安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民二终字第00390号
上诉人（一审被告）：徐卫东，男，住安徽省萧县。
委托代理人：李明闯，宿州市埇桥区曹村镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：韩志立，男，住安徽省宿州市。
上诉人徐卫东因与被上诉人韩志立承揽合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2013年7月15日作出的（2012）宿埇民一初字第02755-1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月21日受理后，依法由审判员解亚洁担任审判长，与审判员欧阳顺、审判员吴昊彧组成合议庭，于2013年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人徐卫东及其委托代理人李明闯，被上诉人韩志立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩志立一审诉称：2010年3月26日，其与徐卫东签订打机井协议一份，约定韩志立负责包工包料打机井，每眼井不少于35-40米，每节水泥管1米，每米110元，每打8眼井结算。韩志立实际打机井11眼，深度40米，共计工程款48400元，至2011年5月，徐卫东共给付工程款15000元，余款33400元未能给付，请求法院判令徐卫东给付剩余工程款33400元。
徐卫东一审辩称：韩志立只打井7眼，且验收时韩志立并不在现场，为保证验收合格，其又对井沿进行修补。其一共给付韩志立36300元，韩志立应当将多付的工程款还给徐卫东。
一审法院认定：2010年3月26日，韩志立与徐卫东签订《打井协议》一份，约定韩志立承包徐卫东在安徽省宿州市埇桥区夹沟镇206国道东侧张庄农田抗旱灌溉用机井工程，每眼机井深度不少于35米-40米，内径40厘米，每节水泥管约定价格110米，每打完8眼井后进行一次结算。合同签订后，徐卫东预付3300元，韩志立于2010年3月30日进入现场施工。后徐卫东陆续给付韩志立工程款19800元。韩志立打井11眼后，因徐卫东没有按照合同约定每打8眼机井结账，韩志立撤出工地。
一审法院认为：双方签订的《打井协议》是双方当事人真实意思表示，协议没有违反相关法律规定，双方应按约定履行义务。韩志立主张打机井11眼应予支持，扣除徐卫东已经支付的19800元，徐卫东尚欠工程款28600元应予支付。一审依照《中华人民共和国合同法》第二百五十九条第二款、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、徐卫东于判决生效后十日内给付韩志立28600元；二、驳回韩志立的其他诉讼请求。案件受理费630元，由韩志立承担115元，徐卫东负担515元。
徐卫东上诉提出：2010年3月26日，其与韩志立签订打井协议后，韩志立在打了7眼井后擅自撤离工地，7眼机井经上级机关验收，每眼井的深度都不合格，出水量也达不到要求，井台井盖也没有做，其多次要求韩志立维修未果，后又找到其他施工队才完成机井工程。在韩志立打井期间，其已经预付给韩志立工程款36300元，双方并未对机井工程结算，韩志立打的井没有经使用单位及上级机关验收，徐卫东不应给付工程款，一审按照11眼井，每眼井40米深计算工程款显属臆断，请求二审改判驳回韩志立的诉讼请求。
韩志立二审辩称：双方协议明确约定每打8眼井结算一次，其在打机井11眼后徐卫东仍未按合同约定结算工程款便停止施工，上述机井已经水利部门验收并投入使用，徐卫东以机井质量不合格为由拒绝给付工程款不能成立。韩志立实际打机井11眼的事实有村委会及村各生产小组组长证明，工程质保金也已经给付，徐卫东应当支付剩余工程款。综上，请求二审维持一审判决。
当事人二审提供的证据与一审一致，相对方的质证意见亦同与一审。
经审理查明：2010年3月26日，韩志立与徐卫东就安徽省宿州市埇桥区夹沟镇206国道东侧张庄村农田抗旱灌溉用机井工程签订了《打井协议》一份，约定韩志立为徐卫东提供打井作业，每眼井深度不少于35米-40米，井直径（内径）应为40厘米，每打一米安下每节水泥管，每节水泥管110元，直到出地面50厘米。设备进场后，徐卫东预付工程款3000元，每打完8眼井结算一次施工费用。韩志立保证每眼井洗井后每小时抽水不得少于30立方米。合同签订后，韩志立进场施工。韩志立称已经打机井11眼，因徐卫东不愿意按合同结算工程款便停止施工。徐卫东称韩志立仅打机井7眼，且机井质量并不合格。二审庭审中，徐卫东认可每眼井达到37米即算合格。2012年5月17日，韩志立起诉要求徐卫东给付剩余工程款，安徽省宿州市埇桥区人民法院作出（2012）宿埇民一初字第02755号民事判决，该份判决认定徐卫东已经给付韩志立工程款21300元，韩志立并未上诉。
