云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昭中民再字第14号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）廖辉云，男，汉族，广东省连南瑶族自治县人。
委托代理人廖春好，女，汉族。（特别授权，系廖辉云之妹）
委托代理人张海国，广东邦杰律师事务所律师。（特别授权）
被申请人（一审被告、二审被上诉人）昭通市昭阳区新厂煤矿。（简称新厂煤矿）
住所地：云南省昭通市昭阳区北闸镇箐门新厂。
法定代表人：陈立新。
委托代理人迟学兴、程隆银，北京盈科（昆明）律师事务所律师。（特别授权）
申请再审人廖辉云因与被申请人昭通市昭阳区新厂煤矿劳动争议纠纷一案，昭阳区人民法院于2011年11月1日作出（2011）昭阳民初字第510号民事判决书，廖辉云不服，向本院提起上诉。本院于2012年6月20日作出（2012）昭中民二终字第38号民事判决，驳回上诉，维持原判，判决已发生法律效力。廖辉云不服，向云南省高级人民法院申请再审。云南省高级人民法院于2014年3月12日作出（2013）云高民申字第719号民事裁定，指令本院再审本案，本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。申请再审人廖辉云的委托代理人张海国，被申请人昭通市昭阳区新厂煤矿的委托代理人迟学兴、程隆银到庭参加诉讼。现已审理终结。
云南省昭通市昭阳区人民法院一审查明：廖辉云于2009年5月17日到昭通市昭阳区新厂煤矿工作，双方未签订劳动合同。2009年7月-12月，昭通市昭阳区新厂煤矿为廖辉云办理了工伤保险手续并足额缴费，2010年和2011年未参保。2009年9月14日上午，廖辉云在井下放炮作业中眼部受伤。廖辉云受伤后，于2009年9月14日至2009年9月27日在云南省红十字会医院（即云南省第二人民医院）住院治疗14天、于2009年12月30日至2010年1月14日在云南省红十字会医院住院治疗16天、于2010年5月21日至2010年6月1日在云南省红十字会医院住院治疗12天。廖辉云伤情经云南省红十字会医院诊断为双眼爆炸伤，球内异物、外伤性白内障、右眼硅油眼、左眼假眼球等。三次住院共用去医疗费39426.04元，其中昭通市昭阳区新厂煤矿已支付29650.71元。廖辉云受伤住院期间，昭通市昭阳区新厂煤矿于2010年5月4日打款20000元给廖辉云用于治疗。2010年5月1日，廖辉云的妹妹廖春青向昭通市昭阳区新厂煤矿借款20000元用于廖辉云治疗。廖辉云的伤情经《昭通市劳动和社会保障局昭劳工认（2009）527号工伤认定通知书》认定为工伤，经《昭通市劳动鉴定委员会昭劳鉴（2009）281号文件》鉴定伤残等级为肆级。廖辉云不服鉴定结论，向云南省劳动能力鉴定委员会提出复核鉴定，经《云南省劳动能力鉴定委员会云劳鉴（2010）1224号文件》鉴定伤残等级为叁级，护理依赖程度为生活部分不能自理，廖辉云支出鉴定费500元。2010年3月，社保部门支付给廖辉云的工伤保险费用63832.71元已被昭通市昭阳区新厂煤矿领取，未向廖辉云支付。2010年12月1日，廖辉云向昭阳区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，昭阳区劳动争议仲裁委员会于2011年3月20日作出《昭区劳仲字（2011）3号仲裁裁决书》，裁决保留廖辉云与昭通市昭阳区新厂煤矿之间的劳动关系；由昭通市昭阳区新厂煤矿支付廖辉云停工留薪期间工资16028.40元、住院期间生活护理费4200元、住院伙食补助费2100元、住宿费2600元、交通费4800元、安家补助费8014.20元，合计37742.60元；由昭通市昭阳区新厂煤矿支付廖辉云一次性伤残赔偿金317312元；由昭通市昭阳区新厂煤矿为廖辉云报销劳动能力鉴定费500元；昭通市昭阳区新厂煤矿已支付廖辉云的40000元从上述费用中扣除。
