江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终1116号
上诉人（原审被告）：徐州娃哈哈饮料有限公司，住所地江苏省徐州市城南经济技术开发区，机构代码：74131357-3
法定代表人：宗庆后，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许开东，该公司职工。
上诉人（原审被告）：南京娃哈哈饮料有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济开发区双塘路36号，机构代码：913201157971255124
法定代表人：刘洪，该公司总经理
委托诉讼代理人：何礼平，该公司职员。
上诉人（原审被告）：杭州娃哈哈宏盛食品饮料营销有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区经济技术开发区建设一路以北、金一路以西，机构代码：69455414-x
法定代表人：宗庆后，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈宽，该公司职工。
委托诉讼代理人：严校晨，杭州娃哈哈集团有限公司职工。
被上诉人（原审原告）：刘美玉。
委托诉讼代理人：史迎宾，江苏甘露律师事务所律师。
原审被告：杭州娃哈哈集团有限公司，住所地浙江省杭州市清泰街160号，机构代码：14291656-7
法定代表人：宗庆后，该公司董事长。
委托诉讼代理人：严校晨，该公司职工。
上诉人徐州娃哈哈饮料有限公司（以下简称徐州娃哈哈）、南京娃哈哈饮料有限公司（以下简称南京娃哈哈）、杭州娃哈哈宏盛食品饮料营销有限公司（以下简称杭州娃哈哈）因与被上诉人刘美玉以及原审被告杭州娃哈哈集团有限公司（以下简称娃哈哈集团）劳动争议纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2015）润民初字第01122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
徐州娃哈哈上诉请求：依法改判上诉人无需支付被上诉人失业金损失5836.8元。事实和理由：被上诉人无法申领失业金是其怠于行使权利导致超过期限的原因所致，其造成的损失后果不应由上诉人承担。一审判决上诉人赔偿被上诉人失业金损失，无事实和法律依据。
刘美玉辩称，领取失业金前提条件，是用人单位为劳动者缴纳失业保险，本案中上诉人并未给劳动者缴纳失业保险致使劳动关系解除，被上诉人无法从社会保险机构领取失业金，故上诉人应当向被上诉人支付失业金赔偿。请求驳回徐州娃哈哈的上诉请求。
南京娃哈哈上诉请求：依法改判上诉人无需支付被上诉人失业金损失972.8元。事实和理由：被上诉人无法申领失业金是其怠于行使权利导致超过期限的原因所致，其造成的损失后果不应由上诉人承担，况且上诉人已经提供了2008年1月至2008年6月为被上诉人缴纳失业保险的证据，一审判决上诉人赔偿被上诉人失业金损失，无事实和法律依据。
刘美玉辩称意见同上。
杭州娃哈哈上诉请求：1、依法改判上诉人合法解除与被上诉人劳动关系，无需支付被上诉人解除劳动合同赔偿金41800云；2、依法改判上诉人无需支付被上诉人2014年度旅游奖1902元；3、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：被上诉人休完产假和哺乳假后长达一年多时间，未到单位上班，也未办理请假手续，已经构成旷工，上诉人根据劳动合同约定及劳动纪律解除与被上诉人劳动关系合法。旅游奖是上诉人单位福利，一审法院认定发放该待遇已成惯例，无事实依据，上诉人基于被上诉人旷工行为，不予发放旅游奖，并无不当。请求二审法院依法改判。
