湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终562号
上诉人（原审原告）：杨庭山，男，1980年12月20日出生，汉族，住湖南省株洲县。
委托诉讼代理人：李建军，株洲市法学会法律服务部法律工作者。
上诉人（原审原告）：袁保华（上诉人杨庭山之妻），女，1980年4月10日出生，汉族，住湖南省株洲县。
委托诉讼代理人：李建军，株洲市法学会法律服务部法律工作者。
上诉人（原审被告）：株洲天易商业经营管理有限公司，住所地湖南省株洲市天元区中小企业促进园创新大厦6层。
法定代表人：陈大雄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓楚昊，湖南誉翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何莎，湖南誉翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：株洲众和美熙商业贸易有限公司，住所地湖南省株洲市天元区珠江南路599号神龙太阳城商业内圈南区2层20号。
法定代表人：刘永凯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋超，湖南纲维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：株洲天易物业管理有限公司，住所地湖南省株洲市天元区珠江南路599号神农太阳城商业内圈。
法定代表人：陈大雄，该公司董事长。
原审被告：湖南省伍和名膳餐饮管理有限责任公司，住所地湖南省株洲市天元区珠江南路599号神农太阳城南座二层A214A/A215号。
法定代表人：徐述骏。
上诉人杨庭山、袁保华因与上诉人株洲天易商业经营管理有限公司（以下简称天易经营公司）、被上诉人株洲众和美熙商业贸易有限公司（以下简称美熙商贸公司）、株洲天易物业管理有限公司（以下简称天易物业公司）及原审被告湖南省伍和名膳餐饮管理有限责任公司（以下简称伍和餐饮公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2015）株天法民一初字第2418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨庭山及其与袁保华的委托诉讼代理人李建军，上诉人天易经营公司的委托诉讼代理人邓楚昊、何莎，被上诉人美熙商贸公司的委托诉讼代理人蒋超到庭参加诉讼。被上诉人天易物业公司和原审被告伍和餐饮公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已�理终结。
杨庭山、袁保华上诉请求：撤销原审判决第二项，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求，即补判1180932.30元损失。事实和理由：一、本案系侵权责任纠纷，应当适用侵权责任法，一审判决错误适用合同法司法解释中的相关规定。二、我方与美熙商贸公司之间的合同无法继续履行是由被上诉人的侵权行为造成，我方主张的是侵权责任，而不是违约责任。三、被上诉人天易物业公司对我方实施了断电的具体侵权行为，应当承担相应的赔偿责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，滥用自由裁量权，请求二审法院予以改判。
天易经营公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判；由被上诉人负担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，鉴定结论不能成为认定损失的依据。鉴定参照物选择错误，收入与成本计算对象�一，鉴定结论过分夸大上诉人杨庭山、袁保华的经营损失，不具有客观真实性。二、上诉人杨庭山、袁保华主张的预期营业利润损失以不超过其装修损失的百分之三十确定较为合理。上诉人杨庭山、袁保华所租赁的店铺尚未实际经营，预期营业利润损失不属于其实际损失，其实际损失是已经发生的装修损失。《侵权责任法》中对于财产损失的赔偿范围未包括预期利益损失的计算方式，可参照《合同法解释（二）》第二十九条之规定进行计算。三、履约保证金及装修押金系上诉人杨庭山、袁保华向被上诉人美熙商贸公司支付，应当由被上诉人美熙商贸公司退还。
