广东省梅州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤14刑再2号原公诉机关广东省兴宁市人民检察院。原审上诉人（原审被告人）马思驰，男，1980年2月25日出生，汉族，大学文化，原广东省兴宁三建工程有限公司副经理，原兴宁市金鹏发展有限公司及兴宁市鸿达投资实业有限公司股东、法定代表人，原兴宁市三兴房地产开发有限公司股东，现住广东省兴宁市。2013年7月2日因涉嫌犯聚众扰乱社会秩序罪被兴宁市公安局刑事拘留，同年7月4日被逮捕。因犯聚众扰乱社会秩序罪、抽逃出资罪于2014年4月16日被本院终审判处执行有期徒刑五年三个月。2016年12月23日，河源市中级人民法院裁定对其减去有期徒刑一年。原判刑罚现已执行完毕。辩护人廖丹，广东诚优律师事务所律师。原审上诉人（原审被告人）黄宁，男，1982年10月27日出生，汉族，大学文化，原广东省兴宁三建工程有限公司经理助理，原兴宁市三兴房地产开发有限公司股东、法定代表人，住广东省兴宁市。2013年7月2日因涉嫌犯聚众扰乱社会秩序罪被兴宁市公安局刑事拘留，同年7月4日被逮捕。因犯聚众扰乱社会秩序罪、抽逃出资罪、骗取贷款罪于2014年4月16日被本院终审判处执行有期徒刑五年二个月。本院2017年9月29日决定对其取保候审交由广东省兴宁市公安局执行。辩护人陈美英，广东诚优律师事务所律师。原审上诉人（原审被告人）吴兰芳，女，1954年7月9日出生，汉族，初中文化，原广东省兴宁三建工程有限公司员工，住广东省兴宁市。2013年7月14日因涉嫌犯聚众扰乱社会秩序罪被兴宁市公安局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。因犯聚众扰乱社会秩序罪于2014年4月16日被本院终审判处有期徒刑一年。原判刑罚现已执行完毕。原审上诉人（原审被告人）王才华，男，1967年4月19日出生，汉族，小学文化，原广东省兴宁三建工程有限公司建筑承包工，住广东省兴宁市。2013年7月2日因涉嫌犯聚众扰乱社会秩序罪被兴宁市公安局刑事拘留，同年7月4日被逮捕。因犯聚众扰乱社会秩序罪于2014年4月16日被本院终审判处有期徒刑一年六个月。原判刑罚现已执行完毕。原审上诉人（原审被告人）吴平，男，1962年11月15日出生，汉族，初中文化，原兴宁市富兴咨询服务公司副主任，住广东省兴宁市。2013年7月13日因涉嫌犯聚众扰乱社会秩序罪被广东省兴宁市公安局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。因犯聚众扰乱社会秩序罪于2014年4月16日被本院终审判处有期徒刑一年六个月。原判刑罚现已执行完毕。原审上诉人（原审被告人）黄永东，男，1962年7月2日出生，汉族，初中文化，原广东省兴宁三建工程有限公司员工，住兴宁市。2013年9月3日因涉嫌犯聚众扰乱社会秩序罪被广东省兴宁市公安局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。因犯聚众扰乱社会秩序罪于2014年4月16日被本院终审判处有期徒刑一年六个月。原判刑罚现已执行完毕。原审上诉人（原审被告人）罗镜辉，男，1956年1月29日出生，汉族，高中文化，原广东省兴宁三建工程有限公司副总经理，住广东省兴宁市。2013年7月3日因涉嫌犯聚众扰乱社会秩序罪被广东省兴宁市公安局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。因犯聚众扰乱社会秩序罪于2014年4月16日被本院终审判处有期徒刑一年。原判刑罚现已执行完毕。原审上诉人（原审被告人）李佑明，男，1962年6月19日出生，汉族，初中文化，原广东省兴宁三建工程有限公司项目经理，住广东省兴宁市。2013年7月2日因涉嫌犯聚众扰乱社会秩序罪被广东省兴宁市公安局刑事拘留，同年7月4日被逮捕，同年8月21日被广东省兴宁市公安局取保候审，同年10月28日经广东省兴宁市人民法院决定逮捕，同日由广东省兴宁市公安局执行逮捕。因犯聚众扰乱社会秩序罪于2014年4月16日被本院终审判处有期徒刑一年，缓刑二年。原判刑罚现已执行完毕。原审上诉人（原审被告人）许自森，男，1962年8月19日出生，汉族，高中文化，原广东省兴宁三建工程有限公司施工员，住广东省兴宁市。因涉嫌犯聚众扰乱社会秩序罪于2013年9月24日被兴宁市公安局取保候审，同年10月28日经广东省兴宁市人民法院决定逮捕，同日由兴宁市公安局执行逮捕。因犯聚众扰乱社会秩序罪于2014年4月16日被本院终审判处有期徒刑九个月，缓刑一年。原判刑罚现已执行完毕。