安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终3407号
上诉人（原审原告）：刘纯龙，男，1964年5月18日出生，汉族，住安徽省芜湖市新芜区，
委托诉讼代理人：马良成，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王军，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：安徽湖滨建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区临泉东路与通达路交口北100米，统一社会信用代码91340000149041644C。
法定代表人：邵家彬，总经理。
委托诉讼代理人：何发满，安徽华腾律师事务所律师。
上诉人刘纯龙、上诉人安徽湖滨建设集团有限公司（以下简称湖滨公司）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初7572号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘纯龙上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、六项，依法改判支持刘纯龙该部分诉讼请求。事实与理由：一、根据湖滨公司提交的《任免决定书》足以证明刘纯龙自2013年5月13日就在湖滨公司工作，2014年2月12日刘纯龙被任命担任公司总经济师职务，享受副总经理待遇，双方存在合法劳动关系。另外，根据湖滨公司提交的《关于确定刘纯龙同志工资的说明》等证据显示，刘纯龙的工资自2015年1月起按15000元/月计算，该份证据有湖滨公司原法定代表人及控股大股东孟凡江的签字确认和公司签章，且湖滨公司在劳动仲裁庭时亦认可了该公章及签字的真实性，因此，刘纯龙在任职期间的工资标准为15000元/月。一审法院在未能查明事实的基础上简单认定刘纯龙的平均工资为9280元/月，显然属于认定事实错误，故一审法院在判决中的第一、二、三项判决内容应以15000元/月的标准计算。二、刘纯龙原为上海铁路局职工，其后办理了停薪留职手续，双方属于劳动关系的中断，自2013年5月至今双方不存在劳动关系。刘纯龙自2013年5月起与湖滨公司已建立合法的劳动关系，为刘纯龙缴纳社会保险是湖滨公司的法定义务，故湖滨公司应依法为刘纯龙补缴2013年5月至2016年3月期间的社会保险。
湖滨公司辩称：1、刘纯龙的月工资标准在仲裁和一审期间都依法被认定为9280元/月，不存在刘纯龙主张的认定错误的问题。2、刘纯龙在湖滨公司工作期间，脚踩两只船，不仅与上海铁路局维持劳动关系，而且故意隐瞒该事实，与湖滨公司建立了新的劳动关系。刘纯龙的社保一直处于持续参保状态。湖滨公司已向一审法院提交刘纯龙在南京市社保局有上海铁路局为其缴纳社保的记录，湖滨公司事实上也无法为其另行开立社保账户缴纳社保。综上，刘纯龙上诉的事实和理由不能成立，一审判决第一、二、四、五、六项内容正确，认定事实清楚，证据充分，请求二审法院予以维持。
湖滨公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判湖滨公司支付刘纯龙解除劳动合同的经济补偿金为27840元（9280元/月X3个月）。事实与理由：自2015年9月起，双方一直处于沟通协商对话状态，直至2016年3月底，刘纯龙才向湖滨公司办理了工作交接手续。仲裁认定双方系协商一致解除劳动关系正确，一审法院认定湖滨公司违法解除与刘纯龙之间的劳动关系，系事实认定错误，进而适用法律错误并作出错误的判决。
