四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5975号
上诉人原审【（2012）高新民初字第3776号被告、（2013）高新民初字第1416号原告】魏发冬，女，1974年11月18日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
委托代理人张厚德，男，1972年9月23日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区，系魏发冬丈夫。
被上诉人【原审（2012）高新民初字第3776号原告、（2013）高新民初字第1416号被告】成都旺旺食品有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市高新区。
负责人郑文琦，总经理。
委托代理人何冬，男，1987年11月7日出生，汉族，住四川省成都市青羊区，系该公司员工。
被上诉人【原审（2012）高新民初字第3776号原告、（2013）高新民初字第1416号被告】成都旺旺食品有限公司。住所地：四川省成都市高新区。
法定代表人廖清圳，董事长。
委托代理人曾敏英，女，1962年4月1日出生，汉族，住四川省成都市武侯区，系该公司员工。
上诉人魏发冬因与被上诉人成都旺旺食品有限公司成都分公司（以下简称旺旺成都分公司）、成都旺旺食品有限公司（以下简称旺旺公司）劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2012）高新民初字第3776号、（2013）高新民初字第1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，魏发冬于2008年3月20日入职旺旺成都分公司。同日，魏发冬与旺旺成都分公司签订了一份从2008年3月20日起至2011年3月20日止的劳动合同，约定魏发冬从事业务工作，工作地点为四川，实行不定时工作制等内容。2011年2月21日，魏发冬与成都旺旺食品有限公司续签了一份从2011年3月21日起至2017年3月20日止的劳动合同，约定魏发冬从事销售工作，工作地点为四川，实行不定时工作制等内容。魏发冬在旺旺成都分公司资阳营业所从事劳动，具体工作内容为拜访客户，帮助客户分析市场，就公司的政策向客户讲解和宣导。旺旺成都分公司核算工资的周期是上月26日至本月25日，并于次月5日前发放。旺旺成都分公司没有向魏发冬发放2012年1、2月绩效工资以及2012年2月26日至3月6日的工资共计2245元。
2012年2月11日，旺旺成都分公司彭莲君向魏发冬发送了一封邮件，并抄送资阳营业所所长尹太平，载明：经分公司散装专线决定调魏发冬至攀枝花营业所任散装业代一职，并要求调岗手续于2012年2月20日前异动到位。2012年3月6日，魏发冬向旺旺成都分公司作出《告知书》并送达旺旺成都分公司，《告知书》载明：因旺旺成都分公司从2012年2月10日以来，不按双方合同约定提供工作岗位，擅自变换岗位，且降低职务级别，且节假日、周六加班不轮休也不给予劳动报酬为由，单方解除了双方的劳动关系，并要求旺旺成都分公司支付经济补偿金、加班工资、绩效工资等。之后魏发冬没有到旺旺成都分公司从事劳动。2012年3月29日，旺旺成都分公司作出《合同解除／终止通知函》，以魏发冬从2012年3月7-9日连续三天未请假未上班为由，于2012年3月10日解除与魏发冬的劳动合同，并将该通知函送达给了魏发冬。
同时查明，2007年7月19日至2013年7月6日，旺旺成都分公司对销售体系业务人员实行不定时工作制均报劳动行政主管部门进行了审批，其《企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制备案登记表》实施办法载明：1、针对实行不定时工作制的人员采取每周休息1天（24小时），入职1年以上的员工可享受7天带薪年休假；2、实行不定时工作制的人员工资以实际工作时间和完成劳动定额情况计发，公司不支付加班工资。魏发冬每周周一至周六上班，每天8点半开始上班。就魏发冬每天的工作时间，旺旺成都分公司、旺旺公司主张其上班刷卡后自行安排拜访客户，业务完成后可以直接下班，不用再到公司，魏发冬主张其每天要在8：30、12：30、13：30、18点刷四次卡，若每天拜访客户的工作完成后没有到下班时间还需要回公司待到下班时间打卡。旺旺成都分公司、旺旺公司提交的考勤记录显示魏发冬一天只有一次考勤记录，均在上午8点过。上述考勤记录与魏发冬提交的光盘内的考勤表扫描件相互吻合。2012年春节前，旺旺成都分公司向包括资阳营业所所长尹太平在内的各管理人员发送邮件，要求各营业所在春节前做好促销活动，并对2012年1月6-21日的具体促销时间作了规定。魏发冬主张其在2012年1月6、9、10、11、12、13日因前述促销活动而加班。
