浙江省嘉善县人民法院
刑 事 判 决 书
（2002）善刑初字第128号
公诉机关浙江省嘉善县人民检察院。
被告人李丽华，农民。2000年12月5日因无证运输卷烟，被嘉善县烟草专卖局罚款11270元。因涉嫌犯非法经营罪，于2002年3月16日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩护人陈武，浙江国傲律师事务所律师。
辩护人陈昱，浙江国傲律师事务所实习律师。
被告人朱某，个体驾驶员。因涉嫌犯非法经营罪，于2002年3月16日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩护人薛荣华，浙江思贤律师事务所律师。
辩护人陆军，浙江思贤律师事务所实习律师。
嘉善县人民检察院以（2002）善检刑诉字第115号起诉书指控被告人李丽华、朱某犯非法经营罪，于2002年7月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2002年7月19日公开开庭审理了本案。嘉善县人民检察院指派检察员王瑞雪、代理检察员ＸＸ华出庭支持公诉。上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
嘉善县人民检察院指控：
2002年3月15日，被告人李丽华伙同朱某，从江苏省常州市金坛县购入84S盖精品大红鹰849条、84S盖银大红鹰400条、84S盖红大红鹰450条，共计价值272118元，非法运至嘉善并非法销售给钱某、陆某、阮某、徐某甲、沈某等人。
2002年2月底，被告人李丽华伙同朱某，从江苏省常州市购入84S盖外牡丹香烟850条、84S盖银大红鹰（10支装）香烟150条、84S盖红大红鹰香烟300条、84S盖精品大红鹰香烟100条，共计价值109920元，非法运至嘉善并非法销售给陆某、姚某、阮某等人。
案发后，部分未及销售的卷烟被查获。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读了证人证言、查某、扣押清单等证据。
公诉机关认为，被告人李丽华、朱某共同违反国家规定，未经许可经营法律规定专营专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营额为人民币382038元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人李丽华在犯罪时起主要作用系主犯；被告人朱某在犯罪时起辅助作用系从犯。据此，诉请本院依《中华人民共和国刑法》第25条、27条、225条之规定予以惩处。
被告人李丽华对起诉指控的事实无意见。其辩护人提出的辩护意见是：1、起诉书认定的销售给姚某香烟一节事实，缺乏证据，不应认定；2、销售给阮某的100条特醇利群香烟是帮人代卖的，不构成犯罪；3、在仓库中查获的香烟及已销售出去但尚未收到钱的这些部分不属于经营行为，不构成犯罪；4、在案发现场处理的是烟草专卖机关的工作人员，被告人李丽华主动配合，是属于犯罪事实尚未被司法机关发觉下的自动投案；5被告人李丽华的犯罪情节不严重，认罪态度较好。综上，请求对其处以三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人朱某对起诉指控的事实无意见。其辩护人提出的辩护意见是，1、起诉认定被告人朱某非法经营利群香烟100条，没有相应的证据予以证明；2、被告人朱某系初犯、从犯，认罪态度较好，有一定的悔罪表现。综上，请求对其减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：被告人李丽华、朱某经事先约定后，合伙做“香烟生意”，在无证非法经营卷烟的过程中，李负责联系进货和销货，朱负责装货、送货。其中：
一、2002年2月底，被告人李丽华伙同朱某，从江苏省常州市的周××处购入84S盖外牡丹香烟850条（进价27.20元／条），从陈×处购入84S盖银大红鹰（10支装）香烟250条（进价68元／条）、84S盖红大红鹰香烟300条（进价130元／条）、84S盖精品大红鹰香烟100条（进价184元／条），共计价值97520元，后非法运至嘉善并非法销售如下：
1、销售给嘉善县魏塘谈公南路的陆某84S盖精品大红鹰50条（售价186元／条）。
2、销售给平湖市当湖镇的姚某84S盖银大红鹰（10支装）100条（售价65元／条）、84S盖红大红鹰50条（售价131元／条）。
二、2002年3月15日，被告人李丽华伙同朱某，从江苏省常州市金坛县的方××处，购入84S盖精品大红鹰849条（进价182元／条）、84S盖银大红鹰400条（进价150元／条）、84S盖红大红鹰450条（进价128元／条），共计价值272118元，后非法运至嘉善并非法销售如下：
