上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1717号
上诉人（原审原告）沈领。
被上诉人（原审被告）上海金香乳胶制品有限公司。
上诉人沈领与被上诉人上海金香乳胶制品有限公司（以下简称金香公司）劳动合同纠纷一案，上诉人沈领不服上海市奉贤区人民法院（2014）奉民三（民）初字第1764号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，上海乳胶厂于2012年11月将企业名称变更为金香公司。沈领系金香公司员工，从事污水处理工作，双方签订的最后一份劳动合同为期限自1995年7月1日起的无固定期限劳动合同。2008年1月21日起，沈领至金香公司位于奉贤的临时基地工作，金香公司为沈领等员工提供了上下班接送的班车。2011年2月9日，金香公司安排职工休年休假和轮休假，并告知职工上班时间另行通知，后沈领一直在家等上班通知。2011年10月，金香公司通知沈领回厂上班。2011年11月18日，金香公司出具一份《通知》，载明：“沈领同志，根据企业2011年10月21日发出的《上班通知书》中的第一条内容，你已表达出上班意愿，并已于2011年10月24日到厂报到。但从2011年10月25日至2011年11月13日你一直未到厂上班，企业已多次通过短信、电话通知你到厂上班，但你仍未按要求上班。截止到2011年11月14日你已连续旷工14天（不包括2011年11月14日），严重违反了企业劳动纪律。现依据《上海乳胶厂员工手册》中的相关规定解除与你的劳动关系”。沈领于2011年11月20日收到了《通知书》。2011年11月22日，金香公司向沈领开具了《上海市单位退工证明》，2011年11月24日沈领收到了该退工证明。2011年11月起，金香公司停止为沈领缴纳社保。
原审法院另查明，沈领于2012年11月7日向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称区仲裁委）申请仲裁，请求：一、确认2008年1月21日至结案日的双方的劳动关系和劳动条件，并撤销2011年11月18日作出的解除劳动关系《通知书》；二、金香公司赔偿2008年1月21日至2011年1月26日为厂工作的在途时间津贴、赔偿2011年11月至本案结案日的双倍工资；三、金香公司补缴2011年11月至本案结案日的全额社保；四、金香公司在厂区公示栏张贴向沈领精神赔礼道歉的公告，并保留60天；五、确认金香公司2011年2月19日至10月19日未履行与沈领的劳动合同，存在欺诈沈领的行为并赔偿双倍工资；六、确认金香公司2008年1月21日至2011年10月19日期间劳动管理行为违法存在欺诈沈领情形；七、确认金香公司劳动规章制度《上海乳胶厂员工手册》不合法、侵权；八、金香公司赔偿双倍的“工厂搬迁安置签约费”、“企业福利购房补贴”14，000元、被减少的“04-07年效益工资”28，656元（597元×24月）、病假工资2，400元（2008年10月）和三倍的年薪假折薪、节假日调休折薪；九、金香公司赔偿擅自破拆沈领衣柜造成的财务损失及其它经济损失3，000元；十、金香公司支付2011年11月-2012年5月的劳动失业金。2012年12月3日，区仲裁委作出奉劳人仲（2012）办字第2304号裁决书，裁令：一、确认2008年1月21日至本案结案日沈领与金香公司之间存在劳动关系；二、金香公司于裁决书生效之日起十五日内撤销其于2011年11月18日作出的解除劳动关系《通知书》；三、金香公司于裁决书生效之日起十五日内向上海市奉贤区社会保险事业管理中心为沈领补缴2011年12月至2012年11月的上海市城镇社会保险费共计14，470.90元，沈领将个人应缴部分3，317.20元交于金香公司；四、对沈领的其他请求不予支持。该裁决书作出后，双方均不服裁决而分别向原审法院提起诉讼。2013年5月14日，原审法院出具（2013）奉民三（民）初字第889号《民事裁定书》：准许金香公司撤回起诉，沈领的起诉按撤诉处理。之后，金香公司未通知沈领回单位上班，也未向沈领通知解除劳动关系。金香公司亦未为沈领补缴社保。
原审法院再查明，2014年4月15日，沈领向区仲裁委再次申请仲裁，要求：一、确认2013年5月14日至本案结案日止双方存在劳动关系并撤销金香公司2011年11月22日开出的《上海市单位退工证明》；二、金香公司支付沈领2011年11月至本案结案日工资215，104.80元（7，170.16元／月×30个月）。2014年5月22日，区仲裁委作出奉劳人仲（2014）办字第932号裁决：一、金香公司支付沈领2012年11月7日至2012年12月3日的工资1，267元；二、对沈领的其他请求不予支持。沈领不服该裁决，遂诉讼至原审法院。
