广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）肇中法刑二终字第9号
原公诉机关广东省高要市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎卓明，男，汉族，高中文化，因涉嫌犯非法采矿罪于2012年6月23日被抓获并刑事拘留，同年7月23日被取保候审。
广东省高要市人民法院审理广东省高要市人民检察院指控原审被告人黎卓�犯非法采矿罪一案，于2013年11月29日作出（2013）要法刑初字第189号刑事判决。原审被告人黎卓明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取检察机关的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2009年3月18日至同年6月13日间，被告人黎卓明在未取得河道采矿许可证的情况下，擅自雇请人员利用“粤都城货8763”自吸自卸砂船在西江河高要市南岸文峰码头至金渡码头之间河段盗采河砂共20400立方米（价值人民币652800元），并将盗采的河砂运回其经营的“高要市南岸西江砂场”进行销售获利。
2010年年底至2011年4月间，被告人黎卓明采用上述同样手段在西江河高要市南岸面粉厂对开上青湾河段盗采河砂共6000立方米（价值人民币216000元），并将盗采的河砂运到并销售给梁某彬经营的“金码码头”。
2011年6月至同�8月间，被告人黎卓明采用上述同样手段在西江河高要市禄步镇砂角村对开河段盗采河砂共10500立方米（价值人民币462000元），并将盗采的河砂部分销售给梁某彬经营的“金码码头”，部分运回其经营的“高要市南岸西江砂场”进行销售获利。
2011年12月至2012年1月间，被告人黎卓明采用上述同样手段在西江河高要市禄步镇翠布村对开河段盗采河砂共4100立方米（价值人民币147600元），并当场将盗采到的2100立方米河砂直接销售到温某强管理的运输船上。
2012年3月中旬，被告人黎卓明采用上述同样手段在西江河高要市南岸乌榕村对开河段盗采河砂共1500立方米（价值人民币57000元），并将盗采的河砂运回其经营的“高要市南岸西江砂场”进行销售获利。
2013年6月23日，被告人黎卓明被公安机关抓获归案后如实交代了其无证盗采河砂的犯罪事实。公安机关并于同日扣押被告人黎卓明持有的“粤都城货8763”自吸自卸砂船一艘，后于同年7月23日、8月3日扣押被告人黎卓明两次退出的赃款共人民币50万元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据在案证实：
1、户籍证明材料，证明：被告人黎卓明的出生时间、住址等基本身份及没有违法犯罪记录；
2、抓获经过，证明：被告人黎卓明于2012年6月23日被抓获归案；
3、证人温某强的证言，证明：该证人于2011年年底至2012年年初，连续三天和被告人黎卓明一起到西江河禄步河段无证盗采河砂，被告人黎卓明的船是自吸自卸，可以装载700至1000立方米河砂，该证人管理的是两艘运砂船，被告人黎卓明利用其自己的自吸自卸抽砂船装满后现场转卖给该证人，每晚转卖大约1500立方米河砂；
4、证人邝某群的证言，证明：被告人黎卓明于2009年2月份开始独立经营“吉祥砂场”，该证人�砂场负责收钱，其它工作由证人邝某全负责，该砂场主要经营河砂、兼营一些石粉，销售的河砂一部分由被告人黎卓明经营的“粤都城货8763”砂船运回来，另一部分由其它船运过来的卖给砂场，被告人黎卓明曾利用该证人的银行账户转账；
5、证人梁某彬的证言，证明：该证人在高要市南岸沿江路金码码头经营“高要市金兴装卸队”，主要做装卸工作，2010年9月至2012年3月还经营销售河砂，被告人黎卓明曾利用“粤都城货8763”船运西江河砂到该证人的码头出卖给该证人，该船可以装1000立方米河砂，价格是人民币14000元，一部分河砂款是以电费抵交，余款是通过农村信用社的账户转到邝某群的农村信用社的账户上，共转了购买西江河砂货款人民币85500元；
