天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第1124号
上诉人（原审被告）民安财产保险有限公司沧州中心支公司，住所地河北省沧州市新华区解放东路45号。
负责人翟志，该公司经理。
委托代理人王金龙，河北铭鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘斌，司机。
委托代理人梁江波，山西金壶律师事务所律师。
原审被告付明君，个体工商户。
上诉人民安财产保险有限公司沧州中心支公司（以下简称民安财险沧州中心支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2014）武民一初字第1570号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，刘斌系冀A×××××号柳特神力牌重型特殊结构货车的实际所有人，该车挂靠在联通货运名下从事货物运输经营；案外人连文彬系付明君的雇佣司机，冀J×××××号江淮牌重型仓栅式货车属付明君实际所有，在民安财险沧州中心支公司投保有交强险及30万元的商业三者险及不计免赔。2013年9月15日1时10分许，刘斌驾驶冀A×××××号柳特神力牌重型特殊结构货车负责承运徐东苍从遵化市铁厂镇铁厂村村民委员会处购买的货物（梨），沿滨保高速公路由东向西在第四车道行驶至92公里处时，该车前部撞到前方同车道内低速行驶的由连文彬驾驶的冀J×××××号江淮牌重型仓栅式货车后部，造成刘斌车内乘车人徐东苍当场死亡、刘斌受伤、两车及货物损坏的交通事故。事故后，徐东苍的亲属就此次事故造成的相关损失向法院起诉，原审法院经审理，分别以（2013）武民一初字第7629号、（2013）武民一初字第7630号民事判决结案，民安财险沧州中心支公司在此次事故的相关案件中，交强险医疗费限额还剩10000元、死亡伤残赔偿限额已用尽、财产损失限额已用尽；商业三者险限额还剩222294.15元。刘斌受伤后被送至武清区中医院住院治疗，经诊断为回肠断裂、肠系膜撕裂伤、弥漫性腹膜炎、失血性休克、腰3椎体骨折、腰3椎体右侧横突骨折、双肺挫伤、头皮撕裂伤、脑外伤后综合征等伤情，2013年10月6日8时，刘斌病情平稳出院，住院21天，支出医疗费75730.11元。出院医嘱：“建议在医疗专业机构继续治疗，患者低钠血症、腰3椎体骨折、胸腔及腹腔积液、伤口感染需进一步治疗，变化随诊”。刘斌出院当日被送至中国人民解放军白求恩国际和平医院二五六临床部继续住院治疗，经抗炎治疗、活血化瘀、手术修正皮瓣、红外线治疗等，手术切口基本愈合，于2013年11月7日出院，住院32天，支出医疗费9140.64元。两次住院共计53天，共支出医疗费84870.75元。刘斌伤情治疗终结后，向原审法院申请进行伤残等级及“三期”鉴定。原审法院委托天津市天平司法医学鉴定所对交通事故致残程度及误工期、营养期、护理期进行评定。2014年5月29日，该所出具鉴定意见：刘斌损伤致一个九级、两个十级伤残，误工期为150天，营养期为120天，护理期为60天。刘斌支出鉴定费1780元。刘斌主张住院期间前17天为二人护理、其余43天为一人护理，提供了医院机构出具的住院期间（2013年9月15日-2013年10月1日）需贰人护理的证明，刘斌按天津市2013年度居民服务业在岗职工日平均工资78.24元的标准主张护理期间的护理费计6024.48元（78.24元／天×17天×2人＋78.24元／天×43天×1人）。刘斌本人系专业货运司机，常年从事交通运输业，刘斌为支持自己的主张向法院提交了道路运输从业资格证，刘斌按天津市2013年度交通运输业在岗职工日平均工资233.65元请求赔偿住院期间及出院后计150日的误工费计35048元。刘斌称因就医支出交通费5000元，向法院提交了部分票据。刘斌系农业户口，刘斌按天津市农村居民人均可支配收入15405元按22%伤残赔偿指数请求赔偿20年的残疾赔偿金计67782元。刘斌的被扶养人为母亲崔二叶，1940年5月1日生，刘斌父母共生育包括刘斌在内3名子女；刘斌生育两名子女，长子刘佳豪，1999年6月24日生；长女刘哲贤，2006年12月6日出生。刘斌另请求精神抚慰金20000元、住院伙食补助费2650元（50元×53天）、营养费3600元（30元×120天），庭后，刘斌与付明君就精神抚慰金赔偿问题达成协议，由付明君赔偿刘斌1000元。
