广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）玉区法刑初字第305号
公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。
被告人杨某。
辩护人吕坤才，广西玉洲律师事务所律师。
被告人胡某。
辩护人吴恩，广西纳百川律师事务所律师。
被告人李某。
被告人陈某。
被告人谢某。
被告人苏某。
玉林市玉州区人民检察院以玉区检刑诉（2013）1016号起诉书指控被告人杨某、胡某、李某、陈某、谢某、苏某犯诈骗罪，杨某、胡某犯非法持有枪支罪，于2014年5月9日向本院提起公诉，本院于5月16日受理，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉林市玉州区人民检察院指派检察员张世穗出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人吕坤才，被告人胡某及其辩护人吴恩，被告人李某、陈某、谢某、苏某到庭参加诉讼。现已审理终结。
玉林市玉州区人民检察院指控：一、诈骗2013年8月22日晚上，被告人杨某、胡某、李某、陈某、谢某、苏某合谋设计赌局，以打假牌的方式骗取他人钱财后，先由李某以介绍工程为由，带蒋某某到玉林市人民中路凯迪KTV106房喝酒。23日凌晨，李某、杨某、胡某带蒋某某到玉林市嘉和国际大酒店A218房。杨某、胡某、李某、陈某、谢某、苏某一起与蒋某某用扑克玩“三公”游戏赌钱。在此过程中，各被告人分工合作以欺诈手段控制牌局，致使蒋某某赌输了61000元。后蒋某某到银行领取了现金40000元并另立写了一张20000元的欠条才得以脱身。所得赃款由五被告人瓜分。8月25日晚，上述五被告人在玉林市锦源酒店3043房又以同样方法诱骗蒋某某赌钱时被民警抓获。二、非法持有枪支2013年8月25日晚上，公安民警在抓获被告人杨某、胡某等时，从杨某、胡某使用的白色本田小轿车尾箱内，缴获一支六连发霰弹枪等违禁物品。经鉴定，该枪属于以火药为动力的枪支。对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人杨某、胡某、李某、陈某、谢某、苏某以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，各被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。杨某、胡某违反枪支管理规定，私自持有枪支，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款的规定，构成非法持有抢支罪。杨某、胡某一人均犯数罪，依法应数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人杨某辩称其与同案在和被害人赌博时，没有使用欺骗手段，不构成诈骗罪；涉案枪支不是其所有，不构成非法持有枪支罪。其辩护人对指控的诈骗罪罪名无异议，辩称后来立写的欠条所欠的20000元不应计入犯罪数额。另辩称，涉案枪支非杨某所有，不构成非法持有枪支罪。
被告人胡某辩称其行为属赌博，不构成诈骗罪。另辩称，涉案枪支是杨某放到其车上的，不构成非法持有枪支罪。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
被告人李某、陈某、谢某、苏某均辩称，他们的行为属赌博，不构成诈骗罪。
经审理查明：
一、赌博
被告人杨某、胡某、李某、陈某、谢某、苏某案发前合谋设赌局，以打假牌的方式骗取他人钱财。2013年8月22日晚上，李某以介绍工程为由，带蒋某某到玉林市人民中路凯迪KTV106房与杨某、胡某、陈某、谢某、苏某等喝酒。次日凌晨，李某、杨某、胡某等带蒋某某到玉林市嘉和国际大酒店A218房。杨某、胡某、李某、陈某、谢某、苏某一起与蒋某某用扑克玩“三公”游戏赌钱。在此过程中，各被告人分工合作以欺诈手段控制牌局，致使蒋某某输掉现金61000元。后蒋某某又到银行领取40000元及立写了一张欠款20000元的欠条给五被告人。所得赃款由五被告人瓜分。同年8月25日晚，上述五被告人诱骗蒋某某到玉林市锦源酒店3043房，又以同样方法赌钱时被民警抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人蒋某某陈述，2013年8月22日晚上9约时，其朋友“肥龙”（即李某）称要介绍工程给做，叫其到凯迪KTV106房唱歌和谈工程，其到达后，和“肥龙”等人喝酒。后其和“肥龙”等到嘉禾酒店A218房休息。其到达房间后发现里面有多人在用扑克赌博。然后“肥龙”的朋友也从凯迪KTV过来了，他们叫其参与赌钱。其赌输了数万元钱。后其到工商银行领取了约40000元并立写了一张欠20000元的欠条交对方。
