湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）娄中民三终字第123号
上诉人（原审原告）冷水江市公共交通总公司。
法定代表人杨建国，该公司总经理。
委托代理人胡德华，男，1972年11月8日出生，系该公司副总经理。
委托代理人李均华，湖南波月律师事务所律师。
上诉人（原审被告）姜少清，男，1972年7月29日出生，汉族。
上诉人（原审被告）吴凯军（曾用名吴凯中），男，1973年12月30日出生，汉族。
上诉人（原审被告）李孝彬，男，1970年8月5日出生，汉族。
上诉人冷水江市公共交通总公司、上诉人姜少清、吴凯军、李孝彬合同纠纷一案，均不服冷水江市人民法院（2013）冷民一初字第430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陈辉担任审判长，代理审判员李云霞、胡伟华参加的合议庭，于2014年3月10日公开开庭进行了审理。书记员谢继雄担任记录。上诉人公交公司的委托代理人胡德华、李均华，上诉人姜少清、吴凯军到庭参加诉讼。上诉人李孝彬经本院传票传唤，无正当理由未予到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，从2004年开始，原告公交公司将冷水江市市区至资江线路的公共交通营运线路采取承包经营的方式交由他人运营。承包方式为承包方出资购买营运车辆，交由原告公交公司统一管理（含年检、保险、转让、落户、客运服务等相关事项）。湘K×××××客车系被告方2007年出资购买的新车，该车的所有权人登记为原告公交公司。2007年11月30日，被告李孝彬为购买的新车湘K×××××客车缴纳了1万元的安全押金、2万元的预交保险费及购车税。原告公交公司收到预交款后缴纳了车辆购置税、保险费等款项，2007年12月12日，姜少清领取了2273元，领款用途说明为落户款保险余额，但被告姜少清认为领据的领款用途说明和领款人不是同一笔字体，否认2万元的预付款已结算。2007年以来，被告承包了湘K×××××客车冷水江市至资江线路的营运权并与原告公交公司签订了承包经营合同书，承包期限由双方在签订承包合同时约定。
2011年12月12日，湖南省人民政府发布了湘政发（2011）47号文件《湖南省人民政府关于进一步加强城市公共客运管理的意见》。2011年12月30日，冷水江市交通局局长邹伟平批示“请公交公司与运管所衔接，据省政府文件并按照市长的指示拿出具体方案”。该文件规定严禁非法转让城市公共客运特许经营权（含经营权合同），对擅自转让或变相转让、炒卖特许经营权的，要依法收回其特许经营权。城市公共客运管理部门要规范城市公交企业经营行为，督促企业加强内部管理，严禁对公交线路或公交车辆实行承包经营。
2011年12月30日，原告公交公司（甲方）与被告姜少清、吴凯军、李孝彬（乙方）三人签订了《承包经营合同书》，该合同主要内容为：“第一条单车承包标的物1、甲方将公司车牌号码湘K×××××号中巴客车发包给乙方单车承包经营。2、单车承包经营线路：冷水江市至资江煤矿。第二条单车承包经营期限自2012年1月1日起至2015年1月15日止。第三条单车承包经营方式1、单车经营承包者自负盈亏、自担风险，自主聘请驾驶员或售票员，聘请人员必须经甲方资格审查办理从业资格证后才能上车。2、乙方按月应向甲方交纳线路经营承包金壹仟陆佰肆拾元，因费改税补贴资金未到位，按实际用油量0.7元／升，甲方全额支付叁百捌拾捌元／月；如费补到位，补贴资金归甲方所有；每月实交壹仟壹佰柒拾贰元（其中二保维修费陆拾元）；在月底前交清线路经营承包金的，每月奖捌拾元。3、车辆保险由甲方派专人统一向保险公司投保，其费用均由乙方承担，保险单由甲方保管。7、燃油补贴，如补贴资金到位，甲方按惯例进行补贴。第四条本合同签订之日，乙方向甲方交纳安全责任违约金壹万元（凭甲方财务收据为准），不计息，专款专用，借支所产生的利润，分给乙方。第五条甲方的权利及义务1、甲方的权利③甲方禁止乙方擅自将承包经营车辆及线路经营使用权转包给他人。如乙方确需转包，也只能在本合同约定条款范围内转包，必须经甲方审批书面同意后，乙方向甲方缴纳转让费陆千元才能转包。否则，属乙方单方违约，甲方有权终止本合同，收回承包经营车辆，乙方承担违约金贰万元④乙方应当在当月的最后一天前（下午18：00以前）向甲方上交清全部线路经营承包金，承包金必须在次月1日前交清，否则，乙方每拖欠一天向甲方交违约金伍拾元，超过五天不交清费用，甲方有权随时扣回经营车辆，超过15天不交清承包金，属乙方单方违约，甲方有权终止本合同。⑤甲方有权监督乙方在承保的经营线路上从事客运服务，不得在甲方其他线路上载客或中途调头、长线短跑，否则，乙方承担违约金200元／次。一年内有三次以上违规的，属乙方单方违约，甲方有权终止本合同。2、甲方的义务③统一保管车辆行驶证及报销单。④为乙方有偿发放该承包经营线路所使用的车票。⑥按规定办理车辆落户手续，费用由乙方承担。第六条乙方的权利和义务1、乙方的权利②乙方在承包经营期限内享有对承包经营车辆的占有和使用权，除缴纳线路经营承包金和各种保险、事故及经营开支外，其盈利归乙方。