广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终316号
上诉人（原审被告）：苏鉴号，男，1946年3月1日出生，汉族，住广东省阳西县。
委托诉讼代理人：宋德意，广东言必行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阳江市英雷发展有限公司。住所地：广东省阳江市东风二路*号。
法定代表人：谭俭荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林德战，广东真智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢丽丹，广东真智律师事务所实习律师。
原审第三人：许荫，男，1955年9月19日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
原审第三人：黄时米，女，1955年10月3日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托诉讼代理人：梁道球，广东大同律师事务所律师。
上诉人苏鉴号因与被上诉人阳江市英雷发展有限公司（以下简称英雷公司）、原审第三人许荫、黄时米案外人执行异议之诉一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初2702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
苏鉴号上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回英雷公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、英雷公司就涉案房屋的执行提出执行异议及提起本案诉讼均已经超过法定期间。在（2015）阳城法执字第1325号案件执行过程中，讼争房屋被依法查封并进行拍卖，苏鉴号于2016年5月20日以420666元价格竞得涉案房屋，至此，该案件已经执行终结。2016年6月17日，英雷公司作为案外人以一审法院查封、拍卖涉案房屋错误为由提出书面执行异议，请求终止对涉案房屋的执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款的规定，案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出，英雷公司提出执行异议及提起本案诉讼，均已超出法定期限。二、涉案房屋办理的预告登记具有物权效力，涉案房屋属于许荫的合法财产，依法可被查封、拍卖。英雷公司主张涉案房屋为其所有理据不足，依法应予驳回。1、涉案房屋已办理预告登记至许荫名下，根据《物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”之规定，涉案房屋办理的预告登记具有排他性的物权效力，许荫对涉案房屋享有所有权，能够依法占有、使用、收益、处分涉案房屋。另外，出卖人已于2015年5月1日交付涉案房屋给许荫占有和使用，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”及《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：(三)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”之规定，涉案房屋作为许荫的财产，依法可以被查封、拍卖。2、《商品房买卖合同》附件四中约定，“选择银行按揭方式的，若买受人因个人原因未申请办理按揭或未能获准按揭申请的，只能在15日内选择其他付款方式缴交购房余款。否则，视作为买受人放弃已认购物业之权利，出卖人收取之定金、首期房款及其他款项一律不予退还……”，该约定是无效的，不能对抗涉案房屋的执行。三、涉案房屋的预告登记仍然有效，原审法院适用《物权法》第二十条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”之规定，认为许荫在预告登记后，未能在三个月内申请办理不动产物权登记，预告登记失效，原审法院的上述观点错误。涉案房屋并未具备办理不动产登记条件,且不能在预告登记后三个月内申请登记不能归咎于许荫，因此，本案不应由许荫承担未能申请登记的不利后果，不能认定该预告登记失效。四、英雷公司与许荫因履行《商品房买卖合同》产生的纠纷属于另一法律关系，与本案无关，英雷公司应当另案主张权利，不能请求排除对涉案房屋的强制执行。综上所述，英雷公司的起诉毫无事实和法律依据，请二审法院支持苏鉴号的上诉请求。
英雷公司答辩称：一、苏鉴号主张英雷公司提出执行异议和本案诉讼均超出法定期限没有事实与法律依据。（2015）阳城法执字第1325号案件至今仍未分配执行款项，未对涉案房屋办理产权过户手续及交付房屋给苏鉴号，故该案的执行程序尚未终结，英雷公司提出执行异议及本案诉讼符合法律规定。二、涉案房屋的所有权仍属于英雷公司，英雷公司对涉案房屋享有的权利足以排除案外人对涉案房屋的执行。许荫因其个人原因未能以任何方式支付购房余款，已构成根本违约，且其从未占有使用涉案房屋，尚未具备取得涉案房屋合法权属的条件，该房屋的所有权仍属于英雷公司。一审法院依法认定英雷公司与许荫签订的《商品房买卖合同》合法有效，而附件四是合同的有效组成部分，许荫是因其个人原因未能办理银行按揭，也未能以其他方式支付购房余款，其行为已构成根本违约。根据合同第七条“逾期付款超过30日后，出卖人有权解除合同”和附件四第二项“视作买受人放弃已认购物业之权利”的约定，许荫无权取得涉案房屋的所有权。涉案房屋至今为毛坯房，未能办理权属登记，未能交付使用，苏鉴号称房屋已于2015年5月1日交付给许荫占有和使用完全不符合事实。三、根据物权法第二十条的规定，预告登记仅仅是签订房屋买卖合同的双方当事人，为保障将来实现物权，而按照约定向登记机构申请进行的一种登记。预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。可见，预告登记的实质是不动产物权变动的请求权，为债权请求权的一种。根据物权法第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，许荫必须在办理房屋产权证之后才能依法取得涉案房屋的物权。本案原审法院对办理预告登记的涉案房屋是进行预查封，只有预查封的房产由登记机关核准登记产权，转为正式查封，法院才能依法进行实体处理。另外，原审支持了英雷公司的请求，但判决诉讼费由英雷公司负担，对诉讼费的处理错误，应予纠正。综上所述，请二审法院对原审的诉讼费负担部分予以纠正，维持其他判项。
