广东省化州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0982刑初179号
公诉机关广东省化州市人民检察院。
被告人陆江源，男，1982年10月20日出生于广东省化州市，汉族，初中文化，职业经商，捕前是化州市雨源香料有限公司法定代表人兼经理，住化州市。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年8月30日被茂名市公安局刑事拘留，同年9月27日被取保候审，2015年9月7日被衡阳铁路公安处永州站派出所抓获（网上追逃），同年9月10日被依法执行逮捕。现羁押于茂名市看守所。
辩护人郑严防,广东法申律师事务所律师。
辩护人陈平,广东众达律师事务所律师。
化州市人民检察院以化检公诉刑诉[2016]127号起诉书指控被告人陆江源犯职务侵占罪，于2016年4月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。化州市人民检察院指派检察员吴荣华出庭支持公诉，被告人陆江源及辩护人郑严防、陈平到庭参加了诉讼。对辩护人提出申请证人出庭作证，合议庭予以答复不必要再出庭作证。现已审理终结。
化州市人民检察院指控：2011年11月被告人陆江源与X某合作经营香料，经双方协商一致，共同出资成立化州市雨源香料有限公司（后简称雨源公司），公司主要经营藿香油和紫苏油销售业务，公司的法人代表为陆江源，主要职责是销售，X某是公司的出纳。2011年11月21日，雨源公司以公司的名义向X某的母亲陈X借款200万元作为公司启动资金（已属于公司资产），在公司预核准登记后作为公司资产使用，先后用于维修旧厂房、在建工程（新厂房、车间）、预支建厂工程款、购进藿香叶、购进藿香苗二批、锅炉定金、压力容器定金等及购进紫苏油230000元，购进藿香油525075元，剩余款项391236.26元（经双方同意存放于公司股东X某的银行帐户），以上资金开支项目于2012年5月20日，经陆江源、X某以《科目汇总表》的形式签字确认。
2012年2月16日公司成立后，陆江源利用职务之便，将雨源公司此前所购进共计价值755075元的紫苏油、藿香油全部销售卖出，其中部分是以其任法人代表的化州市绿源香料有限公司（后简称绿源公司）的名义售卖给天津天士力制药有限公司，其余藿香油及紫苏油也被陆江源全部售卖。但陆江源仅在2012年6月13日将销售货款189421.26元汇入雨源香料公司的公司帐户，将其余销售货款占为己有。经广东中联司法会计鉴定所鉴定：（1）2011年11月21日至2012年2月28日，化州市雨源香料有限公司共购进紫苏油200公斤，藿香油1810公斤；（2）陆江源卖给天津天士力制药股份有限公司藿香油510公斤，价值357000元，紫苏油200公斤，价值350000元，油款共计707000元；（3）根据调查，天津天士力制药股份有限公司已将货款707000元全部支付给陆江源；（4）陆江源仅于2012年6月13日通过网转人民币189421.26元回雨源公司，除此之外，还有517578.74元被陆江源侵占；（5）化州市雨源香料有限公司购进的紫苏油200公斤，藿香油1810公斤中，紫苏油200公斤已全部销售，另外藿香油还有1300公斤不知去向，按照市价平均单价700元公斤计算，价值91000元，亦未缴回雨源公司。
公诉机关认为被告人陆江源的行为已构成职务侵占罪，并向法庭提供了相应的证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定对被告人陆江源依法判处。
被告人陆江源辩解称,公诉机关指控其犯职务侵占不是事实。其是经化州市雨源香料有限公司同意将藿香油和紫苏油按购进的价格转卖给其后销售，销售后所得的货款以全部用于公司费用支出，不存在侵占公司货款。
辩护人郑严防辩护意见，1、化州市雨源香料有限公司股东陆江源与黄某1约定将公司购进的藿香油和紫苏油按原购进价受让给陆江源，如果陆江源未付清货款是他们之间的债权债务关系。2、广东中联司法会计鉴定所鉴定结论不能作为认定陆江源侵占公司财物1427578.74元的依据。3、陆江源销售的香料油价款已全部交回公司和用于公司厂房建设，没有侵占公司财产的事实。综上所述，公认机关指控陆江源犯职务侵占罪事实不清，证据不足，应依法判决被告人陆江源无罪。并向本院申请提出吴某4、陈某3、陈某5文、董某2、曾某、林某2作证人出庭作证。
辩护人陈平辩护意见，1、陆江源处理涉案价值款755075元藿香油、紫苏油的行为属个人民事行为，陆江源与化州市雨源香料有限公司之间的纠纷是民事纠纷。2、陆江源不存在非法占有的故意及行为。3、广东中联司法会计鉴定所出具的鉴定意见书违反《司法鉴定程序通则》的有关规定，同时该鉴定结论缺乏证据及事实支持，应当依法认定无证据效力。综上，被告人陆江源不构成犯罪。并向本院申请提出黄某1、黄某3、吴某1、吴某4、陈某3、陈某5文、陈某4及广东中联司法会计鉴定所鉴定人员何某、王某2证人出庭作证。
