新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵八民一终字第313号
上诉人（原审被告）：刘映菊，女，1968年8月2日出生。
委托代理人：杨玉东（刘映菊之夫），男，1964年5月11日出生。
委托代理人：赵磊，新疆新石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石河子市群龙建筑劳务有限公司。住所地：石河子市东一路25小区*****号。
法定代表人：黄发刚，该公司总经理。
委托代理人：张华成，新疆天众律师事务所律师。
原审第三人：石河子市成渝房地产开发有限责任公司。
法定代表人：姚仕群，该公司董事长。
原审第三人：新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司。住所地：石河子市北一路4小区***号。
法定代表人：马占国，该公司董事长。
委托代理人：胡海，该公司员工。
原审第三人：黄成云，男，1964年11月7日出生。
上诉人刘映菊为与被上诉人石河子市群龙建筑劳务有限公司（以下简称群龙劳务公司），原审第三人石河子市成渝房地产开发有限责任公司（以下简称成渝房产公司）、新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司（以下简称天筑集团公司）、黄成云劳动争议纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第0514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月28日受理后，依法组成由审判员杨新宝担任审判长，代理审判员董春芬、胡少丽参加评议的合议庭。于2014年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人刘映菊及其委托代理人杨玉东、赵磊，被上诉人群龙劳务公司的委托代理人张华成，原审第三人天筑集团公司的委托代理人胡海到庭参加了诉讼，原审第三人成渝房产公司、黄成云经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已依法缺席审理终结。
原审法院审理查明：群龙劳务公司于2002年7月2日在石河子市工商行政管理部门登记注册，属于自然人投资或控股的有限责任公司。
第三人成渝房产公司开发了本市43号小区林海花苑1号楼至11号楼住宅工程，原告群龙劳务公司承包了土建和制模劳务作业，原告承包劳务作业后将制模劳务作业分包给第三人黄成云，双方未签订书面协议，口头约定原告按每平方米34元标准向第三人黄成云支付费用。第三人黄成云自行招用工人并对被招用者进行管理，被招用工人的工资待遇亦无需经原告单位同意。2013年4月，被告经人介绍到黄成云承包的3号小区工地工作，后又被调至43号小区工地从事制模劳务作业，双方口头约定劳务费为每平方米26元，后又约定工资按天计算，每天200元。被告从未与原告单位就工资待遇、劳动合同的签订及社会保险费的缴纳进行商议。2013年8月1日，被告在工地工作时受伤，第三人黄成云将被告送往石河子大学医学院第一附属医院住院治疗，原告单位支付医疗费。
原、被告就被告受伤后的待遇发生争议，被告向石河子市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求确认原、被告之间自2013年4月7日存在劳动关系并补签劳动合同，原告群龙劳务公司为其补缴2013年4月7日至2013年11月30日期间的社会保险费，支付其2013年4月7日至8月1日期间工资及未签订书面劳动合同双倍工资48000元。2014年1月10日，仲裁委作出石劳仲裁字（2013）472号仲裁裁决书，裁决原、被告自2013年4月7日存在劳动关系并补签劳动合同，原告群龙劳务公司为被告刘映菊补缴社会保险费并支付其欠发工资、未签订书面劳动合同双倍工资。原告不服仲裁裁决，诉至该院。
庭审中，被告提交了第三人成渝房产公司与天筑集团公司签订的《协议书》（复印件），证明成渝房产公司是43小区林海花苑1至11号住宅楼的发包方，天筑集团公司是承建方，协议中约定由成渝房产公司自有劳务公司即群龙劳务公司提供劳务服务。原告称其不是协议的当事人，也不知道协议内容。第三人天筑集团公司在劳动仲裁案件审理中认可该协议的真实性，但在该案审理中对协议书的真实性提出异议，理由是认为该协议书系复印件。第三人黄成云称其不知道签订协议的事情，且与第三人无关。
另查：1.第三人黄成云不是原告单位工作人员，双方不存在劳动关系；
2.被告刘映菊未建立社保账户。
