福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）闽民终字第438号
上诉人（原审原告）钱天恩。
委托代理人卢琦峥、陈军，福建凌龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江西建工第一建筑有限责任公司（原名为江西省第一建筑有限责任公司。
法定代表人刘小宜，总经理。
委托代理人裴武华，江西阳明阳律师事务所律师。
委托代理人彭恪。
被上诉人（原审被告）江西建工第一建筑有限责任公司福建分公司（原名为江西省第一建筑有限责任公司福建分公司），住所地莆田市城厢区东园路西山小区5号楼2层，组织机构代码证代码66928490-6。
负责人林文松，公司经理。
委托代理人李少红，福建永时律师事务所律师。
委托代理人张旭东，福建旭丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴其明。
委托代理人郑新平、ＸＸ，福建众益律师事务所律师。
上诉人钱天恩因与被上诉人吴其明、江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西建工公司）、江西建工第一建筑有限责任公司福建分公司（以下简称江西建工公司福建分公司）建设工程分包合同纠纷上诉一案，不服莆田市中级人民法院（2013）莆民初字第39号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人钱天恩的委托代理人卢琦峥、陈军，被上诉人吴其明的委托代理人郑新平、ＸＸ，被上诉人江西建工第一建筑有限责任公司的委托代理人裴武华、彭恪，被上诉人江西建工第一建筑有限责任公司福建分公司的委托代理人李少红、张旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告钱天恩诉称，2009年2月11日，江西建工公司与业主福建省海峡置业股份有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定福建省海峡置业股份有限公司将“莆田市飞碟靶场及看台、网球馆工程”发包给江西建工公司施工，工期为300天，合同价款为22833929元，合同还对工程进度款支付等相关权利义务作了约定。2009年3月28日，江西建工公司福建分公司作为甲方，钱天恩以莆田市飞蹀靶场及看台、网球馆工程项目部责任人的名义作为乙方签订了《内部承包责任制协议》一份，约定由乙方承包莆田市飞蹀靶场及看台、网球馆工程施工任务，合同价为人民币22833929元，实行包工包料自负盈亏，由钱天恩负责提供资金和施工队伍进行施工，江西建工公司负责派遣技术人员对工程进行技术指导和管理；江西建工公司从工程总造价中抽取1.6％作为管理费，其余工程款全部归钱天恩所有：与工程有关的收费（包括税费）均由钱天恩承担，工程盈亏风险由钱天恩承担；工程进度款按业主预付进度款经项目部估验扣除管理费、税费等应由钱天恩承担的费用后支付给钱天恩。协议还对双方的责任等作了约定。该《内部承包责任制协议》签订后，钱天恩即组建了项目部的班子、开立了项目部的独立账户、组织并签订了工程施工的全部班组、订购了工程所用的材料，并组织施工队伍进场施工。但吴其明、江西建工公司、江西建工公司福建分公司发现本案工程存在丰厚利润，炮制《江西省第一建筑有限责任公司关于停止对钱天恩施工班组队伍合同的通报》、《江西省第一建筑有限责任公司关于对吴其明施工班组的任命书》，并恶意串通签订吴其明版的《内部承包责任制协议》，侵占钱天恩的工程款。事实上本案工程均由钱天恩承包施工完成。2009年1月15日，钱天恩虽与黄聪云、吴其明签订协议书一份，约定钱天恩拟以福建景榕建设集团公司名义竞投标座落在莆田市荔城区西天尾镇九华农场的《网球馆建设工程》项目，但该协议未履行。后吴其明是以隐名合伙的方式，占钱天恩20%股份，但钱天恩从未授权其管理、施工、收支工程款，吴其明无权收取工程款。2011年5月，钱天恩向法院起诉请求支付工程款。