一审法院认为，原、被告之间建立了劳动关系，廖辉云于2009年9月14日在工作中受伤，经《昭通市劳动和社会保障局昭劳工认（2009）527号工伤认定通知书》认定为工伤，经《云南省劳动能力鉴定委员会云劳鉴（2010）1224号文件》鉴定伤残等级为叁级，昭通市昭阳区新厂煤矿作为用人单位，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》、《云南省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》、《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》的规定支付廖辉云工伤待遇各项费用。廖辉云依法应当享受的工伤待遇为：一、工伤保险待遇，该项应由国家社会保险部门依法处理，不属本案审理范畴；二、用人单位昭通市昭阳区新厂煤矿依法应当承担的部分：1、停工留薪期工资26714元（统筹地区年平均工资26714元／年×1年）；2、停工留薪期护理费8014.20元（26714元／年×1年×30%）；3、一次性安家补助费13357元（26714元／年÷12个月×6个月）、交通费500元、住宿费200元、行李搬运费100元、伙食费200元（以上四项均根据具体情况酌情确定）；4、一次性伤残赔偿金213712元（26714元／年×8倍）；5、未签订劳动合同期间二倍工资差额6678元（26714元／年÷12个月×3个月）。昭通市昭阳区新厂煤矿领取后未向廖辉云支付的工伤保险费用63832.71元应支付给廖辉云，廖辉云向昭通市昭阳区新厂煤矿借支的20000元和昭通市昭阳区新厂煤矿已给付的20000元应由廖辉云返还给昭通市昭阳区新厂煤矿。昭通市昭阳区新厂煤矿应依法继续为廖辉云缴纳基本医疗保险费。因昭通市昭阳区新厂煤矿原未为廖辉云交纳养老保险费，应当依法补缴自工伤时至领取工伤津贴时的养老保险费。廖辉云要求终止劳动关系的诉求没有法律依据，不予支持。廖辉云关于其工资高于缴纳保险费基数的主张不能成立，不予采纳。廖辉云的其他诉讼请求或没有法律依据或计算标准过高，不予支持，依照相关标准计算确定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、《云南省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第十一条、《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》第三条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、保留廖辉云与昭通市昭阳区新厂煤矿之间的劳动关系，由昭通市昭阳区新厂煤矿和廖辉云签订劳动合同，由昭通市昭阳区新厂煤矿按照社会保险部门的要求继续为廖辉云缴纳基本医疗保险费，并按照社会保险部门的要求补缴2009年5月至领取工伤津贴当月的养老保险费；二、由昭通市昭阳区新厂煤矿向廖辉云给付停工留薪期工资26714元、停工留薪期护理费8014.20元、一次性安家补助费13357元、交通费500元、住宿费200元、行李搬运费100元、伙食费200元、一次性伤残赔偿金213712元、未签订劳动合同期间二倍工资差额6678元、昭通市昭阳区新厂煤矿已经领取但未向廖辉云支付的工伤保险费用63832.71元，共计333307.91元。扣除昭通市昭阳区新厂煤矿已给付廖辉云的40000元，实际由昭通市昭阳区新厂煤矿向廖辉云给付293307.91元。案件受理费10元，由昭通市昭阳区新厂煤矿负担。
一审判决宣判后，廖辉云不服，向本院提起上诉。廖辉云认为：1、一审程序违法。上诉人一审中的诉讼请求共十五项，而原判仅对其中九项作出判决，对其余六项诉求未作出合理判决，侵害了上诉人的合法权益；上诉人一审中未对行李搬运费提出诉求，但一审却判令被告支付其行李搬运费，超出了上诉人的诉求范围，另上诉人一审中未收到被告支付的任何款项，且被告也未向上诉人提出反诉，但一审却判决扣除被告已支付的40000元，违背了民法中不告不理的原则；2、上诉人的工资水平应为每月3200元，原审认定上诉人的工资水平为统筹地区的平均工资于法无据。根据相关法律规定，被告应对上诉人的月工资水平承担举证责任，但其在本案中未举证证明上诉人的工资收入情况，应承担举证不能的不利后果；3、一审错误认定上诉人工资水平直接影响上诉人的工伤福利待遇错误，侵害了上诉人的合法权益；4、一审仅以上诉人的其他诉讼请求或没有法律依据或计算标准过高而不予支持，该判决没有事实和法律依据。请求：一、维持原判关于由昭通市昭阳区新厂煤矿支付其一次性伤残赔偿金213712元及返还其工伤保险待遇63832.71元的判决；二、改判支持上诉人一审其余诉讼请求及判决昭通市昭阳区新厂煤矿为其补缴受伤前至领取工伤津贴的养老保险费并继续为上诉人缴纳基本医疗保险费。一、二审案件受理费由被上诉人承担。
