湖南省永州市零陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1102刑初106号
公诉机关湖南省永州市零陵区人民检察院。
被告人吕某某，男。因涉嫌犯诈骗罪，经永州市公安局零陵分局决定，于2015年9月7日被该分局刑事拘留；同年9月15日，经永州市零陵区人民检察院批准逮捕，被永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于永州市公安局零陵区分局零陵区看守所。
辩护人肖绍泉，湖南九子龙律师事务所律师。
湖南省永州市零陵区人民检察院以湘永零检刑诉（2016）103号起诉书指控被告人吕某某犯诈骗罪，于2016年3月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月20日在本院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市零陵区人民检察院指派检察员李湘宁出庭支持公诉，被告人吕某某及辩护人肖绍泉均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人吕某某犯诈骗罪，具体犯罪事实如下：
2013年8月，被告人吕某某谎称自己是零陵区某某公司的办公室主任，以合伙开采碳酸锰为名，与蒋某某口头协议，由蒋某某投资3万元占矿山的1/4股份合伙到零陵区某某公司矿山开采碳酸锰。2013年8月29日，吕某某收到了蒋某某投资款3万元。2014年4月22日，吕某某以购买合伙开矿设备为由，由蒋某某担保向欧某某借现金1万元。后经蒋某某多次催款，吕某某欺骗蒋某某正在采矿未归还，该4万元全部用于吕某某个人消费。
被告人吕某某于2015年9月7日在永州市零陵区怀素酒店被永州市公安局零陵分局刑事侦查二大队民警抓获归案。
对指控的这一事实，公诉机关当庭宣读和出示了以下证据：
①户籍证明及抓获过，拟证实被告人吕某某的身份情况及于2015年9月7日被民警在怀素酒店抓获的情况；
②接受证据清单、借条、收条，拟证实2013年8月29日，吕某某收到蒋某某投资款3万元；2014年4月22日，吕某某向欧某某借现金1万元并由蒋某某提供担保；
③被告人吕某某的供述，拟证实其与蒋某某系朋友关系，2013年8月，“蒋某某问我：'有什么好事可以搞？'我告诉他'可以投资开采碳酸锰。******零陵区珠山镇三支尾某某公司老板漆某某总与我关系可以，我们可以到某某公司开采碳酸锰。'蒋某某讲'可以。'我就要蒋某某投资3万元入股碳酸锰矿山，占矿山1/4或者3/10的股份。后蒋某某及其妻子在红太阳大酒店附近的建设银行门口将3万元“投资入股矿山的钱给了我。我就将事先写好的3万元收条给了蒋某某。我拿起钱就走了。我回家后发现碳酸锰行情不好，没搞碳酸锰了，并将蒋某某投资矿山的钱做家庭生活开支用了。”他介绍蒋某某开采碳酸锰是认为碳酸锰利润高，但因行情不好卖不掉而始终没有开采，他亦未和某某老板谈过开采事宜。他与蒋某某开采碳酸锰之事，还有彭某某知情，彭系与二人一起玩时听到的。2014年他因急事向蒋某某借钱，因蒋某某没钱，故他向欧某某借钱并由蒋某某做担保，但借钱的原因不是出于开矿；
④被害人蒋某某的陈述，拟证实他、彭某某与吕某某在“老黑杀猪粉店”吃午饭闲聊时，吕某某自称其为某某公司办公室主任，负责公司财务和矿山，有开支权，公司矿山下有碳酸锰，因吕某某和公司老总关系好，可以带他去开采碳酸锰，保证赚钱，“只要请几个广西的民工打个洞子，用木头将洞子撑好，买点炸药将碳酸锰炸出来就可以了，”且所有开矿事宜可交由吕某某一人操作。后吕某某在2013年8月29日邀请他投资入股到零陵区珠山镇某某公司开采碳酸锰，只要3万元入股就可以占矿山1/4的股份，他就给了吕某某3万元现金，吕某某保证稳赚不赔。他后提出去看锰矿被吕某某以不要让当地村民知情闹事为由拒绝。2014年1月吕某某告诉他已经开采了2千多吨碳酸锰，但把锰矿卖给某某锰业公司拿不到钱，故未卖锰。2014年6月，吕某某称欲购买开矿器材向他借钱，他身上没钱，就在吕某某向他同事欧某某借款1万元时提供了担保。2015年他发现吕某某未在某某上班也没有开矿，才知被骗遂报案；
