广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2016）粤71行终720号
上诉人（原审被告）：广州市国土资源和规划委员会。住所地：广东省广州市越秀区吉祥路**号。
法定代表人：彭高峰，该委主任。
委托代理人：彭慧，该委工作人员。
委托代理人：王伟国，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈绒，女，汉族，1963年5月2日出生，住广东省陆丰市。
委托代理人：梁巍琳、林栩，广东仁言律师事务所律师。
上诉人广州市国土资源和规划委员会因与被上诉人陈绒房地产产权证附注登记一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初613号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：涉案房地产位于广州市天河区中山大道路2号106房，权属人为原告，房屋所有权取得方式为购买，土地性质为国有，权证号为粤房地权证穗字第××号，登记字号为14登记09021578，登记时间为2015年1月5日，房地产权证附记载明：已征收国有土地使用权出让金，使用年限40年从2003年6月17日起；城市规划房屋用途：商业，旅业；此共有土地面积是整幢楼房的产权人共同使用。原告陈述其于2003年6月17日向广州市白云区供销合作社购买该房地产并进行登记，2015年1月5日属于换证登记。
根据涉案房地产的不动产登记查册表显示，来函摘要栏载明：司法类型：其他；执行明细：根据市规划局《关于协同查处违法建设的函》（穗规（2004）1161号），该房屋于2004年10月擅自改建，构成违法建设；收件日期：2015年1月5日。陈绒经查册发现上述内容，故提起行政诉讼。
诉讼中，被告出示加盖广州市房地产档案馆查阅资料专用章的广州市城市规划局2004年12月13日作出的穗规（2004）1161号《关于协同查处违法建设的函》影印件，载明：查广州市白云区供销合作社经广州市城市规划局（87）建字第1739号报建案批准，在天河区石牌东路与中山大道交界地段建设1幢8层先建7层商业、旅游综合楼的首期工程，广州市城市规划局以（89）城发字第1201号文要求合作社在第二期工程施工前仍需办理报建方可施工，并且，合作社于1989年4月18日就该问题具结保证书并经公证处办理了公证。但建设单位在2004年10月期间，未经城市规划行政主管部门批准，擅自与广州市仕佰格投资有限公司合作进行第二期工程建设，目前工程已第2层封顶、第3层立柱，该工程位于36米规划路范围，严重影响了城市规划的实施。上述行为，违反了《中华人民共和国城市规划法》三十二条、《广东省实施《中华人民共和国城市规划法﹥办法》第三十条及《广州市城市规划条例》第二十八条的规定，构成违法建设。目前，上述违法建设工程广州市城市规划局已移交广州市城市管理综合执法支队处理中，但据查，上述两违法建设单位在进行违法建设前，由广州市仕佰格投资有限公司购买了建设位置原有的1栋1层现状建筑物，并经被告办理了产权转名手续（粤房地证字第C1927920-C1927930号），被告在转名后的房地产权证中将建筑物由1层变为3层，随后，违法建设单位以自有的3层房屋名义向天河区国土资源和房屋管理局申请办理了房屋修缮手续，天河区国土资源和房屋管理局以天房修字（2004）第36号许可证批准房屋拆建。经核，广州市仕佰格投资有限公司事前购买的1层建筑物也未曾经城市规划行政主管部门批准过建设，属于违法建设，其原有产权不合法，且产权证中建筑物层数由1层批准修缮改为3层亦缺少事实和法律依据。此外，根据《广州市房屋修缮管理规定》第九条、《广州市城市规划条例》第三十八条规定，房屋修缮涉及改变房屋立面和使用性质，以及增加建筑面积的，须向城市规划部门办理有关手续。综上所述，请被告调查广州市仕佰格投资有限公司购买房屋前后产权的合法性（包括建筑层数变更的依据），如法律依据不足，请被告协同对违法建设进行查处，收回并撤销已经核发粤地证字第C1927920至C1927930号产权证。
原审法院认为：关于起诉期限。涉案房地产的不动产登记查册表显示，原告起诉的违建注记于2015年1月5日登记，且被告未通知原告，更未告知诉权或起诉期限。《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”原告向法院起诉，符合上述规定。
关于上述违建注记是否合法。第一、《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”涉案房地产经被告合法有效的产权登记后，属于原告的合法财产；被告在不动产登记簿中注记其为违法建设，需有确实有效的证据，否则属于前后矛盾。第二、被告的违建注记是依据原广州市规划局《关于协同查处违法建设的函》（穗规（2004）1161号），但该函件并非发生法律效力的行政处理决定，且其目的是请求被告协同查处违法建设，而被告自2004年至今未作出相应处理，却于2015年1月5日在不动产登记簿登记违建注记，依据不足。第三、被告在原告的产权登记簿上注记“房屋于2004年10月擅自改建，构成违法建设”，而原告抗辩其房屋位于首层，与改建部分无关，因被告未提出进一步的证据证实涉案房地产与改建部分有关，因此该认定证据不足。
