浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终5994号上诉人（原审原告）：张国祥，男，1982年3月10日出生，汉族，住江西省宜春市奉新县。委托诉讼代理人：许建虹，江西智泉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：恒邦财产保险股份有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区绿茵路129号联发广场43号。法定代表人：肖晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：周坤，男，1988年6月23日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：安成银，男，1968年3月28日出生，汉族，住江西省宜春市奉新县。委托诉讼代理人：孙丽巧，浙江福田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：奉新天递物流有限公司，住所地江西省宜春市奉新县奉新工业园区（泰明上海橡胶轮胎有限公司内）。法定代表人：洪志军，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司宜春中心支公司，住所地：江西省宜春市袁山中路685号。负责人：高立南，该支公司总经理。委托诉讼代理人：楼群英，浙江岱昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱冰柯，浙江岱昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶根平，男，1968年9月13日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。被上诉人（原审被告）：江西江龙集团天元汽车运输有限公司，住所地江西省高安市石脑镇。法定代表人：况铝平，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：丽水市金达汽车服务有限公司，住所地浙江省丽水市莲都区厉丰小区14幛6单元202室。法定代表人：潘玉山，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：王崇武，男，1973年11月28日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。上诉人张国祥、恒邦财产保险股份有限公司(以下简称恒邦财险公司)因与被上诉人安成银、奉新天递物流有限公司（以下简称天递物流）、中国太平洋财产保险股份有限公司宜春中心支公司（以下简称太平洋财险宜春公司）、叶根平、江西江龙集团天元汽车运输有限公司（以下简称江龙运输公司）、丽水市金达汽车服务有限公司（以下简称金达公司）、王崇武机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初7637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张国祥上诉请求：撤销原审判决，改判由各被上诉人赔偿张国祥各项损失共计462912.68元。上诉费由各被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未支持张国祥的被抚养人生活费错误。一审法院在判决书中确定：“张国祥主张其儿子及父母的被抚养人生活费，但根据张国祥庭审陈述，其并未丧失劳动能力且仍从事驾驶员工作，故对该项诉请不予支持”，该项认定是错误的。第一，张国祥在本次事故中受到伤害，脾脏被切除，4根肋骨骨折、右尺、桡骨骨折内固定，经鉴定评为一处八级伤残、二处十级伤残。已经丧失劳动能力34%，只不过是没有完全丧失劳动能力，而是部分丧失劳动能力。第二，虽然张国祥在一审开庭审理时在从事驾驶员工作，但该工作不具有长久性、稳定性、固定性，随时都有失业的风险。事实上，张国祥因身体原因不能胜任该工作，现已被解雇，目前已无工作。第三，张国祥的代理人在一审第二次开庭审理时，当庭陈述张国祥在发生交通事故前，帮老板开车是6700元/月，伤后替人开大货车，因张国祥脾脏摘除，经常犯困，每天只能开车4个小时左右，张国祥不能完成老板交待的每天开八小时以上的工作时间任务。另外张国祥因右尺、桡骨骨折，开大货车打方向盘不利索，所以原本约定的7000元/月未能兑现，至今只收到3800元的工资，现张国祥已失业在家。