广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终517号
原公诉机关广州市南沙区人民检察院。
上诉人(原审被告人)伍坤明，户籍地湖南省衡南县）。因本案于2016年2月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
上诉人（原审被告人）颜莉，户籍地广西壮族自治区横县）。因本案于2016年3月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。
原审被告人王某，户籍地湖南省衡南县）。因犯抢夺罪于2006年11月11日被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2007年11月1日刑满释放。因本案于2016年2月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。2017年1月17日被广州市南沙区人民法院取保候审。
广州市南沙区人民法院审理广州市南沙区人民检察院指控原审被告人伍坤明犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人颜莉、王某犯贩卖毒品罪一案，于2017年1月5日作出（2016）粤0115刑初630号刑事判决。原审被告人伍坤明、颜莉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为本案事实清楚，依法不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：
一、2016年2月29日20时，举报人丁某在广州市南沙区电话联系被告人伍坤明约定，在伍坤明租住的广州市番禺区选元大街七巷2号401房附近进行毒品交易。同日21时许，被告人伍坤明将白色晶体1小包（经鉴定，净重0.43克，检出甲基苯丙胺成分）贩卖给丁某，并收取毒资人民币300元。被告人伍坤明还在上址向被告人颜莉购买白色晶体1包并从中取出部分，将剩余的白色晶体放置于衣柜内。被告人伍坤明将上述取出的白色晶体中的1小包贩卖给昨天曾向其购买过毒品的被告人王某，一部分给在其出租屋内的人吸食。当晚23时许，因举报人丁某发现毒品重量不符再次联系被告人伍坤明且拒绝前往上述401房继续交易，被告人伍坤明遂让被告人王某到广州市番禺区市广路桥兴大道589号附近，以人民币100元的价格将1包白色晶体（经鉴定，净重0.92克，检出甲基苯丙胺成分）贩卖给丁某。交易完成后，公安机关当场将被告人王某人赃并获，后在被告人王某的协助下，于当日在上述出租屋将被告人伍坤明抓获，当场从被告人伍坤明身上缴获白色晶体3小包（经鉴定，共净重2.52克，均检出甲基苯丙胺成分），在房内桌子上缴获白色晶体1小包（经鉴定，净重0.38克，检出甲基苯丙胺成分）、在衣柜中缴获白色晶体1包（经鉴定，净重18.4克，检出甲基苯丙胺成分）。公安机关于2016年3月5日抓获被告人颜莉。
综上，被告人伍坤明贩卖毒品甲基苯丙胺22.65克；被告人颜莉贩卖毒品甲基苯丙胺18.4克；被告人王某贩卖毒品甲基苯丙胺0.92克。
二、2016年2月29日晚，被告人伍坤明在其位于广州市番禺区选元大街七巷2号401房的住所内，向被告人颜莉处购买1大包甲基苯丙胺并从中取出一部分，容留被告人颜莉、王某及证人杨某等人吸食。经现场检测，被告人伍坤明、王某及杨某甲基苯丙胺均呈阳性。
原判认定上述事实的证据有：
1、抓获经过，证实：2016年2月29日23时许，经线人举报，民警事先设伏，在毒品交易现场抓获被告人王某，后在王某的协助下，于当日23时45分许，抓获被告人伍坤明；于2016年3月5日抓获颜莉。
