江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏01行初507号
原告连云港润丰混凝土有限公司，住所地在江苏省连云港市新浦区浦南开发区浦西路。
法定代表人王善松，连云港润丰混凝土有限公司董事长。
委托代理人张心升，北京正山律师事务所律师。
委托代理人张德平，北京正山律师事务所实习律师。
被告江苏省住房和城乡建设厅，住所地在江苏省南京市草场门大街88号。
法定代表人周岚，江苏省城乡建设厅厅长。
委托代理人顾颖，江苏省建设工程质量监督总站副站长。
委托代理人方雪燕，江苏省城乡建设厅法规处工作人员。
原告连云港润丰混凝土有限公司（以下称润丰公司）因认为被告江苏省住房和城乡建设厅（以下称省住建厅）不履行建设工程行政管理法定职责，向本院提起行政诉讼。本院于2016年10月9日受理后，于10月11日向被告省住建厅送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭审理了本案。原告润丰公司的委托代理人张心升，被告省住建厅的委托代理人顾颖、方雪燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
在原告润丰公司因混凝土质量纠纷所引起的民事诉讼中，江苏省建研建设工程安全鉴定有限公司（以下称建研公司）接受连云港市海州区人民法院（以下称海州区法院）委托，对混凝土构件质量问题进行鉴定并出具了（2013）司鉴字第136046号及（2013）司鉴字第136047号《鉴定报告》，海州区法院根据该《鉴定报告》判决润丰公司对涉案混凝土构件出现的问题承担70%的责任。润丰公司不服提起上诉，连云港市中级人民法院二审维持原判。润丰公司认为该《鉴定报告》违法，申请省住建厅对建研公司违法出具《鉴定报告》问题进行查处。省住建厅于2016年8月24日作出回复，认为建研公司出具《鉴定报告》的行为系司法协助行为，不属于建设行政主管部门的管辖范围，原告润丰公司不服，向本院提起行政诉讼。
原告润丰公司诉称，润丰公司系经合法注册登记并获得许可专门从事商品混凝土、FDN-
B混凝土外加剂、预拌砂浆生产等经营活动的有限责任公司。2013年8月19日，建研公司针对原告润丰公司供给两个不同建设工程使用的商品混凝土，出具了（2013）司鉴字第136046号和（2013）136047号两份《鉴定报告》，导致原告蒙受了巨大经济损失。为此，原告依法向被告省住建厅提出查处申请。2016年8月24日，被告省住建厅作出《关于对连云港润丰混凝土有限公司查处申请的回复》，告知原告，建研公司根据人民法院委托出具鉴定报告属于司法协助行为，鉴定行为是否合法不属于建设行政主管部门的管辖范围。原告认为，被告省住建厅的回复实质是不履行法定职责的行为，应予纠正。一、《建设工程质量检测管理办法》（中华人民共和国建设部令第141号）第三条第二款规定：“省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责对本行政区域内的质量检测活动实施监督管理，并负责检测机构的资质审批。”该办法第二十一条规定：“县级以上地方人民政府建设主管部门应当加强对检测机构的监督检查，主要检查下列内容：（一）是否符合本办法规定的资质标准；（二）是否超出资质范围从事质量检测活动；（三）是否有涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让资质证书的行为；（四）是否按规定在检测报告上签字盖章，检测报告是否真实；（五）检测机构是否按有关技术标准和规定进行检测；（六）仪器设备及环境条件是否符合计量认证要求；（七）法律、法规规定的其他事项。”据此，被告省住建厅负有查处建研公司不法行为的法定职责。二、原告向被告提出查处申请，完全符合法律规定。根据《建设工程质量检测管理办法》第二十五条：“建设主管部门应当建立投诉受理和处理制度，公开投诉电话号码、通讯地址和电子邮件信箱。”2016年2月2日，原告以邮寄方式向被告省住建厅提交《查处申请书》，请求省住建厅履行查处法定职责完全符合法律规定。三、被告省住建厅未履行查处法定职责明显违法，应予纠正。被告省住建厅收到原告的《查处申请书》后，于2016年8月24日作出《关于对连云港润丰混凝土有限公司查处申请的回复》，以“江苏建研工程质量安全鉴定有限公司根据法院委托出具鉴定报告属于司法协助行为，鉴定行为的合法性不属于建设主管部门的管辖范围”为由，拒绝履行查处法定职责明显违法。1、建研公司实施的并非司法协助行为。司法协助，是指不同国家之间，根据自己国家缔结或者参加的国际条约或互惠原则，彼此之间相互协作，为对方代为一定的诉讼行为。司法协助的内容包括两个方面：一是代为一定的诉讼行为，如代为送达诉讼文书，代为调查取证等；二是接受外国法院的委托，代为执行外国法院的判决或者外国仲裁机构的裁决。建研公司接受人民法院委托出具鉴定报告的行为不符合上述司法协助的概念，并非司法协助行为。