文书内容四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川34民终1373号上诉人（原审原告）：唐思华，男，汉族，1964年4月出生，村民，现住四川省会东县。委托诉讼代理人：杜磊（唐思华的近亲属），住四川省西昌市，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：西昌王氏骨科专科医院。住所地：四川省西昌市。法定代表人：文丽萍，系该院院长。委托诉讼代理人：龙文，四川月都律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：余明霏，四川月都律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。原审被告：攀枝花市中心医院。住所地：四川省攀枝花市。法定代表人：徐文豪，系该院院长。委托诉讼代理人：刘鑫，四川东荣律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人唐思华因与被上诉人西昌王氏骨科专科医院（以下简称王氏骨科医院）,原审被告攀枝花市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2014）西昌民初字第2632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐思华及其委托诉讼代理人杜磊、被上诉人王氏骨科医院的委托诉讼代理人龙文、余明霏，原审被告攀枝花市中心医院的委托诉讼代理人刘鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。唐思华上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、重新划分责任比例；三、依法核定漏算少算的以下费用：1.漏算假肢材料费70800。00元，理疗康复费3200.00元，假肢维修费4500.00元（一审少计算5年），合计78500.00元；2.误工费少算553天，金额为55300.00元；3.酌情支持上诉人假肢安装磨合期的维修费用11080.00元；4.核定鉴定费；5.退还预交的诉讼费5840.00元；6.支持上诉人之女唐安春的被扶养人生活补助费192770.00元；7.残疾赔偿金应当计算30年为266250.00元；8.赔偿上诉人精神抚慰金57831.00元；9.承担工伤雇主已赔偿各项费用的40%的民事责任即96154.00元；四、减免上诉人的诉讼费，由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一、一审法院在审理本案时，袒护被上诉人，经委托成都求实司法鉴定所司法鉴定后，此鉴定对上诉人不公正，在被上诉人的申请下，又多次委托成都多家鉴定机构鉴定，遭到拒绝。委托失败后，一审法院又追加攀枝花市中心医院为被告，导致最终只能到省外鉴定。因此，上诉人于2016年4月7日向一审法院递交回避申请，没有得到支持，任其违法审理，判决本案，导致上述多处错误。二、造成截肢的原因：1.上诉人因外伤入住王氏骨科医院，在医院治疗过程中存在医疗过失，导致感染，久治不愈，在医疗事故处理中，病情加重，转院至成都华西成办分院接受治疗。在住院期间，上诉人用尽自己所有积蓄，在无钱续费的情况下，被迫出院，回家筹款，在筹款期间延误治疗，致使截肢。这一事实有成都华西成办分院2013年7月9日的出院病历为证，根据医院会诊作出的具体治疗方案，有钱续费完全可以治疗康复。王氏骨科医院在2015年8月25日的再次鉴定申请书中，也确定可以治疗康复，根据当时的病情，王氏骨科医院也能治愈。2.2013年6月25日，上诉人因病情严重，按照民事诉讼法的相关规定，依法向一审法院递交后续治疗费支付请求申请，入住成都华西成办分院后，上诉人把在医院治疗的具体情况多次电话告知主审法官，要求法院监督王氏骨科医院为上诉人续费，或者上诉人回王氏骨科医院治疗，根据《民诉法解释》第430条：“人民法院受理支付申请后，发现不符合本解释规定的受理条件，应在受理之日起，15日内裁定或驳回申请”的规定，上诉人至今没有收到裁定或驳回的相关文书，也没有得到医院的续费或回医院治疗的告知。在此期间，一审法院是否依法履行职责，对王氏骨科医院进行过发文告知或者法律监督；王氏骨科医院是否知道与其有医疗责任的患者病情加重，急需救治，既然被上诉人能治愈骨髓炎，为什么在患者无助的情况下不告知患者回院治疗。