山东省青岛市李沧区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁0213民初1824号
原告：青岛新纪元置业有限公司。
法定代表人：刘辉武。
委托诉讼代理人：张军涛。
委托诉讼代理人：于淑君。
被告：王秀丽。
委托诉讼代理人：马国勇（被告王秀丽之夫），住青岛市李沧区唐山路**号北城.唐街映象2号楼1单元401户。
原告青岛新纪元置业有限公司与被告王秀丽商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年5月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张军涛、于淑君，被告王秀丽及其委托诉讼代理人马国勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《青岛市商品房预售合同》。2、判令被告立即腾退坐落于青岛市李沧区唐山路58号北城.唐街映象2号楼1单元401户房屋。3、判令被告按照总房款的5%向原告承担赔偿责任，金额为41352元。4、本案案件受理费等费用由被告承担。事实与理由：2012年2月28日，原告与被告签订《青岛市商品房预售合同》，约定被告王秀丽出资购买原告开发建设的坐落于青岛市李沧区唐山路58号北城.唐街映象2号楼1单元401户房屋，同时该合同对上述房屋的总房款、付款方式、付款时间、解除时间以及违约条款等进行了详细约定。合同签订后，原告依约向被告交付了上述涉案房屋，且被告已经在上述房屋内居住至今，但被告仅向原告支付了部分购房款，剩余购房款经原告多次催要未果。被告拒绝支付剩余购房款的行为已经严重违反了双方签订的《青岛市商品房预售合同》第七条、第三十四条相关约定，现原告依法向法院起诉，请求法院判如所请。
被告辩称，原告的诉讼请求应全部予以驳回。1、根据《中华人民共和国物权法》规定，预告登记后未经预告登记权利人同意，处分不动产的不发生物权效力。2、原、被告于2012年2月28日签订商品房预售合同并进行网签，所以原告要求被告腾退房屋的诉讼请求不成立。3、商品房预售合同关于双方违约金的约定不对等，对原告违约责任的约定，违约金是承担房屋总价款的1%，而对被告违约责任的约定是承担房屋总价款的5%，该合同条款是霸王条款，应无效。4、被告于2011年7月29日交付购房款253291元，2012年3月13日交付购房款233750.4元。2011年7月份购买涉案房屋时被告未取得预售许可证，该行为属于违法销售、欺诈销售。2012年2月28日网签之后，被告按照原告提供的办理贷款的要求及程序，整理了全部的贷款资料，先去兴业银行办理贷款手续，该银行未能办理，后原告告知被告办理贷款银行更换为工商银行，被告去工商银行办理，工商银行只能办理公积金贷款，不能办理商业贷款。原告所追究的违约责任根本不成立，被告不能办理贷款的责任应由原告承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据和事实，本院认定如下：
2012年2月28日，原、被告签订商品房预售合同一份，且网签备案。合同约定被告购买原告位于青岛市李沧区唐山路58号北城.唐街映象2号楼1单元401户房屋一处，每平方米单价9580元，房屋暂测建筑面积86.33平方米，总房价款暂定为827041.4元。房屋交付时，房屋建筑面积以青岛市房屋勘察测绘处实测面积为准，如暂测面积与实测面积不一致，按照该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补。付款方式为被告于2012年2月24日前将首付款263291元（含定金10000元）于存入指定账户，于2012年3月3日前将233750.4元存入指定账户，余款330000元以银行按揭贷款方式于2012年3月10日前将办理按揭贷款所需文件全部提交银行，放贷机构于2012年3月31日前将贷款存入合同指定账户。被告逾期付款，应当自应付款期限第二天起按照未付款额的日万分之二十计算违约金，逾期超过30日后，原告有权单方解除合同，被告并应按照总房价的5%支付原告违约金，原告有权从已付款中直接扣除违约金，余款退还被告。如原告行使解除合同权，应当书面通知被告。原告定于2013年8月31日前将该房屋交付给被告，房屋交付条件为商品房经单体验收合格。原告若未按约定期限将房屋交付被告，应当自最后交付期限之第二天起算至实际交付之日按照已付房价款的日万分之一向被告支付违约金，逾期超过30天，被告有权单方面解除合同。