2、即使建研公司出具鉴定报告的行为系接受人民法院委托，被告省住建厅仍然负有查处法定职责。根据《建设工程质量检测管理办法》第二十一条之规定，作为省级人民政府建设主管部门，被告省住建厅负有监督检查检测机构出具检测报告是否真实、检测机构是否按有关技术标准和规定进行检测的法定职责。同时，该条规定并未设定任何前提和除外条款，没有任何条款含有“因司法协助行为或受法院委托的鉴定行为，其合法性不属于建设行政主管部门管辖范围”的意思表示。被告省住建厅的监督检查职责是针对所有违反《建设工程质量检测管理办法》第二十一条规定内容的行为，只要出具虚假鉴定报告，被告省住建厅均应当进行查处。综上，被告省住建厅不履行查处职责明显违法，应予纠正，为此，依法提起行政诉讼，请求人民法院确认被告省住建厅不履行查处法定职责的行为违法，责令被告省住建厅限期对建研公司出具虚假鉴定报告的行为及相关责任人员进行查处并对其检测机构资质证书不予延期，判决被告省住建厅责令建研公司赔偿因出具《鉴定报告》行为给原告造成的经济损失并由被告承担本案的诉讼费用。
原告润丰公司向本院提交的证据有：
1、润丰公司《营业执照》。
2、润丰公司法定代表人身份证明。
3、润丰公司法定代表人身份证复印件。
4、润丰公司《建筑业企业资质证书》。
5、润丰公司《试验室合格证》。
证据1—5证明原告润丰公司是合法成立的混凝土供应有限公司。
6、建研公司《建设工程质量检测机构资质证书》（编号：苏建检字第A066CE）。
7、建研公司出具的（2013）司鉴字第136046号《鉴定报告》。
8、（2013）司鉴字第136046号《鉴定报告》所涉的东海县建设工程质量检测中心《混凝土抗压强度检测报告》。
9、建研公司出具的（2013）司鉴字第136047号《鉴定报告》。
10、（2013）司鉴字第136047号《鉴定报告》所涉的润丰公司商品混凝土出厂合格资料。
证据6—10证明建研公司针对原告润丰公司提供的混凝土作出虚假鉴定，是原告提出查处申请的依据。
11、润丰公司《查处申请书》。
12、润丰公司邮寄《查处申请书》及相关材料的邮寄单。
13、润丰公司邮寄《查处申请书》及相关材料的妥投单。
14、被告省住建厅作出的《关于对连云港润丰混凝土有限公司查处申请的回复》及邮寄单。
证据11—14证明原告润丰公司向被告省住建厅提出了查处申请，省住建厅未作出正确处理。
15、《江苏省预拌混凝土和预制构件企业质量管理暂行规定》。
16、《连云港市商品混凝土质量管理办法》。
17、《建设工程质量检测管理办法》（中华人民共和国建设部令第141号）。
证据15—17证明原告润丰公司申请被告省住建厅对于建研公司进行查处具有法律依据。
被告省住建厅辩称，省住建厅于2016年2月4日收到润丰公司寄来的《查处申请书》，该申请书称建研公司出具了虚假的鉴定报告，要求对该行为进行查处并对建研公司的检测机构资质证书不予延期、查处相关责任人员、责令对其经济损失承担赔偿责任。被告认为，建研公司出具涉案《鉴定报告》的行为属于司法鉴定行为，不属于被告管辖范围，因此未处理润丰公司的查处申请，也未向润丰公司作回复说明。2016年5月25日，润丰公司向住房和城乡建设部申请行政复议，请求确认省住建厅行政不作为。2016年7月11日，住房和城乡建设部作出了建复决字[2016]111号《行政复议决定书》，责令省住建厅在法定期限内对于润丰公司的投诉予以回复。2016年8月24日，被告省住建厅向原告润丰公司作出了《关于对连云港润丰混凝土有限公司查处申请的回复》，告知原告润丰公司，建研公司根据人民法院委托出具鉴定报告属于司法协助行为，不属于建设行政主管部门的管辖范围。一、人民法院委托有资格的鉴定单位出具司法鉴定报告的目的是调查案件事实。有别于一般平等民事主体之间的鉴定委托，司法鉴定单位是由法院指定的，司法鉴定行为是由法院委托的，法院直接监督鉴定过程和鉴定行为的实施，法院有能力判断相关过程和行为是否符合有关法律法规的规定，并决定是否采纳鉴定结论作为相关案件的审判依据。按照司法程序，申请人如对鉴定报告不服，可以向法院申请重新选择鉴定机构。润丰公司涉及建研公司出具鉴定报告的民事诉讼已经作出终审判决，两级人民法院均认可了鉴定行为的合法性。原告润丰公司申请再审也已经被驳回。二、《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》中的第三点规定：“三、……省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”即省级人民政府司法行政部门是司法鉴定机构资质认定的职能部门。该决定第十三点规定：“鉴定人或者鉴定机构有违反本决定规定行为的，由省级人民政府司法行政部门予以警告，责令改正。鉴定人或者鉴定机构有下列情形之一的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记：……鉴定人故意作虚假鉴定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照前款规定处罚。”