宁波市镇海区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0211行初84号
原告董滨，男，1981年7月18日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。
原告董静萍（系原告董滨妻子），女，1982年10月24日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。
上述两原告委托代理人陈仁娥（系原告董静萍母亲，特别授权代理），女，1961年10月23日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。
被告宁波市鄞州区市场监督管理局，住所地浙江省宁波市鄞州区宁横路1699号沧海商业广场2号楼。
法定代表人沈军，局长。
出庭应诉负责人高志康，副局长。
委托代理人戴鹏云（特别授权代理），宁波市鄞州区市场监督管理局工作人员。
委托代理人张晓（特别授权代理），浙江天册（宁波）律师事务所律师。
第三人卓亚桃，女，1958年6月14日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区，系宁波市鄞州横溪雅雅房产信息咨询服务部经营者。
原告董滨、董静萍因认为被告宁波市鄞州区市场监督管理局不履行行政处罚的法定职责，以宁波市鄞州区市场监督管理局（以下简称鄞州市场监管局）为被告，于2017年9月28日向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告鄞州市场监管局送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，因卓亚桃与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院于2018年3月13日公开开庭审理了本案。原告董滨、董静萍共同委托代理人陈仁娥，被告鄞州市场监管局负责人高志康及委托代理人戴鹏云、张晓到庭参加诉讼。第三人卓亚桃经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
对于原告董滨、董静萍向被告鄞州市场监管局提出的对第三人卓亚桃的举报，被告鄞州市场监管局于2017年3月9日作出回复，认为第三人卓亚桃经营的宁波市鄞州横溪雅雅房产信息咨询服务部擅自从事房产中介的违法行为，被告已于2017年1月13日作出行政处罚决定，责令改正并对第三人罚款300元。根据目前查清的违法事实，第三人卓亚桃的违法情节不足以构成吊销营业执照，及移送司法机关追究其刑事责任。目前原告提供的证据尚不能证明第三人卓亚桃存在合同欺诈的违法行为，如原告能提供第三人卓亚桃构成虚构合同，存在合同欺诈行为的证据，被告将进一步进行核查处理。
原告董滨、董静萍起诉称，因第三人卓亚桃以雅雅房产信息咨询服务部名义与拱云照、拱扬丽共同合作，无照经营从事房产买卖活动，因房屋买卖协议虚假并存在诱骗，在合同履行过程中，出现很多问题。原告母亲为查清事实于5月19日到上海找到赵国丽，赵国丽说房子是卖给拱扬丽的，原告才得知其与拱云照签订的《房屋买卖协议》是虚假的，于是原告母亲多次向横溪市场监督管理所投诉并于2016年9月10日提交了书面材料和相关证据，要求被告依法吊销第三人卓亚桃的营业执照并对没有主体资格、虚构合同的欺诈行为予以核查、处理，或者移交司法机关追究其刑事责任，并将查处情况的结果于十日内给予书面回复。根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第十五条规定，有管辖权的工商行政管理部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉人。根据《无照经营查处取缔办法》第五条、第二十条规定，各级工商行政管理部门应当依法履行职责，及时查处管辖范围内的无照经营行为，任何单位和个人有权向工商行政部门举报无照经营行为，工商行政管理部门一经接到举报，应当立即调查核实，并依法查处。被告于2016年9月12日收到原告投诉材料后，于2017年3月9日才作出《关于控告书处理结果的回复》，属于不履行法定职责，已构成程序违法。第三人卓亚桃通过违法从事房产买卖，获得非法所得82000元，但被告不查清其违法所得，以违法经营额均不清为由，作出罚款300元的行政处罚，不追究其刑事责任，属于重罪轻罚，事实不清，适用法律错误。根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第六条规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。而被告有法不依、违法不究，以进一步进行核查处理为由，指定原告在60日内复议或者6个月内提起行政诉讼，是严重的不负责任、完全是行政不作为、乱作为。原告为维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定，向法院提起诉讼，请求确认被告对原告提出的违法经营行为控告书作出的处理结果违法，并要求被告继续履行查处违法行为的法定职责。
