山西省沁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0430刑初25号
公诉机关山西省沁县人民检察院。
被告人王某，男，汉族。2016年9月29日因涉嫌非法经营罪被沁县公安局刑事拘留；同年11月1日经沁县人民检察院批准，次日由沁县公安局逮捕，现羁押于沁县看守所。
辩护人屈勇，山西沁州律师事务所律师。
被告人赵某，男。2016年9月29日因涉嫌非法经营罪被沁县公安局刑事拘留；同年11月1日经沁县人民检察院批准，次日由沁县公安局逮捕，现羁押于沁县看守所。
沁县人民检察院以沁检公诉刑诉[2017]17号起诉书指控被告人王某、赵某犯非法经营罪，于2017年4月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，沁县人民检察院指派检察员陈德宏、雷文艳出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人屈勇、被告人赵某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控称：2016年7月至同年9月28日，被告人王某、赵某在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信向朱某（另案处理）购进64600元的卷烟后在沁源县、沁县的商店、饭店进行销售。
2016年8月9日沁源县烟草专卖局查获赵某中华（软）1条、中华（硬）1条、芙蓉王（硬）5条、云烟（软珍品）4条、云烟（福）38条、云烟（紫）66条，共计卷烟115条。
2016年8月22日，王某通过晋BXXX**大巴车非法运输云烟（紫）卷烟400条被湖北省随州市烟草专卖局查获。经查，该批卷烟的购买价格为21600元。
2016年9月28日，王某、赵某驾驶晋AXXJ**白色夏利车从长治市某物流接云烟（紫）336条，云烟（软珍品）24条、芙蓉王（硬）72条，共计卷烟432条，在返回沁源境内时被沁县烟草专卖局查获，并于当日在赵某的住所查获云烟（紫）96条、云烟（福）9条、云烟（软珍品）3条、芙蓉王（硬）1条，共计卷烟109条。经查，该批卷烟的购买价格为38958元。
就上述事实公诉机关提供了受案登记表、立案决定书等书证；证人刘某等人的证言；二被告人的供述与辩解、鉴定意见等相关证据。据此认为被告人王某、赵某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。特提起公诉，请求依法惩处。
被告人王某对公诉机关指控的基本犯罪事实不持异议，并表示自愿认罪。
被告人赵某对公诉机关指控的基本犯罪事实不持异议，并表示自愿认罪。
经审理查明：2016年7月至同年9月28日，被告人王某、赵某在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信向朱某（另案处理）购进64600元的卷烟后在沁源县、沁县的商店、饭店进行销售。
2016年8月9日沁源县烟草专卖局查获赵某中华（软）1条、中华（硬）1条、芙蓉王（硬）5条、云烟（软珍品）4条、云烟（福）38条、云烟（紫）66条，共计卷烟115条。
2016年8月22日，王某通过晋BXXX**大巴车非法运输云烟（紫）卷烟400条被湖北省随州市烟草专卖局查获。经查，该批卷烟的购买价格为21600元。
2016年9月28日，王某、赵某驾驶晋AXXJ**白色夏利车从长治市某物流接云烟（紫）336条，云烟（软珍品）24条、芙蓉王（硬）72条，共计卷烟432条，在返回沁源境内时被沁县烟草专卖局查获，并于当日在赵某的住所查获云烟（紫）96条、云烟（福）9条、云烟（软珍品）3条、芙蓉王（硬）1条，共计卷烟109条。经查，该批卷烟的购买价格为38958元。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
沁县烟草专卖局的报案材料证明：2016年6月21日、23日，该局接到沁县卷烟零售户举报称，有两名外地籍男子驾驶一辆白色轿车，在沁县火车站附近、南里、漫水、迎春等地，以低于批发价的价格向沁县辖区卷烟销售客户兜售云烟（紫）、云烟（福）两个品牌卷烟。同年7月7日，我局专卖稽查人员检查市场时发现嫌疑车辆，并及时对该车辆进行了搜索寻找，于7月9日发现该车停放地点，9-10日对该车进行蹲守、布控。7月16日，通过跟踪发现该车辆由沁源-
屯留-长治高速西口上高速，在长治服务区于11时33分与长途客车进行接货。7月25日，通过跟踪发现该车辆由沁源-屯留-
