江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0582民初1610号原告吴祥兴。委托代理人杨真，江苏英特东华师事务所律师。被告江苏兴港建设集团有限公司，住所地张家港市经济开发区。法定代表人陈仁元，该公司董事长、总经理。被告江苏兴港建设集团锦亿钢结构分公司，住所地张家港市杨舍镇塘市办事处河南路。负责人王伟忠，该公司经理。两被告共同委托代理人钱永忠，江苏诚茂律师事务所律师。原告吴祥兴诉被告江苏兴港建设集团有限公司（以下简称兴港公司）、江苏兴港建设集团有限公司锦亿钢结构分公司（以下简称兴港锦亿分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年2月1日受理后，依法适用简易程序由审判员张知悦独任审判，于2016年4月7日公开开庭进行了审理，之后转为普通程序并依法组成合议庭，于2016年7月13日公开开庭进行了审理。原告吴祥兴的委托代理人杨真、被告兴港公司与兴港锦亿分公司的委托代理人钱永忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴祥兴诉称：被告兴港公司于2013年6月17日聘用原告为一级建造师，并以其下设的兴港锦亿分公司名义与原告签订了《建造师挂靠协议》（实为聘用协议），约定聘用期限为2年。原告按照协议将建造师注册相关全部证件及资料提供给兴港锦亿分公司。聘用期间内，兴港公司委派原告担任该公司的淮北市××百合住宅小区工程项目经理，原告超额完成任务且考勤达标。2015年6月17日聘任期届满，二被告尚结欠原告劳动报酬88000元。根据协议约定，二被告应在聘用期届满前10个工作日内为原告办理一切转出手续，但迄今为止被告未按约定办理，反而占有并使用原告的建造师证书至今。原告于2015年12月22日函告兴港公司解除劳动关系。要求法院确认原告与兴港公司2013年6月17日至2015年12月22日存在劳动关系，并判令兴港公司、兴港锦亿分公司支付原告劳动报酬88000元、建造师证使用费30000元、解除劳动关系经济补偿金47500元，返还一级建造师职业资格证书、一级建造师注册证书、安全生产考核B证等证件及建造师执业印章。本案诉讼费、保全费、公证费由被告承担。被告兴港公司、兴港锦亿分公司辩称：双方存在劳动关系，但是该劳动关系是原告挂靠形成的，原告起诉的劳动报酬数额不准确，且没有额外建造师证使用费30000元。解除劳动关系经济补偿金由法院依法认定。原告认为需要被告办理相关手续的转出，但依据双方约定在项目没有完成的情况下前述证书不得转出，原告要求转出相关手续条件尚未成就。经审理查明：2013年6月17日兴港锦亿分公司（甲方）与吴祥兴（乙方）签订《一级建造师挂靠协议》，约定甲方因业务发展需要，需聘用建筑工程专业一级建造师（包括安全B证），同意聘用乙方，在乙方的配合下为其办理注册手续，具体条款如下：一、聘用期限：甲方聘用乙方的期限为2年。有效合同期从一级建造师初始注册成功（成功注册日期以省建筑业网公示日期为准）之日起为准开始计算。二、甲方权利与义务：1、合同期间，甲方保管乙方的注册证书和印章，有权使用乙方的注册证书及建造师印章承揽工程项目。免费为乙方办理续期注册、变更注册、年检等相关手续，并在《执业手册》上登记聘用期间的执业情况。2、乙方的注册建造师注册相关的全部证件及资料内提供给甲方，自甲方取走注册所需的全部相关证件及资料之日起（本协议签订日），7日内必须开始办理注册相关手续。3、合同期间，甲方需要乙方出场时，应提前3日通知乙方，乙方应积极配合甲方，不得无故推诿，确有困难及时与甲方协商。在协议有效期内，甲方在工程项目施工中所发生的一切有关工程施工质量和工程施工安全方面的事故责任及由此造成的经济损失均由甲方承担。甲方任何工程施工质量事故和工程施工安全事故以及第三方债权、债务均与乙方无关。甲方工程项目有权在合法范围内使用乙方印章。4、合同期间，甲方承担乙方执业资格注册登记手续的相关费用、参加安全生产考核B证变更和继续教育考试的相关费用，以及聘用期内乙方参加执业资格证继续教育培训考试的相关费用（含继续教育期间的差旅住宿费用），乙方凭相关票据向甲方报销。5、甲方应妥善保管乙方的注册证书及其他有关资料。如由于甲方原因发生乙方的证书丢失或吊销，由甲方负责恢复。如无法恢复，则甲方赔偿乙方由此造成的一切损失。