广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤民终1037号
上诉人（原审原告）：余斌，男，汉族，住广东省深圳市。
被上诉人（原审被告）：广东威华股份有限公司。住所地：广东省梅州市。
法定代表人：王天广，董事长。
委托代理人：黄亮，广东志润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李建华，男，汉族，住广东省梅州市。
被上诉人（原审被告）：赣州稀土集团有限公司。住所地：江西省赣州市。
法定代表人：黄光惠。
被上诉人（原审被告）：招商证券股份有限公司。住所地：广东省深圳市。
法定代表人：宫少林。
被上诉人（原审被告）：西南证券股份有限公司。住所地：重庆市。
法定代表人：吴坚。
上诉人余斌因与被上诉人广东威华股份有限公司（下称威华股份）、李建华、赣州稀土集团有限公司（下称赣州稀土集团）、招商证券股份有限公司（下称招商证券）、西南证券股份有限公司（下称西南证券）证券虚假陈述责任纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2016）粤01民初278号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。
余斌向原审法院起诉称：2013年10月31日，威华股份对外发布公告，宣布拟以非公开发行股份的方式向赣州稀土集团购买其持有的赣州稀土100%股权。余斌遂根据威华股份上述公告及其公开信息和政府相关部门的公开信息，陆续买入威华股份的股票。2015年2月9日，中国证券监督管理委员会（下称中国证监会）作出《关于不予核准广东威华股份有限公司重大资产重组及向赣州稀土集团有限公司发行股份购买资产并募集配套资金的决定》；2015年2月17日，威华公司发布公告《关于公司终止本次重大资产重组方案的独立意见》，宣布终止重组方案。至此，威华股份于2013年4月启动的进行了长达两年的所谓重组以失败告终，股价自始大跌，导致二级市场投资者损失惨重。余斌在知晓重组失败原因后，查阅相关资料，发现本次投资失利是披露信息义务人威华股份、李建华、赣州稀土集团、招商证券、西南证券在重组期间多次发布的公告存在虚假陈述、重大信息遗漏、内幕交易、不正当披露等虚假陈述情形所致，导致余斌本次投资威华股份股票的损失达350000元。故请求判令：1.威华股份及其实际控制人李建华因虚假陈述、披露信息重大遗漏、不正当披露信息、内幕交易、违法减持等行为赔偿给余斌投资威华股份股票造成的损失约350000元及相应的佣金、印花税和利息；2.赣州稀土集团、招商证券、西南证券对余斌的损失承担连带赔偿责任；3.威华股份、李建华、赣州稀土集团、招商证券、西南证券承担本案全部的诉讼费用。
原审法院经审查查明，中国证监会并未对威华股份等被告在公司重组过程中存在信息披露不实的证券虚假陈述行为进行过处罚。中国证监会对李建华的处罚，是针对其非法减持所做出的处罚。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（下称《若干规定》）第六条第一款规定，投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》(2012年修正)第一百一十九条规定的，人民法院应当受理。本案中，余斌以各被告在威华股份重组期间作出的虚假陈述行为导致其损失为由起诉，依法应提供专门针对各被告虚假陈述行为的行政处罚决定或者刑事裁判文书作为起诉依据。而从余斌提交的（2015）77号《行政处罚决定书》来看，该《行政处罚决定书》的当事人是李建华本人，并未包括威华股份、赣州稀土集团、招商证券和西南证券，且该行政处罚所针对的违法事实是李建华违规减持威华股份股份的行为，而非针对各被告在公司重组过程中信息披露不实的虚假陈述行为，故余斌的起诉并无行政处罚决定或刑事裁判文书作为依据。综上所述，余斌的起诉不符合法律规定的起诉条件，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条和《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定驳回余斌的起诉。
余斌不服原审裁定，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审裁定；2.依法裁定准予上诉人起诉。主要事实和理由：（一）根据威华股份2015年12月22日公告，中国证监会于2015年12月21日向李建华下发了（2015）77号《行政处罚决定书》，李建华因违规减持股票被处以1510万元罚款。另根据威华股份2016年6月2日公告(2016-67)，李建华及其一致行动人李晓奇女士于2014年7月2日作出承诺：任意连续六个月内通过证券交易系统出售公司股份将低于公司股份总数的5%，如违反上述承诺而给公司及其他股东造成损失的，将向公司及其他股东依法做出赔偿。上诉人认为上市公司的公告应该是真实、可靠、有效的，并以此为依据而投资买入威华股份的股票。而威华股份从与赣州稀土集团进行重大资产重组开始即对重组的关键信息进行刻意隐瞒；没有对工信部不予批准赣州稀土集团稀土行业准入的决定予以公告；在深交所互动平台上发布大量误导性回复，上述违规行为给上诉人造成巨大损失。（二）原审裁定所适用的《若干规定》是2003年1月9日颁布，距今已有13年，而13年前的规定与目前证券市场的发展和我国法制化进程明显不符。最高人民法院于2015年12月24日发布的《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第二大点谈到关于证券投资金融纠纷案件的审理问题时明确指出，因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件，立案受理时不再以监管部门的行政处罚决定和生效的刑事判决认定为前置条件。同时，还指出在相关案件的审理中，必须将金融消费者权益保护作为重要内容，推动形成公开公平公正的市场环境和市场秩序，进一步提升金融消费者信心，维护国家的金融安全与稳定。（三）中国证监会（2015）77号《行政处罚决定书》的内容显示，中国证监会是依据《中华人民共和国证券法》第一百九十三条第二款、第二百零四条的规定，对威华股份实际控制人李建华进行处罚，该处罚决定符合《若干规定》第六条的规定，故上诉人起诉李建华也符合相关法律规定。（四）在无行政处罚决定书的前置条件下，其他法院已受理同类案件。（五）赣州稀土集团、招商证券、西南证券的公告信息中也存在误导性的陈述，考虑到其公开信息是经由威华股份公告而发布的，其责任应由威华股份来承担，因此，请求撤销赣州稀土集团、招商证券、西南证券为本案被告。
被上诉人威华股份、李建华赣州稀土集团、招商证券、西南证券未在法定期限内提交书面答辩意见。
本院查明：就余斌起诉所述威华股份、赣州稀土集团、招商证券、西南证券存在的证券虚假陈述行为，中国证监会未进行过处罚。2015年11月27日，中国证监会对李建华作出（2015）77号《行政处罚决定书》，认为李建华超比例减持未披露和在限制转让期限内减持威华股份的股份，违反了《中华人民共和国证券法》第八十六条第二款、第三十八条、第一百九十三条第二款及第二百零四条的规定，决定：一、责令李建华改正违法行为，在收到行政处罚决定书之日起3日内对超比例减持情况进行报告和公告，并就超比例减持行为公开致歉；二、对李建华超比例减持未披露行为及在限制转让期限内的减持行为予以警告；三、对李建华超比例减持未披露行为处以40万元罚款，对李建华在在限制转让期限内的减持行为处以1470万元罚款，合计处以1510万元罚款。
