文书内容四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川04民终865号上诉人（原审原告）：刘世平，男，1967年1月29日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：杨宏宇，四川晓明维序律师事务所律师，执业证号：15104200710611539。被上诉人（原审被告）：成都九天建设工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区九里堤北路98号，统一社会信用代码：91510106202098894T。法定代表人：张力，该公司经理。委托诉讼代理人：李帮胜，四川攀法律师事务所律师，执业证号：15104200310435666。被上诉人（原审被告）：成都九天建设工程有限公司攀枝花分公司，住所地四川省攀枝花市东区机场路金海世纪城旁，统一社会信用代码：91510402592757436A。负责人：王际春，该分公司经理。委托诉讼代理人：曹云涛，男，该公司金域阳光项目现场负责人。被上诉人（原审被告）：攀枝花阳城金海房地产开发有限公司，住所地四川省攀枝花市东区机场路96号，统一社会信用代码：91510400567622329T。法定代表人：马旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：万官典，该公司职工。上诉人刘世平因与被上诉人成都九天建设工程有限公司（以下简称九天建司）、成都九天建设工程有限公司攀枝花分公司（以下简称九天攀分司）、攀枝花阳城金海房地产开发有限公司（以下简称阳城金海公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人刘世平及其委托诉讼代理人杨宏宇、被上诉人九天建司的委托诉讼代理人李帮胜、被上诉人九天攀分司的委托诉讼代理人曹云涛、被上诉人阳城金海公司的委托诉讼代理人万官典到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘世平上诉请求：撤销四川省攀枝花市东区人民法院(2016)川0402民初144号民事判决，在原判基础上，将被上诉人处的610721.72元水泥砂浆找平层工程款改判给上诉人刘世平。事实和理由：1.被上诉人一审中对诉争水泥砂浆找平层工序有两种说法，一是刘世平没有做这项工序；二是该工序是被上诉人自己施工的。从保温工程验收合格的事实，说明保温工程中水泥砂浆找平层工序是施工完毕的。刘世平与九天建司的合同明确约定该工序是刘世平的施工范围，在该打底工序已完工的事实下，合同本身就能证明该工序是刘世平施工的。如果是九天建司施工，双方合同变更的举证责任应由九天建司承担。在九天建司与阳城金海公司已结算，结算凭据由被上诉人持有情况下，一审将举证责任分配给刘世平，导致事实认定错误。2.九天建司与阳城金海公司就本案保温工程有两次结算，一次是保温工程水泥砂浆找平层工序结算，另一次是保温工程其他所有工序的结算。从这可以看出，保温打底工序是施工完毕的，否则阳城金海公司不可能与九天建司结算。3.水泥砂浆找平层工序工程款已结算给九天建司，九天建司在没有举证自己施工情况下，一审以刘世平证据不足，驳回刘世平此部分诉讼请求，明显不公。九天建司答辩称：欠工程款11.3万元是事实，但不认可水泥砂浆找平层工程款，刘世平没有进行打底施工，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。九天攀分司同意九天建司答辩意见。阳城金海公司答辩称：阳城金海公司与刘世平无合同关系，九天建司拖欠的工程款与阳城金海公司无关。刘世平向一审法院提出诉讼请求：1.判令九天建司、九天攀分司连带支付尚欠工程款723721元（含水泥砂浆找平层工程款610721元）、逾期付款损失31482元，共计755203元；2.判令阳城金海公司在未支付工程款范围内连带支付九天建司、九天攀分司尚欠工程款723721元（含水泥砂浆找平层工程款610721元）、逾期付款损失31482元，共计755203元。