吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2692号
上诉人（原审被告）：吉林大正建设集团有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区。
法定代表人：王远征，该公司董事长。
委托诉讼代理人：俞海波，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：牛欣锋，男，1981年12月4日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市龙潭区。
委托诉讼代理人：李春雁，吉林市龙潭区正达法律服务所法律工作者。
被告：吉林建龙钢铁有限责任公司，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：张志祥，该公司执行董事。
委托代理人：张延军，该公司法务室主任。
上诉人吉林大正建设集团有限公司（以下简称大正公司）因与被上诉人吉林建龙钢铁有限责任公司（以下简称建龙公司）、牛欣锋建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市龙潭区人民法院（2016）吉0203民初1909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大正公司的委托诉讼代理人俞海波、被上诉人建龙公司委托代理人张延军、被上诉人牛欣锋及其委托诉讼代理人李春雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大正公司上诉请求：撤销吉林市龙潭区人民法院（2016）吉0203民初1909号民事判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定:“无法认定建龙公司应当承担连带给付责任的数额”，该认定事实错误且适用法律错误。在本案中，大正公司与建龙公司曾签订了20份施工合同，只有三个合同是暂定工程款，其他都是固定价格，建龙公司一直以结算才能付款为由，没有支付过进度工程款。所以建龙公司应支付上诉人工程进度款总额远大于763.9万元，虽然建龙公司曾向大正公司合计支付了5251496.73元，但建龙公司并未证明其支付的5251496.73元中包括本案《零星工程施工合同》的全部工程款。或合同约定进度款。建龙公司每次向大正公司支付工程款时，都有一份《工程进度结算书》，该结算书掌握在建龙公司手中，因此建龙公司主张已经向大正公司支付了《零星工程施工合同》的全部进度工程款，那么建龙公司应当提供本《零星工程施工合同》的相关工程进度结算书，否则建龙公司不能免于承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此建龙公司在未能证明己与大正公司结算了《零星工程施工合同》的全部工程款时，应当在欠付范围内承担连带责任。二、一审中牛欣锋的诉讼请求已经超过了诉讼时效。2013年5月份左右，牛欣锋曾经找过大正公司的法定代表人要求派人协助牛欣锋去建龙公司结算工程款，但在此之后，牛欣锋就没有再找过大正公司主张权利。而牛欣锋的起诉时间是在2016年7月，已经超过了两年，因此本案已经超过了诉讼时效。
建龙公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，大正公司要求建龙公司承担连带责任不属于大正公司的上诉权利，本案应予以维持。
牛欣锋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
牛欣锋向一审法院起诉请求：1.要求大正公司立即给付工程款30万元；2.要求建龙公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。事实与理由：一、一审法院认定:“无法认定建龙公司应当承担连带给付责任的数额”，该认定事实错误且适用法律错误。在本案中，大正公司与建龙公司曾签订了20份施工合同，只有三个合同是暂定工程款，其他都是固定价格，建龙公司一直以结算才能付款为由，没有支付过进度工程款。所以建龙公司应支付上诉人工程进度款总额远大于763.9万元，虽然建龙公司曾向大正公司合计支付了5251496.73元，但建龙公司并未证明其支付的5251496.73元中包括本案《零星工程施工合同》的全部工程款。或合同约定进度款。建龙公司每次向大正公司支付工程款时，都有一份《工程进度结算书》，该结算书掌握在建龙公司手中，因此建龙公司主张已经向大正公司支付了《零星工程施工合同》的全部进度工程款，那么建龙公司应当提供本《零星工程施工合同》的相关工程进度结算书，否则建龙公司不能免于承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为
被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此建龙公司在未能证明己与大正公司结算了《零星工程施工合同》的全部工程款时，应当在欠付范围内承担连带责任。二、一审中牛欣锋的诉讼请求已经超过了诉讼时效。
2013年5月份左右，牛欣锋曾经找过大正公司的法定代表人要求派人协助牛欣锋去建龙公司结算工程款，但在此之后，牛欣锋就没有再找过大正公司主张权利。而牛欣锋的起诉时间是在2016年7月，已经超过了两年，因此本案已经超过了诉讼时效。
