广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂04民终647号
上诉人（原审原告）：何某，男，1977年1月29日出生，汉族，住梧州市万秀区。
委托诉讼代理人：卢远乐，广西彤日律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广西梧州正茂房地产开发有限公司，住所地梧州市奥奇丽路8-1号B幢201房。
法定代表人：陈由，总经理。
委托诉讼代理人：罗荣其，广西文威律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人):湛江市住宅建筑工程公司，住所地湛江市赤坎区潮洲塘小区2号楼二层。
法定代表人：郑衍，总经理。
被上诉人（原审第三人）：蔡某，男，1972年2月19日出生，汉族，住梧州市长洲区。
上诉人何某与被上诉人广西梧州正茂房地产开发有限公司（以下简称正茂公司）、湛江市住宅建筑工程公司（以下简称湛江建司）、蔡某建设工程施工合同纠纷一案，不服梧州市长洲区人民法院（2016）桂0405民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人何某上诉请求：1、依法撤销（2016）桂0405民初1343号民事判决书，改判：（1）被上诉人蔡某、湛江建司共同向上诉人何某支付中正华庭商住楼铝合金窗工程款人民币285636元及逾期支付造成上诉人经济损失（按金融机构人民币贷款基准利率，从中正华庭商住楼竣工验收之日起计至付清工程款时止）；（2）被上诉人正茂公司对被上诉人湛江建司、蔡某的上述债务在欠付的工程款范围内对上诉人何某承担责任。2、判令被上诉人正茂公司、湛江建司、蔡某共同承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定被上诉人正茂公司于2014年4月14日支付6万元，2014年7月29日支付2万元，2015年1月13日支付6630元属支付铝合金窗工程量的工程款是错误的，应该属支付何某完成中正华庭阳台栏杆工程量的工程款。2、根据正茂公司出示的《中正华庭商住楼阳台栏杆铝窗工程施工合同》、银行进账单及工程结算单都充分反映何某的施工范围除铝窗工程外，还包含阳台栏杆、楼梯扶手、飘窗栏杆工程，正茂公司理应出具相应的结算单和审批单据以证实转款的用途。正茂公司出示2014年4月14日的由农小丹转账给何某的6万元仅有汇款凭证，没有出示任何的相应的结算单、审批手续，实属混淆事实，应责令正茂公司依举证规则出示，否则应承担举证不能的不利后果。2014年7月29日正茂公司支付2万元的用途注明是“货款”，及2015年1月13日正茂公司出示支付6630元的“领（借）款条”的借款人为湛江建司，且上面也没有何某的签名，也未注明是支付铝窗工程款，一审法院却将该两笔货款认定为铝窗工程款明显缺乏证据支持。3、一审判决仅认定（2015）长民初字第1067-1075号9案判决蔡某、湛江建司、正茂公司承担支付劳务费的责任，却没有认定何某在该9案中也承担支付劳务费责任属认定事实错误，断章取义。二、一审判决没有查明本案关键事实即何某除完成中华庭铝窗工程外，还完成了阳台栏杆、飘窗扶手、防盗网等工程项目，以及未查明（2015）长民初字第1067-1075号9案判决生效后的执行情况，该9案判决书生效后，何某已按照生效判决向工人合计支付劳务费153661元，被上诉人蔡某、湛江建司、正茂公司对此并未承担任何法律责任。三、一审判决实体处理错误，有失公允，错误认定正茂公司支付3笔合计86630元属支付中正华庭铝窗工程款，而将从何某应得的中正华庭铝窗工程款中剔除，以及没有查明（2015）长民初字第1067-1075号9案判决生效后何某已履行并向工人支付了工资的事实，就将该9案判决书中153661元从何某应得的中正华庭铝窗工程款中剔除实体处理显然是错误的，恳请二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人正茂公司辩称，1.本案实际是承包人与分包人的合同关系，与开发商正茂公司无关；2.向法庭提交的（2016）桂0405民初109号判决书已证明正茂公司超额支付了工程款，所以不应由正茂公司承担连带责任；3.上诉人的上诉请求金额属于上诉人与湛江建司的结算问题，与正茂公司无关。
被上诉人湛江建司、蔡某均没有提供答辩意见。
