浙江省永康市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0784刑初41号
公诉机关浙江省永康市人民检察院。
被告人刘金鑫，男，1997年7月10日出生于河北省迁西县，汉族，初中文化，农民，家住河北省迁西县。2016年6月5日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年7月12日被依法逮捕。现羁押于永康市看守所。
辩护人朱建忠，浙江婺博律师事务所律师。
被告人高辛忠，男，1998年4月17日出生于河北省迁西县，汉族，初中文化，农民，家住河北省迁西县。2016年6月4日因本案被永康市公安局刑事拘留并上网追逃，同月5日被执行刑事拘留，同年7月12日被依法逮捕。现羁押于永康市看守所。
被告人张建儒，男，1997年5月7日出生于河北省迁西县，汉族，初中文化，农民，家住河北省迁西县。2016年6月7日因本案被永康市公安局刑事拘留并上网追逃，同月8日被执行刑事拘留，同年7月12日被依法逮捕。现羁押于永康市看守所。
辩护人汪金刚，浙江宁涛律师事务所律师，系永康市法律援助中心指派。
被告人刘武林，男，1997年10月16日出生于河北省迁西县，汉族，初中文化，非农，家住河北省迁西县。2016年6月5日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年7月12日被依法逮捕。现羁押于永康市看守所。
被告人贠云飞，男，1998年4月27日出生于河北省迁西县，汉族，初中文化，农民，家住河北省迁西县。2016年6月14日因本案被永康市公安局刑事拘留并上网追逃，同月16日被执行刑事拘留，同年7月12日被依法逮捕。现羁押于永康市看守所。
浙江省永康市人民检察院以永检公诉刑诉[2017]23号起诉书，指控被告人刘金鑫、高辛忠、张建儒、刘武林、贠云飞犯诈骗罪，于2017年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永康市人民检察院指派检察员王倩、代理检察员金瑜出庭支持公诉。被告人刘金鑫及其辩护人朱建忠、被告人高辛忠、张建儒及其辩护人汪金刚、被告人刘武林、贠云飞均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2015年10月份以来，被告人刘金鑫指使被告人刘武林、张建儒、高辛忠、贠云飞及王某、赵某（以上二人另案处理）等人在各银行办理银行卡，并经事先商量，故意隐瞒已将银行卡绑定微信的情况而予以假意出售，在得知其销售的卡内有钱进账后，再私自采用电话挂失的方式将卡内资金予以冻结，随后，被告人刘金鑫伙同开卡人前往银行补卡并将卡中余额取走。具体犯罪事实如下：
1、2016年5月24日，一诈骗团伙成员冒充上海市嘉定公安局的工作人员，以被害人徐某涉嫌一宗贪污案为由，要求被害人徐某将其账户中的人民币42.611万元转至其提供的安全账户，该资金中的人民币12.6万元转入过被告人刘金鑫所提供的银行卡，该银行卡系被告人刘金鑫明知可能被诈骗团伙用于诈骗而予以销售，后该资金被犯罪团伙转走。
2、2015年11月25日，被告人刘金鑫采用上述虚构事实、隐瞒真相的方式从自己身份办理的中信银行卡62×××55卡中取现人民币7966元。
3、2015年12月30日，被告人刘金鑫、张建儒采用上述虚构事实、隐瞒真相的方式从被告人张建儒身份办理的农业银行卡62×××72卡中取现人民币4089.88元。
4、2016年1月22日，被告人刘金鑫、张建儒采用上述虚构事实、隐瞒真相的方式从被告人张建儒身份办理的工商银行卡62×××72卡中取现人民币2.003277万元。
5、2016年3月7日，被告人刘金鑫、张建儒采用上述虚构事实、隐瞒真相的方式从被告人张建儒身份办理的中信银行卡62×××04卡中取现人民币7966元。
6、2016年3月8日，被告人刘金鑫、张建儒采用上述虚构事实、隐瞒真相的方式从被告人张建儒身份办理的中信银行卡62×××44卡中取现人民币4106.08元。
7、2016年3月10日，被告人刘金鑫采用上述虚构事实、隐瞒真相的方式从自己身份办理的中信银行卡62×××13卡中取现人民币4105.9元。
8、2016年5月1日，被告人刘金鑫、张建儒采用上述虚构事实、隐瞒真相的方式从被告人张建儒身份办理的农业银行卡62×××79卡中取现人民币2万元。
9、2016年5月1日，被告人刘金鑫、贠云飞采用上述虚构事实、隐瞒真相的方式从被告人贠云飞身份办理的农业银行卡62×××75卡中取现人民币20000元。
10、2016年5月24日，被告人刘金鑫、刘武林、高辛忠采用上述虚构事实、隐瞒真相的方式从被告人刘武林的身份证办理的民生银行卡62×××43卡中取现人民币5.0546万元。
11、2016年5月28日，被告人刘金鑫、高辛忠采用上述虚构事实、隐瞒真相的方式从被告人高辛忠身份办理的民生银行卡62×××48卡中取现人民币1.04万元。
12、2016年6月1日，被告人刘金鑫、刘武林采用上述虚构事实、隐瞒真相的方式从被告人刘武林身份办理的承德银行卡62×××38卡中取现人民币4138.19元。
13、2016年6月1日，被告人刘金鑫、刘武林采用上述虚构事实、隐瞒真相的方式从被告人刘武林身份办理的河北银行卡62×××99卡中取现人民币4093.59元。
14、2016年6月1日，被告人刘金鑫、刘武林采用上述虚构事实、隐瞒真相的方式从被告人刘武林身份办理的华夏银行卡62×××91卡中取现人民币4123.19元。
