山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终493号
上诉人（原审被告）：孙某。
法定代理人：孙洪兴（孙某之父），男，1985年2月10日出生，汉族，居民，住山东省临清市。
法定代理人：秦文荣（孙某之母），女，1985年2月20日出生，汉族，居民，住山东省临清市。
上诉人（原审被告）：孙洪兴，男，1985年2月10日出生，汉族，居民，住山东省临清市。
上诉人（原审被告）：秦文荣，女，1985年2月20日出生，汉族，居民，住山东省临清市。
三上诉人共同委托诉讼代理人：宋炳伟，临清志同法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张某1。
法定代理人：颜莉（张某1之母），女，1988年11月14日出生，汉族，居民，住山东省临清市。
委托诉讼代理人：宋玉保，山东君在律师事务所律师。
上诉人孙某、孙洪兴、秦文荣与被上诉人张某1因健康权纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初4125号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
孙某、孙洪兴、秦文荣上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实不清且程序违法。首先，一审法院认定被上诉人左眼受伤系上诉人孙某用玩具枪打出的子弹所致，这一基本事实无证据证明，上诉人在一审没有认可。其次，一审法院对证人张某2、张某3、临清市中医院主治医生所作调查笔录违反法定程序，其不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证据的法定情形。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第94条、第96条之规定，上述调查笔录不属于人民法院依职权主动调查取证的范围，故一审法院将违反法定程序的调查笔录直接认定为有效证据是错误的。根据法律规定证人必须到庭接受质证，证人不到庭，视为举证不能。2.关于双方当事人的责任问题。被上诉人系3岁的未成年人，2016年7月3日早上，被上诉人的祖母刘书娟带着被上诉人到上诉人家串门，秦文荣与刘书娟在屋内聊天，被上诉人和孙某在里屋玩耍，在玩耍过程中被上诉人左眼受伤，对于受伤的原因，没有任何人亲眼看到。被上诉人只有3岁，其监护人不能离开其视线，应当严格看管。因被上诉人的监护人没有尽到法定的监护责任，被上诉人的监护人对被上诉人的伤害应当承担主要责任。一审法院判决上诉人承担70%的责任，显失公平。
张某1答辩称，原审法院判决事实清楚，证据充分，程序合法，应予以维持。上诉人上诉无事实和法律依据，应予以驳回。
张某1向一审法院起诉请求，判令三被告赔偿医疗费13849.32元；护理费15758.96元【147.28元/天×17天×2人+147.28元/天×（90-17）天×1人】；伤残赔偿金63090元；住院伙食补助费1700元（100元/天×17天）；鉴定费1000元；营养费5000元；交通费1500元；精神损害赔偿金8000元。扣除被告方垫付医疗费10000元，以上共计99898元；诉讼费用由被告方承担。
一审法院认定事实：原告张某1与被告方同为临清市大辛庄办事处小辛庄居委会居民。2016年7月3日早上，原告张某1跟随其祖母来到被告孙某、孙洪兴、秦文荣家中，被告秦文荣带着被告孙某的妹妹与原告祖母在屋内聊天，原告和被告孙某在里屋玩耍，在玩耍过程中，孙某手中所玩玩具枪打出的子弹将原告的左眼打伤，原告受伤后，原告祖母与被告秦文荣带其去往小辛庄居委会卫生室，因其左眼渗血，小辛庄卫生室未做处理，建议其到临清市中医院治疗，后原告先后到临清市中医院、河北省眼科医院住院治疗，共住院17天，花费医疗费16121.21元，张某1在临清市中医院住院期间,秦文荣垫付医疗费2271元，其在河北省眼科医院住院期间，秦文荣垫付医疗费10000元。张某1住院期间由其母亲颜莉和其祖母刘书娟护理。
另，2015年城镇居民家庭人均可支配收入为86.42元/天，山东省省内出差人员伙食补助标准为每人每天100元。
