重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00394号
上诉人（原审被告）：重庆市酉阳县建筑勘察设计有限责任公司。住所地：重庆市酉阳土家族苗族自治县桃花源镇桃花源南路***号。
法定代表人：冉湖茂，该公司经理。
委托代理人：陈双，重庆汇润律师事务所律师。
委托代理人：王金平，上海和华利盛（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付国林，男，汉族，1953年3月3日生，居民，住四川省达州市通川区。
委托代理人：付国政，重庆海力律师事务所律师。
上诉人重庆市酉阳县建筑勘察设计有限责任公司（以下简称酉阳建勘设计公司）与被上诉人付国林提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院于2014年2月26日作出（2013）酉法民初字第01076号民事判决，酉阳建勘设计公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人酉阳建勘设计公司的委托代理人陈双、王金平，被上诉人付国林及其委托代理人付国政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：付国林原为四川省达州市283地质大队停薪留职职工。2007年开始，付国林在酉阳建勘设计公司处从事地质勘测钻探工作，工作时间不确定，根据酉阳建勘设计公司临时需要以实际工作日计付劳动报酬。2009年2月付国林从原单位退休后，从2010年3月起双方开始以《劳务承包合同》明确双方之间的权利义务关系，合同每年一签，其主要内容为：一、付国林按酉阳建勘设计公司指定工程劳务完成施工任务；二、承包价格按地质结构实行16-30元／米不等；三、酉阳建勘设计公司提供设备、图纸，派驻人员对施工“进度、质量、步骤”进行安排、指导、监督、检查、验收；四、付国林执行酉阳建勘设计公司的工期、质量及安全要求，负责组织施工人员及材料、设备、进出场；双方还在其他事项中约定了进度款支付、设备修理费负担、质量保证义务等事项，另还约定设备进、出场由酉阳建勘设计公司各按70-80元／日计发“工资”。合同实际履行中，付国林根据酉阳建勘设计公司需要在不确定工程地点履行合同。至本案一审诉讼时止，双方已履行完兴隆中学、财政局、清泉乡卫生院等处的合同，除暂扣20%“质保金”外，付国林均以“劳务费”形式领取相关费用。
2012年3月1目晚上6时左右，酉阳建勘设计公司将钻探设备运送至丁市镇酉阳县第三中学校钻探工地，付国林随车同行。到达工地后，付国林另请了一个工人组织卸载设备。此过程中设备脱落砸伤付国林。付国林骨盆骨折、脱位；左骶髂关节骨折并脱位、耻骨左上支骨折、耻骨双下支骨折；胸11、胸12椎体压缩性骨折；肛周撕裂伤、肛门成形术后；全身多处软组织损伤（右肩及前臂、腹部、双髋部及下肢）。付国林于当晚被送往酉阳县人民医院紧急手术，于3月2日入住重庆第三军医大学治疗。52天后经医生建议，于4月25日转回酉阳县人民医院继续住院治疗。转院医生医嘱：转当地医院治疗，注意休息，加强营养。付国林在酉阳县人民医院住院治疗至10日28日痊愈出院，住院186天。出院医嘱：随访，院外加强护理，后续治疗。付国林先后共计住院治疗238天，酉阳建勘设计公司支付医疗费159837.50元及救护车费3700元；付国林自行支付医疗费60230.04元，返酉救护车费3600元，门诊检查费800元，辅助治疗费（自购尿不湿、卫生纸等材料）1080元，合计65710.04元。2013年3月14日经酉阳县司法鉴定所鉴定，付国林骨盆畸形愈合，构成9级伤残，付国林支付鉴定费1000元。后双方因赔偿问题产生纠纷诉至一审法院。
一审诉讼中，付国林明确表示以侵权法律关系提起本案诉讼。
本案经一审法院组织调解，双方未能达成协议。
付国林一审诉称：付国林原为四川省达州市283地质大队停薪留职职工。2007年开始受雇于酉阳建勘设计公司从事地质勘测钻探工作，实行计件工资，双方形成事实劳动关系。2010年起付国林依法享受养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第七条的规定，付国林与酉阳建勘设计公司之间因用工产生的纠纷应当按照劳务关系处理。2012年3月1日晚上6时左右，酉阳建勘设计公司将钻探设备运至丁市镇工地，在卸载过程中设备脱落，造成付国林被设备砸压受重伤。付国林先后被送至酉阳县人民医院、解放军第三军医大学新桥医院（以下简称新桥医院）抢救治疗。