福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终2120号
上诉人（原审原告）：陈安财，男，1977年10月8日出生，汉族，住福建省漳浦县，
委托诉讼代理人：钟溪鹏，福建悦华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王文竹，男，1967年8月19日出生，汉族，住福建省漳浦县，
委托诉讼代理人：林金春，漳浦县“148”法律服务所法律服务工作者。
上诉人陈安财、王文竹因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院(2016)闽0623民初4860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈安财上诉请求：撤销一审判决第一项，改判王文竹赔偿其各项损失共计1154204元。事实和理由：1.王文竹与陈安财属雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任，即雇主应承担无过错责任，且本案应定性为雇员与雇主关系纠纷，而一审定性提供劳务关系并由其自行承担60%责任，明显错误；2.即便本案应适用过错责任，因作业过程中，其已系好安全带在驾驶室操作自动控制杆，并未违反操作规程，且挖掘机驾驶员系王文竹事先已安排在施工现场对装载石块较重的自卸车帮助卸石块，并非其主动邀请，又石块掉落也是其本人无法预见的，不存在过错，本案损害系挖掘机勾石头掉落所致，属第三人侵权行为造成的，应由雇主王文竹承担全部赔偿责任，但一审认定其存在过错而判决由其承担60%责任明显错误；3.陈安财自2008年起就从事运输行业，并有驾驶证及道路运输从业资格证书，系以非农收入为主要生活来源，应按城镇居民标准计算其误工费46512元（272天×171元/天）、残疾赔偿金477829元[20年×33275元/年×71.8%（70+1.2+0.4+0.2）]及按20元/天计算其住院伙食补助费，而一审按农村居民标准且后续护理的费用未一并判决，明显不当。
王文竹辩称，本案的损失系陈安财和挖掘机驾驶员双方共同过错造成的，其没有过错，不应承担赔偿责任。
王文竹上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回陈安财的诉讼请求。事实和理由：赣Ｆ×××××号自卸车不存在机械故障，且所载石块未超重，本案事故系王文竹操作不当及挖掘机驾驶员未预见作业危险性所造成的，应由王文竹和挖掘机驾驶员双方共同承担本案全部损失；退一步，即便自卸车的石块超重无法卸载，陈安财也应向其报告，但陈安财未报告而擅自邀请现场作业的挖掘机帮忙卸载才导致事故发生，一审认定其未提供劳动安全保障条件，而判决其承担损失的40%明显错误。
陈安财辩称，证人与王文竹有利害关系，证言不应采信。作业过程中，其已系好完全带，不在违反操作规程，不应承担过错责任，本案损失应由王文竹全部承担。
陈安财向一审法院起诉请求：判令王文竹赔偿其各项损失合计1182204元，扣除王文竹已支付的28000元，应再支付1154204元。赔偿项目如下：1.医疗费133114.75元；2.误工费46512元（计算至定残前一天，即272天×171元/天）；3、护理费449040元（住院92天×120元/天+20年×365天×120元/天×50%）；4.住院伙食补助费1840元（92天×20元/天）；5、营养费12726元（127264.75元×10%）；6.交通费1840元；7.后续治疗费8000元；8.残疾赔偿金477829元[20年×33275元/年×71.8%（70+1.2+0.4+0.2）]；9.精神损害抚慰金35000元；10.被抚养人生活费14742元：（1）父亲陈建设，1952年7月9日出生，需抚养15年，15年×11961元/年/3人×7.18%=4294元；（2）母亲林慎仔，1951年10月15日出生，需抚养14年，14年×11961元/年/3人×7.18%=4008元；（3）女儿陈玉珍，2003年9月12日出生，需抚养4年，4年×11961元/年/2人×7.18%=1717元；（4）陈玉婷，2010年1月27日出生，需抚养11年，4年×11961元/年/2人×7.18%=4723元；11.司法鉴定费3400元。
