贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黔27行终1号
上诉人（原审原告）：杨国华，男，汉族，1963年1月18日生，贵州省三穗县人，住三穗县。
委托诉讼代理人：张成镇，贵州万木春律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴延俊，贵州万木春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：三穗县环境保护局，地址三穗县政务中心九楼。
法定代表人：杨主谋，该局局长。
委托诉讼代理人：宋绍刚，该局干部。
被上诉人（原审被告）：三穗县人民政府，地址三穗县迎宾大道行政中心。
法定代表人：付乐欣，该县县长。
上诉人杨国华因与被上诉人三穗县环境保护局（以下简称三穗县环保局）、三穗县人民政府（以下简称三穗县政府）不服环保管理责令重新埋设排废管道、罚款处罚纠纷一案，不服福泉市人民法院（2016）黔2702行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审审理查明：2011年11月21日，杨国华与三穗县水利水电工程管理中心签订《桃云水库水面养殖承包合同》，杨国华承包桃云水库从事不投饵淡水养殖。2016年3月3日，三穗县环保局在对杨国华桃云水库养殖现场进行现场检查时，发现杨国华未办理环境影响评价文件审批手续，同年3月7日，三穗县环保局对杨国华所经营的桃云水库渔业养殖未依法办理环境影响评价审批手续，已投入使用的行为，立案调查。3月21日，经集体讨论后，三穗县环保局以杨国华使用桃云水库进行渔业养殖，该渔业养殖项目未依法办理环境影响评价审批手续，已投入渔业养殖的行为违反《贵州省环境保护条例》第十六条的规定，依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《贵州省环境保护条例》第五十四条的规定于3月29日作出穗责改（2016）3号《三穗县环保局责令改正违法行为决定书》，责令杨国华于2016年4月28日前停止使用三穗县雪洞镇平关村桃云水库进行渔业养殖，并于2016年4月29日前将停止养殖情况书面报告三穗县环保局。该决定书于同月30日送达杨国华。杨国华不服该决定，向三穗县政府申请复议，三穗县政府于2016年5月25日作出穗府行复决字（2016）2号《三穗县政府行政复议决定书》，维持三穗县环保局作出的穗责改（2016）3号《三穗县环保局责令改正违法行为决定书》，杨国华不服，遂提起诉讼。一审另查明，三穗县环保局于2016年6月2日对杨国华未办理环评手续使用桃云水库养殖的行为处以1万元行政罚款处罚。
一审法院认为，根据《建设项目环境影响评价分类管理名录》和《贵州省建设项目环境影响评价文件审批规定》的相关规定，三穗县环保局是负责审批分类管理名录“B类农、林、牧、渔、海洋”第15项“淡水养殖工程”《建设项目环境影响登记表》的环境保护主管部门。杨国华承包三穗县雪洞镇平关村桃云水库从事无投饵渔业养殖，符合《建设项目环境影响评价分类管理目录》B类“农、林、牧、渔、海洋”中第15项“淡水养殖工程”中的“其他”项，应办理《建设项目环境影响登记表》。杨国华未就淡水养殖项目需要办理配套的环评手续，即投入生产使用，有三穗县环保局制作的询问笔录、现场检查笔录、照片等证据为证，杨国华对未办理相关环评手续也予以承认，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国环境保护法》第六十一条“建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设、处以罚款，并可以责令回复原状。”和《贵州省环境保护条例》第十六条“建设项目的环境影响评价文件，由建设单位按照国务院的规定报有审批权的环境保护行政主管部门审批。实行审批制的建设项目，建设单位应当在报送可行性研究报告前完成环境影响评价文件报批手续；实行核准制的建设项目，建设单位应当在提交项目申请报告前完成环境影响评价文件报批手续；实行备案制的建设项目，建设单位应当在办理备案制手续后、项目开工前完成环境影响评价文件报批手续。……”的规定，三穗县环保局对杨国华作出责令停止使用三穗县雪洞镇平关村桃云水库进行渔业养殖的行政行为，事实清楚，证据确凿，符合《环境行政处罚办法》第十二条规定的责令改正或限期改正违法行为的行政命令的具体形式。因此，对杨国华主张三穗县环保局作出的是行政处罚的意见，一审法院不予采纳。《环境行政处罚办法》第十二条同时规定“根据最高人民法院关于行政行为种类和贵方行政案件案由的规定，行政命令不属于行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定”，三穗县环保局作出责令改正违法行为决定书，符合《环境行政处罚办法》的相关规定。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，《环境行政处罚办法》第十一条规定“环境保护主管部门实施行政处罚时，应当及时作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令。”