湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3715号
上诉人（原审被告暨反诉原告）：武汉汤氏建材有限公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区戈二村**号**户。
法定代表人：汤全民。
委托诉讼代理人：李亚平，湖北法正联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚倩，湖北法正联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）：武汉优尼可建材有限责任公司。住所地：湖北省武汉市江汉区香港路271号浅水湾装饰建材市场******号。
法定代表人：陈娅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪磊，湖北立丰律师事务所律师。
原审被告：汤飞，男，汉族，1982年12月27日出生，住湖北省武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：李亚平，湖北法正联合律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：姚倩，湖北法正联合律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人武汉汤氏建材有限公司（以下简称汤氏建材）因与被上诉人武汉优尼可建材有限责任公司（以下简称优尼可建材）、原审被告汤飞的买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105民初2925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汤氏建材的委托诉讼代理人李亚平、姚倩，被上诉人优尼可建材的委托诉讼代理人汪磊，原审被告汤飞的委托诉讼代理人李亚平、姚倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汤氏建材上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判支持我方一审反诉的全部诉讼请求或发回重审；2、由优尼可建材承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决事实认定错误。1、汤氏建材与优尼可建材并未就产品质量问题达成的赔偿协议，也不存在协议承担后续返工费用。2、一审法院未查明诉争墙面使用的是否是汤氏建材的产品，就判决汤氏建材承担赔偿损失的责任，没有事实依据。3、涉案楼层使用的保温材料出问题的是抗裂砂浆，而汤氏建材供应的是抹面胶浆，并非同一类型，说明墙面脱落不是由汤氏建材的产品造成的。4、一审法院认定第二次返工维修费用为86150元明显错误。5、优尼可建材及中天建设等公司对损害的发生与扩大存在重大过错。6、一审法院对优尼可建材拖欠汤氏建材的应收货款认定错误。二、一审法院调查取证的维修费用支出单据未经质证，一审法院违反法定程序，将未经质证的证据作为定案依据。
优尼可建材辩称，1、汤氏建材与优尼可建材之间存在买卖关系，由于汤氏建材供应的货物不符合标准导致损失，汤氏建材应当承担责任。项目出现质量问题并返修的事实已经过一审法院向监理单位和建设单位调查确认。情况说明已载明了出现责任应由供货方承担。2、维修数额客观反映了维修情况，此费用应由汤氏建材承担。3、汤氏建材要求的拖欠货款与事实不符。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
汤飞述称，同意汤氏建材的上诉请求。
优尼可建材向一审法院起诉请求：判令汤氏建材、汤飞向优尼可建材赔偿违约造成的经济损失86150元并支付逾期给付赔偿款的利息损失。
汤氏建材向一审法院反诉请求：优尼可建材向汤氏建材支付拖欠货款61130元并支付从2015年9月9日起至实际支付之日止按人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。
