福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终981号上诉人（原审被告）：海翼置业（三明）发展有限公司，住所地三明市梅列区乾龙新村396幢半地下层23号店面。法定代表人：庄宜彬，总经理。委托诉讼代理人：罗晓丽，女，该公司职员。委托诉讼代理人：胡优紧，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：卓祖杰，男，1977年8月23日出生，汉族，住尤溪县。委托诉讼代理人：叶素华，福建闽中律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽莉，福建闽中律师事务所律师。上诉人海翼置业（三明）发展有限公司（以下简称“海翼置业公司”）与被上诉人卓祖杰房屋买卖合同纠纷一案，不服梅列区人民法院（2017）闽0402民初1590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海翼置业公司委托诉讼代理人胡优紧，被上诉人卓祖杰委托诉讼代理人张丽莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海翼置业公司上诉请求：撤销梅列区人民法院（2017）闽0402民初1590号民事判决，依法发回重审或改判驳回卓祖杰一审的全部诉讼请求；判令卓祖杰承担本案二审的全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定的基本事实明显存在严重错误，且完全违背法律法规之规定，完全置早已形成的司法实践于不顾，所作判决明显存在严重错误，依法应当予以纠正，并依法支持海翼置业公司全部上诉请求。一、逾期办理讼争房屋所有权初始登记并非因海翼置业公司的原因而导致，原审判决罔顾海翼置业公司已提交的充分证据于不顾，所作认定存在错误。讼争合同第十四条有关出卖人承担违约责任的前提是因“出卖人原因”而逾期办证。司法实践中已经形成的共识均认为，该等“出卖人原因”应当理解为：出卖人在履行商品房买卖合同权属交付前应承担的有关办理权属登记的义务，主要包括商品房建设完工以后应履行的初始产权登记的有关手续。非出卖人所应承担的法定义务或约定义务之外的原因造成逾期办证的，不能视为“出卖人的原因”，出卖人只有在因其自身原因导致买受人不能在合同约定或法律规定的期限内领取房屋权属证书的情形下，才需承担逾期办证的违约责任。因此出卖人能举证证明其已在合同约定或法律规定的办证期限内之合理时间将有关办理房屋权属证书的资料交给政府主管部门并已具备办证条件的，可不承担逾期办证的违约责任。最高人民法院民事审判第一庭主编的《民事审判指导与参考》（2006年第1集）在《商品房买卖纠纷中逾期办证责任的认定处理》一文中更是明确指出：“只要出卖人在约定或者法定的期限内，向房地产管理部门提交完备的房屋所有权初始登记的证明文件，并在买受人申请办理房屋所有权登记时，提供申请办理房屋所有权登记所需的相关材料，即可认定出卖人已履行完毕其应承担的合同义务和法定义务。因第三人或者不可抗力导致的逾期办证，只要出卖人能够以证据证明，可以作为出卖人逾期办证的免责事由予以处理”。根据上述司法实践中已经形成的共识可知，出卖人只有因其自身的原因，如出卖人的土地使用手续不合法、未支付全部的土地使用权出让金、违规开发建设、没有通过综合验收或提供综合验收合格证明、所售房屋设定的抵押尚未注销等情况，出卖人才需承担违约责任。进一步而言，法律法规之所以规定出卖人应当承担责任的目的在于避免因出卖人自身的原因而损害买受人的合法权益，在不属于出卖人自身原因的情形下，出卖人依法无须承担责任。本案中，海翼置业公司在一审中已经提供充分证据证明在讼争房屋交付使用之前，海翼置业公司已具备办理初始登记手续所需且应当由海翼置业公司提供的全部材料，唯住宅专项维修资金交款证明的提交应当以卓祖杰已经预交为前提，唯测绘成果审核意见应当以房屋权属登记机构依法及时审核为前提。海翼置业公司亦已提供充分证据证明办理初始登记手续应当以房屋权属登记机构出具测绘成果审核意见为前置程序，并提供充分证据证明测绘成果审核申请的逾期提交原因即在于三明市房地产项目测绘成果审核因在该时期内比较集中，且测绘规范因部分修改而直接影响测绘成果的审核进度，并因而影响初始登记手续的办理进度。总而言之，海翼置业公司早已经完成办理初始登记手续的准备工作，海翼置业公司对逾期办证不存在因其自身原因而导致的情形，海翼置业公司更没有任何动机、理由或者目的逾期履行办理初始登记的义务。