福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终5212号
上诉人（原审被告）：邹波，男，1969年7月1日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。
被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司，住所地泉州市刺桐东路移动通信大厦。
法定代表人：吴扬帆，该公司负责人。
委托诉讼代理人：魏正、吴福林，福建志立律师事务所律师。
上诉人邹波因与被上诉人中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司（下称中国移动泉州分公司）合同纠纷一案，不服泉州市洛江区人民法院（2015）洛民初字第2011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案,本案现已审理终结。
邹波上诉请求：一、撤销（2017）闽0503民初3384号一审判决，依法判决2017年3月套餐外流量收费是欺诈。退还原告23.44元，并赔偿原告500元。二、本案诉讼费用全由被告承担。事实与理由如下：1、（2017）闽0503民初3384号一审判决中认定“双方的电信服务合同成立有效，邹波具有依照合同约定交纳话费的义务”。本人并不记得2006年10月开卡时有与中国移动泉州分公司签订关于套餐外流量收费的合同。2017年4月7日也曾经到营业厅要求出示与其签订的合同，但至今未出示。在一审庭审过程中也一直未出示。因此，一审在这点的认定上，缺乏事实依据。2、此案争议的是“套餐外”流量高收费，中国移动公司出具的是移动数据流量标准资费的公告（0.29元/MB），这个公告是没有办理任何套餐的正常收费标准,本人是办理套餐。3、“套餐外”流量要收费，应该按照所办理套餐的平均值收费。就拿本人的流量套餐是30MB计算，市场价是5元，5/30=0.1666666元/MB，超出套餐外流量是80.85MB，就是应收0.1666666*80.85=13.47元，中国移动泉州分公司收了23.44元，多收74.02%（9.97元）。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十条规定：消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。多收74.02%不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》中所规定的“价格合理”的公平交易条件。因此，一审至少判返还9.97元。4、此案争议的另一关键焦点是：流量套餐用完后，中国移动泉州分公司有责任从技术上立即停止流量供应，而移动公司没有尽到应尽的责任。如同消费者到加油站加油，要求加30就加30升。本案我只向移动公司购买了30MB的流量，到了30MB，不但不尽到停止的责任，而且“套餐外”流量还加收74.02%的费用。期间只发所谓的短信提醒，就说自己完全尽到了责任，如同动车到站点不停，只发短信提醒要求乘客自己跳下去。不仅是欺诈，是掠夺。关于这个重要而关键的争议焦点，请二审法院给予明示！
中国移动泉州分公司辩称：一、一审法院认定邹波与中国移动泉州分公司签订套餐外流量收费合同为由否认双方的电信合同关系是错误的。邹波为手机号码为159××××8899的使用人，中国移动泉州分公司作为电信服务商，提供手机号码为159××××8899的电信服务，该服务涵盖了通信服务、流量上网等各种电信服务项目。邹波在电信服务合同过程中，自主选择使用了套餐外流量电信服务，就是双方电信服务合同的服务项目之一。二、中国移动泉州分公司按0.29/MB的价格向邹波收取套餐外费用合法有据。《电信条例》第二十三条电信资费实行市场调节价。《工业和信息化部国家发展改革委关于电信业务资费实行市场调节价的通告》规定，所有电信业务资费均实行市场调节价。电信企业可以根据市场情况和用户需求制定电信业务资费方案，自主确定具体资费结构、资费标准及计费方式。根据上述规定，结合中国移动泉州分公司的生产经营成本及市场情况，中国移动泉州分公司确定自2016年4月1日起，流量费用按照0.29元/MB的价格计取（事实上，国内其他电信运营商的流量计费价格也是0.29元/MB）。对收费标准中国移动泉州分公司已经通过多种方式告知消费者。1、中国移动泉州分公司于2016年3月28日起就在公司网站上、经营场所对该价格进行公示，并告知消费者于2016年4月1日起开始实施；2、中国移动泉州分公司也在国内的报纸等多种媒体上对价格进行公示。3、通过短信的方式进行告知，如本案的情况，在套餐内流量即将使用完毕时，中国移动泉州分公司就多次以短信的形式向邹波告知套餐内流量的使用情况以及如果超出套餐外的收费为0.29元/MB。三、邹波关于中国移动泉州分公司构成欺诈的主张不能成立，邹波使用套餐外流量是其自身使用行为产生的，该使用行为是邹波的真实意思表示。本案的事实是：2017年3月份，邹波的套餐内流量即将使用完毕前，中国移动泉州分公司多次以短信形式告知邹波当月的流量套餐使用情况以及超出套餐外流量的资费标准的情况下，完全可以选择使用或者不使用套餐外流量的权利；邹波选择了使用套餐外流量，是其自主选择的结果，该选择是其真实意思表示，邹波作为具有完全民事行为能力的成年人，且是高级知识分子，应当对其行为后果承担责任。邹波在实际使用流量外套餐后，又以欺诈为由提起诉讼时候不诚信的。综上，中国移动泉州分公司认为，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，判决正确，邹波的上诉没有事实和法律依据，应当依法驳回其上诉，维持原判。
邹波向一审法院起诉请求：1.确认中国移动泉州分公司对邹波手机号码为159××××8899的通信账户收取2017年3月套餐外流量费用的行为系欺诈；2.中国移动泉州分公司退还邹波话费23.44元，并赔偿邹波500元。
