上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终9553号
上诉人(原审原告、反诉被告)：上海三德兴房地产有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：高铨志，董事长。
委托诉讼代理人：陆文明，江苏路泰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：上海巴贝隆餐饮企业管理有限公司，住所地上海市金山工业区。
法定代表人：张和运，总经理。
委托诉讼代理人：汤志红，上海久光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢璇，上海久光律师事务所律师。
上诉人上海三德兴房地产有限公司(以下简称“三德兴公司”)因与被上诉人上海巴贝隆餐饮企业管理有限公司(以下简称“巴贝隆公司”)房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初13906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人三德兴公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部一审反诉请求。事实与理由：第一，上诉人要求被上诉人自2015年3月起缴纳租金合法有据，一审法院要求上诉人退还租金无法律依据。根据相关规定，环评并非办理营业执照的前置程序，上诉人向被上诉人提供的材料已符合办理营业执照的要求，可以办理营业执照，因此上诉人自2015年3月起收取租金合法有据。被上诉人一直未提供工商部门出具的不予办理营业执照的答复材料，也未提供其办理营业执照的书面申请。而且根据当时的法律法规，上诉人提供给被上诉人的材料符合办理营业执照的条件，如因行政机关的特别要求或被上诉人没有去办理营业执照而致使本案中营业执照未取得的，不应归责于上诉人。同商场的案外人曾于2015年5月14日办理了餐厅营业执照，一审法院于2016年2月26日向上海市嘉定区安亭镇环保办公室工作人员的调查咨询有关餐馆企业申办环评手续是否需要房产证时得到的答复不符合相关规定，且与事实相矛盾，一审法院不应采信该份调查的内容。第二，被上诉人一直未归还涉案商铺，也未迁出商铺内被上诉人的物件，致使上诉人未能再次出租涉案商铺，因此被上诉人应当参照租金标准承担商铺的占有使用费。被上诉人在本次诉讼中多次要求被上诉人归还商铺，已尽到合理通知义务，因此扩大部分的损失应由被上诉人承担。第三，装修部分损失应由被上诉人自行承担，与上诉人无涉。被上诉人在租赁合同签订时、房屋交付时以及营业期间均知悉租赁房屋的产权证仍在办理中，双方对于房屋的现状是认可的，上诉人的合同义务仅是提供房屋且已履行，因此上诉人并无过错。被上诉人在未办理相关手续的情况下，就开始动工装修，有违法律规定，造成损失扩大，相关损失应由其自行承担。第四，一审法院未将开庭传票送达给上诉人，却认定上诉人无理由未到庭，并裁定本案本诉部分撤诉以及反诉部分适用缺席判决，剥夺了上诉人参加庭审的权利，严重违反法律规定。第五，根据法律规定，被上诉人的合同解除权已超过一年的除斥期间，其无权要求解除合同。
被上诉人巴贝隆公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。第一，上诉人曾承诺在未向被上诉人提供可以办理营业执照的材料之前，免收租金。而本案的现有证据能够证明因上诉人未提供房地产权证，导致被上诉人无法进行环评，进而无法取得营业执照。根据上诉人的承诺，只要不是因为被上诉人的原因致使营业执照未能办出，则上诉人均应当免收租金，具体究竟是因为行政机关的原因还是上诉人的原因对本案处理不具有相关性。上诉人提到同商场的案外人曾办出营业执照，据被上诉人所知，该案外人是通过非正常途径取得营业执照的。《上海市饮食服务业环境污染防治管理办法》第十二条明确规定新建饮食服务经营场所的环境影响评价及其审批应当依法办理，未办理环境影响评价审批手续的，工商行政管理部门不予核发营业执照。第二，一审法院并未对房屋占有使用费的问题作出判决，上诉人的一审本诉请求已作撤诉处理，故上诉人关于房屋占有使用费的主张也不属于本案二审的审理范围。第三，一审法院根据双方的过错程度对装修损失的负担作出了酌情处理，被上诉人原本也对装修折旧的时间节点有异议，但为了节约司法资源，被上诉人并未提起上诉。第四，上诉人所称的解除权除斥期间并不适用于本案的具体情况。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
三德兴公司向一审法院起诉请求判令：一、巴贝隆公司将位于上海市嘉定区墨玉南路XXX号二层B21室商铺(以下简称“系争房屋”)返还给三德兴公司；二、巴贝隆公司向三德兴公司支付租金41,373.20元；三、巴贝隆公司向三德兴公司支付逾期支付租金违约金6,826.58元；四、巴贝隆公司向三德兴公司支付因其违约行为导致租赁合同解除的违约金93,693元；五、巴贝隆公司向三德兴公司支付逾期返还租赁房屋使用费(自2015年6月27日起至实际清偿之日止，每日按照日租金标准双倍计算，截至2015年8月31日，金额暂计137,415.96元)；六、判令巴贝隆公司承担本案律师费20,000元。
