河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终12024号
上诉人（一审原告、反诉被告)：王淑英，女，汉族。
委托诉讼代理人：蓝澜，金博大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶金金，金博大律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：陈建国，男，汉族。
原审原告宋子英（已亡）与原审被告陈建国租赁合同纠纷一案，郑州市金水区人民法院于1995年8月28日作出(1995)金民初字第904号民事裁定,驳回宋子英的起诉。宋子英不服提起上诉，本院于1996年3月30日作出（1996）郑法民终字第139号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。后宋子英提出再审，本院于1997年6月5日作出（1996）郑民再终字第218号民事裁定，撤销郑州市金水区人民法院（1995）金民初字第904号民事裁定书和本院（1996）郑法民终字第139号民事裁定，指令郑州市金水区人民法院对本案进行审理。该院于1998年12月20日作出（1995）金民初字第904号民事判决：一、宋子英、陈建国继续履行双方于1993年2月7日签订的协议；二、陈建国于判决生效后十日内将宋子英所建房屋105㎡腾出交给宋子英使用；三、陈建国赔偿宋子英不能使用房屋期间的损失（自1996年1月起至陈建国将房屋交付宋子英使用之日止）。陈建国不服该判决提出上诉，本院于2000年10月16日作出（1999）郑民终字第1062号民事判决：一、维持（1995）金民初字第904号民事判决的第一项、第二项、第四项；二、撤销（1995）金民初字第904号民事判决的第三项；三、自1996年1月起至陈建国将房屋交付宋子英使用之日止，陈建国赔偿宋子英不能使用房屋期间的损失，损失按每月1500元计。陈建国不服，向郑州市人民检察院提出申诉，郑州市人民检察院提请河南省人民检察院抗诉，河南省人民检察院认为作为承租人的宋子英未经陈建国同意，以承包形式�自己承租、不属于自己所有的房屋转租他人，作为房屋所有人的陈建国行使权利收回房屋并无不当，于2002年5月21日作出豫检民行抗字（2002）56号民事抗诉书，对本案提起抗诉。本院再审后，于2003年2月18日作出（2002）郑法民再终字第102号民事判决书，维持本院（1999）郑民终字第1062号民事判决。陈建国不服该判决，向河南省高级人民法院提出申诉，河南省高级人民法院于2005年9月6日作出（2005）豫法立民字第502号驳回申诉通知书，驳回陈建国的申诉。2008年1月15日，河南省高级人民法院作出（2008）豫法立民字第58号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院于2008年9月4日作出（2008）郑民再终字第77号民事判决书，维持本院（2002）郑法民再终字第102号民事判决。陈建国不服该判决，向河南省高级人民法院申请再审，河南高级人民法院于2010年9月20日作出（2010）豫法民提字第246号民事裁定书，撤销郑州市金水区人民法院（1995）金民初字第904号民事判决、（1999）郑民终字第1062号民事判决、（2002）郑法民再终字第102号民事判决、（2008）郑民再终字第77号民事判决，将该案发回郑州市金水区人民法院重审。该院于2012年2月26日作出（2011）金民一初字第1054号民事判决：一、陈建国于判决生效后十日内赔偿宋子英不能使用自建房屋的损失193500元；二、宋子英于判决生效后十日内向陈建国支付违约金10000元；驳回宋子英其他诉讼请求，驳回陈建国其他反诉请求。该判决生效后，陈建国向郑州市金水区人民法院提出申诉，该院于2015年4月14日作出（2014）金民申字第27号民事裁定，本案由该院再审。该院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，2015年10月22日，原审原告宋子英因病去世，其配偶王淑英参加诉讼，其他继承人自愿放弃参�诉讼，该院经审理作出（2015）金民再字第5号民事判决。王淑英不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月22日公开开庭审理了本案。上诉人王淑英的诉讼代理人蓝澜，被上诉人陈建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王淑英上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、本案是被上诉人对（2011）金民一初字第1054号民事判决提出申诉引起的再审，但对该1054号判决被上诉人并未上诉却提起申诉，本案纠纷从1995年起诉至今，历经21年，一审法院以1995年的标准判决被上诉人赔偿不足十万元，远不能弥补上诉人及家人的损失。2、再审法院将被上诉人恶意收回房屋进行营利的行为认定为正当行为，认定事实错误，双方签订的《协议》真实有效，根据协议约定，只有在被上诉人自住的情况�，且通知了上诉人，被上诉人才能收回房屋，但被上诉人在未通知上诉人的情况下，擅自强行收回房屋，并将房屋租给戴长有开饭店，后又开洗头城。3、再审法院将宋子英对外承包餐馆的行为认定为转租错误，宋子英在开办餐馆过程中，将自己经营的宋河餐馆承包给他人，签订有《承包协议书》，且餐馆的名称、注册信息均未发生变动。4、再审法院赔偿计算方式错误，上诉人起诉时已将需支付被上诉人的租金扣除，只要求对自建房屋不能使用的损失赔偿，且是按1995年的标准，再审法院重复扣除两次错误。
