新疆生产建设兵团第十师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）兵10刑终7号
原公诉机关：新疆生产建设兵团北屯垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：张俊（曾用名张军），男，1971年8月4日出生于新疆吉木萨尔县，住新疆吉木萨尔县二工镇。1990年5月21日因犯盗窃罪被新疆吉木萨尔县人民法院判处有期徒刑五年六个月，1995年4月13日刑满释放；2004年7月29日因犯盗窃罪被新疆疏附县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金1500元，2007年2月12日刑满释放；因涉嫌强奸罪，于2016年11月8日被新疆北屯垦区公安局刑事拘留，同年11月22日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第十师公安局看守所。
新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院审理北屯垦区人民检察院指控原审被告人张俊犯强奸罪一案，于2017年6月27日作出（2017）兵1001刑初14号刑事判决。原审被告人张俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月11日公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第十师分院指派检察员杨静出庭履行职务。上诉人张俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2016年11月7日，被告人张俊雇佣被害人马某某乃在新疆北屯市平顶山景区南侧和西侧种植树苗。当日下午，被告人提出到平顶山西侧大门以北的山坡处捡石头，期间被害人蹲在地上帮被告人存手机号码时，被告人产生与其发生性行为之念。在距平顶山景区西门200余米，距景区西门公路北侧80余米处，被告人先后三次将被害人推倒在地，趴在被害人身上亲吻其脸部和脖颈，用手抚摸被害人乳房，被害人用手推、用脚踢被告人，并用手抓破被告人左面颊部，将被告人所穿衬衣由上至下第二颗扣子撕扯脱落，假意称“三天后来找被告人”“拉着手在平顶山上转一圈”，被告人拒绝被害人的提议，不顾被害人的反抗及被害人在生理期，将其裤子连同内裤脱至膝盖上方，强行与被害人发生性关系。后二人从平顶山下来，到山下后，被害人向被告人提出“把工钱结了”，并“要5000元钱，如果怀孕了就可以自己摆平”，后二人搭乘出租车到阿勒泰市北屯镇春光旅社，又乘坐李飞鹏驾驶车辆前往公司结帐，行至北屯镇三矿路口时，被害人下车给马二沙打电话，让其通知丈夫康小华过来帮助要工钱，马二沙、康小华随即来到该路口，在二人向被告人索要被害人工钱时，被害人告知李飞鹏其被被告人强奸。之后，被告人、被害人及马二沙、康小华乘坐李飞鹏驾驶车辆来到位于北屯镇造纸厂后的公司，被害人告知康小华被强奸之事，并再次告知李飞鹏，马二沙得知后拨打电话报警。
上述事实，有经一审法院举证质证的下列证据予以证实：
一、物证
1、深蓝色男士衬衣一件、深蓝色男士棉衣一件、灰色男士平角内裤一条，证实案发时被告人张俊着装情况。
2、粉红色女士三角内裤一条，证实被害人所穿内裤上沾有血迹，内裤正面左侧有破损痕迹。
二、书证
1、被告人张俊户籍证明，证实被告人身份信息，符合强奸罪主体构成要件。
2、新疆吉木萨尔县人民法院（1990）吉法刑字第25号刑事判决书及释放证明书，证实1990年5月21日被告人张俊因盗窃罪被新疆吉木萨尔县人民法院判处有期徒刑五年六个月，1995年4月13日刑满释放。
3、新疆疏附县人民法院（2004）疏刑初字第63号刑事判决书及释放证明书，证实2004年7月29日张俊因盗窃罪被新疆疏附县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金1500元，2007年2月12日刑满释放。
三、证人证言
1、证人康小华证言，证实：①被害人马某某乃与康小华系夫妻关系，马某某乃是妻子身份证上的姓名，妻子对外称名为马某芳；②2016年11月7日下午，被害人弟弟马二沙告知康小华，被害人让康小华到三矿路口去帮其要工钱，二人之后就去了三矿路口，见被害人与被告人及一个戴眼镜男士在一起，康小华遂要求被告人张俊结算被害人工钱，被告人称其现在没有钱，带他们到公司结算，戴眼镜男士开车载被告人、被害人及马二沙、康小华位于北屯镇造纸厂后的公司，被告人进去要钱时，被害人告知其在平顶山被被告人强奸，并称要报警，康小华同意报警，后马二沙打电话报警。