经审理查明：2011年11月，被告人陆江源与被害人黄某1合作经营香料，经双方协商共同成立化州市雨源香料有限公司（以下简称雨源公司）。同年11月21日，雨源公司以公司名义向黄某1的母亲陈某1借款人民币2000000元作启动资金，在核准登记成立公司后作为该公司资产使用（从借款之日起已属公司资产）,先后投入资金维修旧厂房、车间、建设新厂房（预支建厂房工程款）等，支付购买锅炉定金、压力容器定金等，又于2011年11月21日支付人民币230000元向江永百润福天然植物科技发展有限公司刘某1购进紫苏油200公斤，2011年12月21日至2012年2月28日期间，四次向湛江市麻章区奇香有限公司法定代表人陈某2购进藿香油1810公斤，支付人民币525075元（包括汇费）。2012年2月16日经化州市工商行政管理局核准成立雨源公司（即化州市雨源香料有限公司），营业期限至长期，该公司股东是陆江源和黄某1共2人，陆江源是法定代表人兼经理，黄某1是监事兼出纳，注册资本10万元（该款是从公司向陈某1借款人民币2000000元中支付），经营范围：主要经营生产、销售香精、广藿香油、紫苏油。2012年5月20日，雨源公司二股东及双方母亲制作《科目汇总表》对该公司之前的收支款项进行结算汇总，由陈某1（黄某1母亲）制表、吴某1（陆江源母亲）记帐、黄某1审核，陆江源签名确认。《科目汇总表》收支项目有，向陈某1借款人民币2000000元作流动资金；支出：交银行作公司注册资金人民币100000元，维修旧厂房开支人民币81964元，费用开支（含接待）人民币82931.4元，在建工程(新厂房车间)人民币140778.74元，预支陈某4建厂工程款人民币12000元,购进藿香油款人民币525075元,购进紫苏油款人民币230000元，购进紫苏叶款人民币198550元,购进藿香油叶款人民币32000元,藿香苗二批人民币8916元，锅炉定金人民币33650元,费用开支(吴某1经手)人民币10342.9元,支付租地三亩款人民币450元,支付沙、石、勾机费、伙食费人民币52055.7元，上述共支出人民币1608763.74元。剩余款项人民币391236.26元，经双方同意存放于股东黄某1的农业银行帐户（帐号：62×××18）。
2012年2月16日雨源公司成立后，陆江源利用职务及管理仓库锁匙之便，私自将雨源公司购进共计价值人民币755075元的紫苏油和藿香油全部销售，其中部分是以化州市绿源香料有限公司（以下简称绿源公司，该公司是陆江源独资经营）的名义销售给天津天士力制药有限公司，但陆江源仅在2012年6月13日汇入货款人民币189421.26元到雨源香料公司工商银行账户（账号：20×××38）。2012年12月13日，黄某1等人在当地派出所民警和同庆法庭干警在场见证下将存放紫苏油和藿香油的仓库强行打开门锁，发现公司购进的紫苏油和藿香油已被陆江源全部销售，陆江源将其余销售货款占为己有。2013年1月8日，黄某1向茂名市公安局经济犯罪侦查支队报案。
经广东中联司法会计鉴定所鉴定：（1）2011年11月21日至2012年2月28日，雨源公司共购进紫苏油200公斤，藿香油1810公斤；（2）陆江源卖给天津天士力制药股份有限公司藿香油510公斤，价值人民币357000元，紫苏油200公斤，价值人民币350000元，油款共计人民币707000元；（3）根据调查证据，陆江源卖给天津天士力制药股份有限公司的紫苏油、藿香油实为雨源公司的香料成品油，货款707000元已全部支付给陆江源；（4）陆江源仅于2012年6月13日通过网转汇入雨源公司人民币189421.26元，还有人民币517578.74元被陆江源侵占；（5）雨源香料购进的紫苏油200公斤，藿香油1810公斤中，紫苏油200公斤已全部销售，另外藿香油还有1300公斤不知去向，按照天津天士力制药股份有限公司采购平均单价人民币700元/公斤计算，价值人民币910000元，亦未缴回雨源公司。以上陆江源侵占雨源公司应得货款人民币1427578.74元
另查明，2012年5月21日之后至案发前，黄某1经手，由被告人陆江源或其母亲吴某1签名确认的收支情况是，雨源公司可用资金（1）现金人民币391236.26元（向陈某1借款2000000元的剩余资金），（2）注册资金返还人民币99984.17元，（3）陆江源私自变卖公司成品油上缴部分货款人民币189421.26元，合计可用人民币680641.69元。支出部份（1）建筑钢材费人民币67075元（支出凭证单据6份）；（2）其它建筑材料费人民币11474.00元（支出凭证单据15份）；（3）吴某1预借费用人民币24710元（共7笔,其中有借款凭证的3笔）；（4）管理费用人民币8482.30元（支出凭证单据11份）；（5）购置锅炉等生产设备人民币366030.00元（支出凭证单据8份）；（6）购买建筑砂石费用人民币21195.00元（支出凭证单据10份）（7）工具，管道等器材人民币2306.50元（支出凭证单据8份）；（8）公司钻井费用人民币12100.00元（支出凭证单据3份）；（9）陈某4等工人建筑工时费人民币81200.00元（支出凭证单据8份）；（10）差旅费人民币1201.00元（支出凭证单据13份）；（11）购买水泥费用人民币18580.00元（支出凭证单据4份）；（12）购买锅炉配件人民币14384.50元；（13）其它管理费用人民币4471.90元（含黄某1暂代公司支付工人许某43天工资2150元）。以上合计已开支费用人民币633210.20元，公司银行帐户余额人民币49391.26元（差额1959.77元）。上述各项收支经公安机关侦查期间查实。黄某1任雨源公司出纳期间数目清晰。
