湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂07刑终28号
原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）帅行福，男，1969年7月18日出生于湖北省黄冈市，汉族，初中文化，系湖北财政监督杂志社松散型管理兼职人员，住武汉市汉阳区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年4月2日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月29日被刑事拘留，2016年1月19日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人刘仁忠，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控原审被告人帅行福犯诈骗罪一案，于2017年11月17日作出（2017）鄂0704刑初143号刑事判决。原审被告人帅行福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂州市人民检察院指派检察员徐向京出庭履行职务。上诉人帅行福及其辩护人刘仁忠到庭参加诉讼。本案经报请湖北省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定，2012年1月份，被告人帅行福虚构自己系财政部驻湖北省财政监察专员办事处专员的身份，通过邹某介绍认识被害人郭某，称可以帮助郭某将鄂州市凤凰街道办事处莲花村汇贤路某、学府路北地块由公共绿地变更为商业用地。至同年5月，帅行福多次以疏通关系需要费用等为由，向郭某收取人民币共计185万元。期间，帅行福向郭某引荐赵某，并从上述款项中汇款人民币110万元给赵某用于土地变性事宜。后经有关部门回复，该块土地不能随意更改规划用地性质，郭遂向公安机关报案。帅行福通过公安机关退还郭某人民币185万元。
2012年9月，被告人帅行福虚构自己系财政部驻湖北省财政监察专员办事处专员的身份，通过李某1介绍认识被害人冯某1，以可以帮助冯取得湖北省黄冈市红安县将军旧城改造项目为由，收取冯“开办费”人民币50万元，并于同月4日与冯某1签订协议书。同年10月，帅行福向冯某1引荐罗某为冯争取上述项目。同年11月15日，冯某1与罗某就争取上述项目事宜签订协议书，并向某支付劳务费人民币200万元。其后，由于不能完成协议约定的事项，罗某准备将200万元退给冯某1。帅行福得知后，谎称冯、李委托自己继续找关系争取上述项目，让罗将200万元汇给自己。罗某遂于同年12月3日将200万元转账到帅行福账户。后冯某1得知真相，多次向帅行福索要该款，帅陆续退还上述收取的“开办费”人民币40万元。案发后，帅行福向某洪泉退还人民币30万元，通过公安机关发还给冯某1。
原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述等证据证实。原审法院认为，被告人帅行福以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，诈骗冯某1人民币250万，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。指控被告人帅行福诈骗郭某185万因证据不足，其主观上是否有非法占有的目的存疑，故该笔指控不能成立。帅行福案发后退出部分赃款，酌情可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，以被告人帅行福犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人帅行福上诉提出：原审判决认定我诈骗冯某1人民币250万元，事实不清、证据不足。我没有虚构自己是财政部驻湖北省财政监察专员办事处专员身份；2013年9月4日，我为冯某1所托红安县将军城市场项目，收取的“开办费”50万元，大部分付给罗某、程某用于项目“公关”；罗某收取冯某1活动费200万元，因事未办成将200万元汇给我，原因是李某1委托我继续帮忙办理该项目，并向程某出具承诺书；我向李某1出具200万元的借条一张，证明此事是经李某1认可的；我用200万元中的50万元购车，是为红安县将军城市场项目接待北京领导所需，不是挥霍；事后共归还冯某1、李某1人民币150万元。所以我没有非法占有故意，也未采取欺骗手段，不构成诈骗罪。
