山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终6045号
上诉人（原审被告）：山东省千佛山医院，住所地济南市。
法定代表人：孙洪军，院长。
委托诉讼代理人：侯梦溪，国浩律师（济南）事务所律师。
委托诉讼代理人：韩巨，男，汉族，1970年5月6日出生，该院神经内科主任医师，住该单位宿舍。
上诉人（原审原告）：王耘坤，男，汉族，1973年2月6日出生，住济南市。
上诉人（原审原告）：王耘增，男，汉族，1975年7月15日出生，住济南市。
上诉人（原审原告）：郭淑荣，女，汉族，1920年8月21日出生，住山东省烟台经济技术古现街道办事处东村***号。
以上三位上诉人共同委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。
以上三位上诉人共同委托诉讼代理人：王倩，山东卫宣律师事务所实习律师。
上诉人山东省千佛山医院（以下简称千佛山医院）因与上诉人王耘坤、王耘增、郭淑荣医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服山东省济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
千佛山医院上诉请求：1、请求撤销一审判决并依法改判；2、本案上诉费用由王耘坤、王耘增、郭淑荣承担。事实和理由：一、一审判决中对基础事实认定错误。一审审理中，王耘坤、王耘增、郭淑荣申请对千佛山医院诊疗行为是否存在过错、因果关系及参与度的司法鉴定，后鉴定机构出具鉴定意见，经过千佛山医院对鉴定机构鉴定人员的质询，鉴定人员未能做出合理解释，该鉴定意见存在重大错误。千佛山医院认为鉴定机构的鉴定专家在做这份鉴定时，对一些重要事实的关系判断失实，医学专业知识落伍，引用标准失当，文字工作也有失严谨，得出的鉴定结论明显错误。一审法院不但不应将此鉴定意见作为判决依据，还应给于千佛山医院重新鉴定的机会。二、一审判决对过错比例认定错误。一审判决按照40％的过错比例支持了王耘坤、王耘增、郭淑荣各项诉讼请求，千佛山医院认为根据一审审理的情况，鉴定报告存在明显错误，不应作为本案认定的依据。即使一审法院依据鉴定报告判定千佛山医院存在过错。但根据鉴定结论中对过错比例的表述为20％-40％，一审判决在未说明任何理由的情况下直接认定千佛山医院承担40％的过错责任的自由裁量行为系认定错误且显失公平。千佛山医院认为即使认定过错也应以20％予以认定较公平、合理。三、一审判决对精神抚慰金的支持显然过高，即使判定千佛山医院存在过错，也应予以调整。综上所述，恳请贵院依法审查，为维护千佛山医院的合法权益，判为所请。
王耘坤、王耘增、郭淑荣辩称：我们认为千佛山医院的上诉请求以及事实与理由缺乏法律和事实依据，结合我方的上诉内容，请求法院驳回其上诉请求，并支持我方的上诉请求。
王耘坤、王耘增、郭淑荣上诉请求：一、请求撤销一审判决，并依法改判支持王耘坤、王耘增、郭淑荣在一审中的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由千佛山医院承担。事实和理由：一、千佛山医院过错明显，原判认定千佛山医院承担40%的责任比例明显过低。根据北京中正司法鉴定所司法鉴定意见书，本案中千佛山医院的过错医疗行为贯穿整个医疗过程：术前准备不充分，使用造影剂前未行过敏试验，术中监测护理不到位；术后治疗欠妥，未尽到高度注意义务，对颅内压增高、脑疝反映较迟钝；抢救过程中气管插管速度不及时等。如此多的过错医疗行为叠加仅评定为次要责任，已经对患方明显不公，更何况在次要责任范围外，千佛山医院还有病历书写不规范、告知不充分的过错,根据《侵权责任法》第五十四条之规定，千佛山医院的这两项过错，也应承担赔偿责任。千佛山医院承担的责任比例应高于次要责任范围。且本案中，患者的昏迷并非系自身疾病导致，而是与千佛山医院手术有关，属于医源性损失无疑，千佛山医院明知道造影剂能引发过敏，病人为过敏体质，但是千佛山医院没有签字告知风险，严重误导了患者，并且违反过敏体质的人不能使用碘造影的医学规定，违规给患者进行碘造影，结果直接造成过敏体质的患者出现严重异常情况最终死亡毫无疑问，千佛山医院应承担全部或主要赔偿责任，患方按全部责任的一半即50%主张的，已经是极低的比例了，而原审法院认定千佛山医院承担40%的责任比例明显过低，对患方不公。二、原判认定千佛山医院仅承担报销后医疗费错误。