河南省漯河市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫11行终53号
上诉人（原审被告）漯河市召陵区后谢镇人民政府。住所地：漯河市解放路南段。
法定代表人吴涛，该镇镇长。
委托代理人崔惠民，该镇工作人员。
委托代理人陈路，北京凯誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许长喜，男，汉族，1939年8月22日出生，住漯河市召陵区。
委托代理人王静，北京中师律师事务所律师。
上诉人漯河市召陵区后谢镇人民政府（以下简称召陵区后谢镇政府）因强制拆除危房通知行政行为一案，不服源汇区人民法院（2016）豫1102行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月27日公开开庭审理了此案。上诉人召陵区后谢镇政府的委托代理人崔惠民、陈路,被上诉人许长喜及其委托代理人王静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告许长喜系漯河市召陵区后谢镇铁炉村村民，在该村有承包土地和自建房屋。2016年8月16日漯河经济技术开发区管理委员会下发漯开管（2016）82号关于印发《漯河经济技术开发区危险房屋排查整治工作实施方案》的通知。该实施方案根据《中华人民共和国突发事件应对法》、《城市危险房屋管理规定》的有关规定制定。一、指导思想；二、组织机构；三、排查整治的范围及内容；四、工作要求。2016年8月29日漯河经济技术开发区西坡李村征收工作指挥部与山东省建筑工程质量监督检验测试中心签订技术服务合同，2016年8月31日山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具NO.JX1608821鉴定报告，鉴定结论：1、许长喜房屋危险性等级均评为D级，2、该房屋整体牢固性差、适修性差、宜考虑拆换或重建。2016年9月6日被告召陵区后谢镇政府作出漯召后政危字（2016）1号《危险房屋拆除通知书》。2016年9月16日被告召陵区后谢镇政府作出后政危强（2016）1号《危险房屋强制拆除暨紧急避险决定书》。2016年10月9日被告召陵区后谢镇政府作出后政强公字（2016）1号《漯河市召陵区后谢镇人民政府强制拆除危房公告》。同日，被告召陵区后谢镇政府对原告许长喜又作出后政强通字（2016）1号《漯河市召陵区后谢镇人民政府强制拆除危房通知》。该通知内容：经山东省建筑工程质量监督检验测试中心坚定认为，你的房屋为D级危房如果不及时拆除，不仅危及你及家人的人身安全，而且还可能危害公共安全，根据根据《城市危险房屋管理规定》和《危险房屋鉴定标准》请你在2016年10月11日前，自行拆除。根据《中华人民共和国突发事件应对法》十二条的规定，政府将按照《漯河市人民政府关于调整国家建设征收土地上附着物补偿标准的通知》进行补偿。逾期不自行拆除，政府将强制拆除。现根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定通知如下：本府将于2016年10月18日，依法强制拆除你处的危房，请你和你的家人在该时间之前腾空建筑物，并远离该建筑物。原告许长喜认为被告召陵区后谢镇政府作出的后政强通字（2016）1号《漯河市召陵区后谢镇人民政府强制拆除危房通知》违法，请求依法予以撤销。并请求对漯河经济技术开发区管理委员会下发漯开管（2016）82号关于印发《漯河经济技术开发区危险房屋排查整治工作实施方案》的通知文件的合法性予以审查。
另查明，涉案房屋已被拆除。
原审法院认为，根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第一条公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案被告召陵区后谢镇政府于2016年9月16日作出强制执行决定后，2016年10月9日依据《中华人民共和国行政强制法》予以公告。同日，被告召陵区后谢镇政府又对行政相对人即本案原告许长喜作出后政强通字（2016）1号《漯河市召陵区后谢镇人民政府强制拆除危房通知》，该通知中对原告许长喜附加了强制性义务，重新设立履行义务的期间，原审法院认为被告召陵区后谢镇政府对原告许长喜重新作出新的行政行为，该行政行为属于人民法院行政诉讼的受案范围。
根据《城市危险房屋管理规定》第五条建设部负责全国的城市危险房屋管理工作。县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本辖区的城市危险房屋管理工作。《中华人民共和国突发事件应对法》第二十条县级人民政府应当对本行政区域内容易引发自然灾害、事故灾难和公共卫生事件的危险源、危险区域进行调查、登记、风险评估，定期进行检查、监控，并责令有关单位采取安全防范措施。省级和设区的市级人民政府应当对本行政区域内容易引发特别重大、重大突发事件的危险源、危险区域进行调查、登记、风险评估，组织进行检查、监控，并责令有关单位采取安全防范措施。县级以上地方各级人民政府按照本法规定登记的危险源、危险区域，应当按照国家规定及时向社会公布。上述法律、法规中明确了该法的实施主体为县级以上地方人民政府房地产行政主管部门和县级以上地方各级人民政府。同时，根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条行政强制执行由法律设定；第十七条行政强制措施有法律、法规规定的行政机关在法定的职权范围内实施，行政强制措施权不得委托。由此被告召陵区后谢镇政府不具有依据上述法律、法规作出《漯河市召陵区后谢镇人民政府强制拆除危房通知》行政行为的主体资格，也无法律、法规赋予被告行政强制执行措施的职权。