甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉民一终字第147号
上诉人（原审被告）宿迁市第三建筑工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区卫生路6号。
法定代表人袁松，该公司董事长。
委托代理人戚洵。
被上诉人（原审原告）陈玉。
委托代理人陈小刚，甘肃润物律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宿迁市第三建筑工程有限公司（以下简称宿迁三建）与被上诉人（原审原告）陈玉建设工程施工合同纠纷一案，嘉峪关市人民法院2011年2月14日受理后，于同年9月26日作出（2011）嘉法民一初字第345号民事判决。被告宿迁三建不服提起上诉，甘肃省高级人民法院于2012年7月4日作出（2012）甘民一终字第94号民事裁定书，裁定撤销（2011）嘉法民一初字第345号民事判决，发回嘉峪关市人民法院重审。嘉峪关市人民法院重新审理后于2012年12月19日作出（2012）嘉民一初字第1168号民事判决。被告宿迁三建仍不服提起上诉，甘肃省高级人民法院于2013年8月2日作出（2013）甘民一终字第107号民事裁定书，裁定撤销（2012）嘉民一初字第1168号民事判决，发回嘉峪关市人民法院重审。因嘉峪关市人民法院终止履职，本院于2013年11月27日作出（2013）嘉民一初字第1710号民事裁定书，将该案移送嘉峪关市城区人民法院审理。嘉峪关市城区人民法院于2014年6月16日作出（2014）嘉城民一初字第483号民事判决。被告宿迁三建不服提起上诉，本院于2014年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人宿迁三建的委托代理人戚洵、被上诉人陈玉的委托代理人陈小刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年5月25日，被告宿迁三建与酒钢宏兴钢铁公司签订了《产品结构调整料场改造及综运项目土建三标施工合同》，工程总价款为817万元。合同签订后，被告将该工程转包于原告陈玉（包工包料）。施工过程中因工程进度等原因，酒钢宏兴钢铁公司与被告宿迁三建中止了施工合同，并由第三方甘肃金安建设工程招标有限公司对该工程做出《中止施工工程造价预算书》，确认已完成工程预算为3329238.61元（含税），原、被告对该《预算书》预算金额均无异议。本案涉案工程系未完工工程，酒钢宏兴钢铁公司扣除质保金29238.61元后将工程款支付给了被告宿迁三建。原告缴纳100万元的税金58900元，被告缴纳230万元的税金135470元。
原告陈玉依据其与被告2010年9月18日签字确认的工程量清单，认为涉案工程全部由其组织施工完成，被告应将工程款全部支付给原告。被告宿迁三建依据其与原告2010年9月17日签字确认的工程量清单，认为涉案工程并非原告全部施工完成，双方在2011年2月21日已经结算，并将原告的实际施工工程量费用100万元支付，承包费全部结清，有陈玉签字的收条证实。除此之外，另有8万余元工程由陈建龙施工完成，其余工程由被告自行组织施工。
关于被告主张承包费已经结算并全部付清的问题。被告提交原告陈玉2011年2月21日出具的收条，该收条内容为：“今收到宿迁市第三建筑工程有限公司支付酒钢工程承包费壹佰万元整。（截止2011年02月21日前所承包的宿迁市第三建筑工程有限公司酒钢工程的承包费已全部结清）”。原告陈述，诉讼期间因民工索要工资所迫，前往宿迁索款，经与被告协商后约定，由原告申请解除对被告在酒钢100万工程款的诉前保全，被告给原告先行支付100万元的承兑汇票，原告在被告事先打印的内容为：“今收到宿迁市第三建筑工程有限公司支付酒钢工程承包费壹佰万元整。”的收条上签了字，但该收条括弧中“截止2011年02月21日前所承包的宿迁市第三建筑工程有限公司酒钢工程的承包费已全部结清”的内容为被告事后添加。