1、销售给平湖市曹桥乡的钱某84S盖精品大红鹰150条（售价185.5元／条）、84S盖红大红鹰150条（售价130元／条）。
2、销售给嘉善县魏塘镇谈公南路的陆某84S盖精品大红鹰250条（售价186元／条）、84S盖银大红鹰50条（售价154元／条）、84S盖红大红鹰50条（售价130元／条）。
3、销售给嘉善县魏塘镇车站南路“文梅”商店的阮某84S盖精品大红鹰100条（售价186元／条）、84S盖红大红鹰50条（售价130元／条）。
4、销售给嘉善县魏塘镇嘉善大道58号“秀娟”烟杂店的徐某甲84S盖精品大红鹰50条（售价186元／条）、4S盖银大红鹰50条（售价154元／条）、84S盖红大红鹰50条（售价130元／条）。
5、销售给嘉善县魏塘镇谈公路商行的沈某84S盖精品大红鹰149条（售价186元／条）、84S盖银大红鹰香烟50条（售价154元／条）。
三、2002年3月初，被告人李丽华帮他人销售给嘉善县魏塘镇车站南路“文梅”商店的阮某特醇利群香烟100条（售价124元／条）。
另查明，2002年3月15日夜，被告人李丽华、朱某在非法经营卷烟过程中，被嘉善县烟草专卖局当场查获，后移送公安机关处理。
案发后，从被告人李丽华处扣押现金105775元，84S盖外牡丹香烟850条、84S盖银大红鹰（10支装）香烟150条、84S盖红大红鹰香烟400条，84S盖精品大红鹰150条、84S盖银大红鹰250条；从“文梅”商店扣押84S盖精品大红鹰香烟95条、84S盖红大红鹰香烟50条、应付给李丽华的卷烟款13330元；从陆某处扣押84S盖精品大红鹰香烟250条、84S盖银大红鹰香烟50条、84S盖红大红鹰香烟50条、应付给李丽华的卷烟款9300元；从谈公路商行扣押84S盖银大红鹰卷烟50条、84S盖精品大红鹰卷烟（10支装）149条；从“秀娟”烟杂店扣押84S盖精品大红鹰卷烟50条、84S盖银大红鹰卷烟50条、84S盖红大红鹰卷烟50条。
案发后查扣的卷烟已由嘉善县烟草公司作价收购，合计208604.83元。
上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证的下列证据予以证实：证人陆某、姚某、钱某、阮某、徐某甲、沈某、徐某乙、徐某丙、蔡某、李某、方某的证言，证明二被告人贩售卷烟的事实经过；扣押清单，证明案发后赃款、赃物的追缴情况；真假卷烟鉴定报告，证实案发后查扣的卷烟均为正宗卷烟；指定收购烟草专卖品通知单，证实案发后查扣的卷烟已由嘉善县烟草公司折价收购；烟草专卖局出具的证明，证实二被告人系无证经烟户；公安机关出具的证明，证实案发后扣押的赃款、赃物折合人民币共计337009.83元，暂扣在嘉善县公安局帐户以及嘉善县烟草专卖局出具的查处经过等证据。二被告人当庭亦有供述。
本院认为，被告人李丽华、朱某以牟取非法利益为目的，违反国家烟草管理法律法规，非法经营法律规定的专卖物品，经营数额分别达382038元、369638元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控其所犯罪名均成立，应予支持。被告人李丽华系在非法经营的过程中被烟草专卖管理机关当场查获并移送公安机关的，不符合自动投案的规定，不能认定为自首，但其认罪态度较好，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人李丽华在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人朱某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，根据其犯罪情节及悔罪表现，应当减轻处罚，并可适用缓刑。被告人李丽华的辩护人提出的辩护意见部分采纳。被告人朱某的辩护人提出的辩护意见与事实及法律相符，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百二十五条第（一）项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李丽华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2002年3月16日起至2007年3月15日止；罚金限判决生效后五日内缴纳）。
二、被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金30000元（已缴纳）；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。
三、非法经营款及非法获利款合计337009.83元予以没收，由扣押机关嘉善县公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 嵩
人民陪审员 高 伟
人民陪审员 孙德昌
二〇〇二年七月三十一日
书 记 员 王 珍