福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终5834号
上诉人（原审被告）：刘林生，男，1958年11月11日出生，住江西省萍乡市莲花县。
委托诉讼代理人：王标，福建宽达律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：罗源县城市建设发展有限公司，住所地福建省罗源县凤山镇北大路15号。
法定代表人：郑敏，总经理。
委托诉讼代理人：张迪，福建天衡联合（福州）律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：张文研，福建天衡联合（福州）律师事务所执业律师。
上诉人刘林生与被上诉人罗源县城市建设发展有限公司(以下简称城建公司)因劳动争议纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2017）闽0123民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘林生上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费由城建公司承担。事实和理由：一、一审法院仅依据2016年10月19日罗源县住房和城乡建设局的会议纪要，认定城建公司不存在违法解除劳动关系，事实认定不清。会议纪要只能为最终解决某一具体问题和专项事项提供依据。2016年11月28日，刘林生因城建公司未发放11月份工资向城建公司法定代表人陈家华（职务局长）询问时，其已经明确要求办公室管理人员林在丛收回刘林生驾驶的清障车钥匙，并辞退刘林生。1、城建公司未能就劳动关系变更事宜与刘林生协商一致，便收回驾驶车辆，停发工资实为单方解除劳动关系。2、因刘林生系工伤人员，且经福州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，属因工负伤部分丧失劳动能力的劳动者，根据《工伤保险条例》之规定，城建公司不得以此为由解除劳动合同。3、刘林生虽是工伤人员，但不属于《劳动合同法》第39条规定的情形。故城建公司不得依据《劳动合同法》第40、41、42条之规定，解除劳动关系。二、一审法院既然认定城建公司不存在违法解除劳动合同关系，但是未明确2016年11月1日始至上诉之日（暂计）双方之间的劳动关系状态。如果双方劳动关系存续，则城建公司拖欠工资的行为，违反法律规定，不仅要补发拖欠工资，还要承担补偿金和赔偿金。
城建公司答辩称：一、城建公司与刘林生不存在劳动关系，双方未签订劳动合同，刘林生不需要遵守城建公司内部职工规章、制度，双方不存在管理与被管理的从属关系，属于雇佣关系。本案中，刘林生是基于罗源县城区交通、市容综合整治的需要，受罗源县城区交通、市容综合整治工作领导小组雇佣，从事道路清障车驾驶工作，工作任务就是将故障车或事故车及时地拖离现场，驾驶清障车工作主要依靠刘林生独立驾驶完成，驾驶工作和清障工作本身并不属于城建公司的业务组成部分。刘林生不受城建公司内部各项规章制度的约束，只是故障车出现时听从交警大队的指挥、按照交警大队的指示将故障车拖离现场的临时性工作，刘林生在完成交要求的工作后，其余的工作时间、方式可由刘林生自主安排，不具有长期、持续、稳定的特征，因此刘林生与城建公司之间不存在人身隶属特征的劳动关系，而为雇佣关系。本案中，刘林生并未与城建公司签订书面的劳动合同，城建公司向刘林生支付的劳动报酬是以临时雇佣的形式代表罗源县城区交通、市容综合整治工作领导小组向刘林生放发报酬，双方之间更多体现的是契约自由精神，因此双方为雇佣关系。二、雇佣关系至今仍未解除，只是因罗源公务用车清理需要随车移交交警大队，目前刘林生依然受交警大队指示驾驶同一辆清障车从事同种工作。2016年10月31日以后由于公车改革的需要暂时要求刘林生交还钥匙，期间没有担任清障车驾驶工作，因此城建公司也无需向刘林生发放劳务报酬，后续刘林生开车的劳务报酬已由交警大队代罗源县城区交通、市容综合整治工作领导小组向其支付。三、因城建公司与刘林生之间不存在劳动关系，因此无须支付一次性伤残补助金，更不存在一次性医疗补助金、一次性就业补助金，本案应按人身损伤赔偿进行处理。根据《工伤保险条例》的相关规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等建立在劳动关系存在的前提下，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金还必须建立在劳动关系解除或终止的前提上，本案城建公司代表罗源县城区交通、市容综合整治工作领导小组与刘林生之间建立的是雇佣关系，并且未与其解除雇佣关系，本案应按人身损伤赔偿进行处理，刘林生应就其伤残程度按《人体损伤致残程度分级》进行重新鉴定。虽然城建公司从人道主义和案结事毕的角度出发并未提起上诉，但城建公司并不认同一审法院对于双方系劳动关系的认定结果。
