辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终619号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，住所地河南省郑州市淮河路36号。
法定代表人：吴志刚，该公司经理。
委托诉讼代理人：凌卫星，辽宁弘扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：海城市东旭建筑工程有限公司，住所地辽宁省海城市温香镇二甲村43号。
法定代表人：刘晓丰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘镇，男，1978年10月7日出生，汉族，住辽宁省海城市。
委托诉讼代理人：解德群，北京市盛都律师事务所律师。
上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称六冶公司）因与被上诉人海城市东旭建筑工程有限公司（以下简称东旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市中级人民法院（2015）鞍民一初字第00020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。六冶公司的委托诉讼代理人凌卫星，东旭公司的委托诉讼代理人刘镇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
六冶公司的上诉请求是：撤销一审判决中关于六冶公司承担鉴定费18.5万元一节，改判由东旭公司承担该鉴定费。事实和理由是：东旭公司施工的涉案工程质量不合格，给六冶公司造成了巨大经济损失。经一审诉讼中对涉案工程的质量进行鉴定，结论为工程质量不合格并应予全部拆除，故应由东旭公司承担该18.5万元鉴定费用。
东旭公司辩称：既不同意一审判决，亦不同意六冶公司的上诉请求和理由。该鉴定系六冶公司申请，产生高额鉴定费用应由六冶公司承担。
六冶公司向一审法院提起诉讼称：2013年9月22日，六冶公司下属项目部与东旭公司签订外墙外保温及外墙真石漆工程施工合同一份，合同约定六冶公司将鞍山盛仕豪庭二期5＃、6＃楼项目外墙外保温及外墙真石漆批刮装饰工程发包给东旭公司进行施工，合同工期为40日，所有住宅外墙外保温及外墙装饰工程应于2013年10月31日前完工。东旭公司在施工工程中，没有按照约定派出专业的技术人员、操作人员进行施工；没有按照操作规程、工艺进行施工，工程质量低劣，安全隐患严重，并且东旭公司撤出施工现场后没有交工验收，没有交付工程技术档案资料，故东旭公司应按照约定向六冶公司承担违约责任。因东旭公司不按合同要求施工，东旭公司施工人员撤出施工场地2个月后，该工程出现严重质量问题，主要体现在：一体化真石漆保温墙面密封口大面积开裂、墙体漏水、保温板脱离基体、边缘翘起。鞍山申派达建设监理有限公司（以下简称申派达公司）负责该项目监理部多次给东旭公司下达工程质量不合格整改通知书，东旭公司以各种理由进行推诿，问题至今未解决。给案外人中合鞍山盛仕德置业有限公司在售楼、小区验收等方面造成巨大经济损失，其已向六冶公司主张权利，要求六冶公司向其赔偿损失。同时，鞍山盛仕豪庭一期项目外墙保温及外墙真石漆批刮装饰工程修复或拆除后重新施工所需工程造价巨大，待鉴定机构出具结论后，东旭公司应当予以赔偿。综上，东旭公司丧失商业信誉，违反合同约定及法律规定，造成六冶公司负面的社会影响和经济损失。请求法院依法支持六冶公司的诉讼请求，保护六冶公司的合法权益。综上，请求判令东旭公司赔偿六冶公司因质量不合格造成的返工费用等实际损失暂定200万元（待鉴定结论出具后重新明确诉讼标的）；诉讼费用由东旭公司承担。
东旭公司反诉称：东旭公司与六冶公司下属中国有色金属工业第六冶金建设有限公司洛阳机械化分公司中合盛仕豪庭二期项目部，于2013年9月22日签订外墙保温及外墙真石漆工程施工合同，六冶公司将其承建的位于鞍山市高新区越岭路40号，工程名称为中合盛仕豪庭二期5＃、6＃楼外墙外保温及外墙真石漆批刮装饰工程分包给东旭公司。东旭公司按照与六冶公司的合同约定进行了施工，工程已经结束。经与六冶公司核对工程款为286万元，而六冶公司严重违反约定，以各种理由推诿，至今未与东旭公司结算工程款。六冶公司拒不给付工程款，反而以质量问题提起诉讼。为维护当事人的合法权益，现东旭公司提起反诉，要求六冶公司给付工程款286万元及逾期违约金；六冶公司承担本案反诉费用。