原审法院另查明，沈领2010年11月工资为2，992.10元，2010年12月工资为2，949.70元，2011年1月工资为3，198元，2月工资为2，944.60元，3月工资为2，909.40元。沈领2011年4月至5月实发工资为每月1，282.50元，金香公司每月为沈领代扣代缴工会会费、社保和公积金个人部分517.85元。沈领2011年6月至10月实发工资为每月1，280元，金香公司每月为沈领代扣代缴工会会费、社保和公积金个人部分511.95元。沈领2010年11月至2012年10月平均工资为2，296.19元。
原审法院经审理后认为，对于沈领第一项诉讼请求，区仲裁委作出的奉劳人仲（2012）办字第2304号裁决书裁令撤销金香公司于2011年11月18日作出的解除劳动关系《通知书》，该裁决书已于2013年5月14日生效，意即金香公司单方解除劳动关系的行为已经没有法律效力，此后双方均未就劳动合同解除、终止作过明确的意思表示，故原审法院认为双方劳动关系尚未解除，现沈领请求确认2013年5月14日至本案结案日止与金香公司之间存在劳动关系，具有事实与法律依据，予以支持。
对于沈领第二项、第三项诉讼请求，沈领在仲裁时并未提起，故原审法院不予处理。
对于沈领第四项诉讼请求，沈领主张金香公司支付2011年11月至本案结案日期间的工资。原审法院认为，第一，《上海市企业工资支付办法》规定，用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。本案中，金香公司于2011年11月18日作出解除劳动关系《通知书》，引起了双方间的劳动争议，后该《通知书》被生效裁定所撤销，并且按照奉劳人仲（2012）办字第2304号裁决书载明的内容，沈领对系争事件并没有过错或过失，原审法院认为金香公司应承担全部责任，故金香公司应当支付沈领2012年11月7日至2013年5月14日期间的工资13，064.53元（2，296.19元／月×5个月＋2，296.19元／21.75天×15天）。第二，对于沈领主张的2011年11月至2012年11月6日期间的工资，原审法院认为，工资是劳动者通过劳动获得的劳动报酬。沈领2011年11月1日至2012年11月6日期间没有去金香公司处上过班，且沈领于2011年11月20日收到金香公司解除劳动合同《通知书》后，若认为金香公司的行为侵犯自己的合法权益，可以立即提起仲裁，但沈领却怠于行使权利，至2012年11月7日才提起仲裁，应自行承担不利后果。因此，沈领主张金香公司支付2011年11月1日至2012年11月6日工资的请求没有事实及法律依据，不予支持。第三，对于沈领主张的2013年5月15日至本案结案日止的工资，原审法院认为，沈领在庭审中陈述，金香公司2011年11月18日解除劳动合同《通知书》被撤销后，沈领并未向金香公司提出上班的要求，亦未向金香公司提供劳动，故沈领要求金香公司支付该期间的工资的请求没有事实与法律依据，不予支持。综上，依照《上海市企业工资支付办法》第二十三条的规定，原审法院作出如下判决：一、确认沈领与金香公司自2013年5月14日至判决生效日止存在劳动关系；二、金香公司于判决生效之日起十日内给付沈领2012年11月7日至2013年5月14日期间的工资13，064.53元；三、驳回沈领的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由金香公司负担。
判决后沈领不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二、三项，维持原审判决第一项，改判：1、确认金香公司采用班车接送员工上下班是沈领2008年1月21日起至2013年5月14日止期间的劳动交通条件；2、确认金香公司2011年11月18日作出通知书至本案结案日止单方解除劳动关系系违法解除，侵犯沈领的劳动权利；3、金香公司以2012年度本市国有单位职工平均工资标准（86，042元）支付沈领2011年11月至本案结案日侵权期间沈领损失的劳动报酬；4、金香公司赔偿沈领邮寄费、交通费、材料费50元。其主要理由是，1、金香公司2011年11月18日解除了双方的劳动关系引发第一次的劳动争议，该解除行为被撤销后，金香公司应承担全部责任；2、2011年11月18日至2012年11月6日属于劳动争议期间，这段期间的赔偿责任理应由金香公司承担；2012年11月7日至2013年5月14日的赔偿原审法院虽然判决了，但赔偿标准不对，2013年5月14日至判决生效日的赔偿责任也应获得支持；3、解除通知书已在第一次仲裁时被撤销了，但金香公司没有通知其上班，故解除至今的工资均应得到支持；4、原审法院遗漏相关诉讼请求，要求二审法院一并予以处理。现请求二审法院支持其上诉请求。
被上诉人金香公司不接受沈领的上诉请求，要求维持原审判决。
上诉人沈领对原审法院认定：“2010年11月至2012年10月平均工资为2，296.19元”有异议，认为2011年4月至10月均是沈领非正常工作情况下发放的，属于生活费性质。被上诉人金香公司对实际发放数额没有异议，认为2011年4月至10月期间因金香公司安排沈领在家待岗，发放的是待岗工资。本院经审查认为，原审法院对2010年11月至2012年10月期间平均工资的认定正确，至于是否应以正常出勤月计算劳动者平均工资系观点问题，本院稍后论述，沈领关于该事实的异议不成立。
