内蒙古自治区包头市九原区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）包九原刑初字第155号
公诉机关包头市九原区人民检察院。
被告人王威应，曾用名王二应，男，汉族，高中文化，中共党员，现住包头市，户籍所在地包头市，系包头市九原区麻池镇武家村村委会委员兼任麻池三村村小组组长。因本案于2014年2月20日被包头市九原区人民检察院刑事拘留，同年3月7日被包头市九原区人民检察院取保候审。2015年7月21日经本院决定逮捕。
辩护人苏文辉，内蒙古天祺律师事务所律师。
包头市九原区人民检察院以九检公诉刑诉（2014）153号起诉书指控被告人王威应犯贪污罪，于2014年10月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市九原区人民检察院指派检察员马敏出庭支持公诉，被告人王威应及其辩护人苏文辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
包头市九原区人民检察院指控：
一、被告人王威应在安装变压器过程中，以虚报支出的方式贪污麻池三村征地补偿款150000元的犯罪事实。
2008年12月21日身为九原区麻池镇武家村村委会委员兼任麻池三村村小组组长的被告人王威应，以麻池三村安装变压器的名义，向麻池镇政府借款150000元并出具借条，后将150000元现金（未入账）交付给九原区麻池镇农电所刘勇，由刘勇代为变压器的采购及安装。2009年7月29日，被告人王威应为了达到平帐的目的，用安装变压器的发票等手续从麻池三村做现金支出帐150000元，从而把其本人之前从麻池三村陆续借出的共计150000元的欠款凭据从帐内撤回。2011年11月16日，经麻池镇政府协调，该变压器由麻池三村与麻池中学共同使用，被告人王威应代表麻池三村向麻池镇政府出具借款80000元的手续、贾某某代表麻池中学向麻池镇政府出具借款70000元的手续，并由王威应把之前出具的150000元借条撤回。2012年麻池三村在换届选举封帐时，被告人王威应隐瞒了其报账150000元及与麻池中学分摊安装变压器费用的事实，从而达到了其平帐且实际占有150000元的目的。
二、被告人王威应以虚报支出的方式贪污麻池三村征占地款26820元的犯罪事实。
2009年7月29日，被告人王威应以购买办公用品的名义，用加盖了包头市利平百货文具商行公章、号码为01675991、01675975的两张虚假商业销售裁剪发票从麻池镇武家村麻池三村报账8960元；
2010年7月22日，被告人王威应虚构了购买桌子、椅子的事实，从麻池镇武家村麻池三村报账3460元；
2011年8月23日，被告人王威应以购买办公用品的名义，用加盖了包头神华蓝天有限公司财务专用章、发票号码为11815464、11815465、11815466的三张虚假商业销售裁剪发票从武家村麻池三村报账14400元。
综上，被告人王威应通过虚报支出的方式贪污麻池三村征占地款共计176820元。
包头市九原区人民检察院就上述事实向本院提供了相应的证据，认为被告人王威应的行为已经构成贪污罪，提请法院依法判决。
被告人王威应对公诉机关指控的罪名和事实均有异议。认为其行为不构成贪污罪，应当无罪，辩称其没有贪污变压器的钱，所有涉案报账报出来的钱全部花在村里建设上了。确实购买过发票，但是不知道发票真假，事实上购买过一些办公用品，但是没有26820元那么多，剩下的钱用在村里面人员吃饭或者招待上了。
辩护人的辩护意见是：一、被告人王威应主观上没有非法侵占村小组财产的故意，客观上没有实施非法侵占村小组财产的行为，对其犯罪事实的指控不能成立。首先王威应在从担任麻池三村村小组组长至今，一直是以先打暂取条的方式，待到将前期暂取的款项全部用完，再按实际的支出向村小组进行核销报账。其中有很多由于客观原因造成的白条和不符合规定的支出，以至于产生实际支出但无法正常报销或拖延报销的情况，因此无奈下才会采取比如购买发票或多开发票的方式冲抵以前的账目。上述不合规定的报账方式的目的只是相对已经用于村里开支的款项在会计处进行平帐，而不是恶意侵吞集体财产。其次王威应提供的尚未报销的支出账目，辩护人做了调查笔录，实际支出且没有报账的款项数额为486170元，暂取的款项有两笔合计为348608元。差额为137562元，王威应用从镇里借的安装变压器的钱报销过15万元暂取的账目，而且这15万元王威应并没有还给镇政府，因此用15万与137562元相减，王威应手上还有12438元村集体的钱。二、王威应没有非法侵占15万元的事实，公诉机关对王威应涉嫌贪污15万元的指控不能成立。