新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵12民终14号
上诉人(原审被告)：哈密益祥工贸有限责任公司，住所地新疆哈密市黄田农场，统一社会信用代码：91652201584760248W。
法定代表人：周洧均，董事长。
委托诉讼代理人：周军，新疆盛业（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祁小锐，新疆新创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董文玲，女，1968年4月1日出生，住哈密市XX小区。
委托诉讼代理人：田聪，新疆嘉峰律师事务所律师。
上诉人哈密益祥工贸有限责任公司（以下简称益祥公司）因与被上诉人董文玲合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2016）兵1202民初785号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭于2017年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人益祥公司的委托诉讼代理人周军、祁小锐，被上诉人董文玲及委托诉讼代理人田聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
益祥公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回董文玲的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由董文玲承担。事实及理由：一、一审认定基本事实不清。一审认定上诉人与被上诉人之间为合伙关系，没有事实和法律依据。董文玲与益祥公司虽然签订了《商混搅拌站合同协议》，但从该合同的内容和性质分析，双方即不属于《民法通则》规定的个人合伙，也不属于《合伙企业法》规定的合伙企业。双方在合同中约定了合作方式、合作期限等，均以合作来表述。合同中也未约定合伙协议应载明的事项，如合伙人的出资方式、利润分配、亏损分担、合伙事务的执行、入伙和退伙、合伙的解散与清算等。被上诉人董文玲实际没有出资，只是约定由其负责上诉人的销售、协调各方关系等。董文玲也没有按约定履行自己的义务，上诉人的混凝土多是公司自己销售的，董文玲只负责销售了一部分。益祥公司经营期间的外部关系，也是公司自行协调的。双方所签协议的第三条约定，益祥公司按销售商混的数量向董文玲分配利润，无论商混站经营盈亏，均按每销售一方商混向其支付5元提成。该约定表明，董文玲只享受利润，而不承担风险。由此可见，双方不符合合伙应共同出资、共同经营、共担风险的基本原则。从合同条款解释的角度去分析，双方实质上是合同关系，如果一定要确定一个具体的关系也只能是劳务雇佣关系。董文玲只负责销售及协调各方关系，并不承担经营风险，因此益祥公司只能按董文玲个人销售一方混凝土向其支付5元提成，董文玲获得提成款的数额应根据其履行合同义务的情况来确定。综上，一审认定双方为合伙关系是错误的。二、一审法院认定合同签订后董文玲按约履行了合同义务，与事实不符。上诉人经营搅拌站是从他人处通过股权转让的方式取得，董文玲并没有利用自身资源和关系协助上诉人经营搅拌站。自上诉人建立搅拌站起，双方曾经口头约定，董文玲如果能帮上诉人销售，上诉人按其每销售一方支付5元提成。2015年2月，董文玲提出不想在金豪搅拌站干了，并向上诉人承诺会全身心投入益祥公司的销售工作，并保证收回货款。但合同签订后，董文玲却不能按约全面履行自己的义务，大部分的销售仍然靠上诉人自己联系，董文玲只是断断续续为上诉人介绍了一些客户，而且至今有大量货款未能收回。董文玲也未提供相关证据，证明其已全面履行义务。三、一审适用法律错误，即便双方是合伙关系，被上诉人董文玲主张分成款也没有法律依据。因协议的第三条属保底条款，违背了合伙人应共同经营、共担风险的原则，也损害了其他合伙人及债权人的合法权益，同时违背了民事活动应遵循的公平、等价有偿之原则，因此该条款无效。退一步，即便该条款有效，董文玲要求支付分成款也应先由合伙人内部自己进行合伙清算之后，再通过诉讼由法院判决。即便上诉人要向董文玲支付提成款也应按其本人直接销售的方量计算，而一审却按公司的全部销售量来确定董文玲的提成款，没有任何依据。按照一审的逻辑，董文玲只要签订了合同，就可以证实其已履行了义务，即便她不履行任何义务，也能按照公司的销售量获得固定的收益而坐享其成，明显不公平。一审认定双方为合伙关系，既不分析说理，也不引用法律依据，最后却适用合同法的有关规定进行判决，明显前后矛盾。
