山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吕刑终字第131号
原公诉机关山西省方山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘真兵，男，1973年9月6日生，汉族，初中文化，山西省吕梁市离石区莲花街道办潘家沟村人，原任潘家沟村村委会主任。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月21日被吕梁市公安局刑事拘留，同年3月28日被取保候审，2014年12月31日经方山县人民法院决定逮捕，2015年1月4日被执行逮捕。现羁押于山西省临县看守所。
辩护人崔承宇、闫书耀，山西太初律师事务所律师。
山西省方山县人民法院审理山西省方山县人民检察院指控原审被告人刘真兵犯诈骗罪一案，于二○一四年十二月三十一日作出（2014）方刑初字第60号刑事判决。原审被告人刘真兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷，讯问上诉人刘真兵，听取上诉人刘真兵的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年9月间，被告人刘真兵通过武某甲介绍，在离石区龙江大酒店斜对面的红茶坊与宋某乙（方山县凯鑫公路建筑有限公司业务员）、穆某、武某乙见面认识后。刘真兵声称：要修大土河煤矿途经潘家沟村约2公里的公路，总投资7000万元左右，工队由村委决定，自己是潘家沟的村主任，可以将其中1000万不到2000万的工程交给宋某乙承揽，因村里有其它工队竞争，承揽该工程需要压押金。期间，刘真兵带宋某乙、穆某等人实地察看工地后，刘真兵让宋某乙准备工队机械，并称工程马上就可以开始施工，同时向宋某乙催促预交30万元工程押金。在被告人刘真兵的催促下，宋某乙于2012年10月16日用网银通过方山县凯鑫公路建筑有限公司账户（账号：×××3685）给刘真兵个人农行账户（账号：×××4315）转账支付30万元。被告人刘真兵收到该款后全部用于偿还其非经营性个人债务。
2013年3月15日，离石区潘家沟村委召开会议决定，山西大土河焦化有限公司投资改造的潘家沟至贾二矿公路工程（本案当中被告隐瞒事实真相所指工程）只能由潘家沟村本村村民参加报名招标，由村委会计王安国负责收取工程报名费和工程押金。被告人刘真兵并没有给宋某乙的公司报名、交押金，也未告知宋某乙未能揽到工程的原因。宋某乙以未承揽到工程为由多次要求被告人刘真兵退还上述30万工程押金款，但被告人刘真兵一直推脱而未退还，到后来连宋某乙的电话也不接。为此，方山县凯鑫公路建筑有限公司于2013年12月30日向吕梁市公安局报案。
证明上诉事实的证据有：
一、证人证言及被害人陈述
1、证人武某甲的证言
①武某甲的第一份证言（2014年3月22日）
2012年9月份，我听刘真兵说，大土河集团要修一条通过他们村的公路，总造价大概得7000万元，我向他提出想揽点工程赚点钱，刘真兵答应让我找个修路工队，于是我通过我堂弟武某乙和他的朋友穆某约了宋某乙。同年9月20日左右，我约了宋某乙、武某乙、穆某在离石龙江斜对面的红茶坊与刘真兵会了面，见面相互介绍后，刘真兵说大土河集团要修一条通过他们村的公路，总造价7000万元左右，修路的工队由他们村委自己找，他是潘家沟村的主任，能做主让宋某乙修
1000多万至2000万元左右的一段修路工程，按工程进度50%左右支付施工方款项，具体是由大土河拨给村委，再由村委付给施工方，因为村支书也有工队要竞标修这条公路，需要让宋某乙向潘家沟村委交些押金，等工程竞标后把押金退给宋某乙。
大概在10月初，我约穆某、宋某乙到潘家沟修路的工地上察看，刘真兵也在场对宋某乙说：从贾二矿到他们村的这一段路让宋某乙修，让宋回去准备一下工队，过几天就可以进场修路了。
（当月）刘真兵给我打电话说，他河北有个蔬菜大棚工程，需要100多万，现在短缺30万，让我问问宋某乙能不能借了，要用一个月左右，要是到时还不了款，工程也得押钱，能顶一部分嘞。我就给宋某乙打电话说了此事，宋某乙说让刘真兵给他打电话，我又转告了刘真兵，过了两天，宋某乙告我说他给了刘真兵30万元。
