湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民未终字第07874号
上诉人（原审原告）陈某某。
法定代理人陈勇。
上诉人（原审被告）长沙县星沙街道办事处小天鹅幼儿园。
法定代表人唐探春，园长。
委托代理人赵奇。
上诉人陈某某、长沙县星沙街道办事处小天鹅幼儿园（以下简称小天鹅幼儿园）生命权、健康权、身体权纠纷，不服湖南省长沙县人民法院（2015）长县民未初字第00471号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月16日公开开庭对本案进行了审理，上诉人陈某某的法定代理人陈勇，上诉人小天鹅幼儿园的法定代表人唐探春、委托代理人赵奇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈某某于2015年3月2日入读位于长沙县星沙街道办事处众鑫建材市场12栋7、8、9号的小天鹅幼儿园中班，该幼儿园于2012年9月由长沙县教育局审批成立。2015年7月31日上午八时许，陈某某在该幼儿园二楼的玩乐场地做课前自由活动，当时有老师现场看护。陈某某在翻越海洋球池时，不慎摔倒在海洋球池外的泡沫地垫上，致右肱骨髁上骨折。事故发生后，小天鹅幼儿园当即将陈某某送往医院，当日起在湘雅博爱康复医院住院治疗，至2015年8月7日出院，共住院7天，出院医嘱为术后2周拆线，3周拆石膏逐渐行肘关节功能锻炼；2、3周后复查，随诊。
陈某某的伤情经湖南天地人律师事务所委托湖南省芙蓉司法鉴定中心于2015年9月1日评定为九级伤残，后期医疗费约需13000元，需1人护理3个月左右；小天鹅幼儿园主张，伤残鉴定应在对患者经治疗后，结合恢复的情况来确定，故应当在治疗终结并经历恢复期后才能进行，因此申请对陈某某的伤残等级、后续治疗费用及护理期限予以重新鉴定。原审法院认为，陈某某自行委托有关部门作出了鉴定结论，小天鹅幼儿园申请重新鉴定但未提交足以反驳原鉴定的证据，故重新鉴定不予准许。
陈某某主张其系在小天鹅幼儿园处受到损害，应当获得赔偿；小天鹅幼儿园主张其资质和设施均经评估合格，小天鹅幼儿园在海洋球池玩耍时有老师在场看护，其已尽到监管职责，且已承担医疗费用，不应当再承担其他法律责任。原审法院认为，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。小天鹅幼儿园除了证明其自2012年至2014年均经长沙县教育局评定为“办学水平评估合格”，事故发生时老师有在实时现场看护外，并未能证明其安置在幼儿园的海洋球池游乐设施经相关部门评估合格、能足够保障幼儿玩乐时的人身安全，事故发生后才在海洋球池护栏外增设梯级，因此可以认定其管理职责履行不尽到位。
陈某某请求依法判令小天鹅幼儿园赔偿其护理费、残疾赔偿金等各项损失150137.25元；小天鹅幼儿园主张陈某某入读小天鹅幼儿园的时间是2015年3月，其相关损失不应当按城镇标准计算，且各个赔偿项目计算标准过高。原审法院认为，陈某某的经常居住地在长沙县星沙镇的依据不足，其也未能提交其他关于户口性质为非农业户口的依据，故其相关损失应当按照农业户口标准计算如下：1、残疾赔偿金，按照农业户口标准计算为40240元（10060元／年×20年×20%）；2、护理费，参照2014年湖南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资40520元计算为10768元（40520元÷365天×97天）；3、住院伙食补助费酌情按照60元／天的标准计算为420元（60元×7天）；4、交通费，酌情认定600元；5、精神损害抚慰金，根据陈某某的损害后果并结合本地经济生活水平，酌情认定8000元；6、鉴定费及挂号费1306元；7、后期治疗费13000元，以上项目共计74334元。陈某某关于营养费的诉讼请求由于缺乏医嘱等依据，不予支持。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。本案中，小天鹅幼儿园除了证明老师有在实时现场看护外，并未能证明其安置在幼儿园的海洋球池游乐设施足以保障幼儿玩乐时的人身安全，未完全尽到职责范围内的管理义务，推定其对于陈某某身体造成损害具有一定过错，应当承担相应的赔偿责任；陈某某在玩乐中不注意安全致使自己摔伤，其法定监护人也应承担一定责任。陈某某因伤造成残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、交通费、精神抚慰金、鉴定费及后期治疗费等损失74334元，还造成已经由小天鹅幼儿园垫付的8000元住院医疗费损失，合计82334元，由小天鹅幼儿园承担49400元的赔偿责任，与已垫付的8000元相抵后，还应承担41400元，其余损失由陈某某的法定代理人承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，判决如下：一、限被告长沙县星沙街道办事处小天鹅幼儿园在本判决生效之日起三日内赔偿原告陈某某各项损失41400元；二、驳回原告陈某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费850元，减半收取425元，由原告陈某某负担170元，被告长沙县星沙街道办事处小天鹅幼儿园负担255元。
