新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新01刑终216号
原公诉机关乌鲁木齐市米东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某（经名：主玛），男，19XX年X月X日出生于X市X区，X族，XX文化程度，农民，住ＸＸＸＸ市ＸＸ区。2016年4月7日因本案被刑事拘留，同年5月12日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
乌鲁木齐市米东区人民检察院以乌米检公诉刑诉（2016）204号起诉书指控原审被告人马某某犯非法持有毒品罪一案，乌鲁木齐市米东区人民法院于2016年12月23日作出(2016)新0109刑初233号刑事判决。宣判后，乌鲁木齐市米东区人民检察院提出抗诉。本院于2017年3月14日作出（2017）新01刑终34号刑事裁定书，以原审判决认定事实不清为由发回乌鲁木齐市米东区人民法院重新审理。2017年6月4日乌鲁木齐市米东区人民检察院作出乌米检公诉刑变诉（2016）204-1号变更起诉决定书指控被告人马某某犯贩卖毒品罪，乌鲁木齐市米东区人民法院于2017年7月24日作出(2017)新0109刑初63号刑事判决。宣判后，被告人马某某提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月9日公开开庭审理了本案，乌鲁木齐市人民检察院检察员邹昊出庭履行法律职务，上诉人（原审被告人）马某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年4月6日15时许，乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局民警及片区管理委员会工作人员，前往XX市XX区XX街2XX号X号楼X单元XX室抓捕涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人时，进入该房间后，因未发现涉案人员，遂对该房间进行搜查。在该房屋一卧室内民警发现一深蓝色男士手包，包内有黑色塑料纸包裹的米白色可疑粉末27包。经在场人员指认，该手包系被告人马某某所有。民警随后对被告人马某某驾驶新Ａ×××××号吉利牌轿车进行搜查，在该车主驾驶位下又查获一白色塑料袋内装有米白色可疑粉末1包。民警遂将被告人马某某带回公安机关审查，除从被告人马某某车内查获的白色塑料袋包裹的米白色粉末系向毒品中掺假的药品“脑复康”外，其余27包用黑色塑料纸包裹的米白色粉末为准备向他人贩卖的毒品海洛因。
2016年4月7日，乌鲁木齐市公安局刑事科学技术科研所对涉案可疑粉末进行鉴定，送检黑色塑料布包装的米白色可疑粉末26小包，净重7.6克（标记为2016050298-1）；送检黑色塑料布包装的米白色可疑粉末1小包，净重7.6克（标记为2016050298-2）；送检在车号为新Ａ×××××号吉利车内查获的米白色可疑粉末一大包，净重198.2克（标记为2016050298-3）；在送检的米白色粉末2016050298-1、2016050298-2、2016050298-3中均检出海洛因成分。2016年8月31日，鉴定人补充鉴定，检材2016050298-3中海洛因含量为0.19%。
原审认定的事实有被告人马某某的供述和辩解、证人证言、书证、鉴定意见等证据证实。
原审认为，被告人马某某违反国家禁止性规定，以贩卖为目的非法持有毒品海洛因共计15.2克，其行为构成贩卖毒品罪。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定：“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”公诉机关的指控成立，应予支持。被告人马某某当庭自愿认罪，且其所持有毒品中海洛因成分较低，可以酌情从轻处罚。
关于被告人马某某辩称其行为不构成贩卖毒品罪，而构成非法持有毒品罪的辩护意见。原审法院认为，被告人马某某在公安机关供述其系以贩卖为目的而持有毒品，该事实能得到相关证据的印证与补强，如证人证言、大量分装塑料袋、用于掺假的药品等，故应当认定为贩卖毒品罪。对其辩护意见，原审法院不予采纳。
