黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黑02刑终83号
原公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鞠文生，男，1972年8月23日出生于黑龙江省龙江县，汉族，初中文化，中共党员，原系齐齐哈尔红旭达出租汽车有限公司经理，住黑龙江省齐齐哈尔市，户籍所在地龙江县。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年11月26日被刑事拘留，同年12月11日被监视居住，同年12月13日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被刑事拘留，2016年1月18日被逮捕，2016年9月27日被取保候审，2017年2月14日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。
辩护人李岩。
被害单位齐齐哈尔红旭达出租汽车有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区喜庆路13号。
法定代表人康某1，该公司总经理。
诉讼代理人刘志彬，黑龙江京诺律师事务所律师。
齐齐哈尔市龙沙区人民法院审理齐齐哈尔市龙沙区人民检察院指控原审被告人鞠文生犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2017年2月13日作出（2017）黑0202刑初43号刑事判决。原审被告人鞠文生不服，提出上诉。本院于2017年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员魏广超、代理检察员张冰出庭履行职务，上诉人鞠文生及其辩护人李岩，被害单位齐齐哈尔红旭达出租汽车有限公司诉讼代理人刘志彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院认定：
一、职务侵占事实
2014年4月至2015年10月间，被告人鞠文生利用其担任齐齐哈尔红旭达出租汽车有限公司（以下简称红旭达公司）经理的职务便利，将齐齐哈尔市道路运输管理处下发的出租汽车燃油补贴款人民币（以下币种均为人民币）353300元、陈某承包的×××号出租车承包抵押金66000元、红旭达公司缴纳的道桥费余款
13050元占为己有。
另查明，因红旭达公司成立之初，李某1起到一定作用，红旭达公司每年给其50000元的红利，此款由鞠文生给付三年共计
150000元，未从红旭达公司财务账列支。
二、非国家工作人员受贿事实
被告人鞠文生在担任红旭达公司经理期间，在出租车司机承包车辆时，超出齐市运管处对承包保证金缴纳数额的规定，以各种名义索取邱某、杜某、敖某、王某1、吴某、李某2、潘某、刘某、王某2、陈某等出租车司机共96000元钱款作为发包车辆的条件。
上述事实，有一审法庭经过质证、认证的书证、证人证言、被告人供述和辩解及鉴定意见等证据予以证实。
一审法院认为，被告人鞠文生利用担任红旭达公司经理职务上的便利，采用收款不入账的手段，将本单位财物非法占有己有，数额较大的行为，已构成职务侵占罪；鞠文生利用前述职务上的便利，在出租车司机承包车辆时，超出齐市运管处的规定，以各种名义索取司机数额不等的钱款，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。其辩解称占用燃油补贴款等是经过法定代表人康某1同意的，无证据证实，不予采信。其辩护人称鞠文生多收取司机缴纳的抵押金系不当得利，应适用民法调整的意见，经查，鞠文生系出租车公司经理，可以向外发包出租车，在司机承包车辆时其要求司机多缴纳抵押金，只出具符合规定的收据，多余钱款归其个人所有，否则不予发包，鞠文生索取他人财物，情节严重，故该辩护意见不予采纳。辩护人称鞠文生给李某1的分红150000元，有李某1的证言及收条可以证实，应从职务侵占犯罪数额中予以扣除的意见正确，予以采信；其辩称给付马某、蔡某的工资款，无证据予以证实，不予采信；其辩称民祥小区房租、装修、水电等费用系经康某1同意的，无证据予以证实，且红旭达公司有办公地点，鞠文生在民祥小区办公属其自行扩大损失，故不应从其职务侵占犯罪数额中扣除，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十三条、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人鞠文生犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
