中华人民共和国
广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终1443号
上诉人（原审原告）：微软公司(MicrosoftCorporation),住所地美利坚合众国华盛顿州雷德蒙市微软路1号(OneMicrosoftWay,Redmond,Washington98052,U.S.A)。
代表人:本杰明O.奥多夫(BenjaminO.Orndorff)。
委托诉讼代理人：谷明亮，上海瀚元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘晓莺，上海瀚元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：微鹏商贸（深圳）有限公司,住所地广东省深圳市福田区深南大道南泰然九路西喜年中心A座619。
法定代表人：洪裕盛。
委托诉讼代理人：倪擎，上海市汇达丰律师事务所律师。
上诉人微软公司因与上诉人微鹏商贸（深圳）有限公司（以下简称微鹏商贸公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，现已审理终结。
上诉人微软公司上诉请求：1.依法改判（2016）粤03民初1589号民事判决书，支持微软公司一审的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由微鹏商贸公司承担。事实与理由：1.一审法院不采信微软公司提交的证据5确定微鹏商贸公司涉嫌安装侵权软件产品的数量是错误的。首先，因涉案侵权软件数量的相关证据由微鹏商贸公司掌握，微软公司除了从微鹏商贸公司在天猫网店页面中对外公开披露的信息中获得其涉嫌安装侵权软件的计算机产品销售数量的相关信息外，没有其他渠道可以获得该等数据；且微鹏商贸公司在其天猫网店产品页面中显示的销售数量等信息是由其自己主动公开披露的，而微鹏商贸公司在庭审中对其销售的计算机的总销量不予认可，违反了民法中的诚实信用原则。第二，若权利人需要一一购买所有涉嫌安装了侵权软件的计算机产品才能证明侵权方销售被诉侵权软件的数量，从而才能排除“此销售数字与实际销售数量不符的合理怀疑”，不仅会大大增加了权利人的维权成本，而且也进一步加重了权利人的举证责任，不利于权利人利益保护。第三，对于微鹏商贸公司涉嫌安装侵权软件产品的数量，微软公司无法自行收集，一审法院应就该事实予以进一步查明。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。一审法院在未进一步查明该重要事实的情况下，断然否定微软公司提供的证据，是不合理的。2.一审法院以上诉人主张的实际损失或者微鹏商贸公司的违法所得均无法确定为理由，按照微鹏商贸公司侵权行为的性质、情节及后果等相关因素确定由微鹏商贸公司向微软公司赔偿经济损失人民币20万元是错误的。首先，在微软公司提交了微鹏商贸公司涉嫌安装侵权软件产品数量的初步证据的前提下，一审法院在微鹏商贸公司不予认可该证据且未提供相反证据支持其抗辩主张的情况下，未进一步要求被上诉人提供相关证据，继而断定微软公司的实际经济损失及微鹏商贸公司的侵权获利不能准确查清，一审法院对本案的事实认定不清。其次，微鹏商贸公司作为微星科技股份有限公司在中国大陆设立的全资子公司，负责该品牌电脑在中国大陆地区的制造、销售及运营。微软公司于三次不同时间购买的三台手提电脑中均安装有涉案侵权软件的事实足以证明微鹏商贸公司在销售的计算机中安装涉案侵权软件的行为是一种惯常性、持续性的行为。再次，鉴于计算机销售商随机安装盗版软件给计算机软件著作权人造成的损失，相当于著作权人正常许可使用或者销售该软件的市场价格，因此，以涉案软件的市场价格乘以微鹏商贸公司涉嫌安装盗版软件的计算机数量来计算赔偿金额作为微软公司遭受的实际经济损失符合常理。最后，微软公司在一审庭审期间向法院提交的网页公证保全证据显示，微鹏商贸公司销售的涉嫌安装侵权软件的计算机销售数量非常大，上述证据已充分证明上诉人因侵权受损的数额明显超过法定赔偿最高限额，因此，即使一审法院难以确定微软公司的实际损失或微鹏商贸公司的侵权获利，其也应该在查明事实并综合全案的证据情况后，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。除此之外，微软公司认为一审法院应在确定微鹏商贸公司的赔偿额时还应着重考虑涉案软件的价值、微鹏商贸公司的经营规模、过错程度等因素。3.一审法院仅支持微软公司50000元人民币的律师代理费的判决是错误的。微软公司向其代理律师所支付的律师费依据的是《上海市律师服务收费政府指导价标准》。本案属于重大涉外案件，代理人在代理该案过程中，为搜集微鹏商贸公司侵权证据，在诉前做了大量的调查取证工作，且微软公司为了该案的立案、质证、开庭等已多次至深圳出差，付出了大量精力及成本。因此，微软公司所支付的律师费完全在法律规定的范围之内，是合理的，应全额由微鹏商贸公司承担。