长治高速西口上高速，又一次在长治服务区与大同市牌照（晋BXXX**）的客运大巴进行接货。
沁县公安局受案登记表、立案决定书证明：2016年7月28日，该局接沁县烟草专卖局报称，有两名外地籍男子在火车站，南里等地以低价批发卷烟，请求查处。
被告人的常住人口基本信息证明：被告人王某、赵某的个人基本信息情况。
山西省沁县烟草专卖局案件移送函、立案移送表、先行登记保存通知书证明：2016年6月28日，该局在沁县公安局、市烟草专卖局、沁源县烟草专卖局的配合下，对被举报的违法销售卷烟的王某、赵某的涉案晋AXXJ**白色夏利车、住所进行检查，并将车内查获的432条卷烟及二人住所查获的109条卷烟予以先行登记保存。因本案查获卷烟的价值达到六万八千七百四十元，案值大于五万元，特将本案移送沁县公安局。
山西省沁源县烟草专卖局出具证明载明：被告人赵某、王某本人及其近亲属均未在该局领取烟草专卖零售许可证。
山西省沁源县烟草专卖局查获卷烟情况证明：该局将查获的115条卷烟进行送检，经山西省烟草产品质量监督检验站鉴别检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经定价，115条卷烟金额为14480元。
山西省沁源县烟草专卖局先行登记保存通知书证明：该局因赵某涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品而将其涉案卷烟予以扣押，并载明了卷烟品种规格、数量。
湖北省随州市烟草专卖局查获卷烟的情况证明：2016年8月22日，该局根据举报信息，在随岳高速公路截获一辆车牌为晋AXXX**的大客车，在该车内查获卷烟400条，经询问，该批卷烟运输环节无任何合法手续。该局于当日将查获的400条云烟（紫）进行先行登记保存。经湖北省烟草产品质量监督检验站鉴别检验，上述查获的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，经随州市烟草专卖局价值确认，查获卷烟价值40000元。并附有现场提取的相关证据图片。
广西省北海市公安局4.21非法经营案相关证据材料证明：广西省北海市公安局对王某、王某一、朱某的住所进行搜查，发现存放有非法经营的香烟等，并将非法经营的香烟、银行卡、手机予以提取、扣押等相关情况，并对涉案烟草进行了核价、鉴定，涉案烟草均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
沁县公安局查询存款、汇款情况及转账记录证明：该局在中国农业银行股份有限公司沁县支行对兰某账号为6228480708XXXXXXXXX的2016年流水进行查询，结果显示被告人王某通过沁源县农业银行向兰某的账号转账共计64600元。
山西省沁源县烟草专卖局出具情况说明载明：沁源县烟草专卖局于2016年8月9日将无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的赵某查获，并查获卷烟115条，该局于2016年8月10日对涉案卷烟进行真伪鉴定，鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，9月1日经长治市定价，金额为1.45万元。该局认为此案案情较大，经协商，沁源县公安局经侦队介入调查，在该局尚未对此案调查终结时，赵某于2016年9月29日因其他涉烟违法行为被沁县公安局、沁县烟草专卖局查获并拘留，导致此案在2016年9月29日前沁源县局未对赵某作出行政处罚决定。
山西省沁县烟草专卖局出具情况说明载明：因王某向兰某进购的假冒卷烟已销售，因此无法确定进购卷烟的品牌和数量，无法进行核价。
随县烟草专卖局关于“8.22”涉烟案件情况说明载明：2016年8月22日随州市烟草专卖局根据举报，在随岳高速随县路段查获一起利用客运班车夹带卷烟的案件，涉案卷烟为硬云烟400条，涉案值40000元，经鉴定该批涉案卷烟为假冒卷烟，当日随州市烟草专卖局指定随县烟草专卖局对“8.22”案件进行调查处理。随县局对“8.22”案件进行了调查没有找到当事人，按照办案程序进行了公告仍没有当事人认领，公告期结束后，随县局作出了没收违法运输假冒卷烟待集中销毁的行政处理。
扣押清单，二被告指认卷烟照片证明：2016年9月29日，沁县公安局对被告人王某、赵某的涉案晋AXXJ**白色夏利车及随州市烟草专卖局查获云烟（硬）400条予以扣押，以及被告人赵某驾驶的车辆、二被告指认被查获的卷烟的图片。
