浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3517号
上诉人（原审原告）：谢惠琪，男，1964年3月9日出生，
委托诉讼代理人：王谦、陈怡，上海宏翰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州香妃酥后餐饮管理有限公司，住所地浙江省杭州市上城区三衙前10号272室。
法定代表人：傅国，总经理。
被上诉人（原审被告）：杭州香妃酥后餐饮管理有限公司银西百货分公司，住�地浙江省杭州市上城区延安路98号地下125室。
诉讼代表人：傅国。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：江力，浙江金道律师事务所律师。
原审原告：桥思品牌策划（上海）有限公司，住所地上海市闵行区平阳路258号一层J1154室。
法定代表人：谈秀芳，总经理。
委托诉讼代理人：王谦、陈怡，上海宏翰律师事务所律师。
上诉人谢惠琪因与被上诉人杭州香妃酥后餐饮管理有限公司（以下简称香妃酥后公司）、杭州香妃酥后餐饮管理有限公司银西百货分公司（以下简称香妃酥后银百分公司）、原审原告桥思品牌策划（上海）有限公司（以下简称桥思公司）侵害�标权及不正当竞争纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨知初字第902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢惠琪及原审原告桥思公司共同委托诉讼代理人陈怡、被上诉人香妃酥后公司及香妃酥后银百分公司共同委托代理人江力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢惠琪上诉请求：1、判令撤销（2015）杭滨知初字第902号民事判决，改判支持谢惠琪一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由香妃酥后公司及香妃酥后银百分公司承担。事实与理由：1、香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司侵害“”、“QueenSophie”注册商标权事实清楚、证据充分。“香妃酥后”在字数、字体形态、颜色、圆形背景等细节均与“”注册商标近似，香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司在店铺招牌、商品包装、微信订阅号上分别或同时使用“香妃酥后”、“QueenDessert”标识，容易令消费者产生混淆，侵犯了“”、“QueenSophie”注册商标权专用权，应承担停止侵权的责任；2、香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司应为其侵害商标权及不正当竞争行为承担赔偿损失及维权合理支出、消除影响的民事责任。
香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司辩称：香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司使用的“香妃酥后”标识与涉案商标不相同也不近似，这与商标局实质审查认定一致，“香妃酥后”标识已于2015年11月7日经核准为注册商标；“QueenSophie”与“QueenDessert”经比对不相同也不近似，一审判决符合法律规定。且香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司已就店铺及包装进行更换，请求驳回谢惠琪的上诉请求。
桥思公司述称，同谢惠琪意见。
谢惠琪、桥思公司向一审法院起诉请求：1.判令香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司立即停止对第14257070号、第14257069号注册商标的侵害以及不正当竞争行为，即停止在微信平台、店堂装饰、产品包装、名片上使用与“香妃酥后”、“QueenSophie”相近似的标识，并删除其微信平台、店堂装饰上与谢惠琪、桥思公司相近似�装饰装潢及图片，停止在香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司企业名称中使用与“酥妃皇后”注册商标近似的“香妃酥后”字样；2.判令香妃酥后公司赔偿谢惠琪、桥思公司经济损失人民币50万元；3.判令香妃酥后公司赔偿谢惠琪、桥思公司为维权支出的合理费用人民币52785元（其中公证费4200元、律师费48000元、差旅费510元、为调查取证购买产品的费用75元）；4.判令香妃酥后公司在《钱江晚报》上刊登声明，澄清事实、消除影响，声明内容需经谢惠琪、桥思公司审核；5.本案诉讼费用由香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司共同承担。
一审法院认定事实：第14257070号“”和第14257069号“QueenSophie”商标的注册人系谢惠琪，上述两商标�定使用的商品类别均为第16类的糕点、咖啡、茶饮料、谷类制品、冰淇淋、糖果、蜂蜜、豆浆、调味品（截止），注册日期为2015年5月7日，有效期至2025年5月6日。
