江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终6385号
上诉人（原审原告）：周正达，男，1938年10月28日生，汉族，徐州市青少年宫退休教师，住徐州市泉山区。
被上诉人（原审被告）：徐州医科大学附属医院（原徐州医学院附属医院），住所地徐州市淮海西路**号。
委托诉讼代理人：崔铁军，男，1960年2月12日生，汉族，该院工作人员，住。
委托诉讼代理人：葛涵，女，1993年12月8日生，汉族，该单位职工，住。
上诉人周正达因医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市泉山区法院（2016）苏0311民初6969号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了本案，审理中，上诉人周正达提出回避申请，本院另行组织合议庭进行了审理。上诉人周正达，被上诉人委托代理人崔铁军、葛涵，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周正达上诉称：请求依法改判被上诉人赔偿医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害赔偿金等合计153132元。事实和理由：徐医附院既没有给患者用美皮康银离子敷料、敷贴，也更没有给患者用美皮康银自粘性软聚硅酮银离子泡沫敷料，铁定是给患者用的是一张三无黑色膏药，一面有药，一面没有药。一审法院认定事实错误。
被上诉人徐医附院答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。事实及理由：一审法院已经过分照顾上诉人利益，没有采信徐州医学会的轻微责任的医疗损害鉴定，而是判决我院承担全部责任，上诉人的一审诉请医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费已经得到了法院的支持，不应再提起上诉。本案上诉的请求精神损害抚慰金124390元没有事实根据和法律依据，根据我国的法律规定和司法实践，构成伤残的才有精神损害抚慰金，一审判决在上诉人不构成伤残的前提下判决我院承担5000元的精神损害抚慰金也是过度保护了上诉人利益。综上上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉维持原判。
周正达在一审诉讼请求：依法判令被告赔偿医疗费22162元、护理费5000元、住院伙食补助费540元、营养费540元、交通费500元、三无黑药贴伤害、精神损害赔偿金124390元，合计152132元。
原审法院查明：2014年5月28日上午，原告周正达因左踝外伤后疼痛伴红肿至被告外科急诊处就诊，查体：左踝肿胀明显，局部红肿，压痛（+），左踝活动尚可，摄片检查示左踝软组织肿胀，诊断：左踝外伤，左踝软组织感染？，被告给予抗感染治疗，并嘱门诊随诊。
2014年5月29日，原告再次至被告门诊就诊，查体：左足、左小腿红肿明显，左内踝上方局部水泡，诊断：左踝外伤，左踝软组织感染，予以青霉素抗感染治疗，并嘱原告休息，左下肢抬高制动，建议住院治疗。
2014年5月30日，原告至被告普外科门诊就诊，查体：左踝内侧红肿，中央破损1.5×1.8cm，脓性分泌物，诊断：左踝外伤伴软组织感染，予换药及青霉素抗感染治疗三天。
2014年6月2日，原告再次至被告处就诊，查体：左小腿中下段红肿，小腿下段胫前侧2×2cm溃烂，被告继续换药，给予抗感染治疗。
2014年6月6日，原告因“外伤后左小腿前部红肿破溃渗液10天”入被告骨科住院治疗，查体：左小腿肿胀，自胫骨结节以下见片状红肿，压痛不明显，左踝前侧可见一直径4cm皮肤伤口，伤周红肿，压痛明显，局部皮温高，踝关节活动后不适，足耻活动良好。诊断：左小腿软组织感染，遂于6月11日、17日分别行左小腿软组织病损切除术+创面VSD引流术及清创缝合术，原告于7月3日出院，共住院27天，花费医疗费21836.56元。
庭审中，被告陈述换药所开药品美皮康银是商品名，自粘性软聚硅酮银离子泡沫敷料是药品名，开药时两个名字都可以使用。原告对此不予认可，认为当时用的根本就不是这个药。
原告向本院申请对被告的医疗行为是否有过错、医疗行为与损害后果是否存在因果关系，医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小进行医疗损害鉴定。徐州医学会于2015年6月11日作出徐州医损鉴[2015]030号医疗损害鉴定书，认为：1、根据患者左踝外伤后疼痛伴红肿病史：5月28日查体见左踝肿胀明显，拒不红肿，压痛（+），；5月30日查体左踝内侧红肿，中央破损1.5×1.8cm,脓性分泌物；结合摄片示左踝软组织肿胀。医方诊断左踝外伤、左踝软组织感染正确。2、根据门诊病历记载及现场专家提问，患者伤口系浅表感染，无全身中毒症状，医方普外科门诊予换药、抗感染治疗符合普外科治疗原则。3、医方换药使用美皮康银自粘性软聚硅酮银离子泡沫敷料不违反医疗原则。4、该患者为左内踝软组织感染创面，有脓性分泌物，按外科感染创面处理常规，应每日换药，观察创面情况，予以全身抗感染治疗。而医方门诊换药并嘱其5-7天再换药，换药不及时，与患者创面延迟愈合有一定的因果关系。专家意见是：患者周正达左踝创面延迟愈合，与医方的过错医疗行为有一定的因果关系，其原因力大小为轻微因素。参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者目前不构成伤残等级。
原告不服上述鉴定意见，申请重新鉴定。本院委托江苏省医学会进行医疗损害鉴定，该会分别于2016年1月25日及4月29日来函，称因患方对于医方门诊换药期间使用药贴有较大争议，请组织重新质证，确定医方使用的敷料是否为美皮康银自粘性软聚硅酮银离子泡沫敷料，如果无法达成一致意见，将予以退回该案的鉴定。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，原告周正达左小腿外伤至被告门诊处进行治疗，原告要求被告承担侵权赔偿责任，故首先应判断被告在诊疗行为中是否具有过错，过错与原告损害后果之间是否具有因果关系，以及过错的大小。
