福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终5250号
上诉人（原审原告）：陈欲平，男，1960年10月27日出生，汉族，住福建省福州市台江区。
上诉人（原审原告）：林祥，男，1970年3月1日出生，汉族，住福建省平潭县。
俩上诉人委托诉讼代理人：谢贤云、林清明，福建名仕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省第二公路工程有限公司，住所地福州市仓山区则徐大道325号。
法定代表人：林志松，董事长。
委托诉讼代理人：林晓英，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：翁其雄，男，1972年3月28日出生，汉族，住福建省平潭县。
委托诉讼代理人：周荣烈、马丁丁，福建凯峰律师事务所律师。
上诉人陈欲平、林祥因与被上诉人福建省第二公路工程有限公司（以下简称“第二公路公司”）、翁其雄建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2014）岚民初字第305号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
陈欲平、林祥上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陈欲平、林祥的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费均由第二公路公司、翁其雄承担。事实和理由：一、一审关于“根据现有的证据无法判断陈欲平、林祥所完成的工程量”的认定，明显错误。双方均同意以一审法院调取的涉案路段工程施工竣工图纸及结算单对工程量进行结算，协议约定的以及与土石方相关的全部工程量，均是由陈欲平、林祥进行施工，应计算为陈欲平、林祥所完成的工程量。翁其雄已将K4+100～K5+000路段与土石方相关的讼争工程发包给陈欲平、林祥，不可能单独再将部分工程另行分包，翁其雄也未举证证明其将该路段部分工程另行分包或自行施工的事实。2012年8月，翁其雄签订的《工程数量单》也体现其确认完成的挖方、填方、换填方工程量，与其提供的施工图所载明的工程量完全一致，即翁其雄确认陈欲平、林祥完成全部工程量。二、一审分配举证责任错误。自2011年7月开工起，陈欲平、林祥一直配合翁其雄赶工期，直到2012年6月完成讼争路段施工才退场，不存在擅自退场的情况。翁其雄未提供有效证据证明陈欲平、林祥存在提前退场的行为，应承担举证不能的不利后果，一审分配举证责任不当。三、一审委托鉴定的《工程造价鉴定意见书》不能作为本案工程量、工程款的认定依据。该鉴定意见书未对本案争议的协议外工程量、工程款等问题提出专业意见，相当于推定协议外的工程量不是陈欲平、林祥完成的，与客观事实相悖，不应采信。该意见书无视陈欲平、林祥在施工中投入的材料、人工、管理等成本，计算所得的单价严重低于工程施工成本，任何人都无法按结算书中加权平均单价的33%完成施工，这严重损害了实际施工方的合法权益。另外，鉴定意见书中没有计算“换填”的工程款，也遗漏部分协议内工程款，明显错误。
第二公路公司辩称，陈欲平、林祥与其不是合同关系，且第二公路公司已经与翁其雄结算完毕工程款并已支付，无需再承担任何法律责任。
翁其雄辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、陈欲平、林祥认为K4+100～K5+000范围内的与土石方相关的全部工程量均属其施工，没有事实依据。根据合同约定，协议内工程不包括“石方爆破”和“挖淤泥及回填”，因这两项单价较高，不可能是上述综合单价，而且协议中并没有这两道工序的承包内容和要求，故一审对举证责任的分配是正确的，应予维持。另，翁其雄自己也是实际施工人，协议外的工程虽有一部分让陈欲平、林祥帮忙挖，但均已通过台班计量的方式计算给陈欲平、林祥，除此之外该路段的协议外工程（包括石方爆破、挖淤泥及回填）都是翁其雄自己施工的，与陈欲平、林祥无关。二、陈欲平、林祥存在未完工擅自退场的情形，事实清楚，证据充分，有监理工程师指令单、项目部通知和现场测量数据等证据可以证实。陈欲平、林祥未完工有三部分，第一部分是剩余石方13984.7立方米的弃运，第二部分是路基边坡未整修成型，第三部分是边沟未开挖。三、本案《鉴定意见书》对土石方单价按加权33%进行计算是没有异议的，该鉴定方式也是正确的，陈欲平、林祥没有证据证明施工的材料也是由其自己提供的，故一审予以采信鉴定意见书并无不当。