2011年5月17日，原告申请对该收条上的内容与括弧中的内容是否同时形成进行鉴定。经原嘉峪关市人民法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，结论为：“今收到宿迁市第三建筑工程有限公司支付酒钢工程承包费壹佰万元整。”字迹与“（截止2011年02月21日前所承包的宿迁市第三建筑工程有限公司酒钢工程的承包费已全部结清）”字迹不是一次打印形成。因被告给原告交付的100万元承兑汇票未予背书，致原告无法取款。2011年9月16日，原嘉峪关市人民法院将被告支付原告100万元未背书的承兑汇票裁定先予执行。
关于原、被告以各自持有的双方签字确认的工程量清单主张各自完成的工程量问题。两张清单记载的工程项目、工程量是一致的，不同之处是，被告持有的2010年9月17日的工程量清单，在垫层、填充1240.73m3后多出“实际220m3”；在钢筋制安131吨后多出“陈玉63.864T”；在土方开挖28321m3和回填土方5908m3后多出“直接支付（杨代付）机械费用合计”。被告陈述该单据上的工程量就是酒钢对被告结算的最后工程款3329238.61元，多出的三项内容，是指垫层、填充原告实际施工为220m3；钢筋制安原告的实际工程量为63.864吨；土方开挖和回填土方是由宿迁三建酒钢项目部会计杨爱红将施工产生的费用直接支付给了实际施工人，不能将土方开挖和回填土方工程款计算给陈玉。将被告直接支付的款项和不是陈玉施工的部分扣除，其余才是陈玉完成的实际工程量，价款为100万元，已经由法院先予执行支付。原告陈玉陈述，被告持有的单据上另行列出的三项内容是被告事后添加的，签字时并没有上述内容。其本人持有的2010年9月18日的工程量清单，清楚的写着“陈玉施工的工程量”，而被告持有的清单写的是“以上为现场实际发生工作量”，且其持有的清单签字时间形成在后，应以双方最后的确认单据为准。被告认为，原告持有的清单不是直接证据，是从被告处抄写的，当时原告没将清单上单列的三项内容抄上，所以，被告酒钢项目部负责人在清单的尾部加注了一句“以上工程量以实际量审计结算”。原告实际的施工量没有进行审计，如不予鉴定审计，就没有证据主张工程款。原告认为，涉诉工程已经甘肃金安建设工程招标有限公司确认工程款为3329238.61元，双方对此均无异议，因此，没有审计的必要，预算书中的所有工程项目全部由原告完成，其中还不包括原告施工过程中因各种事由增加、变更产生的工程款和废料转运产生的费用，被告没有证据证实其组织人员自行施工了该工程。对于被告持有的2010年9月17日的工程量清单以及原告持有的工程施工联系单，原嘉峪关市人民法院于2012年11月7日委托甘肃琪生建设工程造价咨询有限公司根据工程量确认单对工程造价进行鉴定，同年11月26日该公司出具回函称，送检的有关资料，缺少相关基础资料，无法对该工程造价进行鉴定。
关于本案涉诉工程是否由原告陈玉全部施工完成的问题。原告提交以下证据证明其主张：1、证人张永宏、杨奇（联系原、被告转包工程的中介人）当庭证实，原、被告在两位中介人在场的情况下，签订了转包合同，合同主要内容是宿迁三建将全部工程转包给陈玉，工程总价款为817万元；所有垫资、人工、材料都由陈玉负责；宿迁三建收取工程总价款2%的管理费。2、涉诉工程施工现场监理负责人赫欢令2012年10月15日出具证明证实，自2010年6月开工至2010年9月16日所产生的工程施工联系单，均系陈玉组织施工所产生。3、证人杨英（工地资料员）当庭证实，其是跟着陈玉干活，并给陈玉干活的70人办理了进厂手续，工资由陈玉和陈志国分别发给，工程撤场时陈志国要工程交工资料，我说要结清工资才给相关资料，于是杨爱红付清了工资。4、证人李军晖（混凝土班长）当庭证实，陈志国召集现场6个组的班长共6人，将先前与陈玉签的各工种合同要走，并承诺由其发放工资；郑世林（工地技术员）、李树良（工地安全员）、李学（工地质检员）、郑常领（钢筋班长）、董全成（木工班长）证实，施工期间除陈玉的人以外再没有其他的民工干活；董全成证实，陈志国收走其和陈玉签订的合同，后来没人支付工资，到酒钢公司信访后从陈志国处领取工资63000元、尚欠1万多元未付的事实；郑常领还证实宿迁三建将合同要走的事实。