再查明，陆江源和其母亲吴某1提供给茂名市诚信会计师事务所审核的账册资料和支出单据，大部分是白某，没有经股东签名，账面记录与单据不能一一对应，手续不全，有部分单据是黄某1支出的（证人证言证实），亦有部分单据是2013年1月8日后（即黄某1报案之后）制作支出等情况。该事务所对其作出的审核报告，已表示不能确认是该公司收支情况的真实性。
上述事实，有公诉机关提供,并经庭审举证、质证、认证属实的下列证据予以证实：
(一)书证
1、《受案登记表》、《立案决定书》，证实茂名市公安局经济犯罪侦查支队于2013年1月8日接受被害人黄某1报案及立案侦查的情况。
2、《化州市雨源香料有限公司章程》、《设立化州市雨源香料有限公司出资协议书》、《化州市雨源香料有限公司股东会议决议》等书证，证实雨源公司股东2人，分别是陆江源是法定代表人兼经理、黄某1是监事兼出纳，陆江源、黄某1均以货币出资5万元（事实二人均没有出资），公司注册资本10万元。
3、《企业法人营业执照》证实，雨源公司于2012年2月16日登记成立,有效期至长期，法定代表人陆江源，注册资本10万元；经营范围：生产、销售香精、广藿香油、紫苏油等。
4、《租厂协议》证实，甲方是雨源公司于2011年11月21日租用乙方（陆江源）位于化州市同庆镇人民北路的厂房的北边部份（面积约1100平方米土地）及院内第5幢楼（建筑面积约600平方米），租期五年。
5、《借据》、（2013）茂化法民二初字第324号民事判决书等证据证实，雨源公司因需要筹集资金用于生产经营、建新车间，购置生产设备等，于2011年11月21日向陈某1借款人民币2000000元。
6、《房屋建筑承包合同》证实，雨源公司（甲方）与陈某4（乙方）签订承包合同，合同约定甲方在化州市同庆镇人民北路建设房屋2幢，建筑总面积380平方米发包给乙方承建。甲方提供建房所需的材料，乙方陈某4提供劳务、建筑技术等。主体工程工期在2012年7月30日前完成，（即为4个月），工程完工后十日内付清工程款。
7、《科目汇总表》证实，该汇总表是2012年5月20日制作，记帐是吴某1，审核兼出纳员是黄某1，制表是陈某1，最后签名认可是陆江源。该汇总表结算自2011年11月21日起至2012年5月20日止雨源公司收支数目汇总的情况，收入人民币2000000元（是借陈某1款收入），支出总额人民币1608763.74元，余款人民币391236.26元存入黄某1农业银行帐户（帐号：62×××18）。
8、天津市天士力制药股份有限公司交易明细表，证实其中自2012年4月8日起至同年12月9日止购买化州市绿源香料有限公司广藿香油和紫苏叶油共8笔，值款人民币794500元。
(二)鉴定证据
广东中联司法会计鉴定所鉴定意见书，证实2014年9月5日接受茂名市公安局经济犯罪侦察支队对化州市雨源香料有限公司（以下简称：雨源香料公司）作出的鉴定意见：
1、鉴定事项：①雨源香料公司2011年11月至2012年2月购香料成品油的情况。②雨源香料公司2012年2月至同年12月售香料成品油的情况。③雨源香料公司2012年2月至同年12月香料成品油销售款缴存银行存款账户的相关情况。④未查明销售去向的雨源香料公司香料成品油按2012年销售平均价计算销售款项的情况。
（2）鉴定材料有：①雨源香料公司购入香料成品油原始单据，科目汇总表1张、《借据》1张、成品油采购汇总表1张、货币资金支付单据10张、说明2张和收成品油单据1张（原件复印件共16张）；②天津天士力制药股份有限公司（以下简称：天士力公司）交易清单1张（原件复印件）、增值税专用发票（原件复印件）9张、支付货款银行单5张（原件复印件）、其他相关采购资料22张（原件复印件）；③雨源香料公司银行账户交易清单2张、陆江源银行账户流水单1张及其他相关资料2张，共5张（原件复印件）；④(2013)茂化法民二初字第324号《民事判决书》（原件复印件）；⑤其他相关资料。