原审被告人叶裕强，男，1988年3月14日出生，汉族，中专文化，原广东省兴宁三建工程有限公司挖掘机司机，住广东省兴宁市。2013年7月1日因涉嫌犯故意毁坏财物罪被广东省兴宁市公安局刑事拘留，同年7月4日被逮捕。因犯聚众扰乱社会秩序罪于2014年4月16日被本院终审判处有期徒刑一年六个月。原判刑罚现已执行完毕。广东省兴宁市人民检察院指控被告人马思驰犯聚众扰乱社会秩序罪、抽逃出资罪，黄宁犯聚众扰乱社会秩序罪、抽逃出资罪、骗取贷款罪，吴兰芳、王才华、罗镜辉、吴平、李佑明、黄永东、许自森、叶裕强犯聚众扰乱社会秩序罪一案，广东省兴宁市人民法院于2013年11月25日作出（2013）梅兴法刑初字第268号刑事判决，本院于2014年4月13日作出（2014）梅中法刑终字第15号刑事判决。上述裁判发生法律效力后，同案人王佛鹏（另案处理）经广东省中山市中级人民法院再审判决无罪，本院经审判委员会讨论决定作出（2017）粤14刑监2号再审决定，本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2017年11月21日公开开庭审理了本案。广东省梅州市人民检察院检察员黄伟松出庭履行职务。原审上诉人马思驰及其辩护人廖丹，原审上诉人黄宁及其辩护人陈美英，原审上诉人吴兰芳、王才华、罗镜辉、吴平、李佑明、黄永东、许自森、原审被告人叶裕强到庭参加诉讼。现已审理终结。本院二审经审理查明：（一）聚众扰乱社会秩序兴宁市兴南大道西侧61号区原顺德家私城的土地使用权原是广东省兴宁三建工程有限公司，该公司的法定代表人王佛鹏（另案处理）于2013年1月5日与兴宁市政府签订了该块土地使用权的置换协议，后该块土地划至兴宁市碧桂某开发范围内。王某1和上诉人吴兰芳夫妇不满该块土地的置换处理情况，王某1在得知兴宁市碧桂某在该块土地上施工打桩后，遂授意上诉人马思驰、黄宁等人到碧桂某工地造势闹事，阻止碧桂某施工，以解决该块土地的置换问题。2013年6月29日，上诉人黄宁到兴宁市一家打印店制作了三条内容分别为“还我土地”、“维护百姓合法权益”、“欢迎中纪委工作组进驻兴宁”的横幅，并打电话给原审被告人叶裕强要求其次日早上8时驾驶挖掘机到兴宁市兴南大道碧桂某工地干活，又用电话通知罗某1要求带着其醒狮队到兴宁市兴南大道原顺德家私城。2013年6月30日8时许，上诉人马思驰用电话通知上诉人罗镜辉、吴平、王才华到广东省兴宁三建工程有限公司开会，要求上诉人罗镜辉、吴平转通知其他人，上诉人王才华带上其工人到兴宁市兴南大道碧桂某工地。上诉人黄宁亦打电话给上诉人李佑明要其到该公司开会。后上诉人罗镜辉邀集上诉人许自森及陈某1、陈某2、刘某，上诉人吴平邀集廖某1、钟某、朱某、黄丽莲、袁某、彭燕青、廖某2，上诉人许自森则邀集上诉人黄永东参会。上诉人王才华、李佑明、罗镜辉、吴平、黄永东、许自森及广东省兴宁三建工程有限公司的员工等几十人到达该公司一楼大厅后，上诉人马思驰以其公司与兴宁市碧桂某存在土地纠纷为由，纠集并带领在场的人员步行来到兴宁市兴南大道碧桂某施工工地现场阻止施工、聚众闹事。当日8时30分许，在兴宁市兴南大道碧桂某施工工地上，由上诉人黄宁叫来的罗展望、罗某1等人的醒狮队在现场敲锣打鼓，上诉人黄宁安排人员在工地出入口处拉起横幅阻拦车辆进出工地，并调来广东省兴宁三建工程有限公司的挖掘机到现场。上诉人黄宁指使原审被告人叶裕强驾驶挖掘机填埋碧桂某施工方在工地上挖好的水沟，后又与上诉人李佑明指使原审被告人叶裕强用挖掘机在原顺德家私城所在的地块上挖沟作为土地界址，接着上诉人马思驰指使上诉人黄永东、许自森吩咐原审被告人叶裕强驾驶挖掘机破坏碧桂某工地内的预埋管桩。期间，上诉人王才华叫来十多名其公司员工来到碧桂某工地参与围观、造势，阻碍碧桂某施工。兴宁市政府有关工作人员赶到现场劝说上诉人马思驰等人停止闹事，但上诉人马思驰等人仍不肯离开现场。期间，上诉人吴兰芳用电话威胁政府有关工作人员，说该块土地是其与王某1的共有财产，要拿回该块土地自己开发。上诉人吴兰芳的女儿在上班途中看到广东省兴宁三建工程有限公司的员工在闹事，劝阻上诉人马思驰等人未果，又到广东省兴宁三建工程有限公司劝说其父母王某1、吴兰芳，但王某1和上诉人吴兰芳对女儿的劝说不予理会。兴宁市政府有关领导到该公司与王某1及上诉人吴兰芳反复做思想工作，上诉人吴兰芳才在王某1的授意下于当日上午11时30分许打电话给上诉人黄宁及在场人员饶某，叫他们撤离现场。经核价，兴宁市碧桂某工地被破坏的混泥土管状水泥桩的价值为51320元。（二）抽逃出资上诉人黄宁作为兴宁市三兴房地产开发有限公司的股东，在公司变更注册资金后，即2010年11月18日、11月22日两次抽逃出资共计1000万元。