（借款后宋某乙）让我催促过十几次（竞标承揽工程），刚开始刘真兵说快了，快了，过几天又说村里有矛盾，工程不能开，再后来说天气冷了，之后就有农历2012年12月，宋某乙告我说他不想做工程了。
②武某甲的第二份证言（2014年3月25日）
红茶坊喝茶后，时间不长，刘真兵说工程就在这两天招标，让我联系宋某乙谈谈工程的事，我通过武某乙、穆某联系宋某乙，又和刘协商说起吃饭哪些人参加时，刘真兵说，你哥和他的朋友就不用去了，就我们。我转告了武某乙。宋某乙问我（不让相关人员参加）是怎么回事？我说刘真兵说有个主事的就行。后我、刘真兵、他侄儿刘某，潘家沟村委委员马候建与宋某乙在龙江大酒店见了面……，刘真兵让宋某乙准备招标费给潘家沟村委，先是说得100多万元的招标费，当时我也帮忙说村里要干工程的人好几家，肯定得压钱，招标就是谁压的钱多谁做工程。经过商量刘真兵让宋某乙准备三、四十万元投标款。
在龙江吃饭后没几天，大概在2012年10月中旬，刘真兵让我联系宋某乙看潘家沟的工地，我联系的穆某、宋某乙，到了潘家沟，我给刘真兵打电话，我们就相跟上看了工地，在看工地时刘真兵和宋某乙说修路的工程已经定下来了，宋某乙可以修从贾二矿到潘家沟村中间的一段路，这段路总造价有
1000多万元到2000万元，马上就可以进入工地施工，让宋某乙准备施工机械，同时也问到宋某乙30万元投标费准备好了没有，宋某乙说他最近钱有点紧，需周转一下尽快准备好。
在看完工地的一、两天，宋某乙打电话告我说，他把30万元钱给了刘真兵了，我问有没有打条子，宋说有银行凭证。
“那你在第一次询问时，为何说是30万元借款，到底第一次说的是真话，还是这次说的是真话？”
这次说的肯定是真话，上次你们询问我时我说假话，是因为我在刘真兵开的洗煤厂做了6年多，他对我也不错，还有就是我自己有顾虑。
在看工地之前，刘真兵给我打电话说，他河北有个大棚项目，需要100多万，现在短缺30来万，让我问宋某乙能不能借给他要用一个月左右，到时给点利息，我说我试着打个电话，挂了电话我想了想，自己与宋某乙不太熟悉，打电话有点不合适，第二天我就给刘真兵回电话让他自己跟宋某乙说。之后，看完工地一、两天宋某乙打电话告我说把30万元钱给了刘真兵了。
庭审中武某甲陈述吃饭时工程押金什么也没说，侦查中第二次做的陈述笔录，是公安人员打的让他说的，第二次笔录是假话，应当以第一次笔录为准。
2、公安侦查人员韩云贵、张永红、白冰出庭证言证明，未对证人武某甲采取诱供，逼证手段，其两次询问笔录反映了证人武某甲证明行为的客观转化过程。
3、被害人方山县凯鑫公路建筑有限公司业务员宋某乙的陈述
大约在2012年9月初，方山县大武村的穆某找到我说，他从朋友武某乙的堂兄武某甲处得知潘家沟要修2公里左右的公路，投资7000万元左右，村主任刘真兵想找一家有资质且质量过关的工队修此路，问我愿不愿意做，愿意做的话让我和他的朋友武某甲、武某乙还有刘真兵见面具体谈工程之事，我说行。过了几天，大约9月20左右，穆某和我说已经联系好武某甲、武某乙还有刘真兵了，约好在离石龙江斜对面的茶馆见面，于是我和穆某、武某甲、武某乙四人到了茶馆见了面，刘真兵说他是潘家沟村的村主任，说大土河煤矿要修一条通过该村的公路了，投资6000多万元，承建公司由他找，其它的没说什么，说他忙有事就走了。过了几天，武某甲打电话说潘家沟的工程马上开工，让我们公司派人来看场地，我和穆某、武某甲、武某乙、刘真兵一起去该村看了工地，刘真兵当即表态说该工程让我们公司做，让我们回去准备进场开工。大约是10月中旬，武某甲打电话说刘真兵要和我见面谈进场事宜，我和武某甲在龙江大酒店与刘见的面，刘相跟两个人，一个是他的侄儿，也是司机，另一个是潘家沟的委员，不知道名字。刘真兵在吃饭时说要修该公路，村支书也有工队了，有竞争，谁先交押金就能进场，让我们先付100万的进场费，我说有点多，因为我当时资金也比较紧张，最后商量让我们先付30万元进场费，他要用这些钱去打点关系。刘说等修路的预付款从大土河拨下来就会把30万元的进场费和修路的预付款一块支付给我们公司。10月16日，刘真兵一直打电话催我要进场费30万元，我就通过我们公司账户向刘真兵提供的农行卡账户转了30万元。我向他转款以后刘就一直以各种理由敷衍我，说工程不能开工。2013年3月份下旬我从朋友处打听到其实修公路的工程已经承包给其他工程队了，我给刘打电话要求他退我公司的钱，他说会尽快退的，刚开始打电话他还会接，发信息也会回，到后来我就联系不到刘了。
