浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第1400号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司。
负责人吕文江。
委托代理人（特别授权代理）胡刘奇。
被上诉人（原审原告）赵建永。
被上诉人（原审被告）诸暨市卫生局。
法定代表人袁岳军。
委托代理人（特别授权代理）马悦铨。
委托代理人（特别授权代理）洪鑫。
中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司因道路交通事故损害赔偿纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2010）绍诸民初字第1652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月9日立案受理并依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：章凯系被告诸暨市卫生局职工，从事驾驶员工作。2009年11月4日，原告赵建永驾驶其本人所有的浙D×××××号正三轮摩托车，从丁严王村驶往袁家村地方，与履行职务中的章凯驾驶被告诸暨市卫生局的浙D×××××号轿车发生碰撞，造成赵建永受伤和车辆损坏的道路交通事故。2009年12月4日，诸暨市公安局交通警察大队经现场勘察和调查，对事故形成的原因和责任作出认定，赵建永持准驾车型为C1类且记分超过12分的机动车驾驶证驾驶未按规定期限进行安全技术检验且制动性能和转向灯装置不符合相关技术标准的正三轮摩托车，未按规定戴安全头盔，在变更车道过程中，与在本道内直行的机动车发生碰撞，是本起事故发生的原因，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十三条第一款“对登记后上道路行驶的机动车，应当依照法律、行政法规的规定，根据车辆用途、载客载货数量、使用年限等不同情况，定期进行安全技术检验”、第十九条第四款“驾驶人应当按照驾驶证载明的准按驾车型驾驶机动车”、第二十一条“驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检验；不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车”、第五十一条“机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带，摩托车驾驶人及乘坐人员应当按规定戴安全头盔”和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十八条“机动车驾驶人在机动车驾驶证丢失、毁损、超过有效期或者被依法扣留、暂扣期间以及记分达到12分的，不得驾驶机动车”、第四十四条第二款“在道路同方向划有2条以上机动车道的，变更车道的机动车不得影响相关车道内行驶的机动车的正常行驶。”之规定，负本起事故主要责任；章凯驾驶机动车，行驶过程中未随时注意路面动态，以致发现情况采取措施不及，与其前方变更车道的正三轮摩托车发生碰撞，是本起事故发生的原因，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶文明驾驶”之规定，负本起事故的次要责任。原告赵建永受伤后即送诸暨市中医院住院治疗至同年12月7日转诸暨市人民医院住院治疗至同年12月23日，共化去医疗费用40385.74元，其伤经医院诊断为右肩袖撕裂、右冈上肌损伤、左骶髋关节损伤、多处软组织挫伤、头部外伤。原告赵建永在医院治疗期间于2009年12月9日行右肩关节镜探查＋肩袖修补术。2010年4月6日，原告赵建永委托绍兴明鸿司法鉴定所对其伤残等级、误工、护理时限进行鉴定，该所经检验于2010年4月15日出具鉴定意见：1.被鉴定人赵建永外伤致的右肩袖撕裂，经手术治疗，该损伤遗留右肩关节活动的功能部分障碍（经测算丧失功能占右上肢功能的25%以上，未达50%）的后遗症已构成道路交通事故玖级伤残。2.根据被鉴定人赵建永的人身损伤及恢复情况，建议给予误工时限为150天左右，需一人护理，护理时限为住院天数。原告赵建永支出鉴定费1600元。审理中，被告人保诸暨支公司于2010年7月5日向本院申请要求对原告赵建永的伤残等级和误工时间重新鉴定，本院经审查予以准许，并依法定程序委托金华天鉴司法鉴定所重新鉴定，该所经检验于2010年8月5日出具鉴定意见：1.赵建永因交通事故所致右肩袖撕裂，遗留肩关节功能障碍，构成道路交通事故十级伤残。2.赵建永的损伤误工日建议为壹佰伍拾日。3.赵建永的护理期限为住院期间。4.赵建永医疗费用部分不合理，复方甘草口服液费用9.40元。被告人保诸暨支公司支出鉴定费2240元，根据原告提供的病历资料、医疗费票据，本案审查认为原告在治疗和事故处理中支出交通费495元，不予支持营养费用。被告诸暨市卫生局所有的事故车辆浙D×××××号轿车于2009年4月17日向被告人保诸暨支公司投保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，保险期间均自2009年4月21日零时起至2010年4月20日二十四时止，其中商业第三者责任险责任限额50万元，并投保不计免赔率特约险。另查明，1.原告赵建永系农业家庭户籍，其所在暨阳街道赵石新村大部分土地被国家征用，原告赵建永于2008年4月14日在诸暨市社会保险事业管理局办理被征地农民养老保险手册；2.事故发生后，原告赵建永已收到被告诸暨市卫生局预付的赔偿款8000元。审理中，因被告诸暨市卫生局明确表示被告章凯在履行职务中产生交通事故的民事责任由其承担，原告赵建永当庭向本院提出撤回对被告章凯的起诉，本院经审查予以准许，并当庭口头裁定记录笔录。案经本院组织调解未果，原告要求本院支持其前述诉请。
以上事实，由原、被告陈述，原告提供交通事故认定书、诸暨市中医院门诊病历、住院病历、住院病人费用汇总清单各一份，诸暨市人民医院门诊病历、住院病历、住院病人费用汇总清单各一份，医疗费发票二份，诸暨市人民医院医疗证明单五份、保险单二份、交通费票据若干、金华天鉴司法鉴定所的鉴定意见书和鉴定费发票二份等证据所证实。
