广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终810号
上诉人（原审被告、反诉原告）温亚刘，男，1957年7月4日出生，汉族，住广东省化州市。
委托代理人董志坚，广东前瞻律师事务所律师。
委托代理人凌彩婷，广东前瞻律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）化州市良光镇出拔村洪里经济合作社。
法定代表人温土德，职务社长。
委托代理人朱志华，男，1981年8月29日出生，汉族，住化州市。
上诉人温亚刘因与被上诉人化州市良光镇出拔村洪里经济合作社（简称：洪里经济合作社）排除妨害纠纷一案，不服化州市人民法院（2015）茂化法民一初字第509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人温亚刘及其委托代理人董志坚、凌彩婷、被上诉人洪里经济合作社委托代理人朱志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告温亚刘是化州市××村委会洪里村村民。位于化州市××村委会洪里村的门口山属于原告洪里村集体所有，有化州县人民政府在1982年6月10日核发编号为000739×号的《化州县山权林权证》给原告为凭，面积40亩，四至为：东至满水圹田边、南至化湛公路、西至山顶分水为界、北至门口垌田边。1993年6月1日，为了管好门口山和满水塘尾果苗承包，原告洪里村（甲方）和被告温亚刘（乙方）拟定了《承包果苗协议书》，协议书内容：1、把门口山的果苗所种的限每年2000元整承包乙方，承包期限二十年；满水塘尾荒地每亩20元整计算给乙方，即五亩五分110元整，合计承包金每年2110元整。2、每年承包金限于新历6月1日前缴交，超期的按每天罚款百分之二处理，超期一个月不交承包金按违反协议处理，把所种的芒果归集体处理。3、承包期满即2013年新历6月1日止所种的果苗全部交给集体处理，另所建的屋及一切财物限于15日内清理完毕，超过15日后不清的归集体所有。原告在协议书上盖上公章，但被告温亚刘没有在协议书上签名。双方拟定协议后，被告按协议书约定的每年2110元承包金交付给原告进行经营，被告并在承包期间在门口山的建造了三间砖木结构的平房和一口水井，被告一直交付承包金至2013年5月底。2013年6月1日，原告按协议书约定二十年的承包期限要求被告交还门口山和满水塘尾的土地和种植的果苗归集体处理，被告认为当时是和原告口头约定的承包期限是五十年，且向原告出具了一份满水塘尾5.5亩山地的《出租协议书》，协议书内容：“现为了使温亚刘更好地管理门口山的芒果树，现将满水塘尾的5.5亩山地出租给温亚刘办修理厂或种果树等使用。租用时间从一九九四年四月十三日起至二0四四年四月十三日止，共伍拾年。每年租金为110元，定于年底付清。若不付清，集体有权收回或罚款处理。出租方：洪里村温庆祥、温信兴。一九九四年四月十三日。”出租协议书上只有村长温庆祥（现已故）和副村长温信兴（现已故）的签名，但没有盖上洪里村的公盖。双方因协议书的期限发生纠纷，被告拒绝交还门口山和满水塘尾的土地，原告向一审法院提起诉讼要求排除妨害。
另查明，本案在审理过程中：1、原告申请一审法院委托有关部门对位于化州市××村洪里经济合作社门口山40亩土地自2013年6月1日至2016年1月1日的占用费作市场价值评估司法鉴定，一审法院通过摇珠的方式选定评估机构是茂名市合众资产评估有限公司。该公司经实地勘查后，作出茂合众评报字（2016）第059号《资产评估报告书》：占用费评估结果为22700元（每亩租金评估值220元/年）。2、被告申请一审法院委托有关部门对位于化州市××村洪里经济合作社门口山40亩土地的林木、房屋、水井及芒果树的损失作市场价值评估司法鉴定，一审法院通过摇珠的方式选定评估机构是茂名市合众资产评估有限公司。该公司经实地勘查后，作出茂合众评报字（2016）第060号《资产评估报告书》：损失评估结果为64800元。3、被告认为第060号《资产评估报告书》的评估结果价格畸低，申请一审法院委托有关部门对位于化州市××村洪里经济合作社门口山40亩土地的林木、房屋、水井及芒果树的损失作重新鉴定，一审法院通过摇珠的方式选定评估机构是茂名市盈恒信资产评估土地房地产估价事务所。该事务所经实地勘查后，作出茂盈恒信评报字[2016]第123号《评估报告》：损失评估值为63700元（其中34.5亩桉树损失46575元、平房和水井损失共1743.85元；5.5亩芒果树损失为15400元）。
上述事实，有原告的农村集体证明书、承包果苗协议书、《山权林权证》、《土地证》、会议决议、《出租协议书》和庭审笔录等材料证实。