但是，原审判决一方面罔顾由三明市不动产登记中心收件并加盖其印章的《房屋建筑面积测量计算报告书》载明的测量日期为2015年4月20日之事实，径行作出“不能体现测绘的具体内容”的错误认定，一方面又罔顾三明市12345政务服务平台网页截图载明三明市住房和城乡建设局已明确作出“目前已将全部材料报送测绘部门审核”、“由于近期三明市房地产项目办理测绘审核业务比较集中，且测绘计算方式因测绘新规范实施有部分修改，直接影响‘海翼·中央领域’项目审核的进度”的答复之事实，忽视《福建省住房和城乡建设厅办公室关于进一步明确商品房产权面积计算规则和使用新版商品房买卖合同示范文本有关问题的通知》因明确商品房产权面积的计算规则而必然影响产权面积计算的客观情况，径行作出“不足以证明海翼置业公司在2015年6月份即已将测绘全部材料报送房屋权属登记机构审核及因房屋权属登记机构和新规范实施原因而导致逾期”的错误认定，依法应予纠正。二、卓祖杰作为负有履行义务的一方当事人，未按约与海翼置业公司签订面积及差异结算协议，海翼置业公司无需为逾期办理初始登记承担违约责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。讼争合同附件八：《合同补充协议》第二条约定：“买受人应在办理该商品房交付手续时与出卖人签订面积及房款差异结算协议，并结清购房款，否则出卖人有权不予交房、不为买受人办理房屋所有权证，并不视为出卖人逾期交房或逾期办理房屋所有权证，由此产生的风险和不利后果均由买受人承担”。根据讼争合同附件八：《合同补充协议》第四条第2款的约定，买受人委托出卖人办理所购商品房的房屋产权证的，应当预付代办房屋权证所需相关费用（含专项维修资金、相关税费、面积差异结算款等，如有变化以房管部门、税务部门的最新规定为准）。非因出卖人原因导致买受人不能及时取得房屋权属证书的，出卖人无须承担任何责任。本案中，讼争合同第四条约定按建筑面积的单价计算讼争房屋的价款，该等建筑面积在讼争合同签订之时仅是按照预售的面积计算，并应当根据该合同第五条的约定进行面积确认及面积差异处理，讼争合同因此在其附件八：《合同补充协议》第二条约定内容以及讼争合同附件八：《合同补充协议》第四条第2款约定内容中因此作出了上述具体明确的约定。尽管在讼争房屋办理交付手续之时，讼争房屋的测绘成果审核意见因非海翼置业公司的原因而尚未出具，但根据上述讼争合同的约定，卓祖杰应当与海翼置业公司签订面积及房款差异结算协议以明确面积差异结算款的支付时间，并根据三明市测量队已于2015年4月20日出具的讼争房屋实测面积报告预付面积差异结算款的义务，并不因此得以任何的免除。卓祖杰既然在一审诉状中主张“根据双方签订的合同及补充协议约定”提出讼争违约金之主张，既已经表明卓祖杰对讼争合同及其补充协议的效力并无异议，卓祖杰自应当亦根据讼争合同及其补充协议的约定履行自身的义务。卓祖杰作为负有与海翼置业公司签订面积及房款差异结算协议以及预付面积差异结算款之义务的一方当事人，根据上述规定，应当为此承担举证责任。鉴于卓祖杰客观上并未履行该等义务，亦未能举证证明其已经履行该等义务，根据上述约定以及规定，海翼置业公司对逾期办证之情形依法无须承担任何的违约责任。但是，原审判决一方面罔顾讼争房屋已于2015年4月20日即已经通过三明市测量队取得房屋实测面积报告的客观事实，另一方面罔顾讼争合同附件八：《合同补充协议》第二条有关签订面积及房款差异结算协议的事先约定，径行作出“海翼置业公司并不知晓房屋面积与合同约定面积存在的差异，海翼置业公司未提供其他证据证明其是何时通知卓祖杰办理面积补差手续及缴纳专项维修基金”的错误认定，显然既违背客观事实，更无任何事实与法律依据。三、原审判决关于讼争违约金的计算起点之认定，明显违背法律规定与讼争合同约定，所作判决既明显严重不公，更毫无任何事实与法律依据。《城市商品房预售管理办法》第十二条规定：“预售的商品房交付使用之日起90日内，承购人应当依法到房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理权属登记手续。开发企业应当予以协助，并提供必要的证明文件。由于开发企业的原因，承购人未能在房屋交付使用之日起90日内取得房屋权属证书的，除开发企业和承购人有特殊约定外，开发企业应当承担违约责任”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日”。根据上述规定，就预售商品房而言，出卖人逾期办理房屋权属证书应当承担的违约责任的计算起点应当系自房屋交付使用之日起90日的次日。讼争合同第十四条关于产权登记的约定即系根据上述规定而由福建省建设厅、福建省工商行政管理局所共同制订的示范性条款，结合上述规定，并根据讼争合同附件八：《合同补充协议》第四条第3款的约定可知，因出卖人的原因逾期办证而需要支付违约金的前提应当是“买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书”，且违约金的起算时间应当是出卖人自买受人应当取得房屋权属证书之期限届满的次日起。进一步而言，讼争合同第十四条关于产权登记的约定中，得以构成违约的情形仅指买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书之情形。