广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤13刑终463号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张勇，男，1977年10月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：江西省宜春市奉新县，因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2017年3月14日被惠州市公安局博罗县分局刑事拘留，同年4月18日被依法逮捕，现羁押于惠州市博罗县看守所。
委托辩护人刘厚顺、卢海兰，广东泰伦事务所律师。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人张勇犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2017年10月17日作出(2017)粤1302刑初935号刑事判决。原审被告人张勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法对上诉人张勇进行了讯问，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月14日，被告人张勇受雇于一名绰号叫“烟老板”的男子（具体情况不详，在逃）驾驶车牌为粤Ｂ×××××小型厢式运输车从汕头市潮南区运送假烟至广州市。当日8时许，公安机关接到线索联合烟草专卖部门在济广高速惠州市惠城区汝湖路段往广州方向截获张勇驾驶的货车，当场抓获运送假烟的被告人张勇，并在该辆货车内查获19种品牌9232条假香烟。经广东省质量监督烟草检验站对该批香烟进行检验，该批香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经广东烟草惠州有限责任公司估价鉴定，该批卷烟价值估算总计为1212680元。
原判认为，被告人张勇无视国法，明知他人实施销售伪劣产品犯罪，而为其提供运输的便利条件，该批伪劣产品价值人民币1212680元，尚在运输过程中并未销售，其行为已构成销售伪劣产品罪（未遂）。公诉机关指控被告人张勇犯销售伪劣产品罪（未遂），犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人张勇辩护人认为被告人张勇系犯罪未遂，且在共同犯罪中起次要和协助作用，系从犯，归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现，可以从轻或者减轻处罚的辩护意见，符合本案的事实，本院予以采纳，依法予以减轻处罚。综上，根据被告人张勇犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张勇犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑四年，并处罚金121268元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月14日起至2021年3月13日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。二、扣押的轻型厢式货车一辆（车架号：LVBV3JBB3EJ034827，发动机号：89641193）、机动车行驶证一本（粤BM060**）、现金人民币600元、白色VIVI手机一部、被告人张勇的身份证、驾驶证、营运证、居住证、从业资格证，由扣押机关依法处理。三、查获的19种假冒伪劣卷烟共9232条，由扣押机关依法处理。
上诉人张勇提出上诉请求：请求惠州市中级人民法院依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2017)粤1302刑初935号《刑事判决书》，在查清案件事实的基础上，正确适用法律，裁定将本案发回一审法院重新审理或者直接改判上诉人构成非法经营罪。上诉理由是：一、一审法院认定上诉人张勇犯销售伪劣产品罪（未遂)，并判处其有期徒刑四年、罚金121268元，属认定事实不清、证据不足、定性不准。适用法律错误。依照刑事法律规定，上诉人张勇的行为应当定性为涉嫌非法经营罪，对此，恳请二审法院依法慎查此案，作出正确的判决。按照2010年3月25日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2010]7号)第一条、第六条之规定，明知他人实施刑法第140条、第213条、第214条、第215条、第225条之规定的犯罪，而为其提供运输等便利条件的，应当按照前述法条规定之犯罪的共犯予以追究刑事责任。