山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7024号
上诉人（原审原告）：范合春，男，1965年3月17日出生，汉族，住山东省历下区济南数码港口*号楼1单位****号。
委托诉讼代理人：齐放，山东佑启律师事务所律师。
委托诉讼代理人：臧书娟，山东佑启律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：刘薇，女，1963年8月22日出生，住济南市。
委托诉讼代理人：孔令剑，山东舜鸿律师事务所律师。
上诉人范合春因与被上诉人刘薇因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初7515号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
范合春上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持范合春的全部诉讼请求或者将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费及保全费全部由刘薇承担。事实和理由：一、一审判决遗漏重大案件事实，回避刘薇恶意诉讼，进而恶意保全是造成范合春巨大损失的前提，从而做出的错误判决，属认定事实严重错误。刘薇在（2013）历商初字第1053号民事案件中的起诉属于恶意诉讼，且主观上重大过错，基于该恶意诉讼的前提下申请财产保全属于保全申请错误。刘薇依据其自行改动的协议书作为起诉依据，向范合春主张返还从未发生过的600万元投资款，从不具有诉权到以该篡改过的证据作为主要起诉依据提起诉讼，并以此提出财产保全，刘薇的该次起诉系滥用诉讼权利。另外，刘薇在1053号案件中的起诉，不仅毫无根据，而且对于关键的也是争诉的600万元款项是否包括在借款之中的陈述，前后反言，且刘薇代理人在一审调查中明确承认刘薇在起诉之时证据不足。刘薇作为一名理性的成年人，草率提起诉讼，并采取保全措施，查封了范合春的合法财产，主观上存在明显的恶意和过错，其行为有悖于财产保全制度的设立目的及初衷，并造成了范合春的实际损失，应当予以赔偿。一审判决遗漏上述重大事实的认定，错误的作出判决，属于认定事实不清。二、范合春因刘薇保全行为产生了实际损失，且该损失已实际发生，应该由刘薇承担赔偿责任。由于刘薇在1053号案件中的财产保全行为，致使范合春无法按约定履行2013年5月10日签订的《以房抵债的协议》，即无法按照协议约定将涉案房屋过户给案外的第三人，且无法通过变卖方式将房屋变现偿还相关借款，并由此实际支付了相应的违约金及利息，损失的发生与刘薇的保全行为存在直接因果关系，因此，该损失由刘薇承担赔偿责任有事实及法律依据。三、对于涉案房产在本案查封之前抵押给农信社的问题。截止2013年4月27日，借款人还清当期所有贷款，范合春已提供贷款结清的相关证据。故在此时起，范合春具备随时解除抵押的条件，可以随时办理解除抵押。退一步讲，就算当时房产处于抵押当中，如刘薇不恶意诉讼查封该房产，范合春完全可以与借款的几方当事人协商解决该房的解除抵押及过户变卖，况且范合春担保金额并不是对全部借款进行的反担保，而是仅针对其中的300万元，故就算有抵押也不会影响以房抵债协议的履行。因此，该房产曾经办理过抵押并不影响以房抵债协议的履行，且已具备随时办理抵押变卖和解除抵押过户手续，一审判决遗漏对上述事实及证据的认定造成最终事实错误，应该予以纠正。四、本案所涉以房抵债协议的真实性问题。范合春已经提交了偿还借款以及支付违约金的银行回单，刘薇表述没有异议，说明该借款真实发生过，应该依法确认。三方当事人以以房抵债协议书形式结算并确认了该笔借款的偿还时间以及利息的计算方式，该协议属于结算书性质，前面关于该借款的协议自然作废，这种做法在经济往来过程中并不少见，也不违反法律规定，符合常理。五、就刘薇的恶意诉讼行为，范合春所产生的律师费应该由刘薇承担。