湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终909号
上诉人（原审被告）：向洋云，男，1972年11月6日出生，汉族，农民，住邵阳县。
上诉人（原审被告）：孙和兵，男，1964年11月2日出生，汉族，农民，住邵阳县。
共同委托诉讼代理人：欧阳爱珍，湖南银剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘良元，男，1952年9月9日出生，汉族，农民，住邵阳县塘渡口镇。
委托诉讼代理人：刘云珍，女，1980年4月17日出生，汉族，农民，住湖南省芷江侗族自治县，系刘良元之女。
委托诉讼代理人：唐青松，湖南嘉衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南跃点建筑工程有限公司，住所地邵阳市北塔区。
法定代表人：银政要，系该公司经理。
委托诉讼代理人：罗志成，男，1969年10月27日出生，汉族，居民，住邵阳县塘渡口镇，系该公司工程管理员。
委托诉讼代理人：许祥富，湖南富强律师事务所律师。
上诉人向洋云、孙和兵与被上诉人刘良元、湖南跃点建筑工程有限公司（以下简称跃点建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，湖南省邵阳县人民法院于二○一六年十二月三十日作出（2016）湘0523民初1009号民事判决，向洋云、孙和兵不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人向洋云、孙和兵及其委托诉讼代理人欧阳爱珍，被上诉人刘良元的委托诉讼代理人刘培珍、唐青松及被上诉人跃点建筑公司的委托诉讼代理人罗志成、许祥富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
向洋云、孙和兵上诉称：一、原审严重违反法定程序。表现为在上诉人没有收到参加诉讼通知书和开庭传票的情况下开庭，剥夺了应有的诉权；本案遗漏了应当参加诉讼的当事人唐鱼粮。二、原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、跃点公司无充分证据证明上诉人是装修工程的承揽人，其提供的证人证言不真实，其提供的上诉人领据也只说明上诉人当时帮刘良元代领工资的行为；2、本案真正的装修工程承包人是唐鱼粮，当时做事的民工可以作证；3、上诉人与刘良元只是为跃点公司提供劳务，都是跃点公司的雇员，不能否定跃点公司是雇主的事实。请求依法驳回刘良元对上诉人的诉讼请求或发回重审。
刘良元答辩称，原审法官开庭前电话联系过两上诉人，其不参加开庭就是放弃行使权力。原审认定刘良元是未戴安全帽需承担责任，并不是因喝酒承担责任。
跃点公司答辩称，1、两上诉人自己提供的证人出庭作证也说是自己被两上诉人叫来做事的，主要是孙和兵喊人，钱是向洋云发的，他们之间是雇佣关系；2、刘良元是酒后施工，因酒后不能高空作业，刘良元应自负更多的责任，而且应将水电安装公司追加为当事人，有利于查明事实。
刘良元向一审法院起诉请求：因被雇请在工地做事受伤，造成五级伤残，请求赔偿各项损失共计1436733.37元。
一审法院认定事实：2013年9月11日，跃点建筑公司与邵阳县自来水公司签订了建设施工合同，承建了邵阳县自来水公司县城水厂改扩建工程土建部分（I标段）土建、装饰工程的施工。此后，跃点建筑公司将该工程的V型过滤池的内外墙粉刷及贴磁砖工程以包工不包料、34元每立方的方式发包给向洋云与孙和兵，向洋云与孙和兵又聘请了刘良元（系孙和兵的舅舅）等11人为其做工，其中刘良元的工价为180元每天。2015年7月29日下午2点左右，刘良元在V型池施工过程中，不慎摔入2米深的地下室致头部受伤。当即被送往邵阳县人民医院住院治疗，此后反复在邵阳县人民医院、邵阳市中心医院及长沙湘雅三院住院治疗，至2016年2月5日出院，共住院191天，其中在长沙湘雅三院住院治疗52天。