2012年7月23日，莆田市中级人民法院作出（2011）莆民初字第53号民事判决，判决江西建工公司、江西建工公司福建分公司连带偿还给钱天恩工程款1334269.51元、履约保证金2283393元及利息，驳回钱天恩其他诉讼请求。判决后，双方当事人不服，均提起上诉，福建省高级人民法院于2012年12月20日作出（2012）闽民终字第662号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，江西建工公司、江西建工公司福建分公司主动履行了判决确定的义务。生效的中院判决虽驳回钱天恩其他诉讼请求，但该判决认为“因钱天恩等未就工程进行结算，故钱天恩所完成的工程量无法确认。钱天恩等应就工程量进行结算后，再确认钱天恩所实际完成的工程量，依现有证据无法支持钱天恩的其他诉讼请求，其可待最终结算后另行主张权利。”“钱天恩可待其他工程款的证据成就时，另行主张权利”。但钱天恩认为，本案是固定价格的合同，即人民币22833929元，工程已于2010年10月竣工验收合格并交付使用，业主已支付给江西建工公司、江西建工公司福建分公司工程款人民币20840035元。根据“江西一建从工程总造价中抽取1.6％作为管理费，其余工程款全部归原告所有”的约定，扣除1.6％后的工程款应为20206594.44元，所以钱天恩所实际完成的工程量是确定和可计算的，钱天恩主张权利有法律和合同依据。至于保修金，因部分保修项目未到期，钱天恩将等全部保修项目到期后，另行主张。故吴其明、江西建工公司、江西建工公司福建分公司共应支付给钱天恩剩余工程款人民币15619541.93元。
一审认为，2011年5月16日，钱天恩已就本案工程的工程款向一审法院提起诉讼要求支付工程款、履约保证金及利息约1050万元。一审法院于2012年7月23日作出（2011）莆民初字第53号民事判决，认定本案工程尚未结算，钱天恩所完成的工程量无法确认，但根据江西建工公司自认在合同解除前钱天恩的施工量为4887052.51元，判决江西建工公司、江西建工公司福建分公司连带支付给钱天恩工程款1334695.1元（扣除已支付的工程款3552783元）、返还钱天恩履约保证金2283393元及相应的利息，驳回了钱天恩的其他诉讼请求。后双方当事人提起上诉，福建省高级人民法院于2012年12月20日作出（2012）闽民终字第662号民事生效判决，认定江西建工公司与钱天恩班组虽未结算，一审法院结合江西建工公司对钱天恩班组至2009年5月份解除合同之日施工工程量自认4887052.51元以及江西建工公司已付给钱天恩工程款3552783元的事实，对本案的讼争工程款进行确认并无不当，判决驳回上诉，维持原判。现本案工程的工程款仍未结算，钱天恩对该工程的工程款再次提起诉讼，称本案工程是固定价格的合同，钱天恩施工的工程量是可计算和确定的，根据计算，业主已经拨付工程款20840035元，扣除管理费及上次判决的数额，吴其明、江西建工公司、江西建工公司福建分公司应当支付工程款为15619541.93元，该起诉的理由与（2011）莆民初字第53号民事判决、（2012）闽民终字第662号民事生效判决认定的内容相矛盾，且原判决已经对本案涉案工程的工程款进行了审理，钱天恩再次请求支付工程款涉及重复起诉，依法应当驳回钱天恩的起诉。同时，对钱天恩请求一审法院调查取证的申请不予准许。综上，一审法院认为，钱天恩于2011年5月16日已经向法院起诉请求支付本案工程的工程款，一审法院及福建省高级人民法院已经就该案作出判决。现钱天恩认为其所完成的工程量是可计算和确定的，据此再次向法院提起诉讼请求支付涉案工程的工程款，该起诉属重复起诉，其诉讼请求的理由系对生效民事判决所认定事实的否定，钱天恩可通过再审程序主张权利。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条第（三）项的规定，裁定：驳回钱天恩的起诉。
