湖南省浏阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0181民初4641号
原告（反诉被告）汪贤求,男,1953年9月29日出生,汉族。
委托代理人喻积累，男，1959年1月10日出生，汉族，居民。
被告（反诉原告）湖南省七三一办公室，住所地浏阳市永安镇丰裕乡。
法定代表人邬勇奇。
委托代理人李连华，湖南谐正律师事务所律师。
委托代理人张舟，北京天平（长沙）律师事务所律师。
原告汪贤求与被告湖南省七三一办公室提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年7月27日立案受理后，依法由审判员李岳适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汪贤求及其委托代理人喻积累，被告湖南省七三一办公室的委托代理人李连华、张舟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪贤求诉称，请求法院判令被告立即赔偿原告经济损失195604.92元（扣除已经支付的160000元），诉讼费用由被告承担。关于反诉，原告系在被告的值班室进行保卫值班，是在上班时间发生的交通事故，被告应当赔偿原告的各项损失。原告儿子汪良存收取被告的16万元是被告赔付原告的各项损失，因原告当时行动不便，由原告的儿子代为领取，不应返还。请求法院驳回被告的反诉请求。
被告湖南省七三一办公室辩称并反诉，被告湖南省七三一办公室系行政单位，没有与原告建立任何劳动关系。与原告有劳动关系的是被告投资的湖南省丰竹园山庄，被告基于人道主义垫付医疗费16万元。湖南省丰竹园山庄亦不应当承担赔偿责任。因为原告的不配合交警调查，导致事故责任人无法查实，错过办案时机，应当自行承担不利责任。根据（2015）第051124号《事故证明》显示，2015年11月24日17时40分在被告办公室横穿道路时被案外人的摩托车撞倒。原告发生事故的地点不在其为案外人提供劳务的岗位，不在上班的应当在的地点。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原告系脱离岗位被第三人撞伤，不属于该解释规定的从事雇佣活动，因此被告及实际雇佣原告的湖南丰竹园山庄也不应承担赔偿责任。原告系交通事故受伤，但是在原告的病历中涉及到肺部感染、胃炎等疾病的治疗。原告在本案中涉嫌非事故病情治疗、虚开药品的嫌疑。答辩人申请医疗费用合理性鉴定。原告伤残鉴定的标准适用错误，应当适用道路交通事故的伤残评定标准。根据原告2016年3月11日的出院记录，原告只能构成工伤十级标准。原告损失当中的误工损失、护理期、营养期鉴定适用依据错误，误工天数应为91天、护理天数为44天、营养期为44天。本案的伤情鉴定费应由原告向公安机关报案追究肇事者的行政或者刑事责任，与本案的人身损害没有关联性。原告的儿子汪良存收到被告的160000元系被告垫付的医疗费用，因为被告没有赔偿医疗费的义务，因此反诉请求法院判令原告返还被告垫付的160000元。
经审理查明,原告系被告单位的安保人员。2015年11月24日，原告在被告单位的门卫室安保执勤。当日17时40分，原告在浏阳市永安镇Y076线湖南省七三一办公室门前路段由西往东横过道路时，被一辆沿Y076线由南往北行驶而来的女式普通二轮摩托车撞到，造成原告受伤的道路交通事故。事发后，对方驾车驶离现场，因肇事车辆无牌号，无法查实肇事车辆，肇事司机尚未归案。事故发生后，原告自行回到宿舍卧床休息。次日早晨7时，被告另一门卫室职工李政权接班时，发现原告情况异常，报告公司领导并通知原告家属后，原告由120救护车送至长沙市八医院抢救。2015年11月26日，被告向浏阳市交警大队工业园中队出具报告，为其职工即原告的交通事故请求尽快破案。原告于2015年12月27日出院，出院诊断为：1、重型开放型颅脑损伤；2、肺部感染；3、胃炎；4、失血性休克；5、失血性贫血；6、低蛋白血症；7、急性肾损伤；8、电解质紊乱。共用去住院医药费96678.93元。2016年2月25日至3月11日，原告第二次住院治疗15天，用去医疗费39300元。2016年4月1日，原告儿子汪良存委托长沙市兴湘司法鉴定所进行伤残等级鉴定。