广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民二终字第596号
上诉人（原审被告）：汕头市建筑工程总公司东莞分公司。住所地为广东省东莞市东城区下桥银门街*号*楼***房。
负责人：陈钦华，该公司经理。
委托代理人：蔡锦锋，广东星啸律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汕头市建筑工程总公司。住所地为广东省汕头市中山路**号。
法定代表人：杨海文，该公司总经理。
委托代理人：蔡锦锋，广东星啸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市建昌基础工程有限公司。住所地为广东省东莞市茶山镇茶园二路。
法定代表人：陈淦权，该公司董事长。
委托代理人：彭代强，广东彭代强律师事务所律师。
委托代理人：郑庆全，广东彭代强律师事务所辅助人员。
原审被告：郑益智，男。
上诉人汕头市建筑工程总公司东莞分公司（以下简称汕头建总东莞分公司）、汕头市建筑工程总公司（以下简称汕头建总）因与被上诉人东莞市建昌基础工程有限公司（以下简称建昌公司）、原审被告郑益智建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民二初字第1810号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年8月26日、11月11日公开开庭对本案进行了审理，现已审理终结。
建昌公司向原审法院起诉称：汕头建总向东莞市石碣镇重点工程建设办公室（以下简称石碣重点办）承揽东莞市信息职业技术学校一期工程后，与建昌公司签订《建筑基础工程施工承包合同》。2011年3月29日，经双方、监理公司和石碣重点办四方确认打桩深度为45704.5米，根据合同约定单价111元／米，总工程款为5073199.5元。经建昌公司多次追讨，汕头建总东莞分公司和汕头建总共计支付3200000元，尚欠工程款1873199.5元一直未付。建昌公司请求依法判令：1.汕头建总东莞分公司、汕头建总支付建昌公司工程款1873199.5元及逾期付款违约金（从2011年5月1日起按中国人民银行最高贷款利率即年利率7.05%计，计至起诉日约为10万元）；2.汕头建总东莞分公司、汕头建总承担本案诉讼费。后建昌公司追加郑益智作为共同被告后，要求郑益智与汕头建总东莞分公司、汕头建总对上述欠款承担连带责任，并共同承担诉讼费用。
建昌公司提供了协议书、建筑基础工程施工承包合同、市信息职业技术学校打桩深度汇总表、建昌公司结算清单和广东发展银行东莞分行进账单三张为据。
汕头建总东莞分公司、汕头建总向原审法院答辩称：一、汕头建总东莞分公司、汕头建总对建昌公司与郑益智签订的《建筑基础工程施工承包合同》毫不知情，也从未授权郑益智将工程转包给建昌公司，上述合同上并无汕头建总东莞分公司、汕头建总的签章。二、汕头建总东莞分公司、汕头建总与郑益智于2010年10月28日签订的《建筑桩基础工程承包协议书》第六条约定：“乙方（即郑益智）不得将本合同项下的工程转包或再分包给他人。否则，乙方与他人所签合同无效”。故建昌公司与郑益智签订的《建筑基础工程施工承包合同》无效。郑益智以自己的名义与建昌公司签署合同，郑益智在施工期间与建昌公司发生的债权债务关系应由他们各自承担。三、汕头建总东莞分公司、汕头建总就桩基础工程已与郑益智进行了结算，并支付完毕。综上，请求法院驳回建昌公司的诉讼请求。
汕头建总东莞分公司、汕头建总提供了《建筑桩基础工程承包协议书》、收据、领用支票审批单、支票存根、罚款通知书、承诺书为据。
经原审法院合法传唤，郑益智未出庭参加诉讼，也没有提出书面答辩及提供证据材料。
原审法院经审理查明：2010年11月2日，郑益智以汕头建总东莞分公司的名义作为甲方与建昌公司签订一份《建筑基础工程施工承包合同》，将汕头建总承包的东莞市信息职业技术学校一期工程的桩基础工程分包给建昌公司，郑益智在合同“甲方代表”处签名，合同上没有汕头建总或汕头建总东莞分公司盖章。建昌公司签订该合同后即入场施工，完成施工后，于2011年3月29日，由施工单位会同监理单位和东莞市信息职业技术学校一期工程的发包方石碣重点办，对桩基础施工的打桩深度汇总总数为45704.5米。2011年6月24日，建昌公司与郑益智签订一份结算清单，确定桩基础工程款总计为5073199.5元，已付款为2011年1月4日支付400000元和2100000元，1月30日支付500000元，5月13日支付200000元，尚欠1873199.5元。
