山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁02刑终433号
原公诉机关山东省莱西市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某。因犯协助组织卖淫罪2014年1月25日被莱西市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。2015年2月10日减刑释放。2016年3月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年4月8日被逮捕，2017年11月30日被取保候审。
辩护人李浩，山东昌阳律师事务所律师。
山东省莱西市人民法院审理山东省莱西市人民检察院指控原审被告人董某犯故意伤害罪一案，于2017年4月12日作出（2016）鲁0285刑初577号刑事判决。原审被告人董某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青岛市人民检察院指派检察员卢海波、张晓兰出庭履行职务，上诉人董某及其辩护人李浩到庭参加诉讼。其间，为补充侦查，青岛市人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。
原审判决认定：被告人董某与唐某1（另案处理）系姨表兄弟。2015年10月24日21时许，被害人闫某因买卖农机配件与唐某1为发生矛盾一事，在莱西市马连庄镇解家沟子村唐某1家与唐某1父亲唐某2及唐某1之妻王某发生争执。被告人董某得知后，伙同唐某1等人驾车从莱州市赶回唐某1家中并与闫某发生争执。期间，被告人董某踢打闫某致其右侧第5、6肋骨及左侧第6、7肋骨骨折。经法医鉴定，闫某之损伤属轻伤二级。
原审判决认定上述事实，有经原审法院庭审质证、确认的下列证据：
1、莱西市公安局马连庄派出所报案记录、查获经过证实，2015年10月24日22时47分，莱西市马连庄镇解家沟子村闫某报警称被本村唐某1打伤，要求公安机关查处。经查：2015年10月24日21时许，闫某在莱西市马连庄镇解家沟子村因琐事与本村唐某2、王某发生争执，后唐某1、董某二人驾车赶回家中与闫某发生争执，过程中董某将闫某肋部打伤。经法医鉴定，闫某之伤属轻伤二级。唐某1、董某到案后未能如实供述相关犯罪事实。
2、证人唐某1证实：2015年10月24日晚上我和董某、时某在莱州一个客户处吃饭，在吃饭过程中，闫某给我打电话说想把以前使用的机器配件退给我，我说不能退，他说不退就不给我配件钱。挂电话后闫某可能就到我家里了，我老婆王某给我打电话说闫某在我家耍酒风让我快回去。我就和董某、时某开车往家走。在路上唐某3给我打电话说闫某喝醉酒了在我家闹事。大约晚上十点左右开车到我家门口，闫某和我老婆王某不知在吵吵什么，王某让闫某赶紧回家。我下车还没走到闫某跟前，闫某就朝我走了几步并躺下了，我骂闫某欠钱还赖人，俺父亲怕打起来就推我往家走，看到闫某躺在地上他也躺在地上，我见闫某躺下了就过去蹲在他旁边用手指划着他的头骂他，过一会儿，我父亲从地上爬起来，闫某也从地上爬起来骂骂咧咧的回家了。我没看到董某殴打闫某。闫某走后，我回家了，走到家门口时看见解某在我家平房过道里坐着，我也没和他说什么就回家了。我回家后，看见唐某3还在俺家院子里。唐某1在2016年3月30日接受讯问时证实，在闫某的伤鉴定结果出来之后我和董某一起去派出所的路上，我问董某有没有打闫某，董某说他用脚踢了闫某，这时我才感觉闫某的伤不是假的。当时我没有向派出所反应这一情况，怕说了董某抱怨我。其在之后接受公安人员询问时又称其实董某没说过他用脚踢闫某，之前那样讲是因为压力较大，脑子乱哄哄的，心里害怕。
