北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第05028号
上诉人（原审被告，反诉原告）张建国，男，1962年4月8日出生。
委托代理人梁永富，北京市寅嘉律师事务所律师。
委托代理人安志远，河北红杉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）张宝发，男，1956年10月1日出生。
委托代理人杜海龙，北京智龙博律师事务所律师。
上诉人张建国因与被上诉人张宝发企业承包经营合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2012）通民初字第16202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月21日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官孙妍、法官张慧参加的合议庭，于2014年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人张建国及其委托代理人梁永富、安志远、被上诉人张宝发的委托代理人杜海龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张宝发在一审中起诉称：2009年初，张建国将三河市华伦纸制品有限公司（以下简称华伦公司）承包给案外人刘明响经营。2009年8月，张宝发与张建国及刘明响三方经协商，刘明响将承包经营合同的权利义务转让给张宝发，张宝发向刘明响支付转让费200万元。随后，张宝发与张建国签订《承包经营协议》。张宝发进厂后，先后投入150余万元对车间及设备进行了改造。然而，张宝发经营不到3个月，便接到技术监督主管部门下发的特种设备安全监察指令书，指令书指出华伦公司用于生产的锅炉属于报废锅炉，应立即拆除。张宝发为此要求张建国更换锅炉并赔偿张宝发相应损失，张建国迟迟未予答复。张宝发认为，张建国的行为已构成严重违约，致使合同目的不能实现。综上，张宝发诉至法院要求判令：1、解除张宝发、张建国签订的《承包经营协议》；2、张建国返还张宝发库存产品（价值25万元）；3、张建国赔偿张宝发各项损失355万元；4、张建国承担诉讼费用。
张建国在一审中答辩并反诉称：1、张建国并未违约，张宝发无权要求解除合同。张建国与张宝发签订的《承包经营协议》中约定，张建国将华伦公司的经营权转让于张宝发，而非华伦公司设备的转让或租赁。自《承包经营协议》生效时，华伦公司的经营收益及风险连同公司设备的管理使用权已经全部转移给了张宝发。该《承包经营协议》亦约定，张宝发在使用华伦公司原有资产过程中，应按国家政策、法律、法规合理使用，如有违法、违规等行为，造成的后果经济损失，由张宝发承担，与张建国无关，张宝发根据经营需要可对地上物进行改造，但要进行正常维护不得损坏。以上约定，均表明张宝发作为华伦公司的实际经营者，应当承担的责任。2、本案中，锅炉或者生产设备的故障、使用年限到期报废等事项，均系生产过程中的正常损耗。设备出现故障，需要维修、更换，并不影响华伦公司的经营权，显然不能以此认定《承包经营协议》的合同目的不能实现。
同时，张建国提出反诉称：2009年初，张建国将华伦公司承包给刘明响进行经营，后刘明响将该企业转包给张宝发。经三方协商，张宝发与刘明响签订《转包协议》，张建国与张宝发签订《承包经营协议》。张宝发未按约支付承包费，拖欠张建国承包费近一年之久。同时，在张宝发经营期间，张宝发严重破坏了华伦公司的机械设备，并将其中的诸多重要组成部件拆下拿走，致使华伦公司设备不能运转，其行为已构成重大违约。根据合同约定及法律规定，张建国为维护自身合法权益，提起反诉要求：1、判令解除张建国与张宝发签订的《承包经营协议》；2、张宝发给付拖欠的承包费20万元；3、张宝发将华伦公司的设备恢复原状、返还擅自拆卸转移的设备；4、诉讼费由张宝发承担。
