四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）成刑终字第56号
原公诉机关成都市武侯区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈佳曦，男，1985年11月23日出生，身份证号，汉族，初中文化，户籍所在地广东省汕头市潮阳区。2013年10月13日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被成都市公安局刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人苟忠诚，四川都来律师事务所律师。
成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控原审被告人陈佳曦犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2014年12月4日作出（2014）武侯刑初字第565号刑事判决。宣判后，原审被告人陈佳曦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员王黎莉出庭履行职务，被告人陈佳曦及其辩护人苟忠诚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人陈佳曦2009年开始在四川高新生化研究院有限公司工作，从事蜀宝牌减肥胶囊等产品的生产、销售工作。2012年2月以来，陈佳曦为增加收入，擅自在其生产的减肥胶囊、排毒胶囊添加“酚酞”、“西布曲明”，并将生产的胶囊通过网络等方式销售牟利。2013年10月12日，公安民警在四川高新生化研究院有限责任公司内将陈佳曦挡获，并当场查扣其生产的含有“酚酞”、“西布曲明”成分的“左旋肉”胶囊、“纤姿乐决明”胶囊及其他各种颜色的胶囊共计507218粒，当场提取了被告人陈佳曦的阿里巴巴网站上开设的账号及交易信息。从该交易信息显示，被告人陈佳曦销售的减肥胶囊、排毒胶囊价值58万余元。
原判认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表，到案经过，指认现场照片，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，鉴定意见，证人陈曦、陈碧良的证言，被告人陈佳曦的供述等。
原判认为，被告人陈佳曦明知“西布曲明”、“酚酞”在保健食品中为违禁物质仍然添加，情节严重，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。关于现场查扣的含有“酚酞”的胶囊不应计入陈佳曦生产、销售有毒、有害食品数量的辩护意见，《中华人民共和国食品安全法》规定“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质”，酚酞在《药典》中被明确规定为药品。《中华人民共和国食品安全法》第五十一条第二款规定“声称具有保健功能的食品，不得对人体产生急性、亚急性或者慢性危害。”国家食品药品监督管理局2011年1月31日发布《通知》指出，保健食品中的违禁物质“西布曲明”、“酚酞”呈阳性，要求全国范围内停止销售含以上违禁物质的保健食品。故现场查扣的含有“酚酞”的胶囊应计入陈佳曦的犯罪数量。公诉机关指控陈佳曦已销售的58万余元的胶囊中全部含有“西布曲明”或“酚酞”证据不足，应以现场查扣的含有“西布曲明”或“酚酞”成分的507218粒胶囊认定陈佳曦生产、销售有毒、有害食品的犯罪数量。被告人陈佳曦生产销售有毒、有害食品长达一年有余，且系采用网络等隐蔽方式销售，应当认定为生产、销售有毒、有害食品情节严重。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人陈佳曦犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。
宣判后，原审被告人陈佳曦不服，提出上诉。上诉人陈佳曦及其辩护人提出：1、原判认定陈佳曦生产、销售有毒、有害食品属“情节严重”适用法律有误；2.陈佳曦是应客户要求在保健食品中加入违禁物质，归案后如实交代犯罪事实，是初犯，以上情节原判量刑时未充分考虑，量刑过重。据此，上诉人陈佳曦及其辩护人请求二审依法改判陈佳曦五年以下有期徒刑。
二审经审理查明，自2009年上诉人陈佳曦在四川高新生化研究院有限公司（以下简称“高新生化院公司”）生产“蜀宝牌”减肥胶囊、排毒胶囊等保健食品，并通过淘宝等网店对外销售。2012年2月，上诉人陈佳曦应个别客户要求，在其生产的减肥胶囊、排毒胶囊中非法添加“酚酞”、“西布曲明”等违禁物质。2013年10月12日，公安机关在高新生化院公司内将陈佳曦挡获，当场查扣其生产的共17批次的各种胶囊523638粒，经鉴定，其中15批次507218粒胶囊从中检出“酚酞”、“西布曲明”成分，折算金额76082.7元。
二审认定上述事实的证据如下：
1.接受刑事案件登记表、挡获经过。
2.工商登记资料、国产保健食品批准证书证实高新生化研究院公司的工商登记情况以及生产许可的项目。
3.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。
