北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）三中刑终字第01007号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张晶晶，男，34岁（1981年5月31日出生），原×股权投资基金管理（北京）有限公司销售部负责人；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于于2014年11月12日被羁押，同年12月18日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人杨光，北京市时雨律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人张晶晶犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年11月11日作出（2015）朝刑初字第1794号刑事判决。宣判后，原审被告人张晶晶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张晶晶，听取辩护人的辩护意见，审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
被告人张晶晶受聘×股权投资基金管理（北京）有限公司【以下简称×公司，法定代表人王×1（另案处理）】担任销售部负责人，于2013年2月至2013年11月间在位于北京市朝阳区SOHO尚都×号该公司办公地点内，未经有关部门批准，授意公司业务人员通过随机拨打电话、发放宣传资料等方式，向社会不特定对象宣传投资“×保障房基金”、“×幼儿园多媒体教育基金”、“×中小企业债权集合私募计划”项目可获得13%到14%的年收益，与投资人李×1等9人签订协议书，非法吸收资金共计191万元，截止目前造成173万余元不能归还。被告人张晶晶于2014年11月12日被公安机关抓获归案。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、投资人李×1、李×2、李×3、宋×2、刘×、胡×、冯×、王×2、何×的证言、辨认笔录及《代持协议书》、《×中小企业债权集合私募计划协议书》、《保密协议》、收据、银联商务交易凭证、相关宣传材料等证明：投资人多次接到×公司业务员的电话，推荐理财产品，在北京市朝阳区SOHO尚都×号×公司内，张晶晶等人向投资人推荐理财产品“×幼儿园多媒体教育基金”、“×中小企业债权集合私募计划”、“×保障房基金”，承诺13%或14%的年收益率。2013年2月至2013年11月间，投资人先后签订了协议书，刷卡缴纳了投资款。截止2014年初，部分投资人收到了返利或追回了部分投资本金。
其中投资人冯×、王×2还证明，开始接待他们的是×公司的业务员，后来一名叫张晶晶的人自称是公司的副总经理，也是销售部的经理，向他们介绍项目，称投资收益非常高。经投资人冯×、王×2辨认，确认在案被告人张晶晶就是×公司销售部负责人。
2、证人王×1的证言及辨认笔录证明：他于2011年五六月份成立了×公司，公司注册地位于北京市朝阳区朝外SOHO×号，办公地点在朝阳区SOHO尚都×号，他占公司95%股份，段×占公司5%股份，但段×并没有实际出资。他是公司法定代表人、总经理；段×是公司监事，负责公司行政、后勤；宋×1是公司财务部负责人。张晶晶是朋友介绍来的，担任公司销售部经理，销售部具体分工由张晶晶负责，他们当时约定，张晶晶负责给公司筹集资金，怎么和客户谈都是张晶晶负责，张晶晶负责组建公司销售部，招聘员工，他负责给张晶晶及销售部员工提供办公场所、发放工资、提供公司账号，张晶晶筹到的资金到公司账上后，他再给张晶晶提成，按筹集资金的百分之七或八个点左右，张晶晶怎么给员工发放他就不管了。张晶晶一共找了十名左右的客户，筹集资金一二百万元左右，获得提成大概有十七八万元。公司没有投资项目，他就让张晶晶去找，有一个是幼儿教育的、一个房产的，具体的他不清楚，他也没有见过这些项目的负责人，都是张晶晶负责，投资客户也是由张晶晶负责找的，与客户签订的合同也是张晶晶拟定的，客户在公司签订合同后，通过POS机将投资款存到公司在北京农商银行的账户上，他再将钱转到其个人在工商银行的账户上，这些钱大部分用在了租用办公场所、员工工资、给张晶晶的提成、返还客户利息，其他的钱都被他花了，没有用在投资项目上。公司与×保障房没有任何关系。他因为涉嫌诈骗于2013年11月被山东省昌邑市公安局刑事拘留。