微鹏商贸公司答辩称，微软公司的上诉事实与理由没有依据。1.微软公司没有证据证实微鹏商贸公司有大规模、持续性的从事涉案软件的复制、发行等违法行为，应承担举证不力的不利后果。2.微软公司提供的GFK公司《电脑零售市场监测数据说明》是单方面制作且与客观事实不符，不具有法律公信力，且GFK公司与微软公司存在明显和直接的利益关联。3.涉案手提电脑“微星（MSI）品牌商微星科技股份有限公司已经与微软公司就涉案软件达成和实施了合作协议，合作协议于2016年7月1日签署，2016年8月1日执行。4.微软公司一审提供的证据5《网页打印件》是单方面制作、整理的材料，缺乏法律公信力，与客观事实不符，而且其反映的是笔记本电脑的数量，与侵权软件之间没有直接关联。5.微鹏商贸公司手提电脑微星品牌商（微星科技股份有限公司）之间不具有隶属关系，分别属于不同的主体。6.一审法院对律师费支持的认定是完全合理的。
微鹏商贸公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判微鹏商贸公司赔偿微软公司经济损失共计人民币5万元整。事实与理由：1.微鹏商贸公司在2015年7月23日获得授权在天猫开设“微星旗舰店”，同年10月13日才正式运营，因此，微鹏商贸公司从2015年10月14日之后才成为“微星旗舰店”的名义店主，才有可能对外销售“微星”品牌各类型产品。2015年11月3日，微软公司首次公证取证时才可以认定为被诉侵权行为的开始时间，而且微软公司没有证据证明其再次监测到最后一次公证取证以后至一审法院受理本案期间微鹏商贸公司仍在继续使用、安装和销售涉案侵权软件。因此，微鹏商贸公司的侵权时间仅为2015年11月3日至2016年2月17日。而且，有证据证实微鹏商贸公司实施侵权行为的次数仅有三次，属于偶发性事件，微鹏商贸公司主观侵权恶意较小。第三，手提电脑销售仅占微鹏商贸公司销售额的非常小比例，仅据此认定微鹏商贸有长期、大规模的侵权行为，也是不合逻辑的。认定侵权的三台笔记本电脑市场价格为人民币20147元，与之对应的微软公司Windows7软件市场价值也不超过8000元，一审法院在确定20万元赔偿数额时，显然过重。
微软公司答辩称，微鹏商贸公司的上诉事实与理由没有依据。
微软公司于2016年8月3日向一审法院起诉请求判令微鹏商贸公司：1.立即停止侵害微软公司享有的MicrosoftWindows7的计算机软件著作权；2.赔偿微软公司经济损失暂计人民币500万元；3.承担微软公司为制止侵权行为所支出的合理费用计人民币229147元；4.承担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：
一、双方当事人对真实性无异议证据，一审法院予以确认的事实。
微软公司主体资格证据:根据(2015)沪东证经字第11921号《公证书》记载，微软公司公司成立于1993年9月22日，截至2015年6月11日签发之日，保持活动状态等，上海市东方公证处证明该《公证书》中的影印本与原本相符。根据(2015)沪东证经字第11922号《公证书》记载，2015年6月11日，微软公司助理秘书KeithDolliver出具证明一份，证明微软公司于2005年3月22日的董事会决议授权公司助理秘书BenO.Orndorff，以微软公司名义并代表微软公司签署和交付与微软公司的业务和事务，上海市东方公证处证明该《公证书》中的影印本与原本相符。根据(2015)沪东证经字第20353号《公证书》记载，2015年10月7日，微软公司法定代表人BenjaminO.Orndorff签署《授权委托书》，授权谈瑞琼女士以微软公司名义维权，包括代为起诉、应诉、庭审、调解、执行、上诉等，并有权转委托上述代理权限及其他一切所需代理权限。2015年12月16日，谈瑞琼代表微软公司授权上海瀚元律师事务所曹丹、谷明亮律师就微软公司与深圳市兰菲科技有限公司及涉案其他公司之间计算机软件著作权纠纷案件及相关事宜行使代为调查取证、申请证据保全、申请司法鉴定、代为准备、签署、提交起诉状、上诉状、再审申请、执行申请、其它各类申请书、和解协议、调解协议等法律文书、并代为签收法院送达的法律文书等。
