江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终2148号
上诉人(原审原告)：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道5179号5幢2层D座。
法定代表人：孙坚，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：孟军，江苏青创律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：宿迁经济开发区如家旅社，住所地江苏省宿迁市经济技术开发区西湖路。
经营者：侯万坡，男，1958年5月2日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。
上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美酒店）因与被上诉人宿迁经济开发区如家旅社（以下简称如家旅社）侵害商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2017）苏13民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
和美酒店一审诉讼请求：1.判令如家旅社停止侵害商标权及不正当竞争行为，在其经营场所和宣传中立即停止使用侵犯“如家”注册商标专用权的文字、标识；2.变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“如家”文字；3.赔偿经济损失5万元及调查费1070元、律师代理费1000元、差旅费600元等合理开支；4.如家旅社承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.唐人酒店管理（香港）有限公司于2003年3月21日核准注册了第3052162号“如家”横排商标，2005年5月31日变更商标注册人为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。2012年12月5日，该商标续展注册有效期至2023年3月20日止。如家酒店连锁管理（香港）有限公司与和美酒店签订了商标排他独占许可合同及补充协议，授权和美酒店使用横排“如家”商标，并对侵权行为进行调查、搜集证据，可以自己名义提起诉讼，授权期限至2023年3月20日止；2.“如家”商标具有极高的知名度和美誉度，多次获奖，2014年，如家酒店以4.2亿美元的品牌价值入选中国品牌100强，居酒店行业之首；3.“如家旅社”使用的经营名称中“如家”文字与“如家”注册商标相同，且使用的外观标识也含有“如家”标识，侵犯了其对“如家”注册商标专用权，并构成不正当竞争。
如家旅社一审答辩意见同意变更旅社名称，但请求驳回第3至5项诉讼请求。事实和理由：1.如家旅社于2004年6月4日即注册了“宿迁经济开发区如家旅社”，当时并不知晓“如家”注册商标，同时根据和美酒店提供的《商标使用许可合同备案通知书》，和美酒店于2005年1月8日才取得“如家”商标的使用权，故如家旅社并非故意侵犯涉案注册商标专用权；2.如家旅社为低档次的家庭旅社，消费范围是5至20元之间，不会让和美酒店的消费者产生混淆。旅社门头外观标识与“如家酒店”在字体、形状、搭配使用的图案等方面均不相同，不会误导顾客，不存在不正当竞争，亦不会给和美酒店的经营带来损失；3.如家旅社的经营者侯万坡2013年底因脑出血昏迷住院治疗，至今仍是半边身体瘫痪无自理能力，需定期入院治疗，侯万坡停止了经营活动，并于2015年3月搬离旅社，将房屋交还房主，无力赔偿相关经济损失；4.2016年，因旅社所在地区面临拆迁，房主戴月琴女士为了保证房屋的性质定性为商业用房，对旅社进行了小规模翻新改造并继续进行经营。和美酒店提供的视频资料中的经营者是戴月琴，相关经营行为与侯万坡无关；5.和美酒店没有必要采取诉讼方式维权，如其当时指出侵权问题，如家旅社会及时解决此事。
一审法院认定的事实：2003年3月21日，唐人酒店管理（香港）有限公司经核准注册了第3052162号“如家”横排文字商标，核定服务项目第42类：饭店、餐馆、会议室出租、室内装潢设计、计算机软件设计、摄影、提供展览设施、活动房屋出租、旅馆预订、计算机软件出租、计算机软件保护、住所（旅馆、供膳寄宿处）。注册有效期限自2003年3月21日至于2013年3月20日。2005年5月31日，经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（下称国家商标局）核准，“如家”横排文字商标的注册人变更为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。2012年12月5日，该注册商标经国家商标局核准续展注册有效期至2023年3月20日。2008年，如家注册商标被国家商标局认定为驰名商标。和美酒店及如家酒店连锁管理（香港）有限公司获得了包括2006年中国经济型酒店品牌先锋、中国金鼎奖等多项品牌。
如家酒店连锁管理（香港）有限公司与和美酒店签订《商标使用许可合同》及《商标使用许可合同补充协议》，授权和美酒店排他使用包括本案第3052162号“如家”商标，并授权和美酒店对任何第三人侵害如家酒店连锁管理（香港）有限公司商标权利的行为……3、向人民法院提起诉讼，授权期限截止至2023年3月20日。
如家旅社注册日期为2004年6月4日，登记经营者为侯万坡，登记类型为个体工商户。2013年底，侯万坡因脑出血入院治疗，治疗后遗留半边身体瘫痪，并于2014年1月3日领取残疾证。2015年4月，案外人戴月琴接手经营该店。
2016年10月29日，和美酒店的工作人员入住如家旅社，并支付住宿费50元。旅社门头及二楼玻璃窗上多处使用“如家旅社”字样。
另查明，2017年6月5日，如家旅社已经将其名称变更为“宿迁经济技术开发区侯家旅社”。和美酒店撤回了起诉状中第二项“被告变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有‘如家’文字”的诉讼请求。经一审法院释明，和美酒店不同意追加案外人戴月琴为本案的被告。
