山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终1835号
上诉人（原审原告）：车甲。
委托诉讼代理人：杨建林。
委托诉讼代理人：李斌，山西省航宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王乙。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司滨河东路营销服务部，住所地山西省吕梁市离石区北川河东路10号。
负责人：崔建恩，经理。
委托诉讼代理人：张翠芳，山西泰邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜丙。
被上诉人（原审被告）：贾丁（又名贾旭亮）。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司晋绥路营销服务部，住所地山西省吕梁市离石区晋绥路。
负责人：孙冉，经理。
上诉人车甲、王乙、中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司滨河东路营销服务部（以下简称人保财险滨河东路服务部）因与被上诉人杜丙、贾丁、中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司晋绥路营销服务部（以下简称人保财险晋绥路服务部）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人车甲的委托诉讼代理人杨建林、李斌，上诉人王乙，上诉人人保财险滨河东路服务部的委托诉讼代理人张翠芳，到庭参加诉讼。被上诉人杜丙、贾丁、人保财险晋绥路服务部经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
车甲上诉请求：撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初194号民事判决的第四项，改判由被上诉人王乙赔偿上诉人34588.03元。理由：一审认定事实清楚，但判决内容错误。一审认定上诉人的总损失为289176.05元，但在确定责任主体应承担的份额时忽略了被上诉人王乙应承担的部分。一审判决认为，原告的损失在被告人保财险晋绥路服务部在保险限额内赔付后，剩余69176.05元按交通事故责任比例各自承担50%，即由被告贾丁赔偿34588.03元，因上诉人与被上诉人王乙之间系雇员与雇主关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。据此，剩余69176.05元中另外50%的部分即34588.03元应由被上诉人王乙承担。
王乙辩称，对上诉人车甲所述一审存在漏判无意见。
人保财险滨河东路服务部辩称，车甲的上诉与其无关。
王乙上诉请求：（一）撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初194号民事判决，改判由人保财险滨河东路服务部直接返还上诉人王乙垫付的52000元；（二）本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.本案事故应由侵权人被上诉人杜丙驾驶车辆所投保的交强险先行赔偿，剩余不足部分因同等责任由各侵权人按50%承担责任。一审判决是先剔除交强险保险金额后，对于剩余部分并不是按责任划分比例由侵权人承担，而是又在减去被上诉人车甲驾驶车辆上所投的车上人员险100000元限额后，再按过错比例确定侵权人赔偿责任。一审法院的计算办法减轻被上诉人贾丁应承担的侵权责任，加重了上诉人的责任。2.被上诉人车甲对上诉人已垫付的52000元认可，一审未判决返还上诉人错误，应改判人保财险滨河东路服务部直接返还上诉人。
车甲辩称，车甲未收到王乙垫付的52000元。
人保财险滨河东路服务部辩称，车甲是否已垫付52000元与其无关。
人保财险滨河东路服务部上诉请求：（一）撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初194号民事判决，改判上诉人不承担34174.23元的赔偿责任；（二）一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.车甲伤残等级为十级，不等于丧失劳动能力，且根据最高院适用侵权责任法若干问题的解释第四条规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，一审判决上诉人承担被上诉人车甲的被扶养人生活费和精神抚慰金没有事实和法律依据；2.《保险合同》系上诉人与被保险人在自愿基础上签订的，按照保险条款约定，上诉人不应当承担6000元的精神损害抚慰金和1500元的鉴定费。3.一审判决在交强险范围内赔偿被上诉人车甲后未按责任比例判决上诉人在车上人员险承担赔偿责任，于法无据。一审判决上诉人多承担34174.23元是对上诉人权益的侵害，应予改判。
车甲辩称，一审认定的被扶养人生活费正确，应予维持；鉴定费属于为查明保险事故损失的必然费用，一审判决由人保财险滨河东路服务部承担符合法律规定；人保财险滨河东路服务部未举证证明其免责条款尽到提示说明义务，不能免除其赔偿责任。
王乙辩称，应由人保财险滨河东路服务部先行赔偿，不足部分自己再赔偿。
杜丙、贾丁、人保财险晋绥路服务部未到庭，对上列三上诉人的上诉均未提交书面答辩意见。
