浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙05民终235号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖州雀立生态农业有限公司，住所地浙江省湖州市仁皇山街道沿圩湾村深介漾。
法定代表人：吴建新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈守芳，浙江晶全律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶顺喜，浙江晶全律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：豆云平，男，1967年10月26日出生，汉族，住浙江省长兴县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国人民解放军73011部队后勤部钱山漾养殖场，住所地浙江省湖州市钱山漾。
负责人：李金伟，该场场长。
委托诉讼代理人：李建忠，浙江广诚律师事务所。
委托诉讼代理人：陈松松，浙江广诚律师事务所实习律师。
上诉人湖州雀立生态农业有限公司（以下简称雀立公司）、豆云平因与被上诉人中国人民解放军73011部队后勤部钱山漾养殖场（以下简称部队养殖场）土地租赁合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院(2017)浙0502民初6757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月12日公开开庭进行了审理，上诉人雀立公司的委托诉讼代理人陈守芳，上诉人豆云平，以及被上诉人部队养殖场的委托诉讼代理人李建忠、陈松松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雀立公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四、五项的判决，并支持雀立公司一审中的反诉请求，驳回部队养殖场一审中的诉讼请求；2.一、二审诉讼费全部由部队养殖场承担。事实和理由：一、部队养殖场未交付土地。雀立公司与部队养殖场签订协议后，按约向部队养殖场交付了保证金与土地收益款，但部队养殖场一直未能交付约定的土地，原因是政府将涉案土地征收后划拨给部队养殖场，但当地农民在该土地上种植了农作物，不肯退地，一直僵持着。雀立公司无奈，只得在涉案土地边缘先建造配电设施，以备后用。后发现豆云平在该土地上建造建筑物，雀立公司虽与部队养殖场多次交涉，但未果。雀立公司仅建造了配电设施，豆云平建造了多处建筑物，雀立公司与豆云平之间没有共同的意思联络，不存在任何关系，是各自的建设，不存在共同对涉案土地进行投资建设的行为，故一审法院认定雀立公司与豆云平共同对涉案土地进行投资建设，涉案土地由雀立公司和豆云平共同使用错误。双方签订的协议第一条明确约定涉案土地用于农业种植事项，一审法院也认定涉案土地未用于农业种植，故雀立公司签订合同的目的不能实现，部队养殖场不能履行合同，没有交付土地。二、部队养殖场应承担履行不能的责任。因部队养殖场不能履行交付土地之义务，致雀立公司的合同目的完全不能实现，属根本性违约，部队养殖场应当承担返还保证金、土地收益款，赔偿雀立公司因建造配电设施而产生的损失的责任。一审法院未认定该事实，导致判决错误。
豆云平辩称，对雀立公司的上诉请求、事实及理由没有异议。
