河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终4284号
上诉人（原审原告）：焦作市荣晟建设工程有限公司。
法定代表人李小双，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张静静，河南若讷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑州清华园房地产开发有限公司。
法定代表人李玉平，系该公司副董事长。
委托诉讼代理人：陈彦文，河南贞实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南翰荣旅游产业投资有限公司。
法定代表人李玉平，系该公司副董事长。
委托诉讼代理人：王峥，河南贞实律师事务所律师。
上诉人焦作市荣晟建设工程有限公司（以下简称荣晟公司）因与被上诉人郑州清华园房地产开发有限公司（以下简称清华园公司）、河南翰荣旅游产业投资有限公司（以下简称翰荣公司）建设施工合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2016）豫0182民初3448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人荣晟公司的委托诉讼代理人张静静，被上诉人清华园公司的委托诉讼代理人陈彦文、翰荣公司的委托诉讼代理人王峥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
荣晟公司上诉请求：依法撤销一审判决依法改判由二被上诉人向上诉人支付工程款1069207.80元。事实与理由：一、一审法院对被上诉人欠上诉人工程款数额部分没有查清，且对部分认定有误。鉴定意见书的鉴定意见为工程合计造价为5948633.22元，被上诉人已经支付给上诉人工程款5240090.15元，所以被上诉人仍欠上诉人工程款708543.07元，拖欠工程款应支付相应利息，至2015年11月10日，被上诉人应当支付欠款利息为310664.73元，且上诉人为了确定工程总价格，支付50000元鉴定费，应由被上诉人承担，所有费用合计1069207.80元。一审法院无视客观事实，将应该计算的项目以有争议为由拒绝裁判，应属漏判，程序违法；二、上诉人承建的工程，被上诉人已经于2009年投入使用，工程结束后，上诉人找被上诉人进行结算，但是被上诉人一直没有答复，因被上诉人未及时支付工程款，上诉人没能及时归还部分材料款、人工费等，被债务人多次起诉并被法院强制执行170多万元，给上诉人造成了经济损失和极坏的声誉影响；三、上诉人承包的温泉度假酒店汤池工程实际所有人为清华园公司，虽然合同是与翰荣公司签订，但这两个公司被一人控制，法定代表人为同一人，实际享有权利承担义务的人是清华园公司，上诉人前期收到的部分工程款也是清华园公司支付的，所以，被上诉人清华园公司是本案的适格被告；四、一审法院认定事实错误，致使适用法律错误。被上诉人存在明显的违约过错行为，极大地损害了上诉人的合同权益，一审法院却判决被上诉人不承担任何违约责任，损害了当事人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。
清华园公司辩称：一审法院认定答辩人作为被告主体不适格，驳回上诉人对答辩人的诉讼请求属于认定事实清楚、正确，且完全符合法律规定，二审法院应当依法维持。上诉人的上诉没有事实及法律依据，应当依法驳回。答辩人不是本案所涉工程施工协议书的合同主体，不享有施工协议书约定的权利，也不承担任何合同义务，根据合同相对性，答辩人不应是本案的被告。且就本案合同履行的事实而言，工程款由翰荣公司支付，因此和本案的合同关系主体系上诉人与翰荣公司。
