上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）沪73民终39号
上诉人(原审被告)：苏州米粒影视文化传播有限公司，住所地江苏省苏州市高铁新城南天成路58号。
法定代表人：张青，董事长。
委托诉讼代理人：张杨，女。
被上诉人(原审原告)：上海数龙科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区海趣路36、58号1幢302室。
法定代表人：谢斐，执行董事。
委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶韬，上海市协力律师事务所律师。
上诉人苏州米粒影视文化传播有限公司(以下简称米粒公司)因与被上诉人上海数龙科技有限公司(以下简称数龙公司)著作权侵权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初82169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人米粒公司的委托诉讼代理人张杨，被上诉人数龙公司的委托诉讼代理人张玲娜、陶韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人米粒公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：一、被上诉人无权提起本案诉讼并获得相应赔偿。被上诉人的权利来源于《龙之谷》游戏版权方韩国网游公司EyedentityGames(以下简称韩国Eyedentity公司)的授权，但韩国Eyedentity公司仅就该游戏的软件程序进行了著作权登记，而并未对游戏形象进行登记，且《龙之谷》授权书的授权标的仅为“计算机程序的源代码和目标代码”以及描述该代码的相关文档，上诉人有理由认为，韩国Eyedentity公司对涉案游戏角色并不享有形象著作权，被上诉人也仅对侵犯涉案游戏的软件著作权的行为有维权和受偿权利，并无权就角色形象的版权进行维权诉讼并获偿。二、一审判决对于涉案电影角色与涉案游戏角色是否构成实质性相似的判断有误。1.上诉人在设计“莉雅”形象时使用的尖耳朵、金色长发、绿色短装与高筒靴等元素是大众熟知且普遍接受的精灵弓箭手形象元素，并非被上诉人原创。且被上诉人一审证据显示涉案游戏的弓箭手形象在2013年以前是一个无刘海，长卷发的御姐形象，身着无配饰的简单短裙和棕色短靴，这与“莉雅”形象，无论是在整体或是细节上都有很大差别。一审判决所认定与“莉雅”形象相似的弓箭手形象均晚于2013年出现，上诉人认为，该些弓箭手形象系因为被上诉人基于双方的合作关系，以“莉雅”形象为原型对涉案游戏中的弓箭手形象进行了调整和修改。2.上诉人在设计“铁师傅”形象时使用的大鼻子、白胡子、矮老头等元素是大众熟知且普遍接受的矮人形象元素，不能视为与涉案游戏中铁匠考林形象构成实质性相似，且在尊重矮人普遍特征的前提下，根据该角色的职业定位和性格特征，以飞行员为原型，对“铁师傅”形象进行了特别的服饰设计，与涉案游戏中铁匠考林形象在服饰方面因职业不同有着巨大差别，因此并不存在一审判决所认定的“着装近似”。三、一审判决对于涉案游戏中的人物形象是否早于涉案电影角色存在的判断有误。1.一审判决书所附涉案游戏弓箭手形象图片中的图一来源于涉案游戏2016年10月25日的游戏版本，远晚于“莉雅”形象的版权登记时间；图三有两处来源，一是不显示任何时间的百度百科，二是17173网站《龙之谷》专区顶部横幅广告，该证据只能证明该页中的文章建立于2013年6月，并无法证明顶部横幅广告的建立时间，故均无法证明图三形象早于“莉雅”形象存在。2.多玩游戏论坛中标题为“2010D级新手时装”的帖子内容无法明确是否建立于2010年，以及后续是否经过人为的刻意编辑和修改。鉴于多玩游戏论坛的建立方和运营方是被上诉人的长期合作伙伴，两者间存在极大的利益往来，且根据游戏行业惯例，为保证游戏专区的素材来源以及素材的丰富性，大型游戏论坛的游戏专区一般是由游戏研发方和运营方来运营的，上诉人有理由相信，被上诉人对该证据有篡改和编辑的权利，该组证据不具有独立性。一审判决基于未明确显示建立时间以及缺乏独立性的证据来判定弓箭手形象的发布时间是不合理的。