2、现场勘验笔录及现场照片、搜查笔录（附搜查时的录像）、扣押清单，证实：公安机关于2016年2月29日对番禺区市广路桥兴大道589号进行了勘查，当场从一名自称王某的男子身上搜出一张编号为J84S244060的百元人民币、手机一台；举报人主动交出1小包白色晶体。
2016年3月1日，公安机关对番禺区选元大街七巷2号401房进行了勘验、搜查。在该出租房衣柜内发现一个装有一大包晶体的白色盒子、一个装有一台黑色电子称的铁盒；在床边一张桌子上有一包白色晶体、一个用塑料瓶自制的过滤器，瓶口有吸管、瓶内有液体。现场有一名自称伍坤明的男子，在该男子的前裤袋内发现三小包用塑料袋包装的白色晶体，后裤袋内搜获一个钱包，内有证件、银行卡、现金，其中有编号为T5Z7001707、T5Z7001712、T5Z7001704的三张百元人民币。
公安机关已对上述缴获的物品进行了扣押；公安机关另从被告人颜莉处扣押手机一台、从证人丁某处扣押白色晶体一包。
3、广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字（2016）744号化验检验报告，证实：举报人第一次交易上交的白色晶体1包，净重0.43克；第二次交易上交的白色晶体1包，净重0.92克；白色晶体3包（伍坤明身上），净重分别为0.80克、0.80克、0.92克；白色晶体1包（伍坤明出租屋桌上），净重0.38克；白色晶体1包（伍坤明出租屋衣柜中），净重18.4克;无色液体1瓶，净重500克，以上物品均检出甲基苯丙胺成分。
4、现场检测报告，证实：被告人伍坤明、王某、证人杨某被抓获时，经现场尿液检测，结果均呈甲基苯丙胺阳性；被告人颜莉被抓获时，甲基安非他命呈阳性。
5、情况说明，证实:缴获的无色液体一瓶（重500克，检出甲基苯丙胺成分）无法进行浓度检测，系吸毒工具中残留毒品。
6、行政处罚决定书，证实：证人杨某因2016年2月29日吸毒被行政处罚。
7、刑事判决书及释放证明材料，证实：被告人王某曾因犯抢夺罪，于2006年11月11日被广东省广州市番禺区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2007年11月1日刑满释放。
8、通话记录，证实：2016年2月29日被告人伍坤明与被告人颜莉、王某、证人丁某有过多次通话联系。
9、证人丁某的证言及辨认笔录，证实：2016年2月29日我到派出所举报“阿某甲”有贩毒行为。20时许，我在派出所用手机131××××6394联系“阿某甲”（手机159××××8814），提出购买300元“猪肉”（即冰毒）。“阿某甲”让我到番禺区沙头街选元大街捷进宾馆附近找他。21时许，民警带我到上述地址。我打电话给“阿某甲”，他叫我等等。5分钟后，“阿某甲”打我电话，叫我走进宾馆西侧的巷子内。走了几米见到一个男子，我叫了一声“阿某甲”，那男子点了一下头，招呼我进入大门里并带其去了四楼401房。“阿某甲”给我一包用透明密封袋装的晶体，我将三张百元人民币（号码：T5Z7001707、T5Z7001712、T5Z7001704）交给“阿某甲”，之后就离开了。我将冰毒交给民警并说明了现场的情况，民警考虑到进入房间要经过两重铁门，抓人风险很大。我想起300元应该买到两包冰毒，但“阿某甲”只给我一包。跟民警反映后，我在太平村牌坊附近打“阿某甲”电话，问他是不是给少了“猪肉”。“阿某甲”说一时大意少给了一包，叫我自行返回他的住处拿。我要求他送到太平村牌坊附近的广州农商银行，同时再向他多买100元冰毒，“阿某甲”答应了。23时许，一名未见过的男子驾驶一辆黄色女装摩托车到我身边，问我是不是向“阿某甲”拿货的，我说是。那名男子说是“阿某甲”叫他过来送货给我，我打开该男子递的一团白色纸巾，见到里面包着一个装有透明晶体的塑料密封袋，量比我之前买的那包还少，就问为何那么少，不是补充一包再多买一百元的货吗？