湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂05刑终347号
原公诉机关湖北省枝江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪先青，男，1979年12月17日出生于湖北省宜昌市夷陵区，汉族，大学本科文化，原湖北省兴山县高桥乡党委书记、兴山县万亩茶园项目领导小组成员、兴山县万亩茶园项目指挥长，住宜昌市夷陵区。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于2016年9月28日被执行刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于枝江市看守所。
辩护人刘钢，湖北诚业律师事务所律师。
枝江市人民法院审理枝江市人民检察院指控原审被告人汪先青犯受贿罪、贪污罪、挪用特定款物、滥用职权罪一案，于2017年8月8日作出（2017）鄂0583刑初147号刑事判决，判决后，原审被告人汪先青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，认为原判事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审查明，一、受贿罪
2013年8月至2014年1月，被告人汪先青在担任湖北省兴山县高某1乡党委书记期间，利用职务上的便利，为陈某1在工程承接、结算等方面提供帮助，非法收受陈某1给予的财物共计现金人民币4万元（以下币种同）。具体事实如下：
1.2013年8月的一天，陈某1为感谢被告人汪先青在高某1乡滨河小区绿化工程上的关照，由胡某在汪先青办公室里送给汪先青现金1万元。
2.2014年1月的一天，陈某1为感谢汪先青在高桥乡村级一事一议公益项目工程上的关照，以及期望能承接到更多的政府工程，由胡某在兴山县总工会篮球场门口小路胡某的车上送给汪先青现金3万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.兴山县财政局高某1财政局提供的高某1乡滨河小区绿化工程招标文件、招投标公告、开标评标定标会议评委表、评标细则、评标结果公示、中标通知书等相关书证；2、证人胡某、陈某1的证言；3、被告人汪先青的供述。
二、贪污罪
2012年5月至2015年1月，被告人汪先青在担任兴山县高某1乡党委书记期间，利用职务上的便利，单独或伙同时任高某1乡乡长田某（已判决），非法占有公共财物共计人民币79万元。具体事实如下：
1.2012年5月，被告人汪先青伙同田某，采取虚报工程款的方式，通过工程承包人黄某套取政府房屋改造项目资金15万元。
2.2013年1月，汪先青以扶持兴山县有为林业发展有限责任公司的名义，通过该公司套取核桃病虫害防治及综合管理实验园建设与示范项目科技资金10万元。
3.2013年8月，汪先青以扶持兴山县春茗茶叶专业合作社的名义，通过该合作社套取并占有有机白茶标准化种植和加工研究与示范项目科技资金10万元。
4.2013年12月，汪先青以扶持兴山县格林美林果专业合作社（以下简称格林美合作社）的名义，通过该合作社套取林下经济开发研究与应用示范项目科技资金30万元。
5.2014年1月，汪先青以扶持格林美合作社的名义，通过该合作社套取科技资金10万元。
6.2014年8月，汪先青伙同田某以扶持湖北神逸农林发展有限公司的名义，通过该公司套取蓝莓种植项目科技资金10万元。
7.2014年9月，汪先青伙同田某以扶持格林美合作社的名义，通过该合作社套取并占有500吨白茶清洁化生产示范项目科技资金10万元。
8.2015年1月，汪先青伙同田某以扶持兴山县土八戒生态养殖专业合作社的名义，通过该合作社套取生猪生态养殖帮扶项目资金15万元。
在套取第4、5笔科技资金前，汪先青与高某1乡其他领导商量用于支付餐费，资金套取后，汪先青安排赵某负责保管资金，并安排赵某等人支付高某1乡餐费31万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
