山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终1834号上诉人（原审原告）：山西方胜人力资源服务有限公司，住所地太原高新区晋阳街君怡创新城二期裙楼商业楼6号商铺4层，组织机构代码证号78100418-5。法定代表人，倪瀛，董事长。委托诉讼代理人，徐德峰，山西德为律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋志宏，男，1967年11月1日出生，汉族，系原告公司员工，住太原市。委托诉讼代理人，康建宏，山西华闻律师事务所律师。上诉人山西方胜人力资源服务有限公司（以下简称”方胜公司”）、上诉人宋志宏因劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院2015年小民初字第03986号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人方胜公司委托诉讼代理人徐德峰，上诉人宋志宏及其委托诉讼代理人康建宏到庭参加了询问。本案现已审理终结。方胜公司诉讼请求：1、撤销太原市小店区人民法院2015年小民初字第03986号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，即判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人不承担被上诉人自上诉人将其退回原单位决定之后的工资；2、判决被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：被上诉人是太原市外国企业服务公司（以下简称”太原外企”）事业单位编制人员，其不具备与上诉人形成劳动关系的主体资格，一审法院忽略被上诉人在太原市外国企业服务公司的人事身份，错误认定编号20101201006劳动合同书的真实性，进而认定上诉人与被上诉人存在劳动关系缺乏事实依据，适用法律错误。上诉人为国有企业，被上诉人严重违反劳动纪律并违反高管人员忠实义务，上诉人对其作出停止反省决定并在其拒绝反省的情况下将其退回原单位宋志宏辩称，一审认定双方存在劳动关系正确，宋志宏是公司的创始人，一直是公司的领导。请求驳回方胜公司的上诉请求。宋志宏上诉请求：：1、撤销太原市小店区人民法院2015年小民初字第03986号民事判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付从2004年7月起至判决生效之日止的工资468000元及至后续劳动合同履行期间的工资；2、判决被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：宋志宏与方胜公司存在劳动关系，方胜公司就应当支付工作，原审仅判决支付2014年7月起至2015年4月止的工资不妥。方胜公司辩称，原审确认的法律关系错误，双方不存在劳动关系，宋志宏被退回后，工资应由原单位承担。请求驳回宋志宏的上诉请求。方胜公司向一审依法起诉请求：判令原告与被告不存在劳动关系；原告不承担被告自原告作出将被告退回其原单位决定之后（即自2014年7月开始）的工资；本案诉讼费由被告承担。事实和理由：宋志宏系太原市外国企业服务公司的工勤人员。2005年太原外企出资成立原告，并于当年8月将被告委派至原告协助开展相关工作，但人事关系保留在太原外企。自2006年7月开始，一直由太原外企作为缴费单位为被告开设社保账户并交纳各项社会保险。2014年6月，因被告严重违反相关规定和劳动纪律，未尽到高管人员勤勉忠诚的义务，原告决定将其暂停副总职务三个月，但被告拒绝反省，甚至到办公场所打闹扰乱原告正常办公秩序，后经原告领导层决定将被告退回太原外企，并为其发放了2014年6月份的工资。被告不服向太原市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委作出裁决，要求原告与被告继续履行劳动合同，并支付被告2014年6月至2015年4月的工资130000元，补缴2005年8月至2015年4月的各项社会保险等。原告对此不服，诉至法院。