江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10111号
上诉人（原审原告）：李信德，男，1943年10月16日出生，汉族，户籍地南京市鼓楼区，现住南京市。
委托诉讼代理人：陈从源，江苏友诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司南京新街口支行，住所地南京市秦淮区汉中路95号。
主要负责人：曹红霞，该支行行长。
委托诉讼代理人：王诚平，男，中国工商银行股份有限公司江苏省分行员工。
委托诉讼代理人：周芮同，女，中国工商银行股份有限公司江苏省分行营业部员工。
上诉人李信德因与被上诉人中国工商银行股份有限公司南京新街口支行（以下简称工行新街口支行）财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初5900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李信德的委托诉讼代理人陈从源，被上诉人工行新街口支行的委托诉讼代理人王诚平、周芮同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李信德上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判工行新街口支行赔偿李信德本金损失69199.82元（按照2017年10月11日赎回时确定的损失）以及利息损失（20万元本金自2015年6月5日按照银行同期贷款利率6%计算至2017年10月11日，69199.82元自2017年10月12日起按照年息6%的标准计算至实际支付时止）；2.一、二审诉讼费由工行新街口支行承担。事实与理由：1.案涉基金并非李信德在工行新街口支行的营业场所处利用工行新街口支行提供的自主设备所购买。李信德多年来购买的理财产品均由工行新街口支行工作人员推介，并由其工作人员在工行新街口支行营业大厅提供的自主设备上代李信德操作完成购买行为。2.工行新街口支行对李信德的客户风险等级评定并非为平衡型。李信德以前购买的理财产品交易明细表中载明的风险等级是其所购买的理财产品风险等级而非李信德的风险等级。工行新街口支行并未提供合法有效的证据证明李信德经工行新街口支行评估后为平衡型风险等级客户。李信德之前在工行新街口支行向其推介理财产品时，均明确要求购买风险性极小的保本型理财产品，工行新街口支行也从未告知过李信德购买的是非保本型理财产品，因此李信德应为保守型或稳健性客户。3.一审法院在案件审理过程中未向李信德释明案涉基金应当赎回确定损失，否则本案的诉讼请求具有不确定性，以及上述情况可能导致的法律后果。一审法院没有履行上述释明义务，违反法定程序。本案中，实际上李信德在2017年6月27日即起诉前的本金损失84769.33元已经可以确定，如果一审法院认为李信德的诉讼请求具有不确定性，应当依法向李信德履行释明义务，待李信德将案涉基金赎回确定本金损失的补充证据提供后再依法作出判决。但一审法院未依法履行告知义务，致李信德的合法权益未得到及时的保护，本应在一审程序中能够解决的纠纷，却进入二审程序，也导致双方的矛盾更加激化，不当增加了当事人诉累。
工行新街口支行辩称，李信德的上诉理由不能成立，理由如下：1.李信德曾多次购买非保本理财产品，有丰富的交易经验和对风险的认知能力。李信德于2015年3月19日在工行新街口支行购买的南方创新基金，购买金额10万元，基金的类型为混合型；2015年6月13日李信德将该基金赎回到其账上，收益为10616.08元；客户从购买到赎回共计85天，收益高达45%，而同期银行一年的定期存款收益是1.95%，保本理财的收益不超过3%，其购买的南方创新基金收益是同期保本理财收益的十五倍。故李信德陈述其不知道之前购买的一直是非保本产品，与金融常识严重不符。早在购买上述南方创新基金之前李信德也在工行新街口支行多次购买私人银行理财等级为高风险的理财产品，系长期从事非保本理财产品的投资交易，对同类型案涉基金的性质收益以及可能发生的波动风险是明知的，其以往的投资经历可以说明其对该类型的产品有足够的认知能力和操作经验。李信德再次购买案涉基金也是基于对以往非保本理财产品所产生的可观收益而延续了其之前的投资习惯所进行的交易选择，希望再次获得高收益。2.李信德购买案涉两款基金是通过其个人网银客户端完成的操作交易，其交易明细可以证明。工行新街口支行理财经理向其介绍了一系列的产品供其投资参考，是依据了其以往的交易经验，最后通过输入个人网银客户端的登录密码、账户交易密码及客户的U盾密码完成操作，即是否最终购买案涉基金完全由李信德自己决定。
