福建省厦门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）闽02行终75号
上诉人（原审原告）洪乌香，女，1960年1月8日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。
委托代理人郑伟，福建典格律师事务所律师。
委托代理人庄新凤，福建典格律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）厦门市公安局翔安分局，住所地福建省厦门市新店镇新莲路266号，统一社会信用代码11350200751615866G。
诉讼代表人杨江忠，局长。
委托代理人林海宾，该局工作人员。
被上诉人（原审被告）厦门市公安局，住所地福建省厦门市思明区新华路45号，统一社会信用代码1135020000413900XC。
诉讼代表人范锦昌，负责人。
委托代理人陈茜，该局工作人员。
原审第三人魏常如，男，1982年1月11日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。
委托代理人郑伟，福建典格律师事务所律师。
委托代理人庄新凤，福建典格律师事务所实习律师。
原审第三人魏国庚，男，1953年9月8日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。
上诉人洪乌香因诉被上诉人厦门市公安局翔安分局（以下简称翔安公安分局）治安管理行政处罚、厦门市公安局（以下简称市公安局）行政复议一案，不服厦门市集美区人民法院（2017）闽0211行初105号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，1、洪乌香与魏国庚就魏国庚在厦门市翔安区××××号门口修建围墙一事发生争议。2、前述围墙于2017年1月10日上午被损毁。3、2017年2月17日，厦门市翔安区价格认证中心出具《关于被损的围墙直接损失的价格认定结论书》（翔发认定〔2017〕34号），认定被损围墙的直接损失价格为人民币（币种，下同）997元整。4、翔安公安分局于2017年3月31日作出厦公翔（新店）行罚决字[2017]00067号行政处罚决定书，该决定书认定2017年1月10日上午8时许，洪乌香因与魏国庚存在纠纷，与其子魏常如故意将魏国庚建筑在厦门市翔安区××××号门口一座围墙损毁，经鉴定该围墙损失价值为997元，决定对洪乌香处以行政拘留七日之处罚。5、洪乌香不服该处罚决定，于2017年4月11日向市公安局申请行政复议，市公安局于2017年6月7日作出行政复议决定书（厦公复决字〔2017〕022号），决定维持原处罚决定。
洪乌香不服翔安公安分局、市公安局的上述行政行为，诉至原审法院，请求撤销被诉行政处罚决定和被诉行政复议决定。
原审法院认为，关于公安机关对本案是否具有管辖权问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称治安管理处罚法）第七条规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。治安案件的管辖由国务院公安部门规定。”根据《治安管理处罚法》第四十九条规定，故意损毁他人财物，构成治安违法行为的，公安机关有权作出行政处罚。因本案魏国庚报案要求处理的就是洪乌香和魏常如涉嫌故意损毁其修建的围墙之行为，而是否存在该违法行为，公安机关应进行必要的调查，故公安机关对该案当然具有管辖权，亦应进行调查和处理。相反，若公安机关对此类案件不进行调查处理，可能造成故意损毁他人财物类案件的无序激增，影响社会秩序的和谐稳定。翔安公安分局出警民警在现场对管辖权的理解和说明不准确，原审法院予以指正，翔安公安分局应在今后的执法办案中加以改进，但该瑕疵不影响公安机关在本案中有无管辖权的认定。因此，洪乌香主张公安机关对本案无管辖权，缺乏事实和法律依据，不予采纳。
