广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终13799号上诉人（原审原告）：肖燕萍，女，1957年8月24日出生，汉族，身份证住址：广州市越秀区。委托诉讼代理人：卢子宏，广东广悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄ＸＸ，广东广悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄奕明，男，1963年7月18日出生，汉族，身份证住址：广州市越秀区。委托诉讼代理人：庞喜仙，广东华勋律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢小平，广东华勋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市锦湖实业投资有限公司。住所地广东省东莞市南城区西平东莞大道世纪城商业街A区***号铺位。法定代表人：黄驹。原审第三人：黄驹，男，1961年11月14日出生，汉族，身份证住址：广东省吴川市。上诉人肖燕萍因与被上诉人黄奕明、东莞市锦湖实业投资有限公司（以下简称锦湖公司）及原审第三人黄驹合作合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初7201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。肖燕萍上诉请求：1、撤销原审判决，改判黄奕明、锦湖公司确认肖燕萍在锦湖公司对美仑广场项目的实际投资额为38980728.57元；2、案件受理费由黄奕明、锦湖公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，驳回肖燕萍的诉讼请求错误。本案争议焦点在于黄奕明名下投资份额中3000万元部分，是否实际属于庞某文在锦湖公司向美仑广场项目的投资款。本案的争议只存在于庞某文与黄奕明之间。庞某文去世后，黄奕明在与庞某华、庞某婷的谈话录音中明确确认黄奕明在美仑广场项目的投资款中有3000万元份额属于庞某文所有。黄奕明在原审庭审中对该录音的真实性予以确认，原审法院也已确认该录音的证据效力，故该录音应作为庞某文与黄奕明之间关系界定的证据。原审法院得出的结论“故黄奕明在谈话录音中所述的庞某文3000万元，且在双方当事人并无协议约定的情况下，不能据此认定黄奕明投资款中有3000万元就系庞某文在锦湖公司向美仑广场项目的投资款。”原审法院的这一结论是错误的。既然黄奕明在诉讼之前多次亲口确认在其投入的美仑广场项目资金中有3000万元是庞某文在锦湖公司向美仑广场项目的投资，足以证明肖燕萍的上诉请求具有事实依据。对该事实的认定，应依据法院查明的法律事实，而不取决于黄奕明在双方发生纠纷后，在诉讼中是否表示同意。二、原审判决适用法律错误。原审判决并未适用任何实体法和程序法，仅仅引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,明显属于适用法律错误。被上诉人黄奕明答辩称：同意原审判决。被上诉人锦湖公司、原审第三人黄驹未向本院提交答辩意见。肖燕萍向原审法院起诉请求：1.确认肖燕萍依据2013年4月1日《协议书》的约定已出资的额度为38980728.57元；2.案件诉讼费由黄奕明、锦湖公司承担。诉讼过程中，肖燕萍变更第一项诉讼请求为：1.确认肖燕萍依据2013年4月1日所签订的《协议书》的约定已向约定的阳江市江城区××路北美仑广场房地产项目出资的额度为38980728.57元；在庭审过程中再变更第一项诉讼请求为：要求锦湖公司和黄奕明确认肖燕萍为美仑广场项目而向锦湖公司的实际投资额度为38980728.57元。