广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第565号
上诉人（原审被告）刘敏雄，女，户籍地广东省佛山市禅城区，现住广东省佛山市禅城区。
委托代理人潘乐炳，男，户籍地广东省佛山市禅城区，现住佛山市禅城区，系上诉人刘敏雄的丈夫。
被上诉人（原审原告）佛山市京纺实业开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人邱钦鸣，该公司董事长。
委托代理人杨炽华，广东创誉律师事务所律师。
上诉人刘敏雄与被上诉人佛山市京纺实业开发有限公司（以下简称京纺公司）因恢复原状纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民一初字第1418号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、第七十条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：刘敏雄于判决发生法律效力之日起三十日内，自行拆除并清空位于佛山市禅城区401房（以下简称涉案房屋）南侧公共露台的一座砖混结构房屋和一条不锈钢楼梯，以及位于涉案房屋房顶的两座不锈钢砖混结构房屋、一座泡沫板房和一条不锈钢楼梯（以下简称加建建筑物）。如果刘敏雄未按判决指定的期间履行拆除和清空义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。一审案件受理费因适用简易程序减半收取50元，由刘敏雄负担。
上诉人刘敏雄提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，京纺公司以虚假承诺欺骗刘敏雄购买涉案房产及屋顶花园，应当承担一切责任。（一）京纺公司以“买房送超大平台”的承诺招揽买家。商品房顶层由于容易受日晒雨淋而发生损坏，通常情况下在同一建筑物中价格最低。刘敏雄购买涉案房屋的单价远高于同一楼盘内的其它房屋，因此屋顶花园使用权价值是涉案房屋成交价的重要组成部分，即京纺公司将屋顶花园作为涉案房屋的必要组成部分出售给刘敏雄，若京纺公司认为刘敏雄使用屋顶花园的行为侵犯了其他业主的权利，则该责任应当由京纺公司承担。如刘敏雄将屋顶花园交还给京纺公司，则京纺公司应当按照涉案房屋高于同一楼盘其他房屋成交单价的部分和涉案房屋计价面积计算并退回刘敏雄多交的房款。（二）涉案房屋系京纺公司建设开发的某某花园项目二期，某某花园项目一期早于二期建成销售，一期房屋所有平台花园上均有与刘敏雄的房屋相同的搭建情况，京纺公司以该搭建实例作为卖点向刘敏雄出售房屋，售楼时展示给刘敏雄的样板间（坐落于二十一座203房）同样存在搭建情况，且该样板间现已出售，搭建物至今仍然存在。某某花园三期迟于二期建成销售，同样存在屋顶花园和露台搭建情况。整个某某花园存在搭建情况的房屋不少于39间。若京纺公司认为搭建违约，应当在向刘敏雄售楼前就拆除一期搭建物，或在刘敏雄搭建时予以制止，但京纺公司在刘敏雄搭建完成前未提出任何异议。现京纺公司诉请恢复原状，必将造成刘敏雄的损失，该损失应当全部由京纺公司承担。（三）京纺公司售楼时公示了《佛山市规划局禅城分局建设工程设计条件审批表》，并告知刘敏雄将按照规划建设配套公共设施，包括公厕2处、2000平方米的肉菜市场、中学1处等，刘敏雄证实该情况后与京纺公司签订合同，但京纺公司至今未建上述配套设施，应承担违约责任。（四）京纺公司在本楼盘内的所有公用面积的认定上严重失实，并将公用面积的其他平台作价销售，违反了商品房销售细则，应恢复小区内所有平台公用面积，并承担相应责任。
二、一审判决超出京纺公司起诉依据的事实理由，违反不告不理原则，适用法律错误。京纺公司诉称刘敏雄违反《商品房买卖合同》及附件，应当承担违约责任，一审期间并未依法变更诉讼请求、事实及理由。一审判决却以刘敏雄的建设行为侵犯京纺公司共有权为由，判决刘敏雄承担侵权责任，明显错误。
综上，请二审法院查明事实，依法改判驳回京纺公司的全部诉讼请求，全部上诉费用由京纺公司负担。
被上诉人京纺公司答辩称：刘敏雄的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
双方在二审期间未提交任何新证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人刘敏雄的上诉请求和被上诉人京纺公司的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：刘敏雄是否应自行拆除并清空涉案房屋的加建建筑物。
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称建筑物区分所有权司法解释）第二条第二款规定：“规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。”据此，露台要成为专有部分的组成部分必须满足三个条件：符合规划，物理上专属于特定房屋，销售合同有约定。在本案中，涉案房屋的南侧公共露台和房顶，即刘敏雄所称的屋顶花园，在物理上属于整栋楼房共有而并不专属于涉案房屋，刘敏雄和京纺公司在涉案房屋的买卖合同中也未将其列入购买范围，而是明确约定屋面使用权属公共使用，因此该露台和房顶不属于涉案房屋的专有部分而是共有部分。刘敏雄上诉所提涉案房屋单价远高于同一楼盘的其他房屋，因此屋顶花园的价值是涉案房屋成交价的重要组成部分，进而认为屋顶花园作为涉案房屋的一部分已销售给刘敏雄的主张，没有法律依据，刘敏雄据此主张露台和房顶是其专有部分进而拒绝拆除和清空其上的加建建筑物的抗辩理由不成立，本院不予支持。
《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。在本案中，京纺公司作为开发商，对涉案房屋所在楼宇中未出售或未过户房屋享有所有权，可以对楼宇共有部分行使共有权和共同管理的权利。建筑物区分所有权司法解释第十四条第一款规定：“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持”。刘敏雄未依据共有部分的性质和用途与其他业主共同管理，通过在露台和房顶上面加建建筑物将其据为己有，影响其他业主行使权利，且其行为未经其他业主和有关行政机关的同意，直接侵害了其他业主的共有权，京纺公司据此请求刘敏雄自行恢复原状，拆除和清空加建建筑物，于法有据；刘敏雄以同一楼盘其他已销售房屋的搭建实例证明其加建行为的合法性，没有法律依据，本院不予支持。
刘敏雄上诉称，京纺公司在一审提起的是违约之诉，但原审法院却以刘敏雄的加建行为侵犯京纺公司共有权为由，判决刘敏雄承担侵权责任，超出京纺公司起诉依据的事实理由，违反不告不理原则，适用法律错误。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在本案中，刘敏雄的加建行为既违反了双方关于屋面使用权属公共使用的约定，又违反了我国物权法关于建筑物的共有部分的规定，属于违约行为和侵权行为的竞合，京纺公司在起诉状中明确请求刘敏雄停止违建行为，拆除违法建筑，恢复原状，提起的是侵权之诉，原审依据物权法的相关规定判决刘敏雄自行拆除和清空加建建筑物正确，刘敏雄的该上诉理由不成立。
至于刘敏雄上诉所提京纺公司以“买房送超大平台”的承诺招揽其购房，并在售楼时以样板间和涉案房屋所在的楼盘内其他已销售房屋的搭建实例作为卖点吸引刘敏雄购买，是虚假承诺，应返还刘敏雄支付的涉案房屋高于该楼盘其他房屋的成交价而多交的房款，并承担其对露台和房顶恢复原状的损失的主张，以及京纺公司未按照规划建设配套公共设施、将公用平台作价销售，应承担相应的责任等主张，属于不同于本案的其他法律关系，不属本案审理范围，亦不能以此对抗京纺公司作为露台和房顶的共有权人行使管理和使用的权利。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，刘敏雄的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人刘敏雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温万民
代理审判员 余珂珂
代理审判员 吴媛媛
二〇一五年八月十八日
书 记 员 陆灏珺