刘纯龙辩称：刘纯龙向一审法院提交了湖滨公司在仲裁期间的答辩书、证据目录及质证意见，这三份证据证明了湖滨公司是依据劳动合同法第39条及公司管理制度与刘纯龙解除劳动关系的，从上述证据可以反映出是湖滨公司的单方解除行为，并非双方协商解除。另外，湖滨公司未能就其适用劳动合同法第39条作出单方解除行为的合法性及适用该规定的事实依据，提供证据加以证明，故一审法院认定湖滨公司该解除行为违法，系认定事实正确，请求二审法院驳回湖滨公司的上诉请求。
刘纯龙向一审法院起诉请求:1、判令湖滨公司支付刘纯龙2015年1月至2016年3月被拖欠的工资150760元（5720元/月X8个月+15000元/月X3个月）；2、判令湖滨公司支付刘纯龙解除劳动合同经济补偿金45000元；3、判令湖滨公司支付刘纯龙违法解除劳动合同经济赔偿金90000元；4、判令湖滨公司支付刘纯龙2014年5月至2016年3月未休带薪年休假工资24827.58元（15000元/月÷21.75天/月X18天X200%）；5、判令湖滨公司返还收取刘纯龙的2014年度目标保证金100000元；6、判令湖滨公司为刘纯龙补缴2013年5月至2016年3月期间的社会保险；7、判令湖滨公司返还刘纯龙总经济师证。
一审法院认定事实：刘纯龙原为上海铁路局职工，后办理了停薪留职手续，社保等关系仍以原单位名义办理，实际费用由个人承担。
2013年5月，刘纯龙自谋职业至湖滨公司工作。2013年5月13日，湖滨公司任命刘纯龙为副总经济师职务，享受部室经理待遇。2014年2月12日，湖滨公司任命刘纯龙为总经济师，享受副总经理待遇。2014年9月至2015年8月，刘纯龙实际工资为9280元，其在职期间未享受过带薪年休假待遇。
2014年2月21日，湖滨公司总经理邵家彬与刘纯龙签订《目标责任状》一份，约定刘纯龙需缴纳保证金100000元，绩效考核80分以下视为未完成工作目标，罚没保证金。2014年3月24日、3月25日，刘纯龙分两次向湖滨公司缴纳了足额的保证金。湖滨公司认为2014年刘纯龙绩效考核不合格，并没收该保证金。2015年的员工绩效考核中刘纯龙无合格与否的标记。
2016年3月31日，刘纯龙与湖滨公司办理了交接手续，但湖滨公司并未将总经济师证返还刘纯龙。
后刘纯龙申请劳动仲裁，请求裁决：1、湖滨公司支付刘纯龙2015年1月至2016年3月被拖欠的工资150760元（5720元/月X8个月+15000元/月X7个月）；2、湖滨公司支付刘纯龙解除劳动合同经济补偿金45000元（15000元/月X3个月）；3、湖滨公司支付刘纯龙违法解除劳动合同经济赔偿金90000元（15000元/月X3个月X2倍）；4、湖滨公司支付刘纯龙2014年5月至2016年3月未休带薪年休假工资24827.58元（15000元/月÷21.75天/月X18天X200%）；5、湖滨公司返还收取刘纯龙的2014年度目标保证金100000元；6、湖滨公司为刘纯龙补缴2013年5月至2016年3月期间的社会保险；7、湖滨公司返还刘纯龙总经济师证。在仲裁期间，刘纯龙提供了2016年3月10日、24日两份录音证据证明刘纯龙因公司股东变更而未安排工作，并就是否保留劳动关系进行了对话。2016年10月8日，合肥市劳动争议仲裁委员会作出（2016）合劳人仲字第905号仲裁裁决书，裁决：1、湖滨公司支付刘纯龙2015年9月至2016年3月期间的工资64960元（9280元/月X7个月）；2、湖滨公司支付刘纯龙未休带薪年休假工资15359.9元（9280元/月÷21.75天/月X18天X200%）；3、湖滨公司支付刘纯龙解除劳动合同经济补偿金27840元（9280元/月X3个月）；4、湖滨公司退还刘纯龙交纳的目标保证金100000元；5、湖滨公司返还刘纯龙总经济师证书；6、驳回刘纯龙其他仲裁请求。刘纯龙不服该仲裁裁决，遂起诉至一审法院，要求判如所请。
一审法院认为：刘纯龙与原单位事实上为停薪留职状态，其自谋职业至湖滨公司就业所形成的关系，应按相关司法解释的特殊规定按劳动关系处理。湖滨公司辩称刘纯龙形成两份劳动合同关系违法，并无法律依据，该院不予支持。双方间成立劳动合同关系。
