河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终3787号
上诉人（原�被告）：沧州市金源房地产开发有限公司泊头分公司，住所地泊头市泊镇赵古屯村。
负责人：王金铭，董事长。
委托代理人：祁业新，该公司职员。
委托代理人：徐瑛，河北沧狮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泊头斯达建筑安装有限责任公司，住所地：泊头市新兴街，统一社会信用代码：91130981601622278J。
法定代表人：王廷松，经理。
委托代理人：孙国征、孙玥，河北建平律师事务所律师。
上诉人沧州市金源房地产开发有限公司泊头分公司（以下简称金源泊头分公司）因与被上诉人泊头斯达建筑安装有限责任公司（以下简称泊头斯达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2016）冀0981民初2791号
民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金源泊头分公司的上诉请求：上诉人认可一审驳回被上诉人诉讼请求的判决结果，但是认为该判决认定事实、采信证据、适用法律错误。理由如下：
被上诉人承建的涉案建筑工程未经竣工验收合格，未向上诉人提供竣工验收资料，致使该工程未能决算，不具备支付工程款的条件，上诉人不应支付工程款，更不应承担利息，因此一审驳回被上诉人的诉讼请求正确。但是一审法院认定事实、采信证据及适用法律存在如下错误，请求二审法院予以纠正。
一、一审判决以双方签订的预算合同记载的数额直接认定工程价款错误，应当依据《建筑工程补充合同》约定原则进行决算。
（一）、双方就龙湾国际8、13号楼签订了《建筑工程施工合同》2013-078号及《建筑工程补充合同》，根据该补充合同第四条约定，工程计价依据为2008定额，工程进度款及结算款的拨付时间和比例为“工程合同内容全部完工，经有关部门初检合格后拨付至已完成工程造价的85%，乙方（被上诉人）在竣工验收上交资料并上交决算书后三个月内办理完结算，决算完成后拨付至总造价的95%（且每一条均明确约定为“以甲方乙方计算核实的作为依据”），剩余5%为质保金，质保期（竣工验收合格后按照质量保修书约定的保修期限）满后再行拨付”,由此可见，工程款结算的前提是被上诉人工程施工全部完成后向发包人递交竣工验收资料并申请质量监督管理站初检合格，后，再向发包人递交结算资料和决算书，经发包人审核无误后，才具备支付工程款的条件。即使具备付款条件，对于工程款的数额，也应由双方对实际施工量进行核对并按约定的2008定额标准进行决算。而本案中，上诉人提供的监理单位出具的证明可以证实，被上诉人的施工既没有全部完工，更没有通过初检，被上诉人至今未获得竣工验收合格证，未向上诉人递交竣工验收报告和结算文件，何谈工程结算？因此，一审法院应当以此为事实依据驳回其诉讼请求，而一审法院直接以投标合同记载的金额扣除被上诉人主张的己付工程款和分包数额为负数为由驳回诉讼请求是错误的。
（二）双方签订有《建筑工程补充合同》，该补充合同第四条“工程结算办法及工程款拨付”中约定“工程量计算依据为施工图纸、甲方认可的设计变更、甲方现场代表及现场监理确定的工程签证”、计价依据为河北省2008定额；第五条第5款“决算原则”中明确约定“实付款为结算总造价降低2%”；同时约定了“施工及结算编制工程中不包括的工程内容”，即电梯、桩基、所有窗、防�门、外保温及涂料等未进入决算项目，而且双方也是按照该《补充合同》约定的工程范围进行的施工，庭审时，被上诉人也认可分包工程其未施工，因此，双方应当根据《补充合同》约定及实际施工情况确定工程量并进行决算，以确定应付工程款。即使按照双方就3号楼签订的《建筑工程施工同》2013-078号，其中专用条款、通用条款《合同价款的约定与调整因素》、《合同价款调整方法》也同样约定需要根据客观情况调整并确定工程价款。因此，《建筑工程施工合同》上记载的合同价款只是一个暂定金额，不应直接确认为应付工程款，故被上诉人主张工程款，应当提供其实际施工的工程量的证据，并经有权机构进行审计。一审法院却依据被上诉人单方陈诉主张的预算造价和分包工程造价而判决，脱离客观事实，违背法律原则。
二、一审判决以非法获得的工�竣工验收报告来认定工程竣工日期错误。
一审中被上诉人提交的六方盖章的工程竣工验收报告来源违法、无六方盖章日期，且无质监站的验收合格报告佐证，系违法证据，不能作为定案依据。涉案工程未竣工验收，质保期尚未起算。另双方在泊头市住建局主持督导下于2016年8月18日签署了《补充协议》，协议约定“在有效施工时间60天内，完成龙湾3#、7#，8#、11#、12#、13#及地下车库工程的收尾工程，具备验收标准。乙方进场施工自第30天起，陆续将施工资料、具备备案验收条件的工程交付甲方，由乙方配合甲方开始组织工程竣工验收”，上诉协议内容充分证实，截至协议签署时，包括涉案8、13#楼在内的全部工程均未完工且未验收合格，进一步证实上诉人的主张。
三、关于分包工程造价，一审法院未经双发核实或委托第三方审计，即支持被上诉人�证据支持的陈述属于认定事实不清，证据不足、适用法律错误。
一审过程中，上诉人提交了关于分包工程的承包合同用以证实该部分工程被上诉人未施工，同时提交了第三方造价咨询单位出具的关于该部分工程在被上诉人投标文件中所列支的造价。在上诉人提交证据而被上诉人持有异议的情况下，被上诉人对上诉人证据持有异议，应当由被上诉人提供相反的证据。但一审法院置上诉人提交的第三方审计结论于不顾，却在“本院认为”中表述为“原告认可被告已给付的工程款为4320万元，在减去分包的工程款款项”却未表述具体数额，含糊其辞，属于不负责任的枉法裁判。
