河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫06刑终27号
原公诉机关鹤壁市淇滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戎峰，�，1978年11月14日出生，汉族，大专文化，无业。因犯信用卡诈骗罪，于2009年7月13日被安阳市龙安区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月12日被鹤壁市公安局九州分局（现更名为鹤壁市公安局淇滨区分局）刑事拘留，2015年11月19日被该局逮捕。
辩护人樊红英，河南衡中律师事务所律师。
鹤壁市淇滨区人民法院审理鹤壁市淇滨区人民检察院指控原审被告人戎峰犯诈骗罪一案，于2016年12月27日作出（2016）豫0611刑初181号刑事判决。原审被告人戎峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员苏伟红、张楠出庭履行职务。上诉人（原审被告人）戎峰及其辩护人樊红英,被害人王某、沈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人戎峰曾多次�其表兄弟王某借款。期间，2012年5月9日至2013年10月，被告人戎峰向郝某、李某1、吕某、李某2、李献勇、牛子政、谢某、杜鹏飞等人提供了以郝某等8人为户名的假房产证，郝某等8人按照戎峰的安排使用该房产证向王某借款，由戎峰作担保骗取王某的信任，向王某借款归戎峰本人使用。2013年5月至2014年11月，被告人戎峰使用以不知情的薛霄江、王照普、董礼萍、郑志华、周科、孟某、路某、张海棠、王玉生、杨某、朱某等11人为户名的假房产证，自己作担保，以薛霄江等11人的名义向王某骗取钱款。王某通过在鹤壁市淇滨区建设银行等银行转账或在安阳市支取现金，将钱款交与戎峰指定的账户或交于戎峰。上述钱款借款单据记载总金额为9950000元，戎峰向王某付息4768500元。被告人戎峰将5181500元占为己有。
另查明，被告人戎峰用诈骗赃款购买安阳市龙安区文明大道与中州路交叉口西南角豫（御）翠园住宅小区一期H1号楼三单元1层101室住房一套。
认定上述事实的证据有：被告人戎峰的供述，被害人王某、沈某的陈述，证人李某1、吕某、郭某、赵某、韩某、戎某、谢某、郝某、张某、朱某、高某、杨某、孟某、路某、李某2的证言，私营企业基本注册信息查询单，辩认笔录，侦查机关出具的情况说明，刷卡消费存单及安阳豫（御)翠园售楼部证明，公安机关查封文书，借条，司法会计鉴定意见书，戎峰伪造的房产证、李某1等人与王某签订的房屋买卖协议，戎峰建设银行、农村信用社、中国银行、中信银行、杨宁中信银行交易明细、李某1中国银行交易明细、郭某工商银行、中信银行交易明细、高某中国银行交易明细，杨某、牛子政、朱某、周科、王玉生、薛霄疆、孟某、谢某、王照普、杜鹏飞、郝某借条指纹鉴定书等。
根据上述事实及证据，鹤壁市淇滨区人民法院认为：被告人戎峰以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。
被告人戎峰辩解其行为不是诈骗，是借款，实际借款300余万元，不构成诈骗罪及辩护人认为戎峰的行为系民间借贷，戎峰没有非法占有的目的，一直在持续还款，不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，一审法院认为，戎峰采取制作虚假房产证作为抵押的方式向被害人“借款”，数额特别巨大，除少量以利息的形式返还被害人外，将上述款项用于买房、挥霍，不能返还被害人，具有非法占有的故意，其实施虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的行为，已构成诈骗罪。戎峰及其辩护人的上述辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人戎峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金15万元；二、公安机关查封的安阳市龙安区文明大道与中州路交叉口西南角豫（御）翠园住宅小区一期H1号楼三单元1层101室住房一套、公安机关扣押被告人戎峰的三星w2015手机一部、MINI手机一部、ROLEX手表一块、LV腰带一条予以追缴，拍卖款返还被害人。被告人戎峰违法所得5181500元减去上述拍卖款，余额继续追缴。
上诉人戎峰上诉提出：1.原判定性错误，本案系民间借贷，其不构成诈骗罪；2.即使构成诈骗罪，原判认定诈骗数额错误，实际未还数额200余万元。借款单据记载总额995万中，以前借款后转借的205万元、借款时提前扣除的利息均不应计入诈骗数额；其有现金还款和通过ATM机还款的情况，一审对此未予认定；3.涉案杨宁名下被查封的房产不应予以追缴拍卖。
