广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终986号
上诉人（原审被告）：四会市晋泰印染有限公司，住所地：广东省四会市东城街道新江沙头村委会四连公路边“五马岗”段。
法定代表人：朱晓东。
委托诉讼代理人：黎传东，广东开信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：麦子俊，广东开信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：蒋立坤，男，1965年9月19日出生，汉族，湖南省道县人，和生染整公司工人，住址湖南省道县，现住广东省四会市东城区。
委托诉讼代理人：冯松斌，广东圣禾律师事务所律师。
原审被告：陈长清，男，1966年12月25日出生，汉族，湖南省宁远县人，自由职业，住址湖南省宁远县。
上诉人四会市晋泰印染有限公司（以下简称晋泰公司）与被上诉人蒋立坤、原审被告陈长清因提供劳务者受害责任赔偿纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2016）粤1284民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2015年12月23日，晋泰公司将拆除墙体的作业交由陈长清，陈长清招用蒋立坤到现场实施施工作业，在施工过程中，蒋立坤不慎被倒塌的墙体砸伤，造成伤害事故。事故发生后，蒋立坤被送往四会市中医院住院治疗（住院时间为2015年12月23日至2016年1月13日，共21天），入院诊断为1、左胫骨平台骨折；2、左腓骨远端骨折；出院诊断为1、左腓骨平台骨折；2、左膝内侧副韧带撕裂伤；3、左腓骨远端骨折。出院医嘱：全休3个月，不适随诊，康复期间予加强营养，留陪人。蒋立坤在上述医院共花费医疗费共24756.5元（陈长清已垫付24656.5元）。2016年5月10日，蒋立坤向四会市人力资源和社会保障局申请工伤认定，同日，四会市人力资源和社会保障局作出四人社工认（2016）96号《工伤认定申请不予受理通知书》以本案事故不属于劳动法律、法规的调整范围为由，决定不予受理蒋立坤的工伤认定申请。2016年6月30日，蒋立坤自行委托广东明镜司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗费进行司法鉴定。同年7月2日，广东明镜司法鉴定所作出广东明镜司法鉴定所【2016】临鉴字第309号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“1、蒋立坤左胫骨平台粉碎性骨折、左膝内侧副韧带撕裂伤、左腓骨远端骨折致左下肢丧失功能达25%以上，评定为九级伤残；2、蒋立坤的后续治疗费用需人民币10000元”。蒋立坤支付了鉴定费2500元。
蒋立坤于2016年7月向一审法院提起诉讼，请求法院判令陈长清与晋泰公司赔偿其各项损失198922元。诉讼中，蒋立坤提出按照2016年人身损害赔偿标准计算变更诉讼请求金额为220913.44元。陈长清提出对蒋立坤其伤残等级及后续治疗费进行重新鉴定的申请，经合议庭合议后认为该申请不符合法律规定，故合议庭不同意陈长清提出的重新鉴定申请。庭审中，由于晋泰公司无到庭参加诉讼，本案未能调解。
又查明：蒋立坤于1965年9月19日出生，是湖南省道县井塘瑶族乡桃花井村8组村民。诉讼中，蒋立坤提交一份四会市和生染整有限公司出具的《工作证明》以证实其于2011年6月3日至事故发生前在四会市和生染整公司定型部门工作；一份四会市东城街道沙头社区居民委员会出具的《居住证明》以证实其于2013年1月10日至今在该社区新昌村28号租屋居住；一份《亲属关系证明》以证实其父母（已死亡）生育了包括蒋立坤在内的4个子女有哥哥蒋立权（1951年5月12日出生）、弟弟蒋立坤（1965年9月19日出生）、妹妹蒋立梅（1965年3月10日出生）、妹妹蒋会梅（1959年12月20日出生）；一份道县审章塘瑶族乡人民政府桃花井村民委员会出具的《被扶养人情况及无收入来源证明》以证实其哥哥蒋立权天生残疾，未婚，无生育子女，现由弟弟蒋立坤、妹妹蒋立梅、妹妹蒋会梅三人共同扶养；一份姓名为蒋立权的《残疾人证》以证实其哥哥蒋立权二级残疾；一份姓名为蒋立权的《供养证》以证实其哥哥蒋立权自2012年至2015年均享受政府同意的农村五保供养待遇，月收入约600元至700元左右；一份姓名为蒋立权的《身份证》以证实其哥哥蒋立权的身份信息；一份道县审章塘瑶族乡人民政府桃花井村民委员会出具的《证明》以证实其于2015年12月23日发生意外事故受到严重创伤，不能参加工作，暂无收入来源，家庭生活环境十分困难。陈长清提交五张《广东省医疗收费票据》证实发生事故后，其已垫付医疗费24656.5元给蒋立坤；一份四会市东城街道沙头村新昌经济合作社出具的《情况说明》以证实蒋立坤事实上根本不在四会市东城街道沙头社区新昌村28号租屋居住。
