黑龙江省鹤岗市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黑04刑终8号
原公诉机关鹤岗市向阳区人民检察院。
上诉人（一审被告人）张丽莉，女，1966年2月28日出生，汉族，高中文化，系辽宁伍豪房地产开发有限公司经理。2010年2月26日因涉嫌非法吸收公众存款被北京市公安局海淀分局刑事拘留，同年3月6日被鹤岗市公安局直属分局解回并刑事拘留，同年4月6日经鹤岗市工农区人民检察院以涉嫌非法吸收公众存款罪批准逮捕，同日由鹤岗市公安局直属分局执行。2013年4月25日被鹤岗市工农区人民法院决定取保候审，2013年9月24日因本案被鹤岗市工农区人民法院以合同诈骗罪判处有期徒刑3年2个月，并处罚金人民币200000元，2016年9月20日被鹤岗市向阳区人民法院决定取保候审,2016年12月9日被鹤岗市向阳区人民法院决定逮捕，现羁押于鹤岗市看守所。
辩护人罗杞明，黑龙江正义律师事务所律师。
被告人张丽莉非法吸收公众存款、合同诈骗一案，鹤岗市向阳区人民法院于2016年12月25日作出（2016）黑0402刑初45号刑事判决，认定被告人张丽莉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元，合并决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币400000元；继续追缴被告人张丽莉所得赃款人民币4844900元返还被害人。宣判后，被告人张丽莉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，决定开庭审理，并于2017年4月14日公开开庭审理本案，鹤岗市人民检察院指派代理检察员王丽出庭履行职务，上诉人张丽莉及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院判决认定：
（一）非法吸收公众存款犯罪
2005年7月，被告人张丽莉在负责承建黑龙江省七台河市桃山区腾飞毛毡厂临街的综合楼建筑工程时，因该工程的土地等审批手续等问题与该厂发生纠纷。2006年4月10日，七台河市招商引资“一站式”办公服务中心决定将原工程规划用地改为住宅用地。为了取得该地的使用权并建设名为“家丽花苑”的商品房住宅，张丽莉通过邢某甲的介绍，联系辽宁伍豪房地产开发有限公司董事长黄某某，黄某某同意并委托张丽莉作为辽宁伍豪房地产开发有限公司的负责人全权代表开发家丽花苑建设项目。2006年8月21日，七台河市国土资源局将该4343.77平方米的国有土地挂牌竞价出让，辽宁伍豪房地产开发公司以人民币53万元竞拍取得该国有土地的使用权。2006年12月，被告人张丽莉因开发黑龙江省七台河市桃山区家丽花苑住宅小区时，资金短缺，遂与其司机韩某甲驾车来到鹤岗市，找到鹤岗市工农区鸿运房地产经纪有限公司，与该公司业务经理姜某某商讨高利借款事项，张丽莉提供了家丽花苑工程项目的相关审批手续并表示以其开发的住宅楼为借款作抵押担保，诱劝姜某某吸收鹤岗市群众存款。2007年1月29日，被告人张丽莉在黑龙江省七台河市桃山区家丽花苑住宅小区接待了姜某某和鹤岗市鸿运房地产经纪有限公司法定代表人邢某乙及放款群众宋某某、蒋某某、高某某等人，姜某某等人在张丽莉的带领下，查看了家丽花苑在建工程相关手续，张丽莉取得放款群众和姜某某、邢某乙的信任。
1.2007年1月29日，被告人张丽莉以黑龙江省七台河市桃山区家丽花苑小区住宅楼作抵押，以每户住宅人民币5万元的价格抵押30户住宅，与姜某某、邢某乙在黑龙江省七台河市签订借款合同，张丽莉向姜某某、邢某乙借款人民币150万元，其中本金118.5万元、利息31.5万元，付给鹤岗市鸿运房地产经纪有限公司手续费3万元，张丽莉实收借款115.5万元。
2.2007年2月10日，被告人张丽莉以黑龙江省七台河市桃山区家丽花苑小区住宅楼作抵押，以每户住宅人民币5万元的价格抵押30户住宅，在鹤岗市鸿运房地产经纪有限公司与姜某某、邢某乙签订借款合同，借款人民币150万元，其中本金118.5万元、利息31.5万元，付给该公司手续费3万元，张丽莉实收借款人民币115.5万元。
3.2007年4月13日，被告人张丽莉以黑龙江省七台河市桃山区家丽花苑小区住宅楼作抵押，以每户住宅人民币5万元的价格抵押20户住宅，在鹤岗市鸿运房地产经纪有限公司与姜某某、邢某乙签订借款合同，借款人民币100万元，其中本金89.5万元、利息10.5万元，付给该公司手续费2万元，付汇款手续费0.01万元，张丽莉实收款87.49万元。