3.百度贴吧中的信息具有不中立性和来源不可查性，贴吧内容所介绍的关于《龙之谷》游戏相关形象极有可能来自于网友原创或者其他游戏，上诉人有理由认为，网友在贴吧中提供的相关内容并非截图于涉案游戏。被上诉人作为涉案游戏的运营方，既无法出具对弓箭手和铁匠考林进行版权登记的证明，也无法提供2013年前的游戏版本进行运行比对，仅仅提供了来源于不明第三方的游戏介绍和百度发帖，此类证据的证明力和公信力远低于上诉人提供的版权登记证明书，一审判决基于网络上的第三方言论即认定涉案游戏在2013年前已存在数龙公司主张的弓箭手和铁匠考林形象，显然是不合理的。四、一审判决对侵权损失认定有误。上诉人没有侵权故意，也并没有造成被上诉人任何损失，反而由于双方合作的终止，上诉人对已经制作过半的涉案电影进行了大量修改，删除了电影中的全部涉案游戏元素，造成了制片成本的大幅提高，承担了巨额亏损。
被上诉人数龙公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。一、韩国Eyedentity公司作为涉案游戏的研发商，对于软件代码以及相关的美术作品、文字作品等均享有著作权。二、涉案电影形象与涉案游戏形象构成实质性相似。三、关于涉案游戏形象的形成时间，根据软件注册时间，涉案游戏至少在2009年之前已经登记注册，涉案游戏形象在2009年之前已经完成，且被上诉人提供了2012年之前第三方网站对于相应角色形象的新闻及玩家说明作为印证，足以证明涉案游戏形象远早于被上诉人电影创作的时间。四、上诉人是否因涉案电影获利，并不作为侵权损害赔偿的考虑范围，上诉人擅自使用了被上诉人所享有的著作权，使被上诉人相关利益以及潜在利益受到了损害，应当承担侵权责任。
数龙公司向一审法院起诉请求：判令米粒公司停止在电影《精灵王座》中使用《龙之谷》相关美术作品的著作权侵权行为；赔偿数龙公司经济损失及合理费用人民币(以下币种相同)100万元(合理费用包括律师费10万元、公证费3,000元)。
一审法院认定事实：
一、《龙之谷》游戏及知名度的事实
2009年6月，韩国Eyedentity公司作为程序制作人就“DragonNest”程序在韩国计算机程序保护委员会处进行了程序登记。该公司随后将网络游戏《龙之谷》(英文名《DragonNest》)在中国大陆的运营、发行等相关著作财产权、商标权及独立维权等权利授权给数龙公司及案外人上海盛大网络发展有限公司(以下简称盛大公司)、蓝沙信息技术(上海)有限公司(以下简称蓝沙公司)(数龙公司与盛大公司、蓝沙公司均为关联公司)，授权期间为2007年11月30日至2020年3月24日。
2010年至2016年期间，《龙之谷》游戏获得2010百度游戏风云榜十大新锐网游奖；2010年度CGWR新浪中国网络游戏排行榜年度最佳奇幻风格奖、3D画质年度最佳动作游戏奖、年度网络游戏巅峰荣誉奖、年度最佳日韩网游奖；中国网游风云榜2010年中国年度最佳3D网络游戏、2011年中国年度最受欢迎3D网络游戏；2011年度中国游戏产业年会“中国游戏十强”之“2011年度十大最受欢迎的网络游戏”；2013年度CGWR新浪中国游戏排行榜年度动作类网游精品奖；2015年度17173游戏风云榜年度经典网游；叶子猪游戏网第七届“金猪奖”之2016年度“2017最受期待手游”奖；2016年度CGWR新浪中国游戏排行榜年度十大期待手机游戏等奖项。
数龙公司主张的人物形象和场景曾在以下网站出现：1.2009年12月，网友在多玩游戏《龙之谷》专区中发布有弓箭手和铁匠考林的游戏画面。2010年7月，网友发布在电玩巴士网站上的《龙之谷》游戏新手教程中有弓箭手的形象。2012年3月和同年5月，网友在百度贴吧的帖子中发布了带有弓箭手形象的游戏画面。2013年6月，网友在17173网站《龙之谷》游戏专区中的文章中发布了弓箭手形象的图片。2.2012年6月，网友在百度贴吧关于《龙之谷》游戏的介绍中发布了怪物(猎犬)的图片。3.2013年7月，网友在17173网站的文章中发布有《龙之谷》游戏中神圣天堂场景的游戏画面。4.2013年7月，盛大公司发布在多玩游戏《龙之谷》专区关于《龙之谷》游戏的文章中有生命之树的游戏画面。同年10月，网友发布于3G免费网关于《龙之谷》游戏的关卡介绍中有生命之树的游戏画面。5.2010年2月，网友发布在电玩巴士《龙之谷》游戏攻略中发布有飞船的游戏画面。同年4月，网友发布在叶子猪网站的《龙之谷》游戏采访日志中附有飞船的游戏画面。6.2013年9月，网友分别发布在多玩游戏和太平洋游戏网关于《龙之谷》游戏的帖子中均有精灵王尤万西贝尔的图片。7.2012年6月，网友发布于电玩巴士《龙之谷》游戏专区的文章中有绿龙宝玉的图片。