被上诉人董文玲辩称，上诉人益祥公司陈述的事实和理由不属实，其上诉请求不能成立。一、2013年7月董文玲利用自身客户资源和人脉关系协助上诉人从他处购买了搅拌站，并协助办理和完善了搅拌站的资质手续，为上诉人开拓并建立了稳定的销售市场。双方按口头协议合作了一年零七个月之后，才于2015年2月签订了《商混搅拌站合同协议》，该协议不违反法律强制性规定，应依法有效。上诉人也按约定向董文玲支付了合伙经营期间的部分分成款285000元。这是本案的基本事实。我国《民法通则》和《合法企业法》并没有禁止个人与企业法人之间形成合伙关系，因此一审法院认定双方为合伙关系并不违反法律规定。二、目前哈密地区商混行业销售人员薪酬待遇的惯例是，销售人员与搅拌站签订劳动合同，销售人员只负责销售，每月发底薪3000-5000元不等，另按销售一方计发5元提成。上诉人辩称其与董文玲是雇佣关系，但上诉人却没有给董文玲办理社保也未发底薪，且双方在合作协议中约定董文玲还要负责销售之外的协调关系、办手续等事务，由此可见董文玲并不是上诉人雇佣的销售人员。协议第三条的约定并不违背公平、等价有偿的原则，是合法有效的。在双方合作经营期间，董文玲先是协助实际出资人杨某、周某某夫妇受让了涉案的商混搅拌站，后又利用自身资源关系，为搅拌站办理了资质和手续，并在上诉人从江西来哈密的初期，为搅拌站开拓、建立了稳定的销售市场。在经营期间，董文玲又为上诉人已失效的车辆运输证照办理了复效，还前往城管、公安交警等部门办理混凝土运输路线及违章处理，帮助上诉人办理了贷款等事务。正是董文玲履行了上述义务，为上诉人建立了长期、稳定的软件环境，才保证搅拌站至今能够正常经营。正是因为董文玲按约履行了义务，双方才在合同第三条中约定向董文玲支付分成款。三、合伙协议纠纷也属于合同纠纷的一种，因此一审法院根据合同法的相关规定处理本案，不属于适用法律错误。
董文玲向一审法院起诉请求：一、判令被告哈密益祥工贸有限责任公司支付合作分成费用550000元（暂定）；二、案件受理费、送达费及其他费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年8月，原告董文玲利用自身掌握的客户资源等条件协助被告益祥公司经营益祥商品混凝土搅拌站。2015年2月，原、被告签订《商混搅拌站合同协议》一份，约定原告以负责销售商品混凝土、协调外部关系及办理相关手续的方式与被告合作经营益祥商品混凝土搅拌站，为此被告无论盈亏均按其销售商品混凝土的数量向原告支付自2013年被告经营搅拌站之日起至该搅拌站出售之日止期间的销售提成（每销售1立方米给原告支付5元）。2013年8月至2016年6月28日，被告累计生产商品混凝土153171.85立方米，期间被告已共计向原告支付提成285000元。现原告以被告拒不支付剩余提成为由诉至本院，请求判令被告支付合作提成款450000元（保留继续主张合作期间剩余提成款的权利），并承担案件受理费。
一审法院认为，原告董文玲与被告益祥公司于2015年2月签订的《商混搅拌站合同协议》是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，内容合法有效，该院予以确认。在合同签订之前，双方已于2013年8月开始合作，合同签订后原告按照约定履行了合同义务，被告应当按照约定向原告支付报酬。庭审中，被告认可其2013年的商品混凝土产量为30100立方米，且认可原告调取的该公司2014年1月1日至2016年2月28的商品混凝土产量123071.85立方米，合计153171.85立方米。