山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莱中民一终字第26号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司新泰支公司，住所地：新泰市青云街道办事处杏山路238号。
负责人：王雪芹，总经理。
委托代理人：边坤，山东恒志远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张忠秀。
委托代理人：李丁丁，山东棋山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李聪。
被上诉人（原审被告）：新泰市市中第一建筑工程公司，住所地：新泰市向阳路36号。
法定代表人：牛洪起，总经理。
委托代理人：王冰，系该公司职工。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司新泰支公司（以下简称“太平洋保险公司”）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服莱芜市钢城区人民法院（2014）钢民初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人边坤，被上诉人张忠秀的委托代理人李丁丁，被上诉人新泰市市中第一建筑工程公司（以下简称“新泰建筑公司”）委托代理人王冰到庭参加诉讼。被上诉人李聪经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年1月27日17时许，被告李聪驾驶鲁J×××××号小型越野客车沿沿河路由西向东行驶，行至丈八丘桥路口左转弯时，与由东向西步行的原告张忠秀撞倒，造成张忠秀受伤，事故发生后李聪弃车逃逸。2014年2月14日，莱芜市公安局交通警察支队第二大队作出莱公交认字（2014）第200146号道路交通事故认定书，认定李聪驾驶机动车转弯时确保安全不够，肇事后逃逸，其一方的过错导致此次交通事故，张忠秀在此次交通事故中无过错行为，确定李聪承担事故的全部责任，张忠秀不承担事故责任。原告受伤后，在莱钢医院急诊治疗，支付医疗费2340元，住院治疗123天，支付医疗费47516.07元。原告出院后，为复查支付检查费32元。原告申请伤残等级鉴定，该院技术室委托莱芜市人民医院伤残司法鉴定所进行鉴定。2014年8月11日，莱芜市人民医院伤残司法鉴定所作出莱医司鉴所（2014）临鉴字第152号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：张忠秀因交通事故致多发肋骨骨折及脑脊液耳漏，分别构成九级伤残、十级伤残。为做鉴定，原告支付检查费88元、鉴定费1000元。被告李聪已支付原告医疗费39000元。
另查明，原告张忠秀为城镇居民。被告李聪与被告新泰建筑公司系雇佣关系，事故发生时，被告李聪在从事雇佣活动中。鲁J×××××号小型越野客车登记在被告新泰建筑公司名下，该车辆在被告太平洋保险公司投保交强险和商业三者险，交强险保险期间为2013年1月31日0点至2014年1月31日0点，商业保险期间为2013年1月31日0点至2014年1月31日0点，保险金额为500000元，并投保不计免赔。
以上事实由原、被告的陈述及道路交通事故认定书、急诊病历、住院病历、医疗费票据、用药明细、司法鉴定意见书、鉴定费票据、户口簿、保险抄件等证据证实。
原审法院认为，被告李聪驾驶机动车将原告张忠秀撞倒，发生交通事故，经莱芜市公安局交通警察支队第二大队认定，被告李聪承担事故的全部责任，原告张忠秀不承担事故责任，事实清楚，应予确认。被告李聪驾驶的机动车在被告太平洋保险公司投保交强险和商业三者险，且本次事故发生在保险期间，被告太平洋保险公司先在交强险限额内赔偿；不足部分，由被告太平洋保险公司在商业三者险范围内赔偿；再不足部分，被告李聪与被告新泰建筑公司系雇佣关系，本次事故发生在被告李聪从事雇佣活动期间，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，被告新泰建筑公司承担赔偿责任。被告李聪在本次事故中承担全部责任，存在重大过失，因此应承担连带赔偿责任。原告的医疗费根据其提供的病历及医疗费票据核定为49976.07元。原告要求的挂号费6元，被告有异议，且原告提供的证据不能证实，对该费用证据不足，不予支持。原告住院123天，被告认为原告存在挂床现象，但未提供证据证实，对被告的反驳意见不予采纳，根据原告的住院病历记载，原告的住院天数确定为123天。根据《最高人民法院法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元，原告的住院伙食补助费为30元／天×123天＝3690元。原告主张其住院期间由两人护理，但未提供医疗机构或者鉴定机构的明确意见，对护理人员支持一人。原告主张其雇佣护工进行护理，对护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬50元／天的标准计算，护理费为50元／天×123天＝6150元。原告之伤构成九级伤残和十级伤残各一处，原告为城镇居民，现年66周岁，残疾赔偿金计算14年，为28264元（2013年度城镇居民人均可支配收入）×14年×22%＝87053.12元。原告要求交通费238元，被告认为过高，根据原告居住地及医院所在地的距离，结合当地的交通现状，酌定为100元。