甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘01民终1545号上诉人（原审被告）：甘肃外贸畜产制品总厂，住所地兰州市城关区。法定代表人：侯继贤，该厂厂长。委托诉讼代理人：石军，男，1957年1月12日出生，汉族，该厂物业经理，住兰州市七里河区。被上诉人（原审原告）：甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：赵建祖，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕军芳，上海市汇业（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃中城环境科技有限公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：张月，该公司董事长。委托诉讼代理人：靳雯，甘肃雷诺律师事务所律师。上诉人甘肃外贸畜产制品总厂因与被上诉人甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司、甘肃中城环境科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民一初字第1140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。甘肃外贸畜产制品总厂上诉请求：一、撤销一审判决，改判甘肃中城环境科技有限公司向甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司支付相关涉案款项359184元或发回重审；二、本案全部诉讼费用由甘肃中城环境科技有限公司及甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司承担。事实和理由：一、2012年6月1日，甘肃畜产制品总厂与甘肃中城环境科技有限公司签订《锅炉节能改造合同能源管理节能服务合同》，就甲方（甘肃畜产制品总厂）锅炉改造项目由乙方（甘肃中城环境科技有限公司）投资进行节能改造、设备更换、运行管理等节能服务进行了约定，约定：乙方管理范围为锅炉房设备及水、电、气系统；乙方承担设备的更新、系统的运行、维护、检修工作及承担相应费用；合同还约定：托管费用为每年1300000元，项目托管期限为2012年6月1日至2022年5月30日。该合同还约定，甲方向已方支付支付能源托管费用，乙方所投资设备、仪器等财产的所有权归其所有，因此，双方之间系所有权转移的托管关系，现双方托管合同尚未解除，在合同期间内所进行的相关工程，依合同约定，应由甘肃中城环境科技有限公司承担。一审判决对此认定有误；二、本案所涉《审计报告》依据错误，未将甘肃外贸畜产制品总厂已支付款项计算在内；三、甘肃中城环境科技有限公司已另案起诉甘肃外贸畜产制品总厂要求解除合同，并由我方支付相关款项，现本案中如判决我方支付工程款将导致我方重复付款；四、我方在甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司在多次催款函件中均表明，涉案款项应由甘肃中城环境科技有限公司支付，且我方与甘肃中城环境科技有限公司就付款问题已形成会议纪要，一审判决对此未查明的情况下径行判决，属事实不清。综上，一审判决事实不清，责任认定不当。被上诉人甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司、甘肃中城环境科技有限公司均服从原审判决，请求予以维持。甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司向一审法院起诉请求：依法判令甘肃外贸畜产制品总厂、甘肃中城环境科技有限公司支付工程款359184元、逾期违约金41306元并承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2012年6月1日，甘肃畜产制品总厂与甘肃中城环境科技有限公司签订《锅炉节能改造合同能源管理节能服务合同》，就甲方（甘肃畜产制品总厂）锅炉改造项目由乙方（甘肃中城环境科技有限公司）投资进行节能改造、设备更换、运行管理等节能服务进行了约定，约定：乙方管理范围为锅炉房设备及水、电、气系统；乙方承担设备的更新、系统的运行、维护、检修工作及承担相应费用；合同还约定：托管费用为每年1300000元，项目托管期限为2012年6月1日至2022年5月30日。合同签订后，甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司为甘肃外贸畜产制品总厂报请立项的锅炉节能改造项目进行了施工，并由甘肃中城环境科技有限公司向甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司支付锅炉燃气安装改造费用。工程完工后，经甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司与甘肃畜产制品总厂往来询证函确认所欠工程款为359184元。2013年12月17日经甘肃励致安远会计事务所审计显示：锅炉改造建设改建的锅炉房费用总计为1779674.1元，其中燃气管道安装359184元；甲方（甘肃畜产制品总厂）支付乙方（甘肃中城环境科技有限公司）锅炉、燃气设备款1072316元，前期待摊费用249216.1元，其余款项未支付，其中包括燃气管道安装款359184元。一审法院认为，甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司虽然未与甘肃外贸畜产制品总厂签订书面锅炉燃气安装合同，但根据《合同法》第三十六条之规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司为甘肃外贸畜产制品总厂报请立项的锅炉节能改造项目进行施工，甘肃外贸畜产制品总厂享受合同所带来的收益，甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司与甘肃外贸畜产制品总厂之间已事实上形成了一种建设施工合同的法律关系，故对甘肃外贸畜产制品总厂对其不是合同相对方、不是本案适格主体的辩称不予支持。