浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终6167号上诉人(原审原告):青岛浩恒金属制品有限公司。住所地：山东省青岛市红岛经济区红岛街道殷家社区***号。法定代表人：王盼。被上诉人(原审被告):奔腾激光（温州）有限公司。住所地：浙江省温州经济技术开发区滨海园区明珠路管委会办公楼****室。法定代表人：MartinoBurlamacchi。委托诉讼代理人：江涛，湖北大晟律师事务所律师。上诉人青岛浩恒金属制品有限公司（以下简称浩恒公司）因与被上诉人奔腾激光（温州）有限公司（以下简称奔腾公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初3338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人浩恒公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判；2.一、二审诉讼费由奔腾公司负担。事实与理由：1.根据合同约定，交货时间应当为定金支付之日起两个月内，即2015年3月23日之前，一审法院认为交货时间为支付合同总价60%之日起两个月内与合同约定及交易习惯不符。2.双方当事人所在地距离较远，奔腾公司应当在设备完成时和发货前通知浩恒公司，一审法院认为奔腾公司无通知义务是认定事实错误。3.奔腾公司在合同约定的交货期限届满后，对浩恒公司电话及邮件催促置之不理，使浩恒公司对奔腾公司的履约能力产生不安，浩恒公司依法可以行使不安抗辩权。被上诉人奔腾公司答辩称：1.定金和预付款是两个独立的法律概念，但在合同履行的情况下，定金可以折抵价款或收回，在没有明确约定的情况下，定金并不必然转化为货款，浩恒公司认为第一笔预付款即为10万元定金缺乏事实和法律依据。2.合同并未约定奔腾公司负有通知浩恒公司付款的义务，故浩恒公司要求奔腾公司承担通知义务无合同依据。3.浩恒公司没有提供证据证明奔腾公司丧失履行能力，且该主张也与浩恒公司一审期间提供的证据相矛盾。浩恒公司向一审法院起诉请求：1.奔腾公司双倍返还浩恒公司定金20万元及支付浩恒公司自2015年3月22日至2016年7月21日以20万元为本金而产生的银行同期同贷款利息1.5万元，共计人民币21.5万元；2.奔腾公司支付浩恒公司自2016年7月22日至判决生效之日以20万元为本金而产生的银行同期贷款利息；3.奔腾公司支付浩恒公司为使用激光切割机而造成的浩恒公司前期投入损失2万元；4.本案的诉讼费用由奔腾公司承担；5.依法解除双方签订的三份合同及补充协议。一审法院认定事实：2015年1月21日，浩恒公司与奔腾公司分别签订了《激光切割机技术协议》、《补充协议》、《Eagle型1000W激光切割机设备购置安装合同》，双方约定：浩恒公司为需方，奔腾公司为供方，一、合同标的：型号：Eagle10003015MP，品名：数控激光切割机，数量：1台，合同总金额：113.6万元；二、付款期限：合同签订之日起一周内，需方向供方付10万元作为定金；设备发货前，需方向供方付合同总价60%作为二期付款；余款（即合同总价的40%），设备到达需方现场安装调试验收合格之日起每季度付合同总额的10%，一年内付清…五、交货条件：交货期为收到第一笔预付款之后的二个月内。设备交货时，必须带产品质量检验合格证书、装箱单、产品安装使用说明书、设备维护说明书等。交货方式：设备抵达需方厂内后，需方负责设备在厂房内卸车、搬运等全部工作。供方有义务予以协助。到货地点：需方工厂，设备由供方代为运输…合同签订后，浩恒公司于2015年1月23日依约支付定金10万元。浩恒公司于2015年4月27日向奔腾公司邮寄《设备逾期交货索赔函》，内容为因奔腾公司原因致使设备未能按双方约定交货日期即2015年3月23日交货；要求赔偿相关经济损失。三日后如果奔腾公司不确认赔偿方案，又不给出具体交货时间，浩恒公司将取消购置合同并要求双倍返还定金。奔腾公司于2015年5月5日向浩恒公司邮寄《提货款逾期索赔函》，内容为奔腾公司确认收到10万元定金，四月初通知浩恒公司验收设备，王盼于4月7日前来验收，但单方面拒绝签署验收报告并一直未付提货款，设备已放置近一个月，如5月5日下午17：00之前仍未收到提货款，将自行安排该设备发给其他客户，待接到浩恒公司要求提货的通知及提货款后再组织生产。