山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋01刑终436号
原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张德保，男，1960年3月29日出生于山西省太原市，汉族，大专文化，捕前系太原市杏花岭区杨家峪街道联校校长，住本市。因涉嫌犯受贿罪于2013年11月15日被刑事拘留，同年11月29日被执行逮捕。经太原市杏花岭区法院决定，于2016年5月14日被取保候审。
辩护人李久虹。
辩护人宋倚君。
太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院指控被告人张德保犯受贿罪一案，于2014年11月28日作出（2014）杏刑初字第33号刑事判决，被告人张德保提出上诉。我院于2015年5月29日作出（2015）并刑终字第105号刑事裁定，撤销原判，发回重审。期间太原市杏花岭区人民检察院变更起诉一次。太原市杏花岭区人民法院2016年6月15日作出（2015）杏刑重字第7号刑事判决，被告人张德保提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月31日公开开庭审理了本案。期间退回补充侦查一次。现已审理终结。
原审查明，1994年9月至2006年4月，被告人张德保任太原市杏花岭区杨家峪乡教委主任，2006年5月太原市杏花岭区杨家峪乡教委变更为太原市杏花岭区杨家峪街道联校（以下简称联校），被告人张德保任联校校长至2013年11月。2000年，太原市杏花岭区杨家峪乡教委在剪子湾村开办东馨幼儿园，2011年3月搬迁至杨家峪高速口东100米处；2002年,太原市杏花岭区杨家峪乡教委在道场沟社区开办东馨幼儿园二部。2011年10月28日，被告人张德保女婿武军为其分期付款购买帕萨特轿车一辆，车价21.88万元，缴纳首付款6.5万元，该车号牌为×××，车辆所有人登记为武军。2012年2月，被告人张德保利用其担任联校校长的职务之便，安排东馨幼儿园为其个人所购买的上述汽车每月支付分期购车款5000余元，至2013年9月，东馨幼儿园为被告人张德保支付购车款共计99216元。
另查明，东馨幼儿园一、二部财务账目实行统一管理，属联校的分支机构，办园性质是集体，财务实行独立核算。
为证明上述犯罪事实，由原审当庭举证、质证的证据有：
⒈太原市杏花岭区人民检察院反贪污贿赂局出具的抓获，证实2013年11月15日，将被告人张德保传唤至检察机关，张德保最初否认其犯罪事实，在侦查人员向其出示相关证据后，张德保如实供述了其犯罪事实。
⒉书证。
⑴中共太原市杏花岭区教育局委员会杏教委[2006]9号”关于赵彩英等同志的任免职决定的通知”，证实2006年5月9日，被告人张德保被任命为杏花岭区杨家峪街道联校校长。
太原市杏花岭区教育局干部基本信息审核认定表，证明张德保的个人履历，其中1994年9月至2006年4月任杏花岭区杨家峪乡教委主任，2006年5月至今任杏花岭区杨家峪街道联校校长。
⑵太原市幼儿园办园证书、2004年-2013年太原市幼儿园审核表，证实太原市教育局审核备案记载，太原市杏花岭区杨家峪街道东馨幼儿园办园性质是集体，主办单位是太原市杏花岭区杨家峪街道教育委员会，2005年-2012年地址在剪子湾村，园长是罗凯文，2013年地址变更为杨家峪道场沟村，园长变更为武爱萍，办园性质变更为教办。
⑶太原市教育局出具的2013年12月6日证明，证实根据《太原市教育事业统计年鉴》（2012-2013年年初）统计：幼儿园分为七类：教育部门、其他部门、地方企业、事业单位、部队、集体和民办。太原市杏花岭区杨家峪街道东馨幼儿园属于集体办园。
⑷太原市杏花岭区教育局幼教科备案的太原市杏花岭区幼儿园基本情况核查表，证明太原市杏花岭区杨家峪街道东馨幼儿园地址为杨家峪道场沟，举办单位为杨家峪街道教育委员会，法人张德保，园长武爱萍，开办时间2000年。该表填报日期为2013年3月13日。
