广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤15民终238号
上诉人（原审被告）：广州市开物物业管理有限公司，住所地：广州市黄浦区大沙北路109号、113号201房。
法定代表人：叶盛灵，总经理。
委托诉讼代理人：陈士然，广东宏进律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧召，女，1950年12月5日出生，汉族，住汕尾市城区。
被上诉人（原审原告）：陈某，男，2006年8月2日出生，汉族，住汕尾市城区。
被上诉人（原审原告）：刘某1，女，2015年3月12日出生，汉族，住汕尾市城区。
被上诉人陈某、刘某1的法定代理人：刘某2（系被上诉人陈某、刘某1的母亲）女，1979年9月15日出生，汉族，住汕尾市城区祯祥街**号。
上列被上诉人委托诉讼代理人：胡祝红,汕尾市法律援助处工作人员。
被上诉人（原审被告）：周小洲，男，1969年10月5日出生，汉族，现羁押于深圳监狱服刑。
上诉人广州市开物物业管理有限公司（下称开物公司）因与被上诉人欧召、陈某、刘某1、周小洲机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕尾市城区人民法院（2016）粤1502民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人开物公司委托诉讼代理人陈士然、被上诉人欧召、被上诉人陈某及刘某1的法定代理人刘某2及其委托诉讼代理人胡祝红到庭参加诉讼。被上诉人周小洲因被羁押无法到庭参加诉讼，本院于庭前对其作了询问笔录。本案现已审理终结。
上诉人开物公司上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判上诉人不承担本案赔偿责任。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：1.一审判决推定开物公司与周小洲驾驶的车辆形成挂靠关系错误。车辆挂靠是指为了交通营运的特殊需要，将购买的车辆登记在某个具有运输经营资质的单位名下，以单位的名义进行运营，并由挂靠者向被挂靠单位支付一定的管理费用。本案中，周小洲作为开物公司的员工，其工作任务是在规定的上班时间内完成收堆指定路段的垃圾，周小洲在自带车辆车身喷上“开物公司”是其为了方便驾驶车辆收堆垃圾的个人行为。开物公司是物业公司而非运输经营单位，营业不是货运或客运，而是环卫清扫、垃圾收集，不存在挂靠可能。其次，开物公司与周小洲并无签订车辆挂靠协议，周小洲也没有向开物公司支付相关挂靠的费用，双方也没有到车管所进行车辆挂靠登记。最后，如果是挂靠则针对的是特定车辆，但开物公司并没有要求必须使用特定的车辆。故一审法院仅以车辆印有“开物公司”就认定双方存在挂靠关系依据不足。2.一审判决将周小洲驾驶车辆外出的行为全部认定为职务行为错误。本案中，一审的证据已查清周小洲发生事故时并不是在上班，而是在其下班后私人行为造成事故。另外，开物公司也不具有对周小洲下班后的车辆进行管理的权限，故不应承担周小洲不是职务行为造成他人损失的赔偿责任。3.上诉人对员工车辆的约定是分由公司配车辆给员工（公司管理车辆）和由员工自带车辆（自己管理）两种情形。周小洲属于自带车辆，开物公司没有权利义务对该车进行管理。因此，开物公司不应对周小洲自带的无牌车辆承担管理义务上的责任，即使需要承担管理责任也只是对周小洲上班时间驾驶车辆收堆垃圾时承担管理所的责任。退一步说，即使开物公司需承担管理上的责任，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，开物公司所应承担的是过错责任，而并非连带责任。综上所述，开物公司与周小洲自带车辆不属于挂靠关系，开物公司对该车不具有管理上的责任，且周小洲驾驶车辆发生交通事故时并不是从事职务行为，故开物公司无需承担责任。4.根据最高院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》及最高院适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释的规定，本案周小洲造成一人死亡，已依法被追究刑事责任，故关于精神损害抚慰金的请求依法应不予支持。
