山东省青州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁0781刑初103号
公诉机关青州市人民检察院。
被告人张某某。
辩护人王秀娟，山东骏博律师事务所律师。
青州市人民检察院以青检公诉刑诉[2018]93号起诉书指控被告人张某某犯诈骗罪，于2018年2月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青州市人民检察院指派检察员焦天翼出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人王秀娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青州市人民检察院指控：
2017年9月份以来，被告人张某某在青州利用网络以卖装载机的名义，向宋某转发他人的装载机图片，并指使他人冒充运输装载机的司机，在骗得宋某现金16.3万元后，张某某将该款用于赌博及偿还因赌博产生的对其父亲的欠款。
同年9月20日，被告人张某某至公安机关投案。
公诉人当庭讯问了被告人张某某，并宣读、出示了被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人张某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。其系自首，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定处罚。
被告人张某某当庭对公诉机关指控其犯诈骗罪予以认可，辩称起诉书指控的16.3万元诈骗数额中，有3.4万元系之前业务往来的欠款，该欠款不应计算在诈骗数额中。
被告人张某某的辩护人作了被告人构成合同诈骗罪而非诈骗罪；起诉书指控的16.3万元诈骗数额中，3.4万元系被告人与被害人之前业务往来的欠款，2017年9月9日的7万元亦属于正常交易款项，该10.4万元不应认定为诈骗数额；被告人有自首情节，系初犯、偶犯的辩护意见。
经审理查明：
2016年至2017年期间，被告人张某某与宋某多次通过微信联系进行二手装载机交易。在2017年8月的一次交易中，因宋某付款后双方交易取消，被告人张某某欠宋某34000元未归还。2017年9月9日，被告人张某某与宋某再次通过微信联系交易，期间张某某向宋某转发了大量他人在网上上传的二手装载机图片，二人经协商达成了交易协议，双方约定被告人张某某以163000元的价格向宋某出售三辆二手装载机，其中的34000元以被告人张某某8月份的欠款抵顶，后宋某于同年9月9日、9月11日、9月12日先后分三次向被告人张某某提供的农行账户转账70000元、28000元、31000元。期间，被告人张某某仍向宋某大量转发他人的二手装载机图片并指使张某乙冒充运输装载机的司机，对宋某谎称所购装载机已装车以取得宋某的信任。被告人张某某在取得钱款后，随即将钱款用于了赌博以及偿还个人欠款。
2017年9月20日，被告人张某某主动到青州市公安局弥河派出所投案，到案后如实供述其主要犯罪事实。
在案件审理过程中，被告人张某某家属赔偿被害人宋某经济损失163000元，宋某对张某某的行为表示谅解。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：
1、被害人陈述
宋某陈述，其和张某某进行买卖二手车交易两年了。2017年9月7日，张某某还正常给其发了一台车。但是在9月9日，张某某说有三台车，给其发了图片，最终是163000元成交的。其先后给给张某某转了70000元、28000元、31000元。第一笔张某某说是要置换车，不打钱公司不给置换，第二笔本应是62000元，但因之前张某某欠其34000元，其就给他转了28000元，第三次的31000元也是说要置换车的钱。从9月12日开始，张某某总是以各种理由推脱，后来直接不接电话，人也联系不上了，车也没有收到。期间张某某曾给发过所谓司机的电话（1385362****），其给这个司机打电话，司机骗其说装载机已经装车了。
2、证人证言
（1）张某甲证实，张某某是其儿子，其曾给张某某68000元让他给其买装载机，但是没买成，其就问张某某要钱，张某某在2017年9月份分三次退给其50000元，其中2017年9月9日通过银行转了20000元，9月10日转了20000元，9月9日通过微信转了10000元。
（2）张某乙证实，张某某曾让其冒充运输装载机的板车司机。当时张某某说他卖了个装载机，找板车的时候出了点问题，对方催的急，张某某就把其电话发给了对方，让其和对方说板车已经到了。其当时用的手机号是138******94。
3、书证
