山东省东阿县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1524刑初88号
公诉机关东阿县人民检察院。
被告人张霖森，男，1994年7月21日出生于湖北省郧县，汉族，初中文化，农民，住湖北省十堰市张湾区。2017年3月5日因涉嫌非法经营罪被东阿县公安局决定刑事拘留，2017年3月27日被抓获，同年3月29日执行刑事拘留，2017年5月5日因涉嫌非法经营罪被东阿县人民检察院批准逮捕，同日由东阿县公安局执行逮捕。
辩护人王振明，山东弘凯律师事务所律师。
东阿县人民检察院以东检公刑诉[2017]77号起诉书指控被告人张霖森犯非法经营罪，于2017年10月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月20日公开开庭进行了审理。东阿县人民检察院指派检察员赵洪涛出庭支持公诉，被告人张霖森及其辩护人王振明到庭参加诉讼。现已审理终结。
东阿县人民检察院指控，被告人张霖森在互联网上使用QQ号码38×××81、48×××77、30×××99和微信号码×××与香烟上下级代理进行联系，接受客户及代理订单，并使用支付宝账号18×××81、ｗｅｉ×××＠163.ｃｏｍ、ｎｓｚ×××＠126.ｃｏｍ、236×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、384×××＠ｑｑ.ｃｏｍ和微信账号×××等多个第三方支付平台账号进行资金结算，收取下级代理及客户购烟钱款，并由上家安排将客户购买的香烟使用快递邮寄给购烟客户所留的地址，张霖森从中赚取差价获利，从而将烟草制品销往全国各地。
经聊城市公安局电子数据检验鉴定中心对被告人张霖森的涉案手机和涉案电脑硬盘开展电子数据勘验发现，张霖森涉案电脑硬盘中登录过多个QQ号码，其中解析成功的QQ号码20×××75聊天内容显示，在×××15年3月至4月期间，被告人张霖森使用该QQ号码与多个香烟上下级代理及客户联系并贩卖香烟，使用张霖森的实名支付宝账号18×××81向上级代理支付香烟款共计28810元。
×××15年9月至×××16年6月期间，被告人张霖森先后使用5个支付宝账号和1个微信账号收取殷航的付款，然后将香烟钱款付款给其香烟上级代理，从中赚取差价，并由张霖森的香烟上级使用快递将殷航的客户购买的香烟制品邮寄给购烟的客户地址，共收取香烟下级代理殷航的香烟钱款117017元。
公诉机关认定上述事实的证据有，书证户籍证明、抓获经过、QQ聊天记录、微信聊天记录等；搜查笔录；勘验、检查笔录；扣押物品清单；支付宝转账记录、微信转账记录等电子数据；同案犯殷航的供述；被告人张霖森的供述等。
公诉机关认为，被告人张霖森违反国家规定、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人张霖森对公诉机关指控的罪名无异议，对涉案金额部分提出自己在×××16年5、6月份不卖香烟后卖泉立方洗衣片，且在涉案的支付宝账号进行交易过，对是否把其卖洗衣片的金额算入香烟款的金额内有异议。
辩护人提出的辩护意见是，对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，但是对侦查机关电子证据的提取过程有异议，认为存在证据提取的程序瑕疵，没有相应的笔录及进行录像。且辩护人认为被告人有以下从轻或者减轻处罚的情节，1.被告人张霖森当庭自愿认罪；2.被告人张霖森认罪态度较好；3.被告人张霖森系初犯、偶犯，且系犯罪中止，平时表现良好，无违法犯罪前科。
经审理查明：
被告人张霖森在互联网上使用QQ号码38×××81、48×××77、30×××99和微信号码×××与香烟上下级代理进行联系，接受客户及代理订单，并使用支付宝账号18×××81、ｗｅｉ×××＠163.ｃｏｍ、ｎｓｚ×××＠126.ｃｏｍ、236×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、384×××＠ｑｑ.ｃｏｍ和微信账号×××等多个第三方支付平台账号进行资金结算，收取下级代理及客户购烟钱款，并由上家安排将客户购买的香烟使用快递邮寄给购烟客户所留的地址，张霖森从中赚取差价获利，从而将烟草制品销往全国各地。