兴山县财政局高桥财政所记帐凭证、关于划拨农村集镇房屋改造资金批文、兴山县乡镇财政单位（村）用款申请书、兴山县财政授权支付凭证（00052321）、兴山县有为林业发展有限责任公司提供的记帐凭证、兴山县财政支付凭证（00033902）、中国邮政储蓄银行来账专用凭证（00758578）、收据、领款单、银行回单；兴山县财政局提供的预算指标通知单、宜昌市财政局关于下达2012年度科技研究与开发资金预算指标的通知、项目资金预算指标表宜昌市科技局、财政局关于下达2013年度科技研究与开发项目资金的通知及附表、兴山县财政直接支付凭证（00059887）、兴山县科技局、财政局关于下达2013年度科学技术研究与开发项目资金的通知（10P62）、关于划拨科技转款资金批文、兴山县财政授权支付凭证（00001384）、宜昌市财政局〔2014〕364号关于下达2014年度科技研究与开发资金预算指标的通知、兴山县财政局预算单位财政直接支付申请书、兴山县专项资金拨付审批表，兴山县财政局记账凭证、直接支付凭证（00019488）、兴山县专项资金拨付审批表、兴山县高桥财政所提供的记帐凭证、兴山县财政授权支付凭证（00001452）、关于划拨林下经济开发与应用示范项目资金批文、宜昌市财政局关于下达2014年度科技研究与开发资金预算指标的通知、兴山县专项资金拨付审批表、兴山县财政直接支付凭证（00091277）、记账凭证、预算单位财政直接支付申请书、户名为兴山县格林美林果专业合作社（王宗华）的银行账号82×××96的交易明细、赵某出具的《情况说明》、兴山县财政局高桥财政所提供的兴山县财政授权支付凭证（00001825）、兴山县乡镇财政单位（村）用款申请书、兴山县科技局关于拨付高桥乡及辖区企业资金的说明、兴山县科技局、财政局关于下达2011年至2015年县级科学技术研究与开发项目的通知、资金分配表、关于部分科技研发项目调整及经费分配的通知、记账凭证、经费下拨明细、支付凭证、支付申请书、资金往来收据、拨款通知书等书证、兴山县高桥乡人民政府关于恳请支持解决基础设施帮扶资金的函、记帐凭证、银行对公通存收款人回单、兴山县其他支付支付凭证（00004647）、兴山县乡镇财政单位（村）用款申请书、户名为兴山县土八戒生态养殖专业合作社的银行账户交易明细；2、证人黄某、万某1、邱某、韩某、胡某、陈某2、万某2、向某、赵某、王某1、宋某1、覃某的证言；3、同案人田某的供述、被告人汪先青的供述。
三、挪用特定款物罪
2013年8月23日，宜昌市财政局、宜昌市人民政府扶贫开发办公室（以下简称宜昌市扶贫办）下达2013年市级财政扶贫项目资金的通知（宜市财农发[2013]504号），其中兴山县高某1乡万亩茶园基地建设扶贫项目计划资金25万元。2014年4月15日，时任高桥乡乡长田俊代表高桥乡与兴山县人民政府扶贫开发办公室（以下简称兴山县扶贫办）签订了《扶贫项目工程合同书》，约定由高桥乡政府组织万亩茶园基地建设，县扶贫办根据宜市财农发[2013]504号通知要求，从下达的2013年度市级扶贫资金中安排25万元用于该项目的扶持。由于该项目必须通过专业合作社实施，被告人汪先青与田某商量后，向高某2（已判刑）提议以兴山县明某果茶专业合作社（以下简称明某合作社）的名义套取项目资金，用以支付高桥乡政府在梦太琦特产店购买土特产的货款，高松同意并安排有关人员配合高桥乡政府办理有关事宜，双方签订了虚假的《高某1乡新建茶园农资、劳务采购项目采购合同》，虚列劳务、肥料、绿茶茶苗、机械等费用25万元。兴山县财政局分别于2014年10月8日、2015年2月12日给高某1乡财政所支付万亩茶叶基地建设项目资金13.5万元、11.5万元。2014年12月30日、2015年2月15日，高某1乡财政所分别将2笔资金转入兴山县明某果茶专业合作社，兴山县明某果茶专业合作社于2014年12月30日、2015年2月16日将该款转入梦太琦特产店经营者高某3在兴山农村合作银行的账户，用于支付乡政府购买土特产的货款。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：
1.湖北省兴山县人民法院刑事判决书、宜昌市财政局、宜昌市人民政府扶贫办宜市财农[2013]504号关于下达2013年市级财政扶贫项目资金的通知、中标通知书、高某1乡新建茶园农资、劳务采购合同、扶贫项目工程合同书、兴山县财政扶贫资金报账拨款申请单、兴山县财政扶贫项目报账费用汇总表、湖北省国家税务局通用机打发票、湖北省增值税普通发票、兴山县财政扶贫项目资金计划及支出情况表、兴山县财政扶贫资金项目竣工验收报账单，兴山县财政局农业股记账凭证、兴山县其他支付支付凭（00008176、00047779)、预算单位财政直接支付申请书、高某1财政所记账凭证、兴山县其他支付支付凭证(00004630)、领款单、领条、湖北兴山农村合作银行兴山县明某果茶专业合作社账户明细查询、湖北兴山农村合作银行高某3账户明细查询、对账说明、兴山县明某果茶专业合作社设立登记申请书、章程、出资清单、设立大会纪要、法定代表人登记表、任命书；2.证人高某3、王某2、舒某等人的证言；3、同案犯高某2、田某的供述，被告人汪先青的供述。