许荫、黄时米述称：一、许荫未履行商品房买卖合同的主要义务，未取到可以处分不动产的权利，一审法院查封拍卖本案房屋不当。二、苏鉴号并非（2014）阳城法民二初字第454号案件的债权人，其不能作为该案的申请执行人。三、已进行预告登记的商品房并未取得物权。四、因未能办理银行按揭，许荫至今仍未支付剩余购房款，未履行商品房买卖合同的主要义务，可以推定合同已经终止。五、从一、二审材料可以看出，英雷公司在提起执行异议之前没有收到执行法院的任何执行通知、决定或者裁定，英雷公司在得知涉案房产被查封后即提出执行异议，没有超过法定期限。综上，原审法院查封和处分房屋没有依据，请二审法院驳回苏鉴号的上诉，维持原判。
英雷公司向一审法院起诉请求：一、判决确认位于阳江市江城区甲路m号乙小区商住楼a幢b单元c号房屋的所有权归英雷公司所有；二、判决解除对涉案房屋的查封，并撤销阳江市江城区人民法院（2015）阳城法执字第1325号《执行裁定书》，终止对涉案房屋的执行。
一审法院认定事实：英雷公司与许荫于2014年6月I2日签订了《商品房买卖合同》，许荫以580000元价格向英雷公司购买位于阳江市江城区甲路m号乙小区商住楼a幢b单元c号商品房。合同约定：“合同签订时支付了首付款174000元，余款406000元办理银行按揭；选择银行按揭方式的，若买受人因个人原因未申请办理按揭或未能获准按揭申请的，只能在15日内选择其他付款方式缴交购房余款，否则，视作买受人放弃已认购物业之权利，出卖人收取之定金、首期房款项一律不予退还。”2014年6月21日，许荫支付首期款174000元。2014年6月25日，许荫到阳江巿房地产交易中心办理了涉案房屋预购合同登记。阳江巿城巿建设和房屋权属档案馆出具的《房地产档案资料检验证明（预购预告登记）》记载：“权利人：许荫；预告登记字号：阳预购01××××××97；建筑面积：130.48㎡；房屋坐落：阳江市江城区甲路m号乙小区商住楼a幢b单元c号房。
另查明：第三人黄时米、许荫因购买材料需要资金，于2012年3月12日向中国工商银行股份有限公司阳江江城支行借款70万元，苏鉴号用坐落于阳西县丙区丁街n号房地产（产权证号：粤房地证字第C×××××00号）作抵押。因许荫、黄时米未依约归还，中国工商银行股份有限公司阳江江城支行诉至一审法院，一审法院于2014年11月20日作出（2014）阳城法民二初字第454号民事判决书，判决黄时米、许荫在判决发生法律效力之日起十日内偿还中国工商银行股份有限公司阳江江城支行借款本金444522.76元、利息19807.12元（上述利息计至2014年9月21日止，从2014年9月22日起至付清款项之日止的利息按《个人借款/担保合同》约定的利率计算）；中国工商银行股份有限公司阳江江城支行对处理苏鉴号所有的坐落于阳西县丙区丁街n号房地产所得价款在抵押权利70万元限额内对上述判决所确定的债权享有优先受偿权；苏鉴号对黄时米、许荫欠中国工商银行股份有限公司阳江江城支行的上述债务承担保证责任后，有权向苏鉴号黄时米、许荫追偿。
上述判决生效后，苏鉴号向一审法院申请执行。2015年7月28日，一审法院作出（2015）阳城法执字第1325号执行裁定书，查封了位于阳江市江城区甲路m号乙小区商住楼a幢b单元c号商品房。2016年7月20日，英雷公司以一审法院查封该房屋错误为由，向一审法院提起诉讼，请求如诉称。
诉讼中，英雷公司称许荫支付首期款174000元后，由于许荫个人原因，银行没有批准其按揭申请，以致无法支付余款406000元给英雷公司。许荫称办不到银行按揭不是其责任，是合同没有约定双方应到那间银行办理按揭。
一审法院认为：本案是案外人执行异议之诉。英雷公司与许荫签订的《商品房买卖合同》，约定英雷公司将位于阳江市江城区甲路m号乙小区商住楼a幢b单元c号商品房出卖给许荫，双方意思表示真实，主体适格，合同内容没有违反法律规定，应认定有效。本案需要处理的是作为查封标的物的涉案房屋能否停止执行的问题，即审查案外人英雷公司是否享有足以阻却执行的实体权利。
合同约定：合同签订时支付了首付款174000元，余款406000元办理银行按揭；选择银行按揭方式的，若买受人因个人原因未申请办理按揭或未能获准按揭申请的，只能在15日内选择其他付款方式缴交购房余款，否则，视作买受人放弃已认购物业之权利，出卖人收取之定金、首期房款项一律不予退还。该条款对双方具有法律约束力。本案中，许荫支付首期款174000元后，办理了商品房预购预告登记，权利人登记为许荫，但办理预购预告登记后，许荫并没有按合同的约定办理银行按揭，也未能在15日内选择其他付款方式缴交购房余款，至起诉时仍未支付购房余款。根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”之规定，应认定许荫在预告登记后，未能在三个月内申请办理不动产物权登记，预告登记失效。现涉案房屋的权利人不是许荫的合法财产，一审法院查封权涉案房屋欠妥，应予纠正。
