天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津民终532号
上诉人（一审原告、反诉被告）：洋浦圣达船务有限公司。住所地：海南省洋浦经济开发区远洋路普瑞华庭*栋***号房。
法定代表人：李振慧，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴国强，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：周军，天津森柏律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：威海水路涨船务有限公司。住所地：山东省威海经技区海滨南路***号嘉和国际大厦****室。
法定代表人：夏姣，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：丛欣，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：梁建权，山东悦程律师事务所律师。
上诉人洋浦圣达船务有限公司（以下简称洋浦公司）因与上诉人威海水路涨船务有限公司（以下简称水路涨公司）通海水域货物运输合同纠纷一案，不服天津海事法院（2017）津72民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洋浦公司委托诉讼代理人吴国强、周军，上诉人水路涨公司委托诉讼代理人丛欣、梁建权到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
洋浦公司上诉请求：1.水路涨公司支付违约金74400元。2.撤销一审判决第二项和第三项。3.上诉费由水路涨公司承担。事实和理由：（一）洋浦公司与水路涨公司在《航次运输代理合同》中明确约定，如有一方违约，违约方应赔偿对方总运费的30%违约金。水路涨公司在实际履行合同过程中，货物短少12件，属于合同约定的违约行为，水路涨公司应按约支付违约金。且在（2015）津海法商初字第527号案件（以下简称另案）中，针对同样约定、同样事实，一审法院支持了该另案原告违约金主张。（二）洋浦公司为水路涨公司垫付港口费用5000元，水路涨公司应按惯例向洋浦公司支付代理费1000元，上述6000元应从运费中扣除。
水路涨公司答辩称：请求依法驳回洋浦公司全部上诉请求。事实和理由：（一）洋浦公司要求水路涨公司支付违约金74400元的上诉理由不成立。洋浦公司拖欠运费违约在先，在未承担违约责任的情况下，无权追究水路涨公司责任。《付款函》《航海日志》等证据以及洋浦公司付款的银行流水凭证可以证明洋浦公司迟延付款的事实。双方签订的《航次运输代理合同》明确约定：有关托运人和承运人之间的权利、义务和责任界限，适用于“《水路货物运输规则》”及运价、运费的有关规定。依照当时有效的《国内水路货物运输规则》第十四条“以件运输的货物，承运人验收货物时，发现货物的实际重量或者体积与托运人申报的重量或者体积不符时，托运人应当按照实际重量或者体积支付运输费用并向承运人支付衡量等费用”之规定，本案洋浦公司实际应支付运费259656元，但至今仅支付242000元，仍拖欠运费17656元，应首先按照约定承担违约责任。即使按照洋浦公司自己认为的运费数额，洋浦公司亦有6000元运费至今未付。没有充分证据证明货物丢失责任在水路涨公司，水路涨公司已经尽到承运人责任，收货人及洋浦公司均未当场或及时向承运人及船方提出异议，且存在洋浦公司迟延付款导致二次卸货，因此，即使丢失货物，责任也在洋浦公司自身。在洋浦公司违约在先且怠于履行收货和交接义务的情况下，追究水路涨公司违约责任与法律规定不符。退一步说，即使果真存在货物丢失且全部责任均在承运人一方，基于弥补损失的角度，货物丢失违约责任也仅应当是在合同约定承运范围内折价赔偿与所丢失货物价值相当的损失金额。