四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民终字第346号
上诉人（原审原告）成都民正建设有限公司，住所地四川省成都市武侯区少陵东街28号。
法定代表人ＸＸ中，董事长。
委托代理人郝学余（特别授权），北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
委托代理人郭红彬（特别授权），北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广安市金桂建材有限公司，住所地四川省广安市岳池县石垭镇回乡创业园区。
法定代表人张宗英，总经理。
委托代理人张永远（一般授权），男，汉族，1955年9月26日出生，广安市金桂建材有限公司职工，住四川省华蓥市红星二路34号702室。
委托代理人蒋冬梅（特别授权），四川圣梓律师事务所律师。
上诉人成都民正建设有限公司（以下简称民正公司）因与被上诉人广安市金桂建材有限公司（以下简称金桂公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省广安市中级人民法院（2014）广法民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日、2016年7月22日公开开庭审理了本案，民正公司的委托代理人郝学余、郭红彬，金桂公司的委托代理人张永远、蒋冬梅到庭参加了诉讼。审理中民正公司向本院申请对民正公司使用金桂公司供应混凝土的施工楼层及部位混凝土强度不合格的原因进行鉴定，本院于2015年6月29日将本案委托鉴定，后因民正公司未缴纳鉴定费用，2016年7月15日本案被鉴定机构退回。本案现已审理终结。
原审法院审理查明:广安鼎恒新能源锂电池制造股份有限公司（以下简称鼎恒公司）就广安鼎恒新能源大功率锂离子动力电池产业化项目（倒班房）工程委托山西省建设监理有限公司对工程质量进行监督，民正公司承建该工程。2013年6月6日，金桂公司（供方）与民正公司广安市锂电池厂建设项目部（需方）签订《商品混凝土销售合同》，约定：一、需方订购混凝土规格：C10、C15、C20、C25、C30，每立方米单价（不含泵送费）分别为235元、245元、255元、265元、280元。二、细则。1.质量标准：混凝土生产及用料质量按国家标准BG/T14902-2003《预拌混凝土》相关标准执行，每种混凝土规格的容重参照2350千克/立方米（以供方的配合比为准），重量误差为正负2%。现场抽样检验评定以GBJ107-87《混凝土强度检验评定标准》为依据，混凝土质量以现场取样送检后的材料分析报告为准，施工技术致使的质量问题与供方无关。混凝土未凝结前的流态评定止于车载卸料时的现场取样。2.质量认定：供需双方按《预拌混凝土》标准留置、养护试件，需方按要求送检混凝土试件（费用自理）。如对质量存在分歧，以政府认可检测部门的报告为准，由责任方承担责任及相关检测费用。混凝土施工及检测资料在需方按合同条款履行付款义务后，供方可提交给需方。全部款项付清后供方才交清所有涉及该工程的资料给需方进行工程验收……5.供货方式：货物运抵需方指定场所后，需方应在2小时内组织检验和签收，如发现重大误差或质量问题时，需方应立即联络供货方组织协商排疑和处理，取得解决问题的书面依据。如无上述问题，货到45分钟未将整车料卸清，过失自负。金桂公司在该合同供方处盖合同专用章，需方处盖有民正公司广安市锂电池厂建设项目部工程专用章、四川海成建筑劳务有限公司公章。金桂公司、民正公司均认可合同双方是金桂公司和民正公司。四川海成建筑劳务有限公司、金桂公司、民正公司均认可本合同约定的权利义务与四川海成建筑劳务有限公司无关。