3、证人唐某2证实：2015年10月24日晚上八九点钟左右，我看到俺儿媳妇王某与俺村闫某在俺家门口争吵，王某推着闫某往家走让他别在这耍酒风，我也过去让闫某赶紧走。在王某推闫某走时，闫某先后两次被俺家门口西边的砖头、木头绊倒，把王某也一起带倒了，闫某爬起来后王某扶他让他赶紧回家，俺儿子唐某1开车拉着时某和董某回家了，唐某1下车后骂闫某耍酒风，闫某自己又躺下了，我就让唐某1离闫某远点，他喝酒喝的自己摔倒两次，别让他赖着。闫某也不起来，我见他想赖人我就也躺在地上，后来我起来了，闫某也从地上爬起来回家了，我们也就回家了。
4、证人王某证实：2015年10月24日晚上9时许，我村的闫某喝酒后到俺家，找唐某1问机器配件的事，我看他喝多酒了，就推他走。走到俺家门口西面有些树根、砖头，因为闫某喝酒了腿脚不好用，被树根绊倒了，把我也一起带倒了。我公公唐某2也出来撵他走，他自己又跌倒一次。后来他自己又躺在地上，唐某1回来后就跟闫某要钱，之后就让闫某走了。唐某1没有打闫某。
5、证人时某证实：2015年10月24日晚上九点多钟，唐某1拉我、董某从莱州回到他家，下车时正好看到唐某1的老婆王某扶着闫某往北走，闫某看唐某1回家后转身又朝唐某1走了几步，后闫某自己躺在地上，唐某1的父亲唐某2让唐某1靠后，别让闫某赖着。唐某1也没靠闫某跟前，唐某2看闫某躺下他也躺在地上，后他们都爬起来了，闫某起来后自己往北走回家了。我和董某都在边上看热闹，没说什么。
6、证人唐某3证实：2015年10月24日晚上我到唐某1家，看到闫某从外面进来喝酒喝多了，走路也不稳当。与唐某1的老婆王某为收割机的事争吵起来，王某推闫某往外走，在街门口二人一起倒地上，闫某因为走步不稳当自己又磕倒了。唐某1的父亲唐某2也出来让他赶紧走。我就回到唐某1家院子里玩手机。十几分钟后，听外面有车的声音知道唐某1回来了我就出去，唐某1、时某和董某从车上下来，唐某1与闫某争吵几句，我看没打仗，就又回到唐某1家院子里。唐某1五六分钟后也回家了。在这五六分钟内唐某1是否打闫某我不知道。
7、证人解某证实：2015年10月24日晚上，我到唐某1家玩，当时唐某1没在家，我看见闫某在唐某1家平房过道站着，我也没和闫某说话，就在平房过道坐下和唐某2说了会话。过了一会闫某和唐某1的父亲唐某2一起从院子里出去了，我听他们在门口争吵起来，听唐某2说“你躺下我也躺下”。我心思他们不能打仗就没出去，就听着他们在门口不断争吵。大约八九点钟，我听见外面有车停下的声音，而后就听外面有“啪啪”的声音，我想这是打起来了，就赶紧出去，看见闫某在地上半躺着，唐某1蹲在他跟前正用巴掌打闫某的面部，唐某2、王某等人在边上站着，唐某2吆喝“打死他”，我过去后唐某1就不打闫某了，唐某1的表兄弟董某用脚朝闫某腰部、肋部踢了几脚。后唐某1和家人就回家了。闫某是我妹夫，我与唐某1平时关系不错，当时闫�也看不出什么大伤，所以当时我不愿意作证，怕得罪他们，引起矛盾。另外，他们打完仗后我听说有人给他们从中调解，我以为他们调解好了，所以就没作证，没想到事情发展成这样。
8、被害人闫某陈述证实：2015年10月24日晚上，我喝酒后给俺村唐某1打电话，问他买他代理的花生收割机倒下来的配件能否给处理了，唐某1说退不了，并让我到他家。我到唐某1家，看见解某在他家耍。在院子里我与唐某1的老婆王某说了一会儿话，我从他家走到门口时唐某1的父亲唐某2朝我胸部打了一拳、腿部踢了一脚，将我踢倒了。当时王某在我跟前推我走，我把她一起带倒了，我从地上起来走到他家西面的水泥路上时，唐某1开车从外面回来，唐某1过去朝我面部打了几巴掌，并把我摔打在地上，他表兄弟用脚朝我头部、胸部和肋部踢打，后来我就�地上起来自己回家了。回家后感觉浑身疼痛，就让人把我送到莱西市人民医院，并打110电话报警了。
9、莱西市公安局刑事科学技术室出具的（西）公（刑）鉴（伤）字[2015]第1110号法医学人体损伤程度鉴定书证实，闫某被人致伤胸部后致右侧第5、6肋骨及左侧第6、7肋骨骨折，构成轻伤二级。
