福建省邵武市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵民初字第552号原告熊应发，男，1968年6月2日出生，汉族，邵武市拿口镇界竹村村民。委托代理人胡日友，邵武市“148”法律服务所基层法律服务工作者。被告福建省第一建筑工程公司。法定代表人吴建雄，董事长。委托代理人黄文华，福建齐欣律师事务所律师。委托代理人彭胜利，福建齐欣律师事务所实习律师。原告熊应发诉被告福建省第一建筑工程公司（以下简称一建公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年1月27日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告熊应发及其委托代理人胡日友，被告一建公司的委托代理人黄文华、彭胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告熊应发诉称，原告于2013年2月在被告处从事模板工工作，每日工资260元以上，双方未签订劳动合同。2013年11月18日15时许，原告在“新凯观山悦”A-1楼工地装订模板时从梁底摔下受伤，经邵武市人民医院治疗诊断为“双跟骨粉碎性骨折”，该起事故经南平市人力资源和社会保障局认定为工伤，原告伤情被南平市劳动能力鉴定委员会评定为八级。原告于2014年11月16日向邵武市劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，2015年1月16日收到仲裁委裁决书。原告不服，现向法院起诉，请求法院判令：被告支付原告工伤待遇199，846.5元（其中：1、伙食补助费：42天×20元／天=840元；2、护理费：42天×108.25元／天=4，546.5元；3、停工留薪期工资：6，000元／月×9个月=54，000元；4、一次性伤残补助金：6，000元／月×11个月=66，000元；5、一次性就业补助金：3，667元／月×10个月=36，670元；6、一次性医疗补助金：3，667元／月×10个月=36，670元；7、交通费：600元；8、鉴定费520元），解除劳动关系经济补偿金6，000元／月×2年×1个月=12，000元，未签订劳动合同的双倍工资6，000元／月×11个月=66，000元，上述合计277，846.5元。被告一建公司辩称：一、原告与被告不存在劳动合同关系，原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资及解除劳动关系经济补偿金不能成立。1、2013年7月13日，被告与案外人高某签订《模板工程承包协议书》一份，该协议约定：“将观山悦A区1#楼及6栋别墅模板工程承包给高某，按包干价承包，由高某自行组织工人施工。”，直到原告出事，被告才知道高某将其承揽的A区1#楼第九层的模板工程以劳务承包形式，包给朱某、高启平及熊应发等六人合伙承建。2、被告从来没有支付给原告每日工资260元以上，原告的劳务费是与高某进行结算的。原告还在多地承包模板施工任务，其每日260元以上工资与被告无关。3、被告在原告的工伤认定申请材料上盖章，是受原告的要挟所为。原告到被告项目部办公室闹事，被告不得已在原告拿来的工伤申请书上盖了公章。二、原告提出的工伤待遇有部分赔偿项目和金额没有事实和法律依据，依法不应得到支持。1、住院伙食补助费应为15元／天，原告住院42天，合计630元。2、原告没有提供聘请专业护工的票据，原告的家人是拿口镇界竹村村民，护理费应按农村居民纯收入计算，即27.31元／天×42天=1，147.02元。3、原告没有提供工资单证明其每月工资有6，000元。按照福建省《关于调整建设工程人工预算单价的通知》计算其工资收入。因模板承包施工属于木工工种序列，只能套用“其他工程用工的个人工资预算为75元／工日”规定。因此，原告月工资为2，250元（75元／工日×30天）。《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定“跟距骨折的停工留薪期为3-6个月”，原告的停工留薪期应按3个月计算，即2，250元／月×3个月=6，750元。4、原告的一次性伤残补助金为2，250元／月×11=24，750元。5、一次性医疗补助金和一次性就业补助金均为（71.8-46）岁×0.3×3，667元／月=28，382.58元。6、交通费被告只认可196元的正式发票，剩余404元不认可。鉴定费用520元应由原告自行承担。以上各款项合计90，238.18元（伙食补助费630元＋护理费1，147.02元＋停工留薪工资6750元＋一次性伤残补助24，750元＋一次性医疗补助28，382.58元＋一次性就业补助28，382.58元＋交通费196元），扣除高某在事故发生后预付给熊应发的2万元补偿，被告还应支付70，238.18元。在诉讼中原告熊应发提供了以下证据：证1、出院记录。证明事故发生后原告的住院情况。证2、认定工伤决定书及劳动能力鉴定结论书。证明原告的事故被认定为工伤，其劳动能力为伤残八级。证3、劳动能力鉴定费、鉴定复查费。证明原告支付劳动能力鉴定费用529.80元。证4、交通费票据。证明原告因工伤住院及二次前往南平鉴定支付的交通费计600元。证5、仲裁委裁决书、送达证明、仲裁申请书。证明原告的诉讼已经过仲裁程序，裁决书于2015年1月16日送达原告。被告一建公司质证认为，对证1、2、3、5的真实性没有异议。证2工伤认定书虽然做出来了，但原告不是被告招来的工人。对证4交通费被告只认可196元的正式发票。在诉讼中被告一建公司提供了以下证据：证1、模板工程承包协议书。证明：1、被告于2013年7月13日与高某签订《模板工程承包协议书》一份，协议约定：将观山悦项目A区1#楼及6栋别墅模板工程承包给高某，按包干价承包，由高某自行组织工人施工，因此被告与高某之间存在劳务分包合同关系。证2、协议书。