.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终8862号上诉人(原审被告)：大连德克森电子钢琴乐器有限公司。法定代表人：孙永斌，总经理。委托诉讼代理人：辛世霖。委托诉讼代理人：刘甲明，辽宁仕鹏律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：大连顺诚建筑工程有限公司。法定代表人：李新顺，总经理。委托诉讼代理人：李杰，辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯瑾辉，辽宁华夏律师事务所律师。上诉人大连德克森电子钢琴乐器有限公司因与被上诉人大连顺诚建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初2271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连德克森电子钢琴乐器有限公司的委托诉讼代理人辛世霖、刘甲明，被上诉人大连顺诚建筑工程有限公司的委托诉讼代理人李杰、侯瑾辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连德克森电子钢琴乐器有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、大连建工工程造价咨询有限公司无司法鉴定资质，其所出具的《工程造价鉴定报告》应为非法与无效，其不应作为确定被上诉人增量造价的法定依据。二、在原审期间，上诉人已提出了对涉案工程施工合同范围内的减项工程造价以及被上诉人单方设计变更后修复的费用等两项提出了造价鉴定申请，但原审法院并未启动，故其审判程序违法。三、被上诉人申请的是增量工程的造价鉴定，而并非是整个涉案工程造价的司法鉴定，大连建工工程造价咨询有限公司在鉴定报告中有减项工程造价鉴定等，其超出了委托鉴定的范畴，原审法院仅以其鉴定报告中有表述为由予以采信，二审法院应予以纠正。四、被上诉人2015年2月1日的《承诺》是合法有效的，原审法院阻却的2015年5月28日的图纸系被上诉人自行委托的，与上诉人无关，故被上诉人存在工期延误之情形，其应承担工程总造价日千分之五、为期6个月的违约金。五、在原审期间上诉人提供了设计院提供的一份证明材料，证实2015年5月28日的施工图纸是被上诉人单方委托设计院进行的施工，原审法院对于该证明没有予以采信违反了证据采信原则。大连顺诚建筑工程有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原判。针对第一点上诉理由，被上诉人认为没有法律依据，该鉴定是通过原审法院双方共同到大连市中级人民法院摇号找的鉴定机构，符合法律规定，合法有效。在鉴定报告3-6页明确指出在鉴定中已经扣除了原告没有施工的内容。关于其提出的2015年2月1日承诺书问题，被上诉人认为在原审庭审中双方对日千分之五的违约金进行质证阶段可以证明原告不存在工程延误的情况。图纸是上诉人委托的，并且根据合同专用条款，发包人向施工方提供图纸5套，如果上诉人如期提供图纸，被上诉人可以在2015年4月15日之前完工，但是直到2015年5月28日上诉人才出图，所以被上诉人无法在4月15日之前完工，案涉工程是在7月完工的。关于增加部分的证据材料，原审法院在原审过程中已经释明上诉人证明人应当出庭说明，上诉人说证明人无法出庭说明，所以被上诉人认为一审法院做出的认定是正确的。大连顺诚建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款16232017.47元及利息（自2017年4月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率为标准），要求被告支付逾期支付违约金（自2015年9月2日开始至实际履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令被告向原告支付电梯款130000元、电梯安装费35000元，合计165000元；3、判令被告向原告支付诉讼费、保全费、鉴定费200000元、为提供担保进行的评估费12900元。一审法院认定事实：2014年4月18日，原、被告签订建设工程施工合同，约定被告将大连德克森电子钢琴乐器有限公司新建厂房工程（下称案涉工程）发包给原告施工，承包范围包括：土建、给排水、消防、采暖、通风、喷洒、电气工程；开工时间为2014年4月30日，竣工时间为2014年9月6日；合同价款22412603元；合同的第三部分”专用条款”写明，发包人向承包人提供图纸5套，提供日期为开工前3天内，每延期竣工一天，处罚合同造价的千分之三；合同价款的确定为可调价格合同，调整方法为按实结算，工程款按进度支付，施工至地上二层封顶时，被告向原告支付合同总价30%的进度款，主体封顶、工程竣工，发包人3日内向承包人支付进度款至合同总价的50%且不少于1000万元，其余工程款2015年9月1日全部结清（如未达到此数额，按延期天数计算，每天按合同总价的千分之三处罚）；因图纸变动发生的后果由被告负责，因此产生停工、怠工工期相应顺延；合同的工程质量缺陷保修书约定了各单项工程的质保期：房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年，电气管线、给排水、设备安装为2年、供热和供冷系统为2年，装饰装修为2年，质保金为施工合同总价的3%，即672378元。