上诉人帅行福的辩护人提出：帅行福与冯某1双方是合作关系，帅行福利用其人脉资源完成冯某1等的委托事项，实现互利共赢，主观上没有诈骗取钱财的动机。罗某收取冯某1200万元后表示无力办成此事，将200万元打入帅行福账户，冯某1、李某1对此知情；帅行福的工作单位是财政监督杂志社，系财政部驻湖北省财政监察专员办事处的下属机构，他人称呼其“专员办主任”是口语简化或者混淆了其职务，帅行福没有纠正，仅出于虚荣心，不是冒充或者刻意虚构身份；帅行福为该项目托程某赴京找领导，为接待北京领导购买路虎汽车一辆，征得冯某1、李某1的同意；涉案250万元返还李某1或用于了请托事务的支出。故认为帅行福的行为不构成诈骗罪。
鄂州市人民检察院检察员出庭意见：上诉人帅行福虚构自己系财政部驻湖北省财政监察专员办事处专员的身份，骗取“开办费”人民币50万元，又向某洪泉虚构其与冯某1是亲戚的事实，欺骗罗将应退还给冯某1的人民币200万元转至其账户，明知红安县将军城改造项目的招标是通过公开程序进行，不可能以违规方式获得，后将所骗资金全部用于购买豪华汽车、偿还私人债务、出借给他人等与请托事项无关支出，反映其具有非法占有故意。帅行福诈骗数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当，应驳回上诉、维持原判。
经审理查明，上诉人帅行福利用其《财政监督》杂志社松散型管理兼职人员（非正式在册、无社保关系及用工合同）的工作便利，虚构自己是财政部驻湖北省财政监察专员办事处专员的身份，谎称其有很多高层领导的人脉关系。2012年9月，通过李某1介绍认识被害人冯某1，当得知冯某1为竞标湖北省红安县将军城市场项目，托其帮忙时，帅行福满口答应称“小事一桩”，声称将找本省甚至北京的领导出面对红安县政府施加影响，不竞买也能低价取得该项目地块使用权。2012年9月4日，帅行福以“开办费”名义收取冯某1人民币50万元，并与冯签订“协议书”，承诺事没办成将全额退款，以骗取冯的信任。
2012年10月，帅行福又向冯某1引荐罗某，吹嘘罗系央视网制片人，熟络本省及市县领导，可出面为冯争取上述项目。同年11月15日，帅行福安排冯某1与罗某在黄冈市黄州城区见面，冯某1与罗某就争取项目请托事宜签订“协议书”约定：冯向某支付“劳务费”人民币500万元（前期支付200万元，事成再付300万元），未拿下项目则全额退款。当天，冯某1通过李某1账户转账支付罗某人民币200万元。此后，帅行福以冯某1、李某1亲戚的名义，经常向某洪泉督促过问办事进展。数日后，罗某打听得知红安县将军城市场项目是采取挂牌交易，程序公开，根本没有暗箱操作可能，遂如实告知帅行福无法完成冯某1所托事项，打算将200万元退还冯某1。帅行福一面对冯某1、李某1隐瞒上述情况，一面对罗某谎称冯、李已委托其继续找关系争取该项目，200万元汇给自己即可。罗某信以为真，遂于同年12月3日将200万元汇至帅行福账户。帅行福得款后，为迷惑被害人，明知“跑关系”毫无意义，仍然对冯某1、李某1编造其在为红安县将军城市场项目争取所谓“北京要员”出面的谎言。2013年4月2日，帅行福因涉嫌合同诈骗的其他事实被刑事拘留，冯某1、李某1因此警觉，方才得知付给罗某的“劳务费”200万元早已“退给”帅行福等事实真相。4月19日，帅行福被取保候审后，罗某、冯某1、李某1多次要求帅行福退款，帅均以与李某1有债务纠纷、200万元已用作争取项目等理由搪塞逃避。后因被害人向公安机关报案，帅行福才分数次共退还冯某1“开办费”人民币40万元；退还罗某“劳务费”人民币30万元（已由公安机关发还给冯某1）。另查明，帅行福将所骗赃款人民币200万元，用于购买路虎神行2越野汽车一辆（裸车价57.3万元），余款用于放贷盈利、退赔另案案款、偿还债务等，至今未予退还。
上述事实，有下列证据证明：
1．常住人口详细信息、财政部驻湖北省财政监察专员办事处办公室、《财政监督》杂志社出具的证明各一份、公安机关抓获经过等书证，证实上诉人帅行福的年龄、身份及到案经过事实。
2．被害人冯某1与罗某于2012年11月15日签订的“协议书”、工商银行个人业务凭证、帅行福出具给罗某的承诺书等书证，证实冯某1与罗某达成协议的内容，2012年11月15日冯某1通过李某1账户转账给罗某200万元，2012年12月3日罗某向帅行福转账“退款”200万元，2014年5月12日帅行福向某洪泉书面承诺退还200万元等事实。
