吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民一终字第271号
上诉人（原审原告）：张建平，男，汉族，1957年12月3日生，住长春市朝阳区。
上诉人（原审被告）：南通英雄建设集团有限公司长春分公司，住所地长春市净月潭旅游经济开发区中海水岸春城B18-103室。
负责人：沈锋，该分公司经理。
委托代理人：张斌，江苏江花律师事务所律师。
委托代理人：沈琦，江苏江花律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：白玉祥，男，汉族，1954年2月14日生，住长春市南关区。
上诉人张建平、上诉人南通英雄建设集团有限公司长春分公司（以下简称英雄建设长春分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2012）长经开民初第78号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人英雄建设长春分公司的委托代理人沈琦、张斌，上诉人张建平，被上诉人白玉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张建平原审诉称：2007年2月4日张建平与英雄建设长春分公司签订《内部经济责任承包协议书》（以下简称《承包协议》），约定英雄建设长春分公司将其承包的长春市商业银行小区福临家园13#楼、18#楼工程以及3#和4#地下车库东半侧工程转包给张建平。工程总面积25000平方米，总价款2400万元。签约后，张建平进行13#楼、18#楼施工过程中，英雄建设长春分公司将3#和4#地下车库东半侧另转包给他人。故张建平只进行了13#楼、18#楼的施工。2009年6月17日双方签署了一份《协议》，约定如在2009年8月30日前未完成结算审计，英雄建设长春分公司应先支付100万元工程款。签约后，英雄建设长春分公司仅支付了50万元工程款，而且一直拖延审计、结算，虽经张建平多次催促，英雄建设长春分公司仍不予办理。时至今日，英雄建设长春分公司累计支付工程款10192131元。现工程早已交付使用，张建平自行决算后，认为英雄建设长春分公司应再付工程款500万元。另，张建平于2007年2月4日向英雄建设长春分公司支付保证金20万元，至今未予返还。上述工程欠款及保证金虽经张建平多次催要，但英雄建设长春分公司均以各种理由推脱不予给付。请求法院判令英雄建设长春分公司支付张建平工程欠款500万元（依工程造价鉴定结论调整）、保证金20万元及利息，诉讼费用由英雄建设长春分公司负担。
英雄建设长春分公司原审辩称：张建平的诉请没有事实及法律依据。第一，双方在2009年6月17日确实签订了一份协议，但是该协议是在张建平拒绝交工，并动用了社会其他力量的情况下，迫使我方答应的。第二，诉状中提到的累计支付的工程款额与事实不符，我方会举证证明支付的工程款金额。第三，英雄建设长春分公司已经将20万元保证金如数退还给张建平，我方有证据证明。第四，根据双方签订的内部承包合同，工程造价的计算依据理应按照吉林省2000年定额要求进行结算。第五，英雄建设长春分公司不但已经付清全部工程款，还多给付了80多万元，对这一事实也有相关证据证明。综上，张建平的请求没有事实及法律依据，应依法驳回。
白玉祥原审述称：张建平与英雄公司长春分公司2007年2月4日签订的《承包协议》，其工程实际承包人和投资人为白玉祥，张建平是受白玉祥的委托签订的承包合同。张建平于2011年12月2日给白玉祥出具承诺书，承认福临小区13#楼、18#楼工程全部由白玉祥投资，并承诺收回的全部工程款由白玉祥支配。因此，白玉祥在本案中系具有独立请求权的第三人。张建平所主张的工程款应归白玉祥享有。请求法院判令英雄公司长春分公司将拖欠的工程款给付白玉祥。
原审法院审理认定的事实：2007年2月4日，英雄建设长春分公司签订《承包协议》。协议约定，英雄建设长春分公司（甲方）将其承包的由长春恒泰房屋开发有限责任公司开发的长春市商业银行小区13#楼、18#楼、3#地下车库东半侧、4#地下车库东半侧工程交由张建平（乙方）施工。该工程建筑面积25000平方米，层次15层、框剪结构；工程位于东环城路以西、威海路以南、会展大街以东、珠海路以北；合同开竣工日期为2007年4月10日至2007年11月15日（以实际开工报告为准），工程中（议）标价2400万元（暂定价），质量等级要求合格。协议主要内容还包括：第二条第二款约定，乙方对甲方与发包方签订的工程合同必须严格履行，并对该工程负全面责任。第三条一款约定，甲方代扣代缴主管部门的有关税费。第三条第三款约定，英雄建设长春分公司收取张建平承包管理费3%（计费基数：工程结算总价）。