海翼置业公司即使未能在房屋交付使用后60日内办理初始登记，但只要卓祖杰能在房屋交付使用后90日内取得房屋权属证书的，海翼置业公司即无须承担任何违约责任。再进一步而言，即使海翼置业公司未在房屋交付使用后60日内向房屋权属登记机构办理初始登记，也不一定构成该等约定的违约情形。海翼置业公司是否具有违约情形，应当最终取决于卓祖杰是否能够在房屋交付使用后90日内取得房屋权属证书。概言之，讼争合同第十四条关于产权登记的约定既然系根据上述规定而制订的示范性条款，且既然与上述《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的内容没有实质区别，就无任何理由、依据不按照房屋交付使用后90日的次日作为违约金的计算起点。因此，原审判决以“海翼置业公司办证的义务针对的是办理初始登记”作为其认定“逾期时间应从交房后60日次日开始计算”的依据，已完全违背讼争合同第四条约定内容的真实意思，损害意思自治原则，所作认定无任何依据。此外，根据讼争合同第八条有关交付期限的约定，交付讼争房屋的期限为2015年7月18日前，所谓违约金的起算时间最早只能按照2015年7月19日之日届满90日的次日即2015年10月17日开始计算，否则出卖人将因其提前交房之更为诚实信用且在客观上更有利于买受人的行为反而需承担更多的违约金，该等结果必将有违诚实信用的基本原则，也将造成不公平。四、原审判决有关不予扣除逾期测绘审核时间的认定，无法律与事实依据。如上所述，办理初始登记手续应当以房屋权属登记机构出具测绘成果的审核意见为前置程序，且因非出卖人的原因而导致逾期办理测绘成果审核，并致使初始登记手续的办理相应延期的，出卖人无须承担违约责任。本案中，房屋权属登记机构承诺讼争房屋的测绘成果审核自收件之日起20个工作日内完成，但其逾期9天才出具测绘成果审核意见书，该等情形并非因海翼置业公司的原因而导致，在案证据亦无法证明海翼置业公司存在“因提交的材料不符合要求存在顺延办理的情况”。但是，原审判决一方面罔顾房屋权属登记机构已经在客观上逾期出具测绘成果审核意见的基本事实，一方面罔顾三明市12345政务服务平台网页截图已载明逾期测绘审核之真实原因的基本事实，径行作出“海翼置业公司提供的《三明市房屋面积测绘成果审核申请业务收件单》不足以证明房屋权属登记机构逾期9天办理测绘审核”的认定，显然既违背客观事实，也无法律依据。五、原审判决关于讼争违约金的计算终点之认定，既严重违背法律规定以及讼争合同约定，明显存在严重错误。如上所述，司法实践中的共识均一致认为，只要出卖人在约定或者法定的期限内，向房地产管理部门提交完备的房屋所有权初始登记的证明文件，并在买受人申请办理房屋所有权登记时，提供申请办理房屋所有权登记所需的相关材料，即可认定出卖人已履行完毕其应承担的合同义务和法定义务。讼争合同附件八：《合同补充协议》第四条第1款约定：“出卖人关于办理产权证的全部责任和义务，仅限于按时将需由出卖人提供的办理该商品房初始登记所需资料报送房屋权属登记机构备案，即视为出卖人履行完毕产权登记中的全部合同责任和义务”。根据该约定，海翼置业公司已取得办理初始登记的收据凭证之日，即应当视为海翼置业公司已经履行完毕办理初始登记的义务。因此，无论是根据法律规定的理解，或者是根据讼争合同的约定，讼争违约金的计算终点均只能计算至海翼置业公司取得办理初始登记的收据凭证之日止。进一步而言，在海翼置业公司已经取得办理初始登记的收据凭证之时，海翼置业公司根据法律法规之规定以及讼争合同之约定应当履行的办理初始登记的主义务业已全部完成，房屋权属登记机构在出具收据凭证之后在何时具体办理讼争房屋的初始登记证明，完全取决于房屋权属登记机构自身的办理进展，完全不在海翼置业公司可以自行掌控、预见的范围之内，如果要求海翼置业公司为其已经取得办理初始登记的收据凭证之后继续承担逾期办证的责任，则既明显与法律法规之规定以及讼争合同之约定不符，也明显强人所难，明显不公。综上，讼争房屋初始登记的逾期办理并非因海翼置业公司自身的原因而导致，海翼置业公司已经完全依照法律规定以及讼争合同约定履行自身办理初始登记的主义务，且原审判决有关讼争违约金计算起点以及计算终点的认定明显违背法律规定以及讼争合同的约定，亦完全背离司法实践中早已经形成的共识，原审判决认定事实错误，适用法律确属不当，依法应当予以纠正。恳请二审法院全面查明本案事实，严格准确适用法律，依法支持海翼置业公司的上诉请求。卓祖杰辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决是正确的。请求二审法院依法维持原审判决。一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.海翼置业公司主张是由于三明的房地产集中上市以及测量规则修改，从而导致其延迟办理房屋初始预登记，认为是政府的行政行为造成的，其没有主观过错，不应当承担违约责任，海翼置业公司这一上诉理由不能成立。