一审法院认为，所有权人对自己的不动产享有占有、使用、收益和处分的权利，妨害物权的，权利人可以请求排除妨害。本案中，原告持有县政府核发的《山权林权证》，取得了门口山（包括满水塘尾）40亩土地的所有权。原告作为该土地的权利人，依法享有对该土地的直接支配和排他的权利。被告温亚刘按与原告洪里村所拟定的《承包果园协议书》，向原告交付每年2110元的承包金，承包金一直交付到协议约定的承包期限2013年6月1日止，虽然被告没有在《承包果园协议书》上签名，但视为双方默认了该协议书所确定的内容，已经按协议书上的内容履行。被告辩解满水塘尾的5.5亩山地原告在1994年4月13日已出租五十年给其办维修厂或种果树等使用，有洪里村出具的《出租协议书》为证，经查，该协议书上只有时任村长温庆祥、温信兴的签名，并没有盖有洪里村的公章，且温庆祥、温信兴现已去世，无法证实《出租协议书》的真实性，故对被告的辩解不予采信。现被告温亚刘占有、使用原告的土地，侵害了原告的合法权益，原告有权主张停止侵权并排除妨害，故对原告主张被告立即停止占用门口山共四十亩土地种植树木及建造房屋，并将土地恢复原状返还给原告的诉讼请求，一审法院予以支持。对于原告主张被告支付自2013年6月1日至2016年1月1日侵权占用门口山共40亩土地种植树木建造房屋、打造水井的土地占用费20万元的诉讼请求，因《承包果苗协议书》约定的承包期限到2013年6月1日止，被告在期限满后仍占用原告的土地使用，应支付土地占用费给原告，占用费以茂名市合众资产评估有限公司作出的茂合众评报字（2016）第059号《资产评估报告书》为准，占用费为22700元（每亩租金评估值220元/年）。对于被告反诉主张原告赔偿给反诉人林木、房屋、水井等损失150000元的诉讼请求，因《承包果苗协议书》约定承包期为二十年，期满后果苗全部交给集体处理，所建的屋及一切财物限于十五日内清理完毕，超过十五日后不清的归集体所有，故被告反诉请求原告赔偿林木、房屋、水井等损失没有事实和法依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）温亚刘于本判决生效后三十日内立即停止占用对原告位于化州市××村洪里经济合作社的门口山共四十亩土地种植树木及建造房屋的侵权行为，并将门口山共四十亩土地恢复原状返还给原告化州市××村洪里经济合作社。二、被告（反诉原告）温亚刘于本判决生效后十五日内支付自2013年6月1日至2016年1月1日侵权占用原告位于化州市××村洪里经济合作社的门口山共40亩土地的占用费22700元给原告化州市××村洪里经济合作社。三、驳回原告（反诉被告）化州市××村洪里经济合作社的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）温亚刘的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2250元，由原告负担2066元，被告负担184元；诉讼评估费1941.75元，由被告负担。案件反诉受理费1650元，反诉评估费共3883.5元，由被告负担。
宣判后，上诉人温亚刘对一审判决不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销(2015)茂化法民一初字第509号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或者改判支持上诉人一审反诉请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审判决基本事实认定不清。（1）根据《承包果苗协议书》，门口山没有约定承包土地面积，只约定“门口山的原地留出的空地即为归老葬坟使用”。因此，门口山承包土地面积不清。一审法院在未审查实际承包面积的情况下，以40亩的面积评估并按此判决上诉人承担赔偿责任，没有事实依据，是认定事实错误。（2）《承包果苗协议书》上同时出现两个不同的印章，一审法院未查明为什么会出现两个不同的印章的情况。上诉人认为，这两个印章及签名均是起诉时签名和盖章的，是欺诈行为。2、一审判决对案件法律关系定性错误。本案实际上是两部份承包土地的承包期限争议。一部份是34.5亩，对此部份，被上诉人认为承包期限是20年，上诉人认为是不定期或者是当时双方口头约定的50年；另一部份是5.5亩，被上诉人认为是不定期限，上诉人认为是50年。因此，本案是合同关系纠纷，上诉人是依合同关系占有和使用承包土地，不存在侵权。一审判决认定侵权是对本案法律关系定性错误。3、一审判决上诉人恢复土地原状返还给被上诉人认定事实不清。上诉人2008年承包时，承包土地上种植的是芒果树，现在上诉人种植的按树。因此，一审判决上诉人恢复土地原状返还给被上诉人，到底是要上诉人恢复2008年承包时种植的芒果树，还是要上诉人清理地上附着物后交还给被上诉人？一审判决并没有明确。特别要说的是，一审判决上诉人恢复土地原状返还给被上诉人没有任何事实依据，即使按被上诉人提供的《承包果苗协议书》，也并没有“恢复土地原状”的约定。4、根据实际情况，上诉人同意将承包土地中的34.5亩交回给被上诉人，被上诉人按评估价值补偿给上诉人合理合法，请求二审法院支持。
