中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申1258号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：茂名市天华房地产开发有限公司。住所地：广东省茂名市光华北路666号。
法定代表人：何华燕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程珂，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王锐，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汕头市金达市政建设有限公司。住所地：广东省汕头市金信园1幢304房。
法定代表人：杨发嘉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林史鑫，广东本力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高文祥，海南正益律师事务所律师。
一审被告：茂名市第三建筑集团有限公司。住所地：广东省茂名市光华北路隔坑村113号三层。
法定代表人：梁镇文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何爱军，广东信融洋森律师事务所律师。
再审申请人茂名市天华房地产开发有限公司（以下简称天华公司）因与被申请人汕头市金达市政建设有限公司（以下简称金达公司）及一审被告茂名市第三建筑集团有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2014）粤高法民终字第7号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
天华公司申请再审称：（一）二审判决对天华公司与三建公司于2007年6月15日签订合同编号为[施工]003的《“粤西明珠”项目工程施工合同书》、于2008年12月18日签订合同编号为[施工]0015的《“粤西明珠”项目工程施工合同书》、于2010年4月28日签订合同编号为[施工]0017的《“粤西明珠”项目工程10～15栋间群楼施工合同书》（上述三施工合同以下简称原合同）第十二条理解有误。1.该条款约定的一个月期限系异议期而非作出最终审价结果的期限。即天华公司仅需要在三建公司交齐全部结算文件、符合审价条件之日起一个月内作出是否对审价结果同意的意思表示即可，而非一定要在一个月期限内作出最终的审价结果。2.天华公司收到三建公司提交的完整的结算文件后及时提出异议并与三建公司约定以第三方评估结果为结算依据。三建公司于2010年8月16日提交案涉工程第8栋、第9栋工程结算书中缺少了十余项材料，造成天华公司无法进行审核，天华公司于8月25日向三建公司发出联系函告知无法进行有效的结算并要求其补充材料。三建公司于2011年9月20日补齐材料后与天华公司协商委托第三方对案涉第8栋、第9栋工程进行审计。3.即便天华公司未在一个月内提出异议，也不影响其与三建公司就变更审核期限问题达成新的协议。4.天华公司与三建公司签订的《协议书》经金达公司确认并同意。（二）金达公司送审的结算报告并非专业机构作出，与实际情况相差极大，如按此结算则对天华公司明显不公。（三）金达公司因自身原因造成工期延误，理应对天华公司进行赔偿，赔偿款应当优先冲抵天华公司应当向金达公司支付的款项。
三建公司提交意见称：（一）金达公司不享有天华公司与三建公司签订原合同第十二条所约定的权利。金达公司不是该合同的当事人，本案亦不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定。（二）原合同第十二条约定的“审核批复”的意思不是出审核结果，而是天华公司对所收到结算资料表明态度的期限即异议期。金达公司不提交完整的资料导致三建公司未能向天华公司提交结算所需资料。天华公司与三建公司就结算问题另行签订协议后，原合同的相关条款不再适用。（三）金达公司关于天华公司从未对其提交的结算书申请鉴定从而结算书有效的主张不能成立。（四）金达公司应当承担工期延误的赔偿责任。一审、二审中天华公司均以工期延误损失应当抵扣工程款为由提出了明确的抗辩，原审法院均未作出回应，属审判程序违法，亦严重损害三建公司利益。
