广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终13135号
上诉人（原审被告）：广州谷轮冷气工程有限公司，住所地：广东省广州市白云区。
法定代表人：郭植深，该公司董事长。
委托代理人：郭炽峰，该公司股东。
被上诉人（原审原告）：罗国芳，住四川省重庆市渝中区。
委托代理人：莫军强、陈伟杰，均为广东劲戈律师事务所律师。
上诉人广州谷轮冷气工程有限公司因与被上诉人罗国芳劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第2076号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：上诉人于1996年5月6日成立，原法定代表人为何某，企业类型为有限责任公司，股东为广东省水利电力勘测设计研究院�广州市施华实业发展公司、郭植深、郭炽峰，经营范围如下：2007年6月14日起为冷冻、空调、机电、环保、消防工程设计、安装、维修、保养及技术咨询，室内装修，土石方工程，国内商业及物资供销业，婚姻介绍服务，家庭服务；2009年5月13日起增加复印业务；2014年8月4日起为制冷、空调设备制造，建筑物空调设备、通风设备系统安装服务，机电设备安装服务，环保技术推广服务，消防设施工程专业承包，消防设施设备维修，室内装饰、设计，土石方工程服务，商业、饮食、服务专用设备制造，婚姻服务，复印和胶印设备制造。
2009年5月6日，上诉人向工商部门申请变更被上诉人为其法定代表人。2009年10月16日，被上诉人向郭植深出具一份授权委托书，以其长期居住重庆市为由，委托郭植深处理公司的日常事务，并在重庆市公证处办理了公证手续。2013年11月21日，郭植深、郭炽峰因与被上诉人存有房屋买卖合同纠纷而诉至原审法院，后原审法院作出（2013)穗云法民四初字第1289号民事判决书，其中查明被上诉人与郭植深在2001年登记结婚，后于2007年离婚。2013年12月21日，被上诉人作出声明，取消2009年10月16日出具的授权委托书，并在南方日报刊登。2014年8月4日，上诉人经工商部门核准，法定代表人由被上诉人变更为郭植深。2015年6月15日，被上诉人以快递的方式向郭植深寄出一份解除劳动关系通知，内容为：本人于2003年到公司工作，曾于2009�5月6日任公司法定代表人及公司经理，现因贵司没有实际支付工资，没有按本人实际工资购买社会保险，没有签订劳动合同，故提出解除劳动关系。
2015年6月16日，被上诉人就其和上诉人的纠纷向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年6月19日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，以被上诉人主体不适格、被上诉人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，对被上诉人的申请不予受理。
原审法院另查明：被上诉人对其和上诉人之间存在劳动关系的情况，述称其在2009年5月入职，是由郭植深聘请，岗位是法定代表人及公司经理，具体工作内容是协助郭植深办理公司拆迁事务，每月基本工资为2800元；由于上诉人没有固定的经营场所，其没有在上诉人处上班，都是在等候消息及在重庆市为公司办理具体事务，如公司需要则返回广州处理，工作过的事项主要是年审及协助公司诉讼；其在2009年至今均长期居住在重庆等。上诉人的委托代理人郭炽峰则称郭植深与其为父子关系，郭植深为公司大股东，其只是公司的小股东，不清楚被上诉人担任公司法定代表人的原因；被上诉人担任法定代表人期间，双方没有约定报酬，也没有支付过被上诉人报酬，并否认被上诉人为公司办理年审的事实。
被上诉人对其和重庆亚英商贸有限公司之间的关系，述称在2009年4月至2013年期间，其在重庆亚英商贸有限公司工作，岗位为普通员工。对此，被上诉人提供了以下证据：1.重庆市大渡口区社会保险局出具的重庆市参加企业职工基本养老保险人员基本养老保险待遇计算表，载明以下内容：被上诉人的工作单位为重庆亚英商贸有限公司，建立个人账户时间为1996年1月，退休时间及养老保障待遇支付起始时间为2013年10月。2.重庆亚英商贸有限公司于2016年6月16日出具的证明，载明以下内容：被上诉人在我司临时工作期间，养老保险从2010年1月到2011年12月，根据2009年的社评工资的300%交纳，从2012年1月始按照2011年社评工资的600%交纳，除公司应交部分外，其余个人应承担部分由其将款项交由我司代缴。上诉人对被上诉人和重庆亚英商贸有限公司之间的关系，则提供了一份重庆亚英商贸有限公司就被上诉人在2011年4月出国旅游而向某领事馆出具的担保函，载明被上诉人的职位为办公室主任，月薪3500元，工作年限为2008年至今。
