北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第07607号
上诉人（原审原告）任云伯，男，1949年6月26日出生。
委托代理人任海波，男，1979年9月8日出生。
委托代理人李赓，北京喜至律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京大北农科技集团股份有限公司生产基地，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区北三街10号。
负责人徐新寅，总经理。
委托代理人程刚，男，1978年7月23日出生。
委托代理人田皓仁，男，1963年6月3日出生。
上诉人任云伯因与被上诉人北京大北农科技集团股份有限公司生产基地（以下简称大北农科技公司）劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2015）怀民初字第00795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月29日受理后，依法组成由法官王东军担任审判长，法官王锦强、法官刘栋参加的合议庭，于2015年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人任云伯的委托代理人任海波、李赓，被上诉人大北农科技公司的委托代理人程刚、田皓仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
任云伯在一审中起诉称：任云伯自2008年在大北农科技公司从事生产工人工作，合同期限至2010年。在合同期满后，任云伯在原岗位继续留任。任云伯于2012年因肺部不适就医，被多家医院诊断为尘肺病。之后，任云伯向多家鉴定机构申请职业病鉴定，均因大北农科技公司在工作岗位、工作期间接触物质等方面造假，导致医疗机构始终无法对任云伯患职业病进行诊断、鉴定。实际上任云伯因长年在上述单位的生产车间从事过筛、倒料工作，期间接触了大量有毒、有害物质，并由此患了严重的尘肺病。因此，任云伯根据职业病防治法第50条之规定及工伤保险条例的相关规定起诉到法院：1.要求确定任云伯在大北农科技公司工作期间享有工伤保险待遇。2.请求对任云伯在大北农科技公司工作期间工种为生产工人进行认定。3.请求对任云伯在大北农科技公司工作期间的岗位为饲料生产车间进行认定。
大北农科技公司在一审中答辩称：首先，任云伯在离职前是退休人员，其于2009年6月27日与大北农科技公司签订劳务协议，双方之间不存在劳动关系，应当为劳务关系。根据工伤保险条例相关规定，企业职工才能享受工伤保险待遇。任云伯并非大北农科技公司职工，且与大北农科技公司协议劳务期间也没有发生因劳动造成的伤害，故其在大北农科技公司工作期间不应享受工伤保险待遇。其次，任云伯在大北农科技公司工作期间为生产工人，具体工作经历和工作内容如下：1.2008年3月12日至2012年8月7日，任云伯在多维车间工作，主要内容为辅料过筛和投料。2.2012年8月8日至同年9月26日，任云伯在乳猪料车间工作，主要工作内容为大豆、玉米上料工作。3.2012年9月27日至同年10月6日，任云伯在多维车间工作，主要内容为辅料过筛。以上内容在怀柔区安全生产监督管理局给北京大学第三医院职业病科《关于任云伯职业史情况的回复》中已经做出了详细的调查。大北农科技公司不认可任云伯在工作期间接触有毒、有害物质，所以，大北农科技公司不同意任云伯的诉讼请求。
一审法院经审理查明：任云伯于2008年3月12日到大北农科技公司工作，任云伯与该公司于2008年3月15日签订了2年期限的劳动合同。其中约定：1.合同期限自2008年3月15日起至2010年3月15日止。2.任云伯同意根据大北农科技公司工作需要，担任生产工人岗位工作。合同另行约定了工作时间、休息时间、劳动报酬等内容。双方在该合同中签字或盖章。合同签订后，其按约履行各自的义务。任云伯于2009年6月26日达到法定退休年龄。2009年6月27日，任云伯与大北农科技公司签订了劳务协议书。该协议书约定：鉴于乙方（任云伯）依法不具备与甲方（大北农科技公司）建立劳动关系的主体资格，双方经平等自愿协商，订立本协议，其中约定：1.聘用期限自2009年6月27日至2014年6月26日止。