安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖0202民初2873号 原告：恽星龙，男，汉族，1957年2月23日出生，退休，住安徽省芜湖市弋江区。 委托诉讼代理人：方宏，安徽正伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王芸芸，安徽正伦律师事务所律师。 被告：安徽凯源建设集团有限责任公司，住所地安徽省合肥市包河区大连路徽商总部广场******，统一社会信用代码91340100705054519Q(1-6)。 法定代表人：杨邦凯，总经理。 委托诉讼代理人：章小毛，安徽正申律师事务所律师。 被告：芜湖锋尚置业有限公司，住所地，住所地安徽省芜湖市镜湖区福达花园**楼会信用代码913402005770804639(1-1)。 法定代表人：吴锋波，总经理。 委托诉讼代理人：孟宁，安徽弘律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺婷婷，安徽弘律律师事务所律师。 原告恽星龙与被告安徽凯源建设集团有限责任公司（以下简称安徽凯源公司）、芜湖锋尚置业有限公司（以下简称芜湖锋尚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告恽星龙及其委托诉讼代理人方宏、王芸芸，被告安徽凯源公司的法定代表人杨邦凯、委托诉讼代理人章小毛，被告芜湖锋尚公司的法定代表人吴锋波、委托诉讼代理人孟宁到庭参加诉讼。本案审理期间，原、被告申请庭外和解两个月。本案现已审理终结。 原告恽星龙向本院提出诉讼请求：两被告退还保证金200万元、支付补偿款44万元，并以244万元为基数按月利率3%支付自2016年4月1日起至实际付款之日止的利息（暂算至2017年4月20日为926531.54元）。事实与理由：2015年3月10日，被告芜湖锋尚公司与安徽凯源公司签订《施工协议》，约定由安徽凯源公司承建芜湖锋尚公司开发建设的“芜湖镜湖﹒京莎广场”工程，协议约定由被告安徽凯源公司交纳400万元履约保证金。同年7月20日，双方关于履约保证金签订《补充协议》。期间，被告安徽凯源公司与原告及骆某签订《工程承包协议书》，约定由原告及骆某负责京莎广场土建、安装工程，并负责履行安徽凯源公司与建设单位签订的建设工程施工合同。2015年3月，原告分两次共支付保证金200万元至被告芜湖锋尚公司账户。后因芜湖锋尚公司原因，工程迟迟不能开工。2016年3月，芜湖锋尚公司与安徽凯源公司签订《协议书》，解除建设工程施工合同，约定原先交给芜湖锋尚公司的保证金200万元直接转至恽星龙名下，芜湖锋尚公司给予安徽凯源公司补偿款110万元，其中44万元作为原告实际承包人的损失费用，款项于2016年3月31前付清，如到期未付按月息三分支付利息。后被告芜湖锋尚公司未按约履行付款义务，原告多次向两被告协商退款，两被告均推诿。原告认为无论是从代位权还是从协议履行的角度，两被告均应承担连带责任，安徽凯源公司怠于行使对芜湖锋尚公司的到期债权，对作为实际施工人的原告造成损害，原告有权行使代位权，对芜湖锋尚公司提起诉讼。从协议履行来看，芜湖锋尚公司对保证金系原告交纳是明知的，也知道应当退还原告，并且在诉讼过程中直接支付原告30万元，故事实表明芜湖锋尚公司与原告在直接履行合同。因合同约定了逾期月利息3分，故该30万元应当在利息主张中予以扣减。安徽凯源公司承担连带清偿责任。 被告安徽凯源公司辩称：1、答辩人在本案中并非保证金的退还主体。本案中是原告借用答辩人的资质，实际承包被告芜湖锋尚公司工程的行为，故与本案相关的权利义务应由原告自行承担，与答辩人无关。2、原告主张的利息无法律依据，借用资质签订的一系列合同是无效合同，故原告只能要求返还原物，本案仅是一种缔约过失责任问题。 被告芜湖锋尚公司辩称：1、原告向答辩人支付的200万元保证金，仅是代被告安徽凯源公司垫付。2、答辩人与原告无直接的权利义务关系，答辩人并无向原告支付保证金的义务，尽管答辩人与安徽凯源公司约定将保证金退到原告名下，仅是代为接受保证金，并非权利的转让，且之后代收保证金经被告安徽凯源公司函告后进行变更。