安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖12民终2094号
上诉人（原审原告）：魏春礼,男
委托诉讼代理人：李子宽，安徽志豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：阜阳市航顺船舶制造有限公司，住所地阜阳市
法定代表人：郭卫东，该公司经理。
委托诉讼代理人：郭庆，该公司职工。
委托诉讼代理人：高艳丽，安徽惠君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈桂民，男
委托诉讼代理人：孙侔男，安徽惠君律师事务所律师。
上诉人魏春礼、阜阳市航顺船舶制造有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2016）皖1204民初600号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
魏春礼上诉请求:撤销原判、依法改判。事实与理由：1、阜阳市航顺船舶制造公司未采取安全防范措施是事故发生的主要原因，应承担主要责任，原审判决其仅承担40%的责任不妥。2、专家会诊费未予认定显属错误，应予纠正。
阜阳市航顺船舶制造有限公司上诉请求:撤销原判、依法改判。事实与理由：1、船舶公司与魏春礼不存在劳动关系，与陈桂民之间系承揽合同关系，陈桂民如何安排工人进行船舶下水工作与公司无关，船舶公司不存在任何过错，不应承担责任。2、魏春礼系农村户口，原审判决按城镇标准赔偿各项损失显属错误。
魏春礼向一审法院请求：判令阜阳市航顺船舶制造有限公司、陈桂民共同赔偿其经济损失285544元（医疗费21856元、误工费44439.5元、护理费26298.72元、住院伙食补助费7110元、营养费7560元、交通费2000元、精神抚慰金40000元、残疾赔偿金134680元、鉴定费1600元）并承担本案诉讼费用。
原审法院查明：阜阳市航顺船舶制造有限公司经营范围为：金属船舶的制造、维修、船用产品的销售等。实践中，阜阳市航顺船舶制造有限公司提供船台、工具、技术、检验等为他人打造船舶。下水等建造各环节由船厂通知相关人员施工，由造船人先行垫付施工费用，后造船人持支付凭据与阜阳市航顺船舶制造有限公司结算。陈桂民经由阜阳市航顺船舶制造有限公司通知，联络组织他人实施船舶下水作业,领取报酬并支付各个做工人。魏春礼事发半年前跟随陈桂民为船舶下水提供船下施工，后因病中断做工。2015年3月24日，陈桂民电话通知案外人刘广荣次日从事船舶下水工作。刘光荣遂电话询问魏春礼是否参与，魏春礼同意。次日，魏春礼前往阜阳市航顺船舶制造有限公司，未经安排即在准备下水的船舶上独自操作拉钢索作业，不慎从船上摔至水中受伤，即时被送往太和县人民医院治疗。经诊断为：左侧股骨颈骨折、左侧髋臼骨折伴中心脱位、双侧骼骨骨折、右侧耻坐骨骨折、左耻耻骨骨折、多处腰椎横突骨折、左侧多根肋骨骨折、创伤性湿肺、左侧胸腔积液、全身多处软组织损伤等。2015年11月17日魏春礼出院，花费医疗费70855.5元，定制骨盆带600元。2015年8月17日，魏春礼向阜阳市人力资源和社会保障局申请对其与阜阳市航顺船舶制造有限公司之间的工伤关系进行认定，同年11月13日，该局作出泉000020150027号《不予认定为因工负伤决定书》，载明：魏春礼在阜阳市航顺船舶制造有限公司干活时不慎从高处摔下受伤；认为：劳动关系不明确。决定：不予认定为工伤。魏春礼不服，向阜阳市人民政府申请行政复议。2016年1月29日，阜阳市人民政府作出阜复字【2015】73号行政复议决定书，维持泉000020150027号《不予认定为因工负伤决定书》。
