重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终4808号上诉人（原审原告）：重庆市姿彩商贸有限公司，住所地重庆市渝中区朝千路101号（日杂大厦），统一社会信用代码915001037842467459。法定代表人：陈再明，总经理。委托诉讼代理人：付伟，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周国柱，男，汉族，1981年9月16日出生，住重庆市璧山区，原审第三人：重庆宜客乐百货有限公司，住所地重庆市北碚区歇马镇东风街441号（歇马农贸市场二楼），统一社会信用代码9150010979587312XF。法定代表人：彭玲，总经理。委托诉讼代理人：付涛，重庆丽达律师事务所律师。原审第三人：彭玲，女，汉族，生于1986年1月15日，住重庆市沙坪坝区陈电路**号3-1，公民身份号码5001061986********。委托诉讼代理人：付涛，重庆丽达律师事务所律师。原审第三人：重庆市多彩商贸有限责任公司，住所地重庆市渝中区朝千路101号（日杂大厦）9、10楼，统一社会信用代码91500103450424185H。法定代表人：朱成秀，总经理。委托诉讼代理人：张艳辉，重庆广君律师事务所律师。委托诉讼代理人：程林，重庆广君律师事务所律师。上诉人重庆市姿彩商贸有限公司（以下简称姿彩公司）因与被上诉人周国柱，原审第三人重庆宜客乐百货有限公司（以下简称宜客乐公司）、彭玲、重庆市多彩商贸有限责任公司（以下简称多彩公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2016）渝0120民初5351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人姿彩公司委托诉讼代理人付伟，被上诉人周国柱，原审第三人宜客乐公司、彭玲委托诉讼代理人付涛，原审第三人多彩公司委托诉讼代理人程林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。姿彩公司上诉请求：撤销一审判决并改判上诉人与张元凤不存在劳动关系。主要事实及理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人与宜客乐公司签订的《商品经销合同》中约定支持促销一名是在歇马老店，一审推定丁家超市的张元凤是上诉人依照合同派出的促销人员错误。一审错误认定姿彩公司支付给宜客乐超市的“促销费”是代发张元凤工资。促销费的构成包括后台返点、耗材、搬运、节庆费等，但不包含促销人员工资；促销费由宜客乐公司开具发票，不能证实系代发工资。2、一审未查清事实：张元凤工资金额及具体构成，姿彩公司支付给宜客乐公司每月代付的工资金额是多少；张元凤在原有岗位基础上还承担了迎宾、清洁等工作，上述工作由宜客乐直接发放工资，张元凤同时领取两家公司的劳动报酬，与两家公司均有劳动关系；3、姿彩公司未直接与张元凤建立劳动关系，未履行管理，未支付劳动报酬，不符合劳动关系认定条件。周国柱辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宜客乐公司、彭玲共同答辩称：张元凤是上诉人员工，宜客乐公司与丁家超市是管理与被管理的关系，丁家超市是宜客乐公司的下属门店，宜客乐公司有权对丁家超市的人员进行管理和安排；宜客乐公司与上诉人签订的《商品经销合同》中已经明确约定支持促销一名，同时结合上诉人于2015年9月12日向宜客乐公司出具的证明，虽然双方2015年的经销合同写的是歇马店，但宜客乐公司有权对下属门店进行安排，同时结合双方2010年签订的合同看，丁家店一直就是上诉人的经销范围，上述事实足以印证张元凤是上诉人的促销人员；张元凤工资是宜客乐公司依据上诉人出具的证明向张元凤支付，工资确为宜客乐代发。多彩公司辩称：本案与我公司无关，请依法裁判。姿彩公司向一审法院起诉请求：确认原告与张元凤之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：张元凤，女，生于1981年10月26日，住璧山区××组，公民身份证号码，周国柱为张元凤的丈夫。宜客乐公司的法定代表人和丁家宜客乐超市的经营者均为彭玲，丁家宜客乐超市系宜客乐公司的下属门店，宜客乐公司和丁家宜客乐超市为管理为被管理关系。重庆乐美百货有限公司与丁家宜客乐超市的经营场所均为重庆市璧山区丁家街道健惠路34号，重庆乐美百货有限公司的法定代表人彭玲，亦为该公司股东，该公司于2016年5月18日注销。姿彩公司与宜客乐公司为供应商和经销商的关系。姿彩公司（乙方）与宜客乐公司（甲方）签订了《商品经销合同》在2010年10月14日至2011年10月13日期间存在商品经销关系。2015年3月17日，姿彩公司（乙方）与宜客乐公司（甲方）双方签订书面《商品经销合同》，并就商品经营达成协议，协议有效期为2015年3月17日至2016年3月16日，协议约定“二、经销方式2、甲方同意乙方在下列门店销售：1、歇马老店”，“六、交货地点、方式……甲方订单指定的市内指定门店（甲方连锁超市）：。”协议备注内容中写明“费用：……支持促销1名……”。2015年5月起至2016年1月，姿彩公司向宜客乐公司支付促销费，宜客乐向姿彩公司出具收到促销费的发票。2015年期间，丁家超市对姿彩公司的供货进行销售。张元凤的实际工作地点为丁家宜客乐超市，并接受丁家宜客乐超市管理。2015年9月12日，姿彩公司出具书面《证明》一份，载明“兹证明张元凤系本公司临时促销员工，我单位已将该员工派驻重庆宜客乐百货有限公司工作，该员工的工资由重庆宜客乐百货有限公司工作，该员工的工资由重庆宜客乐百货有限公司代发，发放时间为次月的10日。