山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终3360号上诉人（原审原告）：崔学朋，男，1957年3月21日出生，汉族，个体经营者，住山东省沂源县。委托诉讼代理人：曹琛，山东长城长律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沂源翡翠园诊所。住所地：山东省沂源县城翡翠园小区营业房。负责人：魏继启，男，1949年12月21日出生，汉族，该诊所经营者，住山东省沂源县。委托诉讼代理人：赵中文，男，1981年9月2日出生，汉族，淄博百盛集团有限公司职工，住山东省淄博市张店区。上诉人崔学朋因与被上诉人沂源翡翠园诊所（以下简称翡翠园诊所）医疗损害责任纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2016）鲁0323民初1665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人崔学朋及其委托诉讼代理人曹琛和被上诉人沂源翡翠园诊所的委托诉讼代理人赵中文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔学朋上诉请求：1、撤销一审判决并改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在诊疗过程中未尽到说明、告知义务，其在明知上诉人系对磺胺类药物过敏体质的情况下，却未明确说明、告知甲硝唑药物的过敏反应，导致上诉人出现甲硝唑过敏症状，该损害结果与被上诉人的错误诊疗行为之间存在因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定，被上诉人应当承担赔偿责任。二、被上诉人违反诊疗规程，未填写和提供病历资料，因此亦导致鉴定机构无法作出鉴定结论，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条、第六十一条的规定，应当推定其对上诉人的损害存在过错。翡翠园诊所辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。崔学朋向一审法院起诉请求：1、判决翡翠园诊所赔偿医疗费29504.49元、住院伙食补助费2100.00元（50.00元/天×42天）、误工费34314.00元（批发零售业163.40元/天×210天）、护理费3360.00元（80.00元/天×42天）、鉴定费2500.00元、交通费5000.00元、精神抚慰金5000.00元，共计81778.49元。2、诉讼费由翡翠园诊所负担。一审法院认定事实：2015年3月19日崔学朋因牙痛到翡翠园诊所就诊，翡翠园诊所给予“人工牛黄甲硝唑”等四种药物治疗，崔学朋主张就诊期间向翡翠园诊所声明自己属于过敏体质，对磺胺类药物过敏（崔学朋是怎么知道的？），翡翠园诊所称甲硝唑对人体无过敏反应，由于翡翠园诊所在对崔学朋接诊时未制作病案，依法应对其作举证上的不利推定，由此应采信崔学朋的该项主张。另据崔学朋记事本所作记录：23—26日，崔学朋在南麻三村卫生室治疗；26—30日天和堂取药治疗；3月31日北刘庄卫生室打一天吊瓶；3月31日下午去县医院后开转院证明去齐鲁医院。据崔学朋所举病历等的记载，崔学朋4月1日—4月11日在齐鲁医院皮肤科治疗，门诊诊断为重症多形红斑，出院主要诊断为：渗出性多形红斑，病案中关于药物过敏记载为：有磺胺类；4月19日—5月21日在邢台市第四医院治疗，中医诊断为：狐惑湿热内蕴，西医诊断为：白赛氏综合征、高血压、××；7月21日—10月8日，崔学朋多次在浙江省中医院门诊就诊；2016年2月24日—27日崔学朋在沂源县人民医院门诊就诊（崔学朋主张在本村卫生室再次服用甲硝唑类药物后，出现了同样的过敏症状：口周、外阴出现红斑、水疱、糜烂，经沂源县人民医院诊断为甲硝唑过敏）。