以上两个原因均与上诉人截肢后果有直接因果关系，请求二审法院责令一审法院和被上诉人给上诉人书面答复，配合二审法院查明上诉人截肢真相。综上所述，请求二审人民法院支持上诉人的上诉请求。王氏骨科医院辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。原审法院已查明上诉人作为患者在答辩人处住院治疗的过程中，答辩人在医疗行为上存在一定不足，经四川求实司法鉴定所及西南政法大学司法鉴定中心鉴定，上诉人的伤残等级为五级，答辩人的医疗行为与上诉人截肢后果间存在间接因果关系，应承担次要责任。一审法院根据以上事实，认定答辩人承担40%赔偿责任，合法合理，且所采信的证据确实充分。二、原审法院适用法律正确，审理程序合法。上诉人在起诉时依据的是我国《侵权责任法》及《民事诉讼法》的相关规定，本案为人身损害赔偿纠纷，原审法院依法适用《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》来审理本案合理，且在审理过程中，亦未出现适用法律问题的争议，故原审法院适用法律正确，依法适用普通程序审理本案正确。三、上诉人提出的上诉请求与理由不成立，依法应驳回。上诉人提出的上诉请求理疗康复费3200.00元、假肢安装磨合期维修费11080.00元、唐安春的抚养权问题、赔偿工伤雇主已赔偿各项费用的40%的民事责任即96154.00元、重新定责为新增的诉讼请求，上诉人在一审审理过程中并未提及或已被其他生效判决处理，故针对该部分诉求不属于二审审理范围。针对误工费的起算时间问题，上诉人在一审中主张从2013年8月7日起计算，一审法院已支持，现上诉人又主张从2012年6月15日起计算，属变更诉讼请求，二审不应支持。针对残疾赔偿金的计算年限问题，根据人身损害赔偿司法解释第25条规定，一审计算20年合法。关于鉴定费、诉讼费、责任划分属于人民法院职权范围，不属于双方争议焦点，由人民法院裁量。其余上诉人主张的支付被扶养人唐安春生活补助费、工伤雇主已赔偿金额40%的责任问题，没有法律依据作支撑，对精神损害赔偿金，已在其他生效判决中得到支持，本案不应再支持。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，依法应予驳回。攀枝花市中心医院口头辩称，上诉人在二审中没有对我院提起上诉，在一审中也没有对我院提起诉讼，上诉人的二审请求与我院无关；一审法院对我院事实部分是查清楚的，我院并无过错，作出的判决我院认为正确，请求二审法院维持原审判决。唐思华向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费100116.00元（含首次假肢材料费）、护理费45760.00元（110.00元/天×416天）、误工费67390.40元（41795.00元÷12个月÷21.5天×416天）、交通费2217.00元、住院伙食补助费3800.00元（76天×50.00元/天）、营养费2280.00元（76天×30.00元/天）、残疾赔偿金107712.00元（22368.00元/年×20年×70%-205440.00元）、鉴定费700.00元、被抚养人生活费163430.00元（16343.00元×20年÷2人）、残疾用具费212400.00元（70800.00元×3次）、假肢维修费22500.00元（900.00元/年×25年）、精神损害抚慰金60000.00元，合计788305.40元；2.本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告增加诉讼请求：1.被告赔偿（2012）西昌民初字第2432号民事判决书未支持的工伤雇主已支付的治疗费、护理费、生活补助费等96154.00元（240387×40%）；2.被告支付原告多次司法鉴定已开支的费用22193.00元；3.假肢硅胶套1个6860.00元；误工费变更为169772.00元（41795.00元÷12个月÷21.5天×1048天），护理费变更为279929.00元（41795.00元÷12个月÷21.5天×1728天）。一审法院认定事实：2009年5月6日，唐思华在案外人李有富承包的宁蒗县宏发公司煤矿井下从事割煤工作时，不慎被割煤机割伤右腿，导致其右下肢疼痛、流血、功能障碍。同日，唐思华入住王氏骨科医院住院治疗，入院诊断为：1.右股骨下端开放性粉碎性骨折；2.右髌骨开放性粉碎性骨折；3.右膝广泛性软组织撕裂伤伴严重缺损；4.右胫前广泛皮肤撕裂伤；5.失血性休克。