江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第4297号
上诉人（原审原告）陈博，男，汉族，四川省成都市第四中学学生。
法定代理人ＸＸ，四川大学教师。
委托代理人周鸣，江苏天之权律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘菊华，女，汉族，无业。
委托代理人吴明德（系刘菊华之夫），北京惠城（南京）律师事务所律师。
原审第三人南京顺驰不动产网络有限公司。
法定代表人兰蓉，该公司总经理。
委托代理人侯寅皓，顺驰公司法务工作者。
上诉人陈博因与上诉人刘菊华及原审第三人南京顺驰不动产网络有限公司（以下简称顺驰网络公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2013）玄孝民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭于2013年12月27日公开开庭审理了本案。上诉人陈博的委托代理人周鸣，上诉人刘菊华的委托代理人吴明德，原审第三人顺驰网络公司的委托代理人侯寅皓均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈博原审诉称，其将童卫路7号门面房出租给刘菊华使用，双方合同约定：刘菊华承租期间，不得擅自转租该房屋，否则由此造成陈博的损失由刘菊华负责。刘菊华承租门面房数月后，以与顺驰网络公司合作经营房屋中介为由，要求陈博书面同意刘菊华在承租房屋内与顺驰公司进行房屋中介活动，但刘菊华取得该“允诺”后，并没有与第三人合作经营房屋中介，而是将该房屋一部分作为刘菊华继续承租经营，另一部分隔让转租给第三人顺驰网络公司单独经营房屋中介，刘菊华从转租中牟取利益。刘菊华自2005年6月至2012年8月21日止，共收取第三人顺驰网络公司租金合计373749元。因刘菊华长期隐瞒上述转租事实，直至2012年6月陈博才从第三人处得知刘菊华系违约转租房屋，故去函通知刘菊华，解除双方签订的《房屋租赁协议》，要求刘菊华赔偿擅自转租给陈博造成的经济损失，并返还房屋。但刘菊华未予理会。故诉至法院，要求判令：一、确认陈博、刘菊华双方于2004年7月26日签订的《房屋租赁协议》于2012年7月1日解除。二、刘菊华先行返还陈博出租童卫路7号房屋。三、刘菊华返还向第三人顺驰网络公司收取的超出陈博应收租金部分收益185003元。并支付自陈博起诉之日起按照银行同期贷款利率的标准向陈博支付逾期返还的利息。四、刘菊华自2012年8月1日起，按照每180000元的租金标准向陈博支付房屋使用费。五、刘菊华承担本案全部诉讼费用。
刘菊华原审辩称，陈博对刘菊华转租部分房屋给第三人使用明知而且同意。刘菊华承租陈博房子后经营米线馆，难以支付房租，为了保证陈博的房租收益，刘菊华与陈博电话协商，要求陈博同意刘菊华将承租的房屋部分转租给顺驰网络公司进行房屋中介活动。陈博出具书面“允诺”，同意刘菊华以承租的房屋在租赁期间内与顺驰公司进行房屋中介活动。以确保刘菊华按约向陈博支付房租。近期因陈博要求涨房租，刘菊华没有答应，陈博心理失衡，欲想通过利用法律空子获得份外利益，故请求人民法院驳回陈博的诉讼请求。
第三人顺驰网络公司原审述称，其公司使用刘菊华承租的童卫路7号部分房屋之前，要求刘菊华提供房屋产权人同意其将部分房屋给其公司使用的书面意思表示，当刘菊华出示了房屋产权人的“允诺”后，其公司认为该房屋产权人同意其公司使用该部分房屋。故其公司与刘菊华签订了合作协议和租赁协议。