被上诉人欧召、陈某、刘某1辩称，1.被上诉人周小洲应承担交通事故的全部责任，一审判决认定陈海庆承担交通事故的次要责任明显错误。陈海庆无牌或无证驾驶机动车只属于行政违法范畴，不属于事故的成因，与事故的发生无直接关联。2.上诉人开物公司应承担事故的全部连带赔偿责任。首先，开物公司未依照《劳动法》的规定为员工提供必要的劳动安全卫生条件和劳动工具，未进行岗位培训并取得机动车驾驶资格，且未尽到安全管理义务。其次，周小洲驾驶的肇事无牌环卫车是以开物公司的名义从事经营活动，双方形成挂靠关系。再次，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。开物公司对于肇事车辆环卫车享有运行管理地位，且从该环卫车中获得利益，根据风险与收益相一致原则，开物公司应承担事故的全部赔偿责任。3.本案属于交通事故，精神损害抚慰金符合法律规定及立法本意。
被上诉人周小洲辩称，对原审查明的事实没有意见。周小洲属于公司的员工，开物公司有对该肇事车辆进行编号管理，该车是其本人出钱购买带到公司的，主要用于公司工作，公司也应承担赔偿责任。
欧召、陈某、刘某1向一审法院起诉请求：1.周小洲赔偿因交通事故致死造成的医疗费325.82元、死亡赔偿金695144元、丧葬费32395元、精神损害抚慰金50000元、被抚养人生活费439742.68元、遗体存放费6500元、家属办理丧葬事宜支出的交通费4000元、住宿费5000元、误工损失5000元、财产损失2000元等经济损失共计990107.52元；2.开物公司对周小洲的责任负连带赔偿责任；3.本案诉讼费由周小洲、开物公司承担。
一审法院认定事实：2016年5月15日1时30分，周小洲驾驶喷有“开物公司”的无牌证三轮摩托车从荷苞岭往西门方向行驶，途经汕尾市区红海中路新楼乡路口路段时三轮摩托车的车头部位与陈海庆驾驶悬挂粤Ｎ×××××号牌两轮摩托车的右侧车身发生碰撞，造成陈海庆受伤经医院抢救无效死亡，周小洲发生事故后弃车逃逸，车辆损坏的道路交通事故。汕尾市公安局交通警察支队市区大队于2016年6月22日作出汕（区）公交认字【2016】第00008号《道路交通事故认定书》，认定周小洲无机动车驾驶证驾驶无牌证三轮摩托车上道路行驶，无确保安全行驶，且发生道路交通事故后逃逸，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条第一款、第三十八条及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十二条的规定，造成事故。根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第一项规定，因周小洲的全部过错导致道路交通事故，周小洲承担全部责任，陈海庆无责任。事故发生后陈海庆被送往汕尾逸挥基金医院进行抢救无效，因遭受交通事故所致的颅脑损伤及胸部闭合性损伤引起的呼吸循环衰竭死亡。花去抢救医疗费325.82元，尸体储藏费用6500元。2016年6月4日汕尾市城区环境卫生管理局收到林猛东先行垫付250000元作为死者陈海庆的安葬、家庭抚养等相关费用的其中一部分支付给欧召，并约定该案结案后，如果开物公司需承担经济赔偿责任，此款可以抵扣，如无责任也不退回（此款与该交通事故的责任无关）。欧召等人要求其赔偿按广东省2016年度城镇居民人身损害赔偿标准计算。肇事车辆喷有“开物公司”的无牌证三轮摩托车的基本情况：周小洲系该车的司机兼所有人。周小洲系开物公司汕尾分公司的员工，在本次事故发生时，周小洲未取得机动车驾驶证，其所驾驶的喷有“开物公司”的无牌证三轮摩托车没办理机动车行驶证。开物公司对周小洲在该三轮摩托车的车身上喷上“开物公司”的字样没有提出异议。本次交通事故受害人的情况：陈海庆，男，1978年11月21日出生，户口地址在汕尾市城区××东××村，系非农业家庭户口。在本次事故发生时，陈海庆未戴安全头盔，未取得机动车驾驶证，其所驾驶的二轮摩托车没办理机动车行驶证。被抚养人的情况：受害人陈海庆与其前妻刘某2婚后于2006年8月2日生育儿子陈某，2015年3月12日生育女儿刘某1；陈海庆的父亲陈伟华已去世，母亲欧召，1950年12月5日出生，陈伟华与欧召婚后生育陈海庆及陈春林两个儿子。被抚养人均系非农业家庭户口。
一审法院认为，2016年5月15日1时30分，周小洲驾驶喷有“开物公司”的无牌证三轮摩托车从荷苞岭往西门方向行驶，途经汕尾市区红海中路新楼乡路口路段时三轮摩托车的车头部位与陈海庆驾驶悬挂粤Ｎ×××××号牌两轮摩托车的右侧车身发生碰撞，造成陈海庆受伤经医院抢救无效死亡，周小洲发生事故后弃车逃逸，车辆损坏的道路交通事故。汕尾市公安局交通警察支队市区大队对此事故作出汕（区）公交认字【2016】第00008号《道路交通事故认定书》，认定周小洲无机动车驾驶证驾驶无牌证三轮摩托车上道路行驶，无确保安全行驶，且发生道路交通事故后逃逸，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条第一款、第三十八条及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十二条的规定，造成事故。