5、为组织工人进驻施工现场，原告方办理的70名务工人员出入酒钢厂区的智能卡收据7张金额3550元。6、施工所需的设备、机械、材料进入酒钢厂区的机具、设备、材料表20张，均有入厂门卫签字、备案。7、购买钢材凭证12份金额798620.29元及付款凭证6份，水泥发票3张金额151450元、沙石单据18张金额37531元，安和商砼销售合同一份及规格C30总量1600m3金额672000元结算单一份，十九冶集团有限公司酒钢工程项目部混凝土供货单264张，标号C30总方量1145.5m3清单一份。8、工程质量检测试验费台账2份32330元，试验费票据4张金额13000元，9.建筑施工人员团体意外伤害保险单据一份，保险费9804元。10、因施工而租赁的装载机、铲车、搅拌机等机械设备、租赁架杆、模板等建筑材料的合同及租赁费收据。11、购买施工所需的材料单据及运费凭证。12、支付的劳务费、人工工资、料场转运费收条。13、涉诉工程施工图纸、施工资料、工程施工联系单。14、原、被告于2010年9月18日签字的陈玉完成工程量的确认单。15、酒钢宏兴钢铁公司与宿迁三建签订的《产品结构调整料场改造及综运项目土建三标变更合同》，证实土建三标终止工程施工总费用为3329238.61元。
被告宿迁三建提交以下证据证明工程非原告全部完成：1、诉讼期间原告2011年2月21日给被告出具的收条，证明原告只完成100万的工程量，承包费已全部结清。2、2010年9月17日双方签字的陈玉完成工程量的确认单，证明记载的扣减工程量的部分在原告提交的2010年9月18日的工程量确认单没有记载。3、杨英2011年1月19日出具的保证书，证明杨英为宿迁三建酒钢产品结构三标段资料员，其提供的资料如有欠缺或不足由其承担，其中化验室保证资料、十九冶商砼资料除外，水泥合格证由陈玉负责，如有欠缺其他资料有其负责。证明原告提交的施工资料属被告宿迁三建，被陈玉从杨英处借走的事实。4、钢材凭证4份共计281351.3元，证明所购的钢材用于涉诉工程。5、中冶实久建设有限公司酒钢工程项目部商品混凝土材料结算清单一份，金额为821100元，证明被告购买商砼并用于涉诉工程。6、被告与陈建龙签订的承包协议及陈建龙出具的收条，证明转运站木工工程由陈建龙承包，被告向其支付工程款85000元。7、被告支付汤增福挖土方款3000元、11000元收条两张，董全成63613元、5000元收条两张，刘帅11320元、2000元收条两张，李军晖86487.8元、5000元、1650元、12000元收条四张，周秉刚15689元收条一张、杨英7800元收条一张、杜仪5000元收条一张、张永福挖机挖土款53000元收条一张，陈建龙1135元收条一张，证明被告雇佣上述人员施工的事实。8、宿迁三建涉诉工程财务科目汇总表所列的会计科目，证明自行施工支出费用共计2437280.3元。
关于被告支付人工工资的问题。原告对被告支付董全成63613元、杨英7800元、李军晖62422.28元的收条认可，本院予以确认。对被告提交的陈建龙、董全成、刘帅、周秉刚、李军晖出具的其他收条，结合原告提交的人工费工资明细表及证人证言来看，原告的人工费工资明细表记载：陈建龙59063.575元，董全成94474.695元，刘帅14850元，周秉刚16174元，李军晖102359.75元；证人董全成、李军晖、杨英等人当庭证实，是给原告陈玉干活，除陈玉的人员外再没有其他民工；董全成出具的证明称，宿迁三建收到酒钢支付的工程款后没有付给陈玉，在找过酒钢信访办后宿迁三建给其支付了63613元，另有陈玉在场由陈志国、杨爱红给本人借支5000元；陈玉提交的务工人员借条、领条、收条凭证中，支付周秉刚的收条只有一张为1000元，支付李军晖的收条有九张共计33370元，无支付陈建龙、刘帅的款项凭据。工资明细表证实上述人员在涉诉工程工地务工，并受雇于陈玉，其中陈建龙、刘帅从事木工工种，但陈玉提交的支付人工工资凭据中没有证据证实已将上述人员的工资付清，故对被告提交的陈建龙2010年10月出具的收条85000元、董全成5000元收条、刘帅11320元和2000元的收条、李军晖5000元、1650元、12000元的收条、周秉刚15689元的收条，本院予以采信。对于杜仪5000元的收条，因其非原告施工人员，不予认定。本院确认被告共计支付原告施工人员人工工资共计271494.28元。
