湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终2345号
上诉人（原审被告）：武汉惠宁大药房药业有限公司，住所地湖北省武汉市青山区121街21门附3号。
法定代表人：方羽新，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。
法定代表人：张东方，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘硕，湖北百思特律师事务所律师。
上诉人武汉惠�大药房药业有限公司（以下简称惠宁大药房）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市（2017）鄂01民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠宁大药房的法定代表人方羽新，被上诉人上海家化公司的委托诉讼代理人刘硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠宁大药房上诉请求：撤销武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初34号民事判决第二项、第三项，判令由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决适用法律有误。根据一审认定的事实，上诉人只是在自已所经营的药房内售卖标有被上诉人商标的产品，这一行为应定性为“销售”侵权产品，而非“使用”商标专用权人的商标，因此，对上诉人的行为应适用�中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，即“销售侵犯注册商标专用权的商品的”。一审适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项错误。2.上诉人提交的新证据，证明侵害被上诉人注册商标专用权的赔偿责任不应由上诉人承担。上诉人二审提供的武汉华茂科工贸有限公司销售出库复核单、首营企业备案资料等证据，可以证明上诉人于2015年7月20日以每瓶11.5元（人民币，下同）的价格从武汉华茂科工贸有限公司处进货6瓶180ml的六神/驱蚊花露水，批号为BACDS，有效期至2018年3月28日。上诉人作为经营者，以合理价格从合法渠道取得涉案侵权商品，按照法律规定，不应承担赔偿责任。
上海家化公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据民事诉讼法的相关规定，上诉人惠宁大药房提交的证据不能作为二审新证据。请求二审�院驳回上诉，维持原判。
上海家化公司向一审法院起诉请求：1.惠宁大药房立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；2.惠宁大药房赔偿上海家化公司经济损失2万元；3.惠宁大药房赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用5000元；4.惠宁大药房在当地知名报刊消除影响；5.惠宁大药房承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：1997年7月28日，案外人上海家化联合公司注册取得了第1062398号“”商标，核定商品为第3类，包括：香料，化妆品（不包括动物用化妆品）等。2001年2月14日，上述商标被转让给原告。1997年10月7日，上海家化公司注册取得了第1116603号“”商标，核定商品为第3类，包括：花露水等。经续展注册，上述两商标均在有效期内。2002年，第1062398号“”商标被认定为驰名商标。
2015年10月14日上午，湖北省宜昌市民信公证�公证人员陈某1、陈某2上海家化公司的委托代理人孟霄来到武汉市武昌区中华路一号阳光喔1楼附近，进入“惠宁大药房NO.006中华路店”。孟霄以普通消费者的身份购买了标有“六神”字样的驱蚊花露水两瓶，并取得了盖有被告发票专用章的发票。购买结束，所购物品由公证人员粘贴封条后，带回公证处。2015年10月21日，上海家化公司员工冯智成来到公证处，对上述商品进行拆封、鉴别，并出具《产品鉴别书》，认定上述两瓶六神花露水的内材气味和外观包装与原告真品不相符，系假冒产品。公证人员陈某1、陈某3场监督了上述鉴别过程，并将商品二次封存后交孟霄保管。
一审庭审时，上海家化公司提交了封存商品。经拆封，确认为两瓶相同的蓝色塑料瓶装花露水。瓶身正面中上部印有“”和“?”标识；瓶身背面上部印有“六神驱蚊花露水”文字，下部印�“上海家化联合股份有限公司”文字。与上海家化公司正品“六神花露水”相比，被控侵权商品在外观上基本一致，但存在以下差异：上海家化公司正品喷头凹槽较深，且喷头两侧有竖型纹路，被控侵权商品喷头凹槽较浅，且喷头两侧没有竖型纹路；被控侵权商品气味与原告正品不同。
上海家化公司为本案诉讼已支出律师费5000元。
另查明：2016年10月13日，惠宁大药房登记地址由“武汉市武昌区中华路一号阳光喔1楼9号”变更为“武汉市青山区121街21门附3号”。涉案“惠宁大药房NO.006中华路店”系由惠宁大药房经营。
一审法院认为：上海家化公司是第1062398号“”商标与第1116603号“”商标的商标权人，享有的注册商标专用权应受法律保护。被控侵权商品与第1116603号商标核定使用商品属同一种商品；与涉案第1062398号商标核定使用商品属�似商品，而且被控侵权商品瓶身上使用了与上述商标相同和近似的标识，根据上海家化公司提交的《产品鉴别书》及当庭与正品比对，可以认定被控侵权商品并非上海家化公司的产品。因此，在无相反证据的情况下，可以确认被控侵权商品系侵害上海家化公司注册商标专用权的商品。惠宁大药房销售了侵权商品，且未能证明该商品系由其合法取得或说明商品的提供者，所以其销售行为已构成商标侵权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。一审法院综合上海家化公司商标的知名度、惠宁大药房经营时间和规模、侵权行为的性质以及侵权商品的价值等因素，确定惠宁大药房应赔偿上海家化公司经济损失5000元。上海家化公司主张的合理开支为5000元，一审法院综合考虑案件难以程度等因素，酌定合理开支为3000元，应由惠宁大药房负担。注册商标专用权系财产权利，且上海家化公司也未证明侵权行为致其人身权利受损，因此其主张惠宁大药房在本地报刊消除影响的请求缺乏事实及法律根据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、惠宁大药房于判决生效之日起，立即停止销售侵害第1062398号、第1116603号注册商标专用权的商品；二、惠宁大药房于判决生效之日起十日内，赔偿上海家化公司经济损失5000元；三、惠宁大药房于判决生效之日起十日内，赔偿上海家化公司为制止侵权所支出的合理开支3000元；四、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。如惠宁大药房逾期不履行判决所确定的金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费425元，由惠宁大药房负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人惠宁大药房提交了两份证据。证据一、武汉华茂科工贸有限公司销售出库复核单三联单，拟证明2015年7月20日，惠宁大药房以每瓶12.3元的价格从武汉华茂科工贸有限公司购进4瓶180ml的六神/止痒花露水，批号为HAHDS，有效期至2018年4月8日；以每瓶11.5元的价格购进6瓶180ml的六神/驱蚊花露水，批号为BACDS，有效期至2018年3月28日。即惠宁大药房以合理价格从合法渠道获得涉案侵权商品。证据二、武汉华茂科工贸有限公司首营企业备案资料，拟证明武汉华茂科工贸有限公司的经营范围包括日用百货、化妆品等，涉案侵权商品花露水属于其经营范围，并来源于武汉华茂科工贸有限公司。