2009年3月26日，旺旺成都分公司将其《考勤管理办法》、《离职管理办法》、《奖惩管理办法》送达给了魏发冬。《考勤管理办法》第5.1.2条规定：公司执行标准工时及综合计算工时制度的员工除下列人员外均应按规定于上下班时间打卡或签到……；第5.1.3条规定：执行不定时工作制的员工应在出勤日于上班时间打卡或签到；5.2.3.2条规定：……实行标准工时制之员工于工作日只有一次刷卡记录或无刷卡记录而未请假者，以旷职一日论。实行不定时工时制之员工于工作日无刷卡记录而未请假者，以旷职一日论……员工连续旷职3日或连续365天内累计旷职6日者，公司得予以过失性解除劳动关系。
另查明，2012年7月11日，魏发冬向资阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、旺旺成都分公司支付解除劳动关系赔偿金16000元；2、旺旺成都分公司支付2008年3月22日至2012年3月3日期间周六、周日加班工资37885.06元；3、旺旺成都分公司支付2008年3月22日至2012年3月3日期间周一至周五延时加班及春节加班工资11599元；4、旺旺成都分公司支付2012年1、2月绩效工资1569.68元及2012年2月26日至3月6日工资1000元；5、旺旺成都分公司为魏发冬补缴2012年3月的社会保险。2012年9月7日，该仲裁委作出仲裁裁决：一、旺旺成都分公司支付魏发冬加班工资14978.41元；二、旺旺成都分公司支付魏发冬解除劳动关系的经济补偿金9852元；三、旺旺成都分公司支付魏发冬2012年1、2月绩效工资1569.68元；四、驳回魏发冬的其他仲裁申请。魏发冬、旺旺成都分公司均不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。
原审法院认定以上事实，主要采信了《法庭审理笔录》、资劳人仲案（2012）18号《仲裁裁决书》、两份《劳动合同》、考勤记录、《公告》、《企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制备案登记表》、四份劳动行政主管部门的批复、《合同解除／终止通知函》、国内挂号信函收据、《合同解除／终止申请表》、《奖惩申请单》、《考勤管理办法》、《离职管理办法》、《奖惩管理办法》、送达回执单、魏发冬2012年1-3月绩效核算情况、12年7月人员薪资缓发清册、彭莲君邮件、内联申请单、《魏发冬工资情况说明》、告知书、魏发冬的工资条、《证明》、员工卡、向旺旺成都分公司资阳营业所开具的电梯钢绳配件费发票、旺旺成都分公司通信费发票、电话联络表、《合同解除／终止通知函》、信封、散装业务线路卡、2012年春节促销通知电子邮件、工资条、《仲裁庭审笔录》、电子邮件、光盘（照片、考勤表扫描件）、短信照片等证据。
原审法院认为，一、关于魏发冬主张的加班工资：魏发冬与旺旺成都分公司签订的劳动合同均约定魏发冬采取不定时工作制，旺旺成都分公司还就销售体系业务人员实行不定时工作制报劳动行政主管部门进行了审批。同时，魏发冬的工作内容为拜访客户，其每天的工作模式为上午到公司考勤后，即自行外出拜访客户，拜访完成后即可回家。由于其工作内容和工作模式的前述特点，魏发冬虽然每周工作六天，但由于每天的工作时间并不确定，弹性较大，其符合不定时工作制的特点。故，原审法院认定魏发冬实行的是不定时工作制，魏发冬主张的延时加班工资和休息日加班工资均不予支持。关于魏发冬主张的春节加班工资，由于旺旺成都分公司提交的魏发冬打卡记录和魏发冬提交的手工考勤记录表均没有魏发冬在2008年3月22日至2012年3月3日期间春节到岗的记录，魏发冬应承担举证不能的后果，对魏发冬主张的春节加班工资不予支持；
二、关于魏发冬主张的2012年1、2月绩效及2012年2月26日至3月6日的工资：根据旺旺成都分公司核算，魏发冬认可，旺旺成都分公司没有向魏发冬发放2012年1、2月绩效工资以及2012年2月26日至3月6日的工资共计2245元，旺旺成都分公司应当向魏发冬支付，旺旺公司就该笔款项应向魏发冬承担连带支付责任；
三、关于魏发冬主张的经济补偿金：2012年3月6日，魏发冬向旺旺成都分公司作出《告知书》并送达旺旺成都分公司，《告知书》载明：因旺旺成都分公司从2012年2月10日以来，不按双方合同约定提供工作岗位，擅自变换岗位，且降低职务级别，且节假日、周六加班不轮休也不给予劳动报酬为由，单方解除了双方的劳动关系，并要求旺旺成都分公司支付经济补偿金、加班工资、绩效工资等。之后魏发冬没有到旺旺成都分公司从事劳动。2012年3月29日，旺旺成都分公司作出《合同解除／终止通知函》，以魏发冬从2012年3月7-9日连续三天未请假未上班为由，于2012年3月10日解除与魏发冬的劳动合同，并将该通知函送达给了魏发冬。原审法院认为，双方均作出了单方解除劳动合同的意思表示，并送达对方，但由于魏发冬的意思表示在前，应当认定双方的劳动合同系被魏发冬解除的。魏发冬在《告知书》中载明其单方解除劳动合同的原因是旺旺成都分公司擅自变更魏发冬岗位、降低职务级别、不支付节假日及周六加班劳动报酬。