江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终428号
上诉人（原审被告）：孙虔，男，汉族，1971年5月11日出生，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区（老步步高超市后面）。
被上诉人（原审原告）：易小军，男，汉族，1975年8月15日出生，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。
被上诉人（原审原告）：吴小军，男，汉族，1985年12月27日出生，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：魏初军，江西利元律师事务所律师。
原审被告：天工建设工程有限公司。住所地：江西省宜春市袁州区彬江镇清萍路**号。统一社会信用代码：91360900784148272U。
法定代表人：罗会群，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邱钧，男，汉族，1967年3月15日出生，天工建设工程有限公司总经理，住江西省宜春市袁州区。
原审被告：江西旭锂矿业有限公司。住所地：江西省宜春市宜丰县工业园（花桥工业小区）。统一社会信用代码：913609240871408065。
法定代表人：李新海，该公司董事长。
上诉人孙虔因与被上诉人易小军、吴小军、原审被告天工建设工程有限公司（以下简称天工公司）、江西旭锂矿业有限公司（以下简称旭锂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院（2017）赣0924民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙虔上诉请求：1.撤销江西省宜丰县人民法院（2017）赣0924民初1119号民事判决第一项，改判孙虔向吴小军支付391424元、向易小军支付284225元，共计支付675649元，并收缴其中的利润部分或将本案发回重审；2.一审、二审案件受理费由易小军、吴小军承担。事实和理由：一审法院认定事实部分错误，导致判决结果错误。1.孙虔向易小军、吴小军出具的《关于江西旭锂矿业二期钢结构工程款》的书面材料所载明的应付工程款金额并非孙虔最终应付的工程款金额，该书面材料是三方初步结算的金额，后续还必须对部分账目继续核对并结算。在出具上述书面材料后，孙虔多次联系吴小军和易小军，要求两人一起结算孙虔应付的工程款，但易小军、吴小军拒绝，导致无法进行最终结算；2.孙虔向易小军、吴小军支付的款项合计267000元，一审判决少认定了30000元，该30000元未出具收条，其中20000元支付给吴小军，10000元支付给易小军；3.根据孙虔的计算，应付给吴小军的款项金额为558424元，应付给易小军的金额为384225元，扣除已分别支付给吴小军和易小军的160000元和107000元，吴小军可得398424元，易小军可得277225元，一审多判了91635元；4.本案应为建设工程施工合同分包纠纷，并非承揽合同纠纷。一审判决认定旭锂公司将涉案工程发包给天工公司属建设工程合同关系，而对孙虔将涉案工程转包给易小军、吴小军则认定为承揽合同关系，属认定错误。易小军、吴小军不具备施工资质，根据法律规定，基于工程所产生的利润为非法所得，请求人民法院依法予以收缴。综上，请求二审法院支持孙虔的上诉请求。
易小军、吴小军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.一审判决认定的工程款系易小军、吴小军与孙虔于2017年5月28日经核算后双方均认可的工程款金额；2.如双方对工程款有争议，孙虔也不可能会在2017年10月再次向易小军、吴小军支付部分工程款，正是由于双方认可工程款金额，孙虔才会陆续支付部分工程款；3.一审法院对本案案由定性准确，建设工程合同纠纷属于特殊的承揽关系，是承揽关系中的一种；4.本案易小军、吴小军虽无资质，但属于实际的项目施工人，真正的违法总承包方是天工公司，属于非法转包，即使要收缴违法利润所得，按照相关司法解释规定，也应收缴天工公司的违法利润；5.对于孙虔提出的部分工程项目款未列入2017年5月28日的结算款金额，但其在本案一审及二审中均未提供任何证据支持，应承担举证不能的法律后果。综上，孙虔的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
天工公司述称，对易小军、吴小军提出收缴天工公司的利润的意见，天工公司完全反对。易小军、吴小军并非天工公司所请的，易小军、吴小军也未和天工公司签订任何合同，孙虔欠易小军、吴小军的款项与天工公司无关，天工公司未付清孙虔工程款的主要原因是旭锂公司未向天工公司付清工程款。
旭锂公司未到庭陈述意见。
易小军、吴小军向一审法院起诉请求：1、判令孙虔、天工公司支付吴小军工程款455756元及利息13672.68元（自2017年5月起至2017年11月止，按年利率6%计算），判令孙虔、天工公司支付易小军钢结构工程款318525元及利息9555.84元（自2017年5月起至2017年11月止，按年利率6%计算）；2、判令旭锂公司承担连带责任；3、诉讼费由孙虔、天工公司、旭锂公司承担。