李信德一审诉称：1.工行新街口支行赔偿其本金损失84769.33元以及利息损失（以20万元为基数，自2015年6月5日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率标准计算，暂计算至2017年6月4日为24000元）；2.工行新街口支行承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：李信德在工行新街口支行处办理了一张工银财富卡，卡号为62×××97，并使用该卡进行基金交易。2015年6月4日，李信德在工行新街口支行的营业场所处利用工行新街口支行提供的设备购买了名称为“九泰天富改革新动力混合基金”和“富国中证工业4.0指数基金”，认购金额各为10万元。2017年6月27日，“九泰天富改革新动力混合基金”当前份额98823.23元，当前市值63345.69元，浮动盈亏-36654.31元，收益率-36.65%；“富国中证工业4.0指数基金”当前份额59027.28元，当前市值51884.98元，浮动盈亏-48115.02元，收益率-48.12%，两份基金合计金额为115230.67元，损失本金84769.33元。截止一审开庭时，李信德尚未赎回上述两份基金。
一审另查明，李信德曾于2015年3月19日在工行新街口支行处购买过“南方创新经济”基金，购买金额为100000元。该基金的种类为“开放性基金”，产品类型为“混合型”，分红方式为“现金分红”，2015年5月18日市值为104649.85元，浮动盈亏4649.85元。工行新街口支行对李信德的客户风险等级评定为平衡型。案涉的“九泰天富改革新动力混合基金”类型为混合型，基金托管人为中国工商银行股份有限公司，基金管理人为九泰基金管理有限公司；案涉的“富国中证工业4.0指数基金”类型为混合型，基金托管人为中国工商银行股份有限公司，基金管理人为富国基金管理有限公司；另外，“南方创新经济”基金类型为混合型，基金托管人为中国工商银行股份有限公司，基金管理人为南方基金管理有限公司。
一审再查明，2017年8月，在工行新街口支行的工作人员模拟购买“九泰天富改革新动力混合基金”时拍摄的截图中，屏幕显示有“您目前属于平衡型投资者，您要购买的开放式基金属于高风险级别，与您的风险类型不匹配，如您认可可能存在的风险，请点击确认继续购买，否则点击取消，终止购买。如您需要重新进行风险评估请点击这里：风险评估”及“基金有风险，您的投资有可能遭受损失。请在填表前详阅证券投资基金投资人权益须知。我行仅代理接受投资人申请，对基金的业务不承担任何担保或责任”等字样。李信德对该截图的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为其购买案涉基金时系由工行新街口支行的理财经理帮助进行操作完成，李信德向工行新街口支行的理财经理提供了自己的银行卡以及交易密码，李信德从来没有看过自动打印机上显示的风险提示，并要求工行新街口支行提供当时的监控。工行新街口支行陈述，案涉交易发生在2015年，根据公安部的规定，监控图像无法永久保存，目前已超过法定保管期限。
一审法院认为，公民的合法的民事权益受法律保护。工行新街口支行不仅是案涉基金的基金托管人，还为李信德提供了个人投资产品推介、进行客户评估等服务，与李信德之间构成了个人理财服务法律关系。因此，工行新街口支行应履行该种法律关系项下的相应义务。鉴于双方之间未订立书面合同，金融监管部门的规范性文件中有关限制金融机构或增加其义务的规定，与法律、行政法律不相抵触的，可以据此作为确定工行新街口支行在本案个人理财服务中权利义务的依据。而在确定过错责任之前，首先要确定李信德的损失金额。本案中，截止2017年6月27日，两份基金合计损失本金84769.33元，但该损失是浮动的，截止一审开庭时，李信德尚未赎回上述两份基金，其损失数额具有不确定性，而损失的数额必须是确定的。因此李信德应当在赎回上述两份基金并确定损失数额后，再向工行新街口支行主张相应的权利。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回李信德的诉讼请求。一审案件受理费2475元，减半收取计1237.5元，由李信德负担。李信德预交案件受理费中剩余的1237.5元，由一审法院退回。
