河南省信阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫15刑终169号
原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）妥某，女，1968年1月18日出生，回族，大专文化，中共党员，信阳市浉河区人，住信阳市浉河区，任信阳市浉河区工业和信息化局计划生育办公室主任、信阳市造纸厂经济适用房建设领导小组出纳，因涉嫌犯挪用公款罪，于2014年3月18日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。
辩护人张国权、夏俊浩，河南文赢律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）万某某，男，1966年7月28日出生，汉族，大专文化，中共党员，信阳市浉河区人，住信阳市，任信阳市浉河区商务局市场秩序科副科长，因涉嫌犯挪用公款罪，于2014年3月18日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕，同年12月23日被取保候审。
辩护人翟静静，河南竞远律师事务所律师。
原审被告人舒某甲，男，1956年2月27日出生，汉族，初中文化，中共党员，信阳市浉河区人，住信阳市，任信阳市浉河区工业和信息化局企业改革科科长、信阳市造纸厂经济适用房建设领导小组副组长，因涉嫌犯挪用公款罪，于2014年3月17日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕，2015年5月6日被取保候审。
原审被告人贺某某，男，1965年6月18日出生，汉族，初中文化，信阳市平桥区人，住信阳市，任信阳市新城建工有限公司项目部经理，因涉嫌犯挪用公款罪，于2014年3月21日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕，同年12月23日被取保候审。
原审被告人舒某乙，男，1963年8月17日出生，汉族，中学文化，个体户，河南省光山县人，住信阳市，因涉嫌犯挪用公款罪，于2014年3月21日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕，同年12月23日被取保候审。
信阳市浉河区人民法院审理浉河区人民检察院指控原审被告人妥某、舒某甲、万某某、贺某某、舒某乙犯挪用公款罪一案，于2014年12月18日作出（2014）浉刑二初字第453号刑事判决。妥某、舒某甲不服，提出上诉。本院于2015年6月18日作出（2015）信刑终字第73号刑事裁定，撤销原判，发回重审。浉河区人民法院审理后于2016年5月5日作出作出(2015)信浉刑二初字第247号刑事判决。妥某不服，提出上诉。本院于2016年9月1日作出（2016）豫15刑终265号刑事裁定，撤销原判，发回重审。浉河区人民法院审理后于2017年1月7日作出(2016)豫1502刑初430号刑事判决。妥某、万某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，审查上诉人的上诉理由，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）2009年至2012年间，被告人妥某利用其担任信阳市浉河区造纸厂经济适用房建房小组出纳，负责保管经济适用房建房集资款的职务便利，私自将其保管在中国建设银行的浉河区造纸厂经适房的公款581万元用于购买银行理财产品，所得收益为31821.58元。被告人妥某用理财收益多次在“信阳新天地哥弟服装店”和“信阳好日子服装店”消费。
针对上述事实，原审法院列举了下列证据予以证实：
1、被告人妥某的供述。
2、建设银行对账单。
3、妥某个人活期存款账户信息，其中包含有理财的部分及万某某借妥某款的明细以及舒某乙借款情况及其用理财产品购买衣服的相关消费票据。
4、2014年3月17日信阳市浉河区工业和信息化局出具的妥某基本情况说明。
5、相关书证证实经济适用房建设的相关文件及被告人妥某任造纸厂经济适用房建设领导小组成员的决定。
（二）2011年至2012年期间，被告人妥某与王某某（已判刑）共谋，利用妥某担任信阳市造纸厂经济适用房建设领导小组出纳的职务便利，先后四次挪用经济适用房集资款60万元，其中40万元用于被告人王某某妻子夏某所在的清杰商贸有限公司的经营活动，20万元用于为王某某办理金卡。案发前，挪用的公款已全部归还。
针对上述事实，原审法院列举了下列证据予以证实：
1、被告人妥某的供述。
2、同案被告人王某某的供述。
3、证人夏某、樊某的证言。
4、银行转账单据：证实60万元转款事实。