被上诉人美熙商贸公司辩称：一审判决认定我方在本案中不存在侵权行为，并查明店铺被强行关闭电源及经营设施被拆卸与我方无关，其经营损失不是我方造成的。一审判决我方不承担侵权赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人天易物业公司、原审被告伍和餐饮公司未向本院提交陈述意见。
杨庭山、袁保华向一审法院起诉请求：判令被告美熙商贸公司、天易经营公司赔偿两原告装修损失及预期经营利润损失共计1879393元，并由两被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年9月10日，被告天易经营公司与湖南天易集团有限公司作为共同出租人（甲方）与被告美熙商贸公司（乙方）签订《株洲神农太阳城房地产租赁合同》，主要约定以下内容：“1、甲方将“神农太阳城”南区北段1.2层约13000平方米的物业统一出租给乙方用于开办商场、百货及办公，乙方有权在租赁物内从事与商场、百货配套的餐饮、美容美发、休闲、娱乐等相关经营及活动；2、租赁期限为2012年10月1日起至2027年9月30�止；3、甲方所指定的物业管理公司应当保证对乙方供水、供电，如因故妨碍乙方正常经营活动，应及时排除妨碍并赔偿损失，如严重影响乙方正常经营达7日以上则按其日均营业额2倍赔偿乙方损失；４、乙方有权自主使用租赁物，进行分租、转租、设置专柜等;5、乙方应配合甲方商场南段于2012年10月1日同期开业，在2012年10月1日前完成部分区域的装修和营业工作，另保证2012年12月25日的开业率为70％以上，但甲方未及时交付租赁物、履行合同其他义务的，则依本合同约定相应顺延；6、自合同签订之日起7天内，乙方将100万元作为本合同的定金打入甲方账户，定金不计利息，2012年10月1日前乙方实现首层满场开业，且二层也具备开业氛围，甲方应在七个工作日内无息退还乙方50万元定金，剩余的50万元定金于本合同期满且乙方无任何违约的情况下，由甲方无息退还；7、乙�需配合甲方提供意向合作经营品牌清单及引进计划，同时乙方承诺确保经营商品品牌品质，并在三年内完成所租赁区域品牌商家的调整，实现欧洲及其他国外品牌为主的经营风格，否则甲方不予退还相应定金；8、乙方另行与神农太阳城的物业管理公司签署《物业管理合同》；9、双方在交付租赁物时须一并移交租赁物供电、供水、燃气设施，以确保乙方可自行对用水、用电、燃气及相关设施进行自主管理，在移交时，双方应对水、电、燃气读数共同确认；10、乙方在租赁物的添附物、装饰装修物、乙方添置的机器、设备、设施、商品、财物等均归乙方所有，在租赁合同终止、解除或因其他原因引起本合同不能继续履行后，对其中可以搬走及未与租赁房地产形成附合的，甲方应给予乙方30天免租撤场期，乙方应及时予以搬走，未能如期搬走，则视为乙方放弃上述物品所有权，甲方有权进行处置；……”合同签订后，因神农太阳城项目开业时间延迟至2012年12月24日，双方对定金条款进行了补充协商，并依约履行各自义务。