城建公司向一审法院提出的诉讼请求：依法纠正罗源县劳动人事争议仲裁委员会作出的闽罗劳仲案[2017]17号仲裁裁决，确认城建公司无须向刘林生支付住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、赔偿金等费用。
一审法院查明：2012年9月，罗源县委县政府共同发文，成立罗源县城区交通、市容综合整治工作领导小组（以下简称整治小组），整治小组由罗源县公安局交通警察大队（以下简称交警大队）、罗源县交通局、罗源县住房和城乡建设局（以下简称住建局）三个单位组成。为配合整治小组工作，由罗源县政府统一部署，县财政出资，住建局负责采购了车牌号为闽Ａ×××××交通清障车，该车挂靠在城建公司，并由城建公司负责该交通清障车的日常维护与管理。2013年3月9日，刘林生经人介绍到城建公司驾驶闽Ａ×××××交通清障车，由城建公司发放每月工资4300元，双方未签订书面劳动合同。平时有整治任务时，整治小组的三个组成单位均可以调配该交通清障车及驾驶员刘林生。2015年7月14日下午，刘林生在工作期间不慎摔倒受伤，后被送往罗源县中医院、福州市第二医院住院治疗，经诊断为左肱骨中上段粉碎性骨折、右足部软组织挫伤、肝囊肿等。2015年7月14日入院，2015年7月28日出院，住院14天。2016年8月16日，福州市人力资源和社会保障局作出榕罗人社伤险（认）字〔2016〕第026号《认定工伤决定书》，认定刘林生与城建公司之间存在劳动关系，刘林生事故中所受伤害为工伤。城建公司在收到决定书之日六十日内未向有权机关申请行政复议，亦未在六个月内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。2016年9月29日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴伤字2016年1555号《福州市劳动能力鉴定结论书》，将刘林生的伤情定为九级伤残，停工留薪期自2015年7月14日起至2016年2月14日止。刘林生事故发生后，城建公司已支付刘林生住院医疗费、住院护理费、停工留薪期工资及部分交通费。2017年2月24日，刘林生向罗源县劳动争议仲裁委员申请仲裁，2017年3月31日，罗源县劳动争议仲裁委员会作出闽罗劳仲案[2017]17号裁决书，裁决城建公司与刘林生存在劳动关系，刘林生系因工受伤，城建公司存在违法解除劳动关系的情形，城建公司应当向刘林生支付住院伙食补助费490元、一次性伤残补助金38,700元、一次性工伤医疗补助金26,035元、一次性伤残就业补助金26,035元、交通费200元、赔偿金34,400元，共计125,860元。城建公司不服该裁决，于2017年4月26日向原审法院提起诉讼。另查明，因公车改革需要，2016年10月19日住建局局务会议决定“将挂靠在罗源县城市建设发展有限公司的粤海牌中型专项作业车（交通事故清障车），车牌号为闽Ａ×××××，从即日起划归到公安交警部门管理，驾驶人员一并移交”。2016年10月31日，住建局向刘林生收回闽Ａ×××××交通清障车的锁匙。城建公司于2016年11月1日起停止向刘林生发放工资。2017年1月19日，罗源县人民政府经会议研究决定：“同意将挂靠县住建局的闽AA667**(原车牌号闽Ａ×××××)拖车暂由交警大队管理使用，车辆安全保障、日常管理、驾驶人员工资等均由交警大队负责，县住建局应配合交警大队做好有关移交手续，同时县财政每年给予10万元经费保障”。2017年2月8日，住建局与交警大队进行了该交通事故清障车的移交手续，同年2月15日，刘林生重回岗位工作，工资从2017年3月份起由交警大队发放，每月工资3800元，伙食补助约500元。
