广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终23131号上诉人(原审被告、反诉原告）：广州荷玛实业有限公司，住所地广东省广州市南沙区大岗镇豪岗大道148号（厂房2）二楼之一。法定代表人：黄丽霞，职务总经理。委托诉讼代理人：吴子亨，广东金本色事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：广西南宁浩耀商贸集团股份有限公司（原广西南宁浩耀商贸股份有限公司），住所地广西南宁市经济开发区长凯路23号4栋第五层厂房。法定代表人：李红莎，职务总经理。委托诉讼代理人：黄嘉琦、阮慧明，广西天华阳光律师事务所律师。上诉人广州荷玛实业有限公司（以下简称荷玛公司）因与被上诉人广西南宁浩耀商贸集团股份有限公司（以下简称浩耀公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初3613号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。荷玛公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回浩耀公司全部诉讼请求并支持荷玛公司全部反诉请求。2.浩耀公司承担案件全部诉讼费。事实与理由：一、涉案已超过法定诉讼时效，原审法院适用法律错误且程序违法。根据双方最后一次所签订的《经销合同书》约定，合同的有效期至2014年8月31日，根据合同第八条第二款的约定，如浩耀公司在合同期限内未违约的，保证金抵作货款，多出部分由荷玛公司无息归还浩耀公司。故此，双方的合同到期时间是2014年8月31日，而浩耀公司提起诉讼的时间是2017年8月30日。原审法院认为案涉诉讼时效的规定应当适用2017年lO月1日施行的《中华人民共和国民法总则》第188条的规定，应当是三年的诉讼时效，但涉案所发生的纠纷是在新法实施之前，而且涉案的诉讼流程已经在新法实施前终结(包括法庭辩论终结)，同时原审法院亦当庭(2017年9月14日)宣告涉案的宣判时间是2017年9月28日下午16时，上述内容已记入庭审笔录，即本应案件宣判时《中华人民共和国民法总则》并未施行，案涉的诉讼时效应当适用旧法，按2年计算。因此，浩耀公司的主张已超过法定的诉讼时效，应予以驳回。其次，关于浩耀公司提交的“广州荷玛公司应退凯瑞摩品牌保证金”的表格截图，该截图荷玛公司在原审庭审中已明确表示对其三性不予确认，同时该截图并不能作为中止、中断诉讼时效的证据适用，故原审法院认为从该表格的时间2015年1月8日起算诉讼时效依据不足，事实查明不清。二、荷玛公司无需退还涉案的保证金。根据双方最后一次所签订的《经销合同书》第八条“保证金在合同终止或解除前，乙方不得将保证金抵作货款。若在合同期限内乙方有未及时支付货款等行为的，甲方有权没收乙方己支付的保证金，并要求乙方赔偿损失。”涉案中，浩耀公司所确认欠付的货款中2014年8、9月尚欠的货款为29649.26元，而双方合同期至2014年8月30日，需提醒注意的是，浩耀公司所提交的欠款对账表荷玛公司并未签订，在质证阶段也予以否认存在对账的事实，因此原审法院以荷玛公司就2014年8月9月作为一个整体与浩耀公司进行对账没有事实依据。鉴于浩耀公司已在庭审中自认尚欠8月的货款，属于免证事实，因此无论欠款的数额如何，均应当视为浩耀公司在合同期限内存在未支付货款的事实，故此按照上述约定，荷玛公司有权没收浩耀公司所支付的保证金。原审法院以荷玛公司未举证证明2014年8月的欠款数额为由，要求荷玛公司承担举证不能的法律后果属于认定事实不清，举证责任分配错误。三、浩耀公司所欠货款不得以保证金冲抵。根据合同第八条的约定，在合同期内浩耀公司不存在违约的情况下，自合同终止后保证金方可抵作货款，该条款的前提是浩耀公司在合同期内没有违约，按原审法院的理解，如保证金可以抵作货款，则该合同条款没有必要注明“如乙方在合同期限内未违约的”前提条件，现浩耀公司存在逾期付款的违约行为。