中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）知行字第23号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：费列罗有限公司。住所地：意大利共和国库内奥省阿尔巴市皮埃尔费列罗广场1号。
法定代表人：丹尼尔林奎、马斯姆格丹诺，该公司授权代表。
委托代理人：白涛，北京市君合律师事务所律师。
委托代理人：孙涛，北京市君合律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：张颖，该委员会审查员。
第三人：江苏梁丰食品集团有限公司。住所地：中华人民共和国江苏省苏州市张家港经济开发区振兴路9号。
法定代表人：蔡兴华，该公司董事长。
委托代理人：袁富祥，该公司职员。
委托代理人：江鸿荣，北京中北知识产权代理有限公司职员。
再审申请人费列罗有限公司（简称费列罗公司）因与被申请人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、第三人江苏梁丰食品集团有限公司（简称梁丰公司）商标争议行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院2013年2月19日作出的（2012）高行终字第1598号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。
费列罗公司申请再审称：商标评审委员会商评字（2011）第13248号《关于第3159706号“金莎Montresor及图”商标争议裁定书》（简称第13248号裁定）及原两审判决认定事实及适用法律错误，所作裁判违反商标法保护在先权利、打击恶意注册的基本原则精神。具体事实和理由如下：（一）第13248号裁定及原两审判决未认定费列罗公司在先使用的“金莎”商标在第3159706号“金莎Montresor及图”商标（简称争议商标）申请日之前已构成驰名商标，其认定方法存在片面性，未考虑本案的实际情况，属于认定事实及适用法律错误。根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十四条以及最高人民法院相关司法解释的规定，认定驰名商标应当综合考虑包括相关公众对该商标的知晓程度，该商标使用的持续时间，该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围等因素，只要证据能够证明在中国大陆范围内该商标已经为相关公众广为知晓，就可以认定为驰名商标。但是，商标评审委员会及原两审法院在认定费列罗公司在先使用的“金莎”商标是否驰名时，均仅仅关注宣传和使用证据，而对“受保护记录”、“相关公众对涉案商标的知晓程度”等证据视而不见，错误地将认定驰名商标的证据理解为局限于狭义的宣传和使用证据，而且均忽视了驰名商标系“相关公众广为知晓”的商标的实质性要求，片面地关注于证据数量的多少，没有充分考虑当时的社会经济客观情况，忽视了相关消费者直到现在仍然将相关商标与费列罗公司相联系的事实，属于认定事实错误、适用法律不当。费列罗公司在行政及诉讼程序中提交了大量的证据材料，足以证明在本案争议商标申请日前，费列罗公司的“金莎”巧克力已经在中国大陆销售多年且销量较大，其在先使用的“金莎”通过广泛使用和宣传已经为中国大陆相关公众所熟知。虽然由于年代久远费列罗公司已经无法提供大量的满足法院证据规则形式要件的证据，但费列罗公司已经提供的数十份证据也可以对此加以印证。因此，应当认定在争议商标申请日乃至所谓的第三人前身张家港市乳品一厂注册相关“金莎”商标之前，费列罗公司在先使用的“金莎”商标已经构成未注册的驰名商标，争议商标注册违反了商标法第十三条第一款的规定，应予撤销。（二）第13248号裁定及原两审判决认定争议商标并非是对费列罗公司在先注册的驰名商标“FERREROROCHER”的复制或翻译，未违反商标法第十三条第二款的规定，该认定忽视了费列罗公司提交的大量可以证明“金莎”与“FERREROROCHER”同时使用以及相关公众均将二者联系在一起的证据，属于认定事实及适用法律错误。