2016年4月9日，长沙市兴湘司法鉴定所作出[2016]临鉴字第116B号《临床法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“汪贤求因工伤事故致：1、重型开放型颅脑损伤，经开颅右侧额颞顶枕硬膜下血肿、右颞顶硬膜外血肿及右颞叶脑挫裂伤脑内血肿清除术+去骨瓣减压+颞肌下减压术等治疗后，评定为9级伤残。2、遗留中枢神经系统损伤未恢复，后续康复费用20000元。3、误工损失日为300天；护理期为150天；营养期为150天。”原告曾在2016年7月14日向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但因主体不适格，该委员会没有受理。原告多次找被告索要医疗等费用未果，遂向本院提起诉讼。
经审核，原告的损失可纳入赔偿范围的有：1、医疗费149941.73元（135978.93元+2159.5元+680.3元+11123元）；2、误工费25992.5元（2599.25元÷30天×300天）；3、护理费17705.85元（3541.17元×150天÷30天）；4、交通费2000元；5、住院伙食补助费2820元（60元/天×47天）；6、营养费4500元（30元/天×150天）；7、残疾赔偿金98049.2元【28838元×20×（11-9）÷10】（原告虽为农村户口，但有公安机关和镇政府均证明原告在城镇务工一年以上，故参照城镇居民的赔偿标准计算）；8、后期医疗费20000元；9、伤残等级鉴定费1600元；10、精神抚慰金10000元。以上损失合计332609.28元。
另查明，2014年9月5日，原告与浏阳市常安物业管理有限公司签订劳动合同书，被委派至永安镇人民政府从事保安工作。在原告住院期间，原告儿子汪良存陆续在被告处领取160000元医药费。
以上事实，有当事人陈述、病历资料、医疗费发票、长沙市兴湘司法鉴定所临床法医学司法鉴定意见书，浏阳市洞阳镇党政办公室和浏阳市公安局永安派出所的居住工作证明等证据证明，经庭审质证，足以认定。
本院认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。原告在提供劳务过程中受伤而要求赔偿，本院予以支持。原告在被告单位的门卫室从事安保工作，但双方未签订劳动合同，不能认定为劳动关系。故本案原告向被告提供劳务，只能认定为雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”。原告在为被告提供劳务服务的过程中，遭受到第三人的侵害，原告可以向雇主即被告主张赔偿责任。被告承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。被告认为原告系向湖南丰竹园山庄提供劳务，且原告的工资等系湖南丰竹园山庄支付，本案应当认定湖南丰竹园山庄为原告的雇主。经查，被告向公安机关的报告中已经自认原告系其职工，且已经垫付160000元医疗费，故原告的雇主应当认定为被告。被告反诉要求原告返还其已经垫付的160000元医疗费，因被告需要承担赔偿责任，故原告之子汪良存代为领取的160000元应当在其赔偿数额中扣除。原告的损失中，伤情鉴定费系为刑事报案所开支，不能纳入本案的赔偿范围，故对原告鉴定费中的伤情鉴定1000元，本院不予支持。关于被告称原告脱离岗位的抗辩理由，被告没有充分证据予以证明，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、汪贤求因受伤产生的医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费合计332609.28元，由湖南省七三一办公室赔偿332609.28元，已履行160000元，还需赔偿172609.28元。限本判决生效后3日内履行；
二、驳回汪贤求的其他诉讼请求。
三、驳回湖南省七三一办公室的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1278元，减半收取639元，反诉费1750元，合计2389元，由汪贤求负担389元，由湖南丰竹园山庄负担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 李岳
二〇一六年十二月二十九日
书记员 陈航
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。