河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终4089号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王品松，男，1974年11月21日出生，汉族，住固始县。
委托诉讼代理人：陈玲，河南竞远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：王德才，男，1967年12月13日出生，汉族，住固始县。
委托诉讼代理人：王伟，河南振蓼律师事务所律师。
上诉人王品松因与被上诉人王德才合同纠纷一案，不服固始县人民法院（2017）豫1525民初2208号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王品松及其委托诉讼代理人陈玲、被上诉人王德才及其委托诉讼代理人王伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王品松上诉请求：请求撤销原判第一、二项，发回重审或者在查清事实的基础上依法改判驳回被上诉人的反诉请求；请求撤销原判第三项，发回重审或者在查清事实的基础上改判被上诉人继续履行合同。事实和理由：（一）原审判决认定事实错误。被上诉人王德才未按双方签订的《鱼场转包协议》的约定，在汪军不承包后,经上诉人多次向被上诉人及其弟ＸＸ要求，未将付集七队沙坝以南95亩水面交与上诉人经营，存在违约行为。一审法院仅依据证人证言认定上诉人放弃了对上述95亩水面的优先承包权与事实不符。（二）上诉人虽然应于2017年4月30日前缴纳下一年的承包费，但在此之前上诉人已被上诉人诉至法院，被上诉人不履行双方协议约定，上诉人享有先诉抗辩权和先履行抗辩权，待诉讼程序完毕，再行交纳承包费合情合理。一审法院据此认定上诉人以自已的行为表明不履行给付承包费的义务，判决解除合同属于适用法律错误。
王德才辩称，（一）答辩人根本不存在任何违约行为，而违约的是上诉人。汪军从未向答辩人表明其不承包95亩水面，汪军转包给谁，是其本人处分自己的权利。事后得知，汪军转包给汪本学，汪本学又转包给ＸＸ时，上诉人均未提出任何异议。上诉人提供不出其以任何形式找答辩人或ＸＸ协商过承包95亩水面一事。（二）先诉抗辩权是在一般担保中涉及到的。先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。上诉人曲解法律规定，本案双方的合同纠纷根据不适用先诉抗辩权和先履行抗辩权的规定。
王品松向一审法院起诉请求：判决被告付给原告违约金50万元；判决被告继续履行合同；诉讼费用由被告承担。
王德才向一审法院反诉请求：判令解除并终止原被告于2010年5月1日签订的《鱼场转包协议书》，及时归还转包的鱼场和分类养鱼及反诉被告接手的所有附属设施；判令反诉被告支付从2017年5月1日至协议解除时的承包金，并承担违约责任；判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年5月1日，王品松、陈得英与被告王德才签订鱼场转包协议，协议约定：“一、甲方将原承包固始县蒋集镇人民政府的月亮河养鱼场的部分养鱼水面约480亩、分类养鱼池水面15亩（大小水塘3个）及全部管理用房一并转包给乙方自主经营。…二、承包期限为十年，从2010年5月1日至2020年5月1日止，承包费为7.6万元，2010年5月1日交当年承包金5万元（折抵7.6万元），2011年4月30日的前三天交2011年5月1日至2012年5月1日的承包金7.6万元，以后每年依次类推，若乙方在三日内不交承包金，双方应解除合同。…七、合同期内任何人未经乙方同意，不准以任何方式使用任何鱼具随意捕捉鱼虾。否则，乙方有权追究其法律责任。甲方不得无故干涉乙方正常经营，不得随意解除合同，否则，既要赔偿损失，又要承担违约金50万元整。若因政府原因，政府单方收回月亮河养鱼场，乙方损失（包括当年承包费用）全部由甲方负责，以有关部门的评估为准。八、付集七队沙坝以南水面约95亩，由乙方转给汪军承包，租金由甲方负责收取，一切纠纷由甲方负责，与乙方无关。若汪军不承包，甲方应将该水面交给乙方经营管理，租金在7.6万元之中。若汪军承包，乙方每年应交给甲方承包费用为6.1万元整，而不是7.6万元。…甲方：王德才乙方：陈得英、王品松2010年5月1日”。陈得英于2014年8月15日与原告签订协议，陈得英退出合伙，养鱼场由王品松经营。