报案人刘某的询问笔录证明：其是沁县烟草专卖局专卖监督管理股股长。因2016年6月21日、23日，我烟草专卖局接到了沁县县城、南里乡等地的卷烟零售户的举报，后我局组织人员进行了核查，发现了两名可疑男子经常驾驶一辆车牌号为晋AXXJ**的白色夏利车在我县辖区内县城附近的商店，南里，漫水一带的饭店和商店向商户兜售香烟，主要销售紫云烟、大福云烟。这两名男子向商户销售香烟的价位具体不清楚，但肯定低于烟草的批发价。
证人孙某的询问笔录证明：其在南里乡下张庄村经营一家烟酒副食店。2016年6月时，有两名男子开着晋AXXJ**白色小轿车来我商店销售过香烟，有一名是外地口音，另一名男子说的好像是本地口音，上身穿一件黑色背心，他们销售的紫云80元一条，大福云烟是90元一条，要的多的话价格还可以再便宜些。他们进来的时候，红色包里放着好几条，车上还放着不少。我没有买他们销售的香烟。我从烟草公司正常批发的价格是紫云烟87.98元一条，大福云烟107.06元一条。
证人曹某的询问笔录证明：其在沁县定昌镇经营一家某蔬菜店。2016年6月19日11时许，有个陌生男子来我店向我零售香烟，这名男子40岁左右，上身穿一件黑色背心，手里拎着一个包，包里放着几条云烟和大福云烟，以前没有见过，但我知道他肯定不是烟草公司的人。他给我的价格是紫云烟80元一条，大福云烟90元一条，要的多还可以便宜。进我店里的时候就只有这名男子，还有另外一名男子在路对面等着，我看见他们走的时候是开着车号为晋AXXJ**的夏利车，他们以前没有来我店里推销过。我们批发的香烟都是从烟草公司拿，紫云烟87.98元一条，大福云烟107.06元一条，其他渠道都是不正规的，我知道他们卖的都是假烟，知道是违法的，没有买。
证人马某的询问笔录证明：其在沁县经营一家拴宏副食店。2016年6月19日11时许，有名40多岁，上身穿着一件黑色背心，手里拎着一个包的中年男子来我商店卖烟，他包里放着几条云烟和大福云烟，我没有见过这名男子，但他们肯定不是烟草公司的，他卖的紫云烟80元一条，大福云烟90元一条，要的多还可以便宜，我没有要他们的香烟。
证人王某四的询问笔录证明：其是被告人王某之子。我听我母亲说，我父亲是因为卖烟被抓的，他被抓以后，我才知道他卖烟，我不清楚他什么时候卖烟的。我2014年去广西省北海市打工，2016年我父亲被抓以后，才回到沁源。我不认识一名叫张某的女子，但我父亲王某让我转过一回钱，2016年的夏天，我在广西打工，父亲打电话和我说做生意欠别人五千元，给了我一个电话号码，让我跟这个人联系一下，把钱给了对方。之后，我就按照我父亲给的电话联系对方，接电话是个女的，我们在电话里说好那五千元通过手机转账给她，打完电话后我就通过手机转账给了对方五千元。
证人朱某的讯问笔录证明：其于2016年11月3日因涉嫌非法经营香烟而被北海市公安局逮捕。我经营香烟的品牌有玉溪、芙蓉王、红南京、牡丹、红河、云烟等。我通过福建老乡认识的王某一，她通过我经营香烟，而且从我手里拿过货，记不清她拿过什么品牌的香烟了。王某一大概今年3、4月份开始从我手里拿货的，每次都是她给我打电话，说要什么货，然后我用福建到北海的客运车，或者其他途径北海的车给他捎货，收货前或者收货后她通过手机支付宝给我转账。因为我网名经常更换，我不确定是否使用过“二师兄”这个网名，我不认识山西省长治地区的王某，今年没有往山西省长治市地区发过香烟。户名为兰某，卡号为6228480708XXXXXXXXX的农行卡一直都是我在使用，兰某是我女朋友，她没有和我一样非法经营香烟，她不知道我拿她的银行卡进行非法交易。我不确定是否给微信网名为“诚信赢天下”的人发过香烟。
证人王某一的讯问笔录证明：其于2016年11月3日因涉嫌非法经营罪被北海市公安局逮捕。我的微信号是73XXXXXXX，名字叫“二清”，绑在188XXXX****的手机上，我没有用过张某或者张某一的名字对外售卖烟草，我通过朋友介绍认识山西长治籍的王某，从2016年3月份开始向他售卖烟草，只给他卖过紫云烟（硬），卖过几次记不清了。具体交易过程是他给我打电话订货，然后我让北海到山西的大巴车给他把货捎过去，王某到服务区把货取到后，再通过银行把钱给我转过来，转到我中国银行的卡，账户记不清了，在北海市云南路支行开的户，户名就是我本人。我向王某售卖的烟44元一条，大概卖给他五、六十件香烟，每条44元，总计金额有十多万元。我在北海没有收过王某给的现金，也没有收到过他儿子给的现金，我就不认识他儿子。我的上线是朱某，我是从他手中拿的烟。我记不清其他人是否给我中国银行卡内打过钱。从2016年7月份开始，王某就不联系我拿烟了，我不清楚他从其他什么地方拿烟。我第一次是用快递给他发货的，之后就用大巴车给他捎货，王某除了用银行给我打款外，没有使用过支付宝和微信支付等方式打款。
