广西壮族自治区横县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0127刑再1号
原公诉机关广西壮族自治区横县人民检察院。
原审被告人谢某某，出生于广西壮族自治区横县，农民。曾因犯贩卖毒品罪于2011年1月21日被本院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四千元，刑期自2010年8月25日起至2015年2月24日止。
横县人民检察院指控原审被告人谢某某犯贩卖毒品罪一案，本院于2015年1月8日作出（2015）横刑初字第41号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人谢某某以其在前罪服刑期间获得保外就医的时间，本院在判决时未完全抵扣为由，向本院申请再审。本院于2016年7月7日作出决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。横县人民检察院指派代检察员黄振艺出庭履行职务，原审被告人谢某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
本院原审认定，2014年12月16日11时许，被告人谢某某在其家中贩卖毒品给吸毒人员谢某时被公安民警当场抓获。民警从谢某某身上缴获贩卖毒品获得的毒资200元；从谢某身上缴获刚从谢某某处购买的净重0.74克的毒品可疑物1小包。经检验，从缴获的毒品可疑物中检出甲基苯丙胺。
被告人谢某某归案后即如实供述自己贩卖毒品的事实。被告人谢某某曾因犯贩卖毒品罪于2011年1�21日被本院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四千元，刑期自2010年8月25日起至2015年2月24日止，2011年6月30日经广西壮族自治区监狱管理局决定暂予监外执行一年，至2012年6月29日止。自2010年8月25日刑期开始计算至2012年6月29日暂予监外执行结束，共执行刑罚一年十个月五日，暂予监外执行结束后，被告人谢某某没有被收监继续执行刑罚，没有执行刑罚的刑期自2012年6月30日起至2015年2月24日止，共二年七个月二十六日，罚金四千元。
认定上述事实的证据有证人谢某的证言，受案登记表，立案决定书，户籍证明，抓获经过，办案说明，检查笔录，扣押清单，指认照片，本院（2011）横刑初字第9号刑事判决书，广西壮族自治区监狱管理局（2011）桂狱刑暂字第180号暂予监外执行决定书，南宁市公安局物证鉴定所检验报告，现场勘查材料、照片及在公安机关所作的�述等证据证实，足以认定。
本院原审认为，被告人谢某某违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人谢某某犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。谢某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应对前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚。谢某某曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，从重处罚。谢某某归案后即如实供述自己贩卖毒品的罪行，可以从轻处罚。谢某某曾因犯贩卖毒品罪没有执行的刑罚二年七个月二十六日及罚金四千元，应与现因犯贩卖毒品罪所判处的刑罚合并决定执行的刑罚。谢某某于2014年12月16日被刑事拘留后即被限制人身自由至2015年1月8日，期间共24日，属被羁押时间情形，依法应折抵刑期。根据谢某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人谢某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元；前罪因犯贩卖毒品罪没有执行的刑罚二年七个月二十六日，并处罚金四千元；总和刑期三年五个月二十六日，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金六千元。原审宣判后，谢某某未上诉，
横县人民检察院未抗诉，原审判决发生法律效力。
原审被告人谢某某申请再审称，其在前罪服刑期间获得保外就医的时间，本院原审判决未完全抵扣，故向本院申请再审。
横县人民检察院认为，原审判决没有查清原审被告人谢某某获得暂予监外执行的时间以及假释的事实，导致刑期计算和法律�用错误，建议本院再审查清后依法予以纠正。并向本院提供谢某某的暂予监外执行审批材料和广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2013）柳市中刑执字第7950号刑事裁定书。
经再审查明，谢某某的犯罪事实以及其于2011年6月30日经广西壮族自治区监狱管理局决定暂予监外执行一年的事实，与原审判决认定相同。另查明：广西壮族自治区监狱管理局还先后于2012年6月30日、2013年6月30日决定对谢某某暂予监外执行一年，暂予监外执行至2014年6月29日止。期间，广西壮族自治区柳州市中级人民法院于2013年12月28日作出裁定对谢某某给予假释，假释考验期自2013年12月28日起至2015年2月24日止，并处罚金四千元不变。
以上事实，除原审判决认定的证据外，还有经再审庭审举证、质证的下列证据予以证实。
1.暂予监外执行审批材料，证实2012年6月30日经广西壮族自治区监狱管理局决定对谢某某暂予监外执行一年，至2013年6月29日止；2013年6月30日经广西壮族自治区监狱管理局决定对谢某某暂予监外执行一年，至2014年6月29日止。
2.广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2013）柳市中刑执字第7950号刑事裁定书，证实2013年12月28日经柳州市中级人民法院裁定对谢某某给予假释，假释考验期自2013年12月28日至2015年2月24日止，并处罚金四千元不变。
本院再审认为，原审被告人谢某某违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。谢某某曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，从重处罚。谢某某归案后如实供述自己贩卖毒品的罪行，可以从轻处罚。根据本案查明的事实，原审被告人谢某某于2011年1月21日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四千元。服�期间，于2013年12月28日被裁定给予假释，假释考验期自2013年12月28日起至2015年2月24日止。原审被告人谢某某在假释考验期限内又犯新罪，依法应当撤销假释，对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。根据查明的事实，原审被告人谢某某前犯贩卖毒品罪未执行的刑罚应为一年一个月二十八日，并处罚金四千元。故原审判决认定原审被告人谢某某未执行的刑罚为有期徒刑二年七个月二十六日有误，并据此数罪并罚不当，应予纠正。谢某某于2014年12月16日被刑事拘留后即被限制人身自由至2015年1月8日，期间共24日，属被羁押时间情形，依法应折抵刑期。综上，原审被告人谢某某提出的再审申请理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第八十六条、第七十一条、第六十九条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2013）柳市中刑执字第7950号刑事裁定书对原审被告人谢某某作出的假释裁定。
二、撤销本院（2015）横刑初字第41号刑事判决。
三、原审被告人谢某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元；与前罪未执行完毕的刑罚有期徒刑一年一个月二十八日，罚金四千元并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2015年3月19日起至2016年11月24日止；罚金在判决生效之日起一个月内一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李英杰
代理审判员 黄 健
代理审判员 何 娟
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 蒙美丞
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
1.第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺十克以上不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
2.第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
3.第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
4.第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
5.第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
6.第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑�以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
7.第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
1.第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
1.第三百八十九条