湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终1507号
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉天马物业发展有限公司，住所地武汉市江岸区高雄路128号。
法定代表人：孙想珍，董事长。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北祥和建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区邾城街龙腾大街48号。
法定代表人：刘维宏，董事长。
委托诉讼代理人：俞良瑞，系湖北诚明律师事务所律师。
上诉人武汉天马物业发展有限公司（以下简称天马公司）因与被上诉人湖北祥和建设集团有限公司（以下简称祥和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初6389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
天马公司上诉请求：依法撤销一审判决书，改判祥和公司本诉中扣除23292元部分和资金占用损失，支持天马公司的反诉请求。
事实与理由：1、祥和公司的本诉主张的所欠工程款及资金占用费而言，双方商定的316万元是工程的总造价，除祥和公司认可的已付款部分外，没有计入天马公司已经支付的款项和为其垫付的材料款、住房租金、住房水电费共计23292元，该款应作为天马公司的已付款部分。双方从未就已经支付或未支付工程款的数额进行过对账，无论这部分费用凭证发生在工程总造价的商定前后，都是实际支付和发行的费用，都应当从祥和公司诉称的所欠工程款中扣除。根据双方合同第十一条的约定，天马公司预留工程款的5%保修金即15.8万元是不计算利息（资金占用费）的，何况天马公司未支付的原因是祥和公司未按合同约定进行保修，所以15.8万元是不应当计算所谓资金占用损失。2、案涉工程完工后，祥和公司没有证据向天马公司交付过竣工资料，导致天马公司至今仍无法组织验收。双方对工程造价的商议结果，并不能免除祥和公司交付竣工资料的义务。3、祥和公司交付全部工程款的完税发票，是祥和公司的法定义务。祥和公司应向天马公司交付全部工程款的完税发票。
祥和公司答辩称，1、双方已进行过对账。天马公司上诉称保修金不计算利息，无事实依据，且双方合同约定了保修金的返还时间，但天马公司逾期返还，应计算利息。2、双方合同约定的是案涉工程的维修改造工程，该项工程于2009年10月份完工后祥和公司已将资料交给天马公司，是天马公司不办理验收。且2009年底天马公司已将房屋交付给了住户使用，根据最高人民法院相关司法解释的规定，未办理竣工验收，发包人使用后又主张质量问题的不应支持。天马公司所提出的维修和质量问题出现在保修期外，且不足以证明存在质量问题，更不能证明是祥和公司造成的质量问题。3、祥和公司未开票主要是天马公司未足额支付工程款项，且拖延了很长时间。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
祥和公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、天马公司偿还所欠工程款202,671元，并按202,671元为基数，以月2%的标准，自2016年6月1日起计算至支付完毕之日止支付资金占用费；2、诉讼费用由天马公司承担。
天马公司向一审法院提起反诉，请求判令：1、祥和公司承担因施工质量不合格给我公司造成的维修损失186,740元；2、祥和公司向我公司交付竣工资料并开具全部工程款的完税发票；3、诉讼费用由祥和公司负担。
一审法院认定事实：2008年9月，天马公司（作为甲方）与祥和公司（乙方）签订了《施工协议》一份，其中约定：工程名称：平安苑第三期；工程结构为框架，原房屋一、二层主体保留，三层和七层为复式，另加固处理，基础及上部梁柱结构等；发包工程项目、范围及施工内容为：1、包工、包料、包工期、包工程施工税费等；2、按设计施工图所有土建工程及上所表示的除列入二次装修说明外不影响使用功能，水电安装工程、弱电预埋预留的配管工程，旧房拆迁加固工程、拆迁房清渣外运等工程；3、不含二次装修设计的部分内容，室内精装、室内卫生洁具、厨房灶台水池等项目；4、不含室外道路、排污、供电、供水、电表、水表、消防、防盗门、报箱等工程。工程采用闭口包干性质，每平方米700元包干（含水电）；工期为从具备施工条件办完有关手续，甲方下达开工通知单之日起，工期为120个日历天；工程质量实行终身负责制。土建一年，水、电一年，层面三年。保修期满后，工程质量确无质量问题，竣工后一年退土建、水、电、工程5%的余款，屋面工程造价的5%三年后退还；结构封顶经检验合格甲方付乙方100万元扣除基础部分款项，以后按形象进度每月实际工程进度款的70%付款；在工程基本结束已施工工程检验合格时，即在竣工前一个星期，甲方必须将工程款付至总造价的75%，竣工验收合格办理交工手续，资料清理完毕交甲方后，再付至总造价的20%，留5%作保修金。除保修金外，余额在竣工结算完毕一个星期内必须付给乙方，如不能付清，除付余款部分结算利息1%外，另每月按欠款总额的5%进行罚款。为保证工程施工质量，甲方收取乙方质保金200,000元，在主体封顶退一半，另一半竣工验收后退回。
