新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乌中刑二终字第13号
原公诉机关乌鲁木齐市天山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢忠霖，男，1974年12月11日出生于四川省渠平县，汉族，大专文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市碱泉二街诚盛花园小区。2014年3月3日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年3月13日被依法逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
辩护人胡艳箐，新疆思睿律师事务所律师。
乌鲁木齐市天山区人民法院审理乌鲁木齐市天山区人民检察院指控原审被告人谢忠霖犯诈骗罪一案，于2015年1月20日作出（2014）天刑初字第912号刑事判决。原审被告人谢忠霖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案，乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员葛俊宋出庭履行职务，原审被告人谢忠霖及其辩护人胡艳箐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年10月上旬，被告人谢忠霖向被害人阿力玛斯·玉素甫隐瞒其位于天山区希望街清水沟路东一巷62号的自建房系夫妻共同财产的事实，虚构此房产的产权为其个人所有，并向被害人阿XX提供虚假离婚协议，先后三次骗取被害人阿XX购房款627000元后关闭手机，逃回内地，被抓获时赃款已挥霍。
原判认定上述事实的证据有被害人的报案材料及陈述、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定结论及相关书证等。
原审法院认为，被告人谢忠霖以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的办法，骗取他人人民币共计627000元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定判决：一、被告人谢忠霖犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币30万元。二、被告人谢忠霖的犯罪所得继续予以追缴。
上诉人谢忠霖及其辩护人二审提出，上诉人主观上没有非法占有的故意，房屋真实存在，其未隐瞒事实真相，也未伪造离婚协议书，其提供给代办的协议书是真实合法的。原审法院认定事实错误，请二审法院在查明事实的基础上予以改判。
二审出庭检察员认为，原审定性准确，量刑适当，请求本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人谢忠霖与其前妻许XX于2012年6月协议离婚，离婚时双方约定上诉人谢忠霖名下位于天山区希望街清水沟路东一巷62号的自建房在国家拆迁征收后所得经费二人各得一半。2013年10月上旬，上诉人谢忠霖隐瞒上述自建房全部产权并非属于其个人所有的事实，虚构该自建房属其个人所有，向被害人XX出售该房屋并办理该自建房房屋过户委托书公证书，先后三次从被害人处取得房款共计627000元，之后对被害人避而不见并将赃款全部挥霍。
上述事实有下列证据证实：
1.被害人阿XX的报案材料及陈述证实，2013年10月上旬，上诉人谢忠霖称位于天山区大湾乡八户梁的一套300平方米的自建房要卖，其要求看该房屋的手续，谢忠霖向其提供了房产证复印件，载明该房产权属于谢忠霖，取得其信任后一同去办理了房屋过户委托公证，并给付谢忠霖房款627000元，在其办理房屋过户手续时，得知该房系谢忠霖与其前妻许艺凡共同财产且已被法院冻结，无法办理过户。
2.上诉人谢忠霖的供述证实，2013年10月其将位于天山区希望街清水沟路东一巷62号的自建房卖给XX，通过代办办理了房屋过户委托公证，收取了房款627000元。其将过户的手续交给了阿XX，后阿XX给其打电话告诉其房屋没有其前妻的签字不能过户。其将钱用于还贷款、付中介费、为父亲看病、给前妻许XX20万元，剩下的自己吃、喝、打牌用完了。未将钱退还给阿力玛斯·玉素甫。
3.证人许XX的证言证实，2013年10月其得知该房被卖，就联系买房人见面，买房人出示了一份离婚协议书，经其辨认，该协议书是假的，将该房屋产权写为归谢忠霖个人所有，并伪造了其签字。谢忠霖从未给过其20万元。并且，其已向天山区法院起诉，并对该房屋进行了保全，现该房屋不能进行买卖过户。
4.证人谭XX的证言证实，2013年9月中旬，谢忠霖和其联系办理房屋买卖及过户手续，谢忠霖提供的离婚协议书中写着该房屋的拆迁补偿款的一半归女方所有。谢忠霖问其能不能过户，其说可以，代办费5000元。后因担心代办会出事，其就没有为谢忠霖代办。后来候XX带着谢忠霖去办了公证，听说收了谢忠霖代办费3000元。
5.证人候XX的证言证实：2013年9月底，谢忠霖向其和谭红燕咨询关于房屋买卖委托公证的事情，其看见谢忠霖提供的离婚协议上写明要交易的房屋是夫妻共同财产，谭XX说按照这个离婚协议办不了委托公证，要谢忠霖的前妻签字。后来谢忠霖拿了一份载明房屋归谢忠霖个人所有的离婚协议书来，让其在上面签了“许XX”的名字并按了手印，到公证处办理了委托公证，谢忠霖给其2900元的代办费。