一审中，针对张建国的反诉，张宝发辩称：1、张宝发未支付承包费，是因为张建国存在违约行为，锅炉报废后，张建国未及时更换，导致张宝发不能正常经营，因此，张宝发有权拒付承包费；2、张宝发未破坏华伦公司的设备，张宝发是根据合同约定，对华伦公司的设备进行改造，增加了设备的性能和产能，在锅炉报废之前，华伦公司的生产线能够正常使用。综上，张建国的反诉请求缺乏事实及法律依据，请求驳回。
一审法院审理查明：2009年1月31日，张宝发与张建国签订《承包经营协议》，约定张建国为华伦公司股东，有充分权利将华伦公司发包给张宝发承包经营，承包期限为10年，自2009年5月1日至2019年5月1日。承包费采用包干制即张宝发每年向张建国缴纳固定的承包费。承包费为每年15万元，第四至第六年为每年20万元，第七年至第十年为每年25万元。承包费自第二年起，支付方式为年交，即合同期的头一个月一次交纳下年度的承包费，到期交不齐按违约处理，超过2个月，张建国有权终止本协议。承包期内，华伦公司的原有资产所有权始终归张建国所有，张宝发只有经营权。张建国不得在张宝发承包期内将上述资产进行转让、出租、赠与等影响张宝发正常使用的行为。张宝发在使用公司原有资产过程中不能变卖、抵押、转移、转租及破坏性使用和损毁，并应按国家政策、法律、法规合理使用，如有违法、违规等行为造成的后果及损失由张宝发自行承担。张宝发根据经营需要可对地上物进行改造，但要进行正常维护保养不得毁坏。张宝发在公司场地内可以投资新建、改造房屋、购置设备设施等，但均归张建国所有，承包期满后由张建国自行处理。除承包费外，张宝发不需向张建国交纳设备折旧等其它任何费用，承包期满交接资产时，因正常折旧、磨损等，张宝发无需支付任何补偿。此外，协议还对双方当事人的其他权利及义务进行了约定。双方均确认，该协议的签订时间实为2009年8月17日。协议签订后，张宝发进场经营。张宝发于2010年4月27日、2011年4月29日2次向张建国支付承包费共计30万元，承包费交至2012年4月30日。
2009年8月17日，张宝发与刘明响签订转包协议，约定华伦公司现由刘明响承包经营，承包期限尚未到期。刘明响同意将华伦公司转包给张宝发继续经营。华伦公司为个人独资，独资股东同意刘明响将华伦公司转包给张宝发继续经营。张宝发向刘明响支付的转包费总价款为200万元。刘明响将与张建国签订的合同中的包括的地上物全部转让给张宝发使用。刘明响交接前生产的成品库存归刘明响所有，厂内原料及备品、备件、煤等归张宝发使用。交接时间拟定为2009年8月前。刘明响投入部分直接归张宝发所有。此外，协议还对双方当事人的其他权利及义务进行了约定。协议签订后，张宝发向刘明响支付转包费200万元。
2010年10月11日，三河市质量技术监督局出具《特种设备安全监察指令书》载明，经检查，华伦公司在用锅炉经检验结论为报废，责令华伦公司于2010年10月18日前停止使用，在7日内将锅炉拆除。
张宝发、张建国均认可，2009年初，张建国将华伦公司承包给刘明响经营。
一审中，张建国申请出庭作证的证人张××作证称，张××于2010年7月受雇于张宝发，其证实华伦公司在2010年11月就停产了，其自2010年11月开始从事看门的工作，2012年6月，张宝发撤出华伦公司。
一审法院经现场勘验确认，张宝发对华伦公司厂房内的打浆机、磨浆机、部分配电室、配浆车间设备、抄造车间的推进器、混合池、过滤池、造纸机网布、切纸机等进行了改造、新建。双方确认华伦公司仓库内存有轻型纸134件。
本案在一审审理过程中，张宝发申请对本案所涉设备改造、车间改建部分进行价格评估。一审法院依法委托中评公司对设备改造、车间改建部分进行价格评估。中评公司对车间改建部分作出的鉴定结论为33517元。中评公司出具《说明函》载明：因该案件的设备改造部分，在现场勘验时无法查勘确认设备的型号、名称及厂家的生产日期，也不能提供相关的票据及资料，故中评公司无法按照评估所规定的程序开展工作，因此中评公司对此案件的设备改造部分不能做出相应的价格评估。