原告群龙劳务公司于2014年1月28日向原审法院起诉称：2013年，被告自称其自2013年4月7日至8月1日期间与原告之间建立事实劳动关系，并向原告据此提出诸多请求。原告既没有聘用过被告，也没有委托他人聘用被告，原告与被告之间不存在事实劳动关系，故诉至法院，请求判令：1.确认原、被告之间自2013年4月7日起至今不存在事实劳动关系；2.原告不为被告补缴2013年4月7日至11月30日期间的社会保险费；3.原告不支付被告2013年4月7日至8月1日期间的欠发工资24000元；4.原告不支付被告2013年5月7日至8月1日期间双倍工资17241.34元；5.被告承担案件诉讼费及送达费。
被告刘映菊辩称：43号小区7号楼属于原告承建的工地，无论是原告将制模劳务作业承包给第三人黄成云，还是黄成云是原告单位带班人员，第三人黄成云是自然人，其不具备用工主体资格，最终承担责任的都应当是原告单位。至于第三人黄成云与原告之间究竟是承包还是劳务分包，第三人均未提交相关证据。被告于2013年4月7日在3小区成渝大厦工作，后又被调至43小区工作，被告在工作中受伤，被告受伤至今，原告一直没有给被告发放工资。被告认为，被告与原告之间存在事实劳动关系，原告应当为被告补缴社会保险费并支付未签订劳动合同双倍工资。
第三人成渝房产公司陈述：第三人是一家房地产公司，没有建筑资质，不能直接从事建筑劳务作业。因第三人经营范围的原因，第三人不需要像被告刘映菊这样的建筑劳务工，第三人与刘映菊之间不存在任何形式的劳动关系。第三人认为，第三人与被告之间无任何关系，不应当承担任何责任。
第三人天筑集团公司陈述：第三人与被告之间不存在劳动关系，被告在申请仲裁时也未要求第三人承担责任，第三人和本案无关。
第三人黄成云陈述：第三人没有与被告签订任何协议，也没有参与工程，第三人只是项目负责人，被告与第三人之间不存在劳务关系。原告作为用人单位，被告是劳动者，原、被告之间是劳动关系，与第三人无关，而且，被告并未要求第三人承担责任。
原审法院审理认为：该案争议焦点问题是原告群龙劳务公司与被告刘映菊之间是否存在事实劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。在劳动法律关系中，用人单位和劳动者就建立劳动关系达成合意，双方均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望。劳动者给用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者必须服从用人单位安排，遵守用人单位规章制度，用人单位负有改善劳动条件，提高劳动者福利待遇的责任，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的行政隶属关系。该案中，原告将劳务作业分包给没有用工主体资格的自然人黄成云，而被告刘映菊系第三人黄成云招用的劳动者，且被告认可只与第三人黄成云口头约定工资按天计算，从未与原告就工资待遇、社保缴纳及签订劳动合同进行协商。第三人黄成云招用劳动者也无需经原告单位同意，原告也未对被告进行管理，原、被告之间不存在管理与被管理的隶属关系，双方亦未达成建立劳动关系的合意。根据《最高人民法院关于印发﹤全国民事审判工作会议纪要﹥的通知》［法办（2011）442号文］第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”之规定，该院认为，被告刘映菊与原告群龙劳务公司之间不存在事实劳动关系。鉴于此被告刘映菊提出的未签订书面劳动合同双倍工资、缴纳社会保险费的请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于被告的工资支付问题。因原、被告之间不存在劳动关系，被告主张的工资不是劳动法及劳动合同法规定的工资报酬，而是劳务费。被告与原告及第三人之间的劳务报酬纠纷与本案不属于同一法律关系，不宜与劳动争议一并处理。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：
一、原告石河子市群龙建筑劳务有限公司与被告刘映菊之间不存在事实劳动关系；
二、对被告刘映菊的其他请求不予支持。
邮寄送达费90元，由被告负担（原告已预付）。