住院期间，王氏骨科医院对唐思华在治疗上予以扩容、抗休克、抗感染等对症支持治疗，并于2009年5月6日下午2点在腰麻下急诊行右股骨远端开放性粉碎性骨折伴骨缺损、右膝软组织广泛缺损、右胫前广泛皮肤撕裂伤清创缝合术、骨牵引术。术后，继续抗感染及对症支持治疗。2009年8月24日，王氏骨科医院在硬麻下对唐思华行右股骨髁间髁上陈旧粉碎性骨折切开复位内固定术，自体髂骨植骨术。2010年6月28日王氏骨科医院在硬麻下对唐思华行“右股骨下段骨折术后伴感染”内固定取出术，置管冲洗术，石膏固定术。后因伤口继续恶化感染，唐思华分别于2010年10月8日和2010年12月27日向王氏骨科医院书面申请做细菌培养及转院治疗。2010年12月31日唐思华出院，唐思华在王氏骨科医院住院期间支出医疗费65452.00元。2010年12月29日唐思华因“右股骨下段骨折术后21月”入住攀枝花市中心医院，诊断为：右股骨下段开放性骨折术后骨折不愈合伴感染。入院后完善相关检查，行细菌培养表示：胞氏不动感菌，对所有抗菌素不敏感，给予抗炎、局部换药及局部制动治疗，2011年1月12日出院，出院医嘱：建议转上级医院继续治疗，唐思华在攀枝花市中心医院住院期间支出医疗费6392.45元。2011年1月18日唐思华因“右股骨远端粉碎性骨折术后伴感染1+年”入住四川大学华西医院，诊断为：“1.右股骨远端粉碎性骨折术后伴感染；2.慢性骨髓炎。”并于2011年1月27日在硬膜外麻醉下行“右股骨下段病灶清除+外固定架固定术”，术后予以补液抗感染治疗，2011年1月31日出院，唐思华在四川大学华西医院住院支出医疗费16255.54元。2011年4月28日，唐思华入住会东县人民医院治疗，2011年5月2日出院，支出医疗费1091.48元。2011年5月13日唐思华入住四川大学华西医院西藏成办分院治疗，2011年6月3日出院，支出医疗费14540.40元。2011年6月29日唐思华入住四川大学华西医院治疗，2011年7月1日出院，支出医疗费1247.54元。2010年5月19日，唐思华的损伤经云南省丽江市劳动和社会保障局丽工认［2010］218号工伤认定通知书认定为工伤。2011年10月30日，案外人李有富与唐思华达成了受伤补偿协议书，该协议书载明：一、从唐思华受伤到现在，各医院的住院医疗费用李有富已全部承担并支付清楚，仅会东医治的部分费用由唐思华支付，李有富前期已支付给唐思华生活费、护理费等共计136500.00元；二、李有富再补偿给唐思华各种法定应补偿的费用230000.00元作一次性解决；三、截止协议生效之日起，以后所产生的一切费用，包括治疗费，一律由唐思华自己承担，李有富不再承担任何责任；四、付款方式：签订协议之日先付给唐思华30000.00元，2011年12月30日前再支付给唐思华100000.00元，余下100000.00元到2012年5月30日前付清给唐思华；五、本协议经李有富、唐思华双方共同签字后生效，具有法律效力，双方应共同遵守，任何一方违约应承担由此给对方造成的一切损失。2011年10月31日，李有富向云南省宁蒗彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会提交调解仲裁申请书请求对唐思华的工伤给予仲裁赔偿时，并附带提交了2011年10月30日其与唐思华达成的受伤补偿协议书。同日，宁蒗彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳仲案字［2011］第20号仲裁调解书，唐思华与李有富达成了如下协议：“一、解除申请人李有富和被申请人唐思华的劳务关系；二、申请人李有富一次性赔付给被申请人唐思华工伤赔偿金230000.00元；三、本调解书一式三份，双方各一份，劳动仲裁委员会一份”。2011年10月之后，凉山州卫生局根据唐思华的申请委托凉山州医学会对唐思华与王氏骨科医院的医疗纠纷进行医疗事故鉴定，2012年1月13日凉山州医学会作出凉山州医学会医鉴（2012）001号医疗事故技术鉴定书，鉴定意见为：根据《医疗事故处理条例》第二条，本例不属于医疗事故。唐思华不服该鉴定，凉山州卫生局再次委托四川省医学会对唐思华与王氏骨科医院医疗损害纠纷组织医疗事故技术鉴定。2012年6月14日，四川省医学会作出四川省医学会医鉴［2012］029号医疗事故技术鉴定书，鉴定意见为：根据《医疗事故处理条例》第二、四条，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条和《医疗事故分级标准（试行）》，本例属于三级甲等医疗事故，医方承担次要责任。