福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第2714号
上诉人（原审原告）福建康泉社会服务有限公司，住所地福州市鼓楼区西二环中路301号。
法定代表人施家鸿，经理。
委托代理人吴文超、黄雨玲，福建融成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）卞木芳，女，1970年出生，汉族，住福州市台江区。
委托代理人王兴，福建合立律师事务所律师。
上诉人福建康泉社会服务有限公司（以下简称康泉公司）因与上诉人卞木芳劳动争议纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1089号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，康泉公司系一家为医院提供医疗后勤保障服务的企业。被告于2005年8月至2007年7月期间曾在康泉公司处工作。2011年5月23日，原、被告双方签订《劳动合同》一份。双方在合同中约定：合同期限自2011年5月23日起至2014年5月22日止，包括3个月的试用期。康泉公司安排被告在福建省妇幼保健院从事运送员工作。2013年7月，因康泉公司与福建省妇幼保健院的服务合同即将到期，被告于7月底离开康泉公司。2013年7月，康泉公司以被告“离职”为由向福州市医疗保险管理中心申请停止缴费，该中心于7月17日审核通过。康泉公司支付被告工资至2013年7月。
2013年卞木芳向福州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人即康泉公司支付：1.2011年8月1日起至2013年7月31日止拖欠的带薪年休假工资2758.6元及拖欠该工资25%的经济补偿金689.7元；2.2011年8月1日起至2013年7月31日拖欠的加班工资39564.5元及拖欠该工资的25%的经济补偿金9891.2元；3.违法约定并已经履行的试用期赔偿金4800元；4.违法解除劳动合同的经济补偿金67716元。2014年3月6日，福州市劳动仲裁委作出榕劳仲案（2013）353号裁决。被申请人即康泉公司不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
本案双方当事人争议的焦点问题：一、被告的月工资数额；二、被告在劳动仲裁委提出的各项请求是否应予以支持。
原审法院依法分析认定如下：一、关于被告的月工资数额问题。原审法院认为，康泉公司提交的《工资表》系其单方制作，其效力不及被告提交的“工资发放银行明细”，而根据《劳动合同法》第四十七条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据被告提交的由银行出具的工资发放明细，经原审法院核算，被告的月工资为2227元（2012年8月至2013年7月）。
二、关于被告在劳动仲裁委提出的各项请求是否应予以支持的问题，原审法院逐一分析认定如下：（一）关于2011年8月1日至2013年7月31日期间拖欠的带薪年休假工资计拖欠工资的经济补偿金问题。原审法院认为：原、被告双方于2012年5月23日起建立劳动合同关系，根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。故被告于2012年5月23日起即享受带薪年休假。康泉公司主张其已安排被告享受年休假，但康泉公司提供的《考勤表》仅能证明其安排被告享受2013年度年休假2天。参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款之规定，康泉公司应向被告支付2012年度应休而未休的年休假工资：2227元／月÷21.75天×5天×200%=1023.9元。被告未提供证据证明康泉公司克扣或无故拖欠其上述带薪年休假工资，参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，对被告要求康泉公司额外支付25%的经济补偿金的请求，原审法院不予支持。（二）关于2011年8月1日起至2013年7月31日拖欠的加班工资及拖欠该工资的经济补偿金的问题。原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，被告作为劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。而，被告提供的证据不足以证明其存在加班事实，且亦无证据证明康泉公司掌握加班事实存在的证据，而拒不提供。