根据双方签订的《商品房买卖合同》第十四条：“出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记…买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，买受人不退房，出卖人自逾期之日每日按买受人已付款的0.01%向买受人支付违约金”之约定，本案实际交房为2015年7月18日，但取得初始预登记的时间2016年1月26日，显然已超过了双方合同约定的取得初始预登记的2015年8月29日，本案中没有证据证实其违约事实是可以免责的，该违约事实是客观存在的，毋庸置疑的。2.海翼置业公司在上诉状中称是因卓祖杰未按双方合同及补充协议与海翼置业公司签订面积差异协议及预交面积差异款，因卓祖杰自身的违约其可免责，海翼置业公司这一理由同样不能成立。按照商品房交房的实际操作，交房当日，卓祖杰均是根据海翼置业公司提供的相关材料办理交房手续，若要签订面积差异协议也是由海翼置业公司提供，双方再进行签订，不可能存在卓祖杰主动要求签订面积差异，尽管海翼置业公司说面积测量报告已在2015年4月30日出来了，但这一测量报告卓祖杰始终不知道，且海翼置业公司也没有证据证实其已将这一测量结果告知卓祖杰，主要的原因是这份测量报告还未经房屋管理部门进行审核通过，还是一份不能用的测量报告，海翼置业公司当然不能告知卓祖杰并办理面积补差，故双方没有按合同约定履行签订面积差异协议的责任不在于卓祖杰，完全是海翼置业公司自己测量报告没有及时通过审核造成的。事实是海翼置业公司于2016年3月份才在小区发出告知函后卓祖杰即去办理面积补差手续。这与其在交房通知书中第三款第3点约定也是相一致的，即待房屋竣工验收实测面积经三明市房屋权属登记中心确认后，海翼置业公司另行通知卓祖杰进行房屋面积补差及预收相关费用。二、原审判决关于违约金的计算起点、终点之认定正确，符合合同及法律的规定。1.根据合同第十四条“出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人的原因，买受不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.01%向买受人支付违约金。”根据该条约定，交付使用之日起90天是卓祖杰应当取得权属证书，否则即构成违约；另，卓祖杰在一审主张权利时仅主张到海翼置业公司办理初始预登记时止，上述条款明确约定海翼置业公司办理初始预登记时间为商品房交付使用后60日内，上述条款是列举式的条款，列举海翼置业公司办理初始登记的时间有且仅能为商品房交付使用后60日内，海翼置业公司未在上述约定的时间办理即构成违约，就应承担违约责任，故一审认定起算时间从60日起算完全正确。2、海翼置业公司提出其于2016年1月13日送件，违约金应计算至该时间并认为卓祖杰在诉状当中对此也是予以认可。有必要说明的是，海翼置业公司送件是否符合要求在送件时还不得而知，应以行政部门出具的有效凭证时间为准，本案海翼置业公司在2016年1月26日取得房屋初始登记，故应计算这一时间点，同时卓祖杰在诉请中是明确计算至具体的时间，应以具体时间为准。3.海翼置业公司认为应扣除逾期测绘审核时间更是无事实和法律依据，其作为建筑业的专业主体，应当有所预见并做好充分的履约准备，故该点上诉同样不能成立。卓祖杰向一审法院起诉请求：海翼置业公司向卓祖杰支付逾期办理商品房权属登记违约金15422元。案件诉讼费用由海翼置业公司承担。一审法院认定事实：2012年11月21日，卓祖杰与海翼置业公司签订《商品房买卖合同》，双方约定：卓祖杰向海翼置业公司购买三明市梅列区乾龙新村400幢1801室商品房，房屋总价款为1034498元，以按揭付款的方式支付；海翼置业公司应于2015年6月30日前将房屋交付给卓祖杰使用；海翼置业公司应于交房后60日内向当地房屋权属登记机构办理初始登记，并将办理权属登记需由海翼置业公司提供的资料交付卓祖杰。如因海翼置业公司原因，卓祖杰不能在交房后90日内取得房屋权属证书的，卓祖杰不退房，海翼置业公司自逾期之日起每日按已付款的0.01%向卓祖杰支付违约金；专项维修资金由卓祖杰按有关规定缴交，于2015年6月30日前交存。合同签订后，卓祖杰向海翼置业公司结清全部购房款。2015年7月18日，海翼置业公司向卓祖杰交付三明市梅列区乾龙新村400幢1801室商品房。2016年1月26日，海翼置业公司取得三明市梅列区乾龙新村400幢1801号商品房的《商品房初始预登记证明书》。一审法院认为，关于海翼置业公司是否应承担违约责任的问题。1.海翼置业公司提供的《房屋建筑面积测量计算报告书》的测量日期虽然记载为2015年4月20日，但仅有首页，并不完整，不能体现测绘的具体内容；《三明市12345政务服务平台网页》中三明市住房和城乡建设局的答复时间是2015年10月26日；《福建省住房和城乡建设厅办公室关于进一步明确商品房产权面积计算规则和使用新版商品房买卖合同示范文本有关问题的通知》仅明确商品房产权面积的计算规则并未对计算规则进行实质的修改，均不足以证明海翼置业公司向房屋权属登记机构提交测绘成果审核申请的具体时间。