安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民二终字第00597号
上诉人（原审被告）：魏星。
被上诉人（原审原告）：安徽外滩物业管理有限公司。
法定代表人：耿文，董事长。
委托代理人：高超�安徽世纪天元律师事务所律师。
委托代理人：熊君君，安徽世纪天元律师事务所律师。
上诉人魏星因与被上诉人安徽外滩物业管理有限公司（以下简称外滩物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民二初字第00697号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2009年3月20日，安徽皖投置业有限责任公司（甲方）与外滩物业公司（乙方）签订《望湖城“月桂苑”前期物业服务合同》，外滩物业公司受安徽皖投置业有限责任公司委托，对望湖城月桂苑小区提供前期物业管理服务。合同对各自的权利、义务，物业服务内容、质量，收费标准以及逾期交纳物业管理费用的违约金等进行了约定。
魏星系望湖城桂香居月桂苑×栋×室业主，该房屋建筑面积144.96平方米，房屋类型为住宅。2009年5月5日，魏星接收房屋时作为乙方与作为甲方的安徽皖投置业有限责任公司签订了《前期物业管理服务协议》，约定甲方委托外滩物业公司对望湖城桂香居住宅小区实施前期物业管理与服务。合同对物业服务内容，收费标准以及逾期交纳物业管理费用的违约金等进行了约定。
其中合同第四条主要约定：物业服务费按1.05元／月／平方米缴纳，办理交房手续时一次交纳6个月物业管理服务费；交房后的物业服务费采用按月计算，以半年度为单位进行收取的方式进行收取，每半年度第一个月10日之前交纳该半年度的物业管理服务费。
对其他有偿服务费用，合同第五条第三项约定：物业服务公用水、电及损耗公摊：1、高层电梯运行费按实结算，由该单元的所有住户均摊（首层除外）；2、公共照明、消防系统，智能化系统等公用电费由小区所有业主据实均摊；3、水景用水、绿化和清洁用水费由小区所有业主据实均摊。以上三项费用收取时间以交房之日起计算，业主应于每月的10日前缴纳上月发生的费用。4、如业主不按时足额缴纳以上费用，将要承担由此而产生的违约责任。对于违约责任，合同第九条约定有：乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间缴纳相关费用的，甲方委托的外滩物业有权要求乙方补交并从逾期之日起按每天0.3%交纳违约金，对拒交或无理拖欠的业主，甲方委托的外滩物业公司可采取有效催缴措施，直至向人民法院起诉。
对合同期限，双方在合同第十五条约定为：本协议自双方签字之日起生效，至业主委员会与物业管理企业签订《物业管理服务合同》生效时止。
同日，魏星收到《望湖城桂香居临时管理规约》并在《承诺书》上签名。
2012年下半年，望湖城桂香居住宅小区成立了业主委员会。2012年10�28日，望湖城桂香居业主委员会作为甲方与作为乙方的外滩物业公司签订了《物业服务合同》，合同对物业管理服务内容与质量、服务费用等事项作了约定。其中，对于物业服务费用，合同第五条主要约定：按照规定，乙方向业主收取的物业综合服务费实行一费制。收费标准为1.05元／月／平方米，不得再向业主收取水电等公摊费用。对物业收费时间，合同第九条约定：物业综合服务费由乙方在每年的第一、三季度向业主收取。对合同期限，合同第三十条约定为：本合同为期二年，自2012年10月1日至2014年9月30日止。为便于一费制的宣传和乙方年度运营计划的编制，一费制综合服务费从2013年1月1日起实行。
2014年望湖城桂香居业主委员会作为甲方与作为乙方的外滩物业公司签订《物业服务合同补充协议》本协议为期3个月，自2014年10月1日至2014年12月31日止。收费标准为1.05元／月／平方米，补充协议自2014年10月1日起生效。
原审法院另查明：魏星自2010年6月1日至2014年12月31日期间未交纳物业服务费用，2010年5月至2012年12月期间未交纳物业服务公用电费。