第四条约定，张建平向英雄建设长春分公司交纳履约保证金40万元，工程按期竣工验收合格，且安全生产无事故，合同履行完毕后分期退还。《承包协议》签订后，张建平即于当日向英雄公司长春分公司交纳保证金20万元，并组织人员、设备进场施工。施工过程中，英雄公司长春分公司将3#和4#地下车库东半侧另转包给他人，张建平实际只承担了13#楼、18#楼的施工任务。2009年6月17日，张建平（乙方）与英雄公司长春分公司（甲方）另签订《协议》，约定：1、甲方于2009年6月17日支付乙方工程款壹佰玖拾万元（转账）。2、乙方同意于2009年6月17日将乙方承包施工的福临家园13#、18#楼交付给甲方。同时同意在工程交付使用后负责维修并承担相关费用。3、甲方同意双方的工程决算于2009年7月10日前审计完成，在2009年8月30日前按合同约定支付乙方工程款至工程结算总价的95%。如在2009年8月30日前决算审计未完成，甲方同意先期支付乙方工程款壹佰万元整。4、甲方同意自工程交付之日起计算保修期，并在保修期满后按合同约定支付保修金。《协议》签订后，张建平将其承包的福临家园13#楼、18#楼交付给英雄建设长春分公司，但双方并未完成结算，且对已付工程款数额产生争议。审理过程中，法院依张建平申请，委托吉林正泰工程造价咨询有限公司对福临家园13#、18#楼工程造价进行鉴定。该公司于2010年11月28日出具《关于福临家园13#、18#楼土建工程工程造价司法鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），鉴定结果为：（一）无争议部分：11306742元；（二）有争议部分：2320424元。
另查明：2006年10月23日，南通英雄建筑安装工程有限公司的下属长春分公司，以总公司名义，与长春泰恒房屋开发有限责任公司签订《长春市商业银行高层住宅一期工程建筑工程施工合同》，合同约定：工程名称为长春市商业银行住宅小区一期工程，1#、2#、5#-20#、89#、93#、102#、103#、113#楼。工程承包范围包括土建（不含门窗、屋面防水层、外墙涂料、电梯）、给水、排水、采暖、电气、弱电管线敷设、通风、消防。工程质量标准为合格，质量标准的评定以现行国家或行业的质量检验评定标准为准。工程造价为土建工程结算=定额直接费×（1＋综合取费数%）＋（材料差价＋签证＋其他费用）×（1＋税金＋1‰＋0.3‰＋0.75‰），设备安装工程结算=定额直接费＋定额人工费×综合费率%＋（签证＋其他费用）×（1＋税金＋1‰＋0.3‰＋0.75‰），其他费用是指工程越冬维护费，发包人承担的由于发包人原因（如工程中途停工、发包人延付工程款超期等）造成承包人的损失赔偿等其他双方均未预料的费用。其中：综合费系数为住宅31%（取费基数为定额直接费）人工费不调整，安装206%（取费基数为定额人工费）。综合取费中，不包含发包人指定分包项目的总包管理费及直接分包项目的配合费及分包班组需支付给承包人的其它各项费用。直接费的确定：其中直接费指根据施工图及预算定额（吉建定字（2001）8号、吉建定字（2001）18号、吉建定字（2001）19号、吉建定字（2001）10号），当定额无具体子目的按相近子目套用，无相近子目的项目做估价处理，并结合市场行情确定的工程直接费。合同签订后，南通英雄建筑安装工程有限公司长春分公司将合同中福临家园13#、18#楼工程转包给张建平。2010年4月13日，南通英雄建筑安装工程有限公司长春分公司更名为南通英雄建设集团有限公司长春分公司，即本案被告。
再查明：张建平施工过程中使用的大部分钢材为甲供材。经组织双方共同确认，双方认定一致的甲供钢材用量为600.15吨。本案审理过程中，英雄建设长春分公司自称已付工程款12961659.49元，并提供了其单方制作的明细表。明细表中，英雄建设长春分公司将自行统计的供应钢材数量，按照实际购买价计入已付工程款；营业税、企业所得税、印花税、个人调节税、劳保统筹费、定额检测费等多项税、费，亦计入已付工程款；张建平于2009年12月25日签署的一张借款单，其上内容为20万元，还款计划为返还保证金，英雄建设长春分公司亦将该项借款计入了已付工程款中。
又查明：2011年12月2日，张建平给白玉祥出具承诺书一份，其内容为：我与白玉祥共同施工的福临小区13#、18#楼工程的全部投资为白玉祥所投，如后期工程款收回全部由白玉祥支配。
原审法院认为：张建平与英雄公司长春分公司签订的《承包协议》，名为内部承包，实则为建设工程违法转包，且张建平不具备施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该协议属无效合同，协议条款对双方不具约束力。但由于张建平事实上完成了涉案工程13#、18#楼的施工任务，并交付英雄公司长春分公司，且英雄建设长春分公司未提出工程质量异议，故张建平作为实际施工人，仍有权要求转包方英雄建设长春分公司支付合理的工程价款。