原审法院经审理查明，南京市童卫路7号10幢门面房104室，建筑面积83.35㎡，系陈博所有，2004年7月26日陈博及其法定代理人ＸＸ与刘菊华签订房屋租赁协议一份：双方约定陈博将其上述门面房出租给刘菊华经营使用，租期八年，自2004年9月18日至2012年9月18日。年租金第一年5万元，第二年5.3万元，第三年5.5万元，第四、五年5.7万元，第六、第七、第八年分别为6万元，房租的支付方式为先付后用。刘菊华承租期间不得擅自转租所租房屋，否则由此给陈博造成的损失由刘菊华负责。刘菊华承租期间所用水、电、气费用以及物业管理费等由刘菊华支付。租赁税等事宜由刘菊华承担的条款。此后，陈博将原出租给他人经营的上述门面房交给刘菊华经营使用。刘菊华接房时除了履行上述合同义务外，还支付该房原承租人转让费7万元。刘菊华承租该房后经营米线馆。2005年5月，刘菊华向陈博法定代理人ＸＸ口头提出，要求同意其将承租房屋与第三人网络顺驰公司经营房屋中介活动。2005年6月27日，ＸＸ给刘菊华出具书面“允诺”一份，内容为：本人同意刘菊华以承租本人的童卫路7号房屋在租赁期间与顺驰公司进行房屋中介活动。此后，刘菊华在承租房内加设隔墙，隔出门面东侧前半部分约38平米房屋给第三人顺驰网络公司经营使用。刘菊华与顺驰网络公司分别于2005年6月1日至2007年5月30日、2007年6月1日至2009年5月31日、2009年6月1日至2010年5月31日签订三份合作经营协议，三份协议均约定：刘菊华将童卫路7号门面东侧前半部分房屋约38平方米与顺驰网络公司合作经营，双方在经营中的职责分工为：经营业务由顺驰网络公司全权负责，所发生的日常费用（包括工商、税务、水电、环保、消防及所有经营成本等等）由顺驰网络公司负责支付，刘菊华负责门面房建筑质量方面及使用权等方面的管理。有问题时及时与有关方面联系，保证店内的正常经营。顺驰网络公司每年向刘菊华交纳管理费人民币五万元。并在双方签订协议时一次性支付保证金二万元。三份协议共计合作期限为5年。
刘菊华与顺驰网络公司签订协议后，于2005年6月1日至2010年5月31日将涉案房屋门面东侧前半部分房屋约38平方米的营业用房交给顺驰网络公司经营房屋中介。该西侧一半门面房及东侧门面后半部分房屋约45.35平方米房屋，由刘菊华继续经营米线馆。双方在实际经营中，刘菊华经营的米线馆内的小卫生间约4个平方米双方共同使用。双方签订合作期间，顺驰网络公司向刘菊华交纳管理费250000元。刘菊华依据其与陈博和ＸＸ的房屋租赁协议向ＸＸ交纳房屋租赁费272000元。刘菊华与第三人签订合作协议经营期满后，刘菊华与顺驰网络公司又先后签订三份房屋租赁合同，时间分别为：2010年6月1日至2011年5月31日。2011年6月1日至2012年5月31日、2012年6月1日至2012年8月31日。三份房屋租赁合同均约定：刘菊华将涉案房屋东侧前半部分门面房约38平方米房屋出租给顺驰网络公司经营房屋中介，顺驰网络公司于2010年6月1日至2012年5月31日，每年应向刘菊华支付房屋租赁费5.5万元。2012年6月1日至2012年8月31日，应向刘菊华支付房屋租金1.3749万元。刘菊华与顺驰网络公司签订房屋租赁合同期间，顺驰网络公司继续使用涉案房屋东侧前半部分约38平方米门面房屋，该房西侧与东侧后半部分房屋仍由刘菊华经营米线馆。顺驰网络公司依据同刘菊华签订的房屋租赁合同，向刘菊华交纳了房屋租金12.3749万元。刘菊华依据其与陈博、ＸＸ签订的房屋租赁合同向ＸＸ交纳租金18万元。上述八年期间，ＸＸ合计向刘菊华收取房租45.2万元。刘菊华向顺驰网络公司合计收取房屋使用费37.3749万元。