2016年12月2日，数龙公司委托代理人进入《龙之谷》游戏官网浏览了相关页面。官网首页显示该游戏版权所有者为数龙公司。数龙公司委托代理人下载安装“龙之谷完整客户端”(更新日期为2016年10月25日)，进入游戏，分别查看弓箭手、绿龙宝玉、怪物(猎犬)、飞船、铁匠考林、生命之树、场景神圣天堂的部分建筑物。一审审理中，双方当事人又当庭查看了《龙之谷》游戏的首页，在首页底部显示数龙公司对其运营行为独立承担全部责任。
二、数龙公司、米粒公司合作的相关事实
2012年5月8日,在数龙公司知晓的情况下，数龙公司的关联公司蓝沙公司与米粒公司签订《<龙之谷>宣传电影制作、推广合同》。蓝沙公司授权米粒公司以网络游戏《龙之谷》为蓝本拍摄三部电影。三部电影的发行日分别预定于2013年8月、2014年8月和2015年8月。若米粒公司需调整档期，应与蓝沙公司友好协商确定。在该合同有效期内，米粒公司有权为合同目的，使用网络游戏《龙之谷》中的人物造型、情节、姓名等影视剧需采用的素材。合同签订后，米粒公司根据上述合同改编拍摄的第一部电影《龙之谷：破晓骑兵》于2014年7月上映。电影上映后，蓝沙公司与米粒公司曾就该电影的分成产生纠纷并诉至法院。后蓝沙公司撤回该诉讼。《龙之谷：破晓骑兵》与涉案电影的女主角名称均为莉雅，两主角的人物形象也基本相同。
2015年6月，盛大游戏微信公众号中介绍了大电影《龙之谷：精灵王座》并附有该电影的海报。
同年7月，数龙公司员工曾邮件邀请米粒公司员工参加同年8月举行的《龙之谷》五周年纪念活动。活动流程中包括了播放大电影第二部《龙之谷：精灵王座》预告片及与涉案电影有关的推广活动。
2015年10月15日，在数龙公司发给米粒公司的邮件中，数龙公司告知米粒公司由于首部合同时限已过，故数龙公司拟定了《龙之谷》大电影之补充协议，邮件中附上了以蓝沙公司和米粒公司为合同签订主体的补充协议。
2015年11月和2016年2月，蓝沙公司两次向米粒公司发函，主张米粒公司未提供电影《龙之谷：破晓奇兵》的收入情况且未支付分成费用的行为已构成严重违约。米粒公司依据双方合同制作电影作品的授权期限为2015年8月止，即2015年8月后米粒公司已无权继续使用《龙之谷》相关素材进行电影作品的制作。蓝沙公司要求米粒公司告知《龙之谷：破晓奇兵》的收入情况，并支付分成费用；停止一切与《龙之谷》有关的电影作品的制作行为。
2016年2月24日，数龙公司在《龙之谷》游戏官网上发布的《与米粒影业授权终止<龙之谷>IP泛娱乐继续昂首前行》的文章中称，《龙之谷》授权米粒影业制作《龙之谷》相关影视作品的授权期已于2015年8月正式到期。……米粒影业不再具有利用《龙之谷》游戏相关素材，制作、传播相关影视作品及其周边产品的合法资质，同时亦不能对《龙之谷》游戏相关素材进行任何著作权法意义上的使用。
三、涉案电影上映及宣传推广的相关事实
涉案电影名称在2015年10月前为《龙之谷：精灵王座》。2015年10月后，米粒公司将涉案电影名称修改为《精灵王座》。2016年7月22日，涉案电影取得公映许可证，许可证上载明的电影出品单位包括米粒公司在内有10家，摄制单位为米粒公司的关联公司上海米家文化传播有限公司(以下简称米家公司)。
2012年11月，米粒公司作为著作权人对美术作品“莉雅”形象进行了著作权登记。2015年12月，米家公司作为著作权人对美术作品“精灵王座-小盾”“精灵王座-
小剑”“精灵王座-铁匠老头”“精灵王座-凯尔德战服”进行了著作权登记。
2016年8月，涉案电影在各大院线上映。电影时长104分钟，被控侵权的角色或场景在该电影中累计出现的时长如下：女主角莉雅约28分钟、黑暗宝玉约6分钟、宠物狗小剑和小盾约7分钟、小鱼号飞船约3分钟、铁师傅约6分钟、大树约1分钟、城堡约12秒、凯尔公爵约12分钟。
