河南省信阳市平桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1503刑初236号
公诉机关河南省信阳市平桥区人民检察院。
被告人张清风，男，1980年3月8日出生于河南省商城县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地河南省商城县，现住信阳市羊山新区。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年8月17日被抓获，次日被信阳市公安局直属分局刑事拘留；同年9月9日被该局逮捕。
辩护人王少华，河南以德律师事务所律师。
被告人樊森德，男，1965年7月15日出生河南省信阳市，汉族，初中文化，无业，住河南省信阳市平桥区。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年8月2日被传唤到案，次日被信阳市公安局直属分局刑事拘留；同年9月9日被该局逮捕。
辩护人魏立，河南申威律师事务所律师。
信阳市平桥区人民检察院以信平检刑诉（2017）125号起诉书指控被告人樊森德、张清风犯诈骗罪，于2017年5月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市平桥区人民检察院检察员胡珊珊、被告人张清风及其辩护人王少华、被告人樊森德及其辩护人魏立到庭参加诉讼。现已审理终结。
信阳市平桥区人民检察院起诉书指控：1、2015年下半年，被告人樊森德得知其女婿马某的同学李某2在信阳市平桥区瑞祥花园有用工程款378950元折抵的房屋一套欲出售，且委托马某保管钥匙带人看房。2015年12月，被告人樊森德与张清风经预谋后，欲以李某2的此套房屋抵张清风所欠何某之债，后在李某2不知情的情况下，对何某谎称该房屋系樊森德所有，而将该房屋以26万元的价格抵给何某，并与何某签订了房屋买卖合同。2016年6月，李某2发现该房屋被人装修，遂案发。
2、2015年12月，被告人张清风得知张某2在信阳市平桥区光明路铁路桥附近一小区有用24万元工程款折抵的住房一套，在张某2不知情的情况下，谎称该房屋是其本人所有将该房屋以21万元的价格卖给胡某，并收取了75000元购房款，收到钱后并未将该钱交给张某2。后该房屋又被胡某以16万元的价格转卖给袁某。
公诉机关提供相关证据，证实张清风、樊森德的行为构成诈骗罪，请求依法惩处。
被告人张清风、樊森德对指控事实无异议。
张清风的辩护人提出：第一起事实张清风不构成诈骗罪，理由是张清风并不知道该房屋不是樊森德的；第二起诈骗数额为75000元，且已经退还给胡某；认罪态度好，系初犯，且家庭困难，请求对其从轻处罚。
樊森德的辩护人提出：樊森德的行为不构成诈骗罪，理由是没有得到好处；如果构成诈骗罪也有自首情节，系初犯，从犯，请求对其从轻处罚。
经审理查明：一、2014年下半年，被告人张清风找何某（又名何某2）借款20万元，后来归还一部分，还欠16.2万元，何某一直不停催要。2015年下半年，被告人樊森德告知张清风其女婿马某的同学李某2，在信阳市平桥区瑞祥花园有用工程款378950元折抵的房屋一套欲出售，且委托马某保管钥匙带人看房。二人经预谋后，商定用该房屋为张清风抵债，等三个月后张清风筹到钱用现金和酒折抵房款给樊森德，樊森德负责应付李某2。随后，樊森德、张清风对何某谎称该房屋系樊森德所有，2015年12月12日，在李某2不知情的情况下，将该房屋以26万元的价格抵给何某，并签订了房屋买卖合同，因怕李某2发现，所以合同约定该房屋一个月内不得装修入住。超出债务的部分，何某需要现金支付张清风，所以何某就找债务人张某3索要之前欠他的8万元钱，但张某3没有现金给何某，何某得知张清风欠张某38万元债务，于是就提议刚好用张某3的8万元债权折抵欠他的钱，张清风表示同意，然后何某2又支付给张清风1.8万元现金，张清风给何某写了26万元的收条。2016年6月，李某2发现该房屋被人装修，遂案发。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人樊森德的供述，证实2015年七八月份，他女婿马某说同学李某2一套房子想卖出去，他听说西关有人用酒来折抵房款，因为他当时在做“泸州老窖”销售员，就让马某问问李某2，马某反馈意见说李某2同意15万元现金和80万元酒折抵这套房子。因为他欠张清风一个人情，张清风欠何某（何某2）的钱，何某2整天找到张清风要钱，对张清风要钱时又打又骂的。