山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终1056号
上诉人（原审被告）：山西鹰皇文化传媒有限公司，住所地太原市小店区学府街24号6层。
法定代表人：王杭生，经理。
委托诉讼代理人：祁垚，山西艾伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王志萍，山西艾伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：太原市新雷锋摄影器材有限公司，住所地太原市迎泽区五一东街99号。
法定代表人：王杰，经理。
委托诉讼代理人：郭继忠，山西神牛律师事务所律师。
上诉人山西鹰皇文化传媒有限公司因与被上诉人太原市新雷锋摄影器材有限公司广告合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初2945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人山西鹰皇文化传媒有限公司(以下简称鹰皇传媒公司)的委托诉讼代理人祁垚，被上诉人太原市新雷锋摄影器材有限公司(以下简称新雷锋摄影器材公司)的委托诉讼代理人郭继忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹰皇传媒公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判鹰皇传媒公司退还新雷锋摄影器材公司广告费10.4万元以下；2、一、二审诉讼费用由新雷锋摄影器材公司负担。事实与理由：鹰皇传媒公司与新雷锋摄影公司签订的《广告制作与发布代理合同》约定，本合同总费用金额为125万元，总费用包括广告制作费、发布费、代理费、审批费、播出费、税费等。新雷锋摄影器材公司所要发布的广告需要经过鹰皇传媒公司前期的制作、审批、发布等环节，才有条件播出，一审判决简单地以电视台已经播放的比例计算退费，认定事实存在错误。该费用合理的计算方式，应先将播出环节以前的工作费用、报酬等扣除，单以播出环节的费用按照比例计算才合理。《广告制作与发布代理合同》虽未明确各个环节的具体费用，但从鹰皇传媒公司与电视台签订的《山西广播电视台广告发布合同》可以看出，广告播出的费用为36万元。在双方均无法提供具体费用构成的情况下，鹰皇传媒公司认为退费基数应为：36×(90－25)÷90＝26万元。新雷锋摄影器材公司未提供发布广告必须提供的网站营业执照副本等文件，导致合同无法履行，过错责任应当完全由其自行承担。退费应在26万元的基础上，再减去新雷锋摄影器材公司自身过错应当承担的60%，鹰皇传媒公司应当退还新雷锋摄影器材公司的实际费用应当在10.4万元以下。一审法院简单划分过错比例是错误的。
新雷锋摄影器材公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决公正，鹰皇传媒公司与新雷锋摄影器材公司签订的合同，包括项目为广告制作费、发布费、代理费、审批费、播出费，税费，但是没有约定具体各项的数额。根据谁主张谁举证的原则，鹰皇传媒公司至今不能出示各项费用的票据，应视为这些费用没有发生过，不得在二审中主张退还上述费用。合同签订后，鹰皇传媒公司只为新雷锋摄影器材公司播出75次广告，在双方没有约定具体各项的数额的情况下，一审法院判决比较客观公正，除此外没有其他方法确定鹰皇传媒公司广告代理的费用。合同签订后，鹰皇传媒公司立即与山西广播电视台签订广告发布合同，合同总价为36万。后因为电视台停播给鹰皇传媒公司退还了26万元，也就是说，鹰皇传媒公司给新雷锋摄影器材公司播出75次广告的费用只有10万元。电视台停播后，双方签订的合同无法履行，只能解除，解除后，鹰皇传媒公司手中仍然有新雷锋摄影器材公司的115万元，鹰皇传媒公司称只退还10.4万元，是不顾事实的无理要求。原审法院判决双方承担责任的比例比较客观公正，鹰皇传媒公司作为一个专业的广告代理公司与省电视台合作多年，应当知道广告客户应当提交的材料，鹰皇传媒公司为了谋取巨大利润，知道新雷锋摄影器材公司不能提交材料后，仍然签订广告合同，一审判决鹰皇传媒公司承担80%的责任是正确的。为了尽快解决双方的问题，在一审判决没有确定省广播电视台退还的26万元的情况下，新雷锋摄影器材公司也认可判决的结果，但是鹰皇传媒公司仍对一审法院判决不服，只同意退还10.6万元，新雷锋摄影器材公司无法接受。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