《三明市房屋面积测绘成果审核申请业务收件单》中收件人签收的时间为2015年8月17日，卓祖杰对其真实性没有异议，故认定海翼置业公司于2015年8月17日向房屋权属登记机构提交测绘审核申请，海翼置业公司关于2015年7月的测绘规范修改导致审核时间过长，从而导致商品房初始预登记时间过长的抗辩理由不能成立，不予采信。《三明市房屋面积测绘成果审核申请业务收件单》告知栏载明“我中心将对申请材料进行审查，请于25个工作日后到我处领取审核结果，若审查结果中发现所提交的材料不符合要求，我处会发给审核意见书，工作日相应顺延”，说明房屋权属登记机构因提交的材料不符合要求存在顺延办理的情况，单凭该《收件单》不足以证明房屋权属登记机构逾期办理测绘审核，故海翼置业公司关于申请办理测绘审核的项目过多导致房屋权属登记机构逾期办理的抗辩理由不能成立，不予采信。2.卓祖杰所称海翼置业公司于2016年3月22日在小区粘贴《告知函》，海翼置业公司未出庭对其所述的真实性提出异议，本院予以采信。交房时测绘成果审核并未通过，海翼置业公司并不知晓房屋面积与合同约定的面积存在的差异，海翼置业公司未提供其他证据证明其是何时通知卓祖杰办理面积补差手续，海翼置业公司以卓祖杰逾期办理上述事项为由不承担逾期办理房屋所有权属证书责任的抗辩理由不能成立，不予采信。综上所述，海翼置业公司未在交房60日内办理初始登记，因海翼的原因导致卓祖杰未在交房90日内取得房屋权属证书，海翼置业公司构成违约，应承担相应的违约责任。关于逾期天数的计算方式的问题。1.《合同补充协议》第四条第一款规定“出卖人关于办理产权证的责任和义务，仅限于按时将所需由出卖人提供的办理该商品房初始登记所需资料报送房屋权属登记机关备案，即视为出卖给履行完毕产权登记中的全部合同责任和义务”，说明海翼置业公司办证的义务针对的是办理初始登记，卓祖杰对此未提出异议，予以确定。海翼置业公司与卓祖杰约定的办理初始登记的时间是在交房后60日内，逾期时间应从交房后60日开始计算。三明市梅列区乾龙新村400幢1801室商品房实际交付的时间为2015年7月18日，出卖人逾期交付商品房责任应自2015年7月19日起计算，故应从2015年9月16日起开始计算初始预登记违约金，对卓祖杰要求逾期时间从2015年8月30日开始计算，不予以支持。2.《合同补充协议》第四条第一款将办理初始登记的时间提前到提交初始登记所需材料之日，免除了海翼置业公司应承担的部分责任，违反了《商品房买卖合同》第二十二条“补充协议中不得包含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任”；《合同补充协议》系海翼置业公司提供的格式条款，上述约定免除了海翼置业公司的部分责任，违反法律规定，故逾期的天数应计至办理初始登记的时间。400幢取得《商品房初始预登记证明书》的时间为2016年1月26日，逾期时间计至2016年1月25日。海翼置业公司提供的《三明市房屋权属登记中心受理通知单及申请材料收据凭证》与本案没有关联性，不予采纳。3.海翼置业公司提供的《三明市房屋面积测绘成果审核申请业务收件单》不足以证明房屋权属登记机构逾期9天办理测绘审核，海翼置业公司要求扣除上述天数的抗辩理由不能成立，不予采信。因此，海翼置业公司的逾期时间从2015年9月16日起至2016年1月25日，共计132天。综上所述，一审法院认为，案涉《商品房买卖合同》及《合同补充协议》系海翼置业公司与卓祖杰的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，应受法律保护。海翼置业公司未按合同约定履行办理商品房权属登记的义务，已构成违约，依法应承担违约责任。卓祖杰要求海翼置业公司按其已付购房款的日0.01%计算违约金，符合双方的约定及法律规定，予以支持。卓祖杰要求逾期天数按149天计算的诉讼请求，因计算有误，予以调整，以确定的132天为准。一审法院判决：一、海翼置业（三明）发展有限公司应于本判决生效之日起三日内支付给卓祖杰逾期办理商品房权属登记违约金13655元（商品房总价款1034498元×0.01%×132天）；二、驳回卓祖杰的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审中，双方当事人对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。二审另查明，双方《商品房买卖合同》第五条约定“……商品房交付后，合同约定面积与产权登记面积发生差异，双方同意按下列方式进行处理：1、建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值均在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；……因设计变更造成面积差异，双方不解除合同的，应当签署补充协议。”