河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫11民终718号
上诉人（原审被告）：齐建华，男，1971年10月24日出生，汉族，住河南省临颍县。
委托代理人：芮光辉，河南汇恒律师事务所律师。
委托代理人：张迎超，河南强正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尹德乾，男，1971年4月25日出生，汉族，住河南省临颍县。
委托代理人：石素娜，河南恩达律师事务所律师。
上诉人齐建华因与被上诉人尹德乾建设工程合同纠纷一案，不服临颍县人民法院（2016）豫1122民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人齐建华的委托代理人芮光辉、张迎超、被上诉人尹德乾的委托代理人石素娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
齐建华上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人尹德乾的直系亲属系一审法院审委会委员，与本案存在直接利害关系，应当自行回避，一审程序违法。2、一审判决在无证据证实的情况下，将被上诉人在欠条中私自篡改的日期“2013.2.2”认定为合法有效错误，侵害了上诉人的合法权益。3、一审判决将上诉人自2013年1月28日起向被上诉人支付的两笔款项16万元和10万元，认定为“用于偿还于2011年11月20日向其所借两笔借款（10万、16万）”错误，与事实不符。4、一审判决认定上诉人在2015年1月1日通过光大木业韩景涛处支付被上诉人尹德乾的266580元，不能认定为系上诉人偿还给被上诉人的欠款错误。
尹德乾辩称，1、一审不存在应当回避的情形。2、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2012年答辩人与上诉人合伙承包工程，并于2013年初双方进行对账，上诉人向答辩人出具欠条一份，这一事实双方均予以认可。答辩人在一审中提交了答辩人与上诉人之间已经销毁的欠条，证明双方存在经济往来，同时齐建华向答辩人偿还借款后会销毁相关借条的惯例。上诉人提供的2013年1月28日转款16万元、2013年10月2日转款10万元、2015年1月1日转入答辩人266580元与本案无关。根据上诉人一审庭审陈述，其称本案所涉433457元上诉人在后续承包工程中垫资出去，而其又称2013年1月28日转款16万元、2013年10月2日转款10万元、2015年1月1日转入答辩人266580元系对本案433457元进行偿还，前后矛盾不符合常理，其主张不能采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
尹德乾向一审法院起诉请求：1.依法判令齐建华支付工程款433457元及利息；2.本案诉讼费用由齐建华承担。
一审法院认定事实：尹德乾与齐建华合伙承包工程，2013年2月2日，双方对之前的账目进行了结算。结算后齐建华向尹德乾出具欠条一份：“欠条（工程款），（433457元），齐建华，2013.2.2日”，中间的“2”有改动过的痕迹，双方均称是对方改动的，但均没有提供相关证据予以证明。齐建华于2013年1月28日、2013年10月2日通过其中国建设银行账户（账号：62×××26）向尹德乾账户（账号：52×××12）分别汇入16万元、10万元。尹德乾称该两笔转款是齐建华用于偿还齐建华于2011年11月20日向其所借的两笔借款（10万元、16万元），并提供了已被划掉的齐建华于2011年11月20日向其所出具的两份借条（10万元、16万元），称齐建华还钱后便将借条划掉了。庭审中尹德乾提供了15份已被划掉作废的齐建华向其出具的借条（包括2011年11月20日的两份），欲证明双方存在齐建华向尹德乾借款以及在齐建华还款后销毁借据的惯例。齐建华提供了其与韩景涛于2011年10月27日签订的《钢结构安装劳务合同》，与王全木于2011年12月18日签订的《土建承揽合同》及《（木业韩景涛）前期钢结构包工费用及土建费用工程明细表》，欲证明：1.2015年1月1日齐建华从韩景涛的光大木业工程款中转给尹德乾266580元，齐建华已经偿还清结，双方之间不存在债权债务关系的事实；2.上述钢结构工程和土建工程系齐建华独立承揽，与尹德乾无任何关系。上述明细表为打印版，在“已付金额：50万元，下欠金额：26.6580万元”下方有韩景涛的签名，后面手写有“欠：齐建华”。该张明细表最下方是手写字：“此款齐建华已转入尹德乾，2015年1月1日”。齐建华称该笔款已通过银行转账的方式支付给尹德乾，但没有提供相关凭证，尹德乾对此不予认可。韩景涛证明《（木业韩景涛）前期钢结构包工费用及土建费用工程明细表》所涉工程合同的相对方是齐建华、尹德乾、朱俊阳三人。齐建华认可《（木业韩景涛）前期钢结构包工费用及土建费用工程明细表》上显示的266580元，不包含在本案所涉欠条上显示的433457元内。2013年8月22日，尹德乾与河南省小跃商业贸易有限公司的法定代表人谷跃周签订了《施工合同》，2013年10月13日尹德乾又以长葛市长润钢结构有限公司的名义与河南省小跃商业贸易有限公司的法定代表人谷跃周签订了《施工合同》，承揽了河南省小跃商业贸易有限公司的岗石南冷库工程，尹德乾共领取该工程的工程款79万元。