宣判后，原审被告人鞠文生以一审判决认定其构成职务侵占罪量刑过重、其不构成非国家工作人员受贿罪为理由，提出上诉。在二审审理期间，上诉人鞠文生变更上诉请求，认为一审法院认定其构成职务侵占罪的事实不清、证据不足，依法改判其不构成职务侵占罪。
其辩护人提出上诉人鞠文生主观上没有侵占红旭达公司财物的主观故意；客观上没有实施具体非法占有公司财物的行为，鞠文生将燃油补贴挪做他用时已征得康某1同意，只是双方因对账数额还存在异议，鞠文生才以财务上的先抵扣再结算的方式将油补款提出，在没有最后确认公司双方结算数额之前，并不能证明鞠文生挪做他用的款项属于非法占有公司财物；从上诉人鞠文生侵犯的客体看，鞠文生挪用的燃油补贴款，实际上不是公司的财产，该燃油补贴款是国家发放给司机个人的用油补助，并不是归公司所有，所以鞠文生所侵犯的客体不是公司的合法财物；鞠文生任经理期间，确实将其运输车队的办公楼用于红旭达公司的经营中，出租公司应为其承担一定的租金和费用。综上，一审法院认定鞠文生构成职务侵占罪的事实不清、证据不足，请二审法院撤销原判，改判鞠文生不构成职务侵占罪。
被害单位齐齐哈尔红旭达出租汽车有限公司提出一审法院认定鞠文生职务侵占罪犯罪数额错误；认定鞠文生非国家工作人员受贿罪犯罪数额不正确；鞠文生一审提交的其在民祥小区的办公室产生的开销等证据与本案不具有关联性，不应予以认定及采纳；一审对鞠文生量刑过轻；鞠文生职务侵占的款项应当判决返还给公司；非国家工作人员受贿罪也是以职务的便利实施的，应退赃给承包司机。综上，一审法院认定部分事实不清、部分犯罪数额认定错误，量刑过轻，请二审法院依法审查。
出庭检察员认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：
一、职务侵占事实
2011年12月30日康某1出资注册成立齐齐哈尔红旭达出租汽车有限公司,聘用被告人鞠文生为该公司经理,负责公司业务管理,该公司注册地址为齐齐哈尔市龙沙区喜庆路13号。此期间鞠文生亦个人经营兴盛运输车队，该车队办公地点为齐齐哈尔市龙沙区民航路民祥小区35号楼1号门市。2014年3月，齐齐哈尔市道路运输管理处下发出租汽车燃油补贴款，业务员蔡某将红旭达公司的油补款共计445300元领回，按照该公司与出租车司机的补充协议向司机发放了92000元油款后，剩余油补款353300元系红旭达公司替出租车司机垫付部分日承包费差额，该款分别通过银行转账和现金方式交给鞠文生，鞠文生未将该款上缴公司财务入账由其自行支配至今。按照齐齐哈尔市道路运输管理处规定，司机承包出租车时应该缴纳保证金66000元，根据红旭达公司的财务账记载，车号为×××、×××的车辆未缴纳保证金，2014年6月25日，陈某到红旭达公司承包×××号出租车，鞠文生向其收取保证金75000元，给陈某出具66000元收据，但该款未交到公司财务入账；2014年11月，侯某开始驾驶×××号出租车，未向公司缴纳保证金。2014年9月，鞠文生让李某3去康某2处预支20250元缴纳道桥费，共实际花费4950元，余款13050元李某3返还给鞠文生，由其占有使用至今。
另查明，因红旭达公司成立之初，李某1起到一定作用，红旭达公司每年给其50000元的红利，此款由鞠文生给付三年共计150000元，未从红旭达公司财务账列支。
综上，鞠文生职务侵占公司财产数额为282350元。
上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.户籍证明,证实被告人鞠文生自然情况。2.抓获经过、破案经过，证实被告人鞠文生系抓获归案。3.银行账目明细,证实在周国龙的建行卡先后四次提出现金200000元。4.承包费收据，证实×××及×××车辆未缴纳承包抵押金。