2016年5月12日经沂源县卫生和计划生育局委托淄博市医学会作出了淄博医鉴（2016）8号医疗事故技术鉴定书，其专家分析意见为：诊所的诊断用药符合诊疗常规，参照甲硝唑药品说明书，该药临床应用未规定做过敏试验，患者2015年3月在翡翠园诊所就诊时自述既往有磺胺药物过敏史，未陈述甲硝唑过敏史，该患者不存在甲硝唑用药禁忌，用药符合常规。该药所致不良反应属于可逆性，停药后可自行恢复。患者陈述的“直到现在还处在因过敏造成的痛苦中”，不排除其他因素所致。并由此作出结论：本病例不属于医疗事故。在本案审理过程中，崔学朋申请对翡翠园诊所的医疗行为是否存在医疗过错，以及翡翠园诊所的医疗过错行为与崔学朋相关症状的因果关系和原因力作出司法鉴定，一审法院技术部门先后四次向省内司法鉴定机构所作委托均被退回，其中，山东永鼎司法鉴定中心终止鉴定告知书中作如下表述：依据目前材料无法作出正确结论。由于崔学朋仍坚持委托更“权威”的鉴定机构作出鉴定，2017年3月一审法院技术部门再次向司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出委托，该机构于2017年6月19日向一审法院寄出退卷函，声明“经研究认为，因难以出具明确的鉴定意见，决定不予受理本案鉴定委托”。另据翡翠园诊所所举食药局接到举报后的检查记录、进药单据等可证实，沂源县食品药品监管部门接崔学朋举报后在对翡翠园诊所的检查中未发现其保有或曾进过磺胺类药物。一审法院认为，《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，医疗损害纠纷由患者对医疗机构的诊疗过错承担举证责任，一审法院依崔学朋申请按照法定程序向有资质的鉴定机构作出委托，相关鉴定机构退回委托而导致不能形成有效鉴定意见，应当由崔学朋承担举证不能的不利后果，且在部分鉴定机构的退卷声明中所作的“依据目前材料无法作出正确结论，难以出具明确的鉴定意见”的相关表述，亦在一定程度上蕴含了崔学朋主张的医疗过错不能成立的意思。淄博医鉴（2016）8号医疗事故技术鉴定书虽非医疗过错的司法鉴定结论，但其在分析意见中明确认可翡翠园诊所的诊疗行为符合医疗常规，且认为患者陈述的“直到现在还处在因过敏造成的痛苦中”，不排除其他因素所致。因此，应认定崔学朋关于翡翠园诊所的诊疗行为存在医疗过错的主张证据不足，依法不予采纳。其次，崔学朋主张系翡翠园诊所无视其关于对磺胺类药物过敏的声明，对其适用人工牛黄甲硝唑导致其甲硝唑过敏症，但其甲硝唑过敏症的主张并未得到其以后的多次治疗行为所印证，如齐鲁医院、浙江省中医院等未作表述，邢台市第四医院甚至表述为中医诊断：狐惑湿热内蕴，西医诊断：白赛氏综合征。对于其关于2016年2月24日—27日在本村卫生室再次服用甲硝唑类药物后，出现了同样的过敏症状：口周、外阴出现红斑、水疱、糜烂，经沂源县人民医院诊断为甲硝唑过敏的主张，首先，崔学朋所举沂源县人民医院门诊病历的相关记载不足据以认定是确诊为甲硝唑过敏，其次，其关于在本村卫生室再次服用甲硝唑类药物后，出现了同样的过敏症状的陈述未得到证据证实，再次，即便陈述属实，仅依两个事件两次先后出现即推论二者之间存在因果关系在逻辑上亦显失严谨，因此对崔学朋的该项主张亦无法采纳。此外，人工牛黄甲硝唑作为药品的说明和关于药典相关记载中未见崔学朋所主张的过敏症状的禁忌或提示，而且人工牛黄甲硝唑之中也不含有崔学朋所主张的存在过敏史的磺胺类药，由此便不能证明翡翠园诊所向崔学朋开具该药物的行为存在医疗过错。综合以上分析，崔学朋既不能证明翡翠园诊所在诊疗行为中存在过错，也不能证明崔学朋所发症状与翡翠园诊所的诊疗行为之间存在因果关系，故对其所诉依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条之规定，判决：驳回崔学朋的诉讼请求。