除昭通市昭阳区新厂煤矿于2009年7月-12月为廖辉云办理了工伤保险手续并足额缴费及昭通市昭阳区新厂煤矿支付了廖辉云治疗费40000元的事实外，二审认定的法律事实与一审认定的法律事实一致。
本院二审认为，（一）、关于昭通市昭阳区新厂煤矿是否为廖辉云足额缴纳了工伤保险费及昭通市昭阳区新厂煤矿是否支付了廖辉云治疗费40000元的问题。在本案一审诉讼中，昭通市昭阳区新厂煤矿提交的昭通市昭阳区医疗保险管理局加盖公章出具的《工伤保险参保证明》明确载明“昭阳区新厂煤矿于2009年7月-12月为廖辉云办理工伤保险手续并足额缴费，2010年和2011年未参保”，因昭通市昭阳区医疗保险管理局作为具体经办工伤保险事务的工伤生育科的上级管理机关，其出具的前述《工伤保险参保证明》充分证明原审认定昭通市昭阳区新厂煤矿于2009年7月-12月为廖辉云办理了工伤保险手续并足额缴费的事实客观存在，而廖辉云对该《工伤保险参保证明》虽提出异议，但其未提交相反的证据推翻该《工伤保险参保证明》，廖辉云该上诉主张没有事实依据，本院依法不予支持。在本案一审诉讼中，一审正卷卷宗（一）中第40页庭审笔录明确载明廖辉云的特别授权委托代理人刘运辉当庭认可昭通市昭阳区新厂煤矿支付了廖辉云400**元的事实客观存在，而廖辉云在二审中虽认为该40000元是廖春青向昭通市昭阳区新厂煤矿所借，其并未收到该40000元，但其未提交相应证据对此予以证实，廖辉云依法承担举证不能的不利后果，原审认定昭通市昭阳区新厂煤矿支付了廖辉云治疗费40000元的事实清楚，廖辉云该上诉主张没有事实依据，本院依法不予支持。
（二）关于廖辉云主张判决终止双方劳动关系及判令昭通市昭阳区新厂煤矿向廖辉云支付医疗费9775.33元、住院伙食补助费2100元、住院期间护理费4200元、交通费5242元、住宿费2600元、伙食费260元、停工留薪期间工资42773元、停工留薪期间护理费40700元、一次性安家补助费19200元、一次性伤残补助金差额29923元、伤残津贴差额560716.80元、劳动能力鉴定费500元、未签订劳动合同的双倍工资9600元的诉讼请求是否应予支持的问题。
依照《工伤保险条例》第三十五条的规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：······。可知因工致残被鉴定为一级至四级伤残的工伤职工与用人单位之间应保留劳动关系，故在廖辉云因工致残被云南省劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残的实际情形下，其关于应判决终止双方当事人之间劳动关系的诉讼主张没有法律依据，本院依法不予支持，原审判决保留廖辉云与昭通市昭阳区新厂煤矿之间的劳动关系合法恰当。依照《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付”、“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付”之规定，廖辉云于2010年5月21日至2010年6月1日第三次在云南省红十字会医院住院治疗支出的医疗费9775.33元、三次住院共42天的住院伙食补助费2100元，依法应由相关工伤保险机构处理，不属本案审理范围。《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，廖辉云主张的接受工伤医疗住院期间的护理费应包含在其主张的停工留薪期护理费40700元之内，廖辉云主张的住院期间护理费4200元属重复计赔，本院依法不予支持。《工伤保险条例》第三十一条“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”之规定，廖辉云主张的交通费5242元、住宿费2600元、伙食费260元应由相关工伤保险机构处理，不属本案审理范围。依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。······”、“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”、《云南省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第十一条“工伤一级至四级职工，退出工作岗位按月领取伤残津贴后易地安置的，由用人单位发给一次性安家补助费，标准为本人工资的6个月。