原审法院还查明：生效法律文书根据望湖城桂香居住宅小区业主委员会2013年度出具的会议纪要、声明、意见、函等书面材料，认定望湖城桂香居在车辆管理、车位租赁、车辆停放、苑区绿化苗木于枯及部分灌木出现枯死、部分塑料窨井盖老化破损、雨水槽水泥盖板损坏等方面存在有待改善之处，服务内容部分存在瑕疵。对2013年度的物业服务费酌情按80%收取。
原审法院认为：原审法院对望湖城桂香居月桂苑住宅小区进行前期物业管理，是基于其与建设单位安徽皖投置业有限责任公司签订的《前期物业服务合同》、魏星与安徽皖投置业有限责任公司签订的《前期物业管理服务协议》以�魏星对《望湖城桂香居临时管理规约》作出的承诺。2012年10月28日，望湖城桂香居业主委员会与原审法院签订了《物业服务合同》，合同对物业管理服务内容与质量、服务费用等事项作了约定，合同体现出双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应当合法有效。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”因此，上述合同对包括被告在内的全体业主具有约束力，被告应当按照合同约定及时履行交纳物业服务费的义务。
另上述协议以及合同在履行期间，外滩物业公司依约为包括魏星在内的�区业主提供了物业服务，因此根据合同约定和法律的规定，外滩物业公司有权向魏星收取物业管理服务等费用，且物业费正是用于保障物业共用部位、共用设施设备的日常运行维护、清洁卫生、绿化养护、公共秩序维护、物业服务人员工资等项目的开支，没有相应的物业费，客观上可能也会影响物业公司的服务水平和服务质量。而魏星作为业主，在接受和享有了原告提供的物业服务内容后，负有按照协议以及合同的约定及时履行交纳物业管理服务等费用的义务。
魏星提出的外滩物业公司未按合同约定提供服务，在存在外滩物业公司有瑕疵情况下，各业主或业主委员会应当即时与外滩物业公司进行沟通，要求其进行改善，而不能因物业公司短时间内的服务质量问题单个的拒交物业服务费用，形成对其他已经依约交纳物业服务费的业主不公平的局面。只有当物业公司�务不到位，并经业主或业主委员会要求其改善后仍呈持续状态，才能由业主或业主委员会依法行使拒交物业服务费的先履行抗辩权利。同时魏星若认为物业服务公司不履行合同约定或法律规定的维修、养护、管理及维护等义务，业主或业主委员会可以请求物业公司继续履行、采取补救措施或赔偿损失等，但不得以此为由拒交物业管理费。
外滩物业公司作为物业服务单位，有义务按合同约定完全履行义务。由于外滩物业公司服务内容部分存在瑕疵，被生效法律文书所确认，故对魏星2013年度的物业服务费按80%收取。
本案中，魏星应向外滩物业公司交纳自2010年6月1日至2014年12月31日物业服务费合计8006元【其中2010年6月1日至2012年12月31日期间的物业管理费4718.44元（1.05元／平方米／月×144.96平方米×31个月）；2013年1月1日至2013年12月31日期间的物业管理费1461.2元（1.05元／�方米／月×144.96平方米×12个月×80%）】；2014年1月1日至2014年12月31日期间的物业管理费1826.5元（1.05元／平方米／月×144.96平方米×12个月）】，以及2010年5月至2012年12月公共能耗费545.80元。魏星辩称外滩物业公司同意其他业主私自搭建烟道，但未能提供证据证实外滩物业公司对此存在过错。魏星以此辩称拒交物业费的理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《物业管理条例》第七条第一款第（五）项、第四十二条第一款、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告魏星于本判决生效之日�十日内支付原告安徽外滩物业管理有限公司2010年6月1日至2014年12月31日期间物业管理费8006元；二、被告魏星于本判决生效之日起十日内支付原告安徽外滩物业管理有限公司2010年5月至2012年12月公共能耗费545.80元；三、驳回原告安徽外滩物业管理有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取为25元，被告魏星负担。