故被告召陵区后谢镇政府作出《漯河市召陵区后谢镇人民政府强制拆除危房通知》行政行为违法，鉴于该通知中的房屋已被拆除，该行政行为已不具有可撤销内容，原告许长喜起诉要求确认被告强制拆除涉案通知的行为违法，理由成立，原审法院予以支持。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十条公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。原告许长喜在庭审时请求对漯河经济技术开发区管理委员会下发漯开管（2016）82号关于印发《漯河经济技术开发区危险房屋排查整治工作实施方案》的通知文件的合法性予以审查，且没有说明正当理由，不符合上述法律规定，故原审法院不予审查。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决被告漯河市召陵区后谢镇人民政府于2016年10月9日对原告许长喜作出的后政强通字（2016）1号《漯河市召陵区后谢镇人民政府强制拆除危房通知》的行政行为违法。
上诉人召陵区后谢镇政府上诉称，（一）本案不属于行政诉讼受案范围。首先，上诉人作出的后政强通字（2016）1号《漯河市召陵区后谢镇人民政府强制拆除危房通知》虽对原告许长喜“附加了强制性义务”，但其仅是对之前行政行为内容的重述和具体化，并未增加被上诉人新的义务。虽为被上诉人“重新设立了履行义务的期间”，但该项调整不是提前而是延后了原告履行义务的期间，故是授益性的，而非负担性的。其次，后政强通字（2016）1号是对《危险房屋强制拆除暨紧急避险决定书》进行通知，而该通知行为是行政程序性行为，不具有可诉性。再次，后政强通字（2016）1号已明确告知原告可以按照《漯河市人民政府关于调整国家建设征收土地上附着物补偿标准的通知》进行补偿，故即便后政强通字（2016）1号对被上诉人附加了强制性义务、重新设立了履行义务的期限，但也给予被上诉人公平合理的补偿。综上，后政强通字（2016）1号对被上诉人的财产权益明显不产生实际影响，故被上诉人的请求不属于行政诉讼受案范围，原审法院应当裁定驳回起诉。（二）上诉人后谢镇政府具备作出涉案行政行为的主体资格。首先，原审法院混淆了行政强制执行和行政强制措施，本案中，召陵区后谢镇政府作出的《危险房屋拆除通知书》属于行政决定，《危险房屋强制拆除暨紧急避险决定书》可以理解为行政强制执行，而后政强通字（2016）1号只是一项程序性通知行为，既非行政决定，也非行政强制执行。其次，《危险房屋强制拆除暨紧急避险决定书》也可理解为刑法上的紧急避险行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十一条的规定，紧急避险的实施主体并无限定，因此，上诉人有权进行紧急避险对危险房屋进行拆除，并作出后政强通字（2016）1号对紧急避险进行通知。其次，原审法院认为根据《城市危险房屋管理规定》第五条规定，危险房屋的执行主体应是县级以上地方人民政府房地产行政主管部门，但根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定，行政强制执行由法律设定，而《城市危险房屋管理规定》作为部门规章无权设定行政强制执行权。综上所述，后政强通字（2016）1号并非行政强制执行或行政强制措施，不受《中华人民共和国行政强制法》相关规定的约束。上诉人由《中华人民共和国刑法》授权作出上述紧急避险决定书，并对此紧急避险进行通知并无不妥。后政强通字（2016）1号虽援引了《城市危险房屋管理规定》、《中华人民共和国突发事件应对法》的有关规定，但不宜作为涉案行政行为主体的限定条件。故请求二审法院撤销原判，发回重审，或者依法改判。
被上诉人许长喜答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求。
本院经审理查明的事实同原审查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人召陵区后谢镇政府作出的后政强通字（2016）1号《漯河市召陵区后谢镇人民政府强制拆除危房通知》是否具有可诉性。本案中，上诉人召陵区后谢镇政府作出的该通知为被上诉人许长喜设定了义务，确定了其自行拆除的内容和期限，该义务的履行对被上诉人许长喜的财产权产生了实际影响，因此该行政行为具有可诉性。
关于上诉人召陵区后谢镇政府是否有作出后政强通字（2016）1号《漯河市召陵区后谢镇人民政府强制拆除危房通知》的主体资格。《城市危险房屋管理规定》第五条规定：“建设部负责全国的城市危险房屋管理工作。县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本辖区的城市危险房屋管理工作。”、《中华人民共和国突发事件应对法》第二十条规定：“县级人民政府应当对本行政区域内容易引发自然灾害、事故灾难和公共卫生事件的危险源、危险区域进行调查、登记、风险评估，定期进行检查、监控，并责令有关单位采取安全防范措施。省级和设区的市级人民政府应当对本行政区域内容易引发特别重大、重大突发事件的危险源、危险区域进行调查、登记、风险评估，组织进行检查、监控，并责令有关单位采取安全防范措施。县级以上地方各级人民政府按照本法规定登记的危险源、危险区域，应当按照国家规定及时向社会公布。”，根据上述规定，召陵区后谢镇政府不具有作出后政强通字（2016）1号《漯河市召陵区后谢镇人民政府强制拆除危房通知》的主体资格，依法应予以撤销，但鉴于该通知中的房屋已被拆除，该行政行为已无可撤销内容，应依法确认违法。故原审判决认定事实及适用法律正确，依法应予维持。上诉人召陵区后谢镇政府的上诉理由依法不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人召陵区后谢镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 邢 芳
审判员 李胜利
审判员 裴 蓉
二〇一七年八月二十八日
书记员 任伟鹏