广州铁路运输中级法院
刑 事 判 决 书
（2014）广铁中法刑终字第1号
抗诉机关（原公诉机关）怀化铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1955年5月1日出生于湖南省怀化市，汉族，大专文化，原系怀化铁路房建物业管理有限责任公司（以下简称怀铁物业公司）总经理、调研员，住怀化市鹤城区。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月11日被控制调查，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于怀化铁路公安处看守所。
辩护人刘伟，湖南正发律师事务所律师。
辩护人龙洪林，湖南宏峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）向某乙，男，1963年6月13日出生于湖南省怀化市，汉族，大专文化，原系怀铁物业公司、怀化房建公寓段总工程师，住怀化市鹤城区。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月11日被控制调查，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于怀化铁路公安处看守所。
辩护人杨贤湖、卿小茹，湖南宏峰律师事务所律师。
怀化铁路运输法院审理怀化铁路运输检察院指控原审被告人王某某犯贪污罪、原审被告人向某乙犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2013年11月7日作出（2013）怀铁刑初字第11号刑事判决。怀化铁路运输检察院提出抗诉，原审被告人王某某、向某乙提出上诉。本院于2013年12月24日立案，并依法组成合议庭，于2014年1月17日通知广东省人民检察院广州铁路运输分院阅卷，该院于2014年2月17日以案件需要补充侦查，建议延期审理，本院决定延期审理一个月；2014年3月17日，广东省人民检察院广州铁路运输分院将案卷退回本院，并部分支持抗诉；本院于2014年3月18日起重新计算审理期限，于2014年4月17日和5月9日公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2010年初，在怀铁物业公司“绿色通道工程”结算过程中，被告人王某某指示被告人向某乙，转出部分资金设立小金库，用于支付原建设单位怀化车务段、怀化南站、怀铁办事处等前期工程成本工费、感谢费以及本公司财务不便列支的其他费用。被告人向某乙遂安排下属林务分公司，协商怀化市建筑工程公司等三个施工单位，通过虚增工程造价、加大工程结算、再由施工单位返还的方式，转出资金共计人民币113.7万元。除施工单位根据向某乙指示直接转付给怀化车务段26.5万元外，余款87.2万元由被告人向某乙接收并保管，其中现金21万元，银行转帐至中国建设银行向某乙个人帐户（账号3020XXXXXXXXXX3668，卡号6227XXXXXXXXX9679）66.2万元。2010年8月3日，被告人王某某被免去总经理职务，改任调研员。至本案案发，关于小金库设立、管理和使用的情况，被告人王某某、向某乙均未向继任单位领导汇报、移交。
2010年12月4日，被告人向某乙挪用“向某乙建行9679账户”中的公款3.84504万元，用于个人购买住房，超过三个月未归还。2011年3月15日，被告人向某乙挪用“向某乙建行9679账户”中的公款10万元，交给他人购买股票，进行营利活动。
2011年11月，被告人王某某了解到向某乙保管的通过“绿色通道工程”转出的公款尚结余30余万元，要求向某乙给他18万元，并交待向某乙将该款汇入杨某建个人账户。2011年11月12日，被告人向某乙根据被告人王某某手机短信的要求，将该款汇给杨某建。
原审判决认定上述事实的证据有被告人供述和辩解、证人证言、银行凭证、鉴定意见、扣押清单等。
