天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）津01刑终400号
原公诉机关天津市静海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李××，于江苏省睢宁县，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年12月11日被刑事拘留，2016年1月14日被依法逮捕。现羁押于天津市静海区看守所。
辩护人何春景，天津行通律师事务所律师。
辩护人马红娟，天津行通律师事务所律师。
天津市静海区人民法院审理天津市静海区人民检察院指控原审被告人李××犯聚众斗殴罪一案，于2016年5月9日作出（2016）津0118刑初189号刑事判决。原审被告人李××不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员罗荣出庭履行职务。上诉人李××及其辩护人何春景、马红娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2013年5月18日凌晨3时许，天津市静海区大邱庄镇雷帝GAGA歌厅服务员方志明（已判刑）得知该歌厅经理邢××在该歌厅对面兴旺烧烤店内因故与耿××发生争吵，遂用对讲机纠集该歌厅内服务员王有权、姚富、张小孟（以上三人均已判刑）、“闫志成”及被告人李××等人携带镐把来到兴旺烧烤店内，张小孟持店内啤酒瓶将耿××头部打伤，被告人李××等人持镐把对耿××进行殴打，后逃离现场。经鉴定，耿××的损伤为轻微伤。2015年12月8日，被告人李××在家中被民警抓获。
案发后，被告人李××家属赔偿被害人耿××经济损失人民币13000元，被害人对被告人表示谅解。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、证人丁××、刘一×、施××、安××、邢××、赵××、刘二×、刘三×、刘四×、王××、贾××、夏××的证言。
2、被害人耿××的陈述。
3、被告人李××及同案犯方志明、王有权、姚富、张小孟的供述。
4、诊断证明、伤情鉴定。
5、辨认笔录、提取笔录、作案工具照片、扣押决定书、常住人口登记表、情况说明、在逃人员登记表、同案犯判决书、前科劣迹证明。
6、案件来源、抓获经过、羁押证明。
7、赔偿协议、收条、谅解书。
原审法院认为，被告人李××伙同他人持械聚众斗殴，造成一人轻微伤的后果，其行为已构成聚众斗殴罪，应依法追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人李××虽系被他人纠集，但其积极实施犯罪行为，是主犯。庭审中，被告人李××自愿认罪；赔偿了被害人经济损失，并取得了被害人的谅解，量刑时酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，判决：被告人李××犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
宣判后，原审被告人李××不服，以其不是主犯，原判量刑过重为由提出上诉。
上诉人李××的辩护人认为：1、本案2013年6月19日的鉴定意见鉴定机构不明确，未加盖鉴定专用章，不具有合法性、真实性；2015年12月31日的鉴定意见依据的检材是前份鉴定意见，该鉴定意见同样不具有真实性。上述两份鉴定意见不能作为定案的根据，据此认定被害人的损伤构成轻微伤事实不清，证据不足。2、李××不是本案犯意提起者；非本案的纠集者，而是被组织、被纠集者；其所持镐把由他人提供，并非主动拿取；不是率先对被害人实施殴打的人；其仅持镐把殴打被害人腿部一下，且未造成被害人任何损害后果，不是被害人损伤的直接致伤者。原判认定上诉人李××为主犯，属于法律适用错误，量刑不当。综合考虑李××的行为及地位、作用，应认定其为从犯。3、上诉人李××的行为更符合寻衅滋事罪的特征。4、上诉人李××系初犯，一贯表现良好。综上，原判适用法律错误，量刑不当，请二审法院依法改判，对李××从轻量刑。
天津市人民检察院第一分院认为：本案法律文书齐备，诉讼程序合法；原判认定上诉人李××犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分；上诉人李××的行为已经构成聚众斗殴罪，原判定罪准确，对李××判处有期徒刑三年，量刑适当，但综合分析全部涉案人员的地位和作用，本案不宜区分主、从犯，原判认定李××是主犯，属表述不当，建议纠正。上诉人认为量刑过重的上诉理由没有事实和法律依据，不予采纳。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。
关于上诉人李××的辩护人提出的李××的行为更符合寻衅滋事罪特征的辩护意见。经查，寻衅滋事罪与聚众斗殴罪均是扰乱社会公共秩序的犯罪。寻衅滋事罪客观方面主要表现为在公共场所肆意挑衅，无事生非，随意殴打、拦截他人等破坏公共秩序，情节恶劣或严重的行为，行为人通常具有耍个人威风，寻求精神刺激等动机。聚众斗殴罪的客观方面表现为纠集多人，拉帮结伙进行殴斗的行为，行为人一般是出于争霸一方，报复他人等动机。本案事实经过是方志明得知其歌厅经理邢××因故与耿××发生争吵，遂纠集了李××等多名歌厅服务员将耿××打伤。故本案属事出有因，李××等人殴打目标明确，其动机是为了在冲突中帮助邢××，报复或惩罚对方。故上诉人李××的行为符合聚众斗殴罪的构成特征，原判定罪准确。
关于上诉人李××提出的其不是主犯，原判量刑过重的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见。经查，本案是共同犯罪，李××被他人纠集参与聚众斗殴，没有证据证明李××在共同犯罪中起主要作用；同案犯方志明、王有权、姚富、张小孟均已被判刑，该四人的生效判决并未区分主、从犯；李××在被纠集后，持械参与聚众斗殴并积极实施殴打行为，不属在共同犯罪中起次要或辅助作用，不是从犯。综上，本案不应区分主、从犯，原判认定李××系主犯属适用法律错误。根据法律规定，持械聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加者，应处三年以上十年以下有期徒刑。原判根据李××的犯罪事实，结合其认罪态度及赔偿被害人损失，得到被害人谅解的情节，对其从轻处罚，判处其有期徒刑三年，属法定最低刑且量刑适当。
关于上诉人李××的辩护人提出的本案两份鉴定意见不能作为定案根据，据此认定被害人的损伤构成轻微伤属事实不清，证据不足的辩护意见。经查，本案2013年6月19日津公静技鉴字[2013]第0242号鉴定意见，依据1997年1月1日实施的《人体轻微伤鉴定标准》，认定被害人耿××的损伤为轻微伤，该鉴定意见有鉴定人的署名，但并未加盖鉴定机构鉴定专用章。2015年12月31日天津市公安局静海分局物证鉴定所出具鉴定意见，参照2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》，认定耿××所受损伤程度为轻微伤。该份鉴定的送检材料为前述未盖章的鉴定意见，但鉴定结论明确指出耿××头皮瘢痕损伤程度为轻微伤，故该鉴定的作出是依据2013年鉴定意见所记载的被害人头部伤情，并不是依据其结论，且2013年鉴定意见所载伤情与被害人的诊断证明一致，故对2015年所作鉴定的结论应当予以采信。此外，就本案来说，鉴定意见并不影响对上诉人的定罪量刑。
本院认为，上诉人李××在被他人纠集后，持械参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，应依法予以惩处。鉴于李××能够自愿认罪，赔偿了被害人的经济损失并取得被害人谅解，量刑时可酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但认定上诉人李××系主犯，属法律适用不当，应当予以纠正。上诉人李××及其辩护人关于李××不是主犯的理由和意见，以及天津市人民检察院第一分院的意见，本院均予以支持；上诉人李××及其辩护人的其他理由和意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张玉峰
审 判 员 周 萍
代理审判员 李草原
二〇一六年八月十七日
书 记 员 余 薇
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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