宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民初20号
原告:大秦建设集团有限责任公司，住所地陕西省西安市雁塔区红专东路5号高层2号楼2单元602室。
法定代表人:张志军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李晓红，宁夏综义律师事务所律师。
被告：宁夏家园房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区和信商务中心A号楼401室。
法定代表人：纳树德，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郝自宁、陈乾，宁夏辅德律师事务所律师。
第三人：李生龙，男，1970年11月15日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区青铜峡市。
委托诉讼代理人：王彩玲，宁夏辅德律师事务所律师。
原告大秦建设集团有限责任公司诉被告宁夏家园房地产开发有限公司、第三人李生龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月7日立案受理后，被告宁夏家园房地产开发有限公司提出反诉，本院依法受理。并依法组成合议庭对本诉和反诉公开开庭进行了审理，于2015年4月28日作出判决。原告大秦建设集团有限责任公司和被告宁夏家园房地产开发有限公司均不服一审判决，向宁夏回族自治区高级人民法院提出上诉，宁夏回族自治区高级人民法院经过二审审理，于2015年12月2日作出（2015）宁民终字第130号民事裁定，将案件发回本院重审。本院立案受理后，另行组成合议庭进行了审理。在案件审理过程中，本院依法追加案外人李生龙作为本案第三人参加诉讼。原告大秦建设集团有限责任公司增加了诉讼请求，被告宁夏家园房地产开发有限公司于2016年6月22日撤回反诉。本院于2016年7月19日、2016年9月23日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人李晓红，被告的委托诉讼代理人郝自宁、陈乾，第三人的委托诉讼代理人王彩玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款16649955元；2.被告退还原告保证金80万元；3.被告支付原告未付工程款自2013年10月1日至实际付款之日的利息；4.本案诉讼费由被告承担。
事实和理由：原告系建筑承包单位，被告系开发商。2012年被告投资开发”庆祥家园住宅小区”工程。2012年1月10日被告与原告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建”庆祥家园3#地库、6、7、8、9#楼的土建、安装、装修及外网等”工程。合同同时对承包范围、工期、质量标准、价款与支付、结算等事项进行了约定。合同签订后原告向被告交纳80万元施工保证金后组织施工，施工过程中被告支付了部分工程款，2012年年底被告将工程投入使用。经原告决算，原告已完成工程造价为33156403元，被告认可价29852694元，被告向原告付款11302814元，代付款1899925元。据此，依据被告认可的决算价，截止2014年4月20日，被告尚欠原告工程款16649955元。原、被告之间的建设工程施工合同关系合法有效，双方均应全面履行。原告已按照约定完成工程并交付被告使用，被告应向原告支付工程款，被告拒不支付工程款的行为侵害了原告的合法权益，导致原告无法按时支付工人工资、材料费等施工费用。为维护原告的合法权益，特诉至法院,请求判如所请。
被告辩称，被告已超额支付原告工程款，并不存在拖欠工程款的事实。原、被告确认，涉案工程造价共计29852695元，扣除未完成的工程量780378元，应付工程款为29072317元，其中应当扣除和返还的款项如下：1、按照中标通知书约定应扣除原告所缴纳的劳保基金513611元、四项措施费426739元；2、2012年2月27日为原告垫付的农民工工资保证金352679.52元，2013年8月28日因工程验收需要为原告垫付了玻璃清洗费2346元，2013年10月14日和2013年12月12日为原告垫付了检测费1890元和6000元，2013年11月26日和2014年4月17日垫付农民工工资956000元和430000元；3、按照合同47条之约定，扣除材料差价费1042210元、扣除工程款下浮的3%895580元、扣除5%的保修金1492635元、扣除未竣工验收的5%1492635元。