何某向一审法院起诉请求：一、判令被告正茂公司向原告支付中正华庭商住楼铝合金窗承揽款285636元及逾期支付承揽款造成原告的经济损失（按金融机构人民币贷款基准利率，从2014年11月1日起计至付清承揽款时止）；二、判令被告正茂公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年12月16日，作为发包方的被告正茂公司与作为承包方的第三人湛江建司签订了一份《建设工程施工合同》，合同主要约定：1.发包方将中正华庭建设工程项目发包给承包方，建筑面积为10722平方米（最后按梧州市房地产测绘公司的测绘成果报告书中的面积为准）；2.工程承包范围：按照设计图纸及设计说明要求除电梯设备及变电房内设备外的项目所有建设安装工程（含地下车库、主体、桩基础、电控、消防、通风、水池、地台、门窗、桩承台、挖运土方、内、外墙、水电等）。承包方式为：包工包料；3.合同工期450日历天，其中开工日期为2011年12月18日，竣工日期为2013年3月18日；4.合同价款为1180万元。《建设工程施工合同》签订后，第三人湛江建司与第三人蔡某达成口头协议约定，由第三人蔡某承建中正华庭建设工程。
2013年8月3日,原告何某作为乙方与作为甲方的第三人蔡某签订了《中正华庭商住楼阳台栏杆铝窗工程施工合同》一份，合同主要约定：1.甲方将梧州市正茂房地产开发的中正华庭阳台栏杆、铝窗工程以包工包料的形式承包给乙方施工；2.工程地点：梧州市新兴二路中正华庭综合楼；3.承包范围：以施工图纸内容为准；工期：乙方必须于2013年8月5日开工，总工期110个日历天；4.工程质量：按有关行业标准及双方协定，达合格标准，同时达到效果和设计要求；5.工程量按实际施工数为准，（1-16）楼，90元／m，2-4楼阳台按125元／m计算。合同签订后造价不因市场材料及人工价格的变更而作任何调整，因甲方设计方案变更除外；6.工程价款及结算：（1）本合同工程预算单项单价构成，竣工或按实际发生量结算，除变更设计外，其结算单价不得调整；（2）本合同生效后，乙方货到工地后一个星期内支付总工程款40%，余下甲方按月进度的85%支付工程款，留结算造价的5%作为保修金，待保修期满之日起7天内甲方一次性无息支付给乙方。保修期为半年，如因甲方无法按合同月进行支付工程款，乙方有权利向开发商申请在甲方进度款代扣月进度工程款支付给乙方，如无法满足支付乙方月进度款，乙方有理由和权利停工；（3）工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方接到上述资料十天内审查完毕，到期未提出异议视为同意，并应在一个月内结清尾款，逾期未付的，从超期之日起向乙方支付每日万分之二的违约金。原告何某与第三人蔡某签订合同之后，就组织工人根据施工要求依约完成了《中正华庭商住楼阳台栏杆铝窗工程施工合同》中约定的中正华庭商住楼阳台栏杆、铝窗工程。2014年11月15日，中正华庭建设工程项目已经全部竣工验收。在此之前的2014年10月10日，原告和被告员工李亚苏赵火荣、第三人湛江建司员工黄桂恒在《中正华庭铝合金窗项目工程量》签字确认本案应结算的工程款总额为425636.80元。在施工过程中，由于第三人蔡某出现资金问题，无法支付工程款，被告曾多次向原告支付款项，具体时间及数额如下：2014年1月26日支付140000元，2014年4月14日支付60000元，2014年7月29日支付20000元，2014年9月5日支付35592元，2015年1月13日支付6630元。另查明，该院（2015）长民初字第1067号案、（2015）长民初字第1068号案、（2015）长民初字第1069号案、（2015）长民初字第1070号案、（2015）长民初字第1071号案、（2015）长民初字第1072号案、（2015）长民初字第1073号案、（2015）长民初字第1074号案、（2015）长民初字第1075号案，判决第三人蔡某、湛江建司和被告正茂公司连带支付原告聘请的工人工资合计153661元，且已发生法律效力。在审理过程中，经该院释明，原告明确表示第三人蔡某、湛江建司应对本案工程款承担支付责任。以上事实，有原告提供的《企业查询单》、《中正华庭铝合金窗工程项目工程量》、《中正华庭铝合金窗工程项目承揽款计算清单》、被告正茂公司提供的《建筑工程施工合同》、《建设工程质量竣工验收意见书》、《中正华庭商住楼阳台栏杆铝窗工程施工合同》、《中正华庭铝合金窗工程项目工程款核查清单》、发票、清单、银行进账单、民事判决书及原、被告双方在庭上陈述记录、询问笔录等证据证实，该院予以确认。
