效后十日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 屠国均
二〇一〇年九月十七日
书记员 徐 芳