山东省日照市东港区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁1102民初665号
原告：吴玲，女，1960年12月31日出生，汉族，住日照市东港区。
委托诉讼代理人：魏国华，山东东方太阳律师事务所律师。
被告:日照凯莱国际旅行社有限公司，住所地日照市烟台路207号贵和大厦2408号。
法定代表人：辛建波，总经理。
委托代表人：赵世玉，山东律苑律师事务所律师。
委托代诉讼理人：张伟，山东律苑律师事务所律师。
第三人：中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地济南市历下区黑虎泉路149号。
诉讼代表人：董国升，总经理。
委托诉讼代理人:宋培凤，山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈飞，山东齐鲁律师事务所律师。
原告吴玲与被告日照凯莱国际旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，本院于2017年1月9日立案受理后，本案审理过程中，经被告日照凯莱国际旅行社有限公司申请，追加中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司为第三人。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告吴玲的委托诉讼代理人魏国华，被告日照凯莱国际旅行社有限公司（以下简称凯莱旅行社）委托诉讼代理人张伟、第三人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称人民财险济南分公司）的委托诉讼代理人张飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴玲向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告赔偿原告医疗费等各项损失122425元。二、本案诉讼费由被告负担。原告在庭审中明确，原告损失由第三人先行赔偿，不足部分应由被告赔偿。庭审中，原告明确诉讼请求，称诉状中要求被告赔偿122425元系笔误，被告应向原告赔偿各项损失185183.46元。事实与理由：2016年6月30日，原告在参加被告组织的团队旅游中发生交通事故，致使包括原告在内的车内乘客多人受伤。原告受伤后在诸城市人民医疗治疗，后转至日照市人民医院治疗，现原告病情已稳定。原告伤情经司法鉴定构成三处X级伤残，给原告造成各项损失185183.46元。原、被告旅游合同关系明确，意外事故的发生给原告带来伤害，为维护原告合法权益，原告依法诉至法院。
被告凯莱旅行社答辩称：原告与被告签订旅游合同属实，但在签订时已告知原告此次旅行将由山东追风客国际旅行社有限公司（以下简称追风客旅行社）拼团，原告明确表示同意。被告认可此次事故的发生，但赔偿责任应由实际旅游经营者追风客旅行社承担。此外，如被告承担本次的事故责任，应由被告所投保的第三人人民财险济南分公司赔偿，不足部分由被告赔偿。
第三人人民财险济南分公司答辩称：第三人与原告并无直接合同关系，不应直接向原告承担赔偿责任。根据最高院司法解释及司法实践情况，在旅游合同中，旅行责任险的××不应直接向旅游者支付保险金。首先，××与旅游者并非同一法律关系当事人；其次，保险合同中免责条款、免赔额等规定不能将旅行社的责任等同××的责任。再次，保险案件还涉及其他主体，需要三方旅行社、客运公司的相关事实查明。鉴于以上情况，请求法院驳回原告对第三人的诉讼请求，由被告承担其相应责任，被告与第三人之间的理赔关系不宜在本案中处理。
原告围绕诉讼请求依法向法庭提交了如下证据：证据一、旅游合同及收据，证明原、被告之间具有合同关系；证据二、交通事故认定书，证明在旅游返回的途中，发生意外交通事故；证据三、四，原告医疗费单据、用药明细，证明原告住院的真实情况及医疗费的支出情况；证据五、鉴定费发票，证明原告支出鉴定费1920元。证据六、人民法医司法鉴定意见书，证明原告伤情构成三处十级伤残；证据七、证据八，诸城市人民医院诊断证明、病例，日照市人民医疗诊断证明、病例，证明原告伤情；证据九、日照邦通商贸有限公司员工工资表6页，证明原告受伤前后的薪酬情况。证据十、人民法医司法鉴定所鉴定人员执业资格情况。证据十一、日照邦越商贸有限公司开户许可证、机构信用代码证、税处登记证、组织机构代码证、营业执照，证明日照邦通商贸有限公司系合法经营主体。