3、答辩人已向安徽凯源公司退还了72万元保证金，另支付原告30万元。应驳回原告对答辩人的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2015年3月10日，被告芜湖锋尚公司与安徽凯源公司签订《施工协议》，约定由安徽凯源公司承建芜湖锋尚公司开发建设的“芜湖镜湖·京莎广场”工程，其中协议第八条约定：安徽凯源公司交纳芜湖锋尚公司400万元履约保证金。同年3月20日，被告安徽凯源公司与原告恽星龙、案外人骆某签订《工程承包协议书》，约定由恽星龙及骆某承包“芜湖镜湖·京莎广场”土建、安装工程。同日，被告安徽凯源公司向芜湖锋尚公司出具付款委托书，委托恽星龙从个人账户将前述保证金200万元转入芜湖锋尚公司账户。同年3月20日、24日，原告恽星龙分两次共支付200万元至被告芜湖锋尚公司账户，芜湖锋尚公司向安徽凯源公司开具一张200万元的收据。同年7月20日，被告芜湖锋尚公司与安徽凯源公司签订《补充协议》，约定继续履行《施工协议》，并对履约保证金补充约定如下：安徽凯源公司已于2015年3月24日交纳履约保证金200万元，剩余履约保证金200万元于2015年7月25日前交清；对于已交纳的履约保证金200万元，芜湖锋尚公司承担自2015年6月1日起至下达开工令之日的利息，利率按月率3%计算；芜湖锋尚公司确保于2015年7月底开工，如届时未开工应承担已交纳全部履约保证金月率3%的利息。2016年3月9日，被告芜湖锋尚公司与安徽凯源公司签订《协议书》，约定：自2016年3月9日起解除双方签订的《施工协议》及《补充协议》，安徽凯源公司交纳给芜湖锋尚公司的保证金200万元，安徽凯源公司同意芜湖锋尚公司将该保证金直接转至恽星龙名下，芜湖锋尚公司同意给予安徽凯源公司110万元补偿，补偿款转至张云名下，上述合计310万元在2016年3月31日前付清，如到期未能支付自2016年4月1日起芜湖锋尚公司需支付安徽凯源公司至实际给付之日月息三分的逾期利息。2016年4月20日，被告安徽凯源公司向被告芜湖锋尚公司出具一份《函》，函告废除2016年3月签订《协议书》中第二、三条收款人账户，将保证金及补偿金转入安徽凯源公司指定账户，即合肥信德建筑劳务有限公司徽商银行账户。2016年12月29日，被告安徽凯源公司出具一份《授权委托书》，委托许某、恽星龙、韦宏亮代表安徽凯源公司去芜湖锋尚公司催要应退还的工程保证金、利息及赔偿款等款项，同时注明追要的款项转入公司书面指定的账户，即合肥信德建筑劳务有限公司徽商银行账户。 另查明：1、2016年10月19日，案外人骆某出具一份说明，承诺有关《工程承包协议书》中涉及实际施工人的一切权利均由恽星龙享有，本人无异议。2、2017年5月11日，被告芜湖锋尚公司支付原告30万元。 上述事实，有原告提交的付款委托书、付款凭证、收据、2016年3月9日协议书，2016年10月19日说明，被告芜湖锋尚公司提交的安徽凯源公司出具安凯建字[2016]29号函、2016年12月29日授权委托书及当事人陈述予以证实。对于原告提交的施工协议、补充协议、工程承包协议书，根据相关规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书并在资质许可范围内承揽工程，原告系个人，其及案外人骆某与被告安徽凯源公司订立的工程承包协议书，借用有资质的被告安徽凯源公司名义与被告芜湖锋尚公司订立施工协议及补充协议，违反了法律法规的强制性规定，应属无效合同，但为此原告垫付工程保证金应当予以返还。对原告提交的2016年10月19日恽星龙与许某签订的协议书约定对前述2016年3月9日《协议书》中保证金200万元归恽星龙所有，补偿款110万元，恽星龙享有44万元，许某享有66万元。首先该协议书中的乙方许某未到庭，本院无法核实该协议书的真实性，即使该协议书真实，但双方约定并不当然对本案两被告发生效力，故该证据无法达到原告的证明目的。对被告芜湖锋尚公司提交2017年4月19日许某出具的付款委托书，委托人许某未到庭，无法核实委托书的真实性，且与本案原告主张无关联，对该证据本院不予认可。 