翰荣公司辩称：一审法院对本案的基本事实已经查清，对工程款的认定符合本案事实。答辩人已经多支付上诉人工程款，上诉人所谓的尚欠工程款计算错误，且与事实不符。（一）上诉人简单以鉴定意见确定的三项工程造价相加后减去答辩人已经支付的524万余元的得出的70余万元，作为翰荣公司尚欠的工程款是没有事实基础及法律依据的，鉴定意见书得出的326224.66元及1923159.79元造价，其鉴定基础本身就无依据，鉴定所依据的图纸非设计院提供，系上诉人自行提供的白图，该白图不能作为鉴定依据。且鉴定机构有重复计算工程签单的明显错误，也有将其他人施工的内容计入上诉人工程范围之内的错误，还有鉴定方式错误之处。上诉人违反案件事实，将全部工程量纳入自己施工范围，没有任何依据。（二）答辩人已多支付上诉人工程款，不存在拖欠上诉人工程款的事实，因此上诉人计算出的拖欠工程款的利息31万余元没有任何依据，依法不应支持。（三）上诉人申请鉴定，应自行向鉴定机构缴纳承担鉴定费用，与被上诉人无关，上诉人要求被上诉人承担鉴定费5万元没有依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审法院应当依法驳回上诉，维持原判。
荣晟公司向一审法院起诉请求：1、判令清华园公司和翰荣公司支付荣晟公司的工程款2884854.22元，并支付利息857739元（自2010年1月1日计算至2015年11月10日，利息计算至还本付息之日止）；2、清华园公司和翰荣公司支付鉴定费5万元。
一审法院认定事实：2008年12月12日，荣晟公司（乙方）和翰荣公司（甲方）签订工程施工协议书一份，其主要内容为：工程名称：温泉度假酒店汤池工程。工程地址：荥阳市广武镇。工程内容：建筑、结构、给排水、电气（汤池照明及相关动力电）。承包方式：包工包料。承包范围：土建、给排水安装、电气工程安装。工期：90天完工。承包价格：暂定为100万元，认定工程量后调整，本工程结算价（本工程甲方应支付的工程款总额）为工程定额结算价的90%。本工程的决算价按以下约定计算：本工程的工程量依据施工图、会审记录、设计变更、工程签证单、技术核算单、施工组织设计等相关文件进行计算。……付款方式：1、本工程每完成30万元工程，支付该部分已完成工程实际支付款的85%。2、工程完成及甲方验收合格后结算完毕支付到工程实际支付结算价的95%。3、乙方在竣工验收后30日内向甲方报送竣工结算书，甲方应组织人员及时审查，若一个月内未提出审核意见，则视为认可，双方确认工程结算后，7日内付至结算价的97%。4、工程结算价的3%作为保修金，甲方自本工程竣工验收并交工满一年后一个月内将保修金支付乙方。5、甲方每次支付工程款时，乙方均向甲方开具与支付款项等额的工程所在地的税务机关发票。甲方的责任：甲方委托周星子为项目经理，代为行使甲方权利并代表甲方履行责任和义务，其他人员无权代表甲方。委托河南豫建工程管理有限公司，行使监理的权利，……。乙方的责任：乙方委派谢国宏为项目负责人，代为行使乙方的权利并履行相应的责任和义务，……。双方又对工期延误、奖罚措施等进行了约定。
合同签订后，荣晟公司即组织人员对该工程进行了施工，由于在施工中施工图纸的变更及荣晟公司管理上存在瑕疵，组织多个施工队进行施工，荣晟公司未及时支付工人工资、材料款，导致翰荣公司多次垫付材料款、工人工资。
因双方对施工的工程量及价款不一致，该院委托河南华明工程造价咨询有限公司对荣晟公司施工的工程量及价款进行了鉴定，河南华明工程造价咨询有限公司作出河南华明司鉴【2015】建价鉴字第07号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、温泉度假酒店汤池工程的工程造价为：3699248.77元；2、温泉度假酒店汤池工程有争议部分的工程造价为：326224.66元。2015年8月28日，该公司出具补充说明，认定温泉度假酒店汤池工程争议项目工程造价为：1923159.79元。
2015年12月18日，荣晟公司和翰荣公司经对账，确认温泉汤池工程施工过程中翰荣公司支付原告工程款3446350元，翰荣公司代原告发部分工资、生活费共计146514元，经广武镇政府协调翰荣公司垫付荣晟公司因温泉酒店汤池工程欠材料款、借款、工人工资共计1244327.5元，翰荣公司垫付荣晟公司因温泉酒店汤池工程所使用材料欠款及零星维修费共计402898.65元，以上四项已支付款项合计5240090.15元。
一审法院认为，关于清华园公司的主体资格问题。首先合同具有相对性，本案的工程施工协议书荣晟公司是和翰荣公司签订的合同；其次支付的工程款亦是翰荣公司支付的，双方在2015年12月18日的对账情况中荣晟公司对翰荣公司支付的工程款亦予以认可。故本案的合同主体应是荣晟公司和翰荣公司，清华园公司作为本案被告主体不适格。
