吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014年长民二终字第00537号
上诉人（原审原告）杨洪义，男，1979年12月19日生，汉族，住吉林省九台市。
委托代理人李峰，吉林申和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长春建工新吉润建设有限公司，住所：长春市朝阳区。
法定代表人徐达泉，该公司董事长。
委托代理人李鑫，该公司经理。
委托代理人王长艳，该公司职员。
被上诉人（原审被告）于秋双，男，1975年4月1日生，汉族，住长春市朝阳区。
上诉人杨洪义因与被上诉人长春建工新吉润建设有限公司、于秋双提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院作出的（2013）长高开民初字第1072号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨洪义及其委托代理人李峰，被上诉人长春建工新吉润建设有限公司的委托代理人李鑫、王长艳，被上诉人于秋双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告杨洪义原审诉称：2012年10月1日被告于秋双找原告到被告长春建工新吉润建设有限公司承包的位于长春市兴隆镇兴华村中科大街与应化南路交汇处基督教堂的施工工地做外墙勾缝抹灰工作，工资为每平方米人民币8元。2012年10月4日原告在干活期间，因吊框钢丝绳卡扣开了，导致原告从高空摔下受伤。当时被告长春建工新吉润建设有限公司的工地负责人李欣将原告送至吉林大学第一医院二部住院治疗25天，医院诊断为右侧股骨干粉碎性骨折、胸部挫伤、肺炎，尚需后续治疗。原告认为被告长春建工新吉润建设有限公司系工程的总包单位，其将外墙抹灰工程违法分包给被告于秋双，二被告应对原告的人身损害承担连带赔偿责任。现原告诉至人民法院，请求依法判令：一、二被告连带赔偿原告误工费44178.75元、护理费15756.48元、住院伙食补助费2750.00元、营养费4500.00元、残疾赔偿金40416.08元、精神损害抚慰金5000.00元、后续治疗费10000.00元、鉴定费5200.00元、交通费1000.00元各项费用128801.31元；二、诉讼费用由二被告承担。
原审被告长春建工新吉润建设有限公司原审辩称，已将外墙抹灰工程分包给了被告于秋双，自身不应承担赔偿责任。
原审被告于秋双原审辩称，外墙抹灰勾缝的活是原告自己承包的，我与原告之间不存在雇佣关系，亦不应承担赔偿责任。
本案经原审法院审理查明：被告长春建工新吉润建设有限公司系长春市兴隆镇兴华村中科大街与应化南路交汇处基督教堂建设工程的总包单位，2012年9月其将外墙抹灰勾缝工程分包给了被告于秋双，被告于秋双又将部分外墙抹灰勾缝工程转包给了原告。2012年10月4日原告在干活期间，因吊框钢丝绳卡扣开了，导致原告从高空摔下受伤。后原告在吉林大学第一医院二部住院治疗25天，医院诊断为右侧股骨干粉碎性骨折、胸部挫伤、肺炎，住院期间一级护理，支出医疗费40061.49元，尚需后续治疗。另外，原告虽为农村户籍，但一直在城镇居住并以务工为生活来源。原告于2013年5月30日申请司法鉴定，吉林公正司法鉴定中心作出吉公正（2014）法临鉴字第041号司法医学鉴定意见书，鉴定结果为：1、原告右下肢损伤情况已构成十级伤残；2、原告后续治疗期限应以30日为宜；3、原告后续医疗费约需人民币10000.00元；4、原告的护理人数为2人护理两个月，1人护理两个月；护理时限应以四个月为宜；5、原告需要加强营养；其营养时限可评为90日。
原审法院认为：公民依法享有健康权，对于侵害公民健康权的行为，除法定阻却性事由外，均应承担相应的法律责任。本案中原告杨洪义在从事高空作业时，因吊框钢丝绳卡扣开了，导致其坠落受伤，被告长春建工新吉润建设有限公司作为施工设备吊框的提供者与经营者，其过错对于原告的受伤具有直接因果关系，且被告长春建工新吉润建设有限公司将工程部分分包给不具有相应资质条件的个人，即本案被告于秋双，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，一定程度上扩大了对施工设备吊框享有直接运行支配利益主体的危险性，故依据侵权责任构成理论，被告长春建工新吉润建设有限公司的侵权责任成立。关于被告于秋双是否承担责任的问题，原审法院认为，因被告于秋双将部分外墙抹灰勾缝工程转包给了原告杨洪义，综合庭审查明事实，原告自认带六个工人、工作时间自行安排、与被告于秋双之间按平米计算报酬的事实，故两者间并非《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的个人劳务关系，且被告于秋双违反法律规定将工程转包给不具有施工资质的原告，故依据人身损害赔偿解释第十条之规定，被告于秋双存在选任过失，故应承担赔偿责任。