（二）证人证言
1.证人康某1证言，证实其是红旭达公司的法人,鞠文生是其公司经理,负责日常管理工作,包括收取出租车司机抵押金、出租车司机承租退租等业务。2014年3月，齐市运管处给其公司发放2013年油补款，共计445300元，鞠文生私自给司机发了一部分，他至少侵占公司35万元。2015年11月，其公司决定解除鞠文生的经理职务，召开大会通知所有司机，在会上司机反映鞠文生在收抵押金时多收钱，只给出具66000元收据，退包时还以各种名义扣钱，收取各项手续费，实际其公司并不收取任何费用。其与鞠文生是聘用关系，不是法定的合伙关系，他没有投资，所以其公司每月给他1万元工资。鞠文生作为公司经理可以收取承包费是正常业务，但他没有将承包费全部入公司账，有两台尾号为381、375的车辆保证金132000元没入公司账，381号车辆其没允许他用承包费作为周转资金，鞠文生的花销必须去财务出纳员处领取资金，必须经过其同意后才能支出。375号车包给侯某，包车费未交给公司，鞠文生称多收取的承包费用用于车辆维修等不属实。其聘用鞠文生时其口头答应按公司收入的10%的利润支付给他工资，这几年因为某些原因公司的利润没有计算出来，就按每月10000元先以工资形式支付给鞠文生，其余部分等公司核算出来按多退少补形式结算。其公司在喜庆路的办公地点有食堂，鞠文生办公地点的装修费、伙食费与其无关，其他费用，鞠文生未向其请示与其关。李某1在鞠文生解聘后来其公司工作，鞠文生未和其说过每年给李某150000元的事。鞠文生扣转包者抵押金的行为是个人行为，鞠文生占有燃油补贴款后公司要求鞠文生将该款还给公司，并用停止支付鞠文生工资和工人工资的办法督促他，但是鞠文生依旧没有还款，也没有用该款给工人发工资。2.证人马某证言，证实其是红旭达公司的会计，鞠文生是经理，其从2011年12月工作至今，公司共领过三次油补，因为三次出纳员都没有发完，都没有入账。公司有50台车，每台车缴纳保证金66000元，其处没有转包或退包时费用入账，是否收取其不知道，鞠文生每月工资10000元，其工资600元，2014年7月，鞠文生停发其工资，2015年给开了2400元。3.证人康某2证言，证实其是红旭达公司出纳,从2012年开始，运管处给公司发油补,由鞠文生去领取,再交到其处,其再发给司机,但是2013年第一笔油补是在2014年4月发的,鞠文生领到后没有给其,其一直催要,他一直推脱,通过司机反映,他给每个司机2000元,余下的353300元都让他给占有了,该油补款鞠文生未给其打过借条,其也没和蔡某、周国龙商量将款打给周国龙。鞠文生是经理，保证金都是司机先交到他那里，他再交给其，每台车66000元，但是陈某、侯某的保证金132000元未交给其，其公司在转包或退包时不收取费用，公司的办公地点是喜庆路13号，鞠文生的办公地点在民祥小区35号楼，所有资料都在鞠文生手里，他每月工资都是其发的，由他签字；公司欠鞠文生工资17万元，鞠文生说给工人垫工资35200元的事其不清楚，因为公司账上没有记载。公司换办公设备与鞠文生无关，由其直接支付，没给民祥小区办公地点报销过水电费和电话费，每年的人情费都是其支付的现金，鞠文生没有垫付过。2014年9月，公司有15台车要检车，鞠文生派李某3从其手里拿走现金20250元办业务，后其与李某3联系，李某3说实际每台通行费330元，15台车是4950元，余下的钱13050元都给鞠文生了。聂某、王某3（393）夫妻承包金交了66000元，退包时从公司账上反映是没有退抵押金，鞠文生是否退其不清楚；聂某退包后由邱某承包，承包费是鞠文生办理的，未入公司账。2014年9月20日，王某1（382）承包的车缴纳了76000元没有入公司账，这两台车退包时是否给原承包人退承包费其不清楚，鞠文生未到公司来领取。2015年3月4日，杜某（373）缴纳83000元、刘某（390）缴纳72000元、陈某（381）缴纳75000元、潘某（398）缴纳70000元、侯某（375）缴纳
