清徐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0121刑初158号
公诉机关清徐县人民检察院。
被告人冯彦革（小名冯四孩），男，1978年10月13日出生，山西省中阳县人，汉族，小学文化，农民，住山西省吕梁市。曾因敲诈勒索于2012年10月23日被吕梁市中阳县公安局行政拘留12日。现因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月21日被清徐县公安局刑事拘留，2016年4月26日被执行逮捕。现羁押于清徐县看守所。
辩护人贺鹏宇，山西勤义律师事务所律师。
被告人闫亚军，男，1986年4月21日出生，山西省吕梁市人，身份证号，汉族，小学文化，农民，住山西省吕梁市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月21日被清徐县公安局刑事拘留，2016年4月26日被执行逮捕。现羁押于清徐县看守所。
辩护人韩松辰，山西见证律师事务所律师。
被告人刘东东，男，1991年3月10日出生，山西省吕梁市中阳县人，汉族，小学文化，农民，住山西省吕梁市中阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月21日被清徐县公安局刑事拘留，2016年4月26日被执行逮捕。现羁押于清徐县看守所。
被告人闫建军，男，1985年2月10日出生，山西省吕梁市人，汉族，小学文化，农民，住山西省吕梁市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月21日被清徐县公安局刑事拘留，2016年4月26日被执行逮捕。现羁押于清徐县看守所。
清徐县人民检察院以清检公诉刑诉[2016]129号起诉书指控被告人冯彦革、闫亚军、刘东东、闫建军犯诈骗罪，于2016年11月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理期间，经清徐县人民检察院建议，补充侦查一次。清徐县人民检察院指派检察员张玉秀出庭支持公诉。被告人冯彦革及其辩护人贺鹏宇、被告人闫亚军及其辩护人韩松辰、被告人刘东东、被告人闫建军等到庭参加诉讼。现已审理终结。
清徐县人民检察院起诉指控，2016年3月20日，被告人冯彦革、闫亚军、刘东东、闫建军分别驾驶×××、×××、×××、×××号大车从临县胜利煤矿拉上原煤往太原市清徐鑫盛洗煤有限公司（以下简称鑫盛洗煤公司）送煤，在车主伍军（现在逃）的安排下由冯彦革组织，将原煤拉至柳林县圪垛村郭家山沟一煤场内，将每辆车上的原煤使用50型铲车卸下两铲，共32吨，后搅拌劣质煤装车过磅后运往鑫盛洗煤公司。经清徐县价格认证中心鉴定，被骗的原煤含运费不含税价为282元/吨。
被告人冯彦革从2015年10月至2016年3月20日，共组织参与换煤50次，被换原煤价值118320元。
被告人闫亚军从2015年10月至2016年3月20日，共参与换煤40次，被换原煤价值94560元。
被告人刘东东从2016年3月共参与换煤4次，被换原煤价值9024元。
被告人闫建军从2016年2月至3月20日共参与换煤4次，被换原煤价值9024元。
现向法院提起公诉，公诉机关认为，被告人冯彦革、闫亚军诈骗他人财物，数额巨大，被告人刘东东、闫建军诈骗他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人冯彦革具有的量刑情节：1、被告人冯彦革虽对自己的行为有一定的辩解，但其能基本如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。2、酌定从重处罚情节：2012年曾被行政处罚，有劣迹。3、如果被告人冯彦革能退缴非法所得、缴纳罚金，并赔偿被害人损失获得谅解，可以从轻处罚。综上，建议判处被告人冯彦革三年以上有期徒刑并处罚金。被告人闫亚军具有的量刑情节：1、法定从轻处罚情节：被告人闫亚军虽对自己的行为有一定的辩解，但其能基本如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。2、酌定从重处罚情节：有前科劣迹。3、如果被告人闫亚军能退缴非法所得、缴纳罚金，并赔偿被害人损失获得谅解，可以从轻处罚。建议判处被告人闫亚军三年以上有期徒刑并处罚金。被告人刘东东具有的量刑情节：1、法定从轻处罚情节：认罪态度较好。2、如果被告人刘东东能退缴非法所得、缴纳罚金，并赔偿被害人损失获得谅解，可以从轻处罚。建议判处被告人刘东东一年以下有期徒刑并处罚金。被告人闫建军具有的量刑情节：1、法定从轻处罚情节：认罪态度较好。2、如果被告人闫建军能退缴非法所得、缴纳罚金，并赔偿被害人损失获得谅解，可以从轻处罚。建议判处被告人闫建军一年以下有期徒刑并处罚金。
被告人冯彦革对起诉书指控的罪名不持异议，但其辩解其没有参与换煤50次，被换原煤价值也不是起诉书指控的那么多，其非法所得为3800元。
