福建省东山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0626刑初105号
公诉机关东山县人民检察院。
被告人张建宝，男，1988年1月5日出生，汉族，福建省云霄县人，初中文化，无固定职业，住云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年12月29日被刑事拘留，同日变更为取保候审，2017年2月24日被取保候审，同年7月3日被监视居住，同年7月21日被取保候审在家至今。
东山县人民检察院以东检诉刑诉[2017]97号起诉书指控被告人张建宝犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年7月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案，东山县人民检察院指派检察员陈小慧、代理检察员洪惠文出庭支持公诉，被告人张建宝到庭参加诉讼。现已审理终结。
东山县人民检察院指控，2015年12月6日开始，被告人张建宝为牟取非法利益，向东山县陈城镇宫前村村民沈某1租用其位于东山县陈城镇宫前村鲍鱼场旁的一处空旷地，作为搭建生产假冒伪劣卷烟窝点的场所。该窝点自2015年12月21日开始生产，同月22日被漳州市、东山县烟草专卖局打假队查获，并从现场缴获烟丝160包、滤嘴棒93件、盘纸100盘、水松纸30盘、卷烟“玉溪”半成品烟支40件、卷烟“雲烟”半成品烟支32件、卷烟“黄鹤楼”1件、无品牌半成品烟支1件（共价值人民币1505172元）及YJ卷接机一台套（价值人民币44万元）。经鉴定，现场所查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
公诉机关提供的证据有：1.户籍证明、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、房屋租赁和约书、病历、刑事判决书等书证；2.证人沈某3、沈某1、朱某等人的证言：3.被告人张建宝的供述与辩解；4.鉴定意见；5.勘验、检查、辨认等笔录及现场照片；6.执法记录仪等证据。
公诉机关认为，被告人张建宝伙同他人生产假冒伪劣卷烟，货值金额达人民币1505172元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人张建宝实施犯罪时由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张建宝在共同犯罪中起主要作用，属主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张建宝因犯生产、销售伪劣产品罪被漳浦县、惠安县人民法院判处刑罚，应当按照《中华人民共和国刑法》第六十九、七十条规定处理。提请本院依法判处。
被告人张建宝对起诉书指控的事实和罪名均无异议。
经审理查明，2015年12月6日，被告人张建宝与沈某1签订房屋租赁合约书，租赁沈某1位于东山县陈城镇宫前村鲍鱼场旁的一处空旷地，作为搭建生产假冒伪劣卷烟窝点的场所，租赁期三年。2015年12月21日被告人开始组织生产，同月22日被福建省烟草专卖局和东山县烟草专卖局执法人员查获后报警，公安机关从现场缴获烟丝160包、滤嘴棒93件、盘纸100盘、水松纸30盘、卷烟“玉溪”半成品烟支40件、卷烟“雲烟”半成品烟支32件、卷烟“黄鹤楼”1件、无品牌散支卷烟1件，以上总价值人民币1505172元及YJ卷接机一台套（价值人民币44万元）。经福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验结论，现场所查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经核实，该制烟窝点没有生产烟草制品的相关资格证件。
被告人张建宝于2016年10月17日因犯生产、销售伪劣产品罪被漳浦县人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元；2017年2月28日因犯生产、销售伪劣产品罪被惠安县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元，与前罪犯生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百五十万元。2016年12月29日，漳浦人民法院以被告人张建宝患有尿毒症等疾病，必须进行血透析维持性治疗为由决定对被告人张建宝暂予监外执行，由云霄县司法局负责执行。2017年8月14日云霄县司法局出具情况说明，现被告人张建宝暂予监外执行条件尚未消失，继续接受社区矫正。
上述事实，有经公诉机关庭审举证、被告人质证，本院予以采纳的下列证据证实：
一.书证
1.户籍证明，证实张建宝出生时间等基本情况。
2.房屋租赁合约书，证实沈某1与张建宝签订场地出租内容等情况。
3.土地租赁合同书，证实2010年3月15日沈某1向宫前村渔业理事会承包宫前村南港沈某1养殖南侧的地块等情况。
4.提取痕迹、物证登记表及现场照片，证实现场查获卷烟等物品情况。
5.扣押决定书及清单证实，从沈某3、沈某1处扣押卷烟、书证，从张建宝处扣押房屋租赁合约书、电话小型汽车后发还等情况。
6.移送财物清单，证实公安机关向东山县烟草专卖局移送查获的物品。
7.调取证据清单，证实从张某2处调取租车记录本一份等。
8.东山县市场监督管理局，证实张建宝未在该局办理注册工商营业执照。
9.刑事判决书，证实被告人张建宝先后于2016年10月17日和2017年2月28日因犯生产、销售伪劣产品罪分别被漳浦县、惠安县人民法院判处刑罚情况。