根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第一项规定，因周小洲的全部过错导致道路交通事故，周小洲承担全部责任，陈海庆无责任。本案的争议焦点是:1.该案的交通事故认定书认定的责任是否准确。2.被告开物公司是否应承担赔偿责任。3.原告请求的赔偿项目与数额是否合理合法，其请求是否应得到支持。关于争议焦点1，因陈海庆未取得机动车驾驶证驾驶没办理机动车行驶证的二轮摩托车上道路行驶，且未戴安全头盔，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证”及第十九条第一款“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”的规定等，对事故的造成存在一定的过错，从“以事实为依据，以法律为准绳”的原则出发，陈海庆应承担事故的次要责任；周小洲无机动车驾驶证驾驶无牌证三轮摩托车上道路行驶，无确保安全行驶，且发生道路交通事故后逃逸，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条第一款、第三十八条及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十二条第一款“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任”的规定，是造成事故的主要原因，因周小洲的主要过错导致交通事故，应承担事故的主要责任。关于争议焦点2，周小洲系喷有“开物公司”的无牌证三轮摩托车的司机兼所有人，对该事故负主要责任，对本次交通事故造成的经济损失应承担主要的赔偿责任。但周小洲是开物公司的员工，其驾驶的无牌证三轮摩托车的车身喷有“开物公司”的字样，该标志对社会具有宣示作用，足以认定该车辆是以开物公司的名义从事垃圾清理、运输等经营活动，双方形成了挂靠关系；周小洲驾驶该车辆外出的行为应视为公司职务行为，且开物公司对该车辆享有运行管理地位，并从该车辆的运行中获得利益；开物公司在已知周小洲不具有驾驶资格，其驾驶的三轮摩托车无牌证，属于依法禁止上路行驶的机动车的情况下，仍允许周小洲驾驶该肇事车辆上路行驶并从事垃圾清理、回收、运输等环卫工作，开物公司未尽到安全管理义务，对该事故的发生存在过错，根据《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第一条“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：……（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；……”及第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，开物公司应承担连带赔偿责任，开物公司在承担连带赔偿责任后可以向周小洲追偿。开物公司主张其不承担本案的赔偿责任的抗辩理由不成立，依法不予采信。关于争议焦点3，事故发生后，受害人陈海庆被送往汕尾逸挥基金医院抢救，因遭受交通事故所致的颅脑损伤及胸部闭合性损伤引起的呼吸、循环衰竭死亡，花去医疗费325.82元，有广东省医疗收费收据为证，予以确认。受害人陈海庆因本次交通事故致死亡，死亡赔偿金按2015年度城镇居民人均可支配收入的标准计算，为34757.2元/年×20年=695144元，丧葬费，按受诉法院所在地上一年度职工年平均工资标准，以六个月总额计算，为72659元/年÷2=36329.5元，欧召等人要求赔偿32395元应予照准。被抚养人的生活费，事故发生时陈某九周岁、刘某1一周岁，有结婚证、出生医学证明为据；欧召已年满65周岁，陈伟华与欧召婚后生育陈海庆及陈春林两个儿子，有居民身份证、常住人口登记卡、汕尾市城区东涌镇新安村民委员会的证明为据，依法应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出计算，被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故被扶养人生活费为25673.1元/年×15年+25673.1元/年×2年÷2人=410769.6元，欧召等人要求赔偿439742.68元不予支持。欧召等人请求赔偿精神损害抚慰金，鉴于此次交通事故确实给欧召等人从精神上和心理上造成极大的伤害，为抚慰其心灵上的创伤，可给予适当补偿，欧召等人要求赔偿50000元符合实际情况，应予支持。