上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终6259号
上诉人(原审被告)：上海施袒德餐饮管理有限公司，住所地上海市黄浦区。
法定代表人：唐建军。
委托诉讼代理人：邹静。
被上诉人(原审原告)：闫大喜，男，1990年5月3日出生，汉族，户籍地河南省平顶山市。
上诉人上海施袒德餐饮管理有限公司(以下简称“施袒德公司”)因与被上诉人闫大喜劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初31608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
施袒德公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判施袒德公司不支付闫大喜违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：1、《员工手册》规定两次书面警告等于一次最后警告，达到最后警告加一次书面警告视为严重违反规章制度解除劳动合同。其中警告单数量是累计的，一审判决不认定2015年12月25日施袒德公司开具给闫大喜的《书面警告单》令人费解；2、施袒德公司在通知闫大喜解除劳动合同时，向闫大喜出示了2016年5月15日、9月20日、9月30日的《书面警告单》3张。2016年5月15日的《书面警告单》作出时，闫大喜不承认违纪行为，拒绝签收，故公司又发布了公告公示。2016年8月闫大喜的绩效考核评级为“E”级，厨师长按规定与其谈话并指出不足，但其拒不接受批评指正，并用脏话辱骂厨师长，故公司决定对其开具书面警告单，扣发当月绩效奖金，于2016年9月2日进行了公告公示，之后又基于上述绩效考核问题及其上班玩手机等情况公司于9月20日出具了《书面警告单》，然而，一审法院依据公告落款日期先于警告单日期而不认定该份公告系针对9月20日警告单所发布的，即认定公司并未向闫大喜出示过警告单，有违事实。至此，闫大喜的《书面警告单》累计已达3张，符合《员工手册》规定的严重违反规章制度解除合同之条件，但考虑到其系公司老员工，公司决定给其1个月的留观期，后通过观察发现其工作表现非常差，长时间脱岗玩手机、工作拖沓，故公司又于9月30日出具了《书面警告单》；3、根据2016年的3张《书面警告单》，公司分别扣发了闫大喜2016年5月、8月、9月的绩效奖金，闫大喜在收到工资明细单及银行转账发放的工资时已知道公司对其进行的处理，并无异议，现其不认可警告单上罗列的违纪事实，而一审判决予以支持，有失公允。综上所述，施袒德公司在解除闫大喜劳动合同的过程中，事实清楚、证据充分，完全符合法律规定，系合法解除。
闫大喜辩称：1、其仅看到过2016年5月15日的《书面警告单》，因上面记载的厨房烧东西吃事件系杨威所为，与其无关，故其拒绝在警告单上签字。2016年9月20日、9月30日的《书面警告单》从未告知过其，其不知情，也不存在警告单上所罗列的违纪事实。2016年的两份公告系施袒德公司在其离职后才制作张贴的，其在一审中已提供书面证人证言佐证；2、其在施袒德公司通知其解除劳动合同时才知道公司扣发了其绩效奖金，其提出了异议，之前其是不知道的。因每月发放的奖金数额不固定，故其并不清楚奖金是否扣除，工资是打卡的，工资明细单只有在刚入职的2、3个月有，之后就没有了。综上，施袒德公司系违法解除劳动合同，应支付其赔偿金。请求驳回施袒德公司的上诉请求，维持一审判决。
闫大喜一审诉讼请求：要求施袒德公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)34,223.80元。
一审法院认定事实：闫大喜于2014年6月2日入职施袒德公司任厨房主管，签订了期限自2014年6月3日起至2017年6月2日止的劳动合同。2014年6月13日，闫大喜签收了施袒德公司《员工手册》，该手册第六章项下规定：两次书面警告等于一次最后警告，达到一次最后警告加一次书面警告视为严重违反规章制度解除劳动合同。
2015年12月25日，施袒德公司出具书面警告单，上载闫大喜的违纪事件为“厨房同事打架”，处理结果为“两个月没有奖金”，闫大喜在警告单上签名确认。
