山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）运中民终字第992号
上诉人（原审被告）：赵鲁尔，男，1948年1月13日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：淮文立，男，1968年9月9日出生，汉族。
原审被告：李金龙，男，1950年11月21日出生，汉族。
委托代理人：张冬花，女，1952年10月17日出生，汉族。系李金龙之妻。
上诉人赵鲁尔因公司设立纠纷一案，不服新绛县人民法院（2013）新民一初字第255号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员任国强担任审判长，审判员王溥、焦振虎参加的合议庭，公开开庭审理了本案。书记员李娜担任庭审记录。上诉人赵鲁尔，被上诉人淮文立，原审被告李金龙的委托代理人张冬花均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年8月22日原、被告在侯马市宋郭村协商共同出资成立一家主营铸造材料的公司，当天召开的股东首次碰头会上，由原告执笔制作了股东首次碰头会纪要，原、被告均在纪要上签字。纪要载明：1、确定覆膜砂场前期要办事情，入股份额，总资金额50万，赵鲁尔出资21万元、淮文立19万元、李金龙10万元。初拟9月中旬款项大部分要到位，随后设备考察，检测仪器购回。2、房屋租赁费4万元（年底结算），车间内部地面修整，场地外地面硬化，变压器80千伏安。前期环评、工商、税务等工作由赵鲁尔负责联系，注册公司以现用名称“镜翔”。3、人员工资：李金龙2700元，淮文立2600元，赵鲁尔2700元。员工工资35-45元左右／每日。4、李金龙，淮文立考虑一个月到一个半月期间从现任厂子脱离，尽快到工作岗位。
2010年1O月份，原、被告按照股东首次碰头会的约定开始租赁、整修场地，购买生产设备，共投资26万余元。2011年2月，由原告淮文立组织生产。2011年1月26日，原告向被告交付出资7万元，2011年3月份，李金龙向被告交付出资lO万元，其余由被告支出。因原、被告产生矛盾，2011年4月份原告淮文立要求退伙并离开企业。被告赵鲁尔在原有的场地、设备基础上，增添其他设施后于2011年6月1日向山西省新绛县工商行政管理局申请注册并成立了新绛县竞翔铸造材料有限公司，该公司住所地：运城新绛县商贸开发区狄庄村村口，法定代表人：赵鲁尔，注册资本：50万元，公司类型有限责任公司（自然人独资），经营范围为：铸造砂石加工、销售。诉讼期间，被告赵鲁尔将覆膜砂、水洗砂、铲车等设备全部处理。
原审认为：2010年8月22日原、被告在侯马市宋郭村协商共同出资成立一家主营铸造材料的公司，当天召开的股东首次碰头会上，由原告执笔制作了股东首次碰头会纪要，原、被告均在纪要上签字，该纪要系原、被告真实意思表示，内容合法，对其效力应予确认。股东首次碰头会之后，原告于2011年1月26日向被告交付7万元，李金龙于2011年3月份向被告交付1O万元，其余由被告支出。以上事实有原、被告当庭陈述及收据予以证实，原审对以上事实予以确认。原、被告签署的股东首次碰头会纪要内容原意是设立公司，但在实际操作中并未根据《中华人民共和国公司法》及相关法律法规规定到公司登记机关办理公司名称预登记、开设公司帐户、进行验资、制定公司章程，原、被告之间实际是按照合伙关系执行的首次碰头会纪要内容。2011年4月原告离开，2011年6月1日被告赵鲁尔注册独资公司，该协议实际已终止履行。现原告请求判令解除与被告2010年8月22日签订的股东首次碰头会协议，应予准许。被告赵鲁尔独自占有合伙企业的资产，原、被告均承认合伙期间存在亏损，故被告赵鲁尔应适当返还原告部分出资款。被告赵鲁尔主管财务，应承担提供账目进行退伙清算的举证责任，被告赵鲁尔没能提供相关证据，应承担举证不能的后果。二被告陈述原告带走2011年3月26日前的合伙账目单据，原告否认，二被告没有提供其它证据予以印证，故不予采信。被告李金龙没有占有合伙资产，故不承担返还责任。依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条的规定，原审判决：一、解除原、被告2010年8月22日签订的股东首次碰头会协议；二、被告赵鲁尔返还原告淮文立出资款人民币3万元，于本判决生效之日起1O日内付清；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1550元，原告淮文立与被告赵鲁尔各半承担。
