湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终705号
上诉人（原审被告）：十堰超美智能科技有限公司。住所地：湖北省十堰市公园路**号十堰电脑城*楼。
法定代表人：操超，该公司总经理。
委托诉讼代理人：舒适，湖北嘉略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尹胜有，男，1988年12月2日出生，汉族，水电装修工人，住湖北省十堰市张湾区。
委托诉讼代理人：李峰，十堰市张湾区西城法律服务所法律工作者。
原审被告:操超，女，1977年1月20日出生，汉族，十堰超美智能科技有限公司总经理，住十堰市茅箭区。
上诉人十堰超美智能科技有限公司（以下简称超美公司）因与被上诉人尹胜有、原审被告操超提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2016）鄂0303民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成由审判员卢鸣担任审判长、审判员李君承办、审判员祝家兴参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
超美公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判超美公司不再赔偿尹胜有55866.74元，诉讼费由尹胜有承担。事实和理由：1.一审法院已经认定尹胜有与超美公司之间形成承揽关系，对此超美公司没有异议，但是基于选任过失要求超美公司承担50%的赔偿责任，超美公司认为比例过重且不当。本案事故发生前，尹胜有多次接受超美公司及其他主体的邀请，进入施工现场进行开槽布线施工作业，尹胜有属于经过实践检验的熟练操作人员，这是超美公司能够选任尹胜有的重要原因。在一审庭审过程中，尹胜有当庭承认自己是有电工特种作业操作资质的人员，只是由于提交该资质证明的举证责任不在超美公司，故而没有查实。对此，超美公司认为其不存在选任过失，不应承担赔偿责任。2.一审判决对尹胜有的误工费计算过高，应当参照商务服务业标准38953元/年予以认定。尹胜有的工作性质本身属于长期以交付劳动成果结算报酬的承揽性质，收入时多时少，亦或没有，不同于单独与某一单位建立固定劳动关系的职业，收入固定。在一审庭审中，尹胜有没有提交其受伤前12个月的收入流水，一审以200元/天来核定其误工费没有依据。考虑其受伤确有误工损失，依法应当以无固定收入人员参照行业标准进行计算，具体应为20170元（38953元/年÷365天/年×189天）。
尹胜有辩称，一审法院所查案件、经过和事实很清楚，适用法律正确，判决适当，请求二审法院驳回超美公司的上诉请求，维持原判。1.尹胜有没有相应的资质，维修电路属于危险工种，超美公司有选任过失，应当承担责任。2.关于超美公司所说的误工费计算过高，尹胜有在一审中对按200元每天计算没有提出异议，其平时接活一般最低是200元一天。
操超陈述，认可超美公司的上诉请求和理由，请求二审法院依法支持超美公司的上诉请求。
尹胜有向一审法院起诉请求：依法判令超美公司、操超连带赔偿尹胜有各项损失共计152961元，其中残疾赔偿金49704元（24852元/年×20年×10%）、住院伙食补助费255元（17天×15元/天）、营养费3000元（150天×20元/天）、误工费60000元（200元/天×10个月×30天/月）、交通费102元（17天×6元/天）、医疗费10000元、精神损害抚慰金10000元、护理费18000元（120元/天×150天）、鉴定费1900元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年10月11日13时30分左右，尹胜有在位于湖北省十堰市阳光栖谷8号楼3201号房屋、超美公司承接的“家庭影院”安装工程工地从事开槽布线工作时，被电锯割伤，后被送往十堰市人民医院，经诊断为：右第五掌骨骨折，肌腱断裂，前臂尺神经断裂，右手腕及手背部皮肤裂伤，并入院治疗17天，支付门诊费1009.4元，住院费14090.90元，共计15100.3元，出院遵医嘱院外休息一月，继续巩固治疗，定期复查，不适随诊。2016年4月18日，应尹胜有的申请，十堰天平司法鉴定中心作出司法鉴定意见书【十堰天平司法鉴定中心[2016]临鉴字第369号】鉴定意见认为尹胜有：1.右掌尺侧肌腱断裂，尺动脉断裂，右尺神经掌干断裂治疗后遗留右手功能丧失10%以上其伤残等级评定拾级伤残；2.右尺神经掌干断裂误工时间为自受伤之日起误工休息10个月；护理时间为一人护理5个月。鉴定费1900元，由尹胜有支付。超美公司向尹胜有支付现金4000元后，双方就赔偿事宜协商未果，故而成诉。
