福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽03刑终409号
原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）官某，男，1984年7月20日出生于福建省原莆田县，汉族，高中文化，农民，住址莆田市涵江区新县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年9月15日自动投案后被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
原审被告人马某，男，1987年7月28日出生，陕西省紫阳县人，汉族，初中文化，农民，住址陕西省紫阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年12月13日被刑事拘留，2016年1月9日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人马某、官某犯寻衅滋事罪一案，于2016年6月29日作出（2016）闽0303刑初242号刑事判决。原审被告人官某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年6月18日22时许，被告人马某、官某及同案人“何某”（另案处理）等人在莆田市涵江区涵东街道人民街涵江区国税局门口附近一烧烤摊吃宵夜喝酒。其间，被告人马某邀约同在该处另一桌吃宵夜但并不相识的被害人王某、陈某乙一起喝酒，被害人王某、陈某乙未予理会。次日2时许，被害人陈某丙接到其女友即被害人王某电话后到烧烤摊陪同王某、陈某乙饮酒。被告人马某见状与“何某”一同走过去向亦不相识的被害人陈某丙敬酒但遭到拒绝，被告人马某遂拿起椅子等物向被害人陈某丙砸去，被害人王某、陈某乙上前劝阻也遭到殴打。后被告人官某、同案人“何某”也上前与被告人马某一同殴打三被害人，致三被害人受伤后逃离现场。经法医学人体损伤程度鉴定，被害人陈某丙、王某、陈某乙的损伤程度均为轻微伤。
案发后，被告人官某于2015年9月15日主动到莆田市公安局涵东派出所投案，被告人马某于2015年12月12日在莆田市城厢区荔城中大道“阿曼尼酒吧”被公安机关抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．户籍证明、户籍证明信、人口信息表，证明：被告人马某、官某基本身份信息，均无违法犯罪记录。
2．抓获经过说明、到案经过说明，证明：被告人官某于2015年9月15日至莆田市公安局涵东派出所投案。被告人马某于2015年12月12日在莆田市城厢区荔城中大道“阿曼尼酒吧”被公安机关抓获归案。
3．指认地点笔录，证明：被告人官某指认其殴打被害人陈某丙、王某、陈某乙的地点为莆田市涵江区涵东街道人民街国税局门口。
4．莆田市公安局涵江分局物证鉴定室（莆）公（涵）鉴（伤检）字（2015）364、365、366号法医学人体损伤程度鉴定书，证明：2015年6月19日，经法医学人体损伤程度鉴定，被害人陈某丙、王某、陈某乙的损伤程度均为轻微伤。
5．辨认笔录，证明：证人陈某甲辨认出被告人官某；被害人陈某乙辨认出被告人马某，无法辨认出被告人官某；被害人陈某丙辨认出被告人马某、官某；被害人王某辨认出被告人马某、官某；被告人马某辨认出被告人官某；被告人官某辨认出被害人陈某乙、陈某丙、王某及被告人马某。
6．证人陈某甲的证言，证明：2015年6月19日2时许，他在莆田市涵江区国欢镇人民公园对面人行道上经营“阿姨”烧烤摊，当时马某、官某等五六个人坐在他烧烤摊的正前方位置，陈某丙和两个女子坐在烧烤摊的后面。过了一会儿，马某就过去要找陈某丙喝酒，陈某丙以身体不适为由拒绝，突然马某从旁边拿起一张塑料椅子砸陈某丙的后背，陈某丙就站起来问马某干什么，陈某丙的女友也问为什么打她老公，马某就拿起桌上的铁盘砸陈某丙的女友。他怕马某继续砸就把旁边的椅子都拉开，这时跟马某同一桌的其他两名男子也过来，马某和其中一个外地男子就对陈某丙及其女友拳打脚踢并用东西砸，当时现场很乱，他只看到马某和外地男子一直殴打陈某丙等人，具体打了什么部位、打几下他看不清楚。和陈某丙一起的另外一名女子上前劝阻，也被那个外地男子踢了一下蹲在地上爬不起来。他让官某上去拉架，官某上去拉了马某但是拉不住，就继续站在旁边看，陈某丙的女友被打之后一直在骂人，官某就过去用手推她，并用普通话说“我让他们打死你”。打了一会儿，马某等人就停手了，马某和那名外地男子乘坐摩托车离开，官某到公园路口开车离开，跟官某一起的两名女子跟官某一起上车。陈某丙的女友拦住官某的车不让其开走，官某就下车跟陈某丙的女友互相推拉，旁边的人把他们劝开后官某就开车逃离现场。因为当时他就站在旁边，所以他认得官某开的是一辆白色小车，但他没有注意看车牌号。
