贵州省贵阳市中级人民法院民 � � 判 决 书（2017）黔01民终5500号上诉人（原审被告）：贵州建兴安达装饰有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区富源北路5号1栋四单元1层。法定代表人：申文军，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨浩，贵州心海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蒙训，男，1978年7月17日生，布依族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：冯义钧，贵州乾通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闵达会，男，1973年3月4日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：陈琪武，贵州贵翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁八局集团第三工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区朝阳洞路建材巷1号。法定代表人：胡建，该公司执行董事。委�诉讼代理人：黄兴德，男，1991年2月26日出生，汉族，该公司工作人员，住贵州省。委托诉讼代理人：张丽丽，女，1985年10月17日出生，汉族，该公司工作人员，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人贵州建兴安达装饰有限公司（以下简称建兴安达公司）、蒙训因与被上诉人闵达会、中铁八局集团第三工程有限公司（以下简称中铁八局三公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初5395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建兴安达公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、被上诉人闵达会的损失应该按照农村居民可支配收入标准计算；3、改判上诉人对被上诉人闵达会的损失承担次要责任，闵达会及蒙训对被上诉人闵达会的损�承担主要责任，且中铁八局三公司应对闵达会承担赔偿责任；4、改判上诉人垫付的54780.84元医药费在上诉人应赔偿的范围内予以抵扣；5、诉讼费由各被上诉人承担。事实和理由：1、一审时，被上诉人闵达会并未提供充分证据证明其在事故发生前在城镇已经居住满一年，一审按照城镇居民可支配收入标准计算被上诉人闵达会损失系认定事实错误。2、原审判决双重支持被上诉人闵达会残疾赔偿金及5000元精神抚慰金无事实和法律依据。3、原审判决认定上诉人与中铁八局三公司之间构成承揽关系系认定事实错误。4、中铁八局三公司选用不具备高处作业资质的被上诉人闵达会从事高处作业存在过错，其应当承担赔偿责任。5、根据相关证据显示，本案事故中闵达会应当对其受伤承担主要责任，原审判决认定其承担30%的责任过轻。6、上诉人仅为本案工程分包人，原审判�认定上诉人与蒙训对本案事故承担连带责任无法律依据。7、事故发生后，上诉人积极对闵达会进行了救治，且垫付医药费54780.84元，垫付的医药费应当在上诉人的赔偿范围内予以抵扣。综上所述，一审判决严重损害上诉人的合法权益，请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。蒙训上诉请求：1、撤销原判，驳回闵达会一审中对上诉人提出的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与闵达会之间并不存在雇佣关系，原审认定事实错误。2、被上诉人闵达会作为完全民事行为能力人应对其乘坐滑轮车导致受伤的事故承担完全责任，原审判决认定被上诉人闵达会仅承担30%的责任显失公平。3、原审判决对本案的责任主体没有查明，计算被上诉人闵达会的各项损失包括医疗费、误工费、残疾赔偿金错误，且精神抚慰金不应�到支持。综上所述，一审判决严重损害上诉人的合法权益，请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人闵达会答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。1、建兴安达公司认为闵达会的各项损失应当按照农村居民可支配收入计算，该上诉理由不能成立。闵达会租房所在的居委会已经出具证明，居委会有权对本辖区的流动人口进行登记，因此居委会出具的证明合法有效。2、一审中我方起诉的费用并不包括建兴安达公司垫付的医疗费。3、本案是人身损害赔偿纠纷，应当适用最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释，建兴安达公司认为判令其与蒙训承担连带责任没有法律依据是错误的。4、建兴安达公司在上诉状中称闵达会受伤系自身故意造成的理由不能成立，闵达会是在收尾工作阶段为了运输建兴安达公司的铁架子而乘坐滑轮车导致受伤的。5、建兴安达公司明知是特种作业，但其雇佣的人员均无资质，故应承担相应的责任。6、闵达会自行垫付的医疗费均有票据支持，闵达会在城镇务工，一审认定的相关各项损失及精神抚慰金并无不当，应予维持。被上诉人中铁八局三公司答辩称：1、原判认定事实清楚，适用法律正确。贵阳市南明区人民法院作出的生效判决已经查明闵达会提供的劳务是建兴安达公司的业务组成部分，其受蒙训雇佣提供劳务，劳动管理和工作安排均由蒙训负责，劳动报酬亦由蒙训支付，故闵达会与我公司并不存在劳务关系及雇佣关系。2、在南明区人民法院作出生效判决的案件诉讼过程中，蒙训没有参加诉讼，视为其放弃权利，现在其认为原判没有查清责任主体应当追加当事人没有法律依据。