原审法院对该事实认定不清。浩耀公司辩称:一、案件未超过诉讼时效。首先，浩耀公司起诉的时间为2017年8月9日，而非上诉状中提到的2017年8月30日。案涉的合同期终止于2014年8月31日，在此后至2015年1月13日双方仍然进行零星的交易，而早在交易之前双方就已经就返还保证金的事宜进行沟通，荷玛公司对浩耀公司的催款也多次进行确认，但始终没有履行还款义务，浩耀公司曾就退款事宜于2015年4月1日向荷玛公司送达律师函，即浩耀公司在原审中提交的证据三中提到的通过司法程序解决的情况，但是荷玛公司仍不予履行还款义务。其次浩耀公司原审提交的证据三是浩耀公司的工作人员与荷玛公司的工作人员就还款事宜进行确认的聊天记录，该证据中显示的双方就还款事宜进行确认的时间为2016年5月4日，案涉的诉讼时效在此时已中断。聊天记录中荷玛公司工作人员为蔡伟东，QQ号为55×××31，联系电话为135××××1177，此人可以证实原审证据三的真实性。最后，虽然原审庭审中提到案件将于2017年9月28日宣判，但是案件审理本身就伴随着各种变故，这些变故都将导致推迟判决，法院未能在宣布的时间宣判并没有违反法律关于审理期限的限制规定，法院由此适用已经生效的《中华人民共和国民法总则》的诉讼时效规定并无不当。不论适用二年还是三年的诉讼时效，以2016年5月4日为时效起算点，案件均未超过诉讼时效。二、荷玛公司无权没收浩耀公司的保证金，应当抵扣相应货款后返还。案涉合同第八条第一款第二段约定的“合同期限内”指的是对于浩耀公司存在的违约行为，荷玛公司应当在合同期限内依据合同进行处理，即如果荷玛公司发现浩耀公司存在未及时支付货款、销售假冒商品、擅自解除合同等违约行为的，应当在合同期限内告知浩耀公司没收浩耀公司已支付的保证金，而不是继续按合同交易待合同终止后才主张没收保证金。另外关于违约行为，合同第八条第一款赋予了浩耀公司以保证金抵扣货款的权利，条件是合同期内未违约且合同终止，但是合同又约定了未及时支付货款属于违约行为。试问，如果浩耀公司在合同期内均及时支付了货款没有违约，那么合同终止后还有必要以保证金抵扣货款吗？“未及时支付货款”应当理解为该情形使对方遭受了重大损失才构成根本违约，否则，就应当视为履约瑕疵在合同约定范围内予以调整，即上述约定的以保证金抵扣货款。对于荷玛公司提到浩耀公司已自认8月拖欠货款，因此无论所欠数额均视为违约，试问如果浩耀公司在8月所欠货款即使只有1元，是否也足以构成没收浩耀公司18万元保证金的根本违约?在合同履行过程中，合同双方难免会存在故意或者过失导致履行合同义务没有按照合同约定来进行的情形，但只有当该情形导致合同目的无法实现才构成根本违约，即一方的行为超出了相对方的容忍程度。换个角度来说，即合同的双方对相对方没有按照合同履行的行为均负有适度容忍义务。在本案中，如果浩耀公司在8月拖欠的货款有18万元左右，则必然超出荷玛公司的容忍程度，此时若没收18万元保证金并无不当，但事实上浩耀公司在8、9月未支付的货款仅为29649.26元，且早已告知荷玛公司该笔货款将以保证金抵扣并得到荷玛公司认可，完全不构成违约。更何况，原审判决对8月所欠货款的认定是对荷玛公司在原审的反诉作出的回应，而荷玛公司在原审并未提交任何证据。浩耀公司向原审法院起诉请求：1.荷玛公司向浩耀公司返还合同保证金109821.14元；2.案件的诉讼费由荷玛公司承担。荷玛公司向原审法院反诉请求：1、浩耀公司向荷玛公司偿还货款70178.86元，并自反诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。2.案件的反诉费用由浩耀公司承担。庭审中荷玛公司将第一项诉讼请求变更为浩耀公司向荷玛公司偿还货款70178.86元，并自2015年1月13日起以70178.86元为本金，按每日千分之五的标准支付。