根据数龙公司于2016年3月9日至同年12月2日期间公证取证的(2016)沪卢证经字第900号、第1877号、第3211号、第5098号、第5433号、第5777号公证书显示，米粒公司在米粒影业的微博和微信公众号、米粒影业淘宝官方旗舰店、电影精灵王座的微博和微信公众号、米粒艺术院的微博和微信公众号、米粒公司法定代表人张青微博中宣传推广涉案电影时均发布了莉雅形象。在电影精灵王座的微博中还使用了宠物狗小剑和小盾、小鱼号飞船、凯尔公爵、铁师傅、大树的剧照。在米粒艺术院的微信公众号中使用了大树、小鱼号飞船、宠物狗小剑和小盾的剧照。在米粒艺术院的微博中使用了宠物狗小剑和小盾的剧照。在米粒影业的微信公众号中使用了小鱼号飞船、宠物狗小剑和小盾的剧照。在米粒影业的微博中使用了小鱼号飞船的剧照。
四、数龙公司、米粒公司作品比对情况
数龙公司的弓箭手为一尖耳朵的少女形象，发型以黄头发、马尾辫和平刘海为主，着绿色短裙、高筒靴，以弓箭为武器。涉案电影中的莉雅也是一位尖耳朵的少女形象，与数龙公司的弓箭手形象相比，除面部轮廓略有不同外，两者发型、着装和武器均相同。
数龙公司的精灵王尤万西贝尔为一尖耳朵、金色长发、手持弓箭的亚洲少男形象。涉案电影的凯尔公爵为一尖耳朵、金色长发、手持长剑的欧洲成年男子的形象。
数龙公司的铁匠考林为一身材矮小、头戴深褐色帽子、白色一字胡须、着深褐色无袖连衣裤、戴深褐色手套、大鼻子的小老头形象。涉案电影的铁师傅为一身材矮小、头戴飞行帽和飞行眼镜、白色络腮胡须、长寿眉、着深褐色无袖连衣裤、戴深褐色围脖及手套、大鼻子的小老头形象。
数龙公司的猎犬为一灰褐色仅有两条后腿的球状怪物，身上无毛、龇牙、尖耳朵。涉案电影的小盾和小剑是只有两条后腿的褐色圆胖长毛的宠物狗形象。
数龙公司的绿龙宝玉呈不规则的橄榄形状，采用透明绿色底色，并在表面饰以墨绿色梯田形状的环形宽条纹。涉案电影的黑暗宝玉为深紫色橄榄形状，外表覆有一层凹凸泡状以黑色为主的烟雾。
数龙公司的飞船颜色以深褐色为主，整体呈龙型形状，以龙头为船头，并在船身两侧、船体平台后侧及船尾均加有龙翼形状的装饰物。其中平顶式的船舱位于飞船后三分之一部位，其余部位均为开放型的甲板。涉案电影的小鱼号飞船亦为深褐色，但有两层船舱，船舱顶部采用圆弧形的拱形形状。船头安有一圆弧形的船帆、船身两侧、船顶、船尾均饰有鱼鳍形状的装饰物。
数龙公司的生命之树呈巨大伞形，由褐色树干和金色树叶组成。树干明显，枝叶稀疏。涉案电影的大树亦呈巨大伞形，但树的主体为茂密的黄色树叶，底部由若干褐色细树干组成。
数龙公司的神圣天堂场景的主建筑采用火炬造型，建筑顶端由两层圆形尖顶建筑组成。该主建筑通过一廊桥连接至其他城堡建筑。廊桥呈直角三角形形状，但在斜边处做圆弧处理。涉案电影的主建筑物形状与数龙公司的主建筑物形状基本相同，仅在两层圆形尖顶建筑物的直径大小上与数龙公司的建筑略有区别，并且将三角形的廊桥主体做镂空处理。
五、数龙公司为诉讼支出的费用
就米粒公司宣传推广涉案电影过程中使用“龙之谷”标识等的行为，数龙公司亦向一审法院提起了诉讼。为该案及本案数龙公司共计支出律师费20万元，公证费8,000元。
一审法院认为，根据双方当事人的诉辩称意见及一审法院查明的事实，本案争议焦点在于：米粒公司是否有权使用《龙之谷》游戏相关要素；数龙公司是否享有涉案作品著作权；米粒公司是否实施了侵犯数龙公司著作权的行为。
一、米粒公司是否有权使用《龙之谷》游戏相关要素
一审法院认为，就《龙之谷》游戏要素的使用许可，米粒公司曾与数龙公司的关联公司蓝沙公司签订过相关制作和推广合同，故就米粒公司行为的考量尚需就该合同的效力及履行问题作出判断。虽然上述合同的签订主体为蓝沙公司与米粒公司，但数龙公司作为涉案游戏的经营者和涉案商标的独占许可人，对其关联公司蓝沙公司的授权行为是完全知晓的。数龙公司在本案中亦对上述行为予以确认和认可，故蓝沙公司的授权行为合法有效。米粒公司依据蓝沙公司的授权，有权在合同履行期限内制作和拍摄与《龙之谷》游戏有关的电影，并以宣传和推广电影为目的，合理使用《龙之谷》游戏相关要素。