被上诉人对其在双方劳动关系存续期间为上诉人工作的事项，提供了以下证据：1.被上诉人代表上诉人签名向广东水利电力职业技术学院出具的关于资格文件的声明函（复印件）、被上诉人于2012年5月13日代表上诉人签名的售后服务承诺（复印�）。2.被上诉人和郭植深于2013年12月20日在广州市人大常委会办公厅信访局登记的来访登记表。3.涉及上诉人与广州市穗华房产开发有限公司纠纷的证据材料（复印件）。上述证据材料，被上诉人称其代表上诉人处理（2011）穗越法行初字第156号案所取得。另证据材料所附的证据清单中，提交人及时间均为空白。4.被上诉人手机中保存与郭植深互发的短信记录。上述短信的内容主要是关于被上诉人和郭植深之间的感情纠葛，仅在2013年9月18日双方互发的短信中约定了在9月24日共同走访区政府的内容。上诉人对上述证据则不予认可。
被上诉人对上诉人欠其工资未付的事实，提供了一份广州谷轮冷气工程有限公司科目明细表（复印件，以下简称科目明细表），载明上诉人在2011年度应收款及应付款、实收资本等内容，其中应付款部分注明2011年度欠被上诉人工资33600�。上述的科目明细表，被上诉人主张为（2012）穗中法民五终字第3090号案中，上诉人向广州市穗华房产开发有限公司提交的证据。上诉人对上述证据则不予认可。
原审法院再查明：本案涉及的（2011）穗越法行初字第156号案，是由广州市越秀区人民法院审理的本案上诉人诉广州市越秀区建设和水务局拆除房屋行为违法及赔偿纠纷；（2011）穗中法行终字第687号案，是由广州市中级人民法院审理的本案上诉人不服（2011）穗越法行初字第156号民事判决上诉的案件；（2012）穗越法民三初字第1356号案，是由广州市越秀区人民法院审理的本案上诉人诉广州市穗华房产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷；（2012）穗中法民五终字第3090号案，是由广州市中级人民法院审理上诉人不服（2012）穗越法民三初字第1356号民事判决上诉的案件。上述案件的民事判决书均载明�上诉人为上诉人的法定代表人，职务为总经理。
原审诉讼中，被上诉人申请原审法院至本院调查科目明细表为（2012）穗中法民五终字第3090号案、（2011）穗中法行终字第687号案中的证据，至广州市越秀区地方税务局第五税务分局调取上诉人提交的应付工资表和个人所得税纳税申请表。对被上诉人申请第一项的调查取证，经原审法院先后至广州市越秀区人民法院、本院查阅（2011）穗越法行初字第156号、（2012）穗越法民三初字第1356号、（2011）穗中法行终字第687号、（2012）穗中法民五终字第3090号四案的卷宗，均无发现存有科目明细表的证据。对被上诉人申请第二项的调查取证，广州市越秀区地方税务局函复原审法院称被上诉人在该局通过上诉人申报个人所得税、缴纳税款为零。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳�方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
对于上诉人、被上诉人是否存有劳动关系的争议，原审法院认定如下：1.根据《中华人民共和国公司法》第十三条、第四十九条规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘，经理可担任公司的法定代表人。现（2011）穗越法行初字第156号、（2012）穗越法民三初字第1356号、（2011）穗中法行终字第687号、（2012）穗中法民五终字第3090号四案的民事判决书均载明被上诉人为上诉人的总经理及法定代表人，且上诉人并没有提供证据证实被上诉人担任上述职务是属于挂名性质，故被上诉人主张其被聘任法定代表人而与上诉人存在劳动关系的事实符合上述法律规定，原审法院对此予以确认。2.被上诉人入职上诉人的时间，因上诉人没有提供被上诉人填写的入职申请表，且被上诉人陈述的入职时间与上诉人向工商部门申请变更法定代表人的时间基本吻合，故原审法院对被上诉人主张2009年5月入职的事实予以确认。3.根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。现被上诉人于2013年9月24日达到法定退休年龄，故上诉人、被上诉人之间的劳动关系依照上述规定予以终止。4.被上诉人在与双方劳动关系终止后仍在上诉人处任职所形成的法律关系，因被上诉人已达到退休年龄，故双方之间的法律关系应为劳务关系。上诉人、被上诉人劳务关系解除的时间，因被上诉人承认上诉人招聘其入职是担任法定代表人，及上诉人于2014年8月4日在工商部门办理了法定代表人变更为郭植深的手续，且被上诉人未提供证据证实上诉人在2014年8月4日后仍委派其工作任务的事实，故解除时间应以上述上诉人变更法定代表人的时间予以确定。
