重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第01320号
上诉人（原审被告）：熊海进，男，苗族，1963年11月13日生，住重庆市黔江区。
委托代理人：吴恽梅，湖北领汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶钦平，男，汉族，1973年10月9日生，住重庆市黔江区。
委托代理人：张登红，重庆黔立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗启凤，女，汉族，1964年2月27日生，现住重庆市黔江区。
委托代理人：陈清涛，重庆光界（渝北）律师事务所律师。
上诉人熊海进与被上诉人陶钦平、罗启凤提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2015年9月28日作出（2014）黔法民初字第03754号民事判决，上诉人熊海进不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，于2015年12月10日对上诉人熊海进及其委托代理人吴恽梅，被上诉人陶钦平的委托代理人张登红，被上诉人罗启凤的委托代理人陈清涛进行了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年1月间，陶钦平准备在黔江区城西街道迎宾居委一组修建私房，得知熊海进长期以个人名义给人承建私房后，便与其口头约定，由熊海进自带工具、自雇工人、安排工作、发放工资，承建陶钦平私房主体。熊海进便雇请罗启凤之夫韦开祥做墙体师傅，负责砌墙、扎钢筋等工作，罗启凤做小工。2014年5月27日因浇筑三至四楼的楼梯便用吊机把震动泵吊到三楼的平板上，14时30分左右，罗启凤正在地面将混凝土上到搅拌机里，突然吊在空中的斗车掉落到地面弹在罗启凤身体上，致罗启凤昏倒在地，被送到黔江区中心医院治疗。
罗启凤一家人从2006年开始租住黔江区城东街道河滨东路北段1118号居民刘强家私房至今，在黔江城区从事建筑方面工作。罗启凤母亲谢成菊原系黔江区黑溪镇光明村5组村民，1949年12月26日出生，育有罗启凤、罗琼姐弟二人，1983年丧偶，1998年与该镇苏维村6组村民向泽新再婚，向泽新与前妻育有女向德敏、子向德汉、子向德旺三个子女，当时均未成年。陶钦平在黔江城区建私房没有建房许可手续，熊海进长期以个人名义从事私房建筑业，没有相关资质。
罗启凤于事故当时送进黔江区中心医院救治，2014年8月27日出院，住院92天，除欠医院1109元治疗费外，其余费用陶钦平、熊海进已向医院清结。住院期间，罗启凤家人支付了435.5元，出院后发生药费56元。经重庆市法庭科学司法鉴定所重新司法鉴定，罗启凤截瘫属II（2）级伤残、胸12椎体爆裂性骨折属IX（9）级伤残、肋骨骨折属IX（9）级伤残、左肩关节功能障碍属X（10）级伤残、轻度张口度受限属X（10）级伤残。经重庆市黔江中心医院司法鉴定，罗启凤截瘫需终身使用残疾人轮椅（约1020元／辆）、生活不能完全自理需终身护理费每月约340元、需康复治疗费约51480元（180日）。
罗启凤主张的经济损失经质证共11项，作如下认定：1.残疾赔偿金25216元／年×20年×96%（90%＋2%＋2%＋1%＋1%）=484147.20元；2.医疗费1109元（医院欠费）；3.后续治疗费49421元；4.住院伙食补助费92天×30元／天=2760元；5.护理费152天（2014罗启凤主张的经济损失经质证共11项，作如下认定：1.残疾赔偿金25216元／年×20年×96%（90%＋2%＋2%＋1%＋1%）=484147.20元；2.医疗费1109元（医院欠费）；3.后续治疗费49421元；4.住院伙食补助费92天×30元／天=2760元；5.护理费152天（2014年5月27日至2014年10月29日）×80元／天=12160元，截瘫护理费20年×3912元／年=78240元，合计为90400元；6.误工费152天（2014年5月27日至2014年10月29日）×80元／天=12160元；7.