对被告辩称，该公司2013年商品混凝土的产量中有一部分是2013年冬季从哈密市金豪工程建筑有限公司购买，因此实际产量为25442.4立方米，不是30100立方米的辩解意见，因被告对其辩解意见未提供证据加以证明，故对该辩解意见该院不予采纳。对被告辩称，根据双方约定被告根据原告销售商品混凝土的数量向原告支付提成，认为原告为该公司销售人员，应根据原告实际销售的数量计算报酬，不应当按照产量计算向原告支付报酬的辩解意见。根据双方签订的《商混搅拌站合同协议》可以证实，双方签订该协议的目的为经营益祥商品混凝土搅拌站，且协议第一条约定双方的合作方式为：“甲方（益祥公司）以所有建站设备、机械、资金等全部费用投资合作，乙方（董文玲）负责甲方销售及地方各种关系及相关手续”。综上所述，该院认为原、被告系合伙关系，而非雇佣关系，故对被告上述辩解意见，不予采纳。根据双方约定，被告每销售1立方米，应向原告支付报酬5元，故原告应向被告支付报酬765859.25元，扣除被告已向原告支付的285000元，被告仍应向原告支付480859.25元。综上，对原告要求被告支付450000元（保留继续主张的权利）的请求，该院予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2016年12月1日作出判决如下：被告哈密益祥工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告董文玲支付合伙期间的分成款450000元。案件受理费8050元，由被告哈密益祥工贸有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年8月，周某某和杨某出资收购了益祥公司所属的位于黄田农场园艺五连的商混搅拌站。董文玲与出资人杨某先是达成了口头协议，由董文玲负责该商混搅拌站的销售工作及协调外部关系，益祥公司按销售混凝土的方量向其支付提成款。此后直至双方合作到2015年2月时，董文玲与益祥公司签订了《商混搅拌站合同协议》，约定双方合作方式为：甲方（益祥公司）以所有建站设备、机械、资金等全部费用投资合作。乙方（董文玲）负责甲方销售及地方协调各种关系及相关手续。合作期限：从2013年商混搅拌站购买起，至商混搅拌站资源出售为止。利润分配：甲方按销售商混的数量向乙方分配利润，无论商混搅拌站经营盈亏，均按照每销售一方商混向乙方分配5元利润的方式进行分配。结算：甲方分配乙方的利润，每三个月按销售数量结算一次。上诉人益祥公司在本案审理过程中认可，该公司自2013年8月至2016年6月28日累计销售混凝土153171.85立方米，其中由董文玲负责销售的约有8万立方米。因双方对销售提成款的支付问题产生矛盾，董文玲于2016年6月17日向一审法院提起诉讼。益祥公司在本案庭审中即2017年2月27日，明确提出因董文玲起诉后双方矛盾激化，董文玲早已不再履行合同义务，故诉请解除双方签订的《商混搅拌站合同协议》。董文玲认为因合同约定的合作期限尚未届满，益祥公司应继续按约定向其支付后续产生的提成款直至合同期满，故不同意解除。本院对上诉人要求解除合同的诉请，组织双方进行了调解，但双方未达成一致意见。
上述事实有董文玲提供的《商混搅拌站合同协议》、证人证言、录音光盘、生产量表格、哈密混凝土行业协会证明及双方当事人的陈述等证据在卷为证。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案的争议焦点如下：
一﹑双方是否为合伙关系。双方签订了《商混搅拌站合同协议》，该合同的性质应根据双方约定的权利和义务的内容去判断。《民法通则》所规定的个人合伙是指，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。而本案双方在合同的文字表述上没有明确双方是合伙关系而是以合作为主要内容。该合同对双方的权利义务也未从合伙的角度去约定如，双方的出资额、入伙、退伙条件、盈余分配比例、债务承担、合伙终止等合伙协议应具备的基本条款。从该合同的实际履行情况分析，董文玲并未提供任何资金，只负责销售和协调关系，其不参与公司的其他经营事项，也不承担公司的亏损和风险，只按销售方量获取固定比例的提成。因此，不论从双方合同的约定还是合同的实际履行情况看，均不具备民事合伙应由合伙人共同出资、共同劳动、共担风险的基本法律特征。