⑤乙方有权在其承包经营车辆上印制甲方公交标志（其费用由乙方自理）。2、乙方的义务①遵守国家的法律法规，严格履行本合同，不得非法堵门、非法组织上访，否则终止本合同，该承包车辆按本合同规定甲方收回。②按期缴纳各种费用，逾期按本合同承担违约金。⑤乙方不得将领取的车票转让他人，否则，乙方承担违约金伍佰元。如因车票流失而致使公司造成损失，一切经济责任由乙方承担。第九条违约责任本合同违约金贰万元，甲、乙双方如单方违约，承担违约金。第十条如遇政策变化和不可抗拒因素使合同不能履行的甲方不负违约责任，且不存在任何赔偿。第十一条其他1、如遇政策变化和不可抗拒因素使合同不能履行及乙方单方违约使合同中途终止的，承包车辆按以下方法甲方收回。①实行快速折旧法：即第一年折30%；第二年折25%；第三年折20%；第四年折15%；第五年折5%；第六年折5％。②按购车发票和落户票据的总金额，以上述方法折旧后的所剩余款退回乙方。2、承包车辆如需换新，乙方必须申请甲方同意，且新车购车款、落户费由乙方垫付，旧车交甲方到有关部门办理报废手续，残值归乙方。否则属乙方单方违约，甲方有权收取违约金，终止本合同。新车原则只能使用六年，如车况、车容良好，经甲方检测合格，可酌情延长使用1-2年。6、有关部门发放的优抚和免费乘车证，凭证免票不得刁难，否则，甲方有权向乙方视情收取违约金50-200元，违约金和当月上交承包金时一并缴纳。8、承包经营期满，线路经营权、车牌由甲方全部收回，乙方将车辆在1个月内转户或报废后，才能领取安全责任违约金。如果该线路继续实行承包经营，每月上交甲方的线路经营承包金，以重新投标的形式确定。乙方在本合同期内严格履行合同，一贯表现良好且没有发生重大责任事故，能遵纪守法，在同等条件下可享有下一轮承包经营的优先权。”该合同签订后，双方均按合同约定各自履行权利义务。
2013年4月3日，承包诚意线线路的承包经营者要求更换新车，原告公交公司回复的主要内容如下：“诚意线承包经营者：就你们送来的《请求更换新车的报告》，现答复如下：根据《湖南省人民政府关于进一步加强公共客运管理的意见》（湘政发（2011）47号）第八条和承包经营合同第十一条第八小条的规定，你们的车辆经营期限今年7月7日到期，所以公司按省政府文件要求和合同约定，决定到期停止继续承包经营，不再更换车辆。”三被告得知原告不再更换诚意线承包经营者车辆后，拒绝向原告公交公司缴纳2013年4月到2013年6月的线路经营承包金。故原告诉至原审法院。
原审法院在审理过程中，原、被告双方当事人对原、被告双方谁违约及原告的诉讼请求是否有法律依据的问题存在争议。
原告公交公司认为：原、被告签订的承包经营合同合法有效，在合同履行过程中，被告承认从2013年4月起未再支付承包金，这是被告的违约行为。被告的对抗理由是原告不肯换车，按照合同约定换车不是原告的义务，原告没有违约行为，原告的诉讼请求合法有据，应予以支持。
被告姜少清、吴凯军、李孝彬认为：被告在合同履行过程中没有违约行为，原、被告签订的承包经营合同免责条款是无效的，原告在签合同时采取了欺诈、隐瞒的手段，原告还以停止春运、安检等要挟被告签订格式合同。原告在合同履行过程中对合同作扩大化解释，对霸王条款未作任何告知。合同约定原告有换车的义务，但原告对此作不利被告的解释，任意扩大化。被告鉴于原告违约不按合同约定更换新车，被告未缴纳承包金这是履行不安抗辩权。被告没有违约行为，请驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：多年来被告或其他承包经营者一直与公交公司签订同类性质的内容基本一致的承包经营合同，被告姜少清、吴凯军、李孝彬于2011年12月30日与原告公交公司签订《承包经营合同书》时对该合同的内容及性质已明知，该合同是在平等、自愿和公平的基础上签订的，是双方当事人真实意思的表示，该合同合法有效，双方应严格按约定履行各自的权利义务。《承包经营合同书》对承包金的缴款方式和时间有很明确的规定，被告姜少清、吴凯军、李孝彬未在合同约定的期限内缴纳承包金，显系违约。该合同上明确约定购买新车必须申请公交公司同意，故对被告姜少清、吴凯军、李孝彬提出没有缴纳承包金是因为原告公交公司不同意更换新车被告才履行不安抗辩权的主张该院不予采纳。姜少清、吴凯军、李孝彬虽在2007年11月30日缴纳了2万元保险及购车税款，公交公司已提交了一系列票据证实该笔款项已缴纳了保险款且余款已由姜少清领走，因湘K×××××客车系新车，故所购保险及车辆税没有注明车牌号，但从姜少清已领走了余款2273元及从常理分析，可以认定该笔款项的余款公交公司已退还给被告。根据合同“承包经营期满，线路经营权、车牌由甲方全部收回，乙方将车辆在1个月内转户或报废后，才能领取安全责任违约金”的约定，风险抵押金1万元应在终止合同办理好一系列手续后才予以退还，故对其主张有风险抵押金、预交保险及车辆税款等款项在公司可以行使债务抵销权的主张，该院不予采纳。该合同的免责条款不符合《中华人民共和国合同法》第五十三条中关于免责条款无效的有关规定，且该合同的终止履行系被告违约而造成的，并没有适用免责条款，故被告提出该合同的免责条款无效的主张该院不予采纳。