70000元未入账，到目前为止其公司有50台出租车，有48台承包金在公司账面上，期间鞠文生办理的退包转包业务都是他个人退钱收钱，没有走公司账，有两台承包金未在账上，381号车原承包人胡忠臣退包后鞠文生在共处拿66000元退给承包人，另一个承包人陈某缴纳的承包金鞠文生未入账。375号车于2014年肇事，66000元承包金赔偿给被害人及车辆的维修、所欠的日租金了，抵消后就没有钱了，后车包给侯某后承包金未入账。4.证人蔡某证言，证实其是鞠文生雇用的红旭达公司业务员，其刚到公司时以为鞠文生是公司的法人，后来经过了解，其发现其工作的地点是红旭达公司的分公司，鞠文生是分公司经理。2012年11月工作至今，其月工资3000元，2014年3月，其领取了2013年油补钱，每个司机8906元，但是给司机是2000元，一共发了92000元，余款353300元中有221022.40都转给周国龙了,是鞠文生让其转的;现金132277.6元其在办公室给了鞠文生,鞠文生没有给其出收据,有4台车没有签油补合同就没有发放这笔款。公司的出纳员康某2找其问过二三次钱的去向，其说交给鞠文生了，康某2说钱她没收到，让其以后油补直接交给她。鞠文生欠其16个月工资，每月3000元，共48000元，其中2013年欠4个月、2014年欠5个月、2015年欠7个月。王某22015年转包王金强的281号车，当时鞠文生让其收10000元过户费和400元手续费，王某2交给其，没有出收据，后交给鞠文生。5.证人李某3证言，证实其是鞠文生兴盛运输队的员工，因为鞠文生也管理红旭达公司，所以红旭达公司的检车落户等业务，其也代为办理。2014年9月，鞠文生让其去康某2处预支20250元钱，后来每台车只收了330元，共花4950元，其将余款13050元和票据都给了鞠文生，后来康某2找其要收据，其告诉她都给鞠文生了，其未说剩钱的事，其与鞠文生说，鞠文生说让康某2找他。6.证人李某1证言，证实其和鞠文生是2003年认识的，在2011年底其连襟高朋开出租车公司,给其一组指标,其没钱与鞠文生商量此事,鞠文生联系的康某1,后来鞠文生与康某1成立了红旭达公司,在公司成立前,其和鞠文生口头协议,公司成立后每年给其50000元好处费,共给,8年,鞠文生现在给其150000元,这笔钱是鞠文生个人给其的,与红旭达公司无关,红旭达公司是康某1个人投资的,其和鞠文生都没有投资,2011年其没有和鞠文生、康某1、朱东辉谈股份的事。7.证人聂某、王某3证言，证实2011年12月26日，其承包393车，费用是66000元，2015年1月22日其退包，找鞠文生要抵押金，他说手里现在没钱，后给其1万元，剩下的说以后给。8.证人侯某证言，证实2013年6、7月份，其从红旭达公司承包了359号车，费用是70000元，交给鞠文生了，鞠文生给其开了66000元收据，鞠文生说不交这4000元不让其承包车，2014年4月15日其退包，承包费也没有还给其，其手里有票据，票据是2015年11月26日其朋友王力给其的，因为其被建华法院判处缓刑，其想退包，王力找鞠文生给办的，鞠文生没有钱先给其收据，并能给其找一台出租车开着，就给其找了375车，375其没交抵押金，也没变更合同，鞠文生拿着359的车抵押金66000元顶375车的。其2014年4月驾驶359车、2015年1-3月驾驶373车、2015年3月1日正式承包375车。其到宏鑫源修过373两次，共花了455元，修车钱是其付的。
（三）被告人鞠文生的供述和辩解，证实红旭达出租车公司是2011年12月30日成立的，其是公司经理，公司注册地址是龙沙区喜庆路13号。2012年至2014年6月其月工资是10000元，康某1举报其侵占公司财物445300元不属实。2014年4月，齐市运管处通知其公司员工蔡某去领油补钱，50个司机每人8906元，共计445300元，这笔油补钱应该直接发给驾驶员，但是齐市2011年统一上的出租车每天承包费是220元，其公司实际收取每天170元，公司与司机签订了补充协议，其公司为司机垫付差额每天43元，一年是15480元，从油补钱中扣除，这次齐市所有出租车公司与运管处商定的每台车发放2000元，剩余的每台车6906元上交公司，作为先前垫付的承包费，还欠公司8574元，由下一次油补钱扣除。