原告还提交了损失计算明细：1、56907元[包括：医疗费39129元(诸城)、17206元(日照)、300元、272元(鉴定检查费用)]；2、护理费1520元（19天*80元/天）;3、伙食补助费850元（50元/天*14天+30元/天*5）；4、交通费660元（14*40元/天+5*20/天）；5、误工费24000元（12个月*2000元/月）；6、二次手术费11000元；7、鉴定费1920元；8、残疾赔偿金88326元（31545元*20%*14%），合计185183元。被告围绕其抗辩主张向法庭提交如下证据：证据一、委托书一份，证实原告与其配偶苗仲山由原告委托追风客旅行社拼团组织旅游；证据二、旅行社责任保险统保示范项目保险单一份，证实被告在第三人处投保的具体情况，其中投保基本险责任限额类别中每次事故责任限额及累计责任限额为每次事故责任限额200万元，累计责任限额400万元，每次事故每人限额100万元，每人精神损害限额2万元，财产损失责任限额每人每次一万元，法律责任费用限额是每次事故责任限额的30%；证据三、第三人出具的发票联一份，证实被告支付保险费用的具体情况；证据四、委托代理合同一份、增值税发票一份，由此证实因被××提起诉讼所支付的必要的律师费情况。证据五、收条及电子银行回单各一份，证明被告通过辛建波账户汇款至苗忠海账户为原告垫付医疗费1万元。第三人未向法庭提交证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的证据质证意见如下：证据一、真实性无异议，根据第12页23条，成团人数与不成团的约定，此项已删除，可证实没有被删除的24条关于拼团约定是得到旅游者即原告认可的；而真实情况确实已告知原告，本次旅行将由追风客旅行社拼团并实际履行经营者的义务，收据无异议；证据二、三、四、真实性无异议，但对医疗费中的272元、300元有异议，原告未提交其他证据证明支出与本次事故有关；证据五、鉴定费发票无异议；证据六鉴定结果有异议，评定的十级伤残过多；证据七、证据八申请法庭核实；证据九、误工费不认可，原告提交的工资表没有责任人签字，原告未出具与该公司建立劳动合同及该公司出具的停工证明，所以不认可误工费，且误工计算时间过长，应以180天为限；原告的年龄已经超过了退休年龄，不应主张误工费；对原告主张损失明细，被告及第三人均认为：护理费依法酌定;伙食费应按每日20元计算19天；交通费认可在日照住院的5天，每天20元，原告夫妻均已住院，所以不应再产生交通费；二次手术费、鉴定费、残疾赔偿金由法庭审核。
原告对被告提交的证据质证意见如下：证据一真实性有异议，原告未出具过该委托书，签名不是本人所签；委托事项是被告单方制作，对其他有关与第三人的保险合同签订及履行情况原告不清楚。对证据五无异议。第三人对原告提交证据提出质证意见如下：鉴定报告内容予以认可，但认为原告提交的证据不能证实原告因误工导致收入实际减少，请求法院依法核定；对于原告提交其他证据质证意见与被告质证意见一致。对于被告提交的证据，第三人对证据一真实性无异议，认为该证据与本案事实相互印证，证明了被告转让旅游合同的事实；证据二、三无异议；证据四与本案无关。证据五证明的事实第三人不清楚，应由原告方核实；如原告认可该事实，被告可在赔偿原告后一并向第三人主张权利。本院对原、被告及第三人无争议的证据予以确认并在卷佐证。
针对被告及第三人对原告提交证据的质证意见，原告另主张，原、被告是直接的旅游合同关系，当时知道拼团，但由谁接团不清楚，且未向任何其他旅行社交任何费用。被告所述的272元、300元是原告进行司法鉴定时进行必要检查发生的费用，司法鉴定书中有体现。对于原告主张的伙食费原告先在事故发生地接受必要的治疗，按规定在外市每天50元，到本市按每日30元计算，不能按每日20元计算；原告的护理费每天300元，在医院陪护200元，每天陪护人员住宿费100元，均是由原告提供给陪护人员；原告主张的交通费在外地按每日40元，本地每日20元，共计660元。原告在所在单位工作未签订劳动合同，误工天数是参照司法鉴定计算。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月25日，原告与被告签订团队境内旅游合同一份，合同主要约定：出发时间2016年6月28日，结束时间2016年6月30日，共3天，饭店住宿2夜；旅游费成人每人400元，合计800元（包括原告之夫苗仲山）。拼团是指旅行社在保证所承诺的服务内容和标准不亦的前提下，在签订合同时经旅游者同意，与其他旅行社招来的旅游者拼成一个团，统一安排旅游服务的行为。拒绝未经事先协商一致的转团、拼团行为。转团是指旅行社可以在保证所承诺的服务内容和标准不降低的前提下，事先征得旅游者书面同意，委托其他旅行社履行合同，并就受委托的出团的旅行社违反本合同约定的行为先行承担责任，再行追偿。旅游者和受托出团的旅行社另签订合同的，本合同权利义务终止。合同还约定了合同的解除条件、违约责任、旅游者的权利义务等。
