辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽05民终508号
上诉人（原审被告）本溪碧水云天房地产开发有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。
法定代表人程晓红，该公司总经理。
委托代理人赵震、吴宝强，辽宁平正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖汉夫，男，1977年10月18日出生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。
原审被告本溪钢铁（集团）房地产开发有限责任公司，住所地辽宁省本溪市平山区。
法定代表人迟宽平，该公司董事长。
委托代理人李雪曼，该公司工作人员。
原审被告辽宁东川房地产开发有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区北。
法定代表人宋道宏，该公司总经理。
原审第三人本溪市商业银行股份有限公司彩屯支行，住所地辽宁省本溪市溪湖区。
负责人宫馨馥，该支行行长。
委托代理人唐生伟，该支行员工。
委托代理人孙秀杰，该支行法律顾问。
上诉人本溪碧水云天房地产开发有限公司（以下简称碧水云天公司）与被上诉人肖汉夫、原审被告本溪钢铁（集团）房地产开发有限责任公司（以下简称本钢房地产公司）、原审被告辽宁东川房地产开发有限公司（以下简称辽宁东川公司）、原审第三人本溪市商业银行股份有限公司彩屯支行商品房买卖合同纠纷一案,辽宁省本溪市明山区人民法院于2015年3月20日作出（2014）明民二初字第00352号民事判决，宣判后，碧水云天公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年10月16日作出（2015）本民一终字第00326号民事裁定，撤销原判，发回重审。辽宁省本溪市明山区人民法院于2016年12月22日作出（2015）明审民初字第00052号民事判决，宣判后，上诉人碧水云天公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定的基本事实是：2005年本钢房地产公司与辽宁东川公司合作开发“碧水云天”项目，并在其宣传资料作出如下宣传：市内独创“LOFT”，带来双重享受；更有私家花园，阁楼倾情奉送，超值享有。2006年11月28日，本钢房地产公司在尚未取得建设工程规划许可证和商品房预售许可证的情况下，与肖汉夫签订一份商品房预订合同，合同主要内容为：1、肖汉夫购买碧水云天项目中的第D3栋2单元5楼2号房屋，面积107.23平方米（该房屋结构为附带阁楼，阁楼面积未计入房屋总面积中），每平方米3528元，房屋总价款为378307元，约定首付款114307元，贷款26.4万元。2、并约定出卖人应当在2007年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将商品房交付买受人使用。3、如买受人未按合同规定的时间付款，按下列方式处理：逾期在七日之内的，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款项之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过七天后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。4、如出卖人未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：逾期不超过30日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同的通知到达之日起15日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。5、本项目商品房（预）销售许可证下发后，双方另行签订《商品房买卖合同》，文本内容以《商品房买卖合同》为准。合同签订后，肖汉夫依约定向本钢房地产公司支付了该房屋首付款114307元。
