山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋01刑终207号
原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马玉保，男，1990年7月7日出生于山西省太原市，高中文化，无业，户籍地山西省太原市，捕前住山西省太原市杏花岭区白杨树街惠泽苑小区*号楼*单元***号。2016年7月15日因吸毒被长治市公安局郊区分局行政罚款五百元，2017年1月11日因吸毒被太原市公安局迎泽分局行政拘留二十日，并社区戒毒三年。因涉嫌犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪于2017年1月19日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年1月25日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人刘刚，山西黄河律师事务所律师。
山西省太原市迎泽区人民法院审理迎泽区人民检察院起诉指控原审被告人马玉保犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年12月11日作出（2017）晋0106刑初545号刑事判决。一审宣判后，原审被告人马玉保不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2017年1月8日上午、1月8日下午、1月10日凌晨，被告人马玉保分别于其租住的本市杏花岭区胜利街永兴堡一出租屋内、尖草坪区辰憬天地Ｅ5单元三层一出租屋内、杏花岭区北中环街程家村观庭小区3单元2501室内多次容留吸毒人员王某（未成年人）、张某吸食冰毒。
2017年1月10日，侦查机关从被告人马玉保租住的本市杏花岭区北中环街程家村观庭小区3单元2501室查获疑似冰毒10包，总重约277.68克，总净重260.08克。经鉴定，该10包检材中均检出有甲基苯丙胺成分。
上述事实，有公诉机关当庭提供、并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、被告人马玉保的供述：2016年6月份左右，当时正好我父亲住院需要钱，然后通过一个朋友联系上一个叫”王磊”的男子，我们在新城附近见了面，一开始我准备向”王磊”借钱，结果”王磊”说他这有冰毒，让我帮他卖冰毒，我从中获利，我当时着急用钱，就同意了。”王磊”就让我等电话。过了大约半个月左右，”王磊”给我打电话让我去迎新街找他拿冰毒，我去了以后，他给了我一个包包，他说有5克左右，让我帮他卖，后我也没帮他卖，我都自己吸了。过了几天他问我卖了没，我骗他说卖了还没给钱了，然后他就过来找我，正好我父亲在太钢医院住院，他过来又给了我3克左右的冰毒，说卖了你自己花吧，就当给我父亲买了东西了，结果我心烦自己又全吸食了。等到7月份的时候，王磊带我去长治，结果他跑了，我被当地的公安局抓获了。等到12月中旬的时候，他才又和我联系上，他给了我15克左右，我自己抽了一半左右，另外一半大概分7、8次卖出去的，有买100元的，也有买200元的，大概获利800余元，分别买给5、6个人，具体都是些社会上的人找来的，我也记不清楚了。2016年1月9日早上5点多我在辰憬天地，王磊给我打电话问我在哪，我告诉他地方，他就过来了，过来以后，在门口他说过年呀，弄点钱，他就告诉我说把这200多克冰毒放下卖，说能卖就卖，卖不完慢慢处理，然后他就走了，我就把冰毒拿回来了，结果就被民警查获了，总共查获了十包，当时民警当场当着我的面进行了封存，并进行了称重，连塑料袋一共是277.68克。对太原市公安司法鉴定中心鉴定出这十包疑似毒品总净重量为260.08克，均检测出甲基苯丙胺成分，我没有异议
2017年1月8日上午那天，我与两个女的（其中一个年纪大的女的我叫她”小新”，另一个女的我叫她”小贝”）在我租住的胜利街永兴堡的一个日租房里，我们三个人一起吸食了一次冰毒，等到中午退房以后，我又去辰景天地租了一天房子，晚上的时候，她们两个在我那里吸食过一次。2017年1月9日，她们在我租的太原市杏花岭区北中环街程家村观庭小区3单元2501室，晚上10点多我们吃了饭，我和小贝两个人一起吸食了冰毒，总共吸食三次，冰毒和吸食工具都是我提供的。我的冰毒是都是王磊那儿来的。
2、证人王某的证言：2017年1月8日凌晨1点左右，我朋友张某有个叫马玉保的朋友和一个陌生男子来滨河东路南内环，开车接上我和张某去了胜利街永兴堡小区一个出租屋内，我玩游戏累了，就让马玉保给我把冰毒点着，我吸食了两口。1月8日中午，马玉保在尖草坪区辰憬天地E5单元三层又订了一个出租屋，我和张某、马玉保三个人就过去了。1月9日凌晨0时左右，张某想吸了，让我给她把冰毒点着，她就吸食了两口。凌晨四五点的时候，马玉保才回来。1月9日中午出租屋到期的时候，马玉保和张某、我三个人又搬到胜利街观庭小区三单元2501室的出租屋内，马玉保后来有事就又出去了，晚上才回来的。半夜一两点左右，我困得不行就让马玉保给我把冰毒点着，我吸食了两口。又过了一会，警察来了就把我们带到派出所了。我们吸食的毒品都是马玉保提供给我们的。我对我的尿液检测结果甲基安非他明呈阳性没有异议。