即省级人民政府司法部门应当对司法鉴定机构出具虚假报告的行为进行行政处罚。且司法部也出台了详细的《司法鉴定执业活动投诉处理办法》。因此，省级人民政府司法行政部门才是司法鉴定行为的监管部门。三、被告并非司法鉴定资质的颁发和管理部门，无权监督和判定司法鉴定行为的合法性。被告虽然曾于2013年8月12日授予建研公司《建设工程质量检测机构资质证书》，但该证书只是检测资质证书，仅肯定建研公司有对主体结构工程、钢结构工程进行检测的资格，并非司法鉴定资格。2006年，江苏省高级人民法院发布了苏高法[2006]第114号文，确定了《江苏省人民法院备选鉴定机构名册》，在该名册中的企业有权开展司法鉴定业务。可见，能够从事司法鉴定的企业由法院选定，被告非司法鉴定资质的颁发和管理部门。四、《建设工程质量检测管理办法》第三十条规定的“检测机构伪造检测数据，出具虚假检测报告或者鉴定结论的，县级以上地方人民政府建设主管部门给予警告，并处3万元罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”无上位法依据。1、这里的“检测机构出具虚假检测报告或者鉴定结论”，立法原意应当是指一般平等民事主体之间的检测或鉴定委托，而不包含人民法院委托的司法鉴定行为。因为《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第十三条已经明确规定了由省级司法行政主管部门对司法鉴定行为中的虚假鉴定情形进行处罚，否则就会出现对同一违法行为进行重复处罚的问题，不符合立法原意。2、虽然《建设工程质量检测管理办法》第三十条赋予了县级以上建设行政主管部门对一般平等民事主体之间的委托鉴定存在虚假行为进行处罚的职权，但是《建设工程质量管理条例》作为《建设工程质量检测管理办法》的上位法却未规定该处罚事项。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，《建设工程质量检测管理办法》作为规章，不得新设上位法未规定的行政处罚事项。据此，更不能根据《建设工程质量检测管理办法》第三十条认定建设主管部门对司法鉴定行为有查处的法定职权。综上，被告省住建厅对原告润丰公司作出的《关于对连云港润丰混凝土有限公司查处申请的回复》合法合理，不存在不履行法定职责的情形，请求人民法院在查明事实的基础上驳回原告润丰公司的诉讼请求。
被告省住建厅向本院提交的证据有：
1、查处申请书及材料，证明2016年2月4日省住建厅收到了润丰公司邮寄的查处申请书。
2、《行政复议决定书》（建复决字[2016]111号），证明住房和城乡建设部于2016年7月11日作出行政复议决定，责令省住建厅履行职责。
3、《关于对连云港润丰混凝土有限公司查处申请的回复》，证明省住建厅于2016年8月24日向润丰公司作出了回复。
被告省住建厅向本院提交的法律依据有：
1、《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》。
2、《司法鉴定执业活动投诉处理办法》。
3、《中华人民共和国建筑法》。
4、《建设工程质量管理条例》。
5、《建设工程质量检测管理办法》。
6、《中华人民共和国立法法》。
7、《中华人民共和国行政处罚法》。
经庭审质证，被告省住建厅对原告润丰公司提交证据质证意见为：对证据1—4的真实性、合法性、关联性均予以认可；对证据5、证据10的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可；对证据6—9的真实性、合法性、关联性均没有异议，认为不能证明案涉的两份司法鉴定报告是虚假的；对证据11—13的真实性、合法性、关联性均没有异议，对证明目的不予认可；对证据14的真实性、合法性、关联性均没有异议，认为不能达到原告的证明目的。认为证据15—17不能作为原告润丰公司的依据。原告润丰公司对被告省住建厅提交的证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均没有异议，认为正可以证明被告省住建厅收到原告润丰公司的查处申请后未依法履行查处职责；对证据3的真实性、关联性没有异议，认为该证据的合法性正是本案的审理对象。
本院对原告润丰公司、被告省住建厅提交的证据认证如下：原告润丰公司提交的证据15－17不属于证据范畴，证据5、证据10证明原告润丰公司试验室的资质及出厂混凝土的质量，与本案被告省住建厅是否应当对原告润丰公司申请事项进行查处不具有关联性，本院不予确认；原告提交的其他证据的真实性、合法性被告不持异议，且与本案待证事实具有关联性，本院作为证明案件事实的证据予以确认。被告省住建厅提交的证据系在处理原告润丰公司的投诉过程中形成，且原告对被告提交的证据的真实性、关联性不持异议，本院作为证明案件事实的证据予以确认。
经审理查明，原告润丰公司系从事商品混凝土、FDN-
