河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终2042号
上诉人（原审被告）：张重德，男，1966年3月12日出生，汉族，住卫辉市。
委托诉讼代理人：阴会武，男，1977年4月24日出生，汉族，住卫辉市北马市。
被上诉人（原审原告）：张民德，男，1975年6月6日出生，汉族，住卫辉市。
委托诉讼代理人：王何庆，淇县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张邦山，男，1966年12月24日出生，汉族，住卫辉市。
委托诉讼代理人：李春平，女，1967年3月10日出生，汉族，住址同上。
上诉人张重德因与被上诉人张民德、张邦山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（2016）豫0781民初2252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张重德及委托诉讼代理人阴会武与被上诉人张民德委托诉讼代理人王何庆、被上诉人张邦山委托诉讼代理人李春平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张重德上诉请求：1、一审判决认定事实错误，证据不足，且适用法律错误，请求二审撤销（2016）豫0781民初2252号民事判决，依法改判。2、一二审诉讼费由张民德等承担。事实和理由：1、一审认定张重德与张民德系雇佣关系，与事实不符。张重德在张民德到张邦山家拆房顶的过程中仅仅是起到介绍作用，张民德完全可以根据自己的情况到张邦山干活，或觉得不合适不去干活，并非一审判决中张重德指派的问题。在张邦山家拆房顶的过程中，张重德没有承包该工程，张邦山也没有任何证据证明张重德承包了该工程，也并非一审法院认定张重德与张邦山系承揽关系。张邦山的儿媳让帮助找两人，并未商谈其拆房顶工程需要张重德承包，更为谈及承包以后需要多少钱。张重德在本村干活期间从未承包过任何人的建房或拆房工程，只是张重德有钢模板，挣得是租赁钢模板的钱，参与施工的工人均是平分报酬，不存在谁是工人谁是老板的问题，更不存在雇佣关系。在张邦山的拆房顶工程中，更不存在张重德与张民德系雇佣关系。这样的事实在小河口，是尽人皆知的事实，所有工人是心知肚明的。2、一审判决张重德承担主要责任，与事实不符，没有法律依据。张民德在施工过程中，自身作为成年人系完全民事行为能力人，应当预见到自己的行为，会有严重安全隐患，张民德自己站在墙上砸自己站立的墙体，系重大过失，自身应承担主要责任。施工时，张重德并未在现场，张邦山的家人在现场指挥具体施工，且张邦山未提供任何安全保障措施，系造成张民德受伤的另一重要原因，而一审未判决张邦山承担任何责任，与事实不符，更不符合《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。3、一审判决认定张民德的各项损失数额过高，显失公平，与法律相悖。一审认定张民德的误工费按照农林牧渔在岗职工平均工资计算与事实不符，显失公平，该标准系在岗职工的标准而非农民的标准，张民德职业系农民，应按照农村居民人均纯收入的相关标准计算误工费。张民德的伤情为十级，一审支持抚慰金10000元没有事实和法律依据，也与以前判决相悖。综上，一审判决认定张重德与张民德系雇佣关系，认定张重德与张邦山系承揽关系，与事实不符，判决张重德承担责任，系适用法律错误。请求二审依法改判支持张重德的上诉请求。
张民德答辩称：1、张重德有钢模板支架等建筑设施，及具有民间忽聚忽散的组成人员，俗称民间建筑队；2、事故当天，包括张民德在内的三人在张重德所承包的其他工地正在施工中，指派了张民德、张锋德、李春丽三人到张邦山处进行拆房；3、该三人到张邦山处拆房，张重德既是拆房的联系者，有事指派者；4、张重德既是房款的索要者，又是发放工资的人；5、本案事故发生后，张重德客观上陆续向张民德支付了总计13800元医疗费，从上述情况可以清楚地看到并确定张重德相对于张邦山系承揽关系，相对于张民德来说系雇佣关系；6、张民德在本案中不仅不应当承担主要责任，且根据法律规定，不应当承担任何责任，但是考虑到双方的邻居关系，为了息事宁人，本案张民德不再上诉，也不再追究其他人；7、原审按照农林牧副渔的标准计算误工费正确，综上，认为原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
张邦山答辩称：1、原审认定张重德与张民德系雇佣关系，事实清楚，正确确凿，原审判决正确；2、因张邦山不会拆房，才将拆房的工作交给张重德，因张邦山家根本不可能指挥具体施工，也不应由张邦山家提供安全保障措施，应当由张重德向其雇员提供安全保障措施。
张民德向一审法院起诉请求：张重德、张邦山连带赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食费、营养费等各项费用共计123953元。