关于洪乌香有无损毁案涉围墙方面，公安机关对报案人魏国庚及案发现场目击者许某所作的询问笔录中均能体现洪乌香有使用工具敲打围墙之行为。案发现场的证人，亲身感受案件事实，就自身所知道的案件情况，其具有法定的如实陈述之作证义务。本案中的违法行为系于短时间内发生，民警的出警具有滞后性，其到达案发现场之时违法行为已经结束。本案报警人魏国庚同时也是案件的受害人，其在公安机关对其所作的询问笔录中对案件事实的陈述亦可与证人许某的陈述互相印证。而洪乌香在公安机关对其所做的询问笔录中陈述案发时间即2017年1月10日早上7时许，其都在家带孩子，没有到魏国庚住处门口。但是，从公安机关提供的执法记录仪视频中可以明确看出，民警出警后洪乌香仍滞留案发现场，且情绪较为激动，大声叫嚷，可见其在案件调查过程中存在不实陈述之行为。结合本案在案证据，对于洪乌香所述其案发时没有在现场，无损毁案涉围墙之行为，与在案证据不符，原审法院不予采信。
关于翔安公安分局对本案进行处理是否有相应法律依据方面，故意损毁他人财物属于治安管理处罚法调整的范畴，翔安公安分局有权依职权对洪乌香故意损毁案涉围墙的行为作出处理。根据《治安管理处罚法》第九条之规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。可见，针对故意损毁他人财物的治安案件，情节较轻的，公安机关可以进行调解。调解不成的，应当依法对违法相对人进行处罚。在本案发生后，根据洪乌香所提供的证据3中的信访事项处理答复意见书中所述“当时有向派出所报案，派出所已介入处理。镇包社区领导、干部多次入户调解均未果”可以看出，公安机关对本案已经联系相关人员进行调解，在调解未果的情况下对洪乌香进行处罚。本案中公安机关处罚的系洪乌香违反治安管理处罚法的行为，洪乌香与魏国庚间的相邻权纠纷系民事法律关系，二者属不同法律关系，由不同的法律规范调整。洪乌香主张本案系相邻权纠纷，不应由公安机关进行处理，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于洪乌香提出的案涉围墙是违章建筑，不属于魏国庚的合法财产之主张。因案涉围墙是否属于违法建设不属于本案的审理范围，但案涉围墙系魏国庚出资修建，在未被相关职权部门认定为违法建设前，仍具有财产属性，他人亦不得任意损毁。洪乌香方若对该围墙的合法性有异议，可以向相关主管部门反映情况要求处理，洪乌香方自行损毁围墙的做法不值得肯定与效仿。关于洪乌香主张案涉鉴定报告所鉴定的客体错误方面，案涉价格鉴定报告仅对被损围墙的直接损失价格进行认定，并未对该围墙的合法性作出判断，故对洪乌香主张的案涉鉴定报告客体错误的主张原审法院不予采纳。在故意损毁财物的案件中，行为人对案涉标的所造成的价值损失是决定违法行为人违法行为性质的重要因素，即案涉鉴定报告是用以判断案涉违法行为属于刑事违法还是一般行政违法的依据，故洪乌香提出的案涉鉴定报告不能适用于本案的主张，原审法院亦不予采纳。
关于洪乌香主张市公安局未将翔安公安分局复议答辩材料送达洪乌香，复议程序违法方面，因法律法规对此并无强制性要求，故市公安局前述做法并不构成复议程序违法。
综上，翔安公安分局根据《治安管理处罚法》第四十九条的规定，对洪乌香作出厦公翔（新店）行罚决字[2017]00067号行政处罚决定书，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。市公安局作出行政复议决定书（厦公复决字〔2017〕022号）维持原行政处罚决定，认定事实准确，程序合法。洪乌香的诉请缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回洪乌香的诉讼请求。
