江西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）赣刑三终字第6号
原公诉机关江西省南昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ鹏，男，1974年4月30日出生于江西省进贤县，汉族，初中文化，无业，住江西省进贤县。2010年9月25日因殴打他人被治安拘留十天，并处罚款五百元。2010年9月27日因吸毒被治安拘留五天。因涉嫌犯妨害公务罪于2012年1月6日被刑事拘留，因涉嫌犯妨害公务、贩卖毒品罪于同年2月10日被逮捕。现羁押于江西省进贤县看守所。
辩护人张艾，江西艾民律师事务所律师。
辩护人江雄元，江西艾民律师事务所律师。
原审被告人胡晓华，男，1981年6月22日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，无业，住江西省抚州市临川区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年1月6日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于江西省进贤县看守所。
江西省南昌市中级人民法院审理南昌市人民检察院指控被告人ＸＸ鹏犯妨害公务罪、贩卖毒品罪，胡晓华犯非法持有毒品罪一案，于2012年11月29日作出（2012）洪刑一初字第115号刑事判决。宣判后，原审被告人ＸＸ鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）妨害公务事实
2011年10月26日11时许，进贤县公安局交警大队民警晏某及协警姜某等人在进贤县民和镇查扣一白色无牌违章停车车辆时，车主许某（已判刑）拒不接受处罚，并打电话纠集了被告人ＸＸ鹏。ＸＸ鹏赶到现场后，伙同许某殴打执勤民警晏某及协警姜某，并强行把违章车辆开走。经法医鉴定，晏某损伤程度为轻微伤乙级，姜某损伤程度为轻微伤丙级。
（二）贩卖毒品、非法持有毒品事实
1、2012年1月3日，ＸＸ鹏贩卖价值2000元的冰毒和麻古给胡晓华。
2、2012年1月6日，被告人ＸＸ鹏在江西省进贤县军山湖大酒店903房持大量麻古、冰毒准备贩卖。随后，ＸＸ鹏在该酒店608房间贩卖8.7985克麻古、0.4323克冰毒给孙某；在1112房间贩卖2.4782克麻古、0.0917克冰毒给李某。当日，侦查人员在903房间将被告人ＸＸ鹏、胡晓华抓获，并分别在该宾馆上述房间内查获毒品麻古、冰毒等。经鉴定，在军山湖大酒店903房间桌子、床头柜抽屉及地面等地查获的冰毒重235.1715克、麻古重38.889克，均含有甲基苯丙胺成份，其中冰毒甲基苯丙胺的含量为70.10-72.10%不等，麻古甲基苯丙胺的含量为13.93-14.10%不等；在903房间胡晓华皮包内查获的冰毒重17.5891克、麻古重17.0069克，在胡晓华身上查获的冰毒重0.8123克，均含有甲基苯丙胺成份，其中冰毒甲基苯丙胺的含量为71.65-71.77%不等，麻古甲基苯丙胺的含量为14.08-14.09%不等；此外在903房间地面还查获红色圆形片剂状物重16.0965克，均含有咖啡因成份。在该酒店608房间查获的冰毒重0.4323克、麻古重8.7985克，均含有甲基苯丙胺成份。在该酒店1112房间查获的冰毒重0.0917克、麻古重2.4782克，均含有甲基苯丙胺成份。
