湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0104民初725号原告湖南劲圆商贸有限公司，住所地长沙市天心区黑石铺街道九峰街长沙运城物流有限公司九峰分公司内A15号门面。法定代表人童乐园，经理。委托代理人韦当，湖南天楚律师事务所律师。委托代理人刘国梁，湖南天楚律师事务所律师。被告长沙集美建筑装饰工程有限公司，住所地长沙市开福区金泰路199号湘江世纪城望江苑市政道路层-1853号。法定代表人唐晓文，执行董事。委托代理人熊庆云，湖南崇民律师事务所律师。委托代理人林威，湖南崇民律师事务所律师。第三人湖南拓朴旅游管理有限公司，住所地长沙市开福区秀峰街道金霞中路秀峰商贸城7栋101房。法定代表人左梁，执行董事。委托代理人熊庆云，湖南崇民律师事务所律师。委托代理人林威，湖南崇民律师事务所律师。原告湖南劲圆商贸公司有限公司（以下简称“劲圆商贸公司”）诉被告长沙集美建筑公司装饰工程有限公司（以下简称“集美建筑公司”）、第三人湖南拓朴旅游管理有限公司（以下简称“拓扑旅游公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月18日立案受理后，依法由审判员彭松林适用简易程序于2017年3月29日公开开庭进行了审理，书记员方乐担任法庭记录。原告劲圆商贸公司委托代理人刘国梁，被告集美建筑公司、第三人拓扑旅游公司共同委托代理人熊庆云到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。原告劲圆商贸公司诉称：2016年3月31日，原被告及自然人刘兆就HI岳麓提质改造钢结构工程达成《钢结构工程承包合同》，施工地点在岳麓区岳麓山风景名胜区内。合同为总量总价包干合同，合同总价款为780000元。工程于2016年8月10日完工，2016年10月2日投入使用。期间业主与被告支付原告合同进度款582133元。自工程完工后，虽然经过双方协调，但对于应付余款达不成一致（不含10000元质保金）。同时，依据合同第四条第9款约定，被告迟延支付合同款，应按未支付金额的日千分之五支付资金占用费。工程于2016年8月10日完工，至2017年1月17日，已经160天，则违约金（资金占用费）150293.6元(187，867×5%×160)，原告调整为80000元。故为了维护原告的合法权益，遂诉至法院，请求判令：一、被告向原告支付合同余款187867元，违约金80000元（暂计至2017年1月17日），合计267867元；二、被告承担本案诉讼费用；三、第三人与被告对原告承担连带责任。被告集美建筑公司辩称：一、被告与原告签订的《钢结构工程承包合同》（下称合同一）系无效合同。依照合同一的约定：原告对长沙市岳麓山风景名胜区内的“HI悦麓提质改造钢结构工程”进行制作、安装（含安装用高强度螺栓、地脚螺栓的采购）。由于原告作为该工程的承包人，并未取得建设工程承包资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，合同一系无效合同。二、原告诉请按照合同约定的包干价780000元进行结算，属于断章取义，没有事实及法律依据。1、合同一第二条“承包内容”的约定：工程建筑面积为509平方米，钢结构总用钢量为110吨;第四条约定：工程款总额包干价为780000元，钢结构按施工图纸理论重量+损耗(国家标准6%)7100元/吨；合同附则3《岳麓山帆悦麓改造工程钢结构分部合同工程量清单》系合同附件。从上述约定来看，合同约定的总包干价780000元，系被告与原告系根据该工程的工程量清单，确认该工程的理论用钢量为110吨，按照每吨7100元的单价，而测算出来的金额。原告要求被告支付780000元工程款的前提是原告承包施工的钢结构用量实际达到了110吨。2、原告在承包施工过程中，实际用钢量仅为80.05吨，没有达到合同一约定的110吨，且用于实际施工的钢材与施工图纸标号不一致，严重的以次充好，故原告无权诉请按照780000元进行结算。合同签订之后，原告向刘兆提供钢结构主材，由刘兆在2016年4月6日、4月16日、4月18日、4月29日合计向长沙市金旭钢结构有限公司提供钢结构来料80.05吨，长沙市金旭钢结构有限公司加工制作后，钢结构成品出货重量为76.2921吨，报废料为3.7579吨。即使按照原告向刘兆提供的来料加工的钢结构总量80.05吨计算，结合合同约定的7100元/吨，被告应当支付的工程总价款是人民币568355元，而非780000元。三、被告己超额支付工程价款，原告诉请被告支付违约金，没有事实依据。原告的起诉书自认：被告已向其支付工程价款人民币582133元，事实上被告向原告支付的价款己远远超过该金额。由于原告在承包施工过程中，没有按照合同附件《岳麓山Hl.悦麓改造工程钢结构分部合同工程量清单》的要求，偷工减料，肆意降低钢结构材质的型号及数量，原告的行为已构成违约。在原告承包施工的工程用钢量达不到合同约定的110吨的情形下，被告已按照原告的实际用钢量超额支付了原告的工程款，被告的行为并不构成违约，原告诉请被告支付逾期付款违约金，没有事实依据。第三人拓扑旅游公司辩称：一、第三人与被告之间的补充协议只对第三人与被告具有约束力，原告以该补充协议书作为证据诉请第三人承担连带责任在逻辑上存在错误。如原告确认该补充协议书对三方均有效，则原告只能诉请第三人承担责任，因为该补充协议书对被告与原告之间的合同项下的权利义务已经转移给第三人，在此种情况下原告诉请第三人承担责任没有依据，原告只能依照合同的相对性原则诉请被告承担责任。第三人在建设施工合同中是否承担责任可以依照合同的约定进行认定。二、第三人与被告之间的工程总承包合同以全部履行完毕，第三人已经足额向被告支付了工程款，故即使存在被告与原告有欠付工程款的行为，原告也无权诉请第三人承担责任。经审理查明：2015年3月25日，第三人（发包人）与被告（承包人）签订《HI悦麓提质改造项目施工合同》，合同约定由被告承包位于岳麓山风景名胜区内的HI悦麓提质改造工程，工程内容为钢结构临时建筑，工程承包范围为施工图内除合同约定的发包人分包项目外的全部土建工程、钢结构工程、安装工程和预埋工程的施工和竣工所需的劳务、材料、设备、施工机械和服务等全部内容。