湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2419号
上诉人（原审原告）：曹向彬，男，1963年3月21日出生，汉族，住湖南省资兴市。
委托诉讼代理人：黄守文，资兴市星光法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：李华山，男，1969年8月7日出生，汉族，住湖南省资兴市兴华路居委会东江南路浙水电站住宅区。
委托诉讼代理人：曾向前，湖南乾越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李贵华，男，1973年8月11日出生，汉族，住湖南省资兴市鲤鱼江棚户区。
委托诉讼代理人：刘园，湖南春立律师事务所律师。
上诉人曹向彬、李华山因与被上诉人李贵华义务帮工人受害责任纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院(2017)湘1081民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹向彬及其委托诉讼代理人黄守文，上诉人李华山及其委托诉讼代理人曾向前，被上诉人李贵华及其委托诉讼代理人刘园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹向彬上诉请求：撤销一审判决，改判由李华山赔偿曹向彬377,272.9元，一、二审诉讼费由李华山、李贵华负担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。1、曹向彬与李华山形成了新不锈钢防盗网安装承揽关系属实，但拆除旧防盗网系义务帮工，在拆除过程中的安全保障义务依法应由李华山承担，相应的后果应由李华山承担，除非曹向彬有重大过错。曹向彬是由李贵华喊去帮忙，拆除过程中也是做一些辅助工作，提供安全保障措施的义务不在曹向彬，故曹向彬在本案中没有过错。2、一审判决认定曹向彬“拆除方法不当”，但并未就该细节问题进行审查，也未进行说理。拆除工作主要是李贵华负责，曹向彬只是做辅助工作，不存在“拆除方法不当”的事实。二、本案责任划分有误。曹向彬作为帮工人，无偿为李华山提供劳动，又是本案的实际受害人，一审判决曹向彬承担60%的责任不公，应由李华山承担全部责任。三、曹向彬在本案中没有过错，一审判决对曹向彬主张的精神损失不予认定错误。
李华山辩称：曹向彬在一审中主张其为李贵华帮工，李华山为受益人，要求李贵华、李华山承担连带责任。现曹向彬上诉请求李华山承担全部责任，超出其原审诉讼请求，请求二审法院驳回其上诉请求。
李贵华辩称：李贵华是本案义务帮工人，曹向彬不是义务帮工人，请求二审法院驳回曹向彬的上诉请求。
李华山上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曹向彬对李华山的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由曹向彬负担。事实与理由：一、一审判决违反了不告不理原则，判非所请，应予纠正。曹向彬诉请是由李贵华承担被帮工人责任，由李华山承担实际受益人责任，一审法院在没有进行释明并要求曹向彬变更诉讼请求的情况下，直接将李华山认定为被帮工人并判决李华山承担赔偿责任，不仅与事实不符，也与曹向彬的诉讼请求相悖。二、一审判决在曹向彬坚持认为其是为李贵华实施帮工的情况下，认定李华山是被帮工人，与事实不符，导致判决错误。1、一审法院以李贵华在向曹向彬咨询防盗网安装业务时没有涉及到旧防盗网拆除事项为由，认定李华山是本案被帮工人，既无事实依据，也不合情理。首先没有证据证明李贵华咨询时及李华山与曹向彬协商安装时没有涉及旧防盗网拆除事项，其次李贵华受李华山之托咨询防盗网安装业务并不能认定李贵华参与拆除旧防盗网是对李华山的义务帮工。2、一审判决以李贵华咨询防盗网安装业务时曹向彬的报价与李华山、曹向彬最终商定的价格相同为由，认定李华山与曹向彬约定的承揽价格不包括拆除旧防盗网工作，缺乏事实依据。3、一审法院自行有目的、有选择的调取相关证据并据以认定相关事实，违反了法律规定。4、一审判决以曹向彬有自己的帮工人为由而认定曹向彬不可能找李贵华帮工，纯属主观臆断。三、本案现有证据已经具有高度盖然性，足以认定李贵华是为曹向彬提供义务帮工，曹向彬的承揽行为包括拆除旧防盗网。1、事发当天曹向彬主动打电话给李贵华，然后二人一起到施工现场。2、曹向彬带了用于绑扎防盗网的绳子及拆除时需要使用的角磨机，而李贵华仅携带了用于切断防盗网钢材的电焊机。3、事发当时是李贵华拿电焊机去切钢材，曹向彬在地面进行指挥作业。四、一审判决对曹向彬的过错责任比例认定错误。曹向彬受伤的主要原因是其与李贵华在工作中不注意自身安全且没有采取有效的安全防范措施，曹向彬与李贵华存在重大过错，李华山并无过错，一审判决曹向彬承担60%的责任，明显与其过错程度不符。五、一审判决认定曹向彬的医疗费、残疾赔偿金、营养费、误工费、护理费、鉴定费等缺乏事实依据。1、曹向彬仅提交了住院及门诊医疗费收据，没有依法提供病历资料，无法核实其诊疗费用中是否包含其他不合理支出，更无法核实其真实性。2、曹向彬自行委托伤残等级鉴定，鉴定程序不合法，且该鉴定意见适用标准不合法，不能作为定案依据。