部队养殖场辩称，一、部队养殖场交付了土地。部队养殖场与雀立公司签订合作生产协议，雀立公司交纳了首年的合作收益款及保证金。之后雀立公司在涉案土地上建造了配电设施等，豆云平在涉案土地上进行了填土，建造了围墙和彩钢棚房等，故部队养殖场已按约交付土地。结合雀立公司、豆云平一审提交的证据，一审法院认定雀立公司、豆云平共同进行投资建设，双方共同占有使用涉案土地正确。二、部队养殖场不应承担雀立公司投资损失的赔偿责任，不应向雀立公司返还保证金和土地收益款。部队养殖场已经交付土地，本案不存在履行不能的问题。根据双方签订的合作生产协议的约定，生产经营均由雀立公司负责，雀立公司为成就生产经营条件所作的投入，应由其自行承担。无论是合同到期终止，还是按照合作生产协议第十三条约定的政策原因终止，双方均互不补偿，故雀立公司无权要求部队养殖场赔偿投资损失。合作生产协议约定的期限为三年，到期后，雀立公司和豆云平不归还涉案土地并占用至今，应支付土地占有使用费。综上，请求驳回上诉，维持原判。
豆云平上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四、六项的判决，并支持豆云平一审中的反诉请求，驳回部队养殖场一审中的诉讼请求；2.一、二审诉讼费全部由部队养殖场承担。事实和理由：一、一审法院认定豆云平与雀立公司共同使用涉案土地缺乏事实依据。部队养殖场主张双方存在土地租赁关系的合作生产协议只有承租人雀立公司的盖章，没有豆云平的签字，该协议不能约束豆云平。在案其他证据均不能证明豆云平与雀立公司存在意思联络，共同使用了涉案土地。二、涉案土地并未交付。涉案土地已经实际交付使用的举证责任在部队养殖场一方，部队养殖场并未提供证明其实际交付的证据。豆云平搭建彩钢棚房屋、修建道路、填埋土方、修建围墙和围栏、种植桂花树等是为正常使用涉案土地所作的先期投资，投资达上百万元，豆云平父亲看管自建房屋等亦属正常行为，不能据此认定部队养殖场已经完成了交付义务。三、一审法院判令雀立公司和豆云平腾空并返还涉案土地，支付场地占有使用费错误。部队养殖场并未交付雀立公司、豆云平涉案土地从事种植工作。现涉案土地由当地村民实际使用。雀立公司和豆云平未占有和实际使用涉案土地，无需支付占有使用费。三、一审法院驳回豆云平的反诉请求错误。豆云平反诉要求部队养殖场退还垫付的执行款60000元和赔偿损失的反诉请求应予以支持。部队养殖场因与涉案土地上的种植户打官司进入执行阶段，豆云平为其垫付了60000元执行费用，该垫付款部队养殖场应予以退还。由于部队养殖场承诺将涉案土地交由豆云平进行种植，豆云平才投资了上百万元，部队养殖场违背自己承诺，未将涉案土地交付豆云平使用，导致豆云平不能实际使用涉案土地，造成了豆云平重大损失，应当承担赔偿责任。豆云平一审提供证据证明其损失的存在，与本案存在关联性，一审法院以损失赔偿的内容与本案无关联性为由，对豆云平提供的相关证据效力不予认定错误。
雀立公司辩称，对豆云平的上诉请求、事实及理由没有异议。
部队养殖场辩称，一、一审法院认定雀立公司和豆云平共同使用涉案土地正确。涉案土地的租赁事宜起初由豆云平与部队养殖场联系，因部队养殖场明确不能和个人签订合同，豆云平才找来雀立公司与部队养殖场签订合作生产协议。签订协议后，雀立公司、豆云平在涉案土地上进行了投资建设，对该事实雀立公司、豆云平一审均提供了相应证据证明。豆云平申请出庭作证的证人张某陈述现有土地、房屋等均由豆云平的父母看管，豆云平将其中两间店面用于出租。雀立公司、豆云平对涉案土地进行投资建设的期间重合，且均未对另一方的建设投资提出排他性异议，故应认定雀立公司、豆云平共同使用涉案土地。二、涉案土地已实际交付。雀立公司、豆云平基于与部队养殖场合法有效的合同关系对涉案土地占有使用，共同进行投资建设，并设置围墙以公示其对涉案土地的占有范围。三、雀立公司、豆云平应向部队养殖场返还涉案土地并支付土地占有使用费。生产合作协议到期后，部队养殖场明确说明不再续租并多次要求返还土地，但遭到拒绝。雀立公司、豆云平在协议终止后应向部队养殖场交还涉案土地，其拒绝返还土地且占用至今，应向部队养殖场支付占有使用费。四、豆云平代部队养殖场支付60000元执行款系其自愿行为。部队养殖场同意抵作合作收益款和占有使用费，已经考虑了豆云平的利益。五、豆云平主张损失赔偿于法无据，不应得到支持。豆云平主张的损失没有依据。根据生产合作协议，生产经营由雀立公司、豆云平负责。豆云平作为场地使用人，其为成就生产条件所作的投入应自行承担。无论是合同到期终止，还是按照合作生产协议第十三条约定的政策原因终止，双方均互不补偿。豆云平一审提供的证明其损失的证据均为其单方制作，无法证实其投资及损失金额。综上，请求驳回上诉，维持原判。