被告人冯彦革的辩护人的辩护意见：一、对公诉机关所指控被告人冯彦革的罪名没有异议，但对2015年10月至2016年3月20日前是否存在高达49车的换煤活动、以及换煤活动是否构成诈骗，认为存在以下疑点。1、胜利煤矿在没有检验的前提下，无法完全保证给涉案车辆所装的煤的为鑫盛洗煤厂合同所要求。结合本案的事实，被害单位鑫盛洗煤厂并未提供2016年3月20日以前所涉案车辆每次所运输原煤的化验单，如果换煤一次被害单位是有可能没有发现，但从2015年10月至2016年3月20日之前多次均未发现，明显不合常理，无法排除2016年3月20日之前被告人没有换煤或至少没有换49车之多的合理怀疑。2、被害单位鑫盛洗煤厂提供的煤焦化验单为存疑证据，应予以排除。二、对公诉机关指控被告人冯彦革的犯罪数额存在异议，认为即便以参与换煤活动所起作用追究法律责任也不应超过24960元。1、根据各证据之间相互印证关系以及逻辑判断，结合事实，即便指控被告人冯彦革参与换煤次数为各被告人参与换煤次数的累加，也不应超过26次。2、考虑各证据的证明力、各被告人对换煤活动的参与程度，证人冯某作为实际装卸人，对于每次换煤铲数的认知记忆应更为准确，另每铲4吨也为估算，辩护人认为应认定2016年3月20日以前每次换煤的数额为：每次换煤一铲，约4吨。3、公诉机关所指控的被换原煤的价格均包含了运费，辩护人认为被告人对运费主观上不具有非法占有的目的，客观上也没有诈骗。结合本案事实、分析相关证据，本案中冯彦革亲自参与运煤的次数不超过3次，主要负责处理运煤车辆的维修及处理路上货车的一切事务。三、关于被告人冯彦革的量刑。1、被告人冯彦革在诈骗中不存在组织的作用，仅属于从犯，依法应从轻、减轻处罚。2、被告人冯彦革符合免予刑事处罚的情形。
被告人闫亚军对起诉书指控的罪名不持异议，但其辩解其没有参与换煤40次，被换原煤价值也不是起诉书指控的那么多，其非法所得为8000元。
被告人闫亚军的辩护人的辩护意见：一、对事实部分的异议提出以下几点意见。（1）本案中在公诉人提供的证据无法确定被告人闫亚军参与的换煤次数，辩护人认为应当按照20次予以计算。（2）在本案的庭审过程中，被告人闫亚军以及其他被告人供述均为每次换煤换1铲或者两半铲，一铲大约4吨，两半铲大约5吨。因此，辩护人认为在无法查清每次换煤的具体吨数时应当按照有利于被告人原则按照每次一铲4吨计算。（3）辩护人认为应当按照不含税的价格每吨240元计算。（4）用于换煤所掺进去的烂煤的价值应当在诈骗数额中予以扣除。辩护人认为被告人闫亚军的犯罪数额为240元/吨×4吨×20次=19200元，同时还应当扣除烂煤的价值，属于犯罪数额较大。二、关于量刑方面的意见：（1）被告人闫亚军系从犯，主观恶性小。（2）被告人闫亚军具有坦白情节。（3）被告人闫亚军当庭认罪、悔罪。（4）被告人闫亚军表示愿意将其所获得8000元左右的劳动报酬予以退还赔偿受害人损失。（5）主观恶性小。综上，建议对被告人闫亚军适用缓刑。
被告人刘东东对起诉书指控的犯罪事实和罪名均不持异议。
被告人闫建军对起诉书指控的犯罪事实和罪名均不持异议。
经审理查明，2016年3月20日，被告人冯彦革、闫亚军、刘东东、闫建军分别驾驶×××、×××、×××、×××号大车从临县胜利煤矿拉上原煤往太原市清徐鑫盛洗煤有限公司送煤，在车主伍军（另案处理）的安排下由冯彦革组织，将原煤拉至柳林县圪垛村郭家山沟一煤场内，将每辆车上的原煤使用50型铲车卸下两铲，共32吨，后搅拌劣质煤装车过磅后运往鑫盛洗煤公司。经清徐县价格认证中心鉴定，被骗的原煤含运费不含税价为282元/吨。
被告人冯彦革从2015年10月至2016年3月20日，共组织参与换煤50次，被换原煤价值118320元，非法所得3800元。
被告人闫亚军从2015年10月至2016年3月20日，共参与换煤40次，被换原煤价值94560元，非法所得8000元。
被告人刘东东从2016年3月共参与换煤4次，被换原煤价值9024元。
被告人闫建军从2016年2月至3月20日共参与换煤4次，被换原煤价值9024元。
另查明，被告人冯彦革曾因敲诈勒索于2012年10月23日被行政拘留12日。
又查明，在本案审理过程中，本院依法对被告人冯彦革、闫亚军所居住地的司法局发出委托调查函，就被告人的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地村（居）民委员会和拟禁止的事项等进行调查了解，被告人冯彦革、闫亚军居住地的司法局评估同意对被告人适用社区矫正。
庭审结束后，另案被告人伍军的亲属将涉案诈骗款项140640元、被告人冯彦革非法所得3800元、被告人闫亚军非法所得8000元退缴。
