山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7117号
上诉人（原审原告）：山东通广传媒广告有限公司，住所地济南市。
法定代表人：孙纯雪，董事长。
委托诉讼代理人：刘国祥，山东新润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐小云，山东新润律师事务所律师。
被上诉人（原审被�）：烟台德福润家公司有限公司，住所地山东省烟台市。
法定代表人：衣悦旗，董事长。
上诉人山东通广传媒广告有限公司（以下简称通广公司）因与被上诉人烟台德福润家公司有限公司（以下简称德福润家公司）租赁合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初4606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法向德福润家公司公告送达，并组成合议庭，开庭进行了审理。通广公司委托诉讼代理人刘国祥、徐小云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通广公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、撤销第二项，依法改判德福润家公司支付违约金80000元及律师费8800元，合计88800元；2.一、二审诉讼费用由德福润家公司承担。事实和理由：一审判决认定通广公司无充分证据证明租赁合同终止履行的原因系德福润�公司违约，与事实严重不符。根据租赁合同第二条、第三条的约定，租赁期限起始时间及相应租金的支付时间均是附条件的，即德福润家公司向通广公司交付广告位，且广告位具备建设广告设施的条件，通广公司才向德福润家公司支付租金，并开始计算租赁期限。若上述条件无法满足，租赁起始时间不能计算，且通广公司已付租金应予退还，合同中止履行，待相应条件成熟后，合同恢复履行。租赁合同签订后，因德福润家公司原因导致通广公司未能使用广告位并建设相应广告设施，由此给通广公司造成了建设费用损失、预期收益损失等经济损失，德福润家公司依约、依法均应承担相应违约责任，赔偿通广公司经济损失。德福润家公司放弃答辩、举证的权益，应视为德福润家公司对违约行为的认可，依法应当承担由此产生的违约责任。假设一审判决认为通广公司提交的相应证据无法充分认定德福润家公司违约，根据租赁合同第十条约定，亦应当认定德福润家公司支付通广公司因主张权益而产生的实现债权费用（律师费、诉讼费等）。通广公司主张的请求是返还租金并承担赔偿损失和相应违约金，均是基于未能有效履行合同，并非主张合同的变更解除或者中止撤销等事由，一审判决以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定认定通广公司应负举证责任，属于适用法律错误。通广公司的诉讼请求均有相应的证据支持，德福润家公司未能到庭答辩质证，一审法院应当予以认定。
德福润家公司未予答辩。
通广公司向一审法院起诉请求：德福润家公司向通广公司返还租金共计48000元及违约金80000元，德福润家公司支付通广公司因诉讼所产生的律师费共计8800元。
一审法院认定事实：通广�司（乙方）与德福润家公司（甲方）签订《楼顶广告位租赁合同》一份，约定乙方租用甲方楼顶位置，位于烟台市芝罘区芝罘屯路87号，用于建设广告牌，从事广告经营。租赁时间共5年，每年租金为捌万元整，5年租金共计肆拾万元整，并约定了甲乙双方的权利义务。合同第三条约定，乙方应于签订合同后向甲方预付首年租金的10%，即捌仟元整，……。待实际计租赁期起始后10日内支付首年租金的50%，即肆万元整。合同第八条约定，本合同签订后，双方应共同信守，若其他单位及个人对租赁事项有异议或主张权益，由甲方负责解决并承担相关费用，不得对乙方的正常使用和利益产生影响，否则视为违约。合同第十条约定，合同在履行期内，如一方单方面终止合同或违约，应按合同总标的额的20%向对方支付违约金，并赔偿由此给对方造成的全部经济损失和预期收益，同时承担包括但不限于因纠纷形成的诉讼所产生的律师费、差旅费等各项费用。2013年12月10日，德福润家公司出具收款收据一份，载明：“今收到环山店楼顶广告外租广告位定金贰万（?20000）”，通广公司主张其中12000元为（2016）鲁0102民初4605号案件中合同项下10%租金。2014年5月5日，通广公司向德福润家公司转账支付100000元整，通广公司主张其中60000元为（2016）鲁0102民初4605号案件中合同项下50%租金。庭审中，通广公司主张租赁的起止时间为2014年5月5日至2019年5月5日。