广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终2926号
上诉人（原审被告）：中山市聚美家具有限公司，住所地广东省中山市港口镇港口大道18号之2，统一社会信用代码91442000551708005C。
法定代表人：叶志浓。
委托诉讼代理人：吴志东，广东盈进律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕诗建，男，1976年5月6日出生，汉族，身份证住址湖南省常宁市。
委托诉讼代理人：陈志盛，广东道慧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴少容，广东道慧律师事务所律师。
上诉人中山市聚美家具有限公司（以下简称聚美公司）因与被上诉人吕诗建提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初25667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
聚美公司上诉请求：撤销一审判决，改判聚美公司不必支付吕诗建任何费用，诉讼费由吕诗建承担。事实和理由：本案的法律关系应当是承揽关系而不是雇佣关系。雇佣关系应从以下几个方面分析：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。本案中，吕诗建等4人是长期帮有需要的客户搬运货物的人，聚美公司的经理王琦打电话联系吕诗建等4人一起到聚美公司搬运玻璃，双方约好此次劳动完成后，付搬运费600元（王琦口述）。报酬由聚美公司一次性支付给其中一个搬运工，再由该搬运工向其他搬运工平分，吕诗建等4人只需要完成该次的搬运卸货工作即可，因此吕诗建等4人与聚美公司之间符合构成承揽关系的实质要求，应认定为承揽关系，因此认定聚美公司承担赔偿责任错误。
吕诗建辩称，一审法院认定双方之间是雇佣关系是正确的，并非聚美公司所称的承揽关系。承揽关系的实质要件包含以下几个方面：首先要看双方的权利义务是否为一方提供工作成果，而非劳务本身，另一方支付报酬。其次，要看一方完成工作成果的过程是否独立进行，而无须接受另一方的监督、指导和指挥。一方独立完成工作成果，是承揽法律关系区别于雇佣法律关系的主要特征。最后要看一方是否对另一方完成的工作成果事先进行过某种要求，而不是对另一方完成工作成果的过程事先进行过要求，并且要看另一方是否按照事先的这种要求完成、交付工作成果。雇佣关系中，雇佣合同的标的注重雇工无形的劳务给付，以供给劳务本身为目的，本案中，吕诗建搬运玻璃的行为明显是出卖劳动力的行为，以提供劳务本身为目的；在承揽关系中，承揽合同的标的着重表现为物化的劳动成果，重在有形工作的完成，是以提供通过劳务产生的工作成果为目的的，本案中吕诗建的搬运行为付出的是体力劳动，基本不具备任何技术含量，显然不属于承揽关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，聚美公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
吕诗建向一审法院起诉请求：聚美公司赔偿吕诗建后续医疗费8000元、误工费31782.13元（按建筑业56313元/年计算，从2016年7月27日计算至2017年2月18日，共206天）、住院伙食补助费3000元（100元/天×30天）、交通费500元、残疾赔偿金69514.4元（34757.2元/年×20年×10%）、鉴定费1800元、被扶养人生活费28865.74元{父亲：11103×[20-（65-60）]×10%÷2=8327.25元；子女1：25673.1×（18-16）×10%÷2=2567.31元；子女2：25673.1×（18-13）×10%÷2=6418.28元；子女3：25673.1×（18-9）×10%÷2=11552.9元}、精神损害赔偿金5000元、营养费1000元，合计149462.27元。
一审法院认定事实：王琦系聚美公司经理。2016年7月27日，吕诗建接到王琦电话，通知其到聚美公司搬运玻璃。随后，吕诗建等4人前往聚美公司搬运7块玻璃，并与王琦约定好价格为4人合计400元。吕诗建在搬运过程中被滑落的玻璃砸伤，在2016年7月27日～同年8月26日期间（共30天）在中山市港口医院住院治疗，被诊断为：右足背压伤并第2、3跖骨骨折，并于同年8月1日行右足背压伤并第2、3跖骨骨折切开复位内固定术，出院医嘱：1.内固定视骨折愈合情况再行拆除；2.门诊定期（每周）复查，指导患肢功能锻炼；3.住院陪护一人，加强营养；4.休息两个月，随诊。中山市港口医院于同年8月26日出具疾病证明书，治疗意见：……3.取内固定约需8000元。同年11月18日，吕诗建到中山市港口医院复查，治疗意见：……2.休息3个月，不适随诊。
