浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终939号
上诉人（原审原告）：义乌市民主建筑工程公司，住所地：义乌市江南三小区5幢3号。
法定代表人：龚英华。
委托诉讼代理人：王俊，浙江国权明达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：义乌大东港科技开发有限公司，住所地：义乌市廿三里街道后乐工业园区。
法定代表人：熊巧生。
委托诉讼代理人：童修江，浙江兴运律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑月婷，浙江兴运律师事务所实习律师。
上诉人义乌市民主建筑工程公司与上诉人义乌大东港科技开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初12488号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
义乌市民主建筑工程公司上诉请求：撤销一审判决书中第二项判决，并改判支持“确认义乌市民主建筑工程公司对义乌大东港科技开发有限公司厂房一、二、综合楼享有建设工程价款的优先受偿权”的诉讼请求。事实和理由：一审法院认为已经超过建设工程价款优先受偿权行驶期限是错误的。首先《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的优先受偿权期限规定是针对建设工程已经竣工工程行使优先受偿权的期限，而本案所涉工程是没有竣工的。作为在建的工程的施工方在履行合同过程中应当是随时可以行使优先受偿权。一审法院所说的“工程未实际竣工，按实际停工之日为六个月行使期限”的法律理解是完全错误，没有法律依据的。其次，根据最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要的通知》第26条规定，非因承包人的原因，建设工程未能在约定的期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或者终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或者终止履行之日起计算。而本案中的《施工合同》，在一审庭审中双方都确认没有解除也没有终止履行，因此，我方仍然有权行使优先受偿权。第三，本案所涉的工程施工合同，因对方的原因导致了停工，双方至今也没有解除合同。只要义乌大东港科技开发有限公司通知开工，我方仍然会继续履行合同。从涉案工程的现状看，该工程仍然是在建工程。我方在一审中主张的停工损失都是工作人员报酬及材料款实际费用损失。根据《批复》第三点：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。因此，一审中认定的停工损失和实际费用应当是建筑工程价款。根据我国《合同法》第286条中的规定，义乌大东港科技开发有限公司不能支付工程价款的，我方可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该拍卖的价款优先受偿。因此我方应当对义乌大东港科技开发有限公司的工程价款是有优先受偿权的。
义乌大东港科技开发有限公司辩称，1、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该批复综合考虑承包人，发包人以及发包人的其他债权人的利益，明确规定优先受偿权的行使期限，促使承包人尽快行使优先受偿权，主要目的是衡平保护其他第三人的合法权益。2、本案约定的竣工日期是2012年10月18日，但厂房一工程义乌大东港科技开发有限公司于2012年8月25日才通知义乌市民主建筑工程公司施工，故本案不适用约定的竣工之日作为建设工程价款优先受偿权行使期限的计算起点，因该工程至今未实际竣工，故本案宜按实际停工之日为六个月行使期限的计算起点。原判以工程停工之日作为行使优先受偿权的起算点，认为该工程停工之日至义乌市民主建筑工程公司起诉之日已超六个月，对其主张工程价款优先受偿权的诉请不予支持，并无不当。3、本案不能适用全国民事审判工作会议纪要（2011）的26条之规定。关于民主建筑工程因停工造成的经济损失和实际费用为1047186元问题。首先，义乌大东港科技开发有限公司对上述经济损失和实际费用不予认可。其次，退一万步说，假设存在经济损失和实际费用，诸如塔吊租金588000元，看场地人工工资98000元，工程管理费160000元、工程保险费19213.56元，工人住宿钢结构7间房屋租金41160元，也因民主建筑公司未支付而不应认定为优先受偿的范围；所谓的经济损失，也因钢筋物件的存在，损失也没有136002元之多。再者，退一步说，假设存在经济损失和实际费用，那么其中的绝大部分并非工作人员报酬及材料款，不能认定为实际支出的费用。