方胜公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：证据一，原告的营业执照和组织机构代码证、宋志宏身份证复印件，证明原、被告的诉讼主体资格。证据二，太原外企出具的事业单位法人证书、委派书、关于宋志宏问题的公函、事业单位工作人员调资表，证明被告系事业单位的编制人员，与原告不存在劳动关系，被告受其原单位太原外企的委派到原告处协助工作。证据三，太原外企为被告缴纳社会保险的凭证，证明自2006年7月开始，由太原外企为被告开设社保账户并交纳各项社会保险。证据四，说明给被告的差旅报销记录，证明被告未履行请假手续，私自频频出入境，并利用职务之便向单位报销费用。证据五，情况说明，证明被告在原告担任高管却未尽忠诚责任，导致原告业务流失。2013年至2014年共流失客户213人。证据六，原告停职处分决定、退回原单位处分决定、工资发放记录，证明原告将被告的工资发放至2014年6月，月工资11107元，自2014年7月起被告工资应由其原单位承担。证据七、劳动仲裁申请书、仲裁裁决书、应诉通知书、开庭通知书、情况说明、送达回证，证明仲裁委作出的裁决严重违反法定程序，并且与事实不符，且原告于2015年9月22日签收裁决书，并在法定期限内向法院提起诉讼。证据八，劳动合同复印件，从劳动仲裁委复印的，原告没有原件。证据九，机关事业单位工勤人员调动登记表，证明被告根据人事调动调入到太原外企。证据十，太原市机关事业单位工人技术等级岗位考核审批表，证明2006年被告在太原外企申请中级职称，2007年被告申请高级职称。证据十一，聘用制干部审批表、任命书，证明被告调入太原外企，并任命为办公室主任。证据十二，被告调入太原外企后的调资表四张，证明被告是太原外企的正式工作人员。证据十三，太原外企的见证书复印件。证据十四，（2015）并民终字第699号民事裁定书，证明太原市中级法院认为本案的劳动仲裁程序严重违法，裁定撤销仲裁裁决。被告宋志宏的质证意见为：证据一，认可。证据二，原告提供的事业单位法人证书，已过期，太原外企的法定代表人杨晓卫就是原告公司的总经理；委派书的出具时间是2005年8月，而原告是于2005年10月9日成立的，委派书是伪造的，不予认可；关于宋志宏问题的公函的内容不予认可，不能仅凭公函认定劳动关系，太原外企的公章在原告总经理杨晓卫手中；事业单位工作人员调资表的出具时间是2015年7月6日，而太原外企于2015年3月没有经过年检，无法做出有效行为。证据三，真实性没有异议，仅凭交纳社会保险的凭证，不能排除原告与被告之间的劳动关系。证据四，说明只是对北京外企年会的说明，北京外企是原告的股东，被告作为原告的高管，可以参加也可以不参加年会，被告有权自由出入境；工作时间需要请假的，被告作为高管均向上级电话请示了，且不需要履行手续；对于被告差旅报销记录的票据的真实性认可，但从票据上显示还有杨晓卫，其出差也是没有请假的，因为杨晓卫与被告有矛盾所以才出现现在的状况。证据五，是由原告的客服部出具的，真实性不予认可。证据六，停职处分决定和退回原单位处分决定均没有向被告送达，且原告在作出决定前没有进行调查，也没有给被告发表意见的权利，两份决定书是无效的；认可工资发放记录，原告在2014年6月之后就没有给被告发放过工资，工资发放记录也可以证明原被告之间存在劳动关系。证据七、原告在2015年4月17日就已经签收仲裁裁决书。证据八，是被告的签字，双方签订过劳动合同，但该劳动合同也并非被告向仲裁委提交的。证据九至证据十三，真实性认可，来源的合理性，时间的延展性不认可，太原外企的档案在原告的办公室，两公司的法定代表人为同一人，被告是聘用制干部，是劳务合同，不能证明2009年之后被告与太原外企的关系，且太原外企未年检，并非合法主体。证据十四，太原市中级人民法院的裁定撤销的是仲裁裁决的第三项保险问题。被告宋志宏为证明其主张，向本院提交了如下证据：证据一，2015年4月17日的送达回证，原告向其员工出具介绍信，并在送达回证上签字、领取劳动仲裁裁决书。证据二，原告的注册信息，证明出资人为北京外企、太原外企、宋志宏，出资额分别是宋志宏40%、北京外企40%、太原外企20%，被告与太原外企是同级，不存在委派。证据三，被告的工牌、名片，证明被告是原告公司的副总经理。