甘肃省张掖市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2015）张中民终字第312号
上诉人（一审原告）于向林，男，1964年6月20日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住张掖市甘州区乌江镇安镇村四社。身份证号：×××。
委托代理人王盛和，系甘肃金都律师事务所律师。
上诉人（一审被告）河南金博士种业股份有限公司张掖分公司。公司地址：张掖市沙井镇南沟村（国道312线2753公里处）。组织机构代码：76773XXXX。
负责人王彪，系该公司总经理。
委托代理人李新拾，系甘肃金厦律师事务所律师。
上诉人于向林因与上诉人河南金博士种业股份有限公司张掖分公司（以下简称”金博士分公司”）劳动争议一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2014）甘民初字第2439号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于向林及其委托代理人王盛和，上诉人金博士分公司的委托代理人李新拾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，2005年3月，原告于向林到被告金博士分公司上班，当时双方未签订劳动合同。2005年5月12日，原、被告签订劳动合同一份，合同期限自2005年5月12日至2005年12月31日。2013年1月1日，原、被告又签订书面劳动合同一份，合同期为2013年1月1日起至2013年12月31日止。2014年1月1日，被告向原告出具了”解除劳动合同证明书”一份，内容为”本单位与于向林签订的劳动合同由于合同到期于2014年1月1日解除，其档案及社会保险手续于2014年1月1日转移”。2013年12月5日，被告向原告支付了2013年12月份的工资及工龄补偿金合计22013.58元。
2014年3月6日，原告向张掖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告为其补缴2005年、2006年、2007年的社会保险费、支付解除劳动合同经济补偿金10800元、支付节假日和休息日加班工资219400元。该委于2014年5月1日作出（2014）张劳人仲案字第5号仲裁裁决书，裁决驳回原告的各项仲裁请求。原告不服该裁决，遂向本院提起诉讼。
另查明，原告在被告公司工作期间，被告对员工的工资以银行工资卡的形式发放。被告为原告办理并缴纳了2008年1月至2013年12月的社会保险费，对2005、2006、2007年的社会保险费未予缴纳。因被告公司生产的季节性特点，被告公司在每年春节和夏季玉米去雄结束后安排员工进行休息，并根据公司的效益和岗位的不同，给员工发放奖金。从原告提交的银行工资卡明细证实，原告离岗前12个月的工资总额为34982.44元（其中包含奖金），月平均工资为2910.20元。
另查明，在庭审中，原告对被告提交的2013年12月5日双方签订的《解除劳动合同协议书》、辞职报告、员工离职表上原告的签名有异议，申请笔迹鉴定。经一审法院委托，甘肃政法学院司法鉴定中心做出了（2014）甘政司（文）鉴字第122号鉴定意见书，鉴定意见为：”送检日期为2013年12月5日、辞职人：于向林的《辞职报告》（复印件）中辞职人栏：'于向林'的签名笔迹，日期为2013年12月5日、甲方：河南金博士种业股份有限公司张掖分公司、乙方：于向林的《解除劳动合同协议书》中乙方（签字）栏：'于向林'的签名笔迹，填表日期为2013年12月5日的《河南金博士种业股份有限公司员工离职表》中离职人签名/日期栏：'于向林'的签名笔迹，不是于向林书写”。为此，原告支付鉴定费3800元。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。依法建立的劳动关系受法律保护，双方应按照法律规定和劳动合同的约定履行各自的义务。本案中，原、被告对双方建立劳动关系的时间陈述不一致。被告陈述原告是2008年上班的，但根据原告提供的2005年签订的劳动合同和被告公司的”试用员工转正申请表”，结合原告提供的照片以及证人证言等证据，一审法院认定原告是2005年3月份与被告建立劳动关系的。根据原告提供的被告给其出具的解除劳动合同证明书，以及被告为原告支付了2013年12月份工资的事实，本院认定双方的劳动关系是2014年1月1日解除的。
