湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）长中行终字第00131号
上诉人（原审原告）赖岱峨。
委托代理人曾佳魁，湖南天地人律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）成勇明。
委托代理人李凯灵。
上诉人（原审第三人）胡兴国。
委托代理人刘玲珊。
被上诉人（原审被告）长沙市公安局开福分局，住所地长沙市开福区刘家冲1号。
法定代表人廖勇，局长。
委托代理人吴志平、张翅雄。
赖岱峨因诉长沙市公安局开福分局不履行治安管理法定职责一案，原审原告赖岱峨、原审第三人成勇明、原审第三人胡兴国均不服长沙市开福区人民法院（2013）开行初字第0008号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月28日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，赖岱峨为长沙市开福区清水塘愉景花园小区业主。2011年06月29日下午，在长沙市开福区清水塘愉景花园小区内，远大空调有限公司长沙服务部在处置被水浸泡的物品时，赖岱峨对处置现场及成勇明等远大空调有限公司长沙服务部员工进行摄像，远大公司员工对此拍摄予以阻止时以致双方发生纠纷，导致赖岱峨受伤。赖岱峨于2011年6月30日向长沙市公安局开福分局清水塘派出所报案，清水塘派出所受案后，对在场人员成勇明、赖岱峨、李绍华等人进行了询问，并调查了由赖岱峨提供的事件当日监控录像，在查清该案主要事实后认定此案系邻里纠纷引发的打架斗殴行政治安案件，在征得双方当事人同意调解的基础上，组织双方进行了多次调解，但调解未果。湖南省湘雅司法鉴定中心于2011年10月26日根据长沙市公安局开福分局委托对赖岱峨进行“原伤情及新增伤情鉴定”，并于2011年11月10日出具《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为“赖岱峨原伤情及补充资料后的伤情均属轻微伤”。2012年7月赖岱峨向派出所提出不再进行调解，并要求公安机关对当事人进行治安处罚。清水塘所成立专案组对此案进行了进一步调查处理，对事件的在场人员胡兴国、成勇明、赖岱峨、李绍华、李定、杨洪波、凌凡、王云勇、谭业礼等人进行了询问。2012年9月10日，被告长沙市公安局开福分局对胡兴国作出开公（清）决字（2012）第1339号《公安行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款，决定给予胡兴国行政拘留五日并处罚款二百元处罚。2013年2月27日，被告长沙市公安局开福分局对成勇明作出开公（第）决字（2013）第0072号《公安行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款，决定给予成勇明罚款伍佰元处罚。其后，原告赖岱峨不服被告的处罚决定，起诉于法院。
原审法院判决认为，被告长沙市公安局开福分局负责本行政区域的治安管理工作，具有对违反治安管理行为的人作出行政处罚的职权。2011年6月29日下午，远大空调有限公司长沙服务部在处置被水侵泡的物品时，赖岱峨对处置现场及成勇明等远大空调有限公司长沙服务部员工进行摄像时双方发生纠纷，被告认定第三人胡兴国用脚踢了赖岱峨一脚，认定第三人成勇明用手用力推了赖岱峨一下，赖岱峨在纠纷中受伤构成轻微伤，不仅有相关的证人证言、鉴定结论证实，第三人对此也无异议，事实清楚，证据确实充分。被告依法对第三人进行了传唤询问，经调查取证，履行了事先告知等法定程序，其做出的被诉具体行政行事实清楚，证据充分，程序合法。原告提出要求变更被告对第三人的处罚，变更处罚前提应基于原处罚显失公正，但本案中原告并未提供证据和依据证实被告的处罚决定存在显失公正的情形，且原告所提出被告作出处罚决定违反相关程序规定的主张与原告所诉求变更处罚决定并无直接关联。原告提出要求被告对其他涉案侵权人员进行调查并限期作出处罚决定的问题，被告已对在场涉案人员依法进行了调查，履行了相应的法定职责，因以现有证据材料无法认定其他人的侵害事实，原告以此主张被告不作为的依据不足。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决驳回原告赖岱峨的诉讼请求。
原审原告赖岱峨不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定事实部分遗漏了关键事实。二、一审法院证据采信存在诸多错误。（一）一审法院对上诉人的部分证据不予采信错误。（二）一审法院对被上诉人的部分证据予以采信错误。三、一审法院适用法律错误。请求：1、判决撤销一审判决结果；2、判决支持上诉人的一审全部诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
原审第三人成勇明不服一审判决，上诉称，一审判决书认定上诉人“对造成赖岱峨轻微伤的事实无异议”，既与上诉人的答辩意见与质证意见矛盾，也不符合事实。上诉人认为关于伤情鉴定结论是在不具备检验鉴定条件下作出的，无法证明伤情事实，被上诉人的轻微伤与上诉人无关。请求：更正一审行政判决书第16页第2段第8行的事实认定，明确上诉人对被上诉人伤情存在异议；2、由上诉人承担本案全部诉讼费用。