2、司法会计鉴定过程，（1）科目汇总表反映的情况，①根据陈某1（制单）、吴某1（记账）、黄某1（出纳）和陆江源（法定代表人）签名确认。四方于2012年5月20日签置的《科目汇总表》（雨源香料公司盖公章确认）和2011年11月21日的《借据》，2011年11月21日到2012年5月20日，雨源香料公司向陈某1借款人民币2000000元，其中用于采购（广）藿香油人民币525075元和紫苏（叶）油人民币230000元。②采购香料成品油的情况，雨源香料公司2011年11月21日至2012年2月28日，共采购紫苏（叶）油200公斤（货款人民币230000元），（广）藿香油1810公斤，原价款人民币525075元（货款人民币524900元，银行汇费人民币175.00元）。（2）雨源香料公司销售香料成品油的情况，①天士力公司2012年4月8日至同年12月9日向绿源香料公司（陆江源独资公司）采购紫苏（叶）油200公斤，含税1750元/公斤，货款人民币350000元；采购（广）藿香油510公斤，含税700元/公斤，货款人民币357000元，天津天士力公司已支付全部采购款给绿源香料公司。②根据其他证据证实天士力公司上述向绿源香料公司（陆江源独资公司）采购的香料成品油实为雨源香料公司的香料成品油。
3、雨源香料公司收到香料成品油销售款的情况。（1）雨源香料公司收到销售香料成品油款项，根据（2013）茂化法民二初字第324号《民事判决书》中陆江源辩称（陆江源经全体股东同意变卖雨源公司紫苏油、藿香油得款后支付厂房建设费用外、后经两股东协商，由陆江源按来货价接受该藿香油和紫苏油，待出售由陆江源将油款交回公司，在陆江源出售该油款过程中，已将油款人民币189421.26元存入雨源公司工行银行账户20×××38号），陆江源将雨源公司的紫苏油、藿香油全部出售，只交货款人民币189421.26元存入雨源公司。（2）雨源香料公司工行银行账户20×××38，自2012年6月4日至2013年9月16日共收入人民币289729.11元，其中，注册资本金返还收入人民币99984.17元，银行存款利息人民币323.68元，香料成品油销售收入人民币189421.26元。
4、雨源香料公司应收已查明销售去向的销售款情况，至2013年9月16日，陆江源以绿源香料公司名义销售给天力士公司紫苏（叶）油200公斤货款人民币350000元，（广）藿香油510公斤货款人民币357000元，合计人民币707000元，但雨源香料公司未收到款人民币517578.74元（707000元-189421.26元）。
5、雨源香料公司应收未查明销售去向的销售款情况，雨源香料公司购入的香料成品油，还有未查明已销售（广）藿香油1300公斤，自2012年4月至同年12月间，按这段时间天士力公司采购平均单价为人民币700元/公斤，人民币700元/公斤×1300公斤=人民币910000.00元。
6、鉴定结果，（1）雨源香料公司自2011年11月21日至2012年2月28日购进紫苏（叶）油200公斤，成本价为人民币230000元;（广）藿香油1810公斤，成本价为人民币525075.00元。（2）陆江源以绿源香料公司的名义（实是雨源香料公司的香料成品油）销售给天士力公司的香料成品油所得销售款人民币707000元，陆江源汇入雨源香料公司银行账户油款人民币189421.26元，至2013年9月16日止，陆江源收到油款未转入雨源香料公司银行账户油款人民币517578.74元。（3）2012年4月至同年12月按天力士公司采购本案相关的（广）藿香油的平均单价人民币700元/公斤计算，未查明陆江源销售雨源香料公司成品油1300公斤（广）藿香油，对应的销售款为人民币910000元。
7、广东中联会计师事务所有限公司《营业执照》、《司法鉴定许可证》、司法鉴定人执业证（何某、王某1）。证实该公司及鉴定人员具备鉴定资格。
8、委托书证实，茂名市公安局经济犯罪侦查支队出具委托书给广东中联司法会计鉴定所。
茂名市诚信会计师事务所审核报告
1、根据茂名市诚信会计师事务所（以下简称诚信会计所）合伙人袁某对雨源香料公司审核情况反映及向公安机关的证言，证实，诚信会计所出具的审核报告没有确认陆江源提供的单据收支是属雨源香料公司的财务收支。
2013年8月31日其接受化州市同庆镇法律服务所委托对化州市雨源香料有限公司陆江源单方面提供的收支情况（2011年11月8日起至2013年7月3日止）进行审核。由于吴某1（是陆江源的母亲）提供的大部分单据是白某，有些单据没有两个股东签名，手续不全等情况，所以只作《审核报告》而不是《审计报告》，该份《审核报告》并不能对该公司的收支情况是否真实进行确认。
《审核报告》中的重要事项说明，（1）陆江源送的账册资料，大部分是白某支出，单据记录较混乱，账面记录与单据不能一一对应。（2）按照相关财务管理制度规定，支出单据应有经手人签名和主管人员审批，大额支出一般应有股东双方同意支出，并在相关单据上签字确认。（3）账面工资支出支付员工工资只有工资表，未附有员工出勤表。无法确定是否存在多支或漏支的现象。（4）自制白某有：购买花生油人民币7680.00元，伙食支出人民币5562.00元，锅炉作业培训支出人民币920.00元等这些白某没有相关附件支持。（5）提供收入单据中只有二笔，成品油款人民币755075.00元（购进成本人民币755075.00元），补充单据收入藿香苗款人民币15886.00元）。（6）购入混凝土5382.00元只附有送货单，具体金额未能确定是否正确。（7）本次审核的单据是陆江源单方面提供，未经另一股东黄某1审核确认。