经王×1辨认，确认在案被告人张晶晶就是负责×股权公司投资理财经营活动的人。
3、证人段×的证言及辨认笔录证明：他和王×1是在监狱里认识的。2011年5月左右他到×公司工作，担任公司办公室主任，负责后勤工作。2012年左右，公司里几个股东不干了，王×1就让他挂名当个股东，占公司5%的股份，但他没有投资。公司对外经营主要是销售部的工作，销售部经营一些理财产品，具体情况不清楚。销售部总负责人是张晶晶，下面分为理财部和投资部，理财部总监是闫×1，投资部总监张×1，大约有十六七个人左右。
经段×辨认，确认在案被告人张晶晶就是×公司投资部和理财部负责人，管理部门的全部经营活动。
4、证人宋×1的证言及辨认笔录证明：他和王×1是在监狱里认识的。2011年4月他到×公司工作，王×1是公司法定代表人，负责公司全部经营活动，段×是公司办公室主任，负责公司后勤和社保工作，他担任公司财务部负责人，负责记账工作，公司还有投资部和理财部，这两个部门由张晶晶负责管理，公司的经营业务主要由投资部和理财部负责，听说是集资类的经营，理财部负责人闫×1，投资部负责人张×1，经营都听张晶晶的，公司开户行是北京农商银行西城支行，账号×××。有10个客户在公司刷卡付过款，共计202万元，都是张晶晶部门的客户，他也不知道刷的是什么钱，每次客户刷卡付款后他就给王×1打电话说一下情况，给客户开个收据。客户交给公司钱后，王×1就会直接把钱划走，钱去向他们都不知道。王×1被抓后公司就不再继续经营了，有2个客户来公司要返利，他和段×商量后，退给客户闫×2人民币11人民币万元，退给客户宋×2人民币10万元，因为公司账户里没钱了，其他客户的钱就退不了了。公司按照合同约定陆续给一些客户返款，他们都有记录，一共返款67750元，每次都是王×1把返款的钱汇至他的银行卡上，他再汇款给客户，他的银行卡号是×××。×公司没有其他的经营项目，公司另外还有几个账户，一个在工商银行尚都支行、一个在工商银行樱桃园支行（已销户）、一个在北京银行永安里支行，这几个账户他没有用过。
经宋×1辨认，确认在案被告人张晶晶就是×公司投资部和理财部负责人，管理部门的全部经营活动。
5、证人张×2的证言证明：他于2012年10月应聘到×公司工作，后于2013年5月离职。×公司办公地址在朝阳区SOHO尚都×号，主要经营投资理财，公司老板是王×1，张晶晶是公司业务部总负责人，负责联系投资项目、对投资项目销售、培训业务员、接待客户、提供合同和宣传资料。闫×1是张晶晶手下的销售经理，他是闫×1销售团队中的业务员之一，负责联系客户投资公司的理财产品，除他之外还有十几个业务员，都是张晶晶找来的。他任职期间公司有两个理财产品，一个是北京×科技公司的企业债权转让项目，另一个是幼儿多媒体教育项目，这两个项目都是张晶晶负责的。公司业务员由张晶晶培训，内容主要是公司投资项目的情况、如何向客户介绍项目、如何与客户沟通。业务员随机打电话联系客户，宣传公司理财产品，客户到公司后由业务员或经理接待，谈好后签署投资协议和保密协议，交由老板签字盖章，业务员带客户到公司财务刷卡交钱就可以了。与客户签署的协议包括项目的宣传资料是张晶晶提供给业务员的，张晶晶也接待客户，他联系的一个姓王的客户就是他和张晶晶接待的，主要由张晶晶跟客户谈。公司吸引客户投资就是承诺高额回报，一年期回报率为13%，利息半年一付，到期后连本带利付清。业务员除工资外拿销售额2%的提成，他一共收入1.7万余元。
6、×公司企业法人营业执照、工商注册登记资料证明：该公司于2011年3月2日成立，住所地位于朝阳区朝外SOHO×号，法定代表人王×1，注册资本3000万元，公司类型有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为非证券业务的投资管理、咨询。股东为王×1、段×等六人，2012年11月股东变更为王×1、段×。
7、×公司账簿（其他应付款）、记账凭证、客户分红信息表、×公司北京农商银行客户对账单、账户交易明细（账号×××）及业务回单等证明：（1）收取投资人李×1等九人共计191万元；2013年12月分别退还投资人宋×2本金10万元；先后返利给投资人李×2人民币10075元、李×3人民币6500元、刘×人民币3250元、胡×人民币6500元、冯×人民币35000元、王×2人民币6500元、何×人民币6500元；（2）2013年2月至2013年10月，×公司账户汇入王×1账户（账号×××1、×××2）共计132万余元；（3）截至2014年6月16日×公司账户余额1590.28元。