3．公安机关查询银行账户交易明细、武汉名车汇集汽车销售服务有限公司《销售专用合同》、刷卡凭证等书证，证明罗某转给帅行福人民币200万元的资金流向：帅行福于2012年12月25日转夏某账户40万元；2013年1月16日转夏某账户70万元；2013年3月19日购买路虎汽车一辆，裸车价格57.3万元；2013年3月24日转赵某账户20万元；2013年4月9日转其妻汪某账户17万元。
4．湖北省红安县筹融资工作领导小组办公室《关于原将军城市场出让有关情况说明》证实，该县“将军城市场项目”于2013年4月启动挂牌交易，同年5月23日顺利完成出让，面积47.05亩，出让单价每亩450万元，总价款2.11725亿元。受益方为湖北广恒房地产开发有限公司。该项目的交易严格遵循公开公平原则，程序合法、结果公正。项目交易过程中，未曾接到帅某某的来电来访咨询。
5．银行转账凭条、冯某1出具的领条等书证，证实帅行福退出赃款人民币30万元的事实。
6．证人李某1（武汉市佳程装饰工程有限公司负责人）的证言证实：2012年6月，红安县政府决定整体招标将军城市场旧城改造招商引资项目，冯某1想拿下这个项目。我与武汉天下置业集团的老总熟悉，商量决定先拿地，前期费用由冯某1自己负责。冯某2托人帮忙争取，我请财政部驻湖北专员办的主任帅行福帮忙，他一口答应说“这个事好搞，没问题”。2012年11月初，我跟帅行福到黄州，他安排冯某1见罗某，介绍罗是央视华人频道的运营管理主任。2012年11月15日，冯、罗在黄州夏威夷茶楼签了协议，冯某1先付罗“劳务费”200万元，拿到项目再给300万元，拿不到全额退款。我将冯的200万元通过工行转给罗某。罗某一直没和我们联系，2013年4月2日，帅行福被鄂州公安抓了，我和冯某1才警觉。我们问罗某，罗称200万元已于2012年12月3日退给帅行福，说帅行福自称是我们的亲戚，我们委托帅继续找关系争取项目。我和冯某1才知道上了帅行福的当。
７．证人兰某（红安县经济技术协作公司业务员）的证言证实：2012年七八月份的一天，我与冯某1、李某1在武汉吃饭，李某1说帅行福是财政部驻湖北省的专员，帅说他认识很多大领导，有事可以帮忙。冯提出红安县将军城项目，想找关系拿到手，帅说他可以通过他认识的大领导跟红安县委书记打招呼，可以搞定。帅听说冯是做化妆品生意的，提出搞一些进口化妆品，说领导夫人喜欢。在场的严某有朋友在日本做生意，严后来让朋友发了化妆品给冯，听说都给帅行福了。
８．证人严某（宁某和德进出口贸易有限公司负责人）的证言证实：2012年夏天，我和兰某到武汉和冯某1一起吃饭的时候，有个姓帅的说自己是负责监管中央对湖北省拨付财政资金的，认识很多省领导，很有关系，帮别人办了很多事。他说红安县将军城（市场）项目是个小事，可找领导把这个项目拿到。他还说领导夫人喜欢进口化妆品。我回宁波后，托朋友从日本发了四套化妆品寄给冯某1。
９.证人罗某（湖北维韶文化传播有限公司负责人）的证言证实：我不认识冯某1，2012年10月份的一天，帅行福和一个叫李某1的人到黄冈找我，介绍他们是亲戚关系，在夏威夷茶楼见面，想我帮忙找关系争取红安县将军城市场项目，说给我劳务费500万元，签协议先给200万元，如果办不成我全额退款。后我通过关系咨询了，这个项目是公开挂牌交易的，找关系没用。签完协议十多天，就给帅行福打电话，说这个忙帮不了，要退钱。帅行福说他是冯某1和李某1的亲戚，对我说现在冯某1在委托他帮忙，将钱直接打给他即可。2012年12月3日，我将200万元直接转账给帅行福。因为冯某1、李某1都是帅行福介绍来的，而且签协议以后，帅多次打电话问进展，显得很关心，并多次讲他们是亲戚，加上他经常说自己是财政部驻湖北省专员办的，所以我相信了他。冯某1、李某1有我的名片，应该可以联系上我，我没有他们的电话。2013年四五月份，冯某1、李某1打电话说红安县将军城项目政府已经招标，要我退还200万元。我当时很吃惊，说200万元早就退了。冯、李告诉我帅行福根本不是他们的亲戚，更没有委托他继续办这事。我才知道被帅行福骗了，多次找他要钱，他说跑这个项目钱都用了，要和李某1对账。后来电话不接、短信也不回。2014年2月，帅行福得知我报案，说只要我不报案会尽快退钱，后共汇给我40万元，其中10万元是他欠我姐姐的，另30万元是（退）冯某1的（200万元）。
