.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省高级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）青民终218号上诉人（原审被告、反诉原告）：青海天元隆矿业开发有限公司。统一社会信用代码：×××（1－1），住所地:青海省西宁市城西区胜利路59号申宝大厦1111室。法定代表人：谷植森，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晶，青海勤云律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谷植森，男，汉族，1962年1月25日出生，公民身份号码：×××，住湖南省长沙市。委托诉讼代理人：王晶，青海勤云律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵红哲，男，汉族，1975年9月11日出生，公民身份号码：×××，住湖南省长沙市。委托诉讼代理人：吴济翔、邢利平，陕西菲格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海华都建设工程有限公司。统一社会信用代码：×××，住所地:青海省西宁市城北区湟水河花园9号，法定代表人：陈桦，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：青海盐湖能源有限公司。统一社会信用代码：×××（1－1），住所地:青海省海西州天峻县新源镇天棚路。法定代表人:王良才，该公司总经理。委托诉讼代理人：田宪周，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王福新，男，汉族，其他信息不详。上诉人青海天元隆矿业开发有限公司（以下简称天元隆公司）、谷植森因与被上诉人赵红哲、青海华都建设工程有限公司（以下简称青海华都公司）、青海盐湖能源有限公司（以下简称盐湖能源公司）、王福新建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院于2017年8月10日作出（2015）西民一初字第71号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月25日立案后,依法组成合议庭，于2018年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人天元隆公司、谷植森的委托诉讼代理人王晶，被上诉人赵红哲的委托诉讼代理人吴济翔、邢利平，青海华都公司的法定代表人陈桦，盐湖能源公司的委托诉讼代理人田宪周到庭参加诉讼，王福新经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。天元隆公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、五、七向判决；2.改判驳回赵红哲的全部诉讼请求，支持天元隆公司的全部反诉请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，赵红哲与王福新在本案中为个人合伙关系。不管《内部管理目标责任书》是否有效，王福新与赵红哲均为合伙关系，在该协议书中二人同为一方，约定组建项目部负责施工、经营、管理，一队、二队隶属于项目部管理。原审原告提交的会议记录中也可证明共同管理一队、二队，结算表中均有王福新签字，赵红哲的受托人王钊华也均签字，也可说明共同管理，人员、财物混同，施工面存在混同。二、原审法院认定事实不清，适用法律错误，王福新应当被追加为本案的共同原告及反诉被告。赵红哲与王福新为合伙关系，应追加王福新为本案的共同原告及反诉被告，否则本案无法处理，相关问题无法解决。三、原审法院认定事实不清，天元隆公司已将保证金如数退还赵红哲和王福新的项目部，并且天元隆公司与项目部之间尚未结算，赵红哲主张工程款无依据，应予驳回。