河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）承民初字第00248号
原告河北承德露露股份有限公司。
法定代表人管大源，董事长。
委托代理人张宝魁，河北华川律师事务所律师。
被告霖霖集团有限责任公司（原露露集团有限责任公司）。
法定代表人王宝林，董事长。
委托代理人徐峰，男，1942年1月1日出生，蒙古族，退休干部，住河北省承德市双桥区。
被告大同市绿苑饮品有限责任公司。
法定代表人任富，董事长。
委托代理人安凤龙，山西阳和律师事务所律师。
原告河北承德露露股份有限公司（以下简称原告露露股份公司）诉被告霖霖集团有限责任公司（原露露集团有限责任公司，以下简称被告霖霖公司）、被告大同市绿苑饮品有限责任公司（以下简称被告绿苑公司）侵犯商标权纠纷一案，河北省高级人民法院于2013年8月15日作出（2013）冀民三终字第66号民事裁定书撤销本院（2012）承民初字第00273号民事判决书，发回本院重审。本案受理后，依法另行组成合议庭，于2013年11月6日公开开庭进行了审理，原告露露股份公司的委托代理人张宝魁、被告霖霖公司的委托代理人徐峰、被告绿苑公司的委托代理人安凤龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2010年原告在市场上陆续发现被告绿苑公司生产的，注有“露露集团”标识，并仿冒原告“露露”产品包装装潢及商标图形、图案、颜色、文字及其组合的“杏韵”牌杏仁露、花生杏仁露、核桃露等同类产品，原告遂向有关工商局进行了投诉，后经承德市工商局调查得知，被告绿苑公司生产的产品，侵犯了原告“露露”商标专用权的行为是依据其于2010年8月1日与被告霖霖公司所签订的《产品加工授权协议书》而为的。承德市工商局认定：二被告签订的《产品加工授权协议书》及依此协议所生产的与“露露”注册商标相同的饮料产品，在包装装潢上使用“露露集团”标识和仿冒“露露”注册商标产品包装装潢及“露露”商标图形、图案、颜色、文字及其组合的行为，是侵犯原告“露露”注册商标专用权的行为。承德市工商局向被告霖霖公司下达了《责令改正通知书》，向山西省大同市工商局发出了协助查处被告绿苑公司侵犯原告“露露”注册商标专用权行为的公函。2012年1月原告又在张家口市宣化区、宣化县和蔚县三地市场分别发现了被告绿苑公司生产并销售的同类侵权产品，原告分别向三地工商局进行了投诉，三地工商局分别对销售者做出了“销毁侵权产品并处罚款”的行政处罚决定。然而仍未能制止被告绿苑公司的持续侵权行为。据不完全统计被告绿苑公司在二、三年内侵权产品销售额约达6000万元左右，纯利润可达9，000，000.00元左右，共给原告造成的挤占市场份额经济损失约为9，000，000.00元。故原告请求法院判令二被告立即停止侵权行为；判令二被告连带赔偿侵权经济损失1，000，000.00元；请求判令二被告承担本案诉讼费和财产保全费。重审开庭时，原告将赔偿经济损失1，000，000.00元的诉讼请求变更为500，000.00元。
原告为证明自己的主张提供了如下证据：
证据一、无形资产转让协议及补充协议及其附件、国内外注册商标类别转让明细表、商标局核准转让证明。证明露露集团已将与“露露”产品有关的商标、专利、域名、企业名称及条形码共涉及国内112项注册商标、国外32类注册商标共作价3.01亿元人民币于2006年11月转让给了原告所有。
证据二、“露露”商标注册证书及续展注册证书，驰名商标认定书。证明原告是“露露”驰名注册商标的合法权利人。
证据三、露露集团承诺函2份，承诺商标权转让6个月后保证不再使用“露露集团有限责任公司”的企业名称和不再使用“露露”商标。
证据四、二被告的营业执照复印件及露露集团企业名称变更通知。证明：露露集团已更名为霖霖集团。