原审法院认定的事实：2013年2月5日，锦湖公司（乙方）与案外人广东金世纪实业有限公司（以下简称金世纪公司、甲方）签订《项目合作协议书》，该协议书其中载明：甲方在阳江市江城区××路北（土名凤山）有两块相连的土地（下称该土地）使用权，可供房地产开发；合作开发土地的权属人金世纪公司，开发地址江城区金山路北（土名凤山），开发面积为66996.45平方米，国有使用土地证号：阳府国用【2005】第12*、12*号等；乙方已清晰了解该土地的情况，同意参与合作开发；合作项目股份比例：双方各占50%；乙方按约定向甲方支付合作该土地的对价；甲方办理土地开发报建手续；土地分三期开发；首期项目达到预售条件（3、5号楼封顶、6、7号楼到17层）后，进行房地产项目预售，售楼款的开支由双方派员共同监督；预售款根据本协议约定支付有关费用或分成；合作项目开发预计从2013年2月5日开始，总建设期预计三年，其中首期项目建设期预计为一年;第三期项目建成后的酒店、商场等物业双方协商定价销售或双方成立公司共同经营，各占50%；合作项目土地作价1.3亿元，即乙方应向甲方支付0.65亿元，该款按以下方式支付：1.本协议签订后，13年春节前，乙方向甲方支付0.2亿元；2.2013年3月底前乙方向甲方分期支付0.3亿元；3.剩余的0.15亿元对价余款在达到预售后由甲乙双方视经济状况商议支付；……；合作项目首期达预售时土建所需工程款约0.95亿元，该款按以下方式支付：1.……；2.建安应实支的工程款中，乙方首先负责承担0.5亿元；3.建安应实支工程款累计已支部分超过0.5亿元时，双方各出资50%；该工程款在房屋预售后，从预售款中返还；乙方的权利义务：1.按本协议约定支付合作项目对价；2.负责首期项目达预售时的5000万元工程款的支付，以保障首期项目达到预售条件（3、5号楼封顶，6、7号楼到17层）等。上述《项目合作协议书》签订后，2013年4月1日，黄驹（甲方）与肖燕萍的丈夫庞某文（乙方，2014年11月去世）、黄奕明（丙方）及见证方锦湖公司签订一份《协议书》，该协议书其中载明：2013年2月5日，锦湖公司与金世纪公司签订了《项目合作协议书》，约定锦湖公司与金世纪公司以各占50%的份额共同投资开发、经营管理位于阳江市江城区××路北××66996.45平方米的土地使用权（国有使用土地证号：阳府国用[2005]第12*、12*号）等事宜，现经友好平等协商，达成如下一致条款：第一条，各方同意：对于锦湖公司在上述《项目合作协议书》（包括其补充协议等，下同）项下的权益、责任、利润分配等，由三方合作经营、管理、承担与享有，其中甲方占50%的份额、乙方、丙方各占25%的份额；三方同意按此份额比例履行锦湖公司在上述《项目合作协议书》中的出资、投资义务与责任以及享有其在上述《项目合作协议书》中的权益、利润分配等；第二条，甲乙丙三方同意：各方均有义务按上述《项目合作协议书》约定的时间或条件履行各自的出资、资金投入义务，如若任何一方逾期未能按第一条中的份额比例完成出资、投资的，其份额比例就相应减少；其他方可以增加投入资金，以弥补一方逾期未能履行的出资、投资，相应地,增加投入资金的其他方的份额比例就随其所增加投入资金的数额而相应增加；笫三条，锦湖公司从《项目合作协议书》中分得的利润或享有的权益，在扣除锦湖公司在履行上述《项目合作协议书》中产生的必要、合理的税费、财务费用后，应当全部归属于甲乙丙三方，由甲乙丙三方按第一条中的份额比例及第二条中的调整后的份额比例进行共享与分配；锦湖公司自行负责与承担与《项目合作协议书》无关的一切债权债务，与甲乙丙任何一方均无关；第四条，本协议经各方签署后即生效等。上述协议签订后，合同当事人开始分别向锦湖公司支付各自的投资款，再由锦湖公司将各自的款项转到合作项目的美仑广场项目部，之后，则由各人直接将款项或实物投入到美仑项目部。