上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民二（商）初字第735号
原告上海紫泉标签有限公司，住所地上海市闵行区颛兴路1288号。
法定代表人郭峰，该公司董事长。
委托代理人张培飞，男，该公司员工。
委托代理人廖拥军，女，该公司员工。
被告上海维勒科环保节能设备有限公司，住所地上海市徐汇区肇嘉浜路446弄1号403室。
法定代表人陶红光，该公司营销总监。
委托代理人曾琛，上海凯正律师事务所律师。
委托代理人孙建鸽，上海凯正律师事务所律师。
原告上海紫泉标签有限公司与被告上海维勒科环保节能设备有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2014年4月21日立案受理。依法由审判员叶沈翔适用简易程序公开开庭进行了审理。原告上海紫泉标签有限公司的委托代理人张培飞、廖拥军，被告上海维勒科环保节能设备有限公司的委托代理人曾琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海紫泉标签有限公司诉称，原、被告于2013年2月21日签订一份《设备及备件订购合同》，约定原告向被告采购1台双导轨式液压升降货梯，合同金额为人民币（币种下同）106，000元。合同签订后，原告按约于2013年2月26日向被告支付30%定金31，800元。被告设备制作完成，书面通知原告具备发货条件，原告凭发货通知于2013年4月23日又向被告支付40%货款42，400元。原告累计向被告付款74，200元。被告于2013年4月向原告交货，原告签收设备时发现货物与合同附件清单严重不符，附件中NO.8轨道应为16#槽钢制作，实际为10#槽钢制作；NO.10油缸总成为意大利HYDR-
APP，实际为国产且品牌不明。鉴于此原因，原告于2013年5月21日向被告正式发出退货通知，被告以技术人员和仓管部门粗心，口头保证产品质量为由拒绝原告退货要求，并未按照合同约定开始安装调试，现标的设备到原告处已数月，被告至今未履行合同义务，以致合同目的无法实现，给原告造成经济损失。原告于2013年7月2日发函提请被告履行合同义务未果，于2013年8月9日发函通知被告解除合同，未果。故原告提起本案诉讼，请求判令：1、解除原、被告于2013年2月21日签订的《设备及备件订购合同》；2、被告退还原告货款74，200元，尽快拉走设备导轨式液压升降货梯1台；3、被告向原告支付违约金33，920元（自合同签订后40个工作日即2013年4月18日起算44周为106，000元＊0.5%＊44=23，320元＋10，600元=33，920元）。
被告上海维勒科环保节能设备有限公司辩称，合同已经大部分履行完毕，不同意解除合同，也不同意退还货款及原告退货。设备是根据原告要求定作的非标产品，尽管存在2处部件与合同附件不符，但被告与原告数位曾经经手本项目的负责人进行沟通过，表示愿意全部更换与原告要求不符的部件，自始至终表达了解决问题的积极态度。根据合同约定原告支付了70%货款，被告已完成产品并发货，尽管合同履行存在一定瑕疵，但被告愿意更换。设备一直未能安装，被告迟延履行是由于原告消极不作为所致，并非被告故意违约，在处理整个事件过程中，原告先是推拖，继而提出退货，要求解除合同，始终未采取积极态度与被告协商。被告不应支付违约金，设备未按时安装的原因是原告现场原有钢结构拆除，原、被告一直未就新搭建钢结构费用应由哪方承担达成一致意见。关于钢结构问题，被告员工在合同订立前到现场查看过，因原告曾安装过另一台设备，现场有现成固定钢结构。之后被告将设备示意图和结构图发传真给原告负责采购人员，图纸上有用于固定的墙体结构，被告提醒原告对图纸仔细确认，但被告设备到现场后发现，原有钢结构已经拆除，以致设备无法顺利安装。争议产生后，被告多次提出解决方案，原告一直未给予明确回应。由于原告不作为造成设备无法投入生产，由此造成损失扩大不应由被告承担责任。
原告向本院提供了以下书面证据：
1、2013年2月21日设备及备件订购合同1份，证明原、被告之间的合同关系存在；
2、2013年2月26日和2013年4月18日付款回单2份，证明原告共向被告支付货款74，200元；
3、2013年4月16日被告发货通知单1份，证明被告已经向原告交付货物；
4、2013年5月21日原告退货通知1份，证明被告交付货物经原告验收后不符合合同约定，主要是槽钢型号和油缸品牌两个问题，且被告未按约交付设备资料，所交货也非被告自己生产；