其公司,50台车，发了46台，每台20**元，共计92000元，还有4台车没有与公司签订协议，油补钱统一上缴公司。2014年5月4、5日其给康某1打电话要借钱，康同意后其给财务出具了借据。其中一部分2014年1月或9月使用在红旭达公司正常的管理中，包括车辆交强险、商业保险，大约十五台车或五十台车，车辆的营运证的二级维护、营运证年检这三项大约是11000元；还有一部分于2014年6月以后其陆续给红旭达公司员工开工资了，大约32000元，剩下的钱其用于自己的兴盛运输车队了，还有就是还自己的贷款利息了。×××、375两辆车的抵押金132000元都有用在哪个公司记不清了，两笔钱共计485300元，其都用于以下方面：2014年营运证年检13500元，2014年车辆二级维护8800元，2014年出租车保险35000元，给工人开工资每月4400元，八个月共35200元，其收的出租车承包费66000元返还给司机了，换公司办公设备，共50000元，现在公司的办公用房是其个人的公司没有给租金，职工食堂费用，每月1500元，共四年没有给其，公司房子装修20万元是其个人垫付的，公司的电话费、水电费没有给其报销，公司办公用的奥迪A8每月加油费2000元、维护保养费3000元，公司的招待费、人情费，四年共计60000元。2015年10月末393车辆不干了，其当时退给承包费10000元，其公司办公地点一年15万元，四年共60万元。其公司三年净利润是3511963.11元,2011年12月,其和李某1、康某1、朱东辉、许文庆在场康某1答应给其40%股份，朱东辉50%、康某110%，暂时给其30%公司由其经营。公司每月给其10000元钱，算公司正常运营费用，不是工资。李某3是兴盛运输队的员工，2014年其让他办理了红旭达公司的检验费、道桥费，后康某2找其要收据，其说找李某3，李某3说票据弄丢了,其说让他补上,公司才能入账。多收保证金用于车辆维修，没有发票，其和康某1、朱东辉谈过并征得他们同意，还为了填补该车所欠的日租金及车辆维修费用，日租金是指转包期间停放的费用，这钱交给康某2了，有记账，应该有收据，修车也没有票据，其所做的事情都是康某1同意的。按规定应该收取66000元，多收的钱其没有入账，也不是公司明文规定，是其和康某1商量后收取的。公司欠其十七个月工资170000元是属实的，其和李某1之间有书面协议，因为红旭达公司成立时，李某1帮忙了，康某1同意每提给他分红5万元，共给了15万元，其当时请示康某1了。邱某的承包费票据中66000元没有异议，多收的19000元其用于公司装修了，正常其应该退给聂某，按照规定应该是二个月后退，其还没有来得及退就被拘留了，其当时用10000元退给聂某了，给了付老三5000元，4000元维修车辆了。王某1的10000元经过康某1同意，其交了罚款和车辆维修；杜某多收的17000元其在宏鑫源修配厂修车了；陈某多收了9000元其在2014年6月在恒兴修配厂和宏鑫源修配厂修车了；李某2多收了12000元用于修车了；吴某多收了10000元是属实的，其顶账了；刘某多收了6200元，有1200元买烟，5000元修车；其记不清是否让蔡某收取王某210400元。存周国龙卡上油补钱,其让他取了10万元,他交给其,其没还给他欠款。其多收邱某等人的费用96000元，除了吴某的10000元用于顶公司账处，其余都用于公司花销，买轮胎换钢圈，这些其都和康某1说了。其和康某1是合伙关系，没有书面证据是口头协议，康某1口头授权其对外发包出租车并收取费用，没有书面文书。康某1答应给其10%的公司收入是股份收不包括工资，是口头说的，其们已经合作四年了，这四年中康某1没有给过其10%的股份利润收入，没有给其10000元工资。其收取的承包费没有全部入账，其收取的381号车承包费66000元在其手中，作为来回退车的周转资金；375号承包费其没有收到，这台车一直没有包出去，雇用侯某和李某3的父亲开车，这台车只交日租金，其他承包车辆收取的费用都用于车辆维修、买部件和差补租金，余款和票据都交给康某1了。
（四）鉴定意见
齐齐哈尔大公司法鉴定所司法会计鉴定书，证实红旭达公司2012年至2015年收共计14409309.55元,支出共计3129130.6元。截止2015年12月31日红旭达公司收取保证金余额为3168000元,其中共有车辆50台,每台660**元,计3300000元,退回2台1320**元。
