湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民一终字第00208号
上诉人（原审被告）：中基建设有限公司，住所地湖北省天门市竟陵镇陆羽大道。
法定代表人：熊仲平，该公司经理。
委托代理人：江波，湖北希文律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林开文，农民。
委托代理人：林俊，沙洋县高阳镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：李合，农民。
委托代理人：吕义鑫，荆门市东宝区象山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：朱红玲，农民，系受害人朱炳吉之父。
被上诉人（原审原告）：金喜凤，农民，系受害人朱炳吉之母。
上列二被上诉人的委托代理人：苏行斌，湖北汉江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北省沙洋范家台监狱，住所地湖北省沙洋县沙洋镇范家台。
法定代表人：周宏，该监狱监狱长。
委托代理人：陈精新，沙洋新园农工贸有限公司副总经理。
委托代理人：ＸＸ，湖北兴联律师事务所律师。
上诉人中基建设有限公司（以下简称中基公司）、林开文、李合因与被上诉人朱红玲、金喜凤、湖北省沙洋范家台监狱（以下简称范家台监狱）生命权纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院（2014）鄂沙洋县民一初字第00007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人中基公司的委托代理人江波，上诉人林开文及其委托代理人林俊，上诉人李合及其委托代理人吕义鑫，被上诉人朱红玲、金喜凤的委托代理人苏行斌，被上诉人范家台监狱的委托代理人陈精新、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年6月14日，中基公司与沙洋县住房和城乡建设局签订市政工程施工合同，约定沙洋县住房和城乡建设局将五洋路（工业五路至工业七路段）道路建设项目（五洋公路二期）发包给中基公司承建。其中第ll项约定无分包人。开始施工后，该建设项目2012年度所缺土方由彭军林向中基公司提供。2013年，中基公司与林开文口头约定，五洋公路二期工程不足土方由林开文提供，每车62元。为获取土方，林开文与李合联系，找到范家台监狱水产养殖场承包人宋继东后，协商以4000元价格从位于沙洋县高阳镇枣林村的范家台监狱茶场中名为“八角冢”处取土。2013年3月，林开文安排其挖掘机司机邹佳、金文斌等人按李合指示在该处取土。取土后，形成一个面积约两三分地、深达三米的陡坑，周围未设置警示标志和安全防护措施。后因下雨形成水坑。2013年6月5日下午，杨枣小学学生龚正、朱炳吉、贾李勇、徐林、龚红宇、周扬、曾祥博、何聪等八人放学各自回家后，相互邀约到该水坑旁戏水探险。4时20分许，曾祥博与龚红宇同骑一辆自行车、其余六人各自骑车来到该水坑后，脱衣到水中探险。朱炳吉、贾李勇、龚正三人不幸溺水，其余五人见状急忙爬上岸呼救。龚红宇之父龚吉保骑车赶来施救，因水深未果，遂上岸用手机拨打110报警，同时到附近工地喊来挖掘机挖口排水。因溺水时间过久，龚正、贾李勇、朱炳吉三人不幸身亡（殁年分别为10岁、ll岁、12岁）。事故发生后，未予赔偿。为此，受害人朱炳吉之父、母诉至原审法院，请求判令赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等各项损失共计142240.65元，并承担本案诉讼费用。
范家台监狱自2010年起将其下属水产养殖场三中队土地413亩承包给该监狱职工宋继东，合同一年一签，有效期限为一年。2013年度合同期限自2012年10月1日起至2013年9月30日止。2010年4月28日，宋继东以范家台监狱水产养殖场为甲方与乙方李合签订《土地承包（租赁）合同书》，将该片土地中180亩发包给李合经营。承包（租赁）期限为五年，有效期自2010年5月1日至2015年5月1日。承包（租赁）金额为三千元整。合同约定，甲方定期或不定期对乙方经营行为进行监督管理，乙方不得进行掠夺式经营和破坏式生产；不得荒芜土地；不得改变土地用途或将土地移作他用；不得转包；不得改变地形地貌；国家重点建设（县级或县级以上）需征用该土地，开工之日即为合同终止之日等。2013年3月，沙洋经济开发区拟将该片土地以北约230亩土地用于建设秦江人造板二期项目，并向范家台监狱提出用地申请，该用地手续正在办理过程中。
另查明，朱红玲、金喜凤及其子朱炳吉均系农业家庭人口。
