江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终1368号
上诉人（原审原告）：于承就，男，1937年4月4日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。
上诉人（原审原告）：江水金，女，1939年1月20日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。
上诉人（原审原告）：于隆茂，男，1991年1月13日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。
上诉人（原审原告）：江爱春，女，1964年10月25日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。
四上诉人委托诉讼代理人：江新梓，江西准星律师事务所律师。
四上诉人委托诉讼代理人：程爵全，江西准星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：都昌县中医院，住所，江西省九江市都昌县东风大道***号。
法定代表人：邵尤青，该院院长。
委托诉讼代理人：尹宏，江西际民律师事务所律师。
上诉人于承就、江水金、于隆茂、江爱春因与上诉人都昌县中医院（简称中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服江西省九江市都昌县人民法院（2015）都民一初字第1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
于承就、江水金、于隆茂、江爱春上诉请求：撤销都昌县人民法院（2015）都民一初字第1445号民事判决第一项，改判中医院赔偿其损失251918元。另请求一、二审诉讼费用由中医院承担。事实和理由：于兴济入院检查时即存在脑出血，医生没有尽到谨慎的注意义务，未对病情进行全面完整的诊断，对病人脑出血症状没有及时给予有效针对性治疗，延误治疗致使病情加重，中医院存在医疗过错，应对于兴济治疗终结后右侧偏瘫的后果承担赔偿责任。司法鉴定意见书已对中医院的医疗过错划分了责任比例，中医院责任参与度为21-40%，一审法院无视该鉴定结论，判决中医院只承担10%的赔偿责任显属错误，且显失公平，应予改判。
中医院上诉请求：撤销都昌县人民法院（2015）都民一初字第1445号民事判决，依法改判或将本案发回重审。另请求一、二审诉讼费用由于承就等四人承担。事实和理由：于兴济脑部损伤是其自己摔伤所致，其术后偏瘫与其自身病情的自然发展和家属坚持转院存在关联性，医生当时在处理病人时没有漏诊，采取的医疗措施符合医疗常规及技术规范。司法鉴定只能作为建议性的依据，不能作为判案依据。本案司法鉴定意见书程序违法，与事实严重不符，不应作为证据采信。中医院在对于兴济诊治过程中医疗措施得当，已尽到合理诊疗义务，其医疗行为与于兴济偏瘫的损害结果不存在因果关系，其不应承担任何民事赔偿责任。
于承就、江水金、于隆茂、江爱春向一审法院起诉请求：1、判令中医院赔偿其各项损失共计人民币280972元；2、本案诉讼费由中医院承担。
一审法院认定事实：2014年10月6日12时左右，于兴济不慎从高处跌落致头部及腿部受伤，当即被送往中医院进行急诊治疗。中医院对其进行CT及其他常规检查，结果显示：头颅CT显示顶叶大脑镰右侧见一小结节样高密度影，余脑实质内未见明显异常密度影，各脑室形态、大小、结构正常，脑池、脑沟无异常改变，中线结构居中，所示颅骨未见明显骨质破坏及吸收现象；CR显示右侧股骨粗隆间骨折。当日14时08分办理入院手续，入院诊断：1、右侧粗隆间骨折；2、全身多处软组织挫伤。中医院对于兴济进行了右胫骨结节牵引并对其进行了止血止痛补液等对症治疗。不久家属发现于兴济出现嗜睡、意识模糊、恶心呕吐等症状，中医院立即对其进行颅脑CT复查（未见CT报告单），结果为颅脑基底节出血。中医院即向其家属下达病危病重通知书，该通知书记载的病情诊断为颅内出血及右粗隆间骨折，其家属接到后要求转院，中医院同意其转院并派医护人员护送转入九江市中医院治疗。
