河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终6335号
上诉人（原审被告）：青岛公路建设集团有限公司，住所地山东省青岛市崂山区香港东路海德堡二楼，组织机构代码70641019-1。
法定代表人：冯光宏，董事长。
委托诉讼代理人：高振华，山东尧法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盖跃胜，男，1959年6月1日出生，汉族，住陕西省富平县。
委托诉讼代理人：华新仓，陕西新仓律师事务所律师。
上诉人青岛公路建设集团有限公司因与被上诉人盖跃胜建设工程合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2015）沧民初字第1824号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人委托诉讼代理人高振华与被上诉人委托诉讼代理人华新仓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人青岛公路建设集团有限公司上诉请求：请求二审法院查清事实后发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、一审法院根据《公路工程施工承包协议书》“乙方代表(签字、盖章)盖跃胜”认定盖跃胜为该工程的实际施工人，证据不足。该工程的实际施工人是“桥涵施工第五工程队”，盖跃胜是该队负责人，代表人。盖跃胜在有关材料上的签字仅是作为代表人履行职务的行为，不能据此认定盖跃胜就是第五工程队，盖跃胜作为本案原告证据不充分，主体不合格。2、一审法院根据一份“五队桩基工程数量汇总表”认定双方己结算，证据不足。首先，该证据是单一、孤立的复印件是不能作�证据使用。其次，该证据的真实性无法查明，更不能用来证明其他事实。3、该工程是否由盖跃胜按约完成，一审法院没有查明，被上诉人也没有提供证据证明。二、该判决载明的判决时间是2016年6月19日，而我公司却是在2016年6月2日收到的，显然该判决不是法院出具的，不符合法定形式，依法不具有强制力。
被上诉人盖跃胜辩称，一、上诉人的上诉理由无事实依据和法律依据。1、答辩人作为本案原告主体资格适格。2008年10月，青岛公路建设集团有限公司廊沧高速公路沧州段土建施工四项目部，将廊沧高速公路桥涵工程的打桩部分工程分包给答辩人，上诉人为方便管理，将答辩人的施工队编入自己项目部名下，为“桥涵施工第五工程队”。2008年10月12日，答辩人与其签订《公路工程施工承包协议书》，乙方的签名为盖跃胜。合同履行中，双方的桩基计算表�工程量汇总表等都是盖跃胜个人签名。双方所有材料中并无“桥涵施工第五工程队”的签章。上诉人也无证据证明“桥涵施工第五工程队”系有独立法人资格的组织。“桥涵施工第五工程队”就是答辩人盖跃胜的施工队，盖跃胜为实际施工人。根据我国法律的相关规定，答辩人作为本案原告主体资格是适格的。2、“5队桩基工程完成数量汇总表”是经答辩人盖跃胜及上诉人现场技术人员宫成签字，上诉人的质检工程师、项目部总工也签字确认。一审中，上诉人代理人认可现场技术人员宫成签字，是真实可信的。“5队桩基工程完成数量汇总表”载明的答辩人完成的工程数量乘以协议附件中项目单价表，工程款数额为7376155.8423元。上诉人扣除答辩人工程款质保金368807.8元。3、“5队桩基工程完成数量汇总表”是以上诉人现场技术人员宫成签字的10份桩基计算表中的桩基�量相加得出的。汇总表中备注栏列明“详见附后计算单”。计算单就是现场技术人员宫成签字的10份桩基计算表，该计算表一审上诉人代理人对其真实性无异议。同时，双方在协议中约定：第四条工程承包方式、数量及单价中约定：1、承包方式：固定单价合同……2、工程数量：以乙方所承包的工程的施工图设计数量为依据，由甲乙双方技术人员计算核定，按照乙方完成并经甲方有关人员确认的工程数量计量。3、单价为：详见后附单价表。“第五条、付款方式及结算：1、每月25日至下月5日甲方对乙方按照当月的工程施工进度进行验工计价。验工计价以甲方人员出具的并经乙方确认的工程数量为准……2、工程竣工后的决算即为每期验工计价的汇总，原则上不作调整……甲乙双方结算完成一个月内，甲方支付乙方工程款至结算价的95％；剩余的工程款作为乙方施工工程的质量保证金和保修金”。根据该约定，现场技术人员宫成签宁的10份桩基计算表，就是上诉人对答辩人工程施工进度进行验工计价后的工程数量，汇总后即是决算数额。据此，双方决算数额为工程款数额为7376155.8423元，上诉人扣除答辩人工程款质保金368807.8元。