太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2729号
上诉人（原审被告）：孟五臣，男，汉族，1961年4月26日出生，河南省上蔡县村民，职业打工，住河南省上蔡县，身份证号：。
委托诉讼代理人：乔中国，山西圣成运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盛玖建设集团有限公司，地址：山西省太原经济技术开发区龙盛街52号。
法定代表人：周铁塔，职务董事长。
委托诉讼代理人：崔艾栓，山西晋工律师事务所律师。
上诉人孟五臣与被上诉人盛玖建设集团有限公司劳动争议一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人孟五臣委托诉讼代理人乔中国，被上诉人盛玖建设集团有限公司委托诉讼代理人崔艾栓均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人孟五臣上诉请求：1、撤销杏花岭区2017年6月13日作出的（2017）晋0107民初445号民事判决；2、请求依法确认上诉人孟五臣与被上诉人盛玖建设集团有限公司之间自2016年9月12日至今存在事实劳动关系。3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：杏花岭区人民法院2017年6月13日作出的（2017）晋0107民初445号民事判决书中，适用法律错误，应当撤销。一、原审人民法院违反了我国法律规定的关于法律适用的规则。本判决中，原审法院参照适用2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条”建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定作出不认定上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系的判决。根据《中华人民共和国立法法》对我国法律渊源的规定，可以得出在我国审判工作中适用的依据包括法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例，参照适用规章；而在本判决中，原审法院参照适用的2011年《全国民事审判工作会议纪要》，并非是我国法律规定可以作为审判依据或参照依据的法律渊源，故在本案中合议庭参照适用2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条的规定作出判决，是违反我国法律适用规则的。二、原审法院适用法律的过程中，排除了对于本案正确适用的法律、行政法规、规章、制度等规定。本案中，合议庭认定被上诉人将精营东二道巷道路工程改造项目工程，违法分包于付凤伟，而后付凤伟招用上诉人进行施工，而且被上诉人从事的砌井工作更是该道路改造工程的主体结构。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定”建筑工程总承包单位可以将承包工作中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条”违法法律、行政法规的强制性规定所签订合同为无效合同”的规定。本案中被上诉人不仅将该工程分包给不具有相应资质条件的个人，更将该项目主体工程发包于个人，被上诉人的行为严重的违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定；而其于付凤伟签订的《劳务分包协议》违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，所以该《劳务分包协议》理应是无效协议。根据2005年劳动部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条的规定”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中盛玖建设集团有限公司通过违法分包，将其位于精营东二道巷道路工程改造项目分包于不具备用工主体资质的付凤伟，而由付凤伟招用上诉人进行施工；在上诉人工作过程中，被上诉人通过付凤伟管理工人，安排施工，发放劳动报酬；且上诉人从事的砌井工作，是该道路改造工程中的主体结构，是我国法律明确规定必须由被上诉人施工，且不得分包的施工内容；被上诉人妄图通过违法分包行为，转嫁施工中用工风险的行为不仅违反了我国法律的强制性规定，更不能作为抗辩与上诉人存在劳动关系的事由；本案上诉人不仅接受被上诉人的管理，且上诉人提供的劳动是被上诉人承包的该道路改造工程的主体结构部分，所以依据2005年劳动部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条的规定，应当认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。综上所述，在本案中被上诉人通过以违法分包，签订《劳务分包协议》的非法方式，来妄图避免其在建设工程施工过程中存在的用工风险，该行为不仅违反了我国法律的强制性规定，更损害了劳动者得到损害赔偿的权利。而原审法院在明确事实的情况下，仍然不顾法律的强制性规定，参照适用没有法律适用依据的2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条的规定，作出有悖于法律规定的判决；故为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求上诉人民法院依法正确适用法律，维护上诉人获得劳动损害赔偿的权利。