《木里煤矿剥采工程结算确定函》应属无效，因为赵红哲不能单独代表项目部结算，赵红哲单方主张权利损害了王福新的利益。四、天元隆公司不应向赵红哲赔偿任何损失，赵红哲与王福新应向天元隆公司退还设备并支付设备使用费及利息。本案工程停工原因为国家政策导致，天元隆公司不应承担任何损失。赵红哲、王福新使用了天元隆公司的相关设备，应予返还，同时还应连带给付相应的租金利息。五、天元隆公司不应承担赵红哲为实现债权的费用。《内部管理目标责任书》无效，赵红哲主张该笔费用毫无依据，单方主张也是对王福新权利的侵害，主张实现债权费用不应得到支持。六、天元隆公司与其法定代表人谷植森不存在人格混同的情形，谷植森不应承担责任。七、青海华都公司、盐湖能源公司应当向赵红哲、王福新承担连带付款责任。青海华都公司、盐湖能源公司仍欠付天元隆公司工程款、保证金，停工还造成了大量损失，盐湖能源公司一审出具的证明为孤证，证据不足。综上，请求支持上诉请求。谷植森上诉请求：撤销一审判决第五项，改判驳回赵红哲要求谷植森承担连带责任的诉求。事实与理由：原审法院认定事实不清，天元隆公司与其法定代表人谷植森不存在人格混同的情形。本案中，赵红哲证明谷植森与天元隆公司存在人格混同的证据仅有谷植森2013年8月5日的收款凭据，该证据在（2016）青28民终75号案件中由赵红哲出示，该证据已被上述生效文书作为依据，该证据与本案无关联。原审法院依据（2016）青28民终75号案件认定谷植森与天元隆公司之间存在人格混同无事实依据。综上，请求支持上诉请求。赵红哲针对天元隆公司、谷植森的上诉，答辩称：一审判决认定天元隆公司返还300万元保证金及支付工程款2338960元事实清楚，应予维持。赵红哲作为实际施工人依约支付了300万元保证金，天元隆公司出具的确定函，意思表示真实，应按此履行。赵红哲与王福新不属于合伙关系，赵红哲有权单独主张权利，对王福新的债务不承担任何责任，王福新在赵红哲签订目标责任书前就与天元隆公司签订挖掘机自卸车的资金计划，就已经进场施工。赵红哲与王福新各自交纳保证金，双方各自组建一队、二队施工，委托管理人员管理，王福新的设备租赁于天元隆公司，赵红哲的设备是租赁长沙宏银的，双方的结算、付款都是独立的，各自与天元隆公司结算、付款，履约过程中均为各自独立进行。天元隆公司的反诉内容与赵红哲无关，应与王福新有关。谷植森与天元隆公司构成人格、财产混同，应承担连带责任，已生效的法律文书已经确认构成人格混同。青海华都公司、盐湖能源公司应承担连带责任。原审认定护场人员工资损失、律师费正确。天元隆公司的停工原因不属于合同约定的免责事由。综上，请求驳回上诉，维持原判。青海华都公司针对天元隆公司的上诉，答辩称：其不承担责任，一审判决正确，与天元隆公司账目清楚，不欠付天元隆任何款项，天元隆与青海华都公司没有正式合同，其与盐湖能源公司已经结算清楚。盐湖能源公司针对天元隆公司的上诉，答辩称：一、一审判决驳回赵红哲要求其承担连带责任的请求，赵红哲没有提起上诉；二、天元隆公司上诉状中要求盐湖能源公司与青海华都公司承担连带责任，其没有权利提起，天元隆公司无权替赵红哲主张连带责任，该权利属于原告的权利；三、上诉人天元隆公司的诉求不涉及撤销关于盐湖能源公司的判决内容，一审未明确表述驳回赵红哲对盐湖能源公司的诉讼请求，但结合判决来看，涉及的内容应当为一审判决第六项，而天元隆公司对第六项未提起异议。盐湖能源公司提交了与青海华都公司的结算付款明细，结合青海华都公司法定代表人的陈述，也可以认定双方已经进行了结算。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回天元隆公司的上诉请求。赵红哲的一审诉讼请求：1.判令解除赵红哲与天元隆公司签订的《内部管理目标责任书》；2.判令四被告返还原告工程项目保证金3000000元及利息损失540000元；3.判令四被告支付原告工程款2338960元；4.判令四被告赔偿原告设备与人员窝工损失、运距补偿及油料差共计1142380元；5.判令四被告赔偿原告窝工期间设备折旧损失2520000元；6.