浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民再113号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：上海冠中食品有限公司，住所地上海市松江区邱家湾44号15幢306室。
法定代表人：王善清，总经理。
委托诉讼代理人：徐巍，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市漕宝路220号。
法定代表人：蓝雪，总经理。
委托诉讼代理人：郑计欣，浙江几丰律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）：杭州华联商超贸易永康曹园连锁店，住所地浙江省永康市经济开发区曹园村***号。
负责人：郑友兴。
委托诉讼代理人：应伟钦，男，1973年9月27日出生，汉族，住浙江省缙云县。
再审申请人上海冠中食品有限公司（以下简称冠中公司）因与被申请人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）、一审被告、二审被上诉人杭州华联商超贸易永康曹园连锁店（以下简称杭州华联）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金知民终字第70号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年4月20日作出（2015）浙民申字第3138号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人冠中公司的法定代表人王善清及其委托诉讼代理人许巍、被申请人冠生园公司的委托诉讼代理人郑计欣和杭州华联的委托诉讼代理人应伟钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冠中公司申请再审请求：依法撤销（2015）浙金知民终字第70号判决，冠中公司不应承担侵权责任，冠生园公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.冠中公司在包装醒目位置标注“话梅糖”字样符合食品安全国家标准《预包装食品标签通则》的要求，即应在食品标签的醒目位置清晰标示反映食品真实属性的专用名称。冠中公司也标注了其自有注册商标，二审法院以商品名称标注过大能够引起消费者注意而混淆商品来源为由认定构成商标使用错误。2.冠中公司在2002年即将标注其自有注册商标的话梅糖投入生产并使用该包装，冠生园公司在2008年以后才生产话梅糖包装。如果认为两者近似，也是冠生园公司侵犯了冠中公司的著作权。3.《中华人民共和国商标法》2014年5月1日生效，应适用该法第五十九条，二审法院以2001年修正的商标法第五十二条规定认定冠中公司侵权，适用法律错误。综上，冠中公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
冠生园公司再审辩称：一、冠生园公司的涉案注册商标经过长期使用产生极强的商标识别功能，应给予强保护。1.“话”与梅子图形组合图案使用在话梅糖外包装上最早可追溯至1972年上海天山回民食品厂所生产的天山牌奶油话梅糖。该话梅糖在1981年、1982年、1987年获得“上海轻工业局”、“中华人民共和国轻工业部”、“上海市经济委员会”颁发的“上海市轻工业局优良产品”、“上海市优质产品”、“全国轻工业优质产品”等称号。2.全国多地企业在话梅糖商品上仿冒使用涉案注册商标。因涉案话梅糖系大白兔系列商品之一，对大白兔品牌的宣传也就是对涉案“话”字话梅糖的宣传。二、冠中公司生产销售的话梅糖中使用“话”字及梅子图形属于商标法意义上的使用，易使相关公众混淆，构成近似侵权。1.冠生园公司在其商品外包装及糖纸上使用奶油话梅糖文字，其中在外包装和奶糖糖纸中部醒目位置使用大字体“话梅”二字，话字为注册商标形态，在话梅二字上端使用小字体奶油表明口味，在右下端书写正楷字体“糖”字。