安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖05民终1049号
上诉人（原审原告）：当涂县闵鑫珠宝行，住所地安徽省当涂县姑孰镇锦绣花园步行街*****号。
经营者：翁华利，男，1971年2月18日出生，汉族，住福建省福清市。
委托代理人：王文，安徽兴皖律师事务所律师。
委托代理人：刘永鑫，安徽兴皖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨玲，女，1985年6月13日出生，汉族，营业员，住安徽省当涂县。
上诉人当涂县闵鑫珠宝行（下称闵鑫珠宝行）因与被上诉人杨玲劳动争议纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2017）皖0521民初2014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
闵鑫珠宝行上诉请求：撤销原判，依法改判不支付杨玲加班工资、未休年休假工资和解除劳动合同经济补偿金。事实和理由：1.杨玲的工资包括基本工资和绩效工资两部分。根据绩效工资的计算方法，当月工作的天数越多，绩效工资就越高，故绩效工资已包含加班工资，一审判令其支付杨玲加班工资无事实依据。2.杨玲每天的工作时间并未超过8小时，一审判令其按1.5倍支付超时加班工资错误。3.其已安排杨玲休年休假，一审判令其支付杨玲未休年休假工资无依据。4.杨玲系主动辞职，且在上班时间玩手机，严重违反规章制度，一审判令其支付杨玲解除劳动合同经济补偿金无依据。
杨玲辩称，1.关于加班工资，一审判决按照我一年平均工资计算是合理的。2.关于工作时间。劳动监察大队已调查了我的工作时长，如果有顾客晚上8点半没有走，我有时会超过八点半下班；下雨天可能会提前十分钟下班；下午2点到2点半是营业时间，不可能是休息时间，所以我每天都超时上班；年休假从未安排我休息，从考勤上能看出来。3.我不是主动辞职，闵鑫珠宝行没有给我缴纳保险，也没有签订劳动合同，我依法有权解除劳动关系。我也和经营者翁华利商量是否留下来继续工作，他说不需要，我第二天就没有来了。上班时偶尔看一下手机也是正常的，也没有规定上班时手机不能拿出来。综上，请求驳回上诉，维持原判。
闵鑫珠宝行向一审法院起诉请求：不支付杨玲加班工资50259.10元、未休年休假工资2396元、解除劳动合同经济补偿金13029元，合计65684.10元。
一审法院认定事实：杨玲于2014年8月21日到闵鑫珠宝行上班，闵鑫珠宝行未与其签订劳动合同，也未为其办理社会保险。杨玲在闵鑫珠宝行工作期间，工作时间为早上8时到晚上20时30分，中午和晚上各有40分钟时间可以外出吃饭，每天上班11小时。工资为基本工资（按出勤天数计算，每天40元），另加销售总额提成的分成。法定节假日未全部休息。2017年3月19日杨玲离职，2017年3月22日杨玲向当涂县××保障监察大队反映闵鑫珠宝行尚欠2017年2月20日至3月19日工资。
一审另查明：2016年2月20日至3月19日，杨玲上班24天，应休9天，已休假5天，未休假4天，当月工资收入7009元。2016年3月20日至4月19日，杨玲上班24天，应休10天（含清明节1天），已休假7天，未休假3天，当月工资收入3926元。2016年4月20日至5月19日，杨玲上班25天，应休9天（含劳动节1天），已休假5天，未休假4天，当月工资收入4537元。2016年5月20日至6月19日，杨玲上班24天，应休9天，已休假7天，未休假2天，当月工资收入2644元。2016年6月20日至7月19日，杨玲上班24天，应休9天（含端午节1天），已休假6天，未休假3天，当月工资收入2539元。2016年7月20日至8月19日，杨玲上班24天，应休8天，已休假7天，未休假1天，当月工资收入2972元。2016年8月20日至9月19日，杨玲上班23天，应休9天，已休假8天，未休假1天，当月工资收入3715元。2016年9月20日至10月19日，杨玲上班24天，应休12天（含国庆节3天、中秋节1天），已休假6天，未休假6天，当月工资收入6131元。2016年10月20日至11月19日，杨玲上班25天，应休9天，已休假6天，未休假3天，当月工资收入2979元。2016年11月20日至12月19日，杨玲上班23天，应休9天，已休假7天，未休假2天，当月工资收入3392元。2016年12月20日至2017年1月19日，杨玲上班26天，应休9天（含元旦1天），已休假5天，未休假4天，当月工资收入5035元。2017年1月20日至2月19日，杨玲上班25天，应休13天（含春节3天），已休假6天，未休假7天，当月工资收入7240元。杨玲平均月工资收入4343元。杨玲自2016年至2017年3月未休年休假。
