河北省永年县人民法院民 事 判 决 书（2014）永民初字第182号原告（反诉被告）樊增军。被告（反诉原告）永年县德禽养殖专业合作社。住所地：永年县永合会镇张边村西。法定代表人王金铭，系该合作社负责人。委托代理人宋亚平、曲昌林，河北天汉律师事务所律师。原告（反诉被告，以下简称原告）樊增军诉被告（反诉原告，以下简称被告）永年县德禽养殖专业合作社加工承揽合同纠纷一案，本院于2013年2月28日作出（2012）永民初字第3381号民事判决书。原告不服判决，提起上诉，邯郸市中级人民法院经审理，于2013年8月23日以（2013）邯市民三终字第176号民事裁定书，裁定：一、撤销永年县人民法院（2012）永民初字第3381号民事判决书；二、发回永年县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告樊增军、被告永年县德禽养殖专业合作社的委托代理人宋亚平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年8月8日，原、被告签订了施工协议，由原告为被告制作位于永年县张边村村西南龟山的园林景观门及雕塑工程，工程总造价270000元。合同成立后，原告按照合同内容和要求履行合同。经过数月，完成了神龟、仙鹤等雕塑，合同中景观门总体5个面共420平方米，也基本完成。被告没有按约定支付工程款，拒绝原告继续履行合同，致使原告无法继续履行合同，损失预期的利益50000元。请求判决被告继续履行合同和赔偿因被告拒绝履行合同给原告造成的损失50000元，并承担本案诉讼费。被告答辩并反诉称，首先，原、被告签订施工协议后，被告按期履行了支付工程款的义务，共向原告给付工程款220000元；其次，原告施工完成的景观门、雕塑的质量和保修期不符合施工协议第四条“五年内不褪色，水泥表皮与整体10年不裂（不可抗拒及人为原因除外），保修期为3年”的规定，存在严重的质量问题，且原告也未在施工协议第九条规定的80天内完工，伸缩门至今没有为被告制作，更没有按照合同规定到场安装，根据双方签订的施工协议第七条的约定，被告不应给付原告50000元；再次，施工协议第十条约定“如乙方不能按期保质保量完成此项工程，将赔偿甲方总造价的50%”，为此，反诉请求原告支付被告违约金135000元。原告针对被告的反诉辩称，原告不存在违约责任，不应承担违约金。1、被告要求原告承担未按照施工协议第九条约定的工期80天内完成施工的违约责任是不合理的，施工协议第八条约定“甲方责任：施工现场提供水电、施工人员住房”，但在施工过程中，施工现场提供水电不正常，造成工程不能按期完成，根据合同法关于承揽合同的规定，定作人有协助的义务，定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并顺延履行期限，故原告依法有权顺延履行期限，不属于违约行为；2、原告施工中使用了约定的材料，雕塑裂缝属后期使用不当造成的；3、原告对景观门至今未完成不承担责任，伸缩门至今没有安装完成是因为被告拒绝原告履行合同义务，导致伸缩门至今没有安装完成，但原告已完成伸缩门部分工程，被告应支付相应的货款。原告为支持其主张，向本院提交了原、被告于2011年8月8日签订的施工协议一份，以证明双方之间存在合同关系。被告对原告提供的证据没有异议。被告为支持其主张，向本院提交了如下证据：1、被告的营业执照一份。2、2011年8月8日签订的施工协议（同原告提交的施工协议）。3、2011年8月23日签订的补充协议书一份，证明因原告设计施工有误，造成不必要的2860元由原告负担，原告同时对正门建筑质量问题负责（除人为和自然灾害）。4、被告于2011年8月24日出具的金额为2860元的收据一份，证明被告收到了原告给付的上述损失款2860元。5、被告依据合同向原告付款的凭证四份，证明被告分别于2011年8月8日、8月24日、9月9日和10月29日向原告付款10000元、40000元、100000元和70000元。6、原告施工现场照片34张，证明原告施工的项目存在质量问题。7、双方在施工前订立的施工具体要求和景观图纸。原告对被告提交上述证据的质证意见如下：原告对证据1、2、3、4、5、7没有异议，但对证据6有异议，被告提交的这些照片反映不出原告完成的施工项目存在质量问题，且照片均是被告自己拍摄的，没有经过相关部门的认定，也不知道是从什么地方拍摄的，原告对被告提交的照片不认可。本院在审理过程中，为准确查明本案的事实，依法到原告的施工现场进行了勘验，并当庭出示现场勘验时录制的视频及拍摄的照片，现场勘验显示原告的施工工程存在裂缝、掉皮、褪色等问题。经质证，原告认为法院出示的证据不属于人民法院依职权调取的范围，不予质证。被告对上述证据没有异议。经审理查明，2011年8月8日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了一份施工协议，约定由原告按照被告提供的效果图制作园林景观门及雕塑。