2008年11月6日，本钢房地产公司向肖汉夫发出一份承诺，主要内容为：我们项目的工期一直拖延至今未能交房，原定2008年6月份交房期限改为2009年6月底正式交房。我们会给各位业主按照签订合同的日期给予相应补偿，对于已购房的业主，我们除了执行合同约定的补偿以外，另按照付款百分比，回馈给各位业主每平方米50元的补偿金，按已付款额折算面积计算补偿金额为1609元。
2009年7月10日，本钢房地产公司再次发出承诺，主要内容为：为了保证工程质量及进驻后的各项设备正常使用，本公司决定将签订的今年6月30日入驻日期，延至多层10月1日开始入驻，高层11月1日开始入驻。关于违约赔偿：公司将依据原签订的《商品房预订合同》第七条第一项之约定按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金进行双倍赔偿。计算日期从2009年6月30日至实际入驻日期止。
2011年4月份，本钢房地产公司与辽宁东川公司就碧水云天项目变更主体一事征求了广大购房者的意见。在大多数购房者同意的情况下，2011年7月1日，本钢房地产公司与辽宁东川公司签订“碧水云天”合作项目主体变更协议书，该协议主要内容为：双方同意“碧水云天”项目开发主体由本钢房地产公司变更为辽宁东川公司，由辽宁东川公司独立实施完成。因本钢房地产公司签订的合同、协议和销售手续包括各类抹房、交预定金所产生的纠纷由辽宁东川公司负责并承担全部经济和民事责任。2011年7月21日，辽宁东川公司出具一份声明，主要内容为：本钢房地产公司退出碧水云天合作项目，该项目现由辽宁东川公司独立完成，辽宁东川公司承诺在正式承接该项目后，原有对广大业主的承诺由辽宁东川公司负责履行。后该项目由碧水云天公司承接。
2011年11月左右，碧水云天公司通知肖汉夫换签正式合同，但因碧水云天公司与肖汉夫关于延期交房违约金一事未达成一致意见，致使肖汉夫与碧水云天公司未签订正式商品房买卖合同。2011年12月1日、2011年12月2日、2011年12月5日，碧水云天公司前后三次在本溪日报上刊登公告，公告的主要内容为：碧水云天房地产项目已由我公司独立承接，复工建设后该项目预售许可证已于2011年9月24日下发，请原与本钢房地产公司签订购房合同的购房业主于2011年12月15日前来碧水云天售楼处换签《商品房买卖合同》用以备案。贷款业主请于2011年12月31日前办理完成贷款手续并将贷款转入我公司账户，或于2011年12月31日前以现金或转账方式直接支付剩余房款，否则按逾期付款处理。碧水云天公司陈述：2012年3月21日，碧水云天公司以该房屋为担保向本溪市银海担保有限公司借款，但本溪市银海担保有限公司要求以买卖的形式，并指定所谓的购房人，碧水云天公司与该购房人签订商品房预售合同并进行了预售登记。2013年6月18日，碧水云天公司向肖汉夫邮寄信函一份，告知肖汉夫由于肖汉夫未在合理期限内履行付款义务，故解除其与原本钢房地产公司签订的商品房预订合同，并通知于2013年6月30日前领取已付部分购房款。现肖汉夫提起诉讼，请求法院判令本钢房地产公司、碧水云天公司、辽宁东川公司履行商品房预订合同义务，交付买卖房屋，判令本钢房地产公司、碧水云天公司、辽宁东川公司承担违约责任，按商品房预订合同约定和书面承诺支付逾期交房违约金42702.37元（截至2013年8月31日），2013年9月1日起至实际入住日止的违约赔偿，需另行追加赔偿。诉讼费由本钢房地产公司、碧水云天公司、辽宁东川公司承担。
另查明，该诉争房屋现地址变更为本溪市明山区滨河南路第808-18栋2单元10号。碧水云天公司是辽宁东川公司的全资子公司。
原审法院认为：肖汉夫与本钢房地产公司虽然签订的是商品房预订合同，该合同已经具备了商品房买卖合同的主要内容，且本钢房地产公司已经收受肖汉夫交纳部分购房款，该预订合同应认定为商品房买卖合同。肖汉夫签订的商品房预订合同虽与本钢房地产公司签订，但经肖汉夫同意，该合同权利和义务全部转让给辽宁东川公司，后又由碧水云天公司承接，故该商品房预订合同的内容及先前本钢房地产公司对肖汉夫作出的逾期交房违约赔偿的承诺对于肖汉夫与碧水云天公司均有约束力。碧水云天公司提出因肖汉夫只交付了该房屋价款的30%，且在碧水云天公司多次催告肖汉夫履行付款义务均未果的情况下，向肖汉夫行使合同解除权，肖汉夫与碧水云天公司之间的商品房预订合同已经解除的辩解，经查，肖汉夫未履行付款义务的原因系碧水云天公司与肖汉夫就逾期交房违约金放弃与否或如何履行未达成一致导致无法签订正式商品房买卖合同造成的，故碧水云天公司不具有行使合同解除权的权利，肖汉夫与碧水云天公司的商品房预订合同未解除，应继续履行。