上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0115民初49001号
原告顾明远，男，1976年3月23日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托代理人张雷，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。
被告石磊，男，1982年4月8日生，汉族，住。
原告顾明远诉被告石磊民间委托理财合同纠纷一案，本院于2016年7月5日受理后，依法适用简易程序，于同年8月9日公开开庭进行了审理。此后，本案依法转为普通程序，并于同年12月26日公开开庭进行了审理。原告顾明远的委托代理人张雷，被告石磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告顾明远诉称，2015年8月，原告经人介绍与被告相识。被告自称是证劵市场资深操盘手，可以设立私募产品，到香港开户投资恒生期指、贵金属、石油等期货品种。后原告加入了被告设立的微信群，与其他一些投资人共同委托被告进行境外投资理财，投资的方向是国外期货产品。被告向微信群内的投资者发送了一份《个人委托理财协议》，协议的主要内容为：1、经双方协商同意，甲方(微信群内的投资者)自愿出资并交由乙方(被告)进行资产管理；2、乙方投资标的限于双方约定的期货期权、股票市场、银行存款等，具体类型可签订补充协议进行约定；3、乙方资金账户情况如下(以下简称理财账户)：开户国外期货经营机构：华富嘉洛香港期货公司户名：石磊；资金账户：XXXXXXXXXX；4、委托理财期限为壹年，自2015年10月8日至2016年10月8日止，到期后若双方无异议，协议自动延续壹年；5、合作期内，利润按月计提，周期为一个月。乙方账户利润为正时，乙方有权提取利润的20%作为甲方劳务报酬及管理费用，提取后，乙方账户的起始本金留存继续操作，当月产生利润的80%分红给甲方；6、本协议中的乙方同时接受多位委托人委托，使用乙方的同一个账户管理资产总额，乙方账户内的资产不区分来自某个单一特定委托人，所有利润或亏损由所有委托人共同承担，统一计算期末资产总额。自2015年9月30日起，原告分五次共计将人民币420万元的理财款汇至被告石磊国内的工商银行账户，具体为：2015年9月30日20万元，2015年11月2日60万元，2015年11月30日10万元，2015年12月31日200万元，2016年1月30日130万元。期间，被告也向包括原告在内的微信群内的投资者支付了理财利润分红。从2015年11月至2016年2月，原告共收到被告的理财分红共计392,070元。但从2016年3月起，被告声称由于操作失误，理财账户出现亏损。同时，原告认识到被告并未设立符合国家境外证劵投资和外汇管理要求的投资基金，其操作违反相关法律规定。因此，原告通知被告终止委托理财关系，要求被告返还委托理财款。原告总计向被告支付了委托理财款420万元，除去被告已支付的理财利润分红392,070元，被告应向原告返还理财款3,807,930元。但被告在2016年3月底和4月份分三次向原告归还部分投资款，总计2,636,414元，尚欠1,171,516元。被告拒不返还原告理财款1,171,516元，严重损害了原告的经济利益，故原告诉至法院，要求：一、判令原被告之间的委托境外理财合同无效；二、判令被告立即返还原告委托理财款1,171,516元；三，本案诉讼费由被告承担。
被告石磊辩称，不同意原告诉请，要求予以驳回。原告提出个人委托理财协议是被告提供的，与事实不符。原告提议成立公司操盘，但被告明确表示拒绝，后原、被告签订了协议，被告只负责接收委托；原告称乙方同时接受多位委托人委托，使用乙方的同一个账户管理资产总额，乙方账户内的资产不区分来自某个单一特定委托人，所有利润或亏损由所有委托人共同承担，统一计算期末资产总额，但该协议是原告起草提供的，所以被告没有进行修改，但合同主文也不能体现上述意思，被告根据具体委托人的要求进行交易，也是分别与各委托人进行结算；原告称被告没有设立符合国家境外证劵投资和外汇管理要求的投资基金，其操作违反相关法律规定，但被告是个人接收委托，没有成立公司，根据国家法律规定，自然人可以作为受托人，且交易的券商是依法成立的，被告接受委托并操盘并没有违反法律规定；原告的主张违背事实，原告称被告拒不返还理财款，但在3月底4月初被告已经两次返还过款项。原告在2015年10月到2016年2月期间一直收到分红款，但在2016年3月出现亏损后，却要求被告承担保本的责任，且原告多次干扰操作，一致造成重大亏损7,442,210港币。原告提交的证明材料与待证事实无关。原告虚构事实情节，在出现亏损时，将相关责任推到被告身上，被告保留反诉的权利。综上，要求驳回原告诉请。