根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》的会议纪要第四部分关于侵权责任纠纷案件的审理问题的内容，社会保险制度是对受害人的一种基本社会保障，没有分散侵权人侵权责任的功能，第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或免除。本案中，医疗保险系患者购买，报销的医疗费是患者每月缴纳社会医疗保险应获得的权益，与千佛山医院无关。即使社保单位为患者报销了医疗费，也是基于患者与社会保险报销机构间的合同关系，是社保单位与患者之间的权利义务关系，不影响患者向医疗机构主张赔偿的权利，两者无法扣低。王耘坤、王耘增、郭淑荣要求千佛山医院全额支付医疗费用于法有据，且高院与贵院早已有多份相关的判例支持患方按全额主张医疗费（如：济南市中级人民法院（2017）鲁01民终702号民事判决书）。因此原审判决千佛山医院仅承担报销后的医疗费，让侵权人获益显失公平，不符合法律规定，存在错误。三、精神损害抚慰金2万元明显过低。根据2011年山东省高级人民法院关于全省民事审判工作会议纪要的规定，精神损害抚慰金可要到10万，如果损害后果特别严重，可在10万的基础上适当提高赔偿标准。本案中，原审判决赔偿王耘坤、王耘增、郭淑荣2万元的精神损害抚慰金明显过低，没有充分考虑千佛山医院侵权行为的严重性以及患者的特殊性。山东省千佛山医院术前、术中、术后的医疗行为均具有过错，如此多的过错发生在一个省内最高级别、最权威的三甲医疗机构真是让患者家属难以想象。患者基于对千佛山医院的信任前往山东省千佛医院处就诊治疗，将最宝贵的生命交予医生，但千佛山医院处医生视患者的生命为儿戏，如此草率如此不负责的对待患者，造成患者死亡，辜负了患者其家属的信任，也给和谐的医患关系增添和阴霾。且患者系山东中医药大学退休教授，本人为教育事业与医疗事业奉献了一生，生前退休工资每年都有20万元之多，而在计算死亡赔偿金时是按照社会平均数来计算的，与本案患方的实际损失差距太大了。如果患者还在世，其半年的收入远远高于10万元的精神损害抚慰金；王耘坤、王耘增、郭淑荣主张10万元的精神损害并无不当，应予支持。退一步讲即使按照一审确定的赔偿比例，确定的数额也应该是4万元，而不是2万元。原判认定2万元，根本没有考虑本案死者的特殊性和千佛山医院的过错程度，显然对王耘坤、王耘增、郭淑荣不力，不公平。综上所述，原判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，并依法改判支持王耘坤、王耘增、郭淑荣在一审中的诉讼请求。
千佛山医院辩称：第一，我院的诊疗行为不存在过错，尽到了谨慎注意义务和告知义务，手术和治疗符合医疗规范，我院不应承担任何赔偿责任。第二，一审判决当中所引用的医疗过错鉴定意见书存在严重错误，对于一些重要的事实关系判断失实，医学专业知识落伍，引用标准失当，符合法律规定的应当重新鉴定的情形，不应作为本案的证据使用。第三，关于患者已报销部分医疗费的问题，首先，人损案件以实际损失赔偿为原则，本案当中患者医疗费已经报销，对报销部分不应视为其造成的损失，故不应纳入赔偿范围，同时，其报销的医疗费中存在大量的治疗其原发性疾病的费用，与本案当中所谓的我院的诊疗行为的过错没有任何关系，也不应纳入赔偿范围。其次，患方参与的保险是带有社会福利性质的，与其缴纳的费用不成比例，对该报销部分不应作为实际损失的部分纳入赔偿范围。最后，王耘坤、王耘增、郭淑荣在上诉状中所引用的最高人民法院关于当前民事审判工作的若干具体问题既不是法律也不是司法解释更不是会议纪要，只是最高院民一庭对相关问题提出的个人意见，对本案法院的判案没有任何规范性，指导性和依据性，不应作为本案判决的法律适用。第四，精神损害抚慰金并不是过低而是过高了，王耘坤、王耘增、郭淑荣的代理人提到患者的特殊性，难道说一个环卫工人和教授死亡以后所获得的精神损害抚慰金会有所差距吗，这种价值导向不符合社会正能量的价值观，鉴于我院没有过错，请求法庭驳回或者酌情减少。
王耘坤、王耘增、郭淑荣向一审法院起诉请求：1、判令千佛山医院赔偿王耘坤、王耘增、郭淑荣：死亡赔偿金306108元、丧葬费29280元、医疗费354261元、住院伙食补助费6300元、护理费20215元、交通费523元、被抚养人生活费17912.5元、亲属处理丧葬事宜产生的合理费用2160元，以上共计736759元，承担50%的赔偿责任为369402元；2、判令千佛山医院赔偿王耘坤、王耘增、郭淑荣鉴定费用15576元、精神损害抚慰金100000元。以上两项合计总额赔偿数额为484978元；3、本案诉讼费用由山东省千佛山医院承担。