其次，关于责任的承担问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案原告杨洪义作为不具有施工资质的主体，违反法律规定与被告于秋双达成外墙抹灰勾缝工程的转包协议，并参与施工行为，其自身对于本次受伤亦存在过错。综合本案侵害结果发生的直接原因及危险源控制等因素，本院认为以两被告承担主要责任、原告承担次要责任为宜。再者，关于被告长春建工新吉润建设有限公司与被告于秋双之间如何承担赔偿责任，因无法确定两被告对于侵害结果的责任大小，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定，两被告平均承担赔偿责任。故原告杨洪义诉请的各项费用原告承担30%，二被告各承担35%。误工费保护的是因误工实际减少的收入，故以原告所从事的建筑行业的工资2598.75元／月、119.48元／天作为计算依据，鉴于吉林公正司法鉴定中心出具的吉公正（2014）法临鉴字第041号司法医学鉴定意见书，故应保护的误工费为43252.72元（2598.75元／月X16月＋119.48元／天X14天），其中原告杨洪义承担12975.82元（43252.72元X30%），被告于秋双、长春建工新吉润建设有限公司各承担15138.45元（43252.72元X35%）；护理费结合护理人员为非医护人员的事实，参照鉴定机构出具的司法鉴定意见，可确定护理费共计15756.48元（2626.08元／月X2人X2月＋2，626.08／月X1人X2月），其中原告杨洪义承担4726.94元（15756.48元X30%），被告于秋双、长春建工新吉润建设有限公司各承担5514.77元（15756.48元X35%）；对于残疾赔偿金的主张，虽然原告为农业家庭户口，但据其提供的九台市九台街道办事处福星社区居民委员会街道办事处证明，足以佐证原告经常居住地为城镇的事实，故以受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入20208.04元计算，结合原告的年龄及此次伤残等级的事实，残疾赔偿金以40416.08元（20208.04元／年×20年×十级伤残10%）计算，其中原告杨洪义承担12124.82元（40416.08元X30%），被告于秋双、长春建工新吉润建设有限公司各承担14145.63元（40416.08元X35%）；住院伙食补助费1250.00元（50元／天X25天），其中原告杨洪义承担375.00元（1250.00元X30%），被告于秋双、长春建工新吉润建设有限公司承担437.50元（1250.00元X35%）；营养费4500.00元（50.00元／天X90天），其中原告杨洪义承担1350.00元（4500.00元X30%），被告于秋双、长春建工新吉润建设有限公司各承担1575.00元（4500.00元X35%）；精神损害抚慰金酌情保护5000.00元，其中原告杨洪义承担1500.00元（5000.00元X30%），被告于秋双、长春建工新吉润建设有限公司各承担1750.00元（5000.00元X35%）；后续治疗费10000.00元，其中原告杨洪义承担3000.00元（10000.00元X30%），被告于秋双、长春建工新吉润建设有限公司各承担3500.00元（10000.00元X35%）；鉴定费5200.00元，其中原告杨洪义承担1560.00元（5200.00元X30%），被告于秋双、长春建工新吉润建设有限公司各承担1820.00元（5200元X35%）；交通费酌情保护500.00元，其中原告杨洪义承担150.00元（500.00元X30%），被告于秋双、长春建工新吉润建设有限公司各承担175.00元（500.00元X35%），综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告长春建工新吉润建设有限公司于本判决生效后十日内向原告杨洪义赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费、交通费44056.35元；二、被告于秋双于本判决生效后十日内向原告杨洪义赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费、交通费44056.35元。案件受理费2936.03元，原告杨洪义承担880.81元，被告长春建工新吉润建设有限公司与被告于秋双各承担1027.61元。如被告长春建工新吉润建设有限公司与被告于秋双未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
宣判后，杨洪义不服，向本院提起上诉，上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，改判二被上诉人连带赔偿上诉人残疾赔偿金等损失128801.31元；二、律师代理费、诉讼费等由被上诉人负担。事实与理由为，一、原审判决令上诉人自担百分之三十的损失是错误的。上诉人对损害后果的发生没有过错。上诉人受伤的原因是被上诉人提供的设备吊框钢丝绳扣开了，致使上诉人坠地摔伤，与是否承包没有因果关系。二、二被上诉人作为工程承包人和违法转包人、清包人应共同连带赔偿上诉人的全部损失，原审判决二被上诉人各自承担赔偿责任是错误的。请求二审法院依法作出公正判决，维护上诉人合法权益。