7．被害人陈某丙的陈述，证明：2015年6月19日2时许，他接到女友王某的电话，说她在莆田市涵江区涵江公园旁被人骚扰，他就从位于卓坡经济适用房的家中赶到涵江公园旁，在一个烧烤摊找到他女友，他的女友王某和陈某乙在吃烧烤。他坐下之后，王某也没有说什么，他以为是王某为了叫他过去故意开玩笑，当时官某和马某等人就坐在烧烤摊的另外一侧。过了一会儿，马某和同桌的一名陌生男子称要过来敬酒，接着马某及那名男子就过来向他敬酒。他说自己身体不舒服，感冒不能喝酒，拒绝了对方。马某就突然拿起旁边的椅子砸他的后背，他用左手臂挡了一下，王某站起来问马某等人为何打他，那名陌生男子就用手推王某。官某站在旁边看马某和那名男子过来打他们，就围上来帮马某一起殴打他和王某，陈某乙看到他和王某被打要来劝架，被那名陌生男子用脚踢倒在地。王某上来护着他也被官某等人打，官某把王某推开，他就把王某护在胸前用后背挡住对方，马某、官某还有那个男子一起围着打他、用东西砸他。他们都不认识马某、官某那一桌的人，打他们的共有三个男子，其中两个是本地口音，一个是外地口音，年龄都在30岁左右。对方开一辆车牌号闽B×××××的白色小车离开现场。他的左手臂被打致淤血、红肿，王某的左手指及手臂有受伤、陈某乙的腹部被对方用脚踢了两下。
8．被害人王某的陈述，证明：2015年6月19日2时许，她和陈某乙在莆田市涵江区涵东街道人民街国税局门口附近的烧烤摊吃烧烤，对面一桌的三名男子看到她和陈某乙后就用言语戏弄她们。她打电话给男友陈某丙，说她们在烧烤摊被人骚扰，让陈某丙来接她们，过了一会儿陈某丙就来了，她觉得比较安心就继续和陈某乙喝酒吃烧烤。没过多久，对面那桌的两名男子拿了酒杯向陈某丙敬酒，陈某丙说其今天不舒服不能喝酒，其中一名来敬酒的男子就拿桌边的椅子砸向陈某丙的头部，陈某丙用左手臂遮挡。她和陈某乙上前劝架，也被对面那桌的三名男子打，她的右眼、四肢和背部等部位受伤，陈某乙的腹部被用力踹了一脚，陈某丙上前保护她时背部也被打伤了。那三个男子先用椅子砸，后来就开始对她们拳打脚踢。那三名男子她们都不认识，当天晚上是第一次见面，她可以认得他们的长相。
9．被害人陈某乙的陈述，证明：2015年6月18日22时许，她和王某在莆田市涵江区涵江公园吃烧烤，马某、官某、一名陌生男子以及三个女生在烧烤摊前面的一桌坐着。马某和那个陌生男子叫她和王某过去喝酒，但是她们没有理会，王某就打电话叫陈某丙过来接她们回家。陈某丙大约在次日凌晨1时许到烧烤摊，马某及那名男子过来找陈某丙敬酒，因为她们跟马某那一桌的人都不认识，陈某丙就称自己身体不舒服，拒绝了对方。马某突然拿起旁边的椅子砸陈某丙的后背，王某站起来问马某干嘛打陈某丙，那名陌生男子用手推王某，官某当时就在旁边。那名男子和官某围上去帮马某一起殴打陈某丙和王某，她要上去帮忙拉架被那名陌生男子踢了一脚，倒在地上起不来。官某具体怎么动手打的她没有看清楚，陈某丙被围着打，王某要过去的时候被官某推了一下，陈某丙就用身体护着王某，马某、官某和那名男子围着陈某丙和王某殴打。后来烧烤摊的老板在旁边劝说，她说已经报警了，对方才停手乘车离开。
10．被告人马某的供述，证明：2015年6月18日22时许，他和何某在莆田市涵江区涵东街道公园路遇到官某，官某就开车载着他和何某到涵江公园附近的烧烤摊，当时一起吃烧烤共有六个人，三男三女。吃了一会儿，有两个漂亮的女生去上厕所的时候从他们那桌经过，他和何某在自己的座位上对那两个女生喊“美女，过来喝酒”之类的话调戏她们，那两个女生不理睬他们，坐回对面的桌子继续吃烧烤。当时他酒喝多了，没注意对面那桌有几个人，又过了一会，他和何某看见对面那桌坐了一个男子，加上刚才那两个女生一共三个人。他和何某就跟官某打赌，要过去跟那桌的男子喝酒，看那个男子给不给他们面子喝酒，说完他和何某就带着自己桌上的酒走过去。但那个男子说自己身体不舒服喝不了，他觉得没面子，就拿起边上的椅子砸了那个男子的头部。男子的女友上前想拦住他，何某就上前帮忙和他一起殴打其女友，男子见其女友被打，就将女友护在胸前，面对国税局的墙壁，他和何某用椅子、铁盘砸这个男子的身体并对其拳打脚踢，另一个女生上前拉架，被何某用脚踢开。官某刚开始是上前拉架，但是他和何某喝了酒很冲动，根本拦不住，那个男子的女友看到男子被打很生气，就与官某互相争吵，官某先推了一下对方再用拳头打，之后官某也上前帮忙殴打这一男一女，打了几分钟之后他和官某、何某就离开了。案发当晚和他一起吃烧烤的三个女子他不认识，是第一次见面，他只知道其中一名女子叫“小吴”，30岁左右，外地人，是官某的朋友，那天也是官某叫她来的。
11．被告人官某的供述，证明：2015年6月18日晚上22时许，他驾驶小汽车在莆田市涵江区涵东街道公园路段遇到了马某和马某的朋友，马某就叫他一起去涵江公园吃烧烤。于是，他驾车载着马某及其朋友到了涵江公园，他将车停放在公园旁边，跟马某及其朋友到对面的烧烤摊去吃烧烤。他们就坐在烧烤摊的前面，他叫他的朋友“吴福金”过来一起喝酒吃烧烤，当时一共有六个人，三个男性三个女性。王某和陈某乙坐在烧烤摊的后面一桌，不知道是马某还是其朋友叫王某和陈某乙过来喝酒，但是王某和陈某乙不理他们。过了一会儿，陈某丙坐到了王某和陈某乙那一桌，马某就端着酒杯过去要找陈某丙那桌人敬酒，马某的朋友也跟了过去。当时马某及其朋友酒喝的比较多，好像要和陈某丙等人吵起来，他就过去跟马某说不喝酒算了，不要闹事。但是马某坚持要跟陈某丙喝酒，陈某丙一直以自己身体不适不能喝酒来推脱，马某突然从旁边拿起一张椅子砸向陈某丙的头部，王某就上去挡在陈某丙的前面，被马某及其朋友用拳脚还有拿桌上的铁盘殴打。当时情况比较混乱，他看不清楚具体打到哪里，陈某乙要上去帮忙，也被踢开倒在地上，陈某丙一方也有还手打马某他们。他一直站在旁边，他看其中一名女子被打生气了要还手，就推了那名女子几下。后来他上去拉了马某一下，劝他不要再打了，马某还是不肯停手。打了一会儿，对方说报警了，马某及其朋友想坐他的车逃走，他怕事情牵连到自己身上，不让马某等人坐他的车，他自己一个人开车走了，“吴福金”也自己走了，他不清楚对方三人哪里受伤。
