安徽省阜南县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民一初字第00910号
�告：阜南县中信公交有限公司，住所地安徽省阜南县淮河东路骆寨社区。组织机构代码71170729-9。
法定代表人：李树堂，该公司经理。
委托代理人：张曌，安徽张怀华律师事务所律师。
委托代理人：肖蔓莉，安徽张怀华律师事务所律师。
被告：杨玉传，男，1955年4月4日出生，汉族，农民，住安徽省阜南县。
委托代理人：王文峰，安徽洪淮律师事务所律师。
原告阜南县中信公交有限公司与被告杨玉传工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年6月27日立案受理后，依法组成合议庭审理，于2014年9月17日作出（2014）南民一初字第01947号《民事判决书》，被告不服判决，提起上诉，阜阳市中级人民法院于2015年1月15日作出（2014）阜民一终字第01577号《民事裁定书》，裁定撤销原判，发回重审。本院于2015年3月9日受理后，依法另行组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭进行了审理，原告委托代理人张曌、被告委托代理人王文峰到庭参加了诉讼。原告于2015年4月8日申请对被告的工伤等级进行重新鉴定，本院于2015年7月7日向双方送达鉴定书，双方对鉴定书无异议，均不要求再次开庭审理，同意法院径行判决。本案现已审理终结。
原告阜南县中信公交有限公司诉称：“皖Ｋ×××××号”公交客运车辆实际车主是邓振，该车挂靠于原告，被告是该车驾驶员。双方约定：该车营运期间的一切费用由邓振自己承担，邓振每月缴纳管理费600元。阜南县人民法院“（2013）南民一初字第00325号”《民事判决书》，对此已予以确认。依据最高人民法院的司法解释，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。本案原、被告不具备劳动关系的基本特征，不是事实劳动关系。原告不承担被告的工伤待遇。
原告为证明其主张，向本院提供如下证据：
1、承包合同书1份。证明：事故车辆实际车主是邓振，原告只是挂靠单位。
2、收条2张。证明：事故后被告收到邓振支付的工资及垫付的医疗费用。
3、邓振的书面证明1份。证明：皖Ｋ×××××车辆为其所有，被告是其雇佣驾驶员。
被告质证意见：对证据1有异议，对其真实性有异议，事故车辆所有人不是原告方陈述的邓振所有，该承包合同不是邓振签订的，该证据达不到原告的证明目的；证据2中的2012年7月2日的收条不是本案被告出具的，2012年5月12日的收条，被告仅收到2000元的医疗费，没有收到工资，“今收到”几个字也不是被告所写；证据3证人应当出庭作证。
被告杨玉传辩称：请求原告支付被告一次性伤残补助金32000元，医疗补助金71709元（47806元÷12月×18月），一次性伤残就业补助金81270元（47806元÷12月×30月×60%），停工留薪期间工资24000元（2000元×12月），支付医疗费77902.01元，误工费17459.66元，生活护理费13380.30元，伙食补助费3580元，营养费1790元，交通食宿费1000元，失业保险金38000元，办理2009年6月至2012年5月期间的各种社会保险，并支付补偿金35000元。2013年1月，原告出具证明为被告办理工伤认定，原告对被告工伤认定书和劳动能力书没有异议，足以证明双方存有劳动关系，原告起诉被告没有依据，请求驳回原告的诉讼请求，支持被告的请求。
1、身份证1份。证明：被告的主体资格。
2、上岗证1份。证明：原被告之间存在劳动关系的事实。
3、2013年1月4日的证明2份。证明：原被告之间存在劳动关系的事实。
4、工伤认定书、劳动能力鉴定书各1份。证明：案件事实及被告受伤系工伤。
5、“（2013）南民一初字第02651号”判决书、“（2013）南民一初字第00325号”判决书各1份。证明：案件事实。
6、仲裁裁决书1份。证明：案件事实。
原告质证意见：证据1无异议；证据2有异议，系复印件，无法核实其真实性，即使该证据客观存在，只是相当于从业资格�，应付检查所使用的；证据3有异议，原告从未给被告出具过该两份证明，我们要求调取该两份证明的原件，要求对其所盖公章进行鉴定；证据4真实性无异议，首先，原被告之间存在劳动关系的争议，在不具有劳动关系的情况下，作出工伤认定，是不符合法律规定的，其次，根据相关法律的规定，阜南县人力资源社会保障局无权作出工伤认定；证据5真实性无异议，对被告的证明目的有异议，该证据无法证明案件事实，该证据证明被告因第三人的侵权行为造成的损失已经得到足额赔偿；证据6有异议，该证据无法证明案件事实，根据法律规定，案件进入诉讼程序，仲裁裁决书自然丧失效力。
根据双方当事人提供的证据，经庭审举证、质证，本院查明的法律事实如下：“皖Ｋ×××××号”中型普通客车车主邓振，男，身份证号，住安徽省阜南县�集镇前小村西刘庄1号。该车挂靠于原告，被告系该车的聘用驾驶员，上岗时间从2009年4月开始，上岗证号4268。