张清风没有钱还，让他帮忙扛两个月，正好赶上马某的同学李某2要卖房子，张清风想用李某2的这套房子折抵给何某2，缓解几个月，等筹到钱再给李某2，他们将房子卖给何某2的时候给他说了三个月不能动房子。这三个月张清风准备15万元现金和80万元酒他才能应付他女婿马某和李某2。张清风就将李某2的房子偷偷的卖给了何某2来折抵他的欠款26万元。2015年12月12日，他们和何某2（何某）签了一份《买卖房屋合同书》，甲方是他和张清风，乙方是何某，证明人张某3。这个《买卖房屋合同书》上写明何某从他们手里26万元买李某2这套房子。张清风还在合同书的空白处写了个收条（今收到何某购房款贰拾陆万元整）。其实何某并没有支付现金，因为张清风欠何某2的高利贷连本带息26万元。谁知道三个月后张清风也没有准备好钱和酒，他也不敢给李某2说房子被他们卖了，后来何某要装修房子，这件事就败露了。第一次跟何某2见面时，何某2问过房子是谁的，他为了帮助张清风，说房子是他的。但是何某2也说过“房子哪怕是偷来的抢来的我不管，我只找张清风”。
2015年6、7月份的时候，张清风在金色水岸门口给他一万七千多元钱，是他找张清风借的，张清风也没钱又找别人借的，借钱人他不认识，张清风担保的，当时借两万张清风从中间拿走两千多元。他用一个多月就还给张清风了。2015年夏天，他找张清风借过11件泸州老窖原液酒，2015年冬天又借了25件。借的酒2016年6月份已经通过赵某还了。张清风大概2015年11月份知道他女婿马某同学手里有一套房。
《声明》、《承诺书》、《协议》是2016年6月份在政和花园他和张清风补签的，是因为何某2要起诉他们，他们签这个好有个退路。
2、被告人张清风的供述，证实2014年下半年他搞建筑剩余承包资金紧张，后来通过朋友认识樊森德。2014年4月他找何某2借款20万元，利息8分（一年利息19.2万元），这几年生意不好做，投资的钱回不来，何某2找他要钱，整天打电话威胁他，他被逼的没办法。后来樊森德提出用房子抵押给何某2，来缓解一下，他说用董家河的房子抵押给何某2，何某2不同意，后来樊森德说用光明路的一套房子抵押，何某2也不同意。后来他们就想到李某2的房子了。开始樊森德和他说李某2的这套房子是他和别人合伙开发的，说他只需要拿10万元现金和90万元的泸州老窖原液酒他可以把这套房子处理好。当时樊森德说的市场价38万元。因为他欠何某2的高利贷钱，他也是被逼的没有办法才以26万元抵押给何某的。他给何某2说房子是樊森德的，其实在他和何某2签合同的时候，他欠何某2的高利贷本金加利息一起共15万元。因为他欠张某39.2万元。张某3又欠何某2的钱。何某2要求将他欠张某3的9.2万元钱转给何某2，他也同意了。签合同之前，他和樊森德联系说何某2要来看房子，樊森德将马某的电话用短信发给他，他在双汇门口等何某2，然后他电话联系马某一起去看房子，马某拿钥匙开门，房子位于瑞祥花园小区内。当时何某2说第二天找人来看看，所以他就让马某把钥匙交给何某2了。过几天何某2约他签合同，他们在报晓新村门口的“朱韵茶香”茶馆里，何某2担心房子不是他的，他就给樊森德打电话约他过来，樊森德过来当着大家面说房子是他和别人合伙开发的，当时张某3也在场。当天没有签合同。2015年12月12日签了房屋买卖合同，张某3是见证人，甲方是他和樊森德，乙方是何某。他在合同上写了收条。签完以后的第三天，何某2在弘运汽车站对面的茶馆里给了他1.8万元现金来凑够房款26万元。
合同签了的第五天，他在贸易广场附近的五星街，在樊森德开的别克车里面给了他两万元现金。后来在经典花园售楼部门口他给了樊森德9件泸州老窖原液酒。2015年下大雪的一天，他又给了樊森德26件泸州老窖原液酒。也就是35件酒给樊森德相当于给了他55162元人民币。何某2要装修房子以后，他害怕就和樊森德联系，他说千万不能装修，一装修就露馅了。如果房子没有装修，李某2也不知道房子被他们抵押出去了。他们本来就是打个时间差。等到他的工程款到手以后可以拿钱来还何某2的高利贷赎回房子。也可以和李某2说房子已经卖了直接给他现金就解决了。刚开始的时候樊森德说房子是他和别人合伙开发的，但他感觉房子不是樊森德的。后来樊森德和他说房子是他女婿同学的。等到何某2准备装修的时候，他才知道这套房子是李某2的。