一审法院认定事实：2015年9月16日，患者王汝娟因阵发性脑鸣1年余入住千佛山医院，入院诊断为：脑鸣原因待查；高血压病(2级很高危)。入院后，完善相关检查，于2015年9月23日行脑血管造影术。术中，患者王汝娟诉头痛，术后复查颅脑CT未见明显异常对患者出现的头晕、恶心、呕吐给予了对症处理。9月24日6:10患者突然出现血氧饱和度下降、心率下降，血压难以维持，昏迷，立即给予心肺复苏术、气管插管接呼吸机辅助呼吸等相关治疗措施，患者一直处于昏迷状态，于2015年11月18日抢救无效死亡。
患者王汝娟在抢救期间，请专家会诊4次，王耘坤、王耘增、郭淑荣主张支付会诊费8000元，但未提交相关证据，千佛山医院对专家会诊事实予以认可，但对支付的费用因王耘坤、王耘增、郭淑荣未提交相关证据予以佐证，故不予认可。
2016年12月23日，经王耘坤、王耘增、郭淑荣申请，一审法院技术室委托北京中正司法鉴定所对千佛山医院对患者王汝娟的诊疗行为是否存在过错；过错行为与患者王汝娟的死亡后果之间有无因果关系；责任程度多大进行了司法鉴定。鉴定意见为：千佛山医院对患者王汝娟的诊疗过程存在以下过错：1.病历书写不规范；2.告知不充分；3.未尽高度谨慎注意义务，患者有酒精过敏史，但医方使用造影剂前未行过敏试验，术前准备不充分；4.医方手术过程中监测护理不到位，存在过错；5.医方术后治疗欠妥，未尽到高度注义务，对颅内压增高、脑疝反映较迟钝；6.抢救过程中气管插管速度不及时，存在过错。千佛山医院上述过错行为的第1项、第2项与患者的损害后果之间不存在因果关系；第3项、第4项、第5项、第6项与患者的损害后果之间存在一定的因果关系，建议承担次要责任(20%-40%)。王耘坤、王耘增、郭淑荣为此支付鉴定费15000元。
另查明，患者王汝娟为城镇户籍，被扶养人郭淑荣系患者王汝娟的母亲，现为城镇居民，有子女6人赡养其生活。另王耘坤、王耘增、郭淑荣在患者住院期间支付交通费523元；鉴定支付交通费369元，住宿费207元；亲属处理丧事住宿费660元。千佛山医院对此花费均不予认可。
一审法院认为，根据《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人人身权益的，应当承担侵权责任。第五十四条规定，患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。结合本案，一审法院根据双方的选择委托鉴定部门作出的鉴定意见，千佛山医院没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力，一审法院对司法鉴定中心的鉴定意见予以采信。对千佛山医院要求重新鉴定的主张不予支持。千佛山医院对患者王汝娟的诊疗行为存在过错，根据《侵权责任法》第十六条的规定，侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。王耘坤、王耘增、郭淑荣要求千佛山医院依法承担赔偿责任，理由正当，予以支持，结合鉴定意见，千佛山医院在诊疗过程中病历书写不规范和告知不充分的行为虽然与患者王汝娟的死亡后果之间不存在因果关系，但仍不能免除其行为的过错，在确认过错承担时一审法院酌情予以考虑，根据司法鉴定意见确认千佛山医院承担次要责任，一审法院酌定过错比例为40%。具体各项赔偿计算如下：
1、医疗费。患者王汝娟住院期间个人的医疗费承担为67685.05元，另外对于王耘坤、王耘增、郭淑荣举证的会诊费，虽然王耘坤、王耘增、郭淑荣没有提供相关证据，但千佛山医院对会诊事实予以认可，结合当前医疗实际情况，对王耘坤、王耘增、郭淑荣支付的8000元会诊费，予以确认，另外有其他医院门诊费160元，根据司法鉴定意见确认的比例，千佛山医院应承担：(67685.05元+8000+160)*40%=30338元；
2、死亡赔偿金。患者王汝娟为城镇居民，死亡赔偿金应为：34012×20×40%=272096元；
3、丧葬费。根据2016年山东省城镇单位在岗职工平均工资57270元，丧葬费应为：57270元÷2*40%=11454元；
4、住院伙食补助费。根据相关法律规定，千佛山医院应承担：63*100*40%=2520元；