判令四被告赔偿原告停工期间员工护场工资损失114000元；7.判令四被告赔偿原告实现债权的费用600000元；8.诉讼费用由四被告共同承担。一审庭审中其明确要求谷植森、青海华都公司、盐湖能源公司承担连带责任。天元隆公司的一审反诉请求：1.判令赵红哲、王福新支付挖掘机使用费2800000元；2.判令赵红哲、王福新支付挖掘机使用费利息245510.14元；3.判令赵红哲、王福新支付欧曼车使用费800000元；4.判令赵红哲、王福新向反诉人支付欧曼车使用费利息70145.75元；5.判令赵红哲、王福新返还5台欧曼宽体自卸车；6.诉讼费用由赵红哲、王福新承担。一审法院经审理查明：2013年4月9日盐湖能源公司与青海华都公司签订《盐湖能源公司聚乎更七号井煤矿剥离出渣工程施工合同》约定：”一、工程概况工程名称：盐湖能源公司聚乎更七号井煤矿剥离出渣工程。工程地点：青海省天峻县木里煤矿聚乎更七号井矿区。......十一、其他38.工程分包：本工程禁止转包分包。......”该合同签订后青海华都公司又将该工程中案涉部分工程转包给天元隆公司，天元隆公司于2013年7月16日与赵红哲、第三人王福新签订《内部管理目标责任书》并约定：”一、甲方委派乙方组建本项目经理部，负责本项目的施工，经营和管理；二、项目名称地址：1、名称：青海盐湖木里煤矿华都矿区第五队露天煤矿采剥工程。2、地址：青海省海西州天峻县木里镇。三、工作内容：露天煤矿的土、石方及煤的爆破挖装及运输，排渣场的平整、道路维护管理。四、实行内部管理目标责任制，自负盈亏，项目综合单价17.5元/立方，每月完成40万立方，甲方另外奖励0.5元/立方。单项工序经济技术指标如下：1、挖装:4元/立方米（深0-30米以内），2、运输：7元/立方米（二公里以内，增运距价格按甲方与业主方合同单价执行），3、排渣场平整，场内道路修筑维护：1元/立方米，4、爆破开挖5.5元/立方米,5、油料价格以2013年7月平均价为标准，高出超过平均价5%，由甲方给乙方予以调差。以上单项工序价格含：土方、石方、煤层开采爆破、运输、项目部管理费、调迁费、安全生产措施费、劳动保险费等一切间接费及完成本工序的一切费用，以上价格不含税，所有税金由甲方承担。五、计量结算方式：甲、乙双方按照甲方与业主约定的计量方式进行计量结算（起始计量方量为30万立方，实测实量）六、付款方式：甲方在业主指定银行开设项目部独立账户，用于对本项目工程款的支付，账户有甲乙双方共同管理，甲方有权监督乙方每月对施工队工人的工资发放，如发现没有及时发放人员工资，甲方有权直接在工程款中扣除后发放工资，并因此可追究乙方的责任。甲方保证进厂后的第一个月能支付完成进度款的90%，以后每月支付上月的10%和当月的90%的进度款，以此类推。七、乙方拟采取融资方式进厂新购一批设备，甲方同意为乙方融资担保（此担保不收取任何费用），具体融资内容见合同附件或另行签订合同予以具体明确。......九、工程量：因乙方在本项目投入了大量机械设备和人员，在正常施工和生产进度下，甲方需保证乙方有足够的施工量，原则上不少于2000万立方米，否则乙方有权向甲方索赔因工程量少而带来的所有的损失。十、合作期限根据天元隆与业主签订的合同期限一致，如合同期满，经双方协商另行签署合同；鉴于乙方对本项目设备投入较大，合同期满后，乙方享有优先续签合同的权利。十一、甲方职责：1、负责协调业主及当地政府部门关系；2、为乙方提供燃油，按业主提供的价格，在计量款中扣回；3、每月及时支付工程款项；4、为乙方提供食宿方便，费用乙方自理。十二：乙方职责：1、服从业主及公司的领导和管理，遵守相应的规章制度。2、自行组织人员设备施工，满足甲方的进度要求；3、乙方的所有工作人员必须持证上岗；4、乙方必须坚持安全生产，乙方在本工程中发生的一切安全责任事故，均由乙方自行承担经济和法律责任，甲方配合协调处理；5、坚绝杜绝在工区有打架斗殴及违法违规现象，如发现一次，除去业主方所罚款之外，甲方也根据业主方的罚款金额进行二次处罚。