证据五、被告绿苑公司生产的侵权产品及外包装、装潢实物与“露露”注册商标产品及外包装、装潢对比照片。证明：被告绿苑公司生产的侵权产品外包装、装潢及商标图形、图案、颜色、文字及其组合与“露露”注册商标产品的外包装、装潢及商标图形、图案、颜色、文字及其组合相同或近似，足以造成公众产生误认。
证据六、被告绿苑公司在山东、山西、河北三省销售侵权产品的证据。证明：侵权行为发生在三省区域。
证据七、证明4份。证明：被告绿苑公司在山东、山西、河北三省销售侵权产品挤占了“露露”注册商标产品的正常市场份额。
证据八、原告投诉书和向被告绿苑公司寄发的律师函。证明：原告在市场上发现被告绿苑公司的侵权产品后，及时向工商局投诉的事实，律师函及时告知并要求被告绿苑公司立即停止侵权生产。
证据九、承德市工商局和河北省工商局在有关报纸上发布的维护“露露”注册商标专用权的维权公告8份。其中在《大同日报》发布的维权公告日期为2011年3月25日。
证据十、：二被告签订的《产品加工授权协议书》。证明：二被告构成共同侵权。
证据十一、双桥区人民法院和承德市中级人民法院判决书2份。证明：王宝林一个人分别代表露露集团和露露股份两个公司签订的《企业名称许可协议》和《商标使用许可协议》被生效的民事判决书确认为自始无效协议。
证据十二、中国证监会河北监管局和深圳证券交易所发布的监管函文件5份。证明：证监部门要求原告露露股份公司（上市公司）必须履行对“露露”注册商标的维权义务。
证据十三、承德市委、市政府会议纪要文件2份。证明：承德市委、市政府就露露集团擅自对外授权产品加工并使用“露露集团”标识侵犯“露露”注册商标专用权一案召开专门会议，并责成工商局立案查处，及时制止侵权行为的事实。
证据十四、承德市工商局查处霖霖集团侵犯“露露”商标专用权行为的文件5份。证明：工商局已认定霖霖集团对外授权使用“露露集团”标识的行为，构成对“露露”注册商标专用权的侵犯。
证据十五、承德市工商局询问霖霖集团委托人黄智利笔录一份。证明：霖霖集团已于2011年3月份及时通知了被告绿苑公司立即终止《产品加工授权协议书》的履行，但被告绿苑公司并未按通知执行。
证据十六、承德市工商局于2010年11月至2011年4月期间，分别致函大同市工商局和山西省工商局的信函5份，要求协助制止并查处被告绿苑公司的侵权行为。证明：2010年11月被告绿苑公司就已知悉自己的行为已涉嫌侵犯“露露”注册商标专用权，但其仍然我行我素继续进行侵权生产和销售的行为。
证据十七、张家口市宣化区、宣化县、蔚县工商局行政处罚决定书3份。证明：三地工商局对销售被告绿苑公司生产的侵犯“露露”注册商标专用权产品的销售者，进行了“销毁侵权产品并处罚款”的行政处罚，但此后被告绿苑公司仍然持续进行侵权生产和销售的行为。
证据十八、被告绿苑公司2013年1月15日、1月31日生产的产品实物照片和被告绿苑公司发行的《大同绿苑》期刊1份。证明：被告绿苑公司截止2013年1月仍在持续进行侵权生产和销售。被告绿苑公司发行的《大同绿苑》期刊证明：截止2013年8月被告绿苑公司仍在以广告形式宣传自己的侵权产品，证明其侵权行为仍在继续。
被告霖霖公司辩称：一、我公司与被告绿苑公司于2010年8月1日签订的《产品加工授权协议》没有侵害原告“露露”商标专用权。我公司授权被告绿苑公司使用的是“露露集团”企业字号，并不是商标。我公司在协议中明确约定：“乙方按协议交纳许可使用费，对产品包装装潢的商标图案、文字说明及包装形式必须征得甲方同意并确认后方可使用”。可是被告绿苑公司至今未交纳许可使用费，而且对产品包装装潢的商标图案、文字说明及包装形式至今也未经我公司同意确认。因此，被告绿苑公司生产的产品种类和包装装潢超越了协议的约定授权范围，故我公司不应承担所有责任。