⑸杨家峪街道联校一岗双责安全分工，证实张德保系太原市杏花岭区杨家峪街道联校校长，罗凯文系联校教研员，负责联校幼教工作。
⑹太原市杏花岭区杨家峪街道联校2013年12月5日情况说明，证明2004年7月3日，联校召开工作例会，杨冬花不再担任东馨幼儿园园长，原联校教研员罗凯文任东馨幼儿园园长，没有会议纪要和书面任命书。
⑺太原市杏花岭区杨家峪街道道场沟社区居民委员会与联校于2009年1月1日签订《联合创办东馨幼儿园二部协议》，证明社区把2002年新建的1300平方米幼儿园校舍场地及19万元设备交给联校创办幼儿园，联校以法人形式单独创办幼儿园，幼儿园每年给予社区30名特价生名额，幼儿园每年上交园舍使用费5万元。协议有效期为三年，2009年1月1日起至2011年12月31日。
⑻太原市杏花岭区杨家峪街道剪子湾社区居民委员会2013年11月28日情况说明，证明2000年东馨幼儿园占用剪子湾村六间平房开办幼儿园没有签订书面协议，没有上交款，口头协议对于剪子湾村幼儿给予照顾。
⑼太原市杏花岭区杨家峪街道联校2014年7月18日出具的证明，证明杨家峪街道联校与东馨幼儿园是管理与被管理的关系，也是法人与分支机构的关系。
⑽太原市杏花岭区杨家峪街道联校账目凭证、农村信用合作社进账单、经费拨款收据、太原市杏花岭区杨家峪财政统计所出具的《关于东馨幼儿园收费纳入街道财政管理的情况说明》，证明2002年在实行收支两条线后，东馨幼儿园在2002年缴入街道财政43404元、2005年缴入8662元，随后拨付到联校财务账户，再由联校拨付东馨幼儿园。
⑾上海大众汽车产品购销合同、机动车销售发票、个人汽车消费信贷借款合同、机动车行驶证，证实张德保的女婿武军于2011年10月28日在山西金谷源汽车销售服务有限公司分期付款购买帕萨特轿车一辆，车价218800元，首付65000元，贷款账户户名为张艳（张德保的女儿）。该车号牌为×××，车辆所有人为武军。
⑿中国工商银行个人业务凭证、东馨幼儿园现金账，证实从2012年2月-2013年11月，东馨幼儿园每月向户名为张艳的中国工商银行卡账户内存入5000余元的车贷分期，共计22次，合计114834元。
⒀被告人张德保的身份证明。
⒊证人证言。
⑴陈某证言节录，1997年7月，我调到杨家峪教委，2008年至今我承办报账、医保、公积金等工作。我接手联校财务工作后，单位账上显示有一辆昌河面包车，后来把车卖了2万元，用这2万元付了首付，购买了一辆哈飞路宝面包车，一两年后交给东馨幼儿园使用，连带贷款也一并转给了幼儿园，由他们负责还款。2004年底，联校校长张德保开回一个桑塔纳轿车，车款不是单位出的。一开始由张德保使用，后来单位也使用，该车的汽油费、维修费、审车费等在单位处理过，后来这辆车听说卖掉了。张德保现在开的帕萨特是他自己的车，单位没有买过。
⑵张艳证言节录，2011年11月，我和我老公去学府街金谷源大众4S店给我父亲张德保看车，我和我老公就决定给我父亲买辆帕萨特，首付6万元，剩余的车款分期付清，我们签订了合同，每月还5200元左右，抵押的是我公公的宅基地，每个月的车贷是我和老公还，有时是工资，有时是公公婆婆租房得来的租金。买车的事是我和我老公商量后，主动要给我父亲买的，父亲一开始推辞，后来就同意了。这辆车办理到我老公武军的名下。平常由我父亲开。
车的使用权是我父亲张德保，车只是暂时上到我老公名下。每个月的分期是谁还的不清楚。尾号4858的工商银行卡是我的，我后来把这张卡给了我父亲，什么时间给的记不清了，是我父亲问我要的。这张卡每月进账5000多元我知道，因为银行每月给我发催款单。