一审法院认定事实：1、优尼可建材与汤氏建材之间合同关系的性质。就上述争议，优尼可建材提交了汤氏建材制作的《2015年7月10日至8月7日对账单》、《2015年8月9日至8月23日对账单》、《2015年9月10日至10月21日对账单》影印件（共计四页）及汤氏建材于2015年10月12日出具的《送货单》。汤氏建材对上述证据的真实性未表示异议，但认为《对账单》2015年8月23日至9月9日期间还有一页对账页缺失。上述对账单系由汤氏建材制作、保存，庭审中汤氏建材未向一审法院提交其主张的缺失对账单，而上述第一份对账单与第二份对账单之间仅间隔一天，据此可以认定上述证据真实、完整。上述证据载明了双方交易的日期、品种、数量、单价。除上述对账单、送货单外双方当事人再未提交其他直接反映双方合同关系性质的书证。从上述证据可以看出，优尼可建材并没有对汤氏建材的身份有特定化的要求，并没有关于汤氏建材必须以其设备、技术和劳力完成加工工作的限制性约定，且优尼可建材要求获得的产品不是特定物，而是市场通用产品，因此双方的合同关系不符合加工承揽合同的特征，双方之间成立买卖合同关系。
2、优尼可建材与汤氏建材签订的《情况说明》是否为双方就产品质量问题达成的赔偿协议。就上述争议，优尼可建材提交了双方于2015年9月9日签订的《情况说明》，载明：“截止2015年9月9日，供货方汤氏建材汤飞与收货方优尼可建材陈娅对账总金额为人民币肆万贰仟元整。因墨水湖边中天建设工地供货方出现产品质量问题，若今后中天建设再追究陈娅的经济赔偿责任，则全部由供货方汤飞承担。特此说明。”汤氏建材的经理汤飞代表汤氏建材在《情况说明》上签名并捺印，优尼可建材的法定代表人陈娅在《情况说明》上签名。汤氏建材对该证据的真实性没有异议。优尼可建材还提交了湖北大成建设监理有限责任公司武汉卧龙墨水湖边工程监理项目部于2015年8月26日出具的《监理工程师通知单》，载明：“关于G8﹟、G11﹟41-44层楼外墙保温返修一事…，你部（武汉卧龙墨水湖置业有限公司项目部）在G8﹟、G11﹟楼…现场保温材料存在以下问题：1、抗裂砂浆质量不达标，强度不够；2、将所有使用抗裂砂浆强度不够的部分全部返工…。”该通知书上有监理工程师的签名并加盖了监理公司的公章，汤氏建材不能提供相反证据证明其虚假，对其真实性予以认定。优尼可建材另提交了湖北大成建设监理有限责任公司与其于2015年9月7日签订的《外墙外保温存在质量问题处理情况》及返工修复施工现场照片，上述证据反映了返工修复的工程量、材料费、人工费（返工修复费用35,302元）和返工修复施工现场情况。该组证据能够与上述《情况说明》、《监理工程师通知单》相佐证，对其真实性予以认定。《情况说明》反映的欠货款总金额为42,000元，结合前述《对账单》所反映的对账数额和《外墙外保温存在质量问题处理情况》反映的返工修复费用数额以及《监理工程师通知单》、优尼可建材的庭审陈述，可以认定汤氏建材已书面承认其所供产品存在质量问题并导致墙体表面脱离，双方协议从应收货款中核减了前期返工修复费用。根据《情况说明》的上下文文意及逻辑联系，表明双方对再次出现类似墙体表面脱落问题已经有所预见，可以判定《情况说明》中关于今后经济赔偿责任承担的表述是关于汤氏建材承担后续返工修复费用的约定。
3、2015年9月9日后涉案工程是否又出现墙体表面脱落、该墙体表面脱落是否属于《情况说明》约定的应由汤氏建材承担赔偿责任的情形。汤氏建材提交了湖北大成建设监理有限责任公司武汉卧龙墨水湖边工程监理项目部于2016年3月1日出具的《监理工程师通知单》，涉案工程的业主方、施工方、监理方于2016年3月17日、4月28日就涉案工程召开例会的两份《例会纪要》。2016年3月1日的《监理工程师通知单》载明：“…G8﹟、G11﹟楼的41-44层山墙出现断层脱落现象，现责令你方尽快将未维修的面积全部返修，原因：抗裂砂浆质量不达标，强度不够…。”两份《例会纪要》均记载有督促涉案工程施工方（中天建设集团有限公司）尽快对涉案工程G8﹟、G11﹟楼抗裂砂浆施工进行返工维修的内容。证据《监理工程师通知单》与证据《例会纪要》能够相互印证，其记载的相关内容与前述已查明的有关涉案工程外墙因抗裂砂浆强度不够而导致墙体表面脱落、汤氏建材与优尼可建材针对墙体表面脱落达成返工维修费用承担及后续赔偿责任承担协议的事实前后承接、合理联系，故对其真实性予以认定。上述《监理工程师通知单》、《例会纪要》与前述《情况说明》等证据可以共同证明涉案工程G8﹟、G11﹟楼外墙因使用汤氏建材出卖的产品而再次出现外墙表面脱落的情况，该情况属于《情况说明》约定的应由汤氏建材承担赔偿责任的情形。