原审判决对原公诉机关关于“王某某2010年8月贪污公款10万元借给艾某”、“王某某2010年8月贪污公款3万元”、“向某乙2011年5月挪用公款20万元存入本人建行帐户进行营利活动”、“向某乙2011年9月挪用公款5万元借给他人收取利息”的指控，均不予认定；对原公诉机关关于“王某某、向某乙2011年11月共同贪污公款34.8万元”的指控，只认定王某某个人贪污给杨某建的18万元。
原审判决认为，被告人王某某的行为构成贪污罪，被告人向某乙的行为构成挪用公款罪。对被告人王某某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条，对被告人向某乙依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十四条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，作出如下判决：一、被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。二、被告人向某乙犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年。三、检察机关追缴的被告人王某某贪污所得18万元、被告人向某乙挪用的公款13.84504万元，予以没收，上缴国库。
怀化铁路运输检察院抗诉称：王某某于2010年8月利用职务上的便利，侵吞向某乙建行9679账户中的绿色通道资金10万元，据为己有并将该款借给艾某，王某某还与向某乙共同侵吞公款34.8万元，对上述贪污事实应予认定；向某乙挪用公款20万元存入其个人建行定活两便账户，属于挪用公款进行营利活动，对上述挪用公款事实应予认定；原审判决认定事实有误，认定罪名不正确，量刑情节认定不当，量刑畸轻，请二审法院依法判处。
广东省人民检察院广州铁路运输分院支持抗诉称：上诉人王某某利用职务上的便利，侵吞向某乙建行9679账户中的绿色通道建设工程资金10万元，据为己有并送给艾某，其行为构成贪污罪，对怀化铁路运输检察院关于该项事实的抗诉予以支持，请二审法院依法纠正。
广东省人民检察院广州铁路运输分院在法庭上提交了二审期间调查收集的证人胡某祥、佘某康、田某伟、张某凡、罗某全、罗某章、袁某成、张某卿、石某、于某绳的证言及王某某自书的情况说明，拟证明：自2005年怀化铁路总公司撤销以后，怀铁物业公司已经没有为有关领导装修房子贴工贴料的惯例，更不存在直接给钱补贴装修的情形；艾某所在怀京车队不属于怀铁物业公司的关联单位，艾某不属于可以补贴装修的范围；王某某将10万元给艾某没有向原单位汇报，未经集体研究，无单位意志的体现，系王某某的个人行为；王某某改任调研员后无权处分公款，亦未取得授权，原单位接替领导亦没有同意把补贴装修的遗留事项让他出面解决；王某某的辩护人一审时提交的证人胡某祥、佘某康的证言称王某某曾经提及给艾某装修房子帮忙的事情不属实，经向胡某祥、佘某康二人补充了解情况，当时在王某某办公室谈的事情是王某某坚持用艾某亲戚的施工队负责溆浦的工程，而不是给艾某在长沙的房子装修的事情。
上诉人王某某辩称：向某乙保管的帐外资金不是公款，他是代表单位用10万元感谢艾某，用18万元感谢杨某建，他本人没有非法占有或者挪用公款的故意，其行为不构成犯罪，请求二审法院依法公正判决。
上诉人王某某的辩护人刘伟、龙洪林提出的辩护意见是：一、向某乙保管的帐外资金，是怀铁物业公司在“绿色通道工程”结算过程中保证了单位利润的前提下，按实际工程量将工程款支付给施工单位，再经过平等协商由施工单位返还的部分利润，该部分资金取得的方式不合法，不符合《中华人民共和国刑法》中关于“公款必须来源合法”的相关规定，故该部分帐外资金不能认定为公款。二、王某某将10万元送给艾某装修房子，是为了感谢艾某多年来对怀铁物业公司工作的支持和帮助，代表了单位意志；王某某在担任总经理期间，已经征得班子成员同意给予艾某装修补贴，之所以给艾某现金是因为艾某的房子在长沙，无法通过贴工贴料的惯常做法给予补贴；辩护人在一审时提交的证人佘某康的证言合法、客观、真实，并经过一审法庭质证，获得一审判决的采信；王某某没有将该10万元据为己有的主观故意和客观行为，其行为不构成贪污罪。三、王某某送给杨某建18万元，是对多年以来杨某建对物业公司帮助的感谢费和杨某建亏损的补偿，即使这种感谢方式存在错误，也是王某某认识上的错误，可以通过行政、经济手段予以解决，其行为亦不符合贪污罪的犯罪构成要件。四、王某某的行为不构成犯罪，请求二审法院改判王某某无罪。