⑶靳莉华证言节录，2010年我担任东馨幼儿园的会计，2011年，杨家峪街道联校张德保主任让我重新拿一个账本做杨家峪街道联校中小学教育基地的账，并且要和东馨幼儿园的账分开处理。接管教育基地的账只接手了票据，一部分是东馨幼儿园园长罗凯文转交我的，一部分是张德保转交给我的，都是中小学教育基地支出经费的票据，合计金额513368元。收入金额的票据不由我保管，收入金额366000元是张德保告诉我的。
2012年1月，罗凯文带我到张德保家，张德保拿出一张汽车还款明细和一张工商银行卡，张德保什么也没有和我说，，罗凯文告诉我每月按还款明细表从幼儿园经费里给那张卡打5206元，还车贷。之后每月14日之前我按还款明细把钱打到工商银行卡上。截止到2013年11月14日，共还车贷114834元。卡的户名是张艳，但我不认识。
我把交车贷款的凭证下了东馨幼儿园的账，以教委报票下的账，账已平。2013年9月换园长交接时，账本交给了张德保，是张德保向我要的，并说交接后从头做账。
⑷武军证言节录，2011年10月，我和爱人张艳给我岳父张德保在金谷源大众店用分期付款的形式购买了一辆帕萨特轿车，用我大马村的房子做的抵押。总价21.88万元，首付6万元是我出的，车主是我，上户费用也是我出的。我在大众金融做的分期，由我岳父张德保负责每月还款。
⑸罗凯文证言节录，我于2001年至2013年1月在太原市杏花岭区杨家峪街道联校任教研员、出纳。2004年7月担任东馨幼儿园园长。2000年9月，杨家峪教委和剪子湾村委会合办成立东馨幼儿园一部，又于2002年9月，杨家峪教委和道场沟村委会合办成立东馨幼儿园二部，以前属于集体性质，现在属于享受补助的民办幼儿园。一部、二部当时都是我的园长。剪子湾村和道场沟村都没有出过资金，都是利用村里的土地和房屋，对村里的小孩上幼儿园给予大幅度优惠，每个孩子每月65元。2011年初，剪子湾村整村拆迁，幼儿园一部搬迁到杨家峪高速口以东100米的位置，仍然叫东馨幼儿园。2009年开始，道场沟村每年向幼儿园收取5万元租金，同时对他们村的孩子收费改为费用减免一半。我是国家正式教师，工资由财政发，幼儿园只拿奖金，每月1000元左右。我是杨家峪联校任命的园长，但没有见过书面文件，应该是张德保在联校例会上说过。东馨幼儿园的财务开支都要报张德保，杨家峪联校每个月都有在幼儿园报销，具体金额不等，一般是张德保给我打电话，告诉我多少钱，我就去他办公室拿票，然后把钱给张德保。2012年2月初，张德保给了我和靳莉华一张工商银行卡和一份车贷还款计划书，让我每个月14号前给这个卡打5000余元，后来靳莉华就每个月按时给这张卡打款，回来后我在打款凭证上签字下账。我们在第一次打款后，才知道卡的户名是张艳。至2013年8月，共还了10万余元。这辆车我们幼儿园没有使用过，这辆车不是幼儿园的资产。张德保没有和我商量过买车的事情。
2012年初，张德保让我和靳莉华到他家，给了我们一些联校要在东馨幼儿园下账的票后，又给了我们一张工商银行卡和一份还款计划书，并说他女婿给他买了一辆新款帕萨特，首付已付，让我们用幼儿园的钱给这辆车还每个月的车贷。还车贷的事情并不存在张德保主任借幼儿园钱的问题。
⑹张某1证言节录，我在杨家峪街道联校工作。我单位没有公车，张德保所开的帕萨特轿车，是什么性质我不知情。
⑺张某2证言节录，我在杨家峪街道联校工作。关于张德保开的帕萨特车，车的使用权问题我不清楚。
⑻王某证言节录，我在杨家峪街道联校幼儿园开接送车。关于张德保开的帕萨特车，我没有听说过该车是联校或是东馨幼儿园的。
⑼刘某证言节录，我在杨家峪联校工作。对于张德保驾驶的帕萨特轿车的情况，我一无所知，不清楚该车是联校还是东馨幼儿园的。
⑽韩宝福证言节录，我是杨家峪教委副书记。关于帕萨特轿车是何人购买不清楚，资金来源不清楚，是张德保开着。
⑾金某证言节录，我是杨家峪街道联校副校长兼杨家峪小学校长。2000年9月至2003年3月由我负责东馨幼儿园。2000年8月，杨家峪联校校长张德保让我负责东馨幼儿园筹建，幼儿园于9月开办的。开办之初，由剪子湾村提供场地，剪子湾村的孩子管理费减免一部分，开园的设施设备由张德保解决，但具体资金来源我不清楚，开园之后，除幼儿园正常开支外，剩余部分还给了张德保。