魏星上诉称：一、一审判决认定事实不清。适用法律错误，故意偏袒被上诉一方。
（一）一审法院在判决书中说：“被告辩称原告同意其他业主私自搭建烟道，但未能提供证据证实原告对此存在过错。被告以此辩称拒交物业费的理由不能成立，本院不予支持。”据此，依照《最高人民法院关于民事�讼证据的若干规定》第5条第2款：“对合同是否履行发生争议，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，应判令外滩物业公司承担举证责任。否则，就应认定外滩物业公司举证不能，判令外滩业务公司败诉，而不应判令业主败诉。这样划分举证责任的理由有三：
其一：当业主提出外滩物业公司服务不达标或者外滩物业公司的服务不符合物业服务合同约定时，实际上就是认为外滩物业公司应当履行的义务未履行，而这时外滩物业公司认为其已经履行了合同的义务，当然应当要求外滩物业公司承担举证责任，证明其履行了义务。因为其是“负有履行义务的当事人。”
其二：外滩物业公司之所以能够收取物业费，不在于其与业主或者业主委员会之间签订了物业服务合同，而在于其按照物业服务合同约定，履行了合同约定的服务。换言之，是因为外滩物业公司提供了服务而收费，不是因为签订了合同而收费。所以，如果外滩物业公司认为，向法庭出具了物业服务合同中明确记载了其服务期限、服务内容，就能够证明其提供了服务的话，那么业主也可以用物业服务合同来证明其已经交纳了物业服务费，因为物业服务合同中也明确记载着业主交纳物业费的内容。
其三：在物业费纠纷诉讼案件中，既然当外滩物业公司提出业主没有交纳物业费时，业主要承担是否履行了交纳物业费的举证责任，业主如果不能证明自己已经交纳物业费，就会被认定没有交纳物业费。那么，当业主提出外滩物业公司服务不达标时，理所当然应由外滩物业公司承担举证责任，证明其已经履行了达标服务的义务。否则，同样应被认定其没有履行义务。这样划分举证责任不仅是合法的，而且有利于保护业主的合法权益，也有利于促进外滩物业公司的规范服务。对个案的公正和社会和谐均是有利的。
（二）一审法官对被上诉人公然违约，不仅不为业主提供应有的服务还长期打击报复和要挟业主的事实视而不见。
被上诉人外滩物业长期打击报复要挟业主的事实表现在拒绝为暂停交物业费的业主服务。如：不提供冬季取暖。被上诉人以自己控制冬季供暖的方便条件，以停供暖气的方式企图逼迫上诉人履行物业服务合同中交纳物业费的义务，该停供暖气行为既没有合同依据，也没有法律依据，并给上诉人造成损失，这是被上诉人外滩物业对上诉人的侵权，应当依法承担侵权赔偿责任。
（三）一审法院对被上诉人没有或者没有完全履行《前期物业管理服务合同》中相关维修、养护、管理等违约事实，及实物证据均视而不见。根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定�“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定或者法律，法律规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”被上诉人的违约责任具体表现如下：
1、被上诉人并未尽到相应维修义务，飘窗漏雨要求检查整改至今未果。
一审法院还认为“另上述协议以及合同在履行期间，安徽外滩物业管理有限公司依约为包括被告魏星在内的小区业主提供了物业服务，因此有权向被告方收取物业管理等费用。……”自相矛盾的。