除上述应扣除的款项外，被告还通过转账、承兑汇票等方式支付大秦建设集团有限责任公司银川分公司工程款11302814.27元，支付第三人工程款11270404元。加上应扣除的款项，被告实际已支付工程款29245208.79元，已超额支付了111327.52元。同时，施工期间，因原告严重拖欠农民工工资，导致工人闹事、停工，并导致被告被多次投诉至银川市××区，致使工期一再拖延。2012年9月，第三人向被告出示了第三人与原告签订的承包经营合同，该承包经营合同中工程的概况、范围、工期、工程造价等内容与原、被告签订的建设工程施工合同内容高度一致。至此，被告才知道原告是将涉案工程全部非法转包给了第三人，第三人承担了建设工程施工合同中的全部义务，系涉案工程的实际施工人。为了防止农民工再次投诉、闹事，也是为了保证工期，降低损失，被告无奈将工程款直接支付给了身份为实际施工人的第三人。因原告管理不善自2013年6月起涉案工程就处于半停工状态，2013年9月10日，实际施工人李生龙明确表示已无力对剩余工程进行施工，承诺剩余工程同意由被告自行组织人员施工并承担所有费用，在被告尚未同意的前提下擅自撤离了施工场地，为避免延期交付所带来的巨大经济损失，被告只好另行委托其他施工单位进行施工，为此被告支付了工程款780378元。按照合同约定，涉案工程竣工时工程款付至90%，竣工验收备案后付至95%，被告多次要求原告履行工程竣工验收备案的义务，但原告拒不配合，导致工程至今无法办理竣工验收，因此被告有权扣留工程款的5%作为原告办理工程竣工验收备案的保证金。按照合同约定，涉案工程工期为245个日历天，因原告疏于管理，不及时拨付工程资金，导致工期拖延，逾期长达501天之久，给被告造成巨大经济损失和不良社会影响，原告理应依照合同约定承担违约责任。原告擅自将工程违法转包给不具备任何施工资质的第三人施工，也构成违约，其施工的工程质量必然存在问题，工程质量保修金应当予以扣除。综上，被告已超付了工程款，原告承建工程后存在诸多违约行为，应当承担相应违约责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人述称，第三人作为涉案工程的实际施工人有权向原告和被告主张欠付的工程。涉案工程实际由第三人进行施工，已完成的工程量总造价为33156403元，而非原、被告确认的29852694元，第三人不认可该造价。施工过程中，原、被告均支付过第三人工程款，也有代付的部分款项，欠付款应向第三人实际支付。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原告提交的《建设工程施工合同》、《庆祥家园工程决算确认单》、《庆祥工程决算清单》，被告提交的《关于”庆祥家园”王丽秋用地项目地名更名为”安雅苑”的通知》、《庆祥家园3#地库、6、7、8、9#楼的土建、安装、装修及外网建设项目初步协议》、《工程中标通知书》、《项目承包经营合同》、《劳务承包合同》、《劳务合同协议书》、《劳务分包协议书》、《内外墙腻子乳胶漆单项工程承包协议》、《庆祥家园栏杆铁艺承包合同》、《商砼供应合同》、《工程变更签证单》、劳动监察大队询问笔录、、《竣工备案表》、《庆祥工程决算清单》、《宁夏回族自治区行政事业型收费政府性基金票据》、《银川市建设工程安全措施专项资金缴款凭据》、银行转账支票存根、承兑汇票、借款条、银行转账支票存根、车辆顶账协议、收据、宁夏广丰浙鸿砼业有限公司情况说明、收条、收据、转账支票存根、宁夏银晨太阳能科技有限公司证明、收条、转账支票存根、关于解决庆祥家园项目冯国辉班组工资尾款的情况说明、收据、凭证、银行转账支票存根、地面辐射采暖施工合同、收条、收据、承兑汇票，第三人出具的《项目承包经营合同》、收据、发票、《现场签证单》、《工程变更签证单》，以上证据符合真实性、合法性、关联性，能够证实本案事实，本院予以确认并在卷佐证。
