广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第2902号
上诉人（原审被告）王伟。
委托代理人徐克帆，广东合邦律师事务所律师。
委托代理人黄晓霞，广东合邦律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）广东省交通开发有限公司，住所地广州市越秀区白云路83、85号801-808房。
法定代表人陈建铭，董事长。
委托代理人刘辉辉，广东科德律师事务所律师。
委托代理人吴越，该司法务副主管。
上诉人王伟与被上诉人广东省交通开发有限公司（以下简称交通公司）因租赁合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法民四初字第1261民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：交通公司系广州市白云区棠溪南路8号之一（现地址为广州市三元里大道1115号）首层房屋的登记产权人，房产证编号为粤房地证字第c4089526号，房屋建筑面积838.5016平方米。
2011年9月28日，交通公司作为招标单位发出《三元里大道商铺租赁竞价邀请书》，采用竞价方式对上述房屋进行统一租赁。在《邀请函》的租赁要求中，交通公司提出“……5、在租赁期间，承租人应采取合理有效的措施保持物业及其附属物的完好。物业内部的维修与保养由承租人负责，由此产生的费用均由承租人承担。6、物业其结构若由于非人为因素造成损坏，由出租人负责维修，否则，由承租人承担。……”
2011年10月15日，王伟作为投标人发出《三元里大道商铺租赁投标书》，在上述投标书的《竞价书附件一》中，王伟表示，“2、在租赁期间，承租人应采取有效的措施保持物业及附属物的完好。物业内部的维修与保养由承租人负责，由此产生的费用由承租人承担。实施措施：投标人承诺竞价成功后在租赁期间，承租人采取有效的措施保持物业及附属物的完好。成立物业管理维修班组负责物业内部的维修与保养，由此产生的费用由承租人自己承担。3、物业其结构若由于非人为因素造成的损坏，由出租人负责维修，否则，由承租人承担……4、承租人未经出租人同意，不得转让、转租或抵押物业，否则视为违约……”。《竞价书附件二》中，王伟关于其他的服务承诺如下：“投标人承诺竞价成功后，达标完善物业的消防设施；统一整理门面广告形象；修缮物业前广场……”2011年10月25日，王伟确定为中标人，成交中标价50168元／月。
2012年2月28日，交通公司（合同内为甲方）与王伟（合同内为乙方）签订了合同编号为kfyw201201的《三元里1115号商铺租赁合同》，双方约定，甲方将上述房屋除去二楼租户承租的77平方米外的商铺（系本案讼争商铺）约761平方米出租给乙方。租赁价格76元／月.平方米，租金为57836元／月，租金原则上每年以5%的幅度递增。双方确定租赁期限为5年，甲方从2012年3月1日起将讼争商铺交付乙方使用，至2017年2月28日止。租金以银行汇款的方式按月支付，交纳期限为每个月的10号前缴纳当月租金。甲方收到租金后，出具正式发票等。乙方应在租赁合同成立时向甲方交纳租赁押金，押金数额为100000元，此租赁押金在租赁期内不予动用，租赁期满后，若乙方承租期间无相关的侵权、违约及费用未清等情形，由甲方将押金不计利息退还给乙方，或抵作乙方最后应支付给出租人的租金。甲方提供乙方基本通电、通水基础设施等。自合同签订之日起，给予乙方二个月的免租装修期。乙方须按本合同约定的时间及金额交纳租金，迟延交租10天或者租金交纳不足的，视为根本违约，每逾期一天按应交金额的万分之四交付滞纳金，同时甲方有权单方终止租赁合同，没收押金。