在足额弥补货物丢失损失后，再主张运费价款总额的30%违约金，违约金明显过高且无法律依据。另案判处的赔偿责任不应递推、转嫁。洋浦公司与宁夏天元锰业有限公司（以下简称天元公司）之间的运输合同关系、洋浦公司与水路涨公司之间的运输合同关系是完全独立的法律关系。洋浦公司与天元公司之间的运输合同中无论运输重量、运输报酬数额等都高于本案运输合同。根据合同相对性原则，不能将另案判决认定赔偿转嫁到本案，应按照本案特有事实及双方合同约定确定责任承担。另案认定错误事实、洋浦公司放弃抗辩事实等不能作为本案认定责任的依据。（二）关于6000元运费问题，洋浦公司上诉无事实根据且与一审陈述自相矛盾。洋浦公司称水路涨公司委托洋浦公司进行天津港码头代理事务支出费用6000元，而在上诉中改为洋浦公司为水路涨公司货物垫付港口费5000元、水路涨公司应当按照惯例向洋浦公司支付代理费1000元。显然前后矛盾。水路涨公司从未委托洋浦公司办理天津港相关手续，双方不存在委托代理关系。
水路涨公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项及第五项，驳回洋浦公司要求水路涨公司赔偿其货物损失赔偿、支付违约金等全部诉讼请求，支持水路涨公司的全部反诉请求。
关于本诉部分的事实和理由：（一）一审法院认定的事实错误。一审法院认定丢失12件货物的证据不足。虽然另案认定丢失12件货物，但在另案中洋浦公司放弃了上诉，本案应重新审查相关证据。本案货物是否存在丢失、丢失地点、时间和数量均无充分有效证据证明，更不能证明是水路涨公司在运输过程中丢失。船舶到达卸货港后，水路涨公司已经及时通知洋浦公司，货主（收货人）天元公司一直未向船方及水路涨公司提出任何异议，不能证明货物丢失事实，更不能认定货物在水路涨公司承运期间丢失。且按照《货物交接清单》记载，诉争货物的“收货人”为天元公司，而本案出具货物丢失“证明”却是福建鼎信镍业有限公司，且在交货六个月后，可见收货人并未履行现场收货义务。福建鼎信镍业有限公司并非收货人，其“证明”不符合证据形式要件，不具备证明效力。由于洋浦公司存在未通知收货人现场收货等过错，即使存在货物丢失事实，责任也不在水路涨公司。《航次运输代理合同》虽然约定“件交件收”，但无论从运输费用计算还是货物本身特性，都不应按件计算损失，由于货物不是标准件，每件货物价值必然不可能完全相同，认定每件价值一致明显违背客观事实。（二）一审法院适用法律错误。《航次运输代理合同》项下托运货物总重量为3141吨，水路涨公司仅应在双方已确认承运货物范围内依法确定是否应当承担责任。按照一审证据，可证明天津港第四港埠有限公司（以下简称四港埠公司）通过《货物交接清单》明确告知船方所交接货物的重量为3141吨且加盖货运市场部作业合同专用章。无论是洋浦公司还是四港埠公司，均未告知水路涨公司将超出3141吨以外的货物交付运输，水路涨公司也未收取3141吨货物以外任何运输费用。因此，应当认定：双方当事人仅就重量为3141吨的货物运输达成一致，水路涨公司的合同义务仅限于此。依照《中华人民共和国合同法》第三百零四条的规定，托运人办理货物运输，应当向承运人准确表明货物的重量、数量、收货地点等情况。因托运人申报不实或者遗漏重要情况，造成承运人损失的，托运人应当承担损害赔偿责任。依照该条规定，即使托运货物果真超过了双方确认的3141吨，承运人不但不应对超载部分承担责任，相反，承运人有权追究托运人损害赔偿责任。由于另案判决查明“金顺海2”轮卸货的合计总重量3136.76吨，即本案洋浦公司向水路涨公司托运货物3141吨与实际接收货物3136.76吨间差额仅为4.24吨，本案仅应在该差额范围内认定水路涨公司是否应当承担赔偿责任。（三）本案运输货物是电解锰，属于散货，并非按照统一标准规格包装，每一件重量并非完全相等。因此，货物的价值金额绝非按照件数计算的，货主在另案中主张按照每件（吨）13000元主张权利，是因为货主在入保时，正是按照每吨13000元价格投保。按照保险金额除以件数计算每件货物的价值本身系属错误，本案不属于保险赔偿纠纷，不应按照投保人和保险人之间特别约定确定理赔，应按照实际损失重量及每吨重量的单价计算货物丢失损失数额。因此，即使确实完全因水路涨公司原因造成货物丢失，本案赔偿的最高额也仅限于：4.24吨×13000元/吨=55120元。