5、护理费。根据患者的病情实际，结合济南市护工市场工资标准，应为63×150×2×40%=7560元；
6、交通费。一审法院结合住院和家属陪护实际情况，酌定支持300元；
7、鉴定费。根据司法鉴定意见认定的过错比例，千佛山医院应承担15000×40%=6000元；
8、精神抚慰金。一审法院结合山东省千佛山医院侵权责任大小、过错程度等，酌定赔偿20000元；
9、被扶养人生活费。2016年山东省城镇居民人均消费支出21495元，结合相关法律规定，应为21945×5÷6×40%=7315元。
对于王耘坤、王耘增、郭淑荣所主张的要求千佛山医院赔偿处理丧事的住宿费和鉴定时所支付差旅费，于法无据，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条的规定判决：一、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿王耘坤、王耘增、郭淑荣医疗费30338元；二、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿王耘坤、王耘增、郭淑荣死亡赔偿金122443.2元；三、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿王耘坤、王耘增、郭淑荣丧葬费11454元；四、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿王耘坤、王耘增、郭淑荣住院伙食补助费2520元；五、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿郭淑荣被扶养人生活费7315元；六、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿王耘坤、王耘增、郭淑荣护理费7560元；七、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿王耘坤、王耘增、郭淑荣交通费300元；八、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿王耘坤、王耘增、郭淑荣鉴定费6000元；九、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿王耘坤、王耘增、郭淑荣精神抚慰金20000元；十、驳回王耘坤、王耘增、郭淑荣其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8575元，由王耘坤、王耘增、郭淑荣负担1400元；山东省千佛山医院负担7175元。
二审中，双方当事人未提交证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于鉴定意见能否采信的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，经双方当事人选择，一审法院委托具有鉴定资质的机构经法定程序依法作出了鉴定意见，千佛山医院虽对该鉴定意见提出异议，但未能提供足以反驳的相反证据和理由。故，一审判决认定该鉴定意见应予采信并无不当。
关于过错比例承担。本院认为，根据北京中正司法鉴定所出具的鉴定意见，千佛山医院应承担次要责任（20%-40%），一审法院酌定千佛山医院承担40%的过错责任并无不当。本院予以支持。
关于医疗费的赔偿数额。本院认为，依照相关法律规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。患者王汝娟住院期间个人承担的医疗费为67685.05元，故，一审法院以此为基数计算医疗费的赔偿数额并无不当。本院予以支持。
关于精神损害抚慰金。本院认为，因山东省千佛山医院的医疗过错行为导致患者王汝娟死亡，给患者家属造成严重的精神伤害，一审法院根据山东省千佛山医院的侵权责任大小、过错程度等，酌定2万元精神损害抚慰金并无不当。本院予以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17150元，由山东省千佛山医院和王耘坤、王耘增、郭淑荣各负担8575元。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 陈 勇
二〇一七年十月十一日
书记员 李 杨