又依据“两高”2010年8月30日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与运用中第二条第1项“非法生产、销售烟草专卖品犯罪涉及的具体罪名”明确阐述：《解释》第一条明确规定了涉烟犯罪涉及的五个罪名，即《刑法》第140条的生产、销售伪劣产品罪，《刑法》第213条的假冒注册商标罪，《刑法》第214条的销售假冒注册商标的商品罪，《刑法》第215条的非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，《刑法》第225条的非法经营罪。其中，《解释》第一条第一款规定了生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟是指在生产、销售烟草专卖品过程中存在掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品等四种行为，而生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品的共犯，必须明知生产者、销售者具备在生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟的过程中存在前述四种行为，继而为其提供运输等便利条件的。而本案中，因上诉人张勇的雇主“烟老板”没有在案，无法查明“烟老板”在销售涉案烟草专卖品中存在掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品等四种行为。据此，烟老板是否构成销售伪劣产品罪，存疑？同时，一审法院也未查明上诉人张勇受雇于“烟老板”运输涉案烟草专卖品的过程中，其主观上明知“烟老板”在销售涉案烟草专卖品中存在掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品等四种行为。据此分析，一审法院在无法查明烟老板是否构成销售伪劣产品罪?也无证据证实上诉人张勇明知烟老板在销售烟草专卖品的过程中存在上述四种行为的情况下?却认定上诉人张勇为其提供运输条件的行为构成销售伪劣产品罪的共犯，缺乏事实和法律依据。也系对法律的错误理解与适用。然而，本案一审查明，上诉人张勇在接收委托运输涉案烟草专卖品时，在其雇主烟老板未向其提供烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明及烟草专卖准运证的情况下，即为烟老板提供运输便利条件。那么，按照《解释》的理解与运用明确阐述，在没有前述许可证而销售烟草专卖品，应当认定为《刑法》第225条第一项规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或着其他限制买卖的物品”的行为，而对于明知是非法生产。销售的烟草专卖品而提供运输等便利条件的，按照《解释》第六条的规定，以共犯追究刑事责任。据此分析，上诉人张勇的行为应构成非法经营罪的共犯，而非销售伪劣产品罪的共犯。二、一审法院以广东烟草惠州有限责任公司出具的涉案烟草专卖品价格证明来认定上诉人张勇运输的涉案烟草专卖品价值为1212680元，属适用法律错误，恳请二审法院依法予以纠正。根据2016-04-22实施的《涉案卷烟价格管理规定》第四条规定:“涉案卷烟的价格证明按以下标准确定:(一)可查清品牌规格的:1、在查获地由国家烟草专卖局核准的省级烟草专卖局在销卷烟价格目录内(包括国产和进口，下同)的卷烟，由查获地的省级局按照本省(区、市)零售指导价格出具价格证明。2、查获地由国家烟草专卖局核准的省级烟草专卖局在销卷烟价格目录之外、但在全国在销卷烟价格目录内的卷烟，由查获地的省级烟草专卖局在该品牌(规格)的全国统一批发价格基础上，按10%的批零毛利率推算零售价格并出具证明。”按照上述法律规定，涉案烟草专卖品的价格证明须由查获地省级烟草专卖局出具，即本案查获的烟草专卖品应由广东省烟草专卖局出具价格证明。而本案中，查获的涉案烟草专卖品却由广东烟草惠州有限责任公司出具价格证明，明显违反了前述法律规定;同时，依据该规定第十四条规定:“本规定自印发之日起施行。2006年1月19日印发的《烟草专卖执法过程中涉案卷烟价格管理暂行规定》（国某计（2006)67号)同时废止。”对此分析，一审法院所依据的广东烟草惠州有限责任公司出具的价格证明，其出具价格证明的主体不适格，及其出具价格证明的依据适用错误。则前述价格证明不能作为本案裁判的依据，应依法予以排除。