山西省沁源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沁刑初字第65号
公诉机关沁源县人民检察院。
被告人孔某，男，1973年3月26日出生。2014年9月23日，因涉嫌受贿罪，被沁源县公安局取保候审。2014年10月9日，沁源县人民法院重新取保候审。2014年12月15日经本院决定，2014年12月16日，由沁源县公安局执行逮捕，现羁押于沁源县看守所。
辩护人郝晓玲，山西天建律师事务所律师。
辩护人赵双林，山西恒帅律师事务所律师。
沁源县人民检察院以沁检诉刑诉（2014）97号起诉书指控被告人孔某犯受贿罪，向本院提起公诉。本院于2014年12月15日作出（2014）沁刑初字第107号刑事判决，判后，被告人孔某不服，向长治市中级人民法院提出上诉，沁源县人民检察院以定性错误、量刑畸轻为由提出抗诉，长治市中级人民法院于2015年5月7日作出（2015）长刑终字第085号刑事裁定，以事实不清为由裁定本案发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，沁源县人民检察院指派检察员胡鸳鸯、王文娟出庭支持公诉，被告人孔某及其辩护人郝晓玲、赵双林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沁源县人民检察院指控，2010年7月份，被告人孔某担任沁源县聪子峪乡某村村委主任期间，利用职务便利，在新农村建设搬迁工程中，以跑关系要工程款为由，向介休市铁巩建筑安装工程有限公司负责人董某索要人民币20万元。公诉机关指控认为被告人孔某利用职务之便强行索要他人财物，其行为构成受贿罪，请求依法惩处，并提供线索登记表、扣押物品清单、县人民政府文件、承兑汇票、记帐凭证、收据、乡政府文件、户籍证明、证人董某、程某、雷某证言、被告人孔某的供述等相关证据在案佐证。
被告人孔某认为公诉机关指控的不是事实，其没有索贿，不构成犯罪。
辩护人认为，一、被告人孔某没有受贿事实，根本不存在犯罪之说。其一，本案所涉汇票系山西通洲公司背书给某村的，所有权属于某村；其二，董某出具的22万收据是某村与董某所在的建筑安装公司结算的工程款，根本不是董某行贿孔某的贿赂款；其三，被告人孔某作为某村村主任，其行为是以某村的名义进行的，一切法律后果均属于某村，孔某是在自己的职责范围内所进行的活动，孔某将所持某村两张汇票所承兑的款项，全部用于某村的具体公共事务，本人没有从中为自己谋取任何私利。这22万元包括：（1）2010年5月1日某村替董某付给具体施工队负责人阴某10万元；（2）雷某之前在某村支走的2万元；（3）承兑贴息16500元；（4）董某司机存折内的3500元；（5）董某事前同意给某村解决1万元无手续开支；（6）承兑后董某当场拿走现金1万元；（7）孔某当时支付给董某6万元现金。二、本案侦查程序严重违法。其一，存在非法羁押情形。孔某于2014年9月17日第一次被侦查机关传唤后到2014年9月23日被取保侯审，长达7天被关押在检察院地下室，侦查文书卷中没有任何文书可以显示本案立案前检察院对孔某采取的具体措施是什么，在没有任何法律手续的情况下，对孔某实施羁押应当属于非法关押；其二，本案属于典型先侦查后立案的情形。9月22日接到举报线索才对案件进行初查，却在17日就对孔某采取羁押措施，属于先破后立；其三，讯问程序违法，存在威胁、引诱、欺骗之嫌疑。公诉机关提交法庭用以证明孔某受贿罪成立的供述仅有一份，且是在检察院有关工作人员威胁、引诱、欺骗的情况下供述。请求法院依法予以排除，不作为判决的依据；其四，违反证据收集原则，沁源县检察院在办案过程中违背客观全面原则，不能依法客观、全面收集能够证实被告人有罪或无罪，犯罪情况轻重的各种证据，而是偏听偏信，一味听信董某等人的证言，对董某等人证言中的矛盾之处一概不予理会。三、起诉书认定事实错误。其一，承兑汇票究竟是一支还是两支，金额到底是30万还是33万，对此事实没有查清。对这么重要的证据查证无果，不能断然认定孔某成立受贿罪。其二，对董某、雷某、程某三人证词不加分析予以认定，显属错误。该三人是一个利益共同体，证明的可信性程度差。且该三份证据在案件细节的描述上高度一致，不符合常理，有串供嫌疑。本案来源系董某举报。卷宗里不但没有相关举报材料，而且检察院对董某等人的讯问却是在对孔某讯问之后。且证人孔某在二审中当庭证词也可以说明程某被董某等收买作伪证的事实。综上，辩护人认为，仅国家公诉人在法庭调查中出示的书证，已充分证明被告人孔某的行为不构成犯罪。
