北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民初字第3342号
原告郭运如，男，1957年9月3日出生。
委托代理人朱忠平。
被告北京市政建设集团有限责任公司，住所地北京市西城区南礼士路17号。
法定代表人王健中，董事长。
委托代理人韩茂军，北京市现代律师事务所律师。
委托代理人张成，北京市现代律师事务所律师。
被告北京市政建设集团有限责任公司第三工程处，营业场所北京市朝阳区小红门姚家村345号北院三、四层。
负责人李元晖，经理。
委托代理人尹桂英，女。
委托代理人黄琦，女。
被告张羽峰，男，1968年11月7日出生。
委托代理人郝志成，北京市郦阳律师事务所律师。
原告郭运如与被告北京市政建设集团有限责任公司（以下简称市政集团）、北京市政建设集团有限责任公司第三工程处（以下简称市政三处）、张羽峰劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭运如的委托代理人朱忠平，被告张羽峰及其委托代理人郝志成，被告市政集团的委托代理人韩茂军、张成，被告市政三处的委托代理人尹桂英、黄琦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告郭运如诉称：原告于2011至2012年由张羽峰、尹桂英、张义发带领到以市政集团和市政三处为发包人、张羽峰为承包人的北京市珠江马驹桥二期东景盛南一街大市政工程和联东U谷中试区一期、二期市政工程提供劳务，约定每天支付劳务费110-160元。工程完工后，三被告互相推诿，至今未付劳务费。尹桂英和张义发是项目经理，诉讼之前从没见过。劳务费的计算方式为按照每日钱款计算天数，大工小工的劳务费不同，本案中具体的劳务费同提交法庭的工资表明细。被告张羽峰管吃管住，但从未发放过任何劳务费用，故原告诉至法院，诉讼请求为：三被告连带支付原告劳务费33380元。
被告市政集团辩称：原告并非涉诉工程的实际施工人，其无权以实际施工人的身份起诉被告。2012年8月6日，北京高院发布《施工合同纠纷案件若干疑难问题解答》18条内明确界定了实际施工人的范围，并非本案中的原告，本案中法院应当审查适用范围。原告与张羽峰约定，张羽峰包工包料、管吃管住，涉诉工程由张羽峰投入组织施工，张羽峰符合高院的实际施工人认定标准，即包工头，而原告并非涉诉工程的实际施工人，其不得以该身份起诉被告一。本次诉讼系由张羽峰与农民工恶意串通的虚假诉讼，原告的诉状及授权都是张羽峰找到原告来签署的，原告与张羽峰起诉和应诉时留下的地址一致，不符合常理。原告提交的考勤表时间节点亦能够证明原告与张羽峰恶意串通、虚假诉讼：考勤表第6页为2011年2月的考勤，该月15日至28日农民工一直在施工，2月15日为农历正月十三，17日是正月十五，元宵节施工不符合常理，二月份北京的气温比较低，土地为封冻状态，而市政集团从来不会在该月份施工，因为施工土会被冻住；考勤表第64页为2012年1月的考勤，这个月31天均在施工，而22日为除夕，23日为春节，任何工程在除夕和春节都不会开工；考勤表68页为2012年7月的考勤，这个月31天均在施工，但本月21日和22日为北京特大暴雨，二环三环都在积水，此种情况下不可能施工。原告提交的共计18个月的考勤表上无任何人的签字，考勤表显示农民工一直在连续工作，期间仅休息5天，甚至未收到劳动报酬，在现今社会是不可能的。被告已经向张羽峰支付了360万元工程款，尚欠20万元保证金未付。假设原告未拿到劳务报酬属实，原告应起诉张羽峰索要劳务报酬。原告起诉的事实理由与实际情况不符，原告称2011年、2012年由张羽峰、尹桂英、张义发带领到工地提供劳务，与事实不符。尹桂英和张义发是市政三处的人，市政三处没有独立法人资格，由市政集团统一管理，市政集团是总承包方，并非发包人。原告起诉状上所述的关于劳务费的约定，市政集团和市政三处未与任何农民工协商过劳务费事宜。综上，不同意原告的诉讼请求。