2012年11月1日，被告美熙商贸公司（出租人）就其承租的房地产中的部分商铺与两原告（承租人）签订一份《商铺租赁合同》，该合同主要约定以下内容：“1、出租人将神农太阳城南区二层A215号商铺（租赁面积162平方米）出租给承租人用于经营餐饮，经营品牌为百味时尚餐饮，该物业的水、电、燃气、通讯线路、空调设备、电梯等基础设施和附属设备及外立面，依据管理该物业的物业管理公司制定的房屋使用、管理、维修的规定，由承租人、出租人以及该物业的其他所有人、承租人共同使用；2、租赁期限为2012年11月1日起至2017年10月31日止，第一、二年的租金为12960元／月，第三、四年的租金为13770元／月，第五年的租金为14580元／月（按此标准计算，租金总额应为816480元）；3、承租人有权对租赁标的进行内部装饰、装修，装修结束期为2012年12月31日，同时确保2013年1月1日开业经营，开业后三个月为免租培育期；4、承租人自行在开业经营前办理好经营、装修所需的环保、水电、消防、卫生等相关报批手续，承租人在办理进场手续时应按物业公司的规定支付物业管理费、装修管理费、装修管理押金、水电费、能源费押金等费用；5、为了确保合同的履行，在签订本合同时承租人需向出租人支付履约保证金，租金和物业管理费共计30000元，作为承租人履行本合同义务的保证金；6、因整体装修改造或经营业态整体调整，出租人有权提前单方解除本合同，但应提前90天通知承租人，出租人单方解除本合同只需赔偿承租人一个月的租金作为违约金。出租人应于解除合同之日起60日内无息返�承租人已支付的履约保证金，并退还相应租金；7、承租人不履行或者不完全履行本合同约定义务时，承租人愿意接受出租人单方、自行收回租赁标的，且由承租人承担违约责任，即出租人有权单方解除合同，履约保证金不予退还，按总租金的20％支付违约金，违约金不足以弥补损失的，按实际损失赔偿；8、承租人自行办理该租赁标的经营行为的一切批准和许可手续，并在开始营业日前办理完，取得合法的营业执照，交一份复印件到出租人处留存，否则承租人不得开业经营，且延期开业超过一个月，出租人有权单方解除合同，承租人应按总租金的20％支付违约金，违约金不足以弥补损失的，按实际损失赔偿；……”。合同签订后，原告向被告美熙商贸公司交纳了装修押金8100元、垃圾清运费810元、履约保证金30000元。2012年11月21日，原告与株洲随意居装饰设计工程有限�司签订《生态家住宅装饰装修工程施工合同》，并于2012年11月23日开始对商铺进行装修，合同约定的装修工期截止至2013年1月23日。2012年12月10日，株洲市工商行政管理局天元分局向原告核发《字号名称预先核准通知书》，通知书载明个体工商户字号名称为“株洲市天元区百味香锅时尚餐馆店”，名称保留期截止至2013年6月10日。2013年1月17日，被告天易经营公司书面通知被告美熙商贸公司：“美熙商贸公司擅自同意“香香锅”进场装修，影响太阳城的整体规划及定位，要求美熙商贸公司立即更改”。被告美熙商贸公司收到被告天易经营公司的通知后于2013年1月29日向原告发送了一份书面通知，该通知载明：“百味时尚餐饮因各种原因推迟开业时间，对我公司经营区域内整体形象及统一管理造成了严重影响，在此我公司要求贵司于2013年2月1日开始正常营业并办理相关证照，如逾期未开业，我公司将按照与贵司签订的租赁合同中的相关违约条款追究贵司的违约责任。”2013年2月28日，被告天易经营公司再次书面通知被告美熙商贸公司：“两周内清退“香香锅”，否则将收回自行招商。”原告杨庭山则于2013年3月18日向被告美熙商贸公司发送函件载明：“本商铺A215现在进行燃气施工，然贵公司未能及时取得装修许可证，导致动火证无法办理，燃气施工无法正常进行，而本店产品必须使用燃气，由此必将影响本店的正常经营，现已导致本店未能如期开张营业，请贵公司尽快办理相关事宜。”并于2013年3月18日开始试营业。但两原告对被告美熙商贸公司提交的《株洲众和美熙商业贸易有限公司装修施工许可证》的真实性没有异议，而该许可证载明的时间为2012年11月24日。2013年3月20日，被告天易物业公司将原告商铺电源切断，原告于当日书面通知被告美熙商贸公司要求通电，但未得到解决。庭审中，被告天易经营公司认可被告天易物业公司为其指定的对“神农太阳城”物业进行管理的物业公司，但认为物业公司与承租人签订了物业合同，物业公司实施停电措施与其无关，有可能是承租人拖欠了物业管理费或电费所致，但被告天易经营公司对其陈述没有相应的证据予以证实，而被告天易经营公司就其与被告天易物业公司之间的关系也没有提交相应的证据予以证实。