微软公司证据1：根据上海市东方公证处（2010）沪东证经字第1772号《公证书》记载，作品名称为Window7，注册号为TX7-009-361，注册生效日期为2009年11月11日，完成年份为2009年，首次出版日期为2009年10月22日，首次出版国家为美国，著作权人为微软公司(MicrosoftCorporation)，属于职务作品。上海市东方公证处证明该《公证书》中的影印本与原本相符，上海市东方公证处于2010年3月4日出具了上述《公证书》。
微软公司证据2：根据（2015）沪卢证经字第4428号《公证书》记载，2015年11月3日，申请人上海瀚元律师事务所的委托代理人徐琦潇来到上海市卢湾公证处申请证据保全公证。同日，在该处公证员及其工作人员见证下，微软公司的委托代理人徐琦潇进行了如下保全证据行为：打开“360安全浏览器7.1”，输入www.taobao.com，进入相关页面，记载如下：店铺名称“微星旗舰”；订单编号1368794723753930，下单产品名称“MSI/微星GE622QF-255XCNi7-5700HQ+GTX970M显卡游戏”，数量1个，价格人民币8699元；收货人bobjovi，135××××9605，收货地址上海市黄浦区淮海中路街道上海市黄浦区马当路383号，邮编200025，发票抬头bobjovi；bobjovi912与微星旗舰欢欢的“聊天记录”显示，“bobjovi912：那带系统吗？是正版的吗，要加钱吗？微信旗舰欢欢：出厂是不带系统的，我们发货前是可以帮你安装好Windows7旗舰版的哈、此系统为微软官方开放下载镜像副本，使用和正版一样的，不收费”等。上海市卢湾公证处及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证，上海市卢湾公证处于2015年11月26日出具了上述《公证书》。
微软公司证据2：根据（2015）沪卢证经字第4429号《公证书》记载，2015年11月3日，申请人上海瀚元律师事务所的委托代理人徐琦潇来到上海市卢湾公证处申请证据保全公证。2015年11月10日，在该处公证员及其工作人员见证下，微软公司的委托代理人徐琦潇进行了如下保全证据行为：打开IE浏览器，输入www.taobao.com，进入相关页面，进行登陆后点击“我的淘宝”下的“已买到宝贝”，点击订单号为1368794723753930查看物流，显示包裹已被签收，运单号为920981353313，物流公司顺丰速运；卖家昵称张跃，发货地址江苏省南京市玄武区大明路168号；收货地址上海市黄埔区淮海中路上海市黄埔区马当路383号200025bobjovi135××××9605；同日，该处公证员及其工作人员在该处现场监督了委托代理人徐琦潇对顺丰速运承运的运单号为920981353313的物品进行了查验，确认包装无破损后拆封，该处公证员及其工作人员对物品进行拍照后，使用该公证处封条再封存后，交微软公司的委托代理人徐琦潇收执。上海市卢湾公证处及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证，上海市卢湾公证处于2015年11月26日出具了上述《公证书》。
微软公司证据2：对应（2015）沪卢证经字第4428、4429号《公证书》，于2015年11月10日封存的被诉侵权产品。内有独立的外包装盒一个、以及《顺丰速运（白单）》一份。该独立的外包装盒上记载，“MSI”及“GE622QF”的字样；打开该独立的外包装盒，内有一个彩色外包装盒，该彩色外包装盒上记载，“MSI”字样、“产品型号GE622QF”、“OS：FreeDOS”、“产品名称笔记本电脑、生产日期2015年9月份、进口商微鹏商贸（深圳）有限公司、地址深圳市福田区深南大道南泰然九路西喜年中心A座619”等；打开该彩色外包装盒，内有被诉侵权产品一个，该被诉侵权产品上有“MSI”的字样；该被诉侵权产品开机后，页面显示“MSI”字样、“Windows7旗舰版，2009MicrosoftCorporation，保留所有权利、产品ID号00426-OEM-8992662-00006”等内容；该《顺丰速运（白单）》上记载，“1368794723753930，微星GE62-2QF-255XCN”等内容。