原判认为：被告人ＸＸ鹏以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪。ＸＸ鹏还贩卖麻古、冰毒等含甲基苯丙胺成份的毒品285.8612克及价值2000元的麻古、冰毒，其行为已构成贩卖毒品罪，应与妨害公务罪数罪并罚。被告人胡晓华非法持有麻古、冰毒等含甲基苯丙胺成份的毒品35.4083克，其行为已构成非法持有毒品罪。起诉书指控被告人ＸＸ鹏贩卖17.1041克麻古、18.4014克冰毒给胡晓华的证据不足。二被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款，第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百四十八条，第五十七条第一款，第六十九条之规定，认定被告人ＸＸ鹏犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，犯妨害公务罪，判处有期徒刑十个月，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；认定被告人胡晓华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。
ＸＸ鹏上诉提出：1、一审定性错误，他没有出售毒品的主观目的，将毒品送给孙某、李某、胡晓华等人吸食也未赚取任何利益，应以非法持有毒品罪处理侦查机关从其手上查获的毒品；2、他没有给予孙某、胡晓华冰毒；3、一审法院认定他2012年元旦左右贩卖价值2000元的麻古、冰毒缺乏证据证明，应从其犯罪数量中剔除；4、他给予毒品的对象仅是常年吸毒的朋友，并未将毒品流放到社会中，主观恶性较小，行为的社会影响较小，应当减轻处罚。
其辩护人提出：1、ＸＸ鹏没有贩卖毒品的主观故意，其购买毒品系用于自己及朋友吸食，一审判决据以认定ＸＸ鹏构成贩卖毒品罪的证据不充分，存在重大矛盾，ＸＸ鹏系毒品吸食者，应以非法持有毒品罪认定公安机关查处的273.9633克毒品，从轻定罪、量刑；2、ＸＸ鹏没有提供冰毒给孙某和李某，应将该0.524克冰毒剔除；3、ＸＸ鹏系遭人利用，导致持有大量毒品，也是本案的受害者。
经审理查明：
（一）妨害公务事实
2011年10月26日11时许，进贤县公安局交警大队民警晏某及协警姜某等人在进贤县民和镇查扣一无牌白色违章停车车辆时，车主许某（已判刑）与上诉人ＸＸ鹏拒不接受处罚，并殴打晏某、姜某，后强行把违章车辆开走。经法医鉴定，晏某损伤程度为轻微伤乙级，姜某损伤程度为轻微伤丙级。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表，证明2011年10月26日12时许，进贤县公安局治安大队接报警称，交警在县城岚湖路与贤湖路口执行公务时有人妨碍公务，交警晏某在查扣违章车辆时被打伤。
2、被害人晏某、姜某的陈述：2011年10月26日上午，晏某带领协警胡某、姜某、吴某2在进贤县贤湖路与岚湖路口执勤，查处一辆无牌白色别克车违章停车，车主许某拒不接受处罚，并打电话叫来ＸＸ鹏，后晏某、姜某遭到许云和ＸＸ鹏的殴打，ＸＸ鹏强行开车离开。
3、证人胡某的证言：2011年10月26日11时许，他和晏某、姜某、吴某2等准备将一辆违法停放在岚湖路与贤湖路交叉口的无牌白色别克车拖走，遭车主许某等人干扰执法，ＸＸ鹏强行倒车撞伤执勤交警，并伙同许某殴打执勤交警晏某。
