山东省烟台市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁06行终232号上诉人（原审原告）烟台瀑拉谷农业开发有限公司，地址：山东省烟台市莱山区烟风公路东侧沐浴村西。法定代表人陈泰宇，执行董事。委托代理人房玲，该公司工作人员被上诉人（原审被告）烟台市人力资源和社会保障局，地址：烟台市莱山区府后路2号。法定代表人董希彬，局长。委托代理人施成林，该局工作人员。原审第三人杨次花，女，1952年6月16日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托代理人初林、高彬彬，山东绍元律师事务所律师。上诉人烟台瀑拉谷农业开发有限公司因工伤行政确认一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2017）鲁0613行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明,第三人出生于1952年6月16日，在原告的葡萄园从事劳作。2015年8月14日17时许，第三人从原告葡萄园下班后，乘坐唐茂松的三轮车行至瀑拉谷公司南侧院格庄街道办事处院格庄村南北村路弯道处时发生交通事故，第三人受伤。2015年9月25日，烟台市公安局交通警察支队第四大队出具《道路交通事故认定书》，认定第三人不承担事故的责任。2016年4月13日，第三人向被告提出工伤认定申请。2016年4月14日，被告作出烟人社工伤补字[2016]020017号《工伤认定申请补正告知书》，要求第三人补正相关材料。后，第三人提交2014年及2015年的烟台农村商业银行的活期存款账户明细。2016年5月16日，被告对第三人的申请予以受理。2016年5月17日，被告作出烟人社工伤举字[2016]020017号《工伤认定调查限期举证通知书》。后，原告出具《烟台瀑拉谷农业开发有限公司关于杨次花申请认定工伤事宜的意见》并派工作人员孙鹏雷到被告处配合调查。2016年7月14日，被告作出烟人社工伤案字（2016）020017号《工伤认定决定书》，对第三人2015年8月14日受到的事故伤害，所作的认定决定为工伤。原告不服，向本院提起诉讼。原审法院认为，《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”；《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”；最高人民法院（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”被告根据调查的事实、烟台市公安局交通警察支队第四大队作出的道路交通事故认定书、孔宪富、林庆美的证人证言，作出涉案工伤认定决定书符合《工伤保险条例》第十四条第六项的规定及最高人民法院答复意见的精神。原告未能提供出足以否定第三人为工伤的证据，应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告烟台瀑拉谷农业开发有限公司的诉讼请求。上诉人不服原审判决，上诉请求依法撤销原审判决第一项，依法改判撤销（2016）020017号工伤认定决定书，并责令被上诉人重新作出。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与第三人之间存在劳动关系，第三人在交通事故中所受伤害为工伤，属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人与第三人之间不符合劳动关系构成要件。上诉人系2011年9月2日注册成立的有限责任公司，院格庄村委与上诉人协商要求优先解决本村的剩余劳动力问题。院格庄村委推荐本村村民唐茂松召集村民到上诉人处提供劳务。第三人系唐茂松召集到上诉人葡萄园提供劳务的村民之一，其与上诉人之间未订立劳动合同，上诉人也不对其进行直接管理，第三人亦无需遵守上诉人的规章制度，同时第三人提供劳务的时间由其本人与唐茂松自行决定，劳务报酬发放不固定。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]的相关规定，上诉人与第三人之间并不符合劳动关系的构成要件，不应认定为劳动关系。第三人已超过法定退休年龄，其与上诉人之间无法建立劳动关系。根据一审查明的事实，第三人已经超过法定退休年龄，其与上诉人之间无法订立劳动合同，无法缴纳社会保险费，双方之间无法建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，以及《山东省劳动合同条例》第六十一条的规定：“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。”因此，第三人与上诉人之间不存在劳动关系。二、第三人所受到的交通事故伤害，非在工作时间、因工作原因受伤，一审法院适用法律错误。