原判认为，朱炳吉作为限制民事行为能力人，在放学后与其同学到因建设工程施工取土后形成的水坑游泳戏水而溺水身亡，其生命权受到侵害，当事各方应根据其导致事故发生的原因力及过失大小依法承担相应的民事赔偿责任。事故发生后，各方未予赔偿，朱红玲、金喜凤有权依法主张相关权利。
本案的主要争议焦点为：中基公司与林开文之间属何种法律关系；当事各方应否承担责任及如何承担。
关于中基公司与林开文之间的法律关系及责任承担。根据公路工程建设的相关规定，公路工程包括路基工程、取土场、弃土场、施工营地及桥涵等。其中，取土场应按图纸要求位置、范围设定，如有变更，应当按照批准的变更设计要求实施。线外设置取土坑取土时，其土质应符合填筑路基的技术要求。由此可见取土场设置及土方的管理、使用等是公路施工的重要组成部分，属于施工方的工作管理范围。中基公司承建五洋公路二期工程后，为弥补土方不足，于2012年、2013年先后向彭军林、林开文收取土方，并支付报酬。该行为实际上是将其所承包的工程中有关取土场的选定、土方的管理等交给彭军林、林开文等人实际管理、施工。中基公司与沙洋县住房和城乡建设局签订的工程施工合同中第十一条中明确约定的分包事项为“无”，即承包方不得将该工程的任何项目进行分包。而林开文不具备土石方开挖资质，其雇请的挖掘机司机亦无操作许可证，在开挖时未按照取土坑的技术规范进行，其取土后形成的土坑未按规定进行整治或采取防护措施，致积水后形成水坑，造成安全隐患，导致未成年人戏水时溺水身亡的事故，林开文对此应承担主要赔偿责任。中基公司的行为违反了合同约定及交通部《公路工程施工分包管理办法》及《中华人民共和国安全生产法》的相关管理规定，未派人在取土施工现场实施有效管理，属于违法分包行为。中基公司应与林开文承担连带赔偿责任。中基公司辩称其与林开文之间属于买卖关系的辩解理由不能成立，不予支持。因本次事故造成的经济损失，结合导致事故发生的原因力及过失大小，确定林开文承担50％的赔偿责任。
关于李合、范家台监狱应否承担责任及如何承担责任。本案中，2010年5月李合与范家台监狱下属水产养殖场签订土地承包合同后，范家台监狱知情后并未提出异议，该合同合法有效。李合作为涉案土地的实际承包人，负有相应的管理职责。林开文与李合协商后，在李合指定的范围内实施取土行为，形成土坑，李合未及时履行管理职责，对因雨形成水坑的潜在危险认识不足，存在一定过错，应承担相应的责任。范家台监狱作为土地的所有权人，依法负有管理职责。虽然该涉案土地拟由沙洋县经济开发区用于秦江人造板二期项目用地，但该土地并未办理变更登记手续，该监狱仍为土地所有权人，其疏于管理，亦应承担相应的过错。因此，李合及范家台监狱的辩解理由均不能成立，不予支持。因本次事故造成的经济损失，结合导致事故发生的原因力，确定李合与范家台监狱各自分别承担5％的赔偿责任。
关于受害人及其法定代理人的责任。根据我国《民法通则》的规定，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。因此，受害人作为未成年人，对在因取土后形成的水坑戏水的潜在危险认识不足，在放学后与其他同学相邀戏水，其监护人疏于教育、管理、监督，导致其溺水身亡，其法定代理人亦应承担一定的责任。因本次事故造成的经济损失，确定其自行承担40％的责任。
关于受害人的各项损失。受害人为农业家庭人口，因本次事故致受害人溺水身亡，朱红玲、金喜凤主张要求赔偿死亡赔偿金、丧葬费的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。朱炳吉因本次事故不幸溺水身亡，给朱红玲、金喜凤精神造成损害，其主张要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，予以支持。综上，朱红玲、金喜凤的各项经济损失为194629元。（死亡赔偿金7852元／年×20年=157040元；丧葬费17589元，精神损害抚慰金20000元）。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国安全生产法》第八十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条第三款、第十八条、第二十九条之规定，原审判决：一、朱红玲、金喜凤经济损失174629元由林开文赔偿87314.50元（174628元×50％），中基建设有限公司对林开文赔偿部分承担连带赔偿责任；李合、湖北省沙洋范家台监狱分别赔偿8731.45元（174629元×5％），剩余部分由朱红玲、金喜凤自行负担；二、林开文赔偿朱红玲、金喜凤精神损害抚慰金16000元、中基建设有限公司承担连带赔偿责任，李合、湖北省沙洋范家台监狱分别赔偿朱红玲、金喜凤精神损害抚慰金2000元；三、驳回朱红玲、金喜凤的其他诉讼请求。上述款项，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10ll元，朱红玲、金喜凤负担151元，林开文、中基建设有限公司负担660元，李合负担100元，湖北省范家台监狱负担100元。
