云南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）云高刑终字第378号
原公诉机关云南省昆明市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许建平，男，1963年11月24日出生，汉族，初中文化，云南省昆明市人，昆明吉幸达食品有限责任公司法定代表人。2010年11月7日因本案被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。
辩护人杨昆、孙未鹏，云南东陆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴万培，男，1982年2月23日出生，汉族，初中文化，云南省彝良县人，农民。2010年11月7日因本案被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。
指定辩护人吴碧君，昆明市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）岩兴板，男，1987年5月21日出生，佤族，小学文化，云南省西盟县人，农民。2010年11月7日因本案被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。
原审被告人张启文，男，1964年1月5日出生，汉族，初中文化，湖北省武汉市人，农民。2010年11月7日因本案被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。
原审被告人余红江，男，1984年2月10日出生，汉族，小学文化，云南省威信县人，农民。2010年11月7日因本案被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。
云南省昆明市中级人民法院审理昆明市人民检察院指控原审被告人许建平、吴万培、张启文、余红江、岩兴板犯贩卖毒品罪一案，于2012年10月23日作出（2011）昆刑三初字第485号刑事判决。宣判后，原审被告人许建平、吴万培、岩兴板不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的辩护意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年10月底，被告人许建平指使被告人吴万培向周平（另案处理）购买毒品甲基苯丙胺。2010年11月5日，被告人张启文、岩兴板在周平的指使下入住昆明市桃李苑宾馆223房间准备同吴万培交易毒品，11月6日下午张启文、岩兴板先后离开223房间。当天下午4时许，岩兴板在张启文的指使下将223房间房卡交给了被告人吴万培。随后，吴万培又将该房卡交给被告人余红江，并指使余红江前往该房间取毒品，余红江进入该房间将毒品藏到随身携带的电脑包后，行至桃李苑宾馆停车场准备驾驶云AF66**轿车离开时被公安民警抓获，当场从其放在该车后备箱内的电脑包内查获毒品甲基苯丙胺净重2725克。
随后，公安民警在桃李苑酒店附近先后抓获吴万培、张启文、岩兴板，并从吴万培租住的双桥村57号出租房内查获毒品甲基苯丙胺净重500克。11月7日凌晨又从昆明市金马镇长地埂村87号二楼房间内一衣柜中查获吴万培藏匿的毒品甲基苯丙胺净重930克。
11月6日21时许，被告人许建平在武汉机场被抓获，11月8日下午公安民警从云AL98**轿车后备箱中查获许建平藏匿的毒品甲基苯丙胺净重160.07克。
根据以上事实，原审判决认为被告人许建平、吴万培、张启文、余红江、岩兴板主观上明知是毒品，客观上实施了贩卖毒品的行为，已触犯国家刑律，构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。被告人许建平贩卖并指使被告人吴万培接取毒品，应对本案查获的全部毒品承担责任。被告人吴万培积极、主动实施了贩卖毒品的行为，并指使被告人余红江接取毒品，应对本案查获的4155克毒品承担责任。被告人张启文利用自己租住房间进行毒品交易，并在外围观察放哨，指使被告人岩兴板为贩卖毒品提供帮助，应对2725克毒品承担责任，以上三被告人作用、地位显著，均系主犯。被告人岩兴板、余红江在贩卖过程中起辅助作用，系从犯，依法对二被告人减轻处罚。