桥思公司成立于2014年7月22日，经营范围包括：品牌策划，企业形象策划，市场营销策划，餐饮管理（不含食品经营），投资管理，实业投资，展览展示服务，日用百货、工艺礼品、办公用品、化妆品、电子产品的销售，食品流通（限分支机构经营）。桥思公司成立当日，谢惠琪与桥思公司签署了《“酥妃皇后”系列品牌许可使用合同书》，许可桥思公司为中华人民共和国境内（不包括香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区）的品牌代理商，可使用“酥妃皇后”品牌之商标使用权，合同期限自2014年7月22日至2016年7月21日。2015年5月7日，谢惠琪与桥思公司又签署了《“酥妃皇后”及“QueenSophie”商标许可使用合同》，许可桥思公司在中华人民共和国境内使用已注册登记的第14257070号“酥妃皇后”及第14257069号“QueenSophie”商标，许可使用期限自2015年5月7日至2025年5月6日，许可使用的形式为普通许可。2015年7月20日，谢惠琪与桥思公司签署了《维权授权书》一份，载明谢惠琪为“酥妃皇后”系列品牌商标的权利人，特授权桥思公司在中华人民共和国境内（香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区除外）针对侵犯上述商标的侵权行为或不正当竞争行为，单独以桥思公司的名义或与谢惠琪联合使用双方的名义进行侵权调查、民事起诉等维权行动，本授权书自�署之日起2年内有效。2014年下半年起，桥思公司陆续在上海开出数家“酥妃皇后”品牌蛋糕店。“淘最上海”节目播出了“酥妃皇后”品牌的相关视频。在经营过程中，桥思公司设计图片、拍摄照片用于品牌宣传，其中包括“酥妃皇后”门店照片、糕点师傅照片、糕点制作过程图片及糕点图片，并使用在宣传册、微信号上。糕点师傅张长深、张长林出具《情况说明》一份，称两人系桥思公司的全职师傅，从未给其他企业进行过任何宣传，也没给过照片等资料。
香妃酥后公司成立于2015年3月20日，经营范围为服务：餐饮管理。同年7月1日，香妃酥后银百分公司成立，经营范围为服务：现场制售面包糕点、奶茶、固体饮料。
2015年7月21日，桥思公司向浙江省杭州市东方公证处申请证据保全，浙江省杭州市东方公证处为此出具(2015)浙杭东证字第17077号、第17078号公证书。(2015)浙杭东证字第17077号公证书载明，公证员现场监督桥思公司的委托代理人潘培强使用其个人手机进行的一系列操作，其中包括：打开手机微信客户端，进入微信登录界面，输入密码后登录，并截屏；点击“订阅号”选项，进入相关页面后点击“香妃酥后”选项，进入相应界面后对手机屏幕所显示的也没进行屏幕快照；点击上一步页面顶部“香妃酥后”右侧的图标，进入相应界面后对手机屏幕所显示的也没进行屏幕快照；点击上一步页面内名为“查看历史消息”的选项，进入相应界面后对手机屏�所显示的也没进行屏幕快照；随后对上一步操作所进入页面内有显示标题的历史消息依次点击浏览并对消息内容所显示的页面进行屏幕快照；将该手机连接至公证处电脑，将所截的屏幕快照文件导出并打印。(2015)浙杭东证字第17078号公证书载明：公证处工作人员随同潘培强来到杭州市××西湖银泰城地下一层B馆店招标识为“香妃酥后”的店铺，潘培强以普通消费者的名义向该经营户购买相关商品，支付货款75元并取得了购物凭证两张及名片一张。购买行为结束后，现场所购商品被带回公证处，并由公证人员对所购商品进行拍照，并将商品包装盒、纸质包装袋、塑料包装袋进行了密封，并交由潘培强保管。上述“香妃酥后”店铺招牌、商品包装盒、纸质包装袋、塑料包装袋以及微信订阅号上均分别或同时使用了“香妃酥后”、“”、“QueenDessert”、“”标识。
一审法院另查明，桥思公司为本案诉讼支出律师费48000元，因申请证据保全支付公证费4200元，并支出交通费510元。
一审法院认为，谢惠琪系第14257070号“”和第14257069号“QueenSophie”商标的注册人，上述商标均处于注册有效期内，应受法律保护。桥思公司作为上述商标的被许可使用权人，经商标注册人谢惠琪授权，针对侵犯上述商标的侵权行为或不正当竞争行为，有权与谢惠琪联合提起民事起诉。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款“在发生注册商标专用权被侵害时，……普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”之规定，谢惠琪、桥思公司作为原告提起本案诉讼，主体适格。
根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、谢惠琪、桥思公司关于香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司使用“香妃酥后”、“”、“QueenDessert”、“”标识侵害其第14257070号“”和第14257069号“QueenSophie”注册商标专用权的诉讼主张是否成立；二、谢惠琪、桥思公司关于香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司构成不正当竞争的主张是否成立；三、有关民事责任�承担。
关于争议焦点一，一审法院认为，双方均经营糕点行业，销售同一类商品，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为，故关键在于判断“香妃酥后”、“”、“QueenDessert”、“”标识与第14257070号“”和第14257069号“QueenSophie”注册商标是否构成近似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款及第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定商标近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性及市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音、含义和图形的构图及颜色，或者各要素的组合结构等基础上，对其整体或主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。