湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘02民终1974号上诉人（原审原告）：肖伟，男，1972年5月10日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。委托诉讼代理人：陈卓，湖南火炬律师事务所律师，代理权限为特别授权（即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉等）。委托诉讼代理人：邹再新，湖南火炬律师事务所律师，代理权限为特别授权（即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉等）。被上诉人（原审被告）：株洲钻石人力资源管理服务有限公司，住所地湖南省株洲市天元区滨江南路中心蓝盾景园19栋302室。法定代表人晏小玲，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵孟才，系该公司员工，男，1981年1月25日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。代理权限为特别授权（即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉）。委托诉讼代理人：李新星，系该公司员工，男，1982年6月10日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。代理权限为特别授权（即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉）。被上诉人（原审被告）：株洲银源物业管理有限公司，住所地湖南省株洲市天元区泰山路47号。法定代表人：高昊，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈建军，湖南誉翔律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：袁湘亮，湖南誉翔律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人肖伟因与被上诉人株洲钻石人力资源管理服务有限公司（以下简称钻石人力公司）、株洲银源物业管理有限公司（以下简称银源物业）劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2017）湘0211民初1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。上诉人肖伟及其委托诉讼代理人邹再新、被上诉人钻石人力公司的委托诉讼代理人李新星、被上诉人银源物业委托诉讼代理人陈建军参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人肖伟上诉请求：撤销原审判决，改判两被上诉人向上诉人支付未及时足额支付的工资3771.68元、未及时足额支付工资的经济补偿金942.92元、解除劳动合同经济补偿金25383.91元。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。2016年9月12日株洲银源物业管理有限公司以短信的方式通知外包员工，因电厂发电量下降，工资下降百分之十六，持续时间从2016年8月至2016年12月。很明显公司的工资下降之单方面决定没有征得员工的同意，且下降的时间为五个月。而事实上，员工的工资到2017年7月份都没有恢复。依据《劳动法》的规定，单位依法必须为职工缴纳的五险一金中，被上诉人只购买了养老保险、医疗保险和失业保险。上诉人在被上诉人处未依据《职工带薪年休假条例》规定享受带薪年休假；二、一审法院适用法律错误。《劳动合同法》第三十五条明确规定，变更劳动合同应当采用书面形式。当用人单位的变更行为侵害劳动者权利时，劳动者可以自知道或者应当知道之日起一年内劳动仲裁，而非所谓的一个月。本案并不符合适用《劳动争议司法解释（四）》第十一条的条件。综上，一审法院事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院予以改判。针对上诉人肖伟的上诉，被上诉人钻石人力公司辩称：1、一审认定事实清楚，2016年6月18号做出绩效调整，是包括上诉人和全体员工在内，是因为公司绩效不好，并不是故意针对上诉人；2、社会保险已经购买了所以被上诉人认为不存在违反劳动法的相关规定；3、住房公积金不属于法定的社会保险，被上诉人认为是不需要缴纳的；4、带薪年休假一审没有提出，超出了二审范围，法院应不予审理。针对上诉人肖伟的上诉，被上诉人银源物业辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。肖伟向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告之间的劳动关系已经解除；2、两被告向原告支付未及时足额支付的工资3771.68元；3、两被告向原告支付未及时足额支付工资的经济赔偿金942.92元；4、两被告支付原告解除劳动合同经济补偿金25383.91元；5、两被告共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：自2008年起，被告银源物业与被告钻石人力公司签订《劳务派遣协议书》，约定被告钻石人力公司派遣员工至被告银源物业的辅助岗位工作。2010年4月29日，原告肖伟等人与被告钻石人力公司签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限从2010年4月29日至2012年4月28日，被派遣单位为被告银源物业，岗位为运行部的运值工。之后，原告肖伟等人与被告钻石人力公司续签合同至2017年12月31日。2016年6月18日，被告银源物业印发《关于株洲银源物业管理有限公司绩效调整的通知》，决定在下半年调整公司全体员工绩效（奖金）发放标准，按原报酬下降16%-20%的标准予以调整，该通知抄送被告钻石人力公司，被告钻石人力公司通知了原告肖伟等人。自2016年9月起，原告肖伟等人的工资被下调16%。2017年3月29日，原告肖伟等人因工资下调一事向天元区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）提起劳动仲裁，请求依法裁决：1、解除与两被告之间的劳动关系；2、两被告向原告支付未及时足额支付工资3771.68元和因此支付经济补偿金942.92元；3、两被告支付原告解除劳动合同经济补偿金25383.91元。