根据美仑项目部的记载，其中庞某文从2013年8月开始至2014年9月25日，投资款额为8980728.57元（含物资投入65521.07元）；黄奕明则从2013年6月至2015年4月，投入金额为50540000元（含入股款25000000元）。截至2015年7月31日止，锦湖公司根据美仑广场项目部的记载：确认庞某文在锦湖公司投入美仑广场项目部的投资数额为8980728.57元，投资款占比为13%；而黄奕明的投资数额为25540000元，加上入股款25000000元，合计投入金额为50540000元，占比39%。涉案合同当事人对上述记载的数额并无异议，但肖燕萍认为在黄奕明所投入的50540000元中，有3000万元实际是庞某文投入，只是当时由黄奕明经手办理，导致该3000万元错误登记在黄奕明名下。黄奕明对此不予确认。另查明，2011年5月26日，案外人广州市浩鑫实业发展有限公司（甲方、贷款人）与阳江市龙灏投资有限公司（乙方、借款人）、黄奕明（丙方、担保人）签订《借款协议书》：因乙方阳江市龙灏投资有限公司购买阳江市十里大拿山土地一块，现因乙方资金不足，需向甲方广州市浩鑫实业有限公司借款人民币壹仟伍佰万元整（￥15000000.00元），借款期限从2011年5月27日至2011年8月27日止等。庞某文在甲方法定代表人处签名，黄奕明在乙方法定代表人处和担保人处签名。次日，广州市浩鑫实业发展有限公司通过银行转账向阳江市龙灏投资有限公司支付了1500万元。2016年5月15日，广州市浩鑫实业发展有限公司出具“说明”，其中载明上述其出借的1500万元系其接受原法定代表人庞某文的委托支付，即实际出借人为庞某文个人，相关的1500万元的借款权益由庞某文个人享有或承担；借款人和担保人应直接向庞某文先生结算偿付。2016年11月18日，阳江市龙灏投资有限公司出具证明，说明其上述借款是用于公司的运营活动，并没有支付给黄奕明个人使用。2013年3月1日，广东源泉建筑劳动服务有限公司向阳江市景龙房地产开发有限公司转账1500万元。2016年5月6日，广东源泉建筑劳动服务有限公司作出说明：2013年3月1日，我司接受庞某文先生（已去世）委托，向黄奕明为董事长并控制的阳江市景龙房地产开发有限公司划付1500万元人民币，该1500万元人民币的相关权益属于庞某文个人享有或承担。由庞某文个人同阳江市景龙房地产开发有限公司及黄奕明直接结算。2016年11月18日，阳江市景龙房地产开发有限公司出具证明：2013年3月1日，我司收到广东源泉建筑劳动服务有限公司一笔壹仟伍佰万元(小写：15,000，000)的汇款。该款项我司收到后并没有支付给黄奕明个人使用。另外，肖燕萍为证实黄奕明持有庞某文投资款3000万元的事实，提供了一份肖燕萍认为是黄奕明所写，但没有签名亦没有日期的手写结算清单：担保公司借款3000万，庞哥领取19622000元，庞哥借款500万+600万=1100万，两笔款共3062200元-3000万=欠我622000元，欠我700000元，共款1322000元，庞哥在我款1500万、庞建文借款1500万，共3000万。黄奕明则认为该结算单没有署名，不知道是谁所写，内容主体不明确，各项借款也不明确，结算单中的借款数据与投资款以及肖燕萍主张的出资额是不同概念，故不予确认。锦湖公司以及黄驹则认为该证据与其无关。庭审中，肖燕萍为证实黄奕明确认其于2011年所借庞某文的1500万元代庞某文投入到美仑广场项目，同时将庞某文弟弟处借取的1500万元也代庞某文投入到美仑广场项目中，提供了肖燕萍子女庞某华、庞某婷等人称是2016年1月10日在黄奕明住处与黄奕明谈话时的录音。该录音其中内容：庞某婷：我记得我老爸当时和你一起去投资阳江美仑项目嘛。我老爸在2011年5月27日不是汇了1500万给你吗？这个钱当时从公司汇出去，是给美仑项目还是酒店那个项目的？黄奕明：是这样的。你老爸有个1500万，是当时我拍地的，我买阳江那块地，跟他借的。