广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终163、164号
上诉人（原审1302号案原审原告、原审1300号案原审被告）：王少婷，女，汉族，1981年12月24日出生，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：潘雯津，广东金轮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗世荣，广东金轮律师事务所实习律师。
被上诉人（原审1302号案原审被告、原审1300号案原审原告）：鹤山明诺包装有限公司，住所地：广东省鹤山市龙口镇兴龙工业区。
法定代表人：PhilipGeorgeParas，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨艳菁，广东东方大卫律师事务所律师。
上诉人王少婷因与被上诉人鹤山明诺包装有限公司（以下简称明诺公司）劳动争议纠纷一案，不服鹤山市人民法院（2016）粤0784民初1300号、1302号民事判决（原审法院对两案合并审理），向本院提出上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭对上述两案进行了合并审理。上诉人王少婷的委托诉讼代理人潘雯津及罗世荣、被上诉人明诺公司的委托诉讼代理人杨艳菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王少婷上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判为确认明诺公司于2015年11月25日作出的解除与王少婷之间劳动合同关系的解聘通知书违法并予撤销；并确认明诺公司与王少婷劳动合同关系至2016年4月12日终止；2、改判一审判决第二项，明诺公司支付经济补偿金70000元给王少婷；3、改判一审判决第三项，明诺公司支付2015年度奖金56000元给王少婷；4、判决明诺公司支付王少婷自2015年12月1日起计算至2016年4月12日止期间的工资122298元；5、判决明诺公司向王少婷出具劳动合同关系终止证明书。以上合计人民币248298元。事实和理由：一、原审法院和鹤山市劳动人事争议仲裁委员会均认定明诺公司解除与王少婷之间的劳动合同关系违法。王少婷在劳动仲裁开庭前已明确仲裁请求第二项为：要求继续履行劳动合同，要求明诺公司支付违法解除劳动合同关系期间的工资。双方己确认并就此进行答辩。而原审法院认为“王少婷不再主张继续履行劳动合同”，属于认定事实不清。原审法院认为“明诺公司于2015年11月25日违法解除其与王少婷劳动合同关系，故双方的劳动合同关系于2015年11月25日解除”，剥夺了劳动合同法赋予劳动者在用人单位违法解除劳动合同关系后，有要求继续履行劳动合同的权利，且该认定也与涉案劳动合同之约定严重不符。原审法院既已判定明诺公司于2015年11月25日作出解除与王少婷之间劳动合同关系的解聘通知书是违法，依法就应撤销。如按原审判决，一方面认定明诺公司解除与王少婷之间的劳动合同关系违法，另一方面又事实支持明诺公司的违法解除行为，使得明诺公司在违法解除中负担最小的代价，而劳动者王少婷却要为此承受全部损失，显然，这样的原审判决是严重违背公平与正义。王少婷在明诺公司违法行为且又被恶意排斥其回明诺公司工作的情况下，为维护自身劳动的权利及争取劳动报酬以保障自己的生活而另寻求其他工作，王少婷在确认新的用人单位与其建立劳动合同关系后，通知明诺公司双方劳动合同关系至2016年4月12日终止，合理合法。因此，明诺公司与王少婷的劳动合同关系应至2016年4月12日终止。二、因明诺公司违法，王少婷提出双方劳动合同关系至2016年4月12日终止，并要求明诺公司支付解除劳动合同关系的经济补偿金符合法律规定。三、因明诺公司违法，且排斥王少婷回明诺公司工作，其应当向王少婷支付2015年度全年度奖金。原审法院仅折算明诺公司支付2015年度11个月的年度奖金，显然错误。四、因明诺公司违法行为，王少婷于2015年11月25日就已无法正常劳动，并寻求法律帮助。王少婷在仲裁及起诉阶段，并没有与任何单位建立事实劳动合同关系，直到2016年6月才确定与新用人单位建立劳动关系，这从该用人单位为其缴纳社保的记录就可以看出。王少婷秉着诚实信用原则，将自2016年4月13日至2016年5月提供劳务的期间剔除，通知明诺公司双方劳动合同关系至2016年4月12日终止。所以，2015年12月1日至2016年4月12日期间，王少婷不能正常参与劳动（包括到明诺公司工作）以及获得劳动报酬，皆是明诺公司违法行为造成，王少婷要求明诺公司支付2015年12月1日至2016年4月12日期间的工资符合《广东省工资支付条例》第29条的规定。因此，原审法院认定事实不清，适用法律错误。五、判决明诺公司向王少婷出具劳动合同关系终止证明，符合法律规定，而原审法院漏判。
