太原铁路运输中级法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋71刑初3号
公诉机关山西省人民检察院太原铁路运输分院。
被告人高国胜，男，1965年6月2日出生于湖北省武汉市，汉族，大学本科。因涉嫌犯贪污罪于2015年12月14日被羁押，同年12月16日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于太原铁路公安处看守所。
辩护人戴占鳌，湖北惊天律师事务所律师。
山西省人民检察院太原铁路运输分院以晋检铁分诉刑诉〔2016〕4号起诉书指控被告人高国胜犯贪污罪，于2016年8月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省人民检察院太原铁路运输分院指派检察员郭娟、师帅出庭支持公诉，被告人高国胜及其辩护人戴占鳌到庭参加诉讼。因案情复杂，报请山西省高级人民法院批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。
山西省人民检察院太原铁路运输分院指控，2011年1月至2014年8月，被告人高国胜在担任中铁电气化局京沪高铁项目部第三工区总会计师期间，利用负责该项目纳税工作的职务便利，在江苏省徐州市贾汪工业园区和安徽省蚌埠市淮上区缴税过程中，将引税单位给予高国胜所在单位的9笔纳税返还款据为己有：1、2011年1月18日，徐州工业园区管委会返还现金126.7125万元；2、2011年2月22日，徐州工业园区管委会返还现金123.75万元；3、2011年3月18日，徐州工业园区管委会返还现金165万元；4、2011年5月6日，徐州工业园区管委会通过汇款返还163.56万元；5、2013年3月14日，徐州工业园区管委会通过汇款返还68万元；6、2013年4月17日，蚌埠市淮上区吴小街镇财政所返还现金8.15万元；7、2013年6月7日，蚌埠市淮上区吴小街镇财政所返还现金32.6万元；8、2013年7月3日，蚌埠市淮上区吴小街镇财政所返还现金46.1015万元；9、2014年8月7日，蚌埠市淮上区吴小街镇财政所返还现金33.466万元。被告人将上述返还款合计767.34万元用于银行理财等。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了物证、书证、证人证言和被告人供述及辩解等证据。公诉机关认为，被告人高国胜身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞国有财产，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条和三百八十三条第一款（三）项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人高国胜归案后有退赃的主观意向，具有酌定从轻处罚情节，提出了相应的量刑建议，并处罚金或者没收财产。
被告人高国胜的辩解及其辩护人的辩护意见是，涉案款项是给予高国胜的个人奖励，不是给中铁电气化局的纳税返还款。
辩护人的辩护意见是，1、被告人高国胜不是国家工作人员，不构成贪污罪；2、高国胜具有自动投案和如实供述自己罪行的自首情节，可以从轻处罚。
经审理查明，2011年1月至2014年8月，被告人高国胜担任中铁电气化局集团第二工程有限公司京沪高铁项目部三工区总会计师，在江苏省徐州工业园区和安徽省蚌埠市淮上区缴税过程中，利用负责该项目纳税工作的职务便利，将引税单位给予其所在单位的7笔纳税返还款和业务经费据为己有：1、2011年1月18日，徐州工业园区管委会返还现金1267000元；2、2011年2月22日，徐州工业园区管委会返还现金1237500元；3、2011年3月18日，徐州工业园区管委会返还现金1650000元；4、2011年5月6日，徐州工业园区管委会通过汇款返还1635600元；5、2013年3月14日，徐州工业园区管委会通过汇款返还680000元；6、2013年6月7日，蚌埠市淮上区吴小街镇财政所返还现金324000元；7、2013年7月3日，蚌埠市淮上区吴小街镇财政所返还现金459000元。被告人高国胜将上述款项合计7253100元用于银行理财等。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、山西省人民检察院指定管辖决定书、山西省高级人民法院指定管辖决定书。证明本案来源情况。
