浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终1541号
上诉人(原审原告)：朱笑扬，男，1977年5月10日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：陈登仁，浙江振邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：楼菊敏，女，1970年8月3日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：李少军，浙江浣纱律师事务所律师。
上诉人朱笑扬为与被上诉人楼菊敏房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人朱笑扬不服一审判决，提起上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、双方当事人签订的租赁合同合法有效，被上诉人无权擅自解除该合同。二、被上诉人通知解除租赁合同不符合法律规定的条件，其解除通知不能达到解除合同的目的。根据《合同法》第九十六条及最高院研究室对《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条理解与适用的请示的答复，当事人根据合同法第九十六条通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。本案被上诉人解除通知不能达到解除合同的目的，一审判决租赁合同于2016年9月29日解除缺乏法律依据。三、一审判决租赁合同于2016年9月29日解除与本案事实也不相符。被上诉人于2016年9月16日函告上诉人，“若二审法院维持一审判决，合同自2016年7月28日起解除。”发函时，二审法院并未就原纠纷作出终审判决，故发函时并不具备解除条件。原纠纷二审判决于2017年1月12日作出，即使被上诉人解除通知符合法律规定，该通知发生效力也应在2017年1月12日之后。四、一审判决被上诉人支付违约金155283元明显过低。根据双方租赁合同的约定，被上诉人应支付合约期内剩余日期的租金作为违约金，上诉人的实际损失也是全年的租金，故一审判决调整违约金缺乏事实与法律依据。
被上诉人楼菊敏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一、被上诉人享有合同解除权，合同已约定中途解除合同的情形，且被上诉人也以函告方式通知了上诉人，上诉人未提出异议，解除通知已发生法律效力。二、关于解除时间点问题，被上诉人认为一审法院认定正确。三、关于一审判处违约金为5个月租金的问题，首先一审法院按照5个月标准判处违约金是法官行使自由裁量权，其次，损失扩大的直接、主要原因在于上诉人方。
原审原告朱笑扬向一审法院起诉请求：1、被告立即支付店铺租金372680元（2016年9月18日至2017年9月17日的租金），并支付自2016年7月1日起至付清之日止以372680元为基数按每日1%计付的违约金；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：如果本案判决原、被告之间的租赁合同已解除，则合同解除前的租金按合同约定标准计算，解除合同通知的效力应从（2016）浙0681民初1933号案件二审判决生效时起算；并由被告承担违约金372680元。
一审法院认定事实：2013年8月30日，以原告朱笑扬为出租方（甲方）与作为承租方（乙方）的被告楼菊敏签订《店铺租赁合同》一份，该合同约定：出租方将有产权的位于暨阳路122号浣江大厦一楼由北至南第4－5号店铺二间出租给乙方使用，如乙方中途解约（违约）合同内之条款，需征得甲方书面同意，并向甲方支付合同期内最后半年的租金作为违约金，否则支付合约期的存余日期的租金；租期为五年（送装修期15天），自2012年9月18日起至2017年9月17日止；第一年租金为30万元，第二年租金为30万元，第三年租金为308000元，第四年租金为338800元，第五年租金为372680元；第一年租金于本合同签订时一次性付清（即2012年8月30日），此后租金按照本合同签订日提前二个月支付每年的租金；租金如果逾期或者少支付，每日按年租金的百分之一加收租金外的违约金，另甲方有权单方终止合同并出租。合同签订后，原告交付租赁房屋，被告用于经营。2016年2月18日，原告朱笑扬向该院提起诉讼，要求被告支付2015年9月18日至2016年9月17日期间的店铺租金338800元，并支付逾期利息。该院以（2016）浙0681民初1933号案号立案，经审理查明：2012年8月29日，原告与陈明签订《店铺租赁合同》一份，原告承租陈明所有的位于诸暨市暨阳路122号浣江大厦一楼由北至南第4－5号店铺二间。租期为2012年9月18日至2017年9月17日止。2013年8月30日，原告与被告签订《店铺租赁合同》一份，将上述店铺转租给被告使用。租赁期限2013年9月18日至2017年9月17日。第一年租金300000元，第二年租金308000元，第三年租金338800元，第四年租金376280元。支付租金时间为本租赁合同签订日提前二个月。合同履行过程中，被告支付了2013年9月18日至2015年9月17日期间的租金。