根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》法发【2016】21号文件第22条规定，加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，当事人存在滥用诉权，拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或者第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。正因一审判决未对刘薇恶意诉讼的前提进行认定，导致该损失无法得到支持，亦属遗漏重要事实，以致认定事实和判决结果严重错误。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，明显偏袒刘薇一方，导致判决结果错误。
刘薇辩称，一、刘薇不存在恶意保全的诉讼行为，一审判决认定事实清楚，判决正确。刘薇在(2013)历商初字第1053号民事诉讼中不存在过错，更不存在恶意诉讼的行为，刘薇在该案诉讼过程中申请保全的行为具有事实及法律依据。一审判决据以认定事实的《协议》中第三条的改动系范合春所为，并非刘薇自行改动，诉讼中范合春作出了《协议》第三条并非其改动而是刘薇所改的不实陈述，有再审过程中的鉴定报告予以证实，且双方之间的投资合同纠纷一案，刘薇又发现新证据并已申请济南市人民检察院予以抗诉且该院已经受理审查。故刘薇主观上并不存在过错，更不存在恶意诉讼的行为。二、范合春因刘薇申请保全的房产并未产生损失，即使存在损失与刘薇之间也不存在因果关系。刘薇保全范合春的房产，仅是限制范合春对该房产的处分，并未限制范合春对该房产行使其他物权权能如占有、使用、收益等。且该房产在2016年大幅涨价，几乎翻倍，其不仅没有损失反而因此而大大受益。刘薇诉范合春合同纠纷一案中，2013年5月16日保全上述房产时，范合春己于2013年2月6日将房产抵押给永信担保公司。且范合春直至2013年5月10日与案外人王辛、武怀亮签订以房抵债协议时也未解除该房产的抵押登记，故造成范合春所谓无法办理过户手续的责任不在刘薇，系由其自身的抵押行为所造成。即使存在损失也是由其抵押行为所造成，与刘薇无关。三、关于范合春涉案被保全房产抵押给农信社问题。范合春主张“截止2013年4月27日，借款人已还清了当期银行借款”。但其在一审中所提供的银行《借款合同》显示“贷新还旧”，该证据恰恰印证其2013年2月6日抵押涉案房产向农信社所借款项在4月27前这段时间用于偿还其前期借款。另，范合春一审中提交的证据自相矛盾，其一审第二次开庭时提交证据证明隆盛公司2013年2月6日向银行借款1000万元并约定利率为基准利率(借款合同显示)，2013年4月27日偿还了l200余万元(三张银行凭证显示)，显然还款凭证与借款合同明显不符，故还款凭证与本案无关联性，范合春不具备解除抵押的条件。四、关于本案所涉《以房抵债协议》的真实性问题。2013年5月10日范合春与案外人王辛、武怀亮签订《以房抵债协议》，其中确认欠该二人的借款已于2013年1月1日到期，同时约定于同年5月30日前办理过户登记，而范合春却于2013年2月6日将涉案房产抵押给永信担保公司，显然不符合常理，不符合正常交易逻辑。理由如下：首先，抵押之后无法办理房产抵债过户；其次，借款届期后至刘薇申请法院查封前长达五个半月的时间里三方为何不去办理抵债过户手续；再次，范合春2月6日抵押之前欠王辛、武怀亮的款项已届期，为何抵押之前三方不以房抵债签订协议；最后，范合春、王辛、武怀亮三方之间《以房抵债协议》签订在房屋抵押之后，二者在长达近四年的时间未向法院以提起诉讼等方式向范合春及太盛公司主张权利。故，范合春、王辛、武怀亮三方所签以房抵债协议不真实，完全是为配合本次诉讼编造而成。退一步讲，即使抵债行为真实，造成无法办理抵债过户的责任也不在刘薇，而是由范合春自己办理了抵押登记所造成；且范合春以房抵债未能履行合同义务而违约属于间接损失，不属于被保全房产的直接损失。五、关于律师费问题。聘请律师代理诉讼是当事人为了增加案件的胜诉率而支出的合理成本，范合春支付的律师费并非因刘薇申请财产保全行为而产生的直接必要费用，其与本案无关联性，其该项主张于法无据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请驳回上诉，维持原判。