上诉人洪乌香不服原审判决，向本院提起上诉。洪乌香认为原审判决认定事实不清，证据不足、适用法律错误，请求判令：1、撤销原审判决，支持洪乌香的原审诉求；2、由翔安公安分局、市公安局承担本案一、二审诉讼费用。理由：一、洪乌香没有故意拆除魏国庚违章搭建的围墙，魏国庚修建的围墙是其损毁存在证据不足。1、魏国庚是魏某2的姐夫，魏某1与魏国庚是父女关系，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第（二）项规定，与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言，不能单独作为定案依据。因此理应将魏某2、魏某1的询问笔录予以排除，不可将其证人证言作为本案认定的依据。另外，从翔安公安分局提供的两段执法记录仪来看，许某、魏某2至始至终都没有出现在案涉现场，而且证人许某住的地方离案涉现场还有一大段距离，根本看不到当时的情况，不可能如实陈述案发现场的情况。且魏某2、魏某1的询问笔录，民警询问他们在场的人还有谁，魏某2、魏某1的笔录中均未提到许某在场,而许某、魏某2在笔录中却指认魏常如和洪乌香共同损毁魏国庚违章搭建的围墙，可见与魏国庚存在亲属关系的证人许某的陈述笔录纯属虚假。原审法院凭许某这单一的证言作为证据采纳是不符合规定的，存在事实认定错误。2、翔安分局不找在场的证人，却找与魏国庚有亲戚关系的人做询问笔录。证人魏某1、许某及魏国庚在询问笔录中却提到“看到洪乌香用工具在现场敲打围墙”，该陈述纯属虚假。另外，从执法记录仪来看，洪乌香至始至终都不在案发现场，是事发后才到案发现场的，原审法院却认定执法记录仪体现洪乌香仍滞留在案发现场，因此，原审法院认定洪乌香故意损毁围墙的行为存在事实认定错误。二、翔安公安分局存在违法立案、滥用职权。1、2017年1月10日，魏国庚向翔安公安分局新店派出所报案，出警民警在执法过程中表示违章搭盖产生的相邻权纠纷，不属派出所管辖，叫镇、司法所过来调解，当时对该案没有进行立案处理，而之后翔安公安分局新店派出所却于2017年1月23日予以立案管辖，而立案管辖是因为魏国庚提供的一份虚假证明（证明案涉围墙系魏国庚个人财产），与魏国庚有亲戚关系的社区魏某3知道有人向翔安区人民政府反映虚假证明一事后，又出具一份证明，内容为之前出具给魏国庚的证明作废。翔安公安分局在对事实认定不清的基础上，滥用职权进行立案，同时，翔安公安分局对魏国庚做笔录的时间为2017年1月22日晚7点，当日并非正常上班时间，明显存在办人情案的情况。2、退一步说，假使该违章建筑是洪乌香损毁的，对民事纠纷法律并没有明确禁止公民进行私力救济，且洪乌香与魏国庚之间并没发生斗殴等严重情节，故翔安公安分局对因相邻权产生的纠纷进行立案存在违法。另外，从案发至翔安区新店镇人民政府于2017年3月份对魏某4、魏某5信访事项进行答复，历经2个月时间，在这期间，翔安公安分局也并没有协调城管执法局对魏国庚搭盖的围墙进行任何处理。三、原审法院改变了公安机关在本案中对《治安管理处罚法》第四十九条规定的适用，维持翔安公安分局作出的行政处罚决定，存在法律适用错误。1、《治安管理处罚法》第四十九条规定的“公私财物”是指合法财产，且《宪法》《民法通则》也均是保护个人合法财产。公安机关将魏国庚的违章建筑认为是属于魏国庚的个人财产，并适用《治安管理处罚法》第四十九条规定对洪乌香进行处罚。原审法院的判决认为不论是否是违章建筑均适用《治安管理处罚法》第四十九条规定,实质改变了行政机关做出行政处罚认定的法律适用前提，亦和法条条款的规定是相违背的。2、价格认定前提是该财产本身合法，而该案涉围墙系违章建筑，翔安公安分局却对违章建筑进行违法评估，且该份价格认定书不符合《价格认定规定》第15条、《价格认定行为规范》第7条规定，无论是程序还是内容方面均不符合法律规定。而原审法院却将翔安公安分局所提供的翔安价格认证中心作出的《关于被损的围墙直接损失的价格认定结论书》作为行政案件证据不符合规定。3、关于第三人魏国庚私自搭盖的围墙是否是属于违章建筑应该由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门进行评定，而不是由城管执法局来分析认定。根据相关法律规定，城管执法局只是一个执法部门，针对只要涉及未经批准进行私自搭建的违章建筑进行组织拆除，而原审法院在判决中却认定案涉围墙是否系违章建筑由执法局分析认定，存在认定错误。另外，魏国庚在村路私自搭盖的围墙不仅已经严重影响到了洪乌香的相邻权和通行权，并意图将属于村公共土地占为己有而且也损害了村民的公共利益。