广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终20772、20773号
上诉人[（2017）粤0104民初10646号案原告、（2017）粤0104民初10991号案被告]：梁朝霞，男，1968年9月25日出生，汉族，住湖北省公安县。
委托代理人：江珍来，广东金桥百信律师事务所律师。
委托代理人：谢瑞君，广东金桥百信律师事务所实习人员。
上诉人[（2017）粤0104民初10646号案被告、（2017）粤0104民初10991号案原告]：广州市第三公共汽车公司。住所地：广东省广州市越秀区。
法定代表人：陈亮，该公司总经理。
委托代理人：罗晓萍、伍嘉莹，均为该公司员工。
上诉人梁朝霞、上诉人广州市第三公共汽车公司（以下称三汽公司）因劳动争议纠纷两案，均不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初10646、10991号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2004年梁朝霞入职三汽公司，岗位司机；2016年10月21日双方签订自2016年11月1日起的无固定期限劳动合同，约定岗位驾驶岗、综合计算工时制；2017年1月24日三汽公司以梁朝霞多次违规为由解除了劳动关系。2017年3月20日梁朝霞以三汽公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁院委员会申诉；该委于2017年5月4日作出《仲裁裁决书》，裁决：三汽公司支付梁朝霞慰问金900元、被克扣工资2044.71元，并确认双方2004年10月1日至2017年1月24日存在劳动关系。另据《员工手册》第7.14条“在12个月内，同一性质事件累计受到书面警告惩处2次者或不同性质事件累计受书面警告3次者”属严重违反公司规章制度，可归于违规解除劳动合同处理。
梁朝霞为证明其主张提交了下列证据：1、工资条，证明工资情况。2、仲裁期间公司提供的证据，证明仲裁期间公司提供的奖惩制度显示是1月21日通过与诉讼期间提交证据不一致，故公司提供了虚假证据、员工手册也并无修改、梁朝霞并未达到解雇条件。三汽公司的质证意见是：证据1三性确认。证据2仲裁阶段因工作人员的差错写错2015年1月21日第四届，实质应是2015年1月8日，三汽公司已经提供当时召开会议的图片予以证明。
三汽公司为证明其主张提交了下列证据：1、劳动合同，证明约定造成损失，公司有权追偿。2、员工手册及阅读签收表，证明梁朝霞学习并了解公司制度。3、2017年春节慰问金发放办法及职工请假单，证明梁朝霞不符合发放条件。4、《驾驶员安全服务手册》及签收表，证明梁朝霞了解安全服务规章制度。5、（2014）穗天法民一初字第1822号判决书，证明事故总损失为235105.77元。6、交通事故责任追偿费用通知单及追偿情况表，证明梁朝霞确认事故费用及追偿金额，已追偿7800元。7、《驾驶员交通安全、服务规范管理制度》及职代会审议决议、会议照片，证明梁朝霞违反经民主程序制定的制度。8、《员工奖惩制度》及职代会审议决议、会议照片、签阅表，证明梁朝霞违反经民主程序制定的制度，梁朝霞也知晓制度内容。9、社保缴费记录，证明2004年11月1日成立劳动关系。10、第一次书面警告惩处审批表及检查单、教育谈话表、签收回执，证明违规及书面警告惩处。11、第二次书面警告惩处审批表及检查单、教育谈话表、签收回执，证明违规及书面警告惩处。12、第三次书面警告惩处审批表及送达材料，证明违规及书面警告惩处。13、第四次书面警告惩处审批表及送达材料，证明违规及书面警告惩处。14、单位解除劳动合同审批表，证明经工会同意解除合同。15、第四届十五次职代会联席会议签发表，证明制度系经民主程序制定。16、第四届二十次职代会联席会议签发表，证明制度系经民主程序制定。17、2014年1月至3月工资明细表，证明工资已足额发放。18、2015年1月至2017年1月加班费明细表，证明加班费足额发放。