湖南省长沙市开福区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘0105行初189号
原告肖舜尧，男，汉族，1974年8月7日出生，住长沙市开福区。
委托代理人李丽娜，北京市盛廷律师事务所律师。
被告长沙市开福区青竹湖街道办事处，住所地长沙市开福区青竹湖街道太阳山路*号。
法定代表人甘培虎，主任。
委托代理人孙建生，该街道办事处副主任。
委托代理人王丹艳，湖南弘天律师事务所律师。
原告肖舜尧不服被告长沙市开福区青竹湖街道办事处（以下简称“青竹湖”）行政处理纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告肖舜尧及委托代理人李丽娜，被告青竹湖街道的委托代理人孙建生、王丹艳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告肖舜尧诉称：原告的房屋位于长沙市××区青竹湖街道××组，房屋共三层，共计579.68平方米，其中一、二层面积469.68平方米，三楼为阁楼，面积110平方米。2017年9月18日，原告收到被告作出的限期腾地通知书，认定原告为违法建筑物，要求原告在五日内自行拆除，但原告房屋并非违法建筑，不同意拆除。被告遂于2017年10月13日强行拆除原告房屋，被告拆除原告房屋的行为违法，具体理由如下：一、被告无拆除原告房屋的主体资格。原告房屋所占用土地系通过合法转让获得，且原告是通过许可后建房，原告房屋是合法建筑，原告房屋在拆迁范围内，在双方未达成补偿协议前，被告对原告房屋作出限期拆除决定，有借拆违之名代替拆迁，并达到不给予合理补偿的目的。即使原告房屋属违法建设，也不应由被告来拆，根据《中华人民共和城乡规划法》第65条的规定，被告不具备拆除违法建设的主体资格，属违法行政。二、被告拆除原告房屋程序违法。根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，被告在作出行政强制决定前，应当履行催告义务，且应给予原告陈述、申辩等权利和履行送达及告知行政复议、行政诉讼权利等义务，但被告未按以上规定的程序履行，属程序违法，应当确认违法。综上，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、确认被告拆除原告房屋的行为违法；2、案件受理费由被告承担。
原告向本院提交了以下证据和依据：
证据1、原告身份证、土地所有权使用权转让合同、长沙市开福区农村居民住宅建设用地呈批表、请求办理规划许可证报告，证明原告的房屋非违法建设；
证据2、限期拆除通知书及行政复议决定，证明被告向原告作出的限期拆除通知书也是违法的，该违法性已被开福区人民政府以行政复议决定进行了确认，同时证明被告拆除原告房屋程序违法；
证据3、强拆视频照片光盘，证明强拆的事实经过及原告房屋的原貌和被拆后的现状；
被告青竹湖街道辩称，一、原告与谢某某签订的《关于用地所有权、使用权转让合同》违反了法律的强制性规定，属无效合同。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四条第二款的规定，农村土地承包后，土地所有权性质不变，承包地不得买卖。原告不能通过该协议取得自留山的所有权。即使协议不涉及土地所有权的转让，承包经营权的流转不能改变土地所有权的性质和农业用途。原告将自留山改为宅基地，擅自改变土地使用用途，也违反了法律的强制性规定。二、原告所建房屋属违章建筑。原告房屋未按照《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》的规定办理用地和规划许可手续，属违法占用土地和违法建设行为，且长沙市国土局开福区分局和长沙市城乡规划局开福区分局分别就该房屋出具了专业咨询意见，就原告房屋属违法占用土地和违法建设行为进行了认定。三、原告房屋确属被告所拆，但根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，乡、镇人民政府有权对违法建设房屋进行拆除。被告作为开福区人民政府的派出机关，在行政级别上与乡、镇人民政府相似，对原告房屋作出限期拆违决定，符合上述规定。
被告青竹湖街道向本院提交了以下证据和法律依据：
证据1、长沙市国土资源局开福分局《关于开福区青竹湖街道天胜社区肖舜尧用地国土专业咨询意见》，证明原告涉案房屋未取得用地许可，属于非法占用土地；
证据2、长沙市城乡规划局开福分局《关于肖舜尧户建（构）筑物规划专业咨询意见》，证明原告涉案房屋未取得建设工程规划许可证，属于违法建设，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响；
证据3、长沙开福区ＸＸ街道坂塘村村民委员《证明》，证明1、原告已经60号令拆迁安置，在长沙市内有住房，2、原告并非青竹湖镇广胜村集体经济组织成员；
