北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终10292号
上诉人（原审被告）：北京昱东星成科技有限公司，住所地北京市平谷区林荫家园29号楼1层2单元102。
法定代表人：赵国成，总经理。
委托诉讼代理人：张贵忠，男，1963年12月16日出生，住北京市平谷区。
被上诉人（原审原告）：刘兴亚，男，1977年6月21日出生，住，住北京市顺义区。
委托诉讼代理人：李井韶，北京市富润律师事务所律师。
上诉人北京昱东星成科技有限公司（以下简称昱东公司）因与被上诉人刘兴亚建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2017）京0117民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昱东公司法定代表人赵国成、委托诉讼代理人张贵忠，被上诉人刘兴亚之委托诉讼代理人李井韶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昱东公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回刘兴亚的诉讼请求。事实与理由：一审认定事实错误，导致判决结果错误。施工过程中，由于刘兴亚未能按时支付其雇佣工人的工资，工人于2015年5月28日全体罢工。经协调，昱东公司代刘兴亚补发了拖欠的工人工资，刘兴亚雇佣的工人于6月2日撤出工地。双方的合同至此已无法履行。后昱东公司雇佣王某某、张某某和王某1的施工队对涉案工程进行继续施工，施工的截止时间是7月初。在刘兴亚的工人5月28日罢工，6月2日领取工资撤离工地到双方认可竣工截止日的7月初，间隔时间1个月有余。通过上述情况，可以判断刘兴亚完成的工程量没有98%。昱东公司出庭证人赵某1所述的初检，是其分内工作的随检，赵某1是工地管质量的工作人员，没有监理资质，不具备初检的资格。一审法院把赵某1陈述的初检理解为整体工程的初检，认定错误。一审法院据此认定涉案工程6月2日进行初检，15日验收合格，并以此认定刘兴亚完成了总体工作量的98%是明显错误的。
刘兴亚辩称：不认可昱东公司的上诉请求，同意一审判决。
刘兴亚向一审法院起诉请求：请求判令昱东公司给付刘兴亚工程款149496.30元。
一审法院认定事实：2014年11月15日，刘兴亚、昱东公司签订劳务分包合同，昱东公司将北京市平谷区马坊开发区新华联慧谷新区11、12号楼外墙涂料的真石漆施工及辅助施工分包给刘兴亚。合同约定：现场展开面积按实际平米数计算，六层以上16.50元每平米，六层以下21.50元每平米；开工日期为2014年11月9日，总日历天数以昱东公司规定日期为限；劳务分包合同约定的劳务作业完成每栋楼工程施工工程量50%后，发包人支付承包人完成工程量30%的工程款，每栋楼施工完成并经所有部门验收合格后支付剩余工程款（此工程款不含发票和税金）；发包人负责统一制定各项管理目标，编制施工计划、物资需用量计划表，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工、计量析测、实验化验的控制、监督、检查和验收。合同并就其他相关事项进行了约定。
一审庭审中，双方均认可刘兴亚工人于2015年5月28日罢工，2016年6月2日昱东公司进行初检。
一审庭审中，双方均认可刘兴亚所承包的施工面积如下：11号楼总面积为13026.52平方米，其中6层至顶层（18层）及耳朵房面积为9193.68平方米，1至6层面积为3832.84平方米；12号楼总面积为11413.19平方米，其中6层至顶层（16层）及耳朵房面积为7580.35平方米，1至6层面积为3832.84平方米。
对当事人无异议的证据，法院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：
