福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民再初字第1号
再审申请人（原审被告）：蔡廖滨，男，1980年7月22日生，汉族，住福建省龙海市。
委托代理人：叶枝林，福建衡平律师事务所律师。
再审申请人（原审被告）：陈小燕，女，1984年5月2日生，汉族，住福建省龙海市。
被申请人（原审原告）：蒋星星，男，1983年10月17日生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。
委托代理人：廖凤昌，福建挺秀律师事务所律师。
委托代理人：卢仁彩，福建挺秀律师事务所律师。
再审申请人蔡廖滨、陈小燕与被申请人蒋星星民间借贷纠纷一案，本院作出（2011）岩民初字第88号民事判决，已经发生法律效力。蔡廖滨不服，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2013年12月19日作出（2013）闽民申字第1142号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人蔡廖滨的委托代理人叶枝林、被申请人蒋星星的委托代理人廖凤昌到庭参加诉讼。陈小燕经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
本院一审查明：2010年7月20日，被告蔡廖滨向原告蒋星星借款人民币500万元，借款期限至2011年3月20日止。同日，原告蒋星星通过银行转款500万元至被告蔡廖滨在工商银行漳州分行开设的账户。2010年8月3日，被告蔡廖滨向原告蒋星星借款人民币1000万元，借款期限至2011年3月3日止。同日，原告蒋星星二次通过银行转款1000万元至被告蔡廖滨在工商银行漳州分行开设的账户。2010年7月24日，被告蔡廖滨向原告蒋星星借款人民币500万元，借款期限至2011年3月24日止，并注明通过杜晓萍账户转款。同日，原告蒋星星通过杜晓萍的账户转款500万元至被告蔡廖滨在工商银行漳州分行开设的账户。被告蔡廖滨合计向原告蒋星星借款人民币2000万元。被告陈小燕与被告蔡廖滨系夫妻关系。借款期限届满后，被告未向原告返还借款。原告遂向本院起诉，请求判令：被告蔡廖滨、被告陈小燕共同清偿原告借款本金2000万元，并支付逾期还款违约金（2011年2月1日起至款清之日止，以2000万元为本金，按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率4倍计算），截止到2011年8月15日的违约金为260万元。另查明，原告蒋星星于2011年8月18日向本院申请对被告蔡廖滨、陈小燕的财产予以保全，并缴纳保全费5000元。
本院一审认为，原告蒋星星与被告蔡廖滨之间形成的民间借贷关系，系双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律强制性规定，依法受法律保护。现借款期限已经届满，被告蔡廖滨未按约定返还借款，经原告蔡廖滨催告后，被告仍未返还，原告蒋星星起诉要求被告返还借款理由充分，本院予以支持。原告蒋星星与被告蔡廖滨的借款未约定利息，依照法律规定视为不支付利息。但原告要求被告偿付逾期还款的违约金于法有据，违约金可按照中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算。原告要求被告自2011年2月1日起至款清之日止，以2000万元为本金，按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率4倍计算逾期还款违约金理由不充分，本院不予支持。被告陈小燕与被告蔡廖滨系夫妻关系，对夫妻关系存续期间产生的债务，依法应当认定为夫妻共同债务，共同承担返还责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条的规定，于2012年3月5日作出（2011）岩民初字第88号民事判决：被告蔡廖滨、陈小燕于本判决生效之日起十五日内返还原告蒋星星借款本金人民币2000万元，并支付按中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金（2011年3月4日至2011年3月20日，按本金1000万元计算，2011年3月21日至2011年3月24日，按本金1500万元计算，2011年3月25日起至本判决确定的还款之日止按本金2000万元计算）。一审案件受理费154800元，由原告蒋星星负20700元，被告蔡廖滨、陈小燕负担134100元，财产保全费5000元，由被告蔡廖滨、陈小燕负担。