本院认定事实如下：被告开发建设庆祥家园项目，于2011年将其中的3#地下车库、6#楼、7#物业用房、8#、9#办公楼公开进行招标，原告于2011年12月30日中标。在招投标前，原、被告及原告下属的银川分公司于2011年11月25日签订《庆祥家园3#地下车库、6#、7#、8#、9#楼及外网建设项目初步协议》（以下简称初步协议），对涉案工程项目的建设进行了约定。2012年1月10日，原、被告签订《建设工程施工合同协议书》（以下简称施工合同），约定：原告承包被告发包的庆祥家园3#地库、6#、7#、8#、9#楼的土建、安装、装修及外网等工程；承包范围为以上工程内的土建、安装、装修、外网等工程；合同工期自2012年3月15日至2012年11月15日；工程价款为26443668.84元；工期延误一天罚款5000元/天；合同价款按照实际工程量清单（预算）加、减变更签证及国家自治区政策性调整进行计算。施工合同补充条款约定：工程招标取费标准为三类企业、二类工程取费；合同标价为暂定价，最终以结算价为准；工程最终造价为原、被告认定的预算价下浮3个百分点；施工期间的材价（钢材、商混、木材）与预算材价有出入，可以按年均价调整；首次工程款支付时间为住宅及地库工程正负零以上二层结构完成付工程量70%工程款，办公楼正负零以上二层结构完成付工程量70%工程款；工程款支付为月进度工程量清单的70%，工程竣工时付至90%，交工验收备案后付至95%，剩余5%工程款为工程保修金，待工程保修期满时付清。工程质量保修书约定：工程质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建装修的保修期为1年，水电暖的保修期为2年，屋面防水的保修期为5年，保修金的比例为5%。2011年11月30日，原告银川分公司与原告宁夏庆祥家园工程项目部及第三人签订《陕西大秦建设集团有限责任公司银川分公司项目承包经营合同》（以下简称承包合同），约定：项目部承包甲方发包的宁夏××园#地库、6#、7#、8#、9#楼工程；工程内容为上述项目内的土建工程、水电安装工程及外网给排水工程等；原告确认第三人为项目部项目经营管理责任人，第三人对项目部的生产经营管理活动及质量、安全、文明、环保及项目部对本合同规定履行承担连带责任保证，第三人的担保期限为5年，自合同签订之日起至2016年3月31日止；项目部和第三人按照建筑法、安全生产法、合同法等有关法律，承担工程项目所涉及的一切经济及法律责任；项目部以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工和包竣工验收合格的方式承包本工程任务；项目部按照甲方和建设单位提供施工图纸、会审记录、监理或建设单位审定的施工方案进行施工，并按建设单位及有关部门最终审定本工程结算总造价的3%向原告上缴承包款，在每次工程进度款中直接扣除；工程总造价暂定为2600万元，其中安全生产保证费为80万元；工程工期自2012年3月15日至2012年11月15日，项目部不得延误工期；本合同付款和结算方式按原告与建设单位所签订的总合同相关条款执行，工程所有税费由原告负责代收，建设单位的工程款统一汇入原告账户，项目部不能私设账户收取工程款或向建设单位收取现金，原告每次付款给项目部均以收到建设单位本项目工作内容拨款为前提，如建设单位未能按总合同拨款而导致原告不能按时付款给项目部，项目部不能直接或间接向法院或仲裁委要求原告承担经济责任和法律责任，项目部经原告同意后以原告名义依法提起诉讼，向建设单位追讨工程欠款，原告在每次收到建设单位本项目工作内容拨款之日起五个工作日内按比例扣除承包费及代扣代缴的税费后拨付给项目部。第三人在承包合同签章处”项目部负责人一栏签字”，同时还在担保人一栏签字。2012年1月5日，2012年8月29日，2012年9月25日，第三人与冯国辉、黄伟、王德云分别签订劳务分包合同，将涉案工程的劳务分包给上述三人。2012年5月25日，2013年8月1日，第三人个人与赵占斌、杨培元签订承包协议将涉案工程的内墙腻子、铁艺工程分包给上述二人。涉案工程施工过程中，原告与宁夏广丰浙鸿砼业有限公司（以下简称广丰公司）签订《商品混凝土销售合同》，约定：原告为施工庆祥家园3#车库、6#、7#、8#、9#楼工程从广丰公司购买商品砼。2013年7月2日和2013年8月28日，广丰公司给被告出具收据，载明收到被告支付的商砼款1799400元。2013年5月3日，项目部和银川中骏地面采暖工程有限公司（以下简称中骏公司）签订《地面辐射采暖施工合同》，约定：中骏公司承保项目部发包的庆祥家园6#、7#、8#、9#楼地面辐射采暖工程，承包方式为包工包料。2013年8月22日，中骏公司股东杨志民出具收据载明收到被告支付的工程款20万元，第三人出具收条认可被告支付的地热工程款20万元系付给中骏公司，2016年2月5日，中骏公司出具收条载明收到被告支付地热工程款3万元。