本院将逐一分析旺旺成都分公司是否存在上述行为，是否属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。首先，2012年2月11日，旺旺成都分公司彭莲君向魏发冬发送了一封邮件，并抄送资阳营业所所长尹太平，载明：经分公司散装专线决定调魏发冬至攀枝花营业所任散装业代一职，并要求调岗手续于2012年2月20日前异动到位。虽然旺旺成都分公司并不认可上述人员向魏发冬发送邮件是公司行为，但旺旺成都分公司提交的为证明魏发冬工作存在过失的电子邮件仍是同一人彭莲君发送，故原审法院认定旺旺成都分公司确存在将魏发冬调至攀枝花营业所任散装业代一职的行为。但由于魏发冬与旺旺成都分公司签订的劳动合同约定魏发冬从事业务、销售工作，工作地点为四川，旺旺成都分公司的上述调动行为并没有违反双方的约定，也没有降低魏发冬的职务级别。而魏发冬仅提交了证人证言，其不足以证明魏发冬与旺旺成都分公司就工作地点的约定不是魏发冬的真实意思表示。故，在未违反劳动合同约定的前提下，旺旺成都分公司有权根据其经营需要对魏发冬进行上述调整。魏发冬也不能提交证据证明旺旺成都分公司有存在调整魏发冬职务的情况。故原审法院认为旺旺成都分公司并不存在擅自变更魏发冬岗位、降低其职务级别的行为。其次，旺旺成都分公司无需向魏发冬支付加班工资，故旺旺成都分公司并不存在不支付魏发冬节假日及周六加班劳动报酬的情形。综上，魏发冬单方解除劳动合同的行为不符合法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，对魏发冬主张的经济补偿金不予认可；
四、魏发冬要求旺旺成都分公司缴纳社保、公积金的诉讼请求不属于人民法院的受案范围，法院不予处理。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、旺旺成都分公司于判决生效之日起十五日内向魏发冬支付2012年1、2月绩效及2012年2月26日至2012年3月6日工资共计人民币2245元；二、旺旺公司就判决第一项支付义务向魏发冬承担连带责任；三、旺旺成都分公司不向魏发冬支付加班工资人民币14978.41元；四、旺旺成都分公司不向魏发冬支付解除劳动关系经济补偿金人民币9852元；五、驳回魏发冬的其他诉讼请求。（2012）高新民初字第3776号案受理费减半收取人民币5元，由旺旺成都分公司；（2013）高新民初字第1416号案受理费减半收取人民币5元，由旺旺成都分公司承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审（2012）高新民初字第3776号被告、（2013）高新民初字第1416号原告魏发冬不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误。1、原审判决对合同履行地认定错误，虽劳动合同约定工作地点为四川，但系格式合同，“四川”系不确定的地域，魏发冬一直在资阳市雁江区资阳营业所上班，工作地点不应在资阳市雁江区以外；2、原审判决对旺旺成都分公司未降低魏发冬的职务和级别的认定错误，魏发冬在资阳营业部是资深业代，被调往攀枝花任散装业代，显然降低了职级；3、原审对魏发冬实行不定时工作制的认定错误，魏发冬的工作地在资阳市辖区，旺旺成都分公司未在该辖区进行员工工作制的备案登记。魏发冬实际是按标准工时制提供的劳动，周六或周日还要继续上班；4、原审认定魏发冬不存在周一至周五延长工作时间及休息日、四年春节加班不成立错误；5、原审法院变更魏发冬的诉讼请求第五项错误，魏发冬是主张办理社保转移手续，而非要求单位补缴社保，应属于人民法院受案范围。6、原审法院适用法律错误，原审法院未适用实体法，仅适用程序法，明显不当。故诉请二审法院撤销原判第三至五项，改判旺旺成都分公司支付魏发冬解除劳动关系的经济赔偿金19604元、2008年3月22日至2012年3月3日期间周六的加班工资46429元、2008年3月22日至2012年3月3日期间周一至周五每日延长工作时间加班工资和春节期间加班工资共计17013元；判令旺旺成都公司办理“五险一金”社保转移手续。