2016年5月15日，施袒德公司出具书面警告单，上载闫大喜的违纪事件为“在厨房烧东西吃”，处理结果为“没有当月奖金”，闫大喜拒绝在警告单上签名确认。施袒德公司另于当日发出公告，上载：闫大喜2016年5月6日在厨房利用公司食材烧煮食物供个人食用，严重违反《员工手册》第六章奖惩管理第一条惩罚纪律二书面警告之第十条内容，因此开具书面警告单一份，由于本人无故拒签，人事部决定对其扣罚当月绩效奖金处理，并公告全体员工。
2016年9月20日，施袒德公司出具书面警告单，上载闫大喜的违纪事件为“此员工完成工作不佳，上班经常玩手机，并对工作比较多时经常抱怨”，处理结果为“没有当月奖金”，闫大喜未在警告单上签名确认。施袒德公司另发出公告(公告落款日期为2016年9月2日)，上载：闫大喜在2016年8月绩效考核中被评定为E级，且在厨师长与其面谈并指出不足时拒不接受批评指正，并用脏话辱骂厨师长，在员工中造成恶劣影响……决定对其开具书面警告单，并扣罚当月绩效奖金。
2016年9月30日，施袒德公司出具书面警告单，上载闫大喜的违纪事件为“在有很多工作的时候表现非常差，已经多次类似此类情况”，处理结果为“没有当月奖金”。
2016年10月14日，施袒德公司向闫大喜发出人事通知单，上载：因你在2016年内累计得到3张书面警告单，按公司《员工手册》第六章之规定，公司决定于2016年10月15日解除与你2014年6月3日签订的为期3年的劳动合同，劳动关系同时解除。闫大喜离职前12个月平均工资为6,288.40元。
闫大喜于2016年10月17日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求施袒德公司支付违法解除劳动合同赔偿金34,223.85元。该委于2016年11月22日作出裁决：不支持闫大喜的仲裁请求。闫大喜不服裁决，遂诉至一审法院。
一审审理中，针对施袒德公司提供的警告单及公告，闫大喜称：1、2015年12月25日的书面警告单与本案无关；2、2016年5月15日警告单所载的违纪事件因系另一员工杨威所做，故其拒签警告单，且当天公司给杨威同一内容的警告单，杨威亦在警告单上签字确认，同时公告系在其离职后张贴的；3、2016年9月20日及30日警告单从未告知过其，亦未张贴过公告。另施袒德公司称自2016年5月起施袒德公司对绩效考核进行改革，如果员工被评为“E”级，厨师长、考评人员将与该员工谈话，要求员工在绩效考核表上签字，再由人事部决定是否开具警告单，闫大喜2016年8月绩效考评为“E”级，施袒德公司为此提供了绩效考核事宜的电子邮件(公司于2016年6月2日发给各门店经理)及闫大喜2016年8月的绩效考核表。闫大喜另称：门店经理从未告知过绩效考核改革事宜，施袒德公司提供的绩效考核表上也没有日期，并不能证明是2016年8月的绩效考核表。
一审法院认为，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生的劳动争议的，用人单位负举证责任。同时，审查用人单位的解约合法与否是审查用人单位作出解约时所依据的事由是否成立，对非解约时所依据的事由，无论成立与否，均不属本案审查范围。具体到本案，根据施袒德公司发出人事通知单，其与闫大喜的解约事由系“闫大喜2016年内累计得到3张书面警告单，按公司《员工手册》第六章之规定解约”，故施袒德公司应就该事由成立提供证据加以证明。本案施袒德公司虽提供了4张书面警告单，但2015年12月出具的警告单并非其作出解约时所依据的事由，故该警告单不属施袒德公司解约时的依据范围，一审法院不予审查。