一审法院认定事实：天工公司原名为“宜春市天工建筑安装工程有限公司（以下简称天工建筑公司）”，于2016年5月18日变更名称为“天工建设工程有限公司”。2015年9月10日，旭锂公司（发包方）与天工建筑公司（承包方）签订建设工程施工合同，工程名称为江西旭锂矿业有限公司二期厂房基础及设备项目工程；同年10月9日，两公司又签订钢结构工程施工承包合同，工程名称为江西旭锂矿业有限公司年产二期项目工程，工程内容为10765.53㎡钢结构厂房的钢结构工程，施工单位为天工建筑公司，工程总价款3957655.3元（单价为368元/㎡），工期150天（从2015年10月20日至2016年3月20日），付款方式为工程完工之日起13个月后发包方开始向承包方分批次支付工程款，18个月内付清所有工程款。合同签订后，天工建筑公司将该钢结构工程转包给孙虔，孙虔于2015年11月26日与易小军、吴小军及黄春惠签订钢结构工程承包合同，工程名称为江西旭锂矿业有限公司二期厂房生产线，工程内容为甲方（即发包人孙虔）提供的钢结构项目，工期为70日（自2015年12月9日开始），工程造价3178920元（单价295元/㎡），厂房建筑面积10766㎡，由易小军、吴小军提供工程材料、设备、工具等，实际建设该工程；孙虔在合同上加盖“宜春市天工建筑安装工程有限公司江西旭锂矿业有限公司项目部”的印章。施工过程中，旭锂公司将工程款付给天工公司，天工公司再将工程款支付给孙虔，孙虔再将工程款付给易小军、吴小军。2017年5月28日，孙虔在“江西旭锂矿业二期钢结构工程款吴小军595756元、易小军408528元”的纸条上签字并注明“以上金额属实”，易小军、吴小军亦在纸条上签字。孙虔于当日支付给易小军47000元、吴小军40000元；2017年10月1日，孙虔通过银行转账再支付易小军、吴小军15万元（易小军5万元，吴小军10万元）。孙虔自认没有建设资质，其与易小军、吴小军所签订合同上所盖“宜春市天工建筑安装工程有限公司江西旭锂矿业有限公司项目部”的印章不知是谁的，亦不知真假；天工公司尚未付清其工程款。天工公司与旭锂公司之间的钢结构工程款已付清。
一审法院认为，易小军、吴小军与孙虔签订钢结构工程承包合同，由易小军、吴小军承建旭锂公司二期钢结构工程，并由易小军、吴小军提供工程材料、设备、工具等，系双方真实意思表示，不违背法律、法规的禁止性规定，应为合法的承揽合同关系。易小军、吴小军依照约定提供材料，为孙虔完成了钢结构工程，并且双方于2017年5月28对工程款进行结算，孙虔在结算单上签字“金额属实”，系对所欠易小军、吴小军的工程款予以确认。孙虔、天工公司及旭锂公司主张工程未验收，均未提供相关证据；且天工公司、旭锂矿业均自认双方的钢结构工程款已全部付清，可证明该工程已实际交付使用，根据合同法第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，易小军要求孙虔支付所欠工程款311528元、吴小军要求支付455756元的诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持。易小军、吴小军要求按年利率6%支付逾期付款利息的诉讼请求，双方的合同中没有约定，在结算工程款时也没有约定按年利率6%支付逾期付款利息，但孙虔在2017年10月1日后即未向易小军、吴小军支付工程款，给易小军、吴小军造成了银行利息的损失，根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，易小军、吴小军主张的利息损失应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，时间从孙虔最后一次付款的次日，即2017年10月2日起至工程款清偿完毕之日止。天工公司将该工程转包违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工程交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的强制性规定，存在过错，没有尽到管理责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设施工合同的行为无效。…”，天工公司的转包行为无效，因为其过错行为致使没有建设资质的孙虔承接该工程，其转包的行为与易小军、吴小军的工程款未得到清偿具有因果关系，且天工公司未将全部工程款支付完毕，故天工公司应当对上述债务承担赔偿责任。由于旭锂公司与天工公司之间是发包人和承包人的关系，双方之间不是管理和被管理的关系，而形成承揽合同关系的是孙虔和易小军、吴小军，旭锂公司与易小军、吴小军之间没有合同关系，根据合同的相对性原则，易小军、吴小军要求旭锂公司对孙虔、天工公司所欠工程款和利息承担连带责任的诉讼请求没有事实依据和法律依据，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、孙虔于判决生效之日起10日内，支付易小军工程款311528元，支付吴小军工程款455756元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2017年10月2日起至工程款清偿完毕之日的利息；二、天工公司对上述债务承担赔偿责任；三、驳回易小军、吴小军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11776元，由孙虔和天工公司负担。
孙虔为证明其上诉主张，在本案二审期间提供了《工程款6万元支付明细表》1份。拟证明：天工公司代孙虔支付了易小军、吴小军所欠的民工工资6万元，因在与易小军、吴小军进行结算时，天工公司未将该6万元的支付明细交给孙虔，故该6万元在2017年5月出具条子时未进行核算。