义乌大东港科技开发有限公司上诉请求：撤销一审判决发回重审或改判驳回义乌大东港科技开发有限公司的一审全部诉请。事实和理由：一、一审认定“关于厂房一部分，义乌大东港科技开发有限公司于2012年8月25日通知义乌市民主建筑工程公司开工建造，义乌市民主建筑工程公司为此租用了设备，购买了原材料，安装吊塔，做了准备工作。”与事实不符。1.2012年8月25日的书面通知，系我方为督促义乌市民主建筑工程公司按时施工的一种手段，并不是义乌市民主建筑工程公司主张的确定开工时间；2.义乌市民主建筑工程公司租用设备、购买原材料、安装吊塔等准备工作，并不是专门为厂房一工程而配备的；3.本案所涉的吊塔、钢结构房子均系义乌市民主建筑工程公司于2011年10月下旬始搭建而成。钢筋等工程需要的原材料也是在施工初期就准备好的，并非是专门为厂房一工程施工所准备的；4.我方在通知义乌市民主建筑工程公司停工时，就明确告知义乌市民主建筑工程公司及实际施工人“陈东升”（音），让其安排好相应的施工人员、保管好自由机械设备及相关原材料，而且陈东升也口头表示同意，所以停工之后义乌市民主建筑工程公司主张的相关损失是多方原因导致的，当然不能排除义乌市民主建筑工程公司的原因。而且义乌市民主建筑工程公司并没有采取必要的措施避免损失扩大化，也应当对扩大部分的损失自行承担责任。二、义乌市民主建筑工程公司并未举证证明其为厂房一工程所需而专门租用设备、购买原材料、安装吊塔。在我方不予认可的情况下，义乌市民主建筑工程公司负有相应的举证义务，否则将承担举证不能的法律后果。三、一审的评估报告不客观、不公正，缺乏具体的价格评估基础，不能作为界定停工损失和实际费用的依据。1.清单当中的第一项钢筋，鉴定机构并未严格进行市场询价，导致相应的价格评估不够客观；2.关于清单的机器设备一栏，搅拌机、钢筋弯曲机、钢筋断割机等三台机器也没有相关的权属依据，同时也没有相应的购置发票、合同等证据证实；3.停工损失和实际费用清单当中的第三项，即实际产生费用该大项中的具体类别有六项，到目前为止没有提供相关的基本性材料，如吊塔的租赁合同，看场地人员工资也缺乏相应的凭据（如劳动合同、工资发放清单等）。工人住宿钢结构房七间也缺乏相关的租赁关系存在的依据，塔吊基础实际上是义乌市民主建筑工程公司为全部工程的实施所设立的，不能作为本案工程单独的一项损失来界定，工程保险费也没有保险公司出具的正式发票以及保险合同依据来证实，工程管理费也未提供相关的支付凭证作为依据来证实。四、一审程序严重违法。1.一审法院未确定鉴定的基础性材料的真实性，即同意鉴定；2.鉴定结论出台后，未按照鉴定结论要求义乌市民主建筑工程公司补交案件受理费。综上，一审法院认定事实错误，且程序严重违法。
义乌市民主建筑工程公司辩称，我们认为一审法院认定的关于义乌市民主建筑工程公司的损失符合事实也有法律依据。根据义乌大东港科技开发有限公司与义乌市民主建筑工程公司签订的施工合同关于厂房一部分，是由发包方通知承包方进行开工建造。义乌市民主建筑工程公司在一审当中也提供了相应证据予以证明。为了承建义乌大东港科技开发有限公司的工程，义乌市民主建筑工程公司为开工做了相应的准备。建筑工程的施工都要求塔吊，相应的工人及原材料也是符合工程施工的要求。所以义乌市民主建筑工程公司的损失，包括设备和工人的工资损失都是符合损失所具备的所有条件。在一审当中义乌市民主建筑工程公司申请法院要求对其损失进行鉴定，该鉴定在鉴定过程中符合鉴定所需的所有条件，也符合所有程序。鉴定机构通知了双方的工作人员或者法定代表人到场，在鉴定意见书当中也有相应的附件，鉴定现场确认书予以确认。所以一审当中的鉴定机构的出具报告书客观公正也有价格评估的基础。鉴定的材料的真实性也都经过双方的签字认可。至于，鉴定结果出来后关于案件受理费的部分，我们认为因为原来和鉴定结果相差不大，所以，一审法院也没有要求义乌市民主建筑工程公司补交相应的受理费。也是符合法律的。综上我们认为一审法院对其判决要求义乌大东港科技开发有限公司赔偿停工造成的损失实际费用判决部分是合理合法证据充分。请求维持该部分的判决。
义乌市民主建筑工程公司向一审法院起诉请求：判令义乌大东港科技开发有限公司赔偿义乌市民主建筑工程公司经济损失和实际费用共931000元（以实际鉴定为准）；确认义乌市民主建筑工程公司对义乌大东港科技开发有限公司厂房一、二、综合楼享有建设工程价的优先受偿权。
一审法院认定事实：2011年7月23日，义乌大东港科技开发有限公司与义乌市民主建筑工程公司签订《建设工程施工合同》一份，约定义乌市民主建筑工程公司将厂房一、厂房二、综合楼工程承包给义乌大东港科技开发有限公司施工，约定的合同工期天数为365天，工程内容为土建，价款金额为1000万元，以及其他内容，其中第15页有一条“考虑有关因素，厂房一的开工时间以甲方书面通知为准”。2011年8月8日，义乌大东港科技开发有限公司与义乌市民主建筑工程公司又签订了一份施工合同，工程仍是厂房一、二、综合楼工程，承包范围是土建、水电，金额是22785120元。双方于2011年9月8日签订协议书，约定以2011年7月23日的合同文本为准，2011年8月8日的合同文本只做办证用。合同中的厂房一、厂房二、综合楼于2011年6月22日取得建设工程规划许可证，于2011年10月12日取得建筑工程施工许可证，载明合同开工日期为2011年10月14日，竣工日期为2012年10月18日。