浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终1215号上诉人（原审被告、反诉原告）：海口椰彩食品有限公司，住所地海南省海口市国家高新区狮子岭飞地工业园内。法定代表人：谢少河，总经理。委托诉讼代理人：陈建，海南瑞来律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：诸暨市中恒酒业有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道应山小区61号。法定代表人：应忠苗，系董事长。委托诉讼代理人：李乐敏，浙江振邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏凌蓉，浙江振邦律师事务所律师。上诉人海口椰彩食品有限公司（以下简称椰彩公司）因与被上诉人诸暨市中恒酒业有限公司（以下简称中恒公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初9911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2018年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人椰彩公司的委托诉讼代理人陈建，被上诉人中恒公司的委托诉讼代理人苏凌蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人椰彩公司上诉请求：依法撤销一审判决第一、三项，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《龙出彩鲜榨椰子汁承销合同书》第三条明确约定承销保证金是“用于准备材料和维护市场秩序”，即该保证金实为向被上诉人供货需要准备材料提供的保证。由于2014年9月后，被上诉人一直没有要求发货，订制的材料则封存在上诉人仓库，事实上对上诉人造成损失。为避免扩大损失，经多次谈判无果，上诉人于2016年5月24日向被上诉人发出《通知函》附工作提案报告，明确要求清点结算相关费用。合同也明确：“如合同期满甲乙双方不续约，清算库存产品和包装材料后，余额按多退少补清还。”即保证金的退还属附条件的，须以双方清算库存产品和包装材料为前提。本案中，由于被上诉人自始未与上诉人清算库存产品与包装材料，应当认为返还保证金条件尚未成就。原判决对合同中明确约定的条件视而不见，属于认定事实不清。二、被上诉人应当承担举证不能的后果。上诉人提供的通知函与工作申请提案表明，上诉人已向被上诉人明确要求及时处理库存材料并清点结算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条明确规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”被上诉人称没有收到过上诉人的通知函件而对该证据提出异议，但没有其他充分证据予以反驳，依照上述规定，上诉人提交的证据具有证明力，应予以采信。本案中，被上诉人依法应当提交证据证明其与上诉人进行过材料清算，或无须进行清算的证据，但原审判决只以直接采信被上诉人的口头陈述，明显不符合《证据规定》。庭审中，为查明真相，上诉人要求一审法院到上诉人所在地调查取证，但原判决亦未到现场勘查取证，明显属于证据不足。此外，上诉人提交的证据证明由于被上诉人未能履行合同，导致包装材料等损失合计约45万，被上诉人未能提供相反的证据辩驳，依法亦应采信上诉人提供的证据。原审判决酌情从承销保证金中扣除80000元，既不符合事实，也没有任何依据。三、根据合同约定被上诉人有义务将销售过程中的任何调整或变化及时通知上诉人。本案中，由于被上诉人自身原因未能保证销售量，其也未依合同约定履行及时通知的义务，致使上诉人仓库内包装材料和产品积压至今，给上诉人造成损失。原审判决认定上诉人应自己承担因未采取积极有效措施及时处理而导致损失扩大的说法，不符合客观事实。被上诉人中恒公司未在法定期间向本院提交书面答辩状，在庭审中答辩称，第一，关于承销保证金能否返还的问题。根据双方签订的承销合同书的第三款，关于承销保证金的约定，上诉人收取保证金是为了准备材料，约定了保证金退还的条件和方式。结合合同第二条第四款，合同在2014年8月份已经自动取消了，自动取消所产生的后果是承销保证金需要退还。一审法院关于上诉人应当向被上诉人退还保证金的认定是清楚的。第二，关于库存包装材料的结算。按照承销合同书第六条的约定，上诉人生产椰子汁需要被上诉人提供月销售计划，被上诉人没有提供的话，上诉人的损失跟被上诉人无关。关于损失扩大部分，一审判决认定正确，不应由被上诉人承担。综上，一审判决认定事实清楚。中恒公司于2017年8月4日向一审法院起诉请求：要求判决椰彩公司返还承销保证金50万元。椰彩公司向一审法院提出反诉请求：要求中恒公司支付违约金10万元。一审法院认定事实：2014年5月1日，中恒公司与椰彩公司签订《椰子果园椰子汁承销合同书》，后双方未实际履行该合同。