重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终8069号上诉人（原审原告）：钟绍英，女，汉族。委托诉讼代理人：丁华强，重庆远博律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小凤，重庆远博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：俞灵，女，汉族。委托诉讼代理人：胡君，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何佳，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人钟绍英因与被上诉人俞灵劳动争议一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初3249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钟绍英的委托诉讼代理人丁华强，被上诉人俞灵的委托诉讼代理人胡君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。钟绍英上诉请求：1、撤销一审判决，改判俞灵支付钟绍英经济补偿金36000元、未休年休假工资报酬16552元；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、上诉人与被上诉人解除劳动关系系因被上诉人未支付未休年休假工资报酬、未依法缴纳社会保险，故被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金；2、2010年9月6日，上诉人与被上诉人成立事实劳动关系，订立口头合同是双方真实意思表示，2010年10月29日“欧风灯饰”个体工商户成立，根据民法总则的规定，认定该事实劳动关系并不影响个体工商户成立之前所成立的劳动关系；3、被上诉人应当支付2010年9月至2014年12月的年休假工资报酬，被上诉人在一审中答辩2016年之前已安排上诉人休年休假，并非答辩未休年休假工资报酬，因此不应适用工资支付记录保存2年的规定，被上诉人作为用人单位应永久保存安排年休假相关记录，被上诉人实际并未安排上诉人休年休假，故不能举示相关证据，应承担举证不能的后果；4、上诉人以个人身份参保的只是养老保险，为劳动者办理参保登记系用人单位的法定义务，被上诉人始终未给上诉人办理参保登记，也未给单位其他员工办理参保登记，被上诉人系在仲裁程序后，一审程序中才发现上诉人以个人身份办理参保的。俞灵答辩：1、上诉人自行参保领取过灵活就业社会保险补贴，渝财社（2009）94号文载明只参保养老保险，此行为客观导致被上诉人不能为其参保其他险种，故未办理社保并非被上诉人主观过错；2、2016年以前上诉人均享受了休假安排，因其自行离职导致2016年未安排休假，被上诉人不应承担未休年休假工资，双方劳动关系解除时间认定在2016年9月30日，在此之前超过2年的未休年休假工资因诉讼时效届满，不应得到支持。一审法院认定事实：被告于2010年10月29日成立了并无工商登记字号的个体工商户，对外挂牌为“欧风灯饰”，经营地址为重庆市江北区北滨路灯巢卖场。原告为该个体工商户的员工。原告在被告处工作期间，双方未签订书面劳动合同。原告的工资发放周期为本月发放上个自然月工资，其中2016年4月18日、5月12日、6月9日、7月8日、8月17日、9月9日，被告以银行卡方式分别发放原告2016年3月至8月的工资，金额均为3177.17元。2016年9月16日起，原告未再到欧风灯饰店上班，其既未提交离职申请，也未办理离职手续。之后，被告未发放原告2016年9月1日至9月15日期间的工资。2016年9月29日，原告以被告未为其缴纳社会保险为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定，向被告邮寄《解除劳动关系通知书》，2016年9月30日，被告收到上述通知书。当日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北区仲裁委）申请仲裁，要求被告支付经济补偿金36000元、2010年9月至2016年9月期间的未休年休假报酬16552元，失业保险待遇损失15750元。2016年12月10日，江北区仲裁委作出仲裁裁决，裁决结果为：被告支付原告未休年休假工资4413.80元，驳回原告其他仲裁申请。原告于2017年1月6日收到上述仲裁裁决书，因不服裁决结果，于2017年1月18日诉至一审法院。原告的社会保险缴纳情况为：1994年5月至1997年8月期间，重庆美亚电子有限公司（以下简称美亚公司）缴纳；1997年9月至2008年7月期间，原告以个人身份缴纳；2008年8月至2010年8月期间，重庆喜登路洁具有限公司（以下简称喜登路公司）缴纳；2010年9月起，原告以个人身份缴纳；被告未为原告缴纳过社会保险。