河南省栾川县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）栾民初字第173号
原告洛阳茂林建筑劳务有限公司，住所地洛阳市西工区。
法定代表人林代茂，系该公司总经理。
委托代理人赵龙聚，系该公司第六项目部负责人。
委托代理人齐迎海，河南鼎大律师事务所律师。
被告洛阳未来建设工程有限公司，住所地栾川县。
法定代表人杨柏林，系该公司总经理。
委托代理人崔海峰，男，系该公司员工。
委托代理人张元峰，河南鸾州律师事务所律师。
第三人张占娃，男，汉族，1966年3月24日出生，住汝阳县。
委托代理人常江波，栾川县蓝天法律事务所法律工作者。
原告洛阳茂林建筑劳务有限公司（以下简称茂林劳务公司）与被告洛阳未来建设工程有限公司（以下简称未来建设公司）、第三人张占娃合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告茂林劳务公司的委托代理人齐迎海、赵龙聚与被告未来建设公司的委托代理人张元锋、崔海峰、第三人张占娃及其委托代理人常江波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年2月29日，2012年10月30日，2013年12月23日原、被告以《劳务大清包合同》、《劳务大清包合同补充条款》、《工程款支付与结算协议》等合同对洛宁县“陶朱富地5#楼”的建筑劳务工程量、劳务内容、劳务费用的支付及结算等事项作出了约定。2013年10月31日，原告方完成合同约定劳务工作退出工地。被告方在支付劳务款时仅向原告方支付部分劳务费，余下的劳务费（包含保修费），原告多次向被告催要，被告都以多种理由为借口，拒不按约支付。为维护原告的利益，特诉至法院，请求依法判令1、被告向原告支付劳务费129620.00元，并以129620.00元为本金（按商业银行同期贷款利率的标准）向原告支付（从2014年1月18日至实际还款期间）利息；2、被告向原告支付保修费865000.00元；判令被告向原告支付预留优质工程押金100000.00元；本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称：1、原告起诉的劳务费不准确，且未达到付款条件，原告在从事劳务工程中存在未完工项目，外墙涂料有质量问题，且工程未经过交工验收，未达到双方在结算协议中约定的条件。2、原告主张保修费没有依据，依照协议约定应在交工验收一年后没有质量问题才予以退还，但该工程至今未经发包单位和监理单位验收，且监理单位对施工中存在的质量问题已发出通知。3、原告在诉求第四项主张的优质工程押金10万元，由于该工程未经验收，质量是否合格尚不确定，更不存在优质，该项请求不应支持。综上，应驳回原告诉求，待张占娃与未来建设公司、建设单位深圳市博瑞祥房地产开发有限公司施工合同纠纷一案审理后，再确定原被告双方权利义务关系。
第三人辩称：1、原告要求支付劳务费120万余元，没有事实依据。2、本金不准确，利息更无从谈起。3、原告没有尽到合同约定的保修义务，合同所附的条件不成就，其无权根据合同的约定追索保修金。4、双方工程截至目前未经验收，该工程是合格工程还是优质工程尚无定论。故根据合同约定，该10万元所附条件亦不成就。5、本案诉讼标的及争议事项，均包括在张占娃诉深圳博瑞祥房地产公司及未来建设公司在市中院的另一案诉讼中，故本案应以另一案的审理结果为依据，是否应当中止，请法庭依法予以酌定。6、其他答辩意见同未来公司意见。
原告为支持其起诉主张，向本院提交了下列证据：
一、1、劳务大包合同；2、补充合同一份。证明1、原被告之间存在劳务关系；2、双方约定劳务价款每平方米350元；3、如该涉案工程未创优，扣除劳务费10万元；4、劳务工程量据实测量确定；5、赵龙聚为茂林劳务公司派驻该项目的负责人。