上诉人王某某的辩护人在法庭上提交了证人杨某礼、晏某模、张某球、金某松、龙某俊、陈某兴的证言、杨某建与新晃县工程质量监督站签订的停薪留职协议、杨某建代表新晃第一建筑工程公司与怀铁房产建筑工程公司签订的怀化火车站站前楼一期工程承包合同、工程事项通知单、欠条等证据，拟证明：杨某建为怀铁建筑段所属工程公司的资质升级、年检、注册登记等方面提供过帮助；1992年怀铁建筑段承建怀铁大酒店工程时杨某建曾无偿帮助对新晃籍劳务工人管理及培训；1992年10月杨某建以新晃第一建筑公司名义与怀铁建筑段签订了怀化火车站站前楼施工承包合同，后来新晃一建退出工程施工，怀铁建筑段没有与杨某建就前期施工投入进行结算，新的施工单位也以没有赚到钱为由拒绝向杨某建支付材料款，给杨某建造成了152000元的亏损，迫使杨某建停薪留职外出承包6年以弥补亏损。
上诉人向某乙辩称：他负责保管单位小金库资金，并没有想到要专户储存，单位领导也没有要求他专户储存，建行9679账户不是他保管单位小金库的唯一账户；他认为只要有能力保证支付、不少公家的钱就可以了，他只对单位小金库钱的总数负责，其行为不构成挪用公款罪。
上诉人向某乙的辩护人杨贤湖、卿小茹提出的辩护意见是：公司经理王某某指定向某乙保管小金库，但没有限定向某乙保管小金库的方式、账户数量、开户银行和保管期限等，向某乙建行9679账户不是小金库的唯一专用账户，原审判决关于“存款额度”的认定不能成立；原审判决认定向某乙犯挪用公款罪，事实不清，证据不足，定性错误，请求二审法院改判向某乙无罪。
上诉人向某乙的辩护人在法庭上提交了向某乙及其妻田某禄的全部私人银行账户的银行查询明细资料，拟证明：除向某乙建行9679账户外，向某乙及其妻田某禄的其他私人银行账户里还有存款，可以保证公款随用随取。
经审理查明：
一、2010年初，在怀铁物业公司“绿色通道工程”结算过程中，上诉人王某某指示上诉人向某乙，转出部分资金设立小金库，用于支付原建设单位怀化车务段、怀化南站、怀铁办事处等前期工程成本工费、感谢费以及本公司财务不便列支的其他费用。向某乙遂与承包“绿色通道工程”的怀化市建筑工程公司、怀化市鹤城区绿源园林苗圃、湖南省洪江市培新园林开发公司协商，通过虚增工程造价、加大工程结算、再由施工单位返还的方式，转出资金共计人民币113.7万元。除施工单位根据向某乙指示直接转付给怀化车务段26.5万元外，余款87.2万元由向某乙接收并保管，其中现金21万元，银行转帐至中国建设银行向某乙个人帐户（账号3020329980110063668，卡号6227003020320029679，以下简称向某乙建行9679账户）66.2万元。2010年8月3日，王某某被免去总经理职务，改任调研员。至本案案发，关于小金库设立、管理和使用的情况，王某某、向某乙均未告知单位其他领导班子成员，也未向继任单位领导汇报、移交。
上述事实，有原公诉机关提交、并经一审法庭质证、认证的下列证据证实：
1、广州铁路集团怀化铁路总公司通知、广州铁路集团公司任免通知、广州铁路集团多元经营发展中心任免通知、干部任免审批表等证实：王某某于2005年10月起任怀铁物业公司总经理，2010年8月3日被解除总经理职务，改任调研员；向某乙于2010年2月至2011年7月任怀铁物业公司总工程师，2011年7月至案发任怀化房建公寓段总工程师。