关于被告支付工程土方款的问题。被告提交汤增福出具的土方款11000元的借条和3000元收条，汤增福及其子汤云20**年4月13日出具证明称，两人由陈玉雇佣对验收不合格的深坑进行补挖，陈玉无法付清余款，就找宿迁三建的人要钱，他们答应给钱，但让我先打借条，把账号也给他们，我没多想就打了条子，把我农行的账号也写上去了，结果到现在一分钱都没给我，把我骗了，这就是2011年2月14日那张11000元借条的由来。汤云出具证明称，2010年8月28日3000元的收条，是以其父的名义为陈玉出具，钱也是陈玉付的，我们受雇于陈玉。11000元的借条上写有农行6228484060513512616的卡号，被告没有证据证实通过该账号支付汤增福11000元；3000元收条上有陈玉本人的签名，故对汤增福的上述借条和收条本院不予采信。对张永福挖机挖土款53000元收条，被告没有证据证实与涉诉工程具有关联性，对该收条本院不予采信。对陈建龙挖掘机挖土方227m31135元的收据，有郑世林（工地技术员）2010年8月15日签字确认三标段挖土方227m3的凭据相互印证，对此，本院予以采信。本院确认被告支付挖土方款共计1135元。
关于被告给付钢材的问题。被告提交的4份钢材收据共计281351.3元，其中3份是原告之子龚俊签收合计238372.2元，原告认可，本院予以确认。另有1份由杨爱红签收金额42978元，原告不认可，被告没有证据证明杨爱红签收的钢材用于涉诉工程中，故对该收据不予采信。本院确认被告为原告支付钢材款共计238372.2元。
关于涉诉工程商品混凝土款的问题。原告提交嘉峪关市安和商砼有限责任公司商品混凝土销售合同一份和该公司出具的规格C30总量1600m3金额672000元结算单一份，以及十九冶集团有限公司酒钢工程项目部混凝土供货单264张，标号C30总方量1145.5m3清单一份；被告提交中冶实久建设有限公司酒钢工程项目部C30数量1960m3金额821100元商品混凝土材料结算清单一份，双方均称结算单所列款项至今尚未支付。甘肃金安建设工程招标有限公司的《酒钢产品结构调整料场改造及综运项目土建工程中止施工工程造价鉴定预算书》，鉴定商砼为2319.975m3，金额1093917.77元。原告提交的十九冶集团有限公司酒钢工程项目部混凝土供货单264张总方量1145.5m3，可以证实所购的混凝土用于本案涉诉工程中，本院予以采信；原告提交的嘉峪关市安和商砼有限责任公司出具的规格C30总量1600m3金额672000元结算单和被告提交的中冶实久建设有限公司酒钢工程项目部C30数量1960m3金额821100元商品混凝土材料结算清单，均不能证实与本案涉诉工程具有关联性，本院不予采信。鉴于涉诉工程所购商品混凝土款至今尚未支付，原告陈玉为工程实际施工人，凡是有证据证实所购的商品混凝土在施工期间用于涉诉工程的，所产生的费用应由陈玉承担付款责任。
此外，本案产生鉴定费11000元，鉴定差费3348元，原告索款费用4941元。
本案第二次发回重审后，原告对被告支付董全成63613元、杨英7800元、李军晖62422.28元，原告之子龚俊签收的钢材凭证金额238372.2元，被告缴纳的税金135470元，共计507677.48元，予以认可，扣除上述款项和原嘉峪关市人民法院先予执行的100万元，原告于2013年11月19日申请变更诉讼请求，请求判令被告支付工程款1821561.13元，支付差费8289元，共计1829850.13元。庭审中原告主张利息按原审请求。
