四川省广元市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）广刑终字第31号
原公诉机关剑阁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，因涉嫌犯滥用职权罪，于2013年1月23日被剑阁县人民检察院取保候审，现在家候审。
辩护人赵洪俊，四川广府律师事务所律师。
剑阁县人民法院审理剑阁县人民检察院指控被告人李某某犯滥用职权罪一案，于2013年8月27日作出（2013）剑阁刑初字第20号刑事判决。被告人李某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年5月6日公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派代理检察员刘鸥毅出庭履行职务，上诉人李某某及辩护人赵洪俊到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定，李某某于2011年6、7月份的一天，在剑阁县普安镇“天之阁”茶楼与张某某、唐某某喝茶时，商量在碑垭乡的小碑村、大垭村、松柏村三个村搞林地林木流转一事。经商定，由李某某负责办理林权证，唐某某联系林权证上网，张某某、张某甲父子负责贷款，事情办妥后，给李某某好处。之后，李某某将存放在碑垭乡林业站办公室已盖好公章和私章的三本空白林权证交给张某某，同时提供了一张怎样填写林权证内容及林地四至边界和虚假林地面积的便条。张某甲拿到三本空白林权证后，按照李某某提供的内容填写好林权证。后因这三本林权证的资料、手续不完善，不能上网，致使贷款无果。
张某某、张某甲在贷款无果的情况下，又介绍四川省宇华农牧有限公司（以下简称宇华公司）总经理汪某某与李某某合作，在碑垭乡的小碑、松柏、大垭三个村继续搞林地林木流转事宜。在汪某某及其委托人石某某到碑垭期间，李某某陪同他们一起去看了准备流转的林地，并要求这三个村的村主任与汪某某的公司进行商议林地流转事宜。
2011年8月11日，汪某某、石某某在同三个村签订合同后，李某某找到碑垭乡党委书记罗某某，要求其在林地林木流转合同上加盖政府公章，由于剑阁县已经停止林地流转，罗某某直接拒绝，并告诫三个村的村主任不要搞林地流转。之后李某某又给碑垭乡林业站站长何某某打电话，约他到白龙镇一茶楼，何某某去后，李某某要求其给合同上加盖林业站的公章，被何某某拒绝，并告诫李某某不能搞林地流转。但李某某仍然继续搞林地流转，2011年8月28日，在白龙镇一茶楼上，石某某以汪某某的字华公司、三好公司的名义分别与碑垭乡小碑、松柏、大垭三个村的村主任又重新签订了林木林地流转合同，合同中取消了乡党委政府、林业站盖章的约定内容，并将合同签订时间提前至2011年1月18日。合同签订后，石某某即向三个村的账户各存入20万元人民币。
2011年8月11日合同签订后，石某某以办理林地林木流转费用的名义于2011年8月11日、2011年9月5日分两次付给李某某人民币9万元。在李某某的要求下，石某某通过银行转账的方式于2011年8月20日给唐某某卡上汇款人民币10万元、8月22日汇款人民币6万元。石某某支付的人民币25万元均由李某某占有开支。
2011年9月上旬，李某某拿出存放在碑垭乡林业站办公室的三本盖好公章和私章的空白林权证，将林权证上使用权人和森林或林木的所有权人填写为汪某某，并以与张某某父子林权证相同的虚假林地面积填写好三本林权证后交与石某某。这三本林权证分别是：碑垭乡小碑村，林权证编号：A5111706984；碑垭乡松柏村，林权证编号：A5111706893；碑垭乡大垭村，林权证编号：A5111838600。汪某某在石某某办理林地流转的前后，共向石某某支付林地林木流转费用人民币100余万元。石某某除向李某某和唐某某支付25万元人民币外，另向碑垭乡小碑村、松柏村、大垭村三个村各支付林地林木流转费人民币20万元，其余的钱由石某某开支用于办理林地流转支出。
