云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终623号
上诉人（原审被告）：张星平。
被上诉人（原审原告）：陈文财。
委托诉讼代理人严智祥，禄丰县碧城服务所法律工作者，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：张建雄。（未到庭）
被上诉人（原审原告）：张建宏。（未到庭）
法定代理人陈文财。
被上诉人（原审被告）：赵登良。
被上诉人（原审被告）：邝云光。
被上诉人（原审被告）：邝松保。
上诉人张星平与被上诉人陈文财、张建雄、张建宏、赵登良、邝云光、邝松保提供劳务者受害责任纠纷一案不服禄丰县人民法院（2017）云2331民初159号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张星平、被上诉人张建宏、张建雄的法定代理人、被上诉人陈文财及其委托诉讼代理人严智祥、被上诉人赵登良、邝云光、邝松保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张星云上诉请求：撤销一审由张星平承担30%赔偿责任的判决，改判由陈文财承担主要责任；二、改判陈文财的误工时间以定残前一日计算、误工费标准按农业在岗工资每天93.78元计算，不支持营养费。事实及理由：陈文财在本案中有重大过错，应承担主要责任；按《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十条、二十四条规定，误工时间可以计算到定残一日，营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，一审按鉴定意见确定误工时间，不符合法律规定，也不符合同类案件的判决，本案医疗机构没有营养费意见，按鉴定意见支持营养费无依据；陈文财并非在岗职工，一审按建筑业在岗平均工资计算误工费错误。
被上诉人陈文财、张建雄、张建宏答辩称：一审认定事实在清楚，适用法律正确，判处适当。
被上诉人赵登良、邝松保、邝云光答辩称：张星平的上诉请求及理由成立。另，一审认定事实不清。张星平向赵登良承包建房工程后，并未将任何工程承包给邝云光和邝松保，双方从未签过分包协议也未口头谈论过此事，二人均是张星平的雇工。一审中张星平将工程的粉墙工程转包给邝云光、邝松保的装修合同，无双方签字，在村委会组织调解时，二人也没有参加。仅凭一面之词及二人与张星平的工程款预付收据，不能证明二人与张星平是承包关系，事实是陈文财通过邝松保、邝云光经张星平同意后到工地做工。故邝云光、邝松保与张星平是雇佣关系与陈文财是工友关系，对陈文财的损失不应承担任何责任。
陈文财、张建雄、张建宏向一审法院起诉请求：一、判决被告赔偿原告人的经济损失273004.34元。其中医疗费101062.34元，误工费45630元，（270×169元）护理费14100元（150天×94元/天），营养费4500元（90天×50元），住院伙食补助费5400元（54天×100元），后期医疗费28000元，法医鉴定费2370元，伤残赔偿金49452元（8242元×20年×30%），被扶养人张建雄的生活费8196元（8年×6830元×30%÷2人），被扶养人张建宏的生活费12294元（12年×6830元×30%÷2人），交通费2000元。二、由被告承担本案的诉讼费。
一审法院查明的事实：2016年2月，被告赵登良建住房，与被告张星平签订了建筑承包合同，将施工工程承包给被告张星平。张星平在施工期间，口头约定将粉刷工程分包给被告邝云光、邝松保，双方未签订书面合同，但在2016年6月26日，张星平向邝云光、邝松保支付了工程预付款20000元。2016年6月15日前，原告陈文财打电话询问邝松保要不要人干活，经询问邝云光同意后，邝松保告诉陈文财可以来干活，二人在电话中对工钱进行了大致商议。2016年6月15日，原告陈文财来到赵登良家建房工地做工，当天在参与粉墙工作时陈文财习惯性伸手想去扶支架横杆，但因支架并没有横杆，陈文财失去重心从墙外支架上摔下受伤。当日被送到禄丰县罗次中心卫生院就医，经诊断为右胫腓骨中断骨折，建议转上级医院治疗，支付医疗费1076.98元。2016年6月17日，陈文财转入中国人民解放军成都军区昆明总医院住院治疗，经诊断为1、腰4椎体爆裂性骨折伴不全瘫；2、L2椎体轻度压缩性骨折；3、脊髓圆锥损伤；4、腰5双侧椎弓根峡部裂；5、椎间盘膨出；6、右胫骨中段开放性骨折；7、右腓骨上段骨折；8、右小腿皮肤软组织挫裂伤。建议到同仁医院进一步治疗，支付医疗费90080.73元。