一审宣判后，钱天恩不服，向本院提起上诉，请求依法撤销莆田市中级人民法院作出的（2013）莆民初字第39号民事裁定书，指令莆田市中级人民法院对本案进行审理，并改判支持上诉人一审中的诉讼请求，本案诉讼费由三被上诉人承担。其理由是：一、上诉人向原审法院起诉请求支付涉案工程的工程款不属于重复起诉。原裁定并未对本案涉案工程的工程款进行审理。上诉人于2011年5月的起诉是基于工程款尚未确定的情况下，向一审法院起诉请求支付工程款1000万元，由于施工工程尚未最终结算，一审法院系根据江西建工公司自认的工程款作出（2011）莆民初字第53号民事判决。二、本案并不是以工程量是否已结算为前提，本案讼争工程所涉合同系固定价格的合同，工程已全部由上诉人施工，上诉人依据该理由起诉与原生效判决认定的内容并不存在矛盾，并不属于重复起诉。本案工程均由上诉人承包施工完成，上诉人才是本案实际施工人。钱天恩无法取得相关工程量签证单及工程进度情况，所以本案应由江西建工公司举证证实钱天恩施工完成的工程量。因江西建工公司无法举证证实上诉人钱天恩施工完成的工程量，本案应推定上诉人已完成全部的工程量。吴其明施工班组并不存在，江西建工公司对吴其明的付款行为不能认定为对钱天恩的付款行为。钱天恩是本项目的实际承包（施工）人，且实际履行了承包合同约定的义务，被上诉人江西建工公司应当履行支付工程款的义务。
被上诉人吴其明辩称，2011年5月16日，钱天恩向莆田市中级人民法院起诉要求江西建工公司、江西建工公司福建分公司支付“莆田市飞碟靶场及看台、网球馆工程”的工程款、履约保证金及利息，共计1050万元（吴其明、黄聪云被列为第三人）。2012年7月23日，莆田市中级人民法院作出了（2011）莆民初字第53号民事判决，判决江西一建、江西一建福建分公司连带返还钱天恩的工程款、履约保证金及利息；驳回钱天恩的其他诉讼请求。钱天恩与江西建工公司、江西建工公司福建分公司不服莆田市中级人民法院（2011）莆民初字第53号民事判决，向福建省高级人民法院提起上诉。福建省高级人民法院就钱天恩与江西建工公司、江西建工公司福建分公司建设工程分包合同纠纷（吴其明、黄聪云为第三人）一案作出了（2012）闽民终字第662号民事判决，驳回上诉，维持原判。现上诉人又以同一诉求向莆田市中级人民法院重新起诉要求江西建工公司、江西建工公司福建分公司和吴其明支付工程款及利息。该起诉属重复起诉。上诉人提出：“原生效判决并未对本案涉案工程的工程款进行审理”的说法是错误的。由上所述，原生效判决已对钱天恩于2011年5月16日就涉案工程提起支付工程款、返还履约保证金及利息的诉求进行了审理，并且判决江西建工公司、江西建工公司福建分公司连带支付钱天恩工程款、返还履约保证金及利息，驳回了钱天恩其他的诉讼请求。上诉人提出：“本案并不是以工程量是否已结算为前提，本案系固定价格的合同，工程已全部由上诉人施工，并已通过验收合格交付使用。”的说法也是错误的，涉案工程的遗漏增减项很多，所涉及的工程量数额也比较大。上诉人单单凭本案系固定价格的合同、不需要以工程量是否已结算为前提等事由，要求被上诉人支付工程款，是在规避事实。涉案工程遗漏项增减的工程量却直接影响到工程总价款的数额，换言之，本案应以工程量已结算为前提。综上，原生效判决实际上是认定了：1、钱天恩、黄聪云、吴其明三人在2009年5月后不再合伙；2、江西建工公司福建分公司于2009年5月份，解除了钱天恩版的《内部承包责任制协议》；3、江西建工公司对吴其明的付款行为属于吴其明个人与江西建工公司之间的工程款结算问题。而非上诉人所述“江西建工公司对吴其明的付款行为不能认定为对钱天恩的付款行为”的意思。钱天恩要求江西建工公司、江西建工公司福建分公司和吴其明支付工程款，于法无据。
被上诉人江西建工公司辩称，一、从钱天恩于2011年5月16日和2013年3月22日两次起诉的《民事诉状》、《民事起诉状》及所提交的证据来看，钱天恩本次起诉所主张的工程款及其利息，已经通过生效的（2011）莆民初字第53号民事判决及（2012）闽民终字第662号民事判决得以支持和实现，在其相同的诉求经生效判决确认并支持后，钱天恩的本次起诉明显属于《民诉法》第124条第（5）项所规定的重复起诉，依法当然应当驳回钱天恩的起诉。二、钱天恩的本次起诉及其上诉均缺乏事实和法律依据。钱天恩施工期间已完成的工程量仅为4887052.51元，该工程款钱天恩已通过生效判决等方式得以确认和实现；其他工程量，则均在工程被答辩人收回后由答辩人和吴其明分别各自完成，且与钱天恩无关。钱天恩之“生效判决并未对本案涉案工程的工程款进行审理”、“本案工程均由上诉人承包施工完成”等上诉理由，与其先后二次起诉状陈述的事实不符。