原审法院认定事实：2012年5月25日，荷玛公司作为甲方，浩耀公司作为乙方，双方共同签订《经销合同书》（即《合同一》）一份，合同第一条约定，协议所称产品系指经karrimor品牌公司（排他性、独占性）授权甲方生产或销售karrimor户外运动系列产品；合同区域系指广西南宁市百货大楼单店和行政辖区内。第二条约定，甲方确认乙方作为karrimor产品在合同指定地区的特约经销商，乙方只能在本合同界定的区域范围内进行销售活动，乙方经销的karrimor产品为甲方拥有合法的商标权、使用权或许可销售权，乙方在甲方授权许可的前提下可使用该商标、商号设立专柜进行经营。第七条约定，供货折扣及货款结算方式约定，甲方按照产品零售价的4.6折供货给乙方，如特殊情况，供货价格及折扣发生变动，甲方应在供货前15天告知乙方，以便双方协商。结算方式为订单确认后，乙方须把订单相应货款金额汇至甲方账户，将水单通过传真或电邮发至甲方确认后，甲方随即发货。第八条约定，乙方应按时按额向甲方支付本合同履约保证金，乙方应在协议签署后3个工作日内向甲方支付3万元作为授权零售合同履行保证金，此项保证金可由双方签订的签约意向书中约定的保证金转入，第一个合约期满无息退还给乙方，以后续约无需再缴纳该款项。保证金在合同终止或者解除前，乙方不得将保证金抵作货款，若在合同期限内乙方有未及时支付货款、销售假冒产品、擅自解除本合同等违约违法行为的，甲方有权没收乙方已支付的保证金，并要求乙方赔偿损失。如乙方在合同期限内未违约的，在合同终止或双方协商一致解除合同的，甲方将保证金抵作货款及其他应当由乙方支付的费用，不足部分由乙方清偿，多出部分由甲方无息归还乙方。第十二条约定，合同有效期从2012年5月1日起至2013年4月30日止，合同期满乙方如需要续约的，应于合同期限届满前两个月向甲方提出，双方另行签订经销合同，逾期未提出续签要求的，则合同自动终止，截止2012年9月30日前，乙方未开实体店铺则合同自动终止。若乙方未按照合同约定及时、足额付款，则应视为违约，甲方有权每天加收相当于应付未付款的千分之五的违约金，同时没收乙方已支付的保证金。若乙方应付未付款逾期十日尚未支付完毕，则应视为严重违约，甲方有权单方面解除合同及追索所有欠款，并有权依法追究乙方的赔偿责任。若乙方有生产或销售假冒karrimor系列产品等侵犯甲方知识产权等行为的，乙方应当赔偿甲方损失50万元。第二十一条约定，协议有效期为一年，自2012年5月1日起至2013年4月30日止。在合同末尾，浩耀公司和荷玛公司分别加盖公章并签字确认。同日，双方又另签订《授权零售合同补充协议（一）》（下称《补充协议》）一份，第1条约定，补充协议的有效期间自2012年5月1日起至2013年4月30日止。第4条约定，若乙方全部履行了其期货订单，并完全遵守代理经销合同及补充协议的约定，同时达成单店50万/年销售目标，甲方将予乙方5%的进货全部返利，返利奖励以货品形式于年终返还，货品以4.6折进行核算，达成单店100万/年销售目标，甲方将予以10%的进货金额返利，返利奖励以货品形式于年终返还，货品以4.6折进行核算。第5条约定，乙方应在补充协议签署3个工作日内向甲方支付10万元货款保证金，每月对账时间为次月11日之前，并在15日之前完成回款。合同履行保证金，此项保证金可由双方签订的签约意向书中约定的保证金转入，第一个合约……补充协议的末尾，浩耀公司和荷玛公司分别加盖公章并签字确认。合同签订后，2012年5月28日，浩耀公司向荷玛公司转账支付3万元合同保证金，2012年5月29日，浩耀公司向荷玛公司转账支付10万元货款保证金。2013年9月1日，双方再次续签《经销合同书》（即《合同二》），约定合同有效期间从2013年9月1日起至2014年8月31日止，其他条款与《合同一》约定内容基本一致。该合同签订后，2013年9月27日，浩耀公司向荷玛公司支付货款保证金5万元。