山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终1865号上诉人（原审原告）：夏津县正大国美家电有限公司，住所地山东省夏津县中山北街119号。法定代表人：陈孝勇，该公司经理。上诉人（原审原告）：陈孝勇。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘守之，山东融瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任光旭。被上诉人（原审被告）：杜萱。两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘振礼，山东金剑光律师事务所律师。上诉人夏津县正大国美家电有限公司（以下简称正大国美公司）、陈孝勇因与被上诉人任光旭、杜萱民间借贷纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2015）夏民初字第2477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人陈孝勇及其与上诉人正大国美公司共同委托诉讼代理人刘守之、被上诉人任光旭及其与被上诉人杜萱共同委托诉讼代理人刘振礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人正大国美公司、陈孝勇上诉请求：依法撤销原判，改判被上诉人任光旭、杜萱返还不当得利10万元、赔偿利息并承担全部诉讼费用或者发回重审。事实和理由：1.原判认定事实错误。首先，本案是基于被上诉人让上诉人为其揽储、顶流水才将100万元打入被上诉人账户的，揽储、顶流水没有合法的依据，本案的性质属于不当得利。一审判决认定案由为民间借贷纠纷，属认定事实错误。其次，如果像被上诉人在一审中陈述的上诉人是履行担保义务才向被上诉人任光旭打款100万元，怕上诉人陈孝勇家属闹事、发生恶性事件，才打回90万元。那么，被上诉人为什么又起诉，起诉就不怕闹事、发生恶性事件吗？起诉后如果真是为了履行担保义务才打款，那么在申请法院已经查封了上诉人陈孝勇名下的90万元的情况下，为什么又撤诉呢？很显然，被上诉人陈述的情况是虚假的。2.本案适用法律不当。上诉人举证农行的转账凭证，证明了被上诉人收取上诉人100万元的事实，该事实被上诉人也认可。一审在查明部分引用被上诉人的陈述：案外人刘恩昆向被上诉人借款240万元，上诉人为担保人，借款后刘恩昆偿还部分借款，尚欠100余万元无力偿还，上诉人汇入被上诉人账户100万元是为履行刘恩昆借款的担保义务。被上诉人对该陈述提交的证据只能证明上诉人在刘恩昆向被上诉人出具借据的担保人栏上签过名字，不能证明上诉人有担保责任，更不能证明上诉人打给被上诉人的100万元是为了履行担保责任，其举证不能证明其主张的成立。假如以民间借贷为案由的话，鉴于本案的特殊性，应参照最高人民法院民间借贷司法解释的规定判决被上诉人返还10万元。一审以上诉人证据不足为由驳回诉讼请求，属于适用法律不当。上诉人没有按民间借贷纠纷起诉，假设不能查清是不当得利还是履行担保义务的情况下，应按侵占案由审理，适用侵权的法律规定判决被上诉人返还侵占的10万元。一审以民间借贷为案由并只适用对上诉人不利的法条，而不适用对上诉人有利的法条，以民间借贷为由判决驳回诉讼请求，既是适用法律不当，也是对被上诉人一方的偏袒。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，依法应撤销原判，予以改判或者发回重审。被上诉人任光旭、杜萱共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。上诉人诉称“给杜萱顶信用社流水任务，被告以欺诈的方式占有10万元”是上诉人捏造虚构的事实。事实真相是：2013年9月24日，刘恩昆向被上诉人任光旭和常宁借款240万元，由上诉人陈孝勇担保，上诉人陈孝勇本人在担保人处签字。因刘恩昆无力偿还到期债务，我们催促担保人陈孝勇承担担保责任，上诉人基于担保人的法律责任偿还给被上诉人任光旭借款100万元。上诉人陈孝勇偿还此款后，其妻子以死相威胁，为避免发生恶性事件，被上诉人任光旭又退给上诉人陈孝勇90万元，为了缓和矛盾，避免发生恶性事件，同时又维护我们合法权益，我们退钱的同时随即申请法院查封了90万元，后因担保时效问题我们撤回起诉。上诉人所称给被上诉人杜萱顶信用社流水任务与事实背离，首先，各级金融机构已经取消了揽储任务，被上诉人杜萱没有揽储任务；其次，从上诉人的所作所为可见，其为刘恩昆承担担保责任这是不争的事实，按照常理其不会为了蝇头小利汇钱给被上诉人任光旭为杜萱顶揽储任务的；再次，即使给被上诉人杜萱顶流水任务，只要到被上诉人杜萱所在单位存款并告诉是顶杜萱揽储业务即可，也无须向被上诉人任光旭账户打款。以上事实足以证明上诉人诉称给“杜萱顶信用社流水义务，被告以欺诈的方式占有10万元”不能自圆其说，而是上诉人承担了担保责任后后悔，是上诉人捏造虚构的事实。上诉人无权再索回已经支付的10万元。上诉人陈孝勇为刘恩昆承担了240万元的担保责任，有确凿的证据证明，2013年9月24日的借条能够证明刘恩昆向被上诉人任光旭和常宁借款240万元，由上诉人陈孝勇担保。如上诉人对这么确凿、明确的事实都否认，那么也说明上诉人在隐瞒、虚构案件事实。未退回的10万元是上诉人履行担保责任替刘恩昆偿还的借款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十五条的规定，上诉人无权再索回已经履行担保责任而支付的10万元，我们起诉借款纠纷的卷宗材料足以证明以上事实。综上所述，上诉人起诉被上诉人以欺诈的方式占有10万元与事实不符，请人民法院查清事实后驳回上诉，维持一审判决。正大国美公司、陈孝勇向一审法院起诉请求：1.责令任光旭、杜萱返还不当得利10万元，赔偿利息；2.