关于张建平施工的福临家园13#、18#楼工程的工程价款应如何确认的问题。由于《承包协议》系无效协议，故协议中关于工程价款的约定，亦归于无效。此时对于张建平已完工程的工程价款，应进行司法鉴定予以确认。根据吉林正泰工程咨询有限公司出具的鉴定结论，福临家园13#、18#楼土建工程的工程造价无争议部分为11306742元，有争议部分为2320424元。其中有争议部分，包括植筋、台阶面层、综合费率取费三方面问题。在植筋问题上，考虑到工程已交付使用，且英雄建设长春分公司对工程质量没有提出任何异议，也没有证据表明张建平未按照施工技术规范进行施工，故英雄建设长春分公司关于张建平没有进行植筋施工的抗辩主张不予采信。植筋造价共计135456元应当计入工程总造价；在台阶面层是否为张建平施工问题上，英雄建设长春分公司虽主张台阶面层非张建平施工，但是根据庭审查明的事实显示，英雄建设长春分公司仅对福临家园13#、18#楼水暖、电器、外墙保温、防水和门窗等对外分包，其分包项目中不包括台阶面层，故在没有提供相反证据的情形下，对台阶面层是张建平施工的事实予以确认，该项目工程造价6162元应计入工程总造价；在综合费率问题上，因张建平确为涉案工程付出建设成本，施工中亦对其他分部分项承包人的工作予以配合并提供便利，同时鉴定人亦指出本案提取一定比例的综合费率符合客观情况及建筑市场交易规则，故基于平衡各方利益之考虑，对鉴定报告中关于在直接费基础上按19%计提综合费率的结论予以采信。综上，鉴定结论中有争议部分造价2320424元，亦应确定为张建平的工程价款。
关于英雄建设长春分公司已付工程款金额的确认。英雄建设长春分公司诉讼中主张其已经向张建平支付工程价款12961659.49元，并提供了付款明细表。但由于：（1）明细表中2009年12月25日给付张建平的20万，凭据上记裁项目为返还保证金。由于该笔保证金系张建平事前提交的自有资金，英雄建设长春分公司予以返还的行为，具有返还占有性质，不应折抵工程价款。故英雄建设长春分公司自称的已付工程款中，尚应将该笔20万元返款剔除；（2）明细表中，2011年1月31日共扣税费及其他费用1759049.24元。但由于《承包协议》因违法而被认定为无效，故协议中关于由英雄建设长春分公司代扣代缴上述各项税、费的约定，亦不具法律效力。同时，考虑到英雄建设长春分公司作为名义施工方，虽未参与张建平施工项目的实际施工，但却依该项目自发包人处获取了较高比例的结算利润，故上述税、费应由英雄建设长春分公司承担更符合公平原则。英雄建设长春分公司将该款项计入已付工程款，既无法律及合同依据，又不符合公平原则，因此，上述各项税、费金额，亦应自已付款中剔除；（3）明细中2009年4月30日看护费3400元、2010年6月10日存档费13536元、2011年1月11日维修人工费1337元、2010年10月8日电费1278.79元，由于张建平对于费用发生的事实不予认可，同时英雄建设长春分公司也没有对上述费用系用于张建平施工项目且已由英雄建设长春分公司代为垫付的事实提供有效证据材料，故依据“谁主张，谁举证”的民事诉讼基本原则，对上述四笔计19551.79元费用支出举证不力，故不宜认定为系已付工程款。剔除以上三项费用后，根据英雄建设长春分公司提供的明细表金额，确认英雄建设长春分公司已付工程款的数额为12961659.49元-200000元-1759049.24元－19551.79元=10983058.46元。
关于如何调整工程价款中的钢材价值问题。根据《鉴定报告》，张建平已完工程钢材用量总数为730.24吨；其中600.15吨，为双方均认可的甲供材。但由于英雄建设长春分公司在计算已付工程款时，此部分甲供钢材的价格，远高于《鉴定报告》中的钢材定价，两者之间的价差如不作调整，必然造成张建平应得工程价款遭受损失的不公平结果。参照英雄建设长春分公司提供的钢材单价及《鉴定报告》中钢材单价，英雄建设长春分公司所供钢材的价差为872572元。此金额应计入张建平应得工程价款中。
至此，《鉴定报告》所确定的涉案工程总造价11306742元＋2320424元=13627166元，加上钢材价差872572元，两项合计14499738元，为英雄建设长春分公司应付工程款；扣除已付工程款10983058.46元后，英雄建设长春分公司尚欠工程款3516679.54元。
关于张建平诉请的20万元保证金问题。英雄建设长春分公司提供的2009年12月25日《借款单》载明，借款金额为20万元，借款用途为返还保证金。因张建平对借款单上自己的签字并未否认，故应当认定张建平已收到返还的20万元保证金。张建平关于英雄建设长春分公司返还保证金的诉请，无事实及法律依据，故不予支持。
