浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终324号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周永飞（绰号“飞机”），男，1981年10月23日出生，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地重庆市忠县。2016年3月14日因吸食毒品被决定行政拘留十二日（未执行）。因本案于2016年2月20日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）金晓梅（绰号“小金”），女，汉族，文盲，务工人员（以上系自报）。2016年3月14日因吸食毒品被决定行政拘留十二日（未执行）。因本案于2016年3月24日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）刘志灵（绰号“老鬼”），男，1974年3月14日出生，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地江西省安福县。2016年3月18日因吸食毒品被决定行政拘留十四日（未执行）；同年4月8日因容留他人吸毒被决定行政拘留十二日（未执行）。因本案于2016年3月18日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人张森伟，浙江金宏律师事务所律师。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人周永飞、金晓梅、刘志灵犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月6日作出（2016）浙0110刑初1080号刑事判决。原审被告人周永飞、金晓梅、刘志灵均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）被告人周永飞、金晓梅贩卖毒品事实
1．2016年1月的一天，被告人周永飞伙同他人在杭州市余杭区良渚街道行宫塘新苑西区204号后门处，以人民币200元的价格向谢某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）1包。
2．2015年底的一天，被告人周永飞、金晓梅在余杭区良渚街道行宫塘新苑东区28号404室，以人民币300元的价格向田某贩卖重约1克的甲基苯丙胺1包。
3．2016年1月左右的一天，被告人周永飞、金晓梅在余杭区良渚街道行宫塘新苑东区28号404室，以人民币300元的价格（尚未收取）向田某贩卖重约1克的甲基苯丙胺1包。
4．同年2月左右的一天，被告人周永飞、金晓梅在余杭区良渚街道行宫塘新苑东区28号404室，以人民币300元的价格向田某贩卖重约1克的甲基苯丙胺1包。
5．同年2月12日左右的一天，被告人周永飞、金晓梅经赵某、方某（均已判刑）介绍，以人民币1.2万元的价格从他人处购得冰毒70余克。同年2月19日晚，被告人周永飞、金晓梅在其二人位于余杭区良渚街道行宫塘新苑西区176号305室的租房内，以人民币600元的价格向张某贩卖净重共计1.8572克的甲基苯丙胺2包，后被告人周永飞、金晓梅被民警查获，民警从被告人周永飞身上查获可疑晶体3包，合计净重2.5726克；被告人金晓梅为逃避检查从窗户跳下，民警在被告人金晓梅倒地处附近查获可疑晶体2包，合计净重63.1757克。经检验，上述可疑晶体中均检出甲基苯丙胺。
另，公安机关从被告人周永飞处查获用于毒品交易的白色VIVO手机1部（手机号码为159××××1573）及吸管14根、人民币230元，从被告人金晓梅处查获用于毒品交易的华为荣耀手机1部（手机号码为134××××6595）及锡纸1卷、吸壶1个、电子秤1台，上述款物均扣押于杭州市公安局余杭区分局。
（二）被告人刘志灵贩卖毒品事实
1．2016年1月的一天，被告人刘志灵在杭州市余杭区良渚街道行宫塘新苑西区142号好又多超市门口，以人民币200元的价格向周永飞贩卖重约0.8克的甲基苯丙胺。
2．同年1月的一天，被告人刘志灵在良渚街道行宫塘新苑西区124号好又多超市门口，以人民币100元的价格向谢某贩卖重约0.3克的甲基苯丙胺。
3．同年2月28日晚，被告人刘志灵及陈某（已判刑）经赵某（已判刑）介绍，在杭州市余杭区320国道与东湖北路立交桥交叉处的公交车站附近，以人民币4000元（实际给付3600元）的价格向陆某贩卖重约8克的甲基苯丙胺。
同年3月17日，公安机关在被告人刘志灵位于良渚街道行宫塘新苑西区238号302室的租房附近抓获被告人刘志灵，并从被告人刘志灵身上、租房内、车内查获可疑晶体15包，合计净重45.17克。经检验，上述可疑晶体中均检出甲基苯丙胺。公安机关另从被告人刘志灵处查获用于毒品交易的白色OPPO手机1部（手机号码183××××5211）及电子秤2台、规格为6.5CM×5CM的透明塑料袋65只、规格为10CM×6CM的透明塑料袋20只、规格为3CM×2CM的透明塑料小袋7包，上述物品均扣押于杭州市公安局余杭区分局。
原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条之规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人周永飞、金晓梅、刘志灵各有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币5万元；并判令对扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人周永飞的违法所得人民币230元，予以追缴，由扣押机关上缴国库；扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人周永飞、金晓梅、刘志灵的犯罪工具，予以没收，由扣押机关处理。
上诉人周永飞上诉称，其本人和金晓梅都吸食毒品且吸毒量大，原判将其二人被查获的冰毒63.17克全部认定为贩卖毒品错误，量刑过重。
上诉人金晓梅上诉称，其没有参与周永飞以人民币1.2万元的价格向他人购买冰毒70克左右，从其倒地处附近查获的冰毒63.17克并非其所有，而是周永飞所有的，原判认定为其贩卖毒品数量错误，量刑过重。
上诉人刘志灵上诉称，2016年2月28日晚陈某贩卖毒品给陆某的这一次，其没有参与也不知情，原判量刑过重。