8、×公司通讯录（证人段×提供）证明：通讯录打印部分内容有“行政部办公室主任段×，财务部财务主任宋×1，销售部理财部总监闫×1、投资部总监张×1”等；手写部分内容有“项目总监张晶晶”等。
9、中国工商银行开户资料、账户历史明细清单证明：2013年5月×公司在中国工商银行北京尚都支行开立单位银行结算账户，账号×××，截至2015年3月21日余额为43.5元。
10、北京市公安局西城分局牛街派出所出具的到案经过证明：2014年11月12日13时许，该所民警接报警，在北京市西城区白广路北口建设银行内将被告人张晶晶抓获。
11、被告人张晶晶在侦查阶段的供述：他于2012年12月到×公司工作，2013年10月辞职。该公司法定代表人王×1，办公地址在朝阳区SOHO尚都×号，他在公司担任项目经理，负责找投资项目为项目融资，公司一共有三个投资项目，一是×集团债权转让项目，二是×集团幼儿多媒体教育项目，三是×保障房项目，×集团的项目是他的朋友上官×帮着联系的业务，他没有和项目方谈过，×保障房项目是他与项目公司姓钟的股东谈的。公司由业务员通过打电话、发放宣传品对项目进行宣传、联系客户，约有投资意向的客户到公司洽谈，签订《代持协议书》，后客户通过公司POS机刷卡交纳投资款。《代持协议书》的内容就是客户投资公司的项目，公司承诺给客户每年13%左右的收益，投资款都打到了公司在农商银行的账户上，大约有一百多万元，他联系融资的公司都说没有收到投资款，投资款去向他也不清楚，是由公司支配的。他和王×1说好的，他在公司没有工资，按照投资总额的1%提成，他只拿到了六七万元的提成，都被日常花销了。
一审法院认为，被告人张晶晶违反国家金融管理法规，未经有关部门依法批准，向社会公开宣传，承诺高额收益，向社会不特定对象吸收资金，变相吸收公众存款，其行为扰乱了金融秩序，触犯了刑律，已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人张晶晶犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。据此，判决：被告人张晶晶犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币十五万元。继续追缴被告人张晶晶犯罪所得发还投资人。
上诉人张晶晶的主要上诉理由为：其负责洽谈项目，未参与吸收资金，其在侦查阶段的供述不属实，其行为不构成犯罪。
上诉人张晶晶的辩护人的主要辩护意见为：张晶晶的行为不构成非法吸收公众存款罪，且本案应属于单位犯罪，张晶晶系从犯，建议对其从轻或减轻处罚。
二审审理期间，上诉人张晶晶的辩护人向法庭提交×股权投资基金管理（北京）有限公司工商登记信息及变更登记信息、公司网站截屏、赶集网及58同城网站截屏打印件、复印件，拟证明：本案系单位犯罪，而非个人犯罪，张晶晶不是×公司销售负责人。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人张晶晶及其辩护人所提原判认定事实不清，张晶晶侦查阶段供述不属实，其行为不构成犯罪；本案系单位犯罪，张晶晶系从犯的上诉理由、辩护意见及提交的证据，经查，张晶晶在侦查阶段的供述笔录均有张晶晶签字确认，张晶晶所提侦查阶段供述内容不属实，缺乏事实依据，本院不予采纳。另查，本案虽以单位名义实施，但实质为个人犯罪。根据在案证据，×公司的王×1、段×、宋×1及张晶晶下属工作人员张×2均指认张晶晶在公司负责联系项目及招揽投资人，投资人冯×、王×2亦能辨认出张晶晶就是×公司销售部负责人，上述证言相互印证，且与张晶晶在侦查阶段的供述内容一致。故在案证据足以认定张晶晶参与实施犯罪，且不属于从犯。张晶晶及其辩护人的上诉理由、辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。辩护人提交的证据材料与查明事实相悖，本院均不予采信。
本院认为，上诉人张晶晶违反国家金融管理法规，未经有关部门依法批准，向社会公开宣传，承诺高额收益，向社会不特定对象吸收资金，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。一审法院根据上诉人张晶晶犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回张晶晶的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨立军
代理审判员 王海广
代理审判员 马新健
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 孔晶晶