3、证人张某的证言：2017年1月8日凌晨左右，我和我朋友王某在冰河东路南内环一个朋友家里，我朋友马玉保和一个陌生男子来接我和我朋友王某，把我们接到胜利街永兴堡小区一个出租屋（独栋高层17层），然后我和王某还有马玉保三个人就在客厅一起吸食冰毒，冰毒以及吸毒用的工具是马玉保提供的，是马玉保帮我和王某点的火，我就吸食了一口，王某也吸食了两口，马玉保自己吸了几口。1月8日中午，我们住的出租屋要退房了，马玉保在尖草坪辰憬天地E5单元三层又订了一个出租屋，我和王某、马玉保三个人就过去了，具体时间我记不得了，我和王某又一起吸食了毒品，王某给我点的火，冰毒还是马玉保剩下的，吸毒的工具就是上个出租屋的那个冰壶。1月9日中午出租屋又到期的时候，马玉保、我和王某三个人又搬到胜利街观庭小区三单元2501的出租屋内，半夜，王某让马玉保点着冰毒，她吸食了两口，又过了一会，警察来了就把我们带到派出所了。我们吸食毒品的出租屋是马玉保花钱租的，一天二百元。
4、迎泽派出所于2017年1月10日出具的抓获经过：2017年1月10日，我所民警根据线索在山西省太原市杏花岭区北中环街程家村观庭小区3单元2501室内将涉嫌吸毒的马玉保、王某、张某、韩冬四人抓获，经吗啡一甲基安非他明联合尿液检测板检测，马玉保、王某、张某、韩冬四人的尿样甲基安非他明均呈阳性。王某、张某吸食的毒品由马玉保提供，同时，民警当场从马玉保租住的山西省太原市杏花岭区北中环街程家村观庭小区3单元2501室，当场查获疑似冰毒10包。（一包长约30公分、宽约15公分，重约219.52克；一包长约5公分、宽约3公分，重约5.24克；一包长约5公分、宽约3公分，重约10.61克；一包长约5公分、宽约3公分，重约4.30克；一包长约5公分、宽约3公分，重约10.61克；一包长约5公分、宽约3公分，重约10.63克；一包长约5公分、宽约3公分，重约5.20克；一包长约5公分、宽约3公分，重约5.24克；一包长约5公分、宽约3公分，重约5.20克；一包长约5公分、宽约3公分，重约1.13克，总重约277.68克）。
5、辨认笔录：被告人马玉保对其容留吸毒的人员”小贝”王某、”小新”张某的辨认。
6、照片：被告人马玉保指认从其家中查获的毒品、电子称、分装毒品勺子、锡纸的照片；现场查获马玉保、王某、张某的照片。
7、行政处罚决定书：证明2016年7月15日马玉保因吸毒被长治市公安局郊区分局行政罚款500元；2017年1月11日马玉保因吸毒被太原市公安局迎泽分局行政拘留20日。2017年1月11日王某因吸毒被太原市公安局迎泽分局行政拘留15日。2017年1月11日张某因吸毒被太原市公安局迎泽分局行政拘留15日。
8、证据保全清单、收缴物品清单：从马玉保处扣押、收缴、疑似冰毒10包、电子称1台、勺子1个、锡纸1张。
9、山西省没收物品收据：对电子称1台、勺子1个、锡纸1张的没收凭据。
10、太原市公安司法鉴定中心[2017]14号毒物毒品检验报告：经鉴定，从被告人马玉保家中查获的疑似毒品10包中，均检出有甲基苯丙胺成分。
11、鉴定意见通知书：证实被告人马玉保对该鉴定意见无异议。
12、太原市没收（收缴）毒品凭证：从被告人马玉保家中查获的毒品1大袋，9小袋，净重260.08克，予以收缴。
13、《吸毒成瘾认定意见书》及吸毒检测人员资格证：太原市公安局迎泽分局具有”吸毒检测资格证”的人员依据相关规定，认定被告人马玉保和王某、张某三人均吸毒成瘾。
14、犯罪嫌疑人基本情况调查表。
15、被告人马玉保常住人口基本信息。
16、王某常住人口基本信息：证实王某1999年5月12日出生。被告人容留王某吸毒时，王某未满18岁。
17、太原市公安局迎泽分局迎泽派出所于2017年9月8日出具的情况说明：2017年1月10日，我所民警根据线索在山西省太原市杏花岭区北中环街程家村观庭小区3单元2501室内将涉嫌吸毒的马玉保、王某、张某、韩冬四人抓获，经吗啡一甲基安非他明联合尿液检测板检测，马玉保、王某、张某、韩冬四人的尿样甲基安非他明均呈阳性。王某、张某吸食的毒品由马玉保提供，同时，民警当场从马玉保租住的山西省太原市杏花岭区北中环街程家村观庭小区3单元2501室，当场查获疑似冰毒10包。一、关于鉴定意见书形式不合法及任飞是否参与本次鉴定的问题，在《公安机关鉴定规则》第四十七条第二项规定，鉴定文书内页纸张两页以上的，应在内页纸张正面右侧边缘中部骑缝加盖鉴定专用章。该鉴定文书有骑缝章，合法有效。任飞属于鉴定机构中一员，且具有鉴定资质，是否参与本次鉴定以鉴定结论中鉴定人签字为准。二、关于检材不合法定程序的说法，我局作出以下说明：1、因抓获现场环境复杂、抓获人员较多，不便在现场对涉案毒品进行扣押、提取、称量、封装、取样等程序，根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第五条、第九条第三款、第十条、第十二条、第二十条之规定，遂将涉案毒品进行现场拍照固定，并带回派出所办案区。在犯罪嫌疑人马玉保在场的情况下，对涉案毒品进行了初步称量，拍照固定证据,并封装进行证据保全，移交专人保管。并当场制作证据保全决定书、证据保全清单、收缴决定书等文书。有证据照片及相关文书为证。2、因抓获现场及我所办案区不具备毒品取样条件，根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十一条第二款、第二十九条、第三十条之规定，将封装好的毒品送至太原市公安局禁毒支队进行详细称量并上交查获毒品，检材毒品由太原市公安局禁毒支队从上交查获毒品中取样，并交由太原市公安司法鉴定中心进行鉴定。