广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤14民终908号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司，住所地：梅州市。
负责人：蒋超，该公司经理。
委托诉讼代理人：罗万学，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：吴灯胜，男，汉族，1964年6月19日出生，住所地：梅州市。
委托诉讼代理人：余少彬，广东客中梅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李雍彬，广东客中梅律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：屠长平，男，汉族，1959年11月23日出生，住所地：梅州市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司因与被上诉人吴灯胜、屠长平机动车交通事故责任纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初字728号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司的委托诉讼代理人罗万学，被上诉人吴灯胜的委托诉讼代理人余少彬、李雍彬，被上诉人屠长平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司上诉请求：1、撤销广东省梅州市梅江区人民法院作出的（2017）粤1402民初728号民事判决书，并依法改判。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：广东省梅州市梅江区人民法院作出的（2017）粤1402民初728号民事判决书部分事实认定错误、证据不足，主要体现在：一、一审判决认定护理费每天120元适用标准错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，应按护理人员的收入状况确定护理费。就本案而言，被上诉人吴灯胜系由其亲属陪护，而其近亲属没有举证期相关收入证据，因此应按2015城镇居民年标准每年34757.2元的标准计算护理费，即每天95.23元，一审判决认定护理费每天120元显然错误。二、一审法院对广东嘉应法医临床司法鉴定所的伤残等级予以认定是错误的。1、被上诉人在未与上诉人协商的情况下，擅自委托广东嘉应法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，鉴定结论为十级伤残。然而，上诉人在仔细阅读住院记录的情况下，发现被上诉人的伤情根本无法达到十级伤残。故上诉人一审也申请重新鉴定，一审法院没有启动重新鉴定程序，显然对上诉人显失公平，所得出的判决也必然是错误的。2、本案原告是因左额部、右顶叶、蛛网膜下腔出血而引发司法鉴定，鉴定人作出最终意见的依据是广东省司法鉴定协会法医临床鉴定行业指引的通知粤鉴定协（2014）12号和《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）等规定，评定为十级伤残，该应用条款不明确，无明确对应条款，无法体现该鉴定结论合理性。本案被申请人头部仅是左额部、右顶叶、蛛网膜下腔出血，并没有设计颅骨骨折、硬膜外血肿等，伤情不符合鉴定标准情况下断然作出鉴定意见，明显违反《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）3.2条的规定。3、上诉人作为一方当事人，也希望公平圆满的化解此纠纷。由于本案已进入诉讼程序，不再是交通执法阶段，任何一方当事人均有公平地提出与本案有关的证据，在此次人身权纠纷中，伤残等级的有无和级别是本案需查明的重要、核心事实。因此，有权请求严格按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，对本案的重要事实予检验、鉴定。为公平、公正起见，防止鉴定权代替审判权以致当事人的权利受到不公平的对待，上诉人对不符合程序的鉴定意见提出重新鉴定并不妨害被上诉人的任何权利，相反证实被上诉人诉权得以实现的体现，如能获得重新鉴定的机会，上诉人表示对依法重新鉴定而得出的任何结论均愿意接受。综上，一审判决认定的被上诉人的损失是在事实不清、证据不足的情况下作出的，是错误的判决。据此，上诉人特向上级法院提出上诉，请求上级法院支持上诉人的上诉请求，依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人吴灯胜答辩称，1、关于护理费未超出当地司法实践标准，且吴灯胜在住院期间在梅州市中医院住院治疗，不管是聘请护工还是普通护工，120元/天都不足以弥补其损失。