山东省即墨市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0282民初305号原告青岛吉营工艺品有限公司，住所地即墨市环秀街道办事处前东城村（村南）。组织机构代码67905551-7。法定代表人崔炯洛，董事长。委托代理人黄林哲，山东青港律师事务所律师。被告孔锡范，男，韩国人，1961年2月5日出生，住青岛市城阳区。委托代理人刘世蓬，山东盈康律师事务所律师。委托代理人矫祥兆，山东盈康律师事务所律师。原告青岛吉营工艺品有限公司（以下简称吉营公司）与被告孔锡范劳动争议纠纷一案，双方均不服即墨市劳动人事争议仲裁委员会即劳人仲案字[2015]第490号仲裁裁决，均向本院提起诉讼。本院受理后，分别以（2016）鲁0282民初305号、（2016）鲁0282民初1951号立案，因该两案系同一事实、同一法律关系，本院决定将（2016）鲁0282民初1951号案移送至（2016）鲁0282民初305号案合并审理，并依法组成合议庭，于2016年4月14日、6月27日公开开庭进行了审理，原告吉营公司委托代理人黄林哲，被告孔锡范委托代理人刘世蓬、矫祥兆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吉营公司诉称，一、被告只有《外国专家证》，无《外国专家来华工作许可证》，故原、被告双方不存在劳动关系，仲裁委认定事实错误。根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条第二款规定，持有外国专家证并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人与境内的用人单位建立用工关系，才认定为劳动关系。而被告只有《外国专家证》，并不能提供《外国专家来华工作许可证》，根据“谁主张谁举证”的举证原则，被告应承担举证不能的法律后果。因此，原、被告双方不存在劳动关系。二、被告自2013年7月6日起到原告处工作，2015年8月1日起无故旷工，而被告是于2015年9月14日申请劳动仲裁。就算原、被告双方存在劳动关系，被告主张的未签订劳动合同一倍工资诉求已超过时效，应当予以驳回。况且双方不存在劳动关系，更不存在未签订劳动合同一倍工资了。因此，原告也无需支付未签订劳动合同一倍工资。三、被告工作期间，多次请假，原告也均按带薪休假给予被告假期，故原告无需支付带薪休假工资，且双方不存在劳动关系，更无需支付。四、原、被告存在劳动关系，无需支付防暑降温费。综上，原、被告不存在劳动关系，且被告的未签订劳动合同一倍工资诉请已超过时效，应当予以驳回。故为维护原告合法权利，特诉至法院，请求依法判令原告：1、不支付被告未签订书面劳动合同一倍工资53735元；2、不支付被告2014年度带薪年休假工资898.39元；3、不支付被告防暑降温费480元。被告孔锡范未予书面答辩，在庭审中口头辩称，原告的诉讼请求无事实和法律依据，其他同我方的诉状。在孔锡范与青岛吉营工艺品有限公司（2016）鲁0282民初1951号劳动争议纠纷一案中：孔锡范诉称，被告于2012年到原告公司工作，担任生产厂长职务，月工资为人民币14000元，原告未与被告签订书面劳动合同，未给被告投社会保险。被告自入职后，工作认真负责，每天都加班加点，周六周日几乎没有休息，后原告将被告派往泰山生产工厂，在工作条件艰苦的情况下，被告仍辛辛苦苦为公司工作，未有懈怠之处。但原告法定代表人，却无理排挤原告，于2015年8月1日，违法将被告辞退。根据以上事实，原告违反《劳动法》、《劳动合同法》之规定，违法将被告辞退，并拒不支付赔偿金。经双方协商不成，根据《劳动法》、《劳动合同法》规定，被告已经申请仲裁，但对仲裁结果不服，特提起诉讼，请求依法判令原告:1、支付被告未签订书面劳动合同二倍工资154000元；2、支付被告年休假工资12873.56元；3、支付被告降温费960元；4、支付被告违法解除劳动合同赔偿金84000元。在庭审过程中，被告孔锡范将第四项诉讼请求变更为要求原告吉营公司支付经济补偿金42000元。吉营公司未提交书面答辩，在庭审中口头辩称，1、原、被告间不存在劳动关系，根据最高院关于审理劳动争议案件司法解释四第十条第二款的规定，而被告只有外国专家证，不能提供外国专家来华工作许可证。因此，双方不存在劳动关系，仅仅是劳务关系或民事雇佣关系。2、被告是于2013年7月6日才到原告处工作，月均工资5000元，即使法院认定双方存在劳动关系的话，其申请的未签订劳动合同的双倍工资也已经超过时效，不应支持。3、原告并未辞退被告，而是被告因对原告董事长的个人有意见，故意未上班，长达一个多月，直至其申请仲裁，原告才得知被告不想工作。而这期间原告也多次催促被告工作，因此，原告无辞退被告的情况。4、原告在被告工作期间也给予了其一定的休息，并未扣发工资，即使双方有劳动关系的话，也无需支付带薪休假工资。5、至于防暑降温费，原告认为鉴于双方不存在劳动关系，也无需支付该费用。经本院开庭审理查明，2013年8月6日，原告吉营公司在青岛市外国专家局为被告孔锡范办理了《外国专家证》。原、被告双方未签订书面劳动合同，原告吉营公司未为被告孔锡范缴纳社会保险费。被告孔锡范在原告吉营公司处工作至2015年7月31日，原告吉营公司为被告孔锡范发放工资至2015年7月份。双方未办理书面的解除劳动合同手续。2015年9月14日，被告孔锡范向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求依法裁决：原告吉营公司支付被告孔锡范未签订书面劳动合同双倍工资154000元、年休假工资12873.56元、降温费960元、违法解除劳动合同赔偿金84000元。