四、滥用职权罪
2013年7月，兴山县委办公室、县政府办公室成立了以县委副书记、县长汪某为组长，高某1乡党委书记汪先青等为成员的兴山县高某1乡革命老区连片开发项目建设领导小组。同年8月，兴山县人民政府、兴山县扶贫办及财政局先后向宜昌市扶贫办请示将兴山县高某1乡纳入全省老区贫困乡镇连片开发，兴山县高某1乡以兴山县昭君生态农业开发公司（以下简称昭君公司）实施高某1乡万亩茶园连片开发项目（以下简称万亩茶园项目）的名义制定了实施方案，实施内容主要为：在木城、太阳、双堰及龙潭村新建茶叶基地6000亩，改造老茶园4000亩，通过扶持昭君公司等企业发展茶叶合作社，促进产业链延伸，发挥生态、经济、社会效益。同年10月，湖北省扶贫办、省财政厅同意将兴山县高某1乡确定为16个省级老区和插花贫困乡镇连片开发项目乡镇之一，省财政厅随后拨付配套扶贫资金250万元。
2013年底，扶贫资金到位之后，因昭君公司不愿意投资该项目，高桥乡政府遂寻找新的投资方。2014年5月，在高某1乡经营黑猪养殖的覃某知悉该项目后，找汪先青咨询，汪先青告知覃某可以让其来承接万亩茶园项目，但同时提出，汪先青的亲戚陈某2在伍家坪村经营鲁家湾茶场，要求将鲁家湾茶场转让给覃某，并告知覃某可以将鲁家湾茶场纳入万亩茶园项目，用项目款支付茶场转让费。后汪先青向县扶贫办主任舒某（另案处理）建议改变实施方案，将鲁家湾茶厂作为茶叶示范基地进行建设。同时，覃某制定新的实施方案，该方案将原申报方案变更为伍家坪村新建200亩，龙潭村新建300亩。在万亩茶园项目实施过程中，因该项目必须要有公开招投标手续，财政局才拨项目款，汪先青在高某1乡党委会上提出完善程序，后在未公开招投标情况下由相关人员编制了覃某中标的招投标资料上报兴山县财政局。
汪先青作为高某1乡党委书记、万亩茶园项目领导小组成员、万亩茶园项目指挥长，在履行职责过程中，擅自决定万亩茶园项目不经招投标程序，直接指定覃某进行实施，同时要求覃某将部分扶贫资金用于支付其亲属茶场转让费，以致249万元扶贫资金拨付后未完全用于项目建设，导致该项目荒废，未产生任何效益，致使国家扶贫资金遭受重大损失，给当地脱贫致富造成困难，同时由于覃某资金不到位，引起农民工集体上访，造成了恶劣的社会影响。
经湖北大鹏工程有限公司工程造价评估，万亩茶园项目实际投资1894613.11元，造成扶贫资金直接损失595386.89元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.兴山县财政局高某1财政所提供的兴山县高某1乡万亩茶园连片开发示范基地项目招投标资料、实施方案、附属设施建设工程施工发包二次公告、（兴山县高某1乡公共资源交易中心）委托代理协议书、附属设施建设工程邀请招标的请示、招投标邀请函等招投标相关资料、湖北省兴山县高某1乡万亩茶园连片开发项目申报资料、高某1乡万亩茶园的相关申报材料及政府部门会议纪要、请示、批复等相关文件、兴山县高某1乡万亩茶园连片开发项目改变后实施方案、兴山县财政局提供的高某1乡连片开发扶贫项目收支情况表、记账凭证、支付凭证、预算单位财政直接支付申请书、扶贫资金报帐拨款申请单、扶贫项目报帐费用汇总表、湖北省地方税务局通用网络发票、项目资金计划及支出情况表、项目竣工验收报帐单、中标通知书、施工合同、工程合同书、相关政府文件等书证、湖北省扶贫办、财政厅关于2013年在全省16个老区和插花贫困乡镇实施连片开发项目的通知、户名为兴山县春茗茶业专业合作社的银行账户（账号：82×××56）分别于2014年6月17日、6月24日收到账号17×××11（兴山县财政局专户）的账户汇款20万元和50万元、兴山县财政局高某1财政所提供的万亩茶园连片开发扶贫专款收支明细表、记帐凭证、支付凭证、兴山县乡镇财政单位（村）用款申请书、对公通存收款人回单等书证、兴山县乡镇公共资源交易管理办法（试行）、兴山县招标采购业务办理流程图、兴山县财政局关于进一步规范财政扶贫资金应注意的几个问题、湖北省财政厅关于进一步完善财政支农资金县级报账制的通知、兴山县财政局关于规范扶贫资金财政报账的通知（兴财农发[2015]8号—县扶贫办会同乡镇相关部门及财政所进行实地验收，出具验收结论，即最终的结论由县扶贫办出具并签章）、兴山县财政局关于印发《兴山县重点农业专项资金县级财政报账制管理暂行办法》的通知、兴山县高桥乡政府证明、春茗茶厂现状报告、高桥乡龙潭村委会出具的《汪先青事件对我村开展扶贫工作的影响》；2、证人覃某、陈某2、王某3、胡某、李某1、秦某、向某、杨某、宋某2等人的证言；3、被告人汪先青的供述；4、湖北大鹏工程有限公司工程造价评估。