一审法院认为：城建公司与刘林生之间虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，双方之间的劳动争议应受国家有关劳动法律法规调整和规范。依照《工伤保险条例》第五十五条的规定：“有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：……（二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的……”。城建公司在收到由福州市人力资源和社会保障局作出榕罗人社伤险（认）字〔2016〕第026号《认定工伤决定书》之日起六十日内未按照规定申请行政复议，亦未在六个月内按照规定提起诉讼，故该工伤认定书认定刘林生与城建公司之间存在劳动关系，刘林生因公负伤的事实，原审法院予以确认。城建公司主张其与刘林生系雇佣关系，但其未提供相应证据予以佐证，原审法院不予采信。罗源县劳动争议仲裁委员会作出闽罗劳仲案[2017]17号裁决书，裁决由城建公司向刘林生支付一次性伤残补助金38,700元（4300/月×9个月），符合法律规定，原审法院予以确认；裁决书裁决由城建公司向刘林生支付住院伙食补助费490元、交通费200元均属合理范围，于法有据，原审法院亦予以确认；城建公司主张其不应向刘林生支付一次性伤残补助金、住院伙食补助费、交通费的诉请，于法无据，原审法院不予支持。裁决书认为城建公司存在违法解除与刘林生之间劳动关系的情形，裁决由城建公司向刘林生支付一次性工伤医疗补助金26,035元、一次性伤残就业补助金26,035元及赔偿金34,400元。原审法院认为，刘林生驾驶的闽Ａ×××××交通清障车系整治小组三个组成单位共同使用的车辆，为了便于管理，该车挂靠在城建公司，车辆及驾驶员一并由城建公司负责管理，由罗源县财政局统一拨付经费。后因公车改革，为了理顺公车管理关系，城建公司根据罗源县政府的会议决定，将闽Ａ×××××交通清障车移交至公安交警大队，移交后刘林生继续驾驶同一车辆从事同一工作，工资加上伙食补贴也基本与原工资保持一致，仍从罗源县财政局统一拨付的经费中开支，不存在城建公司违法解除劳动关系的情形。城建公司诉称其无需向刘林生支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及赔偿金，于法有据，原审法院予以支持，但从2016年11月起至2017年2月交通清障车移交手续办理期间刘林生被停发的4个月工资，城建公司应向刘林生足额发放17,200元（4300/月×4个月）。判决：一、罗源县城市建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向刘林生支付住院伙食补助费490元、交通费200元、一次性伤残补助金38,700元，并向刘林生补发2016年11月至2017年2月期间的工资17,200元（4300/月×4个月）；二、驳回罗源县城市建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由罗源县城市建设发展有限公司负担。
本案二审期间，刘林生围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院认为，刘林生提供的录音系逾期提供，逾期理由不成立，且无法确认谈话对象，故真实性无法确认，本院不予采纳。根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，城建公司主张其与刘林生之间并非劳动关系，但刘林生已被认定为工伤，城建公司对该工伤认定并未提出异议，故城建公司的该项主张不能成立，本案的争议焦点为城建公司是否解除与刘林生的劳动关系的问题。
刘林生驾驶的闽Ａ×××××交通清障车系罗源县政府拨款并由罗源县住房和城乡建设局采购，挂靠在城建公司，由城建公司负责该车辆的日常维护与管理，刘林生的工资实际亦由罗源县政府拨款支付。2016年10月19日，罗源县住房和城乡建设局因公车改革，召开局务会议议定将该车辆移交公安交警部门管理，并要求城建公司做好移交工作，城建公司于2016年10月31日收回该车辆钥匙，并于2016年11月停发刘林生工资。此后该车辆于2017年2月8日移交给交警大队，交警大队于2017年3月起向刘林生发放工资，工资数额不变。由此可见，城建公司仅是因为办理车辆移交而暂停发放刘林生工资，并未与刘林生解除劳动关系，刘林生提供的证据亦不足以证明城建公司与其解除劳动关系，故原审法院不予支持其违法解除劳动合同赔偿金并无不当，予以维持。因劳动关系延续，故刘林生主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金没有法律依据，不予支持。
综上所述，刘林生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由刘林生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
审 判 员 黄 锋
审 判 员 吴筱洲
二〇一七年十一月十六日
法官助理 刘 奕
书 记 员 林 舒