中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民抗字第52号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：烟台建荣置业有限公司。
法定代表人：宫连营，该公司总经理。
委托诉讼代理人：戴江玲,山东君孚律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：裕顺实业有限公司。
法定代表人：陈积行，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏小侠，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王可，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
被申诉人（一审第三人、二审被上诉人）：烟台裕顺置业有限公司清算组。
负责人：孙学林，山东西政律师事务所律师。
一审被告：宫连营，男，汉族，1956年7月12日出生。
委托诉讼代理人：戴江玲,山东君孚律师事务所律师。
烟台建荣置业有限公司（以下简称烟台建荣）与裕顺实业有限公司（以下简称香港裕顺）、烟台裕顺置业有限公司清算组（以下简称烟台裕顺）、宫连营等股东代表诉讼财产损害赔偿纠纷一案，本院于2010年9月16日作出的（2010）民提字第5号民事判决，已经发生法律效力。烟台建荣不服，向检察机关提出申诉。最高人民检察院认为原审判决具有认定基本事实缺乏证据证明的情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第二百零八条之规定，以高检民抗〔2014〕２２号民事抗诉书向本院提出抗诉，本院于2014年7月29日作出（2014）民抗字第52号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中华人民共和国最高人民检察院指派助理检察员解文轶、解允石出庭，烟台建荣与宫连营共同委托代理人戴江玲、香港裕顺委托代理人苏小侠、烟台裕顺清算组负责人孙学林出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
香港裕顺向山东省青岛市中级人民法院起诉称：香港裕顺与烟台建荣、烟台中翔合作成立烟台裕顺开发“福园小区”，烟台建荣和宫连营侵占烟台裕顺的收益，应立即偿还侵占财产5,865,342元，后依据审计报告追加至32,781,966.46元。
烟台建荣和宫连营辩称：香港裕顺不是适格原告；“福园小区”是烟台建荣开发，烟台裕顺的参与只是“借名”，无权分享相关收益；烟台建荣没有占用烟台裕顺的资金。
一审法院认为，香港裕顺是适格原告。“借名”请示与相关事实不符，并未反映烟台裕顺的真实意思，烟台裕顺参与了小区开发。审计报告应予采信，举证不能的责任应由烟台建荣承担。按审计确定的福园小区利润70,899,599.45元，根据3#-11#楼建筑面积所占比例确定烟台裕顺应获得的收益32,781,966.46元，再扣减往来资金中烟台裕顺欠烟台建荣的8,672,272.51元。据此，于2007年7月16日作出（2003）青民四初字第426号民事判决：一、烟台建荣于判决生效之日起十日内向烟台裕顺支付24,109,693.95元，逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回香港裕顺的其他诉讼请求。
烟台建荣不服，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院二审后，于2008年12月2日作出的（2007）鲁民四终字第108号民事判决：驳回上诉，维持原判。
烟台建荣不服，向本院申请再审。本院于2009年11月18日以（2009）民申字第500号民事裁定，决定对本案进行提审。
本院提审后认为，本案二审判决根据鲁大地专审字〔2006〕第2007号审计报告，判令烟台建荣应当偿还烟台裕顺的应得收益为32,781,966.46元，同时应扣减烟台裕顺占用烟台建荣的资金数额8,672,272.51元，即烟台建荣应当返还烟台裕顺24,109,693.95元。上述烟台裕顺占用烟台建荣的资金数额8,672,272.51元，是根据两者之间相互占用的资金计算出的结果，其中包括烟台裕顺欠烟台建荣1,176万元的债务。根据本院已经查明的事实，在二审判决作出前，烟台中院（2003）烟民二初字第263号民事判决已经生效并执行完毕，已经实际了结了烟台建荣、烟台裕顺和烟台中翔之间关于1,176万元的债权债务关系。因此，二审判决重复抵扣了烟台裕顺欠烟台建荣的1,176万元债务，损害了烟台裕顺的利益，确有不当，应予纠正。烟台建荣返还烟台裕顺的金额应为24,109,693.95元再加上11,760,000元即35,869,693.95元。但是，香港裕顺在一审时起诉要求烟台建荣返还的金额为32,781,966.46元。因此，对香港裕顺的诉讼请求的支持应当以其请求范围为限，即烟台建荣应当返还烟台裕顺的金额为32,781,966.46元。据此，于2010年9月16日作出（2010）民提字第5号民事判决：一、撤销山东省高级人民法院（2007）鲁民四终字第108号民事判决。撤销山东省青岛市中级人民法院（2003）青民四初字第426号民事判决主文第一项，维持山东省青岛市中级人民法院（2003）青民四初字第426号民事判决主文第二项；二、烟台建荣于本判决生效之日起十日内向烟台裕顺支付32,781,966.46元人民币。