2012年1月12日，天马公司法定代表人孙想珍向祥和公司出具函件一份，其中载明：“经双方协商一致同意如下：高雄路平安苑三期项目总结算按双方所签定的合同约定287万元。由于双方合作愉快，甲方欠乙方，合同约定有出入，甲方愿补偿乙方叁拾万元。乙方考虑甲方时值春节返1万元给甲方。从此两不找，结清，平安苑以总价316万元结清。”祥和公司的王海林在该函件尾部签字确认，并注明：同意平安苑旧房改造按316万元结算。
一审法院另查明：天马公司分别于2008年、2009年、2010年、2011年向祥和公司付款271,000元、1,423,382元、542,947元（含退200,000元质保金）、455,000元，且自天马公司法定代表人孙想珍出具函件后分别于2012年、2013年、2014年、2016年再向祥和公司分别支付100,000元、90,000元、50,000元、25,000元，尚欠工程款202,671元未付。祥和公司收到上述款项后未向天马公司开具税务发票。
一审法院认为，涉案《施工协议》是双方真实意思表示，除协议中所载不能付清工程款，除付余款结算利息1%外，另每月按欠款总额5%进行罚款的约定有违我国违约金以补偿为主、以惩罚为辅的原则外，其余协议内容不违反法律规定，应为有效。天马公司未按约及时支付全部工程款是形成本案纠纷的主要原因，应负主要过错责任。祥和公司收款后未及时开具相应金额的税务发票，亦应承担相应的过错责任。天马公司虽辩称涉案工程未办理竣工验收手续且存在质量问题，导致其返修并造成损失，但在本案审理期间，天马公司不能提交有效证据证明质量问题系祥和公司针对本案工程二次施工问题所致（基础工程、主体工程与祥和公司无关），且涉案工程已于2009年10月竣工并于当年交付使用，对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”另外，《施工协议》中虽约定“工程质量实行终身负责”，但该协议在该段文字表述后即注明“土建一年，水、电一年，层面三年。保修期满后，工程质量确无质量问题，竣工后一年退土建、水、电、工程5%的余款，屋面工程造价的5%三年后退还”，应视为对“工程质量实行终身负责”期限的具体确定。而天马公司在本案审理期间亦未提交证据证明其在保修期内向祥和公司提出过维修主张，故天马公司所述祥和公司工程质量存在问题的抗辩理由和要求祥和公司偿付维修损失186,740元的反诉主张不能成立，不予支持，审理中，天马公司还曾提交部分费用凭证辩称应扣减部分所欠工程款，但该部分费用凭证均发生于2012年1月孙想珍出具具有对账性质的函件前，故对天马公司要求扣减所欠工程款的抗辩主张不予支持，天马公司应向祥和公司支付所欠工程款202,671元。
祥和公司主张天马公司应偿付迟延付款的资金占用费。天马公司未按约及时支付全部工程款应承担违约责任。《施工协议》约定“不能付清工程款，除付余款结算利息1%外，另每月按欠款总额5%进行罚款”，虽其中“付余款结算利息1%”未明确约定或按年、或按月、或按日的计算期间，但“另每月按欠款总额5%进行罚款”应属于违约金性质的约定，而祥和公司主张按月2%计算迟延付款的资金占用损失也即违约金，不违反《中华人民共和国合同法》的相关规定，故对祥和公司的该项主张予以支持，天马公司应按202,671元为基数，以月2%的标准计算，自2016年6月1日起计算至付清之日止向祥和公司偿付迟延付款的资金占用损失。
天马公司反诉主张祥和公司应交付竣工资料并交付全部工程款的完税发票。竣工资料的交付，属于建设工程施工类合同的附随义务，且竣工资料是报验及以后维修的重要依据，按行业惯例应在工程验收完毕或结算前或结算时交付，结合本案现有证据分析，如前所述，涉案工程于2009年10月已竣工并于当年交付使用，至今逾8年有余，且2012年1月12日，孙想珍与王海英出具具有对账性质的函时，孙想珍并未就是否收取竣工资料提出异议，应为已交付，故天马公司的此项反诉主张不予支持。对于天马公司要求交付全额工程款完税发票的主张，依据国家相关法律规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；未按照规定开具发票的，由税务机关责令限期改正，没收非法所得，可以并处一万元以下的罚款，即税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，故祥和公司开具发票系属基于税法产生的合同附随义务，不属于民事审判解决平等主体之间和权利义务关系，而《施工协议》虽明确约定税费由祥和公司负担，但涉案工程款的支付跨度数年，即自2008年起至2014年、2016年每年均支付一定数额的款项，在此期间，国家税务实行“营改增”，建筑业安装工程发票过渡到增值税发票，相关税率发生了变化，涉案税负如何征收以及税款具体金额尚待相关税务机关认定，故对天马公司要求祥和公司开具全额税务发票的诉讼主张依法不予审查。