再审申请人蔡廖滨、陈小燕再审称，请求撤销原审判决，改判驳回被申请人的诉讼请求。主要事实和理由：一、本案系公民之间的民间借贷纠纷，依照《民事诉讼法》第21条第一款的规定，应由被告（即再审申请人）的住所地法院（漳州市中级法院）管辖，龙岩市中级法院无管辖权，属管辖错误。二、原审判决适用公告送达严重违法。根据《民事诉讼法》第84条的规定，适用公告送达的条件必须是被公告人下落不明或用其他方式无法送达。但是原审却严重违反了上述法律规定适用了公告送达程序：1、蔡廖滨、陈小燕常年居住在漳州，并非下落不明。不能以原告一方的陈述，或以一两次电话联系不上，或以一、两封信件被退回即认定被告下落不明。对自然人进行公告的，应该由公民居住地的公安机关、居（村）委会或其所在单位出具离开住所、不知下落、无法代收或转交的证明。但原审却没有查证属实，就直接适用了公告送达，严重剥夺了再审申请人的诉讼权利，也严重违反了法律。2、本案并不存在采用其他送达方式无法送达的情形。原审法院未用尽公告送达方式以外的其他送达方式，就采用公告送达的方式送达法律文书，构成了程序违法。（二）原审公告送达的方式和内容违法，公告送达不具有法律效力。1、根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第88条的规定，公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告。法院在采用在选择适用何种公告方式时，应当考虑被公告人可能知晓的地域范围。以被公告人可能的居住地、活动地范围选择公告的方式和公告的范围。而原审法院首先是违法适用公告送达，其次在适用过程中方式也违反了规定的程序要求：（1）原审法院在开庭公告过程中称：“本公告已于2011年9月7日张贴”但并未证明公告已张贴、在何时何处张贴；（2）民事判决书的公告未张贴也未在报纸上刊登公告。因此上述公告均未送达，都不能产生法律效力。2、在公告送达的内容上，根据《意见》第89条的规定，相关的法律事项应通过公告公之于众。如公告送达起诉状或上诉状副本的，应公布起诉或上诉要点；公告送达裁判文书的，应公布裁判的主要内容，属于一审还应说明诉讼权利、上诉期限和上诉的人民法院，公告中还应说明下落不明的人在公告期满前不出庭应诉的法律后果。但是原审法院除了违反上述《意见》第88条的规定未张贴、未登报致使其开庭公告、判决书未送达而毫无法律效力外，其公告内容也违反法律：（1）公告对相关事项只是简单说明，并未按规定对起诉要点和诉讼权利、判决文书进行说明；（2）原审属于一审，但是原审在判决书的公告中不但没有说明上诉期和上诉法院等，而且写明“本判决为终审判决。”直接剥夺了再审上诉人的上诉权，严重违反了诉讼程序。三、实体上，原审判决认定事实、适用法律存在错误。首先再审申请人已归还了全部借款，不存在欠款事实，有相关新证据证实。其次，本案属于自然人之间的借款，双方并未约定利息，应视为不支付利息，也未约定逾期还款违约金，原审法院却判决再审申请人按人民银行规定的同期同类贷款利率计算支付被申请人逾期还款违约金缺乏合同依据和法律依据，原审法院认定于法有据错误。
再审申请人蔡廖滨另称，1、管辖权问题，应该由厦门市法院或漳州市中级法院受理，根据《民事诉讼法》的规定应由合同履行地或被告住所地受理，本案中银行转账的凭证上清楚的体现出了转账行为的履行地为厦门地区，因此不应由龙岩市中级法院审理，应移交有管辖权的法院审理。2、关于送达方面，法院未穷尽其他送达方式，就采用公告送达，剥夺了再审申请人的权利，且在公告中明确为终审判决，不能上诉。3、是否归还欠款问题。当时蔡廖滨和陈小燕在一起，生意失败后两人并未居住在一起。转账是蔡廖滨委托陈小燕负责具体处理，需要由陈小燕当庭说清楚，因为未找到陈小燕，所以再审申请书上没有陈小燕的签字，更加佐证他夫妻俩没有共同居住的客观情况，要求以公告的方式通知陈小燕到庭。4、这些转账中部分是通过杜晓萍转账，不能证实是由被申请人支付全部借款的事实，应有杜晓萍的证明材料证明其接受委托转款的事实，否则不能证明被申请人支付全部借款给申请人。
被申请人蒋星星答辩称：1、关于送达程序上，在原审诉讼期间，审判人员经过实际送达，通过公安机关登记住址进行调查，村委会也出具了对方长期未居住在该住所。事实上，蔡廖滨在2011年以来，为了躲避债务，是没有居住在原住址的。在原审时，蔡廖滨确实是未居住的原住址。2、关于管辖问题，再审申请人在规定的答辩期内，未提出管辖异议，且根据相关规定应确定贷款方住所地为履行地。3、再审申请人欠款是事实，支付的款项由杜晓萍转出去这笔款项问题，在借条上写得很清楚，8月24号债权是成立的。因此，原审判决在事实上的认定是正确的，所以请求驳回再审申请人的诉求。
再审申请人蔡廖滨对原审查明的事实提出如下意见：1、转账上明确指出地址是厦门市，借款合同履行地并不是在龙岩，而是在厦门。2、这些转账中部分是通过杜晓萍转账，不能证实是由被申请人支付全部借款的事实，应有杜晓萍的证明材料证明其接受委托转款的事实，否则不能证明被申请人支付全部借款给再审申请人。3、他俩虽是夫妻关系，但早已在感情上不好，分居生活，蔡廖滨无权代为签收陈小燕的文书。4、陈小燕对转账比较清楚。
被申请人蒋星星对原审查明的事实无异议。
再审时，双方当事人未提交新的证据。
