北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终2217号
上诉人（原审原告）：李维，男，1955年12月20日出生，住天津市南开区。
被上诉人（原审被告）：北京众生平安科技发展有限公司，住所地北京市海淀区联慧路99号1号楼D202室。
法定代表人：陆允娟，总经理。
委托诉讼代理人：王茹，北京市华城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京众生平安卫生护理用品有限公司，住所地北京市平谷区中关村科技园区平谷园马坊工业园2区5号。
法定代表人：李德志，总经理。
委托诉讼代理人：王茹，北京市华城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田军伟，男，1985年5月2日出生，住山东省青岛市市南区。
上诉人李维因与被上诉人田军伟、北京众生平安科技发展有限公司（以下简称众生科技公司）、北京众生平安卫生护理用品有限公司（以下简称众生卫护公司）产品责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初29689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李维上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判支持李维一审的全部诉讼请求；一、二审的诉讼费用由三被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。李维提供充分证据证明三被上诉人虚假宣传欺诈消费者，要求其支付货款三倍的惩罚性赔偿金。而一审法院认为李维未提交证据证明涉案产品的实际功效，对虚假宣传未予认定。二、李维与田军伟之间成立真实有效的买卖合同关系，该合同关系为双方真实的意思表示，内容未违反有关法律的强制性规定，属合法有效。田军伟按照涉诉产品宣传册向李维讲解、推销涉诉产品，并向李维承诺产品绝对有效。产品宣传册中列明了其待售商品治疗疾病种类、名称等详细信息，内容明确具体，与李维身体症状具有相同性质。李维认为，众生科技公司的宣传册是对涉诉产品的承诺，所以就购买了涉诉产品。三、众生科技公司涉诉产品宣传册中“【功效】收敛燥湿，驱寒固本,通经活络，温肾壮阳。【适应人群】肾虚肾寒、腰酸乏力、遗精、阳痿、阴囊湿疹，龟头包皮过长引起的毒素淤积等人群。第九页【功效】营养双肾、补气、补血、强脊椎。【用途】对肾寒，肤色枯槁无华，苍白，脑髓不充，疲乏，腰膝酸软等症状有促进康复作用。第十二页使用建议1、综合治理期使用5套，每日2-4片视毒素排出量酌情增减，超过垫面2/3及时更换”的内容存在虚假宣传行为，已构成欺诈。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护李维的合法权益。
众生科技公司、众生卫护公司二审答辩称：同意一审判决，不同意李维的上诉请求。
田军伟向本院提交书面答辩意见称：因个人原因无法出庭参加二审，请求驳回李维的全部诉讼请求。不同意李维的全部诉讼请求，李维的主张是其个人主张，没有扎实的证据证明，应承担举证不能的责任。涉案产品的功效经过众多消费者验证，很多消费者均可证明该产品的功效。即便产品不具备相应功效，田军伟也是受众生科技公司和众生卫护公司的误导，田军伟也是受害者，田军伟不存在明知产品有问题而故意欺诈李维的情形，没有欺诈的故意，不应承担三倍的赔偿责任。
李维向一审法院起诉请求：1、判令田军伟返还货款15198元及运费300元；2、判令三被告按照法律规定三倍赔偿李维货款45594元；3、判令三被告按照法律规定赔偿李维误工费1800元、交通费660元、住宿费540元、伙食费1200元。
一审法院认定事实：庭审中，李维提交其（买方）与田军伟（卖方）于2015年2月27日签订的协议一份，内容为：“本人田军伟现将在北京众生平安科技发展有限公司购买的绅元圣草私属理疗宝卖给李维，共17盒，每盒894元，合计15198元，运费300元，朝阳尚街中心交货，以上共计15498元，以实物为准，交付时李维一次性支付全部款项。”经查，上述产品系由众生卫护公司生产，由众生科技公司销售。李维称田军伟系众生科技公司的经销商。
