新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵08民终1005号
上诉人（原审被告）：王铁磙，男，1966年4月9日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：仇兴民，新疆冕冠律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：河南君皓电力设备安装工程有限公司。住所地：河南省郑州市二七区铭功路***号*号楼*单元*层**号。
法定代表人：王清甫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：侯金霞，该公司会计。
上诉人王铁磙因与被上诉人河南君皓电力设备安装工程有限公司（以下简称君皓公司）不当得利纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初4963民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王铁磙及委托诉讼代理人仇新民、被上诉人的委托诉讼代理人侯金霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王铁磙上诉请求：一、撤销一审民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费、送达费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、本案中李某应作为第三人出庭。被上诉人垫付的234281.20元劳务费，是李某自己计算的，没有经过上诉人核实，李某要求给付劳务费234281.20元依据不足。二、上诉人与李某不是雇佣关系，而是工程分包关系。上诉人与被上诉人签订了东热电厂二期扩建项目的主厂房及附属装修工程的劳务分项工程施工责任书。由于工期紧、工作量大，上诉人将自己承包的工程部分分包给李某，并与李某约定，按实际工程量(由上诉人进行实际测量后)结算劳务费。双方没有结算是因李某对分包的工程未完成，只进行了一遍的刷白，不能按工程总价款主张劳务费。三、上诉人在一审中提供四位证人，而法院只让张某一人出庭作证，并非上诉人不举证。上诉人的证人可以证实李某分包工程及未完成工作量的事实。四、上诉人即使取得利益，也是合法的。上诉人与被上诉人之间存在合同关系，被上诉人根据合同约定支付劳务费，属于合法行为，上诉人并未取得合同以外的非法利益。双方工程款未结清，被上诉人支付的款项属代为清偿，没有超过应付的工程款，被上诉人主张不当得利不能成立。
君皓公司辩称：上诉人的上诉请求没有事实法律依据，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。君皓公司与上诉人的工程款是两清的，工人的劳务费应由上诉人支付。因君皓公司已将工程款给付上诉人，上诉人未及时付给工人，导致工人上访事件，当时石河子在创建文明城市，君皓公司就做出牺牲，再次为上诉人垫付了劳务费。
君皓公司向一审法院起诉请求：判令被告王铁磙返还原告所垫付的劳务费234281.20元；被告赔偿原告交通费4030元；被告承担本案诉讼费、送达费。
一审法院认定事实：2013年7月，原告在承建石河子市东热电厂二期扩建项目期间，将主厂房及其附属装修工程的劳务分项工程发包给被告，双方为此签订《施工责任状》一份。合同签订后被告即组织人员进行施工。因在施工期间被告拖欠其雇佣的主厂房涂料粉刷班组工人的劳务费且一度无法联系，2014年12月该班组的工人就此事向石河子开发区劳动监察大队举报。后在石河子开发区劳动监察大队的协调之下，经原告核实被告拖欠上述工人的劳务费为234281.20元，原告为配合石河子开发区劳动监察大队的工作，遂替被告垫付了上述款项，将上述劳务费支付给相关的工人。后原告多次向被告索要此款，但均未果，遂诉至该院。
庭审中，原告提供了一份日期为2014年12月4日的《东热电厂刮白工程量统计表》，证实该表中载明该部分的刮白工程价款合计285281.20元。被告雇佣的带班人员李某在该表中备注“王铁磙已付51000元材料款，下欠234281.20元人工费”。原告陈述此234281.20元人工费系原告在该案中主张替被告垫付的劳务费。被告对该表及李某的身份均不认可。庭审中，被告未提供书面证据，只提供了一位证人张某，张某证实其受被告雇佣，系被告承包的上述工程中工地的带班人员。李某非被告雇佣，与被告无关。原告对张某的证言不认可。
原告为此事支出交通费4030元。
一审法院认为，原告君皓公司替被告王铁磙垫付工人劳务费234281.20元的事实，有石河子开发区劳动监察大队出具的证明及李某签字确认的《东热电厂刮白工程量统计表》可以证实，该院予以确认，被告应当返还原告此款。被告虽否认原告替其垫付工人劳务费的事实，并否认李某系其雇佣的带班人员，但被告仅提供了一位证人张某，仅凭张某的证言不足以证实被告的辩解理由成立，故该院对被告的辩解理由不予采纳。原告为此事支出交通费4030元属合理的损失，被告亦应赔偿。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，判决：
一、被告王铁磙返还原告河南君皓电力设备安装工程有限公司所垫付的劳务费234281.20元；
二、被告王铁磙赔偿原告河南君皓电力设备安装工程有限公司交通费4030元。
上述款项合计238311.20元，被告于判决生效之日起三日内给付原告。
案件受理费4814元，送达费90元，合计4904元，由被告负担，与其应付款项同期一并给付原告。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间查明的事实与一审查明的事实一致，依法予以确认。上诉人对一审查明的“后原告多次向被告索要此款”有异议，因被上诉人称一直无法找到上诉人，故不存在多次索要的事实。本院认为，从开发区劳动监察大队出具的证明中，可以看出当时上诉人无法联系，被上诉人多次查找上诉人，应视为向其索要劳务费，上诉人的异议不能成立，本院不予采信。上诉人认为一审未表述李某是否完成工作量及当事人之间工程款是否结清的事实。二审庭审中，上诉人提交一份与被上诉人签订的劳务施工承包合同，用以证明双方之间存在劳务工程承包关系，被上诉人对该证据的真实性无异议，本院对该证据予以确认。被上诉人未提交新的证据。
本院认为，根据上诉人的上诉理由以及被上诉人答辩意见，本案争议焦点为：一、一审是否遗漏当事人程序违法；二、上诉人是否应当返还被上诉人劳务费234281.20元以及赔偿交通费4030元。
关于争议焦点一。上诉人主张应追加李某作为第三人参加诉讼，第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。案件处理结果可能与其有法律上的利害关系，是第三人参加诉讼的根据。本案被上诉人以将自己承建的工程部分分包给上诉人，替上诉人垫付劳务费为由，起诉请求上诉人返还不当得利。因李某并未在上诉人与被上诉人签订的承包合同上签名，其只是上诉人组织的具体施工人员，上诉人也未提交证据证实其与本案的审理结果存在法律上的利害关系，故上诉人主张一审遗漏当事人程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。
关于争议焦点二。上诉人与被上诉人签订了劳务施工承包合同，对工程范围、工程价款等进行了约定，约定的工程范围是主厂房及附属工程，以此来看，该合同名为劳务承包，实为建筑工程分包合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。上诉人作为自然人，也未取得建筑工程施工资质，无权承揽建设工程施工业务，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，双方之间的建筑工程分包合同应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。本案建筑工程分包合同虽然无效，但具体施工人已按照约定完成了施工任务，被上诉人应参照双方的约定支付相应工程款，上诉人当时无法联系，具体施工人有权向被上诉人主张工程款。现被上诉人提出已将全部工程款支付给了上诉人，只是上诉人未将工程款发放给具体施工人员，但未提交相关证据加以证实。因此，其主张上诉人返还不当得利缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销石河子市人民法院(2016)兵9001民初4963号民事判决；
二、驳回被上诉人河南君皓电力设备安装工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费4814元，送达费90元，合计4904元，由被上诉人君皓公司负担（已交纳）。二审案件受理费4875元，由被上诉人君皓公司负担，于本判决生效后五日内给付上诉人王铁磙。
本判决为终审判决。
审判长 杨新宝
审判员 商 栋
审判员 李红敏
二〇一八年二月二十日
书记员 王静丽