上述事实，有住院病历、光盘、法院依法所作的调查笔录、鉴定费票据、医疗费票据、司法鉴定意见书、证人证言、当事人陈述等在案佐证。
一审法院认为：无民事行为能力人因自己的行为致人损害，由行为人父母或其他监护人承担赔偿责任。被告孙某用玩具枪中打出的子弹将原告张某1左眼打伤，经司法鉴定构成十级伤残，其行为已构成侵权。被告秦文荣作为直接看护被告孙某的成年人，明知能发射子弹的玩具枪具有一定的人身安全危险性，应预见到玩耍玩具枪打子弹可能发生的危险性，应及时制止其与同伴玩能发射子弹的玩具枪，作为监护人疏于管理，具有过错，负有监护责任。因被告孙某系不满十周岁的无民事行为能力人，本人无财产，无赔偿能力，依法应由其监护人即本案被告孙洪兴、秦文荣承担民事赔偿责任。同时原告张某1事发时系刚满三周岁的幼儿，其监护人疏于对孩子的照料看护，对损害的发生也有一定的责任，应当减轻被告方的赔偿责任。因此，在减轻被告孙某责任的基础上，由被告孙洪兴、秦文荣向原告张某1承担相应的赔偿责任（70%）。关于原告张某1要求的赔偿数额，被告方辩称原告系城镇居民，其护理费应按城镇标准计算；其要求的营养费，无医嘱，不予认可；精神损害抚慰金过高部分，不予支持。原告张某1要求的赔偿数额范围：1.医疗费3849.41元(扣除被告方已垫付费用)；2.护理费9246.94元【86.42元/天×17天×2人+86.42元/天×（90-17）天×1人】3.残疾赔偿金63090元（31545元×20年×10%）；4.住院伙食补助费1700元（100元/天×17天）；5.鉴定费1000元；6.考虑到原告因实际就医需要，实际发生的交通费用，酌定交通费800元；7.精神损害抚慰金1000元。以上共计80686.35元。
综上所述，依据相关法律规定，被告孙洪兴、秦文荣应赔偿原告张某1各项损失共计52799.15元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于二○一七年一月十六日判决：一、被告孙洪兴、秦文荣于本判决生效后十日内赔偿原告张某1医疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计52799.15元；二、驳回原告张某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2297元，减半收取1149元，保全费720元，由原告张某1承担680元,由被告孙洪兴、秦文荣承担1189元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题为：1.一审法院调查笔录是否符合法定程序，能否予以采用；2.原审判决认定案件事实及当事人承担责任的比例是否适当。
原审法院为查明案件事实，依职权予以调查，并未违反法定程序，所做调查笔录程序合法，内容清楚，并经过双方当事人质证，应予采信。综合审查全案证据，上诉人虽否认其致伤被上诉人眼部，但从被上诉人提供的与上诉人一方谈话的录音资料、住院病历、以及鉴定意见、原审法院对证人张某2、张某3、临清市中医院主治医生的调查笔录等综合分析判断，张某1系在上诉人家中受伤，事发时与孙某一起玩耍，张某1在事发后即被送往医院进行诊疗，司法鉴定意见也为外伤性白内障，上述证据和当事人陈述相互印证形成完整的证据链，且上诉人亦未提供证据证实被上诉人存在摔伤或其他被伤害事实的情况，原审认定被上诉人之伤系上诉人孙某造成，并无不当，故上诉人所持被上诉人左眼受伤非其致伤之理由不能成立。鉴于其二人事发时均未满十周岁，属无民事行为能力人，应由各自的监护人承担赔偿责任。原审法院根据查明的事实确定被上诉人张某1一方自行承担30%的责任，上诉人方承担70%的赔偿责任并无不当，上诉人主张应由被上诉人承担主要责任，没有提供证据证明，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1120元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 张运华
审判员 丰 雷
审判员 范晓静
二〇一七年五月二十四日
书记员 李云娇