另查明：2011年5月5日剑阁县集体林权制度改革工作领导小组办公室下发了剑林改办（2011）2号文件，即“关于暂缓进行林权流转工作的通知》，规定：未经县人民政府或县林业主管部门批准，不得擅自开展林权流转。宇华公司与碑垭乡小碑村、松柏村、大垭村三个村签订的林地林木流转合同被林业管部门停止，支付给碑垭乡小碑村、松柏村、大垭村三个村的林地林木流转费共人民币60万元被碑垭乡纪委暂扣后指定碑垭乡林业站代管。石某某付给李某某、唐某某的办理土地流转费用人民币25万元，李某某在借款退还宇华公司时，该公司总经理汪某某以待事情调查清楚后再谈是否收这25万元为由，没有接收，石某某在2013年3月5日出具说明函，表示25万元属于工作经费，目前已用于开展业务范围，不再追究，李某某至今既没有和宇华公司结算，也没有将此款上缴。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实：
l、报案记录：证明2011年9月28日剑阁县森林公安局接报案人张某甲电话报案称，2011年5月至2011年9月李某某利用职务之便，利用存放在本乡林业站办公室的3本已盖章的空白林权证交与张某某父子使其林木林地流转贷款未成，造成巨大经济损失，要求调查处理。
2、剑阁县森林公安局立案决定书：证明其接警后以李某某涉嫌伪造证件罪立案侦查的事实。
3、剑阁县森林公安局移送案件通知书：证明向剑阁县人民检察院移送案件的事实。
4、剑阁县人民检察院立案决定书：证明20l2年4月11日剑阁县人民检察院接受案件后，以滥用职权罪对李某某立案侦查。
5、主体身份资料证实：李某某系剑阁县乡镇林业站工作人员身份为事业干部。
6、剑阁县集体林权制度改革工作领导小组文件：证实剑阁县关于加强林权流转管理；2011年5月5日剑林改办2011第2号文件《关于暂缓进行林权流转工作的通知》。
7、证人证言：
（1）张某甲的证言：证实了2011年5、6月份其父亲张某某与李某某、唐某某商议进行林地流转的事项，由其组织资金进行，李某某提供了三本林权证，后来因林权证所附资料及有关手续不齐备，未能成功上网，贷款未成；李某某又背着我与石某某汪某某进行林地流转，给我造成损失，举报其违法进行林地流转，要求李某某赔偿的事实。
（2）张某某的证言：证实了2011年6月份李某某与其协商进行林地流转的事实经过。
（3）石某某的证言：证实2011年4月份通过他人介绍，受四川省宇华农牧有限公司（以下简称宇华公司）总经理的委托，与李某某合作在碑垭乡的小碑、松柏、大垭三个村搞林地林木流转的详细经过及与村组签订流转合同后，分别给三个村支付费用60万元，并支付李某某、唐某某办理土地流转事宜所需费用25万元的事实。石某某在2013年3月5日向本院出具说明函，表示25万元属于工作经费，目前已用于开展业务范围，不再追究。
（4）汪某某的证言：证实了2011年8月份委托石某某在剑阁县办理林地流转事项的经过，支付三个村各20万元，付40万元给石某某以办理事项的各种费用。到2011年10月6日李某某与小唐找到我退还25万元钱，因是石某某支付给他们的活动费用，包括生活费、跑路费、交通费等，具体我不清是什么钱，待事情调查清楚后再谈是否收这25万元。
（5）唐某某的证言：证实与李某某一同帮助四川省宇华农牧有限公司在碑垭搞林地流转的事实经过。
（6）郑某某、鲜某某、梁某某的证言：证实了经李某某的介绍其村组与宇华农牧有限公司搞林地流转的经过。
（7）何某某的证言：证实其任碑垭乡林业站站长及站内工作人员各自的工作职责；并证实了李某某2011年8月私下在碑垭乡小碑、松柏、大垭三个村搞林地流转的事实。
（8）罗某某的证言：证实了李某某2011年8月找其搞林地流转被其拒绝的事实。
（9）赵某某的证言：证实了县林业局资源管理股未批准任何村组搞林地流转的事实，在2011年5月县林改办正式发文暂缓进行林地流转。
8、被告人李某某的供述：供述了在2011年5月至8月期间先后与张某甲、张某某父子，以及宇华公司的委托人石某某进行林地流转的经过，将其站内保存的空白林权证发放给当事人变更办理林权的事实。
原审法院认为：被告人李某某身为国家机关工作人员，在剑阁县林业局碑垭乡林业站工作期间，明知剑阁县已经暂缓林权流转工作，仍然利用职务便利，违反规定，积极为宇华公司在碑垭乡的小碑、松柏、大垭三个行政村从事的林权流转非法行为办理林权流转的相关事宜，并擅自给当事人填发林权证用于林权流转之用，还违反规定，私自接受当事人的委托、收取违规办理林权流转的活动费用25万元，为其违规办理林权流转的相关事宜拉关系。该违规的林权流转被停止后，李某某等人收取违规办理林权流转的活动费用25万元至今也未退回，致使他人遭受重大损失，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成滥用职权罪，公诉机关指控罪名成立。宇华公司支付给碑垭乡的小碑、松柏、大垭三个行政村的林权流转费用60万元已被碑垭乡林业站保管，该公司至今虽末领回，但并未造成实际损失。鉴于被告人李某某在归案后能如实供述自己的罪行，犯罪情节较轻，依法可酌情从轻处罚。被告人李某某对其滥用职权给宇华公司造成的损失人民币25万元，依法应予退赔。据此，根据被告人李某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年；二、由被告人李某某退赔四川省宇华农牧有限公司人民币25万元。