4、证人穆某的证言
大概是2012年9月初，我是初次见武某甲和刘真兵，之前并不认识，朋友武某乙给刘真兵找可靠的工队了，我正好和他们坐一个车，我就跟刘真兵说我远一点的舅舅宋某乙是揽工程的，修公路的事他就能做了，刘真兵说哪天具体见面聊聊。后来武某乙告我他伯叔弟武某甲说刘真兵要和我舅宋某乙见个面了，具体谈谈关于该公路工程的事。我们就约好在龙江斜对面的一茶馆见面，有我、宋某乙、武某乙、武某甲、刘真兵，还有刘相跟的两个人，一个刘的侄儿，另一个不认识。刘真兵说大土河要修途经他们的村2公里左右的公路，总投资7000万左右，款项由大土河支付，工程由村委找，工程款项的结算也是和村委说，能给我舅2000万元左右的工程，我们谈了款项支付的流程及进场施工等。最后，刘好像还提及到进场费需要100多万元，具体还谈什么我记不清楚了。过了几天，我舅宋某乙给我打电话说他和刘真兵又见了一次面，刘真兵说是要向他预借30万元，我就和武某乙说了说借款的事，武某乙说刘真兵应该可靠，同时我、宋某乙、武某甲就到了潘家沟找了刘看了场地，刘说马上就可以动工了，同时还提及向我舅借款30万元的事，说村里有有人竞争这工地了。没几天，也就是在同年10月份时，我舅宋某乙打电话告我说30万元钱已经借给刘真兵了，要我和武某乙通过武某甲催催看多会能进场。之后，武某甲一推再推，先是武某甲说刘真兵说他与大土河没有谈好，最后就到了年底，武某甲说刘说天气冻得没法动工，看第二年二月份吧。到了2013年，武某甲说快了快了，我就和武某甲说工程的事到底怎么样，能做的话就做，不能做就不做，不能做就把钱给退了，之后武某甲说他也联系不上刘真兵，也没正面回答，从2013年10月到现在武某甲连我的电话也不接。
5、证人武某乙的证言
2012年9月中旬，我、武某甲、穆某、宋某乙、刘真兵到了离石长治路的一家茶馆见面谈了谈工程的事，刘真兵说大土河要修通过该村的公路，工程总造价7000多万，他能承揽下道路的三分之一，有2000多万的工程，这个工程现在还没有开始投标，如果宋某乙想承包这个工程，到投标的时候再联系。过了八月十五，刘真兵让宋某乙去修路的工地看看，我因为有事就没有去，在宋某乙等人看完工地后，穆某和我说，工地看了，工程也定的让宋某乙承揽，但是刘真兵说要承揽这个工程的人太多，让宋某乙先拿出30万元，他要打点关系，刘真兵还说工程施工也得要进场费，等正式开工的时候，进场费少压30万就行了。好像是通过农行网银付给刘真兵的。
6、证人刘某的证言
2012年我当时是我叔叔（刘真兵）的司机，在9月份的时候，武某甲约的我叔刘真兵和宋某乙还有几个人在离石红茶坊见的面，我记得当时见面的时候我叔刘真兵和宋某乙说，他是潘家沟的村主任，大土河公司要在潘家乐观村修一条公路，投资6000多万元，由他决定找工队。能给宋某乙做1000万到
2000万元的工程，我叔还说到投标时要向潘家沟村委压进场费大概得100万元，工程按进度的50-60%支付，大家简单的聊了几句就走了。过了不久，我和我叔、武某甲、宋某乙、我们潘家沟村委委员的马候建一起在龙江大酒店吃饭，吃饭时候我叔介绍马候建和宋某乙认识，我叔说工程马上就开工，村里怕有闹事的，他不在潘家沟村里时，让宋某乙找马候建帮忙照应处理，马候建表示没问题。我叔说再过几天就能开工修建了，一、两天工程就投标，让宋某乙给潘家沟村委压投标款，我叔提出让宋某乙给村委压100万多元，便于他说话，因为村里还有支书，竞争的人不少，村里又有派系，宋某乙说开工需抵垫，听宋说话的意思100多万元太多，说自己没有那么多钱，能不能少压点，我叔说有竞争，那也得压差不多点，不能比别人少的太多，中途我就离开了一阵，其他的情况就不知道了。
7、潘家沟村支书马贵明、报账员王国安证言证实，2013年3月中下旬潘家沟村两次通过村民代表民主议定，修路工程招投标资格只能由本村村民参加，报名费用800元、押金30万元、图纸费用3000元，向村委交纳相关费用等事宜。
二、书证