2、证人马二沙证言，证实：①被害人马某某乃系马二沙表姐，被害人对外称其名为马某芳；②2016年11月7日下午7时许，被害人给打电话马二沙让其与康小华到三矿路口帮助要工钱，二人到路口后看见被害人和被告人、一个戴眼镜男士在一起，马二沙和康小华就问被告人“干活的钱怎么不给结”，被告人称“现在没钱，要去公司要钱”。后戴眼镜男士开车载被害人、马二沙、康小华和被告人一起到位于北屯镇造纸厂后的公司，被告人进去要钱。见被害人情绪比较激动，马二沙就问被告人“是不是对我姐干什么了”，被告人说“就摸了一下你姐的手”，过了一会儿康小华就给马二沙说被害人被被告人强奸了，马二沙拨打电话报警。
3、证人李飞鹏证言，证实：①李飞鹏和被告人张俊于2016年9月认识，10月中旬被告人和李飞鹏合伙承包了北屯市新区路边种树苗劳务；②2016年11月7日下午7时左右，被告人回到二人暂住的北屯镇春光旅社，给李飞鹏说“我们一起到公司结账”，之后二人一同从旅社出来，见被害人马某某乃在门口，李飞鹏开车拉着二人去造纸厂的公司，李飞鹏听见被害人骂被告人“你个畜生”之类的话，到北屯镇三矿路口后，应被害人要求李飞鹏停车，三人下车后，被害人的丈夫康小华、弟弟马二沙就过来了，康小华和马二沙问被告人要被害人的工钱，被告人说“现在就去公司要钱”。康小华和马二沙在和被告人说话时，被害人把李飞鹏拉到一边说“今天下午，我被张俊强暴了”。③李飞鹏开车拉着被告人、被害人、康小华、马二沙来到北屯镇造纸厂后面的公司，被告人进公司要钱，这时候被害人又给李飞鹏说其被强奸之事，并称已给康小华说了，之后马二沙就打电话报警了。
四、被害人马某某乃陈述，证实：①被告人雇用被害人马某某乃种树苗，二人认识十二天左右；②案发当日，二人在平顶山上种完树苗后已经到下午，后被告人提议一起捡石头，期间被告人让被害人帮存手机号时，被告人用两只手抓住被害人右手，被害人被拉蹲在地上，后被推倒；③被告人在强奸被害人时，被害人用手推、用脚踢被告人、还用手挖了被害人左脸部，还把被告人所穿衬衣由上至下数第二颗扣子拽掉了；④当时天黑了，周围没有人，被害人没有喊叫。⑤被害人正在月经期，为避免受到被告人侵害，假意称“三天后来找被告人”“拉着手在平顶山上转一圈”；⑥被告人强行和被害人发生性关系时，马某某乃仰面躺在地上，张俊双腿跪在地上并用双手抱着马某某乃的双腿，被害人无法挣脱；⑦二人到平顶山下后，被害人让被告人结算工钱，被告人称“没带钱，现在找老板去结账”，走到步行街一个银行时，被害人问被告人“要5000元钱，如果怀孕了自己要把怀孕的事情摆平”，被告人没理会。二人搭乘出租车后，被害人用司机的充电器给手机冲了一会儿电，行至地方客运站时，被告人要求停车，二人下车后，被告人回其住宿旅馆放工具，之后被害人、被告人乘坐被告人朋友（李飞鹏）驾驶的一辆银灰色面包车，行至北屯镇三矿路口时被害人下车打电话让弟弟马二沙和丈夫康小华过来帮助要工钱，马二沙、康小华过来后向被告人要工钱，被害人将李飞鹏叫到一边说“我被张俊强暴了”。五人来到造纸厂的一个公司，被告人进入公司后，被害人告知丈夫康小华自己被强奸，并再次告知李飞鹏被强奸之事，然后报警。五、被告人张俊供述及辩解，证实：①被告人雇用被害人马某某乃种树苗，二人认识十几天；②案发当日下午，二人在平顶山上种完树苗后，被告人提议一起捡石头，期间被害人蹲在地上帮被告人存手机号码，被告人产生与被害人发生性关系的想法；③被告人在实施强奸行为前知道被害人处在月经生理期；④被告人先后三次将马某某乃推倒在地，拒绝被害人的提议，不顾被害人的反抗及被害人在生理期，强行与被害人发生性关系的事实；⑤后二人从平顶山下来，被害人向被告人提出“把工钱结了”，并“要5000元钱，如果怀孕了就可以自己摆平”及李飞鹏开车前往北屯镇造纸厂后公司结帐等事实与被害人证实一致。
五、鉴定意见
1、新疆生产建设兵团公安司法鉴定中心（兵）公（司）鉴（法物）字[2016]131号，证实：①送检的被告人张俊外套附着精斑1号、2号擦拭拭子（标记为7、8号检材）检出人精斑为被告人所留；②送检的被害人马某某乃阴道1号、2号、3号擦拭拭子（标记为4、5、6号检材）上检出人DNA为被害人所留；③送检的被告人阴茎冠状沟1号、2号、3号擦拭拭子（标记为1、2、3号检材），未获得STR多态性检验结果。
2、新疆生产建设兵团公安司法鉴定中心（兵）公（司）鉴（法物）字[2017]38号法医物证鉴定书，证实被告人张俊内裤血迹为被害人马某某乃所留。
六、新疆北屯垦区公安局现场勘验笔录、现场方位示意图及照片，证实案发现场位于北屯市平顶山景区北侧一荒山东侧山坡处，该山坡距平顶山景区西门200余米，距景区西门公路北侧80余米，该处山坡种有树木，树木附近有大量苇草，苇草有一处约2米×4米呈折断或倒塌状。
七、辨认笔录及照片，证实被告人张俊辨认案发现场的情况。
八、人身检查笔录及照片，证实：①新疆北屯垦区公安局侦查人员对被告人张俊全身进行检查，发现被告人左面颊部可见范围为2厘米×1厘米的表皮脱落并伴有血凝块；②2016年11月8日4时4分至4时6分，公安机关提取被告人张俊阴茎拭子3份，案发当时所穿蓝黑色长袖棉衣1件、深蓝色衬衣1件、灰色格状平角内裤1条。