庭审中，公诉机关还向法庭提供了下列证据：
1.户籍证明、人口信息、宜昌市人民检察院关于汪先青涉嫌职务犯罪线索指定管辖决定书。
2.中共兴山县委组织部干部任免审批表、中共宜昌市委组织部关于彭艳等同志职务任免的通知、兴山县人大常委会关于ＸＸ品等同志职务任免的通知、中国共产党兴山县委员会关于汪先青等同志职务任免的通知、中共高桥乡委员会关于高桥乡第八届人民代表大会第一次会议选举情况的报告、中共高桥乡委员会、高桥乡人民政府关于2012年度党政领导班子成员分工的通知、高桥乡2013年至2014年党政领导班子成员分工、中共高桥乡委员会关于2015年乡党政领导班子成员分工的通知、中共高桥乡委员会高桥乡人民政府关于调整乡党委班子成员分工的通知、中共兴山县委关于汪先青同志任职的通知、兴山县人大常委会关于接受汪先青辞去县第十七届人大代表职务的决定等书证。
3.涉案企业基本信息。
针对公诉机关的指控，被告人的辩解及辩护人的辩护意见中的相关争议焦点，综合评判如下：
（一）被告人汪先青是否构成受贿罪及量刑情节。
被告人汪先青辩称收受陈某14万元的事实存在，但陈某1工程承接都是按程序进行的辩解，经查，被告人汪先青事前明知他人有具体的请托事项，实际为他人谋取利益，事后收受他人财物，依法应认定为受贿。
被告人汪先青因涉嫌挪用特定款物及滥用职权被宜昌市纪委“两规”后，主动交代了办案机关尚未掌握的其受贿的犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚。
（二）被告人汪先青贪污罪的犯罪数额及量刑情节。
被告人汪先青利用职务上的便利，单独或者伙同他人套取并占有公共财物，其行为已构成贪污罪。为解决“三公经费”不足，被告人汪先青以兴山县格林美林果专业合作社套取的资金之前与高某1乡其他领导及相关人员商量用于餐馆结账，在套取资金之后将资金交由专人保管，并由专人在餐馆结账31万元，故汪先青对用于餐馆结账的31万元无占有故意，依法应在犯罪数额中予以扣减。其贪污犯罪数额应认定为79万元。被告人汪先青单独或伙同他人所套取其余资金由个人使用和支配，其支出不能体现集体决策和单位意志。被告人及辩护人辩称贪污公款部分用于开支，无证据证实，即使该部分用于公务开支，亦不影响贪污的认定，该辩解及辩护意见，本院不予采纳。
被告人汪先青在“两规”期间，如实交代了办案机关掌握的其伙同田某以湖北神逸农林发展有限公司和格林美林果专业合作社套取科技资金的犯罪事实，并主动交代了办案机关尚未掌握的其贪污的部分犯罪事实。被告人汪先青没有自动投案，在办案机关采取调查措施期间，交待了办案机关掌握的线索所针对的犯罪事实，并交待了办案机关尚未掌握的同种罪行，其行为应认定为坦白，可依法从轻处罚。辩护人辩称被告人汪先青所犯贪污罪有自首情节的辩护意见，不能成立。
（三）被告人汪先青是否构成挪用特定款物罪及量刑情节。
兴山县高某1乡万亩茶叶基地扶贫项目资金25万元系宜昌市财政局、市扶贫办联合下发，市政府也有专题会议纪要，被告人汪先青对项目建设、资金来源、资金性质是明知的，在同案人田某向其汇报后，将扶贫专用款物移作其他项目使用，违反了特定款物专用的财经管理制度，情节严重，使国家和人民利益遭受重大损害，其行为已构成挪用特定款物罪。被告人辩称其不负责项目实施及田某不是正式的汇报及辩护人辩称挪用特定款物未达到情节严重，致使国家和人民利益遭受重大损害的辩解及辩护意见，于法相悖，不予采纳。
被告人汪先青作为高某1乡党委书记，与同案人田某商议将扶贫资金挪作他用，在共同犯罪过程中，并非起次要或者辅助作用，辩护人辩称汪先青系从犯的辩护意见，不能成立。归案后，被告人汪先青供述了挪用特定款物和滥用职权的的犯罪事实，可依法从轻处罚。辩护人该项辩护意见成立，已采纳并在量刑时予以考虑。
（四）被告人汪先青是否构成滥用职权罪及量刑情节。