二审期间，王少婷变更上诉请求为：1、撤销原审判决第一、五项；2、撤回上诉状中第五项上诉请求。其他上诉请求、事实和理由与上诉状一致。
被上诉人明诺公司辩称，一、一审判决认定事实和适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回王少婷的上诉请求。二、王少婷在上诉状第1点主张王少婷是被恶意排斥回鹤山明诺包装有限公司工作并非事实，因为当时明诺公司与王少婷进行沟通，想协商解除双方的劳动关系，但是王少婷在听到明诺公司的这一意向后并没有与明诺公司进行协商的意思，而是在2015年11月25日当场以口头方式表达不愿意与明诺公司沟通，王少婷会交给律师处理，而且要求明诺公司出具书面的解聘通知书给王少婷，其后王少婷于2015年12月11日向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求明诺公司向王少婷赔偿解除劳动关系的代通知金和经济赔偿金，同时也向仲裁庭增加仲裁请求，要求明诺公司向王少婷出具终止劳动关系证明书，从王少婷以上的态度表现可知其没有意愿留在明诺公司工作，否则不可能以这样拒绝沟通的方式面对明诺公司，并要求明诺公司出具解聘通知书；三、王少婷在上诉状中提及在2016年4月已和新的公司成立劳动关系，在2016年6月王少婷才确定与新单位建立劳动关系，王少婷秉着诚信的原则于2016年6月25日向明诺公司发出终止劳动关系的通知，与明诺公司劳动关系在2016年4月12日终止。以上王少婷所说的正好暴露了隐瞒事实的情况，实际上明诺公司在一审期间已经掌握了王少婷与新公司成立劳动关系的证据材料，但是王少婷在2016年4月29日向法院提出起诉时诉讼请求仍然要求继续履行与明诺公司的劳动合同以及支付工资至2016年4月，到了2016年6月王少婷还向一审法院提交变更诉讼请求要求明诺公司支付工资至6月。而当时明诺公司向原审法院提交了证明其已经与新单位成立劳动关系的参保记录，原审法官说会先与王少婷的律师沟通，做笔录。在这样的情况下，王少婷知道再无法隐瞒已经和新公司成立劳动关系的事实，就立即于2016年6月25日向明诺公司发出快递，说明双方的劳动关系于2016年4月12日终止，并同时向一审法院变更诉讼请求要求确认双方劳动关系在2016年4月12日终止。从上述的情况可知王少婷的行为明显是缺乏诚信的表现，企图通过诉讼来谋取不正当的利益，请示二审法院查明事实，驳回其上诉请求，维持原判。
王少婷向一审法院起诉请求：1、确认明诺公司于2015年11月25日作出的解除与王少婷之间的劳动合同关系的解聘通知书违法并予以撤销；2、确认王少婷与明诺公司之间的劳动合同关系至2016年4月12日终止；3、判决明诺公司向王少婷支付被违法解除劳动合同关系期间的工资（自2015年12月1日起计算至2016年4月12日止为人民币122298元整）以及25%的赔偿金（自2015年12月1日起计算自2016年4月12日止为人民币30547.5元整）；4、判决明诺公司向王少婷支付经济补偿金人民币70000元；5、判决明诺公司向王少婷支付2015年度酬劳，计人民币56000元；以上合计278872.5元；6、判决明诺公司向王少婷出具终止劳动合同关系证明书。
明诺公司向一审法院起诉请求：1、判令确认明诺公司与王少婷于2015年11月25日解除劳动合同关系；2、判令明诺公司仅需向王少婷支付解除劳动合同关系赔偿金60210元；3、判令明诺公司无须向王少婷支付2015年度年终奖金。4、判令本案诉讼费由王少婷承担。
一审法院认定事实：王少婷于2013年10月28日入职明诺公司任大客户经理，双方签订书面劳动合同，劳动合同期限自2013年10月28日至2016年10月27日止，约定王少婷每月薪金为28000元，包含加班费、话费津贴、交通津贴、住宿津贴等。明诺公司每月8日前通过银行转账方式发放王少婷上月工资。2015年11月25日，明诺公司口头向王少婷提出解除劳动合同关系，王少婷同日离开明诺公司。明诺公司于2015年11月25日通过顺丰速运向其邮寄了《解聘通知书》，《解聘通知书》的内容为：“王少婷女士：由于您在工作过程中的失误导致公司蒙受严重经济损失，及您本人所负责的主要客户流失，最后经公司研究决定并经工会讨论通过，于2015年11月25日起与您解除劳动合同关系，请即时办理完毕各项工作移交手续，离开本公司。