刘斌于2014年2月24日诉至原审法院，请求判令：1.民安财险沧州中心支公司在交强险、商业险限额内赔偿刘斌各项损失33699元，不足部分由其他侵权人赔偿；2.诉讼费由民安财险沧州中心支公司和付明君承担。2014年7月2日，赵斌变更诉讼请求为：民安财险沧州中心支公司在交强险及商业三者险剩余限额内赔偿刘斌医疗费84870.75元、住院伙食补助费2650元、营养费3600元、误工费35048元、护理费6024.48元、交通费5000元、残疾赔偿金67782元、被扶养人生活费21223.90元、精神抚慰金20000元、伤残鉴定费1800元，不足部分由付明君承担；诉讼费用由民安财险沧州中心支公司和付明君承担。
原审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护。首先，关于本案的责任承担问题。交通事故相关当事人的损失已经法院判决解决过一次，判决确定了此次交通事故的责任主体、责任比例等相关内容，刘斌的合理损失应按生效判决已确定的内容支持。本案刘斌的合理损失，由民安财险沧州中心支公司在交强险剩余限额内承担赔偿责任，不足部分，由民安财险沧州中心支公司在商业三者险剩余限额内承担30%的赔偿责任；仍有不足的，由付明君承担30%的赔偿责任。其次，关于赔偿项目和相应数额问题。刘斌主张的赔偿项目应当有法律依据，损失范围应当合理确定。原审法院对刘斌主张的各项损失分析如下。1、医疗费：刘斌第一次住院支出医疗费75730.11元，第二次住院支出医疗费9140.64元，民安财险沧州中心支公司认为刘斌的第二次住院支出的医疗费应予扣除，原审法院认为，刘斌提交的武清区中医医院住院病历显示刘斌在第一次出院时伤情并未痊愈，同时医院建议在医疗专业机构继续治疗，刘斌于第一次出院后前往中国人民解放军白求恩国际和平医院二五六临床部继续住院治疗属于遵照医嘱的行为；民安财险沧州中心支公司认为刘斌第二次住院存在交通事故以外因素，但未其提交相关证据予以证实，原审法院不予采信。原审法院认为，刘斌第二次住院支出的医疗费属于就医支出的合理开支，该费用应计入刘斌总的医疗费中。关于民安财险沧州中心支公司提出要求扣除30%非医保用药的问题，原审法院认为，交通事故受害人一方及投保人无法要求医院必须在医保的范围内用药，同时保险条款系民安财险沧州中心支公司提供的格式条款，对医保用药的约定，无权约束交通事故的受害人，而且民安财险沧州中心支公司也未提供证据证明受害人使用非医保用药存在不合理情形，如将非医保用药费用的承担风险由受害人承担，显然违背了立法的初衷，故民安财险沧州中心支公司仅在医保范围内承担赔偿责任于法无据，原审法院不予支持。原审法院凭据确认医疗费为84870.75元。2、住院伙食补助费：按刘斌实际的住院天数，每天按50元支持住院伙食补助费2650元（50元／天×53天）。3、营养费：根据鉴定结论，原审法院确定营养期为120天，结合刘斌伤情，每天按20元支持营养费2400元（20元／天×120天）。4、误工费：根据刘斌的误工时间和收入状况确定。关于民安财险沧州中心支公司提出刘斌的从业资格证于事故后被吊销，不能作为主张误工费的依据，原审法院认为，该项主张没有法律依据，原审法院不予支持。结合刘斌伤前的从业状况，刘斌的误工费参照天津市2013年度交通运输业在岗职工日平均工资233.65元计算，根据鉴定结论，原审法院确认刘斌误工期为180天，原审法院确认刘斌的误工费为35047.50元（233.65元／天×150天）。5、护理费：根据相关规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据鉴定结论及医疗机构的意见，原审法院确定护理期为60天、前17天为二人护理，按照天津市2013年度居民服务业在岗职工日平均工资78.24元，原审法院依法支持护理费6024.48元（78.24元／天×17天×2人＋78.24元／天×43天×1人）。6、交通费：刘斌请求交通费5000元，法院视情支持1000元。7、残疾赔偿金：刘斌请求的残疾赔偿金67782元（15405元／年×20年×22%），原审法院依法予以确认。8、被扶养人生活费：原审法院确认刘斌被扶养人崔二叶的扶养费为4468.20元（10155元／年×6年÷3人×22%），确认被扶养人刘佳豪的扶养费为4468.20元（10155元／年×4年÷2人×22%），确认被扶养人刘哲贤的扶养费为12287.50元（10155元／年×11年÷2人×22%），因此刘斌请求的被扶养人生活费，原审法院总计确认21223.90元，被扶养人生活费应计入到残疾赔偿金中，所以残疾赔偿金总额确认为89005.90元（67782元＋21223.90元）。