原告董滨、董静萍在举证期限内向本院提交了以下证据：1.《违法经营行为控告书》一份，用以证明原告于2016年9月10日向被告投诉的事实；2.《关于控告书处理结果的回复》一份，用以证明被告于2016年9月12日已收到原告投诉材料，到2017年3月9日才作出回复，未在期限内履行职责，程序违法的事实以及被告已查明第三人卓亚桃违法从事房产中介服务，被告有法不依、违法不究的事实；3.《个体工商户登记情况》一份，用以证明第三人卓亚桃违法经营房产服务从2013年1月24日开始的事实；4.2017年8月16日短信及彩信，用以证明被告严重不负责任、行政不作为、乱作为的行为，给原告造成了严重后果的事实；5.地籍调查界址确认表一份，用以证明第三人卓亚桃伪造邻居签字的事实；6.承诺书、委托书各一份，用以证明两原告房屋土地证被第三人卓亚桃拿去的事实；7.甬鄞国用（2008）第11-05127号《土地使用证》一份，用以证明原使用权人是赵国丽的事实；8.邻居徐忠梁同意改造签字书一份，用以证明第三人诱骗签订房屋买卖协议的事实；9.公证书一份，用以证明第三人卓亚桃、拱扬丽利用公证书实施欺诈的事实；10.委托书一份，用以证明第三人卓亚桃、拱云照、拱扬丽恶意串通欺诈两原告的事实；11.房屋买卖协议一份，用以证明出售方赵国丽，购买方拱扬丽，证明中介方第一次收取中介费4300元的事实；12.赵国丽的收款凭证一份，用以证明赵国丽如将该房屋卖给他人，其就要赔付双倍房款的事实；13.拱云照的收款凭证一份，用以证明拱云照已收到原告50万元的事实；14.房屋买卖协议一份，用以证明出售方拱云照，购买方董滨，中介方卓亚桃签订的房屋买卖协议虚假，被告应当履行查处职责。
被告鄞州市场监管局辩称，1.被告作出的行政行为认定事实清楚，证据确凿。2016年9月12日，原告向被告提交针对宁波市鄞州横溪雅雅房产信息咨询服务部的《违法经营行为控告书》及相关证据，认为该个体工商户没有房地产中介服务资格，要求被告吊销其营业执照，并对其没有主体资格订立的虚构合同欺诈行为予以查处或者移交司法机关追究其刑事责任，并将查处情况于十日内向其作出书面回复。(1)被告查处了该个体工商户存在的擅自改变登记事项（经营范围）的违法行为。被告于2016年9月18日对该个体工商户经营场所即宁波市鄞州区横溪镇埕窑路22号进行了现场检查，调查获取了个体工商户营业执照、第三人卓亚桃身份证、中介从业人员服务卡、现场照片，制作了现场笔录、询问调查笔录。被告查明，该个体工商户在未经经营范围变更登记增加房产中介服务的情况下，自2014年10月中旬开始擅自从事房产中介服务。具体利润和经营额均不清。被告认为，该个体工商户行为已违反了《个体工商户条例》第十条第一款规定，已构成擅自改变登记事项（经营范围）的违法行为，被告对第三人作出责令改正并处罚款300元的行政处罚决定。（2）被告无法认定第三人存在原告所称的合同欺诈行为。2016年9月18日，被告对该个体工商户现场调查后，对于合同欺诈问题，该个体工商户向被告提供了《情况说明》一份，并提供了过户后的房产证、土地证、水电户主凭证等证据。该个体工商户表示，本案所涉及的房屋买卖，由其中介，由赵国丽出售给拱扬丽，在尚未办理过户登记手续的情况下，又由拱扬丽委托其父亲拱云照将该房屋以60万元的价格出售给原告；原告对该房屋情况充分了解并同意购买，并在赵国丽与原告之间的房屋购买协议上签字同意，且房产也成功过户至原告名下，反而是原告一直拖欠尾款10万元。事后，被告将有关情况告知原告。但虽经多次沟通，原告仍认为第三人存在欺诈行为，要求被告作进一步的调查并处罚。2017年3月7日，被告又对拱扬丽作了询问笔录，拱扬丽的说法基本印证了第三人的说法。根据原告提供的控告材料，以及被告初步调查情况，被告尚不能认定第三人存在原告所称的诈骗行为，原告后续也未提供其他有效证据或线索，被告因此于2017年3月9日向原告作了相应的书面回复。2.被告作出的行政行为适用法律法规依据正确。《个体工商户条例》第十条第一款规定，“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记”，第二十三条第一款规定，“个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的，由登记机关责令改正，处1500元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”第三人擅自改变登记事项的违法行为，违反了《个体工商户条例》第十条第一款规定，应当按照第二十三条第一款进行处罚。鉴于第三人以前未曾发生过相同违法行为，被告因此从轻处罚，符合相关规定。3.2016年9月12日，原告向被告提交了《违法经营行为控告书》和有关证据。2016年9月18日，被告对第三人进行了现场调查，并于当日对第三人擅自改变登记事项（经营范围）的违法行为予以立案。