他和樊森德的协议是他起草的，2016年6月签的，但是日期写的2015年10月3日，因为樊森德怕何某2告他们诈骗。《承诺书》、《声明》也是当天写的，都是害怕何某2告他们诈骗，好有个退路。他不知道樊森德为何要用房子帮他抵债，他没有钱所以一直没有按约定支付樊森德房款和酒。何某要装修房子，樊森德知道后给他说房子不是他的是李某2的，李某2不知道房子被他们抵押出去了，如果房子被装修了就露馅了，樊森德让他想办法把房子赎回来。
3、被害人李某2的陈述，证实2014年10月7日，朱某、朱前进兄弟俩就将位于平桥平西办事处滨湖居委会十四组（瑞祥花园内2号楼南栋3单元405室）的一套约143平方米的新建的房子，以378950元价格出售给他来折抵他们欠他的工程款。当时他们签的有一份协议，他领取了房子的钥匙。后来他就找到他邻居马某想通过他将房子卖出去，他并且带马某到房子处去看过，因为他住的近方便买房人看房。他就将房门的钥匙放在马某处，说如果有人愿意购买再和他联系。2016年过完年他去广东打工了，7月份他打工回来去他房子处看看，发现他的房子有人正在装修。他问装修的人，那人说房子是他买的。他问马某，马某说卖房子的事情他不知道，说把房子的钥匙放在他岳父车上了。后来了解到何某从樊森德、张清风手里以26万元的价格买的他的房子。他不认识他们。马某从来没有跟他说过用酒来折抵他的房子。
4、被害人何某的陈述，证实张清风2014年找他借20万元，后来陆续还了一部分，还剩16.2万元。他找张清风要钱，后来张清风说没钱，想给他一套房子抵债。2015年11月底，张清风、马某领着我去看房子（就是瑞祥花园小区内这套小产权房）。房子是马某拿的钥匙打开的门。后来张清风介绍说这房子是樊森德开发的，他给樊森德干活，樊森德欠他的工程款折抵的房子，当时樊森德说是他自己的房子，加上以前拿钥匙开门的是樊森德的女婿，他也就相信了。后来他又跟平昌关的朋友打听，他朋友说樊森德也确实在搞建筑工程。过了几天。他就和他们签了合同。他给张清风1.8万元现金。张清风欠他的16.2万元折抵房款，张某3欠他的8万元折抵房款。正好是26万元房款。张清风给他打了个收条（今收到何某购房款贰拾陆万元整）。2016年6月份，他开始装修房子，李某2说房子是他的，他就分别给樊森德、张清风打电话问咋回事，樊森德称房子是他的，张清风说自己在商城，有什么事回信阳再说，再打电话就不接了。2016年7月份的一天，这房子被人故意堵住了，还把防盗门的门把手弄坏了。
5、证人朱某的证言，证实2014年7、8月份，他和他弟朱前进在浉河区金牛产业聚集区建安置小区，其中塑钢窗承包给李某2做，他们和李某2提前谈好，以房子抵押工程款。2014年10月7日，李某2在朱前进与平桥区滨湖居委会十四组村民联建的小区挑了一套面积约143平方米的房子，房子的钥匙当时就交给李某2了。樊森德、张清风卖给何某的这套房子和他出售给李某2的房子是同一套房子。何某的电是偷偷的接到他们总表上的。
6、证人马某（马某）的证言，证实两个星期前，李某2打电话说他平桥的房子有人在装修，问他咋回事，他打电话问岳父樊森德，樊森德说房子让张清风卖了，卖给一个姓何的了。张清风是他岳父的朋友，以前带他看李某2的房子见过两次，张清风给他打电话说有人看房子，李某2把钥匙给他一把，说要是有人要让他帮忙介绍一下。他就在李某2的房子等张清风，后来因为价格问题，没谈好，张清风说过明天还有人过来看房子，他就把钥匙给了张清风，直到现在他也没问张清风要过钥匙。他打电话问张清风，张说李某2的房子他卖了，他问张：“你把李某2的房子卖了既不给人家签协议也不给人家钱准备咋处理？”张清风回答七月底把房款给李某2，把房子事情处理好，到现在张清风也没有把房款给李某2。2016年年前他就出去打工了，一直没在意李某2房子这事。樊森德没有提过李某2房子的事。
7、证人张某3的证言，证实何某2约他、张清风、樊森德在茶馆时，他当四个人面问过樊森德房子是谁的？樊森德说房子是他和别人合伙开发的，不然怎么会有钥匙。当时樊森德愿意用他房子给张清风抵账。因为房屋以26万元卖给何某2，张清风欠何某216.2万元，所以何某2必须拿一部分现金给张清风。他以前借何某220万元，之前已还12万，剩余8万元，所以何某2就找他要钱。他当时没有现金给何某2。何某2知道张清风欠他8万元钱，就提出来用张清风欠他的8万元转给何某2来折抵房屋款，张清风本人也同意。剩下的1.8万元，何某2签订合同拿的现金给的张清风。一个月后才能装修是樊森德提出的，他不知道什么原因。
8、证人陈某的证言，证实不认识赵某和樊森德，没人带他去看过泸州老窖酒。
9、房屋买卖合同，樊森德、张清风与何某签订买卖房屋合同书一份，证实2015年12月12日樊森德、张清风将瑞祥花园405李某2房子卖与何某的情况。
