宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬镇民初字第706号
原告：张建华
委托代理人：丁振华
被告：宁波亚普汽车配件制造有限公司
法定代表人：王国祥
委托代理人：王智丰
原告张建华与被告宁波亚普汽车配件制造有限公司（以下简称亚普公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月23日立案受理后，依法由审判员毛益波适用简易程序独任审判，于2013年9月9日公开开庭进行了审理。后依法由代理审判员孙君良适用简易程序独任审判，于2013年10月24日公开开庭进行了审理。原告张建华的委托代理人丁振华，被告亚普公司的委托代理人王智丰到庭参加诉讼。经双方当事人申请，本案庭外和解一个月。本案现已审理终结。
原告张建华起诉称：2009年9月，原、被告磋商一致，被告将其厂房（包括办公楼）的建设施工工程发包给原告，因原告没有建筑许可证，故应被告要求以宁波长宁建筑装潢实业有限公司（以下简称长宁公司）的名义与被告签约，实际由原告进行施工，工程款也是支付给原告，与长宁公司无关。根据双方的合同约定，该项建设工程坐落在镇海区九龙湖村长胜，建设面积4000余平方米，总造价2500000元。事后，原告依约开展施工，并在约定的期间内完成了工程量，经被告验收并投入使用。但被告迟迟不与原告结算支付工程价款。直至2011年6月2日，双方对该项目的价款进行结算，时出具结算单一份，载明总工程造价2500000元，扣除商品砼230000元，应支付工程总价为2270000元。之后被告陆续给付了部分价款，尚余620000元未付，为此原告催索，被告的法定代表人王国祥于2012年1月19日出具欠条一份，承诺在2012年内付清。之后，被告以承兑汇票的形式给付了200000元，余420000元款未付。故原告诉至法院，要求判令：被告支付原告工程款420000元，赔偿逾期付款利息损失16072元（自2013年1月1日至7月30日，之后按实计算）。本案审理中，被告于2013年8月7日支付原告100000元，故原告变更诉讼请求为：1.要求被告支付原告工程款320000元，赔偿逾期付款利息（从2011年6月2日计算至2013年8月6日以420000元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算；从2013年8月7日计算至实际履行时止以320000元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.要求被告支付违约金100000元。被告又于2013年9月5日支付原告100000元。原告又变更诉讼请求为：1.要求被告支付原告工程款220000元，赔偿逾期付款利息56143元（从2011年6月3日计算至2013年8月6日止以420000元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算共计54810元；从2013年8月7日计算至2013年8月31日止以320000元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算共计1333元）；2.要求被告支付原告违约金50000元，保全保证费2500元。
被告亚普公司答辩称：被告是与长宁公司签订的合同，施工方也是长宁公司，工程款应支付给长宁公司，原告只是长宁公司在涉案工程中的负责人或包工头，被告支付给原告工程款，也是正常的，是委托原告带给长宁公司的。同时，2011年6月2日不是竣工验收日期，当时只是对账，因质量问题涉案工程至今还没有领到房产证。关于原告主张的工程款、利息及违约金，被告承认截止2012年年底尚有420000元工程款未付，截止2013年8月7日还有320000元工程款未付，而现在还有220000元工程款未付清，但认为涉案工程至今没有竣工验收且长宁公司没有按约定开具发票给被告，因而不需要支付。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告张建华向本院提交了以下证据：
1.结算单一份，欲证明2011年6月2日被告尚欠原告工程款的情况。经质证，被告对该证据无异议，认为结算单上写的工程就是本案涉案工程。本院对该证据予以认定。
2.欠条一份，欲证明被告欠原告工程款的情况。经质证，被告对该证据无异议。本院对该证据予以认定。
3.承诺书一份，欲证明被告保证在2013年8月底付清工程款，逾期未付另支付100000元违约金的事实。经质证，被告对该证据的真实性有异议，认为承诺书上的章是被告亚普公司的，但上面没有法定代表人王国祥的签名。本院认为，虽然被告对该证据的真实性有异议，但其又承认承诺书上的公章是被告亚普公司的，而且被告也没提供证据证明其在承诺书上的盖章行为不是被告的真实意思表示，故本院对该证据的真实性予以认定。