车甲向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医药费135653.35元、护理费18216元、住院伙食补助费780元、营养费2700元、误工费49829.4元、交通费500元、残疾赔偿金61987.2元、被抚养人生活费30024.5元、鉴定费1500元、后续治疗费39003.25元、精神抚慰金6000元，共计343670.56元。以上费用被告保险公司在保险限额内先行赔付，不足和不属保险公司赔偿部分由被告杜丙、贾丁、王乙依责承担。
一审法院认定事实：2015年10月22日21时许，被告杜丙驾驶晋K×××××号重型半挂牵引车带晋K×××××挂车沿国道209线由南向北行驶至盛地村路段时驶入对面路段与相向由北向南驶来的车甲驾驶的陕K×××××号重型半挂牵引车带陕K×××××挂车发生碰撞，致杜丙、车甲受伤。经离石区公安局交警大队离公交认字（2015）第F1613号道路交通事故认定书认定杜丙、车甲负本起事故的同等责任。原告受伤后，住至吕梁市人民医院诊断为：左侧多发肋骨骨折、左侧血气胸、急性呼吸衰竭、左侧胸部皮下气肿、骨盆骨折、右膝关节前后交叉韧带、右外侧副韧带损伤、胸骨骨折、双侧创伤性湿肺、急性呼吸窘迫综合征、左股骨中段开放性骨折、左侧第5跖骨折、头部及全身多处擦伤。住院52天，医疗费128389.55元，门诊费7268.3元，共计135657.85元。2016年6月1日山西医科大学司法鉴定中心鉴定意见：车甲的损伤构成拾级伤残三处；其骨折处内固定需再次手术取出。鉴定费1500元。原告提供租房协议、学生信息表、证明自己属城镇居民，故残疾赔偿金为25828元/年×20年×12%；又提供驾驶证、道路运输从业资格证，误工费酌情考虑100天即176.7元/天×100天，护理费101元/天×52天，住院伙食补助费15元/天×52天，营养费15元/天×52天，交通费酌情考虑500元。原告提供了两个孩子的户口，父母亲的户口及村委出具的原告兄弟四人的证明，残疾赔偿金还应包括15819元/年×4年×12%+15819元/年×8年×12%÷2+7421元/年×16年÷4×12%×2，精神抚慰金5000元。另查，晋K×××××号带晋K×××××挂车在被告人保财险晋绥路服务部投有交强险，保险期间2015年10月14日-2016年10月13日；陕K×××××号带陕K×××××挂车在被告人保财险滨河东路服务部投有司乘人员险，保险限额为100000元，保险期间为2015年4月17日-2016年4月16日。一审法院认为，原告驾驶被告王乙的车辆与被告杜丙驾驶被告贾丁的车辆在盛地村路段发生碰撞，离石区交警队道路交通事故认定书认定，双方车辆负事故的同等责任，予以认可。由于双方车辆均投有保险，故原告的赔偿请求应先在保险范围与限额内予以赔偿，不足部分由双方车主予以赔偿。原告的损失为：医药费135653.35元；护理费，因原告受伤程度重，多住骨折，出院后仍需人护理，护理期限可酌定100天，按山西省上一年度居民服务业标准36933元计算为10118元；误工费，误工期可计算至定残之日为222天，按交通运输业64505元的标准计算为39233元；住院伙食补助费，50元/天×52天＝2600元；营养费30元/天×52天＝1560元；交通费酌定500元；残疾赔偿金考虑十级伤残三处为25828元×20×12%＝61987.2元；被抚养人生活费，女儿车苗苗2002年10月28日生，15819元×8年÷2人×12%＝7593.12元，儿子车伟伟2010年7月29日生，15819元×13年÷2人×12%＝12338.82元，原告父亲车龙儿1952年7月7日生，7421元×17年÷4人×12%＝3784.71元，母亲王保英1952年7月7日生7421元×17年÷4人×12%＝3784.71元，共计30024.5元；鉴定费1500元；精神损害抚慰金6000元。以上共计289176.05元。原告主张的继续治疗费虽有事实依据，但费用明细是在住院手术后扣除与取内固定无关项目费用后得出的，该明细不能证明可能实际发生的金额，不予采信，原告可在实际发生后另行主张。原告的损失应先由晋K×××××号带晋K×××××挂车在被告人保财险晋绥路服务部投保的交强险限额内赔付医药费10000元，在死亡伤残赔偿限额110000元内赔付伤残赔赏金61987.2元、护理费10118元、误工费39233元中的37894.8元，其余费用169176.05元，在陕K×××××号带陕K×××××挂车在被告人保财险滨河东路服务部投保的司乘人员险内赔付100000元，余69176.05元按交通事故责任比例各自承担50%，即由被告贾丁赔偿原告34588.03元。原告与被告王乙之间系雇员与雇主的关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，原告的损失尚未得到赔偿，不排除由王乙赔偿的可能性，且审理过程中被告未举证证明为原告垫付52000元的事实，故其辩解和请求不予采纳。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）被告中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司晋绥路营销服务部在本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告车甲医疗费10000元，残疾赔偿金、护理费、误工费共计110000元，共计120000元；（二）被告中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司滨河东路营销服务部在本判决生效后十日内在司乘人员险限额内赔偿原告车甲100000元；（三）被告贾丁在本判决生效后十日内赔偿原告车甲34588.03元；（四）驳回原告车甲的其它诉讼请求。案件受理费3345元，由原告负担845元，被告贾丁负担2500元。