陈博、ＸＸ出租给刘菊华的涉案房屋八年期即将届满时，ＸＸ要求刘菊华按当地市价增加房租，而刘菊华认为，八年前，ＸＸ将此房出租给他人，既收不到房租，又收不回房屋，是其帮助ＸＸ收回房屋，在无人承租支付上手转让费的情况下，其支付了上手转让费，并保证了ＸＸ八年的房屋租金，坚持不同意按当地市价增加房租。2012年6月21日，陈博、ＸＸ与顺驰网络公司洽谈涉案房屋门面房东侧前部分约38平方米房屋出租一事，经洽谈，陈博、ＸＸ将该房以每年7.5万的价格出租给顺驰网络公司二年（自2012年9月1日至2014年8月31日）洽谈中，陈博与ＸＸ了解到原刘菊华与顺驰网络公司之间的三份合作协议和三份租赁合同具体内容。2012年6月29日，陈博、ＸＸ通过邮递向刘菊华发送解除租赁协议及索赔通知函。内容为：ＸＸ代理其子陈博于2004年7月26日与你签订了出租陈博名下南京市童卫路7号门面房，给你经营8年的租赁协议。该协议第五条明确约定你方不得擅自转租房屋，可本人于合同快要届满的2012年6月15日才得知早在2005年5月你将房屋分割转让给顺驰网络公司牟取不当得利。你的这一未经我方许可的转租行为严重违背我方意愿，损害了我方的合法经济利益，现本人依据《中华人民共和国合同法》第224条第2款的规定通知你：1、从该“解除合同通知函”送达你方之日起立即解除双方于2004年7月26日订立的租赁协议。2、你方最迟应在2012年7月31日前按2004年7月你方接受该房屋时的原状交付我方。逾期交付产生的损失将按现有市场租赁价格由你方全额赔偿。3、你方擅自转租7年获得的数十万不当利益，应当全额返还我方，我方愿意通过协商解决此索赔事宜。请你方做好赔偿的具体方案，若协商不成，本方保留诉讼索赔的权利。
2012年7月11日，陈博委托陈琦与魏咏梅签订房屋租赁协议一份。约定：陈博将原出租给刘菊华的涉案房屋西侧及东侧后半部分门面房出租给魏咏梅二年。承租方第一年支付净租金10.5万元。第二年租金在第一年的基础上递增7%，即第二年租金为11.2350万元。
陈博、ＸＸ与顺驰网络公司以及魏咏梅签订房屋租赁合同后要求刘菊华按解除租赁协议及索赔通知办理。而刘菊华认为自己转租行为经过ＸＸ同意，不同意解除合同、赔偿损失。仍要求继续承租，并将下年度的租金汇入ＸＸ账号内。
陈博遂诉至法院，2012年8月19日，陈博生父陈晗带数人来涉案房屋内，认为刘菊华租用该房期间已违约同时租用期已届满，要求刘菊华腾空房屋交还陈博，双方为此发生吵、打，后经双方自行协商，刘菊华自2012年9月19日将其在涉案房屋内经营米线馆所使用房屋交还给陈博，陈晗代ＸＸ返还刘菊华已交下年度租金6万元，并代ＸＸ支付刘菊华承租房屋时给付上手承租人的转让费7万元，另支付刘菊华医疗费等6万元。陈博在诉讼中自愿撤回要求法院判令刘菊华腾空涉案房屋门面房交还其使用的诉讼请求。但坚持其他四项诉讼请求。
原审中，陈博增加诉讼请求，要求刘菊华支付其垫付的其经营期间所耗费的自2012年5月29日至2012年9月19日的水费954元，逾期交纳水费违约金337元。所耗电费自2012年8月6日至2012年9月19日的电费3212.24元，逾期交纳电费违约金167元，水、电费合计4670.24元。诉讼中经双方核对，刘菊华认可陈博垫付的水费1287元，电费2200元，合计3487元，陈博也认可此垫付水、电费款项。陈博认为，双方签订合同后其未催要预付水电费1000元，故刘菊华也未预付此款。刘菊华在法院指定期内未提供支付此款票据，也认可未支付该款。
以上事实由2004年7月26日陈博、ＸＸ与刘菊华签订的房屋租赁协议，2005年5月27日陈博、ＸＸ给刘菊华的书面“允诺”。2005年6月1日至2010年5月31日，刘菊华与顺驰网络公司签订三份合作经营协议。2010年6月1日至2012年8月31日刘菊华与顺驰网络签订的三份房屋租赁合同。2012年6月29日陈博、ＸＸ通过国内特快专递邮寄给刘菊华解除租赁协议及索赔通知函。2012年7月11日，陈博委托陈琦与魏咏梅签订的房屋租赁协议。2012年10月1日，陈博父亲陈晗与刘菊华签订的相关2012年9月19日纠纷处理调解协议、陈博、ＸＸ提供的相关垫付水、电费的票据以及原审的谈话笔录、开庭笔录等证据所证实。