金桂公司实际从2013年5月27日向民正公司供应预拌混凝土至同年7月下旬。金桂公司根据民正公司通知的使用部位、方量、强度、等级、浇筑时间等要求向需方民正公司供货，金桂公司就出厂的每车预拌混凝土要进行质量检验合格才出厂，供货方收到通知后派遣的前台工长到现场就交通路线、使用部位进行勘验予以确认，工长再通知供货方调度安排车辆送货，供货时提供开盘鉴定、送货单给民正公司。混凝土开盘鉴定报告（强度等级C30，水泥335，粉煤灰85）送给需方民正公司。开盘鉴定报告含广安市建设工程质量检测中心出具混凝土配合比设计检验报告（强度等级C30，水泥360，粉煤灰55)、水泥物理性能检验报告、石子筛分析检验报告、砂子筛分析检验报告，四川永固混凝土外加剂有限公司就金桂公司的聚羧酸高性能减水剂产品质量检验报告，广安顺和再生产资源开发有限公司出具的粉煤灰产品合格证，金桂公司出具的粉骨料试验报告、粉煤灰试验报告、水泥物理性能检验报告、外加剂检测报告、细骨料试验报告。民正公司收悉该开盘鉴定报告后对水泥和粉煤灰比例调整未提出异议。送货单载明了施工单位、工程名称、施工部位、强度等级、坍落度、粒径、出货单号、驾驶员、本车方量、运输车号、发货时间、收货时间、卸货时间、发货人、签收人等内容。混凝土到施工现场后，需方在送货单中收货人栏签字，送货单由需方保存一份，其余由送货方保存，需方收货后在监理在场的情况下现场选料抽样，并做成试块，该试块在28天后由民正公司送广安市广安区建设工程质量检测所（以下简称广安区质检所）对预拌混凝土强度是否符合要求进行检验，广安区质检所的检验结果为合格。收货同时进行预拌混凝土坍落度的检验，民正公司无因不合格书面提出质量异议和退货情形。
2013年8月1日，金桂公司出具《工作联系函》载明：“贵公司使用我公司所生产的混凝土，如果出现质量问题我公司负一切责任。但是在检测混凝土强度质量时，按国家相关规范（粉煤灰混凝土应用技术规范GBJ146-90）执行，以保证检测质量的准确性，我们建议检测龄期90天以上”。
监理公司在进行质量专项检查中，发现已浇灌的钢筋混凝土存在“蜂窝麻面、孔洞露筋、色差较大”等烂根现象，且发现“划痕凹陷明显、敲击硬度声音软弱”，由此对已浇灌的钢筋混凝土质量产生质疑，并提出对工程实体进行钻芯取样，并于2013年8月21日下达《工程暂停令》要求于当日上午8时起对5#楼、6-1#楼、6-2#楼、8-1#楼、8-2#楼暂停施工。
2013年9月2日，业主、设计、监理、施工、工作组、广安市建设工程质量监督站、四川省建筑科学研究院专家代表召开会议，决定委托四川省建筑工程质量检测中心（以下简称省质检中心）进行检测鉴定，检测方法：全部取芯检测、回弹检测等。
鼎恒公司委托对案涉工程混凝土强度进行检测鉴定。省质检中心于2013年9月24日作出《鉴定报告》，载明：5#楼6层至10层（设计等级C30，浇筑时间2013年6月7日-2013年7月16日）、6-1#楼5层至10层（设计等级C30，浇筑时间2013年6月8日-2013年7月23日）、6-2#楼3层至10层（设计等级C30，浇筑时间2013年5月27日-2013年7月24日）、8-1#楼2层至6层（设计等级C30，浇筑时间2013年6月13日-2013年7月15日）、8-2#楼1层至4层（设计等级C30，浇筑时间2013年6月27日-2013年7月19日）。鉴定结论：因各个检测批混凝土抗压强度推定值均低于30.0MPA，按照《建筑结构检测技术标准》GB/T50344-2004第3.3.21条的规定，判定广安鼎恒新能源大功率锂离子动力电池产业化项目（倒班房）工程5#楼、6-1#楼、6-2#楼、8-1#楼、8-2#楼各检测批在现龄期混凝土抗压强度均未达到设计要求。
2013年9月29日，业主、设计、监理、施工、商砼、工作组相关负责人召开会议，会上通报了省质检中心对案涉工程混凝土强度进行检测鉴定的结果，除金桂公司未对该鉴定结果发表意见外，其余参会单位对该鉴定结果均明确表示无异议，并决定由原设计单位根据鉴定结果验算是否满足结构安全和使用功能，如不满足采取何种措施。