起诉书指控的贪污15万元，王威应用在垫付凌二明的医药费用上，据证据显示其受伤花去155000元，凌二明报销后，这15万元就滚入了日后的村集体开支中，这15万是被王威应非法侵占了还是用村里开支了，是认定其有罪与否的关键所在。三、公诉机关认定王威应贪污村集体小组26820元的事实不能成立。对公诉机关认定其中5张为假发票的事实不予否认，对王威应个人到税务机关开具发票用于报账的事实也不予否认，但是认定为贪污的事实不能认同。不是王威应本人通过不法渠道开具的，而是经营超市的老板出具的，王威应只不过是让其开发票时多列开支。且也不全是虚列的，其中一部分物品是王威应确实给村小组购买过，是为了将不符合财物报销制度的一些账目进行平帐。其主观上不具备非法侵占集体财产的故意，客观上也没有将集体财产据为已有。四、被告人王威应不具备“其他依照法律从事公务的人员”的特殊主体资格，其使用村小组钱物的行为不论是否构成犯罪，均构不成贪污罪。本案中该村里主要的收入来源土地补偿款占主要部分。涉案款项很大一部分是原来的土地征用补偿费，但是这些土地补偿费是当初国家在征用相关土地后，在已经将应当给村民的土地补偿款发放完毕后，留在村小组集体的备用资金，因此此款项不再具有国有财产的性质，其性质是村小组集体的财产。王威应使用钱物的过程已不属于“协助政府从事行政管理”的范畴，应属于村民自治范围内的村集体事务。王威应根本不具备“其他依照法律从事公务的人员”的特殊主体资格，同时最高人民法院公布刑事指导案例第872号，对村干部侵吞土地补偿费的定性以及贪污罪特殊主体的认定问题，与辩护人的观点类似。综上，公诉机关对王威应涉嫌犯罪的事实认定错误，罪名不符合规定。请对王威应作出无罪判决。
经审理查明，被告人王威应自2003年6月至2014年4月担任麻池三村村小组组长，自2003年6月至2012年7月，担任武家村村委会委员，具体分管水利设施、上传下达文件以及党员建设等工作。
2008年12月21日，被告人王威应以麻池三村安装变压器的名义。向麻池镇政府借款150000元并出具借条。经采购后安装完毕。但该借款并未进入麻池三村或武家村的账户。2009年7月29日其将该安装变压器的发票等手续在该村进行报账，支出现金150000元，但未归还乡政府，而是用于抵换了其之前个人从麻池三村借出的共计15万元的借款凭证。从而达到了非法占有该款项的目的。2011年11月16日经麻池镇政府协调该变压器由麻池三村与麻池中学共同使用。由被告人王威应代表麻池三村以安装变压器的名义向麻池镇政府出具借款80000元的手续，同时由贾某某代表麻池中学以同样的名义向麻池镇政府出具借款70000元的手续。被告人王威应把之前出具的150000元借条撤回。2012年麻池三村在换届选举封帐时，被告人王威应隐瞒了其报账150000元及麻池中学分摊安装变压器费用的事实，从而达到了其实际占有150000元的目的。
2009年7月29日，被告人王威应以购买办公用品的名义，用加盖了包头市利平百货文具商行公章、号码为01675991、01675975的两张虚假商业销售裁剪发票从麻池镇武家村麻池三村报账8960元。
2010年7月22日，被告人王威应虚构了购买桌子、椅子的事实，从麻池镇武家村麻池三村报账3460元。
2011年8月23日，被告人王威应以购买办公用品的名义，用加盖了包头神华蓝天有限公司财务专用章、发票号码为11815464、11815465、11815466的三张虚假商业销售裁剪发票从武家村麻池三村报账14400元。
综上，被告人王威应通过虚报支出等方式共侵占资金176820元。
上述事实，有以下证据证实：
1、抓捕经过、侦查终结报告。证明被告人王威应经依法传唤到案。本案侦查终结情况。
2、证明二份。证明被告人王威应主体身份情况，其为麻池三村村小组组长、武家村村委会委员，被告人王威应曾用名王二应。
3、被告人王威应的常住人口基本信息。证明被告人王威应的基本情况及具备完全刑事责任能力。
4、农村信用合作社转账支票、存根，农村信用合作社进账单、机打凭条。银行明细帐查询单。证明被告人王威应从麻池镇政府借出15万元用于安装变压器，没有入过武家村或麻池三村的帐。
5、关于麻池三村王二应安装变压器经过的说明，借款单，付款凭证、现金付出凭证。证明被告人王威应借出15万后其代表麻池三村、贾某某代表麻池中学将15万的借条更换为借款8万、借款7万的两张借条，即麻池三村与麻池中学共同借资由包头市九原区供电所为其安装变压器一台，花费15万，后刘勇将发票交给了被告人王威应。
6、商业销售裁剪发票、购货明细表、会议记录、现金日记账。证明麻池三村的收入来源情况。被告人王威应在政府借的15万元并未入麻池三村帐，但其却在2009年7月29日用安装变压器的发票、购物明细表、会议记录等手续从麻池三村账面支出现金15万，抵换了被告人之前个人从麻池三村借出的共计15万的借款凭证。
