河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终1421号
上诉人（原审被告）：南阳市万达基业房地产开发有限公司。
住所地：南阳市中州路***号。
组织机构代码：78917751-5。
法定代表人：吴刚，任该公司董事长。
委托诉讼代理人：张玮，该公诉员工。
委托诉讼代理人：况梅，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：李国朝，男，汉族，生于1961年5月15日，住南阳市卧龙区。
委托诉讼代理人：王志省，男，汉族，生于1971年2月19日，住南阳市宛城区，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：ＸＸ，河南金色世纪律师事务所律师。执业证号：14101200810714459。
原审被告：南阳市豫阳建筑有限公司。
住所地：南阳市车站南路***号。
组织机构代码：72867330-4。
法定代表人：陶华亭，任该公司经理。
委托诉讼代理人：王文顺，男，汉族，生于1959年8月14日，住南阳市卧龙区，该公司员工，代理权限为特别授权。
上诉人南阳市万达基业房地产开发有限公司（以下简称万达基业）为与被上诉人李国朝、原审被告南阳市豫阳建筑有限公司（以下简称豫阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，卧龙区人民法院于2014年12月10日作出了（2010）宛龙民二初字第280号民事判决，原审原告李国朝与原审被告万达基业不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月31日作出（2015）南民三终字第00114号民事裁定书，以原审事实不清为由，撤销卧龙区人民法院（2010）宛龙民二初字第280号民事判决，发回重审。卧龙区人民法院重审后于2016年12月10日作出（2015）宛龙民三重字第00006号民事判决，原审被告万达基业不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万达基业的委托诉讼代理人王玮、况梅，被上诉人李国朝的委托诉讼代理人王志省、ＸＸ，原审被告豫阳公司的委托诉讼代理人王文顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万达基业上诉请求：原判事实不清、证据不足，请发还重审。理由：1、依税法规定，万达基业代施工人李国朝缴税金，故税金186049.91元、3364.17元不应支付给李国朝；2、李国朝在施工中没有进行防水层变更，故防水层变更款35000元属于其领取的工程款；3、罚款3000元，实为李国朝依合同承担的不符合施工要求的施工行为所承担的违约金；4、后期施工维修款778360.72元实为遗留修缮工程款，李国朝经催促未做，万达基业被迫找第三方施工，该款不应支付给李国朝。
李国朝答辩称：1、所谓税金186049.91元、3364.17元，是万达基业虚列，其支付工程款时已扣除了建筑营业税，而且，依税法规定，万达基业应为税款的扣缴义务人，其完税行为与李国朝无关；2、李国朝在施工中没有进行防水层变更，也没要防水层变更款35000元；3、李国朝施工中不存在不合格工程，不应承担3000元违约金；4、本案工程经验收合格，没有质量问题，后期施工维修款778360.72元与李国朝无关，李国朝不应承担。
豫阳公司答辩称：原判事实清楚，证据充分，应予维持。
李国朝的一审诉讼请求：2008年5月20日，豫阳公司通过招标中标了万达基业位于桐柏的水濂河畔住宅小区工程项目共4栋楼，2008年7月5日豫阳公司与万达基业签订了施工合同，造价暂定900万元，李国朝个人承包该项目，以实际施工人身份组织施工，工程款由万达基业直接对李国朝支付，现工程已经完工，经核算工程造价为15596133.41万元，万达基业仅支付10630000元，仍欠工程款4966133.41元，请求万达基业支付，并请求万达基业交付代扣营业税税票。
一审法院查明的事实：2007年10月28日，李国朝及其兄李国华以南阳市豫阳建筑有限公司五分公司（以下称豫阳五分公司）名义与万达基业签订桐柏水濂河畔住宅楼工程承包施工责任书三份，约定万达基业（甲方）将其开发的桐柏水濂河畔住宅楼中的2、3、4号楼施工工程承包给豫阳五分公司（乙方），工程造价采用一次性包死，其中2号楼造价570元/平方米，3号、4号楼565元/平方米，工期均为240天，付款办法为基础完成到±0.00，甲方按照主体工程基础工程款造价的70%付基础款，第一层主体工程结顶付一层主体工程款的70%，以此类推。交工验收后付清工程总造价的75%，余款在结算后三个月内付清（保修金2%除外）。合同还约定，2号楼的项目部经理为李国华，3号、4号楼的项目部经理为李国朝。2号楼合同乙方由李国华签字，3号、4号楼合同乙方由李国朝签字，三份合同均加盖有万达基业合同专用章及豫阳五分公司公章。2007年11月3日，建设双方及设计公司、监理公司对桐柏水濂河畔住宅楼1至4号住宅楼工程进行会审，并制作了会审纪要，各方均在纪要上加盖公章，其中豫阳公司加盖的是豫阳五分公司公章。之后桐柏县住房和城乡建设局依据双方2007年10月28日签订的三份合同为工程办理了施工许可证。
