青海省西宁市城北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）北刑初字第134号
公诉机关西宁市城北区人民检察院
被告人贺某，男，1965年4月13日出生。因贪污一案经西宁市人民检察院决定，于2015年1月30日被西宁市公安局执行刑事拘留，2015年2月12日因涉嫌贪污罪，经青海省人民检察院决定，被西宁市公安局执行逮捕。现押于西宁市湟源县看守所。
辩护人金某、程某泰宏律师事务所律师
被告人张某某，男，1976年10月15日出生。因贪污一案经西宁市人民检察院决定，于2015年1月30日被西宁市公安局执行刑事拘留，2015年2月12日因涉嫌贪污罪，经青海省人民检察院决定，被西宁市公安局执行逮捕。现押于西宁市湟源县看守所。
辩护人龚某某、董某某青海辉湟律师事务所律师
被告人史某某甲，女，1971年3月15日出生。因贪污一案经西宁市人民检察院决定，于2015年1月30日被西宁市公安局执行刑事拘留，2015年2月12日因涉嫌贪污罪，经青海省人民检察院决定，被西宁市公安局执行逮捕。现押于西宁市第二看守所。
辩护人马某某青海马海军律师事务所律师
被告人高某某，女，1969年2月4日出生。因贪污一案经西宁市人民检察院决定，于2015年1月30日被西宁市公安局执行刑事拘留，2015年2月12日因涉嫌贪污罪，经青海省人民检察院决定，被西宁市公安局执行逮捕。现押于西宁市第二看守所。
辩护人王某青海辉湟律师事务所律师
被告人贺某、张某某、史某某甲、高某某贪污一案，由西宁市城北区人民检察院于2015年6月4日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭于同年7月8日公开开庭审理了本案。西宁市城北区人民检察院代理检察员安勇出庭支持公诉，被告人贺某、张某某、史某某甲、高某某及其辩护人金某、程某、龚某某、董某某、马某某、王某到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：大通县劳动服务队是大通县劳动就业局下属集体企业。在2010年至2014年大通县劳动服务队存续期间，大通县劳动就业局局长贺某，伙同大通县劳动服务队队长兼法人张某某、出纳史某某甲、会计高某某经预谋，利用职务便利，采取虚造加班工资、全勤奖、岗位补贴、伪造借贷关系等手段，先后多次将大通县劳动服务队单位资金人民币100多万元套现，并存入出纳史某某甲私人账户予以隐匿。2013年1月，被告人贺某、张某某、史某某甲、高某某等人共同商量，决定将套取的大通县劳动服务队的资金人民币100万元，以史某某乙的名义投资入股至大通县农村信用合作联社中小企业信贷服务中心，意图牟利并予以侵吞。2015年1月28日被告人贺某自动投案。
被告人贺某辩解称，从2010年到2012年虽然以其他方式套出来了钱，但这个钱还是用于服务队和劳动就业局单位的开支，所以真正的目的不是非法占有。服务队是一个企业法人，可以进行投资。这100万也没有流失掉，产生的红利我们也没有私分，请法庭从轻处罚。
辩护人金某、程某辩护意见认为，被告人贺某的行为不构成犯罪。1、贺某是大通劳动就业局的局长，但是没有证据证实服务队到底是什么性质。贺某作为劳动就业局的局长，他对劳动服务队没有任何职权。贺某在服务队里没有职务，没有职务就没有职务便利。2、服务队是就业局支持开办的，不是就业局的下属单位和附属企业。本案所设的服务队是受《中华人民共和国城镇集体企业条列》调整，服务队和就业局是没有关系的。张某某、史某某甲、高某某三个人形成了职工代表大会，他们三个人可以决议投资。史某某乙是名义投资人，而服务队是实际投资人，故服务队注销前投资的行为是合法的。因劳动就业局对服务队的出资是零出资、虚假出资，在服务队解散时这100万元没有纳入清算范围，是因为服务队是一个皮包公司，服务队注销了，这个钱的性质、出入待定。综合以上事实，我国刑法没有明文规定，因此辩护人认为贺某无罪。
被告人张某某辩解称，我也没有提议、我也没有套现，这些事情我是服从领导的安排，我个人也没有拿走一分钱。