公诉机关为证明指控的犯罪事实，提供下列证据：
1、线索登记表，证明案件来源系控申转来。
2、山西省社会主义新农村建设领导组《关于印发<山西省社会主义新农村建设试点村名单>的通知》晋新农（2006）2号文件，证明某村是全省社会主义新农村建设试点。
3、聪子峪乡人民政府《关于聪子峪乡新店上、三义、小聪峪三个村新农村建设规划的请示》聪政发（2007）10号文件，证明聪子峪乡人民政府向沁源县人民政府请求提出关于实施聪子峪乡新店上、三义、小聪峪三个村新农村建设规划的请示。
4、沁源县人民政府《关于对通洲集团公司周边部分居民进行搬迁的批复》沁政发（2007）57号文件，证明沁源县人民政府同意通洲集团公司对某村居民实施搬迁和搬迁的相关事宜，搬迁中涉及的补偿资金及搬迁户租房等相关费用由通洲集团公司负担。
5、山西通洲煤焦集团股份有限公司证明一份，证明山西通洲煤焦集团股份有限公司已付清某村新农村建设搬迁款，共计315万元。
6、5#、6#楼坡顶制作协议，证明2010年8月1日，沁源县聪子峪乡某村民委员会与介休市铁巩建筑安装工程有限公司新店上项目部签订了5#、6#楼坡顶制作协议，工程总造价是58万元。
7、工商银行个人客户业务申请书，证明程某个人账户汇入303500元。
8、山西通洲煤焦集团股份有限公司记账凭证、某村民委员会收款收据，证明山西通洲煤焦集团股份有限公司支付某村民委员会搬迁款30万元，承兑汇票面值是30万元，及某村民委员会收到山西通洲煤焦集团股份有限公司30万元搬迁款。
9、董某收据一份，证明董某于2014年7月12日收到某村委建筑工程款22万元。
10、中共聪子峪乡委员会、聪子峪乡人民政府《关于任命各村支部班子和确认各村村委班子的通知》聪发（2008）44号文件、中共聪子峪乡委员会《关于农村党支部换届选举结果的批复》聪发（2011）57号文件、沁源县聪子峪乡人民政府证明、户籍证明，证明孔某于2010年期间任某村党支部书记、村委主任及其个人基本情况。
11、沁源县人民检察院收据，证明孔某于2014年9月23日退涉案款83000元。
12、欠条两支及某情况说明，证明某以村委财务给孔某出具了两支欠条，一支为2013年12月24日出具的111676元，一支为2014年6月25日出具的5788元，共计117464元。
13、郑某情况说明，证明某村是新农村建设试点。
14、证人董某询问笔录，证明2009年8月份至2012年6份期间，董小龙经雷某介绍，认识了某村村委主任孔某，承揽了某村的新农村建设工程。2010年7月份，董某与孔某提出要与某村委签订5#、6#楼坡顶制作协议，工程总价款为58万元，孔某认为工程造价过高，实际造价应当为30几万元，但提出签协议也行，但得给其20万元，拿这些钱跑关系，多要工程。2010年7月10日，孔某、董某、雷某及司机程某共同到山西省介休市将孔某持有的30万元承兑汇票进行承兑，兑现后的金额为283500元，由孔某持有。2010年7月11日晚，在雷某家中，董某要求孔某先支付工程款20万元，孔某说要拿上这些钱打点关系，这样董某就能拿到更多的工程款和干更多的工程。雷某告诉董某应当支持孔某的工作，拿这些钱打点后，还会要更多的工程款。董某答应后，由雷某替董某书写（日期为2010年7月12日）收取某村委工程款22万元（其中有雷某在孔某手中已取走的2万元）的收据一支，董某在收据上签名，并盖上董某的名章和介休市铁巩建筑安装工程有限公司的财务专用章。2010年8月1日，沁源县聪子峪乡某村民委员会与介休市铁巩建筑安装工程有限公司新店上项目部签订了5#、6#楼坡顶制作协议，工程总造价是58万元。