证明原告发生事故后，在被告的协调下，高某预支给原告2万元补偿。证3、安全技术交底、安全教育卡等。证明：1、高某提供的工人名单中没有原告熊应发；2、被告为履行与高某签订《模板工程承包协议书》，对高某及其雇佣的20名工人进行了技术交底和安全教育，依法履行了劳务分包合同规定的义务。证4、关于调整建设工程人工预算单价的通知（闽建筑（2011）37号）、关于调整建设工程人工预算单价的通知（闽建筑函（2013）92号）。证明：1、2011年11月14日，福建省住房和城乡建设厅调整我省人工预算单价，其中其他工程用工为75元／天；2、因2011年以后仅2013年12月29日福建省住房和城乡建设厅有再次调整该预算单价，且从2014年1月1日起执行，故本案原告工资标准应适用2011年规定。证5、2013年8月-12月在做人员名单。证明2013年8月-12月，原告、朱某等人不仅在被告处承包模板劳务工程，还在尚都国际、欧龙、城郊古玩市场楼盘、118广场楼盘等地承揽模板劳务工程。被告为证明高某将模板工程转包给原告，高某没有将原告的名字报送给被告，向本院申请证人高某、何某、朱某出庭作证，高某主要证明：2013年7月，高某承包了一建公司观山悦工地模板施工任务，同年8月，又将部分施工任务转包给朱某、熊应发等人，工程款按楼层支付。何某主要证明：高某将部分模板施工任务发包给何某、熊应发、朱某等6人，工程款按平方计算。朱某要证明的内容和何某一致。原告熊应发质证认为，证1的真实性、合法性、关联性均有异议，人社局已经认定原告的用工主体单位就是被告；证2协议书是案外人补偿给原告的，与本案无关；证3是建筑监督站的内部资料，和本案没有关联；证4来源不合法，且无法证实被告所要证明的内容；证5是被告打印好再叫证人签字，是被告设计好的，证人的证言可以证实2013年邵武模板工的日工资在200元至220元。本院认为，被告对原告所举证1、2、3、5的真实性均无异议，可以作为认定本案事实的证据使用。原告所举证4交通费票据600元并不是到统筹地区（南平市）以外就医而发生的交通费，而是原告到南平做劳动能力鉴定发生的交通费，该费用不属于工伤赔偿的范畴，鉴于被告认可交通费196元，本院对此予以支持。被告所举证1和证人证言可以相互印证，可以证实高某承包了被告观山悦项目A区1#楼及6栋别墅模板工程，高某又将部分工程转包给原告等人施工。被告所举证2协议书载明，高某系被告观山悦工地木工班组长，故其预支20，000元给原告的行为可以视为履行职务行为。被告所举证3、4、5与本案无关，本院不予采信。证人高某、何某、朱某的证词可相互印证，且与本案有关联，均可作为认定本案事实的证据使用。经审理查明，2013年7月13日，被告一建公司将其承建的邵武市观山悦A区1#楼及6栋别墅模板工程承包给案外人高某，由高某自行组织工人施工。同年8月，高某将部分模板施工工作转包给原告熊应发等人。同年11月18日下午，原告在上述工地装订模板时从梁底摔下受伤，经邵武市人民医院治疗诊断为“双跟骨粉碎性骨折”，同月19日，原告转往邵武市立医院进一步治疗，共住院42天。2014年5月13日，原告的事故经南平市人力资源和社会保障局认定为工伤事故。2014年8月12日，原告经南平市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍八级。因原、被告就工伤赔偿事宜协商未果，原告于2014年11月16日向仲裁委申请仲裁，请求裁决：被申请人（被告）支付申请人（原告）工伤待遇18，3271.66元、解除事实劳动关系经济补偿金12，000元，未签订劳动合同的双倍工资66，000元。2014年12月25日，仲裁委作出邵劳仲案（2014）162号裁决书，裁决：一、被申请人（被告）支付申请人（原告）各项工伤赔偿28，937元，其中：1、住院护理费1，882元；2、停工留薪期工资18，673元；3、一次性就业补助金28，382元；4、申请人从高某处先行垫支的20，000元应扣减。二、驳回申请人的其他仲裁申请。裁决书送达后，原告不服仲裁裁决向本院提起诉讼。另查明，被告一建公司未为原告办理工伤保险；原告受伤后，被告已经支付了原告住院期间的医疗费，被告还通过高某给付了原告20，000元。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”、第四十一条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”。原告在被告一建公司工地上工作时受到的伤害事故，已经法定部门认定为工伤，被告辩称原告不是被告公司招用的工人，但对法定部门作出的认定工伤决定书并未提起行政复议或向法院提起行政诉讼，故对被告的辩解，本院不予采信。被告作为用人单位未为被告办理工伤保险，故应由被告承担相应的法律责任。为此，本院结合原告的仲裁请求、仲裁委的裁决结果以及原告的诉请和被告的答辩，就本案涉及的相关法律问题分别进行阐述：一、关于原告受伤前12个月的月平均工资问题。原告诉称其月平均工资为6，000元，被告认为原告月平均工资为2，250元，因双方均未提供相应的证据，且原告在被告处工作仅3个月左右即发生工伤事故，故本院酌情认定原告月平均工资为2013年福建省建筑业月平均工资即44，814元／年÷12=3，734.5元。二、关于原告的鉴定费、交通费的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八的规定，原告可以向用人单位主张因工伤发生的到统筹地区以外就医的交通费和劳动能力鉴定费。原告主张的劳动能力鉴定费520元符合法律规定，本院予以支持。原告主张的交通费600元并不是到统筹地区（南平市）以外就医而发生的交通费，而是原告到南平做劳动能力鉴定发生的交通费，该费用不属于工伤赔偿的范畴，鉴于被告认可交通费196元，本院对此予以支持。三、关于原告的住院伙食补助费、住院护理费的问题。原告住院42天，其伙食补助费为42天×15元／天=630元；原告住院期间由其家人护理，其家人系农村居民。