陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）西民二终字第1296号
上诉人（原审被告）陕西和平房地产开发有限责任公司，住所地西安市东关正街66号。
法定代表人张万准，该公司总经理。
委托代理人张璞，陕西法智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贠雯，西安飞机制造公司技术员。
委托代理人萧新安。
上诉人陕西和平房地产开发有限责任公司（以下简称和平房地产公司）因一般买卖合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2009）碑民二初字第5号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人和平房地产公司之委托代理人张璞，被上诉人贠雯之委托代理人萧新安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2006年9月16日，和平房地产公司、贠雯签订《大东门商住城二期住宅内部认购协议书》，协议约定：原告购买被告位于本市东关正街世贸大厦二期住宅B座西单元8层B户，建筑面积68.03平方米，购房款200000元，分三次支付，交房时间为2007年12月25日。协议对面积差异的处理、违约责任、争议处理方式等有明确约定。原告依约于2006年9月16日支付被告购房款100000元，2007年10月25日支付被告购房款60000元，2008年7月19日支付被告购房款40000元。被告未按协议约定交房。
原告贠雯诉称，被告在《华商报》发布商品房销售广告，宣称位于西安市东关正街世贸大厦二期住宅每平方米2880元，预售证号：2005109，手续齐全。2006年9月16日双方签订《大东门商住城二期住宅内部认购协议书》，协议约定：原告购买被告二期住宅B座西单元8层B户，建筑面积68.03平方米，购房款200000元，分期付款，交房时间2007年12月25日。合同签订后，原告分期支付被告购房款200000元，被告至今未交房。原告在有关部门查询得知被告开发该楼盘至今未办理预售许可证。原告依约支付全部购房款，该协议应为商品房买卖合同，被告未取得商品房预售许可证与原告签订合同，违反法律强制性规定属于无效。被告在签订合同时故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实，提供虚假商品房预售许可证欺骗原告，给原告造成极大损失，应承担赔偿责任。现要求确认双方签订的《大东门商住城二期住宅内部认购协议书》无效，返还购房款200000元，赔偿经济损失200000元。
被告和平房地产公司辩称，双方签订《认购协议书》是预约合同，不是《商品房买卖合同》。被告已取得该项目的土地使用权证、建筑用地规划许可证、市政府批准的立项，并已投资建设至主体封顶，手续是合法的。被告并未隐瞒尚未取得商品房预售许可证，双方签订的是《认购协议》，原告应当知道被告未取得预售许可证。双方签订的《认购协议》从形式上看不是商品房买卖合同而是预约合同；从内容上看，该协议内容并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。该《认购协议》第六条明确约定“乙方在接到甲方要求前来签署正式的《商品房买卖合同》的通知之日起，需在一个月内持本协议书及交款收据前来签订《商品房买卖合同》。显然，《认购协议》并非《商品房买卖合同》。原告要求200000元赔偿金无法律依据及合同依据，应予驳回。
原告向法庭提供以下证据：
1、《华商报》，证明被告发布商品房销售广告。
2、《大东门商住城二期住宅内部认购协议书》。
3、《收款收据》，证明原告支付被告购房款200000元。
被告对以上证据真实性无异议。
被告向法庭提供以下证据：
1、市政府、发改委文件。
2、建设用地、工程规划许可证。
3、商品房预售许可证。市房预售字第2005109号。
原告对政府文件及建设用地、工程规划许可证无异议，对商品房预售许可证提出异议。
原审法院认为，原告、被告签订的《大东门商住城二期住宅内部认购协议书》，该协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应认定为商品房买卖合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》及《城市商品房预售管理办法》规定，商品房预售实行许可证制度，开发商销售房屋应取得商品房预售许可证。被告提供的市房预售字第2005109号商品房预售许可证有效期限为2005年12月，双方签订售房协议时间为2006年9月16日，应认定为被告至今未取得商品房预售许可证。被告销售商品房的行为违反了商品房预售必需办理商品房预售许可证的强制性规定，该商品房买卖合同无效。合同无效的责任应由被告承担，被告应该返还原告已付购房款200000元。被告在未取得商品房预售许可证的情况下，与原告签订商品房买卖合同，存在故意隐瞒、欺诈的事实，损害了原告的合法权益，违反了法律、行政法规的强制性规定，原告除可请求被告承担合同无效的责任外，亦可请求被告承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。一审法院考虑到原告、被告的实际情况，确定被告承担原告已付购房款百分之五十的赔偿责任，即被告支付原告100000元赔偿金。据此，原审法院判决如下：一、贠雯与陕西和平房地产开发有限责任公司签订的《大东门商住城二期住宅内部认购协议书》无效。二、本判决生效后十日内，陕西和平房地产开发有限责任公司返还贠雯购房款200000元。三、本判决生效后十日内，陕西和平房地产开发有限责任公司支付贠雯100000元赔偿金。诉讼费7726元由被告陕西和平房地产开发有限责任公司承担。
