山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋市法民终字第1123号
上诉人（原审原告）曹续明，男，1949年12月13日出生，汉族，山西省泽州县人。
上诉人（原审被告）晋城市嘉和大成生态旅游开发有限公司，住所地晋城市开发区颐翠路558号3号楼302室。
法定代表人刘军民，任公司总经理。
委托代理人杜爱丽、刘爱霞，山西弘毅律师事务所律师。
上诉人曹续明、晋城市嘉和大成生态旅游开发有限公司（以下简称大成公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2015）城民初字第198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明，2013年11月21日9时许，晋城市嘉和大成生态旅游开发有限公司员工曹续明在泽州县金村镇南桑坪村山上路段从事石块清理工作时，被王燕飞（身份证号：140502198204159556）驾驶的晋E296**中型货车后轮碾压石块砸伤，造成曹续明右胫腓骨开放性骨折。该事实有南桑坪村委会证明、郝落太、周小会证明及泽州县交警队证明予以证实。
曹续明受伤后在晋城市人民医院住院，自2013年11月21日至2013年12月6日共15天。医嘱为三个月内避免负重行走，术后一年行内固定物取出术。曹续明提供2015年3月9日蓝九天药房581元药费、2015年7月12日春天大药房218元药费、2015年7月16日凤鸣药店187元药费三支单据。曹续明提供南桑坪村委证明及土地承包经营权证以证明曹续明以务农为主，承包有8.8亩土地，按农业标准主张误工费。曹续明的伤情构成九级伤残，鉴定时间为2015年4月21日。曹续明另提供鉴定费1500元单据一支、检查费180元单据一支、交通票据43支计515元。
原审认为，原告曹续明在被告指派从事劳务活动期间受伤，被告应承担赔偿责任。虽然该受伤发生是由交通事故引起，但原告有选择工伤赔偿和交通事故赔偿的权利。对原告赔偿的明细部分，本院确认如下：医药费单据不能证明该医药品是否与本次受伤有关，不予支持。营养费可视为住院伙食补助450元予以支持。护理费：住院15天，护理费2436元予以支持，出院后的护理费未有证据证明，尚须护理费不予支持。误工费：曹续明年龄已达65岁，医嘱为三个月内避免患肢负重行走，故误工时间可按105天计算，每天81.2元，为8526元。残疾赔偿金为21462元，即7154元15年20%。交通费酌情为300元。精神抚慰金无有证据支持，其伤情为9级，不予支持。后续治疗费尚未发生，可待发生后另案另诉。鉴定费1500元及鉴定检查费180元予以支持。本院确认以上损失为34854元。另原告自认被告支付其住院医疗费27040元及伙食补助1500元。伙食补助1500元应从被告应赔款项中扣除。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告晋城市嘉和大成生态旅游开发有限公司于判决生效后七日内赔偿原告曹续明误工费、交通费、伤残赔偿金等34854元（含被告已付的1500元）。
案件受理费600元，由原告承担252元、被告承担348元。
判后，原审原告曹续明、原审被告嘉和公司均不服，向本院提起上诉。
曹续明的上诉理由为：一、原审中上诉人主张的986元医疗费依法应予认定。二、原审中上诉人主张的1万元精神抚慰金应予认定。上诉人构成9级伤残，精神遭受严重痛苦，上诉人主张1万元精神抚慰金符合法律规定。三、原审计算上诉人误工费按105天计算，计算为8526元明显错误，应认定为41899.2元。上诉人受伤时间为2013年11月21日，定残时间为2015年4月21日。上诉人因伤持续误工，至今未能完全康复，误工时间应计算至定残前一日即2015年4月20日。四、原审将上诉人主张的营养费视为住院伙食补助费明显错误，被上诉人承担的总费用中不应再扣除1500元住院伙食补助费。
被上诉人大成公司答辩称：一、上诉人主张的986元医疗费用无法证明该费用与被答辩人的伤情有关。二、上诉人所主张的误工费41899.2元无事实和法律依据。上诉人受伤时已超过65岁，属于法律规定的不具备劳动能力的人，不存在任何误工费用，一审法院认定误工期限105天、每天81.2元，计算误工费8526元明显错误。即使向上诉人支付误工费，其工资也达不到每天81.2元。三、上诉人主张的450元营养费用没有证据证明。上诉人在一审时也自认答辩人为其支付了1500元的住院伙食补助费，因此一审法院对1500元费用进行扣除是符合法律规定。