2013年10月10日，业主、设计、监理、施工、广安市建设工程质量监督站、工作组相关负责人召开会议，会上通报了砼强度不符合设计要求，必须进行加固处理（或拆除）的结论。
2014年5月5日，业主、监理、商砼、施工、政府相关部门召开质量事故调查会议，会上金桂公司认为：混凝土质量合格，所有砼试块报告合格。民正公司认为：是商砼提供的砼质量不合格。监理对事故原因分析认为：有可能与混凝土本身质量有关，即“搅拌不均、浆石分离、浆不裹石、坍落度时大时小、水灰比不稳定、机制砂含粉量过大、碎石连续级配较差、标准配合比与施工配合比不一致”，也有可能与施工工艺失误有关，即“夜间作业多、工艺失误（漏振、振捣不到位、振捣不密实）”等有关。最后意见：由业主再次咨询原检测单位，提供一份砼质量原因分析《咨询报告》；各方再次咨询相关部门，提交相关资料，以便调查组“确认质量事故原因，明确事故责任”等。目前为止未见质量原因分析报告。
民正公司诉请：1.判令金桂公司赔偿承包项目加固相关费用460万元（以实际或评估报告为准）；2.判令金桂公司赔偿人工费用及租赁机械费用损失（计算至工程验收合格之日止，自2013年8月17日起暂计算至2014年2月16日共计1649363.35元）；3.判令金桂公司赔偿其他损失共计405547元；4.本案诉讼费由金桂公司承担。一审庭审中民正公司将各种损失金额变更为7673861.58元。
2014年9月12日，原审法院告知民正公司在7日内就本案质量争议是否申请鉴定作出明确答复，逾期不答复视为自动放弃申请鉴定，民正公司未答复，逾期后仅以原审法院举证责任分配错误为由提出书面异议。
原审法院依照职权走访了省质检中心、广安市工程质量检测中心等部门相关人员，他们认为现有科技水平无法鉴定出具体是预拌混凝土质量、施工工艺、养护等哪个环节的问题造成本案混凝土强度不符合设计要求，金桂公司可以根据原材料的具体情况，在不影响强度的情况下就预拌混凝土的混合比进行调整。
原审法院认为，民正公司、金桂公司是《商品混凝土销售合
同》供需双方的当事人，且该合同系双方真实意思表示，合法有效。合同双方均应按照合同约定履行自己的义务。该合同约定：“现场抽样检验评定以GBJ107-87《混凝土强度检验评定标准》为依据，混凝土质量以现场取样送检后的材料分析报告为准，施工技术致使的质量问题与供方无关。混凝土未凝结前的流态评定止于车载卸料时的现场取样。供需双方按《预拌混凝土》标准留置、养护试件，需方按要求送检混凝土试件。如对质量存在分歧，以政府认可检测部门的报告为准。”民正公司在收到金桂公司销售的预拌混凝土时，在监理的鉴证下，根据合同的约定现场进行了坍落度的检验结论为合格，现场抽样并制作试件，由专人送到广安区质检所检验，结论为合格，因广安区质检所具备对预拌混凝土试件强度是否合格的检验资格，故广安区质检所就本案金桂公司销售的预拌混凝土试件强度的检验报告合法有效。省质检中心作出的鉴定报告未分析造成质量问题的原因。业主发现质量问题后多次召集多个部门的质量分析会上均未认定是金桂公司销售的预拌混凝土有质量问题，目前对事故原因分析认为：有可能混凝土本身质量不合格、也有可能施工工艺失误、保养不符合规定中一个环节或者几个环节共同造成。
原审法院依照职权走访了省质检中心、广安市工程质量检测中心等部门相关人员，他们认为现有科技水平无法鉴定出具体是哪个环节的问题造成强度不符合设计要求，且金桂公司可以根据原材料的具体情况，在不影响强度的情况下就预拌混凝土的混合比进行调整。民正公司未提供证据证明金桂公司调整预拌混凝土混合比影响了强度，据此金桂公司就预拌混凝土混合比进行调整符合规定。因此，现有证据均证明金桂公司销售的预拌混凝土质量为合格。
