上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终6898号
上诉人（原审被告）：刘亚英，女，1979年7月9日出生，汉族，住上海市奉贤区。
上诉人（原审被告）：上海市奉贤区南桥镇永丰建材经营部，经营场所上海市奉贤区南桥镇柏翔建材市场A区019号。
经营者：刘德福，男，1962年5月2日出生，汉族，户籍地福建省莆田市秀屿区，现住上海市奉贤区。
两位上诉人共同的委托诉讼代理人汤卫忠，上海汤卫忠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张问洪，男，1968年7月8日出生，汉族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。
法定代理人：汪忠维（系张问洪母亲），住同张问洪。
委托诉讼代理人：徐卫红，上海徐卫红律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东奉集团有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇杨王村。
法定代表人：陈庆锋，董事长。
委托诉讼代理人：姜建华，男，东奉集团有限公司员工。
被上诉人（原审第三人）：吴军业，男，1972年3月5日出生，汉族，户籍地安徽省霍邱县，现暂住上海市奉贤区。
原审第三人：上海韵群建筑设备有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇金海路3369弄3幢132室-5。
法定代表人：刘亚英，经理。
上诉人刘亚英、上诉人上海市奉贤区南桥镇永丰建材经营部（以下简称永丰建材经营部）因与被上诉人张问洪、被上诉人东奉集团有限公司（以下简称东奉集团）、被上诉人吴军业、原审第三人上海韵群建筑设备有限公司（以下简称韵群设备公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初4716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘亚英、永丰建材经营部上诉请求：撤销原判，改判刘亚英、永丰建材经营部不承担赔偿责任。事实与理由：张问洪本人就是包工头，张问洪是从吴军业手中承包脚手架工程，工资也由吴军业发放，张问洪并不受雇于刘亚英、永丰建材经营部。张问洪长期从事脚手架搭建工作，对在工作中应采取何种安全措施应有充分的认知，但其未采取合理的措施，以致受伤，张问洪本人应承担较大的过错。本案所涉及的卫生间脚手架工程属于建设工程，原审认定其不属于建设工程有误；东奉集团作为总承包方，没有尽到安全管理责任，应承担连带责任。
张问洪辩称，其在搭建卫生间脚手架这一项目时受雇于刘亚英，请求维持原判。
东奉集团辩称，公司将广电整个工地上的脚手架工程通过合同约定交刘亚英施工，涉案脚手架工程属于项目范围之内，相关费用也是与刘亚英、永丰建材经营部结算。张问洪受雇于刘亚英，相关赔偿应由刘亚英、永丰建材经营部负责，请求维持原判。
被上诉人吴军业述称，张问洪出事的脚手架工程不是其承包的，与其无关，对于一审判决无异议。
原审第三人韵群设备公司未发表答辩意见。
张问洪向一审法院起诉请求：1、判令刘亚英赔偿因人身损害造成的损失，包括医疗费257,417.80元（人民币，以下币种同）、住院伙食补助费3,660元、残疾辅助器具费（拐杖、轮椅等）3,620元、房租费14,300元、水费446.30元、电费1,869.10元、护理费528,000元（包括20年的护理费480,000元、2年的护理费48,000元）、营养费28,800元、误工费43,680元、残疾赔偿金942,723.60元（52,962元/年×20年×89%）、被扶养人生活费369,460元（36,946元/年×20年/2）、精神损害抚慰金50,000元、律师代理费58,000元、鉴定费5,800元，合计2,221,978.30元（按照2016年度公布的赔偿标准），永丰建材经营部、东奉集团及韵群设备公司承担连带赔偿责任；2、诉讼费由刘亚英、永丰建材经营部、东奉集团、韵群设备公司承担。
一审法院认定事实：刘德福系永丰建材经营部的登记经营者，刘亚英系刘德福女儿。
2011年7月28日，东奉集团（甲方、发包方）与永丰建材经营部（乙方、承包方）签订《钢管脚手架承包租赁合同》一份，约定乙方只承包最多三个井架搭设和拆除。工程地址和名称：上海通用电气广电开关车间，XX环XX路XX号；承包范围和形式：钢管、扣件、竹片、安全网、人工费；工程项目期限：2011年7月28日至2012年3月15日止完工；双方对结算、付款方式、违约责任等均作了约定。