一审法院认定事实：2013年5月30日，阳城金海公司与九天攀分司签订《阳城金海·金域阳光项目一期外墙内保温工程B标段施工合同》，约定：工程名称为阳城金海·金域阳光一期内外墙内保温B标段工程，地点为炳三区；承包范围:阳城金海·金域阳光一期8#、9#、10#楼;包括其冷热桥处理（施工部位详见施工图）；工程采用中空玻化微珠无机保温砂浆外墙内保温体系，施工部位详见保温施工图，保温层施工厚度：（1）西朝向外墙：20mm厚（其中冷热桥厚度为20mm）；（2）东、南、北朝向外墙：15mm厚（其中冷热桥厚度为15mm）；保温层施工厚度15mm明细为：界面剂+15mm厚中空玻化微珠无机保温砂浆+4mm厚抗裂砂浆压入复合耐碱玻纤网格布一层；保温层施工厚度20mm明细为：界面剂+20mm厚中空玻化微珠无机保温砂浆+4mm厚抗裂砂浆压入复合耐碱玻纤网格布一层；工程交付标准：由当地政府相关职能部门按照国家验收标准验收合格；本合同暂定总价为2201968.32元，计价方式为全费用综合包干单价：中空玻化微珠无机保温砂浆20mm厚：34元/m2，中空玻化微珠无机保温砂浆15mm厚：31.5元/m2；工程量计算约定：三方到现场对实际施工范围进行确认，形成最终的外墙内保温竣工图结算工程量待工程施工完毕，经甲乙双方及监理共同对质量验收合格后，结算工程量以竣工图为依据按完成面表面积计算（门窗洞口、飘窗洞口、侧壁保温面积按完成面展开面积计算）；工程总价款的确认：工程结算总价=结算工程量×全费用综合包干单价；本工程采用银行转账方式支付工程款（每次付款均以楼栋为单位支付）；保温工程施工完毕，且经甲方与监理验收，工程质量符合约定要求后，甲方支付该已完工程量的80%工程款；整个工程竣工，报政府相关部门验收合格并取得合格证，结算完毕，支付乙方工程款至结算金额的97%；工程结算总额的3%为工程质保金，质保期为贰年，质保期满壹年后无质量问题，退还2%工程质保金，质保期满贰年后无质量问题，退还1%工程质保金（质保金均不计息）；乙方请款时需向甲方提供正式建安发票，工程结算完成，乙方应向甲方开具包含质保金在内的所有正式建安发票。2013年7月24日，九天攀分司（甲方）与刘世平（乙方）签订《金域阳光9#、10#楼工程建筑工程单项承包协议（外墙内保温组）》，约定：工程名称为金域阳光9#、10#楼工程，地点在攀枝花市机场路；工程内容及承包范围为该区域工程施工中所有外墙内保温、屋面保温及楼面保温，包括内墙保温的打底、甩浆、刮糙、粘钢丝网及其它相关要求的相关内容和包保温相关的检验所有费用及资料及涉及保温工作的相关材料，界面剂、抹中空玻化微珠无机保温砂浆（厚度详见设计施工图）、4mm厚抗裂砂浆压入复合耐碱玻纤网格布一层，冷桥处理、热桥处理、成品保护、检测、验收、保修等；质量要求：由当地政府相关职能部门，按照国家验收标准验收后应保证合格；本工程以施工图纸、施工方案、设计变更及国家及地方制定的相关施工及验收规范为质量评定验收标准（详见《四川省居住建筑节能保温隔热工程质量验收规程》DB51-2005），乙方负责相关职能部门竣工验收及承担相关费用；甲方有权对乙方承包的范围进行调整，并通知乙方，乙方服从甲方调整，无异议；乙方应熟悉施工图，对各部位保温及相关变更应明确；本工程保温层厚度应在2mm误差范围内，并且质量达到国家质量评定合格标准；本工程按一次性单价包干不作任何调整，其抹15mm-20mm厚中空玻化微珠无机保温砂浆内保温：包干价为在建设方认价的基础上每平方米优惠6.5元，该单价包含但不限于外墙内保温及其它保温饰面：包施工图纸抹灰基层打底及基层处理、界面处理剂、专用粘结剂3mm厚、5(mm)厚抗裂砂浆中加入一层复合耐碱网布，并包人工、包材料、包灰浆搅拌机及其它小型机械、包工期、包检测（含建设方要求的相关节能检测主持）、包质量、包安全、包文明施工、包损害赔偿、包辅助材料、包损耗、包验收合格、包备案等全部费用，不再另行增加其他费用；按保温实际施工面积并结合施工图纸计算工程款；本工程施工完成经建设单位、监理单位、施工单位、相关职能部门验收合格后支付本部分工程总价的80%，本工程竣工验收合格2个月内支付本部分工程总价的15%，余下的5%保修金壹年到期后30日内一次性付清，乙方不负责税收，甲方付款为银行转账；合同签订后5日内乙方向甲方缴纳5万元作为履约保证金，在施工完毕并经验收合格后退还（无息）。竣工图载明保温面砖外墙工程需11道工序：1.外墙面砖勾缝（勾缝采用专用勾缝剂，严禁用水泥浆勾缝）；2.4mm厚面砖专用剂；3.20mm厚1：3水泥砂浆打底，内掺5%防水剂，两次成活，扫毛（混凝土墙面增刷素水泥浆一道）；4.基层墙体（混凝土面墙体刷素水泥浆一道）；5.20mm厚1：3水泥砂浆找平层；6.界面剂；7.