上诉人马思驰作为兴宁市三兴房地产开发有限公司、兴宁市金鹏发展有限公司、兴宁市鸿达投资实业有限公司的股东，在公司变更注册资金后，即2010年11月18日、11月22日及2009年2月3日、2月16日、8月14日共5次抽逃出资共计1746万元。具体犯罪事实如下：1、兴宁市三兴房地产开发有限公司于2002年6月24日成立，注册资本为500万元。2010年7月22日该公司的法人代表变更为上诉人黄宁，同年11月8日该公司的股东变更为上诉人黄宁、马思驰，同年11月24日注册资本变更为1500万元，增资款1000万元由上诉人马思驰出资530万元和上诉人黄宁出资470万元。该1000万元增资款于同年11月17日分两笔存入该公司在兴宁市农村信用合作联社的账户（0315965010104100004464），经兴宁市宁江会计师事务所有限公司验资完毕并出具验资报告后，该1000万元增资款于同年11月18日、22日从该公司账户先后以300万元、700万元分两次转到兴宁市金鹏发展有限公司的农业银行账户（18×××44）上。兴宁市金鹏发展有限公司接到上述资金后，又于同年11月26日转到王某2（另案处理）个人账户（62×××19）800多万元。2、兴宁市金某发展有限公司于1997年9月19日成立，于1999年5月13日更名为兴宁市金鹏发展有限公司，注册资本为50万元。2005年1月28日该公司的法人代表变更为上诉人马思驰，股东变更为上诉人马思驰和罗某2。2009年2月4日该公司的注册资本由50万元变更为300万元，增资款250万元由上诉人马思驰出资，并于同年2月3日存入该公司在中国农业银行账户（18×××44），经兴宁市宁江会计师事务所有限公司验资完毕并出具验资报告后，该笔250万元的增资资金中的249万元于同年2月3日从该公司账户分三笔转至上诉人马思驰在农业银行的个人账户（62×××16）。2009年2月18日该公司的注册资本又由300万元变更为600万元，增资款300万元由上诉人马思驰出资，并于同年2月13日存入该公司在中国农业银行账户（18×××44），经兴宁市宁江会计师事务所有限公司验资完毕并出具验资报告后，该增资款300万元于同年2月16日分三笔共计270万元从该公司账户转至上诉人马思驰在农业银行的个人账户（62×××18），其余30万元转至王某2在农业银行的账户（62×××19）。3、兴宁市鸿达投资实业有限公司于2009年4月1日成立，法人代表是上诉人马思驰，股东是上诉人马思驰和王某2，注册资本为3万元，其中上诉人马思驰出资2万元，王某2出资1万元。2009年8月12日该公司的注册资本变更为200万元，增资款197万元由上诉人马思驰出资118万元、王某2出资79万元。该197万元增资款于同年8月13日转入该公司在中国银行的账户（61×××01）上，经兴宁市宁江会计师事务所有限公司验资完毕并出具验资报告后，该增资款197万元又于同年8月14日转至兴宁市金鹏发展有限公司在农业银行的账户（18×××44），后该笔197万元又于同月17、18日分9笔转至他人的账户上。（三）骗取贷款上诉人黄宁以其与兴宁市鸿达投资实业有限公司承包工程，需向兴宁市金鹏发展有限公司购买机械设备为由，于2011年5月4日向兴宁市农村信用合作联社永和信用社申请贷款人民币280万元，还款期限为2014年5月20日，并向兴宁市农村信用合作联社永和信用社提供了虚构的其与兴宁市鸿达投资实业有限公司签订的《建筑工程承包合同》，以及虚构的其与兴宁市金鹏发展有限公司签订的《机械设备采购合同》。同时以兴宁市第三建筑工程有限公司所有的位于兴宁市兴城丰宝一街2号、丰宝一街第1栋3、5号、丰宝二街第3栋7号、丰宝三街13号的房地产作为贷款抵押。兴宁市农村信用合作联社永和信用社经过相关审批程序后，于2011年7月4日发放贷款人民币280万元给上诉人黄宁，并划入上诉人黄宁的个人账户。2013年12月27日，上诉人黄宁家属已一次性偿还上述贷款本息。本院二审认为，上诉人马思驰、黄宁和王才华、吴平、黄永东、吴兰芳、罗镜辉、李佑明、许自森、原审被告人叶裕强无视国家法律，以兴宁市碧桂某建设工地与其所在的广东省兴宁三建工程有限公司有土地使用权争议为由，组织、策划和纠集多人共同积极参与到该工地，采取敲锣打鼓、举横幅等闹访方式，通过挖掘机填埋建设工地内的水沟和毁坏工地内管桩的手段，导致企业的正常生产和工作等无法进行，社会影响恶劣，并造成严重损失，其行为均已构成聚众扰乱社会秩序罪。在共同犯罪中，上诉人黄宁、马思驰起组织、策划、指挥作用，是聚众扰乱社会秩序的首要分子；上诉人王才华、吴平、黄永东、吴兰芳、罗镜辉、李佑明、许自森、原审被告人叶裕强积极主动参与，是聚众扰乱社会秩序的积极参与者。