一、被告在对原告诊疗过程中是否存在医疗过错的问题。
原告在诉状中明确指出被告的医务人员在其要求住院治疗时，告知不需住院挂水换药即可，从原告提交的门诊病历来看，原告在2014年5月29日门诊治疗时，原告的左踝软组织感染情况较5月28日情况来看已有局部水泡出现，医生遂建议原告住院治疗。5月30日，原告至被告普外门诊就诊，查体发现中央出现1.5×1.8cm破损，且有脓性分泌物，被告仍未让原告住院全面检查感染情况，采取全面治疗，延误了原告的治疗时机，导致原告感染后果扩大。
原告认为在其门诊治疗期间，被告所使用的药贴一面有药一面没有药，是“黑药膏”，虽然被告当庭提交了美皮康银敷料包实物，并以此证明给原告所换药物，但是被告的医务人员在对原告门诊治疗的病历中仅记载为换药，医疗收费票据中也仅记载换药，对于换药所使用的药品的规格和名称均未记录，故无法认定被告换药所使用的药品符合医疗原则。
二、被告医疗过错与原告损害结果之间有无因果关系，以及过错大小如何确定的问题。
通过上述对被告医疗过错的具体分析可知，被告在门诊期间的治疗期间，延误了原告的治疗时机，造成原告感染后果扩大，该医疗过错与原告的损害后果之间具有直接因果关系。
对于医方过错程度的认定，除结合医疗损害鉴定意见书记载的意见外，还应当结合案件中双方当事人提交的病案资料以及我国侵权责任法等法律法规的规定进行综合认定。确定被告医疗过错大小的决定因素是医方所具有的过错与患者损害后果之间的原因力大小，法律意义上的原因力是导致同一损害后果中，数个原因对该损害后果的发生所发挥的作用力。综合原告外伤致左小腿局部红肿的病情及被告所具有的上述过错情况，本院认为，被告在原告门诊治疗期间，延误了原告的治疗时机，未对原告软组织感染的变化发展作出有效的治疗应对，致使原告左小腿感染扩大，不得不实施病灶切除及清创缝合术，故被告的医疗过错与损害后果之间原因力大小应为全部因素。
三、依照法律规定，原告所遭受的损害致其经济损失的数额如何确定的问题。
根据法律规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费等，结合原告所请求的赔偿项目，原告主张的各项赔偿，具体确定如下：
1、医疗费，该费用的具体数额在庭审时业已查明，数额为21836.56元；
2、住院伙食补助费，原告共住院27天，其按照每天20元计算，计款540元，符合法律规定，本院予以支持；
3、营养费，原告按照住院27天，按照每天20元计算，计款540元，也符合法律规定，本院予以支持；
4、交通费，虽然原告未提供相应票据，但是根据原告治疗及复查等客观需要，本院确定为500元；
5、精神损害抚慰金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，确定精神损害抚慰金赔偿数额应考虑侵权人的过错程度，侵权的手段、行为方式，侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地的生活生平等因素综合确定，故考虑到上述因素并结合本案的具体情况，原审院确定精神损害抚慰金的数额为5000元。综上，以上各项费用合计为28416.56元。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、被告徐州医科大学附属医院于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告周正达医疗费21836.56元、住院伙食补助费540元、营养费540元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元，合计28416.56元；二、驳回原告周正达的其他诉讼请求。
二审查明事实与一审相一致。
另查明，2014年5月30日，上诉人至被上诉人普外科门诊就诊时，被上诉人陈述对上诉人给予美皮康银离子敷料，外用敷贴固定及青霉素抗感染治疗，换药时嘱其5-7日再来换药。上诉人坚持认为所换药品与事实不符。
本院认为，上诉人周正达左踝部因外伤肿胀在徐医附院治疗期间，该院未考虑到上诉人已经年近八十，身体抵抗力和领会医嘱的能力较差，交代诊疗后续注意事项不细致、不全面，导致上诉人周正达伤口溃疡、溃烂，最终住院行切除清创手术，增加了患者的痛苦和费用支出。鉴于此，在医疗损害鉴定治疗行为的原因力为轻微因素的情况下，除了124390元精神损害赔偿金以外，大部分诉请均得到了支持，客观上已经照顾到了上诉人的利益。结合案件情况和上诉人伤情，原审法院酌定精神损害赔偿金5000元也是适当的。上诉人纠缠于美皮康银、美皮康银离子敷料及美皮康银自粘性软聚硅酮银离子泡沫敷料是不是同一产品，无事实依据，也无实际意义，本院不予采纳。上诉人主张被上诉人用“三无黑膏药”以次充好，亦缺乏事实依据，本院亦不予采纳。综上所述，被上诉人虽然在诊疗过程存在一定过错，但已经承担了相应责任，上诉人再要求被上诉人承担高额精神损害赔偿金没有法律依据，本院不予支持。至于护理费问题，鉴于上诉人伤情和身体状况，住院27天，本院酌定护理费2700元。该纠纷已经历经数年，宜早日完结，上诉人应客观面对，冷静处理，从心理上彻底放下。综上，本院增判护理费事项，原审人民法院对其他诉请的判决是正确的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泉山区法院（2016）苏0311民初6969号民事判决第一项，即被告徐州医科大学附属医院于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告周正达医疗费21836.56元、住院伙食补助费540元、营养费540元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元，合计28416.56元；
二、撤销泉山区法院（2016）苏0311民初6969号民事判决
第二项；
三、被告徐州医科大学附属医院于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告周正达护理费2700元。
二审案件受理费3190元，由上诉人负担100元，被上诉人负担3090元。
本判决为终审判决。
审判长 董 涛
审判员 李 玲
审判员 孙尚武
二〇一七年十二月六日
书记员 王俞卜