江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终1885号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，统一社会信用代码91320200836003041D，住所地无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19楼。
负责人：许威，该公司总经理。
委托诉讼代理人：钱浩，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：佘亚芬，女，1967年4月25日生，，汉族，住无锡市新吴区。
委托诉讼代理人：陈波，江苏蘅远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谈寅卿，江苏蘅远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无锡东翔货运有限公司，住所地无锡市新吴区梅村工业园锡达路238号。
法定代表人：贾红强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙建桥，该公司经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人佘亚芬、无锡东翔货运有限公司（以下简称东翔公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2016）苏0291民初4030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：根据商业三者险的规定，保险公司在赔付医疗费时参照国家基本医疗保险，根据该条款，保险公司理赔时应扣除非医保用药。该条款并非免责条款，不需尽到特别说明主要义务。但一审法院未扣除非医保用药，请求二审法院在医疗费中扣除20%的非医保用药费用。
佘亚芬辩称，保险公司没有证据证明其对免责条款尽到了告知义务。即使其有证据证明尽到告知义务，保险公司也无法说明国家基本医疗保险的范围及出处，也不能提供相关替代用药。根据公平合理原则，保险公司也应当对佘亚芬的损失尽到赔偿义务。请求法院驳回上诉，维持原判。
东翔公司辩称，同佘亚芬的意见一致。
佘亚芬向一审法院起诉请求：其因交通事故产生的损失为医疗费162535.47元、住院伙食补助费1980元、营养费1980元、护理费9480元、误工费43736元、残疾赔偿金156126.60元、精神损害抚慰金10500元、电动车修理费1550元、医疗用品费1938.50元、评估费70元、施救费50元、交通费1500元，合计391446.57元，扣除保险公司、东翔公司已经垫付的50000元，剩余341446.57元由保险公司、东翔公司在法定责任范围内承担赔偿责任。
一审法院认定事实如下：
一、2015年4月17日10时00分，孟庆顶驾驶号牌号码为苏Ｂ×××××号重型特殊结构货车在无锡市新锦路由南向北行驶至泰伯大道路口右转弯时，遇佘亚芬驾驶的号牌号码为无锡Q88007的电动自行车在新锦路由南向北行驶，结果两车发生碰撞，电动自行车倒地后，被苏Ｂ×××××号重型特殊结构货车继续向前推行至新韵路口，造成车辆损坏，佘亚芬受伤的交通事故。经交警部门认定，孟庆顶负事故的全部责任。
二、苏Ｂ×××××号重型特殊结构货车的登记车主为东翔公司，孟庆顶系东翔公司员工，事发时驾驶该车辆属职务行为，本案中相应的赔偿责任由东翔公司承担。保险公司承保了苏Ｂ×××××号车辆机动车交通事故责任强制保险和商业三者险1000000元以及相应的不计免赔险，事故发生时在保险期间内。佘亚芬因本次事故发生的损失由保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，超过交强险范围的损失驾驶方应承担的赔偿比例为100%，保险公司根据保险合同在商业险范围内承担相应的赔付责任。保险公司虽主张一并处理商业险时需扣除非医保用药，但并未提供证据，故该意见不予采信。仍有不足的，由东翔公司按照赔偿比例予以赔偿。
三、根据佘亚芬的申请，法院依法委托无锡中诚司法鉴定所对佘亚芬的伤情进行鉴定，该所于2016年9月9日出具司法鉴定意见书，认为佘亚芬因本次事故受伤导致的双足十趾丧失功能50%评定为九级伤残，右下肢丧失功能10%以上（未达25%）评定为十级伤残；误工期365天，护理期为150天，营养期以住院期间为宜。
四、保险公司已支付佘亚芬医疗费10000元，东翔公司为佘亚芬垫付40000元，双方均同意该款在本案中一并处理。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
根据道路交通事故人身损害赔偿标准，佘亚芬因本起事故造成的损失为388888.07元，该款由保险公司在交强险范围内赔偿121600元。超出交强险部分损失267288.07元，由保险公司在商业险范围内按100%的比例赔偿计为267288.07元。故保险公司应在交强险、商业三者险范围内共计赔偿佘亚芬388888.07元。因保险公司已经支付佘亚芬10000元，应予扣除。因东翔公司为佘亚芬垫付40000元，佘亚芬应予返还。
具体项目
当事人主张
（单位：元）
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相应证据或计算方法
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法院认定（单位：元）
医疗费
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162515.47
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医疗费票据、病历、出院记录等
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162515.47
医疗用品费
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1938.50
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发票
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关联性证据不足，不予支持
住院伙食补助费
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1980
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20元/天×99天
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1980
营养费
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1980
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20元/天×99天
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1980
护理费
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9480
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60元/天×（150-99）天+6420，护工费凭证
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9480
误工费
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43736
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按照江苏省2014年零售业在岗职工平均工资标准计算1年，营业执照、进货单据等
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43736
残疾赔偿金
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156126.60
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37173元/年×20年×21%
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156126.60
精神损害抚慰金
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10500
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／
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10500
电动车修理费
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1550
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交警大队委托评估的鉴定结论、修理费发票、照片
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1550
评估费
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70
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评估费票据
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70
施救费
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50
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施救费票据
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50
交通费
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1500
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交通费票据
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900
合计
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391426.57
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／
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388888.07
一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》及相关行政法规和司法解释的规定（具体适用的规范附后），肇事车辆的责任主体应负有相应的赔偿责任，故判决如下：一、保险公司应于判决发生效力之日起十日内在交强险和商业三者险范围内赔偿佘亚芬378888.07元，其中支付佘亚芬338888.07元（该款直接支付至佘亚芬的账户内，开户行：中国建设银行无锡梅村支行，账号：62×××43），支付无锡东翔货运有限公司40000元。二、驳回佘亚芬其他的诉讼请求。
二审中，双方均未提供新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。本案中，保险公司未能提供证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故对上诉人保险公司要求在医药费中扣除20%的非医保用药费用的请求，本院不予支持。
综上，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2207元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 伟
审判员 潘晓峰
审判员 李 飒
二〇一七年七月十二日
书记员 徐冬晖