新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵八民一终字第317号
上诉人（原审被告）：姚林均，男，1964年4月1日出生。
委托代理人：程榆荣（姚林均之妻），女，1966年1月1日出生。
委托代理人：刘永琴，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘时林，男，1973年1月10日出生。
委托代理人：梁泽林，新疆君正律师事务所律师。
原审被告：新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司。住所地：石河子市天山路34小区**栋。
法定代表人：柴峻岭。
委托代理人：宁玮，该公司员工。
上诉人姚林均为与被上诉人刘时林、原审被告新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司（以下简称兵团六建）劳务合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2012）石民初字第0059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月28日受理后，依法组成由审判员刘丽美担任审判长、审判员赵政主审、代理审判员方园参加的合议庭，于2014年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人姚林均的委托代理人程榆荣、刘永琴、被上诉人刘时林及其委托代理人梁泽林、原审被告兵团六建的委托代理人宁玮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年，兵团六建承建石河子市保障性住房34小区H组团H9#、H13#、H16#住宅楼工程，姚林均为该工程项目负责人。2011年5月18日，原告与姚林均签订劳务协议，协议约定原告以39元／平方米的单价承包34小区H组团H13#、H16#住宅楼木工模板劳务施工，该单价含钉子、铁丝、漏在砖外的钉子铁丝清理、所有木工用材料出入库人工费用及木工所用材料清理和堆放等；结算面积以图纸建筑面积进行计算，飘窗不计入面积、屋面挑云檐板计入面积；工资在工程主体完后一个月内付清；工期为2011年5月11日至2011年6月20日；工程质量等级为合格，因原告工程质量达不到规定等级的按结算价格下浮3％。合同签订后，原告组织人员开始H13#楼二至四层、H16#楼一至六层木工模板劳务施工。2011年9月14日及2011年12月15日，原告与该项目技术员张鹤两次核算工程量、制作工程量清单，后双方在2011年12月15日核算清单上签名确认，该清单记载原告完成施工面积4669.4㎡。卫生间过梁7根及阳台构造柱、压顶6户，清单末尾注明用工及其它款项另计，项目派工未计算。2011年5月26日至2011年9月3O日，姚林均共向原告支付劳务费142500元；施工期间，原告自项目部领取各型号钉子共计45千克价值320元及胶带十卷价值45元。原告要求兵团六建及姚林均给付剩余劳务费未果，遂起诉。
庭审中，原告提交2011年5月20日该项目技术员张鹤
所写一根构造柱重支设费用50元的证明及2011年6月30日王礼昌所写东桥五队二层门窗过梁楼梯用工剩余费用1455元的证明，证实应计算的其他款项；姚林均认可张鹤所
写证明50元的费用，但认为王礼昌所写证明剩余1455元费用与本案不是同一工程，不应在本案中计算；兵团六建认为
两份证明均与兵团六建无关。兵团六建提交2011年4月20
日其与石河子市陆兴建筑劳务有限公司签订建设工程施工劳务分包合同，该合同工程名称为保障性住房-34小区H组团H9#、H13#、H16#住宅楼，分包范围为砌筑、抹灰、模板、砼、钢筋，工作时间为2011年4月30日到2011年11月30日。原告不认可该合同真实性；姚林均认可合同真实性，但亦认可其在H13#楼一层、H16#楼地下室模板劳务施工完成后更换模板劳务施工人员，将剩余模板劳务施工分包给原告。姚林均提交其与李某某协议及李某某、王长政收款收据，且李某某出庭作证证实原告未完成全部分包工作，应扣除劳务费26078元；原告不认可协议、收款收据真实性，认为李某某与姚林均有利害关系，证言不能采信，原告已完成全部劳务施工；兵团六建认为该事实与其无关。
庭审中，原告主张卫生间过梁制作单价为30元／个及阳台构造柱、压顶单价为300元／户，姚林均认为卫生间过梁制作单价为10元／个及阳台构造柱、压顶单价为100元／户，且双方未能补充协商一致，原告申请就该劳务同期市场人工单价进行鉴定。后因工程图纸保管方兵团六建未能提供鉴定所需全部图纸，无法鉴定，鉴定被退回。
