陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榆中民三终字第00681号
上诉人（原审被告）刘某某。
委托代理人高某某，陕西正北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王某某。
委托代理人纪某某。
委托代理人张某某，陕西格道律师事务所律师。
原审被告陆某某。
上诉人刘某某因保证合同纠纷一案，不服横山县人民法院（2014）横民初字第01043号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年7月9日，王某甲因急需资金向原告王某某借款400万元，约定月利率为2.4%，借款期限3个月，由被告陆某某、刘某某担保，并出具了借款协议及借款单。但原告实际向借款人王某甲支付了3712000元，余款288000元当做借期利息委托横山县旭升典当有限责任公司代收。借款到期后，借款人王某甲向王某某分别于2010年10月28日还款100万元、2011年1月7日还款190575元，2011年5月24日由兰杰账户向王某某账户打款361200元，担保人陆某某于2012年6月25日通过榆林市天意担保有限公司代王某甲向王某某账户打款70万元。又查明，2011年10月14日，由榆林市天意信用担保有限责任公司王春霞账户打给王某某账户200万元，对此原告王某某有异议认为是另一笔债务，并提供证据5佐证；同时查明，原被告双方曾在2012年6月份就本案已兑付标的对过账，并出具对账单一支即被告陆某某证据2中的一支，该对账单载明“王某甲2010年7月9日贷款400万，2010年10月28日还来100万，2011年1月7日清息190575元〜27%，2011年5月24日清息361200元，2012年6月还来70万”，该对账单显示，最后一笔还本案借款时间是2012年6月，其中未载明陆某某所说的2011年10月14日打给王某某的200万元。2014年5月19日，原告将被告陆某某、刘某某诉至法院，要求：1、依法判决二被告对王某甲借款剩余3274623万元本金及2012年6月25日起的利息承担连带保证责任。2、由被告承担本案的诉讼费用。
原审法院判决认为，借款人王某甲向原告王某某借款400万元，由被告陆某某、刘某某作担保，是双方的真实意思表示，客观存在，但原告将预收利息当做本金的行为有悖法律，该预收利息288000元应当从本金中扣除，以实际支付借款人的3712000元为借款本金。因借款协议及借款单中被告陆某某、刘某某明确以担保人的身份签字，据《中华人民共和国担保法司法解释》第二十二条第二款“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”及《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”，故该保证合同有效。据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”，本案保证合同中未明确约定保证方式及保证期间，二被告应依法互相承担连带共同保证担保责任；第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，”、第十八条“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”及《最高人民法院对〈关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示〉的答复》的规定，原告在2011年3月28日、2012年8月27日分别书面向二被告进行催收的方式符合法律规定，故其行为即为主张权利，因此启动保证合同诉讼时效。据《中华人民共和国担保法司法解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”和《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年”的规定，既然《中华人民共和国担保法司法解释》把连带责任保证中的保证债务诉讼时效界定为诉讼时效，那么它就当然存在着中断的问题。从最高人民法院《关于民事诉讼法的若干意见》第53条规定可知，在连带责任保证的情况下，债权人可以单独向保证人主张权利；在此情况下，连带责任保证债务的诉讼时效当然引起中断。《中华人民共和国担保法司法解释》第三十六条规定“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”，是将主债务诉讼时效中断与保证债务诉讼时效中断问题分别加以规定的，是不同时当然中断，并非保证债务诉讼时效不中断。同时，据《民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”的规定，2012年8月27日原告再次书面向二被告催款，及2012年6月25日被告陆某某通过榆林市天意担保有限公司向原告还款履行义务的行为，引起了保证合同诉讼时效的中断。根据《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”。综上所述，被告陆某某、刘某某应按连带责任保证对所担保的全部债务承担保证责任。借款人王某甲在约定的债务履行期限内未履行该债务，原告有权自主债务履行届满之日起要求保证人承担保证责任。