10．证人程某（湖北警官学院退休干部）的证言证实：2013年春节后，我经帅行福介绍认识李某1，李提出他的公司想增加二三百台出租车指标，托我找北京的关系跑一下，我答应了。2013年国庆节期间，我在北京让帅通知李某1给我汇活动费10万元，我给了北京的宋总（宋某）。2014年出新政策，出租车要搞电动车，所以搞不成了。李某1没有就红安县将军城市场的项目向我写过什么承诺书，我根本不知道此事。
11．证人宋某（北京华卫科贸有限公司负责人）的证言证实：2012年四五月份，程某为出租车指标的事打电话让我帮忙。2012年10月11日，程某给我汇款10万元作为费用。2013年春节程某为此事带姓帅的到北京找过我。后因政策原因，这件事情没办成。
12．证人夏某的证言证实：我是通过耿纪波认识的帅行福，耿是帅的外甥。耿纪波介绍帅行福是财政部驻湖北省专员，专门监督财政资金去向。帅还带我到“财政部驻湖北专员办”楼下去过，说他就在上面办公，认识很多省市领导，经常到北京跑关系，认识已故红安籍将军的子女。2012年12月25日，帅行福汇款40万元放我这里放息，付他月息8000元；2013年1月16日汇款70万元，说是他的朋友给他的从我这过账，2013年1月18日，我按照帅的要求打到他的账户；2013年2月7日，帅行福汇给我30万元，付他月息6000元。2013年1月，我买了一台奔驰越野车，帅要我请客，吃饭时，他说他的车旧了准备换一台新车，有个朋友后最近会给他一笔钱。后来钱到账他真的买了一台路虎车，说花了50多万元。过了不久，车子保险杆撞了。我的朋友陈某想做省财政厅工程，帅说可以帮忙，就将路虎车卖给了陈某。
13．证人陈某的证言证实：2013年初，我经夏某介绍认识帅行福，帅说他认识很多领导，特别是省财政厅的一把手关系好。同年7月份，帅行福说他的路虎越野车出车祸刚修好，高档车开到单位上班太扎眼，想卖掉。我考虑他与省财政厅（领导）的关系，做工程或许用得上，就以68万元价格买下帅行福的鄂Ａ×××××路虎越野车。
14．证人汪某（帅行福之妻）的证言证实：帅行福不在财政部驻湖北省财政监察专员办事处工作，也不存在中央及省领导方面的关系。
15．被害人冯某1的报案陈述证实：2012年6月，红安县政府决定整体招标“将军城市场”项目，竞争的人很多。2012年9月4日，经李某1介绍认识帅行福，帅自称是财政部驻湖北省的专员，答应帮我把项目搞到手，我们签了个协议，我先期给他50万元。后一直没有音讯，我问什么情况，他就带我到黄冈介绍认识罗某，说罗是央视网总制片人，认识省市领导，能帮我拿到项目，我相信了。2012年11月15日，我与罗某签了一份协议，汇给罗200万元。此后，主要是帅行福主动与我们联系，说罗在操作这个项目，肯定会办好，让我放心，有消息会及时转告我，让我不要直接联系罗某，我相信了帅行福。2012年12月份以后，我电话询问帅行福事情进展，帅说罗总还在找关系。（帅）从来没提及罗某退还200万元之事。2013年4月份，帅行福因为诈骗被鄂州公安抓了，红安县将军城市场土地被他人已成交。我找罗某退钱，罗说收钱后不久就告诉帅行福事情办不成，要将200万元退还，帅说跟我是亲戚关系，我委托他继续办这件事。罗就将200万元打给了帅行福。
16．原审被告人帅行福供述：2012年8月，李某1介绍他妹夫冯某1，说红安县将军城市场改造，让我帮忙争取这个项目，我答应了。2012年9月4日，冯给我50万元作为前期费用，我用笔记本写了份协议。后来我介绍罗某给冯某1、李某1，因为罗是央视网华人频道驻湖北的制片人。2012年11月，冯、罗在黄冈签订协议。过了半个月，罗某打我电话，说帮不了忙，想将200万元劳务费退还。我就让罗某把钱直接打给我。我收到200万元后，2013年3月17日，在武汉名车汇集汽车销售服务有限公司花63万元（动用200万中50万）购买一辆路虎神行者2越野车，4月2日上的车牌（鄂Ａ×××××）；2012年12月23日借给夏某40万元；2013年7月又借给夏某70万；2013年3月24日取20万元，用途不记得；2013年4月9日转给妻子汪某账号17万元，用于退赔案款（另案）。
以上证据，均经庭审质证，二审审查核实，证据的来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
针对上诉人的上诉理由及辩护人、检察机关的意见，根据审理查明的事实和证据，本院综合评判如下：
（一）关于帅行福采取隐瞒真相、虚构事实等手段骗取财物的认定
