云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云刑终1521号
原公诉机关云南省红河哈尼族彝族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）管圣国，男，1974年11月14日生，汉族，山东省郓城县人，小学文化，无业，户籍地为山东省郓城县，捕前暂住云南省金平县。2014年8月29日因本案被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于云南省个旧市看守所。
辩护人刘丽萍，云南金湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）尚小明，男，1990年9月19日生，彝族，云南省个旧市人，中专文化，工人，住个旧市。2014年8月29日因本案被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。2016年4月6日被本院决定监视居住六个月，2016年9月29日被红河中级人民法院决定监视居住六个月。2016年11月11日经红河中级人民法院决定逮捕，同月14日由个旧市公安局执行逮捕。现羁押于云南省个旧市看守所。
辩护人许子明，云南金湖律师事务所律师。
原审被告人徐家碧，男，1980年9月27日生，汉族，云南省个旧市人，高中文化，无业，户籍地为个旧市，现住个旧市。因犯非法持有毒品罪于2012年6月13日被蒙自市人民法院判处有期徒刑6个月，2012年8月27日刑满释放。2014年8月29日因本案被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于云南省个旧市看守所。
辩护人陈波，云南金湖律师事务所律师。
云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院审理红河哈尼族彝族自治州人民检察院指控原审被告人管圣国、徐家碧、尚小明犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月18日作出（2015）红中刑一初字第50号判决。宣判后，原审被告人徐家碧、管圣国、尚小明不服，提出上诉，本院于2016年4月13日作出(2015)云高刑终字第1409号刑事裁定，裁定撤销云南省红河州中级人民法院(2015)红中刑一初字第50号刑事判决；发回云南省红河州中级人民法院重新审判。云南省红河州中级人民法院另行组成合议，经公开开庭审理，于2016年11月23日作出（2016）云25刑初85号刑事判决，原审被告人徐家碧服判不上诉，原审被告人管圣国、尚小明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省人民检察院检察员胡安斌、张立佳出庭履行职务，上诉人管圣国、尚小明、原审被告人徐家碧及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人尚小明、徐家碧系吸毒人员，尚小明在云南省个旧市零星贩卖毒品。2014年8月中旬，被告人管圣国与徐家碧电话联系，商定以每颗18元的价格向徐家碧贩卖毒品“小麻”，尚小明从徐家碧处获知上述消息后，与徐家碧商量由尚小明提供部分资金，以每颗18元的价格向徐家碧认购8万余元的毒品“小麻”。2014年8月29日上午，被告人徐家碧把高某（另案处理）叫到家中准备试吸将要购买的毒品，以辨别毒品好坏。当日12时许，尚小明来到个旧市中青小区9幢2单元1001号徐家碧家中，将现金8万余元交给徐家碧，徐家碧将事先准备好的毒资与从尚小明处获得的现金会集后，共凑得人民币11万元欲与被告人管圣国交易毒品。后尚小明离开徐家碧家，在徐家碧家楼下遇见管圣国，管圣国背一黑色挎包内携带一大一小两包毒品“小麻”（共计8000颗）到徐家碧家中与徐家碧进行毒品交易，并由高某试吸交易的毒品。交易完成后，管圣国携带卖毒所获现金11万元刚离开徐家碧家时被公安民警抓获。民警当场从被告人管圣国的黑色挎包内查获人民币现金11万元及手机两部，从其身上查获现金人民币7550元；从被告人徐家碧家中查获毒品可疑物四包，经检验和过磅称量，上述毒品可疑物系甲基苯丙胺，净重759.73克。
民警抓获被告人徐家碧后，徐家碧供述尚小明是购买毒品的出资人之一，向民警提供尚小明住处等信息，当日16时许，民警在尚小明租住的个旧市医药大厦704房间内将尚小明抓获，当场查获6条用白色吸管包装的毒品可疑物，经检验和过磅称量，上述毒品可疑物系甲基苯丙胺，净重9.2克。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，认定被告人管圣国犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。认定被告人徐家碧犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币10万元（已缴纳）。认定被告人尚小明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币2万元。涉案毒品甲基苯丙胺768.93克，依法没收。涉案赃款人民币11万元，作案工具手机四部，依法没收，上缴国库；从被告人管圣国身上查获的现金人民币7550元，依法充抵财产刑。
宣判后，上诉人管圣国上诉提出没有证据证明其实施了贩卖毒品行为，请求宣告其无罪。其辩护人提出原判认定的证据没有达到法律规定的确实、充分的证明标准，认定管圣国贩卖毒品的证据不足。本案中部分证据在搜集、固定环节中存在违反法律规定的情形，影响了证据的合法性、导致证据与事实缺乏关联性。请求依法判处。
