杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭西刑初字第321号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人徐某（绰号“阿峰”）。2008年8月4日因犯寻衅滋事罪被杭州市江干区人民法院判处有期徒刑二年，2010年2月26日刑满释放；2012年11月29日因携带管制刀具、吸毒被杭州市公安局拱墅区分局行政拘留二十日。因本案于2014年9月6日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人郑小红，浙江海之星律师事务所律师。
被告人樊某（绰号“帽子”），无业。2008年3月12日因赌博被杭州市公安局拱墅区分局罚款500元；2008年11月19日因赌博被杭州市公安局拱墅区分局罚款500元；2010年9月14日因犯非法拘禁罪被杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑八个月，2011年1月16日刑满释放；2014年9月23日因吸毒、容留他人吸毒被杭州市公安局西湖区分局行政拘留二十日（未执行）。因本案于2014年9月23日被刑事拘留，同年10月29日被取保候审。经本院决定，于2015年6月4日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人徐钟威，浙江航向律师事务所律师。
杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2015）238号起诉书指控被告人徐某、樊某犯贩卖毒品罪，于2015年3月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派代理检察员姜琪、庄显睿出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人郑小红、被告人樊某及其辩护人徐钟威到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控，2014年8月14至29日期间，被告人徐某、樊某分别和李某商定交易毒品。其中被告人徐某收取毒资共4900元、贩卖给李某冰毒36克，被告人樊某收取毒资1500元、贩卖给李某冰毒10克。2014年9月5日，民警在本市万华酒店8816房间抓获徐某，并在其使用的汽车内查获冰毒0.9499克。同月23日，民警在本市龙华假日酒店502房间抓获被告人樊某，并在房间内查获冰毒3.4368克。综上，被告人徐某共贩卖甲基苯丙胺36.9499克，被告人樊某共贩卖甲基苯丙胺13.4368克。上述事实，有被告人供述和辩解、证人证言、相关书证及鉴定意见等证据予以证实。认为被告人徐某、樊某的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人徐某、樊某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。提请本院依法惩处。
被告人徐某辩称，公诉机关起诉书指控其贩毒的数量不属实、2014年8月22日贩毒的数量是2克、8月25日是1克。
其辩护人提出，公诉机关起诉书指控被告人徐某贩卖毒品的数量有误，应认定为9.9499克。本案公诉机关指控的毒品数量依据的证据均出于证人李某的证言，而证人李某的证言有严重水份。虽然被告人徐某与李某之间有打款记录，但徐某并未按双方承诺的毒品数量交付毒品，因此双方存在“恩怨”，不能排除李某为报复徐礼记而作虚假陈述。被告人徐某认罪态度较好，请求对其从轻处罚。
被告人樊某辩称，公诉机关起诉书指控其贩卖毒品不属实。
其辩护人提出，现有证据不足以证明被告人樊某构成贩卖毒品罪。本案认定被告人樊某贩毒的证据主要是证人李某的证言、手机短信记录、视频监控及辨认笔录。但关键证人李某未出庭作证，其证言的真实性无法确认，且短信记录仅证明双方有经济往来并不能证明系毒品交易。本案毒品来源不清，关键事实未查清，被告人樊某住处查获的毒品亦不能计入贩卖毒品的数量中。故请求判决被告人樊某无罪。
经审理查明：
1、2014年8月14日，被告人徐某和李某商定交易毒品，并让李某先将人民币2600元存入其指定银行卡内。二、三日后某晚9时左右，被告人徐某指使他人在本市中诸葛路蓝星旅馆楼下的网吧门口将装在香烟壳中的甲基苯丙胺（冰毒）6克出售给李某。2014年8月22日5时许，被告人徐某在本市下城区米兰四季富驿酒店以再多支付人民币1000元为条件，将甲基苯丙胺（冰毒）20克出售给李某。
2、2014年8月25日16时左右，被告人徐某和李某商定交易毒品，并让李某先将人民币1300元存入户名为章某的中国建设银行卡内，后被告人徐某指使他人在本市拱墅区香积寺路与上塘路口钱江市场附近一旅馆门口将装在香烟壳中的甲基苯丙胺（冰毒）10克出售给李某。
3、2014年8月29日22时许，被告人樊某和李某商定交易毒品，并让李某先将人民币1500元存入其中国工商银行卡内，后被告人樊某在本市拱墅区香积寺路与上塘路口钱江市场附近一旅馆门口将甲基苯丙胺（冰毒）10克出售给李某。
2014年9月5日，民警在本市万华国际酒店8816房间抓获被告人徐某，并在其使用的浙A×××××汽车内查获甲基苯丙胺（冰毒）一包，净重0.9499克。2014年9月23日，民警在本市龙华假日酒店502房间抓获被告人樊某，并在房间内查获甲基苯丙胺（冰毒）六包，共计净重3.4368克。
综上，被告人徐某共计贩卖甲基苯丙胺36.9499克，被告人樊某共计贩卖甲基苯丙胺13.4368克。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
