上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终7324号
上诉人(原审原告)：上海云睦网络科技有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：陈树兰。
委托诉讼代理人：张凤卿，上海树璞律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：黄强，男，1980年4月7日出生，汉族，住上海市徐汇区。
上诉人上海云睦网络科技有限公司因与被上诉人黄强劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初8585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上海云睦网络科技有限公司上诉请求：依法撤销一审判决主文第一项，改判上海云睦网络科技有限公司支付黄强2016年10月1日至同年11月24日期间的工资人民币(以下币种均为人民币)27,062.41元。事实和理由：2016年10月、11月，黄强并未正常出勤，一审法院判决公司支付其全额工资系认定事实错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人黄强辩称，当时是公司让其在家办公，现同意上海云睦网络科技有限公司支付黄强2016年10月1日至同年11月24日期间的工资27,062.41元。
上诉人上海云睦网络科技有限公司向一审法院起诉请求无需支付黄强：1、2016年10月1日至11月24日的工资5,482.76元；2、解除劳动合同经济补偿31,137.21元；3、2015年年终奖38,729.30元。
一审法院认定事实：黄强于2012年3月6日与上海易睦网络科技有限公司订立了期限自当日至2014年3月5日的劳动合同，合同约定黄强担任美术总监，转正后每月工资18,000元(含保密费1,800元)。2014年3月6日，黄强与上海易睦网络科技有限公司续签了期限至2017年3月5日的劳动合同，合同约定黄强担任创意组长，每月工资19,800元(含保密费1,980元)。2014年5月1日，黄强与上海云睦网络科技有限公司订立了期限自当日至2019年4月30日的劳动合同，合同约定黄强担任创意组组长，每月工资3,000元(含保密费300元)；自合同签订之日起，上海云睦网络科技有限公司给予黄强26月的工龄。黄强于2014年5月1日与南通艾睦网络科技有限公司订立了《服务协议》，双方约定黄强自2014年5月1日至2019年4月30日为该公司提供服务，该公司每月给予黄强16,800元的报销额度，根据黄强实际服务天数支付。上海云睦网络科技有限公司与上海易睦网络科技有限公司的出资人均为南通艾睦网络科技有限公司，法定代表人均为陈树兰。
黄强在上海云睦网络科技有限公司实际工作至2016年11月24日。上海云睦网络科技有限公司于当天起草了《离职协议书》写明：“……乙方(黄强)于2012年3月6日进入我公司工作，双方经友好协商一致同意解除劳动合同，主要条款如下：1.双方劳动合同于2016年11月24日正式解除。……4.因甲方经营问题，无法按时支付乙方工资，乙方被动离职。……”离职协议落款处盖有上海云睦网络科技有限公司公章，黄强未在协议上签名，但对协议内容无异议。上海云睦网络科技有限公司于当天通过交通银行转账支付了黄强2,000元，黄强的工资结算至2016年9月。
黄强工资单载明其工资数额如下：2014年4月为14,715.87元，2014年5月为20,258.50元，2014年6月为20,297.50元，2014年7月为18,945.50元，2014年11月为22,424.50元，2015年5月为31,853.72元，2016年5月为29,080.70元。黄强中国建设银行账户交易查询清单载明实发工资如下：2015年12月为24,096元，2016年1月为24,100元，2月为24,096元，3月、4月均为24,097元，6月为24,096元，8月为28,917.74元，9月为24,768元。