第十四条约定“出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。……”《商品房买卖合同》附件八《合同补充协议》第四条第3款约定“因出卖人的责任未能在合同第十四条约定期限内取得该商品房所在楼幢的权属证明的，自出卖人应当取得该商品房所在楼幢的权属证明期限届满之次日起至实际取得权属证明之日止，出卖人应当按日向买受人支付买受人全部已付款万分之一的违约金，并于出卖人实际取得权属证明之日起30日内向买受人支付。”海翼置业公司一审中提交的《三明市房屋面积测绘成果审核申请业务收件单》载明“我中心（即三明市房屋权属登记中心）于2015年8月17日收到上述项目（即坐落于梅列区乾龙新村395-415幢的海翼·中央领域地下室及6#楼）房屋面积测绘成果审核申请材料（即房屋建筑面积测量计算报告书），我中心将对申请材料进行审查，请于20个工作日后到我处领取审核结果，若审查中发现所提交的材料不符合要求，我处会发给审核意见书，工作日相应顺延。”《三明市房屋面积测绘成果审查通知书》载明“梅列区乾龙新村400幢房屋面积测绘成果已通过审核，实测面积15240.34㎡。”三明市房屋权属登记中心测绘管理科2015年9月23日”。本院在审理涉及海翼置业公司房屋买卖合同纠纷系列案件中，于2017年5月16日向三明市房屋交易管理中心函询核实梅列区乾龙新村395-414幢房产迟延办理房屋面积测绘成果审核原因，三明市房屋交易管理中心于2017年5月18日向本院出具复函、《关于海翼·中央领域项目房屋面积测绘成果审核进度的情况说明》及4份《三明市房屋面积测绘报告审查通知修改书》等，载明：“海翼置业(三明)发展有限公司分批申请该项目房屋面积测绘成果审核，395幢-405幢住宅送审时间分别为2015年8月17日、2015年10月28日和2015年12月4日。我中心业务人员在审核房屋面积成果过程中发现现场实际与施工图不一致，送审材料中未见规划部门审批手续，同时还存在不应计算面积的部位计算面积等诸多问题。我中心分别于2015年8月28日、2015年11月10日、2015年12月14日和2015年12月23日以书面形式通知申请方修改测绘成果并补充相关材料，申请方分别于2015年9月23日、2015年12月1日、2016年1月14日、2015年12月24日将修改后的测绘成果和其他补充资料送至我中心，因申请方补充材料及修改时间不能计入审核时限，故该项目的审结时间应分别为2015年9月23日、2015年12月18日、2016年1月12日、2016年1月20日。海翼·中央领域406-414幢商业用房、配电房、垃圾中转站及小区入口大堂送审时间为2015年12月4日，考虑到该项目的商业用房当时均未出售，并且为满足建设方统一办证要求依建设方要求统一出具审核通知书，所以406-414幢审结时间推到2016年1月20日（具体审批进度详见该项目审核进度情况说明)。在审核海翼·中央领域项目期间，三明万达广场总体地下室及二期住宅、瑞都·山水御园三期A地块、水舞半山郡二期、书香世家、名城冷冻副产品批发市场等多个市里重点项目也在同期审核，业务人员任务相当繁重，根据住建部《房屋登记办法》相关规定，因特殊原因需要延长审核时限的，经登记机关负责人批准可以延长，但最长不得超过原时限的一倍。我中心审查该项目房屋面积测绘成果没有超时。”《关于海翼·中央领域项目房屋面积测绘成果审核进度的情况说明》载明“工程号6#楼，幢号400幢，送审时间2015-8-17，通知修改时间2015-8-28，修改送达时间2015-9-23，审核结束入库时间2015-9-23，领取审核通知书时间2015-9-24，承诺时限20个工作日，时限10个工作日”。本院组织双方当事人对本院函询及三明市房屋交易管理中心函复内容进行质证。海翼置业公司质证认为，对于该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。1.对真实性的异议意见。（1）复函中有关送审时间分别为2015年8月17日、2015年10月28日和2015年12月4日的陈述不符合客观事实。根据海翼置业公司一审提供的证据《三明市房屋面积测绘成果审核申请业务收件单》载明的内容可知，送审时间应当至少分别为2015年8月17日、2015年10月28日、2015年11月20日。此外，根据海翼置业公司一审中提供的《三明市12345政务服务平台网页》即由三明市房屋交易管理中心的上级部门—三明市住房和城乡建设局作出的回复可以推翻该复函所称的内容并可以证明，海翼置业公司至少已在2015年10月26日之前即已将全部材料报送测绘部门审核，并已完成审核3幢楼，因此所谓2015年10月28日、2015年12月4日的送审时间与客观事实并不相符。