被上诉人上海家化公司认可两份证据的真实性，但对其合法性、关联性有异议。上海家化公司认为惠宁大药房因为自身原因在一审没有举证，该两份证据不是二审的新证据；且销售出库复核单上的商品批号只有字母，而公证书记载的涉案侵权商品批号是字母加数字，惠宁大药房是否与武汉华茂科工贸有限公司有经营往来，与本案无关；此外，惠宁大药房没有提供发票证明其向武汉华茂科工贸有限公司付款购买涉案侵权商品，故证据一、证据二均不具有关联性。
本院认为，上诉人惠宁大药房提交的武汉华茂科工贸有限公司销售出库复核单及首营企业备案资料，涉及惠宁大药房主张的合法来源抗辩能否成立的问题，与本案基本事实有关。故依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条第一款的规定，本院依法确认其证�资格，即可以作为二审新证据进行举证、质证。关于证据一，销售出库复核单上写明的商品批号为BACDS，而本案公证书及产品鉴别书上记载的涉案侵权商品批次为2015032820180328BACDS，两者并不一致。在无其它证据与销售出库复核单相印证的情况下，惠宁大药房提交的该证据的关联性无法确认，不能达到其主张的所销售被控侵权商品有合法来源的证明目的，故本院对证据一不予采信。关于证据二，首营企业备案资料只能证明武汉华茂科工贸有限公司的经营范围及资质等，也不能证明涉案侵权商品即来源于武汉华茂科工贸有限公司，故本院对证据二亦不予采信。
被上诉人上海家化公司提交了两份商标续展注册证明复印件，拟证明涉案的第1062398号、第1116603号商标经续展注册，有效期分别至2027年7月27日、2027年10月6日。
上诉人惠宁大药房对该证据的真实�、合法性、关联性无异议，本院依法确认其证据效力，予以采信。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人上海家化公司是第1062398号“”商标与第1116603号“”商标的商标权人，享有的注册商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，上海家化公司一审提交的湖北省宜昌市民信公证处（2015）鄂民信证字第547号公证书及封存的被控侵权商品，能够证明被控侵权商品是上诉人惠宁大药房销售的事实。惠宁大药房所销售的被控侵权商品与涉案第1116603号、第1062398号注册商标核�使用的商品属于同类商品，且使用了与第1116603号注册商标相同的标识，与第1062398号注册商标相似的标识。根据上海家化公司提交的产品鉴别书及一审当庭与正品比对，可以认定被控侵权商品并非上海家化公司生产，系假冒商品。故一审法院认定惠宁大药房销售涉案被控侵权产品的行为侵犯了上海家化公司注册商标专用权适当。
根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案争议焦点为：1.一审适用法律是否适当？2.上诉人惠宁大药房主张的合法来源抗辩能否成立？针对上述焦点问题，本院评判如下：
（一）关于一审适用法律是否适当的问题
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被上诉人上海家化公司的工作人员冯智成在公证员现场监督下，对涉案侵权商品进行了鉴别，确认从上诉人惠宁大药房处购买的被控侵权商品及包装、商标标识非上海家化公司生产，并未经该公司许可使用，是假冒上海家化公司注册商标、厂名、厂址的假冒产品。故惠宁大药房销售的被控侵权商品上出现“”商标亦属于商标使用行为，一审法院认定惠宁大药房的行为违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项，并无不当。鉴于惠宁大药房除有“使用”商标专用权人的商标外，还有销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，即其同时违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，一审漏引用了法律条款，本院依法予以纠正。惠宁大药房提出一审适用法律有误的上诉理由，本院部分予以支持。
（二）关于上诉人惠宁�药房主张的合法来源抗辩能否成立的问题
《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，上诉人惠宁大药房虽在二审时提交了销售出库复核单，但该单据上载明的商品批号与本案公证书及产品鉴别书上记载的涉案侵权商品批次号不完全一致，无法证实二者的同一性。因惠宁大药房未举出有效证据证明涉案侵权商品的提供者，故其提出所销售的侵权商品有合法来源，不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失�者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。上述司法解释第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，被上诉人上海家化公司因被侵权所受到的实际损失和上诉人惠宁大药房因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑惠宁大药房的侵权情节、当地经济发展水平、侵权后果等因素，酌定惠宁大药房赔偿上海家化公司经济损失5000元、为制止侵权所支出的合理开支3000元符合法律规定，并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律时漏援引《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项，但裁判结果正确，故对惠宁大药房的上诉请求不予支持，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人武汉惠宁大药房药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 童海超
审判员 毛向荣
审判员 彭 胜
二〇一七年十二月八日
书记员 郑琳诣