本案双方争议的主要问题是汕头建总或汕头建总东莞分公司应否承担支付工程款责任。建昌公司主张，案涉合同相对方是建昌公司与汕头建总东莞分公司，郑益智是汕头建总东莞分公司员工，郑益智代表汕头建总东莞分公司签订合同和进行结算，无论郑益智与汕头建总东莞分公司或汕头建总是何关系，汕头建总东莞分公司、汕头建总、郑益智均应当对工程欠款承担连带责任。建昌公司主张的依据是：一、案涉合同上甲方处写明是汕头建总东莞分公司，郑益智在“甲方代表”处签名。建昌公司与郑益智签订合同，是基于石碣重点办介绍郑益智是汕头建总东莞公司的项目经理，还出示了石碣重点办和汕头建总的工程合同，现场也一直由郑益智负责。二、建昌公司所收到案涉工程的全部付款都是由汕头建总东莞分公司支付的，建昌公司为此提供了三张银行进账单为据，银行进账单显示建昌公司分别于2011年1月5日、1月5日和1月30日收到400000元、2100000元和500000元，进账单上出票人处显示为汕头建总东莞分公司，收款人为建昌公司。三、案涉工程打桩深度的汇总是与汕头建总进行的，建昌公司为此提供一份打桩深度汇总表为据，汇总表上施工单位处有“汕头建筑工程总公司郑汉钦”字样的签名，下方亦有建昌公司人员签名。
汕头建总和汕头建总东莞分公司主张，郑益智并非汕头建总和汕头建总东莞分公司的员工，双方是分包合同关系，汕头建总和汕头建总东莞分公司将东莞市信息职业技术学校工程的桩基础工程和其他道路平整、围墙、临时用房等零星工程分包给郑益智施工，其中桩基础工程由汕头建总东莞分公司与郑益智签订了《建筑桩基础工程承包协议书》。汕头建总和汕头建总东莞分公司为证明其主张提供了《建筑桩基础工程承包协议书》、收据、领用支票审批单、支票存根、罚款通知书、承诺书和银行转账支票底单。收据为郑益智开具，内容为郑益智收到汕头建总东莞分公司桩基础工程款5256017.5元。领用支票审批单为汕头建总内部账目，郑益智和郑坚豪在领用人处签名，分别于2011年1月4日自汕头建总东莞分公司领取了号码和金额分别为09716756号400000元、09716755号2100000元的支票，于2011年1月27日领取了500000元的支票，于2011年5月11日领取了200000元的支票。罚款通知书为汕头建总东莞分公司于2010年12月30日出具给郑益智，内容为决定对郑益智因桩基础工程延误工期12天的行为罚款120000元。承诺书为郑益智2010年12月31日出具，内容为愿意就延误工期一事接受处罚，同意待全部工程完工后于甲方结算工程款时在工程款中扣除。银行转账支票底单显示2011年1月5日自汕头建总东莞分公司转账至建昌公司400000元的凭证为09716756编号的支票，支票上显示收款人为建昌公司，汕头建总、汕头建总东莞分公司对此解释称是应郑益智的要求开具的收款人空白的支票，收款人是郑益智自己填写的。建昌公司对汕头建总和汕头建总东莞分公司提供的以上证据质证认为，《建筑桩基础工程承包协议书》、收据、罚款通知书和承诺书均应是为了诉讼而虚假制作的，领用支票审批单与支票存根相互矛盾，转账支票底单与本案无关。另，汕头建总和汕头建总东莞分公司不确认建昌公司提供的打桩深度汇总表上施工单位处签名的“郑汉钦”为其员工，且发表质证意见称郑益智也是依该汇总表同样数据的工程量与汕头建总东莞分公司结算的，但郑益智提供的汇总表上并无建昌公司的签名。
另，建昌公司为证明汕头建总、汕头建总东莞分公司、郑益智的关系，申请原审法院向石碣重点办调查东莞市信息职业技术学校建筑合同及承建商主体资料、施工基础部分有关情况以及郑益智身份资料等情况。石碣重点办针对调查事项回函称：“1.石碣重点办与汕头建总签订了东莞市信息职业技术学校一期工程的建筑工程合同，汕头建总向石碣重点办提供的主体资料包括项目经理胡跃嘉、技术负责周建根、安全员陈平、质量检查员洪俊亮、施工员陈伟滨；2.该建设工程合同所涉的桩基础已经完工，并通过了分项验收，该桩基础的施工工程量如案涉打桩深度汇总表；3.据我方掌握的情况分析，郑益智是该项目的实际负责人，因该工程由开工至今，其全程参与并负责组织实施”。