该委于2017年4月7日立案受理，并于2017年7月3日作出驳回原告仲裁请求的裁决。原告对此仲裁裁决不服，故诉至法院。原告起诉后，于2017年8月1日起未到被告银源物业上班。2017年8月7日，被告银源物业向被告钻石人力公司出具《业务联系函》，决定原告肖伟等人2017年8月1日至2017年8月6日连续旷工5天，已严重违反单位用工纪律，造成严重不良影响，决定将原告肖伟等人退回被告钻石人力公司处理。被告钻石人力公司于2017年8月9日通知原告肖伟因其违反单位规章制度而解除与其签订的劳动合同。另查明，被告银源物业已按下调后的工资足额发放原告上班期间的工资；2016年9月起，被告银源物业的所有员工均被下调16%至20%的工资。以上事实有原、被告的基本信息资料、《劳动合同书》及《劳动合同续订书》、原告的工资条及银行流水、劳动仲裁申请书及送达回证、仲裁裁决书、《关于株洲银源物业管理有限公司绩效调整的通知》、被告银源物业管理人员工资发放表及银行流水、《劳务派遣协议书》、《员工手册》及安全活动记录、考勤表、《业务联系函》等以及原、被告的陈述予以证实，足以认定。一审法院认为，该案案由系劳动争议纠纷。该案的争议焦点为：原告肖伟的诉讼请求是否有事实以及法律依据？现具体分析如下：1、关于原告要求确认与被告钻石人力公司、银源物业已解除劳动关系的诉讼请求。原告肖伟在劳动仲裁阶段要求两被告支付其经济补偿金，且于2017年8月1日起未到被告银源物业上班，而被告银源物业已于2017年8月7日作出退回原告等人至被告钻石人力公司的决定，被告钻石人力公司亦已于2017年8月9日作出开除原告等人的决定，可见被告钻石人力公司同意与原告解除劳动合同关系。故对于原告要求确认与被告钻石人力公司已解除劳动关系的诉讼请求一审法院予以支持。2、关于原告诉请两被告支付未及时足额支付的工资及因此支付赔偿金的问题。劳动报酬属劳动合同的重要内容，根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应采用书面形式。该案中被告银源物业在未通过民主协商程序与劳动者达成一致意见的情况下，单方面以公司文件通知的形式对原告的劳动报酬进行下调，也未对劳动合同采取书面形式进行变更，违反了上述法律规定。但被告银源物业实际下调劳动报酬的行为发生在2016年9月，此后均按该调整发放劳动报酬，且每月实际发放的劳动报酬均未低于株洲市最低工资标准，至劳动仲裁委2017年4月7日受理该劳动争议，该调整已实际履行超过半年。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。该案中，劳动合同关于劳动报酬的变更虽未采用书面形式，但已实际履行超过一个月，且变更后的内容并不违反法律、行政法规及国家政策的规定，变更已发生效力，且被告银源物业已按照变更后的内容足额支付了每月工资。故一审法院对该原告该项诉讼请求不予支持。3、关于原告诉请因解除劳动合同支付经济补偿金的问题。该案因原告先行提出离职，用人单位以通知解除劳动合同的形式予以同意，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定支付经济补偿金的情形，故一审法院对原告该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十一条、第四十六条，《最高人民法院（四）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、确认原告肖伟与被告株洲钻石人力资源管理服务有限公司之间的劳动合同关系于2017年8月9日解除；二、驳回原告肖伟其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审争议焦点为：1、两被上诉人是否要向上诉人支付未及时足额支付的工资3771.68元；2、两被上诉人是否要向上诉人支付未及时足额付工资的经济补偿金942.92元；3、两被上诉人是否要向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金25383.91元。现综合分析如下：一、从本案查明的事实看，被上诉人银源物业在未通过民主协商程序与劳动者达成一致意见的情况下，也未对双方的劳动合同采取书面形式进行变更，单方面以公司文件通知的形式对上诉人的劳动报酬进行下调，实属不妥，但被上诉人银源物业实际下调劳动报酬的行为发生在2016年9月，至劳动仲裁委2017年4月7日受理该劳动争议，该调整已实际履行超过半年。这期间被上诉人均按该调整发放了劳动报酬，且每月实际发放的劳动报酬均未低于株洲市最低工资标准。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。故本院对上诉人要求支付未及时足额支付的工资3771.68元、未及时足额付工资的经济补偿金942.92元的上诉请求不予支持。二、依据《劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，仅在用人单位提出解除劳动合同的主张并经劳动者协商而最终解除劳动合同的情形下，用人单位才支付经济补偿金。如果是劳动者先提出解除劳动合同的主张并经与用人单位协商而解除的情形，用人单位不需支付经济补偿金。本案上诉人认为工资没有按原来标准发放而先行离职，用人单位则以通知形式同意解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定支付经济补偿金的情形，故一审法院没有判决支付解除劳动合同经济补偿金25383.91元，符合法律规定。上诉人要求支付解除劳动合同经济补偿金缺乏依据，本院不予支持。至于上诉人提出被上诉人没有购买五险，只购买了养老保险、医疗保险和失业保险，没有提供相关证据证实，应承担举证不能的法律后果。依据《住房公积金管理条例》第三十八条规定违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。被上诉人未缴纳住房公积金的问题不属于人民法院民事案件受案范围。上诉人提出未依据《职工带薪年休假条例》规定享受带薪年休假，因上诉人在一审没有提出，依照法律规定，本院二审不予审查。为此，上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肖伟承担，本院决定予以免交。本判决为终审判决。审 判 长 祁湘清审 判 员 彭德华审 判 员 肖 晶二〇一七年十一月十五日法官助理 陈 强书 记 员 邱林博