青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑二终字第113号
原公诉机关西宁市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，汉族，小学文化，农民。2014年7月9日因涉嫌故意伤害被刑事拘留，同年7月21日被取保候审。2015年4月20日经西宁市城中区人民法院决定逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人张卫平，青海河湟律师事务所律师。
西宁市城中区人民法院审理城中区人民检察院指控原审被告人李某甲犯故意伤害罪一案，于2015年4月20日作出（2015）中刑初字第123号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院代理检察员牟建兵出庭履行职务，上诉人李某甲及辩护人张卫平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年6月22日9日30分许，被告人李某甲与被害人李某乙在本市城中区某镇某村被害人李某乙家门口，因土地使用问题发生争执并撕扯，后被告人李某甲用砖块将李某乙头部打伤。经鉴定：被害人李某乙右侧急性硬膜外出血、右侧脑疝形成，损伤程度属重伤二级。
认定上述事实的证据有：
1.被害人李某乙的报案材料及陈述：“2014年6月22日8时20分，我从家中大门出来就看见我的婶子（卢某某）和她的家人正在我家大门旁边巷道口处挖土，我就走过去问她：‘你在干什么？’卢某某就说：‘我要在这修大门。”我说：“这不行，你家原来的大门在什么地方现在就原放到那去。’说完我就站到了那里，卢某某不听我说的又开始挖土，并往我身上打土，我就过去抓住她手里拿着的铁锹，我刚抓住她手里的铁锹她的老公李某丙和女儿李某丁从旁边和前面将我拉住，卢某某一手抓住铁锹另一只手抓着我拉铁锹的手，李某甲站在卢某某的侧后方，我们四个人正在拉扯的时候，我突然感觉我后脑勺处痛了下，头晕了下，我听见李某丙对着李某甲说：‘去边上站着去，这儿再别待’。他们三个人就把我放开了，放开了以后卢某某又开始挖土，我就过去抓住铁锹不让她挖土，就这样我们又开始了争吵，当时我们正在我家大门口争吵，李某甲就在盖房子的那里开始骂我，骂了几句李某甲从旁边捡起砖头扔了过来，李某丙就对着李某甲骂了几句，又往巷道外面赶了一段距离。卢某某又开始挖土，我进去抓住铁锹，她说：‘再不挖了，活也干不成，走吃饭走’。李某甲和李某丁就跟着回家吃饭去了，我和李某丙又为这修门的事说了一会话，我就回家去吃饭，刚回家准备吃饭的时候，我感觉头晕、恶心，我就和我娘娘一块去医院了”。证实李某乙与卢某某因在李某乙家门口旁边的巷道口处挖土修大门一事发生争执，进而发生撕扯，撕扯中李某乙感觉到头部后脑勺疼了一下，回家后感到头晕、恶心，后到医院就诊。
2.证人谈某某证言：“2014年6月22日9时30分左右，我家隔壁的卢某某在我们巷道里干活时，将挖来的土往我家门口铲，我儿子就对卢某某说：婶子，你挖土的时候不要将土铲到我家门口。可是卢某某嘴里一边骂骂咧咧，一边将土往我儿子李某乙的身上铲，我儿子李某乙就一直再说好话，但是卢某某的儿子李某甲就在旁边威胁李某乙：‘你要是敢动我妈一个手指头，我整死你’；当时李某甲的父亲李某丙也在场，但是他站在旁边一直在看，也没有出声。过了一会儿，李某甲就从身边剑气半块砖头，向我儿子李某乙冲了进去。李某甲的父母亲当时就将我儿子一左一右抓住，李某甲用砖头在我儿子李某乙的头上拍了一砖头，李某甲的父母亲将李某甲推开后，双方就分开了，但是卢某某又开始用铁锹铲土，我儿子李某乙又劝卢某某，李某甲又在地上捡了半块砖头向我们扔了进来，但是没有砸到我们身上，砸到我家大门上，双方就各自回家了”。证实李某甲因土地问题与李某乙发生争执，李某甲在李某乙右后方用砖头在李某乙头上拍了一砖。
3.证人李某丙证言：“2014年6月22日8时20分许，我和我的儿子李某甲去李某戊家抬大门，我妻子卢某某去我家后面李某乙家旁边的小巷道内去挖地基准备装大门，等我和我儿子到李某乙家门口时看见李某乙、李某乙的后妈还有我妻子撕扯在一起。我儿子当时看到后准备去打李某乙，我就拉着我儿子在旁边劝说，我把我儿子赶到了西面巷道的一个大门口，我又下去劝我妻子他们，刚下去我儿子又来了，我儿子手里拿着半块砖，扔了过来砸到了李某乙家的大门上，我过去把我儿子腰部用皮带圈抽了两下，我说：都是自已人，你走开，打什么架。我就把他又赶走了，我儿子就走到我们隔壁上院的门口，和邻居们聊天，他也没有上来。我下去后，我、我妻子、李某乙还有李某乙的后妈也就回家了，我和李某甲在两家的巷道口就聊这个地势的问题也没有吵架，聊了大概四十分钟我们就都回家了，事情的经过就是这样的”。证实李某甲及其家人因琐事与李某乙及其家人发生争执，撕扯过程中李某甲用半块砖头砸到了被害人李某乙家的大门。
