浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3039号
上诉人（原审被告）鲍永女，女，1962年5月7日出生，汉族，户籍所在地浙江省淳安县。
委托代理人章林虎，浙江浙联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邱雁芳，女，1979年11月13日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
委托代理人戚晓光、韩帮助，浙江凯旺律师事务所律师。
上诉人鲍永女因与被上诉人邱雁芳健康权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初6172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：邱雁芳、鲍永女均系西湖区都市阳光乐苑小区的住户。2015年11月3日下午1时左右，邱雁芳带其儿子、鲍永女带其孙子均在小区公园的健身区域玩耍。期间，双方发生口角进而相互拉扯产生肢体冲突，导致邱雁芳腿部受伤，鲍永女脸部受伤。后杭州市公安局西湖区分局三墩派出所出警，双方被分别送往医院就医。邱雁芳于2015年11月23日出院，出院诊断为左胫腓骨骨折，建休一个月，继续康复治疗，加强营养。后邱雁芳于2015年12月29日、2016年2月23日两次前往医院就诊，医生均诊断为左胫腓骨骨折、建议休息一个月。邱雁芳共花费医疗费22516.88元。邱雁芳于2016年7月提起本案诉讼，请求判令：鲍永女赔偿邱雁芳医疗费22529.88元、误工费14520元、护理费2640元、伙食补助费700元、营养费2100元、交通费500元，合计42989.88元。
原审法院认为：邱雁芳、鲍永女系同一小区住户，在小区公共健身区域因孩子玩耍期间发生矛盾，作为成年人应当充分沟通，合法、合情、合理地加以解决。但是双方均未能采取上述良好的行为方式，导致本案纠纷发生。邱雁芳、鲍永女因琐事产生纠纷，发生扭打进而导致双方不同程度受伤，双方应按照各自过错的大小各自承担责任，原审法院考虑到纠纷的起因、结合双方的陈述，酌情确定认定双方对此各半承担责任，即由鲍永女赔偿邱雁芳由此产生损失的50%。关于邱雁芳主张的各项损失：1、医疗费22529.88元，根据邱雁芳提供的票据，应当为22516.88元，对该部分予以支持；2、误工费，邱雁芳住院20天，出院后医生共建休三个月，故邱雁芳的误工时间应按110天计。邱雁芳的误工损失按每日131.9元计共14509元；3、住院期间护理费，邱雁芳主张按每日131.9元计20天，共2638元；4、交通费，邱雁芳虽未就此提供证据证明该项支出，但考虑到邱雁芳就医需要，酌情确定为300元；5、住院伙食补助费，邱雁芳住院共计20天，其主张住院伙食补助费按每天35元计,符合法律规定，共计700元，予以支持；6、营养费，根据邱雁芳伤情及医嘱，酌情确定为1500元。综上，邱雁芳的损失合计42163.88元，鲍永女需赔偿邱雁芳21081.94元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、鲍永女于判决生效之日起七日内赔偿邱雁芳医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计21081.94元；二、驳回邱雁芳的其他诉讼请求。案件受理费减半收取200元，由邱雁芳负担36元，由鲍永女负担164元。
宣判后，鲍永女不服，向本院提起上诉称：一、鲍永女对邱雁芳并无任何侵权行为，一审法院认定：“双方发生口角进而相互拉扯产生肢体冲突，导致原告腿部受伤”，没有任何事实依据，且与事实相悖。2015年11月3日下午，邱雁芳儿子与鲍永女孙子同在小区健身区玩耍，邱雁芳误认鲍永女孙子打了其子，便要动手教训鲍永女孙子，故鲍永女上前阻拦，邱雁芳便对鲍永女动手并拉扯鲍永女头发，将鲍永女拉倒在地后，邱雁芳也倒在地上。期间，鲍永女一直没有对邱雁芳动手，亦无碰到或压倒过邱雁芳。另，鲍永女当时手上拿有包裹及物品，根本不可能攻击邱雁芳，即鲍永女无法实施侵权行为。鲍永女并无侵权行为，邱雁芳之伤系其自身导致，并非鲍永女侵权所致。另，邱雁芳亦未举证证明鲍永女存在侵权和加害行为。因鲍永女对邱雁芳以大欺小、以强凌弱的行为进行阻拦，反而存在邱雁芳对鲍永女进行殴打等加害行为之客观事实，恳请法院予以查明，并依法追究。