关于白玉祥是否为实际债权人的问题。根据白玉祥提供的证据，涉案工程系由白玉祥实际出资，所得利益亦应由其享有。对于白玉祥的出资人及债权人身份，张建平及英雄公司长春分公司均未提出实质性异议及反证。故英雄公司长春分公司所欠工程款债务3516679.54元，依法应向白玉祥清偿。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、南通英雄建设集团有限公司长春分公司于本判决生效后十日内，向白玉祥支付工程款3516679.54元及利息（自2009年8月31日起计算至本院确定的给付之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。二、驳回张建平的诉讼请求。
白玉祥垫付的案件受理费48200元，由南通英雄建设集团有限公司长春分公司负担35600元，由白玉祥负担12600元；张建平交纳的案件受理费48200元，由其个人负担；鉴定费11万元（张建平已垫付），由南通英雄建设集团有限公司长春分公司负担。
宣判后，张建平和英雄建设长春分公司不服，向本院提起上诉，张建平的上诉理由主要为：原审认定张建平已经取得20万元保证金，但是该款项已经计入工程已付款内，故张建平实际上未得到该笔20万元保证金。张建平与白玉祥为共同投资关系，白玉祥作为有独立请求权第三人的利益得到了保护，而判决驳回了张建平的诉讼请求，以此由张建平全额承担诉讼费用48200元不公平。故上诉请求撤销原判，改判返还张建平20万元保证金或发回重审，一、二审诉讼费由英雄建设长春分公司和白玉祥负担。
英雄建设长春分公司二审辩称：张建平诉请的20万元保证金已经在2009年12月25日返还，张建平签字确认。
白玉祥二审辩称：同意张建平上诉理由，此款应为工程款。
英雄建设长春分公司的上诉理由主要为：1.根据《中华人民共和国公司法》的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。原审将不具有独立法人人格和独立承担民事责任的英雄建设长春分公司作为唯一被告程序错误。2.原审采用《鉴定报告》，属认定事实错误。原审我方作为证据曾提交过张建平的技术员制作的《建筑工程结算书》。同时，我方与开发商已完成结算并形成《结算汇总表》。涉案工程结算已经完成，应以此结算资料作为结算依据，再通过司法鉴定进行造价鉴定无必要。即使鉴定，鉴定的依据也应参照双方签订的承包协议来执行，而不应采用市场定额来鉴定。对于《鉴定报告》，我方在原审就已提交了书面的异议，除此之外，有部分工程并非张建平施工完成。3.原审将税费1759049.24元判令由我方承担无事实和法律依据。缴纳税费是施工人的义务，且合同已明确约定税费由张建平承担，我方代扣代缴。4.原审错误认定了甲供钢材的价格。甲供钢材的价格应当按照甲方供应时的价格结算，鉴定过程造价时也应当采用甲供时的价格，中间不存在价差，更不存在补贴价差给张建平的情况。综上，要求撤销原判，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由其承担。
张建平二审辩称：英雄建设长春分公司上诉理由不成立，应驳回其上诉请求。
白玉祥二审辩称：英雄建设长春分公司上诉理由不成立，应驳回其上诉请求。
除一审判决查明的事实外，本院另查明：
1.英雄建设长春分公司于2014年12月3日收到原审判决书，于2014年12月16日向本院邮寄上诉状，本院于2014年12月17日签收。原审法院于2015年4月22日向英雄建设长春分公司送达预交上诉费通知书，英雄建设长春分公司于2015年4月28日缴纳二审案件受理费。
2.英雄建设长春分公司二审庭审时陈述，2009年12月25日20万元的借款单中“返保证金”的文字为英雄建设长春分公司工作人员书写。
3.张建平二审自认台阶面层并非由其施工完成。
4.2010年4月13日，英雄建设长春分公司依法设立并领取了营业执照。
本院认为：1.英雄建设长春分公司的上诉符合法定程序。英雄建设长春分公司于2014年12月3日收到原审判决后，在2014年12月16日向本院递交了上诉人，其提出上诉在15日的法定期限内，并在法院向其送达交纳上诉费的通知后，于规定期限内交纳了二审案件受理费，行为符合民诉讼相关规定，程序合法。
2.英雄建设长春分公司可独立作为被告。英雄建设长春分公司虽不具有法人资格，但依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十二条之规定，依法设立并领取营业执照的法人分支机构，作为《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的“其他组织”，具有民事诉讼主体资格。同时，依据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，英雄建设长春分公司的行为后果及责任可由设立它的法人承担，故其单独作为本案被告并无不当。