在诉讼中，蒋立坤与陈长清均没有提交证据证实其具有建筑工程施工的相应资质。
经查核，蒋立坤在事故发生前的用工单位四会市和生染整有限公司证实蒋立坤自2011年6月3日在该单位工作至2015年12月22日。
以上事实，有蒋立坤提交的《民事起诉状》、《工伤认定申请不予受理通知书》、《诊断证明书》、《入院记录》、《手术记录》、《出院记录》、《检查报告书》、《医疗费用明细清单》、《司法鉴定意见书》、《鉴定费发票》、《工作证明》、《居住证明》、《亲属关系证明》、《无收入来源证明》、《残疾人证》、《供养证》、蒋立权《身份证》，陈长清提交的五张《广东省医疗收费票据》、《情况说明》，该院制作的《开庭笔录》、《调查笔录》、《质证笔录》为证证实，予以认定。
一审法院审理认为：本案为提供劳务者受害责任赔偿纠纷。公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的应承担民事责任。本案中，晋泰公司将拆墙作业交由陈长清，陈长清招用蒋立坤施工，蒋立坤被倒塌的墙体砸伤，造成伤害事故。事情发生后，四会市人力资源和社会保障局以蒋立坤与陈长清、晋泰公司之间没有明确的劳动关系和合法用工主体为由对蒋立坤提出的工商认定申请作出了《工伤不予认定申请不予受理通知书》。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同”的规定，晋泰公司与陈长清的工作形式符合承揽合同的特征，两者构成承揽合同关系。按照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、第五十条“房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，由于晋泰公司将房屋墙体拆除的施工工作交予没有取得建筑施工相应资格证书的自然人陈长清个人进行承揽房屋拆除施工，在选用工程施工者上存在过失，对事故的发生负有一定责任，根据本案的实际情况，晋泰公司应对蒋立坤的经济损失承担30%的赔偿责任。陈长清在接受施工工作后又招用自然人蒋立坤对于墙体进行作业，因不具备劳动关系条件，属于两个自然人之间的雇佣劳务关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任…雇员在从事雇佣或者因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，陈长清应对蒋立坤造成的损害承担60%的赔偿责任。蒋立坤自身没有建筑施工资格，在拆除墙体的作业过程中且没有做好安全防护措施，应自负10%的经济损失。
根据审理查明的事实，相关法律的规定，该院核定蒋立坤在本案中因该事故造成的损失：
1、医疗费：24656.5元；
2、住院伙食补助费：按100元/天计算为100元/天×21天=2100元；
3、营养费：按50元/天计算，住院21天为50元/天×21天=1050元；
4、后续治疗费：按司法鉴定书意见为10000元；
5、护理费：按80元/天计算，住院21天为80元/天×21天=1680元；
6、残疾赔偿金：蒋立坤是湖南省道县井塘瑶族乡桃花井村8组村民，其提供了相应证据以及经用人单位的证实蒋立坤自2011年6月起在四会市和生染整有限公司工作至2015年12月，因此残疾赔偿金可按城镇居民标准进行计算，根据《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》2015年全省农村居民人均可支配收入为34757.2元/年的标准计算为34757.2元/年×20年×20%（九级伤残）=139028.8元；
7、误工费：蒋立坤提交的《误工证明》不足以证实其工作的真实收入情况，应按照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》纺织服装、服饰业国有同行业在岗职工年平均工资42184元/年计算为42184元/年÷365日×111天（住院21天+全休三个月）=115.57×111天=12828.27元；
