江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹰民二终字第11号
上诉人（原审原告、反诉被告）江西美的贵雅照明有限公司，住所地江西省贵溪市工业园区1号。
法定代表人田明力，该公司总经理。
委托代理人姚志刚，江西信江律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）张家港市穗源照明电器有限公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇东城开发区老宅路28号。
法定代表人唐惠源，该公司总经理。
上诉人江西美的贵雅照明有限公司（以下简称美的贵雅公司）与上诉人张家港市穗源照明电器有限公司（以下简称穗源公司）因买卖合同纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2013）贵民二初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人美的贵雅公司委托代理人姚志刚、上诉人穗源公司法定代表人唐惠源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年6月16日，原告作为甲方（供方）与被告乙方（需方）在贵溪市签订了一份编号为Mide_20110601号《江西美的贵雅照明有限公司销售合同》，约定被告向原告购买100000只三基色荧光粉节能灯管，合同总价为148500元，合同履行地为江西省贵溪市。合同项下条款包括，1、质�要求：按双方确认的质量要求；2、提出异议期限：……乙方收到货后十五天内以书面形式通知甲方处理；3、交货时间：按双方签字确认的交期交货；4、结算方式及期限：预付20%货款，该订单分两批发货，每批5万只，第一批5万只在7月20日前交齐，第二批5万只在7月30日前交齐，每批交货前乙方需付清前期欠款后甲方再安排发货，如因为乙方应付货款不能及时支付，甲方有权终止本合同的执行，由此带来的一切经济和法律责任由乙方承担；5、货物验收标准：货到乙方自检，按双方确认的质量要求进行检验……；6、违约责任：若甲方逾期交货，按逾期交货的货物总额的万分之五付日息给乙方。2011年11月18日，原告向被告供货40814只。2011年12月16日，原告向被告发出询证函，载明的应收账款为61673.24元，被告法定代表人唐惠源在复函中除去提货费用7500元，确认应付原告货�54173.24元，并加盖了公司财务专用章。原告因向被告催收未果，故于2013年10月30日向原审法院提起诉讼。被告则以原告逾期交货及货物有质量问题为由提起反诉。
原审法院认为，原告与被告签订的销售合同，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，双方均应恪守履行。原告发货后向被告发出询证函，被告在复函中确认应付货款为54173.24元，并加盖了公司财务专用章。现原告以询证函作为债权凭证，要求被告承担支付54173.24元货款的义务，依法予以支持。合同中关于违约责任的约定中，未违反法律、行政法规的禁止性规定，依法予以确认。
关于第一批交货问题：原告实际于2011年11月18日交货40184只，晚于合同约定的期限，逾期交货已成不争之事实。根据合同约定，应当向被告承担逾期交货的违约责任，即应负担人民币4492.13元（148500元÷100000只×50000只×0.5‰×121�）。至于第二批交货的问题：原、被告双方合同约定在先，被告未支付第一批的应付货款，原告有权选择终止该合同的执行，由此带来的一切经济和法律责任由被告承担，现原告依据合同的约定未再向被告供货，有理有据，原审法院依法予以认可。
关于交货质量问题：因被告现有的证据尚不足以证明在合同约定的期限内其向原告提出过质量异议，亦未能提供充分确实的证据证明原告交付的灯管存在质量问题，在针对原告方的询证函的回复中，被告法定代表人并未提及灯管存在质量问题，故此，对被告要求赔偿经济损失的反诉请求不予支持。被告于2014年3月30日提出的变更反诉请求，因违反证据规则关于期限的规定，故原审法院对其变更反诉的请求不予认可。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十八条、第一百五十八条�《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百五十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款之规定，原审法院判决如下：一、被告穗源公司应当于本判决书生效之日起十日内支付原告美的贵雅公司货款人民币54173.24元，并自2011年12月4日起按日万分之五支付逾期付款违约金至履行完毕之日；二、原告美的贵雅公司应当于本判决生效之日起十日内支付被告穗源公司逾期交货违约金人民币4492.13元；三、驳回被告穗源公司的其他反诉请求。案件诉讼费2491元，反诉案件诉讼费584元，合计3075元，由原告美的贵雅公司承担255元，由被告穗源公司承担2820元。