《合同二》期满后，双方没有续签书面合同，荷玛公司仍向浩耀公司供应货物，直至2015年1月中旬，双方由于保证金问题，未能对账，根据浩耀公司和荷玛公司双方工作人员2016年5月4日对账情况可以看出，荷玛公司共收取浩耀公司缴纳的保证金18万元，浩耀公司2014年8、9未支付货款为29649.26元；2014年12月31日欠14件冲锋衣货款8218.4元，欠5件包、背心、羽绒服1845.9元；2015年1月8日欠58件皮卡虫秋冬产品订购款27587.7元；2015年1月13日欠6件冲锋衣2877.6元，总货款为70178.86元。原审法院认为：案涉《合同一》和《合同二》均为浩耀公司和荷玛公司真实意思表示，合法有效，双方应共同遵守。对于浩耀公司已向荷玛公司缴纳18万保证金并欠货款70178.86元事实，双方无争议，本案争议焦点为：一、本案是否已过诉讼时效；二是荷玛公司是否有权没收浩耀公司的保证金18万元；三、浩耀公司是否需要另外支付货款70178.86元还是可以用保证金冲抵货款。关于诉讼时效的问题，荷玛公司认为合同在2013年4月30日期满，浩耀公司退还保证金的主张超过诉讼时效。原审法院认为，荷玛公司的说法不成立，不予支持，理由如下：首先，双方合同实际终止时间不是2013年4月30日，虽然《合同一》的终止时间为2013年4月30日，但是双方交易时间却持续到2015年1月13日。保证金设立的目的是为了保证双方交易的良好有序进行，根据双方交易的实际，保证金的退还也是在双方合同实际终止后才开始计算诉讼时效。其次，合同关于保证金的约定，双方在实际履行中有所变更，根据《合同一》的约定，浩耀公司支付3万元合同保证金，根据《补充协议》约定，浩耀公司再支付10万元货款保证金，《合同一》及《补充协议》约定第一个合同期满无息退还乙方，以后续约无需再交纳该款项。但是依据《合同二》的约定，浩耀公司仍另交纳合同保证金3万元，也就是说在实际履行中，浩耀公司不仅没有被退还《合同一》项下交纳的13万元保证金，还按照《合同二》另交纳了新的保证金，并且超过《合同二》约定的数额，实际交纳了5万元，因此可以视为浩耀公司与荷玛公司在实际履行中变更了合同保证金退还的约定，可以看出，18万元保证金在《合同二》合同期同样是作为浩耀公司履行合同的保证金。再次，根据2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，因此，不管是从2015年1月13日双方合同实际终止时间计算，还是从2016年5月4日双方对账时间计算，浩耀公司的诉讼请求均没有超过诉讼时效。关于荷玛公司是否有权没收浩耀公司的保证金18万元问题，首先，根据《合同一》、《合同二》第八条的约定，“保证金在合同终止或解除前，乙方不得将保证金抵作货款。若在合同期限内乙方有未及时支付货款等行为的，甲方有权没收乙方已支付的保证金，并要求乙方赔偿损失。”由此可见，荷玛公司没收浩耀公司交纳的保证金的时间条件是在合同期限内；行为条件是浩耀公司存在未支付货款的行为。现在《合同一》和《合同二》均已过合同期，所以荷玛公司没收保证金的时间条件不成立。其次，荷玛公司认为浩耀公司未及时支付2014年8月货款，根据双方对账情况来看，浩耀公司2014年8、9月份所欠货款为29649.26元，由于8、9月份货款是作为一个整体，荷玛公司未能举证证明浩耀公司8月份所欠货款数额，也未能说明浩耀公司在合同期内有拖欠货款行为，应视为举证不能。再次，本案中，浩耀公司所欠的是2014年8、9月份货款，该货款的确定是在《合同二》终止时双方对账确定的，不存在浩耀公司在合同期内未及时付款的行为，荷玛公司应及时将将浩耀公司交纳的保证金退还或者冲抵货款后退还，这也符合合同第八条约定的意思，因为第八条后半部分约定，“在合同终止或双方协商一致解除合同的，甲方将保证金抵作货款及其他应当由乙方支付的费用，不足部分由乙方清偿，多出部分由甲方无息归还乙方。”合同已明确约定，在合同终止后，保证金是可以抵作货款的。合同第十二条是对浩耀公司未及时付款的如何计收违约金的违约，是对第八条的补充。因此，对于荷玛公司关于其有权没收浩耀公司全部保证金的抗辩不予支持。