经审理查明，原、被告及多名案外人共同成立微信群，原告及多名案外人共同委托被告进行投资理财。
2015年10月8日，原、被告签订《个人委托理财协议》一份，约定：原告自愿出资并交由被告进行资产管理，原告出资期初资产20万元，被告投资标的限于双方约定的期货期权、股票市场、银行存款等；被告资金账户情况如下：开户国外期货经营机构：华富嘉洛香港期货公司，户名：石磊，资金账户：XXXXXXXXXX；委托理财期限为1年，自2015年10月8日至2016年10月8日止，到期后若双方无异议，协议自动延续1年；合作期内，利润按月计提，周期为一个月。被告账户利润为正时，被告有权提取利润的20%作为被告劳务报酬及管理费用，提取后，被告账户的起始本金留存继续操作，当月产生利润的80%分红给原告；期货账户最终所产生的损失风险由原告承担，被告不承担风险，但被告应凭借自身能力争取风险的最小化、利润最大化；被告理财账户当月利润率超过-35%，合作终止，被告将理财账户剩余价值返还原告，被告不承担违约责任；本协议中的被告同时接受多位委托人委托，使用被告的同一个账户管理资产总额，被告账户内的资产不区分来自某个单一特定委托人，所有利润或亏损由所有委托人共同承担，统一计算期末资产总额等。
原告分别于同年9月30日、11月2日、11月30日、12月31日、2016年1月30日向被告转账20万元、60万元、10万元、200万元、130万元，合计420万元。
被告在收到上述人民币款项后，将其自有的港币按照当日汇率折兑后投入香港证券市场的期货账户。
2016年1月14日，原告作为投资人，被告作为投资管理人共同签订《神灯6号契约型私募基金合同》一份，约定：投资领域包括股票投资与其他金融衍生产品投资，以香港恒生期指投资为主，在条件满足的情况下，也可进行其他投资；结算年度为2016年1月1日至2016年12月31日；收益的分配为每个结算月度结束后的2日内，每个结算月度可分配收益的管理费用比率(20%-50%)为投资管理人所有，收益的(50%-80%)按投资比例分配给投资人；当当月基金市值低于当月起始市值的65%，将自动触发清盘线，基金合同终止；清算人在基金合同终止后，开始进行清算活动，将基金总额进行统计，如不足65%月初清盘价格时，由被告负责填补缺口金额并负责完成清算基金报告，在10天内对剩余基金依据投资人入资比例进行分配；第一期出资日期为2015年10月3日，出资金额为20万元，管理费费率为20%，第二期出资日期为2015年10月30日，出资金额为60万元，管理费费率为65%，第三期出资日期为2015年12月31日，出资金额为210万元，管理费费率为35%等。
因账户亏损严重，同年4月1日，原告明确表示：“顾明远同意以0.55净值赎回全部490万(元)人民币款项，以后无争议。”，同年4月4日，被告表示将2,636,414元全部打款给原告，原告表示：“今天我已经收到石磊转给我人民币263万(元)的赎回款，这个款项是我多次合计总投资人民币490万的0.53的净值，按3月份清盘赎回的协议0.65净值，我应该合计赎回总额人民币318.50万(元)，(同期赎回的另一个股东按0.65净值赎回)，目前还有人民币55万的赎回款，据石磊口述目前他没有太多资金偿还，我将继续保留追溯这笔款项的权利直到补齐人民币318.50万(元)！”。
另查明，被告分别于2015年12月6日、2016年1月4日、同年2月1日、同年3月3日向原告转账分红82,371元、91,975元、200,814元、13,210元，此外，原告还认可被告曾以微信形式向其转账3,700元，上述合计392,070元。被告分别于2016年3月29日、4月4日向原告转账支付本金100万元、100万元、636,414元，上述合计2,636,414元。本金与分红共计3,028,484元。
