江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣01刑终408号
原公诉机关南昌市青山湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐亚平，男，1992年1月7日出生于江西省丰城市，汉族，初中文化，无业，家住江西省丰城市，现住江西省南昌市青山湖区。2016年9月10日因本案被行政拘留，次日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人陈建中，江西策源律师事务所律师。
南昌市青山湖区人民法院审理南昌市青山湖区人民检察院指控原审被告人徐亚平犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月28日作出（2016）赣0111刑初563号刑事判决。宣判后，原审被告人徐亚平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年8月23日至9月10日期间，被告人徐亚平在本市青山湖区昌某工业园区沈桥商业街，先后共五次每次将甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1粒和甲基苯丙胺（冰毒）1小袋以人民币200元销售给万某。2016年9月10日15时许，被告人徐亚平在本市青山湖区昌某工业园区沈桥商业街，将甲基苯丙胺片剂2粒（净重0.19克）和甲基苯丙胺1小袋（净重0.87克）以人民币300元销售给万某。该毒品已由公安机关从万某处扣押。2016年9月10日16时许，被告人徐亚平在本市青山湖区昌某工业园区沈桥商业街，将甲基苯丙胺片剂1粒和甲基苯丙胺1小袋（总净重0.87克）销售给万某时被公安机关抓获归案。该毒品及被告人徐亚平违法所得1300元已由公安机关扣押。
上述事实，有相关证据予以证实。原审法院认为，被告人徐亚平多次贩卖甲基苯丙胺片剂、甲基苯丙胺共1.93克及甲基苯丙胺片剂5粒、甲基苯丙胺5小袋，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十四条之规定，判决：被告人徐亚平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六千元；对已扣押的毒品予以没收，由扣押机关依法处理；对已扣押的被告人徐亚平违法所得人民币1300元予以没收，上缴国库。
上诉人徐亚平及其辩护人提出，一审认定徐亚平贩卖毒品的次数有误，徐亚平承认其共二次贩卖毒品给万某，应当在三年以下有期徒刑幅度内量刑。徐亚平无犯罪前科，系初犯，归案后认罪态度好，依法应予减轻处罚。
经审理查明，2016年8月23日至9月10日，上诉人徐亚平先后在本市青山湖区昌某工业园区沈桥商业街，七次向万某贩卖毒品，共销售甲基苯丙胺片剂、甲基苯丙胺共1.93克及甲基苯丙胺片剂5粒、甲基苯丙胺5小袋。2016年9月10日晚，徐亚平在向万某贩卖毒品时，被公安机关当场抓获。
上述事实，有检察机关提交，并经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单、入库单，证实在徐亚平身上查获的冰毒和麻古、在吸毒人员万某身上查获的麻古、冰毒均已被南昌市公安局西湖分局扣押入库。
2、刑事照片，证实公安机关在徐亚平身上查获的毒资1300元、毒品及在万某身上查获的毒品情况。
3、毒品称重笔录，证实经称重，在徐亚平身上查获的冰毒及“麻古”净重0.87克，在万某身上查获的“麻古”净重0.19克、冰毒净重0.87克。
4、现场检测报告书，证实2016年9月10日徐亚平的检测样本经现场检测，结果呈阴性，万某的检测样本经现场检测，结果呈阳性。
5、行政处罚告知笔录、决定书，证实2016年9月10日，徐亚平因持有毒品被南昌市公安局西湖分局行政拘留五日，万某因吸食毒品被南昌市公安局西湖行政拘留五日。
6、通话记录，证实徐亚平手机号187××××0163与万某手机号186××××9130的通话情况，万某与徐亚平2016年8月23日、8月24日、8月26日、8月28日、8月30日、9月6日、9月8日、9月9日、9月10日有多次通话情况。
