四川省峨眉山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）峨眉刑初字第8号
公诉机关峨眉山市人民检察院
被告人宋某，曾用名宋某，男，1965年4月28日出生于四川省峨眉山市，汉族，高中文化，居民。1989年因犯挪用公款罪、贪污罪被判处有期徒刑十五年，1997年10月16日被假释。2012年9月4日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于四川省峨眉山市看守所。
辩护人彭健，四川仙山律师事务所律师。
辩护人李继奎，四川仙山律师事务所律师。
峨眉山市人民检察院以峨检刑诉（2014）8号起诉书指控被告人宋某犯开设赌场罪、非法经营罪，于2014年1月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。峨眉山市人民检察院指派检察员周林、王志出庭履行职务，被告人宋某及其辩护人彭健、李继奎到庭参加了诉讼。现已审理终结。
峨眉山市人民检察院指控：
2012年4月，为牟取非法利益，被告人宋某与梁某某、张某某（二人已判）三人在峨眉山市绥山镇开设“翻牌机”赌博场所。其中宋某提供了16台翻牌机作为赌博工具，提供3万元现金作为赌博场所保底金，还负责管理该赌博场所的钱、账以及红利分配、工资发放等事务。梁某某以房屋入股作为赌博场所。张某某负责该赌博场所的日常管理及翻牌机的调试维修等，占10%股份。宋某与梁某某在排除了张某某的份额后就该赌博场所的利润平分。该赌博场所还聘请了袁某、郑某（二人另处）从事上分、收钱、记账等服务性工作。2012年6月，因公安机关查得紧，该赌博场所一度关闭，同年八月中旬重开，直到同年9月4日被公安机关当场查获。经查，宋某等人开设赌场非法获利10余万元。
2009年5月14日，被告人宋某申领了《烟草专卖零售许可证》以“峨眉山市长城烟酒经营部”名义经营香烟，该许可证明确注明供货单位是峨眉山营销部。从2010年开始，为获取更多利润，宋某在明知国家对取得烟草专卖零售许可证的企业或个人有关于“应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理”的规定情形下，仍然故意违反国家规定，让韩某某（另案处理）从云南水富县等外地市场购进香烟，非法转运到峨眉山市场销售牟利。宋某每次将所需香烟品种、数量电话告知韩某某，并预先向韩某某打款，韩某某在组织好香烟后，将其伪装成普通货物，通过宜宾到峨眉的客运班车将香烟托运给宋某。经查，2011年5月27日，乐山市烟草专卖局在宜宾到峨眉的客车上查获了韩某某向宋某托运的50条软中华卷烟，宋某烟酒经营部的员工曾某某出面接受了行政处罚。2012年1月16日，峨眉山市烟草专卖局在宋某烟酒经营部查获了非本地进货卷烟64条，宋某被行政处罚。2012年9月5日，峨眉山市烟草专卖局再次在宋某的烟酒经营部和其员工宋＊的住所内查获了非本地进货卷烟122条，峨眉山市烟草专卖局将本案移送峨眉山市公安局刑事立案。经委托第三方乐山正源会计事务所鉴证，仅自2011年1月1日至2012年8月31日共计20个月期间内，宋某所有的“峨眉山市长城烟酒经营部”未通过峨眉山市烟草专卖局购进卷烟合计5156317元，实现销售合计6145922元，获利989605元。
为证明指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了书证、物证、鉴定意见、证人证言、辨认笔录及被告人的供述和辩解。公诉机关据此认为，被告人宋某开设专门用于进行赌博的场所；非法经营烟草专卖品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百二十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪、非法经营罪追究其刑事责任。宋某一人犯数罪，应当数罪并罚。请依法判处。
被告人宋某对公诉机关指控开设赌场罪的事实和出示的证据无异议，认为开设赌场构成了犯罪；认为非法经营事实是存在的，但不构成非法经营罪，其行为只是违反行政法规。
被告人宋某的辩护人对公诉机关指控犯开设赌场罪的事实和证据没有异议，认为宋某如实供述，自愿认罪，同案人已处理，在量刑上应比照同案人处罚。对指控的非法经营的事实和证据不持异议，认为：1、两高的相关司法解释第一条已有明确的规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无规定的许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚；2、最高法院的批复认为，持有烟草专卖零售许可证，多次实施批发业务，从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理；3、宋毅的非法经营行为只是违反行政法规，由烟草行政主管部门处罚。因此，宋某的行为不构成非法经营罪。