根据该合同的约定，米粒公司所获得的系拍摄三部电影的授权，合同对每部电影的发行时间均有明确约定，倘若米粒公司需要调整档期的，应与数龙公司协商确定。现第一部电影《龙之谷：破晓奇兵》于2014年7月上映，已晚于双方合同约定的第一部电影的上映时间。在此之后，米粒公司又进行了第二部电影即涉案电影的拍摄。数龙公司就米粒公司以《龙之谷：精灵王座》为名拍摄第二部电影的事实也是完全清楚的，亦完全知晓第二部电影是无法按照合同约定的发行日期发行。但数龙公司仍然邀请米粒公司参与2015年8月举行的《龙之谷》游戏的纪念活动，并在该纪念活动中播放《龙之谷：精灵王座》的电影预告片及进行与涉案电影有关的宣传推广活动。因此，虽然合同约定的最后一部电影发行日为2015年8月，但米粒公司作为被许可方有理由相信，数龙公司以其实际行动默许了涉案电影延期发行的事实。这种默许状态一直持续至2015年10月15日，数龙公司在该日发给米粒公司的邮件中，明确告知米粒公司首部合同时限已过，要求米粒公司签订新的授权合同。在双方就补充合同签订不成的情况下，蓝沙公司于2015年11月发送米粒公司的律师函中明确表示了终止与米粒公司的合作关系，停止对米粒公司授权的意思表示。根据我国《合同法》及相关司法解释的规定，当事人行使合同解除权的，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，在合同当事人没有约定异议期间的情况下，异议方应当在收到解除合同的通知之日起三个月内向法院提起诉讼。因此，即便如米粒公司所述，米粒公司和蓝沙公司合同中所约定的电影最后上映时间并非系协议终止时间。但在米粒公司收到蓝沙公司的律师函后，倘若米粒公司对此行为存异议，认为是蓝沙公司擅自提前解除合同，米粒公司应当在收到该律师函后三个月内向法院提起诉讼。但米粒公司未行使，因此已丧失了对合同解除权提出异议的权利。上述合同权利义务已终止，至少在2015年11月米粒公司收到蓝沙公司律师函后，米粒公司已无权使用《龙之谷》游戏相关要素拍摄和宣传推广涉案电影。
二、数龙公司是否享有涉案作品著作权
数龙公司在本案中主张的八个角色或场景均来源于其运营的《龙之谷》游戏。这些角色或场景结构复杂、造型独特，具有很高的独创性和艺术价值，能够作为我国著作权法的美术作品予以保护。就他人侵犯上述美术作品著作权的行为，数龙公司作为《龙之谷》游戏的运营方和版权所有人，有权提起诉讼。米粒公司主张精灵、矮老头的形象及城堡场景普遍存在，上述游戏形象和场景不具有独创性。一审法院认为，米粒公司所提供的精灵和矮老头的形象与数龙公司的弓箭手、铁匠考林相比，无论是从面部轮廓、着装及整体效果上均有很大的差别。尖顶的欧洲城堡建筑虽具有一定的普遍性，但通过斜边处做圆弧处理的三角形形状的廊桥连接其他城堡的方式属于数龙公司独创部分。这种尖顶火炬式城堡加廊桥连接的方式呈现出气势恢宏、具有一定美感的独特的城堡建筑效果，应当作为数龙公司美术作品予以保护。故一审法院对米粒公司的主张不予采纳。
三、米粒公司是否实施了侵犯数龙公司著作权的行为
根据我国《著作权法》的规定，他人无法定事由，未经许可擅自使用权利人作品的行为，构成对权利人著作权的侵犯。在判断被控侵权作品是否侵犯权利人作品著作权时需遵循“接触加实质性相似”的判断原则，即若被控侵权作品与权利作品构成实质性相似，权利人又举证证明侵权人具备了接触权利作品的机会或已经实际接触权利作品的情况下，侵权人的行为构成对权利人作品著作权的侵犯。对本案米粒公司行为的考量亦需遵循上述判断标准。
(一)关于实质性相似的判断。经比对：1.弓箭手和莉雅，均系尖耳朵的少女形象，两者发型、服装、武器基本相同，面部轮廓虽略有区别，但两者整体形象构成相似。2.精灵王尤万西贝尔和凯尔公爵。两者共同点在于尖耳朵和金色长发，但着装、武器及面部轮廓均不同。而尖耳朵的精灵形象并非由数龙公司独创，故两者并不构成相似。3.铁匠考林和铁师傅，两者均为矮小的大鼻子白胡子老头形象，着装也近似。铁师傅虽然还增加了飞行眼镜、长寿眉和围脖元素。但这些元素的添加并不影响两者形象整体构成实质性相似的效果，故一审法院认定两者构成相似。4.猎犬和小盾、小剑，两者均系一种动物，整体结构相同，即均由圆身体和两条后腿组成。但是猎犬身上无毛，呲牙、尖耳朵，小盾和小剑身上均有厚厚的长毛。整体效果上，猎犬呈现的是一种凶猛怪物的形象，而小盾和小剑更接近于萌萌的宠物狗形象。故两者并不构成相似。5.绿龙宝玉和黑暗宝玉，两者颜色不同，形状虽均呈橄榄形状，但绿龙宝玉的橄榄形系不规则的。绿龙宝玉采用光滑的表面，在宝玉的外表还饰有醒目的墨绿色梯田形状的条纹。而黑暗宝玉外表是不光滑的，还包有一层凹凸状的烟雾。