10.暂予监外执行决定书，证实罪犯张建宝因患尿毒症等疾病被漳浦县人民法院决定暂予监外执行。
11.关于张建宝疾病的审查意见，证实张建宝病情符合《保外就医严重疾病范围》。
12.到案情况说明，证实被告人张建宝经公安机关书面传唤到案。
13.抓获经过，证实2017年2月23日下午经过布控在云霄县莆美镇怡景书香小区大门口将被告人抓获。
14.说明材料，证实公安机关无法查到被告人提供的“黑哥”及“猪仔”的相关信息等。
15.云霄县司法局的情况说明，证实被告人张建宝暂予监外执行条件尚未消失，继续接受社区矫正。
二.证人证言
1.证人朱某、沈某2的证言及辨认笔录，证实沈某1经常到其经营的茶馆喝茶，期间，看见云霄籍“小张”也多次到茶馆喝茶。事后得知沈某1将其鲍鱼场面前的一处空旷地出租给“小张”等情况。经辨认“小张”就是张建宝。
2.证人张某1的证言，证实2016年12月27日下午2时多，有一位自称叫沈某1的人到家里说，其子张建宝向他租用场地欺骗说是搞水产养殖，但实际从事假烟生产，现要找张建宝进行对证。其就打电话给张建宝，他承认有这一事实后其很生气就骂张建宝等情况。
3.证人张某2的证言，证实张建宝在2015年11月1日前，以“广宝”名字，向其车行租赁一部闽Ｄ×××××黑色丰田花冠小轿车，租赁3天，每天租金200元；2015年11月11日至2016年1月11日又租赁一部闽Ｄ×××××的丰田卡罗拉小轿车，租金每天150元等情况。
4.证人沈某1的证言，证实其是在人民大会堂门口处的一家茶馆认识张建宝的。在2015年12月初，张建宝说他想在东山海边找一处地方从事水产养殖，问其能否帮他，其就想将毗邻其鲍鱼场南面的一块空旷地租给他，过了两、三天的一天下午，张建宝到其鲍鱼场周边看后，认为场所还满意，张建宝按每年租金5000元给其，定金2000元。12月6日下午4时左右，张建宝当面先向其付2000元定金，余下的每年租金5000元到月底给付，张建宝出具一份《房屋租赁合约书》，其在合约上签名。2015年12月27日中午其到张建宝家中，张建宝父亲联系张建宝回家，后其动员张建宝投案等情况。
5、证人沈某3的证言，证实2015年12月22日上午，毗邻其妹夫沈某1鲍鱼养殖场旁的一块空旷地上发生一起生产销售伪劣卷烟，其是被沈某1雇请管理鲍鱼场的。其不清楚鲍鱼场旁的一块空旷地有制假等情况。
三.现场勘验笔录及现场示意图、照片，证实现场位置、现场提取的有关单据等情况。
四.鉴定结论
1.东山县价格认证中心鉴定结论意见书，证实对公安机关查扣的卷烟等物品进行价格鉴定。
2.福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证实现场查获的玉溪等香烟属于伪劣卷烟等情况。
五.被告人供述
被告人张建宝供述及辨认现场笔录，2015年12月初的一天中午，其到东山县人民大会堂门口处的一家茶馆泡茶时遇见沈某1，其跟沈某1说想租块地从事水产养殖，后一起到他鲍鱼场旁看一块空旷地，其感觉不错就向沈某1说出向他租的意图，他口头答应。12月6日其与沈某1到达租的场地，就水、电等进行协商，为安全其自已安装铁门。8日晚上其与浙江省绰号叫“黑哥”的人联系购买卷烟机，9日凌晨3时左右，运载卷烟机的货车到达高速路口，其叫雇佣的驾驶员驾驶货车到制假窝点卸裁，后将货车返回高速路口还给“黑哥”，晚上，“黑哥”叫负责安装卷烟机的二位师傅到达厦门机场，其去接他们到宫前村，安装持续有7－8天，12月21日开始生产，22日被公安机关查获。其雇请云霄绰号叫“猪仔”的人负责叫工人从事卷烟，车间内的烟丝及卷烟原辅助材料是其联系广东籍叫“老林”、“老吴”提供的。同时，对制假现场进行确认。
本院认为，被告人张建宝违反国家有关法律规定，生产并准备销售的伪劣烟草价值人民币1505172元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。被告人生产的伪劣产品尚未销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人组织他人生产、销售伪劣卷烟，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚。被告人归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人因生产、销售伪劣产品犯罪被判刑，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他生产、销售伪劣产品犯罪没有判决，应对新发现的生产、销售伪劣产品罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条第一款、第三款、第九条之规定，判决如下：
一、被告人张建宝犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元，与前犯生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百五十万元并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百八十万元。该款限于本判决发生法律效力后十日内缴纳完毕。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。）
二、扣押在案的制假机器及原辅材料（未随案移送），予以没收，由公安机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈健卿
人民陪审员 林连升
人民陪审员 林毅珉
二〇一七年八月十六日
书 记 员 陈映芬
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。