2、王某某的供述：2007年至2010年，铁路上都在搞“绿色通道工程”，通过努力，怀化车务段、怀化车站、怀化南站、怀铁办事处的标准示范线就给了怀铁物业公司；工程验收结算时，考虑到要支付有些单位成本工费、感谢费，以及一些单位财务不好列支的费用，就要求主管“绿色通道工程”的向某乙提取出一部分利润结余到公司帐外。
3、向某乙的供述：2010年初，在汇报“绿色通道工程”结账问题时，王某某要求在保证公司100多万利润的前提下，剩下的钱都结出来，然后他通知林务分公司经理曹某应、副经理邹某，决算时在实际工程量上做些调整；林务分公司按要求做好后，他就找来包工头讲给他们加大了多少工程款，要包工头在收到工程款后把加大的部分直接汇入向某乙建行9679账户或返还现金；到2011年2月，包工头返还回来了87.2万元，其中现金21万元，通过银行付到向某乙建行9679私人账户上共66.2万元。
4、证人向某的证言：2007年他挂靠怀化市建筑工程公司承包了一部分绿色通道工程，工程验收完后，向某乙以段里有一些费用要处理为由，要求在实际结算工程款的基础上，加大工程结算金额32.5万元，他根据向某乙指示转账汇入怀化车务段26.5万元，在向某乙办公室支付给向某乙现金6万元。
5、证人周某贵的证言：2008年左右，他担任法定代表人的怀化市鹤城区绿源园林苗圃在怀铁物业公司承包了四公里多的绿化工程，工程结算过程中，他根据向某乙、曹某应的要求多开了几十万工程款的发票，在收到怀铁物业公司支付的工程款后，他把多开的那部分工程款都退给了向某乙，其中31.9万元转入向某乙建行9679账户。
6、证人杨某旦的证言：他是湖南省培新园林开发有限公司的项目经理，2010年他负责的“绿色通道工程”验收结算的时候，向某乙要求帮忙多开工程款发票，钱付给培新公司后，再返还给向某乙；后来公司主管财务的吴某江按照他的要求分几次以苗木款的名义将加大的工程款退回给了向某乙。
7、证人吴某江的证言：他是湖南省培新园林开发有限公司的股东，负责该公司财务工作，他曾经按照公司项目经理杨某旦的要求给向某乙转账4次共计34.3万元。
8、证人曹某应的证言：他任职怀铁物业公司林务分公司经理期间，参与了“绿色通道工程”的监工检查、质量验收、验工结算工作，在与总共九家施工单位进行工程结算谈判时，九家单位的工程款总共约为750万元左右，但实际支付出去的工程款有890万元左右；向某乙曾对他说，物业公司有些开支、林务分公司的奖金等要从这些工程里出，周某贵和向春开的工程发票金额要加大；周某贵和向某的工程发票好像都开大了30多万元，其余的应该是陈某平那里开的。
9、证人邹某的证言：她任职怀铁物业公司林务分公司副经理期间，曾按照主管领导向某乙的要求，在“绿色通道工程”编制验工报表和费用表时，对部分工程费用结算金额作了加大调整。
10、证人洪某德的证言：他任职怀化车务段行办副主任期间，大概在2009年的时候，怀化车务段将一个“绿色通道工程”交给怀铁物业公司做，工程完工后，向某乙给过车务段领导和经办人员协作费共计6万元钱，另有南线绿色通道建设费用26.5万元挂列怀铁物业公司。
11、证人李某池的证言：2010年8月3日，他接替王某某任怀铁物业公司总经理，他对“绿色通道工程”小金库的情况不知情，王某某及其他班子成员从未向他提起过。
12、证人胡某祥、张某凡、田某伟、周某安、罗某章、罗某全的证言：上述人员在任职怀铁物业公司、怀化房建公寓段领导班子成员期间，对王某某、向某乙设立“绿色通道工程”小金库的事情均不知情，该小金库的设立、管理和使用从未进行集体研究。
13、向某乙记录的“绿色通道结算的相关情况”证实：绿色通道工程结算过程中设立小金库的收支情况。
14、向某乙、吴某江的建设银行活期存款明细对账单、周某贵的工商银行转账业务凭证，证实周某贵转入向某乙建行9679账户共计31.9万元，吴某江转入向某乙建行9679账户共计34.3万元。
15、怀铁物业公司银行付款凭证、工程结算余款清单、进账单、转账支票证实：怀铁物业公司支付鹤城绿源苗圃、洪江培新园林公司、怀化市建筑工程公司工程款的情况。