2012年元月原告将150亩左右水面转包给任建明，租金3万元，被告王德才认可该转包，租金由任建明直接交给王德才，原告每年向王德才交3.1万元承包费，另95亩水面承包费1.5万元由汪军向被告王德才交纳。汪军经营95亩水面至2011年年底交由其堂哥汪本学经营，由汪本学直接向王德才交纳承包费。汪本学经营至2013年，找原告商量将该水面交给原告接手，原告需支付5000元鱼底子钱，原告坚决不要，后汪本学又找到ＸＸ，与ＸＸ签订合同，约定ＸＸ向汪本学支付2000元鱼底子钱，该95亩水面由ＸＸ承包经营至2020年5月1日，每年承包费1.5万元由ＸＸ直接上交给被告。原告从2012年至今每年向被告交纳的承包费均为3.1万元。原告尚未交纳从2017年5月1日至2018年5月1日的承包费3.1万元。另查明，ＸＸ经营的该95亩水面与原告经营的水面连成一片，中间以一条埂和网隔开，ＸＸ与原告均居住在所经营的水面附近，是前后邻居，王品松经常协助ＸＸ管理鱼塘。
一审法院认为，原、被告于2010年5月1日签订的《鱼场转包协议》是双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行各自的义务。因原告王品松拒绝接手汪本学承包的95亩鱼塘，是对其享有的优先承包权利的放弃，因此，原告现以被告未将该95亩鱼塘交给其经营是违约行为，没有事实和法律依据，其诉称被告存在违约行为要求被告承担违约金50万元，该院不予支持。反诉被告王品松在履行期限届满前，以自己的行为表明不履行给付承包费的义务，导致合同目的无法实现，符合我国合同法规定的合同的法定解除条件，依法应当解除该合同。反诉原告王德才要求解除与反诉被告王品松签订的《鱼场转包协议》，支付从2017年5月1日至协议解除时的承包金，该反诉理由成立，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除原告王品松与被告王德才于2010年5月1日签订的《鱼场转包协议书》,原告王品松于本判决生效后十日内返还承包的鱼场及附属设施。二、原告王品松于本判决生效之日起十日内向被告王德才支付自2017年5月1日至协议解除之日的承包费。三、驳回原告王品松的诉讼请求。四、驳回反诉原告王德才的其他反诉请求。
二审中，上诉人王品松向本院提交了如下证据：
汪本学的证言一份，用以证明被上诉人王德才在一审所提交的汪本学证言不是汪本学本人出具。汪本学曾与上诉人协商将鱼塘的鱼卖给上诉人，而不是将鱼塘转包给上诉人。一审认定上诉人放弃优先承包权错误。2、钱广珍、王地友的证言二份，用以证明上诉人一直向被上诉人主张95亩鱼塘的权利。3.陈永祥的证言一份，用以证明ＸＸ在协调管理整个鱼塘，上诉人并不知道ＸＸ成为95亩鱼塘的实际承包人。4.林先才的证言一份，证明被上诉人私自将95亩鱼塘包给了杨培友。
被上诉人王德才质证称，1.对汪本学证言的真实性有异议，其前后证言矛盾，一审中法院对其进行了询问，二审证言不应采纳。2.不认识钱广珍、王地友，其二人证言不可信。3.陈永祥证言只是逮鱼的事实，与本案无关。4.林先才的证言因其未出庭作证，真实性无法予以核实。
本院认为，二审中上诉人王品松虽然提交了汪本学等五位证人证言，但所提交的汪本学的证言与其在一审中的证言及一审法院询问时的陈述不一致，且被上诉人王德才对上诉人提交的其他四位证人证言不予认可，故本院对上诉人二审提交的证据不予采信。一审法院通过对上诉人、被上诉人一审所提交证据及证人证言的质证，认定上诉人放弃了对95亩水面的优先承包权的事实清楚，证据充分。关于上诉人所称其享有先诉抗辩权和先履行抗辩权，因先诉抗辩权是保证债务中，保证人所享有的抗辩权，故先诉抗辩权不适用于本案纠纷的处理。又因上诉人从签订《鱼场转包协议》后所交纳的承包费中一直不包含95亩水面的承包费，被上诉人是否交付95亩水面与上诉人是否交纳承包费之间不是互负债务的关系，故先履行抗辩权亦不适用于本案纠纷的处理。对上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。
综上所述，王品松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人王品松负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡红莉
审判员 胡晓峰
审判员 井 超
二〇一七年十一月十七日
书记员 熊晓梅