山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终2152号
上诉人（原审原告）：李来法，男，1949年5月4日出生，汉族，现住永济市。
委托诉讼代理人：樊秋凌，山西弘韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：永济市鼎信源投资咨询服务有限公司，住所地永济市。
法定代表人：张爱峰，系经理。
被上诉人（原审被告）：张爱峰，女，1967年3月13日出生，汉族，住永济市。
被上诉人（原审被告）：郑小明，男，1966年7月27日出生，汉族，住同上，系张爱峰之夫。
上诉人李来法因与被上诉人永济市鼎信源投资咨询服务有限公司、张爱峰、郑小明居间合同纠纷一案，不服永济市人民法院（2017）晋0881民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李来法及其委托诉讼代理人樊秋凌、被上诉人永济市鼎信源投资咨询服务有限公司、张爱峰、郑小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李来法上诉请求：一、撤销山西省永济市人民法院（2017）晋0881民初77号民事判决；二、判令永济市鼎信源投资咨询服务有限公司归还上诉人借款本金57万元及利息277771.5元（截止2016年12月30日）并判令张爱峰、郑小明承担连带责任。理由为，一审判决认定案件基本事实不清。第一、一审判决片面曲解《理财咨询服务协议》（以下简称“《协议》”）的内容。第二、被上诉人永济市鼎信源投资咨询服务有限公司没有完成举证责任，证明自己确实履行了将上诉人的款项转入了借款人的账户。第三、被上诉人张爱峰、郑小明应当对上诉人不能按时按期足额收回的借款本息承担责任。第四、被上诉人永济市鼎信源投资咨询服务有限公司的经营行为已经涉嫌非法吸收公众存款。
永济市鼎信源投资咨询服务有限公司、张爱峰、郑小明辩称：原判认定事实清楚，运用法律正确、依法应予维持。
李来法向一审院提出诉讼请求：判令被告鼎信源公司归还借款57万元及利息27.77715万元（截止2016年12月30日）。事实和理由：2014年3月14日、7月4日，鼎信源公司与原告签订了《理财咨询服务协议》各一份，约定原告向鼎信源公司提供借款，由鼎信源公司按1.75%向原告支付本息。协议签订当日，原告通过邮政银行分别向鼎信源公司转款24万元、33万元。鼎信源公司、张爱峰向原告出具收条各一份。张爱峰、郑小明系夫妻关系，借款的收取及利息的支付，是由该二被告经办，但自2014年11月起，原告多次向各被告催要本息，均未果。
一审法院认定：2014年3月14日，原告李来法（甲方）与被告鼎信源公司（乙方）签订了由鼎信源公司打印的《理财咨询服务协议》。该协议约定的主要内容有：“甲方通过乙方向海纳公司出借24万元；甲方同意全权委托李彩玉与借款人签订借款合同等；甲方同意将该款转入乙方账户，再由乙方代付转入借款人账户；若借款人不能按时还款，乙方代借款人向甲方支付借款本金后，甲方所享有的债权、商品房产权归乙方所有；或甲方可授权乙方，协助甲方实现债权；乙方收取咨询服务费…”。被告鼎信源公司向原告出具了24万元的收条。原告李来法与李彩玉等其他9个出借人签订了《共同出借协议》，约定“10个出借人愿意将自有资金共280万元出借给海纳公司，同意由李彩玉作为代理人与借款人签订借款合同”等。李彩玉与海纳公司签订了《借款合同》，被告鼎信源公司将该10人的款额共计280万元支付海纳公司，海纳公司出具了《借款借据》。2014年7月4日，原告李来法与被告鼎信源公司再次签订《理财咨询服务协议》，并按上述方式向海纳公司出借资金。除出借额为33万元、受托人为李会玲、张艳荣、共同出借人为李来法和另外的5人外，其他内容和行为与2014年3月14日的《理财咨询服务协议》、《共同出借协议》、《借款合同》、《借款借据》基本相同。海纳公司曾以其开发的永济市御园三期的部分房产以订立《商品房买卖合同》的形式作为对上述借款的抵押。后因作为借款抵押的房产已出售，2014年12月9日，海纳公司与以郑小明等2人所代表的16人（包括李彩玉、李会玲、张艳荣）签订《以房抵债协议》，约定将海纳公司开发的运城市空港区丽都庭院的部分房产抵顶包括2笔案涉款在内的借款。该2笔借款利息支付情况为：海纳公司向被告鼎信源公司按月利率1.75%支付利息后，被告鼎信源公司按每人的出借额分别向出借人转支利息，被告鼎信源公司收取服务费。被告鼎信源公司按月利率1.75%向原告支付利息至2014年10月。此后的利息，因海纳公司未付，被告鼎信源公司亦随之未能向原告支付。2014年11月9日，被告张爱峰的丈夫即被告郑小明向原告出具2014年11月19日之前1604元的利息欠条。原告明确表示不追加海纳公司为本案的当事人。一审法院认为：本案的争执焦点为，双方的法律关系的性质及责任；被告是否属于保证人，是否应当承担保证责任。关于双方的法律关系的性质及责任。原告李来法与被告鼎信源公司在签订《理财咨询服务协议》时，已明确了实际借款人为海纳公司，也同意委托李彩玉、李会玲、张艳荣作为代理人与借款人签定了《借款合同》。