新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 裁 定 书
（2017）新40刑终33号
原公诉机关伊宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤芬兰，女，1965年7月13日出生，汉族，大专文化，原系伊犁州城乡规划设计研究院会计(聘用)，捕前住伊宁市。2015年8月18日因涉嫌贪污被伊宁市公安局刑事拘留，同年９月１日经伊犁州人民检察院决定逮捕，当日由伊宁市公安局执行。现羁押于伊宁市看守所。
伊宁市人民法院审理伊宁市人民检察院指控被告人汤芬兰贪污罪一案，于2016年12月8日作出(2016)新4002刑初222号刑事判决。宣判后，被告人汤芬兰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，一、2007年7月至2011年9月期间，被告人汤芬兰在伊犁州城乡规划设计院担任会计，与院长李素梅（另案处理）利用各自职务上的便利，虚构规划设计业务，采取伪造他人签名开具白条收据，虚开税务发票、设计费、制图费、测量费发票的方式先后套取单位资金30笔，共计人民币3313834.80元（包括税金157090.90，单位垫支、送礼部分412880元），并按照二人商议的”李素梅六成、汤芬兰四成”的比例予以私分，汤芬兰分得1109572.3元，用于个人家庭开支。具体分述如下：
1、2007年7月30日，被告人汤芬兰与李素梅，虚构规划设计业务，采用书写虚假白条以支付绕某测量费人民币109054元、张某设计人民币25150元的名义，采取虚开现金支票套取资金共计人民币134204元。李素梅分得80500元，汤芬兰分得53704元。
2、2007年9月20日，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划设计业务，以支付陈某设计费人民币48700元、张某1设计费人民币49800元、潘某设计费人民币46300元的名义，采取虚开税务发票及现金支票，套取资金共计人民币144800元。扣除税金12300元，李素梅分得79500元，汤芬兰分得53000元。
3、2007年12月7日，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划设计业务，以支付张某2设计费人民币84536元、李某设计费人民币56357元的名义，虚开税务发票及现金支票，套取资金共计人民币140893元。扣除税金10177.70元，李素梅分得人民币78416元，汤芬兰分得人民币52299.30元。
4、2008年2月1日，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划设计业务，以支付曾某测绘费的名义，手书虚假白条虚开转账支票，套取资金人民币62000元。李素梅分得人民币37200元，汤芬兰分得人民币24800元。
5、2008年4月16日，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划设计业务，以支付曾某测绘费的名义，采取手书虚假白条虚开转账支票，套取资金人民币51404.60元。李素梅分得23077.60元，汤芬兰分得人民币15385元，用于单位垫资、送礼12942元。
6、2008年7月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划测量、设计业务，以支付曾某测量费46543元、张某1规划设计费44814元的名义，采取手书虚假白条虚开现金支票，套取资金合计91357元用于私分。李素梅分得人民币54814元，汤芬兰分得人民币36543元。
7、2008年8月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划测量、设计业务，以支付曾某测量费40971元、杨某规划设计费27314元的名义，采取手书虚假白条虚开现金支票，套取资金合计人民币68285元用于私分。李素梅分得人民币40971元，汤芬兰分得人民币27314元。
8、2008年10月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划测量业务，以支陈某测量费的名义，手书虚假白条虚开现金支票，套取资金人民币50000元用于私分。李素梅分得人民币13764元，汤芬兰分得人民币9176元，用于单位垫资、送礼27060元。
9、2008年12月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划设计业务，以支付颇某规划设计费49890元、李某规划设计费49192.20的名义，采取开具税务发票及现金支票，套取资金合计人民币99082.2元。扣除税金7432.2元，李素梅分得人民币36990元，汤芬兰分得人民币24660元，用于送礼开支30000元。
10、2009年3月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划设计业务，以支付文某测量费的名义，手书虚假白条虚开转账支票，套取资金人民币49494元，未在单位记账直接开具转账支票提取人民币90000元。合计套取资金139494元用于私分。其中,李素梅分得人民币75750元，汤芬兰分得人民币50500元，用于单位垫资13244元。