陈欲平、林祥向一审法院起诉请求：1.第二公路公司、翁其雄共同向其支付拖欠的工程款3139680元；2.第二公路公司、翁其雄共同支付违约金200000元；3.第二公路公司、翁其雄共同支付资金占用利息（以3139666元为基数，自2012年7月15日起至实际付款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付，计算至款项付清之日止）；4.本案诉讼费用、诉讼保全费、鉴定费均由第二公路公司、翁其雄承担。
一审法院认定事实：2011年4月1日，厦门路桥建设集团有限公司平潭分公司（业主）与第二公路公司签订一份《施工合同协议书》，将平潭综合实验区工程环岛公路路基项目（安海澳至坛××）工程发包给第二公路公司。嗣后，第二公路公司又将该段工程部分分包给没有施工资质的翁其雄。2011年7月6日，翁其雄（甲方）又与陈欲平、林祥（乙方）签订一份《施工协议》，约定将平潭综合实验区环岛公路（安海澳至坛××）土石方工程K4+050～K5+580段交由陈欲平、林祥施工。其主要内容约定：1.土石方单价10.1元/立方米，2.施工范围：挖、装、运、卸、推平、碾压；3.工程量按设计图纸为准（约40万方）；4.翻填方量按设计工程量另行计算；5.路基余下方量乙方只负责挖装，外运另行商定计价；6.路基内的边坡、水沟、涵洞由乙方负责挖方。付款方式：翁其雄每月应支付85%工程款，余15%工程款在路基完工后15天内付清。任何一方违约，以贰拾万元违约金赔付给对方所造成的经济损失。2011年8月31日，陈欲平、林祥与翁其雄签订了一份补充协议，将施工路段调整为潭综合实验区工程环岛公路（安海澳至坛××）××～××段。2011年9月26日，陈欲平、林祥与翁其雄又签订了补充协议之贰，其中主要内容约定：路基余下方量外运两公里以内按4元/立方米计价，超出两公里另行增价，工程量按设计图纸及变更后增量计算。2013年12月31日，涉案路段路基工程交工验收合格。期间，陈欲平、林祥收到翁其雄、第二公路公司已经支付的款项2570850元，但陈欲平、林祥认为翁其雄等人支付的工程款项与其实际施工工程量计算所得价款不符，其所承包的工程总价应为5798492元，翁其雄、第二公路公司尚欠工程款3227642元。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，本案第二公路公司将承包的涉案工程分包给没有施工资质的自然人翁其雄后，翁其雄又将所承包的工程路段再次分包给陈欲平、林祥并签订了《施工协议》，因该《施工协议》违反上述规定，故应认定为无效协议。该法第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，本案涉案的平潭综合实验区工程环岛公路路基项目（安海澳至坛××）已于2013年12月31日交工验收合格且承包方第二公路公司亦与业主进行了结算，故陈欲平、林祥可按双方签订的协议约定请求支付工程款。但双方当事人对陈欲平、林祥完成的工程量及计算单价争议较大并各持己见，且双方并未就完成的工程量进行结算。双方对对方的设计图工程量均不予认可，但均同意以一审法院调取的涉案路段工程施工竣工图纸及结算单对工程量进行结算。双方亦同意将该部分工程量及造价提交鉴定机构进行鉴定。2015年1月21日，一审法院依法委托福建华益工程造价咨询有限公司作为鉴定机构对平潭综合实验区工程环岛公路（安海澳至坛××）K4+100～K5+000这一施工路段工程范围内由陈欲平、林祥施工的工程量及工程款总额进行鉴定。该公司于2015年4月29日作出华益造价咨字[2015]0002-1号、[2015]0002-2号、[2015]0002-3号、[2015]0002-4号工程造价鉴定意见书。其主要内容包括：1.（协议内约定的全部工程量）造价金额为2522803元，其中土石方（挖、状、运、卸、推平、碾压）2126151元，弃方外运396652元。2.（协议内约定不含争议工程量）造价为2431773元，其中一、施工协议及资料明确部分造价为2522803元，二、存在争议部分（未施工完土方）造价为91030元。3.（协议外按竣工图计量）造价为744566元。4.（协议外按机械台班等的计费）工程造价为64074元。