上诉人马思驰、黄宁作为公司股东，违反《公司法》规定，在公司注册资本的增资资金转入公司账户后，又抽逃出资，数额巨大，其行为又构成抽逃出资罪；上诉人黄宁利用虚假的《建筑工程承包合同》和《机械设备采购合同》，谎报贷款用途，骗取金融机构的贷款，情节严重，其行为又构成骗取贷款罪。对上诉人马思驰应当以聚众扰乱社会秩序罪、抽逃出资罪数罪并罚；对上诉人黄宁应当以聚众扰乱社会秩序罪、抽逃出资罪、骗取贷款罪数罪并罚。鉴于上诉人马思驰、黄宁家属在二审审理期间主动代为缴纳罚金，且代为偿还上诉人黄宁骗取的贷款，对上诉人马思驰、黄宁酌情予以从轻处罚；上诉人吴兰芳没有到现场实施聚众参与行为，上诉人罗镜辉、李佑明没有实施具体的毁损行为，该三人的罪责相对于上诉人王才华、吴平、黄永东等人轻一些。故对上诉人吴兰芳酌情从轻处罚，对上诉人罗镜辉可再从轻处罚，对上诉人李佑明根据其没有再犯罪的危险并结合其家庭等具体情况，对其可再从轻处罚并适用缓刑。上诉人许自森案发后，主动投案，如实交代犯罪事实，有自首情节，可对其适用缓刑。广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，原审判决认定上诉人黄宁犯聚众扰乱社会秩序罪、抽逃出资罪、骗取贷款罪，上诉人马思驰犯聚众扰乱社会秩序罪、抽逃出资罪，上诉人王才华、吴平、黄永东、吴兰芳、罗镜辉、李佑明、许自森及原审被告人叶裕强犯聚众扰乱社会秩序罪的事实清楚，证据充分，定性准确的意见，理由和依据充分，应予采纳。原判认定上诉人马思驰、黄宁、王才华、吴平、黄永东、原审被告人叶裕强犯聚众扰乱社会秩序罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，应予维持。对上诉人马思驰犯抽逃出资罪，上诉人黄宁犯抽逃出资罪、骗取贷款罪，上诉人吴兰芳、罗镜辉、李佑明、许自森犯聚众扰乱社会秩序罪的事实清楚，证据充分，定性准确，但对上诉人马思驰犯抽逃出资罪，对上诉人黄宁犯抽逃出资罪、骗取贷款罪，对上诉人吴兰芳、罗镜辉、李佑明、许自森犯聚众扰乱社会秩序罪的量刑不当，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十条第一款、第一百五十九条第一款、第一百七十五条之一、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：一、维持广东省兴宁市人民法院（2013）梅兴法刑初字第268号刑事判决第四、五、八、九、十一项及第一、六、七、十项中对被告人吴兰芳、李佑明、罗镜辉、许自森定罪部分、第二、三项中对被告人马思驰、黄宁定罪部分及犯聚众扰乱社会秩序罪量刑部分的判项。二、撤销广东省兴宁市人民法院（2013）梅兴法刑初字第268号刑事判决第一、二、三、六、七、十项中对被告人吴兰芳犯聚众扰乱社会秩序罪、被告人马思驰犯抽逃出资罪、被告人黄宁犯抽逃出资罪和骗取贷款罪、被告人李佑明、罗镜辉、许自森犯聚众扰乱社会秩序罪量刑部分的判项。三、上诉人马思驰犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑五年；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币80万元。数罪并罚，总和刑期六年，罚金人民币80万元。决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币80万元（已缴纳）。四、上诉人黄宁犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑五年；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币50万元；犯骗取贷款罪，单处罚金人民币5万元。数罪并罚，总和刑期五年九个月，并处罚金人民币55万元。决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币55万元（已缴纳）。五、上诉人吴兰芳犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年。六、上诉人罗镜辉犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年。七、上诉人李佑明犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。