二、工程款支付与结算协议一份，证明1、涉案劳务工程量为25000平方米；2、非创优单价为每平方米346元；3、预留的优质工程押金为10万元；4、预留的优质工程押金已通过每平方单价降4元的形式从工程款中扣除，即25000㎡×4元／㎡=10万元；5、被告方保证在2014年1月10日前支付劳务费25万元，18日前再支付劳务费24.962万元。
三、陶朱富地5号楼交付公告照片及房主入住情况照片一组，证明涉案工程已于2013年末交付使用，购房者已入住。
四、工作联系单一份，上载明：“工作联系单工程名称：洛宁县陶朱富地5#楼编号2014-01致：河南诚安工程管理咨询有限公司、洛宁陶朱富地5#项目监理部，关于你单位2014年5月28日发给我公司施工的洛宁陶朱富地5#楼的工作联系单的回复：首先：我公司施工的是洛宁陶朱富地5#楼并非1#楼。其次：对于你单位与建设单位提出的外墙涂料个别位置脱落的现象。我公司已专门组织相关人员对此现象进行分析研究，并向专业的部门进行咨询，最终总结：（1）本工程使用的外墙保温材料其容量太小，则其强度过低，在天气变化较大的情况下，以致于变形。（2）聚苯板珠粒密度太小，珠粒与珠粒之间的间隙大粘结强度太底，直接影响聚苯板的吸水率过高。（3）储存期不够，外墙保温收缩太大，尺寸稳定性差。综上所述，我方认为造成外墙涂料脱落是由于外墙保温材料不合格造成的。根据合同，外墙保温不在我方承包范围之内，因此，外墙涂料返工我方不承担任何责任及费用。张占娃：1573792****崔海峰：1873628****洛阳未来建设工程有限公司洛宁项目部，2014年6月4日。”、证明一份，该组证据证明涉案工程外墙起泡与原告无关，是因所使用的建筑材料质量不合格造成的，该建筑材料非原告方提供。
被告为支持其辩解主张，向本院提交了下列证据：
一、起诉状
二、洛阳市中级人民法院举证通知书、应诉通知书
三、受理案件通知书。
第三人为支持其辩解主张，向本院提交了下列证据：
一、张占娃和实际施工人赵龙聚通过手机发信息的手机信息截屏一份，证明1、截止2014年3月份，双方之间仍因未完工部分存在争议，原告方通过发信息要求付款，但对未完工的事项一直未进行处理；2、从截屏信息可见，有多达七项截止2014年3月份尚未完工；3、需要说明的是该争议项目在第三人通知原告方施工未果的情况下，有业主单位自行找人施工，但我方庭前要求业主单位配合举证，遭其拒绝，该证据在市中院的案件中有业主单位举证，并以人民法院查明的事实为准。
二、张占娃起诉未来建设公司和业主单位博瑞祥房产公司的立案材料和诉状各一份，证明张占娃为本案工程的实际施工人，并且原告方对此情况知情且予认可。
经庭审质证，被告对原告提交的第一组劳务大清包合同及补充合同，对其真实性没有异议，但对证明目的有异议，1、劳务大清包合同中虽约定每平方米350元，但之后双方在算账时已通过协商方式按每平方米按346元结算，结算单价是双方原合同约定的一种变更；2、合同中明确约定，施工质量为优质工程，原告未提供任何证据证明其施工的工程达到优质工程标准，主张优质工程押金10万元没有依据，且与第二组证据相矛盾；3、劳务大清包合同第二条明确约定了原告的施工范围，而原告对该范围中的部分项目并未进行施工，应从原告主张的劳务工程款中予以扣除；4、赵龙聚和张占娃都是使用有资质公司的资质承包工程，赵龙聚系劳务工程的实际施工人，而非原告茂林公司的项目负责人和公司职工。
对第二组，工程支付和结算协议，真实性无异议，但对证明目的有异议，1、原告所述优质工程押金10万元已在该结算协议中通过每平方米降4元的方式予以扣除，与原告提供的证据不符，自相矛盾，如果已扣除，在该结算协议第四项和第五项中不可能再扣除优质工程押金10万元，10万元扣除了两次，与事实不符，也与结算协议不符；2、在该结算协议第六条明确约定，以上结算尚不包括部分遗留项目或是有争议项目，待项目全部交工后另行结算，依据该条约定，双方在结算协议第五条结算的剩余工程款数额不确定、不准确，原告主张的第一项请求处于不确定状态，原告施工没有严格按施工合同施工，存在未完工项目，工程质量监理方也提出异议，且工程至今未进行交工和验收，依据第六条约定，原告主张的给付工程款条件不成就；3、依据该协议第九条约定，保修金应在工程交工验收1年后无质量问题才予以支付，而该工程至今未交工验收，质量也存在问题，原告主张给付保修金的两个条件均不成就。