（2）复函中有关“送审材料中未见规划部门审批手续”的陈述不符合客观事实。根据海翼置业公司一审中提供的《三明市房屋面积测绘成果审核申请业务收件单》载明的提交材料内容可知，海翼置业公司至少已经于2015年8月17日之前提交《建筑工程竣工规划条件核实意见及附件》即建设工程符合规划的证明等办理初始登记手续所需提交的材料，且已由三明市房屋交易管理中心予以签收。（3）复函及其附件《三明市房屋面积测绘报告通知修改书》所称于2015年8月28日以书面形式通知海翼置业公司修改测绘成果并补充相关材料不符合客观事实。海翼置业公司未曾签收该等《三明市房屋面积测绘报告通知修改书》。（4）复函附件即测绘成果审核进度的情况说明所称“修改材料送达时间”也不符合客观事实，更没有任何证据或者相应的送达材料予以证明。复函附件即相关测绘报告通知修改书所述“存在问题”均属于测绘审核中的正常问题，对开发商提交的测绘成果进行审核并提出修改意见，属于正常现象，否则就不存在设置测绘成果审核程序的必要，海翼置业公司对“存在问题”均已及时进行修改并补充材料且均已经及时提交进行再次审核，复函所称的时间并不符合事实。（5）复函附件即测绘成果审核进度的情况说明有关396幢至402幢时限为21个工作日的计算明显错误，即使按该情况说明所称的计算方式进行计算，准确时限亦应当计22个工作日。即使按该情况说明所称的计算方式进行计算，396幢至402幢的测绘时间亦已经超过2个工作日。（6）复函及其附件所称“因送件时间紧凑，且因施工图原因”并不符合客观事实，且复函所称的该等原因语焉不详，并没有任何证据可以证明。（7）复函及其附件即测绘成果审核进度的情况说明所称“为满足建设方统一办证要求，分幢审核通过后依据建设方要求统一出具审核通知书”的内容不符合客观事实，也完全违背常理。海翼置业公司于2015年4月20日即由三明市测量队完成并出具实测面积报告，尽快办理测绘审核系海翼置业公司作为负有办理初始登记义务的一方当事人当然且必须追求的目标，初始登记系按楼幢分批进行，海翼置业公司不存在统一办证的要求，不可能也无权要求延期统一出具审核通知书。（8）复函有关“我中心审查该项目房屋面积测绘成果没有超时”的结论明显与客观事实不符。一方面，如上所述，复函及其附件材料存在种种与客观事实不符且有充分证据足以推翻的错误陈述；另一方面，复函所称住建部《房屋登记办法》的规定之适用前提是经登记机关负责人批准，但该复函既未说明是否已经依照法定程序取得批准，也未提供任何证明已经取得批准的证据，该复函以此规定作出“没有超时”的结论意见，明显没有任何事实与法律依据。（9）复函有关“多个市里重点项目也在同期审核，业务人员任务相当繁重”的陈述既符合客观事实，也与《三明市12345政务服务平台网页》中由三明市住房和城乡建设局作出的有关由于近期三明市房地产项目办理测绘审核业务比较集中，且测绘计算方式因测绘新规范实施有部分修改，直接影响海翼·中央领域项目审核的进度之回复意见相互印证，足以说明逾期测绘审核并非因海翼置业公司的原因而造成。2.对合法性的异议意见。一方面，如上所述，该复函及其附件材料所称内容与三明市住房和城乡建设局作出的回复内容明显不符，且有充分的证据足以推翻其所称的内容；另一方面，三明市房屋交易管理中心是否存在因其原因导致逾期测绘审核的事实，涉及到其效能考核，与其客观上具有利害关系，该复函所称内容因不符合事实，且因与其出具单位具有利害关系而依法不具有任何的证明效力。3.对关联性的异议意见。该复函及其附件材料因不具有真实性、合法性，因此与本案不具有关联性。此外，根据该复函所称的《房屋登记办法》第二十三条的规定，房屋登记机构应当在30个工作日的时限内办理国有土地范围内房屋所有权登记。办理测绘成果审核系办理房屋所有权登记的前置程序，但涉案项目测绘成果的审核时限却长达20个工作日或者25个工作日，已经明显超过测绘成果审核的必要合理期限，如果对海翼置业公司在该审核时限内修改测绘报告并补充材料加以苛刻的时间要求，也明显违背公平合理的基本原则。因此，仅就三明市房屋交易管理中心作出的有关20个工作日或者25个工作日完成测绘成果审核的承诺而言，测绘成果审核的逾期完成并非因海翼置业公司的原因而造成，逾期完成时间应扣除。卓祖杰质证认为，对证据的真实性、合法性及关联性没有异议。该证据足以说明海翼置业公司提出的因为房管部门原因造成逾期办理应予以扣除相应时间的主张不能成立。本院认为，三明市住房和城乡建设局下属单位三明市房屋交易管理中心负责三明市房屋面积管理工作，对房屋面积测绘成果负有审核职权，其依法出具的函复的真实性、合法性，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.逾期办理讼争房产初始登记是否海翼置业公司原因导致；2.逾期办理初始登记违约金的起止时间如何确定；3.逾期测绘审核时间是否可以从逾期时间中扣除。（一）关于逾期办理讼争房产初始登记是否海翼置业公司原因导致的问题。