6.证人赵XX的证言证实，2013年10月8日上午，谢忠霖向其申请办理房屋过户委托书公证，并亲自提供了相关材料，其中离婚协议书上载明位于天山区大湾乡八户梁一私宅归男方所有，其审核了全部材料，没有发现问题，就为谢忠霖办理了委托书公证。
7.2013年10月8日谢忠霖出具给阿XX的收条一份及中国农业银行回单两份，证实谢忠霖收到房款627000元的事实。
8.落款日期为2012年6月25日的离婚协议书一份，证实位于乌鲁木齐市天山区大湾乡八户梁一私宅（房产证编号：2005106062）系夫妻共同财产，经政府征收后所有经费由男方、女方各得一半。
9.落款日期为2013年6月25日的离婚协议书一份（伪造），载明位于乌鲁木齐市天山区大湾乡八户梁一私宅（房产证编号：2005106062）归男方所有。
10.（2014）公国乌文检字第08号刑事科学技术鉴定书证实，2013年6月25日的“离婚协议书”上盖印的编号为：6501050098335“此件与存档一致，涂改无效2013年6月25日天山区民政局婚姻登记处”的公章印文与编号为：6501050098335“此件与存档件一致，涂改无效X年X月X日天山区民政局婚姻登记处”样章印文不是同一枚印章所盖印。
11.2014年1月7日公函、2014年2月20日关于撤销（2013）新证明字第28093号委托公证书的复查处理决定证实，新疆公证处对编号为（2013）新证明字第28093号委托公证书予以复查，查明谢忠霖在办理公证书时提供了虚假的离婚协议书，将其与许XX共有的房产虚构为其个人所有，办理了委托书公证，因该公证书涉及房产为谢忠霖个人所有的情况与事实不符，故决定撤销（2013）新证明字第28093号公证书。
12.（2013）天民一初字第1936号民事判决书及1936-1民事裁定书、协助执行通知书证实，谢忠霖名下的位于乌鲁木齐市天山区大湾乡八户梁的私宅（房产证号：20051060**，土地使用证编号：0017886）向抵押权人樊XX设定了抵押，且于2013年10月12日被查封。
13.抓获经过证实，谢忠霖于2014年3月3日被抓获。
14.身份信息证实，谢忠霖作案时已达到刑事责任能力。
上列证据，经原审法院当庭举证、质证，证据来源合法、真实有效，可作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢忠霖以非法占有为目的，虚构虽在其名下但其实质上只享有一半财产权的房屋产权全部归其个人所有的事实，骗取他人数额巨大的钱款，其行为已构成诈骗罪。
关于上诉人谢忠霖及其辩护人提出，其主观上没有非法占有的故意的意见，综合上诉人谢忠霖的供述及证人谭红燕、候志美的证言，可以证实上诉人谢忠霖对该房屋不能过户的事实是明知的，且用于办理委托公证的2013年6月25日的离婚协议书上男方处“谢忠霖”的签字是其亲自签的，作为完全民事行为能力人，谢忠霖称其并不知道签的是什么的辩解明显有悖于常理。另，（2013）天民一初字第1936号民事判决书证实，许XX已于2013年8月29日将谢忠霖诉至法院要求分割涉案房屋，天山区人民法院以房屋设定抵押权以及约定条件未成就为由，于2013年9月29日作出判决，驳回许艺凡的诉讼请求。谢忠霖在该案中答辩，该房屋在离婚协议中已经约定在房屋征购后才给许艺凡一半的费用，现在还不具备分割的条件，这就表明，上诉人对于不能独自处分该房屋是明知的，而其在参与民事诉讼的过程中已经在积极筹划卖房，在取得房款后便逃避与被害人联系，并将钱款全部挥霍，至今未退赔，其主观上对其前妻所有的一半房产出售所得款项具有非法占有的故意的。故对上诉人谢忠霖及其辩护人的此节上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人谢忠霖及其辩护人提出，其出售的房屋真实存在，其未隐瞒事实真相，也未伪造虚假的离婚协议书的意见，经查，涉案房屋虽在谢忠霖名下，但确系夫妻共同财产，谢忠霖仅有一半的处分权。综合上诉人谢忠霖的供述与被害人阿XX的陈述等相关在案证据材料，可以证实上诉人谢忠霖对阿XX隐瞒了该房屋系共同财产的事实，将房屋权属归于其个人，被害人由此陷入错误认识，才发生后续的买卖行为。且在案相关证据可证明上诉人谢忠霖对用于公证的离婚协议书系虚假的事实是明知，至于其是否亲手伪造该离婚协议书并不影响其在主观有诈骗他人财物故意的认定。综上，对上诉人谢忠霖的此节上诉意见，本院亦不予支持。
我国刑法规定，诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中上诉人谢忠霖明知其对涉案房屋只有一半的处分权而隐瞒该事实，骗取被害人阿力玛斯·玉素甫数额巨大的钱款，其行为已构成诈骗罪，原判认定事实清楚，定性准确。因上诉人谢忠霖对涉案房屋拥有一半的处分权，且经查其将该房其所享有的一半产权出售给被害人系其真实意思表示，原审法院以被害人支付的全部房款627000元做为量刑的标准不妥，量刑过重，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天刑初字第912号刑事判决书中的主文部分。
二、上诉人（原审被告人）谢忠霖犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月3日起至2021年3月2日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
三、责令上诉人（原审被告人）谢忠霖退赔被害人被骗款项。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 军
审 判 员 包旭霞
代理审判员 朱 虹
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 石荣辉