2.乙方同意按甲方工作需要，在辅料工岗位工作，按时、按质、按量完成工作岗位所承担的各项内容。3.甲方不承担有关缴纳社会保险的义务，也无需向乙方返还有关社会保险费用。4.乙方同意医疗费用自理，医疗期内甲方不支付劳务费。双方在该协议中盖章或签字。任云伯在大北农科技公司一直工作至2012年10月6日。后任云伯到北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会出具了不予受理通知书。任云伯诉到法院：1.要求确定在大北农科技公司工作期间患职业病。2.要求该公司依照鉴定结论支付经济赔偿金。3.请求对其在该公司工作期间在预混料车间等接触有毒、有害物质的车间从事过筛、倒料工作进行认定。经过法院审理之后裁定驳回了任云伯的起诉。2014年12月29日，任云伯再次申请了仲裁，该仲裁委员会以超过法定就业年龄为由出具了不予受理通知书。同日，任云伯持诉称理由和请求来法院。本案在审理过程中，任云伯陈述其一直在大车间即预混料车间工作，生产的是有毒有害饲料，不是单位陈述的大豆和玉米等，且任云伯工作车间的老厂址是怀柔区下庄村邮局东侧500米（现已拆除）。单位称任云伯一直在多维车间从事辅料过筛工作，主要接触玉米蛋白粉、稻糠粉。任云伯提交主要的证据有：1.自2008年3月15日至2010年3月15日止的劳动合同书。2.2013年3月29日由首都医科大学附属北京朝阳医院和2013年4月9日由北京大学第三医院出具姓名为任云伯的两份报告书。单位不认可朝阳医院出具的报告单，理由是否是任云伯本人不清楚。单位认可北大第三医院检查报告单的真实性，但称该证据系拍片诊断而不是医院出具的诊断证明。3.单位出具的证明。其中内容与任云伯的身份证号码、住址、在多维车间工作和接触的物质与实际不符，实际饲料里原材料有硫酸铜、硫酸钙、碘酸钙和石粉等。单位称任云伯的身份信息书写错误系工作失误所致并坚持其证明的意见。4.生产日期为2014年6月10日由大北农科技公司生产的乳猪4%复合预混合饲料-S411标签，证明单位生产饲料存在对人类有毒有害的物质。大北农科技公司称每年的饲料成分都有变化，这个标签不是生产车间的饲料标签，且单位生产的饲料合法。大北农科技公司提供的主要证据有：1.双方签订的劳务协议书。2.该公司部分领导和员工证明任云伯入职至离职的工作内容、岗位。3.2013年4月26日由北医三院出具任云伯的诊断证明，其中诊断意见：肺部疾病待查。建议如下：建议患者从事农业饲料过筛工作4年，主要接触玉米、蛋白粉及稻糠粉，无无机粉尘接触史。胸片示双上肺有散在的粟粒性阴影，性质待定。目前根据职业接触史，不能确定为尘肺。4.北京市怀柔区安全生产监督管理局于2013年10月29日出具的关于任云伯职业史情况的回复。该单位于2013年9月9日对所属预混料车间投料岗、打包机岗的职业病危害因素（噪声、其他粉尘）和多维车间投料岗的职业病危害因素（噪声、谷物粉尘）进行了检测，经北京安华鼎仕检测技术服务中心检测，岗位工人接触噪声强度、粉尘总尘浓度符合国家职业卫生相关标准要求。任云伯仅认可上述证据第3份证据的真实性，对于其他证据予以否认，亦未能提供相应证据予以证明。因双方各持己见，故未能调解。
上述事实，有双方当事人陈述及其提交的书证等在案佐证。
一审法院判决认定：法律规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案任云伯于1949年6月26日出生，至2009年6月26日已经达到了法定退休年龄，且任云伯亦在同年6月27日与大北农科技公司签订了各自履行劳务权利和义务的合同。可任云伯诉讼请求中所要求确定的享有工伤保险待遇及对工种和岗位的认定属于劳动关系的范畴。故其现在作为劳务关系的相对方提出上述诉讼请求缺乏法律依据，法院不予支持。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条、国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回任云伯的诉讼请求。