李维称上述协议签订后，其以现金形式向田军伟支付了货款，田军伟于协议签订当天向其交付了货物。后李维称其实际使用涉案产品4盒，另有13盒未打开，但发现产品并没有所宣传的功效。
李维提交产品宣传册、产品包装盒照片及产品实物，每盒产品由排於护元贴60贴、净血养根精油1瓶、清浊祛毒液1瓶组成。产品宣传册称，涉案产品利用男性阴囊部位粘膜娇嫩，毛细血管丰富，血液循环旺盛，易吸收等特点实现透皮吸收，产品含有天山雪莲花、肉苁蓉等12味名贵植物精华，具有疏通、改善微循环；杀菌、平衡菌群；排毒、洁净内在；修复、增强防御功能；营养、平衡性激素；激活增强体质与抵抗力；使男性长期拥有健康、性福与活力的功效；其中排於护元贴具有收敛燥湿，驱寒固本，通经活络，温肾壮阳的功效；净血养根精油具有营养双肾、补气、补血、强脊椎的功效，对肾寒，肤色枯槁无华，苍白，脑髓不充，疲乏，腰膝酸软等症状有促进康复作用；清浊祛毒液对导致男士会阴瘙痒、阴囊湿疹、龟头污垢、异味有清浊抑菌作用，L-氨基酸和保湿因子能有效保持皮肤细胞的健ＸＸ长，长期护理能使会因皮肤光华、细腻有弹性；产品的使用可分三个时期，一是综合治理期，建议使用5套，当药气进入身体后，利用非抗生素杀菌技术，全面抑杀病原微生物（细菌、病毒、霉菌、原虫等），天山雪莲花独有的排毒因子能将毒素彻底溶解包裹并与组织剥离，促进平滑肌节律性收缩，增强新陈代谢彻底排除各脏器内的毒素；二是系统修复期，建议使用4套，可修复天然防御功能，远离生殖系统疾病；三是功能提升期，建议使用3套，持续营养，提升生殖系统功能、抗衰老保青春。
李维认为，上述产品宣传册对产品功能的宣传用词模糊、含糊其辞，且所宣称具有的功能、功效均不存在，属于虚假宣传，这些宣传违反了广告法关于“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限允诺有表示的，应当清楚明白”的规定，还违反了反不正当竞争法关于“经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传的规定”；涉案产品没有科学依据和临床试验的报告就说可以通过皮肤吸收，且涉案产品并非药品，只是消毒用品，但却宣传有治疗疾病的效果，属于虚假宣传和误导、欺诈消费者，违反了《中华人民共和国药品管理法实施条例》关于“非药品不得在其包装、标签、说明书及有关宣传资料上进行含有预防、治疗、诊断人体疾病等有关内容的宣传”的规定。故李维要求田军伟返还货款和运费，三被告赔偿其误工、交通、食宿等费用，并三倍赔偿货款。
李维提交交通费票据若干对其主张的交通费予以佐证，众生科技公司、众生卫护公司对李维提交的交通费票据的关联性不予认可。关于李维主张的误工费、住宿费、伙食费，其未提交证据佐证，但称上述费用均系其因提货、找人写诉状，到法院立案、开庭来京所发生，并称其系天津市国土资源和房屋管理局退休干部，现又返聘，月收入6700元，误工6天，按照每天300元主张误工费；在北京住宿3晚，每晚180元。众生科技公司、众生卫护公司对此不予认可。
众生科技公司、众生卫护公司认为李维与田军伟之间的交易不真实，李维主体不适格。众生科技公司、众生卫护公司提交田军伟与案外人王海于2014年7月20日签订的《商品转让合同》，其中约定，2014年6月29日，田军伟在众生科技公司购买佛初草气血平衡丹、雪莲排毒滋养贴、绅元圣草私属理疗宝，预付货款10万元；2014年7月9日，田军伟在众生科技公司提取雪莲排毒滋养贴26盒，坤元圣草私属理疗宝17盒、佛初草气血平衡丹26盒；2014年7月29日，田军伟在众生科技公司提取佛初草气血平衡丹17盒；现田军伟将上述全部产品转让给王海，转让费用10万元。众生科技公司、众生卫护公司认为该份证据可以证明田军伟和王海之间就包括本案产品在内的产品进行了消费者权利的转让，田军伟将本案产品卖给了王海，同时将消费者权利也转让给了王海。
