安徽省宣城市宣州区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖1802民初2010号
原告：李竹艳，女，现住安徽省宣城市宣州区。
委托诉讼代理人：华洪涛，安徽众博律师事务所律师。
被告：姚侃，男，住安徽省宣城市宣州区。
委托诉讼代理人：龚明余，安徽杰灵律师事务所律师。
原告李竹艳诉被告姚侃追偿权纠纷一案，本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月10日公开开庭进行了审理。原告李竹艳及其委托诉讼代理人华洪涛、被告姚侃及其委托诉讼代理人龚明余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年10月14日，被告姚侃负责的宣城市华创禽业有限公司（以下简称华创公司）以购鸡缺少资金为由，用原告李竹艳所有的房屋作为抵押[他项权证登记号为（宣州他字第0066399）]，在宣城皖南农商行申请借款100万元。同月13日，被告姚侃书面承诺对借款负责，并以其个人名义下的所有资产提供担保。为此，被告姚侃、姚侃之父姚尚祥等三人（乙方）还与原告李竹艳签订了一份反担保协议，协议第三条内容为：为确保甲方（李竹艳）资产安全，…..乙方姚侃名下房产一处（响山路丽都文华12幢1404室）作为物品抵押，如果华创公司未能如约偿还宣城皖南农商行贷款，甲方有权要求将上述抵押物作为赔偿；乙方如不按宣城皖南农商行借款合同履行义务造成甲方损失，应全部向甲方赔偿，并承担两万元的违约金。华创公司借款后，未按借款合同的约定归还宣城皖南农商行的借款本息。2012年7月30日，宣城皖南农商行向宣城市宣州区人民法院提起诉讼，案经该院审理，判令华创公司于本判决生效之日起十日内归还宣城皖南农商行借款本金100万元及利息（自2012年3月20日至还款之日止，按月利率10.2664‰），若华创公司不能归还上述借款，被告姚侃在776040元限额内对宣城皖南农商行承担连带赔偿责任，若被告华创公司、姚侃不能履行上述给付义务，宣城皖南农商行对李竹艳所有的位于宣城市区花屋新村房屋（宣城字第00045**）一套折价或者进行拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。该案在执行阶段，宣城市行政区人民法院在处置了华创公司部分资产外，责令原告李竹艳代偿借款本金及利息合计47万元。
现原告李竹艳为华创公司代偿了部分借款本息，遭受损失，根据被告姚侃的承诺及反担保协议，被告姚侃应当依约承担原告的全部损失及违约金2万元。为此，原告诉请法院判令：1、被告姚侃立即赔偿原告李竹艳损失47万元、违约金2万元及利息损失（自立案之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、如果被告姚侃未能还款，要求对被告姚侃所有的位于宣城市区响山路丽都文华12幢1404室房屋一套实现抵押权；3、本案诉讼费由被告承担。
原告李竹艳为证明自己的主张，向本院提交如下证据：
1、原、被告身份证、华创公司企业注册信息复印件各1份，证明原、被告主体身份；
2、借款抵押反担保协议及承诺书复印件各1份，证明：1.原告为被告担任法定代表人的华创公司贷款100万元，被告向原告书面承诺对贷款负责，并以其位于响山路丽都文华12幢1404室房屋等所有资产提供担保；2.华创公司的借款应由被告等人归还，如未能归还造成甲方损失，应向原告承担2万元违约金的事实；
3、抵押物品代保管凭证1份，证明原告履行了房产抵押担保的事实；
4、宣城市宣州区人民法院（2012）宣民二初字第00366号民事判决书1份，证明华创公司因未能归还宣城皖南农商行贷款，该行向法院提起诉讼，法院判令华创公司归还借款本金及利息以及原告承担连带担保责任的事实；
5、证明1份，证明原告经法院执行代偿45万元的事实，另外2万元原告是直接向银行还的。
被告姚侃辩称：宣城皖南农商行的钱实际是我父亲借的，是借款形成后让我补签的字，主债务人应是我父亲姚尚祥。2011年之后，我父亲为了躲债不在家，我不清楚后来的事情，华创公司通过法院扣还给银行77万元，我父亲把皖PHD0**奥迪车辆作价20万元抵押还给原告李竹艳，应该由原告李竹艳还下欠的款项给银行，我们已经还了97万元了。我们当时把钱（奥迪车折价）还给原告李竹艳，原告李竹艳没有及时还给银行，导致产生了那么多利息，所以责任不在我们，是原告李竹艳的责任。按照当时贷款的额度，反担保协议上紫金家园的房子也卖出去了。我还差2—3万元左右没有还，利息是有，但不是原告李竹艳说的那么多。
被告姚侃的委托诉讼代理人辩称：一、原告诉请及依据的事实理由依法不成立，理由是：1、根据原告诉状陈述的事实和理由来看，原告提起诉讼向被告主张权利的依据是双方2011年10月14日形成的反担保协议及第三条约定，根据第三条内容明确设定的是有被告名下位于丽都文化12栋1404房屋提供反担保，该条约定涉及的是房屋不动产及不动产的抵押权，根据物权法规定，不动产抵押权的形成必须经过物权登记机构办理抵押登记，没有登记不形成抵押权，故该条约定的抵押权没有效，未形成，原告依据没有形成的抵押权主张权利不能成立；2、通过原告诉状的内容看，原告将反担保协议的第三条视同担保条款向被告主张权利，即使原告基于该理由主张权利也依法不成立。首先，该条约定，明确表示的是不动产的抵押，没有明确是保证担保，即使是视同保证担保条款能成立，原告向被告主张的保证担保的责任也已经过了法定期限，原告提供的证据，其代华创公司清偿债务的时间是2016年9月30日、2016年10月9日、2017年3月3日。根据担保法司法解释第四十二条规定，原告代偿主债务后同时取得了行使追偿权，同样原告取得追偿权的时间节点向本案被告行使担保责任保证期限内，双方保证期限没有约定，是法定的期限为六个月，原告代偿的47万元，其中的45万元原告向被告主张追偿已经超过期限，不能成立；3、原告直接向被告主张权利不符合担保法司法解释第二条规定，理由是原告应当向华创公司主张，主张未果的部分再向被告主张，原告没有向华创公司主张，直接主张被告承担，与法律不符。根据被告了解，反担保协议中其他两个担保人在主债务的清偿期限内以奥迪轿车抵付给原告用于清偿债务，应当扣除。
