广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）深中法行终字第147号
上诉人（原审原告）深圳市海源实业股份有限公司，住所深圳市盐田区渔民新村大楼101室，组织机构代码19231150-7。
法定代表人徐伟荣，该司董事长。
委托代理人谢晓军，广东仁人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市规划土地监察支队，住所深圳市福田区红荔西路8007号土地房产交易大厦，组织机构代码69909466-0。
法定代表人覃跃良，该队支队长。
委托代理人王岚，广东金地律师事务所律师。
委托代理人付景虎，广东金地律师事务所实习律师。
上诉人深圳市海源实业股份有限公司因诉被上诉人深圳市规划土地监察支队行政处罚一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法行初字第1081号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告系深圳市盐田区山道以北蔚蓝假日雅苑的用地单位和建设单位。原告作为蔚蓝假日雅苑的卖方，分别于2011年1月1日与谢某某、2011年1月12日与张某某、2011年2月23日与张某某签订了《蔚蓝假日雅苑房地产认购意向书》，三份认购意向书约定的房地产价款分别为1187565元、1267910元、1233430元，合计3688905元。签订认购意向书的同日，原告向谢某某、张某某、张某某分别收取三万元购楼订金。2012年2月8日，深圳市规划和国土资源委员会滨海管理局作出《责令整改通知书》，称原告存在未批预售进行内部认购、内部认筹等方式变相出售商品房的行为，责令原告立即清退2012年1月17日前收取的所有售房订金，并将整改情况告知滨海管理局。次日，原告作出《关于责令整改通知书的复函》，称其已将谢某某、张某某、张某某的购房订金全部退还。2012年3月22日，被告向原告进行调查并制作笔录，原告员工黄某某在笔录中称：蔚蓝假日雅苑项目有去申办预售许可证，但未获批准；原告与谢某某、张某某、张某某签订了《蔚蓝假日雅苑房地产认购意向书》并收取了购楼订金，该行为不是销售行为。2013年4月7日，被告作出深规土监行告（2012）8号《行政处罚告知书》，称原告开发的蔚蓝假日雅苑项目未取得商品房预售许可证，以内部认购的方式分别与谢某某、张＊＊、张某某签订了《蔚蓝假日雅苑房地产认购意向书》，变相销售商品房三套并各收取购楼订金3万元，其行为违反了《深圳市房地产市场监管办法》第十二条的规定，根据该办法第七十二条的规定，对原告处以罚款30万元。原告收到上述告知书后，申请听证。被告于2013年4月15日作出深规土监行听（2013）002号《行政处罚听证通知书》，并于同年5月7日举行了听证会。被告在听证会后，认为原来的行政处罚告知行为适用法律错误。2013年6月19日，被告作出深规土行告字（2012）第0008—1号《行政处罚告知书》，称原告在未取得蔚蓝假日雅苑项目商品房预售许可证的情况下，与谢某某、张＊＊、张某某签订了《蔚蓝假日雅苑房地产认购意向书》（房产价格分别为1187565元、1233430元、1267910元），并各收取购楼订金3万元，其行为违反了《深圳经济特区房地产转让条例》第九条第一款的规定，根据该条例第五十九条的规定，拟对原告处以转让价款百分之十的罚款共计（1187565元＋1233430元＋1267910元）×10%=368890.5元。原告收到上述告知书后，申请听证。被告于2013年6月25日作出深规土监行听（2013）004号《行政处罚听证通知书》，并于同年7月5日举行了听证会。2013年7月30日，被告作出深规土监行罚字（2012）第0008号《行政处罚决定书》，认定：“深圳市海源实业股份有限公司在未取得蔚蓝假日雅苑项目《房地产预售许可证》的情况下，与以下三人签订了《深圳市房地产认购意向书》出售商品房：张某某（时间：2011年2月23日，房号：1座17D，房产价格：1267910元）、张＊＊（时间：2011年1月12日，房号：1座4D，房产价格：1233430元）、谢某某（时间：2011年1月1日，房号：2座12C，房产价格：1187565元），并各收取购楼定金3万元，共计9万元。当事人已于2012年2月9日将上述9万元退还张某某、张＊＊、谢某某三人。当事人的上述行为违反了《深圳经济特区房地产转让条例》第九条第一款之规定，鉴于当事人已退还购房定金，对非法所得不再处理。根据《深圳经济特区房地产转让条例》第五十九条之规定，决定对当事人处以转让价款百分之十的罚款，共计（1187565元＋1233430元＋1267910元）×10%=368890.5元。原告收到上述行政处罚决定书后不服，申请行政复议。2013年10月10日，深圳市人民政府作出深府复决（2013）449号《行政复议决定书》，维持了被告的行政处罚行为。原告仍不服，遂提起行政诉讼。
原审法院认为，原、被告双方对深规土监行罚字（2012）第0008号《行政处罚决定书》中认定的事实——深圳市海源实业股份有限公司在未取得蔚蓝假日雅苑项目《房地产预售许可证》的情况下，与以下三人签订了《深圳市房地产认购意向书》出售商品房：张某某（时间：2011年2月23日，房号：1座17D，房产价格：1267910元）、张＊＊（时间：2011年1月12日，房号：1座4D，房产价格：1233430元）、谢某某（时间：2011年1月1日，房号：2座12C，房产价格：1187565元），并各收取购楼定金3万元，共计9万元。当事人已于2012年2月9日将上述9万元退还张某某、张＊＊、谢某某三人——均无异议。本案的争议焦点是：被告的行政处罚行为是否程序合法，适用法律正确。关于程序问题。被告在作出行政处罚决定前，进行了调查，收集了相关证据，向原告进行调查并制作询问笔录；被告在作出行政处罚决定前，向原告送达了《行政处罚告知书》，告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人有听证的权利；原告申请听证后，被告举行了听证并在听证后作出行政处罚决定。被告作出行政处罚的程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定，该院依法予以支持。