大成公司的上诉理由为：一、一审法院认定事实不清、证据有误。本案被上诉人曹续明虽然是在工作期间受伤，但其是由于第三人侵权行为造成的，第三人王燕飞应承担本次事故全部责任，单位只对不足部分予以赔偿。一审虽认定本案是交通事故，但认为应由上诉人承担赔偿责任明显错误。二、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人护理费、误工费错误。上诉人派单位两名员工在医院对被上诉人进行护理，被上诉人家属未进行过护理，本案中并不存在护理费用。被上诉人受伤时已65岁，属于法律规定的不具备劳动能力的人，何来误工费用。请求撤销原判发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人曹续明答辩称：答辩人受伤是在上诉人的工地上负责清理路上的石头时，被驶过的汽车溅起的石头砸伤，应该属于工伤，不是交通事故。上诉人一开始派过两个人，但手术完就离开了，是答辩人的妻子和女儿负责照顾的。出院时，答辩人腿上装有固定架，医生嘱咐三个月内不能下床，2014年8月把固定架取掉，直到现在一直不能正常走路。答辩人承包有土地，自受伤后就不能耕种，法律并没有规定耕种土地有年龄限制，因此应支付答辩人误工费至定残前一日。
二审查明基本事实和一审一致。
本院认为，上诉人曹续明主张的986元医疗费所提供的三支票据中一支没有姓名，另两支虽有姓名但时间均在上诉人曹续明出院后一年有余，且没有写明所购药品名称，该三支票据均无法确定是否与本案有关，故上诉人曹续明主张的986医疗费本院不予支持。
上诉人曹续明因伤导致右腿骨折，住院15天，出院时腿部装有外固定架，出院医嘱为三个月内避免患肢负重行走，故原审判决认定误工期限为105天并无不妥。上诉人曹续明主张其外固定支架直至2014年8月方才拆除，但其除本人陈述外未提供病历等医疗机构出具的证据，本院不予支持。上诉人曹续明主张其因伤持续误工，误工费应计算至定残前一日，但其未能提供医疗机构出具的相应证明，且上诉人曹续明并无固定工作，故该主张本院不予支持。上诉人大成公司雇佣上诉人曹续明从事劳动，并支付上诉人曹续明日工资50元，说明上诉人曹续明具有一定的劳动能力，故上诉人大成公司主张上诉人曹续明已65岁属无劳动能力人的主张本院不予支持。
上诉人大成公司主张其安排两名员工在医院对上诉人曹续明进行了护理，不应再支付护理费。上诉人曹续明对此不予认可，主张大成公司的员工在其手术后就离开了，并没有进行护理，护理人员是其妻子和儿子。上诉人大成公司未能提供证据证明其主张，本院不予支持。
事发后，上诉人大成公司曾支付给上诉人曹续明住院伙食补助费1500元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，上诉人大成公司应支付的住院伙食补助费为750元（50元15天），超出部分可折抵其应承担的其他赔偿责任。上诉人曹续明因伤导致右腿开放性骨折，其主张住院期间的营养费450元符合法律规定，应予支持，原审判决将营养费视为住院伙食补助费不妥。
上诉人曹续明年事已高，因伤导致右腿开放性骨折，遗留右踝关节活动功能部分丧失的后遗症，构成九级伤残，确给其身心造成了一定痛苦，根据事发原因、双方各自的过错程度及上诉人曹续明的伤情，本院酌情确定上诉人大成公司应支付上诉人曹续明精神损害抚慰金5000元。
上诉人曹续明在从事雇佣活动中因第三人侵权致伤，其有权选择向第三人或雇主主张权利。上诉人大成公司作为雇主在承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。上诉人大成公司主张上诉人曹续明是因第三人驾驶的汽车溅起石头打在上诉人曹续明腿上导致其受伤，本案属于交通事故，应由第三人承担责任，其只对不足部分予以赔偿无法律依据，本院不予支持。
综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十五条、第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
撤销晋城市城区人民法院（2015）城民初字第198号民事判决。
上诉人晋城市嘉和大成生态旅游开发有限公司于本判决生效后七日内赔偿上诉人曹续明护理费2436元、误工费8526元、交通费300元、残疾赔偿金21462元、精神抚慰金5000元、营养费450元、鉴定费及鉴定检查费1680元（已支付750元）。
驳回上诉人曹续明其他诉讼请求。
一审案件受理费600元，由原审原告曹续明负担310元，由原审被告晋城市嘉和大成生态旅游开发有限公司负担290元；二审案件受理费500元，由上诉人晋城市嘉和大成生态旅游开发有限公司负担；二审案件受理费500元，由上诉人曹旭明负担450元，由上诉人晋城市嘉和大成生态旅游开发有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 杨丽珍
审判员 毕 东
审判员 程 浩
二〇一六年一月四日
书记员 王 静