山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一终字第1136号
上诉人（原审被告）肖新东。
委托代理人于兆强，山东海丰威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蔡钊波。
委托代理人曲娜娜，山东明威律师事务所律师。
原审被告胡春尧。
上诉人肖新东因健康权、身体权纠纷一案，不服荣成市人民法院（2014）荣崖民初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月17日晚，案外人林乐通因为修车事宜在昌盛酒楼请华泰汽车公司相关人员吃饭，同桌人员共8人，在吃饭过程中，有三人先行离开，最后剩下原告、王洪军（与原告系华泰汽车同部门人员）、被告肖新东、王某（与肖新东系华泰汽车同部门人员）、林乐通五人。席间，先是原告与王某因琐事发生撕扯，后被人拉开。之后，原告与被告肖新东酒后又因琐事发生撕扯，且散席后从酒楼包间到大门口，一路上原告与被告肖新东亦发生了几次撕扯，但均被他人拉开。离开酒楼后，被告肖新东先向东走去，原告随后也向东去。原告走至酒楼东侧路口，面朝南坐在道崖石上，突然有人在身后对原告腰腹部及腿部进行了袭击，原告经反抗无果，后侵害人离开。次日凌晨，原告被送至山东省文登整骨医院治疗，经诊断为右股骨近端骨折。原告因此先后三次住院治疗（2012.8.18-9.4；2012.9.13-9.24；2013.8.5-8.10），共计住院33天，花费医疗费38946.35元。2013年11月22日，经原告自行委托，威海鉴通司法鉴定所对原告伤情作出如下鉴定意见：1、原告损伤的伤残等级为六级，2、原告误工时间为13个月左右，3、原告第一次、第二次住院期间（28天）需要2人陪护，出院后不能下床期间（3个月）和第三次住院期间（5天）需要1人陪护，4、原告取骨折内固定的费用需人民币8000元左右或以收费单据为准。原告为此花鉴定费2700元。
原审诉讼中，原告坚称自己在遭受袭击时看清了侵害人就是二被告，对此二被告予以否认，并主张在昌盛酒楼东侧路口当时原告拉着被告肖新东不让被告肖新东离开，被告胡春尧与被告肖新东系同学关系，住在昌盛酒楼上面的居民楼内，其听见争吵声，从楼上下来看见被告肖新东与原告撕扯在一起，后被告胡春尧将原告与肖新东拨拉分开后，很快就一起离开了，二被告并没有从原告身后突袭，至于原告是怎样受伤的，其不清楚。诉讼中，原审法院依法调取了公安机关对原、被告进行传唤的询问笔录，原、被告当时所述内容与庭审陈述基本一致，其中被告肖新东在公安机关陈述“……喝到20时多点时，蔡钊波和王某在桌上争吵起来，大家都劝着走，在包间门口蔡钊波和王某纠缠在一起，我中间上了洗手间，回来时看见蔡钊波用手掐着王某的脖子，王某用手把着蔡钊波的两个胳膊，王红军和饭店老板娘在拉架，我和王某同部门，看见后就去拉蔡钊波的胳膊说别掐脖子，然后我就说咱走吧，我把蔡钊波掐王某脖子的手拉开后就向楼下走，我走到下楼的第二个台阶时，蔡钊波在我身后踢了我的后腰部一脚，我被踢倒并沿着楼梯滚了下去，老板娘将我扶起，到了门口，我先向东走，在这过程中，蔡钊波不依不饶的，意思是嫌我偏向王某，就揪着我衣服打了我头部一下，在昌盛酒楼最东头有一家美容店，在那一块儿，我同学胡春尧过来问我怎么回事，我说没事，胡春尧就拉我，拖蔡钊波，将我与蔡钊波分开，然后我和胡春尧就向北走回家了，我走远再向后看时，看见林乐通、王某在美容店前面大道边站着，蔡钊波在大道边道崖子上坐着……。”被告胡春尧在公安机关陈述“……我下楼到昌盛酒楼东头美容店处，蔡钊波在道崖子上坐着，旁边有一个男子，王某在稍微远一点的地方，肖新东在王某北侧，我就问肖新东怎么回事，肖新东说是一个单位的，离蔡钊波近的那名男子拖蔡钊波走，蔡钊波说腿痛起不来了，嘴里咕噜着找人弄肖新东，说着蔡钊波与肖新东就往一块凑，我这时在蔡钊波与肖新东中间，不让他们打，就推了蔡钊波一把，将二人分开……我当时就轻轻的推了蔡钊波一把，把蔡钊波与肖新东拨拉开……当时除了我推了蔡钊波，别人再没有与蔡钊波有身体接触的，之后我就将肖新东拖回家……。”
