江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏12民终1657号
上诉人（原审原告）：孙某，男，1968年11月16日生，汉族，住泰州市高港区。
委托诉讼代理人：杨明，江苏明港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵某，女，1969年9月21日生，汉族，住泰州市高港区。
委托诉讼代理人：张长奎，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张雯，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。
上诉人孙某因与被上诉人赵某离婚后财产纠纷一案，不服泰州市高港区人民法院（2016）苏1203民初2026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
上诉人孙某上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、被上诉人于2012年11月16日转账250000元的行为应属于隐藏、转移夫妻共同财产，一审法院对此节事实的认定错误。被上诉人虽然在庭审时向法庭提交了取现250000元及同日向江苏奔仙丝绸服装有限公司（以下简称奔仙公司）现金存入250000元的证据，但并不能证明此250000元与上诉人诉请的250000元存在对应关系。本节事实最少存在以下几个疑点：1、被上诉人长期掌管奔仙公司财务，包含泰州门店在内的店面销售收入也在其一手掌控之中，开办了大量银行卡将公司资金在各个账户转来转去，庭审时上诉人已向法庭指出被上诉人名下尾号为3120、7461的中行卡及尾号10110的农行卡均有大量的存取转记录，其持有向奔仙公司现金存入250000元的银行转账凭证并不能证明该250000元就是上诉人诉求的264668.15元中的一部分。2、被上诉人庭审时并未提出抗辩称该笔款项性质属于公款，其陈述的按上诉人要求将该笔款项转入奔仙公司的说法上诉人当庭予以否认，被上诉人也未能提供任何证据证明上诉人曾经要求其将该笔款项转入奔仙公司，被上诉人提交的向奔仙公司存入250000元的证据与本案标的无任何关系。3、被上诉人将264668.15元资金在其不同账户转来转去是何目的，其本人提交的证据即可证明该笔资金最少经过了其两个中行账号和一个农商行账号，普通大众会没有任何目的地将这么多资金转来转去吗？4、上诉人提交的证据已经证明由于被上诉人掌控奔仙公司财务及门店收入，其手头持有包含门店收入在内的大量资金，即便其曾经有过向奔仙公司存入250000元现金的行为，被上诉人提交的证据并不能推导出该250000元就是本案标的264668.15元中的一部分。5、一审法院认可被上诉人关于本节事实的说法就产生了一个无法回避的疑点，那就是该264668.15元资金究竟是奔仙公司公款还是夫妻共同财产，被上诉人并未抗辩说该款属于公款，如属于夫妻共同财产按被上诉人说法为何会将该笔款项转入公司，该笔款项后续如何处理，实际上合乎情理的结论应该是被上诉人存入奔仙公司的250000元是公司货款而非其银行卡内的264668.15元或其中的一部分。被上诉人只是用这种方法在混淆视线，隐匿财产。二、被上诉人关于提现的61000元去向的说法根本无任何事实依据。一审法院对此节事实的认定错误。1、被上诉人提现61000元的时间是2014年5月4日至2014年5月14日，被上诉人关于该61000元用途的说法时间节点不吻合。2、被上诉人未能就该61000元的用途向法庭提供任何证据。3、即便按被上诉人说法，其最起码应该向法庭提交诉讼费收据及律师费发票等，以便于法庭审查数额及时间节点是否对应吻合，而不是不提供任何证据只是说该笔数额不大，属于正常开支，一审法院支持其这种说法的认定完全背离法律规定，不管多大数额均属于法庭调查需要查明的事实，何况61000元并非小数额。三、上诉人认为一审法院关于分割夫妻共同财产应是离婚时客观现实存在的财产的评析正确无误，但上诉人�所以在离婚后提出离婚后财产纠纷之诉正是因为被上诉人在前期将夫妻共同财产进行了隐匿转移，表面不可见不代表客观不存在，本案中被上诉人并未能就案件标的财产的去向向法庭提供足够的证据证明其说法的成立，理应作出对其不利的事实认定而不是相反。四、就隐匿财产的问题，在上诉人已经充分举证证明（汇款的明细等）的情况下，被上诉人必须要充分说明并进一步举证。上诉人申请法院调查，法院并未依法调查，一审程序违法。