另查明，原、被告于2011年7月就涉案房屋签订定位协议一份，约定房屋的位置、面积和价格。被告于2011年7月29日向原告交纳了购房款253291元，原告于2011年9月15日取得预售许可证，同日，原告应被告要求，在要求被告向其支付10000元保证金的前提下将涉案房屋交付被告使用。原、被告双方于2012年2月28日签订商品房预售合同后，被告于2012年3月13日交付购房款233750.4元。2016年1月20日，原告工作人员电话通知被告办理贷款手续，被告反问原告办不下来造成的损失怎么办。2016年12月21日，涉案房屋所在工程取得建设工程竣工验收备案证。2017年4月原告于通过中国邮政EMS向被告邮寄送达解除合同通知书，但被告未签收，邮件退回原告处。被告未支付剩余购房款。
上述事实，有原告提交的商品房预售合同1份、收款收据1份、预售许可证1份、国有土地使用权证1份、建设工程规划许可证1份、建设用地规划许可证1份、建筑工程施工许可证1份、建设工程竣工规划核实合格证1份、青岛市建设工程竣工验收备案证1份、录音光盘及文字整理1份、中国邮政EMS回执1份及原被告陈述一致的笔录在案佐证。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、被告称，2016年12月份原告仍未通过房屋验收，不能办理房产证，所以为了财产安全，被告未办理贷款，2017年3月份得知可以办理房产证后，被告积极要求办理贷款，但原告要求业主缴纳罚款并签署因自身原因不能办理贷款也不能办理房产证的协议才给办理，所以至今未办理。为证明其主张，被告提交原告工作人员与业主代表对话的录音、录像光盘及文字整理三段、情况说明一份予以证明。业主代表与原告工作人员王海华对话的主要内容为，业主代表要求办理贷款手续及房产证，原告工作人员表示办理贷款和房产证需满足公司的条件。原告质证称，（1）原告认可业主代表与原告员工对话的录音录像的真实性，但称该业主非本案被告；对标明街道办事处省房邹总的两份录音证据，认为不完整，有剪切；（2）被告应当制作完整的书面录音整理材料；（3）录音、录像也证实了区政府、街道办多次出面协调，并且涉案小区的多位购房者也多次参与相关协调事宜，证实了被告知悉应当及时支付剩余购房款的事实。（4）被告提交的书面情况说明材料中多处均载明了“原告多次通知”、“出于对房产证最终不能办理这样的担心有几十户业主不网签”或者“网签了不贷款”，证明了各被告不办理贷款的原因在于其本人。
被告提交的录音录像证据，原告认可是业主与其员工对话，本院予以采信。因此，本院对被告主张的自2017年3月份后，被告积极要求办理贷款而原告要求附条件的事实予以认定。
2、被告称，其曾于2012年2月28日签订网签合同后前往银行办理贷款，但是因为原告手续不齐全无法办理。提交办理贷款的银行流水7份，收款收据2份，个人收入证明1份，住房情况证明1份，购房人员及家庭情况1份，原告给我们提供的按揭贷款须知一份予以证明。原告称上述证据均系被告自行提供，贷款审批与否系由银行决定，与原告并无必然联系，并不能免除被告向原告支付购房款的义务。对按揭贷款须知的真实性无法确认。
上述证据均系原件，从被告两次交付购房款的合同履行情况来看，结合被告提交的证据原件，本院对网签后被告曾申请办理按揭贷款的事实予以认定。
3、原告称，涉案房屋可以办理银行贷款手续，但被告等均声称需要原告办理涉案房屋的房产证才缴纳剩余购房款。提交2011年9月原告与兴业银行股份有限公司青岛分行签订的按揭贷款协议书1份、2015年4月29日原告与中国工商银行青岛李沧第一支行签订的按揭贷款业务合作协议书1份予以证明。被告对上述按揭贷款协议书的真实性均有异议，称其曾去上述银行办理提交办理贷款的手续，但未成功，原告处工作人员称原告不具备办理贷款的资质，后来再没有去办理。
