山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第194号
上诉人（原审被告）：山东滨州城建集团公司。住所地：山东省滨州市。
法定代表人：曹庆训，总经理。
委托代理人：刘金亭，山东众成仁和（滨州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江东南网架股份有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区。
法定代表人：徐春祥，总经理。
委托代理人：于泽亮，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：滨州市体育局。住所地：山东省滨州市。
法定代表人：王立民，局长。
委托代理人：于姗姗，山东民颂律师事务所律师。
上诉人山东滨州城建集团公司（以下简称“滨州公司”）与被上诉人浙江东南网架股份有限公司（以下简称“浙江公司”）、被上诉人滨州市体育局（以下简称“体育局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2013）滨中民四重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人滨州公司的委托代理人刘金亭，被上诉人浙江公司的委托代理人于泽亮，被上诉人体育局的委托代理人于珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1999年12月，体育局将滨州市奥林匹克公园暨第十一届全运会比赛训练场馆等设施工程发包给滨州公司施工，双方签订了《建设工程施工合同》。2007年9月，体育局（建设单位）、滨州公司（采购单位）、滨州市政府采购中心（采购机构）编制滨州市奥林匹克场馆网架及屋面工程设计和施工竞争性谈判文件，该文件载明“供应商”系指购买谈判文件、参与谈判并向采购机构提交报价的法人企业。还载明该工程实行总承包管理，供应商在报价中包括应向采购单位（总承包）交纳的5%总包配合费。原告浙江公司参与了滨州市奥林匹克场馆网架及屋面工程设计和施工的谈判并提交了报价（报价总计8337335元）。
2007年10月21日，体育局（招标人）、滨州公司（采购单位）向浙江公司发出中标通知书，通知书载明：滨州市奥林匹克公园暨第11届全运会综合训练馆、全民健身馆网架及屋面工程，于2007年10月10日公开招标后，….现确定你单位为中标人，中标标价为778万元，….你单位收到中标通知后，于2007年11月5日前到滨州市奥林匹克公园建设指挥部签订合同。
2007年12月10日，滨州公司（发包人）与浙江公司（承包人）、体育局（担保人）三方签订《钢网架及屋面工程设计、施工合同》。约定：工程名称为滨州市奥林匹克公园暨第11届全运会综合训练馆、全民健身馆；承包范围为钢网架及屋面工程设计和施工（含招标图纸中所有内容）；合同价款778万元（含安装费234万元）。双方约定，单价包死，工程量根据政府审计部门出具的最终审计报告为准。组成本合同的文件包括：1.本合同协议书，2.中标通知书，3.投标书及其附件，4.本合同专用条款，5.本合同通用条款，6.标准、规范及有关技术文件，7.图纸，8.工程量清单，9.工程报价单及预算书，10.工期、质量标准。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款。若财政拨款不到位，由此造成的法律纠纷及工期延误，由担保人负责。甲方（总承包方）在支付工程款时扣除供应商总价5%的总包配合费。专用条款部分约定，工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程材料款全部到场后付款至30%，工程安装结束付至50%，工程竣工合格后付至80%，余款自交工之日起，第一年付10%，第二年付5%，剩余5%作为质保金于工程结束5年后无质量问题一次性付清。合同对担保事项约定如下：（1）发包人向承包人提供履约担保，担保方式为由体育局作为担保方与发包方、承包方共同签订采购及安装合同。（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：--无--。工程质量保修书约定，质保金为施工合同价款的5%。发包人在质量保修期满14天内后，将剩余保修金无息返还承包人。