范合春向一审起诉请求：1、请求判令刘薇赔偿范合春损失3517681元；2、请求判令刘薇赔偿范合春律师费损失324000元；3、本案的诉讼费用全部由刘薇承担。
一审法院认定事实：范合春系山东太盛经贸发展有限公司法定代表人。2013年5月，刘薇以山东太盛经贸发展有限公司、范合春合同纠纷为由向济南市历下区人民法院提起诉讼，并申请财产保全。一审法院出具(2013)历商初1053号民事裁定书，查封了范合春名下位于济南市历下区山大路数码港大厦2-702室房产(房产证号为济房产证历字第1144**号，建筑面积264平方米)，查封期限为2013年5月16日至2015年5月15日。后该案经过一、二审，省高院提审，发回一审法院再审，2016年一审法院作出（2016）鲁0102民再4号民事判决书，驳回了刘薇的全部诉讼请求。刘薇不服该判决提起上诉，2016年8月10日，济南市中级人民法院作出（2016）鲁01民再44号判决书，维持一审法院再审判决。该判决现已经生效。2013年5月10日，范合春(债务人)与案外人王辛、武怀亮(债权人)签订《关于山东太盛经贸发展有限公司、范合春以房抵债协议》一份，协议内容为“经债务人范合春、债权人王辛、武怀亮三方协商达成如下协议：1、债权人王辛于2012年8月10日、13日分两笔借给范合春180万元、债务人武怀亮借给山东太盛经贸发展有限公司50万元，以上借款截至2013年1月1日未还本金；2、因债务人范合春、山东太盛经贸发展有限公司已无现金偿还借款，经债权人王辛、武怀亮同意范合春将其位于济南市历下区山大路数码港大厦2-702室房产以每平方米13000元的价格卖给王辛，合计3436810.00元，扣除借款本金180万元，王辛再付房款给范合春1636810.00元，范合春将其中的50万元本金转付给武怀亮，5月30日前范合春欠王辛、武怀亮的借款全部还清；3、范合春必须于2013年5月30日前配合王辛到房管局办理完过户手续，购房所交税款按税法规定各自交付；4、各自付完税款后，王辛必须把剩余房款1636810.00元立即支付给范合春。同时范合春转付50万元还给武怀亮；5、该协议签字生效后，范合春、王辛无论谁因个人原因违约，违约方应赔偿对方总房款10%的违约金；6、范合春如果不能配合王辛办理完过户手续，范合春除应付给王辛总房款10%的违约金外，还应另外增加支付欠王辛180万元和武怀亮50万元借款的利息；7、违约后借款利息的计算从2013年1月1日开始，按月利率3%支付给王辛和武怀亮。该借款利息的计算截至到范合春还清全部借款本金时止。协议由范合春、王辛、武怀亮三人签字按手印。另查明，2013年2月6日，山东隆盛商贸有限公司与济南市历城区信用社签订1000万元的借款合同，山东永信投资有限公司为该笔借款提供担保，范合春将济南市历下区山大路数码港大厦2-702室房产以600万元的价值作为抵押提供反担保，并办理了抵押登记，抵押期限为2013年2月6日至2014年1月25日，抵押金额300万元。
再查明，山东太盛经贸发展有限公司因与刘薇民间借贷纠纷案与济南高新明正法律服务所签订法律顾问服务合同，支付服务费17万元；2013年10月31日至12月30日，范合春通过华夏银行支付韩旭俊律师费共计10.4万元；范合春支付国浩律师(济南)事务所律师律师费两笔共15万元。以上共计32.4万元。