被诊断为骨盆骨折，脱位；左骶髂关节骨折并脱位、耻骨左上支骨折、耻骨双下支骨折；胸11、胸12椎体压缩性骨折；肛周撕裂伤、肛门成形术后；全身多处软组织损伤（右肩及前臂、腹部、双髋部及下肢）。在新桥医院住院治疗53天后，于2012年4月24日转入酉阳县人民医院继续住院治疗186天，2012年10月28日付国林出院继续进行恢复性治疗。2013年3月22日，付国林被依法鉴定为9级伤残。综上理由，付国林是为酉阳建勘设计公司的事务受到伤害，酉阳建勘设计公司应当依法付国林医疗费222292.50元（其中酉阳县人民医院医疗费用60230元、新桥医院医疗费用160982．50元、辅助治疗费1080元）、误工费26950元（70元／天×385天=26950元）（2012年3月2日至2013年3月23日定残之日，共计385天）、住院伙食补助费7300元（50元／天×53天＋25元／天×186天=7300元）、护理费26950元（70元／天×385天=26950元）、交通费3600元（从新桥医院转院至酉阳县人民医院救护车费用）、残疾赔偿金81800元（20450元／年×20年×20％=81800元）、鉴定费1800元、营养费5000元，后续治疗费20000元，精神抚慰金10000元，共计405692.50元。扣除酉阳建勘设计公司已支付的155000元，酉阳建勘设计公司还应支付付国林各项赔偿费用250692.50元，并由酉阳建勘设计公司承担全部诉讼费用。
酉阳建勘设计公司一审辩称：付国林与酉阳建勘设计公司之间是承揽关系，双方之间签订有合同并按合同条款履行各自义务。另外付国林具备高级技工资质证书，酉阳建勘设计公司尽到了审查义务，无选任上的过失。故对付国林因履行合同义务不当所受损失不应担责。综上，请求驳回付国林诉讼请求。
一审法院认为，2007年付国林开始受雇于酉阳建勘设计公司从事地质勘测钻探工作，实行不定时工作制，双方形成“非全日制用工”的劳动关系。2009年2月起付国林依法享受养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，双方之间关系按“劳务关系”处理。付国林与酉阳建勘设计公司之间形成用人单位与被雇请人员的内部管理关系，故付国林与酉阳建勘设计公司之间关于工程勘测钻探的劳务合同属于内部承包合同。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，用人单位工作人员因执行职务产生的损害赔偿责任，由用人单位承担。故付国林因履行内部承包合同产生的损失，应由酉阳建勘设计公司承担全部赔偿责任。付国林各项损失包括：1.医疗费60230.04元、返酉救护车费3600元、门诊检查费800元、辅助治疗费（自购尿不湿、卫生纸等材料）1080元等合计65710.04元，确系治疗支出并有发票佐证予以认定；2.护理费按本地标准50元／天赔偿住院天数238天为11900元；3.住院生活补助费按本地公务员差旅费标准支持50元／天×52天＋20元／天×186天，共计6320元；4.误工费按本地一般标准50元／天赔偿从受伤至定残前一日共337天为16850元；5.残疾赔偿金81800元（20450元／年×20年×20％=81800元）；6.鉴定费1000元；7.精神抚慰金，根据付国林的伤残等级酌情认定7000元；8.营养费，根据医嘱并结合付国林实际酌情支持8000元；上述各项合计198580.04元。外加酉阳建勘设计公司已赔偿付国林的163537.50元，付国林总计损失362117.54元。综合本案情形，由酉阳建勘设计公司承担全部之赔偿责任，即362117.54元。由于酉阳建勘设计公司已实际赔偿付国林163537.50元，其还需赔偿未赔偿部分共计198580.04元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条、第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、由酉阳建勘设计公司赔偿付国林各项损失198580.04元（未获赔偿部分），限本判决生效后10日内履行；二、驳回付国林其他诉讼请求。案件受理费1626元，由酉阳建勘设计公司负担。