十三、项目管理风险保证金：项目管理保证金由王福新交纳两百万元，赵红哲交纳叁佰万元给天元隆公司，此保证金由天元隆公司统一保管，合同期满七天内全额退还项目管理保证金给双方。十四、违约责任：1、因政策性及自然因素引起的停工不向甲方索赔；2、因甲方原因导致的如拖欠工程款及没有工作面引起的停工等所有违约行为，甲方必须赔偿乙方的损失，以及因实现债权所支付的费用，包括但不限于律师费。3、因乙方不能按时、按质、按量完成业主、甲方下达的任务及无故停工等乙方的所有违约行为，乙方必须赔偿甲方的损失以及因实现债权所支付的费用，包括但不限于律师费。......十六、未尽事宜、双方协商解决，协商不成，任何一方均可向所在地人民法院诉讼解决。十七、本责任书一式四份，甲方持两份，乙方持两份，签字盖章后生效，具有同等法律效力。十八、所有的附件及履行协议过程中形成的所有文件等都是本协议不可或缺的组成部分，本合同根据实际情况签订的补充协议是对本合同的补充，具有同等法律效力”，该责任书签订后赵红哲即组织人员及设备进场施工，至2014年1月3日全面停工。另查明，天元隆公司于2015年2月7日向赵红哲出具一份《木里煤矿剥采工程结算确定函》载明：”赵红哲：就青海木里煤矿华都矿区第五露天剥采工程项目作业终止结算事项，本着诚信、公平、等价有偿的原则，经充分协商确认如下：一、本公司应于2015年2月15日前退还乙方工程保证金人民币3000000元。二、经双方结算确定，乙方在该剥采项目中的工程款结算剩余额为人民币2338960.04元，本公司核算后减去已付款项剩余的应于2015年3月25日前向乙方付清。三、项目按照合同约定施工期间2KM以外的运距补差、油料单价补偿及因本公司供不上炸药导致人员设备窝工费用及自2014年1月3日停工后的保证金利息损失及设备折旧等损失赔偿由本公司向法院进行诉讼获得。四、双方应当按照协议约定切实履行其义务，如若发生纠纷可在当地人民法院起诉”，落款处加盖被告天元隆公司公章。天元隆公司当庭认可，自2015年2月7日后再未向赵红哲支付过任何款项。还查明，青海省人民政府办公厅于2014年1月22日下发青政办[2014]13号文件及2014年8月28日下发的青政办[2014]143号文件，要求加强煤矿安全生产工作，对木里煤田进行涉案矿区综合整治。再查明，青海华都公司于2017年3月19日出具证明一份，证实被告盐湖能源公司已付清全部工程款，不存在拖欠。落款处盖有青海华都公司公章，法定代表人处陈桦签字。针对赵红哲、王福新与天元隆公司签订的《内部管理目标责任书》的性质问题。一审法院认为，青海华都公司承包盐湖能源公司”盐湖能源公司聚乎更七号井煤矿剥离出渣工程”后，将案涉工程交由天元隆公司施工，天元隆公司又与赵红哲、王福新签订《内部管理目标责任书》，对案涉工程进行施工，各方之间形成建设工程施工合同关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，赵红哲、王福新与天元隆公司签订的《内部管理目标责任书》无效。施工过程中天元隆公司向赵红哲支付了部分工程款，且赵红哲完成工程量系《盐湖能源公司聚乎更七号井煤矿剥离出渣工程施工合同》项下工程，故赵红哲作为实际施工人主体适格。针对赵红哲请求返还工程项目保证金3000000元及利息损失540000元的问题。一审法院认为，天元隆公司于2015年2月7日向赵红哲出具的《木里煤矿剥采工程结算确定函》中承诺于2015年2月15日前退还赵红哲工程保证金人民币3000000元，该诉求予以支持。赵红哲要求支付保证金利息损失540000元的请求，经查，该3000000元保证金为赵红哲为实现利益、保证合同的履行而支付的工程保证金，双方在《内部管理目标责任书》中并未约定支付保证金利息，该诉求一审法院不予支持。针对赵红哲请求支付工程款2338960元的问题。一审法院认为，天元隆公司出具的《木里煤矿剥采工程结算确定函》中确认天元隆公司欠付赵红哲剥采项目工程款2338960.04元，并注明”在核算后减去已付款项剩余的于2015年3月25日前付清”，一审庭审中天元隆公司未提交应核减已付款的证据，故天元隆公司应按该确定函向赵红哲支付剩余工程款2338960元。