经审理查明：
一、开设赌场罪
2012年4月，为牟取非法利益，被告人宋某与梁某某、张某某（二人已判）三人在峨眉山市绥山镇开设“翻牌机”赌博场所。其中宋某提供了16台翻牌机作为赌博工具，提供3万元现金作为赌博场所保底金，还负责管理该赌博场所的钱、账以及红利分配、工资发放等事务。梁某某以房屋入股作为赌博场所。张某某负责该赌博场所的日常管理及翻牌机的调试维修等，占10%股份。宋某与梁某某在排除了张某某的份额后就该赌博场所的利润平分。该赌博场所还聘请了袁某、郑某（二人另处）从事上分、收钱、记账等服务性工作。2012年6月，因公安机关查得紧，该赌博场所一度关闭，同年八月中旬重开，直到同年9月4日被公安机关当场查获。审理中查明，宋某等人开设赌场非法获利145070元。
上述事实，被告人宋某在开庭审理中无异议，并有常住人口登记表，接受刑事案件登记表，证人证言及辨认笔录，现场示意图及照片，扣押物品清单，上下分记账本，收入账，归案说明，释放证明书，行政处罚决定书，被告人供述等证据证实，足以认定。
二、非法经营的事实
2009年5月14日，被告人宋某申领了《烟草专卖零售许可证》以“峨眉山市长城烟酒经营部”名义经营香烟，该许可证明确注明供货单位是峨眉山营销部。从2010年开始，为获取更多利润，宋某多次从韩某某（另案处理）处云南水富县等外地市场购进香烟，均由韩某某通过宜宾到峨眉的客运班车将香烟托运给宋某，在峨眉山市场销售牟利。2011年5月27日，乐山市烟草专卖局，2012年1月16日，峨眉山市烟草专卖局分别对宋某烟酒经营部的员工曾某某勇及宋某进行了行政处罚。2012年9月5日，峨眉山市烟草专卖局再次在宋某的烟酒经营部和其员工宋＊的住所内查获了非本地进货卷烟122条，峨眉山市烟草专卖局将本案移送峨眉山市公安局刑事立案。经委托第三方乐山正源会计事务所鉴证，仅自2011年1月1日至2012年8月31日共计20个月期间内，宋某所有的“峨眉山市长城烟酒经营部”未通过峨眉山市烟草专卖局购进卷烟合计5156317元，实现销售合计6145922元，获利989605元。
上述事实，有公诉机关出示的证据证实，被告人宋某及其辩护人在开庭审理过程中均无异议。
综上所述，本院认为，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无规定的许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。被告人宋某持有烟草专卖行政主管部门颁发的《烟草专卖零售许可证》，虽然多次实施从非指定烟草部门进货的行为，但此行为属超地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。故宋某的行为不构成非法经营罪，公诉机关指控宋某犯非法经营罪不能成立。对辩护人提出宋某不构成非法经营罪的辩护意见予以采纳。
被告人宋某开设专门用于进行赌博的场所，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。峨眉山市人民检察院指控开设赌场的事实和罪名成立。宋某如实供述，可以从轻处罚；自愿认罪，可酌情从轻处罚；有前科，可以酌情从重处罚。辩护人提出对宋某量刑时应参照同案人的量刑进行处罚的意见，经查，宋某在开设赌场中提供资金和赌博工具，负责账目管理、利润分配和工资发放等事务，未退缴违法所得，故辩护人的该意见不予采纳。据此，根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人宋某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三万元（罚金在判决生效后三个月内交纳，逾期未交纳的将予以强制执行）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月4日起至2014年4月3日止。）
二、对违法所得145070元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向乐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份
审判长 郭 建
审判员 聂宏武
审判员 曾 杰
二〇一四年三月十三日
书记员 张 莹