被扶养人生活费10年×5796元／年×1／5=11592元；8.交通费酌情考虑1500元；9.残疾用具费1020元×20年／5=4080元；10.鉴定费用5186.60元属罗启凤主张权利的举证开支，依法不应计入赔偿范围；11.精神损害赔偿金20000元。11项累计677169.20元年5月27日至2014年10月29日）×80元／天=12160元，截瘫护理费20年×3912元／年=78240元，合计为90400元；6.误工费152天（2014年5月27日至2014年10月29日）×80元／天=12160元；7.被扶养人生活费10年×5796元／年×1／5=11592元；8.交通费酌情考虑1500元；9.残疾用具费1020元×20年／5=4080元；10.鉴定费用5186.60元属罗启凤主张权利的举证开支，依法不应计入赔偿范围；11.精神损害赔偿金20000元。11项累计677169.20元
罗启凤一审诉称：2013年农历腊月，陶钦平开始在黔江区城西街道迎宾居委一组建私房，因熊海进长期以个人名义修建私人房屋，于是陶钦平将该建房工程交由熊海进个人修建。2014年农历正月，熊海进联系罗启凤丈夫韦开祥做墙体师傅，主要负责砌墙、扎钢筋等工作，韦开祥同时带罗启凤一起在该建房工程处做小工。2014年5月27日下午2：30分左右，按照工程进度需要把振动泵用吊机吊到三楼的平板用于浇筑三至四楼的楼梯，当时罗启凤正在地面上将混凝土上到搅拌机内，此时吊到空中的吊斗突然从空中掉落，斗车掉落在地面后弹到正在做工的罗启凤身体上，把罗启凤弹昏在地。事发后，陶钦平请工地管理人员拨打120求助，将罗启凤送至黔江区中心医院住院治疗，2014年8月29日出院，住院92天，现欠医院治疗费1109元，其间罗启凤支付435.5元，出院后产生药费56元，其余费用陶钦平、熊海进已向医院结清。现罗启凤已截瘫，终身残疾，生活不能自理。请求陶钦平、熊海进赔偿罗启凤：1.残疾赔偿金504320元；2.医疗费1600.5元；3.后续治疗费51480元；4.住院伙食补助费4600元；5.护理费111600元；6.误工费13680元；7.被扶养人生活费28980元；8.交通费2000元；9.残疾用具费8160元；10.鉴定费用5186.8元；11.精神损害抚慰金80000元。11项合计为811607.3元。
陶钦平一审辩称：对罗启凤受害的时间、地点等基本事实无异议。陶钦平将自家修建房屋主体承包给熊海进，由其自带工具、自雇工人、确定工资，陶钦平与熊海进之间形成了加工承揽关系，罗启凤受雇于熊海进，为熊海进提供劳务，工作安排、工时确定、工资发放等均由熊海进负责，他们之间形成了劳务关系，依照《侵权责任法》的规定，提供劳务者受害的应由接受劳务方承担赔偿责任。罗启凤主张的伤残等级应是二级，护理费、误工费、精神损害抚慰金标准过高，住院伙食补助费按20元／天计算，后续医疗费待实际产生后计算，被扶养人生活费时间过长，交通费应以发票为据，残疾用具费按法律规定配置，鉴定费用属罗启凤举证费用应自行承担。
熊海进一审辩称：对罗启凤受害的时间、地点等基本事实无异议。罗启凤受伤是陶钦平请的吊车师傅在开吊过程中斗车掉落地面弹伤的，应由雇主陶钦平承担本案责任，罗启凤没有尽到谨慎的注意义务，应自担部分责任，罗启凤受伤与熊海进无关，熊海进不承担本案责任。陶钦平修建二楼以上房子，聘请的人员均无资质，应承担选任过失责任，且是连带责任，陶钦平与熊海进口头约定由陶钦平给工人购买集体意外险，可陶钦平违背诚实信用原则未给工人买，理应承担这部分保险责任，熊海进是小包头，要其承担责任是陶钦平将风险责任转嫁给熊海进，有违民法的公平、诚实信用原则。罗启凤主张的伤残赔偿金应按农村户口计算、伤残系数、后续医疗费均按II（2）级计算，住院伙食补助费按20元／天计算，护理费按50元／天计算、伤残鉴定后按实际发生计算，残疾用具费按实际发生计算，医疗费、交通费按正式发票计算，被扶养人生活费应由其母改嫁那边子女负担，不予支持，精神损害抚慰金建议20000元。