原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。郑益智经合法传唤拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为放弃质证和抗辩的权利。本案的争议焦点是汕头建总、汕头建总东莞分公司、郑益智应否承担连带支付工程余款责任。建昌公司主张郑益智是汕头建总东莞分公司的员工，但未能提供直接证据予以证明。汕头建总东莞分公司主张其将桩基工程及其他零星工程分包给郑益智，并提供了《建筑桩基础工程承包协议书》、收据、领用支票审批单、支票存根、罚款通知书和承诺书为据，建昌公司对以上证据不予确认，不认可郑益智与汕头建总东莞分公司的分包合同关系，但又未能提供足以反驳的证据，故原审法院对被告提供的上述证据予以采信，认定汕头建总东莞分公司与郑益智之间成立分包合同关系。郑益智以汕头建总东莞分公司名义将桩基工程分包给建昌公司，因该行为违反郑益智与汕头建总东莞分公司分包合同约定不得再分包的约定而无效。合同虽然无效，但工程已施工并结算，郑益智仍应按照结算价款支付建昌公司工程价款。至于汕头建总和汕头建总东莞分公司应否承担支付工程余款责任，原审法院认为，汕头建总和汕头建总东莞分公司应对建昌公司承担连带支付工程余款责任。其一，汕头建总东莞分公司将桩基工程分包给不具备相应施工资质的个人，该分包无效。汕头建总东莞分公司也未将该分包的情形予以公示，郑益智以汕头建总东莞分公司的名义与建昌公司签订合同，建昌公司签订该合同后也已经在工地现场完成了施工，从表面上看建昌公司有理由相信郑益智是代表汕头建总东莞分公司与其签订合同。其二，施工单位、监理单位会同发包方对工程量进行了汇总，建昌公司作为施工单位在汇总表上签名。汕头建总东莞分公司不认可建昌公司提供的汇总表，但工程的发包方石碣重点办确认桩基工程的结算正是依照该汇总表，汕头建总东莞分公司称郑益智交来的汇总表数据与建昌公司提供的汇总表一样，但是没有建昌公司的签名，但汕头建总东莞分公司又未提供其所称的没有建昌公司签名的汇总表。其三，从付款主体来看，建昌公司提供的进账单显示，几笔已付款的付款人均为汕头建总东莞分公司，虽然汕头建总东莞分公司提供银行的转账原始凭证显示该进账单付款的凭证为支票，但该支票抬头的收款人亦显示为建昌公司。故，从付款情况也可以佐证建昌公司有合理理由相信郑益智代表汕头建总东莞分公司分包工程。其四，石碣重点办回复函中称郑益智全程参与工程并负责组织实施，表明在汕头建总承包的工程中，郑益智不仅以汕头建总东莞分公司的名义与建昌公司签订合同、给付工程款，也是以该身份与工程的建设方接触。综上，郑益智以汕头建总东莞分公司的名义与建昌公司签订建设工程分包合同，而郑益智确实与汕头建总东莞分公司存在工程项目的承包关系，汕头建总东莞分公司应承担连带支付工程价款的责任。关于工程款数额，郑益智于2011年6月24日与建昌公司签订一份结算清单，确认尚欠余款1873199.5元，该结算清单所示的打桩数和单价可以与汇总表以及合同相对应，原审法院予以认定。汕头建总作为总公司，应对汕头建总东莞分公司的债务共同负责。故汕头建总和汕头建总东莞分公司应共同承担向建昌公司连带支付工程余款1873199.5元的责任。虽汕头建总和汕头建总东莞分公司提供的证据表明汕头建总和汕头建总东莞分公司已经支付了桩基工程款给郑益智，但从其提供的郑益智出具的承诺书中“本人同意待全部工程完工后与甲方结算工程款时，在工程款中扣除”表明汕头建总、汕头建总东莞分公司、郑益智尚未结算，在此情形下，汕头建总和汕头建总东莞分公司在承担本案工程款责任后，可以就其损失向郑益智追偿。另外，建昌公司与郑益智签订的合同约定工程款应在验桩合格后一个月内付清，逾期付款的，从超过十天次日起，以拖欠工程款数额为基础依照中国人民银行公布的当天贷款的最高利率的1倍计算逾期付款违约金。建昌公司在汇总表上签字确认的日期为2011年6月10日，故付款期限为2011年7月10日前，汕头建总和汕头建总东莞分公司至今未付款，应支付逾期付款利息，利息的计算方法为：自2011年7月21日起，以1873199.5元为计算基础，按中国人民银行同期贷款利率计至款项付清之日止。建昌公司超过该范围的逾期付款利息，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条的规定，判决如下：一、郑益智应当于判决发生法律效力之日起三日内支付建昌公司工程款1873199.5元及逾期付款利息（以1873199.5元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2011年7月21日起计至款项付清之日止）；二、汕头建总东莞分公司、汕头建总对上述欠款承担连带清偿责任；三、驳回建昌公司其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费22559元，由郑益智、汕头市建筑工程总公司东莞分公司、汕头市建筑工程总公司连带负担。
