甘肃省陇南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）甘12刑终31号
原公诉机关甘肃省康县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨东辉，男，汉族，1966年9月19日出生，中专文化,陕西省略阳县人，无业，住略阳县。2009年11月12日因犯盗窃罪被陕西省汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金16000元。因本案于2016年4月7日被康县公安局抓获，同年4月8日被刑事拘留，5月14日被取保候审，11月28日被逮捕。现羁押于康县看守所。
甘肃省康县人民法院审理康县人民检察院指控被告人杨东辉犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月14日作出（2017）甘1224刑初3号刑事判决,以被告人杨东辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10000元。宣判后，原审被告人杨东辉不服，提出上诉。本院于2017年10月16日作出（2017）甘12刑终126号刑事裁定，撤销甘肃省康县人民法院（2017）甘1224刑初3号刑事判决，发回甘肃省康县人民法院重新审判。2017年12月25日甘肃省康县人民法院作出（2017）甘1224刑初66号刑事判决，以被告人杨东辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10000元。宣判后，原审被告人杨东辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉理由和提审上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人杨东辉(别名”苇子”)原系吸毒人员，曾与康县籍吸毒人员王某、崔某等人有过交往，相互认识。2016年4月6日，王某(已判刑，别名”小猫”)欲到杨东辉家找杨东辉购买毒品，便在从康县出发前、去略阳途中及到略阳后三次与杨东辉手机联系沟通，17时许，到达其住处后，是给杨东辉安装热水器的高某(两人之前就认识)开的门，当时发现杨东辉未在家中，便告知高某找杨东辉购买毒品。这时未提前联系的康县吸毒人员崔某也到杨东辉家购买毒品，高某因不知毒品存放何处，便电话联系杨东辉，杨东辉在了解了购买数量及所带钱的情况后，将毒品藏匿地点告知高某，并指使其销售毒品。高某从杨东辉家中冰箱内找出用黑色塑料纸包裹的海洛因和装在白色自封袋内的冰毒，以每克600元价格向王某出售了部分海洛因、送了少量冰毒，以同样的价格向崔某出售了2克海洛因后，将剩余毒品放回冰箱。当日18时53分9秒，高宝刚将贩卖毒品的赃款7200元，打入被告人杨东辉的卡号为×××的邮政借记卡内，31秒后即被跨行陆续取走。王某在杨东辉家吸食部分海洛因后，将剩余海洛因分成5份，分别用黑色塑料纸包裹后和1包冰毒藏匿在随身所穿的内裤内，租乘出租车返回康县，出租车行至王坝乡王坝村交警执勤点附近，王某步行经过交警执勤点时，被康县公安局禁毒民警盘查，当场从王某随身所穿的内裤内查获5包外用黑色塑料纸包裹的块状毒品可疑物，1包外用白色塑料自封袋装的白色晶体毒品可疑物。经陇南市计量测试鉴定所计量，5包外用黑色塑料纸包裹的块状毒品可疑物净重为9.89克，1包外用白色塑料自封袋装的白色晶体毒品可疑物净重为1.01克。经陇南市公安司法鉴定中心鉴定，5包外用黑色塑料纸包裹的块状毒品可疑物中检出海洛因成分，从1包外用白色塑料自封袋装的白色晶体毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分。
4月7日下午，康县公安局禁毒民警在陕西省略阳县公安局禁毒民警配合下，将杨东辉抓获，并对其位于陕西省略阳县中学路30号2单元3楼5号的住所进行搜查，当场从房间冰箱内搜查出1包用黑色塑料纸包裹的白色块状毒品可疑物，2包分别装在白色自封袋内的白色晶体状毒品可疑物。经陇南市计量测试鉴定所计量，用黑色塑料纸包裹的白色块状毒品可疑物净重10.23克，2包分别装在白色自封袋内的白色晶体状毒品可疑物总净重6.14克。经陇南市公安司法鉴定中心鉴定，从净重10.23克用黑色塑料纸包裹的白色块状毒品可疑物中检出海洛因成分，从净重6.14克的2包用自封袋装的白色晶体毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分。
另查明，被告人杨东辉所持号码为153XXXX****的手机，在2016年4月6日8时许通话两次，从16时53分始与高宝刚等人有高频次的通话记录，能够说明被告人杨东辉在此时间段具有自由活动的空间和有目的地支配自己行为的能力。
原审认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书、立案告知书、拘留证、拘留通知书、陇南市公安局指定侦查通知书、移送案件通知书、释放通知书、取保候审决定书、被取保候审人义务告知书、收取保证金决定书、退还保证金决定书、收据、领条、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书等书证，证实本案来源合法及对犯罪嫌疑人采取强制措施的情况，并依法履行了告知手续。