故两者虽然形状相似，但无论在组成元素还是整体效果上均有很大的区别，两者并不构成相似。6.飞船和小鱼号飞船。两者整体结构不同，飞船是一艘结构复杂豪华的龙船形象，船舱为单层平顶式。而小鱼号飞船结构简单，船舱为两层圆弧顶的形状。飞船和小鱼号飞船的共同之处在于在船身两侧、船尾等处均加有龙鳍或鱼鳍形状的装饰物，但两者整体形象、呈现的效果存在很大的区别，并不构成相似。7.生命之树和大树。两者整体虽均为伞状的大树形象，但在结构上有很大的区别。生命之树树干明显，枝叶稀疏，整体呈现出一棵有仙气的虚幻的大树形象。而米粒公司的大树所呈现的效果为一棵在非洲大草原上常见的枝叶茂密的大树形象，仅仅将茂密树叶的颜色改为黄色。故两者并不相似。8.神圣天堂和城堡。两者主体结构相同，均为两层圆形尖顶建筑并通过一三角形的廊桥连接至其他城堡。米粒公司的城堡虽然在顶层建筑物的直径大小上做了调整，并对廊桥做镂空处理，但这些细微的改动并不能影响两者实质性相似的判定。
根据上述比对结果，一审法院认定涉案电影中的女主角莉雅、铁师傅和部分城堡使用了与数龙公司游戏实质性相似的人物形象或场景。
(二)关于接触的判定。根据数龙公司提供的证据显示，《龙之谷》游戏经数龙公司引入国内进行多年运营后，获得了诸多奖项和游戏玩家的好评，已经具有较高的知名度。正是数龙公司成功的运营，米粒公司才与数龙公司的关联公司签订了根据该游戏改编电影的制作和推广合同。因此，无论是从数龙公司游戏的知名度还是数龙公司、米粒公司之间的合作过程。米粒公司对数龙公司游戏中的人物形象和场景都是完全清楚和了解的。米粒公司表示被控侵权的人物形象和场景均为米粒公司独立创作，并未参考数龙公司游戏中的元素。一审法院认为，根据数龙公司提供的第三方网站中与《龙之谷》游戏相关的游戏攻略、故事情节、人物介绍等相关网页内容显示，玩家最早在介绍数龙公司游戏时发布弓箭手、铁匠考林及神圣天堂场景的时间分别是2009年12月和2013年7月。上述形象和场景的发布时间远早于米粒公司及关联公司将涉案电影中的莉雅、铁师傅进行著作权登记及城堡在电影中出现的时间，亦早于米粒公司自述的开始拍摄涉案电影的时间。就数龙公司在本案中主张的人物形象和场景，米粒公司确认在数龙公司的游戏中确实存在这些人物形象和场景的名称，但否认这些名称所对应的形象即为数龙公司在本案中所主张的具体形象。但米粒公司又未能举证证明数龙公司游戏中的上述人物和场景的形象不同于数龙公司在本案中所主张的形象和场景。故一审法院对米粒公司的主张均不予采纳。据此，一审法院确认在米粒公司拍摄涉案电影前数龙公司的游戏中就存在其主张的上述人物形象和场景，米粒公司接触并完全了解数龙公司游戏中的上述人物形象和场景。
现米粒公司获得授权根据数龙公司游戏改编拍摄电影的合同已终止，米粒公司虽然修改了电影名称，但在涉案电影中仍使用数龙公司游戏相似的弓箭手、铁匠考林及神圣天堂的部分场景作为涉案电影中女主角、铁师傅形象和部分城堡的场景使用，并在各大院线予以播放。同时在相关微博、微信推广涉案电影时亦予以使用。米粒公司侵犯数龙公司游戏元素著作权的主观故意非常明显，构成对这些元素复制权、改编权、摄制权、信息网络传播权、放映权的侵犯。
四、关于损失的确定
就米粒公司实施的侵犯数龙公司著作权的行为，米粒公司理应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。现双方当事人对数龙公司损失及米粒公司侵权获利均未能举证，米粒公司应承担的赔偿金额由一审法院根据以下因素结合数龙公司、米粒公司经营规模予以酌定：数龙公司游戏具有较高的知名度；数龙公司、米粒公司就涉案游戏的改编事宜原就有合作，米粒公司侵权故意非常明显；虽然在涉案电影中仅有三个人物形象和场景涉及侵权，侵权要素的数量不多，但侵权的人物形象包括了女主角的人物形象，该形象在涉案电影中的占比非常高；涉案电影在各大院线上映，并在相关媒体进行了推广和宣传，传播范围广，但涉案电影的热映程度一般。数龙公司主张的公证费尚属合理，一审法院予以支持。数龙公司主张的律师费过高，一审法院根据律师在本案中的工作量及本案的判赔金额并结合相关律师收费标准酌定为5万元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第十项、第十二项、第十三项、第十四项，第四十七条第六项，第四十八条第一项，第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款，第二十六条规定，判决：一、米粒公司于判决生效之日立即停止对数龙公司的著作权侵权行为；二、米粒公司于判决生效之日起十日内赔偿数龙公司经济损失35万元、合理费用53,000元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,800元，由数龙公司负担4,120元、米粒公司负担9,680元。