4.2007年12月2日，被告人张丽莉以黑龙江省七台河市桃山区家丽花苑小区住宅楼作抵押，以每户住宅人民币5万元、每个车库人民币2.5万元的价格分别抵押8户住宅和24个车库，在鹤岗市鸿运房地产经纪有限公司与姜某某、邢某乙签订借款合同，借款人民币100万元，其中本金95万元、利息5万元，付给该公司手续费1万元，张丽莉实收款94万元。
被告人张丽莉先后四次以88户住宅、24个车库做抵押，借鸿运公司由姜某某、邢某乙从他人处吸收款项共计人民币412.49万元。被告人张丽莉于2010年2月26日经北京市公安局海淀公安分局双榆树派出所电话传唤后主动投案。
上述事实有公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的被害人邢某乙、姜某某陈述，证人韩某甲、宋某某、蒋某某、韩某某、徐某某、刘某、黄某某证言，被告人张丽莉供述及鹤岗芳源司法鉴定所司法鉴定书、佳木斯中强资产评估事务所资产评估报告书、七台河市桃山区人民法院民事判决书、借款协议、户籍证明、现场勘察笔录及照片、到案经过及讯问笔录等证据予以证实。
（二）合同诈骗犯罪
1.2008年3月23日，被告人张丽莉挂靠伍豪公司开发家丽花苑时，明知其开发的家丽花苑2号楼号码为000131、000132的两个车库为空号，即不存在两户车库，仍以000131、000132和000108三个车库商品房销售合同备案登记卡作抵押，在七台河市向被害人高某借款人民币10万元，约定借款期限3个月，利息1万元。案发后，张丽莉未偿还欠款，侦查期间，张丽莉女儿归还高某所有欠款。
上述事实有公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的被害人高某陈述，协议书、借条、欠据等证据予以证实。
2.2006年6月，被告人张丽莉通过中介机构张某某结识洪某某，张丽莉以高息为诱饵，向洪某某借款人民币30万元，约定借款期限3个月，月利息3%，张丽莉按期偿还后，取得了洪某某的信任。2006年10月19日至11月4日，被告人张丽莉以其开发的家丽花苑5户商服作抵押，在七台河市先后四次从洪某某处借款人民币共计72万元，借款期限3个月，月利息3%。2008年12月29日，被告人张丽莉以变更抵押物为由，将抵押给洪某某的5户商服置换为已经抵押给鹤岗市鸿运房地产经纪公司的8户住宅。案发后，被告人张丽莉未偿还欠款。
上述事实有公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的被害人洪某某陈述，双方协商协议书、收据、预定楼房协议书、商品房销售合同备案登记卡、工作说明等证据予以证实。
综上，被告人张丽莉实施非法吸收公众存款4起，犯罪数额价值人民币412.49万元；实施合同诈骗犯罪2起，犯罪数额价值人民币82万元。
一审法院认为,被告人张丽莉明知鸿运房地产经纪有限公司款项系向社会公众非法吸收而来，仍然使用该款项，构成非法吸收公众存款罪。被告人张丽莉在签订履行合同过程中，用不存在的车库空号作为抵押，向被害人高某借款，主观上具备非法占有目的，客观实施了诈骗行为；张丽莉没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗洪某某继续签订和履行合同，诈骗数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，张丽莉经公安机关电话传唤后，自动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，可对其减轻处罚。根据被告人张丽莉的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二款、第二百二十四条第（三）、（五）项、第二百三十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决认定被告人张丽莉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元，合并决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币400000元；继续追缴被告人张丽莉所得赃款人民币4844900元返还被害人。
宣判后，被告人张丽莉以其不构成犯罪由提起上诉，请求二审法院依法改判。
本院认为，一审法院审理的被告人张丽莉非法吸收公众存款、合同诈骗一案，事实不清、证据不足。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销鹤岗市向阳区人民法院（2016）黑0402刑初45号刑事判决；
二、发回鹤岗市向阳区人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 安 力
代理审判员 陈 博
代理审判员 李连宇
二〇一七年六月三日
书 记 员 王培圣