4、洪乌香在原审中提交的证据（包括信访材料、信访材料的回复），政府相关部门在接到洪乌香对魏国庚违章搭建的信访，一直未将魏国庚在村道路旁搭建的围墙予以拆除。原审法院判决理由以当事人无权为自己权利或公共利益的私力救济，必须由城管进行处理没有法律依据。四、市公安局作出的厦公复决字（2017）022号行政复议决定书违反法定程序。该份行政复议决定书充分说明了市公安局在办理行政复议案件时，对行政复议申请人所述的争议焦点，市公安局作为复议机关根本没有进行严格审查就作出维持翔安分局作出的行政处罚决定。行政复议决定书对魏国庚违章修建的围墙是否属于合法财产，是否能适用《治安管理处罚法》第四十九条没有做出结论也没有明确给予洪乌香正面答复，而是以“对魏国庚的围墙的合法性有异议，应另寻途径解决”进行片面答复洪乌香。另外，对价格认定的程序性、实体性问题也没有依法审查。市公安局作为行政复议机关仅仅是流于形式审查，作出的行政复议决定书显失公正。且市公安局没有提供任何证据材料印证有依照《公安机关办理行政复议案件程序规定》第37条、第38条之规定，也未经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论，就作出维持翔安公安分局作出的行政拘留处罚决定，存在程序违法。而原审法院作出的判决对上述复议程序违法方面以法律对此无强制性要求为由一笔带过，对洪乌香提出的市公安局在进行行政复议时未尽到全面审查义务的事实只字未提。
被上诉人翔安公安分局答辩称，本案事实清楚、证据确凿、量罚得当。理由：1、虽然洪乌香、魏常如拒不承认故意损毁案涉围墙的事实，但是通过魏国庚的指控、证人许某等人的证言、现场执法记录仪的拍摄情况，结合洪乌香、魏常如的陈述等，足以认定洪乌香、魏常如损毁案涉围墙的事实。2、不存在违法立案、滥用职权的情形。治安管理系其法定职责，魏国庚报案要求处理洪乌香、魏常如涉嫌故意损毁案涉围墙的行为，其进行必要的调查并无不当。首先，公安机关在案件办理过程中从未接受过所谓的假证明，更无从谈起将所谓的假证明作为受案依据的情况。其次，洪乌香提出公安机关对魏国庚做笔录的时间系星期天晚7点，不是正常的上班时间，公安机关系全年24小时接受报警，所以洪乌香提出的观点没道理。出警民警对管辖权的理解和说明不准确，原审判决已予以指正，该瑕疵不影响公安机关在本案中有无管辖权的认定。3、首先，公安机关对洪乌香的处罚认定的是损毁案涉围墙系魏国庚出资修建，具有财产属性，属于法律所保护的范畴。根据《土地管理法》的规定，即便是行政执法部门认定为“违章建筑”也应通过法定程序才能拆除。洪乌香作为公民，在不构成紧急避险的情况下，无权代替公权力实施拆除行为，法律所保护的是合法的救济，如果允许他人任意损毁他人占有的财产，则会造成私权的泛滥。其次，通过现场勘验，案涉围墙根本不影响洪乌香通往其农田，且该农田处于无耕种的状态，不存在影响相邻权的情形；再次，洪乌香至今不承认其故意损毁的违法事实，且拒不配合公安机关调查取证，同时案发地点系公共场合，洪乌香采取公然损毁的行为不仅给魏国庚造成经济损失，也势必造成恶劣的社会影响，因此，公安机关对洪乌香量罚得当。综上，翔安公安分局作出的厦公翔（新店）行罚决字[2017]00067号行政处罚决定书证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求驳回洪乌香的诉讼请求。
被上诉人市公安局答辩称，一、其办理行政复议案件程序合法。洪乌香不服翔安公安分局于2017年3月31日作出的厦公翔（新店）行罚决字[2017]第00067号行政处罚决定，于2017年4月11日向市公安局申请行政复议，市公安局于当日受理并通知翔安公安分局进行答复并提交相关证据材料，2017年6月7日市公安局作出厦公复决字〔2017〕第022号行政复议决定，并于同年6月8日将复议决定书邮寄送达给洪乌香。市公安局严格按照《中华人民共和国行政复议法》关于行政复议案件受理、审查、报批、送达等有关规定，办案程序合法。二、其作出的行政复议决定内容正确，适用法律准确。