重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终2166号上诉人（原审被告）：重庆宁杰花园酒店管理有限公司，住所地重庆市璧山区来凤街道花园街1幢401，组织机构代码09685931-0。法定代表人：何仁杰，总经理。委托诉讼代理人：陈兴强，重庆派瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘诗茂，男，1968年6月14日出生，汉族，住重庆市璧山区，委托诉讼代理人：杨天明，重庆市璧山区丁家法律服务所法律工作者。上诉人重庆宁杰花园酒店管理有限公司（以下简称宁杰花园酒店）与被上诉人刘诗茂建设工程分包合同纠纷一案，重庆市璧山区人民法院作出（2015）璧法民初字第04790号民事判决，宁杰花园酒店不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长，与审判员康炜，代理审判员吴学文（主审）共同组成合议庭，对本案进行了审理。宁杰花园酒店的委托诉讼代理人陈兴强，刘诗茂的委托诉讼代理人杨天明到庭参加了询问。本案现已审理终结。宁杰花园酒店上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案上诉费由刘诗茂承担。主要事实和理由：1、宁杰花园酒店在涉案工程中实际组织施工了负一层和第一层地坪，并支付了人工费用88513元，而刘诗茂也自认该部分没有施工，但一审只支持扣减了负一层的费用27759.2元；2、本案鉴定系对整个工程的鉴定，不应再计算补充协议部分内容，且补充协议未经宁杰花园酒店盖章确认，即使进行计算，刘诗茂应举示完成了该部分内容的证据，但本案中并未举示证据证实；3、一审判决宁杰花园酒店承担的诉讼费和鉴定费过高，应在扣除前述两部分计算。刘诗茂二审答辩称：一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，应该驳回上诉人的上诉请求。刘诗茂一审诉称：2014年上半年宁杰花园酒店在璧山区××街道修建酒店，2014年8月2日宁杰花园酒店将宁杰花园酒店一期工程承包给刘诗茂修建，经双方充分协商于同日签订了《建筑施工劳务承包合同》。该协议主要约定：一、工程名称：宁杰花园酒店一期工程；二、工程内容：整个房屋主体结构劳务，包括模板工、架子工、钢筋工、泥水匠所有工序等；三、合同单价：模工，包括钉子、铁丝、拉杆等辅助材料模板等工序，每平方米60元；泥工，包括筑砖、内外抹灰、打地坪、外架等，每平方米130元；钢筋，包括制作绑扎等工序，每平方米30元；四、付款方式：按进度付款，每月25号结算，次月5号支付进度款等。协议签订后原告认真按照相应的内容履行自己的义务，将酒店主体工程如期完工，但杨天明却不按时支付工程劳务费，至今尚欠工程劳务费232600元。事后刘诗茂多次催收至今仍未给付，其行为严重侵犯了原告的合法权利。为此，刘诗茂起诉来院，请求：一、判决宁杰花园酒店立即支付刘诗茂工程劳务费232600元。二、诉讼费用由宁杰花园酒店负担。就刘诗茂所主张的劳务费，刘诗茂称由负一楼至四楼的工程款、补充协议约定的68000元、增加的斜坡屋面找平等工序的人工费4500元等组成。宁杰花园酒店一审辩称：宁杰花园酒店在工程过程中直接支付给了刘诗茂36万元的劳务费，且刘诗茂与宁杰花园酒店并未对工程进行结算，工程总费用还未明确，即使要支付也要在双方之间进行合法的结算后多退少补。本案的诉讼费用宁杰花园酒店不应当承担。二、宁杰花园酒店与刘诗茂签订劳务合同属实，宁杰花园酒店没有做钢筋部分的工程，涉案工程的钢筋部分是由肖世国承建的，工程费再结算后应当扣除这一笔费用。一审法院经审理查明：2014年8月2日，宁杰花园酒店（甲方）与刘诗茂（乙方）签订了《建筑施工劳务承包合同》，宁杰花园酒店将其一期工程的整个房屋主体结构劳务，包括模板工、架子工、钢筋工、泥沙匠所有工序，（注：自拌混凝土），除河沙、石子、水泥模板，钢筋，竹跳板、脚手架。