微软公司证据2：根据（2015）沪卢证经字第5244号《公证书》记载，2015年12月14日，申请人上海瀚元律师事务所的委托代理人徐琦潇来到上海市卢湾公证处申请证据保全公证。同日，在该处公证员及其工作人员见证下，微软公司的委托代理人徐琦潇进行了如下保全证据行为：打开“360安全浏览器7.1”，输入www.taobao.com，进入相关页面，记载如下：店铺名称“微星旗舰”，公司名称“微鹏商贸（深圳）有限公司”；订单编号14697778598533930，下单产品名称“MSI/微星GE622QC-264XCN白色背光I5+GTX960游戏本/威龙”，数量1个，价格人民币5799元；收货人bobjovi，135××××9605，收货地址上海市黄浦区淮海中路街道上海市黄浦区马当路383号，邮编200025，发票抬头bobjovi；bobjovi912与微星旗舰欢欢的“聊天记录”显示，“bobjovi912：那这机子装系统吗、微星旗舰欢欢：我们是可以免费安装好的哈，需要下单通知我或者备注在订单哦Windows7的哦”等内容。上海市卢湾公证处及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证，上海市卢湾公证处于2016年1月25日出具了上述《公证书》。
微软公司证据2：根据（2015）沪卢证经字第5245号《公证书》记载，2015年12月14日，申请人上海瀚元律师事务所的委托代理人徐琦潇来到上海市卢湾公证处申请证据保全公证。2015年12月22日，在该处公证员及其工作人员见证下，微软公司的委托代理人徐琦潇进行了如下保全证据行为：打开“360安全浏览器7.1”，输入www.taobao.com，进入相关页面，进行登陆后点击“我的淘宝”下的“已买到宝贝”，点击订单号为14697778598533930查看物流，显示包裹已被签收，运单号为976308842281，物流公司顺丰速运；卖家昵称微星旗舰，发货地址江苏省南京市玄武区大明路小校场路168-8号；收货地址上海市黄埔区淮海中路上海市黄埔区马当路383号200025bobjovi135××××9605；同日，该处公证员及其工作人员在该处现场监督了委托代理人徐琦潇对顺丰速运承运的运单号为976308842281的物品进行了查验，确认包装无破损后拆封，该处公证员及其工作人员对物品进行拍照后，使用该公证处封条再封存后，交微软公司的委托代理人徐琦潇收执。上海市卢湾公证处及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证，上海市卢湾公证处于2016年1月25日出具了上述《公证书》。
微软公司证据2：对应（2015）沪卢证经字第5244、5245号《公证书》，于2015年12月22日封存的被诉侵权产品。内有独立的外包装盒一个、以及《顺丰速运（白单）》一份。该独立的外包装盒上记载，“MSI”及“GE622QC”的字样；打开该独立的外包装盒，内有一个彩色外包装盒，该彩色外包装盒上记载，“MSI”字样、“产品型号GE622QC”、“OS：FreeDOS”、“产品名称笔记本电脑、生产日期2015年8月份、进口商微鹏商贸（深圳）有限公司、地址深圳市福田区深南大道南泰然九路西喜年中心A座619”等；打开该彩色外包装盒，内有被诉侵权产品一个，该被诉侵权产品上有“MSI”的字样；该被诉侵权产品开机后，页面显示“MSI”字样、“Windows7旗舰版，2009MicrosoftCorporation，保留所有权利、产品ID号00426-OEM-8992662-00006”等内容；该《顺丰速运（白单）》上记载，“1469778598533930，微星GE62-2QC-264XCN”等内容。
微软公司证据2：根据（2016）沪卢证经字第223号《公证书》记载，2016年1月18日，申请人上海瀚元律师事务所的委托代理人徐琦潇来到上海市卢湾公证处申请证据保全公证。同日，在该处公证员及其工作人员见证下，微软公司的委托代理人徐琦潇进行了如下保全证据行为：打开“360安全浏览器7.1”，输入www.taobao.com，进入相关页面，记载如下：店铺名称“微星旗舰”，公司名称“微鹏商贸（深圳）有限公司”；订单编号1570481775223938，下单产品名称“MSI/微星GE622QC-264XCN白色背光I5+GTX960游戏本/威龙”，数量1个，价格人民币5739元；收货人bobjovi，135××××9605，收货地址上海市黄浦区淮海中路街道上海市黄浦区马当路383号，邮编200025，发票抬头bobjovi；bobjovi912与微星旗舰欢欢的“聊天记录”显示，“bobjovi912：那这台机器也是带系统的吧、微星旗舰欢欢：机器出厂没配系统不过发货前我们可以帮你预装个系统用”等内容。上海市卢湾公证处及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证，上海市卢湾公证处于2016年2月29日出具了上述《公证书》。