2、山西省人民检察院太原铁路运输分院出具的高国胜到案经过。证明被告人高国胜的到案情况。
3、证人李某的证言。证明被告人高国胜任京沪高铁项目部三工区总会计师，负责纳税工作，李某对返还税款的事不知情。
4、证人李某某的证言。证明被告人高国胜任京沪高铁项目部三工区总会计师，负责纳税工作，向李某某汇报过返税的事，未汇报具体返税比例，返还的税款是返还给单位的。
5、证人王某1的证言。证明徐州工业园区对中铁电气化局京沪高铁项目部引过税，候某、蔡某某和高国胜具体商谈的，返税是给单位的，比例是25%，每次送钱都是侯某、蔡某某、鹿某中的两人以上给高国胜现金。
6、证人侯某的证言。证明返税是给中铁电气化局的，比例是25%，给高国胜送钱是蔡某某和财务人员办理的。
7、证人蔡某某的证言。证明蔡某某向中铁电气化局京沪高铁项目引税，返税比例是25%，其到蚌埠给高国胜送过三次钱。第一次是2011年1月18日蔡某某和侯某送了1267125元，第二次是同年2月22日蔡某某和鹿某送了1237500元，第三次是同年3月18日，忘记和谁送了1650000元，每次都将现金送到银行柜台，听财务人员说高国胜存钱的银行卡不是高国胜的名字。同年5月6日蔡某某和鹿某在工行贾汪支行以王某某1的身份证，按照高国胜的要求给黄某某汇了1635600元，2013年3月14日，其安排单位财务人员陈某通过翟某的账户，按照高国胜的要求给尹某某汇了686854.68元。
8、证人鹿某的证言。证明鹿某就中铁电气化局协税返还的事参与了两次，都是工业园区先开好现金支票，鹿某和园区会计王某2、陈某2把钱从贾汪农商银行提出来，一次是2011年2月22日，鹿某和蔡某某到蚌埠的一个银行给高国胜送过返还款1237500元，他们等高国胜存好钱一起出的银行，另一次是同年5月6日，鹿某和蔡某某在贾汪工行，鹿某以王某某的名义按照蔡某某给的黄某某的账号汇款1635600元。
9、证人王某2的证言。证明蔡某某安排王某2开过两次现金支票用于给高国胜返税，都提的现金，一次是2011年1月17日的1307000元，一次是同年2月22日的1237500元。
10、证人陈某2的证言。证明2011年5月6日，陈某2根据蔡某某的安排开具现金支票1640000元交给了鹿某。
11、证人耿某某的证言。证明2011年中铁电气化局引税工作中，耿某某开具了两张建筑业统一发票，用于给中铁电气化局的四次返税款1267125元、1237500元、1650000元、1636100元及相应垫付款。耿某某取过现金1650000元给了蔡某某。
12、证人陈某1的证言。证明蔡某某安排陈某1开具了一张建筑业统一发票，用于给中铁电气化局的返税款686854.68元及相应垫付款，发票给了蔡某某。
13、证人王某某2的证言。证明淮上区政府的引税政策是给单位返还纳税额的30%，另外还提供给纳税单位所有协税人员纳税额5%的业务经费。淮上区金库返给高国胜的业务经费1203175元是由会计张某某开具现金支票，王某某取出现金后将钱直接交给高国胜。
14、证人王某某3的证言及自书情况说明、检讨书。证明被告人高国胜的家庭财产情况，二人除工作外无额外收入。王某某3根据高国胜的安排，用其母亲黄某某、姐夫尹某某及高国胜姐夫王某某4、徐某某的身份证在银行开户并打过钱，这些账户都是高国胜在使用。王某某3让王某某4、徐某某、尹某某把侦查机关扣押的银行卡销户后补办了，其辩解是想把卡里的钱取出来退赃。
15、证人黄某某的证言。证明王某某3使用过黄某某的身份证，并且一直放在王某某3处。
16、证人尹某某的证言。证明尹某某只在成都开过银行账户。王某某3借过尹某某的身份证使用，工行的账户不是尹某某本人的。
17、证人王某某4的证言。证明高国胜用王某某4的身份证开过银行账户，保管并使用。
18、证人徐某某的证言。证明高国胜借徐某某的身份证在工商银行开过账户并使用。
19、《中华人民共和国营业税暂行条例》，江苏徐州工业园区管理委员会出具的关于引税返还奖励的说明，江苏徐州工业园区管理委员会文件徐园管〔2012〕31号工业园区2012年外协税收征管细则，蚌埠市淮上区吴小街镇人民政府、财政所出具的证明。证明被告人高国胜所在项目部在徐州工业园区和蚌埠市淮上区纳税符合法律规定，两地均有引税奖励政策。
20、徐州工业园区出具的相关票据、财务凭证、银行凭证，证人鹿某手写笔记的复印件。证明徐州工业园区的返税和平账情况，及通过王某某1的身份证给黄某某汇款1635600元和翟某账户给尹某某转账686854.68元。