B混凝土外加剂、预拌砂浆生产等经营活动的企业。2012年5月11日及9月12日，润丰公司分别与连云港市地业建设工程有限责任公司东海分公司（以下称地业公司）及王锋签订《商业混凝土销售合同》，约定由润丰公司向对方供应混凝土。后因货款支付问题发生纠纷，润丰公司向海州区法院提起民事诉讼。在诉讼中，地业公司、王锋以润丰公司供应的混凝土质量不合格进行抗辩，为查明相关事实，海州区法院委托建研公司对相关工程的混凝土构件质量进行鉴定。建研公司在组织鉴定后，出具了（2013）司鉴字第136046号及（2013）司鉴字第136047号《鉴定报告》，海州区法院采信了上述两份《鉴定报告》的鉴定意见，判决润丰公司对涉案混凝土构件出现的问题承担70%的责任。润丰公司不服一审判决提起上诉，连云港市中级人民法院二审维持原判，润丰公司向江苏省高级人民法院申请再审亦被驳回。润丰公司认为，建研公司违法出具《鉴定报告》导致其蒙受经济损失，遂于2016年2月2日向省住建厅提出申请，要求对建研公司违法出具《鉴定报告》问题进行查处。省住建厅认为润丰公司投诉的问题不属于其职责范围，在法定期限内未予回复，润丰公司对此不服，于2016年5月25日向住房和城乡建设部申请行政复议。住房和城乡建设部于2016年7月11日作出建复决字［2016］111号《行政复议决定书》，责令省住建厅于收到该《行政复议决定书》之日起，在法定期限内将处理结果回复润丰公司。省住建厅于2016年8月24日对润丰公司的查处申请作出回复，认为建研公司系根据人民法院委托出具《鉴定报告》，属于司法协助行为，不属于建设行政主管部门的管辖范围，润丰公司遂向本院提起行政诉讼。
本院认为，《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”《建设工程质量检测管理办法》第二条第二款规定，本办法所称建设工程质量检测，是指工程质量检测机构接受委托，依据国家有关法律、法规和工程建设强制性标准，对涉及结构安全项目的抽样检测和对进入施工现场的建筑材料、构配件的见证取样检测。该办法第十二条第一款规定：“本办法规定的质量检测业务，由工程项目建设单位委托具有相应资质的检测机构进行检测。委托方与被委托方应当签订书面合同。”在润丰公司与地业公司、王锋的民事诉讼过程中，海州区法院为查明诉争双方所争议的工程质量问题发生原因，委托建研公司对涉案工程的混凝土构件质量问题进行鉴定，建研公司在组织鉴定后出具了《鉴定报告》。据此，本案所涉的鉴定行为系在民事诉讼过程中，鉴定机构受人民法院委托，对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别判断并提供鉴定意见的活动，符合《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》对司法鉴定的定义。《建设工程质量检测管理办法》所规定的应受该办法调整的质量检测业务，应当是由工程项目建设单位委托具有相应资质的检测机构进行检测，本案所涉的鉴定活动不符合《建设工程质量检测管理办法》的规定，故本案所涉的鉴定活动属于司法鉴定行为，应当以《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》相应规定予以调整。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第十三条规定，鉴定人或者鉴定机构有违反本决定规定行为的，由省级人民政府司法行政部门予以警告，责令改正。并在该条第二款、第三款规定了应当给予处罚的情形和予以处罚的方式。因此，原告润丰公司如果认为建研公司的案涉鉴定活动存在违法出具《鉴定报告》的问题，应当依据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》及司法部《司法鉴定执业活动投诉处理办法》有关规定，向司法行政部门进行投诉，由司法行政部门进行查处。因此，原告润丰公司向被告省住建厅就建研公司的鉴定活动进行投诉，被告省住建厅作出认为建研公司鉴定行为合法性问题不属于建设行政主管部门管辖范围的答复符合上述规定，应当予以支持。至于被告省住建厅在收到原告润丰公司投诉后未在法定期限内给予答复的问题，住房和城乡建设部在建复决字［2016］111号《行政复议决定书》中已经进行评价，且省住建厅的答复系在收到行政复议决定之后按要求作出，故本院对此不再予以理涉。综上，原告润丰公司的诉讼请求和理由无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告连云港润丰混凝土有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告连云港润丰混凝土有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。
审 判 长 刘苏文
审 判 员 洪 途
代理审判员 张 辉
二〇一七年三月十日
书 记 员 孙 皓