协议内容为：一、工程项目：乙方为甲方制作园林景观门及雕塑工程（见效果图）；二、工程地点：永年县张边村西南龟山；三、工程要求：总体以效果图为案例，景观门总长30米、高5米、宽3米（大门宽8米），总体5个面，共420平方米，不锈钢带轨伸缩门一套，雕塑若干；四、质量及保修期：五年内不褪色，水泥表皮与整体10年不裂（不可抗拒及人为原因除外），保修期限为3年（树叶保质期为1年）；五、所用材料······六、工程造价270000元······七、付款方式：预付款10000元，料到现场付款40000元，大门骨架焊接完毕后付款100000元，龙头神龟雕塑及景观大门完毕后付款70000元，大门上的雕塑以及伸缩门到场安装前付款20000元，工程完工后，甲方验收合格后在保质期内付清余款30000元；八、甲方责任：施工现场提供水电、施工人员住房；九、工程期限：收到预付款15日内开工，工程期限为80天；十、违约责任：如乙方不能按期保质保量完成此项工程，将赔偿甲方总造价的50%违约金，如因甲方款项不到位，一切损失由甲方承担。2011年8月23日，原、被告签订补充协议一份，约定原告因其设计失误向被告支付损失款2860元，并对正门建筑可能出现的建筑表面褪色、表皮掉落、断裂及警卫室自然下沉、倒塌、断裂等非人为、自然原因下的质量问题付全责，原告于次日向被告给付损失款2860元。被告在施工协议签订后，分别于2011年8月8日、8月24日、9月9日和10月29日向原告支付进度款10000元、40000元、100000元和70000元，共计220000元。原告完成了除伸缩门以外的施工项目。关于原告主张的预期利益损失50000元，原告明确表示该款为被告未支付的剩余工程款50000元。其中，工程进度款20000元、质保金30000元。被告辩称原告收到被告给付的220000元工程款后未到现场安装伸缩门，且原告施工建设的景观门和雕塑出现裂缝、掉皮等质量问题，被告未进行验收，根据协议的约定，被告不应给付原告工程进度款20000元和质保金30000元。原告主张因被告拒绝其制作安装伸缩门，其未到现场安装伸缩门，被告对此不予认可，原告对其该主张未提交相关证据。关于原告制作的园林景观门及雕塑是否存在协议约定的质量问题。本院征得双方同意后，于2012年11月6日到施工现场进行勘验，并对勘验过程进行了录像和拍照，原、被告均派人参与了勘验。经现场勘验，显示被告制作的园林景观门及雕塑存在裂缝、掉皮、褪色等问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”原、被告签订施工协议，约定由原告为被告制作园林景观门及雕塑，被告支付报酬，协议内容符合加工承揽合同特征，故双方之间形成承揽合同关系，该协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效，原、被告应按照协议的约定履行各自的义务。关于原告的本诉部分。原告主张的预期利益损失50000元为工程进度款20000元、质保金30000元，因原告未完成工程，且未有证据证明被告拒绝安装伸缩门导致其未按工程进度施工；同时，经现场勘验，原告已完成的施工工程出现了褪色、掉皮及裂缝等现象，其也未有证据证明上述质量问题系因被告的行为造成，故原告要求被告给付工程进度款20000元、质保金30000元，无事实与法律依据，本院不予支持。关于原告要求继续履行合同的请求，因协议约定的工程早已超过合同约定的履行期，且被告已将剩余工程全部施工完毕，事实上已无继续履行之必要。故对原告的该项请求，本院亦不予支持。关于被告反诉主张的违约金135000元。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法若干问题的解释二﹥》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原、被告签订施工协议时约定的违约金为工程总造价的50%，该违约金明显过高，根据上述规定，对于被告主张的违约金应以被告的实际损失为计算基础，原告完成的工程中虽存在褪色、掉皮、裂缝等质量问题，但被告并未明确其实际损失是多少，也未就此提交相关证据，考虑到被告一直未对原告完成的工程进行验收、且仍留有30000元质保金等因素，对被告反诉主张的违约金135000元，因缺乏证据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法若干问题的解释二﹥》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）樊增军的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）永年县德禽养殖专业合作社的反诉请求。案件本诉受理费1050元，由原告樊增军负担；案件反诉受理费1500元，由被告永年县德禽养殖专业合作社负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。审 判 长  赵 飞代理审判员  郭艳波代理审判员  宋 洁二〇一四年九月十日书 记 员  李 晶