赵鲁尔不服原审判决，向本院提起上诉。上诉称：原审认定与事实不符。1、2010年8月22日召开股东碰头会后，9月份就开始租赁厂房、场地，开始筹建，固定资产共投资约26.5万元。2011年1月开始生产，而不是2011年1月26日才进入筹备（有租赁合同为证）。按碰头会要求，投资款应在9月中旬到位，而被上诉人在推迟4个月之后，才只拿出少部分资金，被上诉人已构成严重违约；2、李金龙在2011年1月16日就已出资10万元，而并非是2011年3月份。到2011年3月底，上诉人已给被上诉人垫资12万元以上。被上诉人应出资19万元，而其只出了7万元；3、上诉人与被上诉人并无任何矛盾，被上诉人从来没有要求退伙，在其负责生产管理的半年多时间里，对企业不负责任，上班迟到早退，生产管理一片混乱，给企业造成巨大损失，心虚害怕，才在骗走企业原始单据后从人间蒸发，直接导致企业倒闭，公司不能设立。因找不到被上诉人，在此情况下，才暂时注册成一人公司；4、从2010年9月底到2013年6月，因租金一直增加，而设备却越放越贬值，为减少压力，处理了部分设备，并非一审认定的全部处理。5、上诉人主持生产管理期间，累计已生产出废品250吨左右，仅三月份就生产出废品92.8吨（有被上诉人的2011年3月份“出厂记录”为证），被上诉人给企业造成直接损失已达25万元左右，这应由被上诉人一人承担。原审判决上诉人返还被上诉人3万元无任何事实根据和法律依据。6、在合伙期间，上诉人只是保管了日常开支原始单据，还被被上诉人骗走。原审判决上诉人承担举证不能的后果，明显错误。综上，请求：1、撤销新绛县人民法院（2013）新民一初字第255号民事判决，发回重审或公正判决。2、本案诉讼费，均应由被上诉人承担。
被上诉人淮文立答辩称：1、本案各方当事人于2010年8月22日召开首次股东碰头会，约定了各方的出资额，但并没有明确约定三方出资的时间及缴纳方式，故被上诉人并不构成违约；2、上诉人称因被上诉人生产管理不善导致产品质量问题，给企业造成25万元损失。上诉人在一审中没有提出该理由，也没有相应证据证实，且与本案没有直接的法律关系；3、一审法院认定李金龙交付出资的时间对本案事实认定、裁判结果没有直接的影响；4、上诉人与被上诉人在生产管理等过程中存在巨大分歧，上诉人在工作中严重削弱被上诉人管理权限，导致被上诉人根本无法进行正常生产管理，在此情况下，被上诉人只好暂时回家，等上诉人消息。上诉人是公司筹备阶段的负责人，单据由其保管，根本没有交给被上诉人，一审法院认为上诉人应承担提供账目的举证责任正确；5、上诉人处理的是部分抑或全部生产设备，不影响本案的认定和处理。综上，上诉人的各项上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告李金龙陈述称：同意上诉人的意见。请求法院查明事实，维护法律尊严，保护公民的合法权利。
经二审审理查明：2010年8月22日，上诉人赵鲁尔、被上诉人淮文立以及原审被告李金龙经协商决定出资设立一公司，同日签订了《股东首次碰头会》协议，载明：1、确定覆膜砂场前期要办事情，入股份额，总金额为50万元。赵鲁尔出资21万元、淮文立19万元、李金龙10万元。初拟9月中旬款项大部分要到位，随后设备考察，检测仪器购回。2、房屋租赁费4万元（年底结算），车间内部地面修整，场地外地面硬化，变压器80千伏安。考虑前期环评、工商、税务等工作由赵鲁尔前期负责联系，注册公司以现用名称“镜翔”。3、人员工资：李金龙2700元，淮文立2600元，赵鲁尔2700元。员工工资35-45元左右／每日。4、李金龙，淮文立考虑一个月到一个半月期间从现任厂子脱离，尽快到工作岗位。
期间，各方按照《股东首次碰头会》的约定开始租赁、整修场地，购买生产设备，由淮文立组织生产。2011年1月26日，淮文立向赵鲁尔交付出资7万元。李金龙向赵鲁尔交付出资lO万元。2011年4月份，淮文立离开企业。2011年6月1日，赵鲁尔在原有的场地、设备基础上又增添其他设施，在山西省新绛县工商行政管理局申请注册了新绛县竞翔铸造材料有限公司，该公司住所地：运城新绛县商贸开发区狄庄村村口，法定代表人：赵鲁尔，注册资本：50万元，公司类型：有限责任公司（自然人独资），经营范围：铸造砂石加工、销售。上述事实有《股东首次碰头会》协议、收据、企业法人营业执照及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为：上诉人赵鲁尔、被上诉人淮文立与原审被告李金龙于2010年8月22日签订的《股东首次碰头会》协议，系各方当事人的真实意思表示，协议内容亦不违反法律强制性规定，该协议合法有效。各方当事人签署《股东首次碰头会》的目的是设立公司，现公司未能设立，该期间所产生的债权债务依法应按个人合伙处理。上诉人赵鲁尔作为合伙财务的管理人，其本应在公司不能依法设立时及时组织人员清理合伙期间的债权债务，然其却在原有场地、设备的基础上添加设备，设立了一个自然人独资的有限责任公司。根据相关法律规定，原审判令解除该协议，并由上诉人赵鲁尔返还被上诉人淮文立部分出资款并无不当。上诉人赵鲁尔关于原审认定李金龙的出资时间、其处理全部机器设备不当等上诉理由，本院在事实查明部分予以纠正。上诉人赵鲁尔关于被上诉人淮文立未按期足额交付出资款、中途离开，构成违约并造成损失，应由其承担全部责任等上诉理由，鉴于原审法院考虑到被上诉人淮文立存在一定过错，在裁判中已由其承担相应责任等，故，本院对上诉人赵鲁尔的该部分上诉理由不予采信。综上，原审判决虽认定部分事实不清，适用法律不当，但判决结论正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人赵鲁尔负担。
本判决为终审判决。
审判长 任国强
审判员 王 溥
审判员 焦振虎
二〇一四年八月五日
书记员 李 娜