原审本案主要的争议焦点之一，陈博的法定代理人ＸＸ给刘菊华的书面“允诺”，是否具有同意刘菊华将房屋给第三人使用意思表示？或陈博、ＸＸ是否应当知道刘菊华转租部分房屋的事实。
陈博认为，其与刘菊华双方签订的房屋租赁合同明确禁止刘菊华擅自转租。ＸＸ出具给刘菊华的“允诺”字面意思和真实意图都是许可刘菊华以出租屋作为经营场所与顺驰网络公司合作经营房地产中介业务，未授权其转租，只同意其“合作经营”。故刘菊华收到“允诺”后，其与顺驰网络公司签订的三份协议均名为合作，实为租赁的合同，将租赁关系戴上合作的面具。另外，ＸＸ与刘菊华于2012年6月17日、6月29日的通话录音和顺驰公司的证言均表明，刘菊华转租上述房屋陈博是不知情的。刘菊华亲口承认因其认为转租三分之一不是转租：为了补贴自己的经营亏损及因顺驰网络公司不同意与刘菊华合作经营等原因，才向陈博隐瞒了转租的事实。陈博为证明自己的主张提供了顺驰网络公司行政部经理庄俊伟的情况说明，内容为：其2009年9月到公司接管门店租赁事务后，涉诉租赁房屋我公司一直没有联系到产权人，公司一直都是和刘菊华联系，2012年5至6月接到门店业务员反映说ＸＸ到店了解情况，公司才认识ＸＸ。另外向法院提供2012年6月17日、6月29日ＸＸ与刘菊华的录音笔录计6页。
刘菊华认为，其承租房屋后，单独经营米线馆，ＸＸ从上手的出租中也应知道其难以保证按约向其交纳房租，故当其告诉ＸＸ顺驰网络公司要使用涉诉房屋做房屋中介，要其写个同意的书面文字时，很快给刘菊华出具了书面“允诺”ＸＸ同意刘菊华以承租的涉案房屋在租赁期内与顺驰公司进行房屋中介活动，ＸＸ也明知，刘菊华与他人合作经营，房屋租赁合同并未限制，也无需经ＸＸ书面同意。综上，ＸＸ的“允诺”当时文字意思和真实意思均是同意刘菊华将承租房给顺驰网络公司使用，而不是ＸＸ现在所述仅同意刘菊华与顺驰公司合作经营。如ＸＸ真认为刘菊华与顺驰网络公司合作经营，必然会没有固定房租收入，会影响刘菊华支付其房租，怎么会同意刘菊华与顺驰网络公司合作经营呢？另外，刘菊华与顺驰网络公司是隔墙，各自经营的。陈博的生父在宁，ＸＸ在刘菊华租赁期间也几次来宁，一看就明白刘菊华已将部分房屋转租给顺驰网络公司。故陈博和ＸＸ完全应当知道刘菊华转租部分房屋之事实。至于，ＸＸ向法院提供电话录音，ＸＸ为了钻法律的空子，未经刘菊华许可，编好了话让刘菊华钻进去，起诉后又作断章取义的电话录音笔录。ＸＸ在电话录音中讲，同意刘菊华与顺驰网络公司一起合作房屋中介，法律没有规定“合作特定的模式。ＸＸ也没有特定要求刘菊华如何与顺驰网络公司合作。所以刘菊华将部分房屋转租给顺驰网络公司使用，未超越ＸＸ当时同意的意思范围。
本案争议焦点之二，陈博、刘菊华双方签订的房屋租赁合同，是否应在陈博邮寄解除合同通知书到达刘菊华时解除？刘菊华未按解除合同通知书要求交还承租房屋，是否应按陈博后续承租人承租涉诉房屋的租金标准予以赔偿？
陈博认为，刘菊华在履行合同期限内擅自转租房屋，构成违约，其已依法行使解除权。2012年7月1日刘菊华收到陈博《解除租赁协议及索赔通知函》时，双方之间的租赁合同即告终止。其给一个月腾退房屋的时间，刘菊华却置之不理，造成其后续承租人无法及时承租房屋，给其造成后续承租费损失。依据其与后续承租人签订的合同约定，后续承租人合计年租金18万元。故刘菊华理应按该标准赔偿陈博自2012年8月2日至2012年9月18日的损失2.45万元。