2、被害人黄某1对《审核报告》的意见，（1）陆江源预支工程借款等款项110900.00元是他虚构的。陈某4承建房屋费用全部是其负责支出，其中，预付工程款12000元在《科目汇总表》中已结算，另在2012年5月21日至8月19日支付工程款81200元是其支出（有证据可查）；锅炉安装费共18400.00元由其支出。（2）支付话费3728.28元是无中生有，其公司没有安装固定电话，是伪造。（3）支付红砖、砂石、瓷砖、水泥、河砂、水泥板、钢材、木板等费用等在《科目汇总表》中由其支付完毕（即维修旧厂房开支累计81964.00元，“支付砂石、勾机费、伙食费”52055.70元）。（4）伙食费开支是重复其支出的费用。（5）吴某1制作的工人工资表根本不存在，在案发后为了掩盖犯罪而私自制作。（6）2013年6月30日同一天开出4张白某金额47602.68元，没有购物来源。是她自己加盖公司公章伪造。（7）许多账目的时间是在2013年1月8日其向公安机关报案后出现的，其报案后公司已关闭停业，不可能产生费用。《审核报告》不能证明陆江源使用公司的货款来支付这些费用，即便存在都由其从公司的资金里支付完毕。只是陆江源方更改时间，企图混淆是非，搞乱账目，他提供虚假账目，未经其审核，不具备司法鉴定的作用。
（三）证人证言
1、证人董某1的证言证实，其主要负责天津市天士力制药集团股份有限公司药品原辅材采购工作，自2012年以来其公司采购化州市绿源香料有限公司（业务联系是陆江源）藿香油和紫苏油8笔，其中，2012年4月8日有两笔、同年5月24日有两笔、同年9月27日有两笔、同年12月9日有两笔，共交易金额794500元，该款已全部付清给化州市绿源香料有限公司（汇款银行是中国农业银行广东化州市支行，帐号：44×××07）。
2、证人黄某2（同庆法庭干警）的证言证实，2012年12月13日，其与庭长陈江到化州市雨源香料有限公司的厂内，该公司的法人代表陆江源、及股东黄某1，还有他们两人的母亲在现场。我们到一楼仓库，陈某1用铁棍撬开门锁，其看到很多装油的铁桶都是空的没有油了。陆江源和他母亲说：“油是他们卖了，收回的钱用去建厂房了。”
3、证人许某的证言证实，其在化州市雨源香料有限公司试用工一个月，知道该公司购进一批藿香油和紫苏油，没有听到任何人说过这批藿香油和紫苏油转让给陆江源。
辨认笔录，证实许某在一组不同的10张1寸男子照片中辨认出陆江源。
4、证人陈某2（湛江市麻章区奇香有限公司法人代表）的证言证实，自2011年底至2012年初，陆江源带一男和一女到其公司买油，有三、四次共买藿香油500000多元（以查账为准）。陆江源没有退过货给其公司。
5、证人刘某1（江永百润福天然植物科技发展有限公司法人代表）的证言及收款收条证实，自2011年底其卖了200公斤紫苏油给陆江源，价值230000元，当时他们由三个人一起带现金来购买。陆江源没有退过紫苏油给其公司。
6、证人陈某1（被害人黄某1的母亲）的证言，证实其没有提出将雨源公司的藿香油和紫苏油转让给陆江源个人。按照当时的市场价格，藿香油和紫苏油比购进价均价超过一倍，价值达到160多万元，不存在亏本的问题。《处理广藿香油和紫苏油的证明》内容“就算亏本也要卖”，“公司资金紧缺”等都是不符合事实的。陈某5文、陈某3、吴某1所做的证明全是口供，没有证据可以证明的，不能取信。茂名市诚信会计师事务所调取的证据是陆江源单方面提供的证人证言，不足采信。
7、证人黄某3（被害人黄某1的父亲）的证言，证实雨源公司根本没有处理过广藿香油和紫苏油的问题，不存在吴某1所说的《处理广藿香油和紫苏油的证明》其在场。陈某4的基建工程款每一笔都是由出纳黄某1支付。
8、证人吴某1（是被告人陆江源母亲）的证言，证实2012年5月20日陈某1制作的《科目汇总表》是她个人借款的资金意向，不是公司帐目汇总。茂名市诚信会计师事务所审核的支出单据，是其2013年8月29日提供的。《处理广藿香油、紫苏油的证明》其于2013年1月18日写的。
9、证人吴某2（是吴某1亲戚）的证言，（2016年1月7日向公安机关的证言）证实，其在公司打些杂工的，其曾听陈某1说过公司资金周转不过来，油价亏点都没事，因陆江源有销售渠道，公司让他卖这些油，收回货款用于支付工人工资和搞土建的工程款。
《处理广藿香油、紫苏油的证明》是吴某1拿给其签名的，内容已经写好的。
10、证人陈某3的证言，（2016年1月14日向公安机关的证言），证实其在公司是打扫卫生和做饭的，在2013年9月10日为陆江源公司做过证明，这份证明是吴某1拿给其签名的。其在公司办公室内搞卫生听到黄某1、陆江源讲“让陆江源去卖公司的油，亏本都要卖，收回货款发工资和付土建的费用，还购买机械设备。”
