浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖民终字第203号
上诉人（原审原告）：刘某某。
委托代理人：沈某某、施某。
被上诉人（原审被告）：徐某。
委托代理人：徐某某。
被上诉人（原审被告）：徐某某。
被上诉人（原审被告）：都××财产保险股份有限公司
××中心支公司，住所地浙江省××××号。
代表人：余某。
委托代理人：邱某某。
上诉人刘某某与被上诉人徐某、徐某某、都××财产保
险股份有限公司××中心支公司（以下简称都××公司）道路
交通事故人身损害赔偿纠�一案，浙江省湖州市吴某区人民法
院于2010年3月30日作出（2010）湖吴民初字第63号民事判决
，刘某某不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年5月19
日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷和调查
、询问当事人，本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2008年5月18日，徐某驾驶徐某某
所有的车牌号为浙e×××××的轿车在红丰西村××内由西
向东行驶与刘某某相撞，造成刘某某受伤。刘某某当即被送往
湖州市第一医院治疗，入院27天后出院。2009年6月13日，刘某某拆内固定再次入院，7月20日出院，两次共计住院47天，
住院费用均由徐某支付。刘某某出院后经门诊治疗，花去医疗
费用3173.7元。2009年10月12日，刘某某伤势经嘉兴新联司法
鉴定所湖州分所司法鉴定为十级伤残。本次交通事故经湖州市
公安局交通警察支队认定，徐某负事故的全部责任，刘某某无
责任。
原审法院另查明，徐某某为浙e×××××轿车向都××
公司投保了交通事故责任某制保险和商业险第三者责任险50万
元，含不计免赔，保险期限自2008年12月5日至2009年12月4日
止。
原审法院经审理认为：公民、法人由于过错侵害他人财
产、人身的，应当承担民事责任。根据《中华人民共和国道路
交通安全法》第七十六条第一款的规定：机动车发生交通事故
造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任
某制保险责任限额内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承
担赔偿比例：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事
故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔
偿责任。故徐某应承担全部的赔偿责任，徐某某作为机动车车
主承担连带赔偿责任，都××公司应按照保险合同的约定直接
向刘某某进行理赔。刘某某已经连续居住在城市一年以上，故
应按照城市居民标准予以赔付。刘某某已经年满60周岁，已不
是适格的劳动者，且随子女共同生活，有子女抚养，故对其请
求的误工损失不予支持。对赔偿项目及数额，该院在下列核准
的范围予以支持：医疗费3173.7元（其中丙类药200.9元，乙类药2884.3元），交通费600元，住院伙食补助费1410元（30
元／天×47天），护理费7597元（71元／天×107天），鉴定
费1200元，残疾赔偿金40908.6元（18年×22727元／年×10%
），精神�害抚慰金5000元，以上合计59889.3元。上述损失
应由徐某、徐某某赔偿，其中由都××公司在保险范围内支付
59400元（扣除乙类药2884.3元的10%，丙类药200.9元）。据
此，原审法院为维护道路交通安全，保护当事人的合法权益，
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一
百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六第
一款第（二）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件
适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《中华
人民共和国保险法》第六十五条之规定，作出判决：一、徐某