2016年3月31日，原告（承包方）与被告（发包方）、案外人刘兆（施工方）签订《钢结构工程承包合同》，工程名称为岳麓山风景名胜区内的“HI悦麓提质改造钢结构工程”。工程建筑面积约为509平方米，钢结构总用钢量包干量为110吨，工程款总额包干价为人民币780000元；（屋面瓦按实另计）。钢结件（含预埋件）按施工图纸理论重量加损耗（国家标准6%）7100元/吨结算（含制作、安装、运输费用），原、被告双方签订合同后，被告2天内支付工程款总额的20%作为材料备料款，即人民币156000元；80%主体钢构件进场两日内支付工程款总额的60%作为工程进度款；工程余款在工程竣工验收合格后五日内一次性付款，结算款中预留10000元作为工程质保金，质保期满后一次性无息付清，如因被告原因不能按时支付工程款给原告，应按未支付金额的日千分之五支付资金占用费给原告；原告、刘兆共同对工程质量及安全负有绝对性的质量保证，钢结构主体安全质保期为10年，其余部分质保期为2年……合同签订后，任何一方不得以钢材价格浮动等任何原因而提出调整合同单价。合同附件《钢结构分部分合同工程量清单》、《钢结构深化施工图文件》确定涉案工程钢材料的主构件为Q234，次构件为Q345,2016年4月5日，原告与刘兆签订《钢结构工程承包合同》，合同载明位于长沙市××风景名胜区内××ＨＩ悦麓提质改造钢结构工程，工程建筑物面投影面积约为797.88平方米，钢结构总用钢量为108吨制作和安装，工程款约为329400元。原告在钢材料的实际使用中将主构件调整为Q345，次构件调整为Q234。另查明，原告、被告及第三人均无钢结构施工相关资质。第三人法定处代表人左梁在2016年5月至2016年7期间共6次向原告处法定代表人童乐园转账210000元；第三人处股东傅巍在2016年6月至2017年1月期间共9次向原告处法定代表人童乐园转账263500元；被告处法定代表人唐晓文于2016年3月31日、5月3日、9月1日向原告处法定代表人童乐园分别转账156000元、150000元、20000元，合计326000元。第三人及被告累计向原告支付799500元，被告当庭陈述在扣除麻石款后，已实际向原告支付工程款723850元。涉案工程现已投入使用。以上事实有《HI悦麓提质改造项目施工合同》、《钢结构工程承包合同》、转账记录、以及当事人当庭陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以确认。本院认为，原告承包被告发包的涉案岳麓山HI悦麓提质改造钢结构工程，原告并不具备相应的建筑工程施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原告与被告之间的建设工程合同关系应属无效，由于涉案工程经原告实际施工并投入使用，根据前引司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告有权请求被告支付工程款。关于本案是否系总价包干合同的问题，依据双方合同约定，涉案工程的工程款总额包干价为780000元，且在工程款处约定合同签订后，任何一方不得以钢材价格浮动等任何原因而提出调整合同单价，且双方在实际履行合同的过程均系按合同约定的工程进度支付工程款，且合同并无其他有关工程款调整的约定，故双方合同约定条款明确工程价款为总价包干，被告辩称涉案合同非总价包干理据不足，本院不予确认。关于第三人应否承担相应责任的问题，本案中，第三人系涉案工程的发包人，原告系实际施工人，依据前引司法解释第二十六条第二款之规定，发包只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，结合庭审查明的情况，第三人有无欠付被告工程款的事实无法确定，原告主张由第三人承担连带责任欠缺事实和法律依据，本院对此不予支持。本案有关工程价款的实际支付过程中，根据原告提交的证据材料，涉案工程款由被告法定代表人唐晓文共计支付326000元，由工程发包方即本案第三人处法定代表人左梁支付210000元，第三人股东支付263500元，被告及第三人累计向原告支付799500元，扣减麻石款外实付工程款723850元，前述支付时间均发生于双方合同签订后，且原告方当庭对第三人的付款行为表示认可，故本院认定涉案合同约定的工程款780000元已由被告及第三人支付723850元，剩余56150元未支付，且依据双方合同约定，结算款中预留10000元作为工程质保金，现涉案工程质保期未届满，故部分质保金应待支付条件具备后再行支付，被告仍应支付原告工程款46150元。原告主张前述工程款中包含后期装饰装修费用，但并未向本院提交相应证据证明双方仍有其他经济往来需由被告及第三人支付相应费用，应由原告承担举证不能的法律后果。原告诉请由被告支付其工程余款187867元无事实依据，本院予以部分支持。关于违约金部分，被告迟延付款系原告将钢材型号进行变更，故对原告损失的发生，原告自身存在过错，原告主张被告支付其违约金理据不足，本院不予支持。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告长沙集美建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告湖南劲圆商贸公司有限公司工程款46150元；二、驳回原告湖南劲圆商贸公司有限公司对第三人湖南拓朴旅游管理有限公司的诉讼请求；三、驳回原告湖南劲圆商贸公司有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5318元，减半收取2659元，由原告湖南劲圆商贸公司有限公司负担1994.2元，由被告长沙集美建筑装饰工程有限公司负担664.8元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  彭松林二〇一七年五月十七日书记员  方 乐