荣晟公司和翰荣公司签订合同后，荣晟公司亦实际进行了施工，双方对工程量及工程款意见不一致，该院委托河南华明工程造价咨询有限公司对荣晟公司施工的工程价值进行了鉴定，鉴定意见为：1、温泉度假酒店汤池工程的工程造价为：3699248.77元；2、温泉度假酒店汤池工程有争议部分的工程造价为：326224.66元。2015年8月28日，该公司出具补充说明，认定温泉度假酒店汤池工程争议项目工程造价为：1923159.79元。2015年12月18日，荣晟公司和翰荣公司经对账，确认翰荣公司共计支付工程款5240090.15元。在双方有争议工程项目里，一方面，荣晟公司提供的工程造价鉴定所用的图纸并非是由该工程的设计院提供的图纸，翰荣公司对该图纸不予认可；另一方面，在有争议工程中蒸汽管道工程（需特种资质）及其他部分工程并非荣晟公司施工，荣晟公司工程中所使用的钢筋型号亦与图纸中约定的钢筋型号不符，翰荣公司认为该争议工程中有多处荣晟公司并未施工。故对有争议部分工程荣晟公司可待核清后另行处理。
荣晟公司所施工的工程经双方签证认可的部分工程造价为3699248.77元，经双方对账翰荣公司已实际支付工程款5240090.15元。故对荣晟公司请求被告支付工程款的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：驳回焦作市荣晟建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费27820元，鉴定费50000元，共计77820元，由焦作市荣晟建设工程有限公司负担。
本院二审期间，于2017年7月12日，对有争议的工程组织当事人各方到现场进行了实地勘验。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案所涉工程经鉴定总价款为5948633.22元，其中无争议的工程价款为3699248.77元，有争议的工程价款为2249384.45元，就有争议的工程本院进行了现场勘验。经勘验，鉴定机构依据上诉人提供的白图所做出的鉴定结论与现场勘验情况确有一定的差距，上诉人对此也予以认可。但被上诉人作为受益方，且该工程已投入使用，其对该有争议的工程应承担主要付款责任，故本院酌定其承担的责任为70%，即2249384.45元×70%=1574569.11元。双方认可被上诉人已付工程款5240090.15元，该款折抵后，被上诉人还应支付33727.73元及利息（利息自上诉人于2013年12月25日起诉时计算至被上诉人支付完款项之日止）。原审法院对双方有争议部分工程款未予处理不妥，本院予以纠正；关于上诉人上诉称郑州清华园房地产开发有限公司应是本案适格被告的问题。因上诉人所签合同的一方系翰荣公司，并非清华园公司，原审法院认定其作为本案被告主体不适格并无不当，本院予以维持；上诉人上诉所称的鉴定费，本院也予以酌情处理。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销河南省荥阳市人民法院（2016）豫0182民初3448号民事判决书；
二、被上诉人河南翰荣旅游产业投资有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人焦作市荣晟建设工程有限公司支付工程价款33727.73元及利息(该利息以同期银行贷款利率为标准，从2013年12月25日起计算至支付完工程价款之日止)；
三、驳回上诉人焦作市荣晟建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13492元，由被上诉人河南翰荣旅游产业投资有限公司负担10000元，由上诉人焦作市荣晟建设工程有限公司负担3492元。鉴定费50000元，由被上诉人河南翰荣旅游产业投资有限公司负担30000元，由上诉人焦作市荣晟建设工程有限公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审判长 赵玉章
审判员 苟 珊
审判员 申付来
二〇一七年七月二十四日
书记员 温改婷