一审另查明，1.本案所涉事故发生前，尹胜有多次接受超美公司的施工邀请，相关程序如下：第一步，超美公司的工作人员余超与尹胜有联系，将开槽布线施工时间、地点、内容进行告知，尹胜有根据自己的时间安排确定是否接受进行施工，并就施工所需时间向超美公司进行申报；第二步，在进行施工前到超美公司“领料”后，自带切割工具进入施工现场进行开槽布线施工作业；第三步，施工完毕后，尹胜有不定时向超美公司领取约定的“安装施工费”，并出具《收条》，一般格式如下：“今收到超美智能科技（或者地点、或者单位名称）安装施工费××元整、尹胜有、×年×月×日”，或者“今收到超美智能科技（或者地点、或者单位名称）安装施工费××元整、施工明细：××（内容包含人数天数金额、案外人余超、张磊施工地点、天数、安装施工费）、尹胜有、×年×月×日”。
如果尹胜有在双方约定的施工时间届满前完成施工作业，剩余时间其不受超美公司管理指派，尹胜有可以自行决定是休息，还是接受第三方的施工邀请。
2.十堰市张湾区车城街办镜潭社区居委会出具《证明》，确定尹胜有于2013年10月1日至今在其辖区居住。
3.尹胜有未提交其伤情需要加强营养，及交通费已经实际发生的相关证据。
4.在本案审理过程中，超美公司对尹胜有提交的十堰天平司法鉴定中心的前述鉴定意见书提出异议，但未提出司法鉴定申请；
5.尹胜有、超美公司均未就尹胜有在开槽布线施工作业时有从事电工作业的特种作业操作质证及职业资格质证相关证据进行举证。
一审法院认为，雇佣关系有两个主要判断标准，一方面雇主通过订立雇佣契约设定雇员的权利、义务和责任，雇员根据雇佣契约为雇主提供劳务。另一方面，雇佣关系的存在以雇主对雇员实施了指示、监督或者控制为必要，即除非涉及触犯法律或者侵害雇员人身、财产等严重情况，雇员要无条件接收雇主的指示，双方之间具有强制的从属关系，雇主对雇员存在身份上的支配和从属关系。而承揽关系是约定一方为他方完成一定工作，他方在承揽方交付工作成果后支付报酬的合同，特征表现在以交付工作成果为标的，标的物具有特定的性质，承揽人工作具有独立性，定作人给付报酬等。本案中，尹胜有在劳动过程中自行决定自己的操作规程和劳动进程，在开槽布线过程中并不接受超美公司的指挥和监督管理，其提供的只是完成开槽布线这一劳动成果，且该成果是超美公司支付报酬的直接对象。因此，尹胜有与超美公司之间形成的是一个承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。本案中，超美公司将开槽布线的施工作业交给没有相关电工特种作业操作质证及职业资格质证的尹胜有，在选任承揽人过程中存在过失，应当承担相应的民事责任，同时，尹胜有在施工过程中未尽安全注意义务，自身也具有一定过错，结合本案实际情况，一审法院酌定超美公司对尹胜有的损失承担50%的赔偿责任，尹胜有主张其与操超之间存在自然人雇佣关系，要求其承担全部赔偿责任，与本案查明的事实不符，且无法律依据，依法不予支持。
尹胜有主张残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费，于法有据，数额得当，依法予以支持；主张的医疗费，于法有据，但数额有误，一审法院依法据实核实后予以部分支持；主张的营养费，无医疗机构医嘱证明有加强营养的必要，故该部分请求，依法不予支持；主张的交通费，无相关凭证证明交通费损失实际发生，故该部分请求，依法不予支持；主张的护理费，根据尹胜有的伤情及鉴定机构出具的鉴定意见，其存在一人护理5个月的必要，但未提交护理人员收入状况相关证据，故一审法院酌情按照居民服务业在岗职工平均工资标准进行核定后部分予以支持；主张的误工费，计算时限过长，根据法律规定确定计算至定残前一日即2016年4月18日，合计189天；主张的精神损害抚慰金过高，一审法院将根据责任的划分、本地的经济发展状况和生活消费水平等因素，酌情予以支持。综上，根据本案案情及证据，因尹胜有伤残而导致的损失可认定为：残疾赔偿金49704元（24852元/年×20年×10%）、住院伙食补助费255元、医疗费15100.3元、误工费37800元（200元/天×189天）、护理费12974.17元（31138元/年÷12月/年×5个月）、鉴定费1900元，共计117733.47元。
