广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终18099-18100号
上诉人【（2016）粤0104民初40778号案原告、（2016）粤0104民初40787号案被告】：徐义发，男，1964年10月5日出生，汉族，住湖北省京山县。
委托代理人：黄美琼，系广东明境律师事务所律师。
被上诉人【（2016）粤0104民初40778号案被告、（2016）粤0104民初40787号案原告】：广东省南方传媒发行物流有限公司，住所广州市越秀区广州大道中289号。
法定代表人：李源。
委托代理人：甘贵庚，系广东南日律师事务所律师。
委托代理人：赵文全，系广东芳华律师事务所律师。
（2016）粤0104民初40778号案第三人、（2016）粤0104民初40787号案第三人：广东南方都市报经营有限公司，住所广州市越秀区广州大道中289号第5层501-506室。
法定代表人：任天阳。
委托代理人：甘贵庚，系广东南日律师事务所律师。
委托代理人：赵文全，系广东芳华律师事务所律师。
（2016）粤0104民初40778号案第三人、（2016）粤0104民初40787号案第三人：广东省南方都市传媒有限公司，住所广州市越秀区广州大道中289号。
法定代表人：任天阳。
上诉人徐义发因劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初40778、40787号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉请求：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初40778、40787号民事判决第一、二、三、四、五项。二、改判徐义发与广东省南方传媒发行物流有限公司（以下简称“发行公司”）自2000年4月19日至2016年5月13日存在劳动关系。三、改判发行公司向徐义发支付违法解除劳动关系赔偿金105600元、支付2016年5月1日至2016年5月13日的工资1972.36元、支付2014年5月1日至2016年5月13日的法定节假日加班工资10013.52元和未休年休假工资6827.4元、支付因工受伤的医疗费8935.90元、支付一次性伤残就业补偿金92805元、一次性工伤医疗补助金24748元。
上诉理由：一、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条的规定，劳动者在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。据此，上诉人与发行公司之间的劳动关系存续期间应为2000年4月19日至2016年5月13日。二、发行公司提交的视频、图片与调查笔录均未显示上诉人盗窃一大捆报纸及追打管理人员，上诉人下班需经保安检查才能放行，关于盗窃报纸发行公司也曾报警，后公安机关也未认定上诉人盗窃。原审判决认定上诉人确有严重违反劳动纪律及规章制度的行为，事实认定错误。发行公司在上诉人没有任何过错、没有违反单位“员工奖惩制度”的情况下单方解除劳动合同，属违法解除劳动关系，应支付违法解除劳动关系的赔偿金105600元。
发行公司和广东南方都市报经营有限公司（以下简称“经营公司”）答辩称同意原审判决。
广东省南方都市传媒有限公司（以下简称“传媒公司”）未向本院答辩。
徐义发在原审起诉请求：判令发行公司支付经济赔偿金105600元、2016年5月1日至13日工资1972.36元、2014年5月1日至2016年5月13日法定节假日加班工资10013.52元和年休假工资6827.4元、因工受伤医疗费8935.9元、一次性伤残就业补助金92805元、一次性工伤医疗补助金24748元并确认徐义发与发行公司2000年4月19日至2016年5月13日存在劳动关系。
发行公司在原审起诉请求：判令发行公司无需支付工资差额813.69元、加班费差额356.21元。
原审法院查明：发行公司，1993年6月21日成立，系其他有限责任公司，投资人经营公司、广东南方日报经营有限公司；原名称广东省南方报刊发行总公司，2008年5月变更为广东省南方报刊发行有限公司，2012年7月变更为现名称。传媒公司，1998年3月19日成立，系有限责任公司（法人独资），股东广东南方报业传媒集团有限公司。经营公司，2008年6月3日成立，系有限责任公司（法人独资），股东广东南方都市报业控股有限公司。