5、委托授权书1份，证明合同标的物并非被告生产；
6、2013年5月23日被告关于退货通知的说明1份，证明被告承认所交货物存在瑕疵，并承认货物并非被告自己生产；
7、2013年7月2日原告发给被告函件1份，证明原告要求被告对违约行为采取补救措施，但被告置之不理；
8、2013年8月9日原告发给被告的解除合同通知书及邮政快递凭证、查询单各1份，证明原告向被告书面提出解除合同，函件于2013年8月12日送达被告。
被告向本院提供了以下书面证据：
1、液压升降平台示意图、导轨示意图各1份，证明被告在合同签订前向原告提供的两份示意图中均存在墙体结构；
2、液压升降平台钢结构图1份，证明原告声称不了解如何搭建钢结构，被告为原告提供了用于搭建钢结构的示意图；
3、特种设备制造许可证1份，证明为被告代加工设备的企业苏州市汉诺威升降台有限公司具备相应生产资质；
4、电话录音内容梗概、录音光盘各1份，共9段录音，证明被告多次与原告就争议事项进行沟通，提出解决方案。
上述证据经庭审质证，被告对原告提供的证据质证意见为：对证据1至证据4均无异议；对证据5真实性无异议，但与本案无关，合同并未限制涉案设备由被告自己生产；对证据6真实性无异议，但证明事项与本案无关；对证据7和证据8真实性无异议，均已收到，但内容陈述不客观。原告对被告提供的证据质证意见为：对证据1和证据2三张图纸认为均未收到过，并认为被告生产的是特种设备，生产安装是被告的合同义务，即使原有钢结构和墙体存在，也不符合设备的安装条件；对证据3认为有生产资质不一定有安装资质，该资质是否包括液压或者电动设备原告也不清楚；对证据4经核实录音中通话对象虞工、沈总、陆建平可以确认，但他们对录音毫不知情，录音未经过当事人同意，原告对证据合法性有质疑，通话内容与被告提供内容梗概有很大差异。
经审理查明：2013年2月21日，原告为甲方、被告为乙方共同签订一份《设备及备件订购合同》，约定甲方向乙方订购导轨式液压升降货梯1台，货号及规格：5410V10279、载重2，500KG，台面尺寸2，000＊2，000MM，最低高度300MM，行程高度8，200MM，护栏高度1，200MM，带紧急防坠落系统，设备配置符合附件（一）的参数。注：除非本合同另有约定，甲方要求乙方提供与本合同项下设备有关的附属设施、服务或其他设备正常运转必需的配件时，无需另行支付任何其他费用。（1.2条款）本合同设备系全新制造且符合双方确认的设备型号和配置，符合甲方提出的性能和技术要求，乙方保证其出售的设备可供正常使用，设备的材料和零部件均应符合或优于甲方的技术标准及规范。合同对价格和付款方式约定：合同设备总金额为106，000元（含运输和安装费、开增值税专用发票）。付款方式为本合同签署后10个工作日内，甲方支付乙方合同总额的30%作为定金，即31，800元，乙方收到定金合同生效；设备制作完成发货前，乙方书面通知甲方具备发货条件，甲方凭发货通知支付给乙方合同总额的40%，计42，400元，乙方收到货款即将设备发运给甲方；设备运至甲方，经乙方派员完成安装调试，甲方验收合格，乙方同时按照合同完成设备操作培训、技术文件的提供等，双方签署《设备验收报告》。《设备验收报告》签署后，甲方支付合同总额的25%，即26，500元；《设备验收报告》签署满1年后，7天内甲方支付合同总额5%，即5，300元。合同对交货时间和地点约定：本合同生效后40个工作日内，乙方应按合同规定将甲方所购设备运至甲方指定地点；交货地点为上海紫泉标签有限公司（上海市闵行区颛兴路1288号）。合同对安装、调试和验收约定：乙方负责设备运抵甲方后的安装调试，设备的安装、调试和验收时间为7天。如设备超过合同期未能按时交货或交货后未能如期通过验收，都作为乙方延时交货进行索赔；每延时一周，乙方需支付合同总额的0.5%作为罚款支付给甲方，不满一周算一周，延期罚款在设备尾款支付中扣除。超过十周未能通过验收，则作退货处理，但仍然需要支付索赔。乙方在接到甲方的退货通知后七天内，将甲方已经支付给乙方的付款以及罚金一并退还给甲方。因退货而产生的所有费用由乙方承担，但甲方有义务派员协助乙方（5.4.4条款）。合同对违约责任约定：在合同的执行过程中，一方提出终止合同，除5.4.4条款外，违约方应向对方支付违约金，违约金双方约定为10，600元。如乙方在合同履行中存在下述情形之一，甲方可随时向乙方发出书面通知解除合同：乙方延迟提供设备或服务超过20天的，乙方交付的设备不符合本合同约定或乙方未能履行本合同规定的其他实质性义务，经甲方提出异议后20天内没有采取有效的补救措施的。（9.3条款）合同附件（一）中约定NO.8轨道的型号规格为16#钢槽制作，NO.10油缸总成的型号规格为直径80HYDR-