现有证据充分证明，向某乙所保管的帐外资金，系按照王某某的指示，在“绿色通道工程”验工结算过程中，采取故意加大工程量、故意多付工程款给施工单位、再由施工单位将多付的工程款返还的方式获得的，其实质是将属于单位合法所有的绿色通道工程款套取出来建立小金库，该113.7万元均属公款。王某某的辩护人所提“该113.7万元来源非法，是经与施工单位平等协商由施工单位返还的利润，不是公款”的意见不能成立，不予采纳。王某某所提“向某乙保管的帐外资金不是公款”的辩解意见属其个人认识错误，不影响本案事实的认定。
二、2010年12月4日，上诉人向某乙挪用“向某乙建行9679账户”中的公款3.84504万元，用于个人购买住房，超过三个月未归还。2011年3月15日，上诉人向某乙挪用“向某乙建行9679账户”中的公款10万元，交给他人购买股票，进行营利活动。
上述事实，有原公诉机关提交、并经一审法庭质证、认证的下列证据证实：
1、向某乙的供述：他有几个私人账户，其中工资户均由其妻保管，他从不过问；建行9679账户是他自己开的私人账户；2010年12月4日他从9679账户转了10万元购买颜婷的房子，当时该账户内只有6.15496万元是他的个人存款；2011年3月15日他又从9679账户中转了10万元给曹某应要曹帮忙炒股，这10万元均是公款。
2、证人颜某的证言：2010年底，她位于长沙新源里的房子卖给了田某禄，价钱是25万元，钱一次付清。
3、证人田某禄（向某乙之妻）的证言：2010年底，她给妹妹田某红在长沙新源里买了一套房子，25万元左右，因为颜某要求一次性付清房款，钱不够，她要向某乙去借了10万元，向某乙通过银行直接把10万元汇给了颜某。
4、证人曹某应的证言：2011年年初的时候，向某乙给他建行账户汇了10万元，要他帮忙炒股。
5、中国建设银行转账凭条、查询明细、明细对账单证实：2010年12月3日向某乙建行9679账户余额32.05496万元，其中属于向某乙的个人存款6.15496万元；至2011年3月14日止，没有新的个人存款进账记录；2010年12月4日向某乙建行9679账户转账10万元到颜某账户，2011年3月15日又转账10万元到曹某应账户。
向某乙本人曾供认，他的工资户均由其妻保管，他从不过问，在挪用上述两笔公款时，他个人所掌握的私人账户只有建行9679账户；向某乙要求“绿色通道工程”施工单位返还的公款除现金外均汇入9679账户，向某乙也未曾将收取的公款现金存入其本人或其妻名下的其他私人账户，没有证据证明向某乙在挪用上述两笔公款时有同时使用其本人及其妻名下的多个私人账户保存公款的客观行为。而根据向某乙的辩护人二审期间提交的银行账户查询资料，在2011年3月15日向某乙从建行9679账户中转出10万元给曹某应炒股之时，向某乙本人及其妻名下的其他私人账户私人存款总金额仅为5.693137万元，向某乙所提“用多个私人账户保管公款、对小金库钱的总额负责”的辩解意见与客观事实不符。向某乙挪用公款3.84504万元用于个人购房，超过三个月未归还，又挪用公款10万元让他人帮助炒股，进行营利活动，其行为完全符合挪用公款罪的构成要件。向某乙所提“不构成挪用公款罪”的辩解意见及其辩护人所提“原审判决认定向某乙犯挪用公款罪事实不清、证据不足、定性错误”的辩护意见均不能成立，不予采纳。
三、2011年11月，杨某建向上诉人王某某借钱，王某某了解到上诉人向某乙保管的小金库资金尚有30余万元，遂要求向某乙将其中一半连同报销接待费用的1万元一起汇给杨某建。2011年11月12日，杨某建将自己的银行账户通过手机短信发给王某某，王某某将该短信转发给向某乙，向某乙遂根据王某某的要求将19万元汇入杨某建的银行帐户。杨某建向王某某表示该款系借款，日后要归还。至2013年3月案发时止，该款尚未归还。
上述事实，有原公诉机关提交、并经一审法庭质证、认证的下列证据证实：
