江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民一终字第555号
上诉人（原审被告）：肖长生，男，汉族，1973年7月28日，住江西省赣州市于都县。
被上诉人（原审原告）：江西昌九农科化工有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区罗家镇，组织机构代码：26178860-9。
法定代表人：钟先平，该公司董事长。
委托代理人：谌文友，江西华邦律师事务所律师。
上诉人肖长生因与被上诉人江西昌九农科化工有限公司（以下简称昌九农科）劳动争议纠纷一案，不服南昌市青山湖区人民法院（2014）湖民一初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员黄琳、刘招香、胡萍组成合议庭，审判员黄琳主审，公开开庭审理了本案，上诉人肖长生、被上诉人昌九农科的委托代理人谌文友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2005年7月，肖长生入职昌九农科，至2014年昌九农科根据赣州市国有资产监督管理委员会赣市国资产权字（2014）2号文件的有关规定，一直租用另一公司江西昌九生物化工股份有限公司（以下简称昌九生化）所有的土地进行生产。2014年昌九生化作为上市公司，因保壳需要，提出处置变现包括昌九农科租用的土地在内的512.2亩工业用地的方案。昌九农科租用的昌九生化土地被处置拍卖，昌九农科的部分生产线将关闭，部分工作人员将退出工作岗位，昌九农科经研究，就减员提出具体方案，减员对象为：1、工作效率低下者；2、工作屡出差错者；3、经常迟到、不服从上级安排、不遵守公司规定者；4、年龄偏大及家庭其他原因者。经综合考评，昌九农科于2014年4月3日向肖长生发出《解除劳动合同通知书》并告知将于30日后的5月4日解除与肖长生的劳动关系，办理解除劳动合同手续并计算经济补偿金。肖长生得知后，于2014年4月3日不再上班，但昌九农科还是向肖长生支付了2014年4月份的工资。因此，根据昌九农科《解除劳动合同通知书》，双方的劳动关系自2014年5月4日才解除。为此，昌九农科请求法院判令：对江西省劳动人事争议仲裁委员会赣劳人仲字【2014】第521号仲裁裁决书第一项昌九农科自裁决书生效之日起十个工作日内一次性向肖长生支付违法解除劳动合同赔偿金41530.50元的错误裁决进行纠正，确认昌九农科解除劳动合同合法，不需支付违法解除劳动合同赔偿金。
一审法院另查明：肖长生于2005年8月入职昌九农科，2009年6月离职，2009年8月又入职昌九农科，直至2014年4月2日止，工作年限4年8个月，肖长生解除劳动关系前十二个月的平均工资为4153.05元。
一审法院再查明：2014年3月昌九农科经昌九生化批准裁员时，共有员工260人，裁员人员13人，肖长生系其中之一。
一审法院认为，肖长生入职昌九农科，用人单位自用工之日起与劳动者即建立劳动关系。肖长生要求昌九农科支付2014年5月、6月工资，因其接到离职通知后未上班，故对肖长生该项主张，不予支持。双方劳动关系存续期间，昌九农科（一审判决误写中为“被告”）为肖长生（一审判决中误写为“原告”）缴纳了2013年3月至2014年5月的基本养老保险及2013年６月至2014年５月的基本医疗保险。肖长生抗辩要求昌九农科补缴养老保险、医疗保险、失业保险的请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故对此不予审理。证据显示昌九农科在解除与肖长生的劳动关系之前，已履行了相关的告知、协商程序，昌九农科不存在违法解除劳动合同的情形，故对昌九农科不需要承担违法解除劳动合同赔偿金的主张予以支持。因昌九农科提出解除劳动合同，昌九农科需向肖长生支付五个月工资的经济补偿金。对肖长生抗辩未缴纳房屋公积金，因未经仲裁前置程序，不予审理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条第二项、第四十七条第三款、第八十七条之规定，一审判决：一、昌九农科于判决生效之日起十日内一次性支付肖长生违法解除劳动合同补偿金20765.25元；二、昌九农科于判决生效之日起十日内一次性为肖长生补缴2009年８月至2014年4月份间的失业保险（具体缴纳数额按规定处理，个人缴纳部分由肖长生承担）；三、驳回昌九农科的其他诉讼请求。