辩护人的辩护意见与上诉人上诉理由相同。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，诈骗数额认定正确，涉案杨宁名下房产应认定是戎峰出资购买，上诉人上诉理由不能成立。
经本院审理查明：被告人戎峰用诈骗赃款支付安阳市龙安区文明大道与中州路交叉口西南角豫（御）翠园住宅小区一期H1号楼三单元1层101室住房首付款800461元，以该住房抵押贷款57万元。
侦查机关扣押戎峰的三星w2015手机一部、MINI手机一部、ROLEX手表一块、LV腰带一条。
本院审理查明的其他事实与原判相同，原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于戎峰及其辩护人提出“原判认定诈骗数额错误，实际未还数额200余万元。借款单据记载总额995万中，以前借款后转借的205万元、借款时提前扣除的利息均不应计入诈骗数额；其有现金还款和通过ATM机还款的情况，一审对此未予认定”的上诉理由及辩护意见，经查，借条、被害人陈述、鉴定意见等证据，能够证实戎峰以前向被害人借款后转借的205万元已被戎峰实际骗取，故不应从诈骗数额中扣除；戎峰称是之前借款产生的利息、未实际出借无证据支持，不予采纳。本案鉴定人员已充分注意到借款时提前扣除利息的情况，根据鉴定意见记载，可知原判认定诈骗数额并无错误。关于戎峰称其有现金还款及ATM机还款的情况，经查，戎峰在侦查阶段关于现金归还的供述与王某、沈某陈述相印证，现金归还部分，与本案诈骗无关；戎峰称ATM机还款无证据证实。综上，原判认定诈骗数额正确。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上�人戎峰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。
关于戎峰及其辩护人提出“原判定性错误，本案系民间借贷，其不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，戎峰提供伪造的房产证并虚构别人以房产证作抵押、自己提供担保事实，骗取王某、沈某钱财，除以利息形式返还部分外，将上述款项用于买房、挥霍，非法占有的故意明显，其行为已构成诈骗罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于戎峰及其辩护人提出“涉案杨宁名下被查封的房产不应予以追缴拍卖”的上诉理由及辩护意见，经查，在案购房刷卡消费存单、银行交易明细、郭某、戎某、韩某等人的证言相互印证，足以证明戎峰用诈骗赃款购买涉案房产的事实。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法，但涉案住房购买时，所付房款部分来源于戎峰诈骗所得赃款，部分来源于银行贷款，故原判判定将房产拍卖款返还被害人不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持鹤壁市淇滨区人民法院（2016）豫0611刑初181号刑事判决第一项，即“一、被告人戎峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金15万元。”
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月12日起至2028年10月11日止）。
罚金于判决生效后十日内缴纳。
二、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2016）豫0611刑初181号刑事判决第二项，即“二、公安机关查封的安阳市龙安区文明大道与中州路交叉口西南角豫（御）翠园住宅小区一期H1号楼三单元1层101室住房一套、公安机关扣押被告人戎峰的三星w2015手机一部、MINI手机一部、ROLEX手表一块、LV腰带一条予以追缴，拍卖款返还被害人。被告人戎峰违法所得5181500元减去上述拍卖款，余额继续追缴。”
三、上诉人（原审被告人）戎峰违法所得5181500元予以追缴，返还被害人。其中，公安机关查封的安阳市龙安区文明大道与中州路交叉口西南角豫（御）翠园住宅小区一期H1号楼三单元1层101室住房一套、公安机关扣押戎峰的三星w2015手机一部、MINI手机一部、ROLEX手表一块、LV腰带一条，依法处理后，戎峰享有权益部分返还被害人，不足部分继续追缴。
本判决为终审判决。
审判�长杨柳
审 判 员 马向阳
代理审判员 程俊青
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 郑欢乐
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自�处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。