二审审理中，上诉人王乙提供U盘一个，U盘存有上诉人王乙与上诉人车甲之妻杨建林、与车甲哥哥的通话录音，拟证明案涉交通事故发生后，车甲收到王乙给付的52000元。车甲之妻杨建林听取录音后，对收到王乙给付的52000元无异议，但认为该52000元为王乙欠车甲的工资款。本院当场向车甲本人核实，车甲称王乙所欠工资金额为15000元，王乙认可52000元中应当扣除15000元工资。本院认证意见为，上诉人王乙提供的证据（U盘），通话双方王乙与车甲之妻杨建林均予认可，应予认定。
二审经审理查明，案涉交通事故发生后，上诉人王乙共计支付上诉人车甲52000元，双方同意将其中15000元抵顶王乙欠车甲的工资款，37000元为垫付的医疗费。二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人车甲的被扶养人生活费应否予以赔偿；2.上诉人王乙主张其垫付医疗费52000元，应否认定；3.一审判决确定的赔偿顺序和各方当事人承担的赔偿金额是否正确；4.上诉人人保财险滨河东路服务部主张其不予赔偿精神损害抚慰金、鉴定费，应否支持。
关于第一个争议焦点，上诉人车甲的被扶养人生活费应否予以赔偿。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，受害人因伤致残的，赔偿义务人应当赔偿其被扶养人生活费。上诉人人保财险滨河东路服务部以车甲伤残等级为十级、不等于丧失劳动能力为由，主张不应认定被扶养人生活费，于法无据，该上诉理由不能成立。另，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》第四条规定指的是将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金，而非不予计算被扶养人生活费，上诉人人保财险滨河东路服务部以该规定为由主张不应认定被扶养人生活费的上诉理由亦不能成立。一审认定的被扶养人生活费与车甲丧失劳动能力的程度和被扶养人的实际情况相符，二审予以维持。
关于第二个争议焦点，上诉人王乙主张其垫付52000元医疗费，应否认定。二审审理中，本院经向上诉人王乙、车甲及其妻子杨建林核实，查明交通事故发生后，王乙共计支付车甲52000元，双方同意将其中15000元抵顶王乙欠车甲的工资款，故本院认定上诉人王乙垫付的医疗费为37000元。上诉人王乙主张其垫付的医疗费由人保财险滨河东路服务部直接返还，应予支持。
关于第三个争议焦点，一审判决确定的赔偿顺序和各方当事人承担的赔偿金额是否正确。一审认定的车甲的各项损失均无不当，共计289176.05元，二审予以确认。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。一审判决确定的赔偿顺序与该规定不符，应予纠正。本案上诉人车甲的损失，应当先由晋K×××××号带晋K×××××挂车的交强险承保公司人保财险晋绥路服务部在交强险限额内赔付医药费10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔付110000元（伤残赔赏金61987.2元、护理费10118元、误工费39233元中的37894.8元），共计120000元。剩余169176.05元，按照双方车辆同等责任比例各自承担50%，即84588.025元。车甲驾驶的陕K×××××号带陕K×××××挂车车主为王乙，该车在人保财险滨河东路服务部投有车上人员责任险，保险限额100000元，车主王乙在事故发生后垫付车甲医疗费37000元，故应由人保财险滨河东路服务部在车上人员责任险限额内赔付车甲47588.025元，返还王乙37000元。被上诉人杜丙驾驶的晋K×××××号带晋K×××××挂车车主为被上诉人贾丁，应由被上诉人贾丁赔偿车甲84588.025元。
关于第四个争议焦点，上诉人人保财险滨河东路服务部主张其不予赔偿精神损害抚慰金、鉴定费，应否支持。如上所述，上诉人人保财险滨河东路服务部共计应当承担84588.025元的赔偿责任（包括精神损害抚慰金和鉴定费），该金额并未超过其承保的车上人员责任险限额。上诉人人保财险滨河东路服务部虽在车上人员责任保险条款责任免除部分约定对精神损害抚慰金、鉴定费不予赔偿，但其未能提供证据证明就该免责条款尽到了提示说明义务，该免责条款依法不产生法律效力，上诉人人保财险滨河东路服务部主张依据该条款免除其赔偿责任，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初194号民事判决；
二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司晋绥路营销服务部于本判决生效之日起十五日内在交强险限额内赔偿上诉人车甲120000元；
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司滨河东路营销服务部于本判决生效之日起十五日内在车上人员责任险限额内赔偿上诉人车甲47588.025元，返还上诉人王乙37000元，共计84588.025元；
四、被上诉人贾丁于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人车甲84588.025元；
五、驳回上诉人车甲、王乙、中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司滨河东路营销服务部的其它上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3345元，二审案件受理费2419元，共计5764元，由上诉人车甲负担914.00元，上诉人王乙负担1418.70元，被上诉人贾丁负担3431.30元。
本判决为终审判决。
审判长 闫红珍
审判员 王晓瑜
审判员 张晓艳
二〇一七年十一月二十三日
书记员 张亚楠