在原、被告劳动关系存续期间，因被告存在未依法足额为员工缴纳社会保险费的违法行为，被告应当依法向原告支付解除劳动合同经济补偿金。我国《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：”劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。......”。根据上述规定，原告离岗前十二个月的工资中应当包含被告为原告发放的奖金。被告应按照原告离岗前12个月的平均工资向原告支付解除劳动合同经济补偿金。
原告要求被告因未为其缴纳2005、2006、2007年的社会保险费而赔偿损失的请求虽然符合法律规定，但原告未就其社会保险费损失的事实和依据等进行举证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故对原告的此项诉讼请求不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”庭审中，原告对其加班的事实，虽提供了证人证言，但因出庭作证的证人与本案原告有利害关系，故对原告提供的证人证言不予采信。另外，被告公司属季节性很强的种子企业，员工加班的情况不同于正常上下班的企业，故原告要求被告支付其节假日、休息日加班工资的诉讼请求，不予支持。
原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的赔偿金以及加班工资赔偿金的请求，我国《劳动合同法》第八十五条规定用人单位存在未及时足额支付劳动者劳动报酬的、未向劳动者支付解除或终止劳动合同经济补偿等情形之一的，由劳动行政部门对用人单位的违法行为作出的一种行政处罚，需由劳动行政部门来决定。故对原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的赔偿金以及加班工资赔偿金的请求亦不予支持。
被告以其在庭审中提交的”员工离职表”、”解除劳动合同协议书”中内容，认为原、被告之间自2013年12月劳动关系解除、原告领取补偿金后，原告承诺被告对其考勤、工资及相关结算无异议、双方不再存在其他劳动争议纠纷的主张，故”员工离职表”是被告制作的格式材料，形成于被告为原告支付经济补偿金的当日，在”员工离职表”形成之后无其他书面协议的情况下，被告当日向原告支付了解除劳动合同经济补偿金20000元，由此可见，原、被告双方劳动关系解除以后尚有未完结的事项。该清单上的备注内容对原告不具有约束力。被告提交的”解除劳动合同协议书”上原告的名字经鉴定不是原告所签。故对被告的此项主张不予支持。
被告在庭审中提交的2013年12月5日双方签订的解除劳动合同协议书、辞职报告、员工离职表，经一审法院委托科学技术鉴定机构鉴定，上述材料上的签名均不是原告本人所签。对因原告为申请鉴定而支付的鉴定费，应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告河南金博士种业股份有限公司张掖分公司向原告于向林支付解除劳动合同经济补偿金6236.80元（2915.20元×9个月一20000元）；二、驳回原告于向林要求被告河南金博士种业股份有限公司张掖分公司赔偿社会保险费损失、支付节假日、休息日加班工资、赔偿金的诉讼请求；三、鉴定费3800元，由被告河南金博士种业股份有限公司张掖分公司负担。上述一、三项，限被告于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费10元，由被告河南金博士种业股份有限公司张掖分公司负担。
一审宣判后，于向林、金博士分公司均不服上述判决，向本院提出上诉。
上诉人于向林上诉称：1、原判决违背举证规则，认定事实不清，驳回上诉人支付节假日、休息日加班工资及赔偿金的请求违背法律规定。关于节假日休息日加班事实确定，上诉人已向法庭提交了六个证人证言和大量的书面证据，能有效证明加班事实客观存在。2、上诉人主张被上诉人赔偿社会保险费用损失是7500元，因被上诉人未依法为上诉人交纳2005年到2007年3月的社会保险费用，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条之规定，一审法院不支持该请求不妥。综上，一审法院不能正确适用证据规则，导致认定事实不清，适用法律不当，判决违背法律，极不公正，上诉人请求上级法院依法撤销一审判决，作出正确判决。
