广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终9130号
上诉人（原审被告）深圳市欧炬科技有限公司，住所地深圳市宝安区观澜街道茜坑社区万地工业园7栋4层B区（办公场所），组织机构代码69251241X。
法定代表人胡治波，该公司总经理。
委托代理人刘汪韬，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
委托代理人彭超，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广东原创动力文化传播有限公司，住所地广东省广州市越秀区北较场横路12号物资大厦14楼1402室，组织机构代码768403069。
法定代表人蔡晓东，该公司执行董事。
委托代理人张少烈，广东卓建律师事务所律师。
委托代理人洪国彬，广东卓建律师事务所实习律师。
上诉人深圳市欧炬科技有限公司因与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司侵害著作权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法知民初字第1088号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告诉称，《喜羊羊与灰太狼》系列卡通影视剧由原告制作并发行，原告是该卡通片及其相关作品的著作权人，对该作品中的“喜羊羊”、“美羊羊”等卡通形象进行了著作权登记。经原告多年苦心经营，《喜羊羊与灰太狼》多年来在各电视台持续热播，取得了巨大的市场成就，品牌价值超10亿元，成为带动图书、音像、玩具、手机游戏、家居服饰、食品饮料、礼品等类版权衍生产品开发的新引擎。被告在“京东商城”的“炬为电器”网店销售的“智能玩具礼品羊爱贝多粉色羊、灰太郎”商品使用了原告《喜羊羊与灰太狼》系列卡通形象美术作品，被告侵犯原告的著作权，请求判令：1、被告立即停止生产、销售侵犯原告《喜羊羊与灰太狼》卡通形象美术作品著作权的“智能玩具礼品羊爱贝多粉色羊、灰太郎”商品的行为，销毁库存及模具，删除侵权网页；2、被告赔偿原告经济损失人民币15万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用人民币11091元）；3、被告承担本案的诉讼费用。
原审法院经审理查明，2008年8月29日，广东省版权保护联合会对动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之一懒羊羊、主角造型之二喜羊羊、主角造型之三慢羊羊、主角造型之四沸羊羊、主角造型之五美羊羊、主角造型之六灰太狼、主角造型之七红太狼等美术作品予以登记，登记作者均为罗应康，著作权人均为原告，作品完成日期均为2003年12月18日。
动画片《喜羊羊与灰太狼》曾在广东省广播电影电视局、上海电视节组织委员会、中共中央宣传部、华语动漫盛典组委会、中华民族文化促进会动画艺术专业委员会等单位组织的评选活动中获得相关奖项。
2014年2月20日，广东省深圳市深圳公证处应原告申请，在公证人员的监督下，原告委托代理人陈杨在公证处电脑上现场操作：进入“京东网上商城”网页，搜索“智能玩具礼品羊爱贝多粉色羊”，进入显示“爱贝多家教型故事机”字样的页面，点击购买“粉色羊”、“灰色狼”各一个，网上支付共计541元，收货人地址为深圳市罗湖区桂园街道红岭中路国际信托大厦409，购买过程中，该页面显示卖家“炬为电器”，公司名称“深圳市欧炬科技有限公司”；次日，原告委托代理人陈杨来到深圳市罗湖区桂园街道红岭中路国际信托大厦409，从快递人员处收取货物一包，公证人员与陈扬一起共同打开包裹，内有卡通形象的产品各一个，购物清单及发票各一张，公证人员对上述物品及票据拍照后封存，并据此作出（2014）深证字第40849、40850号公证书。
当庭拆封公证封存证物,有两盒，外包装上均有“Abduo爱贝多”、“智多羊/智多狼超级故事机”、“Abduo爱贝多儿童教育电子制造商深圳市欧炬科技有限公司”等字样及产品造型，内有遥控器、充电电源、话筒、点播目录、使用简介及卡通动物立体造型各一个，卡通动物立体造型与原告的美术作品“美羊羊”、“灰太郎”相近似。
被告法定代表人胡治波于2011年4月2日申请外观设计专利：编号式点播机（小灰狼带振动点播功能），专利号ＺＬ20113006××××.2,该外观设计中的卡通造型与公证购买的故事机“智多狼”卡通立体造型一致；被告法定代表人胡治波于2012年4月28日申请外观设计专利：多功能学习机（DIY型电子积木式早教故事机），专利号ＺＬ20123013××××.Ｘ,该外观设计中的卡通造型与公证购买的故事机“智多羊”卡通立体造型一致。胡治波取得上述外观设计专利证书后与被告签订《专利许可使用协议》，约定胡治波将上述外观设计专利技术许可被告使用，期限为三年。
原告另有举证证明被告上述涉案产品在江西省宜春市袁州区西点点妈咪婴童用品店、淘宝网天猫皇室贝贝母婴专营店、被告网站深圳市欧炬科技有限公司阿里旺铺网上均有销售。原告主张因本案支出律师费、公证费、购买证物费共计11091元。