21、蚌埠市淮上区吴小街镇人民政府出具的财务凭证、收条、中铁电气化局集团有限公司纳税情况表、吴小街镇财政所报账员张某某出具的情况说明。证明吴小街镇财政所给中铁电气化局集团京沪高铁四电系统集成电气化项目部第三工区的返税情况，给高国胜税收业务费四笔，合计1203175元。
22、中铁武汉电气化局集团有限公司出具的江苏省徐州市税务费缴税统计表及相关票据复印件，安徽省蚌埠市税费统计表及相关票据复印件，京沪税费返还统计表及相关票据、说明。证明中铁电气化局集团有限公司2011至2013年间在徐州市贾汪区地方税务局缴税的情况，2013至2014年间在蚌埠市地方税务局缴税和收到返税的情况。
23、银行账户信息及交易凭证。证明被告人高国胜及证人王某某3、黄某某、尹某某、王某某4、徐某某的账户往来信息。（1）2011年1月18日高国胜工行账号收到汇款507000元，建行账号收到现金存入760000元，合计1267000元；（2）2011年2月22日高国胜工行账号收到卡存737500元，建行账号收到转账存入500000元，合计1237500元；（3）2011年3月18日高国胜建行账号收到现金存入400000元、250000元，3月20日黄某某工行账号收到汇款720000元、380000元，合计1750000元；（4）2011年5月6日黄某某工行账户收到汇款1635600元；（5）2013年3月14日尹某某工行账户收到686854.68元；（6）2013年6月8日尹某某工行账号收到卡存324000元；（7）2013年7月4日王某某4建行账号收到现金存入459000元。该证结合引税方出具的返税凭证和相关人员的证人证言，与检方指控的第1-5、7-8笔犯罪事实的数额一致或相当，能够认定为涉案款项，因高国胜拒不认罪，涉案数额以其银行收到的数额为准，但2011年3月18-20日、2013年3月14日收到的款项高于起诉书指控的第3、5笔数额，涉案数额应以起诉书记载的1650000元、680000元为准；公诉机关指控的第6、9笔犯罪数额在银行当日和近两日的明细均无显示，且公诉机关不能提出确实证据，应予排除。故涉案数额应认定为7253100元。
24、被告人供述和辩解。“我在京沪高铁项目任总会计师期间，没有经过单位领导的同意，利用自己负责项目纳税工作的职务便利，将徐州工业园区、安徽蚌埠市淮上区的纳税返还款部分据为己有。”“徐州工业园区先后给我返还了几百万元，只要在徐州工业园区纳税，都是按照25%进行返还的，大多数是给的我现金，由园区的财政局长蔡某某、侯副书记带领其他人员根据我的要求将现金给我送到蚌埠市的某个银行，我直接存到我在武汉建行和工行的账户里，具体数额我记不得了。他们也给我直接往卡里打过。”“我印象中有两次：一次是2011年5月份，蔡某某根据我的要求将160多万元汇到我岳母黄某某的工行卡上；另一次是2013年5月份，我让蔡某某把返税款60多万元打到我妻姐夫尹某某的工行卡上。这次转账我在徐州，我办的卡，他们的工作人员给办理的具体的转款手续。”“京沪高铁项目在安徽蚌埠市纳税过程中也有返还的情况，我记得当时给我们单位返还了纳税额的60%，给我个人奖励了纳税额5%，给我奖励了几十万元，……我拿的5%是现金给的，5%的事单位不知道。当时是一个叫王某某2的人和我联系纳税返还的相关事宜的。”“……单位领导不知道这事。”“纳税返还款应该返给我们单位，我不应该拿这部分钱。我怕被单位发现，存在亲戚的名下比较隐蔽。”“这两张卡都是我在用，跟徐某某和尹某某没有关系。2013年3月14日，尹某某的卡里汇入的68.685468万元就是蔡某某安排人给汇的工业园区的纳税返还款。”“王某某4这个账户也是我在用，跟王某某4没有关系，平时也是做一些理财。王某某4是我姐高某某的丈夫。以前在王某某4名下还有一张卡，也是我用的，后来成了金卡用户后，前面那张卡就不用了。”“都在尹某某、徐某某、王某某4的卡里存着，平时就是做一些理财。”“我向他们借身份证开的户……他们身份证的原件都保存在我家。”。
25、自书交代材料。证明被告人高国胜对返还税款的数额以检察院有证据核实为准，愿主动退赃。
26、同步录音录像光盘2张。证明在侦查阶段的讯问是依法所作，被告人高国胜对犯罪事实的供述，不存在刑讯逼供、指控诱供等非法情形。
27、中铁电气化局集团第二工程有限公司总经理办公会议第10次会议记录。证明研究被告人高国胜在案发期间任中铁电气化局集团第二工程有限公司京沪客专项目部总会计师的是2010年总经理办公会议。
28、中铁电气化局集团第二工程有限公司营业执照、税务登记证、章程。证明被告人高国胜案发时所在的中铁电气化局集团第二工程有限公司是国有企业。
