南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鼓民初字第820号
原告张宗甫，男，汉族，1972年4月14日生。
委托代理人尚志永，江苏远大弘正律师事务所律师。
被告丁立广，男，汉族，1975年2月1日生。
委托代理人薛灿灿，江苏苏博律师事务所律师。
被告南京祥耀装饰设计工程有限公司（以下简称祥耀公司），住江苏省南京市沿江工业开发区欣乐新村89幢401室。
法定代表人邱忠祥，董事长。
委托代理人曹化君，南京经海法律服务所法律工作者。
委托代理人郭菁菁，南京经海法律服务所法律工作者。
原告张宗甫诉被告丁立广、祥耀公司健康权纠纷一案，本院受理后，依法由审判员朱锡平适用简易程序，于2015年1月13日公开开庭进行了审理。原告张宗甫及其委托代理人尚志永，被告丁立广及其委托代理人薛灿灿，祥耀公司委托代理人曹化君到庭参加诉讼。后本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2015年5月5日公开开庭进行了审理。原告张宗甫委托代理人尚志永，被告丁立广委托代理人薛灿灿到庭参加诉讼，被告祥耀公司经本院依法送达传票，无正当理由未到庭。本案缺席审理，现已审理终结。
原告张宗甫诉称：2014年10月17日，原告经人介绍到被告丁立广承包的南京市鼓楼区建宁路61号中央金地C座，楼钢结构工程工地205室做钢架工。上述工程由被告祥耀公司承包，并转包给无资质的被告丁立广。2014年10月30日下午2点多，原告在上大梁时，被20多公斤的角铁砸中左脚致受伤，后原告多次向两被告追要医疗费用遭拒。原告认为，原告与丁立广系雇佣关系，原告在丁立广安排的施工中受伤，祥耀公司将工程转包给无资质的丁立广，两被告理应承担赔偿责任。故诉至法院请求判令：一、被告赔偿原告医药费18300.71元、误工费13329.6元（96天×138.85元／天）、护理费8592元（96天×89.5元／天）、营养费72元（6天×12元／天）、住院伙食补助费90元（6天×15元／天），交通费是1000元，合计41384.31元。二、案件受理费由两被告承担。
原告张宗甫为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据：1、东南大学附属中大医院（以下简称中大医院）门诊病历，证明原告的伤情和后果为左踝关节和左侧距骨骨折。2、出院记录、诊断证明书，证明原告住院六天，出院诊断结果是左踝关节骨折脱位，左距骨粉碎性骨折伴脱位；医嘱建议休息三个月，并加强营养与护理。3、住院费用清单、收费收据，证明中大医院医疗费用18210.71元，上海擎浩医院管理有限公司南京分公司护理服务费90元，共计18300.71元。4、结婚证复印件，证明原告在住院期间由其配偶张小美护理。5、房屋出租协议书、电费、水费票据，证明原告在泗洪县城居住一年以上，护理费按照城镇居民标准赔偿。6、公证书一份，工友江付宁证明原告在中央金地被角铁砸伤。7、律师调查笔录，证明原告在中央金地工地被角铁砸伤。
被告丁立广辩称：原告陈述的受伤时间、地点均属实，但是原告的脚受伤不是他陈述的被角铁砸伤，而是原告在放H型钢的过程中为了避让材料，向旁边躲闪的过程中踩到空挡里，导致脚扭伤造成的。被告丁立广认为，原告与第一被告之间不存在雇佣关系或者帮工关系。双方于2014年10月24日签订的协议书中明确约定，丁立广将建宁路61号中央金地钢结构工程转包给原告承建，故双方间系建设工程合同关系；由于双方间是合同关系，故被告没有赔偿责任，且原告受伤后，被告出于人道主义，已为原告垫付医疗费12730元，并已支付工程预付款4000元。因此，不同意赔偿原告损失及承担诉讼费，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告丁立广为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据：1、丁立广与张宗甫签订的协议书一份，证明双方系建设工程转包关系，双方约定造成的安全责任由张宗甫负责，工程竣工验收合格后，丁立广支付给张宗甫工程款。2、2014年10月28日张宗甫出具的收条一份，明确收到的是工程预付款4000元，证明丁立广给原告的款项不是工资，而是工程预付款。3、2014年11月1日张宗甫出具的借条一份，证明尽管是关于3000元的借款，但双方口头约定将该款作为张宗甫的医疗费使用。4、2014年11月1日陈报出具的收条一份，证明丁立广应张宗甫要求给付陈报工程预付款2000元，作为其医疗费使用。5、张宗甫出具的收条、中国光大银行的交易明细一份，证明丁立广垫付7730元医疗费的事实。上述第3、4、5证据证明丁立广共计垫付张宗甫医疗费12730元。6、2014年10月24日丁立广与赵苹君签订的协议书一份，证明丁立广和赵苹君等其他人之间都是承包法律关系。