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人盖跃胜向一审法院起诉请求：请求判令被告返还原告工程质量保证金30万元及利息，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：廊沧高速沧州段土建四合同项目部作为发包单位，桥涵施工第五工程队作为承包单位，双方于2008年10月12日签订《公路工程施工承包协议书》一份，约定“一、工程名称：小刘津排水河大桥、ＡＫ1+173.276西花园互通匝道跨线桥、ＹＫ114+139.124天桥及全线中、小桥、通道的桩基工程；二、工程地点�廊沧高速沧州段第四合同段东段（沧州市青县、运河区、沧县）；。四、工程承包方式、数量及单价：1、承包方式：固定单价合同。按照双方商定的综合单价结算，单价一次性包死，合同执行期间不调价。五、付款方式及结算：1、每月25日至下月5日甲方对乙方按照当月的工程施工进度进行验工计价。验工计价以甲方人员出具的并经乙方确认的工程数量为准。2、工程竣工后的决算即为每期验工计价的汇总，原则上不作调整。乙方所施工工程完成后六个月内，甲方应完成对乙方的结算；甲乙双方结算完成后一个月内，甲方支付乙方工程款至结算价的95%；剩余工程款作为乙方施工工程的质量保证金和保修金。六、工期要求：本合同工期为17个月，开工日期：2008年11月20日，竣工日期：2010年4月19日。九、质量保证金保修金、缺陷责任期及保修期：1、双方约定将乙方所承担工程结算价的5%作为乙方施工工程的质量保修金和乙方为完成整个工程的后期整修、验收等的保证金。2、本工程缺陷责任期为2年，质量保修期为5年。3、本工程全部缺陷责任期满，业主发给甲方缺陷责任终止证书，将质保金拨付给甲方后的一个月内，甲方将质保金的50%支付给乙方；其余质保金的50%待本工程质量保修期结束后一个月内，且乙方所施工工程无任何质量问题时结清。十二、协议专用条款：。4、工程施工所用钢筋、钢绞线由甲方同意采购，提供给乙方使用。甲方按乙方使用钢筋计价结算总量的2%、钢绞线计价结算总量的9%给乙方计取损耗；乙方结余时，甲方不再扣回；乙方损耗超出上述百分比时，甲方按照甲方采购单价在结算时扣回乙方超出上述百分比数量的材料款。5、乙方建设的混凝土拌合必须服从甲方的统一调配和管理。乙方外供混凝土单价由甲方按照每月砂、石、水泥的采购价格加50元／立方米确定，其中50元／立方米中包含拌合用水、电以及搅拌、运输等费用。”该合同订立后甲方加盖青岛公路建设集团有限公司廊沧高速公路沧州段土建四合同项目经理部公章，乙方由盖跃胜签字确认。该协议书后附有工程项目单价表一份，其中说明部分载明：“钢绞线单价为完成钢绞线下料、穿束、定位、张拉、压浆的全部费用，但不包括波纹管、锚具、锚垫板的材料采购费用。”该份单价表由双方签字确认，另，其上有手写标注“伸缩缝单价未有，支座、沥青砼”字样。
再查，2009年8月16日，5队桩基工程汇总后出具汇总表一份，并由盖跃胜及被告方工作人员宫成签字确认。
又查，被告系涉案工程的总承包单位，该工程的发包方为沧州市高速公路建设管理处，且涉案工程已于2011�实际使用，被告亦将款项以支票形式付给了原告盖跃胜。
一审法院认为，被告青岛公路建设公司将其承接的工程转包给桥涵第五工程队施工，且未提交证据证实该施工队具备相应的施工资质，故该转包行为违反了法律和行政法规的强制性规定，应当是无效合同。
原告主张签订协议的性质属于劳务分包，不违反法律的强制性规定，本院认为，劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动，依据《建筑企业资质管理规定》第五条规定：建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工劳务资质不分列别与等级。”另《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》再次明确“所有企业进�劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业。”由此可见，原告主张的劳务分包，只是将劳务活动从复杂的建设工程总包、分包工程中进行剥离，其本质还是发包人与承包人之间的建设施工合同的性质，劳务承包企业的性质还是建筑业企业性质，依法应由相关建筑法律、法规调整，故原告主张劳务分包不违法法律禁止性规定，本院不予采信。
被告辩称依据该承包协议，合同的相对方为桥涵施工第五工程队，本院认为，被告方并未提交证据证明桥涵第五工程队系有独立法人资格的组织，同时根据原告方提交的承包协议书及与工程量汇总表可以看出，原告盖跃胜系桥涵施工第五工程队的实际负责人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当�法受理，故对被告方的该抗辩理由，本院不予采信。