被上诉人洪里经济合作社辩称，一审法院依法判决作出的（2015）茂化法民一初字第509号民事判决书，认定事实清楚，认定证据充分，适用法律正确，应依法维持一审判决，主要理由表现如下：1、答辩人持有县政府核发的《山权林权证》，取得了门口山（包括满水塘尾）40亩的土地所有权，答辩人就依法对该土地享有占有、使用、收益和处分的权利，答辩人作为门口山（包括满水塘尾）40亩的土地所有权的唯一物权权利人，就依法对该土地享有直接支配和排他的权利，并且有权就妨害该物权请求排除妨害。因此，上诉人温亚刘虽则不在与答辩人洪里村（洪里经济合作社）所拟定的《承包果园协议书》上签名，但上诉人温亚刘每年向答辩人交付每年2110元的承包金，承包金一直交付到协议约定的承包期限2013年6月1日止，由此可见，上诉人温亚刘默认了该协议书确定的内容，并按协议书约定的条款内容履行。因此，上诉人温亚刘在承包期限到期后仍然占用属于答辩人集体所有位于化州市××村洪里经济合作社的门口山共40亩土地种植树木及建造房屋的行为明显构成了侵权行为，据此，答辩人作为该物权唯一物权人就有权请求排除妨害。且承包期限到期后，上诉人温亚刘仍然占据答辩人的土地使用，致使答辩人受到经济损失，因此，上诉人应支付土地占用费给答辩人是具有事实依据及法律依据的，一审法院判决上诉人温亚刘支付土地占用费给答辩人是认定事实清楚，适用法律正确的。一审法院根据以上事实及适用《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条之规定认定上诉人温亚刘构成侵权行为是正确的。据此，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法维持一审判决。2、本案上诉人温亚刘在一审及上诉一案中用所谓“《出租协议书》”进行辩解及上诉，是没有事实依据及法律依据的，是歪曲的辩解及恶性的上诉。根据上诉人温亚刘在一审中出示的“《出租协议书》”及二审中的主张是不具有真实性和合法性的，从真实性的角度上去辨证，该“《出租协议书》”上只有时任村长温庆祥、温信兴的签名，且温庆祥、温信兴现已去世，已无法考证该“《出租协议书》”上的签名就是温庆祥、温信兴本人的签名，上诉人温亚刘也没有其他证据去佐证该“《出租协议书》”上的签名就是温庆祥、温信兴本人的签名，因此，根据《民诉法》的规定：“谁主张，谁举证”的原则，上诉人温亚刘应当承担举证不能的不利法律后果。因此，该“《出租协议书》”是不具有真实性的。又从该“《出租协议书》”的合法性的角度去辨证，该“《出租协议书》”未经村民（社员）召开会议集体讨论并作出决定，只有所谓的：“温庆祥、温信兴”的签名是代表不了村（社）集体的利益的，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（一）本村享受误工补贴的人员及补贴标准；（二）从村集体经济所得收益的使用；（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；（四）土地承包经营方案；（五）村集体经济项目的立项、承包方案；（六）宅基地的使用方案；（七）征地补偿费的使用、分配方案；（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的，依照其规定。”之规定，该“《出租协议书》”未按照上述法律之规定作出，因此，该“《出租协议书》”违反了法律的强制性，是无效的，并且该“《出租协议书》”也没有盖有洪里村的公章，该“《出租协议书》”就更不具有合法性。由此可见，上诉人温亚刘利用不具有真实性、合法性的“《出租协议书》”进行歪曲辩解及上诉是明显缺乏事实依据及法律依据的。综上所述，一审法院认定上诉人温亚刘对答辩人集体所有位于化州市××村洪里经济合作社的门口山共40亩土地种植树木及建造房屋的行为构成侵权的事实认定，是认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持一审判决。且上诉人温亚刘用不具有真实性和合法性的“《出租协议书》”进行歪曲辩解及上诉是明显缺乏事实依据及法律依据的。据此，答辩人恳请二审法院依法采纳答辩人上述答辩意见驳回上诉人的全部上诉请求，予以维护答辩人的合法权益！
二审期间，当事人均没有提交新的证据。