庭审中，证人王某出庭作证“……酒席间蔡钊波原本是对我有意见，掐着脖子，后来肖新东过来拉仗，蔡钊波认为肖新东拉偏仗，就开始冲着肖新东质气，酒席散了我们都从酒楼二楼往下走，这期间蔡钊波在肖新东后面，就在后面踢了肖新东一脚，肖新东摔到楼下的平台后又起来了……到门口后蔡钊波老是不舍气，朝肖新东推搡，大家就把二人劝解分开，肖新东分开后就从酒楼往东走了，林乐通在里面算账，我当时在门口，东面的情况我能看到，肖新东与蔡钊波这期间再没有撕扯，林乐通算完账我就和他也朝东走，就看到蔡钊波在东侧路口美神美容店那坐着打电话，喊‘肖新东别走，我管你够’之类的话，肖新东和胡春尧在东面路口下坡往北走了，我和林乐通没再管蔡钊波就往家走了”。
原告受伤后王某和被告肖新东去文登整骨医院看望了原告，2013年6月21日（二被告被刑事拘留当天），被告肖新东妻子与王某一同到原告家中，同原告及其配偶王云霞协商赔偿事宜，当时被告肖新东在公安机关。协商过程中，肖新东妻子表示她刚知道肖新东与原告酒后打仗致原告受伤的事，因此其同意赔偿20万元，并希望原告能立即到公安机关，当着公安机关的面达成赔偿协议，原告方表示之前一直与被告肖新东一方协商，每商量一回加两万，认为被告肖新东一方糊弄自己，后双方协商未果。该协商过程原告进行了录音。当日，荣安派出所将二被告刑事拘留，后因证据不足，检察院不批准逮捕，于2013年7月19日将二被告释放。2014年3月28日，原告向原审法院起诉，请求判令二被告共同赔偿原告医疗费38977.35元、住院伙食补助费990元、误工费66499元、护理费13614元、被扶养人生活费72666.25元、残疾赔偿金292220、精神损害抚慰金5000元，共计489966．6元。庭审中，被告对原告诉前自行委托作出的鉴定报告提出异议，并申请重新鉴定。原审法院依法委托威海恒源司法鉴定所对被告申请事项进行了鉴定。2015年7月22日，该鉴定部门作出如下鉴定意见：1、蔡钊波符合六级伤残，2、蔡钊波误工时间为400日，3、蔡钊波住院治疗期间及出院后需1人护理150天。原、被告对该鉴定意见均无异议。
另查，原告蔡钊波系荣成华泰汽车有限公司焊装生产部副部长，事发前三个月平均月工资为8222元。事发后，原告于2012年8月30日至2013年8月31日请病假，期间公司每月仅发放病假工资，累计33515元。原告住院及休养期间由其配偶王云霞陪护。王云霞系荣成市喜洋洋商厦金店经理，每月工资3200元，陪护原告期间请假125天，扣发工资12800元。原告父亲蔡瑾于1944年1月30日出生，母亲李祖凤于1947年9月16日出生，二人系成山镇黄埠村村民，农村户口，共生育二子，原告系次子。原告育有一子蔡朋佳（2000年1月19日出生），其子系城镇户口。
又查明，原告与被告肖新东均认可王某仅在酒桌上与原告发生过撕扯，此后再未与原告发生撕扯。被告胡春尧以当时其不在场，且与王某不认识为由，对此表示不清楚。二被告均否认踢过原告，肖新东讲胡春尧只是把他和原告在中间拉开了，没有打或踢原告。2014年山东省城镇居民家庭人均可支配收入为29222元，城镇居民家庭人均消费性支出为18323元，山东省农民家庭人均生活消费支出额为7962元。
原审法院认定以上事实，有原、被告的陈述，公安部门询问笔录、录音资料、鉴定报告、医药费单据、住院病历、误工证明、工资表等相关证据在案为凭。
原审法院认为，原告于2012年8月17日晚酒宴散席后回家途中，坐在道崖子上时被他人从身后侵害，导致右股骨近端骨折，该事实清楚，本案争议的焦点是二被告是否系侵害原告的人。本案中二被告曾因涉嫌侵害原告构成刑事犯罪，被公安机关采取过刑事强制措施，后因定罪证据不足，现已被释放，此属于刑事范畴。刑事案件与民事案件的证明标准不同，不应以刑事案件的证明标准取代民事证明标准，刑事案件强调犯罪事实清楚，证据确凿充分，民事案件采用高度盖然性规则，可在一定证据基础上，根据日常生活经验综合判断“推定”。相对而然，民事证明标准一般要低于刑事证明标准。目前原告受害涉及的刑事部分虽未侦察终结，但原告基于人身损害要求被告承担民事侵权责任，与刑事案件中追究刑事责任适用不同的审判程序，二者并不矛盾，被告以先刑后民为由进行抗辩，理由不当，不予采纳。从本案查明的事实看，原告在酒席间以及散席后与两人明确发生冲突，一为案外人王某，二为被告肖新东。从原、被告的庭审陈述以及调取到的公安机关询问笔录来看，王某仅在酒席间与原告发生过上半身的撕扯，并未触及原告腰部以下，而且原告对侵害人的指认明确排除了王某，应当认定王某并非造成原告损伤的侵害者。