湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民再126号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：帅铭武
委托代理人：陈鑫平，湖南银联律师事务所律师。
委托代理人：张璋，湖南银联律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：杨敏
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长沙市岳麓区双颐酒楼
负责人：王奎。
再审申请人帅铭武与被申请人杨敏、长沙市岳麓区双颐酒楼（以下简称双颐酒楼）合同纠纷一案，长沙市芙蓉区人民法院作出（2013）芙民初字第2360号民事判决。杨敏不服，提出上诉。长沙市中级人民法院作出（2014）长中民二终字第06417号民事判决。该判决已经发生法律效力。帅铭武不服，向本院申请再审。本院于2015年12月15日作出（2015）湘高法民申字第899号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人帅铭武的委托代理人陈鑫平、张璋到庭参加诉讼，被申请人杨敏和双颐酒楼经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年8月19日，一审原告帅铭武起诉至长沙市芙蓉区人民法院，请求：一、依法判决解除帅铭武与杨敏、双颐酒楼签订的《厨房管理承包合同》；二、依法判令杨敏、双颐酒楼共同支付帅铭武的投入损失39327.3元、支付2011年1月份的营业分成款137252元；三、依法判令杨敏、双颐酒楼共同支付帅铭武违约金30万元；四、依法判令杨敏、双颐酒楼共同承担本案诉讼费。
长沙市芙蓉区人民法院一审判决认定：2010年9月22日，帅铭武与杨敏订立《厨房管理承包合同》一份。合同约定：杨敏将双颐酒楼的厨房与帅铭武合作经营，帅铭武为杨敏提供菜肴出品及厨政管理；合作期限为五年，自同年10月8日至2015年10月8日；杨敏分成占营业收入的30%，帅铭武占70%；每周结算营业额的50%，剩余部分于次月结清；如有一方违约，则需向对方支付违约金30万元。双颐酒楼在合同上盖章予以确认。合同订立后，各方开始履行合同，并于2010年11月24日注册登记成立岳阳力力餐饮文化传播有限公司长沙力力渔馆分公司，负责人为杨敏。2011年1月27日，双方因结算问题产生纠纷，不再履行合同。同年3月17日，杨敏出具2011年1月份的结算单一份，确认应向帅铭武支付营业分成款137252元。但该款至今未付。岳阳力力餐饮文化传播有限公司曾就履行《厨房管理承包合同》产生的纠纷，向长沙市岳麓区人民法院起诉杨敏和双颐酒楼以主张权利。长沙市岳麓区人民法院作出（2011）岳民初字第00865号民事判决，支持岳阳力力餐饮文化传播有限公司的部分诉讼请求。此后，长沙市岳麓区人民法院决定对该案进行再审，并于2012年7月18日作出（2012）岳民再字第003号民事判决，认为《厨房管理承包合同》的合同主体应为帅铭武与杨敏、双颐酒楼，因履行该合同而产生的权利义务应由帅铭武与杨敏、双颐酒楼享有，故判决撤销（2011）岳民初字第00865号民事判决，驳回岳阳力力餐饮文化传播有限公司的诉讼请求。现该判决已发生法律效力。帅铭武主张，杨敏、双颐酒楼还给其造成投入损失39327.30元，应予赔偿，但仅提供自书的表格和明细，并无其他证据予以佐证。杨敏主张，其订立合同和出具结算单的行为，系在履行职务行为，并申请三位证人出庭作证，但其中两位证人仅能证明杨敏在2010年10月前在双颐酒楼担任经理职务，无法证明在与帅铭武合作之后仍系在履行职务行为；另一位证人虽陈述杨敏系在履行职务行为，但无其他证据予以印证。杨敏同时主张，若要判决其承担责任，则请求将约定的违约金酌情减少。
长沙市芙蓉区人民法院一审判决认为：《厨房管理承包合同》系杨敏与帅铭武订立，并由双颐酒楼盖章确认。虽然杨敏主张系职务行为，但所提供的证据不足以支持其主张，加之发生法律效力的判决已确认该合同的主体为帅铭武与杨敏、双颐酒楼，因履行该合同而产生的权利义务由帅铭武与杨敏、双颐酒楼享有，故应由杨敏和双颐酒楼承担《厨房管理承包合同》产生的义务。《厨房管理承包合同》约定，每周结算营业额的50%，剩余部分于次月结清，但杨敏和双颐酒楼至今未将2011年1月份的营业分成款支付，已构成违约，故应共同向帅铭武支付营业分成款137252元，并互负连带清偿责任。同时，因杨敏和双颐酒楼未支付营业分成款的行为已构成违约，故应向帅铭武支付违约金，但因合同约定的数额过高，故酌情减少至4万元。现双方均不再履行《厨房管理承包合同》，致使不能实现合同目的，故应将该合同解除为宜。帅铭武主张，杨敏、双颐酒楼还给其造成投入损失39327.30元，但未提供充分证据，不予采信。据此判决：一、解除帅铭武与杨敏、双颐酒楼订立的《厨房管理承包合同》；二、杨敏与双颐酒楼于本判决生效之日起十日内共同向帅铭武支付2011年1月份的营业分成款137252元、支付违约金4万元，并互负连带清偿责任；三、驳回帅铭武的其他诉讼请求。本案一审受理费2920元，由杨敏与双颐酒楼共同负担。
长沙市中级人民法院二审判决认定的事实与一审判决认定的一致。