被上诉人金香公司对原审法院认定：“2008年1月21日起，沈领至金香公司位于奉贤的临时基地工作”有异议，认为金香公司从原址搬迁了一次，即是现工商注册地址，不存在临时基地。沈领对此不予认可，认为2008年搬迁时现使用厂区尚未造好，是租赁了其他临时基地，与现厂区相距3、4站路。本院经审查认为，金香公司就该事实所提异议未提供相应证据证明，且该事实与案件处理结果并无关联，本院对此不予认定。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本案审理中，就2013年5月14日原审法院出具（2013）奉民三（民）初字第889号《民事裁定书》后，沈领未实际提供劳动的情况询问双方当事人。金香公司对此陈述，因沈领就上述民事裁定申请了再审，且沈领亦未就该民事裁定申请执行，没有将社会保险费自己承担部分交给金香公司，故金香公司没有通知沈领来上班，也没有补缴相关社会保险费。金香公司在本案一审判决后，于2014年9月21日通知沈领于2014年9月24日到金香公司报到。沈领对此陈述，申请再审是事实，但金香公司没有行动也没有接受我，其一直到2014年9月23日收到金香公司发送的上班通知。上述事实由双方当事人当庭陈述、《通知》等证据证明。
本院认为，金香公司于2011年11月18日作出的解除劳动关系《通知书》已被发生法律效力的上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会作出的奉劳人仲（2012）办字第2304号裁决书所撤销，故金香公司应支付沈领在仲裁、诉讼期内的工资，沈领主张2012年12月7日起至2013年5月14日期间的工资有法律依据，应当得到支持。依照相关规定，金香公司应当以作出决定之月时沈领所在岗位前12个月的月平均工资计算，现沈领主张以上年度国有单位职工平均工资标准支付该期间工资缺乏依据，本院不予采信，原审法院确定的工资标准符合相关规定并无不妥，本院予以认同。沈领关于2011年11月1日至2012年11月6日的工资的上诉请求，缺乏法律依据，原审法院判决不予支持正确，判决时也充分阐明了理由，本院完全认同，理由不再赘述。
因生效裁决已明确金香公司应于法定期限内撤销解除劳动关系的《通知书》，金香公司有法定义务履行生效法律文书，沈领就相关法律文书申请再审或未申请执行不影响该法律文书的效力。故金香公司应作出撤销决定并告知沈领提供劳动，但金香公司未及时履行该法定义务，沈领之后未能提供劳动应归责于金香公司，该期间工资应依照原劳动合同履行期间沈领平均工资予以支付。本案一审判决后，金香公司于2014年9月21日通知沈领于2014年9月24日到金香公司报到，故沈领主张2013年5月15日至2014年9月23日的工资，本院予以支持。因金香公司通知沈领上班后双方仍存争议，故沈领主张的2014年9月24日起的工资本院不予处理，双方可另行解决。
沈领关于1、确认金香公司采用班车接送员工上下班是沈领2008年1月21日起至2013年5月14日止期间的劳动交通条件；2、确认金香公司2011年11月18日作出通知书至本案结案日止单方解除劳动关系系违法解除，侵犯沈领的劳动权利；上述两项请求未经仲裁前置程序，原审法院不予处理，符合法律规定，沈领要求二审法院予以判决缺乏依据，不予支持。沈领关于要求金香公司赔偿邮寄费、交通费、材料费50元的上诉请求，未经一审法院审理，本院不予处理。关于原审法院判决第一项，即确认沈领与金香公司自2013年5月14日至判决生效日止存在劳动关系，双方当事人对此均无异议，本院予以确认，但本案审理中金香公司另行发函通知沈领上班，本院对2014年9月24日起的工资亦不作处理，故本院在此明确原审主文第一项确认双方劳动关系存续日期为2014年9月23日。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持上海市奉贤区人民法院（2014）奉民三（民）初字第1764号民事判决；
二、上海金香乳胶制品有限公司于本判决生效之日起十日内给付沈领2013年5月15日至2014年9月23日期间的工资人民币37，610.01元；
三、驳回沈领其余上诉请求（不包括本院不予处理部分）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人沈领、被上诉人上海金香乳胶制品有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋克勤
代理审判员 徐 焰
代理审判员 李 弘
二〇一五年一月十六日
书 记 员 方 芳
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。