5、浉河区人民法院（2014）浉刑一初字第357号刑事判决书：证实妥某与王某某共谋挪用60万元公款的事实。
（三）2009年至2012年间，被告人万某某在明知妥某掌管有造纸厂经济适用房建房集资款的情况下，利用妥某的职务便利，将存在妥某名下的造纸厂经济适用房建房款转入万某某银行卡上，挪用211万元公款用于被告人万某某个人工程建设。案发前，尚有10万元钱未归还，案发后已全部追回。
针对上述事实，原审法院列举了下列证据予以证实：
1、被告人妥某、万某某的供述。
2、证人喻某、郑某的证言。
3、银行账目明细，证实向万某某转账211万元的事实。
（四）2010年3月11日，被告人舒某乙、贺某某与舒某甲、妥某共谋后，舒某甲安排妥某从其管理的浉河区造纸厂经济适用房建房款转账25万元到贺某某银行卡上，给舒某乙和贺某某用于其在浉河区砖瓦厂经济适用房建设。案发前，挪用的公款已全部归还。
针对上述事实，原审法院列举了下列证据予以证实：
1、被告人妥某、贺某某、舒某乙的供述。
2、建设银行账目明细，证实62×××83的建设银行卡向贺某某转账25万元的事实。
3、相关书证证实经济适用房建设的相关文件及被告人舒某甲任造纸厂经济适用房建设领导小组副组长主管财务的决定。
（五）2012年5月17日，被告人舒某乙、贺某某与舒某甲、妥某共谋后，舒某甲安排妥某从其保管的浉河区造纸厂经济适用房建房款中转账10万元到舒某乙账户，给舒某乙和贺某某用于其在浉河区砖瓦厂经济适用房建设。案发前，挪用的公款已全部归还。
针对上述事实，原审法院列举了下列证据予以证实：
1、被告人舒某甲、妥某、贺某某、舒某乙的供述。
2、建设银行账目明细，证实62×××83的建设银行卡向舒某乙转账10万元的事实。
（六）2010年5月19日，被告人妥某从其管理的浉河区造纸厂经济适用房建房集资款中转账150万元到信阳市天宇建工有限公司，用于贺某某在浉河区砖瓦厂经济适用房建设招投标。案发前，挪用的公款已全部归还。
针对上述事实，原审法院列举了下列证据予以证实：
1、被告人妥某、舒某乙、贺某某的供述。
2、证人商某的证言。
3、信阳天宇建工有限公司关于贺某某300万的银行明细账目：证明2010年5月25日贺某某收到妥某150万元。
4、个人汇款凭证显示妥某往信阳天宇建工有限公司汇入150万元。
5、相关书证证实贺某某在商某处因投标缴纳的300万元保证金的来龙去脉。
另查明，被告人舒某乙配合检察机关通知被告人贺某某到案。
原审法院认为，被告人妥某、万某某、舒某甲、贺某某、舒某乙，利用妥某担任信阳市造纸厂经济适用房建房小组出纳，负责保管经济适用房集资建房款的职务便利，挪用公款进行营利活动，其中妥某、万某某挪用公款情节严重，舒某甲、贺某某、舒某乙挪用公款数额较大，其行为均已构成挪用公款罪。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，判决：一、被告人妥某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。二、被告人贺某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。三、被告人舒某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月。四、被告人万某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。五、被告人舒某乙犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
妥某上诉称：1、购买理财产品不属于营利性活动，不构成挪用公款罪；2、购买理财产品的581万元中，只有6万元和126万元超过三个月没有及时赎回，其余均在三个月内及时赎回，对其挪用公款购买理财产品的犯罪数额，应当在认定该行为属于非营利性活动性质的前提下，依据挪用公款数额较大，超过三个月未还的标准认定挪用金额；3、挪用公款数额应为公款实际被占用的数额，反复挪用同笔公款，应以单次最高挪用的公款数额200万元计算挪用公款的数额；4、妥某为给王某某办金卡转给王某某的20万元，未超过三个月即归还，不应构成挪用公款罪。其他几笔转款亦属反复挪用同笔公款，应以单次最高数额15万元计算挪用公款数额。5、妥某在建房小组承担财务工作，属于从属地位，系从犯，挪用的公款在案发前即已基本归还，未造成损失，社会危害性较小，且有坦白情节，愿意认罪，其单位亦有一定的过错，可以从轻处罚，原判量刑过重。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。