对第三组证据提供照片不予认可，理由1、该照片中没有原告所述的交付公告，仅有售楼部照片，不能证明交付问题；2、该照片是否系陶朱富地购房业主入住照片不能反映，证据和本案不具有关联系、真实性。
对第四组工作联系单，真实性无异议，证明目的不予认可，该工作联系单系监理公司就工程质量问题向张占娃发出联系单后，张占娃作出的回复，此后监理公司就质量问题还发有工作联系单，涉及联系单中提出的外墙涂料大面积脱落问题至今未解决，是施工材料还是施工不当造成，尚不确定，如系原告施工不当所致，应在原告主张的工程款中予以扣除。对该组证据中的证明不予认可，出证人身份无法核实，且未加盖单位公章，从证据形式上看属于证人证言，证人未到庭，所述不具有可采性。
第三人对原告提交的证据1、认可未来建设公司对上述证据的质证意见。2、原告主张的1290000.00元，因缺乏证据支持不能成立。3、关于外墙涂料的问题，不论是材料质量还是施工质量问题，该工程质量问题都应由原告方负责予以修复，因其未履行保修义务，要求支付保修费的诉讼主张不应支持。4、针对结算协议第六条备注部分，约定非常清楚，以上结算不包括部分遗留项目或者有争议项目，也就印证本案的诉讼请求截至目前尚未确定，该协议第四项预留优质工程押金100000.00元的约定，与原告方刚才举证的方向不一致，该100000.00元与原告主张的每平方扣除4元这一主张，是两个独立的法律关系，由于该工程目前未经验收，且未达到优质工程的约定，故原告方的第四项诉讼请求因举证不能而不应受到支持。5、对于工作联系单，我们不认可原告对该证据的举证方向，该联系单中部分观点属于单方意见，不能作为外墙涂料大面积脱落的法定依据。针对照片，除了陶朱富地接待中心能显示外观外，其他均与原告主张不一致，故对该组证据不认可。对第四组2号证明一份，属证人证言，证人没有出庭接受质证，该证据形式不合法，故对该证明不做确认。
原告对被告提交的三份证据认为，2014年5月28日的工作联系单与原告方2014年6月4日的工作联系单相互印证，被告方认可并以书面的形式告知监理公司外墙脱落系建筑材料质量造成的，相应的证明责任应有提供材料一方未来建设公司承担，不应把证明责任强加给原告。2014年8月19日的工作联系单是监理公司书面告知未来建设公司上次的问题没有得到妥善处理，而与本案的原告也没有任何联系。2015年2月6日的工作联系单提到的是相应的工程达不到验收条件和相应的工程没有进行验收，该内容与原告没有必然联系，是否报经竣工验收，完全有未来建设公司决定，原告方在本案中存在的仅是劳务工作，而相应的涉案工程实际上已经交工，众多购房户已经入住，从客观上讲，该工程现实中已经交工，原告已经完成了合同约定的劳务工作，被告方应当按约向其支付劳务费和质保金。
第三人对被告提交的证据无异议，认为双方对涂料成因有争议，应当有专业机构鉴定。
原告对第三人提交的手机截屏真实性不认可，关联性也有异议，本案系茂林劳务公司与未来建设公司之间的争议，而第三人的证据明显与该两个公司有任何联系，该上面显示的两个电话号码与两个公司之间根本没有任何的关系。对中院的起诉状与本案关联性也有异议，中院的起诉状与本案的民事诉状，诉讼主体不一样，争议的法律关系也完全不一样，系两个不同的案件，且有两个不同的法院受理，无论从程序上还是实体上讲，两者应无关。
对被告中止诉讼申请书、现场勘查申请书认为1、从程序上讲，张占娃在本案中系第三人，不具备独立的诉讼主体身份，无权提出独立的主张，从实体上讲，涉案工程已经交付使用，已经认定为交工，不可能存在未完工项目，如果真有未完工项目，几十家住户怎能入住。对外墙涂料脱落问题，未来公司在书面答复监理公司时已认可系材料质量问题造成，故没必要对此进行现场勘查和鉴定。