经聊城市公安局电子数据检验鉴定中心对被告人张霖森的涉案手机和涉案电脑硬盘开展电子数据勘验发现，张霖森涉案电脑硬盘中登录过多个QQ号码，其中解析成功的QQ号码20×××75聊天内容显示，在×××15年3月至4月期间，被告人张霖森使用该QQ号码与多个香烟上下级代理及客户联系并贩卖香烟，使用张霖森的实名支付宝账号18×××81向上级代理支付香烟款共计28810元。
×××15年9月至×××16年6月期间，被告人张霖森先后使用5个支付宝账号和1个微信账号收取殷航的付款，然后将香烟钱款付款给其香烟上级代理，从中赚取差价，并由张霖森的香烟上级使用快递将殷航的客户购买的香烟制品邮寄给购烟的客户地址，共收取香烟下级代理殷航的香烟钱款117017元。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1.湖北省十堰市公安局出具的户籍证明证实，被告人张霖森曾用名张万利系完全刑事责任能力的自然人。
2.湖北省十堰市公安局出具的抓获证明证实，×××17年3月27日7时许，湖北省十堰市公安局网安支队民警发现网上在逃人员张霖森在十堰市张湾区北京北路胡家村三组某自建房出现。网安支队民警立即前往并在该自建房×××2室将被告人张霖森抓获。
3.湖北省十堰市看守所出具的羁押证明证实，被告人张霖森，男，1994年7月21日出生，公民身份号码，住址：湖北省十堰市张湾区北京路胡家村三组自建房×××2室，于×××17年3月27日至×××17年3月29日羁押于十堰市看守所。
4.东阿县公安局出具的发破案经过证实，东阿县公安局网安大队在工作中发现，辖区内有一QQ（号码149××××8587），该QQ号码QQ空间首页和说说内频繁发布有大量出售气枪、手枪、铅弹、香烟、军刀、假币、弓弩的信息及相关图片，并称：接单、招收代理等。于×××16年2月25日立“QQ14×××87非法利用信息网络案”侦办。东阿县公安局办案民警通过对涉案银行卡号、支付宝号等多方调查，证实了该案涉嫌非法利用信息网络的同案犯张士鹤（另案处理）使用QQ149××××8587，且同案犯殷航（已判决）为张士鹤香烟上线，被告人张霖森为殷航的香烟上线，存在违法犯罪行为，并进一步锁定该案多名嫌疑人。同案犯殷航到案后，聊城市公安局电子数据检验鉴定中心对殷航使用的手机、电脑等物品中的电子证据进行了提取固定，进一步证实了殷航与多名香烟上级联系香烟生意并从中获利的犯罪事实。其中殷航的香烟上级代理“森哥”（实名为张霖森）于×××15年9月至×××16年6月期间，在网络上联系殷航等下级代理及客户进行贩卖香烟的活动，从中牟利。经进一步调查发现，张霖森通过网络联系香烟上下级代理，通过网络销售了大量香烟制品，涉嫌非法经营罪。被告人张霖森到案后，聊城市公安局电子数据检验鉴定中心对张霖森使用的手机、电脑等物品中的电子证据进行了提取固定，进一步证实了张霖森利用网络聊天工具腾讯QQ等联系上下级代理及客户，在网上进行贩卖香烟的活动。经东阿县公安局侦查证实，被告人张霖森有以下犯罪事实：被告人张霖森使用网络通讯工具腾讯QQ、微信联系香烟上下级代理及客户洽谈香烟生意，并通过微信转账、支付宝转账等方式，收取下级代理及客户购买香烟钱款，仅收取殷航一个代理的香烟款就达到128723.66元，涉嫌非法经营罪，情节严重。经过东阿县公安局办案民警侦查，该案成功告破。
5.东阿县公安局出具的张霖森收取殷航涉烟资金交易情况证实，×××15年11月1日至×××16年1月19日张霖森微信号码（×××）共收取殷航的微信转账21822.66元；×××15年11月15日至×××16年6月25日张霖森支付宝号码（18×××81）分49次共收取殷航使用的名为顾杰的支付宝号码（ｕｑｊ×××＠163.ｃｏｍ）56675元；×××15年9月29日至×××15年10月7日张霖森支付宝号码（18×××81）分4次共收取殷航使用的名为袁士本的支付宝号码（ｕｊ6×××＠163.ｃｏｍ）753元；×××15年3月13日至×××16年4月5日张霖森使用名为袁良新的支付宝号码（ｗｅｉ×××＠163.ｃｏｍ）分9次共收取殷航使用的名为顾杰的支付宝号码（ｕｑｊ×××＠163.ｃｏｍ）22230元；×××15年10月1日至×××15年10月6日张霖森使用名为王霞的支付宝号码（ｎｓｚ×××＠126.