在鼎信源公司向原告出具的收条中，也明确了借款人为海纳公司。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。在原告与借款人之间，鼎信源公司提供的是订立合同的媒介服务，其行为具备居间的法律特征，属于居间行为。原告与鼎信源公司签订的《理财咨询服务协议》，应属于居间合同关系，不属借贷合同关系，且原告在其提供《理财咨询服务协议》的证明目的中也认为，双方形成有偿的委托合同关系，故该案案由应确定为居间合同纠纷。鼎信源公司已促成原告（的代理人）与借款人订立借款合同，其实施收款、转款、收息、转息行为，是履行《理财咨询服务协议》约定的服务行为。故原告按借贷关系，要求被告归还借款的请求无事实和法律依据；且原告没有证据证实被告故意隐瞒与订立合同的重要事实或提供虚假情况，故以居间行为中的委托关系，原告要求被告归还借款的主张也不能成立，应予驳回其诉讼请求。关于被告是否属于保证人，及应否承担保证责任。张爱峰是鼎信源公司的法定代表人，与原告签订《理财咨询服务协议》的行为，属于职务行为。郑小明系张爱峰之夫，但不属于《理财咨询服务协议》中的一方当事人，与本案没有直接关系。《理财咨询服务协议》、《共同出借协议》中，虽有“若借款人不能按时还款，鼎信源公司代借款人向原告支付借款本金后，原告所享有的债权、商品房产权归鼎信源公司所有；或原告可授权鼎信源公司，协助原告实现债权”的约定，但该约定条款的履行，既取决于鼎信源公司是否愿意先行代替借款人还款，也取决于原告是否愿意委托鼎信源公司向借款人主张权利。该约定不能证明鼎信源公司及张爱峰、郑小明对原告的借款承担保证责任。故原告要求三被告承担保证责任的主张不能成立，应驳回其诉讼请求。依据《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第一百二十条、第四百二十四条、第四百二十五条规定,判决:驳回原告李来法的诉讼请求。案件受理费12277.7元，由原告李来法承担。
二审中，当事人没有提交新证据，原判决认定事实正确。
本院认为，当事人争执的焦点是，对《理财咨询服务协议》及《共同出借协议》合同性质的认定及对该协议第六条与《共同出借协议》第七条规定选择权归谁的认定。张爱峰、郑小明是否应承担连带责任。关于对《理财咨询服务协议》合同的性质，从名称来看属于居间合同，从协议的内容看，由于协议内容有第二条第一款第一项“甲方同意将此笔款项转入乙方提供的帐户，再由乙方代转入借款人的帐户”。李来法的出借款转入张爱峰指定的帐户，并由张爱峰出具收据。第五条“若借款人未按时付本息，乙方代理甲方向借款人收取未按时支付的本息及违约金”，第六条“若到期借款人不能按时还款，乙方代借款人向甲方支付借款本金后，甲方所享有的债权，商品房产权归乙方所有；或甲方可授权乙方，协助甲方实现债权，费用在甲方实现的债权中优先支付”等内容超越了居间合同的范围。《理财咨询服务协议》应认定为综合合同。《理财咨询服务协议》第六条与《共同出借协议》第七条均约定：若到期借款人不能按时还款，永济市鼎信源投资咨询服务有限公司代替借款人向出借方支付借款本金后，出借人所享有的债权、商品房归永济市鼎信源投资咨询服务有限公司所有或出借人可授权并协助永济市鼎信源投资咨询服务有限公司实现债权，费用在出借人实现债权中优先支付。选择权是归债权人李来法，还是归永济市鼎信源投资咨询服务有限公司，还是需经李来法与永济市鼎信源投资咨询服务有限公司协商一致。李来法认为其有选择权，而永济市鼎信源投资咨询服务有限公司则认为该公司有选择权，起码应协商一致。本院认为，《共同出借协议》第七条是从《理财咨询服务协议》第六条移植而来的。《理财咨询服务协议》系格式合同，应按作出不利于提供合同提供一方的解释即选择权在李来法。无论是《理财咨询服务协议》第六条，还是《共同出借协议》第七条订立的目的都是为了保证李来法的债权能够得到很好的实现，起码保证李来法的本金不受损失，亦应认定选择权属李来法。李来法没有在签订《理财咨询服务协议》与《共同出借协议》中约定对其债权由张爱峰、郑小明承担连带责任，亦没有提供由张爱峰、郑小明承担连带责任的证据，故对该请求本院不予支持。
综上所述，李来法的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山西省永济市人民法院（2017）晋0881民初77号民事判决；
二、永济市鼎信源投资咨询服务有限公司在一个月内代借款人归还李来法借款本金57万元。
三、李来法享有57万元的债权及相关权利归永济市鼎信源咨询服务有限公司所有与享有。
四、驳回李来法要求张爱峰、郑小明承担连带责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12277.7元，二审案件受理费12277元，共计24554.7元，由李来法负担10000元，永济市鼎信源投资咨询服务有限公司负担14554.7元。
本判决为终审判决。
审判长 王拂晓
审判员 董大有
审判员 赵武平
二〇一七年九月七日
书记员 陶柏良