四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川34民再4号
再审申请人(原审原告)：罗天朝，男，1968年出生，汉族，住四川省西昌市。
委托诉讼代理人：洪峰，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被申请人（原审被告）：陈定发，男，1976年出生，汉族，住海南省儋州市。
被申请人（原审被告）：陈定祥，男，1984年出生，汉族，住海南省儋州市。
再审申请人罗天朝因与被申请人陈定发、陈定祥民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）川凉中民初字第16号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月15日作出(2016)川34民申30号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭于2017年9月5日公开开庭审理了本案。再审申请人罗天朝的委托诉讼代理人洪峰到庭参加诉讼，被申请人陈定发、陈定祥经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗天朝申请再审称，1.原审法院以抵押房屋未办理抵押登记为由认定申请人与被申请人陈定祥之间的抵押合同未生效属适用法律错误。《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”。《物权法》第一百七十八条规定，物权法施行之后，《担保法》与《物权法》规定不一致的，应适用《物权法》规定。因此，本案抵押合同应认定为已生效，未办理抵押登记并不影响合同效力。原审法院依据《担保法》第四十一条规定，认定申请人与陈定祥之间签订的抵押合同因抵押人未办理抵押物登记而未生效，属适用法律错误，应予以纠正。2.申请人与被申请人陈定祥签订的抵押合同生效，被申请人陈定祥依法应在其抵押担保限额内承担连带还款责任。被申请人陈定祥2013年7月31日出具的《担保书》约定，被申请人陈定祥以自己名下22套房产作为申请人与被申请人陈定发2013年7月31日签订的《还款协议》中陈定发还款的担保。本案中，借款人陈定发未按还款协议约定归还借款，担保人陈定祥也未按还款协议履行义务。《合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”。因此，被申请人陈定祥应在其抵押担保限额内承担连带还款责任。3.原审判决遗漏财产保全费由被申请人承担，根据《民事诉讼法》第二百条第（十一）项之规定，应予以改判。4.请求撤销原判决第三项，改判被申请人陈定祥在其抵押担保限额内承担连带还款责任，本案诉讼费、保全费由被申请人承担。
被申请人陈定发、陈定祥经本院公告送达开庭传票，无正当事由拒不到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。
罗天朝向本院起诉请求：1.被告陈定发归还原告借款本金
1450万元及截止2014年8月25日的利息450万元，并按合同约定的月息2.5%计算利息至本金清偿完毕之日；2.被告陈定发向原告支付违约金200万元；3.被告陈定祥在其抵押担保限额内承担连带还款责任；4.本案诉讼费、差旅费、律师费由两被告负担。
本院原审认定事实：原告罗天朝与被告陈定发、陈定祥通过朋友介绍认识后，被告因需要流动资金，向原告提出借款请求。2013年1月24日，原告罗天朝与被告陈定发签订借款合同，双方约定：由罗天朝将其自有资金人民币1千万元出借给被告陈定发，借款期限为自款项汇入陈定发指定账户之日起6个月，借款月利率为2.5%；由陈定发提供其自有的名称为“印象中心大厦”一层及二层的商铺共20套作担保，因该房产尚未办理房产证，双方同意将20套合同原件交由罗天朝后视为陈定发已同意将该20套商铺作为借款担保并具法律效力，并另行签订房产质押合同；同时约定陈定发用儋州市房权证××号、儋州市房权证××号房产作为抵押物提供担保。同日，双方还签订了一份《房产质押合同》，约定陈定发提供其自有的名称为“印象中心大厦”一层及二层的总价为人民币25248930元的商铺共20套作为借款质押担保。同日，原告罗天朝通过其农业银行的储蓄账户向陈定发的银行账户转账950万元，陈定发向罗天朝出具收条一张，内容为：“兹收到罗天朝根据《借款合同》借给本人的借款人民币壹仟万元整（￥10000000）。”。此后二人未到房屋管理部门办理不动产抵押登记手续。