被上诉人诉请上诉人支付2009年5月至2015年5月基本工资201600元的请求，原审认定如下：1.因用人单位固定周期向劳动者支付工资是一种持续性的行为，故诉讼时效应当在最后一期工资支付期限届满时起算。现上诉人、被上诉人先后建立劳动关系和劳务关系，且建立劳务关系的时间是衔接双方劳动关系终止的时间，及双方劳务关系解除的时间为2014年8月4日，故上诉人应当自双方劳务关系解除时支付全部未付的劳动报酬，即诉讼时效的起诉时间应自2014年8月4日起计算。因被上诉人已在2015年6月16日采取仲裁的方式向上诉人主张了权利，故被上诉人诉请上诉人支付劳动报酬没有超出诉讼时效，原审法院对此予以确认。2.根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一�规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。现上诉人没有提供证据证实双方约定被上诉人任职法定代表人及总经理是无需支付劳动报酬的事实，且其承认没有向被上诉人支付过劳动报酬，故原审法院对被上诉人诉请上诉人支付双方建立劳动关系及劳务关系期间的劳动报酬予以支持。3.根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。现被上诉人主张每月工资标准为2800元，虽被上诉人提供的科目明细表为复印件，且经原审法院调查取证无法核实其真实性，但因上诉人对被上诉人的工资标准没有提供证据证实，且被上诉人主张的工资标准没有超出广东省国有同行业在岗职工年平均工资水平（上诉人多种经营项目中当地同行业在岗职工最高工资的标准），故原审法院对被上诉人的主张仍予以采纳。4.2009年5月至2014年8月4日期间的劳动报酬。经计算，被上诉人的劳动报酬应为176657.47元[2800元÷21.75日×2日）+2800元×63月]。5.2014年8月4日至2015年5月的工资。因原审法院已认定上诉人、被上诉人之间的劳务关系在2014年8月4日终止，故被上诉人诉请支付该期间的报酬不当，原审法院不予支持。
被上诉人诉请上诉人支付2014年5月至2015年5月期间未签订书面劳动合同双倍工资的差额工资33600元、解除劳动关系经济补偿金33600元、2009年5月至2015年5月期间拖欠工资及未签订书面劳动合同双倍工资差额的25%的经济补偿金58800元，原审法院认定如下：1.2014年5月至2015年5月期间未签订书面劳动合同双倍工资的差额工资33600元。因上诉人、被上诉人在2013年9月24日起，双方的劳动关系已依法�止，故被上诉人诉请上诉人支付该项费用不当，原审法院不予支持。2.解除劳动关系经济补偿金33600元。因上诉人、被上诉人劳动关系的终止是由于被上诉人达到退休年龄所致，故被上诉人诉请上诉人支付经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位支付经济补偿金的法定情形，原审法院对被上诉人该项请求不予支持。3.2009年5月至2015年5月期间拖欠工资及未签订书面劳动合同双倍工资差额的25%的经济补偿金58800元。其中工资部分，因被上诉人该项诉请所依据劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中，对用人单位无故拖欠工资而需支付经济补偿金的规定，已由《中华人民共和国劳动合同法》对相同形进行了规定，而不再适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，故被上诉人的诉请不当，原审法院不予支持。对�未签订书面劳动合同双倍工资差额的部分，被上诉人的诉请依法无据，原审法院不予支持。
上诉人抗辩被上诉人担任法定代表人期间实际居住在重庆及在重庆亚英商贸有限公司任职而未实际履行劳动义务，原审法院认定如下：1.根据（2013)穗云法民四初字第1289号民事判决书及授权委托书、被上诉人和郭植深互发的短信证实，被上诉人和郭植深曾为夫妻关系，且双方一直存有感情纠葛，故郭植深对被上诉人在重庆居住和工作的事实是知悉的，甚至为此取得被上诉人委托其处理公司事务的权限。同时，上诉人至今未对聘任被上诉人的原因及过程作出说明，故结合郭植深、郭炽峰作为上诉人股东及郭炽峰自称与郭植深为父子的特殊情形，应当视为上诉人聘任被上诉人时亦是知悉被上诉人在重庆居住和工作的事实。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九�规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。现上诉人并无提供证据证实被上诉人在入职时隐瞒其在重庆亚英商贸有限公司工作的事实，也无提供证据证实上诉人曾要求被上诉人辞去重庆亚英商贸有限公司的工作，故被上诉人在重庆亚英商贸有限公司任职期间与上诉人建立劳动关系没有违反法律规定，原审法院对此予以确认。3.根据被上诉人提供的授权委托书、来访登记表、手机短信及（2011）穗越法行初字第156号、（2012）穗越法民三初字第1356号、（2011）穗中法行终字第687号、（2012）穗中法民五终字第3090号民事判决书等证据，均证实了被上诉人存有履行职责的行为。同时，上诉人作为用人单位，并没有提供证据证实存在其要求被上诉人履行职责而被被上�人拒绝或因被上诉人没有履行职责而导致其运营不良的情形。因此，上诉人的抗辩不当，原审法院不予采纳。
原审法院依照《中华人民共和国公司法》第十三条、第四十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，广州谷轮冷气工程有限公司支付罗国芳劳动报酬176657.47元；二、驳回罗国芳其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由罗国芳负担5元，广州谷轮冷气工程有限公司负担5元。