刘美玉辩称，被上诉人因上诉人要求到南京报到，但上诉人并没有安排被上诉人具体工作内容，考虑到被上诉人常住地点为镇江市，且家中有小孩需要照顾，被上诉人向上诉人提出了异议，但上诉人并没有理睬，其实，上诉人安排工作也可以通过电话、邮件等形式告知被上诉人，无需被上诉人每天到南京报到。综上，上诉人认为被上诉人旷工，无事实依据，其应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。对于旅游奖的问题，在劳动仲裁庭审以及一审庭审中，上诉人均陈述其每年向员工支付旅游奖，且上诉人已经向除被上诉人以外的员工支付了旅游奖金，故上诉人也应向被上诉人支付旅游奖。
娃哈哈集团述称意见同上述三上诉人辩称意见。
一审法院认定事实：刘美玉自2004年6月起至徐州娃哈哈处工作，2008年1月起至南京娃哈哈处工作，2010年2月起至杭州娃哈哈处工作，工作地点均为镇江市、工作岗位均为销售。前述三单位与娃哈哈集团之间存在业务关联、控制关联关系，刘美玉曾于2010年被娃哈哈集团评为省级优秀商超经理，2007年7月通过娃哈哈集团职工持股会持有娃哈哈集团职工股20000元。上述三单位未能提交证据证明刘美玉先后与其各单位建立了劳动关系系其个人原因所致，刘美玉从事销售工作未有间断，徐州娃哈哈、南京娃哈哈未向刘美玉出具过解除、终止劳动合同证明，也未向刘美玉支付经济补偿金。2012年12月10日，刘美玉与杭州娃哈哈签订了最后一份劳动合同，该合同约定期限自2013年1月1日起至2015年12月31日止，刘美玉的工作内容为产品销售，执行不定时工作制。2011年6月起，杭州娃哈哈经杭州市萧山劳动行政部门批准，对商超经理、业务员、商超专员等产品销售岗位实行不定时工作制。2012年12月18日起至2013年10月9日止，刘美玉休产假和哺乳假，假期结束后，刘美玉回单位报到，但杭州娃哈哈未明确其具体工作内容。2014年12月12日，杭州娃哈哈作出限期上班通知，并通过邮寄送达给刘美玉，称刘美玉自2014年11月1日起，一直未到经销商或办事处报到上班，要求刘美玉于2014年12月19日前到南京市××经济开发区××号（娃哈哈办事处）报到。刘美玉收到该通知后，于当月19日到南京报到，杭州娃哈哈也未对刘美玉报到后的工作作具体安排，之后刘美玉未再到南京报到。2015年1月7日，杭州娃哈哈作出解除劳动合同通知书，该通知称因刘美玉连续旷工，故决定自2015年1月1日起解除与刘美玉的劳动合同。刘美玉的常住地为镇江市。
徐州娃哈哈自2006年4月起为刘美玉参加养老保险，2008年7月起南京娃哈哈也为刘美玉参加医疗和失业保险，至2014年12月止未中断过缴费。刘美玉为说明徐州娃哈哈、南京娃哈哈、杭州娃哈哈应承担的社会保险费全部是在其工资中扣除缴纳的，即刘美玉为上述三单位垫付社会保险费的事实，制作并提供了一份统计汇总表，该汇总表主要反映了刘美玉应承担的社会保险费数额和三单位实际在刘美玉工资中扣款的数额，其中刘美玉在杭州娃哈哈工作期间即2010年2月至2014年12月，按照该表数据计算两项数额的合计数分别为28631.60元、35263.08元。
在原审审理中，刘美玉认可其在仲裁审理中的陈述。其基本工资的数额不固定，2012年11月至2014年10月执行的是1900元月的标准；2014年11月、12月执行的是2500元∕月的标准。按照刘美玉被解除劳动合同前十二个月的工资计算，其平均工资高于1900元∕月。对方当事人在仲裁审理中对上述陈述未提异议，刘美玉陈述的情况也与其银行工资卡记录相吻合。按杭州娃哈哈的单位规定测算，2014年刘美玉的旅游奖为1902元，杭州娃哈哈未支付，理由是刘美玉存在违反单位规章制度的行为。南京娃哈哈在本案庭审中认为其自2008年1月起为刘美玉参加失业保险，但与刘美玉提交的南京市社会保险缴费清单中记载的2008年7月起缴纳失业保险费的事实不一致，且未提交证据证实。杭州娃哈哈在本案庭审中认为刘美玉2014年11月、12月的工资标准仍为1900元∕月，2014年的旅游奖包含在上述两月的工资中进行了发放。该陈述与其在仲裁庭审中关于旅游奖未发放的陈述相矛盾，且未提交证据证实旅游奖已经发放。