所需的交通费、住宿费、行李搬运费和伙食费，由用人单位按本单位因公出差标准报销”之规定，在本案昭通市昭阳区新厂煤矿未举证证明廖辉云的月工资数额情况及廖辉云也未提交充分的证据证明其月均工资确为3200元的情形下，原判参照统筹地区昭通市2009年年平均工资26714元的标准支持廖辉云停工留薪期工资26714元／年×12个月=26714元、一次性安家补助费26714元／年÷12个月×6个月=13357元、交通费500元、住宿费200元、行李搬运费100元、伙食费200元符合前述规定及本案实际，廖辉云该上诉主张本院依法不予支持；在廖辉云未举证证明其每天护理费确为100元的情形下，原判参照统筹地区昭通市2009年年平均工资26714元的标准支持廖辉云停工留薪期间护理费26714元／年×12个月×30%=8014.20元符合本案实际，廖辉云该上诉主张本院依法不予支持。廖辉云上诉主张因昭通市昭阳区新厂煤矿未足额缴纳工伤保险费用而应判令该煤矿支付其一次性伤残补助金差额29923元、伤残津贴差额560716.80元，但昭通市昭阳区医疗保险管理局加盖公章出具的《工伤保险参保证明》证实昭通市昭阳区新厂煤矿已为廖辉云足额缴纳了相关工伤保险费用，廖辉云该上诉主张没有事实依据，本院依法不予支持；上诉人廖辉云上诉主张应判令昭通市昭阳区新厂煤矿支付其劳动能力鉴定费500元，但双方对真实性无异议的《昭通市工伤保险费用支付审核表》中明确载明劳动能力鉴定费属于工伤保险待遇项目，廖辉云主张的该劳动能力鉴定费500元依法应由相关工伤保险机构处理，不属本案审理范围；上诉人廖辉云上诉主张应以其月均工资3200元为标准判令昭通市昭阳区新厂煤矿支付其未签订劳动合同的双倍工资9600元，在本案昭通市昭阳区新厂煤矿未举证证明廖辉云的月工资数额情况及廖辉云也未提交充分的证据证明其月均工资确为3200元的情形下，原判参照统筹地区昭通市2009年年平均工资26714元的标准支持廖辉云未签订劳动合同的双倍工资26714元／年÷12个月×3个月=6678元符合本案实际及相关法律规定。同时，双方当事人对原判关于由昭通市昭阳区新厂煤矿支付廖辉云一次性伤残赔偿金213712元及返还廖辉云工伤保险待遇63832.71元的判决均未提出上诉异议，视为服从原审相应判决，本院予以维持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人廖辉云承担。
廖辉云申请再审称，1、新厂煤矿曾向廖辉云之妹廖春青支付过四万元款项，但廖春青并非借廖辉云之名向被申请人索取且也未得到廖辉云授权，一、二审据此认定廖辉云收到新厂煤矿的四万元是没有事实和法律依据的，此借款属于廖春青的个人行为，属于另一法律关系；2、原一、二审对廖辉云的工资数额认定存在错误，直接影响了其工伤待遇。根据相关规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。在被申请人未能举证证明申请再审人工资标准的情况下，应当采信申请再审人对其工资标准（每月3200元）的主张；3、《社会保险法》明确规定，用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。昭通市昭阳区医疗保险管理局作为一政府机构，不可能知道被申请人员工工资的真实情况，所以，其出具证明证实被申请人办理了工伤保险并足额缴费实属荒唐；4、应以实际工资来确定申请再审人的工伤待遇，被申请人未能足额为申请再审人缴纳工伤保险致使其受到的工伤保险待遇损失应由被申请人承担；5、二审法院适用法律错误。申请再审人系2009年9月发生工伤，且于同年12月完成工伤等级鉴定，此时《工伤保险条例》未修改，应适用修改前的相关规定，交通费、食宿费、伙食费就应由用人单位支付，而二审法院却适用2011年后的《工伤保险条例》；6、被申请方称应返还其垫付的医疗费，此不属于二审审理范围。请求：一、撤销原一、二审判决；二、判决被申请人依法向申请人赔偿人民币1005134.84元（与原一审诉请数额一致）。
