山东省日照市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁11行终30号
上诉人（原审原告）山东国恒能源有限公司，住所地日照市东港区高科园北园四路。
法定代表人张娟，董事长。
委托代理人丁西军，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）日照市国土资源局，住所地日照市东港区泰安路59号。
法定代表人吴学伟，局长。
委托代理人张善波，该局工作人员。
委托代理人李兆义，山东世纪星律师事务所律师。
上诉人山东国恒能源有限公司（以下简称“国恒能源公司”）诉被上诉人日照市国土资源局（以下简称“市国土局”）不履行行政职责一案，不服日照市东港区人民法院（2014）东行初字第27号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审认定，2005年12月27日，高科园管委（甲方）与中恒投资控股有限公司（乙方）签订《招商、投资协议书》，约定高科园管委分两期将高科园区内294.89亩土地提供给乙方，作为引进乙方“高性能锂离子电池及材料生产项目”的工业生产及配套设施用地：第一期用地200亩，第二期94.89亩，每亩价格为52600元。乙方在日照成立项目公司后，将协议中的乙方权利义务交由该公司承接；甲方在协议签订后90天内向乙方交付第一期建设用地，在收到全部土地款之后，交付全部建设用地；乙方在协议签订后40天内办理完毕公司注册，并支付第一期土地价款的50%，土地权证办理过程中支付余款，第二期土地价款在甲方办理完毕第一期土地权属证书后一月内开始支付，方式与第一期相同；甲方在乙方分批交付土地价款后60天内将权属文件办理完毕交付乙方。另外协议第五条“协议的解除”中约定，如遇国家、省、市政策的调整或不可抗力因素，导致本协议无法履行的，由甲、乙双方协商解决。
国恒能源公司于2006年2月14日取得营业执照，其作为中恒投资控股有限公司设立的《招商、投资协议书》项下的项目公司，全面承接并实际履行了中恒投资控股有限公司（乙方）的权利义务。2006年2月19日，日照市东港区发展计划局根据国恒能源公司的申请，向其核发建设项目登记备案证明书，备案用地290亩。国恒能源公司于2006年2月24日支付第一笔土地出让金526万元，于2007年1月5日支付土地出让金504.4594万元。2006年12月30日，日照市人民政府批复同意国恒能源公司使用临沂北路西、园中南路北土地面积93099平方米建设锂电池生产厂房。2007年2月9日，日照市人民政府向国恒能源公司颁发了上述土地的使用权证书。
国晖公司于2006年4月6日成立。2006年4月30日，高科园管委与国晖公司签订了“补充协议”，将《招商、投资协议书》项下的第二期土地交付给国晖公司。2006年10月28日，市国土局与国晖公司签订国有土地使用权出让合同。2006年12月19日，日照市人民政府批复同意国晖公司使用该宗土地建设生产厂房。2006年12月28日，国晖公司缴纳土地出让金553.837万元。2007年1月5日，日照市人民政府向国晖公司颁发了上述土地的土地使用权证书。
为此，国恒能源公司于2009年2月份向法院提起民事诉讼，要求判决“补充协议”无效。该案经日照市中级人民法院、山东省高级人民法院和最高人民法院审理，均认定“补充协议”系高科园管委和国晖公司“恶意串通”所为，损害了国恒能源公司在《招商、投资协议书》项下第二期用地的合法权益，判决“补充协议”无效。2010年6月国恒能源公司提起行政诉讼，要求市国土局撤销国晖公司的日国用（2007）第2002号国有土地使用证。2010年11月原审法院作出行政判决，认为市国土局程序违法，判决撤销国晖公司取得的《招商、投资协议书》项下的第二期用地的日国用（2007）第2002号国有土地使用证。2011年1月本院作出维持原判的行政判决。2012年5月市国土局注销了国晖公司的土地登记，但该土地现仍为国晖公司占有使用。国恒能源公司分别于2011年2月18日、2012年8月31日、2013年8月31向市国土局提交申请，要求市国土局履行为其办理《招商、投资协议书》项下第二期用地出让手续的职责，市国土局未作答复。庭审过程中，市国土局向原审法院出具说明称，国恒能源公司曾向其提交过用地申请，但因该地块市政府已经于2006年审批给国晖公司并报省政府以及省国土资源厅备案，上述文件未被撤销，国晖公司仍持有用地批文以及土地出让合同，因此市国土局不能为国恒能源公司办理用地手续。
另查明，高科园管委与中恒公司签订的《招商、投资协议书》，主要是对中恒公司“高性能锂电子电池及材料生产项目”落户日照市高科技工业园区的具体事宜进行约定，内容属于对双方权利义务方面的规定，因此该《招商、投资协议书》具有民事合同和行政合同兼有的性质。