微软公司证据2：根据（2016）沪卢证经字第224号《公证书》记载，2016年1月18日，申请人上海瀚元律师事务所的委托代理人徐琦潇来到上海市卢湾公证处申请证据保全公证。2016年1月26日，在该处公证员及其工作人员见证下，微软公司的委托代理人徐琦潇进行了如下保全证据行为：打开“360安全浏览器7.1”，输入www.taobao.com，进入相关页面，进行登陆后点击“我的淘宝”下的“已买到宝贝”，点击订单号为1570481775223938查看物流，显示包裹已被签收，运单号为976434027911，物流公司顺丰速运；卖家昵称微星旗舰，发货地址江苏省南京市玄武区大明路小校场路168-8号；收货地址上海市黄埔区淮海中路上海市黄埔区马当路383号200025bobjovi135××××9605；同日，该处公证员及其工作人员在该处现场监督了委托代理人徐琦潇对顺丰速运承运的运单号为976434027911的物品进行了查验，确认包装无破损后拆封，该处公证员及其工作人员并对物品进行拍照后，使用该公证处封条再封存后，交微软公司的委托代理人徐琦潇收执。上海市卢湾公证处及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证，上海市卢湾公证处于2016年2月29日出具了上述《公证书》。
微软公司证据2：对应（2016）沪卢证经字第223、224号《公证书》，于2016年1月26日封存的被诉侵权产品。内有独立的外包装盒一个、以及《顺丰速运（白单）》一份。该独立的外包装盒上记载，“MSI”及“GE622QC”的字样；打开该独立的外包装盒，内有一个彩色外包装盒，该彩色外包装盒上记载，“MSI”字样、“产品型号GE622QC”、“OS：FreeDOS”、“产品名称笔记本电脑、生产日期2015年8月份、进口商微鹏商贸（深圳）有限公司、地址深圳市福田区深南大道南泰然九路西喜年中心A座619”等；打开该彩色外包装盒，内有被诉侵权产品一个，该被诉侵权产品上有“MSI”的字样；该被诉侵权产品开机后，页面显示“MSI”字样、“Windows7旗舰版，2009MicrosoftCorporation，保留所有权利、产品ID号00426-OEM-8992662-00006”等内容；该《顺丰速运（白单）》上记载，“1570481775223938，微星GE62-2QC-264XCN”等内容。
微鹏商贸公司抗辩证据2：微星旗舰店注册公司为微鹏商贸（深圳）有限公司。
微鹏商贸公司抗辩证据3：2015年10月至2016年12月，微鹏商贸公司委托案外人南京雷睿网络技术有限公司实际运营微星旗舰店。
微鹏商贸公司抗辩证据4：涉案手提电脑提供商微星科技股份有限公司与微软件公司签订《微软OEM主许可协议（2015版）》，合作协议于2016年7月1日签署，2016年8月1日执行。
微软公司证据10:根据（2013）沪东证经字第3205号《公证书》记载,2013年3月1日，申请人上海微创容盟软件有限公司的委托代理人陈洁来到上海市东方公证处申请证据保全公证。同日，在该处公证员及其工作人员见证下，微软公司的委托代理人陈洁进行了如下保全证据行为：委托代理人陈洁与该处公证员及其工作人员来到上海市浦东××楼，陈洁用数码照相机对放置于该公司的书面材料进行拍摄并对室外状况进行了拍摄。该影印件涉及内容如下，正品“Win8pro中文版”，单价人民币1649.7元，《上海增值税专用发票》（№21688404）。上海市东方公证处及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证，上海市东方公证处于2013年3月8日出具了上述《公证书》。
微软公司证据4：根据（2010）沪东证经字第10525号《公证书》以及供货合同记载,广州市壹兆信息科技有限公司与上海东吉数码科技有限公司签订购销合同，约定产品“Win7”单价为人民币1930元。上海市东方公证处证明该影印本与原本相符。上海市东方公证处于2010年11月18日出具了上述《公证书》。
微软公司证据7：微软公司提交合理费支出票据，包括公证费共计人民币7500元（3000+3000+1500），购买3台手提电脑费共计人民币20147元（8669+5739+5739）（其中1台购价人民币5739元，无发票），律师费人民币20万元。
二、双方当事人争议证据，一审法院认定如下