一审法院认定事实：王文竹系陈安财的雇员。2016年5月12日，陈安财驾驶王文竹经营的赣Ｆ×××××号自卸货车，运载废石料至王文竹承包的址在漳浦县的溪岸边进行固堤。至指定地时，陈安财坐在驾驶室操作自卸控制杆，由于车上石块较重难以卸落，陈安财遂请现场施工作业的挖掘机前来协助。该挖掘机在勾石过程中，因石块掉落在赣Ｆ×××××号自卸货车车厢上产生巨大震动，致未系安全带的陈安财受伤而当场昏迷。事故发生后，陈安财被送往漳浦县医院救治，因伤情严重，即转院至中国人民解放军第一七五医院住院治疗92天，入院诊断：1.腰1椎体爆裂性骨折并不全瘫；2.脊髓圆锥、马尾神经损伤。出院诊断：1.腰1椎体爆裂性骨折并不全瘫；2.脊髓圆锥、马尾神经损伤；3.尿路感染。出院医嘱：1.继续康复治疗（增强残存肌力，使用踝足矩形器及助行器辅助步行，提高生活自理能力）；2.平时多进食带壳的虾、骨头汤等含钙的食品，以促进骨头愈合；3.术后半年及一年时需返院随访，术后一年视骨折愈合情况可来院取出内固定物等。住院期间，陈安财支付了医疗费127265元，出院后于该医院门诊治疗，至开庭审理时止还支付医疗费3854元。王文竹垫付医疗费用28000元。陈安财的父亲陈建设（1952年7月9日出生）、母亲林慎仔（1951年10月15日出生）共生育3个子女。陈安财育有两女，长女陈玉珍（2003年9月12日出生）、次女陈玉婷（2010年1月27日出生）。经法院委托，福建闽南司法鉴定所于2017年2月15日对陈安财伤情评定为：1、陈安财的损伤评定为四级伤残，附加一处五级伤残、一处附加八级、一处九级伤残；2、护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限为长期；3、后续取内固定物的治疗费用约为8000元。
一审法院认为，陈安财与王文竹之间属劳务关系，陈安财在依照王文竹指令下施工作业过程中遭受人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”王文竹作为接受劳务的一方，其在履行安全保障义务上，负有对雇员指示方面的责任以及在环境、条件、设施（工具）方面提供安全条件的责任。本案中，陈安财在王文竹的指令下接载石料，因该石料超重而无法正常卸载，而作为接受劳务一方的王文竹，未提供相关措施或保障以确保施工作业的安全性，是导致本案事故发生的原因之一；作为提供劳务一方的陈安财，在损害结果可预见性的情况下，身为专业驾驶员却未系安全带，严重违反操作规程，未尽其安全操作和安全高度注意义务，是导致本案事故发生的主要原因，根据双方过错大小及其在事故中所起的作用，本案损失，由陈安财承担60％的责任，由王文竹承担40%的责任。现场施工作业的挖掘机一方系义务帮工，依法不承担赔偿责任。王文竹辩解陈安财操作时未系安全带，有证人证言及陈安财的伤情相印证，应予以采纳；但请求对陈安财的伤情进行重新鉴定，缺乏法律依据，不予采纳。根据本案事实和相关规定标准计算，陈安财造成的合理损失如下：1.医疗费：127265+3854=131119元；2.误工费：计算至定残前一天，即272天×125.38元/天=34103元；3.护理费：92天×120元/天（按诉求）+10年（先支付10年，10年后如需护理，可另行主张）×365天×120元/天×50%=230040元；4.住院伙食补助费：92天×15元/天=1380元；5.营养费：127264.75元×10%=12726元；6.交通费：1840元；7.后续治疗费：8000元；8.残疾赔偿金215386＋14742=230178元，即20年×14999元/年×71.8%（按陈安财主张）=215386元；被抚养人生活费14742元(按诉求）；9.精神损害抚慰金35000元。以上合计684336元。综上所述，陈安财因本案事故造成的损失，由王文竹赔偿684336元×40％即273734元，王文竹已垫付的28000元从中扣抵。依照《中华人民共和国侵权责任(?http:?/??/?www.64365.com?/?baike?/?qqzr?/?”\\\o”侵权责任”\\\t”http:?/??/?www.64365.com?/?zs?/?_blank?)法》第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条规定，判决：一、王文竹于判决生效后十日内赔偿陈安财因本案事故造成的医疗费等损失273734元，垫付款28000元从中扣抵；二、驳回陈安财的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15187.8元，减半收取计7593.9元，由王文竹负担2989.9元，陈安财负担4604元；鉴定费3400元，由王文竹负担1360元，陈安财负担2040元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈安财提供《道路运输从业人员资格证》，欲证明其自2008年起至今是道路货物运输专职驾驶员，系以非农收入为主要生活来源，相关赔偿项目应按城镇居民标准计算。王文竹质证认为陈安财虽有该从业证，但无法确认其一直在从事道路货物运输行业。本院对该证据分析认定如下：该《道路运输从业人员资格证》有效期至2020年4月30日才届满，结合陈安财《机动车驾驶证》记载的准驾车型为Ｂ2及其系在从事货车运输中发生本案事故，可认定陈安财系从事道路货物运输的驾驶员，故该证据予以采信。