乙方未经甲方同意，不得擅自将讼争商铺转租、转让或转借，如因擅自将讼争商铺转租、转让或转借而产生的一切后果由乙方负责并且甲方有权单方终止租赁合同，没收押金。在租赁期间内，乙方应采取合理有效的措施保持讼争商铺及其附属物的完好。房屋内部的维修及保养由乙方负责，由此产生的费用均由乙方承担。房屋其结构若由于非人为因素造成损坏，由甲方负责维修，否则，由乙方承担。租赁期届满时，除正常的使用损耗外，房屋及其附属物应保持其应有状态，如因乙方过错造成甲方财产损坏的，乙方应负责恢复原状或照价赔偿。乙方在甲方的允许下对讼争商铺进行一定的修葺、装修，但不得改动有可能影响讼争商铺安全的主体结构（需要报建手续的甲方可以配合）。若任何一方违反合同约定的，则视为违约。违约方应承担相应的违约责任，违约金为一年租金的5%。合同未尽事宜，按法律规定并经双方共同协商，作出补充协议，补充协议与本合同具有同等效力等等。
2012年4月6日，交通公司、王伟双方签订了《三元里1115号商铺租赁合同》补充协议，双方约定鉴于讼争商铺实际使用面积与原合同约定面积存在争议的问题，最终确定年租金50万元，即41667元／月，租金按月缴纳，期限为每月底缴纳当月租金。如备案合同与原合同及本补充协议不一致，则以原合同及本补充协议为准。
2012年8月28日，交通公司、王伟双方办理了租赁登记备案手续。
上述合同及补充协议签订后，交通公司将讼争商铺交付王伟使用至今。审理中，王伟主张交通公司未有依约按时交付完整商铺。交通公司对王伟的该意见不予确认。
双方当事人实际自2012年6月开始起计租金。王伟接收商铺后，以讼争商铺存在漏水问题，向交通公司提出要求减半支付租金，交通公司拒绝，王伟即自行自2012年6月至2013年9月期间按双方约定租金标准减半向交通公司缴纳。王伟自交通公司提起本案诉讼前的具体缴租情况如下，2012年3月1日银行转账57836元。2012年8月7日银行转账42164元。2013年1月8日银行转账91667元。2013年1月18日银行转账50000元。2013年4月19日银行转账175000元。2013年6月26日银行转账41667元。上述款项共计458334元。交通公司提起本案诉讼后的2014年1、2月份，王伟按月支付了两笔分别为41667元的款项。交通公司主张王伟自2012年6月至2013年4月止的应缴租金为41667元／月×11个月=458337元，故王伟在交通公司提起本案诉讼前自2013年5月开始欠缴租金，而王伟在2014年1、2月份各交纳的41667元可视为王伟向交通公司支付的欠租或合同解除后的房屋使用费。王伟对交通公司的意见予以否认，主张因讼争商铺漏水，故自2012年6月至2013年9月期间的租金应减半交纳，并未欠租。而没有按月支付租金的原因是由于交通公司财务要求，交通公司对王伟的陈述均不予确认。
根据证据显示，2012年11月起，交通公司、王伟双方就漏水问题进行了多次交涉。交涉未果后的2013年8月3日，王伟与承包人刘某签署了《首层漏水维修及广场翻新工程合同》，在2013年8月至9月期间，对讼争商铺天花漏水及地面渗水进行维修，同时对广场进行翻新。王伟向原审法院提交了编号为127131、127124的收据两张，证明为维修讼争商铺渗漏水及翻新广场共花费138000元的事实。王伟要求交通公司在讼争商铺的租金中对上述费用予以扣减，交通公司表示未经交通公司同意，王伟不得擅自施工，否则后果自负，不同意王伟提出扣减租金的要求。
审理中，证人刘某出庭作证，其述称，我是承包讼争商铺排水维修和广场翻新的承包人，王伟为发包人，工程总价13万左右，由王伟支付。工程施工期间为2013年8、9月，承包之前，讼争商铺漏水严重，广场地面不平整，维修之后，首层无再发生漏水。漏水的原因是排水管年久失修而爆水管。我认为排水问题属于房屋的主体结构问题，讼争商铺的漏水属于自然因素导致。王伟对证人的陈述没有异议。交通公司则认为王伟与证人存在利害关系，陈述并不肯定，也没有施工资质，证人证言不能作为证据使用。
