浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1227号
上诉人（原审被告）：绍兴海亿纺织服饰有限公司。住所地：绍兴市越城区皋埠镇生态产业区临江路**号。
法定代表人：曹芝勇，系该公司董事长。
委托代理人：楼芝华，浙江近远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州杭天布艺有限公司。住所地：杭州市萧山区戴村镇工业开发区。
法定代表人：徐坚忠，系该公司总经理。
委托代理人：徐峰，江苏正华正律师事务所律师。
上诉人绍兴海亿纺织服饰有限公司（以下简称海亿公司）为与被上诉人杭州杭天布艺有限公司（以下简称杭天公司）买卖合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越商初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日立案受理后，依法组成由审判员陈键担任审判长，代理审判员张靓、丁叶莎参加评议的合议庭，于2015年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人海亿公司的委托代理人楼芝华，被上诉人杭天公司的委托代理人徐峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：杭天公司与案外人百利公司（MILLIONLINKGROUPHOLDINGS）于2010年签订买卖合同，约定百利公司向杭天公司订购货物。百利公司于2010年7月13日向杭天公司汇款（含扣费）30000美元，于2010年10月11日向杭天公司汇款（含扣费）20000美元，于2010年11月22日向杭天公司汇款（含扣费）20000美元，于2011年1月5日向杭天公司汇款（含扣费）50000美元，共计120000美元。2013年5月7日，海亿公司（乙方）与杭天公司（甲方）签订《还款协议》一份，约定“截至2013年5月7日，百利控股有限公司上海办事处欠杭天公司货款总计165417元美金，经甲乙双方协商一致，达成以上协议：1、该笔欠款由乙方负责偿还。2、甲方自愿放弃15417元美金，既乙方实际应当偿还货款金额为壹拾伍万元美金。3、本协议签订后贰日内，乙方向甲方还款伍万元美金，另壹拾万元美金在2014年5月7日一次性付清。4、乙方如不能按上述约定的日起还款，甲方有权向乙方追偿全部欠款包括甲方自愿放弃的165417元美金。5、以上协议手改无效。”杭天公司与海亿公司分别在协议下方盖章。案外人曾剑锋在海亿公司盖章处签字。协议签订后，百利公司于2013年5月9日向杭天公司汇款40000美元，于2013年5月16日向杭天公司汇款9990美元（杭天公司陈述另有10美元未显示，实际汇款10000美元），于2014年6月12日向杭天公司汇款50000美元，于2014年7月1日向杭天公司汇款17000美元。海亿公司于2014年5月9日向杭天公司汇款100000元人民币。后杭天公司诉至法院请求依法判令：一、海亿公司支付拖欠货款32288美元（折合人民币200185.6元）及逾期利息6586元（自2014年5月8日至2014年11月8日以同期银行贷款利率计算）及至全部款项付清日止的逾期利息；二、海亿公司承担诉讼费用。该院于2015年7月23日向海亿公司作询问笔录要求其在十五日内提供百利公司的身份信息，海亿公司未在该期限内提供。
原审法院审理认为，根据杭天公司提供的采购合同及付款凭证，可以认定杭天公司与案外人百利公司之间存在买卖合同关系。海亿公司与杭天公司签订还款协议约定由海亿公司偿还百利公司向杭天公司的欠款，首先应确定该还款协议的性质。海亿公司认为该协议属海亿公司的单方允诺，在履行前可随时撤销，或者属于第三人履行行为，根据《合同法》第六十五之规定，海亿公司作为第三人不同意履行时，杭天公司应向原债务人百利公司主张债权。该院认为，单方允诺为表意人单方向相对人作出为自己设定某种义务的意思表示，但本案还款协议明确载明原、海亿公司为协议双方，是杭天公司、海亿公司双方就海亿公司如何履行义务达成的一致协议，并非海亿公司的单方允诺。案涉协议亦不属于第三人履行的合同，《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”该条明确规定第三人履行债务的内容是由合同的当事人约定，但本案并非由原债务的合同双方即杭天公司与百利公司约定海亿公司的履行内容，而是由杭天公司与海亿公司直接约定，故并不符合该条规定的情形。据此，海亿公司关于协议性质的上述两种主张，该院均不予采信。杭天公司在庭审中先提出该协议属债务转移，后认为属债务加入。该院认为，债务转移与债务加入其中一项主要区别为是否免除原债务人的责任。由案涉协议看，杭天公司、海亿公司双方并未明确约定免除原债务人的义务，而权利的放弃必须明示，因此，应视为不免除百利公司的责任。加之协议签订后百利公司继续与海亿公司一起向杭天公司支付货款，且杭天公司也接受了百利公司的付款，故百利公司并未脱离原债务关系，本案系债务加入，由海亿公司加入到原存的债务关系中与百利公司承担相同的、不分先后的偿还责任。故杭天公司以债务加入为请求权基础选择起诉海亿公司并不不当。协议书中载明百利公司截至2013年5月7日共欠杭天公司货款165417美金。百利公司在协议签订之后分别于2013年5月9日、5月16日、2014年6月12日、7月1日向杭天公司汇款40000美元、9990美元（杭天公司陈述实际为10000美元，10美元未反映在汇款单上）、50000美元、17000美元，海亿公司在协议签订之后于2014年5月9日向杭天公司汇款100000元人民币。协议约定若海亿公司在2014年5月7日前一次性付清150000美金，则杭天公司放弃对剩余15417美元的主张，否则杭天公司有权主张全部货款。故海亿公司至今应偿还的货款为48417美元-100000元人民币（按中国人民银行公布的美元对人民币同期市场交易中间价换算后为16238.8美元）=32178.2美元。对杭天公司根据该协议要求海亿公司支付上述货款及按银行同期贷款利率计算的利息的诉请，该院依法予以支持。
