江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终4175号
上诉人(原审原告)：盐城市鑫锣通风设备厂，住所地江苏省盐城市盐都区北龙港街道兴龙北路*号（R）。
主要负责人：罗扣，该厂厂长。
委托诉讼代理人：张辉，江苏因果律师事务所律师。
被诉人(原审被告)：吴江市巨业差别化纤维有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区平望镇中鲈开发区。
法定代表人康同秀。
原审第三人：苏州扬昇纺织科技有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区平望镇中鲈开发区。
法定代表人：沈雪华。
委托诉讼代理人：杨铮，江苏九胜律师事务所律师。
上诉人盐城市鑫锣通风设备厂（以下简称鑫锣厂）因与被上诉人吴江市巨业差别化纤维有限公司（以下简称巨业公司）及原审第三人苏州扬昇纺织科技有限公司（以下简称扬昇公司）所有权确认纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2016)苏0509民初6217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鑫锣厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持鑫锣厂一审诉讼请求。事实和理由：1、鑫锣厂主张的风管与巨业公司抵押给亨通公司的风管并非同一风管，亨通公司为实现抵押权，申请法院执行法院执行过程中依法拍卖的抵押资产也不包括鑫锣厂主张的风管；2、巨业公司向鑫锣厂出具的《证明》，确认涉案风管属于鑫锣厂所有，证明内容合法有效，一审法院认定巨业公司的行为不符合所有权保留的基本要件适用法律错误。
巨业公司二审未作答辩。
扬昇公司辩称：一审判决事实清楚，证据充分，程序合法。鑫锣厂的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
鑫锣厂向一审法院起诉请求：1、确认巨业公司原化纤前纺生产车间二期72位空调风管的所有权归鑫锣厂所有；2、判令巨业公司向鑫锣厂返还上述空调风管，如不能返还则在拍卖巨业公司资产的款项中优先赔偿鑫锣厂50万元；3、本案诉讼费用由巨业公司承担。
鑫锣厂为证明其主张向一审法院提交以下证据：1、工业品买卖合同一份，用以证明巨业公司与鑫锣厂投资人罗扣就巨业公司一期空调风管制作安装签订合同；2、证明一份，用以证明巨业公司未支付二期风管的费用，确认二期风管归鑫锣厂所有；3、证人罗某出庭作证提供的证言，该证人称：鑫锣厂承接二期风管业务后又包给罗某，鑫锣厂购买材料，罗某负责施工并于2013年制作安装完毕，对巨业公司是否将二期风管费用支付给鑫锣厂不清楚；4、证人徐某出庭作证提供的证言，该证人称：对二期风管的制作单位名称不清楚，其负责人为罗扣，巨业公司未支付二期风管费用并出具了证明一份。
扬昇公司为证明其主张，向一审法院提交2014吴江执字3108号裁执行定书一份、网上拍卖信息（含调查情况表、照片、变卖须知）一份。
对于鑫锣厂提交的证据，扬昇公司经质证对证据1、2的真实性无异议；对于证人证言，第三人称对证人陈述的情况不知晓。对于第三人提交的上述证据，鑫锣厂经质证对其真实性无异议。一审法院经审核对第三人提交的上述证据和鑫锣厂提交的证据1、2的真实性予以认可；关于证人证言，其陈述均涉及二期风管，一审法院对其关联性予以认可。
在本案审理中，一审法院为查明事实向案外人苏州亨通担保投资有限公司（以下简称亨通公司）调取了动产抵押登记书、抵押物清单、抵押合同各一份，并调取了2014吴江执字第3108号案件的执行文书。鑫锣厂对执行文书真实性无异议，对动产抵押登记书、抵押物清单、抵押合同，鑫锣厂认为抵押给亨通公司的风管为一期风管而非二期风管，故认为与本案无关。第三人对本案调取的上述证据无异议。
一审法院认定事实：2011年11月13日，盐城市恒久暖通设备厂（以下简称恒久厂）作为供方与巨业公司作为需方，就巨业公司一期风管的制作和安装签订《工业品买卖合同》一份，约定恒久厂在巨业公司厂内现场制作并安装无机玻璃钢风管，价款合计50万元；运输方式和费用负担为供方自付；标的物自从货、款双清之日起转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖方所有，买方应承担损失。
2014年3月17日，巨业公司作为反担保抵押人与亨通公司作为反担保抵押权人签订《最高额反担保抵押合同》一份，同意以其自有风管及配件（7600平方米）、压缩机、卸货电梯等设备，对亨通公司在2014年3月17日至2016年3月17日期间为债务人提供担保所形成的债权提供反担保抵押。该抵押合同所附动产抵押清单载明风管及其配件为7600平方米，评估价值为50万元，抵押价值为331500元。2014年3月17日，巨业公司与亨通公司就上述设备在苏州市吴江工商行政管理局办理抵押登记，动产抵押登记书编号为苏E5-5-2014-0022，登记债权数额为600万元。
2014年4月19日，巨业公司就二期风管向鑫锣厂出具证明一份，载明“现有盐城市鑫锣通风设备厂在2012年4月给我公司所做72位空调风管一套，当时双方协商好该套设备安装时再支付风管款，不安装就暂不支付。现在我公司行情不好，所以现根据双方协商，由于没有支付设备款，所以该套风管设备属于盐城市鑫锣通风设备厂罗扣的，不属于我公司财产”。