ｃｏｍ）分3次共收取殷航使用的名为袁士本的支付宝号码（ｕｊ6×××＠163.ｃｏｍ）2100元；×××15年10月9日至×××15年11月7日张霖森使用名为王霞的支付宝号码（ｎｓｚ×××＠126.ｃｏｍ）分42次共收取殷航使用的名为顾杰的支付宝号码（ｕｑｊ×××＠163.ｃｏｍ）19533元；×××15年11月11日张霖森使用名为陈红的支付宝号码（236×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）1次收取殷航使用的名为顾杰的支付宝号码（ｕｑｊ×××＠163.ｃｏｍ）2680元；×××15年9月23日至×××15年9月27日张霖森使用名为李振华的支付宝号码（384×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）分9次共收取殷航使用的名为袁士本的支付宝号码（ｕｊ6×××＠163.ｃｏｍ）2930元，以上共计128723.66元。
6.东阿县公安局出具的涉案支付宝交易记录说明证实，办案民警根据支付宝（中国）网络技术有限公司提供的涉案支付宝账号资金交易流水对被告人张霖森、殷航以及张霖森和殷航的香烟上级代理“商道”的涉案支付宝账号交易流水进行了整理，并制作成表格文件——并刻入光盘保存。
7.东阿县公安局出具的涉案微信账号转账记录说明证实，办案民警对聊城市公安局电子数据检验鉴定中心对被告人殷航的涉案手机和涉案电脑硬盘的电子数据勘验报告的证据光盘内的殷航涉案的微信聊天内容中的转账记录进行了整理制作了表格文件，并刻录了光盘进行保存。其中涉及殷航使用微信转账付款给张霖森的涉烟交易金额总计为21822.66元人民币。
8.东阿县公安局出具的协助查询财产通知书及借记卡产品资料查询情况证实，殷航农业银行账号（62×××72）和张霖森农业银行账号（62×××78）交易流水情况。
9.东阿县公安局出具的张霖森使用支付宝收款的详细清单情况及殷航使用微信向张霖森付款的详细情况证实，×××15年11月11日张霖森使用名为陈红的支付宝账号（236×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）收取2680元；×××15年9月23日至×××15年9月27日张霖森使用名为李振华的支付宝账号（384×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）分9次共收取2930元；×××15年10月1日至×××15年11月7日张霖森使用名为王霞的支付宝账号（ｎｓｚ×××＠126.ｃｏｍ）分45次共收取21633元；×××16年3月13日至×××16年4月5日张霖森使用名为袁良新的支付宝账号（ｗｅｉ×××＠163.ｃｏｍ）分9次共收取22230元；×××15年9月29日至×××16年6月25日张霖森使用自己名下的支付宝账号（18×××81）分53次共收取57428元；×××15年11月2日至×××16年11月9日殷航使用自己名下的微信号（qidian8888888888）向张霖森转账47次共计21822.66元。共计164次，金额128723.66元，根据已掌握的证据证实其中的11700元未有相应的聊天记录，应予去除，且在殷航给张霖森的微信转账中的一笔6.66元是殷航应张霖森的要求发的红包，不应计算在非法经营数额之内，综上，张霖森与殷航之间的非法经营数额依法应当认定为117017元。
10.东阿县公安局出具的张霖森使用支付宝向上家汇款及购买香烟的详细清单情况证实，×××15年3月10日至×××15年4月15日张霖森使用自己名下的支付宝账号（18×××81）向上家汇款111次，共计28810元。
11.东阿县公安局出具的殷航联系张霖森购买香烟的QQ记录和微信记录证实，殷航苹果手机内殷航联系张霖森QQ香烟进货清单，共计27055元；殷航联想手机内殷航联系张霖森QQ香烟进货清单，共计49261元；殷航联想手机内殷航联系张霖森微信香烟进货清单，共计40701元；合计共117017元。
12.东阿县公安局出具的张霖森电脑内张霖森联系上家QQ香烟进货清单证实，×××15年3月10日至×××15年4月15日，张霖森向上家购买香烟111次，合计28810元。说明：因×××15年3月26日张霖森向上家购买249元的香烟，但未找到张霖森向上家汇款的记录，因此未予认定。