被告人王某的讯问笔录证明：其于2016年9月29日的讯问笔录中供述，9月24日晚上我雇赵某的车去长治拉烟，拉了18件，不知道什么品种的烟。我是从微信上一个叫“二师兄”的人手中贩的烟，他一开始从福建发货到广西北海，通过一个女的和我联系，北海那个女的让大巴车捎到长治高速服务区，我和赵某去拉货。后来“二师兄”直接通过物流从福建给我贩烟，我们去长治市拉货。我在微信上知道消息后，提议叫赵某和我一起贩烟。我们贩的烟在沁源县、沁县路边的饭店和小商店销售。“二师兄”自称叫南某，北海那个女的叫张某。我们贩的烟有云烟（紫云）、云烟（福云）、云烟（软珍云）、芙蓉王（黄硬盒）。云烟（紫云）进价是54元/条，卖价是70元/条；云烟（福云）进价是70元/条，卖价是80元至85元；云烟（软珍云）进价是130元/条，卖价是150元/条；芙蓉王（黄硬盒）进价是130元/条，卖价是150元至160元/条；一开始是先付款，再收货，后来成了收到货后再付款，付款都是通过农行汇款，账户名是兰某，卡号是6228480708XXXXXXXXX。一开始我们在高速服务区拉过三次香烟，后来通过物流发货，我们去长治拉过四次（包括昨天那次）。给福建南某打款64000元烟款（不含昨天那次）；给了广西北海那个女的17000元烟款，还欠对方5300元现金。我一共收到90多件货，每件24条，每条10盒。还有一次是通过大巴车运货，在随州被扣400条香烟。进货是我出钱，我联系，一般是赵某去卖，我以每条加价7、8元的价格叫赵某去卖，剩下的利润是赵某的，他卖掉以后给我钱。每条能挣8元左右，没有算过具体挣了多少钱。拉货和出去卖货都是赵某的车。2016年9月28日，我们去长治物流公司取货十八件，每件24条。其于2016年10月14日的讯问笔录中供述，我没有给广西北海的张某汇过钱，也不知道她的账号，也没有加过她的微信，刚开始南某给了我张某的电话，我让我在北海打工的儿子给她一万七千元的货款，我儿子实际给了张某5000元。其于2016年11月21日的讯问笔录中供述，我断断续续在南某与张某手上拿过7次货，一共是73箱，每箱有24条，每条200支。其中南某向我发货57箱，张某向我发货16箱。我向南某打过9次钱，分别是(2016年8月21日汇款7000元；(2016年9月1日汇款10000元；(2016年9月1日汇款9800元；④2016年9月7日汇款7900元；⑤2016年9月7日汇款9500元；⑥2016年9月13日汇款10000元；⑦2016年9月13日汇款4300元；⑧2016年9月13日汇款900元；⑨2016年9月13日汇款5200元，以上汇款共计64600元。南某是男的，张某是女的，他们的真实姓名我不知道，也没有见过他们本人。
被告人赵某的讯问笔录证明：其于2016年9月29日的讯问笔录中供述，2016年9月28日中午我睡醒后，王某打电话叫我和他去长治市拉货。我就驾驶我的车和他去了长治市，他通过电话联系了一个物流地点，我们就去了这个物流地点，我和王某把货装到车上就往回走。这些香烟是王某用来卖的，我给王某就拉过这一次香烟。2016年9月28日晚上在我家查获的香烟是我前段时间买的，我们没有来沁县卖过烟。其于2016年9月30日的讯问笔录中供述，我和同村的王某一起买卖香烟，我负责开车拉货，接上货后再开车出去卖，卖给沁源、沁县两地路边的饭店，商店。王某负责联系上线买货（假烟），有时候也和我相跟着出去卖烟。接回货（假烟）以后，王某加价七、八块钱把烟给了我，我出去卖，卖了钱之后再和王某结算，我一条烟大概挣十块钱左右。我们从2016年7月份开始在沁源、沁县两地卖假烟的，卖了大概有八、九十件了，每件24条，香烟品种有硬盒紫云、硬盒福云烟、软云烟、芙蓉王，硬盒紫云烟最多，软云、芙蓉王卖的少，硬盒紫云一般卖75元/条左右的价格，硬盒福云一般卖90元/条左右，软云烟一般卖180元/条左右，芙蓉王一般卖190元/条左右。王某给我的价格分别是硬盒紫云62元/条，硬盒福云80元/条，软云1**元/条，芙蓉王160元/条。我和王某有时候在高速服务区内从大巴上接货，有时候在长治的物流公司接货。我们在高速服务区接了三、四次，在物流公司拉了两、三次，还有一次去高速服务区接货时，货被扣了，大巴车给了我们扣烟单，单子在王某手里了，每次接货都是王某联系的，接货数量不多。拉回来的货我们两家放的都有，在我家中，还存放有100条假烟，我们贩烟是王某叫的我。我不知道王某是如何支付烟款的，我也不知道王某今年是否去过广西北海。
山西省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告书证明：2016年9月28日查获的卷烟制品均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
