云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云03民终1606号
上诉人（原审被告）：云南华茂建筑工程有限公司。
住所地：曲靖市三江大道尹家屯商业城*幢*号。
法定代表人：尹学华，系公司总经理。
委托代理人：周胜全，云南精茂律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司。
住所地：马龙县通泉街道鸡头村。
负责人：何强，系公司经理。
委托代理人：张冬梅，云南万民律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：马龙县东郡房地产开发有限公司。
住所地：马龙县文河小区。
法定代表人：沈庆礼，系公司总经理。
上诉人云南华茂建筑工程有限公司因与被上诉人马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司、原审被告马龙县东郡房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，不服马龙县人民法院（2016）云0321民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
云南华茂建筑工程有限公司上诉请求：二审法院依法撤销一审民事判决第三项，改判驳回被上诉人马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司对上诉人云南华茂建筑工程有限公司的诉讼请求，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审人民法院认定《商品混凝土购销合同》是原审被告马龙县东郡房地产开发有限公司以上诉人云南华茂建筑工程有限公司的名义与被上诉人马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司签订的，马龙县东郡房地产开发有限公司才是合同的真正相对方，故马龙县东郡房地产开发有限公司应该承担给付货款的义务，对该事实认定和裁判结果上诉人没有异议。但一审法院认定原审被告马龙县东郡房地产开发有限公司的行为构成表见代理，判决上诉人公司承担连带赔偿责任缺乏事实根据和法律依据。首先，根据“合同相对性原则”，上诉人公司并不是合同的当事人，依法不享有合同权利，也不承担合同义务或责任；另外，根据法律关于代理制度的规定，如果代理人(原审被告马龙县东郡房地产开发有限公司)的代理行为属有权代理或构成表见代理，则由被代理人(上诉人)承担责任，代理人马龙县东郡房地产开发有限公司不应承担责任。但一审法院既判决合同相对人东郡公司承担责任，又判决被代理人华茂公司承担连带责任，一审判决与案件事实和法律规定相悖。代理制度中代理人与被代理人承担连带责任的情形有两种：一是委托书授权不明的；二是代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的。本案案件事实显然不符合上述任一情形，故上诉人认为一审法院判决上诉人公司承担连带责任缺乏事实根据和法律依据。其次，一审法院根据《中标通知书》和《建筑工程施工许可证》认定被上诉人天元分公司有理由相信上诉人华茂公司就是该工程的承包方与施工方，但没有证据证明签约代表沈松要么是上诉人华茂公司的项目负责人，要么沈松持有上诉人华茂公司的授权委托书(哪怕是伪造的)，即没有任何证据证明签约代表沈松或原审被告东郡公司有权代表上诉人华茂公司签订并履行《商品混泥土购销合同》。事实上，被上诉人马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司从签订合同前的磋商到正式签订合同，到最后多次找东郡公司法人代表沈庆礼及其儿子沈松催收货款的行为已经足以表明被上诉人自始至终均明知其合同的相对方是原审被告东郡公司，而不是上诉人公司，所以被上诉人马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司不是善意第三人，也没有理由相信沈松或东郡公司有代理权。因此，沈松或东郡公司应当对自己的行为承担责任，本案不能成立表见代理，上诉人不应当承担法律责任。二、一审程序违法，本案的审理必须以(2016)云03行终l7号行政诉讼(撤销或确认《建筑工程施工许可证》违法)一案的审理结果为依据，该案尚未审结，一审法院应当依法裁定中止审理本案。一审法院认定本案构成表见代理并判决上诉人公司承担连带赔偿责任的主要证据是《中标通知书》及《建筑工程施工许可证》，但上诉人公司与案外人马龙县住房与城乡建设局关于撤销或确认该《建筑工程施工许可证》违法的行政诉讼尚未审结，也就是说认定本案基本事实的重要证据《建筑工程施工许可证》，该证据的合法性尚在司法审查过程中，一旦该《建筑工程施工许可证》被撤销或确认违法，其就不能作为认定案件事实的依据。所以，上诉人认为一审程序处理不当。三、若二审人民法院也认为上诉人应当承担连带责任，那么，上诉人认为一审人民法院判决的违约金过高，请求二审人民法院参照中国人民银行贷款基准利率4.75%的年利率进行适当调整。“权利义务一致”是民法的基本原则之一，上诉人在《商品混凝土购销合同》中没有享有或获取过任何利益，现在却要承担一百多万的货款和高额的违约金，一审判决结果对上诉人显然是不公平的。如以所欠货款为基数按每日1‰的标准计算，年利率就是36.5%，违约金就是其利息损失的约8倍，已远远超过其实际损失。
