福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岩刑终字第131号
抗诉机关福建省上杭县人民检察院。
原审被告人孔祥富，男，汉族，初中文化，农民，住福建省上杭县临城镇城西村西环路新兴巷**号。2012年4月24日因犯盗窃罪被上杭县人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币12500元，2013年1月24日刑满释放。因本案于2014年2月4日被刑事拘留，2014年2月18日被逮捕。现羁押于上杭县看守所。
福建省上杭县人民法院审理福建省上杭县人民检察院指控原审被告人孔祥富盗窃一案，于2014年3月11日作出（2014）杭刑初字第105号刑事判决。宣判后，上杭县人民检察院不服，向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月3日公开开庭审理了本案。福建省龙岩市人民检察院指派代理检察员罗坤辉出庭履行职务，原审被告人孔祥富到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：2014年1月28日5时许，被告人孔祥富在上杭县北环路703号门口使用随身带的摩托车钥匙盗窃林某某的闽FLB7**号红色宗申牌二轮摩托车。经鉴定，被盗摩托车价值人民币3496.35元。被盗的闽FLB7**号红色宗申摩托车一辆己追回并发还被害人林某某。
原审判决认定上述事实的证据有：摩托车钥匙一把，上杭县人民法院的《刑事判决书》，上杭县公安局出具的《行政处罚决定书》、《户籍证明》、《抓获经过》、《破案经过》等书证，证人郭某某的证言，被害人�某某的陈述，上杭县价格认证中心出具的《价格鉴定结论书》，上杭县公安局制作的《辨认笔录及照片》、《扣押物品清单及发还清单》等证据。
原判认为，被告人孔祥富以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物价值人民币3496.35元，数额较大，事实清楚，证据充分，其行为已构成盗窃罪。被告人孔祥富曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人孔祥富归案后能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人孔祥富犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币4000元。二、随案移交的作案工具摩托车钥匙一把，予以没收，拍照随案存查。
抗诉机关及支持抗诉机关提出：一审判决认定原审被告人孔祥富系累犯，却判处拘役刑罚，原审被告人孔祥富于2013年1月24日刑满释放后又于2014年1月28日再次实施盗窃犯罪，其主观恶性较大，应适用有期徒刑刑罚。支持抗诉机关提出一审法院认定原审被告人孔祥富是累犯，又对其2014年1月28日所犯盗窃罪判处拘役五个月，在刑罚适用上存在矛盾，且不能体现累犯应当从重处罚的刑罚原则，属于适用法律错误，导致量刑错误。综上，请二审依法纠正。
原审被告人孔祥富辩解称：对一审判决及抗诉意见没有异议。
经审理查明，原判认定上诉人孔祥富犯盗窃罪的事实清楚，据此认定犯罪事实的证据，均系侦查机关依法收集，且在原审开庭审理过程中均经举证、质证，内容客观、真实，证据之间�够相互印证，予以确认。
本院认为，原审被告人孔祥富以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物价值人民币3496.35元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人孔祥富前罪系犯盗窃罪被判处有期徒刑刑罚，刑满释放后才一年左右又故意犯同种罪行，可见其主观恶性较大，社会危害性较大。原审被告人孔祥富曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。对原审被告人孔祥富应当判处有期徒刑以上刑罚。抗诉机关及支持抗诉机关提出一审判决适用法律错误，导致量刑不当，于法有据，应予支持。原审被告人孔祥富归案后能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但适用法律错误，对原审被告人孔祥富的量刑不当，二审予以纠正。据此，依照﹤﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥﹥第二百二十五条第一款第（二）项、二百二十六条第二款，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持上杭县人民法院（2014）杭刑初字第105号刑事判决第二项，即随案移交的作案工具摩托车钥匙一把，予以没收，拍照随案存查。
二、撤销上杭县人民法院（2014）杭刑初字第105号刑事判决第一项，即被告人孔祥富犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币4000元。
三、原审被告人孔祥富犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币4000元（罚金在本判决生效后一个月内交缴）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押�，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月4日起至2014年11月3日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 思 鑫
代理审判员 陈 洁
代理审判员 陈 艳 红
二〇一四年六月十九日
书 记 员 黄兰兰（代）
附：本案适用的有关法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审�的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。