关于反诉部分的事实和理由：水路涨公司要求支付剩余运费17656元的诉讼请求应全部予以支持。（一）《航次运输代理合同》《货物交接清单》《付款函》、航海日志等证据以及洋浦公司付款的银行流水凭证，可以证明洋浦公司迟延付款的事实和应该支付运费的实际数额。《航次运输代理合同》明确约定：有关托运人和承运人之间的权利义务和责任界限，适用于“《水路货物运输规则》”及运价、运费的有关规定。根据当时有效的《国内水路货物运输规则》第十四条规定：以件运输的货物，承运人验收货物时，发现货物的实际重量或者体积与托运人申报的重量或者体积不符时，托运人应当按照实际重量或者体积支付运输费用并向承运人支付衡量等费用。因此，本案洋浦公司应当按照实际运输重量支付运输费用259656元。洋浦公司至今仅支付242000元，仍拖欠运费17656元。（二）《航次运输代理合同》明确约定运输重量为3000吨，“包船”的含义是不能再装载他人的货物，而非无论装载多少都不再收取运输费用，否则，《航次运输代理合同》“特约事项和违约责任”第2条“托运人保证提供货物3000吨”这一条约定无法理解。双方当事人对运输费用是按照实际重量计算运费。
洋浦公司答辩称：请求驳回水路涨公司的上诉请求。事实和理由：（一）货物短少12件是事实，不容否认。四港埠公司开具天津增值税专用发票，记载货物数量为3141件，货物重量为3150.54吨。福建鼎信镍业有限公司出具证明记载“金顺海2”轮在福建宁德白马港卸货电解金属锰3129袋，重量3136.76吨。上述证据已经足以证明水路涨公司承运的货物短少12件的事实，且该事实已经另案生效判决认定。（二）依照《国内水路货物运输规则》第三十八条、第六十七条的规定，水路涨公司有义务向收货人发出到货通知，有义务在交付货物时核对证明收货人单位或者身份以及经办人身份的有关证件。洋浦公司在合同签订后按约支付了定金2万元、运费22.2万元，加上应抵扣的6000元，已经按约完成付款义务。因此，货物丢失完全是水路涨公司的责任。且水路涨公司作为承运人不能举证证明自己具有法定免责事由，也不能举证证明已将3141件货物交付给收货人，应对货物短少承担赔偿责任。关于运费，双方当事人明确约定24.8万元包船，不存在其他运费计算方式，在《航次运输代理合同》特别约定事项中明确约定货物件交件收，水路涨公司提出按照重量计算运费，没有任何依据。
洋浦公司一审起诉请求：1.判令水路涨公司向洋浦公司赔付12件电解锰货损损失156444元；2.判令水路涨公司向洋浦公司支付违约金74400元；3.水路涨公司承担本案的全部诉讼费用。后，洋浦公司将第二项诉讼请求的金额变更为94505.4元。
水路涨公司一审反诉请求：1.判令洋浦公司支付拖欠的运费17656元；2.判令洋浦公司赔偿水路涨公司改港和移泊费1万元；3.判令洋浦公司支付违约金77897元。后，水路涨公司向一审法院申请撤回了第三项诉讼请求。
一审法院认定事实：2015年3月17日，洋浦公司与水路涨公司签订《航次运输代理合同》，约定：托运人洋浦公司、承运人水路涨公司，货名电解锰、件数3000件、重量3000吨，货物件交件收，承运船舶“金顺海2”轮、起运港“天津四公司”、到达港福建宁德白马港，运费为24.8万元包船不含税；定金2万元，船舶抵达目的港舱底交货前结清全部运费。如有一方违约，违约方应赔偿对方总运费的30%违约金。
2015年3月18日，洋浦公司向水路涨公司支付2万元定金。同年3月26日“金顺海2”轮装载3141件电解锰由天津港起航，4月2日靠泊宁德白马港卸货。4月3日，洋浦公司支付运费22.2万元。同日，卸货完毕。