陈建国辩称：1、双方签订租赁协议约定由宋子英租赁被上诉人的房屋，每月交纳租赁费，但宋子英将被上诉人房屋转租前就没有交房租，之后20多年一直未交房租及水电费，上诉人没有理由主张合同权利。2、上诉人不承认转租�但与第三人的转租合同上有宋子英的签字及指印。3、宋子英用被上诉人的房屋开设饭店，并把饭店转租给第三人，是与第三人发生的经营费用，并不包含被上诉人房屋的房租，宋子英与第三人的转租合同、与被上诉人的租赁合同应当分别结算，上诉人的损失与被上诉人无关。
王淑英向一审法院起诉请求：判令双方继续履行房屋租赁合同，被告赔偿原告的一切经济损失（不能使用房屋的损失206000元，利息63761.4元），将原告的东西恢复原状，损坏、丢失的东西折价赔偿，依法追究被告非法侵入他人住宅，妨碍原告进入、使用租用房屋权利的法律责任。
陈建国向一审法院反诉请求：要求解除合同，由原告赔偿损失10000元。
一审法院经审理查明：1993年2月7日，原、�告签订协议书一份，协议内容为“××街××号院内有北屋楼房上下共六间，另有一间不足十平方米及厨房。双方商定在现有院内建新房条件如下：原房主称甲方，宋子英称乙方。1、甲方把家院和住房交给乙方使用、管理。乙方每月初交给甲方使用费四佰元正，以后再随市场物价变化双方再协商使用费多少（依据郑州市物价上涨水平比例为准）。2、水电费由乙方（××）交付，甲方需住房要提前通知乙方，不能让别人住。3、经双方商定院内再建房之事。甲方建房的一切费用有乙方集资，建成后乙方有拾伍年的使用权。在商定期内乙方不能转卖。如不再使用，乙方可向甲方收回集资建房的所有金额折算费两万元。到期后甲方可以收回集资建房产权。如未到期，城市规划拆迁，不论时间长短，双方都应服从。并将集资建房面积的50%归乙方所有，可以由拆�部门安排。4、有效期自1993年2月1日起至城市规划拆迁时止。5、此协议双方必须遵守执行，如有一方违约，必须补偿对方损失10000元。此协议一式二份。甲方陈建国，乙方宋子英。93.2.7”合同签订后，陈建国依照协议将家院及住房交付给宋子英使用，其中包括陈建国上下各三间的楼房及一间不足十平方米及厨房。陈建国依照协议在其院内自建了房屋，费用由宋子英集资。宋子英用陈建国原有房屋及集资新建房屋开办了宋河餐馆。1995年4月，原告每月收取2100元承包金将该餐馆承包给纵×、孙×经营，双方签订了承包协议书，承包期间为1995年5月1日至1996年5月1日。在该协议的第八条载明：房子在租赁期间，因出现城市改造或不可抗力的因素造成停业，双方可随时终止协议。宋子英房租交至1995年4月份，租金为每月600元。后双方发生纠纷，宋子英于1995年5月26日�金水区人民法院提起诉讼。在该院1998年3月17日的庭审笔录中，问陈建国何时把房屋收回，陈建国称：“96年春节前，因原告欠缴房租”。在该院1998年11月30日对陈建国的询问笔录中，问陈建国何时将房屋收回的，陈建国称：“我找不到他，我只是临时使用，不存在将房屋收回的问题。”
（2011）金民一初字第1054号卷宗中加盖郑州市房产档案馆的房屋所有权证存根主要载明：所有权人陈建国，房屋坐落金水区××街××号，房屋状况：6间2层建筑面积122.02平方米，1间1层建筑面积9.59平方米，3间1层建筑面积91.22平方米。（2011）金民一初字第1054号卷宗中房屋拆迁补偿安置协议书显示陈建国就其金水区××街××号房屋于2006年11月20日与郑州市金水区岗杜村拆迁改造指挥部签订房屋拆迁补偿安�协议书。2015年10月22日，原审原告宋子英因病去世，其配偶王淑英参加诉讼，其他继承人自愿放弃参加诉讼。
一审法院认为：宋子英、陈建国于1993年2月7日签订的协议书，内容不违反法律法规强制性规定，双方均应当按照协议约定履行相应义务。宋子英、陈建国在协议中未对宋子英使用房屋的用途做约定，宋子英使用房屋开办宋河餐馆并无不当。
关于陈建国的原有房屋。宋子英将自己经营的饭店承包给他人经营，在承包协议第八条明确载明为租赁，其行为属转租。《中华人民共和国民法通则》第九十一条规定，合同一方将权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。国务院1983年颁布的《城市私有房屋管理条例》第二十一条规定，承租人擅自将承租的房屋转租、转让或转借的，出租人有权解除合同。该条例虽于2008年1月15日废止，但原、被告的纠纷发生在条例施行期间，应当适用。宋子英的转租行为未征得陈建国的同意，陈建国收回其原有房屋并无不当。宋子英转租行为违反协议约定，应承担相应违约责任，故对陈建国主张违约金10000元的反诉请求，予以支持。