刘菊华认为，其将承租房屋部分给顺驰网络公司使用是经ＸＸ同意，ＸＸ更应知道其已将部分房屋转租给该公司，就是现在ＸＸ说同意其与顺驰网络公司合作经营，其也未突破合作经营的范围。ＸＸ在刘菊华承租其房屋未届满之前，在未解决合同届满后刘菊华承租时支付给前承租人转让费的情况下，提前与他人签订房屋租赁合同，为了取得份外收益，对其“允诺”作非真实性解释，否定其同意并知道刘菊华转租部分房屋的事实。陈博解除合同完全是违背事实的，提出赔偿更无道理。
本案争议焦点之三，刘菊华取得多余其交给出租人陈博、ＸＸ的房租收益是否是陈博的损失，刘菊华是否应将该收益返还给陈博并支付相应的利息损失？
陈博认为，刘菊华利用其房屋产生的收益，理应归陈博所有。理由1、刘菊华擅自转租既违反双方租赁协议中不得擅自转租的约定，又违反《民法通则》诚实信用原则，因此，刘菊华收取的该转租利益，因缺乏合法性基础，不能为刘菊华所有。2、房屋所有权人出租房屋后，并未丧失对房屋的所有权，由所有物产生的收益为孳息应归所有权人所有。该收益对陈博来说是刘菊华侵害其物权造成的损失。对刘菊华来说是其因侵权获得的不当得利。刘菊华收取不当得利应当返还受损的陈博。刘菊华转租给顺驰网络公司38平方米。按照刘菊华与陈博、ＸＸ签订向陈博交纳租金的合同标准。2005年6月1日至2012年8月31日为止应为18.8746万元。而刘菊华通过转租实际收顺驰网络公司37.3749万元，应返还的不当得利应是37.3749万元减去18.8746万元为18.5003万元。该不当得利，刘菊华应该在诉讼前按照陈博解除租赁协议及索赔通知函的要求，将该不当得利交付给陈博。但刘菊华继续侵占获利，故陈博要求返还不当得利的同时，要求刘菊华支付自陈博起诉时按中国人民银行规定的贷款利率标准给付利息。
刘菊华认为，从ＸＸ给其的“允诺”的内容以及近八年来，其与顺驰网络公司隔墙各挂字号，其经营米线馆，顺驰网络公司经营房屋中介。其将部分房屋出租给顺驰网络公司，ＸＸ应该事先清楚、事后明白。现在ＸＸ为了取得份外利益，故意曲解“允诺”真实意思，否认八年来几次来宁查看房屋的事实。ＸＸ明知刘菊华小本经营米线馆，转租部分房屋是保证刘菊华按约向ＸＸ支付房租，多年来其合计收到顺驰网络公司37.3749万元，而支付陈博房租45.2万元，其已经没有什么收益。另外，其将涉诉房屋门面的一半38平方米营业用房转租给顺驰网络公司，卫生间、走道以及顺驰公司经营用房后一部分非沿街用房均在刘菊华方。陈博按刘菊华净出租给顺驰网络公司38平方米计算收益，有何道理。这样刘菊华不是亏了八年吗？
原审法院认为，陈博及法定代理人ＸＸ与刘菊华签订的房屋租赁协议，符合法律规定合法有效，应受法律保护。关于本案的第一个争议焦点。原审法院认为，刘菊华在合作转租部分房屋给顺驰网络公司使用前，未向ＸＸ充分讲清其如何合作转租部分房屋给顺驰公司使用，而ＸＸ也应当知道刘菊华与他人合作经营无需经其同意，双方约定的是ＸＸ是否同意刘菊华转租之权利。而ＸＸ在“允诺”内容中同意刘菊华将承租使用权作合作使用，没有限制合作经营的范围，又未对合作经营作特定要求，对如何履行合作经营不明，对是否同意刘菊华通过合作形式进行转租意思不清。故本案涉诉房屋部分出现以合作的性质进行转租，双方均有一定责任。刘菊华主张，ＸＸ几次来宁查看出租房，应当知道其转租部分房屋，而不及时提出异议，应视为同意的意见，因未提供证据支持，原审法院不予支持。刘菊华依据上述剖析的“允诺”将承租房屋部分以合作形式转租给顺驰网络公司使用。该公司分担了刘菊华按约应向陈博、ＸＸ缴纳房租的大部分，自己承租一半以上的房屋经营米线馆。而支付了较少的房租费，八年经营客观会增加收益。该收益陈博依据转租房屋面积、刘菊华已收款和依据陈博、刘菊华双方合同应付租金差计算收益为18.5003万元。因刘菊华为了转租将卫生间和临时性走道留在其使用的部分。这样计算偏大，经审理中勘验应酌情减少5平方米租金差额4.91275万元，该收益认定为13.58255万元为宜。