4、第二次返工维修费用的数额问题。优尼可建材提交了《卧龙?墨水湖8﹟、11﹟楼41-44层外墙保温第二次维修费用》及附件，该证据系优尼可建材与中天建设集团有限公司于2016年6月16日签订的返工维修费结算协议，列明了返工维修的材料费、人工费，费用合计86,150元。优尼可建材还提交了湖北大成建设监理有限责任公司武汉卧龙墨水湖边工程监理项目部于2016年10月10日出具的《外墙外保温质量问题说明及处理情况》，湖北大成建设监理有限责任公司武汉卧龙墨水湖边工程监理项目部在该证据中对涉案工程出现外墙保温层脱落情况、各方进行协商处理情况以及进行两次返工维修的经过情况、费用情况进行了说明，证明第二次返工维修费用为86,150元。法院就第二次返工维修费支出问题对中天建设集团有限公司的项目经理胡崇阳进行了调查询问，胡崇阳对第二次返工维修费的组成进行了解释，证明优尼可建材与中天建设集团有限公司签订的《卧龙?墨水湖8﹟、11﹟楼41-44层外墙保温第二次维修费用》及附件所列明的费用系合理支出。上述证据可以相互印证，相较于汤氏建材的抗辩具有明显优势，据此予以采信，认定涉案工程的第二次返工维修费用为86,150元。
5、优尼可建材欠汤氏建材货款数额问题。优尼可建材与汤氏建材均向法院提交了《2015年9月10日至10月21日对账单》，该对账单表明2015年9月10日至10月21日期间汤氏建材共计向优尼可建材供应了货款为39,130元的产品，优尼可建材于2015年9月23日向汤氏建材给付货款20,000元，未付货款为19,130元，加上之前对账确认的未付货款42,000元，未付货款总计61,130元。优尼可建材提交了户名为陈娅的《中国建设银行交易明细》，表明陈娅代表优尼可建材于2015年8月5日向汤飞转账付款6，000元、9月23日转账付款20,000元、10月29日转账付款20,000元、11月29日转账付款15,000元。优尼可建材认为2015年8月5日所付6，000元系货款之外的包装费，由于不再从汤氏建材进货，故应将该笔包装费予以返还或折抵货款。汤氏建材认为上述转账支付的6,000元发生在2015年9月9日签订《情况说明》之前，《情况说明》确定的欠货款数额为42,000元，已经计算该笔6,000元付款。上述2015年9月23日转账支付的20,000元已经在计入《2015年9月10日至10月21日对账单》中，不应重复计算。上述2015年10月29日转账支付的20,000元，是支付优尼可建材所提交的2015年10月12日《送货单》上记载的货物的对价款，《2015年9月10日至10月21日对账单》中遗漏了该笔货物，因此应单独另行计算，不应计入优尼可建材的已付款。2015年11月29日转账支付的15,000元支付是2015年11月所送货物的货款。法院对《2015年9月10日至10月21日对账单》已经在前述部分予以认定，汤氏建材对优尼可建材提交的《中国建设银行交易明细》的真实性没有异议，对该证据的真实性本院予以认定。根据上述《对账单》可以认定，截止2015年10月21日优尼可建材尚欠汤氏建材货款61,130元。优尼可建材2015年8月5日转账支付的6，000元发生在双方签订《情况说明》之前，优尼可建材不能举证证明该款系另行计算的包装费，其要求返还该款或以该款折抵应付货款的主张不能成立。《2015年9月10日至10月21日对账单》已经计入了2015年9月23日转账支付的20,000元，故不应重复计算。上述《送货单》发生于2015年10月12日，《2015年9月10日至10月21日对账单》的对账期间内，应以该对账单的对账结论为准，优尼可建材2015年10月29日转账支付的20,000元不应视为对遗漏对账货物的另行付款，应计入优尼可建材的付款总额。汤氏建材关于2015年11月29日转账支付的15,000元系针对2015年11月期间其他送货的付款的抗辩没有证据支持，法院不予采信。综上，认定《2015年9月10日至2015年10月21日对账单》签订后，优尼可建材向汤氏建材支付了货款35,000元，尚余货款26,130元未支付。