10、朱某、周继红与李某2签订的协议书一份：2014年10月7日折抵工程款朱某、周继红将瑞祥花园405卖给李某2。
11、声明：张清风声明其押给何某2的房子与樊森德无任何关系。
12、承诺书：张清风、樊森德双方承诺，用樊女婿同学的房子给张清风抵借款，如两个月内张清风没有给付房款和酒，后果张清风承担，如果钱和酒给付樊森德，后果樊森德承担。
13、协议：由樊森德协调马某同学的住房一套张清风购买，价格为10万元和90万元泸州老窖酒，张清风需两个月内钱和酒到位。
14、证人赵某的证言，证实2016年9月份樊森德老婆找到他让他帮樊森德出具一份证明，证明他曾安排樊森德女婿的同学陈某到春晓路泸州老窖运营中心看过酒。说是对樊森德处理有好处。他不知道樊森德找张清风借酒的事情。
上述事实，被告人张清风、樊森德在开庭审理过程中亦无异议，且有以上证据证实，足以认定。
二、2015年12月，被告人张清风得知张某2在信阳市平桥区光明路铁路桥附近一小区有用24万元工程款折抵的住房一套，在张某2不知情的情况下，谎称该房屋是其本人所有将该房屋卖给胡某，并收取了75000元购房款。后该房屋又被胡某以16万元的价格转卖给袁某。案发后，张清风退还胡某4万元现金，剩下的折抵了胡某以前的欠款。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人张清风的供述，证实他与张某2是2013年承包工程时认识，张某2向他借现金3万余元，通过他在他战友那拿了1万余元的酒，还因为借他的汽车出了交通事故他维修花了2万余元，这些钱都没有给他。后来他就让张某2把平桥区光明路铁路桥附近的一个房子，房间号是601抵押给他。张某2让他把房子卖掉，价格不能低于20万元，后他通过赵某认识胡某，以21万元卖给胡某，胡某只给他5万元现金，后来又给了2.5万元。后来听说胡某以16.5万元的价格卖给袁某。
张某2让他卖房子没有写委托书，只是口头说的，袁某知道房子不是胡某的时候他把胡某给他的7.5万元退了，胡某给他打了个条。他知道袁某把房款差不多都给胡某了，但胡某不给他钱，他就说房子不卖给胡某了。
2、被害人张某2的陈述，证实2016年1月9日他将位于光明路铁路桥西侧601房卖给了王某3，今天其说一个叫袁某换了房子锁芯。袁某换锁芯的那套房子，就是他卖给王某1的侄子王某3的，这套房子是邓某抵给他的水电工程款。
他和张清风和胡某之间没有经济纠纷，他没有从胡某和张清风手中收过袁某的购房款。房子是他的，张清风和胡某没有权利向别人出售，他也没有授权他出售。
3、证人袁某的证言，证实胡某说张清风有一套住房卖，问他要不要，因为张清风是外地人，怕他不放心，后张清风把房子卖给胡某，胡某把房子卖给他的。他看过他们的买房协议，张清风是出售方，胡某是购买方内容大概是：张清风将位于平桥区光明路南段铁路桥南联建房一单元601室，出售价格是16万元，他当时记得胡某和张清风之间签订的《房屋买卖合同》的时间是他与胡某签订的《房屋买卖合同》前一天或者前两天。2015年12月6日和胡某签的合同，当天给他10万现金，12月10日张某2给他打电话说房子是他的，当他们的面给张清风打了个电话，说:房子是我张某2的，我让你问问有没有买我房子的，你怎么偷偷的背着我把房子卖了。然后胡某说张清风欠张某23万块钱，再给3万就可以装修了，12月11日又给胡某3万。12月6日胡某带他看房子，他比较满意，当天他付给10万元现金给胡某，胡某把钥匙给他了。
4、证人王某1的证言，证实张某2将位于平桥区光明路铁路桥西侧的601房（含车库601房）以19万元的价格卖给他侄子王某3。后来，2016年1月11号他在平桥区老新风酒店将19万元的房款，以现金的方式交给了张某2。
5、证人李某1的证言，证实胡某和她叔是同学，当时胡某说有一套房子想出售，后来她叔找到了她，问她要不要买，她介绍袁某认识了胡某。胡某和张清风之间签的《房屋买卖合同》与他和袁某签订的《房屋买卖合同》内容是一样的。在购买房子过程中没有见过张清风。
6、证人王某2录的证言，证实邓某将601（含车库）的房子给了张某2，用于抵张某2的水电工程款。当时他在场，张某2在卖房子给王某1时，他和邓某都在卖方协议上签过字，他们都是认可的。
7、证人邓某的证言，证实这套房子是王某2录和段家山用来抵付他的工程款的。张某2从他这里承包了水电的工程，他又将平桥区光明路铁路桥南联建房601（含车库）抵给他了。当时他同意张某2将平桥区光明路铁路桥南联建房601（含车库）卖给王某1。