辩护人龚某某、董某某辩护意见认为，一、本案的主体：张某某是事业单位的工作人员，同时有集体企业的管理身份，在服务队的时候行使的是集体企业管理者的职责。二、关于服务队的设立和定性：本案中服务队在公诉人出示的工商档案中明确为集体企业，在公诉人的证据中没有把服务队界定为国有企业的证据，只是派了三个管理人员。本案就业局只是在文件中显示提供了摩托车和房子，根据集体企业管理办法，这个不能认定为国有资产，因此不存在国有资产的问题，是集体财产，它的管理者就有权处置。三、主观方面：无论是被告人的供述还是证人的证词没有张某某在主观上占有的犯意，笔录中提到的“可能”、“将来”不能作为事实。四、关于入股：企业在没有注销前，对财物进行处置，可能会违反集体企业的财务规范，但认定为侵吞没有依据。根据法律规定，该企业应该进行清算，只能专款专用，这个企业现有的三名管理人，是服务队固定的职工，所以这个财产应该经过处理后进行界定。五、辩护人不排除各被告人思想上有过占有的想法，所有笔录中没有一个人提到这100万将来怎么办，这仅仅是一个思想犯，从客观上不构成犯罪。因此，辩护人认为公诉人对本案资产定性不明确，服务队定性不明确，辩护人认为被告人张某某不构成犯罪。
被告人史某某甲自愿认罪，没有辩解意见。
辩护人马某某辩护意见认为，一、本案100万元是劳动服务队的资金，不能认定为国有资产。二、套取100万元的款项是贺某决定的，但四被告人没有占有的意思。三、投资入股是服务队正常的经营行为，是合法的。四被告人没有进行过协商，要占有此款。四、无论史某某甲是否犯罪，她始终如实供述，表明她愿意为自己的行为承担责任。请法庭公正判决。
被告人高某某辩解称，在这个事情中我处于被动状态，领导让我怎么做我就怎么做，如果是贪污这个钱早就分掉了，我没有决定权。
辩护人王某辩护意见认为，一、本案公诉机关指控的四被告人共同侵吞100万元，辩护人认为这是集体财产。公诉机关认为四被告人构成贪污罪，公诉机关引用的法条大前提是国家财物、公共财物。根据案卷证据，服务队是一个集体企业，劳动服务队经营了几年后产生的盈余应该是集体财产，对于企业的税后利润，属于企业所有，企业职工有权处理。二、公诉机关对高某某的指控存在事实不清、证据不足。被告人高某某主观上不具有占有100万元的故意。因大通服务队的账上现金太多，设立小金库的目的非常明确，是为了报销不合理的开支，没有占有的意思，结合本案账本反映出高某某从事的是职务行为。设立小金库本身不构成犯罪。三、四被告人没有任何一个人提到怎么分100万，高某某以往笔录中均提到局长并没有提到过分红。四、大通县服务队的公章、财务章均在史某某甲手里保管，高某某自2005年以来并不掌控财务章。故公诉机关对高某某贪污罪的指控事实不清，不能成立。五、本案并没有给服务队造成损失，综上辩护人认为高某某不构成犯罪。
经审理查明，被告人贺某、张某某、史某某甲、高某某均系青海省大通回族土族自治县劳动就业局正式在编人员，其人事关系属该县人力资源社会保障局管理。1999年5月，青海省大通回族土族自治县劳动就业局决定成立“大通回族土族自治县劳动服务队”，并决定被告人张某某任该服务队队长，1999年10月青海省大通回族土族自治县劳动就业局给该劳动服务队划拨了总价值35500元的资产，同年11月该劳动服务队进行了工商登记注册，企业性质为集体，被告人张某某系该服务队法定代表人，该队成立后青海省大通回族土族自治县劳动就业局指派被告人高某某任服务队会计，被告人史某某甲任服务队出纳。2009年4月7日，中共大通回族、土族自治县委任命被告人贺某任该县劳动就业局局长，依照以往惯例，被告人贺某对服务队的财务等重大事项进行监督管理。
2010年至2013年间，被告人贺某伙同被告人张某某、史某某甲、高某某经预谋，利用职务便利，采取虚造加班工资、全勤奖、岗位补贴、伪造借贷关系等手段，先后多次将大通县劳动服务队盈利资金人民币100多万元套现，并存入被告人史某某甲私人账户予以隐匿。2013年1月，被告人贺某、张某某、史某某甲、高某某四人共同商量，决定将套取的大通县劳动服务队的资金人民币100万元，以史某某乙的名义投资入股至大通县农村信用合作联社中小企业信贷服务中心，予以侵吞。2013年6月，根据相关文件规定，青海省大通回族土族自治县劳动就业局决定撤销劳动服务队，服务队将结余资金140000元及车辆上交给县劳动就业局。
2014年4月青海省大通回族土族自治县纪律检查委员会根据西宁市纪委信访室转办信访材料，对被告人贺某私设小金库问题进行调查，期间被告人贺某、张某某、史某某甲、高某某经共同协商后，由被告人贺某伪造了大通县劳动服务队与史某某乙关于在信用社投资入股的《协议书》，以大通县劳动服务队委托史某某乙进行入股投资，利润双方按比例分成，并将该协议书的时间书写为2012年12月26日，协议书加盖了大通回族土族自治县劳动服务队公章，由史某某乙和被告人张某某分别签字，意图继续隐瞒及逃避调查，四被告人共同商议统一口径，一、这100万元入股是劳动服务队的投资行为；二、分红是为了给局里职工搞福利。