上诉人刘映菊不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系，属于认定事实错误。被上诉人承包了石河子市43小区7号楼工程的劳务工作，被上诉人称将制模劳务分包给第三人黄成云，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，被上诉人对其主张与第三人黄成云系劳务分包关系应提供证据加以证明，否则应当承担相应责任。原审法院认定上诉人与原审第三人黄成云系雇佣关系，缺乏相应证据；二、一审法院对印有“群龙公司”字样的工装等证据的证明力采取了回避态度，有失公平；三、一审法院因上诉人与被上诉人未就工资待遇、社保缴纳、签订劳动合同进行协商，就认定上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，缺乏事实和法律依据。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。综上，请求依法撤销原审判决；改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，由被上诉人补缴上诉人2013年4月至11月期间的社会保险费用、支付2013年4月至8月期间工资24000元、支付2013年5月7日至8月1日期间的双倍工资17241.34元；由被上诉人负担一、二审诉讼费、送达费。
被上诉人群龙劳务公司未提交书面的答辩意见，在庭审中口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，一审中原审第三人黄成云及上诉人均自述是与原审第三人黄成云约定相关报酬，并受原审第三人黄成云的指挥，被上诉人并未给上诉人发过工资，故双方不存在劳动关系。
原审第三人天筑集团公司陈述：该案与天筑集团公司无关。
原审第三人成渝房产公司、黄成云未到庭，也未提交书面答辩意见。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。上诉人对“原告承包劳务作业后……，口头约定原告按每平方米34元标准向第三人黄成云支付费用。第三人黄成云自行招用工人并对被招用者进行管理，被招用工人的工资待遇亦无需经原告单位同意。”提出异议，认为原审第三人黄成云只是带班班长，工资是由被上诉人发放的，且不存在口头约定。被上诉人认为该部分事实是依据原审第三人黄成云及上诉人的原审陈述认定的，原审认定事实无误。原审中原审第三人黄成云陈述，其与被上诉人约定按每平方米34元支付制模费用，其与上诉人一开始是按每平方米26元计算工资，后来因上诉人制模太少，就没有制模，按天计算工资。故对上诉人提出的该异议，本院不予采信。上诉人主张其持有的印有“群龙劳务”的工装可证明其与被上诉人存在事实劳动关系，但在庭审中又陈述因工装数量不足，被上诉人并未给其发放工装，故对该主张本院不予采信。双方当事人在二审中均未提供新的证据。
另查：原审第三人黄成云安排上诉人去被上诉人处工作，并口头约定工资计算方式，上诉人的工资由一开始约定的按每平方米26元计算变更为后来的按天计算。上诉人未领取被上诉人单位工装。
本院认为：群龙劳务公司于2002年7月2日在石河子市工商行政管理部门登记注册，属于自然人投资或控股的有限责任公司。
根据上诉人的上诉理由以及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人主张与被上诉人存在劳动关系的上诉请求能否予以支持。
关于上诉人主张《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第四条的规定可以作为确认被上诉人与上诉人存在劳动关系的依据的问题。本院认为，该条中“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，该责任是否为劳动法上的用人单位法律责任并不明确，不能作为确认劳动关系的依据。本案中，上诉人由原审第三人黄成云安排工作，并与其口头约定工资的计算方式。原审第三人黄成云系没有用工主体资格的自然人，且原审中上诉人提供的证据均不足以证明其与被上诉人有事实上的劳动关系。故上诉人请求确认与被上诉人之间存在事实劳动关系的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出的未签订书面劳动合同双倍工资、缴纳社会保险费的请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张的工资问题。因上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，本案所谓工资不属于劳动法及劳动合同法规定的工资报酬，故被上诉人与上诉人及第三人黄成云之间的相关纠纷可另案处理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘映菊负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨新宝
代理审判员 董春芬
代理审判员 胡少丽
二〇一四年九月二十四日
代书 记员 陈 丽