4.证明、长宁公司基本情况各一份，欲证明原告挂靠长宁公司与被告签订合同而工程的实际施工方是原告，与长宁公司无关的事实。经质证，被告对长宁公司基本情况无异议，但对证明的真实性、关联性均有异议。本院认为，该证明系长宁公司的真实意思表示，虽然被告对证明有异议，但未提供相反证据予以推翻，故本院对证明及长宁公司基本情况的真实性予以认定。
被告亚普公司向本院提交建筑工程工程承包合同书一份，欲证明长宁公司与被告亚普公司签订合同情况及双方的权利义务。针对合同的两处修改，被告认为应按原先打印的内容为准，修改后没有双方签字确认，故不认可。但对于“1年后付清”修改前的内容不清楚。经质证，原告对该证据无异议，认为合同没有约定要先开发票后付款，而对于合同的两处修改，原告认可修改的内容。本院对该证据的真实性予以认定，针对合同的两处修改，鉴于被告不认可且修改部分无双方签字确认的事实，故本院对合同的两处修改不予认定。
为查明事实，本院依职权向案外人长宁公司的法定代表人张新建作询问笔录一份，张新建称：2013年8月28日，原告张建华向法院提供的证明一份系长宁公司出具，是真实的。但证明上提到的“2008年10月间”是弄错了，因为时间过去比较久了，记错了，应该以合同签订的时间为准，即2009年9月14日张建华以长宁公司的名义与亚普公司签订建设工程施工承包合同书，并由张建华实际承包施工，工程价款的结算与给付，均由张建华与亚普公司之间进行，与长宁公司无关，长宁公司不会向亚普公司主张相关的工程款。经质证，原告对该询问笔录无异议，被告对该询问笔录真实性无异议，但对询问笔录的内容有异议，其认为原告不能以长宁公司名义签订协议，且工程款应该支付给长宁公司并由长宁公司开具70%的材料发票。本院对该询问笔录的真实性予以认定。
根据已经认定的证据，结合当事人的庭审陈述，本院查明事实如下：
2009年9月，原告张建华以长宁公司代表的名义与被告亚普公司签订《建筑工程施工承包合同书》，约定：宁波亚普汽车配件制造有限公司的工程由乙方（即长宁公司）承建，结构形式：四层框架。承包形式：包工包料。工程总造价：约计230万元（竣工后按实际工程量结算）。施工期限：自开工之日起180天内完成（除停电、停水、春节假日除外）。付款方式：第一次在完成基础至一层楼面付30%，第二次在竣工验收合格后付30%，余款竣工后一年内付清（按造价的3%作为质量保证金，？年后付清）。如逾期按当期银行贷款利息计息。其它：本工程不开建筑发票，提供工程造价的70%材料发票。2011年6月2日，原告张建华与被告亚普公司的法定代表人王国祥出具结算单一份，载明：亚普汽配厂厂房工程的总工程造价是2500000元，扣除商品砼230000元，结算总价为2270000元。2012年1月19日，被告亚普公司的法定代表人王国祥出具欠条一张，载明：今欠张建华工程款余款共计人民币陆拾贰万元正，在2012年内付清。2013年7月26日，亚普公司出具承诺书一份，承诺：承诺人宁波亚普汽车配件制造有限公司尚欠张建华工程价款人民币42万元，为此张建华诉请人民法院要求依法判决。期间，依张建华的申请，人民法院依法向承诺人的银行账户等进行了保全查封措施。现因承诺人急需向银行贷款（使用银行账户），为此，特向张建华先生作如下承诺与保证，并要求向人民法院申请解除对银行账户的冻结：一、在2013年8月31日前支付张建华工程价款人民币42万元及其利息（按实计算，庭审中原告解释按实计算即是按中国人民银行同期贷款基准利息计算。）；二、负担张建华因诉讼保全所支出的保全保证费人民币2500元；三、若承诺人不能在上列第一条承诺的期间清偿42万元及其利息的话，承诺人则应赔偿支付张建华违约金10万元整。原告于2013年7月29日、8月7日向本院申请解除对被告相关账户及财产的保全措施，本院依法裁定解除了对原告申请财产的保全。本案审理中，被告亚普公司于2013年8月7日支付了原告张建华工程款100000元，又于2013年9月5日支付了原告张建华工程款100000元。庭审中，被告亚普公司表示认可尚有220000元工程款未付清。另查明，本案涉案工程尚没有经过竣工验收，但被告亚普公司确认已经将涉案工程实际投入使用。
本案争议焦点在于原告是否是涉诉工程的实际施工人，本院认为原告张建华是涉诉工程的实际施工人，对此本院分析认定如下：