因此，张国祥已部分丧失劳动能力，被抚养人生活费按丧失劳动能力34%计算合情合理合法。二、一审法院不支持张国祥的鉴定费不正确。张国祥受伤后对伤残进行了鉴定，由此产生的鉴定费用是必须花费的，应由侵权人来承担。综上，张国祥认为一审法院判决不公，明显偏袒安成银一方。请求二审法院撤销原判，改判支持其被抚养人生活费和鉴定费共计196204.1元的诉请主张。安成银二审答辩称，一、一审判决是正确的，应予维持。对张国祥的被抚养人生活费不应支持，因为张国祥在一审庭审中非常清楚的陈述了其在事故后已经工作了，并且工资比原来还要高，从这一点也可以证明张国祥没有丧失劳动能力，并且根据相关规定伤残等级达到五级以上才视为丧失劳动能力，因此一审法院没有支持张国祥的被抚养人生活费是正确的。二、关于鉴定费问题。是张国祥为了举证产生的费用，应由张国祥自己承担。太平洋财险宜春公司二审中答辩称，其只承保赣Ｃ×××××号车辆的车上人员责任险（乘客），保险金额为5万元/座，因此其只在5万元限额内承担责任。关于被抚养人生活费，原审判决正确，该笔费用不应支持。具体理由如下：依据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条及金华中院《人身损害赔偿细则》规定，主张被抚养人生活费的前提是丧失劳动能力，且经鉴定为交通事故伤残一至五级的可以认定为丧失劳动能力，张国祥的伤残经鉴定为一处八级，两处十级，不符合上述标准，且其提供的鉴定报告也未说明其劳动能力受到影响，上诉时也未提供其他证据证明劳动能力受到影响，张国祥在一审自认其有工作、有收入，可见其有劳动能力，现张国祥又上诉称已无工作，但又未提供相关证据证明，因此被抚养人生活费不应支持。关于鉴定费，系张国祥自身举证支出，依据法律规定及保险合同约定，应由张国祥自行承担。恒邦财险公司二审答辩称，与安成银的答辩意见一致。金达公司二审答辩称，案涉车辆已经在2014年6月26日转让给王崇武了，除了保险事项外，其他的责任都应由王崇武承担。恒邦财险公司上诉请求：1、依法改判原审判决多判决的保险金21500元；2、本案二审诉讼费用由对方当事人共同承担。事实和理由：原审判决其在商业三者险限额内承担40%的赔偿责任没有法律依据。1、本次交通事故经浙江省公安厅高速公路交通警察总队金华支队一大队作出第201510040A号道路交通事故认定书，认定安成银负事故主要责任，叶根平负事故次要责任；2、浙江省公安厅高速公路交通警察总队金华支队一大队道路交通事故认定书“损害赔偿调解结果”一栏载明，“经调解：1、安成银的医疗费、误工费、护理费等费用；2、张国祥的医疗费、误工费、护理费等费用；3、赣Ｃ×××××/赣Ｃ×××××车的修理费、施救费；4、赣Ｃ×××××/浙Ｋ×××××车的修理费（含五只轮胎）、施救费；5、赣Ｃ×××××/赣Ｃ×××××车货物损失费”。以上五项费用除交强险承担的限额以外，由安成银承担60%，由叶根平承担40%，履行时间、地点、方式由各方当事人自行约定，该协议系事故双方自行协商的结果，对于该责任比例的划分为事故双方自由处分自身权利的行为，恒邦财险公司未同意也未参与，该责任比例的协商确定对恒邦财险公司没有法律约束力；3、恒邦财险公司作为事故车辆赣Ｃ×××××号车的保险人，应当依据法律规定及保险合同条款的约定承担相应的保险赔偿责任，恒邦财险公司承保车辆驾驶员叶根平在本次事故中承担次要责任，根据机动车第三者责任保险条款的约定，被保险机动车负次要事故责任的，事故责任比例为30%，且根据一般司法实践，事故双方车辆均为机动车辆的情况下，次责一方的责任比例应当不超过30%，对于驾驶员叶根平自行协商超出交强险限额以外的部分，同意承担40%，对作为保险人的恒邦财险公司而言应无效，超出的部分应当由驾驶员叶根平自行承担。综上，恒邦财险公司恳请二审法院依法改判。张国祥二审答辩称，一审法院对事故责任划分比例，认定正确，请求驳回恒邦财险公司的上诉。安成银二审答辩称，一审法院对超过交强险部分的责任划分比例正确。超过交强险部分安成银承担60%、叶根平承担40%，这是在事故发生后，经过交警调解达成的一致意见，意思表示是真实的，应该是合法有效的，保险公司应当承担被保险车辆应该承担的责任。因此请求二审法院维持该赔偿比例。太平洋财险宜春公司二审答辩称，同意安成银的答辩意见。金达公司二审答辩称，同意安成银的答辩意见。天递物流公司、叶根平、江龙运输公司、王崇武针对张国祥和恒邦财险公司的上诉均未作答辩。