同年6月18日，椰彩公司（甲方）与中恒公司（乙方）签订《龙出彩鲜榨椰子汁承销合同书》一份，约定甲方授权乙方在全国区域内使用龙出彩品牌进行销售椰子汁产品，并约定产品品种、规格及价格；第一年为新包装导入期，要求乙方每月销量不得低于1万箱；年度任务量每年递增20%以上，否则合同自动取消；乙方需预付甲方承销保证金50万元，当销量达2万箱/月时，乙方需再追加承销保证金50万元，用于准备材料和维护市场秩序；如合同期满甲乙双方不续约，清算库存产品和包装材料后，余额按多退少补清还；乙方负责编制月销售计划，提前15天以书面形式通知甲方，如需调整销售计划须提前3日以文字形式通知甲方；甲、乙双方如不能及时有效履行合同，应向对方支付违约金10万元；合同有效期自2014年6月18日至2022年6月17日为期8年，前三月不计量，以后每月不得少于1万件，年销量递增20%。合同签订当日，椰彩公司向中恒公司出具收条一份确认收到中恒公司预付的承销保证金50万元。中恒公司至2014年8月，共收货8020件，该货款已付清。自2014年9月起，中恒公司不再要求椰彩公司供货。一审法院认为，中恒公司与椰彩公司之间签订的龙出彩鲜榨椰子汁承销合同书，系双方的真实意思表示，且未违反法律法规禁止性规定，应确认有效。本案的争议焦点是中恒公司支付椰彩公司的承销保证金能否返还，是否已具备返还承销保证金的条件及椰彩公司应返还的具体金额？该院认为，根据合同约定，承销保证金系用于准备材料和维护市场秩序，且双方还约定如合同期满甲乙双方不续约，清算库存产品和包装材料后，余额按多退少补清还。从上述约定可见椰彩公司收取承销保证金主要是用于准备材料，并约定了退还承销保证金的条件和方式。虽然合同约定承销保证金在合同期满双方不续约的情况下才能退还，但本案中双方的合同实际仅履行到2014年8月，自2014年9月起双方已不再继续履行，而根据合同第二条第4款约定，年度任务量每年递增20%以上，否则合同自动取消。中恒公司主张根据该条款约定，双方的合同已自动解除或自动失效，而椰彩公司则认为该条款约定合同解除权在椰彩公司，椰彩公司并未提出解除合同，合同尚在履行期。该院认为，椰彩公司的这一辩解与其提供的证据自相矛盾，其提供的通知函的内容是合同解除后要求与中恒公司对包装材料和成品进行结算，其虽未能证明该通知已送达给中恒公司，但至少可以说明其也认可双方的合同已解除，且对库存材料等进行结算后余下承销保证金可以退还中恒公司。所以该院对椰彩公司辩称双方的合同履行期未满，不符合退还承销保证金的条件的辩解不予采信。关于库存包装材料的结算，椰彩公司仅提供库存照片及自行制作的工作申请提案，现椰彩公司认为应扣除该工作申请提案中所列的包装材料费用275760.40元，缺乏证据，且即使椰彩公司确实存在该工作申请提案中所列的库存包装材料，因椰彩公司未采取积极有效措施及时处理这些库存材料导致其损失扩大，该扩大的损失应由椰彩公司自行承担。根据本案的实际，中恒公司在合同履行3个月后即不再销售椰彩公司的椰子汁产品，椰彩公司为准备向中恒公司供货确实需要提前准备包装材料，中恒公司的行为导致了椰彩公司库存包装材料及椰子汁成品、半成品的积压，即使椰彩公司作出积极处理也仍然会产生相应的经济损失，故该院酌情确定对库存包装材料费用扣除80000元，椰彩公司应返还中恒公司承销保证金420000元。对中恒公司要求椰彩公司返还承销保证金的本诉诉讼请求该院酌情支持420000元，其余部分不予支持。关于椰彩公司的反诉诉讼请求，该院认为，中恒公司未按合同约定履行承销椰子汁的合同义务，明显违约，根据合同约定，中恒公司应向椰彩公司支付违约金100000元，椰彩公司的诉请，合法合理，该院予以支持。中恒公司辩解系椰彩公司的原因导致合同无法履行，缺乏相应的证据，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、椰彩公司返还中恒公司承销保证金420000元；二、中恒公司支付椰彩公司违约金100000元；三、上述第一、二项相抵后，椰彩公司尚应支付中恒公司320000元，款限判决生效之日起十日内付清；四、驳回中恒公司的其余本诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8800元，反诉案件受理费2300元，合计11100元，由中恒公司负担4060元，椰彩公司负担7040元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2014年6月18日签订的承销合同书中对承销保证金的用途及返还的条件和方式均有明确的约定，因自2014年9月起，被上诉人未再要求上诉人供货，根据承销合同书的约定，双方的合同关系已自动取消。在双方已解除合同关系的情形下，上诉人依合同约定收取的承销保证金理应予以返还。至于按照合同约定如何清算库存产品及包装材料的问题，双方对此并无明确约定。而对于2016年5月24日的通知函，因上诉人未能提供确已将该通知函送达给被上诉人的相关依据，且被上诉人也不予认可，故一审法院对通知函的附件工作申请提案中涉及的损失金额不予认定，并无不当。一审法院根据双方的实际履约情况，已认定被上诉人违约，并依据合同约定，由被上诉人向上诉人支付违约金10万元。对上诉人主张的损失酌情予以支持，并无不当。故上诉人认为承销保证金返还条件尚未成就的上诉理由不成立，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由上诉人海口椰彩食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳雪松审判员  彭丽莉审判员  陆卫东二〇一八年五月七日书记员  李佳丽?*MERGEFORMAT?8??*MERGEFORMAT?7?