三穗县环保局应在对杨国华作出罚款一万元行政处罚的同时作出责令其改正违法行为的行政命令，但三穗县环保局在作出行政处罚前就作出责令改正违法行为的行政命令，虽未对实体处理的正确性造成影响，但应予以指出，同时三穗县环保局以《中华人民共和国环境保护法》第六十一条没有规定对违法行为限期改正对杨国华作出责令停止使用，没有限期改正的行政命令，但在决定书中没有引用该法律，应予以纠正。三穗县政府作为三穗县环保局的上级行政机关，根据杨国华的申请，对三穗县环保局作出的行政行为进行复议后，根据《行政复议法》的规定作出穗府行复决字（2016）2号《三穗县政府行政行政决定书》事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，杨国华以三穗县环保局作出的穗环责改（2016）3号《责令改正违法行为决定书》程序违法适用法律错误，请求判决撤销三穗县环保局作出穗环责改（2016）3号《三穗县环保局责令改正违法行为决定书》、三穗县政府作出的穗府行复决字（2016）2号《三穗县政府行政行政决定书》理由不能成立，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回杨国华的诉讼请求。案件受理费50元，由杨国华承担。
杨国华上诉请求撤销原判，改判：一、撤销三穗县政府作出的穗府行复决字（2016）2号《行政复议决定书》；二、撤销三穗县环保局作出的穗环责改（2016）3号《责令改正违法行为决定书》。事实和理由：一、杨国华的行为不符合《建设项目环境影响评价分类管理名录》和《贵州省建设项目环境影响评价文件审批规定》的适用范畴。首先，杨国华从事养鱼的桃云水库早已建成，现其只是在水库中投放鱼苗或成鱼进行自然养殖，并没有进行工程或建设项目，淡水养殖不能等同于淡水养殖工程；其次，《建设项目环境影响评价分类管理名录》中淡水养殖工程如何定性，目前尚无定论，在法律没有明确规定且行为没有对环境具有危害性的情况下，不应予以处罚。二、三穗县环保局《责令改正违法行为决定书》是行政处罚而非行政命令，应当适用行政处罚的规定。从该决定的内容看，其性质属于《中华人民共和国行政处罚法》第八条行政处罚的各类中第（四）款“责令停产停业”，因属行政处罚。因此应当按照该法第四十二条的规定，组织听证。但该局未告知当事人具有要求举行听证的权利，程序违法。同时，根据该法第二十三条规定，行政机关实施行政处罚，应当责令当事人改正或限期改正违法行为，但三穗县环保局作出行政处罚，并未责令杨国华改正或限期改正。一审法院以后颁布实施的环境保护法未有此规定为由，不认定三穗县环保局上述不当行为是错误的。三、一审法院一方面确认三穗县环保局在作出行政处罚前就作出责令改正违法行为的行政命令的程序违法性，另一方面却未予纠正，仅简单指出，实为不当。四、被诉行政机关所依据《建设项目环境影响评价分类管理名录》所实施的自由裁量权过大，人民法院在审查行政行为的合法性时，还应当审查其合理性。杨国华为一普通农民，按照传统的生活习惯与方式在自己承包的水库内无料放养鱼类，其行为并未违法，根本无需填报所谓备案表，即便需要，也是未能想到的。行政机关在作出处罚前应当告知补办，其不教而诛，实不合理。环境保护法制定的目的是保护和改善环境，而非欺压群众的工具，被诉行政机关在本案中的滥权行为应当予以纠正。
三穗县环保局辩称，一、杨国华的上诉理由不成立，依法应予驳回。首先，杨国华片面将建设理解为建造、建筑，将工程理解为土木工程、水利工程是错误的。根据相关规定，淡水养殖工程是建设项目的一个项目类别；又据《中华人民共和国环境影响评价法》第十六条和《建设项目环境影响评价分类管理名录》的规定，杨国华使用水库进行渔业养殖项目，应当按规定办理环境影响登记表。但其未办理而实施，三穗县环保局依法向其作出责令改正违法行为决定书适用法律正确；其次，根据《环境行政处罚办法》第十二条第一款的规定，本案三穗县环保局作出的责令改正违法行为决定书属于行政命令，不属于行政处罚。因此无需依行政处罚程序举行听证。二、一审判决程序合法、证据确凿、事实清楚、适用法律正确，应予维持。
三穗县政府辩称，一、杨国华环境违法事实清楚，且一直延续。2011年11月21日，杨国华即承包桃云水库水面养殖，2012年，杨国华与本村其他村民设立普通合伙企业三穗县雪洞桃云水库渔业养殖场，2015年8月20日，该企业被申请注销，但杨国华继续在该水库养鱼。自2011年始，杨国华共投放3次鱼苗，但一直未办理环境评价审批手续，该事实杨国华也予认可。二、三穗县环保局作出的穗环责改（2016）3号《责令改正违法行为决定书》是行政命令，不是行政处罚，该决定书不具可诉性。一审法院驳回杨国华的诉讼请求事实清楚，证据充分，适用法律正确。的确，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《环境行政处罚办法》第十一条的规定，作出行政处罚时，应当及时作出责令当事人改正或限期改正违法行为。但《环境行政处罚办法》第十二条也规定了行政命令不属于行政处罚，不适用行政处罚程序的规定。由于三穗县环保局作出责任杨国华停止使用桃云水库进行渔业养殖，督促回归合法状态，该行为只是行政命令，因此无需适用行政处罚程序的听证程序。