19、离职前12个月工资明细表，证明月平均工资为6704.89元。20、视频光盘，证明2016年9月17日、2016年12月16日、2017年1月7日违规情况。21、2017年1月7日视频截图，证明2017年1月7日违规情况。22、安全服务系统截图，证明2016年9月17日、2016年12月16日违规情况。梁朝霞的质证意见是：证据1三性确认。证据2三性确认，员工手册是2013年版的，至今有效。梁朝霞认为公司的处罚应该是根据员工手册处罚。证据3真实性确认，合法性关联性不确认，根据公司提交的证据，梁朝霞符合慰问金发放条件。证据4真实性确认，签名是梁朝霞签的，但是梁朝霞没有领取过手册，三汽公司提出梁朝霞有4次违章行为，但是该4次违章行为都不是依据驾驶员安全手册处罚的，所以与本案无关。证据5三性确认。证据6真实性确认，关联性合法性不确认，梁朝霞承担次要责任，不应当承担经济赔偿责任。证据7三性不确认，该制度并没有告知梁朝霞也没有履行相关程序，没有进行表决不能作为处罚依据。证据8三性不确认，仲裁时公司提供的证据与诉讼阶段完全不同，梁朝霞认为其三组证据是伪造的，在仲裁时公司也确认了其中有一个签名不是梁朝霞本人的签名，2013年版的员工手册至今有效所以奖惩应该依据员工手册。证据9真实性合法性确认，关联性不确认，根据社保记录不能当然的反应梁朝霞的入职时间，社保是在入职之后买的。证据10审批表三性不确认，梁朝霞没有见过这个制度，所以公司依据这个制度作出警告不合法；检查真实性确认，合法性关联性不确认，公司两个领导作出书面警告梁朝霞是不知情的，是在梁朝霞签名后写上去的；谈话表、回执公司根据职工奖惩制度作出惩罚是不合法的，该制度已经在2015年被废除了，而且根据公司管理，开车使用手机一般是口头警告。证据11与证据10的质证意见相同。证据12三性不确认，梁朝霞并没有这个审批表中第2.4项中的违规事实，因为梁朝霞从来没有收到过相关通知，而且公司也从来没有向梁朝霞提出过有违规行为，梁朝霞第2和第3的违规处罚是重复的处罚。证据13三性不确认，首先梁朝霞并没有该次违规事实，而是因为梁朝霞与公司安全人员发生了矛盾，公司报复性对梁朝霞进行了处罚，而且公司单方面作出的书面警告是与解除劳动合同通知书一并快递给梁朝霞的，剥夺了梁朝霞复议权利，不合法。证据14真实性确认，合法性梁朝霞认为应当适用员工手册进行处罚，该员工奖惩制度第5.2.6条作出书面处罚应当先经过口头警告，并不是两次书面警告就可以解雇，梁朝霞认为应当适用员工手册17.14条。证据15、16三性不确认，因为这两组证据不确定是对员工奖惩制度修订稿的哪一个版本进行表决。证据17、18三性不确认。证据19梁朝霞认为平均工资应该按梁朝霞提交的为准。证据20对2016年的视频三性不确认，看视频无法确定司机就是梁朝霞本人，而且两个时间点员工从来没有接到过投诉，公司也从未告知员工，视频中并没有看出停车不规范行为，且不规范的概念模糊；对2017年的视频真实性确认，确实是员工看手机，但关联性合法性不确认，乘客投诉并不是事实，是公司领导投诉而不是真正的乘客，视频中只是听电话不是玩微信，整个过程40秒，其中20秒是停站的，1月4日发生的事情但是相关处罚是与解除通知书一起寄给员工的，根据公司相关规定，梁朝霞认为本次处罚并没有按照程序处罚，剥夺了员工复议权利，处罚并未生效。证据21的质证意见同证据23的2017年视频质证意见。证据22完全是公司单方面制作，事实上并没有乘客的投诉。
原审法院认为，其一，社保记录与劳动关系并非一一对应，公司应提供入职登记表等证明员工的入职时间，故原审法院认定梁朝霞2004年10月1日入职。其二，1822号判决已认定扣除交强险后三汽公司仅需承担40%即46042.31元，这才是三汽公司所承担的事故总损失，而以次要责任5%比例计算，梁朝霞最终应承担的责任为2302元，故三汽公司应返还5498元（7800元－2302元）。其三，无证据显示彼时梁朝霞有提出休探亲假，故对梁朝霞主张的探亲假工资及路费原审法院不予支持。其四，公司已提交工资表证明2014年1月至3月工资发放情况，且尔时梁朝霞并无上班，与工资明细表可以对应，故对其主张的工资原审法院不予支持。