将“香妃酥后”、“”与“”注册商标进行对比，虽然“”由中文部分加背景部分组成，但显然其主要或识别部分仍是其中文部分，以中文人群的习惯，多文字商标的首字母字形及读音尤为重要，在两者首字母读音和文字均不相同的情况下，以相关公众的一般注意力为标准，不容易造成混淆，故两者并不构成近似。将“QueenDessert”、“”与“QueenSophie”注册商标进行对比，因“Queen”作为常用词汇，其本身识别功能并不显著，而“Dessert”与“Sophie”两个单词差别较为明显，因此，两者也不构成近似。综上，仅从香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司使用的上述标识来看，并不容易使相关公众对两者商标造成混淆认识，从而对商品的来源产生误认，故一审法院对谢惠琪、桥思公司关于香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司使用“香妃酥后”、“”、“QueenDessert”、“”标识侵害其第14257070号“”和第14257069号“QueenSophie”注册商标专用权的诉讼主张不予支持。如上所述，因“香妃酥后”与第14257070号“”注册商标并不构成近似，且香妃酥后公司成立于2015年3月20日，谢惠琪、桥思公司提交的证据并不足以证明当时“”商标已具有相当的知名度，故一审法院对谢惠琪、桥思公司要求香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司在企业名称中停止使用“香妃酥后”字样的诉请不予支持。
关于争议焦点二，本案中，谢惠琪、桥思公司与香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司的经营范围及所提供的服务基本相同，属于同业竞争者。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”经比对，“香妃酥后”微信订阅号上使用的糕点师傅照片、糕点制作过程图片及糕点图片与谢惠琪、桥思公司举证的证据3中的设计图片、拍摄照片完全相同，使用的门店图片仅将门店招牌上的“酥妃皇后”改为“香妃酥后”，“QueenSophie”改为“QueenDessert”，谢惠琪、桥思公司举证了电子格式的图片以及两位糕点师傅出具的《情况说明》，且香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司未能就其所使用的上述设计图片、拍摄照片的来源作出合理说明，故一审法院认定系来源于谢惠琪、桥思公司处。此外，对比公证购买的商品包装盒及谢惠琪、桥思公司提交的商品包装盒，两者除所使用的商标本身分别为“香妃酥后”“QueenDessert”和“酥妃皇后”、“QueenSophie”的区别之外，在排版、配色、包括包装盒正面为草书英文商标的文字、包装盒正面右上角为圆形黑底的背景加英文商标等细节处均极为近似。因谢惠琪、桥思公司经营在先，结合其提交的宣传手册及相关照片，可以认定谢惠琪、桥思公司使用该款包装盒在先，故香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司使用的商品包装盒的包装样式抄袭自谢惠琪、桥思公司。香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司抄袭谢惠琪、桥思公司的商品包装盒包装样式、在微信订阅号“香妃酥后”上使用谢惠琪、桥思公司的设计图片、拍摄照片，该种不劳而获的行为违反了公平、诚实信用的原则以及公认的商业道德，主观上具有明显的不正当攀附他人商誉的意图，同时也容易造成消费者对市场主体和服务来源产生混淆，在谢惠琪、桥思公司也在杭州市场开设门店的情况下，客观上势必会损害谢惠琪、桥思公司的合法权益，因此其行为已构成不正当竞争。
关于谢惠琪、桥思公司要求香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司停止在微信平台上、店堂装饰中使用与其近似的装饰装潢的请求，对此一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的构成不正当竞争行为，因此，装潢受保护的前提为构成知名商品及特有的装潢。而谢惠琪、桥思公司在本案中提交的相关证据尚不足以证明其商品已构成知名商品，特别是根据其提交的门店信息显示，“酥妃皇后”杭州第一家门店城西银泰店营业时间为2015年8月22日，因此，对其装饰装潢以《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定予以保护的依据不足，一审法院不予支持。
关于争议焦点三，一审法院认为，香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司抄袭谢惠琪、桥思公司的商品包装盒包装样式、在微信订阅号“香妃酥后”上使用谢惠琪、桥思公司的设计图片、拍摄照片的行为，违反了诚实信用原则以及公认的商业道德，构成不正当竞争，应对此承担停止使用及赔偿相应经济损失的民事责任。因香妃酥后银百分公司为香妃酥后公司的分公司，无独立的法人资格，故其�偿责任由香妃酥后公司承担。至于赔偿经济损失，由于谢惠琪、桥思公司没有提供侵权人因侵权所获得的利益以及被侵权人所受到的损失的相关证据，故一审法院将综合考虑香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司的经营范围及规模、主观过错、侵权行为的性质、持续时间等因素，对赔偿数额予以酌情认定。对谢惠琪、桥思公司所主张的合理维权支出，公证费4200元、差旅费510元及公证购买产品费用75元，已实际支出且合理，故予以全额支持，律师费48000元，一审法院结合本案的案情及本案的实际工作量等因素酌情支持24000元。