2015年1月28日被告人贺某向西宁市人民检察院投案自首。
2015年4月22日，西宁市人民检察院从大通县农商银行及史某某乙处追回赃款及孳息现金人民币120万元。
认定上述事实的主要证据有1、青海省大通回族土族自治县劳动就业局机构代码证，证实该局系国家机关法人。2、大通回族土族自治县劳动就业局（99）大劳就字第012号关于成立大通回族土族自治县劳动服务队的通知、第25号关于给县劳动服务队划拨资产的通知，大通回族土族自治县劳动服务队企业法人登记注册手续、验资报告书、企业变更登记申请书、大通回族土族自治县劳动保障监察大队（2014）第02号关于撤销县劳动服务队的通知，证实青海省大通回族土族自治县劳动服务队成立、撤销等情况。3、被告人贺某、张某某、史某某甲、高某某身份证明及任职证明，证实本案四被告人均系青海省大通回族土族自治县劳动就业局正式在编人员，被告人贺某任该县劳动就业局局长；被告人张某某任县劳动就业局办公室副主任，兼劳动服务队法定代表人；被告人史某某甲任县劳动就业局失业保险办公室主任，兼劳动服务队出纳；被告人高某某任县劳动就业局出纳员，兼劳动服务队会计之事实。4、青海省大通回族土族自治县劳动就业局记帐凭证，证实2014年4-5月，青海省大通回族土族自治县劳动就业局收到大通回族土族自治县劳动服务队上交附属单位解散上交结余款140000元之事实。5、书证，大通回族土族自治县劳动服务队2009年-2012年加班工资、岗位补贴、节日加班工资、全勤奖帐目，记帐凭证，劳动服务队对公帐目流水查询结果单，被告人史某某甲个人帐户存取资金交易凭证查询结果，史某某乙人帐户存取资金交易凭证查询结果，青海大正司法会计鉴定所630005007号司法鉴定意见书，证实2012年3月7日至2013年1月5日，大通回族土族自治县劳动服务队在大通回族土族自治县农村信用合作社园林路分社帐户现金支出1049306.33元；2012年4月3日至2013年1月16日史某某甲名下的大通农商银行园林支行银行卡到帐1049006.33元；2012年4月3日至2013年1月16日，史某某甲名下的大通农商银行园林支行银行卡支出1000000.00元，于2013年1月16日转入史某某乙名下的大通回族土族自治县农村信用合作社园林路分社帐户；2013年1月16日，史某某乙名下的大通回族土族自治县农村信用合作社园林路分社帐户支出1000000.00元，以自然人投资股入股大通回族土族自治县农村信用合作联社园林分社之事实。6、入股协议书、入股申请书、青海省农村信用社股金证，证实史某某乙以现金方式入股自然人投资股人民币1000000.00元，入股大通农村信用合作联社中小企业信贷服务中心之事实。7、中共大通回族土族自治县纪律检察委员会办公室《关于大通县就业局局长贺某有关问题调查情况的报告》、大通县劳动服务队与史某某乙签订的《协议书》，结合被告人贺某、张某某、史某某甲、高某某供述、史某某乙证词，证实2014年4月青海省大通回族土族自治县纪律检查委员会对被告人贺某私设小金库问题进行调查，期间被告人贺某、张某某、史某某甲、高某某经共同协商后，由被告人贺某伪造了大通县劳动服务队与史某某乙关于在信用社投资入股的《协议书》，协议书加盖了大通回族土族自治县劳动服务队公章，由史某某乙和被告人张某某分别签字，逃避纪委调查之事实。8、证人赵某、刘某某、张某某、赵某某证词，证实本案四被告人任职情况及劳动服务队解散时只上交给局里140000元之事实及劳动就业局其它人员均不知道劳动服务队有100万元资金及投资入股之事实。9、证人史某某乙证词，证实史某某乙以其名义办理入股投资之事实及补签协议书之事实经过。10、证人孔某某（大通县人民政府副县长）证词，证实在其主管县劳动就业局期间，被告人贺某没有向其汇报过劳动服务队套取资金之事。11、证人周某某、白某、李某某甲、黎某某、李某某乙证词，证实他们与大通县劳动服务队之间从没有过借贷关系，大通县劳动服务队帐目中有关与证人之间的还款、利息收据均系伪造之事实。12、被告人贺某、张某某、史某某甲、高某某当庭及以往供述，四被告人当庭对伪造加班工资、全勤奖、岗位补贴、借贷关系等手段，将大通县劳动服务队100多万元资金套现，并存入出纳史某某甲私人账户，2013年1月，被告人贺某、张某某、史某某甲、高某某等人共同商量后，将套取的100万元以史某某乙的名义投资入股至大通县农村信用合作联社中小企业信贷服务中心之事实不持异议。亦供述了这100万元只有四被告人知道之事实及县纪委调查时被告人贺某通知其它三人共同商议应对调查，补签协议书之事实。四被告人在以往供述中均供述了因劳动服务队撤销，这是我们四个人辛辛苦苦隐匿下来的钱，我们都不愿意交上去，也不打算往局里交，我们四个人想分也不敢一次分这么大数额，这个钱先存到信用社作股金，我们四个人先吃红利之事实。
