广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终352号
上诉人（原审原告）：谭广良，男，汉族，住广东省怀集县。身份证号码：×××2657。
被上诉人（原审被告）：肇庆怡金科热矿泉发展有限公司。营业执照注册号：441224000006430。住所：怀集县。
法定代表人：孔机，董事长。
被上诉人（原审被告）：怀集温泉漂流旅游度假邨。营业执照注册号：441224000010084。住所：怀集县。
法定代表人：孔机，董事长。
上述两被上诉人的共同委托代理人：邓锷，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省怀集县怀城镇城中永安。
上诉人谭广良与被上诉人肇庆怡金科热矿泉发展有限公司（以下简称怡金科公司）、怀集温泉漂流旅游度假邨（以下简称温泉度假邨）因经济补偿金纠纷一案，不服广东省怀集县人民法院（2015）肇怀法凤民初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：怡金科公司、温泉度假邨的法定代表人均是孔机。谭广良属怡金科公司营业场地邻近村民。谭广良于2003年8月13日入职怡金科公司从事生产工作，每月工资1650元。2004年2月1日，怀集县凤岗镇人民政府协助怡金科公司租赁田地、山地、水资源，双方签订《合作开发热水坑旅游资源协议书》。谭广良平常主要在怡金科公司从事矿泉水生产工作，因工作需要，谭广良有时会被调配到温泉度假邨做清洗温泉池工作。2010年9月1日谭广良向怡金科公司书面提出辞职，不久后重新入职怡金科公司。2011年3月18日谭广良第二次提出辞职，怡金科公司于当日同意谭广良辞职。2011年3月31日谭广良书面表示要求重返怡金科公司工作，并遵守公司有关制度和服从工作安排，当日，怡金科公司同意谭广良再次入职。谭广良在职期间，怡金科公司、温泉度假邨与谭广良没有签订书面劳动合同。因谭广良占用怡金科公司与怀集县凤岗镇人民政府租用的土地建设楼房，当地镇政府与国土部门多次派员处理，并责令谭广良停止违建，但谭广良并未停止侵占行为。2014年4月9日温泉度假邨出具《通知》，载明：鉴于谭广良占用怡金科公司原租土地管辖区内建房，经研究决定，于2014年4月10日起对谭广良暂停岗位停止工作。2014年4月15日怡金科公司出具《关于谭广良刻意侵占公司财产的处理决定》，该处理决定载明：2014年3月16日，谭广良与其家属借口以其原领取的建房《土地使用证》为由，强行占用公司与凤岗镇府租用的土地建设私用楼房，经核实其占土地面积为370平方米，公司曾多次口头警告，凤岗镇政府和国土所等也多次现场处理，并发文责令谭广良及其家属立即停止违建，但谭广良及其家属态度恶劣、蛮不讲理，不但不停止违建，反而变本加厉招工抢建，鉴于此，公司认为谭广良行为属刻意侵占财产，破坏和影响公司的正常发展，严重违反公司的有关规章制度，经公司研究决定，对谭广良作出辞退处理，并要求其本人及家属立即退还占用公司的土地。2014年12月29日谭广良向怀集县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、确认谭广良与怡金科公司于2003年8月13日至2014年4月9日存在事实劳动关系；2、怡金科公司未提前30日书面通知解雇谭广良，额外支付谭广良1个月工资1650元；3、怡金科公司支付谭广良违法解除劳动合同的二倍经济补偿36300元；4、怡金科公司支付谭广良2012年至2013年年休假工资及额外经济补偿2845元。2015年4月8日怀集县劳动人事争议仲裁委员会作出怀劳人仲案非字（2015）5号《仲裁裁决书》，仲裁裁决谭广良与怡金科公司于2003年8月13日至2014年4月9日存在事实劳动关系以及驳回谭广良的第二、三、四项仲裁请求。后谭广良遂于2015年4月24日诉至原审法院，请求：1、因怡金科公司、温泉度假邨未提前一个月书面通知谭广良解除劳动合同，按照解除合同前12个月平均工资1650元计算，应支付额外的一个月资1650元；2、怡金科公司、温泉度假邨支付因违法解除劳动合同的相当二倍经济补偿金11个月×1650元×2倍=36300元；3、怡金科公司、温泉度假邨补发2012年与2013年休假工资2276元（1650元／月÷21.75×5天／年×2年×300%）及额外经济补偿金569元（2276×25%）；4、怡金科公司、温泉度假邨补交2003年8月至2008年6月的社会保险金；5、案件受理费由怡金科公司、温泉度假邨承担。
另查明，怡金科公司、温泉度假邨的员工手册第四章第七条规定“凡有下列过失之一者，将作记大过、停职或即时除名处理……17、其他违法行为”。
以上事实有谭广良提供的企业机读档案登记资料、通知、仲裁裁决书等，有怡金科公司提供的辞职书、员工离职手续表、保证书、通知、关于谭广良刻意侵占公司财产的处理决定、员工手册等，有该院依职权所作的询问笔录、调取仲裁机构的档案资料等，以及当事人陈述在案佐证。
