新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民初218号原告：北京新华多媒体数据有限公司新疆分公司，住所地：乌鲁木齐市高新技术产业开发区。负责人：吴耀辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王治岗，新疆旭光律师事务所律师。被告：中国联合网络通信有限公司新疆维吾尔自治区分公司，住所地：新疆乌鲁木齐市。负责人：陈继秋，该公司总经理。委托诉讼代理人：严佳磊，北京市同一源律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘军，男，汉族，住乌鲁木齐市。原告北京新华多媒体数据有限公司新疆分公司（以下简称新华多媒体新疆分公司）与被告中国联合网络通信有限公司新疆维吾尔自治区分公司（以下简称联通新疆分公司）技术合同纠纷一案，本院于2017年3月13日受理后，依法组成合议庭于2017年5月9日第一次公开开庭审理，因原告代理人身份问题延期开庭，至2017年5月18日第二次公开开庭进行了审理，原告新华多媒体新疆分公司委托诉讼代理人王治岗，被告联通新疆分公司委托诉讼代理人严佳磊、刘军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告新华多媒体新疆分公司向本院提起诉讼请求：请求判令被告联通新疆分公司支付客户端功能费11224266元。事实及理由：2015年4月15日，原告与被告签订《新华社民语新闻手机客户端推广合作协议》一份，协议约定双方利用各自优势，合作开发《新华社民语新闻》手机客户端业务，由被告负责业务推广，原告负责客户端维护。该项目推广费400万元，由双方各担50%，被告需保证合作期间新华社民语手机客户端用户不少于50万户，同时约定由被告收取每个用户功能费4元，双方各分成50%。该协议签订后，原告为完成协议投入了巨资并得到政府支持，使用户数量巨增。但被告却违反协议，未向原告出具客户真实出账数据。按实际用户出账数结算，自2015年9月至2016年2月，合计向原告支付客户端分成费2459182.12元。2016年3月至今未向原告方分成。经查，2016年3月至2016年12月底，被告应给付原告客户端服务费是11224266元。因被告的不履约行为，给原告造成了巨大损失，故提起本案诉讼，诉讼请求如上。被告联通新疆分公司答辩称：1、原告所述的《新华社民语新闻手机客户端推广合作协议》的有效期限自2015年4月15日至2016年4月15日，该合同期限已届满。在合同履行期间，我公司依约履行了全部义务。原告向我公司主张合同期外的费用缺乏依据。2、该项合作项目，在2016年9月经审计发现严重亏损，为保证国有资产不流失，我方停止了向原告方支付分成。依照合同的约定，新华社民语新闻手机客户端成品内容资源由原告方提供，我方提供流量资源，我方向客户收取客户功能费4元后给原告分2元，为发展用户，我公司下属地州分公司采用收取用户费用又赠送或减免的方式。由于我方计费部门和市场营销推广部门沟通不畅，至计费部门在未扣除赠送减免的用户数据的情况下，即将出账数据提交给原告方并按约定进行结算，若将上述费用免费体验用户数扣减，我方在合同期间实际多向原告支付了89527元。加之，使用该客户端的用户中有31%是为了该产品中包含的100M通用流量才订购该产品，故依照上级要求，我方停止了向原告方进行结算。3、依照合同约定原告应向我方支付200万元推广费，但其只向我方支付了100万元，该费用应从分成中扣除。此外，对客户端的制作、审查、发布及维护均应由原告方承担，但上述费用都是我公司支付的，有2610000元，该部分费用应从分成款中扣减。综上，我公司不同意原告方的诉讼请求。原告向本院提交了如下证据：1、2015年4月15日《新华社民语新闻手机客户端推广合作协议》，以证实原、被告双方之间的合同关系，及在合同期满后，双方仍在履行上述合同，但被告未支付相应的费用。