2、户籍证明及抓获经过，证实犯罪嫌疑人基本信息、归案经过。
3、陕西省汉中市汉台区人民法院刑事判决书，证实杨东辉犯盗窃罪，于2009年11月12日被汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金16000元。刑满释放后五年内又犯新罪，属累犯。
4、康县公安局移送案件通知书、广元市公安局朝天区分局立案决定书、拘留证、逮捕证等，证实高某因涉嫌运输毒品罪，被广元市公安局朝天区分局立案并采取了强制措施，康县公安局对高某涉嫌贩卖毒品案移送给广元市公安局朝天区分局。
5、中国电信股份有限公司汉中分公司出具的机主信息查询结果证实，153XXXX****的机主为杨东辉；中国移动通信集团甘肃有限公司康县分公司出具的机主信息查询结果证实，150XXXX****的机主为崔某；中国移动通信集团陕西有限公司汉中分公司出具的机主信息查询结果证实，139XXXX****的机主2017年2月4日后为张自兵。
6、杨东辉与高某、王某通话记录，证实杨东辉与高某于2016年4月1日至4月7日有过通话，仅4月6日杨东辉和高某的通话就有17次，和王某的通话记录有3次。
7、搜查笔录、搜查视频、搜查证、提取笔录及照片，证实2016年4月7日，康县公安局禁毒民警在略阳县公安民警的配合下，对杨东辉位于略阳县中学路30号2单元3楼5号的住所进行了搜查，在住所内卧室桌子上搜查出一黑色电子秤，在餐厅冰箱内搜查出毒品可疑物三小包，从杨东辉身上搜查出手机、现金、邮政储蓄卡、白色自封袋、身份证,被告人杨东辉对搜查视频及经过无异议，但认为冰箱内搜出的毒品他不知道是谁的。
8、杨东辉的辨认笔录证实，杨东辉辨认出了崔某，但未辨认出王某；王某的辨认笔录证实，王某辨认出向其出售毒品的高某（身份证号×××）；高某的辨认笔录证实，其辨认出了向其第一个购买毒品的王某和第二个前来购买毒品的崔某；高某对杨东辉进行了辨认。
9、中国邮政储蓄银行股份有限公司略阳县新城营业所绿卡通历史明细证实，户名为杨东辉，卡号为×××的邮政借记卡于2016年4月6日18时53分09秒汇入7200元，31秒后即被跨行取走3000元。
10、证人高某的证言证实，2016年4月6日高某在被告人家安装热水器时，王某和崔某到被告人家购买毒品，因被告人未在家，高某给被告人打电话，被告人说”东西”在冰箱放着，高某把”东西”从冰箱拿出来给王某和崔某卖毒品，收取毒资7200元。
11、证人王某的证言证实，2016年4月6日，王某、崔某到杨东辉家里从高某处购买毒品的事实。
12、证人崔某的证言证实，崔某之前就到杨东辉家购买过毒品。2016年4月份，崔某到杨东辉家，是高某开的门，王某也在现场，崔某给高某说找杨东辉来取2克海洛因，高某给”苇子”打电话后就找到了毒品和海洛因，给崔某卖了2克海洛因，给王某卖了10克海洛因。
13、证人赵某的证言证实，2016年4月6日，赵某和石某及一个叫\'小猫\'的人租乘出租车到略阳县购买海洛因，到略阳之后赵某和石某就和\'小猫\'分开了，赵某去找一个叫\'老李\'的人要账去了，没有要上，赵某和石某乘坐出租车回康县，在康县王坝交警检查站就被抓获了。2016年2月份，赵某和崔某到略阳一个叫\'苇子\'的家里购买过两次海洛因。
14、证人石某的证言证实，2016年4月6日中午12点半左右，”小猫”给石某打电话去略阳”取货”，并让石某把赵某叫上，到略阳之后，”小猫”就走了，赵某去找一个女的要账，石某在等赵某，晚上石某去找赵某，那女的给赵某打了一张3000元的欠条，石某和赵某租出租车回康县时，走到康县王坝就被抓了。
15、证人杨某2证言证实，杨某2将自己的身份证借给高某办理过一个139XXXX****的手机号。
16、鉴定意见及计量报告。
(1)陇南市计量测试鉴定所计量报告、陇南市司法鉴定中心物证检验鉴定报告，证实经陇南市计量测试鉴定所计量，5包外用黑色塑料纸包裹的块状毒品可疑物净重为9．89克，1包外用白色塑料自封袋装的白色晶体毒品可疑物净重为1.01克。经陇南市公安司法鉴定中心鉴定，5包外用黑色塑料纸包裹的块状毒品可疑物中检出海洛因成分，从1包外用白色塑料自封袋装的白色晶体毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分。
(2)称重委托书、陇南市计量测试鉴定所计量报告、鉴定委托书、陇南市司法鉴定中心物证检验鉴定报告，证实用黑色塑料纸包裹的白色块状毒品可疑物净重10.23克，2袋装在透明塑料自封袋内的白色晶体状毒品可疑物净重6.14克。经陇南市公安司法鉴定中心鉴定，从净重10.23克用黑色塑料纸包裹的白色块状毒品可疑物中检出海洛因成分，从总净重6.14克的2小包用自封袋装的白色晶体毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分。