那人说“阿某甲”只叫他先让一百元的“猪肉”给我，不要就算了。我就打电话问“阿某甲”，“阿某甲”说暂时先叫别人让一百元的货给我，至于之前给少的迟些补上。我把事前准备好的一张面值百元(编号J84S244060)的人民币交到送货男子的手上，附近的民警冲上来把那个男子控制，我当场向民警交出了那包冰毒。民警在那个男子被抓获的地方发现了编号为J84S244060的百元现钞，那个男子说可以带民警去找“阿某甲”。随后，公安人员就带着那个男子到“阿某甲”的住处，把“阿某甲”还有另外一名男子抓获。
经辨认照片，证人丁某指认被告人王某就是“阿某甲”叫来贩卖冰毒的人；被告人伍坤明就是在番禺区沙头街捷进宾馆旁一栋楼401房向其卖300元冰毒的“阿某甲”，后又叫了一名男子在大罗村牌坊附近卖冰毒给其。证人丁某对涉案现场、记下编号的用于购买毒品的三张百元人民币、缴获的2包白色晶体的照片进行了签认。
10、证人杨某的证言及辨认笔录，证实：我通过朋友介绍认识伍坤明，听说伍坤明是卖冰毒的。2016年2月29日晚，我到伍坤明家中，里面已有4男1女，桌上有一包用白色塑料袋装的冰毒，看上去有20克。过了一会，他们拿出一个冰壶吸食冰毒，我也吸食了几口。其余的人离开后，房里只有我和伍坤明。后来，有人在门外喊伍坤明，我打开门，几个男子冲进来说是警察，把我和伍坤明抓获，警察从伍坤明裤袋内搜出几包冰毒。
经辨认照片，证人杨某辨认出被告人伍坤明就是在选元大街七巷2号401房和其一起吸毒的人；被告人王某是在伍坤明家中一起吸毒的其中一人。证人杨某对涉案现场以及从被告人伍坤明身上缴获的3包白色晶体、自制吸毒工具的照片进行了签认。
11、被告人伍坤明在侦查阶段的供述及辨认笔录，证实：2016年2月27日、28日，我在位于沙头街远元大街七巷2号401房的出租屋内2次卖冰毒给王某，每次都是100元，王某都没给钱、先欠着。2016年2月29日22时许，我正在上述出租屋内，一名男子用手机拨打我159××××8814电话，叫我“阿某甲”，并问我是否有“猪肉”卖，要买200元的，我说有，并让该男子到沙头村的捷进旅馆门口等。当时，屋内有我女朋友、老乡“阿某乙”及王某三人，“阿某乙”正好要出去，我只有一小包“猪肉”了，所以就叫“阿某乙”将那一小包冰毒送到捷进旅馆门口给该男子，并告诉阿某乙那男子给多少钱就收多少。过了十多分钟，“阿某乙”回到出租屋并给我两张一百元面额的人民币。
当晚，颜莉曾打电话问我要不要毒品，我表示没有钱，颜莉说可以先欠着。21时许，颜莉到了我的出租屋，把用白色塑料袋装着的20克冰毒交给我，说值1000元，我把身上的500元现金交给了她，再通过微信红包的方式给了她100元，一共给了她人民币600元，商议好剩下的400元以后再给。当时，王某、“阿某丙”、“阿某乙”也在场。
之前向我购买毒品的男子又打我159××××8814号码的电话，说给他的“猪肉”是不是少了，我解释当时只有这么多，现在叫其他人拿一小包“猪肉”给他，并与该男子约好在大罗村牌坊附近的农商银行门口交货。我想到王某身上有“猪肉”且住的地方离交易地点近，就打电话给王某，让他送一小包“猪肉”到大罗村牌坊附近的农商银行门口给一男子并收取100元，我会再给王某一小包“猪肉”。
我的毒品是从颜莉那里购买的，从2015年10月至被抓，我共向颜莉购买过6次毒品。这些冰毒有的自己吸食，有的卖给了别人。购买毒品的单位叫“个”，每个大约1克，价格50元。第一次是2015年10月，我买了10个，大约10克冰毒，付给颜莉500元；第二次是2015年11月，我买了10个，大约10克冰毒，付给颜莉500元；第三次是2015年11月，我买了15个，付给颜莉750元；第四次是2015年12月份，我买了20个，付给颜莉1000元。第五次是2016年2月，我买了25个，付给颜莉1250元，第六次就是被抓当天，买了20个。我向颜莉购买毒品的支付方式有现金、微信红包或微信支付。