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，对被告所还款额应按清息还本的顺序计算。但对于原被告双方在借据中约定2.4%的月利率，据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于中国人民银行的基准利率，最高不得超过中国人民银行同类贷款基准利率的四倍”的规定，该约定利率超过了国家允许的民间借贷利率标准，其超出部分不受法律保护。在借款期满后，借款人及被告陆某某分四次向原告王某某还借款共计2251775元；其中第一次还款金额100万元，还款时间2010年10月28日，借款期110天，同期（六个月内）同类银行基准年利率4.86%，换算四倍月利率为1.62%，应付利息220493元，还本金779507元，结欠本金2932493元；第二次还款金额190575元，还款时间2011年1月7日，借款期89天，同期（六个月内）同类银行基准年利率5.1%，换算成四倍月利率为1.7%，应付利息147895元，还本金42680元，结欠本金2889813元；第三次还款金额361200元，还款时间2011年5月24日，借款期137天，同期（六个月内）同类银行基准年利率5.35%，换算成四倍月利率为1.783%，应付利息235299元，还本金125901元，结欠本金2763912元；第四次还款金额70万元，还款时间2012年6月25日，借款期390天，同期（一至三年内）同类银行基准年利率6.40%，换算成四倍月利率为2.13%，应付利息765327元，欠65327元（33天的利息）；综上，被告陆某某、刘某某应承担清偿下欠2763912元本金及2012年5月22日后利息的责任；陆某某、刘某某承担保证责任后，有权向主债务人王某甲追偿。根据《民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，《中华人民共和国担保法司法解释》第二十二条第二款、第三十四条第二款及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、由被告陆某某、刘某某于本判决生效后10日内偿还原告王某某借款本金2763912元；二、由被告陆某某、刘某某于本判决生效后10日内清偿原告王某某2763912元本金的利息（以中国人民银行同期同类贷款利率四倍即月利率计算，从2012年5月22日起至履行完毕之日止）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31400元，减半收取15700元，由二被告各半负担。
宣判后，刘某某上诉认为，一、原审法院的审理及判决程序违法，被上诉人将诉请从400万元变更为3274623元，根据《民事诉讼法》相关规定，在当事人申请变更诉讼请求后，原审法院应当给被告送达书面文件，并重新指定举证期限和答辩期限，此外，对于当事人变更诉讼请求的，原审法院应审查本院是否有管辖权，如果没有管辖权，应当移送上级法院管辖。二、原审法院的判决于法无据，且判决内容违反法律规定。原审法院将保证期间与诉讼时效混为一谈，并将法律明确规定的连带保证责任这一法定不变的除斥期间随意转换为诉讼时效，从而将上诉人的保证期间延长，进而判决上诉人承担责任。证人思某某与王某乙签字的催款通知单不具有证明效力，不能作为定案依据。退一步讲，即使证人思某某和王某乙可以证明被上诉人催过款，上诉人的保证期限也超过法律规定的保证期限。根据担保法及司法解释规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同诉讼时效。本案中证人思某某证明的催款时间是2011年3月28日，故诉讼时效应在2013年3月29日前，而本案受理时间是2014年5月19日。证人王某乙证明的催款时间是在2012年8月27日，被上诉人的催款时间并不是在保证期间内提出，而是超出法律规定的保证期限，其保证责任应当免除。保证期间是不变期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。债权人在保证期间没有主张权利，则保证人不再承担保证责任。原审法院混淆了保证期间与诉讼时效的前提及条件，作出错误的判决，。综上，上诉人刘某某请求撤销原判，改判驳回被上诉人的王某某的诉讼请求，由被上诉人王某某承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人王某某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人所持上诉理由不能成立，上诉人曾委托他人向刘某某送达催款通知，证据确凿，事实清楚。根据《最高人民法院对﹤关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示﹥的答复》规定，被上诉人王某某向刘某某、陆某某书面进行催告属于法定的“向保证人主张权利”形式，引起保证合同诉讼时效中断的法律后果，故上诉人理应承担保证责任。
原审被告陆某某未到庭答辩。
二审期间，上诉人刘某某向法庭提交如下证据：
打款凭证一份，证明2011年10月10日，原审被告陆某某的丈夫高天喜向王某某打款2034520元。
经庭审质证，被上诉人王某某对该证据的真实性无异议，但对证明目的不认可，因为该打款凭证并非新证据，且与本案无关联。