一审法院认定事实：2016年3月22日，张民德受雇于张重德在曲律村工地干活时，张民德及工友张锋德、李春丽被张重德调派至张邦山家，为张邦山拆除东屋配房。在拆除过程中，张锋德提议回家拿钢丝绳把墙拉翻，张民德则站在墙上继续用锤砸墙，导致墙倒内翻，张民德不慎摔伤。后张民德入新乡医学院第一附属医院治疗27天，花费医疗费54834.58元。张民德受伤住院后，张重德为其支付了13800元医疗费，张邦山为其支付了18184元医疗费。新乡医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书出具的鉴定意见为：张民德颅脑损伤致神经功能障碍评为X（十）级伤残，致脑脊液耳漏评为X（十）级伤残。出院后护理人数为壹人，护理期限拟定为60日。张民德的被扶养人有：母亲赵电芬，1946年10月25日出生；长子赵树学，1998年12月16日出生；次子张某甲，2005年6月17日出生。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张民德受雇于张重德在张邦山家中拆房摔伤，张重德作为雇主，对张民德的损失应当予以赔偿。张民德自身在无任何拆房经验及安全措施防护下操作施工，对所作工作的危险性没有尽到一定的合理安全注意义务，自身存在一定过错，对损失的发生酌定承担20％的责任。张邦山家将拆除房屋的工作交与张重德完成，两者间系承揽合同关系，张民德以张重德无拆除民房资质为由，要求张邦山承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持；另对于张邦山为张民德垫付的18184元医疗费，庭审中，张邦山明确表示该款作为人道救助，不再要回，对此做法予以肯定。张民德的各项合理损失额为：医疗费54834.58元、误工费16558.53元（住院27天＋出院医嘱全休六个月，按河南省2015年农、林、牧、渔在岗职工平均工资28849元/年计算）、护理费7265.57元（住院27天＋根据鉴定意见出院后护理期60日，一人护理，按河南省2015年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资30482元计算），住院伙食补助费405元（15元/天×27天）、营养费405元（15元/天×27天）、鉴定费2290元、残疾赔偿金23877元（按河南省2015年农村居民人均可支配收入10853元×20年×11％计算）、被扶养人生活费4193.5元（长子张树学434元，次子张某甲3036.5元，母亲赵电芬723元）、交通费酌定为300元，上述费用共计110129.18元。除去张邦山支付的18184元医疗费，下余91945.18元，由张重德承担80％的赔偿责任，即73556.14元，另张民德要求精神损害抚慰金10000元，予以支持，除去张重德已支付的13800元，张重德应再支付给张民德69756.14元。对于张民德要求超出的部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、十一条之规定，判决如下：一、张重德于本判决生效之日起十日内赔偿张民德医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等共计69756.14元；二、驳回张民德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2780元，由张民德承担1220元，张重德承担1560元。
二审中，张重德向法庭提交张长德、张连德二人的证人证言，张长德证明张重德给其建鸡场时，是按日工给张重德支付工资的，其他的工地包括张邦山家拆房的工资支付方式也应如此；张连德证明其与张重德均是张邦山家拆房干活的，张重德仅是记工而已，并不是雇主。张民德质证称：该二证人证言非二审新的证据，且证明的问题仅是推测罢了，与本案也不具有关联性，不应采纳。本院认为，张重德向法庭提交的证人证言不符合证据的三性原则，不予采纳。
二审经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：关于一审认定张重德与张民德系雇佣关系与事实是否相符的问题。张重德上诉称一审认定其与张民德系雇佣关系与事实不符，二审应予纠正。经审查，2016年3月22日，张民德受雇于张重德在曲律村工地干活时，张民德及工友张锋德、李春丽被张重德调派至张邦山家，为张邦山拆除东屋配房。之上事实除张民德、张邦山陈述外，还有张锋德、李春丽证人证言可证实。张重德虽否认其与张民德系雇佣关系，但未提交有效证据予以证明。因此张重德的该上诉理由于法无据，不予采纳。关于一审判决张重德承担主要责任有无依据的问题。张重德上诉称一审判决其承担主要责任无依据，二审应予改判。经查证，张民德在无任何拆房经验及安全措施防护下操作施工，对所作工作的危险性没有尽到一定的合理安全注意义务，自身存在一定过错。且一审工友张锋德出庭证言“当时干活时，我准备回家拿钢丝绳把墙拉翻，拉着安全，但张民德站到墙上开始拿锤去砸墙，墙翻之后，顺带着将张民德站的位置的墙也带翻了，他掉下来了”。另一工友李春丽也有类似的证言。一审根据张民德的过错程度酌定其承担20%的责任偏低，二审予以调整为30%。所以张重德的该上诉请求部分成立，予以支持。关于一审认定张民德的各项损失数额是否偏高的问题。张重德上诉称一审认定张民德的各项损失数额偏高，二审应予纠正。经审查，张民德的各项损失共计110129.18元。除去张邦山人道救助支付的18184元医疗费，下余91945.18元，由张重德承担65％的赔偿责任，即59764.37元，另一审根据张民德的伤残等级及过错程度酌定精神损害抚慰金10000元偏高，二审予以调整为5000元，除去张重德已支付的13800元，张重德应再支付给张民德50964.37元。因此张重德的该上诉理由部分成立，予以采纳。综上所述，张重德的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省卫辉市人民法院（2016）豫0781民初2252号民事判决第二项及诉讼费承担部分；
二、变更河南省卫辉市人民法院（2016）豫0781民初2252号民事判决第一项为：张重德于本判决生效之日起十日内赔偿张民德医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等共计50964.37元。
二审案件受理费1544元，由张重德承担866元，由张民德承担678元。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 刘艳利
审判员 高凤娜
二〇一七年八月二十二日
书记员 姜雪云