浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终650号
上诉人（原审被告）：陈国平，1957年7月3日出生，汉族，住平阳县。
委托代理人：叶文文，浙江玉海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨金巧，女，1960年2月20日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
委托代理人：蔡振豪，浙江金瓯律师事务所律师。
原审第三人：陈华音，女，1960年6月5日出生，汉族，住平阳县。
原审第三人：陈国多，男，1960年3月9日出生，汉族，住平阳县。
上诉人陈国平为与被上诉人杨金巧、原审第三人陈华音、陈国多民间借贷纠纷一案，不服平阳县人民法院（2016）浙0326民初3967号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
杨金巧于2016年6月22日向原审法院起诉，请求判令：陈国平向原告支付30万元及利息（从2013年10月17日起按月利率1.7%至实际偿还之日止）。
原审法院审理认定：2009年1月17日、19日，第三人陈华音向原告分别借款10万元、20万元。后第三人陈华音逾期还款，原告向温州市鹿城区人民法院起诉，该院于2014年3月6日依法作出（2014）温鹿东商初字第134号民事判决书，判决书判项载明“陈华音、陈国多于判决生效之日起十日内偿付原告杨金巧借款30万元及利息（从2013年10月17日起至判决确定的履行之日止，按月利率1.7%计算）”。该判决书于2014年4月8日发生效力。后原告向温州市鹿城区人民法院申请强制执行，因陈国多无可供执行的财产，该院于2014年11月6日作出（2014）温鹿东执民字第896号执行裁定书。终结该案件，目前该案尚未恢复执行。
2013年10月11日，陈国多、陈华音与华夏银行股份有限公司温州平阳小微企业专营支行（以下简称华夏银行小微支行）签订个人最高额抵押合同，自愿提供其所有的坐落于平阳县昆阳镇104国道东侧庄吉大厦2号楼1501室房屋作为陈国平在2013年10月11日起至2016年10月11日期间向华夏银行小微支行借款的抵押物，并办理抵押登记手续。2013年10月11日，陈国平向华夏银行小微支行借款100万元，借款期限至2014年10月11日。借款到期后，陈国平逾期还款，华夏银行小微支行向平阳县人民法院申请就上述抵押物实现担保物权，该院于2014年6月16日依法作出（2014）温平商特字第84号民事裁定书，准予华夏银行小微支行就上述抵押物经依法变价后所得价款优先受偿。后该抵押物经司法拍卖后拍卖款为115万元，华夏银行小微支行执行受偿1056704.05元（包括本金100万元、利息56704.05元、申请费6950元、执行费12400元、评估费4400元），陈国平欠华夏银行小微支行欠款已全部还清。2016年6月29日，该院依据原告申请依法作出（2016）浙0326民初3967号民事裁定书，查封被告陈国平的房屋一间，原告为此支付财产保全费3020元。
原审法院审理认为：债权人对债务人享有合法的到期债权，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中，原告杨金巧对第三人陈华音、陈国多享有30万元借款本金及利息的到期债权，而第三人陈华音、陈国多享有向被告陈国平追偿1049754.05元（扣除申请费6950元）及相应利息损失的权利。现被告陈国平不履行其对第三人的债务，第三人作为债权人又不以诉讼方式或者仲裁方式向其主张该到期债权，致使该到期债权未能实现，已构成怠于行使其到期债权。现原告主张以其名义代位行使第三人对被告享有的到期债权，要求陈国平支付30万元及利息（从2013年10月17日起按月利率1.7%计算至实际偿还之日止），于法有据，予以支持。被告陈国平履行对原告杨金巧的相应债务清偿义务后，其与第三人陈华音、陈国多的相应债权债务关系在代为清偿部分即消灭。原告要求被告支付财产保全费3020元，于法有据，予以支持。被告陈国平及第三人陈华音、陈国多经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应按缺席处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告陈国平于判决生效之日起十日内支付原告杨金巧30万元及利息（从2013年10月17日起按月利率1.7%至实际偿还之日止）。二、驳回原告杨金巧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，财产保全费3020元，由陈国平负担。
