中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4790号
上诉人（原审原告）阿里巴巴集团控股有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国开曼群岛大开曼岛资本大厦一座四层847号邮箱。
授权代表人李嘉明，资深法律顾问。
委托代理人庄晓苑，北京超成律师事务所律师。
委托代理人刘莉莎，北京超成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王珊，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人阿里巴巴集团控股有限公司（简称阿里巴巴公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初3825号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：第10183023号图形商标（简称引证商标一）目前仍为在先有效商标，仍可构成第16664337号图形商标（简称诉争商标）的在先权利障碍，阿里巴巴公司请求中止审理本案的请求无事实和法律依据。诉争商标与两引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回阿里巴巴公司的诉讼请求。
阿里巴巴公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及商评字[2016]第121428号《关于第16664337号图形商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。其上诉理由是：引证商标一在保险、金融管理、艺术品估价、担保、募集慈善基金服务上已被撤销，不构成诉争商标在3602群组服务上注册的障碍，阿里巴巴公司放弃在其他服务上的注册。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：阿里巴巴公司。
2.申请号：16664337。
3.申请日期：2015年4月8日。
4.标志：
5.指定使用服务（第36类，类似群3601-3602；3605-3609）：典当、保险承保、债务托收代理、组织收款、兑换货币、金融贷款、金融服务、金融评估（保险、银行、不动产）、金融管理、金融咨询、信用卡服务、借记卡服务、电子转账、金融信息、银行、贸易清算（金融）、经纪、担保、受托管理、募集慈善基金、网上银行、通过网站提供金融信息。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：重庆市朝天门国际商贸城股份有限公司。
2.注册号：10183023。
3.申请日期：2011年11月14日。
4.注册公告日期：2013年1月14日。
5.专用权有效期至：2023年1月13日。
6.标志：
7.核定使用服务（第36类，类似群3601-3604；3606-3607）：保险、金融管理、艺术品估价、不动产出租、不动产管理、担保、募集慈善基金。
（二）引证商标二
1.注册人：陕西天美投资管理有限公司。
2.注册号：10992450。
3.申请日期：2012年5月29日。
4.注册公告日期：2013年9月21日。
5.专用权有效期至：2023年9月20日。
6.标志：
7.核定使用服务（第36类，类似群3601；3603-3606；3608）：保险咨询、艺术品估价、不动产代理、不动产经纪、不动产管理、办公室（不动产）出租、商品房销售、担保、受托管理、经纪。
三、被诉决定：商评字[2016]第121428号《关于第16664337号图形商标驳回复审决定书》
被诉决定作出时间：2016年12月19日。
商标评审委员会以诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：诉争商标指定使用的“保险、担保”等服务与引证商标一核定使用的“保险、担保”等服务，与引证商标二核定使用的“保险咨询、担保”等服务属于同一种或类似服务。诉争商标为图形商标，与两引证商标在图形构成、设计风格、视觉效果等方面相近，使用在同一种或类似服务上，相关公众在隔离状态下施以一般注意力，易对服务来源产生混淆和误认，已构成商标法第三十条所指的使用在相同或类似服务上的近似商标。阿里巴巴公司在案证据尚不足以证明申请商标具有可注册性。其他商标的注册情况与本案不同，不能作为诉争商标获准初步审定的当然理由。综上，商标评审委员会依据商标法第三十条、第三十四条的规定，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。
四、其他事实
2016年2月2日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，根据商标法第二十八条、第三十条，《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定初步审定诉争商标在“典当”服务上的注册申请，驳回诉争商标在第36类其他服务上的注册申请。
2016年3月8日，阿里巴巴公司向商标评审委员会提出复审申请。
一审庭审中，阿里巴巴公司明确表示认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或类似服务。
另查明，引证商标一因连续三年停止使用被提起撤销注册申请，商标局于2017年10月20日发布的第1572期《注册商标撤销公告》刊登了引证商标一在保险、金融管理、艺术品估价、担保、募集慈善基金服务上被撤销的公告。
本案一审审理过程中，阿里巴巴公司提交了诉争商标使用、媒体对浙江网商银行的报道、其他已注册商标的商标档案等证据，用以证明诉争商标的使用情况以及应坚持审查一致性原则。
以上事实有诉争商标及引证商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人提供的证据材料、商标公告以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
在一审法院作出判决时，引证商标一目前仍为在先有效商标，仍可构成诉争商标的在先权利障碍，在此基础上作出的原审判决及被诉决定关于诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标的认定并无不当。阿里巴巴公司亦认可诉争商标指定使用在“保险承保、经纪、担保、募集慈善基金、受托管理”服务上与引证商标一、二构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。本院审理期间，引证商标一已被商标评审委员会撤销部分服务上的注册，该决定现已生效，鉴于上述原因，引证商标一已不构成诉争商标注册在“组织收款、兑换货币、金融贷款、金融服务、金融评估（保险、银行、不动产）、金融管理、金融咨询、信用卡服务、借记卡服务、电子转账、金融信息、银行、贸易清算（金融）服务、网上银行、通过网站提供金融信息”上的在先权利障碍。该事实的发生对于本案处理结果将产生重大影响，商标评审委员会应当基于新的事实，针对阿里巴巴公司就诉争商标提出的复审请求重新进行审理并作出决定。
综上所述，阿里巴巴公司的上诉理由有事实和法律依据，其上诉请求本院予以支持，但应当负担本案案件受理费。基于本院审理期间发生的新的事实，原审判决及被诉决定均应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2017）京73行初3825号行政判决；
撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第121428号关于第16664337号图形商标驳回复审决定；
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对阿里巴巴集团控股有限公司就第16664337号图形商标提出的复审请求重新作出决定。
二审案件受理费各人民币一百元，均由阿里巴巴集团控股有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一七年十一月八日
书记员 季依欣