移交手续办妥当日支付离职之日前未付工资。（特别注意事项：本通知生效之日起三日内，将含有公司商务资料的电子设备、文件返还公司处理，并严格遵守《员工手册》第十一条第四款第二项的保密义务，否则公司保留追究相关责任的权利。）特此通知。”王少婷签收《解聘通知书》后一直没有返回明诺公司工作。2015年12月11日，王少婷向仲裁委提起仲裁申请。同月28日，明诺公司提起反诉王少婷。又查明，2015年1月至5月期间，王少婷每月领取的工资分别为20310.81元、20680.81元、20685.81元、20310.81元、20779.56元。明诺公司于2015年1月30日发放王少婷2014年12月份工资和2014年年底奖金合共69293.56元（19293.56元+50000元）。
另查明：江门市2015年在岗职工年平均工资为54106元。
原审法院认为：王少婷是明诺公司招用的员工，双方签订书面劳动合同，形成合法的劳动关系，应受《劳动法》和《劳动合同法》调整。
根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：1、明诺公司解除其与王少婷的劳动关系是否符合法律规定的问题；2、明诺公司是否应当支付王少婷经济赔偿金及2015年度奖金的问题；3、明诺公司是否应当支付王少婷解除劳动关系后的工资问题。
一、明诺公司解除其与王少婷的劳动关系是否符合法律规定问题。明诺公司与王少婷的劳动合同没有约定主要客户流失明诺公司可以解除劳动合同，且明诺公司也没有充分的证据证明客户的流失责任在于王少婷，故明诺公司解除其与王少婷的劳动关系没有事实和法律依据，并不符合《劳动合同法》所规定的用人单位可以依法解除劳动合同的情形，且王少婷不再主张继续履行劳动合同，为此，原审法院认为，明诺公司违法解除与王少婷的劳动合同关系。明诺公司于2015年11月25日违法解除其与王少婷劳动合同关系，故双方的劳动合同关系于2015年11月25日解除。
二、明诺公司是否应当支付王少婷经济赔偿金及2015年度奖金的问题。明诺公司在2015年11月25日解除劳动关系，王少婷于同日收到解除劳动合同通知书。明诺公司缺乏充分依据解除双方劳动关系，构成违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，明诺公司应当向王少婷支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”的规定，由于王少婷月工资高于江门市市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，明诺公司向王少婷支付违法解除劳动合同赔偿金按江门市2015年江门市市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍计付，即明诺公司应支付王少婷经济补偿金67632.5元（54106元÷12×3×5）。另一方面，根据王少婷提供的《回复函》（Re:LetterOfOffer）及其翻译件“入职信”显示，明诺公司对王少婷的求职做了回复，并在回复函上表示“……每个月基本工资为人民币28000元（为个人所得税前收入，其中包括住房和交通补贴等），工资于每个日历月底支付到你指定的银行账户。年底奖金为两个月基本工资收入并于年底支付，如果你为服务满一年，将按比例支付……”，该项约定没有违反法律规定，明诺公司应依约履行。2015年，王少婷为鹤山明诺包装有限公司工作了11个月，鹤山明诺包装有限公司应支付王少婷2015年度奖金51333.33元（28000元÷12×11×2）。
三、明诺公司是否应当支付王少婷解除劳动关系后的工资问题。明诺公司违法解除其与王少婷的劳动关系后，王少婷没有为明诺公司提供劳动，明诺公司因违法解除劳动合同，原审法院已经认定明诺公司需向王少婷支付违法解除劳动合同赔偿金，王少婷主张解除劳动关系后的工资没有法律依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、鹤山明诺包装有限公司与王少婷于2015年11月25日解除劳动合同关系。二、鹤山明诺包装有限公司于本判决生效后五日内支付经济补偿金67632.5元给王少婷。三、鹤山明诺包装有限公司于本判决生效后五日内支付2015年度奖金51333.33元给王少婷。四、驳回鹤山明诺包装有限公司的其他诉讼请求。五、驳回王少婷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费合共人民币20元，由鹤山明诺包装有限公司负担。