被上诉人长春建工新吉润建设有限公司二审答辩称：上诉人不是在工作时间内受伤的，120救护车进入工地的时间是晚上，天黑是没法工作的，上诉人是个人原因摔伤。而且上诉人当时醉酒。监理公司监理记录可以证明上诉人不是在工作时间摔伤。上诉人自身应当承担责任，他当时喝酒了，而且上诉人没有戴安全绳和安全帽。如果判令我方承担责任，我方和被上诉人于秋双应当承担按份责任。
被上诉人于秋双二审答辩称：不同意上诉人的上诉请求，本案和我没有太大关系，工程不是我包的，我没有雇佣上诉人，我就是把上诉人介绍给单卓然，活是单卓然包的。上诉人就是和我讲的价，跟我没有什么关系。
二审庭审中，上诉人杨洪义陈述，其关于原审判决认定损失项目及数额的异议在于原审判决未保护其后续治疗期间的伙食补助费1500.00元，并且后续治疗尚未实际发生。
本院二审查明的事实与原审认定的事实（除“被告于秋双又将部分外墙抹灰勾缝工程转包给了原告”的部分之外）基本一致。
另查明，2014年3月11日原审法院第二次开庭对上诉人杨洪义发问的部分庭审笔录记载：“问：你一共带几个工人工作？答：6个。问：一共多大面积？答：按照他说工作，工作时间自行安排，没有规定时间，我按照平计算，没有具体标准。”
再查明，二审庭审中，上诉人杨洪义对于其六人进行外墙抹灰工作状况陈述如下：“问：当时的工程量是一起计算还是每个人分别计算？答：一起计算，我们一共6个人，有杨智江和他妻子，我，还有我妻子，杨洪峰、杨洪伟。当时约定干完活平均分工资。”
本院认为：原审判决关于“综合庭审查明事实，原告自认带六个工人、工作时间自行安排、与被告于秋双之间按平米计算报酬的事实，故两者间并非《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的个人劳务关系”的认定并不适当。根据二审庭审中对于上诉人杨洪义关于其六人施工行为的进一步调查，其六人系一同在城市打工人员，一人联系到活儿，大家一同出工并分配劳动报酬，此种出工方式符合现实中劳务人员在施工工程中提供劳务的实际情况。本案中，被上诉人于秋双主张其与上诉人杨洪义系工程转包关系，却无证据予以证明。原审判决依据上诉人杨洪义的庭审中陈述，作为上诉人杨洪义的自认行为，即认定被上诉人于秋双与上诉人杨洪义之间并非劳务关系是不当的。实际上上诉人杨洪义所从事的外墙抹灰工作，系利用被上诉人于秋双提供的施工材料及主要工具，其自身提供劳务，并从被上诉人于秋双处领取工资的行为。因此被上诉人于秋双与上诉人杨洪义之间形成劳务关系，本案的案由应为提供劳务者受害责任纠纷。由于上诉人杨洪义系在为被上诉人于秋双提供劳务的过程中受伤，且上诉人杨洪义作为经常性从事建筑施工行业的从业人员，应该注意施工过程中的施工安全问题，而其未佩戴安全装置，自身亦存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，上诉人杨洪义所受损失由被上诉人于秋双承担主要赔偿责任，上诉人杨洪义由于其自身过错自担部分责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，被上诉人长春建工新吉润建设有限公司将工程发包给无相应资质的主体，其应就被上诉人于秋双承担的赔偿责任承担连带责任。关于上诉人杨洪义对于原审判决未予保护其尚未发生后续治疗期间的伙食补助费1500.00元的问题，由于后续治疗并未实际发生，可待此项费用实际发生时，另行诉讼。上诉人杨洪义请求保护的律师代理费超出其原审中的诉讼请求，不予支持。因此对于原审判决认定的赔偿责任承担方式作以调整，对于原审判决认定的赔偿项目及数额不予调整。综上，原审判决认定事实存在疏忽之处，适用法律不当，依法予以改判。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2013）长高开民初字第1072号民事判决；
二、被上诉人于秋双于本判决生效后十日内向上诉人杨洪义赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费、交通费88112.70元；
三、被上诉人长春建工新吉润建设有限公司与被上诉人于秋双承担连带赔偿责任；
四、驳回上诉人杨洪义的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2876.00元，由上诉人杨洪义承担873.18元，被上诉人于秋双与被上诉人长春建工新吉润建设有限公司各负担1001.41元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 李洪权
代理审判员 高云燕
二〇一四年九月十五日
书 记 员 孙 蕾