2014年1月20日，中评公司出具《咨询函》载明，车间设备更换及改建部分的市场参考现值为135万元-175万元之间。
一审法院判决认定：张宝发与张建国签订的《承包经营协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。关于报废锅炉更换义务的承担问题，一审法院认为，根据双方约定，公司原有的资产所有权始终归张建国所有，张宝发仅享有经营权，按照权利义务对等原则，报废锅炉的更换义务应当由张建国承担，张建国未及时更换报废锅炉应当承担相应法律责任。锅炉是整套造纸设备的主要设备之一，锅炉的报废直接导致整套造纸设备不能运转，张建国未履行报废锅炉的更换义务，致使张宝发无法进行生产经营，张宝发有权要求解除合同，并要求赔偿相应损失。故对于张宝发要求解除《承包经营协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。关于赔偿损失的金额，根据中评公司出具的《评估报告》，车间改建部分的损失金额为33517元，张建国应予赔偿。对于车间设备改造与新建部分，中评公司出具的《说明函》载明，该部分损失因鉴定资料不足，无法按照评估的规定程序做出价格评估，故本案无法通过鉴定程序确定车间设备改造部分的损失金额，但张宝发改造、新建设备必然发生相应损失，一审法院对该损失金额予以酌定。关于改造、新建设备损失具体金额的确定，本案在审理过程中，一审法院就车间设备改造部分的价格向中评公司进行询价，中评公司于2014年1月20日出具《咨询函》载明，车间设备更换及改建部分的市场参考现值为135万元-175万元之间，同时考虑到张宝发受让经营时向刘明响支付转包费200万元，结合本案的实际情况，本院酌定改造、新建设备的损失金额为155万元。综上，张宝发车间改建及车间设备改造、新建的损失金额为1583517元。故对于张宝发要求张建国赔偿损失355万元的诉讼请求，一审法院予以部分支持，支持其中的1583517元。经一审法院组织双方确认，现存放于华伦公司仓库的纸张为轻型纸134件，该部分纸张为张宝发所有，张建国应当返还，故对于张宝发要求返还库存产品的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于张建国要求解除《承包经营协议》的反诉请求，鉴于双方均要求解除《承包经营协议》，且一审法院已同意张宝发的该项诉求，故对于张建国的该项反诉请求，一审法院予以支持。张建国未及时更换报废锅炉，致使双方协议不能履行，故张建国无权要求张宝发交纳拖欠承包费，故对于张建国要求张宝发给付拖欠承包费20万元的诉讼请求，一审法院不予支持。鉴于协议约定，张建国同意张宝发在公司场地内可以投资新建、改造房屋、购置设备设施等，且均归张建国所有，且考虑到协议不能履行的原因在于张建国，故张建国无权要求张宝发将华伦公司设备恢复原状、返还擅自拆卸转移的公司设备，故对于张建国的该项反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除张宝发与张建国签订的《承包经营协议》；二、张建国于本判决生效之日起七日内赔偿张宝发损失一百五十八万三千五百一十七元；三、张建国于本判决生效之日起七日内返还张宝发库存产品轻型纸一百三十四件；四、驳回张宝发的其他诉讼请求；五、驳回张建国的其他反诉请求。
