黑龙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）黑民终308号
上诉人（一审原告）：刘金平（曾用名刘和平），男，1963年8月11日出生，汉族，住佳木斯市前进区。
委托诉讼代理人：殷宏，黑龙江殷宏律师事务所律师。
被上诉人（一审被告)：中建材佳星玻璃（黑龙江）有限公司，住所地佳木斯市东风区双合路6号。
法定代表人：汤李炜，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：蒋云奎，黑龙江君德律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：夏萍，女，1969年12月5日出生，汉族，住佳木斯市前进区。
委托诉讼代理人：吴春朋，黑龙江艾未律师事务所律师。
上诉人刘金平因与被上诉人中建材佳星玻璃（黑龙江）有限公司（以下简称佳星公司）、夏萍建设工程施工合同纠纷一案，不服佳木斯市中级人民法院(2016)黑08民初74号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘金平上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，本案诉讼费用由佳星公司、夏萍承担。事实和理由：1.夏萍将案涉工程转包给刘金平后，实际施工人由夏萍变更为刘金平，且（2013）佳商终字第36号民事调解书确定刘金平为案涉工程的实际施工人。2.夏萍虽向案外人支付了部分材料款和人工费，但夏萍已将该费用自刘金平的工程款中扣除。3.海南华成建设有限公司佳木斯分公司（以下简称华成佳木斯分公司）的营业执照被吊销，海南华成建设有限公司中山分公司（以下简称华成中山分公司）被撤销登记，应认定佳星公司与夏萍恶意串通，骗取中标案涉工程。4.佳星公司向华成中山分公司支付工程款的实质是向夏萍个人付款，故佳星公司应向刘金平支付工程款390万元及利息，夏萍应承担连带责任。
佳星公司辩称：1.佳星公司与华成佳木斯分公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，案涉工程的承包人是华成佳木斯分公司，不是夏萍。华成佳木斯分公司的经营范围是“以海南华成建设有限公司名义承揽工程”，有承揽案涉工程的资质，该分公司被吊销营业执照，不影响上述施工合同的效力。华成中山分公司被撤销注册登记亦不影响该分公司撤销前的民事行为的效力。2.刘金平不是适格的实际施工人，施工期间承包人从未告知佳星公司已将案涉工程转包给刘金平，佳星公司从未同意对案涉工程进行转包。3.佳星公司未与夏萍恶意串通支付工程款，系佳木斯市信访局、劳动保障局通知佳星公司暂缓支付农民工工资69.09万元，尾款仍有近76万元，足以给付农民工工资。4.佳星公司自行招标是为了降低工程造价，委托招标不是佳星公司法定义务。另外，根据合同相对性原则，佳星公司无法定义务或合同义务直接向刘金平付款。
夏萍辩称：1.一审判决对刘金平在施工合同关系中的身份认定正确，刘金平无充分证据证实其完全履行了施工合同义务，一审判决驳回刘金平的全部诉讼请求正确。2.刘金平直接向佳星公司主张工程款，不符合法律规定，其请求夏萍因与佳星公司恶意串通而承担责任的请求应予驳回。
刘金平向一审法院起诉请求：1.确认佳星公司通过华成中山分公司的账户向夏萍支付工程款的行为无效；2.佳星公司给付刘金平尚欠工程款390万元，支付逾期利息暂定1,210,300元；3.夏萍对拖欠工程款承担连带责任；4.诉讼费用由佳星公司、夏萍承担。
一审法院认定的事实：2010年9月24日，夏萍借用华成佳木斯分公司资质与佳星公司签订《建设工程施工合同》，佳星公司将“厂区内一至三类道路混凝土路面工程”发包给华成佳木斯分公司，工期2010年9月22日至2011年10月31日，合同单价：一类地面150元／平方米、二类地面135元／平方米、三类地面95元／平方米。合同签订后，华成佳木斯分公司进行了部分施工。
2011年初，夏萍以海南华成建设有限公司佳木斯佳兴工程项目部（以下简称佳木斯分公司项目部）的名义与刘金平、孙志国签订《工程承包协议书》，约定将佳星公司厂区道路工程发包给刘金平、孙志国施工，承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工及验收通过。合同单价：一类地面150元／平方米、二类地面135元／平方米、三类地面95元／平方米，该价格包含完成该工程施工所需包工包料费用及相关的检验费、水电费、利润、税金、安全文明施工及为完成合同约定的其他一切费用。发包方按工程总造价13%提取管理费，进场前承包人先交付2010年实际发生工程费用35万元。工程款垫付300万元后，发包方按工程月进度的70%结算，工程验收合格后支付至工程总造价的95%，余5%为质量保证金，待质保期一年后支付。如保修期内由于承包单位原因产生的质量问题由承包人免费维修，如承包单位接到通知两天内不到场由发包人处理，所发生费用加10%管理费，承包人所支付的税金由发包人代扣代缴。双方还对工程质量标准、工期、竣工验收、违约责任等事项作出约定。合同签订后，刘金平、孙志国为履行合同，于2011年4月10日与魏茂军签订劳务合同，于2011年4月12日与谢万忠签订工程机械租用合同，与才华签订碎石料采购协议，与安志国签订挖掘机租赁协议。