被告祥耀公司辩称：时间、地点、原告受伤都是事实，但是原告的脚受伤不是他陈述的被角铁砸伤，而是原告在放H型钢的过程中为了避让材料，向旁边躲闪的过程中踩到空挡里，导致脚扭伤造成的。工程是我公司自己公司的工程包给第一被告承建，我公司和丁立广是工程承包合同关系。故我公司和原告没有任何关系，请求法院驳回原告诉讼请求。
被告祥耀公司为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据：2014年10月20日，祥耀公司和丁立广签订的协议书一份，证明祥耀公司将中央金地2楼和4楼的工程承包给丁立广。同时，协议书第七条明确约定，要注意安全，造成的安全责任由丁立广承担。
庭审中，原告张宗甫申请证人许某、臧某到庭作证，被告丁立广申请钱某、赵某出庭作证。
许某陈述：时间大概是2014年10月30日下午2点左右，当时包括张宗甫、我、陈报等其他几个工友一起在中央金地做钢架结构工程。上大梁的时候，拽支架，把大梁拽上去，角铁是起一个支撑点的作用，正常都是这样操作的。大梁里面带有槽子，所以在上推的过程中有斜度，必须有斜度大梁才能推上去，正常推不会掉下来，当时有斜度导致角铁掉下来。角铁掉下来以后就看到张宗甫倒在地上，角铁砸到张宗甫的左脚，他的脚出了少量的血。我在脚手架上面，看得比较清楚，当时在场人都看到了。我是江苏泗洪县人，是张宗甫带我们一起到到中央金地干活，他是否是老板我们不清楚，我只知道跟着张宗甫干活的。后来了解到是丁立广把活给张宗甫干的，他是怎么与工程联系的我不清楚。我们干了16天，到现在没拿到钱。在施工现场，我们没有戴安全帽，当时现场没有安全员，没有设置安全网，没有看到安全管理制度。我只知道跟着张宗甫干活的。丁立广上面还有一个老板，具体我也不是很清楚张宗甫的工钱是丁立广发放的。
臧某陈述：我和张宗甫是一个村子上的人，我不经常和张宗甫一起出去干活，但是关系不错。他当时带我出来干活，说南京这边有钢架，我是电焊工，就过来了。也没有谈工资，后来也没有拿到钱。张宗甫如何联系到工程的我不太清楚。2014年10月30日，在中央金地做工，我做的是钢结构的焊接。我在现场焊钢铁，角铁架砸到了张宗甫的脚，哪只脚记不住了，我距离张宗甫4-5米远，看到他倒下了，脚被砸歪了，脚扭到非正常位置，没看到出血。工程施工是在室内进行的，施工现场我们没有安全帽，没有管理人，没有安全网，没有看到安全管理制度。
钱某陈述：我和被告丁立广是朋友关系，张宗甫是我介绍来丁立广承包的中央金地二楼做钢架结构的，是丁立广把工程包给张宗甫的，张宗甫有时在工地上做，有时不做。他们双方签订了合同，100元每平方是工程款。张宗甫出事的时候我不在场。我在工地上给丁立广帮忙。张宗甫按照丁立广给的图纸施工。安全帽是买了，但是他们戴不戴我不清楚。
赵某陈述：我与丁立广是老乡，远房亲戚。2014年10月份，具体几号我记不清楚了。我承接的是中央金地四楼的钢架平台隔层，我当时在四楼干活，晚上知道有人受伤了，但是我不在现场。我知道张宗甫也承包了中央金地的工程，他承包的是二楼的，我承包的是四楼的，签合同在同一天。我们是包清工的，材料费由公司出，我们收取人工费，100元一平方的人工费，工程结束后我们拿了一部分生活费，工程现在结束了，但是工程款到现在没有收到。我当时比较忙，不经常去，不知道张宗甫的工人是否戴安全帽。我的工人都戴安全帽，我们要求比较严格。我和丁立广之间签订的是承包工程合同，公司发给的工程预付款，我将此款项作为工人的生活费。我的小工接受我的管理，不接受丁立广管理。第祥耀公司的监理基本上都在工地，他们经常督促我们戴安全帽。
经审理查明，2014年10月20日，祥耀公司将本市鼓楼区建宁路61号中央金地钢结构工程承包给丁立广，双方签订协议书约定：祥耀公司将南京祥耀装饰新办公室装修钢结构工程分包给丁立广施工，分包工程地点在南京市中央金地，分包工程承办范围是中央金地办公楼层高5.2米，中间增加跃层楼板钢结构。工程内容包括埋板、钢结构、压型钢板、钢筋（国际）、混凝土构件（成品，C30）。分包合同价款：所有费用包干390元／㎡。
2014年10月24日，丁立广将上述工程转包给张宗甫，双方签订协议书一份，主要内容：“一、工程名称：钢结构工程；二、工程地址：南京市建宁路61号中央金地；三、工程范围：工程承包范围中央金地办公楼层高5.2米，中间增加跃层楼板钢结构，楼层高度：二层层高2.53米。工程内容包括埋板、钢结构、压型钢板、钢筋、混凝土。乙方（张宗甫）负责调用施工人员、专业工具设备、材料及辅助用品，由此产生的相关费用由乙方承担。七、工程款支付：钢结构工程按100元／平米，具体面积按完工实际平方数计算”。2014年10月28日，张宗甫出具收条一份，内容为：“今收到中央金地隔层钢结构工程预付款人民币肆仟元正（￥4000），收款人：张宗甫20141028”。
2014年10月30日下午2时许，原告张宗甫在中央金地C座二楼工地上大梁时，被角铁砸中左脚受伤，并于当日下午被送至中大医院救治，诊断为左踝关节骨折脱位及左距骨粉碎性骨折伴脱位。期间，张宗甫向丁立广出具收条一份，内容为，“收到丁立广现金人民币柒仟柒佰叁拾元正（￥7730）收款人：张宗甫，备注：此款用做医疗费用”。2014年11月4日，张宗甫出院，出院记录及诊断证明书载明，“建议休息三个月，加强营养与护理”。