2014年8月26日，因债务人巨业公司未履行(2014)吴江商初字第0598号民事判决书确定的给付义务，债权人吴江市苏南农村小额贷款股份有限公司（以下简称苏南公司）就该案判决书向一审法院申请强制执行，一审法院于同日立案执行（即2014吴江执字第3108号执行案件）。在该案执行中，一审法院依法对登记于被执行人巨业公司座落于吴江区平望镇中鲈工业集中区的部分房地产（包括厂区内装修装饰及附着物价值）及设备资产、办公用品进行评估，并在苏州市吴江区人民法院淘宝网司法拍卖网络平台上实施公开拍卖、变卖活动。2014年10月14日，苏州天中资产评估事务所就该执行案件涉及的巨业公司部分资产作出天中评字（2014）第184-2号《部分涉案资产评估报告书》，该报告书对风管及其配件的评估内容为：风管及其配件，数量7600平方米，重置价为52.5万元，成新率为50%，评估价为262500元，该资产抵押给亨通公司。在2015年7月1至7月2日的变卖活动中，竞买人扬昇公司以654.2万元竞得上述房地产及资产。一审法院于2015年7月21日裁定变卖登记在被执行人巨业公司名下座落于苏州市××区平望镇中鲈工业集中区的部分房地产及公司内的相关机器设备等资产归买受人扬昇公司所有。
因巨业公司在2014年4月19日出具证明之后未付二期风管价款，鑫锣厂依据该证明主张其为二期风管的所有权人，故引起本案诉争。
一审法院认为，当事人对其提出的主张负有举证义务。巨业公司向鑫锣厂出具书面证明，确认在鑫锣厂安装制作二期风管之后未向鑫锣厂付款，并认可二期风管的所有权归属鑫锣厂，鑫锣厂据此提起确权之诉，并基于所有权要求巨业公司返还二期风管或赔偿50万元，故本案的争议焦点在于涉案二期风管的所有权人是否为鑫锣厂。对于该项争议，一审法院认为：第一、鑫锣厂、巨业公司对于二期风管的安装制作未签订书面合同，直接由鑫锣厂在巨业公司车间内进行加工与安装，鑫锣厂将已制作安装的二期风管交付巨业公司，故该二期风管的所有权已经归属巨业公司一方，巨业公司在取得二期风管所有权之后，以未支付设备款为由于2014年4月19日向鑫锣厂出具书面证明认可该风管属于鑫锣厂所有，而未在二期风管安装和制作业务发生时即二期风管所有权未发生转移时确认所有权的归属，故巨业公司的该项行为不符合所有权保留的基本要件；第二，巨业公司对已制作安装的二期风管取得所有权之后，如另行向鑫锣厂让渡二期风管所有权的，应依法以转移占有或实际交付作为该动产所有权转移并生效的法定要件，因巨业公司在出具证明之后未实际交付二期风管，故涉案风管未发生所有权转移至鑫锣厂方的法律效力；故一审法院对于鑫锣厂提出的确权诉请以及基于确权诉请提出的其他主张不予支持，对于鑫锣厂提出的一审法院违法处置其二期风管的意见不予采信。巨业公司经一审法院合法传唤未到庭应诉，视为放弃相应诉讼权利。一审法院判决：驳回鑫锣厂的诉讼请求。案件受理费8800元，公告费260元，由鑫锣厂负担。
二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。
二审另查明，扬昇公司以6542万元竞得巨业公司房地产及资产，一审法院查明为654.2万元存在笔误，本院予以纠正。一审法院（2014）吴江执字第3108号案件《拍卖标的调查情况表》载明：“拍卖系整体拍卖，应相关资产专业性较强，种类数量繁多，评估报告载明型号和数量与实际会有误差、缺失，故请有意购买者务必实地查看样并咨询，动产拍卖成交后以现场实物清点为准。”
本院认为，鑫锣厂主张的二期风管系该厂与巨业公司口头买卖合同项下标的物，因双方不存在关于所有权保留之约定，鑫锣厂在巨业公司现场制作并安装风管即已完成标的物交付，该风管所有权即为巨业公司所有。2014年4月19日，巨业公司向鑫锣厂出具的《证明》载明根据双方协商，风管属于鑫锣厂罗扣所有，系双方对上述风管所有权所作出的重新约定。依据《中华人民共和国物权法》第二十三条之规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，巨业公司向鑫锣厂出具的《证明》后，双方未完成风管的交付，动产物权未发生变更，在涉案设备变卖前，其所有权仍为巨业公司所有。后一审法院对包括上述风管在内的巨业公司资产进行整体拍卖并由扬昇公司竞得，在该过程中，鑫锣厂亦未主张权利，故上述资产转移由扬昇公司所有，鑫锣厂主张对涉案风管的所有权并据此主张巨业公司返还上述空调风管或赔偿50万元，不能成立。因风管不能返还，鑫锣厂可另行向巨业公司主张合同权利。
一审法院在（2014）吴江执字第3108号案件执行过程中，对包括涉案风管在内的巨业公司部分房地产、机器设备进行了整体拍卖，并在公示资料中载明以现场实物为准、评估报告载明型号数量可能存在误差，故鑫锣厂以涉案风管非评估报告载明的风管为由，上诉主张涉案风管不属于拍卖资产范围之内，不能成立。
综上所述，鑫锣厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由盐城市鑫锣通风设备厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柏宏忠
审 判 员 管 丰
代理审判员 杨俊生
二〇一七年八月十六日
书 记 员 周媚荧