3、我公司与建兴安达公司之间是承揽合同关系，双方之间基于承揽合同关系的权利义务已经履行完毕。4、建兴安达公司对广告牌的安装制作具有相应资质，我公司将该业务交给其制作并不违反法律规定。5、本案作为人身损害赔偿关系与我公司没有任何关联性。原审原告闵达会向一审法院起诉请求判令：一、请求法院判决三被告连带赔偿原告损失人民币共计176670.36元（其中医疗费21100元、误工费31500元、护理费9585.12元、住院伙食补助费7100元、营养费9000元、交通费5000元、残疾赔偿金53485.24元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费1900元、后期医疗费30000元）；二、诉讼费由三被告承担。原判查明，2014年4月，被告建兴安达公司从被告中铁八局三公司承接到贵广铁路改茶村1号、2号隧道洞口门牌制作安装业务，建兴安达公司负责为贵广铁路改茶村1号、2号隧道制作门牌，并安装至隧道洞口2米以上高度的墙面上，而后建兴安�公司又将该门牌的安装业务转包给没有高处作业操作资格的被告蒙训。当月29日，蒙训聘用同样没有高处作业操作资格的原告闵达会从事上述安装业务，闵达会的日常工作由蒙训管理和安排，劳动报酬也由蒙训发放。同年5月1日，蒙训带领闵达会等人在安装门牌过程中，乘坐轨道平板车转移工作场地，在下坡时因平板车车速过快且无刹车，车上人员相继跳车，闵达会不慎摔伤头部，被送往贵阳市第一人民医院住院治疗71天。原告自行支付了医疗费用6100元，其余费用由被告建兴安达公司支付，目前尚欠医疗费用3805.03元。同年9月2日，闵达会向贵阳市南明劳动人事争议仲裁委员会（以下简称南明劳动仲裁委）申请确认与建兴安达公司之间存在劳动关系。2014年12月12日，南明劳动仲裁委作出南劳人仲字（2014）0222号裁决书，裁决闵达会与建兴安达公司之间存在劳�关系。建兴安达公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年2月25日作出（2015）南民初字第264号民事判决书，判决闵达会与建兴安达公司之间不存在劳动关系。闵达会和建兴安达公司均不服该判决，向贵阳市中级人民法院提起上诉，贵阳市中级人民法院认为原判遗漏当事人、违反法定程序，遂裁定撤销原判、发回一审法院重审。一审法院追加蒙训、中铁八局三公司作为第三人参加诉讼后，于2016年12月26日作出（2016）黔0102民初4687号民事判决书，再次判决闵达会与建兴安达公司之间不存在劳动关系。建兴安达公司不服该判决，再次向贵阳市中级人民法院提起上诉。二审审理过程中，建兴安达公司向贵阳市中级人民法院申请撤诉。贵阳市中级人民法院经审查认为，建兴安达公司的申请符合法律规定，遂于2017年3月16日裁定准许撤诉。目前，（2016）黔0102民初4687号民事判决书已发生法律效力。2017年3月1日，闵达会委托贵州警官职业学院司法鉴定中心对其伤残程度、后期医疗费用及误工期、护理期、营养期进行鉴定，共支付鉴定费1900元。2017年4月11日，贵州警官职业学院司法鉴定中心作出《鉴定意见书》，认定原告闵达会因外力重型开放性颅脑外伤，行手术治疗，遗留软化灶形成，参照《人体损伤致残程度分级》，构成十级伤残，后期医疗费用为15000元至30000元之间，误工期为210日，护理期为90日，营养期为90日。原告认为自身合法权益受到侵害，遂诉至一审法院，提出诉请如前。另查明，贵州省纳雍县百兴镇新街社区居民委员会出具《证明》一份，证明闵达会于2012年8月至2014年2月租住在其辖区内。原判认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告提交�已生效的（2016）黔0102民初4687号民事判决书作为证据，该判决书载明闵达会是受蒙训的聘用而从事安装业务，其日常工作由蒙训管理和安排，劳动报酬也由蒙训发放，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”之规定，因本案当事人无相反证据足以推翻该判决书认定的事实，且本案当事人与上述案件当事人一致，故该判决书的效力及于本案所有当事人，该判决书认定的事实，本案中同样予以认可。根据以上事实，闵达会与蒙训之间已建立雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员�从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，因闵达会系在工作中受伤，且蒙训带领闵达会乘坐无任何安全防护措施的轨道平板车存在明显过错，蒙训应对闵达会的损失承担赔偿责任。另根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”之规定，因闵达会自愿乘坐轨道平板车，未尽到审慎注意义务，自身存在一定过错，可以适当减轻蒙训的赔偿责任。结合查明的事实，一审法院酌情认定蒙训承担70%的责任，闵达会自行承担30%的责任。闵达会主动跳车是为了避�遭受损害，建兴安达公司辩称“原告受伤系其故意造成的”，一审法院不予采信。《中华人民共和国安全生产法》第二十七条规定：“生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业。特种作业人员的范围由国务院负安全生产监督管理部门会同国务院有关部门确定。”同时根据国家安全生产监督管理总局制定的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》的规定，专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业为高处作业，属于特种作业，必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。