关于谢惠琪、桥思公司要求香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司在《钱江晚报》上刊登声明，消除影响的诉讼请求，香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司的涉案行为主要针对财产性质的权利，且谢惠琪、桥思公司未提交证据证明给其商誉造成的影响�故一审法院对该项诉讼请求不予支持。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）、（六）项，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司于判决生效之日起立即停止在微信订阅号“香妃酥后”上使用谢惠琪、桥思公司为宣传品牌所设计、拍摄的图片，并停止使用抄袭谢惠琪、桥思公司的商品包装盒的包装样式；2、香妃酥后公司于判决生效之日起十日内赔偿谢惠琪、桥思公司经济损失人民币30000元；3、香妃酥后公司于判决生效之日起十日内赔偿谢惠琪、桥思公司为制止侵权行为支出的合理费用人民币28785元;4、驳回谢惠琪、桥思公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币9856元，由谢惠琪、桥思公司承担4450元，由香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司承担5406元。
本院二审期间，谢惠琪、桥思公司提供国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第15400246号“香妃酥后”商标无效宣告请求裁定书作为证据，拟证明“香妃酥后”商标已被宣告无效。香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司围绕上诉请求依法提交了商标注册证作为一审中提交的证据2的补强证据，拟证明“香妃酥后”商标已通过国家商标局注册公告，与“酥妃皇后”�标不构成近似。本院组织当事人进行了证据质证，当事人对上述证据真实性均无异议，本院经审查予以确认。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2017年7月17日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作为无效宣告请求裁定书，认为香妃酥后公司的第15400246号“香妃酥后”商标与谢惠琪在先申请的第14257070号商标显著识别文字“酥妃皇后”文字构成相近，含义不易明显区分，整体已构成近似，二者并存使用在糕点等同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆，已构成《商标法》第三一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，予以无效宣告。谢惠琪、桥思公司明确其指控香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司在微信订阅号使用“香妃酥后”（作为公众号名称及在页面上侧中部显著位置使用）、“”、“”标识、在店铺招牌上使用“”标识、在店堂背景板使用“QueenDessert”标识、在产品包装上使用“”及“”标识的行为侵害了其第14257070号“”和第14257069号“QueenSophie”商标专用权。经比对，谢惠琪、桥思公司主张“香妃酥后”、“”标识与第14257070号“”商标构成近似，“QueenDessert”、“”标识与第14257069号“QueenSophie”商标构成近似。香�酥后公司、香妃酥后银百分公司认为二者均不近似。
再查明，二审中，谢惠琪、桥思公司明确其指控香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司的不正当竞争行为系指其在企业名称中使用“香妃酥后”的行为及一审判决认定的香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司抄袭谢惠琪、桥思公司商品包装盒包装样式、在微信订阅号“香妃酥后”上使用谢惠琪、桥思公司的设计图片、拍摄照片的行为。
本院认为，本案二审的争议焦点在于：1、被控标识与涉案商标是否构成近似；2、香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司在企业名称中使用“香妃酥后”是否构成不正当竞争；3、一审确定的责任承担方式是否合理。
关于焦点1，被控标识系用于识别商品来源，应属于商标标识，香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司使用“香妃酥后”、“”、“QueenDessert”、“”标识的行为应当认定为商标使用行为，且使用在与涉案注册商标核定使用的同一类商品上。故判断被控行为是否构成商标法第五十七条所规定的商标侵权行为，主要是判断被控标识与涉案商标是否构成近似。
认定商标近似与否应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标的主要部分进行比对，同时应当考虑被保护注册商标的显著性和知名度。“”与“”注册商标进行对比，二者均由四个字的中文部分加类似于圆形的深色背景部分组成，中文部分均采用较为圆润的字体，其第二个字、第四个字相同，且二者均使用了“酥”、“妃”、“后”三字，文字构成相近，含义不易明显区分，加之同样的背景框的配合下，对于糕点领域的相关公众施以一般注意力，容易造成混淆，两者构成近似。将“香妃酥后”与“”注册商标进行对比，二者均使用了“酥”、“妃”、“后”三字，文字构成相近，含义不易明显区分，对于糕点领域的相关公众施以一般注意力，容易造成混淆，两者构成近似。将“QueenDessert”、“”与“QueenSophie”注册商标进行对比，字母、结构均不同，差别较为明显，不构成近似。综上，上述两个“香妃酥后”标识与第14257070号“”商标整体构成近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆或误认，香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司未经许可，在同一种商品上使用与第14257070号注册商标相近似的商标，且容易导致相关公众的混淆，其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项所规定的侵犯注册商标专用权的行为，应当承担相应的法律责任。