诉讼费用由任光旭、杜萱承担。一审法院认定事实：2014年5月4日正大国美公司、陈孝勇分三次汇入任光旭账户100万元。2014年5月15日任光旭又向陈孝勇在夏津县农村信用合作联社的账户汇入90万元。庭审中，正大国美公司、陈孝勇主张汇入任光旭账户的100万元，一是给杜萱顶揽储任务，二是借给任光旭顶流水，后任光旭返还90万元，现要求任光旭、杜萱偿还尚欠的10万元及利息损失60960元。针对自己的主张，正大国美公司、陈孝勇提交的证据有：中国农业银行转账支付凭证三份，证明分三次共转入任光旭账户100万元；信用社账户交易记录，证明任光旭打入陈孝勇账户90万元；正大国美公司与夏津县华芳民间资本管理有限公司（以下简称华芳公司）借款合同及借据、保证合同、还款凭证、网上银行电子回单、支付业务回单、跨行转账记录、利息及罚息清单等用于证明利息损失。任光旭抗辩称2013年9月24日，案外人刘恩昆向其借款240万元，陈孝勇为担保人，借款后刘恩昆先后偿还部分借款，尚欠130万元无力偿还，正大国美公司、陈孝勇汇入其账户的100万元是为刘恩昆借款履行的担保义务，后又转入陈孝勇账户90万元的原因是陈孝勇的家属以死相威胁不让陈孝勇承担担保责任，为避免发生恶性事件才转入陈孝勇账户90万元并申请法院予以了查封。对正大国美公司、陈孝勇主张的利息损失，任光旭、杜萱抗辩与本案无关，不予认可。庭审中任光旭、杜萱提交如下证据证明自己的主张：2013年9月24日刘恩昆向任光旭借款240万元，陈孝勇为担保人的借条一份，证明陈孝勇为该笔借款提供了担保；夏津县农村信用合作联社的证明一份，证明信用社有揽存任务期间，相关客户到信用社以个人名义存款即视为相关员工完成揽储任务，客户无需将存款汇给员工以及家属；夏津县人民法院（2014）夏商初字第55号民事裁定书，证明经任光旭、常宁申请法院依法冻结陈孝勇在夏津县农村信用联社的存款90万元。一审法院认为，根据庭审中正大国美公司、陈孝勇的陈述，任光旭获得100万元是基于向正大国美公司、陈孝勇的借款，并非无合法根据，正大国美公司、陈孝勇以不当得利提起诉讼，显然与其主张不符，根据庭审事实并经一审法院审委会研究讨论，本案案由应定为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国合同法》的规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定“出借人向人民法院起诉时，应提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”，根据《最高人民法院关于适用的解释》的规定“当事人对自己的主张应提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明自己主张的，应承担不利的法律后果”。正大国美公司、陈孝勇主张汇入任光旭账户的100万元是出借给任光旭的借款以及为杜萱顶揽储任务，任光旭已偿还90万元，尚欠10万元未还，对正大国美公司、陈孝勇的主张，任光旭、杜萱不认可，正大国美公司、陈孝勇没有提供与任光旭存在借贷法律关系的证据，也未提供为杜萱顶揽储任务的证据，正大国美公司、陈孝勇主张的借贷法律关系事实不清，证据不足，一审法院不予支持。判决：驳回正大国美家公司、陈孝勇的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人正大国美公司、陈孝勇主张打给被上诉人任光旭、杜萱的100万元并非是履行担保责任，为证明该观点其向法院提交了一份民事起诉状、刘恩昆出具的《证明》、（2014）夏商初字第55号案件的查封及撤诉裁定书。被上诉人任光旭、杜萱质证后认为，刘恩昆出具的《证明》是复印件，一审时没有提交，不同意质证，其余证据的质证意见与一审庭审中的意见一致。上诉人正大国美公司、陈孝勇提交的刘恩昆出具的《证明》为复印件，真实性无法确定，本院不予采信。上诉人正大国美公司、陈孝勇提交的民事起诉状、民事裁定书等其他证据，系在另一案件审理过程中所形成的法律文书，本院予以采信。二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，上诉人正大国美公司、陈孝勇在一审起诉时主张其向被上诉人任光旭账户转入的100万元是用于给被上诉人杜萱揽储、给被上诉人任光旭顶信用社流水任务并据此请求依据不当得利予以返还，但在一审庭审过程中上诉人正大国美公司、陈孝勇又向法院明确主张上述100万元为其向被上诉人任光旭、杜萱出借的款项，同时要求两被上诉人偿还借款并支付利息。二审期间，上诉人正大国美公司、陈孝勇又再次主张其向被上诉人任光旭账户转入的100万元是用于给被上诉人杜萱揽储、给被上诉人任光旭顶信用社流水任务的款项，并主张依据不当得利要求被上诉人任光旭、杜萱予以返还。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出”及第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定，本案中，上诉人正大国美公司、陈孝勇在一审庭审过程中将其诉讼请求由返还不当得利变更为偿还借款及利息，一审法院依据其变更后的诉讼请求将案由确定为民间借贷纠纷并进而做出裁判并无不当。当事人变更诉讼请求最晚应于庭审辩论终结前提出，上诉人正大国美公司、陈孝勇二审期间又再次变更其诉讼请求，要求被上诉人任光旭、杜萱返还10万元的不当得利不符合法律规定，本院不予认可。综上所述，上诉人正大国美公司、陈孝勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人夏津县正大国美家电有限公司、陈孝勇共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  高世民审 判 员  王 芳代理审判员  高晓敏二〇一六年八月二十二日书 记 员  王 洁