湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2170号
上诉人（原审被告暨原告）：武汉力豪通信科技有限公司，住所地武汉市硚口区解放大道21号。
法定代表人：刘波，该公司总经理。
委托代理人：许方辉，湖北我们律师事务所律师。
委托代理人：彭辉宇，湖北我们律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨被告）：蔡正颜。
委托代理人：蔡从华。
上诉人武汉力豪通信科技有限公司（以下简称力豪通信公司）与被上诉人蔡正颜劳动争议一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口丰民初字第00174号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
蔡正颜原审诉称及辩称：蔡正颜于2014年2月向力豪通信公司提交身份证并经考试后被录用，和力豪通信公司的另一个员工组成一个班组，进行高空作业通信铁塔维护，检修，拍照工作，约定的工资为每月4200元。2014年10月17日，蔡正颜在工作中受伤住院，力豪通信公司负责人同意蔡正颜家人对其进行护理并允诺每月支付护理费工资5000元。2015年4月，因为护理工资发生纠纷，力豪通信公司不承认蔡正颜的月工资为4200元，蔡正颜遂向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出错误的裁决结果，蔡正颜对此不服，现诉至法院请求：1、判决力豪通信公司向蔡正颜支付月工资4200元×11个月二倍工资46200元；2、力豪通信公司承担本案诉讼费用。针对力豪通信公司的起诉，蔡正颜辩称无事实及法律依据，应依法予以驳回。
力豪通信公司原审辩称及诉称：1、力豪通信公司是2014年7月1日才经工商登记注册成立，根据民法通则第36条第二款，法人的民事权利能力和民事行为能力自法人成立时产生，到法人终止时消亡。因此蔡正颜诉请中涉及到2014年7月1日之前的部分权利于法无据，不能成立。2、蔡正颜的全部诉请应当以双方存在劳动关系为前提，依据证据规则，蔡正颜应当提交相应的证据，否则应当承担举证不能的后果。同时，对武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决不服，请求判令力豪通信公司无需支付蔡正颜未签订书面劳动合同的二倍工资差额24970元。
原审审理查明，蔡正颜于2014年2月入职力豪通信公司，经培训后，与另一员工颜磊组成搭档，由力豪通信公司安排到所划分的区域负责该区域的通讯铁塔维护、检修工作，完成检修后需向力豪通信有限公司提交工作照片。力豪通信公司通过其法定代表人刘波的个人账户以40元／天的标准按月给蔡正颜发放生活费，余款按照蔡正颜的工作量计算出总额扣除每月发放的生活费后于年底一次性发放。蔡正颜入职后，力豪通信有限公司未与其签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险。2014年10月17日，蔡正颜在工作中受伤，住院21天，出院小结医嘱休息3至4个月，后经湖北中真司法鉴定所出具鉴定书认定，蔡正颜的伤残程度为九级，需康复和休息时间为伤后180日。蔡正颜出院后一直在家休养，休养期间，力豪通信有限公司的法定代表人刘波向其转款5次，金额合计18568.87元，最后一次转款时间为2015年4月23日。
原审法院审理认为，1、蔡正颜入职力豪通信公司后，受其安排到所划分的区域从事该区域的通信铁塔维护检修工作，并按要求拍摄工作照片报告工作情况，接受力豪通信公司的工作管理，力豪通信公司定期预支部分生活费，双方之间符合劳动关系的构成要求，故认定双方建立的系劳动关系。力豪通信公司辩称颜磊系通信铁塔维护检修工程承包人，蔡正颜系颜磊聘请的人员，与自己没有劳动关系。但力豪通信公司既未提交与颜磊所签的承包协议，又无法对通过法定代表人刘波个人账户打款给蔡正颜的行为作出合理解释，对此辩称意见不予支持。2、关于蔡正颜的入职时间界定，虽然力豪通信公司于2014年7月1日才取得营业执照，但依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照，营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者出资人列为当事人”的规定，蔡正颜于2014年2月入职，入职时间早于工商登记注册时间，但未注册不能否定实际用工的事实。故确认双方劳动关系自2014年2月起建立。3、《中华人民共和国合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中蔡正颜入职后，力豪通信公司未与其签订书面劳动合同，依法应当向蔡正颜支付11个月的双倍工资差额。4、蔡正颜工资数额的确定。因蔡正颜入职后仅按40元／天的标准领取生活费，工资按照工作量计算出总额扣除每月发放的生活费后与年底一次性结算，而力豪通信公司既不与劳动者签订书面劳动合同又不按月发放工资，致使蔡正颜的月平均工资无法计算，应当承担不利的后果。