上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终6194号
上诉人(原审被告)：朱昊，男，1980年4月7日出生，汉族，住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：陈文昊，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：施丹妮，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海渡那商务咨询有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：叶琪峥，总经理。
委托诉讼代理人：蒋凯佳，上海润言律师事务所律师。
上诉人朱昊因与被上诉人上海渡那商务咨询有限公司(以下简称“渡那公司”)追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初28255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱昊上诉请求：撤销一审判决，依法改判渡那公司支付其2016年5月份工资人民币(以下币种均为人民币)5,000元及佣金102,017.02元。事实和理由：朱昊与纪姗姗成立了一家从事广告业务的上海震乾文化传播有限公司(以下简称“震乾文化公司”)，2014年4月-5月左右认识了丁某某。丁某某称其有个叫DFO的公司，从事的是欧洲独立设计师品牌推广，现要引入中国。朱昊于2014年11月开始在DFO全职工作，DFO与渡那公司都由丁某某实际控制，在业务和日常交往中DFO就是指渡那公司。渡那公司实际就是DFO在中国的实体公司。其上班地点在渡那公司，谈的客户订单都是与渡那公司签订的，其工作内容是渡那公司业务的组成部分。丁某某发给他们的邮件可以证明双方约定了其工资每月15日发放，佣金是每半年发放。该邮件抄送给了渡那公司法定代表人叶琪峥，邮件的签名、后辍都有DFO。而实际也是叶琪峥发放其工资和佣金。朱昊曾将佣金计算的邮件发给了渡那公司确认，但渡那公司没有回复。2016年6月10日叶琪峥发给其一封电子邮件，称其有违法侵权行为，要扣除其最后一个月工资及2016年上半年佣金，该邮件也说明其与渡那公司存在劳动关系。综上，一审法院未认定其与渡那公司存在劳动关系错误。渡那公司应支付其拖欠的工资和佣金。
渡那公司辨称，DFO是商号的名称，而渡那公司成立于2014年6月17日。两者并非同一单位，双方也并不存在隶属关系。渡那公司与DFO进行的是市场销售、市场推广方面的合作。丁某某与渡那公司是合作、代理关系，双方合作有丁某某出具给渡那公司的代理证书可以证实。朱昊与纪姗姗开了一家广告公司。2014年11月9日丁某某发给朱昊和纪姗姗电子邮件，希望二人入职DFO。朱昊和纪姗姗其实就是丁某某雇佣的。因为渡那公司与丁某某是合作关系，故朱昊是丁某某派至渡那公司的。朱昊的佣金等费用也是由朱昊和丁某某确认后，再由丁某某打给渡那公司，渡那公司再支付给朱昊。2016年6月10日叶琪峥发给朱昊的一封电子邮件，实际是丁某某发给朱昊的，由叶琪峥转发。渡那公司的员工都签有劳动合同并缴纳社保。朱昊与渡那公司之间不存在劳动关系。丁某某曾经通过电子邮件确认朱昊、纪姗姗佣金数额，但因丁某某与朱昊就解除代理关系闹得不愉快，所以最后没有支付佣金。因此，朱昊不应向渡那公司主张工资和佣金。要求驳回上诉，维持原判决。
渡那公司向一审法院起诉请求：1、判决该公司无需支付朱昊2016年5月工资5,000元；2、判决该公司无需支付朱昊佣金102,017.02元。