张建国不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉理由是：1.2009年8月17日双方所签订《承包经营协议书》无法继续履行的责任应归咎于张宝发，张建国不存在违约行为。一审法院认定张建国未及时更换报废锅炉，致使双方协议不能履行，责任在张建国，该认定不当，设备的更新责任应由张宝发自行承担，与张建国无关；《承包经营协议书》本意是将华伦公司场地现状和经营手续承包给张宝发经营，在张宝发充分了解现状且面临自行投入资金的情况下，自愿签署了承包协议，张建国没有保证现有设备的持续良好运行并进行更新、更换的责任；2010年10月11日三河市质量技术监督局出具《特种设备安全监察指令书》要求拆除达到报废期限的锅炉时，张宝发并没有告知张建国，并要求张建国更换锅炉；更换新的锅炉成本仅十几万元，远小于张宝发所谓的投入，故常理来说，张宝发不会因为相对价款很小的锅炉投入而停止经营；且即使张建国存在更换锅炉的义务，张宝发也不应锅炉不更换就停止经营，其可以先行更换再向张建国主张相应费用，以此避免损失的扩大；根据张宝发陈述，2010年11月华伦公司即停产，而张宝发于2011年4月29日还向张建国支付了2011年5月1日至2012年4月30日期间的承包费用。如张建国存在不更换锅炉的违约责任，且确实造成已经停产的情况下，张宝发还积极支付承包费，不合常理。2.双方协议未继续履行的原因系张宝发主观上无意继续经营所致。3.双方解除合同后，张建国无义务承担张宝发的投入损失，应由其自行承担。张宝发由于自身原因无法经营，其投入损失应由其自行承担；一审判决依据的咨询函中的价格没有询价的基础，不能作为判决张建国承担赔偿费用的参考。4.张建国的反诉请求应获得支持。依照双方协议，张宝发应支付张建国拖欠的承包费20万元。张宝发对于涉案企业场地设备恢复原状、返还擅自拆卸转移的原有设备符合双方合同约定和本意。故张建国上诉至本院，要求撤销通州区人民法院（2012）通民初字第16202号民事判决书第二、第三、第五项，依法改判驳回张宝发的全部诉讼请求，支持张建国的反诉请求，一、二审诉讼费由张宝发负担。
就其上诉主张，张建国向本院提交了新证据：1.2004年4月20日张建国与许淋鑫签订的租赁合同，证明张建国将华伦公司出租给他人时费用远高于张宝发，因双方约定设备更新应由张宝发负责，张建国才将承包金标准降低。2.张建国与张宝发的通话录音资料，证明张宝发因自身原因不想继续经营，张建国并不存在违约行为。
张宝发服从一审判决，其针对张建国的上诉理由答辩称：1.设备的改造与更新是不同概念，张建国给予的承包费优惠是基于设备需要改造而非更换。根据合同约定，对房屋改造、购置设备是张宝发的权利并非义务，是否需要新建房屋、购置设备由张宝发决定，基于此张宝发改造设备、新建房屋投入金额多少及交付租金行为不影响张建国对报废锅炉的更换义务。锅炉属于主要设备，由于锅炉报废而张建国未予以更换，导致张宝发无法继续经营。2.张宝发仅享有经营权，华伦公司设备产权属于张建国所有，根据权利义务一致的原则，更换锅炉系张建国的义务。
就其答辩意见，张宝发未向本院提交新的证据。
针对张建国于二审期间提交的新证据，张宝发不同意作为新证据进行质证，同时对租赁合同书的真实性、关联性不予认可；对录音证据关联性、证明目的不予认可，认为仅能证明张宝发当时是在医院看病，不代表一直生病。
对于张建国于二审期间提交的新证据，本院认为，该两项证据不符合关于二审期间新证据的法律规定。从证明内容看，张建国于2004年将华伦公司租赁给案外人，双方所签订的《租赁合同书》，其相关权利义务与张建国、张宝发之间的《承包经营协议》不完全相同。录音证据中双方未提及张宝发不再继续承包华伦公司的原因。故该两份证据亦不能证明张建国所称之证明目的，本院对该两份证据证明力不予确认。
本院在二审期间依法补充查明以下事实：
1.张建国、张宝发均认可刘明响承包华伦公司期间对设备进行改造事实。张宝发称转包费用200万元中包含刘明响承包期间对设备改造费用及部分原材料费用等。