一审法院审理认为，第三人湛江建司与第三人蔡某达成口头协议属于转包合同，原告与第三人蔡某签订的《中正华庭商住楼阳台栏杆铝窗工程施工合同工程承包合同》属于分包合同，其性质是基于建设工程合同派生出来的合同关系。从事建筑活动的施工主体需取得相应等级的资质证书并在其资质许可的范围内从事建筑活动。本案原告作为个人，没有建筑施工企业资质，与第三人蔡某于2013年8月3日签订的《中正华庭商住楼阳台栏杆铝窗工程施工合同》违反了法律强制性的规定，为无效合同。但原告在与第三人蔡某签订合同后对中正华庭商住楼阳台栏杆、铝窗工程进行施工是事实，被告对此亦无异议，且工程已经竣工验收合格并交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实施施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”原告作为实际施工人，有权向发包人、转包人、违法分包人主张权利。因此被告正茂公司在未付工程款的范围内对应当支付给原告何某的工程款承担责任。原告认为其与被告正茂公司于2013年9月达成口头协议，由被告将梧州市中正华庭项目商住楼铝合金窗安装事宜交由其施工，但原告所提交的证据不能证实该事实，且被告正茂公司予以否认，故该院不予支持。在施工过程中，由于第三人蔡某出现资金问题，无法支付工程款，被告正茂公司曾多次向原告支付款项。根据2013年8月3日原告何某与第三人蔡某签订的《中正华庭商住楼阳台栏杆铝窗工程施工合同》，虽该施工合同为无效合同，但因工程已竣工验收合格，且原、被告及第三人湛江建司均对本案应结算的工程款总额为425636.80元无异议，故该院予以确认。2014年1月26日，被告将140000元工程款转入何某的农行账户，对该笔工程款项原、被告均无异议，该院予以确认；2014年4月14日和2014年7月29日，被告分别将60000和20000元工程款转入何某的工商银行账户，对于该两笔款项，原告虽认为不属于支付涉案工程的承揽款，但没有提供相反的证据予以推翻，该院对原告的质证意见不予采纳，对该两笔工程款予以确认；2014年9月5日，被告将35592元工程款转入何某的工商银行账户，原告认为该笔款项属于其承揽铁栏杆、不锈钢栏杆、飘窗扶手和防盗网等工程的款项，且有被告方测量员李亚苏、赵火荣、施工队代表何某的签字证实，故该院对此笔款确认为不属于涉案工程的工程款；2015年1月13日，被告将6630元工程款转入何某的工商银行账户，对于该笔款项，原告亦认为不属于支付涉案工程的承揽款，但没有提供相反的证据予以推翻，该院对原告的质证意见不予采纳，对该笔工程款予以确认。
该院（2015）长民初字第1067号案、（2015）长民初字第1068号案、（2015）长民初字第1069号案、（2015）长民初字第1070号案、（2015）长民初字第1071号案、（2015）长民初字第1072号案、（2015）长民初字第1073号案、（2015）长民初字第1074号案、（2015）长民初字第1075号案，已判决第三人蔡某、湛江建司和被告正茂公司连带支付原告聘请的工人工资合计153661元。因《中正华庭商住楼阳台栏杆铝窗工程施工合同》约定：“承包方式：包工包料大包干方式。内容包括：（1）乙方按照图纸包工，包料，保生产设备及施工机具耗材。”故该院已判决第三人蔡某、湛江建司和被告正茂公司连带支付原告聘请的工人工资合计153661元应在原告何某应得的工程款中予以扣除，即应认定本案第三人蔡某尚有工程款45345.80元未支付给原告。原告请求工程款逾期利息（按金融机构人民币贷款基准利率，从2014年11月1日起计至付清承揽款时止）不符合法律规定，涉案工程竣工验收时间为2014年11月15日，该院认为原告应得的工程款利息应从提交竣工结算文件之日起按中国人民银行同期同类贷款利率分段计付至本判决规定的履行期限最后一日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、第三人蔡某应向原告何某支付工程款45345.80元；二、第三人蔡某应向原告何某支付上述债务的利息（利息计算，以45345.80为基数，从2014年11月15日起计至本判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款利率分段计付）；三、第三人湛江市住宅建筑工程公司对第三人蔡某上述第一、二项的债务负连带责任；四、被告梧州正茂房地产开发有限公司对第三人蔡某、湛江市住宅建筑工程公司的上述债务在欠付的工程款价款范围内对原告何某承担责任；五、驳回原告何某的其他诉讼请求。案件受理费2790元，由原告何某负担2240元，第三人蔡某、湛江市住宅建筑工程公司、被告广西梧州正茂房地产开发有限公司负担550元。