故被告应承担举证不能之后果，对该部分的请求原审法院不予支持。（三）关于违法约定并已经履行的试用期赔偿金的问题。原审法院认为，原、被告双方签订为期3年的书面劳动合同，在合同中约定试用期3个月，该约定符合《劳动合同法》第十九条关于“试用期”的规定，故对被告该部分的请求，原审法院依法不予支持。（四）关于违法解除劳动合同的经济补偿金问题。原审法院认为，康泉公司提供证据《离职审批表》以主张被告自行提出辞职。在劳动争议仲裁期间，经鉴定《离职审批表》中劳动者被告的签名并非本人所签，有被告提供的福建南方司法鉴定中心出具的南方司鉴中心（2014）文鉴字第7号《文书检验鉴定意见书》佐证。故对康泉公司的该主张，原审法院不予支持。被告作为申请人在《劳动仲裁申请书》中陈述称“2013年上半年，在未征得申请人的（本案被告）情况下，被申请人（本案康泉公司）通知包括申请人在内的员工其与福建省妇幼保健院承包合同期限将于2013年7月31日届满，届时将解除包括申请人在内的员工的劳动合同。2013年7月31日被申请人通知申请人劳动合同已经解除……”，在庭审中，被告亦确认，其于2013年7月31日离开康泉公司。从以上陈述可看出，康泉公司作为用人单位在事先已提出解除劳动合同，而被告亦已实际行为表示同意解除劳动合同。故，可以认定原、被告双方于2013年7月31日解除劳动合同。而是否应支持被告的要求康泉公司按照经济补偿金两倍的标准支付赔偿金的主张，取决于康泉公司是否存在违法解除的问题。原审法院认为，事实上，康泉公司因与服务单位合同期限届满，无法继续为被告在该服务单位继续安排工作而解除与被告的劳动关系，属于双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行的情形，并无证据证明康泉公司存在违法解除劳动合同的情形。故对被告的上述主张不予支持。但根据《劳动合同法》第四十六条、四十七条之规定，康泉公司依法应向被告支付经济补偿金2227元／月×2.5月=5567.5元。（五）对于在劳动仲裁阶段由被告垫付的对于《离职审批表》中劳动者即被告的签名的真实性进行鉴定所产生的鉴定费2500元，依法应由康泉公司负担。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款、第三款，国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、原告福建康泉社会服务有限公司于本判决生效之日起十日向被告卞木芳支付带薪年休假工资人民币1023.9元；二、原告福建康泉社会服务有限公司于本判决生效之日起十日向被告卞木芳支付解除劳动合同经济补偿金人民币5567.5元；三、原告福建康泉社会服务有限公司于本判决生效之日起十日向被告卞木芳支付笔迹鉴定费2500元；四、驳回原告福建康泉社会服务有限公司的其它诉讼请求。本案诉讼费10元，因适用简易程序减半收取5元，由康泉公司负担。
一审宣判后，原审原告康泉公司、原审被告卞木芳均不服，向本院提起上诉。
上诉人康泉公司上诉并答辩称：一、卞木芳已依法享受年休假，无权再行主张带薪年休假工资，一审法院认定错误，请求二审法院纠正。卞木芳于2011年5月至上诉人处上班，从事运送员工作。2013年7月辞职。依照法律规定，劳动者工作年满一年后享受带薪年休假，卞木芳在上诉人处工作期间上诉人已安排其于2013年2月及5月享受2天年休假。但卞木芳于2013年7月主动申请辞职，劳动合同终止，2013年全年的劳动合同并未继续履行，故上诉人安排其年休假的天数并未侵犯卞木芳年休假的合法权益，一审法院判决上诉人向其支付5日的年休假工资有误。退一步说，即使要向卞木芳支付年休假工资，也仅应支付三日，即自2012年5月（卞木芳工作满一年开始）至2013年5月，而上诉人已在2月及5月安排其年休假2日；而2013年7月卞木芳即辞职，故2013年5月至2014年5月的5日年休假，卞木芳无权享受。二、卞木芳主动辞职，依法无权主张赔偿金。因上诉人与福建省妇幼保健院的合同因于2013年8月到期，双方无续签服务合同，故上诉人需撤离福建省妇幼保健院，同时安排卞木芳等其他员工以相同及更高的工资待遇标准至福建省人民医院继续从事相同岗位工作，但卞木芳予以拒绝，并于2013年7月31日主动签署辞职报告；该离职申请书虽经南方司法鉴定中心鉴定非卞木芳笔迹，但申请表系卞木芳签字后递交至上诉人处，系卞木芳真实意思表示，故卞木芳无权要求经济补偿。另外，反过来说，如该离职申请书并非卞木芳所签，除该申请书以外，双方均没有书面解除劳动关系的证据，则双方的劳动关系也就未与解除，因此支付经济补偿金也就缺少法律依据。