原审法院认为，本案系因劳动关系引发的经济补偿纠纷。根据该院查明的事实，谭广良与怡金科公司、温泉度假邨未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系，事实清楚，该院予以确认。对于谭广良诉请怡金科公司支付一个月资1650元和经济补偿金36300元。谭广良占用了怡金科公司租用的土地建设楼房，根据怡金科公司的员工手册第四章第七条规定“凡有下列过失之一者，将作记大过、停职或即时除名处理……17、其他违法行为”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”的规定，怡金科公司书面通知对谭广良作出辞退处理有法可依，故怡金科公司无须额外支付谭广良1个月工资。再根据上述规定结合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，谭广良诉请的经济补偿金不在法定情形之内，故谭广良诉求的二倍经济补偿金，缺乏理据，该院不予支持。对谭广良诉请怡金科公司补发休假工资2276元及额外经济补偿金569元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，谭广良对此诉请没有提供证据证实其在节假日上班以及怡金科公司不发放加班工资的事实，故应承担举证不能的法律后果，对谭广良该项诉求，该院不予支持。对怡金科公司是否向谭广良补交2003年8月至2008年6月的社会保险金。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，谭广良的该项诉求未向仲裁部门提出主张，故该院不予审查。参照《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；……”及第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”的规定，谭广良可以向劳动保障行政部门或者税务机关主张权利。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告谭广良的诉讼请求。案件受理费10元，由谭广良负担。
上诉人谭广良不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定谭广良侵占怡金科公司承租的土地没有证据证实，属认定事实错误。谭广良从2003年8月就进入怡金科公司工作，虽有辞工申请，但无实际执行，谭广良提交的职工养老保险手册证明其从2008年7月至2014年4月在怡金科公司工作，投保单位亦是怡金科公司；2、原审法院认定谭广良侵占了怡金科公司承租的土地，无证据证明，与事实不符。谭广良建房的土地是村集体土地和其宅基地，不属怡金科公司的承租范围，故原审法院认定怡金科公司解除劳动关系属合法解除错误；3、原审法院没有判决怡金科公司带薪年休假工资、未提前1个月通知解除劳动关系的代通知金错误。综上请求：一、撤销一审判决，由怡金科公司、温泉度假邨支付未提前30天通知解除劳动合同的代通知金1650元、违法解除劳动关系赔偿金36300元、年休假工资2276元，共计40226元；二、怡金科公司、温泉度假邨承担本案的诉讼费。
被上诉人怡金科公司、温泉度假邨公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，对怡金科公司、温泉度假邨根据公司制度辞退谭广良无需支付一个月工资，因谭广良违反公司的规范手册，公司解除合同正确，无需支付二倍经济补偿金，且谭广良在公司用地范围内违章建筑，公司将其辞退是有依据的，其要求支付年休假工资亦无事实依据。综上请求二审法院予以维持一审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为：本案是经济补偿金纠纷，争议的焦点是怡金科公司、温泉度假邨辞退谭广良是否属违法解除劳动关系等问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”；第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案中，怡金科公司、温泉度假邨的《员工手册》第四章第七条“凡有下列过失之一者，将作记大过、停职或即时除名处理，……17、其他违法行为”。谭广良占用怡金科公司与怀集县凤岗镇人民政府租用的土地建设楼房，经凤岗镇政府和镇国土所责令其停止违建，仍未停止建设行为，其行为已严重违反了怡金科公司《员工手册》规定的处罚条款，故怡金科公司、温泉度假邨以谭广良破坏和影响公司的正常发展，严重违反公司规章制度为由将其辞退符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，故怡金科公司、温泉度假邨的处理决定不属于违法解除劳动关系，谭广良主张违法解除劳动关系的赔偿金和一个月代通知金，因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十条的情形，故原审法院无支持其经济赔偿金和代通知金并无不当，本院予以维持。关于加班工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。谭广良因未能举证存在加班的事实，应由其承担举证不利的法律后果，故原审法院不予支持加班工资正确。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。谭广良的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谭广良承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李小冬
审 判 员 蔡红茂
代理审判员 吕翠华
二〇一六年四月六日
书 记 员 梁 燕
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