原告刘时林于2012年1月12日向原审法院提起诉讼称：兵团六建承包34小区廉租房工程后将工程劳务部分分包给姚林均，后姚林均将部分劳务交原告。原告组织工人按合同约定进行施工，工程完工后，姚林均仅给付部分劳务费，尚有53550.3元劳务费未支付。原告索要无果现起诉要求被告给付劳务费53550.3元并承担诉讼费用。
被告姚林均辩称：原告在六建廉租房工程中与姚林均签
订了劳务施工协议，约定39元／平方的单价，但原告未完成全部工程就离开施工现场，后续工程姚林均只能另雇他人施工，据被告自行核算，被告应该只欠原告5000元左右。被告是34小区廉租房项目的负责人，该项目由兵团六建承包。
被告兵团六建辩称：34小区廉租房工程是被告公司承建
的，被告公司将该工程劳务部分分包给了陆兴劳务公司，欠
付原告的劳务费与被告公司无关，应由被告姚林均承担。
原审法院审理后认为：原告与姚林均签订的劳务合同，是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。原告按合同约定完成劳务施工后，姚林均应当履行给付劳务费的义务。原告要求的劳务费，依2011年12月15日原告与张鹤签名工程量清单，原告完成施工面积4669.4㎡，按合同约定39元／平方米计算，该部分劳务费为182106.6元。2011年9月14日工程量清单，原、被告均未签名确认，且2011年12月15日工程量清单形成在后，故原告主张按2011年9月14日工程量清单计算工程量的意见，该院不予采纳。原告申请对卫生间过梁与阳台构造柱、压顶同期市场人工单价进行鉴定，图纸保管方兵团六建、姚林均无正当理由拒不提供全部鉴定所需图纸，原告不利于兵团六建、姚林均的主张：单价卫生间过梁30元／个及阳台构造柱、压顶300元／户，推定该主张成立，即卫生间过梁7个劳务费共计210元及阳台构造柱、压顶6户劳务费共计1800元。2011年5月20日张鹤所写证明证实的费用50元，姚林均未提出异议，故该费用应计入劳务费总额。2011年6月30日王礼昌所写证明费用1455元，该费用所涉工程在东桥村五队，与该案所涉工程非同一工程，故该费用不应计入该案劳务费总额。因此，应付劳务费总额为184166.6元，扣除姚林均已给付劳务费142500元，原告领取材料价值365元，姚林均应给付原告剩余劳务费41301.6元。姚林均虽提交其与李某某协议、李某某收款收据及李某某证人证言证实原告未完成约定施工，但李某某为工程提供劳务，与姚林均有利害关系，且该项目技术员张鹤与原告两次核对工程量，其时间均发生在李某某协议及收款收据之后，但两张工程量清单中均未提及原告尚有未完成的工程量，故姚林均辩解原告未完成全部合同约定施工、单价应下浮3％并扣除向他人支付劳务费26078元的意见，该院不予采纳。兵团六建与石河子市陆兴建筑劳务有限公司签订建设工程施工劳务分包合同，将模板的劳务施工分包该公司，姚林均虽为项目负责人，但其不能超越公司授权，擅自转包、分包公司已分包的单项劳务，且原告劳务费均是原告与姚林均个人结算，故姚林均与原告签订劳务合同、确认劳务工程量及给付劳务费的行为，应属其个人行为，姚林均辩解该行为属职务行为，其民事责任应由兵团六建承担的意见，该院不予采纳；原告要求兵团六建承担责任的诉讼请求，该院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：
一、被告姚林均于判决生效之日起三日内给付原告刘
时林劳务费41301.6元；
二、驳回原告刘时林要求被告新疆生产建设兵团第六建
筑安装工程公司承担民事责任的诉讼请求；
三、驳回原告刘时林的其他诉讼请求。
案件受理费1184元，送达费90元，合计1274元（原告已预付），由被告姚林均负担，与前款同期给付原告。