2011年7月6日，海南华成建设有限公司致函佳星公司，将《建设工程施工合同》的承包方变更为华成中山分公司佳木斯项目部（以下简称中山分公司项目部）。2011年7月8日，夏萍与刘金平、孙志国签订《补充协议》，约定孙志国退出承包合同，由刘金平继续履行原协议。随后，夏萍与刘金平签订《工程承包协议书》，该协议内容与夏萍与刘金平、孙志国签订的《工程承包协议书》内容一致。
施工期间，因水泥紧张，夏萍联系购买水泥并参与施工管理，直接向案外人支付部分材料款、设备租金和人工费等。2011年10月底案涉工程全部完工。2012年10月22日，佳星公司与华成中山分公司、佳木斯市三江建设监理公司共同签订道路施工决算验收单，确认案涉工程经竣工验收合格，决算后工程总费用为6,904,074.89元。施工期间及施工结束后佳星公司以转账、实物等形式共计支付工程款6,144,146.07元，截止目前尚余工程款759,928.82元没有支付。
2017年3月21日，哈尔滨市道里区市场监督管理局作出哈里市监撤决字(2017)第001号《撤销行政许可决定书》，撤销道里工商分局2010年4月28日为华成中山分公司办理的注册登记。
一审法院认为，2010年9月24日，华成佳木斯分公司与佳星公司之间的《建设工程施工合同》是夏萍借用华成佳木斯分公司资质签订的。2011年初，夏萍以佳木斯分公司项目部的名义与刘金平、孙志国签订《工程承包协议书》属于将其承包的工程转包给刘金平、孙志国二人。2011年7月8日，孙志国退出承包合同，由刘金平继续履行原协议，在夏萍和刘金平之间存在工程转包合同关系。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，夏萍属于借用资质，刘金平个人不具备施工资质，因此佳星公司与夏萍之间的《建设工程施工合同》及夏萍与刘金平之间的《工程承包协议书》均无效。哈尔滨市道里区市场监督管理局作出的“撤销2010年4月28日为华成中山分公司办理的注册登记”行政决定对佳星公司与夏萍之间的工程承包合同的无效没有影响。案涉工程承包合同虽然无效，但经竣工验收合格并交付使用，故承包人夏萍有权请求发包人佳星公司参照合同约定支付工程价款。刘金平请求确认佳星公司向夏萍支付工程款的行为无效的主张无法律依据，不予支持。刘金平自夏萍处转包案涉工程，其与佳星公司之间不存在直接的承包合同关系。佳星公司承担责任的前提是刘金平与夏萍已就工程转包事宜进行结算，确定夏萍与刘金平之间债权债务的具体数额，佳星公司只在欠付工程价款范围内承担责任。而夏萍与刘金平就工程转包合同的实际履行情况存在争议，至今未能结算，根据合同相对性原则，刘金平无权依据夏萍与佳星公司之间的合同直接向佳星公司主张工程款。刘金平要求夏萍承担连带责任的理由是佳星公司与夏萍恶意串通，对刘金平构成共同侵权。本案是合同纠纷而非侵权纠纷，因刘金平直接向佳星公司主张工程款的请求不能成立，其要求夏萍承担连带责任的请求亦不能成立。至于刘金平与夏萍之间因工程转包合同产生的纠纷，双方可另行协商或诉讼解决。判决：驳回刘金平的诉讼请求。案件受理费43,187元，由刘金平承担。
本院经审理确认一审判决认定的事实。
本院认为，佳星公司与华成佳木斯分公司签订《建设工程施工合同》，形成建设工程施工合同关系，佳木斯分公司项目部又与刘金平、孙志国签订《工程承包协议书》，形成建设工程转包合同关系；之后，佳星公司与华成中山分公司签订《建设工程施工合同》，夏萍再与刘金平签订与上述《工程承包协议书》内容相同的《工程承包协议书》。无论与刘金平形成转包合同关系的相对人系华成佳木斯分公司、华成中山分公司抑或夏萍，佳星公司均非刘金平的合同相对人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是为了保护农民工的合法权益而作出的规定，原则上实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利。由于刘金平既无证据证实发包人佳星公司授权或明知华成佳木斯分公司或夏萍转包案涉工程，亦无证据证实佳星公司拒不与华成佳木斯分公司或夏萍结算工程款，而夏萍既否认刘金平实际施工人的身份，又认为夏萍签订合同及收取工程款的行为系履职行为，现刘金平以案涉工程的实际施工人的身份直接向无合同关系的发包人佳星公司主张工程款，又要求夏萍承担侵权的连带责任，即使刘金平的实际施工人身份成立，此种实际施工人排除承包人而直接与发包人结算工程款的情形，即实际施工人单独起诉发包人主张工程款，不符合前述司法解释规定的案件受理条件，故应当驳回刘金平的起诉。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销佳木斯市中级人民法院(2016)黑08民初74号民事判决；
二、驳回刘金平的起诉。
一审案件受理费43,187元，退还（一审原告）刘金平；上诉人刘金平预交的二审案件受理费43,187元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 剑
审判员 于世伟
审判员 胡乃峰
二〇一七年七月二十四日
书记员 刘 丹