被上诉人赵某答辩称：一、上诉人主张被上诉人隐匿的款项并非客观存在。且上诉人也没有证据证明其主张的款项客观存在或经被上诉人转移隐匿于某处。上诉人主张被上诉人隐匿财产应承担举证责任，而非由被上诉人承担举证不存在隐匿行为的责任。上诉人在上诉状中所作的种种陈述或是没有证据支持的，或是与本案�关的内容，被上诉人已经就上诉人主张的两笔款项作了相应的合理说明。上诉人认为有款项隐匿应提供证据。一审法院未调查上诉人申请的内容，符合法律相关规定，程序合法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
孙某向一审法院起诉请求：1.判令赵某给付孙某款项162833元；2.由赵某承担诉讼费用。
一审法院认定事实：孙某与赵某于××××年××月××日登记结婚，2013年4月25日双方发生纠纷，赵某离开孙某住处。2013年5月、2014年3月赵某曾两次诉至一审法院要求离婚，一审法院均判决不准离婚。2015年1月赵某再次诉至一审法院，一审法院判决准予双方离婚，并对双方争议的婚生子抚养、房产、公司股权、轿车等进行了分割；赵某不服上诉，2015年11月10日本院作出（2015）泰中民终字第00570号民事判决，对一审判决中汽车的折�款予以纠正，其余判决内容予以了维持。该判决书中亦认为赵某要求分割孙某名下的存款295000元、孙某要求分割赵某名下的存款236500元及美金2200元，依据双方陈述及相关证据两笔款项均已使用都不存在，且数额差距不大，故均不予处理。2016年3月2日孙某以离婚后财产纠纷为由诉至一审法院。一审法院于2016年6月1日作出判决，孙某不服上诉，本院裁定发回重审。
另查明，2012年11月16日赵某名下的中国银行账户49×××44曾转账264668.15元至其另一中国银行账户54×××20，同日其中国银行账户54×××20转帐250000元至赵某在江苏泰州农村商业银行股份有限公司新港支行（以下简称农商行新港支行）62×××66账户内，同日赵某自上述农商行新港支行的账号内现金支取250000元，同日赵某向江苏奔仙丝绸服装有限公司（以下简称奔仙公司，该公司股东为孙某及其子女）现金存入250000元；2014年5月4日赵某在其中国建设银行账户分9次取款计50000元，2014年5月14日赵某又在上述中国建设银行账户分5次取款计11000元。
诉讼中，孙某向一审法院申请诉讼保全，一审法院于2016年3月11日作出（2015）苏1203民初383号民事裁定，冻结了赵某在一审法院的执行款98990元，期限自2016年3月16日起至2017年3月16日。
一审法院认为：夫妻共同财产，系指夫妻在婚姻关系存续期间所得的，除夫妻个人特有财产、夫妻约定归各自所有的财产以外的共有财产，该财产一般是实际取得的财产或者已经明确可以取得的财产性权益。而请求分割的夫妻共同财产，须为在夫妻离婚时客观、现实存在的，已在婚后共同生活中自然毁损、消耗、灭失或正常消费的部分，不属于可分割的夫妻共同财产。
孙某主张赵某于2012年11月16日自赵某一账户转至赵某另一账户的264668.15元系赵某转移、隐匿的财产，应作为夫妻共同财产进行分割，因当日赵某已将该264668.15元中的250000元以现金的方式取出，并于当日现金存入奔仙公司账户250000元，则赵某并未转移、隐匿该款项。至于其余额14668.15元，因数额较小，孙某也未能举证在孙某、赵某离婚时尚有该款项作为夫妻共同财产存在，故对孙某要求分割264668.15元的请求，不予支持。孙某认为奔仙公司平时销售的现金收入较大，赵某存入奔仙公司的250000元现金应为奔仙公司的销售收入，并非赵某自其账户中取出的250000元现金，赵某自其账户中取出250000元现金正是赵某隐匿财产的表现，未有足够证据提供，不予采信。
孙某另主张赵某2014年5月4日及14日的取款61000元应作为夫妻共同财产进行分割，赵某陈述已用于诉讼、日常生活等开支。一审法院认为上述款项发生于夫妻关系存续期间，�赵某未有证据证明的情况下，应为孙某、赵某的夫妻共同财产，但该款项数额并不巨大且已支取，至2015年11月10日孙某、赵某离婚尚有一年半的时间，此期间赵某经历两次一审的离婚诉讼并有一次二审诉讼，赵某陈述已用于诉讼及日常开支亦不明显违反常理；另孙某名下曾有存款295000元及赵某名下曾有存款236500元及美金2200元，在离婚诉讼中，因依据双方陈述及相关证据两笔款项均已使用都不存在，法院未予处理，而上述二项差额部分与该笔款项61000元亦差距不大；同时孙某也未能举证双方于2015年11月10日经二审判决离婚时，赵某处仍存有该笔款项或经赵某转移、隐匿于某处，故对孙某主张61000元应予分割的请求，一审法院同样不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第四十七条，《最高人民法院关于婚姻法若干问题的解释（三�》第十八条，《最高人民法院关于适用<中国人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回孙某的诉讼请求。案件受理费3560元，保全费1120元，合计4680元，由孙某负担。