2、辨认笔录，证实破案后，公安机关组织被害人蒋某某及被告人杨某、胡某、李某、陈某、谢某、苏某进行辨认，其中：
被害人蒋某某辨认出“肥龙”即是被告人李某；辨认出苏某、陈某、谢某、胡某、杨某即是案发当晚，“肥龙”的朋友，参与了作案；
被告人杨某辨认出谢某、陈某、胡某、苏某参与了作案；
被告人胡某辨认出杨某、李某、苏某参与了作案，蒋某某是案发当晚的被害人；
被告人李某辨认出胡某、苏某、谢某、陈某在嘉和酒店A218房与被害人赌钱，蒋某某是本案的被害人；
被告人陈某辨认出李某、杨某、苏某、谢某在嘉和酒店A218号房与被害人赌钱；蒋某某是本案的被害人；
被告人谢某辨认出李某、杨某得参与作案；蒋某某是本案的被害人；
被告人苏某辨认出李某、杨某得参与作案；蒋某某是本案的被害人。
3、现场辨认笔录及照片，证明破案后，公安机关组织被告人杨某、胡某、苏某、谢某、陈某辨认作案地点嘉禾国际大酒店A218房间。
4、扣押物品清单，证明破案后，公安机关从被告人谢某、陈某、苏某、李某处缴获作案用的扑克牌一副；从胡某、杨某处缴获作案用的手机信息接收器、无线耳机、感应器各一只；缴获用于开房的“苏翰堂”身份证；从胡某身上缴获被害人蒋某某立写的“借款条”一张，上载写：“2013年8月23日蒋某某从胡某处借款20000元”；从嘉和国际大酒店提取到案发当晚被告人杨某等入住该酒店A218号房的住宿登记材料。
5、被告人杨某供述，2013年的8月中旬的一天，其和胡某、李某合谋设赌局找人来参赌以赢钱。他们物色了在玉林做有关生意的湖南籍老板蒋某某。8月22日晚，李某约蒋某某到凯迪106包厢唱歌喝酒，其和胡某、李某等与蒋某某喝了许多酒。后胡某和李某拿“苏翰堂”的身份证到玉州区嘉和国际大酒店开好房。李某等就带蒋某某过到嘉和国际大酒店A218房间。次日凌晨，他们和蒋某某用扑克牌赌钱。谢某和苏某带了一套工具过来，在赌博的时候以这套工具作弊，或在洗牌时做了手脚，或在赌的过程中偷偷换牌，蒋某某输掉了数万元钱。后蒋某某去银行领了40000元现金交他们，并写下一张2万元钱的欠条给胡某收执。后他们将钱分掉。8月25日晚，他们又诱骗蒋某某来到玉林市锦源酒店3043房，准备以同样方法赌钱，后被公安机关抓获。
6、被告人胡某、李某、陈某、谢某、苏某在侦查阶段的供述与杨某的供述相互印证。
二、非法持有枪支
2013年8月下旬的一天，被告人杨某到玉林宾馆对面的新通网吧三楼胡某租住处，向被告人胡某借了一支六连发转轮单管霰弹枪给黄某。8月25日凌晨零时许，杨某和胡某、李某等在体育馆附近的烧烤摊吃烧烤，黄某把霰弹枪归还，杨某把装枪的白色编织袋放在胡某开来的白色无牌本田小轿车后箱内。2013年8月25日晚上，公安民警在玉林市锦源酒店3043房抓获杨某、胡某等时，在锦源酒店门口处查获胡某使用的白色本田小轿车，在该车的后箱内，缴获一支六连发霰弹枪等违禁物品。经鉴定，该枪属于以火药为动力发射猎枪弹的枪支。
另查明，被告人杨某曾因犯抢劫罪、非法拘禁罪，于2007年5月24日被本院判处有期徒刑七年六个月（犯罪时未满十八周岁），2011年1月26日刑满释放。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、扣押物品清单、赃物照片，证实2013年8月25日晚上，公安民警在玉林市锦源酒店3043房抓获被告人杨某、胡某等时，缴获胡某使用的白色本田小轿车的钥匙，并在锦源酒店门口处查获该小轿车，在后箱内，缴获一支六连发霰弹枪等物品。
2、玉林市公安局物证鉴定所《鉴定书》，证明经鉴定，本案所缴获的一支自制单管六连发霰弹枪为以火药为动力发射猎枪弹的枪支。
3、被告人杨某在侦查阶段供述，2013年8月21日前后，其朋友黄某要去打架就叫其借打架用的器械。其去到玉林宾馆对面的新通网吧三楼胡某租住处，向胡某借了一支六连发转轮单管霰弹枪给黄某。8月25日凌晨零时许，其和胡某、李某等在体育馆附近的烧烤摊吃烧烤，黄某把霰弹枪归还，其把装枪的白色编织袋放在胡某开来的白色无牌本田小轿车后箱内。晚上其和胡某等在锦源宾馆被公安机关查获，停放在宾馆门口处的本田小轿车后厢内的霰弹枪亦被缴获。
4、被告人胡某在侦查阶段供述证实，2013年8月24日约23时，杨某打电话叫其到体育馆附近处吃烧烤，杨某、李某等人都在。杨某的朋友拿了一白色编织袋装的武器出来，杨某把该编织袋放到其汽车后箱里。次日晚上，其和杨某等约蒋某某出来赌钱，后被公安机关抓获。其车上的一支转轮六连发单管霰弹枪等物品亦被缴获。案发前一段时间，这些东西曾放在其住处衣柜里。
5、《刑事判决书》及《释放证明》，证明被告人杨某曾因犯抢劫罪、非法拘禁罪，于2007年5月24日被本院判处有期徒刑七年六个月（犯罪时未满十八周岁），2011年1月26日刑满释放。