仲裁委员会经审理，于2015年10月13日作出了即劳人仲案字[2015]第490号仲裁裁决，裁决：一、原告吉营公司支付被告孔锡范2013年9月6日至2014年8月5日未订书面劳动合同一倍工资53735元；二、原告吉营公司支付被告孔锡范2014年带薪年休假工资898.39元；三、原告吉营公司支付被告孔锡范2014年度至2015年度防暑降温费480元；四、驳回被告孔锡范的其它仲裁申请。原、被告均对该仲裁裁决不服，分别向本院提起诉讼，要求判如所请。上述事实有原、被告的陈述，原告提交的代发代扣工资流水查询单、工资表、工资表明细、个人应承担的社会保险费明细，被告提交的银行卡工资发放明细等证据，及本院调取的仲裁委员会即劳人仲案字[2015]第490号仲裁案卷在案佐证，经质证，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实，及本案诉讼当事人的诉辩、陈述和证据的质证与认定，本院认为，本案的争议焦点主要有两个：一是，原、被告双方是否存在劳动关系的问题；二是，被告孔锡范离职前十二个月平均工资数额问题。关于第一个争议焦点，本院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第二款的规定：“持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。”以及原青岛市人事局、青岛市外国专家局《关于加强我市外国专家来华工作证件管理的通知》（青人办发[2008]173号）第二项规定：“聘请外国专家办理程序：1、聘请单位向市外国专家局提出办理《外国专家来华工作许可》申请；2、市外国专家局审批后签发《外国专家来华工作许可证》，外国专家持该许可证，到期所在国的中国使、领馆办理职业（Z）签证；3、外国专家持（Z）签证入境后，聘请单位在30日内到市外国专家局申请办理《外国专家证》；4、市外国专家局审批后签发《外国专家证》，外国专家持专家证到市公安部门办理居留手续；5、持旅游（L）、访问（F）等签证及有效护照来华的外籍人员，确属特殊人才和急需高层次人才，聘请单位提出申请，经市外国专家局审核同意后，可予以办理《外国专家证》。”根据上述规定，办理《外国专家证》的前提条件是在用人单位提出办理《外国专家来华工作许可》申请，市外国专家局审批后签发《外国专家来化工作许可证》后并办理职业（Z）签证，才能办理《外国专家证》，因此，被告孔锡范持有的《外国专家证》载明的聘用单位是原告吉营公司2013年8月6日起聘用被告为副总经理，该证件应该是办理完《外国专家来化工作许可证》后办理的，因此，原、被告应自2013年8月6日起建立劳动关系。关于第二个争议焦点，根据本案查明的事实，被告孔锡范称其离职前十二个月平均应发工资为14000元，其中在中国境内的每月应发放的工资数额为5000元，另一部分，是在韩国境内，通过原告法定代表人崔炯洛向被告孔锡范的韩国银行账户转账发放9000元。原告吉营公司不予认可，被告孔锡范离职前月平均工资为5000元。被告孔锡范为证明在韩国通过被告法定代表人崔炯洛向被告孔锡范的韩国银行账户转账发放工资9000元的事实，在开庭期间提交了经中国人民共和国驻大韩民国大使馆领事部公正的银行明细一份，该明细载明：账号：77×××70-563，客户名：孔锡范，商品名：KB综合存折-储蓄存款，其中有交易金额在“摘要（托付人等）”一栏中载明了“崔炯洛”，原告吉营公司质证称：“对中国大使馆认证的印章真实性无异议，但对银行流水的真实性有异议，此类公证文书仅为翻译公证，只是对翻译的公证，而不是对材料的公证。中国大使馆只是对印章、签字的印章，也不是对该银行流水真实的认证。且翻译件中崔炯洛是否即为原告法定代表人，虽然名称一致，但是否为同一人还需被告进一步证明。该进账单中崔炯洛的汇款大部分是崔炯洛汇的，个别月份甚至有多次汇款，难道被告想证明的是崔炯洛的付款全部都是工资嘛。”另外，原告经营公司称其法定代表人是给被告孔锡范转过帐，付过钱购买原材料或支付当地员工的工资。关于被告提交的该转账明细，本院认为，该转账行为是通过韩国银行在韩国境内韩国人之间的转账行为，其转账款项的性质以及目的无法确认，本院认为，不宜作为原告吉营公司为被告孔锡范发放的工资来认定。因此，本院认为，被告孔锡范离职前十二个月平均应发工资为5000元，另结合，原告吉营公司在仲裁期间提交的银行转账明细、工资表以及被告孔锡范在仲裁期间提交的工资袋综合分析，被告孔锡范每月实发工资数额为4885元。针对原、被告的诉讼请求，本院认为：1、关于被告孔锡范要求原告吉营公司支付未签订书面劳动合同双倍工资154000元的诉讼请求，根据本案查明的事实，原、被告双方未签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，原告吉营公司应支付被告孔锡范2013年9月6日至2014年8月5日未签订书面劳动合同双倍工资差额53735元（4885元/月×11个月）。被告孔锡范的该诉讼请求，本院予以部分支持。关于原告吉营公司在本院开庭期间主张被告孔锡范的该诉讼请求已超过仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款的规定：“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”被告已就该诉讼请求向仲裁委员会申请仲裁，原告吉营公司在仲裁期间并未主张被告的该诉讼请求已超过仲裁时效，因此，其仲裁时效应中断，重新进行计算，原告吉营公司的该主张，本院不予采信。因此，关于原告吉营公司要求不支付被告孔锡范未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，本院不予支持。