陈某某不服，上诉称：一、原判决认定事实错误。1、陈某某在小天鹅幼儿园受教育期间，已经脱离了其法定监护人的视线范围，其法定监护人无法防范和制止对其的侵害，只有小天鹅幼儿园才能有效的监管陈某某的人身安全，因此由于小天鹅幼儿园监管和设施有严重的安全隐患，导致陈某某摔伤，小天鹅幼儿园对此应承担全部责任，原判决认定陈某某的法定代理人承担部分责任显失客观公正；2、陈某某提交了经常居住地证明、户籍所在地村委会、学校证明等证据，能证明陈某某从2014年9月初开始在长沙市经常居住。二、原判决适用法律错误。根据《侵权责任法》第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，小天鹅幼儿园无法举证证明其尽到教育、管理职责，也无法举证证明有减轻自身责任的情况，小天鹅幼儿园应承担全部责任。请求二审法院撤销原判决，判令小天鹅幼儿园赔偿陈某某护理费、住院伙食费等各项损失150137.25元。
小天鹅幼儿园答辩称：陈某某提交的居住证明时间上是相冲突的，前后矛盾。小天鹅幼儿园办学资质手续齐全，活动场地的泡沫地事发前就已铺设好，游乐场所设施是合格的。有家长予以证明，事发当时小天鹅幼儿园有两名老师在场，小天鹅幼儿园已经尽到了看护与管理职责，陈某某的摔伤属于意外，与其自身体质有关。
小天鹅幼儿园上诉称：一、原审法院剥夺了小天鹅幼儿园的基本权利。伤残鉴定，应在治疗终结后，再结合其受伤部位的恢复情况，作出被鉴定人是否在以后的劳动中构成障碍，才能确定是否构成伤残等级，而陈某某的鉴定意见，是在其治疗期内作出的，在该期间内尚不具备做伤残鉴定的条件；并且小天鹅幼儿园向陈某某的主治医生做过调查，陈某某在治疗终结后是有可能完全恢复的；根据鉴定意见，陈某某构成九级伤残的依据是“右肱骨髁上骨折内固定术后”，而该鉴定意见依据的《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》5.9.2.23项的规定是“四肢长管状骨骨折内固定或外固定支架术后”，有张冠李戴之嫌，且该《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》不适用于陈某某。综上，小天鹅幼儿园提出重新鉴定的申请是有足够证据支持的，但原审法院未予准许。二、经长沙县教育局评估，小天鹅幼儿园包括安全在内的各项指标是合格的，小天鹅幼儿园设置的游乐场所也系合格产品，在里面游玩的小朋友，除陈某某外，没有其他小朋友受伤，说明陈某某的受伤跟自身体质有关，与小天鹅幼儿园无关。陈某某受伤时，尚未到幼儿园正式上课时间，小天鹅幼儿园额外安排了老师在场照看，也未收取任何费用，幼儿园不是哪个学生的单独保姆，没有义务保障每个儿童不受任何伤害，因此根据《侵权责任法》第三十八条的规定，小天鹅幼儿园已经完全尽到了管理职责并超义务管理，不应承担赔偿责任。请求二审法院撤销原判决，改判小天鹅幼儿园不承担赔偿责任。
陈某某答辩称：小天鹅幼儿园没有提供2015年的相关办学资质。关于家长、老师的证言，与事实不符，应不予采信。
二审查明如下事实：小天鹅幼儿园上课时间为早上九点，七点三十分后小朋友可以入园，入园后开始吃早餐，并在老师的看护下在游乐场玩耍，在此期间家长可以自行离开。海洋球池围挡部分50公分高，事发当时海洋球池外面没有铺设台阶，但有铺设泡沫地板。
二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为：一、小天鹅幼儿园及陈某某的法定代理人是否应对陈某某此次受伤承担责任以及责任比例；二、湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书可否作为定案依据；三、陈某某的相关损失是按城镇居民标准计算还是按农村人口标准计算。
一、关于小天鹅幼儿园及陈某某的法定代理人是否应对陈某某此次受伤承担责任以及责任比例的问题。经查，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”。上诉人陈某某在小天鹅幼儿园就读，小天鹅幼儿园对陈某某在园期间的学习、生活负有教育、管理、保护义务，而幼儿园在组织幼儿学习或参加各种活动时，理应根据幼儿的生理特点对其进行相应的安全教育，并在可预见的范围内采取必要的安全防范措施，尽到保护职责，避免幼儿受到人身伤害。上诉人陈某某受伤时，系刚满五周岁的幼儿，属于无民事行为能力人，小天鹅幼儿园承认事发当时陈某某在海洋球池玩耍时，海洋球池只设置了围挡，在围挡外并没有设置可供幼儿上下围挡的台阶。