最高人民检察院抗诉认为，1、烟台裕顺和烟台建荣未签订合资合作开发房地产的书面合同，烟台裕顺参与福园小区开发的一些行为均可能是借名的表现。借名报告盖有烟台裕顺的公章，香港裕顺和烟台裕顺的法定代表人陈积行亦出具了授权委托书，证据真实合法关联，原审认定烟台建荣借名开发的抗辩不能成立，属认定基本事实缺乏证据证明。2、烟台建荣有关福园小区的账目原件已因另案提交给烟台市芝罘区法院，烟台建荣不能提交相关账册属当事人因客观原因不能自行收集，一审法院已经启动调查收集程序，不能因芝罘区人民法院未作答复而将举证不能的责任转加于烟台建荣。一审法院在调查收集证据未果的情况下，仅根据部分账目资料进行委托审计，审计结论中存在的瑕疵应当属于一审法院违反调查收集证据和委托审计程序所致，而非烟台建荣在一审中不提交其公司财务资料所致。烟台建荣在二审中提出应对借名开发的9个楼座进行审计，如需审计，将积极配合并提供相关审计材料，在上述情况下，审计报告不能作为认定福园小区开发利润的证据。原审认定一审法院在向芝罘区人民法院调取资料不能的情况下，将烟台裕顺的单方财务资料进行委托审计并无不当的认定属认定基本事实缺乏证据证明。3、烟台建荣提供了相关房屋产权证，原再审也认定证据能证明果树园艺场因与烟台建荣签订的协议书而取得了相应房产，未采取任何方式进一步查明价值但在质证阶段未作任何说明，直接认为“虽然烟台建荣在本案中证明了果树园艺场已经取得了部分福园小区的房产，但是其未能提供证据证明上述房产的价值，故其上述主张不予支持。”完全忽略了烟台建荣的主张，属认定基本事实缺乏证据证明。
烟台建荣此番再审称：1、福园小区不是合作开发，香港裕顺没有任何证据证明存在合作开发的约定，相关证照办在烟台裕顺名下是为了帮助烟台裕顺通过资质年检，烟台裕顺没有出地、出自有资金、出人力及其他资源，1999年7月的《协议书》自认烟台裕顺当时没有项目开发。2、3-11号楼的利润没有3278万元，审计报告中没有体现9栋楼的利润。关于9个楼座的利润，即便没有烟台建荣提供的账目，法院完全可以依职权查清楚，而不是任由会计师事务所估算。一审法院已到房产交易中心调取了部分售房合同，也完全可以调取销售发票证明9栋楼的总收入，住宅补偿的413万元没计入拆迁成本，有施工合同知道施工单位能依职权查清建筑成本，果树园艺场分成比例有明确约定，也可到房管部门调查其分得的房产，应从利润中扣减。据此请求撤销原审判决，驳回香港裕顺全部诉讼请求。
香港裕顺此番再审中辩称：1、借名开发不能成立。烟台建荣缺乏诚信，曾伪造外方股东签名偷偷增加新股东，伪造商品房预售许可证从银行贷款，“借名报告”是丁吉财与宫连营恶意串通损害烟台裕顺和香港裕顺利益的行为；“借名报告”与事实不符，请示之前烟台裕顺就参与了福园小区的开发，请示报告与87号文件矛盾，报告提及的楼座与烟台裕顺名下的楼座明显不符；借名报告不具备法律效力，陈积行授权时尚不是烟台裕顺董事长，借名报告也没有丁吉财代陈积行签名的事实，丁吉财在代表陈积行形式授权权限时超越权限，没经董事会决议通过，借名报告无效，请示和丁吉财的决定均违反了公司法的规定。2、烟台裕顺开发了福园小区。烟台裕顺成立之初的立项意向书、可行性研究报告、请示文件、批示文件均能证明烟台裕顺成立的目的就是开发福园小区；烟台裕顺成立后招聘了大量人员用于开发福园小区，并支付工资等，支付了福园小区的征地拆迁、工程建设、配套等费用，福园小区的施工合同、销售贷款合作协议、商品房销售宣传、商品房销售等都是烟台裕顺公司实施的。3、审计报告应当采信。烟台建荣一审拒绝审计、二审已经有了证据不申请审计，可以认定烟台建荣在一审时不存在因客观原因不能收集的情形，一二审法院在调查未果的情形，依据已有的事实进行审理和裁判并无不当；对福园小区的账目进行收集，不属于人民法院依职权调查收集证据的范畴。4、烟台建荣在原再审时提交的证据未能证明果树园艺场取得的房产是否应当计入成本，以及如何计入成本。据此请求维持原审判决。
本院再审认为，山东省青岛市中级人民法院一审中委托鉴定的内容为：在福园小区项目中，烟台裕顺和烟台建荣各自投资及获取收益情况，以及两公司资金往来情况。但审计报告内容为，烟台裕顺股东各自出资情况的说明、项目收益情况和资金往来情况，对烟台裕顺和烟台建荣各自在福园小区项目中的投资未作审计认定，导致原审对这一基本事实未进行审理。审计报告计算土地征用拆迁费未将补偿的房屋纳入、计算建筑安装成本未将配套设施等费用纳入、计算经营收入选取的样本欠缺商用房等多元代表，导致原审也未对相关基本事实进行审理。且一审法院在已经启动调查收集证据程序的情况下，仅以芝罘区人民法院未作答复为由不再调查收集相关证据，导致审计报告因缺乏主要财务资料而存在重大缺陷，亦有不当。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2010）民提字第5号民事判决、山东省高级人民法院（2007）鲁民四终字第108号民事判决及山东省青岛市中级人民法院（2003）青民四初字第426号民事判决；
二、本案发回山东省青岛市中级人民法院重审。
审 判 长 陈 佳
代理审判员 马成波
代理审判员 田朗亮
二〇一六年十二月××日
书 记 员 钱雪娟