福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第369号
上诉人（原审原告）吴智兴，住福建省。
上诉人（原审原告）吴能忠，住福建省。
上诉人（原审原告）黄元青，住福建省。
上述三上诉人共同委托代理人黄海，福建融成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄元春，住福建省。
委托代理人郑晶晶，福建坤广律师事务所律师。
委托代理人朱云海，福建坤广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄元新，住福建省。
上诉人吴智兴、吴能忠、黄元青因与黄元春、黄元新船舶共有纠纷一案，不服厦门海事法院（2012）厦海法商初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月27日公开开庭进行审理，上诉人吴智兴、吴能忠、黄元青及其共同委托代理人黄海、被上诉人黄元春的委托代理人郑晶晶到庭参加诉讼。被上诉人黄元新经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法决定缺席审理。本案现已审理终结。
吴智兴、吴能忠、黄元青原审诉请法院判令：依法确认吴智兴、吴能忠、黄元青与黄元春、黄元新20**年2月17日签订的新合伙《协议书》合法有效；确认吴智兴、吴能忠、黄元青对“闽连渔9489号”船舶财产的共有权及债权享有权并进行合伙清算。
原审查明：吴智兴、吴能忠、黄元青与黄元春、黄元新五人及案外人吴克营、郑松敢、吴恭吹系“闽连渔69489”号（原名“闽连渔9489”）渔船的原合伙人。2012年2月17日上午，八合伙人签订《协议书》，约定：“闽连渔9489船股东整顿，经全体股东协商同意订立如下协议：一、9489船全体股东同意将全财产移交给黄元春股东重新组合生产。二、9489船全财产估价42万元正，海上戈巾总24张，完整门21张，头31张，如有损失，1张门应扣除3500元。三、由签订协议之日起，原股东应将财产来往账算清，如果财产不够抵债的，各股东应写领款单代给黄元新，息金按1.5%算，待2011年度油补下拨时算清。四、协议签订后全体股东应在下海区移交戈巾财产给黄元春等新股东。五、本协议由签订之日起股东签字生效，不得违约。六、股东签字。”
当日下午，吴智兴、吴能忠、黄元青与黄元春、黄元新五人签订一份《协议书》，约定“闽连渔9489船船东由黄元春重新组合股东，2012年度生产由黄元春、吴能忠、吴智兴、黄元清（青）、黄元新等组合生产。如有转让他人生产，应由股东同意后方可转让。”吴智兴、吴能忠、黄元青与黄元春、黄元新五人分别在协议书上签字。
2012年3月6日，因“闽连渔9489”机械故障，吴智兴出面雇请吴仁利修理。根据吴智兴、吴能忠、黄元青陈述，2012年3月8日黄元春、黄元新即已明确不准吴智兴、吴能忠、黄元青参与合伙生产和经营。2012年4月23日，原审立案受理了黄元春诉黄元新、吴智兴、吴能忠、黄元青、吴克营、郑松敢、吴恭吹船舶共有纠纷一案，黄元春在该案中起诉请求判令黄元青、吴智兴、吴能忠向其支付原合伙应分摊的债务。原审法院于2012年11月12日作出（2012）厦海法商初字第146号民事判决，经福建省高级人民法院二审维持原判，该判决已经发生法律效力。在该案中查明，原八人合伙体的债权人签字确认，“闽连渔9489”船对外债务497926元，已由黄元春清偿完毕。
原审认为，本案是一起渔业船舶合伙引起的船舶共有纠纷。双方争议的焦点是：吴智兴、吴能忠、黄元青与黄元春、黄元新五人是否达成合伙协议，形成合伙体。吴智兴、吴能忠、黄元青主张，2012年2月17日下午，吴智兴、吴能忠、黄元青与黄元春、黄元新五人之间签订的《协议书》是对原合伙体当天上午签订的整股《协议书》的承接，两份协议书是相互关联的；吴智兴、吴能忠、黄元青未按照当日上午签订的整股协议书向黄元新出具欠条，未履行退伙手续，仍是合伙股东。黄元春认为，该《协议书》不具备合伙协议的要素，不具备合同成立的要件，只是一个合作意向，不是合伙协议，双方之间的合伙尚未成立；从实际履行情况看，吴智兴、吴能忠、黄元青没有对合伙进行投入，也没有实际经营并分享收益，事实上合伙也没有成立。
