河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）唐刑终字第243号
抗诉机关河北省唐山市丰南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑树成，男，1943年3月20日出生于唐山市，汉族，高中文化，原系丰南物产（集团）公司总经理。2002年6月10日因犯偷税罪被唐山市丰南区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2011年3月15日经唐山市人民检察院决定逮捕后在逃，同年6月20日由唐山市丰南区公安局执行逮捕。2012年3月9日经唐山市丰南区人民法院决定被取保候审。2013年5月10日经唐山市丰南区人民法院决定被依法逮捕，同日被取保候审。
辩护人刘讯陶、丁振海，河北天捷律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑某某，男，1971年6月26日出生于唐山市，汉族，初中文化，原系丰南物产（集团）公司职工。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2011年3月1日经唐山市丰南区人民检察院决定被刑事拘留，同年3月15日经唐山市人民检察院决定，被依法逮捕。2013年2月8日经唐山市丰南区人民法院决定被取保候审。
辩护人马越平、李永力，河北冀华律师事务所律师。
河北省唐山市丰南区人民法院审理唐山市丰南区人民检察院指控原审被告人郑树成、郑某某犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2013年5月10日作出（2011）丰刑初字第252号刑事判决。唐山市丰南区人民检察院在法定期限内提出抗诉，原审被告人郑树成、郑某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，唐山市人民检察院指派检察员宁庆卫出庭履行职责。原审被告人郑树成及其辩护人刘讯陶、丁振海，原审被告人郑某某及其辩护人马越平、李永力到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省唐山市丰南区人民法院认定：1999年7月1日，丰某某（集团）公司与中国农业银行唐山分行建国路分理处签订了以资偿债协议书，该集团公司用70.648亩土地（新址范围）偿还贷款本息1573.30万元，同时农行唐山分行建国路分理处应向土地管理部门交纳土地契税款52万元，因土地契税票据无法下账，经双方协商，由建国路分理处将52万元契税款以增加抵债土地数量的方式（实际为提高地价的方式），转到丰某某（集团）公司账户后，由时任丰某某（集团）公司总经理的被告人郑树成将其中264472元土地契税缴纳给原丰南市土地管理局，其余契税郑树成给丰南市土地管理局书写了欠条，后伙同被告人郑某某将剩余的255528元土地契税款转入二人合伙经营的丰南市九州物资有限公司，此款已被侦查机关追缴。
1998年9月2日，丰某某（集团）公司从唐山银丰钢铁有限公司借款100万元（承兑汇票），时任丰某某（集团）公司总经理的被告人郑树成让财务人员解某某将100万元承兑汇票交给被告人郑某某，郑某某于同年9月4日以其经营的丰南光辉物资经销处的名义从唐山市商业银行学院路支行贴息后兑换成现金，用于个人使用，此款已被侦查机关追缴。
上述事实有公诉机关及辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人丰某某（集团）公司原会计科科长解某某的证言证实：1998年8月其与郑树成、郑某某以其公司的名义由唐山银丰钢铁有限公司借款100万元（承兑汇票），后郑树成指令其将该汇票给了被告人郑某某，郑某某以其经营的丰南光辉物资经销处的名义贴现后用于个人使用；另证实：1999年7月1日，丰某某（集团）公司与中国农业银行唐山分行建国路分理处签订了以资偿债协议书，当时商定由唐山分行建国路分理处缴纳52万元契税，因该分理处无法下账，后以增加土地数量抵押贷款的方式（实际为提高地价的方式）由该处贷款52万元，并转至物产企业（集团）公司，但未作入账处理，并将其中人民币264472元缴纳了契税，其余的人民币255528元转入郑树成、郑某某合伙经营的原丰南市九洲物资有限公司，并按郑树成的授意对相关账目与公司原会计韩美娟、赵新丰进行处理的相关情节，并附有韩美娟、赵新丰的证言及原丰南市光辉物资经销处的开业登记表和原丰南市工商行政管理局银丰分局出具的证明材料及物产企业（集团）公司相关记账、转账凭证予以佐证；