中空玻化微珠；8.4mm厚抗裂砂浆压处复合耐碱玻纤网格布一层；9.12mm厚混合砂浆打底扫毛，8mm厚混合砂浆找平；10.满刮腻子两遍；11.面层，业主自理。2014年8月11日，攀枝花市建设节能与墙体材料改革管理中心对阳城金海·金域阳光一期9#、10#楼墙体节能工程、门窗节能工程、屋面节能工程进行验收，节能质量控制资料齐全，实体质量监督检查情况及结论为基本符合。《分部分项工程量清单与计价表》显示，阳城金海·金域阳光一期Ⅱ标段9#楼地上部分——墙1：大面、房间做阳台，做入户花园及生活阳台（有保温墙面20厚打底）合价为174977.41元，阳城金海·金域阳光Ⅱ标段10#楼地上部分——墙1：大面、房间做阳台，入户花园及生活阳台（有保温墙面20厚打底）合价为435744.31元，两项合计610721.72元。庭审中，各方均认可本案诉争打底及水泥砂浆找平层工程是由上述两项工程组成。2015年2月13日，九天建司与刘世平共同确认刘世平所做，阳城金海·金域阳光一期9#、10#楼保温工程量为：20厚保温工程量共6274.841m2，15厚保温工程量为31337.193m2。2015年7月8日，阳城金海公司与九天攀分司对阳城金海·金域阳光项目一期外墙内保温工程B标段办理结算，结算金额为1325705.79元。2013年12月至2015年2月，九天建司分三次共向刘世平支付保温工程款85万元。一审法院认为，刘世平与九天攀分司签订的《金域阳光9#、10#楼工程建筑工程单项承包协议（外墙内保温组）》，系双方当事人的真实意思表示，内容无悖于法律法规的禁止性规定，属有效合同。对刘世平要求支付工程款723721元的诉讼请求，九天建司、九天攀分司认可其中11.3万元保温工程款未支付，故，对该项诉讼请求中的11.3万元保温工程款予以支持。对于该项诉讼请求中的水泥砂浆找平层打底工程款610721元，刘世平未能提供直接证据证明其实际施工了水泥砂浆找平层打底工程，而是以如下理由佐证：1.竣工图载明案涉保温工程需11道工程，而水泥砂浆找平层打底的工序，该道工序与其他工序不能分开施工，必须完成该道工序，才能进行余下施工，案涉水泥砂浆找平层打底的工序按合同约定属于刘世平的施工范围，且案涉保温工程已经竣工并验收合格，因此，水泥砂浆找平层打底工程必然是刘世平施工的；2.刘世平与九天攀分司的结算是建立在九天建司、九天攀分司与阳城金海公司的合同基础上，而三被告将水泥砂浆找平层打底工程另签合同单独结算，导致刘世平失去了对水泥砂浆找平层打底工程的结算基础和依据，责任在被告。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，因此，对于案涉水泥砂浆找平层打底工程是否由刘世平施工完成的事实应当由刘世平举证证明，但刘世平举证既未能直接证明，亦未能证明其上述推定成立，同时，刘世平表示再无其他证据印证，故，对于刘世平要求支付水泥砂浆找平层打底工程款610721元的诉讼请求，不予支持。对于刘世平主张的逾期付款损失，在刘世平与九天攀分司签订的《金域阳光9#、10#楼工程建筑工程单项承包协议（外墙内保温组）》第三条第二项对于付款有明确约定，刘世平主张的以4.35%的年利率从起诉前一日往前计算一年的逾期付款损失的算法，无悖于双方约定，九天建司亦予认可，予以支持。按此算法，九天建司、九天攀分司应向刘世平支付逾期付款损失4915.5元（11.3万元×4.35%=4915.5元）。同时，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，九天攀分司系九天建司的分公司，九天攀分司的民事责任依法应由九天建司承担。对于刘世平要求阳城金海公司在未付工程款范围承担支付责任的诉讼请求，阳城金海公司已自证其与九天攀分司对诉争工程结算完毕，但未能证明付款情况。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，对刘世平的该项诉讼请求，予以支持。对九天建司、九天攀分司的答辩意见，与查明事实相符，予以采纳。对阳城金海公司的答辩意见，缺乏法律依据，不予采纳。综上所述，对刘世平的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、成都九天建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向刘世平支付保温工程款11.3万元、逾期付款损失4915.5元，合计117915.5元；二、攀枝花阳城金海房地产开发有限公司在欠付成都九天建设工程有限公司攀枝花分公司工程款范围内，对成都九天建设工程有限公司应向刘世平支付的保温工程款11.3元、逾期付款损失4915.5元（合计117915.5元）承担支付责任；三、驳回刘世平的其他诉讼请求。