2012年5月5日12时10分，丁庆雷（持B2证）驾驶“皖Ｋ×××××号”中型自卸车，沿阜南县富陂大道由北向南行驶至淮河路交叉口时，与沿淮河路由西向东行驶，由被告（持A2证）驾驶的“皖Ｋ×××××号”中型普通客车相撞，造成两车受损，被告与车上乘客谢群东受伤的交通事故。阜南县公安局认定：丁庆雷负全部责任，被告无责任（认定书号：2012-155）。
2013年3月14日，阜南县人民法院作出（2013）南民一初字第00325号《民事判决书》已确认：“皖Ｋ×××××号”中型普通客车系挂靠经营车辆，实际车主是邓振，邓振与被告是雇佣关系。判决保险公司赔偿被告医疗费70136.77元、误工费14048元（160天×87.80元）、护理费14048元（160天×87.80元）、住院伙食补助费3200元（160天×20元）、营养费1600元，合计103032.77元。
2014年1月21日，阜南县人民法院作出（2013）南民一初字第02651号《民事判决书》，判决保险公司赔偿被告医疗费7765.24元、误工费1853.26元（179天－160天×97.54元）、护理费4877元（210天-160天×97.54元）、住院伙食补助费380元（19天×20元）、营养费190元、残疾赔偿金42048元（21024元×20年×10%）、精神损害抚慰金7000元，合计64113.50元。原告总计得到交通事故损害赔偿款是167146.27元（含营养费1790元，精神损害抚慰金7000元）。
2013年5月30日，阜南县人力资源和社会保险局作出《工伤认定决定书》，认定被告为工伤（认定书号：南000020130023）。原告未在法定时间内申请行政复议，该认定书已生效。
2014年1月10日，阜�市劳动能力鉴定委员会作出《职工因工劳动能力鉴定结论通知书》，确认被告劳动功能障碍为6级（鉴定书号：阜劳鉴因工0020140045）。原告于2015年4月8日对被告伤残等级申请重新鉴定，本院依法委托安徽省劳动能力鉴定委员会重新鉴定，意见为：被告劳动功能障碍为8级（鉴定书号：皖劳鉴委托2015年007号；时间：2015年6月30日）。原告开支鉴定费450元（票据1张）；被告为鉴定开支差旅费420元（票据6张），鉴定用证据复印费30元（票据2张）。
被告向阜南县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求享受工伤保险待遇。2014年6月9日阜南县劳动人事争议仲裁委员会作出“南劳人仲案（2014）第1号”《仲裁裁决书》：一、被申请人阜南县中信公交有限公司支付申请人杨玉传一次性伤残补助金2000元×16个月=32000.00元。二、被申请人阜南县中信公交有�公司支付申请人杨玉传一次性工伤医疗补助金2994元×60%=32335.20元。三、被申请人阜南县中信公交有限公司支付申请人杨玉传一次性伤残就业补助金2994元×34个月×60%=61077.60元。四、被申请人阜南县中信公交有限公司支付申请人杨玉传停工留薪期间工资2000元×12个月=24000.00元。五、被申请人阜南县中信公交有限公司支付申请人杨玉传住院伙食补助费20元/天×18天=360元。六、被申请人阜南县中信公交有限公司支付申请人杨玉传两次医药费共计77902.01元。七、以上一至六项总合计227674.81元，扣除经法院判决第三人赔偿167146.27元，剩余60528.54元由被申请人阜南县中信公交有限公司承担。原告不服裁决，诉讼来院。
另查明：原告没有给被告办理工伤保险。被告自认每月工资是2000元。被告已经收到原告支付医疗费2000元，工资1080元。
本院认为：本院生效的（2013）南民一初字第00325号《民事判决书》已确认“皖Ｋ×××××号”中型普通客车系挂靠经营车辆，邓振与原告是挂靠经营关系，实际车主是邓振，邓振与被告是雇佣关系。根据《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》：挂靠经营车辆聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，没有形成事实劳动关系，但依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项的规定社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。原告应当向被告支付工伤保险待遇，原告请求确认不承担被告的工伤保险待遇，本院不予支持，应当驳回。
根据国务院《工伤保险条例》第三十条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定”被告开支医疗费77902.01元（70136.77元＋7765.24元），原告应当赔偿。
根据国务院《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资”，原告应当赔偿被告一次性伤残补助金为2000元×11个月=22000元。