欧召等人要求赔偿亲属办理丧葬事宜支出的交通费4000元、住宿费5000元和误工损失5000元，交通费及住宿费因不能提供相关的票据，不予采纳，误工费，死者的亲属因处理本次交通事故已造成误工，可根据实际情况给予赔偿，可按3人、每人7天计算，为34757.2元/年÷365天×21天=1999.7元；至于欧召等人要求赔偿遗体存放费6500元，虽提供了死者陈海庆的尸体储藏费收款收据，但非正式收费票据，且已赔偿了丧葬费等，故该请求不予支持；欧召等人要求赔偿财产损失2000元，因没有提供相关证据证明，不予采信。上述予以认定的本次交通事故造成受害人陈海庆死亡的赔偿数额为1188634.4元，欧召等人提出的超过部分的赔偿数额，无依据和依据不足的，不予认定。周小洲系无牌证三轮摩托车的司机兼所有人，在本次事故中负事故的主要责任，开物公司对周小洲所应承担的民事责任承担连带的赔偿责任。受害人陈海庆死亡造成的经济损失，依法应按本次交通事故过错责任的比例承担，即周小洲应承担1188634.4元×70%=832044元，开物公司承担连带赔偿责任，其先行垫付的250000元应予扣除，还应支付582044元。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条第二款和《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第三条的规定，一审法院作出判决如下：一、周小洲、广州市开物物业管理有限公司应于本判决生效之日起10日内连带赔偿欧召、陈某、刘某1的经济损失人民币582044元。二、驳回欧召、陈某、刘某1的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。被上诉人欧召、陈某、刘某1在庭审中提出应将一审法院认定的交通事故认定责任划分是否正确作为本案二审的争议焦点。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”，第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。本案中被上诉人欧召、陈某、刘某1在一审判决后并未在法定十五日期限内对该问题提出上诉，视为放弃上诉权利，本院二审对此不予审查。
本院经审理查明，原审查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，案属机动车交通事故责任纠纷。争议焦点为：一、上诉人开物公司应否承担本案的赔偿责任。二、精神损害抚慰金是否支持。
关于上诉人开物公司应否承担本案的赔偿责任的问题。被上诉人认为周小洲驾驶的肇事车辆是以开物公司的名义从事经营活动，双方存在挂靠关系，周小洲驾驶喷有“开物公司”字样车辆的外出行为应视为履行职务行为，故开物公司需承担连带责任。对此，本院认为，车辆挂靠是指为了交通营运的特殊需要，一方给对方交纳一定的管理费用，将购买的车辆挂靠在对方名下，利用对方的资质或资格自行进行经营活动的行为。被挂靠人的收入是提供管理或服务获得的回报，挂靠人的收入是借助他方的资质或资格所进行经营活动而赚取得收入，经营方式是自行联系业务，独立核算，自负盈亏。而本案中，周小洲与开物公司签订了广东省企业用工劳动合同。周小洲的工作时间、工作内容、工作量均由开物公司安排，受开物公司约束和管理，开物公司每月向周小洲发放工资。周小洲驾驶的自带车辆虽然喷有“开物公司”字样，但其工作只是负责完成开物公司安排的收堆垃圾保洁任务，并非利用开物公司资质或资格自行联系业务从事自负盈亏的经营活动，也并无向开物公司交纳管理费用。因此，周小洲与开物公司属劳动关系，而非挂靠关系。其次，关于周小洲的行为是否属于职务行为。本院认为，是否以单位名义从事单位指派的任务是判断职务行为的一般原则，一般在工作时间内的行为可视为职务行为。而对于工作时间外的行为则需借助于行为的内容、时间、地点、场合、受益人、是否与用人单位意志有关联等情况综合加以判别。本案中，周小洲工作内容是负责收堆垃圾保洁，周小洲在二审中陈述确认发生事故当晚，因需要清理的垃圾不多，大约22点左右就已经正常下班，下班后跟同事刘某3去打牌，打完牌送同事回家，接着在自己回家路上发生事故。周小洲的陈述与证人刘某3、证人蔡某的证言能够相互印证。结合事故发生时间为凌晨1点30分、开物公司提供的《岗位责任表》记载周小洲工作范围、作业时间及《环卫作业管理制度》，可以证实事故发生时，周小洲已经下班并进行了长达两三个小时的私人活动，此时，周小洲回家途中驾驶车辆属非工作性支配，与公司的工作任务无关，亦非为了完成公司工作的需要，行为的目的属个人目的，与公司利益无关，且其回家的路途选择也并非公司可支配、指定的领域。