经审理查明：2017年1月10日8时许，洪乌香与魏常如将魏国庚的围墙损毁，经厦门市翔安区价格认定中心认定，被损毁围墙的直接损失价格为997元。翔安公安分局于2017年3月31日根据《治安管理处罚法》第四十九条之规定，对洪乌香处行政拘留七日。经过证人证言等证实，翔安公安分局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，使用法律正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，维持翔安公安分局作出的厦公翔（新店）行罚决字[2017]第00067号行政处罚决定。综上所述，市公安局在办理洪乌香行政复议案件中，程序合法，内容准确，请求驳回洪乌香的上诉请求。
原审第三人魏常如的意见与洪乌香一致。
原审第三人魏国庚未提交书面参诉意见。
二审中，翔安公安分局向本院提交执法记录仪视频，欲证明民警出警时洪乌香、许某在案发现场。由于该证据不属“新证据”范畴，且洪乌香对该证据不予质证，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，本院不予接纳。洪乌香亦申请本院调取魏国庚系间歇性××患者的相关证据，本院于2018年3月29日对魏国庚作了询问，该询问笔录及魏国庚所持的残疾人证业经洪乌香质证。
二审审理查明，各方当事人向原审法院提交的证据材料均随案移送本院。本院根据本案的证据材料，查明原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《治安管理处罚法》第七条第一款的规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。本案中，翔安公安分局作为区一级公安机关，负责其行政区域内的治安管理工作，具有对违反《治安管理处罚法》的行为作出行政处罚的法定职责。
案涉围墙是否系违章建筑，不属本案审查范围，但案涉围墙系魏国庚出资修建，即使有权机关认定案涉围墙为违章建筑，也要以法定程序予以办理，他人不得任意损毁。厦门市翔安区价格认证中心系具有对案涉围墙价值进行认定相关资质的评估机构，该中心出具的《关于被损的围墙直接损失的价格认定结论书》（翔发认定〔2017〕34号）仅系对案涉围墙的价值进行认定，并未对案涉围墙的合法性作出评判，原审法院对洪乌香提出的案涉价格认定书不能适用于本案的主张不予采纳并无不当，本院予以确认。
《治安管理处罚法》第四十九条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款”。本案中，洪乌香虽不承认损毁案涉围墙，但魏国庚报警时的陈述，证人许某、魏某2等的证人证言，公安机关出警现场执法记录仪视频等证据材料相互印证，可以认定如下事实：2017年1月10日上午8时许，洪乌香因与魏国庚存在纠纷，与魏常如故意将魏国庚建筑在厦门市翔安区××前××号门口一座围墙损毁。翔安公安分局根据所查明的事实，结合洪乌香违法行为的情节，在履行受案、调查取证、告知等程序的基础上，依据《治安管理处罚法》第四十九条规定，对洪乌香作出行政拘留七日的被诉行政处罚决定，事实清楚，适用法律正确，处罚幅度及程序并无不当。市公安局作出被诉复议决定，履行了相关告知、送达等程序，复议程序并无违法之处。
综上，原审法院判决驳回洪乌香要求撤销被诉行政处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求正确，本院应予维持。洪乌香的上诉请求及上诉理由没有相应的事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审案件受理费50元，由上诉人洪乌香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林琼弘
审 判 员 宋希凡
审 判 员 王义清
二〇一八年三月三十日
代书记员 王美云
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；