本院经审理查明，除17173网站《龙之谷》游戏专区中的弓箭手形象系出现于网页顶部而非2013年6月的文章中，本院对此予以纠正外，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院另查明，韩国Eyedentity公司向数龙公司等出具的《龙之谷》授权书中载明：1.授权标的应包括作品的全部计算机程序，包括计算机程序的源代码和目标代码；同时应包括全部文档，是指用来描述授权标的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的原画、文字资料和图表等。2.授权内容：授权方授权被授权方依据中国《著作权法》、《商标法》等法律法规规定享有的著作财产权、相关商标权等知识产权。包括以复制发行、出租、展览、放映、广播、网络传播、摄制、改编、翻译、汇编等方式许可第三方使用的权利。3.任何情况下，本协议相关著作权、商标权等知识产权被第三方侵权，被授权方均有义务且有权利主动或根据授权方要求，自行或委托其指定的职员、律师等以被授权方的名义采取起诉、刑事报案、索赔等一切措施积极维权。
二审中，上诉人米粒公司提交了下列证据：1.精灵外形特征图片，证明“尖尖的耳朵，金色长发，身着绿色短装与高筒靴的精灵弓箭手”的形象设定在众多作品中普遍存在,不具有独创性；2.矮人外形特征图片，证明“身材矮小，大鼻子，多白胡须；衣着颜色较深，戴手套，穿短靴或翘头鞋的矮人老头”的形象设定在众多作品中普遍存在；3.被上诉人一审提交的(2017)沪东证经字第688号公证书中显示的“弓箭手”形象截图，证明被上诉人的“弓箭手”角色在2013年以前是一个无刘海，长卷发的御姐形象，身着无配饰的简单短裙和棕色短靴，与上诉人的“莉雅”形象差异较大；4.涉案电影在猫眼电影网站中的页面截图，证明涉案电影国内票房收入为2511万元；5.涉案电影在豆瓣电影网站中的页面截图，证明涉案电影豆瓣评分为7.4分，观众口碑与市场评价好。
数龙公司对上述证据的质证意见如下：该些证据均不属于二审新证据，不应被采纳。证据1和证据2中的美术作品无法确认实际来源及作品形成时间，且与涉案弓箭手形象以及铁匠形象有巨大差异。证据3中涉案游戏的角色形象是可以根据玩家喜好进行变化的。证据4和证据5与本案无关。
本院对上述证据认证意见如下：对于证据1和2，上诉人并未提供相关证据证明该两份证据中所涉角色形象的发表时间，也难以证明角色中的有关要素已经进入公有领域，且该些形象与涉案游戏中的“弓箭手”、“铁匠考林”形象在视觉上存在较大差异，故本院对上述证据不予采纳。对于证据3，该证据来源于被上诉人一审提交的(2017)沪东证经字第688号公证书中的截图，该公证书相应页面显示“可根据自己的喜好改变角色的特征”“人物外观设定区，可点击左右方向箭头选取各特征项目的外观表现以及点击各色圆形图标选取颜色设定”，而截图上显示发型、服装均为可设定项，故涉案游戏中的角色形象并非唯一，该证据无法达到上诉人的证明目的，本院对该证据不予采纳。对于证据4，该网站中的票房数字是否为涉案电影的实际票房无法确认，故对该证据不予采纳。对于证据5，涉案电影的口碑与本案争议事实不具有关联性，故对该证据亦不予采纳。
本案二审的争议焦点为：一、被上诉人是否为本案的适格主体；二、上诉人的被控行为是否构成著作权侵权；三、一审法院确定的赔偿数额是否合理。以下分别进行评述：
一、被上诉人是否为本案的适格主体