一审法院经审理查明：2013年9月22日，六冶公司下属洛阳机械化分公司中合盛仕豪庭二期项目部（甲方）与东旭公司（乙方）签订外墙外保温及外墙真石漆工程施工合同一份，合同主要约定，六冶公司将鞍山盛仕豪庭二期5＃、6＃楼项目外墙外保温及外墙真石漆批刮装饰工程发包给东旭公司进行施工，承包方式为包工包料、包验收、包质量等方式，合同工期为40日，所有住宅外墙外保温及外墙装饰工程应于2013年10月31日前完工，且达到验收标准。本合同为固定综合单价合同，保温加真石漆固定综合单价为每平168元。关于工程验收标准，根据国家及鞍山市现行的相关施工验收规范、施工图纸以及甲方的要求进行验收。工程保修期为整体工程竣工验收合格后两年。合同无预付款款项，乙方全款垫付。合同就承包范围、工程内容、质量要求、工程验收、违约责任等亦作了约定。合同签订后，东旭公司组织人员进场施工。至2013年10月31日，东旭公司施工完成了绝大部分工程项目。对剩余部分工程，庭审中，六冶公司主张至2014年4月，东旭公司对前期遗留未完工部分进行修补，至今未完工。东旭公司主张由于前期工程没有结束，需要等待工程结束后才可以施工，一直施工到2014年4月。现涉案工程至今未验收。
另查，在东旭公司施工过程中，六冶公司指派的监理单位申派达公司就东旭公司在施工过程中存在的问题曾向东旭公司发出监理工程师通知书数份，要求东旭公司按照施工要求施工并进行整改，东旭公司工作人员李殿伟在该通知书上予以签字。
另，本案在审理过程中，东旭公司向一审法院提出申请，请求对东旭公司施工的涉案工程进行造价评估。经一审法院依法委托，中国建设银行股份有限公司鞍山分行（以下简称鞍山建行）就涉案工程造价进行了鉴定，并于2015年10月19日出具司法鉴定报告，该鉴定结论为：送报金额2,877,720元，鉴定后金额2,682,414.93元，核减金额195,305.07元。庭审中，六冶公司、东旭公司双方对鉴定结论均无异议。
此外，一审法院在审理本案过程中，六冶公司亦向一审法院提出申请，请求对东旭公司施工的工程质量是否合格进行鉴定，如鉴定结论为工程质量不合格，对拆除或修复房屋外墙保温工程造价进行鉴定。经一审法院依法委托，大连理工大学司法鉴定中心就涉案工程质量及维修造价进行了鉴定，并于2016年1月6日出具司法鉴定意见书，该鉴定意见为：1.案涉工程5＃、6＃外墙外保温及外墙真石漆所存在的工程质量问题是：（1）外墙保温粘结面积不满足规范要求；（2）外墙采用非燕尾式XPS保温板不符合设计要求；锚栓抗拉承载力不满足规范要求；（3）外墙工程5＃、6＃外墙真石漆存在破损、脱落现象，部分位置真石漆有漏涂现象；（4）外墙真石漆厚度普遍低于2mm；（5）窗框附近墙体材料导热性不同，导致室外冷空气透寒至室内，在窗框周边墙体形成结露；窗户密封性不足，导致窗框周边产生透水现象。水泥砂浆在拌合过程中产生的氢氧化钙在抹灰后析出，遇空气中二氧化碳形成碳酸钙形成所谓的返碱现象。2.维修方案：案涉工程5＃、6＃楼存在外墙保温粘结面积不满足规范要求，非燕尾槽式XPS保温板锚栓抗拉承载力不满足规范要求，因此，需将原有外墙外保温系统全部拆除，按照规范和设计图纸要求重新进行外墙外保温及外墙真石漆的施工（拆除及施工注意事项详见书面鉴定意见书）。据此，案涉工程5＃、6＃楼外墙外保温及外墙真石漆的维修工程造价为：3,262,191.48元。
一审法院认为，六冶公司与东旭公司于2013年9月22日就涉案工程签订的外墙外保温及外墙真石漆工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反相关法律、行政法规禁止性规定，故合法有效。依法成立的合同，受法律保护，双方当事人均应依约履行各自义务。
关于东旭公司已完工程价款数额问题。依据东旭公司申请，一审法院依法委托鞍山建行就涉案工程造价进行了鉴定，依据该行出具的司法鉴定报告，东旭公司已完工程价款为2,682,414.93元。对该鉴定结论，因六冶公司、东旭公司均无异议，故一审法院予以确认。
关于双方争议的涉案工程是否存在质量问题一节。就此，依据六冶公司申请，一审法院依法委托大连理工大学司法鉴定中心就涉案工程质量及修复费用进行了鉴定，依据该鉴定中心出具的司法鉴定意见书，东旭公司施工的涉案工程存在外墙保温粘结面积不满足规范要求，非燕尾槽式XPS保温板锚栓抗拉承载力不满足规范要求等问题，因此需将原有外墙外保温系统全部拆除，按照规范和设计图纸要求重新进行外墙外保温及外墙真石漆的施工，并由此计算出涉案工程的维修工程造价为3,262,191.48元。对此鉴定意见，六冶公司予以认可，没有异议。东旭公司提出异议及复议意见，其主要理由是：1.鉴定机构鉴定程序违法。没有组织双方对图纸、检测报告等证据进行质证就以此作为鉴定依据作出鉴定结论；2.鉴定机构适用的鉴定依据错误。东旭公司在施工时六冶公司并没有向东旭公司交付施工图纸；3.鉴定机构适用的鉴定标准错误；4.鉴定机构适用鉴定方式错误；5.涉案工程已交付使用两年，超过质保期，质检结果不能说明东旭公司交付工程存在质量瑕疵；6.