根据国务院《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”；参照《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条规定享受相关待遇。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金的标准：八级伤残为8个月；一次性伤残就业补助金的标准：八级伤残为15个月”，第二十六条规定“依照本办法第二十四条、第二十五条规定，享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：（二）不足两年的，按照全额的60％支付”；被告在工伤认定时，已经年满58周岁，离退休年龄不足2年，原告应当赔偿被告一次性伤残就业补助金：30981元÷12月×8月×60%=12392.40元；一次性工伤医疗补助金：30981元÷12月×15月×60%=23235.75元。
根据国务院《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原�资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。根据被告在交通事故案件中鉴定意见，其休息期限为210天，原告应当赔偿被告治疗期限工资2000元÷30天×210天=13999.99元。
根据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定“工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80％”。根据被告在交通事故案件中鉴定意见，其护理期限为179天，原告应当赔偿护理费30981元÷12月÷30×179天×80%=12323.55元。
根据国务院《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。根据安徽省人社厅《关于实施新《工伤保险条例》有关问题的处理意见》（皖人社秘[2011]164号）：“三、从2011年1月1日起，职工住院治疗工伤（含到统筹地区以外就医）的伙食补助费由工伤保险基金支付，住院伙食补助费标准一般为每人每天20元左右。具体标准由统筹地区人民政府规定”。被告住院伙食补助费179天×20元=3580元。上述费用合计165433.70元。
在劳动者人身权受到第三人侵害的同时又被劳动行政部门认定为工伤的，劳动者分别提出侵权损害赔偿之诉及申请工伤保险赔偿仲裁的，对于侵权损害赔偿的请求和工伤保险赔偿仲裁裁决提出的请求，法院应分别依法作出判决。对于该两种赔偿竞合案件中具体的赔偿项目的确定，应当考虑工伤与侵权案件两种不同赔偿制度的特点和功能。就两�赔偿中相同并重复的项目，根据民法的填平原则和实际赔偿原则，应当按照就高原则进行认定。由于工伤保险待遇比人身损害赔偿高，本院认定被告应当享有的工伤保险待遇为165433.70元，但国务院《工伤保险条例》和《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》中均没有规定在工伤保险待遇中职工应当享受营养费和精神损害抚慰金，在本案中，不应当予以扣除，被告在交通事故损害赔偿已经得到的赔偿款158356.27元（167146.27元－营养费1790元－精神损害抚慰金7000元）；扣除交通事故损害赔偿款，被告应当得到工伤保险待遇款7077.43元（165433.70元－158356.27元）。原告已付被告医疗费2000元在执行时间扣除。原告要求扣除已经付被告工资1080元，本院不予支持，因原告应当支付被告在工作期间应当得到的工资，且原告也没有举证证明已经付给的1080元，系多付给被告的工资。
被告要求赔偿交通费，因没有提供合法票据，本院不予支持，还因被告在交通事故损害赔偿中，也没主张交通费。被告要求原告支付失业保险金38000元，补交2009年6月至2012年5月期间的各种社会保险，并支付补偿金35000元，因双方之间不是劳动合同关系，其要求无法律依据，本院不予支持，应当驳回。
原告申请重新鉴定开支鉴定费用900元，是确认被告伤残必须开支的费用，虽然重新鉴定改变了被告提供的鉴定意见，但本院从保护劳动者利益的角度出发，决定由原告负担。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条第（三）项和国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项和《安徽省实�〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十六条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、原告阜南县中信公交有限公司于本判决书生效之日起十内给付被告杨玉传工伤保险待遇款7077.43元（原告阜南县中信公交有限公司已付被告杨玉传医疗费2000元，在执行时扣除）；
二、驳回原告阜南县中信公交有限公司的诉讼请求；
三、驳回被告杨玉传的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费，本院免收；鉴定费用900元，由原告阜南县中信公交有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。
审 判 长 李占亚
代理审判员 陈亚南
人民陪审员 张 超
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 胡雅涵