被上诉人马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司答辩称，一审判决事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司向一审法院起诉请求：1.判令被告云南华茂建筑工程有限公司支付原告混凝土货款1098617.50元，并按照每日千分之一的标准支付该欠款自2015年9月1日起自款项还清之日止的逾期付款违约金；2.判令被告马龙县东郡房地产开发有限公司对上述欠款承担连带支付责任；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年11月10日，马龙县东郡房地产开发有限公司以被告云南华茂建筑工程有限公司的名义与原告马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司签订《商品混凝土购销合同》。合同中约定由原告马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司向被告云南华茂建筑工程有限公司在东郡明珠项目工程中供应混凝土。《商品混凝土购销合同》中约定货款为每月25日结算，当月30日前付清。并在《购销合同》第七条第七款法律责任中约定：若甲方（被告云南华茂建筑工程有限公司）未按合同要求付款，自合同签订之日起每日承担所欠货款1‰的违约金。自2013年11月10日，原告陆续向东郡明珠商住楼项目工地供货，截止2015年8月31日，原告马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司共向该项目工地供应了价值1098617.50元的混凝土，款项至今未支付。另查明，在原告马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司提交的《商品混凝土购销合同》中，在被告云南华茂建筑工程有限公司签章处所签印章没有印章编号；而被告云南华茂建筑工程有限公司提交的经云南省印章治安管理信息系统公章审批入网审批的公司行政公章与公司合同专用章的编码分别为“5303000068864”、“5303000068868”，《商品混凝土购销合同》中云南华茂建筑工程有限公司签章处的印章与上述两枚印章均不一致。再查明，被告马龙县东郡房地产开发有限公司作为发包人将马龙县东郡明珠一标段、二标段商住楼建设工程承包给被告云南华茂建筑工程有限公司，并办理了建筑工程施工许可证，许可证编号分别为530321201207181101、530321201207181001。
一审法院认为，首先，被告马龙县东郡房地产开发有限公司承认其以被告云南华茂建筑工程有限公司的名义与原告签订《商品混凝土购销合同》。《商品混凝土购销合同》中约定买卖合同相对方是云南华茂建筑工程有限公司与马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司，担保方是马龙县东郡房地产开发有限公司，虽然在该合同中被告云南华茂建筑工程有限公司所加盖的印章与华茂公司营业执照上加盖的公章不一致，但在审理过程中，被告马龙县东郡房地产开发有限公司认可其才是合同的真正相对方而不是担保方，故被告马龙县东郡房地产开发有限公司应该承担给付货款的义务。其次，本案争议焦点在于被告云南华茂建筑工程有限公司是否应当承担责任。被告马龙县东郡房地产开发有限公司以被告云南华茂建筑工程有限公司名义与原告马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司签订《商品混凝土购销合同》，属于在没有代理权或者代理权终止后所作出的行为。原告在签订合同时，从被告马龙县东郡房地产开发有限公司处索取到两份《中标通知书》及两份《建筑工程施工许可证》，四份证据均表明被告马龙县东郡房地产开发有限公司将马龙县东郡明珠一标段、二标段商住楼建设工程承包给被告云南华茂建筑工程有限公司，云南华茂建筑工程有限公司系该工程的施工单位，另外结账单可以证实马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司所提供的混凝土是用于东郡明珠商住楼工程；且在案件审理中被告云南华茂建筑工程有限公司并没有提交其他证据证明已经解除马龙县东郡明珠一标段、二标段商住楼建设工程的中标项目，也没有提交与被告马龙县东郡房地产开发有限公司解除建设工程施工合同关系的证据。据此，原告有理由相信被告云南华茂建筑工程有限公司就是该工程的承包方与施工方。故根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。被告云南华茂建筑工程有限公司应当对该《商品混凝土购销合同》承担民事责任。若被告云南华茂建筑工程有限公司清偿了债务，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。