10、被告人董某的供述和辩解：该于2015年11月1日在马连庄派出所、2016年3月2日在莱西市看守所接受讯问时供述和辩解称，2015年10月24日傍晚，唐某1开车拉着我和时某到莱州送花生收割机配件，晚上我们跟客户一起在莱州市吃饭的时候，唐某1出去接了个电话后跟我和时某说家里出了点事，他村闫某因为买机器想退配件到他家闹事，于是我们就开车往回赶。我们三人到唐某1家时应该是晚上九点多钟，我们三人下车看到唐某1的老婆王某扶闫某正往北走，闫某看到唐某1回家后就折回来了，朝唐某1走了几步，尔后自己就躺在地上，唐某1就骂闫某，让他赶紧起来。唐某1的父亲唐某2看到唐某1回来就过去对唐某1说：你靠后点，别让他赖着，他喝酒了，都自己摔倒两次了。唐某1也没到闫某跟前，光骂闫某让他赶紧起来，唐某2看到这种情况也躺在闫某边上说你躺我也躺。后闫某自己坐起来，唐某2也从地上爬了起来，闫某见唐某2爬起来了自己也从地上爬起来往北走回家了，闫某回家后我们也都回家了。
被告人董某于2016年3月30日在莱西市公安局治安管理大队、2016年4月8日在莱西市看守所接受讯问时供述和辩解称：我们回到莱西市马连庄镇解家沟子村唐某1家门口时，我看到唐某1的妻子王某正扶着闫某从她门口往北走，闫某看到唐某1回来后又折了回来，他来到我们跟前后就躺在地上，并跟唐某1吵吵起来，我看到唐某1用手点划闫某的头并骂他，我从闫某身边经过的时候被他绊了一下趴在了他的身上，起来的时候我气的朝他身上踢了几脚，我们又跟闫某吵吵了几句他就回家了。其他人是否殴打闫某我不清楚。之前怕闫某赖着我和被公安机关追究责任，所以我当时没有如实交待。
11、莱西市公安局马连庄派出所办案说明证实，2016年3月30日因带董某指认现场途中临近中午，为保障犯罪嫌疑人的人身安全及生活需要，在莱西市公安局治安大队办案区休息，期间进行了讯问，讯问过程中严格依法，没有刑讯逼供。
12、莱西市公安局出具和调取的户籍证明书、前科查询证明、刑事判决书、执行通知书、刑事裁定书，证实的被告人董某的基本身份信息，另证实董某因犯协助组织卖淫罪2014年1月25日被莱西市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。2015年2月10日减刑释放。
原审法院认为，被告人董某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚，且不得假释，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十五条第一款、第八十一条第二款之规定，以故意伤害罪判处被告人董某有期徒刑一年九个月，不得假释。
上诉人董某及其辩护人的上诉理由及辩护意见是：本案事实不清，证据不足，请求依法改判上诉人董某无罪。具体理由是：一、2016年3月30日上诉人被莱西�公安局提押出莱西市看守所至莱西市公安局治安管理大队进行讯问，该讯问笔录属非法证据，应当排除。公安机关前后两次办案说明相互矛盾并与事实不符，反而证明其讯问违法。2016年4月8日对上诉人制作的讯问笔录，实系未经讯问而用事先准备好的笔录让上诉人签字，亦属违法，应当排除。二、证人证言相互矛盾。证人解某证言与唐某4等人相矛盾，解某是否在场及其证言的真实性存在疑问，不应当被采纳。三、被害人闫某之伤形成时间和形成原因均存在疑问，可能属于旧伤，也不排除其当晚自己摔伤的可能性，故与上诉人无关。
青岛市人民检察院的出庭意见是：关于被害人的伤情鉴定合法有效，现有证据能够证实上诉人董某实施了故意伤害行为。原审判决认定董某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适�，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同。
认定上述事实，除原审判决所列证据外，还有在二审期间补充并经庭审质证的下列证据：