部队养殖场向一审法院起诉请求：1.雀立公司、豆云平立即腾退场地；2.雀立公司、豆云平共同支付场地占用费40833元（按35000元，年暂计算至2017年8月31日，2017年9月1日至实际腾退日的占用费仍按此标准计算）；3.本案诉讼费由雀立公司、豆云平承担。
一审法院认定事实：2013年6月28日，部队养殖场（甲方）与雀立公司（乙方）签订合作生产协议一份，约定由乙方在位于湖州市亩的合作生产地块上进行农业种植，种植生产周期不超过3年以上的经济作物；合作期限自2013年7月1日起至2016年6月30日止，共计三年；乙方按每年每亩1000元的标准向甲方缴纳合作生产收益共计35000元，合作收益按年交纳，先付后用，由乙方于每年7月1日前一次性全额付清；未经甲方书面同意，乙方不得擅自改变土地用途，不得在合作地块及周边新建或添建任何建筑物或构筑物。如确实需要的，乙方应事先向甲方书面报告建设方案，经甲方报请主管部门审批同意，甲乙双方重新签订补充协议后方可组织施工。施工安全、建筑物或构筑物安全由乙方负全责。协议期满或因乙方原因提前终止协议，乙方应保证完好无损地无偿将其新建或改建的全部设施移交甲方；乙方自行负责水电保障；甲方按每亩1000元收取土地复耕保证金，共计35000元，协议期满，甲乙双方不再继续合作生产，乙方恢复耕地原貌后甲方将保证金全额退还乙方，若造成严重后果难以恢复原貌，甲方将依法追究相关责任；遇到国家或军队政策调整、部队因规划建设需要或不可抗力因素导致协议无法继续履行时无条件终止协议，双方互不补偿，乙方无条件并完好无损地退还租用的全部房地产等。该份协议由中国人民解放军73011部队后勤部军需物资处于2013年7月1日盖章确认。协议签订后，雀立公司于2013年7月9日向部队养殖场交纳合作生产收益款35000元及土地押金(土地复耕保证金)35000元，涉案土地由雀立公司与豆云平共同进行填土方、围墙、搭建彩钢棚房、建造配电房等建设，但未用于农业种植。2014年4月24日，豆云平代部队养殖场支付法院执行款60000元，部队养殖场同意该笔款项用于抵偿土地收益款。合同期满后，部队养殖场不同意续签协议，要求收回涉案土地，双方协商不成。2017年9月7日，部队养殖场向雀立公司法定代表人吴建新邮寄送达律师函，要求雀立公司在2017年9月20日前搬迁完毕交还场地，并支付违法占有期间的实际使用费。嗣后，雀立公司与豆云平仍占有土地不予退还，部队养殖场向法院提起诉讼。一审法院认为，部队养殖场与雀立公司签订合作生产协议，建立合同关系，系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，具有法律约束力。合同签订后，雀立公司与豆云平共同对涉案土地进行了投资建设，且合同存续期间，豆云平代部队养殖场支付法院执行款，部队养殖场同意该笔款项用于抵偿土地收益款，应认为本案合同所涉土地由雀立公司与豆云平共同使用，土地已经交付。租赁期限届满后，部队养殖场要求收回涉案土地，双方未续签合同，合同自期满之日终止履行，嗣后雀立公司与豆云平仍继续占有涉案土地，至今未退还，应支付土地的占有使用费。部队养殖场主张雀立公司、豆云平立即腾退场地，并自2016年7月1日起按原合同约定的年合作生产收益款标准共同支付土地占有使用费，于法有据，予以支持，具体从2016年7月1日起计算至2017年12月25日止的土地占有使用费为51935元。根据协议约定，合同期满双方不再继续合作生产，在恢复耕地原貌后，部队养殖场全额退还雀立公司土地押金（土地复耕保证金），鉴于在本案中支持部队养殖场要求雀立公司、豆云平腾退场地的诉讼主张，故对于雀立公司反诉主张由部队养殖场退还土地押金的诉讼请求，予以支持。