被告对该合同的真实性无异议，对合同期满后相应的业务仍在履行不持异议。本院对该合同的真实性及与本案的关联性予以确认。2、对帐表六张及银行收款回单6张（附结算额表格），以证实被告自2015年9月至2016年2月向我公司支付款项2459181.12元。被告对上述证据的真实性不持异议，认可是双方已经结算的款项。本院对上述证据的真实性予以确认。3、银行结算业务申请书（2016年1月8日）及收据（2016年1月7日），以证实原告向被告支付了100万元的业务推广费。被告对上述证据的真实性及所证明的问题不持异议。本院对上述证据的真实性予以确认。4、联通新疆分公司提供的2016年1月至2016年12月用户数量汇总表，以证实2016年1月至12月，用户数量达到6152173户，扣除1月、2月的人数，自2016年3月至2016年12月，实际用户数5612133户，原告主张金额5612133户乘以4除以2为11224266元。被告对该证据的真实性不予认可，表示其从未向原告提供过该表格，该表格是原告自行制作的。因该人数汇总表系原告单方出具，表格中无双方确认的内容，故对该证据的真实性及对本案的证明力，本院不予确认。5、联通新疆分公司于2016年5月30日的《新疆联通、新华社新疆分社合力推广新华社维文客户端助力新疆稳定发展》的文件，证明截止至2016年5月26日，该客户端用户已经达到91.2万户，超过预期目标41.2万户，该文件同时证实了该项目的好处及新华社新疆分社出资870万元依托联通沃易购平台购买了智能手机8500台，用户数增长迅猛，是疆内信息量最大的维文新闻客户端等内容。被告对该文件的真实性认可，但对与本案的关联性不予认可，其质证称，虽然用户数超过了50万，但实际被告方一直处于亏损状态。本院对该文件的真实性予以确认，但对与本案的关联性不予确认。6、联通未结算额单据（自2016年3月至2016年6月），四个月未结算额达到3752078.69元。被告对该证据的真实性不予确认，其质证称被告并未向原告发出过该证据，该证据亦未出现被告方的公章，只是原告方自行制作的。本院认为该证据是原告单方出具，表格中无双方确认内容，故对该证据的真实性及对本案的证明力，本院不予确认。7、原告给被告出具的《关于尽快解决新华社维吾尔文新闻客户端分成结算的函》（2017年2月），以证实因被告不结算原告方相关的费用，至原告向被告方领导出具该函件，请求进行结算。被告对该证据的真实性不予认可，其质证表示未收到原告方该函件，且该函件未加盖公章。本院对该函件的真实性及与本案的关联性，因无法证实已向被告寄送，故不予确认。8、2016年1月至12月的人数表格，以映证其提交的第4项用户人数的证据。原告称该证据系联通新疆分公司的扎依尔江向新华多媒体新疆分公司的艾尼瓦尔所发邮件的打印件。对该证据的真实性被告不予确认，被告质证称该证据系打印件，无法看到发件人，该表格无法映证证据4，两份证据的用户数及结算金额有巨大出入。本院组织双方当事人对原告方艾尼瓦尔所述扎依尔江所发邮件，由艾尼瓦尔本人操作通过电脑打开该邮件，并由被告方再次发表质证意见。被告质证称，发送人为Ｚａ6×××＠126.ｃｏｍ，无法证实是联通新疆分公司的扎依尔江，若为扎依尔江，被告称此人并非被告方指定的涉案项目的联系人或委托人，其行为系个人行为，不能代表公司。9、证人证言，原告提交证人扎依尔江.再贝布拉，以证实艾尼瓦尔所述的用户数是扎依尔江向其发送的邮件及新疆联通2016-1号文及新疆联通2015年-51号文、2015-76号文，以证实扎依尔江.再贝布拉系被告公司员工。被告对扎依尔江.再贝布拉系其公司员工无异议，但其质证称，扎依尔江.再贝布拉自述其向艾尼瓦尔发送的邮件，并非最终结算数据，只是产生订购关系的数据，且扎依尔江.再贝布拉是本案所涉项目的推广执行人员，并非具体结算人员，故其发送的数据不能成为结算数据。对原告提交的三份文件，因无单位印章，故对真实性均不认可。本院对证人证言的真实性，因证人本人出庭，本院予以确认。