2013年8月27日，交通公司在广东省广州市南方公证处工作人员监督下，向王伟的身份证地址以快递方式寄送《租金催缴函》，要求王伟在2013年9月16日之前将自2013年5月起拖欠的租金一次性支付，并不得未经同意转租物业，否则，追究根本违约责任。该函件于2013年9月1日妥投，妥投证明显示的签收人为王伟。
2013年9月24日，交通公司再次在广东省广州市南方公证处工作人员监督下，向王伟的身份证地址以快递方式寄送《解除租赁合同的告知函》，决定提前终止与王伟的讼争租赁合同，解除日期为2013年10月10日。同时要求王伟在2013年10月10日将讼争商铺返还交通公司。该函件于2013年10月8日妥投，妥投证明显示的签收人为王伟。审理中，王伟表示其没有收到上述函件。
2013年9月27日，王伟向交通公司发出《致广东省交通开发公司回复函》，称交通公司发函至其户籍所在地的函件未能收到，其本人现居住地为广州市花都区新华街锦东花园b18栋307房。王伟还向交通公司提供了其电子邮箱与联系电话。交通公司于当日签收该复函。
审理中，王伟向原审法院提交图片与双方往来函件，拟证明讼争商铺及门前广场需要维修的事实。交通公司对上述证据的证明内容予以否认，同时对未有加盖交通公司公章但落款为交通公司的函件不予确认。
王伟还主张代垫遗留租户费用14600元，代垫2012年1月6日至2012年3月6日电费10202.43元，交通公司对代垫电费予以认可，对代垫遗留租户费用的主张不予确认。
以上事实，有房地产权证、门牌变更证明、租赁合同、补充协议、公证书、妥投证明、竞价邀请书、投标书、承诺函、中标结果通知书、签收表、维修及翻新合同、收据、转账单、函件、收据、图片、签到表、维修说明、情况说明、回复、会议纪要及双方当事人陈述等证据证实。
交通公司于2013年11月1日向原审法院提起诉讼，请求：1、王伟将位于广州市三元里大道1115号首层房屋交回我司；2、王伟支付自2013年5月1日至2013年10月10日止的租金222224元及滞纳金（以当月欠交租金为本金，按照每日万分之四的标准，自次月1日起计至实际付清之日止）；3、王伟支付我司根本违约违约金25000元；4、王伟支付我司从2013年10月11日至收回讼争商铺之日止的房屋使用费（按41667元／月计算）；5、本案诉讼费、保全费由王伟承担。
王伟原审答辩称：不同意交通公司的诉讼请求。
原审法院认为：本案的审查焦点在于王伟主张的讼争商铺漏水问题是否构成王伟不缴租金的抗辩。根据现有证据显示，讼争商铺在王伟承租期间存在漏水的情况应为属实，但王伟主张漏水自商铺交付之前即已出现除已方陈述外缺乏证据证实，不予采信。根据合同约定，讼争商铺除出现结构因非人为因素造成损坏，由交通公司负责维修，其他情况均由王伟承担维修义务。而在《竞价邀请书》中亦有关于讼争商铺内部的维修与保养由承租人负责的规定。虽《竞价邀请书》属于要约邀请，但对于上述合同条件说明的规定，对招投标当事人具有法律约束力，违反招标文件规定的，亦应承担民事责任。故根据双方对于讼争商铺维修责任的约定，王伟在未有提供充分证据证实讼争商铺漏水属应由交通公司承责的情形，以此为由自行减半缴纳租金的理据并不充足，不予支持。另关于王伟提出的广场安全问题，由于广场并不属于讼争租赁物，双方亦未在讼争租赁合同中对维修广场的权利义务作出约定。而王伟在投标承诺中表示，竞价成功后，修缮物业前广场由其负责。故王伟就广场维修向交通公司主张权利理据不足，不予支持。经计算，王伟在诉前已付款项仅可足额支付2012年6月至2013年4月止的租金，根据合同约定，“迟延交租10天或者租金交纳不足的，视为根本违约”，王伟自2013年5月起欠缴租金，已构成根本违约，交通公司单方向王伟提出解除合同的行为合法有效。