（钉子、铁丝、辅助材料等一切机据由劳务方负责）。给排水预留预。合同第十七条合同解除约定：1、如因不可抗力致使本合同无法履行、或因一方违约或因业主方原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，可以解除合同。2、因不可抗力或业主原因造成合同解除，乙方就妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按要求撤出施工场地；甲方按合同约定支付已完工作劳务报酬。第二十条补充条款约定：房顶斜面另计价，总的施工过程中，甲方负责人说了算；负责人必须签字，图纸上标的层高（第一层5.4米，第二层4.2米，第三层、第四层4.2米）有所变动与乙方无关，以甲方签字为准。如有二次结构另计价。合同附页单价表载明：1、模工：包括钉子、铁丝、拉杆等辅助材料模板搭杆等工序。60元1个地平方。2、泥工：包括筑砖、内外抹灰、打地坪、外架、混凝土浇灌等工序（自搅）。130元1个地平方。3、钢筋：包括制作绑扎等工序（含机据一切辅助材料）。30元1个地平方。合同甲方由宁杰花园酒店盖公章，委托代理人秦现伦签字，乙方由刘诗茂签字。2014年9月24日，宁杰花园酒店（甲方）与刘诗茂（乙方）签订了《宁杰花园酒店一期劳务补充协议》，约定：甲乙双方经多次协商宁杰花园酒店一期斜层面工程劳务事宜，达成一致意见，希共同信守：一、协议工作内容：整栋酒店的外架搭拆、外挑檐和斜层面的支撑系统搭拆，模板安装拆除工作：钢筋制安、砼浇捣养护，外挑檐的底板和线子抹灰。上述工作的辅助材料和垂直运输，机具照明，由乙方自行负责，拆除的材料运到甲方指定的地方堆置整齐，钢管、扣件、钢筋、木板、木方场内的上下车和二次运输由乙方承担，安全文明施工按主合同执行。二、劳务费用：质量要求上述工作内容包干价：68000元整（陆万捌仟元整）按主合同比例支付。质量必须达到国家现行规范的合格工程。三、此协议一式贰份，甲、乙双方各执一份，款清失效。《补充协议》甲方由秦现伦、侯世文签字，乙方由刘诗茂签字。《建筑施工劳务承包合同》签订后，刘诗茂对负一层的钢筋部分及一层至四层工程、斜层面工程根据合同的约定进行施工，在施工过程中，由于宁杰花园酒店没有提供材料导致工程停工。宁杰花园酒店已向刘诗茂支付工程款420000元（含钢筋部分宁杰花园酒店向肖世国支付的60000元）。诉讼中，刘诗茂要求解除涉案工程的合同，并对已完工部分的劳务工程量进行司法鉴定。经该院委托，重庆立信工程造价咨询有限公司于2016年1月22日作出重立信司法鉴[2016]第14号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、模工，已完成负一层至四层的全部劳务工程量，负一层至四层共五层的建筑面积为2992.95平方米。2、泥工，未全部完成，分砌筑、内外抹灰、外架、地坪浇筑、混凝土浇筑等五个工序分别表述已完工的劳务工程量，其中：砌筑：已砌筑至第三层，第四层无砌筑，负一层至第三层共四层的建筑面积为2405.40平方米；内外抹灰：一层已完成内抹灰，外抹灰未抹灰；一层建筑面积为827.98平方米；外架：已完成负一层至四层的外架搭设，负一层至四层共五层的建筑面积为2992.95平方米。打地坪：一层地坪已浇筑，一层建筑面积为827.98平方米；混凝土浇筑：已完成负一层至四层的混凝土浇筑，负一层至四层共五层的建筑面积为2992.95平方米。3、钢筋：已完成负一层至四层的全部劳务工程量，负一层至四层共五层的建筑面积2992.95平方米。因泥工部分的工程未全部完成，故无法直接计算工程价款，刘诗茂申请对在建工程的泥工部分各细项单价及已施工部分的劳务费进行司法评估。