1.证人李某的证言，证实阿峰有（号码分别为150××××6710、156××××9930、156××××2477）三只手机，其分别在2014年8月5日、8月11日、8月14日、8月25日、9月3日通过电话联系阿峰向其购买冰毒的数量、交易地点、金额以及通过银行卡（阿峰提供的农行卡户名为樊某622848032228215841、建行卡户名为章琳俐62×××59）支付款项等经过，并证实8月14日这次其将2600元钱错打至阿峰原先发其的建行卡以至于阿峰拖延发货，直至二三日后才指使他人给其6克冰毒，剩余20克冰毒系8月22日其再多支付1000元才购得。同年8月29日晚，其通过阿峰联系到手机号为188××××1880的男子，双方在拱墅区香积寺路与上塘路口钱江市场附近以1500元价格交易10克毒品（对方卡号为62×××48，户名为樊某）的事实；
2.证人陈某的证言，证实2015年9月5日其到下城区万华国际酒店816房间与“彬彬”、红衣男子及另一个陌生男子共同吸食毒品后被抓获以及毒品来源不知情等事实，并有证人何某的证言予以佐证；
3.搜查证、搜查笔录，证实公安机关对车牌为浙A×××××汽车及杭州市下城区万华国际酒店8816房间进行搜查，在房间桌上查获疑似毒品二包（共重6.1克）、不明物品一包（重1.6克），并查获塑料壶、彩色吸管、钱包（内有现金3300元、庄杰的身份证一张、中国农业银行卡62×××77、中国建设银行卡62×××59、中国工商银行卡62×××31、中国邮政储蓄银行卡62×××06各一张及两张SIM卡），白色苹果（150××××6710）手机一部、黑色直板手机一部、红色CHUNGHWA（156××××9930）手机一部及笔记本电脑等物；在浙A×××××汽车上查获疑似冰毒一包（重2.1克）以及小包装塑料袋一包等事实；另外公安机关还对被告人樊某暂住的杭州市拱墅区龙华假日酒店502房间进行搜查，查获两小包塑料小袋包装疑似毒品、铁质喜糖盒内四小袋塑料袋包装疑似毒品及手机、工商银行卡等物品；
4.扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关对上述被查获的物品予以扣押并经二被告人签字确认的事实；
5.浙江省公安机关毒品上交清单，证实涉案毒品已上交杭州市公安局禁毒支队的情况；
6.辨认笔录及照片，证实经证人李某辨认阿峰即被告人徐某、经阿峰联系的手机号为188××××1880的贩毒男子即被告人樊某以及经被告人樊某辨认阿峰即被告人徐某的事实；
7.户籍证明，证实二被告人身份情况；
8.抓获及发立破案经过，证实二被告人的归案情况；
9.行政处罚决定书、变更被处罚人身份的决定，证实被告人徐某、樊某曾因吸毒、赌博等被行政处罚的事实；
10.刑事判决书、刑事裁定书及罪犯档案资料、刑满释放证明书，证实被告人徐某、樊某的前科情况及刑满释放时间；
11.证据保全决定书、调取证据通知书、调取证据清单及监控视频、手机短信照片，证实公安机关对被告人徐某取款、住宿（米兰四季富驿酒店）的视频予以调取以及2014年8月29日被告人樊某用其工商银行卡从ATM机取款1500元以及对李某的索尼牌手机及手机短信内容予以调取证实被告人徐某与李某进行毒品交易的事实；
12.协助查询财产通知书及理财金账户历史明细清单，证实公安机关对被告人徐某、樊某的银行卡及支付宝交易记录予以调取的事实；
13.毒品检验报告，证实送检的可疑晶体均检出甲基苯丙胺；
14.检测证书，证实涉案毒品的净重；
15.监控说明，证实2014年8月22日被告人徐某、樊某及证人李某曾出现在米兰四季酒店以及同月29日被告人樊某在ATM机取款1500元的事实；
16.手机通话记录及基站信息，证实被告人徐某156××××9930、150××××6710的手机、被告人樊某188××××1880的手机与证人李某135××××5475的手机通话时间、地点等情况；
17.被告人徐某、樊某的供述在卷。
针对被告人徐某提出公诉机关起诉书指控其贩毒的数量不属实、被告人樊某提出指控其贩毒不属实的辩解以及二被告人辩护人所提本案定案依据的主要证人李某未能出庭作证，其证言的真实性不能确定，故被告人徐某的贩毒数量指控有误、被告人樊某不构成贩卖毒品罪等辩护意见。本院认为，公安机关在制作证人李某的证言时程序合法、内容客观真实。其证言有手机短信照片印证双方交易毒品的数量、时间；有银行交易明细、短信照片印证双方毒品交易款项的往来情况；有监控视频证实被告人樊某提取毒资的事实；还有手机通话记录与基站信息证实双方的交易时间、地点。上述证据在时间顺序、空间位置均能吻合，与证人李某的证言能充分印证，故李某的证言不是孤证，其未能出庭作证亦不影响其证言的证明力。上述证据形成完整的证据锁链，能够证实被告人徐某、樊某贩卖毒品的事实。故被告人徐某、樊某的辩解及辩护人相应辩护意见，与查明的事实不符，本院均不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人徐某、樊某明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立。被告人徐某、樊某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应予从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人徐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月6日起至2027年3月5日止）。
二、被告人樊某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元（刑期自2015年6月4日起至2022年10月27日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、现扣押于公安机关的赃款人民币三千二百元予以追缴并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 颖
人民陪审员 张增富
人民陪审员 王 辉
二〇一五年六月一日
书 记 员 周燕芳