八、上诉人许自森犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。再审中，黄宁及其辩护人陈美英提出辩解辩护意见称：（一）黄宁不构成聚众扰乱社会秩序罪。第一，中山市中级人民法院（2016）粤20刑再6号刑事判决认定同案人王某1不构成聚众扰乱社会秩序罪，故黄宁也不构成聚众扰乱社会秩序罪。第二，兴宁政府部门与三建公司法定代表人王某1签订了土地使用权的补偿协议，却不履行该协议，作为签订协议一方的政府相关部门是有过错的。第三，兴宁碧桂某在未取得施工许可证、涉案土地使用权证的情况下，且纠纷未解决之前强行施工，有重大过错。第四，本案不符合聚众扰乱社会秩序罪的构成要件。客体上，碧桂某的行为是侵犯三建公司合法权益的行为，侵权行为所形成的秩序不是法律保护的法益。主观上，黄宁等人只是出于维护公司利益的目的，而不是制造事端给社会施加压力以实现自己的某种无理要求或借机发泄不满情绪。客观上，黄宁等人采取敲锣打鼓、拉横幅等方式是在自己的建设用地范围内实施的自救行为，不属闹访，更不是扰乱社会秩序。第五，三建公司要求的是与市政府签订协议的那块土地上的建筑物的补偿款，约价值三百万元的建筑物被推倒却没有补偿。原一审判决认为公司代表张建忠代伍振森已经领补偿款，公司补偿已到位是不属实的。（二）黄宁不构成抽逃出资罪。第一，全国人民代表大会常务委员会关于第一百五十八条、第一百五十九条的解释》已于2014年4月24日起实施，抽逃出资罪不适用于实行注册资本认缴登记制的公司。原二审判决在2014年4月25日生效，生效时间后于该法律规定实施时间。根据刑法溯及力从旧兼从轻原则，原二审审理期间，新法已经实施，据此规定黄宁的行为不符合抽逃出资罪。第二，本案涉案的兴宁市三兴房地产开发有限公司、兴宁市金某发展有限公司、兴宁市鸿达投资实业有限公司是关联公司，公司资金是统一调配，资金全部用于公司项目开发、工人工资的发放等，没有造成公司、股东、债权人巨额损失。据此，黄宁仍然不构成抽逃出资罪。（三）黄宁不构成骗取贷款罪：第一，黄宁不具有刑法意义上的“以欺骗手段取得银行贷款”的行为。第二，贷款用途并非虚构，280万元有130万元用于采购机械，其余用于公司经营。第三，黄宁的行为未给银行造成实际损失，贷款时提供了三建公司的房地产作为担保，定期偿还银行利息。第四，黄宁的行为不符合“其他严重情节”的行为。本案涉案额280万全部偿还本息，没有造成银行实际损失，亦未从事其他非法活动，并未给金融管理秩序造成实际风险，当然也不属于“其他严重情节”，不应以该罪追究行为人的刑事责任。第四，王某1也以同样的方式贷款1980万元，也曾被法院判决骗取贷款罪，但王某1案的再审判决认为王某1不构成骗取贷款罪。综上，请求再审法院判决黄宁无罪。马思驰及其辩护人廖丹提出辩解辩护意见称：马思驰不构成聚众扰乱社会秩序罪、抽逃出资罪。具体事实与理由部分与黄宁的辩护意见陈述的一致。吴兰芳辩解意见认为，其没有参与被指控的聚众扰乱社会秩序行为，更没有组织、指挥他人参与，只是按市政府领导要求，打电话给现场人员要求他们回家。其行为不符合聚众扰乱社会秩序罪的犯罪构成，其不构成聚众扰乱社会秩序罪。王才华辩解意见认为，其到现场只是查看公司围墙情况，不具有聚众扰乱社会秩序的主观故意。其行为不符合聚众扰乱社会秩序罪的犯罪构成，其不构成聚众扰乱社会秩序罪。吴平辩解意见认为，其只是到现场观看，没有实施任何行为。其行为不符合聚众扰乱社会秩序罪的犯罪构成，其不构成聚众扰乱社会秩序罪。黄永东辩解意见认为，其当时只是在现场，没有实施妨碍行为。其行为不符合聚众扰乱社会秩序罪的犯罪构成，王某1都已判决无罪，其也不应被判决犯聚众扰乱社会秩序罪。罗镜辉辩解意见认为，其虽然在现场，但大部分时间站在现场附近，没有实施其他行为。其行为不符合聚众扰乱社会秩序罪的犯罪构成，其不构成聚众扰乱社会秩序罪。李佑明辩解意见认为，其只是去现场检查下地块情况。其行为不符合聚众扰乱社会秩序罪的犯罪构成，其不构成聚众扰乱社会秩序罪。许自森辩解意见认为，其只是到公司土地上看下情况。其行为不符合聚众扰乱社会秩序罪的犯罪构成，其不构成聚众扰乱社会秩序罪。叶裕强辩解意见认为，当时行为是出于公司维权，其行为不符合聚众扰乱社会秩序罪的犯罪构成，其不构成聚众扰乱社会秩序罪。广东省梅州市人民检察院出庭履行职务的检察员提出：法院原审判决认定本案的犯罪事实清楚，证据确实、充分。关于本案原审被告人是否构成所涉罪名和量刑是否适当的问题：（一）本案十名原审被告人行为均构成聚众扰乱社会秩序罪，但鉴于受害方兴宁碧桂某在未获得土地使用权证和施工许可等批文的情况下贸然施工，存在一定过错。原审被告人到碧桂某工地闹事，系因该涉案地块的置换问题未解决，应属于事出有因，且情节较轻，原审被告人的行为是否一定要上升到追究刑事责任并科以实刑值得商榷。