原审第三人胡兴国不服一审判决，上诉请求和理由同原审第三人成勇明。
当事人向一审法院提交的证据和依据已随案移送本院。经审查，本院采信的证据同原审法院，但确认的事实与原判略异。
本院认为，被上诉人长沙市公安局开福分局负责本行政区域内的治安管理工作，依法具有对违反治安管理行为的人作出行政处罚的职权。本案中，远大空调有限公司长沙服务部在长沙市开福区清水塘愉景花园小区内，处置被水浸泡的物品时，作为小区业主之一的赖岱峨对处置现场及成勇明等远大空调有限公司长沙服务部员工进行摄像，远大公司员工对其拍摄予以阻止时以致双方发生纠纷，致使上诉人赖岱峨右桡骨茎突骨折，构成轻微伤。赖岱峨向被上诉人所辖清水塘派出所报案后，该所对在场人员进行了询问，并调查了由赖岱峨提供的事件当日监控录像。因调解未果，被上诉人委托湖南省湘雅司法鉴定中心对赖岱峨进行“原伤情及新增伤情鉴定”。因上诉人要求被上诉人予以治安处罚，清水塘派出所成立专案组进一步调查处理，对事件的相关在场人员进行了询问；并对原审第三人胡兴国作出开公（清）决字（2012）第1339号《公安行政处罚决定书》，决定给予其行政拘留五日并处罚款二百元的处罚；对原审第三人成勇明作出开公（第）决字（2013）第0072号《公安行政处罚决定书》，决定给予其罚款伍佰元的处罚。
上诉人赖岱峨提出，被上诉人只对原审第三人胡兴国和成勇明予以治安处罚，遗漏了其他涉案共同侵权人，其辩驳主张成立。
第一，赖岱峨伤情情况。原审法院采信的湖南省湘雅司法鉴定中心两份《法医学鉴定意见书》证实：“原伤情及新增伤情鉴定”（湘雅司鉴（2011）临鉴字第1237号）鉴定意见为“赖岱峨原伤情及补充资料后的伤情均属轻微伤”。“原伤残等级鉴定”（湘雅司鉴（2011）临鉴字第1277号）鉴定意见为“赖岱峨右桡骨茎突骨折构成10级伤残。”。
第二，清水塘派出所的呈报意见。被上诉人长沙市公安局开福分局《关于市民赖岱峨的局长信箱投诉件的回复》中载明，清水塘派出所“成立专案组进行调查处理，并与2012年8月1日向分局呈报了对涉案嫌疑人成勇明、胡兴国、李定行政拘留处罚的意见”。
第三，赖岱峨与李定有拉扯行为。被上诉人对侵权人李定的“询问笔录”中（即被上诉人提供的证据五“李定的陈述”），李定自认与赖岱峨有拉扯行为（其原话为“扯了一下摄像机带子”）。
第四，不利于被上诉人的证据推定。上诉人赖岱峨于二审开庭前向本院申请“调取2012年8月1日清水塘派出所向长沙市公安局开福分局呈报的对涉案嫌疑人成勇明、胡兴国、李定行政拘留处罚的意见”。本院于庭审时责令被上诉人限期提交。被上诉人未予提交。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十九条的规定：“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立”。据此可以推定，清水塘派出所对涉案嫌疑人李定出具了行政拘留处罚意见，而被上诉人却没有结论。
原审法院认为，“被告已对在场涉案人员依法进行了调查，履行了相应的法定职责，因以现有证据材料无法认定其他人的侵害事实，原告以此主张被告不作为的依据不足”。上述结论系对侵权人认定的事实不清。
上诉人赖岱峨提出，被上诉人对上诉人胡兴国和上诉人成勇明处罚过轻，请求判令被上诉人予以变更，理由不成立。
被上诉人对上诉人胡兴国和上诉人成勇明予以治安处罚，均适用了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定的“殴打他人的”情节。上诉人赖岱峨认为应当适用该条第二款第一项规定的“结伙殴打、伤害他人的”情节。这就涉及到关于“结伙”的认定问题。公安部颁布的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第八条规定，治安管理处罚法中规定的“结伙”是指“两人（含两人以上）”。该解释虽然从人数上规定了“结伙”的特点，但对是否需要有主观故意，并没有作出明确的规定。故本案中是否系“结伙殴打、伤害他人的”情节，属于被上诉人自由裁量权范畴，由其酌情决定。
原审法院认为，“变更处罚前提应基于原处罚显失公正，但本案中原告并未提供证据和依据证实被告的处罚决定存在显失公正的情形”。上述认定理由较为充分。
综上所述，对上诉人赖岱峨要求判令被上诉人变更对上诉人胡兴国和上诉人成勇明的行政处罚决定的请求，不予支持；对其另一项请求，予以支持。原判决认定事实部分不清，应予部分撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
一、撤销长沙市开福区人民法院（2013）开行初字第0008号行政判决；
二、责令被上诉人长沙市公安局开福分局对其他涉案共同侵权人重新进行调查，并根据调查情况作出相应的结论；
三、驳回上诉人赖岱峨要求判令被上诉人变更对上诉人胡兴国、成勇明的行政处罚决定的原诉讼请求。
本案一、二审案件受理费人民币各50元，由上诉人赖岱峨及被上诉人长沙市公安局开福分局各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 陈光辉
审判员 柳志敢
审判员 王真铮
二〇一四年四月二十五日
书记员 旷学伟
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
二、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。