10月6日当天下午18时30分，于兴济以“左侧基底节区脑出血破入脑室、蛛网膜下腔出血、右额叶脑挫裂伤、右侧颧弓骨折、高血压病Ⅲ级极高危组、双肺挫裂伤及右侧股骨粗隆间粉碎性骨折”病情急症在九江市中医院入院治疗。该院对于兴济进行了脑病科特级护理，告知病危，并对于兴济急诊在全麻下行左侧基底节区血肿清除＋去骨瓣减压术，手术顺利。11月3日，该院为于兴济在腰麻下行右侧股骨粗隆间粉碎性骨折切开复位PFNA2内固定术。2014年12月12日，于兴济办理出院，其出院时情况为：体征平稳，自动睁眼，不能言语，左侧肢体活动正常，右侧肢体偏瘫。2014年12月12日（同日），于兴济再次入九江市中医院住院治疗，至2015年2月6日出院，该两次住院时间合计为122天。此后，于兴济分别于2015年4月3日、2015年4月21日入中国人民解放军第171医院住院治疗，住院时间分别为12天、20天。
审理期间，一审法院依法委托了九江正青法医学司法鉴定所对于兴济的伤残等级、护理依赖、后续医疗费进行鉴定，同时还委托了云南云通司法鉴定中心对中医院的诊疗行为是否存在过错及该过错行为与于兴济损害结果之间是否存在因果关系，以及过错程度与于兴济损害结果之间原因力比、参与度是多少进行鉴定。
2016年9月30日，九江正青法医学司法鉴定所作出鉴定意见：于兴济颅脑损伤致语言障碍伤残等级评定为二级；遗留右侧肢体偏瘫伤残等级评定为二级；遗留颅骨缺损伤残等级评定为十级；伤后需终身完全护理依赖；后期治疗费评定为伍万伍仟元整。中医院认为该鉴定没有对核定的伤残等级与于兴济自身发病等进行详细的叙述，其不予认可。
2016年7月27日，云南云通司法鉴定中心作出《法医临床鉴定意见书》，主要内容如下：一、于兴济入住中医院后，第一次头部CT检查（13:50）已显示其左基底节区存在小片状出血，中医院作为接诊单位，与该损伤的发生无关。二、CT检查已显示于兴济脑部存在左基底节区小片状出血，中医院临床诊断为“1、右侧粗隆间骨折；2、全身多处软组织挫伤”存在漏诊，进而未对其脑部损伤给予及时针对性治疗，未能及时有效的控制病情或阻止、延缓病情发展。三、于兴济出现嗜睡、意识模糊、恶心呕吐等症状，中医院进行头部CT复查，显示其左基底节区出血，家属被告知病情后要求转院，至九江市××医院ＣＴ检查（18:19）时显示出血量扩大并破入脑室且出现昏迷症状的发展情况来看，在家属选择转院期间，疾病态势再次发生改变，在延误治疗方面也存在责任。四、中医院在于兴济入院期间，给予其右下肢骨牵引，是对其右侧股骨粗隆间骨折的对症治疗，与其左基底节区脑出血的发生及发展无关。五、鉴定结论为，中医院在于兴济入院治疗后，对其检查及诊断不完整、不全面，存在漏诊漏治，进而未能提供全面及时的诊治，不排除存在延误病情发展控制的责任，与其术后不能言语、右侧肢体偏瘫的损伤后果之间存在一定的关系，参照国际事故参与度的法律概念，结合司法鉴定实践及《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过失鉴定案件的若干意见》的相关规定，中医院在对于兴济的诊疗过程中存在过错，其责任程度为次要责任，责任参与度约为21%--40%之间。
中医院对鉴定结论有异议，其向一审法院申请了专家辅助人吴某出庭作证，专家辅助人作证的意见：1、于兴济在中医院入住时间仅3小时左右，病危病重告知书、出院小结上都有颅内出血的诊断，治疗医嘱有神经外科专科用药，病情变化时，能及时给予20%甘露醇250㎎静脉滴注，这些均证明医生当时处理病人时是没有漏诊的。入院记录为事后补记的，诊断不全，只能说明医生病历书写存在欠缺，并不能反推医生在先前急诊处理病人时有漏诊。2、该患者于当日14时08分入科，医生于14时16分开具医嘱，表明患者一到科室，医生就进行了检诊，没有耽搁时间。患者入院后两个小时出现意识障碍、呕吐，医生立即安排进行头颅CT复查，发现左侧基底节血肿后立即请神经外科主任会诊，建议立即手术治疗，家属要求转上级医院治疗，期间签署了病危病重告知书，自动出院（转院）告知书。医生整个过程处置得当，没有违反医疗常规。
针对中医院对鉴定提出的异议，云南云通司法鉴定中心向一审法院出具了鉴定人员的资质证书并指派鉴定人员之一的李某出庭接受质询，其质询意见如下：1、鉴定意见书的鉴定程序是按照法律规定，首先接受法院的委托，在鉴定前组织听证，确定鉴定资料、请专家会诊、综合会诊意见进行综合分析，之后出具鉴定意见书。2、该鉴定意见的依据已在鉴定意见书中明确载明。
2017年1月3日，该鉴定中心针对中医院提出的问题向一审法院出具了《关于出庭质证意见书面回复函》，主要内容如下：一、此次鉴定中的漏诊是指“诊断过程中的遗漏”，漏诊的后果不是必然的，是不排除。因存在个体及医疗水平的差异，此案中，中医院首先存在对于兴济头部损伤基底节区出血的漏诊，后出现了基底节区出血破入脑室且术后并发不能言语、右侧肢体偏瘫的后果，故判定为“不排除存在延误控制其病情发展的责任”。二、依据《2015年中国脑出血诊疗指南》关于治疗的相关内容，吡拉西坦注射液与注射血凝酶两种药不属于治疗脑出血的常规用药，未见依据支撑其对脑出血有针对性疗效。