判决宣告后，中基公司不服，向本院提起上诉称，原审认定其公司与林开文系分包关系错误，双方系买卖合同关系，其公司不应承担连带赔偿责任。原审划分责任不当，林开文系按照李合的指示挖坑，且事故发生距离林开文取土已过三个月，林开文早已完成取土，土坑的管理早已交给李合和范家台监狱，原审判决林开文承担50%的责任过高。受害人在事故发生后，已经与基层组织达成了代为赔偿协议，并将权利转移给基层组织，现受害人再次起诉要求赔偿损失，系重复主张，其请求不应支持。原审判决林开文承担50%的责任，但确判决林开文承担80%的精神抚慰金，相互矛盾，同时判决其公司对精神损害抚慰金承担连带责任，没有事实和法律依据。请求二审撤销原判，予以改判。
朱红玲、金喜凤答辩称，原审认定中建公司与林开文之间系分包关系正确，认定林开文承担的责任适当。请求二审法院驳回中基公司的上诉请求。
林开文答辩称，原审认定中基公司与林开文之间系分包关系正确，中基公司认为双方系买卖合同关系的上诉理由不能成立。同意中基公司的其他上诉理由。
李合答辩称，其不认可中基公司要求其承担责任的上诉理由，其在本案中不应承担责任。
范家台监狱答辩称，中基公司要求其在本案中承担更大的责任无事实及法律依据。
上诉人林开文不服原判，向本院提起上诉称，其取土系在2013年3月，且其取土系在范家台监狱和李合的同意和指示下，在规定的10天时间内进行的取土。事故发生在2013年6月5日，此时其早已将取土的土地交付给范家台监狱和土地实际经营权人李合，其不应承担本案责任。原审判决其承担的精神抚慰金过高，其不应承担该项损失。原审划分责任不当，受害人的监护人应承担本案的主要责任。综上，请求二审法院撤销原判，予以改判。
朱红玲、金喜凤答辩称，林开文的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回其上诉。
中基公司答辩称，其公司与林开文系买卖合同关系，其公司未将土方工程分包给林开文，不应承担责任。
李合答辩称，其无权对事发土地作出任何处理，事发当时李合与范家台监狱的合同终止，李合没有授意林开文取土，林开文取土属林开文个人行为，与李合无关。
范家台监狱答辩称，林开文认为沙洋县范家台监狱应负更大责任无事实及法律依据。林开文认为其取土行为受范家台监狱指示与事实不符。林开文认为其将取土现场交由范家台监狱与事实不符。
上诉人李合不服原判，向本院提起上诉称，涉案土地已在2013年3月被沙洋经济开发区征用，并向监狱部门提出用地申请，用地手续正在办理之中。其在得知政府征用该土地后，就按照其与监狱签订的土地承包协议的约定，终止了协议的履行。事故发生时，其对涉案土地无处置权，仅对土地附着物有获得经济补偿的权利，原审认定其对涉案土地享有管理上的义务错误，其对本案的发生不应承担责任。受害人已经从村委会取得了赔偿，并将索赔权转让给村委会。请求二审法院撤销原判，改判其不承担责任。
朱红玲、金喜凤答辩称，李合的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
中基公司答辩称，李合与范家台监狱职工宋继东的承包合同并没终止，中基公司将土石方工程转包给林开文无任何证据证实。
林开文答辩称，李合指示林开文取土的事实客观存在。
范家台监狱答辩称，同意李合上诉认为范家台监狱不承担责任的观点。同意李合上诉认为水坑形成与小孩溺水身亡无必然的因果关系的观点。
二审中，李合向本院提交了如下证据：
证据一、协议书一份，拟证明事故发生后，受害方已经同枣林村委会达成了赔偿协议，并将赔偿请求权予以了转让，其在本案中不再享有诉权；
证据二、沙洋县枣林村民委员会出具的证明一份，拟证明2013年3月范家台监狱、开发区政府以及枣林村委会已经通知李合不要在承包的土地上耕种及告知该地段为征用建设用地，亦证明李合一直未耕种经营承包地。
上述证据经质证，中基公司对证据一无异议，证据二与公安机关对刘汝胜、李合的询问笔录相矛盾，李合仍为涉案土地的承包方。
林开文同意中基公司的质证意见。
朱红玲、金喜凤认为证据一与本案无关，证据二与公安机关对刘汝胜、李合的询问笔录不一致，与李合同范家台水产养殖场签订的承包合同不一致。
范家台监狱对证据一不清楚，对证据二无异议。