合同签订当日，原告、苗仲山二人向被告交付旅游费800元。被告凯莱旅行社为原告出具的旅游费用预收单记载：发团日期6.28，线路郭亮村。2016年6月28日，被告与山东追风客国际旅行社有限公司签订“委托书”一份，该委托书记载：委托书（魅力河南万仙山、影视郭亮村、八里汉三日游），姓名苗仲山、吴玲2人，结算金338＊2；合同还约定了三日游行程安排、接待标准。该份合同书签订后，被告凯莱旅行社向追风客旅行社支付费用676元。在被告与追风客签订上述委托书时，并未与原告签订转团协议，亦未经原告书面同意。
原告于2016年6月28日按被告指令乘座由被告凯莱旅行社安排车辆出发。在委托书中景点游览完毕的返程途中，原告乘座李金友驾驶的号牌为GT7056号客车于2016年6月30日行至国道206线341KM+500M（诸城市相州镇曹家泊处）发生交通事故，致原告受伤。诸城市公安局交通警察支队作出诸公交证字（2016）第00485号道路交通事故证明，并未明确认定李金友在事故中承担的责任。事故发生后，原告自2016年7月1日至2016年7月15日入住诸城市人民医院治疗，原告伤情经医生诊断面部挫伤、肩胛骨骨折、肋骨骨折（左侧6-11肋骨骨折）、双侧胸腔积液、双侧创伤性湿肺等，支出住院医疗费39129元。后原告自2016年9月6日至2016年9月11日在日照市人民医院治疗，医生诊断右侧肩胛骨骨折、陈旧性骨折，支出住院医疗费17206.46元。原告分别于2016年8月26日、2016年11月24日在日照市人民医院骨科门诊支出放射费、挂号费及诊察费共272元；诱发电位费300元。
原告伤情经本院于2016年11月9日委托日照人民法医司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2016年11月24日作出日照人民法医司法鉴定所（2016）法医鉴字第354号“关于吴玲的法医鉴定意见书”，根据该鉴定意见书记载“伤情摘要”内容是根据原告在诸城市人民医院、日照市人民医院住院治疗情况一致，且原告于2016年11月24日进行肌电诱发电位诊断。需二次住院手术取右侧肩胛骨及下颌骨骨固定物，根据目前本市三级医疗收费标准，后续治疗费用11000元。参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014)标准10.8周围神经损伤，10.8.1之条款，误工期限为180-365日。鉴定意见：被鉴定人吴玲右肩关节功能障碍、左侧多发性肋骨骨折，张口轻度受限，分别构成X级伤残；后续治疗费11000元；误工日期180-365日。
被告已向原告垫付医疗费10000元。日照邦越商贸有限公司依法系日照市东港区工商行政管理局登记的自然人独资企业。原告受伤前在日照邦越商贸有限公司工作，事故发生前原告2006年4月、5月、6月月工资收入2000元。原告因事故受伤后，日照邦越有限公司未再向原告发放工资。
另查明：被告（××）与第三人（××）于2015年12月28日签订旅行社责任保险一份，保险合同主要约定：被告投保的项目基本险、附加险、免赔额，其中基本险每次事故责任限额200万元，累计限额400万元；每次事故每人人身伤亡损失责任限额100万元……。保险责任期间自2016年1月1日零时至2016年12月31日二十四时。合同签订后，被告如约支付了保费。
本院认为：原告与被告经平等协商建立旅游合同关系是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依法受到保护。原、被告均应依约行使权利、履行义务。本案争议焦点是原告因事故受伤造成的损失应由谁承担。原告与被告系旅游合同关系。对于被告与追风客旅行社之间关系，根据委托书约定，双方实际委托合同关系，即被告将承诺与原告约定的旅游服务委托追风客旅行社完成，并由被告向追风客旅行社支付大部分费用。原告并未与追风客旅行社建立旅游合同关系,亦未书面同意被告转团。现原告要求被告按旅游合同主张权利符合事实和法律规定。被告作为旅行社在提供旅游服务过程应保障旅行者人身安全。原告作为旅游者在旅游返途中因事故受伤并造成损失，被告作为旅游经营者应依法承担赔偿原告损失的责任。
