吉林省图们市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）图民初字第759号
原告：张中军，现住和龙市。
被告：焦作市宏程工程建设有限责任公司，住所地焦作市。
法定代表人：贺勇，总经理。
委托诉讼代理人：尚渝人，河南奥博律师事务所律师。
被告：杜相利，户籍地河南省滑县。
委托诉讼代理人：张云芝,延吉市依兰律师事务所律师。
原告张中军诉被告焦作市宏程工程建设有限责任公司（以下简称宏程公司）、被告杜相利劳动争议纠纷一案，本院于2015年6月10日受理后，依法依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，被告宏程公司在答辩期内提出管辖权异议，本院裁定驳回异议，被告宏程公司不服本裁定，上诉至延边朝鲜族自治州中级人民法院，延边朝鲜族自治州中级人民法院于2016年2月19日作出（2016）吉24民辖终5号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原审裁定。原告张中军、被告宏程公司的委托诉讼代理人尚渝人、被告杜相利及其委托诉讼代理人张云芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张中军诉称：2010年8月，我被宏程公司聘请为该公司驻延边凉水煤业有限公司外包项目部的技术经理，当时约定的工资为每月20000元。2012年12月，因延边凉水煤业有限公司拖欠项目部工程款，项目部职工开始罢工，后经图们市政府协调，支付了职工工资后停产至今。停产后，宏程公司决定指派我和张彦中一同留守在延边凉水煤业有限公司追讨所拖欠的工程款和清理其它债务，宏程公司承诺追款时的工资按照原工资标准不变，但宏程公司至今未向我支付任何工资。我多次向总公司请示，总公司都推脱要我与张彦中结算，之后我又多次与张彦中协商，张彦中也一拖再拖，没有给我回复，后张彦中于2014年8月给我打欠条证明了没有给我结算工资。现因宏程公司拖欠我的工资一直未支付，因此我要求与宏程公司解除劳动关系并由被告宏程公司向我支付拖欠的工资200000元【20000元/月×10个月（2013年1月至2013年10月）】，和支付经济补偿金100000元【20000元/月×5个月（2010年8月至2016年3月）】。
被告宏程公司辩称：1、我公司和原告之间既不存在劳动关系，也不存在劳务关系，我公司从未聘请原告担任所谓的外包项目部的技术经理。杜相利、张彦中及原告张中军不是我公司的工人，我公司也不负责给他们发放工资。延边凉水煤业有限责任公司三层技改工程是包工头杜相利借用我公司资质承包并组织施工的，我公司事实上并没有参与该工程。从我公司提供的工资表也可以证实，原告的实际雇主是杜相利而不是我公司。2、延边凉水煤业有限责任公司三层技改工程已于2012年7月底完成并移交给延边凉水煤业有限责任公司，此时我公司与延边凉水煤业有限责任公司之间的承发包关系已经终止。2012年8月起至2012年12月，杜相利、张彦中与原告张中军直接又与延边凉水煤业有限责任公司发生了用工关系，上述三人在该期间的工资也是由延边凉水煤业有限责任公司发放的。3、我公司从未指派张彦中和原告，自2013年1月起在延边凉水煤业有限责任公司处理所谓的追讨工程欠款及工程产生的后续事宜，更不存在承诺原告称的“公司承诺追款期间的工资按原工资不变”的事实。从我公司提供的5份协议书可以看出，在2013年8月至10月期间，原告、原告的妻子以及其妻子的弟弟、妹妹、妹夫一家都在新疆，从事的工作是杜相利借用山西大同一家公司的资质承包工程，和延边凉水煤业有限责任公司没有任何关系，所以原告主张从2013年1月至10月要求我公司向其补发工资及提供经济补偿是没有事实依据的。综上，我公司认为原告的起诉没有事实与法律依据，请求法院驳回原告的起诉，维护我公司的合法权益。
被告杜相利辩称：1、我是借用宏程公司的资质在延边凉水煤业有限责任公司承包了三层技改工程，由于缺少技术员临时雇佣了原告为技术员（并非原告所称的聘用其为技术经理），到2012年7月底工程经过验收合格结束后，所有工人全部撤出，我与原告的雇佣关系也随之解除。2、从2012年8月开始，我们只留下了张彦中1名工人（我没有任命过张彦中担任会计）在留守处负责出售锅碗瓢盆等物品，我没有决定让张彦中和原告一同留守在凉水煤矿项目部，清理所谓的其他债务，也没有委托过张彦中可以用其他工人或者开资。所以原告主张从2013年1月至10月的工资没有任何事实依据及法律依据。并且据我所知原告2013年一直在新疆的一个工程项目部工作，以及他的家属都在新疆工作，并非原告所陈述的在留守处。3、关于原告提交的张彦中为原告出具的材料（原告所称的欠条），因为张彦中只是我雇佣的工人，他本人并不清楚原告与我之间是否具有劳动合同或者劳务合同关系。其次，证人未出庭参加质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，证人未出庭参加质证，其出具的证词法庭不应采信。
经审理查明：
