安徽省淮北市杜集区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杜民一初字第00165号
原告：淮北肖诺工贸有限公司，住所地安徽省淮北市相山区，组织机构代码6881111824。
法定代表人：梁浩，该公司董事长。
委托代理人：张毛毛（曾用名张虎），该公司职员。
委托代理人：高立胜，安徽律诚律师事务所律师。
被告：河南富昌建设工程有限责任公司，住所地河南省鹤壁市鹤山区，组织机构代码17263243-4。
法定代表人：赵楠，该公司董事长。
原告淮北肖诺工贸有限公司（简称肖诺公司）与河南富昌建设工程有限责任公司（简称富昌公司）建设工程分包纠纷一案，本院于2013年9月24日作出（2012）杜民一初字第00397号民事判决书。原告肖诺工贸公司不服一审判决，上诉至安徽省淮北市中级人民法院。2014年1月24日安徽省淮北市中级人民法院作出（2013）淮民一终字第00380号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院受理案件后，依法另行组成合议庭，于2014年4月8日公开开庭进行了审理，原告肖诺公司及其委托代理人张毛毛、高立胜到庭参加诉讼，被告富昌公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
肖诺公司诉称：中国矿业设备博览城三期工程中29A、B栋，31A、B栋项目分包给富昌公司施工，丁怀玉为富昌公司工作人员。丁怀玉与肖诺公司签订脚手架施工承包合同，对承包内容、结算方式及钢管、扣件丢失赔偿责任等进行约定。肖诺公司履行了合同义务，富昌公司应支付工程款200050元，赔偿丢失钢管、扣件64100元，合计264150元。富昌公司付肖诺公司30000元后，余款经多次催要未付。肖诺公司请求判令富昌公司支付肖诺公司工程款170050元，赔偿丢失钢管、扣件64100元，共234150元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息。本案诉讼费由富昌公司承担。
富昌公司在原审中辩称：1、富昌公司没有承建中国矿业设备博览城三期工程中29A、B栋，31A、B栋项目工程，该工程合同系张治堂伪造富昌公司公章进行的；2、肖诺公司提供的现有证据证明，脚手架合同的发包方是丁怀玉，丁怀玉不是富昌公司职工，其无权利代表富昌公司签定合同，丁怀玉的行为只能代表其个人行为，不能代表职务行为，与富昌公司无关；3、对脚手架合同真实有异议，价款上有明显涂改痕迹，该合同是不是丁怀玉签订的无法证明，是否得到实际履行也不能证明；肖诺公司无证据证明运进和运出多少脚手架和运进、运出的具体时间；肖诺公司发货清单无原件，不能作为定案依据。综上，请求法院驳回肖诺公司诉讼请求。
经审理，本案现有的证据显示：2009年5月22日，淮北淮建公司与署名河南富昌建设工程有限责任公司安徽办事处签订内部分包合同书，淮北淮建公司将中国矿业博览城四标段（29A、B栋，31A、B栋）工程以包工包料方式发包给河南富昌公司安徽办事处，该合同文本承包代表有丁在生签名，加盖了河南富昌公司安徽办事处合同专用章。2009年5月29日，丁怀玉与肖诺公司签订脚手架施工承包合同，肖诺公司委托代理人张毛毛（张虎）以肖诺公司代表名义在合同上签名。该合同约定，丁怀玉将中国矿业博览城四标段（29A、B栋，31A、B栋）建筑面积7000平方米的脚手架工程发包给肖诺公司；工期为从钢管、扣件进场之日起四个月；结算方式按实际建筑面积18元／平方米结算；双方还约定其他条款。合同文本一些主要条款的约定有涂改，结算方式原书写12.6元／平方米结算，张毛毛直接在合同文本上涂改为18元／平方米结算；张毛毛在工期和要求一项下书写添加“如甲方超过合同期限，按每月每平方米3元补偿给乙方作为超期钢管租金”。肖诺公司提交证据显示张毛毛租赁淮北市长海租赁站钢管和扣件，发运至工地的发货清单接受方基本上是张毛毛签名，丁怀玉仅有个别签名。2009年12月10日，以丁怀玉署名出具证明，证明内容为，工地负责人系丁在生，张毛毛在中国矿业博览城四标段（29A、B栋，31A、B栋）内外架租赁使用四个月费用129600元，超期二个月计43200元，丢失钢管折款16000元、扣件折款25000元，合计213800元。张毛毛与丁在生核实结算。2010年元月14日，以河南富昌公司名义出具的付款委托书，内容为中国矿业博览城四标段（29A、B栋，31A、B栋）租赁肖诺公司钢管架租金合计200050元，丁在生同意河南富昌公司代付。该付款委托书没有加盖河南富昌公司印章。
另查，河南富昌公司安徽办事处未经过工商登记，本院（2010）年杜民二初字第00039号民事案件庭审中，河南富昌公司特别授权委托代理人王鹏对河南富昌公司安徽办事处与淮北淮建公司合同签订、履行行为予以认可，并认可河南富昌公司安徽办事处负责人系张治堂。河南富昌公司现否认设立安徽办事处及从事过中国矿业博览城四标段（29A、B栋，31A、B栋）承建工程，并已向鹤壁市公安局第二分局报案，公安机关已立案。