6、证人邝某全的证言，证明：被告人黎卓明在高要市南岸沿江一路的金码码头经营砂场，该证人在砂场主要负责�铲车装砂、卖砂，妹妹邝某群负责收钱，如果邝某群不在砂场，该证人还负责收钱；该砂场主要经营河砂、兼营一些石粉，销售的河砂一部分是被告人黎卓明经营的“粤都城货8763”砂船运回来，另一部分是由其它船运过来的卖给砂场的；“粤都城货8763”砂船在2009年年中被肇庆市公安局抓获前三个月就经常有河砂运回码头卖，这段时间大约运了2万多立方米河砂，之后一直到2011年年底都有利于“粤都城货8763”砂船运河砂回码头卖，平均每月有2船河砂，2010年至2011年约运回48船，有2.4万立方米河砂运回到经营的码头卖；
7、证人黄某森、高某、苏某元的证言，证明：该三名证人于2009年2月到被告人黎卓明经营的“粤都城货8763”船上工作，证人高某负责开船，证人苏某元是水手，证人黄某森负责买菜做饭，该船每个月都要采砂20天，一般是晚上8时许工作至凌晨4时许，�个晚上采一至两船砂，采砂的时间和数量没有记录，都是按照被告人黎卓明的指示去做，采回来的河砂都是运到高要市南岸西江大桥渡口附近的砂场；2009年6月12日晚上8时许，被告人黎卓明打电话给主管让他们把船开到高要市丽晶大酒店附近的西江河段上采砂，凌晨3时许被公安人员登船带回审查；
8、被告人黎卓明的供述与辩解，证明：被告人黎卓明于2009年3月18日至同年6月13日间，在未经相关行政主管部门许可和未办理相关采砂许可手续的情况下，擅自利用自己的“粤都城货8763”自吸自卸砂船在西江河高要市南岸文峰码头至金渡码头之间河段非法盗采河砂共20400立方米，之后将盗采的河砂运到其经营的“高要市南岸西江砂场”销售获利；2010年年底至2011年4月份间，采用上述同样手段在西江河高要市南岸面粉厂对开河段非法盗采河砂共6000立方米，之后将盗采的河砂�售给梁某彬经营的“金码码头”销售获利；2011年6月至同年8月间，采用上述同样手段在西江河高要市禄步镇砂角村对开河段非法盗采河砂共10500立方米，之后将盗采的河砂部分销售给梁某彬经营的“金码码头”，部分运回其经营的“高要市南岸西江砂场”销售获利；2011年12月至2012年1月间，采用上述同样手段在西江河高要市禄步镇翠布村对开河段非法盗采河砂共4100立方米，之后将现场盗采到的大部分河砂直接卸给温某强管理的运输船销售获利；2012年3月中旬，采用上述同样手段在西江河高要市南岸乌榕村对开河段非法盗采河砂共1500立方米，之后将盗采的河砂运到其经营的“高要市南岸西江砂场”销售获利；
9、辨认笔录和照片，证明：被告人黎卓明辨认涉案人员，以及相关人员辨认“粤都城货8763”船员；
10、扣押、移交物品、文件清单、高要市非税收入一般缴款�、广东省暂时扣留、冻结财物收据，证明：公安机关扣押被告人黎卓明“粤都城货8763”自吸自卸砂船一艘、退赃款共人民币50万元，以及将上述物品随案移送；
11、说明材料，是公安机关关于“粤都城货8763”船的船长和部分水手无法确认身份、无法联系的情况说明；
12、船舶登记资料，证明：“粤都城货8763”自吸自卸砂船的相关登记、检验情况；
13、水利水证行政处罚资料，证明：“粤都城货8763”自吸自卸砂船因违法采砂于2007年5月18日被肇庆市水利局作出行政处罚；以及被告人黎卓明使用“粤都城货8763”自吸自卸砂船因违法采砂分别于2011年5月20日、同年9月9日被肇庆市水利局作出行政处罚；
14、银行账户查询清单，证明：被告人黎卓明及其相关账户的交易明细；
15、个体工商户营业执照、税务登记证，证明：高要市南岸西江砂场的工商、税务登记情况；
16、涉案财产价格鉴定结论书，证明：被告人黎卓明盗采河砂的价值。
原判根据上述事实和证据，认定被告人黎卓明违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自盗采河砂，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款的规定，构成非法采矿罪。高要市人民检察院的指控属实，提出的量刑建议符合法律规定，予以支持。鉴于被告人黎卓明归案后能够如实供认犯罪事实，当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。综合被告人黎卓明的犯罪事实、情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险等的具体情况，可以宣告缓刑。