证据四，银行流水，证明被告2014年6月之前每月工资平均13000元。证据五，太原市住房公积金表，显示缴存单位为原告，原告从2008年开始一直为被告缴纳，并在2008年开户前将原告之前35个月（2005年10月-2008年）的公积金费用补足。证据六，从太原市人社局人才处调取的劳动合同书复印件，证明2010年11月1日，被告与原告签订劳动合同，存在劳动关系。证据七，从太原市住房公积金管理中心小店分理处调取的原告的公积金增减明细表，证明被告是原告职工。证据八，从太原市小店区社会保险中心调取的参保人员证明。证据九，被告代表原告参加会议的照片，证明被告是参加会议产生的合理开支，并非是乱买飞机票。原告方胜公司的质证意见为：证据一，2015年4月29日的送达回证上没有字号和仲裁委的公章，真实性不予认可，且该案属于仲裁员私自接案，并私自盖了仲裁委的章，严重违反程序。证据二，对于股东的问题，双方存在争议，原告另案诉讼。证据三，真实性认可。证据四，真实性认可。证据五，原告的经营范围中有代缴公积金，缴费人是原告，并不意味着被告是原告的员工，实际是由太原外企交纳的。证据六，不认可，被告一直作为原告的主管，原告也不知道是否与被告签订过劳动合同书，且与原告提交的劳动合同书不一致，未加盖人社局的章。证据七，公积金并非是用人单位的法定义务，且原告的经营范畴包含代缴公积金。证据八，缴费年限为2006年10月份，但是没有写清楚用人单位，缴费单位一直是太原外企，不能证明存在劳动关系。证据九，认可，但不能证明被告的主张。原审依被告申请向太原市小店区营盘街道办事处调取了关于原告公司工会选举的批复，原告方胜公司的质证意见为被告是通过太原外企委派到原告处，仅凭劳动合同、工作牌证明被告在原告处的工作，双方就属于劳动关系是不合理的，即使双方存在关系也是劳务关系。被告宋志宏的质证意见为根据公司法及工会法的规定，工会主席必须是本单位的正式职员，证明双方存在劳动关系。原审确认以下事实，太原外企系太原市机关事业单位法人。被告于2001年8月进入太原外企工作，2005年12月10日，履行了被告作为机关事业单位的工勤人员调入太原外企的调动手续，2005年8月，太原外企委派被告到原告处工作，人事关系保留。2005年10月8日，原告成立，被告为原告的股东，并担任副总经理一职。2006年7月，太原外企为被告开立社会保险账户，但各项社会保险费用均由原告承担。2007年6月22日，被告被太原外企聘为办公室主任。2008年12月，原告为被告开立住房公积金账户，并交纳住房公积金。2010年4月7日，经太原市小店区营盘街道总工会同意，被告被任命为原告处工会主席。2010年12月1日，原告与被告签订劳动合同书，期限为2010年12月1日至2015年11月30日。2014年6月3日，原告作出了《关于给予宋志宏同志停职处分的决定》，认为被告严重违反国家相关法规和公司纪律，决定暂停被告副总经理的职务，停职期间为三个月。2014年7月18日，原告作出了《关于给予宋志宏同志退回原单位处分的决定》，认为被告在停职期间，态度蛮横，甚至到公司办公区域打闹等，决定将被告退回原单位太原外企。庭审中，双方均认可被告在原告处的月工资为13000元，工资发放至2014年6月，之后，被告就未继续在原告处工作。2014年12月18日，被告向太原市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付其停职期间的工资、补缴五险一金、给予书面停职决定、撤销对其的错误决定、恢复原岗位。该仲裁委于2015年4月3日作出并劳人仲裁字（2015）第26号仲裁裁决书，裁决一、确认原告将被告退回原单位与被告解除劳动关系的行为属于违法解除，原告继续履行与被告之间的劳动合同；二、原告向被告支付2014年6月至2015年4月的工资报酬130000元；三、原告为被告补缴2005年8月至2015年4月的各项社会保险；四、驳回被告其他请求事项。本裁决第三项为终局裁决。2015年9月22日，该仲裁委向原告出具《情况说明》，认可该案件在办理程序上确实存在严重问题，并决定以该说明送达之日视为并劳人仲裁字（2015）第26号仲裁裁决书送达之日。原告对该仲裁裁决不服，诉至本院。