二、该《产品加工授权协议》签订于《企业名称许可协议》和《商标使用许可协议》的有效期间，不属侵权行为。我公司与原告在2007年4月26日和9月10日分别签订的《企业名称许可协议》和《商标使用许可协议》中约定使用期限为10年，故我公司与被告绿苑公司签订的《产品加工授权协议》是在与原告签订的两个使用许可协议的有效期限内，因此不构成对原告商标专用权的侵害。三、我公司与原告签订的两个许可协议，是依据承德市政府与万向集团、露露集团三方达成的整体改制会谈备忘录和万向集团收购露露集团在露露股份公司中的国有股份框架协议书签订的。双桥区人民法院和承德市中级人民法院认定两个许可协议无效与会谈备忘录及框架协议不一致。另外，王宝林分别代表露露集团和露露股份两个公司签订的两个许可协议是职务行为，不是个人行为。基于上述理由，原告要求我公司与被告绿苑公司承担连带侵权赔偿责任缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告霖霖公司为证明自己的主张提供了如下证据：
证据一、《产品加工授权协议书》。证实该协议只允许使用“露露集团”标志，不得使用“露露”标志，该协议约定商标图案、文字说明及包装形式必须征得甲方同意并确认后方可使用，该协议约定不得标注甲方厂名、厂址、电话等；证明乙方应向甲方交纳许可使用费。
证据二、万向集团、露露集团、承德市政府三家会谈备忘录。
证据三、承德市政府与万向三农公司签订的框架协议。
证据四、露露集团改制方案。
证据五、商标使用许可协议。
证据六、企业名称许可协议。
被告绿苑公司辩称，一、我公司使用的“露露集团”标识是企业名称，而不是商标，我公司生产的产品与原告公司生产的产品，不具有混淆性，是可以识别的，不符合商标侵权的显著特征。二、我公司生产的产品，是经过被告霖霖公司授权的，我公司应属于善意第三人不存在侵权行为。三、原告的诉讼请求应变更为500，000.00元以下，并应提供实际损失数额，因原告的投诉举报，使我公司的产品被有关工商局查封、没收并处罚款，我公司也并未获得更多利益。因此我公司不应赔偿原告经济损失。四、一审法院的保全行为给我公司造成很大损失，我公司要求解封账户。
被告绿苑公司为支持自己的主张提供了一份证据，即《产品加工授权协议书》和《补充协议书》。证明其加工生产标有“露露集团”标识的杏仁露、核桃露饮料是由被告霖霖公司授权进行生产的。
经审理查明，被告霖霖公司2006年改制前系原告露露股份公司（上市公司）的国有控股股东。2006年原告露露股份公司以3.01亿元人民币的价格买断了露露集团有限责任公司所持有的与“露露”产品有关的商标、专利、域名、企业名称及条形码等全部无形资产，双方签有《无形资产转让协议》及《补充协议》，并于2008年3月10日完成了“露露”商标等相关全部无形资产的变更过户登记手续，至此，原告成为与“露露”产品有关的商标、专利、域名、企业名称及条形码等全部无形资产的合法权利人，露露集团有限责任公司所持有的国有股份比例彻底全部退出了原告露露股份公司。2010年冬季原告在市场上陆续发现被告绿苑公司生产的“露露集团”标识的“杏韵牌”杏仁露、花生杏仁露、核桃露”等产品，原告遂向承德市工商局投诉。承德市工商局认为本案被告霖霖公司授权他人在相同饮料类商品上使用“露露集团”标识的行为，违反了《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，于2010年12月28日作出承工商责改公字（2010）1号责令改正通知书。同时原告将被告霖霖公司诉至双桥区法院，请求确认双方于2007年4月26日签订的《企业名称许可协议》和2007年9月10日签订的《商标使用许可协议》为无效协议，并要求判决立即终止履行。