上诉人汕头建总东莞分公司、汕头建总不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审对部分事实认定错误。郑益智不是汕头建总东莞分公司的职员，没有汕头建总东莞分公司的授权委托，其在本案中不存在职务行为或授权行为的事实，郑益智的行为依法不构成表见代理行为，其个人行为与汕头建总东莞分公司、汕头建总无关。汕头建总东莞分公司付款支票的抬头即便记载收款人为建昌公司，也不能证明汕头建总东莞分公司、汕头建总与建昌公司存在直接的工程承发包关系。二、原审适用法律错误。根据合同相对性原理，郑益智应对建昌公司承担付款的合同义务。本案中并没有证据证明郑益智是挂靠汕头建总东莞分公司的，汕头建总东莞分公司、汕头建总不应对建昌公司承担连带支付责任。综上，请求二审法院判令：1.撤销原审判决第二项，驳回建昌公司对汕头建总东莞分公司、汕头建总的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由建昌公司承担。
被上诉人建昌公司二审向本院答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审被告郑益智二审陈述对汕头建总东莞分公司与建昌公司一审提交的证据没有异议，确认应承担涉案工程款的清偿责任。
本院经审理对原审查明的基本事实予以确认。
另查明，一审庭审中，建昌公司陈述是通过石碣重点办的介绍与汕头建总东莞分公司签订涉案合同，该办公室介绍郑益智是汕头建总东莞分公司的项目经理，签订合同时汕头建总东莞分公司还指派了林德誉、钟炽裕在场，因此建昌公司认为郑益智是汕头建总东莞分公司的员工，是代表汕头建总东莞分公司签署合同的。签订合同和结算都是在石碣重点办或者工地现场进行的，当时建昌公司有要求汕头建总东莞分公司盖公章，但汕头建总东莞分公司没有盖。关于打桩汇总表，建昌公司陈述2011年3月29日由汕头建总、建昌公司、监理公司及石碣重点办四方对桩基的深度验收汇总并制作了表格，后来由各方签名。结算清单是在汕头建总东莞分公司没有按时付款的时候，由建昌公司对工程的施工情况及付款情况进行了总结，然后到施工地点找到了郑益智签名。支付工程款的进账单是郑益智给的，当时郑益智拿着进账单原件到建昌公司办公室叫建昌公司到银行查账。建昌公司二审庭审中再次提出汕头建总东莞分公司一审中提交的分包合同、收据、罚款通知书等证件是为了应付诉讼而临时签订的，并请求法院对上述材料的形成时间进行鉴定。汕头建总东莞分公司陈述其直接向郑益智支付涉案的桩基工程款，郑益智领用了支票后要求汕头建总东莞分公司不填收款人，而由郑益智自己填写以便支付给其他人。郑益智从汕头建总东莞分公司处分包了桩基工程、还有一些零星的道路平整、围墙、临时用房等工程，汕头建总东莞分公司共计通过支票形式向郑益智支付了1200万左右。
市信息职业技术学校打桩深度汇总表显示，该汇总表落款时间为2011年3月29日，甲方有重点办与熊姓人员签名字样，没有填写时间，监理处有监理公司与人员签名字样，落款时间为2011年4月27日，施工单位有汕头市建筑工程总公司郑汉钦签名字样，落款时间2011年4月26日，还有东莞市建昌基础工程有限公司陈姓人员签名字样，落款时间为2011年6月10日。
二审期间，本院依职权致函石碣重点办查证建昌公司所主张的合同订立时的情况，该办公室回复暂未发现有其工作人员介绍双方订立合同的情况。本院还依职权调取林德誉、钟炽裕的社保记录，东莞市社会保险基金管理中心向本院提供查询结果称没有该二人在汕头建总东莞分公司的参保记录。
在案件审理过程中，汕头建总东莞分公司于2013年10月30日向法庭提交情况说明一份，反映其找到了郑益智，恳请法庭传唤郑益智出庭参加诉讼。2013年11月11日，本院传唤郑益智到庭进行开庭审理，郑益智向法庭陈述：郑益智与汕头建总、汕头建总东莞分公司没有人事上的关系，郑益智与汕头建总东莞分公司之间是工程分包关系，郑益智本人没有施工资质，郑益智是以个人身份与建昌公司签订合同，涉案的施工合同是建昌公司先写好再拿给郑益智签的；基桩工程汇总表上签名的郑汉钦是郑益智的工作人员，郑汉钦在郑益智不在时负责管理；付款流程为汕头建总给郑益智开具支票，支票上面只有金额，收款人一栏是空白的，郑益智没有经过填写就把支票直接给了建昌公司，建昌公司每次收款都有出具收据，与郑益智同时在汕头建总东莞分公司领用支票的郑坚豪是郑益智之子；郑益智与汕头建总东莞分公司之间就桩基工程已经结算，且有签订结算资料，但在法庭限定的时间内并未提交相关的结算资料。