所以法院按照司法实践的标准计算并无不当。2、关于伤残等级的问题，原告在受伤后，依法委托具有鉴定资质的鉴定机构对伤残等级进行评定，上诉人所主张的未通过双方协商确定鉴定机构，以及鉴定结论不成立的主张，被上诉人吴灯胜认为不成立。首先单方委托的鉴定，并不当然无效；其次在一审审理过程中，经上诉人申请，鉴定人员也出庭接受了质证和询问，上诉人也未提交任何证据证实鉴定结论程序违法或者鉴定人员存在违法鉴定的情形，在鉴定人员出庭后上诉人也未提交任何证据。因此，我方认为鉴定伤残等级和吴灯胜的病情是相当的。二审法庭应予维持。
被上诉人屠长平答辩称，已收到上诉状，对护理费这方面，计算标准是否过高？在吴灯胜住院期间我前去看望，我认为二人参与护理，其护理费过高。因其妻子也在医院护理，是否有必要进行二人护理，我对此有异议。其他项目我无异议。
一审原告吴灯胜向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告平安财险梅州公司在粤Mxxx**号轿车投保的交强险赔偿限额内赔偿原告经济损失110000元（精神损害赔偿金在交强险内优先赔偿）；2、判令被告屠长平对上述请求承担连带责任。上述赔偿款由被告依照法院判决直接将赔偿款划入原告账户内；三、由两被告承担本案诉讼费用。
一审被告屠长平答辩并反诉称：1.他本人实际垫付原告医疗费54124.7元，原告应按责返还30%计16237.41元；2.原告住院期间，他分三次垫付原告生活费共4000元，应予返还；3.此次交通事故造成他本人车辆严重损坏，发生车辆施救费、检测费、及修理费合计4860元，原告应按责承担30%计1458元的赔偿责任。综上，原告应返还21695.41元给反诉原告。
一审法院经审理查明：2016年11月29日9时35分，屠长平驾驶粤Mxxx**号小轿车行驶至梅州市区湾下隧道路段时，与正在清理路面泥土的吴灯胜发生碰撞，造成吴灯胜受伤及车辆损坏的交通事故。2016年12月8日梅州市公安局交通警察支队直属大队作出梅公交（直）认字[2016]第00418号道路交通事故认定书，认定屠长平承担此事故的主要责任，吴灯胜承担此事故的次要责任。2016年12月31日梅州市公安局交通警察支队作出梅公交复字[2016]第154号道路交通事故认定复核结论，决定维持上述事故认定书的认定。事发当天，吴灯胜被送往梅州市中医医院进行住院救治至2017年1月9日（住院41天）。梅州市中医医院疾病诊断证明书诊断：1.左额叶脑挫伤；2.右顶叶脑挫伤；3.脾挫伤；4.右侧第7、8肋肋骨骨折；5.左前臂撕脱伤；6.胆囊结石；7.全身多处软组织挫伤；8.蛛网膜下腔出血。建议栏载明：1.注意休息；2.门诊随诊；3.全休半年；4.住院期间陪护贰人。原告住院花去医疗费64124元，该费用均由屠长平支付。原告于2017年3月30日经广东嘉应法医临床司法鉴定所评定为伤残十级，原告支付鉴定费2400元。原告身份证住址为湖南省，2014年9月20日至今居住在梅州市，事发前从事零杂工，收入不固定。原告父亲吴接宗（1935年9月7日出生）和母亲文珠花（1933年12月7日出生）共生育子女5个。另查，事发时，被告屠长平是粤Mxxx**号小轿车肇事司机和登记车主，该车在平安财险梅州公司处投保了交强险，保险期限为2016年2月15日至2017年2月14日，事发时案涉车辆在保险期限内。事发后，平安财险公司垫付原告医疗费10000元。原告治疗期间，屠长平支付原告生活费4000元。屠长平支付肇事车辆因事故损坏发生的车辆检测、施救、车损评估、修理费等合计4860元。一审法院审理认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。交警部门对本次事故的认定程序合法、事实清楚，责任划分准确，一审法院予以采纳并作为本案民事赔偿责任的依据。原告请求赔偿医疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金等，符合法律的规定，其合理部分予以支持。原告提供了居住证明、证人证言等证明其事发前在城镇居住满一年以上并以此要求按照城镇户口标准计算伤残赔偿金，予以支持。关于原告的伤残鉴定结论应否采信，被告平安财险梅州公司对原告的伤残等级申请重新鉴定应否支持的问题。一审法院认为，经鉴定人出庭作证并对原告伤情评残作出合理解释，平安财险梅州公司未能向一审法院提交专业及有效的证据证明鉴定机构适用条款存在不当情形，同时也未能提供证据证明鉴定机构的资质、鉴定材料、作出鉴定所依据的规范性文件及鉴定的程序存在错误且被告没有提交其他相反证据推翻该鉴定意见，故对其抗辩及申请，予以驳回。