山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终1326号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司，住所地：山东省青岛市崂山区苗岭路28号2号楼7-9楼。
负责人：李培义，总经理。
委托诉讼代理人：王金鑫，山东阳光桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟鹏，山东阳光桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏津县华驰物流有限公司，住所地：夏津县郑保屯镇郑保屯村。
法定代表人：赵秀英，经理。
委托诉讼代理人：刘振礼，山东金剑光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛龙强集装箱运输有限公司，住所地:青岛经济技术开发区千山南路788号202室。
法定代表人：徐金奎，经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司因与被上诉人夏津县华驰物流有限公司、青岛龙强集装箱运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2016）鲁1427民初2376号判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司上诉请求：l、依法判决上诉人不承担营运损失18360元。2、本案诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定上诉人承担被上诉人的停运损失不符合有关法律规定及合同约定。而原审法院适用车辆停驶损失险条款不符合事实。本案被上诉人属于交通事故中的第三者，上诉人与承保人约定条款的第五条第三款约定：保险车辆发生交通事故致使第三者停业、停驶的损失及其他间接损失，保险人不负责赔偿。这是双方的真实意思的表示，上诉人也履行如实告知义务。最高院司法解释也明确规定，营运损失由侵权人负责赔偿，而原审法院适用车辆损失险条款明显错误。
夏津县华驰物流有限公司辩称，一审判决上诉人承担停运损失事实清楚，适用法律正确。对停运损失已经委托德州市价格事务所评估，经评估停运损失为36720元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条（三）“依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失”应予赔偿的规定，一审法院判决上诉人承担停运损失完全正确。上诉人诉讼期间没有提交保险条款或投保单等证明停运损失不在其保险赔偿范围的证据，即使提交该条款，因属于格式条款，系保险人免除自身责任的格式条款。我国《合同法》第四十条规定供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效；以及《保险法》第十七条第一款“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容”、第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，因此，三者险中，关于停运损失不予赔偿的条款属无效条款，上诉人应当按照侵权人过错程度在保险限额内承担赔偿责任。
被上诉人青岛龙强集装箱运输有限公司经本院合法传唤未到庭未答辩。
夏津县华驰物流有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告车损费、评估费、施救费、停运损失等共计105000元，保险公司在被保险限额内承担赔偿责任，待停运损失费评估后再变更诉讼请求。2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年5月28日，倪从起驾驶原告单位的鲁Ｎ×××××号货车与王国龙驾驶的被告青岛龙强集装箱运输有限公司所有的鲁Ｂ×××××号重型半挂车在成武县德商公路与东丰公路交叉路口发生交通事故，造成原告单位的鲁Ｎ×××××号货车严重受损。经菏泽市成武县交警大队认定：此事故中倪从起的违法行为与王国龙的违法行为均是事故同等原因，承担事故的同等责任。被告保险公司承保鲁Ｂ×××××号重型半挂车交强险和商业三者险。原告与中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司（原告事故车承保公司）关于原告车损及施救费等损失的保险合同纠纷已经德城区法院调解结案，太平洋德州中心支公司赔偿原告58000元。为证明以上事实及主张，原告举证如下：一、事故认定书一份，证明事故发生的时间、地点、经过及责任划分。鲁Ｎ×××××的行驶证、营运证各一份，证明该车系营运车辆。二、评估费单据一份及价格评估结论书一份，证明花费评估费3500元，车损为118420元。三、德州信达汽车公司证明、发票、修车明细各一份，证明修车72天，花费118400元。四、停运损失评估报告及评估费单据各一份，证明停运损失为36720元，评估费2000元。