8、交通费：根据蒋立坤就医治疗情况，酌情为300元；
9、鉴定费：按照票据为2500元；
10、精神损害抚慰金：根据蒋立坤伤残程度酌情为13000元。
以上9项，合共207143.57元。对于上述赔偿项目蒋立坤计算赔偿标准和金额不当的，一审法院予以改正。蒋立坤主张的蒋立权被扶养人生活费，由于蒋立权虽持有《残疾人证》，但其享受每月600元至700元政府同意的农村五保供养待遇，依据不足，一审法院不予支持。蒋立坤的以上损失，按照各方在事故中的责任进行分担，则晋泰公司应赔偿62143.07元，陈长清赔偿124286.14元，减除已经垫付的24656.5元，尚应赔偿99629.64元，余下由蒋立坤自行承担。
陈长清对蒋立坤诉讼主张的抗辩，合理部分该院予以采纳，不合理部分一审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、第一百三十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第五十条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十一条、第三十五条的规定，判决：一、晋泰公司在该判决生效之日起十日内赔偿62143.07元给蒋立坤；二、陈长清应在该判决生效之日起十日内赔偿99629.64元给蒋立坤；三、驳回蒋立坤的其他诉讼请求。本案受理费4614元，由蒋立坤负担1246元，陈长清负担2076元，晋泰公司负担1292元。
上诉人晋泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清、法律认定错误。晋泰公司委托陈长清加工承揽室内非承重墙的拆除工作，是因为陈长清已经从事墙体拆除工作多年，有丰富的拆除经验。晋泰公司并不知晓陈长清不具有相关法律资格，相反晋泰公司还多次要求陈长清必须雇佣有相关资格的施工人员。晋泰公司委托陈长清拆除非承重墙的行为，不属于《建筑法》上的承包建筑工程。单纯的建筑内部墙体拆除属于一般加工承揽行为，不需要具备资质证书。蒋立坤是完全民事行为能力人，由于蒋立坤贪图一时之快直接从墙下方将墙体捣毁，其行为是直接导致事故发生的主要原因，而晋泰公司即使委托不具备相应资质的承揽人也只是事故发生的次要原因。一审法院认定双方均具有责任，但是晋泰公司所承担的责任却是蒋立坤的三倍之多依法无据。综上所述，上诉请求撤销原判第一项，改判晋泰公司不承担赔偿责任。
被上诉人蒋立坤答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回晋泰公司的上诉，维持一审判决。
原审被告陈长清经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，也没有提出书面答辩意见。
本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间双方当事人没有提供新证据证实其主张。
案经本院主持调解，双方未能达成一致意见。
本院认为：本案是提供劳务者受害责任赔偿纠纷。争议的焦点是：晋泰公司对蒋立坤的经济损失承担30%的赔偿责任是否正确的问题。
本案中，晋泰公司与陈长清的工作形式符合承揽合同的特征，两者构成承揽合同关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，由于晋泰公司将房屋墙体拆除的施工工作交予无施工资质的陈长清进行承揽房屋拆除，在选用工程施工者上存在过失，对事故的发生负有一定责任。因此，一审法院综合本案实际情况，认定晋泰公司应对蒋立坤的经济损失承担30%的赔偿责任并无不妥，本院予以支持。晋泰公司认为无须对蒋立坤承担赔偿责任。但没有提供充分的证据支持其主张，其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
至于当事人未提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。上诉人晋泰公司上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1354元，由四会市晋泰印染有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡红茂
审 判 员 李小冬
代理审判员 梁达明
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 李少锋