唐思华就此次医疗事故向一审法院提起诉讼，一审法院于2013年8月7日作出（2012）西昌民初字第2432号民事判决书，判决王氏骨科医院赔偿唐思华医疗费、陪护费、交通费、住宿费、误工费、住院伙食补助费、生活费、残疾生活补助费、精神抚慰金、复印费合计人民币111603.14元。唐思华不服，向凉山彝族自治州中级人民法院提起上诉，凉山彝族自治州中级人民法院于2014年2月25日作出（2014）川凉中民终字第20号民事判决书，判决由西昌王氏骨科医院赔偿唐思华医疗费、陪护费、交通费、住宿费、误工费、住院伙食补助费、生活费、残疾生活补助费、精神损害抚慰金、复印费合计人民币114483.63元。唐思华不服凉山彝族自治州中级人民法院（2014）川凉中民终字第20号民事判决书，向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院于2014年6月17日作出（2014）川民申字第789号民事裁定书，驳回唐思华的再审申请。期间，唐思华因病情发生变化于2013年6月22日至2013年6月24日在会东县人民医院住院治疗，支出医疗费1140.72元。2013年6月28日至2013年7月2日唐思华在中国人民解放军成都军区八一骨科医院住院治疗，支出医疗费1313.40元。2013年7月3日至2013年7月9日唐思华在四川大学华西医院西藏成办分院住院诊疗，支出医疗费6357.04元，出院诊断为：“1.右股骨髁上髁间陈旧性骨折术后骨髓炎并窦道形成；2.右股骨骨折术后假关节形成；3.右胫骨平台陈旧性骨折”。医嘱：“1.全休叁月，建议患者院外继续治疗，慎重考虑是否截肢治疗；2.我院随访，病情有变化，立即就医。”2013年7月23日唐思华入住攀枝花市中心医院治疗，入院诊断：“右股骨下段骨折术后感染性不愈合，慢性骨髓炎”，2013年8月1日攀枝花市中心医院对唐思华进行麻醉后行右大腿截肢术，2013年8月21日唐思华出院，支出医疗费15581.94元，出院诊断为：“右股骨下段慢性骨髓炎”，出院医嘱：“1.我科门诊随访，若有不适，及时就诊；2.院外患肢功能锻炼，平时患肢休息；3.休息壹月。”2013年8月26日，唐思华（甲方）与攀枝花奥特假肢有限公司（乙方）签订《假肢安装合同》，该合同约定：“一、乙方所安装产品为奥托博克多轴气压大腿假肢产品零部件为：奥托博克1E56碳纤储能假脚及原装配套脚皮、树脂接受腔、奥托博克3R106多轴气压大腿膝关节、奥托博克铝合金连接杆、凝胶套专用锁具、海绵包装及包装袜（赠送阿尔卑斯凝胶套一个）。二、乙方产品安装技术保证：保证产品在使用中不会脱落、产品的高度与健肢一致（特殊情况除外），假肢肌肉与健肢肌肉粗细、腿形基本一致。通过康复训练后可以完成：平地独立行走及上下正常高度的台阶（建议拿单拐辅助）。甲方在康复训练期间应积极主动配合乙方技术人员的训练调试工作。甲方训练调试结束，出院视为合格。三、乙方的售后服务保证：“膝关节、连接器、接受腔、碳纤储能假脚锁具质保三年，海绵包装质保1年、脚皮、凝胶套质保半年，（接受腔如因甲方身体原因造成大小不合适不在质保范围）保修期内出现质量问题，免费维修或更零部件。四、甲方产品出现故障后应保持原样，不得擅自拆开维修，并及时通知乙方维修，以保证产品的正常使用。五、甲方来乙方维修产品时，应在维修登记表上签名，便于售后电话回访。并请维修人员签名备案，责任到人以保证维修质量。六、乙方负责产品的终身维修，超出保修期时更换零部件只收成本费在保修期内乙方免费维修与保养。七、甲方产品装配总价为人民币70800.00元。八、假肢装配工作完毕后，甲方一次性付清安装假肢时所欠乙方尾款。九、本产品为特殊定制产品，一经售出甲方不得以任何理由要求乙方退换货……。”2013年9月6日攀枝花奥特假肢有限公司出具内容为：“兹有唐思华先生于2013年8月21日至2013年9月6日，在我公司安装大腿假肢一具，总价70800.00元。该假肢正常情况下50-70周岁，每9年更换一次。该患者终身需安装假肢4次。维修保养费约每年900.00元。”的证明。同日，唐思华向攀枝花奥特假肢有限公司支付假肢款及理疗、电疗康复费用合计74000.00元。攀枝花奥特假肢有限公司向唐思华出具了收据。2017年2月9日攀枝花奥特假肢有限公司向唐思华出具发票1张金额11860.00元（其中大腿假肢专用硅胶套1具金额6860.00元、大腿假肢接受腔1具金额2000.00元、大腿假肢维修费3次3000.00元，每次1000.00元）。