江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0281刑初1313号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人费炯，男，1985年6月8日生，汉族，初中文化，江阴市华士镇正江烟酒店工作，户籍地江苏省江阴市，住江苏省江阴市。2004年6月因犯盗窃罪被本院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；2007年1月因犯盗窃罪被本院判处罚金人民币五千元；2013年4月因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元，于2013年12月1日刑满释放。2015年6月1日到案，同日因涉嫌犯贩卖毒品罪被江阴市公安局刑事拘留，同年7月8日被该局取保候审，2016年2月22日由江阴市人民检察院决定取保候审；2016年10月27日由本院决定逮捕，同日由江阴市公安局执行逮捕。
辩护人张晓菲，江苏滨江律师事务所律师。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉〔2016〕1150号起诉书及澄检诉刑变诉〔2016〕5号变更起诉决定书指控被告人费炯犯贩卖毒品罪向本院提起公诉。本院受理后，经审查于2016年7月8日立案，依法适用简易程序，后于同月28日转为普通程序，组成合议庭，并公开开庭进行了审理。江苏省江阴市人民检察院指派检察员徐敏出庭支持公诉，被告人费炯及辩护人张晓菲到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以需要补充侦查为由建议延期审理1次，本院经审查同意延期审理并恢复审理。现已审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控：
1、被告人费炯于2015年5月1日至24日，在明知复方磷酸可待因口服溶液被列为国家管制的二级精神类药品的情况下，仍将从江苏省张家港市金港镇华强药店购进的68瓶“奥亭”牌复方磷酸可待因口服溶液(每瓶120ml)存放在自己经营的江阴市华士镇正江烟酒店内，由该店服务员刘某2，其母亲缪某帮助销售给王某、朱某、朱平、刘某1等人。
2、被告人费炯于2015年5月24日，通过QQ聊天与名为“飘飘”的秦某取得联系后，在苏州市吴中区郭巷郭新西路132号交通银行对面马路边，以人民币22800元的价格购得“奥亭”牌复方磷酸可待因口服溶液1箱（每箱1200袋，每袋10ml）、“立健亭”牌复方磷酸可待因口服溶液4箱（每箱120瓶，每瓶120ml），存放在自己经营的江阴市华士镇正江烟酒店内由该店服务员刘某2帮其销售。后江阴市公安局于2015年5月27日在江阴市华士镇正江烟酒店内查获“奥亭”牌复方磷酸可待因口服溶液1箱、“立健亭”牌复方磷酸可待因口服溶液382瓶。
案发后被告人费炯自动投案，如实供述了上述犯罪事实。
为指控上述犯罪事实，检察机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人费炯向多人贩卖国家管制的第二类精神药品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人费炯系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人费炯曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定，应当从重处罚；曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。
被告人费炯当庭对起诉指控的罪名及基本事实未提出异议，但辩称其知道复方磷酸可待因口服溶液是处方药、具有成瘾性，但不知晓已列为毒品。
辩护人张晓菲当庭提出如下辩护意见：1、被告人费炯贩卖的是咳嗽药水，不应认定为情节严重；2、系自首，当庭自愿认罪；3、有立功情节；4、贩卖咳嗽药水，不能等同于传统的毒品犯罪，且大部分药水未实际交付，构成犯罪未遂，故本案的危害情节有别于传统的毒品犯罪；综上，建议对被告人判处一年以下有期徒刑。
经审理查明：
1、被告人费炯于2015年4月购进若干“奥亭”牌复方磷酸可待因口服溶液(每瓶120ml)存放在自己经营的江阴市华士镇正江烟酒店内，由该店服务员刘某2，其母亲缪某进行销售。2015年5月1日至24日期间，该烟酒店以每瓶60元的价格售出“奥亭”牌复方磷酸可待因口服溶液共计68瓶，得款人民币4080元。
2、被告人费炯于2015年5月24日，通过QQ聊天与名为“飘飘”的秦某取得联系后，在苏州市吴中区郭巷郭新西路132号交通银行对面马路边，以人民币22800元的价格购得“奥亭”牌复方磷酸可待因口服溶液1箱（每箱1200袋，每袋10ml）、“立健亭”牌复方磷酸可待因口服溶液4箱（每箱120瓶，每瓶120ml），存放在自己经营的江阴市华士镇正江烟酒店内售卖。2015年5月24日至27日期间，由该店服务员刘某2以每瓶60元的价格售出“立健亭”牌复方磷酸可待因口服溶液共计98瓶，得款人民币5880元。
公安机关于2015年5月27日在江阴市华士镇正江烟酒店内查获“奥亭”牌复方磷酸可待因口服溶液1箱、“立健亭”牌复方磷酸可待因口服溶液382瓶。
被告人费炯于2015年6月1日自动向公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。
本案审理期间，被告人费炯家属自愿代其退出违法所得人民币9960元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、搜查笔录、清点记录、扣押决定书、扣押清单、收缴物品清单及收缴毒品专用收据，证明案发后公安机关从江阴市华士镇正江烟酒店内扣押并收缴“奥亭”牌复方磷酸可待因口服溶液1箱、“立健亭”牌复方磷酸可待因口服溶液382瓶。