2007年12月，山东省滨州市建筑设计研究院出具函件一份，主要内容为：原则上同意按浙江东南网架设计院设计的方案进行施工。2008年2月29日，滨州市奥林匹克公园筹建领导小组办公室与山东省滨州市建筑设计研究院给浙江东南网架股份有限公司设计院出具技术联系单一份，该联系单主要内容系对浙江东南网架股份有限公司设计院于2007年12月19日提出的图纸问题及建议进行回复。签复意见为：1-7条同意按修改图施工。不同意檩条壁厚由原3mm降成2.5mm…必须仍按投标图纸上的要求施工。否则不予验收。
2008年3月31日，滨州市奥林匹克公园建设指挥部给浙江公司出具工作联系函一份。内容为：“东南网架公司：兹因甲方对全民健身馆及综合训练馆要求贵公司在现有基础上增加现有网架施工工作量，望贵公司能积极配合，抓紧办理。一、R～Q；从4-24轴的长走廊设计阳光板屋面，不锈钢拱型屋架支撑在网架上节点上，并使拱型屋架上的水排到现有网架天沟中，从天沟排水点上往下排水。二、从a～M，从3～10轴的露天花园部分上面也请据现有的柱子设计钢网架，上面用阳光板采光，排水可根据现有情况进行设计组织屋面排水。
2008年8月31日，浙江公司向体育局提交一份工程进度款申请报告。内容为：“滨州市体育局：1.我公司对滨州市奥林匹克公园训练馆及健身馆屋面网架工程已安装结束。根据上述现场实际情况及合同约定，考虑到我公司一直以来对本工程所承受的巨大资金压力，恳请贵局支付工程款2958808.69元。…在该报告中，山东天柱建设监理咨询有限公司监理工程师王兆锋写明“网架及屋面板安装基本完毕08.9.1”并署名。体育局工作人员郭庆军、秘呈俊、陈德华署名。
涉案工程未进行竣工验收。政府审计部门对涉案工程也未审计。体育局已经实际使用了该工程。浙江公司主张在工程完工后已将竣工验收资料提交给了滨州公司和体育局。滨州公司、体育局均否认收到竣工验收资料，并主张涉案工程至今未完工、未交工。
本案在原审过程中，经浙江公司申请，原审法院委托滨州金正建设项目管理有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，该公司出具以下鉴定结论：滨州市奥林匹克公园综合训练馆、全民健身馆合同内钢网架、屋面工程及工程量增加部分的工程造价共计6773454.46元。
滨州公司实际向浙江公司支付工程款3889625.99元（3618606.51元＋237500元＋33519.48元）。滨州公司代缴税款54945元（23843.47元＋31101.53元）。
在滨州市中级人民法院（2012）滨中民四初字第117号案法庭辩论阶段，浙江公司口头申请撤回对滨州市体育局的诉讼请求。在重审时，浙江公司又口头申请撤回前述申请。
上述事实有建设工程施工合同、工作联系函、申请报告、鉴定报告、收款收据、调查笔录及当事人陈述等在案为凭。
原审认为，诉讼三方签订的《钢网架及屋面工程设计、施工合同》，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。
关于涉案工程是否完工问题。浙江公司主张已经完工；滨州公司、体育局主张尚未完工。原审法院认为，涉案工程已交付使用多年，在浙江公司撤场后，滨州公司、体育局没有证据证明曾要求浙江公司继续施工的事实。在诉讼中，滨州公司、体育局也不能提供证据证明未完工的具体项目。故滨州公司、体育局的该项主张不能成立，原审法院认定涉案工程已经完工。