一审法院认为，唐思华作为患者在王氏骨科医院治疗，王氏骨科医院在医治唐思华的过程中，在医疗行为上存在以下不足：1.在唐思华第一次手术3个多月后行右股骨切开复位、植骨、钢板内固定术，手术时机及固定方式选择欠妥，与唐思华术后感染有一定的因果关系；2.唐思华第二次手术发生感染症状，王氏骨科医院未及时进行细菌培养及药敏感试验，对感染的控制有一定的影响；3.王氏骨科医院在唐思华术后感染控制不佳时，既未请上级医院的专家会诊，也未及时地履行转诊义务。王氏骨科医院的上述医疗行为导致唐思华右大腿一直未治愈，被诊断为右股骨下段骨折术后感染性不愈合，慢性骨髓炎，并于2013年8月1日在攀枝花市中心医院行右腿截肢术。依据四川求实司法鉴定所川求实鉴［2015］临鉴2846号法医学鉴定意见书鉴定意见第2、3、4项及西南政法大学司法鉴定中心西政司法鉴定中心［2016］鉴字第3616号司法鉴定意见书的鉴定意见，王氏骨科医院对唐思华截肢后果的出现存在过错，为次要因素；唐思华的伤残等级为Ⅴ（五级）；唐思华的短期护理期限共计1728天，一审法院对此予以采信。因唐思华2013年6月3日以前的医疗费、陪护费、交通费、住宿费、误工费、住院伙食补助费、生活费、残疾生活补助费、精神损害抚慰金已经生效的（2012）西昌民初字第2432号民事判决、（2014）川凉中民终字第20号民事判决处理，在本案中不再处理。唐思华要求王氏骨科医院对（2012）西昌民初字第2432号民事判决中未支持工伤雇主已支付的治疗费、护理费、生活补助费96154.00元（240387×40%）的诉讼请求，已由生效裁判文书处理，一审法院不予支持。唐思华主张安装假肢硅胶套、接受腔、维修费合计11080.00元，因接受腔、维修费已在残疾用具费、维修费中进行了计算，一审法院不予支持。假肢硅胶套并不是安装假肢必须使用，一审法院亦不予支持。唐思华主张的精神抚慰金已由（2014）川凉中民终字第20号民事判决处理，一审法院不予支持。唐思华并未提供相关证据证明其丧失劳动能力以及丧失劳动能力的程度，且唐思华的女儿唐安春已成年，唐安春患病是在唐思华右腿受伤之后，故唐思华要求王氏骨科医院支付被扶养人生活费的主张一审法院不予支持。综上，一审法院对唐思华截肢后应计算的赔偿费用核定如下：1.住院费24393.10元（分别为会东县人民医院、中国人民解放军成都军区八一骨科医院、四川大学华西医院西藏成办分院、攀枝花市中心医院）；2.唐思华在2013年5月30日至2013年9月6日期间产生的门诊费合计814.27元；3.2013年6月25至2013年7月11日唐思华往返成都的交通费1092.00元；4.2013年6月25至2013年7月11日期间唐思华在成都的住宿费850.00元；5.残疾用具费、维修费合计230400.00元（其中残疾用具费70800.00元×3次、假肢维修费900.00元/年×20年）；6.护理费，唐思华自2009年5月6日受伤至假肢安装后的护理期限，经四川求实司法鉴定所川求实鉴［2015］临鉴2846号法医学鉴定意见书鉴定为1728天，但唐思华受伤后至2011年10月31日前的护理费（908天）及唐思华2011年11月1日至2013年6月3日前的护理费在2014年2月25日的（2014）川凉中民终字第20号民事判决中已经进行了处理，本案中应予以扣减，唐思华在2011年11月1日至2013年8月安装假肢期间住院的天数为45天，出院后休息期间的护理天数为775天，唐思华主张的护理费标准过高，一审法院调整为住院期间每天护理费为125.00元，出院后休息期间的护理费为每天95.00元，故唐思华的护理费为78640.00元（45天×125.00元/天+775天×95.00元/天-610.00元）；7.误工费，唐思华主张169772.00元（41795.00元÷12个月÷21.5天×1048天），一审法院认为唐思华主张的误工标准过高调整为每天100.00元，唐思华主张误工天数按1048天计算,一审法院予以照准，故唐思华的误工费为104800.00元（1048天×100.00元/天）；8.住院伙食补助费1950.00元（15天×30.00元/天+30天×50.00元/天）；9.营养费1350.00元（45天×30.00元/天）；10.残疾赔偿金，唐思华截肢后的伤情，经四川求实司法鉴定所川求实鉴［2015］临鉴2846号法医学鉴定意见书鉴定为伤残等级Ⅴ（五级），故唐思华截肢后的残疾赔偿金为314460.00元（26205.00元/天×20年×60%），扣除唐思华在2014年2月25日的（2014）川凉中民终字第20号民事判决书中已获赔的残疾生活补助费205440.00元，残疾赔偿金应为109020.00元，以上合计553309.37元。