第三，在庭审过程中，被告马龙县东郡房地产开发有限公司对对账单中所欠混凝土数量及价款进行确认，故对原告所主张的1098617.50元的混凝土款予以确认。另外，原告依约供货后，按照《商品混凝土购销合同》的约定，被告未支付货款已构成违约，应承担逾期付款违约金等民事责任,因双方约定违约金计算方式，且被告没有对违约金提出异议，原告要求支付违约金的诉请，于法有据，予以支持。第四，对于云南华茂建筑工程有限公司认为其在《商品混凝土购销合同》签订之前已经与马龙县东郡房地产开发有限公司终止了建设工程施工合同关系，实际上是马龙县东郡房地产开发有限公司擅自伪造印章和假冒云南华茂建筑工程有限公司名义与马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司签订合同的主张，云南华茂建筑工程有限公司与马龙县东郡房地产开发有限公司的终止协议属于内部约定，在没有证据表明已经对外公示的情况下，不能对抗善意第三人。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告马龙县东郡房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿付原告马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司货款1098617.50元；二、被告马龙县东郡房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司逾期付款违约金（以1098617.50元为基数，按每日承担所欠货款1‰的标准计算，自2015年9月1日起计至付清之日止）；三、被告云南华茂建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任；四、驳回原告马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14687.56元，由被告马龙县东郡房地产开发有限公司、被告云南华茂建筑工程有限公司负担。
本案二审程序中，上诉人云南华茂建筑工程有限公司提交了曲靖市中级人民法院行政判决书复印件一份，案号为（2017）云03行终41号。欲证明生效行政判决书确认两份建设工程施工许可证违法，该两份许可证不具有合法性，两份许可证就不能作为认定本案事实的依据，原审未认真审查，采信两份证据，认定华茂公司是施工单位，系一审认定事实错误。
被上诉人马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司质证认为，对证据的真实性、合法性没有意见，对证明目的及关联性有意见。该行政判决书确认的是东郡公司与华茂公司有施工合同约定，签订过合同，其后面解除合同及两份施工许可证违法，被认定为行政违法，但不能对抗被上诉人。因为他们之间的施工合同以及终止协议是他们内部的约定，并没有向外公示，被上诉人并不知晓。两份施工许可证被认定为违法的，其只是在行政审批的行政违法行为，被上诉人不可能知晓这个过程，只是仅仅根据双方的中标，东郡公司和华茂公司有这个合同，有理由相信华茂公司是施工人，不能证明上诉人的证明目的。
原审被告马龙县东郡房地产开发有限公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。
本院认为，上诉人云南华茂建筑工程有限公司提交的证据来源合法，与本案有一定的关联性，应予以采信。
经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理”及《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”、第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”、第六十条第一款：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一、二款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、第一百五十九条：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”之规定，在本案中，由于原审被告马龙县东郡房地产开发有限公司与上诉人云南华茂建筑工程有限公司于2012年7月22日签订了建设工程施工合同，约定原审被告马龙县东郡房地产开发有限公司作为发包人将其投资开发的马龙县东郡明珠的一标段、二标段商住楼建设工程承包给上诉人云南华茂建筑工程有限公司，虽然上诉人云南华茂建筑工程有限公司并非实际的施工人，但当地建设主管部门向原审被告颁发的建筑工程施工许可证载明的施工人为上诉人；虽然上诉人云南华茂建筑工程有限公司与原审被告马龙县东郡房地产开发有限公司于2012年10月30日签订施工合同终止协议书，约定双方当事人之间的施工合同予以终止，但双方当事人并未将终止协议对外予以公示；后原审被告马龙县东郡房地产开发有限公司借用上诉人云南华茂建筑工程有限公司的名义与被上诉人马