原、被告均提交《庆祥工程决算清单》载明：”合同签订价2644.3669万元；涉及变更及政策性调整340.9026万元；实际决算工程款2985.2694万元；应扣三材价差104万元；应扣下浮3%89.558万元；应扣保修金5%149.2635万元；已付工程款1130.281427万元；工程保证金80万元；四项措施费42.6万元；劳保基金51.3万元；强改基金15.6万元；农民工工资保证金35万元；剩余工程款1300.166473万元（加80万保证金在内）；最终需支付工程款1300.166473万元”。审理中，原、被告认可：工程决算款29852694元；被告向原告付款11302814.27元；被告代原告先后支付农民工工资430000元、956000元，共1386000元；被告支付农民工工资保证金352679元、四项措施费426739元、劳保基金513611元。被告要求应从工程款中扣减三材价差1040000元、下浮3%895580元、保修金5%1492635元，原告不予认可。另被告主张代付商砼款1799400元、地热辐射工程款23万元、太阳能工程款95944元、检测费7890元、清洁费2346元，原告不予认可。第三人认可被告在施工期间直接向其支付工程款9486610元。
另查明，被告开发的”庆祥家园”于2012年8月15日经银川市发改委批准同意更名为”安雅苑”。
本院认为，原告系具有建设工程施工资质的施工企业，其承包被告发包的庆祥家园项目中的3#地下车库、6#楼、7#物业用房、8#、9#办公楼工程，原、被告之间形成建设工程施工合同关系。原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，应当按照合同约定履行权利义务。原、被告均出示了《庆祥工程决算清单》作为证据，被告认可《庆祥工程决算清单》中的工程决算价款，本院确认涉案工程决算价款为29852694元。原告认可被告向其支付工程款11302814.27元，应予确认。双方认可被告代原告支付农民工工资1386000元、代原告交纳农民工工资保证金352679元、应从工程款中扣除劳保基金513611元、四项措施费426739元，上述应从工程款中扣减的款项合计2679029元（1386000元+352679元+513611元+426739元），本院予以确认。
除上述原、被告均认可的事实外，本案存在的争议如下：1、被告将工程款直接支付给第三人是否合法，是否应当计算为被告的已付工程款；2、材料价差、工程总造价下浮的3%以及质保金是否应当从工程决算款中扣除；3、被告支付的商砼款、地热辐射工程款、太阳能工程款、检测费和清洁费是否应当从工程决算款中扣除；4、被告主张的未完工程的工程款是否应当从工程决算款中扣除。以下具体分析说明：
1、2011年11月30日原告银川分公司与原告庆祥工程项目部签订了承包合同，第三人在承包合同中乙方负责人一栏签字。项目部不是一个法律意义上的合同主体和责任主体，应当认定与原告签订承包合同的为第三人。承包合同中约定的工程项目和施工范围与原、被告签订的施工合同一致，原告否认承包合同的真实性，但未在本院限定的时间内提交鉴定印章真实性的鉴定申请，对原告的此项抗辩本院不予采信，对承包合同的真实性予以确认。承包合同可以证实原告将涉案工程转包给了第三人，第三人为涉案工程的实际施工人。涉案工程施工期间形成的工程变更签证单上建设单位负责人一栏系第三人的签名，同时涉案工程在施工期间原告向第三人支付过工程款，上述证据可以形成证据链证实第三人对涉案工程进行了施工，本院对第三人实际施工人的身份及第三人对涉案工程进行了施工的事实予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，解释该条规定为保护实际施工人利益突破了合同相对性，赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利，根据该立法精神，第三人作为实际施工人可以直接接受发包方支付的工程款。同时，结合本案的实际情况来看，原告在承包涉案工程后，并没有参与实际施工，而是将工程整体转包给了第三人，被告在施工期间向实际施工的第三人支付工程款9486610元应当认定系对本案工程款的支付。