郑益智向法庭提交收款收据四张，显示建昌公司分四次共计收取涉案工程款3200000元。该四张收款收据均加盖有建昌公司财务专用章，在收款人或者出纳处都有袁志伟字样的签名，款项的性质均注明为“东莞市信息职业技术学校工程打桩款”，同时注明了款项金额与支票的票号。建昌公司对该四张收款收据的真实性予以确认，并认为该四张收款收据不影响本案的事实认定，不需要开庭质证。建昌公司同时陈述付款的流程为：建昌公司的出纳袁志伟持空白的收款收据到涉案工程的项目部办公室，每次去的时候项目部都有几个人在，郑益智每次都在场，项目部中一名比较年轻的人将支票交给袁志伟，袁志伟当场填写收款收据交还给该比较年轻的人。袁志伟收取支票的出票人都是汕头建总东莞分公司，收款人一项是空白的，袁志伟持支票到银行转账时才将收款人一栏填写为建昌公司。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”与《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，汕头建总东莞分公司将涉案工程分包给没有资质的个人郑益智，且郑益智违反与汕头建总东莞分公司关于禁止将涉案工程再行转包的约定，故汕头建总东莞分公司与郑益智签订的《建筑桩基工程承包协议书》以及郑益智与建昌公司签订的《建筑基础工程施工承包合同》均为无效合同。同时，根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，涉案桩基工程已经验收合格，故建昌公司请求依据合同支付工程款合法有据，应予支持。本案各方对工程余款为1873199.5元均无异议，郑益智确认对上述工程余款承担清偿责任，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：汕头建总、汕头建总东莞分公司应否对上述工程余款承担清偿责任。
针对上述争议焦点，本院分析如下：
第一，汕头建总东莞分公司提交其与郑益智签订的《建筑桩基工程承包协议书》与收据、领用支票审批单、支票存根、罚款通知书、承诺书等证据证明汕头建总东莞分公司与郑益智之间是工程分包关系，建昌公司则对上述证据的真实性不予确认，认为上述证据均是汕头建总东莞分公司为应付诉讼而伪造，并在二审法庭调查中申请对上述证据的形成时间进行鉴定。其一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……”之规定，建昌公司二审申请鉴定已过法定期限，本院不予准许。其二，汕头建总东莞分公司提交了上述证据的原件，郑益智对上述证据的真实性亦予以确认，建昌公司虽提出异议但并未提供足以反驳的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本……”之规定，本院依法采信上述证据，认定汕头建总东莞分公司与郑益智之间为工程分包关系。原审判决对此认定正确，应予维持。
第二，建昌公司要求汕头建总东莞分公司承担付款责任的理由是否充分。建昌公司明确主张雇员的职务行为由雇主承担责任，因郑益智是汕头建总东莞分公司的项目经理，郑益智是代表该公司与建昌公司签订合同，相应的法律责任应由该公司承担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应由建昌公司就其上述主张承担举证责任。（一）郑益智的行为是否属于职务行为。建昌公司一审申请法院向石碣重点办调取的资料显示，汕头建总东莞分公司负责涉案工程的项目经理并非郑益智，仅确认自涉案工程开工至复函日，郑益智全程参与并负责组织实施。建昌公司未能举证证明郑益智是汕头建总东莞分公司的项目经理或者员工，其主张不能成立。（二）郑益智与建昌公司签订、履行合同中是否代表汕头建总东莞分公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“……对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”之规定，应由建昌公司就郑益智能够代表汕头建总东莞分公司承担举证责任。