再审对原审认定“2010年7月24日，被告蔡廖滨向原告蒋星星借款人民币500万元，借款期限至2011年3月24日止，并注明通过杜晓萍账户转款。”的事实更正为“2010年8月24日，被告蔡廖滨向原告蒋星星借款人民币500万元，借款期限至2011年3月24日止，并注明通过杜晓萍账户转款。”。再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
另查明，1、龙海市榜山镇梧浦村委会出具的证明记载的内容为“我村村民蔡廖滨，男，1980年7月出生，现该村民长期外出经商，多年没回我村，至今落实没到该村民，父长期出外，母已故，情况属实！”。2、原审时本院于2011年9月28日在《人民法院报》刊登公告“蔡廖滨、陈小燕：本院受理原告蒋星星诉你们民间借贷纠纷一案，现依法向你们送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、告知合议庭组成人员通知书及开庭传票。自本公告发出之日起经过60日即视为送达。提出答辩状和举证的期限分别为公告期满后的15日和30日。并定于举证期满后的第3日上午九时在本院第三法庭开庭审理，逾期将依法缺席裁判。”公告后，确定本案的开庭时间为2011年12月30日上午。3、本院开庭公告为事先打印好，后再用水笔将日期进行修改，将开庭时间修改为二0一一年十二月三十日，落款日期修改为二0一一年十月二十六日。但未将备注的时间（注张贴时间）修改。
本案的争议焦点为：1、本院是否对本案具有管辖权？2、原审判决是否存在程序问题？3、再审申请人是否已归还了全部借款，是否约定了利息和逾期还款违约金？如此，分析认定如下：
一、本院再审认为，本案系公民之间的民间借贷纠纷，也即借款合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”及《最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复》答复“合同履行地是指当事人履行合同约定义务的地点。借款合同是双务合同，标的物为货币。贷款方与借款方均应按照合同约定分别承担贷出款项与偿还贷款及利息的义务，贷款方与借款方所在地都是履行合同约定义务的地点。依照借款合同的约定，贷款方应先将借款划出，从而履行了贷款方所应承担的义务。因此，除当事人另有约定外，确定贷款方所在地为合同履行地。”本案中，蒋星星作为贷款方所在地为龙岩市新罗区，故本院对本案具有管辖权。原审时，本院已向蔡廖滨、陈小燕依法公告送达了相关诉讼材料，指出了提出答辩状和举证的期限。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”蔡廖滨、陈小燕未在答辩状期间内提出管辖权异议。原审已对本案作出了实体的判决，故再审申请人提出管辖权异议的主张不予支持。
二、本院再审认为，1、龙海市公安局榜山派出所的信息系统打印的资料显示，蔡廖滨的住址为福建省龙海市榜山镇梧浦村71号，配偶（妻子）为陈小燕。本案立案后，本院立案庭的工作人员曾两次向蔡廖滨、陈小燕的住址寄送案件材料，但均被退件。为此，原审经办法官曾到龙海市榜山镇梧浦村送达，也未找到蔡廖滨、陈小燕，故找其所在地的村委会，龙海市榜山镇梧浦村委会出具的了证明，记载的内容为“我村村民蔡廖滨，男，1980年7月出生，现该村民长期外出经商，多年没回我村，至今落实没到该村民，父长期出外，母已故，情况属实！”被申请人答辩认为，事实上，蔡廖滨在2011年以来，为了躲避债务，是没有居住在原住址的。在原审时，蔡廖滨确实是未居在原住址。而从上述送达的情况来看，原审应是穷尽了送达方法也未找到蔡廖滨、陈小燕，因此原审采取公告送达的方式送达并无不当。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第88条规定“公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达。”原审对蔡廖滨、陈小燕在人民法院报公告送达开庭传票及相关诉讼材料符合法律规定。
原审中公告送达存在以下问题：（1）开庭公告所署时间为2011年10月26日，但同一份公告中所载的是在2011年9月7日张贴。（2）判决书的送达公告，没有载明判决内容，没有告知当事人上诉权利，在该公告中载为“本判决为终审判决”。但是从查明的事实来看，本院开庭公告为事先打印好，后再用水笔将日期进行修改，将开庭时间修改为二0一一年十二月三十日，落款日期修改为二0一一年十月二十六日。但未将备注的时间（注张贴时间）修改。原审判决书的最后一段写明“如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。”因此，再审认为原审在公告送达方面虽存有一定瑕疵，但不影响案件的审判。
再审申请人蔡廖滨、陈小燕的住所地均为福建省龙海市榜山镇梧浦村梧浦71号，本院在再审期间向该住所地将送达给蔡廖滨、陈小燕的开庭传票等相关诉讼材料以邮寄送达的方式寄送给蔡廖滨，蔡廖滨已经收到，蔡廖滨也已委托代理人参加了本案诉讼。蔡廖滨与陈小燕系夫妻关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；……”，蔡廖滨已经收到了送达给陈小燕的开庭传票等相关诉讼材料，因此视为已依法向陈小燕送达了开庭传票等相关诉讼材料。