对争议房屋的确权问题。因房产登记属于房屋管理机关的职责范围，不属于法院的处理范围，故英雷公司请求确权，一审法院不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第五条、第六条、第八条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二项之规定，作出判决：一、撤销阳江市江城区法院（2015）阳城法执字第1325号执行裁定，不得对阳江市江城区甲路m号乙小区商住楼a幢b单元c号商品房执行；二、驳回英雷公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7610元，由英雷公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审期间，苏鉴号申请本院查询讼争房屋开具发票的情况。本院为此去函阳江市江城区地方税务局。阳江市江城区地方税务局于2017年4月27日复函本院称，英雷公司在2014年4月销售乙商住楼a幢b单元410房（购房者为许荫）取得首期购房款174000元，已在2014年5月申报缴纳相关税费，但该公司在2016年4月30日止尚未开具销售不动产发票给购房人。经质证，双方对该复函没有异议。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚、属实，本院予以确认。
另查明，原审法院查封讼争房屋后，于2016年4月20日作出（2015）阳城法执字第1325号拍卖通知书，决定于2016年5月19日至2016年5月20日在广东省阳江市江城区人民法院淘宝网司法拍卖网络平台上公开拍卖涉案房屋。申请人苏鉴号于2016年5月20日以420666元价格竞得涉案房屋。2016年6月17日，案外人英雷公司以原审法院查封、拍卖涉案房屋错误为由，向原审法院提起书面执行异议，请求撤销（2015）阳城法执字第1325号执行裁定，终止对涉案房屋的执行。原审法院经审查后，于2016年6月28日作出（2016）粤1702执异30号执行裁定书，裁定驳回英雷公司的异议。英雷公司于2016年7月6日签收了该裁定。
本院认为，本案因苏鉴号申请执行预告登记在许荫名下的涉案商品房时，案外人英雷公司提出执行异议，英雷公司的执行异议被驳回后，其再依法提起的案外人执行异议之诉。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点是：一、英雷公司提出执行异议的时间是否超过法定期限。二、英雷公司能否排除苏鉴号对涉案房产的执行。
关于争议焦点一：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条规定：“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。”涉案执行标的是由该案的申请执行人苏鉴号受让，根据上述规定，案外人提出异议的时间应在执行程序终结前提出，即生效法律文书确定的债权实现后执行程序完全终结前。英雷公司提起执行异议时，执行法院并未对涉案房屋办理过户登记及对拍卖款项进行处理，该执行案件的执行程序尚未终结，英雷公司提起执行异议的时间符合法律规定。原审法院作出（2016）粤1702执异30号执行裁定书，裁定驳回英雷公司的异议后。英雷公司在2016年7月6日签收该裁定，并于2016年7月20日向原审法院提起本案诉讼，其提起本案诉讼的时间亦符合法律规定。苏鉴号主张英雷公司提出执行异议及提起本案诉讼的时间不符合法律规定的理据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二：本案中，涉案房屋已办理预告登记，预告登记是保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，该请求权的最终实施需预告登记人积极依照约定的期限或条件行使请求权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”按照上述规定，当已预告登记的房产符合物权登记条件的，预告登记房产人才能请求对已预告登记的房产进行物权登记，以排除他人对该房产的执行。本案中，许荫与英雷公司签订商品房买卖合同后，仅支付了首期款，尚欠大部分购房款未付；许荫作为受让方亦认为讼争合同应视同终止，且不同意再继续支付剩余购房款，因此，涉案房屋虽已进行预告登记，但并不符合物权登记的条件，不能认定为受让方许荫的合法财产，而应认定属于房屋出让方英雷公司的财产。苏鉴号主张涉案房屋已办理预告登记，该预告登记具有物权效力，涉案房屋应作为许荫的财产予以处分的理据不足，本院不予支持。本案证据未能反映涉案房屋符合登记到许荫名下的条件，一审认为许荫未能在三个月内申请办理不动产物权登记而导致预告登记失效欠妥，但一审认定英雷公司排除执行的异议成立，处理结果正确，本院对此予以支持。另外，一审支持了英雷公司的诉请，但判令作为胜诉方的英雷公司承担诉讼费，不符合法律规定，应予纠正。英雷公司对诉讼费负担的意见正确，本院予以支持。
综上所述，苏鉴号的上诉理由不成立，应予驳回。一审支持英雷公司的理据欠妥，但处理结果正确，对该处理结果应予维持；诉讼费负担部分处理不妥，应予纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条、《诉讼费用缴纳办法》第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：
维持广东省阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初2702号民事判决第一、二项。
一审案件受理费7610元，二审案件受理费7610元，均由苏鉴号负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 广
审判员 何桂霞
审判员 姜玉华
二〇一七年五月十七日
书记员 莫淳雅