曹向彬辩称：一审法院在查明事实的基础上进行判决，并非判非所请。曹向彬是义务帮工人，这是客观事实。请求二审法院驳回李华山的上诉请求。
李贵华辩称：曹向彬与李华山是加工承揽合同关系，李贵华才是本案义务帮工人。请求二审法院驳回李华山的上诉请求。
曹向彬向一审法院起诉请求：一、依法判决李贵华、李华山连带赔偿曹向彬医疗费61,816.9元、误工费30,000元、护理费12,000元、住院伙食补助费5100元、营养费9000元、交通费500元、法医鉴定费2392元、伤残赔偿金230,704元、精神抚慰金20,000元、继续治疗费15,000元，共计损失386,512.9元，李华山已付医疗费29,114.1元，尚需赔偿曹向彬损失357,398.8元；二、本案诉讼费依法由李贵华、李华山承担。
一审法院认定事实：李贵华与李华山系堂兄弟关系，李贵华与曹向彬二人均系个体工商户，同在资兴市东江街道办事处大兴东路社区车站路分别开设冷作店和不锈钢店多年，相互之间比较熟悉。2016年3月,李华山因家里需拆除原旧防盗网并安装新不锈钢防盗网，要求李贵华为其介绍一位不锈钢店主,于是，李贵华便找到曹向彬，双方讲好安装新不锈钢防盗网的价格为每平方米85元，当时双方并未涉及旧防盗网拆除事项。尔后，李华山到达曹向彬店面，双方协商谈好了安装不锈钢防盗网的规格，并确定价格为每平方米85元（当时是否商定拆除旧防盗窗事项各持己见），曹向彬亦当即到李华山家里看了现场并量好了尺寸。2016年3月27日早上，李贵华带上自家的电焊机，曹向彬带上绳子、角磨机一同来到李华山家，两人开始拆除李华山家的旧防盗网，当拆到第五个窗户时，两人随同原防盗网从三楼一并摔下受伤。曹向彬受伤后被送至医院住院治疗，其中，2016年3月27日至同年4月25日在资兴市第一人民医院住院治疗29天，2016年6月27日至2016年7月19日在郴州市第一人民医院住院治疗22天，住院期间李华山支付了医疗费29,114.1元。2016年10月25日，曹向彬的伤情经郴州市庆兴司法鉴定所评定为柒级伤残，误工期300日、护理期120日、营养期90日，右侧股骨、右侧髌骨、右侧桡骨骨折后期内固定取出术治疗费费用大约需要15,000元。
一审法院认为，本案为义务帮工人受害责任纠纷。本案争议的焦点为：一、被帮工人和义务帮工人的主体及责任分担；二、曹向彬的损失认定。
关于焦点一。曹向彬为李华山安装新不锈钢防盗网，双方对此之间形成承揽关系，当事人争议的是，李华山家原有旧防盗网的拆除是否包含在新不锈钢防盗网安装内，谁才是本案中真正的帮工人和被帮工人。一审法院认为，李华山家原防盗网的拆除并未包含在新不锈钢防盗网安装之内，本案中被帮工人应当是李华山，其理由：1、李贵华因受李华山委托向曹向彬咨询不锈钢防盗网安装事项时，当时并未涉及李华山家的旧防盗网问题；2、李华山最后与曹向彬确定安装不锈钢防盗网的价格按85元／平方米计算报酬时，该价格与最初李贵华与曹向彬讲好的价格一致，而双方之间是否涉及以及如何拆除旧防盗网事项，都未能向法院提供直接证据证实；3、为查明事实真相，一审法院对资兴市四家经营不锈钢业主进行了调查，查实按照该行业通行做法，对于有旧防盗网要求安装新不锈钢防盗网业务，双方必然会对如何拆除旧防盗网进行单独协商；4、李贵华和李华山在庭审中均承认，李华山家的旧防盗网拆除后已经没有实际价值，因此，排除了李贵华系因自己利益而去拆旧防盗网；5、曹向彬作为不锈钢店主，其已经营多年，有自己相应的帮工人，如果拆除旧防盗网包含在其承揽关系之内，完全可以自己找人做完，至少不需李贵华来帮忙，李贵华也没有义务来帮忙，而实际中，李贵华不仅来帮忙，还自带电焊机，同时，李贵华自称其实际是帮李华山和曹向彬两个人，很显然，李贵华基于其与李华山系堂兄弟关系而帮其拆除旧防盗网的可能性比基于与曹向彬系邻居关系来帮忙的可能性大的多。综上所述，可以认定本案中被帮工人系李华山，李贵华和曹向彬系义务帮工人。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。”李华山作为被帮工人，对于曹向彬系在拆除旧防盗网时摔伤的损害后果应当承担赔偿责任。同时，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”曹向彬系作为防盗网安装业主，在未能采取有效安全保护措施的情况下，就进行拆除工作，且使用的拆除方法不当，其本身存在着明显的过错。综合本案，对于曹向彬的损失，应当由曹向彬和李华山分别承担60%和40%的责任。李贵华在拆除旧防盗网作业上，亦是义务帮工人，对曹向彬的损害后果在本案中不应承担民事赔偿责任。