二审中，李信德提交查询基金账户余额表及凭证一份，拟证明其已于2017年10月11日将案涉基金赎回，赎回时的本金损失为69199.82元；工行新街口支行对该证据的真实性予以认可，但认为不属于新的证据，不能达到其证明目的。工行新街口支行提交基金净值走势图两份，拟证明李信德的损失系由其自行处置案涉基金所致；李信德认为该证据不属于新证据，真实性无法确认且与本案不具关联性。本院认证意见为，对双方提交证据的真实性均予以确认，基金账户余额表及凭证能够证明李信德赎回案涉基金所得净值款项情况，至于基金净值走势图能否达到工行新街口支行的证明目的，本院在裁判说理部分一并予以阐述。
本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，李信德于2017年10月11日赎回案涉“九泰天富改革新动力混合基金”及“富国中证工业4.0指数基金”，其中“九泰天富改革新动力混合基金”赎回净值为73425.66元，“富国中证工业4.0指数基金”赎回净值为57374.52元。
又查明，一审中，工行新街口支行陈述，在该行理财经理办公室客户咨询台前张贴了理财产品风险提示函，以及客户在通过个人网银进行确认后，即系采用电子签名的方式认可和知晓银行的风险提示，无需再另行予以风险提示。
二审中，工行新街口支行陈述，李信德的风险等级评级为平衡型，案涉基金的风险等级与李信德的风险等级不匹配，但是李信德自主选择购买了案涉基金。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.工行新街口支行在销售案涉基金产品时是否违反适当性义务；2.如工行新街口支行存在违反适当性义务的侵权过错，则其承担的损失赔偿数额如何确定。
关于工行新街口支行在销售案涉基金产品时是否违法适当性义务的问题。金融机构在向投资者销售金融产品或提供相关服务时，应履行适当性义务，否则应承担赔偿投资者相应损失的民事责任。而审查金融机构是否充分履行了适当性义务，主要应从适当推介和风险揭示两方面进行考量。其中适当推介系指金融机构应在充分了解投资者及产品的基础上，将适当的产品或服务推介给适当的投资者，这就要求金融机构应对投资者及产品分别进行风险评级，不得主动向投资者推介风险不匹配的产品；若投资者主动要求购买的，需履行特定风险揭示义务。而风险揭示系指金融机构在向投资者销售产品或提供服务时，应根据产品及服务的具体内容，充分揭示产品或服务的风险内容。本案中，工行新街口支行对李信德的风险等级评级为平衡型，而案涉基金中，“九泰天富改革新动力混合基金”的类型为混合型，“富国中证工业4.0指数基金”的类型为股票型，均为高风险，即该两支基金与李信德的风险等级类型均不匹配。工行新街口支行提交的其工作人员以平衡型客户身份申购“九泰天富改革新动力混合基金”时的系统提示风险内容，可为明证。工行新街口支行亦确认李信德的风险等级与案涉基金的风险等级不匹配，但认为是李信德自主选择购买案涉基金，且工行新街口支行已履行风险提示义务。对此，本院认为，由于金融机构与投资者作为金融交易中的双方从专业知识及掌握信息等方面均存在着巨大的不对称性，因此为了保护处于弱势的投资者一方，应强化对金融机构适当性义务履行情况的审查，即参酌运用过错推定原则，要求金融机构就其是否履行适当性义务先行承担举证责任。而本案中，工行新街口支行未能就其已履行适当性义务完成举证责任，理由为：1.工行新街口支行主张案涉基金系完全由李信德自主购买，但李信德不予认可。考虑到交易行为系发生于工行新街口支行的经营场所，且无现场录音录像等资料可以反映交易情形。仅凭李信德使用个人网银进行购买这一事实显然不能当然排除工行新街口支行在李信德选择购买案涉基金时的适当推介可能。因该事实的举证责任在于工行新街口支行，其应承担举证不利的法律后果，即工行新街口支行未能证明李信德系排除了工行新街口支行的推介完全自主选择购买与李信德自身风险等级不匹配的案涉基金，工行新街口支行应就此承担未予适当推介的责任。2.即便系李信德主动要求购买案涉基金，工行新街口支行仍需履行特定风险揭示义务。该种风险揭示义务的要求是具体而实质性的，绝非仅有形式意义。