三、国家有关环保法律、行政法规和规章明确规定国家实行建设项目环境影响评价制度、“三同时”制度和验收制度。对环境影响很小，不需要进行环境影响评价的建设项目，要求填报环境影响登记表，并依法验收。杨国华的行为符合《建设项目环境影响评价分类管理名录》和《贵州省建设项目环境影响评价证件审批规定》的适用范围，环境影响很小的建设项目也要履行环保验收手续。根据上述《名录》的规定，杨国华承包三穗县雪洞镇平关村桃云水库从事养鱼的行为应当编制《环境影响登记表》，并依法履行验收手续。四、三穗县环保局作出的穗环责改（2016）3号《责令改正违法行为决定书》认定事实清楚、证据确凿、程序合法、内容恰当，一审法院驳回杨国华的诉讼请求正确。首先，三穗县环保局作为辖区内环境保护主管部门，其委托三穗县环境监察大队对杨国华的违法行为予以查处，符合法律规定；其次，三穗县环保局经2016年3月3日现场检查，杨国华使用桃云水库放养鱼苗，但未完成环境影响评价报批手续的违法事实清楚；再次，三穗县环保局认为杨国华存在违法行为后，于2016年3月7日立案调查，3月30日向其送达《行政处罚事先告知书》和《责令改正违法行为决定书》，责令其于2016年4月28日前停止使用三穗县雪洞镇平关村桃云水库进行渔业养殖，并于4月29日前将情况书面报告该局，该决定书程序合法，内容恰当。虽未引用《中华人民共和国环境保护法》第六十一条的规定，但并未对实体处理的正确性造成影响。五、三穗县政府作出行政复议主体适格，程序合法，事实清楚，适用法律正确。另外，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的适用对象是办理合法手续的当事人，而非在本案中，未办理任何手续的当事人杨国华，因此该法条不适用本案。
经二审审理，本院查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审的争议焦点主要有二，一是，杨国华在桃云水库从事渔业养殖是否应当编制《环境影响登记表》并履行验收手续；二是，三穗县环保局对杨国华作出在一定期限内停止使用桃云水库进行渔业养殖的《责令改正违法行为决定书》性质是行政命令还是行政处罚。
关于焦点一，根据我国《环境保护法》及相关法律法规规定，国家对建设项目实行环境影响评价制度、环保设施同时设计、同时施工、同时设产使用的“三同时”制度防治设施应当符合经批准的环评文件的要求。根据《建设项目环境保护条例》第七条第一款第（三）项“建设项目对环境影响很小，不需要进行环境影响评价的，应当填报环境影响登记表”的规定，说明即便不需环境影响评价的项目，也需编制《环境影响登记表》，这是建设项目的一项法定义务，不得违反。另据《建设项目环境影响评价分类管理名录》“15、淡水养殖工程”要求编制报告表的范围为“网箱、围网等投饵养殖；涉及环境敏感区的”；要求编制登记表的范围为“其他”，因此本案讼争的渔业养殖属于上述分类管理名录要求分类管理的范畴，故应当纳入需编制《环境影响登记表》的管理名录。
关于焦点二，行政命令是行政主体依法要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示，其体现在指令上；行政处罚则是指特定的行政主体对被认为违反行政法律规范的相对人所给予的一种制裁，其体现在处理措施上。行政处罚的前提是认为行政相对人的先违法行为，其本身具有处罚性。本案中，环境保护法新修订后，因履行环保监管职责的需要，三穗县环保局向杨国华发出穗环责改（2016）3号《三穗县环保局责令改正违法行为决定书》，以该局查实的杨国华使用三穗县雪洞镇平关村桃云水库进行渔业养殖，该渔业养殖项目未依法办理环评手续而投入渔业养殖为由，责令其在一个月内停止使用三穗县雪洞镇平关村桃云水库进行渔业养殖，并将情况书面报告该局，根据环境保护部《环境行政处罚办法》（环境保护部令第8号）第十二条“根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有：（一）责令停止建设；（二）责令停止试生产；（三）责令停止生产或者使用；（四）责令限期建设配套设施；（五）责令重新安装使用；（六）责令限期拆除；（七）责令停止违法行为；（八）责令限期治理；（九）法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式。根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定”的规定，一审法院认定三穗县环保局作出的穗环责改（2016）3号《三穗县环保局责令改正违法行为决定书》属于行政命令并无不当，本院予以确认。故对杨国华关于该责令改正违法行为决定书属于行政处罚，应当适用行政处罚程序的上诉主张，本院不予支持。
上诉人杨国华的上诉缺乏法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由杨国华负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘国红
审判员 李家荣
审判员 莫玉魁
二〇一七年三月二十八日
书记员 黄佑荣