如因乙方原因导致资格证、注册证书等证件丢失或吊销，甲方概不负责，甲方有权终止合同。牵及乙方须提供有关证书原件时，乙方有义务及时（3个工作日）向甲方提供相关证件，乙方所有证书在甲方保管期间要有清单表，双方签字认可。6、聘用期满10个工作日内，甲方必须为乙方办理转出的一切手续，不得以任何理由为难乙方（甲、乙双方自愿续签除外）。7、甲方应根据协议要求，按时支付乙方的聘用工资。三、乙方的权利与义务：1、双方签订协议后，乙方应于2013年6月20日前向甲方提供有关建造师注册所需的相关材料【建造师执业资格合格证书、学历证书、身份证、职称证书、一寸、二寸彩色相片等】，并办理好原二级建造师注销所需相关手续。2、在甲方办理相关手续时，乙方需配合甲方并及时提供有关身份证、学历文凭等证明材料。乙方有义务及时（5个工作日）向甲方提供相关证件。3、乙方保证提供的证件必须合法有效、若乙方原因导致甲方注册不成功时，及时退还甲方支付的预付工资20000元。注册成功后因乙方原因造成甲方不能接项目，甲方有权终止合同，乙方必须在一周内将甲方已支付的款项退还给甲方。4、乙方不参与工地具体施工管理等实质性工作，甲方可以用乙方的名义参加招投标，项目中标后，甲方需乙方担当兼职项目经理的费用另行协商。5、乙方提供上述材料转出或注销手续，由于乙方原因导致合同不能履行的乙方承担相应损失。乙方不得未经甲方许可擅自使用注册章，否则一切后果均由乙方承担。同时，乙方未经甲方同意不得在合同期内将证书信息变更，不得有挂失、注销证书等影响甲方正常使用的行为。挂证挂章的一级建造师在有项目未完成的情况下不得转出。逾期甲方应于到期的前十日向乙方提出续签协议。四、聘用工资及支付方式：1、经双方商定，甲方同意支付乙方60000元/年聘用工资，甲方负责为乙方缴纳养老保险。甲方签订协议后支付乙方20000元的聘用工资预付款。注册成功（成功注册日以省建筑业网公示日期为准）七日内付清当年聘用工资余款。2、如甲方因资质申请、安全生产考核B证、继续教育、工程投标、项目施工过程中等需乙方到场，甲方提前通知乙方，乙方应积极配合到场，不得延误甲方的工作，如造成延误损失由乙方承担。交通费、食宿费等由甲方统一安排，乙方凭相关票据向甲方实报实销。甲方付给乙方劳务费1000元/次（每次不超过二天）。五、解聘：1、在协议有效期内，甲乙双方不得擅自单方解除协议，如因此造成损失，由擅自解除协议一方负责。如果甲乙双方在协议期内需要变动协议，应本着相互支持与理解的原则，提前一个月通知对方，以便另一方做好工作安排。2、如果双方同意解除协议，甲方应提前出具解聘证明、职业道德证明等有关转注册证明，方便乙方办理专注手续，协议到期即返还乙方留存在甲方处的所有证明文件及证书原件，甲方负责乙方转注册时当地转出的手续办理，不得无故刁难。3、在下列情况下，乙方有权提前解除协议：（1）甲方不能按期支付工资；（2）注册不成功；（3）甲方有其他违约行为。六、违约责任……。七、续聘……。兴港公司与案外人淮北市商远房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为金百合住宅楼（1-4号楼），约定的工期为2013年5月28日至2015年4月28日。2014年5月兴港公司经建设单位、监理单位同意、建筑管理部门审批，将原项目经理张庆华变更为吴祥兴。2015年12月22日吴祥兴向兴港公司发出《解除劳动关系通知》，称由于兴港公司未及时足额支付劳动报酬、缴纳社会保险，故其决定与兴港公司解除劳动关系。2016年1月20日吴祥兴向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求兴港公司、兴港锦亿分公司支付建造师使用费、劳动报酬及经济补偿金。同日，仲裁委员会因其与前述公司不存在劳动关系、仲裁请求不属于仲裁委受理范围而作出不予受理决定。吴祥兴向本院提起诉讼。双方争议如下：一、劳动关系的解除时间被告兴港公司认可双方形成劳动关系，且原告与被告兴港公司对劳动关系始于2013年6月17日无争议。原告主张劳动关系于2015年12月22日原告发出通知之日解除。被告主张劳动关系于2015年4月1日解除。原告陈述其被安排至被告兴港公司承揽的淮北市××百合住宅小区工程担任项目经理，为被告兴港公司提供劳务至2015年4月初，2015年4月11日之后被告兴港公司未再为原告安排工作，但被告兴港公司一直使用原告的证照。