湖南省怀化市鹤城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）怀鹤民一初字第528号
原告陈冬贤，男，汉族，1969年9月26日出生。
委托代理人杨文发，湖南省怀化市鹤城区法律援助中心律师。
被告丁人平，男，汉族，1958年6月21日出生。
被告谭泽顺，男，苗族，1964年5月1日出生。
被告杨贤有，男，汉族，1965年9月20日出生。
被告邓新正，男，汉族，1961年1月28日出生。
委托代理人刘月红，女，汉族，1963年7月27日出生，系被告邓新正之妻。
原告陈冬贤与被告丁人平、谭泽顺、杨贤有提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年7月8日受理后，依法组成由审判员向好英担任审判长，代理审判员梁嘉恒、人民陪审员丁伟参加的合议庭，于2013年9月25日第一次公开开庭进行了审理，原告陈冬贤及其委托代理人杨文发、被告丁人平、谭泽顺、杨贤有均到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，原告陈冬贤向本院提出申请，要求追加邓新正为本案被告。本院依法追加了邓新正为本案共同被告，并于2014年1月17日第二次公开开庭进行了审理。原告陈冬贤及其代理人杨文发、被告谭泽顺、杨贤有、被告邓新正的委托代理人刘月红到庭参加了诉讼，被告丁人平以生病住院为由未到庭参加诉讼。本案现以审理终结。
原告陈冬贤诉称：被告杨贤有长年在怀化建筑工地承包抬扛水泥预制板的劳务，并长期雇请居住在怀化城区内的原告陈冬贤等人为其抬预制板。2013年1月，被告丁人平想在鹤城区盈口乡岩头村修建三层砖混结构的楼房一栋，由被告丁人平自己购置建筑材料，将该栋住房的全部劳务承包给被告谭泽顺，被告谭泽顺又通过电话联系到被告杨贤有，将抬预制板的劳务分包给被告杨贤有。被告杨贤有则雇佣原告陈冬贤等8人为其抬预制板。劳务工资的发放程序为被告谭泽顺从被告丁人平处领取劳务费后，全部支付给被告杨贤有，被告杨贤有再根据实际工作量付给原告等人的雇工工资。2013年1月14日8时许，原告等8人雇工在建筑工地将一块预制板抬上三楼时，因天气寒冷连日下雨，用水泥浇铸的挑梁尚未凝固硬化，在未采取任何安全防护措施的情况下，原告脚踩处挑梁的水泥崩塌，致使原告从约7米高的三楼摔下，造成左小腿骨折。原告当即被送往解放军535医院救治，经住院治疗35天，花医疗费用4万余元，经法医鉴定，原告之损伤已构成9级伤残，误工损失日为120天，二期手术治疗费约需9000元，二期手术住院及休息时间约需30天。经协商，各被告实际承担了原告的前期医疗费37000元，但其它赔偿事宜未能达成一致意见。请求人民法院：1、判令四被告共同赔偿原告伤残赔偿金85276元（21319元×20年×20%）、误工费19200元（128元×150天）、护理费4000元（80元／天×45天）、二期手术费9000元、法医鉴定费1966元、住院伙食补助费1500元（30元／天×45天）、营养费2000元，各项合计122942元；2、本案诉讼费由各被告承担。
被告丁人平辩称，原告诉称不完全属实。事发当天因是第二层楼预制板压板，被告丁人平去得较早并在现场指挥。当时只剩下几块板没有抬了，被告丁人平告诉原告不要去踩挑梁，原告出于好心想把预制板摆正，踩在了挑梁上。因所踩的挑梁崩了一块，原告就摔了下去。丁人平急忙打电话叫来救护车将原告送到医院。原告的住院费用是被告丁人平、邓新正、谭泽顺共同支付的。之后通过原告的亲戚协调，原、被告间达成了调解协议，即由被告丁人平再承担原告二次手术费及营养费共计10000元。现原告又提起诉讼，不符合法律规定。
被告谭泽顺辩称，房主丁人平最初是跟被告谭泽顺及邓新正联系建房事宜，双方约定不包水电，不包地板砖，以150元每平方米由谭泽顺及邓新正包建。之后，谭泽顺跟邓新正商定，由邓新正一个人修建，邓新正支付谭泽顺5000元介绍费。介绍费的支付方式为：第一层楼压预制板时支付1000元；第2层楼压预制板时支付2000元；第3层楼压预制板时再支付2000元。在第一层楼压预制板时，丁人平没有钱支付，到第二层压板时发生了事故。谭泽顺的5000元介绍费被丁人平扣除支付了原告的医疗费。因被告邓新正是包工头，被告谭泽顺只是介绍人，原告将谭泽顺列为被告没有法律依据。