被告人及辩护人辩称：在高桥乡政府招投标前，兴山县扶贫办及财政局已预付财政资金70万元并打入覃某的账户，汪先青的行为与国家扶贫资金损失没有刑法上的因果关系，认定被告人汪先青的行为造成国家扶贫资金损失59万余元的证据不足，故被告人汪先青不构成滥用职权罪。经查，兴山县高某1乡作为万亩茶园的业主单位，被告人汪先青身为兴山县高某1乡党委书记、万亩茶园项目领导小组成员、万亩茶园项目指挥长，擅自决定将万亩茶园项目不经招投标程序，直接指定覃某实施，同时要求覃某将部分扶贫资金用于支付其亲属茶场转让费，以致249万元扶贫资金拨付后未完全用于项目建设，导致该项目荒废，未产生任何效益，致使国家扶贫资金遭受重大损失，给当地脱贫致富造成困难，同时由于覃某资金不到位，引起农民工集体上访，造成了恶劣的社会影响，其行为已构成滥用职权罪。被告人的辩解及辩护人的辩护意见，于法相悖，不予采纳。
归案后，被告人汪先青供述了滥用职权的犯罪事实，可依法从轻处罚。
原判认为，被告人汪先青身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂，为他人牟取利益，其行为已构成受贿罪；单独或伙同他人非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；违反特定款物专用财经管理制度，伙同他人将扶贫专用款用于其它项目使用，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害，其行为已构成挪用特定款物罪；滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，造成恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪。被告人汪先青在判决宣告前犯数罪，依法应数罪并罚。据此，以被告人汪先青犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金100000元；犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金200000元；犯挪用特定款物罪，判处有期徒刑一年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金300000元。被告人汪先青受贿赃款4万元、贪污赃款79万元继续追缴（同案犯田某已退赃12万元），上缴国库。
原审被告人汪先青上诉提出，1.认定贪污数额有误，且该罪有自首情节。2.因挪用特定款物未造成损害后果，不构成犯罪。3.滥用职权造成的损失尚不足20万，不够追诉标准，不构成犯罪。其辩护人持相同的辩护意见。
经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。本院依法予以确认。
本院认为，上诉人汪先青身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂，为他人牟取利益，其行为已构成受贿罪；单独或伙同他人非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；违反特定款物专用财经管理制度，伙同他人将扶贫专用款用于其它项目使用，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害，其行为已构成挪用特定款物罪；滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，造成恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪。被告人汪先青在判决宣告前犯数罪，依法应数罪并罚。汪先青交待了办案机关尚未掌握的贪污同种罪行，该行为应认定为坦白，在贪污定罪量刑时可依法从轻处罚。且原判在此罪的量刑时已作从轻考虑,故其有自首情节的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。汪先青将扶贫专用款物移作其他项目使用，违反了特定款物专用的财经管理制度，情节严重，致使兴山县高某1乡万亩茶叶基地扶贫项目泡汤，汪先青滥用职权罪致使国家扶贫资金遭受重大损失，给当地脱贫致富造成困难，同时由于覃某资金不到位，引起农民工集体上访，造成了恶劣的社会影响。所以其不构成挪用特定款物罪和滥用职权罪的上诉理由和辩护人的辩护意见亦不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二百七十三条、第三百九十七第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴 翔
审判员 吴如玉
审判员 韩 璐
二〇一七年十二月十四日
书记员 董 艳