双方对于刘兴亚完成的工程量存有异议。刘兴亚称其撤场时全部工程已完工；昱东公司则称12号楼刘兴亚仅完成三分之二，11号楼刘兴亚仅完成三分之一。为此，刘兴亚提供证人苗某的证言，证明2015年5月28日工人罢工时刘兴亚所承包的工程已经完成98%；刘兴亚提供证人尚某的证言，证明2015年5月28日工人罢工时刘兴亚所承包的工程已基本完工。昱东公司提供证人王某某的证言，证明刘兴亚未完成的工程由其施工队进行的施工，其施工队主要负责11号楼收尾和12号楼工程的三分之一；昱东公司提供证人张某某的证言，证明刘兴亚未完成的工程由其施工队进行的施工，其施工队主要负责11、12号楼的收尾；昱东公司提供证人赵某1的证言，证明其负责为昱东公司在施工现场监管质量，刘兴亚承包的工程应于2015年6月2日初检，但初检未通过，后找他人翻工,工程于2015年6月15日验收合格。昱东公司提供上述证人证言以及领款凭证证明刘兴亚工程存在瑕疵，后续翻工系昱东公司找其他工程队所做，为此昱东公司多支付工程款128000元。鉴于双方均认可刘兴亚工人于2015年5月28日罢工，工程于2016年6月2日进行初检，法院确定刘兴亚完成绝大部分工程量。
双方对于昱东公司已给付刘兴亚工程款的数额存有异议。刘兴亚称昱东公司已给付其款项292000元（不含刘兴亚以个人名义向昱东公司法定代表人赵国成所借之款38000元）；昱东公司称其已陆续给付刘兴亚工程款173500元，并于2015年6月2日通过平谷区人力资源和社会保障局执法大队给付刘兴亚所雇佣的14个工人工资162712元，共计336212元。为此，昱东公司提供刘兴亚预支款项的收条，以及与工人签订的领款协议、工资领取表予以证明。经核实，刘兴亚从昱东公司处预支款项135500元，昱东公司已给付刘兴亚所雇佣的14个工人工资162712元，共计298212元。
另查，刘兴亚曾以个人名义向昱东公司法定代表人赵国成借款38000元，后赵国成向法院提起诉讼，经法院主持调解，双方自愿达成（2016）京0117民初6167号民事调解书，约定：刘兴亚于2016年12月30日前返还赵国成款项38000元。鉴于双方均认可该笔款项与本案涉案工程款无关且已达成调解协议，故不在本案中处理。
一审法院认为：昱东公司将涉案工程分包给不具有施工资质的刘兴亚虽违反相关规定，但双方签订合同并按合同进行履行，故法院根据合同并结合实际情况对于双方的纠纷予以处理。合同约定昱东公司享有涉案工程的监督、检查、验收等权利和义务，又约定昱东公司每栋楼施工完成并经所有部门验收合格后支付剩余工程款，强化了刘兴亚的责任，弱化了昱东公司的责任，是错误的。上述约定虽有不当，但体现出刘兴亚认可其承诺验收期间负责验收合格的意思表示。昱东公司称刘兴亚工程质量存在瑕疵给其造成的翻工损失，现工程存在质量问题导致翻工双方均有责任，对此法院酌情确定刘兴亚负次要责任，昱东公司负主要责任。刘兴亚施工至2015年5月28日罢工，于2016年6月2日工程初检，初检是在工程基本完成的情况下进行，双方对于初检前刘兴亚完成的工作量均未提供证据证实，法院综合实际情况对于工程量按98%确定，并据此确定尚欠刘兴亚的工程款。双方曾就工程结算单价协商一致，法院按双方约定的单价以及工程量计算工程总价款。双方均认可刘兴亚曾向昱东公司预支部分工程款并向刘兴亚所雇佣的工人支付过部分工资，并同意在本案工程款中予以扣除，法院不持异议。双方关于刘兴亚预支部分款项数额所述不一致，以昱东公司提交的欠条和领款凭证中确定的数额为准。综上所述，一审法院判决：一、昱东公司于判决生效后七日内给付刘兴亚工程款107632元；二、驳回双方的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于涉案工程的验收合格时间，一审庭审中证人赵某2陈述工程于2015年6月15日验收合格。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为刘兴亚已完成的工程量及昱东公司欠付的工程款数额。根据查明的事实，刘兴亚施工至2016年5月28日，涉案工程于2016年6月2日初检，据此能认定涉案工程已基本完成。后昱东公司对涉案工程进行翻工。对于初检前刘兴亚完成的工程量，双方均无法证实。一审法院综合实际情况确认刘兴亚已完成98%的工程量，同时酌情确定刘兴亚应对翻工造成的损失承担次要责任，据此计算出昱东公司应付刘兴亚相应的工程欠款，并无不当。昱东公司不认可刘兴亚已完成98%的工程量，但其未就此提交充分证据予以证明，本院对此不予采信。综上，昱东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2453元，由北京昱东星成科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 荆
审 判 员 李 淼
代理审判员 张 帆
二〇一七年十月三十一日
法官 助理 禹海波
书 记 员 杨艳娇