2013年7月31日，原告罗天朝（作为甲方）与被告陈定发（作为乙方）签订《还款协议》，载明：“一、双方再次确认乙方于2013年1月24日向甲方借款10000000元(其中9500000元为银行转账、500000元为现金)。乙方已经支付利息人民币1000000元。截止2013年7月23日乙方尚欠借款本金10000000元，利息2000000元，合计12000000元。二、双方同意乙方向甲方归还本金期限延长至2013年10月23日。2013年7月24日至2013年10月23日期间乙方按月利率2.5%支付利息，利息于每月23日前向甲方付清。三、乙方承诺在2013年8月5日前向甲方支付2013年1月24日至7月23日期间所欠2000000元利息中的500000元，2013年10月23日，乙方应当一次性归还甲方借款本金10000000元以及2013年1月24日至7月23日剩余所欠利息1500000元。四、…如有违约，甲方为实现债权产生的诉讼费、保全费、差旅费、律师费、误工费等全部费用由乙方承担，且乙方按借款本金20%向甲方支付违约金。五、本协议履行期间如有争议，双方协商解决，协商不成，甲方可向甲方所在地人民法院提起诉讼等。”。同日，被告陈定祥向原告罗天朝出具《担保书》，被告陈定祥自愿以其名下儋州市农垦路泰山大厦××等共22套房产作为罗天朝与陈定发于2013年7月31日签订的《还款协议》中陈定发还款的担保。就被告陈定祥提供的担保物双方亦未到房地产管理部门办理抵押登记。上述款项的还款期限届满后，被告未能如约还款。
2014年1月31日，被告陈定发向原告罗天朝再次出具《借条》一张，该借条载明：“今借到罗天朝人民币现金肆佰伍拾万元（￥4500000元）。”。同日陈定发向罗天朝出具《委托书》一份，该委托书载明：“今本人委托罗天朝偿还借款肆佰伍拾万（￥4500000元）给李晓强。”。庭审中，原告罗天朝向本庭提供了落款为“收款人：李小强”的《收条》一张，该收条载明：“今收到罗天朝转账及现金共计4500000元（大写肆佰伍拾万整）。”。
本院原审认为，原告罗天朝与被告陈定发于2013年1月24日签订借款合同，双方在合同中约定借款人民币1千万元，对该借款本金的支付，原告提供了2013年1月24日金额为950万元的银行转款凭证，另外50万元原告主张系现金支付，但对其所主张现金支付的事实，未能提供证据予以证实，故该主张不成立。对2013年1月24日发生的借款事实本院予以确认，但是对借款金额本院以款项支付凭证确认为人民币950万元。针对原告主张陈定发于2014年1月31日向其出具了借条和委托书后，原告陆续向陈定发指定的案外人李某支付450万元，该款项亦作为原告出借给被告陈定发的借款事实，由于委托书上载明的“李某”与金额为450万元的收条落款处的“李某1”姓名不一致，且原告针对其已经向被告指定的案外人李某支付了人民币450万元的主张未能提供款项支付凭据，故其主张被告陈定发于2014年1月31日再次向其借款人民币450万元的事实没有充分证据证实，本院对其请求归还借款人民币450万元并计算利息的诉讼主张不予支持。
根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”的规定，被告陈定发应当依约定向原告罗天朝履行还款义务。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”以及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”。原告罗天朝与被告陈定发在借款合同中约定的月利率2.5%已经超出银行同期贷款利率的四倍，对原告起诉请求中超出银行同期贷款利率四倍的部分利息主张，本院不予支持。同时，原告罗天朝与被告陈定发在双方签订的《还款协议》中共同认可被告已经支付100万元利息应当在应支付利息总额中予以扣除。
本案中，被告陈定祥于2013年7月31日向原告出具的担保书，其性质应认定为陈定祥与罗天朝分别作为抵押人与抵押权人以书面形式订立的抵押合同，陈定祥自愿以其名下儋州市农垦路泰山大厦的22套房产为陈定发所负债务提供担保，但并未办理抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”以及第四十二条第一款第（二）项“办理抵押物登记的部门如下：(二)以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；”的规定，被告陈定祥与原告罗天朝之间的抵押合同并未生效，故对原告关于判令陈定祥在其抵押担保限额内承担连带还款责任的诉讼请求，本院不予支持。
本院原审判决：一、被告陈定发归还原告借款本金人民币9500000元，限本判决生效之日起三十日内给付；二、被告陈定发自2013年1月24日起至债务清偿之日止，按照银行同期贷款利率的四倍向原告罗天朝支付本金为9500000元借款的利息，限本判决生效之日起三十日内给付。在计算支付利息时应当扣除被告陈定发已经支付的利息人民币1000000元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费人民币146800元，由被告陈定发负担。
罗天朝的委托诉讼代理人在再审庭审中为证明本案担保书中所涉及的银行贷款已经审批发放，担保书所涉及的22套房产已经海南法院生效判决确定由平安银行股份有限公司海口分行在5000万元价值内享有优先受偿权，提交如下证据：