另查明，被告向原告出具过其手写的原告部分月份的工资清单，具体工资情况如下2014年1月基本工资4800元、未休假1.5天工资267元、奖金1622元、超额奖金500元，合计7189元；2014年2月基本工资4800元、奖金189元，合计4989元；2014年3月基本工资4800元、未休假0.5天工资89元、奖金333元，合计5222元；2014年4月基本工资4800元、未休假0.5天工资89元、合计4889元；2014年5月基本工资4800元、奖金212元，合计5012元；2014年6月基本工资4800元、未休假1.5天工资267元、奖金149元，合计5216元；2014年7月基本工资4800元、未休假1.5天工资266元、奖金28元，合计5094元；2014年8月基本工资4800元、未休假1.5天工资267元、奖金385元、中秋节月饼费100元，合计5552元；2014年9月基本工资4800元、未休假2天工资355元、奖金92.90元，合计5247.90元；2014年10月基本工资4800元、未休假1.5天工资266元、奖金54.30元，合计5120.30元；2014年11月基本工资4800元、未休假1.5天工资267元、奖金1082.50元、超额奖金500元，合计6649.50元；2014年12月基本工资4800元、奖金1776元、超额奖金500元、小组超额奖600元，合计7676元，实际发放7700元；2014年年终奖为5215元；2015年1月基本工资4800元、未休假1天工资177元、奖金2828.50元、超额奖金500元、小组奖1150元，合计9455.50元；2015年3月基本工资4800元、奖金325元，合计5125元；2015年4月基本工资4800元、未休假1.5天工资267元、奖金1101元，合计6168元；2015年5月基本工资4800元、未休假2天工资355元、奖金9.8元，合计5164.80元；2015年6月基本工资4800元、未休假1天工资178元、奖金1109元，合计6087元；2015年7月基本工资4800元、未休假2天工资355元，合计5155元；2015年8月基本工资4800元、奖金89元，合计4889元；2015年9月基本工资4800元、奖金302元，合计5102元；2015年10月基本工资4800元、未休假0.5天工资89元、奖金1373元，合计6262元；2015年11月基本工资4800元；2015年12月基本工资4800元、未休假1天工资178元、奖金748元，合计5726元；2016年1月基本工资4800元、未休假2天工资356元、奖金623.90元，合计5779.90元；2016年2月基本工资4800元；2016年3月基本工资4800元（网转3177.17元）、未休假1天工资178元、奖金391元，合计5369元；2016年4月基本工资4800元（网转3177.17元）、未休假1天工资178元、奖金1115元，合计6093元；2016年5月基本工资4800元（网账3177.17元）、奖金387元，合计5187元；2016年6月基本工资4800元（网账3177.17元）、未休假3天工资533元、奖金323元，合计5656元；2016年7月基本工资4800元（网转3177.17元）、未休假2天工资355.60元、奖金1053元，合计6208.60元。上述未休假工资均是指每月应休三天但未休天数的加班工资。还查明，2009年1月1日起，重庆市开始执行《关于进一步做好促进就业困难人员就业社会保险补贴工作有关问题的通知》（渝财社[2009]94号文件），该通知载明：申报灵活就业并交纳社会保险费的就业困难人员可以享受灵活就业社会保险补贴，其补贴标准按其实际缴纳基本养老保险费和基本医疗费的三分之二计算，补贴期限一般不超过3年。灵活就业人员是指通过非正规劳动组织实现就业、自己组织起来就业和其他形式的就业的人员。就业困难人员包括城镇登记失业人员中的“4050”人员，即持有有效《城镇失业人员失业证》，女满40周岁、男满50周岁的城镇登记失业人员。原告属于上述通知中城镇登记失业人员中的“4050”人员，其从2014年7月1日起开始申报灵活就业社会保险补贴，并已享受2014年1月至2016年12月期间社会保险补贴，金额合计29294.59元。一审庭审中，为证明原告的工资标准以及其已将用人单位应缴社会保险费用支付给原告，被告举示了2016年3月至7月工资发放明细表。该明细表载明：原告的工资组成包括月工资1500元、社保（五险）895.56元、休息日加班（全年平均）643.68元、法定节假日加班（全年平均）137.93元，合计3177.17元，上述工资明细表均有原告签名。原告对本人签名的真实性认可，但是表示该份证据上载明的金额并非原告的实际工资金额，是被告为免除其缴纳社保的义务而制作。因该份证据有原告签字确认，一审法院对其真实性予以采纳，可以认定被告已按照工资发放明细表上载明的金额支付原告社会保险费用、休息日加班工资、法定节假日加班工资的事实。上述事实，有仲裁裁决书及其送达回证、工作牌、银行交易明细、《解除劳动关系通知书》及其邮寄详情单和快递查询清单、社保缴费明细、工资发放明细表、个体工商户管理登记卡、渝财社[2009]94号文件、情况说明、养老保险个人账户信息表、社会保险补贴申请材料，以及当事人陈述等证据予以证实，并经过庭审质证。一审法院认为，被告对双方存在劳动关系的事实并无异议，双方建立劳动关系的起始时间、原告的工作岗位应当由被告承担举证责任。被告主张原告于2016年3月6日入职，工作岗位为销售员，但是并未举示相应证据，自行承担不利后果，一审法院对被告以上主张均不予采信。