福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云刑初字第70号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人汤艺滨，男，1989年4月6日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省云霄县。曾因犯故意伤害罪于2014年7月8日被判处有期徒刑九个月，缓刑一年二个月，缓刑考验期限自2014年7月22日至2015年9月21日止。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月27日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。
云霄县人民检察院以云检诉刑诉［2015］30号起诉书指控被告人汤艺滨犯诈骗罪，于2015年3月2日向本院提起公诉，本院依法适用组成合议庭，公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派代理检察员林晓权、汤启慧出庭支持公诉，被告人汤艺滨到庭参加诉讼。在本案审理期间，经公诉机关建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，2014年11月25日上午11时许，被告人汤艺滨谎称帮其邻居方某2到厦门购买二手汽车，并当着方某2的面拨打出租车调度公司电话约车欲前往厦门购车，在方某2离开后汤艺滨又取消预约。当天下午16时许，汤艺滨以已挑好车为由让方某2向其账号为62×××02的中国工商银行卡存入人民币12600元，后汤艺滨将该钱取出。之后，方某2多次通过电话联系被告人汤艺滨，询问购车事宜，汤艺滨均找各种理由推脱。
另经本院审理查明，2014年11月27日，被告人汤艺滨在云都宾馆230房间明知前来催讨款项的被害人方某2报警，仍留在房间内，后被赶到的民警抓获。
归案后，被告人汤艺滨的亲属替其退缴全部赃款，并向本院预交罚金2000元。被害人方某2对被告人汤艺滨表示谅解。
以上事实，被告人汤艺滨在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人方某2的陈述，证人张某、潘某、汤某、方某1的证言，户籍证明、前科（劣迹）查询表、漳州市中级人民法院（2014）漳刑终字第269号刑事裁定书、云霄县人民法院（2014）云刑初字第108号刑事判决书及执行通知书、云霄县公安局出具的被告人到案经过、中国工商银行自动柜员机客户凭条方某2身份证、房卡及云都宾馆登记底册、手机照片及短信内容、约车记录、通话记录、谅解书及领条，现场勘验、检查笔录及照片，本院收据等证据为证，足以认定。
本院认为，被告人汤艺滨以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人现金12600元，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人汤艺滨犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，所指控的罪名成立，依法应追究被告人汤艺滨的刑事责任，责令其退缴违法所得。被告人汤艺滨前因犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人汤艺滨明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，归案后供认犯罪事实，且能当庭自愿认罪，可视为自首，依法可从轻处罚，公诉人当庭提出被告人汤艺滨具有自首情节的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳；归案后，被告人汤艺滨的亲属替其退缴全部赃款，并预缴部分罚金，确有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条、第二条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）云刑初字第108号刑事判决第二项对被告人汤艺滨犯故意伤害罪宣告的缓刑。
二、被告人汤艺滨犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金
人民币5000元；前犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑九个月，拘役五个月，并处罚金人民币5000元。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳（已缴人民币2000元）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月27日起至2016年1月26日止。）
三、被告人汤艺滨已退缴违法所得12600元发还被害人方阿元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 林国清
人民陪审员 蔡国伟
人民陪审员 黄荣生
二〇一五年五月十九日
书 记 员 朱丽敏
附本案适用的相关法律及司法解释条文：
中华人民共和国刑法
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件
具体应用法律若干问题的解释
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见
第一条第一款一、关于“自动投案”的具体认定
《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
第二条第一款二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定
《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。
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