至于2013年8月1日金桂公司《工作联系函》建议检测龄期90天以上，结合《商品混凝土销售合同》、业主发现质量问题后多次召集多个部门召开的质量分析会议纪要看，金桂公司应仅对《商品混凝土销售合同》约定的预拌混凝土质量负责。同时，民正公司在规定的时间内未申请鉴定，按照谁主张谁举证的原则，民正公司现有证据不能充分证明金桂公司销售的预拌混凝土质量不合格。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回成都民正建设有限公司的诉讼请求。案件受理费58394元，由成都民正建设有限公司负担。
民正公司上诉请求撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。一、二审诉讼费用全部由金桂公司承担。事实与理由：一、一审法院错误分配举证责任。1.民正公司已提交足够证据证明自己主张。在一审中民正公司提交的省质检中心鉴定结果显示混凝土抗压强度不达标。该结果与民正公司提供的混凝土台账、送货单和混凝土开盘鉴定报告等证据已经形成证据锁链，足以证明质量问题系金桂公司提供的混凝土质量不合格导致。民正公司在施工过程中使用同一施工班子、同一管理团队，同期使用其他商家供应混凝土的工程均验收合格，仅使用金桂公司所供混凝土工程不合格，显然不是民正公司施工问题。2.金桂公司擅自改变混凝土的配合比，且其所执行的混凝土检测标准远远低于国家标准，说明其明知混凝土存在质量问题。根据《现行建筑施工规范大全》第二章第2.0.2条规定，混凝土强度的检验评定的检测期龄为28天，金桂公司所执行的标准远远低于国家标准。3.在实践中，商砼强度不够的原因多是混凝土本身质量问题导致，施工工艺也不可能是主要原因。4.金桂公司辩称楼层质量不合格系民正公司施工造成，但其未提交相应证据证明。人民法院不能得出排除其提供的预拌混凝土质量不合格的结论。二、一审法院审判程序有失客观公正。1.一审法院在现有技术无法鉴定具体哪个环节导致强度不符合要求的情况下要求民正公司申请鉴定不当。2.一审法院依职权调查取证不当。一审法院走访相关检测部门，不属于人民法院依职权调查取证范围。其次，其意见也不具有准确性。三、二审法院可采取以下方案查明质量不合格的原因：方案一，水胶比对比鉴定。通过对本案工程项目中使用金桂公司提供水泥的楼层与使用第三方水泥的楼层进行水胶比对比鉴定。若经鉴定不符要求，由于民正公司的施工全程都有监理方参与，不可能存在民正公司自己掺水导致混凝土稀释等情况的发生，则可证明金桂公司提供的混凝土本身存在问题。若经鉴定符合要求，那么与之相对比的其他楼层水胶比也符合要求的情况下，考虑到水胶比是对商砼中水与水泥、粉煤灰等各种用料比例的鉴定，若金桂公司用粉煤灰替代水泥，使用料达到重量要求的话，其鉴定出的水胶比也是符合要求的，但其强度却必然不能达标，由此便可证明导致强度不符的原因是金桂公司提供混凝土不合格导致。方案二，强度对比鉴定。通过对涉案楼盘中使用金桂公司所供混凝土的楼层与使用第三方混凝土的楼层强度进行对比鉴定，从侧面证实民正公司对楼层质量问题没有过错。方案三，召开专家听证会。组织建筑工程方面的专家们，对方案一、方案二的可行性及其鉴定结论的基础上对本案中造成质量问题的原因从专业角度进行论证分析，可明确楼层质量问题具体是哪个环节导致。
金桂公司答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应当维持。根据双方合同约定，预拌混凝土的质量认定是以交货时的质量为准，在交货时预拌混凝土是合格的，民正公司也未提出质量异议。金桂公司不否认在混凝土预拌时对水和粉煤灰比例做了适当调整，但是该调整是在国家规定的范围内，民正公司也未提出异议。民正公司通过同期施工、同一班组施工合格，就推断混凝土质量不合格是没有事实依据的。人民法院无权自己鉴定案涉工程不合格的原因，应由民正公司举证证明金桂公司提供的混凝土质量不合格。
经审理查明，二审审理中，各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审审理中，为证明其主张，民正提交了以下证据材料：1.《送货单》、《合同》一组，拟证明案涉工程使用了其他厂家生产的预拌混凝土，没有出现问题。2.《记账凭证》一组，证明民正公司组织加固并产生设备租赁等费用。