被上诉人江西建工公司福建分公司辩称，一、（2011）莆民初字第53号民事判决、（2012）闽民终字第662号民事判决已经认定了如下事实：1、答辩人与钱天恩之间于2009年3月28日签订的《内部承包责任制协议》已于2009年5月解除；2、协议解除时，答辩双方没有对钱天恩施工至2009年5月份的工程量进行核对结算；3、答辩人自认至2009年5月份解除合同之日，被答辩人钱天恩已完成工程量为4887052.51元；4、钱天恩主张所有工程由其施工缺乏证据。由此，（2011）莆民初字第53号民事判决认为，讼争工程未结算，故钱天恩所完成的工程量无法确认。钱天恩等应就工程量进行结算后，再确认钱天恩所实际完成的工程量，依现有的证据无法支持钱天恩的其他诉讼请求，其可待最终结算后，其他工程款的证据成就时，另行主张权利。二、钱天恩主张涉案工程均由其施工完成，与原两份生效判决所认定的事实相互矛盾。如前所述，原两份判决已经认定了“答辩人与被答辩人钱天恩之间于2009年3月28日签订的《内部承包责任制协议》已于2009年5月解除”以及“被答辩人钱天恩主张所有工程由其施工缺乏证据”等事实，钱天恩在本案中再次主张涉案工程均由其施工完成，显然与原两份生效判决所认定的事实相互矛盾，甚至是否定了原两份生效判决所认定的事实。因此，被答辩人该主张不能成立。三、被答辩人钱天恩在本案中没有提供其他新的证据证明其实际完成的工程量。被答辩人钱天恩在本案中所举出的证据，均是原两审案件中各方当事人举证的证据，被答辩人钱天恩并没有提供新的证据以证明其实际完成的工程量不是答辩人所自认的4887052.51元。四、被答辩人钱天恩认为“本案系固定价格合同，不以工程量是否结算为前提”，显然也错误的。正如原两份生效判决所认定的，涉案工程被答辩人钱天恩只施工至2009年5月份即已解除，此后的工程施工任务均是由答辩人与吴其明完成的。因此，截止2009年5月份合同解除之日，被答辩人钱天恩可以取得的工程款就应当根据其实际完成工程量据实结算了。没有这一前提，被答辩人钱天恩提起本案诉讼同样缺乏依据，不应得到支持。五、被答辩人钱天恩以工程项目经理部及财务专用章由答辩人派驻人员保管为由主张其无法取得有关工程量签证单及工程进度情况，进而主张其实际完成工程量应当由答辩人举证。被答辩人钱天恩的这一主张同样是没有事实与法律依据的，是不能成立的。项目经理部及财务专用章由答辩人派驻人员保管，顾名思义就是，答辩人只是保管印章，并不负责更不保管工程签证单及其他有关工程施工及进度的文件或材料。答辩双方签订的《内部承包责任制协议》第十一条第（一）款甲方责任中明确约定了答辩人的责任仅为三条：一是协助被答辩人钱天恩向业主索取工程所需的涉及文件及施工图纸，进行技术交底；二是协助被答辩人钱天恩的业内人员审核技术资料；三是指派驻地项目经理负责监督被答辩人钱天恩的工程施工进度、质量管理及工程造价管理。可见，答辩人并不直接参与工程的具体施工，不会也没有取得工程签证单及其他有关工程施工及进度的文件或材料。答辩双方签订的《内部承包责任制协议》第十一条第（二）款乙方责任中的第11项明确约定被答辩人钱天恩“必须按工程施工规范要求及时搞好质量安全内业资料记录整理、报批、归档、竣工图纸描绘、工程施工总结报告等有关竣工验收资料和结算资料，及时搞好工程决算工作，并将有关资料编制成册上报给有关部门，同时报送甲方存档”。可见，在被答辩人钱天恩施工期间，包括已完成工程量在内的签证单、工程进度资料等所有内业资料均在被答辩人钱天恩手中，答辩人并没有掌握与保管。因此，对于实际已完成工程量的举证责任应当由被答辩人钱天恩承担。综上所述，被答辩人钱天恩在没有新的证据情况下，提出与原两份生效判决认定事实相互矛盾，甚至是否定原两份生效判决所认定事实的事实与理由，就原两份生效判决已经审理过的涉案工程款再次提起诉讼，显然属于重复起诉。一审法院作出驳回被答辩人钱天恩起诉的裁定，认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。