交通公司于2013年9月24日寄出的解除合同函件自送达王伟之日，即2013年10月8日起生效。双方之间的租赁合同在函件载明的2013年10月10日解除。王伟在审理中表示没有收到该份函件，但交通公司向王伟送达的地址为王伟的身份证地址，系法定送达地址，也没有证据显示在2013年9月27日之前，王伟将其现住地址告知交通公司。加之函件妥投证明的开出机关为广东省邮政速递物流有限公司广州市分公司，并不是本案当事人，具有中立性，故其出具的妥投证明较之王伟的陈述更为可信。综合以上情形，原审法院对该函件已有效送达王伟的事实予以采信。另交通公司提出王伟存在转租行为，但未提交证据证实，不予采信。
现由于双方的租赁关系已经解除，王伟应将其欠缴的自2013年5月1日至2013年10月10日止的租金支付交通公司。另由于王伟继续占有讼争商铺，故交通公司要求王伟返还讼争商铺并自2013年10月11日起至实际返还房屋之日止支付讼争商铺房屋使用费的诉求均合理合法予以支持。租金及房屋使用费的标准按照41667元／月计算，交通公司同意王伟在2014年1、2月各交纳的41667元视为向交通公司支付的上述欠租或房屋使用费，属处分已方权利，予以准许。
关于租金滞纳金问题。从本案查明事实来看，王伟不缴租金的原因主要是由于讼争商铺漏水问题长期不得解决引起，与交通公司对王伟的要求未给予及时回复有关，并不是无故拖欠。而王伟虽无证据证明交通公司应对讼争商铺漏水承责，但交通公司作为讼争商铺的产权人及出租人，亦及时配合王伟明确维修责任、保障商铺符合适租环境，对此，交通公司确有疏忽之处。故从公平合理原则考虑，原审法院酌情对交通公司主张王伟应承担的滞纳金责任予以免除，交通公司的相应诉求，本院予以驳回。
关于违约金问题。合同中关于“若任何一方违反合同约定的，则视为违约。违约方应承担相应的违约责任，违约金为一年租金的5%”的内容适用于何种违约情形，双方约定并不明确。诉讼中，交通公司、王伟一致表示合同中的约定的一年租金的5%属于根本违约金，予以采纳。现涉案租赁合同解除是由王伟欠缴租金导致，王伟构成根本违约，故交通公司要求王伟承担一年租金的5%，即25000元的诉求合理合法，予以支持。
关于王伟提出的代垫电费、广场翻新费及其他费用，并不属于双方当事人在讼争租赁合同约定事项，王伟亦未针对上述费用在本案提出反诉，故王伟可另寻途径主张权利。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定的规定，于2014年4月24日作出如下判决：一、王伟将位于广州市三元里大道1115号首层房屋交还广东省交通开发公司管业。二、在本判决生效之日起十日内，王伟支付广东省交通开发公司自2013年5月1日至2013年10月10日止的租金、自2013年10月11日至实际返还广州市三元里大道1115号首层房屋之日止的房屋使用费，均以41667元／月计算（已付83334元）。三、在本判决生效之日起十日内，王伟支付广东省交通开发公司根本违约金25000元。四、驳回广东省交通开发公司其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5540元，由广东省交通开发公司负担440元，由王伟负担5100元，保全费1920元，由王伟负担。