上海云睦网络科技有限公司于2016年9月26日出具《薪酬延期支付证明》写明：“黄强员工：兹证明上海云睦网络科技有限公司由于公司重组等原因，资金周转受到影响，暂时无法按时支付您(ⅰ)2016年6月1日至2016年6月30日的薪资计人民币0元及(ⅱ)2015年1月1日至2015年12月31日的年终奖计人民币38,729.30元，两项共计人民币38,729.30元。公司特此承认所有前述延期支付的工资薪金金额且愿意承担与前述延期支付的工资薪金有关的全部责任。公司正在与相关方协商处理此事，并尽可能在[2016年10月31日]前将前述延期支付的工资薪金支付给您，具体支付时间将由公司另行书面通知您。在支付相关款项时，公司将根据法律规定扣除相关税费。”南通艾睦网络科技有限公司、南通易睦网络科技有限公司在该证明上注明：“南通艾睦网络科技有限公司和南通易睦网络科技有限公司特此声明保证上海云睦网络科技有限公司向您支付上述延期支付的工资薪金。如果上海云睦网络科技有限公司不能支付上述延期支付的工资薪金，南通艾睦网络科技有限公司和南通易睦网络科技有限公司将以上述延期支付的工资薪金金额为限向您承担保证责任。”上海云睦网络科技有限公司与南通艾睦网络科技有限公司、南通易睦网络科技有限公司分别在该证明上加盖公章。上海云睦网络科技有限公司又于2016年12月7日出具的《薪酬延期支付证明》写明：“黄强：兹证明上海云睦网络科技有限公司，暂时无法按时支付您2016年10月、11月的薪资(具体以实际出勤情况核算)。公司正在协商处理此事，希望能够尽快支付给您相关款项，在支付款项时，公司将根据法律规定扣除相关税费及社会保险费的个人承担部分。特此证明。”上海云睦网络科技有限公司在该证明上加盖公章。
黄强于2016年12月14日向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海云睦网络科技有限公司支付2016年10月1日至10月31日及2016年11月1日至11月24日工资53,280元；要求上海云睦网络科技有限公司支付2015年1月1日到12月31日期间奖金38,729.30元；要求上海云睦网络科技有限公司支付解除劳动合同经济补偿148,000元；要求上海云睦网络科技有限公司支付代通金29,600元。该仲裁委员会于2017年2月16日作出静劳人仲(2016)办字第2370号裁决书，裁决：一、上海云睦网络科技有限公司支付黄强2016年10月1日至2016年11月24日期间工资5,482.76元；二、上海云睦网络科技有限公司支付黄强2015年1月1日至2015年12月31日期间年终奖38,729.30元；三、上海云睦网络科技有限公司支付黄强解除劳动合同经济补偿31,137.21元；四、对黄强的其余请求，不予支持。上海云睦网络科技有限公司与黄强不服裁决，先后诉至法院。
一审审理中因双方坚持各自诉辩意见，调解不成。
一审法院认为，黄强于2012年3月6日起与上海易睦网络科技有限公司建立劳动关系，双方的劳动合同期限应至2017年3月5日结束，在合同履行期间，黄强与上海云睦网络科技有限公司订立了2014年5月1日至2019年4月30日的劳动合同，由于上海云睦网络科技有限公司与上海易睦网络科技有限公司系关联企业，上海云睦网络科技有限公司与黄强订立的劳动合同中明确自合同签订之日起，上海云睦网络科技有限公司给予黄强26月的工龄，上海云睦网络科技有限公司在其起草的《离职协议书》中也明确黄强于2012年3月6日入职，故确认黄强非因本人原因从原用人单位被安排到上海云睦网络科技有限公司工作，其在原用人单位的工作年限应合并计算在上海云睦网络科技有限公司工作的年限。
在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。上海云睦网络科技有限公司称黄强在2016年10月31至11月24日未正常出勤故未足额发放工资，但其提供的公司大门的监控录像光盘不足以证明黄强无故旷工的事实，上海云睦网络科技有限公司也未以黄强无故旷工为由作出任何处理，且上海云睦网络科技有限公司于2016年12月7日出具的《薪酬延期支付证明》确认了其未支付黄强2016年10月、11月工资的事实。故对上海云睦网络科技有限公司主张的该节事实不予采信。上海云睦网络科技有限公司要求无需支付黄强2016年10月1日至2016年11月24日的工资的诉讼请求，依据不足，不予支持。根据黄强与上海易睦网络科技有限公司订立的劳动合同约定的月薪标准以及黄强提供的工资单和银行流水单，可以得知黄强在原用人单位的月薪即达19,800元，与上海云睦网络科技有限公司订立的劳动合同中虽约定月薪为3,000元，但上海云睦网络科技有限公司实际发放的工资远高于此。上海云睦网络科技有限公司要求按月薪3,000元的标准计付2016年10月1日至2016年11月24日的工资的主张，依据不足，不予采纳。上海云睦网络科技有限公司称于2016年11月24日支付了黄强2,000元工资，黄强虽称该2,000元为补偿而非工资，但未能就此举证，故采信上海云睦网络科技有限公司的主张，并将该2,000元从上海云睦网络科技有限公司应付的工资款中予以扣除。鉴于上海云睦网络科技有限公司对黄强提供的部分工资单及银行流水单的真实性均无异议，一审法院据此计算黄强离职前的月平均工资为24,783.47元，上海云睦网络科技有限公司应支付黄强2016年10月1日至2016年11月24日的工资计43,293.93元(计算方式：24,783.47元+24,783.47元÷21.75天×18天－2,000元)。