4.证人卢某某证言：“2014年早上7点左右，我拿着铁锹到我家门口把门前的沙土给清理了，这时李某乙也拿着铁锹和他娘从家里出了，我准备清理门口的沙土时，李某乙将我的铁锹用脚踩住了，我就将铁锹从李某乙的脚底下抽了出来，我在铲沙土的时候，李某乙又用铁锹将我的铁锹压住了，我就把李某乙的铁锹抓住了并把李某乙往后推了一下，推完之后我就放开了李某乙拿着的铁锹，这时李某乙就用铁锹的把把在我的胳膊上打了一下。我对李某乙说：‘我干我的活，你做什么了做去，你非要和我打个架吗？’，李某乙说：‘我就要在这挖个门’。然后我和李某乙就吵起来，吵着吵着我和李某乙撕扯在了一起，我俩就互相推搡，这时我的老公李某丙出来了，出来之后我老公就拉我说：你们打什么架？我说：李某乙不让我干活。后面我儿子李某甲也出来了，出来之后把我的铁锹从我的手里边抢上了，之后我又把铁锹抢了回来，我就把我的儿子李某甲推到了一边。我就又过去找李某乙问他：‘你今天让不让我干活’。李某乙说：‘你想做什么了就做’。我说：‘你走开，我今天就休息一天，我要把门口的沙土清理了’；我就用铁锹清理沙土，铲了一铁锹之后准备在铲第二铁锹的时候李某乙又站着我的跟前，我就将沙土铲到了李某乙的腿上，李某乙也将沙土铲到了我的腿上，然后我和李某乙又吵了起来并撕扯在了一起，我儿子李某甲就拿着半片砖头扔在了李某乙的门上了，完了之后我儿子李某甲又拿了半片砖头扔到了我和李某乙的跟前，我就将我儿子李某甲推走了，然后我老公和李某乙就在门道里面聊天，我就回去做饭了”。证实卢某某因安装门使用土地的问题与李某乙发生撕扯，李某甲在双方撕扯中参与打架并扔了两块砖头，一块扔到了被害人李某乙家的门上，一块扔到了卢某某和被害人李某乙的跟前。
5.证人李某己证言：“2014年6月22日10时左右，我骑着摩托车出门去焊我家铁门的把手，路过李某庚家大门口时就看到李某辛家大门口有人在打架，我就把摩托车停下来看一下到底发生了什么事情，我看到李某乙的母亲、李某乙和李某甲、李某甲的母亲、李某甲的妹妹几人在吵架，李某乙的母亲说：‘这是三家人的土地，不是你家一家的’，李某甲的母亲就说：‘今天非占不可，这就是我家的’，然后李某乙说：‘我父亲来了再说’。李某甲的母亲手中拿着一把铁锹，就用铁锹从地上铲了两铁锹土就往李某乙的身上撒，这时不知道是谁打的，一块砖头就砸在了李某乙家的门上，李某乙和李某甲一家人就开始对吗起来，又相互撕扯在一起了，我看到李某甲的母亲抓着李某乙的左手，他妹妹抓着李某乙的右手相互撕扯，这时李某甲右手拿半块砖头走到李某乙的右前方在李某乙的头部打了一下。当时我看到李某甲用砖头砸了李某乙的头部，觉得这个事情肯定会严重，我比较害怕我就往回走了，走的时候，他们两家人还在相互撕打”。证实案发时李某己看到李某乙的母亲、李某乙和李某甲、李某甲的母亲、妹妹因土地使用问题发生争执，双方相互撕扯中，李某甲右手拿半块砖头走到李某乙的右侧一米处，连扔带砸在李某乙的头部打了一下。
6.证人李某壬证言：“2014年6月22日早上9点左右，我就想到村口转一圈，刚走到李某乙他们家巷道口时，就听到巷道里有人吵架，我就往巷道里看了一下。我就看到李某乙被李某丙的妻子和女儿将李某乙的左右胳膊抓着，他们相互撕扯在一起，李某乙的母亲谈某某站在边上也和他们吵架，正在这时李某甲从李某乙的后面走来，手里拿着一块砖头，然后李某甲就用手里的砖头打了李某乙的后脑勺。打完之后李某乙当时就慢慢蹲在地上，然后我就走了”。证实案发时李某壬走到李某乙家巷道口时听到巷道里有人吵架，看到李某乙被李某丙的妻子和女儿将李某乙的左右胳膊抓着，相互撕扯中，同时看到李某甲右手拿半块砖头走到李某乙的后面，在李某乙的头部打了一下。
7.证人李某癸证言：“2014年6月22日早上我吃了早饭出门，我正在往村口方向走，我就听到李某乙他们家巷道口有人吵架，我就往巷道里走了两步，我没敢往里走。我就站在那儿看了一下，看到李某丙家的媳妇和女儿把李某乙的双手抓着（李某丙妻子抓着李某乙的手，她女儿抓着李某乙的右手）相互撕扯着，李某辛媳妇就在她们家门口骂着对方，这时李某丙的儿子就拿着半块砖从巷道里走过去，到李某乙的后面就用砖在他的头上拍了一下，李某乙站了一会就蹲在地上了，李某丙过来就把他儿子给拉走了。我也害怕了就没看，我就回家去了”。证实案发当日李某癸走到李某乙家巷道口时听到巷道里有人吵架，看到李某丙的妻子和女儿将李某乙的左右手抓着，相互撕扯中，同时看到李某甲右手持半块砖走到李某乙的后面，在李某乙的头部打了一下。
