浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙海终字第300号
上诉人（一审被告）：徐财盟，男，1963年6月22日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。
委托代理人：杨洪伟，辽宁凯阳律师事务所律师。
委托代理人：韩启，辽宁凯阳律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：林德文，男，1967年8月20日出生，汉族，住福建省福清市。
被上诉人（一审原告）：陈川洪，男，1965年4月21日出生，香港特别行政区居民，现住海南省海口市龙华区。
两被上诉人的共同委托代理人：申建华，北京德和衡律师事务所律师。
上诉人徐财盟与被上诉人林德文、陈川洪定期租船合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2015）甬海法商初字第543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月4日进行了调查质证。上诉人徐财盟的委托代理人杨洪伟，被上诉人林德文、陈川洪的委托代理人申建华到庭参加质证。本案现已审理终结。
林德文、陈川洪于2015年4月16日向一审法院起诉称，2014年11月16日，林德文、陈川洪与徐财盟签订《船舶租赁合同》，租用徐财盟“海阳38号”等三条船，期限一年，自2014年11月16日起至2015年12月31日止。林德文、陈川洪应付调船费150万元。徐财盟收到林德文、陈川洪150万元调船费后，必须在5天内开船，20天内到达林德文、陈川洪指定锚地。如果徐财盟收到调船费后不能如期来到林德文、陈川洪锚地，徐财盟不但要退还150万元调船费，还要罚款50万元，即共向林德文、陈川洪支付200万元。合同签订后，林德文、陈川洪按约向徐财盟支付了150万元调船费并开展相应准备工作，然徐财盟并未按约定期限将船舶开至林德文、陈川洪指定的锚地。林德文、陈川洪多次与徐财盟协商退还150万元及赔偿损失事宜未果，请求判令：徐财盟退还林德文、陈川洪150万元及支付违约金50万元。
徐财盟在一审中答辩称：一、陈川洪系本案必要共同诉讼当事人，依法应通知陈川洪参加本案诉讼；二、徐财盟在履行涉案合同过程中因不可抗力造成船舶灭失和人员伤亡，林德文、陈川洪无权要求徐财盟返还调船费150万元及支付违约金50万元。徐财盟于一审第二次庭审时认为，追加陈川洪作为本案共同原告于法无据，应当将其列为第三人。综上，请求驳回林德文、陈川洪的诉讼请求。
一审法院审理查明：2014年11月16日，林德文、陈川洪与徐财盟签订《船舶租赁合同》，约定由徐财盟提供“海阳38”等三条船为林德文、陈川洪在铺前湾采砂、过驳及往湛江调顺岛、清澜港等林德文、陈川洪承揽海域运送海砂。租用期限一年，自2014年11月16日起至2015年12月31日止（具体时间自徐财盟船舶离港之日起算）。合同关于运费、调船费、放船及支付结算方式约定如下，（1）调船费为150万元；（2）运费每月按实际作业量定额结算，具体标准为铺前锚地过驳10元/吨，铺前至清澜港26元/方、铺前至湛江调顺岛29元/方等；（3）放船方式为林德文、陈川洪如数向徐财盟支付押金后，徐财盟按林德文、陈川洪要求在指定时间内将船舶开到林德文、陈川洪指定港口；（4）运费按运输及过驳批次结算，林德文、陈川洪以按批次结算的运费抵扣50万元调船费，余下100万元调船费在2015年12月底退还；（5）林德文、陈川洪保证每月生产作业量不少于15万吨，否则徐财盟按10元每吨标准在调船费中扣除；（6）徐财盟应在收到林德文、陈川洪150万元调船费后5天内开船，20天内到达林德文、陈川洪指定锚地，如徐财盟不能如期到达林德文、陈川洪锚地，则应退还林德文、陈川洪150万元调船费并罚款50万元。
2014年11月18日，林德文向徐财盟支付了合同约定的调船费。徐财盟主张其为履行涉案合同，组织其所有的无名采砂船及案外人沈宣华、汪春方所有的两条运砂船开往林德文、陈川洪指定的作业海域。2014年12月3日，徐财盟所有的无名采砂船因遭遇大风在山东烟台海域沉没。
另查明，涉案《船舶租赁合同》载明的三条船，名称为“海阳38”的采砂船与另外两条运砂船系一个作业整体，采砂船居于作业核心地位。徐财盟于庭审时自认，其有两条采砂船，即“海阳38”和无名采砂船，其实际使用无名采砂船履行涉案租船合同。