易小军、吴小军质证认为，对《工程款6万元支付明细表》的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议。易小军、吴小军和孙虔对本案所涉钢结构工程已付的款项已全部做了结算，孙虔所主张的该6万元，在易小军、吴小军的结算款中已经做了抵扣，在双方进行结算时已将该6万元扣除了。
天工公司质证认为，孙虔上述所称6万元民工工资是天工公司代付的，至于孙虔与易小军、吴小军之间是否将该6万元结算进去，天工公司不清楚。
易小军、吴小军、天工公司、旭锂公司在本案二审期间均未提供新证据。
本院对孙虔的举证证据认证如下：孙虔提交《工程款6万元支付明细表》，拟证明孙虔在与易小军、吴小军进行结算时未将该6万元民工工资结算进去，双方之间还存在未核算的款项。易小军、吴小军及天工公司对该支付明细表的真实性均无异议，本院确认该支付明细表的真实性。该支付明细表能够证明天工公司确系代付了6万元民工工资，但上述6万元的支付时间系在孙虔与易小军、吴小军进行结算并由三人共同签字确认结算结果之前，仅依据该支付明细表及孙虔的陈述，不能认定尚有6万元未与易小军、吴小军进行结算。同时，孙虔自认本案所涉工程项目建设过程中发生的支出、费用的票据及天工公司已支付的工程款的票据均由孙虔持有。综上，上述《工程款6万元支付明细表》不足以支持孙虔主张的证明目的。
本院二审查明：本院除认定一审法院所查明的事实外，另查明：孙虔、易小军、吴小军均不具备钢结构工程施工的企业资质，本案所涉钢结构工程已完工并交付旭锂公司使用。
本院认为：本案的争议焦点为：1、本案为何种纠纷；2、孙虔提出有关款项尚未结算的主张能否成立。另外，还有一个问题就是天工公司应如何承担责任。本院对上述争议焦点及问题分析、评判如下：
一、关于本案为何种纠纷的问题
本案纠纷为建设工程施工合同纠纷，并非承揽合同纠纷。本案中，天工公司系将其承包的本案所涉钢结构工程全部转包给孙虔，孙虔又将工程转包给易小军、吴小军，上述转包并未经发包人旭锂公司同意，且根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，也禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。故天工公司、孙虔与易小军、吴小军签订的《钢结构工程施工承包合同》因违反上述强制性法律规定而无效，但该工程已完工并交付旭锂公司使用，且旭锂公司也将工程款支付给了天工公司。故该合同虽无效，但天工公司、孙虔仍应向易小军、吴小军支付尚未结清的工程款。因此，本案纠纷因建设工程施工而引发，应为建设工程施工合同纠纷。
二、关于孙虔提出有关款项尚未结算的主张能否成立的问题
孙虔与易小军、吴小军对承建涉案工程过程中的支出、费用等进行了核算，并对易小军和吴小军分别应分得的工程款进行了结算，于2017年5月28日由三人分别签字、捺印确认易小军应得408528元、吴小军应得595756元，故易小军、吴小军起诉要求孙虔支付工程款及相应部分利息的诉讼请求，符合本案事实及法律和有关司法解释的规定，应予支持。孙虔提出尚有部分费用未进行结算的主张，缺乏证据支持，故对其要求在上述2017年5月28日结算金额中扣减91635元的诉讼请求，本院不予支持。本案非法转包人系天工公司及孙虔，而不是易小军、吴小军，且孙虔也没有证据证实易小军、吴小军因本案施工有无获利及获利金额大小，故对孙虔提出的将其中的利润部分予以收缴的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决判令孙虔分别向易小军支付工程款311528元，向吴小军支付工程款455756元，并分别承担相应利息，并无不当。
三、关于天工公司应如何承担责任的问题
天工公司从旭锂公司处承包涉案钢结构工程后并未实际施工建设，而是将全部工程转包给孙虔，后孙虔又将该工程转包给易小军、吴小军，天工公司及孙虔的转包行为违反了《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关强制性规定，该转包行为均无效。但易小军、吴小军已实际施工，且孙虔也与易小军、吴小军进行了结算，故孙虔应向易小军、吴小军支付相应的工程款。同时，天工公司在2015年11月26日《钢结构工程施工承包合同》中发包人签章处加盖了“宜春市天工建筑安装工程有限公司江西旭锂矿业有限公司项目部”印章，而旭锂公司已将涉案工程的全部工程款支付给天工公司，但天工公司尚未向孙虔支付全部工程款。因此，就孙虔对易小军、吴小军所负担的本案债务，天工公司应承担连带清偿责任。一审判决判令天工公司承担赔偿责任，处理不当，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律存在瑕疵，处理结果部分不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省宜丰县人民法院（2017）赣0924民初1119号民事判决第一项；
二、变更江西省宜丰县人民法院（2017）赣0924民初1119号民事判决第二项为：原审被告天工建设工程有限公司对上述判决第一项所确定的给付义务承担连带清偿责任；
三、撤销江西省宜丰县人民法院（2017）赣0924民初1119号民事判决第三项；
四、驳回被上诉人易小军、吴小军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11776元，由上诉人孙虔、原审被告天工建设工程有限公司负担；二审案件受理费2090元，由上诉人孙虔负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈文建
审判员 杨耀星
审判员 袁飞云
二〇一八年四月二十日
书记员 管林健