其五，梁朝霞提交的工资条显示存在例保津贴，与公司提交的工资明细情况一致，而例保津贴已体现延时劳动所对应的加班报酬，故对梁朝霞主张的加班费原审法院不予支持。其六，无证据显示慰问金发放办法系经民主程序制定及经过公示等，故三汽公司应支付春节慰问金900元。其七，对于经济赔偿金。首先，梁朝霞已确认其2016年4月6日（行车时使用手机）、2016年11月8日（飞站）有违规行为并受到书面警告惩处，原审法院予以确认；其次，现公司提交的视频光盘、安全服务系统截图、第三次书面警告惩处审批表及送达材料、第四次书面警告惩处审批表及送达材料已形成完整的证据链条，证实梁朝霞2016年9月17日、2016年12月16日因停车不规范也受到了书面警告惩处，故对梁朝霞的辩解原审法院不予采信；再次，即便按梁朝霞认可的《员工手册》，梁朝霞上述多次违规行为完全符合《员工手册》第7.14条解除劳动关系的情形，故原审法院认定公司乃依法解除关系且无需支付赔偿金。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条之规定，判决：一、确认梁朝霞与广州市第三公共汽车公司2004年10月1日至2017年1月24日存在劳动关系。二、广州市第三公共汽车公司于判决发生法律效力之日起三天内支付梁朝霞春节慰问金900元。三、广州市第三公共汽车公司于判决发生法律效力之日起三天内返还梁朝霞事故追偿款5498元。四、驳回梁朝霞、广州市第三公共汽车公司的其余请求。两案一审案件受理费各10元均由广州市第三公共汽车公司负担。
梁朝霞不服原审判决，向本院提出上诉称，一、首先，梁朝霞仅确认其2016年4月6日、2016年11月8日有违规行为并受到书面警告惩处，并不确认第三次和第四次书面警告惩处，而三汽公司提交的视频光盘、安全服务系统截图等证据均不能证明梁朝霞有停车不规范的行为。其次，停车不规范本来就是模糊概念，公司以停车不规范为由惩处劳动者极具主观随意性,而三汽公司在没有明确何种情况属于停车不规范以及没有口头警告和教育梁朝霞其有所谓的停车不规范的情况下，直接对梁朝霞作出书面警告惩处，严重损害了梁朝霞的合法权益。此外,由于路面情况具有复杂性，公交车司机不可能保证每次停站都刚好在站牌处。
二、三汽公司作出的书面警告以及解除劳动合同通知书所依据的《职工奖惩制度》等规章制度均非合法有效，不能对劳动者产生约束力，三汽公司属于违法解雇。1、《职工奖惩制度》在2015年已经废止，不能作为惩处依据。2、《驾驶员交通安全、服务规范管理制度》未经合法的民主程序制定，且未告知劳动者，三汽公司不能以此作为惩处依据。且三汽公司没有提供证据证明梁朝霞已经签阅过《驾驶员交通安全、服务规范管理制度》，也没有提供证据证明三汽公司有公示过该制度。3、三汽公司一审阶段提供的《印发<员工奖惩制度>的通知》是在劳动仲裁后制作的，《员工奖惩制度》实际上也没有经过民主程序制定，不能作为惩处员工的依据。
三、梁朝霞没有严重违反三汽公司的规章制度。如前所述，三汽公司作出惩处依据均非合法有效，对梁朝霞不产生约束力。即使这些规章制度合法有效，梁朝霞也不构成严重违反公司规章制度，三汽公司不能以此为由解雇梁朝霞。1、劳动者须三次违反同一性质的事件才属于严重违反规章制度，而梁朝霞并没有三次违反同一性质事件。此外，《员工奖惩制度》第5.2.6条该条规定的“两次书面警告”要求三汽公司应当经过口头警告后才可以做出书面警告，且在员工三次出现同一性质的事件才属于严重违反规章制度。2、三汽公司对员工惩处应先经过口头警告并记录后再违反才能作出书面警告。然而，三汽公司对梁朝霞作出四次书面警告前并没有经过口头警告和做好记录，同时，三汽公司作出的第三次书面警告中所述的违规事实第1、3项与前两次警告为同一行为，属于重复处罚，另违规事实第2、4项也是没有经过口头警告而直接书面警告的。3、三汽公司规章制度混乱，制度之间存在矛盾，应作有利于劳动者的解释。而本案中，三汽公司在发现梁朝霞有使用手机的行为后，未经口头警告惩处就直接作出书面警告惩处，明显不符合《员工奖惩制度》第5.5.3条的规定；梁朝霞也没有触犯《员工奖惩制度》第5.5.3条所述的严重违反规章制度的相关规定。综上所述，三汽公司违法解除了双方的劳动关系，应向梁朝霞支付赔偿金。