本院经审核认为，对证据一真实性予以采信，但依该协议，受害人监护人委托枣林村民委员会以其名义向赔偿义务方主张权利，符合法律规定，协议并未导致受害人监护人丧失本案诉权，对其证明目的，不予采信。证据二与公安机关对刘汝胜、李合的询问笔录相矛盾，也与李合同范家台水产养殖场签订的承包合同相矛盾，对其证明目的，不予采信。
二审审理查明的事实与原审认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：中基公司与林开文之间的法律关系如何定性；原审对各方当事人在本案中的责任比例划分是否适当；原审适用法律是否正确。
对于中基公司与林开文之间系何种法律关系。各方对中基公司向林开文收土，并按照一车土62元的价格进行结算的事实并无异议。《公路工程施工分包管理办法》第二十四条第一款规定，本办法所称施工分包，是指承包人将其所承包工程中的专项工程发包给其他专业施工企业完成的活动。本案中，根据中基公司与林开文的约定，由林开文提供工程所需的部分土方给中基公司，由中基公司支付购买土方所需的费用，双方之间的约定，仅包括土方的购买，而不包括土方工程的建造施工，双方之间的关系，为土方材料的买卖关系，并非工程分包关系。原审认定中基公司将工程违法分包给林开文的事实错误，适用法律有误，本院予以纠正。
林开文雇请的挖掘机司机不具备操作许可证，在取土时违反取土的技术规范，违规操作，未在底坑开挖排水系统，在取完土后，也未对形成的土坑采取防护措施，致水坑积水后形成安全隐患，对事故的发生负有直接责任，原审认定其对受害人的死亡承担50%的责任适当，予以维持。林开文上诉主张其取土系受李合及范家台的指示进行，其不应承担责任的上诉理由，因李合及范家台监狱对此均不认可，且林开文提供的证据不足以证明该事实成立，对其该项上诉请求，不予支持。
李合作为涉案土地的承包人，在收取林开文的补偿费后，允许林开文一方在其承包的土地上取土，其对林开文一方的取土行为负有监督管理责任，因其疏于管理，对隐患形成后未及时予以消除，存在一定过错，原审认定其在本案中承担5%的赔偿责任适当，予以维持。对于李合提出林开文一方在取土时，李合已与范家台监狱终止了承包合同的履行，李合不对涉案土地享有管理上的权利，仅对涉案土地附着物享有获得补偿权利的上诉理由，与李合在与林开文协商取土时收取费用的事实相悖，李合的该项上诉理由不能成立，不予支持。
范家台监狱作为涉案土地的实际使用权人，未及时履行监督管理职责，在隐患形成后，未及时发现并予以消除，存在一定过错，原审认定其承担5%的赔偿责任，划分适当，予以维持。
受害人朱炳吉的监护人未尽到监护职责，对朱炳吉擅自在水坑中玩耍，未及时发现并制止，致本案事故的发生，亦存在一定过错，原审认定其自行承担40%的责任适当，予以维持。
中基公司与林开文之间系买卖合同关系，中基公司在本案中并无过错，原审判令中基公司与林开文承担连带赔偿责任，属适用法律错误，本院予以纠正。
关于精神抚慰金的分担问题，原审根据当事人的过错程度，及当地生活水平，确定各方应承担的金额，在原审裁量范围内，处理并无不当，本院予以维持。
对于受害人朱炳吉的监护人能否提起诉讼的问题，受害人的法定监护人与枣林村民委员会签订的协议，并未免除本案责任方的赔偿责任，受害人监护人通过该协议，委托枣林村民委员会以受害人监护人名义向赔偿义务方提起诉讼，符合法律规定。
综上，朱红玲、金喜凤经济损失174629元由林开文赔偿87314.50元（174628元×50％），李合、范家台监狱分别赔偿8731.45元（174629元×5％），剩余部分由朱红玲、金喜凤自行负担。朱红玲、金喜凤的精神损失20000元，林开文赔偿16000元，李合、范家台监狱分别赔偿2000元。
原判适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，经合议庭评议，判决如下：
一、撤销沙洋县人民法院（2014）鄂沙洋县民一初字第00007号民事判决；
二、林开文赔偿朱红玲、金喜凤经济损失87314．50元，李合、湖北省沙洋范家台监狱分别赔偿朱红玲、金喜凤经济损失8731.45元，限判决生效后十日内履行；
三、林开文赔偿朱红玲、金喜凤精神损失16000元，李合、湖北省沙洋范家台监狱分别赔偿朱红玲、金喜凤精神损失2000元，限判决生效后十日内履行；
四、驳回朱红玲、金喜凤的其他诉讼请求。
一审案件受理费1011元，朱红玲、金喜凤负担151元，林开文负担660元，李合负担100元，湖北省沙洋范家台监狱负担100元。二审案件受理费3033元，朱红玲、金喜凤负担151元，林开文负担1671元，李合负担1111元，湖北省沙洋范家台监狱负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 华
审 判 员 李 伟
代理审判员 刘慧敏
二〇一五年三月十七日
书 记 员 龙金亚