因此，事故发生时周小洲的驾驶行为并不属于履行职务行为。综上，被上诉人提出开物公司应承担连带责任的主张理据不足，本院不予支持。本院认为，开物公司在本案中需承担的责任为过错责任，理由如下：开物公司雇用周小洲自带车辆从事收堆垃圾保洁工作，并且为了方便市民投诉及公司管理，允许周小洲在该车喷上“开物公司”的统一标识并对该车编号进行统一管理，该车实际上已经成为开物公司的经营性用车，开物公司对该车享有管理、使用、受益等权利，成为该车大部分时间的实际支配人。但开物公司未对其员工周小洲的驾驶资质、自带车辆的合法有效证件、是否购买交强险等方面进行审查，也未能严格规范公司车辆管理，一定程度上导致周小洲无证驾驶无牌证车辆在凌晨回家途中发生事故，进而造成陈海庆死亡的后果。因此，开物公司对雇用未取得驾驶证资格的周小洲自带无牌证车辆从事收堆垃圾保洁工作及对车辆的管理上存在过错，致使周小洲非法驾驶的状态得以持续，使道路交通安全存在隐患，与涉案事故的发生具有一定的因果关系。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：……（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；……（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的”规定，开物公司应根据过错程度承担相应的损害赔偿责任。一审法院认定开物公司承担连带责任没有法律依据，依法应予纠正。本院根据周小洲、开物公司对损害发生的过错程度酌定由周小洲、开物公司各负50%的赔偿责任。上诉人开物公司认为其不应承担责任的意见缺乏事实和法律依据，不予采纳，认为应按过错程度承担责任理据充足，予以支持。
关于精神损害抚慰金是否支持的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”，第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。由此可见，《侵权责任法》赋予了被侵权人精神损害赔偿请求权，并无“侵权人被追究刑事责任的不支持被侵权人提出的精神损害赔偿请求”的限制性规定。本案中，涉案交通事故确给死者近亲属带来了精神上的痛苦，周小洲是否被追究刑事责任并不能取代精神损害抚慰金的赔偿。周小洲构成犯罪被追究刑事责任，虽然能在一定程度上抚慰死者近亲属，但更多的是在于体现国家对犯罪行为的否定评价，而非对死者近亲属的经济填补和抚慰，故不能据此免于精神损害的赔偿。一审法院判决精神损害抚慰金符合法律规定，本院予以维持。开物公司主张不应支持精神损害抚慰金，缺乏依据，本院予以驳回。
本案交通事故造成受害人陈海庆死亡的赔偿数额为1188634.4元，按交通事故过错责任的比例承担，即本案被上诉人欧召、陈某、刘某1能获得的赔偿数额为832044元（1188634.4元×70%）。该款根据周小洲、开物公司对损害发生的过错程度，由周小洲、开物公司各承担50%的赔偿责任，即各需承担416022元。扣除开物公司垫付的250000元，开物公司还需承担166022元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但部分法律适用错误，本院予以纠正。开物公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持汕尾市城区人民法院（2016）粤1502民初571号民事判决第二项；
二、变更汕尾市城区人民法院（2016）粤1502民初571号民事判决第一项为：上诉人广州市开物物业管理有限公司应于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人欧召、陈某、刘某1经济损失166022元，被上诉人周小洲应于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人欧召、陈某、刘某1经济损失416022元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13701.07元，由广州市开物物业管理有限公司负担5000元，周小洲负担5000元，欧召、陈某、刘某1负担3701.07元。
二审案件受理费5550元，由广州市开物物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林淑娟
审 判 员 朱小惠
审 判 员 彭一声
二〇一七年九月十三日
法官助理 方宣雅
书 记 员 施辉坚