之后，原告就商铺经营事宜与被告美熙商贸公司、天易经营公司协商未果，原告认为两被告侵犯其正常经营权，要求两被告承担侵权责任，遂于2014年7月24日诉至一审法院请求判如所请。诉讼过程中，被告天易经营公司于2014年9月10日申请对原告所经营的商铺的装修损失进行鉴定，但在鉴定过程中，被告天易经营公司自愿放弃了鉴定申请。另查明，�两原告诉被告美熙商贸公司、天易经营公司侵权纠纷一案的诉讼过程中，被告天易经营公司于2014年10月16日擅自拆除原告商铺所有装修及设备设施。被告美熙商贸公司得知后于2014年10月30日书面询问被告天易经营公司，被告天易经营公司于2014年11月11日书面回复称：“1、我司多次发函沟通百味香锅退场事宜，贵司承诺在2014年8月15日处理好，但贵司一直未处理，此铺已闲置一年多，贵司未向我司支付任何费用，导致我司损失巨大；2、为减少损失，我司招商部按2014年8月15日的时间节点进行招商，现就百味香锅闲置区域已于8月中旬与新商户签订租赁合同，约定9月底交铺，因贵司久拖未决，导致我司无法按时交铺，产生违约损失；3、根据贵司向我司出具的《授权委托书》，自2014年8月15日起，贵司租赁区域商铺的所有费用由我司收取，我司享有贵司于商户租赁合同中的所�权利，为避免双方更大损失，我司对百味香锅区域进行围挡宣传，并对场地内的垃圾进行清理，以便于日后进场装修，请贵司全力协助商铺交接。”之后，被告天易经营公司就原告所租赁的商铺与被告伍和餐饮公司签订了租赁合同，但被告天易经营公司未将其与被告伍和餐饮公司签订的租赁合同予以提交。再查明，两原告为本案所涉门面花费各项装修费用及添置设施设备费用、员工工资费用共计283764元，其中向株洲随意居装饰设计工程有限公司支付装修工程款121927元；支付烟罩、烟管改造费用28560元；支付下水管改造费用4600元；购买地砖17280元、水晶马赛克4000元、灯具3500元、洗面台盆500元、墙纸5200元、玻璃门1800元；支付定制沙发款5600元；支付消防改造费用13000元；购买燃气灶5700元、电磁炉3000元、餐桌及配套物品25100元；支付招牌费用7000元、广告灯2200元、宣传单及餐巾纸4000元；购买燃气16097元；支付员工工资14200元；向被告天易物业公司交纳电费500元。还查明，两原告为证实其经营损失情况向一审法院提出鉴定申请，一审法院依法委托湖南天岳联合会计师事务所进行鉴定，湖南天岳联合会计师事务所作出湘天岳综审字（2016）第004号司法鉴定报告，认为两原告租赁经营期限内的税前经营损失为1476166.13元。两原告支付司法鉴定费用30000元。被告美熙商贸公司、天易经营公司对该司法鉴定报告均提出异议，被告美熙商贸公司认为该损失不属于直接损失，不属于法定的赔偿范围，而且经营存在市场风险，鉴定报告的依据不足；被告天易经营公司则认为两原告申请鉴定超过了举证期限，不应作为证据使用。一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。本案争议焦点为：1、被告美熙商贸公司、天易经营公司是否是本案适格的主体？2、本�四被告是否有阻止原告正当经营的侵权行为？是否应承担相应的侵权责任？如应承担，应如何担责？3、原告所主张的损失金额有无依据？是否应予全额支持？综合分析如下：被告美熙商贸公司与被告天易经营公司签订租赁合同后依法取得本案所涉门面的转租权，被告美熙商贸公司将其中位于神农太阳城南区二层A215号商铺转租给两原告，并与两原告签订了租赁合同，故两原告对所承租的商铺具有使用权，可依法进行经营。