针对赵红哲请求赔偿设备与人员窝工损失759200元、运距补偿299187元、油料补助135993元，共1142380元的问题。一审法院认为，赵红哲请求赔偿设备与人员窝工损失759200元，仅提交单方打印的《赵红哲青海项目二分队误工费》一张，无任何人签字盖章，亦无证据证实该损失实际发生并已支付，其应承担举证不能的后果；赵红哲请求赔偿运距补偿299187元的诉求，提交打印的《赵红哲青海项目二分队运距补助明细》一张，该明细无任何人签字盖章；《二队8-12月份结算表》一张，该结算表有各队负责人及天元隆公司盖章、谷植森的签字，但从该表的内容来看仅仅是对8-12月份方量的结算，合同中对此并无约定，其亦应承担举证不能的后果；赵红哲请求赔偿油料补助135993元的诉求，提交了其打印的《赵红哲青海项目二分队油料补助》一张，该明细亦无任何人签字盖章；各队负责人签字的表格一张，该表格补偿差价为79438.48元，与其主张相互矛盾且无被告签字、盖章确认，应承担举证不能的后果。综上，赵红哲请求赔偿设备与人员窝工损失、运距补偿、油料补助共1142380元的诉求，无证据予以证实，一审法院不予支持。针对赵红哲请求赔偿窝工期间设备折旧损失2520000元的问题。一审法院认为，赵红哲仅提交了其与长沙宏银机械有限公司签订的《机械设备租赁合同》两份及发票复印件十四张，赵红哲作为长沙宏银机械有限公司的董事长提交的上述证据形式上存在瑕疵，且无法证实上述设备用于案涉工程以及损失实际发生并已支付的事实，其应承担举证不能的后果。综上，赵红哲依据《木里煤矿剥采工程结算确定函》请求赔偿工程项目保证金利息损失540000元、设备与人员窝工损失759200元、运距补偿299187元、油料补助135993元、窝工期间设备折旧损失2520000元的诉求，经查，该确定函第三条：”项目按照合同约定施工期间2KM以外的运距补差、油料单价补偿及因本公司供不上炸药导致人员设备窝工费用及自2014年1月3日停工后的保证金利息损失及设备折旧等损失赔偿由本公司向法院进行诉讼获得”明确约定上述损失由出具该确定函的天元隆公司向人民法院进行诉讼获得，该条件并未成就，故赵红哲请求赔偿工程项目保证金利息损失540000元、设备与人员窝工损失759200元、运距补偿299187元、油料补助135993元、窝工期间设备折旧损失2520000元的诉求，一审法院不予支持。针对赵红哲请求赔偿停工期间员工护场工资损失114000元的问题。一审法院认为，赵红哲诉求的护场工资损失114000元（2014年1月3日至2015年3月30日），从其提交的证据来看，其中仅有”2014年8月23日李莎莎出具的2014年1月-6月份人员工资11794元”、”韩周儿2014年8月23日出具的今收到2014年1月份到2014年5月份护场费23992元”、”韩周儿2015年2月17日出具的盐湖煤矿2014年7月份-12月份护场费20183元”共计55969元，该三份收条能够与工资表时间及人员相互印证，一审法院予以支持，剩余部分，不予支持。针对赵红哲请求赔偿实现债权的费用600000元的问题。一审法院认为，天元隆公司于2015年2月7日出具了《木里煤矿剥采工程结算确定函》，则应按该确定函履行相应义务并支付相应价款，因其未履行，才引起本案诉讼，且《内部管理目标责任书》中第十四条违约责任中亦有明确约定，天元隆公司应承担赵红哲为实现其债权而支付的律师费。原告主张的600000元律师费中，仅提供了70000元的律师费发票及转账凭证，赵红哲无证据证实剩余律师费实际发生并已支付，故赵红哲请求赔偿实现债权的律师费70000元一审法院予以支持，剩余部分不予支持。针对赵红哲请求天元隆公司、谷植森、青海华都公司、盐湖能源公司承担连带责任的问题。一审法院认为，公司人格混同是指公司与股东之间或关联公司之间人格特征高度一致的存在状态。主要表现为财产、业务、人员混同。案涉项目保证金的交纳、工程款的支付均通过谷植森的个人账户交易，存在股东个人账户与公司账户混同使用的情形，使交易相对方无法分清项目保证金的实际控制者，构成财产混同。