四、一审判决对上诉人已支付被上诉人的工程款的数额及依据认定错误。
双方在合同履行过程中，依据合同约定，按照工程进度拨付工程款，由双方代表人签字确认，�项拨付后，由被上诉人为上诉人开具发票。因此，己付工程款数额应当依据实际拨付的款项数额为依据，而非被上诉人开具的发票数额为依据，上诉人在庭审过程中举证证实己付工程款为3370万元，一审判决却在认定时叙述为“原告自认己付工程款为4320万元”属于认定事实错误。
被上诉人泊头斯达公司辩称，1、本案不存在预算合同，双方签订的《建筑工程施工合同》是经过了招投标程序，行政主管部门备案的有效合同，并附有工程量清单。根据司法解释，应该以备案的合同作为依据；2涉案合同已竣工验收，且已交付使用，依法具备支付工程款的条件；3、本案合同明确约定了合同总价为49115064.93元，且约定是不采用价格调整，是固定单价；4一审中被上诉人提供了经由6方盖章的竣工报告，能够证明竣工日期为2016年9月15日；5、上诉人提供的分包及未完的审�程序违法，审计依据的检材不具备客观真实性，所记载的具体项目与客观不符，不应采纳；6、合同的总价是49115064.93元，我方已收到了4320万元，而上诉人对此不认可，出现了上诉人认为交付给的钱少，完全不符合交易常理；7、本案涉案工程的税票已为上诉人开具，上诉人也已入账，应当以发票记载的金额认定。
泊头斯达公司在一审时的诉讼请求：要求被告给付其工程款3459311.68元，利息164317.3元，以上共计3623628.98元，并由被告承担诉讼费。
一审认定的事实，原告与被告于2014年4月15日签订建设工程施工合同。合同约定，原告承建被告开发的泊头市龙湾国际8#、13#楼的工程，合同的总价款为49115064.93元，工期750天，从2014年4月20日至2016年5月8日，被告按月拨付进度款，工程竣工验收完成后扣除5%的质保金，一次性支付余款。原告主张工程已竣工，要求被告给付剩余工程款3459311.68元，利息164317.3元。原告提交中标通知书、建设施工合同、建设工程施工许可证、施工进度明细、竣工验收报告各一份。对于被告分包工程的价款，原告同意按照中标的分项项目价款计算。8号楼的分包项目投标总价为2546371.52元，13号楼的分包项目投标总价为245488.48元，以上计5001194元。提交投标项目汇总表予以证实。原告主张根据河北省建筑安装工程费用标准的相关规定，工程发包方将工程分包给案外第三人，需向总承包方支付工程造价的2%-4%的配合费用，被告应当按照2%支付配合费用，配合费用为100023.88元。原告要求的质保金为2455753.24元。原告认可被告已给付的工程款为4320万元。
被告质证意见，中标通知书和建设工程施工许可证真实性无异议，但不能证明原告主张全部工程款的依据。施工合同的真实性无异议，但是双方工程没有按照施工合同所约定的内容去施工。同时该施工合同中对开工时间和实际峻工的时间都不相符，因为在本合同签订前，双方已经进场施工，因此不能以此作为开工和峻工的约定时间。同时验收报告填写竣工日期为2016年9月15日，没有超过质保期限。工程峻工验收付至工程总造价的85%，决算完成拨至工程总造价的95%，剩余5%质保金待验收两年后支付。按2008定额计价，还约定下浮2%。双方是按补充协议履行的，原告要求配合费说明原告对补充协议的认可。原告对补充协议不予认可，认为应按备案合同进行结算。被告提交8号楼和13号楼分包合同29份，分包项目明细表，河北今创工程项目管理有限公司的审定结论，河北浚源工程勘察设计有限公司的说明，证明8号楼的分包项目造价4422536.72元，未完成工程造价89777.61元；13号楼的分包项目造价4284280.76元，未完成工程造价94078.62元。提交8号楼和13号楼的付款凭证及拨款手续，证明已付工程款3370万元。
一审认为，原告与被告签订的施工合同，已经实际履行，被告没有异议，对其法律效力予以确认。原告提供的验收报告竣工日期为2016年9月15日，未超过合同约定的质保期限，原告主张给付质保金的请求，不予支持。原告认可被告已给付的工程款为4320万元，在减去分包的工程款款项，原告要求被告给付剩余工程款3623628.98元，证据不足。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：驳回原告的诉讼请求。
案件受理费35789元，保全费5000元，由原告承担。
本院在审理过程中，双方均未提交新证据。
经本院审理查明，上诉人（发包人）、被上诉人（承包人）于2014年4月15日签订了建设工程施工合同，双方对该合同的内容且已实际履行，均无异议。一审时，被上诉人主张案涉泊头市龙湾国际8#、13#楼工程合同的总价款为49115064.93元，但该合同项下未施工的部分按中标预算造价为5001194元，上诉人已实际给付案涉工程的工程款为4320万元，该事实由起诉状、代理词、开庭笔录为证。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人在一审时的陈述及主张，足以说明其诉讼请求不能成立，即被上诉人所依据的事实不能支持其诉求。一审判决主文驳回被上诉人的诉讼请求无误，本院予以支持，其他事实本案不再涉及。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费100元，由上诉人负担。本
本判决为终审判决。
审判长 胡希荣
审判员 郭景岭
审判员 王兰英
二〇一七年九月一日
书记员 刘书慧