后厂房二、综合楼于2011年10月14日开工，于2013年3月13日竣工验收。关于厂房一部分，义乌大东港科技开发有限公司于2012年8月25日通知义乌市民主建筑工程公司开工建造，义乌市民主建筑工程公司为此租用了设备，购买了原材料，安装塔吊，做了准备工作。后义乌大东港科技开发有限公司于2012年9月22日通知义乌市民主建筑工程公司停工，发送停工通知一份，载明：“因市府通知，提高容积率，现图纸要修改，请暂停施工”。2014年7月24日，双方共同向义乌市质量（安全）监督站出具说明一份，载明：“因建设单位的图纸还没有出来，故工程仍处于停工中”。厂房一工程至今仍处于停工状态，故义乌市民主建筑工程公司诉至一审法院。案件审理过程中，义乌市民主建筑工程公司申请对义乌市民主建筑工程公司因停工造成的损失和实际费用进行评估鉴定，一审法院予以同意。金华鸿文价格评估有限公司出具价格评估结论：经勘查和测算，确定义乌市民主建筑工程公司因工程停工造成的经济损失和实际费用为1047186元，义乌市民主建筑工程公司为此花去鉴定费1万元。一审法院认为：义乌大东港科技开发有限公司与义乌市民主建筑工程公司间签订《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，合同真实有效。本案的厂房一工程，义乌市民主建筑工程公司接义乌大东港科技开发有限公司的通知开工，并为建造厂房一工程做了各项准备，现因义乌大东港科技开发有限公司的原因，工程至今仍处于停工状态，造成了义乌市民主建筑工程公司巨大的损失，义乌大东港科技开发有限公司依法应承担赔偿责任。经评估，义乌市民主建筑工程公司因停工造成的经济损失和实际费用为1047186元，一审法院对该损失予以认可，故义乌大东港科技开发有限公司应赔偿义乌市民主建筑工程公司上述费用。关于厂房一是否享有优先受偿权，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，本案约定的竣工日期是2012年10月18日，但厂房一工程义乌大东港科技开发有限公司于2012年8月25日才通知义乌市民主建筑工程公司施工，故本案不适用约定的竣工之日作为建设工程价款优先受偿权行使期限的计算起点，因该工程至今未实际竣工，故本案宜按实际停工之日为六个月行使期限的计算起点，厂房一工程义乌市民主建筑工程公司于2012年9月22日接义乌大东港科技开发有限公司通知停工，距今已有三年之久，故一审法院认为已经超过建设工程价款优先受偿权行使期限。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条的规定，判决：一、义乌大东港科技开发有限公司于判决生效后十日内赔偿义乌市民主建筑工程公司因停工造成的损失和实际费用1047186元。二、驳回义乌市民主建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6555元，由义乌大东港科技开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点确定并评析如下：一、关于停工损失的认定问题。经一审法院委托鉴定，金华市鸿文价格评估有限公司出具《评估报告书》，评估认定停工费用与实际费用为1047186元，该次鉴定双方当事人均在鉴定现场确认书上签字确认，鉴定程序合法，且在鉴定钢筋与机械设备损失时已经扣除残值。一审法院对该损失数额予以认可并无不当。义乌大东港科技开发有限公司上诉主张义乌市民主建筑工程公司未采取必要的措施避免损失扩大，应对扩大部分的损失自行承担责任，但未提供相应的依据予以证明，本院不予采信。二、关于优先受偿权的起算时间问题。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，本案约定的竣工日期是2012年10月18日，但厂房一工程义乌大东港科技开发有限公司于2012年8月25日才通知义乌市民主建筑工程公司施工，一审法院认为不适用约定的竣工之日作为建设工程价款优先受偿权行使期限的计算起点，并无不当。根据义乌大东港科技开发有限公司与义乌市民主建筑工程公司向义乌市质量（安全）监督站作出的停工状况说明，厂房一工程的停工时间为2012年9月22日。义乌市民主建筑工程公司并未提供证据证明其在停工后仍对涉案工程继续施工。故本案以义乌市民主建筑工程公司实际停工之日为优先权行使期限的计算起点，符合上述司法解释规定精神。
综上所述，义乌大东港科技开发有限公司、义乌市民主建筑工程公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13110元，由上诉人义乌大东港科技开发有限公司负担6555元、上诉人义乌市民主建筑工程公司负担6555元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 伟
审 判 员 金 莹
审 判 员 金佳卉
二〇一七年五月九日
代书记员 张青青