2、关于被告孔锡范要求原告吉营公司支付防暑降温费960元的诉讼请求，根据本案查明的事实，原告吉营公司未为被告孔锡范发放防暑降温费。根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）第一条的规定：“一、企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月120元；非高温作业人员每人每月80元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。”并参照《青岛市企业工资支付规定》的相关规定：“用人单位工资清单至少保存2年备查。”并结合被告的工作岗位情况，本院认为，原告吉营公司应支付被告孔锡范2014年6月至2015年7月防暑降温费480元（80元/月×6个月）。因此，被告孔锡范的该诉讼请求，本院予以部分支持。关于原告吉营公司要求不支付被告孔锡范防暑降温费的诉讼请求，本院不予支持。3、关于被告孔锡范要求原告吉营公司支付带薪年休假工资12873.56元的诉讼请求，被告孔锡范称工作期间未休带薪年休假，原告吉营公司也未发放带薪年休假工资，原告吉营公司不予认可，在仲裁期间提交的两份请假条证明被告已休带薪年休假，被告孔锡范对两份请假条质证称：“该证据系韩文未经翻译，且显示的请假事由是事假，并非带薪年休假”。本院认为，该两份请假条并未载明休的是带薪年休假，不足以证明原告的主张，本院不予采信。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”第十一条第一款、第二款的规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”被告孔锡范应自2014年8月6日享受带薪年休假，2014年应享受带薪年休假天数为2天（148天÷365天×5天=2.02天），2015年应享受带薪年休假天数为2天（212天÷365天×5天=2.90天）。原告吉营公司应支付被告孔锡范带薪年休假工资1839.08元（5000元/月÷21.75天×4天×200%）。被告孔锡范的该诉讼请求，本院予以部分支持。关于原告吉营公司要求不支付被告孔锡范带薪年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。5、关于被告孔锡范要求原告吉营公司支付经济补偿金42000元的诉讼请求，本院认为，原告吉营公司未及时足额为被告孔锡范发放劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”第四十六条第一项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条第一款、第三款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告吉营公司应支付被告孔锡范2013年8月6日至2015年7月31日经济补偿金10000元（5000元/月×2个月）。被告孔锡范的该诉讼请求，本院予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第五十条第一款、第八十二条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款、第十一条第一款、第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告青岛吉营工艺品有限公司的诉讼请求；二、原告青岛吉营工艺品有限公司于判决生效后十日内支付被告孔锡范未签订书面劳动合同双倍工资差额53735元；三、原告青岛吉营工艺品有限公司于判决生效后十日内支付被告孔锡范防暑降温费480元；四、原告青岛吉营工艺品有限公司于判决生效后十日内支付被告孔锡范带薪年休假工资1839.08元；五、原告青岛吉营工艺品有限公司于判决生效后十日内支付被告孔锡范经济补偿金10000元；六、驳回被告孔锡范的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费20元（原、被告均预缴10元），由原告青岛吉营工艺品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  宋金修审 判 员  刘平平人民陪审员  王显文二〇一六年六月二十八日书 记 员  王文萃附法律条文：1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”3、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”4、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”5、《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”6、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款的规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”7、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”8、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款的规定：“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”9、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”