新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新42民终833号
上诉人（原审原告、反诉被告）：辛先贵，男，1960年11月14日出生，汉族，农民，住额敏县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：额敏县也木勒牧场别斯其尔村回民清真寺。
负责人：陈东风，男，1966年9月26日出生，回族，额敏县也木勒牧场别斯其尔村回民清真寺寺管会主任。
委托代理人（特别授权）：王付龙，男，1971年7月7日出生，回族，农民。
委托代理人：邬九，新疆文刚律师事务所律师。
上诉人辛先贵因与被上诉人额敏县也木勒牧场别斯其尔村回民清真寺建设工程施工合同纠纷一案，不服额敏县人民法院（2017）新4221民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日受理后，依法组成合议庭于2017年7月19日公开开庭进行了审理，上诉人辛先贵，被上诉人额敏县也木勒牧场别斯其尔村回民清真寺的负责人陈东风及委托代理人王付龙、邬九到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辛先贵上诉称，一审判决认为上诉人没有资质且建设工程没有竣工验收合格的认定不正确。上诉人给被上诉人建设的工程2014年被上诉人就已经简装修使用，从法律规定和实事求是的事实上该工程已经竣工并合格使用，不存在一审在该问题上认定的情形。平台面积和台阶面积都是在合同外另增加的工程量，一审对合同约定超出部分的工程量的事实不认可，对指定鉴定机构有法律效力的鉴定评估不认可，�致判决结果与事实不符。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
额敏县也木勒牧场别斯其尔村回民清真寺答辩称，1、原审认定事实清楚，查明了上诉人没有施工资质为无效合同的事实，据此认定双方合同无效于法有据。2、上诉人称鉴定结论原审未予支持，没有事实根据和法律依据，首先该鉴定机构没有任何鉴定资质；其次，双方在合同中约定了每平方米1800元的固定价，不应当再进行作价；最后根据建筑法司法解释第二十二条之规定，双方约定了固定价一方请求作价，人民法院不应支持。3、该工程原告并未完工，在一审时对未完工部分法庭当场拍照摄像，庭审中双方对于该事实予以确认，根据建筑法司法解释第二条规定，未竣工验收合格对上诉人的请求不应支持。4、本案中不存在超出合同约�的建筑面积的内容，一审法院根据建筑的行业规定，确认了进入建筑物内的台阶和平台属于建筑物的一部分，不应当另行计算建筑面积，据此我们请求驳回上诉维持原判。
辛先贵向一审法院起诉请求：1、要求被告支付工程款74680.18元、鉴定费5000元。2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。
额敏县也木勒牧场别斯其尔村回民清真寺向一审法院反诉请求：1、要求原告辛先贵支付违约金50400元。2、原告辛先贵支付10%的维修费25200元。共计75600元。
原审认定，2013年6月8日，原告与被告签订了《建筑安装工程承包合同》。合同约定：被告将位于额敏县也木勒牧场别斯其尔村清真寺砖混结构工程以全包形式承包给乙方施工。工程建筑面积140平方米，每平方米1800元（包括装修），工程总价款252000元。竣工后按实际占地建筑面积计算。采取包工包�方式。窗户每平方米180元，门每平方米700元，竣工后按实际面积计算。自2013年6月18日开工至2013年9月18日交工验收，工期为90日。乙方进入工地付5000元，基础完工后付50000元，一层封顶付70000元，里外粉刷完成付50000元。扣除10%保险金以外剩余部分竣工验收后一次性付清。甲方扣除总工程款10%的维修金，维修保质期一年后，甲方退还10%的维修金等内容。合同签订后，原告积极组织工人进行施工。2013年11月，原告撤出施工现场。原告未完成的工程有：屋顶防水、屋内装修吊顶、地暖、房屋内外墙粉刷等。2014年4月后，原告未再进行施工。未完成的工程由被告施工完成。被告已向原告支付工程款267305元。另查，2016年1月18日，塔城新光价格鉴证服务有限公司出具价格鉴定补充意见书，载明：清真寺主体面积146.49平方米，平台占地面积40.5平方米，台阶占地面积40.53平方米。认定以上事实的证据有：1、原、被告的当庭陈述；2、原告与被告签订了《建筑安装工程承包合同》；3、额敏县也木勒牧场别斯其尔村委会证明；4、2013年7月5日，陈东风出具的验槽证明；5、2013年9月17日，陈东风出具屋面板钢筋大梁验收证明。6、塔城新光价格鉴证服务有限公司出具价格鉴定补充意见书。