2016年11月7日，吕诗建委托广东宏力司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，广东宏力司法鉴定所于同年11月21日作出粤宏司鉴所[2016]临鉴字第725号鉴定意见书，分析说明：……2.被鉴定人吕诗建伤后已行右足第2、3跖骨骨折切开复位内固定术，经治疗后，临床效果稳定，符合评定时机。其右足第2、3跖骨骨折，右足内侧纵弓及横弓结构破坏，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.10.10.d）之规定，其伤残程度属十级伤残。鉴定意见为：被鉴定人吕诗建的伤残程度为十级伤残。吕诗建支出鉴定费1800元。聚美公司对上述鉴定意见书及鉴定费发票予以确认。吕诗建认为聚美公司雇请其搬运玻璃，应对其损伤承担责任，遂于2016年12月12日诉至一审法院，主张前述实体权利。
另查：据中山市港口镇流动人口和出租屋管理服务中心出具的中山市流动人员有效办证历史查询结果显示，吕诗建自2000年12月起在本市工作、居住。
又查：吕云成（1951年8月13日出生）系吕诗建的父亲，吕云成与其配偶（已故）共生育有二个子女。吕诗建与配偶彭运兰育有两女一子，长女吕靖（2000年7月9日出生），二女吕雯（2003年11月12日出生），儿子吕治宁（2007年11月6日出生）。
一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。综合双方当事人的主要诉辩意见，本案争议焦点为：一、双方之间的法律关系是雇佣合同关系还是承揽合同关系。二、聚美公司承担责任的范围如何确定？
关于焦点一。雇佣合同是指雇员提供劳动，由雇主给付报酬的合同。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。关于二者的区别，首先，雇用合同的标的是雇员按照雇主的指示进行的劳务活动，只要雇员按约定付出了劳动，就应当获得报酬，而不论雇佣劳动是否达到预期的结果；承揽合同的标的是承揽人的劳动成果，承揽人只有按照约定提供了劳动成果，才能取得报酬利益。其次，雇佣合同中雇员在一定程度上要受雇主的支配，在工作中须听从雇主的安排、指挥，雇员必须亲自完成雇佣活动，不能再雇佣他人。而承揽合同的当事人之间不存在支配关系，承揽人在完成工作中具有独立性，必要时承揽人可以雇佣其他人员。再次，承揽人一般要求其具备特殊的技能、工具甚至资质等，具有一定的专业性，故报酬相对较高，而雇员劳动往往技术含量低，故劳动报酬相对较低。根据高报酬高风险原则，承揽人自身承担的风险要高于雇员。本案中，根据各方之陈述，吕诗建等4人接受经理王琦的安排、指挥，为聚美公司将玻璃从一个场所搬运至另一个场所，搬运期间，吕诗建等4人付出体力劳动即可，基本不具有任何技术含量。此外，双方约定4人劳动报酬合计400元，显然无法接近或等同于承揽报酬的水平，故应认定双方形成的关系为雇佣合同关系。
关于焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”根据上述法律规定，聚美公司作为雇主，应对吕诗建的损害承担赔偿责任。
就吕诗建主张的损失，一审法院审查认定如下：1.住院伙食补助费3000元（30天×100元/天）。2.误工费14455.2元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第二十条第三款规定“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”虽然医嘱建议吕诗建休息累计达5个月，但鉴于吕诗建并未举证证明其因伤残持续误工，故结合其伤情，并参照广东省司法鉴定协会《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》9.2.20“跖趾骨骨折，误工90日……”之规定，一审法院酌情确定其出院后误工时间为90日，则误工时间累计120日（住院30日+90日）。吕诗建无固定收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入状况或其所从事的行业，鉴于聚美公司在庭审中同意按照中山市平均工资标准来计算误工费，故一审法院采2015年度中山市平均工资2620元/月计算其误工费为14455.2元（2620元/月÷21.75天×120天）。3.交通费500元。4.精神损害赔偿金5000元。聚美公司对此不持异议，一审法院予以照准。5.营养费1000元。医嘱住院期间及休息期间加强营养，一审法院认为吕诗建主张的该费用在合理范围内，予以照准。6.伤残鉴定费1800元。该费用有鉴定费发票予以佐证，且聚美公司对此不持异议，一审法院予以照准。7.残疾赔偿金98380.14元。按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。吕诗建经广东宏力司法鉴定所评定为十级伤残，聚美公司对鉴定结论亦不持异议。吕诗建虽为外地居民，但根据其提交的中山市流动人员有效办证历史查询结果、广东省居住证等证据，可以证实在本案损害发生时，吕诗建在本市居住生活已超过一年以上时间。而本市已经城乡一体化，故赔偿标准应采城镇居民人均可支配收入标准计算。故吕诗建的残疾赔偿金应为69514.4元（34757.2元/年×20年×10%）。