依据相关的法律规定及各方的举证情况，本院对原告吴灯胜因本事故造成的损失按一审法庭辩论终结时上一年度的标准即《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》核定如下：一、医疗费用赔偿限额赔偿的费用；1.医疗费：64124.7元，有医疗发票为据，予以认定。2.住院伙食补助费：4100元（100元/天×41天）；3.营养费：无医嘱，不予支持；以上1-3项合计为68224.7元。二、死亡伤残赔偿限额赔偿的费用：1.残疾赔偿金：按人均可支配收入34757.2元/年的标准及伤残系数比例计算为69514.4元（34757.2元/年×20年×10%）；2.护理费：按照医嘱载明原告住院及休息陪护人数，参照本地同级别护理人员劳务报酬为27840元（41天×120元×2人+180天×100元×1人）；3.误工费：因原告未能举证证明其最近三年的平均收入状况，且原告职业不固定，故对其误工损失参照梅州地区2015年城镇居民人均可支配收入34757.2元/年计算至定残前一日为11427.02元（34757.2元/年÷365天×120天）；4.被抚养人生活费：按人均消费性支出25673.1元/年的标准及被抚养人的丧失劳动能力的程度计算为5134.62元（25673.1元/年×5年×10%÷5人＋25673.1元/年×5年×10%÷5人）；5.精神抚慰金：结合事故对原告造成的伤残情况，酌情以5000元计；6.伤残鉴定费：有发票证实，根据发票金额认定为2400元；7.交通费：虽原告未提供交通费支出凭据，但鉴于有实际支出，结合原告的住院情况及居住情况，酌情以500元计。以上1-7项合计为121816.04元。综上，原告的总损失为190040.74元（68224.7元＋121816.04元）。关于原告的损失承担问题。因事故车辆粤Mxxx**号小轿车在被告平安财险梅州公司投保了交强险，而事故发生后保险公司垫付了10000元，原告请求被告平安财险梅州公司在交强险伤残赔偿金限额内赔偿110000元给原告，符合规定，予以支持。关于被告屠长平的反诉请求问题。首先，针对被告屠长平的垫付费用58124.7元（54124.7元＋4000元）的处理问题。因被告屠长平对事故承担主要责任，且原告在事故发生时属于行人，故对原告除交强险外的剩余损失，被告屠长平应承担80%的赔偿责任，即被告屠长平应赔偿56032.59元[（190040.74元-120000元）×80%]。因此，原告应返还2092.11元（58124.7元-56032.59元）。对于被告屠长平的车辆损失4860元，被告屠长平提交有发票予以证实其损失情况，予以认定。因原告对事故承担次要责任，鉴于事故发生时原告为行人，故原告应对屠长平的车辆损失承担20%的赔偿责任，即由原告赔偿972元（4860元×20%）给屠长平。综上，原告应当返还3064.11元（2092.11元+972元）给屠长平。被告屠长平反诉请求超出部分，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内支付赔偿款110000元给原告吴灯胜；二、原告（反诉被告）吴灯胜于本判决发生法律效力之日起十日内返还3064.11元给被告（反诉原告）屠长平。三、驳回被告（反诉原告）屠长平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取525元（已由原告预交），反诉受理费125元（已由屠长平预交）合计650元，由原告吴灯胜负担17.65元，被告屠长平负担107.35元，被告中国平安财产保险股份有限公司梅州市分公司负担525元。
本院二审期间，上诉人与被上诉人及一审被告均无证据向法庭提交，对于一审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，一、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员有收入的按其收入确定护理报酬，没有证据证明其收入的可按当地护工报酬确定，一审判决确定的120元/天护理费与当地的护工报酬相当，可以维持。二、本案所涉伤残鉴定结论根据被上诉人的伤情评定为十级伤残，符合道路交通事故受伤人员伤残评定标准，上诉人没有证据证明该鉴定结论存在程序严重违法、依据明显不足等应予重新鉴定的情形，其上诉主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1050元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐干忠
审 判 员 孔宁清
代理审判员 赖志明
二○一七年九月十四日书记员黄怡芬