2014年11月6日，山东通广传媒股份有限公司（以下简称通广股份公司）（乙方）与山东中铁旅游广告集团有限公司（以下简称中铁公司）（甲方）签订《楼顶广告位租赁合同》一份，约定乙方租用甲方铁路产权楼顶位置，位于烟台市芝罘区芝罘屯路87号德福宾馆顶楼，用于建设楼顶广告牌，从事广告经营。租赁时间共五年，从2014年12月1日起计算租赁时间，每年租金陆万元整，并约定了支付方式、甲乙双方的权利义务及违约责任等条款。通广股份公司分别于2014年12月8日、2015年12月21日、2016年12月23日向中铁公司支付广告发布费各60000元。另查明，通广公司是通广股份公司的全资子公司。庭审中，通广公司主张2014年5月5日至2014年11月30日期间涉案广告位置未由其实际使用，因其在与中铁公司签订合同之前，中铁公司不允许其在涉案位置发布广告并使用。2016年5月9日，通广公司（甲方）与山东新润律师事务所（乙方）签订《委托代理协议》一份，约定甲方与德福润家公司因租赁合同纠纷聘请乙方的律师提供法律服务，一次性收取乙方代理费捌仟捌佰元。合同签订后，山东新润律师事务所向通广股份公司开具8800元增值税专用发票。通广公司主张律师费系通广�份公司以现金方式向山东新润律师事务所支付。
一审法院认为，德福润家公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未在庭前提交书面答辩状及证据，视为其自动放弃答辩、举证及质证的权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”通广公司与德福润家公司签订《楼顶广告位租赁合同》并支付租赁费后，德福润家公司应当履行将广告位交付通广公司使用并保证通广公司在合同期内正常使用的义务。通广公司主张其未能实际使用涉案广告位，对此，若德福润家公司有异议，应当举证证明通广公司对广告位的使用情况，但德福润家公司未提交相关证据予以证明，故对通广公司主张其未实际使用广告位的事实予以采信。因通广公司未实际使用租�物，其要求德福润家公司返还租金48000元的诉讼请求，应予支持。对通广公司要求德福润家公司支付违约金80000元、律师费8800元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”通广公司主张其与德福润家公司签订的《楼顶广告位租赁合同》因实际产权人中铁公司的阻挠而终止履行，但对此未提交证据予以证明。通广公司提交的通广股份公司与中铁公司签订的《楼顶广告位租赁合同》，无法证实涉案广告位的所有权人为中铁公司，也无法证实通广公司与德福润家公司之间的合同无法履行的原因系德福润家公司的违约行为导致的，故其要求德福润家公司支付违约金及律师费的诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一、二款之规定，判决：一、德福润家公司于判决生效之日起十日内向通广公司返还租金48000元；二、驳回通广公司的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3040元，由通广公司负担1980元，德福润家公司负担1060元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。通广公司陈述，除一审时提交的2014年11月6日通广股份公司与中铁公司签订的楼顶�告位租赁合同之外，没有其他证据证实烟台市芝罘区芝罘屯路87号的楼顶广告位实际产权人是中铁公司。
本院认为，通广公司系主张德福润家公司无权租赁，实际产权人中铁公司要求与其签订合同后，方可在涉案位置经营使用，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，通广公司应对其该主张承担举证责任。通广公司除一审时提交的2014年11月6日通广股份公司与中铁公司签订的楼顶广告位租赁合同之外，并无其他证据证实烟台市芝罘区芝罘屯路87号的楼顶广告位实际产权人是中铁公司。仅凭2014年11月6日通广股份公司与中铁公司签订的楼顶广告位租赁合同，不能证实中铁公司系烟台市芝罘区芝罘屯路87号楼顶广告位的实际产权人，亦不能证实德福润家公司对该广告位不享有出租权益，故一审判决据此认定无法证实通广公司与德福润�公司之间合同无法履行的原因系德福润家公司的违约行为导致，并无不当。综上所述，通广公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2020元，由山东通广传媒广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 潇
审判员 张 伟
审判员 高 静
二〇一七年十二月六日
书记员 孙红杰