关于张德保开的车，是谁购买的我不清楚。
⑺杨冬花证言节录，2003年9月至2004年7月，我在东馨幼儿园担任园长，在此期间，没有人给幼儿园投资过。2004年7月至今我在杨家峪联校长江小学任副校长。
⑻张丽娜证言节录，2013年9月9日，张德保在联校召开会议，参会人员有金某、庞敏、刘某和我等人，会议的主要内容是关于不让罗凯文担任东馨幼儿园的园长和分管幼教职位一事。并在2013年9月16日下午，给东馨幼儿园全体教职工召开会议，宣布罗凯文不再担任园长和分管幼教工作，由金某分管幼教工作，并任命我为东馨二幼园长，庞敏为东馨一幼园长。在罗凯文离开后，张德保与东馨幼儿园依旧是上下级领导关系。
⑼庞敏的证言与张丽娜证实的内容基本一致。
⑽邢建生证言节录，2011年大年初一，张德保找到我说过了年就要拆剪子湾村，3月开学东馨幼儿园就没地方了，我有个培训学校，空的地方多，想占我的地方。我就联系培训学校给他腾出500平方米的房屋。3月份，搬过来后，张德保找我说他是公职人员，不能当幼儿园负责人，要以我的名义办幼儿园。一开始我不同意，找了几次就同意了。后来他拿着教育局的同意批准函，上面是我的名字，让我签字我就签了。就办了个食堂和餐饮许可证。
4、被告人张德保的供述节录，2000年，剪子湾村出地方，联校负责配套设施，共同组建了东馨幼儿园，2002年道场沟村出地方，并配备了一部分设施，不足的部分我们联校负责，共同组建了东馨幼儿园二部。东馨幼儿园是集体性质，联校是幼儿园的上级，联校任命幼儿园园长，园长全权负责幼儿园人、财、物。2005年，幼儿园还清了联校的全部投入。2004年，我以联校的名义向我朋友宋立新借款10万元，买了一辆桑塔纳轿车，由于车不能上到联校户上，就上到我个人名下，这辆车一直由联校使用。由于联校一直没有钱还购车款，就由东馨幼儿园逐步还款，这笔钱幼儿园已还清宋立新。2011年7、8月，桑塔纳轿车损坏严重，我就和东馨幼儿园协商卖掉桑塔纳，再购置一辆新车。后以2.3万元的价格卖了桑塔纳，卖给谁记不清了，过户费是联校出的，卖车款2.3万元入了幼儿园的帐，被联校花了，相关票据已入幼儿园的帐。卖掉桑塔纳后，我决定购买一辆帕萨特，由于东馨幼儿园资金紧张，就让女婿武军以分期付款的形式在尖草坪大众4S店为联校买了一辆帕萨特，首付是武军出的，后来我把还款计划书和一张工商银行卡给了东馨幼儿园园长罗凯文让幼儿园付分期余款，要到2014年才能付完。分期付完，首付也要幼儿园归还。帕萨特车是女婿给我买的，与联校及幼儿园没有任何关系，因东馨幼儿园是我一手办起来的，所以让它付分期余款。自己买的车，让公家给我出钱，这个行为是违法的。
以上证据均经当庭举证、质证，且相互印证，足以证实上述犯罪事实。
公诉机关关于被告人张德保利用职务之便侵吞公款15618元，构成贪污罪的指控，现因《刑法修正案（九）》已对贪污罪进行修正，贪污罪的数额追诉标准已发生变化，故该指控不能成立。但被告人张德保侵吞的公款15618元，应予以追缴。
根据上述犯罪事实和证据，太原市杏花岭区人民法院认为，被告人张德保身为国家工作人员，利用职务便利，向下属单位索取财物，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张德保的受贿犯罪行为发生在《刑法修正案（九）》实施前，根据我国刑法从旧兼从轻的原则，对被告人张德保的犯罪行为应适用《刑法修正案（九）》的规定对其处罚。被告人张德保关于涉案帕萨特轿车系因工作需要，为单位购买的辩解，与审理查明的事实及证据不符，且无其它证据印证，故该辩解不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第十二条、第六十一条、第六十四条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，故判决：