一审法院审理认为：本案系定期租船合同纠纷。双方当事人签订的《船舶租赁合同》系双方真实意思表示，应确认合法有效。根据合同内容，双方当事人间系以徐财盟在一定期间内以采砂船、运砂船为作业整体为林德文、陈川洪提供采砂、运（驳）砂劳务，林德文、陈川洪按船次按运（驳）砂作业量支付报酬为内容的合同关系。根据合同约定，徐财盟应当在收到林德文、陈川洪调船费后20天内将其所有的采砂船及两条运砂船开到林德文、陈川洪指定锚地，而徐财盟至今未将船舶开到指定锚地。徐财盟抗辩称，其已将采砂船从辽宁开往林德文、陈川洪指定锚地，该船在航行途中因遭遇大风沉没构成不可抗力，徐财盟已积极履行合同义务，依法可以免责。一审法院认为，根据合同约定，徐财盟应使用“海阳38”采砂船履行租船合同，其实际使用无名采砂船履行合同已属违约。徐财盟亦未充分举证证明无名采砂船因大风沉没构成不可抗力。根据民法通则、合同法有关规定，不可抗力指不能预见、不能避免及不能克服的客观情况，而本案中有关沉船原因根据徐财盟举证仅有海事局通知，通知中也仅提到船舶因遭遇大风沉没，无法得出船舶沉没构成不可抗力的结论。况且，该沉没的船舶未依法登记，其适航能力存疑。故徐财盟关于不可抗力免责的抗辩不能成立。需要指出的是，徐财盟至今未提供采砂船，且庭审时表明合同无法继续履行，涉案租船合同应予解除。
基于徐财盟的违约行为，林德文、陈川洪主张由徐财盟返还150万元调船费及支付违约金50万元。林德文、陈川洪的该项主张合同依据在于，“徐财盟应在收到林德文、陈川洪150万元调船费后5天内开船，20天内到达林德文、陈川洪指定锚地，如徐财盟不能如期到达林德文、陈川洪锚地，则应退还林德文、陈川洪150万元调船费并罚款50万元”。徐财盟抗辩称，该150万元系船舶从原来停放处开至林德文、陈川洪指定锚地的费用，而本案调船事实已经发生，船舶因大风沉没系不可抗力，徐财盟无需返还该150万元调船费。结合合同关于该150万元调船费“押金”的表述，其中50万元用于抵扣运费，另100万元于合同履行期届满后退还，以及每月未达到林德文、陈川洪承诺作业量时可以从中抵扣运费等约定，可以认定该150万元系兼具预付款性质的履约保证金。徐财盟关于150万元调船费系将船舶从原来地点开往指定锚地费用之抗辩，与合同约定不符，不予采纳。徐财盟还抗辩称林德文、陈川洪主张的违约金过高。一审法院认为，林德文、陈川洪并未证明其违约损失，且徐财盟已及时通知林德文、陈川洪无名采砂船沉没及无法履行涉案合同，林德文、陈川洪应及时采取减损措施；故徐财盟关于违约金过高之抗辩有理，予以采纳。林德文、陈川洪于2014年11月18日将150万元交付徐财盟，在徐财盟主张无名采砂船沉没且不再履行涉案租船合同时，徐财盟应及时返还该150万元，故林德文、陈川洪关于该150万元的利息损失客观存在。综合徐财盟对该150万元调船费的占用期间（自应返还之日起至最早可能的实际返还之日），及以中国人民银行同期贷款基准利率的4倍核算，一审法院酌定将违约金调整至40万元。
综上，徐财盟未按合同约定在收到林德文、陈川洪调船费后将船舶按期开到林德文、陈川洪指定锚地构成违约，林德文、陈川洪主张由徐财盟返还调船费及支付违约金符合合同约定，应予支持，但对违约金数额予以调整。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2015年10月20日判决：一、徐财盟于判决生效之日起十日内返还林德文、陈川洪调船费1500000元并支付违约金400000元；二、驳回林德文、陈川洪的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，由林德文、陈川洪负担1140元，由徐财盟负担21660元。
徐财盟不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审判决程序违法。林德文起诉后，一审法院追加陈川洪为共同原告，但未重新组织开庭审理，仅在2015年8月10日庭审的基础上继续审理，属于程序违法。二、一审判决认定《船舶租赁合同》合法有效错误。依据《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款，开采矿产资源应取得采矿证，林德文、陈川洪未取得采矿证，其租船采砂的行为违法。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，双方签订的《船舶租赁合同》应为无效。三、一审判决认定林德文、陈川洪的船舶非因不可抗力沉没错误。