本院对上述证据认证认为，因被上诉人对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以认定，因该打款凭证系高天喜打给王某某的款项，再无其他证据予以佐证，故与本案不具有关联性，本院不予认定。
对于一审法院查明事实部分，根据原审原告的《民事诉讼状》所写，王某某请求“人民法院依法判令被告陆某某、刘某某偿还为王某甲担保所借原告王某某人民币400万元及其下欠利息。”而非一审法院所述的3274623万元本金，对于其余一审查明的事实，二审与一审查明基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为以下两点：1、是王某甲与被上诉人王某某间债务是否清偿，如未清偿则未付金额是多少。2、上诉人刘某某与原审被告陆某某是否应当承担保证责任，被上诉人王某某主张权利时是否已超出保证期限。首先，从本案证据可知，王某甲向被上诉人王某某出具400万元的借条，刘某某与陆某某作为担保人在该借条上签字确认，后被上诉人向王某甲支付了371200元，对上述事实，双方均无异议。对于上诉人刘某某二审期间提交打款凭证证明原审被告陆某某的丈夫高天喜向王某某打款2034520元，因一审期间被上诉人王某某已提交证据证明该款系陆某某与王某某存在其他债务，且上诉人再无其他证据佐证，故本院对该理由不予采信。对于借款人王某甲及原审被告陆某某分四次还款共计2251775元，因有相应证据支持，且被上诉人王某某并无异议，故本院予以认定。据此，原审法院在查清事实的清楚上，根据每次还款时间计算剩余本金，认定王某甲与被上诉人王某某间未清偿本金为2763912元正确。
其次，对于上诉人刘某某与原审被告陆某某是否应当承担保证责任的问题，2010年7月9日，王某甲出具借条，约定借款期限为3个月，刘某某与陆某某在担保人处签字。根据担保法及司法解释规定，连带责任保证方式未约定保证期间的，从主债务期满后六个月内视为保证期间，故2011年5月8日保证期间届满。故本案的关键问题系被上诉人王某某是否在保证期间向上诉人刘某某和原审被告陆某某催要过借款。
被上诉人王某某称其委托纪某某在2011年3月28日和2012年8月27日向刘某某、陆某某发出书面催收通知，对此事实有证人思某某、王某乙予以证明，从证人思某某的证言可知，当时他只看到纪某某向陆某某索要借款，此外又向一个叫“刘总”的索要借款，对于另一人的名字、身份情况，思某某并不知情。证人王登旺证明，纪某某于2012年8月27日去胜利宾馆楼下的小额贷款公司找陆某某催款，后又到榆阳区检察院向刘某某索要借款的情况，当时纪某某说要去找刘某某，王某乙在楼下等待，并不知道纪某某具体说了什么。综上，对于被上诉人称其曾向原审被告陆某某催款的事实可以证实，而对于被上诉人向上诉人刘某某催款的事实，证人思某某、王某乙所述均含糊不清，无法证明催款事实，故对于被上诉人王某某在保证期间向上诉人刘某某催款的事实，证据不足，本院不予认定。对于被上诉人王某某在保证期间向原审被告陆某某催款的事实，因有相应证据佐证，本院予以认定。根据担保法司法解释第三十条规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，故本案从2011年3月28日开始计算诉讼时效。2013年3月27日，诉讼时效期满。2012年8月27日，被上诉人王某某委托纪某某向陆某某发出书面催收通知。根据《民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的。综上，因2012年8月27日，被上诉人王某某送达催收通知行为引起诉讼时效中断，从2012年8月27日重新计算诉讼时效，本案诉讼时效止2014年8月26日截止。2014年5月19日，被上诉人王某某在诉讼时效内向横山县人民法院提起诉讼，并未超出诉讼时效。据此，被上诉人王某某主张由原审被告陆某某承担保证责任有相应法律依据，陆某某的保证责任并未免除，而对于被上诉人主张由上诉人刘某某承担保证责任，因关于被上诉人向上诉人刘某某催款的事实，无充分证据佐证，本院不予支持。综上，上诉人所持部分上诉理由有相应法律依据，本院予以支持。原审法院判决由上诉人刘某某承担保证责任错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持横山县人民法院（2014）横民初字第01043号民事判决第三项。
二、变更横山县人民法院（2014）横民初字第01043号民事判决第一项为：由原审被告陆某某于本判决生效后10日内偿还被上诉人王某某借款本金2763912元。
三、变更横山县人民法院（2014）横民初字第01043号民事判决第二项为：由原审被告陆某某于本判决生效后10日内清偿被上诉人王某某2763912元本金的利息（以中国人民银行同期同类贷款利率四倍即月利率计算，从2012年5月22日起至履行完毕之日止）；
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31400元，减半收取15700元，由原审被告陆某某负担。二审案件受理费15700元，由原审被告陆某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩燕妮
代理审判员 吴凤凤
代理审判员 马晓梅
二〇一五年一月十二日
书 记 员 张羽苗