被申请人昭通市昭阳区新厂煤矿辩称，1、我方垫付的29650.71元医药费应由保险机构承担，二审判决生效后，我方将保险机构理赔的63832.71元如数支付给了申请再审人，其中垫付的费用应由申请再审人返还；2、原二审判决已查明了案件事实，对申请再审人的请求均做了处理，在适用法律上虽存在瑕疵，但根据2003年《工伤保险条例》除了伙食补助费1176元应由新厂煤矿支付外，其余条款的适用没有对实体产生影响；3、关于廖春青借支的四万元，在仲裁庭庭审及一审时对该事实其代理人是认可和同意的，若不是因为廖辉云受工伤需要住院治疗，我方是不可能借钱和打款给与我方没有任何关系的廖春青的；4、我方已按昭通市政府和云南省煤炭厅的统一规定为廖辉云足额缴纳了社会保险费，若申请方不服应以昭通市政府作为被告提起行政诉讼；5、廖辉云的工资是由带班班长领下去发放的，工资名册中无法查到其名册，一、二审法院在双方都不能举证的情况下按照工资统筹地区平均工资标准计算是合法合理的。请求：一、改判由被申请人支付申请再审人住院伙食补助费1176元，由申请再审人返还被申请人28474.71元；二、对其他项目依法予以维持。
申请再审人廖辉云向本院当庭出示了如下证据：昭通市昭阳区医疗保险管理局出具的“关于2011年7月11日出具工伤保险参保证明的补充说明”一份，证明被申请人只按照当时的法律法规来缴纳工伤保险，是否足额缴纳了工伤保险费用应按照劳动者实际工资总额为基数确定。
经庭审质证，被申请人新厂煤矿认为，对证明本身没有异议，但我方是按照昭通市政府规定的统一标准来缴纳的。
被申请人新厂煤矿向本院当庭出示了以下证据：1、广东省连南瑶族自治县公证处公证书一份，证明廖春好接受廖辉云的委托，为其全权处理廖辉云的一切工伤事务；2、广东新拓律师事务所见证书一份，证明接受工伤赔偿款的帐户为廖春好的银行帐户，廖辉云对此知悉且同意；3、廖春青出具的借条一张、银行打款凭证一张、廖春好出具的收条及其身份证复印件各一张，证明廖春青分两次向煤矿借支了40000元，煤矿于2012年8月1日向廖春好帐户转入293307.91元的事实；4、昭通市人民检察院民事行政检察不支持监督申请决定书一份，证明市检院经过审查不予抗诉的事实；5、昭阳区医疗保险管理局出具的证明一份，证明廖辉云自伤残鉴定结论的次月起一直在领取伤残津贴及生活护理费。
经质证，申请再审人廖辉云认为，对证据1无异议；证据2不知真假，对证明内容不予确认；证据3没有原件相印证，且无关联性，其中廖春青收到的40000元并未用于廖辉云的治疗，为廖春青的个人借款，是另一法律关系；证据4已被省高院指令再审推翻，不具证明内容；证据5的真实性、合法性无异议，但其不具关联性。
通过庭审举证和质证，对双方当事人出示的证据作如下认定：
申请再审人廖辉云提交的证据，不足以证实新厂煤矿未为申请再审人廖辉云足额缴纳工伤保险费用，不予采信。
被申请人新厂煤矿提交的证据中，证据1、2客观、真实，予以采信；证据3客观地反映出新厂煤矿向廖辉云方支付过的相关费用，予以采信；证据4不具证明内容，不能作为本案证据使用，不予采信；证据5与本案争议焦点不具关联性，不予采信。
本院再审认定的法律事实与一审认定的法律事实一致。
根据申请再审人廖辉云的申诉、被申请人昭通市昭阳区新厂煤矿的答辩，本案的争议焦点为：一、廖辉云的实际工资应如何判定；二、廖春青向新厂煤矿借支的四万元是否视为新厂煤矿向廖辉云支付用于其工伤治疗的费用；三、廖辉云主张的住院伙食补助费2100元以及到统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费8102元是否应予支持；四、新厂煤矿垫付的医疗费29650.71元廖辉云是否应当予以返还。
针对本案争议焦点，本院评判如下：
（一）、关于廖辉云的实际工资应如何判定的问题。
申请再审人廖辉云主张在被申请人未能举证证明其工资标准的情况下，应当采信申请再审人工资标准为每月3200元。在原审审理过程中，廖辉云提供了一份2009年6月新厂煤矿工人领取工资签字单复印件，以证明其当月领取工资的数额为人民币2755元。经审查，从该“工资签字单”上可以看出，其工资构成为：出勤天数×每日报酬，即新厂煤矿发放工人工资是以其出勤天数乘以每日95元得到当月工资总额。在本案中，廖辉云到新厂煤矿工作三个月左右便因工受伤住院治疗，且其七月、八月具体出勤了多少天，实际领取的工资数额是多少也没有相应证据予以证实，鉴于廖辉云工作的短暂性，新厂煤矿发放工人工资的特殊性、不固定性，原判参照统筹地区昭通市2009年年平均工资26714元的标准计算廖辉云工资并无不当，本院予以确认。
二、关于廖春青向新厂煤矿借支的四万元是否视为新厂煤矿向廖辉云支付用于其工伤治疗的费用的问题。