上述事实，被告人冯彦革、闫亚军、刘东东、闫建军在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交，经法庭质证、认证的被告人冯彦革、闫亚军、刘东东、闫建军的入所健康检查登记表及四名被告人在清徐县公安局接受讯问时的同步录音录像、清徐县看守所出具的《情况说明》、清徐县公安局清公受案字（2016）第000038号《受案登记表》、清公立字[2016]000240号《立案决定书》、山西亚鑫煤焦化有限公司报案材料、公安机关询问李海滨笔录、煤炭化验单通知表、太原市清徐鑫盛洗煤有限公司过磅单、原煤合同、被害人制作的逐日登记表、2015年9月1日至2016年3月20日伍军运煤记录、×××号车过磅单20张、×××号车过磅单70张、×××号车过磅单60张、×××号车过磅单76张、×××号车过磅单49张、太原市清徐县鑫盛洗煤有限公司出具的《情况说明》、从被告人冯彦革的妻子张梅住处提取的出车记录及出车的报表、案发当天对涉案车辆的拍照（×××半挂车照片、×××半挂车照片、×××半挂车照片、×××半挂车照片）、办案民警拍摄的涉案换煤厂的照片（柳林县圪垛村郭家山冯某煤厂照片、同型号铲车照片、同型号铲车空车重量照、同型号铲车实车重量照）、公安机关询问冯某（煤场的场主）、王雷斌（临县胜利煤矿销售部部长）、郝志刚、张梅（被告人冯彦革妻子）、韩小红、侯改梅（被告人刘东东的妻子）、公安机关讯问被告人冯彦革、闫亚军、刘东东、闫建军笔录、清徐县价格认证中心清价认鉴[2016]01号《关于原煤的价格鉴定意见书》、清徐县价格认证中心清价认定[2016]33号《关于原煤的价格认定结论书》、清徐县公安局清公拘字[2016]000042号、000043号、000044号、000045号《拘留证》、清徐县公安局清检侦监批捕[2016]46号、47号、48号、49号《批准逮捕决定书》、清徐县公安局清公捕字[2016]000008号、000009号、000010号、000011号《逮捕证》、吕梁市中阳县公安局决字[2012]第000376号《公安行政处罚决定书》、清徐县公安局出具的《情况说明》、《违法犯罪嫌疑人前科劣迹调查表》、被告人冯彦革、闫亚军、刘东东、闫建军的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人冯彦革、闫亚军、刘东东、闫建军以非法占有为目的，伙同另案被告人伍军隐瞒事实真相，采用以次充好的方式，实施诈骗，被告人冯彦革骗取他人财物118320元、被告人闫亚军骗取他人财物94560元，数额巨大的行为；被告人刘东东、闫建军骗取他人财物9024元，数额较大的行为，侵犯了公私财产的所有权，已构成诈骗罪。应予以刑罚。公诉机关指控罪名成立。被告人冯彦革、闫亚军、刘东东、闫建军能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人冯彦革、闫亚军、刘东东、闫建军在犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，对被告人冯彦革、闫亚军应当减轻处罚，对被告人刘东东、闫建军应当从轻处罚。综上，被告人冯彦革、闫亚军确有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，且其所居住的社区亦愿意对其进行社区矫正等情况，可以对被告人冯彦革、闫亚军宣告缓刑。关于被告人冯彦革、闫亚军的辩护人提出的二被告人换煤的次数、质量及数额的辩护意见，经查，四名被告人及另案被告人伍军在公安机关讯问的过程中供述及公诉机关提交的其他证据能互相印证，且被告人积极退赔损失，退缴赃款等认罪、悔罪表现，故该辩护意见不能支持。关于量刑的辩护意见，结合本案案件事实，综合予以考虑。
对被告人冯彦革、闫亚军依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，对被告人刘东东、闫建军依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人冯彦革犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑四年，并处罚金3万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
（罚金已缴纳）。
二、被告人闫亚军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年，并处罚金2万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
（罚金已缴纳）。
三、被告人刘东东犯诈骗罪，单处罚金15000元。
（罚金已缴纳）。
四、被告人闫建军犯诈骗罪，单处罚金15000元。
（罚金已缴纳）。
五、被告人冯彦革非法所得3800元、被告人闫亚军非法所得8000元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 安志宏
人民陪审员 牛清姣
人民陪审员 刘中有
二〇一七年四月八日
书 记 员 冯志玲