上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪民终165号
上诉人(原审被告)：上海果橙贸易有限公司，住所地上海市青浦区北青公路XXX号XXX幢XXX层XXX区XXX室。法定代表人：杨涛，该公司总经理。被上诉人(原审原告)：刘向东，男，汉族，1979年1月1日出生，住安徽省宿州市泗县丁湖镇张巷村三区055号。委托诉讼代理人：任宝新，北京路浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莹，北京路浩律师事务所实习律师。原审被告：上海怡伽信息科技有限公司，住所地上海市青浦区南巷路XXX号XXX层XXX区XXX室。法定代表人：吴雅娟。上诉人上海果橙贸易有限公司(以下简称果橙公司)因与被上诉人刘向东及原审被告上海怡伽信息科技有限公司(以下简称怡伽公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2015)沪知民初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人果橙公司的法定代表人杨涛、被上诉人刘向东的委托诉讼代理人任宝新到庭参加诉讼。原审被告怡伽公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。果橙公司上诉请求：撤销一审判决、改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：被控侵权产品具有合法来源，并非果橙公司生产。即使侵权事实成立，一审判决确定的赔偿数额及合理费用数额明显过高。刘向东辩称，一审判决事实认定清楚，判赔数额合理。原审被告怡伽公司未作陈述。刘向东向一审法院起诉请求：1、两被告停止侵权，即被告怡伽公司停止销售、许诺销售侵权产品，被告果橙公司停止生产、销售和许诺销售侵权产品并销毁库存侵权产品以及制造侵权产品的专用模具；2、两被告连带赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币(以下币种相同)6万元。一审法院认定事实：本案涉案专利的专利权人为刘向东，其委托代理人在www.jd.com(京东商城)网站上怡伽公司经营的“怡伽数码专营店”内购买了被控侵权产品“Matcheasy无线蓝牙音箱可接听电话车载迷你电脑音响低音炮BMS-903红色”，支付货款68元。相关商品信息显示“上架时间：2013-12-1309：19：00”、“已有40人评价”、“有货”等。上述被控侵权产品的包装盒上贴有“Matcheasy无线蓝牙音箱可接听电话车载迷你电脑音响低音炮BMS-903红色产地：中国上海电话：021-XXXX****厂商：由上海果橙贸易有限公司授权生产地址：上海闵行纪鹤路XXX号第四幢C101”等字样的标贴。被控侵权产品整体呈圆柱体，主体直径与高的比例约为6：5；顶面为网状设计；底部中央设有一缺角的类长方形凹槽框，内贴有产品信息；柱身下部深色区域有一条环形分割线，该区域依次分布有TF存储卡插口、数据/电源接口、圆形拨动滚轮音量或曲目调节键、电源开关键、指示灯、MIC密封孔，各键下方标有白色文字符号标识印记；深色区域之上为相对浅色的空白区域，在靠近顶部处设有一条环形凹槽；被控侵权产品的柱身上还标有“Matcheasy”字样。www.jd.com网站上果橙公司经营的果橙数码专营店内品名为“品怡无线蓝牙音箱可接听电话车载迷你电脑音响低音炮插卡音箱白色”的产品与上述经公证购买的被控侵权产品的外观设计基本相同，相关商品信息显示“京东价78元”、“有货”、“已有4人评价”等。“Matcheasy”、“品怡”为果橙公司申请注册的商标。2013年11月13日，杨涛在阿里巴巴(1688.com)网站上向深圳市简单爱数码科技有限公司(以下简称简单爱公司)订购型号为S10音箱20台。在阿里巴巴网站上展示的简单爱公司的一款产品与被控侵权产品外观设计基本相同。2013年12月27日，简单爱公司向果橙公司出具增值税专用发票一张，发票记载型号S10音箱数量315台。2013年12月，怡伽公司、果橙公司签订《销售合同》一份，合同约定由怡伽公司向果橙公司购买型号S10的音箱250个，单价35元。一审法院认为：一、虽然被控侵权产品与涉案专利外观设计存在一些差别，但两者的差异并不能对整体视觉产生显著影响，故认定被控侵权产品与涉案专利构成近似，被控侵权产品已落入了涉案专利权的保护范围。二、合法来源抗辩仅适用于使用、许诺销售、销售侵权产品的情形，而不适用于生产侵权产品的情形。本案中，被控侵权产品上标注的商标、该产品对外销售时的命名、产品外包装上标注的厂商名称及联系方式等均直接指向果橙公司，足以表明其系以被控侵权产品的生产者身份对外明示，因此，即便被控侵权产品确系果橙公司从简单爱公司购买后贴牌销售，亦不影响其作为生产者的身份。三、鉴于无确切证据证明果橙公司处存在生产侵权产品的专用模具，故对该项诉请不予支持。判决：一、怡伽公司、果橙公司于判决生效之日起停止侵犯刘向东享有的名称为“音响(金刚便携式XWAY-M5)”的外观设计专利权(专利号ZLXXXXXXXXXXXX.8)；二、果橙公司于判决生效之日起十日内赔偿刘向东经济损失及合理费用共计20,000元，怡伽公司对其中8,000元承担连带赔偿责任；三、驳回刘向东的其余诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：被控侵权产品上的“Matcheasy”商标、标贴系由简单爱公司根据果橙公司指示印制或粘贴到被控产品上，然后发货给果橙公司。本院认为，本案争议焦点在于：一、被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利的保护范围；二、果橙公司的合法来源抗辩是否成立；三、一审法院确定的赔偿数额及合理费用是否合法合理。关于被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利的保护范围。尽管被控侵权产品与涉案专利相比存在多设电源开关键、指示灯、MIC密封孔、少设音频输入/出插孔、各键下方有白色文字符号、深色区域有分割线等区别之处，但两者存在整体均呈圆柱体、主体直径与高的比例均约为6：5、顶面均为网状设计等相同或近似之处。判断被控侵权产品的外观设计与专利外观设计是否相同或近似，应当以整体视觉效果进行综合判断，从一般消费者的视角看，本案被控侵权产品与专利外观设计构成近似。关于果橙公司的合法来源抗辩是否成立。被控侵权产品上的商标、该产品对外销售时的命名、产品外包装上标注的厂商名称及联系方式等均直接指向果橙公司，并且果橙公司在二审中明确表示被控侵权产品上的“Matcheasy”商标、标贴系由简单爱公司根据果橙公司指示印制或粘贴到被控产品上，然后发货给果橙公司，因此即使本案被控侵权产品确系从简单爱公司购买后贴牌销售，果橙公司至少可被认定为涉案被控侵权产品的生产者之一。合法来源抗辩并不适用于生产者，因此果橙公司的合法来源抗辩难以成立。关于一审法院确定的赔偿数额及合理费用是否合法合理。果橙公司认为刘向东实际并不使用该专利进行生产，而是专门通过提起专利诉讼获取赔偿金，因此判赔额过高。本院认为，即使专利权人自身并不实施该专利，其仍有获得赔偿金的权利，在专利权人实际损失难以认定的情况下，依法可依据侵权获利、许可费倍数确定赔偿额，亦可在法定限额内由法院酌定赔偿数额。本案中果橙公司未经许可实施涉案专利的行为已被确认，双方均未提交专利权人实际损失、侵害行为人所获利润、可供参照的涉案专利许可使用费金额等证据，因此一审法院在法定赔偿限额之内酌情确定总计20,000元的赔偿及合理费用的数额，并无不妥。综上所述，果橙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上海果橙贸易有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 马剑峰
代理审判员 徐卓斌
代理审判员 孔立明
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 刘 伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……