1、莱西市公安局马连庄派出所办案说明证实，（1）莱西市人民检察院2016年8月2日出具的补充侦查提纲称,闫某在笔录中提到案发当天解某在场，要求补充解某的证言。莱西市公安局马连庄派出所据此依法联系解某，对解某做了询问笔录。（2）在侦查期间唐某1对被害人的伤情鉴定意见提出异议，要求重新鉴定。侦查员姜志建、刘在江同唐某1、闫某一起至青岛市公安局刑警支队技术处值班室医，法医对唐某1提出的异议当场进行了专业的口头解答。唐某1及闫某听完解答后，未提出异议，所以青岛市公安局刑警支队技术处给出具了不受理委托告知书。（3）在办理董某涉嫌故意伤害案过程中，计划在2016年3月30日安排唐某1、董某二人指认现场，故当天将董某从看守所提出。后因办案需要，当天临时讯问董某，但结束时间较晚，故取消了现场指认。后续工作中，考虑到董某供述内容与被害人陈述相印证，故未再带董某指认现场。
2、莱西市公安局制作的2016年3月30日讯问董某的录音录像，该视听资料经当庭播放，证实公安人员对董某讯问、制作笔录的过程，经审查，讯问期间公安人员没有对董某实施刑讯逼供和指供、诱供行为。
3、证人唐某4询问笔录证实，案发当晚，解某在我家东屋看电视新闻，但他走的时候我不知道。其当庭作证称，案发当晚我没有亲眼看见解某在我家，是听别人说看见解某在我家看新闻。
4、证人唐某1询问笔录证实，案发当晚我与闫某的事发生之后，我才注意到唐某3也在我家。后来我准备关门时看到解某从我家门口经过，当时闫某早走了。闫某的伤情鉴定出来后我提出异议，派出所让闫某提交材料，后我随同派出所民警带着材料到青岛市市立医院找了值班法医，法医看了CT片子向我解释说是新伤，我让其出书面证明，法医说需要青岛市公安局刑警支队某个部门才能开，之后我与民警走了。事后也没收到什么材料。
5、证人唐某5证实，案发当晚其在去往花生加工厂的小屋时，听到闫某与唐某4吵架的声音，走到距离唐某4家四五十米远时，听到唐某4说“你还敢打俺媳妇？”因我与闫某有点亲戚关系，就没好意思过去，听他们吵了一会儿�又听到有打人的声音，具体谁打谁没看清。当时我站在一棵树后，后看到一个人从屋里出来，像是解某，事后我问了解某才确认是他。
6、证人解某当庭证实，案发当晚其在闫某家玩，还和唐某4聊过天。后看见唐某4与闫某从过道出去到门口了，后来听见打巴掌的声音，就出去看，看见唐某1在打闫某的脸，董某在闫某后面踹了他三脚，我想制止来不及了。当时也没想到会打这么厉害，而且唐某4还说看我的面子才放过闫某。他们打完之后我又在过道玩了一会儿就回家了。第二天才知道闫某住院了。
关于上诉人董某及其辩护人所提被害人闫某伤情形成时间及原因等问题，经查，法医鉴定书、被害人陈述等证据证实，2015年10月24日案发当晚被害人离开现场后即感觉胸部疼痛，继而去莱西人民医院就诊，当晚CT扫描即发现部分肋骨形态不自然，疑似骨折，需结合临床进一步诊断。后于5天后即10月29日再次在该医院进行CT胸部平扫+三维重建检查，即确认有双侧多处骨折，且有部分肋骨疑似骨折。至2015年11月13日由人民解放军第401医院再次进行肋骨平扫+三维重建后出具报告，再次确认闫某双侧肋骨多发性骨折。上述就诊与检查过程自然、连续，CT检查表现符合肋骨骨折临床发展规律。莱西市公安局刑事科学技术室法医受托后结合上述就诊与检查情况，并对闫某于2015年11月16日进行法医检验后，依法作出闫某损伤属于轻伤的鉴定意见。经审查，该意见形式要件完备、鉴定程序合法，鉴定过程符合专业规范，且该鉴定意见作出后公安机关依法通知了双方当事人，被告人方提出异议申请重新鉴定后，公安机关即委托青岛市公安局刑事警察支队技术处进行重新鉴定，并�领双方当事人至法医门诊，经法医当场查验相关材料并向当事人解释说明后，未予重新鉴定。原审庭审中，该鉴定意见经庭审举证、质证，依法应当作为定案的依据。