被告对第三人提交的证据没有异议。认为手机截屏上显示的原告未完工项目包含在双方签订的劳务大清包合同第二条约定的承包范围内，因原告未施工，有项目建设单位博瑞祥房地产公司组织施工，该部分费用应从原告主张的劳务价款中扣除。
本院对双方无异议的证据予以确认，对双方争执的证据评析如下：原告第十组、第二组，被告及第三人对其真实性无异议，本院予以确认，第三组涉案“陶朱富地”小区5号楼已有部分购房户入住，是客观事实，本院对此事实予以确认。原告第四组证据，被告及第三人对真实性无异议，对证明目的不认可，对原告证明目的能否成立，本院在说理部分予以阐述。被告未来公司所提供证据为市中院向被告未来公司送达的应诉材料，本院予以确认。第三人张占娃提供的短信截屏照片，与原告提供的结算和支付协议部分条款吻合，本院确认有遗留项目，但双方明确约定“以上结算尚不包括部分遗留项目或是有争议的项目，待项目全部交工后另行结算”，此约定明确说明遗留项目另行结算，故被告及第三人的意见不予采纳。
另外，关于被告提交的申请中止诉讼及现场勘查申请、外墙脱落原因鉴定申请。本案不符合民诉法“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的规定。关于鉴定，本院三次通知原告要求申请人张占娃预交鉴定人到现场勘查的相关费用及鉴定费用及设计文件、施工图纸、施工规范等技术资料，但张占娃至今未足额交纳费用及相应材料，故应视为其撤回申请。
据有效证据，本院确认以下案件法律事实：
被告洛阳未来建设工程有限公司承包了深圳市博瑞祥房地产开发公司在洛阳市洛宁县“陶朱富地”的房地产开发项目即5号楼建设工程。2012年2月29日，被告洛阳未来建设工程有限公司洛宁项目部与洛阳茂林建筑劳务有限公司第六项目部签定了《劳务大清包合同》，其主要内容为“……五、结算及付款办法：1、综合结算单价按350元㎡（创优价）进行结算，若未创优扣10万元。……”工程完工后，2012年12月23日。洛阳未来建筑工程有限公司与洛阳茂林建筑劳务有限公司签定了《工程支付与结算协议》，其主要内容为“工程款支付与结算协议甲方：洛阳未来建设工程有限公司乙方：洛阳茂林建筑劳务有限公司项目名称：洛宁陶朱富地5#楼项目该项目工程款的支付依据是2012年2月29日甲乙双方签定的《劳务大清包》和施工过程中的补充条款。承包方式和范围包括：劳务、机械、工具、用具和辅助材料费等综合性承包。合同约定，工程交工时工程款支付到90%，剩余10%保修金在工程交工一年后若无质量问题，一次性无息全部支付到位。该工程于2012年4月1日开工2013年10月31日退出工地，除部分遗留项目外基本具备交工条件但尚未正式交工。经甲乙双方根据工程进度和付款情况达成如下协议，便于在结算后后遵照执行：一、工程价款结算：劳务建筑面积25000平方米，单价346元／平方米，合价是：25000×346元=865.00万元。二、工程价款支付现金合计：718.538万元。三、预留保修金10%合计：865万×10%=86.5万元。四、预留优质工程押金：10万元（竣工后另行结算）。五、结算后需要支付的工程款金额为：865.0万-718.538万-86.5万-10万=49.962万元。六、大写：肆拾玖万玖千玖佰陆拾贰元整。备注：以上结算尚不包括部分遗留项目或是有争议的项目，待项目全部交工后另行结算。七、尾款支付计划：到现在为止，项目的开发商由于资金问题只支付了甲方总工程款的75%，给甲方的资金造成了极大的压力。经甲乙双方友好协商：甲方保证在2014年元月10日前支付25万元，18日前再支付24.962万元。八、乙方承诺并保证：保证2014年元月20日前，将本项目工人的所有工资全部发放到位，不得出现上访讨薪等给甲乙方声誉带来负面影响的事件，否则除承担上访讨薪的一切费用外并给予50%的罚款，同时承担相关的经济责任和法律责任。九、保修金支付：剩余10%保修金按照国家有关保修规定执行，在自工程交工验收一年后若无质量问题，一次性无息支付到位。甲方：洛阳未来建设工程有限公司（盖章），项目负责人签字：张占娃乙方：洛阳茂林建筑劳务有限公司（盖章），项目负责人签字：赵龙聚。2013年12月23日。”因被告未来公司未按期支付劳务款及保修费、优质工程押金，产生争议，原告于2015年1月20日诉至我院。