鉴定程序没有法律依据等（详见东旭公司复议意见）。就东旭公司上述复议意见，大连理工大学司法鉴定中心出具了书面答复意见（内容详见答复），并在一审法院第二次庭审时出庭接受了质询。经一审法院审查并综合鉴定机构的答复意见，一审法院认为，首先，一审法院提供给鉴定机构作为鉴定依据的试验报告系东旭公司所提供且在本案第一次开庭时已经进行了庭审质证。施工图纸在一审法院委托鞍山建行进行工程造价鉴定时即已提供该行用于鉴定，且六冶公司、东旭公司对该造价鉴定结论均无异议，且该造价鉴定所依据的施工图纸与工程质量鉴定所依据的施工图纸一致。故东旭公司提出鉴定机构大连理工大学司法鉴定中心鉴定程序违法，无事实依据，一审法院不予采纳；其次，东旭公司主张在施工时六冶公司并没有向其交付施工图纸，故本案鉴定依据应为双方签订的施工合同，而非施工图纸。现依据双方签订的工程施工合同1.5、1.3及3.1等条款内容可知，按施工图纸施工系双方合同明确约定，故东旭公司此项主张，一审法院亦不予采纳；再次，因涉案工程至今未验收，结合双方工程施工合同中关于工程保修期为整体工程竣工验收合格后两年的约定，涉案工程并未超过质保期，故东旭公司提出涉案工程已过质保期，质检结果不能说明东旭公司交付工程存在质量瑕疵的主张，一审法院亦不予采纳；最后，关于东旭公司主张鉴定机构适用的鉴定标准、鉴定方式错误，鉴定程序没有法律依据问题，就此鉴定机构均已作出合理解释与答复。对东旭公司此项主张，一审法院亦不予采纳。
综上，鉴定机构大连理工大学司法鉴定中心依据相关法律法规和鉴定规则，采用适当技术标准和技术规范进行的上述鉴定，故对该中心出具的上述鉴定结论，一审法院予以确认。依据该鉴定结论，应当认定，东旭公司所施工的涉案工程存在质量问题。据此，依据双方合同约定，东旭公司的行为已构成违约，故对东旭公司反诉要求六冶公司支付工程款及逾期违约金的主张，一审法院不予支持。六冶公司提出的反诉抗辩理由有事实和法律依据，一审法院予以采纳。
关于六冶公司要求东旭公司赔偿因工程质量不合格造成的返工费用等实际损失一节，因东旭公司施工的涉案工程经鉴定存在质量问题，其已构成违约，故应向六冶公司承担相应的违约责任。依据鉴定机构出具的涉案工程原有外墙外保温系统应予全部拆除的鉴定意见，故对于因拆除该外墙外保温工程而产生的拆除费用系六冶公司必然产生的损失，对此，东旭公司应予赔偿。依据鉴定结论，该部分损失赔偿数额为54,537.43元。对于其他返工费用损失，鉴于六冶公司尚未发生相关拆除行为，相应返工费用损失数额尚无法确定的实际，对此本案不予审理，六冶公司可待该部分损失实际发生并确定后，另案诉讼解决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、东旭公司于判决生效后十日内赔偿六冶公司拆除费用损失54,537.43元；二、驳回六冶公司的其他诉讼请求；三、驳回东旭公司的反诉请求。本诉案件受理费22,800元，本诉鉴定费185,000元，合计207,800元，由六冶公司负担202,134元，由东旭公司负担5,666元。反诉案件受理费14,840元，反诉鉴定费50,000元，合计64,840元，由东旭公司负担。
本院经审理查明，原审认定事实属实。
本院认为，诉讼费用应由败诉方承担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
六冶公司上诉提出，东旭公司施工的工程质量不合格，由此在诉讼中产生的鉴定费用应由东旭公司全部承担，一审判决对本诉鉴定费用185,000元的分配错误。六冶公司提起本案诉讼，请求判令东旭公司赔偿因工程质量不合格而给六冶公司造成的损失。在诉讼中，东旭公司提起反诉，请求判令六冶公司向其支付涉案工程的工程款。在一审诉讼中，分别对涉案工程的造价、工程质量及修复费用进行了鉴定。一审法院根据两次鉴定的结论，认定涉案工程存在质量问题，判决东旭公司按照工程质量及修复费用的鉴定结论中的拆除费用部分向六冶公司支付拆除费用，而未支持东旭公司要求六冶公司向其支付工程款的主张，由此，一审判决认定本诉的案件受理费和鉴定费由双方当事人分担，反诉的案件受理费和鉴定费由东旭公司全部负担，并无不妥。六冶公司提出的一审判决对本诉鉴定费185,000元的分配错误的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，六冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4000元，由中国有色金属工业第六冶金建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 菡
审判员 刘 军
审判员 赵 碧 涛
二〇一七年六月一日
书记员 解明璐（代）