综上，被告在涉案房产登记信息注记“根据市规划局《关于协同查处违法建设的函》（穗规（2004）1161号），该房屋于2004年10月擅自改建，构成违法建设”，证据不足，认定事实不清，亦无相关法律依据，原告请求撤销该注记，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决撤销座落于广州市天河区中山大道路2号106房不动产登记簿（登记字号2014登记字9021578号）上“根据市规划局《关于协同查处违法建设的函》（穗规（2004）1161号），该房屋于2004年10月擅自改建，构成违法建设”的注记。
上诉人广州市国土资源和规划委员会上诉称：一、原审法院认定事实错误，导致错误判决。原审法院认定上诉人在涉案房屋不动产登记簿上注记“根据市规划局《关于协同查处违法建设的函》（穗规（2004）1161号），该房屋于2004年10月擅自改建，构成违法建设”属于“证据不足，认定事实不清”，该认定没有事实和法律依据，属于认定事实错误。上述函的内容说明涉案房屋存在违法建设的实际情况，且已移交广州市城市管理综合执法支队处理。原广州市规划局认定涉案房屋属违法建设符合《广州市城市规划条例》第三十八条和《广州市房屋修缮管理规定》第九条的规定，上诉人依据该函协同查处违法建设，是属于对国家、政府相关部门负责的表现，且认定事实清楚，证据确实充分。二、原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项作出判决，属于适用法律错误。上诉人作出注记的行政行为，是以广州市规划局《关于协同查处违法建设的函》（穗规（2004）1161号）为依据，事实清楚，程序合法，并不存在任何违法情形。根据本案查明的事实，应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，驳回被上诉人的诉讼请求。综上，请求撤销原审判决，认定上诉人作出的行政行为合法，并驳回被上诉人的诉讼请求。
在二审过程中，上诉人提供了向原广州市城市规划局调取的广州市监察局穗监字（2005）33号《关于印发〈关于天河区龙洞村、龙怡苑、仕佰格三起违法建设问题的剖析报告〉的通知》（收文单位各区人民政府、市直有关单位）、广州市城市规划局穗规报（2006）3号《关于石牌东路违法建设案处理意见的请示》（向凌伟宪常务副市长请示）、穗规函（2004）4267号《关于立即停止违法建设接受处理的通知》（收文单位广州市白云区供销合作社、广州市仕佰格投资有限公司）、穗规函（2004）4275号《关于拆除违法建设的函》（收文单位广州市城市管理综合执法支队）、穗规（2005）1418号《关于制止违法建设进行经营的函》（收文单位广州市城市管理综合执法支队）、穗规（2005）1417号《关于协同查处违法建设的函》（收文单位广州市工商管理局）、穗规（2005）63号《关于违法建设认定征求意见的复函》（收文单位市城管综合执法支队）、穗规报（2005）20号《关于石牌东路违法建设查处情况的请示》（收文单位广州市人民政府），旨在证明涉案房屋属于违法建筑，其在涉案房屋不动产登记簿上的违法建设注记符合法律规定。
被上诉人陈绒答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
对上诉人二审过程中提交的文件，被上诉人认为该部分文件未在举证期限内提交，不属于新证据，且以上文件系行政机关内部文件，不对被上诉人产生约束力，不能达到上诉人的证明目的；如二审法院拟将该部分文件作为新证据，请求核实原件。
经审查，原审判决查明的事实有相应的证据证实，本院予以确认。
上诉人二审期间提交的文件未在法定举证期限内提交，且均非经法定程序对被上诉人违建作出的处理决定，不能达到上诉人的证明目的，本院均不予采纳。
本院认为：涉案房产属于被上诉人所有，上诉人在不动产登记簿中注记涉案房产为违法建设，应有相应的事实依据。上诉人作出违法建设注记的依据是原广州市规划局于2004年向其发出的穗规（2004）1161号《关于协同查处违法建设的函》，该函属于行政机关之间的内部公函，内容仅是请求上诉人协同查处违法建设，并非经过法定程序作出的对违法建设的处理决定，不能作为上诉人对被上诉人房产作出违法建设注记的事实依据。且原广州市规划局2004年已经认为涉案房产涉嫌违法建设，却又在长达十余年的时间内未对该违法建设作出处理决定，上诉人依据该穗规（2004）1161号函对涉案房产作出违法建设注记，将使被上诉人的房产权利在未经法定程序被认定为违法建设的情况下无限期受到限制，亦明显不具有合理性。综上所述，上诉人对涉案房产作出违法建设注记，主要证据不足，应予撤销。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人广州市国土资源和规划委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 玮
代理审判员 邓 军
代理审判员 余树林
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 马可茗