山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终876号
上诉人（原审被告）:杨宗祥，男，1960年10月29日生，汉族，住芮城县。
委托诉讼代理人：张号立，男，1946年10月27日生，汉族，住运城市盐湖区。
被上诉人（原审原告）：曹勤乐，女，1954年8月15日生，汉族，住芮城县。
上诉人杨宗祥因与被上诉人曹勤乐承揽合同纠纷一案，不服山西省芮城县人民法院（2017）晋0830民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨宗祥及其委托诉讼代理人张号立、被上诉人曹勤乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨宗祥上诉请求：1请求撤销一审法院判决，驳回一审原告诉讼请求，一、二审案件受理费和鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人曹勤乐的起诉属于原告主体错误。现已查明，上诉人杨宗祥为中森药材贸易有限公司现浇地板，曹勤乐与公司没有法律上的利害关系，无权起诉杨宗祥；此外，该公司并未因为工程质量问题起诉杨宗祥。二、上诉人杨宗祥不负有养护的责任。1.现浇地板，不承担养护责任，以每平方米12元计价，这是杨宗祥对外的公开价格。2.杨宗祥给县中小企业局副局长王安宁主管的“孵化基地”的两家承包商现浇地面的证据，也能证明杨宗祥不承担养护责任。第一家承包商是李某，杨宗祥给他现浇地面时，现浇每平方米按12元计算，不含养护责任。第二家承包商是李国红，杨宗祥和他定有书面合同。合同显示，现浇每平方米按16元（含有部分前期工程工资）计算，杨宗祥不负养护责任。王安宁主管“孵化基地”，他应该知道，杨宗祥现浇每平方米按12元计算，杨宗祥不负养护责任。3.杨宗祥给中森药材贸易有限公司现浇地板的价格（现浇每平方米按12元计算，不含养护责任），是李某、王安宁、杨宗祥、刘小泽再一起商定的。李某、刘小泽的证明足以说明杨宗祥没有养护责任这一问题。4.从这一行业搅拌浇筑、压平磨光要价的标准来看，杨宗祥绝对不会承担养护的职责。被上诉人认为12元价格包括平整地基、养护工作，实属荒唐之言。如果按照曹勤乐的说法，杨宗祥是承包商，那么，他就会以具有资质的承包商的要价标准（即国家各种类型建筑企业通用的要价标准），提出高于12元的现浇地板价格，这有市场价格调查的证据佐证。以12元最低的价格，为客户出苦力现浇地板，换取劳动报酬，不应承担前期平整地基的责任和冬季费用极高的养护责任。5.现浇完后，曹勤乐和代理人及工程监理刘小泽都没和杨宗祥谈及养护方案和防护材料的问题。6.山西省芮城县人民法院民事判决书（2017）晋0830民初1163号判决第三页载“对于原被告争执的地板的养护责任问题，原告主张系被告责任，未有证据证实”。这条判决说明杨宗祥没有养护责任。7.一审判决书第二页“仅打水泥地板硬化工钱是每平方米12元，原、被告无异议”说明，杨宗祥没有养护责任。三、一审法院运用合同法判决杨宗祥赔偿87342.5万元巨款，属于运用法律不当。1.杨宗祥不是总承包人，不承担赔偿的责任。公司的晾晒场工程，从实质上来看，曹安中是涉案工程的实际总承包商，他把整个工程分为四部分，他承包建筑材料的购买事宜，他聘任另外几位机械手承担工程地基的平整工作，杨宗祥仅只是完成现浇这一部分的施工任务，和涉案工程的所有人并没有形成承揽工程的合同的事实，而养护的任务，被上诉人又不能举证确定杨宗祥为责任人。从以上情况看来，被上诉人方面就占据了工程的三大方面。被上诉人方面是建设者，也是工程责任真正的承担者。可是一审法院却把杨宗祥作为总承包商，显然是错误的，又进而追究在施工过程中没有问题的杨宗祥的经济责任，更是错上加错。2.颠倒了责任的主体。