3.英雄建设长春分公司应返还张建平20万元保证金。2009年12月25日的20万元借款单中，载明其支出系工程款，虽写有“返保证金”，但该文字为英雄建设长春分公司的工作人员单方添加，英雄建设长春分公司主张添加该文字经过张建平认可，但张建平予以否认，英雄建设长春分公司亦无其他证据佐证，故应认定此借款单为英雄建设长春分公司已支付的工程款。原审认定此款项为返保证金不当，应予纠正。依据双方签订的《承包协议》，英雄建设长春分公司应于合同履行完毕后将此款退还，因其在张建平2009年6月17日交付工程后迟延将该保证金返还，应从此时给付利息，标准按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。
4.应通过造价鉴定确定工程造价。施工人张建平虽向英雄建设长春分公司提交过资料，但双方因故并未进行结算。对于英雄建设长春分公司与建设方的结算结果，张建平亦未签字确认予以认可，故在双方无有效结算并且张建平已诉至法院的情况下，法院委托鉴定机构进行造价鉴定并无不当。双方签订的《承包协议》虽然无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，鉴定仍应参照《承包协议》的约定结算工程价款，但该协议对于工程价款的结算无明确标准，故原审鉴定依据定额标准正确。
5.台阶面层部分价款不应计入工程总价。由于张建平二审自认台阶面层并非由其施工完成，故此部分的造价及取费总计7332元应从工程总造价中扣除。
6.植筋部分应计入工程总造价。植筋施工为住宅建筑常规施工工艺，英雄建设长春分公司并无证据证明张建平未按规范施工，故其上诉主张张建平未进行植筋施工的理由不成立，本院不予支持，植筋施工部分应计入工程总造价。
7.原审认定的已付款中甲供材价格高于《鉴定报告》中甲供材价格的872572元应增列到工程总造价中。依据惯例，工程造价中甲供材料部分应按照实际价格计入，在工程款结算时再将这部分材料款从结算总额中剔除。本案中，因《鉴定报告》中甲供材价格是依照定额计算而未采用甲方实际购入价格，使其计入工程造价的金额比实际在已付款中扣除的甲供材价格低872572元，造成甲供材计入、计出的金额不等，为使甲供材计入、计出额度相等，此872572元差额部分应计入工程总造价。
8.税费1759049.24元应由施工人承担。《承包协议》虽然无效，但仍应参照执行。缴纳税、费为施工人的法定义务，英雄建设长春分公司在代为缴纳的税、费款后，此款项应计入已付款中。原审认为《承包协议》无效致使税费承担的约定亦无效，并判令由英雄建设长春分公司承担税费属适用法律错误，应予更正。
因此，白玉祥应得工程款为工程造价13627166元－台阶面层7332元＋甲供材差价872572元=14492406元。英雄建设长春分公司已付工程款为原审认定的10983058.46元＋200000元＋1759049.24元=12942107.7元，英雄建设长春分公司应付工程款为1550298.3元，应返还的保证金为200000元。
综上，原判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更长春经济技术开发区人民法院（2012）长经开民初第78号民事判决第一项为上诉人南通英雄建设集团有限公司长春分公司于本判决生效后立即给付被上诉人白玉祥工程款1550298.3元及利息（利息的起算时间自2009年8月31日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）；
二、上诉人南通英雄建设集团有限公司长春分公司于本判决生效后立即返还上诉人张建平保证金200000元及利息（利息的起算时间自2009年6月17日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）；
三、驳回上诉人张建平的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人白玉祥的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人南通英雄建设集团有限公司长春分公司的其他上诉请求。
一、二审案件受理费总计136300元，由上诉人张建平负担46272元，由上诉人南通英雄建设集团有限公司长春分公司负担38474元，由被上诉人白玉祥负担51554元，鉴定费110000由上诉人南通英雄建设集团有限公司长春分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 徐 锐
代理审判员 张新华
二〇一五年九月十五日
书 记 员 周宏伟