该案中，被告主张于2015年9月17日以短信方式与原告就解除租赁合同达成一致意见。但其辩述意见未被一审采纳，该院作出（2016）浙0681民初1933号民事判决，判决被告楼菊敏应支付原告朱笑扬店铺租金338800元，并支付该款自2015年7月1日起至付清之日止按年利率24%计算的违约金。被告楼菊敏不服一审判决，提起上诉，并在二审中提交了下列证据：1、该院公告一份、封条照片两张、浙江振越建设集团有限公司管理人出具的《通知》，证明振越大酒店被查封的事实；2、证明一份，证明振越大酒店于2016年7月28日被断电、同年9月21日被断水的事实；3、水表照片一份，证明振越大酒店的水表被拆除，至今一直处于停水的状况；4、涉案商铺屋内地面照片一张，证明原、被告已就解除租赁合同达成一致意见；5、申请证人汪某1、汪某2、柴某出庭作证。本院认证认为，诸暨市振越大酒店有限公司遭查封与本案所涉商铺没有直接的关系；确认原告在二审期间提交的浙江振越建设集团有限公司管理人出具的《情况说明》，证实诸暨市振越大酒店在查封当天停电一天。被告提供的水表被拆除的照片，二审认为不能证明该水表的拆除造成涉案商铺断水的情况。本院于2017年1月12日作出（2016）浙06民终3642号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2016年9月16日，被告楼菊敏向原告朱笑扬邮寄函告一份，原告于2016年9月29日签收。函告载明内容为：“2013年8月30日，你方与楼菊敏（下称“我方”）签订《店铺租赁合同》，将位于暨阳路122号浣江大厦一楼北至南第4－5号店铺二间转租给我方。后双方发生纠纷，你方将我方起诉至诸暨市人民法院，要求我方支付租金，诸暨市人民法院已经作出一审判决（详见诸暨市人民法院（2016）浙0681民初1933号民事判决书，该判决未生效，我方将依法上诉）。现我方发现租赁标的物自2016年7月28日起已全部断电、断水，无法使用（你方可前往核实）。对此，特函告你方：因租赁标的物断电、断水，无法使用，我方签订《店铺租赁合同》的合同目的已无法实现。我方要求（若二审法院维持一审判决）自2016年7月28日起解除你方与我方于2013年8月30日签订的《店铺租赁合同》，2016年7月28日前的租金我方将按约履行，2016年7月28日后的租金我方将不再支付，并有权要求你方赔偿相应的经济损失。若二审法院支持我方上诉请求，则双方之间的租赁关系自2015年9月17日解除，我方不再支付任何租金。”被告楼菊敏在本案庭审中陈述：“被告自2015年9月17日从租赁房屋搬出，至今为止一直没有使用，原因是从2015年9月1日开始，生意不好，被告不再需要租赁房屋经营，被告发短信给原告协商，明确告知退租”。
原审法院审理认为,原告朱笑扬与被告楼菊敏签订的店铺租赁合同，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属有效。本案主要存在的争议焦点是：一、涉案店铺租赁合同是否解除，如果已解除，从何时开始解除？二、被告是否应当承担中途解约的违约金，如果应当承担，违约金如何确定？关于第一项争议焦点，被告主张自2016年7月28日起承租房屋因断电、断水无法使用，致被告合同目的无法实现，故函告原告解除合同。被告关于承租房屋因断电、断水无法使用的主张，所提供的证据与（2016）浙06民终3642号案件中提供的证据一致，不足以证实租赁房屋存在断电、断水无法使用的情况，也不能证实存在无法修复致持久性不能供电、供水的状况。因此，被告基于法定解除的理由不能成立。双方当事人在签订的《店铺租赁合同》中约定，如承租方中途解约合同内之条款，需征得出租方书面同意，并向出租方支付合同期内最后半年的租金作为违约金，否则支付合约期的存余日期的租金。从上述合同内容看，双方对承租方中途解约作出约定，被告可根据约定提出解除合同。根据《合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。被告要求解除店铺租赁合同的函告原告于2016年9月29日签收，原告亦未在法定期限内提出异议，否定解除合同通知的效力，故上述函告具有法律效力。关于合同解除的时间节点，被告在函告中要求自2016年7月28日起解除合同；原告认为函告中解除合同的意思不明确，须以（2016）浙0681民初1933号案件二审判决结果为前提，故二审判决生效之日为合同解除日。该院认为，（2016）浙0681民初1933号案件审理过程中，原、被告一直就合同是否解除存在争议，而被告亦于2015年9月17日开始闲置承租房屋不再经营。承租人租赁房屋是为了满足使用房屋的需要，如果承租人确实不再经营，无须使用承租房屋，将导致房屋长期闲置，使承租人在不占有使用房屋的情况下承担租金损失，不利于充分发挥物的价值，从而造成财产的浪费。从民事行为应遵循诚实信用的原则出发，被告已闲置承租房屋一年，原告应当采取适当措施防止损失的扩大，被告所发函告之内容就解除店铺租赁合同为明确的意思表示。该院确认原、被告签订的《店铺租赁合同》自原告收到函告时即2016年9月29日起解除。关于第二项争议焦点，合同法规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案承租人被告楼菊敏因自身原因导致房屋租赁合同无法继续履行而解除，构成合同违约。