被告市政三处辩称：不同意原告的诉讼请求。涉诉的三项工程是市政集团总承包的，由三处（分支机构）来总管理及发包。张义发是三处的员工，是涉诉三个工程的项目经理，尹桂英是总负责人，除了三个工程外，尹桂英还负责其他工程。张义发找到张羽峰，签订劳务协议。2010年12月15日，张义发找到尹桂英，尹桂英质疑协议中未加盖承包单位的公章，并表示不能与私人签订合同，故市政集团未与张羽峰签订正式的合同，尹桂英对张义发找张羽峰做涉诉三个工程是认可并知情的。张羽峰是否有分包资质和雇佣资质，市政三处并不知情。涉诉三个工程应当支付给张羽峰的总工程款为3804777.88元，现在已经实际支付3600000元。因未到两年保修期，故有20万元保证金未付。施工完毕后，张羽峰不配合维修，市政三处又找了其他公司进行维修，折抵支出的维修费用，被告现在尚欠张羽锋17.50万元。市政三处并非法人单位，工程款由市政集团下发到市政三处，涉诉三个工程由张义发提交报告，经财务部门审核后统一发放。张义发曾告诉尹桂英，来工程处工作的大概有二三十人，且因工人少，不经常到场施工，发包方还给市政集团发过罚单。开庭前，尹桂英看到张羽峰与原告一直在一起，认为系恶意串通、虚假诉讼。工资单为张羽峰自行制作。其他的答辩意见与市政集团一致。
被告张羽峰辩称：同意原告的诉讼请求。张羽峰从市政三处承包涉诉工程，没有承包资质。原告系张羽峰雇佣，在涉诉工程提供劳务，张羽峰从市政三处领取劳务费，向工人发放，劳务费根据工作日发放，由张羽峰找李凤才记录考勤，小工每天80元，壮工每天80元，瓦工每天160元，会一点瓦工但做的不太好的人是每天110元。认可原告提交的考勤表和工资标准，因市政集团和市政三处未与张羽峰结算工程款，故从未向本案中的原告发放过劳务费，同意原告的诉讼请求。市政集团所述涉诉工程的总承包、分包情况属实，由市政三处负责具体施工管理，市政三处所述的尹桂英、张义发管理权限及职责属实，向张羽峰施工队进行劳务分包情况属实。施工队的劳务费根据工程进度由张羽峰向市政三处申请后到财务领取支票。涉诉的三个工程现已全部竣工，并已经验收，两年的保修期已过。联东U谷一期总造价1625万元，根据合同约定按照总造价的16.1%支付张羽峰工程款，联东U谷一期应付工程款为261.625万元。联东U谷二期总造价850万元，大市政工程中由张羽峰承包的部分总造价为300万元，两工程按照17.5%计算，应支付张羽峰的工程款为201.25万元。涉诉三个工程已支付张羽峰工程款285万元，尚欠工程款221万元，而非市政集团和市政三处所述的已支付360万元。
经审理查明：市政集团和市政三处提交北京联东U谷中试区景观大道市政工程（以下简称联东U谷一期）的建设工程施工合同，合同约定总价为16258540.33元，工程内容包括雨水工程、污水工程（含化粪池）、给水工程（含室外消火栓）、采暖工程、道路工程（含沥青路面以及透水砖、石材铺装）、景观小品制作安装、电气工程、绿化灌溉工程；北京联东U谷中试区市政工程（以下简称联东U谷二期）的建设工程施工合同，合同约定总价为8131030元，工程内容包括雨水工程、污水工程（含化粪池）、给水工程（含室外消火栓）、采暖工程、道路工程（含沥青路面以及透水砖、石材铺装）、景观小品制作安装、电气工程、绿化灌溉工程，承包范围包括中试用区一期与二期之间的市政给水、消防、雨污水、热力工程，开挖管沟所产生的垃圾渣土及多余土方需及时外运；北京珠江马驹桥二期东大市政工程（以下简称大市政工程）的施工承包合同，合同暂定总价款为20586090.40元，承包范围包括景盛南一街、景盛南二街、环景西一路的市政工程，市政工程包括道路工程、排水排污工程、供水及中水工程。原告及张羽峰认可联东U谷一期合同的真实性，不认可联东U谷二期和大市政工程两份合同的真实性。原、被告均认可上述三项工程由市政集团承包，市政三处作为市政集团下属分支机构，负责上述三项工程的的管理及发包。
2010年12月15日，张义发以市政集团委托代理人名义与张羽峰签订《协议书》，内容为：发包人市政集团（甲方），承包人承德兴泰劳务有限责任公司（张羽峰施工队）（乙方）；工程名称为联东U谷中试区一期市政外线工程（图纸所有范围内）；工程承包范围为联东U谷中试区一期市政外线雨水工程、污水工程、给付工程（含室外消火栓）、热力工程、道路工程、电气工程、绿化灌溉工程，包括以上工程所需测量、土方开挖机械、土方回填夯实、管道安装、勾头及相关设备安装调试、化粪池、检查井室砌筑（含踏步、井盖安装）、现场材料倒运等全部零用工；工程承包方式为包工、包小型辅助消耗材料（形成工程实体以外的所有用料）、包大小型机械、包质量、包工期、包资料、包安全文明施工；本合同价款采用固定总价合同方式确定，固定总价为甲方确认的以上承包内容工程造价的16.1%，无合同价款的其他调整因素；本工程不设工程预付款，采用工程进度款支付，其具体支付方式和时间为，乙方每月20日前提交当月已完工程量报告，甲方核定完工程量后，甲方在收到建设单位拨付工程款后，按建设单位拨付工程款的16.1%向乙方支付工程进度款；工程通过竣工验收后甲方向乙方支付合同总价款的99%款，剩余1%待工程保修期24个月满后一个月内付清。