上海云睦网络科技有限公司在其于2016年9月26日出具的《薪酬延期支付证明》中承诺在2016年10月31日前支付黄强年终奖38,729.30元，现起诉要求无需向黄强支付该笔款项，理由不足，不予支持。
根据劳动合同法的相关规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案双方当事人均确认因上海云睦网络科技有限公司无法按时支付黄强工资、黄强被动离职的事实，上海云睦网络科技有限公司依法应向黄强支付解除劳动合同的经济补偿，上海云睦网络科技有限公司要求无需支付黄强解除劳动合同的经济补偿的诉讼请求，于法无据，不予支持。因黄强的工资高于本地上年度职工月平均工资的三倍，故经济补偿应按照2015年本市职工月平均工资的三倍即17,817元为标准计算。经核算，上海云睦网络科技有限公司应向黄强支付解除劳动合同经济补偿计89,085元(计算方式：17,817元×5个月)。
因双方解除劳动合同的情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位解除劳动合同需支付代通金的情形，故黄强要求上海云睦网络科技有限公司支付解除劳动合同代通金29,600元的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，作出判决：一、上海云睦网络科技有限公司应于本判决生效之日起七日内支付黄强2016年10月1日至11月24日的工资43,293.93元；二、上海云睦网络科技有限公司应于本判决生效之日起七日内支付黄强2015年年终奖38,729.30元；三、上海云睦网络科技有限公司应于本判决生效之日起七日内支付黄强解除劳动合同经济补偿89,085元；四、黄强要求上海云睦网络科技有限公司支付解除劳动合同代通金29,600元的诉讼请求，不予支持。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院审理中，被上诉人黄强表示同意上诉人上海云睦网络科技有限公司的上诉请求，但上诉人上海云睦网络科技有限公司不同意调解，要求依法判决。
本院认为，当事人可以在法律规定的范围内放弃、变更自己的诉讼请求。本案中，上海云睦网络科技有限公司上诉请求改判支付黄强2016年10月1日至同年11月24日期间的工资27,062.41元，黄强亦表示同意，系双方当事人依法行使自己的合法权益，本院予以准许。上海云睦网络科技有限公司、黄强对于一审法院判决的第二、第三、第四项内容均无异议，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
一、维持上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初8585号民事判决第二项；
二、维持上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初8585号民事判决第三项；
三、维持上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初8585号民事判决第四项；
四、撤销上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初8585号民事判决第一项；
五、上诉人上海云睦网络科技有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被上诉人黄强2016年10月1日至同年11月24日期间的工资人民币27,062.41元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人上海云睦网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔蓓华
审判员 谢亚琳
审判员 浦 琛
二〇一七年八月二十五日
书记员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。