（二）原审被告人马思驰、黄宁行为当时均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十九条规定，构成抽逃出资罪。但新的《公司法》解释在2014年3月1日开始实施，《全国人民代表大会常务委员会关于第一百五十八条、第一百五十九条的解释》也于2014年4月24日通过并施行，本案原审法院对黄宁、马思驰的判决宣告日期是2014年4月24日，根据《最高人民法院关于刑事案件终审判决和裁定何时发生法律效力问题的批复》，终审判决和裁定是自宣告之日其发生法律效力，因此，马思驰、黄宁的判决生效时间与新法的实施在同一时间节点，刑法上的溯及力问题法律尚无明确界定，为此，建议本案按照有利于被告人原则，适用从旧兼从轻处理为妥。（三）原审被告人黄宁采用欺骗手段骗取贷款280万元，其行为扰乱了金融秩序，已构成骗取贷款罪。鉴于黄宁积极履行还款义务，提前偿还了贷款本息，未给银行造成损失，情节较轻，主观恶性小，对黄宁的行为是否一定要上升到追究刑事责任并科以实刑同样值得商榷。本院再审查明，（一）指控聚众扰乱社会秩序部分广东省兴宁市兴南大道西侧61号区原顺德家私城所在的土地使用权原属兴宁市第三建筑工程公司（简称三建公司），王佛鹏（另案处理）作为该公司的法定代表人于2013年1月5日与兴宁市政府签订了两份该地块的国有土地使用权置换协议，将该块7.26亩的土地置换到兴宁市政府位于兴南大道西侧42号区国有土地使用权的第三块靠西侧范围，自双方签订上述协议之日起，三建公司将国有土地使用权证和地块移交给兴宁市土地储备和征地服务中心使用，三建公司在上述地块所砌筑的围墙、临时搭建的构筑物等，由有资质的评估机构评估后予以补偿。2013年3月20日，兴宁市国土资源局将包括上述地块在内的79831平方米土地转让给佛山市顺德区碧桂某物业发展有限公司，2013年4月1日，该土地的受让主体变更为兴宁市碧桂园房地产开发有限公司（简称兴宁碧桂某）。王某1与其妻子吴兰芳不满该土地的置换处理，王某1在得知兴宁碧桂某在该块土地上施工打桩后，授意马思驰、黄宁等人到兴宁碧桂某的施工地块阻止施工，以解决该块土地的置换问题。2013年6月27日，马思驰、黄宁将三建公司制作的制止兴宁碧桂某施工的书面通知送到兴宁碧桂某项目经理部：“兹有我公司土地尚未妥善处理，在问题解决之前，请贵项目经理部不要进场施工，以免引起冲突，否则，造成后果，责任自负”，但施工单位未予理睬。王某1和吴兰芳见制止施工无效后，逐商谋授意马思驰、黄宁组织员工到工地划清界线以解决该地块问题。2013年6月30日8时许，马思驰在王某1和吴兰芳的授意下召集吴平、罗镜辉、许自森、李佑明等人在三建公司办公楼一楼大厅商谋到兴宁碧桂某施工地块阻止施工，要求罗镜辉、吴平通知其他人，要求王才华带上其工人一起到工地。当日8时30分许，黄宁事前安排的醒狮队在工地出入口敲锣打鼓，黄宁安排人员在工地出入口处拉起“还我土地”、“欢迎中纪委工作组进驻兴宁”及“维护百姓合法权益”的横幅阻拦车辆进出工地，并调来一台三建公司的挖掘机到现场。黄宁指使叶裕强驾驶挖掘机填埋兴宁碧桂某施工方在工地上挖好的水沟，后又与李佑明指使叶裕强用挖掘机在原顺德家私城所在的地块上挖沟作为土地界址，接着马思驰指使黄永东、许自森吩咐叶裕强驾驶挖掘机去破坏工地内的预埋管桩。期间，王才华叫来其公司十多名工人到工地参与围观、造势、阻碍兴宁碧桂某施工。兴宁市政府工作人员到现场劝说马思驰等人，但马思驰等人仍不肯离开现场。期间，王某1的女儿王某3在途径现场时亦劝阻马思驰等人但未果，后王某3来到三建公司劝说其父母王某1、吴兰芳，但王某1、吴兰芳不予理会。兴宁政府有关领导到该公司与王某1及吴兰芳反复做思想工作，吴兰芳才在王某1的授意下于当日11时30分许打电话给黄宁和在场人员饶某，叫他们撤离现场。黄宁和饶某接到吴兰芳的电话后，遂招呼现场的人员撤离。经核价，兴宁碧桂某施工地被破坏的预埋管桩等财物价值51320元。（二）指控抽逃出资部分黄宁作为兴宁市三兴房地产开发有限公司的股东，在公司变更注册资金后，即2010年11月18日、11月22日两次抽逃出资共计1000万元。马思驰作为兴宁市三兴房地产开发有限公司、兴宁市金鹏发展有限公司、兴宁市鸿达投资实业有限公司的股东，在公司变更注册资金后，即2010年11月18日、11月22日及2009年2月3日、2月16日、8月14日共5次抽逃出资共计1746万元。具体事实如下：1、兴宁市三兴房地产开发有限公司于2002年6月24日成立，注册资本为500万元。