证人出庭证词证实了其向原告方艾尼瓦尔提供了相关的出帐数据，但该数据并非最终结算数据，证人系被告公司项目推广人员，并非结算人员，亦非涉案项目的代理人。被告向本院提交了如下证据：1、2014年11月20日，联通新疆分公司与新华多媒体新疆分公司签订的《增值业务SP合作协议》，以证实据此协议，被告公司之前向原告提供的数据未进行用户扣减。原告对该协议的真实性无异议，其质证称该协议是联通新疆分公司在签订增值协议时都会签订的协议。本院对该协议的真实性予以确认。2、2015年4月15日《新华社民语新闻手机客户端推广合作协议》，通过该协议证实，甲方即联通新疆分公司负责项目推广，并由甲方分季度出具相应数据，待新华多媒体新疆分公司签字确认，作为付款依据。合同期限为一年。原告对该协议的真实性无异议，并认可应由原告支付的推广费200万元，原告仅支付了100万元，剩余100万元可以从分成款中扣减。本院对该协议的真实性予以确认。3、2016年客户端专用手机设备采购合同、新华社新闻客户端手机设备采购项目服务采购合同及付款凭证，以证实原告为履行涉案合同进行的准备和采购。原告对上述合同及付款凭证与本案的关联性不予认可。本院对原告所举上述证据与本案的关联性从证据本身无法证实，从而对证据与本案的关联性不予确认。4、2015年4月至2016年2月体验用户减免金额情况。5、2016年3月至4月订购用户、金额及减免用户及金额情况。6、2015年4月至2016年2月用户数及结算金额情况。被告以上述证据4、5、6来证实其在该项业务中处于亏损状态。原告对上述证据质证称，上述证据均系被告自制的表格，故对真实性不予认可，此外关于用户减免问题是被告方的问题，我方并不清楚，被告是从2015年9月开始给我方付款的，此前并未支付过款项。从上述证据中不能看出被告是否亏损，且亏损与否亦不能约束我方。本院认为，上述证据均系被告自制表格，无双方确认内容，故对上述证据的真实性及与本案的关联性不予确认。7、联通公司（2015）416号文件以证实被告公司100M流量对外销售10元的价格依据。原告对该证据与本案的关联性不予确认。本院对该证据与本案的关联性，从证据本身无法证实，故本院不予确认。7、被告公司投入广告宣传及推广费用、合同期间投诉退费情况、非维吾尔语用户数据，以证实被告支付推广费2178255.5元。原告质证称，合同约定了推广费合计400万，各方各自承担200万元，甲方可以任选媒体，但应在约定的数额内进行推广。对于合同期间的投诉退费，是被告自行制作，不予认可。对于非维吾尔语用户数于本案无意义，对于被告方如何统计也不清楚，故对相关证据不认可。本院对原告进行涉案合同的推广宣传的事实不持异议，但合同约定了具体的推广宣传费用，应在合同项下履行，对被告所举证据与本案的关联性，从证据本身无法全面核实与本案所涉合同相关，故本院对上述证据与本案的关联性将结合全案事实进行综合认定。8、2016年3月至2016年12月订购用户数及减免用户数，以证实扣减后实际用户数为3391677户。原告对上述证据以系被告单方出具为由不予认可。本院至被告联通新疆分公司对其提交2016年3月至2016年12月的用户数的真实性进行核实，在被告公司信息化事业部，其电脑操作人员描述，被告的数据是通过营业系统将用户订购明细通过接口传递到集中结算系统，三个月后营业系统再将欠费明细传递到集中结算系统，集中结算系统将两部分数据结合形成实际结算金额（只能看到金额）。而减免用户数，是电脑显示某个套餐总金额，该用户订购民语客户端，但实际减了4元，表示这个用户是减免用户。对此原告表示是被告电脑自行生成，上述情况也均系其电脑操作人员描述，故不予认可。本院对被告所提交的上述用户数与本案的关联性将结合全案事实进行综合认定。经审理查明：2015年4月15日，原告新华多媒体新疆分公司（乙方）与被告联通新疆分公司（甲方）签订了一份《新华社民语新闻手机客户端推广合作协议》，该协议约定：一、1、双方合作开展新疆联通《新华社民语新闻》手机客户端业务。甲方负责业务推广，乙方负责客户端维护、内容编辑并上传信息的提供。2、合同项上新华社民语手机客户端推广合作项目推广总额为400万元。