江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9614号
上诉人（原审原告）：苗卫国，男，1985年4月25日出生，汉族，住江苏省灌南县。
上诉人（原审被告）：南京诚诺物流有限公司，住所地江苏省南京市六合区中山科技园科创大道9号D2幢213室。
法定代表人：徐天贵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王玲，江苏荆澜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张腾飞，江苏荆澜律师事务所实习律师。
上诉人苗卫国因与上诉人南京诚诺物流有限公司（以下简称诚诺公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院于2017年9月18日作出的（2017）苏0111民初3229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人苗卫国、被上诉人诚诺公司的委托诉讼代理人王玲、张腾飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苗卫国上诉请求：撤销一审判决，依法改判诚诺公司支付2015年10月8日至2016年8月5日延时加班工资54825元，判决维持一审判决的双休日和法定节假日加班工资44000元。事实和理由：苗卫国在一审多次庭审中已经提出，其工作时间从7:00开始，至少到23:00结束当天的工作，其每天的实际工作时间已经达到15小时左右，减去法定工作时间8小时，每天实际已经加班至少7小时，一审判决酌定每天2小时，苗卫国不服，提起上诉，请求本院支持苗卫国的全部上诉请求。
诚诺公司辩称，苗卫国对于其主张的加班事实没有任何证据，苗卫国认为2016年5月至2016年9月通话详单记录有其与诚诺公司工作人员的通话记录即可证明其存在加班，但从苗卫国提供的通话详单的时间段应当包括5月1日劳动节放假、6月端午节放假和其他的双休日假期以及调休的假期，但通过苗卫国的通话记录反而在上述时间段并不存在苗卫国与诚诺公司的通话记录，按照苗卫国的逻辑，上述时间段根本不存在加班事实。不仅如此，根据法律明确的规定，就加班事实举证，应当由劳动者承担举证义务。苗卫国在一审庭审中所列举的除2016年5月21日云鸟平台的一单业务是在周六上午完成以外，其他证据根本不能证明苗卫国存在加班事实，一审判决所依据的仅是诚诺公司没有建立考勤制度，就认定诚诺公司应当承担举证不利的法律后果，这与现有的法律关于加班工资的明确规定相违背，属于法律适用错误，其实该法律的后果在（2017）苏01民终3887号案件的判决中，诚诺公司已经全部承担，恳请本院驳回苗卫国的上诉请求。
诚诺公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回苗卫国的一审诉讼请求；2.依法判令苗卫国承担本案全部诉讼费。事实和理由：第一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，苗卫国在一审中未能就其主张的加班天数提供证据予以证明，诚诺公司也不属于掌握加班事实存在的证据而不提供的情况，该举证不利的结果不应当由诚诺公司承担。第二，一审判决以诚诺公司未建立考勤为由直接认定诚诺公司承担所有不利后果，该认定明显与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定相冲突，应当由苗卫国承担举证不能的不利后果。第三，苗卫国的加班工资已在（2017）苏01民终3887号判决书全部解决，苗卫国不能在本案另行主张加班工资。综上所述，恳请本院支持诚诺公司的上诉请求。
苗卫国辩称，1.诚诺公司在仲裁时提交的每月上班天数，且有诚诺公司盖有的公章，一审要求诚诺公司提交，但苗卫国至今没有看到；2.苗卫国与诚诺公司没有签订劳动合同，（2017）苏01民终3887号民事判决明确提出21.75天和剩余的8.25天苗卫国肯定是要主张加班工资，且诚诺公司承认苗卫国有加班；3.苗卫国没有每天都打电话给诚诺公司老板，苗卫国作为老员工对于该行业比较熟悉，只有突发事件才会打电话给老板。4.（2017）苏01民终3887号主张两倍工资时，诚诺公司不承认苗卫国是其员工，但现在又承认苗卫国是其员工，诚诺公司不尊重事实。
苗卫国向一审法院提出诉讼请求：判令诚诺公司支付2015年10月8日至2016年8月5日延时加班工资54825元（6000元/月÷21.75天÷8小时×1075小时×150%）、双休日加班工资40700元（6000元/月÷21.75天×74天×200%）、法定节假日加班工资6600元（6000元/月÷21.75天×8天×300%）。
一审法院认定事实：2015年10月8日苗卫国入职诚诺公司，工作岗位驾驶员。双方未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。苗卫国工资为6000元/月。双方未约定加班工资的计算基数。2016年8月5日，苗卫国因与公司同事发生争执，之后一直未到诚诺公司工作。2017年3月29日，苗卫国向江苏省南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称浦口区劳动仲裁委）申请仲裁，该委于2017年4月7日作出宁浦劳人仲止〔2017〕111号仲裁决定书，决定：对苗卫国诉诚诺公司加班工资争议一案依法终止审查。
一审庭审中，苗卫国陈述2015年10月8日至2016年8月5日期间，其每天工作时间为7点至23点，中间有两次吃饭时间，每次20分钟，卸货等待时间就是休息时间，每天延时工作5小时，双休日每天均工作13小时，法定节假日仅春节休息3天。自己不仅是驾驶员，还同时卸货、开叉车。诚诺公司未支付过加班工资。
诚诺公司表示苗卫国未举证证明存在加班事实，且每月6000元工资包含可能存在的加班工资。
以上事实，有苗卫国提供的仲裁决定书、云鸟配货业务单、通话记录，诚诺公司提供的民事判决书、劳动合同、职工平均工资统计表及双方当事人一审当庭陈述等证据在卷证明。