一审法院认为，杨玲在闵鑫珠宝行工作，双方虽未签订劳动合同，但已经形成事实上的劳动关系。现杨玲离职，双方为加班工资等发生纠纷。1.关于未签劳动合同双倍工资问题。闵鑫珠宝行认为杨玲关于双倍工资的主张已过诉讼时效。杨玲于2014年8月21日到闵鑫珠宝行上班，未签订劳动合同，至2017年3月21日才主张未签订劳动合同两倍工资，已超诉讼时效，故对杨玲的主张不予采纳。2.关于未休年休假工资问题。闵鑫珠宝行未对杨玲已休年休假进行举证，其提交的2016年2月20日至2017年2月19日的考勤表也不能反映杨玲享有了年休假，故对杨玲未休年休假的事实予以认定。2016年前，双方均未提交杨玲考勤情况，杨玲又对当涂县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决的年休假天数无异议，故仅支持2016年至2017年2月19日的年休假工资。杨玲前十二个月的平均工资为4343元，闵鑫珠宝行应支付杨玲未休年休假工资为2396元（4343元÷21.75天×6天×200％）。3.关于加班工资问题。闵鑫珠宝行自认其员工从早上8点到晚上8点30分上班，中午、晚上各有40分钟吃饭时间，每天工作时间11小时。庭审中闵鑫珠宝行抗辩员工可以趴在柜台休息，因未离岗休息，故应认定杨玲每天超时加班3小时。2016年2月20日至2017年2月19日的考勤表反映杨玲未在法定节假日全部休息，闵鑫珠宝行应向杨玲支付相应加班费。由于杨玲在法定节假日上班，已领取当天工资及提成费，故只支持杨玲法定节日2倍工资计5243.22元、法定假日1倍工资计5470.78元、加班1.5倍工资计32804.13元。4.关于经济补偿问题。杨玲于2014年8月21日到闵鑫珠宝行上班，闵鑫珠宝行一直未与杨玲签订劳动合同，也未为其办理社会保险。现杨玲离职，闵鑫珠宝行依法应支付解除劳动合同经济补偿。杨玲前12个月平均工资为4343元，闵鑫珠宝行应支付经济补偿13029元（4343元×3个月）。判决：一、原告当涂县闵鑫珠宝行于本判决生效之日起十日内支付被告杨玲延时加班及法定节假日未休工资43518.13元、未休年休假工资2396元、经济补偿13029元，合计58943.13元。二、驳回被告杨玲要求未签订劳动合同支付双倍工资的请求。案件受理费5元，由被告当涂县闵鑫珠宝行负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明事实与一审相同。
本院认为，本案二审的争议焦点为：闵鑫珠宝行关于不支付杨玲超时加班工资、未休年休假工资、解除劳动合同经济补偿金的主张，有无事实及法律依据，应否得到支持。
首先，关于加班工资问题。张贴在店内的《闵鑫珠宝行员工奖罚制度》明确规定员工的工作时间为每天8点到20点30分，中、晚餐用餐时间各40分钟；其经营者翁华利在当涂县××保障监察大队的调查中也自认员工每天的工作时间为11小时。闵鑫珠宝行上诉称员工在12点至14点30分可以在柜台休息，但员工并未离开岗位，故对于杨玲每天超时加班3小时的事实应当予以认定。闵鑫珠宝行上诉称支付杨玲的绩效工资中已包含加班工资，而绩效工资与加班工资显然是两个不同概念，对其该上诉理由，本院不予采纳。一审判决根据2016年2月20日至2017年2月19日的考勤表，结合杨玲已领取当日工资的事实，确认闵鑫珠宝行按1.5倍支付杨玲超时加班工资，并无不当。
其次，关于未休年休假工资问题。当涂县闵鑫珠宝行称已安排杨玲休年休假，但未提供相关证据证明杨玲已年休假的时间及天数；其提供的考勤表也不能反映杨玲休年休假的情况，故对杨玲未休年休假的事实予以认定，闵鑫珠宝行应当支付杨玲未休年休假工资。
第三，关于解除劳动合同经济补偿问题。闵鑫珠宝行称杨玲在上班时间玩手机，严重违反规章制度，但未提供证据予以证明。杨玲于2014年8月至闵鑫珠宝行工作，闵鑫珠宝行未与其签订劳动合同，未办理社会保险，杨玲有权依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定解除劳动合同，并要求闵鑫珠宝行支付经济补偿。
综上所述，闵鑫珠宝行的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人当涂县闵鑫珠宝行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 辉
审 判 员 张茂进
代理审判员 俞家佳
二〇一七年十月十七日
书 记 员 袁 园