新雷锋摄影器材公司向一审法院起诉请求：判令解除双方签订的《广告制作与发布代理合同》，退还新雷锋摄影器材公司902800元；诉讼费用由鹰皇传媒公司负担。
一审法院认定事实：2016年1月5日，新雷锋摄影器材公司（甲方）与鹰皇传媒公司（乙方）签订《广告制作与发布代理合同》一份，合同约定，甲方委托乙方制作和发布公益广告；发布媒体：山西卫视；广告内容：安置帮教公益广告；广告规格：15秒；广告发布时间：分别在2016年1月20日至2016年2月19日、2016年4月15日至5月14日、2016年12月1日至12月31日，每日12：25、14:31、16：31、21：10（5月季和12月季播出时段可能会因节目调整而重新约定）共播出4次、每日累计播出1分钟；广告费用及支付方式，本合同总费用金额1250000元，总费用包括：广告制作费、发布费、代理费、审批费、播出费、税费等乙方完成本合同项下广告发布所需的全部费用，除此之外，甲方无须在向乙方支付其他任何费用，2016年1月10日前，甲方全额支付合同费用，乙方应向甲方开具相应金额的合法发票；甲方向乙方提供相关资料及素材并负责广告内容的审定，如甲方欲变更广告内容必须提前七天通知乙方，因此引起发布期间中断，广告发布期间相应顺延；甲方应保证所提供的广告资料、素材及相关事项来源合法，如广告发布时间发生变动，以实际播出期数为准计算广告费；乙方负责制作广告成片、办理广告发布所需全部手续，并承担因此发生的费用；乙方有义务审查甲方提供广告的内容，对不符合法律规定的广告内容和表现形式，乙方应及时书面通知甲方协商修改；乙方有责任为甲方协调发布媒体的新闻报道口径，并在收到合同款后两周内删除《山西视听网-
山西公共频道-
法眼》2015年1月26日、1月27日和12月30日的负面报道；甲方逾期付款，乙方有权停止发布或解除合同，并要求甲方支付违约赔偿金，乙方违反本合同其他约定，经甲方通知限期改正，期满后仍未改正的，甲方有权要求乙方支付违约赔偿金；合同还约定了其他条款。合同签订后，新雷锋摄影器材公司支付鹰皇传媒公司广告费1250000元。2016年2月5日，鹰皇传媒公司（乙方）与山西广播电视台（甲方）签订《山西广播电视台广告发布合同》一份，约定，鹰皇传媒公司委托山西广播电视台播放安置帮教网广告；签约频道为卫视；签约周期：2016年2月19日至2016年12月31日；播出位置、时间、次数为，日广5、12：27、90次，日广10（周五约16：17）、16：32、90次，晚广7A、20：56、90次；每分钟4000元，总价360000元；合同还约定了其他条款。2016年2月5日至17日，双方的法定代表人王杰与王杭生就安置帮教网广告播出需要的材料进行了短信沟通，王杭生通知王杰广告播出前需准备的材料有：网站的营业执照、明星代言证明、网站号码证明；需要补充的材料有：网站营业执照副本、电信业务经营许可证、网站域名的注册证明（复印件）、地方通信管理局的证明文件。王杰回复，公益慈善网站不同于其他商业网站，除网站的注册证明其他三项均没有。新雷锋摄影器材公司未向鹰皇传媒公司提供相应材料。2016年2月19日，鹰皇传媒公司代理的安置帮教网公益广告在山西广播电视台卫视频道开始播出，2016年2月23日、3月1日，鹰皇传媒公司就该广告播出的时长、段位向山西广播电视台广告经营管理中心申请了变更，截止3月14日，播出共计75次。2016年3月14日，山西广播电视台广告经营管理中心向鹰皇传媒公司发出通知，因鹰皇传媒公司代理投放的安置帮教网广告手续不全，从2016年3月15日起停播。之后，该广告至今未在山西卫视频道播出。庭审中，新雷锋摄影器材公司称，广告停播系山西广播电视台与安置帮教网存在问题，并非手续不全；广告停播后，鹰皇传媒公司向山西广播电视台广告经营管理中心申请停播退款，共计260000元，并提供山西广播电视台广告经营管理中心盖章的客户退款申清单。鹰皇传媒公司称，广告停播是因新雷锋摄影器材公司无网站营业执照副本、电信业务经营许可证、网站域名的注册证明（复印件）、地方通信管理局的证明文件，停播的过错责任在于新雷锋摄影器材公司；鹰皇传媒公司与山西广播电视台签订的广告合同未解除，未收到260000元，且该证据系复印件，不认可。
法院所确认上述事实的证据，有《广告制作与发布代理合同》、《山西广播电视台广告发布合同》、银行业务回单、电子邮件信息、广告分镜头脚本、短信记录、广告变更单、广告播出证明、通知、客户退款申请单及当事人陈述笔录在案为凭，足以采信。