刘美玉曾就本案纠纷向镇江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出镇劳人仲案字〔2015〕第170号仲裁裁决书，裁决徐州娃哈哈、南京娃哈哈分别赔偿刘美玉失业金损失5836.80元、972.80元，杭州娃哈哈支付违法解除劳动合同赔偿金41800元、旅游奖1902元。刘美玉不服，诉至一审法院。杭州娃哈哈不服，诉至杭州市萧山区人民法院，后该院将案件移送一审法院，一审法院并案进行处理。
一审法院认为：用人单位应当依法保障劳动者的权益。本案中，刘美玉虽先后分别与徐州娃哈哈、南京娃哈哈、杭州娃哈哈建立劳动关系，但其工作岗位、工作地点没有发生过变化，且从社会保险缴纳和工资发放情况来看，刘美玉并没有因劳动关系的转变而导致工作中断过，特别是，上述三单位之间还存在一定的关联关系，故依据国家有关规定，确定刘美玉的劳动关系变化非因其本人原因所致，其在徐州娃哈哈、南京娃哈哈处的工作年限应连续计算在杭州娃哈哈工作的年限中，并因徐州娃哈哈、杭州娃哈哈未支付过刘美玉经济补偿金，而确定由杭州娃哈哈依法承担向刘美玉支付解除劳动合同的补偿责任。
关于违法解除劳动合同的赔偿问题。刘美玉在杭州娃哈哈书面通知到南京报到之前，一直处于无具体工作内容的状态，杭州娃哈哈依正常工作标准来判断刘美玉是否上班，系认定标准错误，更何况杭州娃哈哈也未能提供证明刘美玉停止销售工作旷工的有效证据，故对该旷工主张，法院不予采信。在杭州娃哈哈要求刘美玉到南京办事处报到后，刘美玉已按要求履行了报到义务，但杭州娃哈哈并未安排其具体工作，而刘美玉常住地与报到地分属两个城市，相隔一定距离，来回需要较长时间，并会产生较多的交通费用，要求刘美玉每天仅为履行形式上的报到手续而两地奔波，对刘美玉这种收入并不高的普通劳动者而言过于苛刻且没有实际意义。此外，刘美玉自进入单位工作以来的工作地点一直在镇江市，其在2014年12月19日之后一直在常住地等待工作安排和指令，未再到南京报到，事出有因，情有可原。杭州娃哈哈就此将刘美玉定性为旷工，不具客观性，法院不予认可。进而，对杭州娃哈哈以刘美玉旷工为由解除劳动合同的决定，因事实依据不成立，依法认定属于违法解除劳动合同性质。鉴于刘美玉不要求继续履行劳动合同，依据相关法律规定，杭州娃哈哈应当支付刘美玉赔偿金，具体数额为41800元。刘美玉同时主张的代通知金，因此种劳动合同解除情形，法律没有规定用人单位须支付代通知金，该请求于法无据，不予支持。
关于返还垫付社会保险费问题。按刘美玉自己统计的，自入职杭州娃哈哈以来，自己应承担的社会保险费数额和实际被扣除的工资金额来看，两者之间的比例约为1：1.49，而按通常职工与用人单位各自承担社会保险费的比例计算，两者缴费之比大致为1：2.8，即如果职工替用人单位垫付社会保险费，其工资中的扣款数额应当至少是自己应缴社会保险费的3倍。刘美玉工资中的扣款数额显然达不到前述标准，故不能认定其为杭州娃哈哈垫付了应由单位承担的社会保险费，其要求返还垫付费用的请求，不具有事实依据，不予支持。同理，对于入职杭州娃哈哈之前的垫付社会保险费的情况，刘美玉未能提交证据证实且已超过诉讼时效，刘美玉主张返还的诉请，不予支持。关于刘美玉补缴社会保险费的主张，不属于人民法院受理劳动争议的案件范围，不予理涉。
关于赔偿失业金损失问题。刘美玉于2015年1月被解除劳动合同，自此刘美玉才存在享受失业待遇问题，因用人单位未缴、少缴失业保险费而致刘美玉无法领取到失业金，刘美玉申请仲裁主张赔偿失业金损失的时效，应当自其符合除依法缴纳失业保险金之外的失业金领取条件时起算。徐州娃哈哈、南京娃哈哈对刘美玉提出要求赔偿失业金损失请求已超过诉讼时效的抗辩理由，依法不能成立，不予采信。徐州娃哈哈没有为刘美玉缴纳失业保险费，参照镇江失业保险金计算方法，徐州娃哈哈应赔偿刘美玉失业金损失5836.80元；南京娃哈哈在2008年1月至6月期间没有为刘美玉缴纳失业保险费，按照上述方法，南京娃哈哈应赔偿刘美玉失业保险金损失972.80元。但杭州娃哈哈已为刘美玉缴纳了失业保险费，且已向刘美玉出具了解除劳动合同通知，并无过错之处，刘美玉向杭州娃哈哈提出的该项主张，于法无据，不予支持。
