中华人民共和国
广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民再41号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）赖伟杰,男,汉族,1971年10月31日出生,住广东省深圳市宝安区。
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）沈婉梅,女,汉族,1974年11月21日出生,住广东省深圳市宝安区。
共同委托代理人赵莲珠，广东华篆律师事务所律师。
共同委托代理人杨婴子，广东华篆律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）神多野修次,男,1959年10月7日出生,日本国籍。
委托代理人魏德明，广东亨凯律师事务所律师。
申请再审人赖伟杰、沈婉梅因与被申请人神多野修次合同纠纷一案，不服本院（2015）深中法涉外终字第11号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2015年12月28日作出（2015）粤高法民四申字第89号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人赖伟杰、沈婉梅的委托代理人赵莲珠、被申请人神多野修次的委托代理人魏德明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市宝安区人民法院一审查明：深圳市晟辅工艺礼品有限公司（以下称晟辅公司）于2007年12月24日成立，注册资本50万元，公司类型为有限责任公司，股东均为国内自然人。2011年1月26日，神多野修次与赖伟杰签订《合作协议书》，约定：神多野修次与赖伟杰共同投资经营晟辅公司；神多野修次投入人民币100万元，分三期付清。神多野修次投资人民币100万元后，赖伟杰不可以要求神多野修次再追加投资金额；神多野修次不参与工厂的生产管理，赖伟杰投资人民币50万元并参与工厂的生产与管理；神多野修次占51%股份，赖伟杰占49%股份，亏损与盈利均按双方所占股份比例分摊；双方的合作期限到2013年4月份，合同期满前双方无异议的，可继续合同无需重签，如任何一方有异议的需提前于2012年12月31日提出。协议签订后，神多野修次依约向赖伟杰、沈婉梅支付投资款100万元。
2011年4月12日，赖伟杰、沈婉梅与晟辅公司原股东凌添福、李军签订《股权转让协议书》，分别受让晟辅公司51%的股权、49%的股权。《合作协议书》未履行相关行政审批程序。
赖伟杰、沈婉梅系夫妻关系。《合作协议书》及《股权转让协议书》签订后，神多野修次没有登记为晟辅公司股东，没有在公司担任职务，也没有从公司分取红利；赖伟杰、沈婉梅为公司的登记股东，其中沈婉梅任法定代表人，负责公司财务，赖伟杰系管理生产的负责人。
一审认为，神多野修次与赖伟杰签订的《合作协议书》不具有法律、行政法规规定的无效情形。神多野修次系日本国籍，双方在《合作协议书》中未约定由神多野修次实际投资及赖伟杰、沈婉梅作为公司名义股东。根据相关法律规定，《合作协议书》须经有关部门审查批准后才能生效。《合作协议书》自2011年1月签订至今均未履行相关行政审批程序，合同尚未生效，神多野修次诉请赖伟杰、沈婉梅返还投资款1000000元，有法律依据。神多野修次诉请自起诉之日2014年5月7日起按人民银行贷款利率计算利息损失，一审法院予以支持。赖伟杰、沈婉梅系夫妻关系，并共同经营，应共同向神多野修次返还已投资的款项人民币100万元及赔偿利息损失。《合作协议书》未生效，赖伟杰、沈婉梅具有过错，反诉诉请神多野修次承担亏损人民币2163655.2元，一审法院不予支持。一审法院遂判决：一、赖伟杰、沈婉梅于判决生效之日起五日内向神多野修次返还投资款人民币1000000元及赔偿利息损失（以人民币1000000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年5月7日起计至本判决指定支付之日止）；二、驳回神多野修次的其他诉讼请求；三、驳回赖伟杰、沈婉梅的全部反诉请求。如赖伟杰、沈婉梅未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费13800元，由赖伟杰、沈婉梅负担；反诉受理费12055元，由赖伟杰、沈婉梅负担。