故梁朝霞上诉请求：1、撤销（2017）粤0104民初10646、10991号民事判决第三项和第四项；2、三汽公司支付梁朝霞违法解除劳动关系的赔偿金200000元；3、三汽公司支付梁朝霞2015年1月24日至2017年1月24日平时每日加班15分钟的加班费222217元；3、三汽公司支付梁朝霞2015年10月1日至2016年9月30日未安排休探亲假的工资及路费2415元；4、三汽公司支付梁朝霞2014年1月18日至2014年3月8日期间拖欠的工资18391元；5、三汽公司支付梁朝霞2014年1月18日至2017年1月24日期间克扣的工资12055元；6、由三汽公司承担一审、二审的全部诉讼费用。
三汽公司针对梁朝霞的上诉答辩称，一、关于解除劳动关系问题，三汽公司同意一审判决，三汽公司提供的梁朝霞书写的检查、谈话记录表及相关视频，形成梁朝霞违纪事实的证据链，三汽公司根据规章制度解除与梁朝霞的劳动合同合法有效。二、关于探亲假，梁朝霞未提供证据证明其已经休探亲假，因此，三汽公司不予支付探亲假的费用。三、三汽公司已支付例保津贴，无需再支付加班费。四、三汽公司已支付2014年1月18日-2014年3月8日的工资，不存在拖欠工资的情况。五、三汽公司的制度在职工代表大会闭会期间，由联席会议审议通过。2016年4月27日及2016年11月23日梁朝霞提供的检查及谈话记录表，证实梁朝霞已经学习《驾驶员交通安全、服务规范管理制度》，梁朝霞也从未对制度的内容提出异议，说明三汽公司的制度已经经过民主程序及一直以该制度进行管理。
三汽公司亦不服原审判决，向本院提出上诉称，一、梁朝霞于2004年11月1日入职我司，于2017年1月24日解除劳动关系。我司严格执行社保政策，员工入职后，立即为其缴纳社会保险。
二、慰问金为三汽公司根据企业实际制定的额外的专项考核奖励，且配套有明晰的发放标准、对象，梁朝霞因个人过失性原因，既不符合预发条件，也不符合补发条件，故三汽公司不应向梁朝霞发放慰问金900元。
三、因梁朝霞重大过失发生交通事故造成三汽公司损失，三汽公司根据劳动合同约定及依法制定并告知三汽公司的规章制度向其追偿，梁朝霞亦确认赔偿数额及赔偿方式，故双方对事故追偿达成协议，三汽公司据此在梁朝霞工资中扣除相应款项有合法有效。1、根据《员工手册》第69页，交通事故中负次责的，按事故总损失的5％追偿。事故总损失为“因交通事故造成人员伤亡及善后处理发生的费用和毁损财产的总费用”。本案中由于事故总损失根据法院生效判决记载为235105.77元，按5％计算，梁朝霞应赔偿12055元。2、企业合法制定并向员工公示的制度系企业用工管理的自主权，只要不违反禁止性规定应当有效。3、事故处理每个过程均得到梁朝霞确认，且赔偿数额及赔偿方式亦得到梁朝霞确认。
故三汽公司上诉请求：1、撤销（2017）粤0104民初10646、10991号民事判决；2、判定双方在2004年11月1日至2017年1月24日存在劳动关系；3、判定三汽公司无需支付梁朝霞2017年春节慰问金900元；4、判定三汽公司无需返还事故追偿款5498元。
梁朝霞针对三汽公司的上诉答辩称，一、关于劳动关系存续期间，三汽公司以购买社保时间为梁朝霞的入职时间与事实不符，因为三汽公司没有提供证据证明梁朝霞的工作年限，故梁朝霞的入职时间应认定为2004年10月1日。二、关于慰问金，根据三汽公司《三分公司2017年春节慰问金发放办法》规定，梁朝霞应有慰问金900元，三汽公司没有提供证据证明梁朝霞不符合发放的条件。三、关于交通事故罚款，三汽公司对梁朝霞的罚款不合法，梁朝霞为三汽公司提供劳动，收益属于三汽公司，且交通事故的责任分配梁朝霞只是次要责任，不应承担罚款。四、梁朝霞上诉要求三汽公司支付相应的工资有法律依据。