该收益是刘菊华转租前未向陈博、ＸＸ充分说明顺驰网络公司如何使用房屋，而ＸＸ“允诺”如上述所析，意思不明不清，刘菊华以合作的形式转租房屋而取得的收益。故该收益百分之五十应该返还陈博。现ＸＸ对其“允诺”内容解释为只允许刘菊华与顺驰网络公司在其出租的房屋内合作经营房屋中介，不同意刘菊华以合作的方式将部分房屋给顺驰公司使用，将原合作泛意特定化，不符合当时双方均有通过“允诺”来保证自己相应利益的目的。故现陈博坚持认为自己未同意刘菊华将房屋给顺驰公司使用，刘菊华擅自以合作的形式转租给顺驰网络公司是违约行为，该行为所产生的收益为刘菊华的不当得利，应全部返还陈博方。另要求确认刘菊华签订《房屋租赁协议》于2012年7月1日解除。并要求刘菊华按每月18万元的标准支付房屋租赁费。因上述主张与其具有异议的“允诺”不能相互印证，故原审法院不予支持。刘菊华认为自己将部分房屋给顺驰网络公司使用，事先告知给陈博方。事后自己多年与顺驰网络公司隔墙挂牌经营。ＸＸ在该段出租期间几次来宁勘验出租房屋，应当知道刘菊华将部分房屋转租给顺驰网络公司。因刘菊华在诉讼中未提供相应证据，故原审法院对刘菊华该主张不予支持。之于刘菊华以合作的形式转租取得的相对利益，应依据公平、合理的民法原则予以分割。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第五项、第一百二十五条之规定，原审法院判决：1、刘菊华于判决生效后十五日内一次性给付陈博67912.75元，返还陈博垫付的水电费3487元，合计71399.75元并按中国人民银行同期贷款利率标准支付自2012年9月6日起至付清上述款项为止的利息。2、驳回陈博其他诉讼请求。
本案应交纳诉讼费4014元，由陈博、刘菊华各承担二分之一。
上诉人陈博不服原审法院判决，向本院上诉称，1、原审法院未认定双方租赁合同于2012年7月1日解除，系适用法律错误。理由如下：根据我国《合同法》第224条第2款之规定：承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。《江苏省高级人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》第16条也作出了类似的的指导意见。本案中，双方在《房屋租赁协议》的第5条中约定，刘菊华不得擅自转租房屋，否则由此给陈博造成的损失，应由刘菊华负责。原审庭审中第三人与刘菊华均明确，2005年5月11日起至2012年8月31日，刘菊华将其承租的涉案房屋转租给了第三人。基于此，因刘菊华违反法律规定和双方约定，转租其承租的房屋，故陈博于2012年6月29日发函，要求解除租赁协议并索赔。刘菊华于同年7月1日签收了该函件。陈博为此提供了邮寄回执、以及邮政部门的网上送件流程、刘菊华的签收单，上述证据证明刘菊华已收到了陈博邮寄的解除函。因此，由于刘菊华违约、擅自将房屋转租给第三人，陈博行使解除权，通知刘菊华解除协议，故双方协议于2012年7月1日已经解除。2、原审法院曲解“允诺”内容，对“允诺”作出了扩大的解释，未认定刘菊华违约行为不当。理由：ＸＸ在允诺中确认的是：本人同意刘菊华以承租本人的童卫路7－4房屋在租赁期内与顺驰公司进行房屋中介活动。结合双方合同约定，可以明确：ＸＸ不允许将房屋转租，而ＸＸ出具允诺的真实背景是：刘菊华以与顺驰共同合作经营为由，要求陈博出具的该“允诺”。上述事实在双方的电话录音中可以印证。故陈博所出具的“允诺”并不是对双方原租赁合同转租条款的重新约定，而是对租赁房屋使用用途的约定。另外，从房屋使用的收益目的来看。转租房屋是直接以将房屋的使用权再次租赁，获取收益。而合作经营，是通过将房屋的使用权作为合作的资本，通过经营房屋中介获取经营收益，两者之间存在本质的区别。