⑤被害人欧某某的陈述，拟证实他与蒋某某系朋友关系，从蒋某某处得知蒋、吕二人合伙开矿，因吕某某需要买车运锰向其借钱，又有蒋某某担保，故他就借给了吕某某1万元；
⑥证人彭某某的证言，拟证实2013年7、8月份，她与蒋、吕二人在“老黑杀猪粉店”吃饭时，“吕某某说，他可以挖他公司的碳酸锰矿，要我和蒋某某入股”，她知道吕某某想打洞子偷挖碳酸锰，遂不入股，但“吕某某又说他可以挖到他公司的碳酸锰矿，要蒋某某以三万元人民币入股，如果亏了就还本钱给蒋某某，赚了就一起分利润”。蒋某某入股吕某某三万元“共同到吕某某的公司开采碳酸锰”。后蒋某某让她去看吕某某是否挖锰，因吕不准她看遂未看。“去年（2014年），我问吕某某挖了多少碳酸锰，吕某某说他挖了千把吨碳酸锰，度数不高，要不得”。她没有见过吕某某的碳酸锰洞子，也没见过吕某某挖出来的碳酸锰；
⑦证人漆某某的证言，拟证实他是永州某某矿业有限责任公司董事长，该公司从未聘请过吕某某，也没有办公室主任的职位，吕某某也没有租过该公司的矿山，公司不可能也没有让吕某某开采；
⑧证人吕某甲的证言，拟证实他是珠山镇三支尾村的村支书，该村将矿山租给了珠山镇某某公司的漆某某，吕某某不可能也没有在该村开矿；
⑨蒋某某与吕某某的短信记录，拟证实蒋某某多次向吕某某讨要钱款，但吕一直以各种理由推脱不还；
⑩（2015）零刑初字第43号刑事判决书，拟证实吕某某采取虚构租赁矿山的方法与他人签订合同，骗取被害人16万元，于2015年4月15日被零陵区法院以合同诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元。
据此，公诉机关认为，被告人吕某某以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物4万元，数额巨较大，已构成诈骗罪，应追究刑事责任，同时被告人吕某某在缓刑考验期内发现有未判决之犯罪，应并罚处理。
被告人吕某某在庭审中认可检察院指控的罪名及事实，并承认其不是某某的职员，且认可将蒋某某、欧某某分别给付的3万元、1万元用于个人生活开支及与采锰无关的购车投入。
被告人吕某某的辩护人在庭审中辩称，现有证据不能证实被告人吕某某称自己有矿，而是说带蒋某某去某某开矿，是“盗矿”行为，被害人蒋某某及证人彭某某对盗矿的性质也是明知，故被告人不是与被害人合伙开采碳酸锰，而是系与被害人合伙盗采碳酸锰，故没有诈骗的故意和行为，不构成诈骗罪。
被告人及其辩护人对公诉机关证据的质证意见是，对蒋某某的收条关联性及证明目的有异议，认为只能证实被告人收到了蒋某某的钱；对彭某某证言认为彭不知道吕、蒋二人的合作详情，且彭的证言证实了蒋某某知道吕某某是去偷矿；对被害人蒋某某及欧某某的陈述有异议，因为蒋某某主动找其投资，并打电话让其拿钱，3万元投资款是开采锰矿需要工具，二人并未协商具体开采细节，向欧某某借的1万元是自己打算买货车，不是用于挖锰，借钱最多是民事欺诈。
对控辩双方提交的证据，经双方举证、质证，本院做如下认定，对公诉机关列举的10份证据，因来源真实，内容合法，本院予以采信。经庭审控辩、举证、质证，本院确认如下事实：
2013年8月，被告人吕某某向被害人蒋某某介绍其与某某董事长漆某某总关系不错，可以在某某的矿山内开采碳酸锰，并告知了蒋某某采取打洞炸挖的形式采锰，同时许诺了蒋某某赚则分利、亏则还本。被害人蒋某某于2013年8月29日给付了吕某某3万元用于开采碳酸锰投资，吕某某收到蒋某某投资款3万元后，并未采取任何挖矿行为；此后，蒋某某提出的看锰开采情况的要求，吕某某以不要让当地村民知情闹事为由回绝。2014年初，被告人吕某某告知蒋某某其已经开采了千余吨碳酸锰，但尚未卖出。2014年4月22日，吕某某以购车开矿为由，由蒋某某担保向被害人欧某某借现金1万元。后经蒋某某多次催款，被告人吕某某始终未归还并该4四万元全部用于个人生活消费。2015年9月7日，被告人吕某某在永州市零陵区怀素酒店被永州市公安局零陵分局刑事侦查二大队民警抓获归案。
另查明，被告人吕某某于2015年4月15日被零陵区法院以合同诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元。