原告主张其在被告的个体工商户成立之前已在被告处上班，因个体工商户在成立之前并不具备用人单位主体资格，不存在建立劳动关系的可能，故对双方建立劳动关系的时间，一审法院以被告的个体工商户成立之日即2010年10月29日进行认定，对原告的工作岗位，以原告主张的认定。关于经济补偿金。原、被告均认可双方劳动关系已经解除，但对解除时间和解除原因的主张并不一致。被告主张原告2016年9月16日自动离职，但是并未举示证据证明原告曾作出过解除劳动关系的意思表示，或者原告离职后，被告作出了解除劳动关系的意思表示，一审法院对其主张的解除时间和解除原因不予采纳。至于原告向被告邮寄《解除劳动合同通知书》，因原告从到被告处工作之前已开始自行缴纳社会保险，而用人单位在劳动者已经参保的情形下无法为其重复参保，被告未为原告缴纳社会保险并无过错，本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项劳动者可以解除劳动关系，以及依据该法第四十六条第一项劳动者行使单方解除权后应获得经济补偿金的情形，由此，原告要求经济补偿金于法无据，一审法院不予支持。至于解除劳动关系的时间，因双方对在2016年9月30日后不存在劳动关系均无异议，由此，一审法院以原告主张的解除时间进行认定。对未休年休假工资，一审法院按原告诉求分别评述：1.2010年9月6日至2014年9月29日期间。被告抗辩称在2016年以前已安排原告休年休假。因用人单位有义务保存工资支付记录的时间为2年，故对双方解除劳动关系之日往前推2年即2014年9月30日前被告未足额支付未休年休假工资的举证责任应当由原告承担，因原告未举示相应证据，自行承担不利后果，一审法院对原告关于2014年9月30日前的未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。2.2014年9月30日至2014年12月31日期间。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。《人力资源和社会保障部办公厅关于有关问题的复函》规定，一、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。二、……职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。因美亚公司、喜登路公司分别为原告缴纳了1994年5月至1997年8月、2008年8月至2010年8月期间的社会保险，根据上述社会保险缴纳记录，可以认定原告在到被告处上班前，其累计连续工作已满12个月以上，其应当享受年休假。因被告对已安排原告休年休假应当承担举证责任，而被告并未举示相应证据，一审法院对原告关于未休该期间年休假的主张予以采纳。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。对该期间的年休假天数，原告至2014年12月31日时的累计工作年限超过1年但不满10年，由此，原告2014年全年应当享受的年休假天数为5天。因2014年9月30日至2014年12月31日期间日历天数为63天，按照该期间日历天数折算后的原告应休年休假天数不足1天，故被告无需支付该期间未休年休假工资。3．2015年期间。因原告至2015年4月，其累计工作年限才达到10年，故年休假天数从2015年5月开始由之前的5天变为10天。《职工带薪年休假条例》第十一条第一款、第二款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。因被告已按月发放原告2016年3月至2016年7月期间的社会保险费895.56元、休息日加班工资643.68元、法定节假日加班工资137.93元，上述三笔费用合计1677.17元，因社会保险费不属于工资范畴，而计算未休年休假工资报酬的日工资收入应当剔除加班工资，故上述三笔款项均应当从当月的工资中扣除，其他月份亦同。对2015年2月的工资，因双方均未举示证据，一审法院按照该月前12个月的月平均工资进行认定，为6243.97元[（4989元+5222元+4889元+5012元+5216元+5094元+5552元+5247.90元+5120.30元+6649.50元+7700元+5215元÷12个月×11个月+9455.50元）÷12个月]。原告2015年全年剔除加班工资的工资总额为48453.23元（9455.50元-177元+6243.97元+5125元+6168元-267元+5164.80元-355元+6087元-178元+5155元-355元+4889元+5102元+6262元-89元+4800元+5726元-178元-1677.17元/月×12个月），原告2015年剔除加班工资的月平均工资为4037.77元（48453.23元÷12个月）。因2015年1月1日至2015年4月30日期间的日历天数为120天，剩余日历天数为245天，原告该年度应当享有的年休假天数为7天（120天÷365天×5天+245天÷365天×10天）由此，原告2015年未休年休假工资为2599.02元（4037.77元÷21.75天×7天×200%）。5．2016年1月1日至2016年9月15日期间。因被告并未发放原告2016年9月1日至2016年9月15日的工资，一审法院以2016年1月至8月的工资总额为基数计算该年度的月平均工资。