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司签订了商品混凝土购销合同，被上诉人马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司有理由相信合同的相对方系上诉人云南华茂建筑工程有限公司；虽然上述建筑工程施工许可证经本院于2017年7月31日终审判决确认违法，但该判决同时写明，但鉴于本案建设项目主要施工基本完成，撤销该行政行为会给社会公共利益造成重大损害，依法不予撤销马龙县住建局颁发该许可证的行政行为；况且本案所涉及的混凝土购销（买卖）合同早已履行完毕；故在本案中，合同相对方应依法认定为上诉人云南华茂建筑工程有限公司及被上诉人马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司，原审被告马龙县东郡房地产开发有限公司代理云南华茂建筑工程有限公司与被上诉人马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司所签订的合同及由此产生的权利义务依法应由云南华茂建筑工程有限公司承担。被上诉人马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司已根据上述合同约定履行了供应混凝土的合同义务，上诉人云南华茂建筑工程有限公司未按合同约定支付货款，已构成违约，依法应承担相应的违约责任；关于违约金的计算问题，合同虽然约定违约按每日1‰的标准进行计算，但上诉人云南华茂建筑工程有限公司在一审的答辩主张是本案与其无关，其不应承担责任；在本案二审程序中，上诉人云南华茂建筑工程有限公司认为违约金约定过高，请求本院参照中国人民银行贷款基准年利率4.75%进行适当调整；因本案系履行买卖合同过程中产生的纠纷，并非民间借贷，若按每日1‰的标准进行计算，年利率高达36.5%，则超过了国家民间借贷允许的利率上限，有失公允，故云南华茂建筑工程有限公司关于调整违约金计算标准的上诉请求成立，根据本案的实际情况，违约金调整为按年利率6%计算较为妥当。
关于原审被告马龙县东郡房地产开发有限公司在本案中的责任承担问题，一审判决其向被上诉人马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司支付下欠的货款及逾期付款违约金并无异议，表示愿意承担相应的给付责任，本院予以确认。综上所述，上诉人云南华茂建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，应予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国民法通则》第六十三条及《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、第一百五十九条规定，判决如下：
一、维持马龙县人民法院（2016）云0321民初676号民事判决第一、四项，即（一）、被告马龙县东郡房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿付原告马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司货款1098617.50元；（四）、驳回原告马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司的其他诉讼请求；
二、撤销马龙县人民法院（2016）云0321民初676号民事判第二、三项，即（二）、被告马龙县东郡房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司逾期付款违约金（以1098617.50元为基数，按每日承担所欠货款1‰的标准计算，自2015年9月1日起计至付清之日止）；（三）、被告云南华茂建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任；
三、由原审被告马龙县东郡房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司逾期付款违约金（以1098617.50元为基数，按年利率6%的标准计算，自2015年9月1日起计至付清之日止）；
四、上诉人云南华茂建筑工程有限公司对上述一、三项判决承担连带给付责任；
五、驳回被上诉人（原审原告）马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费14687.56元，由上诉人云南华茂建筑工程有限公司、原审被告马龙县东郡房地产开发有限公司共同承担12000元，被上诉人马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司承担2687.56元；二审案件受理费14687.56元，由上诉人云南华茂建筑工程有限公司、原审被告马龙县东郡房地产开发有限公司共同承担12000元，被上诉人马龙县天恒工业有限公司天元商砼分公司承担2687.56元。
本判决为终审判决。
审判长 高体所
审判员 陈志刚
审判员 赵俊栋
二〇一七年十一月十日
书记员 何雨洁