张国祥向一审法院诉讼请求：1、各原审被告赔偿张国祥在本次事故中的各项损失共计507407.98元（包括医疗费68661.88元、后续治疗费12000元、营养费3150元、住院伙食补助费3000元、误工费55440元、护理费10177元、残疾赔偿金147875元、被扶养人生活费194504.1元、鉴定费1700元、精神损害抚慰金18000元、交通费2000元，其他财产损失900元，共计517407.98元，扣除原审被告已支付的10000元）；2、精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿。一审法院认定事实：2015年12月13日00时34分许，安成银驾驶赣Ｃ×××××/赣Ｃ×××××号车途经G60沪昆高速公路往上海方向273公里+400米处时，追尾碰撞前方叶根平驾驶的赣Ｃ×××××/浙Ｋ×××××号车，造成赣Ｃ×××××/赣Ｃ×××××号车驾驶员安成银、乘员张国祥受伤，两车受损及赣Ｃ×××××/赣Ｃ×××××号车车上货物受损的交通事故。交警部门的责任认定结果：安成银因在同车道行驶中，不按规定与前车保持必要的安全距离的过错，负事故主要责任；叶根平因驾驶机件不符合技术标准（尾部反光标识、尾部灯光不符合标准）的机动车的过错，负事故次要责任；张国祥无过错，无责任。涉案保险合同的主体、类型和内容：在本案交通事故发生时，恒邦财险公司承保赣Ｃ×××××重型半挂牵引车交强险、商业三者险100万元及不计免赔险等；太平洋财险宜春公司承保赣Ｃ×××××重型半挂牵引车商业三者险100万元、车上人员责任险（驾驶员及乘客每座5万元）及不计免赔险等。张国祥已获得赔偿情况：王崇武已垫付张国祥医疗费10000元。司法鉴定意见：2016年3月21日，奉新民意司法鉴定中心受张国祥委托，对张国祥的伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期及营养期进行评定后作出鉴定意见，认为张国祥因交通事故致脾破裂手术切除术可评定为八级伤残；其肋骨骨折可评定为十级伤残；其右尺、桡骨骨折内固定可评定为十级伤残；本次损伤后续治疗费为12000元；误工期为180日；护理期为60日；营养期为90日。张国祥支付鉴定费1700元。其他需要说明的问题：1、张国祥因本案事故受伤后在义乌稠州医院住院治疗（住院期间为2015年12月13日至2016年1月12日），入院诊断为：腹部闭合伤、脾破裂、右侧第3-6肋骨骨折、腰2左侧横突骨折、右侧尺桡骨开放性骨折、右侧前臂皮肤坏死、右上肢部分肌腱断裂、右手环指近节指骨骨折、右眼挫伤、多处软组织挫伤。2、赣Ｃ×××××重型半挂牵引车、赣Ｃ×××××车实际车主为安成银，安成银以分期付款方式向天递公司购买上述车辆并挂靠在该公司经营；赣Ｃ×××××重型半挂牵引车登记车主为江龙运输公司，浙Ｋ×××××车登记车主为金达公司，上述车辆的实际车主为王崇武，其中赣Ｃ×××××号车辆挂靠在江龙运输公司经营，浙Ｋ×××××车于2014年6月26日转让给王崇武，但未办理过户手续。叶根平为王崇武雇佣的驾驶员。3、张国祥系安成银雇佣的驾驶员，工资为6700元/月。4、浙江省公安厅高速公路交通警察总队金华支队一大队道路交通事故认定书“损害赔偿调解结果”一栏载明：“经调解：1、安成银的医疗费、误工费、护理费等费用；2、张国祥的医疗费、误工费、护理费等费用；3、赣Ｃ×××××/赣Ｃ×××××号车的修理费、施救费；4、赣Ｃ×××××/浙Ｋ×××××号车的修理费（含五只轮胎）、施救费；5、赣Ｃ×××××/赣Ｃ×××××号车货物损失费。以上五项费用除交强险承担的限额以外，由安成银承担60%，由叶根平承担40%。履行时间、地点、方式由各方当事人自行约定”。5、本次事故同时造成安成银受伤并截肢，安成银已于2016年7月5日向原审提起诉讼，要求叶根平、江龙运输公司、恒邦财险公司等承担相关赔偿责任，该案立案标的额为644639元。原审法院确定张国祥各项合理损失：1、医疗费68661.88元（含原审被告已垫付的医疗费）；2、住院伙食补助费30元/天*30天=900元；3、营养费3150元；4、后续治疗费12000元；5、残疾赔偿金，张国祥主张按35%的赔偿系数计算，但张国祥伤情为一处八级伤残，二处十级伤残，赔偿系数应为34%；安成银认为张国祥内固定在位不能评定十级伤残，但并未在举证期限内申请对张国祥的伤残等级进行重新鉴定，也未提供其尺桡骨骨折的伤情不构成伤残等级的其他证据，故不予采信。