原审认为，2012年2月17日上午八人签订的《协议书》是对原八人合伙的清算，同时确定渔船的下一生产周期由原合伙人黄元春组织生产。根据该协议，八人之间的合伙关系已经结束，是否组成合伙体、由谁组成合伙体进行下一周期的生产，这是黄元春的权利。该协议不是吴克营、吴恭吹、郑松敢三人的退伙协议，也没有约定由吴智兴、吴能忠、黄元青与黄元春、黄元新五人组成新合伙体继续生产。因此，吴智兴、吴能忠、黄元青三人不能依据2012年2月17日上午八人签订的《协议书》，认为其仍然是合伙股东。吴智兴、吴能忠、黄元青与黄元春、黄元新之间是否形成新的合伙关系必须依据新的合伙协议确定。吴智兴、吴能忠、黄元青未依该协议出具欠条给黄元新，只是该协议的履行问题，而且黄元春已经于（2012）厦海法商初字第146号案中，向包括本案吴智兴、吴能忠、黄元青在内的其他合伙人要求支付按协议应承担的债务款，因此吴智兴、吴能忠、黄元青不能以此作为主张其仍是合伙股东的依据。
2012年2月17日下午吴智兴、吴能忠、黄元青与黄元春、黄元新五人签订的《协议书》，是其真实意思表示，内容合法，但该协议书缺少合伙协议成立的必要内容，如出资份额、股份比例、债务承担、盈余分配等。吴智兴、吴能忠、黄元青也未能证明存在合伙股份比例、出资份额、盈余分配等的约定。另外，吴智兴、吴能忠、黄元青也未能证明其曾向合伙体出资、按什么比例出资。吴智兴、吴能忠、黄元青称曾向黄元春、黄元新支付5900元用于添置渔网，但未能提供证据证明，而黄元春、黄元新否认，该事实无法认定，且合伙出资即使按其所称的股份比例，5900元显然远不是三人的应出资份额。吴智兴、吴能忠、黄元青称出资是以承担合伙债务的方式完成的，但不能证明存在这样的约定。而且上一年度合伙体的全体债权人已经确认，合伙债务已由黄元春清偿完毕，不存在对外承担合伙债务的问题。由于合伙并未实际出海生产，仅有出海生产前的一些准备工作，因此也未能从实际生产过程中的行为来判断是否存在实际上的合伙协议、合伙股份比例如何、盈余如何分配等等。原审认为，2012年2月17日下午吴智兴、吴能忠、黄元青等五人虽然签订了合伙《协议书》，但该《协议书》缺乏合伙协议必要的内容，吴智兴、吴能忠、黄元青也不能证明各方就合伙协议的其他必要内容已达成一致，因此合伙协议未成立。吴智兴、吴能忠、黄元青要求确认2012年2月17日签订的新合伙《协议书》合法有效、确认吴智兴、吴能忠、黄元青对“闽连渔9489号”船舶财产的共有权及债权享有权并进行合伙清算的请求，不予支持。
由于当事人的过错导致合伙协议未成立，给其他当事人造成损失的，受损失的当事人可以依据法律要求过错方承担责任，但这不属本案审理范围，有关当事人可以另行起诉。
综上，原审依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回吴智兴、吴能忠、黄元青的诉讼请求。案件受理费100元，财产保全费1220元，由吴智兴、吴能忠、黄元青负担。
一审判决后，原审原告吴智兴、吴能忠、黄元青不服，向本院提起上诉称：1、原审认定事实有误，各方于2012年2月17日签订的二份《协议书》能够确定整股后的新合伙关系成立。原审法院未考虑二者之间的联系，仅仅依据第二份协议而认定合伙关系不成立，二审应予以纠正。二者具有关联性，能够证明新合伙关系已经成立。第一份协议约定“闽连渔9489船股东整顿，经全体股东协商同意订立如下协议……”，可见各方于该日上午订立的是一份整股协议，目的是为了整顿股东，而不是散伙协议。该协议签订后，合伙体并未解散，而是待新股东确定后，新旧合伙体完成交接，由新合伙体继续生产。协议只是约定船只移交给黄元春保管，并未约定出售给黄元春，也未约定退伙财产如何分配及债务如何承担，因此该协议不是退伙协议，各股东签字时均未退伙，船只的财产和债务还是共同享有和共同承担。此外，黄元春有选择新股东的权利，待新股东确定后，由新股东接受船只财产并承担债务。事实上，新股东也共同接管了船只财产，因此第二份协议签订后，合伙关系已经成立。2、第二份协议不仅确定了新股东，也确定了案涉船舶为各股东共有的关系。根据物权法的有关规定，按份共有人对于共有的不动产或动产享有的份额，没有约定或约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。另因各合伙人承受的船只财产和债务相当，均是42万元，船只实际净资产为零，各合伙人组成新合伙体是可以进行共同经营还债的。各合伙人均未有新投入，各股东享有的权利和承担的义务是同等的，各股东按等额共有该船舶。法院虽认定黄元春已经清偿合伙体的债务，但并未审查其是何时清偿，也未能查明其清偿行为是其个人投入还是代合伙体清偿，如果是代合伙体清偿，其可以向其他合伙人追偿，但不能以此排斥其他合伙人的合法地位。3、第二份协议签订后，各合伙人已经开始履行协议，吴智兴出面雇请吴仁利修理船只就从一个侧面表明合伙关系已经成立并开始运作。