根据（2016）青28民终75号民事判决书认定的事实，天元隆公司与谷植森在以往的交易习惯中均存在人格混同，故谷植森应对天元隆公司的债务承担连带责任；根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，赵红哲要求青海华都公司承担连带责任的请求，不予支持；盐湖能源公司虽是发包人，但青海华都公司于2017年3月19日出具证明一份，证实盐湖能源公司已付清全部工程款，故赵红哲要求盐湖能源公司承担连带责任的请求，一审法院不予支持。关于天元隆公司提出的反诉问题。一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条：”反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围......”之规定，反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起，不允许向本诉原告之外的第三人提起，王福新作为案件的第三人，并非本诉原告，故天元隆公司对第三人王福新提起的反诉不符合法律规定，一审法院不予审理。针对天元隆公司请求赵红哲支付挖掘机使用费2800000元及利息245510.14元、支付欧曼车使用费800000元及利息70145.75元、返还5台欧曼宽体自卸车的问题。一审法院认为，天元隆公司提交了《内部管理目标责任书》、《八台小松PC-360-7挖掘机及五辆欧曼宽体自卸车调运、维护资金计划》、《备忘录》、格尔木高格商贸有限公司出具的《证明》及利息清单等，从证据的内容来看，《内部管理目标责任书》中并未约定设备使用数量及价格；《八台小松PC-360-7挖掘机及五辆欧曼宽体自卸车调运、维护资金计划》日期为2013年5月28日，在赵红哲进场之前，且计划申报人为王福新；《备忘录》的签字人为谷植森、王福新，并无赵红哲签字；格尔木高格商贸有限公司出具的《证明》亦无法证实其主张的损失数额及计算依据；天元隆公司未提交证据证实5台欧曼宽体自卸车由赵红哲占有。综上，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，天元隆公司的反诉请求无证据予以证实，应由其承担不利后果，天元隆公司的反诉请求不能成立，一审法院不予支持。综上，赵红哲的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。天元隆公司的反诉请求不能成立，一审法院不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、天元隆公司返还赵红哲工程项目保证金3000000元，于判决生效之日起十日内付清；二、天元隆公司支付赵红哲工程款2338960元，于判决生效之日起十日内付清；三、天元隆公司支付赵红哲停工期间员工护场工资损失55969元，于判决生效之日起十日内付清；四、天元隆公司支付赵红哲律师费70000元，于判决生效之日起十日内付清；五、谷植森对上述工程项目保证金3000000元、工程款2338960元、护场工资损失55969元、律师费70000元承担连带责任，于判决生效之日起十日内付清；六、驳回赵红哲的其他诉讼请求；七、驳回天元隆公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费79870元，由天元隆公司负担25027元，赵红哲负担14908元；反诉案件受理费39904元，减半收取19952元，由天元隆公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据双方的诉辩意见、查明的事实及本案的争议焦点，本院做以下分析认定。（一）关于王福新在本案中作为何种诉讼主体的问题本院认为，2013年7月16日，天元隆公司与赵红哲、王福新签订《内部管理目标责任书》，该协议实质上为工程分包合同，应属无效合同,合同无效则不存在解除的问题。