证据4、青竹湖街道城市建设与管理办公室《限期拆除通知书回执》，证明被告履行了告知义务，程序合法；
法律依据：《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十三条；《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十五条；
经庭审质证，本院对双方提供的证据作如下认定：
原告提供的证据1，被告对其真实性无异议，予以采信，可以证明原告建房的用地来源和手续办理情况，但达不到证明其房屋合法的证明目的；证据2、3，被告无异议，予以采信。
被告青竹湖街道提供的证据1、2，被告对其真实性无异议，予以采信；证据3，被告对其真实性无异议，予以采信；证据4，与原告提供的证据2一致，且该限期拆除通知书已经复议程序确认违法，合法性不予采信。
本院根据采信的证据确认如下案件事实：原告肖舜尧系长沙市开福区ＸＸ街道ＸＸ村ＸＸ组村民，其在ＸＸ村××组××房屋因××路项目拆迁被拆除，并按长沙市人民政府60号令的规定进行了拆迁补偿和安置，安置于ＸＸ小区ＸＸ号栋ＸＸ单元。2006年2月，原告申请在长沙市××区青竹湖街道××村东冲组建房，并填写了一份《农村村民住宅建设用地呈报表》，该呈报表由邻里和村、组签具了同意建房意见，但乡镇、规划及国土行政主管部六未作出审查和审批意见。2006年3月14日，原告（乙方）与广胜村民委员会、下东冲村民小组及自留山承包经营人谢某某（甲方）签订了一份《关于土地所有权、使用权转让合同》，约定将广胜村下东冲组由谢某某承包经营的自留山2.4亩转让给原告建房。后原告在广胜村下东冲组建有房屋一栋。
2017年，原告上述房屋被纳入医药流通园建设项目征地拆迁范围内。长沙市开福区城市管理综合执法大队在对原告房屋进行调查过程中，分别向长沙市国土资源局开福区分局和长沙市城乡规划局提出专业意见申请，申请对上述房屋的用地和规划出具专业意见。长沙市国土资源局开福区分局于2017年9月5日出具了长开土咨字【2017】第121号《关于开福区ＸＸ街道ＸＸ社区肖舜尧用地国土专业咨询意见》，内容为：经查，肖舜尧户建设的涉案房屋所占用的281.4㎡土地及170米围墙至今为止未到国土部门依法办理相关用地手续，该局认定该户建筑物所占用的土地属于非法占用土地；长沙市城乡规划局开福区分局于2017年9月11日出具了长规开鉴字[2017]第250号《关于肖舜尧户所建房屋规划专业咨询意见》，内容为：经查，肖舜尧户所建一处2层砖混结构，建筑面积393.36平方米，二处1层砖木结构建筑面积76.32平方米，共计469.68平方米的建（构）筑物未取得《建设工程规划许可证》，属于违法建设且无法采取改正措施消除影响。2017年9月18日，被告内设机构城市建设与管理办公室向原告作出并送达《限期拆除通知书》，认定上述房屋系违法建设，责令原告在五日内自行拆除，逾期未自行拆除的，街道将组织相关单位进行强制拆除。因原告未自行拆除，被告于2017年10月13日，被告强制拆除了原告的上述房屋。
另查，原告对《限期拆除通知书》不服，于2017年11月14日向长沙市开福区人民政府申请了行政复议，2018年2月5日，长沙市开福区人民政府作出开政复决字【2018】第1号《行政复议决定书》，确认《限期拆除通知书》违法。
本院认为，一、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”依据上述法律规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应由有权机关作出限期拆除决定，当事人逾期不履行的，县级以上政府有责成有关部门强制拆除违法建筑的权利，同时，受责成的部门在采取行政强制措施前，还应遵守《中华人民共和国行政强制法》的规定。本案中，被告因其无相应职权，其对原告作出的限期拆除决定已经复议机关确认违法，其强制拆除原告房屋无合法前提，且被告未取得县级以上政府的授权，没有强制拆除违法的建构筑物的执行权，同时，被告在拆除房屋前过程中在没有按照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行公告等法定程序，程序违法。因涉案房屋已被拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，故应确认被告的上述行为违法，故对原告提出的要求确认被告强制拆除原告房屋的行为违法的诉讼请求本院予以支持。
据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款的规定，判决如下：
确认被告长沙市开福区青竹湖街道办事处拆除原告肖舜尧房屋的行为违法；
本案受理费人民币50元，由被告长沙市开福区青竹湖街道办事处承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 陈辉伟
人民陪审员 李荣干
人民陪审员 刘艳红
二〇一八年四月二十七日
代理书记员 唐潇俊