肖长生不服一审判决，向本院提起上诉称，《关于昌九农科裁员报告》显示，“公司将指定车间部室负责人宣布补偿方案，与被解聘员工协商”文件落款为4月2日，与上诉人同时被解聘的朱志宝的录音证据也证明，被上诉人解聘前根本未与上诉人协商，而是单方决定。被上诉人在未与上诉人协商、未经过工会及职代会讨论通过的情况下，突然解除与上诉人的劳动合同，系违法解除劳动关系，应支付经济赔偿金。计算经济赔偿金的工资标准应按应发工资而不是实发工资，上诉人被解除劳动合同前十二个月的应发工资是4897.18元/月。故一审判决认定双方就劳动关系解除事宜进行过协商，不是违法解除，与事实不符；判决按实发工资支付经济补偿金20765.25元，属适用法律错误。另，一审程序违法，具体为：一、上诉人不服劳动仲裁裁决，在一审过程中向一审法院提出了反诉，被一审法院无端驳回；二、一审法院对上诉人提交的录音证据视而不见，未按法定程序对该证据进行质证即予以了否决；三、一审法院在不能证明江西省劳动仲裁委员会在审理、调查、取证及仲裁程序存在违法和过错的情况下，毫无依据地推翻了仲裁委的裁决。四、关于做离岗前体检的要求，上诉人在仲裁中虽未提出书面申请，但在仲裁和一审庭审中均口头提出了该项诉求，并由此延伸要求支付2014年5、6月工资直至体检结束，一审法院未予处理。关于社会保险的争议，一审法院作出了判决，被上诉人未上诉，应视为对一审判决的认可，故此项判决应予维持。综上，请求本院：一、撤销一审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付经济赔偿金58766.2元；二、维持一审判决第二、三项。三、判决被上诉人为上诉人做离岗前体检及支付2014年5、6月份工资直到体检结束。
被上诉人昌九农科辩称，被上诉人一直在租用的昌九生化所有的土地上进行生产，2014年昌九生化因保壳需要，提出处置被上诉人租用的土地，为此，被上诉人于2014年3月13日召开总经理办公会，讨论、制定了裁员方案后，向控股股东昌九生化提交裁员方案，之后，各车间按员工平时的工作表现等进行评比、投票，产生被裁人员名单。裁员名单出来后，上诉人所在车间的班长告知了上诉人。2014年4月2日，被上诉人告知各被裁人员，并与之进行协商，4月3日完成协商工作，同日向昌九生化报告，获得批复同意，并向上诉人等员工发出《解除劳动合同通知书》，通知被裁人员，公司将于5月4日解除劳动合同，届时办理相关手续及计算补偿金等事宜。被上诉人因生产线撤并、人员富余而提出解除劳动合同，此情形下，只能就解除合同后的经济补偿等事宜与上诉人等进行协商，此外不存在其他的协商内容或解决办法，被上诉人解除与上诉人的劳动关系依据充分、程序合法，并非违法解除。经济补偿金的计算，应按上诉人解除劳动合同前十二个月的平均应发工资计算，即4153元/月。一审法院认定被上诉人不承担违法解除劳动合同经济赔偿金，仅承担经济补偿金20765.25元，认定事实和适用法律正确。上诉人主张的社会保险等请求不属人民法院受案范围，不应得到支持。请求本院驳回上诉人的上诉请求。
二审审理期间，上诉人昌九农科提交一份新证据：肖长生于2014年4月23日向昌九农科出具的一份《回复》，证明昌九农科于2014年4月3日已通知了肖长生解除劳动合同事项，与之进行了协商。
被上诉人肖长生对该证据提出以下意见：《回复》是其本人出具的，但一审中被上诉人没有举证，二审中不应作为新证据，故不予质证。
本院经对该证据进行审核，认证如下：该证据系在一审庭审结束后提供，肖长生提出该证据逾期，不予质证，而昌九农科逾期举证无正当理由，且该证据不涉及案件的基本事实，故本院对该证据不予认定。
对一审查明的事实，上诉人肖长生对“2014年4月3日向被告肖长生发出《解除劳动合同通知书》”有异议，提出：该通知书是在上诉人强烈要求下4月9日才收到。对“肖长生得知后，于2014年4月3日不再上班”有异议，提出：是被上诉人通知上诉人不上班，不是上诉人不上班。对“双方的劳动关系自2014年5月4日才解除”有异议，但未提出其他解除劳动关系的时间。除此之外，对其它部分未提出异议。
本院经审理查明，2014年3月13日，昌九农科总经办会议纪要载明：公司为配合昌九生化对生产用地的整体规划，目前正在进行逐步减产，因企业减产，公司人员部分富裕，公司决定进行裁员等。2014年4月2日，昌九农科总经办会议纪要载明：生产系统提交的减员名单经总经办会议讨论通过，生产系统安排各个车间、部室裁减人员，并与进行协商，4月3日前完成通知与协商工作等。2014年4月17日，赣州市国有资产管理委员会作出赣市国资产权字〔2014〕2号《关于昌九集团保壳方案有关问题的批复》，载明：昌九生化将目前拥有的512.2亩工业用地［土地使用证号：洪土国用登（郊2007）第809号］公开处置变现等。