上述证据经当庭质证，依法认证。
本院认为，被告人贺某、张某某、史某某甲、高某某均系青海省大通回族土族自治县劳动就业局正式在编的国家工作人员，被告人张某某、史某某甲、高某某受青海省大通回族土族自治县劳动就业局指派，在县劳动就业局决定成立的集体企业大通回族土族自治县劳动服务队中担任管理人员，其身份仍应以国家工作人员论。大通回族土族自治县劳动服务队的性质属集体企业，依照法律规定其财产属公共财产的范畴。被告人贺某、张某某、史某某甲、高某某在大通回族土族自治县劳动服务队存续期间，以伪造加班工资、全勤奖、岗位补贴、借贷关系等手段套取集体财产100万元，在劳动服务队撤销前以其他与县劳动就业局或县劳动服务队没有关系的自然人史某某乙名义投资入股至大通县农村信用合作联社中小企业信贷服务中心，在县劳动服务队解散时，只上交给县劳动就业局结余资金14万元，隐瞒该100万元并由四被告人共同据为已有。在县纪委调查期间仍不上交该款，已充分说明四被告人具有非法占有该款项的主观故意。而客观上因县劳动服务队已经撤销，四被告人以伪造的帐目记帐，使此100万元脱离了单位的控制，四被告人对其取得了实际的占有和控制权，并实际对该款进行了处置，其收益归四被告人所有。四被告人及各辩护人关于该100万元系劳动服务队投资，为了给劳动就业局职工搞福利之辩解意见与本院查明的事实相悖，不能成立。各辩护人关于本案涉及的财产不是国有资产，四被告人不构成犯罪的意见与法律规定相悖，亦不能成立。公诉机关指控的罪名成立。被告人贺某虽然没有直接在大通回族土族自治县劳动服务队中担任职务，但该队重大事项均向其进行汇报后由其决定，并在劳动服务队帐目上签字，被告人高某某在向其请示关于劳动服务队资金结余情况后，由被告人贺某决定套取资金，并将套取出的资金投资入股，在县纪委调查时组织本案其它三名被告人制作虚假的投资协议，在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯，应依法处罚，被告人张某某、史某某甲、高某某系本案从犯，应依法减轻处罚并结合其认罪态度进行量刑；被告人贺某主动投案自首，可依法减轻处罚；被告人贺某、张某某、高某某归案后认罪态度较好，被告人史某某甲归案后认罪态度好，本案赃款及其孳息全部追回，还可对四被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第九十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条之规定，判决如下：
被告人贺某犯贪污罪，判处有期徒刑六年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月30日起至2021年1月29日止），并处没收个人财产人民币20000元。
被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月30日起至2020年1月29日止），并处没收个人财产人民币10000元。
被告人高某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月30日起至2020年1月29日止），并处没收个人财产人民币10000元。
被告人史某某甲犯贪污罪，判处有期徒刑四年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月30日起至2019年1月29日止），并处没收个人财产人民币10000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向西宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 庞俊峰
人民陪审员 陈 祎
人民陪审员 朱晓东
二〇一五年八月五日
书 记 员 白 玲
附：本案适用的法律
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第九十一条本法所称公共财产，是指下列财产：
（一）国有财产；
（二）劳动群众集体所有的财产；
（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论