微软公司证据3：根据微软（中国）有限公司出具的《鉴定书》（微软鉴字[CY16]第013、014、020号）记载，微软公司对3台涉案电脑（“MSI/微星GE622QF-255XCNi7-5700HQ+GTX970M显卡游戏”、“MSI/微星GE622QC-264XCN白色背光I5+GTX960游戏本/威龙”、“MSI/微星GE622QC-264XCN白色背光I5+GTX960游戏本/威龙”）中安装的软件的鉴定中表明，微鹏商贸公司所安装的涉案被诉侵权软件未取得微软公司的授权许可。
上述争议证据，一审法院予以采信和认定理由：微鹏商贸公司确认上述3台手提电脑上安装侵权软件且与权利软件相同。
微软公司证据5:电脑零售市场监测数据说明（2014-2016.10）。
上述争议证据，一审法院不予以采信和认定理由：缺乏实物、相关销售凭证等书面单据印证，不能排除“此销售数字与实际销售量不符”之合理怀疑，不能证明全部安装了侵权软件。
微软公司证据6:电脑零售市场监测数据说明。
上述争议证据，一审法院不予以采信和认定理由：缺乏实物、相关销售凭证等书面单据印证，不能排除“此销售数字与实际销售量不符”之合理怀疑，不能证明全部安装了侵权软件。
三、双方当事人一审庭审陈述，一审法院予以确认并在卷佐证
微鹏商贸公司一审当庭确认，微软公司公证购买的3台手提电脑系安装了被诉侵权软件，且该被诉侵权软件与涉案权利软件一致，微软公司取证时间段系微鹏商贸公司经营微星旗舰店。但微鹏商贸公司辩称系免费安装,系案外人南京网络技术有限公司予以安装并销售，与微鹏商贸公司无关。
微软公司一审庭审称，微软公司经济损失计算方式是正版软件销售单价人民币1930元乘以根据半个月数量推算出全年数量而主张人民币500万元。
微软公司一审庭审请求支持其合理费共计人民币229147元，包括购买手提电脑费共计人民币20147元（8669+5739+5739）、公证费人民币9000元（3000+3000+3000）（经查，微软公司在本案中支出公证费人民币7500元（3000+3000+1500），律师费共计人民币20万元。
一审法院认为,本案系侵害计算机软件著作权纠纷。
本案无争议事实，如下：1、微软公司系MicrosoftWindows7的计算机软件著作权人；2、被诉侵权软件与涉案权利软件一致；3、涉案3台手提电脑均安装了侵权软件；4、侵权软件系免费安装。对此，一审法院予以确认。
本案争议焦点：一是微软公司诉讼主体合法性的问题；二是微鹏商贸公司是否构成复制、发行侵权的问题；三是本案赔偿损失数额确定的问题；四是微软公司律师费等支出是否应全部支持的问题。
争议焦点之一，关于微软公司诉讼主体合法性问题。根据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款关于“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护”、第三条第（八）项关于“计算机软件”受《中华人民共和国著作权法》的保护、《计算机软件保护条例》第五条第三款关于“外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护”、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第五条之一关于“根据本公约得到保护作品的作者，在除作品起源国外的本联盟各成员国，就其作品享受各该国法律现今给予或今后将给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利”之规定，据此，微软公司系涉案计算机软件著作权人，微软公司是美国企业法人，中国与美国均为《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的成员国，故微软公司的涉案计算机软件著作权，依法依公约，应受中华人民共和国法律保护。微软公司公司通过代表人本杰明O.奥多夫授权谈瑞琼女士以微软公司名义维权，并有权转委托，谈瑞琼代表转委托授权上海瀚元律师事务所曹丹、谷明亮律师就微软公司维权案件提交起诉状、上诉状、执行申请并代为签收法院送达的法律文书等相关事宜，微软公司诉讼主体合法。微鹏商贸公司此项辩称，缺乏事实与法律依据，一审法院不予以支持。
争议焦点之二，关于微鹏商贸公司是否构成复制、发行侵权的问题。《中华人民共和国著作权法》第十条第（五）、（六）项规定，复制权，即以复印、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利，发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。微软公司通过网页公证以及收货公证方式，从“微星旗舰店”购得涉案3台手提电脑，微鹏商贸公司确认其系“微星旗舰店”的注册人，且微软公司取证时间段是以微鹏商贸公司名义经营该微星旗舰店，同时微软公司获得的手提电脑销售发票也由微鹏商贸公司出具，故微鹏商贸公司系涉案3台手提电脑的销售商，因涉案3台手提电脑安装了侵权软件，故微鹏商贸公司构成复制、发行侵权。