一审法院认定事实如下：朱昊系震乾文化公司(系一人有限责任公司)的股东，同时其原为震乾文化公司法定代表人，后法定代表人变更为其妻子纪姗姗。震乾文化公司2013年至2015年每年均有营业收入。2012年7月1日至2015年5月31日，朱昊用工单位登记为震乾文化公司，该期间其社保由上海经营者人才服务有限公司缴纳。
2014年11月9日，案外人丁某某向朱昊及妻子纪姗姗发送电子邮件，上载：“……我很高兴今年认识你们，也很庆幸你们能加入DFO的团队，原本从夏天以来，只是想让你们试试市场……公司现阶段愿意提供每月5,000人民币薪金酬劳，加上佣金。直到佣金每月能高于15,000人民币的时候，就走全佣金。佣金部分，核实了公司成本和季度预算，愿意为你们调整为DFO佣金的18%……”。2014年11月11日，朱昊发送电子邮件给丁某某，上载：烦请IT同事帮忙更改一下我的邮件签名，请注意title部分为“大客户销售总监”……。丁某某回复邮件，上载：“大客户可能有点奇怪，还是就中国区销售总监？”朱昊回复邮件称：“我的title是突出和大客户打交道的便利性，仅此而已。如果你觉得去掉大客户合适，那么也可以。”2014年11月13日，丁某某回复邮件，上载：“今天咨询了我先生，他建议……意思就是集团级别的客户……。”
朱昊向丁某某汇报工作并接受丁某某的工作指令，朱昊的佣金与丁某某结算，具体流程为：朱昊自行制作佣金销售表，通过电子邮件发送给案外人刘某，经刘某及丁某某确认后，由刘某回复邮件确认金额，再通过渡那公司法定代表人叶琪峥的个人银行账户转账支付。朱昊曾就本案主张的佣金通过电子邮件向刘某发送佣金销售表，刘某未回复邮件予以确认，丁某某亦未予以确认。
2016年6月7日，朱昊曾发送电子邮件给丁某某与叶琪峥，其中载明：“关于和团队沟通问题，我仔细分析了自己的行业背景和性格因素，应该是不适用这类agency的工作……”。
一审法院另查明：丁某某向渡那公司出具代理证书，渡那公司系HOUSEOFDANUBELIMITED在中国地区经销及代理人。
渡那公司法定代表人叶琪峥通过其支付宝账户支付员工工资。
一审法院再查明：丁某某在仲裁庭审时作为渡那公司证人到庭作证，其有如下陈述：1、其系台湾人，居住在国外，投资一家公司叫HOUSEOFDANUBE，主营业务是帮助国际时尚品牌进入亚洲市场……在中国通过叶琪峥进行合作，因其大部分时间不在中国，叶琪峥就为其处理中国市场……DFO是一个名称，也就是HOUSEOFDANUBE，2014年起在中国与叶琪峥进行合作，为欧洲品牌做市场拓展，订单直接向DFO进行接触，委托叶琪峥代收代付。2、其与朱昊及纪姗姗系代理关系，渡那公司做市场拓展，朱昊及纪姗姗为DFO做销售工作，是其与两位个人的合作关系。3、其未向朱昊及纪姗姗发放过工资，仅给予适当钱款用来维护客户；其委托叶琪峥用其个人账户支付朱昊及纪姗姗佣金。4、刘某是DFO委托的财务，HOUSEOFDANUBE有不同的商号，DFO仅是其中一个名称。朱昊在仲裁申请书中载明：其与渡那公司于2014年11月1日建立劳动关系。
一审法院审理中，朱昊称：1、渡那公司系次月发放上月工资，渡那公司将其与纪姗姗的工资(每人每月5,000元)共计1万元每月通过叶琪峥个人账户发放至纪姗姗银行卡，其与纪姗姗的报销款及佣金亦通过上述方式发放；自2015年10月起改为发放至其银行卡内。2、朱昊提供了“DFO银行汇款信息”，上载：DFO香港户头的户名为HOUSEOFDANUBELIMITED，DFO国内户头的户名为渡那公司；朱昊提供的名片其职务为“集团客户总监”。3、其本案主张的佣金所依据的合同有以渡那公司名义签订的，也有以香港公司名义签订的。
另，一审法院审理中，朱昊申请渡那公司离职员工张丽、马晓曦、翟世瑾出庭作证。张丽称：2014年7、8月份，朱昊即在公司上班。马晓曦称：2014年10月左右，朱昊已在渡那公司工作。