三、再审申请人蔡廖滨认为已经归还了全部借款，但未提供证据予以证实，其主张不予支持。从查明的事实来看，蔡廖滨于2010年7月20日、8月3日、8月24日，分别向蒋星星借款人民币500万元、1000万元、500万元，借款期限分别至2011年3月20日、2011年3月3日、2011年3月24日。三张借据中的借款均有相应的转账凭证，其中2010年8月24日的借据中已注明通过杜晓萍账户转款，故该款钱款的转账凭证中的转账人为杜晓萍。因此，原审认定蒋星星与蔡廖滨之间的民间借贷关系应受法律保护，对蒋星星要求蔡廖滨返还借款的请求予以支持，对借款合同双方的借款未约定利息视为不支付利息，但蒋星星要求蔡廖滨偿付逾期还款的违约金予以支持，违约金按照中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算。本院再审认为原审认定正确，应予以维持。
案经本院审委会讨论认为，原审在公告环节上有一定瑕疵，对实体审查认定民间借贷的事实成立。再审申请人提出借款已还清，未举证证明，本院不予采信。据此原审判决实体正确。再审申请人陈小燕经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、最高人民法院《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第二十三条之规定，判决如下：
维持本院（2011）岩民初字第88号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审 判 长 詹 跃 忠
审 判 员 陈 斌
代理审判员 陈 碧 英
二〇一四年六月三十日
书 记 员 陈吉芳（代）
涂秀文（代）
附法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二十一条对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。
对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。
同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。
第二十二条下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：
（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；
（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；
（三）对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；
（四）对被监禁的人提起的诉讼。
第二十三条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第八十五条送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）
第八十四条【公告送达】受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
3、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》
88、公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达。
2、《最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复》
（1993年11月17日法复＜1993＞1０号发布）
山东省高级人民法院：
你院鲁高法函＜1993＞44号《关于如何确定借款合同履行地问题的请示》收悉。经研究，现答复如下：
合同履行地是指当事人履行合同约定义务的地点。借款合同是双务合同，标的物为货币。贷款方与借款方均应按照合同约定分别承担贷出款项与偿还贷款及利息的义务，贷款方与借款方所在地都是履行合同约定义务的地点。依照借款合同的约定，贷款方应先将借款划出，从而履行了贷款方所应承担的义务。因此，除当事人另有约定外，确定贷款方所在地为合同履行地。
3、《中华人民共和国民法通则》
第八十五条合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。
4、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
5、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第九条公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。