……。黄奕明：我就告诉你听。你老爸就一共有3000万。除了这两张借据我当时在澳门赌钱的。……。庞某婷：那你刚才还没说完。当时说我老爸有3000万放在你那里，那后来是投入阳江还是怎样。因为酒店没拍卖成功啊。黄奕明：那就把这些钱投入到阳江项目略。那当然是投资到阳江项目了。我们一共出了5000、6000万的。里面有5000多万，有3000万就是你老爸的啊。这是例牌的啦。庞某婷：哦。原来就是后来酒店没拍卖成功，所以就放到阳江去了。黄奕明：他就让我直接汇钱进去入股啊。我都有单给你的。庞某华：我之前也到阳江了解过了。你的个人投入是4000多万。黄奕明：不止。不止。包括你老爸那份。庞某华：我老爸阳江那边可以看得出我老爸投入了800多万。就是我老爸的账上只有800多万。黄奕明：这个我都不记得了。庞某华：就是我老爸私人账户汇过去的。和公司汇过去的只有800多万。黄奕明：我给的钱里面，他也有份的嘛。庞某华：我就看到你的名义进去的钱有4000多万。黄奕明：5000多万。庞某华：就是你个人投入进去的是5000多万？黄奕明：5000多万。黄奕明：5000多万投入的钱。你老爸和我是捆绑的嘛。加起来是25的嘛。然后黄驹是还没出够钱的嘛。我和你是两份的。是我的名字的，是我们投资的钱的。那你老爸有3000万在这里的。庞某华：那为什么当时你又不把这3000万当是我爸的名义去投入呢？你的那块钱里面是有3000万是我老爸的嘛。你应该当时投资进去的时候，有3000万是我老爸的，你们都应该说清楚啊。黄奕明：我写了1250万嘛。是后面的工程款嘛。庞某华：为什么又是1250万了？黄奕明：那是两个人25%的股份嘛，那就是2500万咯。就是1250万一份咯。你不明白吗？庞某华：不明白。黄奕明：我和你们合作和黄驹，一共带资50%的股份。同意做美仑广场的50%股份。我和你老爸都是12.5%，黄驹占25%。庞某华：是啊。黄奕明：我占12.5%。你老爸占12.5%。庞某华：是啊。黄奕明：当时要出2500万啊。2500万是我给钱的嘛。庞某华：嗯。黄奕明：那我要写张后面写着工程款的嘛。进去就是—起进去的嘛。听得明不明白，入股份啊。庞某婷：那要入股的话，每个人都要入2500万，你和我老爸入股的话。加起来要出5000万?……。黄奕明对录音证据不予确认，但确认通话人员是黄奕明本人，对录音的真实性确认，但认为该录音来源不具备合法性，该录音是肖燕萍的儿子和女儿在黄奕明住所私自录下，侵犯了黄奕明的住宅权，其中录音内容中提及的1500万元均与本案无关，第一笔1500万元的诉讼时效已过；第二笔1500万元源泉公司划付给景龙公司的款项实际是庞某文急需1500万元，故以黄奕明公司的名义代庞某文收款，因为黄奕明是一个讲义气的人；录音中黄奕明没有确认多少数额是用于美仑广场项目，谈及的阳江项目并不明确，不知道他们谈及的项目是美仑广场项目还是阳江假日酒店；同时认为其中一笔1500万元是庞某文急需用款，庞某文向庞建文借款时庞建文不答应，庞建文比较相信黄奕明所以就通过黄奕明收款，实际款项是给了庞某文使用；另外录音内容是肖燕萍子女向黄奕明提问，而且内容模棱两可，不能说明款项与本案相关。锦湖公司与黄驹则认为该录音与其无关。肖燕萍承认谈话时进行录音并没有告知黄奕明。另查明，庞某文于2014年11月20日因自杀死亡注销户口，庞某文生前与肖燕萍系夫妻关系，庞某霞、庞艳、庞某华、庞某婷均是其与庞某文的子女，庞某霞、庞某华、庞某婷于2015年8月19日，庞艳于2016年6月17日，均通过广东省广州市南方公证处公证声明，“庞某文死后遗有遗产，其是庞某文所有遗产的合法继承人之一，现其自愿放弃对庞某文所有遗产（包括但不限于不动产、股份、基金、股票、存款、有价证券等）的合法继承权利，今后庞某文的所有财产均与其无关”。