一审法院认为，优尼可建材与汤氏建材之间成立买卖合同关系，双方之间的买卖合同关系合法、有效。优尼可建材因汤氏建材提供的产品而遭受经济损失，就该经济损失双方约定由汤氏建材全部承担，故汤氏建材应向优尼可建材赔偿经济损失86,150元。由于双方就上述经济损失是否发生、数额多少等一直存在争议，而双方又均未申请建筑监管部门、产品质监部门对涉案产品的质量、造成的损失进行有效的鉴定、评估，故优尼可建材要求汤氏建材支付逾期给付赔偿款的利息损失的诉讼请求本院不予支持。汤飞代表汤氏建材签订《情况说明》、接受货款的行为属公司的职务行为，在本案中不应承担民事责任。优尼可建材尚欠汤氏建材货款26,130元未支付，故应支付上述货款。基于前述理由，汤氏建材要求优尼可建材支付逾期付款利息的反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、汤氏建材向优尼可建材给付赔偿款86,150元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回优尼可建材的其他诉讼请求；三、优尼可建材向汤氏建材支付货款26,130元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回汤氏建材的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费本诉部分为1，964元，由汤氏建材负担。反诉部分为665元，由汤氏建材负担381元，优尼可建材负担284元。折抵后汤氏建材应将其负担的1,680元直接给付优尼可建材，于判决生效之日起十日内付清。
本院二审期间，汤氏建材提交一份调查取证申请，申请法院调取中天建设集团涉案期间的施工日志、监理单位的监理资料及优尼可建材向中天建设集团出具的费用支出单据。上述材料已由一审法院调查查证，且不属于申请法院调查取证的范围，本院不予准许。优尼可建材提交一份与汤氏建材法定代表人的电话录音及书面整理材料，拟证明一审提交的情况说明是汤飞签字，是对前期工程款的结算和第一次维修款的抵扣；墙面脱落是因为使用了汤氏建材的抹面砂浆；并且优尼可建材仅差欠汤氏建材货款两万余元。汤氏建材发表质证意见认为，对该份证据的真实性不予认可，且不是新证据。汤飞发表质证意见认为，同意汤氏建材的质证意见，对法人沟通的情况不清楚。优尼可建材提交的该份证据不能达到其证明目的，本院不予采信。汤飞未提交新证据。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。优尼可建材与汤氏建材之间成立买卖合同关系，双方之间的买卖合同关系合法、有效。优尼可建材因汤氏建材提供的产品而遭受经济损失，就该经济损失双方约定由汤氏建材全部承担，故汤氏建材应向优尼可建材赔偿经济损失86,150元。由于双方就上述经济损失是否发生、数额多少等一直存在争议，而双方又均未申请建筑监管部门、产品质监部门对涉案产品的质量、造成的损失进行有效的鉴定、评估，故优尼可建材要求汤氏建材支付逾期给付赔偿款的利息损失的诉讼请求本院不予支持。汤飞代表汤氏建材签订《情况说明》、接受货款的行为属公司的职务行为，在本案中不应承担民事责任。优尼可建材尚欠汤氏建材货款26,130元未支付，故应支付上述货款。基于前述理由，汤氏建材要求优尼可建材支付逾期付款利息的反诉请求，不予支持。综上，汤氏建材的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2629元，由武汉汤氏建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴建铭
审判员 陈蔚红
审判员 赵 鹏
二〇一七年九月十一日
书记员 曾秀欢