被告姚侃未向本庭提交证据。
被告姚侃对原告李竹艳提交的证据质证意见如下：对证据1三性无异议；对证据2反担保协议真实性没有意见，第三条约定实际的是被告名下房屋不动产的抵押权，该条款内容并没有经法律部门办理抵押登记，抵押权没有依法形成；对承诺书真实性没有意见，但对关联性有异议，该承诺书是被告向银行出具的一份还款承诺，内容明确了对本借款负责，没有约定是对本案担保责任负责，故承诺书与原告及本案无关，是与主债务相关；对证据3真实性无异议；对证据4判决书的三性无异议；对证据5还款45万元的凭证没有案件号，希望法庭核实是否是这个案件的还款，其他没有意见。
本院经审查认为，被告对原告提交的证据1、证据3、证据4三性无异议，故本院对原告所举该部分证据予以认定；对原告提交的证据2、证据5的证明效力，以本院确认的事实为准。
根据上述认定的证据，结合当事人的当庭陈述，本院查明本案事实如下：
被告姚侃是华创公司的法定代表人。2011年10月13日，被告姚侃书面承诺，对华创公司借李竹艳的房屋产权证在宣城皖南农商行抵押借款100万元负责到期归还，并以其个人名下的所有资产提供担保。次日，华创公司以购鸡缺少资金为由，用原告李竹艳所有的房屋（宣城字第0004597）作为抵押，在宣城皖南农商行申请借款100万元。同日，姚侃、姚尚祥、伍婷婷（乙方）还与原告李竹艳（甲方）签订一份《借款抵押反担保协议》，协议第三条约定：为确保甲方（李竹艳）资产安全，乙方需将伍婷婷名下房产一处（紫金家园B号楼1603号）、奥迪轿车一辆（车牌号：皖P.HD0**）、姚侃名下房产一处（宣城市响山路丽都文华12幢1404室）作为物品抵押。如果华创公司未能如约偿还农商行贷款，甲方抵押担保未解除前，甲方有权要求将上述抵押物作为赔偿。协议第五条约定：乙方若不按皖南农商行借款合同履行义务造成甲方损失，应全部向甲方赔偿，并承担两万元的违约金。
华创公司借款后，未按借款合同的约定归还宣城皖南农商行的借款本息。2012年7月30日，宣城皖南农商行向宣城市宣州区人民法院提起诉讼，案经该院审理，判令华创公司于本判决生效之日起十日内归还宣城皖南农商行借款本金100万元及利息（自2012年3月20日至还款之日止，按月利率10.2664‰），若华创公司不能归还上述借款，被告姚侃在776040元限额内对宣城皖南农商行承担连带赔偿责任，若被告华创公司、姚侃不能履行上述给付义务，宣城皖南农商行对李竹艳所有的位于宣城市区花屋新村房屋（宣城字第00045**）一套折价或者进行拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。该案在执行过程中，宣城市宣州区人民法院在处置了华创公司部分资产外，李竹艳偿还了该笔借款本金及利息等合计47万元。但华创公司及姚侃、姚尚祥、伍婷婷未按约定给付李竹艳所付款项，原告李竹艳为维护自身权益,诉至法院。
另查，诉讼中，本院根据李竹艳的申请，依法查封了姚侃名下房产一处（宣城市响山路丽都文华12幢1404室）。
本院认为，李竹艳为华创公司向宣城皖南农商行借款提供抵押担保，华创公司未按约归还借款，李竹艳履行保证责任代偿借款本息47万元，依法取得追偿权。李竹艳因华创公司借款案在法院的执行中，陆续为华创公司归还银行本息，还款行为具有连续性，故被告辩称原告对前两期还款主张权利已过诉讼期限的理由不能成立；被告辩称反担保协议中其他两个担保人在主债务的清偿期限内以奥迪轿车作价20万元抵付给原告用于清偿债务，但被告未向法庭提交证据予以证明，对此本院不予采信；因姚侃既是华创公司的法定代表人，又以个人名义向李竹艳作出承诺，并提供反担保，现李竹艳要求姚侃归还代偿款并支付代偿后的利息，依法本院应予支持，利息按中国人民银行公布同期同类银行贷款基准利率计算；姚侃没有依约及时归还银行贷款，致使原告李竹艳为华创公司代偿部分本息，李竹艳要求姚侃依约承担2万元的违约责任，本院亦予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条、第三十一条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十九条之规定，判决如下：
一、被告姚侃于本判决生效之日起十日内，归还原告李竹艳代偿款47万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年4月17日起计至偿清之日止）；
二、被告姚侃于本判决生效之日起十日内给付原告李竹艳2万元违约金；
三、如被告姚侃未按期履行上述给付义务，原告李竹艳依法就上述债权对抵押物（宣城市响山路丽都文华12幢1404室）享有优先受偿权；
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费8650元，保全费3020元，合计11670元，由被告姚侃负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。
审 判 长 张辉煌
人民陪审员 徐成虎
人民陪审员 刘顺莲
二〇一七年九月六日
书 记 员 王珍珍