众生科技公司、众生卫护公司提交田军伟与王海于2015年3月16日签订的《解除转让合同协议》及田军伟向众生科技公司发出的声明，其中《解除转让合同协议》约定，因在海淀法院立案时，法官明确告知消费者的权利不能转让，故解除田军伟与王海之间签订的转让众生平安所有商品的转让合同，王海将《商品转让合同》中约定的所有商品退还田军伟，田军伟向王海退还价款。田军伟向众生科技公司发出的声明则宣称，撤销田军伟于2014年8月19日向该公司发出的《权利转让声明》，告知众生科技公司，田军伟已经与王海解除转让上述雪莲排毒滋养贴26盒，坤元圣草私属理疗宝17盒、佛初草气血平衡丹43盒的合同。众生科技公司、众生卫护公司认为上述证据可以证明王海于2015年3月16日将消费者权利又转让给了田军伟，该二人假冒消费者身份向众生科技公司、众生卫护公司进行索赔，不受法律的保护。众生科技公司、众生卫护公司另主张，李维提交的与田军伟之间的协议系于2015年2月27日签署，而就相关产品，田军伟则是在2015年3月16日才与王海签订解除转让合同，也就是说，田军伟在向李维出售涉案产品时，王海尚未将有关产品退还田军伟，故李维与田军伟之间的协议并非真实的交易。
众生科技公司、众生卫护公司提交（2015）海民初字第13987号、13988号判决书及相应的二审判决书【（2015）一中民终字第9020号、（2016）京01民终3858号判决书】及相关庭审笔录一页，拟证明消费者的权利不能转让。该两起案件均系田军伟作为原告向众生科技公司提起的产品责任纠纷诉讼，分别针对田军伟从该公司购买的佛初草气血平衡丹43盒以及雪莲排毒滋养贴26盒（即上述田军伟曾出售给王海，后王海又退还田军伟的产品），田军伟在该两起案件中分别以消费者身份主张获得货款十倍和三倍的赔偿，后因两级法院均认定田军伟所购商品并不是用于消费，而是为了生产经营，故其不应被视为消费者，遂判决驳回了田军伟主张的货款十倍和三倍的赔偿请求。
众生科技公司、众生卫护公司提交《消毒产品生产企业卫生许可证》及许可公示详细信息、北京市密云县疾病预防控制中心对绅元圣草私属理疗宝出具的《检验报告》，拟证明涉案产品具有合格的出厂手续，是合格产品。众生科技公司、众生卫护公司另表示，李维提供的产品包装盒上的卫生许可证的证号因工作疏忽标注错误，标注的是已经过期的许可证号，但在该产品出厂之日已经申领了新的许可证，只是没有将新的许可证号标注在产品上。李维认为众生科技公司、众生卫护公司在产品上标注过期的卫生许可证号的行为属于对消费者的欺诈行为。
众生科技公司、众生卫护公司另提交民事起诉状、（2015）朝民初字第18990号民事判决书，显示田军伟于2015年以产品责任纠纷为由将北京怡辉都市健身有限公司（以下简称怡辉公司）、众生科技公司、众生卫护公司诉至法院，就田军伟于2014年8月10日在怡辉公司购买的雪莲排毒滋养贴1盒向怡辉公司主张退货，并要求怡辉公司、众生科技公司、众生卫护公司三倍赔偿货款并依法赔偿其他损失。后法院仅判决支持了田军伟关于退货的请求，驳回了田军伟的其他诉讼请求。
一审判决作出前，众生科技公司、众生卫护公司向法院邮寄（2017）京03民终4444号民事判决书，即田军伟因不服（2015）朝民初字第18990号民事判决书而提出上诉，北京市第三中级人民法院作出的二审判决书，判决结果为驳回上诉、维持原判。
李维认为众生科技公司、众生卫护公司提交的上述全部证据均与本案无关。
一审法院认为：现有法院生效判决已经认定田军伟从众生科技公司处购买涉案产品的行为不是消费行为，而系为了生产经营而进行的行为，现田军伟将产品出售给李维，李维应被认定为消费者，田军伟则系销售者。众生科技公司、众生卫护公司虽主张李维主体不适格，但其提交的证据不足以证明其主张，故法院对其该项意见不予采纳。三被告作为涉案产品的销售者、生产者，应当对产品的品质尽到法律规定的注意义务。
关于李维要求田军伟退还货款及运费的诉讼请求，涉案的绅元圣草私属理疗宝包装上标注的卫生许可证号已经过期，该包装上的瑕疵可以作为李维要求退货的理由，故对于李维相应的诉讼请求，法院予以支持，同时李维应将相应产品退还给田军伟，相应的运输费用应由田军伟负担。但因为涉案产品本身系已经取得卫生许可证的产品，上述包装上的瑕疵不能作为认定三被告存在欺诈消费者的故意的依据，故对于李维已经使用的四盒产品，田军伟可不予退还货款和运输费。