15、证人雷某询问笔录，证明2010年6月底，介休市铁巩建筑安装工程有限公司新店上项目部负责人董某到雷某家，拿着某村5#、6#楼坡顶制作协议，和雷某说，他想干这个工程，工程总造价为58万元，他已经和某村村委主任孔某说过了，孔某不同意，让雷某想想办法去找孔某说合这个工程。过了几天，雷某找到孔某并和他说了董某签合同的事，孔某说，董某的这个工程造价太高了，随便找个工程队30多万元就能干，不过董某想干这个58万元的工程，就得给他20万元。之后，雷某将情况告诉董某，董某也说，孔某也和他说过，要想干某村的5#、6#楼坡顶制作工程就得给他20万元。最终，董某给了孔某20万元。
16、证人程某询问笔录，程某系董某的司机，证明2010年7月10日午饭后，程某开车（车上有董某、孔某、雷某）到介休。从董某打电话中得知他们到介休是办理承兑汇票的，董某联系上了一个贴息的人，这个人名字叫不来，口音不是本地人。董某和那个人谈承兑贴息的事情，并安排程某到中国工商银行介休支行营业部以程某的名字办理了一张工行卡，卡号为6222080508000133313，卡办好后，当场就将钱转到程某的卡里，事后知道打到卡里的金额是303500元，因当时已下午五点多，工行结算不办公，不能取现。随后四人在介休登记住宿。7月11日早上，程某和董某一起到工行的营业部取了15万元现金，又到工行的另一个网点取了15万元，共取了30万元，董某在30万元中取了16500元，剩余283500元用黑色塑料袋装着交给了孔某。当天，四人去了平遥，晚饭后从平遥先到雷某家，程某未下车，过了一会儿程某把孔某送回某村，当时孔某手里提着装钱的黑色塑料袋。
17、被告人孔某讯问笔录、情况说明、悔过书，证明被告人承认收取董某20万元的事实与经过。
被告人及其辩护人对于公诉机关提供的证据1线索登记表有异议，认为这份证据的时间是9月22日，但在9月17日就已经对被告人孔某采取了强制措施。对于证据2、3关于某村被确定为新农村试点无异议。对于证据4沁源县人民政府批复有异议，该份证据仅是县政府给通洲公司的批复，同意周边农民搬迁，但款项来源并非财政拨款。对于证据5、6、7、8无异议。对于证据9的真实性无异议，但需提请法庭注意的是，这份证据的收款单位是介休市建筑安装公司，付款人是某村，可见该款是某村支付建筑安装公司的工程款，不是贿赂款。对于证据10、11、12、13无异议。对于证据14、15、16有异议，认为该三人的证言不真实，互相有矛盾，且未出庭作证，不能作为证据使用。对于证据17有异议，认为这份供述系在侦查机关诱供的情况下其作的不实供述。
被告人孔某提供的证据有：
1、承兑汇票复印件二支（汇票号00588517、票面金额10万元,汇票号02964890，票面金额3万元），证明2010年7月12日承兑的汇票应为二支，金额为33万元。
2、借条复印件一支、承兑汇票复印件一支，证明孔某向聪子峪乡政府借10万元汇票用于代替董某支付阴某人工费。
3、阴某给某村出具的收据，证明阴某收到某村替董某支付的10万元。
4、孔维敏、刘燕庆、王艳辉证明各一份，证明孔某分别与孔维敏借5万元，与刘燕庆借5万元，与王艳辉借2万元，用于偿还聪子峪乡政府的借款。
5、证人某出庭作证，证明其对于孔某等人到介休贴现的事情不清楚，但收款付款的手续都入了村委的帐。
6、证人孔某出庭作证，证明2014年12月13日左右，其在郭道办事，在棉上村碰到了孔某，他叫我一起吃饭，当时还有两个介休人，其中一个叫程肉子，我不知道他大名叫什么。吃饭时，那个程肉子跟孔某说：“老哥，我做了对不起你的事。”其问什么事，但程肉子没有具体说，只是说检察院介入调查的事。
公诉机关对于被告人提供的证据1真实性予以认可，但认为无论本案是30万的承兑汇票还是33万，都不影响被告人受贿的事实。对于证据2、3、4，认为不能证明孔某向乡政府借的这10万元就是替董某支付了阴某的10万元。
本案在重审审理过程中，公诉机关又补充以下证据材料。
1、对董某的询问笔录，时间是2015年9月24日，内容是：2010年7月10日被告人孔某给其两支承兑汇票，金额分别为30万元和3万元，共计33万元。当天由董某、程某在介休市找熟人王伟谈妥，按5%的贴息率贴息，贴息16500元。王伟当时付给董某1万元现金后，将余款303500元打到预先商量好的程某个人工商银行卡中。次日由董某、程某分别在介休市工商银行的两个营业点各取出15万元，共计30万元。董某取出16500元后，将剩余现金283500元和承兑手续装在黑色塑料袋中，与程某一起到雷某、孔某休息的旅店，在他们四人都在场的情况下，由董某将283500元现金和承兑手续交给了孔某，并由孔某当场清点了钱的数额。在此33万元中，董某共取得现金26500元，留在程某卡中3500元，共计30000元，该款应当算作某村委支付的工程款。