而在两原告承租经营过程中，被告天易经营公司以两原告经营的门店不符合商城整体规划要求为由在原告试营业期间强行断电，且之后未经原告同意擅自将原告门店装修及设施设备强行拆除并另行租赁给被告伍和餐饮公司使用，造成原告无法继续使用商铺并经营，而被告天易经营公司对两原告所经营的门店所采取的行为并无正当的理由，属侵权行为�且被告天易经营公司具有完全的过错，故被告天易经营公司应对其侵权行为所造成的两原告的损失承担民事赔偿责任，由此，对两原告要求被告天易经营公司承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。被告天易经营公司认为其不是侵权人，不应承担侵权责任的抗辩理由没有证据予以证实，不予采信。被告天易经营公司虽认为对两原告经营的门店由被告天易物业公司采取断电措施，断电原因可能是因为两原告拖欠电费或物业管理费，但被告天易经营公司对其陈述的断电原因没有证据证实，而被告天易经营公司与被告天易物业公司之间应属委托合同关系，被告天易物业公司作为受托人，即使由其具体实施了断电行为，由此产生的法律后果仍应由被告天易经营公司承担，由此，两原告要求被告天易物业公司在本案中承担赔偿责任没有事实基础，于法无据，不予支持。两原告�有证据证明被告伍和餐饮公司在本案中存在侵权行为，故对两原告要求被告伍和餐饮公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。被告美熙商贸公司在被告天易经营公司向其提出清退两原告所经营门店的要求后，并未按被告天易经营公司的要求实际实施清退或阻止原告使用商铺及经营，故被告美熙商贸公司在本案中不存在侵权行为，两原告要求被告美熙商贸公司承担侵权责任没有事实基础，于法无据，不予支持。但被告天易经营公司如认为是因被告美熙商贸公司的原因造成其实施本案侵权行为，被告天易经营公司可根据其与被告美熙商贸公司之间的合同约定及相关事实予以主张其权利。两原告虽未在被告美熙商贸公司限定的时限内开业，但本案中被告天易经营公司要求清退两原告的门店的理由并不是两原告未如期开业，而是认为两原告所经营的门店不符合整体规划要求，故被告天易经营公司认为两原告存在过错的主张缺乏事实依据，不予采信。对于两原告所主张的装修投入及前期经营投入损失，对提供了合同及票据予以佐证的损失金额283764元，予以认定；对没有相关证据予以证实的损失，不予认定。被告天易经营公司虽对两原告主张的该项损失提出异议，但其异议没有相应的证据予以证实，且在诉讼过程中被告天易经营公司在提出异议的基础上申请鉴定，而在鉴定未完成的情况下，被告天易经营公司将两原告经营的门店进行拆除并重新租赁，由此产生的不利后果应由被告天易经营公司承担。两原告所主张的保证金及装修押金等损失38910元亦属于两原告为经营门店所实际发生的费用，应纳入本案的赔偿范围。被告天易经营公司如认为该损失应由被告美熙商贸公司承担，可根据双方之间的合同约定及相关事实予以主张其权利。两�告所主张的营业利润损失应予以适当支持，根据两原告与被告美熙商贸公司之间的合同约定，合同无法继续履行，应按租金总额的20％计付违约金，违约金不足以弥补损失的，按实际损失赔偿，按此约定，两原告可获得的违约弥补为163296元（总租金额816480元×20％）；而经两原告申请，一审法院委托鉴定机构所确定的经营损失为1476166.13元，但考虑本案所涉门面尚未实际经营，同时门面经营是盈利或亏损以及利润大小均受多种因素影响，该预期营业利润的损失不属于两原告的实际损失，故对两原告在本案中所主张的经营损失按照最高人民法院《合同法解释（二）》第二十九条的规定予以确定较为合理，由此，最高额应认定为442849.84元（1476166.13元×30％）。结合两原告与被告美熙商贸公司对违约损失弥补的约定，并综合考虑本案的实际情况，对本案两原告所主张的经营损失按鉴定机构确定的损失金额的20％计算较为公平合理，由此，对两原告主张的经营损失应认定为295233.23元（1476166.13元×20％），对两原告主张过高的部分，不予支持。被告美熙商贸公司、天易经营公司对鉴定机构作出的鉴定报告提出的异议均不能成立，不予采信，该鉴定报告可以作为一审法院认定损失的参考依据。