吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉03民终32号
上诉人（原审原告）：王凤琴，女，1954年9月13日出生，汉族，住吉林省双辽市。
委托诉讼代理人：王少一，男，1976年11月10日出生，汉族，住吉林省双辽市，系王凤琴之子。
委托诉讼代理人：吴军，双辽市东明镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：焦洋，女，1987年11月23日出生，汉族，现住吉林省双辽市。
被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司四平中心支公司。
负责人：王友成，总经理。
委托诉讼代理人：姜大鹏，该公司工作人员。
上诉人王凤琴因与被上诉人天�财产保险股份有限公司四平中心支公司（以下简称天安财险公司）、焦洋机动车交通事故责任纠纷一案，不服双辽市人民法院（2017）吉0382民初2387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
王凤琴上诉请求：撤销原判，依法改判二被上诉人赔偿上诉人误工费36064.42元或发回重审，诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，上诉人在一审中向法庭提交双辽市辉丰农业生产资料有限公司书面证明一份，证明上诉人在受伤前在其公司临时受雇，做仓库保管及记账工作，因为临时雇佣，故上诉人住院后该公司另聘他人从事该工作。该公司虽然注册，但实际为一个专营经销种子化肥的经销部，销售种子化肥等农资存在季节性，一年最多忙三个季�，故双方仅是临时雇佣，没有签订劳动合同或者劳务合同，据了解该单位无用工登记表等制度，因此无法提供。上诉人提供该份证据旨在证明上诉人本人在未受伤前靠自己的劳动收入维持生活，因此次意外遭受人身损害住院治疗才产生误工的事实。退一步讲，即使上诉人不在该公司临时工作，只要身体状况允许的情况下，就可以随意的提供一些劳务来赚取生活费用，这也是社会的普遍现象。上诉人现年63岁，此前身体状况良好，并未丧失劳动能力，虽按照劳动法规定超过了法定退休年龄标准，但退休年龄的规定并不能认为是劳动能力有无的界定，只是对劳动者退休年龄的规定，劳动能力的有无、大小，应以实际情况因人而异，区别对待。我国老年人权益保障法鼓励老年人在自愿和量力的情况下，做一些力所能及的事情，其中第四十二条规定“老年人参�劳动的合法收入受法律保护”，可见老年人从事力所能及的劳动是受法律保护的。因此，一审判决不保护上诉人误工费是错误的。
焦洋答辩称，不同意赔偿误工费，应由天安财险公司承担。
天安财险公司答辩称，伤者受伤时，我公司已经探视核查了，王凤琴表示没有工作也没有收入，并给我公司签字了，一审提供了该证据。如果有收入，应该有劳动合同，工资超过3500元每月应提供纳税证明，我公司不承担诉讼费和鉴定费。
王凤琴向一审法院起诉请求：1.要求二被告承担连带赔偿责任全额赔偿医疗费47800.47元、误工费36064.42元（125.66元×287天）、护理费13445.62元（125.66×107天）、住院伙食补助费1700.00元（100.00元×17天）、营养费9000.00元（100.00元×90天�、继续治疗费13000.00元、鉴定费1300.00元，共计122310.51元；2.由二被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：关于王凤琴误工费。王凤琴出示双辽市辉丰农业生产资料有限公司书面证明一份，用以证明自己事故之前一直在该公司从事仓库保管工作，月收入4000.00元。天安财险公司质证认为，王凤琴已年逾60岁，不应赔付其误工费，在其住院治疗期间我公司曾派员探视核查，王凤琴表示自己没有工作并在医院探视信息表上签字确认，不能仅凭辉丰农业生产资料有限公司一纸证明来确定王凤琴的误工费损失，还应提供营业执照等。该院审查认为，王凤琴主张自己虽年逾60岁但仍然从事合法劳动，获得收入，应该提供足够充分的证据予以证明，由于其未能于庭审辩论终结前向法庭提供用人单位的劳动用工登记表、工资支付凭证、工资停发证明�证据，即使司法鉴定机构对其误工期限作出鉴定，也无法确认其存在误工并导致收入损失的基础事实，因此天安财险公司的异议成立，对王凤琴相关误工费的请求不予支持。关于王凤琴护理期限。王凤琴诉请保护107日的护理费。天安财险公司认为应该按照鉴定意见所确定的护理天数予以保护。该院审查认为，对于王凤琴的护理期限，有关鉴定意见中已经明确，各方当事人并无异议，其护理期应自交通事故导致受伤之日起算，王凤琴主张另行增加住院的17天没有法律依据，属于重复计算，不予支持，其护理期应确定为90日。
一审法院认为，焦洋驾驶其丈夫赵斌名下的吉C-