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于三汽公司解除劳动合同合法性问题，根据三汽公司提供的职代会会议照片、会议决议、会议签发表、签阅表、梁朝霞书写的检查等证据，证实三汽公司制定的《员工奖惩制度》、《驾驶员交通安全、服务规范管理制度》等制度的制定已经经过民主程序，且已向梁朝霞公示，可以作为企业管理的依据。三汽公司主张，对梁朝霞处以书面警告的事实依据分别是：在2016年4月6日行车期间使用手机，在2016年11月8日在运营过程中私自越站，在2016年12月23日梁朝霞在12个月内被查获4次违法违章行为（4次违章行为：2014年4月6日使用手机，2016年9月17日停车不规范，2016年11月8日私自越站，2016年12月16日停车不规范），以及在2017年1月4日行车期间使用手机。对上述事实，三汽公司提供了梁朝霞书写的检查、谈话记录、行车录像视频、视频截图等证据证实，梁朝霞虽对上述部分违章事实不予确认，但并无提供证据予以否定。根据《驾驶员交通安全、服务规范管理制度》，三汽公司对梁朝霞上述行为分别给予书面警告，并最终解除与梁朝霞的劳动合同，有事实和法律的依据，本院依法予以维持。即便按照《员工手册》“安全服务篇”第3.4条的规定，梁朝霞的上述行为亦构成严重违反规章制度的情形，三汽公司可依据《员工奖惩制度》解除劳动合同。故梁朝霞上诉主张，三汽公司违法解除其劳动合同，应向其支付违法解除劳动合同赔偿金的理由，不能成立，本院不予支持。
关于2017年春节慰问金，三汽公司制定的《三分公司2017年春节慰问金发放办法》，是三汽公司为慰问春节期间坚守岗位的职工发放奖励而制定，属于企业根据自身经营情况而给予职工临时性的福利，并非《中华人民共和国劳动合同法》第四条所规定应当经过民主程序制定的规章制度，故三汽公司上诉主张，该项奖金是否发放，应当以该办法规定为依据的理由成立，本院予以支持。根据该办法，在2017年1月13日至2月21日期间，因违规被解除合同，而实际工作时间未满20天的不计发。现三汽公司在2017年1月24日已经解除了与梁朝霞的劳动合同，由此，梁朝霞在2017年1月13日至2月21日期间实际工作时间不满20天，不符合该项奖金的发放条件，故三汽公司无需向梁朝霞支付该部分奖金。
此外，至于梁朝霞上诉提出要求三汽公司支付加班费、未休探亲假工资及路费、拖欠工资、被克扣工资的问题，以及三汽公司上诉提出双方劳动关系起始时间、要求梁朝霞返还事故追偿款的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，对该部分事实分别进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。梁朝霞、三汽公司虽对上述问题分别提出上诉，但在本院审理期间，梁朝霞、三汽公司均未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该部分事实的分析认定，即对梁朝霞、三汽公司该部分的上诉请求，不予支持。
综上所述，三汽公司的上诉理由部分成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，处理部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下:
一、维持广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初10646、10991号民事判决第一项、第三项、第四项;
二、撤销广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初10646、10991号民事判决第二项；
三、广州市第三公共汽车公司无需支付梁朝霞春节慰问金900元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案一、二审案件受理费各20元，均由上诉人广州市第三公共汽车公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 肖 凯
审判员 黄小迪
二〇一七年十二月十九日
书记员 彭泽鑫
冯晓雯