一审法院认定事实：邹波系手机号码为159××××8899的用户，该手机号码的电信服务商为中国移动泉州分公司。该手机号码于2017年3月消费话费81.45元，其中套餐外上网费为23.44元。
另查，中国移动通信集团福建有限公司于2016年3月28日在互联网上发布了《关于调整国内移动数据流量标准资费的公告》，公告内容为“为切实降低客户的流量资费，自2016年4月1日起，我公司将全面调整国内移动数据流量（不含港澳台漫游）标准资费，从1元/MB下调至0.29元/MB”。中国移动客户服务热线10086于2017年3月6日9时13分向邹波手机号码为159××××8899发送流量提醒消息，提醒内容为“***流量剩余2.51MB,建议您回复LLAXB办理流量安心包***”。此后，中国移动客户服务热线10086于同日9时14分、9时18分向邹波手机号码为159××××8899发送流量超量提醒，提醒内容为套餐内国内流量已用完，若产生套餐外流量，资费为0.29元/MB,并告知了已产生的套餐外流量费用。在2017年3月前，邹波也曾有过使用该手机号码超过套餐内流量产生套餐外流量费用的情况。
一审法院认为：邹波为手机号码为159××××8899的使用人，中国移动泉州分公司系该号码的电信服务商，双方的电信服务合同成立有效，邹波具有依照合同约定交纳话费的义务。邹波主张中国移动泉州分公司按照0.29元/MB收取流量费用，系欺诈行为。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条的规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中，中国移动泉州分公司收取0.29元/MB的流量费用已经在互联网中进行公示，且相较于2016年4月1日前1元/MB的标准已进行了下调。邹波在庭审中自述该手机号码其于2006年开始使用，且在2017年3月前也曾产生过套餐外流量费用，但在2017年3月前邹波也并未对套餐外流量费用的标准提出异议。而中国移动泉州分公司提供给的中国移动客户关系管理系统系统下发短信查询结果截图可以体现，2017年3月邹波在使用该号码即将超出流量、已超出流量及产生套餐外流量费用时，中国移送客户服务热线10086均有通过发送系统短信的方式提醒邹波并告知超出流量的收费标准及购买优惠流量的其他方式，中国移动泉州分公司的行为并不符合上述法律关于欺诈行为认定的条件，不构成欺诈。中国移动泉州分公司按0.29元/MB收取流量费用，不违反法律法规的强制性规定，并充分告知了邹波费用收取标准，邹波作为移送通信号码的使用人完全可以根据自己的意愿通过操作手机选择是否继续使用流量、是否办理流量套餐、办理何种流量套餐，中国移动泉州分公司并没有侵犯其消费的自主选择权。邹波在中国移动泉州分公司提醒其流量超出及超出流量的计费方式后，仍然使用数据流量，并由此产生了套餐外流量费用23.44元，邹波应当按照约定交纳上述费用，其无权要求中国移动泉州分公司退还该款项，更无权向中国移动泉州分公司主张违约责任。综上，中国移动泉州分公司按照0.29元/MB收取流量费用的行为并未构成违约，邹波请求中国移动泉州分公司退还赔偿套餐外流量费用23.44元并赔偿500元，没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条、参照《中华人民共和国电信条例》第二十三条的规定，判决驳回邹波的诉讼请求。案件受理费150元，减半收取75元，由邹波负担。
二审期间，双方当事人对一审查明事实基本无异议，邹波称“9时13分”有发送短信，但是9时11分07秒提醒还余14.5MB。对双方无争议事实，本院予以确认。邹波还提交了（2017）闽05民终字1623号民事判决书及2013年高校预存优惠业务协议书。能够证明邹波在本案所涉及的号码办理过2013年高校预存优惠业务。
本院认为，邹波认为其在开卡时与中国移动泉州分公司没有流量套餐的约定，那么举证责任是在于邹波。而且本案中确定的事实是邹波有流量套餐，所以才会产生2017年3月份流量超出套餐，并为此支付流量费用23.44元的事情。双方当事人的争议焦点是邹波是否该为超出套餐的流量付款？鉴于一审判决已对欺诈行为和流量收费标准认定已经作了充分的阐述，本院在此不再赘言，主要对流量超出的责任进行分析。本院认为，在我国通讯服务行业里，流量套餐优惠是一种普遍营销方式，由于套餐内的流量和超出套餐规定的流量计费标准不同，双方的合意很重要。在一审已查明的事实里，可以确认，中国移动泉州分公司已经套餐流量用罄前，已数次发出提醒短信，并在套餐流量用罄时告知了超出套餐外流量的收费标准。邹波在收到提醒短信后仍然继续使用流量，应认定为对中国移动泉州分公司该要约的承诺，双方意志表示一致，是有效的民事法律行为。譬如邹波在二审时反复强调到加油站加油的比喻，当然加油站是按顾客要求加油，但是如果加油站再征求顾客意见，在油箱未满、顾客同意的情况下，再多加油也是正常现象。还有，邹波在二审时反复强调另一事例：如动车到站不停，提前通知到站让乘客自己跳下去。这种情形，在社会现实中是绝对不允许发生也不可能发生的。本院应邹波上诉请求明示，这个事例非常不恰当，且与本案没有可比性。作为具有完全民事行为能力的成年人，邹波应当对自己的行为承担相应责任。邹波的上诉请求，没有事实和法律依据，本院予以驳回。
综上所述，一审法院认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费150元，由邹波负担。
本判决为终审判决。
审判长 王佳华
审判员 王经艺
审判员 孙志坚
二〇一七年十一月三十日
书记员 吴艳蓉
附注：本案适用的主要法条及执行申请提示
一、主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
《中华人民共和国民事诉讼法》
一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。