要保证晾晒场成为合格工程，要具备各方面（操作程序、材料、施工、养护）许多因素：建设单位要有具备资质的设计单位的工程设计方案、建设单位要有具有资质的化验室出具的合格的原材料报告单、建设单位要出具有资质的设计单位提供的抗压强度标号的报告单、建设单位要下达有资质的设计单位出具的材料配比单、在施工队开工前，建设单位应进行技术交底、零度以下属于冬季施工，应采取特殊措施予以保证、现浇工程完后，建设单位要给施工人员进行养护技术交底和提供材料、建设单位要选派具有资质的监理进行现场监理。然而上述八个方面，从操作程序，到材料，再到施工，再到养护诸方面，被上诉人方面一个都没有按照法规办理。更重要的是，在施工中，上诉人杨宗祥发现，公司老板曹安中减少了水泥的用量和供给不合格的沙料。《中华人民共和国建筑法》第五十八条指出“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料”。由此可知，涉案工程所有人方面，违背了建筑法。此外，在地基平整好的那几天，多雨天冷，大家都担心，工程干不好，担心领不到钱，都不想干。杨宗祥劝注册法人代表曹安中说，已经进入冬季，不宜施工，可是他说，领导要来检查，要赶进度，必须立即施工。后来杨宗祥又对曹勤乐说及此事，她也和曹安中一样回答，要立即施工。3.杨宗祥在施工过程中，不存在任何问题。仅只是工程队在收拾地基表面时，建设方面提出个别地方收拾得不光，工人立即再修复，直至对方满意为止。在整个现浇工作完成后，工程队撤离时，法人代表曹安中和监理刘小泽也都没提出任何施工方面的问题。综上所述，被上诉人方面违背建筑法的相关规定以及不听劝告，强行在冬季施工，又不及时采取防冻措施，是导致晾晒场地地面出现问题的主要原因。《中华人民共和国建筑法》第七十二条载“建设单位违反本法规定，要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的，责令改正，还可以处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。《中华人民共和国建筑法》第七十四条规定“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的行为的，责令改正，处以罚款，造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理。”公司老板曹安中，违背建筑法一系列规定，又违法改变用料数量，本应承担全部责任，一审法院却运用《中华人民共和国合同法》第251条作依据，判定被告杨宗祥为出问题工程的责任人，并判处他赔偿87342.5万元巨款，显然是错误的。四、《山西科建工程检测研究院》处理意见㈤，违背了《中华人民共和国建筑法》关于处理有问题工程的规定。一审法院却引用该处理意见，作为赔偿的依据。尽管杨宗祥不负有赔偿责任，但也不认同这种处理法。《混凝土结构工程施工质量检测规范》8.2规定“现浇结构的外观质量不应有严重缺陷。对已经出现的严重缺陷，应由施工单位提出技术处理方案，并经监理单位认可后进行处理；对裂缝、连接部位出现的严重缺陷及其他影响结构安全的严重缺陷，技术处理方案尚应经设计单位认可。对经处理的部位应重新验收。”《中华人民共和国建筑法》P38第六十条载“建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”上述两条法规，是《中华人民共和国建筑法》规定的处理不合格建筑产品的依据。杨宗祥不负有责任，自然更不会接受没有法律依据的赔偿处罚。关于处理意见㈣，混凝土外观缺陷产生的原因为混凝土施工完成后未及时进行养护所致。对这个结论，上诉人认为，这是缺乏基本建筑知识的结论。一、从建筑理论上分析，造成混凝土外观缺陷的原因是多方面的，而结论仅只谈及一点；二、就本案中所谈的工程，在施工过程中，公司名义老板曹勤乐和工商注册法人代表曹安中指示减少水泥用量和使用含有大量泥土的沙子和强行在冬季施工，也是造成混凝土外观缺陷产生的极为重要原因。