当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，2017年5月16日，化州市××村民委员会出具《证明》证实：“现化州市××村洪里经济合作社在上世纪80年代至1993年时期，该集体对外组织名称为化州县出拔乡洪里村农工商合作社，使用印章名称是化州县出拔乡洪里村农工商合作社，在1993年中期我村委根据上级政府指示将化州县出拔乡洪里村农工商合作社改名为良光镇出拔管理区洪里村经济合作社，对外使用印章是良光镇出拔管理区洪里村经济合作社，因此，上述两印章是新旧交替之时出现的共同印章，两印章均具有同等法律效力，两印章都是代表现化州市××村洪里经济合作社的组织身份主体。”
本院认为，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中，被上诉人洪里经济合社持有县政府核发的《山权林权证》，依法享有对该土地的直接支配和排他的权利。上诉人温亚刘在承包涉案土地到期后明知无权使用，但仍然占有使用，妨害了洪里村对涉案土地的管理使用。洪里村因集体经济组织的土地被非法占用而要求排除妨害和赔偿损失，一审法院判决停止占用、返还土地和赔偿占用损失费用，符合法律规定，本院予以支持。
针对上诉人温亚刘的上诉请求、事实及理由，本院评析如下：
一、关于原审按承包40亩涉案土地面积评估损失确认赔偿责任的问题。据2016年1月21日一审庭审笔录显示，上诉人在庭审中承认承包涉案土地一共40亩，其中满水塘尾5.5亩，门口山34.5亩；上诉人在上诉状也确认承包涉案土地分34.5亩和5.5亩两部分，合计40亩；二审庭审中，上诉人亦对一审查明的事实无异议。故，一审法院按承包40亩涉案土地面积评估损失判决上诉人承担赔偿责任依法有据，并无不当。
二、关于涉案《承包果苗协议书》出现两个印章存在欺诈行为的问题。协议的形成是双方合意行为的反映形式，而印章加盖行为是确认双方合意的行为，协议形成行为与印章加盖行为具有相对独立性，二者相互关联又相互独立。在证据意义上，印章在证明协议真实性上尚属初步证据，认定协议的真实性需综合考虑其他证据及事实。本案中，综合在案证据、庭审查明的事实及村委会出具《证明》可证实，《承包果苗协议书》中的两个印章均是代表洪里经济合作社同一主体，均是洪里经济合作社的真实意思表示。故，涉案《承包果苗协议书》并不存在欺诈的行为。
三、关于原审对本案请求权法律关系的定性问题。上诉人温亚刘按与被上诉人洪里经济合作社所拟定的《承包果苗协议书》自1993年6月1日起一直在涉案土地进行生产经营，并按约定交付承包金至2013年6月1日，尽管温亚刘没有在该协议书上签名，因其实际履行，视为双方默认了该协议书所确定的内容，即：承包土地为门口山（包括满水塘尾）40亩山地，承包金每年2110元，承包期限20年。对于温亚刘以洪里村时任村长温庆祥、温信兴签名的《出租协议书》主张满水塘尾5.5亩山地承包期限应是不定期或50年的问题，因该协议书上并没有盖有洪里村的公章，且温庆祥、温信兴现已去世，无法证实《出租协议书》的真实性，对温亚刘的该主张本院不予采信。《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”洪里经济合作社基于涉案土地承包到期后仍然被非法占用而主张物权保护，原审法院将案由确定为物权保护中的排除妨害纠纷，符合本案的实际，上诉人温亚刘认为是承包合同纠纷的上诉理由不足，本院不予采信。
四、关于原审判决上诉人恢复土地原状返还给被上诉人是否得当的问题。本案中，被上诉人洪里经济合作社在起诉及庭审时没有提供涉案土地恢复原状的参照物，亦不能表明恢复标准和恢复程序，恢复原状的可行性以及恢复成本、方式缺乏科学评估，原审判决上诉人恢复涉案土地原状缺乏可执行性，故，对原审该项判决应予纠正。
五、关于上诉人主张将涉案土地中的门口山34.5亩土地返给被上诉人，被上诉人按评估价值补偿给上诉人的问题。因上诉人温亚刘与被上诉人洪里经济合作社均默认《承包果苗协议书》所确定的内容，根据该协议的约定，自2013年6月1日承包期满后所种的果苗全部交给集体处理，所建的屋及一切财物限于十五日内清理完毕，超过十五日后不清的归集体所有。故，上诉人该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但判决恢复土地原状不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持化州市人民法院（2015）茂化法民一初字第509号民事判决第二、三、四项及诉讼费用承担部分。
二、变更上述判决第一项为：上诉人温亚刘于本判决生效后三十日内立即停止占用对被上诉人位于化州市良光镇出拔洪里经济合作社的门口山共四十亩土地种植树木及建造房屋的侵权行为，并将门口山共四十亩土地返还给被上诉人化州市良光镇出拔洪里经济合作社。
二审诉讼费7800元，由上诉人温亚刘承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 艳
审判员 邹辉球
审判员 阮树本
二〇一七年五月二十九日
书记员 林小群
李松龄