云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终4883号
上诉人（原审被告）:李云，男，1971年4月12日生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市官渡区。
委托诉讼代理人：吴立晖，云南上上律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）:张彦，男，1961年1月14日生，汉族，身份证登记住址：重庆市潼南县。
委托诉讼代理人：余向富，志博法律服务所法律工作者，特别授权代理。
原审被告：云南东辰建设有限公司。住所地：云南省曲靖市宣威市西宁路北段西宁花园。
法定代表人：张庆芳，该公司总经理。
原审被告：昆明市西山区交通运输局。住所地：云南省昆明市西山区经典商务大厦*楼。
法定代表人：陈绍波，该局局长。
委托诉讼代理人：张鹰，云南浩达律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：杨过城，男，1972年1月22日生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。
上诉人李云因与被上诉人张彦，原审被告云南东辰建设有限公司（以下简称“东辰公司”）、昆明市西山区交通运输局（以下简称“西山区交通局”）、杨过城建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2013）西法民初字第2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人李云的上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。其主要的事实及理由为：一审法院认定不清，适用法律不当，在该工程中，上诉人通过原审被告杨过城付给被上诉人，且由被上诉人本人出具收条受领的工程款已不低于32万余元，一审法院仅以“若被告认为原告应当返还部分款项应当另案起诉……”为由拒不审理有误。关于10万元的技术咨询费的问题，一审法院已经经过质证表明，该10万元并未实际给付，仅系出具收条，以便双方在将来结算时凭各自条子作为履行义务计算抵扣，一审法院判决由上诉人返还该技术咨询费并无事实依据。故请求二审法院支持其上诉请求。
被上诉人张彦答辩认为，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告东辰公司未到庭答辩。
原审被告西山区交通局答辩认为，己方与上诉人无施工合同关系，己方只与东辰公司签订过施工合同，工程完工后已经将所有款项全部支付完毕。
原审被告杨过城答辩称，同意上诉人的意见，一审法院对于上诉人交给其经手支付给被上诉人的工程款未予扣除。
被上诉人张彦在一审法院起诉请求：一、李云、杨过城支付原告工程款776020元，返还技术咨询费100000元，被告东辰公司、交通运输局承担连带赔偿责任；二、本案诉讼费、鉴定费20000元由四被告承担。
一审法院确认的案件事实：交通运输局是涉案工程的发包单位，2012年3月23日，交通运输局与有建设施工资质的东辰公司签订《西山区谷律小河口桥维修加固工程施工合同》，约定由东辰公司承包上述加固工程，该工程的合同总价为566924.56元（固定单价），工期为四个月（在2012年7月25日之前完成）等内容。东辰公司以口头约定的方式将上述工程非法分包给没有建设资质的个人李云。2012年4月30日李云又与张彦就该工程签订《合作协议》（李云、张彦当庭明确名为合作协议实为将上述加固工程转包给张彦的建设施工合同），合同中确认工期为2012年3月25日起至7月25日止四个月，要求张彦向李云支付技术咨询费100000元，但双方对于单价以及具体的工程量并未明确。庭审过程中，张彦、李云均确认张彦进场完成部分工程量的事实存在，但由于张彦于2012年8月提前退场，双方并未进行过任何结算，对于工程量以及工程单价均存在争议。庭审中张彦提出申请，要求对其所完成的工程量进行司法鉴定（各方当事人均同意，以交通运输局与东辰公司约定的单价为准，价目表由交通运输局提供），各方当事人不持异议，遂在委托云南宸安司法鉴定所退件的情况下，委托云南鼎丰司法鉴定中心对张彦完成的工程量进行鉴定，经鉴定，张彦完成的已成型工程量5项合计金额为137874.17元，对于已完成的未成型工程量由于全部被大水冲毁，均按全新考虑，共计金额为58675元。鉴定人当庭陈述，已完成的已成型工程量可以确定为张彦完成的工程造价，但就本案而言，由于部分工程属于张彦已经施工，但均被大水冲毁，考虑到一经施工则已经付出成本，故该鉴定书将被冲毁的未成型部分也纳入鉴定。张彦在施工未结束的情况下，以资金不到位为由强行退场，与李云并未进行过任何结算，之后工程由李云负责完成。2013年该工程完工已经经过验收并投入使用。
另，一、交通运输局明确，就本案涉及的工程款已经全部支付给东辰公司，并将东辰公司支付的保证金已经归还，东辰公司未与李云结算，但原告并不能举证证实未结算部分的金额是多少；二、东辰公司、李云、杨过城均陈述杨过城系李云委托的工地经理；三、鉴定费共计人民币20000元由张彦先行垫付。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，李云将涉案西山区谷律小河口桥维修加固工程交由张彦施工，双方因此建立了建设工程施工合同法律关系。至于该合同是否有效，张彦自认没有取得建设施工的相关资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故张彦、李云之间建立的合同关系因此而无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该工程2013年已经投入使用，现交通运输局未对涉案施工工程提出质量问题，已经通过竣工验收。庭审过程中，李云认可张彦就涉案工程进行部分施工，由于双方没有约定工程单价以及在张彦中途退场时并未对已完成工程量进行现场确认，致使双方均不能提供证据证实实际完成的工程量所产生的工程价款。