2007年4月20日徐义发与传媒公司签订劳动合同，约定期限2007年4月1日至2008年3月31日、岗位物流分部分发员。2008年4月11日徐义发与传媒公司签订劳动合同，约定期限2008年4月1日至2011年3月31日、岗位广东省发行中心经营人员。2011年4月1日徐义发与经营公司签订自同日起的无固定期限劳动合同，约定岗位发行中心经营人员。2012年4月30日发行公司、经营公司、徐义发签订《劳动合同变更协议》，显示因南方报业传媒集团的发行业务整合，徐义发的工作由经营公司调入发行公司、徐义发在经营公司的工作年限连续累计计算。徐义发月平均工资3300元，2016年5月工资实发855.28元，2016年5月的社保及公积金已缴纳，其中社保个人部分321.88元、公积金个人部分365元；2014年5月1日至2015年4月30日法定节假日加班4天，2015年5月1日至2016年5月13日法定节假日加班11天，加班费已支付2188元。
2010年3月5日广州市人力资源和社会保障局出具《工伤认定决定书》，认定徐义发2009年10月8日碰撞左眼受伤属工伤；2010年6月28日广州市劳动能力鉴定委员会出具《工伤职工劳动能力鉴定结论书》，认定徐义发伤残等级八级、医疗期2009年10月8日至2010年4月15日；2012年1月15日广州市劳动能力鉴定委员会出具《工伤职工劳动能力鉴定结论书》，认定徐义发旧伤复发医疗期2010年4月26日至2011年10月20日。
2016年5月13日发行公司向徐义发出具《解除劳动合同通知书》，显示“你于2016年5月9日因盗窃公司报刊，严重影响工作秩序，分别被公司依照《员工奖惩制度》处以记大过处罚。你收到处罚通知（含处罚依据视频图片）后拒不认错，并向公司提交了《惩罚申诉表》，要求公司撤销两次记大过处分。公司认为，你盗窃报刊、严重影响工作秩序的事实确凿，因此公司于2016年5月9日依据《员工奖惩制度》对你做出的两次记大过处罚并无不妥，不予撤销。鉴于你一年内因违反公司规章制度累计受到两次记大过处罚，且不能正确认识并改正错误行为。公司经研究决定：依照《员工奖惩制度》第十八条规定，自2016年5月13日起与你解除劳动关系”。
据徐义发签收的《员工奖惩制度》，其中第18条显示1年内“2次以上（含本数）记大过处分的视为严重违反公司规章制度，可给予解除劳动关系处分”；附件3《惩罚行为事例描述表》，其中第11项显示盗窃公私财物价值在2000元以内的记大过；第12项显示对同事实施辱骂、污蔑等各种人身攻击的言行，经制止无效，或在工作场所打架斗殴，经制止后认错良好，未造成他人伤害或造成他人轻微伤害后得到对方谅解的记大过；第20项显示在集团及公司总部内其他同事办公场所喧哗、吵闹等，影响工作秩序，经制止无效的，逗留在集团及公司总部其他同事办公室，经所在办公室同事要求离开后，超过10分钟仍未离开；或者聚集三人（含三人）在集团及公司总部办公场所吵闹影响工作秩序的。
2016年6月23日徐义发以为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申诉；该委于2016年9月22日作出《仲裁裁决书》，裁决：确认与发行公司2012年5月1日至2016年5月13日存在劳动关系；发行公司支付2016年5月工资差额813.69元、2014年5月1日至2016年5月13日法定节假日加班费差额1542.35元、一次性伤残就业补助金60876元；驳回徐义发的其余请求。
发行公司为证明是依法解除提交了下列证据：1、处罚通知书二份；2、盗窃报纸视频、图片；3、追打管理人员视频、图片及调查笔录；4、惩罚申诉表。5、工会意见。经营公司对上述证据无异议。徐义发的质证意见是：证据1-3不予确认，我方没有盗窃报纸的行为。证据4无异议。证据5三性不予确认。
徐义发为证明其主张提交了下列证据：1、社保记录、工作证、奖牌、荣誉证书，证明劳动关系情况。2、医疗费用结算单，证明工伤费用。3、通知，证明公司规定可以拿一份职工用报。4、门诊费用清单，证明患病是公司引起的。发行公司的质证意见是：证据1社保记录无异议，其余证据真实性确认但不确认关联性；证据2无异议，可以证明已经社保报销；证据3无原件故三性不予确认；证据4真实性确认但不确认关联性，相关费用医保已经报销。经营公司的质证意见是同意发行公司的意见。
