浙江省东阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑再字第1号
抗诉机关浙江省金华市人民检察院。
原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。
原审被告人张清平。曾因犯盗窃罪，于2006年4月7日被永康市人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；又因犯盗窃罪，于2007年3月16日被永康市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元，于2011年5月27日刑满释放；再因盗窃罪，于2012年11月16日被本院判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。现服刑于浙江省第一监狱。
浙江省东阳市人民检察院指控被告人张清平犯盗窃罪一案，本院于2012年11月16日作出（2012）东刑初字第521号刑事判决。该判决发生法律效力后，浙江省金华市人民检察院以金检刑抗（2014）1008号抗诉书向浙江省金华市中级人民法院提起抗诉。浙江省金华市中级人民法院于2014年10月16日作出（2014）浙金刑抗字第10号再审决定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开审理了本案。浙江省东阳市人民检察院指派代理检察员李小杰出庭履行职务。原审被告人张清平到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审查明，2011年10月6日，被告人张清平窜至本市城南西路87号4楼许某户，从卧室内床头边窃得保险箱一只，内有人民币十一万元及房产证等财物。被告人张清平对此均予以否认，然而在庭审中提出其到过许某户卧室但未窃得保险箱的辩解及指定辩护人马光军提出本案现有证据仅能证实张清平到过案发现场，不能证明许某家失窃的保险箱为张清平所窃以及该保险箱内有人民币十一万元的辩护意见。原审认为，被告人张清平的盗窃犯罪事实，有失主许某、卢某的陈述、现场勘验检查笔录、现场平面图、现场照片、手印鉴定书、刑事判决书、抓获经过、扣押物品清单及照片、公安民警出具的情况说明、户籍证明等证据证实，足以认定。被告人张清平归案后一直拒不供认犯罪事实，后在庭审中才供认到过案发现场，故辩解未窃得保险箱及箱内财物，不足采信；对于被盗保险箱内的人民币数额，失主许某、卢某陈述其在本市蔬菜批发市场从事蔬菜批发，日常现金流数额较大，原先报案称被盗保险箱内有人民币十五万元，后经仔细核对账目，确定被盗保险箱内的人民币为十一万元，失主陈述，客观可信，足以认定。故被告人张清平的辩解及其指定辩护人马光军的辩护意见，与事实和法律规定不符，不予采纳。
原审认为，被告人张清平以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取公私财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。被告人张清平曾因犯盗窃罪被判刑，刑满释放后仍不思悔改，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。为维护社会治安秩序，保护公私财产不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定作出判决：一、被告人张清平犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月26日起至2022年5月25日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。二、暂扣于公安机关的赃款人民币四千一百元发还失主许某。
浙江省金华市人民检察院抗诉认为，原审判决认定被告人张清平一人作案、盗窃过程、盗窃数额十一万元等事实错误，有新的证据证明，原审被告人张清平和赵长银共同实施盗窃后，再由张清平、徐焕全、赵长银三人驾车将保险箱运至永康市西城街道俞皮村附近公墓池塘边砸毁，盗取保险箱内人民币四万元并共同分赃的事实；原审适用法律错误，原审被告人张清平伙同赵长银共同入户盗窃他人人民币四万元，有其他严重情节，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原判决基于认定原审被告人张清平盗窃十一万元，因而适用十年以上有期徒刑或者无期徒刑的量刑档次，判处有期徒刑十年六个月，适用法律错误，导致量刑畸重。综上原因，提起抗诉。
原审被告人张清平对抗诉书无异议。
再审查明，2011年10月6日，原审被告人张清平与赵长银、徐焕全驾乘车辆从永康至本市城区，徐焕全留在城南某洗车店内洗车。原审被告人张清平与赵长银共谋盗窃，二人窜至本市城南西路87号4楼，张清平用随身所带塑料卡片捅开许某户房门，窃得保险箱一只，赵长银与张清平共同将保险箱抬至楼房二楼休息平台处后，由张清平看守保险箱，赵长银下楼到路口叫洗车店内的徐焕全搬运保险箱，徐焕全开车至路口后，由赵长银将车开至楼下，徐焕全明知是犯罪所得的赃物，仍伙同张清平将保险箱抬至楼下放入车内。三人到永康市西城街道俞皮村附近公墓，砸开保险箱，并将箱内人民币四万元共同分赃。案发后，公安机关从张清平处追缴人民币四千一百元并已发还失主。
另查明，赵长银、徐焕全于本院（2014）东刑初字第288号案件审理过程中各向本院退缴赃款人民币17950元。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、被害人许某、卢某的陈述，证实案发当日，家中卧室内的保险箱被盗，内有现金等财物的事实。2、张清平的供述、浙江省第一监狱罪犯检举登记表，证实2011年10月6日，他与赵长银、徐焕全一同作案偷得保险箱内四万元并分赃的事实。3、公安机关制作的辨认笔录，证实张清平指认赵长银、徐焕全的情况。4、徐焕全讯问笔录、对犯罪现场分赃现场的辨认笔录，证明盗窃四万元并分赃的事实。5、刑事判决书一份，证明张清平伙同他人盗窃人民币四万元并分赃的事实及赵长银、徐焕全家属退交赃款的事实。
对于被盗保险箱内人民币数额的认定，经审理认为，被害人许某、卢某原先报案称被盗保险箱内有人民币十五万元，后又称被盗保险箱内的人民币为十一万元，前后矛盾，且无法说明款项的来源构成，又没有其他证据可以与之印证系孤证，本院不予采信。而原审被告人张清平的供述与同案犯徐焕全的供述在犯罪过程、盗窃金额上能相互印证。本院认为，盗窃数额人民币四万元足以认定。
本院认为，原审在认定原审被告人张清平一人作案、犯罪过程及盗窃数额十一万元的事实确有错误，原判决基于认定原审被告人张清平盗窃十一万元，因而适用十年以上有期徒刑或者无期徒刑的量刑档次的量刑档次，判处有期徒刑十年六个月，适用法律错误，导致量刑畸重，应予纠正。抗诉机关提出的抗诉意见，予以采纳。因原审被告人张清平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人张清平在庭审中自愿认罪，且已与其他同案犯一起退缴全部赃款，均可酌情从轻处罚。为维护社会治安秩序，保护公私财产不受侵犯，维护司法机关对刑事犯罪的有效追究，惩罚犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：
一、维持本院（2012）东刑初字第521号刑事判决第二项即“暂扣于公安机关的赃款人民币四千一百元发还失主许庆志”；
二、撤销本院（2012）东刑初字第521号刑事判决第一项“被告人张清平犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月26日起至2022年5月25日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）”；
三、被告人张清平犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月26日起至2016年11月25日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭智杰
审 判 员 单玉华
审 判 员 肖春萍
二〇一四年十一月二十一日
代书记员 黄旭珍