四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川20民终619号
上诉人（原审被告）：刘大刚，男，1967年5月23日生，汉族，住四川省资阳市。
上诉人（原审被告）:汪琼，女，1969年8月26日生，汉族，住四川省资阳市。
二上诉人的委托诉讼代理人：赵辉，四川衡纵律师事务所律师。
二上诉人的委托诉讼代理人：蒋衡，四川衡纵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:刘斌，男，1966年8月4日生，汉族，住四川省资阳市。
委托诉讼代理人：谌勤勉，四川壮思律师事务所律师。
原审被告：简阳永和纸业有限公司。住所地：四川省简阳市新市镇新伍村八社。统一社会信用代码：91512081782277660Y。
法定代表人：刘大刚，总经理。
上诉人刘大刚、汪琼因与被上诉人刘斌、原审被告简阳市永和纸业有限公司民间借贷纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院于2017年5月11日作出（2016）川2002民初3763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘大刚、汪琼的委托诉讼代理人赵辉、被上诉人刘斌的委托诉讼代理人谌勤勉到庭参加诉讼，原审被告简阳市永和纸业有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘大刚、汪琼上诉请求：1.依法撤销一审法院（2016）川2002民初3763号民事判决，改判驳回刘斌的所有一审诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用全部由刘斌承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。本案的借款系刘大刚作为公司的法定代表人而从事履行职务的行为，亦是由公司使用，刘斌对此是知晓的，因此借款的主体应是简阳市永和纸业有限公司。根据公司工作人员介绍的情况，2012年1月17日，刘大刚作为公司的法定代表人向刘斌借款，刘斌在扣除6万元的砍头息后向刘大刚的银行账户内支付了94万元的借款本金，同日，简阳市永和纸业有限公司向刘斌出具加盖该公司财务专用章的现金收讫收据，收到刘斌往来款100万元，也能证明该笔借款发生的实际时间为2012年1月17日，系由简阳市永和纸业有限公司向刘斌借款。二、纵使民间借贷成立且认定为个人债务，但是认定的本金及利息有误。刘大刚、汪琼及其委托简阳市永和纸业有限公司支付利息高于法律的规定，应当抵扣本金，刘大刚、汪琼也仅在法律允许的范围内承担责任。刘斌在出借借款时，以出借人的强势地位向简阳市永和纸业有限公司仅转账支付借款本金94万元，并要求公司出具IOQ万元的收据，强行现行收取公司6万元的借款砍头息，并要求刘大刚出具情况说明时将该6万元的砍头息写作以现金方式支付，因此应当将该砍头息在本金中扣除；其次，简阳市永和纸业有限公司在加上砍头息与2014年7月份共计向刘斌支付利息96万元，高于法律规定的部分应当予以抵扣借款本金。故刘斌的一审诉讼请求与事实不符。三、一审法院适用法律错误。1.一审法院认定为夫妻共同债务适用法律错误。一审法院根据中华人民共和国婚姻法相关规定，不采纳简阳永和纸业有限公司的收据的前提下，以刘大刚、汪琼未举证证明未用于家庭共同生活驳回了抗辩，但上述借款简阳永和纸业有限公司出具了加盖公司财务章的收据，因此该笔借款根本就没有用于家庭共同生活，纵使认定为个人借款，也不能认定为夫妻共同债务。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护刘大刚、汪琼的合法权益。