被上诉人曹勤乐辩称，第一，关于主体问题，杨宗祥和被上诉人之间共有三个案子，本案的质量问题是我本人起诉的，其余两个案子是杨宗祥起诉的，根据其起诉状和一审判决，都能够认定上诉人杨宗祥和我在打官司，而不是和公司打官司，对方没有证据和理由证明他的观点。第二，关于晾晒场，根据国家规定的地基处理与基础工程施工工艺要求，其中混凝土工程有六大部分，必须全部做到才是合格工程，包含施工规范不符合验收规定就交不了工，出问题的原因是上诉人没有按照工程要求进行养护，因上诉人没有完工造成这么大的损失，现在又说没有养护责任，那这个责任由谁来负责，你要做就要全部做完。因后来上诉人没有修复，不能使用才申请的鉴定，鉴定结论说的很清楚，强度差的很大，这个工程上诉人做完就直接去别的地方做工，上诉人必须承担修复的责任，费用应由上诉人承担。
被上诉人曹勤乐向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿其晾晒场水泥地板重做的损失35000元。诉讼中，原告因晾晒场水泥地板质量问题，申请司法鉴定，鉴定结论作出后，原告庭审增加诉讼请求70167.5元，共计要求被告赔偿损失为35000元+70167.5元=105167.5元。
一审法院认定事实：2016年后半年，原告需在租用芮城县古魏镇汉渡村的土地上建设药材晾晒场，在没有第三人在场的情况下，经与被告口头协商，双方达成协议，由被告负责为其硬化晾晒场的水泥地板，双方约定被告包工不包料即水泥地板硬化的所有料钱由原告负责，被告只提供劳务获得相应报酬，双方约定的水泥地板硬化的厚度为100㎜，地基碾压平整的工钱原告另行计算，仅打水泥地板硬化工钱是每平方米12元，原被告无异议。诉讼中，因原告申请对晾晒场水泥地板质量是否合格及修复情况进行鉴定，经运城市中级人民法院司法鉴定中心委托山西科建工程检测研究院进行鉴定，鉴定意见为：“……（二）、晾晒场混凝土地面多处存在表面破损、起砂、掉皮等缺陷，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》第8.2条规定。（三）、混凝土施工完成后未进行养护，不满足《混凝土结构工程施工规范》第8.5条规定。（四）、混凝土外观缺陷产生的原因为混凝土施工完成后未及时进行养护所致。（五）、在晾晒场全部混凝土地面上浇筑50㎜厚的C25细石混凝土叠合层并进行压光处理。”，原、被告无异议。经庭审质证，原被告对所打晾晒场水泥地板的厚度经检测为70㎜，水泥地板硬化后，原被告均未进行养护，需要在该晾晒场上再加厚50㎜的C25细石混凝土的总面积为3565平方米，原被告无异议。对于原被告争执的水泥地板的养护责任问题，原告主张系被告责任，未有证据证实；被告主张系原告责任，提供证人出庭作证证实，证人李某证言是：“保养情况我不知道”；证人陈某证言是：“被代：＇你知道做完工程后谁保养吗＇，证：＇不知道＇；李某、刘小泽共同签名的证明内容为：“当时双方商定价格是每平方米壹拾贰元正，不包含其他费用（包工不包料）”；证人杨某证言是：“被代：＇完工后你们约定是否含保养＇，证：＇保养与被告没有关系＇；证人郝某证言是：“被代：＇当时被告给原告完工后，你是否知道谁保养＇，证：＇我们干活不带保养＇。上述证人杨某、郝某、陈某均系被告承揽给原告打晾晒场水泥地板时给被告进行劳务的人员。对于需要再浇筑50㎜厚的C25细石混凝土价格情况，原告出示了芮城县永固混凝土有限公司商品混凝土价格表及调价通知函，被告对证据的真实性无异议，但称价格目前是250元、260元左右，未有证据证实其主张。对于再浇筑的工钱，原告认为应按13元计算，被告认为其打100㎜水泥地板的厚度工钱为12元，70㎜厚度工钱应为7、8元，现再浇筑的厚度为50㎜，工钱应按6元计算，据此双方均坚持各自意见，亦均不申请鉴定。