2015年10月27日被告向原告发放2015年4月之前的工资10000元。两被告对此陈述无异议，其主张原告提交的公证文书可证实原告在淮北市××百合住宅小区工程中出勤至2015年4月1日，出勤天数214天；原告提供的工资结算明细可证实双方已于2015年4月11日结算工资。原告认为公证文书中的结束考勤时间为预计竣工时间，并非实际竣工与结束考勤时间；双方之所以结算工资是由于被告长期拖欠原告工资，原告索要后双方就2015年4月11日之前的工资进行结算，并非解除劳动关系。本院认为：虽然原告与被告兴港锦亿分公司签订的协议名称及内容均为挂靠，但庭审中原告与被告兴港公司一致认可已形成劳动关系，且原告也实际为被告兴港公司提供劳务，符合劳动关系的特征。本院尊重当事人的意思表示，确认原告被告兴港公司2013年6月17日之后形成劳动关系。《一级建造师挂靠协议》约定的期限为两年，但直至2015年12月22日原告发出解除劳动合同通知前，双方均未向对方明确作出解除（终止）劳动关系的表示，且被告兴港公司也一直使用原告的建造师证等，故劳动关系解除时间应为2015年12月22日。二、拖欠工资数额原告提交了前述2015年4月11日《吴祥兴工资结算明细》，记载：“2013年3个月，平时预支6000，年终付24000，工资已结清；建造师证费已预付20000,2014年由公司支付40000,2013年证费已结清。2014年度工资及建造师证费共计190000元，平时已支付生活费14000元，年终已支付5000元，2015年2月24日汇付20000元、2015年4月11日汇付3000元，合计已支付4200元。以上结余金额壹拾肆万捌仟元正（含建造师证费在内），余款于2015年6月结清。经手人洪汝根2015年4月11日”。原告陈述此后被告分别于2015年10月13日支付30000元、10月27日支付10000元，另支付20000元，尚欠88000元。两被告第一次庭审中主张其在出具该份结算明细后共向原告支付70000元，并提供了电子转账凭证。原告予以认可，将该项诉讼请求变更为78000元，两被告遂无异议。庭审后被告兴港锦亿分公司向本院提交书面《关于的结算情况说明》，主张该份结算明细由工资和挂证费用两部分组成：工资部分：原告2014年3月6日开始到岗上班并考勤至2015年4月1日，共13个月，工资为10000元/月，共计130000元。挂证费用：2014年5月29日原来备案的一级建造师张庆华变更为原告，挂证费用应自备案变更之日起计算至2016年4月29日，5000元/月，共计115000元。被告已支付原告款项总额172000元，不拖欠原告工资报酬，仅结欠截止至2016年4月29日的挂证费用。第二次庭审中两被告称洪汝根为被告兴港锦亿分公司出纳，其对原、被告之间的约定不清楚，当时负责人王伟忠不在本市，原告要求与被告结算，洪汝根遂作出了错误的结算凭证。事实上原告入职后被告预付了20000元挂证费，该款应自实际挂证后的费用中扣除。除前述情况说明外，两被告还提交了《淮北市在建工程建造师（项目经理）变更备案表》、《在吴祥兴工资结算明细中的19万元的由以下2项组成》、工资表（抬头为项目部管理班组及兴港建设集团淮北分公司）、银行个人转账电子回单（汇款人为王伟忠、洪汝根）等证据。原告对《关于的结算情况说明》、《在吴祥兴工资结算明细中的19万元的由以下2项组成》的内容不予认可，主张双方已于2015年4月11日的工资结算明细上确认了两被告尚结欠原告148000元，且庭审中两被告也自认尚欠款78000元。2013年的工资已经结清，原告也未主张。工资发放表只能证明原告实际收到的金额，该部分款项与电子回单所涉及金额均包括在2015年4月11日工资结算明细中被告已付的42000元中。《淮北市在建工程建造师（项目经理）变更备案表》是被告单方面操作的，原告在2013年10月就已经到淮北市××百合小区工地，建造师证是2013年6月就挂在了被告处，建造师证在被告注册的时间为2013年11月5月。本院认为：被告兴港锦亿分公司于2015年4月11日向原告出具了工资结算明细，明确至当日被告尚结欠原告工资（含建造师证使用费）合计148000元，之后两被告支付70000元，尚结欠78000元。上述事实两被告在庭审中已作出自认，甚至将该份结算凭证作为被告主张劳动关系解除的依据。之后两被告反悔，但其提供的证据只能证实已支付的款项，不能证实双方另有约定。两被告的主张本院不予采信。