上诉人美的贵雅公司不服，提出上诉称：1、原审判决认定上诉人晚于合同约定的�限交货，应当向被上诉人承担逾期交货的违约责任存在错误。依据合同约定，被上诉人需预付20%的货款，每批交货前需付清前期欠款后再发货，因此，在上诉人发货前，被上诉人必须先付清前期欠款并预付货款的20%。2、上诉人在2011年6月30日给被上诉人发了一份截止到2011年5月31日的对账询证函，被上诉人确认截止到2011年5月31日欠上诉人货款9.2万元。此后，被上诉人陆续支付了9万元货款，还欠上诉人2000元。2011年12月16日，上诉人给被上诉人发询证函，要求被上诉人确认欠上诉人货款61673.24元（包括2011年11月18日发货金额，计算方式为：2011年11月18日上诉人交付的40184只货物×单价1.485元＋2000元=61673.24元）。但被上诉人认为应扣除运输费用7500元，即只欠上诉人54173.24元，以上情况均有书面材料印证，上诉人与被上诉人同意终止对该合同的履行，属于自愿行为，不存在违�。综上，原审判决认定事实错误，请求撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担违约责任，并由被上诉人承担本案诉讼费。
上诉人穗源公司不服，提出上诉称：一、原审违反法定程序。原审法院对该案未进行开庭审理，只是由书记员召集双方当事人协商，上诉人一直以为案件处于庭前协商阶段，原审法院没有开庭就直接下了判决。二、原审法院认定事实不清、证据不足。1、原审法院对上诉人提交的银行结算凭证复印件，在未要求上诉人提交原件的情况下直接否定该证据的证明力，不符合法律规定；2、原审法院仅认定第一批5万只逾期交货121天，并未就9816只以及第二批5万只至今未交货的逾期责任作出认定，也未对上诉人给付的预付款作出认定；3、原审法院以询证函为依据认定上诉人应给付货款54173.24元并承担自2011年12月4日以后的违约金无事实和法律依据，上诉人�为：双方合同约定的“余下的20%在货到15天内付清”是针对第二批5万只灯管的货款，并未涉及到第一批的货款，况且第一批灯管的货款上诉人已经全部付清。被上诉人出具的询证函虽然有上诉人的盖章确认，但也仅是上诉人对当时情况的大概确认，最终仍应以财务记账凭证为准，上诉人也提交了预付货款的银行结算凭证，该证据足以推翻询证函的证明力，另外，询证函上的内容明确反映上诉人穗源公司的法定代表人是请被上诉人协助查核，故该结账金额并非最终结论。三、原审法院对上诉人提出的变更诉讼请求不予认可不符合法律规定。上诉人认为，根据最高人民法院关于适用民诉法解释的规定，增加诉讼请求可在辩论终结前提出，而本案一直未公开开庭审理，也不存在法庭辩论阶段，所以在此期间上诉人有权变更反诉请求，原审法院以违反证据规则为由不予认可不符合法律规定。综上，原审法院违反法定程序，认定事实不清且存在错误，适用法律不当，从而作出了错误的判决，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。
根据上诉人美的贵雅公司与穗源公司的上诉及答辩意见，本案在二审中所争议的焦点是：1、上诉人美的贵雅公司逾期交货是否构成违约。2、一审法院是否存在程序违法。3、穗源公司第一批灯管的货款是否已经付清，美的贵雅公司终止合同是否违约。4、一审法院不予认可穗源公司的变更反诉请求是否符合法律规定。
上诉人美的贵雅公司为支持其上诉请求，向本院提供的新证据有：询证函2份及付款凭证3份，证明2011年6月10日、2011年12月16日分别向穗源公司发出询证函，穗源公司认可截止2011年5月31日尚欠美的贵雅公司货款9.2万元。之后，穗源公司于2011年9月2日支付欠款1万元、9月29日支付欠款2万元、11月14�支付欠款6万元，至此，尚欠美的贵雅公司2000元，2011年12月16日的询证函中的欠款61673.24元也包含了尚欠的2000元，穗源公司复函认为应扣除提货费用7500元，并签字确认了应付货款为54173.24元。
上诉人穗源公司为支持其上诉请求，向本院提供的新证据有：催交通知3份及付款凭证2份，证明1、穗源公司分别于2011年8月7日、9月13日、9月25日催美的贵雅公司交货，但美的贵雅公司到11月份才交货；2、我公司于2011年4月14日支付了1万元、5月25日支付了2.8万元，是用于预付货款。
对各方当事人在二审期间所提供的新证据，经庭审质证，上诉人穗源公司对美的贵雅公司所提交的新证据认为，询证函确认的欠款金额为54173.24元没有异议，但这是我欠贵雅公司和美的贵雅公司货款的总和，我之前是和贵雅公司有过业务往来，美的公司收购了贵雅公司后，我和新成立的美的贵雅公司只有这一笔合同业务，在谈这笔合同业务时，我已经支付了2.8万元的预付款。
上诉人美的贵雅公司对穗源公司所提供的新证据催交通知书有异议，但认可延迟交货是事实，原因是穗源公司没有付清前期欠款及预付货款。对2011年4月14日和5月25日的支付凭证予以认可，但这两笔款项是支付前期所欠的货款，6月10日的询证函中确认的欠款金额已经扣减了这两笔付款。
经庭审质证，对上诉人美的贵雅公司提交的询证函及付款凭证，穗源公司对真实性未提出异议，本院对该组证据的真实性予以确认。对上诉人穗源公司提交的催交通知及付款凭证，因美的贵雅公司认可收到了2011年4月14日及5月25日的货款，并认可存在延迟交货的事实，因此，本院对该组证据真实性予以确认，但这两笔付款是在6月10日询证函之前，付款凭证上写的是货款而不是预付款，且支付该两笔款项时，本案涉�合同尚未签订，因此，其所要证明的内容本院不予确认。
