山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终1024号
上诉人（原审被告）：宋卫国，男，1962年5月14日出生，汉族，住江苏省溧阳市溧城镇五潭渡村委*房里村*号。
委托代理人：李邦广，山东励志律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人：吴胜，山东励志律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：张贺新。
委托代理人：赵红梅，山东沾友律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）：张云虎，男，1974年6月27日出生，汉族，住江苏省溧阳市溧城镇礼诗村委党城圩村**号。
原审被告：滨州市沾化区汇宏新材料有限公司。住所地：山东省滨州市沾化区滨海镇大义路以北、疏港路以东。
法定代表人：王国明，总经理。
委托代理人：杨超，山东京鲁律师事务所律师（特别授权代理）。
原审被告：中色十二冶金建设有限公司。住所地：山西省太原市杏花岭区胜利街***号。
法定代表人：畅耀民，总经理。
委托代理人：张晓东，该公司职工（特别授权代理）。
委托代理人：李虎，该公司职工（特别授权代理）。
原审被告：江苏汉皇安装集团有限公司。住所地：江苏省沛县沛城镇歌风路*号。
法定代表人：刘守振，总经理。
委托代理人：陶俊峰，该公司职工（特别授权代理）。
委托代理人：张维峰，山东中昊律师事务所律师（特别授权代理）。
上诉人宋卫国因劳务合同纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2015）沾河商初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋卫国及其委托代理人李邦广、吴胜，被上诉人张贺新的委托代理人赵红梅，原审被告滨州市沾化区汇宏新材料有限公司的委托代理人杨超，原审被告中色十二冶金建设有限公司的委托代理人张晓东、李虎，原审被告江苏汉皇安装集团有限公司的委托代理人陶俊峰、张维峰，到庭参加诉讼。被上诉人张云虎经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年12月11日，被告滨州市沾化区汇宏新材料有限公司（以下简称汇宏公司）与被告中色十二冶金建设有限公司（以下简称十二冶公司）签订“沾化粉煤灰综合利用项目沉降系统土建装饰及安装工程施工合同”，工程地点为滨州市沾化区滨海镇，工程内容为：沾化粉煤灰综合利用项目沉降系统及其所属车间对应综合管网土建装饰、安装工程（含设备安装、非标设备制作安装、车间钢结构、管道、综合管网管道及钢结构管架的制作安装、电器设备、自控设备的安装等）、设备调试等。按照双方合同约定，截止2015年8月份，被告汇宏公司已将80%的工程款全部付给了被告十二冶公司。被告十二冶公司将承包的安装部分分包给被告江苏汉皇安装集团有限公司（以下简称汉皇公司），被告汉皇公司分包给被告宋卫国，被告宋卫国又将车间内供暖系统安装、设备安装、车间所有管道、阀门及钢结构管架的制作、安装工程分包给被告张云虎。张云虎雇佣原告等人进行了施工。在施工过程中，各被告之间均按照合同约定支付了工程款。2015年7月23日和8月2日，被告张云虎与原告分二次结算，欠原告工资41700元，经原告多次催要，被告拒不支付。
另查明，被告十二冶公司的经营范围为：承包境内外钢结构、地基与基础、承装、承试、承修电力设施、压力管道安装等；被告汉皇公司的经营范围为：建筑安装业、土木工程建筑、管道工程建筑等。
原审法院认为，劳动者有取得劳动报酬的权利，农民工的合法权益应当受到法律保护。被告张云虎雇佣原告从事建设工程劳务，经双方结算，拖欠原告劳动报酬41700元。被告张云虎拒不支付拖欠原告劳动报酬，违反了我国劳动法的规定，应当对拖欠原告的劳动报酬承担偿还义务。因此，原审法院对原告要求被告张云虎承担偿还所欠劳动报酬的诉讼请求予以支持。2004年9月10日由劳动和社会保障部、建设部【2004】22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。被告汉皇公司将涉案工程违法分包给不具备用工主体资格的被告宋卫国，被告宋卫国又将部分工程分包给不具备用工主体资格的被告张云虎，因此，被告汉皇公司和被告宋卫国对拖欠原告工资承担连带责任。被告汇宏公司将涉案工程发包给具有承建资质的被告十二冶公司，被告十二冶公司又将涉案工程部分分包给具有相应资质的被告汉皇公司，三被告公司之间已经按照合同约定支付了相应的工程款，至于三被告公司之间对转包、分包如何约定，与本案追索劳动报酬并不关联，原审法院只审查三被告公司是否具有合法的用工主体资格问题。