原告提交张义发于2011年3月15日以市政集团委托代理人名义签订的《协议书》，内容为：发包人北京市政建设集团有限责任公司（甲方），承包人张羽峰施工队（乙方）；工程名称为北京市珠江马驹桥二期东景盛南一街大市政工程；工程承包范围为北京市珠江马驹桥二期东景盛南一街大市政雨水工程、污水工程、给付工程、中水工程、道路工程，包括以上工程所需测量、土方开挖机械、土方回填夯实、管道安装、勾头及相关设备安装调试、检查井室砌筑（或浇注）（含踏步、井盖安装）、现场材料倒运等全部零用工；工程承包方式为包工、包小型辅助消耗材料（形成工程实体以外的所有用料）、包大小型机械、包质量、包工期、包资料、包安全文明施工；本合同价款采用固定总价合同方式确定，固定总价为甲方确认的以上承包内容工程造价的17.5%，无合同价款的其他调整因素；本工程不设工程预付款，采用工程进度款支付，其具体支付方式和时间：乙方每月20日前提交当月已完工程量报告，甲方核定完工程量后，甲方在收到建设单位拨付工程款后，按建设单位拨付工程款的17.5%向乙方支付工程进度款；工程通过竣工验收后甲方向乙方支付合同总价款的99%款，剩余1%待工程保修期24个月满后一个月内付清。该协议乙方处无签字、盖章。市政集团和市政三处对张义发签字的真实性不认可，认为是扫描的，但未就该签字申请鉴定。张羽峰认可与张义发订立该协议，认可该协议有效。
张义发系市政三处项目经理，负责涉诉三项工程，市政集团和市政三处对此予以认可。庭审中，张义发第一次出庭作证时认可其与张羽峰2010年和2011年签订的两份协议的真实性，但在第二次出庭作证时，称与张羽峰签订过一份合同，本院向其出示上述两份协议，张义发认可2010年12月15日协议书的签字系其所签，称2011年3月15日协议书上的签字像其本人的，但不清楚合同从何而来。
原、被告均认可将涉诉三项工程分包给张羽峰施工。张羽峰不具备承包该工程的资质。
尹桂英系市政三处的总负责人。2011年12月24日，尹桂英出具承诺一份，内容为：本人承诺2011年12月26日向张羽峰支付伍拾万元整，在2012年1月10日再向张羽峰支付伍拾万元整。2011年12月26日，尹树鑫代尹桂英以市政集团（甲方）名义与张雨峰（乙方）签订《协议书》，第5条约定：截止至2011年12月26日甲方共计支付乙方工程款235万元人民币（包括本次50万元工人工资发放专款）。原、被告均认可该协议中签字“张雨峰”为被告张羽峰。张羽峰表示有时签字会写“张雨峰”。2012年1月13日，张羽峰出具签字为“张雨峰”的保证书，内容为：“市政集团三处、尹总，今付完50万元（伍拾万元）后，我自己的债权、债务自己来解决，保证1、从今后不到三处来人闹事（下次付款之前），2、2001年12月24日承诺的付50万元已兑现，不欠账。截止到2012年元月13日，累计285万元。”
2012年5月21日，张义发以市政集团（甲方）代理人名义与张羽峰（乙方）签订《分期付款协议》，内容为：“经双方协商，联东U谷一、二期及马驹桥二期东大市政工程（景胜南一街大市政工程）付款方式如下：1、联东U谷二期路面面层油摊铺完成后及联东U谷所有项目收尾后，付款叁拾伍万元整（350000元）。2、2012年10月30日前，付款叁拾万元整（300000元）。3、2013年春节前，付款叁拾万元整（300000元）。4、剩余款项待一、二期及马二大市政结算后，一次付清。”
市政集团和市政三处称在支付张羽峰285万元后，又以支票方式支付75万元，并提交转账支票存根、支出凭单和支出凭单后附的合同。张羽峰认可出票日期为2012年5月18日的15万元支票系其签字领取，称该款项系拉土方的机械费，而非劳务费，不应计算在工程款内，是其与张义发的口头约定，不认可其他支票领取处的签字为本人所签，未收到其余的60万元。张义发在出庭作证时否认与张羽峰曾口头约定拉土方的费用不入工程款。