五、德城区法院调解书一份，证明以上损失及施救费23000元已经被确认。被告保险公司质证意见如下：对证据一，真实性无异议。对证据二，该评估报告为原告方单方委托，我司认定损失为70000元，原告方委托评估时，我司没有参与，不予认可。评估费用不是我司应当赔偿的项目，且证据形式为收据，不符合法律规定。对证据三，只凭发票无法证实其真实花费，原告应当提供相应的维修明细，以认定该车实际修复并申请重新鉴定。对证据四不予认可，停运损失不属于保险公司赔偿范围并且保险公司明确告知投保人停运损失不负责赔偿。对证据五，因该文书为调解书，不是判决书，所以相关证据不能确认，应当严格按照法律规定进行审查，施救费用应当有相应的发票，且有施救资质。另施救费用不是保险公司赔偿范围。被告保险公司举证如下：提交投保单和保险条款各一份，关于“车辆停驶损失险条款”第二条证明停运损失不在我司赔偿范围。原告质证意见如下：被告没有在举证期间提交对停运损失不在承保范围内的证据，视为举证不能，应承担不利的法律后果，对此请法庭予以支持原告的诉讼请求。一审法院根据被告中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司的请求，重新评估车损为86735元，鉴定费5330元。对重新所作评估报告，原告质证意见为鉴定人资质可疑，鉴定报告无效，不应采纳。根据以上证据，新评估报告是在法院委托、在告知双方当事人的情况下作出的，其效力应优于原告一方当事人自行委托的原鉴定意见，应予采纳。综上，确定损失如下：车损86735元、停运损失36720元、施救费23000元,共计146455元。一审法院认为，机动车驾驶员驾驶机动车上路行驶应注意交通安全，因违法行为给他人造成身体、财产损害的应依法赔偿。本案中，原、被告对该交通事故认定书无异议，对此一审法院予以采信。原告举证车损有评估书和修车发票相互佐证，被告对车损有异议，并申请重新鉴定，新评估报告是在法院委托由具备相应资质的鉴定机构出具的，其效力应优于原告一方当事人自行委托的原鉴定意见，应采纳新评估报告。关于停运损失，合同中约定“在保险期间内，保险车辆在使用过程中，因发生车辆损失险第一条所列保险事故造成车身损毁，致使保险车辆需进行修理，造成停驶损失，保险人在保险限额内赔偿”，本案中保险车辆在行驶中发生碰撞而造成停运损失，应视为在“使用中发生碰撞”而造成停驶而发生的损失，故保险公司应予赔偿。停运损失数额由鉴定报告证实，应予采信。保险合同“车辆损失险”第二条约定“赔偿必要的施救费用”，因此，其对施救费应予以赔偿。关于鉴定费用，应按照最高人民法院关于诉讼费交纳办法的规定，根据谁主张、谁负担的原则，由当事人各自负担。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十五条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司在交强险限额内赔偿原告车损2000元；在商业三者险限额内赔偿原告车损84735元、停运损失36720元、施救费23000元的50%即72227.5元。两险合计74227.5元，限被告在判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200元，由被告青岛龙强集装箱运输有限公司负担1100元，原告负担100元。
本院二审期间，上诉人提交投保单、青岛龙强集装箱运输有限公司盖章确认投保单及机打发票，证明上诉人已经对合同条款内容进行充分的说明和提示义务，投保时被保险人也已经知晓并盖章。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的投保单无投保人信息、青岛龙强集装箱运输有限公司盖章确认的投保单显示投保人为庞大汽贸集团股份有限公司青岛分公司，上述保单及机打发票不能证明上诉人就免责条款已对投保人尽到提示及明确说明义务。本院对一审查明其他事实予以认可。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一审判决判令上诉人赔偿被上诉人停运损失18360元有无事实及法律依据。
《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。根据上述规定，保险公司就免除责任的格式条款应向投保人尽到提示及明确说明义务。上诉人提交的证据证明涉案车辆鲁Ｂ×××××的投保人为庞大汽贸集团股份有限公司青岛分公司，青岛龙强集装箱运输有限公司是被保险人，保单上未经投保人庞大汽贸集团股份有限公司青岛分公司盖章确认，不能认定上诉人已向投保人履行了免责条款的提示及明确说明义务，该免责条款不产生效力，上诉人不能免除商业三者险范围内的赔偿责任。
综上，一审判决以鲁Ｎ×××××号货车的停运损失是被保险车辆的停运损失为由判令上诉人赔偿，理由错误，但判决结果正确，故对中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费259元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭依静
审判员 王子超
审判员 姜 南
二〇一七年七月三十一日
书记员 段炅孜