朱昊(申请人)于2016年8月19日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求渡那公司(被申请人)支付：1、2016年5月工资5,000元；2、2015年11月1日至2016年5月31日期间佣金102,017.02元；3、2014年11月至2015年11月未订立劳动合同二倍工资差额55,000元。该委于2016年10月20日作出裁决：被申请人支付申请人2016年5月工资5,000元及2015年11月1日至2016年5月31日期间佣金102,017.02元，对申请人的其他请求事项不予支持。渡那公司不服，遂诉至一审法院。
一审法院认为，渡那公司、朱昊之间是否存在劳动关系是本案双方主要的争议焦点。劳动关系是双方当事人通过合意达成的由劳动者一方提供劳动、用人单位给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。劳动关系的本质特征在于劳动者与用人单位之间存在管理与被管理的人身隶属关系。在案证据结合双方陈述可以证实朱昊仅向案外人丁某某汇报工作并接受丁某某的工作指令，其佣金发放亦需经刘某及丁某某确认，朱昊虽称丁某某是渡那公司的实际控制人，丁某某个人投资设立了渡那公司，但对此并未提供相关的工商资料予以证实，亦未提供证据证明刘某系渡那公司财务，故朱昊接受丁某某工作上的管理并不能视为其系接受渡那公司的管理、朱昊与刘某及丁某某结算佣金并不能视为系渡那公司与其结算佣金。渡那公司提供的代理证书及丁某某在仲裁庭审时的陈述，亦表明渡那公司与丁某某之间系为代理关系，而非朱昊所称的丁某某是渡那公司的实际控制人。庭审中，朱昊提供了丁某某2014年11月9日向其及纪姗姗发送的电子邮件，用以证明其系由丁某某介绍至渡那公司工作，其工资构成、佣金、职位均由丁某某发送邮件予以确认，如丁某某确系代表渡那公司向朱昊发送邮件聘用朱昊，则双方可能建立劳动关系的时间最早亦为该日，而朱昊在仲裁申请书中却称其系于2014年11月1日与渡那公司建立劳动关系，朱昊方证人所称的朱昊入职时间均早于该日，故朱昊的自述与其提供的证据及证人证言相互矛盾，朱昊亦未对此作出合理解释，故对朱昊的自述及证人证言，一审法院均难以采信。朱昊提供的名片上所写其职务“集团客户总监”，而渡那公司并非集团公司，从名片所写职务本身来看，亦无法表明朱昊系在渡那公司任职，再结合渡那公司提供的朱昊与丁某某的电子邮件内容来看，亦表明职务仅系为朱昊与客户联系方便所用，并未有建立劳动关系的意思表示。尽管朱昊又提供微博及微信账号，欲证明DFO主体是渡那公司，但此与其陈述的“DFO是丁某某在欧洲使用的品牌”相互矛盾，即使渡那公司对外以DFO名义经营，亦不能得出DFO即唯一指向渡那公司的结论，从朱昊提供的银行汇款信息、朱昊自述其有以香港公司名义签订合同的情况来看，均表明DFO并非即指渡那公司。基于上述分析，再结合朱昊的用工登记、社保缴纳、设立公司等情况，难以认定朱昊系由渡那公司聘用、朱昊系接受渡那公司的用工管理，故一审法院确认渡那公司、朱昊之间不存在劳动关系。况且，根据查明的事实，佣金需经刘某及丁某某确认，现朱昊并未提供证据证明其在本案中主张的佣金得到刘某及丁某某确认，另根据朱昊自述，其主张的佣金所依据的合同并非均以渡那公司名义签订，亦有以香港公司名义签订的，故从该角度而言，其主张佣金亦依据不足。综上所述，基于渡那公司、朱昊之间不存在劳动关系，故渡那公司无需支付朱昊工资及佣金，对渡那公司的诉请一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下：一、上海渡那商务咨询有限公司无需支付朱昊2016年5月工资人民币5,000元；二、上海渡那商务咨询有限公司无需支付朱昊佣金人民币102,017.02元。案件受理费人民币10元，由朱昊负担。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