2011年10月27日，双方又签订了《钢管脚手架承包租赁合同》一份，约定工程地址和名称：上海广电电气三期，XX环XX路XX号；承包范围和形式：钢管、扣件、竹片、安全网、人工费；工程项目期限：2011年10月28日至2012年6月15日止完工；双方对结算、付款方式、违约责任等都作了约定。两份合同甲方处盖有东奉集团公章，乙方处盖有永丰建材经营部公章，乙方代表人处由刘亚英签名并署明电话：135XX****XX。
2011年11月30日，由永丰建材经营部搭建的脚手架倒塌造成广电公司多名员工的车辆被砸坏，东奉集团实际赔偿631,069元。
2012年9月8日下午，张问洪在广电二期，XX环XX路XX号卫生间脚手架搭设过程中，从高度2米左右的脚手架上摔落致伤。事发后，张问洪先后至上海市奉贤区中心医院、复旦大学附属华山医院北院、上海市第十人民医院、上海市养志康复医院等多家医疗机构进行医治，截止2014年9月16日，张问洪因治疗发生的医疗费用共计413,208.63元（包括东奉集团垫付的医疗费用）。
2014年9月22日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心对张问洪的肢体伤残等级及休息、营养、护理期限作出鉴定意见，张问洪因外伤致左侧肢体偏瘫（上下肢肌力均为Ⅲ级），部分颅骨缺损，已分别构成三级、十级伤残；伤后可予以休息至鉴定日，营养至鉴定日，终身部分护理。
2014年9月24日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心对张问洪的精神伤残等级作出鉴定意见，结论为：张问洪因外伤致社会适应能力重度缺损，不能完全独立生活，需经常有人监护，已构成三级伤残。张问洪为两次鉴定支付鉴定费5,800元。
2014年12月29日,张问洪诉至法院，后于2016年1月1日因需要进一步补充证据申请撤诉。2016年7月1日，张问洪提起本案诉讼。
一审法院另查明：1、2013年1月6日，刘亚英在两份内容分别为：“广电二期、广电通用、钢管租借租金结算总价为546.9443万，大写：伍佰肆拾陆万玖仟肆佰肆拾叁元正。结算价包括搭设人工费。”“空库导弹苔（应为导弹基地）1109工程，钢管租借租金及搭设人工费为80.6622万元，大写：捌拾万陆仟陆佰贰拾贰元正。”的结账单上签名确认。
2、张问洪系家庭户。
3、事故发生后，东奉集团已为张问洪垫付医疗费、营养费、护理费等其他费用共计1,164,058.40元。
4、张某（1946年4月24日出生）与汪忠维（1943年12月11日出生）夫妇俩共生育一子即张问洪及两个女儿。张问洪与前妻吴某于1997年5月26日登记结婚，婚后共生育一子张某1（1997年11月27日出生）及一女张某2（2006年3月8日出生），双方因感情不和于2010年9月11日经贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院调解，长子张某1由吴某抚养，次女张某2由张问洪抚养。此外，张问洪与饶某2同居期间于2011年2月8日生育一子取名张豪杰。
5、本案审理中，根据永丰建材经营部的申请，对两份《合同书》的“张问洪”字样进行笔迹鉴定，华东政法大学司法鉴定中心于2016年12月20日作出文检鉴定意见书，结论为：两份合同书上“张问洪”签名笔迹是同一人所写；永丰建材经营部支付了鉴定费17,000元。
又根据张问洪的申请，华东政法大学司法鉴定中心对吴军业提供的《说明》上留有的“杨某”、“饶某2”、“张某3”签名的真实性作出鉴定意见，结论为：（1）检材（JC）《说明》落款处的“杨某”签名笔迹是杨某本人所写；（2）检材（JC）《说明》落款处的“张某3”签名笔迹是张某3本人所写。
华东政法大学司法鉴定中心另出具《情况说明》一份，主要内容为：我中心在接到委托后，通知代理人联系被鉴定人饶某1来提取笔迹样本，被鉴定人饶某2未至本中心取样，导致无法进行后续笔迹鉴定工作，故予以退案处理；张问洪支付了鉴定费8,500元。
6、刘亚英、永丰建材经营部在2015年5月6日庭审中确认：永丰建材经营部与东奉集团实际结算日期为2012年12月。
7、上述诉讼中双方均确认该案诉争工程包括两份《钢管脚手架承包租赁合同》项下的两个工程，即上海通用电气广电开关间工程、上海广电电气三期工程及导弹基地1109工程，其中上海广电电气三期工程实际为上海广电电气二期工程。
8、张问洪目前仍在继续治疗中。
一审法院又查明：