判后，上诉人不服，上诉称：1、广州市劳动局已于2015年6月19日以“原告主体不适”驳回，不予受理该案，一审法院不应受理；2、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，更没有入职，被上诉人仅是“挂名法人”，实际上是郭植深以公证形式掌握公司权力。短信的公证没有法律效力，被上诉人的“售后服务承诺书”、“广州市人大常委办公厅信访局来访登记”是造假材料；3、被上诉人以复婚为由骗取51.9万元，是经济诈骗案而非劳动纠纷案件；4、被上诉人提交的重庆亚美商贸有限公司的证明多次做假证，不存在法律效力，不能作为认定依据。一审法院以郭植深知道被上诉人居住在重庆就任重庆亚美商贸有限公司为由判定向其发放工资，明显不当。且上诉人员工最高工资从不超过860元，被上诉人未劳动就判定被上诉人月工资2800元，明显不当。综上，上诉人请求：1、撤销原审判决；2�驳回被上诉人的起诉。
被上诉人答辩称不同意上诉人的上诉请求及理由，同意一审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
在本院二审庭询时，上诉人表示，其在2010年被强拆后就停业至今没有经营。被上诉人认可上诉人被拆迁的事实，并认为，其作为上诉人法定代表人履行了职责，具体表现为代表上诉人去广州市人大办公厅上访，以及出具上诉人的售后服务、承诺、声明函等；另外，在上诉人涉及的几个诉讼案件中，由于当时已经委托了股东郭植深处理公司的相关事宜，故被上诉人作为法定代表人主要是提供一些协助性工作，包括签名、了解情况、企业年审和协助上诉人诉讼、在广州和重庆两地往返等。被上诉人同时还确认，上诉人在重庆并无相应的业务。
本院认为，关于上诉人与被上诉人是否�在劳动关系的问题，原审法院根据双方诉辩、提交的证据，认定上诉人与被上诉人在2009年5月至2013年9月24日存在劳动关系，2013年9月25日至2014年8月4日期间为劳务关系，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
关于被上诉人工资基数的问题，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。上诉人虽称被上诉人任职法定代表人及总经理无需支付劳动报酬，但其并无证据证明双方曾对此作出约定。被上诉人主张其月工资为2800元，上诉人虽对被上诉人关于工资基数的主张不予认可，但并无提供相应证据反驳，故本院认可被上诉人的主张，即被上诉人月工资为2800元。
关于上诉人是否需要向被上诉人支付2009年5月至2015年5月工资的问题。被上诉人于2009年10月16日向上诉人出具一份授权委托书，并由�庆市公证处公证，该授权托书内容为：“广州谷轮冷气工程有限公司法人罗国芳，因长期居住重庆市，现委托郭植深处理公司的日常事务，郭植深的代理权限有：一、公司日常运作所遇到的事务包括：1、……2、与有关单位就东风路公司用房的征用、拆迁签订补偿协议，领取补费用及拆迁费等相关费用。二、公司遇到法律诉讼时，为我的诉讼代理人……三、公司日常运作必须我处理的一切事务。”由以上内容可知，被上诉人实际上已于2009年10月16日将其作为法定代表人的工作全部交由郭植深处理，被上诉人虽称其在2009年10月16日之后仍然为上诉人工作，如向案外第三人出具声明函、走访广州市人大常委会办公厅信访局等，但以上证据均不足以证实被上诉人为上诉人提供了实质性的劳动。至于之前上诉人涉及的几个诉讼，虽然判决书中列明被上诉人为上诉人的法定代表人，但并无证据证明被上诉人实际参与了诉讼的工作。据此，被上诉人主张上诉人向其支付2009年10月16日后的工资，缺乏足够的事实和法律依据。对于2009年10月16日前的工资，上诉人仍应予以支付。根据上述，上诉人应向被上诉人支付2009年5月至2009年10月16日的工资为15544.83元（2800元/月×5个月+2800元/月÷21.75天/月×12天）。
综上所述，上诉人的部分上诉理由部分成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，处理部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下:
一、维持广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第2076号民事判决第二项；
二、变更广州市白云区人民法院（2015）�云法民一初字第2076号民事判决第一项为：自本判决生效之日起十日内，广州谷轮冷气工程有限公司支付罗国芳劳动工资15544.83元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由广州谷轮冷气工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 崔利平
审判员 印 强
二〇一六年十月二十八日
书记员 姚 菲