争议焦点之三，关于本案赔偿损失数额确定的问题。微软公司系涉案计算机软件著作权人，微软公司的涉案计算机软件著作权，依法应受中华人民共和国法律保护。微鹏商贸公司未经微软公司许可，对微软公司涉案权利软件进行复制、发行的行为，侵害微软公司计算机软件著作权，微鹏商贸公司依法应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条关于“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、以及《计算机软件保护条例》第二十五条关于“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定确定”之规定，本案微软公司虽提交了网页打印件以及数字统计表，微软公司请求按此数字乘以正版软件单价来确定本案赔偿金额，对此，一审法院认为：一是该销售数字系微软公司单方制作，缺乏网页数字、实物、相关销售凭证等证据相互印证，该数字不能排除合理怀疑；二是本案侵权产品是软件而不是手提电脑。至于手提电脑是否全部安装了涉案侵权软件，没有证据印证。微软公司仅能证明其所购买的3台手提电脑安装了侵权软件；三是涉案《公证书》记载，侵权软件系免费安装，既然是免费安装，侵权获利便无法查明；四是微软公司一审庭审确认，涉案手提电脑提供商微星科技股份有限公司与微软公司就涉案软件有合作协议，合作协议于2016年7月1日签署，2016年8月1日执行。据此，鉴于微软公司未能证明其因微鹏商贸公司的侵权行为给其造成实际经济损失，且微鹏商贸公司侵权获利数额也不能准确查清，一审法院根据在案证据，综合考虑涉案权利软件的类型、市场价值，微鹏商贸公司侵权行为性质、情节及后果等相关因素后，适用法定赔偿酌情判赔。
争议焦点之四，微软公司律师费等支出是否应全部支持的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条关于“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款关于“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”之规定，据此，一审法院认为：合理费用及赔偿损失数额，依法在最高法定限额50万元以下酌情确定；微软公司主张公证费支出人民币9000元（查实认定人民币7500元），以及购买3台手提电脑产品共支出人民币20147元，一审法院予以全部支持；微软公司律师费予以部分支持。律师费属于微软公司合理支出费用，律师费数额多少才算合理范围，必须要综合考虑案件代理的必要性、案件的难易程度以及律师实际付出等因素进行综合考量。本案微软公司取证方式是网页公证与收货公证，微软公司代理律师在上海，公证取证地在上海，且因本案无需鉴定，相应减轻微软公司律师的实际付出以及权利人的维权成本，同时，微软公司系列商业维权，也相应减轻微软公司律师的实际付出以及权利人的维权成本，故一审法院根据个案、在合理范围内，酌情确定微软公司律师费。
综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第三条第（八）项、第十条第（五）、（六）项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第二十五条第二款、第二十六条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第八条第(四)、(五)项、第二十四条第一款第（一）、（二）项、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十八条之规定，判决:一、微鹏商贸（深圳）有限公司立即停止侵害微软公司享有的MicrosoftWindows7的计算机软件著作权；二、微鹏商贸（深圳）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿微软公司经济损失共计人民币20万元；三、微鹏商贸（深圳）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿微软公司合理费用共计人民币77647元；四、驳回微软公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币48404.65元，由微鹏商贸（深圳）有限公司负担。