立案时间和程序符合《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第十七条规定。2016年12月12日，根据《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第五十五条规定，经审批延长办案期限30日。2017年1月9日，被告作出《行政处罚告知书》，并于当日直接送达第三人。2017年1月13日，被告作出行政处罚决定书，并于当日直接向第三人进行送达。办案期限符合《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第五十五条规定。2017年3月7日，被告工作人员向拱扬丽作询问调查笔录。2017年3月9日，被告作出《关于控告书处理结果的回复》，并已向原告送达。符合《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第五十六条规定。4.原告不具有提起本案诉讼的主体资格。被告已对第三人作出处罚，至于处罚结果如何，如何处罚，与原告不具有利害关系。综上所述，被告作出的行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规依据正确，符合法定程序，请求人民法院依法裁定驳回原告起诉或判决驳回原告的诉讼请求。
被告鄞州市场监管局向本院提交了以下证据、依据：1.《违法经营行为控告书》、赵国丽与拱扬丽的《房屋买卖协议》、赵国丽收款凭证、拱云照与董滨的《房屋买卖协议》、拱云照收款凭证各一份，用以证明2016年9月12日原告向被告提交针对宁波市鄞州横溪雅雅房产信息咨询服务部（个体工商户，经营者卓亚桃）的《违法经营行为控告书》和有关证据的事实；2.2016年9月18日《现场笔录》、对第三人卓亚桃《询问调查笔录》、现场照片证据、个体工商户营业执照、第三人卓亚桃身份证及中介从业人员服务卡各一张，用以证明被告于2016年9月18日对该个体工商户经营场所即宁波市鄞州区横溪镇埕窑路22号进行了现场检查并调取有关证据的事实；3.《关于中介横溪镇周夹村桑园新村房子的情况说明》、房产证、土地证、水电户主凭证各一份，用以证明2016年9月18日人被告对第三人进行现场调查后，对于合同欺诈问题，第三人向被告提供了《情况说明》，并提供了过户后的房产证和土地证等证据的事实；4.《立案审批表》一份，用以证明2016年9月18日被告对该个体工商户擅自改变登记事项（经营范围）的违法行为予以立案的事实；5.《行政处罚有关事项审批表》一份，用以证明2016年12月12日经审批依法延长办案期限30日的事实；6.《案件调查终结报告》、《行政处罚建议审批表》各一份，用以证明被告经内部程序依法形成处罚决定的事实；7.《行政处罚告知书》及送达回证各一份，用以证明2017年1月9日被告作出甬鄞市监处告[2017]13号《行政处罚告知书》并于当日直接送达该个体工商户的事实；8.《行政处罚决定书》及送达回证各一份，用以证明2017年1月13日被告作出甬鄞市监处[2017]26号《行政处罚决定书》，并于当日直接送达该个体工商户，对其擅自改变登记事项（经营范围）的违法行为处以责任改正并罚款300元的事实；9.浙江省代收罚没款专用票据一份，用以证明第三人卓亚桃收到《行政处罚决定书》,当天缴纳罚款300元的事实；10.2017年3月7日对拱扬丽《询问调查笔录》及其身份证明各一份，用以证明2017年3月7日,被告又对拱扬丽作了《询问调查笔录》，拱扬丽的说法基本印证了该个体工商户的说法；11.《关于控告书处理结果的回复》一份，用以证明2017年3月9日,被告作出《关于控告书处理结果的回复》并由被告领取的事实。
第三人卓亚桃未提交书面意见，在举证期限内也未向本院提供证据。
经庭审质证，原告董滨、董静萍对被告鄞州市场监管局提供证据的真实性未提出异议，但认为被告提供的证据2、证据4、证据5、证据6、证据7、证据8、证据9与本案无关，被告对第三人所作的相关处罚并非原告所控告的内容，对被告提供的证据3、证据10、证据11的合法性提出异议，认为被告对原告控告的事项不进行查处，已构成行政不作为；本院认为，被告提供的证据2、证据4、证据5、证据6、证据7、证据8、证据9可证明被告对第三人所作的相关行政处罚情况，该事实与本案审理具有关联性，本院予以确认，被告提供的证据3、证据8、证据9可证明被告接到原告控告后所作的其他调查情况，该事实与本案审理具有关联性，本院对上述证据予以确认。被告鄞州市场监管局对原告董滨、董静萍提供的证据5至证据14提出异议，认为上述证据属于原告在第三人中介下具体的交易细节，与本案无关，且上述证据亦无法说明存在应由工商部门查处的其他合同违法行为；本院认为，原告提供的上述证据系第三人中介下的房屋交易细节，与原告董滨、董静萍所控告的事项具有关联性，本院对上述证据与本案的关联性予以确认。本院对各方当事人无异议的其他证据予以确认。