另，工会有负责与卞木芳等员工协商离职事宜，但卞木芳自己表示不愿意离开省妇幼保健院，故公司不存在违法解除合同的情形，不需要支付卞木芳经济赔偿金。三、卞木芳没有提交证据证明其存在加班行为，因此其关于加班工资和经济补偿的请求应不予支持。四、2007年卞木芳已经离开康泉公司，之后于2011年再到康泉公司任职。康泉公司并不存在违法约定试用期的情形。据此，一审法院判决上诉人向卞木芳支付经济补偿金于法无据，请求1、撤销一审法院判决，改判上诉人不予支付卞木芳带薪年休假工资、经济补偿金及笔迹鉴定费；2、全部诉讼费用由卞木芳承担。
上诉人卞木芳上诉并答辩称：一审认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。一、一审法院认定本案双方于2011年5月23日起建立劳动合同关系错误，故认定工作年限亦错误。从上诉人一审中提供的证据4《养老保险个人历年缴费明细表、个人基本信息查询》可以证明上诉人自2005年起就和康泉公司建立劳动关系，而非2011年5月23日。
二、一审法院采信康泉公司提供的《考勤表》认定其安排上诉人2013年度年休假2天错误。该考勤表是在仲裁程序启动后康泉公司单方制作、没有具体的上下班时间，且是2月份和5月份打印在一张纸上的，缺乏完整性不符合考勤的常规，不应作为认定案件事实的根据。
三、一审法院认为上诉人未提供证据证明康泉公司克扣或者无故拖欠工资，对上诉人要求康泉公司支付额外25%的经济补偿金的请求不予支持，亦错误。首先，根据《工资支付暂行规定》第九条之规定用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者的工资，但时至今日该工资仍未支付，该事实本身就已说明克康泉公司克扣和拖延支付的问题。其次，对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定四、《规定》第十八条所称“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。本案康泉公司未支付带薪年休假工资当属无故拖欠无疑。最后，工资是否及时支付应当由负有履行义务的用人单位承担举证责任而非劳动者。
四、一审法院认为上诉人作为劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任是错误的。首先，康泉公司既然能提供《考勤表》本身就已经证明其对员工是有进行考勤的，那么一审法院应当依法责令康泉公司提供完整的原始打卡记录，否则应由康泉公司承担不利后果。其次，劳动密集型企业对劳动者进行打卡考勤是普遍做法，一审法院亦只需去康泉公司单位查看打卡设备即可，但一审法院显然怠于查明该事实。
五、一审法院对违法约定并已经实际履行的试用期赔偿金不予支持错误。根据《劳动合同法》第十九条第二款之规定，同一用人单位只能同一个劳动者约定一次试用期。上诉人2005年起就与康泉公司建立劳动关系，但在2011年签订书面劳动合同的时候又约定了一次试用期明显违法。
六、一审法院认为“上诉人亦以自己的实际行为表示同意解除劳动合同”逻辑错乱。首先，既然康泉公司已经违法解除了劳动合同就不可能再安排工作岗位给上诉人，作为劳动者的上诉人只能离开公司，但这并不能推定上诉人以自己的行为表示同意解除劳动合同。上诉人之后及时申请仲裁，亦说明上诉人对康泉公司违法解除劳动合同并不认可。其次，上诉人在《劳动仲裁申请书》中也明确2013年上半年康泉公司是在未征得自己同意的情况下解除的劳动合同，显然上诉人并不认可康泉公司解除劳动合同。
七、一审法院认为康泉公司因与服务单位合同期限届满，无法继续为上诉人在该服务单位继续安排工作而解除与上诉人的劳动关系，属于双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行的情形，并无证据证明康泉公司违法解除劳动合同的情形，属认定事实及适用法律错误。首先，合同并未约定上诉人只能在妇幼保健院工作，康泉公司在起诉状中自认其有能力安排上诉人至福建省人民医院继续从事相同工作，工资待遇不变。同时，上诉人也从未要求继续在妇幼保健院工作。故一审法院上述认定错误明显。其次，根据《劳动合同法》第四十条第（三）款之规定，用人单位亦应当与劳动者协商变更劳动合同，只有在未能就变更劳动合同内容达成协议的情况下用人单位也应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后方能解除劳动合同。