1.上诉人帅行福故意虚构本人身份、社会关系等事实。被告人、辩护人提出，帅行福没有虚构自己是财政部驻湖北省财政监察专员办事处专员身份，并向法庭提交帅行福的名片、工作证、《财政监督》杂志期刊相关页面、发行广告合作协议等书证材料；二审庭审还申请证人钟某出庭作证称：2012年6月，我的朋友王辉说他受李某1之托打听帅行福身份，我如实答复帅行福在财政部专员办下属《财政监督》杂志社任职。故认为帅行福没有虚构自己是“财政部专员”的身份。经查：（1）证人钟某与帅行福是在武汉的红安县同乡关系，不常见面，钟并不认识冯某1、李某1，其证言既无其他佐证，也无法证明帅行福是否向冯、李虚构自己身份的事实。（2）证人李某1的证言证实：帅行福经常对我说他是财政部驻湖北专员办主任，说他这个平台层次很高，有机会认识很多高层领导。他说自己智商高，跟高层领导关系搞得很好，曾把我带到“财政部驻湖北专员办”一楼坐了一会，说他就在楼上办公，所以我从未怀疑他身份。2012年底至2013年4月，帅行福多次与我们见面，却从未对我和冯某1讲过罗某已将200万元“劳务费”退还。2013年4月他被鄂州公安抓了，冯得知消息，立即联系罗某，才得知200万元早就退给帅行福了，帅对罗谎称与我们是亲戚关系，委托他继续跑项目。（3）证人黄某（李某1之妻）的证言证实：2012年1月至11月，我丈夫李某1为他的武汉市佳程装饰有限公司增加出租车指标事宜找帅行福帮忙，几次与李某1、帅行福一起在武汉吃饭，李某1介绍帅行福是红安老乡、财政部门的领导，认识很多大领导，很有关系。（4）证人罗某的证言证实：2012年12月3日，我将200万元直接退给帅行福，是因为冯某1、李某1都是帅介绍的，而且签协议后，帅多次打电话问进展，显得很关心，并多次讲他们是亲戚，委托他继续争取项目。加上帅行福经常说他是“财政部驻湖北专员办”的，在武汉银行七楼办公。我去过财政监督杂志社，所以相信了他的身份。（5）证人兰某、严某、夏某、陈某、汪某等的证言均印证证实，帅行福吹嘘自己是“财政部驻湖北省专员”身份。（6）被害人冯某1的报案陈述证实：2012年9月4日，帅行福答应帮我把红安县将军城（市场）项目搞到手，前期要我给50万元。他老在我们面前吹嘘他是财政部驻武汉办事处主任，认识省市县很多领导，我就相信了他。后带我们到黄冈，介绍罗某是央视网的制片人，认识省市领导，能帮我拿到地，我相信了，所以给了200万元。2013年4月帅行福被抓，才知道罗某收200万元后就说事情办不了，帅却骗罗说跟我是亲戚关系，我委托他继续办这件事，让罗将200万转给了他。（7）财政部驻湖北省财政监察专员办事处出具《证明》，证实该单位无“帅行福”此人。综上足以认定，帅行福为使李某1、冯某1相信其有帮助拿下红安县将军城市场项目的活动能力，虚构所谓“财政部驻湖北省专员”的头衔。根据帅行福的名片上所载明的“《财政监督》杂志社”、“帅行福主任”、“地址财政部驻湖北专员办事处七楼”等文字内容，所反映的身份信息，常人理解很难避免混淆和歧义。由此可见，辩护人提交的书证材料、证人钟某的证言，只能证实帅行福的真实身份，不能达到证实其没有实施欺骗的证明作用，不具备关联性，本院不予采信。
2.上诉人帅行福隐瞒事实真相。上诉人、辩护人提出，2012年12月3日，帅行福告知李某1，罗某无力完成红安县将军城市场项目的请托事项，要退还200万元，李某1同意将200万元转至帅行福的账户，委托其继续争取项目。帅行福此后委托程某为该项目到北京活动，李某1、冯某1均知情。上诉人、辩护人向原审法庭提交书证材料，拟证明帅行福不是骗取财物。其中，署名“李某1”、落款时间为2012年12月31日的“承诺书”一份，主要内容为：武汉天下置业集团有限公司委托程某教授办理“红安县将军城市广场”改造项目，经双方协商若地价控制在每亩150万，天下集团支付程某教授3000万元。经查：（1）证人李某1的证言证实：直至2013年4月帅行福因涉嫌合同诈骗被刑事拘留才得知罗某退款之事，从未向程某出具过“承诺书”。（2）证人程某的证言证实：我根本不知此事，2013年春节前从未见过李某1。2015年12月，帅行福突然找我，说鄂州警方调查，求我证明所谓“承诺书”，我才知道此事，但没同意替他作虚假证明。（3）证人程某、李某1、冯某1的证言相互印证，证实2013年春节前，程某、李某1素未谋面，2012年12月31日不可能出具“承诺书”。（4）上述“承诺书”上“李某1”签名与侦查卷宗里李某1在询问笔录上的签名，明显不是同一人所书写；经公安机关委托文检鉴定，确实不是李某1的笔迹。