虽然被告兴港公司才是原告的用人单位，但被告兴港锦亿分公司对原告关于两被告共同承担支付义务的主张并未持有异议，且被告兴港锦亿分公司提交的《关于的结算情况说明》也明确其认为自己不拖欠原告工资，仅结欠原告挂证费，说明被告兴港锦亿分公司对与兴港公司共同承担合同义务无异议。故本院确认至2015年4月11日两被告尚结欠原告工资148000元。三、2015年6月至2015年12月建造师使用费。原告主张按照协议约定被告应于2015年4月办理建造师证转出手续，但被告仍在使用，要求被告按照5000元/月支付2015年6-12月建造师使用费30000元。第一次庭审中两被告主张不存在建造师证使用费，按照《一级建造师挂靠协议》约定，原告的工资为60000元/年，无需另行计算建造师证使用费。如果要计算建造师证使用费，原告必须至被告处电子考勤，即便如此，也只能计算工资。但前述《关于的结算情况说明》、《在吴祥兴工资结算明细中的19万元的由以下2项组成》均确认其应按5000元/月向原告支付2015年6月之后的建造师使用费。本院认为：如前所述，原告与被告兴港公司形成劳动关系，原告被委任至被告兴港公司承揽的金百合住宅小区工程项目经理，原告的一级建造师执业资格证书也用于该工程，双方均不存在出租、出借、以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章，或以他人名义或允许他人以自己的名义从事执业活动的违规行为。在劳动关系存续期间，双方约定被告因使用原告一级建造师执业资格证书而向原告支付一定报酬，并未违反法律法规的强制性规定，该约定有效。两被告应向原告支付2015年6-12月建造师费30000元。四、经济补偿金原告主张两被告拖欠工资、未为原告缴纳城镇职工社会保险，原告因此解除劳动关系，两被告应按190000元/年的工资标准向原告支付经济补偿金。两被告主张其并无拖欠原告工资的情形，不应支付经济补偿金。本院认为：两被告的确拖欠原告工资。前述《吴祥兴工资结算明细》证实原告2014年度工资（含建造师证费）为190000元，两被告应按此标准向原告支付经济补偿金47500元。五、一级建造师职业资格证书、一级建造师注册证书、安全生产考核B证等证件及建造师执业印章的返还。原告要求被告返还上述证件、印章。两被告主张上述证件、印章现在其承揽的金百合工程上，无法返还，且依照《一级建造师挂靠协议》，工程未完工，原告也无权要求被告返还上述证件、印章。本院认为：原告与被告兴港公司存在劳动关系期间，被告有权使用原告的建造师证、印章等，劳动关系解除后，依照相关部门规章，被告无权继续使用原告的资格证书、注册证书、印章等，否则将有损公共利益。原告要求被告返还上述证书、印章，本院予以支持。六、公证费原告主张其为固定证据，支付公证费1640元，要求被告承担。被告不予认可。本院认为：该笔费用并非原告的必须支出，原告的该项请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决如下：一、确认原告与被告江苏兴港建设集团有限公司、江苏兴港建设集团有限公司锦亿钢结构分公司2013年6月17日至2015年12月22日存在劳动关系。二、被告江苏兴港建设集团有限公司、江苏兴港建设集团有限公司锦亿钢结构分公司支付原告吴祥兴2015年4月11日之前工资（含建造师证费）差额78000元、2015年6月至2015年12月建造师证费30000元、解除劳动合同经济补偿金47500元，合计155500元，限于判决生效后10日内履行。（如采用转账方式支付，请汇入原告吴祥兴指定的账号；或汇入张家港市人民法院，名称：张家港市人民法院；账号：468964346384；开户行：市中行营业部）。三、被告江苏兴港建设集团有限公司、江苏兴港建设集团有限公司锦亿钢结构分公司返还原告吴祥兴一级建造师职业资格证书、一级建造师注册证书、安全生产考核B证、建造师执业印章，限于判决生效后10日内履行。四、驳回原告吴祥兴其他诉讼请求。如果被告江苏兴港建设集团有限公司、江苏兴港建设集团有限公司锦亿钢结构分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户银行：中国农业银行苏州苏福路支行，户名：苏州市中级人民法院，账号：10×××76。审 判 长  张知悦人民陪审员  钱汉珠人民陪审员  许玉田二〇一六年七月二十八日书 记 员  孙 皓