关于工程造价的确定问题。浙江公司主张工程完工后已将工程相关资料报送给滨州公司和体育局，由于滨州公司和体育局的原因致使工程未能验收，未能审计，并提出对工程造价进行鉴定的申请。滨州公司、体育局主张工程未能验收、不能审计的原因是由于浙江公司未提交工程相关资料所致，并表示不同意由法院委托进行工程造价鉴定，工程价款应当按照合同约定根据政府审计部门出具的审计报告为准。浙江公司表示不能提供证据证明其已将工程相关资料报送给滨州公司和体育局的事实。在诉讼过程中，原审法院令浙江公司将工程相关资料交予滨州公司和体育局，由滨州公司和体育局配合协调政府审计部门对涉案工程进行审计。体育局书面答复原审法院：审计部门认为涉案工程必须在竣工验收合格后审计。原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。依据上述规定，本案工程未经竣工验收即使用，应视为竣工。鉴于滨州公司、体育局在原审法院限定的期限内不能协调政府审计部门进行审计，原审法院对浙江公司的鉴定申请予以准许，并对外委托相关部门对工程造价进行鉴定。关于鉴定依据，滨州公司、体育局对浙江公司提供的施工图纸、报价表、招投标文件等表示不予认可，但滨州公司、体育局不能提供证据否定上述鉴定依据的真实性，也不能提供其应当持有的施工图纸、报价表和招投标文件等，故原审法院采纳上述证据为鉴定依据。对于滨州金正建设项目管理有限公司作出的鉴定结论即工程造价案值为6773454.46元，诉讼各方在庭审质证后均未提出异议，原审法院予以采纳。
关于代扣代缴税款问题。滨州公司主张其为浙江公司代缴税款77922元，应从欠付工程款中扣除。为证明其代扣代缴税款的事实，提供税款凭证三份，分别是：填发日期为2009年12月25日，纳税人为浙江公司，金额为31101.53元；填发日期为2009年9月16日，纳税人为滨州公司，金额为22977元；填发日期为2008年9月27日，纳税人为浙江公司，金额为23843.47元。浙江公司质证后，对2009年12月25日金额为31101.53元、2008年9月27日金额为23843.47元的税款凭证无异议，原审法院予以确认。上述两笔税款，应从欠付工程款中扣除。对2009年9月16日金额为22977元的税款凭证表示异议。原审法院认为，该税款凭证载明的纳税人并非浙江公司，对该税款凭证，原审法院不予采纳。
综上，涉案工程造价6773454.46元，依据合同约定，在扣除工程总价5%的配合费后，滨州公司向浙江公司应付工程款为6434781.74元。滨州公司已付工程款3889625.99元，代扣代缴税款54945元，滨州公司尚欠工程款2490210.8元（其中包括工程质量保修金），应支付给浙江公司。
关于浙江公司主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案合同中对欠付工程价款利息计付标准并未约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。工程已交付使用，故利息应从实际交付之日起算。关于交付日期，双方均无书面证据加以证实。浙江公司在（2012）滨中民四初字第117号案中陈述，其全部撤出工地的时间是2009年4月；在本次重审开庭中又陈述其撤出工地的时间是2008年9月上旬。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，原审法院认定浙江公司第一次陈述的2009年4月其全部撤出工地的时间为工程交付日期。相应欠付工程款的利息自2009年5月1日起算。依据合同约定的付款时间及5%的质保金在工程竣工结束5年质量保修期满14天内无息返还的约定和上述法律规定，利息计算方法为：自2009年5月1日起，以1203254.4元（6434781.74元×80%-（3889625.99元＋54945元）】为基数；自2010年5月1日起，以643478.2元（6434781.74元×10%】为基数；自2011年5月1日起，以321739.1元（6434781.74元×5%】为基数；自2014年5月15日起，以321739.1元（6434781.74元×5%】为基数；以上均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止。