因被告已构成根本违约，故对原告提出的终止原、被告签订的《承包经营合同书》及由三被告把拖欠的2013年4月至6月的承包款共计3516元支付给原告的主张该院予以支持。对于违约金，虽然合同约定未按期缴纳承包款应支付违约金2万元，但考虑到本案合同的履行情况及被告违约没有给原告公交公司造成严重损失等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，该院认为违约金应不予赔付为宜。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十三条、第九十一条、第九十九条、第一百零七条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款之规定，判决：（一）于本判决生效之日起终止原告冷水江市公共交通总公司与被告姜少清、吴凯军、李孝彬在2011年12月30日签订的《承包经营合同书》；（二）被告姜少清、吴凯军、李孝彬于本判决生效之日起十日内给付原告冷水江市公共交通总公司承包金3516元；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（三）驳回原告冷水江市公共交通总公司的其他诉讼请求。本案案件受理费2800元，由原告冷水江市公共交通总公司承担650元，被告姜少清、吴凯军、李孝彬承担2150元。
上诉人公交公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人违约，应当依法支付违约金2万元；二、被上诉人违约，应当依约支付承包金至本案执行之日止；三、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。请求：1、维持冷水江市人民法院（2013）冷民一初字第430号民事判决第（一）项、撤销第（二）项；2、由被上诉人支付上诉人违约金2万元及判令被上诉人向上诉人支付2013年7月至本案执行完毕之日止的承包金。
上诉人姜少清、吴凯军、李孝彬不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决终止上诉人与公交公司于2011年12月30日签订的《承包经营合同书》是错误的；二、上诉人欠交承包金3516元，是由于公交公司先行违约，不按合同约定履行义务所造成的。请求：撤销原判，驳回公交公司的诉讼请求。
在二审审理期间，上诉人向本院提交了如下证据：
证据1、关于湖南省人民政府文件湘政发（2011）47号文件处理笺。
证据2、冷水江市交通运输局关于《湖南省人民政府关于进一步加强城市公共客运管理的意见》文件处理情况的证明。
证据3、国务院办公厅关于2012年部分节假日安排的通知。
以上证据1-3证明：上诉人收到湘政发（2011）47号文件的时间是2012年1月4日。
经庭审质证，被上诉人认为上诉人提交的证据不能证明其要证明的内容，上诉人收到文件的时间是2011年12月30日，欺骗被上诉人签订承包经营合同。经审理，本院对上诉人提交的证据的真实性予以认可。
经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，姜少清、吴凯军、李孝彬于2011年12月30日与公交公司签订的《承包经营合同书》是在平等、自愿和公平的基础上签订的，是双方当事人真实意思的表示，该合同合法有效。《承包经营合同书》对承包金的缴款方式和时间有明确的规定，姜少清、吴凯军、李孝彬未在合同约定的期限内缴纳承包金，显系违约。对于违约金，虽然合同约定未按期缴纳承包款应支付违约金2万元，但原审法院考虑到本案合同的履行情况及姜少清、吴凯军、李孝彬违约没有给公交公司造成严重损失等综合因素而不予支持公交公司要求支付2万元违约金，并无不妥。因上诉人公交公司在一审起诉时只要求姜少清、吴凯军、李孝彬支付拖欠的2013年4月至6月的承包款，故对上诉人在二审期间要求姜少清、吴凯军、李孝彬支付2013年7月至本案执行完毕之日止的承包金的上诉理由，本院不予采纳。原审法院依据双方签订的《承包经营合同书》第五条第四款之规定“乙方应当在当月的最后一天前（下午18：00以前）向甲方上交清全部线路经营承包金，承包金必须在次月1日前交清，否则，乙方每拖欠一天向甲方交违约金伍拾元，超过五天不交清费用，甲方有权随时扣回经营车辆，超过15天不交清承包金，属乙方单方违约，甲方有权终止本合同”的约定，判决终止双方的合同亦无不妥。综上，上诉人的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800元，由上诉人冷水江市公共交通总公司承担1400元，由上诉人姜少清、吴凯军、李孝彬承担1400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 辉
代理审判员 李云霞
代理审判员 胡伟华
二〇一四年四月七日
书 记 员 谢继雄
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。