辩护人所提闫某损伤可能属于旧伤的辩护意见，仅是一种主观推断，既未提交确实充分的证据予以证实，亦与在案证据相矛盾，故该项上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。山东省青岛市人民检察院关于该伤情鉴定意见合法有效的出庭意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人及其辩护人所提证人证言相互矛盾，解某是否在场及其证言的真实性存在疑问的问题，经查，在案证据中，除证人解某本人，被害人闫某证实解某在案发现场外，证人唐某4证实，案发当晚解某在他家中看新闻，何时走的不清楚。而证人唐某1先是证实在闫某走后其在自家过道里看见了解某，后又证实闫某走后其在关门时看到解某经过其家门口。另有证人唐某5证实看到解某在当晚事发之后从唐某1家出来。综观上述证据，各证人之间所证事实并无根本性矛盾，且各证人之间相互补充、相某，足以证实解某在案发前已在案发现场，直到案发之后才离开这一基本事实。证人解某在接受公安机关询问时，除证实其看到董某、唐某1二人打闫某之外，还对其为何未在案发后第一时间作证进行了解释，该解释具有合理性与可信性。本院二审开庭时解某当庭作证，再次确认其在案发当晚到唐某1家中去玩，期间看到了董某踢踹闫某、唐某1打闫某脸的过程，之后又在过道玩了一会儿才回家。解某所证其到达与离开现场的时间，与唐某4、唐某1、唐某5、闫某所证相某；其所证董某、唐某1殴打闫某的事实，与闫某陈述及法医学人体损伤程度鉴定书相印证。综上，证人解某的�言证据来源清楚，取证形式合法，所证内容与其他证据相互吻合，且证人出庭作证，依法应当作为定案的依据。上诉人及其辩护人的该项上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提董某在侦查阶段所作两份有罪供述系非法证据，应予以排除的问题，本院认为，我国法律规定应当排除的被告人供述类非法证据，系指采取暴力或变相肉刑等恶劣手段，或者严重损害其本人及其近亲属合法权益进行威胁的方法，迫使被告人违背意愿作出的供述。同时，我国法律规定，因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所对犯罪嫌疑人进行讯问的，应当作出合理解释。上述规定表明，羁押场所外讯问并不直接导致所取证据为非法证据，应当结合公安机关的解释说明及讯问录像等证据综合判定。经查，上诉人董某�被刑事拘留羁押在莱西市看守所期间，先后于2016年3月30日、2016年4月8日作出两次有罪供述，其中，3月30日讯问地点系在莱西市公安局治安大队，4月8日系在莱西市看守所。对于3月30日讯问地点问题，公安机关先后两次出具情况说明，称系为指认现场而将董某从看守所内提出，期间对其进行讯问，讯问全程进行了录音录像。该录音录像在本院二审庭审中当庭播放。经审查，该录音录像完整记录了讯问过程，与讯问笔录内容相对应，讯问过程中无刑讯逼供行为及威胁、引诱行为，上诉人董某当庭对此亦予以认可，只辩称其作有罪供述系为了保护其姨夫唐某4免受法律追究。故董某于2016年3月30日所作有罪供述不属于依法应当排除的非法证据。该证据依法取得且经当庭质证，应当作为定案的依据。至于4月8日的有罪供述，经查，供述笔录及提讯证等证据证实，该供述系侦查�员在看守所讯问室依法讯问董某所形成，上诉人及辩护人所提公安人员未经讯问就直接让其在笔录上签名的辩解理由，与在案证据不符。综上，上诉人及辩护人的该项上诉理由与辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，经全面审查本案，原审判决认定上诉人董某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 牛传勇
审判员 李 政
审判员 赵 雷
二〇一七年十二月二十日
书记员 徐希胜