广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤03刑终1233号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人(原审被告人)曾某达，男。因本案于2016年9月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人王某，广东建×律师事务所律师。
原审被告人倪某君，女。因本案于2016年9月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人曾某达、倪某君非法经营罪一案，于2017年4月26日作出（2017）粤0303刑初641号刑事判决。宣判后，原审被告人曾某达不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年6月份以来，被告人曾某达租住被告人倪某君位于本市罗湖区沿河南路××金岸×栋×的住所，并在该住所内向本市罗湖口岸一带的“水客”非法收购卷烟并存储在住所内，再加价对外销售非法牟利。2016年9月20日，深圳市盐田区烟草专卖局工作人员与深圳市公安局罗湖分局的民警一起在上述地址将被告人曾某达、倪某君抓获归案，并在该住所内缴获用于非法经营的卷烟2810.6条。经鉴定，从被告人曾某达、倪某君住所缴获的卷烟其中的2318条卷烟为真品卷烟，另有492条卷烟为无标示违法走私卷烟，合计价值人民币419173元。
上述事实有经原审庭审质证、认证的以下证据证实：1.物证：缴获香烟的照片；2.书证：受案登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、烟草专卖局案件移送函、先行登记保存通知书、销售单、房产证明、香港海关文件，手写清单、黄皮记账本、被告人曾某达、倪某君身份信息、卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单、烟草专卖局关于倪某君、曾某达涉嫌销售走私卷烟案的情况说明；3.证人证言：证人李某某、李某等人的证言、公安机关出具的抓获经过；4.�告人的供述与辩解：被告人曾某达、倪某君的供述与辩解；5.鉴定意见：卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、价格鉴定结论；6.勘验、检查等笔录：现场勘查笔录、现场图、现场照片等。
原判认为，被告人曾某达、倪某君违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，均已构成非法经营罪。公诉机关对被告人曾某达、倪某君犯非法经营罪的指控，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。在共同犯罪中，被告人曾某达起主要作用，是主犯；被告人倪某君协助实施犯罪，起辅助作用，是从犯，依法可以减轻处罚。被告人曾某达、倪某君归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。辩护人对被告人曾某达犯罪未遂的辩护意见与事实不符，不予采纳；其它的辩护意见与事实相符，予以支持；辩护人对被告人倪某君应认定为情节严重行为的辩护意见与事实不符不予支持；其它的辩护意见予以采纳。综合考虑被告人倪某君的犯罪情节、悔罪表现，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定，判处：一、被告人曾某达犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；二、被告人倪某君犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元；三、缴获的上述卷烟按有关规定，由相关部门予以销毁。
上诉人曾某达不服原判，其提出上诉理由及其辩护人提出上诉意见称:1.涉案卷烟被现场查获，应认定为犯罪未遂，依法可从轻或减轻处罚；2.其系初犯、偶犯，没有前科，认罪悔罪态度好，原判量刑过重，请求二审法院改判缓刑。
本院经审理查明的事实与原判认定一致，原判据以认定的证据经一审质证，经查属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人曾某达违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人倪某君为曾某达提供经营场所，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人曾某达起主要作用，是主犯；原审被告人倪某君协助实施犯罪，起辅助作用，是从犯，依法可减轻处罚。曾某达、倪某君归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。关于曾某达及其辩护人提出现场查获的香烟未出售，应认定为犯罪未遂的上诉理由及辩护意见，经查，烟草行政执法机关及公安机关在现场查获非法经营的卷烟，该部分未实际销售，依法应认定为未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。相关上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。原判认定既遂不当，本院予以纠正。关于曾某达及其辩护人提出其系初犯、偶犯，没有前科，认罪悔罪态度好，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判结合曾某达的犯罪情节、已经销售的数量、获利情况及现场被查扣的卷烟数量并结合其坦白情节、认罪悔罪态度，对其综合量刑，并无不妥，其再以上述理由请求改判缓刑，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第�条第五款、第三条第二款第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303刑初641号刑事判决第一项对上诉人曾某达的定罪部分及第二项、第三项。
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303刑初641号刑事判决第一项对上诉人曾某达的量刑部分。
三、上诉人曾某达犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月20日起至2021年9月19日止；罚金自本判决生效之日起一个月内向深圳市罗湖区人民法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 作 洲
审 判 员 邱 彩 丽
代理审判员 赵 靓
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 谭勉霖（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其�严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作�的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的；
（二）非法经营卷烟20万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；
（二）非法经营卷烟100万支以上的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。