辩护人向一审法院提交如下证据：
书证收条，证实李某1收到红旭达公司给付的红利款三年共计150000元。
二、非国家工作人员受贿事实
被告人鞠文生在担任红旭达公司经理期间，在出租车司机承包车辆时，超出齐市运管处对承包保证金缴纳数额的规定，以各种名义索取司机数额不等的钱款作为发包车辆的条件。2015年10月，邱某到红旭达公司承包出租汽车时，鞠文生收取其保证金85000元，多收取19000元，其中10000元返还给聂某，5000元系中间人付某索取的好处费。2015年3月，杜某承包出租汽车时，鞠文生收取保证金83000元，多收取17000元；2012年10，月敖某承包出租汽车时,鞠文生收取其80000元,多收取14000元;2014年9月，王某1承包出租汽车时,鞠文生收取76000元,多收取10000元;2012年9月29，日吴某承包出租汽车时,鞠文生收取76000元,多收取10000元;2014年9月30日，李某2承包出租汽车时,鞠文生收取其78000元,多收取12000元;2014年6月，潘某承包出租汽车时,鞠文生收取其70000元,多收取4000元;2013年1月，刘某承包出租汽车时,鞠文生收取其72000元,多收取6000元;2015年5月，王某2自王金强处转包车辆时,鞠文生向其收取10000元过户费;2014年6月25日，陈某承包出租汽车时,鞠文生收取其保证金75000元,多收取9000元。
综上，被告人鞠文生向各被害人共索取钱款数额为96000元。
上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
证人证言
1.证人付某证言,证实2015年10月，邱某的岳父郑定刚通过王某4找其想包出租车,其找的鞠文生,10月初鞠文生说393号车要包,价格是80000元,其向鞠文生说其与承包人说费用是85000元,余下的5000元给其。他们交钱后，鞠文生把5000元钱给了其，其给了王某41000元。其不认识敖某和张立元。2.证人王某4证言,证实2015年10月末，其朋友郑定刚说要给女婿邱某承包出租车,让其联系,其通过朋友付老三联系了鞠文生,鞠文生说价格是85000元,10月27日交的钱,鞠文生说要包就这个价格不包就拉倒,邱某包的是393,交钱时其、郑定刚、邱某、姜立峰、鞠文生、付某在场，第二天付某给其1000元作为介绍费。3.证人邱某证言,证实2015年10月27日，其在红旭达公司承包了393号车,鞠文生收了其85000元抵押金,其交钱时有其岳父郑定刚、姜立峰、付老三、王某4在，交钱之前谈承包车费用时，鞠文生说“现在承包出租车费用是85000元，就这个市场价，你要包就包，不包有的是人包，不交钱就别干”。其拿到车后找鞠文生要收据，2015年11月18日鞠文生给其开了66000元的收据，其问原因，鞠文生说“市场就这样，你交钱我就把车包给你，不交钱就别干”。4.证人王某2证言,证实2015年5月，其从王金强处转包281号车,鞠文生向其要10000元过户费和400元手续费,其给蔡某了,都没有收据。5.证人杜某证言,证实2015年3月4日，其承包了373号车,承包费83000元,只给其开了66000元的收据,多交了17000元,鞠文生说想包就交钱不包拉倒,其问鞠文生退包时给退多少,他说就66000元。6.证人敖某证言,证实2012年10月，其承包727号车,鞠文生收取承包费80000元,其和鞠文生谈的,承包金66000元,其找鞠文生要收据,他不给开。其领过2000元油补钱，其交钱当时张立元在场，还有付某。7.证人王某1证言,证实2014年9月20日，其承包了382号车,费用是76000元,当天交给了鞠文生,给其出了66000元收据,鞠文生说要包就76000元,不包就拉倒,车辆日常维修其自己负责,公司就负责保险、检测。8.证人吴某证言，证实2012年9月，其在红旭达公司承包769号车，承包费用是66000元，当时交给鞠文生，等到取车时鞠文生让其多交10000元，其问是什么钱，鞠文生让其别管并说想要车就交钱，不要车就算了，其就取了10000元给了鞠文生。