APP（意大利）整体动力单元、外置。
上述合同签订后，原告于2013年2月26日向被告支付定金31，800元。
2013年4月16日，被告发给原告一份《发货通知单》，内容为：产品货号5410V10279，4月25日前到货，数量1台，含安装费。2013年4月18日，原告向被告付款42，400元。
原告在庭审中确认于2013年4月25日收到货物。
2013年5月21日，原告向被告发出一份《退货通知》，内容为：原、被告签订的双导轨式液压升降货梯合同在执行过程中存在诸多问题，在双方多次交涉未果情况下，现正式向被告提出退货，与合同不符及退货原因如下：1、货物交货时未能提供合同要求载重2.5吨的产品安全合格证书，只是口头承诺可以提供载重500KG的合格证书及标牌；2、未能按照合同1.2条款执行，在本合同中无另有约定的情况下，却要求原告承担升降机框架的部分费用；3、未按合同规定，在发货前15天将相关资料（设备操作规程电器及设备安装位置图）提供给原告；4、所交货物未按照合同的规定，提供合格的零配件（主要有：合同附件第8项中的轨道槽钢未按合同约定提供，合同约定16#槽钢，实际交货为10#槽钢；第10项中的油缸总成未按合同提供，合同约定为意大利HYDR-
APP的油缸，实际交货为国产且品牌不明等）；5、尤为关键的是所交货物的生产厂商与合同签约方不符（合同中设备供应商为被告，到货标牌为上海维勒科工业设备有限公司，且经过原告初步调查，被告所交货物实际生产商极有可能是苏州市汉诺威升降台有限公司）；6、由于合同存在纠纷，原告提出去被告生产基地做实地考察，希望与被告领导进行沟通，但被告经办人员始终不愿配合。为此，货物未能按合同要求在交货后7天内完成设备的安装调试。
2013年5月23日，被告发给原告一份《关于退货通知的说明》，不同意退货，主要理由如下：1、合同签订前，被告已事先和原告采购员和采购经理沟通过，此产品属于非标产品，而非标产品合格证书是无法提供的，也是无法通过报检的，但被告可提供标准产品的合格证书和铭牌；2、被告已按合同约定，在发货前将相关资料（导轨式液压升降货梯结构示意图、设备原理结构图）传真至原告采购员，原告采购员确认收到，然而在后期协商中原告采购员沟通称未收到过相关资料，被告对此甚为不解；3、被告在与原告采购员沟通协商中，一再强调结构图纸必须有墙体固定和相应参数务必确认好，原告已明确表示知道。合同签订之前被告去过现场，当时现场是有钢结构固定的，而被告也默认是有钢结构框架的，这也不属于被告产品的一部分。现在钢结构突然被拆除，而原告以合同第1.2条款来制约被告现在承担钢结构全部费用显然不合理，在后期沟通过程中，原告采购员已同意承担升降机钢结构部分费用；4、被告下订单是按照合同附件来执行的，合同第8项的轨道槽钢16#槽钢，现已实际交付时为10#槽钢，被告已查明是生产中一个技术员因附件没有确认好所致，目前被告已经对他进行严厉处罚，并同意重新给原告更换轨道槽钢16#槽钢；5、被告和上海维勒科工业设备有限公司隶属维勒科集团，只是主营产品不同，被告有自己的产品线，部分非标产品是委托被告指定工厂特殊定制的。对于标识问题，是由于被告仓管部门粗心所致；6、被告一直在积极配合原告工作，先后安排工厂技术人员2次安排调试安装配合原告，现因钢结构墙体无固定点，无法安装调试，在协商解决中；7、被告规定非标产品是不允许退货的，按照合同约定，被告设备是按原告要求的技术规格进行配置生产的，提供的设备是全新制造，无质量问题，故无理由退货。
2013年7月2日，原告再次发函给被告，主要内容为：原告已按合同约定履行了相应义务，但被告没有严格按合同履行自己的义务，造成设备到原告后至今未安装调试，以致原告无法实现合同目的，已给原告造成经济损失。要求被告收函后2个工作日内派人前来清点验收，对不符合合同约定的部件，在一周内进行调换；要求被告收函后尽快派有资质人员履行调试验收义务；要求被告收函后2个工作日内提交合同约定设备相关资料。因被告延迟履行给原告造成的经济损失，原告保留按合同规定及有关法律进行追偿的权利。