本院认为，原、被告于2011年7月就涉案房屋签订的定位协议，约定了房屋的位置、面积和价格，包含了合同成立的部分主要条款，但本案没有证据证明双方在该协议中对房屋的交付、剩余购房款的支付、违约责任等内容进行约定。原告取得预售许可证后，双方于2012年2月27日签订了商品房预售合同，并网签备案，该合同应视为双方当事人对双方之间协议的完善和补充，该合同是当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，双方均应遵照履行。
本案争议的焦点为：一、商品房预售合同应否解除；二、被告应否向原告支付逾期付款违约金。
关于合同解除问题。本案中，被告未按照合同约定于2012年3月31日办理完毕按揭贷款，向原告支付剩余购房款330000元，根据合同约定，逾期付款超过30日，原告有权解除合同，因此，2012年5月1日，本案原告行使合同解除权的条件成就。但根据有关法律规定，在法律没有规定或者当事人没有约定的情况下，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。本案中，因双方对解除权的行使期限没有约定，且被告没有催告，原告解除权最迟应于2013年4月30日行使，原告于2017年5月11日起诉，解除权已消灭。因此，原告要求解除原、被告双方就涉案房屋签订的商品房预售合同，并要求被告腾退涉案房屋的诉讼请求，本院不予支持，双方应当继续履行合同。
关于违约金问题。本院认为，原、被告双方签订的商品房预售合同对买卖双方的权利义务进行了约定，并具有先后顺序，被告的付款义务履行在前，原告的房屋交付义务履行在后，办理房产证的附随义务合同里没有明确约定，但根据法律规定亦为房屋交付后的一定时间内。需要特别说明的是，虽然本案房屋在不具备交付条件的情况下，原告应被告要求在被告缴纳10000元保证金的情况下于2011年9月15日交付使用，但根据法律规定，开发商房屋交付义务的履行包含两层含义，一是将商品房交付使用，二是交付的商品房符合交付条件，也即交付验收合格的房屋，具体到本案来说，2011年9月15日的交付因房屋未经验收合格并非有效交付。本案中，双方商品房预售合同约定原告于2013年8月31日交付房屋，该条限定了原告交付经验收合格房屋的履行期限。交付验收合格房屋的义务和付款义务分别是本案原、被告的主要义务，付款义务履行在前，交付验收合格房屋的义务履行在后，而合同虽未约定，但法律规定房产证的办理时间在交付后的一定时间，因此，被告以担心原告无法办理房产证作为拒绝支付剩余购房款和办理贷款手续的抗辩，没有法律依据，本院不予支持。被告虽于商品房预售合同签订后办理过贷款手续，但在未成功办理后，以原告不能办理房产证为由怠于履行付款义务。被告未依约支付剩余购房款，违反合同约定，给原告造成了损失，应承担逾期付款责任。但自2017年3月份被告要求办理贷款手续而原告要求附条件起，逾期付款的损失应当由原告承担。关于被告主张的双方违约责任约定不对等的问题，本院认为，原告主张被告支付违约金41352元，该数额不高于逾期付款额的同期贷款利息损失，本院予以支持。关于原告逾期交付及逾期办理房产证给被告造成的损失，被告可另行主张。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告王秀丽于本判决生效之日起10日内给付原告青岛新纪元置业有限公司违约金41352元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12070元（原告已预交），减半收取6035元，由原告青岛新纪元置业有限公司负担5202元，被告王秀丽负担833元，被告于本判决生效之日起10日内直接给付原告。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审判员 温洪梅
二〇一七年六月二十八日
书记员 刘亚君