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定，商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料。《个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定，对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。据此，首先，工行新街口支行所称在理财经理办公室客户咨询台前张贴了理财产品风险提示函的行为，显然不能起到对投资者购买特定产品的具体风险予以充分揭示的作用。其次，工行新街口支行亦未能提供充分证据证明其以金融消费者能够充分了解的方式向李信德说明案涉基金产品的运作方式和将最大损失风险以显著、必要的方式向李信德作出特别说明。工行新街口支行提供的其工作人员事后在银行自助设备模拟购买案涉基金的操作截图，不能表明工行新街口支行在李信德购买案涉基金过程中确实出示案涉基金合同及产品说明书等资料供李信德查阅、了解，已尽到明确的提示说明义务，并且工行新街口支行也没有按照金融监管的要求由李信德书面确认是客户主动要求了解和购买产品，并妥善保存顾问服务的记录。因此，本院认定工行新街口支行在李信德购买案涉基金过程中未尽适当性义务，以致李信德实际购买了与其风险等级不匹配的产品，此过错与李信德所受损失之间具有因果关系，工行新街口支行应对此承担相应的赔偿责任。
关于工行新街口支行应当承担的损失赔偿数额问题。本案中，如前所述，李信德购买案涉基金系基于工行新街口支行未尽适当性义务所致，工行新街口支行认为李信德在购买案涉基金之前曾有购买其他高风险理财产品的经验，从而影响到本案的投资决定。但必须说明的是，虽然李信德在案涉投资行为前曾有购买其他风险较高产品的经验，但本案中反映的工行新街口支行对李信德的风险等级依然是平衡型，并没有因而调整到与案涉基金相匹配的风险等级，也就是说工行新街口支行并不因此减轻或免除应尽的适当性义务，故应认定工行新街口支行的过错行为与李信德的损失间具有相当因果关系，即若非如此则李信德不会购买案涉基金，相应损失亦无从发生。而对于李信德的损失，应当以其实际损失为基础，根据双方过错程度公平予以确定。现李信德分别以10万元价格购买案涉两支基金，而赎回后两支基金净值分别为73425.66元、57374.52元，即李信德实际损失为69199.82元。工行新街口支行认为李信德的损失是证券市场正常波动的结果，与李信德选择在何种时机赎回基金有关，即李信德对损害结果的发生或扩大具有过错。对此，本院认为，证券市场价格变动不居，投资者如何预知价格走势，并究竟于何时决定卖出产品，始称善尽义务而非与有过失，实难于逆知，故不能仅以投资者未在价格高点卖出产品而推论其对损害结果存有过错。李信德因购买案涉基金产品而实际所受损失69199.82元，可得以向工行新街口支行全额求偿。关于李信德主张的利息损失问题，该项主张属于可得利益和间接损失，本院酌情按照中国人民银行同期活期存款利率予以支持。即以20万元为本金基数，按照中国人民银行同期活期存款利率计算，自2015年6月15日至2017年10月11日止；以69199.82元为本金基数，按照中国人民银行同期活期存款利率计算，自2017年10月12日至实际给付之日止。
综上所述，因李信德在一审判决后赎回案涉基金，其损失数额业已确定，故本院据该新事实予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初5900号民事判决。
二、中国工商银行股份有限公司南京新街口支行于本判决生效之日起十日内赔偿李信德损失69199.82元及相应利息损失（以20万元为本金基数，按照中国人民银行同期活期存款利率计算，自2015年6月15日至2017年10月11日止；以69199.82元为本金基数，按照中国人民银行同期活期存款利率计算，自2017年10月12日至实际给付之日止）。
三、驳回李信德的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2475元，减半收取1238元，由李信德负担；二审案件受理费2475元，由李信德负担706元，由工行新街口支行负担1769元。
本判决为终审判决。
审判长 吴劲松
审判员 王瑞煊
审判员 陈 戎
二〇一八年二月十三日
书记员 顾 欢