另，被告人张启文在归案后协助公安机关抓获被告人岩兴板，具有立功情节，可依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第五十七条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人许建平犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人吴万培犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币10万元；三、被告人张启文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币1万元；四、被告人岩兴板犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1万元；五、被告人余红江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1万元；六、查获的毒品甲基苯丙胺4315.07克予以没收。
宣判后，上诉人许建平上诉称：没有贩卖毒品也没有指使吴万培接毒品，本案查获的大部分毒品属于吴万培所有，与自己无关，从云AL98**轿车后备箱中查获的毒品是用于自己吸食，没有贩卖。其辩护人提出：本案除了吴万培的言词孤证外并无其他证据证实许建平有贩卖毒品的行为，许建平只与160.07克毒品有关联，该部份毒品是吸食所用，许建平不构成贩卖毒品罪；一审法院没有对吴万培用以串供的书信进行鉴定属程序违法的辩护意见。
上诉人吴万培上诉称：是在许建平及周平的指使下实施了交接和保管毒品的行为，不是自己贩卖，应属从犯，一审判决量刑过重。辩护人提出：本案属犯罪未遂，吴万培系从犯，并有配合警方抓获被告人许建平的重大立功表现和认罪、悔罪态度，请求二审对其予以从轻处理的辩护意见。
上诉人岩兴板以量刑过重为由提出上诉。
经审理查明：2010年11月5日，原审被告人张启文和上诉人岩兴板在周平（另案处理）的安排下入住昆明市桃李苑宾馆223房间准备同上诉人吴万培交易毒品。11月6日下午张启文、岩兴板先后离开223房间。当天16时许，岩兴板在张启文的指使下将223房间房卡交给了上诉人吴万培。随后，吴万培指使余红江持房卡前往该房间用随身携带的电脑包取出毒品并放置在云AF66**轿车的后备箱内，准备驶离时被公安民警抓获，当场查获毒品甲基苯丙胺2725克。随后，吴万培、张启文、岩兴板先后在桃李苑酒店附近被抓获。公安民警在吴万培租住的双桥村57号出租房内查获毒品甲基苯丙胺500克。11月7日凌晨又从本市金马镇长地埂村87号二楼房间内一衣柜中查获吴万培藏匿的毒品甲基苯丙胺930克。
2010年11月6日21时许，根据吴万培的指证，公安民警在武汉机场将上诉人许建平抓获，并于11月8日下午从许建平驾驶的云AL98**轿车后备箱中查获毒品甲基苯丙胺净重160.07克。上述事实，有公安机关出具的抓获经过说明、现场指认笔录、搜查证、搜查笔录、现场照片、物证照片、被告人对毒品称量的指认照片、毒品现场称量笔录、毒品称量告知笔录、刑事科学技术鉴定书、鉴定结论通知书、电话记录提取笔录、扣押物品文件清单、云南桃李苑宾馆押金收取凭单、旅馆业旅客循环登记薄、证人吴某某、郑某某、陈某某、王某某、陆某某、聂某某、刘某某证言等证据予以证实，五被告人亦有相应的供述和辩解在卷，能够认定本案查获毒品的数量、过程以及抓获各被告人的经过。关于一审判决认定，被告人许建平指使被告人吴万培向周平（另案处理）购买毒品甲基苯丙胺及被告人许建平应对查获的全部毒品承担责任的事实，本院综合经一审庭审质证的证据并结合上诉人的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，作如下评判：
1.公安机关出具的抓获经过说明、吴万培供述证实：根据本案的侦查线索及吴万培的指证，许建平、周平、吴万培之间有共同贩卖毒品的重大嫌疑，公安机关在立案侦查后，将许建平列入犯罪嫌疑的侦查范围并无不当，案发当天即在武汉将许建平抓获的过程清楚。
2.许建平归案后的供述，承认与周平相识，也经常联络，并介绍周平与吴万培认识；承认曾向吴万培购买毒品以供自己吸食，并支付过二万余元的购毒款；承认周平经常让其帮忙送人上飞机、预定飞机票等，上述供述反映：许建平与周平有往来；许建平介绍吴万培与周平认识，周平与吴万培也有来往；许建平向吴万培购买少量毒品用于自己吸食；许建平帮周平预定机票等。