1、永丰建材经营部于2002年6月12日经工商部门登记设立（注册号XXXXXXXXXXX6838）；经营者姓名：刘德福；资金数额100,000元；存在状态：2011年3月19日吊销未注销；验照状态：2010年吊销。
2、2014年3月10日，原上海东奉电力工程（集团）有限公司名称经工商变更登记为东奉集团有限公司。
一审法院再查明，2014年1月26日，永丰建材经营部的经营者刘德福向法院提起诉讼，请求判令东奉集团支付其脚手架工程款1,082,211.20元并支付逾期付款违约金。审理中，东奉集团提出反诉，请求判令刘德福支付因2011年11月30日脚手架倒塌造成广电公司17辆汽车被砸坏以及工期延误造成的损失计1,587,822.52元并支付公司垫付的张问洪的医疗费、营养费、护理费等计529,300元。法院经审理认为，东奉集团尚欠刘德福工程款235,496元未支付（其中扣除了东奉集团垫付的因2011年11月30日脚手架倒塌造成广电公司17辆汽车被砸坏而造成的损失631,069元），显属违约，故对刘德福要求东奉集团支付所欠工程款235,496元及偿付相应违约金的诉讼请求均予以支持。关于张问洪2012年9月8日受伤赔偿事宜，因张问洪已另案诉讼，故对东奉集团主张垫付的人身损害赔偿款的请求，在该案中未作处理。该案判决已经生效。
一审法院审理后认为，本案的争议焦点是：一、关于本案的诉讼主体及各方当事人之间的法律关系。二、本案各方当事人的责任比例分配问题。三、张问洪主张的赔偿项目及金额如何确定？
关于争议焦点一，永丰建材经营部经工商登记为个体工商户。本案中，张问洪提供的有效证据、东奉集团提供的结账单以及已生效的（2014）奉民三（民）初字第479号判决书、（2015）沪一中民二（民）终字第991号民事判决书等相关证据足以证明广电整个工程（包括涉案的增加项目即卫生间脚手架工程）的合同签订、工程结算等均由刘亚英出面并具体负责。
在已经生效的（2014）奉民三（民）初字第479号建设工程合同纠纷一案中，刘亚英、永丰建材经营部选择以个体工商户的登记经营者刘德福作为原告起诉，系民事主体对享有权利的自行处分，符合民事主体的权利自治原则。但对于民事主体应当承担的义务，无论愿不愿意履行157262都必须履行，无法选择放弃或转让。本案刘亚英与永丰建材经营部的登记经营者刘德福系父女关系，双方身份关系紧密。根据涉案合同签订、工程款结算等过程来看，涉案工程均由刘亚英实际掌控，刘德福始终未参与管理、决策，且刘德福在（2014）奉民三（民）初字第479号一案中也确认刘亚英是整体涉案工程的具体负责人。根据民事诉讼案件证明标准，张问洪提供的证据已经达到了很高的盖然性，确认刘亚英是负责涉案广电整体工程的实际经营者。再结合刘亚英在本案庭审中确认搭设卫生间脚手架的材料系永丰建材经营部提供的事实，应认定张问洪在为刘亚英、永丰建材经营部承接的广电工程搭设卫生间脚手架作业中发生受伤事故，相应的责任应当由实际经营者刘亚英与有字号的个体工商户永丰建材经营部共同承担。
对于张问洪提出的韵群设备公司的法定代表人系本案刘亚英，该公司与刘亚英、永丰建材经营部财务经济上有混同，应当承担连带责任的诉讼主张，因缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。
对于刘亚英、永丰建材经营部提出永丰建材经营部已将涉案工程转包给吴军业，因其未能提供有效证据予以证明，不予采信。张问洪明确表示不向吴军业主张，刘亚英、永丰建材经营部可提供证据后另行向吴军业追偿。对于吴军业提出涉案的卫生间脚手架工程系由东奉集团直接发包给张问洪，与其及刘亚英等无关的辩解意见，未能提供相关证据，不予采信。
关于争议焦点二，首先，根据查明的事实，事发当天，张问洪在刘亚英的安排下在搭设卫生间脚手架过程中发生受伤事故，张问洪与刘亚英之间的劳务雇佣关系成立。张问洪在雇佣活动中遭受人身损害，刘亚英作为雇主应承担赔偿责任；其次，刘亚英明知永丰建材经营部的个体工商户执照未年检被吊销（未注销），仍与东奉集团签订合同承接广电整体工程（包括增加的卫生间脚手架工程），具有主要过错。东奉集团在签订合同时，未能尽到审慎审查义务，存在选任过错，应对张问洪的损失承担一定的责任。本案张问洪受伤涉及的卫生间脚手架工程系两份《钢管脚手架承包租赁合同》之外的增加项目，刘亚英承接该增加项目后招用张问洪等人进行施工，鉴于搭设卫生间脚手架工程高度为2米左右，不属于法律法规界定的建设工程，从行业惯例和普遍的社会实践而言，东奉集团与刘亚英之间的关系更符合承揽合同的性质，故对张问洪的东奉集团应当承担连带赔偿责任的诉讼主张，难以支持。此外，张问洪作为一个具有完全民事行为能力人，应当知道在高处脚手架作业存在安全隐患，没有采取任何安全防护措施，未尽到谨慎注意义务，其自身也有过错。