4、证人万某的证言及辨认笔录：2011年10月26日11时许，交警通知他去贤湖路和岚湖路口拖车，到达现场后，车主阻止交警拖车，并打电话叫来车主的哥哥。车主的哥哥到达现场后，欲强行倒车离开，并伙同车主殴打晏某，后强行开车离开。经辨认，万某辨认出第一组照片中的第3号（许某）和第二组照片中的第4号（ＸＸ鹏），就是参与殴打晏某的人。
5、证人吴某1的证言及辨认笔录：2011年10月26日中午，他接到中队长电话称晏某所在巡逻组在查扣一辆违章无牌小轿车时被人围攻，赶到现场时，他看见一高一矮两个男子殴打晏某。经辨认，吴某1辨认出第一组照片中的第3号（许某）和第二组照片中的第4号（ＸＸ鹏），就是参与殴打晏某的人。
6、证人熊某的证言：案发当天她儿子许某得知交警扣车某签字，打电话叫来ＸＸ鹏，ＸＸ鹏赶来后强行倒车，并和许某一起殴打交警。
7、进贤县公安局交通警察大队公安交通管理行政强制措施凭证，证明2011年10月26日，许某驾驶的轿车因未挂牌于岚湖路被扣留，许某拒绝签名。
8、晏某的工作证复印件及进贤县公安局交通警察大队出具的证明，证明：晏某系江西省进贤县公安局交通警察大队民警，吴某2、姜某、胡某系该大队聘请的交通协管员。2011年10月26日上午，晏某带领吴某2、姜某、胡某在辖区内巡逻，整治岚湖路全段交通秩序，查处各类交通违法行为。
9、事发现场视频资料及照片，证明2011年10月26日ＸＸ鹏及许某殴打执勤交警的现场情况。
10、法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人晏某损伤程度为轻微伤乙级，姜某损伤程度为轻微伤丙级。
11、同案犯许某的供述：2011年10月26日上午，交警要将他停放在岚湖路与贤湖路路口的一辆未挂牌的白色小别克轿车拖走，他没签扣车单，并打电话叫来ＸＸ鹏，ＸＸ鹏来后强行倒车，后ＸＸ鹏和他一起殴打执勤交警，ＸＸ鹏把车开走了。
12、上诉人ＸＸ鹏的供述：2011年10月26日上午，他接到妹夫许某的电话，说许某的车在岚湖路与贤湖路口停车被交警扣了要拖走。他赶到现场阻止交警拖车，并准备强行开车走，后他和许某与交警发生拉扯，他强行把车开走了。
（二）贩卖毒品、非法持有毒品事实
1、2012年1月3日，上诉人ＸＸ鹏贩卖价值2000元的冰毒和麻古给原审被告人胡晓华。
上述事实，有下列证据予以证实：
（1）通话记录及短信内容照片：证明ＸＸ鹏、胡晓华等人的通话及短信通讯情况，其中2012年1月5日0：37ＸＸ鹏收到130××××6763（手机存名为“文抚现二”）的短信，内容为“有些事情我不知怎么说。可能你会说我这人很无聊。但我绝对相信你。这是发自内心的真言！上次拿的好果里面加了好多差果在里面。我不想说但忍不了。就这样脾气没办法。这就所谓奸商！”胡晓华130××××6763的手机号码在ＸＸ鹏手机存名为文抚现二的号码。
（2）原审被告人胡晓华的供述：2012年元旦后的一天，ＸＸ鹏在进贤县一个宾馆卖给他一包冰毒和4粒麻古，他付了2000元。他发给ＸＸ鹏的那条短信的意思是2012年元旦左右从ＸＸ鹏那购买的2000元毒品，有好多是质量差的，吸食后的感觉不好，就发信息跟ＸＸ鹏说这个事。
（3）上诉人ＸＸ鹏的供述：2012年1月3日，他卖给胡晓华2000元的冰毒和麻古。胡晓华发给他的短信内容意思是他在2012年元旦左右卖给胡晓华的2000元毒品内有质量差的麻古，向他发牢骚。
2、2012年1月6日，上诉人ＸＸ鹏在江西省进贤县军山湖大酒店608房间贩卖8.7985克麻古、0.4323克冰毒给孙某；在1112房间贩卖2.4782克麻古、0.0917克冰毒给李某，侦查人员分别在该酒店608、1112房间内查获上述毒品。同日，侦查人员在该酒店903房间将ＸＸ鹏、原审被告人胡晓华抓获，并在该房间桌子、床头柜抽屉及地面等地查获冰毒235.1715克、麻古38.889克，胡晓华皮包内查获冰毒17.5891克、麻古17.0069克，在胡晓华身上查获冰毒0.8123克。