巴贝隆公司向一审法院提起反诉请求判令：1、解除双方于2014年3月7日订立的《房屋租赁合同》；2、三德兴公司返还巴贝隆公司租金62,730元及保证金94,095元；3、三德兴公司赔偿巴贝隆公司装饰装修损失50万元、设计费损失8万元、广告位损失5万元、律师费损失4万元，合计67万元。
一审法院认定事实：2014年3月7日，三德兴公司与巴贝隆公司签订一份三德兴商务广场《房屋租赁合同》，约定三德兴公司(甲方)将位于系争房屋出租给巴贝隆公司(乙方)用于经营餐饮。租期自2014年9月1日起至2019年8月31日止，双方约定，甲方于2014年6月15日前将系争房屋交付乙方先行装修，系争房屋所处的三德商务广场暂定于2014年9月1日整体营业，装修免租期自2014年6月15日起至2014年8月31日止，甲方如内部施工原因无法按时交房，则交房日期、租赁期限和首期租金付款期限相应顺延，双方互不追究责任。租金每月为31,365元，租金调整规则为第一年第二年租金保持不变，第三年开始在上一年租金基础上递增5%；租金每二个月为一个支付周期，先支付后使用，首期租金支付时间为2014年4月7日前。双方约定乙方在签订本合同的同时，向甲方支付房屋租赁保证金，保证金为三个月的租金即94,095元。
合同还约定，乙方应按时向甲方支付租金，若逾期支付的，每逾期一日，则需按应付未付租金总额的千分之五向甲方支付违约金，持续逾期十五日以上或累计逾期六十日以上的，甲方有权解除合同，另可无条件断水断电无须承担任何责任，并书面通知乙方解除合同，乙方应向甲方按月租金的三倍支付违约金，支付违约金不足以抵付损失的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分。合同还约定甲方有下列情形之一的，甲方应向乙方支付三个月租金的总和作为违约金，并应将租赁保证金在结清应付费用后退还乙方。支付的违约金不足抵付乙方损失的，甲方还应负责赔偿乙方实际损失与违约金的差额部分(乙方实际损失包括对租赁房屋进行装修、装潢、加装不可拆移的固定设施的费用，以上具体费用，由双方认可的评估公司进行评估，最终以评估公司评估的现价为准)。一、若因甲方无权出租房屋而造成乙方无法使用出租房屋并给乙方造成损失的；二、若完全因甲方过错造成乙方无法正常经营持续超过15天，或累计超过60天的；三、租赁期间，非本合同规定的情况或法定情形，甲方中途解除合同的。合同还约定，如双方在履行合同中发生争议，协商不成向法院起诉，因此产生的所有诉讼费、律师费、差旅费等，概由败诉方负担。合同还约定了其他内容。
合同签订后，三德兴公司与巴贝隆公司又于2014年签订一份《补充协议》，约定将系争房屋号码变更为上海市嘉定区安亭镇墨玉南路XXX号二层221室。原租赁面积为358.05平方米，现变更为建筑面积356.52平方米；由于建筑面积减少1.53平方米，因此首年月租金变更为31,231元，该补充协议还约定租金具体计算方法。三德兴公司于2014年9月30日将系争房屋交付巴贝隆公司，由巴贝隆公司签署房屋交接确认书。巴贝隆公司支付三德兴公司二个月租金62,730元及保证金94,095元。期间巴贝隆公司对系争房屋进行了装修并申办证照，因未通过环评致无法办理营业执照。2015年5月27日三德兴公司发给巴贝隆公司通知函，要求巴贝隆公司支付第二期、第三期租金。同年6月3日三德兴公司又发函给巴贝隆公司，要求巴贝隆公司支付租金。2015年6月11日三德兴公司发给巴贝隆公司解除租赁合同通知函，通知巴贝隆公司双方租赁合同于巴贝隆公司收到本通知之日起正式解除，并告知巴贝隆公司将于2015年6月29日断水断电并收回房屋。
一审法院另查明：系争房屋于2016年1月21日取得房地产权证。2015年1月12日，三德兴公司向租户承诺，即日起至该公司提供应该提供的证照让各位小业主可以去办理营业执照为止，暂时免除各业主的租金。巴贝隆公司为本次诉讼支出律师费4万元。
一审审理中，一审法院于2016年2月26日向上海市嘉定区安亭镇环保办公室工作人员调查咨询有关餐饮企业申办环评手续是否需要房地产权证，答复是按照现有规定，餐饮企业凡涉及油、烟类的，在申办营业执照前必须先办理环评，而办理环评需有房地产权证。
一审审理中，一审法院根据巴贝隆公司的申请，委托上海沪港建设咨询有限公司对系争房屋的装修残值进行了审价。上海沪港咨询有限公司于2017年5月27日出具《司法审价报告》，鉴定结论为：系争商铺的装修及安装工程造价为294,002元，根据租赁合同约定的租赁期限，按照申请鉴定的时间节点折旧后的残值为144,531.38元。巴贝隆公司认为该审价报告存在漏项未计算，金额为285,824.19元，并提交了清单及照片；同时认为残值所剩余年限应从三德兴公司将店铺加锁的时间即2015年6月30日作为时间节点。关于巴贝隆公司所称漏项问题，鉴定人员出庭进行了说明，其中多项已综合考虑在定额材料价内，部分未计入的项目系可移动设备及巴贝隆公司未提供付款凭证的费用。