11、证人陈某4证言，证实其为雨源公司修建房屋签订《房屋建筑承包合同》，其所领取的工程款七笔合计人民币81200元都有借据（证据2卷P131-134），领取每一笔款都有三方确认（即有黄某1、陆江源或者他母亲吴某1和其）。
12、证人林某1的证言，证实其大地水泥有限公司先后于2012年5月24日、同年6月6日、同年7月17日卖给雨源公司水泥，分别是10吨、15吨、21吨。（证据2卷P139-140），货款共计18526元。
13、证人李某的证言，证实其于2012年6月到8月间，帮雨源公司安装锅炉，费用人民币17500元（不用开发票的），预付人民币12500元，后其帮公司办好锅炉使用证之后才付余下的人民币5000元。是黄老板支付的，其写有收据。
（三）被害人的陈述
被害人黄某1的陈述，2012年2月16日其和陆江源成立雨源公司。陆江源是法人代表，其是公司监事。公司主要经营生产和销售各种植物香精油。其公司启动和运作资金是向其母亲陈某1借款人民币2000000元。其公司在2011年11月份开始运作，2011年11月21日公司购进人民币230000元200公斤紫苏油，2012年2月7日购进人民币525075元藿香油1.81吨。到2012年5月20日，由其、陆江源和双方的母亲（陈某1和吴某1）对公司之前的资金收支作结算汇总，还剩余人民币391236.26元，制作《科目汇总表》。将剩余的人民币391236.26元资金，由其和陆江源同意，存入其农业银行帐户。
陆江源在2012年5月21日之前将上述部分香料油销售给天津天士力制药集团股份有限公司时都与其商量，我们强调销售价格除去税收外都要高于进货价格。但后来陆江源利用职务和管理仓库（仓库锁匙是陆江源保管）之便，私自销售公司购进的藿香油和紫苏油，销售的资金一直不归入公司账户，其多次催促，他说销售发票已丢失，在2012年6月13日只汇入一笔人民币189421.26元到公司在工商银行设立的帐户（账号：20×××38）。后其怀疑陆江源已将香料油销售没有告诉其知，到2012年12月13日其要求陆江源打开仓库查看，他不愿意，于是其报警110，在化州市同庆镇派出所民警和同庆法庭法官在场强行打开储存藿香油和紫苏油的仓库，发现存放的藿香油和紫苏油都不见了，于是其质问陆江源，他说已全部销售，还说他是公司法人代表，有权私自销售。陆江源将销售藿香油和紫苏油的其余款项侵占了。
黄某1向茂名市公安局经侦支队提供的自2012年5月21日之后雨源公司可用资金情况和支出情况及黄某1出具的《案件有关情况说明》和《整理数据及说明》证实，雨源香料公司从2012年5月21日起可用资金为（1）现金人民币391236.26元，（2）注册资金返还人民币99984.17元，（3）陆江源私自变卖公司成品油上缴部分货款人民币189421.26元，合计可用人民币680641.69元。
支出部份①建筑钢材费人民币67075元（支出凭证单据6份）；②其它建筑材料费11474.00元（支出凭证单据15份）；③吴某1预借费用人民币24710元（共7笔）；④管理费用8482.30元（支出凭证单据11份）；⑤购置大型生产设备366030.00元（支出凭证单据8份）；⑥购买建筑砂石费用21195.00元（支出凭证单据10份）⑦工具，管道等器材2306.50元（支出凭证单据8份）；⑧公司钻井费用12100.00元（证据单据3份）；⑨陈某4等工人建筑工时费81200.00元（支出凭证单据8份）；⑩差旅费1201.00元（支出凭证单据13份）；（11）购水泥费用18580.00元（支出凭证单据4份）；（12）购买锅炉配件14384.50元；（13）其它管理费用4471.90元（含黄某1暂代公司支付工人许某43天工资2150元）。以上合计已开支的费用为633210.20元。公司银行帐户余额49391.26元（公安局立案时余额）。即680641.69元-（633210.2元+49391.26元）=-1959.77元。上述支出单据经公安机关调查核实在案。黄某1任出纳期间数目清晰。
黄某1还陈述，根据公司的章程规定，如果公司的重大事项即将购进价值525075元的藿香油和价值230000元的紫苏油卖给陆江源，应当经公司股东大会讨论决定，并制作会议记录。陆江源和他母亲吴某1说转让藿香油和紫苏油给他，是没有事实证据的。吴某1出具的《处理广藿香油、紫苏油的证明》，签名作在场证明人都是陆江源方面的亲戚亲属，是不具有可信度的。
陆江源单方面提供给审核的材料错漏百出，他所提供材料中所述用途资金全部由其从公司资金中开支。他提供的白某、自我统计、篡改时间，无依无据。从2012年5月20日之后，其从公司资金680657.52元中支出了633210.20元用于公司，目前公司账户剩余49391.26元有依有据。陆江源利用联职务之便，私自变卖公司的香料油，收回货款拒不交回公司，企图侵吞、非法占有，证据确凿。
（四）被告人的供述