本院认为，海翼置业公司于2015年7月18日向卓祖杰交付了讼争房产，根据双方合同约定，海翼置业公司应在交房之日起60日内办理初始登记。虽海翼置业公司一审中提交的部分证据材料用以证明其在约定时间内向登记部门申请初始登记，但根据本院二审另查明的事实，三明市房屋权属登记中心于2015年10月28日才收到讼争房产所在楼幢的房屋面积测绘成果审核申请材料即房屋建筑面积测量计算报告书。该时间明显超过了约定办理初始登记时间，而载明以上事实的《三明市房屋面积测绘成果审核申请业务收件单》系海翼置业公司在一审中提交，故可以认定逾期办理讼争房产初始登记系因海翼置业公司原因导致。因此，海翼置业公司认为逾期办理讼争房屋所有权初始登记并非其原因所致的上诉理由，本院不予采纳。二审庭审中，双方陈述交房时海翼置业公司并未告知卓祖杰讼争房产合同约定面积与实际面积差，且交房时讼争房屋实际面积测绘结果并未得到登记部门确认，因此海翼置业公司认为卓祖杰作为负有履行义务的一方当事人未按约签订面积差异结算协议故海翼置业公司无需为逾期办理初始登记承担违约责任的上诉理由缺乏事实依据，本院亦不予采纳。（二）关于逾期办理初始登记违约金的起止时间如何确定的问题。本院认为，双方《商品房买卖合同》附件八《合同补充协议》第四条第3款所约定的“因出卖人的责任未能在合同第十四条约定期限内取得该商品房所在楼幢的权属证明的，自出卖人应当取得该商品房所在楼幢的权属证明期限届满之次日起至实际取得权属证明之日止，出卖人应当按日向买受人支付买受人全部已付款万分之一的违约金，并于出卖人实际取得权属证明之日起30日内向买受人支付”中“该商品房所在楼幢的权属证明”的权属证明应是讼争房产所在楼幢的初始登记证明。前述补充协议约定已经明确“自出卖人应当取得该商品房所在楼幢的权属证明期限届满之次日起至实际取得权属证明之日止，出卖人应当按日向买受人支付买受人全部已付款万分之一的违约金”。另据双方《商品房买卖合同》第八条约定，“出卖人应当在2015年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：……”。依据此条规定，出卖方逾期交付商品房责任应自2015年7月1日起算，也应自2015年7月1日起开始计算出卖方应当办理讼争房产所在楼幢的初始登记证明的期限。因此，逾期办理初始登记违约金应从海翼置业公司应当交付商品房最后截止日期的次日即2015年7月1日起的第61天即2015年8月30日起计算至海翼置业公司取得讼争商品房所在楼幢初始登记之日止即2016年1月26日止共计150天。因卓祖杰未上诉，且其在二审期间表示请求二审法院依法维持原审判决，该表态系卓祖杰对其自己权利的处分，对于一审法院确定的“海翼置业公司的逾期时间从2015年9月16日起至2016年1月25日，共计132天”予以维持。（三）关于逾期测绘审核时间是否可以从逾期时间中扣除的问题。本院认为，三明市房屋交易管理中心出具的《关于“福建省三明市中级人民法院关于核实梅列区乾龙新村395-414幢房产迟延办理房屋面积测绘成果审核原因的函”的复函》以及《关于海翼·中央领域项目房屋面积测绘成果审核进度的情况说明》、《三明市房屋面积测绘报告审查通知修改书》等，可证实海翼置业公司在提交讼争房产所在楼幢的房屋面积测绘成果审核过程中，因房屋面积测绘报告不符合要求而退回修改的事实。根据2008年7月1日起施行的建设部《房屋登记办法》第三十条关于“因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）建设用地使用权证明；（四）建设工程符合规划的证明；（五）房屋已竣工的证明；（六）房屋测绘报告；（七）其他必要材料。”的规定，海翼置业公司办备测绘、权属登记等必要法律文件是其履行申请办理房屋所有权初始登记义务的主要内容。海翼置业公司于2016年1月13日才向三明市房屋权属登记中心提交讼争房产所在楼幢的所有权初始登记的申请材料，三明市房屋权属登记中心经审核于2016年1月26日出具讼争房产所在楼幢的《商品房初始预登记证明书》，该证明书为新建商品房项目申请房屋初始登记的办结凭证，是房地产登记部门在办理该项目内房屋所有权登记、所有权转移登记时的收件依据。因此，海翼置业公司提出在计算逾期办证违约金时要扣除逾期测绘审核时间的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，海翼置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费185.55元，由海翼置业（三明）发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞峰审判员  廖 春审判员  程哲明二〇一七年九月二十五日书记员  叶诗红附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。