审查评判上述书证材料的真实性，还应考虑其来源和形式，李某1向程某出具“承诺书”理应交给程某收执，帅行福提交“承诺书”复印件，却不能合理解释其来源；既然在罗某退款后另行委托程某，则“承诺书”理应涉及罗某所签“协议书”及“劳务费”200万元等内容，而该“承诺书”内容极其突兀；请托和出资方均是冯某1，李某1却以武汉天下置业集团有限公司名义私下向程某出具“承诺书”，均有悖常理。综上，罗某明确表示没有能力完成红安县将军城市场项目请托事项，冯某1、李某1对此是否知情，有无授意将200万元直接退给帅行福，是否委托帅行福继续“跑关系”，是本案焦点问题。然而，上述“承诺书”不具备证据的真实性、客观性、关联性，本院不予采信。相反，证明帅行福对罗某谎称是被害人的亲戚、被害人已委托其继续争取项目，欺骗罗某转账200万元，获款后对被害人隐瞒真相等事实的证据确实、充分，本院予以确认。
3.上诉人帅行福骗取被害人的钱财。上诉人、辩护人提供帅行福出具给李某1的200万元“借条”复印件一张，注明“此款由罗某处转”；李某1出具的数额为20万元的收条复印件一张，注明“剩180万”；两张条据落款时间均为2013年4月23日，拟证明帅行福不是骗取财物。经查：（1）2013年4月23日，帅行福因涉嫌犯合同诈骗罪已被公安机关取保候审，证人李某1、冯某1、罗某的证言均证实，此时已知上当受骗正向帅行福索要被骗的200万元。（２）从200万元的资金流向看，借条应该向某洪泉出具，罗某、李某1、冯某1均证实帅行福以种种理由搪塞，并未出具“借条”。（3）帅行福提交自己出具的“借条”复印件，且不能对复印件的来源作出合理说明。（4）证人李某1作为该条据“债权人”理应留存“债权”凭据，持有“借条”对被害人也明显有利，而冯某1、李某1的证言均否认帅行福出具过“借条”，其证言较为可信。（5）关于李某1出具的20万元收条一张，经李某1辨认属实，但条据上所作“剩180万”的标注，系帅行福事后添加。帅行福为出租车指标跑关系索要“活动费”约60万元，此20万元是因事未办成的退款部分，与本案的200万元无关。（6）帅行福供认收条上“剩180万”的标注是其添加的。（7）证人黄某、赵某、程某等的证言相互印证证实李某1所述内容，即李某1出具的20万元收条与本案200万元无关联。（8）证人程某的证言证实：2013年春节后，帅行福为李某1的公司增加出租车指标之事托我进京找门路，2013年国庆期间，我让帅通知李某1转款10万元作为活动费，交给北京的宋某，但事情未办成。2013年初，冯某1、李某1为红安县将军城项目找过我，我找关系问了，答复他们搞不了，没有为该项目花钱。（9）证人宋某的证言印证程某、帅行福到北京是为出租车指标等其他事项的事实。因此，被告人、辩护人提交的“借条”、“收条”复印件与案件事实均无关联性，本院不予采信。
综上事实及证据证明，帅行福虚构“财政部专员”身份，吹嘘与省市领导的关系，谎称可以帮助冯某1拿下红安县将军城项目，2012年9月4日，以“劳务费”名义收取冯某1人民币50万元。此后，帅行福并无任何“跑关系”的实际行动，而是向冯某1介绍罗某，利用冯急于求成的心态，吹嘘罗某的社会关系及影响力，使冯某1产生错误认知和信任，向某洪泉支付所谓“劳务费”200万元。仅隔数日，罗某即明确告知帅行福，红安县将军城市场项目是采取公开挂牌交易，非正常渠道不可能取得。帅行福仍然吹嘘自己可以继续办成，其前后矛盾的言行，足以反映其为实现非法占有目的实施欺骗的意图。帅行福为进一步迷惑被害人，编造程某系红安籍开国将领陈某某后代，程在为红安县将军城市场项目进京“跑关系”等谎言。充分证明，上诉人帅行福采取隐瞒真相、虚构事实等手段骗取财物的事实。
（二）关于帅行福非法占目的认定
1.上诉人帅行福存在虚假的承诺。上诉人、辩护人提出，帅行福与冯某1是自愿合作，帅行福没有凭空虚构人脉关系，只是高估了罗某、程某的能力。经查：（1）根据已查明的事实及证据，帅行福虚构身份及社会关系，是针对冯某1等争取工程项目的请托，意在骗取对方信任使其交付财物，其针对性、目的性明确，显然不是单纯出于虚荣的“吹牛”举动。（2）帅行福明知冯某1、李某1所托事项，意在通过跑关系、走后门，利用暗箱操作、钱权交易的非法途径获得红安县将军城市场项目，帅行福明知其不可为之、无力为之，却轻率许诺，除编造不实的身份外，还无中生有虚构自己有省市乃至中央各级领导特殊关系等完成请托事项的实力，使对方陷入错误认识而处分财物，其主观故意直接。