15、2016年6月1日，被告人刘金鑫、高辛忠采用上述虚构事实、隐瞒真相的方式从被告人高辛忠身份办理的华夏银行卡62×××67卡中取现人民币4138.19元。
16、2016年6月1日，被告人刘金鑫、高辛忠采用上述虚构事实、隐瞒真相的方式从被告人高辛忠身份办理的河北银行卡62×××45卡中取现人民币4098.19元。
17、2016年6月1日，被告人刘金鑫、张建儒采用上述虚构事实、隐瞒真相的方式从被告人张建儒身份办理的北京农商银行卡62×××48卡中取现人民币1.13745万元。
为证明上述事实，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、被害人陈述、搜查笔录、银行卡交易明细、户籍证明、到案经过等证据。据此认为，被告人刘金鑫、高辛忠、张建儒、刘武林、贠云飞以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中，被告人刘金鑫系数额特别巨大，被告人高辛忠、张建儒、刘武林系数额巨大，被告人贠云飞系数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘金鑫在第一起诈骗事实中起辅助作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条。被告人刘金鑫、高辛忠、张建儒、刘武林、贠云飞归案后如实供述自己的罪行，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款。提请本院依法判处。
被告人刘金鑫对指控的取款手段、取款过程、取款金额不持异议，但提出其只知道卡里的钱来源不正，对买卡人购卡系用于诈骗并不知情，对第一起事实的42万元其也不太清楚，钱也没有见过也没有拿到。
其辩护人提出如下辩护意见：1、对指控的罪名不持异议；2、无证据证实被告人刘金鑫对起诉书指控的第一起诈骗事实及购卡人的购卡用途系明知，不应认定为共同犯罪，对该起的涉案金额应在被告人刘金鑫的犯罪金额中予以扣除。
被告人高辛忠对起诉书指控的事实及罪名不持异议。
被告人张建儒对起诉书指控的犯罪事实的次数及金额不持异议，但提出实际取钱的时间与指控的时间稍有出入。
被告人刘武林对起诉书指控的事实及罪名不持异议。
被告人贠云飞对起诉书指控的事实及罪名不持异议。
经审理查明：
2015年10月份以来，被告人刘金鑫伙同被告人高辛忠、张建儒、刘武林、贠云飞及王某、赵某（以上二人均另案处理）等人在各银行办理银行卡，并绑定微信以便随时监控账户实时信息，之后以100-300元不等的价格在网上进行销售，在得知帐户有资金入账后，立即将银行卡挂失并补卡将钱取走。
1、2015年11月25日，被告人刘金鑫在得知其出售的中信银行卡（尾号为7655）内有资金入账后，通过挂失补卡的方式从该卡取现人民币7966元。
2、2015年11月25日，在得知所出售的被告人张建儒的中信银行卡（尾号为5004）内有资金入账后，被告人刘金鑫、张建儒通过挂失补卡的方式从该卡取现人民币7966元。
3、2015年12月23日，在得知所出售的被告人张建儒的北京农商银行卡（尾号为1548）内有资金入账后，被告人刘金鑫、张建儒通过挂失补卡的方式从该卡取现人民币11374.5元。
4、2015年12月30日，在得知所出售的被告人张建儒的农业银行卡（尾号为7872）内有资金入账后，被告人刘金鑫、张建儒通过挂失补卡的方式从该卡取现人民币4089.88元。
5、2016年1月22日，在得知所出售的被告人张建儒的工商银行卡（尾号为5742）内有资金入账后，被告人刘金鑫、张建儒通过挂失补卡的方式从该卡取现人民币20032.77元。
6、2016年3月8日，在得知所出售的被告人张建儒的中信银行卡（尾号为3844）内有资金入账后，被告人刘金鑫、张建儒通过挂失补卡的方式从该卡取现人民币4106.08元。
7、2016年3月10日，被告人刘金鑫在得知其出售的中信银行卡（尾号为3513）内有资金入账后，通过挂失补卡的方式从该卡取现人民币4105.9元。
8、2016年5月1日，在得知所出售的被告人张建儒的农业银行卡（尾号为7879）内有资金入账后，被告人刘金鑫、张建儒通过挂失补卡的方式从该卡取现人民币20000元。
9、2016年5月1日，在得知所出售的被告人贠云飞的农业银行卡（尾号为5675）内有资金入账后，被告人刘金鑫、贠云飞通过挂失补卡的方式从该卡取现人民币20000元。
10、2016年5月24日，在得知所出售的被告人刘武林的民生银行卡（尾号为4142）内有资金入账后，被告人刘金鑫、刘武林、高辛忠通过挂失补卡的方式从该卡取现人民币50546元。
11、2016年5月28日，在得知所出售的被告人高辛忠的民生银行卡（尾号为3948）内有资金入账后，被告人刘金鑫、高辛忠通过挂失补卡的方式从该卡取现人民币10400元。
12、2016年6月1日，在得知所出售的被告人刘武林的承德银行卡（尾号为2938）内有资金入账后，被告人刘金鑫、刘武林通过挂失补卡的方式从该卡取现人民币4138.19元。
13、2016年6月1日，在得知所出售的被告人刘武林的河北银行卡（尾号为2399）内有资金入账后，被告人刘金鑫、刘武林通过挂失补卡的方式从该卡取现人民币4093.59元。