二审中，当事人围绕上诉请求，上诉人孙某提交以下证据：1、2013年9月6日的专项审计报告一份，证明赵某担任公司现金会计期间有3735941元公司资产未入账。2、2016年12月19日的专项审计报告，证明赵某将收取的奔仙公司供应商与经销商梅兰花都的货款有419741元没入账。3、李杨与曹秋霞的询问笔录，证明他们将收到的营业款全部已经交给了赵某或是打入了赵某指定的银行卡。4、赵某的询问笔录最后一页，当经侦大队调查询问赵某时，赵某中途不辞而别，无法说清大量货款进入其名下银行卡的由来。5、赵某名下农行尾号10110账户交易明细2份，是对曹秋霞、李杨在经侦大队询问笔录的佐证，说明曹秋霞、李杨是按照赵某的指使去做的。6、孙某名下农行存折36×××30账户及存取款记录，是赵某冒用孙某的身份证至银行办理开户并同时使用的，里面的交易明细必须请赵某说清楚。上述证据证明赵某在2008年10月-2013年4月担任江苏奔仙公司现金会计期间，采用个人身份证及冒用孙某的身份证至银行办理多个银行账户，指使供应商及专卖店营业员将公司货款转入到其名下的银行账户以及其控制下的银行账户。就赵某名下10110农行账户2008年10月-2013年4月，供应商货款转入3328692.5元。赵某个人有巨额资金可以支配，同时赵某个人账户及其掌控的银行账户与公司账户之间有大量频繁的资金进出，赵某无法证明其所提供的250000元的转账与本案诉讼标的中的其中一项260000余元之间的关联性，所以，赵某辩称家庭存款的250000元是其取现交到公司账户是不存在的。7、（2013）泰高民初字第678号庭审笔录第5页第4-7行，证明赵某在第一次离婚诉讼中就没有据实陈述。8、赵某名下中行卡502761961967461交易明细表（2013年2月20日-2016年4月12日），证明此卡内170万元资金往来都是发生在赵某与其经济条件一般的姐妹之间，孙某已经另行在高港法院起诉，案号（2016）苏1203民初2059号。9、孙某名下农行尾号17810账户交易明细以及卡转入转出记录，孙某名下农行尾号80819账户交易明细，上述两个账户与农行36×××30账户均是赵某盗用孙某第一代身份证至银行开户办理存取款，且在多次离婚诉讼中赵某均未提出对这几个账户财产的分割。10、赵某名下银行存折存取款单据14页，证明赵某在历次的离婚后财产诉讼中均未据实陈述，其隐匿转移夫妻共同财产从2002年就已经实施。11、（2016）苏1203民初655号案件判决书、（2016）苏12民终2340�案件判决书，证明该案中房子出租款项用于儿子的留学费用，该案与本案性质一样，应适用同样判决。
被上诉人赵某经质证认为，证据1、2，形式上的真实性没有异议，但对内容的真实性不予认可。这两份审计报告是奔仙公司单方委托，内容不真实，其中涉及的货款问题已经在高港法院另案处理，与本案没有关联性。证据3、4，没有原件，对证据三性均不予认可。本案是离婚后财产纠纷，而该笔录当中所涉及内容仅与奔仙公司有关，与夫妻共同财产没有任何关联性，不应作为认定案件事实的依据。证据5，真实性不予认可，且卡中涉及的内容与本案争议问题没有关联性，其涉及的货款问题在高港法院已经另案处理。且农行卡交易记录汇总是孙某自行制作，不符合证据的基本要求。证据6，真实性没有异议，但是不能证明孙某所陈述的证明目的，与本案争议的�项之间没有关联性。孙某声称的证明目的没有任何证据予以支撑。证据7，真实性没有异议，但与本案没有关联性。赵某不存在未据实说的情形。本案争议的两笔款项在孙某与赵某离婚诉讼时已经使用，都不存在了。证据8，与本案没有关联性，且已经另案处理。证据9，真实性不予确认，证据上加盖的章不清楚，且与本案无关联性，不能证明孙某的证明目的。证据10、证据11与本案没有关联性。
被上诉人赵某提交以下证据：1、高港区人民法院诉讼费发票；2、赵某与江苏海信律师事务所签订的委托代理合同；3、赵某与鈜云辰旭律师事务所签订的委托代理合同；4、鈜云辰旭律师事务所发票。证明61000元其已使用。