余斌在上诉状的当事人信息部分明确表示撤销起诉赣州稀土集团、招商证券、西南证券。
本院认为，余斌以威华股份、李建华、赣州稀土集团、招商证券、西南证券作为信息披露义务人，存在虚假陈述、披露信息重大遗漏、不正当披露信息、内幕交易、违法减持等行为，导致其投资损失惨重为由提起本案诉讼，故本案为证券虚假陈述责任纠纷。根据余斌的上诉请求，本案现争议焦点为：（一）余斌对威华股份的起诉是否符合起诉条件；（二）余斌对李建华的起诉是否符合起诉条件；（三）余斌是否可以撤回对赣州稀土集团、招商证券、西南证券的起诉。
首先，关于余斌对威华股份的起诉是否符合起诉条件的问题。《若干规定》是最高人民法院针对证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件专门制定的司法解释，应作为受理和审理证券虚假陈述责任纠纷案件的法律依据。根据《若干规定》第六条的规定，投资人依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合法律规定的，人民法院应当受理；投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书外，还须提交身份证明文件和投资损失的证据材料。因此，余斌对威华股份提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，必须提交针对威华股份存在虚假陈述的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书。由于余斌起诉时未能提交《若干规定》第六条规定的针对威华股份存在虚假陈述的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，故余斌对威华股份的起诉不符合《若干规定》第六条的规定。原审裁定驳回余斌对威华股份的起诉并无不当，本院予以维持。
其次，关于余斌对李建华的起诉是否符合起诉条件的问题。余斌起诉时提交了中国证监会对李建华作出的（2015）77号《行政处罚决定书》，以证明中国证监会对李建华担任威华股份董事长期间超比例减持未披露和在限制转让期限内减持威华股份的股份作出了行政处罚。根据《若干规定》第七条和第十七条的规定，控股股东等实际控制人、上市公司中负有责任的董事等作为信息披露义务人，未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息，属于证券市场虚假陈述。因此，中国证监会对李建华所作的行政处罚，包含了对李建华证券虚假陈述行为所作的处罚。余斌依据（2015）77号《行政处罚决定书》，对李建华提起诉讼符合《若干规定》第六条的规定。根据《若干规定》第八条“虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖”的规定，原审法院对此具有管辖权。原审裁定驳回余斌对李建华的起诉欠妥，本院依法予以纠正。
第三，关于余斌提起上诉时申请撤回对赣州稀土集团、招商证券、西南证券的起诉的问题。由于余斌未能提交针对赣州稀土集团、招商证券、西南证券存在虚假陈述的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，故余斌对赣州稀土集团、招商证券、西南证券提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼不符合《若干规定》第六条的规定。因此，在余斌对赣州稀土集团、招商证券、西南证券尚未具有诉权的情形下，其撤回对赣州稀土集团、招商证券、西南证券的起诉缺乏权利基础。原审裁定驳回余斌对赣州稀土集团、招商证券、西南证券的起诉并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审裁定驳回余斌对威华股份、赣州稀土集团、招商证券、西南证券的起诉正确，本院予以维持；但驳回余斌对李建华的起诉欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项和第一百七十一条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条、第三百三十三条第一项的规定，裁定如下：
一、维持广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民初278号民事裁定中关于驳回余斌对威华股份、赣州稀土集团、招商证券、西南证券的起诉的裁定内容；
二、撤销广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民初278号民事裁定中关于驳回余斌对李建华的起诉的裁定内容；
三、指令广东省广州市中级人民法院对余斌对李健华的起诉进行审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 詹伟雄
审判员 邹 莹
审判员 邵静红
二〇一七年六月××日
书记员 耿丽丽
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。
第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：
（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；
……
《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》
第六条投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。
投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书以外，还须提交以下证据：
（一）自然人、法人或者其他组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件；
（二）进行交易的凭证等投资损失证据材料。
第七条虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，包括：
（一）发起人、控股股东等实际控制人；
（二）发行人或者上市公司；
（三）证券承销商；
（四）证券上市推荐人；
（五）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；
（六）上述（二）、（三）、（四）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（五）项中直接责任人；
（七）其他作出虚假陈述的机构或者自然人。
第十七条证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。
对于重大事件，应当结合证券法第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十二条及相关规定的内容认定。
虚假记载，是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。
误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。
重大遗漏，是指信息披露义务人在信息披露文件中，未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。
不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。