11、2009年5月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划测量业务，以支付蒲某测量费的名义，手书虚假白条虚开转账支票，套取资金人民币61360元用于私分。李素梅分得人民币36816元，汤芬兰分得人民币24544元。
12、2009年7月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划设计业务，以支付胡某设计费的名义，手书虚假白条虚开转账支票，套取资金人民币71710元用于私分。其中李素梅分得人民币37020元，汤芬兰分得人民币24680元，用于单位垫资10010元。
13、2009年8月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划设计业务，以支付胡某设计费的名义，手书虚假白条虚开转账支票，套取资金74270元用于私分。李素梅分得人民币44570元，汤芬兰分得人民币29700元。
14、2009年11月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划设计业务，以支付胡某设计费49220元、文某设计费61950元的名义，手书虚假白条虚开转账支票，套取资金合计人民币111170元用于私分。其中,李素梅分得人民币66700元，汤芬兰分得人民币44470元。
15、2010年1月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划测量，规划设计业务，以支付文某测量费73500元、胡某设计费24800元、杨某两次设计费29000元的名义，采取手书虚假白条虚开现金支票，套取资金合计人民币127300元用于私分。李素梅分得人民币73064元，汤芬兰分得人民币48709元，用于单位垫资5527元。
16、2010年4月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划设计业务，以支付魏某规划设计费67800元、黄某测量费65400元的名义，开具税务发票及转账支票，合计套取资金133200元，扣除税金9990元，李素梅分得人民币67966元，汤芬兰分得人民币45244元，用于送礼部分10000元。
17、2010年6月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划设计业务，以支付伊宁市理想设计艺术中心宣传费42580元、文某设计费80000元的名义，采取开具转账支票，套取资金合计122580元。扣除税金2129元，李素梅分得人民币72580元，汤芬兰分得人民币47871元。
18、2010年7月，被告人汤芬兰伙与李素梅虚构规划设计业务，以支付文某测量费的名义开具转账支票，套取资金人民币68000元。李素梅分得人民币37512元，汤芬兰分得人民币25008元，用于单位垫资5480元。
19、2010年9月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划测量业务，以支付崔某测量费的名义，开具税务发票及现金支票，套取单位资金人民币46170元。扣除税金3470元，李素梅分得人民币25620元，汤芬兰分得人民币17080元。
20、2010年11月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划设计业务，以支付张某1耗材费48410元、王某1宣传费78910元、王某2图纸费25500元、佟某晒图费44930元的名义，采取开具税务发票及转账支票，套取资金合计人民币197750元。扣除税金9798元，李素梅分得111615元，汤芬兰分得76337元。
21、2010年12月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划设计业务，以支付蒲某测量费的名义，采取开具税务发票及转账支票，套取资金人民币160000元。扣除税金12080元，李素梅分得81461元，汤芬兰分得54821元，单位垫资11638元。
22、2011年1月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划设计业务，以支付郑某210000元、蒲某设计费100000元的名义，采取开具税务发票及转账支票，套取资金合计人民币310000元。扣除税金27110元，李素梅分得人民币116148元，汤芬兰分得人民币83548元，用于单位垫资3194元，送礼80000元。
23、2011年２月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划设计业务，以支付刘某制图费70000元、魏某设计费50000元、刘某制图费47000元、黄某设计费33000元的名义，采取具税务发票及转账支票，套取资金合计人民币200000元。扣除税金16233元，李素梅分得人民币100140元，汤芬兰分得67018元，用于单位垫资16609元。
24、2011年3月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划设计业务，以支付张某1耗材费的名义，开具税务发票及转账支票套取资金人民币26500元。扣除税金1330元，李素梅分得11306元，汤芬兰分得8527元，用于单位垫资5337元。