一审法院据此判决:一、超美公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿尹胜有各项损失117733.47元的50%，即58866.74元，及精神损害抚慰金1000元，共计59866.74元，扣除其已经支付的4000元，还应支付55866.74元；二、驳回尹胜有对操超的诉讼请求及其他诉讼请求。如果超美公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1065元，减半收取532.5元，由尹胜有负担300元，超美公司负担232.5元。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明，尹胜有当天使用的切割机系超美公司提供。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1.超美公司对尹胜有的损失承担的赔偿责任比例是多少；2.一审判决确认尹胜有的误工费标准是否正确。
本院认为，1.本案应对尹胜有与超美公司之间的法律关系作出认定。一审判决尹胜有和超美公司之间成立承揽关系，超美公司对此予以认可，而尹胜有虽对此未提起上诉，但其在一审、二审中均主张双方系雇佣关系，且对双方法律关系的认定会影响超美公司承担责任的比例，故本院认为应对此进行审查。对于承揽与雇佣的认定，应综合下列因素，并结合案件具体情况予以分析：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，尹胜有接受超美公司工作人员余超的指派，使用超美公司提供的工具和材料，在其“家庭影院”装修工程中从事开槽布线工作，其工作时间、场所、工作的具体内容和进度均由余超安排和指定，劳动报酬的支付方式是完成这一次或者这一阶段的工作任务后按劳动的天数统一结算，该情形符合雇佣法律关系的特征。故，超美公司与尹胜有之间形成雇佣关系，一审法院认定双方系承揽关系错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，超美公司应对尹胜有的损失承担赔偿责任，因尹胜有对一审判决超美公司承担50%的赔偿责任未提起上诉，故本院对此不作调整。
2.关于尹胜有误工费标准的问题。超美公司认为200元/天过高，应按照商务服务业的标准计算。本院认为，尹胜有并未向法院提交证据证明其固定收入为200元/天，一审法院按此标准计算不当。结合超美公司认可经常叫尹胜有来干布线的活儿，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款关于“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，因尹胜有所从事的工作属于装饰装修工程，本院确认参照建筑业在岗职工人均年平均工资收入标准计算。因尹胜有起诉时按照2015年度的相关赔偿标准计算其损失，故本院亦按照2015年的标准计算其误工费为21620.56元（41754元/年÷365天/年×189天）。一审判决确认其误工费为37800元，多计算了16179.44元（37800元－21620.56元），本院予以纠正。
综上所述，尹胜有的损失应为101554.03元（117733.47元－16179.44元），超美公司承担50%的赔偿责任，计50777元。超美公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2016）鄂0303民初662号民事判决；
二、十堰超美智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿尹胜有50777元；
三、驳回尹胜有对操超的诉讼请求；
四、驳回尹胜有的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1065元，减半收取532.5元，由尹胜有负担300元，十堰超美智能科技有限公司负担232.5元。二审案件受理费1197元，由十堰超美智能科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢 鸣
审判员 李 君
审判员 祝家兴
二〇一七年五月二十五日
书记员 奚 悦