本案中在假设“客观情况发生重大变化，致使合同无法继续履行”能成立的情况下，康泉公司亦至少有两处违法解除的情形，其一是未和劳动者协商，其二未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资。而在康泉公司起诉状中始终拒不承认其解除过劳动合同，故其程序违法。第三、根据《证据规定》第六条，用人单位应当就解除劳动合同的合法性承当举证责任，否则应承当不利后果，更何况本案一审法院向福州市医疗保险管理中心调取的证据已经证明，在上诉人尚在工作的情况下康泉公司就于2013年7月16日将上诉人的保险办理了减员，该行为从法律上属于用人单位将劳动者“除名”的范畴，已充分证明康泉公司违法解除劳动合同的事实。
八、一审法院认定的计算经济补偿金的工作年限错误，不能仅仅因为双方在2011年才订立书面劳动合同就认定双方的劳动关系从2011年开始计算。根据《证据规定》第六条，用人单位应当就劳动者的工作年限、工作年限的中断或者中止进行举证。
九、本案仲裁裁决每一项数额均低于2012年度最低工资标准的12倍，是否属于终局裁决，一审法院是否应该受理也请二审法院依法认定。综上，请求1、维持一审判决第三、四项；2、撤销一审判决第一、二项；3、判令康泉公司向上诉人支付拖欠的带薪年休假工资人民币2758.6元及拖欠该工资25%的经济补偿金人民币689.7元；4、判令康泉公司向上诉人支付拖欠的加班工资人民币39564.5元及拖欠该工资25%的经济补偿金人民币9891.2元；5、判令康泉公司向上诉人支付违法约定并已经履行的试用期赔偿金人民币4800元；6、判令康泉公司向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金人民币67716元；7、本案全部诉讼费用由康泉公司承担。
经审理查明，双方当事人在一审诉讼过程中提供的证据已随一审案件移送本院。根据现有的证据，一审法院已查明的事实基本清楚。
本院认为，上诉人卞木芳认为其自2005年起就和上诉人康泉公司建立劳动关系，而非2011年5月23日签订书面劳动合同之日起，工作年限应从2005年起计算。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，从查明的事实和本案相关证据来看，卞木芳于2005年8月至2007年7月期间曾在康泉公司处工作；2011年5月23日，双方签订《劳动合同》一份。诉讼中，卞木芳未能提供充分证据证明其与康泉公司劳动关系未中断，故其应承担举证不利的法律后果。故卞木芳主张工作年限应从2005年起计算及康泉公司违法约定试用期没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于卞木芳主张康泉公司应支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。因康泉公司与福建省妇幼保健院承包合同于2013年7月31日到期，无法继续安排卞木芳在该保健院工作而与之解除劳动关系，而卞木芳亦于2013年7月31日离开康泉公司，一审据此认定双方的劳动关系即已终止，并无不当。因此，本案并不存在康泉公司违法解除劳动合同的情形，现卞木芳主张康泉公司应支付违法解除劳动合同赔偿金不能成立，本院不予支持。一审根据《劳动合同法》第四十六条、四十七条之规定，判令康泉公司依法应向卞木芳支付经济补偿金2227元／月×2.5月=5567.5元并无不当。故康泉公司主张卞木芳无权要求经济赔偿没有依据，本院不予支持。
关于拖欠的加班工资及拖欠该工资的经济补偿金的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。鉴于本案中卞木芳未就加班事实进行举证，一审法院对其主张的加班工资不予支持并无不当。另，一审认定康泉公司支付卞木芳2012年度应休而未休的年休假工资：2227元／月÷21.75天×5天×200%=1023.9元，并无不妥。故，上诉人的上诉理由均缺乏依据，予以驳回。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人福建康泉社会服务有限公司和上诉人卞木芳的上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人福建康泉社会服务有限公司和上诉人卞木芳各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 缪 羽
代理审判员 林 霞
二〇一四年九月三十日
书 记 员 陈碧珍