另查明，第三人张占娃以实际施工人的名义于2014年12月12日将洛阳未来建设工程有限公司、深圳市博瑞祥房地产开发有限公司及其洛宁分公司诉至洛阳市中院，诉讼标的18479362.00元（不包括利息）。
本院认为，第一，涉案工程是否完工交付问题。本案原告提供的照片及第三人张占娃提供的诉状内容，均显示该5号楼的购房户已入住，最高院相关司法解释规定，当事人对竣工日期有争议的，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期，工程未经竣工验收的，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，且双方在结算协议中载明已具备交工条件。故本案涉案工程的购房户已入住使用，发包方擅自使用，其有过错，应视为工程已竣工交付，所以被告应依约支付劳务费。
二、关于质量问题及是否应当给付原告保修金。双方对外墙粉刷层部分脱落事实无异议，但对造成脱落的质量责任各执一词，法院认为建筑工程出现质量瑕疵的一般由承包施工方承担责任，但发包人若强令承包施工人使用不合格材料导致质量不合格，由建设单位（发包人）承担由此造成的工程质量和安全责任。
第三人认为外墙部分脱落是原告施工原因，但其未按要求预交鉴定专家现场勘查差旅费及鉴定费，应视为其放弃申请，则其应承担不利诉讼后果。质量保修是指建筑单位或承包人对建设产品在最长期限内承担的质量保证责任，本案中自双方签定结算协议后，购房户入住已超过约定保修一年的期限。若地基基础工程和主体结构质量问题，原告应在建筑物合理使用寿命内承担民事责任，而本案争执的质量问题非基础工程和主体结构，被告方认为无论何种原因，原告均应负责的主张显属不当，故对本案被告及第三人认为不应支付保修金的意见不予采纳。
第三，关于100000.00元的创优押金问题。原被告双方劳务大清包合同中约定若工程达到优良标准，按综合结算单价350元／㎡进行结算，若未创优扣100000.00元。在双方工程款支付与结算协议中，实际结算单价按346元／㎡进行结算，而结算面积为25000元，中间差价为100000.00元，原告代理人陈述由于未创优，双方通过降低单价的形式已扣罚100000.00元，故结算协议中第四项预留优质工程押金应予给付的陈述，符合逻辑和常理，故采纳原告代理人的意见。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十二条、第十四条、第十八条、第二十条、之规定，判决如下：
一、被告洛阳未来建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内给付原告洛阳茂林建筑劳务有限公司劳务费129620.00元及利息（利息从2014年1月18日起按同期商业银行贷款利率给付利息算至本判决生效之日止）。
二、被告洛阳未来建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内给付原告洛阳茂林建筑劳务有限公司100000.00元预留优质工程押金。
三、被告洛阳未来建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告支付保修金865000.00元。
本案受理费14650.00元，由被告洛阳未来建设工程有限公司负担（原告已预交，被告在执行中一并予以返还）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 鲁方黎
审 判 员 王玉柱
代审判员 卢云桥
二〇一五年八月二十日
书 记 员 祁延飞