另查明：昌九农科向肖长生发出的《解除劳动合同通知书》落款时间是2014年4月3日。肖长生工资表显示：2013年5月至2014年4月，肖长生的应发工资共计50296.5元，扣除社保、公积金、税费等，另加每月200元营养费共计2400元，实发工资共计49836.58元，该金额与肖长生的银行流水显示金额可相互对应。此外，该银行流水还显示：除上述49836.58元以外，昌九农科在此期间还向肖长生转入2013年6月7日一笔260元、2013年9月16日一笔200元，2014年1月26日两笔分别为200元和1600元。
又查明，昌九农科与肖长生解除劳动关系后，肖长生提起仲裁，在仲裁请求中未包含要求昌九农科安排其做离岗前体检的申请，在仲裁庭审辩论中提到“在解聘之前按照法律规定要安排我们去体检，但到目前为止，被申请人都没有安排申请人去体检”。之后，昌九农科不服仲裁裁决，于2014年9月28日向一审法院起诉，一审审理中，肖长生于2014年11月1日提出反诉，在反诉状中载明：2014年4月2日，昌九农科在未与肖长生协商、未经工会、职工代表讨论通过的情况下，突然电话通知解除劳动合同等。反诉请求包括：支付经济赔偿金、补足2014年5月份起的工资、缴纳社保、公积金及因肖长生从事的是有毒有害的工作，要求昌九农科安排其做离岗前体检、就劳动仲裁已生效无争议的经济补偿判令先行支付并财产保全。对肖长生提出的反诉，一审法院认为，当事人双方不服同一仲裁裁决，均向同一法院起诉的，先起诉的一方为原告，但对双方的诉讼请求，应一并作出裁决；缴纳社保和公积金争议不属法院受案范围，应不予审理。据此，一审法院于2014年12月10日作出（2014）湖民一初字第167号民事裁定书，裁定对被告肖长生的反诉不予受理。肖长生不服该裁定，向本院提起上诉，本院于2015年2月9日作出（2015）洪立受终字第11号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。
再查明，在一审2015年3月26日的庭审中，肖长生当庭举证提供的证据6即为朱志宝与郭秋波的通话录音，用于证明：昌九农科是违法解聘。昌九农科对该证据进行了质证：真实性有异议，无法判断电话另一方是郭秋波；关联性有异议，通话发生在原、被告之外的第三人之间，且通话内容恰恰证明，解除事宜提前告知了朱志宝。之后，在2015年5月25日的庭审中，双方就该证据又再次举证、质证，意见同上。一审法院在判决中对该证据作出了认证：对其证明目的不予认可。
除上述事实外，本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，就本案事实方面：一、肖长生对一审查明的“2014年4月3日向被告肖长生发出《解除劳动合同通知书》”有异议，并提出该通知书是4月9日才收到，但该通知书落款时间是2014年4月3日，肖长生并未提供证据证明收到该通知的时间是2014年4月9日，加上肖长生在反诉状中也提到，昌九农科在2014年4月2日就电话通知了其解除劳动合同，结合证据和肖长生的陈述，本院认为，一审对这一事实的认定并无错误。二、肖长生对一审查明的“2014年4月3日不再上班”有异议，提出是被上诉人通知上诉人不上班，不是上诉人不上班，这也说明了2014年4月3日，肖长生已经得到了解除劳动合同的通知，之后未再上班，一审认定其“不再上班”仅是对事实的陈述，不涉及原因，故对这一事实的认定，一审亦无错误。三、肖长生对一审查明的“双方的劳动关系自2014年5月4日才解除”有异议，但昌九农科在《解除劳动合同通知书》中明确告知，解除劳动合同的时间是2014年5月4日，肖长生并未提出双方有其他解除劳动合同的时间，故一审对这一事实的认定亦无错误。
关于解除劳动合同的问题。昌九农科在昌九生化所有的土地上进行生产，2014年，因该生产用地拟被处置变现，决定裁减人员，此系因客观情况发生重大变化而致劳动合同无法履行，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（四）项规定之情形，但因裁减人员不到20人且未达企业职工总数10%以上，故昌九农科以提前30日书面通知并且额外支付1个月工资的形式解除与肖长生的劳动合同，并非违法解除。肖长生上诉主张被上诉人在未与上诉人协商、未经过工会及职代会讨论通过的情况下，突然解除与上诉人的劳动合同，系违法解除劳动关系，无相关法律依据，本院不予支持。昌九农科因客观情况发生变化与肖长生解除劳动合同，应向其支付经济补偿，计算经济补偿的工资标准是解除劳动合同前12个月肖长生的平均工资。关于该平均工资的认定，肖长生在一审中提供了2013年5月-2014年4月的工资清单和银行流水，两份证据可以相互印证。