本院二审期间，微软公司向本院提交两份新证据。证据1为（2017）沪卢证经字第3576号公证书，拟证明GFK公司的背景资料及其监测数据的权威性；证据2为（2017）沪卢证经字第3574号公证书，拟证明微鹏商贸公司与微星科技股份有限公司的关系及其公司规模。微鹏商贸公司经质证，认为上述证据与本案不具有关联性。
本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查明，微鹏商贸公司系微星科技股份有限公司的子公司，销售涉案手提电脑经过微星科技股份有限公司授权。
本院认为，本案系侵害计算机软件著作权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一审法院确定的赔偿数额是否合理。
《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”，《计算机软件保护条例》第二十五条规定，“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定确定”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”。本案中，微软公司为证明损失数额，提交了网页打印件以及销售数字统计表，请求按此数字乘以正版软件市场销售价来确定本案赔偿金额。对此，本院认为：首先，涉案手提电脑提供商微星科技股份有限公司与微软公司就涉案软件有合作协议。因此，微星科技股份有限公司授权微鹏商贸公司销售涉案手提电脑，如果安装正版微软软件，应当享受该协议价，如果不安装正版软件给微软公司造成的损失也应当以该协议价为依据计算。微软公司主张应以正版软件市场销售价来确定本案赔偿金额不妥，本院不予支持。其次，该销售数字系微软公司单方制作，缺乏网页数字、实物、相关销售凭证等证据相互印证，以该销售数量作为计算依据，不能保证客观性；第三，本案侵权产品是软件而不是手提电脑。手提电脑安装涉案侵权软件的数量和比例无法确定，仅凭三台电脑安装涉案侵权软件就推定全部或大部分电脑安装涉案侵权软件，依据不足。第四，侵权软件系免费安装，虽然给微软公司造成损失，但是，微鹏商贸公司并未因此获得利益，侵权情节较轻。因此，一审法院根据目前证据，综合考虑涉案权利软件的类型、市场价值，微鹏商贸公司侵权行为性质、情节及后果等相关因素后，在法定赔偿限额内酌情确定20万元的赔偿数额，并无明显不当，本院予以确认。微软公司还主张一审法院确定的律师费过低。本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。微软公司主张公证费支出人民币9000元（查实认定人民币7500元），以及购买3台手提电脑产品共支出人民币20147元，一审法院予以全部支持；微软公司律师费属于微软公司合理支出费用，律师费数额的确定要综合考虑案件代理的必要性、案件的难易程度以及律师实际付出等因素进行综合考量。本案微软公司取证方式是网页公证与收货公证，微软公司代理律师在上海，公证取证地在上海，且本案无需鉴定，一审法院综合考虑微软公司律师的实际付出以及权利人的维权成本，在合理范围内酌情确定微软公司律师费为5万元，尚属合理，本院予以认可。另外，微鹏商贸公司上诉认为一审法院判决数额过高，但并未能提供相关证据予以支持，本院不予采信。综上，微软公司与微鹏商贸公司关于赔偿数额过低或过高的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。
综上所述，上诉人微软公司及微鹏商贸公司的上诉理由与请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币53869.35元，由上诉人微软公司负担48404.65元，由微鹏商贸（深圳）有限公司负担5464.7元。微鹏商贸（深圳）有限公司已经向本院预交二审案件受理费人民币1050元，还应在本判决生效之日起七日内向本院补缴二审案件受理费人民币4414.7元。（收款单位名称：待报解法院诉讼费收入非税专户；收款银行：中国农业银行股份有限公司广州环市支行；账号：44×××16）
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓明
审 判 员 岳利浩
审 判 员 欧丽华
二〇一七年十二月二十六日
法官助理 黄慧懿
书 记 员 曹广欣