一审认定双方为合伙关系，缺少事实和法律依据，本院对此予以纠正。上诉人认为双方系雇佣关系，本院认为该理由不能成立。从合同约定及证人证言可知，董文玲不仅负责益祥公司的销售还要协调关系、其履行义务的期限是长期的，公司不向其支付基本工资，其工作方式和管理都较为灵活、自主，因此董文玲在公司的身份地位、职责范围、提成的支付方式等方面，都明显不同于雇佣的一般销售人员，因此双方不符合雇佣关系的法律特征。因双方作为平等主体自愿订立了《商混搅拌站合同协议》，该协议虽然不是合同法明文规定的合同，但该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，双方自行确立的合作关系合法有效，双方因该合同产生的纠纷，应按照《合同法》的有关规定处理。
二、董文玲是否履行了合同约定的义务，益祥公司向董文玲支付分成款的数额应如何确定。
双方对合同第三条的理解存在分歧，上诉人认为应按董文玲个人销售的数量计算提成款，董文玲主张应按双方合作期间公司的全部销售量计算提成款。本院认为对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，来确定双方约定该条款的真实意思。首先，双方订立该合同所使用的文字表述是合作而非合伙或雇佣。该条款在字面上只是约定公司按销售商混的数量向董文玲分配利润，并未明确约定按照董文玲的个人销售量来计算。其次，双方订立此合同的背景和目的，是上诉人在投资建厂初期为了借助董文玲的人脉资源及相关的优势条件，以便公司能理顺经营中的各方关系、开拓市场，正是基于此目的才愿意与董文玲进行长期合作的。最后，合同其他条款约定董文玲不仅负责公司的销售，还要协调各方关系，其职责范围超出了一般销售人员，因此董文玲负责的是该公司的整体销售工作。而公司正是基于董文玲的这些优势条件，才在双方合作一年零七个月之后又与董文玲签订了书面合作协议。综上，该条款应理解为上诉人按公司的全部销售量向董文玲支付相应的分成款，更加符合双方订立合同时的真实意思。
对于董文玲是否履行了合同义务的问题。本院认为按照权利与义务相一致的原则，董文玲只有按约定履行了义务，才有权利获得分成款，故其应对自己的履约情况承担举证责任。从董文玲提供的三位证人证言、协会证明及录音资料都可证实，董文玲在双方合作期间负责公司的销售，并在销售、协调各方关系方面做了很多的工作，发挥了一定的作用。对此上诉人在庭审中也认可公司已生产销售出的15万方混凝土中由董文玲负责销售了约8万余方，并认可董文玲协助公司处理了外部关系、办理了一些手续。上诉人只是坚持认为应按董文玲个人的销售量计算提成。据此可以认定董文玲在2013年8月至2016年6月期间已履行了合同义务。因此一审根据董文玲主张的数额确定益祥公司按照该公司自2013年8月至2016年6月28日的销售量153171.85立方，向董文玲支付分成款450000元的数额是正确的。对董文玲表示其仍要保留继续主张后续剩余分成款的问题，本院认为其可另行主张。因双方产生矛盾后董文玲提起了诉讼，其应对起诉之后是否履行了合同义务予以举证。对上诉人在二审中主张解除合同的诉请，因二审调解未果，本案对此不做处理，上诉人可另行主张。
综上，一审确定分成款的数额虽然正确，但对双方法律关系的认定有误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条规定，判决如下：
变更新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2016）兵1202民初785号民事判决为：上诉人哈密益祥工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人董文玲支付2013年8月至2016年6月28日的合作分成款450000元。
一审案件受理费8050元，二审案件受理费8050元，由上诉人哈密益祥工贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 杨伟新
审判员 祁晓玉
审判员 杨 俊
二〇一七年四月二十五日
书记员 刘 培