整体视觉效果是话文字与梅子图形相结合，故其具有显著性。对比冠中公司生产的话梅糖，包装上使用话字与梅子图形可知，其奶油话梅糖文字排列与冠生园公司并无实质性差别，故冠中公司的使用行为构成商标法意义上的使用。2.冠中公司的使用行为不属于对商品名称的正当描述。涉案注册商标不是一个标准汉语言文字，是“话”及梅子图形相结合的图形，经过长期使用在糖果行业具有较高知名度。冠中公司在使用话梅糖文字时从字体的选择、排列位置、与梅子图形的结合均模仿冠生园公司的使用方式。且冠中公司的法定代表人王善清曾是冠生园公司的经销商，其企业名称也与冠生园公司刻意接近。故冠中公司在商品上使用“话”及梅子图形的行为具有恶意攀附的故意，客观上易造成产品来源混淆。综上，请求驳回冠中公司的再审请求，维持二审判决。
杭州华联在再审庭审中称其意见与冠中公司一致。
冠生园公司向一审法院起诉请求：1.杭州华联停止销售、冠中公司立即停止生产、销售侵害冠生园公司注册商标的产品的行为；2.由杭州华联、冠中公司赔偿冠生园公司经济损失7万元；3.由杭州华联、冠中公司赔偿冠生园公司为制止侵权行为而支付的合理费用5000元；4.由杭州华联、冠中公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1996年11月14日，冠生园（集团）总公司注册了第899060号商标，该商标核定使用商品第30类：糖果，注册有效期续展至2016年11月13日止。2012年5月27日，该商标转让给冠生园公司所有。2013年12月26日，公证人员缪某与公证员助理干恩惠及申请人的代理人孙柯浩在杭州华联购买了标有“奶油话梅糖”字样的话梅糖一袋，孙柯浩支付货款后取得了电脑小票一份。公证员对店面进行了拍照，并对物品和电脑小票进行了封存。杭州市西湖公证处对此出具了（2013）浙杭西证民字第30217号公证书一份。冠中公司系第1550109号飞鸟（绿色）注册商标的注册权人。自2002年12月8日起，冠中公司向海宁市群海印刷有限公司采购话梅糖袋。杭州华联销售的奶油话梅糖系冠中公司生产。
一审法院认为：冠中公司在其商品上使用“话”字+话梅图形，与“奶油”“梅”“糖”字为一整体，系对商品名称的描述，并非系商标意义上的使用。该商品明确标识了冠中公司的自有商标及生产商名称，具有显著的识别作用。故冠中公司生产、销售涉案商品的行为不构成侵权。冠生园公司的诉讼请求于法无据，该院不予支持。
一审法院判决：驳回冠生园公司的诉讼请求。案件受理费1675元，由冠生园公司负担。
冠生园公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持冠生园公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定冠中公司销售的商品所使用的话梅文字加图案等标识不是作为商标法意义上的使用是错误的。从涉案产品来看，冠中公司所售商品在其外包装正中大部分醒目位置使用话梅倒置图案，在其话梅图案中包含了大字体“话”跟“梅”字，然后在图案上部书写小字体“奶油”，及在图案右下角用了小字体的“糖”，有意突出的图案及图案中包含的文字构成一个醒目标识，一审法院认定冠中公司只是一个对“奶油话梅糖”的成名及商品名称的描述显然不符合实际情况，且话梅文字与话梅图案的结合已经形成一个新的视觉效果，起到了识别的功能，具有商标的属性，普通消费者最能直观地注意到的是话梅与图案结合的这部分醒目标识，故一审法院对商标本身属性的理解错误导致认定事实错误。二、一审法院认定冠中公司使用话梅文字及图案标识不构成侵权认定错误。本案中冠生园公司商标“话”与冠中公司“话”的标识除了音、形、义构成近似以外还有就是构成要素的近似，两者均采用了文字及话梅图形。冠生园公司的商标核心要素表意就是把“话”字放在话梅图形中间形成一个显著的视觉效果，而冠中公司标识只是做了细微的改动，把话边上梅字也圈在话梅图形当中，这种改动根本不能改变普通人的第一视觉判断，且容易产生混淆，构成近似。冠中公司在商品的外包装正中大部分位置使用与冠生园公司商标相近似的标识，会让消费者产生混淆，以为所选购商品与冠生园公司有一定联系或是授权冠生园公司生产的。冠生园公司在糖果蜂蜜食品行业是国内的领导者，于1996年即获得商标核准并生产话梅糖，而冠中公司产品2002年才投放市场，因为双方产地都在上海且冠生园公司的商品具有较高的知名度，所以冠中公司能获得关于冠生园公司的产品更容易些，模仿冠生园公司商标的可能性更大。