商标法第十三条关于驰名商标保护的规定中的“复制、摹仿或翻译”，实际上是对于足以造成混淆或某种特定联系的商标的另一种表达方式，该法条所称的翻译是指将他人驰名商标以不同的语言文字予以表达，且该语言文字已与他人驰名商标建立一一对应关系，并为相关公众广为知晓或者习惯使用。此种对应关系并不要求是唯一的，更无须有关权威词典收录。费列罗公司在与中粮公司在上世纪80年代签订的寄售合同中就同时使用“FERREROROCHER”和“金莎”来指称同一产品，相关公众也已经将二者视为同一个产品。在费列罗公司提供的“金莎”商标的所有使用证据中，几乎都同时使用了“FERREROROCHER”商标。此外，费列罗公司提交的证据可以证明，在相关公众特别是相关消费者中，在“金莎”和“FERREROROCHER”之间已经建立了对应关系。因此，应当认定在巧克力等相关商品上，“FERREROROCHER”与“金莎”商标二者之间的关系已经满足了商标法第十三条关于“翻译”关系的要求。（三）原两审法院均未对第三人的恶意进行分析认定，其判决过于纠结于法律技术，而忽视了商标法保护在先权利、保护善意这一基本原则。在本案中，费列罗公司通过大量的证据已经证明，“金莎”和“FERREROROCHER”系其在先使用并具有很高知名度的品牌，梁丰公司及其前身注册争议商标存在恶意。梁丰公司的前身不仅在费列罗公司在先使用“金莎”商标长达六年后，抢注了与中文部分完全相同的商标，而且该公司的关联企业蒙特莎（张家港）食品有限公司（简称蒙特莎公司）长期恶意模仿费列罗公司的“FERREROROCHER”巧克力产品的包装装潢，其行为最终被法院认定为不正当竞争行为，并判令其停止侵权、赔偿经济损失；此后梁丰公司不仅为逃避赔偿责任将蒙特莎公司注销，而且转而以自己的名义继续生产仿冒费列罗公司产品包装装潢的巧克力产品，并因此受到了江苏省工商行政管理局的行政处罚。梁丰公司及其前身除抢注“金莎”商标外，还多次企图注册与费列罗公司长期使用的花边图案相同的图形商标。上述事实足以证明，梁丰公司及其前身抢注“金莎”商标具有牟取不正当利益的明显恶意。原两审法院均未充分考虑梁丰公司的恶意，忽视了维持本案争议商标给相关市场以及消费者所带来的不利影响。综上所述，第13248号裁定及原两审判决认定事实及法律适用存在明显错误，请求对本案进行再审，依法撤销原两审判决及商标评审委员会第13248号裁定，判令商标评审委员会重新做出裁定。
商标评审委员会未提交答辩意见。
梁丰公司答辩称：（一）本案争议的“金莎Montresor及图”商标虽然是在2002年4月26日申请注册的，但是该商标是在梁丰公司拥有的1990年4月23日申请注册的第548004号“金莎”商标基础上的再注册，是对已有商标权的延续，梁丰公司在申请注册本案争议商标时，不仅合法拥有1990年4月23日申请、1991年4月10日获准注册在巧克力等商品上的第548004号“金莎”文字商标的专用权，而且梁丰公司的前身张家港市乳品一厂于2000年4月14日在第30类巧克力等商品上申请注册的第1707155号“金莎”商标已于2002年1月28日获准注册，因此，梁丰公司在第30类巧克力等商品上对“金莎”商标的专用权一直处于持续状态，梁丰公司申请注册该商标是完全合法的。梁丰公司及其前身和关联企业从1989年至今从未间断在巧克力商品上使用宣传“金莎”商标，梁丰公司的“金莎”商标的商誉一直延续。因此，商标评审委员会第13248号裁定和原两审判决均认可争议商标是梁丰公司对其在先注册的两个“金莎”商标的延伸注册，费列罗公司在本案的起诉状中也认可争议商标可视为梁丰公司的前身张家港市乳品一厂“在其曾获准注册的第548004号‘金莎’商标及第581728号‘金莎JINSHA’商标基础上的重新注册，两者存在连续性”。因此，费列罗公司提出本案商标争议没有充分的事实和法律依据，商标评审委员会及原两审法院不支持其请求是完全正确的。