北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终6540号上诉人（原审被告）：田会，男，1965年6月14日出生，住河北省高碑店市。委托诉讼代理人：孙玉江，北京市信利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京京福湾商贸有限公司，住所地北京市丰台区政馨园一区2号楼9层922。法定代表人：黄兰香，经理。委托诉讼代理人：廖ＸＸ，北京晋熙律师事务所律师。原审被告：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西宜州市金宜大道88号。法定代表人：蔡立宗，董事长。委托诉讼代理人：潘立虎，男，广西五鸿建设集团有限公司法务经理。原审被告：于海波，男，1969年11月3日出生，住黑龙江省尚志市。委托诉讼代理人：王军，高碑店市弘盛法律服务所法律服务工作者。上诉人田会因与被上诉人北京京福湾商贸有限公司（以下简称京福湾公司）、原审被告广西五鸿建设集团有限公司（以下简称广西五鸿公司）、原审被告于海波之间买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民（商）初字第27395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人田会的委托诉讼代理人孙玉江、被上诉人京福湾公司的委托诉讼代理人廖ＸＸ、原审被告于海波的委托诉讼代理人王军到庭参加了诉讼。广西五鸿公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。田会上诉请求：1.撤销一审判决，改判为田会不承担连带保证责任或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由京福湾公司承担。事实与理由：1.一审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二十六条的规定及《钢材购销合同》第二条的付款约定，货款给付义务的履行期间为“每批次货物送到施工现场后60天内”。京福湾公司最后一次供货日期为2014年5月4日，付款期限应为2014年7月4日前，田会的保证期间截止到2015年1月3日。京福湾公司于2015年12月24日起诉，已经超过保证期间。一审法院曲解法律，将违约金的给付义务也计算在保证期限内。违约金不属于合同主债务，为从债务。依照一审法院结论，买卖合同只要存在违约行为，保证期间就会被无限延长。2.一审判决认定事实不清，田会不应承担保证责任。田会与买卖合同双方均不认识，也没有参与签订合同的过程。是合同签订完毕后，另一保证人张军找到田会让帮忙签个字，田会在不知合同内容的情况下签字，不是田会的真实意思表示。3.一审法院遗漏当事人。张军是涉案合同的真正保证人，也在合同上有签字，能够证明田会受蒙骗签字的情况。京福湾公司故意未将张军列为被告，一审法院未依职权追加，严重违反法定程序。4.广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司（以下简称天宇金地分公司）在诉讼过程中本已提出签订合同公章系伪造并申请鉴定，却又突然注销主体资格，一审法院未予追究，对保证人明显不公平。京福湾公司辩称，同意一审判决。一审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。根据《钢材购销合同》约定，田会是合同项下货款以及违约金的连带责任保证人，所以购销合同项下的主债务包括给付货款、违约金两部分，田会应对这两部分承担责任。因为一审广西五鸿公司最后一次付款时间是2015年11月23，至此广西五鸿公司不需再继续计算违约金。主合同项下的违约金计算截止期限是2015年11月23日，此时违约金的债务总金额才确定并开始计算履行期限，京福湾公司于2015年12月24日向法院起诉并未超过法律规定的6个月的保证期间。故田会应当承担连带保证责任。田会主张对合同不知情没有事实依据，其在合同担保处以及合同的落款人处签字，对合同条文是清楚的。一审程序合法，不存在遗漏张军的程序问题，是京福湾公司行使诉权的体现，京福湾公司有权将共同的保证人列为被告。天宇金地分公司被撤销不影响案件审理，天宇金地分公司是分支机构不能独立承担民事责任，京福湾公司申请将天宇金地分公司撤销。《担保法》第二十六条规定的主债务指主合同项下的全部债务，包括主合同项下的主义务和从义务，是相对于担保合同项下的担保债务而言，而非仅指主合同项下的主义务。