上述证据收集程序合法，内容客观真实，证据间能相互印证，予以确认。
原审认为，被告人马某、官某伙同同案人“何某”在公共场所无事生非、随意殴打他人，致三人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人马某、官某与同案人“何某”共同实施殴打他人的行为，均起主要作用，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪予以处罚，但被告人马某系本案的引发者，其地位、作用相对大于被告人官某，按二被告人罪责大小依法分别予以处罚。被告人马某归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；被告人官某虽主动向公安机关投案，但到案后未如实供述自己的罪行，依法不成立自首。被告人官某提出其当时在现场劝架，并未殴打被害人的辩解，经查，被告人马某的供述、被害人陈述、证人证言、辨认笔录等证据可以相互印证，证实被告人官某伙同被告人马某、同案人“何某”殴打被害人陈某丙、王某、陈某乙的事实，故其辩解与查明的事实不符，不予采纳。公诉机关提出对被告人马某、官某分别在有期徒刑一年以上一年六个月以下期间判处刑罚的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项之规定，作出判决：一、被告人马某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；二、被告人官某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。
上诉人官某上诉理由：原判认定其共同殴打被害人的证据之间不能相互印证，事实不清。
经审理查明，原判认定原审被告人马某与同案人“何某”共同殴打三被害人的事实清楚。但认定“后被告人官某、同案人“何某”也上前与被告人马某一同殴打三被害人”的事实不当。从证人陈某甲证言、三被害人陈述、原审被告人马某供述所证实的，应认定上诉人官某是在原审被告人马某与同案人“何某”共同殴打三被害人过程中，证人陈某甲叫其上前劝架后实施了推、打被害人的犯罪行为。因上诉人官某有实施了推、打被害人的具体犯罪行为，故对上诉人官某以原判认定其共同殴打被害人的证据之间不能相互印证，事实不清的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人马某、上诉人官某伙同同案人“何某”在公共场所无事生非、随意殴打他人，致三人轻微伤，情节恶劣，原审被告人马某、上诉人官某的行为均已构成寻衅滋事罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人马某系本案的引发者，且首先动手并持物砸打被害人，在本案中起主要作用，原判认定其为主犯是正确的；上诉人官某在其中先有劝阻行为后才参与推打被害人的，其在共同犯罪中的作用是次要的，应系本案的从犯，原判认定其为本案的主犯不当。因上诉人官某案发后虽能主动向公安机关投案，但到案后未如实供述自己的罪行，不构成立自首。原判鉴于原审被告人马某归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚，量刑适当。原判定罪准确、审判程序合法，但对上诉人官某因认定其在共同犯罪中的地位错误致量刑不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持莆田市涵江区人民法院（2016）闽0303刑初242号刑事判决第一项，即原审被告人马某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月的判决；
二、撤销莆田市涵江区人民法院（2016）闽0303刑初242号刑事判决第二项，即被告人官某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。
三、上诉人人官某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月15日起至2016年9月14日止）。
本判决为终审判决。
审判长 陈寿统
审判员 刘爱兵
审判员 王晋平
二〇一六年八月十八日
书记员 郑 妤
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的；
（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。