公安人员抓获我时，从我身上查获3小包透明塑袋包装的冰毒、一个钱包；从我房间里查获了三台手机、1大包冰毒、1小包冰毒、一个电子称、一个用饮料瓶自制吸毒工具。当晚从我房间内搜到的那包大的冰毒是颜莉2月29日晚上卖给我的。
经辨认照片，被告人伍坤明指认被告人颜莉就是向其贩卖毒品的人；被告人王某是帮其送一包冰毒到大罗村牌坊附近农商银行门口给一名男子并收取100元的人。被告人伍坤明对涉案现场、缴获的5包白色晶体、编号为T5Z7001707、T5Z7001704、T5Z7001712的百元人民币三张、电子称、微信记录截图的照片进行了签认。
12、被告人颜莉在侦查阶段的供述及辨认笔录，证实：我通过朋友介绍认识伍坤明，不知道伍坤明如何知道我吸毒的。伍坤明时常打我电话，问能否买到冰毒。后来我认识了“啊耀”，“啊耀”说可以买到冰毒。2016年2月27日，我将可以买到冰毒的消息告知了伍坤明，但只能买十多包，因我没那么多现金，拿货的时候要马上给我现金，伍坤明答应了。2016年2月29日傍晚，“啊耀”叫另一个男子在番禺区旧水坑的一个牌坊与我交易。拿到毒品后，我就去了伍坤明租住的地方，看到楼下有很多人，就把这一情况告诉伍坤明，伍坤明说没事。我到了伍坤明的出租屋，将从“啊耀”处买来的毒品交给伍坤明，伍坤明打开包着冰毒的卫生纸，我看见是一个透明塑料袋装着的冰毒。伍坤明从他的房间拿出一个电子称来称我带去的毒品（17克多点），并说给我1300元钱。伍坤明给了500元现金，通过微信转账100元，剩下的以后再给。伍坤明在我交给他的那包毒品中拿出一点，叫在场的人吸食试试。我、伍坤明、伍坤明女友、还有两个不认识的男子共5人吸食了，我吸食了几口就离开。我将毒品给伍坤明时，出租屋中有伍坤明、伍坤明的女友、还有两个男子，当着大家的面称的毒品，他们都看见了，也知道我当场卖毒品给伍坤明。卖给伍坤明的毒品是我1300元从“啊耀”处买的，但只付了1000元，原本想以1400元卖给伍坤明，但伍坤明说太贵，我就答应1300元卖给他，最终他只付给其600元，我是想赚差价，但没赚到。
经辨认照片，被告人颜莉指认被告人伍坤明就是向其买了一包重约17克冰毒的人；证人杨某就是与其一起在伍坤明出租屋吸食毒品的人。被告人颜莉对涉案现场、从伍坤明衣柜中缴获的白色晶体1包、自制吸毒工具的照片予以签认。
13、被告人王某在侦查阶段的供述及辨认笔录，证实：2016年2月29日晚，我到伍坤明位于番禺区沙头街选元大街七巷2号401房的住所买冰毒。伍坤明和张某在房间内，我听到伍坤明打电话说留最后一个（冰毒）给对方，就问为什么不留一个（冰毒）给我，伍坤明说颜莉马上就送货（冰毒）过来了，叫我等一下。阿某丙也进来了，大家就一起聊天。伍坤明接了—个电话后告诉大家，颜莉打电话过来说楼下有几名男子好像是便衣警察，叫大家先散开，我听完后就马上离开。我在附近溜达了一圈，发现没有什么可疑的地方，就准备返回伍坤明的住处，途中碰到了颜莉，就跟着颜莉返回到伍坤明的住处。颜莉和伍坤明把颜莉送过来的冰毒称重，重约20克。我看到伍坤明给了颜莉500元，其余的是微信红包。