原审宣判后，上诉人和平房地产公司不服，向本院提起上诉称：第一，原审认定双方签订的《大东门商住城二期住宅内部认购协议书》（以下简称《认购协议》）无效错误。双方签订的《认购协议》是在其取得土地证、建设用地规划许可证，经市政府立项后，正在办理其他建审手续过程中，主体封顶后签订的，符合相关法律规定，依法应是有效的。第二，原审认定双方签订的《认购协议》为商品房买卖合同与事实相悖，无法律依据。从形式上看，该协议不是商品房买卖合同而是预约合同；从内容上看，该协议不具有商品房买卖合同应具备的主要内容，且该协议中有关于签订正式商品房买卖合同的相关规定，可见，该协议并不是正式的商品房买卖合同。第三，原审认定其“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证”与事实相悖。购买商品房要审查出卖人是否取得预售许可证是所有买房人的基本常识，被上诉人作为成年人应当知道买房时看是否有预售许可证，且销售人员也告知了未取得预售许可证之事实，因此并不存在隐瞒事实。第四，原审判决上诉人支付被上诉人100000元赔偿金无事实依据且错误适用了法律。本案上诉人与被上诉人签订的不是《商品房买卖合同》而是《认购协议》，不符合承担赔偿责任的前提条件。综上，其请求撤销原判，依法改判。诉讼费用由被上诉人贠雯承担。
被上诉人贠雯辩称：第一，原审判决认定《认购协议》无效是正确的。上诉人称其取得土地证、建设用地规划许可证，但不能证明是其二期工程的合法手续，向被上诉人销售的二期住宅房至今没有取得预售许可证。第二，原审判决认定双方签订的《认购协议》为商品房买卖合同符合法律规定。《认购协议》明确约定了双方当事人的名称、住址、商品房的基本状况、销售方式、房价款、付款方式等等，此协议已具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容。第三，上诉人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证事实清楚，证据充分。上诉人不但隐瞒没有预售许可证的事实，而且提供虚假的预售许可证。第四，原审判决上诉人赔偿100000元的赔偿金于法有据，而且最大限度考虑到上诉人的利益。被上诉人通过举债付清了全部购房款，造成了巨大的利息损失，又产生了不应有的房租损失，仅这两项损失已接近100000元，原审法院已最大限度考虑了上诉人的利益，二审对原审判决上诉人较轻的赔偿责任应当予以维持，否则显失公平。
经审理查明，原审判决认定事实基本属实。
本院认为，公民的合法权益应受到法律保护。上诉人和平房地产公司认为其与被上诉人贠雯签订的《认购协议》并非商品房买卖合同，但根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条之规定，本案双方签订《认购协议》的内容已具备了商品房买卖合同的主要内容，因此，上诉人和平房地产公司认为该《认购协议》是预约合同而非商品房买卖合同的理由，本院不予采信。上诉人至今未取得商品房预售许可证，也未提供充分证据证明，其已向被上诉人说明该商品房项目未取得商品房预售许可证的事实，其在未取得商品房预售许可证的情况下，与被上诉人签订商品房买卖合同，存在故意隐瞒、欺诈的事实，损害了被上诉人的合法权益，造成了双方所签订的协议无效，故上诉人和平房地产公司应对协议无效承担相应的赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实导致合同无效，买受人可以请求返还已付的房款利息及赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过一倍的赔偿责任。上诉人和平房地产公司隐瞒无商品房预售许可证的事实，造成与被上诉人贠雯所签合同无效，原审判决上诉人和平房地产公司返还被上诉人贠雯购房款正确，唯判决上诉人支付被上诉人100000元赔偿款过高，本院根据实际情况酌定上诉人和平房地产公司赔偿被上诉人贠雯已付房款的30%，即60000元。综上，原审判决部分正确，应予维持，部分有误，应予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：
一、维持西安市碑林区人民法院（2009）碑民二初字第5号民事判决第一、二项；
二、变更西安市碑林区人民法院（2009）碑民二初字第5号民事判决第三项为“本判决生效后十日内，上诉人陕西和平房地产开发有限责任公司支付被上诉人贠雯60000元赔偿金”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7726元（贠雯已预交），由上诉人陕西和平房地产开发有限责任公司承担5408元，被上诉人贠雯承担2318元；二审案件受理费2300元（陕西和平房地产开发有限责任公司已预交），由上诉人陕西和平房地产开发有限责任公司承担1610元，被上诉人贠雯承担690元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 泉
代理审判员 邹守鸣
代理审判员 童 超
二００九年九月十五日
书 记 员 姜海燕