鉴于原告已按与被告的约定完成了工程量，且被告方工作人员已在《5队桩基工程完成数量汇总表》上签字予以认可，故被告应承担给付原告拖欠质保金的责任。
原告主张，原、被告之间已就涉案工程价款进行了结算，并提交2009年8月16日的工程量汇总表及结算表一份拟证实实际结算金额为7005859元，被告辩称涉案工程并未进行最终结算，故不存在支付相应款项的基础，本院认为，本案审理过程中被告方认可该工程已经竣工，且于2011年实际投入使用，被告方亦将部分款项以支票形式向原告盖跃胜进行了支付，依据双方签订的《公路工程施工承包协议书》的相关约定，涉案工程的缺陷责任期为2年，质量保修期为5年，涉案工程全部缺陷责任期满，业主发给被告缺陷责任终止证书，将质保金拨付给被�后的一个月内，被告将质保金的50%支付给原告，其余质保金的50%待涉案工程质量保修期结束后一个月内，且原告所施工工程无任何质量问题时结清，根据此约定，涉案工程于2011年实际投入使用，至今5年质量保修期已满，且被告方未提交相关证据证实涉案工程存在任何质量问题，故应认定涉案工程已具备支付全部质保金的条件。
被告辩称双方未实际进行工程总决算，本院认为，依据双方签订的协议书，承包方式为固定单价合同，且协议书第五项约定，“验工计价以甲方人员出具的并经乙方人员确认的工程数量为准。工程竣工后的决算即为每期验工计价的汇总，原则上不做调整。”由此可以看出，双方之间的总决算是以原告方完成的工程量与固定单价来予以确定，而原告方提交的“对桩基工程完成数量汇总表”中被告方的工作人员已对涉案工程的工程总量进行了确认，故原告方以此主张工程款的总数额符合事实和合同约定，本院依法予以支持。根据原告方提交的由被告方工作人员宫成签字确认的十份桩基计算表及协议副本中的工程项目单价表，并扣除相应桩基计算表中注明的扣减项目后可以得出涉案工程总价款为7376155.84元，5%质保金数额为368807.79元。原告方主张返还质保金的数额为300000元，系其对自身权利的部分放弃，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院依法予以支持。综上，原告方要求被告方返还300000元的主张，符合事实和法律依据，本院依法予以支持。原告方主张被告方应自2012年4月20日起支付第一期质保金的利息，并自2015年4月起支付第二期质保金的利息，本院认为，双方施工协议书中约定第一期质保金的支付条件为“本工程全部缺陷责任期满，业主发给甲方缺陷责任终止证书，将质保金拨�给甲方后一个月内，甲方将质保金的50%支付给乙方，其余质保金的50%待本工程质量保修期结束后一个月内，且乙方所施工工程无任何质量问题时结束”，本案中，双方均未提交证据证实业主何时将缺陷责任终止证书交付给被告，故无法实际确定利息的具体起付时间，鉴于双方此项约定的原意为保证工程出现质量时的补救措施，故涉案工程实际投入使用可以推定工程已符合相应质量要求，原告主张被告应自2012年4月20日起支付50%利息，另自2015年4月起支付其余50%利息，本院认为，原、被告之间签订的《公路工程施工承包协议书》并未就利息进行约定，且原告并未提交证据证实其与被告方签订协议中第九项第三款的全部给付条件已成就，另自工程推定符合相应质量要求之日起至原告起诉之日并未满双方关于5年质保期的约定，故原告方相应诉求于法无据，本院不予支持。
一审法院于2016年6月19日作出一审判决：被告青岛公路建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告盖跃胜工程款质量保修金300000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告承担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与原审查明一致。
本院认为，上诉人青岛公路建设集团有限公司所属项目部2008年10月12日与盖跃胜签订《公路工程施工承包协议书》，虽然合同乙方载明为“桥涵施工第五工程队”，但没有加盖公章，只有盖跃胜签名，上诉人也没有提供证据证明该队系合法主体、盖跃胜系代理人，故盖跃胜主体资格适格。上诉人以“5队桩基工程完成数量汇总表”为复印件为由不予认可，但该汇总表系依据十份计算表汇总而来，可以作为定案的依据。依据该表及合同约定计算，质保金数额为368807.79元，被上诉人盖跃胜主张返还质保金30万元，应予支持。关于一审判决落款日期，应为笔误。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文甲
审判员 关志萍
审判员 刘晓丽
二〇一六年十二月二十日
书记员 曹鑫红