酉阳建勘设计公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.请求二审法院依法撤销（2013）酉法民初字第01076号民事判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审案件受理费。主要事实和理由：一、一审法院查明认定的事实有误，被上诉人与上诉人之间系承揽关系，并非劳务关系。1.上诉人与被上诉人签订了《劳务承包合同》，该合同约定了双方的权利义务，以及承包单价，付款方式等内容，并约定了价款结算方式，即单项工程完工验收合格后结算80%，余款20%作为被上诉人质保金，在合同期间，上诉人与被上诉人也依据前述约定各自履行了合同义务；另外，从工作衔接来看，在被上诉人能够保证工程进度的前提下，上诉人应尽量安排被上诉人进场施工，做到与当地酉阳施工队一视同仁，以保证被上诉人有工可做。这些均说明上诉人与被上诉人之间没有管理和被管理关系，是承揽、合作关系。2.由于被上诉人持有中国核工业总公司地质总局核发的“钻探”专业的高级技术等级证书，上诉人尽到了审查义务。上诉人不存在选任过失。二、即使上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，一审法院在未查明被上诉人在事故中存在过错的情况下，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定判决上诉人承担全部赔偿责任，属于事实认定不清，应当依法纠正。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担”，通过一审查明并询问被上诉人，庭审中被上诉人当庭陈述：①当天下车的人还有许子先，许子先是我（被上诉人）请的；②发生事故过程中，从车上掉下来过程中，机器滑落，砸伤我（被上诉人），钢丝绳是我（被上诉人）捆绑的。此外，直接导致事故发生的原因是被上诉人在卸载钻机的过程中，在三脚架的中心点（即滑轮的垂直竖向位置）与钻机的中心存在一定夹角的情况下，草率进行卸载操作，由此导致钻机在吊装过程中发生摆动，在此情况下，被上诉人未能正确操作刹车制动，导致钻机在卸载过程中突然失控下坠，被上诉人因此被砸伤。这充分说明被上诉人因自己操作不当，造成机器突然坠落而受伤，被上诉人有重大过错。因此，即使上诉人与被上诉人存在劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，被上诉人也应当对自己的过错承担相应的责任。一审法院判决上诉人承担全部赔偿责任显然不当，应当依法予以纠正。三、一审判决适用法律错误。一审法院以《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定判决上诉人承担责任，属于适用法律错误。具体而言：1.《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的适用范围为“个人之间形成的劳务关系”，而本案是单位和个人之间的关系，本案不应适用该条。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的适用范围为承揽关系中侵权责任归责原则，而一审法院在认定本案事实属于劳务关系的前提下，适用该条规定作出判决，显然属于适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。为此，上诉人特上诉至二审法院，请求判决支持上诉人的上诉请求。
付国林辩称：1.上诉人称上诉人与被上诉人之间是承揽关系是不成立的（详见合同规定）。本案中上诉人从事的工作是勘查工程，如果是承揽合同，那么承揽合同的标的是什么？被上诉人在工作中就是执行钻探工作。被上诉人从2007年起就一直在上诉人处从事钻探工作，被上诉人是283地质大队的停薪留职职工，因为被上诉人拥有高级证书，所以上诉人才聘请的被上诉人。在实际勘察钻探工作中，所有的钻探设施和工具都是上诉人提供，被上诉人在工作中受上诉人指挥，他们之间是管理与被管理的关系，被上诉人并不是独立的。所以，本案并非承揽关系，而是劳动关系。2.被上诉人的受伤是在从事单位交付的工作中所受伤害，是职务行为，因此，他所遭受的伤害应该由上诉人全部承担，并且，被上诉人不存在故意的行为，所以，赔偿责任应该由上诉人全部承担。3.关于劳务承包合同，在一审过程中，上诉人说签订这个合同就是为了激发工人的积极性。被上诉人作为自然人，既没有承揽合同的资质，也不具备劳务承包合同的资质，被上诉人只能是上诉人单位的职工。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人酉阳建堪设计公司在二审中举示了如下证据：1.方堰江的证明1份；2.黄臣的证明1份；3.卸载设备的正常操作流程示意图（8张照片，3页）。前述3份证据证明付国林在事发当时的设备卸载过程中采取的卸载措施不当才受伤的。被上诉人付国林质证认为，两个证人的证明的真实性不能确定，因为按照法律规定，证人应该出庭作证；该证据应该在一审中提交，超过了举证期限。方堰江是上诉人的职工，与上诉人之间存在利害关系，其证言没有证明力，黄臣的证言不真实，他与上诉人之间存在利益关系。上诉人提供的自己制作的示意图，这个示意图仅仅是示意图，不是现场的实际卸载图，与本案没有关联性。本院经审查认为，上诉人举示的证据1、2属于证人的自书证实，证据形式存在瑕疵，且证人未到庭接受质询，其真实性不能得到确认，另该两份证人的证词在一审时能搜集提供，而上诉人在一审未搜集提供，不属于二审新证据，本院不予采信。证据3，虽系上诉人自己制作，但被上诉人在二审庭审中表示卸载设备的流程是示意图所表示的流程，故对该份证据本院予以采信。