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、武汉天马物业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北祥和建设集团有限公司支付所欠工程款202,671元；二、武汉天马物业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北祥和建设集团有限公司偿付资金占用损失（即按202,671元为基数，以月2%的标准计算，自2016年6月1日起计算至付清之日止）；三、驳回武汉天马物业发展有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4,342元，邮寄费20元，共计4,362元，由武汉天马物业发展有限公司负担。反诉案件受理费2,017元，由湖北祥和建设集团有限公司负担1,008.50元，武汉天马物业发展有限公司负担1,008.50元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明，双方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，针对天马公司的上诉理由及请求，本院评判如下：关于天马公司上诉称其为案涉工程垫付材料款、住房租金、住房水电费共计23292元应从应付工程欠款中扣除的问题。天马公司上诉称的该款项均发生在2012年1月天马公司法定代表人孙想珍向祥和公司出具具有对账性质的函件之前，且该函件明确说明从此两不找，结清，平安苑以总价316万元结清。天马公司应信守该函件的承诺，故其该项上诉请求，本院不予支持。祥和公司主张以工程欠款202671元为基数以月2%为标准，自2016年6月1日起计算资金占用费，该期间早已超过了保修期，且天马公司未按合同约定向祥和公司支付余款，依法应承担逾期付款利息，故天马公司称余款中5%的保修金为不计利息的上诉理由不成立。根据双方签订的合同约定祥和公司应当将资料清理完毕后交付天马公司，在本案一、二审诉讼过程中，祥和公司均未提交证据证明其向天马公司交付竣工资料，故天马公司主张祥和公司向天马公司交付竣工资料的上诉请求，本院予以支持。祥和公司辩称其已向天马公司交付竣工资料，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。祥和公司出具发票系基于税法产生的合同附随义务，亦是祥和公司的法定义务，故祥和公司收取工程款，应当向天马公司出具发票。本案虽双方对账为总价316万元，但其中含有天马公司退还祥和公司预交的200000质保金，则案涉工程款总价应为296万元，故天马公司主张祥和公司出具全部工程款即296万元完税发票的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。至于祥和公司出具全部工程款的完税发票后所产生的税款损失承担的问题，因祥和公司还未出具全部工程款的完税发票，故其税款损失一节，待实际发生后，祥和公司可另行主张。
综上所述，天马公司的上诉请求部分有理，应予以支持，祥和公司的答辩意见不符合法律规定，本院不予采纳；一审认定事实清楚，但适用法律及实体处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初6389号民事判决第一项、第二项，即：一、武汉天马物业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北祥和建设集团有限公司支付所欠工程款202,671元。二、武汉天马物业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北祥和建设集团有限公司偿付资金占用损失（即按202,671元为基数，以月2%的标准计算，自2016年6月1日起计算至付清之日止）；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初6389号民事判决第三项，即：三、驳回武汉天马物业发展有限公司的反诉请求；
三、湖北祥和建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉天马物业发展有限公司交付平安苑第三期工程的竣工资料；
四、湖北祥和建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉天马物业发展有限公司出具工程价款为296万元的完税发票；
五、驳回武汉天马物业发展有限公司的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费4,342元，邮寄费20元，共计4,362元（湖北祥和建设集团有限公司预交），由武汉天马物业发展有限公司负担。一审反诉案件受理费2,017元（武汉天马物业发展有限公司预交），由湖北祥和建设集团有限公司负担1,008.50元，武汉天马物业发展有限公司负担1,008.50元。二审案件受理费4,342元（武汉天马物业发展有限公司预交），由湖北祥和建设集团有限公司负担2171元，武汉天马物业发展有限公司负担2171元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丰 伟
审 判 员 申 斌
审 判 员 张文霞
二〇一八年四月九日
法官助理 严 洁
书 记 员 陈佳佳