首先，建昌公司主张是基于石碣重点办的工作人员介绍，并在汕头建总东莞分公司员工林德誉、钟炽裕的见证下才订立涉案合同的，但是本院依职权向石碣重点办调取的回函反映，并不存在该办公室工作人员介绍双方签订合同的情况，社保部门出具的购买社保记录也反映没有林德誉、钟炽裕在汕头建总东莞分公司的参保记录。其次，建昌公司提交的《建筑基础工程施工承包合同》、东莞市建昌基础工程有限公司结算清单上均只有郑益智的签名，没有加盖汕头建总东莞分公司的印章，市信息职业技术学校打桩深度汇总表上虽显示有汕头建总、建昌公司、监理公司以及重点办四方签名字样，但汕头建总否认郑汉钦系其员工，郑益智则确认郑汉钦是其雇佣的工程管理人员，且各方签署的时间均不一致，施工单位处汕头建总郑汉钦的签署日期为2011年4月26日，建昌公司签署日期为2011年6月10日，二者签署时间相差很远且汕头建总签署时间在前，该汇总表不能当然得出汕头建总对建昌公司签名的确认。再次，关于付款记录。建昌公司在一审庭审中陈述是郑益智到建昌公司办公室交付进账单给建昌公司，二审中陈述建昌公司财务人员到工地项目部拿支票，不是从郑益智手中取得支票，但是每一次交付支票时郑益智均在场，且确认支票上收款人建昌公司的名称是建昌公司财务人员到银行办理转账时自行填写。因建昌公司在获得涉案支票的陈述前后不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，本院依法采信对建昌公司不利的部分，再结合郑益智确认是其交付支票给建昌公司并提供了建昌公司出具的收款收据的情况，认定建昌公司是从郑益智处获取收款人空白的支票，然后自行将建昌公司填入支票的收款人一栏进行转账。故根据票据无因性原则，支票作为一种金钱支付凭证，存在票据关系并不能当然反映票据关系双方当事人存在基础合同关系，结合涉案支票由汕头建总东莞分公司到郑益智再到建昌公司的流转过程，涉案付款记录并不能证明郑益智是代表汕头建总东莞分公司向建昌公司支付工程款。
第三，因现有证据不足以认定郑益智与建昌公司签订涉案施工合同是代表汕头建总、汕头建总东莞分公司，故根据合同相对性原则，郑益智与建昌公司所签订施工合同的责任应由郑益智自行承担。即使根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求违法分包人汕头建总东莞分公司承担责任，汕头建总东莞分公司也只应就未付工程款部分对建昌公司承担责任。而郑益智确认已经全额收取汕头建总东莞分公司的桩基工程款，并向建昌公司出具收据表明桩基工程款已经收讫，汕头建总东莞分公司也提交了郑益智从汕头建总东莞分公司处领取超出涉案工程款金额的支票存根为证，故应认定汕头建总东莞分公司已经向郑益智全额支付了涉案桩基工程。
综上，建昌公司要求汕头建总、汕头建总东莞分公司承担工程余款的支付责任没有法律依据，原审对此认定有误，本院予以纠正。上诉人汕头建总、汕头建总东莞分公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第二十五条、第七十条、第七十四条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民二初字第1810号民事判决的第一项；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2012）东一法民二初字第1810号民事判决第二、三项；
三、驳回东莞市建昌基础工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费22559元，由郑益智、东莞市建昌基础工程有限公司各负担11279.5元。二审案件受理费21658.8元，由东莞市建昌基础工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢冠东
审 判 员 张志强
代理审判员 陈进龙
二〇一四年三月十三日
书 记 员 谭震聪
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：
（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；
（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；
（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；
（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。