25、2011年４月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划设计业务，以支付张某1耗材费的名义，开具税务发票及转账支票套取资金人民币83400元。扣除税金4200元，李素梅分得41520元，汤芬兰分得27680元，用于单位垫资、送礼10000元。
26、2011年4月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划设计业务，以支付魏某设计费20000元、伊宁市理想艺术中心喷涂费5400元、李某评审费21000元的名义，套取资金共计人民币46400元。扣除税金3516元，李素梅分得人民币21442元，汤芬兰分得人民币21442元。
27、2011年5月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划设计业务，以支付蒲某测量费70000元，李某2制图费28700元的名义，套取资金合计人民币98700元。扣除税金7473元，李素梅分得人民币31366元，汤芬兰分得人民币20911元，用于单位垫资38950元。
28、2011年6月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划设计业务，以支付张某2设计费46800元、闵某制图费31000元、王某2制图费26000元、王某3宣传费30000元、关某设计费26500元、张某1耗材费67705元的名义，套取单位资金合计人民币228005元。扣除税金17448元，李素梅分得人民币71200元，汤芬兰分得人民币47468元，用于单位接待91889元。
29、2011年6月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划设计业务，以支付蒲某测量费的名义，开具税务发票及转账支票，套取资金人民币129000元。扣除税金9804元，李素梅分得人民币44013元，汤芬兰分得人民币34183元，用于单位垫资41000元。
30、2011年9月，被告人汤芬兰与李素梅虚构规划设计业务，以支付鲁某设计费23000元、王某4汽配费13800元的名义，套取资金合计人民币36800元。扣除税金2600元，李素梅分得人民币21250元，汤芬兰分得人民币12950元。
二、2007年4月至2011年6月期间，被告人汤芬兰与李素梅（另案处理），利用职务便利，通过编造虚假工资表、虚增两名工作人员多做两份工资的方式，先后共同侵吞公款156289元，其中汤芬兰以编造王某5等8人的名义，每月领取700元至2450元不等的工资，套取工资50笔，共计人民币74084元。李素梅以编造王某6等7人的名义，每月领取1100元至2450元不等的工资，套取工资51笔，共计人民币82205元。
另查明，伊犁州规划设计院、伊犁州规划管理服务中心属事业单位，伊宁市规划局属机关法人单位，伊犁州规划设计院属伊犁州建设局的下属单位，伊犁州规划设计院2004年至2006年间规章制度中有院长奖金按一线人员奖金平均数2倍发放的内容，同时规定院长基金（董事基金）按营业收入的10%提取，为方案的前期费用，专款专用，2007年至2011年，该院规章制度中没有院长奖金按照一线人员奖金平均数2倍发放的内容。该单位工作人员存在用设计费等名义领取奖金的情况，但属于制度中明确的奖金数额，未超出规定部分。汤芬兰自2002年至案发前系伊犁州规划设计院聘用会计；案发后，被告人汤芬兰退缴赃款1250000元。
原审认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表，立案决定书，被告人汤芬兰户籍信息、到案经过，记账凭证、税务发票、收条、现金支票、银行存取款凭证、伊犁州城乡规划设计院关于汤芬兰的聘用合同，主体身份材料等书证，被告人汤芬兰的供述和辩解，被告人李素梅的供述和辩解，证人饶某、张某1、燕某、熊某、蒲某、张某2、曹某、许某等人的证言，伊犁州纪检委出具的情况说明，侦查阶段同步录音录像视听资料（存放于伊犁州检察院档案室）等。
原审人民法院认为：被告人汤芬兰利用其担任伊犁州规划设计院会计的职务便利，虚构事实，采取虚开测量费、设计费、虚造工资等方法，与李素梅共同侵吞公款3470123.80元，个人分得1183656.3元，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。
关于被告人及其辩护人提出公诉机关指控的被告人汤芬兰贪污3313834.80元与实际支取的前期项目费数额不相符。经查，①伊犁州规划院在2004年至2006年规章制度中有院长奖金的内容，2007年至2011年规章制度中并无此内容，且制度中规定每个项目到账资金提取10%作为前期项目费用，同时规定专款专用，只能用于项目，不能用于个人发放奖金、提成或其他名目，且单位职工许某等人证言证实，汤芬兰作为聘用人员没有奖金。②被告人汤芬兰身为会计，在没有发生真实测量、规划设计业务的情况下，虚构他人测量费、设计费等名目，采用伪造工资表、伪造他人签名的虚假白条收据，虚开税务发票等方法列支单位资金，套取国家资金，并与李素梅按照四六分成，该行为不仅与院长基金的使用规定完全相违背且无关联。上述事实，与被告人汤芬兰与李素梅的供述内容相一致，且每一笔犯罪金额都有相应的收据、手写算账草稿、记账凭证、税务发票、现金支票、银行存取款凭证等证据相互印证，能够充分证实。故被告人及其辩护人之观点无事实及法律依据，不予支持。