中国建设银行股份有限公司茂名市分行（以下简称建行茂名支行）应本院要求提交意见称：该行对案涉第8栋、第9栋工程造价进行审核，初审结果为63585914.05元，与金达公司提交的结算数额相差1994万元，主要差异在于金达公司未提交相关缴费证明、回填物计价错误、工程量计算错误、部分工程材料价格偏高。该行所出具的意见为初审意见，尚需天华公司与金达公司对数协商一致后方能出具最终结算报告书。
金达公司未提交意见。
天华公司提交了新的证据：证据1.《建设工程造价咨询合同》。拟证明继2011年10月9日天华公司与三建公司就涉案建设工程第8、9栋楼的工程价款结算事宜签订《协议书》后，2011年10月19日，天华公司即与建行茂名分行签订了《建设工程造价咨询合同》，委托建行茂名分行对工程价款进行审核。该事实表明，天华公司积极推动工程价款结算工作，在双方同意变更结算依据后，立即委托第三方机构对工程价款进行审核。证据2.《工程结算审核协议书》。拟证明继2013年4月10日天华公司与三建公司就涉案建设工程第13、15栋以及10-15栋间裙楼的工程价款结算事宜签订《协议书》后，2013年4月15日，天华公司即与三建公司、广东大同建工顾问有限公司签订了《建设工程造价咨询合同》，委托该公司对工程价款进行审核。该事实表明，天华公司积极推动工程价款结算工作，在双方同意变更结算依据后，立即委托第三方机构对工程价款进行审核。证据3.《茂名市“粤西明珠”小区东区13栋、15栋、10-15栋裙楼工程（初审结算书）》。拟证明2013年6月18日，广东大同建工顾问有限公司出具涉案建设工程第13、15栋以及10-15栋间裙楼的工程价款结算初审报告，该报告对工程价款的审核结果为：送审造价为51114654.75元，初审造价为35248346.41元，审减金额为15866308.34元，核减率为31.04%。但由于三建公司不配合对报告内容进行核对及确认，广东大同建工顾问有限公司暂无法出具最终的审核报告。证据4.《赔偿协议书》。拟证明2016年7月20日，天华公司与三建公司签订《赔偿协议书》，约定三建公司向天华公司支付工期延误赔偿款30375000元及相应的利息损失，该款项能抵扣天华公司未付的工程价款。同时，双方再次确认委托第三方机构对涉案建设工程价款进行审核，并以审核报告作为结算依据。
金达公司经质证认为，证据1-证据3不是新的证据，都是在金达公司提交了工程结算书一个月之后提交的，且未经该公司确认，不能作为认定案涉工程造价的依据。证据4属于虚假证据且与本案无关。
三建公司对天华公司提交的上述证据无异议。
在再审申请审查过程中，本院审阅了原审卷宗并对当事人进行了询问。经审查，本院认为，天华公司的再审申请理由不能成立。具体分析如下：
关于原合同第十二条的理解问题。（一）原合同第十二条约定：“竣工验收：决算工程量以实际完成工程量和甲（天华公司）、乙（三建公司）双方签订的单价及有关条款结算，乙方应在验收后十五天内提供给甲方工程结算书，甲方在一个月内给予审核批复并付清乙方工程款（除质保金外）。若甲方在一个月内不予审核批复视为同意乙方结算为准。”按照这一约定并结合三建公司转包的事实，天华公司在收到实际施工人金达公司以承包人三建公司名义提交的工程结算书后，不仅应当在一个月内进行审核并作出答复，还必须在这一个月之内根据双方就答复对结算书作出的调整或者修正情况支付应付的全部工程款。因此天华公司关于上述条款的意思为天华公司应在一个月作出是否同意的意思表示即可、无需在一个月内作出最终的审价结果的理解与前述事实并不相符。（二）天华公司还主张从客观情况考虑一个月期限根本不可能作出审价结果，但原合同是天华公司的真实意思表示，其作为专业的房地产开发公司，应当对涉及结算等建设工程施工项目有充分的理解以及合理的预估，即便其基于错误的估计而订立与其履行能力不相符合的合同条款亦需承担相应的法律责任。除此之外，天华公司与三建公司为结算事项于2011年10月9日另行签订的《协议书》载明：“粤西明珠项目5-10栋工程结算，由于工程量大、人手不足，在短时间内无法完成对施工单位送来结算进行审核完毕，就此甲方（天华公司）委托有审核资格、有实力的工程咨询公司来审核”，说明天华公司之所以无法依照原合同约定在一个月内完成审核结算书的原因在于“粤西项目5-10栋……工程量大、人手不足”，而金达公司以三建公司名义报送结算书是根据3份原合同之一即2007年6月15日签订的《“粤西明珠”项目过程施工合同书》的约定，仅对8-9栋这2栋楼工程单独进行结算，并不涉及第5、第6、第7及第10栋等其余4栋楼的工程项目，天华公司以其他工程项目的施工情况对抗金达公司关于本案工程项目款项的请求并无事实根据和法律依据。