原审法院认为，原告作为动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型“美羊羊”、“灰太狼”等美术作品的著作权人，依法享有上述作品的著作权，除法律规定之外，未经原告许可，任何人都不得通过复制、发行及其他方式使用原告的作品。
被控侵权商品使用了与原告美术作品美羊羊、灰太狼的相貌、造型等显著性标志特征相似的拟人化动物图案，虽在表情、动作、姿态等特征上存在细微差别，但在相貌、造型等方面相同，可以认定是对原告美术作品的复制。被告未经原告许可，生产、销售侵犯原告著作权的商品，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。因此，原告要求被告立即停止侵权行为并赔偿损失的诉请，于法有据，本院予以支持。
根据专利法相关规定，授予专利权的外观设计，不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。被告的外观设计专利证书取得的时间晚于涉案美术作品的完成时间和登记时间，即原告对涉案美术作品的著作权属于在先权利，他人的外观设计专利不得与之冲突。因此，被告的相关辩解意见不成立，本院不予采纳。
关于赔偿数额，由于原告未举证证明其因被告侵权行为所受损失或被告因侵权行为所获利益的情况，本院综合考虑原告作品的类型、知名度、制作成本、被告侵权行为的情节、性质、后果以及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定被告赔偿原告经济损失人民币6万元。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国专利法》第二十三条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第二十五条第一、二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳市欧炬科技有限公司立即停止侵权行为；二、被告深圳市欧炬科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告广东原创动力文化传播有限公司经济损失人民币6万元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币3300元，由被告负担。
一审宣判后，深圳市欧炬科技有限公司不服提出上诉，请求撤销一审判决第一项、第二项；并由广东原创动力文化传播有限公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由如下：
一审法院对于涉案产品是否构成侵权的审查既不符合客观事实，也不符合法律的规定。判定著作权侵权的标准为“接触加实质性相似原则”。上诉人产品的外观与被上诉人涉案美术作品，二者既不相同也不近似。
一审法院在上诉人涉案产品已进行了外观设计专利申请与授权，来源合法，并且上诉人在生产、销售的过程中已经尽到了合理的注意义务，上诉人主观上并没有过错，同时在被上诉人购买涉案产品前著作权管理部门已对上诉人的涉案产品侵权行为给予了行政处罚的情况下仍然判决要求上诉人承担赔偿责任，一审法院判决有误。
一审法院根据在被上诉人未举证证明其因上诉人侵权行为所受损失或上诉人因侵权行为所获利益的情况下，判决上诉人赔偿被上诉人经济损失人民币6万元，一审法院的判决数额明显过重。
综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人作为动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型“美羊羊”、“灰太狼”美术作品的著作权人，其合法权益受法律保护。被上诉人的涉案美术作品通过动画片《喜羊羊与灰太狼》的播放而在先发表，上诉人未经许可，在后生产、销售的故事机产品造型采用“美羊羊”、“灰太狼”的形象，属于以复制、发行方式侵犯被上诉人“美羊羊”、“灰太狼”美术作品著作权的行为。上诉人在后取得故事机产品的外观设计专利权，不能作为其不侵权的抗辩主张。被上诉人要求上诉人停止侵权，本院予以支持。根据双方提交的证据，在无法查明被上诉人因侵权所遭受的实际损失或上诉人因侵权所获得的利益的情况下，原审法院在综合考虑涉案作品的类型、知名度、制作成本、上诉人侵权行为的情节、性质、后果以及被上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失人民币6万元，并无不妥。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1300元，由上诉人深圳市欧炬科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 建 军
代理审判员 陈 洋
代理审判员 邹 雯
二〇一六年七月十九日
书 记 员 侯嘉敏（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。