山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1667号
上诉人（原审被告）：山东美铭投资置业有限公司。住所地：滕州市龙泉路美铭国际广场*楼。
法定代表人：甘志华，董事长。
委托诉讼代理人：张伟伟，男，1983年10月2日出生，汉族，该公司工作人员，住滕州市。
委托诉讼代理人：李洪杰，国浩律师（济南）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滕州市大力建筑安装工程有限公司。住所地：滕州市新兴南路**号（刑警一中队南侧）。
法定代表人：程杰，经理。
委托诉讼代理人：苏子涛，山东滕国律师事务所律师。
上诉人山东美铭投资置业有限公司（以下简称美铭公司）因与被上诉人滕州市大力建筑安装工程有限公司（以下简称大力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服枣庄市中级人民法院(2015)枣民五初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。美铭公司的委托诉讼代理人张伟伟、李洪杰，被上诉人大力公司的委托诉讼代理人苏子涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美铭公司上诉请求：一、撤销（2015)枣民五初字第26号民事判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实的基础上改判美铭公司承担约200万元工程款的支付义务。二、上诉费用由大力公司承担。事实和理由：原审法院据以裁判的依据（工程造价鉴定报告）错误。首先，山东鲁扬会计师事务所（以下简称鲁扬）鉴定程序违法。鲁扬的工作人员对于所涉工程现场仅仅现场走马观花般的停留不到半个小时，没有对签字单中争议的部分实地现场考察、测量。况且也没有我方工作人员对其考察行为予以确认，属于鉴定程序违法。双方争议较大的部分是只有我公司签章，而没有监理单位签章，没有现场工程师签字部分涉及的工程量的记取，由于签证单不规范，所以不能仅仅依据工程签证单，而要求鉴定机构现场考察、测量，遗憾的是鲁扬仅仅现场逛了一圈便匆匆走人，根本没有认真现场考察、测量，所做的鉴定内容自然不具有客观性。其次，鲁扬鉴定的内容存在不符合记取规范和重复记取的情况。1、工程签证单部分：我方即签字、盖章的签证资料，合计金额约20万元，只有盖章没有我方人员及监理方签字、盖章的资料合计约80万元。2、1-5层增加工程部分，1-5层外墙由大力公司施工，1-5层内墙所有砌体由甲方另行委托（黄孝水项目经理）施工，1-5层外墙保温在图纸包干范围内，（不是甩项工程）。3、挖基槽合同外部分：鉴定单位（鲁杨）也认为该部分仅仅是加深部分，可是此部分在工程签证里面已经体现，而鉴定单位鉴定的时候又将其单独计算，显然是重复计取。4、建设分包配合费：只有甲方盖章没有签字，监理单位没有盖章签字，签订计取方式不符合分包配合费用计取行业标准。虽然签字单中配合费的计取方式，但是该签证单不规范，不能作为计取依据。如果作为计取依据，那么大力公司有义务提供其他证据印证或者对该签字单予以补正。否则不能作为计取配合费的依据。5、广场及路面室外配套工程包干价及道路、广场、一、二层厨房改造工程存在重复计取。一、二层厨房改造及道路、广场双方签订有合同，当时的合同暂定价为24万元，工程完工后双方经过了结算，结算款为16万元。鉴定机构在鉴定的时候将该结算16万元计取在签证中，后又从新计取了24万元的广场、道路和厨房改造费用，明显属于重复计取。6、开工三通一平安全围挡拆除，合同签订为开工前已经完成，不存在计取依据。7、材料试验费：当时大包干项目时，包含试验费，计取部位只存在于1-5层砌体墙部分，而该部分的试验费按照行业计取规范仅有几千元而已。综上，鉴定机构鉴定程序违法、鉴定内容错误，不能作为裁判的依据。所以请求贵院发回重审或予以改判。
大力公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，美铭公司的上诉事实和理由不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。美铭公司认为原审法院所依据的山东鲁扬会计师事务所有限公司出具的工程造价报告程序违法，有重复计取的情形。但是，这一观点是不能成立的。一是从程序上看，鉴定机构的选定是由枣庄市中级人民法院技术室主持并经抽签选定，选定鉴定机构后由中院技术室委托。鉴定机构接受委托后，严格遵循相关规程，现场进行勘察，作出造价报告是有效的、是科学的。况且，针对美铭公司所提出的8条异议，鉴定人员也出庭接受询问并予以解答，而美铭公司的上诉理由部分在一审中就已经作出解答。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确；工程造价报告程序合法，报告内容真实、客观、科学，请求二审法院依法驳回美铭公司的上诉请求。