关于被告人马某某辩称用黑色塑料布包装的白色可疑粉末26小包（标记为2016050298-1）中，毒品含量为4克，其余3.6克为参入的其它药品；用黑色塑料布包装的白色可疑粉末1小包（标记为2016050298-2）不是毒品，而是向毒品中掺假用的其它药品的辩护意见。原审法院认为，被告人马某某在公安机关供述该部分可疑粉末系掺入部分其它非毒品物质并准备向他人贩卖的海洛因，虽然该部分毒品掺入部分其它非毒品物质，但毒品犯罪不以纯度折算数量，故其贩卖数量可以确定为15.2克。对其该辩护意见不予采纳。
关于被告人马某某辩称在其车内查获的标记为2016050298-3净重198.2克的一大包米白色粉末是向毒品海洛因中掺假的添加物“脑复康”，不是毒品海洛因的辩护意见。原审法院认为，经乌鲁木齐市公安局刑事科学技术科研所检测，净重为198.2克的米白色粉末中海洛因成分的含量为0.19%，因该粉末毒品含量极低，不排除系药物“脑复康”的可能性，故对被告人马某某的辩护意见予以采信。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十七条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人马某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三千元；二、公安机关收缴的毒品海洛因15.2克及添加物198.2克依法予以销毁。
宣判后，上诉人马某某提出上诉称：1.对判决书认定其贩卖毒品罪的罪名不服，在（2016）新0109刑初233号判决书中，认定其的罪名是非法持有毒品罪。检察院抗诉后，中级法院发回重审，米东区检察院作出变更起诉书，没有任何新的人证、物证，公诉机关轻易变更罪名实在令人难以信服。2.其对原审(2017)新0109刑初63号刑事判决书认定其当庭自愿认罪这一内容不服，其只是对非法持有毒品罪愿意认罪，并不认可对其贩卖毒品罪的认定。公诉机关指控其贩卖毒品罪没有充足的证据予以证明。3.标记为2016050298-1的可疑粉末1小包重7.6克，含海洛因4克。标记为2016050298-2的可疑粉末1小包不是毒品，公诉机关对此没有做区分，没有做含量鉴定。4.原审(2017)新0109刑初63号刑事判决书中认定的证人证言不属实，其没有让他们帮其贩卖毒品，其只是将“脑复康”交给他们而已。故请求二审法院依法予以改判。
乌鲁木齐市人民检察院出庭检察员认为，本案中上诉人自己的供述、证人证言、毒品添加剂等证据能够形成完整的证据链条。发回重审后公诉机关变更罪名，程序符合法律规定。本案不属于做毒品含量鉴定的情形。上诉人上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经本院审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）马某某犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，并有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人马某某在公安机关供述称其非法持有毒品的目的是为了贩卖牟利，且该供述与证人证言以及现场搜缴的大量毒品分装袋、用于掺假的药品等证据能够相互印证、形成证据链条，足以证实被告人马某某贩卖毒品的主观目的明确，其为贩卖而非法持有毒品海洛因的犯罪事实，故公诉机关指控被告人马某某构成贩卖毒品罪的事实清楚、证据确实充分，原审法院以被告人马某某构成贩卖毒品罪对其定罪量刑正确，本院应予维持。现上诉人马某某上诉称其只是非法持有毒品，并不是贩卖的理由与事实不符，其否认其在公安机关的有罪供述以及否认证人证言不能做出合理解释且明显有悖常理，本院不予采信。根据相关法律规定，人民检察院提出抗诉的案件不受“上诉不加刑”的限制，故对上诉人马某某上诉称公诉机关在没有新证据的情况下变更起诉罪名程序不当的意见不予采纳。对上诉人马某某称标记为2016050298-1的可疑粉末1小包重7.6克，含海洛因4克。标记为2016050298-2的可疑粉末1小包不是毒品，公诉机关对此没有做区分，没有做含量鉴定的上诉意见。本院认为，被告人马某某为了赚取非法利润，将准备贩卖的毒品中掺入部分其它非毒品物质，根据法律规定，毒品数量不以纯度折算，本案也不属于需要进行毒品含量鉴定的情形，原审法院对马某某贩卖毒品的数量认定为15.2克并无不当。对上诉人马某某该上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 晓
审判员 邓 颖
审判员 王 超
二〇一七年十月十七日
书记员 胡爱琳