被上诉人旺旺成都分公司答辩称，1、双方签订的劳动合同约定工作地点是四川，是魏发冬的真实意思表示；2、业务员虽然分散在不同的区、市、县，但有权对业务人员行使人事权限的只能是分公司的人力资源部，当地营业所的业务主管没有这个权限，魏发冬对业务主管的调职安排有意见完全可以向分公司人力、总监进行咨询和申诉，但其没有，而是直接旷工，并发函单方解除了劳动关系。即使调动有效，也是因魏发冬多次工作严重失职进行的岗位调整，符合法律规定；3、对魏发冬实行不定时工作制符合规定，旺旺成都分公司对销售体系业务人员实行不定时工作制是向用人单位所在地劳动行政主管部门备案并经批准后实行，且双方劳动合同中也约定实行不定时工作制；4、魏发冬主张周一至周五延时加班工资、休息日加班工资和四年的春节加班工资没有事实和法律依据；5、因魏发冬自身原因无法办理“五险一金”转移手续，办理社保转移需要员工本人到社保所在地开具缴费清单、社保接受地开具同意接受的公函，但魏发冬不开具这些材料；6、旺旺成都分公司每月5日前发放上月薪资，其他日期发放的是报销账目，并非分三到四次发放薪资；7、魏发冬主张解除与旺旺成都分公司的劳动合同，不符合可以获得经济补偿的情形；8、原审适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人旺旺公司答辩称，1、魏发冬是主动解除劳动合同，资阳营业所只是一个办事机构，不是法律意义上的用人单位，业务工作是当地业务主管安排，但当地业务主管没有人事调动权限；2、魏发冬提出春节加班，但实际上每年春节公司都有通告，从魏发冬入职的考勤记录看，并没有打卡记录，足以证明其没有加班，同时魏发冬的工作性质也不可能是天天加班。原审事实清楚，适用法律正确，请求维持。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据，二审查明的事实与原审一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、旺旺成都分公司是否应支付魏发冬解除劳动关系的经济补偿金；2、魏发冬主张的加班工资是否成立；3、办理社保转移手续是否属于本案的受理范围。对此，本院分别评述如下：
一、关于旺旺成都分公司是否应支付魏发冬解除劳动关系的经济补偿金，本案系旺旺成都分公司的工作人员彭莲君向魏发冬发送了调任其至攀枝花营业所任散装业代一职后，魏发冬认为公司擅自变岗并降低其级别，且未足额支付加班报酬，从而主动提出解除双方的劳动关系。对于劳动者主动提出解除劳动关系的，只有符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，才能获得经济补偿金。关于魏发冬主张公司擅自变岗并降低其职级的问题，因双方在劳动合同中明确约定工作地点为四川，旺旺成都分公司将魏发冬从资阳调往攀枝花并未违反合同的约定，魏发冬主张双方约定的工作地点为资阳市雁江区，但除了其口头陈述外，未能提供任何反驳劳动合同的证据，故对其该主张，本院不予采纳。关于是否擅自变岗并降低职级的问题，双方劳动合同约定魏发冬从事销售工作，现公司将其从资阳资深业代调往攀枝花任散装业代，二者均属于合同约定的销售岗位，其岗位职责等也基本一致。且双方合同第八条约定：“甲方因生产和工作需要，依据乙方的专业、特长、工作能力和表现，有权调整乙方工作岗位的，但法律另有规定的除外”，本案并不属于法律另有规定的情形，旺旺成都分公司的此次调岗没有违反双方合同的约定，原审对此认定并无不当。魏发冬因为单位正常调岗提出辞职，进而主张经济补偿金无法律依据，本院不予支持。
二、关于魏发冬主张的加班工资是否成立的问题。首先，魏发冬对其实行不定时工作制提出异议，但根据本院查明事实，在魏发冬与旺旺成都分公司的劳动合同中，双方明确约定实行不定时工作制。且旺旺成都分公司就销售体系业务人员实行不定时工作制经过了成都市劳动和社会保障局的审批，符合法律规定。虽魏发冬的实际工作地点在资阳，但资阳营业所只是旺旺成都分公司的一个办事机构，旺旺成都分公司在成都进行审批并无不当。魏发冬的具体工作内容为拜访客户、帮助客户分析市场、就公司的政策向客户讲解和宣导，以上工作内容和工作模式也符合实行不定时工作制的特征，其主张延时加班工资和休息日加班工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于魏发冬主张的春节期间加班，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人的单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，魏发冬并未提供足以证明其存在春节期间加班事实的证据，也没有证据证明用人单位掌握相关证据拒不提供，故其应当承担举证不能的不利后果。
三、关于魏发冬主张的由旺旺成都分公司为其办理社会保险转移手续的问题，用人单位为劳动者出具离职证明及协助劳动者办理失业保险等社保转移手续均属于用人单位的法定义务，但因社保转移手续的办理属于劳动行政部门的审查范围，原审法院以不属于本案受案范围为由不予处理，并无不当。
至于魏发冬提出原审法院未适用实体法的问题，原审判决的说理均是以相关法律规定为依据，虽在判决书中未引用法律条文不当，但不影响本案的处理结果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定金额及方式执行，二审案件受理费10元，由上诉人魏发冬承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王嘉莉
代理审判员 胡 瑜
代理审判员 谢 芳
二〇一五年二月二日
书 记 员 何琼琳