广西五鸿公司未到庭应诉，向本院提交了书面答辩意见，内称，同意田会将本案发回重审的上诉请求。一审判决认定事实不清，适用法律错误，遗漏当事人，应发回重审。涉案合同上加盖的“广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司合同专用章“系不法分子伪造，该章已被广西五鸿公司收缴。天宇金地分公司没有实际参与涉案工程建设，货物的实际购买人和使用人是包工头于海波，应由于海波承担付款责任。即使《钢材购销合同》有效，依据第十条的约定，乙方代理人于海波、乙方所谓的法定代表人李胜利均要承担给付货款和违约金的责任。于海波述称，同意一审法院判决。京福湾公司向一审法院起诉请求：1.广西五鸿公司、于海波连带向京福湾公司给付逾期付款违约赔偿金共计2366185.7元（其中2014年9月17日之前共计1251100.51元；2014年9月17日至2015年11月23日期间以相应的欠付款为基数，按日千分之二计算，共计1115085.19元）；2.田会对广西五鸿公司、于海波上述债务承担连带保证责任；3.广西五鸿公司、田会、于海波共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月15日，天宇金地分公司（已于2016年7月26日经核准注销）向于海波出具《任命书》一份，载明：“兹任命于海波负责河北省定兴县北京世代北区居民楼建设项目的全面具体负责，在施工建设过程中所签署的文件具有法律效力。本任命书到本项目竣工终止”。2013年11月19日，京福湾公司（甲方）与天宇金地分公司（乙方）、张军（丙方）、田会（丙方）签订《钢材购销合同》，合同约定“乙方因定兴县北京世代居住区工程建设需要，分批向甲方购进所需钢材；每批货物价格在货到工地当日的“兰格钢铁网”上石家庄建筑钢材市场工地采购结算指导价每吨上浮300元，运费每吨另加100元；甲方将每批次货物送到乙方施工现场后60天内，乙方应向甲方支付该批次货物按基础价格计算付清当次货款，以后结算方式以此类推；乙方超出约定时间付款或超出约定钢材付款，单价重新再议，乙方应在基础单价上每天每吨加6元进行结算，按本条款单价变动约定宽限期为60天，超过宽限期付款即构成违约；乙方授权本公司工作人员冯朝亮负责收货并代表乙方签署收货单（或送货单），其签收的乙方开具的收货单视为乙方收货且对货款金额的确认；如乙方逾期付款，则乙方每次付款先抵加价款；乙方未按本合同约定付款，则乙方应以欠付的相应货款为基数，按日千分之二向甲方支付违约金；特别明确：甲乙双方本条第（1）款的违约惩罚完全知晓且明白无误，甲乙双方确定不论何种原因拖欠货款的行为均系乙方过错，因此甲乙双方约定本条的第（1）款为格式条款，甲方以其字体加粗并加下划线的方式提示乙方，乙方及丙方表示同意且无异议，且接受本条款的约束同时对该条款的规定在涉诉中不提出任何抗辩；本合同乙方的担保方为张军、田会，如果乙方不能按照合同约定支付货款，则丙方、乙方委托代理人、法定代表人同意就本合同项下乙方的全部付款义务（含货款和违约金）承担连带保证责任”。合同签订后，京福湾公司在2013年11月22日至2014年5月4日期间分批履行了供货义务。本案审理过程中，经一审法院询问，京福湾公司确认不含加价款的供货总金额为5069382.47元。2014年9月16日，双方经对账签订《钢材确认对账单》，对账单载明“截止至2014年9月16日止天宇金地分公司共欠京福湾公司钢材货款4949916.86元，及加价款371183.65元，共计5321100.51元”。本案审理过程中，京福湾公司主张天宇金地分公司分别于2014年3月19日支付100万元、于2014年11月5日支付150万元、于2014年12月11日支付100万元、于2015年2月13日支付100万元，于2015年11月23日支付57万元，共计507万元，未按合同约定的付款期限履行付款义务。因此京福湾公司主张天宇金地分公司还应向其支付逾期付款违约赔偿金，截至2014年9月17日应为1251100.51元（该部分款项为尚欠加价补偿款，即双方2014年9月16日对账确认的欠款总额5321100.51元减去此后支付的407万元），2014年9月17日至2015年11月23日期间则以相应的欠付款（不含加价款）为基数，按日千分之二计算，共计1115085.19元。一审法院认为，京福湾公司与天宇金地分公司、田会、张军签订的《钢材购销合同》中约定的付款期限为“每批次货物送到施工现场后60天内”，天宇金地分公司并未按上述付款期限履行付款义务，应当承担相应的违约责任。