过了一会，伍坤明叫颜莉和我试一下冰毒，我们就用一个由塑料矿泉水瓶做成的工具吸食冰毒，“阿某丙”和张某、伍坤明的女朋友也一起吸食了冰毒。21时许，我向伍坤明买了价值100元冰毒，但没给钱，打算以后给，就回家了。到家后，伍坤明打电话给我叫我先把身上的冰毒送过去番禺区沙头街侨兴大道的广州农商银行给一个朋友，他再补一包冰毒给我。我就驾驶一辆摩托车去了，路上伍坤明发信息给我说要收100元。我来到番禺区沙头街侨兴大道广州农商银行门口附近，一名男子向我招手并走过来，问我是不是从伍坤明那里过来的，“东西”（冰毒）呢，那名男子手上拿着100元，我说身上只有一个“东西”（一包冰毒），那名男子说他要“两个”（两包冰毒）的，他想了一会后又跟我说先要这个，另“一个”（另一包冰毒）明天再向伍坤明拿，我就把身上的那包冰毒递给那名男子，他递给我100元钱。这时候就有便衣警察将我当场抓住。我帮伍坤明送毒品是因为我住处离交接的地方近，而且平时向伍坤明购买毒品，伍坤明允许我欠着钱，所以不好意思拒绝。
有很多人向伍坤明购买冰毒。颜莉是伍坤明的供货人，张某是帮伍坤明送毒品的人。我向伍坤明购买过几次冰毒，每次都是买一包，价格100元，重量约0.7克，最近一次是2016年2月28日。
被告人王某在审查起诉时的供述，证实：我看到伍坤明从颜莉送来的那包毒品中拿出一部分装进一个小袋内交给我女朋友，让伍坤明卖给我一包，伍坤明就从该包毒品中取出一部分，装进一个小袋内给了我。
经辨认照片，被告人王某指认被告人颜莉就是向伍坤明提供冰毒的人；指认被告人伍坤明就是案发当晚让其将自己购买的毒品送给他朋友的人；指认证人杨某就是当时在伍坤明家中的其中一名男子，他当时也看到了伍坤明和颜莉称毒品；辨认出张某就是帮伍坤明送毒品的“马仔”。被告人王某对涉案现场、缴获的白色晶体1包、编号为J84S244060的百元人民币一张、自制吸毒工具、电子称、其手机短信的照片进行了签认。
原判认为，被告人伍坤明、颜莉、王某无视国家法律，分别贩卖毒品甲基苯丙胺22.65克、18.4克、0.92克，其行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处；被告人伍坤明容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人伍坤明一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人伍坤明虽然原审庭审中否认贩卖毒品罪，但归案后曾多次做过如实供述，酌情从轻处罚；被告人颜莉虽然原审庭审中否认贩卖毒品的重量，但归案后曾做过如实供述，且原审庭审时也如实供述部分犯罪事实，酌情从轻处罚；被告人伍坤明归案后能如实供述其容留他人吸毒的犯罪事实，依法从轻处罚；被告人王某如实供述其贩卖毒品的犯罪事实，依法从轻处罚；被告人王某协助公安机关抓捕同案犯，是立功，依法从轻处罚；被告人王某有前科，从重处罚。综合本案的性质、情节、危害后果及各被告人认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第三百五十四条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条和根据《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：（一）、被告人伍坤明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，总和刑期有期徒刑八年七个月，并处罚金人民币六千元，决定执行有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币六千元；（二）、被告人颜莉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四千元；（三）、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月二十日，并处罚金人民币一千元;（四）、缴获的毒品甲基苯丙胺22.65克，被告人伍坤明、颜莉、王某的手机各一部，电子称一个、自制吸毒工具由广州市公安局南沙区分局予以没收。
宣判后，原审被告人伍坤明、颜莉均不服该判决，均提出上诉。