综上所述，上诉人张勇在接受烟老板委托运输涉案烟草专卖品时，明知烟老板未提供涉案烟草专卖品的烟草专卖准运证等许可证的情况下，即为烟老板提供运输涉案烟草专卖品的便利条件，按照上述法律规定，其行为应属涉嫌非法经营罪。而一审法院在未能查明烟老板是否涉嫌销售伪劣产品罪的前提下，又未能提供证据证明上诉人张勇明知烟老板对涉案烟草专卖品存在掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品的情况下，即断然认定上诉人张勇与烟老板属销售伪劣产品罪的共犯，继而判定上诉人张勇构成销售伪劣产品罪。此外，经了解，与上诉人张勇同时受雇于本案的“烟老板“运输烟草专卖品的另一案犯李某标。其已由广州市白云区人民法院判定犯非法经营罪（案号:广州市白云区人民法院[2017]粤01**刑初1900号)，判处其有期徒刑十个月。由此可见，一审法院判定上诉人张勇犯销售伪劣产品罪（未遂)，判处有期徒刑四年，并处罚金121268元，属认定事实不清、证据不足、定性不准、适用法律错误，恳请二审法院依法查明所有案件事实，正确适用法律，依法认定上诉人张勇的行为涉嫌非法经营罪。
上诉人张勇的辩护人支持其上诉理由，还提出如下辩护意见：与上诉意见一致。
本院经审理查明，2016年3月14日，被告人张勇受雇于一名绰号叫“烟老板”的男子（具体情况不详，在逃）驾驶车牌为粤Ｂ×××××小型厢式运输车从汕头市潮南区运送假烟至广州市。当日8时许，公安机关接到线索联合烟草专卖部门在济广高速惠州市惠城区汝湖路段往广州方向截获张勇驾驶的货车，当场抓获运送假烟的被告人张勇，并在该辆货车内查获19种品牌9232条假香烟。经广东省质量监督烟草检验站对该批香烟进行检验，该批香烟均为伪劣卷烟。经广东烟草惠州有限责任公司估价鉴定，该批卷烟价值估算总计为1212680元。
上述事实，有公诉机关提交，且经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证、物证
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、通话清单，证明上诉人人张勇所使用的手机号码134××××3711日常通话的时间、呼叫号码、通话时长。
5、到案经过、查获经过，证明上诉人张勇于2017年3月14日驾驶一辆在厢式货车运输一批卷烟从汕头市潮南区往广州方向途径济广高速惠州路段被执法人员查获。经检查，在该车的车箱内发现涉案卷烟云烟（软珍品）1000条等共有19个卷烟品牌、9232条卷烟，案值约114.98万元
6、户籍材料，证明上诉人张勇的身份信息
（二）扣押决定书、勘查笔录、现场图及照片
1、扣押决定书，证明公安人员抓获被告人张勇后，当场扣押轻型厢式货车一辆（车架号：LVBV3JBB3EJ034827，发动机号：89641193）、机动车行驶证一本（粤BM060**）、现金人民币600元、白色VIVI手机一部、上诉人张勇的身份证、驾驶证、营运证、居住证、从业资格证。
2、现场勘验笔录、现场图，证明查获张勇驾驶的一辆粤Ｂ×××××厢式货柜车路段的具体位置、运载假香烟的厢式货车、运载的假香烟及周边环境。
3、广东省博罗县烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存证据通知书、扣押物品清单，证明张勇运载的一批香烟的品种、规格、数量。
（三）情况说明、鉴定检验意见等
1、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证明被查获19种香烟9232条均为假香烟。
2、广东烟草惠州有限责任公司出具的涉案烟草专卖品价格证明，证明被查获的19种香烟9232条经估算价值1212680元。
3、广东省博罗县烟草专卖局出具的情况说明，证明查获的涉案卷烟品牌、数量、案值，经初步鉴定，全部涉案卷烟为假冒伪劣卷烟，该案当事人已涉嫌构成犯罪，将该案移送公安机关处理。
4、现场检测报告书，证明被告人张勇的尿液检测样本经现场检测，结果吗啡、甲基安非他明、氯氨酮结果呈阴性。
（五）上诉人的供述及辩解
上诉人张勇在公安、检察机关的供述能与上述证据相互印证。
针对上诉人张勇提出的上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律法规，本院评判如下：
本院认为，上诉人张勇明知他人销售假冒伪劣产品而为销售假冒伪劣产品提供运输等便利条件，数额超过100万元，其行为构成销售伪劣产品罪（未遂），一审法院认定上诉人罪名成立，本院予以认可。