刘斌答辩称：一、一审判决事实认定正确。1.借款主体是刘大刚而不是简阳市永和纸业有限公司。（1）刘斌向一审法院提交的证据显示：从《借款协议》2012年1月17日的首次签订、履行、两次因展期而重新签订的《借款协议》及出具的借条、同步进行的抵押登记并将产权证原件交刘斌执存至今，到2015年12月16日的《附加说明》，在以上系列行为中的借款人均为刘大刚，由此可见，本案借款系刘大刚个人行为。而上诉状所称的“根据公司工作人员介绍的情况，2012年1月17日，刘大刚作为公司的法定代表人向刘斌出具了借条”，并以此认定刘大刚以个人名义出具的借条为职务行为。这一认定是混淆了作为公司法定代表人刘大刚的个人民事行为和职务行为。法定代表人以个人名义签订的协议或出具的借条要认定为职务行为，必须是协议或借条中的借款方明确显示为简阳市永和纸业有限公司，如果没盖公司公章，此时法定代表人刘大刚的个人签名则有可能作为职务行为而认定借款方为永和公司。而本案的借款协议或借条中借款方不是公司而是刘大刚本人，所以尽管是作为公司法定代表人的签名，也只能是法定代表人的个人民事行为，而非职务行为。（2）从程序上看，在二审上诉状中，刘大刚、汪琼未将简阳市永和纸业有限公司列为被上诉人，其推定刘大刚、汪琼对一审法院对该公司不是借款主体的判决予以认可。2.6万元砍头息不是事实，且利息也在法律允许范围内，故其要求抵扣本金的主张不成立。（1）刘大刚的《附加说明》能证明6万元是现金支付的借款本金，而非砍头息。如果说刘斌以出借人的强势地位扣除砍头息的话，那么在2015年12月刘大刚对此借款无力偿还时，还债人刘大刚相对讨债人刘斌而言已转换为强势地位，就应提出6万元是砍头息，相反，刘大刚在《附加说明》中再一次书面说明6万元为现金支付的借款本金。(2)《民诉法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，而一审中，刘大刚没有证据对6万元砍头息这一事实予以证明，同时利息也没超出法律允许范围，为此，6万元砍头息和利息抵扣借款本金的主张不成立。3.刘斌没收到简阳市永和纸业有限公司的收据且事实上不存在该收据，如果有的话也是事后该公司单方生成的，该公司在一审中仅有陈述而没提交证据证明刘斌知晓并收到了该收据，且刘斌在2012年1月17日收到刘大刚的收条后无需再向他人要求出具收据。由此推定，上诉状所称的向刘斌出具了收据不是事实，且仅凭单方生成的收据不能证明公司是借款方。二、一审判决适用法律正确。首先，公司的收据不能证明公司是借款主体，且一审中汪琼也未向法庭提交其它证据证明未用于家庭共同生活的事实，据此一审法院认定本案50万元借款为夫妻共同债务，适用法律正确。再有，根据《婚姻法司法解释（二）》第二十四条的规定，作为债权人的刘斌向债务人刘大刚及配偶汪琼提起民间借贷诉讼，其判断夫妻共同债务的标准就是：只要在婚姻关系存续期间，刘大刚以个人名义的借款均应认定为夫妻共同债务。同时，夫妻的另一方汪琼没能证明本案50万借款属该条但书中的两种除外的法定情形之一。一审判决据此认定该笔借款为夫妻共同债务属适用法律正确。综上所述，一审判决认定事实正确，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
简阳市永和纸业有限公司未陈述意见。
刘斌向一审法院诉讼请求：1.判决刘大刚、汪琼返还刘斌借款本金50万元及利息（从2014年6月30日起，以本金50万元为基数，按月利率2%计算利息至付清为止）；2.本案诉讼费由刘大刚、汪琼承担；3.判决刘大刚以位于资阳市雁江区孙家坝马鞍村八社的房屋（产权证号：资阳字第004-01XX**，土地使用证号：资阳国用（2004）第BB50XXXX号）为上述第一、第二项承担抵押担保责任；4.判决刘斌对刘大刚所有的位于资阳市雁江区孙家坝马鞍村八社的房屋（产权证号：资阳字第004-01XX**，土地使用证号：资阳国用（2004）第BB50XXXX号）依法拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2012年1月17日，刘斌通过朋友介绍与刘大刚签订《借款协议》，协议约定：刘大刚向刘斌借款50万元，月利率3﹪，借款期限两年即2012年10月17日至2014年10月16日，刘大刚用位于资阳市雁江区孙家坝马鞍村八社的房屋【产权证号：资阳字第004-01XXXX，土地使用证号：资阳国用（2004）第BB50XXXX号】为此笔借款提供抵押担保，并依法办理了抵押登记。