本院认为，肖长生的工资应包含单位代扣代缴社保、公积金、税费的个人承担部分，因这部分费用原本就是劳动者的个人所得，用人单位只是代为扣缴，另外，还应包括有证据可予证明的营养费、奖金、补贴等货币性收入。结合肖长生的工资表、银行流水，解除劳动合同前12个月肖长生的工资收入共计54956.5元，平均工资应为4579.71元/月。故肖长生上诉主张按应发工资计算其经济补偿，符合法律规定，本院予以支持。但其主张应发工资为4897.18元/月，其中重复计算了社保、公积金、税费部分，还另加入了未提供证据予以证明的其他金额，故对其主张的工资金额，本院部分支持。按4579.71元/月计，昌九农科应向肖长生支付经济补偿22898.55元（4579.71元/月×5个月），一审对此判决有误，本院予以纠正。
关于一审程序方面。其一，肖长生的反诉。一审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，将先起诉的昌九农科列为原告，对肖长生的诉讼请求一并审理并作出判决，为此裁定驳回肖长生的反诉，并未影响肖长生的实体权利，程序上的处理并无不当，故肖长生主张一审法院无端驳回其反诉，无事实依据。其二，录音证据。一审对肖长生提供的朱志宝与郭秋波的通话录音证据，在2015年3月36日和2015年5月25日的两次庭审中均进行了举证、质证，在一审判决中对该证据认证意见为“对证明目的不予认可”。因此，肖长生主张一审法院对其提交的该证据未按法定程序进行质证与事实不符。该证据系两个案外人之间的通话，与本案不具有直接关联性，且经对照一审案卷中该录音的书面摘要，其内容亦不能证明昌九农科违法解聘肖长生的事实，故一审法院对该证据的证明目的不予认可，并无不当。其三，仲裁裁决。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人只要有一方起诉，仲裁裁决即不发生法律效力。人民法院在劳动争议的诉讼程序中不对劳动仲裁程序本身是否存在违法等事项进行审理，也不存在维持或推翻仲裁裁决的问题，仲裁裁决的失效是因当事人的起诉，而非一审法院的判决，故肖长生主张一审未经审查推翻仲裁裁决，程序违法，是对法律规定的错误理解。其四，离岗前体检的诉请。肖长生在仲裁庭审辩论中虽发表了昌九农科应安排其体检但未安排的意见，但未就此提出仲裁申请，故其在一审中提出该诉讼请求，未经仲裁前置程序，一审法院不予处理，并无不当。因此，肖长生主张一审以上程序违法，均无事实和法律依据，本院不予支持。
关于2014年5月、6月工资的问题。肖长生在2014年4月之后就未再上班，5月、6月并未提供劳动，故其主张昌九农科向其支付2014年5月、6月工资，无事实依据，本院不予支持。
关于社会保险的争议。依据《中华人民共和国社会保险法》的规定，社会保险从办理登记、缴费、发放社保费用到监督检查等均由社保管理部门负责和管理，故肖长生与昌九农科之间缴纳社保的争议不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院应不予审理。肖长生主张，被上诉人并未对一审关于社保的判决提出上诉，可认定为被上诉人认可此项判决，故二审对该项判决应予维持。对此，本院认为，有关人民法院受案范围的规定，是在受理案件的程序中，人民法院应当遵守的规定，不属当事人对自身权利的自由处分事项，故对一审法院此项判决，本院不能因被上诉人未提出上诉而维持，一审法院对缴纳社保争议作出判决，系适用法律错误，本院予以撤销。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项及《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（四）项、第四十六条第一款第（四）项、第四十七条之规定，判决如下：
一、维持南昌市青山湖区人民法院（2014）湖民一初字第167号民事判决第三项；
二、撤销南昌市青山湖区人民法院（2014）湖民一初字第167号民事判决第二项；
三、变更南昌市青山湖区人民法院（2014）湖民一初字第167号民事判决第一项为：被上诉人江西昌九农科化工有限公司于本判决生效后十日内一次性支付上诉人肖长生经济补偿22898.55元（4579.71元/月×5个月）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计20元，由江西昌九农科化工有限公司、肖长生各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 琳
审判员 刘招香
审判员 胡 萍
二〇一五年九月二十一日
书记员 陶敏丽