被告杨贤有辩称，原告诉称由被告杨贤有长期雇佣的事实不成立。杨贤有夫妇加上原告等抬预制板的8人共10人只是共同组成一个自由团体外出承接抬预制板上楼的劳务。10人中任何一人都有接单的可能。因杨贤有从事此项业务的时间长，又有一台双排坐汽车及一台吊机设备，接的业务较多。接到业务后，杨贤有再电话转告其他抬板的人，他们有空就来，没空就不来，杨贤有从来没有要求或指挥过原告等人。抬板报酬也是大家到了工地一起谈价，不是由杨贤有一人说了算，如果价格谈不好，杨贤有的车就放空回来。如果报酬谈妥了，抬板所得的劳务费也按当天所得收入平均分配，团体中的任何一员都可以从接受劳务方领取劳务报酬。杨贤有夫妇之所以比其他人多拿一点报酬，是因将杨贤有的双排坐汽车及吊机也当作两人计算。如果接到的是不需要吊板机上楼的业务时，杨贤有就转告原告等人去做，杨贤有没有从中拿过一分提成与信息费用。故被告杨贤有与原告等人只是为方便寻工而组成的一个自由团体，杨贤有不是预制板上楼劳务承包的包头，也非原告的雇主。原告要求被告杨贤有承担赔偿责任没有法律依据。
被告邓新正辩称：1、邓新正只是包工，其他的不包。事故发生后，邓新正连建房的工钱都没有拿到，房主丁人平从邓新正的工资中扣除了15000元支付原告的医疗费，将应支付给谭泽顺的5000元也一并扣除，被告丁人平另还拖欠了邓新正10000元工程款至今未付。2、邓新正跟原告间不存在雇佣关系，邓新正不是原告的雇主。3、发生事故时，他人一再告知原告不要踩挑梁，原告不听，以致摔下受伤，原告自身也有一定责任。4、谭泽顺将工程转给邓新正后，邓新正支付谭泽顺5000元介绍费，谭泽顺享受了利益，应共担风险。
原告针对自己的诉讼主张，向本院提交了下列证据：证据1、原告及各被告身份证复印件、户籍信息各1份，拟证实原、被告身份情况；证据2、鹤城区红星街道办事处塘冲社区管理委员会出具的证明1份及彭光金出具的证言1份，拟证明陈冬贤自2006年起至今一直居住在湖天开发区御香苑小区彭光金出租房的事实；证据3、怀化市鹤城区联合调解委员会工作人员潘山青、滕慧对证人杨虎刚、陈生叶及被告杨贤有、谭泽顺的调查笔录各1份，拟证明原告陈冬贤于2013年1月24日8时在被告丁人平建房工地上抬预制板时因踩崩挑梁摔下受伤，被告丁人平将建房的劳务承包给被告谭泽顺，被告谭泽顺又将抬预制板的劳务分包给被告杨贤有，杨贤有雇请原告陈冬贤等8人抬预制板等事实；证据4、解放军535医院病历、检验报告单、病人费用清单各1组，拟证明原告因摔伤致左胫腓骨骨折的事实；证据5、解放军535医院住院医疗费发票1份，拟证明原告于2013年1月24日至2013年2月28日在解放军535医院住院共计35天并花费医疗费35154.10元的事实；证据6、法医鉴定费收据2份及鉴定检验费收据1份，拟证明原告花鉴定费1966元的事实；证据7、赔偿协议书1份，拟证明原告陈冬贤于2013年1月30日与被告丁人平就原告医疗费的承担问题签订协议，并约定对其他事项以后再议的事实；证据8、怀化市鹤洲司法鉴定所“（2013）临鉴字第248号”《法医鉴定意见书》1份，拟证明原告陈冬贤之损伤经鉴定已构成九级伤残、误工日为120天、二期手续治疗费约9000元、二期手术住院及休息时间为30天的事实；证据9、紫晶兰朵美容抗衰养生馆出具的证明1份，拟证实原告之妻蒲桂桃2012年5月-12月平均月期间工资为3511元的事实。
四被告均未向本院提交证据。
本案在庭审过程中，被告丁人平对原告所提交证据的质证意见为：对证据1无异议；对证据2表示不知情；对证据3中证人杨虎刚、陈生叶及被告杨贤有的笔录有异议，认为其事发时告诉原告陈冬贤不要踩挑梁原告不听以致发生事故，另认为其所建房屋不是违章建筑；对证据3中被告谭泽顺笔录无异议；对证据4、5无异议；证据6表示不清楚；对证据7无异议；对证据8有异议，认为双方调解时已经谈妥不支付误工费，另认为原告自身应负主要责任；对证据9有异议。
被告谭泽顺对原告提交证据的质证意见为：对证据1无异议；对证据2不知情；对证据3无异议；对证据4、5、6不清楚；对证据7无异议；对证据8有异议；对证据9不清楚。
被告杨贤有对原告提交证据的质证意见为：对证据1、2无异议；对证据3中杨虎刚、陈生叶的陈述有异议，认为在报酬分成时最多也就是三七分层，其多分是因为有一台车及一台升降机；对证据3中其本人笔录及谭泽顺笔录无异议；对证据4、5、6表示不清楚；对证据7无异议，并认可其实际支付了原告医疗3000元，尚欠2000元营养费没有支付；对证据8有异议；对证据9表示不清楚。
被告杨贤有对原告提交证据的质证意见为：对证据1无异议；对证据2不知情；对证据3、4、5无异议；对证据6、7不知情；对证据8无异议；对证据9不知情。
上述证据经本院公开开庭审理，当事人当庭举证、质证，本院综合审查后作出如下认证：原告提交的证据1，因各方当事人均未持异议，本院予以采信；对于原告的证据2中鹤城区红星街道办事处塘冲社区管理委员会出具的证明，本院认为该证据证明称原告自2006年起居住于鹤城区，根据《湖南省流动人口暂住登记与居住证发放办法》第三条的规定，应办理暂停登记，但原告未提交相关证据印证社区管理委员会证明内容的客观性（且该办法第二十三条规定街道办事处有发现不及时申报暂住登记应及时报告的管理责任），本院对该证明不予采信。对于原告证据2中证人彭光金是否为房屋出租人及证言证实的内容均无其他有效证据予以印证，本院不予采信；原告证据3中四位被调查询问人陈述的事实与本案各当事人的陈述能相互印证，本院对该证据予以采信；原告的证据4、5、6、8来源合法、形式有效、内容客观真实；本院予以采信；原告的证据7各当事人均无异议，本院予以采信；原告的证据9证据形式要件欠缺，且无其他证据印证，本院不予采信。