经该院委托，重庆市渝咨工程造价咨询有限公司于2016年10月18《重庆宁杰花园酒店一期工程已施工部份劳务费司法鉴定意见书》，鉴定意见为：经分析计算，根据工程量鉴定报告及现场踏勘，本工程模工、钢筋工已全部完成，泥工未全部完成（部分砌体、部分内墙、外墙、楼地面未完成），根据施工图及现场踏勘测量取证资料，评估出实际完成量占原有合同量的比例，从而评估出重庆宁杰花园酒店一期工程泥工这项的费用，施工合同金额为658449元，鉴定后的实际完成金额570324.32元，（其中模工、钢筋工全部完成，泥工完成原合同工程量的77.35%）。《重庆宁杰花园酒店一期工程司法鉴定结果对比表》中载明，1、模工：建筑面积2992.95㎡，合同单价60元/㎡，合同总价179577元，实际完成单价60元，实际完成合价179577元（备注：此项已实施完成合同约定单项内容）。2、泥工：建筑面积2992.95㎡，合同单价130元/㎡，合同总价389083.5元，实际完成单价100.56元，实际完成合价300958.82元（备注：此项合同约定单项内容未完全实施，实际完成单价根据实际实施量占按合同应完成量的比例折算）。3、钢筋：建筑面积2992.95㎡，合同单价30元/㎡，合同总价89788.5元，实际完成单价30元，实际完成合价89788.5元（备注：此项已实施完成合同约定单项内容）。4、合计：合同总价658449元，实际完成合价570324.32元。诉讼中，双方对一致同意在鉴定金额中扣减负一层由宁杰花园酒店施工的泥工、木工部分的人工费27759.2元，即双方签订的《建筑施工劳务承包合同》对应的工程款项为570324.32-27759.2=542565.12元。2014年10月30日，熊兴云向刘诗茂出具了《宁杰花园酒店记时工记录十月份》，载明：刘诗茂班组斜坡层面找平等工序包干价肆仟伍佰元正（￥4500元）。熊兴云出具了停工记录3份，因工程预付款未到位造成2014年9月16日-9月19日、10月16日-10月20日期间全面停工，因工程材料河沙、水泥未到位造成2014年11月11日-11月20日全面停工。宁杰花园酒店申请了证人徐某、熊某出庭作证，拟证明负一楼和一楼的地坪是宁杰酒店公司做的，钢筋部份是承包出去的，斜面工程由刘诗茂做的。宁杰花园酒店出示了临时工工资表、领款申请单欲证明其完成了负一楼工程和一楼的地平打平工程总共支付了人工费88513元，认为一层的打平由宁杰花园酒店支付的人工费为88513元-27759.2元=60753.8元，应当在案款中扣减。一审法院经审理认为，刘诗茂与宁杰花园酒店签订的《建筑施工劳务承包合同》，因刘诗茂无施工资质，故该合同为无效合同。关于负一楼至四楼人工费的问题。因宁杰花园酒店未提供材料导致工程停工，刘诗茂要求要求对已做部分进行结算。经司法评估，双方庭审中确认了负一楼至四楼的人工费总额为570324.32元，扣减负一层由宁杰花园酒店施工的泥工、木工部分的人工费27759.2元，即双方签订的《建筑施工劳务承包合同》对应的工程款项为570324.32-27759.2=542565.12元。宁杰花园酒店主张一楼由其打地平，并出示了临时工工资表、领款申请单拟证明其完成了负一楼工程和一楼的打地坪工程总共支付了人工费88513元，认为一楼的地平打平由宁杰花园酒店支付的人工费为88513元-27759.2元=60753.8元，应当在案款中扣减。因一楼的工程为刘诗茂的施工范围，宁杰花园酒店的证据不足以证明一楼的打地坪是由宁杰花园酒店组织人员施工且产生的劳务费为60753.8元，故对宁杰花园酒店的辩称理由不予支持。关于斜屋顶劳务费68000元的问题。根据《建筑施工劳务承包合同》第二十条“房顶屋面另计价，总的施工过程中，甲方负责人说了算，负责人必须签字……”该工程的甲方负责人为秦现伦，故甲方秦现伦、侯世文与刘诗茂签订的《宁杰花园酒店一期劳务补充协议》系履行职务行为，宁杰花园酒店应当承担《宁杰花园酒店一期劳务补充协议》产生的权利义务。该补充协议约定“整栋酒店的外架搭拆、外挑檐和斜层面的支撑系统搭拆，模板安装拆除工作：钢筋制安、砼浇捣养护，外挑檐的底板和线子抹灰。