西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2015）雁民初字第04731号原告：赵震虹，系西安众智房屋中介有限公司职员。被告：鹿小卫。被告：陕西成顶商贸有限公司。法定代表人：鹿小卫。共同委托代理人：刘刚，陕西雁塔律师事务所律师。原告赵震虹与被告鹿小卫、陕西成顶商贸有限公司（下称成顶公司）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵震虹，被告成顶公司法定代表人鹿小卫及其委托代理人刘刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告与第一被告于2014年7月31日签订《借款合同》，约定原告向第一被告借款200万元，第一被告逾期不还应承担未偿还金额15%的违约金及原告索要欠款实际发生的费用。该《借款合同》经西安市莲湖区公证处进行了公证，原告于同日向第一被告发放借款200万元，第一被告签署借条一张，约定借款利率为月2.4%，借款期限6天。第二被告于2014年7月31日与原告签订《保证合同书》，约定第二被告对第一被告的借款承担连带保证责任。借款到期后第一被告仅偿还50万元借款本金，其余借款本金和利息二被告均未偿还。原告诉至法院请求依法判令：1、第一被告立即向原告偿还借款本金150万元及其利息（到起诉之日为5万元整）；2、第二被告对第一被告的借款本息承担连带责任；3、二被告承担违约金22.5万元；4、被告承担诉讼费、律师费等费用。被告鹿小卫辩称，原告有意隐瞒公证的《借款合同》被随后形成的两次借条替代的事实，起诉依据被作废的文书，不能胜诉。《借款合同》经过公证赋予了强制执行效力，原告可以不走诉讼程序，否则造成不必要的诉讼成本浪费。所谓归还的50万元本金，实际是通过案外人杜祥丙倒了个手续。原告是陕西德盛昌投资管理有限公司（下称德盛昌公司）、西安众智房屋中介有限公司（下称众智公司）的职员，鹿小卫因从原胜利的德盛昌公司贷款（具体通过原告个人名义）到期需要续展并结算利息，原胜利要求鹿小卫将原来的200万元分成两笔贷款，一笔150万元，一笔50万元，除去鹿小卫已经归还的部分外，还有20万元的利息，原胜利要求鹿小卫找人办理手续，但债权债务关系不变。2014年10月13日，鹿小卫让杜祥丙帮忙在原胜利出具的固定文本上签字，其余处空白，杜祥丙不用承担任何法律责任，仍由鹿小卫归还借款及利息。2014年年底，由于鹿小卫没有还完上述款项，原胜利派人到杜祥丙公司索要所谓70万元的借款，双方为此发生冲突。200万元按年利率24%计算9天的利息为11835.616元，该利息鹿小卫已经支付，不能重复计算。关于违约金，双方随后形成的借条与合同约定不一致，合同因重新约定而废止。2014年8月6日，双方对借条进行了变更，期限延长至8月8日，进一步确认原先的合同作废，原告诉请的违约金不能成立。成顶公司仅仅对《借款合同》进行了担保，对两份借条并没有担保，所以主合同作废后担保责任熄灭，成顶公司不应承担连带责任。原告对该借款还款没有实际控制权，从未向鹿小卫索要过欠款，都是原胜利派人协商还款事宜。综上，原告有意回避案件基本事实，用合法形式掩盖非法目的的诉讼请求应予驳回。被告成顶公司辩称，2014年7月31日原告与鹿小卫签订《借款合同》，与成顶公司签订《保证合同书》，但公证后形成的借条与《借款合同》对违约金的约定不一致，《借款合同》因借条的重新约定而废止。2014年8月6日，双方对借条进行了变更，期限延长至8月8日，重新约定“违约责任同上”，合同权利义务再次被确认终止。成顶公司没有对借条进行担保，原告诉请成顶公司承担连带责任缺乏证据支持。经审理查明，2014年7月31日，出借人（甲方）赵震虹与借款人（乙方）鹿小卫签订《借款合同》，约定因乙方资金周转需要，双方达成如下约定：一、甲方同意借给乙方人民币贰佰万元整；二、借款期限自2014年7月31日起至8月30日止（实际借款期限以借据记载为准）；三、乙方保证依借款合同约定按期足额还款，否则愿意承担一切法律责任；四、若乙方违反本合同约定的内容逾期不还款，乙方则自愿承担未偿还金额15%的违约金及甲方为索要欠款而实际发生的费用（执行费、公证费、律师费、交通费等费用）；五、双方当事人同意此借款合同经公证机关公证后依法赋予强制执行效力，当债务人不履行或不完全履行本借款合同时，债务人自愿接受人民法院的强制执行，并对人民法院的强制执行措施不得提出任何异议，并同时承担相应的强制执行费用、律师费及为实现债权所需要的一切费用；六、本合同一式叁份，甲乙双方各执壹份，当地公证处公证备案留存壹份，本合同自甲乙双方签名或盖章后，甲方依合同约定向乙方提供借款时生效。双方就该合同向西安市莲湖区公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证书。赵震虹还与成顶公司签订《保证合同书》，约定如鹿小卫未能在借款合同约定的期限内偿还赵震虹向鹿小卫提供的贰佰万元借款及其利息、罚金、费用等任意款项的，成顶公司自愿以其全部资产向赵震虹承担连带清偿责任；根据借款合同的约定本合同第一条所约定的借款的利率为每月二分四，违约罚金为每日壹万元整，费用按照赵震虹的实际支出由鹿小卫全部承担。当日，赵震虹转账支付鹿小卫200万元，鹿小卫向赵震虹出具借条一张，载明今借到赵震虹人民币贰佰万元整，借款期限陆天，月息2.4，借款用途周转，如发生逾期每日赔偿违约金贰万元整。2014年8月6日，鹿小卫在借条上备注：“因到期未还款，延期叁天（8月6日、7日、8日），利率同上，违约责任同上”。