对原告2016年8月工资，根据原告举示的工资清单，其在2014年1月至2016年7月期间基本工资均为4800元，该金额高于2016年8月被告实际发放的金额，基于公平原则，一审法院按照该月前12个月的月平均工资进行认定，为5489.38元[（4889元+5102元+6262元+4800元+5726元+5779.90元+4800元+5369元+6093元+5187元+5656元+6208.60元）÷12个月]。原告2016年1月至2016年8月剔除加班工资的工资总额为29564.92元（5779.90元-356元+4800元+5369元-178元+6093元-178元+5187元+5656元-533元+6208.60元-355.60元+5489.38元-1677.17元/月×8个月），原告2016年剔除加班工资的月平均工资为3695.62元（29564.92元÷8个月）。《职工带薪年休假条例》第十二条第一款、第二款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。根据该规定，原告2016年年休假天数为7天（259天÷365天×10天），由此，原告该年未休年休假工资为2378.79元（3695.62元÷21.75天×7天×200%）。由此，被告应当支付原告未休年休假工资合计4977.81元，对原告要求未休年休假的诉讼请求，一审法院予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十一条、第十二条,《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告俞灵于本判决生效之日起七日内支付原告钟绍英未休年休假工资4977.81元。二、驳回原告钟绍英其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由俞灵负担。二审中，钟绍英称：1、俞灵可以为其办理除养老保险以外的其他社会保险参保登记而没有办理，也没有证据证明个人参加养老保险后用人单位就不能为其参保，因此俞灵未为钟绍英办理社保参保存在过错；2、俞灵举示的工资表载明的金额包含于基本工资4800元中，且俞灵已认可，该工资表系俞灵为规避社保缴纳才制作的，2016年3月前都未制作过类似工资表。俞灵称：其经营的个体工商户位于江北区灯巢灯饰广场，由重庆建玛特商业经营管理有限公司灯巢分公司统一管理，春节临近时会统一安排放假，一般是十天，加上春节期间为经营淡季，俞灵在对员工放了春节等法定节假日的基础上，会安排员工轮休年休假，另外，俞灵也在工资中将未休年休假的报酬补贴给了员工，从本案中俞灵举示的部分工资表中可以看出相关发放记录。二审中，双方当事人均无新证据举示。对一审查明的事实，钟绍英认为一审判决书第4页第三段载明上诉人2016年3月至7月基本工资均为4800元，而第7页第二段又认定工资金额为3177.17元，属相互矛盾；俞灵认为该差异系因基本工资4800元中的3177.17元为网上转账，其余部分为现金发放。本院认为，本案争议的焦点问题为双方劳动关系解除的原因及钟绍英未休年休假工资的问题，本院分别予以评述。关于双方劳动关系解除的原因。经查明，钟绍英于2014年7月登记申报为重庆市灵活就业人员，类别为“4050”人员，并已领取2014年1月至2016年12月期间社会保险补贴，金额合计29294.59元。根据重庆市《关于进一步做好促进就业困难人员就业社会保险补贴工作有关问题的通知》（渝财社[2009]94号文件）一、补贴对象：（一）招用就业困难人员，与其签订1年以上期限劳动合同并缴纳社会保险费的各类企业；公益性岗位招用就业困难人员，与其签订1年以上期限劳动合同（劳务协议）并缴纳社会保险费的社会单位和社区公益性劳动组织；（二）申报灵活就业并缴纳社会保险费的就业困难人员。钟绍英在俞灵处从事销售工作期间，另行以家政工种的名义申报重庆市灵活就业登记证明，并领取了社会保险补贴，在此种情形下，俞灵确实存在无法为其另行参保的客观可能性，因为若俞灵作为用人单位为钟绍英缴纳社会保险，则钟绍英已领取的社会保险补贴的实际补贴对象应为俞灵。钟绍英既然以灵活就业人员身份，自行缴纳社会保险费，并申领了社会保险补贴，俞灵未为钟绍英缴纳社会保险并无过错。钟绍英以此为由要求俞灵支付经济补偿金无事实和法律依据，本院不予支持。关于未休年休假工资。俞灵在二审中称其个体工商户位于江北区灯巢灯饰广场，春节期间统一安排放假，一般是十天，加上春节期间为经营淡季，俞灵在对员工放了春节等法定节假日的基础上，会安排员工轮休年休假，另外，俞灵也在工资中将未休年休假的报酬补贴给了员工，从本案中俞灵举示的部分工资表中可以看出相关发放记录。由于俞灵并未就灯巢灯饰广场在春节期间统一安排歇业及安排员工轮休年休假举证，本院不予认可，因此认定俞灵应当向钟绍英支付未休年休假工资，俞灵作为用人单位应当将支付工资的记录保存两年，关于未休年休假工资的计算方法，本院认可一审法院的评判。一审法院其他评判，本院予以确认。综上所述，钟绍英上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人钟绍英负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  刘 毅审 判 员  赖生友审 判 员  乔 艳法官助理  詹勤艳二〇一七年十二月二十日书 记 员  董昫顗