现通过司法鉴定确定原告施工工程量的工程造价，应当参照支付工程款。即李云应当支付张彦工程款196549.17元。本案争议的焦点在于：1、张彦主张的咨询费100000元是否应当返还？2、张彦已完成未成型部分的工程被告是否应当支付对价款项？一审法院认为庭审中李云、杨过城陈述100000元咨询费已经以借条的形式互相抵销，原告认为借条行为属于民间借贷法律关系与本案无关，并不同意抵扣。由杨过城出具的收条确认收到张彦支付的技术咨询费100000元，李云、杨过城陈述该笔款项实际为杨过城代李云收取，该项陈述能够与《合作协议》中仅张彦、李云签字形成证据锁链，对该陈述予以确认，确认杨过城在本案中受李云口头委托管理涉案工地，仅为李云的委托人。由于合同涉及无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故，李云应当向张彦返还100000元技术咨询费。本案审理的范围系围绕原告所完成工程量进行审查，一审法院认为已完成的未成型部分亦属于张彦建设施工的项目，故对于鉴定机构认定的未成型工程量工程造价共计58675元予以确认。原告要求东辰公司、交通运输局承担连带责任的主张，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告并未举证证实交通运输局、东辰公司是否有欠付工程款的行为，拖欠工程款的金额是多少。故原告要求被告交通运输局、东辰公司承担连带责任的主张没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告李云于本判决生效之日起十日内支付原告张彦工程款196549.17元及返还技术咨询费100000元；二、驳回原告张彦的其他诉讼请求；三、驳回原告张彦对被告杨过城、云南东辰建设有限公司、昆明市西山区交通运输局的全部诉讼请求。
在二审审理中，各方当事人均未提交新的证据，各方当事人对于鉴定意见有异议外，对于其他事实均无异议，本院依法予以确认。对于鉴定意见，因各方当事人并未提交相应证据证实该鉴定意见程序违法，故对于该异议，本院不予支持。上诉人同时提出，自己在该工程施工过程中，已经向被上诉人支付过323000元，一审法院并未进行确认。经本院审查上诉人在一审法院所提交的证据以及其他各方的质证意见，认为，在一审法院庭审中，被上诉人对于上诉人提交的被上诉人出具的2012年9月14日的收条、以及2012年10月2日、11月2日的收款收据的真实性予以认可。被上诉人仅提出2012年10月2日、11月2日的材料租金中有一部分应由其支付而是由上诉人垫付的，其他部分应当由上诉人承担的，但其并未能提交相应合法、有效证据予以证实哪些费用应当由上诉人自行承担，故对于前述2012年10月2日所涉及的23000元工程款，以及2012年10月2日、2012年11月2日的材料租金5万元系由原审被告杨过城支付。而原审被告杨过城在一、二审中均陈述其在涉案工程中的支付行为系受上诉人的委托行为，款项均由上诉人支付给其，由其代付的，对此，本院依法予以确认。对于上诉人在一审法院提交的其他涉及民间借贷性质的收条及打款凭证，因与本案不属同一法律关系，本院不予采信及确认。对于上诉人主张替被上诉人垫付的人工工资的收条，因被上诉人不予认可，上诉人不能提交其他证据证实收款人确系被上诉人雇佣的人员，故不予采信及确认。对于上诉人提交的清单、情况说明等其他单据，因不能证实系替被上诉人支付工程款，故本院亦不予采信及确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付工程款196549.17元及返还技术咨询费100000元？
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据前述查明的事实，上诉人有证据证实向被上诉人支付的工程款及垫付的工程所需材料租金应当在本案中予以扣除，即应当在一审法院经过鉴定意见确认的工程款196549.17元中抵扣23000元工程款及50000元的材料租金，剩余的123549.17元应当由上诉人支付。关于技术咨询费的问题，因被上诉人在一审法院庭审中出具原审被告杨过城的收条证实其支付过该笔费用，而上诉人及原审被告主张该收条虽然出具，但该笔费用并未实际支付。因上诉人及原审被告未能提供相应合法、有效的证据证实该抗辩成立，故上诉人在无合法依据证实其应当收取该笔费用的情况下，应当由上诉人将该技术咨询费返还给被上诉人。上诉人主张的其他款项的支付不能证实与本案系同一法律关系，或者不能证实是替被上诉人支付工程款或者其他款项，故对于上诉人提出的其他款项的抵扣主张，本院不予支持。据此，一审法院判决有误之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条第一款第（二）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持昆明市西山区人民法院（2013）西法民初字第2136号民事判决第二、三项，即“二、驳回原告张彦的其他诉讼请求；三、驳回原告张彦对被告杨过城、云南东辰建设有限公司、昆明市西山区交通运输局的全部诉讼请求。”；
二、撤销昆明市西山区人民法院（2013）西法民初字第2136号民事判决第一项，即“一、被告李云于本判决生效之日起十日内支付原告张彦工程款196549.17元及返还技术咨询费100000元。”；
三、由上诉人李云于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张彦工程款123549.17元及返还技术咨询费100000元；
四、驳回上诉人李云的其他上诉请求。
一、二审案件受理费25120元，由上诉人李云负担5024元，由被上诉人张彦负担20096元。一审鉴定费20000元，由上诉人李云负担8000元，由被上诉人张彦负担12000元。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审判长 刘昕光
审判员 陆有林
审判员 汪 佳
二〇一七年二月二十三日
书记员 马 娜