双方实际终止劳动关系有据可查的为2016年3月31日，湖滨公司辩称为2015年9月缺乏客观材料佐证，应由其承担举证不能的法律后果。
合肥市劳动争议仲裁委员会依据刘纯龙实际收入确定其工资为9280元/月，符合实际，公道合理。刘纯龙诉称的15000元/月从工资记录看从未实际执行，也高于当时法定代表人工资，不合常理，该院不予支持。
湖滨公司需继续支付未终止劳动合同前刘纯龙的工资，计64960元（9280元/月X7个月）。带薪年休假，原裁定认定为历年共计18天，湖滨公司应支付刘纯龙未休带薪年休假工资15360元（9280元/月÷21.75天/月X18天X200%）并无不当，该院予以支持。
湖滨公司辩称的刘纯龙存在双重劳动关系，严重影响湖滨公司工作任务的完成而解除劳动关系，证据不足，该院不予支持。湖滨公司未能证明解除行为的正当性，应承担违法解除劳动合同的法律责任，按双倍补偿金的标准支付刘纯龙赔偿金，计55680元（9280元/月X3个月X2），补偿金不再另行计算。
刘纯龙交付湖滨公司的100000元明确约定为保证金，违反法律强制性规定；湖滨公司扣留的刘纯龙的总经济师证书，也无合法依据，应予一并退还。
由于刘纯龙此类劳动者身份的特殊性，湖滨公司事实上是无法为其另行开立社会保险账户缴纳社会保险的，因为刘纯龙在此期间已经以原单位名义在缴纳保险，处于持续参保状态，故对刘纯龙该诉请，该院不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，判决：一、湖滨公司支付刘纯龙工资64960元；二、湖滨公司支付刘纯龙未休带薪年休假工资15360元；三、湖滨公司支付刘纯龙赔偿金55680元；四、湖滨公司返还刘纯龙保证金100000元；五、湖滨公司返还刘纯龙总经济师证书。以上各项给付于判决生效之日起10日内履行完毕。六、驳回刘纯龙的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。
二审中，双方当事人均未提供新证据。另，本院对一审查明而为各方当事人无争议的事实予以确认。
本院认为：刘纯龙系上海铁路局停薪留职人员，其于2013年5月起自谋职业至湖滨公司工作，现其与湖滨公司之间就拖欠工资、年休假工资及经济赔偿金等产生的纠纷，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，应当按劳动关系处理。一审法院依据湖滨公司的两份任命文件即湖建字（2013）16号文件和湖建字（2014）11号文件将本案定性为劳动争议纠纷，具有事实和法律依据，本院予以维持。
关于刘纯龙的月工资标准。刘纯龙上诉主张其入职湖滨公司后，即与湖滨公司签订有劳动合同，合同上约定其工资为11600元/月。该劳动合同仅有一份，由湖滨公司持有。后因其对合同约定的工资标准有意见，其遂与原公司法定代表人孟凡江协商，孟凡江答应自2015年1月起将其月工资调整为15000元，其为此向一审法院提交了《关于确定刘纯龙同志工资的说明》及《安徽湖滨建设集团员工年度绩效考核工资表》用以证明该主张成立。湖滨公司质证对《关于确定刘纯龙同志工资的说明》上原公司法定代表人孟凡江的签名及加盖的该公司公章的真实性不持异议，但认为这是孟凡江私自向刘纯龙出具，该工资说明是虚假的，不符合公司的规章制度和程序，公司对刘纯龙的工资是按照9280元/月发放的。湖滨公司是与刘纯龙签订过劳动合同，但因湖滨公司管理混乱，现湖滨公司找不到该份合同了，该合同具体对刘纯龙工资标准如何约定不清楚；湖滨公司对《安徽湖滨建设集团员工年度绩效考核工资表》不予认可。对此，本院认为，虽然刘纯龙提交的《关于确定刘纯龙同志工资的说明》上孟凡江的签名和加盖的湖滨公司的公章真实，但双方在二审中均确认湖滨公司从未按该工资说明的内容实际履行，即按15000元/月的标准向刘纯龙发工资，故本院对《关于确定刘纯龙同志工资的说明》不予采信。《安徽省工资支付规定》第十一条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存两年以上备查。刘纯龙提交的《安徽湖滨建设集团员工年度绩效考核工资表》可以反映其2015年月工资为11600元，该证据虽系复印件，但根据上述法律规定，湖滨公司应持有刘纯龙离职前两年的工资发放记录，但湖滨公司拒不提交，应承担举证不能的法律后果。故本院认定刘纯龙离职前月工资为11600元。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。