、徐某某应赔偿刘某某人身损害金59889.3元，其中由都××
财产保险股份有限公司××中心支公司就徐某、徐某某的上述
应赔款项在�险限额内直接赔付刘某某59400元，余款489.3元
由徐某、徐某某直接支付刘某某，限于判决生效之日起十日内
履行完毕；二、驳回刘某某其余诉讼请求。案件受理费2407元
，减半收取1204元，由刘某某负担204元，徐某、徐某某负担1
000元。
上诉人刘某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起
上诉称：第一、关于护某某，护理期限的时间应由医疗机构根
据伤者的病情及个体差异决定，本案中上诉人岁数较大故其伤
后恢复效果差、恢复期间长，医疗机构所出具的护理证明真实
合法，被上诉人在一审中既未提供相应的证据也没有对护理期限申请司法鉴定，原审法院将上诉人主张的347天护理期限自
由裁量为107天缺乏依据，显失公平。第二，关于误工费，我
国法律并未明确规定60周岁以上没有劳动和获得报酬的权某，
上诉人受伤前身体状况良好，在自己儿子店中工作并获得报酬
。原审法院认定误工费不予支持缺乏依据。第三，关于营养费
，医疗机构出具了需长期补钙的证明，根据上诉人的年龄、病
情实际情况在治疗过程某购买了补钙的牛奶是必要和合理的，
因此上诉人要求2559元营养费的请求是合理的。二审过程某，
上诉人又称，保险公司未举证证明尽到免责条款的明确说明义
务，因此一审判决都××公司不承担乙类药10%及丙类药计489
.3元医疗费用是不正确的，同时一审剔除金额为426.9元的三
张发票（2008年9月17日183.7元、2008年12月19日53.2元、20
08年10月20日190元）是不合理的，该票据都是在住院医院开
具的，为治疗事故导致的外伤而开的，是真实合法的。综上，
上诉人刘某某认为一审判决自由裁量不当，显失公平，请求二
审撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求，即增加赔偿护
理费为24290元（347天×70元／天）、误工费为24000元（120
0元／月×20个月），营养费2559元，医疗费916.2元。
被上诉人徐某、徐某某答辩称：对上诉人刘某某的上诉
理由没有意见，同意其上诉意见。
被上诉人都××公司答辩称：第一，关于护某某，虽然
护理时间有医疗机构的证明，但其随意性很大，从不同案例可
以看出医院与医院、医生与医生之间都存在差别，刘某某所提
出的347天护理时间与实际是不一致的，胫腓骨骨折的护理时间也是有标准的，误工最高时间为120天，因此一审判决是在
听�多方意见、确定伤情实际情况下做出的，是合理的。第二
，关于误工费，刘某某已经62周岁，工资证明上出具方的盖章
为天空造型形象设计有限公司，而营业执照上为湖州吴某王某
发型工作室，该工资证明的真实性是无法认定的，与本案不具
有关联性。第三，关于营养费，湖州市第一医院两次治疗期间
均明确提出要加强钙质，但治疗期间医生已经注意到这个问题
并开具相关药物，因此治疗期间已经进行营养的补充。第四，
关于乙类药、丙类药，保单中已经有明确约定，应当按照约定
进行，同时一审中剔除的三张发票是上诉人自行去配的，无病
历对应。综上，被上诉人都××公司认为，一审判决认定事实
清楚，适用法律正确，请求依法二审依法驳回上诉，维持原判
。
二审中被上诉人都××公司提交了交强险、商业险的条
款各一份，以证明根据免责条款，丙类药、乙类药费用应当予
以扣除。上诉人刘某某经质证认为该投保单与本案不具有关联
性，被上诉人徐某、徐某某经质证认为对该投保单没有意见。
经审理，本院查明的事实与原审法院认定一致，对原审
法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案争议焦点为，一审判决认定的护理费、
误工费、营养费及医药费等赔偿项目是否正确。
关于该争议焦点。第一，关于护某某，应当根据护理人
员的收入状况和护理人数、护理期限确定。对于护理期限，应
计算至受害人恢复生活自理能力时止，具体确定时可以根据司法鉴定结论确定，也可以根据受害人的实际损害程度、恢复状
况并征求治疗医院意见后确定。本案中，各方当事人均未申请
对刘某某的护理期限进行司法鉴定，现根据湖州市第一人民医
院出具的疾病证明书，刘某某需人陪护的期限为9个月，考虑