关于加班工资等其他诉请。刘美玉在杭州娃哈哈工作期间，双方通过劳动合同明确刘美玉实行不定时工作制，且单位也获得了有权部门对销售岗位实行不定时工作制的批复，虽然若干批复中所列岗位具体名称有所变化，但均是对销售岗位的描述，而刘美玉劳动合同约定的工作内容为产品销售，两者具有本质上的一致性，故确定刘美玉属于杭州娃哈哈实行不定时工作制的对象。根据国家相关规定，实行不定时工作制的劳动者不适用加班及加班工资相关规定的调整，因此对刘美玉向杭州娃哈哈主张的加班工资不予支持。至于2011年6月之前的加班工资请求，既无事实依据，也超过了诉讼时效，不予支持。
对于刘美玉提出的旅游奖的请求，因发放该待遇已成惯例，而杭州娃哈哈在仲裁时主张的刘美玉违反规章制度的事实又不成立，且也未提交不发放或少发放的有效依据。在本案庭审中，杭州娃哈哈提交的其单方制作的单位造册清单又不足以证实旅游奖已经发放，且陈述与其在仲裁时未发放旅游奖的陈述相矛盾，故对其抗辩理由，不予采信。故对刘美玉该项主张，予以支持，具体金额为1902元。关于股权方面的争议，不属于劳动争议受理范围，不予理涉。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、徐州娃哈哈向刘美玉赔偿失业金损失5836.80元；二、南京娃哈哈向刘美玉赔偿失业金损失972.80元；三、杭州娃哈哈向刘美玉支付违法解除劳动合同赔偿金41800元、旅游奖1902元，两项合计43702元；四、驳回刘美玉的其他诉讼请求。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，一、关于赔偿失业金损失问题。上诉人徐州娃哈哈、南京娃哈哈均认为其无需赔偿被上诉人失业金损失，本院认为，被上诉人刘美玉分别在两上诉人单位工作期间，两上诉人并未给刘美玉缴纳失业保险，致使被上诉人在解除劳动关系后无法从社会保险机构领取失业金、享有失业保险待遇，两上诉人作为用人单位理应向被上诉人赔偿其失业金的损失，两上诉人以被上诉人该损失系其怠于行使权利超过期限所致的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于违法解除劳动合同的赔偿问题。2012年12月18日起至2013年10月9日，刘美玉休完产假和哺乳假后回单位报到，上诉人杭州娃哈哈未明确其具体工作内容，一直处于无具体工作状态，2014年12月19日，刘美玉收到杭州娃哈哈发出的限期上班通知后又回到单位报到，杭州娃哈哈也未对刘美玉报到后的工作作具体安排，鉴于刘美玉常住地与报到地分属两个城市，相隔一定距离，要求刘美玉每天仅为履行形式上的报到手续而两地奔波，实属没有意义，且刘美玉原来工作地点一直在镇江市，其也在2014年12月19日之后一直在常住地等待工作安排和指令，杭州娃哈哈以刘美玉连续旷工为由，决定解除与刘美玉的劳动合同，不具客观事实，也不合情理，对此，一审法院认定属于违法解除劳动合同性质，并无不当，依据相关法律规定，杭州娃哈哈应支付刘美玉赔偿金。三、关于旅游奖发放问题，鉴于刘美玉连续旷工的事实不能成立，杭州娃哈哈解除与刘美玉劳动关系属违法，且其也不能提交不发放或少发放旅游奖的有效依据，故一审判决支持刘美玉的该项主张，并无不当。
综上，上诉人徐州娃哈哈、南京娃哈哈、杭州娃哈哈的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州娃哈哈宏盛食品饮料营销有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张伍龙
审 判 员 贾黛舒
代理审判员 符合群
二〇一七年七月十日
书 记 员 徐文青