第一，从建筑工程施工承包合同书来看，原告张建华以长宁公司代表的名义与被告亚普公司签订《建筑工程施工承包合同书》，符合其主张的其以长宁公司的名义与被告签订合同的陈述，被告陈述称原告是长宁公司在涉案工程中的负责人或包工头，但被告并没有提供相应的证据证明，故本院对其主张不予认可；第二，从本案的结算单来看，工程价款是由原告张建华和被告亚普公司进行结算的；第三，从本案的欠条、承诺书的内容来看，被告亚普公司均提到欠原告张建华工程款，而并没有提到长宁公司；同时，被告亚普公司也认可工程款是支付给原告张建华，虽然其主张是委托原告张建华带给长宁公司的，但其并没有提供相应的证据予以证明，故本院对其主张不予认可；第四，从长宁公司出具证明的内容及本院所做的询问笔录的内容来看，长宁公司也认可原告张建华以其名义与被告亚普公司签订建筑工程施工承包合同书，本案的涉诉工程实际施工人是原告张建华，而工程价款的结算与给付均由原告张建华和被告亚普公司之间进行，与长宁公司无关。综上所述，本案涉诉工程的实际施工人是原告张建华。
本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签订的建设工程施工合同无效。本案中，原告不具备涉诉工程的施工资质，其借用长宁公司的名义与被告签订的建设工程施工合同无效。但涉诉工程经原、被告结算，被告对工程款予以确认，且被告对涉诉工程已经实际使用。同时，被告给原告出具的欠条、承诺书也明确其所欠原告的工程款数额及付款期限，此外，承诺书明确由被告负担张建华因诉讼保全所支出的保全保证费2500元，原告已经依约向本院申请解除保全措施，本院也裁定解除保全措施，故被告应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告请求被告支付工程欠款220000元、保全保证费2500元，于法有据，本院予以支持。被告辩称工程未竣工验收且长宁公司未按约开具发票，故被告不需支付相关款项。本院认为，被告已经实际使用涉诉工程，且被告出具的结算单、欠条及承诺书明确了被告的付款数额及期限，但其并没有提到上述抗辩的内容，且该抗辩也不能构成履行抗辩，故被告的抗辩没有法律依据，本院不予采纳。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中，被告出具的欠条承诺所欠620000元工程款于2012年年内付清，而被告认可至2012年年底其尚有420000元工程款未付清，同时，被告出具的承诺书承诺其所欠420000元欠款及利息于2013年8月31日前付清，若不清偿则愿意支付原告违约金100000元。2013年8月7日被告支付原告工程款100000元，2013年9月5日被告又支付原告工程款100000元。故对于被告在2012年未付的420000元工程欠款的利息，被告应从2013年1月1日起至2013年8月6日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率6%计算利息，利息数额为15260元（420000×6%÷360天×218天）。对于被告未付的320000元工程欠款的利息，被告应从2013年8月7日起至2013年8月31日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率5.6%计算利息，利息数额为1244.44元（320000×5.6%÷360天×25天）。原告主张利息的计算方式有误，本院对合理部分予以支持，对超出部分不予支持。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，被告亚普公司承诺若其在2013年8月31日前未清偿原告张建华420000元及其利息的话，被告亚普公司则应赔偿原告张建华违约金100000元。而被告亚普公司在2013年8月31日前并未按约定清偿原告张建华420000元及其利息，故被告亚普公司应支付原告张建华违约金，原告张建华变更诉讼请求为要求被告支付其违约金50000元，此系原告自愿处分自己的权利，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告宁波亚普汽车配件制造有限公司支付原告张建华工程款220000元、利息16504.44元、违约金50000元、保全保证费2500元，合计人民币289004.44元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、驳回原告张建华的其他诉讼请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费6229.65元，减半收取3114.82元，保全申请费人民币2700元，合计5814.82元，由原告张建华负担701.34元（已预交），由被告宁波亚普汽车配件制造有限公司负担5113.48元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本法律文书生效后，有执行内容的部分，权利人可在本判决规定的履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。
代理审判员 孙君良
二〇一三年十月二十五日
代书 记员 陈 佳