综合考量，对张问洪因本次受伤造成的损失由刘亚英、永丰建材经营部承担55%的赔偿责任，东奉集团承担30%的赔偿责任，张问洪自身承担15%的责任。对于张问洪提出的要求韵群设备公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。
一审法院审核了张问洪的损失依据后，于二〇一七年三月三十一日作出判决：一、张问洪因受伤造成的损失：医疗费409,287.63元、住院伙食补助费3,660元、误工费54,166元、营养费29,680元、护理费298,175元、残疾辅助器具费3,620元、残疾赔偿金721,626元（含被扶养人生活费322,500元）、精神损害抚慰金45,000元、鉴定费5,800元、律师代理费8,000元、房租费（包括水电费）16,615.40元，合计1,595,630.03元，由刘亚英、上海市奉贤区南桥镇永丰建材经营部于判决生效之日起十日内共同赔偿其中的55%，即877,596.52元；东奉集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿其中的30%，即478,689元（其已支付1,164,058.40元）；二、驳回张问洪的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,179元、诉讼保全费5,000元、鉴定费25,500元，合计诉讼费用53,679元，由张问洪负担15,728元，由刘亚英、上海市奉贤区南桥镇永丰建材经营部共同负担24,556元，由东奉集团有限公司负担13,395元。
本院审理期间，刘亚英提供了奉贤区社保中心出具的东奉集团为张问洪缴纳社保（2012年9月至2013年11月）的证明，用以证明东奉集团系张问洪的用人单位。东奉集团辩称，事故发生在2012年9月8日，东奉集团缴纳社保的日期是2012年9月10日，由此可以看出社保是补缴的。在此之前，东奉集团并未替张问洪缴纳社保。东奉集团根据每个包工头提供的名单为工地上的工人补缴社保，张问洪也是同样的情况，包括刘亚英本人也由东奉集团为其补缴社保。不能因为东奉集团为张问洪补缴社保而认定事故发生当时，张问洪属于东奉集团的员工。为此，东奉集团提供社保缴费单据，上载缴费日期为2012年9月10日。张问洪辩称，其本人并非东奉集团员工，否则也不会花费两年的时间进行本案诉讼。
本院认为，张问洪本人否认其与东奉集团之间存在劳动关系，东奉集团为张问洪缴纳社保发生在事故发生之后，该行为系补缴社保，故不能认定事故发生时张问洪与东奉集团之间存在劳动关系。
各方当事人未提供其他证据。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于张问洪受伤时受雇于何人。已经发生法律效力的（2014）奉民三（民）初字第479号民事判决，认定卫生间脚手架搭建项目，属于增加工程，相关费用在上述案件中处理完毕。刘亚英主张卫生间脚手架工程不属于其承揽工程范围缺乏事实依据。东奉集团将整个广电工程的脚手架项目交刘亚英、永丰建材经营部施工，刘亚英、永丰建材经营部使用自己的材料、设备、劳务按工程进度交付工作成果，因此，刘亚英、永丰建材经营部是整个工程脚手架搭建部分的实际承揽人。
张问洪使用刘亚英提供的钢管、扣件等材料搭建脚手架，无论吴军业还是张问洪仅是劳务的提供者，刘亚英、永丰建材经营部系脚手架搭建工程劳务的接受者，因此，一审法院认定张问洪受雇于刘亚英，并无不当。
东奉集团系广电项目的总承包人，其将搭建脚手架项目交给无资质的个人刘亚英、个体工商户永丰建材经营部施工属选任不当，应承担相应的赔偿责任。
本案作为侵权赔偿案件，张问洪作为受害人提起诉讼，其本人对于一审判决，并无异议。刘亚英、永丰建材经营部作为接受劳务的一方请求判令定作人东奉集团承担连带责任，缺乏法律依据。一审法院依据查明的事实，酌情确定各方当事人应承担的责任比例，并无不当；一审法院认定张问洪的损失范围及金额无误，本院予以确认。
综上所述，刘亚英、永丰建材经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币12,576元，由上诉人刘亚英、上诉人上海市奉贤区南桥镇永丰建材经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 方 方
审判员 洪可喜
审判员 杨奇志
二〇一七年八月二十一日
书记员 任 婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……