任云伯不服一审法院上述民事判决，上诉至本院称：1.任云伯应当享有工伤保险待遇。最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复[（2010）行他字第10号]山东省高级人民法院：你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退体年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。国务院法制办公室对《四川省人民政府法制办公室关于职工退休后被诊断为职业病应如何解决工伤待遇有关问题的请示》的复函（国法秘函〔2005〕312号）四川省人民政府法制办公室：你办《关于职工退休后被诊断为职业病应如何解决工伤待遇有关问题的请示》（川府法〔2005〕26号）收悉。经研究，并征得劳动保障部同意，答复如下：鉴于职业病的形成具有长期性和潜伏性，考虑到请示中提到广元市部分退休职工退休前长期从事矿山井下作业，在退休后经劳动能力鉴定被确诊为职业病的这一情况，我们认为，对这部分退休矿工可以按照《工伤保险条例》的有关规定享受工伤保险待遇，具体由地方人民政府根据本地实际情况处理。根据上述法律规定，原审法院仅以任云伯超过法定退休年龄为由便认为任云伯不享有工伤保险待遇显然是违背法律原则的。2.任云伯的工种与工作岗位只能通过诉讼方式进行认定。由于大北农科技公司拒不如实认定任云伯真正的工种及工作岗位，导致任云伯在已经患尘肺病的情形下不能正常进入鉴定程序，因此就不能依照相关法律规定要求大北农科技公司支付赔偿费用。而任云伯的工种及工作岗位只能通过司法审判才能得出客观公正的结论，因此职业病防治法第50条才将劳动者的工种及工作岗位的争议最终由人民法院进行认定，且并没有规定超过退休年龄的劳动者不适用该法律条款。原审法院完全无视法律规定，从未对任云伯的工种及工作岗位进行详细的调查核实，等于是没有履行法律赋予法院的审判职能。3.本案举证责任在大北农科技公司一方。工伤保险条例第19条：职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。北京市实施《工伤保险条例》办法第22条：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位认为不是工伤的，用人单位应当承担举证责任，并在区、县劳动保障行政部门规定的时限内提交证据。劳动争议调解仲裁法第6条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第39条：劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。本案中，大北农科技公司作为用人单位，应当提供其员工的工种及工作岗位等的相应证据，但是大北农科技公司从未提供，根据法律规定，便应当承担不利后果。4.原审法院罔顾事实、枉法裁判。任云伯身患严重的职业病而无法进入正常的理赔程序，更由于家庭条件恶劣无力进行医治。任云伯正是由于常年接触有毒有害物质而染上尘肺病，而判断是否为职业病的前提便是对劳动者的工种及工作岗位进行认定。如果依照原审判决的逻辑，超过法定退休年龄的劳动者便无权享受工伤保险待遇，便没有资格请求法院对相关事实进行认定，则任云伯的合法权益便没有任何途径可以保障，对此任云伯完全不能接受。综上：1.请求认定任云伯在大北农科技公司工作期间享有工伤保险待遇。2.请求认定任云伯在大北农科技公司工作期间的工种为生产工人。3.请求认定任云伯在大北农科技公司工作期间的工作岗位为饲料生产车间。
大北农科技公司服从一审法院判决，其针对任云伯的上诉理由答辩称：任云伯在离职前是退休人员，与大北农公司签订的是劳务合同，双方不存在劳动关系而是劳务关系，任云伯劳动期间也没有发生工伤事故，不享有工伤保险待遇。任云伯在大北农科技公司工作期间为生产工人，具体工作经历和工作内容为：1.2008年3月12日至2012年8月7日，任云伯在多维车间工作，主要内容为辅料过筛和投料。2.2012年8月8日至同年9月26日，任云伯在乳猪料车间工作，主要工作内容为大豆、玉米上料工作。3.2012年9月27日至同年10月6日，任云伯在多维车间工作，主要内容为辅料过筛。这些在2013年看病期间大北农公司给北京大学第三医院出具过，北京市怀柔区安监局针对任云伯职业史也进行了调查及回复。