双桥区法院经审理后做出了（2011）双桥民初字第2393号民事判决，该判决依据事实和法律确认该两份许可使用协议为自始无效协议，并判决立即终止履行。被告霖霖公司不服一审判决上诉后，承德市中级人民法院审理后作出（2012）承民终字第149号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。至此，被告霖霖公司失去了对外签订《产品加工授权协议书》的合法依据。但被告霖霖公司在判决生效后并未终止履行与被告绿苑公司签订的《产品加工授权协议书》，被告绿苑公司继续在其产品的包装装潢上使用“露露集团”标识，其产品继续在山东、山西、河北等省销售。中国证监会河北监管局和深圳证券交易所连续于2008年至2011年向原告先后发出了（2008）113号、（2010）116号、136号、（2011）43号、237号等五份监管函，要求原告露露股份公司立即履行维权义务，原告遂向承德市工商局投诉报案，要求责令露露集团有限责任公司立即更名并停止对外签订产品加工授权行为，直至2011年2月23日露露集团有限责任公司在证监和工商两部门的压力下，才将企业名称变更登记为“霖霖集团有限责任公司”，并停止了对外签订产品加工授权协议的行为。2012年3-4月期间张家口市宣化区、宣化县、蔚县工商局接到原告露露股份公司的投诉举报后，该三地工商局对销售被告绿苑公司生产的标有“露露集团”标识的杏仁露、花生杏仁露和核桃露等饮料产品的销售者，做出了“销毁侵权产品并处罚款”的行政处罚决定。
另查明，被告绿苑公司在其生产的与“露露”注册商标相同类的杏仁露、核桃露等产品的包装罐表面显著位置用十分醒目的大号字标上了“露露集团”字样标志，并且将露露集团有限责任公司的厂名、厂址也标在了被告绿苑公司的厂名厂址的上方。露露集团有限责任公司的厂址为“承德市高新技术产业开发区6号”，而原告露露股份公司的厂址则为“承德市高新技术产业开发区8号”，并且在杏仁露同类产品包装罐的装潢上使用了与“露露”注册商标相同或近似的上下两端弧形深蓝色底颜色的图形、图案和中间淡蓝间白色的相同或近似颜色的图形、图案的组合图标。在核桃露同类产品包装罐的装潢上也使用了“露露”注册商标的上端弧形深蓝色底的图形、图案和中间白色间杏黄色横带中加“核桃露”产品名称的相同或近似的组合图标。这样就造成了被告绿苑公司生产的杏仁露、核桃露产品的商标图形、图案、颜色及其组合图标的外观与“露露”注册商标的杏仁露、核桃露相同产品的商标图形、图案、颜色及其组合图标的外观相同或近似，从而足可以使普通消费者公众产生混淆和误认。
另查明，被告绿苑公司实际上并未向被告霖霖公司支付产品加工授权的许可使用费。
本院认为，被告绿苑公司生产的杏仁露、核桃露产品与原告生产的“露露”注册商标的杏仁露、核桃露产品属于同类饮料产品，被告大同市绿苑饮品有限责任公司生产的杏仁露、核桃露产品的包装罐装潢的图形、图案、颜色、文字及其组合图标与“露露”注册商标同类产品的包装罐装潢的图形、图案、颜色、文字及其组合图标又相同或近似；被告绿苑公司又在自己生产的与“露露”注册商标相同类的产品包装罐上标注了“露露集团有限责任公司”的厂名和标注了与原告厂址仅差一个字的地址即承德市高新技术产业开发区6号，而原告的厂址是承德市高新技术产业开发区8号。被告绿苑公司在包装罐的显著位置以很醒目的大号字标有“露露集团”的字样标志，以相关公众的一般注意力标准，足以使原、被告两者的产品造成混淆误认，或者使消费者对被告的产品来源产生误认，或者使消费者认为被告产品的来源与原告“露露”注册商标产品有着特定的关系。被告绿苑公司在产品的包装装潢上标注“露露”字样和仿冒“露露”注册商标的图形、图案、颜色、文字及其组合图标的行为，在客观上使普通大众消费者产生了对被告绿苑公司生产的产品与“露露”这一驰名注册商标的产品之间具有某种联系的错误认识，从而势必挤占了“露露”注册商标同类产品的正常市场份额。综上，被告绿苑公司的行为特征是符合有关商标侵权方面认定标准的，因此，被告绿苑公司对原告的商标侵权事实是成立的。