上诉人孙某经质证认为，赵某提交的证据均非法律意义上的新证据。对证明内容有异议，两份合同分别签订于2013年5月9日及2015年2月26日，�项支付的时间与合同签订的时间相对应，时间跨度接近2年，与本案诉讼标的其中的61000元不吻合，不能证明赵某在2014年5月4日、14日两日内合计支取61000元的合理去向。本案经多次庭审，为何不见其出示本组证据，更大的可能是赵某明知本组证据显示的律师费支出与该61000元无对应关系。事实上赵某在2013年5月-2015年10月实际取现73.5414万元，这还未包括2002年-2009年期间赵某隐匿其名下的属于家庭的存款212万多元。对两份委托代理合同的真实性、合法性均有异议，特别是合同编号（2013）0280委托代理合同直接在合同中注明收到10000元不符合律师收费规定，显然是律师私自收费，据此不具有真实性、合法性，且婚姻案件禁止律师风险协商收费，合同第四条第2款规定事实上是一种风险收费，此为律师服务收费所禁止的行为。综上，对赵某所提交证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。
此外，上诉人孙某向本院申请调取：1、赵某在扬子江药业集团从事销售的业务经营及得利状况；2、赵某名下的账号为60×××73的中国银行账户的历史交易明细清单；3、赵某名下的账号为62×××66的交通银行账户的历史交易明细清单；4、赵某名下的账号为62×××17的农业银行账户的历史交易明细清单；5、中国建设银行高港支行2011年11月16日出具的收款人为赵某的银行本票的原始交易凭证；6、李杨、曹秋霞、赵某的询问笔录；7、赵某名下农行卡6228483421929910110交易及明细汇总表。孙某申请调取上述1-5证据的目的在于证明赵某存在隐藏、转移夫妻共同财产的嫌疑。经本院询问调取上述证据与本案争议的款项有何关联性时，孙某陈述暂时不能肯定与本案无关。孙某申请调取上述6-7证据同其所举证据3、4、5。
本院认证如下：本案讼争�系264665.15元及61000元两笔款项。赵某提交的证据均系原件，本院对其真实性予以确认，除赵某与江苏海信律师事务所签订的委托代理合同明显早于取款时间外，其他证据均与本案具有关联性，可以作为认定案件事实的依据。赵某就该两笔款项的用途提交了相应证据并作出了合理说明，孙某提交的证据及其调查取证申请均未围绕本案讼争的两笔款项，没有指向本案待证事实，既不能证明赵某有隐匿该两笔款项的情形，亦无法证明该两笔款项尚存可供分割，故与本案无关联性，不能作为认定本案事实的依据。一审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案系离婚后财产纠纷，对于离婚后尚有离婚时未涉及的夫妻共同财产，应依法予以分割。对于请求分割的共同财产需以离婚时夫妻共同财产现实客观存在或已经明确可以取得为前提，已经使用不再存在的�项不属于分割的范围。孙某要求对264665.15元及61000元两笔款项进行分割，但未能提供证据证明该两笔款项在双方离婚时尚存，亦未能举证证明赵某存在隐匿财产的情形。赵某就该两笔款项的用途提交了相关证据并作出了合理说明，本院认为，孙某的上诉请求不能成立，具体分析如下：
关于264665.15元，对于赵某自其银行卡支取250000元及赵某向奔仙公司存入250000元双方并无异议，双方的争议在于赵某向奔仙公司存入的250000元是否就是赵某自其银行卡支取的250000元。本院认为，赵某向奔仙公司存入的250000元即赵某自其银行卡支取的250000元具有高度可能性。首先，两笔款项金额相同；其次，赵某支取250000元与存入奔仙公司250000元系同一时间；再次，赵某支取250000元与存入奔仙公司250000元发生于同一银行；最后，奔仙公司股东为孙某及其子女，在赵某将250000元汇入奔仙公司时孙某担任奔仙公司的总经理，其陈述对该250000元并不知情不符合常理。此外，孙某无证据证明彼时赵某另有一笔250000元可供其存入奔仙公司。综合以上情况，孙某认为该250000元系隐藏、转移的夫妻共同财产并据此要求分割的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于61000元，赵某已经支取，孙某并无证据证明上述款项尚存。关于61000元的用途，赵某陈述已用于诉讼、日常生活开支，对此本院要求赵某提供相关证据，赵某据此提交了诉讼费发票、律师事务所委托代理合同及发票，结合取款至双方离婚的时间及赵某经历的诉讼情况，赵某已作出了合理解释并承担了相应的举证义务。孙某要求分割该61000元的上诉请求亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于孙某提出的其申请一审法院调查，一审法院并未依法调查，程序违法的上诉理由，因赵某已经就孙某主张的两笔款项作出了合理解释并承担了相应的举证义务，孙某申请调查的事项与本案不具有关联性，一审法院对孙某的调查申请未予准许并不违反法律规定，程序合法。
综上所述，孙某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3560元，由上诉人孙某负担。
本判决为终审判决。
审判长 周军生
审判员 王小莉
审判员 万 辉
二〇一七年十月三十一日
书记员 袁 媛