原审法院认为：其一，《劳动合同变更协议》乃2012年4月30日签订，即2012年5月1日起发行公司才是徐义发的用人单位，故原审法院认定与发行公司2012年5月1日至2016年5月13日存在劳动关系；其二，代扣代缴的社保、公积金个人部分亦属于工资的一部分，故2016年5月工资差额应为127元（813.69元-321.88元-365元）；其三，徐义发的社保、公积金均是在广州缴纳，徐义发的基本工资当然应以广州标准为基准计算，故法定节假日加班费差额为1542.35元（计算方法与仲裁一致）；其四，一次性伤残就业补助金60876元（6764元×60%×15个月）应由单位承担，而其他工伤赔偿项目、医疗费项目应由社保基金予以支付，故对徐义发主张的医疗费、医疗补助金本院不予支持；其五，处罚通知书、盗窃报纸视频及图片、追打管理人员视频及图片与调查笔录，可相互印证证实徐义发确有严重违反劳动纪律及规章制度的行为，现发行公司依规章制度解除劳动关系并无不当，故对经济赔偿金本院不予支持；其六，年休假工资未经仲裁，故原审法院不予调处。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第四十四条、第五十条之规定，原审法院判决如下：一、确认广东省南方传媒发行物流有限公司与徐义发2012年5月1日至2016年5月13日存在劳动关系。二、广东省南方传媒发行物流有限公司于判决发生法律效力之日起三天内支付徐义发2016年5月工资差额127元。三、广东省南方传媒发行物流有限公司于判决发生法律效力之日起三天内支付徐义发2014年5月1日至2016年5月13日法定节假日加班费差额1542.35元。四、广东省南方传媒发行物流有限公司于判决发生法律效力之日起三天内支付徐义发一次性伤残就业补助金60876元。五、驳回徐义发的其余请求。两案受理费各10元由各案原告各自负担。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
徐义发在二审提交以下证据作为新证据：一、录像光盘，拟通过录像中显示的张贴于发行公司工作场地的通知证实，发行公司向员工发出的通知张贴在工作场地，通知书上没有盖公章。徐义发据此拟证明其原审提交的关于所有员工都可以拿一份职工用报的通知是真实的。二、2017年9、10月份的部分《南方都市报广东省业务用报发报表》，拟证实徐义发可以拿一份职工用报。三、关于发行公司2013年对徐义发作出有关处理决定的材料，拟证实因涉嫌斗殴发行公司曾于2013年陷害徐义发，进而拟证明本案也是发行公司陷害徐义发。
发行公司和经营公司质证认为：一、录像视频证据是谁拍摄的不清楚，合法性难以确认。视频现场没有其他人，视频中的通知是否客观真实也无法确认。即使有这么一个通知，也不是一直有效，而且通知上写的很清楚，只能拿一份南方日报。然而根据2016年5月12日惩罚申诉表，徐义发还拿了其他报纸。二、发报表没有原件，无法确认真实性，而且配报每个部门不一样，不能等同于拿的报纸都是配发的报纸。三、2013年的事情，上诉人一直认为是打击报复，双方发生争吵打架是事实，派出所也处理了，不存在打击报复，而且该证据与本案无关。
本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
关于劳动关系存续期间的认定问题。劳动关系存续期间的认定涉及用人单位主体的认定，工作年限的合并计算本身意味着存在不同的用人单位主体。据此，显然不能因工作年限的合并计算而将多段劳动关系归于一个用人单位主体。徐义发在2012年5月1日之前与其他用人单位存在劳动关系，其以工作年限合并计算为由主张与发行公司之间的劳动关系存续期间为2000年4月19日至2016年5月13日，于法无据，本院不予采纳。
关于劳动关系的解除是否违法的问题。徐义发主张其是根据发行公司的通知拿报纸且不存在追打管理人员的行为，该主张与处罚通知书、相关视频及图片、调查笔录等涉案证据反映的事实不符，原审判决认定徐义发存在严重违反劳动纪律和规章制度的行为，依据充分，应予确认。徐义发二审提交的证据，因无法直接证实视频中的相关通知是被上诉人张贴，故证据录像光盘的真实性无法确认。证据《南方都市报广东省业务用报发报表》就证据形式而言，该份证据只有复印件，其真实性也存疑。上述证据从证据内容来看，也无法证实徐义发拿报的行为符合发行公司的规章制度。因此，本院认为以上证据并不足以证实徐义发的上诉主张，本院不予采纳。至于发行公司2013年对徐义发作出有关处理决定的材料，该组证据与本案无关，本院不予采纳。
综上所述，本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律的适用，上诉人主张发行公司在其没有任何过错、没有违反单位“员工奖惩制度”的情况下单方解除劳动合同，与案件事实不符，其上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审受理费各10元，由徐义发负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一七年十一月二十三日
书记员 曾凡峰