案件受理费1844.00元，由崔学朋承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人崔学朋提供投诉举报记录批办单一份，证明其在2015年4月14日曾就翡翠园诊所的医疗侵权行为向沂源县食品药品稽查大队投诉过，××。该批办单一审曾提供过，但是没有盖公章，这次提供的投诉举报记录批办单加盖了沂源县食品药品稽查大队的公章。被上诉人翡翠园诊所对该证据的真实性无异议，并称2015年4月12日就已突击检查过，且该证据一审已经质证。经审查，崔学朋在一审中已提供过该投诉举报记录批办单，其在二审中提供的投诉举报记录批办单与一审相比区别只是在于加盖了沂源县食品药品稽查大队的公章，而翡翠园诊所在一审时就已对该证据进行了质证，翡翠园诊所对该证据的真实性无异议，只是认为该证据证明不了翡翠园诊所有过错。因此对于该证据，在其真实性于一审就已确认的情况下，因一审已对该证据进行了质证和认定，故二审对该证据无须再行认定。二审经审理查明，2016年5月12日淄博市医学会作出的淄博医鉴（2016）8号医疗事故技术鉴定书记载，在该医疗事故鉴定过程中，医方即翡翠园诊所提交了以下鉴定材料：1、陈述材料；2、门诊登记表原件、复印件各1页；3、门诊处方原件、复印件各1页；4、检查笔录原件、复印件各1页；5、进药单原件、复印件各4页。其中上述第2、3、4、5项材料，翡翠园诊所亦在一审庭审中作为其证据向一审法院提供。本案一审诉讼过程中，崔学朋于2016年7月25日向一审法院书面申请对翡翠园诊所的医疗行为是否存在医疗过错和翡翠园诊所的医疗行为与崔学朋过敏症状等损害后果之间有无因果关系及其参与度进行司法鉴定，一审法院技术部门先后四次召集当事人，采用随机方式选择鉴定机构，并先后委托山东海佑司法鉴定所、山东大舜司法鉴定所、青岛正源司法鉴定所、山东永鼎司法鉴定中心四家鉴定机构进行鉴定，上述鉴定机构均予以退案。后一审法院对本案进行第一次开庭审理，庭审中崔学朋再次向一审法院提交鉴定申请要求鉴定，并提交延期审理申请要求延期审理；翡翠园诊所对此当庭表示不同意再次委托鉴定及延期审理；一审法院则当庭表示鉴于本案实际情况，准许崔学朋的继续鉴定申请。对于继续鉴定的鉴定机构，双方均当庭表示由法院指定。在该次庭审的最后，一审法院询问崔学朋：“你是否服从继续鉴定的鉴定结果？”崔学朋回答：“服从。”一审法院接着询问崔学朋：“如果继续委托鉴定的结果像前四次一样无法鉴定，你是否服从这样的结果？”崔学朋回答：“服从，如果像前四次退回无法鉴定，我也服从这样的结果。”该次庭审后，一审法院又再次委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构最终于2017年6月19日向一审法院声明不予受理并予以退案。本案一审第二次庭审中，崔学朋主张其病情是甲硝唑过敏的证据就是沂源县人民医院的门诊病历，其中载明其对甲硝唑药物过敏；另外崔学朋在该次庭审中亦认可人工牛黄甲硝唑不含磺胺类药物。二审庭审中，翡翠园诊所对于崔学朋到其处看病无异议，并称崔学朋就是牙疼开了几片药；双方在庭审中还表示对一审查明的基本事实无异议。二审诉讼过程中，崔学朋向本院提出司法鉴定申请，申请对以下事项进行司法鉴定：翡翠园诊所的诊疗行为是否存在过错，如有过错，其过错行为与造成医疗损害结果之间是否存在因果关系以及过错参与度。二审审理查明的其他事实与原审认定一致，依法予以确认。本院认为，关于崔学朋与翡翠园诊所双方就本案所涉及的医疗纠纷，淄博市医学会已于2016年5月12日作出淄博医鉴（2016）8号医疗事故技术鉴定书，××例不属于医疗事故。本案中崔学朋未举证证实其在收到淄博医鉴（2016）8号医疗事故技术鉴定书后依照相关规定申请再次鉴定，故淄博医鉴（2016）8号医疗事故技术鉴定书已属于生效的医疗事故技术鉴定书。