对于五岁的幼儿而言，在没有台阶的情况下上下50公分高的围挡，具有一定的危险性，很容易因此摔跤而致人身伤害，而小天鹅幼儿园作为专门从事幼儿教育的机构，对此没有采取必要的安全防范措施，没有尽到保护职责，陈某某因此受伤，小天鹅幼儿园应承担责任。小天鹅幼儿园虽然提供了证据证明其各项办学指标均合格，游玩的海洋球池系合格产品，地板铺设了泡沫地垫，还安排了老师在场照看，但并不能就此证明陈某某在海洋球池玩耍时，小天鹅幼儿园采取了必要的安全措施以避免幼儿受到人身伤害，相反是在事故发生后才在海洋球池围挡外设置台阶，故可认定小天鹅幼儿园并未尽到管理、保护职责。陈某某受伤时，虽未到小天鹅幼儿园正式上课时间，但亦是在小天鹅幼儿园允许幼儿入园的时间内。故此，小天鹅幼儿园上诉称其尽到了管理职责并超义务管理，不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
事发时陈某某系五周岁幼儿，五周岁的幼儿对事物的判断能力和自我保护能力很差，要求其时刻记住安全知识，认识到自己行为可能存在的危险性，以及对自己的行为有预见和控制能力显然不符合该年龄阶段所具备的能力。因此该次受伤事故陈某某自身并不存在过错，原判决认定陈某某在玩乐中不注意安全致使自己摔伤，其法定监护人也应承担一定责任没有法律依据。陈某某的该项上诉理由成立，本院予以支持。
二、关于湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书可否作为定案依据的问题。小天鹅幼儿园上诉称陈某某在治疗期内尚不具备做伤残鉴定的条件，陈某某的主治医生称陈某某治疗终结后是有可能完全恢复，鉴定依据的《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》不适用于陈某某，并申请重新鉴定。经查，湖南省芙蓉司法鉴定中心及其鉴定人员均具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分。上诉人陈某某右肱骨髁上骨折入湘雅博爱康复医院治疗，至2015年8月7日治疗终结出院，后于2015年8月31日进行伤残鉴定，其进行伤残鉴定的时间符合伤残鉴定程序，该鉴定意见书依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》对陈某某进行伤残等级评定亦不违反法律的强制性规定。故此，上诉人小天鹅幼儿园虽对该鉴定意见有异议，但未提供充足证据予以反驳，其申请重新鉴定的理由不能成立，其相关上诉理由本院不予采纳。
三、关于陈某某的相关损失是按城镇居民标准计算还是按农村人口标准计算的问题。经查，上诉人陈某某提供了湖南新金鸿物业管理有限公司星沙分公司和长沙县星沙街道牛角冲社区居民委员会盖有公章的《证明》，证明了陈勇和陈某某于2014年2月6日起租住在长沙县蝴蝶谷小区4栋404至今；上诉人陈某某又提供了岳阳市君山区广兴洲镇广兴幼儿园出具的两份《证明》，证明陈某某2014年上学期及2014年9月1日至3日在该幼儿园就读。上述两份证据，在时间上有冲突，无法确实证明陈某某的居住地点；且陈某某于2015年3月2日入读小天鹅幼儿园，亦没有确实的证据证明陈某某从2014年9月3日至2015年3月2日期间的居住情况，故上诉人陈某某要求按城镇居民标准计算相关损失没有充分的证据予以支持，本院不予采纳。
综上所述，陈某某因此次事故造成的残疾赔偿金40240元、住院医疗费8000元、住院伙食补助费420元、护理费10768元、交通费600元、精神抚慰金8000元、鉴定费及挂号费1306元、后期治疗费13000元等共计82334元，与已由小天鹅幼儿园垫付的8000元住院医疗费相抵后，小天鹅幼儿园还需承担74334元。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，但责任比例划分不当，本院依法予以调整。上诉人陈某某的部分上诉理由成立，成立部分本院予以支持。上诉人小天鹅幼儿园的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙县人民法院（2015）长县民未初字第00471号民事判决；
二、长沙县星沙街道办事处小天鹅幼儿园在本判决生效之日起十日内赔偿陈某某各项损失74334元；
三、驳回陈某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费850元，减半收取425元，二审案件受理费850元，由长沙县星沙街道办事处小天鹅幼儿园负担1000元，由陈某某负担275元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 霞
审 判 员 陈 瑶
代理审判员 李 芳
二〇一六年五月十一日
书 记 员 刘佳星
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。