上诉人姚林均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审查明事实与判决相互矛盾。首先，一审已经查明2011年5月8日上诉人与被上诉人签订的劳务协议内容，这份协议明确约定了被上诉人的工作范围、计价及计价方式，由于被上诉人没有按照约定完成协议内容，上诉人又找他人完成被上诉人剩余的扫尾工作，因此产生的劳务费应从上诉人应给付被上诉人的款项中扣减。其次，一审查明技术员张鹤给被上诉人书写过工作量清单，但上诉人主张的是被上诉人未按照协议完成扫尾工作产生的费用，这两个证据之间不矛盾。张鹤只是证明被上诉人完成的工作量，但对于扫尾工作是不是被上诉人完成并没有反映，一审认为张鹤书写证明的时间在上诉人委托他人完成扫尾工作之后，因此就推断被上诉人完成了工作错误。再次，被上诉人未按照协议约定完成工作，工程质量不合格，上诉人按照合同约定扣违约金，符合合同约定。二、一审程序违法。一审中，上诉人与被上诉人对卫生间过梁、阳台构造柱、压顶的劳务费价格有异议，一审法院以原审被告兵团六建未提供鉴定所需全部图纸为由不进行鉴定，程序违法。施工图纸有若干份，不能因原审被告兵团六建不提供就不鉴定。上诉人继续请求二审法院进行鉴定。故请求二审法院撤销原判第一项，改判上诉人给付被上诉人劳务费5000元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人刘时林书面答辩称：一、上诉人称应当扣除被上诉人部分劳务费的上诉理由不能成立。被上诉人已完成劳务合同约定的内容，该工程已验收合格并交付使用，上诉人委托的技术员张鹤和被上诉人签订的书面确认文件可以证实被上诉人完成的工作量，不存在未完成收尾工作的事实。一审判决上诉人按确认的工作量支付劳务费正确。二、一审时被上诉人申请鉴定，但因持有图纸的发包方拒绝提交图纸而使得鉴定无法进行，一审作出对拒不提交图纸一方不利的判决符合法律规定。本案一审法院审理拖延2年多，因为鉴定严重超过审理期限，现上诉人要求鉴定，实际是为了拖延时间。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告兵团六建未向本院递交书面陈述意见，口头述称：上诉人与被上诉人之间形成劳务关系，与兵团六建无关。且上诉人亦未针对兵团六建提出上诉。请求二审法院维持原审对兵团六建作出的判决。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，各方当事人亦无异议，本院予以确认。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院认为，本案争议的焦点是：上诉人应给付被上诉人的劳务费数额如何确定。上诉人主张被上诉人未按劳务协议约定完成收尾工作，应扣减相应的价款。为证明其主张，上诉人提交了与李某某的协议、收据及李某某的证言，但从时间上看，上诉人与李某某的协议及收据的时间均发生在上诉人的技术员张鹤与被上诉人核对工作量之前，张鹤给被上诉人出具工程量清单系受上诉人委派，工程量清单是双方结算劳务费的依据，但工程量清单上并没有提及被上诉人未完成收尾工作应扣减相应价款的事实，上诉人亦不能提供相关双方签字确认该事实的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对该诉讼所依据的事实有责任提供证明加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人提供的证据不能证实其主张，对此应承担不利后果，上诉人主张被上诉人未完成收尾工作的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人主张被上诉人施工质量不合格，要求依照双方的协议约定结算价格下浮3%。上诉人在一、二审中均未提供相应证据证实该主张，应承担举证不利的法律后果。故上诉人该上诉理由亦不能成立。对于卫生间过梁、阳台构造柱、压顶的劳务费价格，被上诉人一审时主张7个卫生间过梁劳务费按每个30元计算，共计210元，6户阳台构造柱、压顶每户按300元计算，共计1800元。因上诉人对该价格提出异议，被上诉人申请对该部分劳务同期市场价格进行鉴定，但图纸保管方原审被告兵团六建及上诉人姚林均无正当理由拒不提供鉴定所需全部图纸。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因原审被告兵团六建和上诉人姚林均拒不提供鉴定所需图纸，导致无法通过鉴定确定该部分劳务费价格，原审法院推定被上诉人刘时林的主张成立，符合法律规定。上诉人对原审中被上诉人提出的鉴定申请不予配合未提供施工图纸，导致鉴定无果，应承担对其不利的法律后果，故上诉人二审中提出鉴定的申请理由不成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费833元，由上诉人姚林均负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘丽美
审 判 员 赵 政
代理审判员 方 园
二〇一四年十月十七日
书 记 员 贺丹妮