关于浩耀公司是否需要另外支付货款70178.86元还是可以用保证金冲抵货款，由于合同第八条已经明确约定了在合同终止后，荷玛公司应将保证金冲抵货款及其他应当由浩耀公司支付的费用，不足部分由浩耀公司清偿，多出部分由荷玛公司无息归还，因此荷玛公司要求浩耀公司在保证金范围外另外支付货款的请求不予支持，应该根据双方对账的结果，由荷玛公司扣除货款70178.86元后直接将多出的109821.14元保证金无息退还给浩耀公司。原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十六条、第六十条、第七十七条的规定，于2017年10月10日判决：一、荷玛公司于判决发生法律效力之日起十日内向浩耀公司返还保证金109821.14元；二、驳回荷玛公司的诉讼请求。原审案件本诉受理费1248.2元，反诉受理费777.24元，由荷玛公司负担。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。另查明，浩耀公司于2017年8月10日向原审法院提起本案诉讼。广西南宁浩耀商贸股份有限公司于2017年5月16日变更为广西南宁浩耀商贸集团股份有限公司。浩耀公司原审提交了QQ聊天记录，拟证实双方于2016年5月4日有进行过对账，主张返还保证金。荷玛公司原审庭审中对该证据不予确认，但没有向原审法院提出鉴定申请。二审中，浩耀公司向本院提交顺丰速运快递寄件单1份（原件），单号770280434267，拟证明由于荷玛公司始终没有返还保证金给浩耀公司，浩耀公司于2015年4月1日通过顺丰快递向荷玛公司邮寄律师函主张权利的事实。荷玛公司对该证据不予认可，否认收到浩耀公司发的律师函。荷玛公司认为该快递单中所记载的托寄物内容是目录并非律师函，同时快递单上缺乏寄件快递公司的邮戳，无法证实该邮寄是否实际寄出，不能证实浩耀公司已向荷玛公司寄了律师函。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于诉讼时效的问题。浩耀公司原审提交了QQ聊天记录，拟证实双方于2016年5月4日有进行过对账，主张返还保证金。荷玛公司对该证据虽然予以否认，但并未提交相反证据予以推翻，亦未向原审法院提出鉴定申请，且结合荷玛公司的反诉，相关的货款金额与QQ聊天记录中的对账能形成对应关系，故原审法院对该证据予以采信并无不当。《合同二》约定的合同期限至2014年8月31日止，根据QQ聊天记录显示，双方于2016年5月4日进行了相关对账，诉讼时效发生中断，应当重新开始计算诉讼时效，因此浩耀公司于2017年8月10日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。关于保证金18万元能否抵作货款以及荷玛公司是否有权没收该保证金的问题。首先，双方合同约定，保证金在合同终止或解除前，乙方不得将保证金抵作货款。若在合同期限内乙方有未及时支付货款等行为的，甲方有权没收乙方已支付的保证金，并要求乙方赔偿损失。如乙方在合同期限内未违约的，在合同终止或双方协商一致解除合同的，甲方将保证金抵作货款及其他应当由乙方支付的费用，不足部分由乙方清偿，多出部分由甲方无息归还乙方。上述合同约定从表面来看存在矛盾，但结合双方的付款方式（每月对账时间为次月11日之前，并在15日之前完成回款）及合同期限，《合同二》的期限到2014年8月31日，2014年8月份的货款的结算应当在2014年9月份，而此时约定的合同期限已截止，也就是说浩耀公司2014年8月份欠付的货款并不属于在合同期限内未及时支付货款的情形，荷玛公司不能据此没收浩耀公司保证金18万元。上述合同约定实际上并不矛盾，浩耀公司在合同期限内并未违约，其主张用保证金抵作相关的货款符合合同约定，本院予以支持。综上所述，荷玛公司上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2496元，由上诉人广州荷玛实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  杨 凡审判员  汤 瑞二〇一八年二月二十六日本书记员  胡惠玲蔡嘉瑜