经审理查明，2016年2月24日，原告董滨作为购买方，拱云照作为出售方、第三人卓亚桃作为中介方签订房屋买卖协议。2016年10月22日，原告董滨、董静萍向被告鄞州市场监管局举报称第三人卓亚桃经营的鄞州区横溪雅雅房产信息咨询服务部存在一房两卖、合同欺诈等违法行为，要求对鄞州区横溪雅雅房产信息咨询服务部的营业执照予以吊销，并对第三人虚构合同进行欺诈的违法行为予以核查、处理，或者移交司法机关追究其刑事责任。被告鄞州市场监管局于2017年1月13日作出甬鄞市监处[2017]26号行政处罚决定，决定对第三人卓亚桃罚款300元。被告鄞州市场监管局于2017年3月9日作出《关于控告书处理结果的回复》。另查明，第三人经营的宁波市鄞州横溪雅雅房产信息咨询服务部于2013年1月24日登记设立为个体工商户。
本院认为，根据《合同违法行为监督处理办法》第四条规定，被告鄞州市场监管局具有对本辖区内合同违法行为进行监督处理的法定职责。合同欺诈一般指一方当事人以非法占有为目的，故意告知对方虚假情况，或者故意、隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，本案中，第三人卓亚桃在从事房产中介服务中已向原告出示赵国丽的土地使用权证，土地、房屋等相关权证亦已过户到原告董静萍名下，综合原告董滨、董静萍所提供的举报材料、被告鄞州市场监管局经调查后所取得的询问笔录等现有证据，无法得出第三人卓亚桃存在合同欺诈违法行为的结论，被告鄞州市场监管局对原告董滨、董静萍针对第三人存在合法欺诈违法行为的举报，未立案查处，并无不当。
根据《个体工商户条例》第五条规定，被告鄞州市场监管局局具有对个体工商户相关违法行为进行监督处理的法定职责。根据《个体工商户条例》第四条规定，申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记，第三人卓亚桃所开设的宁波市鄞州横溪雅雅房产信息咨询服务部于2013年1月24日设立，设立时登记范围为房产信息咨询，在已登记个体工商户情况下，第三人卓亚桃从事房产中介服务的行为不属于无照经营相关法律法规调整的范畴，被告鄞州市场监管局针对第三人卓亚桃超范围经营行为及相关事实作出罚款的行政处罚，符合法律规定。
根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定，工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案，被告鄞州市场监管局于2016年9月12日收到原告董滨、董静萍举报材料后，并未在七个工作日内决定是否立案，程序存在瑕疵，但被告鄞州市场监管局已对原告董滨、董静萍举报进行调查处理，上述瑕疵并未对原告的实体权利义务产生影响，本院就此予以指正。
被告鄞州市场监管局虽提出异议，认为被告已对原告投诉事项作出行政处罚，原告已不具有提起本案诉讼的主体资格，本案应驳回起诉；本院认为，原告董滨、董静萍投诉的事项涉及合同欺诈、无照经营等多个行为，被告系对第三人超范围经营行为作出行政处罚，原告作为《关于控告书处理结果的回复》的相对人，对被告未进行处理的行为具有利害关系，可提起本案诉讼。
综上所述，本院认为原告的诉讼请求无相应事实和法律依据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：
驳回原告董滨、董静萍的诉讼请求。
本案案件受理费人民币50元（已预交），由原告董滨、董静萍负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费人民币50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，开户银行：宁波市中国银行营业部，账号37×××92；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 于广学
人民陪审员 郁振伟
人民陪审员 郑时梅
二〇一八年三月二十日
代书 记员 汪晓晓
附：本案适用的法律、法规：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
二、《个体工商户条例》
第四条国家对个体工商户实行市场平等准入、公平待遇的原则。
申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。
第五条工商行政管理部门和县级以上人民政府其他有关部门应当依法对个体工商户实行监督和管理。
个体工商户从事经营活动，应当遵守法律、法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府及其有关部门依法实施的监督。
三、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》
第十七条工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。
四、《合同违法行为监督处理办法》
第四条各级工商行政管理机关在职权范围内，依照有关法律法规及本办法的规定，负责监督处理合同违法行为。