2010年7月22日该公司的法人代表变更为黄宁，同年11月8日该公司的股东变更为黄宁、马思驰，同年11月24日注册资本变更为1500万元，增资款1000万元由马思驰出资530万元和黄宁出资470万元。该1000万元增资款于同年11月17日分两笔存入该公司在兴宁市农村信用合作联社的账户（0315965010104100004464），经兴宁市宁江会计师事务所有限公司验资完毕并出具验资报告后，该1000万元增资款于同年11月18日、22日从该公司账户先后以300万元、700万元分两次转到兴宁市金鹏发展有限公司的农业银行账户（18×××44）上。兴宁市金鹏发展有限公司接到上述资金后，又于同年11月26日转到王某2（另案处理）个人账户（62×××19）800多万元。2、兴宁市金某发展有限公司于1997年9月19日成立，于1999年5月13日更名为兴宁市金鹏发展有限公司，注册资本为50万元。2005年1月28日该公司的法人代表变更为马思驰，股东变更为马思驰和罗某2。2009年2月4日该公司的注册资本由50万元变更为300万元，增资款250万元由马思驰出资，并于同年2月3日存入该公司在中国农业银行账户（18×××44），经兴宁市宁江会计师事务所有限公司验资完毕并出具验资报告后，该笔250万元的增资资金中的249万元于同年2月3日从该公司账户分三笔转至马思驰在农业银行的个人账户（62×××16）。2009年2月18日该公司的注册资本又由300万元变更为600万元，增资款300万元由马思驰出资，并于同年2月13日存入该公司在中国农业银行账户（18×××44），经兴宁市宁江会计师事务所有限公司验资完毕并出具验资报告后，该增资款300万元于同年2月16日分三笔共计270万元从该公司账户转至马思驰在农业银行的个人账户（62×××18），其余30万元转至王某2在农业银行的账户（62×××19）。3、兴宁市鸿达投资实业有限公司于2009年4月1日成立，法人代表是马思驰，股东是马思驰和王某2，注册资本为3万元，其中马思驰出资2万元，王某2出资1万元。2009年8月12日该公司的注册资本变更为200万元，增资款197万元由马思驰出资118万元、王某2出资79万元。该197万元增资款于同年8月13日转入该公司在中国银行的账户（61×××01）上，经兴宁市宁江会计师事务所有限公司验资完毕并出具验资报告后，该增资款197万元又于同年8月14日转至兴宁市金鹏发展有限公司在农业银行的账户（18×××44），后该笔197万元又于同月17、18日分9笔转至他人的账户上。（三）指控骗取贷款部分黄宁以其与兴宁市鸿达投资实业有限公司承包工程，需向兴宁市金鹏发展有限公司购买机械设备为由，于2011年5月4日向兴宁市农村信用合作联社永和信用社申请贷款人民币280万元，还款期限为2014年5月20日，并向兴宁市农村信用合作联社永和信用社提供了虚构的其与兴宁市鸿达投资实业有限公司签订的《建筑工程承包合同》，以及虚构的其与兴宁市金鹏发展有限公司签订的《机械设备采购合同》。同时以兴宁市第三建筑工程有限公司所有的位于兴宁市兴城丰宝一街2号、丰宝一街第1栋3、5号、丰宝二街第3栋7号、丰宝三街13号的房地产作为贷款抵押。经兴宁市为民房地产评估所在2011年5月25日出具的估价结论确认上述抵押物在估价时的市值为3999995.00元。兴宁市农村信用合作联社永和信用社经过相关审批程序后，于2011年7月4日发放贷款人民币280万元给黄宁，并划入黄宁的个人账户。2013年12月27日，黄宁家属已一次性偿还上述贷款本息。另查，广东省中山市中级人民法院审理王某1犯聚众扰乱社会秩序罪等再审一案，于2017年4月13日作出（2016）粤20刑再6号刑事判决，该判决已于2017年4月25日生效。《全国人民代表大会常务委员会关于第一百五十八条、第一百五十九条的解释》（2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）在2014年4月24日公布实施。本院（2014）梅中法刑终字第15号刑事判决向马思驰、黄宁宣告时间为2014年4月24日，对其余原审上诉人宣告时间为2014年4月25日。本院刑事审判庭2015年4月30日出具的法律文书生效证明书，证明我院审理的（2014）梅中法刑终字第15号上诉人马思驰等10人犯聚众扰乱社会秩序罪一案，已于2014年4月25日发生法律效力。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释第三百八十三条的规定：“依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实证据和适用法律进行全面审查。”