对于被告肖新东，首先，双方自酒席桌上至散席后一直发生冲突，且在道崖处原告与肖新东有身体接触，参照《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见（试行）》的有关规定，公民之间因打架斗殴，一方有伤害事实，且能够证明另一方参与斗殴，而另一方拒不承认，法院也难以收集到直接证据，在排除自伤伪诈伤情的情况下，可推定对方为侵害人并承担赔偿责任。其次，被告肖新东家属在公安机关欲拘留被告肖新东之际曾到原告家中表示愿意赔偿20万元（原告医疗费共发生3万余元），从整个录音内容以及被告肖新东一方承诺的数额上来看，被告肖新东在被拘留之前与原告方就赔偿事宜进行了协商，只是双方在赔偿数额上始终未能达成一致。综上所述，被告肖新东将原告致伤具有高度盖然性，在被告肖新东无证据证实原告之伤系自伤、他伤或伪诈伤的情况下，应当认定被告肖新东系原告之伤的侵害者，被告肖新东应承担赔偿责任。对于另一被告胡春尧，首先，从查明的事实可以看出被告胡春尧系在酒宴散席后，原告与被告肖新东从酒楼往东路口行进过程中无意间得知二人发生撕扯，故原告与被告胡春尧之间不存在冲突起因。其次，从目前证据看，仅能认定发生撕扯时，被告胡春尧将二人分开，该分开行为无证据证实将原告致伤，而且从王某以及二被告陈述来看，将原告与被告肖新东分开后，被告胡春尧与肖新东系一同离开，故在可以查明的被告胡春尧出现的整个过程中，并无证据证实被告胡春尧对原告进行过侵害。最后，原告无证据证实被告胡春尧将其致伤，且被告肖新东也明确表示被告胡春尧并未致伤原告。故原告主张胡春尧承担责任，证据不足，不予认定。对于原告自身的过失问题，结合询问笔录以及王某的证言可以看出，原告从酒席间至散席后一直对被告肖新东纠缠不放，其行为激化了与肖新东之间的矛盾，对最终侵害结果的发生起到了促进作用，故原告对本案损失亦应当自负部分责任，具体比例以原告自负30％的责任、被告肖新东承担70％的责任为宜。对于原告主张的各项损失，原告主张的医疗费、鉴定费、住院伙食补助费有原告提供的单据及住院病历为证，予以认定。原审法院依法委托鉴定部门作出的鉴定报告，程序正当，依据充分，内容合理，且双方均无异议，故该鉴定报告内容可以作为定案依据。原告的残疾赔偿金应当按照该鉴定报告确定的定残之日起计算。原告主张的被扶养人生活费应当结合被扶养人的户口性质、扶养年限进行计算。残疾赔偿金数额为244827元（29222元×20年×50％×70％＋（18323元×3年÷2人＋7962元×9年÷2人＋7962元×13年÷2人）×50％×70％］。原告的误工费应当根据原告的工资收入减少状况，结合鉴定报告确定的误工时间及实际误工时间379天（自2012年8月18日至2013年8月31日止）进行计算，数额为49249元［（8222元÷30×379天－33515元）×70％）］。原告的护理费应当根据护理人员的工资收入状况，结合鉴定报告确定的护理时间、请假时间、实际扣发工资进行确定，数额为8960元（12800元×70％）。原告因他人故意侵害造成六级伤残，身心受损当属客观事实，故其有权主张精神损害抚慰金，该数额应当结合侵害人的过错程度、承担责任的经济能力以及当地平均生活水平等多种因素来确定。结合本案案情，以4000元为宜。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：一、被告肖新东赔偿原告医疗费27262.45元（38946.35元×70％）；二、被告肖新东赔偿原告住院伙食补助费693元（30元／天×33天×70％）：三、被告肖新东赔偿原告残疾赔偿金244827元；四、被告肖新东赔偿原告误工费49249元；五、被告肖新东赔偿原告护理费8960元；六、被告肖新东赔偿原告精神损害抚慰金4000元；七、被告肖新东赔偿原告鉴定费1890元（2700元×70％）元；以上一至七项共计336881.45元，被告肖新东判决生效之日起十日内付清。八、驳回原告对被告胡春尧的诉讼请求；九、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8649元，原告负担2296元，被告肖新东负担6353元。鉴定费1300，原告负担390元，被告肖新东负担910元。