关于上诉人及其辩护人提出张勇并非明知是假烟予以提供运输便利的意见。经查，首先，上诉人张勇于2017年3月14日接受广东省博罗县烟草专卖局专卖管理办公室询问中就陈述“我运输的是假烟，数量是180多件，工人口头告诉我的。对方没有开运输单据给我。”在回答如何得知运输物品是假烟的问题中陈述“在第一次去帮那个货主拉货接货的时候，现场工人叫我帮忙一起搬那些箱子，而且他们还搞得那么神神秘秘的，我就问他们箱子里装的是什么，他们告诉我说是假烟。”在2017年3月14日被抓获后第一次接受公安机关的讯问时就供述“我是在第一次帮烟老板区拉货，在田心高速出口过货时工人叫我帮忙搬货，我当时感觉箱子很重就问他们箱子里装的是什么，他们告诉我是假烟，然后我现场就立马打电话给烟老板问他，为什么叫我拉货的时候说是拉塑料制品，现在运的东西却又是假烟，那个烟老板跟我说没事的，叫我放心拉有什么事他负责。”在同一次笔录中，张勇还供述“因为货运生意不景气，所以想赚点运费。”在2017年3月15日第二次讯问笔录中，张勇在回答烟老板有无明确告知你所需运输的物品是假烟的问题中供述“没有，烟老板开始的时候说是叫我去拉塑料制品，但在第一次我去接货的时候，有两个工人叫我一起帮他们搬货，我搬箱子的时候觉得箱子很重，就问他们箱子里装的是什么，他们告诉我是假烟，当时我就犹豫了，立马打电话询问烟老板，电话里烟老板回应我说叫我放心拉，有事他会负责，于是我还是继续帮烟老板运了那批假烟。”以及同一份笔录中回答既然第一次的时候就知道了烟老板要你运输的是假烟为什么还要运第二次的问题是供述“因为我想赚点运费”。
在2017年3月31日第三次讯问笔录中，张勇供述“刚开始我不知道是假烟，是我帮工人搬货时我问现场工人才知道的拉的是烟，然后我就问香烟老板叫我拉的是不是假烟，拉这些烟安不安全，对方回应叫我放心拉，说如果出了问题他会解决。”因此，上诉人的多次供述能够相互印证，证实张勇明知粤Ｂ×××××小型厢式运输车上装载的是假烟而协助运输以赚取运费。其次，上诉人不仅在广东省博罗县烟草专卖局专卖管理办公室的询问和公安机关的多次讯问中承认其明知车上装载的是假烟而提供运输便利，而且在一审庭审中对公诉机关的指控及当庭出示的所有证据均表示没有意见，自愿认罪。因此，对上诉人二审辩称对运输假烟不明知，依据不足，不予采信。上诉人张勇在明知其所协助运输货物可能系违禁物品情况下，为了谋取利益，依然予以运输，在主观上对可能发生的犯罪行为持放任态度，而运输伪劣卷烟亦在此种主观故意之内，故应对该行为承担刑事责任，上诉人及其辩护人的辩护意见与事实及法律不服，不予采信。
关于上诉人及其辩护人提出应以非法经营罪定罪的意见。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2010]7号第二条明确规定：伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2010]7号第一条、第二条、第六条规定，上诉人张勇明知他人实施生产、销售伪劣卷烟的犯罪行为，而为其提供运输便利条件，应当按照共犯追究刑事责任。因此，根据两规定，本案上诉人张勇应构成销售伪劣产品罪（未遂），原判定罪准确，本院予以维持。
关于上诉人及其辩护人提出的原审法院以广东烟草惠州有限公司出具的涉案烟草专卖品价格证明属主体不适格以及出具证明的依据适用错误的意见。经查，首先，根据《中华人民共和国烟草专卖法》及其实施条例、《国家烟草专卖局关于印发涉案卷烟价格管理规定的通知》（国某计[2011]73号）、《广东省烟草专卖局关于印发<广东烟草商业系统烟草专卖价格管理办法>的通知》（粤烟计[2015]119号）以及《广东省烟草专卖局关于发布2017年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》（粤烟计[2017]1号）之规定，广东烟草惠州市有限责任公司涉案卷烟价格管理小组属于地市局价格管理小组已经被合法授权对涉案卷烟出具价格证明。其次，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]7号）第二条第三款规定查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。因此，上诉人及其辩护人提出广东烟草惠州市有限责任公司涉案卷烟价格管理小组无资质出具《涉案烟草专卖品价格证明》与事实不符，本院不予支持。本院对广东烟草惠州市有限责任公司涉案卷烟价格管理小组出具的《涉案烟草专卖品价格证明》中涉案香烟的单价及涉案香烟价值总额予以采信。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定,裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 娟
审 判 员 丁晓鹏
审 判 员 刘宇慧
二〇一七年十二月十七日
法官助理 陈佳汝
书 记 员 钟润美