原告对该仲裁裁决的第三项终局裁决不服，诉至太原市中级人民法院，该院于2015年12月16日作出（2015）并民初字第699号民事裁定书，认定仲裁裁决违反法定程序，裁定撤销仲裁裁决。上述事实有委派书、关于工会选举的批复、停职处分决定、退回原单位处分决定、银行流水明细、劳动合同书、社会保险交纳记录、住房公积金记录、劳动合同书、并劳人仲裁字（2015）第26号仲裁裁决书、《情况说明》、（2015）并民初字第699号民事裁定书、及庭审笔录等在案为凭，可以采信。原审认为，本案的争议焦点为原告与被告之间是否存在劳动关系。被告作为太原外企的工作人员，被委派至原告处工作，担任原告处的副总经理及工会主席等职务，接受原告的管理，从事原告安排的有报酬的劳动，并与原告签订了书面的劳动合同，双方之间存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于''劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作''：（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动”的规定，可以说明我国法律原则上承认双重劳动关系的存在，且认可被委派的劳动者与新用人单位签订劳动合同，建立劳动关系。而《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条明确规定了从事非全日制用工的劳动者、企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员可以与新用人单位建立劳动关系。原审认为，该规定旨在通过列明的方式以保护上述五类人员的双重劳动关系，而非排他性规定，即不属于上述五类人员均不得存在双重劳动关系。故对原告以被告为具有事业单位正式编制的人员，并非上述法律明确规定的五类人员为由，认为被告并不具备建立劳动关系主体资格的意见，不予支持。关于原告对被告作出的停职处分决定及退回原单位处分决定的处分是否合法有效的问题。原告提交北京外企出具会务时间地点说明及被告报销的差旅费用，以证明被告在工作时间存在多次未履行请假手续、私自出境并将相关差旅费从原告处报销的行为，但并未对公司关于高管人员的请假制度及应履行的手续予以证明，且在原告已将上述差旅费用核销的情况下，原告现有证据不足以证明其主张，故不予采纳。原告主张被告作为主管人员，在客户撤离时并未说明原因并将资料备案的行为，严重违反了高管人员的忠实义务，但未能提交证据证明客户撤离是由于被告的原因造成的。故原告基于上述原因对被告作出的停职处分决定及退回原单位处分决定，是不符合法律规定的。在此情形下，双方之间的劳动合同继续履行，原告应当向被告补发2014年7月起至2015年4月止的工资为130000元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、原告山西方胜人力资源服务有限公司与被告宋志宏存在劳动关系。二、原告山西方胜人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内向被告宋志宏支付从2014年7月起至2015年4月止的工资为130000元。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人宋志宏接受太原外企的委派，到上诉人方胜公司处工作，接受方胜公司的工作安排，领取工作报酬，且与方胜公司签订劳动合同，宋志宏与方胜公司已形成劳动关系。方胜公司关于与上诉人与宋志宏不存在劳动关系的意见不能成立，原审对双方存在劳动关系的法律依据已予阐述，本院不再赘述。宋志宏关于要求方胜公司支付2015年4月之后的工资的上诉请求，并非本案需解决的纠纷，宋志宏可另行提起诉讼。综上所述，上诉人宋志宏、上诉人方胜公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，上诉人宋志宏负担10元，上诉人方胜公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  张玉根审判员  张军红审判员  段雪丽二〇一七年八月一日书记员  辛磊磊