江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终4618号上诉人（原审被告）:刘晓龙，男，1975年6月3日生，汉族，住滨海县。委托代理人:葛开庭，江苏腾飞苑律师所事务所律师。被上诉人（原审原告）:张学东，男，1971年7月21日生，汉族，住滨海县。上诉人刘晓龙因与被上诉人张学东保证合同纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2016）苏0922民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行审理。刘晓龙的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.案涉借条的债务人是刘海东而非刘晓龙，刘晓龙的担保行为只是一般担保行为，不属于连带责任担保，一审法院直接认定由刘晓龙负保证责任没有法律依据。2.一审法院认定刘晓龙无正当理由拒不办理鉴定手续视为放弃鉴定申请，该事实错误。被上诉人所持有证据明显存在瑕疵，借条擅自更改关键日期，意图使失去担保时效借条变成合法有效的借条，按照法律规定对于此类有明显缺陷的借条应由被上诉人承担举证责任，一审法院不顾该事实，将举�责任分配给刘晓龙明显不当，其次一审法院委托鉴定的内容与上诉人要求不一致，致使上诉人无法参加摇号办理鉴定手续，上诉人不存在自动放弃鉴定申请的情形。二、一审法院认定第二次庭审刘晓龙经合法传唤未到庭视为放弃抗辩权利明显不当，本案涉及财产数额巨大，直接涉及到自身的财产性权利，上诉人不可能拒不到庭。三、一审法院判决上诉人直接归还张学东30万元借款及利息，无事实和法律依据。刘晓龙没有向张学东借款，张学东是否借款给刘海东无证据证实，一审法院在原告持有有缺陷的借条，不要求张学东向刘海东主张权利，却直接判决刘晓龙归还借款明显缺少法律依据。综上，请求二审法院查明事实后作出公正处理。张学东辩称：一、关于借条改动的事情，我在一审中已经明确表示借条上的字迹就是刘海东自己�动的，改动的时候刘晓龙也在场，如是我改动的话，我不会再主张本案的这笔借款，在二审中我同样作出这种承诺，并且还可以自罚10万元。二、关于30万元有无实际出借的问题，一审我都提交了相应的汇款记录可以证明我已经实际出借该30万元。三、我在担保期间曾向担保人主张过还款，有短信和电话记录，这些证据我都向一审法院提交了。四、法院每次通知我关于鉴定的事情，我都到庭。一审一共开了两次庭，两次我均到庭，但是刘晓龙在第二次开庭未到庭。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张学东在一审的诉讼请求：1.刘晓龙立即归还张学东借款人民币300000元，并从起诉之日起至履行完毕之日止按银行同期贷款承担利息；2.诉讼费用由刘晓龙承担。一审法院认定的事实：借款人刘海东因开公司需要，向张学东借款，2014年11月17日由借款人刘海东出具借条，并由刘晓龙在借条上签字担保。借条上载明：“借条，今借到张学东手人民币叁拾万元整，¥300000，注：还款日期为贰零壹伍年十二月月份前本息还清，借款人：刘海东，到期刘海东不还由本人归还，担保人：刘晓龙，2014年11月17日”。借款人刘海东在借条上签字，刘晓龙在借条上签字担保。该借据上“贰零壹肆年”中的“肆”改为“伍”字。双方未书面约定借款利息，只约定还款期限。以上事实有刘海东所举借据及双方当事人庭审陈述予以证实，一审法院予以认定。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。公民、法人在民事交往活动中，应当遵循诚实信用的原则。刘晓龙向张学东出具的借条明确了上述的保证关系。刘晓龙为借款人刘海东向张学东借款人民币300000元作了书面担保，该担保为连带责任保证，但经张学东催要后，理应积极归还，现仍未归还，刘晓龙应负保证责任。对于刘晓龙认为借条上的的还款日期有改动的痕迹，并在庭审中提交对修改痕迹进行鉴定，庭后一审法院将刘晓龙鉴定申请书移交一审法院鉴定部门，经鉴定部门人员多次通知刘晓龙，刘晓龙均未能到鉴定部门进行摇号鉴定，刘晓龙无正当理由拒不办理鉴定手续，应视为其自动放弃鉴定申请。对于张学东要求刘晓龙承担该借款从起诉之日起至履行完毕之日止按照银行同期贷款利率�担利息，因刘晓龙在庭审中对利息按月利率2.5%计算不予以认可，且借据上亦无书面约定利息，故一审法院对该利息调整为从起诉之日起至履行完毕之日止按照年利率6%承担利息。第二次庭审刘晓龙经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为放弃其抗辩权利。