长沙市中级人民法院二审判决认为：本案系合同纠纷，虽然涉案《厨房管理承包合同》上有“杨敏”的签名，但杨敏时任双颐酒楼的工作人员，而双颐酒楼的投资人和负责人均非杨敏，现有的证据不能证明杨敏受让或承包了双颐酒楼，杨敏对酒楼厨房不具有处分权，且帅铭武没有提供证据证明杨敏对双颐酒楼厨房有权进行发包，故杨敏在合同上的签字系代理双颐酒楼对外承包，应认定为履行职务行为，本案合同双方当事人应为双颐酒楼与帅铭武。对杨敏的该项上诉理由，予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之相关规定，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。从杨敏于2011年3月17日出具《2011年1月份结算单》的事实来看，双颐酒楼没有按照合同约定时间与帅铭武进行结算，构成违约，故双颐酒楼应当承担违约责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条之相关规定，依法登记领取营业执照的私营独资企业可以作为民事诉讼的当事人。本案中，双颐酒楼为个人独资企业，可以作为本案当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”双颐酒楼不是属于法律规定必须到庭的当事人，且其经传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法可以缺席判决。据此判决：一、维持长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民初字第2360号民事判决第三项；二、变更长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民初字第2360号民事判决第一项为：解除帅铭武与双颐酒楼订立的《厨房管理承包合同》；三、变更长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民初字第2360号民事判决第二项为：双颐酒楼于本判决生效之日起十日内向帅铭武支付2011年1月份的营业分成款137252元、支付违约金4万元。本案一审受理费2920元，由双颐酒楼负担；二审受理费2920元,由帅铭武负担。
帅铭武申请再审称：一、杨敏系涉案合同的权利义务主体的事实已经过相关判决确认，二审法院认定杨敏对酒楼厨房不具有处分权明显缺乏证据及法律依据。二、从本案所涉合作项目的构思，到合同的签订、履行以及最终营业受益的主体均是杨敏，杨敏作为双颐酒楼的实际经营者，应就涉案合同向帅铭武承担违约责任。请求：撤销二审判决，维持一审判决，判令杨敏和双颐酒楼承担本案一、二审及再审诉讼费。
本次再审中，帅铭武向本院提交了如下证据：一、《谈话笔录》、《酒楼整体转让协议书》、《收条》，拟证明岳阳力力餐饮文化传播有限公司长沙力力渔馆分公司是杨敏投资的，而该鱼馆正是涉案合同的实际经营品牌及场所，杨敏本人就是涉案合同的权利义务主体；二、岳阳力力餐饮文化传播有限公司长沙力力渔馆分公司企业内档信息，拟证明杨敏本人就是涉案合同的权利义务主体。本院认为，由于《酒楼整体转让协议书》、《收条》以及《经发综合楼商铺租赁合同》所载内容是否真实发生和履行缺乏相应证据佐证，故对上述证据不予采信。
本院查明的事实和长沙市中级人民法院二审判决认定的事实一致，本院再审予以确认。
本院再审认为：双颐酒楼于2009年3月20日成立，注册资金为3万元，成立时投资人为杨启财，后变更登记投资人为王奎。双颐酒楼系租赁长沙经发房地产开发有限公司开发的商铺作为经营场地。2010年9月杨敏与帅铭武签订《厨房管理承包合同》后，杨敏在双颐酒楼的经营场地范围内另行注册登记成立了岳阳力力餐饮文化传播有限公司长沙力力渔馆分公司，并以其自己的名义作为该分公司的负责人。此后，杨敏以岳阳力力餐饮文化传播有限公司长沙力力渔馆分公司的名义对外经营酒楼，经营过程中还与帅铭武进行对账、结算及出具欠付结算单，实际履行了其与帅铭武签订的《厨房管理承包合同》。杨敏主张其在本案中与帅铭武签订承包合同系职务行为，但杨敏既未提交相关聘任书或劳动合同以证明其在双颐酒楼的任职身份，也未提交相关授权委托书以证明其系受双颐酒楼委托与帅铭武签订承包合同。此外，尽管杨敏并非双颐酒楼的负责人，现有证据也不能证实杨敏受让或承包了双颐酒楼，但在《厨房管理承包合同》签订后，杨敏又在双颐酒楼的经营场地范围内另行成立了岳阳力力餐饮文化传播有限公司长沙力力渔馆分公司，并以该分公司名义实际经营酒楼，事实上履行了《厨房管理承包合同》的合同义务。如果杨敏签订上述承包合同的行为系职务行为，《厨房管理承包合同》的一方当事人仅为双颐酒楼，那么杨敏重新成立岳阳力力餐饮文化传播有限公司长沙力力渔馆分公司等行为在常理上又与上述假设不符。因此，原二审判决认定杨敏与帅铭武签订承包合同系职务行为没有事实依据。杨敏作为《厨房管理承包合同》的实际履约方，同时也是承包合同的合同主体，应当与双颐酒楼共同对帅铭武承担相应的合同责任。此外，长沙市岳麓区人民法院（2012）岳民再字第003号民事判决已确认涉案《厨房管理承包合同》的合同主体应为帅铭武与杨敏、双颐酒楼，因履行该合同而产生的权利义务由帅铭武与杨敏、双颐酒楼享有，故应由杨敏和双颐酒楼承担《厨房管理承包合同》产生的义务。
综上所述，原二审判决认定杨敏的行为为职务行为属于认定事实错误，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长沙市中级人民法院（2014）长中民二终字第06417号民事判决；
二、维持长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民初字第2360号民事判决。
本案一审案件受理费2920元，由杨敏与长沙市岳麓区双颐酒楼共同负担；二审案件受理费2920元，由杨敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 光
代理审判员 欧阳卓
代理审判员 沈 雅
二〇一六年八月十七日书记员陶止戈
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。