二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。二审另查明：冠生园公司成立于1997年6月17日，经营范围包括生产糖果制品、文教体育用品等；冠中公司成立于1998年1月8日，经营范围包括预包装食品批发、日用百货批发零售等。
二审法院认为：本案二审的争议焦点是：一、冠中公司生产、杭州华联销售的被控侵权产品的话梅图案是否系商标法意义上的使用；二、被诉侵权产品的话梅图案是否侵犯了冠生园公司的涉案注册商标专用权；三、如侵权构成，杭州华联、冠中公司应承担的民事责任。
关于争议焦点一，《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案被诉侵权产品的话梅图案，位于包装袋上突出、显著的位置，易引起消费者的注意，起到了区别商品来源的作用。杭州华联、冠中公司提出的话梅系通用名称的抗辩意见，该院认为，被诉侵权产品的包装装潢显著位置突出标明话梅图案，该标识明显大于冠中公司的商标及其他标注，该种使用方式已经超出说明或客观描述商品而正当使用的界限，其主观上难谓善意，客观上可能造成相关公众产生商品来源的混淆，故该话梅图案并不是对商品名称的描述，属于法律意义上的商标使用。
关于争议焦点二，《中华人民共和国商标法》规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，涉案注册商标核定使用商品的范围是糖果，而被诉侵权产品系话梅糖，与涉案注册商标的核定使用商品相同。本案冠生园公司的注册商标为汉字“话”与圆形及叶子的组合，“话”嵌在圆形中。被诉侵权产品上使用的包装为“话”、“梅”与圆形及叶子圆形的组合，“话”和“梅”分别嵌在圆形中，两者均采用文字及圆形加叶子的图案，各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对产品的来源产生误认或者认为被诉侵权产品的来源与冠生园公司注册商标的产品有特定的联系，故冠中公司未经冠生园公司同意，擅自在相同商品的包装上使用与冠生园公司注册商标近似的图案，侵犯了冠生园公司涉案注册商标专用权。
关于争议焦点三，被诉侵权产品侵犯了涉案注册商标专用权，冠中公司、杭州华联应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。因杭州华联销售被诉侵权产品时，并不知道侵犯了冠生园公司的涉案注册商标专用权，且证明了被诉侵权产品来源于冠中公司，故杭州华联不承担赔偿责任。关于具体的赔偿数额，本案中，冠生园公司没有举证证明其因冠中公司侵权而造成的实际损失，也未能证明冠中公司因侵权所获得的利益，因此，该院综合考虑侵权行为的性质、后果以及冠生园公司为了制止侵权行为的合理开支，涉案注册商标的知名度等因素确定赔偿数额为6万元。综上，该院认为，冠生园公司在第30类商品类别上享有的第899060号注册商标专用权，应受法律保护。冠中公司生产、杭州华联销售的被诉侵权产品包装上使用的话梅图案，与冠生园公司注册商标近似，构成商标侵权，应承担相应的民事责任。冠生园公司要求杭州华联、冠中公司停止侵权以及要求冠中公司赔偿经济损失的合理部分，该院予以支持。原判虽然认定事实基本清楚，但适用法律、实体处理不当，应予纠正。