就2016年5月15日、9月20日、9月30日的警告单，一审法院作如下认定：1、关于2016年5月15日警告单，根据闫大喜自述可以确认施袒德公司向闫大喜出示过该份警告单，但闫大喜并不认可警告单所载的违纪事件，现施袒德公司亦未能提供任何证据证明该违纪事件成立，故施袒德公司的该份警告单，缺乏事实依据；2、关于2016年9月20日警告单，闫大喜否认施袒德公司向其出示过，施袒德公司对此亦未能提供相关证据，尽管施袒德公司又提供了公告，但公告落款日期先于警告单日期，且公告所列违纪事由与警告单所列事由并不相同，故难以认定该份公告系对针对2016年9月20日警告单所发布的，故一审法院认定施袒德公司并未向闫大喜出示过警告单，亦未告知过警告事由，该份警告单不对闫大喜发生效力，且无论是警告单还是公告所载的违纪行为，现施袒德公司均未提供有效证据予以证实；3、关于2016年9月30日警告单，并无任何证据表明施袒德公司向闫大喜出示过警告单或告知过警告事由，故该份警告单不对闫大喜发生效力，同样施袒德公司亦未提供任何证据证明该警告单上所载违纪行为成立。综上，上述3份警告单均不能作为施袒德公司解约的合法依据，施袒德公司与闫大喜解约缺乏事实依据，属违法解约，施袒德公司应根据闫大喜的工作年限并以闫大喜离职前12个月平均工资为基数向闫大喜支付违法解约赔偿金31,442元。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款、第四十八条、第八十七条之规定，作出判决：上海施袒德餐饮管理有限公司于本判决生效之日起5日内支付闫大喜违法解除劳动合同赔偿金31,442元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中双方当事人均未提供新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院另查明：施袒德公司在向一审法院提供2016年9月30日的《书面警告单》时称，该份证据在解除劳动合同时向闫大喜出示，之前没有给闫大喜看过，证明闫大喜上班时间工作表现差、脱岗时间长、上班玩手机。此有一审法庭审理笔录为证。
本院认为，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应就其解除所依据的事实理由以及解除程序的合法性等承担相应的举证责任。首先，关于解除事由的确定。施袒德公司在2016年10月14日向闫大喜发出的《人事通知单》中写明因闫大喜在2016年度内累计得到3张书面警告单，按公司《员工手册》第六章之规定与其解除劳动合同，且在本院审理中施袒德公司亦确认通知解除时向闫大喜出示的3张书面警告单分别为2016年5月15日、9月20日、9月30日作出的，故本院即审查该3张书面警告单上所罗列的违纪事实是否成立，至于施袒德公司提供的2015年12月25日的《书面警告单》并不属于《人事通知单》上所列的解除事由，故本院不作审查。其次，关于解除事由的审查。2016年5月15日、9月20日两张警告单上罗列的“在厨房烧东西吃”、“上班经常玩手机”等违纪事实，闫大喜不予认可，施袒德公司亦未提供相关证据佐证，故本院难以认定上述违纪事实成立；同时，闫大喜表示对2016年9月20日的警告单不知情，施袒德公司则称在该警告单出具前已于9月2日先行进行了公告，但从施袒德公司提供公告所列违纪事由来看与警告单载明的事由并不相同，一审判决据此认定施袒德公司并未向闫大喜出示过警告单，亦未告知过警告事由，该份警告单不对闫大喜发生效力并无不当。2016年9月30日的警告单载明的违纪事实为“在有很多工作的时候表现非常差，已经多次类似此类情况”，该事由过于笼统，且未明确闫大喜具体违反了《员工手册》哪项规定，故该份警告单亦缺乏事实依据。施袒德公司《员工手册》第六章奖惩管理规定，两次书面警告等于一次最后警告，达到最后警告加一次书面警告视为严重违反规章制度解除劳动合同。虽然施袒德公司主张该公司在2016年对闫大喜曾开具的书面警告单累计已达3张，但鉴于该公司无法证明3张警告单均已送达闫大喜及警告单上列明的违纪事由均能成立，故施袒德公司与闫大喜解除劳动合同不符合该公司的相关规定。现闫大喜要求施袒德公司支付违法解除劳动合同赔偿金于法有据，应予支持。综上所述，施袒德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海施袒德餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一七年十月九日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。