2016年2月23日，魏春礼委托安徽公平司法鉴定所对其损伤致残程度及误工、护理、营养期限和后续治疗费用进行鉴定，2016年2月26日，安徽公平司法鉴定所作出皖公平司【2016】临鉴字第213号《鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人魏春礼因高处坠落致全身多发性损伤，其中骨盆多发性骨折严重畸形愈合，构成IX（九）级伤残；左侧股骨颈骨折伴左髋关节复合型损伤致髋关节功能障碍，构成IX（九）级伤残；腰椎多发性横突骨折致腰部活动度丧失10%以上，构成X（十）级伤残。2、被鉴定人魏春礼损伤误工期为伤后365天；损伤住院期限需设1人护理，同时期需要增加营养。……。诉讼中，陈桂民申请对魏春礼住院治疗时间长短合理性及误工、营养、护理期限进行鉴定。于2016年8月10日委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定，2017年2月28日，南京医科大学司法鉴定所作出南医大司鉴所【2016】书鉴字第157号《司法鉴定意见书》，分析认为：魏春礼于2015年3月25日外伤致左侧多发肋骨骨折、腰椎多处横突骨折、骨盆多发骨折、左股骨胫骨折等明确，2015年4月2日行左侧股骨颈骨折闭合复位内固定术治疗，术后给予活血化瘀对症处理，预防深静脉血栓形成，指导患者功能康复锻炼等，该期间住院应属合理范畴；但根据送检病历记录，2016年7月5日时临床建议患者“以功能康复锻炼为主”并建议其“早日出院”，其后病程记录中多次建议其“早日回家康复”、“早日出院”，故认为魏春礼术后经治疗到该阶段后已符合出院条件，不能认定其后的住院时间存在合理性。鉴定意见：1、根据现有资料，不支持魏春礼自2015年3月25日-11月16日住院时间完全合理。2、魏春礼伤后误工期限为365日，护理期限为180日，营养期限为180日。
另查明，事发后，阜阳市航顺船舶制造有限公司给付魏春礼费用66000元。
又查明，阜阳市航顺船舶制造有限公司为船舶下水作业提供所需工具，陈桂民自行组织、自主安排人员进行施工。
再查明，魏春礼系农村户口，经常居住地为安徽省太和县城关镇沙河西坝一区305号。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、魏春礼是否具有诉权；二、关于各方当事人的责任承担问题。二、魏春礼应获得的赔偿项目及数额。
一、魏春礼是否具有诉权。本案魏春礼起诉的两个被告均是明确的，且具备诉讼主体资格，魏春礼已具备行使程序意义起诉权的条件。因魏春礼与陈桂民及陈桂民与阜阳市航顺船舶制造有限公司未签订任何书面合同，故而明确双方之间的民事法律关系更能厘清当事人各自承担的权利义务，确定魏春礼是否具有实体意义上的诉权。1、陈桂民与魏春礼之间的关系的认定。船舶下水工程由陈桂民自行出面揽包，组织人员为其提供劳务，帮助其完成工程任务，陈桂民按约定或行业惯例支付报酬。具体至本案，魏春礼至工程现场虽非陈桂民通知，但结合陈桂民询问笔录中所述“魏春礼和其说过，有活干还找他”的意思表示，说明魏春礼是基于曾经为陈桂民承包的工程提供过劳务，双方对提供劳务和支付报酬达成了内心的确信，而没有共同合伙经营、共同劳动的合伙协议意思表示。根据陈桂民的自认，其组织带领人员共同施工，并在一定程度上对做工人的工作内容、工作进度行使着管理和指挥职能，陈桂民享有并向阜阳市航顺船舶制造有限公司交付劳动成果，是接受劳务者作为劳务活动的受益人，完成的船舶下水工程不是陈桂民付酬的直接对象，而是各做工人付出的劳动力,工钱如何的分配不影响法律关系的认定,故陈桂民与魏春礼形成个人劳务关系。2、陈桂民与阜阳市航顺船舶制造有限公司之间的关系的认定。首先，根据被告的陈述可以得出，船东提供原材料，阜阳市航顺船舶制造有限公司对船舶建造的履行并不限于交付船舶，还包括在设计建造船舶中所付出的劳动及其对有关知识产权的运用，船东为监督合同履行，通常会派人到现场监理，具有建设工程合同的特征，阜阳市航顺船舶制造有限公司是承包人，船东是发包人。其次，船舶下水验收是船舶建造过程中的一个重要阶段，是阜阳市航顺船舶制造有限公司生产经营活动的组成部分，本应由阜阳市航顺船舶制造有限公司自己组织完成。