申请再审人廖辉云称新厂煤矿确向廖春青支付过四万元款项，但廖春青并非借廖辉云之名向被申请人索取且也未得到廖辉云授权，此借款属于廖春青的个人行为，属于另一法律关系。本案中，在廖辉云因工受伤前，廖春青与新厂煤矿之间不存在任何事实及法律上的关系，作为廖辉云妹妹的廖春青之所以可以向新厂煤矿借支四万元，是在廖辉云因工受伤急需住院接受治疗的前提之下。廖辉云主张这四万元未用于其治疗，应提供相应证据以证明己方主张，在再审开庭审理过程中，廖辉云也未就此主张向法庭举证，应承担举证不能的不利后果。故廖春青向新厂煤矿借支的四万元视为新厂煤矿向廖辉云支付用于其工伤治疗的费用。
三、关于廖辉云主张的住院伙食补助费2100元以及到统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费8102元是否应予支持的问题。
申请再审人廖辉云称其2009年9月发生工伤，且于同年12月完成工伤等级鉴定，此时《工伤保险条例》未修改，应适用修改前的相关规定，交通费、食宿费、伙食费就应由用人单位支付。廖辉云于2009年9月发生事故，其先后三次到云南省红十字会医院住院42天，2010年10月完成了工伤及伤残等级鉴定。《国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥的决定》明确“《工伤保险条例》根据本决定作相应修改，重新公布，本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行”。据此，生效判决依据修改后的《工伤保险条例》第三十条认为廖辉云主张的住院伙食补助费、交通费、食宿费应由相关工伤保险机构处理，不属本案审理范围，属适用法律不当，应依法予以纠正。
2003年《工伤保险条例》第二十九条第四款规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的7０％发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。廖辉云因工受伤住院治疗，交通费根据其三次从昭通往返昆明产生的车票酌情认定720元（120×6），伙食费2100元（42天×50元／天），廖辉云在医院接受治疗，其住宿费已包含在医疗费用中，住宿费就不再单独计算。因已计赔工伤职工到统筹地区以外就医的伙食费，廖辉云的住院伙食补助费就不再重复计赔。申请再审人廖辉云主张应判令昭通市昭阳区新厂煤矿支付其住院伙食补助费2100元以及到统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费8102元的诉求，本院酌情予以支持其到统筹地区以外就医所需的交通费720元、伙食费2100元，合计2820元。
四、关于新厂煤矿垫付的医疗费29650.71元廖辉云是否应当予以返还的问题。
再审审理过程中，昭通市昭阳区新厂煤矿主张其为廖辉云垫付的医疗费29650.71元应从廖辉云享受的工伤保险待遇63832.71元中予以返还。原审判决后，昭通市昭阳区新厂煤矿对原判判令其返还廖辉云工伤保险待遇63832.71元未提出上诉异议，且二审判决生效后，昭通市昭阳区新厂煤矿对原判确定的款项已全部履行完毕，视为服从相应判决，被申请人昭通市昭阳区新厂煤矿请求申请再审人廖辉云返还其垫付的医疗费29650.71元的诉求不予支持。
综上，本院认为，申请再审人廖辉云的再审理由部分有理，应予部分支持。原判认定事实清楚，依法应予维持，但适用法律不当，应予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照2003年《工伤保险条例》第二十九条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持本院（2012）昭中民二终字第38号民事判决及昭阳区人民法院（2011）昭阳民初字第510号民事判决；
二、由被申请人昭通市昭阳区新厂煤矿向申请再审人廖辉云给付其到统筹地区以外就医所需的交通费720元、伙食费2100元，共计人民币2820元；
三、驳回申请再审人廖辉云的其他诉讼请求。
案件受理费按原一、二审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 葛芝毅
审 判 员 陈晓良
代理审判员 张 倩
二〇一五年三月十三日
书 记 员 黄佑恒