二、邱雁芳因自身行为导致其受伤，鲍永女并无主观过错。邱雁芳系完全民事行为能力人，应对其行为负责，其因自己行为导致自身受伤，应由其自行承担。案涉纠纷起因系两个幼童玩滑梯出现了冲突，完全可以由幼童自行解决，然邱雁芳作为一个成年人却以大欺小、以强凌弱，要对幼童（鲍永女之孙)动手，鲍永女上前阻拦，希望孩子的事情由孩子来解决。但邱雁芳就是不听，并对上前阻拦的鲍永女动手，邱雁芳在拉扯鲍永女头发时，因自己摔倒而导致受伤。一审法院判决鲍永女承担赔偿责任，没有法律和事实依据。三、一审法院认定14509元误工费及其他相关赔偿费用，依据不足。一审法院只是根据邱雁芳提交的医院建议休息单认定邱雁芳误工期间为三个月，另加上住院20天，认定的误工时间为110天，并据此认定其误工费14509元事实不足。首先，法律规定的误工费，是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间(误工时间)内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。本案中，邱雁芳提交的证据，只是其出院后医生建议休息三个月的建议休息单，与邱雁芳是否真的因此休息(误工时间)三个月是两回事。其次，是否存在邱雁芳因误工而未从事正常工作并导致其实际减少的收入。鲍永女认为，邱雁芳并未在一审中就此实际减少的收入进行举证，一审法院亦未查实。故，在一审法院就邱雁芳实际减少收入事实未予查清的前提下，即认定其误工损失为14509元，不符合相关法律和司法解释的规定。综上，案涉事实系邱雁芳对鲍永女存在侵权行为，法院应当判令邱雁芳对鲍永女承担侵权法律责任方公平合理。据此，请求撤销一审判决，改判驳回邱雁芳诉讼请求。
被上诉人邱雁芳答辩称:鲍永女的上诉明显不合理。一审判决认定事实、适用法律正确，请求驳回上诉。上诉状歪曲事实。鲍永女说邱雁芳倚强凌弱，对其孙子动手是不合理的。且公安的调查中也未说邱雁芳要对小孩动手。从公安的照片看，邱雁芳躺在草地上。若鲍永女与邱雁芳没有接触，一个成年人倒在草地上会骨折吗？邱雁芳会骨折是鲍永女侵权所致。一审认定事实正确。请求依法驳回上诉。
二审中，上诉人鲍永女向本院申请郑某出庭作证并接受质询，欲证明事发情况并非像被上诉人所说的系上诉人坐断了被上诉人的腿，被上诉人受伤并非上诉人所导致的。上诉人并没有所谓的侵权行为。且被上诉人的受伤结果与上诉人之间并无法律上必然的因果关系。
被上诉人邱雁芳质证认为:该证据不属于新证据，证人证言应该在一审提出。证人和鲍永女是老乡关系，证人所说的可能不是实话。根据证人所述，纠纷发生过程中证人的视线有转移，从双方发生推搡，到邱雁芳倒地，鲍永女跪在邱雁芳腿上，是很短一段时间，很有可能证人的视线并未在此。证人陈述邱雁芳是右侧倒地，按照常识应该是右腿、右肩膀倒地，但事实上邱雁芳是左腿受伤，证人的说法不是事实，不符合客观实际。
本院认为，双方当事人均确认证人郑某是公安处警时的在场证人，故对证人证言中与处警备案单所载内容一致的部分予以确认。
被上诉人邱雁芳二审未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：邱雁芳、鲍永女在面对孩子间的纠纷时，未能冷静合理处置，在孩子间的纠纷已经平息的情况下，反而在家长间产生推搡、互揪头发等打架行为。根据公安处警后的调查情况及证人证言，能够确认邱雁芳受伤系因双方打架过程中一方重心不稳摔倒导致，而非单独某一方的故意或重大过失所致，也无证据证明鲍永女存在在邱雁芳倒地后再故意跪在邱雁芳腿上，导致邱雁芳腿部骨折的行为。鉴于双方对打架行为均有过错，原审法院酌情确定鲍永女对邱雁芳的损失承担50%的赔偿责任并无不当。至于邱雁芳的损失数额确定，本院认为，虽然本案纠纷发生时，邱雁芳为照顾孩子，客观上尚未上班工作，但若未受伤，邱雁芳具备随时上班的能力。原审法院结合医疗证明及邱雁芳的主张，认定邱雁芳误工时间110天，并以低于2015年全社会在岗职工平均工资的标准认定误工损失并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理亦无不当。上诉人鲍永女的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由鲍永女负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 史杰馨