关于焦点二。曹向彬主张医疗费用61,816.9元，有费用清单、诊断证明书、收费票据等证实，予以认定。
李贵华、李华山对曹向彬主张误工费按116元／天的计算标准不持异议，但认为误工费计算时间应当按照实际住院天数。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”曹向彬于2016年3月27日受伤住院，于2016年10月25日被评定为柒级伤残等级，故其误工费应当计算至2016年10月24日止，计212天，曹向彬提供其司法鉴定意见书评定其误工期为300日，足以证实其持续误工至定残前一天。因此，曹向彬的误工费损失应当为212天×116元／天计24,592元。
李贵华、李华山对曹向彬主张护理费按100元／天的计算标准不持异议，且经司法鉴定所评定其护理期为120天，故对曹向彬主张的护理费损失120天×100元／天计12,000元予以支持。
曹向彬分别在资兴市第一人民医院和郴州市第一人民医院住院治疗29天和22天，故其住院伙食补助费应当为29天×60元／天＋22天×80元／天计3500元。
曹向彬经司法鉴定所评定其营养期为90日，故其营养费应当为90天×30元／天计2700元。
曹向彬主张交通费500元，但未提供相关有效票据，故对该请求不予支持。
曹向彬主张法医鉴定费2392元（含检查费192元），提交了司法鉴定意见书和有效票据，予以认定。
曹向彬虽系农村居民，但其离开居住地到资兴城区从事防盗网安装多年的事实不仅提供了营业执照，且李贵华、李华山对该事实予以认可，故曹向彬主张的残疾赔偿金31,284／年×20年×40%计250,272元的诉讼请求予以支持。
本案系义务帮工法律关系，且曹向彬本身存在明显过错，故曹向彬主张精神损害抚慰金20,000元无法律依据，该损失不予认定。
曹向彬未提交住院病历，无法确定其必然会发生右侧股骨、右侧髌骨、右侧桡骨骨折后期内固定取出术治疗，故对其主张的后续治疗费15,000元不予支持，曹向彬可待实际发生后再另行主张。
综上所述，曹向彬损失合计为357,272.9元，由曹向彬自行承担60%计214,363.74元，由李华山承担40%计142,909.16元，李华山已赔偿29,114.1元，还应赔偿113,795.06元。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条规定，判决：“一、限被告李华山于本判决生效之日起十日内赔偿原告曹向彬113,795.06元；二、驳回原告曹向彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6661元，由原告曹向彬负担4529元，被告李华山负担2132元。”
本院二审期间，李华山提交了三张照片，拟证明曹向彬的店内有大量废旧材料，曹向彬不只是做新防盗网，还回收旧材料，所以曹向彬与李贵华对拆除的旧防盗网的归属有协议。本院认为，李华山提交的照片证据单一，不能证明其主张的事实，故不予采信。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。另查明：（一）2017年8月1日，一审法院对4家不锈钢材料店进行了市场调查，调查的情况是2016年3月左右，304不锈钢材质、0.38毫米厚度的防盗网价格在90元至100元每平方米之间，如果安装防盗网之前需拆除原有防盗网，就原有防盗网的拆除需另行协商价格。（二）二审中，曹向彬陈述其2016年3月27日打电话给李贵华，问李华山家的旧防盗网是否已经拆除，李贵华告知曹向彬还没有拆除，并叫曹向彬一起去帮忙拆除。李贵华陈述是曹向彬打电话叫李贵华一起去拆除防盗网，以便可以安装新的防盗网，李华山在2016年3月26日也打过电话叫李贵华去拆除旧防盗网。（三）二审中，曹向彬陈述事发当天其带了绳子、切割机、螺丝刀去李华山家，因为当时李华山家楼顶漏水，没办法吊绳子，而李华山家楼上住户没在家，也不能通过其家里吊绳子，遂在拆除防盗网时没有采取任何安全措施。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、曹向彬与李华山的加工承揽合同关系中是否包含拆除旧防盗网的工作；2、本案的义务帮工人如何认定；3、一审审理程序是否违法；4、曹向彬的损失应如何认定；5、本案责任应如何划分。