2、材料价差、工程总造价下浮的3%和工程质保金扣除的方式在施工合同中有明确的约定，原、被告均应当遵守合同约定。《庆祥工程决算清单》中对材料价差104万元的金额进行了约定，原告虽然对《庆祥工程决算清单》中的部分内容不予认可，但该清单原告也作为证据出示，且清单上加盖有原告的印章，本院对《庆祥工程决算清单》的真实性予以确认，对该清单中载明的应当扣除的材料价差1040000元、工程总造价下浮的3%，为895580元、工程质保金5%，为1492635元，本院均予确认。以上扣除款项合计3428215元。
3、原告和实际施工人为完成涉案工程的施工与广丰公司签订了《商品混凝土销售合同》，被告提交证据证明了被告支付广丰公司商砼款1799400元，被告所提交的证据可以证实被告代原告垫付商砼款的事实。而原告未能提交证据证实其自行支付该商砼款或被告系为其他非涉案工程支付该1799400元的事实，因此本院认定该1799400元商砼款系被告为涉案工程所垫付，应当从工程决算款中予以扣除；施工合同后所附的《承包人承揽工程项目一览表》中设备安装的内容明确约定包括水电暖，涉案工程转包后全部由实际施工人施工，被告举证证明实际施工人与中骏公司签订了涉案工程《地面辐射采暖施工合同》，并提交证据证明被告支付了该分项工程的工程款，原告也认可其全部完成了施工内容，故本院认定地热辐射工程款23万元系由被告直接支付，应当从结算工程款中扣除。另，施工合同后所附的《承包人承揽工程项目一览表》中设备安装的内容中不包含太阳能的购买和安装，故对被告主张其支付的太阳能工程款不属于施工合同的范围，不应从工程款中扣除；被告支付的检测费和清洁费，被告未能举证证明该两项费用应当由原告承担，因此不能从工程款中扣除。
4、被告主张的未完工程，并提交《关于”庆祥家园”项目后续工程移交给宁夏家园房地产开发有限公司物业公司完成的函》及监理公司出具的《庆祥家园大秦公司未完工程清单》欲证实，因《函》系第三人出具，未经原告确认，原告不予认可。《清单》加盖的印章系监理公司资料专用章，该资料专用章不具有代表监理公司意思表示的效力，对其内容的真实性不予确认。且原、被告对工程造价进行了结算，对结算的工程量范围和其他事项未明确说明，即使存在未完工程，被告亦不能提交证据证实双方在结算时对未完工程未予结算。因此对被告的此项抗辩主张本院不予采信。
综上，被告应当支付原告的工程款为29852694元-11302814.27元-2679029-9486610元-3428215元-1799400元-23万=926625.73元。原、被告在施工合同各种未对工程款利息作出约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告未提交证据证明工程实际交付的时间，原、被告也不能确认《庆祥工程决算清单》形成的时间，本院按照被告提交的竣工备案表中载明的2013年10月31日认定开始计算工程款利息的时间，被告应当支付原告工程款926625.73元自2013年11月1日至本判决确定的付款之日的利息，利息计算标准为中国人民银行同期同类贷款利率。
原告交纳给被告的工程保证金80万元，被告予以认可，现涉案工程已决算并竣工备案，被告应当在工程竣工验收后将该80万元保证金退还给原告，被告未及时退还，应承担相应利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告宁夏家园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告大秦建设集团有限责任公司工程款926625.73元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率5.6%的标准支付上述工程款自2013年11月1日至本判决确定的付款之日的利息；
二、被告宁夏家园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告大秦建设集团有限责任公司工程保证金80万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率5.6%的标准支付自2013年11月1日至本判决确定的付款之日的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费126500元，保全费5000元，原告大秦建设集团有限责任公司负担116755元，被告宁夏家园房地产开发有限公司负担14745元。
如不服本判决，可以在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审判长 胡春燕
审判员 王建玲
审判员 赵来珍
二〇一七年七月九日
书记员 王丽娟