一审审理中，三德兴公司于2017年7月17日向一审法院提交要求巴贝隆公司归还房屋的申请书。一审法院于2017年7月19日向巴贝隆公司释明，鉴于双方对于终止履行合同均无异议，要求巴贝隆公司尽早与三德兴公司办理房屋交接手续，以免扩大损失。巴贝隆公司表示知晓，但表示三德兴公司已于2015年6月30日将承租房屋强行加锁，房屋已处于三德兴公司控制之中。
一审审理中，因三德兴公司经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院作出裁定按撤回本诉处理。
一审法院认为：双方当事人签订的《房屋租赁合同》、《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的相关规定，合法有效，法院予以确认。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。结合双方提出的诉请，一审法院认为双方对于终止履行合同均无异议，故对于巴贝隆公司要求解除租赁合同的诉讼请求予以支持。关于巴贝隆公司要求返还租金的诉讼请求，因三德兴公司承诺在其未向承租户提供可以办理营业执照的材料前免除租金，而巴贝隆公司在租赁房屋办出产证之前无法办理营业执照，故巴贝隆公司要求返还该期间已支付的租金62,730元合法有据，予以支持。租赁合同终止履行后，巴贝隆公司要求三德兴公司返还押金94,095元合法有据，予以支持。关于巴贝隆公司主张的装修损失，一审法院认为装修损失的金额按照鉴定报告审定的造价并按照租赁期限进行年度分摊折旧后的残值144,531.38元计算，鉴于在签订房屋租赁合同及补充协议时，双方对于三德兴公司当时尚未办理系争房屋的初始登记均是知道或应当知道的，对于没有房地产权证可能对办理营业执照产生影响也是知道或应当知道的，故双方对于租赁合同的终止履行均具有过错，根据双方的过错大小，一审法院酌情确定三德兴公司应承担巴贝隆公司装修损失的60%即86,718.83元。巴贝隆公司所称的漏项鉴定人员已经进行了说明，一审法院认为鉴定报告未将可移动设备及未提交凭证的费用计入并无不当，而巴贝隆公司以三德兴公司于2015年6月30日将店铺加锁为由要求将2015年6月30日作为计算装修残值的时间节点的意见也缺乏依据，一审法院不予采信。关于巴贝隆公司主张的律师费，一审法院认为应按照双方的过错大小进行分担，即三德兴公司应承担律师费的60%即24,000元。关于巴贝隆公司主张的广告费，其并未提交证据证明该项支出，故不予支持。关于巴贝隆公司主张的设计费，因其提交的设计合同上并无工程地址，无法显示该合同与本案的关联性，且仅提供了收据不足以证明其实际支出了该费用，故对于巴贝隆公司的该项请求，不予支持。一审审理中，三德兴公司经法院合法传唤无正当理由未到庭，应视为其放弃举证、质证等民事权利，并承担由此产生的法律后果。
据此，一审法院作出判决：一、解除巴贝隆公司与三德兴公司于2014年3月7日订立的《房屋租赁合同》；二、三德兴公司应于判决生效之日起十日内返还巴贝隆公司租金62,730元；三、三德兴公司应于判决生效之日起十日内返还巴贝隆公司保证金94,095元；四、三德兴公司应于判决生效之日起十日内赔偿巴贝隆公司装修损失86,718.83元；五、三德兴公司应于判决生效之日起十日内赔偿巴贝隆公司律师费24,000元；六、驳回巴贝隆公司其余诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一审中，双方当事人均要求终止履行合同，一审法院据此判令解除双方签订的《房屋租赁合同》并无不当。上诉人所称被上诉人的合同解除权已超过一年的除斥期间，故其无权要求解除合同的主张，缺乏依据，本院难以采纳。关于被上诉人已付租金应否返还的问题，上诉人曾于2015年1月12日向租户承诺，至上诉人提供应该提供的证照让各位小业主可以去办理营业执照为止，暂时免除各业主的租金。而根据已经查明的事实，因上诉人未能提供房地产权证，导致被上诉人无法办理环评审批手续，进而无法办理营业执照，故上诉人应当依其承诺免除被上诉人的租金，被上诉人要求上诉人返还已支付租金及保证金的诉请，应予支持。同理，因上诉人未提供房地产权证，导致被上诉人无法办理营业执照，可以认定上诉人对双方房屋租赁合同终止履行具有过错。一审法院判令上诉人承担被上诉人装修损失及律师费的60%，与上诉人对于合同终止履行的过错程度相当，较为合理，可予维持。上诉人称被上诉人的装修损失应由其自行承担的主张，不能成立。关于上诉人提及的占有使用费问题，因上诉人的一审本诉请求已作撤诉处理，故该问题不属于本案的处理范围。上诉人称一审法院未提前向上诉人送达开庭传票，严重违反法律规定的说法，缺乏事实依据，本院无法采信。
综上所述，三德兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6,034.13元，由上海三德兴房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢薇薇
审判员 余 艺
审判员 邬海蓉
二〇一七年十月二十四日
书记员 陈 洁
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……