据此，一审法院遂判决：刘晓龙归还张学东借款人民币300000元并承担从2016年1月13日起至履行完毕之日止按年利率6%计算的利息。一审案件受理费5800元，由刘晓龙承担。本院二审另查明，担保人刘晓龙与债务人刘海东系堂兄弟关系。刘晓龙与张学东一致认可案涉借据中“借条今借到张学东手人民币叁拾万元正¥300000.00元注：还款日期为贰零壹肆年十二月份前本息还清。借款人：刘海东”字样为刘海东所写，该十二月份前是指12月31日前。“到期刘海东不还由本人归还。担保人：刘晓龙2014年11月17日”字样为刘晓龙本人所写。但双方对借据中“贰零壹肆”中的“肆”改为“伍”字各执一词，张学东主张该改动系刘海东本人出具借条时因写错时间而改动，刘晓龙对此明知；刘晓龙则主张并不清楚借条还款日期发生改动，担保时即约定借款时间为一个月，还款日期为贰零壹肆年十二月份前，借款日期发生变动未经过本人书面同意，故申请二审法院对该借据鉴定，明确借条是否为刘海东所书写，该借条被修改文字笔迹与借条上其他文字是否为同一个人在同一时间书写形成。再查明，刘晓龙在二审庭审过程中认可张学东在一审提交的短息记录（2015年1月10日-5月6日）系刘晓龙与张学东之间相互发送的短信记录，但刘晓龙认为该记录仅能反映张学东向其询问借款人刘海东是否还款，而非主张担保还款责任。另，本院依张学东申请，在中国农业银行股份有限公司滨海向阳支行调取到2013年11月17日张学东汇款给刘海东18万元。本院经审理查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，合法的借贷关系应当受法律保护。关于一审法院认定刘晓龙为案涉借款的连带责任保证人是否适当的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十七条、第十九条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，保证人承担保证责任的，为一般保证”、“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。经查，刘海东于2014年11月17日以借款人名义出具一份30万元借条，刘晓龙以担保人名义签字，并注明“到期刘海东不还由本人归还”，系其真实意思表示，应认定合法有效的合同。因刘晓龙在借条上注明的如何承担保证责任的约定不属于《中华人民共和国担保法》第十七条规定的一般保证，刘晓龙亦未能提供其他证据证明提供一般保证，故一审法院根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定认定刘晓龙为连带责任保证人并无不当。关于一审法院认定由刘晓龙承担30万元及利息的还款责任是否适当的问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”、“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”经查，张学东系该借据持有人，其主张�据还款日期发生变动系刘海东本人改动且刘晓龙对此明知，但刘晓龙主张借条还款日期改动未经过本人书面同意，对其不发生效力，为此在一二审均申请对借条改动情况申请鉴定。对此，本院认为，因该改动仅是对主合同履行期限变动，而非对主合同数量、价款、币种、利率等内容变动，故即便该还款日期改动未经刘晓龙同意系事后改动，张学冬仍有权在主合同履行期限变更前的保证期间内（自2015年1月1日起至2015年6月30日止），向刘晓龙主张保证责任。结合张学东与刘晓龙在2015年1月10日至5月6日的短信往来，可以认定张学东已在上述保证期间内向刘晓龙主张保证责任，现张学东向一审法院起诉要求刘晓龙承担保证责任并未超过诉讼时效，刘晓龙抗辩称该短信并非向其主张还款，但该抗辩与短信内容不相符，本院对其不予采信，同时因改动形成时间鉴定对本案处理�果并无影响，故对其鉴定申请不予准许。另，关于刘晓龙主张张学东是否借款给刘海东其不知情不应承担担保责任的抗辩，经查，结合18万元转账记录、一审法院对缪广桃、陈正国调查笔录，可以认定案涉借条实际上是对2013年11月17日出借的30万元借款的结算条，该款项已经实际出借，刘晓龙主张不承担担保责任的抗辩不能成立，但刘晓龙在承担保证责任后有权向债务人刘海东追偿。综上所述，刘晓龙的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人刘晓龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨曦希代理审判员  张振福代理审判员  唐艳玲二〇一七年一月十八日书 记 员  袁佳丽