9、精神抚慰金：刘斌请求的精神抚慰金20000元的问题，刘斌与付明君达成协议由付明君赔偿刘斌1000元，原审法院予以尊重。10、伤残鉴定费：刘斌因确定损失范围进行司法鉴定，支出鉴定费1780元，原审法院认为上述费用系为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，且数额未超出商业三者险的赔偿范围，民安财险沧州中心支公司应依责承担。原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、刘斌各项损失医疗费84870.75元、住院伙食补助费2650元、营养费2400元，合计89920.75元，由民安财险沧州中心支公司在交强险医疗费限额内赔偿10000元；余款79920.75元，由民安财险沧州中心支公司在商业三者险范围内赔偿23976.22元（79920.75元×30%）。二、刘斌的各项损失误工费35047.50元、护理费6024.48元、交通费1000元、残疾赔偿金89005.90元，合计131077.88元，由民安财险沧州中心支公司在商业三者险范围内赔偿39323.36元（131077.88元×30%）。三、刘斌支出的伤残鉴定费1780元，民安财险沧州中心支公司在商业三者险范围内赔偿534元（1780元×30%）。四、付明君赔偿刘斌精神抚慰金1000元。上述一至四项合计，民安财险沧州中心支公司赔偿刘斌73833.58元；付明君赔偿刘斌1000元。上述赔偿款于判决生效后5日内付清。（赔偿款直接汇入法院账户，汇款时要注明案号及承办人姓名。户名：天津市武清区人民法院；账号：9072701010010000733039；行号：402110015117；开户行：天津农商银行武清支行）如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费910元，由刘斌担负637元，由付明君担负273元。
原审法院判决后，上诉人民安财险沧州中心支公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人少承担28369.5元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为：1.刘斌的误工费的计算标准应该按照农村居民的赔偿标准计算；2.依据保险合同的约定，鉴定费不属于保险合同的赔偿范围，不应由保险公司承担。
被上诉人刘斌答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
原审被告付明君未陈述意见。
经审理查明，原审判决认定的事实与二审查明的事实相同，本院予以确认。
案经本院调解，各方当事人不能达成一致意见。
本院认为，本案争议焦点为：一、原审判决中关于刘斌误工费的计算标准是否正确；二、鉴定费是否应由保险公司赔偿。
关于误工费的计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，刘斌未能提供其具有固定收入且因此次交通事故实际减少相关收入的证据，原审法院根据刘斌发生交通事故时的从业状况，参照天津市2013年交通运输业在岗职工平均工资计算误工费，该计算标准并无不当。上诉人主张应当按照刘斌户籍性质确定误工费计算标准，但未就其主张提交相关证据证实，其主张证据不足，本院不予支持。
关于鉴定费是否应由保险公司赔偿的问题。上诉人主张依据保险合同约定，鉴定费不属于保险公司的赔偿范围。本院认为，该条款为免责条款，上诉人未提交证据证明其向投保人履行了提示和明确说明义务，因此，该免责条款对投保人不发生效力。本案中，鉴定费系被上诉人刘斌因此次交通事故实际发生的损失，上诉人应当予以赔偿，上诉人关于该部分损失不应由其赔偿的主张，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人民安财险沧州中心支公司的上诉请求无事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费509元，由上诉人民安财产保险有限公司沧州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷 焱
代理审判员 张炳正
代理审判员 刘剑腾
二〇一四年八月十二日
书 记 员 刘学荣
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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