2、江苏省暂扣款（物）专用收据，证实本案审理期间被告人家属代为退出违法所得人民币9960元。
3、抽样笔录及苏州大学司法鉴定中心司法鉴定检验报告书，证明在江阴市华士镇正江烟酒店内查获的复方磷酸可待因口服溶液，从中抽取样品，均检出可待因成分。
4、江苏省无锡药品检验所出具的关于标示为“复方磷酸可待因溶液”（费炯）等样品检验结果的函及检验结果表，证明查获后送检的标示为“南昌立健亭药业有限公司”复方磷酸可待因溶液及标示为“香港奥美制药”复方磷酸可待因溶液含磷酸可待因均为0.9mg/ml。
5、刑事判决书、证明、行政处罚决定书等书证，证明被告人费炯的身份及前科劣迹情况。
6、证人刘某2的证言笔录，证明其于2005年2月到正江烟酒店当服务员，只拿固定工资。2015年5月1日以来，正江烟酒店一共卖出68瓶“奥亭”及98瓶“立健亭”，每瓶60元，卖给朱某、王某、赵某等人。其知道喝了复方磷酸可待因溶液之后人会变精神，跟自己以前吃的曲马多差不多，他们店里是不允许卖的。
7、证人缪某的证言笔录，证明其给儿子费炯开了一家正江烟酒店，其儿子在店内卖复方磷酸可待因口服溶液，一般都是店内的服务员刘某2在卖，从5月份开始每瓶60元（120ml），也有袋装的4条就是12包，算作1瓶。另外2015年5月24日左右的费炯要钱到苏州去进货时，其也跟费炯说过：“不要再做这种害人的事情了，这种药水是违禁品。”2015年5月份其自己也卖出去6瓶复方磷酸可待因口服溶液。
8、证人刘某1、朱某、王某、赵某的证言，证明到江阴市华士镇正江烟酒店购买复方磷酸可待因溶液的情况。
9、证人秦某的证言，证明5月下旬自己通过QQ名为“飘飘”联系了一江阴男子在苏州市吴中区郭巷一交通银行门口路边向其出售了4箱“立健亭”牌复方磷酸可待因口服溶液和1箱“奥亭”牌复方磷酸可待因口服溶液。购货者当时开着一辆红色马自达轿车，付款了22800元。
10、江阴市公安局制作的辨认笔录及照片，证明被告人费炯辨认出交易复方磷酸可待因口服溶液的地点，以及涉案人员相互辨认的情况。
11、常住人口信息，证明被告人费炯的身份情况。
12、刑事案件侦破经过，证明本案侦破经过及被告人归案情况。
13、被告人费炯的供述。
本院认为，被告人费炯向多人贩卖国家管制的含可待因复方口服液体制剂，情节严重，其行为确已构成贩卖毒品罪。被告人费炯曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚；鉴于其能自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。
公诉机关指控被告人费炯犯贩卖毒品罪并构成情节严重的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。
关于被告人费炯提出的“其不知晓复方磷酸可待因口服溶液是毒品”的辩解，经查，被告人费炯曾因贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品盐酸曲马多被判刑，结合证人刘某2和缪某的证言以及被告人费炯在侦查阶段及当庭供述，其对复方磷酸可待因口服溶液是处方药、受国家管制不得随意出售且具有成瘾性，在主观上均是明知的，故对上述辩解不予采纳。
关于辩护人张晓菲当庭提出的“被告人费炯贩卖的是咳嗽药水，不应认定为情节严重”的辩护意见及理由，本院认为，被告人费炯向多人多次贩卖复方磷酸可待因溶液，应当认定为《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“情节严重”。对于辩护人提出的被告人具有立功情节的辩护意见及理由，经查，被告人费炯到案后向公安机关交代其向QQ群内上线“飘飘”购买毒品的情况，属其应当如实供述的范围；其所交代QQ群内其他人员贩卖毒品的情况，公安机关无法查证核实；故被告人费炯尚不能构成立功。关于辩护人提出的“大部分药水未实际交付，构成犯罪未遂”的辩护意见及理由，经查，被告人费炯以贩卖为目的购买复方磷酸可待因口服溶液，查获的复方磷酸可待因口服溶液均应计入贩卖毒品的数量。故对辩护人提出的上述辩护意见均不予采纳。对于辩护人提出的其他对被告人费炯从宽处罚的辩护意见及理由，经查，被告人费炯贩卖国家规定管制的复方磷酸可待因口服溶液，危害程度有别于传统的海洛因、冰毒等毒品，且系自首，可对被告人费炯酌情从轻处罚，但辩护人建议对被告人费炯在有期徒刑一年以下处罚明显不当，对上述辩护意见中的合理部分予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第三百五十六条，第三百五十七条第一款，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第一款及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人费炯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年10月27日起至2019年9月18日止），并处罚金人民币二万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内一次性缴纳）。
二、退缴在案的被告人费炯违法所得人民币9960元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 顾亚平
代理审判员 丁 莉
人民陪审员 汤 琦
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 蒋丽燕
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十七条第一款本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》：
第四条第（一）项走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；