上诉人认为，韩国Eyedentity公司虽对涉案游戏软件程序进行了著作权登记，但对涉案游戏角色并不享有著作权。并且，被上诉人仅就涉案游戏的软件程序获得授权，并未获得有关角色形象的授权。对此，本院认为，首先，通常情况下，游戏软件的著作权人，其不仅就涉案游戏的软件程序享有著作权，亦对该软件经过运行后所产生画面中的角色形象享有著作权。韩国Eyedentity公司就涉案游戏软件程序进行了著作权登记，在上诉人未提供相反证据的情况下，韩国Eyedentity公司就涉案游戏软件运行后所呈现的角色形象的美术作品享有著作权。其次，就游戏软件的许可而言，虽然涉案授权书约定韩国Eyedentity公司授权数龙公司的标的仅为全部计算机程序和文档，但本院认为，在无相反证据的情况下，上述授权标的应包含了涉案游戏软件运行后所产生的角色形象等美术作品的著作权。理由在于：从授权书的签订目的来看，韩国Eyedentity公司授权数龙公司运营涉案游戏并进行维权，如果授权标的不包含相关角色形象美术作品的著作权，则数龙公司对游戏运营过程中的相应侵权行为将无法进行维权，难以保证游戏运营方的基本权利。
二、上诉人的被控行为是否构成著作权侵权
首先，关于涉案游戏角色形象的创作完成时间是否早于涉案电影人物形象的创作完成时间。在案证据显示，涉案游戏中的弓箭手和铁匠考林的最早出现在2009年12月的多玩游戏《龙之谷》专区相关文章中，该时间早于“莉雅”和“精灵王座-
铁匠老头”的著作权登记时间。上诉人认为被上诉人对多玩游戏网站内容有篡改和编辑的权利，但并未提供证据证明被上诉人对涉案页面进行了篡改或编辑，故本院对上诉人该项意见不予采信。
一审判决附图1中的三个弓箭手形象在发饰、衣着上有所差异，但角色的总体特征和视觉形象与上述2009年文章中所显示的形象基本一致。关于附图1中第二个“弓箭手”形象，在案证据显示，该形象最早于2012年发布在百度贴吧之中，上诉人认为百度贴吧中关于《龙之谷》游戏相关形象极有可能并非截图于涉案游戏，而是来自于网友原创或者其他游戏，但并未提供证据证明相关形象来源于他人，故本院对上诉人该项意见亦不予采纳。本院认为，一审判决附图1中第二个“弓箭手”形象创作完成早于涉案电影“莉雅”形象的创作完成时间。关于附图1中第一个和第三个“弓箭手”形象，被上诉人未能举证证明其创作完成时间早于上诉人“莉雅”著作权登记时间。
其次，与涉案游戏角色形象是否构成实质性近似。本院认为，一审法院已就涉案电影人物形象与涉案游戏角色形象是否构成实质性近似进行详细的阐述，本院对一审法院的比对结果予以认可。上诉人对于作品之间是否构成实质性近似本身并未提出新的上诉理由。
综上，虽然未有证据表明，一审判决书附图1中的第一个和第三个“弓箭手”作品的创作完成时间早于被控侵权作品“莉雅”的创作完成时间，但被控侵权作品“莉雅”已与一审判决书附图1中第二个“弓箭手”作品构成实质性近似，并不影响侵权认定。在涉案游戏角色形象完成时间早于涉案电影相应角色形象的完成时间，且两者构成实质性近似的情况下，本院认定上诉人的被控行为构成著作权侵权。
三、一审法院确定的赔偿数额是否合理
上诉人在涉案电影中使用了与涉案游戏中的弓箭手、铁匠考林、神圣天堂实质性相似的人物形象或场景，侵犯了被上诉人依法享有的著作权权利，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
关于赔偿数额，上诉人认为其没有侵权故意，涉案电影亦为亏损状态，也没有造成被上诉人的损失。本院认为，首先，上诉人与被上诉人曾就涉案游戏改编电影进行过合作，上诉人对于涉案游戏中的相关人物形象和场景应是明确知晓的，在此情况下，在双方合作终止后，上诉人仍然使用涉案侵权人物形象或场景，明显具有侵权故意。其次，上诉人未提交具有足够证明力的证据证明涉案电影的成本与收入，而且即使涉案电影亏损也是受诸多因素的影响，并不意味着上诉人就无需为其侵权行为承担赔偿责任。因此，在被上诉人的损失、上诉人的侵权获利均无法确定的情况下，一审法院在酌情确定赔偿数额时考虑的因素已较为全面，所确定赔偿数额和合理费用数额亦属合理，本院予以维持。
综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7,345元，由上诉人苏州米粒影视文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱光文
审判员 何 渊
审判员 范静波
二〇一八年五月十五日
书记员 周 颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。