根据西南政法大学司法鉴定中心西政司法鉴定中心［2016］鉴字第3616号司法鉴定意见书，王氏骨科医院对唐思华截肢后果的出现存在过错，为次要因素，攀枝花市中心医院对唐思华的诊疗行为无过错，无因果关系，故一审法院酌定王氏骨科医院在本案中承担40%的赔偿责任，攀枝花市中心医院在本案中不承担责任。唐思华为本案鉴定所支付交通费、住宿费、生活费根据本案实际情况酌定为6000.00元，唐思华已支付鉴定费10940.00元，两项合计16940.00元由王氏骨科医院负担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告西昌王氏骨科专科医院于本判决生效之日起10日内赔偿原告唐思华医疗费、陪护费、交通费、住宿费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金合计553309.37元的40%，即221323.75元；二、驳回原告唐思华的其他诉讼请求。案件受理费11680.00元，由唐思华负担7008.00元，由西昌王氏骨科专科医院负担4672.00元。唐思华因鉴定产生的鉴定费用合计16940.00元，由西昌王氏骨科专科医院负担并径直给付唐思华。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。唐思华提供《收据》2页，拟证明唐安春属于上诉人的被扶养人在一审中已提供了证据，并非一审法院判决所认定的上诉人未提供证据。被上诉人王氏骨科医院质证认为该《收据》与本案无关联性。原审被告攀枝花市医院质证认为该《收据》不属于证据。本院认为，唐思华提供的收据不符合证据要求，仅能证明其在一审举证情况，对其证明目的本院不予采信。二审中，各方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。二审另查明，唐思华在一审审理时申请对其右大腿截肢与王氏骨科医院的医疗事故有无因果关系、过错责任、截肢后的伤残等级和截肢后的生活护理依赖程度进行鉴定，一审法院准许后，经当事人协商并选定四川求实司法鉴定所进行鉴定。四川求实司法鉴定所于2015年6月26日作出川求实鉴［2015］临鉴2846号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1.唐思华受伤后入住王氏骨科医院，王氏骨科医院诊断明确，初期处置符合医疗规范；2.王氏骨科医院的医疗行为中存在对患者施行第二次手术前，术前准备不完善，导致手术时机及固定方式选择欠妥，对第二次手术后发生感染后的处置不得力的过错，王氏骨科医院上述过错与患者截肢后果间存在间接因果关系，其参与度为30%；3.唐思华的伤残等级为Ⅴ（五级）；4.给予唐思华短期护理，护理期限共计1728天。王氏骨科医院对该鉴定意见书提出异议，认为唐思华的截肢手术是在攀枝花市中心医院做的，王氏骨科医院对唐思华的截肢后果没有任何事实和法律上的因果关系，认定王氏骨科医院承担30%法律责任错误和违法，申请重新鉴定，一审法院依法予以准许。经当事人协商后，一审法院委托四川华西法医学鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2016年1月20日作出“经审阅送检材料，鉴定人认为难于对贵单位的委托事项进行评价，故不受理贵单位的鉴定委托。”的《不受理委托鉴定函》，之后当事人协商选定四川西南司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2016年6月13日以“本中心鉴定人曾参与诊治，故本中心回避”为由，作出退案说明。再次经当事人协商后，一审法院于2016年8月29日委托西南政法大学司法鉴定中心对以下事项进行鉴定：1.唐思华是否必须截肢，如果必须截肢，该截肢与王氏骨科医院的医疗行为有无因果关系；如果有因果关系该院是否存在过错，过错的参与度；2.唐思华如果不是必须截肢，攀枝花市中心医院是否存在过错，如有过错，过错参与度；3.在截肢过程中，攀枝花市中心医院是否有过错，如有过错，过错参与度。西南政法大学司法鉴定中心于2016年11月2日作出［2016］鉴字第3616号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.王氏骨科医院对唐思华截肢后果的出现存在过错，为次要因素；2.攀枝花市中心医院对唐思华的诊疗行为无过错，无因果关系。