原告主张其系张羽峰所雇在涉诉工程提供劳务，应得劳务费33380元，张羽峰未支付劳务费33380元，并提交李凤才制作的考勤表和工资表明细。考勤表和工资表明细载明原告工种是壮工，劳务费计算依据为：2011年2月记工14天，每天80元；2011年3月记工31天，每天80元；2011年4月记工30.5天，每天100元；2011年5月记工31天，每天110元；2011年7月记工30天，每天110元；2011年8月记工31天，每天110元；2012年3月记工31天，每天110元；2012年4月记工30天，每天110元；2012年5月记工29天，每天110元；2012年6月记工30天，每天110元；2012年7月记工31天，每天110元。根据考勤表和工资明细表计算，原告应得劳务费为33380元。另外，考勤表载明：2011年2月15日至28日有48人工作；2012年1月有16人工作近整月；2012年7月21日和22日有32人工作。原告申请李凤才出庭作证，李凤才认可原告提交的考勤表和工资明细系其所制作，并称张羽峰授权其记录考勤。张义发出庭作证时认可李凤才在张羽峰施工队负责记考勤、派活和分配任务，并称其不直接管理工人。市政集团和市政三处对考勤表和工资明细表真实性不予认可，并对考勤表提出质疑，但未提交相应证据证明其主张。
关于市政集团和市政三处应支付张羽峰工程价款，市政集团和市政三处提交联东U谷一期工程结算审批表和结算书，证明联东U谷一期实际结算金额为14515320.90元，应以此作为计算张羽峰此项工程款的基数，并称联东U谷二期扣除热力工程外张羽峰实际施工范围的工程造价为7565588.06元，张羽峰仅干了大市政工程中的景盛南一街的一半，且不包括面油层，张羽峰实际施工范围的工程造价为2406829.145元。张羽峰认可证据的真实性，不认可证明目的，认为联东U谷一期应按照合同金额1625万计算，联东U谷二期应按850万元计算，大市政工程应按300万元计算，其中联东U谷二期和大市政工程的计算比例为17.5%。
诉讼中，市政集团和市政三处称联东U谷二期和大市政工程未与发包方结清工程款，但发包方已支付联东U谷二期工程款6265515元和大市政工程款7235070.37元，并表示未支付农民工劳务费跟与发包方未结清工程款无关。原告诉讼中表示不要求追加发包方为被告，放弃要求发包方在未结清范围内承担连带责任。
诉讼中，三被告未提交任何证据证明已实际足额支付原告劳务费。
2014年8月12日，原告等人至河北省隆化县公证处进行公证，公证内容为：一、我们为张羽峰、市政集团、市政三处提供劳务，由张羽峰管吃管住，没有从张羽峰和市政集团、市政三处拿过劳务费；二、2013年6月向北京市西城区人民法院起诉张羽峰、市政集团及市政三处索要劳务费是我们同意的，起诉状及授权委托书是我们签字认可的；三、我们委托北京市朝阳区酒仙桥街道法律服务所朱忠平主任作为我们的委托代理人，代理权限是特别授权。
上述事实，有建设工程施工合同、协议书、承诺、保证书、分期付款协议、考勤表、工资明细、证人证言、结算审批表、结算书、支票存根、支出凭单、合同、银行查询结果、工程罚款通知单、工作联系函、公证书及当事人庭审陈述等相关证据在案佐证。
本院认为：涉诉三工程系市政集团承包，市政三处作为市政集团的下属分支机构负责涉诉三工程的管理和分包，市政集团和市政三处均认可将涉诉三工程分包给张羽峰施工。原告称其在张羽峰组织下为涉诉工程提供劳务，但张羽峰未支付过劳务费，依据是李凤才制作的考勤表和工资明细表，张羽峰对此予以认可。关于考勤表和工资明细表的真实性，张义发是市政三处项目经理，亦是涉诉工程的现场负责人，张义发认可李凤才在张羽峰施工队负责派工和记考勤，并表示其不直接管理农民工，市政集团作为涉诉三工程的承包方，对涉诉工程的施工、人员等负有管理义务，其虽不认可考勤表和工资明细表的真实性，但未能就涉诉工程实际施工主体、考勤情况等举证证明，综合考勤表的实际记录情况以及李凤才、张羽峰和张义发的陈述，本院对原告提交的考勤表和工资明细表予以采信。张羽峰作为原告的雇佣者，应履行向原告支付劳务报酬的义务。市政集团将本案涉诉三工程的劳务分包予没有资质的个人，应承担连带责任。市政三处系市政集团下属分支机构，原告要求其承担连带责任缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决如下：
一、本判决生效后七日内，被告张羽峰支付原告郭运如劳务费三万三千三百八十元。
二、被告北京市政建设集团有限责任公司对本判决第一项承担连带责任。
三、驳回原告郭运如的其他诉讼请求。
如果被告张羽峰、被告北京市政建设集团有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费六百三十四元五角，由被告张羽峰、北京市政建设集团有限责任公司各负担三百一十七元二角五分（本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。
审 判 长 王 蒙
人民陪审员 刘志远
人民陪审员 果振敏
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 高 媛
苏义