太原市公安局禁毒支队出具太原市没收毒品凭证，并在凭证上写明毒品净重。太原市司法鉴定中心出具鉴定文书，写明毒品成分。三、关于疑似毒品数量事实不清的问题，我局作出以下说明：我局在抓获犯罪嫌疑人马玉保之后，在公安机关办案区内对马玉保所持有的十包毒品进行初步重量的称重，并已提供照片，有马玉保本人签字及指证照片，初步称重总重量277.68克，后由太原市公安局禁毒支队出具太原市没收毒品凭证，并在凭证上写明毒品净重为一大包、九小包共计总净重为260.08克。毒品数量清晰明确，事实清楚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条之规定，办案民警将太原市公安局禁毒支队对毒品的详细称量结果及太原市司法鉴定中心鉴定的毒品成分制作鉴定意见通知书，一并告知犯罪嫌疑人马玉保。二者不存在明显矛盾。
18、呈请请示报告书一份：证明因抓获现场环境复杂，抓获人员较多，不便在现场对涉案毒品进行扣押、提取、称量、封装、取样等程序，经领导批准后同意带回办案区办理上述程序。证明是合法的。
原审认为，被告人马玉保明知是毒品而非法持有，数量巨大，侵犯了国家对毒品的管理制度，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人马玉保多次容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关的指控成立。被告人马玉保容留未成年人吸毒，酌情从重处罚。被告人马玉保如实供述自己多次容留他人吸毒的罪行，对其如实供述部分，可从轻处罚。被告人马玉保对指控其犯有非法持有毒品罪不认可，其提出在办案单位逮捕其时其才知道朋友放到其处的袋子里是毒品，之前不知道是毒品的辩解意见，经查，关于指控的非法持有毒品罪，被告人马玉保在侦查机关的供述及陈述材料，可以证实其明知系毒品而持有，其当庭对上述供述予以翻供，未有合理解释，且对其的辩解意见其亦未提供相关证据予以佐证，故对其辩解意见不予采纳。关于辩护人提出公安机关对被告人持有毒品的提取、扣押、称量、封装、取样等程序违法的辩护意见，经查，根据太原市公安局迎泽分局迎泽派出所于2017年9月8日出具的”情况说明”，结合”呈请请示报告书”、收缴物品清单、太原市公安司法鉴定中心[2017]14号毒物毒品检验报告、鉴定意见通知书、太原市没收（收缴）毒品凭证等在案证据，可以证实侦查机关对涉案毒品进行扣押、提取、称量、封装、取样等程序，符合《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》的相关规定，故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。对辩护人提出其他从宽处罚的辩护意见酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条的规定，判决如下：一、被告人马玉保犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人马玉保犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；总和刑期有期徒刑十一年四个月，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币四万元。二、从被告人马玉保处收缴的冰毒十袋、电子称一台，勺子一个，锡纸一张，予以没收，由原侦查机关依法处理。
上诉人马玉保及其辩护人的上诉、辩护意见：一、侦查机关对涉案毒品的提取、扣押、封装、称重、取样均不符合法定程序，认定上诉人构成非法持有毒品罪事实不清，证据不足；二、马玉保持有毒品事实不清，原审法院适用法律错误，量刑过重，请求二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人马玉保明知是毒品而非法持有，数量巨大，侵犯了国家对毒品的管理制度，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人马玉保多次容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。原公诉机关指控罪名成立。关于上诉人及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，太原市公安局迎泽分局迎泽派出所于2017年9月8日出具的”情况说明”及”呈请请示报告书”、收缴物品清单、太原市公安司法鉴定中心[2017]14号毒物毒品检验报告、鉴定意见通知书、太原市没收（收缴）毒品凭证等在案证据，可以证实侦查机关对涉案毒品进行扣押、提取、称量、封装、取样等程序，符合《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》的相关规定，结合上诉人在侦查机关的供述，能够证实其构成非法持有毒品罪。故对上诉人及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 宏
审判员 张顺军
审判员 孙 鹏
二〇一八年二月二十八日
书记员 赵 乐