甲乙双方各担50%的市场推广费。3、乙方承担50%，即200万元以现金或转账方式，予以支付。4、甲方保证在本合同期内完成《新华社民语》手机客户端用户不少于50万户。二、…2、甲方可在任何媒体渠道进行宣传。…三、1、乙方负责所提供信息的采编、审查及制作以及发布，乙方保证信息的及时准确、真实可靠及合法性，并承担相应的责任。2、乙方负责承担该业务中产生的各种非因甲方业务宣传和活动问题引起的用户咨询和投诉。…四、1、客户端功能费：标准由甲方制定，由甲方向用户收取客户功能费4元（含200M定向流量，100M通用流量，超出部分按照用户标准套餐流量资费收取），甲乙双方各分成50%（该资费与乙方已签署CP/SP合作协议）。对于套餐超出部分及未定制功能费用户产生的流量费，按甲方的资费标准，由甲方向用户收取，归甲方所有，不参与分成。2、甲方自协议签订起负责客户端推广，客户端用户发展情况由甲方分季度出具相应数据，待乙方进行核对后，签字确认，作为付款依据。3、乙方在合同签订后（待乙方采取有效途径，申请的国家专项资金到位后），一次性支付《新华社民语新闻》手机客户端合计200万元整，甲方应当按照乙方要求，提供发票。4、如乙方申请的国家专项资金未到位或其他原因未能按时支付，该款项从其他合作项目分成比例中扣除。五、保密条款…。六、违约责任。1、若有一方违反本协议约定导致本协议无法履行或履行不完整，另一方有权终止协议，守约的一方有权要求违约方承担因此给守约方造成的经济损失的赔偿责任。2、违约一方除承担给守约方所造成的经济损失的赔偿责任外，还应承担本合同标的总额5%的违约金责任。3、若因一方违约造成对方不良社会影响或经济损失，守约方有权追究违约方责任并要求其消除影响，承担本合同标和总额5%的违约责任。…九、协议的变更或修改、终止1、在合同有效期内，如双方需要增加合作业务种类，双方可签署补充协议，作为本合同附件。本合同附件与本合同具有同等法律效力。2、协议生效期间，如遇甲方上级主管部门有新资费政策或新相关文件出台，而与本协议有抵触的，可由双方协商变更或终止本协议。3、协议双方中任何一方欲变更、解除协议必须提前两个月采用书面形式通知，口头无效。另一方在收到通知之日起一个月内答复协商。4、乙方因自身原因主动要求终止合作的必须提前一个月向甲方提出书面申请。5、关于乙方合作资质影响本协议变更或终止的约定，如乙方存在以下情形，则本协议自动终止。6、在本协议履行期内，如乙方发生分立、合并、解散、清算、破产等导致公司性质、资质以及民事行为能力的事件，应及时通知甲方，并遵守本协议关于退出缓冲期的规定。若乙方发生分立、合并、则本协议亦相应终止。…十一、其他1、本协议经甲乙双方代表签字并加盖公章之日起生效，有效期自2015年4月15日至2016年4月15日。该协议签订后，双方开始履行上述协议，新华多媒体新疆分公司应向联通新疆分公司支付200万元市场推广费，其只支付了100万元，尚欠100万元未付。联通新疆分公司向新华多媒体新疆分公司结付了2015年9月至2016年2月的客户端功能费分成款2459181.12元，2016年3月、4月的分成款未支付。合同到期后，民语新闻的业务仍在继续履行，但相关分成款并未支付。原告在本案中主张2016年3月至2016年12月的分成款。另，原、被告双方于2014年11月20日签订了《联通新疆分公司增值业务SP合作协议》，该协议中对于“电信增值业务定义为基于甲方的通信网络及各类增值业务平台，通过与乙方开展内容组织、业务系统引进、营销推广等合作向用户推出的各类电信增值服务、应用业务的总称”。该协议3.4条:甲方向用户提供网络及增值业务平台，乙方因向用户提供电信增值业务服务向用户收取信息服务费，信息服务费由乙方委托甲方代计费、代收费。4.1条：甲方向乙方有偿提供网络、增值业务平台及用户资源，为乙方提供内容信息接入服务，并负责业务代计费、代收费，计费结果以甲方数据为准……。该协议对于“用户”的定义为：使用经甲方认可的电信终端，接入甲方通信网络及增值业务平台，并自愿接受甲乙双方提供的增值业务的自然人、法人或其他组织。