但是长期以来，阜阳市航顺船舶制造有限公司并没有专职船舶下水工人，而是发包给他人；再次，船舶下水作业的场所在阜阳市航顺船舶制造有限公司营业场所范围内，并由阜阳市航顺船舶制造有限公司提供劳动对象、生产资料或相应的劳动条件；从次，陈桂民带领相关人员在不确定的时间内长期、稳定的为阜阳市航顺船舶制造有限公司提供施工作业，不接受阜阳市航顺船舶制造有限公司的考勤和制度管理，有自主工作的权利；最后，陈桂民并非专门从事船舶下水业务的经营者，其实质就是普通劳动者，未经过从事船舶下水工作所需知识、技能及安全操作规程等的培训，不具备承揽相应劳务作业资质，仅是以自身的经验或劳力为阜阳市航顺船舶制造有限公司完成施工。综上，陈桂民等人与阜阳市航顺船舶制造有限公司之间实质是建设工程分包合同法律关系。故魏春礼亦具有实体意义上的诉权，起诉并无不当。
二、关于各方当事人的责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系……，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，魏春礼和陈桂民之间存在劳务关系，按一般建设施工安全规范及建设市场约定俗成的惯例，陈桂民应当对施工安全负责，施工前对安全注意事项作出详细的说明，对容易出事故的环节应重点强调并现场监督。魏春礼因劳务使自己受到损害，魏春礼、陈桂民应根据各自的过错承担责任。结合本案实际，魏春礼此前未从事过船舶下水的船上作业，逾半年来亦未参与过施工，明知船上拉钢索作业相对繁琐，应禁止独立进行，而在未开工前未经允许亦未进行过培训、操作且无人协助的情况下，擅自进行危险性较大的船舶下水船上作业，对自身安全疏于防范，未尽到注意劳动中的安全义务，是本次事故发生的直接原因，对损害的发生具有重大过错，应自负相应的民事责任。结合本案实际，魏春礼自行承担60%的责任，陈桂民承担40%的责任。阜阳市航顺船舶制造有限公司作为发包方，应在工人施工过程中做好安全管理，并承担较高的注意义务，其将其应承担的劳务作业分包给不具有劳务承包资质的个人并对工程现场疏于安全管理及监督，对魏春礼的损害应与陈桂民承担连带责任。
三、魏春礼损失计赔标准
人身损害赔偿不能简单的以户口性质来判断残疾赔偿金等按城镇标准还是农村标准计算。参照《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十一条第一款规定：农村居民能提供在城镇的合法暂住证明，在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住、生活满一年的（短期回农村探亲等不视为中断），人身损害的残疾赔偿金、死亡赔偿金等按城镇居民的标准计算。据此，要想按照城镇标准来计算，取得的证据须满足以下两个条件，一是公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上(公民住院就医除外)，二是在城镇居住期间其主要收入来源于城市，二者不可或缺。本案中，魏春礼至起诉时其经常居住地为城市，且在城市从事务工，并不以农业收入为主要生活来源，故其有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。
三、结合魏春礼诉请范围，魏春礼应获得的赔偿项目及数额。
1、医疗费67286元（70256元＋600元－3570元）；
魏春礼提出的专家会诊费10000元，因无相应病例记载亦无票据佐证，对其主张不予支持。
被告提出原告挂床期间产生的费用应由魏春礼自行承担的意见。经查，首先，魏春礼属有伤筋动骨及其他器官功能恢复的患者，即使在适当时机出院回家静养亦会产生相应的治疗费用，从理论上说此期间产生的治疗费用也是魏春礼的实际损失，按照侵权法通行的填补损失的原则，应属于赔偿的范围。其次，根据魏春礼的住院费用清单显示，魏春礼住院237天，期间除医药、检查等固定项目支出外，其它支出为床位费等。因2015年7月5日魏春礼已符合出院条件，由此产生的挂床费用，属人为造成的有限社会资源的浪费，与现代社会通行价值判断标准相背离，不宜得到法律的保护。鉴于此，此后135天时间里产生的床位费应由魏春礼自行承担，结合床位费单价与数量的显示，应为3570元即（20×48＋30×87﹦3570元）。