协议中虽然约定乙方组建项目部施工，但明确区分为一队、二队进行施工，天元隆公司、赵红哲对于一队由王福新负责、二队由赵红哲负责无异议，协议还约定赵红哲、王福新各自交纳保证金；赵红哲提交了《一队8－12月份结算表》、《二队8－12月份结算表》，该两份结算表有王福新等多人签字，内容格式基本一致，但从内容上刚好证明一队、二队单独结算，即王福新、赵红哲对各自的工程量分别结算，天元隆公司还在二队结算表上签字盖章，对于赵红哲负责的二队完成工程量予以确认，注明”属实，核算已付款项后支付所欠款项”；天元隆公司在履行中也是单独给王福新付款，同时从王福新与谷植森形成的设备租赁资金计划、备忘录的证据中看出，王福新早于赵红哲进场施工；二审庭审中，青海华都公司作为总承包人也明确赵红哲与王福新分开各自施工；二审中天元隆公司明确其于2014年11月份将王福新起诉至海西州中级人民法院，起诉事实理由与本案中其反诉内容一致，后由于王福新下落不明撤诉。本院认为，天元隆公司在该次诉讼中仅将王福新列为被告并要求其承担责任，并未将赵红哲列为被告，起诉后撤诉前，于2015年2月7日向赵红哲出具《木里煤矿剥采工程结算确定函》，从其前述行为看，也是认可王福新与赵红哲各自独立施工、独立结算，为独立的施工主体。综上，王福新与赵红哲为天元隆公司分包工程的两个独立的施工主体，双方各自分别组建一队、二队进行施工，分别结算，分别付款，并非个人合伙关系，赵红哲作为独立施工的实际施工人有权自行提起诉讼主张权利，赵红哲作为原告主体适格，王福新与本案赵红哲的诉求无关，仅对查明案件事实有关，一审法院追加其为第三人适当，王福新在本案中的诉讼地位应为无独立请求权第三人。（二）关于天元隆公司是否应当给付赵红哲保证金300万元、工程款2338960元的问题本院认为，天元隆公司、总承包人青海华都公司、发包人盐湖能源公司均认可案涉工程属于木里煤矿区域，因国家政策因素全面停工，且从2014年停工至今，同时天元隆公司已经于2015年2月7日向赵红哲出具结算确定函，明确为该项目的终止结算事项，约定了具体退还保证金、给付工程款的期限，该期限早已届满，赵红哲主张退还保证金、给付工程款的条件已经成就。天元隆公司对于收取赵红哲交纳的保证金300万元无异议，2015年2月7日的结算确定函中再次明确于同年2月15日前退还保证金300万元，天元隆公司辩称其已经退还该300万元保证金及部分工程款，合计390多万元，但其支付的该部分款项均向王福新支付，且时间在该确定函时间之前，其说法与本案事实及证据相互矛盾，本院不予采信，且双方形成的分包协议无效，合同无效，取得的财产应予返还，天元隆公司应返还赵红哲交纳的工程保证金300万元。天元隆公司向赵红哲出具的《木里煤矿剥采工程结算确定函》为双方真实意思表示，合法有效，双方均应按此履行，该结算函中明确天元隆公司欠付赵红哲剩余工程款2338960.04元，核算后减去已付款项剩余的应于2015年3月25日前付清，但天元隆公司并未提交应核减的已付款项证据，应承担举证不能的法律后果，天元隆公司应给付赵红哲工程款2338960.04元。（三）关于天元隆公司应否给付赵红哲主张的员工护场工资损失55969元、律师费70000元的问题本院认为，天元隆公司、青海华都公司、盐湖能源公司均认可案涉工程属于木里煤矿区域，因政策因素全面停工，青海华都公司、盐湖能源公司还陈述实际于2013年8月份经青海省政府的要求已经开始陆续停工，则上述主体应当预见到案涉工程复工的可能性很小，且事实上也是停止至今，停工后的施工现场不应再由施工方来负责。本案中赵红哲从天元隆公司处分包工程，根据合同相对性原则，因国家政策因素停工后其施工的项目现场应由天元隆公司负责，但事实上是由赵红哲负责看护，天元隆公司应承担该部分看护费用，天元隆公司认为看护工资属于施工期间正常支出的抗辩理由不能成立。一审此节认定事实清楚，本院予以维持。天元隆公司于2015年2月7日出具结算函后，应积极的按约履行并偿还债务，但其未按期履行，构成违约，依法应当承担违约责任。