云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云29民终137号
上诉人(原审被告):ＸＸ军，男，1990年5月1日生，汉族，云南省祥云县人，务农，住祥云县云南驿镇旧站村委会*组。
委托代理人：罗珍国，云南兴祥律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：汪继东，男，1979年4月27日生，汉族，云南省镇雄县人，务农，住昭通市镇雄县母享镇串九村委会中寨组**号附*号，现住祥云县云南驿镇旧站村十字路口老斌超市。
上诉人ＸＸ军因与被上诉人汪继东健康权纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2016）云2923民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人ＸＸ军及其委托代理人罗珍国、被上诉人汪继东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人ＸＸ军上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人汪继东的一审诉讼请求。案件受理费由被上诉人汪继东承担。事实及理由：一审判决认定双方互殴，不符合客观事实。上诉人ＸＸ军未殴打过被上诉人汪继东，不应承担汪继东的损失。2016年3月初，汪继东岳父母傅斌、杨学花夫妇将租用部队的军人服务社平房拆除重建。上诉人ＸＸ军及家人向部队营房股长提出异议，部队营房股长查看后，让傅斌户建房时不能遮挡相邻住户的采光。但傅斌户未按要求建房，挖基础时还往东扩出1米左右作为楼梯位置。如此建房，将会影响上诉人ＸＸ军户的通行和采光。因此，ＸＸ军要求傅斌户待双方纠纷解决后再行建盖。2016年3月5日早上8时30分左右，傅斌户在双方纠纷未解决的情况下进行施工，上诉人ＸＸ军等人到现场制止后傅斌户停止施工。10时左右，傅斌户又强行施工，上诉人ＸＸ军等人要求傅斌户待解决纠纷后再行施工建设。傅斌的大女婿王艺越让工人继续施工，还用锄头开挖地基，上诉人ＸＸ军站到基坑里不准开挖，王艺越随即用锄头敲打了ＸＸ军腰部并与被上诉人汪继东、傅斌等人将ＸＸ军按在地上殴打。上诉人ＸＸ军的奶奶杨翠芬上前拉劝王艺越时，也遭到王艺越的殴打。有证人证实被上诉人汪继东受伤是跌倒所致，与上诉人无关，请求二审法院依法驳回被上诉人汪继东的诉讼请求。
被上诉人汪继东辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人汪继东岳父母在本户范围内拆旧建新，多次遭到上诉人ＸＸ军阻止，2016年3月5日上午被上诉人汪继东在建房施工时，遭到上诉人ＸＸ军殴打受伤住院。被上诉人汪继东不是自己摔倒受伤，从公安机关向证人询问的笔录中，可以证实被上诉人汪继东伤害后果就是上诉人ＸＸ军殴打所致。
被上诉人汪继东向一审法院起诉请求：判令被告ＸＸ军赔偿原告汪继东医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、陪护床租用费合计人民币17253.07元。（一审起诉时，汪继东同时提出精神损失费人民币2000元的主张，但原审判决未做裁判，汪继东也未上诉）。
一审法院认定的事实：原告汪继东的岳父母傅斌、杨学花长期租用部队在旧站村十字路口的军人服务社经营日用百货，军人服务社与被告户房屋相邻。2016年3月，傅斌户拆除租赁旧房准备重建，被告ＸＸ军户以傅斌户重建房屋影响其采光为由进行阻止。2016年3月5日早上傅斌户雇请工人开挖基础，被告户出来阻止，继而两户多人先后两次发生吵打，两户均有部分人员受伤。为此，祥云县公安局云南驿派出所分别对汪继东、ＸＸ军、高金花、ＸＸ程四人给予拘留或罚款的行政处罚。本案原告汪继东受伤后于当日被送到祥云县人民医院治疗，经诊断伤情为:1、脑震荡;2、头皮裂伤。住院治疗14天后出院，支出医疗费人民币6865.07元和陪护床租用费人民币168元，出院医嘱为:院外休息两周，1月内避免用脑过度。现原告起诉要求被告赔偿其经济损失，其余受伤人员均已各自另案起诉。