原告称被告作出两次《行政处罚告知书》且告知内容不同，在原告第一次听证后加重处罚，系程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。本案被告只对原告的违法行为作出一次行政处罚，并没有违反上述规定。被告在第一次听证结束后，认为原告的违法情形应适用《深圳经济特区房地产转让条例》，而不应适用《深圳市房地产市场监管办法》，遂作出深规土行告字（2012）第0008—1号《行政处罚告知书》，重新告知原告拟作出的行政处罚认定的事实、理由及依据，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，被告的两次《行政处罚告知书》并无违法或不当，该院依法予以支持。被告在第一次听证后，适用《深圳经济特区房地产转让条例》对原告处以罚款，系因适用不同法律依据导致罚款数额变化，该情形不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第二款的规定，原告关于被告因其申辩加重处罚的观点，没有事实依据，该院不予采信。关于法律适用问题。《深圳市房地产市场监管办法》系由深圳市市政府发布施行，属于地方政府规章。《深圳经济特区房地产转让条例》系于1993年7月24日由深圳市人民代表大会常务委员会通过并施行，于1999年6月30日由深圳市人民代表大会常务委员会修改，属于经济特区法规。《中华人民共和国立法法》第八十一条第二款规定，经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区的法规规定。被告适用现行有效的《深圳经济特区房地产转让条例》对原告作出行政处罚，符合上述规定，该院依法予以支持。综上所述，被告作出的深规土监行罚字（2012）第0008号《行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，该院依法予以支持。原告的诉讼理由没有事实根据和法律依据，该院依法予以驳回。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告深圳市海源实业股份有限公司的诉讼请求。
上诉人深圳市海源实业股份有限公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决、撤销被上诉人作出的深规土监行罚字（2012）第0008号《行政处罚决定书》并责令被上诉人依法重新作出具体行政行为。上诉理由：被上诉人作出的深规土监行罚字（2012）第0008号行政处罚没有事实和法律依据。一、涉案项目已经获得政府部门批准的投资许可、规划许可、施工许可等，上诉人于2009年度在完全符合房地产预售暂行规定的前提下向政府申请房屋预售时因钉子户原因不予受理，此属政府不作为。二、上诉人为避免拆迁户及村民的纠纷，给村民一个低价优惠活动，于2011年1月向村民进行分房订房的形式，收取张＊＊等3人的3万元订金并签订了认购意向书。上诉人接到《责令整改通知书》后立即进行整改，两天内进行退款及整改，并书面回复被上诉人，未造成双方的任何损失及社会影响，此属情节轻微的行为。三、依照《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国立法法》的相关规定，被上诉人不应依据《深圳经济特区房地产转让条例》第五十九条规定对上诉人作出罚款368890.5元的行政处罚，而应依据国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定，对上诉人作出处已收取的预付款1%以下的罚款即900元的罚款。
被上诉人深圳市规划土地监察支队答辩称，一、原告未经批准擅自预售商品房，事实清楚、证据确凿。二、本案行政处罚适用法律正确。本案应适用《深圳经济特区房地产转让条例》进行处罚。本案处罚标准和数额并无不当。三、被上诉人并未因上诉人申辩而加重处罚。四、被上诉人就本案的执法和行政处罚程序没有违反规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审证据均已随卷移送本院。经审查，原审法院对证据组织了质证，各方当事人陈述了质证意见，二审各方没有新的质证意见，本院确认原审法院对证据的认定。经审理，原审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对于上诉人未经批准与他人签订《蔚蓝假日雅苑房地产认购意向书》并收取购楼订金的事实没有异议，争议的焦点在于上诉人的行为是否属于未经批准擅自预售商品房的违法行为及被上诉人法律适用是否正确。
根据《深圳经济特区房地产转让条例》第九条第一款的规定，房地产预售应当经主管机关批准。本案中，上诉人与谢某某等人签订的《蔚蓝假日雅苑房地产认购意向书》的内容显示，双方已就房地产的位置、面积、价格、支付方式及违约责任等房地产转让合同的主要条款进行了约定。即，该意向书已经具备房地产转让合同的基本内容。上诉人在未取得主管机关批准的情况下，与谢某某等人签订《蔚蓝假日雅苑房地产认购意向书》，并按该意向书的约定收取购楼订金，其行为已构成未经批准擅自预售商品房的违法行为。
根据《中华人民共和国立法法》第八十一条第二款的规定，经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。本案中，《深圳经济特区房地产转让条例》属于深圳经济特区法规，而上诉人作出的违法行为及被上诉人作出的行政处罚行为均发生于深圳经济特区范围内，故被上诉人适用《深圳经济特区房地产转让条例》作出被诉行政处罚行为并无不当。上诉人关于本案应适用《城市房地产开发经营管理条例》的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人存在未经批准擅自预售商品房的违法行为，被上诉人依照《深圳经济特区房地产转让条例》第九条第一款及第五十九条的规定作出深规土监行罚字（2012）第0008号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，处罚得当。被上诉人履行了调查、告知、听证及送达等程序，本院确认被上诉人的处罚程序合法。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王惠奕
审 判 员 陈 亮
代理审判员 杨宝强
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 袁 焘