合同签订后，原告为被告进行施工，2014年5月8日，原、被告签订《工程洽谈记录》，写明2014年5月6日为开工日期，竣工日期顺延。根据双方签订的多份《工程洽谈记录》、《工程量签证单》、《设计变更通知单（出具时间为2014年6月、7月）》记载，被告在施工过程中对部分设计进行变更及增加工程量。与之对应的案涉工程管线综合平面图设计图纸的作出时间为2015年5月28日。2015年2月1日，原告向被告作出《承诺》，内容为：由我单位负责施工的大连德克森电子钢琴乐器有限公司新建厂房工程，现已施工至室内外装饰部分，现对建设方承诺如下：1、室内外装饰工程及附属零星工程将于2015年4月15日前完工，施工方资料完整、齐全，并达到工程整体验收标准，交付建设方使用；2、如未达到上述标准，每延期一天，按工程总造价的千分之五处罚。2015年4月16日，原告与案外人大连曼隆电梯有限公司签订《电梯设备购销合同》，为案涉工程购买电梯，花费设备费130000元；同日，原告与案外人大连快速电梯工程有限公司签订《设备安装合同》，约定该公司为案涉工程安装电梯，原告花费安装费35000元，被告在庭审中对于电梯的购买和安装予以认可。就案涉工程增加的工程量及工程造价，一审法院接受原告的申请通过大连市中级人民法院司法技术处委托大连建工工程造价咨询有限公司作出司法鉴定报告，结论为：案涉工程增加部分的工程造价为8499414．47元；其中合同外装饰装修工程原、被告双方有争议部分的工程造价为90979．00元（该有争议的部分，原告自述不予主张）。该鉴定意见书的第3页至第6页内容为”八、鉴定意见的论证”，其中写明该论证包括：1、合同内增加工程的计算，除计算增量部分外，已扣除原告未施工的部分；2、合同外增加的工程，除计算增量外，已扣除原告未施工的内容；3、单价及其他费用的鉴定，均按照合同约定及各项规定计算。本次鉴定费用为20万元。2015年7月，原告施工完毕撤离场地。被告在庭审中提出，案涉工程于2015年10月15日竣工验收合格，目前质保期未过，原告对此予以认可，并当庭撤销诉讼请求中的672378元质保金的起诉。案涉工程交付后，被告已经使用，经一审法院到大连金普新区档案馆调查，该档案馆中并无案涉工程的竣工验收档案备案存档。被告自2014年7月2日至2015年7月17日向原告支付工程款14680000元。一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定履行各自的义务。案涉工程款为合同价加上司法鉴定结论（原告未施工的减项部分已计算在内），即30912017．47元，扣除被告已经支付的14680000元，被告尚欠原告16232017．47元，扣除原告本次诉讼不要求的质保金672378元，被告应向原告支付的工程价款为15559639．47元。合同中约定，如被告未按期付款，按延期天数计算，每天按合同总价的千分之三处罚，因原告自行将此违约金的标准调整至按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，该标准低于合同约定，此系原告对自身权利的处分，一审法院予以照准。原、被告在合同中约定工程款于2015年9月1日全部结清，但在该时间节点，案涉工程并未竣工验收合格，因原告在庭审中认可被告所述的2015年10月15日竣工验收合格，故该违约金的起算点应为2015年10月16日，原告要求自2015年9月2日起算违约金的诉讼请求，一审法院予以纠正。原告关于除前述违约金外，还要求被告另行支付利息的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。因司法鉴定产生的费用20万元，应由被告承担。原告关于电梯购买及安装费用的诉讼请求，因被告当庭认可电梯的购买及安装使用，且该电梯安装也为案涉工程的一部分，故在本案中一并解决并无不当，被告还应向原告支付电梯的购买及安装费用165000元。原告关于要求被告承担因诉讼保全产生的评估费的诉讼请求，无合同约定亦无法律依据，一审法院不予支持。被告关于原告延期竣工六个月应按照合同约定进行扣款的答辩意见，因案涉工程在施工过程中，被告有设计变更、图纸变更的情形，此情况原告作为施工单位难以控制，故对该意见，不予采纳。关于被告提出原告于2015年2月1日承诺于同年4月15日竣工而未竣工，应进行扣款的答辩意见，因案涉工程管线的施工图纸出图时间为2015年5月28日，原告因客观情况无法按期完工，故对该意见，不予采纳。据此，一审法院判决：一、被告大连德克森电子钢琴乐器有限公司于判决生效后十日内向原告大连顺诚建筑工程有限公司支付欠付工程款15559639．47元及延期付款违约金（按照前述欠款为基数，自2015年10月16日起按照中国人民银行同期贷款利率为标准算至实际支付之日止）；二、被告大连德克森电子钢琴乐器有限公司于判决生效后十日内向原告大连顺诚建筑工程有限公司支付电梯货款及安装费165000元，司法鉴定费200000元；三、驳回原告大连顺诚建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费121460元，保全费5000元，由原告大连顺诚建筑工程有限公司负担5058元，被告大连德克森电子钢琴乐器有限公司负担121402元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。