2015年6月23日，案外人天元公司对洋浦公司提起诉讼，该公司作为托运人就涉案货物与作为承运人的洋浦公司签订了《航次运输代理合同》，其主张洋浦公司赔偿货物于卸货港短少12件的货物损失15.6万元及违约金96005.4元。一审法院经审理后于2015年11月24日作出另案判决，认定涉案货物于目的港交付3129件，短少了12件，依据保险金额计算每件货物价值13037元。天元公司按货物单价1.3万元主张损失，应予支持。该案判决洋浦公司给付天元公司货物损失15.6万元、违约金94505.4元。该判决已发生法律效力。
洋浦公司认为水路涨公司作为承运人应当对货物的短少承担赔偿责任，遂成讼。
另查明，水路涨公司原名称威海市金顺海船务有限公司，后进行了更名。
一审法院认为，洋浦公司与水路涨公司签订的合同虽名为《航次运输代理合同》，但依据双方约定的权利、义务认定，本案系通海水域货物运输合同纠纷。洋浦公司为托运人，水路涨公司为承运人。本案主要的争议焦点为：双方是否存在违约行为。
一、关于本诉
水路涨公司作为承运人有义务将涉案货物安全运输到约定地点。双方合同约定涉案货物以“件交件收”方式交接，水路涨公司在起运港接收货物3141件，在目的港交付货物3129件，短少12件，属违约行为。在没有证据证明存在免责事由的前提下，其应该对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。
《中华人民共和国合同法》第三百一十二条规定，货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。在另案中，天元公司作为货方向洋浦公司主张的货损金额为15.6万元，该另案亦判决洋浦公司按该数额给付天元公司货物损失，因此，该数额应当作为认定本案货物短少的赔偿额。洋浦公司主张的违约金损失缺乏法律依据，一审法院不予支持。
二、关于反诉
双方合同约定的运费为24.8万元包船，应理解为固定运费。水路涨公司主张按装船重量核算运费缺乏合同依据，一审法院不予支持。洋浦公司主张其就涉案航次为水路涨公司办理了船舶在天津港的相关手续，水路涨公司应支付6000元代理费，该费用在运费中抵扣。但，洋浦公司未能证明6000元的费用依据，未能证明水路涨公司与其具有委托合同关系，因此洋浦公司关于代理费用抵扣运费的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。洋浦公司共支付运费24.2万元，欠付6000元运费的行为属违约行为，应承担给付责任。
水路涨公司主张的改港和移驳费，由于未能提供证据证明损失实际发生且系由于洋浦公司的违约行为造成，一审法院对该主张不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：一、水路涨公司于判决生效之日起十日内给付洋浦公司货物损失15.6万元；二、洋浦公司于判决生效之日起十日内给付水路涨公司运费6000元；三、判决第一、二项的判决款项折抵后，水路涨公司于判决生效之日起十日内给付洋浦公司15万元；四、驳回洋浦公司的其他诉讼请求；五、驳回水路涨公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费5065元，由洋浦公司负担1916元，水路涨公司负担3149元。反诉案件受理费492元，由洋浦公司负担107元，水路涨公司负担385元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法补充提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
洋浦公司补充提交了如下证据：天津增值税普通发票，拟证明洋浦公司为水路涨公司垫付了3612.97元的港口码头服务费用，该费用在洋浦公司一审主张6000元代理费范围内。洋浦公司主张，该笔费用在天津港先由天津市万鑫盟船务代理有限公司（以下简称万鑫盟公司）经理以洋浦公司名义缴纳5000元给相关部门，结算时只按发票记载金额收取费用，剩余款项退还洋浦公司。但该笔退还款项及惯例代理费1000元亦应由水路涨公司支付。