还查明，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（中华人民共和国国土资源部第11号令，2002年7月1日起施行），未对工业用地协议出让作出禁止性规定，但是上述《规定》已经被修订为《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（中华人民共和国国土资源部第39号令，2007年11月1日起施行），修订后的《规定》第四条明确将工业用地划入应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让的范围（采矿用地除外）。
原审认为，本案的争议焦点是市国土局是否应当履行为国恒能源公司办理《招商、引资协议》项下第二期用地出让手续的职责。高科园管委与国晖公司签订的“补充协议”已经法院判决确认无效，因而高科园管委与中恒公司签订的《招商、引资协议》尚未履行完毕。该《招商、引资协议》经山东省高级人民法院以及最高人民法院认定为民事合同和行政合同兼有的性质，因此，行政主体对于行政合同的履行享有行政优益权，即行政主体签订行政合同的目的是为了实现行政管理目标，维护公共利益，其享有对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权以及解除权，当合同订立后出现了法律政策的重大调整，行政主体可以行使单方变更、解除权，且协议第五条“协议的解除”中也约定，如遇国家、省、市政策的调整或不可抗力因素，导致本协议无法履行的，由甲、乙双方协商解决。而2007年11月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条已经将工业用地划入应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让的范围，即国家政策的调整，使该《招商、引资协议》能否继续履行或以何种方式履行尚不能确定，因此市国土局作为土地管理主管部门在《招商、引资协议》履行情况尚不确定的情况下，不能履行为国恒能源公司办理项下第二期用地出让手续的职责。案经原审法院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回国恒能源公司的诉讼请求。案件受理费50元，由国恒能源公司负担。
上诉人国恒能源公司上诉称：上诉人诉被上诉人不履行法定职责一案，上诉人认为原审判决认定事实和适用法律、法规错误，请求二审法院撤销原审法院行政判决，改判被上诉人履行为上诉人办理《招商、投资协议书》项下第二期用地出让手续的法定职责。
被上诉人市国土局答辩称：上诉人与高科园签订的《招商、投资协议书》，根据合同的相对性，《招商、投资协议书》只是在上诉人和高科园之间产生约束力，对被上诉人不产生法律约束力。现上诉人未取得协议中约定的土地，应依据协议的约定，向协议的相对方高科园主张权利。该《招商、投资协议书》并不是办理土地证的必备条件，即签订了招商引资协议并不必然取得土地使用权。要想取得土地使用权，还得取得规划、发改、环保等部门的相关许可手续，按照用地程序进行申请，并签订用地合同。本案上诉人仅凭《招商、投资协议书》被上诉人依照法律规定无法为上诉人办理涉案土地出让手续。由于国家法律法规的变化，国恒能源公司和高科园在招商引资协议中约定的用地，根据现行规定，应采取招牌挂的方式公开出让，这也导致该协议不再具有继续履行的可能。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。
一审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中双方当事人均未提供新证据。本院二审认定的案件事实与原审一致。
本院认为：高科园管委与中恒公司签订的《招商、投资协议书》，主要是对中恒公司“高性能锂电子电池及材料生产项目”落户日照市高科技工业园区的具体事宜进行约定，该《招商、投资协议书》具有民事合同和行政合同兼有的性质，行政主体对于行政合同的履行享有行政优益权，当合同订立后出现了法律政策的重大调整，行政主体可以行使单方变更、解除权，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（中华人民共和国国土资源部第11号令，2002年7月1日起施行），并未对工业用地协议出让作出禁止性规定，但是上述《规定》已于2007年11月1日被修订为《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，修订后的《规定》第四条明确将工业用地划入应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让的范围（采矿用地除外），即因法律政策的重大调整，对于涉案《招商、投资协议书》能否继续履行或以何种方式履行尚不能确定，故被上诉人在《招商、投资协议书》履行情况尚不确定的情况下，不能履行为上诉人办理项下第二期用地出让手续的职责。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人山东国恒能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 尚 华
审判员 何志为
审判员 高月玉
二〇一六年五月三十日
书记员 李 娜