碧水云天公司提出双方诉争的房屋已经抵押给本溪市银海担保有限公司，但与银海担保公司指定刘景平签订的商品房买卖合同且已经预售登记，无法继续履行的辩解，经查，该诉争房屋并未实际交付给刘景平，未办理商品房变更登记，且肖汉夫购买该诉争房屋的时间在先，故碧水云天公司应先向肖汉夫履行商品房预订合同。故肖汉夫提出判令碧水云天公司继续履行该商品房预订合同并给付逾期交房违约金的诉讼请求成立，法院予以支持。逾期交房违约金的数额按照本钢房地产公司发出的承诺计算。因碧水云天公司于2011年11月30日时已具备房屋交付条件，故肖汉夫主张的逾期交房违约金应计算至2011年11月30日。据此，原审法院判决：1、碧水云天公司继续履行其承接的与肖汉夫之间的商品房预订合同；2、肖汉夫依预订合同约定于判决发生法律效力后10日内向碧水云天公司交付其未缴购房款264000元；3、碧水云天公司于判决发生法律效力后10日内向肖汉夫交付位于本溪市明山区滨河南路第808-
18栋2单元10号房屋；4、碧水云天公司于判决发生法律效力后10日内给付肖汉夫逾期交房违约金28059.39元（按照本钢房地产公司承诺的标准分段计算至2011年11月30日）；5、驳回肖汉夫其他诉讼请求。案件受理费5900元，由碧水云天公司负担。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人碧水云天公司的上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判解除双方的《商品房预订合同》；2、诉讼费由被上诉人肖汉夫承担。其所依据的事实及理由是：1、一审法院认为碧水云天公司不具备行使合同解除权是错误的，肖汉夫只缴纳了30%的房款，没有交纳剩余房款，碧水云天公司屡次催告肖汉夫办理交付购房欠款、换签、入住事宜，肖汉夫均以碧水云天公司逾期交房的违约金及存在面积差问题未能解决为由予以拒绝，故碧水云天公司行使法定的合同解除权；2、一审法院判决碧水云天公司在指定期限内交付案涉房产，事实上履行不能。该房产已经依法备案到第三人名下，已被本溪市溪湖区人民法院的生效《民事调解书》确认为其他业主所有的房产且已向本溪市商业银行股份有限公司彩屯支行办理了抵押担保。
被上诉人肖汉夫提出答辩：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
原审被告本钢房地产公司提出答辩：原审判决中对于我公司的判决事项事实清楚，适用法律正确，本案涉及的房屋纠纷，应由碧水云天公司与购房人解决。
原审被告辽宁东川公司未提交答辩意见。
原审第三人本溪市商业银行股份有限公司彩屯支行提出答辩：请求二审法院支持上诉人碧水云天公司的上诉请求。
本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。
本院认为：关于上诉人碧水云天公司提出的其具有合同解除权的上诉理由，因碧水云天公司、肖汉夫双方未签订正式商品房买卖合同的原因在于延期交房违约金及面积差问题存在争议，肖汉夫不同意放弃违约金、交纳阁楼部分房款，无法签订《商品房买卖合同》、交纳剩余房款，故碧水云天公司不能以此为由解除《商品房预订合同》。上诉人碧水云天公司提出的该项上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人碧水云天公司提出的交付房屋已经事实上履行不能的上诉理由。因案涉房屋并未办理产权变更登记、抵押登记，未被他人实际占有。上诉人碧水云天公司提出的该项上诉理由，本院亦不予采纳。
综上，上诉人碧水云天公司提出改判解除《商品房预订合同》的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费五千九百元，由本溪碧水云天房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王淑新
审 判 员 潘秀菊
审 判 员 高广明
审 判 员 孟 娟
审 判 员 朱 飞
审 判 员 郑 红
审 判 员 孙 源
审 判 员 高 伟
代理审判员 于 璇
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 回 娜
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。