大力公司向一审法院起诉请求：判令美铭公司给付工程款5768344.64元及利息(以5768344.64元为基数，从2010年10月26日起至被告给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算)。庭审中，大力公司变更诉讼请求为：一、请求判令美铭公司支付大力公司工程款6036227.57元及利息，利息以6036227.57元为基数，从2010年10月26日起至美铭公司给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；二、诉讼费、鉴定费、保全费由美铭公司承担。
一审法院认定事实：2008年11月15日，大力公司与美铭公司负责人王志强签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告将滕州市静雅商务会所工程发包给原告施工；工程内容为设计图纸范围内的土建、安装工程，建筑面积约21216.50㎡；开工日期2008年11月26日，竣工日期2009年11月26日，工期365天；工程质量标准合格；合同价款约15488045.00元（平方米包干价730元）（不包括甩项及安装、室外工程）；地上二层完成付合同总造价的20%，6层主体完成付合同总造价的20%，12层主体完成付合同总造价的15%，主体封顶付合同总造价的10%，装饰完工时付合同总造价的10%，变更增加部分付变更增加工程款的80%，工程竣工60天内审计完毕，工程审计完成28天内付至审计工程结算值的95%，余款保修期满一次性付清（无利息）；设计变更及甲方签证增加的工程量按实结算，执行现行定额、价目表、现行文件，竣工结算按竣工实际面积乘以730元计算；本合同价，仅包含施工预算范围内的工程项目。《合同》并对质量保修期进行了约定：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙的防渗漏为2年；装修工程为两年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。《合同》还对业主甩项工程等其他事项进行了约定。2009年3月1日，双方当事人又签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程地点滕州市新兴北路西侧，内容为设计图纸范围内的土建、安装工程，建筑面积约18300.00㎡；开工日期2009年3月6日，竣工日期2010年10月31日；工程质量标准合格；合同价款约15829500.00元。《合同》亦对质量保修期进行了约定，除房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙的防渗漏约定期限为5年外，其它保修期限的约定均与2008年合同一致。庭审中，双方当事人均认可2008年11月15日签订的合同；对2009年签订的合同双方一致认为，该合同系为了备案而补签的合同，双方执行的是2008年的合同。合同签订后，大力公司按照约定于2008年开始进行施工，并于2010年10月将工程交付美铭公司，工程未经竣工验收但美铭公司已于2011年1月投入使用至今。目前保修期已届满，美铭公司未提质量抗辩。另查明，因工程未经结算审计，大力公司申请对工程造价进行司法鉴定。经双方当事人抽签选定，一审法院技术室委托山东鲁扬会计师事务所有限公司进行鉴定。该事务所出具《工程造价鉴定报告书》，认定涉案工程造价为19421056.57元,并出庭接受质询。大力公司对鉴定结果无异议并支付鉴定费9万元。美铭公司对鉴定报告提出8条异议意见：1.作为鉴定依据的部分签证资料仅有美铭公司公司盖章，没有美铭公司公司人员及监理方签字盖章，共计80万元不应认定。2.一至五层内墙所有砌体美铭公司另行委托他人施工，一至五层外墙保温工程不是甩项工程。3.挖基槽工程属于重复计取。4.建设分包配合费签证不规范，不能作为计取依据。5.广场及路面室外配套工程与道路、广场及厨房改造工程，存在重复计取问题。6.开工三通一平安全围挡拆除，不应计取。7.材料试验费计取过高。8.外墙乳胶漆变更为瓷砖，美铭公司分包给另外项目经理施工，乳胶漆应从平方米730元的包干价中扣除。还查明，美铭公司已支付工程款13297600元，具体明细为：2009年4月23日100000元、2009年5月8日3097609元、2009年7月9日3097609元、2009年8月19日2323206元、2010年3月31日1548805元、2010年9月10日1000000元、2010年8月200000元、2010年8月10日200000元、2010年7月5日12771元、2011年4月22日60000元、2012年1月11日698000元、2012年7月17日750000元；2010年至2012年美铭公司支付广场、路面、厨房改造、化粪池及零活包干价209600元。此外，美铭公司于2009年3月12日向朱治国支付款项500000元，朱治国出具借条载明每月需支付利息15000元；美铭公司于2009年3月12日向周涛支付款项300000元，周涛出具借条载明月息叁分、按月付息。一审法院认为，本案2008年、2009年先后签订的两份《建设工程施工合同》，均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。