（二）调取证据通知书
1.东阿县公安局出具的调取证据通知书证实，×××16年9月7日，东阿县公安局民警在支付宝（中国）网络技术有限公司调取支付宝账号（一、15×××72；二、131××××0117；三、159××××0253；四、ｕｑｊ×××＠163.ｃｏｍ；五、ｐａｏ×××＠163.ｃｏｍ；六、17×××91；七、187××××8923；八、17083281160）的开户信息、操作日志及自开户以来的交易记录。②×××16年10月25日，东阿县公安局民警在支付宝（中国）网络技术有限公司调取支付宝账号（一、ｐａｏ×××＠163.ｃｏｍ；二、×××88022894227875；三、×××88702193745082；四、×××88902418882923；五、×××88802760631148；六、×××898422348323603）的开户信息、操作日志及自开户以来的交易记录。③×××16年12月17日，东阿县公安局民警在支付宝（中国）网络技术有限公司调取支付宝账号（一、ｐａｏ×××＠163.ｃｏｍ；二、139××××4104；三、17×××91；四、ｕｑｊ×××＠163.ｃｏｍ；五、130××××9274）的开户信息、操作日志及自开户以来的交易记录。④×××17年1月12日，东阿县公安局在支付宝（中国）网络技术有限公司调取支付宝账号（一、15×××87；二、ｕｊ6×××＠163.ｃｏｍ；三、155××××0960；四、ｂｑｒ×××＠163.ｃｏｍ；五、137××××4187；六、323×××＠ｑｑ.ｃｏｍ；七、18×××81）的开户信息、操作日志及自开户以来的交易记录。⑤×××17年2月8日，东阿县公安局民警在支付宝（中国）网络技术有限公司调取支付宝账号（一、17×××91；二、155××××0960；三、15×××87；四、ｂｑｒ×××＠163.ｃｏｍ；五、236×××＠ｑｑ.ｃｏｍ；六、ｗｅｉ×××＠163.ｃｏｍ；七、×××88702907548213；八、ｆｅｉ×××＠163.ｃｏｍ）的开户信息、操作日志及自开户以来的交易记录。
（三）搜查笔录
1.东阿县公安局出具的搜查笔录证实，×××15年3月27日（6:30-8:10）侦查人员根据法律规定，执行东公搜查字[×××17]1号搜查证，在见证人李某的见证下对张霖森的住所湖北省十堰市北京北路胡家村三组自建房房号×××2室进行搜查，通过搜查，发现了部分涉案物品，并进行了依法扣押。
（四）扣押物品、文件清单
1.东阿县公安局出具的扣押物品及文件清单证实，东阿县公安局网络安全保卫大队民警在见证人李某的见证下，从张霖森处扣押物品一宗：①二代身份证1张（，张霖森）②农行银行卡2张（62×××78、6228480748619394079带口令卡和U盾）③乐视手机1部，带充电线④手机卡套3张（2张有卡、1张无卡）⑤黑色记事本1本⑥记账信纸51张（红格信纸）⑦工行业务单4张（两红两白）⑧湖北移动业务单2张⑨电信业务单1张（5131016199006239）⑩电脑主机1台（组装机，poweryrain）。
（五）勘验、检查笔录
1.东阿县公安局出具的勘验报告证实，聊城市公安局电子数据检验鉴定中心于×××16年12月26日出具（聊）公（网）勘（电）字[×××16]092号电子数据勘验报告，经对编号为“DZ-×××16092-1”、“DZ-×××16092-2”的手机使用手机取证软件进行技术检验，编号为“DZ-×××16092-3”的硬盘使用取证大师软件进行技术校验，检验结果如下：编号为“DZ-×××16092-1”的手机提取通讯录29条，短信息490，通话记录500条，媒体文件7372条，即时通讯588637条数据，其中腾讯QQ51×××30条数据，微信×××条数据。导出取证报告为“×××16092-1导出报告”，压缩为“×××16092-1导出报告.rar”，大小1.32GB，MD5：D56E98652D2AE0275C5AC4953ACCAF16；编号为“DZ-×××16092-2”的手机提取通讯录90条，短信息1535条，通话记录2552条，媒体文件345条，电子商务48条，即时通讯429997条数据，其中腾讯QQ27×××60条数据，微信×××条数据。