本院认为，本案的审理焦点为：1、被告人吕某某是否实施并如何实施了虚构事实、隐瞒真相的行为；2、被告人吕某某开采锰矿的行为性质是否影响诈骗罪的成立。
一、关于被告人是否实施并如何实施了虚构事实、隐瞒真相的行为的问题
本案中，被告人吕某某采取了虚构事实、隐瞒真相的行为，具体言之，被告人吕某某谎称自己与某某公司漆某某总交好，可以去该公司采锰，并许诺了被害人蒋某某赚则分利、亏则还本优惠条件，其实质是虚构自己拥有采锰的优势关系凭借与渠道，从而可顺利挖锰的事实，使得蒋某某陷入顺利挖锰且生意不赔本的错误认识，致使蒋某某于2013年8月29日将3万元作为采锰的投资款给付吕某某；被告人吕某某收款后并未采取任何采矿行为，且在蒋某某后续的追问下，或以村民得知采锰会闹事为由拒绝蒋某某看现场，或以已采矿千余吨尚未卖出为由的隐瞒真相的方式，让蒋某某心安；此后，被告人吕某某以购车开矿为由，由被害人蒋某某担保向被害人欧某某借现金1万元，该虚构事实行为使得欧某某产生并加深了蒋某某对吕某某正在实施开采行为的错误认识，致使欧某某愿意借款且蒋某某自愿为借款行为担保；但被告人吕某某在一开始获得3万元投资款时就没有实施任何开采行为，后续1万元借款也非开矿所用，而是全部用于个人开支，故被告人吕某某的客观行为可以印证其主观上对3万元投资款和1万元借款具有非法占有之故意。
二、关于被告人开采锰矿的行为性质是否影响诈骗罪的成立的问题
被告人的辩护人辩称吕某某与蒋某某合伙采锰系偷矿行为，不构成诈骗罪，但该辩解并不影响被告人吕某某实施了虚构了其可以获得碳酸锰矿产的优势条件使蒋某某加入开采及欧某某借款之事实，且吕某某在获得3万元投资款和1万元借款并没有实施任何偷矿或采矿行为，而是以各种理由隐瞒其并未采矿或无矿可采的真相，反证了吕某某的拉拢蒋某某及吕一忠的目的，不是指向合伙偷矿或采矿，而是以合伙偷矿或采矿为幌子，骗取蒋某某及欧某某的信任而欲以对3万元投资款和1万元借款进行非法占有。因此辩护人提出的采或偷的性质，只是吕某某对虚构事实的描述问题，不影响吕某某采用虚构事实、隐瞒真相使得受害人基于错误认识而处分财产的客观行为及非法占有的主观目的，吕某某并未实际实施偷矿或采矿的行为或是预备行为。故被告人吕某某的行为成立诈骗罪，不构成盗窃罪或其他罪名。
综上，本院认为被告人吕某某采用虚构事实、隐瞒真相的方式，诈骗他人钱款4万元并非法占有，数额较大，其行为已构成诈骗罪，故公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人归案后，能如实供述案件事实，可依法从轻处罚。另对于被告人吕某某于2015年4月15日被零陵区法院以合同诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元的情况，应当撤销缓刑，合并执行，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十条之规定，判决如下：
一、被告人吕某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；原犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；现撤销缓刑，总和刑期有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月7日起至2019年7月24日止，原犯合同诈骗罪被羁押的44天已折抵；罚金于判决生效后三十日内缴纳）
二、限被告人吕某某在本判决生效后十日内向被害人蒋某某、吕一忠分别退赔人民币三万元、一万元。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 蒋文林
代理审判员 李 茜
人民陪审员 陈家辉
二〇一六年六月十日
书 记 员 申玉倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
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犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。