上诉人李某某上诉称，自己帮助村民引荐外资，发展经济，增加收入，个人没有占有。谈合同签发林权证的事乡政府和林业局领导都知道，只是现在不承认。我是按照程序办事，不构成犯罪。
辩护人赵洪俊的辩护意见是，⑴上诉人李某某不构成滥用职权罪。其是林业局的普通办事员，所填写的林权证不产生法律效力；⑵上诉人虽然虚报了面积，但多余的钱是村干部的好处费；⑶原判认定上诉人给公司造成25万元的经济损失不实。石某某已收到这笔款，且说明是用于工作开支费用，并非损失。假如损失成立，根据两高的司法解释，上诉人的行为也不构成犯罪。
二审审理查明的事实及证据与一审认定相同，本院予以确认。
在本院二审庭审中，上诉人李某某当庭提交了一份石某某2013年9月15日出具的收条一张，证明李某某已将25万元现金退还了宇华公司的代理人石某某。
本院认为，原审被告人李某某身为剑阁县林业局碑垭乡林业站工作人员，明知剑阁县政府已经暂停林权林地流转工作，仍然利用职务便利，积极为宇华公司在碑垭乡的小碑、松柏、大垭三个村办理林权流转的相关事宜，违法收取宇华公司现金25万元作为违法办理林权流转的活动费用，并利用其保管盖有印章的空白林权证的便利条件，不听林业站站长的制止，擅自给宇华公司的汪某某填发林权证用于林权流转，严重影响剑阁县林权流转管理秩序，在当地造成了恶劣的社会影响。其行为触犯了最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款（三）项“造成恶劣社会影响的”的规定，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，构成滥用职权罪，应当依法追究其刑事责任。依照刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，对李某某违法收取的活动资金25万元应当予以追缴。鉴于原审被告人李某某在一审判决后将应当予以追缴的违法所得退给了宇华公司，故应由李某某与宇华公司共同退赔，上缴国库。原审判决将李某某违法收取宇华公司的25万元活动资金认定为本案造成的损失，属认定事实错误；将造成25万元损失的行为认定为刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪，属适用法律错误，应当予以纠正。上诉人李某某及其辩护人关于“原判认定李某某给宇华公司造成25万元的经济损失不实，这笔钱是用于工作开支费用，并非损失。假如损失成立，根据两高的司法解释，此损失数额也不构成犯罪”的辩护意见，与案件事实和法律规定相悖，本院不予支持。鉴于原审被告人李某某犯罪情节轻微，可依法对其免于刑事处分。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条（三）项的规定，判决如下：
一、撤销剑阁县人民法院（2013）剑阁刑初字第20号刑事判决；
二、被告人李某某犯滥用职权罪，免于刑事处分；
三、对被告人李某某违法所得的人民币25万元予以追缴，上缴国库（限本判决生效后立即缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 闵 跃
审 判 员 马玉春
代理审判员 唐 瑞
二〇一四年六月十二日
书 记 员 潘 灿
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》：
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
司法解释：
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）法释（2012）18号〉》：
第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
第（二）项“造成经济损失30万元以上的；”
第（三）项“造成恶劣社会影响的；”