水路涨公司对洋浦公司补充提交证据的质证意见为：对该证据本身真实性无异议，但与待证事实无关联。水路涨公司与洋浦公司并未形成委托代理港口事务的合同关系，通过洋浦公司一审提供证据可以证明水路涨公司将港口代理事务交给万鑫盟公司。即使洋浦公司实际支付代理费，也应向万鑫盟公司主张。从数额而言，港口代理费只有3000余元，洋浦公司主张抵顶6000元，数额显然不符，且洋浦公司关于代理费的陈述互相矛盾。该证据亦非新证据，已过举证期限。该发票记载的系解缆、靠泊费确应由船方负担，但不应付给洋浦公司，而应付给万鑫盟公司。
本院审查了洋浦公司补充提交的证据，认定如下：该证据有原件可供核对，水路涨公司对其真实性亦予以认可，本院对其真实性予以认可。但该证据记载的“购货单位”系洋浦公司，按照一审证据代理委托书，洋浦公司系受万鑫盟公司委托办理“金顺海2”轮到天津装货的港口手续相关事宜，水路涨公司不是洋浦公司办理上述事务的委托方。该证据不能证明应由水路涨公司向洋浦公司支付港口码头服务费用3612.97元，亦不能证明应由水路涨公司向洋浦公司支付6000元范围内除3612.97元外的其他费用。
一审法院查明的事实有相关证据佐证，本院予以确认。
本院认为，本案中洋浦公司与水路涨公司签订的合同虽名为《航次运输代理合同》，但结合该合同中约定的权利义务性质、以及二审庭审中双方当事人对身份关系的确认，本案应认定为通海水域货物运输合同纠纷，洋浦公司为托运人，水路涨公司为承运人。本案的争议焦点为：第一、水路涨公司是否应向洋浦公司承担涉案货物丢失的责任及责任大小；第二、洋浦公司是否应向水路涨公司支付运费及运费数额。
一、水路涨公司是否应向洋浦公司承担涉案货物丢失的责任及责任大小
（一）涉案货物是否丢失及丢失件数
在另案判决查明事实中，按照相关证据，明确认定涉案货物装载时为3141件，卸货时为3129“袋”。由此可知涉案货物少交付12件。另案判决现已发生法律效力。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项、第二款之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。当事人有相反证据足以推翻的除外。故而，该另案判决相应确认事实具有免证效力，该事实亦可从洋浦公司提供的天津增值税专用发票、福建鼎信镍业有限公司证明、国内水路货物运输保险单等本案一审证据得以印证，水路涨公司在本案所提供的证据不足以推翻上述事实确认，应认定涉案货物发生丢失，丢失件数为12件。
至于水路涨公司提出涉案货物实际运输重量为3141吨，其不应对超出3141吨外的货物丢失负责一节。本院认为，水路涨公司主张涉案货物实际运输重量为3141吨，所提供的相关证据为货物交接清单，但该货物交接清单并不足以推翻生效另案判决按照“货主班生产明细”等证据，作出的涉案货物装载实际重量为3150.54吨的认定，水路涨公司相应主张不能成立。
（二）货物丢失是否可归责于水路涨公司
《航次运输代理合同》抬头约定，有关托运人与承运人之间的权利、义务和责任界限，使（适）用于“《水路货物运输规则》”及运价、规费的有关规定。“《水路货物运输规则》”即《国内水路货物运输规则》，尽管该规则已于2016年5月30日经主管机关废止。但在本案《航次运输代理合同》签订时，《国内水路货物运输规则》仍然处于有效状态，应视为双方当事人自愿将该规则相关内容作为其意思表示的组成部分。当时有效的《国内水路货物运输规则》第四十八条规定，承运人对运输合同履行过程中货物的损坏、灭失或者迟延交付承担损害赔偿责任，除非承运人证明货物的损坏、灭失或者迟延交付系由于不可抗力等十项原因造成。按照已生效另案判决查明事实，涉案货物运输短少12件，该认定的依据为天津增值税专用发票、福建鼎信镍业有限公司证明等证据。水路涨公司主张福建鼎信镍业有限公司并非收货人，且该公司出具的证明亦晚于实际卸货时间。但按照福建鼎信镍业有限公司证明记载，涉案货物卸货泊位为该公司单位专用泊位，且过磅单亦为该公司的计量磅单，且该证明相应内容亦可从卸货时形成的福建鼎信镍业有限公司的“按（车号）分类日报表”中得到印证。故而，现有证据能够证明货物短少系水路涨公司在运输合同履行过程中所产生，在水路涨公司未举证证明存在免责事由情形下，应对货物短少承担赔偿责任。