2、误工费26936元（26936元/年÷365天×365天）；
由于魏春礼未举证证明其有固定收入或最近三年的平均收入状况或有固定从事的行业，其劳动收入并不固定，故其误工损失参照受诉法院所在地城镇居民的人均年收入予以赔偿。魏春礼要求按服务行业计算误工损失，无事实和法律依据，不予支持。
3、护理费18774元（104.3元/天×180天）；
4、交通费1000元；
魏春礼虽没有提供交通费票据，但考虑魏春礼因救治伤情必然实际产生交通费的支出，结合就医、复诊等情况酌情确定。
5、住院伙食补助费3060元（30元/天×102天）；
以魏春礼已经不需要继续治疗应当出院为住院时间节点即102天。
6、营养费5400元（30元/天×180天）
7、残疾赔偿金134680元（26936元/年×20年×25%）。
魏春礼的伤情构成两处九级伤残，一处十级伤残。伤残赔偿责任系数应确定为25%。
魏春礼要求按安徽省统计局发布的2016年城镇居民人均可支配收入进行计算。因安徽省公安厅尚未发布2017年道路交通事故人身损害赔偿计算标准，故对其主张不予支持。
8、鉴定费5050元；
虽新的鉴定意见改变了初次鉴定意见中误工、护理、营养的期限，但原告所受损伤构成伤残的依据仍是以初次鉴定意见为准，说明第一次鉴定具有其必要性，两次鉴定费用的产生均为本次事故引发的合理费用，应根据双方的过错比例进行分担。
9、精神损害抚慰金20000元；
魏春礼因本次事故造成多等级伤残，必然影响其以后的生活能力，其遭受严重精神损害的事实显而易见，综合考虑本地经济发展水平等因素，酌情确定20000元。。
综上，魏春礼诉讼请求的合理部分，予以支持。魏春礼因本案事故造成的损失共计282186元，魏春礼自行负担169311.6元，陈桂民承担112874.4元。阜阳市航顺船舶制造有限公司已支付的66000元,应予以扣除。魏春礼主张后续治疗费，可待实际发生后另行起诉。
鉴此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，第二十条第一、二款，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条第一款之规定，判决：一、陈桂民于判决发生法律效力之日起十日内赔偿魏春礼各项经济损失46874.4元（112874.4元﹣66000元），阜阳市航顺船舶制造有限公司承担连带责任；二、驳回魏春礼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5583元，减半收取2792元，由魏春礼负担1600元，阜阳市航顺船舶制造有限公司负担1192元。
二审期间，魏春礼提供暂住证一份，证明其在城镇居住的事实，以及医院证明一份，证明其支出的专家会诊费属实。本院认为其居住在城镇的事实清楚，一审提供有社区证明等在卷佐证，本院对该事实予以确认。对于专家会诊费因无相关票据予以印证，本院对此不予确认。
本院认为，本案的争议焦点是1、阜阳市航顺船舶制造有限公司是否应承担责任。2、原审判决按城镇标准计算魏春礼的各项损失是否适当。
阜阳市航顺船舶制造有限公司将其应承担的劳务作业分包给不具有劳务承包资质的个人，并疏于安全管理及监督，原审判决其对魏春礼的损害与陈桂民承担连带责任并无不妥。魏春礼对自身安全疏于防范，未尽到注意劳动中的安全义务，是本次事故发生的直接原因，对损害的发生具有重大过错，应承担主要责任，其上诉称应由陈桂民方承担主要责任的理由不能成立，本院不予支持。
魏春礼虽为农村户口，但一审提供有社区证明、结婚证、刘芹户口薄等相关证据能够证明其一直在城镇居住并务工的事实，原审判决按城镇标准计算其损失并无不当，本院依法予以维持。关于其主张的专家会诊费因无相关票据予以印证，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6258元，由魏春礼负担675元，由阜阳市航顺船舶制造有限公司负担5632.2元。
本判决为终审判决。
审判长 孙颖
审判员 刘媛
审判员 崔磊
二〇一七年十月九日
书记员 张含