原审法院认为，公民由于过错侵害他人身体健康的，应当承担民事赔偿责任。本案双方因相邻关系吵打，被告ＸＸ军致伤原告汪继东，根据法律规定应承担民事赔偿责任。由于双方系互殴均有过错，可减轻被告的赔偿责任，本院根据双方的过错程度划分相应比例，被告承担原告80%的赔偿责任，原告自行承担20%的责任。原告汪继东的损失为:1、医疗费人民币6865.07元;2、误工费人民币2625.84元(93.78元/天×28天);3、护理费人民币1120元(80元/天×14天);4、住院伙食补助费人民币700元(50元/天×14天);5、陪护床租用费人民币168元人民币，上述费用合计人民币11478.91元。按照上述承担比例，被告应承担原告损失的80%，即人民币9183.13元，原告自行承担人民币2295.78元。关于原告主张以批发零售业在岗职工年平均工资计算误工费，因原告所提交的营业执照无法证明其从事批发零售业，故该主张本院不予支持。关于被告提出未致伤原告不应承担原告损失的辩解与本案事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、被告ＸＸ军于本判决生效后五日内赔偿原告汪继东医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、陪护床租用费合计人民币11478.91元的80%，即人民币9183.13元。二、驳回原告汪继东的其他诉讼请求。案件受理费人民币200元，由被告ＸＸ军承担人民币160元，原告汪继东承担人民币40元。
本院二审期间，上诉人ＸＸ军未提交新证据；被上诉人汪继东提交围观群众拍摄的七张照片，拟证实ＸＸ军用砖头殴打汪继东的事实。经质证，上诉人ＸＸ军认为照片来源不清楚，无拍摄时间等说明，对该组证据不予认可。本院认为，被上诉人汪继东提交的七张照片，与在案的从公安机关调取的询问笔录、被上诉人汪继东医治情况等证据相互印证，能够证实被上诉人汪继东被殴打致伤的事实，本院予以认证。本院对原审认定双方当事人无异议的其他案件事实予以确认。同时查明，公安机关分别对违法行为人汪继东、ＸＸ军等人作出并已生效、执行的行政拘留或者罚款行政处罚决定，亦认定ＸＸ军户与汪继东户存在多人互殴且均有家庭成员受伤的事实。另，两户受伤人员均已各自另案起诉。
本院认为,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案，上诉人ＸＸ军虽提出未殴打被上诉人汪继东，但其不能提供证据证实其主张。公安机关生效的行政处罚决定，已经载明上诉人ＸＸ军因相邻关系与被上诉人汪继东发生吵打，致伤被上诉人汪继东。被上诉人汪继东也指证自己的伤害结果是上诉人ＸＸ军造成，同时提交了证实其受伤入院治疗的事实证据。故一审判决由上诉人ＸＸ军赔偿被上诉人汪继东的损失，符合法律规定。虽然被上诉人汪继东提出要求上诉人ＸＸ军赔偿精神损失费人民币2000元的一审诉讼请求，原审人民法院未对该请求作出裁判，属于漏判原告起诉主张且有悖于法律规定，但鉴于一审判决后被上诉人汪继东未提起上诉，应当视为对该请求权的放弃。原审人民法院确认双方均有过错，并根据各自的过错责任判决赔偿，其项目及金额认定符合法律规定和本案事实，本院予以支持。上诉人ＸＸ军“撤销一审判决，驳回被上诉人汪继东的一审诉讼请求。案件受理费由被上诉人汪继东承担”的上诉理由无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人ＸＸ军承担。
若不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的二年期限内向云南省祥云县人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 鲍 强
审判员 王梓静
审判员 段蓉晖
二〇一七年三月三十一日
书记员 左 羚