因双方均主张2009年合同系双方为备案而签，并未实际执行，双方实际执行的是2008年合同，故一审法院将2008年合同作为处理案件的依据；对2008年合同没有约定或约定不明事项，应参照2009年合同处理。本案2008年合同签订后，大力公司按照约定进行了全部施工，工程虽未经竣工验收，但美铭公司擅自投入使用，应视为美铭公司对工程质量予以认可。因工程质量保修期已届满，美铭公司未提质量异议，故美铭公司应向大力公司支付包含质保金在内的全部工程款。一、关于涉案工程造价问题。鉴定机构出具《工程造价鉴定报告书》，认定涉案工程造价为19421056.57元。整个鉴定过程严格遵循相关规定，程序合法，鉴定机构出具的报告书应当作为认定工程造价的基本依据。针对美铭公司提出的8条异议，鉴定人员当庭逐一进行了说明。对美铭公司提出的异议，一审法院认为：1.工程签证是发、承包双方就施工过程中有关事项所作的签证证明。工程签证系双方当事人达成的补充协议，对双方当事人均具有约束力。本案美铭公司在签证资料上加盖公章，即说明其同意签证内容。至于签证资料有无美铭公司工作人员及监理方签字、盖章，并不影响签证资料的法律效力。美铭公司关于签证资料仅有美铭公司盖章，没有美铭公司人员及监理方签字、盖章，不能作为认定工程款依据的辩称，不能成立，一审法院不予采纳。2.本案工程一至五层增加工程，系双方在工程签证单上明确记载的内容。鉴定机构依据签证内容核定相关费用，并无不当。3.挖基槽合同外工程费用，系图纸之外超深部分的挖沟槽费用，属合同之外增加的工程，应当予以另外计取，不应包含在合同包干价内。美铭公司的相关辩称不能成立，一审法院不予采纳。4.建设分包配合费，系双方当事人在签证单中约定由美铭公司在各分包单位结算工程款中扣除、支付给大力公司的费用。鉴定机构依据相关签证单计取配合费并无不当。5.针对美铭公司提出的广场及路面室外配套工程与道路、广场及厨房改造工程存在重复计费问题，一审法院专门要求鉴定机构进行复查。鉴定机构经复查，认为不存在重复计费问题。对美铭公司提出的相关异议，一审法院结合签证单及鉴定机构的意见，依法不予采纳。6.开工三通一平安全围挡及拆除工程费用，有签证单作为依据，鉴定报告予以计取并无不当。7.鉴定机构依据发票计算材料试验费并无不当，美铭公司主张试验费过高，但未能提供证据支持，一审法院不予采纳。8.美铭公司主张外墙由乳胶漆变更为瓷砖后，该工程由美铭公司分包另外项目经理施工，乳胶漆应从平方米730元的包干价中扣除。因美铭公司未能提供扣减标准、依据，经征求鉴定机构意见后，一审法院酌定扣减90000元。扣减后，一审法院确认涉案工程的总造价为19331056.57元。大力公司施工完毕后，向美铭公司报送了验收和结算资料后，美铭公司怠于组织验收、结算并违法擅自投入使用，故工程造价的司法鉴定费9万元应由美铭公司负担。二、关于已付工程款数额问题。庭审中，美铭公司辩称已付工程款数额为13988000元。经一审法院安排对账，双方亦未达成一致意见。一审法院依据双方提供的证据，依法认定美铭公司已支付工程款13297600元。美铭公司分别向朱治国、周涛支付的500000元、300000元因需要支付利息，大力公司质证认为该两笔款项系私人借贷款项，不属于已付工程款范围，美铭公司亦未能提供其他证据予以佐证，故一审法院对该两笔款项不予确认。美铭公司主张于2010年8月31日支付大力公司工程款312771元，但未能提供充分的证据证实，且大力公司不予认可，一审法院不予确认。美铭公司主张应从工程款中扣除其代扣代缴的税款758149.6元，因合同未对代扣代缴税款事项进行约定，且美铭公司亦未能提供其已经代缴税款的证据，故一审法院对此项主张不予支持。扣除已付工程款，美铭公司尚欠大力公司工程款6033456.57元（内含5%的质保金）。三、关于工程款利息问题。大力公司主张涉案工程完工后，美铭公司于2011年1月1日开始投入营业使用；美铭公司对营业时间未予否认，应视为大力公司主张的营业时间成立。大力公司主张应从2010年10月26日起开始计算欠付工程款利息，但未能说明理由，一审法院不予支持。因美铭公司拖延验收，工程未经竣工验收便擅自投入使用，故一审法院酌定自涉案工程开始投入营业之日，即2011年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，计算工程款（不含质保金）利息。质保金301672.83元的利息（工程款5%的尾款），其中防水防渗工程部分20000元（400000元×5%）自五年保修期满即2016年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率给付；其余部分质保金281672.83元自二年保修期满即2013年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率给付。