当事人二审争议的事实为：挖掘机驾驶员是否陈安财邀请来帮忙以及陈安财在作业过程中有否系安全带。本院分析认定如下：陈安财驾驶装载石料的货车系带有自卸功能，作为一名专业驾驶员根据自己驾驶技能，在石料未超重的情况下完全可以自行卸载，若其未邀请挖掘机驾驶员协助，该驾驶员也不可能知晓陈安财驾驶的货车超重，无法自行卸载而来帮忙，故陈安财主张系挖掘机驾驶员自己过来帮忙有违常理，其对该事实的异议不能成立；陈安财未系安全带有现场证人王某1、王某2的证言为据，并结合其伤情，可认定其未系安全带，故其对该事实的异议也不能成立。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。另查明，陈安财负责驾驶自卸货车，车上的石料系王文竹其他雇员装的，帮忙卸载的挖掘机驾驶员不是王文竹的雇员。
本院认为，陈安财以其系王文竹的雇员，在从事雇佣活动中受伤而请求雇主承担赔偿责任，一审将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷并无不当，故陈安财主张本案定性错误，系其对法律关系的误解，该主张不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”雇员在从事雇佣活动中受到伤害而请求雇主赔偿，双方应适用过错责任，而非雇主承担无过错误责任，故陈安财主张本案的损失应由雇主王文竹全部承担，与法不符，不予采纳。陈安财在卸载石料过程中，明知石料超重而无法自卸，但未将该情况及时向雇主王文竹报告，并自行邀请挖掘机驾驶员帮忙卸载石料，又作为一名专业驾驶员应预见而未预见挖掘机卸载石料过程中可能出现的危险性，且未系安全带在驾驶室操作自动控制杆，其行为明显存在过错，系本案事故发生的主要原因；而王文竹在其雇员超重装放石料在赣Ｆ×××××号自卸货车的情况下，未能提供相关安全保障措施或安全条件以确保雇员陈安财正常卸载石料，其行为也存在过错，是本案事故发生的次要原因，一审根据双方过错程度并结合本案案情，确定由雇员与雇主各自承担损失60%和40%并无不当，故陈安财、王文竹主张一审责任认定错误，与事实和法律均不符，不予采纳。本案中，挖掘机驾驶员系义务帮工，受益者又系王文竹，即便其存在故意或重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”也应由该驾驶员与王文竹对陈安财的损失承担连带赔偿责任而非按份责任，又陈安财在本案中又未向挖掘机驾驶员主张权利，故王文竹主张挖掘机驾驶员在本案中应分摊赔偿责任，与事实和法律均不符，不予采纳。陈安财系道路货物运输驾驶员，以非农收入作为主要生活来源，故其请求误工费、残疾赔偿金应按城镇居民标准计算于法有据，应予支持。一审按农村居民标准计算不当，本院予以调整，即其误工费为46512元（272天×171元/天）、残疾赔偿金为477829元[20年×33275元/年×71.8%（70+1.2+0.4+0.2）]。但其请求住院伙食补助费按20元/天标准计算，缺乏事实依据，不予支持。而陈安财请求后续护理的费用在本案中应一并判决，因一审根据其伤情并结合本案实际，酌情确定护理期限先行计算10年并无不当，故其主张后续护理的费用在本案中应一并解决，缺乏法律依据，不予支持。本案中，陈安财的损失确定如下：1.医疗费131119元；2.误工费46512元；3.护理费230040元[92天×120元/天+10年（先支付10年，10年后如需护理，可另行主张）×365天×120元/天×50%]；4.住院伙食补助费1380元；5.营养费12726元；6.交通费1840元；7.后续治疗费8000元；8.残疾赔偿金477829元[20年×33275元/年×71.8%（70+1.2+0.4+0.2）]和被抚养人生活费14742元；9.精神损害抚慰金35000元，以上共计959188元。陈安财应自行承担本案损失575513元（959188元×60%），王文竹应承担损失383675元（959188元×40%）。
综上所述，陈安财的上诉请求部分成立，其成立部分予以支持。王文竹的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省漳浦县人民法院(2016)闽0623民初4860号民事判决；
二、王文竹应于本判决生效后十日内赔偿陈安财因本案事故造成的医疗费等各项损失383675元，已垫付的28000元可在该赔偿款中予以抵扣；
三、驳回陈安财的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7593.9元，由陈安财负担4556元，王文竹负担3037.9元；鉴定费3400元，由陈安财负担2040元，王文竹负担1360元。二审案件受理费11505元，由陈安财负担6098元，王文竹负担5407元。
本判决为终审判决。
审判长 唐志忠
审判员 陈天明
审判员 谢旭耀
二〇一七年十一月二日
书记员 蒋舒红