《借款协议》签订当日，其中刘斌按约向刘大刚支付现金60000元，通过中国农业银行转款方式转账支付刘大刚44万元借款，刘大刚收到借款后向刘斌出具收条一份。合同约定履行期限届满后，经双方协商，在2012年5月8日、11月27日两次展期，两次展期双方均重新签订借款合同，重新办理了抵押登记。其中2012年11月27日的借款协议约定：借期为两年，即2012年10月17日至2014年10月16日；利息月利率3%。同日刘大刚亲笔出具的借条载明：“今借到刘斌现金500000元正。（大写伍拾万元正）特此为据。借款人刘大刚2012年11月27日”。2014年6月30日之后刘大刚未按时支付利息。借款期限届满后，刘大刚并未按照借款合同约定归还本金及利息，经刘斌催款，刘大刚仍未支付的情况下于2015年12月26日亲笔做出附加说明，其中载明：“此笔借款系本人向刘斌于2012年元月17日借的，刘斌于当日向本人：9559984111478XXXXXX账户转账肆拾肆万元正，另支付现金陆万元，本人以2004-01XXXX号房产做抵押，并办理了抵押登记，之后于2012年5月8日、11月27日两次展期，均办理抵押登记。刘大刚2015.12.26。
另查明，1.刘大刚、汪琼于1989年8月29日登记结婚。在借款时系婚姻关系存续期间；2.刘大刚系简阳市永和纸业有限公司的法定代表人。
一审法院认为，1.刘大刚在2012年1月17日与刘斌签订了借款协议，且在两次展期后的2012年11月27日和2015年12月16日仍然以出借人名义向刘斌出具借条和附加说明，表明自己用位于资阳市芭蕉林小区武警支队住宅二单元一楼右侧的房屋继续作抵押担保并办理抵押登记，且现在该房屋产权证和土地使用权证原件仍然交给刘斌在保管，作为完全民事行为能力人应该知道该行为所产生的法律后果，而双方签订的借款协议不违反法律规定，故对刘大刚系本案借款人予以认定。2.刘大刚借款时与汪琼系夫妻关系存续期间，且二人无故未到庭参加诉讼，也未提供证据证明该借款未用于家庭共同生活，依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定应该承担共同偿还责任。况且刘大刚在2015年12月16日亲笔出具的附加说明中再次表明系自己借款，且特别说明有6万元系支付的现金，因原、被告之间的借款50万元及约定的利息和抵押行为不违反法律规定，故刘斌要求刘大刚、汪琼还款50万元并支付利息的诉讼请求，依法予以支持。3.对于抵押是否已过时效的问题，因双方办理了抵押登记手续，且刘大刚在2015年12月16日亲笔出具的附加说明表明借款和抵押担保的事实。系对借款和抵押担保的再次延续。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”和第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”和第五十三条：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”之规定，故该债权尚未消灭，抵押仍然有效。据此，刘斌要求将刘大刚位于资阳市雁江区孙家坝马鞍村八社的房屋【产权证号：资阳字第004-01XXXX，土地使用证号：资阳国用（2004）第BB50XXXX号】承担抵押担保责任及对刘大刚的该套房屋依法拍卖、变卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，依法予以支持。4.对于被告简阳市永和纸业有限公司提出的刘大刚向刘斌借款系代表公司行为，但该公司提供的证据均系复印件，且未能提供原件予以核对，而刘斌坚持不同意简阳市永和纸业有限公司对刘斌的借款承担责任。故对简阳市永和纸业有限公司的辩称不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第三十八条、第四十一条、第五十三条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第一项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、被告刘大刚、汪琼于本判决生效之日起十日内返还原告刘斌借款本金50万元及利息（从2014年6月30日起，以本金50万元为基数，按年利率24%计算利息至付清为止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告刘大刚位于资阳市雁江区孙家坝马鞍村八社的房屋【产权证号：资阳字第004-01XXXX，土地使用证号：资阳国用（2004）第BB50XXXX号】对上述款项承担抵押担保责任；并对该房屋依法拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。案件受理费8800元，由被告刘大刚、汪琼负担。