（二）费列罗公司早在1993年7月已经对梁丰公司的前身注册的第548004号、第581728号两个“金莎”商标提出过注册不当撤销申请，商标评审委员会于1994年12月30日作出了（1994）商评字第1135号《两个“金莎”商标注册不当终局裁定书》（简称第1135号终局裁定），裁定两个“金莎”商标予以维持，至此在第30类巧克力等商品上的“金莎”商标权利已经确定。费列罗公司明知“金莎”商标权利已经确定，而且明知“金莎”商标经过梁丰公司及其前身和关联企业20多年的持续使用宣传，在中国大陆具有较高的知名度和较高的市场占有率的情况下，本来应该尊重生效裁定的既判力，但是该公司在2009年以基本相同的事实和理由提出本案商标争议申请，实质上违反了一事不再理原则，费列罗公司提出本案商标争议及行政诉讼，具有攫取梁丰公司商标商誉及产品市场份额的恶意，是违背诚信原则的滥诉行为，不应得到支持。（三）对本案争议商标注册是否合法的判断，实质上与对1990年4月23日申请注册的第548004号“金莎”商标是否合法的判断有关，因而对费列罗公司主张的在先权利状况进行判断的时间节点应该是1990年4月23日之前，对该公司提交的在该时间节点之后的证据，应该依法排除。而且，梁丰公司在1991年已经取得了在巧克力等商品上的“金莎”商标专用权，费列罗公司在该日期以后即使有使用“金莎”商标的行为，也属于侵权行为，该类证据属于非法使用证据，不能予以采信。（四）费列罗公司提交的证据不能证明在1990年4月23日之前其在中国大陆在先公开使用了“金莎”商标，更谈不上成为未注册驰名商标，也不能证明其将“金莎”与外文商标“FERREROROCHER”并列使用且为中国大陆相关公众所熟知，其主张争议商标注册违反商标法第十三条的规定没有事实和法律依据。1.1994年商标评审委员会的终局裁定已经确认费列罗公司在1990年4月23日之前未在中国大陆使用“金莎”商标的事实。费列罗公司在本案再审申请中称因年代久远不能提供满足证据规则要件的证据，该说法显然也于法无据，不能成立。费列罗公司1993年就对梁丰公司的前身注册的“金莎”商标提出过争议申请，当时距该商标注册仅一两年时间，商标评审委员会作出的终局裁定认定的事实是：“申请人（即费列罗公司）使用‘金莎’字样的时间虽然早于被申请人，但其使用方式仅是作为一种巧克力品种的名称……且使用仅限于香港、台湾地区，而进入我国的巧克力产品及其包装装潢上没有‘金莎’字样”，该裁定还认定梁丰公司的前身的“金莎”商标在我国使用在先、注册在先，未侵犯他人的在先权利。2.费列罗公司在本案中提交的1990年4月23日前的所有证据中，仅有一份该公司1987年2月11日与中粮公司签订的合同的附件以及相关的确认书、销售发票（收据）上出现了“金莎”文字，上述证据仅能证明当时费列罗公司的产品通过中粮公司在中国大陆进行寄售，但是能够接触上述买卖合同及相关确认书、销售发票的对象是特定的中粮公司及其下属的少量企业部门，中国大陆的消费者是不会看到这些材料的，而且依照当时的规定，“寄售商品一律收取外汇券，销售对象为来华外宾、华侨、港澳侨胞及常驻我国的外国人”，因此当时费列罗公司销售到中国的巧克力产品，消费对象主要是外国人及侨胞，不属于中国相关公众。费列罗公司提交的所有广告宣传证据中，仅有一份1989年12月在香港出版的《杂货月刊》早于1990年4月23日，但是该证据不属于在大陆地区的宣传使用行为。因此，费列罗公司没有任何证据证明在1990年4月23日前在中国公开使用、宣传了“金莎”商标，更无从谈起中国的相关公众熟知其“金莎”商标或产品，因此其主张“金莎”构成未注册的驰名商标，没有事实依据。3.费列罗公司的外文商标并未通过使用与“金莎”中文商标形成一一对应关系，争议商标不构成对其外文商标的翻译。费列罗公司的产品由于是全球统一生产、统一销售，因此在1994年之前其产品包装装潢上均没有中文。直到1995年2月1日开始实施的《GB国标7718-1994食品标签通用标准》规定进口商品必须有汉字标签后，费列罗公司才通过其经销商在产品包装中文标签中标注了“意大利金莎巧克力”字样，被梁丰公司发现后及时予以制止。