综上，被告天易经营公司在本案中应向两原告赔偿的损失金额为617907.23元（283764元＋38910元＋295233.23元）。本案经一审法院主持调解，双方未能达成一致协议，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告株洲天易商业经营管理有限公司自本判决生效之日起十日内向原告杨庭山、袁保华支付侵权赔偿款617907.23元；�、驳回原告杨庭山、袁保华的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。本案的争议焦点为：一、被上诉人美熙商贸公司、天易物业公司在本案中是否应当承担侵权赔偿责任；二、上诉人杨庭山、袁保华交纳的履约保证金和装修押金等是否属于侵权损失；三、上诉人杨庭山、袁保华的可得利益应如何认定。下面分述之：一、被上诉人美熙商贸公司、天易物业公司在本案中不承担侵权赔偿责任。上诉人杨庭山、袁保华提起的系侵权之诉，被上诉人美熙商贸公司未对上诉人杨庭山、袁保华实施具体侵权行为，无需承担赔偿责任。被上诉人天易物业公司虽对上诉人杨庭山、袁保华的商铺实施了断电行为，但上诉人杨庭山、袁保华未举证证实断电行为造成的具体损失数额，本院对上诉人杨庭山、袁保华要求被上诉人天易物业公司承担赔偿责任的上诉请求不予支持。二、履约保证金和装修押金等费用不属于侵权损失，不应在本案中处理。本案系侵权责任纠纷，履约保证金和装修押金等费用是上诉人杨庭山、袁保华与被上诉人美熙商贸公司在租赁合同中约定的内容，退款条件是否成就应在合同纠纷中解决，不应在本案中一并处理。三、上诉人杨庭山、袁保华的可得利益应如何认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”因各方当事人对一审判决中认定的上诉人杨庭山、袁保华装修投入及前期经营投入损失283764元并无异议，争议的只是上诉人杨庭山、袁保华�可得利益数额。一审中湖南天岳联合会计师事务所作出湘天岳综审字（2016）第004号《司法鉴定报告》，以株洲市荷塘区百味香锅餐饮店作为参照来计算本案所涉商铺的预期经营利润损失。本院认为，该两商铺地理位置不同，此种参照欠缺客观基础，本院对该鉴定报告结论不予采信。由于本案所涉商铺未实际经营即被拆除，经营是否可能获利及获利多少难以认定，上诉人杨庭山、袁保华的可得利益数额亦难确定。但基于上诉人天易经营公司认可上诉人杨庭山、袁保华的可得利益不超过现有财产损失的30%，考虑到上诉人天易经营公司侵权的过错程度，本院对此亦予认可。上诉人天易经营公司应向上诉人杨庭山、袁保华支付赔偿款共计368893.2元（即283764+283764×30%=368893.2元）。综上所述，上诉人杨庭山、袁保华的上诉请求不成立，本院不予支持；上诉人天易经�公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律确有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省株洲市天元区人民法院（2015）株天法民一初字第2418号民事判决第二项；
二、变更湖南省株洲市天元区人民法院（2015）株天法民一初字第2418号民事判决第一项为：株洲天易商业经营管理有限公司自本判决生效之日起十日内向杨庭山、袁保华支付侵权赔偿款368893.2元；
三、驳回杨庭山、袁保华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件�理费21715元、司法鉴定费30000元，合计51715元，由杨庭山、袁保华负担25000元，由株洲天易商业经营管理有限公司负担26715元。二审案件受理费43951元，由杨庭山、袁保华负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐俊平
审判员 成 静
审判员 豆华杰
二〇一七年五月二十六日
书记员 邓韵芳