9.证人李某2证言，证实2014年9月，其想承包出租车，通过朋友认识一个叫付老三的人，通过付老三在鞠文生处承包了出租车，鞠文生说承包费78000元，其同意，9月30日其到公司交了承包费，鞠文生给其开了66000元收据，鞠文生说想承包就是这个价格，不包的话有的是人包。10.证人陈某证言，证实2014年6月，其在红旭达公司承包了381号出租车，第一笔钱交了40000元，第二笔钱交了35000元，都交给鞠文生了，但是鞠文生给其开了66000元的收据，其包车时和他谈的就是这样，要包就包，不包拉倒，承包到期后就给返回66000元。11.证人潘某证言，证实2014年6月，其承包398号车，当时交了承包费70000元，但是鞠文生给其开了66000元收据，在谈承包费的过程中，鞠文生提出向其要4000元好处费，问其包不包，其就给了鞠文生4000元好处费。12.被害人刘某陈述，证实2013年1月6日，其承包了390号车，交了费用72000元，分三次交的，共给其开了66000元收据，鞠文生就此停了一段时间,费用5000元,其同意了,交完车款后他说给运管处送人情买烟,让其交1200元,其同意了。
（三）被告人鞠文生的供述和辩解，证实其对公诉机关指控多收取司机钱款的数额供认不讳，但辩称收款行为均是公司法定代表人康某1同意的，也均用于红旭达公司。
上述证据来源合法，且客观真实、关联一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人鞠文生利用担任齐齐哈尔红旭达出租汽车有限公司经理的职务便利，采用收款不入账的行为，将本单位所有的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；鞠文生利用职务上的便利，在出租车司机承包车辆时，超出齐齐哈尔市道路运输管理处的规定，索取司机钱款，且数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。鞠文生及其辩护人提出鞠文生没有侵占红旭达公司财物的主观故意，没有实施具体非法占有公司财物的行为，鞠文生将燃油补贴挪做他用时已征得康某1同意的辩解及辩护意见，与一审查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人还提出鞠文生挪用的燃油补贴款系国家发放给司机个人的用油补助，实际上并不是公司的合法财物的辩护意见，本案中通过相关证人证言及鞠文生的供述，证实本案涉及的燃油补贴款是应该直接发放给出租车司机的，但是由于红旭达公司与出租车司机签订了补充协议，约定红旭达公司为司机垫付日承包费差额款，并从油补款中予以扣除，而鞠文生侵占的油补款系红旭达公司为出租车司机垫付的款项，该款属公司财产，故辩护人的辩护意见不予采纳。辩护人提出鞠文生任经理期间，确实将其运输车队的办公楼用于红旭达公司的经营中，出租公司应为其承担一定的租金和费用的辩护意见，因红旭达公司有自己的经营场所，且没有证据证实鞠文生在民祥小区办公得到了红旭达公司的认可，故该辩护意见无法律依据，不予采纳。一审判决认定的事实清楚、证据确实充分、程序合法、量刑适当，一审法院对于鞠文生的定罪及量刑应予维持。但一审判决未按照法律规定，对鞠文生的违法所得予以追缴或责令退赔、没收，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2017）黑0202刑初43号刑事判决书，即被告人鞠文生犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
二、追缴上诉人鞠文生职务侵占犯罪的违法所得282350元，返还被害单位齐齐哈尔红旭达出租汽车有限公司；
三、没收上诉人鞠文生非国家工作人员受贿犯罪的违法所得96000元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 李 娜
审判员 潘书东
审判员 李 丽
二〇一七年六月十九日
书记员 刘盈男
本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。