判决：一、被告山东美铭投资置业有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告滕州市大力建筑安装工程有限公司工程款（含质保金）共计6033456.57元及利息（利息计算方式为：工程款以5731783.74元为本金，自2011年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付；防水防渗工程质保金以20000元为本金，自2016年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付；其余部分质保金以281672.83元本金，自2013年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率给付）；二、被告山东美铭投资置业有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告滕州市大力建筑安装工程有限公司鉴定费90000元；三、驳回原告滕州市大力建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，由原告滕州市大力建筑安装工程有限公司负担1800元，由被告山东美铭投资置业有限公司负担52000元。保全费5000元，由被告山东美铭投资置业有限公司负担。
本院二审期间，美铭公司提交如下证据：证据一、国有土地使用权出让合同、土地使用权转让合同书。证明：涉案的建设工程所施工地块原来就有院墙、警卫室，大力公司提交的2008年12月19日没有监理和建设方签字的所谓签证不属实，把本来就有的围墙、警卫室签证在内，鉴定机构依据并不属实的签证作出鉴定报告书属于鉴定依据错误。另外，合同实行的是包干价，临设费用包含在包干价内，此处另计临设费用不符合价款计算规则。证据二、施工协议书、结算收据。证明：涉案工程一至五层及地下车库的内墙砌体、抹灰、地面是甩项工程，上诉人交由黄孝水施工。大力公司提交的一至五层增加工程包含上述施工内容，没有监理和建设方签字的所谓签证不属实，鉴定机构依据并不属实的签证作出鉴定报告书属于鉴定依据错误。证据三、滕州市静雅国际酒店屋面浇筑工程签证。证明：这是大力公司应当完成的项目，但因为没有完成，所以我们委托滕建建设集团完成的工程，我方要支付135000元的工程款，该款应该从大力公司的包干价中扣除。
大力公司对以上证据发表质证意见：对证据一的真实性无异议，但两份书证不能证明上诉人的主张。理由如下：该国有土地使用权出让合同中所载明的情形为2002年的现状图，与2008年施工期间的图现状不一样，另外，对于该项（鉴定报告中的“三通一平”）是依据签证作出的，且在原审中，对该项目鉴定人员也到庭接受了询问，因此，不能证明美铭公司的上诉主张。对于证据二中的证人证言不予认可。证人应出庭作证；不能出庭作证，不能作为证据。证据二中的收款票据及协议书均为美铭公司单方制作，不具备证据效力。况且，对一至五层的工程量的造价报告也同样是依据签证作出的，原审中鉴定人员已出庭接受询问。因此，也不能证明美铭公司的上诉主张。对于证据三，该工程签证单与本案没有关联性。该签证单中载明：施工日期是2011年8月28日，实际该工程在2010年10月份就交付甲方（上诉人）使用。因此，美铭公司所说的屋面二次浇筑与本案无关联性。
对于美铭公司提交的三组证据，本院认为与本案二审争议的焦点问题没有关联性。
本院对一审查明的事实予以确认。
另，本院二审庭审中，美铭公司当庭申请证人出庭作证。本院认为，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十七条第一款规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。”美铭公司申请证人出庭作证的时间已过举证期限，本院对美铭公司的该申请不予准许。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点问题是一审鉴定程序是否违法、鉴定结论应否采信。经查，一审法院经合法程序将涉案工程的造价鉴定工作委托给山东鲁扬会计师事务所有限公司（以下简称鲁扬公司），鲁扬公司于2015年12月4日出具鲁扬基鉴字[2015]001号工程造价鉴定征询意见书。双方当事人针对该意见书中各自认为存在的问题提出质证意见。美铭公司于2016年1月3日出具质证意见，鲁扬公司于2016年1月20日进行了书面答复并于2016年1月26日出具了正式的工程造价鉴定报告书。一审法院在2016年2月16日进行的第三次庭审中，请鉴定机构的人员到庭，当庭对双方针对鉴定报告所提的问题进行了答复。美铭公司又于2016年3月5日针对鉴定报告出具书面意见，但其并没有提交证据证明其主张，一审法院依据鉴定报告的结论作出一审判决并无不当。美铭公司上诉中针对一审判决所采信的鉴定报告提出的异议均包含在2016年3月5日的书面意见中，其在本院二审中亦没有就上述问题提交足以推翻鉴定报告结论的证据，故其关于鉴定程序违法及鉴定报告不应采信的上诉理由本院不予支持。
综上所述，美铭公司的上诉理由不能成立，不应支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39788元，由上诉人山东美铭投资置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 娄勇军
代理审判员 王海娜
代理审判员 毕中兴
二〇一六年九月三十日
书 记 员 黄世媛