上述事实，有下列证据予以证实：
（1）证人孙某的证言：2012年1月6日上午9时许，他和聂某、钟某三人在进贤县军山湖大酒店608房间打牌，是他打电话让ＸＸ鹏送点毒品过来。ＸＸ鹏到该房后，扔了一包毒品在床上，他付了4000元给ＸＸ鹏。ＸＸ鹏走后，他点了一下那包毒品里大概有90多粒麻古和一点冰毒。
（2）证人聂某的证言：2012年1月6日上午，他和孙某、钟某在军山湖大酒店608房间打牌，孙某打电话叫了ＸＸ鹏到该房间，孙某向ＸＸ鹏买了一小包毒品。
（3）证人李某、王某的证言：2012年1月6日中午12点30分左右，李某打电话叫ＸＸ鹏送了1000元毒品到军山湖大酒店1112房间，之后李某和王某吸食了毒品。
（4）提取笔录、扣押物品清单、刑事照片及情况说明，证明：2012年1月6日，进贤县公安局民警在军山湖大酒店903房间桌上、床头柜抽屉内及地面查获4大袋、17小袋冰毒，6袋麻古；在该房间椅子上一男式皮包内红花色眼镜盒内查获8小袋冰毒、1袋麻古；在该房间还查获人民币23350元、电子秤等物；在胡晓华身上查获1小袋冰毒；在1112房间王某、李某处查获25.5粒麻古及1小袋冰毒等；在608房间聂某、孙某、钟某处查获95粒麻古、2小袋冰毒等，并对上述物品予以扣押。
（5）毒品检验鉴定报告，证明：在军山湖大酒店903房间桌子、床头柜抽屉及地面等地查获的冰毒重235.1715克、麻古重38.889克，均含有甲基苯丙胺成份，其中冰毒的甲基苯丙胺含量为70.10-72.10%不等，麻古的甲基苯丙胺含量为13.93-14.10%不等；在903房间椅子上皮包内查获的冰毒重17.5891克、麻古重17.0069克，在胡晓华身上查获的冰毒重0.8123克，均含有甲基苯丙胺成份，其中冰毒的甲基苯丙胺含量为71.65-71.77%不等，麻古的甲基苯丙胺含量为14.08-14.09%不等。在该酒店608房间查获的冰毒重0.4323克、麻古重8.7985克，均含有甲基苯丙胺成份。在该酒店1112房间查获的冰毒重0.0917克、麻古重2.4782克，均含有甲基苯丙胺成份。
（6）押金单、住宿登记表、退款单及情况说明，证明2012年1月5日ＸＸ鹏在军山湖大酒店登记入住1307号房间，后因开不了门，换至903号房间。
（7）南昌市公安局检验报告单，证明2012年1月6日，李某、王某、孙某、钟某、聂某等尿液经甲基安非他明试剂检测呈阳性。
（8）原审被告人胡晓华的供述：2012年1月6日上午8点钟左右，ＸＸ鹏打电话给他说：“我这里有点东西，你过来吃，还可以买点回去。”他就跟ＸＸ鹏说“等会看时间，我就会过去。”后他开车去进贤在军山湖大酒店903房间找到ＸＸ鹏，对ＸＸ鹏说：“我只有5000元钱，你给我5000元的货。”他去了一下洗手间出来后，ＸＸ鹏说：“你那些钱就让你吸食毒品吸饱来，吸不完的就带回去吸。”并给了他两粒麻古和一小包冰毒，他把冰毒放身上，在房间烧了一粒麻古。他吸食的过程中就从身上掏出5000元钱给了ＸＸ鹏，ＸＸ鹏说：“你的货（指毒品），我已经包好了，你走的时候给你。”这一粒麻古还没吸完，公安就进来了。他包内的毒品是ＸＸ鹏放进去的，估计是ＸＸ鹏准备给他的。