在合同中，甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司已履行了自己的建设施工义务，甘肃外贸畜产制品总厂应本着诚实信用原则支付全部工程价款。甘肃外贸畜产制品总厂拒不支付剩余工程款的行为，违反了合同义务，对本案诉争负有过错责任，故其对剩余工程款应付清偿责任。甘肃中城环境科技有限公司虽不是合同的相对方，但是其基于与甘肃外贸畜产制品总厂的《锅炉节能改造合同能源管理节能服务合同》的合同关系一直向甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司支付工程款且向其出具付款承诺函的行为已经构成了法律上的债务加入，故其应对未付工程款向甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司承担连带清偿责任，对于甘肃中城环境科技有限公司关于甘肃外贸畜产制品总厂未支付其工程款导致其无法向甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司支付的辩称不予支持。另，对于甘肃外贸畜产制品总厂就甘肃中城环境科技有限公司就未支付工程款已经向人民法院提起诉讼的辩称，因是两者之间的债权债务关系，不能对抗本案甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司债权人的债权，且甘肃中城环境科技有限公司的诉讼行为与本案无关，故该项辩称不予支持。对于甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司诉请的违约金，因无合同约定，故不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告甘肃外贸畜产制品总厂支付原告甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司工程款359184元；二、驳回原告甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7307元，由原告甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司负担753元，被告甘肃外贸畜产制品总厂负担6554元。以上由被告甘肃外贸畜产制品总厂支付原告甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司的款项合计为365738元，由被告甘肃外贸畜产制品总厂于本判决生效后十日内给原告甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司付清，被告甘肃中城环境科技有限公司对上述款项承担连带清偿责任。本判决生效后，未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新的证据。一审判决查明的本案基本事实正确，予以确认。本院认为，要正确处理本案纷争，应厘清各方当事人之间的关系，正如一审判决所认定，甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司虽然未与甘肃外贸畜产制品总厂签订书面锅炉燃气安装合同，但根据《合同法》第三十六条之规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。且该工程完工后现由甘肃外贸畜产制品总厂实际控制管理使用，因此，甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司与甘肃外贸畜产制品总厂之间形成了建设施工合同法律关系，在工程完工后，甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司向甘肃外贸畜产制品总厂主张工程款项符合法律规定。甘肃中城环境科技有限公司虽不是该建设施工合同的相对方，但其出具付款承诺函的行为实质是向甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司进行债务加入的意思表示，在其作出该意思表示后，作为债权人的甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司并未明确表示反对或以行为表示反对，因此，一审判决认定其出具付款承诺函的行为构成债务加入正确。关于本案所涉《审计报告》甘肃外贸畜产制品总厂在上诉中虽提出异议，但其在一审期间明确表示认可，《依据最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。”现其并无充分理由推翻其在一审程序中的意思表示，故一审判决采信《审计报告》中确认的涉案工程款数额正确，甘肃外贸畜产制品总厂该上诉理由不能成立。关于本案所涉《会议纪要》只是甘肃外贸畜产制品总厂与甘肃中城环境科技有限公司就双方所签合同的协商意见，并不影响甘肃中石油昆仑燃气建安投资有限公司作为债权人对已方权利的主张，二者属不同法律关系。综上所述，甘肃外贸畜产制品总厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6554元，由上诉人甘肃外贸畜产制品总厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  张建军审 判 员  白丽娟代理审判员  冯 诚二〇一六年九月二十九日书 记 员  卢淑娟