鉴定费1000元，由鉴定费票据证实，且为必要支出，予以支持。综上，原告的各项损失为医疗费49976.07元、住院伙食补助费3690元、护理费6150元、残疾赔偿金87053.12元、交通费100元、鉴定费1000元，共计147969.19元。被告太平洋保险公司在交强险限额内赔偿原告张忠秀医疗费10000元、护理费6150元、残疾赔偿金87053.12元、交通费100元，共计103303.12元；剩余医疗费39976.07元、住院伙食补助费3690元，共计43666.07元，未超出商业三者险保险金额，由被告太平洋保险公司在商业三者险范围内赔偿；鉴定费1000元，由被告新泰建筑公司赔偿，被告李聪承担连带赔偿责任，被告李聪已支付原告39000元，原告应予返还38000元，该款项从被告太平洋保险公司赔偿给原告的赔偿款中扣除，由被告李聪向被告太平洋保险公司理赔。综上，被告太平洋保险公司应赔偿原告张忠秀各项损失为103303.12元43666.07元-38000元＝108969.19元。被告新泰建筑公司未到庭，视为放弃相应诉讼权利，由此产生的不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司新泰支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张忠秀医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费，共计108969.19元（将赔偿款汇入原告张忠秀在中国银行钢城支行的账号：45×××11）。二、驳回原告张忠秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2709元，减半收取1355元，原告张忠秀负担127元，被告李聪、新泰市市中第一建筑工程公司负担1208元。
上诉人新泰保险公司不服原审判决上诉称，一、一审中被上诉人张忠秀提交的鉴定意见书存在瑕疵，不能作为认定案件事实的依据。该意见书中记载肋骨骨折，与就诊医院医师的阅片结论不相符，该证据存在瑕疵。一审中上诉人提出重新鉴定申请，一审法院未予准许错误。二、一审法院判令上诉人在商业三者险范围内赔偿5666.07元。但该案中，被上诉人李聪存在弃车逃逸的情形，上诉人在商业三者险的范围内不应赔偿。三、一审中对被上诉人的医药费有超出诉讼请求的判决。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院依法改判。
被上诉人张忠秀答辩称，一、伤残鉴定是法院委托，该鉴定意见书不存在瑕疵。根据住院病历第10页的影像科的检查显示，和莱芜市人民医院伤残鉴定所作出的意见是一致的，上诉人所称仅是入院记录的初步诊断，不是最终的检查报告，该鉴定意见书不存在瑕疵。二、被上诉人对李聪弃车逃逸的事实没有异议，对于是否应在商业三者险范围内赔偿，一审时上诉人没有发表任何意见，也没有提供相应的证据。上诉人在商业三者险内是否赔偿应当根据合同的约定，上诉人在一审未提供该证据，一审判决不存在法律适用问题。三、上诉人认为一审对医药费超诉讼请求判决，但我方的医药费数额并不超，只是上诉人将1000元的鉴定费计入了医药费中。综上，一审判决正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人新泰建筑公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案所依据的鉴定意见书，是一审法院依照被上诉人张忠秀的申请，委托莱芜市人民医院司法鉴定所作出的司法鉴定，双方对该鉴定书做出的合法性没有异议。上诉人认为鉴定意见书存在瑕疵的主要理由是病历首页上的描述与鉴定意见书上不一致。但鉴定意见书的描述是根据住院病历第十页、医院CT的检验报告，因此，莱芜市人民医院司法鉴定所的鉴定意见书没有瑕疵，可以作为本案定案依据。关于上诉人提出的本案存在商业三者险免赔的问题。本院经审查认为，商业三者险是否免赔，需要双方在合同中进行约定，并且向投保人进行提示。虽然我国目前通行的做法是采用保险公司出具的格式条款，但根据法律规定，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，否则，不能产生免赔的效力。本案中，上诉人提出被上诉人李聪存在逃逸，应当免赔。但一、二审庭审过程中未向法庭提供双方签订的合同。合同中是否对投保人进行了免赔提示或者在条款进行了加黑加粗处理等，均因上诉人未提供证据而无法查清，上诉人应承担举证不能的法律后果。一审判决上诉人按商业第三者险赔偿被上诉人张忠秀5666.07元，被上诉人李聪支付的部分款项，按保险合同的约定向上诉人理赔，实际上照顾了上诉人的利益，上诉人的该上诉理由不能成立。对于上诉人提出的超诉讼请求判决的问题，本院经审查认为，一审法院并未超诉讼请求判决被上诉人的医疗费，而是上诉人计算方法错误，将1000元鉴定费计入了医疗费中，导致上诉人认为超诉讼请求判决。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2709元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司新泰支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高新江
审 判 员 尹 腾
代理审判员 李逢春
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 刘瑶瑶