关于补缴社保。缴纳社会保险是用人单位的法定义务。湖滨公司自刘纯龙入职以后虽未为刘纯龙缴纳社保，但湖滨公司向一审法院提交的《南京市社会保险缴费清单》可以反映刘纯龙的社保一直处于持续参保状态，刘纯龙二审中也承认其以原单位的名义在缴纳社保。现刘纯龙上诉要求湖滨公司为其补缴2013年5月至2016年3月期间的社会保险，系重复参保，本院不予支持。
关于劳动关系解除的合法性。湖滨公司上诉称其与刘纯龙系协商一致解除劳动关系，故其仅应支付刘纯龙解除劳动关系经济补偿金，其在二审中并未对此提交相关新证据予以证明。刘纯龙则认为系湖滨公司单方违法解除其劳动关系，应向其支付违法解除劳动关系经济赔偿金，其已向一审法院提交了湖滨公司在仲裁期间的答辩状、证据目录及质证意见用以证明该主张成立。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据湖滨公司仲裁时的答辩状可以证明湖滨公司已自认其依据劳动合同法第39条规定单方解除了与刘纯龙劳动关系。而根据上述法律规定，湖滨公司应对其解除与刘纯龙劳动关系的合法性承担举证责任。现湖滨公司举证不能，应承担对其不利的法律后果。一审法院认定湖滨公司系违法解除与刘纯龙间劳动关系，于法有据，本院予以维持。
刘纯龙的月工资为11600元，故本院对刘纯龙诉请主张的工资、未休年休假工资、经济赔偿金数额中合理部分予以支持，具体调整如下：湖滨公司支付刘纯龙2015年1月至2016年3月拖欠的工资为99760元【（11600元/月-9280元/月）X8个月+11600元/月X7个月=99760元】，未休年休假工资为19200元（11600元/月÷21.75天/月X18天X200%=19200元），经济赔偿金为69600元（11600元/月X3个月X2=69600元）。
综上所述，刘纯龙的上诉请求理由部分成立，本院予以支持；湖滨公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初7572号民事判决的第四、五、六项，即“湖滨公司于判决生效之日起10日内返还刘纯龙保证金100000元”、“湖滨公司于判决生效之日起10日内返还刘纯龙总经济师证书”、“驳回刘纯龙的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初7572号民事判决的第一、二、三项即“湖滨公司于判决生效之日起10日内支付刘纯龙工资64960元”、“湖滨公司于判决生效之日起10日内支付刘纯龙未休带薪年休假工资15360元”、“湖滨公司于判决生效之日起10日内支付刘纯龙赔偿金55680元”为“湖滨公司于判决生效之日起10日内支付刘纯龙工资99760元”、“湖滨公司于判决生效之日起10日内支付刘纯龙未休带薪年休假工资19200元”、“湖滨公司于判决生效之日起10日内支付刘纯龙赔偿金69600元”。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，免予收取。本案二审案件受理费10元，由安徽湖滨建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆建群
审判员 余海兰
审判员 方玮韡
二〇一七年十二月一日
书记员 鲍晶晶
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。