17、被告人杨东辉的供述与辩解，2016年4月7日两次供述、4月8日供述，证实杨东辉给崔某(席娃)”老赵”或者”老贵”出售过两次海洛因，给崔某两次卖的都是海洛因，崔某两次买都是半克，给”老赵”卖过两次海洛因，他每次买2克，每克600元。从杨东辉家冰箱内搜查出的用黑色塑料袋包裹的东西是海洛因，约10.83克，白色小塑料袋包装的晶体状物品是冰毒，约6克多。是杨东辉前几天在四川成都彝族女人跟前买的，海洛因购买了25克，每克400元，冰毒购买了10克，每克150元。
原审法院认为，被告人杨东辉违反国家毒品管理法规，明知海洛因、冰毒是毒品却故意指使他人非法销售，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处，且依法应予并处罚金。被告人杨东辉在刑满释放五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。销售给崔某的2克海洛因，虽未当场查获，但其本人承认，并有其他证人证实，应计算在贩卖的数量内；在被告人杨东辉家冰箱内查获的海洛因10.23克、甲基苯丙胺6.14克，根据”审理毒品犯罪案件工作的相关精神（大连会议纪要）、（武汉会议纪要）”，亦应认定为贩卖的毒品。鉴于被告人杨东辉存在吸毒史，故对家中查获的毒品可酌情考量从轻处罚。辩护人提出起诉书指控被告人杨东辉犯贩卖毒品罪一案事实不清，证据不足以及2016年4月6日杨东辉在汉中市公安局汉台分局中山街派出所接受调查，无接打电话指使作案的行动自由的辩护意见，经查，本案确有部分案件事实在细节方面存在瑕疵，这是由于犯罪的复杂性和隐蔽性以及侦查手段的局限性所致，但本案主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，故其辩护意见本院不予采纳；被告人杨东辉辩称，其未向高某委托出售毒品以及自己家里冰箱内的毒品不是他自己的与法庭查明的事实不符，本院亦不予采纳。根据被告人杨东辉犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，以被告人杨东辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10000元。查获的净重为10.23克、6.14克的毒品(含有海洛因、甲基苯丙胺成分)，予以没收，由公安机关依法处理。
杨东辉上诉提出：1、一审判决回避公诉人在刑事案件中错误的使用委托贩卖毒品法律关系，造成主要涉案人员在侦查、审查起诉均被遗漏的情况下继续审理，导致一审判决事实不清，证据不足。2、一审判决认定上诉人杨东辉贩卖毒品的基本事实严重错误。3、2016年4月6日，杨东辉在汉中市公安局汉台分局中山街派出所接受调查期间能否指使高某贩卖毒品事实不清。4、一审判决证据采信规则严重错误，违背刑事诉讼法的认证事实的规定，一审判决事实不清、证据不足。5、一审判决在认定事实方面未排除可疑性，未到达刑事案件定案的唯一性。综上，一审判决事实不清，证据不足，还可能造成冤假错案。上诉人恳请二审法院，查明事实，依法改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨东辉犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，认定上述事实的证据已经一审公开开庭时当庭宣读、出示、质证、认证，二审期间上诉人未提交新证据，本院对一审认定证据经审理属实，予以确认。
关于上诉人杨东辉的上诉理由，经查，上诉人杨东辉在被陕西省略阳县公安局和康县公安局禁毒民警抓获时，当场在其住处查获毒品可疑物3包，在此之前康县公安局禁毒民警在康县籍吸毒人员王某身上查获毒品可疑物6包，并依照法定程序进行了提取、计量和送检，经计量现场查获毒品可疑物净重27.27克，经检验，毒品可疑物中检出海洛因、甲基苯丙胺成分。上诉人杨东辉贩卖毒品的事实不仅有其在公安机关的供述和相关辨认笔录予以证实，且有证人高某、王某、崔某等人的证言、搜查笔录、提取笔录、搜查视频及照片、抓获经过、鉴定意见、通话记录、银行交易明细等证据相互印证，足以认定。证据确实、充分，其行为构成贩卖毒品罪。且当场查获的毒品数量大，远远超过用于吸食的正常量。另外，根据有关会议精神，对于其他涉案人员未到案的，不影响对在案上诉人的判处。通话记录、中国邮政储蓄银行股份有限公司略阳县新城营业所绿卡通历史明细显示，2016年4月6日，杨东辉虽在汉中市公安局汉台分局中山街派出所接受调查，但在此期间其多次与高某通话；户名为杨东辉的邮政借记卡于2016年4月6日18时53分09秒汇入的7200元，与当天进行毒品交易的毒资数额一致。搜查视频显示，杨东辉当场在未打开包装的情况下，能准确指认哪包是海洛因，哪包是冰毒。上诉人杨东辉主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，其虽未亲自进行毒品交易，但其指使他人进行毒品交易的行为仍然构成贩卖毒品罪。其属于累犯，应从重处罚。故上诉人杨东辉的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 强
审 判 员 张芳兰
审 判 员 宁向阳
二〇一八年二月二十七日
法官助理 赵 娟
书 记 员 张 美