原审法院认为，本案涉诉工程在终止施工后，工程量造价经鉴定为3329238.61元，原、被告均不持异议，本院予以确认。本案争议的焦点是涉诉工程是否由原告陈玉全部施工完成。原、被告以各自持有的、双方签字确认的工程量清单证明自行施工完成的工程量为主要依据，证明自己所完成的工程量，两张清单虽有三处记载不同，但施工工程量总量记载一致，庭审中，被告亦表示工程款3329238.61元就是工程量清单上所列的所有工程量。根据双方持有的工程量清单形成时间的先后，应以当事人双方最后签字确认的意思表示为准，原告持有的2010年9月18日工程量清单证明力大于被告持有的2010年9月17日的工程量清单，本院对原告的工程量清单予以采信。涉诉工程现场施工监理负责人、工程资料员、实际施工各班组长证实，工程由陈玉组织施工完成，原告办理的70名工人入厂手续、施工图纸、施工资料、施工机具、设备、材料进入酒钢厂区手续，购买、租赁施工所需的设备、材料，以及支付的因施工产生的相关费用等，均可印证原告陈玉实际施工的事实。被告以陈玉出具的收条认为仅完成100万元的工程量，该证据收条括弧中的内容经鉴定系事后添加，被告没有证据证实其自行施工必需的建筑材料、施工设备、施工人员进入施工现场的事实及依据，其以支付部分人工工资、钢筋款、商砼结算单据的行为抗辩就是自行施工的主张，与实际务工人员和工程监理人员证明的情况不符，所提交的3份钢材凭证，亦交由原告之子龚俊签收，并非是被告自行施工所用，商品混凝土结算单不能证明与涉诉工程具有关联性，故被告关于原告只完成100万元的工程量和被告自行施工完成220万元的工程量的主张没有相应的证据证实，因此，原告关于涉诉工程由其组织施工并全部完成的理由成立，被告应将其在酒钢领取的工程款支付给实际施工人陈玉，但应当扣除先予执行的100万元和本院确认的被告已经支付的人工工资271494.28元、挖土方款1135元、钢材款238372.2元，以及缴纳的税金135470元，以上共计1646471.48元。原告主张逾期付款利息自2010年9月起计算，但不能提交证据证实双方约定的付款时间，故以原告起诉之日为被告逾期付款时间。原告主张的鉴定费、鉴定差费、索款差费有证据证实，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、第十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告支付原告工程款1682767.13元及逾期付款期间的利息（利息自2011年2月14日计算至本判决指定履行期满之日；先予执行的100万元的利息自2011年2月14日计算至2011年9月16日；均按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；二、被告支付原告鉴定差费3348元、索款费用4941元，共计8289元。上述一、二项，于本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33532元，原告陈玉承担5204元，被告宿迁三建承担28238元；鉴定费11000元、保全费5000元，由被告宿迁三建承担。
上诉人宿迁三建上诉称，该判决程序严重违法，认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、程序严重违法。上诉人与被上诉人建设施工合同纠纷一案，经甘肃省高级人民法院审理后，认为嘉峪关市人民法院作出的判决认定事实不清，证据不足，以（2012）甘民一终字第94号裁定发回嘉峪关市人民法院重审，而嘉峪关市中级人民法院却将该案裁定移送至嘉峪关市城区人民法院审理，上诉人接到通知后立即向嘉峪关市城区人民法院提出管辖异议，城区人民法院未对管辖权进行审理作出了（2014）嘉城民一初字第483号民事判决，该判决严重违法。嘉峪关市中级人民法院在省高院发回重审的情况下擅自移送下级法院审理，违法改变了省高院裁定。