唐思华支付四川求实司法鉴定所鉴定费9940.00元、会诊费1000.00元，共计10940.00元。一审中，唐思华主张赔偿其女唐安春的被扶养人生活费，并提供了唐安春的身份证、未婚证明、疾病证明书、2011年8月5日广州市劳动能力鉴定委员会作出的穗劳鉴病［2011］23707号《非因工伤病劳动能力鉴定结论书》，该《鉴定结论书》载明：“一、基本资料：申请主体：广东三力航空服务有限公司;申请项目：1.非因工伤或疾病劳动能力等级鉴定；2.非因工伤或疾病病情是否相对稳定；3.是否属于难治病、重病、较重伤病鉴定。被鉴定人：唐安春，女，26岁，单位名称：广东三力航空服务有限公司。二、诊断结论：慢性肾功能衰竭（尿毒症期）。三、鉴定依据……四、鉴定结论：伤（病）等级：三级；丧失劳动能力程度：完全丧失；目前病情是否稳定：尚未处于相对稳定状态；目前病情状态：难治病。因伤病申请提前退休的劳动能力鉴定，接受鉴定的个人及其亲属或用人单位对鉴定结论不服的，可以自收到鉴定结论之日起15日内向广州市劳动能力鉴定委员会申请复查。”。再查明，本案在一审中经过了四次庭审，最后一次庭审时间为2017年2月13日。唐思华于2017年2月17日向一审法院提交了《原告与西昌市王氏骨科医院医疗损害赔偿一案金额计算》清单，增加和变更了部分诉讼请求：误工费要求计算1601天，增加误工天数553天，赔偿金额变更为259355.00元；残疾生活补助金要求按照2016年度城镇居民人均可支配收入26205.00元/年计算30年，减去已赔偿的205440.00元，还应赔偿266250.00元；被扶养人生活费变更为192770.00元；增加残具维修保养费11860.00元；变更精神抚慰金为57831.00元；诉讼费、鉴定费、多次鉴定车旅费共计28445.00元。二审中,各方当事人对一审确认的医疗费24393.10元、门诊费814.27元、交通费1092.00元、住宿费850.00元、护理费78640.00元、住院伙食补助费1950.00元、营养费1350.00元无异议，本院予以确认。本案争议焦点：一、一审法院对责任比例的划分是否恰当；二、下列费用是否存在漏算或错算：1.假肢费70800.00元、理疗康复费3200.00元、假肢维修费450.000元（少计算5年），合计78500.00元；2.误工费少计算553天，金额为55300.00元；3.假肢安装磨合期的维修费用11080.00元；4.是否应赔偿上诉人之女唐安春的被扶养人生活补助费192770.00元；5.残疾赔偿金应当按照多少年限计算；6.诉讼费、鉴定费如何核定；7.是否应当赔偿上诉人精神抚慰金57831.00元；8.是否应赔偿工伤雇主已经赔偿的240387.00元的40%即96154.00元。本院认为，唐思华因伤在王氏骨科医院住院治疗，王氏骨科医院在诊治过程中存在过错，对唐思华的截肢后果的过错程度，根据本院（2014）川凉中民终字第20号生效判决作出的责任认定和西南政法大学司法鉴定中心［2016］鉴字第3616号司法鉴定意见书“王氏骨科医院对唐思华截肢后果的出现存在过错，为次要因素”的鉴定结论，一审法院确定王氏骨科医院承担40%的次要责任比例并无不当，唐思华上诉要求重新划分责任比例的上诉理由不成立，本院不予支持。关于赔偿费用的计算问题：1.安装假肢相关费用，根据唐思华与攀枝花奥特假肢有限公司签订的《假肢安装合同》及攀枝花奥特假肢有限公司于2013年9月6日出具的《证明》，证明了唐思华终身需安装假肢4次，并且第一次安装假肢时确实需要进行康复训练才能完成，故其假肢费计算赔偿4次共计283200.00元、理疗康复费3200.00元应当得到支持，唐思华主张少计算首次假肢安装费70800.00元、理疗康复费3200.00元的上诉请求成立，本院予以支持。唐思华主张的上述两笔费用，是包括在唐思华一审起诉的医疗费100116.00元中，故王氏骨科医院主张理疗康复费3200.00元属于新增诉讼请求的答辩理由不成立，本院不予采纳。唐思华要求按照25年计算假肢维修费，认为一审法院少计算5年4500.00元的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持；2.误工费的计算和3.假肢安装磨合期的维修费用问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”，唐思华作为原告在一审中增加或变更诉讼请求应当在法庭辩论结束前提出，而唐思华该两项上诉请求均是在一审法庭辩论结束后提出，故一审法院按照其辩论结束前的诉讼请求进行审理并作出判决符合法律规定，该两项上诉请求在二审中属于新增或变更诉讼请求，已超出一审审理范围，二审对此不作审理；4.