宣判后，上诉人肖新东不服原审法院判决，向本院提起上诉称，事发当晚，被上诉人蔡钊波在与朋友喝酒过程中发生争执，上诉人在下楼时曾被被上诉人踢打，下楼后双方亦发生撕扯，在此过程中，上诉人均是被动还击，从未主动殴打被上诉人；被上诉人下楼后即坐在路边，此后才与上诉人撕扯在一起，因此不能排除被上诉人在与上诉人撕扯之前就已经受伤的可能性；荣成市公安局荣安派出所接到报案后对本案进行了调查，被上诉人的伤情已经构成重伤，如果双方有殴打行为且一方受伤，公安机关不会放任不管；上诉人的家属在不了解情况下找被上诉人协商，并不能据此证明上诉人认可是其致伤被上诉人；且伤害事实与排除自伤和伪诈伤的证明责任均应由被上诉人负担，被上诉人并未提供充分证据证实其主张，原审法院认定被上诉人的伤情系上诉人所致，依据不足。威海恒源司法鉴定所的鉴定意见依据不足，不应予以采信。被上诉人在本次纠纷存在明显过错，上诉人出于自卫才还手，原审法院判令上诉人承担70%的责任过重。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人蔡钊波答辩称，上诉人的家属曾到被上诉人家中协商赔偿事宜，认可上诉人打伤被上诉人的事实，原审认定被上诉人的损伤系上诉人所致正确；上诉人于原审中对其申请重新鉴定的意见予以认可，该鉴定机构意见依据充分；上诉人不存在自卫还手的情形，原审判令上诉人承担70%的赔偿责任并无不当。原审判决正确，请求维持。
原审被告胡春尧述称，原审法院判决其不承担赔偿责任正确，请求法院依法裁判。
经本院二审审理查明，被上诉人于原审中提交的2012年8月18日的门诊病历中载明，被上诉人于3小时前被人推倒摔伤右髋部，当即疼痛，不敢活动，初步诊断为右股骨近端骨折；其住院病历中载明被上诉人入院时间系2012年8月18日1：00，被诊断为右股骨近端骨折。二审中，根据上诉人的申请，本院委托原审法院调取荣成市公安局荣安派出所就涉案纠纷对证人所作的调查询问笔录，该公安机关未予提供。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，事发当天即2012年8月17日晚上，被上诉人伤后即被送入山东省文登整骨医院住院治疗，从其门诊病历中记载的内容可以证实被上诉人系右股骨骨折，伤后不能活动。如果被上诉人当晚是在昌盛酒楼内在与王某及上诉人争吵、撕扯中导致右股骨骨折，被上诉人不可能在酒楼内能自行上下楼梯、踢打上诉人并走出酒店找路边坐下，故被上诉人的伤情应是在出酒店后所致。事发当晚酒席散场后留下的5人中，与被上诉人有过冲突的只有王某和上诉人，而在酒店外与被上诉人继续争吵并有过肢体冲突的系上诉人；另外，从被上诉人于原审中提供的2013年6月21日的录音中可以证实，上诉人一方曾与被上诉人多次协商过赔偿的事情，只是因赔偿数额有差异未能达成一致意见，而此前上诉人也曾到医院看望过被上诉人，故上诉人主张其妻子系在不知情的情况下才与被上诉人协商，不符情理。关于上诉人应否承担举证责任的问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。上诉人主张被上诉人伤情系自伤或伪诈伤，系上诉人反驳对方诉讼请求所主张的事实，上诉人对此亦应承担证明责任，现上诉人并无充分证据证实其主张，其不利法律后果应由被上诉人承担。据此，综合现有证据，原审认定被上诉人伤情系上诉人所致符合民事诉讼的证明标准并无不当，本院予以确认。同时，原审认为被上诉人的行为只是激化了其与上诉人之间的矛盾，上诉人不能以此为由对被上诉人实施侵权行为，综合双方的过错和事情的起因，原审判令上诉人承担70%的赔偿责任，合理妥当，本院予以照准。至于威海恒源司法鉴定所的鉴定意见应否采信，上诉人于原审中明确表示对该鉴定意见没有异议，二审中其无正当理由对其于原审中认可的事实又予以否认，亦未提供证据证实该鉴定机构或者鉴定人员存在不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等方面的证据，故原审法院采信该鉴定机构的鉴定意见，将其作为定案依据正确。综上，上诉人之上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8649元，由上诉人肖新东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周明强
审 判 员 金永祥
代理审判员 潘 慧
二〇一六年三月十一日
书 记 员 梁燕妮