二审中，本院依职权调取了大连建工工程造价咨询有限公司资质相关证据，包括：1、大连建工工程造价咨询有限公司与大连永通会计师事务所有限公司及另外三家社会中介机构签订的联合设立司法鉴定机构协议书、2、大连永通司法鉴定中心的司法鉴定许可证、3、辽宁省司法厅准予变更行政许可决定书。本院向上诉人出示上述证据，上诉人不予认可，认为大连建工工程造价咨询有限公司与大连永通司法鉴定中心是不同的法律主体，不能证明大连建工工程造价咨询有限公司具有司法鉴定资质。本院认为，关于大连建工工程造价咨询有限公司是否具有司法鉴定资质问题，在案涉工程造价鉴定报告中收录了发证机关中华人民共和国住房和城乡建设部于2014年7月29日向该公司颁发的工程造价咨询企业甲级资质证书，《最高人民法院关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复》(法函[2006]68号)中规定，工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围，工程造价咨询单位和造价工程师的审批、注册管理工作由建设行政部门负责，对于从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定以及对工程造价成果性文件的程序审查，应当以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为据。上述答复中已经说明工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围，由此，大连建工工程造价咨询有限公司作为工程造价咨询企业已经取得行政许可主管部门的审批，具有甲级资质，因此其具备出具工程造价成果性文件的资格。案涉工程造价鉴定报告中还收录了辽宁省司法厅颁发给大连永通司法鉴定中心的司法鉴定许可证，经本院审查，大连建工工程造价咨询有限公司与大连永通会计师事务所有限公司及另外三家社会中介机构为同一管理人管理下的从事社会中介服务的法人单位，五方联合设立司法鉴定机构，该机构名称为大连永通司法鉴定中心，业务范围包括司法会计鉴定、资产评估鉴定、工程造价鉴定、房地产评估鉴定、司法税务鉴定。因此，上诉人提出大连建工工程造价咨询有限公司无司法鉴定资质，其出具的《工程造价鉴定报告》非法及无效的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人是否提出减项工程造价及修复费用的造价鉴定申请问题，一审2016年9月7日庭审笔录中记载，上诉人提出的鉴定申请内容仅为对减项部分申请鉴定，由于被上诉人提出对增量工程款鉴定的申请，庭审中双方当事人均同意工程量及工程造价在同一个鉴定机关同时作出，案涉《工程造价鉴定报告》鉴定意见的论证中写明了该论证包括：1、合同内增加工程的计算，除计算增量部分外，已扣除原告未施工的部分；2、合同外增加的工程，除计算增量外，已扣除原告未施工的内容。司法鉴定现场勘验记录勘验内容第一项记载的即为”原告未施工部分”，第四项记载为”原告未施工补充部分”，上诉人的代理人辛世霖在该勘验记录上签字。关于上诉人是否提出修复费用的造价鉴定申请，该申请在一审卷宗及庭审笔录中均无体现。由此，上诉人提出一审法院未启动其减项工程造价及修复费用的造价鉴定申请，鉴定报告超出委托鉴定范畴的上诉主张无事实依据，本院不予采纳。关于2015年5月28日图纸及被上诉人是否存在违反《承诺》竣工日期导致工期延误的问题，双方合同中约定发包人向承包人提供图纸5套，提供日期为开工前3天内......因图纸变动发生的后果由被告负责，因此产生停工、怠工工期相应顺延。现上诉人称2015年5月28日图纸系被上诉人单方委托设计，被上诉人称该图纸是上诉人的现场施工负责人交给被上诉人的。被上诉人称在2015年2月1日出具承诺期间如果上诉人将该图纸交付给其，其预估在2015年4月15日前可以完工，正因为2015年5月28日图纸才作出交付给被上诉人，故直到2015年7月工程才完工。上诉人对此陈述为在被上诉人出具承诺后，双方协商增项工程，由被上诉人包工包料，并授权被上诉人自行委托设计图纸，庭审中上诉人又变更上述陈述为增项在2014年就已经确定。上诉人还称常态下图纸由上诉人提供，但特别项目有特别约定，当时与被上诉人有口头约定，由被上诉人自行委托设计图纸，但没有书面证据。被上诉人对上诉人的该项陈述提出异议，称双方没有这样的口头约定。鉴于此，因案涉工程管线的施工图纸出图时间为2015年5月28日，晚于被上诉人出具承诺时间，上诉人也确认该项目为双方增项工程，被上诉人于2015年7月施工完毕撤场，则上诉人关于因被上诉人没有按承诺中的竣工日期2015年4月15日竣工完毕，应进行工期延误扣款的主张依据不足，上诉人对此亦未提出反诉，故对上诉人该项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，大连德克森电子钢琴乐器有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费121460元，由大连德克森电子钢琴乐器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长丁大勇审判员杨威审判员王亮二〇一八年一月十七日书记员任建芳