若因浩恒公司原因解除合同，奔腾公司有权扣留定金并追究违约责任。浩恒公司于2015年5月21日再次向奔腾公司邮寄《第三次索赔通知函》，内容为设备二期付款总额已筹集完备，在未接到奔腾公司《发货通知》前浩恒公司不便安排提货款的支付。奔腾公司延期交货违约在先，并对浩恒公司造成了较大的经济损失，要求解除设备购置安装合同，并双倍返还定金。另查明，浩恒公司支付定金后至今未向奔腾公司支付合同总价款的60%。一审法院认为，双方当事人签订的《激光切割机技术协议》、《补充协议》、《Eagle型1000W激光切割机设备购置安装合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，依法成立并生效，双方均应严格履行各自的义务。当事人协商一致，可以解除合同。现浩恒公司要求解除上述三份协议及合同，奔腾公司亦同意解除，一审法院对浩恒公司的该项诉讼请求予以支持。双方争议的焦点一是合同约定的交货时间，二是浩恒公司行使不安抗辩权是否成立，以及双方当事人是否存在违约行为。关于交货时间，双方签订的合同及协议中表述为“收到第一笔预付款之后的二个月内”，未明确具体的交货日期。浩恒公司认为2015年1月23日交付10万元定金即为支付第一笔预付款，故交货期应为两个月后即2015年3月23日。奔腾公司抗辩定金并非预付款，支付合同总价的60%才是第一笔预付款，交货期并非为2015年3月23日，而是从浩恒公司支付第一笔预付款开始计算的两个月内。一审法院认为，定金与预付款系两种不同的性质，定金在债务人履行债务后，应当抵作价款或者收回，因此除非双方有明确约定，否则定金并不必然转化为前期的预付款。本案中，双方书面约定浩恒公司已支付的10万元款项性质为定金，且未有约定定金可转化为前期的预付款，故对浩恒公司的主张不予采信，第一笔预付款应为合同总价的60%，交货期为自浩恒公司支付第一笔预付款之日起的两个月内。关于浩恒公司行使不安抗辩权是否成立，以及双方是否存在违约行为问题。浩恒公司主张奔腾公司在《提货款逾期索赔函》中自认涉案机器设备在2015年3月23日前未生产完毕，另双方对发货前的通知义务虽没有约定，但根据交易习惯奔腾公司有义务通知浩恒公司交款以便发货，因在2015年3月23日前未收到浩恒公司发货通知故而行使不安抗辩权未向奔腾公司支付合同总价款的60%。一审法院认为，双方合同约定奔腾公司履行付款义务在先，奔腾公司发货义务在后，故奔腾公司不负有再次通知浩恒公司付款的义务。在浩恒公司未履行付款义务的情况下，对奔腾公司不产生发货义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，浩恒公司未提供确切证据表明奔腾公司丧失履行能力，另其所提供的证据不能证明被告在2015年3月23日前未生产完毕，即使奔腾公司未在该日期完成生产，亦不能成就浩恒公司不安抗辩的理由。浩恒公司未提供充分证据证明奔腾公司存在违约行为，故对浩恒公司主张双倍返还定金以及赔偿其他损失的请求不予支持。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，浩恒公司未履行先付款义务，构成违约，故奔腾公司无需返还定金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、解除浩恒公司与奔腾公司签订的《激光切割机技术协议》、《补充协议》、《Eagle型1000W激光切割机设备购置安装合同》；二、驳回浩恒公司的其他诉讼请求。本案诉讼费4825元，减半收取2412.5元，由浩恒公司负担。二审期间，上诉人浩恒公司围绕上诉请求提供了如下证据：1.相片一组，证明浩恒公司在2015年4月7日到奔腾公司时，设备并未生产完毕，切割能力并未达到合同签订时的约定；2.奔腾公司宣传册中关于设备切割能力的宣传单一份，证明浩恒公司是在奔腾公司宣传3mm镀锌板空气切割能力在3米每分钟的情况下才签订合同的；3.通话录音7段，证明诉争产品切割能力达不到要求，奔腾公司一直未对交货时间、交货拖延作出明确说明及解释，浩恒公司始终就合同履行进行积极沟通，试图解决问题；4.奔腾公司与淄博熙元数控机械有限公司民事判决书复印件一份，证明根据奔腾公司交易习惯，诉争产品的交货日期应为2015年3月23日，在60%付款前设备应该安装完毕。