1、王某某的供述：2011年11月，向某乙告知他手上还有30多万元的工程节余款，他要向某乙拿一半出来，另外考虑到曾接待集团公司领导，还多要了1万元，要求向某乙直接将钱汇给杨某建，后来向某乙汇了19万元给杨某建；他之所以给杨某建钱，是因为杨某建上世纪90年代曾经对他们单位提供了很多帮助，他想在自己退下来之前，补偿和感谢一下杨某建，但他也知道，因为这些原因杨某建不会要他的钱；他曾向杨某建表示这19万元是为感谢杨某建对单位帮助而送给他的，不用还了，但杨某建坚持说这钱是借的，要归还。
2、向某乙的供述：2011年11月的一天，王某某问他小金库余额情况，得知还有35万余元，王某某就说要拿19万元，其中有1万元是王某某因为曾垫钱接待集团公司领导而多要的，不久王某某就把杨某建的银行帐号通过手机短信发过来了，他按王某某的要求汇了19万元给杨某建。
3、证人杨某建的证言：他与王某某是小学和初中同学，关系较好；2011年11月，新晃几个建筑老板邀他一起投资工程，要出50万元，他就向王某某借钱；过了几天，王某某说凑了19万元，向他要账号，他就通过手机短信把银行卡号发给了王某某；后来王某某就汇了19万元给他，此外王某某的女儿王某勤也借了10万元给他；2012年春节前，王某某说这19万元不用还了，算是单位补贴给他了，他坚持是向王某某借钱，以后要归还。这与王某某供述中所称该19万元是感谢杨某建对单位的帮助、但杨某建向王某某表示该款系借款的内容相印证。
4、向某乙手机短信照片，证实存在向某乙手机里的王某某发给他的短信内容为“某乙、我建行卡号为、6227XXXXXXXXX5919、杨某建、你只需转账单上填写打款人与收款人姓名及卡号便可”。从该短信内容可以看出，该短信是由杨某建发给王某某、再由王某某转发给向某乙的。
5、中国建设银行存款凭条、银行卡客户交易查询、中国建设银行转账凭条、中国建设银行活期存款明细对账单证实：2011年11月12日，户名杨某建、卡号6227XXXXXXXXXX5919的账户里现金存入19万元，客户审核栏签名“向某乙代杨某建”；同年11月15日，王某勤亦向该账户存入10万元。这与杨某建证言中有关他向王某某及其女儿王某勤借钱的内容相印证。
根据王某某的辩护人二审期间提交的证据，杨某建1992年代表新晃第一建筑工程公司与当时的怀铁建筑段签订了施工合同，但后来因为新晃第一建筑工程公司的资质不够而退出施工。杨某建代表施工单位与铁路单位签订施工合同，本身就有保证施工队伍资质和培训施工队伍的责任，其代表的施工单位退出怀化火车站站前楼一期工程的施工后，已就工地上遗留的施工工具、材料与后续施工单位达成接收协议，其重大损失是因后续施工单位不履行接收协议而造成的。王某某及其辩护人所提杨某建为怀铁建筑段提供其他帮助的事实均发生于20世纪90年代，之后怀铁建筑段几经改制，领导班子也多次调整，杨某建当时为怀铁建筑段提供的帮助，与近20年后王某某作为怀铁物业公司调研员给杨某建18万元的行为缺乏关联性。王某某本人亦承认，他意图拿18万元公款去感谢杨某建，没有向继任领导汇报或经过单位集体研究。其行为系在离开单位领导职务一年多以后私自动用小金库公款的个人行为，不能代表单位意志。另根据审理查明的事实，王某某个人虽有意用该18万元公款感谢杨某建，但杨某建已经明确拒绝了王某某送钱给他，坚持是向王某某借款，对此王某某亦十分清楚，故该18万元公款至案发前尚处于被王某某挪用给杨某建个人使用的状态；该18万元公款是由向某乙直接汇入杨某建的银行帐户，现有证据不能证实王某某已将该款据为己有；案发时杨某建尚未将该款归还，现有证据亦不能证实王某某在杨某建还款后是否会将该18万元公款据为己有。综上，现有证据不足以证明王某某有将18万元公款据为己有的主观故意或者客观行为，原审判决认定王某某构成贪污罪的证据不足，上诉人王某某及其辩护人所提“王某某不构成贪污罪”的意见成立。但王某某将18万元公款借给他人使用，超过三个月未归还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条关于挪用公款罪的相关规定，应以挪用公款罪追究其刑事责任。
