广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）肇中法刑二终字第6号
原公诉机关肇庆市鼎湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢国芬，男，汉族。因犯贩买毒品罪于2012年7月12日被肇庆市鼎湖区人民法院判处有期徒刑六个月，2012年9月刑满释放。因本案于2013年6月19日被刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现羁押于肇庆市看守所。
肇庆市鼎湖区人民法院审理肇庆市鼎湖区人民检察院指控原审被告人谢国芬犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月4日作出（2013）肇鼎法刑初字第89号刑事判决。宣判后，原审被告人谢国芬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，并讯问上诉人谢国芬，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年3月21日11时30分许，被告人谢国芬打电话给谢某某，要求到谢某某处与其一起吸食毒品，谢某某在电话中表示同意。过了15分钟后，谢某某打电话给被告人谢国芬，要求购买100元冰毒并叫被告人谢国芬将毒品送到肇庆市鼎湖区桂城办事处第一居委会华贵路某酒店505房交给他。到当日12时40分许，被告人谢国芬在谢某某的指示下来到肇庆市鼎湖区桂城办事处第一居委会华贵路某酒店505房，当时该房内有谢某某与其女朋友陈某某。被告人谢国芬进入房间后交给谢某某一包用透明塑料袋装的冰毒，接着谢某某交给被告人谢国芬100元。交易完后，谢某某即在该房间内吸食毒品，被告人谢国芬进入该房间厕所内吸食毒品。随后两人被肇庆市公安局鼎湖分局民警抓获，在被告人谢国芬身上搜获人民币3438元、白色直板手机一台（UnistarU600型）及六包物品（其中白色晶体二包、灰白色粉状块形物四包），经鉴定，白色晶体二包共净重0.49克，检出甲基苯丙胺成分；灰白色粉状块形物四包共净重1.49克，检出海洛因成分。同时，公安民警还在上述房间厕所内发现黑色电子称一台和注射针筒一支。
原判认定上述事实，有现场搜获物证毒品、电子称、书证通话清单、刑事判决书、证人证言、被告人供述与辩解、辨认笔录及照片、现场勘验检查笔录、现场照片、指认照片、毒品检验鉴定报告等证据予以证实。
原判认为，被告人谢国芬明知是毒品仍予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，应予处罚。被告人谢国芬曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系毒品再犯和累犯，又拒不认罪，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人谢国芬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。二、随案移送的毒资3438元、白色直板手机一台（UnistarU600型）、电子称一台，予以没收，上缴国库。
上诉人谢国芬提出，谢某某叫其垫资200元购买毒品一起吸食，其虽收取谢某某100元，但其只是帮助谢某某购买毒品，其行为不构成贩卖毒品罪，请求二审查明事实依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人谢国芬贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
认定上诉人谢国芬贩卖毒品的证据如下：
1、肇庆市公安局鼎湖分局检查笔录扣押物品清单及物证照片，反映公安机关在谢国芬身上搜获二包白色透明晶体、四包灰白色粉状块形物；在案发现场鼎湖区桂城办事处华贵路某酒店505房厕所搜获一台黑色电子称和一支注射针筒。（物证照片经谢国芬、谢某某辨认）
2、中国联合网络通信公司肇庆分公司出具的通话清单，反映2013年3月21日11时27分至13时08分谢国芬与谢某某有六次通话记录。
3、肇庆市鼎湖区人民法院（2012）肇鼎法刑初字第65号刑事判决书，反映谢国芬因犯贩卖毒品罪被肇庆市鼎湖区人民法院判处有期徒刑六个月。
4、肇庆市公安局鼎湖分局行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，反映公安机关于2013年3月21日对谢某某予以行政拘留十日，对谢国芬处以强制隔离戒毒。
5、肇庆市公安局鼎湖分局桂城派出所出具的户籍资料，反映谢国芬的身份情况及多次因吸食毒品被行政处罚的情况。
6、证人谢某某的陈述及辨认笔录，主要内容：今天（2013年3月21日）12时许，我用电话打谢国芬电话，叫谢国芬送100元冰毒过鼎湖水坑给我吸食。30分钟后，谢国芬将毒品送到我住处华贵路某酒店505房。谢国芬进入房间后就进入厕所，一会儿出来后就从裤袋里拿出一个装绿箭薄荷糖的塑料盒子，然后将盒子里的东西倒在桌面上，就拿出一小包用透明塑料袋包装的冰毒给我，我就拿出一张面额100元的人民币递给谢国芬。后来知道警察查房，我就和谢国芬到504房藏匿。被警察发现后，警察在谢国芬身上搜获装绿箭薄荷糖的塑料盒子，在505房的厕所搜获一台黑色电子称和一支注射针筒。
7、证人陈某某的陈述及辨认笔录，主要内容：今天（2013年3月21日）12时40许，我在华贵路某酒店505房见到谢某某接了一个电话，并说在某酒店505房。20分钟后，一名约40岁的“光头佬”（经辨认照片是谢国芬）进入房间。“光头佬”将一包东西递给谢某某，然后谢某某递给“光头佬”100元。“光头佬”后来进入洗手间关上门。警察来到房间后在“光头佬”身上搜获绿箭薄荷糖的盒子，在505房的厕所搜获一台黑色电子称和一支注射针筒。
8、上诉人谢国芬的供述与辩解，2013年3月21日11时30分，我联系谢某某说好一起吸食冰毒，当时我带有二包冰毒、四包海洛因到华贵路某酒店505房。来到房间后我与谢某某及其女朋友聊天，后来听到有人查房就到隔壁房间藏匿。后来警察将我们抓获，并在我身上搜获二包冰毒、四包海洛因，在505房的厕所搜获一台黑色电子称和一支注射针筒，我不知道电子称和注射针筒是谁的，我没有贩卖毒品的行为。
9、肇庆市公安局鼎湖分局制作的现场勘验检查工作记录、现场照片、现场图，反映公安机关于2013年3月21日到鼎湖区桂城办事处华贵路某酒店505房案发现场勘查的情况，并在案发现场搜获一台黑色电子称和一支注射针筒，在谢国芬身上搜获二包白色透明晶体、四包灰白色粉状块形物的情况。
10、广东省肇庆市公安司法鉴定中心出具的肇公（司）（化）字第（2013）0331号毒品检验鉴定报告，反映在谢国芬身上搜获的二包白色透明晶体共净重0.49克，检验出甲基苯丙胺成分；四包灰白色粉状块形物共净重1.49克，检验出海洛因成分。
11、现场检测照片及报告，反映公安机关对谢国芬、谢某某进行现场尿液检测，结果为阳性。
12、肇庆市公安局鼎湖分局桂城派出所出具的抓获经过，反映公安机关抓获谢国芬的情况。
上诉人谢国芬的上诉意见，经查，证人谢某某的陈述证实其向谢国芬购买毒品冰毒吸食，陈某某的陈述也证实谢某某向谢国芬100元毒品吸食，且其对有关毒品交易的细节的陈述与谢某某的陈述相印证。证人谢某某、陈某某的陈述与手机通话清单及公安机关在现场搜获的毒品、电子称等物证相佐证。上述证据相互印证、相互吻合，足以证实谢国芬贩卖毒品的事实。上诉人谢国芬认为其没有贩卖毒品，其行为不构成贩卖毒品罪的理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人谢国芬无视国家法律，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人谢国芬曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系毒品再犯和累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人谢国芬的上诉意见，经查不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘永东
审 判 员 苏振伟
代理审判员 罗惠文
二〇一四年一月二十日
书 记 员 陈生丽
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。