被告人陆江源的供述，（2013年8月30日向公安机关的供述），2012年2月16日其和黄某1成立雨源公司。其是法人代表，公司的主营业务为香料、藿香油、紫苏油等生产、销售。公司投入启动资金人民币2000000元，其中，人民币100000元注册资金，向陈某1借款人民币1900000元，其中存入黄某1农业银行帐户人民币391236.26元。另外，购进藿香油用去人民币525075元，购进紫苏油人民币230000元。黄某1于2012年5月29日将这批货以人民币755075元价款卖给其，其再卖给化州市绿源香料有限价公司（这公司是其本人设立的），然后又将这批货卖给天津天士力制药股份有限公司等几个公司及林某3个人。上述款项已通过银行转账人民币189000元到雨源公司的银行帐户，其他资金由其存放该公司保险柜，作日常开支。
（2015年9月10日向公安机关的供述），雨源公司将藿香油、紫苏油卖给其个人，当时由吴某4、吴某1、陈某5文、陈某3、黄某1的父母黄某3、陈某1在场。后来其将藿香油、紫苏油退给供货商刘某1和陈某2了，还亏了10000元。
（五）黄某1拍照的图片证实，（1）雨源公司建设厂房和维修厂房施工现场的概貌情况及公司办公楼装修前和装修完成后楼房的概貌情况。（2）雨源公司新购进的锅炉和压力容器等情况。（3）绿源公司（陆江源独资公司）破旧的锅炉、破旧的压力容器等情况。
（六）抓获经过，证实衡阳铁路公安处永州站派出所民警于2015年9月7日23时将在网上追逃的被告人陆江源抓获的情况。
上述证据，符合法律规定，本院予以确认。
本案综合评判，陆江源是否构成职务侵占罪？雨源公司购进的藿香油1810公斤、紫苏油200公斤，是经另一股东黄某1同意卖给陆江源还是陆江源利用职务及管理仓库锁匙之便私自销售？销售的价款应是多少？是否投入雨源公司日常支出？
雨源公司于2011年11月21日向黄某1的母亲陈某1借款人民币2000000元作启动资金（包括注册资金100000元）开始运作，同年11月21日向刘某1购进紫苏油200公斤，支付人民币230000元，2011年12月21日至2012年2月28日四次向陈某2购进藿香油1810公斤，支付人民币525075元（包括汇费），再投入资金维修旧厂房、车间、建设新厂房（预支建厂工程款）、支付购买锅炉、压力容器定金等。2012年5月20日，由陈某1制表、吴某1记帐、黄某1审核，陆江源签名确认制作《科目汇总表》，将雨源公司自2011年11月21日起至当日止的实际收支进行汇总结算，除公司所需支出外还剩余款人民币391236.26元，经双方同意存于黄某1的农业银行帐户（帐号：62×××18）待用。
吴某1于2013年1月18日制作《处理广藿香油、紫苏油的证明》，签名作在场证明人的是陈某5文、吴某4、吴某1，其中陈某5文、吴某4是在公司打杂工的，吴某4又是吴某1的亲戚，吴某1亦仅是参与公司的事务，如果雨源公司对其公司重大事项的处理应有股东决定，即应有陆江源、黄某1签名确认。因此，陈某5文、吴某4、吴某1签名证明雨源公司重大事项的处理是虚构的无效的。根据被告人陆江源供述（其将这批货卖给天津天士力制药股份有限公司等几个公司及林某3个人。上述款项已通过银行转账189000元到雨源公司的银行帐户，其他资金由其存放该公司保险柜，作日常开支），股东黄某1的陈述，证人黄某2的证言等，黄某1于2012年12月13日是在当地派出所民警和法庭干警在场见证下将存放紫苏油和藿香油的仓库强行打开门锁，才发现其公司购进的紫苏油和藿香油已被陆江源全部销售，因此证实陆江源是利用职务和管理仓库锁匙之便私自销售藿香油1810公斤、紫苏油200公斤。
根据广东中联司法会计鉴定所鉴定、天津天士力制药股份有限公司出具的交易明细表及证人董某1、陈某2、刘某1的证言，陆江源将雨源公司的紫苏油和藿香油是销售卖出了,不是退货给原货主陈某2、刘某1。广东中联司法会计鉴定所鉴定，销售总价款应是，紫苏油200公斤，价值人民币350000元，藿香油1810公斤，价值人民币1267000元（藿香油510公斤，价值人民币357000元，藿香油还有1300公斤不知去向，按照天津天士力制药股份有限公司采购平均单价人民币700元/公斤计算，价值人民币910000元），陆江源仅于2012年6月13日通过网转汇入雨源公司人民币189421.26元，陆江源侵占雨源公司应得货款人民币1427578.74元。该鉴定所具备鉴定资格，作出的鉴定结果有理有据，符合法律规定。
根据公安机关对黄某1提供的收支单据凭证查实，及证人陈某4、林某1、李某等人证言，从2012年5月21日至同年8月19日止，收入款项三笔（即可用资金三笔）（1）2012年5月20日结算汇总后剩余人民币391236.26元，（2）注册资金返还人民币99984.17元，（3）陆江源私自变卖公司成品油上缴部分货款人民币189421.26元，合计人民币680641.69元。支出，（1）建筑钢材费人民币67075元。（2）其它建筑材料费人民币11474元。（3）吴某1预借费用人民币24710元。（4）管理费用人民币8482.30元。（5）购置锅炉等生产设备人民币366030元。（6）购买建筑砂石费用人民币21195元。（7）工具、管道等器材人民币2306.50元。（8）公司钻井费用人民币12100元。（9）陈某4等工人建筑工时费人民币81200元。（10）差旅费人民币1201元。（11）购水泥费用人民币18580元。（12）购买锅炉配件人民币14384.50元；（13）其它管理费用人民币4471.90元。以上合计已支出费用人民币633210.20元，公司银行帐户余额人民币49391.26元（差额人民币1959.77元）。黄某1任雨源公司出纳期间数目清晰。