一审法院认为，用人单位安排劳动者加班的，应支付相应的加班工资。苗卫国主张的2015年10月8日至2016年8月5日延时加班工资54825元（6000元/月÷21.75天÷8小时×1075小时×150%）、双休日加班工资40700元（6000元/月÷21.75天×74天×200%）、法定节假日加班工资6600元（6000元/月÷21.75天×8天×300%），苗卫国陈述每天7：00-23:00上班，每天延时工作5小时,双休日加班74天，每天工作13小时，法定节假日加班8天。诚诺公司认为苗卫国未能举证存在加班事实，且每月6000元工资已包含加班工资。一审法院认为《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。现苗卫国已提供了云鸟配货业务单、通话记录等证明其存在加班的事实，诚诺公司未能提交有劳动者确认的考勤记录，应当承担举证不能的不利后果。根据苗卫国的工作性质，苗卫国每天工作时间应扣除合理的就餐休息及等待时间，一审法院酌定苗卫国每天延时工作2小时。根据统计，2015年10月8日至2016年8月5日苗卫国延时加班共计210天，双休加班85天，法定节假日加班4天。苗卫国按74天主张双休加班，并不违反法律规定，一审法院予以支持。诚诺公司主张苗卫国每月6000元工资已包含加班工资，因未提供证据，一审法院不予采信。苗卫国工资6000元/月，因双方未约定加班工资计算基数，故诚诺公司应当支付苗卫国延时加班工资21656元（6000元/月÷21.75天÷8小时×2小时×210天×150%）、双休加班工资40700元（6000元/月÷21.75天×74天×200%）,法定节假日加班工资3300元（6000元/月÷21.75天×4天×300%），合计65656元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《江苏省工资支付条例》第二十条之规定，一审法院判决：诚诺公司于一审判决生效之日起十日内支付苗卫国加班工资65656元。如果未按一审判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，诚诺公司提交了两份证据：1.企业信用信息公示公告报告两份，证明苗卫国于2016年11月11日和2017年2月24日分别成立南京卫国物流有限公司和南京卫国物流有限公司灌南分公司；2.苏通快运2016年9月后的放假安排系统截图，证明按照惯例苏通快运在法定节假日都是安排放假的。本院组织当事人进行了质证。苗卫国质证后称：1.对该份证据的真实性无异议，认可成立公司的事实，但成立公司时苗卫国已经离开诚诺公司；2.对该份证据的真实性无异议，但不能证明苏通快运在2016年9月之前存在法定节假日休息的情形。本院对上述证据认定如下：1.由于苗卫国认可该份证据的真实性，故本院予以确认，但因该份证据与本案无关联性，故本院不予理涉；2.由于苗卫国认可该份证据的真实性，故本院予以确认，但该份证据不能证明苏通快运在2016年9月之前的法定节假日也有放假安排，故本院对诚诺公司的证明目的不予采信。
本案审理过程中，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。诚诺公司在二审中补充如下事实：1.苗卫国的入职时间以及工资在前案（2017）苏01民终3887号判决书中认定，诚诺公司主张该事实需要明确；2.苗卫国的手机号码是187××××0292，该手机号码是江苏连云港号码，在南京的使用都是处在漫游和长途的一个状态，所以在一审中苗卫国认为在其提供的通话详单中属于漫游或长途状态，就是在离开南京的加班期间所形成的，即使在南京，苗卫国的手机都是这种状态，一审中认定手机网络状态就认定苗卫国有加班事实是不成立的；3.在本案中苗卫国于2017年4月7日就本案加班工资向浦口区劳动仲裁委申请仲裁时，前案（2017）苏01民终3887号案件正在本院审理当中，也就是说，在前案审理的过程中，苗卫国已就其全部的工资向诚诺公司进行主张，当时在庭审中并没有明确说其主张的工资作为双倍工资计算基数的标准，只是部分工资标准，不包含加班工资。本院对上述补充事实认定如下：1.由于（2017）苏01民终3887号民事判决已经发生法律效力，故本院对该份判决书认定的苗卫国入职时间及工资的事实予以确认；2.从苗卫国提供的通话详单可以看出，尽管苗卫国使用的是非南京本地手机号，在“通信类型”一栏均显示为“国内漫游或国内长途”，但从“通信地点”一栏可以看出苗卫国在使用手机通话时的具体城市，与苗卫国在一审庭审时陈述的去镇江宝华交货的事实相互映证，本院认可苗卫国在上述时间的加班事实；3.由于双方当事人未约定苗卫国每月6000元工资是否包含加班工资，且（2017）苏01民终3887号民事判决也未认定上述事实，故本院认为苗卫国每月6000元工资不包含加班工资。
本案的二审争议焦点为：苗卫国在2015年10月8日至2016年8月5日是否存在延时加班、双休日及法定节假日加班的事实，即诚诺公司是否应当向苗卫国支付该期间延时加班工资54825元、双休日加班工资40700元、法定节假日加班工资3300元。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定：“用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。”本案中，苗卫国已经就其存在加班的事实提交了2016年5月21日的云鸟配货业务单、2016年5月1日至2016年8月31日的通话详单、2016年4月30日和2016年6月18日的西普尔送货单等相关证据，而诚诺公司未向本院提交苗卫国2015年10月8日至2016年8月5日的考勤表、工资表、西普尔送货单等证明苗卫国在上述时间不存在加班事实的证据，应当承担相应的不利后果，故诚诺公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。
由于苗卫国提供的证据不能完全证明其在2015年10月8日至2016年8月5日的工作日每天都加班至少7小时，根据物流行业的特殊性以及诚诺公司的当庭陈述，一审法院酌定2小时并无不当，本院予以维持。故苗卫国的上诉请求不能成立，本院予以驳回。
综上所述，苗卫国、诚诺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由苗卫国、南京诚诺物流有限公司各负担一半，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 王 俊
审判员 吴 勇
审判员 吴晓静
二〇一七年十二月十三日
书记员 顾 欢