徐财盟的采砂船在开往约定锚地的途中因大风在烟台海域沉没，该情形符合《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条关于不可抗力的规定，且烟台海事局的通知和张岳红的证人证言已能证明该采砂船系因不可抗力灭失。四、一审判决认定徐财盟违约，并判决返还150万元调船费并支付违约金40万元错误。1.由于合同无效，150万元调船费和违约金系非法利益，不应得到支持。2.即使合同有效，但案涉船舶系因不可抗力灭失，徐财盟未在合同履行过程中获得利益，还遭受了损失，因此应免予承担违约责任。3.合同无效系因林德文、陈川洪未取得采矿证所致，因此其应赔偿徐财盟因合同无效所遭受的损失。五、一审按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍判决徐财盟支付违约金错误。假使徐财盟应支付违约金，亦不应超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准。综上，请求撤销原判，改判驳回林德文、陈川洪的全部诉讼请求。
林德文、陈川洪答辩称：一、一审审理过程中，陈川洪经一审法院依法传唤作为原告参加诉讼，陈川洪收到了法院的参加诉讼通知书，举证通知书等法律文书。庭审中，徐财盟对陈川洪作为原告的主体资格、参加诉讼等不持有异议，一审判决程序合法。二、《船舶租赁合同》是双方真实意思表示，合法有效。陈川洪与海南硕大工贸公司签订采砂合同，海南硕大工贸公司依法取得《海域使用权证书》载明海砂开采点为铺前，因此陈川洪在批准海域采砂系合法行为。三、《船舶租赁合同》约定应提供“海洋三号”船，而沉没的无名船舶并非合同约定的船舶。徐财盟将无名船舶开到事发海域沉没，未提供政府有关部门对事发海域因天气原因禁止航行的通知，海上其他船舶照常航行。不属于不可抗力。四、《船舶租赁合同》是依法成立的合同，应受法律保护。徐财盟未按约提供船舶且没有法定的免责事由，构成违约。林德文、陈川洪因徐财盟不能提供船舶遭受了经济损失，徐财盟理应退还已收取的150万元并承担违约责任。一审法院判决徐财盟支付40万元违约金，符合合同双方当事人订立合同时的真实意思表示，也符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据材料。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审审理的争议焦点为：一、涉案《船舶租赁合同》是否有效。二、徐财盟是否具有免责事由。三、违约金应如何计算。四、一审程序是否合法。针对争议焦点，具体分析如下：
争议焦点一，涉案《船舶租赁合同》系双方真实意思表示，合同内容为船舶租赁，而非采矿，徐财盟上诉称林德文、陈川洪未取得采矿权而致本案案涉合同无效，没有法律依据，本院不予支持。
争议焦点二，根据双方合同约定，徐财盟应使用“海阳38”采砂船履行租船合同，其实际使用无名采砂船履行合同已属违约，徐财盟抗辩“海阳38”实际不存在，只是方便双方签订合同而虚拟的船名，并无证据证明，亦与其在一审中的陈述相互矛盾，故不予采信。且沉没的无名船舶系“三无”船舶，未经合法检验与登记，现有证据不足以证明其具有适航能力，徐财盟以该船遭遇大风沉没构成不可抗力为由主张免除责任，没有法律依据，本院不予支持。
争议焦点三，案涉合同约定的违约金为50万元，因此双方对于违约要承担50万元的违约责任具有心理预期。一审法院考量林德文、陈川洪将150万元交付给徐财盟的资金占用期间及双方对于违约金的事先约定，酌情将违约金调整为40万元，公平合理，应予维持。
争议焦点四，一审法院根据林德文的申请，于第一次庭审后追加陈川洪为一审原告参加一审诉讼，并依法组织了第二次庭审。徐财盟参加了两次庭审，其合法权利并未受到损害，且根据庭审记录，徐财盟和陈川洪均未在第二次庭审中对此提出异议，故本院认为，一审程序并无不当。
综上，本案系定期租船合同纠纷，双方签订的《船舶租赁合同》合法有效，双方当事人均应按约诚实履行。徐财盟使用无名采砂船代替约定船舶履行合同系属违约，该无名船舶遭遇大风沉没不构成不可抗力的免责事由。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费22800元，由上诉人徐财盟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裘剑锋
代理审判员 陈 蔚
代理审判员 储宁玉
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 丁 琳