7、归案经过，证实2016年9月10日15时20分许，公安机关查获万某及其身上的毒品，并通过万某与徐亚平联系毒品交易，于16时许在本市青山湖区昌某工业园沈桥商业街将徐亚平抓获，在徐亚平身上缴获毒品“麻古”、冰毒两小袋、毒资1300元、装毒资黑色盒子一个。
8、常住人口信息，证实徐亚平作案时已达完全刑事责任年龄，无违法犯罪记录的事实。
9、鉴定报告，证实从徐亚平、万某身上查获的毒品，经送检，均检出甲基苯丙胺成份。
10、证人万某的证言，证实2016年9月10日，其被民警抓获并被收缴毒品后，如实交待了毒品的来源，并带民警将卖毒品给其的人抓到了，其不知道这个人叫什么名字，就称呼他“小老弟”。“小老弟”是其半个月前在网吧打游戏认识的，其偶尔听说通过他能购买到毒品。认识他的半个月时间内，其共向“小老弟”购买过6次毒品，第7次就是最后一次购买毒品是为了配合民警抓获“小老弟”才联系的。前5次每次都是花200元钱在“小老弟”手上购买了1粒“麻古”和1小袋冰毒，第6次也就是2016年9月10日15时左右花了300元钱在“小老弟”手上购买了2粒“麻古”和1小袋冰毒（后其将该2粒“麻古”和1小袋冰毒分装成了2小袋），共用了1300元向他购买毒品。其每次都是先打电话给“小老弟”，每次都是约好在青山湖区昌某工业园沈桥商业街进行毒品交易的。
11、上诉人徐亚平的供述，供认2016年9月10日16时许，其在南昌市青山湖区昌某工业园沈桥商业街贩卖毒品给“光头”被民警当场抓获。其和“光头”是半个月前在沈桥商业街打游戏时认识的，“光头”的电话号码是187××××0163。这半个月，其共成功贩卖给“光头”6次毒品，前5次毒品的量和种类是1粒“麻古”和1小袋冰毒，卖价是200元钱，第6次毒品的量和种类是2粒“麻古”和1小袋冰毒，卖价是300元钱，最后一次贩卖毒品给“光头”没有成功被民警当场查获，这次毒品的量和种类是1粒“麻古”和1小袋冰毒，卖价是200元钱。“光头”每次都是通过电话联系其购买毒品的，每次打电话的内容都是说“拿200元钱毒品”，其每次都是约“光头”在沈桥商业街交易，“光头”这半个月基本上是每隔两、三天就向其购买一次毒品。其向“光头”贩卖的毒品是其一个月前通过一个朋友“三毛”介绍的朋友手上购买来的，当时购买了1000元钱的毒品，一共是8粒“麻古”和1袋冰毒，大概5克左右。其6次向“光头”成功贩卖了7粒“麻古”和6小袋冰毒，一共卖了1300元钱，这1300元毒资在民警抓获其时被民警扣押了。其一般都是将贩卖毒品来的钱和没有卖完的毒品一起放在一个黑色的盒子里面，民警缴获了这个盒子才发现钱和毒品的。
上述证据，来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐亚平违反国家毒品管理规定，明知是毒品而多次向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人徐亚平及其辩护人提出，原审认定徐亚平贩卖毒品的次数有误，应当在三年以下有期徒刑幅度内量刑的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人徐亚平与购毒人员万某关于毒品交易的时间、地点、方式、毒品种类、金额，以及如何相识、相识多久等陈述一致，并有通话记录、归案经过、查获的毒品毒资、现场检测报告书、鉴定报告等印证，足以认定徐亚平七次向万某贩卖毒品的事实，属贩卖毒品情节严重，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。故上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人及辩护人提出徐亚平归案后认罪态度好的上诉理由和辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。上诉人及辩护人提出徐亚平无犯罪前科，系初犯的上诉理由和意见，与事实相符，予以采纳，原判在量刑时已予以考虑，所判刑罚并无不当。综上，原判认定上诉人徐亚平犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 波
审判员 李俊文
审判员 李 成
二〇一七年九月二十日
书记员 左回妧