山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莱中民一终字第62号
上诉人（原审原告）：李念孝，男，1964年9月13日出生，汉族，初中文化，个体工商户。
委托代理人：张明，山东圣宏律师事务所律师。
委托代理人：高珊珊，山东圣宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：栾召银，男，1976年2月13日出生，汉族，小学文化，农民。
委托代理人：何汝明，男，1976年1月23日出生，汉族，大学文化，莱芜莱城衡德法律服务所法律工作者。
原审第三人：毕强思，男，1970年11月18日出生，汉族，初中文化，农民。
上诉人李念孝因雇主代位追偿权纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2013）莱城民初字第2103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李念孝及其委托代理人张明、高姗姗，被上诉人栾召银之委托代理人何汝明到庭参加诉讼。原审第三人毕强思经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告李念孝雇佣第三人毕强思在雪野湖建筑工地从事拉水工作，日工资100元。2011年3月24日，被告栾召银驾驶鲁M×××××号货车为该工地运送水泥，行驶中，右后轮胎爆破，崩起的石块将正在一旁卸水的毕强思的头部砸伤，毕强思先后两次入住莱芜市人民医院住院治疗66天，经诊断为：头皮血肿、颅骨多发粉碎性骨折、脑挫裂伤等多处伤情。事故发生后，在毕强思住院期间原告李念孝作为雇主支付医疗费72000元、栾召银支付医疗费40000元。2011年10月28日，毕强思作为原告以提供劳务者受害责任纠纷为由起诉李念孝和二十三冶集团有限公司。经法院委托，毕强思的伤残等级系七级。在案件审理过程中，即2012年6月4日，原告李念孝与第三人毕强思、二十三冶集团有限公司在庭外就毕强思受伤事宜达成协议：三方确定毕强思的总赔偿费用为190688.37元，扣除原告李念孝已赔偿的72000元、被告栾召银已赔偿的30000元（经法庭调查实际为40000元），其余88688.37元，由毕强思先行向栾召银的车辆鲁M×××××号货车所在的保险公司索赔，不足部分，由李念孝补齐。
2012年9月11日，被告栾召银的车辆所投保的中国太平洋财产保险股份有限公司莱芜中心支公司赔偿毕强思医药费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费等共计42000元。同日，毕强思给栾召银出具证明，表示不再向栾召银主张任何费用。2013年3月5日，原告李念孝依据2012年6月4日达成的协议，支付给毕强思保险公司赔偿不足的部分46700元。综上，事故发生后，原告李念孝共赔偿第三人毕强思各项费用共计118700元。依据原告李念孝提供的证据和该院查明的事实，该院依法核定第三人毕强思因本次事故造成的损失：医疗费96302.27元、误工费18600元（第三人毕强思日工资为100元，根据公安部人身损害受伤人员误工损失日评定准则的规定，毕强思的误工日为186日）、护理费3960元、伙食补助费1980元、残疾赔偿金55920元、交通费根据毕强思的伤情及住院时间酌情支持800元，以上共计177562.27元。
上述事实，有接警登记表、和解协议、收到条、司法鉴定意见书两份、太平洋保险莱芜公司人身伤害事故核减清单、赔款协议书、现场照片及原、被告陈述等证据在案证实。
原审法院认为，第三人毕强思是原告李念孝联系来从事拉水工作，而且具体工作安排及工资支付、结算均为李念孝负责和管理，因此毕强思与李念孝之间成立劳务关系。第三人毕强思在工作过程中受伤，原告李念孝作为雇主已先行向毕强思赔偿了118700元，其中依法由被告栾召银赔偿的部分，原告依法有权向其追偿。经该院审核，毕强思的合理经济损失为177562.27元，而原告按照其与毕强思、二十三冶集团达成的赔偿协议190688.37元履行，超过了合理的范围，对于超过部分不予支持。本案中，原告李念孝明知工地现场管理混乱、承包方较多，在工地上拉水具有一定的危险性，应当对提供劳务者采取一定的安全防护措施，原告诉称毕强思在作业时戴有安全头盔，但事发时其并未在现场，也未提供证据证明对毕强思采取了安全防护措施，因此其应承担本次事故的次要责任，以30%为宜。