但陈欲平、林祥对上述鉴定结论不予认可，认为鉴定意见中存在遗漏协议内工程量及计算工程款错误的情形，与其实际工程量有较大出入，故不能以此鉴定结论作为定案依据，应以一审法院调取的K4+100～K5+000路段的图纸体现的土石方相关的全部工程量作为陈欲平、林祥实际施工的工程量。对此一审认为，因双方并未对实际完成的工程量进行最后结算，且根据现有的证据无法判断陈欲平、林祥所完成的工程量，陈欲平、林祥亦无法提供双方书面进行完工退场的交接凭证及工程量签证，亦不能否认存在其二人退场后翁其雄又将该路段承包给其他施工人进行施工的情况，故本案陈欲平、林祥主张涉案该路段的全部工程量都计入其名下，理由、依据不足，不予支持。鉴定人根据双方提供现有的鉴定资料亦无法判定原协议中的工作内容是否履行到位及协议外的施工部分的工作量与单价。因此，本案依现有证据无法判断陈欲平、林祥所完成的工程量，陈欲平、林祥诉请的工程量不仅限于鉴定意见书认定的工程量，但因其所举的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果，对其诉请不予支持。据此，依照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>第二条之规定，判决：驳回陈欲平、林祥的全部诉讼请求。一审案件受理费35864元、鉴定费26415.09元，均由陈欲平、林祥负担。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定的事实属实。
本院认为，本案第二公路公司将承包的涉案工程部分分包给没有施工资质的自然人翁其雄后，翁其雄又将其所承包的工程路段再次分包给陈欲平、林祥并签订了《施工协议》及两份《补充协议》，该协议因承包人翁其雄、陈欲平、林祥等人均未取得建筑施工企业资质而违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定为无效协议并无不当。但鉴于讼争工程已于2013年12月31日经竣工验收合格且总承包方第二公路公司亦与业主进行了结算，故陈欲平、林祥可参照双方签订的上述协议约定要求翁其雄支付工程价款。现双方对陈欲平、林祥承包完成的K4+100～K5+000施工路段范围内的工程量及工程价款产生争议，陈欲平、林祥主张其所完成的工程量与翁其雄、第二公路公司已给付的工程价款2570850元不符，尚欠3227642元工程价款未支付，但根据一审调取的涉案路段工程施工竣工图纸、结算单以及一审委托鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》，并结合在案证据材料，均无法判定原施工协议中的工作内容陈欲平、林祥是否完全履行到位，也无法认定协议外的施工部分工作量及单价。而且，根据本案监理工程师指令单、项目部通知和现场测量数据等证据，可以认定陈欲平、林祥存在未完工擅自退场的情形，导致施工路段土石方施工进度缓慢，加之本案双方未进行书面的完工退场交接凭证，故不能否认陈欲平、林祥擅自退场后翁其雄又将讼争路段承包给其他人施工的情形。另，陈欲平、林祥对鉴定意见书的内容有异议，认为鉴定意见遗漏计算工程量、计算工程款依据错误，并主张翁其雄签订的《工程数量单》可体现其所完成的挖方、填方、弃方、换填等工程量与施工图纸一致，其已完成全部的工程量，但该《工程数量单》是根据本案SG3-2-19和SG3-2-8图纸计算得出，并非实际施工完成量，且陈欲平、林祥提供的证据不足以证明其已完成K4+100～K5+000路段土石方的全部工程量，故本案鉴定机构根据双方协议约定的施工范围并结合设计图纸综合得出的工程量和工程价款，更符合客观事实和科学依据，予以采信。至于陈欲平、林祥主张的换填工程量，因该工程量在协议约定以外，其二人又未提供工程量现场签证等证据予以证明，故对该主张不予认可。
综上所述，陈欲平、林祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35864元，由陈欲平、林祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
代理审判员 陈秀瑜
代理审判员 马 青
二〇一七年四月十日
书 记 员 章信淡
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