本院再审经对原审判决认定的事实、证据和适用法律进行全面审查，评判如下：（一）关于聚众扰乱社会秩序行为。《中华人民共和国刑法》第二百九十条规定：“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”本案中的国有土地使用权置换协议约定三建公司在置换地块上所砌筑的围墙、临时搭建的构筑物等，由有资质的评估机构评估后予以补偿。但现有证据未反映置换土地所砌筑的围墙、临时搭建的建筑物已经由有资质的评估机构评估后予以补偿，在经协商没有得到妥善解决的情况下，三建公司曾书面通知碧桂某在土地问题尚未妥善解决之前不要施工以免引起冲突，但碧桂某未予理睬，从而在置换的土地上引起本次事件。虽然本次事件造成兴宁碧桂某的财物损失51320元，时间长约3个小时，但事件发生的原因是政府部门没有按照置换协议履行，对涉及群众利益的事情处理不当。王某1、吴兰芳夫妇主观上是为了置换土地的协议得到切实履行，获得其在协议中应得的补偿，而马思驰等人是在王某1、吴兰芳授意下到碧桂某工地阻止施工，他们并非通过扰乱活动以实现其无理要求或者借机发泄不满情绪。对政府部门因涉及群众利益的事处理不当或工作上的失误以致引起群体性事件，主要应该通过改进工作和说服教育来加以妥善解决，不宜以聚众扰乱社会秩序罪追究。现生效刑事判决已认定王某1不构成聚众扰乱社会秩序罪，对吴兰芳、马思驰、黄宁、王才华、罗镜辉、吴平、李佑明、黄永东、许自森、叶裕强亦不能以聚众扰乱社会秩序罪追究。（二）关于抽逃出资行为。《中华人民共和国刑法》第一百五十九条之一规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或未转移财产权，虚假出资，或者公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。”本案中，马思驰、黄宁作为公司股东，在公司注册资本的增资资金转入公司账户后，又抽逃出资，数额巨大，其行为符合抽逃出资罪的特征。但是，根据修改后的公司法规定，除法律、行政法规另有规定以及国务院决定以外，有限责任公司实行注册资本认缴登记制，根据2014年4月24日《全国人民代表大会常务委员会关于第一百五十八条、第一百五十九条的解释》的规定，抽逃出资罪不适用于实行注册资本认缴登记制的公司，而本案兴宁市三兴房地产开发有限公司、兴宁市金鹏发展有限公司、兴宁市鸿达投资实业有限公司为有限责任公司，属于实行注册资本认缴登记制的公司。上述立法解释的实施时间为2014年4月24日，本案二审判决生效时间为2014年4月25日，刑事判决生效时间后于立法解释实施时间。因此，根据刑法溯及力从旧兼从轻原则，抽逃出资罪不适用于本案上述公司，故不认为公司股东马思驰、黄宁犯抽逃出资罪。（三）关于骗取贷款行为。《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一规定：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”认定本罪应以给银行或其他金融机构造成重大损失或有其他严重情节为条件。本案中，黄宁在贷款时虽然使用了欺骗方式，但其在贷款时提供了房产超额抵押，案发时提前全额偿还本息，并未给银行或者其他金融机构造成实际损失，亦未利用贷款进行任何非法活动，未给金融管理秩序造成实际危害，亦不属于刑法第一百七十五条规定的“有其他严重情节”，因此，黄宁的行为不符合骗取贷款罪的构成要件，不构成骗取贷款罪。综上所述，指控原审上诉人马思驰犯聚众扰乱社会秩序罪、抽逃出资罪，黄宁犯聚众扰乱社会秩序罪、抽逃出资罪、骗取贷款罪，吴兰芳、王才华、罗镜辉、吴平、李佑明、黄永东、许自森、叶裕强犯聚众扰乱社会秩序罪的依据不足，指控的罪名不成立。原审上诉人马思驰、吴兰芳、王才华、罗镜辉、吴平、李佑明、黄永东、许自森、叶裕强的再审辩解意见成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条、《全国人民代表大会常务委员会关于第一百五十八条、第一百五十九条的解释》的规定，判决如下：一、撤销本院（2014）梅中法刑终字第15号刑事判决。二、原审上诉人马思驰无罪。三、原审上诉人黄宁无罪。四、原审上诉人吴兰芳无罪。五、原审上诉人王才华无罪。六、原审上诉人罗镜辉无罪。七、原审上诉人吴平无罪。八、原审上诉人李佑明无罪。九、原审上诉人黄永东无罪。十、原审上诉人许自森无罪。十一、原审上诉人叶裕强无罪。本判决为终审判决。审判长  李美香审判员  何 维审判员  钟杏青二〇一七年十二月二十七日书记员  林佳颐