（9）上诉人ＸＸ鹏的供述：2012年1月6日，他在军山湖大酒店903房间卖毒品，当场被缴获了大量冰毒和麻古。当日，孙某从他这里买了4000元的冰毒和麻古，是他送到军山湖大酒店608房的。李某从他这里买了1000元的冰毒和麻古，是他送到该酒店1112房间的。当日中午12时许，胡晓华到他住的903房间，胡晓华去了一趟洗手间出来后，他拿了两粒麻古和一小包冰毒给胡晓华吸食。胡晓华在烧麻古时掏出5000元放在桌上说买5000元的毒品。胡晓华正在吸食毒品，他还没有拿毒品给胡晓华，公安机关就来了。
（10）抓获经过，证明2012年1月6日14时许，ＸＸ鹏、胡晓华在军山湖大酒店被抓获归案，并当场查获大量毒品。
（11）常住人口信息表，证明ＸＸ鹏、胡晓华的身份情况。
（12）行政处罚决定书，证明：2010年9月25日ＸＸ鹏因殴打他人被处治安拘留十天，并处罚款五百元；2010年9月27日ＸＸ鹏因吸毒被处治安拘留五天。
上述证据，经一审庭审质证，证据来源合法，能够相互印证，本院予以确认。
综合本案事实、证据及上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，争议焦点有：
1、关于ＸＸ鹏是否贩卖了冰毒给孙某和李某。经查：ＸＸ鹏贩卖4000元麻古和冰毒给孙某、1000元麻古和冰毒给李某的事实，有证人孙某有关其向ＸＸ鹏购买一包4000元的毒品，那包毒品里大概有90多粒麻古和一点冰毒的证言、李某的证言、扣押物品清单及照片、提取笔录及毒品检验鉴定报告有关在孙某所处的军山湖大酒店608房间查获的麻古重8.7985克、冰毒重0.4323克、在李某所处的1112房间查获的麻古重2.4782克、冰毒重0.0917克等证据证实，ＸＸ鹏在侦查阶段及一审庭审时对此亦供认不讳，足以认定ＸＸ鹏贩卖了麻古、冰毒给孙某和李某。ＸＸ鹏及其辩护人提出ＸＸ鹏不构成贩卖毒品罪，没有提供冰毒给孙某和李某的上诉理由和辩护意见不能成立。
2、关于ＸＸ鹏2012年元旦左右是否贩卖了价值2000元的麻古、冰毒。经查：关于该起犯罪，有同案犯胡晓华的供述，胡晓华发给ＸＸ鹏有关抱怨该次交易的毒品质量较差的短信等证据证实，与ＸＸ鹏的供述亦能够相互印证，足以认定。ＸＸ鹏提出缺乏证据证明其贩卖了价值2000元的麻古、冰毒的上诉理由不成立。
3、关于ＸＸ鹏的行为是贩卖毒品还是非法持有毒品。经查：侦查人员在军山湖大酒店903房间抓获ＸＸ鹏时，当场在该房间查获冰毒235.1715克、麻古38.889克。ＸＸ鹏持有如此大量毒品，明显超出了人的正常吸食量，且上述争议焦点中已证实ＸＸ鹏还贩卖了毒品给胡晓华、孙某、李某。因此，认定ＸＸ鹏贩卖毒品有事实依据。ＸＸ鹏及其辩护人所提ＸＸ鹏的行为是非法持有毒品的上诉理由和辩护意见不能成立。
4、关于ＸＸ鹏的辩护人提出ＸＸ鹏系遭人利用才持有大量毒品的辩护意见。经查，并无证据予以证明。
本院认为：上诉人ＸＸ鹏以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪。ＸＸ鹏还贩卖含甲基苯丙胺成份的麻古50.1657克、冰毒235.6955克及价值2000元的麻古、冰毒，其行为已构成贩卖毒品罪，应与妨害公务罪并罚。原审被告人胡晓华非法持有含甲基苯丙胺成份的麻古34.596克、冰毒0.8123克，其行为已构成非法持有毒品罪。ＸＸ鹏上诉及其辩护人要求从轻处罚的理由和意见，与已查明的事实和有关法律、司法解释规定不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 詹兆园
代理审判员 彭修贵
代理审判员 吴 敏
二〇一三年五月十三日
书 记 员 付伟华