4.指认现场照片证实陈佳曦对生产胶囊的厂房以及生产的各类胶囊进行了指认。
5.成都市食品药品检测中心检验报告。
6.银行交易记录、淘宝网以及阿里巴巴账户交易记录等证实2012年11月至2013年10月陈佳曦销售“蜀宝牌”胶囊的情况。
7.成都市食品安全委员会出具的“关于西布曲明对人体危害的说明”证实目前无法对查扣的含有西布曲明的胶囊作出人体危害程度的鉴定。
8.户籍信息证实被告人陈佳曦的身份情况。
9.证人陈某的证言。
10.证人陈某某的证言。
11.证人王某某的证言。
12.证人万某某的证言。
13.被告人陈佳曦的供述。
以上证据，经庭审质证、认证，具有真实性、合法性，且与案件事实相关联，足以证明案件事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈佳曦在其生产、销售的保健食品中非法掺入有毒有害的非食品原料“西布曲明”、“酚酞”，生产、销售金额76082.7元的行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原公诉机关指控上诉人陈佳曦基本犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。
关于原公诉机关指控上诉人陈佳曦2012年11月至2013年10月共销售含“酚酞”、“西布曲明”的保健品达58万余元的指控事实，首先，陈佳曦淘宝账户、阿里巴巴账户交易记录证实2012年11月至2013年10月期间账户交易金额共计58万余元，其中部分金额不是销售保健品的收入，上诉人陈佳曦辩称两账户的交易金额并非全是销售保健品的收入与事实相符，即现有证据不能证实陈佳曦两账户交易的58万余元全部为保健品销售收入。其次，陈佳曦辩称已销售的保健品中应客户要求仅是少量批次添加了违禁物质，现场查扣的胶囊经鉴定部分批次含有违禁物质，在陈佳曦已售出的胶囊未扣押在案的情况下，现有证据不能证实陈佳曦已售出的保健品全部添加有违禁物质。综上，现有证据认定陈佳曦2012年11月至2013年10月期间淘宝网、阿里巴巴网账户交易金额58万余元为其销售含违禁物质的保健食品所得的证据不足，该指控不能成立，原判未认定该部分金额为陈佳曦的犯罪数额，以现场查扣的添加有违禁物质的胶囊的共计76082.7元认定为陈佳曦的犯罪数额适当。
关于上诉人陈佳曦犯生产、销售有毒、有害食品罪是否属“情节严重”的问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的‘其他严重情节’：（一）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；（二）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的；（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的；（四）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；（五）有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的；（六）其他情节严重的情形。”原判认定上诉人陈佳曦生产销售有毒、有害食品时间长达一年有余，并采用网络等隐蔽方式销售，属于该解释第六条第（六）项规定的“其他情节严重的情形”。本院认为原判适用法律有误，认定陈佳曦行为属“情节严重”不当。理由是：首先，网售的交易方式该司法解释未认定为“情节严重”。其次，行为人因“生产、销售有毒、有害食品持续时间长”而认定为“情节严重”的情形，该解释第六条第（二）项已作出特别规定，适用兜底条款第（六）项认定“其他情节严重”应不包含此种情形，且原判认定陈佳曦生产销售金额为7万余元，不具备第（二）项规定的“生产、销售金额十万元以上不满二十万元”的要件。综上，原判认定上诉人陈佳曦生产、销售有毒、有害食品属“情节严重”无法律依据和事实依据，该认定不当，上诉人陈佳曦及其辩护人所提陈佳曦犯生产、销售有毒、有害食品罪不构成“情节严重”的诉、辩意见成立，本院予以采纳。
上诉人陈佳曦案发前应客户要求在部分批次的保健品中非法添加违禁物质，因该批次保健品未扣押在案，未能查实具体数量；其系初犯。以上情节，本院量刑时予以考虑。
综上，原判认定陈佳曦基本犯罪事实及罪名成立，但认定其犯生产、销售有毒、有害食品罪“情节严重”不当，应予纠正。据此，为维护市场经济秩序，保障食品安全，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2014）武侯刑初字第565号刑事判决，即：上诉人陈佳曦犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。
二、上诉人陈佳曦犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人陈佳曦的刑期自2013年10月13日起至2017年10月12日止。罚金在判决生效之日起30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李万洪
代理审判员 徐贵勇
代理审判员 唐 静
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 陈 雷