二审中，本院依法补充查明如下事实：任云伯明确其诉讼请求第一项为请求判令大北农公司依据《工伤保险条例》进行工伤赔偿；其诉讼请求第二项为要求认定任云伯在被上诉人单位工作期间工种是饲料生产加工人员类别中的饲料原料清理上料工；其诉讼请求第三项为任云伯在被上诉人单位工作期间的工作岗位为预混料车间。任云伯、大北农公司均认可任云伯在大北农公司的主要工作职责系过筛、投料。北京市怀柔区安全生产监督管理局2013年10月29日出具的《关于任云伯职业史情况的回复》中记载“经向该单位相关管理人员及多名员工调查了解，任云伯职业危害接触史与该单位提供的任云伯职业危害接触史资料相符。”
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述和其提交的书证等在案佐证。
本院认为：职业病的形成具有长期性和潜伏性，不排除于退休后方被确诊为职业病这一情况，故对已经被确诊为职业病的，不因劳动者已退休而丧失依据《工伤保险条例》主张工伤保险待遇之权利。任云伯关于一审法院以任云伯超过法定退休年龄为由便认为任云伯不享有工伤保险待遇违反法律原则的上诉意见，本院予以采纳。但工伤保险制度系为保障劳动者因工作遭受事故伤害或患职业病时提供医疗救治和经济补偿，帮助其恢复劳动能力，保证其日常生活而分散用人单位工伤风险的社会保险制度。劳动者主张工伤保险待遇或赔偿的前提应是被认定为工伤或职业病。任云伯在尚未被确诊为职业病之前要求大北农公司依据《工伤保险条例》进行工伤赔偿，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；接到申请的劳动人事争议仲裁委员会应当受理，并在三十日内作出裁决。当事人在仲裁过程中对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁主张有关的证据的，仲裁庭应当要求用人单位在指定期限内提供；用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。劳动者对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。本案中，任云伯诉请要求确认工种、生产岗位的“工作期间”应分为两个阶段，2008年3月15日至2009年6月26日期间任云伯与大北农公司之间系劳动关系，2009年6月27日至其离开大北农公司期间双方为劳务关系，一审法院以任云伯离职时与大北农公司之间系劳务关系，一并驳回任云伯关于“在大北农科技公司工作期间”对于工种、生产岗位认定的全部诉请，适用法律错误，本院予以纠正。任云伯上诉称其工种、工作岗位可通过诉讼方式进行认定，于法有据，本院予以采纳，对其与大北农公司劳动关系存续期间的工种以及工作岗位，应依法进行认定。对于工种、工作岗位的认定，属于确认之诉，应依据双方的举证情况综合判定。本案中，双方于劳动合同中对于工种及工作岗位的约定均为生产工人，且并无岗位说明等合同附件对于任云伯的工种及工作岗位进行说明，属于约定不明。因大北农公司主要是从事饲料生产加工的企业，双方亦均认可任云伯主要从事过筛、投料工作，结合现有证据，依据《中华人民共和国职业分类大典》对于工种的分类，本院认定任云伯在与大北农公司劳动关系存续期间的工种为饲料原料清理上料工。关于生产岗位，双方对于任云伯系在预混料车间还是在多维车间工作存在争议，任云伯主张其在预混料车间工作并未就此提供相应证据予以证明，而大北农公司对于任云伯的职业史提供了公司部分员工、领导的证明以及北京市怀柔区安全生产监督管理局的回复等作为证据，综合双方的举证情况，任云伯主张其系在大北农公司的预混料车间工作的事实依据不足，本院对此不予支持。
综上，任云伯的部分上诉理由合理合法，对其合理合法的上诉请求本院予以支持。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市怀柔区人民法院（2015）怀民初字第00795号民事判决；
二、改判确认任云伯在与北京大北农科技集团股份有限公司生产基地劳动关系存续期间（二○○八年三月十五日至二○○九年六月十六日）的工种为饲料原料清理上料工；
三、驳回任云伯的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由北京大北农科技集团股份有限公司生产基地负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东军
代理审判员 王锦强
代理审判员 刘 栋
二〇一五年八月十四日
书 记 员 田亚男