被告人陆江源的母亲吴某1提供的单据凭证，大部分是白某，没有经股东签名认可，有些费用是黄某1开支后重复反映，亦有部分单据是2013年1月之后支出（即黄某1报案之后）及自制工资发放表充数等情况。茂名市城信会计师事务所在审核报告中明确表示对吴某1提供的单据凭证不能确认是雨源公司收支情况的真实性。如果是为雨源公司支出，理应将货款汇入公司账户，经二股东同意支付签名认可才有效。
根据上述事实，被告人陆江源及其辩护人意见，陆江源销售紫苏油和藿香油的价款用于雨源公司日常开支，没有证据支持。
辩护人提出申请黄某1、陈某1、黄某3、吴某1、吴某4、陈某3、陈某5文、陈某4、董某2、曾某、林某2及广东中联司法会计鉴定所鉴定人何某、王某2证人出庭作证。因黄某1是本案的被害人不是证人，黄某3、陈某1是黄某1的父母，公安机关已有讯问笔录在案，吴某1是陆江源的母亲、吴某4、陈某3、陈某5文、陈某4等在公安机关侦查期间已有证言在案，广东中联司法会计鉴定所营业执照合法有效，鉴定人何某、王某3提供司法鉴定人执业证书，具备鉴定资格。上述人员不必要再出庭作证。董某2、曾某、林某2与本案没有关联。故辩护人提出申请的证人出庭作证,不予采纳。
本院认为，被告人陆江源无视国家法律，利用职务及管理雨源公司仓库的便利,侵占本公司财物非法占为己有，数额人民币1427578.74元,属数额巨大,依法应当在“处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的法定刑幅度内追究其刑事责任。公诉机关指控被告人陆江源的犯罪事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。
被告人陆江源完全没有投资便与另一股东黄某1成立雨源公司,该公司只是向黄某1的母亲陈某1借款人民币2000000元经营业务,在投资完备各项所需及机械设备后还余款人民币391236.26元。而被告人没有按公司章程规定行使权利及履行职责，在该公司成立不久,私自将公司购进主营赚取利润的紫苏油和藿香油销售，经黄某1多次催促后仅汇款人民币189421.26元到公司开设的工行银行账户，销售所得其余价款占为己有，致使该公司无法再经营，被告人的行为严重。案发后在公安机关侦查期间，编造将紫苏油和藿香油退回原货主，又编造将所得价款存于公司保险柜用于公司各项支出等，拒不认罪，依法应酌情从重处罚。
被告人陆江源辩解及辩护人辩护意见，1、没有构成职务侵占罪。2、陆江源是经雨源公司同意将藿香油和紫苏油按购进的价格转卖给其后销售，销售的价款已全部交回公司和用于厂房建设等费用支出。3、如果陆江源未付清货款是他们之间的债权债务关系。4、广东中联司法会计鉴定所鉴定结论不能作为认定陆江源侵占公司财物1427578.74元的依据。经查，书证、鉴定证据、证人证言、被害人的陈述及被告人的供述等证据，能相互印证，被告人侵占公司财物非法占为己有的犯罪事实，在上述综合评判已作了论述，故被告人的辩解及辩护人辩护意见，没有事实和法律依据，依法不予采纳。
根据被告人陆江源的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度、认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条和最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十四条的规定，判决如下：
一、被告人陆江源犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月7日起至2025年8月7日止。已减去2013年8月30日起至同年9月27日止的刑期29天。）
二、对被告人陆江源的违法所得赃款人民币1427578.74元继续予以追缴，返还给化州市雨源香料有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟华区
人民陪审员 林家超
人民陪审员 梁玉华
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 凌玉祥
附：本案相关的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》
第八十四条公司企业或者单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予立案追诉。