一、被告人张德保犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元；二、由原侦查机关依法追缴被告人犯罪所得十一万四千八百三十四元，其中九万九千二百一十六元予以没收，上缴国库；其中一万五千六百一十八元，发还东鑫幼儿园。
宣判后，原审被告人张德保不服，以涉案车辆虽以个人名义登记，但该车辆确实因工作需要，为单位购买，自己不构成受贿罪。
辩护人的辩护意见：张德保按照长久惯例将车辆登记在个人名下，实质为单位所有，不构成犯罪；张德保对单位尚有垫付资金376600元，即使存在幼儿园为张德保垫付车款的情形，也是债权债务，并非贪污受贿。
经一审审理查明的事实、证据，二审予以确认，另二审查明的案件事实有：原审被告人张德保同时利用职务便利，侵吞公款15618元。
控辩双方在二审期间当庭举证、质证的证据有：辩方提供的证人金某、张某2、陈某、郭某、刘某、孟某、王某、张某1、张某3的证言，拟证实被告人张德保所购买帕萨特轿车为单位购买，并经单位开会研究同意。
公诉机关二审补充侦查的证据有：九名证人出具调查笔录和情况说明，该证人证言均系按照被告人张德保的要求所作，证人对张德保购买帕萨特轿车资金在单位报销的事情并不清楚。
本院认为，上诉人张德保身为国家工作人员，利用职务便利，向下属单位索取财物，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人张德保利用职务之便侵吞公款15618元，构成贪污罪，因其贪污数额尚未达到《中华人民共和国刑法修正案（九）》对贪污罪的数额追诉标准，故该指控不能成立。但被告人张德保侵吞的公款15618元，应予以追缴。对于上诉人张德保及其辩护人的辩护意见。经查，上诉人张德保的犯罪事实有证人证言、书证、及上诉人的供述等证据，在案佐证，足以认定。二审期间其推翻原有供述，但不能作出合理解释。二审期间所提供的证人证言与原审部分证人证言存在矛盾，经补充侦查其所提供证人证言均不属实。故对其上诉理由及辩护人的以上辩护意见，本院不予采纳。辩护人所提因张德保为单位垫付资金，故而单位为其垫付车款的情形属于债权债务关系，不构成犯罪的辩护意见。正如辩护人所说上诉人张德保如非利用职务便利，向下属单位索取财物，而是公开进行债权债务的核销清算，固然属于民事范畴，非刑事犯罪。但恰恰相反，上诉人张德保利用的正是自己的职权便利，私自让下属单位为自己购买车辆偿还贷款为已使用。其行为侵害了公职人员的廉洁性，依法应予惩处。故对该辩护意见，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但对于赃款追缴部分判罚不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第十二条、第六十一条、第六十四条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持太原市杏花岭区人民法院（2015）杏刑重字第7号刑事判决第一项即一、被告人张德保犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元；
二、撤销太原市杏花岭区人民法院（2015）杏刑重字第7号刑事判决第二项即二、由原侦查机关依法追缴被告人犯罪所得十一万四千八百三十四元，其中九万九千二百一十六元予以没收，上缴国库；其中一万五千六百一十八元，发还东鑫幼儿园。
三、继续追缴被告人张德保犯罪所得十一万四千八百三十四元，其中九万九千二百一十六元予以没收上缴国库；其中一万五千六百一十八元，发还东鑫幼儿园。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓东
代理审判员 郭 强
代理审判员 黄正杰
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 吕淑娟