关于体育局的责任问题。原审法院认为，依据我国担保法的规定，国家机关不得为保证人。在本案中，体育局作为担保人，违反了法律规定，其担保条款无效。浙江公司以体育局为合同保证人为由要求体育局承担连带责任，缺乏依据。其该项请求，不能成立。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告山东滨州城建集团公司于本判决生效后十日内向原告浙江东南网架股份有限公司支付工程款、返还工程质量保修金共计2490210.8元，并支付相应利息{利息计算方法：自2009年5月1日起，以1203254.4元（6434781.74元×80%-（3889625.99元＋54945元）】为基数；自2010年5月1日起，以643478.2元（6434781.74元×10%】为基数；自2011年5月1日起，以321739.1元（6434781.74元×5%】为基数；自2014年5月15日起，以321739.1元（6434781.74元×5%】为基数；以上均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止}；二、驳回原告浙江东南网架股份有限公司对被告滨州市体育局的诉讼请求；三、驳回原告浙江东南网架股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43320元，被告山东滨州城建集团公司负担23631元，原告浙江东南网架股份有限公司负担19689元；鉴定费用100000元，原告浙江东南网架股份有限公司负担50000元，被告山东滨州城建集团公司负担50000元。
上诉人滨州公司不服原审判决上述称，原审认定事实和适用法律错误。一、本案原一审期间，法官曾组织三方现场检查，涉案工程尚未投入使用。浙江公司拒绝施工，不提交任何施工资料，导致原一审被驳回。浙江公司未交付涉案工程，上诉人没有义务证实浙江公司未完工的项目。原审判决以上诉人没有通知浙江公司施工及未提交证据证明未完工的项目为由认定涉案工程早已交付，属认定事实错误。二、政府审计是本案涉案工程最终结算的依据，浙江公司未按约定提交施工资料导致审计无法进行。原审法院将提交施工资料的责任分配给上诉人和体育局，并强行按浙江公司新制作的图纸及报价单推动司法鉴定，违反了合同约定和法律法规的规定。上诉人及体育局均对举证责任、鉴定程序及依据提出异议，原审认定诉讼各方对鉴定结论在庭审质证后未提出异议没有事实依据，依据此鉴定结论认定事实缺乏公正性。三、涉案工程并未交付使用，原审法院仅以浙江公司离场的时间来认定欠付工程款利息自2009年5月1日起算，属认定事实错误。四、体育局不仅是担保人，也是涉案工程发包人，三方签订的《钢网架及屋面工程设计、施工合同》第十一条约定“若财政拨款不到位，由此造成的法律纠纷及工程延误，由担保人负责”。原审判决判令上诉人支付工程款，却没有确定体育局的付款义务，属认定事实及适用法律错误。五、本案合同约定由政府审计部门进行审计，本不需要支付审计费用，因被上诉人原因无法审计，导致鉴定费用的负担。上诉人没有过错，不应承担鉴定费用。原审判决判令上诉人承担部分鉴定费用属于认定事实错误。请求：撤销原审判决，予以改判或发回重审。
被上诉人浙江公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一、涉案工程已经交付，上诉人以及被上诉人体育局已经使用多年。二、涉案建设工程施工合同中关于“工程量根据政府审计部门出具的最终审计报告为准”违反了《审计法》及相关法规的规定，应为无效，原审法院依法对工程量进行鉴定是正确的。三、原审法院根据答辩人撤出工地的时间计算利息符合事实，适用法律正确。四、体育局是担保人，不承担担保责任，这是一审法院依法作出的判决，答辩人没有异议。五、根据审计法规的规定，提交审计材料的主体应该是体育局或者是政府，鉴定并非由答辩人原因导致，原审判决判令上诉人承担部分鉴定费用是正确的。请求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人体育局答辩称，原审判决体育局不对工程款承担连带责任，认定事实清楚，适用法律正确。事实与理由：一、上诉人认为涉案建设工程并未竣工交付使用，又主张答辩人应组织验收并转移占有，自相矛盾。二、涉案《钢网架及屋面工程设计、施工合同》的担保条款无效，该合同系上诉人与被上诉人浙江公司之间的协议。上诉人就欠付工程款要求答辩人承担责任，没有法律依据。三、被上诉人浙江公司在原一审法庭辩论阶段申请撤回对答辩人的诉讼请求，是申明放弃自己实体权利主张的行为。案件重审时，被上诉人浙江公司又口头申请撤回上述申请，不应得到法院准许。请求：依法维持原审对滨州市体育局不应对工程款的支付承担连带责任的判决。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一是本案涉案工程是否已经交付使用，二是原审法院依据鉴定结论确定涉案工程造价是否正确，三是欠付工程款利息起算时间如何确定，四是体育局是否应承担付款责任，五是鉴定费是否应由上诉人承担。