一审法院认为，本案是因申请诉中财产保全损害责任纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定，当事人在诉讼过程中为防止判决不能执行或者难以执行，可以申请保全财产；第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。构成侵权需要满足四个条件，即主观过错、侵权行为、损害后果及侵权行为和损害后果之间存在因果关系。首先，本案中，刘薇与山东太盛经贸发展有限公司、范合春合同纠纷案件，虽经一、二审，再审、再审上诉审理，最终判决驳回刘薇的诉讼请求。刘薇在诉讼过程中申请财产保全，查封了范合春名下的济南市历下区山大路数码港大厦2-702室房产，但该房产在查封时已经办理了抵押登记；其次，范合春与王辛、武怀亮所签订的以房抵债协议，范合春没有证据证明王辛与范合春存在借贷关系，虽然存在王辛给范合春银行转款180万元的事实，但其并没有标明该180万元的用途，只有武怀亮给山东太盛经贸发展有限公司转款50万元标明是“借款”，该以房抵债协议是在该房产已经被抵押的情况下签订，此后又被法院查封，王辛、武怀亮在长达近四年的时间两人也未采取法律诉讼等方式向山东太盛经贸发展有限公司和范合春主张权利，也明显不符合常理。故范合春所主张的以房抵债损失与刘薇的申请保全的行为并不存在直接因果关系，刘薇申请保全范合春名下房产，也未对其房产造成实际损失。对于范合春主张的以房抵债所造成的违约金和利息的损失，一审法院不予支持。关于范合春主张的律师费损失，一审法院认为，范合春委托律师代理诉讼是为了保证案件胜诉，律师费是其为胜诉支出的合理的成本，范合春所支出的律师费并不是因为刘薇的申请保全行为而支出的必要的费用，故范合春的律师费的支出与本案无关，对于范合春的该项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条的规定判决：驳回范合春全部诉讼请求。案件受理费37530元，保全费5000元，由范合春承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审中，范合春提交证据：1、财产保全案件的五份判决文书，证明刘薇在明显证据不足且违背事实篡改单方协议的情况下，向范合春提起诉讼，并对范合春房产进行了保全。2、济南市历下区人民法院（2013）历商初字第1036号民事调解书，证明在2013年与财产保全案发生的同一时期，范合春通过以房抵债将经济损失降低到最低限度。刘薇质证称，证据1，范合春提交的五份文书的复印件不具备证明力，该五份证据不属于新证据。证据2与本案无关联性。
刘薇提交证据：1、抗诉受理通知书,证明刘薇不存在恶意诉讼的事实，刘薇又发现新的银行汇款凭证作为新证据，证明刘薇与范合春及太盛公司之间存在投资关系。2、范杰出具的两份证明，证明范杰作为太盛公司原法定代表人在三方之间投资合同纠纷再审的二审过程中，前后出具了截然相反的言词证据，进一步说明刘薇与太盛公司之间存有投资关系。范合春质证称，证据1为复印件，范合春无法确认真实性，且该案历经五次审判程序，真伪自明。证据2与本案和财产保全案无任何关联性，无法予以确认。
经审理本院认定：原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，错误申请财产保全造成他人损失的行为从本质上看是一种侵权行为，欲追究其侵权民事责任，必须具备四个条件，即行为的违法性、具有损害事实、损害事实与侵权行为间的因果关系、是否有过错。本案中，刘薇在诉讼中申请财产保全，2013年5月16日一审法院查封范合春名下的济南市历下区山大路数码港大厦2-702室房产时，该房产已经办理了抵押登记。范合春上诉主张，截止到2013年4月27日，山东盛隆商贸有限公司已经还清了当期银行借款，故范合春可以随时解除抵押。但范合春并没有对涉案房产解除抵押，现有证据不能证明刘薇的申请保全行为与范合春所主张的以房抵债损失存在因果关系。故，一审法院判决驳回范合春的诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持。
综上，范合春的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37530元，由范合春负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 陈 勇
二〇一七年十二月七日
书记员 韩 笑