九、提取笔录，证实2016年11月8日2时40分至3时2分，公安人员在新疆生产建设兵团北屯医院妇产科提取被害人马某某乃阴道擦拭物3份，血样1份，同时提取所穿内裤1条。
十、归案情况说明，证实2016年11月7日22时30分，北屯垦区公安局刑警大队接天骄街派出所转警，被告人张俊涉嫌强奸被害人马某某，公安人员当日在北屯镇造纸厂将被告人抓获。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人张俊违背妇女意志，强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人关于被害人系自愿与其发生性关系的辩解，经查，被告人与被害人系雇用关系，双方认识时间仅有十余天，被告人提出与被害人发生性关系，被害人明确表示不愿意，被告人三次将被害人推倒，被害人用脚踢、手推，用手抓破被告人左面颊部，还将被告人所穿衬衣扣子撕扯脱落，作案地点虽距离北屯市平顶山西侧景区大门200余米，但在案发时间该地较为荒僻，在二人离开平顶山后，被害人即告知他人及亲属被强奸。被害人在被告人实施强奸前提出“三天后来找被告人”“拉着手在平顶山上转一圈”，是为避免受到被告人的性侵犯，不能认定是被害人自愿与被告人发生性关系。被害人在被强奸后向被告人提出“要5000元钱，如果怀孕了自己摆平”，系被害人被强奸后担心造成人身损害而提出的赔偿主张，不能认定被害人为索取钱财自愿与被告人发生性关系。综上，被害人并非自愿与被告人发生性关系，被告人的辩解与事实不符，本院不予采纳。被告人具有两次前科，可酌情从重处罚；被告人到案后能够如实供述主要犯罪事实，其所作无罪辩解不影响对被告人具有如实供述情节的认定，对被告人依法可以从轻处罚。公诉机关关于对被告人在三年至五年有期徒刑幅度内的量刑建议，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十七条第三款，判决：被告人张俊犯强奸罪，判处有期徒刑三年三个月。
上诉人张俊上诉称，证人证言、被害人陈述与事实不符，被害人自愿与其发生性关系，一审法院判决上诉人构成强奸罪冤枉，上诉人未射精，不构成强奸罪，请求二审法院公正判决。
新疆生产建设兵团人民检察院第十师分院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，应予维持。
二审期间，公诉机关补充出示了下列证据：
1、被害人马某某乃向公诉机关所作陈述，证实上诉人在实施犯罪过程中，被害人反抗无法挣脱逃跑，看到上诉人的眼神很害怕，上诉人还用手掐被害人的脖颈，说“我弄死你信不信”。
2、被告人张俊向公诉机关所作供述及辩解，证实不顾被害人反抗，奸淫被害人的经过，辩解公安机关让其辨认的地点并非实际作案地点，同时检举同监室的李丰收为侄子顶罪。
3、辨认笔录及照片，证实公安机关让被害人辨认案发地及案发当日与上诉人行走至案发地点的路线，上诉人辨认的作案地点与被害人辨认的地点一致。
4、李丰收向新疆巴里巴盖垦区公安局所作供述，证实其在第十师一八四团盗窃一辆摩托车，在得知涉案物品价值4556元后，当晚给上诉人说过，其侄子在河南周口盗窃摩托车，价值4500元，被判处有期徒刑六个月，上诉人可能听错了。
5、检查笔录、新疆巴里巴盖垦区公安局情况调查说明，证实李丰收在第十师一八四团盗窃一辆摩托车的经过。
经质证，上诉人认为被害人没有反抗，对其他证据均无异议。被害人陈述的事实与上诉人在一审的供述及人身检查笔录、照片等证据相互印证，本院予以采信，原审认定的上诉人实施犯罪的事实与二审查明的事实一致。原审所列的证据均在原审庭审中经过举证、质证，查证属实。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人张俊违背妇女意志，强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。关于上诉人所提被害人与证人虚假陈述，被害人自愿与其发生性关系的上诉意见，经查，上诉人与被害人认识时间较短，在上诉人提出与被害人发生性关系时，被害人明确表示不愿意，并用脚踢、手推等实际行动表示反抗，因被害人的反抗，上诉人左面颊部被抓伤、衬衣扣被拽掉，脱离犯罪现场后及时告知亲属被强奸并向公安机关报案，上诉人的上诉意见，与事实不符，本院不予采纳。上诉人检举他人犯罪，经二审查明不属实，不具有立功情节，原判对其量刑适当。综上，原审判决认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张新军
审 判 员 刘文胜
代理审判员 郑丰华
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 蔡大千
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