（1）受案登记表、抓获经过，证实本案由被害人宋某于2017年9月20日报警案发，被告人张某某于2017年9月20日主动到青州市公安局弥河派出所投案。
（2）人口信息，证实被告人张某某出生于1988年12月24日，已达到刑事责任年龄。
（3）前科查询记录，证实被告人张某某无违法犯罪前科。
（4）中国农业银行卡交易明细清单、中国建设银行卡客户交易明细清单，证实被告人张某某的银行账号在取得宋某钱款后的消费支出情况。
（5）微信聊天记录截图，证实被告人张某某通过微信转发装载机图片与宋某联系交易，以及谎称装载机已装车的情况；证实2017年9月12日下午张某某通过微信转账收取宋某定金1000元的事实。（6）谅解书、收到条，证实被害人宋某收到被告人张某某家属的赔偿款163000元，并对张某某的行为表示谅解。
4、被告人的供述与辩解
张某某供称，其和宋某都是做二手装载机买卖的，一般都是其给宋某发装载机的照片，看宋某能不能相中，相中谈好价钱后，宋某就给其打定金或全款，其给宋某发车。虽然其与宋某没见过面，但宋某一直对其很信任。后来其开始在网上赌博，钱都输了，其总想翻本。在2017年9月9日的时候，其给宋某发了好多张装载机的照片，宋某相中了其中三个，谈好的价格是163000元。后来宋某于9月9日、9月11日、9月12日分三次给其打了70000元、28000元、31000元，其中第二次本来应该是62000元，因为其之前欠宋某34000元，宋某就给其打了28000元。宋某打来的钱其部分用于赌博输了，部分用来偿还欠款了。欠款是之前别人给其的车钱，其赌博都输了，本来骗宋某的钱其打算用来赌博的，但别人要的急，其就用宋某的钱还了账。
以上证据，经当庭质证，本院予以确认采纳。
本院认为，被告人张某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予刑罚。案发后，被告人张某某主动投案，到案后如实供述其主要犯罪事实，可减轻处罚。公诉机关指控被告人张某某犯罪成立，本院予以支持。
公诉机关指控被告人张某某犯诈骗罪，本院认为，诈骗罪与合同诈骗罪的区别主要在于是否发生在生产经营领域，被告人与被害人之间是否订立“合同”，以及“合同”是否系导致被害人陷入认识错误而作出财产处分的主要原因。本案中，被告人张某某与被害人宋某虽未明确订立书面合同，但二人存在长期二手装载机交易，通过微信已形成实质的买卖合同，被害人宋某正是基于该买卖合同而作出了财产处分。因此，被告人张某某的行为符合合同诈骗罪的构成要件，公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。
被告人张某某的辩护人所作被告人有自首情节，系初犯、偶犯的辩护意见成立，本院予以采纳。
被告人张某某及其辩护人所作“起诉书指控的16.3万元诈骗数额中，有3.4万元系之前业务往来的欠款，该欠款不应计算在诈骗数额中”的辩解、辩护意见，本院认为，该3.4万元的确系二人之前业务往来的欠款，但在犯罪过程中，被害人宋某基于错误认识而用该欠款折抵了“应付款”，免除了被告人张某某原有的债务，实质上已造成了被害人财产利益的损失。因此，该3.4万元系之前欠款的性质不影响诈骗数额的认定，该3.4万元应计算在诈骗数额中，被告人及辩护人的该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人张某某的辩护人所作“2017年9月9日宋某转给张某某的7万元属于正常交易，被告人张某某对该款不具有非法占有目的”的辩护意见，本院认为，在合同诈骗中，非法占有的目的可以产生在合同签订之前，也可以产生在签订、履行合同过程中。在本案中，即使被告人张某某在订立买卖协议初始无非法占有之目的，但其在收到7万元的货款后，一方面向被害人隐瞒真实交易情况，另一方面随即将钱款用于赌博以及偿还个人欠款，无实际履行合同内容之意思表示，且至案发时其仍不能赔偿被害人的损失，综合以上表现，可以认定被告人在合同履行过程中对该7万元产生了非法占有的目的，故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
鉴于被告人张某某当庭人态度较好，已退赔被害人的经济损失并取得谅解，可酌予从轻处罚。为维护正常的市场经济秩序，保障公民的财产权利不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条之规定，判决如下：
被告人张某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑学军
人民陪审员 袁加民
人民陪审员 李成富
二〇一八年四月十三日
法官 助理 王栋栋
书 记 员 马成功