8、证人张某1证言：2015年张清风欠他的钱，他找他要，张清风没钱还，就把张某2给他打的欠条11000元给他了，让他找张某2抵账，2015年底张某2把欠张清风的11000元钱还给他了，他把欠条给张某2了。
9、房屋买卖合同：邓某将涉案的该房屋抵付工程款给张某2，张某2以19万元的价格将该房卖给王某3，胡某将该房以16万的价格买给袁某。（无张清风和胡某之合同）。
10、收条：胡某收到袁某13万。
11、借条、收条：2016年1月21日，胡某收到张清风退购房款4万元。2015年11月27日胡某借张清风52300元。
上述事实，被告人张清风在开庭审理过程中亦无异议，且有以上相关证据证实，足以认定。
针对上述事实，公诉机关还提供如下证据证实：
1、人口信息：证实被告人樊森德、张清风身份情况。
2、抓获经过：被告人樊森德于2016年8月2日被传唤到案，张清风于2016年8月17日被抓获归案。
3、前科证明、行政处罚决定书：樊森德无违法犯罪前科，张清风2016年4月29日被行政拘留五日。
4、情况说明：未查找到胡某下落。
本院认为，被告人张清风、樊森德以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。平桥区人民检察院指控二被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。二被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。张清风部分退赃，可酌情从轻处罚。张清风的辩护人提出第一起指控事实张清风不构成诈骗罪，理由是张清风事先并不知道该房屋不是樊森德的；樊森德的辩护人提出樊森德不构成诈骗罪，理由是樊森德没有得到好处。并提出如果认为樊森德有罪，应当认定主动投案有自首情节，且所起作用不大，系从犯。经查，张清风欠何某16.2万元借款，何某多次催要，且逼的很急，对此，樊森德是明知的。樊森德从女婿马某处得知李某2房子欲出售，正在寻找买家，且钥匙就在马某处。樊森德将该情况告知张清风，二人经预谋后，商定用该房屋为张清风抵债，等三个月后张清风筹到钱用现金和酒折抵房款给樊森德，樊森德负责应付李某2。商定后，二人在李某2不知情的情况下，谎称该房屋系樊森德所有，将该房屋以26万元价格出售给何某，后因何某装修房屋被李某2发现，遂报警案发，樊森德发现隐瞒不住，遂与张清风商量签订协议、承诺书等，并安排其老婆找到赵某出示假证明，企图为其开罪，经传唤后主动到公安机关投案。二人虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。樊森德在案发后虽主动投案，但并没有如实供述自己的犯罪事实，不构成自首。二人经预谋后，相互配合，分工合作，系共同犯罪，且不宜区分主从犯。综上，二辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。樊森德的辩护人提出樊森德无前科，系初犯的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。张清风的辩护人还提出第二指控起事实，张清风所得的7.5万元已全部退赃，且系初犯，家庭困难，请求对其从轻处罚的辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张清风犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月17日起至2020年8月16日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人樊森德犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月2日起至2019年8月1日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、责令被告人张清风、樊森德退赔被害人何某损失26万元。限判决生效后三十日内履行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 素
人民陪审员 潘明荣
人民陪审员 王晓荣
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 张小琪