一审法院认为，本案系被告按照原告的要求为原告硬化水泥地板晾晒场，原告支付被告劳务报酬的合同，该合同的性质是承揽行为，而非因为造成物的毁损的，权利人请求修理、重做、更换引起的纠纷，故本案立案案由为修理、重做、更换纠纷不妥，应为承揽合同纠纷。针对本案争执的焦点一，硬化水泥地板的养护责任问题，被告主张系原告责任，但证人李某、陈某分别证实的是“保养情况我不知道”、“不知道”、李某、刘小泽共同签名的书面证明是“包工不包料”，均未证实养护责任是原告。证人杨某、郝某虽分别证实的是：“保养与被告没有关系”、“我们干活不带保养”，并未明确证实养护责任是原告，因证人为给被告进行劳务的人员，与被告有一定的利害关系，其证言采信度低，但既是排除该情况，原被告协商时其二证人又均不在场，是不能知道原被告当时协议内容的，其证言亦明显与实情不符，故其证言本院不予采信，认定被告未有证据证实养护责任是原告。对于在原被告没有明确约定养护责任情况下，原被告谁承担该责任，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款对承揽合同所下定义为：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中被告杨宗祥为承揽人，原告曹勤乐为定作人，双方合同的标的物是为原告硬化水泥地板晾晒场，作为承揽人的杨宗祥知道定作人曹勤乐要求其完成的工作为硬化水泥地板晾晒场，其交付工作的成果应为硬化水泥地板合格的晾晒场，被告承揽原告硬化水泥地板时明确知道硬化的水泥地板用途是作为药材晾晒场，原告作为定做人其让被告工作的目的，不是被告工作如何硬化水泥地板、如何养护的过程，而是被告作为承揽人能够交付合格的药材晾晒场的工作成果；同时《混凝土结构工程施工规范》第8.5条规定了混凝土浇筑后应及时进行保湿养护及如何养护的技能方法等，亦是承揽人被告应当以自己的劳力、设备和技术独立完成的部分承揽工作，而非定做人原告能够完成的工作，据此，硬化水泥地板的及时养护是被告交付合格工作成果前应注意完成的工序，亦是建筑人此项工作正常规范的操作，故硬化水泥地板的养护责任是被告。针对本案争执的焦点二，硬化水泥地板上再浇筑混凝土的损失问题，因系承揽人被告杨宗祥交付的工作成果即晾晒场混凝土地面多处存在表面破损、起砂、掉皮等缺陷不合格造成的，该损失系被告给定做人原告造成的，理应由被告赔偿；对其赔偿损失的数额，因被告未能提供计算的相关证据，故本院依原告提供的C25细石混凝土现行价格330元/m³计算，料的损失为，3565㎡×0.05m=178.25m³，178.25m³×330元/m³=58822.5元。对于重新施工的劳务报酬，原被告不能协商一致，又都不申请鉴定，本院依被告不作基础处理，其打100㎜水泥地板的厚度工钱为12元，70㎜厚度工前应为7、8元，现再浇筑的厚度为50㎜，工钱应按6元计算的意见，加上现水泥地板需要重新处理还需一定的工钱综合考量，重新施工的劳务报酬每平方米按8元计算，共计为3565㎡×8元/㎡=28520元。故在晾晒场全部混凝土地面上浇筑50㎜厚的C25细石混凝土叠合层并进行压光处理的损失为58822.5元+28520元=87342.5元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十二条之规定，判决：被告杨宗祥于判决生效之日起十日内赔偿原告曹勤乐再浇筑晾晒场硬化水泥地板的损失87342.5元。案件受理费2404元，鉴定费5000元，由原告负担420元，被告负担6984元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
一、关于原审原告主体是否适格问题，上诉人杨宗祥提交了芮城县中森药材贸易有限公司信息一份，证明被上诉人不具有原告主体资格，之前要钱时认为她是老板，后来才发现被上诉人不是老板。被上诉人质证认为该公司和自己硬化水泥地板的晾晒场没有关系。同时被上诉人提交了该公司营业执照复印件一份，证明芮城县中森药材贸易有限公司2011年就注册成立了，注册地点为芮城县洞宾西街石油公司家属楼201室，该公司与本案无关。又提交了上诉人关于本案承揽工程要求支付工资的起诉状和一审判决，证明上诉人认可被上诉人的主体资格。