另查明，2013年3月11日，检察机关传唤上诉人向某乙、王某某调查问话，上诉人向某乙如实供述了其动用建行9679账户内的公款用于个人购房、炒股的事实，上诉人王某某如实供述了将18万元公款给杨某建的事实。检察机关于次日对王某某和向某乙采取刑事拘留措施。案发后，检察机关追缴了涉案的全部公款。
上述事实，有原公诉机关提交、并经一审法庭质证、查证属实的检察机关调查笔录、拘留证、扣押物品、文件清单等证据证实。
关于广东省人民检察院广州铁路运输分院支持抗诉的王某某送给艾某10万元的事实。根据广东省人民检察院广州铁路运输分院提供的证人胡某祥等人的证言，艾某作为长沙客运段怀京车队队长，客观上确实为怀铁物业公司职工在沿线施工和乘车等方面提供了方便和照顾，王某某作为怀铁物业公司总经理，不排除其有代表单位感谢、照顾艾某的动机。证人胡某祥还证明，他知道以往采取贴工贴料方式为有关人员装修房子的事情，王某某任总经理期间曾向他提起过艾某在装修房子、要给予照顾一事，他与当时在场的佘某康均未反对，现有证据不能排除王某某当时确实已有帮助艾某装修房子的意图并已向单位其他领导表露。证人胡某祥等人的证言还证明，怀铁总公司撤销后装修补贴情况少了，但并非没有，且以往为有关人员装修补贴并不需要经过单位集体研究决定，王某某作为总经理对于此类事项有决定权。此外，无论是采取贴工贴料方式为有关人员装修房子，还是直接给现金，其性质均是使用公款感谢、照顾有关人员，现有证据不能排除王某某出于单位利益考虑而使用小金库公款感谢艾某的可能性。客观上，王某某从向某乙处取得10万元公款后，已将该款全部交给艾某，没有证据证明王某某有将10万元公款据为己有的主观故意和客观行为。广东省人民检察院广州铁路运输分院抗诉所提“王某某送10万元给艾某的行为构成贪污罪”的意见，证据不足，不能成立；王某某及其辩护人所提“王某某送10万元给艾某的行为不构成贪污罪”的辩解、辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人王某某、向某乙身为在国有企业中从事公务的人员，挪用公款归个人使用，超过三个月未归还，或挪用公款归个人使用，进行营利活动，且挪用公款数额较大，其行为均已构成挪用公款罪。对上诉人王某某、向某乙所犯罪行，应当在五年以下有期徒刑、拘役的量刑幅度内判处刑罚，鉴于上诉人王某某、向某乙对挪用公款的基本事实均能如实供述，犯罪情节较轻，挪用的公款已被追回，没有给单位造成重大损失，对二人均可从轻处罚并适用缓刑。原审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律和定罪有误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、维持（2013）怀铁刑初字第11号刑事判决第二项中对上诉人向某乙的定罪部分。
二、撤销（2013）怀铁刑初字第11号刑事判决第一项、第三项及第二项中对上诉人向某乙的量刑部分。
三、上诉人王某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
四、上诉人向某乙犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
五、检察机关追缴的王某某挪用的公款18万元、向某乙挪用的公款13.84504万元，发还公款所属单位。
本判决为终审判决。
审判长 张 戈
审判员 丁 玮
审判员 姚湘伟
二〇一四年五月九日
书记员 易鸣娟
附：法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条挪用公款归个人使用，数额较大、进行营利活动的，或者数额较大、超过三个月未还的，以挪用公款一万元至三万元为数额较大的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为数额巨大的起点。挪用公款情节严重，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。