案件受理费11352元，刘世平负担9580元，成都九天建设工程有限公司负担1772元。二审中，刘世平举证：阳城金海.金域阳光9#、10#楼外墙保温分部工程质量验收记录、保温分项工程质量验收记录、工程施工检验批质量验收记录（通用表）（保温工程）、分项/隐蔽工程报验申请表（外墙内保温）、建筑工程隐蔽检验记录（保温工程）系列验收资料，以及证人周登超的证言，拟证明涉案保温工程的水泥砂浆找平层为刘世平所完成。九天建司、九天攀分司质证提出，涉案保温工程的验收资料由刘世平办理，对该验收资料真实性不予认可。证人周登超与刘世平有利害关系，对证人证言真实性有异议。阳城金海公司同意九天建司的质证意见。本院认为，刘世平二审举证的书证为涉案保温工程验收存档资料，予以采信；证人周登超系实际参与涉案保温工程施工人员，其证言内容予以采信。二审审理查明事实与一审查明事实一致，二审对一审审理查明事实予以确认。另查明，九天建司与阳城金海公司就涉案保温工程的水泥砂浆找平层施工内容，约定在双方主体工程施工合同中，该项工程单价为16.29元/平方米。上述事实，有各方当事人陈述、阳城金海.金域阳光一期9#、10#楼分部分项工程量清单与计价表予以佐证。本院认为，本案各方当事人对涉案保温工程已经验收合格事实无异议，本案争议焦点为：刘世平是否完成涉案保温工程的水泥砂浆找平层施工内容，该部分施工内容应否计付、如何计付工程款。刘世平与九天攀分司签订的保温层施工合同约定有水泥砂浆找平层施工内容，刘世平二审举证证据阳城金海.金域阳光一期9#、10#楼外墙保温分部工程验收资料与一审提交并经双方认证的阳城金海.金域阳光一期9#、10#楼外墙保温分部工程验收报告相印证，并与各当事人认可的涉案保温工程经验收合格的事实印证，该验收资料载明经验收合格的保温层施工内容包括有水泥砂浆找平层；刘世平二审提供的证人亦证实施工中进行了水泥砂浆找平层施工。九天建司抗辩刘世平未施工水泥砂浆找平层，但未能提供该水泥砂浆找平层为其他人员施工的证据，故涉案保温工程的水泥砂浆找平层施工内容为刘世平完成的证据充分，刘世平主张的其完成保温工程的水泥砂浆找平层施工内容事实成立。刘世平与九天攀分司签订保温层施工合同前，即知晓九天建司与阳城金海公司就保温层工程价款约定已分做两部分且一部分为双方认价价格，一部分为依照选价定额确定，而刘世平与九天攀分司的合同仅约定为认价价格基础上降低6.5元/平方米，从而致刘世平与九天攀分司的合同就价款约定存在歧义，因本案已确认刘世平施工完成水泥砂浆找平层，就该部分工程的施工刘世平理应获得相应价款，对该部分价款在阳城金海与九天建司合同价款基础上以每平方米降低6.5元较为恰当。为此，九天建司应支付刘世平保温工程中水泥砂浆找平层工程价款计付为367032元。综上，上诉人刘世平的上诉理由部分成立。原审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初144号民事判决第三项；二、变更四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初144号民事判决第一项为“成都九天建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向刘世平支付保温工程款480032元、逾期付款损失4915.5元，合计484947.5元；”三、变更四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初144号民事判决第二项为“攀枝花阳城金海房地产开发有限公司在欠付成都九天建设工程有限公司攀枝花分公司工程款范围内，对成都九天建设工程有限公司应向刘世平支付的保温工程款480032元、逾期付款损失4915.5元，合计484947.5元，承担支付责任”。一审案件受理费11352元，刘世平负担4062元，成都九天建设工程有限公司负担7290元。二审案件受理费9907元，刘世平负担3953元，成都九天建设工程有限公司负担5954元。本判决为终审判决。审判长  王金涛审判员  冯明钢审判员  黄 雷二〇一七年九月二十日法官助理谢园玲书记员刘悟