一审法院认定事实：2011年6月25日，建龙公司与大正公司签订《零星工程施工合同》，编号为J1V1570011。该合同约定，建龙公司将2011年零星工程发包给大正公司施工，工程地点位于吉林市龙潭区金珠乡，工程内容为金珠厂区内零星工程，合同工期为2011年2月1日至2011年12月30日，以单位工程实际开竣工日期为准。该合同签订后，大正公司与牛欣锋达成口头施工协议，将该合同项下其中8项保温工程（详见附表）转包给牛欣锋进行施工。2012年2月15日，上述8项工程取得工程完工证明，合同编号为J1V1570011，其上均有建龙公司和大正公司盖章确认。现该8项工程已经竣工并投入使用，大正公司与建龙公司对《零星工程施工合同》尚未进行最终结算。2017年4月19日，经一审法院组织各方当事人进行对账确认，8项保温工程结算金额为259539元。
一审法院认为，建龙公司与大正公司签订的《零星工程施工合同》成立并生效，建龙公司系发包人，大正公司系承包人。牛欣锋作为实际施工人不具备建设工程施工资质，其与大正公司达成口头施工合同根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定应认为为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，牛欣锋作为实际施工人有权向大正公司请求支付工程价款。经一审法院组织三方结算，牛欣锋施工的8项保温工程结算金额为259，539.00元，应当由大正公司向牛欣锋承担给付责任。关于大正公司称牛欣锋可能存在多领建龙公司提供材料（即甲供材）导致工程款数额不准确的辩解，因大正公司未提供牛欣锋多领取建筑材料的相关证据，且建龙公司与牛欣锋均对甲供材数量予以确认，故一审法院对大正公司的该项辩解不予采纳。如牛欣锋确存在超领建龙公司材料的情况，大正公司可待甲供材数量确定后通过协商或者另行诉讼方式解决。关于大正公司称牛欣锋的诉讼请求已经超过诉讼时效的辩解，依据证人张海的证言能够证明牛欣锋不断向大正公司主张权利，故一审法院对大正公司的该项主张不予支持。关于大正公司称牛欣锋与该公司没有不存在工程承包关系的辩解，因大正公司与建龙公司签订的建设工程施工合同有20份，大正公司进行部分工程施工的同时，将编号为J1V1570011《零星工程施工合同》中保温工程分包给牛欣锋施工；牛欣锋进行工程款结算需通过大正公司盖章确认，建龙公司仅对大正公司结算，故一审法院认为大正公司与牛欣锋构成违法分包关系，关于其与牛欣锋不存在工程承包关系的辩解，一审法院不予采纳。
关于建龙公司是否承担连带责任问题。因建龙公司已经支付了大部分工程款，故本案中不宜轻易突破合同相对性，判决其承担连带责任。同时，建龙公司尚未与大正公司进行工程决算，无法证明其与大正公司之间的债权债务关系，无法认定建龙公司应当承担连带给付责任的数额，故一审法院对牛欣锋要求建龙公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、之规定，判决：一、大正公司于本判决生效后十日内向牛欣锋支付工程款259539元。二、驳回牛欣锋的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由牛欣锋承担800.00元，大正公司承担5000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。大正公司提供了俞海波、张海、王伟宏的对账单，证明俞海波、张海、王伟宏三人是合伙人，张海是我公司授权与建龙公司结算工程款的人，张海作为俞海波的合伙人为对方作证，与常理不符。建龙公司质证认为，该证据不属于新证据，按照证据规定大正公司应在一审时提出，该两份证据形成时间为2014、2015年，在一审前已经形成。该证据恰恰能证明张海在一审证言真实。牛欣锋质证认为，该证据不属于新证据，对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，大正公司提交证据与本案无关，不能证明上诉人要证明的问题。因该份证据不足以证明待证问题，本院对该份证据不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，因大正公司、建龙公司、牛欣锋对大正公司将本案涉案工程转包给牛欣锋进行施工的事实并无异议，本院予以确认。关于建龙公司是否承担连带责任问题，牛欣锋与建龙公司并无直接的合同关系，且建龙公司已经向大正公司支付了大部分工程款，牛欣锋突破合同相对性，要求建龙公司承担连带责任，既无合同上明确约定，亦无法律上明确规定，故一审法院的认定并无不当，权利人牛欣锋认可一审判决，并未提出上诉。大正公司无权就牛欣锋的该项主张提起上诉，故对大正公司该项主张，本院不予支持。关于诉讼时效问题，因证人张海作为大正公司的管理人员，作出的证言能够证明牛欣锋每年均向大正公司主张权利，故一审法院认定正确，应予维持。
综上所述，吉林大正建设集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5193元，由吉林大正建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 潘军宁
代理审判员 周梁玉
二〇一七年十一月四日
书 记 员 姜 超