对于随案移送的“粤都城货8763”自吸自卸砂船一艘、人民币50万元，属于被告人黎卓明的作案工具和退赃款，依法应予以没收，上缴国库。为维护国家对矿产资源和矿业生产的管理制度，保护国家对矿产资源的所有权不受侵犯，根据�告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人黎卓明犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币六十万元。二、随案移送的作案工具“粤都城货8763”自吸自卸砂船一艘，予以没收；退赃款人民币五十万元，予以没收，上缴国库。
上诉人黎卓明认为：“粤都城货8763”并非其所有的财产，该船的所有权属于案外人黎超明所有，因此不能没收该船，应予以发还。其委托他人向公安机关缴纳的五十万元是取保候审保证金而不是退赃，因此，该笔款项应予以发还。
肇庆市人民检察院认为：从《船舶所有权登记证书》表明，本案的作案工具“粤都城货8763”自吸自卸砂船登记的所有人是黎超明，上诉人黎卓明的供述也证实了该船是其大哥黎超明在2009年生病之后就完全交由他经营管理了，其大哥也不知道黎卓明使用该船进行非法采砂，一审法院对船判处予以没收，没有法律依据，属于适用法律错误。关于上诉人黎卓明委托他人代交的五十万元，根据公安机关出具的收据显示，在被执行财物案由上也明确写明了该款项是“暂扣”和“违法所得”，且上诉人黎卓明的取保候审决定书表明，取保方式是提供保证人“邝灶群”，并不是缴纳保证金，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第八十七条第二款和《公安机关办理刑事案件程序规定》第八十条第二款也明确规定“对同一犯罪嫌疑人，不得同时责令其提供保证人和交纳保证金”，因此上诉人黎卓明不存在交纳保证金的问题，一审法院对该部分的判决并无不当。
经审理查明，原判认定上诉人黎卓明犯非法采矿罪的的事实清楚，证据确�、充分，本院予以确认。认定上述犯罪事实有户籍证明材料、抓获经过、证人温某强的证言、证人邝某群的证言、证人梁某彬的证言、证人邝某全的证言、证人黄某森、高某、苏某元的证言、上诉人黎卓明的供述与辩解、辨认笔录和照片、扣押、移交物品、文件清单、高要市非税收入一般缴款书、广东省暂时扣留、冻结财物收据、说明材料、船舶登记资料、水利水证行政处罚资料、银行账户查询清单、个体工商户营业执照、税务登记证、涉案财产价格鉴定结论书等证据证实。
上诉人黎卓明的意见，经查，现有证据无法证实本案的作案工具“粤都城货8763”自吸自卸砂船是上诉人黎卓明所有，也无法证实该船的实际所有人黎超明与本案有牵连。根据公安机关出具的《广东省暂时扣留、冻结财物收据》显示，上诉人黎卓明委托他人向公安机关缴纳的五十万元并非属于保证金范畴，且根据取保候审决定书所显示，上诉人黎卓明在办理取保候审的时候已经提供了保证人，因此，不能证实其向公安机关缴纳了保证金的事实。
本院认为，上诉人黎卓明违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自盗采河砂，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。原判认定事实清楚，证据确实充，定性准确，量刑适当，审判程序合法；唯对“粤都城货8763”自吸自卸砂船予以没收不当，应予纠正。肇庆市人民检察院的意见，理据充分，予以支持。上诉人黎卓明认为应返还“粤都城货8763”自吸自卸砂船的上诉意见，经查，理据充分，予以支持。上诉人黎卓明认为应予以返还其委托他人向公安机关缴纳的五十万元的意见，经查，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持广东省高要市人民法院（2013）要法刑初字第189号刑事判决第一项以及第二项中“退赃款人民币五十万元，予以没收，上缴国库”部分。
二、撤销广东省高要市人民法院（2013）要法刑初字第189号刑事判决第二项中“随案移送的作案工具‘粤都城货8763’自吸自卸砂船一艘，予以没收”部分。
本判决为终审判决。
审 判 长 方仲伟
审 判 员 苏振伟
代理审判员 罗惠文
二〇一四年五月十五日
书 记 员 陈鑫鑫