根据上述采信的证据及各方当事人的陈述，本院确认以下法律事实：
被告杨贤有以其自有的一台吊预制板上楼的吊机并雇请原告等农民工8人组建了一支抬预制板队，长期在怀化从事承揽抬吊预制板上楼的业务，但其并未取得相应资质证书。2012年底，怀化市鹤城区盈口乡岩头村村民丁人平在未办理任何建房审批手续的情况下，私自决定在本村靠近高铁火车站（在建）附近修建一栋三层楼房，并将该建房工程发包给没有建筑资质的被告谭泽顺、邓新正两人修建。双方口头约定：丁人平提供建房材料，在不包水电及地板砖安装的情况下，以房屋建筑面积150元／平方米包给被告谭泽顺、邓新正两人承建。接到该工程后，谭泽顺、邓新正协商决定由邓新正一人承修，邓新正支付谭泽顺人民币5000元。在修房过程中，谭泽顺电话联系杨贤有承揽吊、抬预制板上楼业务，双方约定报酬为每块预制板10元。杨贤有便通知长期为其抬板的原告等8名民工前去抬板。第一层楼抬预制板的总价款为960元，由邓新正从屋主丁人平手中领取交谭泽顺转交给杨贤有。杨贤有当天将领取的960元分发给原告等各位抬板民工，原告等8人每人领取80元，余款320元归杨贤有夫妇所有。2013年1月13日丁人平房屋第二层楼压板，次日8时许，原告在抬剩余的最后几块预制板过程中，因水泥浇铸的挑梁尚未凝固硬化，原告脚踩的挑梁处水泥崩塌，致使原告从约7米高的空中摔下受伤。原告当即被送往解放军535医院救治，经诊断为左腿胫腓骨骨折。原告在该医院住院至2013年2月28日出院，共住院35天，花住院医疗费35154.10元。在原告住院期间，被告丁人平与原告于2013年1月30日鉴定一份《协议书》，协议约定：关于陈冬贤的医疗费39000元，由黑子娃（即被告杨贤有）承担5000元，龙昌海（即被告谭泽顺）承担5000元，邓老板（即邓新正）承担15000元，房主老板（即丁人平）承担14000元，另外龙昌海和邓老板的钱由房主老板垫付，手术后的其它事项容后再议。原告与丁人平两人在该协议书上签名。协议鉴定后，杨贤有支付原告3000元，丁人平支付14000元，丁人平并从邓新正的工程款中扣除了20000元（含谭泽顺的5000元）支付原告，原告实际收到款项37000元。2013年6月25日，经怀化市鹤洲司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，认定原告之损伤已构成9级伤残，误工损失日为120天，二期手术治疗费约需9000元，二期手术住院及休息时间约需30天。之后，各方当事人就原告医疗费外损失的赔偿问题未能达成一致意见，致原告向本院提起诉讼。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告杨贤有雇请原告为被告丁人平房屋抬预制板，抬板工资由杨贤有发放，被告杨贤有与原告陈冬贤间应构成雇佣关系。杨贤有作为雇主应当保障雇员陈冬贤施工安全，而陈冬贤在施工中从高处摔下受伤，是在从事雇佣活动中所致，因此，杨贤有应对原告因摔伤而造成的损失承担赔偿责任。被告杨贤有辩称与原告间不构成雇佣关系的理由，本院不予采纳。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第一款（二）项规定：“农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：……（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准”。第二十三条规定“承揽村庄、集镇规划区内建筑工程任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承揽施工任务；在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承揽房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”。本案中，被告丁人平在未经村、乡审批的情况下私自建房，且将建房工程发包给没有相应资质的被告谭泽顺、邓新正两人，被告谭泽顺、邓新正又将抬预制板的工程分包给没有相应资质和安全生产条件的杨贤有，被告丁人平、谭泽顺、邓新正的行为均违背了《村庄和集镇规划建设管理条例》的上述规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，发包人丁人平与接受发包的潭泽顺、邓新正应与雇主杨贤有对原告的损失承担连带赔偿责任。原告在本次事故中无故意或重大过失，故原告自身无责任。