2、证人唐山银丰钢铁有限公司财务部部长翟某某的证言证实：该公司曾于1998年9月2日以承兑汇票的形式借给丰某某（集团）公司人民币100万元的相关情节，并附有唐山银丰钢铁有限公司1998年明细分类账1998年9月2日转第44号记账凭证予以佐证；
3、证人中国农业银行唐山分行建国路分理处总经理聂某某的证言证实：1999年7月1日，丰某某（集团）公司与其分理处签订了以资偿债协议书，该集团公司用土地偿还贷款本息1573.30万元，同时其分理处应向土地管理部门交纳土地契税款52万元，因土地契税票据无法下账，经双方协商，由该分理处将52万元契税款以增加土地数量抵押贷款的方式（实际为提高地价的方式）予以抵消，并将人民币52万元转给丰某某（集团）公司264472元，其余款项转给原丰南市九洲物资有限公司的具体情况，并附有以资偿债协议、以资偿债补充协议、抵押担保借款合同、相关记账、转账凭证予以佐证；
4、证人原丰南市土地局局长闫某某的证言证实：1999年7月丰某某（集团）公司与中国农业银行唐山分行建国路分理处签订了以资偿债协议书，按规定应缴纳契税，当时郑树成缴纳了一半契税，另一半打了欠条，并附有原丰南市土地管理局国有土地使用权转让合同书、丰某某（集团）公司缴纳契税的记账凭证及郑树成以（集团）公司的名义给土地局打了欠缴部分契税款的凭证予以佐证；
5、证人原丰南市审计师事务所工作人员王某某的证言证实：原丰南市九洲物资有限公司于1998年依法成立，公司的股东为郑树成及郑某某，并附有该公司的营业执照、档案资料、验资报告、缴资证明等书证予以佐证；
6、书证郑树成与原丰南市国有资产管理局、财政局签署的丰某某（集团）公司租赁经营合同书、租赁的国有资产评估结果确认通知书、原丰南市公证处公证书关于修改租赁经营合同书的决定、原丰南市政府（94）丰政批字5号文、原丰南市（1996）10号文、租赁经营合同补充协议、资产偿债协议书、房地产变更契约、资产偿债补充协议书“全员买断身份，实施股份制改造”的方案、丰政批字（1997）34号总字101号文件、原丰南市改革工作领导小组向侦查机关出具的证明、购并实施协议、产权出让合同及物资局旧址企业资产交接清单、公司关于改制期间企业法人营业执照换发工作管理的请示报告、丰放批字（1997）35号总字102号文、92、97年度物产企业（集团）公司企业法人营业执照、95年度物产企业（集团）公司年检报告书、2000年度物产企业（集团）公司年检报告书，原丰南市企业改革工作领导小组于1999年9月8日以丰企改办（1999）4号文件，决定撤销《关于物资局、物产企业集团产权制度改革方案的批复》及原丰南市工商局局长吴振山、公证员肖印奎的证言及公证卷宗摘录、公证处工作人员对财政局工作人员张宗亮、国有资产管理局局长徐秀兰的笔录和河北省高级人民法院民事判决书等证据相互印证证实，1994年7月1日，原丰南国有资产管理局、财政局与郑树成签订的《租赁经营合同》中，虽未明确界定物产企业集团的新址、各企业资产属国有资产，但该资产系在租赁前以物产企业集团名义负债所形成。在改制期间，郑树成也是用新址的资产以资抵债偿还部分负债。1997年11月5日虽经原丰南市企业改革领导小组作出丰政批字（1997）34号总字101号《关于市物价局、物产企业集团产权制度改革方案的批复》批准物产企业集团进行改制，但由于物产企业集团未落实该批复，原丰南市企业改革工作领导小组于1999年9月8日以丰企改办（1999）4号文件，决定撤销《关于市物价局、物产企业集团产权制度改革方案的批复》，改制并未完成，物产企业集团国有性质并未改变的相关情况；
7、原丰南县人民政府关于干部任免的通知证实：1992年1月21日任命郑树成为原丰南县物资总公司［94年变更为丰某某（集团）公司］总经理，1999年9月13日免去郑树成原丰南市物资总公司总经理职务；
8、丰南区人民检察院提取发还笔录证实：涉案款项已追缴发还的情况；
9、有二被告人在侦查阶段的供述予以佐证。
河北省唐山市丰南区人民法院认为，被告人郑树成身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款，进行营利活动，情节严重，被告人郑某某与郑树成共谋参与取得所挪用公款，应以共犯论处，二被告人的行为均已构成挪用公款罪。公诉机关指控事实成立。但对公诉机关指控二被告人犯贪污罪，经查，公诉机关指控二被告人贪污255528元土地契税，该款虽未上交土地局，但被告人郑树成给土地局打了欠条，后将该款转入二被告人经营的九州公司，客观上没有实施虚假发票平帐、销毁有关账目等秘密窃取或欺骗的贪污手段，不能认定二被告人对该笔款项具有非法占有的目的，认为应以挪用公款罪对二被告人定罪处罚。故对该指控罪名不予支持。