关于协议中约定的新建房屋。协议约定“甲方（陈建国）建房的一切费用有乙方（宋子英）集资，建成后乙方有拾伍年的使用权。在商定期内乙方不能转卖。如不再使用，乙方可向甲方收回集资建房的所有金额折算费两万元。”新建房屋虽以陈建国名义所建，但实际出资人为宋子英，且双方约定房屋建成后宋子英有15年使用权。依据陈建国在1998年3月17日的庭审笔录中的自认，能够认定陈建国收回了协议约定的新建房屋，故陈建国收回该部分房屋对宋子英造成的损失应予赔偿。陈建国称1996年春节前收回房屋，房屋于2006年11月拆迁，损失计算的期间应为1996年2月起至2006年10月。宋子英出租宋河餐馆的收入每月2100元，陈建国出租给宋子英院舍的租金每月600元，实际损失为每月1500元。结合新建房屋面积91.22平方米，房屋总面积222.83平方米（122.02+9.59+91.22平方米），宋子英损失应计算为79213元（1500元×129月×91.22÷222.83）为宜，原告过高诉讼请求部分，不予支持。
双方协议约定，协议至城市规划拆迁时止，××区××街××号院已于2006年11月拆迁，双方的协议已经终止，故对原告要求继续履行协议的诉讼请求，不予支持，对陈建国要求解除协议的反诉请求，亦不予支持。对原告要求恢复原状，损坏、丢失的东西折价赔偿的诉讼请求，原告提供的证据不足以证明其主张，故对原告该项诉讼请求，不予支持。对原告要求追究被告非法侵入他人住宅，妨碍原告进入、使用租用房屋权利法律责任的诉讼请求，因原告该项诉讼请求不明确，不予处理。经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告陈建国于本判决生效后十日内赔偿原告王淑英不能使用新建房屋损失79213元；二、原告王淑英于本判决生效后十日内给付被告陈建国违约金10000元；三、驳回原告王淑英其他诉讼请求；四、驳回被告陈建国其他反诉请求。如未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5346元，由原�王淑英负担3778元，被告陈建国负担1568元。反诉费400元，由原告王淑英负担。
二审中，双方均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法认定事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为宋子英是否存在转租行为及一审判决对宋子英损失数额认定是否正确。一、关于宋子英与第三人签订承包协议的性质问题。1995年4月24日宋子英与第三人纵成、孙振签订的合同虽名为《承包协议书》，但该协议对双方权利义务界定并不明晰，第三人支付宋子英2100元，取得宋河餐馆的经营权，同时也取得了陈建国原有房屋的占有、使用权，且该协议第八条亦载明为租赁，故一审判决认定宋子英对外承包饭店行为系转租，合理有据，并无不当。上诉人关于一审判决对宋子英转租行�认定错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于宋子英新建房屋不能使用的损失计算问题。宋子英出租给第三人的房屋既包括陈建国原有房屋，也包括宋子英新建的房屋，对陈建国原有房屋，宋子英无权转租，亦无权就转租获利，但对于新建部分，宋子英可自由使用并获利。宋子英出租宋河餐馆每月收入2100元，其中既包括其租赁陈建国原有房屋的成本及收益，也包括其新建的房屋的成本及收益，根据一审法院查明事实，房屋总面积222.83平方米，新建房屋面积91.22平方米，原有房屋面积131.61平方米，故月收入2100元中，原有房屋对应部分为2100元×（131.61÷222.83）=1240元，扣除成本即每月租金600元，剩余624元系原有房屋每月产生的收益，该部分收益因转租无效，宋子英无权获得。同理，月收入2100元中，新建房屋对应部分为2100元×（91.22÷222.83）=860元，该部分系新建房屋成本及收益，也即宋子英新建房屋不能使用的月损失，陈建国应当予以赔偿。故宋子英新建房屋不能使用的损失应计算为2100元×（91.22÷222.83）×129月=110898元。一审判决从出租餐馆月收入2100元中扣除原有房屋房租600元后，再乘以新建房屋与总房屋面积比，以此计算新建房屋不能使用的损失，缺乏依据，上诉人关于一审判决赔偿计算方式错误的上诉理由成立，本院予以采纳。综上，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求合理部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民再字第00005号民事判决第二项、第三项、第四项，即“原告王淑英于本判决生效后十日内给付被告陈建国违约金10000元”、“驳回原告王淑英其他诉讼请求”、“驳回被告陈建国其他反诉请求”。
二、变更河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民再字第00005号民事判决第一项为：被上诉人陈建国于本判决生效后十日内赔偿上诉人王淑英不能使用新建房屋损失110898元。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5346元，由上诉人王淑英负担3148元，被上诉人陈建国负担2198元。反诉费400元，由上诉人�淑英负担。二审案件审理费5346元，由上诉人王淑英负担3148元，由被上诉人陈建国负担2198元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 斌
审判员 张林利
审判员 钟晓奇
二〇一七年一月十日
书记员 王梦娇