上述事实，由原告提供的原、被告签订的《个人委托理财协议》一份，转账凭证一组，微信聊天记录一组，被告提供的原、被告共同签订的《神灯6号契约型私募基金合同》一份、微信聊天记录一组，及本案庭审中原、被告的当庭陈述等所证实。
本院认为，我国法律明确规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案的争议焦点是原、被告之间的委托理财合同关系的效力如何认定以及认定后的法律后果问题。
关于原、被告之间的委托理财合同关系的效力问题，本院认为，根据《中华人民共和国外汇管理条例》、《个人外汇管理办法》及《个人外汇管理办法实施细则》的有关规定，1、境内个人进行境外权益类、固定收益类等金融投资，应当通过银行、基金管理公司等合格境内机构投资者进行。本案中，被告直接通过设立在香港的华富嘉洛香港期货公司在香港的期货市场上投资，但截止至2016年11月28日，华富嘉洛香港期货公司都不是具有相应业务资格的合格境内机构投资者，鉴于被告本身的投资行为已经违反了上述规定，其接受原告的委托代为投资亦违反了上述规定。2、境内个人对外财产转移需购付汇的，应当符合有关规定并经外汇局核准。本案中，原、被告都清楚，原告向被告支付的人民币无法直接在香港期货市场上投资，必须兑换为港币，但是双方并未通过合法的手续兑换，而是由被告按照当日汇率将原告交付给被告的人民币自行兑换为其个人自有的港币，然后将港币投入香港期货市场，原、被告的这一行为已经构成变相买卖外汇，同样违反了上述规定。综上，本院依法确认原、被告之间的委托理财合同关系无效。对此，原、被告双方均有过错，应各自承担相应的责任。但相对来说，被告的责任要大于原告。
根据我国《合同法》的相关规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。从现有证据来看，原告投入的本金为420万元，因前期盈利拿到分红392,070元，后期亏损后，被告又向原告返还投资本金2,636,414元，故原告共计造成损失1,171,516元。根据原、被告在整个过程中的过错责任，本院认为应由原告承担损失的40%、被告承担损失的60%为宜，即被告还需返还原告702,909.60元。被告坚持双方之间的委托理财合同关系有效，并提出被告亦因此遭受损失，但未能提供有效的证据证明，故对被告的该辩称，本院不予采信。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条、第四十五条，《个人外汇管理办法》第十七条、第二十条，及《个人外汇管理办法实施细则》第十七条的规定，判决如下：
一、原告顾明远与被告石磊之间的委托理财合同关系无效；
二、被告石磊应于本判决生效之日起十日内返还原告顾明远702,909.60元。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15,344元，由原告顾明远负担7,672元，被告石磊负担7,672元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 任国民
人民陪审员 王 平
人民陪审员 吴慈新
二〇一七年二月三日
书 记 员 吴?舟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
1、第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2、第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、《中华人民共和国外汇管理条例》
1、第十七条境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。
2、第四十五条私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四、《个人外汇管理办法》
1、第十七条境内个人购买B股，进行境外权益类、固定收益类以及国家批准的其他金融投资，应当按相关规定通过具有相应业务资格的境内金融机构办理。
2、第二十条境内个人对外捐赠和财产转移需购付汇的，应当符合有关规定并经外汇局核准。
五、《个人外汇管理办法实施细则》
第十七条境内个人可以使用外汇或人民币，并通过银行、基金管理公司等合格境内机构投资者进行境外固定收益类、权益类等金融投资。