在本院审理期间朱昊提供以下三组证据：1、在百度网站搜索到的“DFO上海渡那”的网页打印资料、显示品牌名称为DFO，公司名称为渡那公司，证明渡那公司以DFO作为商号从事商业活动。2、2015年1月20日渡那公司的微信公众号转发的文章《Showroom的中国式爆发》、2016年8月26日渡那公司微信公众号发布的文章《布达佩斯OFFICE的时尚小清新》，欲证明丁某某为渡那公司之实际控制人，担任渡那公司的执行董事。3、2015年3月19日渡那公司微信公众号发布文章《DFO15秋冬订货会IFUTUREQUEEN#1RockGIamHighStreet》，证明朱昊作为渡那公司的业务联系人，对外代表渡那公司开展相关业务。渡那公司表示，朱昊提供的上述证据不属于新证据，且其现提供的网页资料系打印件，上述证据的真实性无法认可，亦无法证明DFO就是渡那公司。
本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系的标志通常是劳动合同，对于未签订劳动合同，但一方当事人主张双方存在劳动关系，要求公司承担用人单位义务的，应当结合劳动权利义务履行情况，根据双方有无建立劳动关系的合意，有无实际提供劳动及是否建立了人身隶属关系等综合判断。双方陈述和提供的证据表明，朱昊与其妻子开办了一家广告公司，后二人由丁某某雇佣从事DFO的销售业务。渡那公司系我国境内依法设立的独立法人单位。朱昊称渡那公司实际就是DFO在中国的实体公司，渡那公司是由丁某某投资的，但并无证据证实。至于朱昊提出丁某某发给他们的邮件中的签名、后辍都有DFO，对外宣传的网页资料显示DFO就是渡那公司的品牌，主张渡那公司由丁某某实际控制，DFO与渡那公司系同一家公司。对此，渡那公司予以否认，并提供了丁某某向该公司出具的代理证书，其中载明渡那公司系DFO在中国地区经销及代理人。对此，本院认为，代理人可以以被代理人的名义对外从事民事活动。丁某某系台湾籍人士，渡那公司辩称双方进行的是市场推广方面的合作，渡那公司系DFO在中国地区经销及代理人，其除了有代理证书外，还有丁某某与朱昊之间的邮件往来等印证。此外，朱昊的报酬结算需丁某某确认、朱昊的用工单位登记仍为震乾文化公司等其他一系列证据亦可以印证。而朱昊提供的证据尚不足以否定渡那公司关于该公司与丁某某系代理关系的主张，故本院对于朱昊关于DFO与渡那公司系同一主体的主张，不予采纳。根据查明事实，朱昊系丁某某雇佣。朱昊的报酬及佣金虽通过渡那公司的法定代表人叶琪峥个人账户转账支付，但朱昊也认可上述费用均需丁某某确定，并抄送给渡那公司法定代表人叶琪峥，由叶琪峥代为发放。朱昊称其上班地点在渡那公司，开展的业务均以渡那公司的名义进行。但经查，朱昊主张佣金所依据的合同有以渡那公司名义签订的，也有以香港公司名义签订的。因此，朱昊从事的业务实际由丁某某管理和指挥，渡那公司并未与其建立人身隶属关系，双方也没有建立劳动关系的合意。因此，朱昊要求确认与渡那公司存在劳动关系，并要求渡那公司支付工资和佣金缺乏依据，本院难以支持，朱昊可以向丁某某另行主张。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人朱昊负担。本判决为终审判决。
法官助理张利余
审判长 乔蓓华
审判员 浦 琛
审判员 赵 静
二〇一七年十月九日
书记员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……