万某某上诉称：对其使用的款项是公款这一事实不知情，其在出具的借条上注明出借人是妥某，且款也是通过妥某的个人账号上转的，没有和妥某共谋，也没有指使、参与、策划过挪用，客观上没有实施共同挪用公款的行为，其行为不构成挪用公款罪。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。
二审查明的事实、采信的证据与一审基本一致，且经一审法院当庭举证、质证查明属实，本院予以确认。
关于妥某及其辩护人提出购买理财产品不属于营利性活动，不构成挪用公款罪的上诉、辩护意见，经查，上诉人妥某挪用公款581万元购买理财产品，并将理财产品所得收益用于个人消费，属于挪用公款进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，故妥某及其辩护人认为购买理财产品不构成挪用公款罪的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于妥某及其辩护人提出妥某购买理财产品的581万元中，只有6万元和126万元超过三个月没有及时赎回，其余均在三个月内及时赎回，对其挪用公款购买理财产品的犯罪数额，应当在认定该行为属于非营利性活动性质的前提下，依据挪用公款数额较大，超过三个月未还的标准来认定挪用金额的上诉、辩护意见，经查，上诉人妥某挪用公款581万元购买理财产品，具有营利性质，该起挪用公款的数额应认定为581万元，故妥某及其辩护人认为应依据挪用公款数额较大，超过三个月未还的标准认定挪用金额的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于妥某及其辩护人提出挪用公款数额应为公款实际被占用的数额，反复挪用同笔公款，应以单次最高挪用的公款数额200万元计算挪用公款数额的上诉、辩护意见，经查，该上诉、辩护意见没有法律依据，故妥某及其辩护人的该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于妥某及其辩护人提出妥某为给王某某办金卡转给王某某的20万元，未超过三个月即归还，不应构成挪用公款罪，其他几笔转款亦属反复挪用同笔公款，应以单次最高数额15万元计算挪用公款数额的上诉、辩护意见，经查，上诉人妥某与王某某共谋，挪用公款20万元为给王某某办理金卡，超过三个月；挪用公款40万元，归个人使用，进行营利活动，该起挪用数额应认定为60万元，故妥某及其辩护人的该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于妥某及其辩护人提出妥某在建房小组承担财务工作，属于从属地位，系从犯，挪用的公款在案发前即已基本归还，未造成损失，社会危害性较小，且有坦白情节，愿意认罪，其单位亦有一定的过错，可以从轻处罚，原判量刑过重的上诉、辩护意见，经查，妥某多次挪用公款共计1037万元，情节严重，妥某系资金的实际掌管者，积极实施了挪用公款的行为，在共同犯罪中其主要作用，系主犯，依法应判处五年以上有期徒刑，原审法院综合考虑其具体犯罪情节，对其从轻判处有期徒刑六年，量刑适当，不属于量刑过重，故妥某及其辩护人认为妥某系从犯，量刑过重的上诉、辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
关于万某某及其辩护人提出对其使用的款项是公款这一事实不知情，没有和妥某共谋，客观上没有实施共同挪用公款的行为，其行为不构成挪用公款罪的上诉、辩护意见，经查，万某某在侦查阶段多次交待其知道妥某担任造纸厂建房小组的出纳，其和妥某关系好，在一个办公室，知道妥某是负责工信局计划生育工作和造纸厂清算组的出纳，因干工程手里没钱，让妥某帮忙想办法借钱周转，妥某也供述在向万某某出借款项时，曾明确告知是造纸厂建房集资款，万某某应当明知其使用的是公款，故万某某及其辩护人的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）妥某、万某某、原审被告人舒某甲、贺某某、舒某乙，利用妥某担任信阳市造纸厂经济适用房建房小组出纳，负责保管经济适用房集资建房款的职务便利，挪用公款进行营利活动，其中妥某、万某某挪用公款情节严重，舒某甲、贺某某、舒某乙挪用公款数额较大，其行为均已构成挪用公款罪，应依法惩处。妥某、万某某及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，均不能成立，本院不予采纳。原判认定妥某、万某某、舒某甲、贺某某、舒某乙挪用公款的事实清楚，但认定舒某乙具有立功情节不当，本院予以纠正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 辉
审判员 董 全
审判员 方晓鹏
二〇一七年九月二十八日
书记员 冷 月