由于建设施工所需手续不完善，2号、4号楼在2008年5月开始施工，3号楼在2008年8月8日开始施工。在工程施工过程中，因建筑材料价格上涨，李国朝要求提高平方米造价，2008年4月30日，万达基业的工作人员况梅、崔先锋与李国朝、李国华就工程造价变更进行协商，双方未达成一致。2008年5月1日，万达基业与豫阳五分公司签订一份补充协议，将工程造价每平方提高15元，李国朝、李国华均在协议上签字，并加盖豫阳五分公司公章。
2008年5月20日，桐柏县招标投标办公室向豫阳公司发出中标通知书，该通知显示的中标项目为桐柏水濂河畔住宅小区工程，项目经理为李国朝，建筑面积为18455.00平方米，工期216天。2008年7月5日，万达基业与豫阳公司签订建设工程施工合同，该合同约定的工程内容为桐柏水濂河畔住宅小区共4幢住宅楼，建筑面积18455平方米，开工日期以实际开工日期为准，竣工日期空白，合同价款9000000元，项目经理为李国朝，合同签订3日内，发包人向承包人预付工程总造价30%的预付款，工程款必须汇入乙方指定账户，否则由此引起的民事刑事责任均由甲方承担，开工后，每月按形象进度拨付进度工程款，主体完工后，拨付总造价的60%，付款总额达到总造价95%时停拨，余额在竣工验收办理结算后10日内付清，扣除保修款……。
2009年8月28日，万达基业与南阳市卓城建设工程有限公司（以下称卓城公司）签订工程承包施工责任书一份，将桐柏水濂河畔住宅小区1号楼工程承包给卓城公司施工。
2、3、4号楼于2009年9月竣工后，豫阳公司与万达基业会同设计单位、监理单位进行了竣工验收，之后李国朝没有与豫阳公司和万达基业进行结算，豫阳公司也没有与万达基业进行结算。2010年8月16日，万达基业委托南阳信威工程造价咨询有限公司对2、3、4号楼进行的决算结果显示，建筑面积为21846.86平方米，2号楼造价571.925万元，3号楼造价296.101万元，4号楼造价334.839万元，合计1202.865万元。李国朝对该结果不认可，并申请依照中标合同按市场价进行重新鉴定，2013年11月一审法院委托河南精诚工程造价咨询有限公司作出的鉴定结果为，建筑面积为21811.51平方米，2号楼造价752.078929万元，3号楼造价417.107058万元，4号楼造价439.743968万元，合计1608.929955万元，但万达基业认为中标合同没有实际履行，对以此合同作出的鉴定结果不认可。庭审中，豫阳公司否认其设立了豫阳五分公司，否认刻制了豫阳五分公司公章，李国朝认可豫阳五分公司没有在工商部门登记注册，但对五分公司公章不能说明来源。庭审后，李国华向一审法院提交情况说明，称其在2号楼施工过程中受李国朝委托、对李国朝负责，李国朝对2号楼工程款有独立的请求权。
在本次庭审中双方当事人均同意建筑面积以一审法院委托河南精诚工程造价咨询有限公司作出的鉴定结果21811.51平方米为准，其中2号楼建筑面积为10296.2平方米，3号楼建筑面积为5512.01平方米，4号楼建筑面积为6003.3平方米，依合同约定，2号楼造价为每平方米585元，3、4号楼造价为每平方米580元。
在2、3、4号楼施工过程中，万达基业称共拨付工程款12400976.68元，李国朝称收到11280621.88元，其中差额1120354.8元，李国朝辨称为：1、代扣税金多出186049.91元。2、2010年9月10000元不承认是其所签名。3、2010年1月31日两份防水层改35000元，为防水层变更，不是领取工程款。4、2010年10月代扣3364.17元代扣税，没有领款单。5、未完工程104580元与其无关。6、罚款3000元，万达基业无权罚款。7、后期维修778360.72元，是在工程验收合格后产生的，并己超过保修期。
一审法院认定上述事实，由工程承包施工责任书、建设工程施工合同、施工记录、监理记录、会议纪要、补充协议、决算报告、鉴定报告、拨款清单及双方当事人陈述等证据予以证实。
一审法院认为，一、李国朝、李国华以豫阳五分公司名义与万达基业签订桐柏水濂河畔2、3、4号住宅楼工程承包施工责任书，而豫阳五分公司并没有在工商部门登记注册，豫阳公司否认其设立了该分公司，因此，这三栋住宅楼实际为个人承包，虽然李国华签订2号楼合同并组织施工，但其承认受李国朝委托，向李国朝个人负责，因此李国朝是这三栋住宅楼的实际施工人。这三份工程承包施工责任书是在工程没有经过招投标的情况下签订，其实质是个人承包，违反了国家关于建设工程管理的相关规定，属无效协议。在2号、4号楼已经开工的情况下，为办理相关建设手续，万达基业与豫阳公司又签订建设工程施工合同，该合同的签订具有明显的串标行为，同样为无效合同。在工程施工过程中，李国朝及万达基业绕开豫阳公司直接联系，豫阳公司也没有在工程中收取费用，故工程结算应当由李国朝与万达基业进行。