本院二审期间，刘斌提交了一份《借款协议》，内容为“刘大刚向刘斌借款50万元，月利息3﹪，借款期限两年即2012年11月27日至2014年11月27日，刘大刚用位于资阳市雁江区孙家坝马鞍村八社的房屋【产权证号：资阳字第004-01XXXX，土地使用证号：资阳国用（2004）第BB50XXXX号】为此笔借款提供抵押担保。”，拟证明该50万元的借款期限是2012年11月27日至2014年11月27日，一审认定的期限是错误的。
上诉人刘大刚、汪琼质证称：对该协议的合法性没有异议，但无法确定其真实性，关联性也有异议。
评议认为，该《借款协议》来源于资阳市房产档案馆并加盖该馆查询业务专用章，其合法性、真实性应予以确认；刘斌与刘大刚签订的《借款协议》于2012年5月8日第一次展期，约定的借款期限半年即2012年5月8日至2012年11月8日，据此合理地推算并结合刘斌出具借条的时间等，确定二人对《借款协议》进行第二次展期的时间是2012年11月27日，借款期限两年即2012年11月27日至2014年11月27日。故对该份《借款协议》予以采信。
本院二审审理查明，2012年1月17日，刘斌通过朋友介绍与刘大刚签订《借款协议》约定：刘大刚向刘斌借款50万元，月利率2﹪，借款期限三个月即2012年1月17日至2012年4月17日，刘大刚用位于资阳市雁江区孙家坝马鞍村八社的房屋【产权证号：资阳字第004-019176，土地使用证号：资阳国用（2004）第BB50XXXX号】为此笔借款提供抵押担保，并依法办理了抵押登记。同日，刘斌通过中国农业银行转款44万元和支付现金6万元给刘大刚。该合同约定履行期限届满后，二人于2012年5月8日重新签订《借款协议》约定：刘大刚向刘斌借款50万元，月利率2﹪，借款期限半年即2012年5月8日至2012年11月8日，刘大刚用相同的房屋为此笔借款提供抵押担保并重新办理了抵押登记。2012年11月27日，二人再次签订《借款协议》约定：刘大刚向刘斌借款50万元，月利率3﹪，借款期限两年即2012年11月27日至2014年11月27日，刘大刚亦用相同房屋为此笔借款提供抵押担保并再次办理了抵押登记；同日，刘大刚亲笔出具的借条载明：“今借到刘斌现金500000元正（大写伍拾万元正）。特此为据。借款人：刘大刚2012年11月27日”。2014年6月30日之后，刘大刚未按时支付利息。借款期限届满后，刘大刚未按照协议归还本金及利息，于2015年12月26日在借条的另一面亲笔做出附加说明载明：“此笔借款系本人向刘斌于2012年元月17日借的，刘斌于当日向本人：9559984111478XXXXXX账户转账肆拾肆万元正，另支付现金陆万元，本人以2004-01XXXX号房产做抵押，并办理了抵押登记，之后于2012年5月8日、11月27日两次展期，均办理抵押登记。刘大刚2015.12.26”。
本院二审审理查明的其余事实与原判认定事实一致。
本案争议的焦点是：1.50万元借款是否成立？简阳市永和纸业有限公司是否是借款主体？利息是否高于法律规定？2.6万元是否是砍头息？是否应在本金中扣除？3.一审认定为夫妻共同债务是否是适用法律错误？