陈国平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定“第三人陈华音、陈国多享有向被告（上诉人）陈国平追偿1049754.05元及相应利息损失的权利”是错误的。因为以上诉人名义借款，由第三人提供房产抵押，向华夏银行股份有限公司温州平阳小微企业专营支行的贷款的实际借款人为第三人，而非上诉人。故该贷款在以第三人抵押的房产实现抵押权获得清偿后，根本不存在追偿权的问题。二、一审送达不符合法律规定，程序违法。1、被上诉人在一审时仅提供了上诉人的户籍地址，故意不提供上诉人的联系号码，恶意利用程序而误导法庭。2、案卷中未反映出原审法院采取公告送达的依据和说明。3、本案中，根据法院和被上诉人掌握的资料，客观上存在完全可以送达的地址。故请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的原审诉请。
杨金巧在二审期间答辩称：1、上诉人称自己是名义借款人，实际借款人是第三人，这与事实不符。根据合同相对性的原理，借款人是上诉人。上诉人于2013年向华夏银行借款，同天第三人自愿提供房产抵押，后华夏银行向上诉人支付了100万的贷款，足以证明上诉人系实际借款人。上诉人称第三人系银行工作人，不方便贷款。陈华音并非银行工作人员，且此前也多次向银行贷款。上诉人主张收到借款之后，将款项转给了案外人白某等人，以此来证明其并非本案的实际借款人，该主张不能成立。上诉人收到银行的贷款以后，如何使用款项系其权利。2、上诉人称一审法院程序违法，没有事实及法律依据。一审法院向上诉人的户籍地址三次送达，均被退回，再使用公告送达，符合法律规定。上诉人多次未签收法律文书，有恶意拖延诉讼的嫌疑。综上，请求二审驳回上诉人的诉请。
陈国平在二审期间提供以下证据：1、关于陈国平贷款有关情况说明，2、收条及转账凭证，3、被执行人财产申报表，4、陈某1、姜某、白某、陈某2的证人证言，拟证明案涉贷款的实际借款人、实际使用者、利息支付者均为第三人。5、房屋权属登记信息查询证明，拟证明一审法院有可以送达的上诉人的地址却没有送达。杨金巧质证认为：证据1，与本案没有关联性，其内容也不能印证上诉人的主张。陈华音并非银行工作人员，完全可以向银行申请贷款，且陈华音此前也多次向银行贷款。证据2，借条三性都有异议。陈国平代第三人向银行贷款的主张不能成立。陈国平与两第三人系亲属关系，存在事后串通的可能。转账凭证真实性没有异议，但不能证明上诉人的贷款系用于偿还第三人的债务。上诉人收到贷款后，是将款项支付给姜香兰、白某等人，款项用途无法确认。其中讲到替白某偿还60万多，无法核实。证据4，证人都是上诉人的亲属，与上诉人存在利害关系，其证明力不够。证据5，真实性没有异议。根据法律规定，法院送达是以户籍地作为住所地，并非房产所在地。故原审法院送达至上诉人户籍地并无不当。本院认为，证据1，陈华音此前曾多次向银行贷款，其内容与事实不符。证据2、3，不能得出唯一结论。证据4，证人陈某1、姜某、白某、陈某2系陈国平单方提供，其证言证明力较小，且不能排除证人与上诉人及第三人之间可能存在其他经济往来。证据5，与本案缺乏关联性，原审法院送达程序符合法律规定。上述证据均不能证实陈国平主张的待证事实，且均非新证据，本院不予认定。
本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：杨金巧依据合同法第七十三条的规定提起债权人代位权诉讼，其提起的代位权诉讼符合下列条件：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。原审法院认定债权人杨金巧有权以其名义代位行使债务人陈华音、陈国多对次债务人陈国平享有的到期债权，且陈国平履行对杨金巧的相应债务清偿义务后，其与陈华音、陈国多的相应债权债务关系在代为清偿部分即消灭，并无不当。陈国平有关其只是案涉华夏银行股份有限公司温州平阳小微企业专营支行贷款的名义借款人，而非本案次债务人的上诉意见，依据不足，本院不予采信。原审法院在对当事人的户籍地址进行邮寄送达未果后，在当事人所在社区进行公告送达，符合法律规定。综上，上诉人的上诉意见和理由，均不能成立，二审改判依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人陈国平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许良岳
审 判 员 何士锋
审 判 员 曾庆建
二〇一七年四月二十五日
代书记员 项道德