雀立公司与豆云平以土地未交付为由要求退还合作生产收益款、垫付执行款及赔偿损失的反诉请求，缺乏事实和法律依据,不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十二条、第九十八条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湖州雀立生态农业有限公司、豆云平于判决生效之日起三十日内将承租的位于湖州市后勤部钱山漾养殖场；二、湖州雀立生态农业有限公司、豆云平于判决生效之日起十日内共同支付中国人民解放军73011部队后勤部钱山漾养殖场土地占有使用费51935元；三、中国人民解放军73011部队后勤部钱山漾养殖场退还湖州雀立生态农业有限公司土地押金35000元；四、上述第二项与第三项的付款相抵，湖州雀立生态农业有限公司、豆云平于判决生效之日起十日内共同支付中国人民解放军73011部队后勤部钱山漾养殖场16935元；五、驳回湖州雀立生态农业有限公司的其他反诉请求；六、驳回豆云平的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费1098元，减半收取549元，反诉受理费7412.5元，合计诉讼费7961.5元，由中国人民解放军73011部队后勤部钱山漾养殖场负担300元，湖州雀立生态农业有限公司负担2687元，豆云平负担4974.5元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、部队养殖场是否交付涉案土地给雀立公司、豆云平使用，进而是否应承担违约责任；二、雀立公司、豆云平是否应向部队养殖场返还涉案土地并支付土地占有使用费。
关于争议焦点一，雀立公司、豆云平上诉均主张部队养殖场未交付涉案土地，并要求部队养殖场承担因履行不能而给雀立公司、豆云平所造成损失的赔偿责任，本院认为，根据雀立公司、豆云平一审所举证据及其庭审中的陈述，雀立公司、豆云平在涉案土地上进行了填土，建造了配电设施、围墙、彩钢棚房等建筑设施，豆云平在使用涉案土地期间代部队养殖场支付了执行款60000元，上述事实与雀立公司、豆云平关于其未使用涉案土地的主张不符。现部队养殖场已交付涉案土地，雀立公司、豆云平要求部队养殖场承担履行不能的违约责任没有事实和法律依据，本院不予支持。至于雀立公司要求部队养殖场返还保证金、土地收益款的主张，其中返还保证金的主张，一审法院已予以支持，本院予以维持，而土地收益款系雀立公司使用涉案土地而应向部队养殖场交纳的租金，对雀立公司要求部队养殖场返还土地收益款的请求，本院不予支持。
关于争议焦点二，雀立公司、豆云平上诉主张其未共同使用涉案土地，部队养殖场主张豆云平系借用雀立公司的名义与部队养殖场签订合作生产协议，各方当事人均未提供充分证据证明其主张。根据涉案土地的实际使用情况，雀立公司、豆云平在涉案土地上进行投资建设的期间发生重合，雀立公司、豆云平均未有证据证明其对另一方的投资建设提出过异议，故一审法院认定雀立公司、豆云平共同使用涉案土地未有明显失当，本院予以维持。现合作生产协议约定的合作期限至2016年6月30日终止，雀立公司、豆云平在期限终止后，应向部队养殖场返还涉案土地，未返还仍然占有使用的，应向部队养殖场支付土地占有使用费，对雀立公司、豆云平的相关上诉意见，本院不予支持。至于豆云平要求部队养殖场退还60000元执行款的请求，该60000元执行款系豆云平自愿代部队养殖场支付，因部队养殖场一审中同意将该款抵作土地收益款，二审答辩意见中同意将该款抵作土地收益款和占有使用费，故该60000元款项可在豆云平支付相应钱款时予以抵扣。
综上，雀立公司、豆云平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8510.5元，由上诉人湖州雀立生态农业有限公司负担2984.8元，由上诉人豆云平负担5525.7元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 晶
审判员 赵哨兵
审判员 周辰晨
二〇一八年三月十四日
书记员 沈文婷
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