到刘某某的伤情、个体特质及恢复状况，在无相反证据予以推
翻的情况下，可予认定，但对刘某某主张第二次术后需要再行
陪护一个月的主张，缺乏证据支持，本院不予支持。故本院认
定刘某某的护理期限为317天（270天＋47天），刘某某主张护
理费标准按照70元／天计算，未超过浙江省全社会单位在岗职
工平均工资标准，本院予以采信，因此其护理费应为22190元
（317天×70元／天）。第二，关于误工费，刘某某在事故发
生时已经年满60周岁，其主张误工费应当提供证据证明其因本
案事故存在实际误工损失。为此，刘某某在一审中提交了证明
、营业执照和工资发放表各一份，以证明刘某某在湖州吴某王
某发型工作室上班及每月收入1200元的事实，但该证明上的盖
章与营业执照上的名称内容不符，工资发放表上没有公章或财
务人员签字，同时考虑到刘某某与王某的母子关系，一审判决
未认定该组证据材料，并无不当，因此刘某某主张误工费缺乏
依据，本院不予采信。第三，关于营养费，应当根据受害人伤
残情况参照医疗机构的意见确定。湖州市第一人民医院出具的
医疗鉴定书认为刘某某需要长期补钙，考虑到刘某某的年龄及
伤情，本院对该意见予以认定。现刘某某主张2559元营养费，
但其提供的超市小票无法证明�本案具有直接关联性，考虑到
在治疗中已经配有补钙药品，本院酌定营养费为1500元。第四，关于医药费，对于一审判决中予以剔除的三笔医药费用，20
08年9月17日的183.7元系重复计算；2008年12月19的53.2元与
2008年10月20日的190元无法证明其关联性，故一审判决剔除4
26.9元医药费并无不当，本院予以认定。对于扣除乙类药10%
的费用及丙类药的费用，依据徐某某与都××公司之间的合同
约定，现徐某某对此未有异议，一审判决未将489.3元医药费
纳入保险责任范围而直接确定由徐某、徐某某承担，尊重合同
意思自治，并无明显不当，本院予以认定。
综上，原审法院认定基本事实正确，但在确定护理期限
和营养费时认定有所不当，本院予以纠正，刘某某在本案中的
可得赔偿确定为：医疗费3173.7元（其中丙类药200.9元，乙
类药2884.3元），交通费600元，住院伙食补助费1410元（30
元／天×47天），护理费22190元（317天×70元／天），鉴定
费1200元，残疾赔偿金40908.6元（18年×22727元／年×10%
），营养费1500元，精神损害抚慰金5000元，以上合计75982.
3元。该赔偿由徐某、徐某某负担，其中由都××公司在保险
范围内支付75493元（扣除乙类药2884.3元的10%，丙类药200.
9元），剩余489.3元由徐某、徐某某承担。据此，依照《中华
人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题
的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第
二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五
条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第
（三）项之规定，判决如下：一、维持湖州市吴某区人民法院（2010）湖吴民初字第6
3号民事判决第二项，即驳回刘某某其余诉讼请求；
二、撤销湖州市吴某区人民法院（2010）湖吴民初字第6
3号民事判决第一项，即徐某、徐某某应赔偿刘某某人身损害
金59889.3元，其中由都××财产保险股份有限公司××中心
支公司就徐某、徐某某的上述应赔款项在保险限额内直接赔付
刘某某59400元，余款489.3元由徐某、徐某某直接支付刘某某
，限于判决生效之日起十日内履行完毕；
三、都××财产保险股份有限公司××中心支公司支付
刘某某保险理赔款75493元，限于本判决生效�日起十日内付
清；
四、徐某、徐某某赔偿刘某某489.3元，限于本判决生效
之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2407元，减半收取1204元，由刘某
某承担344元，徐某、徐某某负担860元；二审案件受理费2407
元，由刘某某负担687元，徐某、徐某某负担1720元。
本判决为终审判决。
审判长 许 丹 红
审判员 茹卫泽代理审判员沈国祥
二〇一〇年八月十八日
书记员 谢 敏 飞