山东省莱芜市莱城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1202刑初133号
公诉机关莱芜市莱城区人民检察院。
被告人冯某某，男，1981年1月21日出生，汉族，初中文化，务农，黑龙江牡丹江市林口县人，捕前住黑龙江省牡丹江市林口县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月27日被刑事拘留，2016年12月16日被逮捕。
辩护人张强，山东圣宏律师事务所律师。
莱芜市莱城区人民检察院以莱城检公刑诉〔2017〕121号起诉书指控被告人冯某某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2017年3月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莱芜市莱城区人民检察院指派检察员李国良、代理检察员玄振华出庭支持公诉，被告人冯某某及辩护人张强到庭参加诉讼。现已审理终结。
莱芜市莱城区人民检察院指控，被告人冯某某为赵某某（另案处理）垫付款项购买伪基站，后与网络上线联系，获取骗取短信内容，确定分成比例，并教授赵某某和吴某（另案处理）如何操作伪基站。2016年8月26日，冯某某将购买的伪基站设备安装在赵某某鲁Ｂ×××××车上，由赵某某、吴某驾驶车辆利用设备在青岛市城阳区、即墨市、胶州市、莱芜市等地冒充工商银行“95588”、建设银行“95533”发送诈骗短信，诱骗手机用户登录诈骗网址，骗取用户个人账户信息、钱财。2016年8月26日至8月28日，每天发送诈骗短信8万余条，2016年8月29日，赵某某、吴某在莱芜市莱城区凤城西大街发送诈骗短信时被抓获，被抓获时已发送诈骗短信6782条。网络上线通过冯某某给付赵某某、吴某费用共计1700元。
就上述指控事实，公诉机关向法庭提供了证人张某1等人的证言、辨认笔录、常住人口基本信息及被告人冯某某的供述及辩解等证据。公诉机关认为，被告人冯某某的行为构成诈骗罪，应以诈骗罪追究其刑事责任，提请法院依法判处。
被告人冯某某当庭自愿认罪，但辩称2016年8月26日没有发诈骗短信。
辩护人张强提出的辩护意见是，对罪名无异议，但被告人冯某某存在以下从轻或减轻处罚的情节：1、被告人冯某某系从犯；2、被告人冯某某系犯罪未遂；3、被告人冯某某归案后如实供述其犯罪事实；4、认定被告人冯某某发送短信条数的证据不足。综上，建议对被告人冯某某从轻或减轻处罚。
经审理查明，被告人冯某某为赵某某（另案处理）垫付部分款项购买伪基站，后又与网络上线联系，获取骗取短信内容，确定分成比例，并教授赵某某、吴某（另案处理）操作伪基站的方法。2016年8月26日，冯某某将购买的伪基站设备安装至赵某某的汽车上，由赵某某、吴某驾驶车辆利用伪基站设备在青岛城阳区、即墨市、胶州市及莱芜市等地冒充工商银行“95588”、建设银行“95533”发送诈骗短信，诱骗手机用户登录诈骗网址，以骗取用户个人账户信息、钱财。2016年8月26日至8月28日，赵某某、吴某每天发送诈骗短信8万余条，2016年8月29日，赵某某、吴某在莱芜市城区凤城西大街发送诈骗短信时被抓获，被抓获时已发送诈骗短信6782条。网络上线通过冯某某给付赵某某、吴某费用共计1700元。
上述事实，有下列证据证实：
证人张某1的证言，证实冯某某开始跟张某1一起发送诈骗短信赚钱，后赵某某让冯某某带着他一起发诈骗短信，赵某某和冯某某共同出资购买了伪基站设备，由冯某某、赵某某及张某1一同将设备安装到赵某某的比亚迪轿车上，后张某1联系到吴某，冯某某教给赵某某如何操作机器发送诈骗短信，冯某某与网络上线确定了诈骗分成比例，并把分成情况告诉了赵某某，后赵某某驾驶车辆先在青岛发了两天，后在莱芜发的时候被抓。
同案犯赵某某的供述，证实冯某某给赵某某打电话，称有一个发假短信挣钱的活，赵某某同意干后，赵某某出资11000元，冯某某垫资4000元购买了涉案伪基站，冯某某教给赵某某伪基站的使用方法，后将机子装在赵某某的车上，冯某某还教给吴某如何操作机器，诈骗短信的内容是冯某某通过QQ发给赵某某的，赵某某和吴某的行车路线都是冯某某安排的，冯某某分三次给付赵某某共计1700元，赵某某和吴某每天发送诈骗短信数量为8万余条，二人于2016年8月26日至28日在青岛、黄岛、胶州、城阳等地发送，8月29日在莱芜发送时被抓获。