关于焦点一。曹向彬系经营不锈钢材料的个体户，其与李华山之间形成不锈钢防盗网加工承揽关系，曹向彬的合同义务是为李华山定作不锈钢防盗网，李华山的合同义务是按约定支付报酬。李华山主张曹向彬的合同义务除了定作不锈钢防盗网，还包含拆除旧防盗网。对于双方合同关系发生变动的事实，应由李华山承担举证责任。本案最初是李贵华受李华山之托寻找制作不锈钢防盗网的商家，而后李华山又亲自与李贵华找到的商家即曹向彬协商不锈钢防盗网的定作价格，这两次磋商的过程中是否约定曹向彬的定作工作包含拆除旧防盗网，李华山未能提供充分有效的证据予以证明。在待证事实不明又事关他人合法权益的情况下，一审法院依职权调取相关证据以查明案件事实，并无不当。结合一审法院的市场调查，曹向彬对于定作不锈钢防盗网的报价还略低于当地市场价格，从该报价不能证明曹向彬的定作工作包含拆除旧防盗网的内容，同时根据当地同行业的惯例，如安装新防盗网之前需先拆除旧防盗网，定作人与承揽人一般会就拆除旧防盗网的报酬单独协商。因此，从以上分析可以认定曹向彬与李华山的加工承揽合同关系中没有包含拆除旧防盗网的工作。
关于焦点二。曹向彬与李华山的加工承揽合同关系中没有包含拆除旧防盗网的工作，曹向彬为李华山拆除旧防盗网，没有报酬可得，曹向彬是无偿为李华山提供劳务的帮工人。李贵华早就知道李华山家的旧防盗网需要拆除，李华山事先也打过电话给李贵华，要李贵华去拆除旧防盗网。李贵华、李华山主张李贵华系为曹向彬提供义务帮工的理由不能成立，李贵华亦是为李华山提供无偿劳务的帮工人。
关于焦点三。本案系义务帮工人受害责任纠纷。义务帮工人受害责任纠纷是指为他人无偿提供劳务的义务帮工人，在帮工活动中遭受人身损害或者财产损失所引起的纠纷。确定本案由时应当注意对义务帮工行为的认定，只要是义务帮工人在实施义务帮工行为的，即应确定为本案由。本案需审查的基础事实是曹向彬拆除旧防盗网的行为是否为义务帮工行为，在该事实可以确认而曹向彬又同时起诉李华山、李贵华的情况下，一审法院可以查明谁是真正的被帮工人并判决其承担责任。李华山主张一审法院判非所请、审理程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点四。曹向彬在帮工活动中受伤是事实，其医疗费有医院出具的正规收据予以证明，应予支持。李华山主张一审判决认定曹向彬的医疗费缺乏事实依据的理由不能成立，本院不予支持。李华山对曹向彬的伤残鉴定意见有异议，但未申请重新鉴定，也未能提供相关证据推翻该鉴定意见，一审法院根据该鉴定意见认定的残疾赔偿金、营养费、误工费、护理费、鉴定费等损失正确合法，应予支持。曹向彬主张一审判决未支持其精神抚慰金20000元错误，因本案系曹向彬在帮工活动中发生意外造成人身损害，该损害结果的发生超出了被帮工人李华山的意志，李华山在主观上不存在过错，故一审法院未予支持曹向彬的精神抚慰金并无不当。
关于焦点五。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。”曹向彬在帮工活动中遭受人身损害，被帮工人李华山是帮工活动的受益人，理应承担赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”本案并无李华山指挥曹向彬、李贵华作业的事实，曹向彬在拆除防盗网的过程中应谨慎注意自身安全。从曹向彬携带工具的情况来看，曹向彬已经预计到了拆除工作的危险性。但在拆除过程中，曹向彬未采取有效安全措施即作业，对于自身损害结果的发生存在明显过错。一审法院据此酌情确定李华山承担40%的责任，曹向彬承担60%的责任，并无不当。曹向彬主张应由李华山承担全部责任，李华山主张曹向彬的责任过轻的理由均不能成立，本院不予支持。
综上所述，曹向彬、李华山的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人曹向彬预交的二审案件受理费5252元，由上诉人曹向彬负担。上诉人李华山预交的二审案件受理费2576元，由上诉人李华山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭艳飞
审 判 员 欧旭敏
审 判 员 雷 闻
二〇一八年一月十日
法官助理 刘 扬
书 记 员 黄晓宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。