二、李国朝要求按照招标合同进行结算，但该招标合同属无效合同，从合同约定豫阳公司承建4栋楼而李国朝实际只承建3栋楼，以及后续李国朝与万达基业协商涨价均以三份协议书为基础，万达基业也没有按照该合同约定向豫阳公司支付工程款等情况来看，双方并没有实际履行这份建设工程施工合同，因此李国朝请求依照该份合同结算没有法律依据，其请求不予支持。虽然2007年10月28日的三份工程施工承包责任书属无效协议，但李国朝与万达基业一直实际履行这三份协议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。故本案双方结算仍应参照该协议中的结算条款进行。2008年5月1日，李国朝以豫阳五分公司名义与万达基业签订补充协议，约定2、3、4号楼每平方米造价增加15元，在本次庭审中双方当事人均同意建筑面积以河南精诚工程造价咨询有限公司作出的鉴定结果21811.51平方米为准，其中2号楼建筑面积为10296.20平方米，3号楼建筑面积为5512.01平方米，4号楼建筑面积为6003.30平方米，依合同约定，2号楼造价为每平方米585元，3、4号楼造价为每平方米580元。据此单价乘以平方数，结算的工程造价为12702156.80元。
三、在2、3、4号楼施工过程中，万达基业称共拨付工程款12400976.68元，李国朝称收到11280621.88元，其中差额1120354.8元，李国朝辨称：1、代扣税金多出186049.91元；2、2010年9月10000元李国朝不承认是其所签名；3、2010年1月31日两份防水层改35000元，为防水层变更，不是领取工程款；4、2010年10月代扣3364.17元代扣税，没有领款单；5、未完工程104580元与李国朝无关；6、罚款3000元，万达基业无权罚款；7、后期维修778360.72元。李国朝称是在工程验收合格后产生的，并己超过保修期。一审法院认为，以上1、3、4、6、7项理由正当，应在万达基业称共拨付工程款12400976.68元中扣除，扣除后万达基业共拨付工程款11395201.90元，工程造价为12702156.80元，万达基业应再向李国朝支付工程款1306954.90元，
虽然李国朝申请委托按照市场价对工程造价进行鉴定，但该申请依据的中标合同既不合法，又未实际履行，对该鉴定结果不予采信。由于双方在工程竣工后，没有进行决算，李国朝要求万达基业交付代扣营业税税票的请求没有依据，不予支持。对工程没有结算，双方均有责任，故未付工程款的利息不再计算。豫阳公司签订的中标合同没有实际履行，在工程建设中也没有收取费用，在本案中不应当承担责任。本案事实清楚，证据充分。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条、第二十二之规定，判决：一、判决生效十日内，由南阳市万达基业房地产开发有限公司支付李国朝工程款1306954.90元；二、驳回李国朝其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费49999元，由李国朝负担32999元，南阳市万达基业房地产开发有限公司负担17000元；鉴定费140000元，由李国朝负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为，本案当事人争议的焦点为：万达基业提出的以下4笔款，应否从万达基业所欠李国朝的工程款中扣除：1、税金186049.91元、3364.17元；2、防水层变更款35000元；3、罚款或违约金3000元；4、后期施工维修款778360.72元。
关于税金。本案工程施工合同没有约定由施工方豫阳公司或李国朝缴纳；《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条第（三）项规定：“纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业税。”依照该项规定，作为总承包人的万达基业应为纳税人；而且万达基业没有提交该部分税票，故万达基业上诉请求李国朝承担税金186049.91元、3364.17元，不应予以支持。
关于防水层变更款35000元。由于本案工程款12702156.80元，由河南精诚工程造价咨询有限公司作出的鉴定结果21811.51平方米，结合原合同约定的每平方米单价而来，防水层变更发生在原合同签订之后，又不增加面积，所以该款并不含在总工程款中，不应从李国朝的工程款中扣除。
关于罚金或违约金3000元。罚款权由法律赋予，万达基业不具有罚款的权力，也没有提交证据证明李国朝在施工中存在违约行为，故万达基业上诉请求李国朝承担该款，不应予以支持。
关于工程的后期施工维修，由于本案工程竣工后业经验收合格并投入使用，且已超过合同约定的维修期，现万达基业提出有后期施工维修款778360.72元应从李国朝的施工款中扣除，不符合合同约定和法律规定，亦不应予以支持。
因此，上诉人万达基业的上诉意见本院不予采纳。
综上所述，上诉人万达基业的上诉理由不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16562元，由上诉人南阳市万达基业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱宜山
审判员 刘建华
审判员 张继强
二〇一七年九月十九日
书记员 孙上兰