导出取证报告为“×××16092-2导出报告”，压缩为“×××16092-2导出报告.rar”，大小1.16GB，MD5：35E7EEB78CF12C3C7881853DCCD5B6FB；编号为“DZ-×××16092-3”的硬盘提取分析出系统痕迹1797条，用户痕迹18条，上网记录79615条，日志分析150642条，密码/密钥检索2条，反取证软件分析1条，文件分析245522条，即时通讯2290823条，其中阿里旺旺736条，微信×××条，YY语音543条，腾讯QQ22×××24条数据。导出该硬盘取证报告为“×××16092-3导出报告”，压缩为“×××16092-3导出报告.rar”，大小1.59GB，MD51C86E8B61B80D7574FE5D12CBECF1F33；将该硬盘内windows桌面中的文件，路径为“C\\\Users\\\Administrator\\\Desktop”的文件夹按原始目录保存为“×××16092-3提取文件”，包含为“×××16092-3提取文件.rar”。MD5：6E8DB7D564902A33DD70033C69AF87E1，大小227MB；将“×××16092-1导出报告.rar”、“×××16092-2导出报告.rar”、“×××16092-3导出报告.rar”、“×××16092-3提取文件.rar”刻录至编号为“（聊）公（网）勘（电）字[×××16]092号”的光盘中。
2.东阿县公安局出具的勘验文书证实，聊城市公安局电子数据检验鉴定中心于×××17年7月4日出具（聊）公（网）勘（电）字[×××17]029号电子数据勘验报告，经对编号为“DZ×××17029-1”的手机使用手机取证软件进行技术检验，经对编号为“DZ-×××17029-2”的硬盘使用“取证大师软件专业版”进行技术检验，检验结果如下：使用手机取证软件DC4501，在编号为“DZ-×××17029-1”的手机中提取出通讯录1735条，短信息407条，通话记录1000条，QQ信息26533条，提取手机中QQ号码“314749176”。将取证结果导出并压缩为“DZ-×××17029-1手机取证报告.zip”，MD5：E3C00C1A6AFD8AC640B8F6F1B37BE487，大小为879MB；使用“取证大师专业版”在编号为“DZ-×××17029-2”的硬盘中检出与案件有关文件夹2个、文件7个，将其提取并保存在“DZ-×××17029-2提取文件”文件夹中，将“DZ-×××17029-2提取文件”文件夹压缩为“DZ-×××17029-2提取文件.zip”，大小11.1MB，MD5：2D134459404930391A452119D7EEF4DA；将“取证大师专业版”分析的取证结果导出报告，并压缩为“DZ-×××17029-2取证报告.zip”，大小为1.84GB，MD5：A199F19F7DBB054F0DD722D8A6FD7753；将“DZ-×××17029-1手机取证报告.zip”、“DZ-×××17029-2提取文件.zip”和“DZ-×××17029-2取证报告.zip”刻录在编号为“（聊）公（网）勘（电）字[×××17]029号”光盘中。
（六）同案犯殷航的供述
同案犯殷航的供述证实，殷航和张霖森进行交易的详细情况，且对殷航上家“森哥出支付宝”的QQ号码（48×××77、30×××99）进行确认签名，退货的情况，及购买假烟的情况，对微信聊天记录截图及张霖森使用的三个QQ号码[30×××99（国民老公）、48×××77（森哥出支付宝）、38×××81（换新扣扣了！！）]进行确认签名。
（七）被告人张霖森的供述