2.张宝发称接到锅炉报废通知后，口头通知张建国要求更换锅炉。张建国拒绝。后来双方一直进行协商，故张宝发交纳了2011年4月至2012年4月的承包费。华伦公司于2010年10月停产。2012年张建国明确表示不更换锅炉，故张宝发起诉至法院。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《承包经营协议》、《转包协议》、付款凭证、特种设备安全监察指令书及检查记录、交费凭证、北京中评联合价格评估有限公司作出的《价格评估报告》、《咨询函》、一审法院制作的勘验笔录及当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：张宝发与张建国签订的《承包经营协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案争议焦点在于报废锅炉更换义务的承担问题。《承包经营协议》中关于双方权利义务约定：公司原有的资产所有权始终归张建国所有，张宝发仅享有经营权，张建国不得在张宝发承包期内将资产进行转让、出租、赠与等影响张宝发正常使用的行为。张宝发在公司场地内可以投资新建、改造房屋、购置设备设施等，但均归张建国所有。根据上述约定，本院认为张建国有保证华伦公司设备供张宝发正常使用的义务，张宝发在公司场地内新建房屋、购置设备等属于张宝发的权利非义务。双方协议中亦并未约定公司设备报废需要重新购置时，应由张宝发负责。现华伦公司原有锅炉在正常使用短期内即达到报废年限，故本院按照权利义务对等原则及公平原则，认定报废锅炉的更换义务应当由张建国承担。诉讼中，双方一致确认，华伦公司于锅炉报废通知下达后不久即陷入停产状态。根据常理判断，张建国对华伦公司停产原因应当知晓，其未及时更换报废锅炉应当承担相应法律责任。锅炉是整套造纸设备的主要设备之一，锅炉的报废直接导致整套造纸设备不能运转，张建国未履行报废锅炉的更换义务，致使张宝发无法进行生产经营，张宝发有权要求解除合同，并要求赔偿相应损失。故对于张宝发要求解除《承包经营协议》的诉讼请求，本院予以支持。故本院对张建国提出更换锅炉责任在于张宝发、张宝发未向其告知更换锅炉的上诉意见，本院不予支持。针对张建国华伦公司停产后，张宝发仍向其支付承包费的上诉意见，本院认为，张宝发提出在双方就锅炉更换责任处于协商状态下，其先行给付承包费用，解释尚属合理。故对该条上诉意见，本院不予支持。张建国提交的录音证据中，并无张宝发无意继续经营的原因的内容，故张建国提出张宝发系因自身原因不愿继续经营的上诉意见，本院难以支持。关于赔偿损失的金额，一审法院委托中评公司程序合法，依据中评公司出具的《评估报告》及《说明函》确定并结合张宝发向刘明响交付的承包费用，对张宝发改造、新建设备发生的损失予以酌定并无不当。经一审法院组织双方确认，现存放于华伦公司仓库的纸张为轻型纸134件，该部分纸张为张宝发所有，张建国应当返还。
张建国未及时更换报废锅炉，致使双方协议不能履行，故张建国无权要求张宝发交纳拖欠承包费，故对于张建国要求张宝发给付拖欠承包费20万元的上诉请求，本院不予支持。鉴于协议约定，张建国同意张宝发在公司场地内可以投资新建、改造房屋、购置设备设施等，且均归张建国所有，且考虑到协议不能履行的原因在于张建国，故张建国无权要求张宝发将华伦公司设备恢复原状、返还擅自拆卸转移的公司设备，故对于张建国的该项反诉请求，本院不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费37200元，由张宝发负担15898元（已交纳），由张建国负担21302元（于本判决生效之日后七日内交纳）；一审反诉案件受理费四千四百元，由张建国负担（已交纳）。
一审保全费4270元、鉴定费13000元，由张建国负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费20852元，由张建国负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
代理审判员 孙 妍
代理审判员 张 慧
二〇一四年五月十九日
书 记 员 常洪雷
书 记 员 邸 硕