被告人杨某、胡某均对指控持有枪支的事实予以否认。本院审查全案后，认为：公诉机关提供的证据证明，杨某于案发前从胡某处借用涉案的枪支，后归还给胡某，该枪存放在胡某的汽车后厢至被公安机关缴获，胡某亦供认案发前曾将该枪收藏于其租住处，杨某、胡某实际上均持有和保管该枪，依法应认定为非法持有枪支。二被告人的辩解与本案事实不符，本院不予采信。
本案在审理过程中，被告人胡某、谢某、苏某各缴纳罚金3000元。
本院认为，被告人杨某、胡某、李某、陈某、谢某、苏某以营利为目的，聚众赌博，其行为已触犯了刑律，构成赌博罪；被告人杨某、胡某违反枪支管理规定，非法持有枪支，二被告人的行为已触犯刑律，构成非法持有抢支罪。被告人杨某、胡某、李某、陈某、谢某、苏某设置圈套诱骗他人参赌以获取钱财，属赌博行为，且赌资数额达到五万元以上，依法应以赌博罪定罪处罚。公诉机关指控被告人杨某、胡某、李某、陈某、谢某、苏某犯诈骗罪不当，指控被告人杨某、胡某犯非法持有抢支罪罪名成立。杨某的辩护人辩称案发后，被害人蒋某某立写欠条所欠的20000元不应计入犯罪数额。本院认为，该20000元系各被告人与被害人之间的赌资数额，依法应计入犯罪的数额，该辩护意见不成立，本院不予采纳。杨某、胡某一人犯数罪，依法均应数罪并罚。杨某、胡某、李某、陈某、谢某、苏某在赌博的共同犯罪中，互相配合作案，均起主要作用，属主犯，依法应按照各被告人所参与的全部犯罪处罚。杨某有犯罪前科，依法酌情从重处罚。杨某、胡某、李某、陈某、谢某、苏某归案后，如实供认赌博的犯罪事实，属坦白，依法可对赌博犯罪从轻处罚。本案在审理过程中，胡某、谢某、苏某主动缴纳部分罚金，可酌情从轻处罚。为严肃国法，维护社会主义的社会风尚，维护公共安全和国家对枪支的管理制度，根据被告人杨某、胡某、李某、陈某、谢某、苏某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十九条、第六十七条第（三）款、第五十二条、第五十三条、第四十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的规定》第五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条的规定，判决如下：
一、被告人杨某犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金四千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月25日起至2016年4月24日止；罚金限在判决生效第二日起一个月内一次缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人胡某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑二年，并处罚金四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月25日起至2015年8月24日止；罚金已缴纳3000元，其余罚金限在判决生效第二日起一个月内一次缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
三、被告人李某犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月25日起至2014年10月24日止；罚金限在判决生效第二日起一个月内一次缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
四、被告人陈某犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月25日起至2014年10月24日止；罚金限在判决生效第二日起一个月内一次缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
五、被告人谢某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月25日起至2014年8月24日止；罚金已缴纳3000元，其余罚金限在判决生效第二日起一个月内一次缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
六、被告人苏某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月25日起至2014年8月24日止；罚金已缴纳3000元，其余罚金限在判决生效第二日起一个月内一次缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 陈 榆
人民陪审员 梁 庆
人民陪审员 黄章海
二〇一四年七月十五日
书 记 员 张奕永