2016年7月4日，陈文财转入昆明同仁医院住院治疗，经诊断为1、腰4椎体爆裂性骨折并不全瘫内固定术后；2、L2椎体轻度压缩性骨折；3、脊髓圆锥损伤；4、腰5双侧椎弓根峡部裂；5、右胫腓骨开放性骨折外支架术后，支付医疗费3954.86元。2016年7月15日，陈文财转入禄丰县罗次中心卫生院住院治疗至2016年8月6日好转出院，2016年10月19日，经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，陈文财的损伤评定为八级伤残，后期治疗费用评估为28000元，误工期为270日，护理期为150日，营养期为90日。另查明，在案件审理过程中，张星平、邝云光、邝松保、陈文财均自认自己无从事建筑行业的资质，且对陈文财系在赵登良家建房工地粉墙时从支架上摔下受伤的事实无异议，张星平和陈文财均认可在事发后陈文财收到张星平垫付医疗费用21500元。陈文财有未成年子女张建雄生于2006年12月2日，张建宏生于2010年5月19日。
一审法院认为《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，原告陈文财的伤情与施工过程中未采取安全生产措施或提供安全生产条件有直接的因果关系，张星平、邝云光、邝松保、陈文财均自认自己无从事建筑行业的资质。邝松保、邝云光作为原告陈文财的雇主，陈文财在从事雇佣活动中遭受人身损害，邝松保、邝云光应承担赔偿责任。邝松保、邝云光没有从事建筑行业的相应资质，作为粉墙工程的实际负责人，其在施工过程中未主动采取安全生产措施或提供安全生产条件，加强教育管理、及时排查隐患，保障雇员的人身安全，具有重大过错，应承担相应的责任。张星平作为承包人，将工程分包给没有相应资质的邝松保、邝云光，且其作为建房的总负责人，未监督分包方采取安全生产措施或提供安全生产条件，间接导致了陈文财在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，其行为具有过错，应承担相应的过错责任，且应与雇主承担连带赔偿责任。赵登良作为发包人，未严格审查张星平是否具有相应资质，将工程发包给没有相应资质的张星平，间接导致了陈文财在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，应承担相应的过错责任，且应与雇主承担连带赔偿责任。原告陈文财没有从事建筑行业的相应资质，且在从事雇佣活动的过程中存在疏忽大意的过失，导致安全生产事故发生，也应自行承担相应责任了。赵登良、张星平、邝云光、邝松保应互为承担连带责任。陈文财自身也有过错，也应自行承担相应责任。
公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。如受害人有被抚养人的，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金。原告的经济损失依法确定为：医疗费101062.34元、住院伙食补助费2160元(54天×40元/天)、误工费45630元（270天×169元/天）、护理费14100元（150天×94元/天）、营养费1800元（90天×20元/天）、后期治疗费28000元、鉴定费2370元、残疾赔偿金69942元[含残疾赔偿金49452元（8242元/年×20年×30%）、被抚养人张建宏生活费8196元（8年×6830元/年×30%÷2），被抚养人张建雄生活费12294元（12年×6830元/年×30%÷2）]、交通费500元。合计：265564.34元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十二条、第十四条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告陈文财、张建雄、张建宏的经济损失合计265564.34元，由被告赵登良赔偿26556元；由被告张星平赔偿79669元（已先行支付给原告21500元，还应支付58169元）；由被告邝云光、邝松保共同赔偿119503元，其余损失由原告自行承担。被告赵登良、张星平与邝云光、邝松保互为承担连带赔偿责任。二、驳回原告陈文财、张建雄、张建宏的其他诉讼请求。
二审中经征询各方当事人对原判决认定事实的意见，上诉人张星平认为部份住院时间不正确，椎间盘膨出不是本次事故造成，误工时间不正确，工资应以农村标准计算。各被上诉人无异议。
归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是，陈文财与张星平之间的责任承担是否适当；陈文财的误工费计算时间及标准是否正确，营养费是否应予支持。