另查明：双方庭审时均认可协议载明的打井工程系安徽省宿州市埇桥区水利局发包给安徽宏建水利建筑工程有限公司，安徽省宿州市埇桥区财政局于2012年4月11日已经将工程项目质保金退给安徽宏建水利建筑工程有限公司。徐卫东庭审称其系安徽宏建水利建筑工程有限公司的工作人员，工程总共涉及45眼机井，韩志立离开工地后，其又找到其他工程队完成全部打井工程。
归纳当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是1、韩志立打机井的数量应如何计算；2、韩志立所打的机井质量是否合格，进而判断徐卫东是否应当给付剩余工程款。
本院认为：一、关于韩志立打机井的数量应如何计算的问题。
双方虽没有就打井数量进行最终结算确认，但双方对韩志立按协议约定打井的事实均不否认，就打井的数量问题，韩志立主张打井11眼，并提供了机井照片及证人证言等证据。徐卫东则辩称韩志立打井7眼，亦提供了证人证言等证据。审理认为，当事人就自己的主张应提供证据。韩志立提供的机井照片并不能直接证明照片载明的机井系其所打，提供的证人证言仅是书面证言，证人并未出庭作证，上述证据不足以证明韩志立已打机井11眼，徐卫东称韩志立仅打机井7眼也不能提供证据予以证明。因此，韩志立所打机井的数量应按照双方协议约定及履行情况综合认定。双方的《打井协议》约定每打8眼机井进行一次结算，根据本院查明的事实，徐卫东除给付工程预付款3000元外，还给付韩志立部分工程款，说明双方存在结算工程款的情况，故本院推定韩志立已经打机井8眼，一审认定韩志立打机井11眼错误。
二、关于韩志立所打的机井质量是否合格的问题
根据安徽省宿州市埇桥区财政局的《财政专项资金拨款申请表》，结合庭审时双方的自认，本案涉及的机井工程质保金已于2012年4月退还给工程承包人安徽宏建水利建筑工程有限公司，故本院认定诉争机井工程全部合格。徐卫东上诉称韩志立所打的机井质量不合格，后来其又找到其他工程队重新修补才验收合格，但徐卫东一二审均不能提供证据证明上述事实，结合徐卫东曾给付韩志立部分工程款的事实，应认定韩志立所打的机井质量合格，徐卫东应按合同给付相应工程款。关于工程总价款，需要考虑韩志立打井数量以及打井深度，本院已认定韩志立打井8眼，至于打井深度，韩志立并不能提供证据证明其打井深度为40米，双方对打井深度也没有最终测量结果，鉴于徐卫东二审庭审认可井深超过37米即算合格，故本院按每眼井37米计算深度，每米每节水泥管110元，韩志立打井的工程款总额为32560元（37米×110元×8眼）。鉴于安徽省宿州市埇桥区人民法院作出（2012）宿埇民一初字第02755号民事判决，该份判决认定徐卫东已经给付韩志立工程款21300元，韩志立并未上诉，本院认为韩志立已经收到工程款21300元，一审重审认定韩志立收到工程款19800元错误，本院予以纠正。
综上，韩志立一共打机井8眼，合计工程款为32560元，扣除已经给付的21300元，徐卫东还应给付韩志立11260元。一审判决认定部分事实错误，导致判决结果部分有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2012）宿埇民一初字第02755-1号民事判决第二项，即“驳回韩志立的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2012）宿埇民一初字第02755-1号民事判决第一项“徐卫东于判决生效后十日内给付韩志立28600元”为“徐卫东于判决生效后十日内给付韩志立11260元”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件审理费630元，由徐卫东承担300元，韩志立承担330元，二审案件受理费630元，由徐卫东承担300元，韩志立承担330元。
本判决为终审判决。
审判长 解亚洁
审判员 欧阳顺
审判员 吴昊彧
二〇一四年一月十六日
书记员 梁化成
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。