8.被告人李某甲的供述：“2014年6月22日早上8点左右，我和我父亲李某丙到我叔叔李某戊家去抬门，我母亲卢某某拿着铁锹到后门的门道里去挖坑。我和我父亲将门抬到马路上时，村子上的人说：‘前面好像在打架’。我和我父亲就将门放在我叔叔家的墙跟前，我父亲就过去了，我也跟在后面。我和我父亲走过去后我看到我母亲和李某乙还有李某乙的继母在厮打，我父亲就过去将双方劝开了，我就将我母亲手里的铁锹抢了过来，我父亲看到之后就把我赶到了后面，我就把铁锹扔到了附近。我就走出去和村里的人聊天。他们在里面商量。没多久他们又吵了起来，我就又走回去看，往里走的途中我听到李某乙的继母好像在骂我妹妹，我就从地下捡了半片砖就扔了过去砸到了李某乙家的门上。然后我父亲就过来打我，我就跑到一边，我母亲就把我叫回家对我说：‘吵就吵别打架，如果打架他们家人会耍赖’。说完我就和我母亲出来了，李某乙就和我父亲在说话。我就又出去和我们村子上的人聊天。没一会他们又吵了起来，我就从地上又捡了一块砖头走了进去，准备砸的时候被我家人档了一下砖头掉在了地上。这时我父亲就用皮带打我，我就又去和村子上的人聊天。过了一会我妹妹叫我吃饭，我就往家里走，看到我父亲和李某乙在门道里聊天，李某乙对我父亲说：‘叔叔，你把这块地方卖给我’。我说：‘你出多少钱我们都不卖’。说完我就回家了”。证实李某甲与李某乙家因土地使用问题发生争执，后双方发生撕扯，在此过程中李某甲扔了两块砖头，一块砸到了李某乙家大门上，一块在扔的时候被李某甲家人挡住掉在地上，并称其并未打到人。
其他证实案件事实的证据：
1.到案经过，证实2014年7月9日，总寨派出所将被告人李某甲传唤至总寨派出所接受讯问的事实经过。
2.鉴定意见：青正信司鉴所（2014）临检字第550号，鉴定意见证实：李某乙系右侧急性硬膜外血肿、右侧脑外疝形成，损伤程度属重伤二级。
该院认为，被告人李某甲故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。鉴于被告人李某甲能积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》二百三十四条第二款之规定，判决：被告人李某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
上诉人李某甲上诉提出愿当庭认罪，积极悔罪，请求给予宣告缓刑。
辩护人提出本案系邻里纠纷引发，上诉人在二审当庭自愿认罪，积极悔罪，没有再犯罪的危险，符合刑法关于缓刑使用的规定，请求对其处以缓刑。
二审庭审中，检察机关发表原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉、维持原判的出庭意见。
经审理查明，原判认定上诉人李某甲故意伤害李某乙致其重伤的事实，有证人谈某某、李某丙、卢某某、李某己、李某壬、李某癸的证言及被害人李某乙的陈述和鉴定意见相互印证，上诉人李某甲也当庭供认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人李某甲因邻里纠纷激化故意伤害致他人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。鉴于上诉人在案发后积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，可从轻处罚；在二审期间认罪、悔罪，且其所在社区自愿承担矫正帮教工作，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，辩护人以此建议适用缓刑的意见，予以采纳，对其可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十五条之规定，判决如下：
一、撤销西宁市城中区人民法院（2015）中刑初字第122号刑事判决对被告人李某甲的判决部分；
二、上诉人李某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
审判长 雷 霈
审判员 祁小芹
审判员 吕 勇
二〇一五年六月二十三日
书记员 韩 风
附：相关法律条文
第二百二十五条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害罪故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十五条宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。