浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙嘉商提字第2号
抗诉机关：浙江省嘉兴市人民检察院。
申诉人（原审被告）：浙江××建设有限公司。住所地
：桐乡市××新生××智。
法定代表人：黄某某。
委托代理人：施某某。
被申诉人（原审原告）：桐乡××新都混凝土有限公司
。住所地：桐乡市××街道工业园区西××桥堍。
法定代表人：于某某。
委托代理人：沈某某。
申诉人浙江××建设有限公司（以下简称新厦公某）因
与被申诉人桐乡××新都混凝土有限公司（以下简称新都公某
）承揽合同纠纷一案，不服桐乡市人民法院于2010年4月6日作
出的（2010）嘉桐乌商初字第19号民事判决，向检察机关申诉
。2010年12月27日，浙江省嘉兴市人民检察院以（2010）浙嘉
检民行抗字第53号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2011年
1月25日作出（2011）浙嘉民抗字第5号民事裁定，提审本案。
本院依法组成合议庭，于2011年2月21日公开开庭审理了本案
。浙江省嘉兴市人民检察院指派代检察员张国良、刘雅彬出庭
。申诉人的委托代理人施某某、被申诉人的委托代理人沈某某
到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2010年1月14日，原审原告新都公某起诉至桐乡市人民法
院称，2007年4月至7月间，新厦公某因承建濮某联建房、濮某
泰山印染车间和濮某潘松根联建房工程需要，约定由新都公某
为其加工工程所需的商品砼。新都公某依约为新厦公某加工了
商品砼并交付给新厦公某，总计价款76850元。2008年1月18日
，新厦公某向新都公某出具对账回执一份，载明了所欠的商品
砼款。新厦公某于2009年3月18日支付新都公某24490元，尚欠
52360元。故要求判令：一、新厦公某支付所欠商品砼款52360
元；二、本案诉讼费由新厦公某承担。新厦公某辩称，新厦公
某的项目经理施某某以新厦公某名义与新都公某发生业务时是
与新都公某的业务员俞某某进行洽谈的。俞某某与新厦公某发
生的业务是代表新都公某，其行为是职务行为。俞某某所领取
的商品砼款52360元，是代表新都公某领取的。如俞某某无权
领取商品砼款，则新都公某应及时通知新厦公某。新都公某明
知其业务员俞某某已领取商品砼款，再进行诉讼属无理。要求
驳回新都公某的诉讼请求。
桐乡市人民法院审理查明，2007年6月7日及同年8月20日
，新都公某与新厦公某就商品砼进行对账，新厦公某由其项目
经理施某某签字确认双方共发生商品砼计76850元。2008年1月
18日，新都公某、新厦公某经对账后，在对账回执上由施某某
签字并盖有新厦公某第25项目部的章，确认欠新都公某商品砼
款76850元。2009年3月18日新厦公某由施某某经办直接以现金
存入新都公某账户24490元作为支某某品砼款。
桐乡市人民法院审理认为，从新厦公某的答辩意见及新都公某提供的证据来看，双方之间商品砼加工承揽合同关系已
经成立，而且新都公某已经向新厦公某提供了76850元的商品
砼。新厦公某也应当履行支付价款的义务。因双方对支某某品
砼款的期限没有作出明确约定，依照《中华某某共和国合同法
》第二百六十三条之规定，新厦公某应当在交付定作物时支付
价款。新都公某提供证据证实已收到新厦公某商品砼款24490
元，余款52360元新厦公某理应及时支付。新厦公某答辩称余
款52360元已由新都公某业务员俞某某收取，并由俞某某签名
确认挪用了该商品砼款，俞某某收取该商品砼款的行为为职务
行为。新都公某称业务员俞某某已于2008年1月底离开公某，
俞某某与施某某之间即使有资金往来，亦与本案无关。根据《
中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，谁主
张谁举证，即新厦公某主张已向新都公某付清了商品砼款，新
厦公某负有举证责任。新厦公某在庭审中未提供证据，在庭前
向法院提供了“2008年11月11日由俞某某所作的一份说明”及
俞某某于2008年1月18日向新厦公某的项目经理施某某出具100
000元借条的复印件一份，以达到证明新厦公某已向新都公某
支付了52360元的商品砼款，显属证据不足。理由如下：从新
厦公某已支付新都公某的24490元的行为来看，新厦公某是将
现金存入新都公某银行账户的，这说明新都公某收取商品砼款
是通过其银行账户接收的；即使新厦公某主张已由俞某某收取
商品砼款52360元是客观存在的，那么，新厦公某应提供俞某
某代表公某收取商品砼款的收据，但新厦公某仅提供了俞某某
在离开公某后所作“说明”显然缺乏证明力。所以，新厦公某主张已付清了所有商品砼款，不予采信。综上所述，新都公某