张国祥残疾赔偿金应为21125元/年*20年*34%=143650元；6、误工费，根据张国祥伤情，结合《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》及《最高人民法院第二十条“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，确定张国祥误工损失日为98天，故其误工费损失支持6700元/月÷30天/月*98天=21886.7元；7、护理费，应区分住院期间与非住院期间，支持该项损失150元/天*30天+142元/天*30天=8760元；8、交通费，根据张国祥住院及就医情况，酌情支持交通费损失1000元；9、被扶养人生活费，张国祥主张其儿子及父母的被扶养人生活费，但根据张国祥庭审陈述，其并未丧失劳动能力且仍从事驾驶员工作，故对该项诉请不予支持。10、精神损害抚慰金15000元。11、其他财产损失，张国祥主张900元，但其提供的证据均非正式票据，对该项损失亦不予支持。12、张国祥主张鉴定费1700元，系其举证支出，应由张国祥自行负担。以上合理损失合计275008.58元。一审法院认为，根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。交警部门认定安成银负事故主要责任，叶根平负次要责任合理合法，各方约定由安成银、叶根平各负交强险外损失的60%及40%，予以确认。因本次事故同时造成二人受伤，且伤情均较为严重，故确定恒邦财险公司承保的赣Ｃ×××××重型半挂牵引车的交强险限额由二人平均分摊，即恒邦财险公司在交强险限额内赔偿张国祥各项损失共计60000元。其余损失215008.58元由叶根平一方承担40%即86003.43元，该部分损失可由承保赣Ｃ×××××重型半挂牵引车商业三者险的恒邦财险公司理赔并支付给张国祥。王崇武已垫付的费用，可由保险公司在理赔款中予以返还。安成银应承担215008.58元中的60%即129005.15元，因太平洋财险宜春公司承保赣Ｃ×××××重型半挂牵引车车上人员责任险每座5万元及不计免赔险，故安成银应承担的金额中5万元可由太平洋财险宜春公司直接赔偿给张国祥，其余79005.15元由安成银赔偿，天递公司作为赣Ｃ×××××/赣Ｃ×××××车的挂靠公司，应与安成银承担连带赔偿责任。恒邦财险公司辩称应由叶根平一方承担的交强险外损失应与浙Ｋ×××××车商业三者险公司按比例分摊，但各方均未提供证据证明该挂车投保商业三者险的情况，故对该抗辩不予支持。叶根平、江龙运输公司、恒邦财险公司、王崇武经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、恒邦财险公司在赣Ｃ×××××重型半挂牵引车交强险责任限额内赔偿张国祥各项损失共计6万元；二、恒邦财险公司在赣Ｃ×××××重型半挂牵引车商业三者险责任限额内赔偿张国祥各项损失共计86003.43元，其中76003.43元支付给张国祥，其余10000元支付给王崇武；三、太平洋财险宜春公司在车上人员责任险限额内赔偿张国祥各项损失共计5万元；四、安成银赔偿张国祥各项损失共计79005.15元，天递公司对安成银的上述款项承担连带赔偿责任。以上一至四项判决内容，于判决生效后二十日内履行完毕；五、驳回张国祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4437元（已减半收取），由张国祥负担1725元，安成银负担1628元，王崇武负担1084元。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理认定的事实和原审法院查明的事实一致。本院认为，对张国祥的被抚养人生活费是否应予支持问题，因张国祥一、二审期间均未能举证证明其因案涉交通事故致残后已丧失劳动能力和收入减少，应承担举证不能的法律后果。张国祥提出应支持其被抚养人生活费的上诉请求因缺乏有效的证据不予支持。鉴定费系张国祥在诉前因举证产生的费用，原审法院认定由其自行承担并无明显不妥。关于一审法院对本案事故责任比例划分是否正确问题。因公安交警部门对案涉道路交通事故认定恒邦财险公司承保的车辆在事故中负次要责任，一审法院据此认定恒邦财险公司在商业三者险范围内承担40%的赔偿责任，合法、合理，恒邦财险公司上诉认为其只应承担30%的责任比例缺乏依据。综上所述，张国祥和恒邦财险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4224元，由上诉人张国祥负担2112元，由上诉人恒邦财产保险股份有限公司负担2112元。本判决为终审判决。审 判 长  楼淑馨代理审判员  郑望鑫代理审判员  李 茜二〇一七年三月二十日代书 记员  施秀慧