本案二审的争议焦点是：钱天恩的起诉是否是重复起诉。
一、关于钱天恩的起诉是否是重复起诉的问题。
本院认为，2011年5月16日，钱天恩以江西建工公司、江西建工公司福建分公司为被告，吴其明为第三人向福建省莆田市中级人民法院提起诉讼，诉称其向江西建工公司承包‘莆田市飞碟靶场及看台、网球馆’工程，江西建工公司福建分公司领取并侵占业主拨付到项目经营部的全部工程款及履约保证金，合计人民币1000万元，请求判令江西建工公司、江西建工公司福建分公司支付给钱天恩工程款及业主退还的履约保证金人民币1000万元及利息损失。福建省莆田市中级人民法院于2012年7月23日作出（2011）莆民初字第53号民事判决，认定本案工程尚未结算，钱天恩所完成的工程量无法确认，但根据江西建工公司自认在讼争合同解除前钱天恩的施工量为4887052.51元，钱天恩主张的其他工程款，因缺乏依据，不予支持。钱天恩可待其他工程款的证据成就时，另行主张权利，判决江西建工公司、江西建工公司福建分公司连带支付给钱天恩工程款1334695.1元（扣除已支付的工程款3552783元）、返还钱天恩履约保证金2283393元及相应的利息，驳回了钱天恩的其他诉讼请求。一审判决后，双方当事人提起上诉，福建省高级人民法院于2012年12月20日作出（2012）闽民终字第662号民事生效判决，判决驳回上诉，维持原判。
本案钱天恩再次以江西建工公司、江西建工公司福建分公司、吴其明为被告就上述同一工程的纠纷提起诉讼。其诉讼请求和理由为：本案讼争工程所涉合同是固定价格的合同，钱天恩所实际完成的工程量是可以确定和可计算的。本案工程全部由上诉人承包施工完成，上诉人才是本案实际施工人。钱天恩无法取得相关工程量签证单及工程进度情况，所以本案应由江西建工公司举证证实钱天恩施工完成的工程量。因江西建工公司无法举证证实上诉人钱天恩施工完成的工程量，本案应推定上诉人已完成全部的工程量。至于保修金，因部分保修项目未到期，钱天恩将等全部保修项目到期后另行主张。
钱天恩于2011年5月16日已经向法院起诉，主张其是全部工程的承包施工人，请求支付本案工程的全部工程款。福建省莆田市中级人民法院及福建省高级人民法院已经就该案作出判决。即根据江西建工公司的自认，对讼争合同解除前钱天恩的所得工程款先行判决，对钱天恩主张的其他工程款，因钱天恩缺乏证据证明，不予支持。钱天恩可待其他工程款的证据成就时，另行主张权利。现钱天恩再次起诉，在讼争工程仍然未结算的情况下，仍然主张本案工程均全部由其承包施工完成，却并未提出相应证据。也未证明其实际完成的工程量不是江西建工公司福建分公司自认的4887052.51元，仅通过改变诉讼理由即以讼争工程涉及的合同是固定价格的合同，钱天恩所实际完成的工程量是可以确定和可计算的，来主张其所完成的全部工程量是可计算和确定的，进而主张江西建工公司、江西建工公司福建分公司向其支付工程款，系对同一诉请理由上的变化。另外，钱天恩主张其无法取得相关工程量签证单及工程进度情况，本案应由江西建工公司举证证实钱天恩施工完成的工程量，从而推定上诉人已完成全部的工程量，不能作为其无法举证的理由。该上诉理由亦不成立。综上，原生效判决已经对本案涉案工程的工程款进行了审理，钱天恩再次请求支付全部工程款，并未提供相应证据，涉及重复起诉，原审依法驳回钱天恩的起诉，并无不当。
综上所述，本院认为，原审裁定认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人钱天恩的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘炳荣
审 判 员 林 毅
代理审判员 苏玲玲
二〇一四年五月十六日
书 记 员 黄 曦
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。