参照湖南省统计局公布的2012年统计数据及《湖南省国家机关事业单位工作人员差旅费规定》，原告因本次事故所致的医疗费以外的损失为：1、伤残赔偿金29760元（7440元×20年×20%）。因原告陈冬贤系农村居民，且其未能举证证实其近三年的平均收入，故对陈冬贤要求按照城镇居民纯收入计算其伤残赔偿金的诉讼请求，本院不予支持，其伤残赔偿金只能参照农村居民人均纯收入7744元／年计算；2、误工费8973元（59.82元／天×150天）。参照2012年度农林牧渔业平均工资标准，原告误工费应按59.82元／天计算，原告要求赔偿的误工期限150天未超出至其定残前一天的期限，本院予以认可；3、护理费3600元（80元／天×45天）。原告要求按80元／天计算护理费，因该标准未超出湖南省统计局公布的2012年度居民服务和其他服务业的工资标准，本院予以认可。其要求护理期限按45天计算也未超出第一次住院及后续手术的所需的休息时间，本院也予以支付；4、二期手术费9000元；5、法医鉴定费1966元；6、住院伙食补助费1500元（30元／天×45天）。各项损失合计为54799元。四被告应对原告的该损失依法承担连带赔偿责任。因原告与被告丁人平就原告医疗费承担问题达成协议且已履行，各被告也未就协议的效力问题提出异议，故对原告的医疗费本案中不再处理。对于原告要求赔偿营养费的诉请，因无医疗机构出具的需加强营养的意见，本院不予支持。对于被告丁人平辩称的其已与原告就后续的赔偿事宜达成协议的理由，因丁人平未就该主张提供证据，本院不予采信。被告谭泽顺与邓新正共同自丁人平处承接工程的事实清楚，对于被告谭泽顺辩称的已将工程交由邓新正独自承包，其不应承担赔偿责任的理由，因将工程交由邓新正独自承建一事未征得发包方丁人平同意，丁人平仍视其二人为承包人，被告谭泽顺仅享受5000元的利益系双方对承包工程的利益分配方式，谭泽顺仍系本案的承包人，故对谭泽顺该辩称理由本院不予采纳。对于各被告辩称的不应向原告承担赔偿责任的理由与法无据，本院均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二、三款、第二十三条、第二十四条、第二十五条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告丁人平、被告谭泽顺、被告邓新正、被告杨贤有于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告陈冬贤因2013年1月14日摔伤所致的伤残赔偿金、误工费、护理费、二期手术治疗费、法医鉴定费、住院伙食补助费共计54799元，四被告间相互承担连带清偿责任。
二、驳回原告陈冬贤的其他诉讼请求。
本案案件受理费2795元，由被告丁人平、被告谭泽顺、被告邓新正、被告杨贤有各自负担312元，由原告负担1547元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
审 判 长 向好英
代理审判员 梁嘉恒
人民陪审员 丁 伟
二〇一四年二月二十一日
代理书记员 刘智明
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收人，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收人损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收人状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收人的，误工费按照实际减少的收人计算。受害人无固定收人的，按照其最近三年的平均收人计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收人状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收人状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收人的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收人或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收人或者农村居民人均纯收人标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收人没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。