贾二矿与潘家沟村委的土地租赁合同（2012年11月26日）、村委会议纪录（2013年3月15日、3月22日）、证明有关该村承建矿村公路的相关事宜。
银行汇款凭证（2012年10月16日）、被害人所在公司的法人身份证明信息、被告人刘真兵的户籍证明、区人大证明函、河北省赵县公安局的情况说明，证明被告人身份及其并非人大代表，也未查到相关其前科信息。
原审法院对以上证据均予以确认，并作了如下分析认定：
关于证人武某甲的陈述笔录。武某甲在两次侦查询问笔录中均证实，被告人刘真兵通过与被害人宋某乙相约在茶馆喝茶，龙江饭店就餐，实地察看施工现场，向被害人宋某乙介绍了大土河集团公司要修途经他们村所属土地的一条公路，工程造价6-7千万元，工队由村委联系，他是该村主任，能让被害人承揽到1-2千万元的修路工程，并说村内有竞争，需预先向村委交纳一笔押金的事实。这是两份笔录中陈述一致的事实。
在第二份笔录中，证人武某甲就其在第一份笔录中有关被告人刘真兵以个人做生意名义，向被害人宋某乙借款30万元的陈述，专门作了“第一次陈述系出于与刘真兵相互关系较好，属有意避护嫌疑人”的否定性陈述。同时证明被告人刘真兵在龙江饭店就餐时告知被害人得准备100多万元的竞标押金，经被害人讨价协商，该刘答应让其先准备三、四十万元。过了不几日刘真兵与宋某乙实地察看工地时告知宋很快就可以进入工地施工，让宋某乙准备施工机械，同时又向被害人宋某乙催促所准备的30万元竞标押金。过了一、两日，被害人宋某乙就将30万元款汇入被告人所持银行卡内。除借款一说外，上述事实均得到本案其他证人穆某、武某乙、刘某的证言间接印证。而在庭审中证人武林某陈述，由于公安侦查人员在向其作第二次询问时实施了殴打逼证行为，致其在第二次陈述“被告人借款情节上”作了虚假陈述，故该坚持认为本案应当以其在第一份陈述笔录中所陈述的“借款事实”为据。
针对证人武某甲对前后证言的反复，庭审中经传唤侦查民警出庭接受质证，所有侦办案件的民警韩云贵、白冰、张永红均证实未对证人武某甲实施殴打逼证行为。同时庭审查明，被告人武某甲在接受第二次询问调查后未向任何部门单位及被告人刘真兵控告、反映其遭受殴打逼证之事。据此可以令人产生内心确信：证人武某甲在庭审中所作的第二次陈述笔录是在遭到侦查人员殴打自己后作出虚假陈述的当庭证言不实。其理由有二：一、如果认为证人武某甲在遭到殴打逼证后，因其法治维权意识淡薄，要求其向有关部门反映控告，进行维权是高调虚伪，勉为其难的话，那么从该与被告人刘真兵甚好的私交而言，在刘真兵取保后武某甲不向刘真兵反映其因遭到殴打，作了不利于被告人的假证的“实情”，从生活经验逻辑上讲，无论如何是说不过去的。而截止送达被告人刘真兵起诉书，刘真兵肯定本案中没有对其刑讯逼供，对所有证据不申请非法证据排除。二、从侦查实际来讲，如果本案被告人开始作了有罪供述，而证人武某甲出于包庇、袒护被告的罪责，一味说假话，这时侦查人员可能因为破案心切，或许对证人采取非法逼证行为而加以取证，而本案中被告人一直在作借款无罪供述，尚且未有刑讯逼供之事发生，侦查人员如此这般无端对一个证人施以殴打逼证，实难令人致信。
此外本案证人穆某的陈述进一步证实，其听他舅宋某乙电话中说，刘真兵向他提出预借30万元，他还打电话问武某乙，这个人是否可靠，武某甲认为刘真兵应该可靠，同时他们几人一块还看了工地，刘真兵说马上就可以动工了，刘真兵还向我舅（预）借款30万元是村里有人竞争这工程嘞。还有武某乙的证言，从上下文义系统解释可以印证被害人预支押金的心理认知，间接地证实了武某甲第二次陈述笔录中所证实的30万元系竞标押金的事实。本案当中被告人刘真兵在其所在潘家沟村委与贾二矿公路建设单位尚未签约取得矿村公路组织、管理、建设发包权的情况下，虚构工程造价，招、投标资格，开工期限等事实，以其作为该村村委主任能够让被害人承揽到一定量工程为许诺，致使被害人产生了误以为靠住村委主任必将能在公路承建招标中竞标的错误认识，自愿将工程竞标押金30万元打入被告人所持银行卡内，所以说本案当中客观方面被告人刘真兵实施了欺诈的事实。