被告人王某、赵某的到案经过证明：2016年7月28日，沁县烟草专卖局向沁县公安局刑事侦查大队报案称，有两名外地籍男子在沁县以低价批发卷烟，请求刑侦队查处，刑侦队于当日受理该案。2016年9月28日晚上，经侦查得知犯罪嫌疑人王某、赵某驾驶车牌号为晋AXXJ**的汽车，从长治物流公司拉上香烟行驶至沁源县时，刑侦大队与沁县烟草专卖局工作人员将犯罪嫌疑人王某、赵某驾驶的车牌号晋AXXJ**的汽车拦下，当场查获香烟18箱。沁县烟草专卖局对查获的香烟进行了登记保存，刑侦大队依法对犯罪嫌疑人王某、赵某进行讯问，犯罪嫌疑人王某如实供述其从2016年7月份开始，伙同赵某通过手机微信联系购买香烟，低价卖至沁县、沁源县的犯罪事实。2016年9月29日，沁县公安局对犯罪嫌疑人王某、赵某刑事拘留。
刑事判决书证明：被告人赵某因犯抢劫罪于1996年11月13日被沁源县人民法院判处有期徒刑四年零六个月。
前科劣迹调查情况证明：经沁县公安局刑侦大队查询，被告人王某没有前科劣迹情况。
上述证据，来源合法，内容真实，与案件事实内在联系，其效力予以确认。以上证据相互印证，形成完整证据体系，足以证明被告人王某、赵某非法经营的犯罪事实存在。
关于被告人王某的辩护人辩护称，被告人王某在非法经营中起次要作用，系从犯。经庭审查证，被告人王某、赵某非法经营烟草专卖品，是由被告人王某提议，同时被告人王某联系上线买烟、发货、取货。收到香烟后，有时是二人一起去卖，有时是赵某去卖。烟款也是由王某负责转账支付的。可见，被告人王某在共同非法经营中起主要作用，被告人赵某起次要作用。关于被告人王某的辩护人当庭辩护获利、销售系更为重要环节，将王某认定为主犯不合理的辩护意见，不予采纳。
关于被告人王某的辩护人辩护称，本案存在部分金额重复计算问题，重复计算了两次扣押的假烟烟款。经查，被告人王某向朱某等购买香烟，均是货到付款。2016年8月22日，王某通过晋BXXX**大巴车非法运输云烟（紫）卷烟400条被湖北省随州市烟草专卖局查获，该批卷烟的购买价格为21600元；2016年9月28日，王某、赵某驾驶晋AXXJ**白色夏利车从长治市某物流接云烟（紫）336条、云烟（软珍云）24条、芙蓉王（硬）72条，共计卷烟432条，该批卷烟价格为30624元，该次扣押，据王某供述，还未支付烟款。本案关于二被告人非法经营数额并不存在重复计算的问题。
关于被告人王某的辩护人辩护称，本案中的经营所得数额无法确定。经查，被告人王某将收到的卷烟以每条加价7、8元的价格卖给被告人赵某，被告人赵某对外销售时每条加价10元左右，销售至今，二被告人卖出假烟大概八、九十件。故被告人王某的非法所得数额为7元×80件×24条=13440元，被告人赵某的非法所得数额为10元×80件×24条=19200元。
本院认为：被告人王某、赵某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪罪名成立。被告人王某在共同犯罪中不论是在其联系上线买主还是销售等方面均起主要作用，是主犯。被告人赵某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人王某、赵某犯罪后自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。辩护人的辩护意见有理部分予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金20000元（已缴纳12000元）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月29日起至2017年10月28日。剩余罚金款8000元自判决生效后十日内缴纳）。
被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月29日起至2017年9月28日。罚金款自判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人王某违法所得13440元、被告人赵某违法所得19200元予以追缴。
四、查扣的香烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长治市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 庞玉芳
人民陪审员 李志香
人民陪审员 李文华
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 王健霞