本院二审查明：2012年3月1日在丁市镇酉阳第三中学钻探工地卸载钻探设备是由付国林组织并具体实施卸载，吊装的钢丝是由付国林捆绑。在卸载钻探设备的过程中，付国林未按正常的操作流程吊装卸载钻探设备，导致钻探设备脱落砸伤付国林。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，双方当事人对一审判决认定的赔偿项目及赔偿金额均未提出异议，本院予以确认。本案的争议焦点在于：一、付国林与酉阳建勘设计公司之间存在何种法律关系？二、付国林与酉阳建勘设计公司之间的责任应如何划分？现分析评判如下。
关于争议焦点一。付国林在为酉阳建勘设计公司的工地从事钻探的工作过程中，钻探的机器设备是由酉阳建勘设计公司提供，双方的合同也约定了酉阳建勘设计公司按技术规范和质量要求对工程施工全过程进行监督，派驻施工管理人员，对工程进度、工程质量及施工步骤进行安排，指导付国林施工，并对质量安全工作进行监督检查，在实际施工过程中，酉阳建勘设计公司也派驻了工作人员到施工现场进行管理、监督。付国林是以自身的劳动技能，向酉阳建勘设计公司提供劳务，在钻探施工中属于提供劳务性的活动。故付国林与酉阳建勘设计公司之间构成劳务关系，付国林是提供劳务一方，酉阳建勘设计公司是接受劳务一方。关于上诉人酉阳建勘设计公司主张的双方是承揽、合作关系的理由不成立，本院不予采纳。
关于争议焦点二。付国林与酉阳建勘设计公司属于个人与法人之间的劳务关系，不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条或三十五条的规定，而应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，付国林在从事劳务（雇佣）活动中受伤，酉阳建勘设计公司应当承担赔偿责任。虽《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定雇员（即提供劳务一方）因从事雇佣活动（即劳务活动）受到人身损害的，雇主（即接受劳务一方）应当承担赔偿责任，其归责原则为无过错责任。但在本案中，付国林在卸载钻探设备不按操作流程卸载，操作明显失当，导致设备脱落砸伤其本人，存在明显的过错。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，因付国林对损害的发生存在过错，其自身应承担一定的责任。上诉人酉阳建勘设计公司主张付国林存在过错应承担相应的责任的上诉理由成立，本院予以采纳。根据本案的实际情况，酌情确定由付国林承担20%的责任。付国林的损失总额为362117.54元，应由酉阳建勘设计公司赔偿的为289694.03元（362117.54元×80%），上诉人已实际赔偿付国林163537.5元，还应实际支付赔偿126156.53元。
综上，因在二审中出现了新的证据，致一审判决认定事实错误，判决结果有误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2013）酉法民初字第01076号民事判决；
二、由重庆市酉阳县建筑勘察设计有限责任公司在本判决生效后十日内向付国林赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费289694.03元，扣减已实际赔偿的163537.5元，还应实际赔偿126156.53元；
三、驳回付国林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1626元，由付国林负担325.2元，由重庆市酉阳县建筑勘察设计有限责任公司负担1300.8元；二审案件受理费1626元，由付国林负担325.2元，由重庆市酉阳县建筑勘察设计有限责任公司负担1300.8元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 丁咏梅
代理审判员 彭松涛
代理审判员 文元兴
二〇一四年七月三日
书 记 员 高红林