一审法院认为，陶钦平根据约定，将私房主体工程承包给熊海进承建，熊海进自带工具、自雇工人、安排工作、发放工资，按陶钦平的要求完成主体工程，双方按约定结算了工程款，该事实符合承揽合同的法律特征，其承揽关系成立。罗启凤受熊海进的邀请为其承包的工程工作，按照熊海进的安排做小工，领取劳动报酬，该事实符合雇佣关系的法律特征，其雇佣关系成立。熊海进作为工程承包人，有责任充分注意施工中的安全防范措施，添置必要的安全设备，对施工人员进行必要的安全教育，以保障其人身安全，然而，熊海进在不能保证安全的情况下盲目施工，忽视安全，是造成罗启凤伤残事故的主要因素，加之没有承建三楼以上楼房的资质，根据最高人民法院《关于审理人身审害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，故熊海进应承担本案主要民事责任。熊海进辩称本案应由陶钦平和罗启凤承担责任的抗辩理由依法不能成立，不予采纳。陶钦平将承建的三楼以上私房承包给没有资质的熊海进，在没有合法建房手续的情况下，加班加点赶进度，是造成罗启凤伤残事故的又一因素，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，存在选任过失，故陶钦平应承担本案次要民事责任。陶钦平辩称应由熊海进和罗启凤承担责任的抗辩理由依法不能成立，不予采纳。罗启凤2006年开始在城区建房工地做小工，具备一定的安全保护常识，却不注意做工周围环境情况，没有尽到必要的安全注意义务，对其损害结果存在疏忽大意的过失，应自负相应民事责任。罗启凤请求陶钦平、熊海进承担本案全部民事责任的主张，不予支持。
综上，罗启凤因事故截瘫造成的损失总计为677169.20元。上述损失中，熊海进承担440000元民事赔偿责任，陶钦平承担172000元民事赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十五条（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、熊海进于本判决生效之日起十日内赔偿罗启凤各项损失440000元；二、陶钦平于本判决生效之日起十日内赔偿罗启凤各项损失172000元；三、驳回罗启凤的其他诉讼请求。本案案件受理费4458元，罗启凤负担444元，熊海进负担2900元，陶钦平负担1114元。
上诉人熊海进不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判陶钦平承担罗启凤的全部赔偿责任。主要事实和理由：1.一审判决认定事实不清，责任划分错误。（1）事故当天下午，熊海进并没在现场，是陶钦平喊罗启凤等人浇筑三至四楼的楼梯时受伤，而三至四楼是黔江区规划部门不允许修建的违法建筑，是陶钦平要求工人继续施工的，因此，熊海进在本次事故中没有过错；（2）事故当日开吊车的师傅也是陶钦平安排的，吊车上的斗车掉落与吊车师傅的技术有很大关系，该吊车也是陶钦平提供的，因此陶钦平未尽到安全保障义务。2.一审判决适用法律错误。事发当时是陶钦平擅自安排罗启凤工作，应由陶钦平承担全部责任；一审判决适用人赔解释第十条判决雇主熊海进承担赔偿责任属于适用法律错误，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的赔偿应当适用人赔解释第十一条之规定。雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据侵权责任法第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”，陶钦平擅自安排罗启凤等人施工造成罗启凤受伤，应为雇佣关系以外的第三人造成雇员受伤，熊海进在平均承担责任后有权向陶钦平追偿。3.熊海进只承包陶钦平房屋的一、二楼，不需要相关资质，熊海进在本案没有过错。