被告人张霖森的供述证实，张霖森从×××15年9月开始在网上销售香烟，到×××16年5、6月份的时候停止销售。只有一个香烟上家，对方的号码不记得，都是在网上联系，发货的地址不固定，主要是从福建发出来的，集美和云霄发出来的比较多。上家发货后把单号告诉张霖森，张霖森再告诉客户。微信和QQ上发的图片有的是从网上找的，有的是香烟上家给的。张霖森使用微信号×××、QQ20×××75、QQ38×××81、QQ30×××99、QQ48×××77和客户联系香烟生意，用来收香烟钱款的微信号是×××，支付宝号是18×××81、384×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、ｗｅｉ×××＠163.ｃｏｍ，其中ｗｅｉ×××＠163.ｃｏｍ是借的别人的，用了大约一个月。微信号×××从×××15年10月份至×××16年5月底；QQ号码38×××81用了一两个月；QQ号码48×××77用了多久记不清了；QQ号码30×××99在×××16年三四月份用了；QQ号码20×××75在×××15年10月份至12月份，用了三个月。QQ号码20×××75和微信号×××是张霖森自己注册的，另外三个QQ号码是在淘宝上买的。支付宝账号18×××81是用张霖森的身份信息注册的，384×××＠ｑｑ.ｃｏｍ是买的。里面收取的钱有一部分是卖水果零食地方特产的钱。销售的白皮中华1×××元一条，硬中华是1×××-140元一条，软中华是140-160元一条，软玉溪、黄色的芙蓉王室80-90元一条，红盒软云烟是80-90元一条。香烟下级代理不多，有一个比较大的，网名昵称“起点”，号码不记得了，开始卖香烟，后来又买卖泉立方，把货发到了东阿县。×××15年9月份开始和“起点”联系的，做香烟生意。×××16年6月开始做泉立方生意。张霖森没有合法的香烟销售许可证，但是使用微信账号×××和客户以及上级香烟代理联系，贩卖香烟。在微信里边发一些图片做做宣传，有人要买香烟的话，就用微信或者支付宝收取客户的钱，然后再把钱通过微信转账给香烟上级，中间赚取点差价，然后把客户给的收货地址发给上家，让上家给客户发货。用来收取客户给的收货的账号是支付宝18×××81和微信账号×××，付款给香烟上家的微信账号是×××。
以上证据均为侦查机关依法提取，内容客观真实，能相互印证，形成完整的证据链。且经庭审举证、质证，本院予以确认，并作为本案证据使用。
本院认为，被告人张霖森未经许可经营法律、行政法规规定的专卖品香烟，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。被告人张霖森认罪态度较好、系初犯、偶犯，可以从轻处罚，辩护人关于被告人张霖森自愿认罪、认罪态度较好、系初犯、偶犯的辩护意见予以采纳。辩护人关于侦查机关对证据的提取过程有程序瑕疵，没有相应的笔录及进行录像的辩护意见，该瑕疵不影响证据的真实可信。辩护人其他辩护意见不予采纳。综上，根据被告人犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人张霖森犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月27日起至2019年3月26日止。罚金限判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
二、非法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省聊城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张学禹
人民陪审员 赵 鹏
人民陪审员 贝广东
二〇一八年一月十七日
书 记 员 王德财
判后释明书
（2017）鲁1524刑初88号
法律适用
1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
2、《中华人民共和国刑法》第六十一条：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”
3、《中华人民共和国刑法》第五十二条：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”
4、《中华人民共和国刑法》第五十三条：“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。”
5、《中华人民共和国刑法》第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”
6、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。”
主审法官张学禹