被告人郑树成在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人郑某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且其犯罪情节轻微，可依法对被告人郑某某免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十七条以及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，认定被告人郑树成犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；被告人郑某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
宣判后，河北省唐山市丰南区人民检察院以对原审被告人郑树成、郑某某犯贪污罪认定事实错误，适用法律不当；对原审被告人郑某某量刑畸轻为由提出抗诉，河北省唐山市人民检察院支持唐山市丰南区人民检察院的抗诉意见。原审被告人郑树成、郑某某二人以其行为不构成犯罪为主要理由提出上诉，其二人的辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。
经二审审理查明，1999年7月1日，丰某某（集团）公司与中国农业银行唐山分行建国路分理处签订了以资偿债协议书，该集团公司用70.648亩土地（新址范围）偿还贷款本息人民币1573.30万元，同时农行唐山分行建国路分理处应向土地管理部门交纳土地契税款人民币52万元，因土地契税票据无法下账，经双方协商，由建国路分理处将人民币52万元契税款以增加抵债土地数量的方式（实际为提高地价的方式），转到丰某某（集团）公司账户后，由时任丰某某（集团）公司总经理的上诉人郑树成将其中人民币264472元土地契税缴纳给原丰南市土地管理局，其余契税上诉人郑树成给丰南市土地管理局书写了欠条，后伙同上诉人郑某某将剩余的人民币255528元土地契税款转入二人合伙经营的丰南市九州物资有限公司，此款已被侦查机关追缴。
1998年9月2日，丰某某（集团）公司从唐山银丰钢铁有限公司借款100万元（承兑汇票），时任丰某某（集团）公司总经理的上诉人郑树成让财务人员解某某将人民币100万元承兑汇票交给上诉人郑某某，郑某某于同年9月4日以其经营的丰南光辉物资经销处的名义从唐山市商业银行学院路支行贴息后兑换成现金，用于个人使用，此款已被侦查机关追缴。
上述事实，有上诉人郑树成、郑某某的供述，证人解某某、翟某某、聂某某、闫某某、王某某的证人证言，书证，干部任免通知，提取发还笔录，追缴发还情况等证据证实。上述证据已经庭审质证认证，本院予以确认。
本院认为，河北省唐山市丰南区人民法院认定上诉人郑树成、郑某某犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪及量刑并无不当，审判程序合法。关于唐山市丰南区人民检察院所提对上诉人郑树成、郑某某犯贪污罪认定事实错误，适用法律不当的抗诉理由，经查，该土地契税款人民币255528元上诉人郑树成虽未上交丰南市土地局，但上诉人郑树成给丰南市土地局打了欠条，后将该款转入上诉人郑树成、郑某某二人经营的九州公司，客观上没有实施虚假发票平帐、销毁有关账目等秘密窃取或欺骗的贪污手段，不能认定上诉人郑树成、郑某某对该笔款项具有非法占有的目的；唐山市丰南区人民检察院所提对上诉人郑某某量刑畸轻的抗诉理由，经查，上诉人郑树成在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人郑某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且其犯罪情节轻微，可依法对上诉人郑某某免予刑事处罚，故唐山市丰南区人民检察院所提抗诉意见及唐山市人民检察院所提支持抗诉意见，理据不足，本院不予支持。关于上诉人郑树成、郑某某及其辩护人所提其行为不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人郑树成身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款，进行营利活动，情节严重，上诉人郑某某与郑树成共谋参与取得所挪用公款，二上诉人的行为均已构成挪用公款罪，故上诉人郑树成、郑某某所提上诉理由和辩护意见，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉机关河北省唐山市丰南区人民检察院的抗诉及上诉人郑树成、郑某某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 健
代理审判员 王振峰
代理审判员 陈凤丽
二〇一三年十月二十八日
书 记 员 谢美琪