（三）货损是否应按件计算
《航次运输代理合同》明确约定货物件交件收，当时有效的《国内水路货物运输规则》第六十三条亦明确规定，除另有约定外，散装货物按重量交接；其他货物按件数交接。故而，涉案货损按件计算具有依据。水路涨公司提出涉案货物每一件重量并非完全相等，但未能举证证明，应承担不利后果。一审判决按照保险金额除以总件数乘以丢失件数计算货损具有依据。
（四）《航次运输代理合同》约定的30%违约金是否应予以适用
我国合同法损害赔偿责任以填补实际损失为一般原则。本案中，在水路涨公司明确对违约金持有异议、且货物丢失的实际损害已经一审判决判令赔偿的情况下，再行计算违约金并无相应法律依据。在另案中，洋浦公司对违约金并无异议，一审法院据此判令洋浦公司除赔偿货物价值外，还应承担违约金，与本案并无必然关联，对洋浦公司的相应主张本院不予采纳。
二、洋浦公司是否应向水路涨公司支付运费及运费数额
（一）“包船”的理解
双方签订的《航次运输代理合同》约定运费为24.8万包船（人民币）不含税。对“包船”的理解，应认定为当事人约定的运费系包干价格。如当事人意欲按实际装货吨数计算，完全可以在《航次运输代理合同》中作出相应约定，如约定“运费结算以船舶载重吨为准，如超出按实际装货吨数结算”，而本案《航次运输代理合同》并未作此约定。水路涨公司还主张从《航次运输代理合同》中关于托运人保证提供货物3000吨的约定中，也可得出当事人按实际装货吨数计算运费，但该约定仅系对涉案货物最小运输量的约定，并非约定按实际运输吨数计算运费，对此主张本院不予采纳。此外，水路涨公司还主张依照当时有效的《国内水路货物运输规则》第十四条规定：以件运输的货物，承运人验收货物时，发现货物的实际重量或者体积与托运人申报的重量或者体积不符时，托运人应当按照实际重量或者体积支付运输费用并向承运人支付衡量等费用。但该规定主要适用于申报重量与实际重量不一致的情形，与本案采取包船价运输的情形并不一致，水路涨公司的相应主张不能成立。
（二）6000元是否应从运费中抵扣
按照现有证据，就天津港口手续相关事宜而言，洋浦公司与万鑫盟公司之间成立合同关系，而并非直接与水路涨公司成立合同关系，按照合同相对性原则，洋浦公司要求水路涨公司支付港口服务费的相应主张不能成立。且现有证据亦仅证明天津港口码头服务费用实际发生3612.97元，对6000元范围内除3612.97元外的其他费用是否发生、是否应由水路涨公司支付，均缺乏证据支持。至于1000元惯例问题，洋浦公司未证明在天津港口实务中存在上述惯例，亦未证明该惯例是否符合法律、行政法规强制性规定，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条第二款规定，本院对洋浦公司相应主张不予采纳。
综上所述，洋浦公司、水路涨公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，裁判结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5250元，由洋浦圣达船务有限公司负担1710元，由威海水路涨船务有限公司负担3540元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 彤
代理审判员 李善川
代理审判员 张 昕
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 孙 超