上诉人刘志灵的辩护人提出，（一）根据同案犯陈某的供述、证人陆某的证言、同案犯赵某的供述、1000元支付宝转账记录等证据，不足以证明刘志灵参与了本案所涉的第三起贩卖毒品交易，其中陈某的多次供述中关于交易细节自相矛盾，且陈某与赵某是多年的男女朋友关系，一直帮助赵某贩卖毒品，是不会轻易让刘志灵参与他们与下线“客户”之间的交易的。综上，原判认定事实不清。（二）刘志灵购买并被查获的毒品主要是准备供自己吸食，量刑时应酌情考虑这一情节；本案被告人周永飞与金晓梅二人贩卖毒品的数量高于刘志灵，且拒不认罪，三人的量刑一致，明显有失公平。综上，原判对刘志灵量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人周永飞、金晓梅、刘志灵贩卖毒品的事实，有证人谢某、秦某、漆某,4、田某、张某、陆某、韦某、王某、岳某,4、石某,4的证言，同案犯赵某、方某、陈某的供述，辨认笔录及照片，调取证据清单及无婚姻登记记录证明，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、视频（附光盘），检查笔录、证据保全决定书及清单、收缴物品清单，检测证书、毒品检验报告、毒品上交清单，现场检测报告书及照片，提取笔录及微信聊天信息照片、支付宝转账记录照片，行政处罚决定书，公安机关出具的抓获、破案经过等情况说明，户口证明、常住人口信息、上诉人金晓梅近照等证据予以证实。上诉人周永飞、金晓梅、刘志灵亦有供述及辨认笔录在案，所供主要相关情节能相互印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，已经原审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人金晓梅所提其没有参与周永飞以人民币1.2万元的价格向他人购买冰毒70克左右，查获的冰毒63.17克并非其所有，而是周永飞所有的上诉理由。经查，（1）证人张某、田某的证言、上诉人周永飞、金晓梅的供述、辨认笔录及照片等证据能够相互印证，证明案发前金晓梅与周永飞系情人关系，同居在杭州市余杭区良渚街道行宫塘西苑×号×室，二人均有贩毒及吸毒行为。（2）同案犯赵某、方某、上诉人周永飞、金晓梅的供述、辨认笔录及照片等证据能够相互印证，证明2016年2月12日左右，周永飞、金晓梅经赵某、方某介绍联络，共同购得甲基苯丙胺70余克，且毒资12000元系由金晓梅出资。（3）搜查笔录、扣押清单及照片、检测证书、毒品检验报告、上诉人周永飞、金晓梅的供述等证据能够相互印证，证明2016年2月19日，民警在杭州市余杭区良渚街道行宫塘西苑×号×室抓获周永飞，在其身上查获甲基苯丙胺3包合计净重2.5726克；抓捕时金晓梅跳窗而逃，摔倒在楼下，民警在其倒地处及附近查获甲基苯丙胺2包合计净重63.1757克及锡纸1卷、电子秤1台、吸壶1个等物品。综合全案证据，足以认定上诉人金晓梅与周永飞结伙共同以贩卖为目的购买大量毒品的事实，其中未及卖出即被查获的甲基苯丙胺60余克应当认定为二人共同所有。故上诉人金晓梅的上述上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采信。
关于上诉人刘志灵所提其没有参与2016年2月28日晚陈某贩卖毒品给陆某的上诉理由及其辩护人所提原判认定相关事实不清、证据不足的辩护意见。经查，上诉人刘志灵女友陈某明确指证，2016年2月28日，赵某向其提供有人欲购买“10个冰毒”的信息，其取得刘志灵的同意决定进行该毒品交易，刘志灵从租房内的一个瓶子里拿出一大包冰毒，从中分出一包重约8克的冰毒，二人一道叫车到达约定地点，由其出面将毒品贩卖给陆某，交易期间刘志灵还曾上前询问“好了没有”，后其将刘志灵转账给其的1000元作为介绍好处费通过支付宝支付给赵某。对此，有购毒者陆某的证言、辨认笔录及照片与之印证，证明交易当晚陈某和其男友刘志灵共同到达交易现场，陈某当时告知其贩卖的毒品是刘志灵所有的，交易期间刘志灵还曾上前询问二人“好了没有”；有提取笔录、支付宝转账记录照片与之印证，证明当日支付宝账户“寂寞的草”转账1500元给陈某，陈某支付宝转账1000元给赵某。虽然陈某的供述在此次毒品交易的个别细节上有所出入，但供述的主要内容和情节基本稳定，且与其他证据相互印证，可以采信。据此，原判认定的上诉人刘志灵第3次贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，足以认定。上诉人刘志灵辩称案发当日陈某让其跟她一起去玩并叫了个车，其上车后一直在睡觉，到了家才醒过来，不知道去哪里玩以及期间陈某下车干了什么，不但与证人陆某的证言、同案犯陈某的供述相矛盾，亦缺乏合理性。故上述诉辩意见与审理查明的事实不符，本院不予采信。
本院认为，上诉人周永飞、金晓梅、刘志灵明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。且均贩卖甲基苯丙胺五十克以上。关于上诉人周永飞、金晓梅、刘志灵及其辩护人分别所提原判认定贩卖毒品数量错误，量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，（1）贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，依法均应认定为其贩卖的毒品。上诉人周永飞、金晓梅、刘志灵均系贩毒人员，因此，应当按照现已查明的贩卖毒品数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。（2）上诉人周永飞、金晓梅、刘志灵均贩卖甲基苯丙胺五十克以上，依法当处十五年有期徒刑以上刑罚，并处没收财产。上诉人刘志灵如实供述自己主要罪行，依法可以从轻处罚。三上诉人均系有吸毒情节的贩毒人员，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。故原判对三上诉人在相应的法定刑幅度内均处以法定最低刑有期徒刑十五年，并处附加刑，量刑并无不当。综上，上诉人周永飞、金晓梅、刘志灵及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）周永飞、金晓梅、刘志灵之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
审 判 员 胡 荣
代理审判员 高 强
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 薛黄一