原审判决认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分属机动车之间发生交通事故的，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案公安机关道路交通安全管理部门对本次事故所作认定，符合事故发生时的客观状况和相关道路交通安全法律法规，且各当事人均无异议，本院作为有效证据，对其证明力予以确认，并作为本案确定民事责任的依据。被告人保诸暨支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额各分项限额内承担赔偿责任。原告赵建永因本次道路交通事故所产生的合理部分经济损失超出上述责任限额部分，因被告章凯的交通事故行为所产生的民事责任，由被告诸暨市卫生局承担，结合本案实际，本院确定由被告诸暨市卫生局承担30%的民事赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定：“保险人对责任保险按的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”。被告人保诸暨支公司在商业第三者责任险保险责任限额范围内对被告诸暨市卫生局应承担的民事赔偿责任承担直接赔偿保险金的义务。原告诉请赔偿误工费、护理费，其误工时间、护理期限偏长，本院结合司法鉴定意见予以调整；原告诉请赔偿营养费依据不足，本院不予支持；原告诉请要求按城镇居民标准赔偿残疾赔偿金，理由为其系失土农民，根据原告提供的证据，结合原告所在暨阳街道赵石新村清水潭自然村地理位置属诸暨市区城郊，本院认为可认定赵建永系失土农民身份，故参照城镇居民标准计算残疾赔偿金；原告赵建永因本次道路交通事故造成的人身损伤已构成拾级伤残，必然给其身体和精神均带来较大的痛苦，故尚应给予适当的精神损害抚慰，结合侵权人的过错程度，本地区居民平均生活水平状况和受害人的损伤程度，本院酌情支持精神损害抚慰金5000元。根据原告提供的病历资料、医疗费票据、结合司法鉴定意见及本院审查情况，本院核定原告赵建永因本次交通事故产生的合理部分经济损失范围：1.医疗费用40385.68元-9.40元=40376.28元；2.误工费75.29元／天×150天=11293.50元；3.护理费75.29元／天×49天=3689.21元；4.住院伙食补助费10元／天×49天=490元；5.交通费495元；6.残疾赔偿金24611元／年×20年×10%=49222元；7.鉴定费1600元；8.精神损害抚慰金5000元，合计人民币112165.99元，其中第1、4项中10000元和第2、3、5、6、7、8项计人民币81299.71元由被告人保诸暨支公司在交强险责任范围内赔偿；其中第1、4项余额30866.28元中30%计9259.88元由被告人保诸暨支公司在商业第三者责任险限额范围内直接赔偿。鉴于被告诸暨市卫生局应承担民事赔偿责任已由被告人保诸暨支公司直接赔偿，故其在本案中不再承担赔偿义务，为减少讼累，被告诸暨市卫生局超额支付给原告赵建永赔偿款8000元可从上述保险公司赔偿款中直接扣转返还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司赔偿原告赵建永医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等经济损失计人民币90559.59元，限本判决生效之日起十日内付清；二、被告诸暨市卫生局不再承担赔偿义务；被告诸暨市卫生局超额支付8000元从上述第一项保险公司赔偿款中直接扣转返还；三、驳回原告赵建永的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1259元，依法减半收取629.50元，法医鉴定费2240元（保险公司预交），合计诉讼费用2869.50元，由原告赵建永负担629.50元，被告中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司负担2240元。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司上诉称：原审法院判令原审原告医疗费用中的非医保用药5368.50元由上诉人承担的判决是错误的。请求二审法院在原来判决的基础上减少赔偿款5368.50元，依法进行改判。
被上诉人赵建永答辩称：一审判决正确，该笔费用应由保险公司承担。
被上诉人诸暨市卫生局答辩称：被上诉人赵建永在本起交通事故中进行的医疗行为都是合理的，一审法院全部予以支持，由保险公司承担全部的赔偿义务事实清楚，适用法律正确。二、由于上诉人保险公司在一审庭审时才提出由被上诉人承担非医保用药这个抗辩理由，其没有在法律规定的十五内举证期限内，故一审法院在程序上驳回其抗辩请求是正确的。故我们也请求二审法院依法驳回其上诉请求。三、从交强险和第三者商业责任险创设的目的是保证投保人和受害人依法得到赔偿。而如果将非医保用药承担风险由投保人即诸暨市卫生局和受害人即被上诉人赵建永承担的话，显然从根本上违背了立法的初衷。同时在一定条件下允许医保外用药，也彰显以人为本的理念。
各方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是原审判决认定受害人医疗费中含非医保用药在交强险内不予扣除是否正确。
国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》系对合同的签订、归责原则、理赔程序等作出规定，不可能也无必要对如何医疗及其标准进行界定。原审判决按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，结合本案实际情况，原审判决认定受害人医疗费中含非医保用药在交强险内不予扣除并无不当。
综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司诸暨支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 方 艳
代理审判员 马利英
二〇一〇年十一月二十二日
书 记 员 赵剑英