费列罗公司在此之前和之后的产品包装上均未使用过“金莎”字样，费列罗公司称其一直将“金莎”与“FERREROROCHER”一并使用，既没有证据佐证，也违背客观事实。因此，在中国大陆“FERREROROCHER”与“金莎”两个标志之间不可能形成对应关系。费列罗公司的外文商标标志与“金莎”在文字构成、呼叫和含义上区别明显，不构成近似商标，更不是复制或者翻译。（五）梁丰公司申请注册争议商标不存在恶意。梁丰公司所在地江苏省张家港市原称沙洲县，1970年沙洲县委提出“建设金沙洲”的口号，在当地群众中影响极大，1985年沙洲县文联推出了《金沙洲》文艺刊物，一直持续出版发行，在本地颇有影响。在此背景下，梁丰公司的前身经过精心设计，将“金莎”作为巧克力产品的品牌。梁丰公司的前身及其关联企业自上世纪90年代初起，即在产品上持续使用“金莎”商标，先后投入数千万元对“金莎”商标进行广告宣传，多种新闻媒体也持续对梁丰公司及其前身的经营及金莎巧克力产品、商标进行了广泛的宣传报道，梁丰公司及其产品享有很高的市场知名度，上世纪90年代初以来多次获得了各级政府、行业协会的各种表彰和荣誉证书，“金莎”商标已经成为全国糖果业具有较高知名度的民族品牌。因此，梁丰公司在已有“金莎”注册商标的基础上申请注册本案争议商标，不属于恶意抢注。至于梁丰公司或其关联企业是否有针对费列罗公司的不正当竞争行为，与本案争议商标注册没有任何关系，不属于本案审理范畴。综上所述，费列罗公司申请再审的理由不能成立，请求驳回其再审申请。
本院认为：根据原审法院查明的事实，梁丰公司的前身张家港市乳品一厂于1991年4月10日已经在第30类的巧克力等商品上获准注册了第548004号“金莎”文字商标，梁丰公司在申请注册本案争议商标时，在第30类巧克力等商品上合法拥有第548004号、第1707155号“金莎”注册商标的专用权。费列罗公司在1993年7月对第548004号、第581728号两个商标提出过注册不当撤销申请，商标评审委员会当时作出的第1135号终局裁定认定：在1990年4月23日之前费列罗公司进入中国大陆的巧克力产品及其包装装潢上没有“金莎”字样；梁丰公司的前身在我国在先使用、在先注册了“金莎”商标。在该终局裁定依法生效后，梁丰公司在第30类巧克力等商品上的“金莎”商标专用权已经无可争议，费列罗公司在中国大陆对“金莎”标志不拥有受法律保护的在先权利。梁丰公司及其前身和关联企业从1990年一直持续在巧克力商品上使用宣传“金莎”商标，并具有一定的知名度，因此商标评审委员会和原两审法院均认定梁丰公司申请注册争议商标是对其在先注册的“金莎”商标的延伸注册，该认定符合客观事实，并无不当。费列罗公司主张梁丰公司申请注册本案争议商标具有主观恶意，没有法律依据。
鉴于费列罗公司在本案中提交的证据不能证明在争议商标申请日之前其在中国大陆持续使用宣传“金莎”商标并已达到驰名的程度，更不能证明其在第548004号商标申请日之前在中国大陆在先公开使用“金莎”商标并具有较高知名度，也不能证明在争议商标申请日之前其持续将“金莎”标志与其注册的“FERREROROCHER”商标同时公开使用，从而在两者之间形成一一对应关系并为中国大陆的相关公众所熟知，因此商标评审委员会第13248号裁定及原两审判决基于争议商标与第548004号商标的延续性以及上述事实，认定争议商标申请注册未违反商标法第十三条第一款、第二款的规定，认定事实及适用法律并无不当。
至于梁丰公司是否实施了仿冒费列罗公司知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为，不属于本案审理范畴，本院在本案中不予评述。
综上所述，费列罗公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十二条规定的再审条件，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：
驳回费列罗有限公司的再审申请。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 殷少平
代理审判员 董晓敏
二〇一四年十二月八日
书 记 员 曹佳音