（3）被害人冯某1对帅行福陌生，帅行福承诺找领导出面打招呼，即可低地价拿到项目，编造需要“公关费”、“活动费”等谎言，被害人“自愿”交出钱财，完全因为误信其虚假承诺。（4）证人汪某、程某、罗某等的证言及红安县筹融资工作领导小组办公室书面证明材料证实，帅行福自称熟悉省市领导以及托程某赴京争取该项目等事实都是编造，也未实际与红安县相关单位协调过该项目。（5）帅行福明知办不到，却为骗取“劳务费”向被害人保证“项目拿不到即全额退款”，内容于己显失公平且不切实际，明显是虚假承诺。（6）帅行福称罗某是央视网制片人、程某系已故红安籍将领陈某某的侄儿，系帅行福臆造的事实。
2.上诉人帅行福对获取财物的处置与请托无关。上诉人、辩护人提出帅行福从200万元中支出50万元用于购买路虎越野车，是为争取红安县将军城市场项目，接待北京领导所需，且李某1、冯某1知情；已归还李某1人民币共计150万元，并申请证人王某（上诉人的亲戚）在二审法庭作证，证实2014年受帅行福之托向李某1索债的事实；证人帅某（上诉人同村村民）证实，2012年有一次在汽车修理厂听到冯某1、李某1与帅行福商量购买一部好车接待北京客人用。拟证明帅行福无非法占有目的。经查：（1）证人程某的证言证实，其没有为红安县将军城市场项目联系所谓“北京首长”。（2）被害人冯某1的陈述、证人李某1的证言均证实，不存在任何北京客人到红安县的事实，为接待买车无从谈起。（3）2013年3月19日，帅行福购买路虎越野车，4月2日被刑事拘留，4月19日被取保候审即为该车登记号牌，车主是帅行福。（４）证人夏某的证言证实，帅行福说马上有朋友会给一笔钱，到账准备购买一辆好车自用。（5）公安机关查询银行账户交易明细、购车合同、刷卡凭证等书证，结合夏某的证言，证实涉案款200万元汇入帅行福账户后，短时间内被其全部用于购买高档小汽车、放贷收息、偿还债务等用途。同时，证明证人帅某、王某的证言与查明事实不符，本院不予采信。综上，帅行福骗得被害人钱财后，对钱款迅速、随意处置，用途与请托事项毫无关系，可以推定其骗取该款是为实现非法占有目的。
3．上诉人帅行福没有还款意愿。上诉人、辩护人提出，帅行福与李某1有债务纠纷，部分款项已用于请托事项的开支，上诉人还向法庭提交2013年7月11日的谈话录音的内容记录、帅行福的手机短信的内容记录等书面材料，拟证实占有支配200万元有李某1的授权，帅行福为红安县将军城项目找了关系等事实。经查：（1）证人罗某、冯某1、李某1均证实，案发后，帅行福未能退还200万元，经多次追索，帅行福不接电话、不回短信，或者编造理由拒绝归还。（2）帅行福明知涉案200万元是罗某的账户汇出，实为冯某1的资金，却攀扯与李某1存在纠纷等无关事由拒绝退款。（3）帅行福明知其负李某1150万元债务与本案毫无关联，仍有意混淆事实，将该150万元供述为赃款去向。（4）证人程某、宋某、余某的证言均证实，帅行福赴京不是为红安县将军城市场项目，也没有为此事支出任何费用，而帅行福却以为该项目支出几十万元的费用为抗辩理由不愿退款。（5）帅行福辩称购买路虎越野车是为红安县将军城市场项目接待北京来客“撑门面”，但汽车登记车主是上诉人自己，在项目挂牌交易完毕后，明知被害人的请托事项落空，仍将该车变卖获款并据为己有。（6）上诉人提供的所谓谈话录音、手机短信等记录内容，发生时间均在骗得200万元以后，且不能反映被害人同意或者知道罗某将200万元转给帅行福的事实；帅行福在骗取200万元之事败露后，迫于被害人索要退款以及报案的压力，于2013年7月11日秘密录制“与李某1的谈话录音”，谈话内容存在较多预设前提、诱导式的语言，用意较为明显，其合法性、真实性、关联性均不具备，本院不予采信。
综上，帅行福占有被害人财物后，编造理由，采取拖延搪塞的方式，不愿返还非法所得财物，案发后，向法庭提交不实书证材料企图混淆事实，充分体现其非法占有财物的主观意图。诈骗与民事欺诈行为的界限，主观方面的区别主要是，民事欺诈行为人主观目的是通过欺诈的方法使对方产生错误认识，通过“履行义务”的合法形式，获取不法利益，其主观故意为间接；而诈骗犯罪行为人，主观上根本没有担负义务的动机，采取虚构事实、隐瞒真相手段迷惑对方交出财物，非法占有，故意是直接的。因此，上述质证确认的证据足以证实帅行福主观上具有非法占有目的。帅行福提出其没有非法占有目的，不构成犯罪的上诉理由是：拿被害人的钱是为项目“公关”。