为此，请求二审判决撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求并判令被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人黄元春答辩称：1、2012年2月17日上午由包括上诉人和被上诉人在内的八人所签的协议是原八股东的散伙协议，是结束合伙体的清算，不涉及新合伙，与下午签订的协议没有关联。上诉人主张第一份协议是整股协议，并据此确定上诉人与被上诉人的新合伙体成立，没有事实和法律依据。2、第二份协议不具备合伙协议的要素，更不具备合同成立的要件，上诉人和被上诉人之间的合伙尚未成立。根据有关规定，合伙体成立，应当就合伙人、出资额、盈余分配、债务承担等事项达成书面协议，而一份合同成立至少应当具备当事人名称或姓名、标的和数量等要件。案涉第二份协议只是约定2012年度将由上诉人和被上诉人组织生产，仅是表达合作的一个意向，对于合伙的基本事项并未进行约定，故不是合伙协议。就合同成立而言，第二份协议并未就标的、数量等进行约定，只有当事人名称这一项，故不符合合同成立的条件。3、从实际履行的情况看，双方之间的合伙也未成立。根据有关规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，即需要事实上的投入、有共同经营行为等。但上诉人没有对合伙进行投入，也没有实际出海经营，对于案涉船舶没有实际的经营和收益，因此双方之间的合伙没有成立。为此，请求驳回上诉维持原判。
二审过程中，上诉人和被上诉人均未提交新证据。
二审中，除了上诉人对于黄元春是否已经清偿合伙体债务表示异议外，上诉人和被上诉人对于原审认定的本案基本事实没有异议，本院依法予以确认。
上诉人与被上诉人之间的争议焦点在于他们之间是否已经达成合伙协议，对于合伙体的财产上诉人是否有权主张权利并有权主张清算。本院认为，案涉合伙属于未起字号的个人合伙，并非合伙企业，故本案不适用《中华人民共和国合伙企业法》，应适用《中华人民共和国民法通则》的有关规定处理本案纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，合伙人应当对出资份额、盈余分配、债务承担等事项订立书面协议。虽然2012年2月17日上午签订的《协议书》是一份整股协议，而非散伙协议，但该协议已经明确授权黄元春组织下一个年度的合伙体成员。2012年2月17日下午由三上诉人与二被上诉人签订的《协议书》虽然约定“2012年度生产由黄元春、吴能忠、吴智兴、黄元清（青）、黄元新等组合生产”，但该协议书未对合伙的出资份额、盈余分配、债务承担等作具体规定，也无法从该协议书的内容或各当事人的行为中默示或推断出上述事项的内容，故该协议书缺少合伙协议的成立要件，尚未构成有效的合伙协议。上诉人主张2012年2月17日下午签订的协议不仅确定了新股东，也确定了案涉船舶为各股东共有的关系，在对出资额没有约定或约定不明的情况下，应按《中华人民共和国物权法》第一百零四条的有关规定，视案涉船舶为等额共有，但适用该规定的前提是上诉人对案涉船舶有出资。上诉人未能证明其对合伙体有新投入，其声称曾向被上诉人支付5900元用于添置渔网，因无相应的证据证明，无法予以确认，且5900元的出资额远不足以支持其按等额共有案涉船舶的主张。三上诉人对黄元春是否已经清偿合伙体原先的债务表示异议，但本院生效法律文书已经认定原八人合伙期间案涉船舶对外债务497926元已由黄元春清偿完毕的事实。故三上诉人主张各当事人均未有新投入，但因案涉合伙体的实际净资产为零，各合伙人组成新合伙体后可以共同经营还债，显然与事实不服且有违常理，不能成立。三上诉人又以吴智兴出面雇请吴仁利修理案涉船舶为由主张合伙已经成立并开始运作，但该行为仅是船舶出海生产前的准备工作，尚不足以成为合伙成立的依据。综上，鉴于2012年2月17日下午各方当事人所签订的《协议书》缺乏合伙协议的成立要件，三上诉人要求确认该《协议书》合法有效并主张对案涉船舶财产的共有权及债权享有权并进行合伙清算的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费案件受理费100元，，由吴智兴、吴能忠、黄元青负担；一审案件受理费及其它诉讼费用按照原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 林泽新
代理审判员 黄志江
代理审判员 白 羽
二〇一四年五月四日
书 记 员 刘定鹏