关于涉案款物用于单位垫支、送礼部分412880元及开具发票支出税金部分157090.90元是否应计入犯罪数额的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐助的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可酌情考虑。故被告人将套取的单位资金用于单位垫支、送礼部分412880元应计入贪污数额；另被告人汤芬兰、李素梅为套取单位资金开具发票所支出的税费部分，属于为贪污公款付出的成本，是为贪污创造的条件或手段，该数额应计入贪污数额。故被告人及其辩护人的辩护意见，不予采纳。
关于被告人及其辩护人提出的汤芬兰作为一名聘用会计，只能听从院长的工作安排，指控其与李素梅”伙同”与事实不符的辩护意见。经查，被告人汤芬兰作为单位聘用会计，虽从其与院长李素梅的工作关系和地位上来看，系从属关系，但其做为本单位会计工作的执行者，在明知违反财务规定的情况下，却积极实施虚构规划设计业务，伪造他人签名的白条收据，虚开税务发票等行为，为成功套取单位资金起到了积极主动的作用，与李素梅在共同犯罪过程中互相配合，二者作用、地位相当、缺一不可。故被告人的辩解及辩护人的辩护观点，与本案事实不符，不予采纳。被告人汤芬兰在案发后积极配合办案机关的调查，认真核实、核算财务，加快了案件的调查和进度，并全额退赃，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件具体应用适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十六条第一款、第十九条第一款之规定，第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人汤芬兰犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元；对被告人汤芬兰退缴赃款1250000元依法予以没收，由扣押机关依法上缴国库。
汤芬兰的上诉理由：1、程序违法，严重缺失公正。侦查机关没有提取被告人无罪、罪轻的证据；共同犯罪案件分案审理违反刑事诉讼规则，造成认定事实存在出入；李素梅案的有罪判决对此案产生预先认定；分案处理剥夺了对质权；违反以审判为中心的刑事诉讼原则；单位所有工作人员为了合理避税均存在虚开发票、套取工资行为；2、指控的数额与实际支取的前期费用数额不符。3、原审认定的贪污事实与案件实际情况明显不符。汤芬兰提取款项的依据是单位规章制度第三条，开具发票是满足财务做账要求，只能说是手段和方式违规；汤芬兰虽名为会计，但实际身兼数职，工作量较大，所得款项均是由李素梅分配的合法所得；汤芬兰无权干预奖金的发放，只能听命于院长李素梅。4、原审认定汤芬兰与李素梅虚构工作人员工资表领取74084元的事实存在，但部分是用于弥补招待费不足，不应当全额认定。综上，请求依法改判。
经审理查明：原审判决认定上诉人汤芬兰的犯罪事实无误。原判决所列举认定本案事实的证据在一审开庭审理时已经当庭宣读、出示并质证，本院对一审判决书所列举的证据予以确认。在本院审理期间，上诉人未提供新证据。
本院认为，上诉人汤芬兰伙同国家工作人员，利用职务便利，采用虚开票据、虚造工资的方式，套取单位资金，数额特别巨大，其行为构成贪污罪，应予处罚。
关于汤芬兰及其辩护人提出”本案程序违法，缺失公正”的意见。经查，我国法律对共同犯罪案件分案审理并无禁止性规定。根据检察机关出具情况说明反映，汤芬兰案与李素梅案是由不同的侦查部门进行侦查，且各自侦查结束时间也不相同，根据侦查情况分别由负责侦查的检察机关提起公诉，据此未对两案合并起诉。两案认定的事实及证据基本相同，虽然程序上存在部分瑕疵，但并不影响到本案的公正审理。故该上诉理由不能成立，不予支持；关于上诉人及其辩护人提出”指控的数额与实际支取的前期费用数额不符”的意见。经查，上诉人汤芬兰与李素梅的以往供述内容基本一致，且每一笔贪污金额均有相应的收据、手写算账草稿、记账凭证、税务发票、现金支票、银行存取款凭证等证据相互印证，能够充分证实。故该上诉理由也不能成立，不予支持。关于上诉人及其辩护人提出”原审认定的贪污事实与案件实际情况明显不符”的意见。经查，根据伊犁州规划设计院的规章制度及相关证人证言可以看出，虽单位制度中有每个项目到帐资金提10%作为前期项目费用的规定，但同时也规定必须专款专用，只能用于项目，不能用于个人发放奖金、提成或其他名目。汤芬兰及李素梅超越其职权范围，在未履行任何手续的情况下，采用造假工资表及虚开发票方式，以打白条方法套取单位资金，并四六分成。汤芬兰辩解称自己贡献大，李素梅才将”院长基金”的40%作为奖金分给自己，属于合法收入。该意见明显违反单位的规章制度且没有合法依据，其行为符合贪污罪的主观和客观构成要件。故该上诉意见也不能成立，不予采纳；关于上诉人及其辩护人提出”原审认定虚构工资表领取74084元的事实存在，但部分是用于弥补招待费不足，不应当全额认定”的意见。经查，根据司法解释规定，贪污所得的用途并不影响犯罪的构成。故该上诉理由也不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定性准确，证据确实、充分，量刑适当，程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张林
审 判 员 唐东
代理审判员 刘婷
二〇一七年二月十九日
书 记 员 苗浩