特此证明！（此证明只能用于该员工的工作证明，不用于任何形式的担保证明）”2016年1月25日下午14时11分左右，张元凤打卡进入丁家宜客乐超市上班，14时14分左右突发疾病，送往璧山家医院抢救无效，于当日16时50分死亡。2015年每月张元凤均有工资以网银转账方式支付，2015年10月10日起由宜客乐公司员工乐娟的帐户以网银转帐的方式支付张元凤工资。2016年6月3日，周国柱作为申请人以姿彩公司为被申请人，重庆宜客乐百货有限公司为第三人申诉至重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会，请求确认张元凤与姿彩公司构成劳动关系。2016年7月20日，重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会作出璧劳人仲案字[2016]第267号仲裁裁决书，裁决张元凤与被申请人重庆市姿彩商贸有限公司之间自2015年9月12日至2016年1月25日期间存在劳动关系。姿彩公司不服该裁决，遂起诉至一审法院。一审法院认为，2015年3月17日姿彩公司与宜客乐公司双方签订的《商品经销合同》，约定了宜客乐公司同意姿彩公司在歇马老店销售。协议备注载明了“费用：……支持促销1名……”即姿彩公司应当支付1名促销人员的相应费用。从该合同上看，合同约定支持促销1名为在歇马老店销售的促销人员，但在合同履行过程中，姿彩公司向宜客乐公司的下属门店丁家超市供货，由丁家超市进行销售，即双方合同在实际履行中拓展了销售的门店至丁家超市。张元凤自2010年起在丁家超市工作。姿彩公司于2015年9月12日出具的《证明》载明了张元凤是姿彩公司派驻宜客乐公司工作的员工，工资由宜客乐公司代发，即认可张元凤作为丁家超市姿彩公司的货品促销人员。根据姿彩公司陈再明向宜客乐公司支付促销费、宜客乐公司于2015年9月12日后每月10日向张元凤发放工资，证明宜客乐公司系根据2015年9月12日姿彩公司的《证明》约定向张元凤代发工资，故姿彩为实际管理者和发放劳动报酬的主体，张元凤与姿彩公司均为《中华人民共和国共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的适格主体，张元凤从事的促销工作也是姿彩公司业务组成部分，具备了劳动关系成立的要素，因此张元凤与姿彩公司之间自2015年9月12日起至2016年1月25日期间具有劳动关系。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张元凤与原告重庆市姿彩商贸有限公司之间自2015年9月12日起至2016年1月25日期间具有劳动关系。二、驳回原告重庆市姿彩商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告重庆市姿彩商贸有限公司承担。二审中，上诉人举示了伍成姝辞职申请书、农业银行交易明细清单，拟证实上诉人按照销售合同约定向歇马总店派出的促销员是伍成姝，上诉人从2015年10月至2016年2月向伍成姝支付劳动报酬，从工资领取的时间看与一审判决提到的张元凤是上诉人临时促销员的时间一致，证明上诉人向歇马总店派的促销员是伍成姝而非张元凤。周国柱质证称对上述证据均不认可。宜客乐公司、彭玲质证称：不属于新证据，延期举证理由不成立。辞职申请真实性不认可，不能达到证明目的；对交易清单真实性认可，但仅能证明陈再明向伍成姝转款，不能达到上诉人证明目的，与本案无关。多彩公司质证称对两份证据的三性无异议。本院经评议认为，辞职申请上“伍成姝系宜客来公司（歇马店）促销员”字样系上诉人方工作人员书写，真实性无法核实，故该辞职申请不能作为证实伍成姝工作地点及身份的证明，因此上诉人提交的证据与本案不具有关联性，本院不予采信。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。012处劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由本院认为，姿彩公司与宜客乐公司自2010年起即签订了《商品经销合同》，双方系供货商与销售商关系。2015年9月12日姿彩公司出具的《证明》载明：“兹证明张元凤系本公司临时促销员工，我单位已将该员工派往重庆宜客乐百货有限公司工作，该员工的工资由重庆宜客乐百货有限公司代发，发放时间为次月的10日。”该《证明》盖有姿彩公司公章，姿彩公司对真实性亦不否认，故《证明》能够证实张元凤系姿彩公司员工的事实，结合张元凤工资卡流水每月10日或11日均有一笔1500元-2000元不等的资金打入张元凤卡中的事实，印证《证明》中宜客乐公司每月10日代发张元凤上月工资的内容。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。姿彩公司否认与张元凤系事实劳动关系，首先应当举证证实《证明》内容不是其真实意思表示或者与实际情况相悖，但姿彩公司在本案中举示的证据不足以证实其主张，故举证不力的后果应由其承担。至于张元凤的工资金额具体构成如何不是本案争议的法律关系，不在本案的审理范围之内，上诉人姿彩公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，姿彩公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市姿彩商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 罗太平二〇一七年七月二十八日法官助理 王睿杰书 记 员 邓 超