本案中，刘菊华虽然与顺驰公司签订的是《合作经营协议》，但实质是以合作经营之名，行转租之实，违反了双方之间的“允诺”的约定。其次，陈博的上述观点，在原审中提供的电话录音证据中完全可以证明，被上诉人明知ＸＸ不允许其转租，所以其以合作经营的形式隐瞒了转租的事实。第三，原审法院依“公平原则”，认定收益适用法律不当。前述已经证明刘菊华擅自转租，陈博有权解除双方的合同。那么，本案中，陈博依据江苏省高级人民法院解释第16条、18条的规定，要求刘菊华返还全部向第三人收取的超出其应收租金部分的利益，于法有据，原审法院不予支持，属适用法律不当。另外，即使按照原审法院的公平原则，原审法院在计算5平方米租金差额中，亦存在计算错误。刘菊华多收取的38平方米租金收益为18.5003万元，5平方米的租金收益差额为：18.5003／38＊5＝2.43425万元。按照原审法院思路，认定差额应为：18.5003－2.4325＝16.00605万元。
综上所述，上诉人陈博认为，刘菊华擅自转租房屋违反双方合同约定，构成违约，陈博依法行使合同解除权，双方合同已于2012年7月1日解除，刘菊华承担违约责任，支付房屋使用费并返还向第三人多收取的租金收益。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判：1、确认双方于2004年7月26日签订的《房屋租赁协议》于2012年7月1日解除；2、除第一项判决外，另判令刘菊华返还向本案第三人收取的超出陈博应收租金部分的利益11.709025万元；3、刘菊华自2012年8月1日起至2012年9月18日支付房屋使用费2.45万元，合计14.159025万元。4、上诉费用全部由刘菊华承担。
上诉人刘菊华不服原审判决，向本院上诉称，一、原审法院判决适用法律错误。该判决所依据的法律为我国合同法第62条第5项和125条，但是这两条法律的文字和立法精神，并没有支持分割“相对利益”的规定。相反，上述两条规定和第41条规定，都明确规定了理解有争议的合同条款和格式合同时应该按照合同的目的、条款产生的背景来理解。从本案争议的焦点即对涉案的“允诺”如何理解，综合产生的背景和合同目的来看，“允诺”是附属于《房屋租赁协议》的补充条款，对其理解不能离开主合同这个大背景。就是因为《房屋租赁协议》第5条有限制擅自转租的约定，所以刘菊华在转租房屋时才需要请陈博写“允诺”。如果按照陈博的解释，仅是同意刘菊华与本案第三人合作经营的话，“允诺”是没有必要产生的！因为双方的主合同没有限制刘菊华与他人合作经营的约定，刘菊华与第三人合作经营是不需要经过陈博同意的。故陈博的理解是不符合主合同约定的狡辩！再看“允诺”产生的目的，是因为第三人看到主合同和第5条有限制擅自转租的约定，才要求刘菊华让陈博出具同意转租的书面文字。当第三人看到该“允诺”时，也自然客观理解为是陈博同意转租的意思表示！！另外，是对“允诺”的理解角度。因为“允诺”是陈博单方面提供的类似格式化条款，所以，根据合同法第41条的规定，“应当作出对不利于提供该条款一方的解释”，即按照有利于刘菊华方的解释，“允诺”中的“……与顺驰公司进行……”的“与”字就应该理解为“租与”，才符合主合同的约定的目的和写“允诺”的意义。我们从“允诺”中明确写明了使用房屋的对象以及经营项目（房屋中介）都不难看出，刘菊华当初不但是告诉了陈博转租部分房屋的事实，还明确的告诉其使用房屋的对象和经营的项目。二、原审判决第14页关于“之于刘菊华以合作形式转租取得的相对利益，应该依据公平、合理的民法原则予以分割”，是认定事实不清。原审判决认定了刘菊华从转租房屋获得收益为13.58255万元。但是刘菊华8年来共计支付给陈博的房屋租金为45.2万元，远远超过了这个数字，就是说刘菊华不仅把从第三人处收来的钱全部交给了陈博，还另外交了租金给陈博，哪里还有什么剩余的“相对收益”呢？
