广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终609号
上诉人（原审被告）：郑德勤，男，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。
委托诉讼代理人：黄耀臻，柳州市柳北区。
被上诉人（原审原告）：张胜起，男，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。
委托诉讼代理人：石文，广西嘉合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李青霞，广西嘉合律师事务所实习律师。
上诉人郑德勤因与被上诉人张胜起民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2016)桂0304民初2842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人郑德勤及委托诉讼代理人黄耀臻，被上诉人张胜起及委托诉讼代理人石文、李青霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑德勤上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、根据谁主张谁举证的原则，应首先要求原告提供借款5万元给被告的证据，一审法官颠倒了原告与被告的举证顺序。被上诉人没有提供上诉人向被上诉人出具的借据、收据、欠条等债权凭证。因此，被上诉人不具有本案债权人的资格。二、一审法院认定5000元不是利息正确，但认为系退还本金则没有证据能够证实。上诉人与被上诉人之间存在的是投资的法律关系而非借款的法律关系。被上诉人为了不承担山砂及水砖项目的亏损责任，故意将投资款曲解为借款，所以在诉讼中拒不提供上诉人出具的投资款收据，也无法提供借款的凭据。
张胜起辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立，请求维持原判。上诉人与被上诉人双方确实存在民间借贷法律关系，被上诉人已经完成举证责任，被上诉人未能提供证明其主张的证据应当承担举证不利的法律后果。
郑德勤向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告归还借款本金50000元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告与被告系朋友关系。2010年5月14日，原告通过银行向被告转账50000元。原告称该笔款项系被告因做生意需要资金周转向原告的借款。庭审中被告辩称此款系原告购买被告与案外人陈运三一起承包经营的沙场股份的认购款，若沙场有盈利就给钱给原告，若沙场不盈利则原告需承担亏损。被告庭审中称原告随后多次打电话发短信给被告及被告家人并在被告家门口墙上喷字谩骂及堵被告门锁威胁被告还款。原告称，原告发短信、打电话及在被告家门口乱喷字、堵门锁是因为被告拒不还款，原告气急败坏才这样做的。2016年10月1日，原被告书写协议一份，原告在该协议上亲笔书写：“本人负责清理郑德勤门前字体和门锁。（10月2日）清理后还本人人民币伍万元正。”被告在该协议上亲笔书写：“由张胜起负责恢复原样，本人将在5天内将钱给付其本人。”双方均在各自书写的协议下签名予以确认。被告在庭审中称，上述协议系在原告的胁迫下书写，但并未提供证据予以证实。2016年10月2日，原告按照2016年10月1日协议上的约定去清理被告家门口的喷字，清理被告家门口喷字时因原告使用了天那水，天那水的成分对被告家中怀有身孕的女儿构成威胁，原被告双方逐发生争吵，随后原告向桂林市公安局象山分局将军桥派出所报警。2016年10月10日，原告再次去被告家门口清理喷字并再次使用天那水，原被告双方再次发生争吵，原告与被告妻子欧肇英均报警，将军桥派出所再次出警。庭审中被告称给过5000元现金给原告，原告认可收到被告支付的5000元，但认为该5000元系被告归还原告的利息。
一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”并且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”结合本案，被告并未提供证据证明原告向被告通过银行转款50000元是认购其经营沙场的认购款及双方约定若沙场有盈利就给钱给原告，若沙场不盈利则原告需承担亏损，因此被告应当承担举证不能的后果，故该院对被告的辩称不予认可。原告提供证据证明其于2010年5月14日通过银行向被告转账50000元，并且根据原、被告双方于2016年10月1日亲笔书写的协议“本人（张胜起）负责清理郑德勤门前字体和门锁（10月2日）清理后还本人人民币伍万元正”“由张胜起负责恢复原样，本人（郑德勤）将在5天内将钱给付其本人。”表明如果原告清理完被告家门口的喷字和门锁，被告则将归还原告50000元款项。庭审中原告已认可收到被告支付的5000元款项，但原告未提供证据证明该款系利息，因此，该院确认该5000元系被告归还原告的借款本金。被告尚欠原告款项45000元本金未归还（50000元-5000元），故对于原告要求被告归还原告50000元借款的诉讼请求不予全部支持。被告应归还原告45000元。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、被告郑德勤应归还原告张胜起借款本金45000元；二、驳回原告张胜起的其他诉讼请求。本案因适用简易程序减半收取案件受理费525元（原告已预交），由被告负担473元，原告负担52元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑德勤申请证人郑某、潘某出庭，证实涉诉5万元款项是张胜起认购郑德勤经营六塘南边山沙场股份的认购款，郑某、潘某均投资入股且有郑德勤书写的收据，第一年有5000元的分红。被上诉人张胜起对上述证据质证为证人与郑德勤是亲属关系，该证人证言不可采信，对其关联性和真实性均不认可。本院对该证据不予采信，具体理由在本院认为部分阐述。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：2012年5月14日张胜起转给郑德勤的50000元是借款还是投资款？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之间借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》第六十九条第二项规定，“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。”本案中，张胜起依据2010年5月14日向郑德勤转账5万元的中国建设银行存款凭条提出双方存在借贷关系，还提供了上诉人书写的还款协议予以佐证借款事实的存在。张胜起就主张双方存在借贷法律关系已经完成举证责任。上诉人否认双方存在借贷事实，并申请证人出庭欲证明本案涉诉5万元款项是张胜起认购郑德勤经营六塘南边山沙场股份的认购款。但两证人因与郑德勤是亲属存在利害关系，在无其他证据相互佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据，郑德勤应当承担举证不能的法律后果。关于张胜起认可收到郑德勤支付的5000元款项，郑德勤主张该款项是张胜起投资沙场股份的分红，由于郑德勤无法证明双方存在投资关系，也没有提供证明该款项系投资分红的证据，其应当承担举证不能的后果。一审认定该5000元款项系郑德勤归还张胜起的借款本金并无不妥，本院予以认可。
综上所述，郑德勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，实体处分正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人郑德勤承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈伟辉
审判员 吕秀文
审判员 王治斌
二〇一七年五月八日
书记员 申峰峰