SGx**号福克斯牌小型轿车与行人王凤琴相撞，交通事故责任认定书认定焦洋负事故全部责任、王凤琴无责任，王凤琴诉称肇事车辆驾驶人焦洋系车主赵斌妻子，夫妻经济一体，本案肇事车辆车主的责任也可由驾驶人承担，二被告并无异议，且不违背相关法律强制性规定，故焦洋应承担相应的民事侵权责任。该肇事车辆已在天安财险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任商业保险，此起事故发生于前述保险期间内，所以对于王凤琴各项合理损失，应首先由天安财险公司按照交强险法定赔偿项目在交强险限额范围内予以赔付，不足部分由天安财险公司继续根据第三者责任商业保险合同在保险限额范围内赔付，再不足部分，由焦洋最终赔付。对于天安财险公司提出的其不负担鉴定费、诉讼费的辩解，虽然其他当事人并未提出异议，但是与《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条规定相冲突，在天安财险公司未能举证证明相关保险合同另有明确、合法约定的情况下，对其辩解不予支持。经核算，对王凤�诉请的各项损失数额，应该按照实际支出及一审法庭辩论终结时的上一统计年度的相应标准来计算，其中医疗费实际支出47820.47元，王凤琴诉请按照47800.47元予以保护，属于有权处分，予以认可；护理费可按照居民服务、维修和其他服务业日均工资125.66元标准计算90天，共计11309.40元（125.66元×90天）；住院伙食费可参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100.00元计算17天，共计1700.00元（100.00元×17天）；按照鉴定意见确定继续治疗费为13000.00元；王凤琴诉请的营养费标准过高，结合其伤残情况和医疗机构的意见、鉴定意见，可酌情按照每日50.00元标准保护其90日的营养费4500.00元（50.00元×90天）；鉴定费1300.00元。王凤琴的以上合理损失并未超出作为赔偿义务人的天安财险公司所分别承保的交强险及第三者责任商业险保险限额，所以焦洋除了被侵权人的保全�请费、案件受理费等诉讼费的损失之外已不必实际赔付。判决：一、被告天安财产保险股份有限公司四平中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付原告王凤琴医疗费47800.47元中的10000.00元，在交强险伤残赔偿限额内赔付原告王凤琴护理费11309.40元；二、被告天安财产保险股份有限公司四平中心支公司在第三者责任商业险保险限额内赔付原告王凤琴医疗费37800.47元（47800.47元-10000.00元）、继续治疗费13000.00元、住院伙食补助费1700.00元、营养费4500.00元、鉴定费1300.00元；三、驳回原告王凤琴其他诉讼请求。案件受理费2756.00元减半收取1378.00元、保全申请费1020.00元，共计2398.00元，由原告王凤琴负担837.00元，被告天安财产保险股份有限公司四平中心支公司、被告焦洋共同负担1561.00元并互负连带责任。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求�法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因天安财险公司在二审庭审中对双辽市辉丰农业生产资料有限公司出具的《情况说明》的真实性无异议，故该份证据本院予以采信，王凤琴系农民，在农村拥有承包田。另本院对一审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，双辽市辉丰农业生产资料有限公司出具的《情况说明》证明王凤琴在发生交通事故前曾在该公司工作，虽已经超过法定退休年龄，但仍具有劳动能力，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实�减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，因王凤琴未举证证明其最近三年的平均收入状况，故应按照相近行业上一年度职工的平均工资标准保护其误工费，即34182元（126.60元/天×270天）。
综上所述，王凤琴的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持双辽市人民法院（2017）吉0382民初2387号民事判决第一项，即“一、被告天安财产保险股份有限公司四平中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付原告王凤琴医疗费47800.47元中的10000.00元，在交强险伤残赔偿限额内赔付原告王凤琴护理费11309.40元”；
二、撤销双辽市人民法院（2017）吉0382民初2387号民事判决第二、三项，即“二、被告天安财产保险股份有限公司四平中心支公司在第三者责任商业险保险限额内赔付原告王凤琴医疗费37800.47元（47800.47元-10000.00元）、继续治疗费13000.00元、住院伙食补助费1700.00元、营养费4500.00元、鉴定费1300.00元”、“三、驳回原告王凤琴其他诉讼请求”；
三、被上诉人天安财产保险股份有限公司四平中心支公司在第三者责任商业险保险限额内赔付上诉人王凤琴医疗费37800.47元（47800.47元-10000.00元）、继续治疗费13000.00元、住院伙食补助费1700.00元、营养费4500.00元、鉴定费1300.00元、误工费34182.00元；
上述款项，于本判决生效后七日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2756.00元，由天安财产保险股份有限公司四平中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判员 王 勇
审判员 王月光
审判员 赵文涛
二〇一八年二月十二日
书记员 赵 娜