海亿公司对案涉协议的效力和原债务是否真实、明确及履行完毕提出异议，该院逐一分析。关于协议的效力问题，海亿公司抗辩认为案涉还款协议并没有原债务人百利公司的参与，该协议效力待定。该院认为，债务加入既可以由原债务人、第三人与债权人订立协议，也可以由第三人与债权人订立。债权人与第三人订立的债务加入协议，自成立时生效。关于原债务是否真实明确及有无履行完毕的问题，因杭天公司、海亿公司双方经该院询问均未在指定期限内提供百利公司的身份信息及联系方式，使得该院无法通过追加第三人的方式查明事实，故该院通过双方提供的证据及举证责任分配进行评判。关于上述问题，海亿公司抗辩其承担责任的前提是原债务存在及明确，其已提供百利公司出具的关于债务已清且协议中还款金额错误的情况说明，情况说明中的内容与杭天公司所述不一致，且杭天公司未能举证证明原基础债务存在，应由杭天公司承担举证不能的后果。该院认为，海亿公司是具有民事行为能力的企业法人，其完全可以在签订协议之前向原债务人百利公司核实债务情况，先行核实再签协议也符合一般常理，且海亿公司在庭审中自认百利公司在协议签完第二天即得知协议签订事宜，若还款协议金额错误，百利公司应通知海亿公司撤销且不履行该协议，但不管是百利公司还是海亿公司，仍在协议签订之后继续向杭天公司付款，其履行行为应视为其对协议的认可。故在海亿公司未能提供足以推翻该协议的相反证据的情形下，该院认定该协议真实有效且金额正确。至于债务是否履行完毕，亦应由海亿公司举证证明，海亿公司仅凭百利公司出具的情况说明，并不具有充分的证明力。综上，该院对海亿公司的抗辩均不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、海亿公司应支付给杭天公司货款32178.2美元，并支付该款自2014年5月8日起至款项付清日止按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率计算的利息，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回杭天公司的其他诉讼请求。案件受理费2201元，由海亿公司负担。
上诉人海亿公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审案由定性错误。本案双方之间并不存在买卖合同关系，被上诉人是以债务加入为由提起诉讼，一审法院也是以该理由作出判决，一审定买卖合同纠纷案由显属错误，影响本案的判决。二、一审认定事实不清。上诉人承担还款协议项下义务的前提是原基础债务的合法存在和债权债务明确。经过法庭调查，原债务人百利公司已经没有欠款，也不同意上诉人处理该事务。在被上诉人没有其他证据证明债权债务存在且金额确定的情况下仅凭推断就认定欠款违背客观事实。三、一审违反证据归责原则。在案外人百利公司对还款协议项下的欠款金额提出异议的情况下，应由被上诉人对基础债务合法性和欠款金额提供依据，否则应承担举证不能的不利后果。四、一审对还款协议性质认定错误。还款协议并非债务加入，被上诉人是受到胁迫而签订了该份协议，应属于自愿偿还债务的行为，与原债权债务是独立的。自愿偿还债务不具有法律上的强制履行义务，因债务并未发生转移，上诉人可随时撤销该行为，何况原基础债权债务已经履行完毕，如有纠纷，被上诉人应当向原债务人百利公司主张。综上，请求撤销原判，发回重审，或依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人杭天公司未提交书面答辩状，在二审庭审中答辩称：一审法院查明事实清楚，证据确凿，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
上诉人与被上诉人在二审中均未提交新的证据。
上诉人在二审中提交调查申请一份，要求到国家外汇管理局萧山支局调查被上诉人与百利公司所有交易的外汇核销事宜；到杭州市国税局萧山分局调查被上诉人与百利控股公司所有交易项下的退税情况。欲证明根据税收和外汇核销的规定，只有在百利公司支付款项后方可办理核销、退税，若在相关部门已经办理，说明百利公司已经付清款项。被上诉人在庭审中陈述，讼争交易已经到国税办理出口退税业务，外汇核销尚未办理。后本院开具了调查令，准许上诉人到国家外汇管理局萧山支局调查核实杭天布艺与百利公司之间交易的外汇核销情况，但上诉人代理人持令前往国家外汇管理局萧山支局后，被告知该局无法提供外汇核销材料，故未能调取。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案被上诉人与案外人百利公司之间买卖关系是基础关系，上诉人也认为其承担还款协议项下义务的前提是原基础债务的合法存在和债权债务明确，原审法院以基础合同作为案由进行审理，便于查清买卖合同关系的履行情况，因此上诉人认为案由定性错误，本院不予支持。
上诉人在还款协议中同意对被上诉人与案外人百利公司之间的债权债务关系承担还款责任，在协议中双方并未明确是否免除债务人百利公司的还款责任，在庭审中被上诉人明确百利公司仍然需要承担还款责任，故本案属于并存式债务承担。现被上诉人起诉要求上诉人按照协议约定承担还款责任于法有据。上诉人主张其属于第三人代为履行债务，在没有全面履行时，债权人只能向原债务人主张权利。本院认为，第三人代为履行是指既无法律规定也无合同约定，第三人自愿向债权人履行债务的一种事实行为。本案中上诉人与被上诉人之间签有付款协议，故并不属于无合同约定的事实行为，因此上诉人的该项主张本院不予支持。上诉人主张百利公司已经还清所有款项，应提供证据证明其主张，百利公司的情况说明系单方陈述，在无其他证据佐证，且被上诉人否认的情况下，上诉人应承担举证不能的不利后果。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费4402元，由上诉人绍兴海亿纺织服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 键
代理审判员 张 靓
代理审判员 丁叶莎
二〇一五年十二月十日
书 记 员 李佳丽