本院认为，联通新疆分公司与新华多媒体新疆分公司签订的《新华社民语新闻手机客户端推广合作协议》系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。该合同约定的一年期限虽已届满，但原、被告双方均认可合同业务仍在继续中，同时联通新疆分公司认可该合同约定的客户端功能费仅支付至2016年2月，合同期内2016年3月、4月款项未付，合同到期后，合同虽仍在履行，但相应的费用亦未支付。本案双方当事人的主要争议是原告主张2016年3月至2016年12月的客户端功能费11224266元能否成立。首先，原告主张的上述款项中的一部分是合同期内即2016年3月、4月的费用，另一部分是合同期满后2016年5月至12月的费用。对于超出合同期限的费用是否应当支付的问题，本院认为涉案合同的期限虽然已经届满，但双方对于合同仍在继续履行的事实均不持异议，联通新疆分公司仍继续在使用新华多媒体新疆分公司提供的民语新闻的内容，并收取客户端的相关费用，故本院认为该合同虽已期满，但仍在履行中，在双方未对资费达成一致的前提下，仍应延用原合同条款支付相应的资费。其次，原告主张资费的依据能否成立。原告是依据联通新疆分公司工作人员扎依尔江.再贝布拉的私人邮箱传送的出账用户表计算的相关费用，对此本院认为扎依尔江.再贝布拉并非联通新疆分公司指定的涉案合同的委托人或具体负责人，扎依尔江.再贝布拉本人亦表示其提供的数据并非最终双方应进行结算的数据，仅为出账数据。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，本案中原告所举证据不足以证实其待证事实，故本院对原告据其所举证据计算客户端功能费的主张不予支持。依照双方合同的约定，客户端功能费标准由联通新疆分公司制定，并由其向客户收取。资费的问题，双方签署的合同及SP合作协议中约定，客户端发展情况由甲方分季度出具相应数据，依照双方签订的SP合作协议，信息服务费由联通新疆分公司收取，计费结果以联通新疆分公司数据为准……。实际双方在合同履行过程中，亦是由联通新疆分公司按月在对帐表上写明信息费金额，双方签字确认后，据此支付款项。即，客户端数据均通过联通新疆分公司系统调取，对此新华多媒体新疆分公司在签订本案合同及SP协议时即已明知，并在双方的合作过程中亦是依据联通新疆分公司提供的数据进行的结算，故本院认为虽新华多媒体新疆分公司对联通新疆分公司提供的数据产生质疑，但缺乏证据证实该数据不实，故本院认为仍应延用原合同，依据被告在案件审理过程中提供的2016年3月至12月的数据进行计费。所计取的费用中，应当扣除原告依照合同应缴而未缴的100万元推广费。依照联通新疆分公司提供的数据（含减免用户数），用户数10个月（自2016年3月至2016年12月），合计为3391677户，计费为6783354元，扣除原告少交的100万元推广费，被告应向原告支付5783354元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：被告中国联合网络通信有限公司新疆维吾尔自治区分公司支付原告北京新华多媒体数据有限公司新疆分公司客户端功能分成款计5783354元。以上被告联通新疆分公司应付款项应于本判决生效后十日内支付，否则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案请求标的11224266元，给付金额5783354元，占请求标的的52%，应收一审案件受理费89145.6元，由被告负担52%即46355.7元，由原告负担48%即42789.9元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。缴纳上诉费的期限为上诉期限届满后七日内，逾期将按自动撤回上诉处理。审 判 长 唐 楠审 判 员 卢 敏人民陪审员 陆 琳二〇一七年十一月二十七日书 记 员 刘政杰