上诉人尚小明上诉提出其出资84000元，其中9000元属于徐家碧的借款，应予扣除该9000元可买到的毒品。对在其家中查获的毒品9.2克不承担刑事责任。其与徐家碧不是共同犯罪且系犯罪未遂。因此，本案部分事实不清，量刑过重。请求从轻处罚。其辩护人提出上述意见外，还提出应扣除他人所购买的毒品。
原审被告人徐家碧的辩护人提出徐家碧只是帮尚小明、彭某购6000粒毒品，本案还有2000粒毒品系管圣国让徐家碧代管，因此，徐家碧的行为不构成贩卖毒品罪。本案证据在程序上存在重大瑕疵，请求对徐家碧从轻处罚。
云南省人民检察院认为，在场的高某对管圣国作了明确指证，证实毒品系管圣国带来交易的，11万元系支付给管圣国的毒资。高某的证言与徐家碧的供述相吻合，相互印证。尚小明亦从侧面证实管圣国是送毒品的人员。通话清单印证管圣国与徐家碧频繁联系的情节。因此，管圣国系毒品的卖家，其行为构成贩卖毒品罪。尚小明出资8万余元购买毒品，三名证人亦证实尚小明零星贩卖毒品，从尚小明住处查获的毒品应认定为贩卖毒品数量。本案是公安机关监控下侦破的案件，这是一种侦查手段，因此，本案不属于犯罪未遂。尚小明的行为构成贩卖毒品罪。原审被告人徐家碧系毒品购买者和贩卖者，又系累犯和毒品再犯。本案公安机关在程序方面存在瑕疵，但无实质性违反刑诉法的规定，公安机关已补充作出合理解释和说明，侦查机关收集的证据应当采信。综上，一审审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人尚小明和原审被告人徐家碧系吸毒人员，尚小明在云南省个旧市零星贩卖毒品。2014年8月中旬，上诉人管圣国与徐家碧联系后，商定徐家碧向管圣国购买毒品。尚小明从徐家碧处获知上述消息后，与徐家碧商定由尚小明提供部分资金通过徐家碧向管圣国购买毒品。2014年8月29日12时许，尚小明来到个旧市中青小区9幢2单元1001号徐家碧家中将现金8万余元交给徐家碧。尚小明离开徐家碧家后，管圣国携带毒品来到徐家碧家中并将毒品交给徐家碧，徐家碧将其本人准备的购毒款和尚小明的购毒款共计人民币11万元交给管圣国。交易完成后，管圣国携带毒资离开徐家碧家时被抓获。当场从管圣国的挎包内查获人民币现金11万元，从管圣国身上查获现金人民币7550元；从徐家碧家中查获毒品甲基苯丙胺片剂759.73克。
当日16时许，尚小明在租住的个旧市医药大厦704房间内被抓获，当场查获毒品甲基苯丙胺片剂9.2克。
上述事实，有查获在案的毒品、现金、手机等物证、毒品称量笔录及照片、毒品检验鉴定意见、户口证明、刑事判决书、释放证明书、情况说明、受案登记表、立案决定书、抓获经过、抓获现场照片、搜查笔录、扣押物品清单、毒品抽样笔录、辨认笔录、通话清单；证人高某、侬彬、叶某、段某的证言等证据证实。上诉人管圣国对其在离开徐家碧家时被警察抓获，警察从其携带的包里查获现金十一万元的事实供认不讳，但否认其贩卖毒品的事实。上诉人尚小明对其出资给徐家碧向管圣国购买毒品，被抓获后从其家中查获原来购买的毒品的事实供认不讳。原审被告人徐家碧对其与管圣国商议购买毒品后，其约高某到家中对所购毒品进行吸食检验，后尚小明亦表示参与出资购买毒品并将毒资交给徐家碧。管圣国来到其家后将毒品交给其本人，其将毒资交给管圣国，在管圣国开门离开时被抓获的事实供认不讳。
本院认为，上诉人管圣国、尚小明及原审被告人徐家碧违反国家毒品管理法规，非法贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。徐家碧因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑的刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内再犯毒品犯罪，同时系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。
关于上诉人管圣国及其辩护人所提的观点。经查，原审被告人徐家碧、证人高某均证实从徐家碧家中查获的毒品系徐家碧向管圣国购买的毒品，并从管圣国的包里查获现金，该现金系徐家碧所支付的购毒款，还有通话清单、尚小明的供述印证部分情节。应当认定管圣国实施了贩卖毒品行为。本案证据在搜集等方面存在瑕疵，公安机关已作出合理解释，不影响本案的认定。上诉人管圣国及其辩护人的观点不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人尚小明及其辩护人所提的观点。经查，尚小明将毒资交给徐家碧，徐家碧又加入其本人的部分毒资向管圣国购买到毒品，应属犯罪既遂。徐家碧与尚小明属共同犯罪，在共同犯罪中，徐家碧积极与管圣国联系购毒事宜，但出资较少；尚小明只将毒资交给徐家碧，出资较多，二人在共同犯罪中的作用相当。从尚小明所交给徐家碧的毒资及其供认的毒品价格来计算，尚小明所认购的毒品仍应判处十五年以上有期徒刑。在案证据证实尚小明有贩卖毒品的行为，从其家中查获的毒品亦应认定为贩卖毒品的数量。因此，尚小明及其辩护人所提的观点不能成立，本院不予采纳。
关于原审被告人徐家碧的辩护人所提观点。经查，只有徐家碧供述其代他人购买毒品，并与管圣国约定购买数量，没有其他证据来印证，因此，徐家碧的辩护人所提的观点不能成立。本院不予采纳。
综上，原判根据查获的毒品数量、相关量刑情节所作出的量刑并无不当。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。云南省人民检察院的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵启良
审判员 杨丽娟
审判员 余姗珊
二〇一七年五月二十六日
书记员 宁显禾