同案犯吴某的供述，证实吴某通过“五哥”认识了冯某某，“五哥”让其跟冯某某学习怎么发送诈骗短信，冯某某在吴某的手机上安装了一个浏览器，说是登陆IP用的，后赵某某来了，冯某某将伪基站安装在了赵某某的车上，冯某某教给吴某如何发送诈骗短信，但是吴某没学会，一开始在青岛发送诈骗短信都是赵某某操作的，后来到莱芜时，吴某学会了，由吴某操作，冯某某说每个月给吴某发4000元工资，由赵某某发给吴某。赵某某酷派手机上的发送短信截图是发送给上线的。吴某、赵某某每天发送短信大约八万余条。
证人王某、张某2、米某的证言，三人均证实在2016年8月29日收到95588的短信，内容为：“尊敬的用户，您的账户累计积分5740分即将到期，请立即登录www.vw-95588.com。兑换287元现金，逾期清零[工商银行]”。
同案犯赵某某Vivo、Coolpad手机截图及接收到短信人员手机截图，证实同案犯赵某某、吴某发送诈骗短信部分数量截图及诈骗短信被不特定人接收的情况。
辨认笔录，证实经赵某某、吴某辨认，确认被告人冯某某即共同作案人员。
发破案及抓获经过，证实被告人冯某某的到案情况。
常住人口基本信息，证实被告人冯某某的身份年龄情况。
同案犯赵某某农行卡交易明细清单，证实冯某某通过支付宝向赵某某的银行卡内支付发送诈骗短信的费用的情况。
被告人冯某某供述，其供述与以上证据相互印证。
以上证据，均经当庭质证核实。
关于被告人冯某某发送诈骗短信条数问题。经查，同案犯赵某某、吴某均证实2016年8月26日当天二人曾在青岛发送诈骗短信，且二人均证实每天发送诈骗短信条数八万余条，同案犯赵某某的作案手机截图亦显示2016年8月28日发送诈骗短信94955条。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，应认定被告人冯某某伙同赵某某、吴某自2016年8月26日至8月28日每天发送诈骗短信8万余条。被告人冯某某关于2016年8月26日未发送诈骗短信的辩解及辩护人关于关于认定被告人发送诈骗短信条数证据不足的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人冯某某以非法占有为目的，伙同他人采取发送短信的方法，对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。被告人冯某某已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人冯某某归案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人冯某某与同案犯赵某某合伙购买伪基站、教授同案犯赵某某、吴某使用伪基站发送诈骗短信的方法，并与诈骗上线确定诈骗所得分成比例，在共同犯罪中起主要作用，并非起次要或辅助作用，不构成从犯。辩护人关于被告人冯某某系构成从犯的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人冯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月27日起至2021年4月26日止，罚金于判决生效第二日起十日内一次缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向莱芜市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 柳俊海
人民陪审员 张仲生
人民陪审员 陈建美
二〇一七年六月十五日
书 记 员 亓云珠
相关法律链接附后：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，市犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以比较刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
发送诈骗信息5000条以上的；
拨打诈骗电话500人次以上的；
诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款的（一）（二）项规定标准10倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。