二审法院判决：一、撤销浙江省永康市人民法院（2014）金永知初字第53号民事判决；二、杭州华联立即停止销售侵害冠生园公司第899060号注册商标专用权商品的行为；三、冠中公司立即停止生产、销售侵害冠生园公司第899060号注册商标专用权商品的行为；四、冠中公司自判决生效之日起十日内赔偿冠生园公司经济损失6万元（包括冠生园公司为制止侵权行为所支付的合理费用）；五、驳回冠生园公司的其他诉讼请求。冠中公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各1675元，均由冠生园公司各负担167元，冠中公司各负担1508元。
再审中，冠中公司提供了证据1，金丝猴话梅糖包装、马大姐话梅糖包装等，拟证明“话梅糖”是通用名称。证据2，冠生园280克蜂蜜包装，拟证明冠生园公司的产品包装也有商品名称大于注册商标的情形。冠生园公司质证认为，证据1的真实性、合法性均无异议，但与本案没有关联，无法证明话梅糖是通用名称。对证据2的真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联，是否属于商标性使用不是以简单的大小来判断。本院经审查认为，证据1可以佐证单纯的话梅及话梅糖文字系指向一类商品名称，对其证明力应予认定。证据2与本案缺乏关联性，不予认定。
冠生园公司提供了以下证据：第一组证据，1.处罚决定书两份，拟证明涉案话梅糖外包装被认定为知名商品特有包装装潢，话梅糖为知名商品。冠中公司质证认为该两份证据分别于1996年1月11日和同年1月17日作出，而涉案注册商标的注册日期是同年10月14日，与本案没有关联性。2.（2016）浙杭西证民字第5554号公证书，拟证明冠生园公司话梅糖口碑好，涉案注册商标使用年代久远。冠中公司质证认为，公证书中的网页内容并没有涉及涉案注册商标，与本案缺乏关联性。3.（2016）浙杭西证民字第5555号公证书，拟证明早在其第一代生产的话梅糖就使用了涉案注册商标，且一直没有改变过。冠中公司质证认为，销售点评时间是2016年3月11日，不能证明其证明目的。4.上海市地方制办公室查询记录，拟证明冠生园公司前身于1972年就开始生产话梅糖。冠中公司质证认为该证据仅仅证明其生产过奶油话梅糖，与涉案注册商标没有关联。
第二组证据，1.关于赴四川省的下属地区、重庆市、甘肃省临夏市、西宁市打假情况汇报；2.关于赴福建晋江查处“晋江好来屋食品有限公司”生产仿冒话梅糖情况汇总；3.赴江苏省徐州市、安徽省宿洲市查处假冒话梅糖的情况汇总；4.查处“上海百晨食品有限公司”、“上海北百晨食品有限公司食品厂”、“海宁阿尔卑斯食品厂”材料汇总；5.查处“上海威康食品制造有限公司”资料；6.上海冠华食品厂商标侵权情况。证据1-6拟证明“话”牌话梅糖为知名商品，其注册商标及包装、装潢曾受工商行政部门保护。7.上海天山回民食品厂发展史；8.上海天山回民食品厂厂志资料卡-
商标注册证；9.上海天山惠民食品厂厂志资料卡-
话梅糖产品基本技术特点。证据7-9拟证明冠生园公司为“话”牌话梅糖的权利人。10.上海天山回民食品厂企业宣传册。拟证明冠生园公司在1995年前就已开始使用话梅糖的包装、装潢。11.中国轻工杂志，拟证明冠生园公司话梅糖包装、装潢使用历史悠久，早在1996年就已在杂志上进行宣传。证据12-46经销合同及发票，拟证明“话”牌话梅糖在全国各地长期大量销售，市场占有率极高，在消费者心中具有较高的知名度。冠中公司质证认为，上述证据与本案均没有关联性，本案非不正当竞争纠纷，而是商标侵权纠纷，是否构成商标侵权应比较被诉侵权产品上的相关标识与注册商标的标识是否构成相近似，与权利人使用产品包装上的图案没有关联性。
第三组证据，47.档案机读材料，拟证明冠生园公司全资注册了上海工微所科技有限公司进行市场的广告宣传；48.广告宣传单；49.星尚传媒有限公司与上海工微所科技有限公司就冠生园旗下品牌合作合同；50.与上海东方广播广告有限公司2014年广告投放合同书；51.与上海外经贸广告有限公司2015年广告投放合同书。证据47-51拟证明冠生园公司为品牌推广投入大量资金进行宣传，通过不同渠道让广大消费者熟知涉案产品来源。冠中公司质证认为，与本案没有关联性。52.上海人民印刷厂发票；53.上海天山回民厂销货单；54.印刷话梅糖糖纸发票。证据52-54拟证明冠生园公司的话梅糖包装糖纸生产时间较早。冠中公司质证认为，上述包装纸形成时间均在1992年之前，本案注册商标注册时间为1996年，故与本案不具有关联性。