根据庭审查明的事实，由于《钢材购销合同》中同时约定了“超出约定时间付款或超出约定钢材付款，单价重新再议，应在基础单价上每天每吨加6元进行结算”，双方在2014年3月17日、2014年5月16日、2014年7月16日、2014年9月16日历次对账时均计算了相应的加价补偿款，2014年9月16日签订的钢材确认对账单中确认的尚欠款5321100.51元应为截至2014年9月16日天宇金地分公司尚欠的钢材货款及加价补偿款总和，此后天宇金地分公司又陆续支付了407万元，故京福湾公司认为不含加价补偿款的货款已付清，剩余1251100.51元均为加价补偿款的主张理由正当，一审法院予以采信，天宇金地分公司继续支付该款项，广西五鸿公司作为总公司，应当对天宇金地分公司的债务承担相应责任，故京福湾公司要求广西五鸿公司支付截至2014年9月17日之前的补偿款1251100.51元的诉讼请求理由正当，一审法院予以支持。关于京福湾公司要求广西五鸿公司支付2014年9月17日至2015年11月23日期间的违约补偿金1115085.19元的诉讼请求，一审法院认为：《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十四条第二款中规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，因此，请求人民法院比照损失调整违约金，是《合同法》赋予当事人的法定权利。本案中，各方在《钢材购销合同》第八条第2.（2）项中约定“特别明确：甲乙双方本条第（1）款的违约惩罚完全知晓且明白无误，甲乙双方确定不论何种原因拖欠货款的行为均系乙方过错，因此甲乙双方约定本条的第（1）款为格式条款，甲方以其字体加粗并加下划线的方式提示乙方，乙方及丙方表示同意且无异议，且接受本条款的约束同时对该条款的规定在涉诉中不提出任何抗辩”，该条款排除了天宇金地分公司请求法院调整违约金的上述权利，根据《合同法》第四十条规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，一审法院确认上述约定无效，但《钢材购销合同》的其他内容系各方当事人真实意思表示，且未违反相关法律法规的强制性规定，应属合法有效。违约金的支付应以弥补损失为主，而买卖合同逾期付款情形下的损失实际为资金占用的损失，本案中，京福湾公司按照日千分之二的标准计算违约补偿金，该标准明显过高，广西五鸿公司对此亦不予认可，故一审法院对违约金数额予以酌减，计算方式一审法院比照中国人民银行同期贷款利率的四倍酌定为年利率24%（即日利率0.24÷360≈0.00067），按上述标准分段计算2014年9月17日至2015年11月23日期间的违约金数额应为373553.55元。京福湾公司该部分诉讼请求合理部分一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持。关于京福湾公司要求于海波与广西五鸿公司共同履行付款义务的诉讼请求，一审法院认为：根据京福湾公司提交的任命书，于海波系代表天宇金地分公司负责本案项目并签署文件，京福湾公司要求于海波共同履行付款义务依据不足，于海波与其他各方的权利义务关系应另行解决，故京福湾公司该部分诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。关于京福湾公司要求田会承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院认为：《钢材购销合同》中约定“如果乙方不能按照合同约定支付货款，则丙方、乙方委托代理人、法定代表人同意就本合同项下乙方的全部付款义务（含货款和违约金）承担连带保证责任”，故田会作为保证人，应当对天宇金地分公司应支付的货款和违约金两部分承担连带保证责任，即其担保的主债务分为天宇金地分公司的货款给付义务和违约金给付义务两部分。根据《担保法》第二十六条的规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，而“每批次货物送到施工现场后60天内”系货款给付义务的履行期限，而非违约金给付义务的履行期限，故田会关于“京福湾公司最后一次供货日期为2014年5月4日，付款期限应为2014年7月4日前，我方保证期间截止到2015年1月3日”的辩称理由依据不足，一审法院不予采信。天宇金地分公司最后一次付款时间为2015年11月23日，京福湾公司于2015年12月24日向一审法院起诉，并不存在超过保证期间的情形，故田会应当对天宇金地分公司上述付款义务承担连带保证责任，鉴于天宇金地分公司现已注销，田会在承担相应担保责任后，有权向广西五鸿公司追偿。