本院二审期间，上诉人何某提交证据清单一份证明身份证复印件各九份，拟证明上诉人何某已按照（2015）长民初字第1067-1075号9案生效判决书向余德锋、程金毅、梁年华、梁可华、梁爱华、李林玉、李炯南、邓汉彬、向焕红9人付清了相关劳务费合计153661元。被上诉人正茂公司质证意见认为，对该证据一无所知，其真实性也无法核实。被上诉人正茂公司提交新证据（2016）桂0405民初109号判决书一份，拟证明正茂公司已经向湛江建司超额支付了工程款。上诉人何某质证意见认为，对其真实性合法性无异议，但对其关联性有异议，湛江建司是上诉了的，该案不属于生效判决，因此不能证实湛江建司与正茂公司之间的工程款已经超额支付。其他各方当事人均没有发表质证意见也没有新的证据提交。本院认为，各方当事人二审提交的新证据均符合证据的客观真实性、合法性且与本案有关联性，本院予以采信，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院另查明，上诉人何某已按照（2015）长民初字第1067-1075号9案生效判决书向余德锋、程金毅、梁年华、梁可华、梁爱华、李林玉、李炯南、邓汉彬、向焕红9人付清了相关劳务费合计153661元。
本院认为，本案争议焦点是1.被上诉人蔡某、湛江建司是否应向上诉人支付工程款285636元及经济损失；2.被上诉人正茂公司是否应在欠付的工程款范围内承担连带责任。关于被上诉人蔡某、湛江建司是否应向上诉人支付工程款285636元及经济损失问题，庭审中，上诉人何某提出2014年4月14日、2014年7月29日、2015年1月13日正茂公司向其支付3笔工程款合计86630元属完成中正华庭阳台栏杆工程量的工程款，并非支付铝合金窗工程款的上诉请求，因其未提出充分的证据予以佐证，且被上诉人正茂公司对该3笔工程款属支付中正华庭阳台栏杆工程款非支付铝合金窗工程款事实不予认可，故对其该上诉请求，本院不予支持；上诉人认为还有其它工程及工程款未结算的，可另行主张权利。上诉人何某提出其已按照（2015）长民初字第1067-1075号9案生效判决书全部履行支付工人劳务费合计153661元，不应在其应得的工程款中扣除的上诉请求，根据在案的证据及本院另查明的事实，上诉人何某确已向（2015）长民初字第1067-1075号9案涉案当事人余德锋、程金毅、梁年华、梁可华、梁爱华、李林玉、李炯南、邓汉彬、向焕红9人付清了相关劳务费合计153661元，有当事人余德锋、程金毅、梁年华、梁可华、梁爱华、李林玉、李炯南、邓汉彬、向焕红9人出具的证明予以证实，一审判决被上诉人蔡某、湛江建司和正茂公司连带支付上诉人聘请的工人工资合计153661元应在上诉人何某应得的工程款中予以扣除缺乏事实和法律依据，本院予以纠正，故上诉人何某的该上诉主张符合事实和法律依据，对其该上诉请求，本院予以支持，即被上诉人蔡某还应支付199006.80元（45345.80元+153661元=199006.80元）给上诉人何某。关于被上诉人正茂公司是否应在欠付的工程款范围内承担连带责任问题，正茂公司无论是在一审还是在二审阶段，均没有提供充分确凿的证据证明其已经与湛江建司结算并已付清工程款给湛江建司，故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其应对欠付何某的工程款在应付未付给湛江建司的工程款内承担支付责任。综上所述，上诉人何某上诉有理部分，本院予以支持，无理部分，本院予以驳回。一审判决认定事实部分有误，导致实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销梧州市长洲区（2016）桂0405民初1343号民事判决；
二、被上诉人蔡某应在本判决生效之日起十日内支付工程款199006.80元给上诉人何某；
三、被上诉人蔡某应向上诉人何某支付上述债务的利息（利息计算，以199006.80元为基数，从2014年11月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至债务付清之日止）；
四、被上诉人湛江市住宅建筑工程公司对被上诉人蔡某上述第二、三项的债务负连带清偿责任；
五、被上诉人梧州正茂房地产开发有限公司对被上诉人蔡某、湛江市住宅建筑工程公司的上述债务在欠付的工程款价款范围内对上诉人何某承担支付责任；
六、驳回上诉人何某其他诉讼请求。
本案一审案件受理费2790元（上诉人已预交），二审案件受理费2790元（上诉人已预交），合共5580元，由上诉人何某负担1100元，被上诉人蔡某负担4480元、被上诉人湛江市住宅建筑工程公司承担连带责任，被上诉人广西梧州正茂房地产开发有限公司在应付未付工程款范围内承担支付责任。
本判决为终审判决。
审判长 黎江玲
审判员 曾 超
审判员 李庆春
二〇一七年九月五日
书记员 陈志恒