2013年福建省农、林、牧、渔业平均工资为32，391元／年，故原告的护理费应为32，391元／年÷365天×42天=3，727.2元。四、关于原告的停工留薪期工资的问题。国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第六条规定：“职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。工伤职工在医疗救治期间，其伤情符合《分类目录》内规定期限的，由用人单位按月支付原工资福利待遇”。本案原告的伤情为“双跟骨粉碎性骨折”。《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》“四肢损伤”中“跟距骨折”的停工留薪期限为3-6个月，本院结合原告的伤情及医生医嘱，酌定原告的停工留薪期为5个月，故原告的停工留薪期工资为3，734.5元／月×5个月=18，672.5元。五、关于原告的一次性伤残补助金的问题。国务院《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资。”，故原告的一次性伤残补助金为3，734.5元／月×11个月＝41，079.5元。六、关于原告的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。国务院《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：八级，每满一年发给O.3个月；不满一年的按一年计算。七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付。（二）一次性伤残就业补助金为：八级，每满一年发给O.3个月；不满一年的按一年计算。七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付。”本案原告于2014年11月申请劳动仲裁，请求解除与被告的劳动关系，此时原告的年龄为46.5岁，福建省最后一次公布的男性人口平均预期寿命为71.8岁，南平地区2013年度职工月平均工资为3667元，依此计算原告的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的月份数均为（71.8岁-46.5岁）×0.3个月=7.59个月，低于10个月，应按10个月支付，故原告的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均应为3，667元×10个月=36，670元。七、关于解除劳动关系经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案原告因工受伤后未再到被告处工作，同时在仲裁时申请解除与被告的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故本院对此不予支持。八、关于原告主张的未签订劳动合同的双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，原告于2013年8月与被告建立劳动关系后，双方未签订劳动合同，原告依法可以主张2013年9月至2014年7月期间的二倍工资的另一半。但原告应于2014年7月之前提出主张，原告于2014年11月才向仲裁委主张已经过了一年仲裁时效，故本院对此不予支持。综上，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条第（一）、（三）项、第四十一条第一款，国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条，《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告福建省第一建筑工程公司应支付原告熊应发劳动能力鉴定费520元、交通费196元、住院伙食补助费630元、护理费3，727.2元、停工留薪期工资18，672.5元、一次性伤残补助金41，079.5元、一次性工伤医疗补助金36，670元、一次性伤残就业补助金36，670元，上述款项合计138，165.2元，扣除已支付的20，000元，被告还应支付原告118，165.2元，该款于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告熊应发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，本院准予免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。审判长李曦人民陪审员鲁金虎人民陪审员林永岩二〇一五年五月三十日书记员何丽丽附本案依据的主要法律条文《中华人民共和国社会保险法》第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。第四十一条第一款职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。国务院《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第六条职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。工伤职工在医疗救治期间，其伤情符合《分类目录》内规定期限的，由用人单位按月支付原工资福利待遇；工伤职工停工留薪期未达期限，经医疗机构证实伤情已经治愈的，可以终止停工留薪期；工伤职工工伤停工留薪期到期，经治医疗机构证实伤情尚未治愈的，可以在原发性损伤的基础上延长停工留薪期的期限，但延长的期限最长不得超过3个月。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。