关于被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”本案中，被扶养人为吕诗建父亲吕云成、长女吕靖、次女吕雯及儿子吕治宁共4人，被扶养人生活费为{父亲吕云成1951年8月13日出生，扶养14年又9个月，吕诗建负担1/2；长女吕靖2000年7月9日出生，抚养1年又8个月，吕诗建负担1/2；次女吕雯2003年11月2日出生，抚养5年，吕诗建负担1/2；儿子吕治宁20**年11月6日出生，抚养9年，吕诗建负担1/2；以《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中2015年全省城镇居民人均消费性支出25673.1元/年为标准计算，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过2015年城镇居民人均消费性支出额，分两段计算即{[（25673.1元/年×9年）+（25673.1元/年×5年×1/2）+（25673.1元/年÷12个月×9个月×1/2）]×10%＝30486.81元}。吕诗建自愿主张被扶养人生活费为28865.74，系其对权利的自由处分，一审法院予以照准。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”的规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金应为98380.14元（69514.4元+28865.74）。以上损失合计124135.34元（3000元+14455.2元+500元+5000元+1000元+1800元+98380.14元）。故聚美公司应向吕诗建赔偿损失124135.34元。
至于吕诗建主张的后续医疗费部分，因尚未实际发生，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。……”之规定，吕诗建可待相关费用实际发生后另行向聚美公司主张，一审法院在本案中对该部分费用不作处理。
综上，吕诗建诉请合理部分，一审法院予以支持；聚美公司辩解合理之处，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、聚美公司于判决发生法律效力之日起七日内向吕诗建支付住院伙食补助费、误工费、交通费、精神损害赔偿金、营养费、伤残鉴定费、残疾赔偿金等合计124135.34元。二、驳回吕诗建的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3290元，减半收取1645元（吕诗建已预交），由吕诗建负担279元，聚美公司负担1366元（聚美公司负担部分于判决生效之日起七日内迳付吕诗建）。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
本院经审理查明：在本院审理期间，聚美公司与吕诗建均确认事发当日王琦打电话联系“吕满伢137××××3629”，吕满伢再联系吕诗建到聚美公司搬运玻璃。吕诗建向本院陈述其平时做搬运工作，此前没有在聚美公司工作过，平时其接到活就找吕满伢一起干，吕满伢接到活就找其一起干，通常都是四个人一起去的；事发当天谈好400元搬运玻璃，聚美公司有玻璃要搬运一般都找吕满伢，其与聚美公司没有管理与被管理的关系，都是搬运一次玻璃就给一次钱。
一审法院查明的其他基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
本案的争议焦点是聚美公司与吕诗建之间存在的是雇佣关系还是承揽关系。经查，雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣关系，反之，则应认定为承揽关系。从吕诗建向本院的陈述来看，吕诗建平时从事搬运工作，此前没有在聚美公司工作过，平时吕诗建接到活就找案外人吕满伢一起干。吕满伢接到活就找其一起干，通常都是四个人一起去的；事发当天谈好400元搬运玻璃，聚美公司有玻璃要搬运一般都是找吕满伢，其与聚美公司没有管理与被管理的关系，都是按次结算。可见，聚美公司与吕诗建之间是承揽关系而不是雇佣关系。一审法院对此认定错误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，吕诗建并没有举证证实聚美公司作为定作人在定作、指示或选任过程中存在过失，因此，其应承担举证不能的法律后果，故聚美公司在本案不中应承担赔偿责任。
当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人聚美公司的上诉理据充分，上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，导致适用法律错误，处理结果失当，本院予以纠正。为此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初25667号民事判决；
二、驳回被上诉人吕诗建的诉讼请求。
一审案件受理费3290元，减半收取1645元（已由被上诉人吕诗建预交），由被上诉人吕诗建负担。二审案件受理费3290元（已由上诉人中山市聚美家具有限公司预交），由被上诉人吕诗建负担（被上诉人吕诗建应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付给上诉人中山市聚美家具有限公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 梁以劲
代理审判员 蔡惠群
二〇一七年七月十七日
书 记 员 张皓晖