因此天华公司关于原合同第十二条约定的一个月异议期间在客观上无法实现的主张不能成立。（三）天华公司另主张其在收到三建公司提交的完整的结算文件后已及时提出异议并约定以第三方的评估结果为结算依据，但由于其所提交的《“粤西明珠”小区项目工作联系函》关于“主送单位：茂名市第三建筑工程有限公司。事由：由于您项目部在2010年8月16日交来的8、9栋工程结算书一份，因不具备工程结算规定中送审材料，无法进行有效的结算，请贵司尽早补齐有关资料，否则，责任不在我方。回复意见：转金达公司”的表述，并未明确指出工程结算规定中应要求结算时具备哪些资料、金达公司以三建公司名义报送的结算书中缺乏哪些具体的送审材料，因此该联系函不能成为一份具有实质意义的异议书。天华公司亦未举证证明三建公司将该联系函交给了金达公司，也未说明金达公司没有提交的材料是否足以影响有效的结算，故其此项抗辩理由不能成立。（四）天华公司还主张即便天华公司未在一个月内提出异议也不影响其与三建公司就变更审核期限问题达成新的协议。由于承包人三建公司并未对案涉工程进行实际施工，而是将案涉工程全部违法转包给金达公司实施，故基于案涉工程所产生的实际合同权利义务应存在于天华公司与金达公司之间，这与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”所体现的司法精神是相符合的。金达公司依据原合同约定就案涉项目8-9栋工程提交结算书后，天华公司未在一个月内及时审核批复完毕，金达公司得以该结算书所载数额请求天华公司支付工程款的请求权或法律事实已经成就，天华公司与三建公司另行约定第三方审价的行为效力并不能及于金达公司。故天华公司关于有权另行委托他人审核并以此为结算依据的主张因无法律依据而不能成立。
关于金达公司因工期延误应赔偿天华公司的损失是否应优先冲抵天华公司应付工程款问题。天华公司在一审诉讼中答辩时曾提到“因被告三建公司在施工过程中多次出现质量问题，工期的延误，造成被告天华公司重大经济损失，应承担工期延误的违约责任及赔偿责任”，但没有说明工期延误所造成的具体损失数额，其异议并不明确。二审法院庭审时“经阅卷以及当庭听取各方当事人的诉辩意见，本案二审主要事实争议归纳为：三建公司提交了工程结算书后，与天华公司签订了二份有关委托审价的《协议书》是否属于对合同中有关结算书审核期限的变更？对于本庭归纳的争议焦点，各方有无异议或者补充？众：没有异议，无补充”。上述事实表明，该公司在本案诉讼中并未将工程延误所造成的损失作为一个独立的诉讼标的明确具体地提出或主张。另根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条第二款关于“权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定”的规定，参照该司法解释第四十四条关于“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉”的规定，天华公司若认为“金达公司因自身原因造成工期延误，理应对天华公司进行赔偿，赔偿款应当优先冲抵天华公司应当向金达公司支付的款项”，则其在金达公司关于支付工程款请求权的给付之诉范围外，主张了另一违约之诉的积极权利，实际上提出了新的诉讼请求，应当以提出反诉的方式进行。由于天华公司并未就金达公司违约事项提出反诉，故原审法院未对金达公司是否存在延误工期情形进行审理并无违法之处,天华公司关于其所提出金达公司存在违约之处的异议应得到支持的主张因无事实根据和法律依据而不能成立。需要说明的是，天华公司在本案诉讼中多次提出要求金达公司就工程质量问题和工期延误问题承担违约赔偿责任的主张，原审法院因其未明确提出反诉而不予审理，故该公司就上述事项另行主张的诉权受法律保护。
综上，天华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回茂名市天华房地产开发有限公司的再审申请。
审判长 汪治平
审判员 孙祥壮
审判员 李 伟
二〇一六年十二月三十日
法官助理董俊武
法官助理赵珂
书记员余嘉惠