被扶养人生活费，根据广州市劳动能力鉴定委员会穗劳鉴病［2011］23707号《非因工伤病劳动能力鉴定结论书》载明的内容，可以看出唐安春患病前系广东三力航空服务有限公司职工，其因患病完全丧失了劳动能力，但同时可以看出该鉴定系因伤病申请提前退休的劳动能力鉴定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”，唐思华的女儿唐安春虽然丧失劳动能力，但并没有证据证明其无生活来源，相反穗劳鉴病［2011］23707号《非因工伤病劳动能力鉴定结论书》是因伤病申请提前退休的劳动能力鉴定，故唐思华要求王氏骨科医院赔偿被扶养人生活费的上诉请求因证据不充分，本院不予支持；5.残疾赔偿金的计算年限，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力成度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”，一审法院按20年计算残疾赔偿金于法有据，唐思华主张按30年计算赔偿的上诉请求于法无据，本院不予支持；6.关于鉴定费，根据唐思华提供的票据，其支付四川求实司法鉴定所鉴定费9940.00元、会诊费1000.00元，共计10940.00元，其主张向一审法院预交了鉴定费13000.00元，唐思华可持票据到一审法院进行结算。关于诉讼费的负担，人民法院依法确定当事人承担金额后，唐思华可持预交收据到一审法院进行结算，不属于二审上诉审理范围；7.关于唐思华上诉要求王氏骨科医院赔偿精神抚慰金57831.00元的请求，本院（2014）川凉中民终字第20号生效民事判决书已经进行审理并予以支持，现上诉人唐思华再次提出，属重复诉讼，对该上诉请求，本院不作审理；8.关于唐思华上诉要求王氏骨科医院承担雇主已经支付的赔偿费用的40%即96154.00元的上诉请求，本院（2014）川凉中民终字第20号生效民事判决书已经进行审理，该民事判决书明确认为“唐思华因工伤事故导致的工伤赔偿已经在其与雇主的仲裁调解中达成了补偿协议，唐思华关于要求由王氏骨科医院承担雇主已经支付的240387.00元的40%的上诉请求没有法律依据，其因工伤造成的损害后果与医院的医疗事故造成的后果存在于相邻的不同时间段，因工伤造成的前一损害后果不能归结于入院后医院实施的医疗行为，故对此上诉理由不予采纳”，现上诉人唐思华又以相同理由提起诉讼，属于重复诉讼，对该上诉请求，本院不作审理。综上，对唐思华应当获得的赔偿费用，本院依法核定如下：医疗费24393.10元、门诊费814.27元、交通费1092.00元、住宿费850.00元、护理费78640.00元、住院伙食补助费1950.00元、营养费1350.00元、残疾辅助器具费283200.00元（假肢费每支70800.00元×4次）、假肢维修费18000.00元（900.00元/年×20年）、理疗康复费3200.00元、误工费104800.00元、残疾赔偿金109020.00元，以上合计627309.37元，根据过错责任，由王氏骨科医院承担40%赔偿责任即250923.75元。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对残疾辅助器具费计算有误，未支持理疗康复费不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省西昌市人民法院（2014）西昌民初字第2632号民事判决主文第二项，即“驳回原告唐思华的其他诉讼请求。”；二、变更四川省西昌市人民法院（2014）西昌民初字第2632号民事判决主文第一项内容为：被上诉人西昌王氏骨科专科医院于本判决送达后10内赔偿上诉人唐思华医疗费、误工费、护理费等各项损失费用共计250923.75元。一审案件受理费11680.00元，由唐思华负担7008.00元，由西昌王氏骨科专科医院负担4672.00元。唐思华因鉴定产生的鉴定费、交通住宿费合计16940.00元，由西昌王氏骨科专科医院负担并径直给付唐思华。二审案件受理费11680.00元，由唐思华负担7008.00元，由西昌王氏骨科专科医院负担4672.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  马晓红审判员  蒋 强审判员  江毅夫二〇一八年一月二十日书记员  杨 涛