鹿小卫分别于8月7日、8月8日、8月22日转账支付赵震虹15000元、25000元、30000元。庭审中，二被告表示所借款项是原胜利的钱，原告是原胜利的德盛昌公司的职员，当时是鹿小卫与原告办的手续。原告对此不予认可，表示该款系其出借，与原胜利无关，其与德盛昌公司没有关系。关于还款，原告表示已还本金50万元，利息算不清了，还欠本金150万元，从2014年12月12日开始欠息，利息按月息2.4分计算；被告鹿小卫表示截至2014年12月底共还款88.5万元。为抗辩原告的主张，二被告提交下列证据：一、姚文平起诉杜祥丙借款合同纠纷一案的诉讼材料，证明原胜利一方违背当初债权债务不发生实际转移的承诺；二、银行还款单据，显示2014年8月7日至12月4日期间被告分别向姚文平、赵震虹、魏红转款累计83.9万元，证明应据实结算200万元的欠款及利息；三、工商登记信息，显示原胜利、魏红是德盛昌公司、众智公司的股东，魏红是西安叶仓商贸有限公司、西安银博投资管理有限公司的股东,证明原胜利与魏红共同进行资金运作；四、杜祥丙的证人证言，证明2014年10月13日原胜利、姚文平、魏红等人让其帮忙将鹿小卫的200万元借款拆成两笔，鹿小卫欠150万元，其欠50万元，其给姚文平写了一张50万元的借条，但并没有拿钱，同时还写了一张20万元利息的条子，一共70万元，后来原胜利等人到其公司闹事，姚文平将其诉至法院。经庭审质证，原告表示：一、不认可，与本案无关；二、对有原告名字的还款单据认可；三、只认可众智公司的工商信息，原告是该公司行政人员；四、不认可，证人写的50万元借条就是鹿小卫归还的50万元本金，20万元是之前200万元的利息，鹿小卫借杜祥丙70万元还给其，杜祥丙又借姚文平70万元，2014年10月13日在鹿小卫办公室姚文平把50万元、20万元的现金交给其，其没有打条子，这70万元视同鹿小卫还给其的，所以本金按照150万元核算。经询，原告表示本案诉请借款的依据是借款合同，借条与借款合同是相辅相成的关系，因公证仅针对鹿小卫个人，不能执行成顶公司，所以走诉讼程序。被告鹿小卫表示所借200万元用于成顶公司向银行还贷。另查明，2015年10月26日，就姚文平与杜祥丙、陕西柒泉酒类营销有限公司借款合同纠纷一案，西安市碑林区人民法院依法作出（2015）碑民初字第02098号民事判决，判决杜祥丙归还姚文平借款70万元及利息，陕西柒泉酒类营销有限公司对杜祥丙的上述债务承担连带清偿责任。杜祥丙不服该判决上诉至西安市中级人民法院。2016年3月11日，西安市中级人民法院依法作出（2016）陕01民终447号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。上述事实，有《借款合同》、公证书、《保证合同书》、借条、银行交易明细、网上银行电子回单、民事判决书、谈话笔录及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭核对无误，可以作为本案认定事实的依据。本院认为，原告与被告鹿小卫签订的《借款合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容也不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力。被告鹿小卫向原告出具的借条，与《借款合同》的内容相互印证，且该笔借款双方已实际履行，二被告辩称《借款合同》已被废止的说法不能成立。因原告主张2014年10月13日被告鹿小卫偿还借款本金50万元及利息20万元，由此认定被告鹿小卫尚欠借款本金150万元。关于利息，双方约定按月息2.4%计算明显过高，现被告鹿小卫主张按照按年利率24%计算符合法律规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。被告鹿小卫已付款项应按先还利息后还本金的顺序进行计算，在应付利息中予以扣除。据此计算，截止2015年5月21日，被告鹿小卫尚欠借款本金1397315元、利息201213元。被告鹿小卫既已承担原告的利息损失，原告主张违约金的诉讼请求不予支持。被告成顶公司作为保证人，根据担保法的相关规定，应当按照约定对被告鹿小卫的上述债务承担连带清偿责任。二被告虽主张所付姚文平、魏红的款项是偿还本案借款，并且杜祥丙帮鹿小卫倒手续将借款分为两笔，但原告对此不予认可，二被告仅提交银行转款凭证和杜祥丙的证人证言，未提交充分证据证明与本案借款之间存在必然因果关系，二被告对此应当承担举证不利的法律后果。至于姚文平与杜祥丙之间的借款合同纠纷，已经另案处理，本院不予涉及。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中国人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告鹿小卫应于本判决生效后十日内向原告赵震虹偿还借款本金1397315元及利息201213元；二、被告陕西成顶商贸有限公司对被告鹿小卫的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费20775元，由原告承担2000元，二被告承担18775元。因原告已预交，二被告在支付上述款项时一并支付原告案件受理费18775元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  刘霁月人民陪审员  张居仁人民陪审员  王瑞长二〇一六年八月十五日书 记 员  丁丹丹