（一）2010年,延边凉水煤业有限责任公司将三层技改工程发包给被告宏程公司。宏程公司在承包上述工程后，将该工程交由杜锋奇负责施工和履行合同全部内容，并约定：1、杜锋奇在三层技改工程施工过程中出现的任何安全事故、经济纠纷、质量、技术事故与宏程公司无关，均由杜锋奇负责并承担一切责任；2、如发生事故，宏程公司协助杜锋奇处理事故，但宏程公司不承担一切经济费用，费用由杜锋奇承担；3、如因工人工资、工伤安全等事故，起诉到法院、劳动仲裁的，应由项目部、施工队应诉，宏程公司积极配合，费用由杜锋奇承担；4、宏程公司按照三层技改工程的结算金额向杜锋奇收取2%的管理费用；5、井下从业人员必须参加工伤保险、养老保险，由杜锋奇属地交纳，医疗费用由杜锋奇承担。嗣后，杜锋奇将该工程转包给被告杜相利，并由被告杜相利实际负责并组织人员对延边凉水煤业有限责任公司三层技改工程进行了施工。原告张中军于2010年8月由杜锋奇招到该工程工地担任技术经理，后张中军随杜相利在延边凉水煤业有限公司一直施工到2012年12月末，张中军在此期间的工作是由杜相利指派，工资是由杜相利发放，并且都已结算完毕。另查，2012年1月-7月期间，张中军的工资为每月6000元，2012年9月-12月期间，张中军的工资为每月20000元。2013年期间，张中军多次陪同张彦中（杜相利雇佣的人员）到延边凉水煤业有限责任公司结算工程款。2013年8月，张中军被杜相利指派到新疆，与核工业金华建设工程公司签订天业东沟煤矿部分上仓皮带斜巷和井底煤仓施工协议。协议签订后，张中军于2013年10月23日将上述协议原件交给杜相利，并由杜相利出具收条。
（二）2015年5月11日，原告张中军向图们市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请与被告宏程公司解除劳动关系，并由宏程公司支付拖欠的工资40万元及支付经济补偿8万元。图们市劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月11日作出图劳人仲不受字【2015】第05号不予受理通知书，以申请人的仲裁请求已超过仲裁申请时效为由决定对张中军的仲裁申请不予受理。
（三）2014年8月1日，张彦中为张中军出具两份书面材料，内容分别为：1、张中军的工资从2013年1月至10月没有给，从2013年11月开始，张彦中答应过两天来图们结账，直至2014年8月1日，其中电话中说张彦中岳父、岳母有病住院，杜锋奇父亲去世等等。2014年8月1日，张彦中在图们旅店说，工资找尚永上律师，杜锋奇和张彦中找尚永上处理。2、关于张中军要工资一事，我与杜锋奇都没结算，找尚永上处理。
认定上述事实的证据有：张彦中于2014年8月1日为张中军出具的书面材料两份、三层竣工移交总结、张中军的工程师证、吉林煤矿安全监察局发布的安全生产资格证（张中军）、2013年10月23日杜相利给张中军出具的收施工协议的收条及工程施工协议书、2012年1月至2012年7月后勤下料工资表、宏程公司与杜锋奇签订的协议书、2016年7月14日王金福、刘淳贤等7人出具的证明、刘淳贤的调查笔录、王金福的调查笔录、卢思忠的调查笔录、徐桂全的调查笔录。
原告张中军还提供了1、证人李某某的出庭证言；2、凉水煤业有限公司出具证明；3、2010年开始到2013年之间生产期间的会议记录；4、2013年3月10日焦作驻凉水煤矿材料库结存单2份；5、2013年7月16日证明一份及焦作驻凉水项目部住宿楼财务明细一份。因原告未提供其他证据与上述证据相佐证，故不予采信。
被告宏程公司还提供了2013年10月25日张中军的妻子，妻子的弟弟，妻子的妹妹，妻子的妹夫及一个朋友等人出具的5份协议书。因原告对该组证据的真实性提出异议，且被告宏程公司未提供其他证据相佐证，故不予采信。
本院认为：
劳动关系是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方利用该劳动力进行生产的社会关系。认定是否存在劳动关系时，首要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、监督、用人单位是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，原告张中军是由杜锋奇雇佣到杜相利承包的由被告宏程公司承建的延边凉水煤业有限责任公司三层技改工程工地从事技术工作，在工作期间受杜相利的指派和管理，由杜相利负责为其发放工资，因此并无证据证明原告张中军与被告宏程公司之间存在建立劳动关系的合意，且原、被告之间未签订劳动合同,被告宏程公司未用其公司的考勤等规章制度约束原告，也未给原告发放聘书、工资、未给原告交纳各项社会保险。因此，可以认定原告张中军与被告宏程公司之间不存在事实劳动关系。关于张中军对宏程公司的诉讼请求，因双方不存在事实劳动关系，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告张中军的诉讼请求。
案件受理费10元（原告已预交），由原告张中军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 长 杨 鹏
人民陪审员 崔正植
人民陪审员 施春花
二〇一六年十二月六日
书 记 员 周雪峰