7、占地款具体分配表、定额发票、收据、税务登记表、发票状态查询。证明被告人王威应以开虚假发票的方式虚报支出8960元。
8、内蒙古自治区税务机关代开微机发票、国家税务系统行政性收费专用收据、税收通用完税证、代开发票申请表。证明被告人王威应虚报支出3460元。
9、商业销售裁剪发票存根联、发票领购记录。证明被告人王威应虚报支出14400元。
10、证人凌某某、兰某甲、贾某某的证言。凌某某证实虽在购买办公用品的发票上签过字，但没见到购买的桌椅。兰某甲证实15万支出的情况，麻池三村的经济来源。贾某某的证言证实麻池三村和麻池中学共同安装变压器的钱是共同向政府借的，其中麻池中学借了7万。
11、被告人王威应的供述与辩解。证明麻池三村的经济来源。被告人王威应在镇政府借款15万用于安装变压器，所借款项未入麻池三村帐，但其却在2009年7月29日用安装变压器的发票、购物明细表、会议记录等手续从麻池三村账面支出现金15万，抵换了被告人之前个人从麻池三村借出的共计15万的借款凭证，从而达到平帐的目的。同时被告人王威应为了报饭费支出，而以购买办公用品的名义虚报支出26820元。
12、麻池三村2006年至2009年期间账目明细、证人兰某乙、孙某某的证人证言，证明案发期间被告人王威应没有代政府履行征占地款的发放，其所占有的款项并不是在代政府履行发放征占地款等行政管理工作过程中侵占的。
上述证据来源合法，证据间能够相互印证，且经过庭审举证、质证，足以认定。
本院认为，被告人王威应作为村小组组长及村委会委员，利用其职务上的便利将村集体的财物176820元非法占为己有，数额巨大。被告人王威应的行为构成职务侵占罪，包头市九原区人民检察院指控犯罪事实清楚，证据确实充分，但罪名不当应予纠正。理由如下：一、被告人王威应为集体自治组织成员，系该村村小组组长及村委会委员。根据《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第一款的规定，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事其他行政管理工作。而在本案中没有事实及客观证据能够证实被告人王威应是在代政府从事某项具体的行政管理工作，而是其利用其作为村干部日常使用支配集体财产、报账等职务便利条件完成的犯罪行为，故其主体身份不符合贪污罪中作为其他依照法律从事公务人员的条件；二、被告人王威应是将集体财产占为己有。涉案时间点上，根据具体账目明细显示，在指控的时间上无法查实被告人王威应是在履行某一具体的征占地款管理工作或其他协助政府从事行政管理工作中占有了涉案款项。另外，被告人王威应非法占有的款项，全部从麻池三村下账且已经实际支出，侵害的应该是村小组的集体财产。因此该款项不具有公款的性质而应属于麻池三村村民集体所有的财产。其侵犯的客体是集体财产的所有权。三、根据《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》，对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。同时根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。综上被告人王威应利用其作为村小组组长、村委会委员对集体财产有支配使用报销等便利条件，将村集体的财产占为己有，数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任更为恰当。因此辩护人关于被告人王威应不具备国家机关工作人员的身份，应当以职务侵占罪追究其刑事责任的辩护意见本院予以采纳。被告人王威应关于该款项用于村里使用的辩护意见及辩护人的其他辩护意见缺乏法律和事实依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释﹥》第二百四十一条第（二）项之规定判决如下：
一、被告人王威应犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
二、对被告人王威应的违法所得依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 碧 原
代理审判员 徐长芳
人民陪审员 付润梅
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 沈宇环
书 记 员 孙丹琪
附：相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。