一审宣判后，赖伟杰、沈婉梅不服,向本院提起上诉，请求撤销原判；驳回神多野修次要求返还100万元投资款并支付利息的诉讼请求；支持赖伟杰、沈婉梅要求神多野修次承担人民币2163655.2元亏损的反诉请求；由被上诉人承担全部诉讼费用。二审期间，赖伟杰、沈婉梅对部分上诉请求变更如下：上诉人在一审有疏漏的借款140万元，总共亏损额为人民币7085002.1元，要求被上诉人按照双方合伙协议约定的比例分担该亏损。案件上诉期间，上诉人已归还被上诉人184万元，并承担了诉讼费近人民币5万元。该笔款项应由上诉人和被上诉人按合伙协议约定的比例分摊。理由如下：一、《合作协议书》自双方签字即已生效，依法应予以认可。双方签订的《合作协议书》并没有约定合作的性质是“合资经营”或者“合作经营”。根据《合伙企业法》和《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》，中国的自然人具备与外国个人设立合伙企业的资格。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。在《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》施行以前，中国法律规定中外合资经营企业、中外合作经营企业，合营合同须报经主管部门批准方能生效，但是，国家并没有对其他形式的中外合作经营行为予以规范甚至禁止。2010年3月1日起施行的《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》则明确规定了中国的自然人无须报经批准即可以与外国个人签订协议合伙经营。一审判决认为《合作协议书》须经有关部门审查批准后才能生效，混淆了神多野修次与赖伟杰签订的《合作协议书》的性质，将其等同于《中外合作经营企业法》或《中外合资经营企业法》中设定的《合营协议》，错误扩大了《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》的适用范围。二、上诉人的经营行为没有违反《合作协议书》的约定，没有任何过错。一审判决认定赖伟杰、沈婉梅具有过错，无事实和法律依据。
被上诉人神多野修次答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人赖伟杰、沈婉梅拥有晟辅公司的全部股份，双方的《合作协议书》约定，神多野修次投资人民币100万元取得晟辅公司51％的股份，《合作协议书》也是《股权转让合同》。协议是与境外的自然人签订的，依法需经有关部门审查批准后才能生效。一审法院认定《合作协议书》未生效并判决上诉人基于未生效合同所取得的财产返还给被上诉人有事实和法律依据。二、双方投资的晟辅公司是有限责任公司，双方当事人并没有成立合伙企业的意思，上诉人主张本案适用合伙企业法，明显属于法律适用错误，上诉人的请求不能成立。三、上诉人的反诉没有事实和法律依据。双方的合作协议并未生效，上诉人也没有提供有效证据证明亏损存在，上诉人在一审提交的亏损报告是上诉人单方制作的，不具有真实性。退一步讲即便有亏损存在也是经营亏损，与本案的缔约无关，上诉人请求被上诉人承担亏损没有法律依据。至于上诉人在二审期间提出的变更请求，超出了一审反诉请求，二审法院依法应予以驳回。上诉人主张的借款与本案无关，借款的案件已经法院审结，现正在执行阶段。
二审对一审查明的事实予以确认。
二审认为：本案为涉外合同纠纷，合同履行地在中国广东省深圳市,根据最密切联系原则,本案纠纷处理应适用中华人民共和国法律。二审争议的焦点是赖伟杰、沈婉梅与神多野修次签订《合作协议书》经营晟辅公司是合伙行为还是合资行为以及该协议是否需经办理审批手续方可生效。晟辅公司不符合合伙企业的法律特征。根据法律规定，普通合伙企业是在我国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，合伙人对企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业领取营业执照，不具有法人资格。晟辅公司是在本案当事人签订协议以前已经成立、具有法人资格、领取了企业法人营业执照的有限责任公司。神多野修次与赖伟杰向该公司投资，购买晟辅公司原股东的股权，无论神多野修次是否登记为股东，该公司仍为企业法人，企业的性质没有变更为普通合伙企业。故上诉人关于双方属于合伙关系的主张无事实依据。
双方签订的《合作协议书》实为中外合资协议。双方所签协议的内容表明，神多野修次与赖伟杰的合资方式为股权式合资，双方分别投资购买企业法人晟辅公司的股权，成为该公司的新股东，按各自的出资共担风险、共负盈亏。神多野修次系外籍人士，其在我国境内投资成立中外合资企业，应当遵守我国关于中外合资企业的法律规定。《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条规定：合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条规定：依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。一审法院认定涉案《合作协议书》未生效,符合法律规定。
关于当事人基于未生效合同取得财产的处理。赖伟杰、沈婉梅与神多野修次之间已形成纠纷,至一审辩论终结前尚未办理批准手续，说明双方已无法就办理批准手续达成一致并实际履行该手续，合同至今仍处于未生效状态。未生效的合同不可能产生强制履行的效力，合同内容也不具有约束力。赖伟杰、沈婉梅按照未生效的《合作协议书》取得神多野修次财产已无合同约定的依据。在上述协议已不能继续履行的情况下，赖伟杰、沈婉梅应向对方返还投资款及法定孳息。