14、2016年6月1日，在得知所出售的被告人刘武林的华夏银行卡（尾号为1491）内有资金入账后，被告人刘金鑫、刘武林通过挂失补卡的方式从该卡取现人民币4123.19元。
15、2016年6月1日，在得知所出售的被告人高辛忠的华夏银行卡（尾号为2267）内有资金入账后，被告人刘金鑫、高辛忠通过挂失补卡的方式从该卡取现人民币4113.19元。
16、2016年6月1日，在得知所出售的被告人高辛忠的河北银行卡（尾号为2845）内有资金入账后，被告人刘金鑫、高辛忠通过挂失补卡的方式从该卡取现人民币4098.19元。
上述事实，被告人刘金鑫、高辛忠、张建儒、刘武林、贠云飞在开庭审理过程中对取款的次数及数额均无异议，并有被告人刘金鑫、高辛忠、张建儒、刘武林、贠云飞的供述、同案犯赵某的供述、证人杨某2、张某,4、顾某,4的证言、被害人耿某、刘某、杨某1、高某的陈述、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、银行卡交易明细、挂失情况、监控视频、接受证据清单、身份信息、到案经过等证据证实，足以认定。在本案中，无证据证实五被告人与实施诈骗的团伙有事先通谋，故并非诈骗罪的共犯，另外，五被告人虽在售卡时隐瞒了已绑定微信能随时监控账户的进出款信息的事实，但其挂失时该款由当时的实际持卡人的持有、支配，且该实际持有人并未陷入错误认识亦没有自愿交付财物的意图，直至五被告人实际补卡成功才使卡内款项发生转移，综上，五被告人实际取得财物的行为系基于挂失补卡的秘密窃取，而非实际持卡人的陷入错误认识，自愿交付，各被告人实际获得款项更符合盗窃罪的犯罪构成要件，故对本案以盗窃罪定罪处罚。
针对起诉书指控的第1起犯罪事实，现有证据未能证实被告人刘金鑫销售银行卡时，向其购买银行卡的人系将银行卡用于犯罪活动，且根据被告人刘武林的银行卡交易明细来看，该12.6万元也未有被实际截留，故对该指控，本院不予以支持。
本院认为，被告人刘金鑫、高辛忠、张建儒、刘武林、贠云飞以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，其中被告人刘金鑫参与作案16起，共计金额18.1万余元，属数额巨大，被告人高辛忠参与作案4起，共计金额6.9万余元，被告人张建儒参与作案6起，共计金额6.7万余元，被告人刘武林参与作案4起，共计金额6.2万余元，被告人贠云飞参与作案1起，金额2万元，均属数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控五被告人犯诈骗罪的罪名不当，予以纠正。被告人刘金鑫、高辛忠、张建儒、刘武林、贠云飞归案后，能如实供述基本犯罪事实，依法从轻处罚。被告人刘金鑫的辩护人提出被告人刘金鑫对第一起诈骗事实及购卡人的购卡用途并不知晓的辩护意见，予以采纳，且根据被告人刘武林的银行卡交易明细，该12.6万元亦未有被实际截留，故对指控的该起事实，不予支持。被告人张建儒的辩护人提出与上述相符的辩护意见，予以采纳。为维护社会秩序，保障公民财产所有权，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘金鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月5日起至2022年6月4日止。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。
二、被告人高辛忠犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万四千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月5日起至2018年12月4日止。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。
三、被告人张建儒犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月8日起至2018年12月7日止。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。
四、被告人刘武林犯盗窃罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二万一千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月5日起至2018年11月4日止。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。
五、被告人贠云飞犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币七千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月16日起至2017年8月15日止。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。
六、涉案赃款，依法追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈资赟
人民陪审员 吕金喜
人民陪审员 夏 磊
二〇一七年五月十七日
代书 记员 王依婷
代书 记员 陈 义
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