1.2017年2月28日海南省儋州市不动产登记中心向本院出具的陈定发、陈定祥房屋登记、抵押登记、查封登记《查询结果证明》及登记信息附表。
2.（2015）海中法民一初字第7号民事判决书公告一份。
本院认为上述证据能够证实陈定祥于2013年7月31日向罗天朝出具的《担保书》中所涉银行贷款已经审批发放。对该事实本院再审予以确认。
本院再审查明的其他事实与二审法院查明的事实一致。
本院还查明，陈定祥于2013年7月31日向罗天朝出具的《担保书》内容如下：“罗天朝与陈定发借款事宜，本人愿用本人名下22套房产为陈定发还款作为保证。罗天朝作为出借人与借款人陈定发于2013年1月24日签订借款合同，罗天朝借给陈定发壹仟万元人民币，期限为六个月，现借款期限已到，陈定发未能还款，双方于2013年7月31日签订还款协议，本人愿用本人名下22套房产作为2013年7月31日还款协议中陈定发还款的担保。因该22套房产现正作为抵押物为儋州隆发橡胶有限公司向银行申请贷款，如贷款不能审批或还款期限到期后未能审批，则还款期到期后，本人同意将该提供担保的22套房产无条件过户给罗天朝抵债。如贷款审批下来，陈定发及儋州隆发橡胶有限公司同意在2013年7月31日还款协议约定的期限内优先偿还给罗天朝。作为本次担保的本人名下22套房产的房号如下：农垦路4号泰山大厦××。上述22套房产的房产证由罗天朝保留复印件一套。”。
本院再审认为，本案的争议焦点为：1.再审申请人罗天朝与被申请人陈定祥签订的抵押担保合同是否生效？2.被申请人陈定祥是否应在其抵押担保限额内承担连带还款责任？3.原审是否漏判财产保全费由被申请人承担。
关于第一个焦点问题：根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”及第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，陈定祥于2013年7月31日以书面形式向债权人罗天朝出具《担保书》，罗天朝接受该《担保书》且未提出异议，故该《担保书》的合同效力自其成立时生效。因此，原审判决适用《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，以未办理抵押物登记为由，认定罗天朝与陈定祥之间签订的抵押合同未生效，属适用法律错误，应依法予以纠正。罗天朝的此项申诉理由成立，本院予以支持。
关于第二个焦点问题：经查，陈定祥于2013年7月31日出具的《担保书》中所涉及的银行贷款已经审批发放，陈定发及儋州隆发橡胶有限公司应按《担保书》的约定，在2013年7月31日还款协议约定的期限内用银行贷款优先偿还罗天朝借款。由于陈定发及儋州隆发橡胶有限公司至今仍未用银行贷款优先偿还罗天朝借款，因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，陈定祥作为担保人，应对其出具的《担保书》承担合同上的担保责任。陈定祥应对陈定发在2013年7月31日《还款协议》中所负的债务承担连带还款责任。故罗天朝请求陈定祥对陈定发所负债务承担连带还款责任符合法律规定，本院予以支持。原审判决认定陈定祥不承担连带还款责任系原审判决对《担保书》的合同效力认定有误所致，本院依法予以纠正。
关于第三个焦点问题：经查，本案财产保全系诉前保全，罗天朝在起诉状中未请求法院判令由被告陈定发、陈定祥承担诉前保全费用，故原审未对财产保全费用进行判决并无不当，不属于漏判。罗天朝的该项申诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应当予以纠正。再审申请人罗天朝的再审请求部分成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条规定，判决如下：
一、维持本院（2015）川凉中民初字第16号民事判决第一项、第二项，即“一、被告陈定发归还原告罗天朝借款本金人民币9500000元，限本判决生效之日起三十日内给付；二、被告陈定发自2013年1月24日起至债务清偿之日止，按照银行同期贷款利率的四倍向原告罗天朝支付本金为9500000元借款的利息，限本判决生效之日起三十日内给付。在计算支付利息时应当扣除被告陈定发已经支付的利息人民币1000000元；”；
二、撤销本院（2015）川凉中民初字第16号民事判决第三项，即“驳回原告其他诉讼请求。”；
三、陈定祥就本院（2015）川凉中民初字第16号民事判决主文第一项、第二项陈定发对罗天朝所负的债务承担连带清偿责任；
四、驳回罗天朝的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费人民币146800元，由被告陈定发、陈定祥负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审判长 卢 艳
审判员 张仁富
审判员 牟 亮
二〇一七年十月十九日
书记员 贾嘉莹
附相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。