二审中，明诺公司、王少婷均没有提交新证据。
本院经二审审理，对原审法院判决所查明基本事实予以确认。
本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应当围绕王少婷的上诉请求进行审理，对各方当事人均无提出的上诉问题不予审查。
一、结合已查明的事实和现有证据显示，本案明诺公司未经王少婷协商一致解除与王少婷签订的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》所规定的用人单位可以依法解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，明诺公司应当支付经济补偿金给王少婷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”及第六十三条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”的规定，本案王少婷没有提供证实其于2015年11月26日签收案涉《解聘通知书》后有返回明诺公司上班或与明诺公司沟通并向明诺公司提出要求继续履行劳动合同的相关证据，结合案涉鹤山市劳动人事争议仲裁委员会《仲裁裁决书》中载有的“……王少婷请求裁决明诺公司支付解除劳动关系的代通知金28000元及支付经济补偿金70000元、2015年度酬劳56000元；2016年1月17日王少婷增加仲裁请求为明诺公司应出具终止劳动合同关系证明书。同年2月22日，王少婷再次增加请求，请求裁决明诺公司2015年11月25日作出的解除与王少婷之间劳动合同关系的解聘通知书违法，并予以撤销；明诺公司向王少婷支付经济补偿金二倍赔偿金14000元，明诺公司向王少婷支付违法解除劳动合同关系期间的工资84000元(暂计算周期为2015年12月至2016年2月)以及25%的赔偿金21000元”以及王少婷已于2016年4月入职新公司的事实，现王少婷主张明诺公司于2015年11月25日违法解除劳动合同关系后，其有意愿留在公司工作并向明诺公司提出要求继续履行劳动合同缺乏证据及有悖本案事实，本院不予采信。明诺公司认为王少婷要求明诺公司出具解聘通知书以及之后申请劳动争议仲裁等行为是基于明诺公司解除劳动合同关系而要求明诺公司予以相应赔偿，而非要求继续履行劳动合同的抗辩主张，本院予以支持。原审法院作出明诺公司于2015年11月25日违法解除与王少婷的劳动合同关系，双方的劳动合同关系于2015年11月25日解除的认定并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年……”的规定，由于王少婷月工资高于江门市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，明诺公司向王少婷支付违法解除劳动合同赔偿金按2015年江门市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍计付。江门市2015年在岗职工年平均工资为54106元，即明诺公司应支付王少婷经济补偿金67632.5元（54106元÷12×3×5）。如前所述，明诺公司因违法解除劳动合同，应向王少婷支付违法解除劳动合同经济赔偿金，现王少婷主张解除劳动关系后的工资没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、根据案涉王少婷提供明诺公司对王少婷回复函相关内容显示“……每个月基本工资为人民币28000元（为个人所得税前收入，其中包括住房和交通补贴等），工资于每个日历月底支付到你指定的银行账户。年底奖金为两个月基本工资收入并于年底支付，如果你为服务满一年，将按比例支付……”，2015年，王少婷在鹤山明诺包装有限公司工作了11个月，鹤山明诺包装有限公司应支付王少婷2015年度奖金51333.33元（28000元÷12×11×2）。
三、本案双方劳动关系的解除或终止已经判决作出确定，现王少婷上诉要求明诺公司出具劳动合同关系终止证明书无实际意义，本院不作处理。
综上所述，王少婷上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费20元，由王少婷负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁宇俊
审判员 徐 闯
审判员 肖文文
二〇一七年三月二十九日
书记员 陈惠玲
钟均明