一审法院认为，鹰皇传媒公司系具有设计、制作国内电视广告业务的公司，其与新雷锋摄影器材公司签订的《广告制作与发布代理合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。合同履行中，鹰皇传媒公司收取新雷锋摄影器材公司支付的广告费，并对制作代理的广告委托山西广播电视台进行了播放，在播放75次之后，因广告手续不全被山西广播电视台停播，至今未能复播。因广告持续停播，致使新雷锋摄影器材公司与鹰皇传媒公司签订的合同目的现不能实现，根据合同履行情况，双方签订的合同已无继续履行的可能，新雷锋摄影器材公司主张解除合同，法院予以支持。关于合同解除的责任问题，新雷锋摄影器材公司与鹰皇传媒公司签订合同时，鹰皇传媒公司虽未就广告播放需提供的手续向新雷锋摄影器材公司作出明确说明，但鹰皇传媒公司与山西广播电视台签订广告发布合同后至广告播放前，曾就广告发布需提供的材料与新雷锋摄影器材公司进行了沟通。此时新雷锋摄影器材公司明确表明无相应的材料，但山西广播电视台卫视频道按与鹰皇传媒公司签订的广告发布合同的约定按时播放了该广告。此后广告因手续不全被停播，新雷锋摄影器材公司与鹰皇传媒公司均有责任。关于合同解除后的法律后果问题，合同解除后，双方应根据各自过错承担相应的合同责任。本案中，新雷锋摄影器材公司与鹰皇传媒公司签订的合同未明确约定广告播放各周期制作、发布等费用的具体金额，仅是约定了合同的总价，依新雷锋摄影器材公司已付鹰皇传媒公司1250000元，广告播放三期，每期30天，广告费平均每天为13888.9元，现广告已播出25天，新雷锋摄影器材公司应支付的广告费为347222元。1250000元核减347222元，剩余902778元，法院应根据双方的过错责任，酌定由鹰皇传媒公司返还新雷锋摄影器材公司902778元的80%即722222元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第二项、第九十七条的规定，判决：”一、解除原告太原市新雷锋摄影器材有限公司与被告山西鹰皇文化传媒有限公司签订的《广告制作与发布代理合同》；二、被告山西鹰皇文化传媒有限公司于本判决生效后十日内返还原告太原市新雷锋摄影器材有限公司广告费722222元；三、驳回原告太原市新雷锋摄影器材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费12828元、保全费5000元，（原告已预交），共计17828元，由原告太原市新雷锋摄影器材有限公司负担6828元，由被告山西鹰皇文化传媒有限公司负担11000元”。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，鹰皇传媒公司与新雷锋摄影器材公司在签订《广告制作与发布代理合同》后，曾就广告播出前需要新雷锋摄影器材公司补充的材料进行过沟通，新雷锋摄影器材公司明确表明没有相应的材料。因此，双方均明知新雷锋摄影器材公司手续不全的事实，对安置帮教网广告因手续不全被停播均有责任。一审判决根据鹰皇传媒公司与新雷锋摄影器材公司的过错责任，酌情确定鹰皇传媒公司按剩余款项的80%退还新雷锋摄影器材公司广告费，已经考虑到新雷锋摄影器材公司的过错责任。鹰皇传媒公司要求新雷锋摄影器材公司承担全部过错责任的理由不足，本院不予支持。关于鹰皇传媒公司上诉要求先扣除播出环节以前的工作费用、报酬。本院认为，鹰皇传媒公司与新雷锋摄影器材公司签订的合同仅约定了合同的总价款，未明确约定广告制作费、发布费、代理费、审批费、播出费、税费等费用的具体金额，一审判决按照合同总价款除以合同约定的播出天数90天，计算出平均每天的广告费为13888.9元，并据此计算出新雷锋摄影器材公司应支付的广告费数额。在双方只约定的合同总价款及广告播出次数的情况下，一审判决将广告的各项费用分摊到每天的广告费中，新雷锋摄影器材公司按此种计算方式向鹰皇传媒公司付款，鹰皇传媒公司亦按此种计算方式向新雷锋摄影器材公司退款，并不违反订立合同应当遵循的公平原则。鹰皇传媒公司的这一上诉请求，证据不足，本院不予支持。
综上所述，鹰皇传媒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9982元，由上诉人山西鹰皇文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 卫
审判员 赵耀功
审判员 成志刚
二〇一七年六月六日
书记员 李宜颖