关于李维主张的三被告虚假宣传欺诈消费者，要求三被告支付货款三倍的惩罚性赔偿金的诉讼请求，李维未提交证据证明涉案产品的实际功效未达到所宣传的功效，法院难以认定三被告对产品的宣传内容构成了虚假宣传，故对于李维主张的货款三倍的惩罚性赔偿金，法院不予支持。
关于李维要求三被告赔偿的误工费，李维自认其已退休，后虽称被单位返聘，但对此李维未提交证据佐证，故对于李维主张的误工费法院不予支持。关于李维要求三被告赔偿的住宿费、伙食费，没有事实及法律依据，法院亦不予支持。关于李维主张的交通费，法院酌情予以支持。
田军伟经传票传唤未到庭应诉，法院依法缺席判决。判决：一、田军伟于判决生效之日起七日内返还李维13盒绅元圣草私属理疗宝的货款11622元、运输费229元；李维应同时将13盒绅元圣草私属理疗宝返还被告田军伟，相应的运输费用由田军伟负担；二、田军伟、北京众生平安科技发展有限公司、北京众生平安卫生护理用品有限公司于本判决生效之日起七日内连带赔偿李维交通费500元；三、驳回李维的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中,李维提交北京市工商行政管理局海淀分局对众生科技公司的京工商海处字（2016）第43号行政处罚决定书打印件一份，李维称：该处罚决定书是其在网上查到的，是2016年的，一审时未提交，证明众生科技公司因虚假宣传被国家处罚过。针对该证据，众生科技公司和众生卫护公司称：对该处罚决定书的真实性认可,关联性、证明目的不予认可。1、根据该处罚决定书的内容表述，本次处罚系针对众生科技公司使用“极限用语”的不当宣传，适用原《广告法》作出罚款的行政处罚，并非因虚假宣传、误导欺诈消费者，亦或是因本案诉争商品存在产品质量问题而做出的处罚决定。2、李维认为本案诉争商品存在严重的质量、功能、用途等虚假宣传、误导欺诈消费者的行为，违反了现行《广告法》第十七条规定。但是其主张的事实理由与其提交的处罚决定书处罚内容并非同一事实，其引用的法律依据与其提交的该处罚决定书的法律依据亦不相同。故该证据与李维的上诉主张不具有任何关联性，无法达到其证明目的。3、该处罚决定书于2016年1月21日作出，其结果系公开的，李维是在2016年5月23日提起本案一审诉讼，该处罚决定书形成于本案一审阶段以前，与本案而言不属于新证据。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，根据一审法院查明的事实，绅元圣草私属理疗宝虽系已经取得卫生许可证的产品，但涉案的产品包装上标注的卫生许可证号已经过期，该包装上的瑕疵可以作为李维要求退货的理由，因李维已经使用了4盒产品，故一审法院判决田军伟返还李维13盒绅元圣草私属理疗宝的货款及运输费，同时李维应将相应产品退还给田军伟，相应的运输费用由田军伟负担并无不当。
关于李维主张存在虚假宣传，要求支付货款三倍的惩罚性赔偿金的问题，李维并未提交证据证明涉案产品的实际功效未达到所宣传的功效。同时，李维提交了京工商海处字（2016）第43号行政处罚决定书，但根据该决定书载明的内容，作出处罚系因包装盒正面及宣传首页的封面均含有“男仕私属养护第一品牌”的内容，处罚依据是《中华人民共和国广告法》（1994年公布）第七条第二款第（三）项之规定，即构成发布违法广告的违法行为，并非李维所主张功效、功能、用途、适用人群等虚假宣传、误导欺诈消费者的行为，故对于李维的该项主张，一审法院不予支持亦无不当。
综上，李维的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1323元，由李维负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 黎
审 判 员 玄明虎
代理审判员 申峻屹
二〇一八年三月十四日
法官 助理 林家诚
书 记 员 高 媛