本案是否成立诈骗罪的另外一个关键要素，是被告人主观上是否具有非法占有的目的。本案中被告人刘真兵一直供述其占用30万元资金是借款行为，而案件中证人证实，其打算利用预交押金周转一个月左右，到时充抵押金。事实证明被告人刘真兵绝没有履行承诺的任何实际行为，因而不具有民法上所述为了获得利益最大，而在局部环节上虚构事实，在整体上仍在积极履行自己的承诺之意；本案从其手段的非法性上，完全可以认定刘真兵具有非法占有的主观目的，即从被告人刘真兵的许诺和实际行为来看，行为人完全是虚构竞标资格和村主任在工程发包中职务权限，前后没有承揽给被害人修路工程的一点诚意和条件，其利用发包工程预交竞标押金的幌子骗得巨款，在整个行为实施过程中起着根本性、绝对性作用。被告人所称的“借款”是推脱其诈骗刑事责任的掩护性借口，被告人在骗得他人巨款后，一部分以拆东墙补西墙的形式用于偿还其无力偿还的“非经营性”债务，对另一部分得款拒绝交待去向，截止采取刑事强制措施前拒不偿还，避而不见，刑事立案后，经上网追逃才被抓获归案，显见其具有非法占有他人钱款的目的。
原审法院认为，被告人刘真兵为了达到非法占有（支配利用他人钱财清偿其拖欠的非经营性债务）之目的，在其所在潘家沟村委与贾二矿公路建设单位尚未签约取得矿村公路，组织、管理、建设发包权的情况下，虚构工程造价，招投标资格、开工期限等事实，以其作为该村村委主任能够让被害人承揽到一定量工程为许诺，致使被害人产生了误以为靠住村委主任必将能在公路建设招标中竞标的错误认识，自愿将工程竞标押金30万元预先打入被告人所持银行卡内，此后被害人在被告人许诺和虚构事实无法得到兑现的情况下，被告人提出退出竞标公路工程，索要预支押金时，被告人将款早已用于清偿其所欠债务，逃避归还，显见被告人刘真兵在主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了隐瞒事实，骗取钱款的行为，且数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关对其犯诈骗罪的指控成立，应予支持。被告人刘真兵以其在与被害人接触过程中，未告知其修路工程的任何虚假信息，被害人打入其卡内的30万元款系借款，本人没有实施诈骗行为的辩解意见，以及其辩护人认为本案认定事实的证据不足，事实不清，对被告应作出无罪判决的辩护意见，均与案情事实不符，故不予采信。被告人刘真兵在侦查阶段，其家属代为积极退赔所骗大部分赃款，依法应酌情从轻处罚，为了打击犯罪，保护公私财物不受侵害。根据宽严相济的刑事政策，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第五条之规定，判决：1、被告人刘真兵犯诈骗罪，判处有期徒刑五年；并处罚金1万元。2、对被告人刘真兵因诈骗所得的5万元，继续予以追缴返还被害人。
上诉人刘真兵的上诉理由是：一审认定事实有误，30万元是借款，是其通过武某甲和宋某乙借的，不是诈骗。
经审理查明，原判认定上诉人刘真兵犯诈骗罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人刘真兵及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人刘真兵以非法占有为目的，利用其担任潘家沟村村委主任的便利条件，在村委尚未签约取得贾二矿途经该村公路工程的情况下，虚构工程造价、招标资格、开工期限等事实，骗取被害人钱财30万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。案发后，上诉人刘真兵的家属代为退赔被害人钱某，可对其酌情从轻处罚。上诉人刘真兵所称“30万元是借款，不是诈骗”的上诉意见，经查，证人武某甲、刘某与宋某乙、穆某、武某乙的证言及在案证据均能相互印证，证实上诉人刘真兵在潘家沟村委未实际取得修路工程的情况下，虚构工程造价、竞标资格、开工期限等情况，通过带领被害人实地查看工地，并以其作为村委主任能够让被害人承揽到工程为许诺，使被害人产生错误认识，自愿将30万元工程押金打入其卡内的事实。上诉人刘真兵的上诉意见与查明事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张少军
审判员 陈星星
审判员 杨尉苑
二〇一五年四月二十九日
书记员 刘旭珍