因此，原告要求被告汇宏公司、被告十二冶公司承担偿还拖欠劳动报酬的诉讼请求，于法无据，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第三条规定：劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。原告以工资欠条为证据直接向原审法院起诉，并不涉及劳动关系其他争议。因此，被告提出本案未经劳动争议前置程序而直接向法院起诉不符合法律规定的抗辩意见，与司法解释的规定相悖，原审法院对被告的该项抗辩意见不予采纳。被告汉皇公司、被告宋卫国承担连带责任后可依据相互之间签订的合同另行处理。综上,原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第三条之规定判决：一、被告张云虎于本判决生效后三日内偿还所欠原告张贺新劳动报酬41700元；二、被告汉皇公司、被告宋卫国对以上欠款承担连带偿还责任；三、驳回原告张贺新对被告汇宏公司、被告十二冶公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费306元由被告张云虎、被告汉皇公司、被告宋卫国连带负担。
上诉人宋卫国不服原审判决上诉称,1.上诉人与被上诉人张贺新没有任何直接劳务关系，对其劳务工作情况不作考勤，没有具体劳务管理职责。张云虎对其劳务报酬自认不能认定实际工作中的劳务报酬。2.被上诉人张云虎作为工程实际施工人，已经按合同约定工程进度领取了80%的工程款。该工程款完全可以支付农民工的劳务报酬。张云虎的所谓垫付无能力支付意在恶意拖欠农民工工资。在一审中上诉人已经向法院提出应当移交公安机关查处张云虎拒不支付劳动报酬的刑事违法行为。一审法院违背先刑后民原则，继续审理本案，导致上诉人连带赔付劳动报酬没有事实和法律依据。3.一审适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》选择性裁判本案。梳理法律关系错误，适用法律矛盾。首先，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定，发生支付矛盾应当按国家劳动争议处理。其次，《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接起诉视为拖欠劳动报酬争议。而本案农民工是依据张云虎个人所书写的欠条，张云虎本属自然人并非用人单位。因此，一审适用法律错误。4.上诉人如果未按合同约定支付张云虎报酬，可以对其正当拖欠行为承担责任。但因张云虎的恶意欠薪行为判决上诉人连带承担责任，没有法理基础。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决第二项；2.一、二审诉讼费用由被上诉人张云虎承担。
被上诉人张贺新辩称，1.一审中能够认定的基本事实是被上诉人张贺新等14位民工自2015年3月7日起在十二冶公司承建的汇宏公司工地上施工。该项工程由汇宏公司承包给十二冶公司后，层层分包给汉皇公司、宋卫国、张云虎。张贺新等14位民工受雇于张云虎。虽然14位民工与上诉人宋卫国没有直接的劳务关系，但是基于汉皇公司将工程分包给不具备用工主体资格的宋卫国，宋卫国又分包给不具备用工主体资格张云虎，他们之间这种违法分包本身就是违反了法律的强制性规定，同时依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》和鲁建发【2014】6号《山东省关于改进和加强建筑业农民工工资支付管理的意见》之规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。原审法院依据上述法律规定，判决江苏汉皇安装集团有限公司、宋卫国、张云虎对张贺新等14位民工承担连带清偿责任并无不当。2.上诉人主张本案违反了先刑后民的原则没有法律依据和事实依据。上诉人没有证据证实张云虎行为构成恶意欠薪罪，不能仅以张云虎没有能力支付农民工工资，就简单的认定为张云虎构成犯罪。在现行的法律、法规中并没有先刑后民的规定，只是在《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条中规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或人民检察院。”以及民诉法第一百三十六条规定有下列情形之一的，中止诉讼：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。结合到本案拖欠农民工工资并不属于经济犯罪的范畴，另外本案不需要以另一案的审理结果为依据，所以本案不适用先刑后民的原则，如果适用先刑后民原则其直接后果是阻碍或延后了涉案民事诉讼的正常进行，导致受侵害的14位农民工的合法民事权益得不到及时保护，不利于保护受害人的经济利益，激化社会矛盾。3.汉皇公司、宋卫国对拖欠14位农民工工资承担连带清偿责任合理、合法。