本院认为：本案争议焦点为原告是否有权利主张履约保证金、补偿款及相应利息，两被告中谁应承担退款义务。（一）首先，被告安徽凯源公司与芜湖锋尚公司签订的施工协议及补充协议属无效合同，但安徽凯源公司实际按照约定交纳芜湖锋尚公司履约保证金200万元，后双方协商一致解除施工协议及补充协议，约定被告芜湖锋尚公司退还安徽凯源公司200万元履约保证金。当事人就解决无效合同纠纷达成的补充协议对各方具有法律约定力，被告芜湖锋尚公司未按约履行，故双方形成债权债务关系。其次，原告恽星龙作为自然人与被告安徽凯源公司就涉案工程签订工程承包协议后，代安徽凯源公司实际支付该200万元履约保证金，承包协议因原告不具备资质而归于无效，但原告因该协议的履行垫付履约保证金，安徽凯源公司应当予以返还,双方亦形成债权债务关系。再次，两被告约定款项于2016年3月31日前付清，现芜湖锋尚公司不履行其对安徽凯源公司的到期债务，安徽凯源公司又不以诉讼方式向芜湖锋尚公司主张其享有的到期债权。综上，原告恽星龙作为债权人有权向次债务人芜湖锋尚公司主张行使代位权，要求被告芜湖锋尚公司退还履约保证金。（二）对于补偿款110万元，系芜湖锋尚公司同意给予安徽凯源公司的补偿，并未涉及原告，原告与案外人许某签订关于两人分配该110万元的协议书，但该协议内容并未得到两被告的授权或追认，故原告依据该协议书主张补偿款44万元缺乏依据，本院对此不予支持。（三）两被告对于退还履约保证金的期限及逾期利息明确约定，但原告与被告安徽凯源公司并未就履约保证金如何退还、期限及利息等进行约定，故原告以两被告之间的利息约定主张其利息损失于法无据，依照相关法律规定，本院按照年利率6%计算自起诉之日起至实际给付之日止资金被占用期间的利息，对原告主张过高部分不予支持，自起诉之日（2017年4月20日）至2017年5月11日利息为7333元。本案审理过程中，被告芜湖锋尚公司于5月11日支付原告恽星龙30万元，对该款项性质原告称系利息，被告芜湖锋尚公司称系履约保证金，依照相关法律规定，当给付不足以清偿全部债务时，应当按照先利息后主债务的顺序抵充，故本院认定30万元其中292667元（300000-7333）为履约保证金，故被告芜湖锋尚公司还应支付原告履约保证金数额为1707333元（2000000-292667）。另对于被告芜湖锋尚公司给付案外人72万元，与原告诉请无关，本案中不做处理，如有争议可另行主张权利。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告芜湖锋尚置业有限公司于本判决书生效之日起十日内退还原告恽星龙履约保证金1707333元，并此为基数按照年利率6%支付自2017年5月12日起至实际清偿之日止的利息； 二、驳回原告恽星龙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取16866元、财产保全费5000元，合计21866元，由原告恽星龙承担8433元，被告芜湖锋尚置业有限公司承担13433元（原告已预付，被告于判决生效之日起十日内将其承担部分一并给付原告）。 如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员  吴贤佼 二〇一七年八月三十日 书记员  滕小进 附适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》 第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： （一）债权人对债务人的债权合法； （二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； （三）债务人的债权已到期； （四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序冲抵： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。