被上诉人陶钦平答辩称：1.一审判决认定事实清楚，划分责任正确。事发时无论熊海进是否在现场，都不能否认罗启凤与熊海进之间的劳务关系；陶钦平被要求停止施工，是行政处罚，但陶钦平与熊海进之间的承揽关系不受影响。2.原吊车师傅因伤不能作业，陶钦平要求熊海进另找师傅，充分说明吊车师傅是熊海进雇请。3.一审判决适用法律正确。熊海进承认罗启凤与其存在雇佣关系，罗启凤的伤就应由熊海进承担赔偿责任，本案中陶钦平与熊海进之间的责任大小能够确定，不存在平均分摊责任的问题。4.熊海进上诉称其没有过错不符合法律规定，上诉人承包应具有建筑资质，陶钦平新建房屋三、四楼是否违法与双方是否具有承揽关系是不同的法律关系，熊海进提供的吊车是国家明令禁止使用的工具。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人罗启凤答辩称：1.一审判决认定的各方法律关系以及罗启凤受伤的事实，以及各项损失的计算是客观的，我方未上诉，表示服判。2.熊海进与陶钦平之间承担责任的方式、范围、大小、希望二审法院公正处理。
本院二审查明：陶钦平新建房屋的超层建筑于2014年5月20日被强拆，5月26日仍由熊海进恢复施工建设，5月27日下午，罗启凤被掉落的三角独臂吊的斗车砸伤。三角独臂吊的所有人和提供者为熊海进，事发时操作三角独臂吊的工人为熊海进雇请的工人王贞毅（音）。2014年8月10日，陶钦平与熊海进行了承包修建房屋结算，房屋的一、二、三层按平方面积结算，四层按点工结算，款项全部付与熊海进，由熊海进给罗启凤等工人支付报酬。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，各方当事人对一审判决认定的赔偿项目和赔偿金额均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：一、罗启凤受伤时所做工，是为陶钦平还是为熊海进提供劳务的问题；二、本案责任划分以及责任承担方式是否适当的问题。现分析评判如下：
关于争议焦点一。陶钦平的房屋超层部分于2014年5月20日被强拆，说明陶钦平房屋原超层部分也在熊海进的承建范围内。陶钦平房屋被行政处罚后，熊海进并未撤出其建筑器具和建筑材料，2015年5月26日又恢复施工，抢建超层部分，建筑工人仍是熊海进雇请，器具仍是熊海进所有并提供的，说明熊海进仍有继续承建的意愿和行为。罗启凤受伤时正是在对陶钦平房屋的三、四楼的楼梯浇筑，当时作为承揽人的熊海进虽然在另一工地，但不能以此否定其承揽陶钦平房屋超层部分的事实，且当时开吊机的师傅也是长期跟随熊海进并受其雇请的工人。虽然陶钦平当时为了抢时间建好非法楼层有安排和督促工人施工的行为，但本质上不是直接雇请罗启凤等人的法律关系。因此，罗启凤受伤时所做工是为承揽人熊海进提供劳务。
关于争议焦点二。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”之规定，且熊海进在施工中提供并使用国家明令禁止使用的器具（三角独臂吊），因此，熊海进应对罗启凤的损害承担赔偿责任；罗启凤在做工中，也应加强自身安全防范，在有吊车升降的情况下应当注意观察，避免事故发生，应适当减轻熊海进的赔偿责任。陶钦平作为定作人，为了抢建违法楼层，指示工人抢进度施工，且选任没有资质的承揽人，也应承担一定的责任。
上诉人熊海进上诉称雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因请求连带赔偿属于请求权的范畴，连带责任的赔偿本质是为了保护受害人的权益，并不能减轻和免除赔偿责任主体应当承担的责任。一审判决后受害人罗启凤没有就此上诉，视为服判，因此，一审判决此项虽有瑕疵，但一审判决确定的主次责任是正确的，即或一审判决陶钦平与熊海进承担连带赔偿责任，但因为互负追偿权而并不能减轻和免除自己应当承担的赔偿责任。故熊海进的此项上诉理由不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予以维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4458元，由上诉人熊海进负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁咏梅
代理审判员 彭松涛
代理审判员 陈明生
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 杨鹏润