金桂公司质证认为：以上不属于新证据。《送货单》和《合同》真实性无法核实，不能达到证明目的。《记账凭证》中的费用不应由金桂公司承担。
本院认为：
关于本案混凝土抗压强度未达到设计要求的原因及举证责任问题。
本案中，金桂公司（供方）与民正公司签订《商品混凝土销售合同》，金桂公司是出卖人，民正公司是买受人，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，双方系建立的买卖合同法律关系，因出售标的物质量产生纠纷，案由应当为买卖合同纠纷。原审法院将案由定为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。
本案中，双方合同约定出售商品混凝土质量以现场取样送检后的材料分析报告为准，施工技术致使的质量问题与供方无关。混凝土未凝结前的流态评定止于车载卸料时的现场取样。如对质量有分歧，以政府认可检测部门的报告为准。实际履行中，民正公司收货后在监理在场的情况下现场选料抽样，并做成试块在28天后送广安区质检所检验，广安区质检所的检验结果为合格，而广安区质检所具备相应检测资质。收货同时进行预拌混凝土坍落度的检验，无因不合格书面提出质量异议和退货情形。
民正公司上诉主张金桂公司擅自改变煤灰比造成混凝土质量问题。本院认为，金桂公司每次送货都附有混凝土开盘鉴定报告，开盘鉴定报告含广安市建设工程质量检测中心出具的混凝土配合比设计检验报告等等，根据合同约定货物运抵需方指定场所后，需方应在2小时内组织检验和签收，如发现重大误差或质量问题时，需方应立即联络供货方组织协商排疑和处理，民正公司收悉该开盘鉴定报告后对水泥和粉煤灰比例调整未提出异议。
民正公司上诉主张一审法院走访相关检测部门不属于人民法院依职权调查取证的范围。本院认为，一审法院系进一步对当事人提交的证据进行核实了解，且由于建设工程质量涉及公共安全和社会公共利益，故一审法院依职权走访以上单位并无不当。
民正公司上诉主张其提交的省质检中心的报告结合混凝土台账、送货单和混凝土开盘鉴定报告等证据已经形成证据锁链，即完成其举证责任。本院认为，以上证据仅能够证明混凝土在交货时的质量以及建筑体混凝土抗压强度未达到设计要求，并不能证明建筑体混凝土抗压强度未达到设计要求系由于金桂公司出售的预拌混凝土质量不合格造成，故民正公司的理由不能成立。民正公司二审中提交的其他混凝土供应商的《送货单》、《合同》，不能证明金桂公司出售的预拌混凝土质量不合格。
民正公司上诉主张不通过司法鉴定，通过其他方案判断建筑体混凝土质量不合格的原因。本院认为，根据民正公司在上诉状中的陈述，其方案建立在一定的假设前提下，对造成质量问题的原因分析不具有排他性和唯一性，也不能达到民正公司的证明目的。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，经本院当庭向民正公司释明，民正公司向本院申请对民正公司使用金桂公司供应混凝土的施工楼层及部位混凝土强度不合格的原因进行司法鉴定。本院依法委托西南交通大学建设工程质量（事故）鉴定中心进行鉴定。但经多次协调并延长交费期限，民正公司仍未向鉴定机构交纳鉴定费用，致使案件被退回。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”，民正公司应当承担举证不能的法律后果。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费58394元，由成都民正建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陈 敏
代理审判员 汪秀兰
代理审判员 蔡源原
二〇一六年八月十五日
书 记 员 王 铖