2013年8月9日，原告向被告寄出《解除合同通知书》，主要内容为：根据原、被告签订《设备及备件订购合同》第9.3条款约定，被告未能按合同约定履行义务，严重违约，原告通知解除与被告签署的上述合同，要求被告尽快返还原告已支付的货款总计74，200元；承担因违约给原告造成的经济损失；收到通知7个工作日内派人到原告处协商解除合同、设备返还以及承担经济损失等事项。该通知书于2013年8月12日到达被告。
本案诉讼中，被告陈述：整个设备由苏州市汉诺威升降台有限公司生产，由苏州市汉诺威升降台有限公司直接交货给原告。原告提到槽钢型号、油缸品牌与合同约定不符属实。
本院认为，原、被告于2013年2月21日签订的《设备及备件订购合同》，根据合同内容双方建立的是加工承揽合同关系，该合同是双方的真实意思表示，内容不悖法律规定，系有效合同，双方均应按约行使权利和履行义务。原告按约向被告支付了70%货款74，200元，但被告委托第三人代加工并向原告交付的设备并不符合合同约定。在原告向被告提出书面异议后，被告也未在合同规定的20天时间内采取有效补救措施进行设备部件更换和设备调试，符合《设备及备件订购合同》第9.3条款约定的解约条件，原告于2013年8月9日向被告寄出《解除合同通知书》行使合同解除权，符合双方合同约定，该通知书于2013年8月12日到达被告，通知书到达被告时合同解除。故本院确认原、被告2013年2月21日签订的《设备及备件订购合同》已于2013年8月12日解除。
因被告违约导致合同解除，合同解除后，被告应当向原告返还设备款74，200元，原告应当向被告退还设备导轨式液压升降货梯1台。
关于原告要求被告向其支付违约金33，920元的诉讼请求，原告分别引用合同第5.4.4条款和第9.1条款。其中合同第5.4.4条款约定适用的违约情形是被告未能按时交货或者交货后未能如期通过验收。关于未按时交货，合同约定交货时间是合同生效后40个工作日且收到原告第二期付款。而关于合同生效日期约定被告收到原告支付定金即2013年2月26日生效。按此计算交货期限应为2013年4月24日。被告于2013年4月16日向原告发出《发货通知单》中写明4月25日前到货，原告收到该通知后向被告付款，并未对此提出异议，并确认货物于2013年4月25日，应视为被告按时交货。关于交货后未能如期通过验收，从原、被告往来函件中可以看出，原告现场没有用于固定升降货梯的钢结构框架，不具备安装调试条件。因原、被告在合同中对钢结构由哪方提供和费用承担未作出书面约定，导致在合同履行过程中双方对此各持一词，双方对此均有过错。由于未能通过验收并非被告单方面导致，原告要求被告支付相应违约金依据不足，本院对原告主张的延时交货违约金不予支持。合同第9.1条款约定合同终止后由违约方支付守约方违约金10，600元，前已述及合同解除的原因是被告交付设备不符合合同约定，被告应当按约向原告支付违约金10，600元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条的规定，判决如下：
一、原告上海紫泉标签有限公司和被告上海维勒科环保节能设备有限公司2013年2月21日签订的《设备及备件订购合同》已于2013年8月12日解除；
二、被告上海维勒科环保节能设备有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海紫泉标签有限公司设备款74，200元。原告上海紫泉标签有限公司收到上述设备款后十日内将导轨式液压升降货梯1台交付被告上海维勒科环保节能设备有限公司；
三、被告上海维勒科环保节能设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海紫泉标签有限公司违约金10，600元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计1，271.87元，由原告上海紫泉标签有限公司负担310.49元，被告上海维勒科环保节能设备有限公司负担961.38元（于本判决生效之日起十日内向原告直接支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 叶沈翔
二〇一四年六月二十三日
书记员 钟益青
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十三条……
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
……
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。