一审法院认为，尹德乾与齐建华合伙承包工程，2013年2月2日，双方对之前的账目进行了结算，据此，齐建华出具了欠尹德乾433457元工程款的欠条一份，双方的债权债务关系成立，予以确认。齐建华辩称该欠条是“2013年1月2日被答辩人尹德乾与答辩人齐建华对账后，答辩人在本应为管钱管账的原告出具剩余款项为433457元的情况下，却为其出具了欠条”，但其没有提供其他证据相佐证，也不符合常理，不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”及《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，尹德乾要求齐建华支付上述款项的请求，予以支持。齐建华应当支付而不支付上述款项的行为属违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，齐建华应从尹德乾主张该债权之日即起诉之日（2015年11月23日）起至上述款项实际履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率向尹德乾支付利息损失。关于齐建华辩称本案所涉欠条是2013年“1”月2日出具的问题。本案所涉欠条的落款日期是“2013.2.2”，中间的“2”有改动过的痕迹，双方均称是对方改动的，但均没有提供相关证据证明，故认定欠条上的现有日期为该欠条的出具日期，即“2013.2.2”。关于齐建华于2013年1月28日、2013年10月2日通过银行转账向尹德乾支付16万元、10万元的问题。对于该两笔转款，齐建华称系支付本案所涉欠条上款项，尹德乾称该两笔转款是齐建华用于偿还齐建华于2011年11月20日向其所借的两笔借款（10万元、16万元），并提供了已被划掉的齐建华于2011年11月20日向其所出具的两份借条（10万元、16万元），称齐建华还钱后便将借条划掉了。首先，对于本案所涉欠条，齐建华辩称是“2013年1月2日被答辩人尹德乾与答辩人齐建华对账后，答辩人在本应为管钱管账的原告出具剩余款项为433457元的情况下，却为其出具了欠条”，由此可知，齐建华主观上认为其并不欠尹德乾上述433457元欠款，在其主观上认为不欠尹德乾上述433457元欠款的情况下，又主动去偿还该笔欠款，显然与事实不符。而尹德乾称是偿还的两笔借款，并提供有偿还借款后用笔划掉的由齐建华出具的相对应的借条相印证，况且2013年1月28日所转账的16万元系在本案所涉欠条出具日期2013年2月2日之前，故对尹德乾的主张予以采信。关于《（木业韩景涛）前期钢结构包工费用及土建费用工程明细表》（以下简称《明细表》）上所载的266580元的问题。首先，韩景涛证实《明细表》所涉工程合同的相对方是齐建华、尹德乾、朱俊阳三人；其次，《明细表》为打印版，在“已付金额：50万元，下欠金额：26.6580万元”后手写的“欠：齐建华”及“此款齐建华已转入尹德乾，2015年1月1日”系齐建华所写。齐建华称该笔款已通过银行转账的方式支付给尹德乾，但没有提供相关凭证，尹德乾对此不予认可；第三，齐建华认可《明细表》上显示的266580元，不包含在本案所涉欠条上显示的433457元内。综上，无论尹德乾是否收到《明细表》上所载的266580元，都不能认定齐建华用该款偿还了本案所涉欠条上的欠款。况且齐建华于2013年2月2日向尹德乾出具的欠条依然存在，并没有按双方的交易习惯将该欠条划掉或者撕毁。故不能认定齐建华用《明细表》上所载的266580元偿还了其于2013年2月2日向尹德乾出具的欠条上所载的欠款。关于尹德乾从河南省小跃商业贸易有限公司（以下简称小跃商贸）的岗石南仓库工程领取79万元工程款的问题。尹德乾从小跃商贸领取的79万元是2013年8月22日、2013年10月13日尹德乾与小跃商贸的法定代表人谷跃周签订的合同所涉的工程款，该工程系在本案所涉的2013年2月2日的欠条之后所承包工程，齐建华没有提供证据证明该79万元工程款与本案所涉欠条上的欠款的关系，故在本案中对相关证据材料不予采纳。为了维护正常的社会秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经审判委员会研究决定，判决：自本判决生效之日起十日内，被告齐建华向原告尹德乾支付433457元及其利息（利息自2015年11月23日起至实际履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。案件受理费7801元，由被告齐建华负担。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”1、上诉人齐建华上诉称的审委会委员问题，经审查，一审中参加本案研究的审委会委员中并没有上诉人诉称的应当回避的人员，故上诉人该上诉理由不成立。2、根据双方提供的证据，可以证明双方陆续合伙承建了数次工程。又根据尹德乾一审提供的已经划掉的齐建华给其出具的借条，证明双方在承建一个工程期间产生的债权债务，齐建华对其出具的借条等划掉以示该工程双方债权债务完结。本案所涉的尹德乾持有的齐建华出具的433457元欠条并未销毁，尹德乾请求齐建华予以清偿应予支持。齐建华上诉称的10万元、16万元、266580元及79万元问题，尹德乾提供的有划掉的10万元、16万元借条，且双方后又承建其他工程，齐建华上称系偿还该433457元证据不足，双方其他工程的债权债务可以另行解决。一审判决齐建华偿还尹德乾该433457元并无不当。综上所述，齐建华的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7801元，由上诉人齐建华负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 马甲恒
审判员 缑兵伟
二〇一七年五月十一日
书记员 刘亚飞