原审认为，原、被告签订的《建筑安装工程承包合同》的真实性，双方无异议，予以认定。该合同属于建设工程施工合同，被告是发包人，原告是实际施工人，原告未取得建筑施工企业资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。据此规定，原告未取得建筑施工企业资质，因此，原、被告双方签订的《建筑安装工程承包合同》应属无效。《解释》第二条:”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告承建的建设工程经竣工验收合格后，请求参照合同约定支付价款的，应予以支持。原告没有完成工程量的事实，双方无异议，予以确认。原告无权要求被告按照合同原价支付工程款，原告对已完成的工程量价款，负有举证责任，原告没有提供已完成工程量的价款。此外，双方当事人对平台面积和台阶占地面积是否属于建筑面积有争议，建筑面积是指建筑物的水平投影面积，平台面积和台阶占地面积不属于建筑面积，因此，原告主ＸＸ台面积和台阶占地面积按建筑面积价格计算，没有事实依据。综上所述，原告的诉讼请�，没有事实依据，不予支持。原、被告签订的建设工程施工合同无效，约定的违约责任条款亦无效，对此双方均有过错，被告要求原告支付违约金，不予支持。合同约定，维修保质期一年，现已过维修保质期，被告要求原告支付总工程款10%的维修金，不符合合同约定，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百四十二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、驳回原告辛先贵的诉讼请求。二、驳回反诉原告额敏县也木勒牧场别斯其尔回民清真寺的反诉请求。
二审经审理查明，上诉人与被上诉人于2013年6月18日签订《建筑安装工程承包合同》，约定由上诉人包工包料承建额敏县也木勒牧场别斯�尔村清真寺。二审庭审中，被上诉人陈述向上诉人按照合同价款分批付完后，上诉人说亏本了，被上诉人商量后给上诉人补了4万元，一共支付267305元。上诉人对被上诉人的陈述认可，并称2013年11月份撤离现场算账时其写了工程款计算方式，被上诉人看了后给其补了4万元，同时称离开工地时向被上诉人告知剩下的活不干了，由被上诉人另找人干。其他查明的事实与一审认定的事实一致。
本案争议焦点：上诉人施工的工程对应价款如何确定，鉴定意见能否作为定案依据，被上诉人是否应向上诉人给付74680.18元工程款。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适�法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本案上诉人辛先贵与被上诉人额敏县也木勒牧场别斯其尔村回民清真寺签订的建筑安装工程承包合同系违反法律强制性规定由没有资质的个人承包工程的合同，一审认定为无效合同正确。关于工程款问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上诉人与被上诉人均认可上诉人撤离施工现场时双方对工程款进行了算账，被上诉人未举证算账时提出上诉人施工的工程需维修等质量问题，应视为对上诉人已完成的工程验收合格，故可参照双方合同约定向上诉人支付工程款。上诉人�认撤离工地时明确告知被上诉人未完成的工程量其不再施工由被上诉人另行找人施工，因此被上诉人在已付工程款227305元的基础上再行向上诉人支付4万元的行为，结合上诉人出具收条中未注明拖欠工程款的事实，可确定双方对上诉人完成的包括平台和台阶在内的全部工程量参照合同约定予以了结算，结算价即为227305元+40000元=267305元,上诉人认可该款项被上诉人已支付，则上诉人上诉提出鉴定价格为其施工的工程价款及被上诉人尚欠74680.18元工程款的主张无事实依据和法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1667元，邮寄费100元，合计1767元，由上诉人辛先贵负担。
本判决为终审判决。
审�长刘琳
审判员 马 桂 兰
审判员 艾山古丽
二〇一七年八月三十日
书记员 杨 文 婷