中医院专家辅助人吴某对该书面答复质证意见如下：1、中医院放射科第一次CT报告没有漏诊患者的颅脑损伤，临床医生在诊治中用了神经外科专科药物，足以证明医生在开具医嘱时脑子里对患者颅脑损伤诊断存在。2、《2015年中国脑出血诊疗指南》针对的是自发性脑出血，而于兴济是很明确的创伤性颅脑损伤出血，不是自发性的，应该适用的是《颅脑创伤临床救治指南》或《临床诊疗指南
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神经外科学分册》，该两本书中明确提到在第一次CT所示颅脑创伤的情况下，应在严密观察的情况下保守治疗，使用脱水、止血药、抗生素、抑酸、营养、神经代谢药物等治疗，及时复查CT。中医院所开具的医嘱，与此完全符合，无出入。
于承就、江水金、于隆茂、江爱春四人对上述两个鉴定结论均无异议，予以认可。
另查明，于兴济已于2017年2月20日晚十一点死亡。于承就、江水金为于兴济的父母，于隆茂为于兴济的儿子，江爱春为于兴济配偶，均为农业家庭户口。于承就、江水金共生育六个子女，于兴济亦为农业家庭户口。
一审法院认为：本案争议焦点为，一是赔偿范围，二是中医院对于兴济的损害是否承担责任及责任的大小？一、赔偿范围及费用：（一）医疗费，经核对中医院、九江市中医院、解放军171医院医疗费发票，计算为141422.97元；（二）住院伙食补助费，住院天数合计为154天，20元/天，计算为3080元；（三）营养费，营养期从于兴济受伤之日起至其死亡之日止共计868天，营养费标准酌情定为30元/天，因四原告诉请按照865天计算，故按865天计算为25950元；（四）护理费，于兴济经鉴定为完全护理依赖，其护理期本应为868天，护理标准为145.20元/天，因四原告诉请按照护理期865天，护理费145元/天的标准计算，故据此计算为125425元；（五）误工费，误工期从于兴济受伤之日起至定残日前一日共计724天，其无固定工作和收入，参照相近行业上一年度在岗职工平均工资标准36725元/年，计算为73848元；（六）死亡赔偿金为242760元，还有被抚养人生活费，依据于兴济父母的年龄、子女人数及农业家庭户口计算，为15213元，合计为257973元；（七）交通费，结合住院次数及时间酌定为2000元；（八）精神抚慰金50000元；（九）丧葬费28068元；（十）鉴定费14000元。鉴定意见中关于于兴济的后续医疗费55000元，因于兴济已死亡，且后续医疗费及残疾辅助器费未实际发生，故不予支持。以上各项损失共计719766.97元。二、中医院对于兴济的损害是否承担责任及责任的大小。依据云南云通司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，本院确认中医院在治疗于兴济的过程中存在过错。中医院虽考虑到于兴济存在右额脑挫裂伤待排，但未做出准确的诊断，且在病情记录及相关的诊疗计划中均未有对于兴济颅脑损伤的完善的诊治过程。鉴定意见书认为，中医院在诊疗过程中存在过错，不排除该过错存在延误控制病情发展的责任。中医院对该鉴定虽有异议，但其未向本院提供足以推翻该鉴定的相关证据，故其对四原告的损失应依法承担相应的责任。
中医院责任的大小问题。首先，根据中医院提供的病历资料反映，中医院经院内会诊并结合第一次CT检查，考虑患者右额脑挫裂伤待排，医生基于这种考虑，对于兴济采取了相关的治疗措施。鉴定意见书认为中医院的临床诊断存在漏诊，进而未能对脑部损伤给予及时针对性治疗，不符合当时的实际情况。其次，于兴济病情转变CT复查诊断为脑出血后，家属要求转九江市中医院治疗，家属选择转院期间，疾病态势再次改变，其家属在延误治疗方面也存在责任。综上，云通司鉴中心司法鉴定意见书所认定的责任程度及其参与度约为21%-40%之间存在不合理情形，且于兴济的病情发展有多方面的原因，结合各方的过错程度及本案实际情况，根据公平合理原则，酌定中医院对四原告的损失承担10%的赔偿责任，即赔偿四原告各项损失共计71976.70元。四原告主张中医院应承担35%的赔偿责任，无事实和法律依据，四原告的其他诉讼请求，依法予以驳回。判决：一、被告都昌县中医院于本判决书生效之日起十五日一次性赔偿原告于承就、江水金、于隆茂、江爱春各项损失共计71976.70元；二、驳回原告于承就、江水金、于隆茂、江爱春的其他诉讼请求。案件受理费5514.60元，由四原告负担4102元，被告都昌县中医院负担1412.60元。