经审理查明，在本案涉案合同签订之前，上诉人美的贵雅公司与穗源公司之间尚有货款没有结清，穗源公司于2011年4月14日向美的贵雅公司支付了1万元，2011年5月25日支付了2.8万元。2011年6月10日美的贵雅公司向穗源公司发出询证函进行对账，穗源公司在询证函上盖章确认截止2011年5月31日尚欠美的贵雅公司货款9.2万元。之后，穗源公司又于2011年9月2日付款1万元、9月29日付款2万元、11月14日付款6万元。至此，穗源公司尚欠美的贵雅公司货款2000元。2011年11月18日，美的贵雅公司向穗源公司供货40814只。2011年12月16日，美的贵雅公司向穗源公司发出询证函，载明的应收账款为61673.24元，穗源公司法定代表人唐惠源在复函中认为应减去提货费用7500元，确认应付美的贵雅公司货款为54173.24元，并加盖了公司财务专用章。其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，一、关于上诉人美的贵雅公司逾期交货是否构成违约的问题。上诉人美的贵雅公司和穗源公司签订的销售合同系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。合同约定，第一批5万只灯管的交货时间为2011年7月20日前，同时还约定，每批交货前乙方需付清前期欠款后甲方再安排发货，并需预付20%的货款。双方签订该合同时，穗源公司尚欠美的贵雅公司9.2万元货款，根据合同约定，美的贵雅公司发货前，穗源公司应将前期货款付清并预付20%的货款，但截止合同约定的交货时间，穗源公司仍未付清前期欠款，也未预付20%的货款，因此，美的贵雅公司未在2011年7月20日前交货符合合同约定。上诉人穗源公司提出其在2011年5月25日支付了2.8万元预付款，本院认为，穗源公司2011年5月25日支付2.8万元款项时，尚欠美的贵雅公司的前期货款没有付清，其提交的2011年5月25日的银行支付凭证上的汇款用途栏写的是货款，并不是预付款，穗源公司支付该笔款项时，本案涉案合同尚未签订，且穗源公司支付了该笔款项后，美的贵雅公司还于2011年6月10日向穗源公司发去询证函，确认了双方截止2011年5月31日的欠款金额为9.2万元，询证函确认的9.2万元欠款金额中已将该笔2.8万元扣除。因此，对上诉人穗源公司的该项主张，本院不予支持。
二、关于一审法院是否存在程序违法的问题。上诉人穗源公司称，一审法院对该案并未组织双方进行开庭审理，仅由书记员召集双方当事人进行了协商，但从一审案卷及庭审笔录看，一审法院按照法律程序组成了合议庭，并于2014年3月24日进行了公开开庭审理，上诉人穗源公司的法定代表人唐惠源本人在庭审笔录上签了名，因此，对上诉人穗源公司的该上诉理由，本�不予支持。
三、关于穗源公司第一批灯管的货款是否已经付清，美的贵雅公司终止合同是否违约的问题。根据合同约定，如果穗源公司应付货款不能及时支付，美的贵雅公司有权终止本合同的执行，由此带来的一切经济和法律责任由穗源公司承担。美的贵雅公司发出第一批货后，于2011年12月6日向穗源公司发询证函，穗源公司确认尚欠货款54173.24元。因此，在穗源公司未及时支付第一批货款的情况下，美的贵雅公司终止该合同的履行，符合合同约定。
四、关于一审法院不予认可穗源公司的变更反诉请求是否符合法律规定的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》均对当事人变更诉讼请求作出了规定，但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实施时间在后�一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，作出对穗源公司变更反诉请求不予认可的决定符合法律规定。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律稍有不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省贵溪市人民法院（2013）贵民二初字第29号民事判决第一项、第三项，即张家港市穗源照明电器有限公司应于本判决生效之日起十日内支付江西美的贵雅照明有限公司货款人民币54173.24元，并自2011年12月4日起按日万分之五支付逾期付款违约金至履行完毕之日止；驳回张家港市照明电器有限公司的其他反诉请求；
二、撤销江西省贵溪市人民法院（2013）贵民二初字第29号民事判决第二项，即撤销江西美的贵雅照明有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张家港市穗源照明电器有限公司逾期交货违约金人民币4492.13元。
一审案件受理费3075元、二审案件受理费3075元，合计人民币6150元，由上诉人张家港市穗源照明电器有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪险峰
审 判 员 张志明
代理审判员 马 涛
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 叶瑜莉