以上本院认定帅行福主观上存在非法占有目的，是基于证据证明的客观事实、帅行福实施的行为，结合帅行福言行所反映的主观意识，运用逻辑法则和经验法则证明得出的判断。此外，诈骗犯罪是明显违反道德伦理的自然犯，其与法定犯不同，正常理性的普通人借助法律常识、社会经验、朴素的伦理道德观念能够识别判断。司法解释规定可以认定为具有非法占有目的的情形，即是办案实践中总结得出的，体现对普通人直觉和经验法则的尊重。再则，帅行福所辩称的“公关”，实质是指游离于社会秩序、法律轨道之外，充当“政商掮客”，用金钱拉拢腐蚀公务人员的情形，其结果必然侵犯职务廉洁性，败坏社会风气，践踏公平正义，社会危害严重，亦为国法所不容，故此辩称无罪的理由本身具有刑事违法性，不能成立；况且，骗得的200万元实际未用于所谓“公关”，而是被其挥霍或用于还债，且无归还意愿。前述采取逻辑法则证明的事实和结论，同时运用经验法则验证也是可靠的。
本院认为，上诉人帅行福以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，诈骗冯某1人民币200万，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。帅行福案发后退出部分赃款，酌情从轻处罚。帅行福明知红安县将军城市场项目地块，采取的是挂牌方式交易出让，不可能通过“跑关系”、“走门路”等违法方式低价摘牌，一面对罗某虚构受被害人委托继续争取项目，同意将200万元直接转给上诉人的事实；一面对冯某1隐瞒罗某退款的事实真相，分别使冯某1、罗某均陷入错误认识，实现对200万元的非法占有。上诉人、辩护人关于帅行福没有采取欺骗手段骗取财物、主观上没有非法占有目的，不构成诈骗罪的上诉及辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。辩护人提出帅行福与冯某1双方是合作关系，帅行福的目的是利用其人脉资源，完成冯某1的委托事项，实现“互利共赢”，主观上没有诈骗钱财的故意，其行为不构成犯罪。已查明，红安县将军城市场项目用地是依法定流程挂牌交易，即按照竞买人出价高低确定受让方。冯某1未按程序申请报名竞买，客观上不可能入围。帅行福大包大揽，自称有高官人脉资源，拿钱就能摆平一切；冯听信帅行福的谎言，相信其神通广大、手眼通天。帅行福假借钱权交易、买通关系之名，实质是为捏造事实、伪装自己、掩盖真相以便骗取钱财。故辩护人关于帅行福的行为不构成诈骗犯罪的辩护意见，理由不成立，本院不予支持。原公诉机关的起诉书对帅行福收取冯某1“开办费”的50万元是否纳入诈骗犯罪数额表述不明确；原审法院开庭审理过程中，公诉意见称未指控“开办费”人民币50万元为诈骗数额；经本院核实，原公诉机关指控帅行福诈骗冯某1的金额为200万元。故原审判决认定帅行福骗取被害人冯某1人民币250万元，超出起诉书指控的范围。上诉人帅行福诈骗犯罪非法所得财物，应予追缴，返还被害人，原审判决未适用刑法第六十四条的规定判令追缴、返还。原审判决定罪准确，审判程序合法，部分事实认定不准确，导致量刑不当，且遗漏对上诉人帅行福犯罪非法所得财物予以追缴的判项，应一并予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：
一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704刑初143号刑事判决的定罪及所判刑罚附加刑部分，即“被告人帅行福犯诈骗罪”、“并处罚金人民币五万元”。
二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704刑初143号刑事判决所判刑罚主刑部分，即“判处有期徒刑十二年六个月”。
三、上诉人帅行福犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。上诉人帅行福的刑期折抵十八日，即自2015年12月29日起至2027年12月10日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
四、非法所得人民币170万元，依法继续追缴，返还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 明延发
审 判 员 洪玉颜
审 判 员 刘岳鹏
二〇一八年六月十二日
法官助理 柯 冰
书 记 员 梁 丹