因其未按期返还保证金、给付剩余工程款，导致债权人赵红哲提起诉讼产生律师费，该部分费用属于因其违约造成的损失，应予赔偿，一审此节事实认定正确，本院予以维持。（四）关于谷植森对天源隆公司应承担的责任是否承担连带责任的问题本院认为，案涉工程中，天元隆公司、谷植森认可谷植森个人账户收取过工程保证金，也由谷植森支付过工程款及保证金，即存在公司股东与公司财产混同的情况；已生效的海西州中级人民法院（2016）青28民终75号民事判决中查明2013年11月30日赵红哲因该案工程项目向谷植森转款200万元保证金，2014年12月30日重庆市开县金辉建筑有限责任公司向谷植森转款保证金300万元，2015年1月谷植森向赵红哲退还该案项目保证金80万元，该案中认定因天元隆公司的业务，谷植森存在多次收款、付款情况，根据前述天元隆公司以及谷植森的行为看，已经构成了人格混同。同时，已生效的海西州中级人民法院（2016）青28民终75号民事判决已经确认谷植森与天元隆公司存在人格混同，现天元隆公司、谷植森无证据推翻生效判决的认定，本院依法认定天元隆公司、谷植森存在人格混同，谷植森应对天元隆公司承担的责任承担连带责任。一审中赵红哲诉求青海华都公司、盐湖能源公司承担连带责任，一审法院驳回了其诉求，对此赵红哲未提起上诉，为对自身权利的处分，天元隆公司非原审原告，无权对此提起上诉，二审庭审中本院未将其该部分上诉内容列为争议焦点，天元隆公司未提出异议，也未对此提出补充法庭调查内容。同时，青海华都公司为总承包人，与赵红哲不具有合同关系，也不适用建工合同司法解释第二十六条有关发包人承担给付责任的规定，赵红哲的此项诉求无事实和法律依据；盐湖能源公司与赵红哲无合同关系，其诉求的是盐湖能源公司承担连带责任，而建工合同司法解释二十六条规定的是发包人承担给付责任，并非连带责任，故赵红哲的该诉求无法律依据，同时青海华都公司出具证明一份，证明盐湖能源公司已经付清工程款，二审庭审中青海华都公司再次明确已经与盐湖能源公司结算清楚，赵红哲诉求盐湖能源公司承担连带责任无事实和法律依据。（五）关于天元隆公司主张赵红哲、王福新退还设备并支付设备使用费及利息的请求能否成立的问题本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第一款、二款规定：反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。本案中本诉原告为赵红哲，王福新并非本诉原告，本诉原告赵红哲的诉求为要求各原审被告承担相应的责任，本诉法律关系为要求各本诉被告给付工程款、保证金、损失的建设工程施工合同法律关系，本诉被告天元隆公司提起反诉须与本诉原告赵红哲诉求的法律关系相同，而本案中本诉法律关系与王福新无关，故而反诉原告天元隆公司不能对第三人王福新提起反诉，本案对其针对王福新的诉求不予审理。案涉工程中，天元隆公司提交的《内部管理目标责任书》中没有赵红哲使用其机械设备的约定，提交的《八台小松PC-360-7挖掘机及五辆欧曼宽体自卸车调运、维护资金计划》发生时间在与赵红哲签订分包协议前，只有王福新签字，无法看出与赵红哲的二队有关联，无法证明赵红哲使用了该批设备，《备忘录》也仅有王福新签字，只能说明与王福新有关，无法证明与赵红哲有关联，提交的格尔木高格商贸有限公司出具的《证明》、利息清单等证据，无法证明与案涉工程以及赵红哲有关，天元隆公司未提交证据证实5台欧曼宽体自卸车由赵红哲占有的证据。综上，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，天元隆公司的反诉请求无证据予以证实，对其诉求不予支持。综上，上诉人天元隆公司、谷植森的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费照一审判决收取。二审案件受理费50054.5元，由青海天元隆矿业开发有限公司负担25027.25元，谷植森负担25027.25元。本判决为终审判决。审判长李云审判员罗江丽审判员吴晓琴二O一八年四月十日法官助理杨欣如书记员范中瑄