关于第三人是否承担赔偿责任问题。本案中，原告作为旅游者在旅行活动中人身受到伤害要求被告承担赔偿责任，被告申请追加其所投保责任险的第三人参加诉讼，庭审中原告主张由第三人先行赔付。现涉及三方主体和两个不同的法律关系。一是原告与被告的旅游合同关系；二、被告与第三人的保险合同关系。原告以旅游合同行使请求权，被告是该合同关系的义务人。根据《中华人民共和国合同法》第六十四条的规定，当事人约定由债务人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。根据该规定，当事人可以约定由债务人向第三人履行债务。即合同相对性是原则，但在法律有规定或合同有约定的情况下，方可请求第三人履行义务。而诉争旅游合同和保险合同各方当事人均未进行约定。原告提起向第三人的履行请求缺乏合同依据。诉争保险合同性质属于责任保险，保险标的为××对被××所负的赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，责任保险的被××给第三者造成损害，被××对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被××的请求，××应当直接向该第三者赔偿保险金。被××怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向××请求赔偿保险金。根据上述规定，第三者向××直接请求保险金的条件为保险责任确定和被××怠于请求。结合本案的实际情况，原告请求第三人即××直接给付保险金的条件并不具备，即原告要求第三人履行义务的法律依据不足。因被告是诉争保险合同的××、被××，被告可依据保险合同约定享有对第三人保险金请求权。而对被告享有的该请求权原告与第三人之间并未建立任何合同关系，根据合同相对性原理，原告对第三人并无直接请求权，且被告与第三人保险合同中第三人是否存在免责事由、应否承担赔付义务、赔付数额多少应根据被告与第三人保险合同条款约定，故原告直接向第三人请求赔偿，既无合同依据又无法律依据。而被告在赔偿责任确定并赔偿原告后，可依据与第三人的保险合同约定向第三人主张权利；若被告在赔偿责任确定后，怠于行使理赔请求权给原告造成损失，原告亦可行使代位权，故第三人不承担直接向原告赔偿损失的责任，本院对原告要求第三人赔偿损失的诉讼请求不予支持。
对于被告应赔偿原告损失的数额问题。原告主张的医疗费56907元中，在诸城市人民医院、日照市人民医院住院期间支出的医疗费被告未提出异议，本院予以确认；对于原告另支出的272元、300元，原告于2016年11月24日支出的300元是为司法鉴定需要在司法鉴定意见书已载明该日进行了诱发电位，是为明确残疾等级必要支出，本院予以确认；对于原告于2016年8月26日支出272元虽系在骨科门诊支出，但原告并未提供相应病历是为诊断事故伤的支出，本院不予认定，本院对原告主张医疗费56635元予以支持。对于原告主张护理费按每日80元计算19天，护理费1520元并无不妥，本院予以确认；原告主张的伙食补助费850元并未超出相关标准，应予认定；原告主张交通费660元，根据原告在诸城、日照两处医院住院天数和原告伤情，主张交通费660元系合理支出，本院予以确认。对于原告主张的误工费问题。虽然原告已达退休年龄，但原告仍可与公司建立劳务合同关系，依靠劳动获得劳动报酬。关于原告误工时间，根据鉴定意见书鉴定原告误工日180日至365日，考虑原告年龄较大、伤情和三处残疾实际情况，原告主张12个月应按360天计算并无不妥；根据庭审查明的事实，原告在受伤前每月收入2000元由经工商登记单位出具收入证明，应予认定，本院对原告要求被告赔偿误工费24000元的诉讼请求予以支持；对于原告主张后续治疗费11000元，根据鉴定意见书记载，原告肩胛骨仍需手术，该鉴定意见是有资质鉴定机构和人员作出，应予认定。原告主张残疾赔偿金88326元计算标准符合规定，计算金额准确，本院予以确认；原告主张鉴定费1920元是为确定原告伤残等级必要合理支出，应予认定，上述各项合计：184911元,扣除被告凯莱旅行社已付1万元，被告共计应赔偿原告各项经济损失174911元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院<关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定>》第五条之规定，判决如下：
被告日照凯莱国际旅行社有限公司于本判决生效后七日内赔偿向原告吴玲因事故受伤造成的损失174911元（包括医疗费56635元、护理费1520元、伙食补助费850元、交通费660元、误工费24000元、后续治疗费11000元、鉴定费1920元、残疾赔偿金88326元，扣除已付1万元）。
驳回原告吴玲要求第三人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司承担赔偿责任的诉讼请求。
三、驳回原告本案的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4004元，由原告负担222元，被告负担3782元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
审 判 长 仝桂香
审 判 员 丁 浩
人民陪审员 张 瑜
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 薄珊珊