出院医嘱“加强营养、注意休息”，前后共花住院医疗费用390501.45元，为治疗购买轮椅花600元、购买制氧机花2780元，其他检查费用379.54元；出院后，又花去医疗检查费用2308.78元；刘良元为转院，先后花去交通租车费6927元。在刘良元住院期间，跃点建筑公司经主动支付及法院先予执行，共向刘良元支付医疗费用80500元。刘良元的伤情于2016年4月11日经邵阳市人民司法所作出人司鉴所（2016）临鉴字第2016-179号司法鉴定意见书，认定构成五级伤残，误工360天，营养120天；需大部分护理依赖。后期医疗费壹万捌仟元。另查明，刘良元系长期租住城镇，从事建筑行业，事故发生时年近63周岁。跃点建筑公司具有建筑资质，但向洋云、孙和兵不具相关建筑资质。本事故发生时刘良元未戴安全帽。湖南省上一年度城镇人均可支配收入为28838元；建筑业的年平均工资为44081元，日均约为120.77元（44081元／年÷365天／年≈120.77元／天）；居民服务、修理和其他服务业年平均收入为42494元，日均116.42元（42494元／年÷365天／年≈116.42元／天）。刘良元此前曾就本案诉至法院并申请先予执行，但因其治疗尚未终结，后撤回起诉。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、刘良元的损失该由谁承担。跃点建筑公司与邵阳县自来水公司签订了建设施工合同，承建了邵阳县自来水公司县城水厂改扩建工程土建部分（I标段）土建、装饰工程的施工后，又将该工程的V型过滤池的内外墙粉刷及贴磁砖工程以包工不包料、34元每立方的方式发包给向洋云与孙和兵，跃点建筑公司与向洋云、孙和兵之间系承揽关系，承揽人向洋云、孙和兵为完成承揽事务，雇请刘良元为其做工，双方形成雇佣关系。由于向洋云、孙和兵在施工过程中对安全重视不够，以致刘良元在从事雇佣活动中受伤，向洋云、孙和兵作为雇主有明显的过错，依法应当承担赔偿责任。跃点建筑公司将工程发包给没有建筑资质的向洋云、孙和兵，其在分包人的选任上有过错，因此造成刘良元受伤所致各项损失，其亦应承担相应赔偿责任，且依法应与向洋云、孙和兵负连带赔偿责任。刘良元在事故发生时，未尽到安全注意义务，且未按规定佩戴安全帽，忽视了自身安全，对损害的发生也有一定过错，亦应承担相应责任。根据本案的具体情况，刘良元因此次事故所致各项损失，宜由向洋云、孙和兵共同承担50%，跃点建筑公司承担30%，刘良元承担20%，并由跃点建筑公司与向洋云、孙和兵承担连带赔偿责任。二、关于本案刘良元的损失项目及计算的问题。对刘良元合理合法的损失项目应予以支持，但其个别项目计算过高，应予剔除。刘良元要求跃点建筑公司赔偿住宿费，但未提交相关证据，不予支持。刘良元要求跃点建筑公司赔偿此前的诉讼费及保全费用，因刘良元此前起诉后又撤诉，法院已作出生效裁定对诉讼费进行了判定，刘良元再要求被告赔偿，于法无据，不予支持。刘良元要求跃点建筑公司赔偿后期医疗费用，依据法律规定，刘良元未提出后期治疗费用必然发生的证据，亦不予支持，刘良元可待实际发生后另行起诉。经核定，刘良元的各项损失具体计算如下：1、住院医疗费用390501.45元；2、误工费从受伤之日即2015年7月29日算至定残日前一天即2016年4月10日止共257天，因刘良元未提交其长期稳定的收入证据，依建筑行业一般标准即120.77元每天计算为31037.89元（120.77元／天×257天＝31037.89元）；3、护理费按居民服务业标准计算，刘良元自受伤之日至定残日前一天的护理费应为29919.94元（116.42元／天×257天＝29919.94元），此后的护理费经计算为433438.8元（42494元／年×17年×60％＝433438.8元），共计463358.74元；4、刘良元住院191天，其中在长沙湘雅三院住院治疗52天的住院生活补助费按当地出差补助标准100元／天计算为5200元，在邵阳地区治疗的139天的住院生活补助费按本地出差标准计50元／天计算为6950元，共计12150元；5、营养费参照医嘱适当考虑为5000元；6、刘良元转院已支付转院交通费6927元，且其因治疗及鉴定，另有交通费用支出，考虑其交通费共9000元；7、刘良元的残疾器具及检查费共6068.32元，但刘良元只请求5068.32元，系对其民事权益的户法处分，依其请求计算；8、鉴定费3903元；9、残疾赔偿金294147.6元（28838元／年×17年×五级残赔率60％＝294147.6元）；10、精神损害抚慰金方面，考虑到刘良元受伤较重，且后期长期需要人照顾，生活不能自理，给其精神上造成较大的损害，应予赔偿精神损害抚慰金，但原告的要求过高，宜适当考虑为3万元。