判后，王伟不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实明显错误。（一）根据一审时我方提交的证据一、七至十三，再根据常识完全可以证明被上诉人将涉案房屋交给上诉人使用时就已出现了漏水及地面塌陷情况，被上诉人交付给上诉人使用的涉案房屋不是适租房屋。证据一是上诉人委托刘某对漏水及广场进行维修，之前因为漏水我方没有办法使用需要维修的部分。证据七至十三是上诉人向被上诉人发的邮件及与被上诉人代表商讨维修涉案房屋漏水及地面开裂、塌陷问题的一些记录。双方多次协商，但被上诉人一直推脱，我方认识到事情的严重性，才做了以上记录。（二）原审法院认定被上诉人交付给上诉人使用的涉案房屋不属于结构原因造成的，明显错误。涉案房屋漏水部分是一楼地板开裂塌陷渗水和二楼楼板向一楼漏水。分别是地下水管破裂和地面开裂导致，地下水管、地面、二楼楼板属于在涉案房屋地基及主体结构部分，并非人为损害。且依据竞价邀请函第一条第6项、《三元里1115号商铺租赁合同》第五条第7项约定及本案事实，涉案房屋是结构性损害，应由被上诉人承担维修责任。二、原审法院适用法律明显错误。（一）原审适用《竞价邀请书》条文认定上诉人应当承担涉案房屋的维修费用，明显错误。双方后来签订了《三元里1115号商铺租赁合同》及补充协议，因此这才是双方履行的依据。（二）《竞价邀请书》、《投标书》、《承诺函》和《三元里1115号商铺租赁合同》关于维修义务由上诉人承担的约定违反了《合同法》第221条的强制性规定，应当无效。三、即使上述约定有效，讼争房屋的漏水问题也应由被上诉人维修，一审判决明显不尊重合同约定。因为漏水问题明显已超过了房屋内部的范围，不属于房屋内部维修部分。四、一审法院错误认定上诉人拖欠租金，错误适用无效约定条款，错误认定被上诉人已解除合同，明显错误。我方已向被上诉人支付及可抵扣租金的金额共计621136.43元，而被上诉人交付的涉案房屋有一半不能使用、上诉人3个月免租期的承诺、还有部分租金应减半收取等等，上诉人不但不拖欠租金，而是已经超过了。故上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
在本案二审过程中，王伟提交了三份证人证言，拟证明被上诉人出租涉案时，涉案房屋已出现漏水，导致无法经营的事实。被上诉人认为，证据并不属于新证据，不同意质证。
本院认为：上诉人王伟在二审过程中提供的证人证言并非新证据，且被上诉人交通公司亦不同意质证，故本院对该证人证言不予采信。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从本案查明的案件来看，交通公司、王伟通过招投标的方式，于2012年2月、4月分别签订讼争房屋的租赁合同及补充协议，从2012年6月开始计租。而从王伟提供的证据来看，在2012年11月才就漏水问题与交通公司进行交涉，上诉人王伟亦无提供证据证明讼争房屋漏水属于结构性损害。故上诉人王伟提出讼争房屋非适租房屋没有事实依据，本院对上诉人王伟该上诉理由不予支持。
关于维修义务主体问题。首先《中华人民共和国合同法》第二百二十一条并非强制性规定。其次，在招投标的时候双方对于房屋维修责任问题均分别发出要约邀请及承诺。第三，在双方最后签订的《三元里1115号商铺租赁合同》，明确对房屋的维修责任进行了约定：“房屋内部的维修及保养由乙方负责，由此产生的费用均由乙方承担。房屋其结构若由于非人为因素造成损坏，由甲方负责维修，否则由乙方承担”，故上诉人上诉称原审判决适用法律错误无法律依据。上诉人王伟在协商不成的情况下，自行减半交租的行为违反了双方合同的约定。原审法院计算的租金数额符合合同约定，上诉人依据自行减半交租计算租金额无事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人王伟的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5100元由上诉人王伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪秀兰
审 判 员 张 怡
代理审判员 杨 凡
二〇一四年十二月××日
书 记 员 张 辉