以上事实，有中大医院门诊病、出院记录、诊断证明书、住院费用清单及收费票据、公证书、协议书、收条、中国光大银行交易明细、庭审笔录以及双方当事人的陈述、证人证言等为证，本院予以确认。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人由于过错致人损害的，应当承担赔偿责任。本案争议焦点为张宗甫与被告丁立广之间是否存在雇佣关系，被告祥耀公司是否应当承担赔偿责任。本院认为，确定是否形成雇佣关系应从当事人之间是否存在特定的人身关系，即具有人身控制、支配和从属属性来确定。根据丁立广与张宗甫协议约定，丁立广负责调用施工人员、专业工具设备、材料及辅助用品，张宗甫出具的收条等证明张宗甫从丁立广处领取的款项系工程预付款，没有证据证明其从丁立广处领取固定工资。尤其是，通过协议书明确了双方系承包合同关系，并与证人赵某的证言相互印证，故张宗甫与丁立广之间并不存在控制、支配和从属关系，双方不存在雇佣关系。
关于被告丁立广和祥耀公司是否应当承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。
本案中，祥耀公司将中央金地钢结构工程发包给不具有相应工程施工资质的丁立广，丁立广又将工程转包给没有相应资质的张宗甫，祥耀公司与丁立广的行为均存在过错，同时两被告在施工过程中未尽到安全管理义务，对于张宗甫因安全生产事故遭受的人身损害应承担连带赔偿责任。张宗甫在明知自身没有资质的情况下承包工程，在进入施工现场及在施工过程中未佩戴安全防护设备，未采取必要的安全防范措施，没有尽到谨慎的安全注意义务，以致造成损伤，其个人也具有一定的过错。关于祥耀公司与丁立广以及丁立广与张宗甫关于造成安全事故由承包方负责的条款，因违反了法律强制性规定，属于无效条款。综合原告和两被告的过错程度，本院确定由被告丁立广对原告的损失承担70%的赔偿责任，被告祥耀公司对此承担连带赔偿责任。关于丁立广主张的2014年11月1日张宗甫向其借款3000元，以及案外人陈报收取的2000元工程预付款均为已垫付的医疗费用，没有证据证明上述款项系用于垫付张宗甫的医疗费用，本院不予采信。关于丁立广垫付的7730元医疗费，原告对此认可，且有原告出具的收条等为证，本院予以确认。
关于张宗甫的各项损失，本院认为：1、医药费。事发后原告在中大医院住院手术治疗，发生的医疗费均是因本案纠纷产生的损失，当事人亦已举证相应的病历、医疗费发票，对于医疗费18210.71元，本院予以确认。对于上海擎浩医院管理有限公司南京分公司护理服务费90元，当事人未举证相应的病历印证，且项目为护理服务费，本院不予认可。2、误工费。应根据受害人的误工时间及收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。中大医院医嘱建议原告休息三个月，并加强营养与护理，本院对该医嘱予以采信。根据原告受伤具体情况，参照医疗机构意见，原告主张误工费13329.6元（96天×138.85元／天），符合法律的规定，本院予以支持。3、护理费，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据医嘱，原告主张护理费8592元（96天×89.5元／天）本院予以支持。4、营养费，确定营养费的根据是受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。医院建议原告加强营养，对于原告主张营养费72元（6天×12元／天）本院予以支持。5、住院伙食补助费，原告主张住院伙食补助费90元（6天×15元／天），该主张符合法律规定，本院予以支持。6、交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。根据本案具体情况，本院酌定此项费用为500元。
综上，原告的损失合计40794.31元，被告祥耀公司、丁立广应承担其中70%的赔偿责任，即28556.02元，被告丁立广已垫付7730元，还应赔偿20826.02元，被告祥耀公司与丁立广承担连带赔偿责任。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告丁立广于本判决生效后十日内赔偿原告张宗甫20826.02元；
二、被告南京祥耀装饰设计工程有限公司对于被告丁立广的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；
三、驳回原告张宗甫其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费400元，由原告张宗甫负担120元，被告丁立广负担280元（上述费用已由原告垫付，被告在给付赔偿款时加付此款）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 朱锡平
人民陪审员 李文华
人民陪审员 卞晓文
二〇一五年五月十一日
见习书记员 方梦珺