根据该生效的医疗事故技术鉴定书的认定，翡翠园诊所的诊断用药符合诊疗常规；参照甲硝唑药品说明书，该药临床应用未规定做过敏试验，崔学朋在翡翠园诊所就诊时自述既往有磺胺药物过敏史，未陈述甲硝唑过敏史，崔学朋不存在甲硝唑用药禁忌，翡翠园诊所用药符合常规；该药所致不良反应属于可逆性，停药后可自行恢复；崔学朋陈述的“直到现在还处在因过敏造成的痛苦中”，不排除其他因素所致。且在一审庭审中崔学朋亦认可人工牛黄甲硝唑不含磺胺类药物。因此，根据上述生效的淄博医鉴（2016）8号医疗事故技术鉴定书的认定，崔学朋在就诊时只告知有磺胺药物过敏史而未告知有甲硝唑过敏史，甲硝唑临床应用亦未规定做过敏试验，故翡翠园诊所对崔学朋的诊断和用药符合常规；另外人工牛黄甲硝唑作为药品的说明和关于药典相关记载中未见崔学朋所主张的过敏症状的禁忌或提示，人工牛黄甲硝唑中也并不含磺胺类药物（崔学朋对此在一审中亦予以认可）。故翡翠园诊所在此情况下未说明、告知崔学朋所谓的“甲硝唑药物的过敏反应”，并不属于在诊疗过程中未尽到说明、告知义务。另一方面，崔学朋主张其因翡翠园诊所错开人工牛黄甲硝唑而产生甲硝唑过敏症状，但其甲硝唑过敏症的主张并未得到其以后的多次治疗行为的确切证实，一审判决对此已有详细论述，本院不再赘述。且根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，医疗损害责任纠纷需要由患者对医疗机构的诊疗过错承担举证责任，而要证明医疗过错和医疗过错与损害后果之间的因果关系，应通过相应的司法鉴定才能确认。本案中一审法院对于崔学朋主张的医疗过错和医疗过错与损害后果之间的因果关系问题已先后五次委托司法鉴定，五家鉴定机构对此均无法鉴定而予以退案。即本案中已经无法通过司法鉴定来对医疗过错和医疗过错与损害后果之间的因果关系作出结论，依法应当由崔学朋承担举证不能的法律后果。因此，本案中不能根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定来认定翡翠园诊所应承担赔偿责任。另外崔学朋在上诉中还主张翡翠园诊所违反诊疗规程，未填写和提供病历资料，因此亦导致鉴定机构无法作出鉴定结论，故应当推定其对崔学朋的损害存在过错。然而根据《医疗机构病历管理规定（2013年版）》第二条的规定，病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，并非是指单纯的病历本。本案中翡翠园诊所在崔学朋就诊后进行了登记，亦根据其病情为其开具了相应的门诊处方，且翡翠园诊所在淄博市医学会组织的医疗事故技术鉴定过程中也已提供了上述诊疗资料，淄博市医学会在已生效的淄博医鉴（2016）8号医疗事故技术鉴定书中也已认定翡翠园诊所的诊疗用药符合常规，亦即本案中翡翠园诊所已经填写和提供了相应的病历资料，其并未违反诊疗规程。另外本案中鉴定机构对于其无法作出鉴定结论亦并未明确特指是因为缺少病历资料所致。因此，本案中不应根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条、第六十一条的规定来推定翡翠园诊所对崔学朋的损害存在过错。关于鉴定问题，在一审第一次庭审中，崔学朋对于一审法院给予的最后一次鉴定机会明确表示如果继续委托鉴定的结果像前四次一样无法鉴定而退回，其也服从这样的结果。而第五次鉴定的结果与前四次一样系无法鉴定被退回。在此情况下，崔学朋在二审中对此继续申请鉴定，有违民事诉讼中的禁反言原则。且本案中若对此继续进行鉴定，不仅缺乏事实和法律依据，而且徒增当事人诉累。故对于崔学朋在二审中提出的对医疗过错和医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系以及过错参与度进行鉴定的申请，本院不予准许。综上所述，崔学朋的上诉理由和上诉请求依法不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1844.00元，由上诉人崔学朋负担。本判决为终审判决。审判长  吕桂欣审判员  马士军审判员  荣明潇二〇一七年十二月二十五日书记员  李慧姣