双方当事人在《店铺租赁合同》中约定，如未经出租方书面同意，承租方中途解约须承担剩余租期租金的违约金。根据合同法第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。承租人中途退租，主要造成出租人重新确定承租对象期间租赁房屋的空置损失，该期间一般考虑五个月为宜，现双方约定的违约金达一年租金额，显然过高，被告请求调整违约金，理由正当，该院予以准许，支持原告主张的违约金155283元。因双方签订的店铺租赁合同于2016年9月29日解除，被告尚应支付原告2016年9月18日至2016年9月29日期间的租金，经核算为12252元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十四条的规定，判决：一、确认原告朱笑扬与被告楼菊敏于2013年8月30日签订的《店铺租赁合同》自2016年9月29日起解除；二、被告楼菊敏支付原告朱笑扬房屋租金12252元、解除合同违约金155283元，合计167535元，限判决生效之日起十五日内付清；三、被告楼菊敏于判决生效之日起十五日内向原告朱笑扬腾退位于诸暨市暨阳路122号浣江大厦一楼由北至南第4－5号店铺二间；四、驳回原告朱笑扬的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案应收案件受理费6890元，依法减半收取3445元，由原告朱笑扬负担1897元，被告楼菊敏负担1548元。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院围绕上诉请求与事实理由审查认为，本案二审争议的焦点为被上诉人楼菊敏要求解除店铺租赁合同的函告是否已发生解除合同的法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，当事人通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。本案被上诉人楼菊敏在要求解除店铺租赁合同的函告中主张自2016年7月28日起承租房屋因断电、断水无法使用，致被上诉人合同目的无法实现，故其要求解除合同，但其所提供的证据与（2016）浙06民终3642号案件中提供的证据一致，不足以证实租赁房屋存在断电、断水无法使用的情况，也不能证实存在无法修复致持久性不能供电、供水的状况。退一步说，即使如被上诉人所说，涉案租赁房屋存在断电断水情况，其可以要求上诉人通电、通水，但由于不存在无法修复致持久性不能供电、供水的状况，故被上诉人基于合同目的无法实现的法定解除理由不能成立，其要求解除店铺租赁合同的函告不能发生解除合同的法律效力。被上诉人主张根据《店铺租赁合同》第一条第2点“如乙方中途解约(违约)合同内之条款，需征得甲方书面同意，并向甲方支付合同期内最后半年的租金作为违约金，否则支付合约期的存余日期的租金”，认为其享有合同约定解除权，本院认为，该合同条款并未赋予被上诉人未经上诉人同意可中途解约的权利。原审判决确认被上诉人要求解除店铺租赁合同的函告具有法律效力并确认双方当事人签订的《店铺租赁合同》自上诉人收到函告时即2016年9月29日起解除不当，本院对此予以纠正。本案中，上诉人与被上诉人并未就合同解除达成一致意见，上诉人也没有以行为表明其已同意解除合同。被上诉人未按约向上诉人支付店铺租金，显属违约，理应承担偿付之责。现上诉人要求被上诉人立即支付2016年9月18日至2017年9月17日的租金，理由正当，本院依法予以支持。关于上诉人提出的要求被上诉人支付自2016年7月1日起至付清之日止以372680元为基数按每日1%计付的违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。承租人延迟支付租金，主要造成出租人租金收入的利息损失，现双方约定以租金为基数按每日1%计付的违约金，显然过高，被上诉人请求调整违约金，理由正当，本院予以准许，本院酌定以租金为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初1088号民事判决；
二、被上诉人楼菊敏支付上诉人朱笑扬2016年9月18日至2017年9月17日的店铺租金372680元，并支付该款自2016年7月1日起至付清之日止按按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的违约金，限本判决生效之日起十五日内付清；
三、驳回上诉人朱笑扬的其余诉讼请求。
如未按本判决确定的期间自动履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6890元，依法减半收取3445元，由被上诉人楼菊敏负担，限于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳。二审案件受理费6890元，由被上诉人楼菊敏负担，限于本判决生效之日起七日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑森轶
代理审判员 李丹丹
代理审判员 韦 玮
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 王婷婷