鹤壁市公安局第二分局对王鹏、张治堂的询问笔录、张治堂书写的承诺书、鹤壁市公安局物证鉴定所印章鉴定结论显示，张治堂与河南富昌公司职工刘新商议在淮北开办事处，刘新提供相关资料，张治堂刻印了河南富昌公司安徽办事处公章并以河南富昌公司的名义承包本案工程，后因（2010）年杜民二初字第00039号民事案件纠纷，张治堂向河南富昌公司承诺，在淮北所产生的纠纷由张治堂承担，导致在（2010）年杜民二初字第00039号民事案庭审中王鹏代表河南富昌公司对河南富昌公司安徽办事处予以追认。经公安机关鉴定，张治堂持有的河南富昌公司授权委托书上印章系伪造。张治堂审签的工资发放表显示丁怀玉系其工地职工。
以上案件事实有肖诺公司举证脚手架施工承包合同、钢管、扣件发货清单、丁怀玉书写证明、付款委托书、淮北市长海租赁站证明及钢模租赁明细结算单、富昌公司项目部工资发放表、被告的银行开、销户资料、支、收款单据、张治堂承诺书、本院（2010）年杜民二初字第00039号开庭笔录及被告授权委托书、淮北市中级人民法院（2013）年淮民二终字第00173号民事判决书、本院原审中依职权调取的鹤壁市公安局立案决定书、接受刑事案件登记表、情况说明、鹤壁市公安局物证鉴定所印章印文鉴定书、河南富昌建设工程有限责任公司声明、鹤壁市公安局对王鹏、张治堂的询问笔录及淮北市工商行政管理信息中心说明等证据附卷佐证。
本院认为：肖诺公司诉讼请求能否成立，首先要解决与肖诺公司形成建设工程分包合同关系的相对方主体的确定。丁怀玉的行为是否构成有权代理或表见代理河南富昌公司的问题是肖诺公司诉讼请求成立前提。丁怀玉与肖诺公司签订脚手架施工承包合同时，是以个人名义发包的，合同文本没有任何丁怀玉代理河南富昌公司的文义表示，更没有加盖河南富昌公司印章。丁怀玉在订立合同行为与过程中，没有展现存在使肖诺公司以为其享有河南富昌公司代理权的外观。张毛毛在原审当庭陈述签订合同时更没有查验丁怀玉代理身份的授权委托书或以其他方式显示丁怀玉有代理身份的材料，肖诺公司也不能举证肖诺公司代表张毛毛在与丁怀玉发生业务往来过程中，有理由相信丁怀玉有代理权的证据，肖诺公司签订合同时主观上的善意无从确定。
落款2010年元月14日付款委托书是否表见代理河南富昌公司，付款委托书表现方式与脚手架施工承包合同基本一致，即没有河南富昌公司印章，也没有河南富昌公司或河南富昌公司安徽办事处的负责人签字，甚至在丁在生不到庭的情况下，是何人书写，原告都无法证明。（2010）年杜民二初字第00039号民事案件中丁在生表见代理行为是否适用于该案，从（2010）年杜民二初字第00039号民事案件看，丁在生是因河南富昌公司安徽办事处的负责人张治堂曾经口头授权其进行钢材买卖，而后与（2010）年杜民二初字第00039号民事案卖方发生民事关系时形成表见代理。丁在生不是河南富昌公司安徽办事处的负责人，该付款委托书即使是丁在生书写，在原告不能举证丁在生有权代理或表见代理河南富昌公司情况下，也无法认定河南富昌公司承担付款责任。
该案合同实际履行情况也对丁怀玉、丁在生有权代理或表见代理能否成立有所证明。该案体现双方权利义务约定的合同有涂改、有增添，在丁怀玉无从找寻的情况下，是否是合同当事人真实意思表示无法认定。双方合同约定：合同履行先要肖诺公司钢管、扣件进场清点，然后肖诺公司安装脚手架，最后肖诺公司钢管、扣件清点退场。从肖诺公司举证的进场清单，接受人多是肖诺公司代表张毛毛，这与合同约定丁怀玉清点的要求不符，退场清点亦是如此。再退一步讲，即使认定丁怀玉、丁在生是河南富昌公司的职工，且合同已实际履行以及丁怀玉出具证明、丁在生出具付款委托书是真实的，但根据最高人民法院对合同法的相关解释，原告依然要负担证明信赖丁怀玉、丁在生对河南富昌公司有代理权的举证责任。而纵观全案，从合同签订之初，丁怀玉根本没有以河南富昌公司的名义订立合同，不存在丁怀玉有权代理或表见代理河南富昌公司的问题。即使合同已实际履行，在履行过程中原告肖诺公司也无证据证明丁怀玉、丁在生对河南富昌公司有代理权，也无证据证明河南富昌公司对丁怀玉、丁在生上述行为进行过追认。
综上，原告肖诺公司与丁怀玉签订的合同，合同一方的主体是丁怀玉。丁怀玉、丁在生在本案中的行为不构成对河南富昌公司的有权代理或表见代理，河南富昌公司对此不应承担民事责任。肖诺公司的诉讼请求本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告淮北肖诺工贸有限公司的诉讼请求。
案件受理费4812元，由原告淮北肖诺工贸有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。
审 判 长 武啸伟
审 判 员 安 静
人民陪审员 叶 云
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 李 程
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。