上诉人伍坤明的上诉意见为：其不认识也没见过证人丁某，与他没有毒品交易。证人杨某的证言不真实。其给王某的毒品没有收他的钱，并非是贩卖。其所购买的毒品都是用于自己吸食以缓解身体病痛，从未贩卖过给他人。案发当日其仅向颜莉购买了5克毒品，和之前未吸完的十多克毒品一起称量的。请求二审查明事实、从轻处罚。
上诉人颜莉的上诉意见为：其贩卖给伍坤明的毒品只有约5克而不是原审认定的18.4克，价值约1000元。其对伍坤明家中的毒品不知情。原判量刑过重，请求二审予以改判。
本院经二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。上诉人伍坤明、颜莉与原审被告人王某贩卖毒品甲基苯丙胺，上诉人伍坤明容留他人在其住处吸毒的犯罪事实清楚，原判所采信的证据经过原庭审质证，形式合法，确实充分，本院予以确认。
关于上诉人伍坤明提出的上诉意见，经查：1.证人丁某明确举报上诉人伍坤明涉嫌贩毒，并配合公安机关打电话向上诉人伍坤明购买毒品，后与上诉人伍坤明交易冰毒，支付了三百元，并辨认出上诉人伍坤明，上述三百元人民币已在上诉人伍坤明的钱包内查获，相应毒品由上诉人丁某上交，手机通话清单显示二人存在多次通话联系，在案的客观证据可以印证证人丁某的证言；之后上诉人伍坤明再次叫原审被告人王某转让毒品给证人丁某的事实，证人丁某和原审被告人王某亦均予以确认；故上诉人伍坤明辩解称不认识证人丁某、没有和证人丁某交易，与事实和证据不符，不能成立。2.原审被告人王某指证上诉人伍坤曾多次贩卖毒品刚给其，钱先欠着，事后再给，案发当天其购买了一包毒品后又应上诉人伍坤明的要求转给了证人丁某，被公安机关当场抓获，上诉人伍坤明辩解称没有收钱，不影响其行为属于贩卖毒品的性质。3.根据有关司法解释，上诉人伍坤明贩卖毒品给他人，其身上、住处的毒品应一并计入贩卖的数量，故原判认定上诉人伍坤明贩卖毒品甲基苯丙胺共计22.65克正确。上诉人伍坤明所提异议于法无据，与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人颜莉的上诉意见，经查：上诉人颜莉贩卖毒品甲基苯丙胺给上诉人伍坤明的事实，二上诉人均予以确认。上诉人伍坤明供称案发当天颜莉交给其一大包冰毒，20克，价值1000元，其通过现金和微信红包的方式支付了部分毒资；上诉人颜莉之前亦明确供认上诉人伍坤明称量了其带去的毒品，大约17克多；原审被告人王某在交易现场看到二人称量毒品，重约20克，上诉人伍坤明给了颜莉500元现金，其余是微信红包支付，并看到上诉人伍坤明取出了一些；现场查获的18.4克冰毒是一包的整包装，与上述三人的供述基本吻合。上诉人颜莉辩解仅交易了5克冰毒，与上述证据相悖，双方交易的价款亦与5克冰毒不符，不合情理。因此，上诉人颜莉对数量所提异议无据，原判认定其贩卖甲基苯丙胺18.4克正确，综合考量其犯罪数量、贩卖行为、认罪态度等情节，判处其有期徒刑七年六个月并无过重。
本院认为，上诉人伍坤明贩卖毒品给他人，并容留他人在其出租屋内吸食毒品，其行为已构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，依法应数罪并罚；上诉人颜莉、原审被告人王某贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为亦均已构成贩卖毒品罪。原审被告人王某归案后协助公安机关抓获同案犯，构成立功，依法应从轻处罚。上诉人伍坤明、颜莉提出的上诉意见经查均据理不足，本院均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 但振亚
审 判 员 亢爱清
代理审判员 陈少波
二〇一七年四月六日
书 记 员 郑秋如