关于本案涉案工程是否已经交付使用的问题。浙江公司主张涉案工程已经交付使用，但不能提供证据证明已将工程相关资料报送给滨州公司和体育局的事实。滨州公司和体育局主张涉案工程未交付使用，但不能提供证据证明曾要求浙江公司继续施工的事实和工程未完工的具体项目。从涉案建设工程施工合同的约定看，工程名称为“滨州市奥林匹克公园暨第11届全运会综合训练馆、全民健身馆”，也即该工程为第11届全运会所用。众所周知，第11届全运会早已成功举办。从当事人陈述看，体育局在一审庭审中承认涉案工程已经部分使用，在二审庭审中又提出“部分使用”是指对涉案工程进行维修和保养，但并未提供维修和保养的证据；滨州公司在二审庭审中对体育局未经交付即使用涉案工程的情况也予以认可。在三方当事人均无直接证据证明自己主张的情况下，综合合同约定和当事人陈述，原审法院认定涉案工程已经完工并交付使用，并无不当。
关于原审法院依据鉴定结论确定涉案工程造价是否正确的问题。涉案工程未经竣工验收即已使用，应当认定已经竣工。滨州公司、体育局主张工程价款应当以政府审计部门出具的审计报告为准，浙江公司未提交工程相关资料导致工程无法竣工验收和审计。在原审庭审中，原审法院令浙江公司将工程相关资料交予滨州公司和体育局，滨州公司和体育局配合协调政府审计部门对涉案工程进行审计，同时令滨州公司、体育局提交自己持有的工程相关资料。在工程已经竣工且浙江公司已提交工程相关资料的情况下，滨州公司、体育局在原审法院限定期限内不能协调政府审计部门进行审计，也没有提供工程相关资料。原审法院按照公平原则，根据浙江公司申请，依据浙江公司提交的工程资料委托相关部门进行了司法鉴定。滨州公司、体育局对浙江公司提供的工程资料不予认可，但不能提供证据否定浙江公司提供工程资料的真实性。原审法院依据鉴定结论确定涉案工程造价，并无不当。
关于欠付工程款利息起算时间如何确定的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，本案欠付工程款利息应从工程交付之日起算。在三方当事人均无书面证据证明实际交付日期，浙江公司在（2012）滨中民四初字第117号案中陈述的撤场时间和本案重审开庭中陈述的撤场时间也不同的情况下，原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，认定浙江公司两次陈述撤场时间中较晚的一次，即第一次陈述的2009年4月为工程实际交付日期，并确定欠付工程款利息自2009年5月1日起算，并无不当。
关于体育局是否应承担付款责任的问题。本案原审诉讼过程中，浙江公司要求体育局承担连带保证责任，因体育局作为国家机关不得为保证人，涉案《钢网架及屋面工程设计、施工合同》担保条款无效，原审判决驳回浙江公司要求体育局对工程款承担连带责任的诉讼请求，并无不当。滨州公司上诉称体育局不仅是担保人，也是涉案工程发包人，但未提交证据。滨州公司承担责任后，与体育局如有纠纷，可以另案解决。
关于鉴定费是否应由上诉人承担的问题。浙江公司提交工程相关资料后，滨州公司和体育局在原审法院限定的期限内不能协调政府审计部门进行审计。在无法通过政府审计确定涉案工程造价的情况下，原审法院根据浙江公司申请委托相关部门对工程造价进行了司法鉴定。故原审判决判令滨州公司与浙江公司共同承担鉴定费用，并无不当。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26722元，由山东滨州城建集团公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟祥刚
审 判 员 娄勇军
代理审判员 毕中兴
二〇一五年七月二日
书 记 员 李 倩