关于焦点2，本院认为，第14257070号“”商标注册于2015年5月7日，香妃酥后公司成立于2015年3月20日，香妃酥后公司享有在先的企业名称权，香妃酥后银百分公司使用企�名称系分公司对在先的企业名称的沿用。谢惠琪、桥思公司并未提供证据证明香妃酥后公司注册带有“香妃酥后”字样企业字号时，主观上有利用涉案注册商标在市场及相关公众心目中的良好品牌形象及声誉的故意，故谢惠琪、桥思公司关于被诉企业名称构成不正当竞争的主张，无事实和法律依据，本院不予采信。
在谢惠琪、桥思公司提交的证据尚不足以证明其商品已构成知名商品的情况下，一审法院对谢惠琪、桥思公司要求停止使用与其近似的装饰装潢的请求不予支持，并无不当。
一审法院认定香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司抄袭谢惠琪、桥思公司的商品包装盒包装样式、在微信订阅号“香妃酥后”上使用谢惠琪、桥思公司的设计图片�拍摄照片的行为构成不正当竞争，对此承担停止使用及赔偿相应经济损失的民事责任，于法有据。
关于焦点3，基于香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司的上述侵犯注册商标专用权及不正当竞争的行为，谢惠琪、桥思公司要求香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司停止侵权，要求香妃酥后公司赔偿损失及合理费用，于法有据，本院予以支持。
关于谢惠琪、桥思公司要求香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司停止在企业名称中使用“香妃酥后”字样的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于谢惠琪、桥思公司要求香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司在《钱江晚报》上刊登声明、消除影响的诉讼请求，因谢惠琪、桥思公司并未提供香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司的行为给其商誉造成影响的证据，本院对此不予支持。
关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万�以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，……并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，谢惠琪、桥思公司未向本院提供有效证据证明其因被侵权所受到的具体损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，香妃酥后公司、香妃酥后银百分公司也未提供证据证明因侵权所获得利润的具体数额，且谢惠琪、桥思公司明确要求以法定赔偿作为本案赔偿计算依据，本院将综合考虑各种因素，包括涉案注册商标的注册时间及知名度、侵权的时间、范围及过错程度、侵权所造成的影响、谢惠琪、桥思公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，对赔偿数额酌情予以确定。
综上，谢惠琪上诉理由部分成立，因有新证据对于一审认定的部分事实本院予以纠正，本院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨知初字第902号民事判决第一项，即杭州香妃酥后餐饮管理有限公司、杭州香妃酥后餐饮管理有限公司银西百货分公司于判决生效之日起立即停止在微信订阅号“香妃酥后”上使用谢惠琪、�思品牌策划（上海）有限公司为宣传品牌所设计、拍摄的图片，并停止使用抄袭谢惠琪、桥思品牌策划（上海）有限公司的商品包装盒的包装样式；
二、撤销杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨知初字第902号民事判决第二、三、四项；
三、杭州香妃酥后餐饮管理有限公司、杭州香妃酥后餐饮管理有限公司银西百货分公司于本判决生效之日起立即停止实施侵犯谢惠琪、桥思品牌策划（上海）有限公司拥有的第14257070号“”注册商标专用权的行为，即杭州香妃酥后餐饮管理有限公司、杭州香妃酥后餐饮管理有限公司银西百货分公司立即停止在其微信订阅号、店铺招牌、产品包装使用“”、“香妃酥后”侵权标识；
四、杭州香妃酥后餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿谢惠琪、桥思品牌策划（上海）有限公司经济损失（含诉讼合理支出）人民币300000元；
五、驳回谢惠琪、桥思品牌策划（上海）有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费9856元，由杭州香妃酥后餐饮管理有限公司负担7600元，由谢惠琪、桥思品牌策划（上海）有限公司负担2256元;二审案件受理费9856元，由杭州香妃酥后餐饮管理有限公司负担7600元，由谢惠琪、桥思品牌策划（上海）有限公司负担2256元。
本判决为终审判决。
审判长 申 正 权
审判员 王 � � �
审判员 徐珺二○一七年十二月二十五日
书记员 陈 丽 娜