被上诉人奔腾公司二审期间未提供证据。针对上诉人浩恒公司提供的证据，奔腾公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，无法判断照片的拍摄时间和地点，亦不能证明浩恒公司在2015年4月7日未生产出设备或设备不符合合同约定；对证据2的真实性没有异议，但是对关联性和证明对象有异议，该宣传页没有宣传奔腾公司的设备对3mm镀锌板切割能力能达到每分钟3米，仅是宣称设备对碳钢、不锈钢、铝合金的切割能力，且该宣传页并非双方合同组成部分，与本案无关；对证据3的真实性无异议，但对证明对象有异议，录音恰恰证明了浩恒公司不付款的真实原因是要求设备达到合同约定以外的要求，不能证明奔腾公司的设备不符合合同约定或拖延交货的事实；对证据4的真实性无异议，但对关联性、证明对象有异议，该判决书所涉合同约定的是预付款而非定金，浩恒公司的推论毫无依据。本院经审查认为，证据1结合浩恒公司一审期间提供的证据及二审期间关于其曾于2015年4月初前往奔腾公司勘察的陈述，仅能证明浩恒公司曾于2015年4月初前往奔腾公司厂房勘察设备，不能证明该设备未生产完毕且切割能力不符合合同约定；证据2系奔腾公司对其设备碳钢、不锈钢、铝合金切割能力的宣传，但诉争合同仅对设备碳钢、不锈钢切割能力作出约定，并未对浩恒公司所主张的“镀锌板”切割能力作出约定，该宣传单也并非双方合同组成部分，不能证明双方对设备“镀锌板”切割能力存在约定；证据3主要涉及双方就设备切割能力的协商，在浩恒公司未能举证证明双方对该切割能力存在明确合同约定的情况下，并不能证明奔腾公司提供的设备不符合合同约定，亦不能证明浩恒公司其他的待证事实；证据4不能证明浩恒公司所主张的交易习惯，与本案缺乏关联性。综上，浩恒公司二审期间提供的证据均不能证明其待证事实，故本院对该些证据待证事实均不予采信。经审查，本院除对一审法院查明的事实予以确认之外，根据浩恒公司一、二审期间提供的证据及二审期间的陈述另查明：浩恒公司法定代表人王盼曾于2015年4月初前往奔腾公司勘察设备，此后双方一直就设备的切割能力进行协商。本院认为，诉争《设备购置安装合同》第5.1条约定，交货时间为收到第一笔预付款之后的两个月内，但双方当事人对于此条所约定的第一笔预付款是否为定金10万元存在争议。本院认为，诉争合同对该条所涉的第一笔预付款约定不明，导致交货时间不明，且按照合同的其他条款及交易习惯仍不能确定交货期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第一款第（四）项之规定，奔腾公司作为履行交付设备义务的一方当事人可以随时履行，浩恒公司作为接收设备的一方当事人可以随时要求履行，但应当给奔腾公司必要的准备时间。从浩恒公司一审期间所提供的由奔腾公司邮寄的《提货款逾期索赔函》以及浩恒公司于2015年4月初前往奔腾公司勘察设备的行为来看，奔腾公司在收到浩恒公司2015年3月24日《设备逾期交货索赔函》之后，已经及时通知浩恒公司勘察设备并支付提货款，奔腾公司不存在迟延通知提货或其他严重违约行为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第一款之规定，浩恒公司主张双倍返还定金的理由不能成立，本院不予支持。至于二审诉讼期间浩恒公司主张设备并未达到合同约定的切割能力，因其既未提供证据证明双方对“镀锌板”切割能力存在约定，也未提供证据证明设备未达到合同约定的其他标准，故本院对浩恒公司的该事实主张不予支持。浩恒公司在收到奔腾公司的《提货款逾期索赔函》后，未支付合同约定的60%价款，并以向他人购买同类型产品的行为表示不再继续履行合同，构成违约，其无权要求奔腾公司返还定金。浩恒公司以奔腾公司未按期生产完毕设备为由为其未履行付款义务进行抗辩，但其所提供的证据不能证明该事实主张，且该抗辩亦不符合《中华人民共和国合同法》第六十八条所规定的可以行使不安抗辩权的情形，一审法院对此未予支持并无不当。综上所述，上诉人浩恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4825元，由青岛浩恒金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  王怡然代理审判员  董孙镇二〇一七年二月十七日。代书 记员  李 琛