被上诉人盛玖建设集团有限公司辩称：第一、原审法院的判决适用法律正确，依据《中华人民共和国合同法》，劳动关系的建立，上诉人与被上诉人没有建立劳动关系，我们也不对被上诉人进行任何的支配、管理包括发放工资一系列的相关内容。第二、关于2011年《全国民事审判工作会议纪要》，作为人民法院审理案件基本的规范，一审法院在适用法律方面是没有任何过错的，关于确立劳动关系，《关于确立劳动关系有关事项的通知》这个文件属于原劳动的规章，不属于国家法律法规的规定，类似的案件已经不在适用现在这个2005年的文件，我们认为是没有法律依据的，请求二审法院依法驳回上诉。
一审法院认定事实：2016年9月1日，原告与自然人付凤伟签订《劳务合同》，将其承包施工的精营东二道道路改造工程承包给付凤伟。被告于2016年9月由付凤伟招用在太原市杏花岭区山大二院附近的精营东二道道路改造工程工地从事砌井工作，被告受付凤伟的管理，原、被告无劳动合同。2016年10月9日上午7时许，被告在砌井过程时路面塌方砸伤手部，被工友孟中民、邝前进送至武警山西总队医院住院治疗，诊断为左手拇、示、中指砸伤，至2016年10月17日出院，住院8天，住院费用由付凤伟支付。孟五臣作为申请人向太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认申请人与被申请人盛玖建设集团有限公司之间存在劳动关系。2017年1月22日，太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会作出杏劳人仲裁字（2017）第2号仲裁裁决书，裁决结果如下：申请人与被申请人自2016年9月12日至今存在劳动关系。原告不服该仲裁裁决，诉至本院，请求法院判如所请。上述事实还有原、被告当庭陈述及庭审笔录等在卷佐证。
一审法院认为，被告主张与原告之间存在劳动关系，但原告对此予以否认。因此，二者之间是否存在劳动关系成为本案的争议焦点。原告承包涉案建设工程后转包给自然人付凤伟，2016年9月1日，原告与付凤伟签订了《劳务合同》，被告在庭审中自认其2016年9月12日由付凤伟招用，在涉案工地从事砌井工作，付凤伟向其承诺包吃包住工资每天220元，休息就没有钱。被告在涉案工地中从事劳动，是向付凤伟提供劳动成果，接受付凤伟的管理与支配，付凤伟是涉案工地实际施工人。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：”订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。根据该规定，建立劳动关系，需用人单位与劳动者达成合意，协商一致。参照2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条：”建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”之规定，本案双方未签订劳动合同，被告主张与原告存在劳动关系，需证明其作为原告的成员接受原告管理、双方存在劳动管理与支配的隶属关系，而本案中，被告并非原告所招用，双方并无建立劳动关系的合意，亦不存在劳动管理与支配关系。因此，原、被告之间不存在建立劳动关系的基础，也不存在成立劳动关系的事实，原告主张其与被告不存在劳动关系的诉请，本院予以支持。2005年5月25日（劳社部发〔2005〕12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》属于原劳动部部门规章，不属于国家法律法规，且下发于上述《全国民事审判工作会议纪要》之前，法院审理案件时可以根据案情选择是否参照。综上，原判决如下：原告盛玖建设集团有限公司与被告孟五臣自2016年9月12日至今不存在劳动关系。案件受理费10元（原告已预交），由被告孟五臣负担（被告于本判决生效后15日内支付原告）。
原判查明的事实存在。上诉人认为其和被上诉人建立的劳动关系，但没有向法庭提交证据。
本案争议的焦点问题是能否确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人主张劳动关系的法律依据是2005年5月25日（劳社部发〔2005〕12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》，但该通知中规定的用工主体责任并不能等同于劳动关系，该用工主体责任只是承担有关民事责任的依据，不能等同于说明双方之间存在劳动关系，上诉人据此主张劳动关系于法不成立。2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条的规定，虽然不属于司法解释，但也是人民法院裁判此类案件的裁判规则，可以在审判实践中适用。事实方面上诉人并没有证据证明其与被上诉人之间存在劳动关系，关于其所受损害可以另行向其他主体行使索赔权。
综上，上诉人孟五臣的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十三条第（二）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人孟五臣缴纳的上诉费10元由其自行承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 李 峻
审判员 郝文晋
二〇一七年八月三十一日
书记员 张 宇