湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终1187号
上诉人（原审被告）：周进友。
委托诉讼代理人廖江南，湖南君义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋晓英。
委托诉讼代理人：彭辉，湖南杰联律师事务所律师。
上诉人周进友因与被上诉人蒋晓英承揽合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷民初字第3337号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周进友及其委托诉讼代理人廖江南，被上诉人蒋晓英及其委托诉讼代理人彭辉参加诉讼。本案现已审理终结。
周进友的上诉请求：一审程序不合法，陪审员宋光远、阳杰未到庭参加诉讼，实际上是邓国华独审独判。二、被上诉人实际完工的工程量是14层，一审法院判决18层，其认定的工作量过多。据此，要求二审法院依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。
蒋晓英辩称：工程已经完工，有些住户住进去了，上诉人未就工程质量问题找过被上诉人，不认可上诉人的上诉请求，请予以驳回。
蒋晓英向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告工程款16,500元；被告赔偿原告该总工程款34,650元二倍的违约金，即693,00元；被告赔偿原告误工费3,500元；本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定的事实：被告周进友为甲方，原告蒋晓英为乙方，双方于2014年12月28日签订一份《合同书》，约定：乙方以包工的方式承包甲方冷水滩梅湾建材厂房屋天花模板接口处打磨、补缝的处理，并刮一遍，每平方米4.5元。甲方以乙方一层的工程款为押金，然后每做完三层经甲方验收合格，甲方百分之百付给乙方所做三层的工程款。工程完全完工后，甲方应百分之百结清所做工程款给乙方，并在一个月内给付乙方所押的工程款。甲方如违约拖延付款，按所做工程款的两倍赔偿给乙方。合同签订后，原告蒋晓英组织人员于2014年12月29日进场工作，于2015年2月完工，被告周进友已使用该房屋。该房屋共19层，1至18层每层为510平方米，19层为180平方米，原告蒋晓英实际完成工作量为9360平方米，工作报酬为42,120元。2015年2月5日，被告周进友向原告蒋晓英支付报酬15,000元；2015年2月14日，被告周进友向原告蒋晓英支付报酬95,00元，合计24,500元，被告周进友尚欠原告蒋晓英工作报酬17,620元。此后，经原告蒋晓英多次催收未果，酿成纠纷。
一审法院认为：原、被告签订合同，原告蒋晓英以包工的方式承揽被告周进友冷水滩梅湾建材厂房屋天花模板表面处理工作，原告蒋晓英组织人员以自己的设备、技术和劳力完成该项工作，故原告蒋晓英与被告周进友之间承揽合同关系成立。原告蒋晓英按约实际完成工作量为9360平方米，工作报酬为42,120元。2015年2月，原告蒋晓英完工后，被告周进友已使用该房屋，当月已向原告蒋晓英支付报酬24,500元，尚欠原告蒋晓英报酬17,620元。此后，原告蒋晓英多次催收未果，因此，原告要求被告赔偿其工程款即工作报酬16,500元的诉讼请求，予以支持。被告周进友至今未支付下欠余款，已违约，按双方约定，被告周进友应按所做工程款的两倍赔偿给原告蒋晓英，但已过分高于所造成原告蒋晓英的损失，其损失应按所欠报酬17,620元的30%计算，即5286元。本案系合同之诉，原告蒋晓英要求被告周进友赔偿其误工费3500元的诉请，于法无据，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决:一、被告周进友在本判决生效后十日内付清原告蒋晓英报酬16,500元及违约损失5286元，共计21,786元；二、驳回原告蒋晓英其他诉讼请求。本案受理费2032元，原告蒋晓英负担300元，由被告周进友负担1732元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人周进友提交了两份证据，证据一，结算单，拟证蒋晓英完成的实际工程量是6层至19层。证据二、照片四张，拟证明蒋晓英有些工程未完工。
被上诉人蒋晓英的质证意见是：对于证据一、是上诉人单方面出具的，签字人员是对方的员工，被上诉人不认可。对于证据二、被上诉人方已经完成了工程，对方所拍照的地点是否属于被上诉人应该完成的工程量的范围，没有其他证据证实，不予认可。
对于上诉人周进友提交的结算单，有永州市鑫盛房地产公司盖章及工作人员的签字，本院予以认定。对于上诉人周进友提供的照片，无法证实蒋晓英具体未完成的工程量，本院不予认可。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案涉案房屋工程共19层，1至17层每层为524平方米，18层为397.8平方米，19层为133.92平方米，蒋晓英承揽该房屋第6层至19层的工程，实际完成工作量为6820.44平方米。除此之外，二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案系承揽工程合同纠纷，争议焦点为：一、一审程序是否存在违法。二、本案的实际工程量。
一、一审程序是否存在违法。1、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。周进友提出一审程序是邓国华一人独审独判，违法法律程序，一审的庭审笔录中记录是由邓国华担任审判长，人民陪审员宋光远、阳杰组成合议庭审理本案，周进友、蒋晓英均在笔录上签名，故对周进友认为一审法院存在程序违法的上诉理由，证据不足，本院不予支持。
二、本案的实际工程量。1、蒋晓英按约实际完成工作量为6820.44平方米，每平方米4.5元，工作报酬应为30,691.98元。工程结束后周进友已经向蒋晓英支付报酬24,500元，现欠蒋晓英报酬6191.98元。因此，上诉人应该驳回蒋晓英一审诉请的上诉请求，本院予以部分支持。周进友至今未支付所欠余款，已违约，按双方约定，被告周进友应按所做工程款的两倍赔偿给蒋晓英，其约定赔偿的损失过分高于所造成蒋晓英的损失，其损失应按所欠报酬6191.98元的30%计算，即1857.6元。2、周进友认为蒋晓英存在部分工程未完成，但未向法庭说明蒋晓英具体有存在多少工程未完工，也未提供相应证据证实，故对此上诉理由，本院不予支持。
综上所述，上诉人周进友的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷民初字第3337号民事判决第二项：驳回被上诉人蒋晓英其他诉讼请求；
二、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷民初字第3337号民事判决第一项为：上诉人周进友给付被上诉人蒋晓英报酬6191.98元及违约损失1857.6元，共计8049.58元。
上述款项，限赔偿义务人自收到本判决后十日内履行，如未按本判决指定的履行期履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2032元，由被上诉人蒋晓英负担1848.83元，由上诉人周进友负担183.17元。二审案件受理费2032元，由被上诉人蒋晓英负担1848.83元，由上诉人周进友负担183.17元。
本判决为终审判决。本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，从判决规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 唐爱民
代理审判员 熊孝航
代理审判员 陈 楠
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 秦小娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。