二、针对养护责任问题，上诉人提交了六份社会人士证明和两份其与其他人之间所签合同，证明上诉人没有养护责任，同时还提供五个专家证明（含证人程某出庭作证），证明案涉工程不应包括养护责任。被上诉人认为上诉人提供的证明、合同和本案无关，专家没有提供资质证明，也没有到过现场看过，只是根据上诉人的陈述作出结论，不是法律规范依据，和本案没有关系。
三、关于施工材料和冬季施工问题，上诉人提交多名工人出具的证明，证明被上诉人施工中提供的水泥不足、沙料不合格及被上诉人方要求冬季强行施工等事实。同时上诉人提供的专家证明能认定工程质量与施工原材料、养护等有关。被上诉人质证认为证人均是上诉人方的工人，所说的都是假话，施工前发现质量不合格应向被上诉人说明，上诉人提供的材料没有问题。关于冬季施工问题，上诉人认为同样在本村，同时施工的公路就没有问题，说明同样的施工条件下上诉人存在问题，如果要是认定冬季不能施工，上诉人就应该撤离现场。关于鉴定报告，双方均认可。二审查明其他事实与一审基本一致。
本院认为，本案争议焦点主要是原审原告的主体资格和违约责任问题。
关于主体资格问题，上诉人一二审未能提供足够证据证明案涉晾晒场施工时芮城县中森药材贸易有限公司为本案承揽合同定作方，且和本案相关的另两案上诉人均作为原告起诉被上诉人曹勤乐，故被上诉人的原审原告主体资格并无不当。
关于违约责任及赔偿损失问题，根据一二审查明事实，2016年后半年，被上诉人需在租用芮城县古魏镇汉渡村的土地上建设药材晾晒场，与上诉人达成口头协议，由上诉人负责为其硬化晾晒场的水泥地板，双方约定上诉人包工不包料，打水泥地板硬化工钱是每平方米12元。上诉人提供证据认为其不应承担养护责任，但其作为实际承揽人，以自己的设备、技术和劳力，完成主要施工工作，作为对定作人相对专业的施工方，对施工后的养护至少应承担相应的提示、告知和配合责任。关于材料质量和冬季施工问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十六条规定，定作人提供材料，承揽人应及时检验，发现不符合约定的，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。上诉人未能在施工材料存在质量问题和冬季施工存在风险问题上坚持标准要求，最终未能保障施工质量，应承担部分责任。故上诉人无充分证据证明已履行完约定义务，被上诉人要求上诉人承担赔偿责任应予支持。被上诉人认为养护责任应由上诉人承担，但其应该是充分了解了上诉人情况之后与上诉人达成口头约定，明知上诉人无施工资质而贪图便宜，存在选人用人不当，且因在养护责任上双方约定不明，故被上诉人亦应承担责任。关于材料质量和冬季施工问题，因被上诉人作为定作人未能提供证据证明其所提供的施工材料没有质量问题，且作为常识被上诉人应该认识到冬季施工容易出现质量问题，虽然鉴定报告认为是冬季施工未养护造成的质量问题，但实际施工材料亦是质量保障的重要因素。综上，被上诉人作为有主动权一方的定作人，应承担较大责任。因本案双方对一审认定的被上诉人的实际损失均无异议，根据本案实际情况，考虑本案双方分别存在违约责任，本院酌定由上诉人承担损失的40%即87342.5*40%=34937元。
综上所述，上诉人杨宗祥的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山西省芮城县人民法院（2017）晋0830民初1163号民事判决；
二、上诉人杨宗祥于本判决生效之日起十日内赔偿曹勤乐再浇筑晾晒场硬化水泥地板的损失34937元；
三、驳回原审原告曹勤乐的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2404元，鉴定费5000元；二审案件受理费1985元，共计9389元，由上诉人杨宗祥负担4389元，由被上诉人曹勤乐负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 任志敏
审判员 马红军
审判员 毛松伟
二〇一八年四月二十九日
书记员 张竞丹