本案中，蒙训、闵达会均未取得《中华人民共和国特种作业操作证》，被告建兴安达公司将属于高处作业的门牌安装业务转包给蒙训，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，建兴安达公司应当与蒙训一同向闵达会承担连带赔偿责任。至于中铁八局三公司，一审法院认为建兴安达公司按照中铁八局三公司的要求制作并安装隧道洞口门牌，中铁八局三公司向其支付报酬，双方已建立承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”，本案当事人均�证据证明建兴安达公司承揽该项业务需要相关资质，也无证据证明中铁八局三公司在定作、指示或者选任方面存在其他过失行为，故原告要求其承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。本案中，原告闵达会虽为农村户籍，但从贵州省纳雍县百兴镇新街社区居民委员会出具的《证明》来看，事发时其已在城镇居住满1年，故其各项损失均应按城镇居民进行计算。现依据相关法律规定对原告的诉请分述如下：1.医疗费6100元，有贵阳市第一人民医院出具的收据为证，一审法院予以支持；2.误工费，因原告无证据证明其约定的工资是每天150元，故参照2015年贵州省城镇单位从业人员年平均工资标准和《鉴定意见书》评定的误工期，认定为53094元÷365天×210天=30547.23元；3.护理费，因原告无证据证明护理人员情况及当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准情况，故参照2015年贵州省其他服务业平均工资标准和《鉴定意见书》评定的护理期，认定为35528元÷365天×90天=8760.33元；4.住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员省内出差伙食补助费标准和原告住院时间，认定为100元/天×71天=7100元；5.营养费，一审法院酌情按50元/天，参照《鉴定意见书》评定的营养期90天，认定为4500元；6.交通费，原告虽未提交相关证据，但考虑到在就医过程中会实际产生该费用，故酌情支持2000元；7.残疾赔偿金，参照2016年度贵州省城镇居民人均可支配收入标准和《鉴定意见书》评定的伤残等级，认定残疾赔偿金为26742.62元/年×10%×20年=53485.24元；8.精神损害抚慰金，考虑到原告已因伤致残，对其精神造成严重损失，故酌情支持5000元；9.鉴定费1900元，有相关票据为证，一审法院予以认可；10.后期医疗费，参照《鉴定意见书》，酌情支�22500元；以上费用，共计141892.8元，应由被告建兴安达公司和蒙训承担99325元，剩余部分由原告闵达会自行承担。本案为提供劳务者受害责任纠纷案件，雇主为蒙训，雇员为闵达会，贵州百特石材有限公司并非必须共同进行诉讼的当事人，故蒙训申请追加贵州百特石材有限公司为共同被告无法律依据，一审法院不予准许。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告蒙训于本判决生效之�起三日内赔偿原告闵达会各项损失99325元；二、被告贵州建兴安达装饰有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告闵达会的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1917元（已减半收取），由原告闵达会负担575元，由被告贵州建兴安达装饰有限公司和蒙训负担1342元。二审中，当事人未提交新证据。二审中查明，建兴安达公司将涉案的安装工程以2900元的包干价发包给蒙训，蒙训承接该安装工程后以每人每天150元的工价雇佣闵达会等人到现场进行施工。二审审理查明的其余事实与原判查明的事实一致。上述事实，有当事人陈述及相关书证等证据在案佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，上诉人建兴安达公司与被上诉人中铁八局三公司之间系承揽合同关系，中铁八局三公司在本案中将隧道洞口门牌的制作安装业务发包给建兴安达公司的行为并无任何违法或不当情形，故原判未判令中铁八局三公司承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。上诉人建兴安达公司上诉认为中铁八局三公司应当承担连带赔偿责任，无事实依据和法律依据，本院不予支持。上诉人蒙训认为其与被上诉人闵达会之间不存在雇佣关系的主张，与生效的裁判文书已经认定的事实相矛盾，且不能提供任何证据以推翻生效裁判文书所认定的事实，故本院对上诉人蒙训的该主张不予采纳。关于原判认定的医疗费6100元，系被上诉人闵达会实际支付，有医疗票据为证，该费用并不包含上诉人建兴安达公司所垫付的医疗费，故上诉人建兴安达公司认为医疗费系重复计算的主�本院不予采纳。关于残疾赔偿金，上诉人闵达会已经离开原居住地，并非依赖耕种承包地获取生活来源，故原判按照城镇居民标准予以支持并无不当，本院予以维持。精神抚慰金与残疾赔偿金系不同的法定赔偿项目，原判酌情支持精神抚慰金5000元并无不当，本院予以维持。原判所认定的其余各项损失费用均符合法律的相关规定，并无不当，本院予以确认。关于赔偿责任的承担，原判根据各方当事人的过错大小，酌情判令闵达会自行承担30%的责任符合本案的客观实际，并不畸轻，本院予以维持。综上所述，上诉人建兴安达公司、蒙训的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5548元，由上诉人贵州建兴安达装饰有限公司负担2684元，由上诉人蒙训负担2864元。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  陈 伟审判员  黄智静二〇一七年十月二十七日书记员  何洪敏