关于上诉人的反诉请求（即神多野修次应否分担晟辅公司的经营亏损）是否能够成立问题。赖伟杰、沈婉梅夫妇是晟辅公司登记的股东,神多野修次没有登记为股东，上诉人也未提交证据证实神多野修次实际行使了股东权利。另一方面，上诉人对晟辅公司亏损是否真实存在没有提供充分确实证据予以证实。一审法院驳回其反诉请求，符合法律规定。上诉人在二审中变更诉讼请求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条关于当事人应在一审法庭辩论终结前提出反诉请求的规定，且对方当事人不同意调解，故不予支持。
综上，二审作出判决：驳回上诉，维持原判。
赖伟杰、沈婉梅不服二审判决，向广东省高级人民法院申诉，理由是：一、二审法院以《合作协议书》有股份约定、晟辅公司是有限责任公司来认定协议是中外合资性质错误。中方的自然人不能作为中外合资经营的当事人。赖伟杰、沈婉梅以自然人的身份与日本个人神多野修次签的《合作协议书》不能认定为《中外合资经营企业合同》。“股份”这个词语并不是《中外合资经营企业法》里的法律专有词汇，即使是，该法律使用的也是“投资比例”这样的词汇而不是“股份、股权”。《中外合资经营企业法》第六条有对合营企业设董事会和董事长等规定，但赖伟杰、沈婉梅与神多野修次的《合作协议书》里不存在这一条约定，按推理逻辑，当然不是《中外合资经营企业合同》。二、赖伟杰与神多野修次当初签订《合作协议书》时就是合作开厂，这种合作按《合伙企业法》、《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》的规定，无需经过批准。合同签订后即生效。至于合同生效后企业的名称、运作形式是否符合法律规定则是合同生效后再解决的问题。2010年3月1日起中国自然人和外国自然人可以合作合伙，但企业形式是合伙。实践中，没有变更为或没有按合伙企业形式运作的，如损害了国家或第三人利益的，按合伙企业对待，合伙人对企业债务承担连带责任，但一、二审法院对此认定错误。退一步讲，即便要审批，也应按无效合同有效处理的原则判决。因合同已经履行，未经审批与合同履行造成的损失无关，根据民法诚实信用和公平原则，对方应分担损失。原审判决赖伟杰、沈婉梅一方承担所有过错及损失不当。如确认合同无效，后果是返还财产，恢复原状。本案无证据表明神多野修次的100万元是借款，赖伟杰、沈婉梅又没有从中获益，本案合作是典型的隐名合作，且合作协议书没有明确是由赖伟杰还是由神多野修次注册或变更经营方式。故双方都有过错，原审判决赖伟杰与沈婉梅返还投资款本息处理不当。
神多野修次答辩称，本案一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确。赖伟杰、沈婉梅申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条及相关法律规定，依法应予驳回，以维护司法权威。
本院再审查明的事实与一、二审一致。
本院再审认为，本案争议的焦点是：一、涉案《合作协议书》的效力问题；二、涉案投资款应如何处理。
关于《合作协议书》的效力问题。双方当事人签订合作协议书，约定共同投资经营晟辅公司，并约定了投资比例及损益共担。由于晟辅公司系早已于2007年成立的公司，双方约定共同投资晟辅公司，事实上系以晟辅公司为合作平台，共同出资经营。合作协议书的目的并非投资成立新的中外合资性质的企业，不属于外商投资审批的内容。因此，双方当事人于2011年1月26日签订的《合作协议书》合法有效。原生效判决以该协议未经审批为由，认定无效，适用法律有误，本院予以纠正。
关于被申请人交付的投资款100万元的处理，由于涉案《合作协议书》合法有效，被申请人依约交付100万元投资款后，晟辅公司持续经营至今，故被申请人请求申请人直接返还投资款100万元，没有事实和法律依据，依法应予驳回。
关于申请人反诉请求被申请人承担晟辅公司的亏损。由于晟辅公司未经财务审计，申请人亦未提交充分证据证实亏损情况，故申请人直接请求被申请人承担公司亏损，亦无事实依据，本案中不宜作出处理，申请人可待审计结果确定后，根据合同约定及法律规定，另行向被申请人主张权利。
综上所述，本院再审依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民二初字第1279号民事判决以及本院（2015）深中法涉外终字第11号民事判决；
二、驳回被申请人神多野修次的诉讼请求；
一审本诉受理费13800元，由神多野修次负担；反诉受理费12055元，由深圳市宝安区人民法院退还申请人赖伟杰、沈婉梅；二审案件受理费13800元，由神多野修次负担。申请人赖伟杰、沈婉梅向本院预交二审案件受理费32109.24元，其反诉部分二审受理费18309.24元，由本院退还申请人赖伟杰、沈婉梅。
本判决为终审判决。
审判长 张辉辉
审判员 曹 静
审判员 刘自正
二〇一六年十二月二十八日
书记员 王同心