本案一审争议焦点：如家旅社名称中使用“如家”是否构成不正当竞争，如家旅社上使用“如家”字样是否构成商标侵权，如构成不正当竞争及商标侵权，应当承担何种责任。
一审法院认为：《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”本案中，“如家”注册商标于2003年3月21日核准注册，早于如家旅社注册日期2004年6月4日，故如家旅社抗辩其使用在先的理由不能成立。“如家”注册商标经长期宣传、使用，被国家商标局认定为驰名商标，具有较高的市场知名度，虽然如家旅社的经营特点和住宿条件等与和美酒店存在较大差异，一般不会引起消费者混淆和误认，但消费者也必须在实际考察如家旅社情况之后才会消除混淆，如家旅社名称中使用“如家”字样同样存在引起混淆的可能性，其行为构成不正当竞争。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的侵犯他人注册商标专用权的行为。本案中，如家旅社在门头和二楼窗户玻璃上突出使用“如家旅社”字样，容易吸引想入住如家连锁酒店顾客的注意，存在混淆的可能性，构成对如家注册商标权的侵犯。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条，《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，和美酒店有权要求赔偿损失。侯万坡虽然自生病后不再经营该旅社，但实际经营者系用如家旅社的名义从事经营活动，故其仍应当承担赔偿责任。由于如家旅社因商标侵权及不正当竞争所获利益以及和美酒店因侵权所遭受损失均难以确定，一审法院酌定如家旅社赔偿和美酒店经济损失及维权支出的合理费用合计人民币4000元，主要考虑如下因素：1.“如家”商标的知名度；2、如家旅社注册时，“如家”注册商标知名度不大，如家旅社的侵权故意不明显；3.如家旅社为小旅馆，住宿条件和价格与和美酒店存在较大差距，入住群体与和美酒店明显不同，虽然使用如家旅社的名称容易造成事先混淆，但不会造成实际混淆，混淆程度很小；4.由于如家旅社的住宿条件等与和美酒店存在较大差异，故和美酒店提供的特许经营合同价格不能作为本案赔偿的参考依据。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、宿迁经济开发区如家旅社立即停止侵犯“如家”注册商标专用权的行为；二、宿迁经济开发区如家旅社于判决发生法律效力之日起十日内赔偿和美酒店管理（上海）有限公司经济损失及合理开支共计4000元；三、驳回和美酒店管理（上海）有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1117元，由和美酒店负担1000元，如家旅社负担117元。
和美酒店上诉请求：1.撤销原审判决，改判如家旅社赔偿其经济损失52670元；2.由如家旅社承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.根据如家旅社的经营时间、经营位置、客房总数、房价，可以获知其侵权所得的利益绝不低于4000元，况且和美酒店为主张权利已经支出调查费、律师费和交通费。2.“如家”商标属驰名商标，加盟如家酒店需要具备各项条件，交纳特许经营费用。虽然如家旅社规模不大，但其经营时间长，房间数在10间左右，故其要求赔偿经济损失和合理支出52670元没有超出如家旅社实际获利。3.本案诉讼费用即使按责任分担，也应由如家旅社承担绝大部分。因此，原审判决赔偿4000元不能弥补损失，也不能起到警示目的。
如家旅社二审答辩意见：1.其更改旅社名称说明已经得到警示。2.如家旅社经营者因下岗无经济来源，登记经营家庭式旅馆，并非故意侵犯“如家”注册商标专用权。3.相关的消费者不会将如家旅社与如家酒店混淆，不存在不正当竞争。4.如家旅社经营者侯万坡因生病，从2015年起停止经营，现该旅社为房屋所有人经营。5.如和美酒店发现如家旅社侵权及时告知，其会即刻更改旅社名称，事实上现已更改为侯家旅社。
本案二审争议焦点：一审判决如家旅社赔偿数额是否适当。
二审中，双方均未提供新证据。
一审判决认定的事实均有相应的证据印证，本院予以确认。
本院认为：一审法院根据如家旅社实施侵权行为时具有以下各项具体情节，判决如家旅社赔偿4000元，并无不当。理由如下：
首先，“如家”商标获准注册时间虽然早于如家旅社登记注册时间，但是二者时间相距较近，且如家旅社登记时“如家”注册商标尚不具有较高知名度，一审期间如家旅社已经主动变更企业名称，故如家旅社攀附“如家”注册商标的主观恶意不明显。
其次，如家旅社不具备和美酒店特许加盟使用“如家”商标的连锁酒店必须达到的经营条件，且二者经营环境、客房价格等存在较大的差别，如家旅社使用“如家”作为企业字号以及在经营中突出使用“如家”商标，可能造成“如家”注册商标价值的淡化，给商标权利人造成损害。
再次，和美酒店并未就其涉案商标权被侵害而受到的具体损失以及如家旅社实施商标侵权、不正当竞争行为获得的具体利益提供相应的证据进行证明。
最后，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”本案中，如家旅社已经登记注册经营达十余年，和美酒店却殆于维权，迟至2017年3月才起诉，故对和美酒店请求的侵权损害赔偿数额应从和美酒店起诉之日起向前推算二年进行计算。而一审法院已经查明经营者侯万坡因生病失去经营能力，从2015年4月起不再经营如家旅社，该旅社已由案外人戴月琴接手经营。
综上，和美酒店上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1117元，由和美酒店负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 峰
审判员 史 蕾
审判员 刘 莉
二〇一八年三月六日
书记员 黄晶焱