被告栾召银作为多年的货车司机，在送货前对道路、现场情况未做充分了解，在行驶过程中未尽到谨慎的注意义务，对该事故的发生存有重大过失，应承担事故的主要责任，以70%为宜，即被告栾召银应赔偿第三人毕强思各项损失124293.59元，扣除太平洋保险公司已赔付的42000元及被告已赔付的40000元，尚应赔付42293.59元，因该赔偿款已由原告李念孝先行赔付，因此就该赔偿款原告有权向被告追偿。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，判决：一、被告栾召银支付原告李念孝已经向第三人毕强思支付的医疗费、误工费、残疾赔偿金、交通费等各项经济损失共计42293.59元及利息（自2013年10月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算），于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告李念孝的其他诉讼请求。
上诉人李念孝不服原审判决上诉称，一、一审法院认定事实不清，被上诉人实际赔偿第三人共30000元，而一审判决认定为40000元，严重损害了上诉人的合法权益。1、上诉人、被上诉人以及二十三冶集团达成的和解协议约定被上诉人赔偿第三人30000元医疗费；2、被上诉人出具40000元的收条未经第三人按手印也未注明收到时间，是不真实的。二、一审判决对上诉人与被上诉人的责任认定缺乏事实依据。第三人所受伤害是被上诉人的行为造成的，被上诉人依法应该承担全部赔偿责任。三、被上诉人应当赔偿上诉人的损失为118700元。第三人起诉上诉人一案在法庭的调解下，上诉人按照协议履行了赔偿义务，赔偿第三人共计118700元，第三人才撤诉。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》的规定，上诉人在向第三人支付赔偿款后，有权向被上诉人行使追偿权。
被上诉人栾召银答辩称，被上诉人已支付第三人各种费用40000元，并非上诉人所称的30000元，且后来通过保险公司又支付第三人42000元，并与第三人达成调解协议，双方事故已调解处理完毕。上诉人无权再向被上诉人追偿，请求二审法院驳回上诉人的起诉或诉讼请求。
原审第三人毕强思未到庭亦未提交书面意见。
二审审理查明的事实除一审认定的事实外，还查明，上诉人李念孝曾于2013年3月26日在一审法院对被上诉人栾召银、原审第三人毕强思提起过诉讼，案号为（2013）莱城民初字第718号，该案中，一审法院应被上诉人申请调取了保险公司对案发现场的勘验照片，认定被上诉人车胎爆破系由施工现场的一顶丝导致。一审法院并对上诉人做过调查笔录，在该调查笔录中上诉人认可被上诉人实际向原审第三人支付赔偿费用40000元，亦陈述施工现场很乱，有琐碎建筑垃圾存在。后上诉人对该案撤回起诉。二审庭审过程中，上诉人申请证人周某甲、周某乙出庭作证，予以证实事发当日原审第三人戴了安全帽，但两证人均陈述事发时不认识本案三方当事人。
以上事实，由（2013）莱城民初字第718号卷宗、证人证言等证据予以证实。
本院认为，关于被上诉人栾召银向原审第三人毕强思实际赔偿数额的问题，上诉人提交的和解协议书中虽载明车主方栾召银向原审第三人毕强思已实际支付赔偿费用30000元，但该协议书的签订主体系上诉人、原审第三人及二十三冶建设集团有限公司，对被上诉人无法律约束力。被上诉人提交的原审第三人为其出具的收到条证实原审第三人已实际收到被上诉人支付的医疗费用40000元，且在（2013）莱城民初字第718号案件中，上诉人在法庭对其所做的调查笔录中认可被上诉人实际向原审第三人支付赔偿费用40000元，一审法院据此认定被上诉人实际向原审第三人支付赔偿费用40000元正确，本院予以确认。
关于上诉人与被上诉人责任比例划分问题，上诉人虽提供了两份证人证言予以证实原审第三人在事发当日戴了安全帽，但该两证人均陈述事发时并不认识本案的三方当事人，后来只是听说了名字，故不能直接证实上诉人的观点。退一步讲，即使两份证人证言能够证实原审第三人在事发当日戴了安全帽，因上诉人自认其雇员从事雇佣活动的施工现场存在建筑垃圾，上诉人作为施工队的负责人，未对施工现场进行清理，没有采取安全防护措施，上诉人亦存在过错，一审法院根据其过错程度认定其自行承担30%的责任，被上诉人承担70%的责任并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2674元，由上诉人李念孝负担。
本判决为终审判决。
审判长 高新江
审判员 孙 磊
审判员 尹 腾
二〇一四年四月二十九日
书记员 刘瑶瑶