被告绿苑公司的侵权行为是源于被告霖霖公司的授权，被告霖霖公司辩称其授权是依据与原告签订的《企业名称许可协议》和《商标使用许可协议》，但因该两份协议已被法院生效判决确认为无效协议，而无效协议依法是自始无效的，故被告霖霖公司的辩解理由不能成立。被告霖霖公司的授权行为存在过错。但是被告绿苑公司在履行《产品加工授权协议》的过程中在产品包装装潢上标注：“露露集团有限责任公司的厂名厂址”和仿冒“露露”注册商标的图形、图案、颜色、文字及其组合图标等方面明显超出了该协议的约定授权范围，故在本案的商标侵权责任方面，被告绿苑公司负有主要责任，被告霖霖公司负有次要责任。由于被告霖霖公司在本案中并未获得任何商标侵权利益，包括授权许可使用费也未能得到，且被告绿苑公司在《产品加工授权协议》履行期限届满后仍在单独持续进行侵权生产和销售，故被告绿苑公司是本案商标侵权利益的唯一获得者，鉴于被告霖霖公司在本案中并未能获得任何商标侵权利益的事实，被告霖霖公司不应承担本案商标侵权损失的经济赔偿责任，但其应承担停止侵权的行为责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、十四条、十五条、十六条、十七条规定，对于侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或依职权根据侵权行为的情节判决给予，500，000.00元以下的赔偿。显然被告绿苑公司辩称我单位是经被告霖霖公司授权进行生产的，应属善意第三人的辩解理由不能成立。本院认为，被告霖霖公司对被告绿苑公司的产品加工授权行为和被告绿苑公司在产品的包装装潢上使用“露露集团”标志和仿冒“露露”注册商标图形、图案、颜色、文字及其组合图标及标注“露露集团有限责任公司厂名厂址”等行为，已构成了侵犯原告“露露”注册商标专用权的行为。且该事实已被有关工商机关确认查实。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、五十三条、五十六条之规定，判决如下：
一、被告霖霖集团有限责任公司、被告大同市绿苑饮品有限责任公司立即停止侵权，立即终止对《产品加工授权协议》及《补充协议》的继续履行。
二、被告大同市绿苑饮品有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告河北承德露露股份有限公司经济损失300，000.00元。
三、被告霖霖集团有限责任公司不承担赔偿责任。
四、驳回原告河北承德露露股份有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费13，800.00元、保全费5，000.00元，由原告河北承德露露股份有限公司承担5，000.00元，由被告霖霖集团有限责任公司承担3800.00元，由被告大同市绿苑饮品有限责任公司承担10，000.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院，上诉时交纳与一审同等数额的上诉费，上诉费直接汇至河北省高级人民法院在河北银行股份有限公司高新支行644012019000000951的账号，同时将汇款凭证复印件寄交本院，上诉期满之日未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审判长 王小青
审判员 刘树国
审判员 范朝承
二〇一三年十二月十七日
书记员 马 莉