京福湾公司该部分诉讼请求理由正当，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决：一、广西五鸿建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付北京京福湾商贸有限公司加价补偿款1251100.51元；二、广西五鸿建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付北京京福湾商贸有限公司违约金373553.55元；三、田会对广西五鸿建设集团有限公司上述还款义务承担连带保证责任；四、田会承担连带保证责任后，有权向广西五鸿建设集团有限公司追偿；五、驳回北京京福湾商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审审理期间的争议焦点是田会是否应当对广西五鸿公司的债务承担连带保证责任。《担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。涉案《钢材购销合同》是针对天宇金地分公司向京福湾公司购买钢材所签订的买卖合同，该合同项下天宇金地分公司的主要合同义务是向京福湾公司支付货款,田会系天宇金地分公司付款义务的连带保证人。《钢材购销合同》并未对保证人的保证期间作出明确约定，故田会承担涉案合同保证责任的保证期间应自主债务，即天宇金地分公司支付货款，的履行期届满之日起六个月。《钢材购销合同》中约定的天宇金地分公司付款期间为，天宇金地分公司分批向京福湾公司购进钢材，京福湾公司将每批货物送到天宇金地分公司施工现场后60天内，天宇金地分公司应按基础价格向京福湾公司付清当次货款，以后结算方式以此类推；天宇金地分公司超出约定时间付款，应在基础单价上每天每吨加6元进行结算，宽限期为60天，超过宽限期付款即为违约。京福湾公司于2013年11月22日至2014年5月4日履行了向天宇金地分公司的供货义务，故天宇金地分公司最迟应于2014年5月4日后120日内向京福湾公司履行付款义务，即涉案合同主债务履行期间届满时间为2014年9月1日。因此，京福湾公司最迟应在2014年9月2日起的6个月内要求田会承担保证责任。现京福湾公司提交的证据不足以证明其曾在该期间内要求田会承担保证责任，而京福湾公司提起本案诉讼时间为2015年12月24日，此期间已超过前述保证期间，田会的保证责任应予免除。一审法院就田会保证责任部分认定有误，本院予以纠正。二审审理期间，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。广西五鸿公司未提出上诉，亦未出庭应诉，但其向本院提交了书面答辩意见中，提出涉案《钢材购销合同》上加盖的“广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司合同专用章”系伪造，天宇金地分公司并未实际参与涉案工程建设等抗辩意见。鉴于广西五鸿公司未提起上诉请求，亦未就其主张提交证据予以证明，故本院对广西五鸿公司的上述抗辩意见不予采纳。关于田会提出一审法院遗漏当事人的问题，张军仅为涉案《钢材购销合同》的共同保证人，不属于本案必须参加诉讼的当事人，故一审法院程序处理并无不当，本院对田会提出的该项上诉意见不予采纳。综上所述，田会的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2015）丰民（商）初字第27395号民事判决第一项、第二项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2015）丰民（商）初字第27395号民事判决第三项、第四项、第五项；三、驳回北京京福湾商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25730元，由北京京福湾商贸有限公司负担8063元（已交纳）；由广西五鸿建设集团有限公司负担17667元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。公告费260元，由北京京福湾商贸有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费19422元，由北京京福湾商贸有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 维审 判 员  闫 飞审 判 员  石 东二〇一七年九月二十一日法官助理  许晓晨书 记 员  卫梦佳