本院经审查认为，冠生园公司提供的上述证据能够证明其生产的话梅糖系知名商品，该商品包装、装潢的使用具有一定的历史，但是对于涉案“话”字商标是否具有较高知名度则未提供相应的证据，故对于上述证据的证明力本院将结合具体案情在说理部分予以综合认定。
本院再审查明的事实与一、二审认定的事实一致。
本院再审认为：本案争议焦点是冠中公司在被诉侵权产品上使用相关标识是否构成商标侵权。
根据《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国商标法实施条例》相关规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，冠生园公司享有的“话”字注册商标专用权依法应受保护，冠中公司将“话”字使用于商品的包装是否构成商标侵权，应从涉案权利商标形态、被诉侵权标识的使用形态以及是否属于商标意义上的使用等方面进行分析判断。
首先，涉案注册商标是文字“话”加图形构成的组合商标，该商标具有两大识别要素，一是“话”是一个草写的下开口不闭合话字，二是“话”字外部为一梅子图形，下部有两片左右分支的叶子。该商标的构成要素为普通有含义的单词及常见图形，本身固有的显著性不强。虽然冠生园公司再审中提供了大量证据证明其生产的话梅糖系知名商品，其包装、装潢具有较高知名度，但就涉案“话”字商标的知名度并无相应证据证明。冠生园字号以及其奶油话梅糖商品本身具有的较高知名度，也不能等同于涉案“话”字商标的知名度。而且，从冠生园公司的产品包装及商标使用情况来看，其注册商标“话”的使用均是与“梅”、“糖”组成话梅及话梅糖一并使用，不存在单独使用“话”字商标的使用形态。冠生园公司同时还在产品包装上标注了天山、大白兔等注册商标，一定程度上弱化了“话”作为商标使用的区别商品来源所发挥的作用。
其次，被诉侵权标识的“话”字和“梅”字大小、字体相同，其“话”和“梅”两字外部是两个梅子图案，树枝及叶子向上，区别于涉案注册商标所特有的两片向下的大叶片，字体也与涉案注册商标的“话”字不同，冠中公司亦未单独就“话”字予以突出使用。该标注的方式给消费者以“话梅”的整体呈现，几乎不存在消费者对“话”与“梅”字进行区分识别的可能性，消费者对被诉标识会解读为此系话梅糖商品，而不会以此区分商品提供者。冠中公司亦清晰标注了自有商标和企业名称，给出了明确的商品提供者信息，对商品来源作了进一步的区分。
第三，话梅其字面含义是指以梅子、食盐、甘草等为主要食材制作的零食，话梅糖则是以话梅为原料加工制作的糖果类商品，话梅或话梅糖均属于指向一类商品，反映与另一类商品之间根本区别的商品通用名称。从被诉侵权产品的外包装看，被诉侵权产品的配料表中标有话梅糕，与其商品名称一致。许多企业均在生产销售话梅及话梅糖产品，话梅或话梅糖的标注不具有区分和识别商品来源的作用。因“话”字在本案中既是冠生园公司的涉案注册商标又是一类商品通用名称的一部分，冠中公司在标注商品名称时使用“话”字，不属于商标意义上的使用，不构成商标侵权。至于涉及到知名商品特有包装、装潢的不正当使用问题，并不属于本案受理的范围，本院在此不作评述。
综上，冠中公司的再审请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金知民终字第70号民事判决；
二、维持浙江省永康市江东区人民法院（2014）金永知商初字第53号民事判决，即驳回上海冠生园食品有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费1675元，均由上海冠生园食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 刘 静
代理审判员 陈 宇
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 王莉莉