二审中，当事人没有提供新证据；中医院因对云南云通司法鉴定中心作出鉴定意见书持有异议，向本院申请重新鉴定。经查，中医院一审收到该鉴定意见书后，并未向一审法院申请重新鉴定，其于二审中始申请重新鉴定，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于举证时限的规定，不应予以准许。
本院认为，根据双方当事人二审诉辩意见，本案争议的焦点为：一、云南云通司法鉴定中心的鉴定意见书是否合法有效；二、中医院是否应按照该鉴定意见书确定的过错责任参与度对于兴济的损害承担侵权赔偿责任。
首先是焦点一，本案为医疗损害责任纠纷，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，中医院的医疗行为是否存在过错；如存在过错，与于兴济的损害后果之间是否存在因果关系及责任程度，均需要通过相关鉴定予以明确。云南云通司法鉴定中心作出鉴定意见书，确定中医院对于兴济诊疗过程中存在过错，不排除该过错在对于兴济诊疗过程中，存在延误控制其病情发展的责任，该过错与其术后不能言语、右侧肢体偏瘫的损伤后果之间存在一定的关系，责任程度为次要责任，责任参与度约为21%--40%之间。一审中，鉴定人依法出庭作证。鉴定人就诊治过程中是否存在诊断上的疏漏、是否及时诊断出患者脑出血并给予针对性治疗、以及是否延误控制患者病情发展等问题，均当庭进行了答复。本院认为，云南云通司法鉴定中心及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见经庭审质证，中医院虽对鉴定意见提出异议，但是鉴定人均给予了相对合理的答复和解释，中医院未能提供确实充分的证据予以推翻，且其在此之后也未向一审法院申请重新鉴定，故该鉴定意见书合法有效，可以作为认定案件事实的依据。中医院提出该鉴定意见与事实不符，程序违法，不应作为证据采信的上诉理由不能成立；一审法院据此认定中医院医疗行为存在过错，应承担赔偿责任并无不妥。本院对一审查明的其他事实亦予确认。
其次是焦点二，根据司法鉴定意见，中医院对于兴济的伤情存在诊断上遗漏其脑部出血且未及时采取救治措施的过失，存在延误控制其病情发展的过错，故中医院依法应对于兴济的损害承担赔偿责任。医疗损害赔偿责任的比例应按照鉴定意见认定的医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度来确定，综合考虑中医院的过错参与程度“21%--40%之间”的鉴定意见，结合该意见中于兴济自身疾病情况及家属转院导致其病情变化，脑出血量增加，其家属亦应对此承担相应责任的观点，确定中医院应承担于兴济各项损失中21%的责任较妥，一审确定的于兴济各项损失为719766.97元，故此项赔偿金额为151151.06元。一审法院在鉴定意见已充分考虑于兴济自身病情及家属转院延误病情应自担相应责任的情况下，再次以此为由减轻中医院的赔偿责任比例，缺乏事实依据，且系加重于兴济及其家属一方所承担的民事责任，显失公平。一审法院对司法鉴定意见确定的过错参与度比例未予采信不当，且本案为医疗损害责任赔偿纠纷，应适用过错责任原则，一审法院适用公平责任原则判决中医院承担10%的责任，于法无据。
综上，于承就、江水金、于隆茂、江爱春关于撤销一审判决，改判中医院按照医疗鉴定意见划分责任比例承担损失赔偿责任的上诉请求，有事实和法律依据，予以支持。中医院关于改判其不应赔偿责任的上诉请求无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条、第五十七条之规定，判决如下：
一、撤销江西省九江市都昌县人民法院（2015）都民一初字第1445号民事判决；
二、上诉人都昌县中医院于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿上诉人于承就、江水金、于隆茂、江爱春损失金额共计151151.06元；
三、驳回上诉人于承就、江水金、于隆茂、江爱春一审中提出的其他诉讼请求。
一审案件受理费5514.60元，二审案件受理费5499元，合计11013.60元，由上诉人于承就、江水金、于隆茂、江爱春负担4956元，上诉人都昌县中医院负担6057.60元。
本判决为终审判决。
审判长 沈 健
审判员 金婉琴
审判员 罗 文
二〇一七年十月二十四日
书记员 胡中雪