二审中当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于误工费的计算时间及标准最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天；第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，陈文财因伤住院治疗、持续误工的事实存在，在住院医院未出具误工及营养证明的情况下，（通常情况医院不出具）经司法鉴定确定陈文财的误工时间为270天，营养期为90天。鉴定机构和人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，上诉人也未提交鉴定意见存在依据不足或错误的证据，一审按审判实践，对司法鉴定的误工期及营养期予以认定并无不当；因陈文财户口及身份为农村居民，虽然经常从事建筑方面的工作，但不能认定其为建筑业在岗职工，其参加建筑工作时工资为日150元，也证明其从事建筑工作是按日计发工资，不能认定其为固定收入，陈文财也未举证证明其最近三年的平均收入情况，其误工费标准应按农业在岗职工平均工资计算，误工费应为25380元（270天×94元/天），原判决以建筑业在岗职工平均工资标准作为其固定收入标准不当，张星平的该上诉理由部分成立。陈文财的各项经济损失，应为245314.34元。
关于张星平及其他各当事人承担的责任比例是否适当的问题，赵登良将房屋建设工程发包张星平，形成承包关系；张星平将其中的粉墙工作分包给邝云光、邝松保，邝云光、邝松保与张星平形成分包关系；陈文财与邝云光、邝松保形成劳务关系，并在提供劳务中受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任”，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，邝云光与邝松保、陈文财应按各自的过错承担责任。邝云光、邝松保作为陈文财的雇主未尽到对陈文财安全管理的义务、其在施工中未采取或要求张星平采取相应的安全保障措施，应承担相应的责任，陈文财作为有一定工作经验的劳动者，对自身安全应当、也可以尽到安全注意义务，其忽视自身安全未尽到合理的安全注意义务，应承当相应的责任；张星平无相应建筑施工及安全资质，承包建筑工程，并将部分工作向邝云光、邝松保分包，违反建筑施工安全的有关规定，且其作为承包人未尽到提供或监督分包人采取安全生产保障措施的责任，赵登良将建筑工程发包给不具备建筑施工和安全资质的张星平，依法应与张星平对邝云光、邝松保承担连带责任，原判决依据各当事人的安全职责和过错，划分赔偿责任基本适当。赵登良对按份承担责任没有提出上诉，张星平上诉仅提出“其承担责任比例过重”的理由，因其既是建设工程的承包人，又是将部分工作发包的分包人，不管是从自身应提供安全生产条件，或要求、管理他人安全生产工作方面都负有较大责任，其上诉理由不成立；邝云光、邝松保“陈文财不是二人雇请，而是经张星平同意、受张星平雇请”的辩解，未提交任何证据证实，且根据张星平与其约定的报酬方式，其与陈文财的约定，实际由二人向陈文财发工资的事实充分证明陈文财是与邝云光、邝松保形成劳务关系，二人也未提出上诉，其答辩理由不成立。
综上，原判决认定的基本事实清楚，证据能证明事实，审判程序合法，判处有不当，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十条、第二十五条、第二十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项的规定，判决如下：
一、撤销禄丰县人民法院（2017）云2331民初159号民事判决；
二、陈文财因伤造成的各项经济损失245314.34元，由赵登良赔偿24531.4元；由张星平赔偿73594.3元（扣除已垫付的21500元，实际还应赔付52094.3元），由邝云光、邝松保共同赔偿98126元，其余损失由陈文财自行承担；赵登良、张星平与邝云光、邝松保互为承担连带赔偿责任；
三、驳回陈文财、张建雄、张建宏的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费1130元，由赵登良承担100元，由邝云光、邝松保承担400元，由陈文财承担330元；由张星平承担300元。（多交的二审案件受理费403元退还张星平）
本判决为终审判决。
审判长 刘文亮
审判员 陈翠连
审判员 王红云
二〇一七年八月十五日
书记员 张潇予