上述工作的辅助材料和垂直运输，机具照明，由乙方自行负责，拆除的材料运到甲方指定的地方堆置整齐，钢管、扣件、钢筋、木板、木方场内的上下车和二次运输由乙方承担，安全文明施工按主合同执行。二、劳务费用：质量要求上述工作内容包干价：68000元整（陆万捌仟元整）按主合同比例支付。质量必须达到国家现行规范的合格工程。”现刘诗茂已对该补充协议约定的工程施工完毕，因宁杰花园酒店停工导致工程款未如期支付刘诗茂，刘诗茂要求宁杰花园酒店支付已完工部分的劳务费用，宁杰花园酒店未有证据证明该工程存在质量问题，故应当按照《宁杰花园酒店一期劳务补充协议》的约定支付刘诗茂该部分工作的包干价68000元。关于刘诗茂主张的斜坡屋面找平等工序的人工费4500元的问题。原告刘诗茂举示了熊兴云出具的斜坡屋面打平等工序包干价4500元的记时工记录，因刘诗茂无证据证明熊兴云为工程的甲方负责人，宁杰花园酒店亦不认可，故该院对诗茂主张的人工费4500元的请求不予支持。综上所述，宁杰花园酒店应当支付刘诗茂劳务费为542565.12元+68000元=610565.12元，扣减已付工程款420000元，宁杰花园酒店还应支付刘诗茂工程款190565.12元。为此，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：“一、由被告重庆宁杰花园酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘诗茂工程款190565.12元。二、驳回原告刘诗茂的其他诉讼请求。”二审双方均未提交新的证据。二审中，宁杰花园酒店述陈，涉案工程负一层是刘诗茂明确自认未施工，刘诗茂的合伙人杨远强在一审庭审前承认了第一层的地坪是宁杰花园酒店先施工，另外，宁杰花园酒店一审申请的证人证明第一层的地坪是宁杰花园酒店所做。二审另查明：宁杰花园酒店申请出庭作证的证人熊某庭审中证实斜屋顶是刘诗茂所做。宁杰花园酒店一审庭审中陈述涉案工程甲方负责人就是合同中签字的秦现伦。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，宁杰花园酒店上诉称，刘诗茂自认涉案工程第一层地坪由宁杰花园酒店施工，同时又解释称，是刘诗茂的合伙人杨远强在一审庭审前承认了第一层的地坪是宁杰花园酒店先施工。首先，宁杰花园酒店所述无证据证明；其次，即使刘诗茂的合伙人杨远强在一审庭审前承认了第一层的地坪是宁杰花园酒店先施工，杨远强在一审庭前的陈述也不构成刘诗茂的自认。另，宁杰花园酒店一审中虽举示了证人证言、临时工资表、领款申请单证据，证明涉案工程第一层地坪由宁杰花园酒店施工，但证人徐某、熊某是宁杰花园酒店聘请的工作人员，与宁杰花园酒店之间具有一定利害关系，临时工资表、领款单是否与本案有关，无其他证据相佐证，因此，宁杰花园酒店举示的证据不足以证明涉案工程第一层地坪由其施工的事实。关于斜屋顶劳务费，虽然补充协议无宁杰花园酒店盖章，但根据《建筑施工劳务承包合同》第二十条约定，“房顶屋面另计价，总的施工过程中，甲方负责人说了算，负责人必须签字……”宁杰花园酒店一审庭审中确认甲方负责人就是合同中签字的秦现伦。现补充协议有秦现伦的签字，且其内容也与劳务承包合同约定的内容能相互印证。因此，刘诗茂与宁杰花园酒店签订有补充协议。另，根据宁杰花园酒店申请出庭作证的证人熊某的证言，斜屋顶是由刘诗茂施工，因此，宁杰花园酒店应根据补充协议的约定，支付该部分包干价68000元。综上，宁杰花园酒店的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4789元，由上诉人重庆宁杰花园酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  方剑磊审 判 员  康 炜代理审判员  吴学文二〇一七年五月十二日书 记 员  李艾玲