3.吴万培归案后的供述，指证许建平是毒品交易的指使和操纵者，但此供述无相应的证据予以印证：即吴万培与张启文、岩兴板交接甲基苯丙胺2725克，除吴万培供述是受许建平的指使外，张启文、岩兴板不能证实许建平参与，余红江按照吴万培的安排前往取毒品，也不能证实许建平参与；从双桥村57号出租房查获的甲基苯丙胺500克、从金马镇长地埂村87号二楼房间内查获的甲基苯丙胺930克除吴万培供述是按照许建平的吩咐进行保管外，无证据可以印证上述吴万培藏匿的毒品与许建平有关联；公安机关在四个地点分别查获的毒品，从毒品持有人、查获的时间地点、毒品含量鉴定结论来看，无法确定这些毒品之间有必然联系，亦不能印证吴万培关于许建平指使贩卖毒品的供述。
4.本案定性为贩卖毒品罪，但无证据证实交易毒品的毒资由谁支付，怎样支付。从本案扣押物品清单看，许建平有大量的个人存款和现金，而本案中涉及的两次与周平的资金汇款，均发生在吴万培与周平之间，吴万培甚至还动用了其亲属的存款，并应周平的要求汇到了周平指定的账户。另外，受周平指派到昆明收取毒资的岩兴板亦不认识许建平。上述情形表明，认定许建平是毒品买主的事实证据缺乏关联性，没有形成证据体系。
综上，一审判决认定被告人许建平指使被告人吴万培向周平（另案处理）购买毒品甲基苯丙胺及被告人许建平应对本案查获的全部毒品承担责任的事实不清，证据不足，本院不予认定。
本院认为，上诉人吴万培、岩兴板及原审被告人张启文、余红江主观上明知是毒品甲基苯丙胺，客观上实施了贩卖毒品的行为，已触犯国家刑律，构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。上诉人吴万培应对查获的4155克毒品承担罪责；上诉人岩兴板、原审被告人张启文、余红江应对查获的2725克毒品承担罪责。原审判决根据上列上诉人及原审被告人在共同犯罪中所实施的犯罪行为，地位、作用及张启文的立功情节，分别以贩卖毒品罪处以相应的刑罚，所作判决并无不当。上诉人吴万培及其辩护人所提其属从犯，有立功情节等上诉理由及辩护意见，与本案所查证的事实不符，不予采纳。根据上诉人岩兴板的犯罪事实，原审判决对其处刑适当，其所提量刑过重的上诉理由，本院不再采纳。
上诉人许建平长期吸食毒品，因与吴万培等人有共同贩卖毒品的犯罪嫌疑被抓获，侦查期间公安机关查获了其藏置于自己所驾驶的车辆中的毒品甲基苯丙胺160.07克，其行为属于在运输毒品过程中被查获，且毒品数量已超过《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准，应以运输毒品罪定罪量刑。原审判决以贩卖毒品罪对上诉人许建平定罪，并判决其承担全案贩卖毒品甲基苯丙胺4315.07克罪责的部分事实不清，证据不足，本院根据在案证据能够证明的事实予以改判。关于上诉人许建平及其辩护人提出的相应上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。关于上诉人许建平及其辩护人所提一审法院对相关书信未进行笔迹鉴定属程序违法的意见，经本院审查，相关书信来源不清，且书信内容与本案所需查证的事实及证据没有实质性关联，原审法院的处理并无不当。
关于原审判决对吴万培以贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币10万元的判决，属适用法律不当，导致判处财产刑过低，但基于“上诉不加刑”原则，本院予以维持。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第五十七条第一款、第六十八条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市中级人民法院（2011）昆刑三初字第485号刑事判决第二、三、四、五、六项，即对被告人吴万培、张启文、岩兴板、余红江的定罪量刑部分及查获的毒品甲基苯丙胺4315.07克予以没收。
二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2011）昆刑三初字第485号刑事判决第一项，即对被告人许建平的定罪量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）许建平犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年11月7日起至2025年11月6日止）
本判决为终审判决。
审判长 后 锋
审判员 杨宇纲
审判员 张迎宪
二〇一三年七月十六日
书记员 包媛萍