城区法院在明知自己无管辖权的情况下受理该案，在上诉人提出管辖权异议后未作出裁定的情况下仍然开庭判决，严重违反了民诉法及最高法院相关司法解释和批复，属程序违法。二、认定事实不清。上诉人在该案从一审到二审再到本次庭审中均未认可与酒钢宏兴结算的工程款3329238.61元都是陈玉施工的工程量价款。实际上陈玉同宿迁三建工程量只是宿迁三建同酒钢宏兴公司工程中的一部分，该工程量清单上所有的工程量无论如何评估结算都算不到同酒钢宏兴公司结算的工程款3329238.61元。如果该工程全部是陈玉所做，陈玉就无需同宿迁三建现场丈量确认工程量，直接领取宏兴公司工程款就行，为何要多此一举？而且上诉人在庭审中（包括本次）建议对双方之间工程量清单进行委托评估，而嘉峪关市中级人民法院和城区法院都予以拒绝，不知城区法院这样认定的事实从何而来。被上诉人陈玉所做的工程有工程量清单，是双方都认可的，而城区法院把整个涉案工程款全部判给被上诉人属事实不清。综上，该判决认定事实不清，程序严重违法，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决得当，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审一致，本院予以认定。
本院认为，因嘉峪关市人民法院终止履职，本院裁定由嘉峪关市城区人民法院审理本案。根据民事诉讼法第三十八条和最高人民法院《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第一条，级别管辖异议应在提交答辩状期间提出。上诉人于2014年3月17日收到嘉峪关市城区人民法院送达的诉状、传票、裁定后直至4月14日才提出级别管辖异议，超过了法律和司法解释规定的提出级别管辖异议的期间。原审法院审理本案并未违反规定，上诉人关于本案级别管辖错误的理由不能成立，本院不予支持。上诉人关于涉案工程并非全部由被上诉人完成，自己也进行了施工且已付清被上诉人工程款的上诉理由亦不能成立，不予支持。一、上诉人关于自己也进行了部分施工的主张应由其承担举证责任，而其提交的证据不能证实该主张。首先，监理公司已证实涉案工程由陈玉完成。其次，2010年9月17日的工程量计量单未标明施工主体，仅注明“以上为现场实际发生工作量”。而9月18日的工程计量单则明确注明“陈玉施工的工程量”，从上诉人工作人员加注的“以上工程量以实计量审计结算”并不能得出其他部分由上诉人施工的结论。陈玉的录音资料并未证实其认可自己只干了100万元的工程量。杨英的录音资料和证言也未明确证实陈玉只干了100万元的工程量。2012年9月25日庭审中法庭征询对工程量进行鉴定的意见时，陈玉表示：“鉴定也可以，如果鉴定的数额比我主张的少我同意，但如果鉴定结果比我主张的多，被告需要一分不少给我支付。”由此也无法得出陈玉认可其工程款共计100万元的结论。二、陈玉的收条已被鉴定意见证实括号内的内容与其他内容并非一次打印形成。上诉人对鉴定意见虽不认可，但无证据反驳，在嘉峪关市城区法院审理时也未申请重新鉴定或补充鉴定。三、两份工程量清单除三处记载内容、形成时间不同外，施工工程总量记载一致，一审法院采信形成时间在后的原告持有的工程量清单符合民事诉讼证据审核认定的相关规定，并无不当。同时，被告在一审庭审中认可3329238.61元为其提交的工程量清单上所列的所有工程量工程款。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，处理得当，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33532元，由上诉人宿迁市第三建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈永庆
代理审判员 步全梅
代理审判员 张 旭
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 孟玉娟