被上诉人在履行物业服务合同过程中，服务质量低劣，服务态度很差。上诉人长期一再反映的物业服务质量问题不是偶发的、及时处置即可结束的问题，而是多发的、长期存在、至今没有解决的问题（详见一审答辩状反映存在的�实）。被上诉人采取拖延推诿，长期不予解决的态度，已涉及合同履行未尽义务的问题。上诉人以被上诉人未尽合同义务拒交物业费，目的是促使被上诉人面对问题，及时解决问题。同时也提示被上诉人，不尊重业主，不按合同约定提供相应的服务，一味只想收取费用，是业主不能接受的。问题的存在并不可怕，可怕的是被上诉人对业主反映的问题漠不关心，对解决问题的要求拖延敷衍。可怕的是在庭审中被上诉人居然对存在的问题矢口否认，更可怕的是一审法院对以上事实的视而不见，只字不提。按理说法院结案后应当能够案结事了，促进社会和谐，但本案的结果却是不仅存在多年的问题非但没有解决，问题依旧，反而助长了被上诉人拒不面对问题、解决问题却主张收取全额物业服务费的恶劣行为，加深了业主与物业公司的矛盾。就社会效果而言，一审判决是�成功的。
二、一判决在责任认定上明显偏袒被上诉人，有违权利与义务相一致的合同原则。
一审法院只是以被上诉人在小区物业服务中存在的普遍的、笼统的、共性的服务内容的“瑕疵’’，作为本案中被上诉人承担的责任。而对于涉及与上诉人长期反映要求解决的诸多个别问题被上诉人应当承担的责任，一审判决却只字未提，在责任认定上明显偏袒被上诉人。
一审判决在对上诉人列举的被上诉人在履行物业服务合同中未尽到合同约定的义务和责任、不尊重业主的基本权利的事实视而不见，本身就是对上诉人权利的漠视。
三、一审判决明显不公，应当依法改判。
被上诉人在履行物业服务合同过程中，未尽到合同约定的义务和责任，不尊重业主的基本权利，对上诉人提出的问题迟迟不予答复，长期拖延敷衍，回避和推卸责任，被上诉人服务质量存在严重瑕疵�承重梁结构遭破坏、飘窗雨天渗水，室内墙面、木地板受浸泡损坏等问题至今没有解决，时间长达六年之久，一审判决却只以被上诉人承担减少2013年20%物业费306.13元的责任敷衍了事。上诉人看不出一审判决只认定被上诉人承担减少这306.13元责任的依据和标准从何而来？为何问题存在六年之久却只认定减少一年的20%物业费？殊不知这样的判决助长了被上诉人肆意不履行物业服务合同的义务却要求业主承担缴费义务的邪气，损害了业主应有的基本权利，更使业主感到在合法权益被侵害的情况下受到的判决不公。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，责任认定上明显偏袒被上诉人，判决明显不公，没有依法查明事实。为此，上诉人依法提起上诉，请求二审法院依法查明事实。上诉人在被上诉人整改完毕前拒绝交纳相应的物业管理费，是对被上诉人不履行合同义务的一种应对措施，是依法行使合同同时履行抗辩权的行为，不构成违约。被上诉人必需按法定和约定的要求进行整改。上诉请求：一、判令撤销合肥市包河区人民法院（2015）包民二初字第00697号民事判决，依法改判；二、上诉费用由被上诉人承担。
外滩物业公司辩称：上诉人没有证据证明我方存在严重长期的物业服务质量问题。我方已经按照合同约定履行义务，故上诉人应及时缴纳物业费，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
二审中双方没有提交新的证据，二审查明的事实与原审一致。
本院认为：魏星与外滩物业公司双方的物业服务合同合法有效，双方应当按合同履行各自的权利义务。魏星上诉认为外滩物业公司服务质量存在严重瑕疵，没有提供相应证据予以证明；魏星又认为房屋承重梁结构遭破坏、飘窗雨天渗水，室内墙面、木地板受浸�损坏等问题，亦没有提供相应证据证明属于外滩物业公司维修解决之责，且与一审所提辩解不一致，超出二审应审理范围。外滩物业公司已按约提供物业服务，魏星应当按期交纳物业服务费，其没有证据证明外滩物业公司违约，魏星上诉理由不能成立，其上诉主张不予支持，一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由魏星负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱爱民
审 判 员 程亚娟
代理审判员 王 倩
二〇一五年九月二日
书 记 员 张 琪
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确�，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。