综上所述，由于原审判决未能全面理解案情和法律规定的精神，未能综合分析和准确理解案件的核心证据，直接导致了原审适用法律错误，造成了本案的错误判决。请求二审法院撤销原审判决，依法驳回原审中陈博的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用全部由陈博承担。
原审第三人顺驰网络公司二审中请求法院依法判决。
二审中，本院查明的事实与原审查明事实一致。此节事实有二审谈话笔录、开庭笔录在卷证实。
二审中，双方主要争议焦点：
1、陈博的法定代理人ＸＸ出具的书面“允诺”，是否具有同意刘菊华将房屋转租给第三人使用意思表示？陈博、刘菊华双方合同与刘菊华与第三人合同之间的应付租金差为18.5003万元，是否返还给陈博。本院认为，承租人使用承租房屋与他人合作经营，一般情况下，不需要经出租人同意，刘菊华在合作转租部分房屋给顺驰网络公司使用前，其要求ＸＸ出具同意其将涉案房屋给第三人使用，是为了弥补双方合同中对其转租的限制，ＸＸ同意出具书面“允诺”，反映出双方对此的协商，但因刘菊华未向ＸＸ充分讲清楚其如何合作转租部分房屋，而ＸＸ同意出具“允诺”，客观上也容易使人产生其同意刘菊华转租的意思表示。从ＸＸ出具的“允诺”内容看，该内容中同意刘菊华用租赁的房屋与他人合作经营，但未对合作经营的内容作排他的特定要求，对是否同意刘菊华通过合作形式进行转租意思不清，这一点也从本案第三人在二审中陈述其看到“允诺”后，也认为陈博同意转租房屋，并进而与刘菊华签订协议的陈述中得到印证。因双方对该问题认识不一，加之双方沟通不充分，导致出现本案涉诉部分房屋以合作的名义进行转租和后来的直接转租，原审认定双方对此均有责任，并无不当。故本院对双方当事人该上诉意见均不予采纳。因双方当事人对导致涉案房屋的部分转租均有责任，故原审法院将刘菊华取得的租金差价的收益，综合本案实际情况，根据公平原则，作出双方各享有50%的利益，并无不当，对此，本院予以维持。关于陈博上诉认为，原审法院将5平方米的收益计算错误的问题，经二审审查，是因计算5平方米基数不同所导致，原审法院是以38平米总的收益进行计算，而上诉人陈博是以38平方米差价收益进行计算，原审法院综合考虑了刘菊华转租38平方米房屋是纯门面房等问题，按38平米总的收益进行计算比较公平，故本院对陈博该上诉意见，亦不予采纳。
2、刘菊华将部分房屋转租近八年，陈博是否知道或者应当知道而未提出异议，从而直接认定陈博已同意其转租。从本案查明事实看，尽管刘菊华主张，ＸＸ几次来宁查看过出租房屋，应当知道其转租部分房屋的事实，但刘菊华并未提交相应证据证明，且ＸＸ对此予以否认，故原审法院对其该主张不予支持并无不当。
3、刘菊华与陈博之间的租赁协议是否于2012年7月1日解除？本院认为，如前述，刘菊华将涉案房屋部分转租，是因双方对“允诺”的理解不同而产生的后果，且双方均具有责任，故双方应协商妥善解决此争议。陈博向刘菊华发函要求解除双方的协议，法律依据不足，故对此上诉意见本院不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人刘陈博、上诉人刘菊华的上诉理由，均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费上诉人陈博2500元，由上诉人陈博负担；上诉人刘菊华1500元，由上诉人刘菊华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 林
审 判 员 刘恩臣
代理审判员 刘 凡
二〇一四年三月七日
书 记 员 朱亚芳