29、武汉市公安局关山派出所出具的户籍登记信息。证明被告人高国胜的自然情况。
30、山西省人民检察院太原铁路运输分院出具的搜查证，搜查笔录，扣押财物清单，移送扣押财物清单，返还扣押财物决定书副本及回执、清单，扣押决定书，涉案物品照片。证明2015年12月15日侦查人员在见证人的见证下，办案人员对高国胜位于湖北省武汉市洪山区关山春晓明溪苑2号楼2单元302室的住宅进行搜查，对与案件有关的物品进行了扣押，对与案件无关的财物予以返还处理。
31、山西省人民检察院太原铁路运输分院协助查询存款通知书副本及回执、协助冻结存款通知书副本及回执。证明在案冻结合计8409881.27元。
32、退款意向书，证明被告人高国胜家属有退赃意愿。
上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，能证明本案事实，本院予以确认。
针对被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
关于涉案款项是给予被告人高国胜的个人奖励，不是给中铁电气化局的纳税返还款的被告人辩解及辩护意见。经查，徐州工业园区管委会和蚌埠淮上区吴小街镇政府以纳税返点为手段违规引税，“奖励”的对象是作为纳税单位的中铁电气化局集团有限公司，且引税单位相关人员的证言证明返还款是给单位的，被告人高国胜不是纳税主体，引税单位是按照高国胜的要求违规将返还款送给了高国胜。该辩解及辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人高国胜不是国家工作人员，不构成贪污罪的辩护意见。经查，案发时，被告人高国胜所在的中铁电气化局集团第二工程有限公司是国家出资企业，研究其担任第二工程有限公司京沪客专项目部总会计师职务的是2010年总经理办公会议。根据最高人民法院于2003年下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中的规定：“国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。”总经理办公会议虽有原二公司的党委书记、副书记、纪委书记参加，但与党政联席会议存在实质上的差别，不能认定为一般意义上的“党政联席会议”，故高国胜的身份在其单位改制后不应认定为是原国家工作人员的自然延续，高国胜在案发时的身份应属于非国家工作人员。该辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人高国胜具有自动投案和如实供述自己罪行的自首情节，可以从轻处罚的辩护意见。经查，根据被告人高国胜的归案情况，系办案人员要求其到指定地点接受询问，高国胜不存在自动投案的情形；根据高国胜的供述情况，在侦查阶段和开庭审理时，对犯罪事实和数额均予以回避，对涉案款项辩解是亲朋好友、同事及其家属放在其处理财的钱，提供不出证据亦作不出合理解释，高国胜未能如实供述自己犯罪的事实。该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人高国胜身为国家出资企业的工作人员，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额巨大，已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人高国胜犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，应予纠正。被告人高国胜职务侵占多次，依法从重处罚；其在归案后积极退赃，可酌情从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人高国胜犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月14日起至2023年12月13日止。）
二、在案冻结的人民币八百四十万九千八百八十一元二角七分，其中赃款人民币七百二十五万三千一百元依法予以没收，上缴国库；剩余人民币一百一十五万六千七百八十一元二角七分发还被告人高国胜。
三、随案移送的银行卡七张，与本案无关，发还被告人高国胜。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 何效忠
审判员 张宏伟
审判员 李渊冲
二〇一七年二月六日
书记员 马 红