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，肖燕萍的丈夫庞某文与黄奕明、黄驹签订的《协议书》系当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，对合同当事人均具有约束力。具体到本案，肖燕萍主张黄奕明在锦湖公司投入到美仑广场项目的投资款50540000元中有3000万元实际系其已故丈夫庞某文投入，故要求黄奕明、锦湖公司确认肖燕萍在锦湖公司投入美仑广场项目的投资款的金额为38980728.57元。对此，肖燕萍负有举证责任。对此，肖燕萍提交了借款协议书、电汇凭证、广州银行业务委托书、说明以及录音材料等证据。对此，原审法院认为，上述证据并不能证实肖燕萍所要证实的主张；同时，虽然黄奕明在谈话录音中自认庞某文有3000万元在其处，并口头确认在其投入的美仑广场项目资金中有3000万元是庞某文在锦湖公司对美仑广场项目的投资，但事后黄奕明一直没有将其在该项目投资款中的3000万元转到庞某文在锦湖公司投入美仑广场项目的账户名下，且在诉讼过程中亦明确表示不同意。而根据《协议书》的约定，合作的三方庞某文、黄奕明和黄驹的出资份额是以各方实际出资为准。故黄奕明在谈话录音中所述的庞某文的3000万元，且在当事双方并无协议约定的情况下，不能据此认定黄奕明投资款中有3000万元就系庞某文在锦湖公司向美仑广场项目的投资款。故肖燕萍凭上述证据主张要求黄奕明和锦湖公司确认其在锦湖公司对美仑广场项目的投资额为38980728.57元的诉讼请求的依据不足，原审法院不予支持。另外，在黄奕明不同意将其在锦湖公司向美仑广场项目投资款中的3000万元确认为庞某文投资款的情况下，肖燕萍如认为庞某文生前对黄奕明享有相应的债权，可另循法律途径解决，本案不作调处。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2017年6月9日判决：驳回肖燕萍的诉讼请求。案件受理费236704元，由肖燕萍负担。经查，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审上诉争议的焦点是肖燕萍是否可以要求黄奕明、锦湖公司确认黄奕明在美仑广场项目投资款5054万元中的3000万元为庞某文在该项目中的投资额？对此本院分析如下：《协议书》系由黄驹、庞某文、黄奕明及锦湖公司（见证方）四方签订，该《协议书》对黄驹、庞某文、黄奕明三方在合作项目美仑广场项目的投资比例的确定等作了约定，是确定各方在美仑广场项目中投资额度的依据。肖燕萍上诉主张黄奕明在美仑广场项目的投资款5054万元中的3000万元是其丈夫庞某文的实际投资，该3000万元来源就是庞某文对黄奕明享有的3000万元债权，但正如肖燕萍上诉所称，该3000万元的投资款是属于黄奕明还是庞某文的投资份额只是黄奕明和庞某文双方之间的争议，属黄奕明与庞某文之间的内部约定，锦湖公司、黄驹并未表示确认，现黄奕明明确否认其投资款中有3000万元是代庞某文的投资,且相应的投资款亦登记在黄奕明名下,肖燕萍要求锦湖公司和黄奕明一并确认该3000万元为其在锦湖公司对美仑广场项目的实际投资款依据不足，原审法院不予支持并无不当。如果庞某文与黄奕明之间确实存在黄奕明代庞某文支付3000万元投资款的约定，肖燕萍可另循途径追究黄奕明的违约责任，本案不作调处。至于登记在庞某文名下的8980728.57元投资款，各方对此并无异议，肖燕萍可径直主张相应权益，无须法院进行确认。综上所述，上诉人肖燕萍的上诉理由不成立，其上诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费236704元，由上诉人肖燕萍负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  汤 瑞审判员  杨 凡二〇一七年十月十七日本书记员  胡惠玲陈莹颖蔡嘉瑜