上诉人金博士分公司上诉称：1、双方的劳动关系已经口头协议终结，该协议已履行完毕，被上诉人的起诉应予以驳回。被上诉人在2013年12月5日向上诉人领取了22103.58元经济补偿金，双方劳动关系终结且不再存在其他任何劳动争议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。此外，被上诉人离职时，在其所填的《员工离职表》中也认可不存在加班的事实，对考勤、工资及相关补偿结算无异议，双方不存在劳动争议，劳动关系已协议终结。2、依法律规定，被上诉人无法取得经济补偿金，被上诉人关于差额经济补偿金的主张应予以驳回。本案中，双方签订的《劳动合同书》在2013年12月31日期满，在劳动合同期限未满时，被上诉人主动提出辞职，并提交书面的《辞职报告》，被上诉人按照法律规定不应取得经济补偿金。综上，双方的劳动关系已经协议终结，且被上诉人主动辞职，被上诉人要求支付劳动合同经济补偿金的诉讼请求，应予驳回。
经本院二审查明的事实，2013年2月4日，12月2日上诉人金博士分公司分别支付上诉人于向林奖金5855元、2357.00元。其他事实，与一审查明的事实一致。
本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，有用人单位承担不利后果。于向林提供的证人证言内容相互矛盾，未能提供充分证据证明其具体加班的事实，亦未提供用人单位不提供掌握加班事实存在的证据。一审法院结合制种企业季节性强的特点综合分析，驳回上诉人要求支付节假日、休息日加班工资的请求，并无不当。经查，上诉人金博士分公司确未依法缴纳于向林2005、2006、2007年的社会保险费，现上诉人于向林要求上诉人金博士分公司赔偿其社会保险费损失7500元，但未提供相应的证据证明，一审法院驳回该项请求，亦无不当。上诉人金博士分公司在庭审中提交的2013年12月5日双方签订的解除劳动合同协议书、辞职报告、员工离职表，经一审法院委托科学技术鉴定机构鉴定，上述材料上的签名均不是于向林本人所签，且协议中载明的”双方劳动关系终结，不再存在其他任何劳动争议”的内容与客观事实及相关法律规定相悖，该内容对上诉人于向林不具有约束力。故上诉人金博士分公司提出双方签订的《劳动合同书》2013年12月31日期满，在劳动合同期限未满时，被上诉人主动提出辞职，并提交书面的《辞职报告》，被上诉人按照法律规定不应取得经济补偿金的上诉理由与客观事实不符。2014年1月1日，上诉人金博士分公司向上诉人于向林出具了”解除劳动合同证明书”一份，内容为”本单位与于向林签订的劳动合同由于合同到期于2014年1月1日解除，其档案及社会保险手续于2014年1月1日转移”，又于2013年12月5日向于向林支付了经济补偿金20000元。据此，一审认定双方劳动关系于2014年1月1日解除适当。因双方劳动关系存续期间，上诉人金博士分公司存在未依法足额为员工缴纳社会保险费的违法行为，应依据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定向上诉人于向林支付解除劳动合同经济补偿金。经核实，在2013年向上诉人于向林发放了两笔奖金，其中2013年2月4日的5655元系2012年度奖金。2013年1月至2013年12月于向林的工资及奖金总额应认定为29127.44元，月平均工资2724.29元。上诉人金博士分公司未能按法律规定的月工资支付补偿金，不足部分应予补足。但一审将2013年2月4日发放给于向林的奖金（系2012年奖金）计入2013年工资总额不当，应予纠正。综上，一审法院除2013年经济补偿金认定有误，对其他事实认定清楚，判处适当。上诉人金博士分公司的部分上诉理由及于向林的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施意见》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省张掖市甘州区人民法院（2014）甘民初字第2439号民事判决第二项、第三项；
二、变更甘肃省张掖市甘州区人民法院（2014）甘民初字第2439号民事判决第一项为：上诉人河南金博士种业股份有限公司张掖分公司除已支付上诉人于向林解除劳动合同经济补偿金20000元，再支付4518.61元（2724.29元×9个月一20000元），限于本判决生效后十日内履行完毕。
一审案件受理费10元，由上诉人河南金博士种业股份有限公司张掖分公司负担。
二审案件受理费10元，由上诉人于向林负担。
本判决为终审判决。
审判长王芝琴
审判员李军
审判员岳瑾
二○一五年四月二十九日
书记员李颖