要求判令新厦公某支付所欠商品砼款52360元，理由正当，应
予支持。如新厦公某确已将商品砼款52360元支付给俞某某的
话，则新厦公某可以请求俞某某予以返还。新厦公某经本院传
票合法传唤，无正当理由拒不到庭的，应缺席判决。依照《中
华某某共和国合同法》第六十条、第二百六十三条及《中华某
某共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条的规
定，判决：新厦公某应于判决生效之日起十日内支付新都公某
商品砼款52360元。案件受理费1109元，减半收取554.50元，
由新厦公某负担。
宣判后，当事人均未上诉。新厦公某于2010年5月31日向
检察机关提出申诉。
嘉兴市人民检察院抗诉认为，俞某某是新都公某的业务
员，本案所涉业务也是其与新厦公某联系的。在双方没有明确
约定付款方式的情况下，新厦公某有权选择货款的支付方式，
事实上，俞某某也认可双方争议的货款已被其挪用。即使当时
俞某某已离开新都公某，新厦公某将货款支付给俞某某，也同
样能产生支付货款的法律效果。因为，新都公某并未通知新厦
公某，新厦公某有理由相信俞某某有权代表新都公某收取货款
，俞某某的收款行为构成表见代理。因此，原审判决认定事实
和适用法律错误，故特提起抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，申诉人新厦公某诉称，本案所争议的5
2360元商品砼款新厦公某已经支付，对此俞某某也予以认可，
并向新都公某的总经理明确表示挪用了该笔货款。俞某某收取该笔货款的行为系职务行为，原审不予认定实属不当，请求依
法改判。被申诉人新都公某辩称，原审认定事实清楚，适用法
律正确，应予维持。
再审过程中，申诉人新厦公某向本院提交了调查笔录一
份。证明俞某某已将挪用的52360元商品砼款归还给了新都公
某。
被申诉人新都公某质证认为，俞某某将卖房款交给公某
，是因其挪用了其他的几笔货款，与本案缺乏关联性。
本院认证认为，该调查笔录的内容无法反映与本案具有
关联性，新都公某的异议成立，本院不予确认。
被申诉人新都公某向本院提交了新都公某2007年9月至20
08年2月份的业务员业务费清单及2007年年度业务员考核结算
汇总表。证明俞某某在2008年1月份就离开了公某。
申诉人新厦公某质证认为，俞某某何时离开新都公某，
新厦公某并不清楚，对该证据有异议。
本院认证认为，该证据不属于新的证据，故本院不予确
认。
本案再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的
事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以
证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由
负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，新厦公某主
张其已向新都公某业务员俞某某支付了商品砼款52360元，对
此其应提供相应的证据予以证明。但新厦公某仅提供了俞某某事后所作的一份说明。该说明在性质上属证人证言，证人依法
应出庭作证，但俞某某并未出庭，故仅凭该说明尚不能证明新
厦公某主张的事实。对此，新厦公某应承担举证不能的不利后
果。虽然新厦公某认为该说明系在新都公某总经理办公室书写
，但新都公某予以否认。为此，新厦公某在再审开庭后要求三
位证人作证，由于其请求超过了法定的期限，故本院未予准许
。况且，如果新厦公某确实支付了该笔款项，俞某某理应出具
了相应的收条，但新厦公某无法提供。新厦公某虽称俞某某当
时的确出具了收条，只是后来收条被遗失。但却无法提供证据
证明，故本院不予采信。综上，检察机关的抗诉理由及新厦公
某的申诉理由均不成立，本院不予采信。原审认定事实清楚，
法律适用正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《
中华某某共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三
条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用﹤中华某某共
和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条
之规定，判决如下：
维持桐乡市人民法院（2010）嘉桐乌商初字第19号民事
判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 帅国珍
审 判 员 杨爱民
代理审判员 赵士明
二〇一一年四月十三日
书 记 员 谢金侃