依据蔡正颜工作内容的性质，参照武汉市人力资源和社会保障局于2014年12月25日发布的《关于发布我市部分职位（工种）工资指导价位和行业人工成本信息的通知》（武人社发（2014）74号），确定通信工程技术人员职位工资指导价位中间位数3640元／月为其工资标准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条，第五条的规定，原审判决：一、力豪通信公司于判决生效后10日内向蔡正颜支付2014年3月至2015年1月未签订书面劳动合同的二倍工资差额39820元（3620元／月×11个月）。二、驳回蔡正颜其他诉讼请求。三、驳回武汉力豪科技有限公司全部诉讼请求。案件受理费10元，由力豪通信公司负担。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，力豪通信公司不服，向本院提起上诉。请求改判力豪通信公司无需支付蔡正颜2014年3月至2015年1月未签订劳动合同的二倍工资差额39820元。事实和理由为：一、原审判决认定事实严重错误。1、蔡正颜主张本案双方存在劳动关系，应对此负有完全的举证责任。原审对蔡正颜提交的证据，无论是否为复印件，是否有签字或者盖章，是否与本案存在关联性，一律予以采信，违反了证据规则的规定。2、假设双方劳动关系成立，蔡正颜获得报酬为40元／天，原审判决认定除此之外的余款，没有任何证据支持。3、原审判决蔡正颜在工作中受伤，没有任何证据，且该事实与本案没有关联性。二、原审法院适用法律错误。
被上诉人蔡正颜答辩认为，原审判决认定被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系，适用法律正确。但认定被上诉人月工资收入有误，应为5220元／月，因此，二审应改判上诉人支付被上诉人未签订劳动合同双倍工资差额57220元。
二审审理中，蔡正颜向本院提交如下证据：证据一、林正国证明一份、交易明细一份、照片两张、转账凭证一份，拟证明自从蔡正颜受伤后，林正国接替工作，因此，蔡正颜的工资应与林正国一样。证据二、计件工资统计表，拟证明林正国的月平均工资为5520元，蔡正颜的月工资收入也应一样。证据三、蔡正颜工伤赔偿一览表、网银记录，拟证明上诉人还欠发蔡正颜工资15000元。以上证据均为复印件。力豪通信公司质证认为，证据一中证人未出庭接受当事人的质询，且证人的身份不明，交易明细和转账凭证没有原件，与本案也没有关联性，照片证据时间、地点、人物均不详，不能证明其证明目的。证据二不能证明其证明目的。证据三中一览表系蔡正颜单方制作，不具有证据效力，网银记录没有账户户主的显示，无法达到其证明目的。
经审核上述证据，本院认为，蔡正颜提交的证据均为复印件，蔡正颜没有提交与该复印件核对一致的原件，且上述证据均不能达到蔡正颜的证明目的，因此，对蔡正颜提交的证据不予采信。
二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，2015年4月29日，蔡正颜向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，认为其月工资为4200元，要求裁决力豪通信公司支付其未签订劳动合同的双倍公司差额46200元。该仲裁委作出硚劳人仲裁字（2015）第145号仲裁裁决书，裁决由力豪通信公司支付蔡正颜2014年3月至2015年1月未签订书面劳动合同的二倍工资差额24970元。蔡正颜与力豪通信公司均不服该裁决，向原审法院提起诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议的焦点应为：一、蔡正颜与力豪通信公司之间是否构成事实上的劳动关系；二、如果构成事实上的劳动关系，蔡正颜月工资收入如何计算。关于第一个焦点问题，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，蔡正颜入职力豪通信公司，从事力豪通信公司安排的有报酬的工作，接受力豪通信公司的管理，且蔡正颜从事的工作是力豪通信公司业务的组成部分，因此，原审判决认定蔡正颜与力豪通信公司之间构成事实上的劳动关系，具有事实和法律依据。力豪通信公司上诉认为原审判决完全采信蔡正颜的证据，认定事实错误。但原审法院根据蔡正颜提交的证据及证人当庭的证言，结合力豪通信公司的反驳证据，综合认定本案事实并无不当。上诉人力豪通信公司的该上诉理由，缺乏事实依据，该上诉请求，本院不予支持。关于蔡正颜月工资收入如何计算的问题，蔡正颜在原审审理中提交的证据均不足以证明其月工资收入，原审参照武汉市人力资源和社会保障局《关于发布我市部分职位（工种）工资指导价位和行业人工成本信息的通知》（武人社发（2014）74号），确定通信工程技术人员职位工资指导价位中间位数3640元／月为蔡正颜工资标准，符合法律规定。原审在判决主文中存在笔误，以3620元／月为基数计算未签订书面劳动合同双倍工资差额，但由于蔡正颜对此并未提起上诉，视为对原审判决的认可。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉力豪通信科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一六年六月二十一日
书记员 陈 皞