以上共计1244167元，应由向洋云、孙和兵负担50%即622083.5元，跃点建筑公司负担30％即373250.1元；其余部分由刘良元自负。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第三十五条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：（一）刘良元因受伤所致各项损失共计1244167元，由跃点建筑公司负担373250.1元（含已支付的80500元），向洋云、孙和兵共同负担622083.5元，其余部分由刘良元自负；（二）跃点公司对向洋云、孙和兵应赔偿给刘良元的损失负连带清偿责任；（三）驳回刘良元的其他诉讼请求。
向洋云、孙和兵为支持其上诉主张，在二审期间申请五位证人出庭作证。证人周付国、刘和平、简仲生、黎细桥、何松祥均陈述自己被孙和兵、向洋云喊去做事，并从向洋云手中领工资的事实，并解释是和向洋云、孙和兵平时就经常一起做工程施工方面的事，这次工程施工原先是唐鱼粮承包的。
刘良元质证认为，这些证人证言也应证了是受向洋云和孙和兵雇请。
跃点公司质证认为，这些证人证言证明了刘良元与向洋云、孙和兵之间有雇佣关系。唐鱼粮没有从跃点公司承包工程。
本院经审查认定，向洋云、孙和兵在二审期间提供的证人证言不能否定其与刘良元之间的雇佣关系，与其上诉提出的待证事实不符，且无其他证据予以印证，故不予采信。
本院二审查明的事实与一审认定事实一致，二审对原审认定事实予以认可。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。双方争议的焦点有三个方面，具体评判是：一、关于原审是否程序违法。原审通过邮寄方式送达给向洋云的开庭传票由其母亲胡志英签收，但邮寄地址和联系电话均系向洋云本人，邮寄送达给孙和兵的开庭传票已通过村干部转交孙和兵，故原审在送达开庭传票的方式上并无不当，而且对案件的实体处理不构成重大影响。上诉人称原审遗漏了诉讼当事人唐鱼粮，但其未提供应当追加的充分理由与依据，并且跃点公司也确认并未将施工工程承包给唐鱼粮。故上诉人向洋云、孙和兵提出原审程序违法的理由不能成立，本院不予支持；二、关于原审认定跃点建筑工程公司与向洋云、孙和兵之间构成承揽关系是否正确。跃点建筑公司与邵阳县自来水公司签订了建设施工合同后，便将该工程的V型过滤池的内外墙粉刷及贴瓷砖工程发包给向洋云与孙和兵，单价为34元每立方米，向洋云、孙和兵按定作工程量完成定作任务，交付工作成果，以量计价收取报酬，符合承揽关系的法律特征，原审认定双方构成承揽法律关系并无不当；三、关于原审认定向洋云、孙和兵与刘良元之间构成雇佣关系是否正确。因刘良元由向洋云、孙和兵雇请从事劳动，刘良元负责提供劳务，向洋云、孙和兵负责支付劳务报酬，符合雇佣关系的法律特征。故二上诉人提出其与刘良元只是一起为跃点公司做事，并未从刘良元处获得利益，不构成雇佣关系的上诉理由不能成立。
综上所述，向洋云、孙和兵的上诉请求与理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持湖南省邵阳县人民法院（2016）湘0523民初1009号民事判决。
本案二审受理费3410元，由上诉人向洋云、孙和兵负担。
本判决为终审判决。
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审判长 李铁英
审判员 宁少军
审判员 何 芳
二〇一七年七月十三日
书记员 王优生
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……