最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用《工伤保险条例》请示的答复[（2010）行他字1第10号]规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”根据该批复意见，超过退休年龄农民在工作时间、因工作原因伤亡的，参照工伤处理，而本案的第三人系在外遭受交通事故受伤，而非在工作时间内、因工作原因受伤，其所受到的伤害不应适用最高人民法院的上述批复意见，不应参照工伤处理。另外,本案第三人因超过法定退休年龄，上诉人客观上无法为其缴纳工伤保险，一审认定第三人所受伤害属于工伤，进而由上诉人承担其全部工伤待遇，明显有失公平，不符合《中华人民共和国劳动合同法》《工伤保险条例》等法律法规的立法本意。被上诉人辩称：原审第三人向被上诉人提出工伤认定申请，被上诉人在进行充分调查取证的基础上依照法律规定作出了工伤认定决定，事实清楚，适用法律正确，请法庭依法予以维持。原审第三人述称：同意被上诉人意见，请求法庭依法予以维持。各方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院。上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。本院二审查明的事实与原审法院认定事实基本一致。另查明，2015年8月14日，唐茂松、初翠玉、宫丕荣、林庆美、杨次花等11人，下班回家途中因乘坐唐茂松的三轮车发生交通事故后，除唐茂松外，其余10人均向被上诉人提出了工伤认定申请。上诉人因对被上诉人作出的工伤认定决定不服，提起诉讼；原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求后，上诉人就初翠玉、宫丕荣、林庆美、李丕敬、孔春霞、孔宪美、杨次花等人的工伤行政确认案先后提起上述。2017年2月28日，本院已就上诉人上诉的宫丕荣、初翠玉的工伤行政确认案分别作出(2017)鲁06行终9号、(2017)鲁06行终10号生效行政判决，依法确认了被上诉人所作出的工伤认定的效力，驳回上诉人的上诉请求。本院认为，《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”，《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定”。本案中，上诉人烟台瀑拉谷农业开发有限公司作为用人单位未能在工伤认定调查举证期限内提供足以否定原审第三人杨次花为工伤的证据材料，应当承担举证不能的法律后果。上诉人上诉主张的与原审第三人之间是劳务合作关系，但并未提交证据予以佐证，上诉人在庭审期间对原审第三人发生交通事故之前在上诉人单位葡萄园工作并由上诉人定期发放劳动报酬的事实并无异议。虽然我国法律规定了劳动者在达到法定退休年龄后劳动合同自动终止，但法律并未禁止在超过法定退休年龄后继续从事劳动，也未将超过法定退休年龄的劳动者排除在《工伤保险条例》的调整范围之外。如果将所有超过法定退休年龄的劳动者在工作时间、工作地点、因工作原因受到的事故伤害排除在《工伤保险条例》调整的范围之外，不但违背了《工伤保险条例》维护劳动者合法权益的价值取向，对劳动者来说也是极为不公平的。《工伤保险条例》第二条第二款规定，中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（（2010）行他字第10号）明确了用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。根据该答复，超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的情形，属于《工伤保险条例》调整的范围。本案中，原审第三人属于超过法定退休年龄的务工农民，依法可以享受工伤保险待遇，上诉人上诉时提出原审第三人已经超过法定退休年龄，其公司没有也无法与原审第三人建立劳动关系的主张没有法律和事实依据，依法不予采信。被上诉人烟台市人力资源和社会保障局根据工伤认定过程中调取的相关证据材料，包括道路交通事故认定书、莱山区院格庄卫生院门诊病历、烟台市莱山区第四人民医院住院病案、烟台山医院门诊病历、企业信息、烟台农村商业银行活期存款账户明细、孔宪富、林庆美的证人证言及工伤调查笔录等，并依据《工伤保险条例》第十四条第六项的规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，作出涉案工伤认定决定书，主要证据充分、适用法律正确、符合法定程序，依法应予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律法规正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人烟台瀑拉谷农业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马贞增审判员  杨道力审判员  于 红二〇一七年六月十九日书记员  闫彩玲