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，《借款协议》、银行转款凭证、借条、附加说明、房屋抵押登记等证据足以证实刘大刚以个人名义向刘斌借款的本金为50万元，同时以自己私有的位于资阳市雁江区孙家坝马鞍村八社的房屋进行了担保抵押。简阳市永和纸业有限公司的现金收讫收据系单方形成，刘斌对此持异议；该收据的合法性、真实性、关联性存疑，应不予采信。就算简阳市永和纸业有限公司是该笔款项的实际使用者，也只能反映了该笔款项的用途，即是说刘大刚作为简阳市永和纸业有限公司的法定代表人将其个人所借款项用于了该公司，不能得出该笔款项是刘斌出借给简阳市永和纸业有限公司的结论，且刘大刚也未提供证据证明其与刘斌签订《借款协议》的行为是作为该公司法定代表人实施的职务行为。故一审法院认定本案的借款本金为50万元、借款主体是刘大刚而非简阳市永和纸业有限公司正确，本院予以确认。刘大刚在借款期限内已经给付的借款利息未超过按照约定应当给付的利息，且未超过法律允许的范围。故刘大刚、汪琼主张的支付利息高于法律的规定，应当抵扣借款本金的上诉请求不成立。
本案的50万元借款系刘大刚个人向刘斌所借，且发生在刘大刚与汪琼夫妻关系存续期间，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外……夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”的规定，刘大刚、汪琼未提交证据证明该笔款项未用于家庭共同生活的事实，一审法院认定本案50万元借款为夫妻共同债务正确，本院依法予以确认。
关于6万元是否是砍头息并应在本金中是否扣除的问题？银行转款凭证证实刘斌虽然只向刘大刚转款44万元，但《借款协议》从2012年1月17日首次签订，经过两次展期至2012年11月27日重新签订，刘大刚并于同日亲笔出具借条，均认可借款金额为50万元；再者，刘大刚在无力偿还借款并支付利息的情形下，于2015年12月26日亲笔做出附加说明自认借款金额包括转款44万元和现金支付6万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘大刚应承担由此产生的不利法律后果。故刘大刚上诉称6万元是砍头息并应在借款本金中扣除的上诉请求不成立。
关于刘大刚、汪琼提出刘斌在一审庭审辩论终结后增加对刘大刚所有的位于资阳市雁江区孙家坝马鞍村八社的房屋依法拍卖、变卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求不应得到支持的主张，与查明的一审法院于2017年1月16日、3月10日两次开庭审理本案，刘斌于2017年1月17日增加此诉讼请求的事实不符，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，本院对刘大刚、汪琼的该主张不予支持。
综上所述，刘大刚、汪琼的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但一审判决书主文部分表述不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初3763号民事判决第一项，即“被告刘大刚、汪琼于本判决生效之日起十日内返还原告刘斌借款本金50万元及利息（从2014年6月30日起，以本金50万元为基数，按年利率24%计算利息至付清为止）”；
二、变更四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初3763号民事判决第二项“被告刘大刚位于资阳市雁江区孙家坝马鞍村八社的房屋【产权证号：资阳字第004-01XXXX，土地使用证号：资阳国用（2004）第BB50XXXX号】对上述款项承担抵押担保责任；并对该房屋依法拍卖、变卖的价款享有优先受偿权”为“上诉人刘大刚位于资阳市雁江区孙家坝马鞍村八社的房屋【产权证号：资阳字第2004-01XXXX，土地使用证号：资阳国用（2004）第BB50XXXX号】对上述款项承担抵押担保责任；被上诉人刘斌对该房屋依法拍卖、变卖的价款享有优先受偿权”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8800元，由上诉人刘大刚、汪琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗文利
审 判 员 周 群
审 判 员 张 斌
二〇一七年十一月二日
法官助理 陈 艳
书 记 员 龙 艳