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头和其他不具备用工主体资格的组织和个人”，从一审张贺新等14位民工提供的录音中可以看出上诉人宋卫国及汉皇公司的负责人陶俊峰都是在明知农民工未取得劳动报酬的情况下违反法律规定发放工程款，导致14位被上诉人至今未取得劳动报酬。而且，在农民工与陶俊峰和宋卫国的对话中他们都认可工程部里扣了张云虎一部分的工程款。可见农民工未及时的取得劳动报酬汉皇公司、宋卫国都存在着严重的过错，让他们对14位农民工工资承担连带清偿责任合理、合法。4.汉皇公司为减少成本、增加收益，将工程层层违法发包给不具备用工主体资格的包工头宋卫国、张云虎，是农民工讨薪无果的导火索，汉皇公司、宋卫国只是对拖欠工资负连带清偿责任，并不承担最终责任，因为汉皇公司、宋卫国对张云虎还有20%的工程款没有支付，这些钱足以支付张贺新等14位民工的工资，因此判决他们对14位农民工承担连带责任符合公平原则，也符合《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定。为了更好地保护农民工的合法利益，用人单位违法发包、分包情况下，法律规定应当突破合同的“相对性”，由汉皇公司、宋卫国对拖欠14位农民工工资承担连带清偿责任符合法律规定。
综上，一审判决认定江苏汉皇安装集团有限公司、宋卫国与张云虎对张贺新等14位农民工的欠款承担连带责任事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。
原审被告汇宏公司陈述称，汇宏公司与张贺新没有合同关系，张贺新也不是实际施工人，一审判决认定汇宏公司不应在本案中承担责任，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告十二冶金公司陈述称，1.上诉人的上诉不针对十二冶金公司，说明其对一审判决认定我方不承担责任无异议；2.十二冶金公司将部分工程对外分包给汉皇公司，汉皇公司具有合法资质，我方属于依法分包，且已经按照合同约定向分包单位支付了工程款，依法不应承担责任。综上，一审判决认定事实正确，请求维持一审判决第三项。
原审被告汉皇公司陈述称，1.一审判决认定事实错误，适用法律错误，本案应适用劳动争议前置程序，法院不应直接受理，一审判决依据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题二》第三条，适用法律错误，该条规定的是用人单位直接出具工资欠条的情形，此情形可直接证明劳动者与用人单位具有劳动关系，无需另案起诉确认，但本案系张云虎个人出具工资欠条，劳动者的劳动关系并不明确，需劳动仲裁程序确认，因此，法院不应直接受理。2.一审判决认定张贺新等14人的劳动关系及工资数额证据不足，不应据此判决，一审判决认定劳动关系及工资数额的证据，仅有张云虎出具的工资欠条，无其他证据支持，此情形无法避免双方的恶意串通行为，可能损害第三人利益，因此，应查清劳动关系及劳动量等数额后，再做处理。3.一审判决认定汉皇公司承担连带责任证据不足，理由同第2条，请二审法院支持上诉人宋卫国的上诉请求。
被上诉人张云虎未作答辩。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，原审判决将本案案由定为追索劳动报酬纠纷错误。追索劳动报酬纠纷是指劳动者与用人单位在履行劳动合同期间，因劳动报酬所发生的争议，属于劳动合同纠纷的范畴。而劳动合同纠纷是指用人单位与劳动者因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议，而本案中张贺新等14位民工系受雇于张云虎个人，与张云虎形成的是劳务合同关系，故本案应定为劳务合同纠纷。
2015年7月23日和8月2日，张云虎与张贺新分二次结算，欠张贺新工资41700元，经张贺新多次催要拒不支付，构成违约，张云虎应当承担付款责任。劳动和社会保障部、建设部【2004】22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”原审被告汉皇公司作为建筑企业将涉案工程违法分包给不具备用工主体资格的上诉人宋卫国，宋卫国又将部分工程分包给不具备用工主体资格的张云虎，均有过错。且汉皇公司、宋卫国均认可对张云虎还有20%的工程款没有支付，原审法院从保护农民工权利的角度判决汉皇公司和宋卫国对张云虎拖欠张贺新工资承担连带责任并未加重其民事责任，故本院予以维持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费306元，由上诉人宋卫国承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 琦
审 判 员 张 雷
代理审判员 宋蕾蕾
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 张 玲