2、董某关于某村已付款的明细及记帐凭证，证明2010年5月5日，董某给某村出具了一支20万的收据，其中就包含了某村替其支付阴某的10万元人工费，2010年7月12日的收据与阴某的10万元无关。
3、某村帐务明细及记账凭证。证明2010年5月5日，董某确给某村出具20万元收据，与董某所记载的帐务完全一致。
被告人孔某及其辩护人对于上述证据1不予认可，认为董某说了谎话，如果董某只给了被告人283500元的话，就是二次贴息，这是与事实不符的。对证据2、3不认可，认为该两份证据并不能证明付给阴某的10万元是在5月5日的20万中包含，还是在7月12日的22万中包含。
结合双方举证、质证，本院对所提交证据的客观性、合法性及与本案的关联性作如下认证结论：
对于公诉机关提供的证据1线索登记表，系侦查机关案件来源的登记，未违反程序，予以认定。对于证据2－13，被告人对真实性无异议，但对证明内容的认定，将在裁判理由中详述。对于证据14－17，将结合全案证据，从相互印证程度，是否有相关证据佐证方面予以综合确认本案事实。对于被告人孔某提交的证据1，能够与其他证据相互印证，予以认定。对于证据2－4，与本案无关联，不予认定。对于证人某的证言，能够证明某村所有收入和支出的项目均已作了帐务处理的事实，予以认定。对于证人孔某的证言，其陈述程某只是说做了对不起被告人孔某的事，并没有直接说在检察院作了伪证，究竟是因说了实话导致孔某受追究，还是作了伪证，含义不明，且该证据系传来证据，证明效力较低，不予认定。对于公诉机关在审理过程中补充的证据1，能够与案件事实及相关证据相吻合，予以认定。对于证据2－3，二者可以相互印证，予以认定。
经审理查明，被告人孔某担任沁源县聪子峪乡某村村委主任期间，介休市铁巩建筑安装工程有限公司承建某村的住宅楼修建及一些附属工程，某村陆续结算一部分工程款，还有大部分余款未结算。在这期间，某村5号、6号楼的楼顶需进行改造，介休市铁巩建筑安装公司的董某欲继续承揽，被告人孔某起初未答应。2010年6月29日，被告人孔某在通洲公司领取汇票两支（一支票面金额30万元,一支票面金额3万元，该款系通洲公司支付给某村的搬迁款）。后董某找到被告人孔某希望村委能支付已完成工程的部分工程款，被告人孔某同意支付，但因汇票未到承兑期，故让董某联系他人提前贴现承兑。7月10日，被告人孔某、董某、雷某及程某一同到介休市找到一个王伟的人将该33万贴息承兑，贴息率为5%，即16500元。王伟付给董某1万元现金，将余款303500元转到程某个人工商银行卡中。次日由董某、程某分别在介休市工商银行的两个营业点各取出15万元，共计30万元。董某从中取出16500元后，将剩余现金283500元和承兑手续装在黑色塑料袋中，与程某一起到雷某、孔某休息的旅店，将该黑色塑料袋交给了孔某。孔某以跑关系帮其揽工程为由，要求董某给其出具22万元的收据（其中包含给雷某的2万元），但并未付给董某款。在此之后董某承揽了某村5号、6号楼坡顶制作工程及其他一些建设工程。
案发后被告人孔某退出犯罪所得83000元。
本院认为，被告人孔某利用其担任某村村委主任的职务便利，向介休市铁巩建筑安装工程有限公司某村项目部负责人董某索要153500万元，并为该公司谋取利益的行为，符合非国家人员受贿罪的犯罪构成，应当以非国家人员受贿罪追究其刑事责任。关于公诉机关认为被告人孔某符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的主体资格，应以受贿罪定罪处罚的指控，本院认为，被告人孔某系农村基层组织人员，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，村民委员会有协助乡、民族乡、镇人民政府开展工作的义务，但该规定所指情形是基层组织人员在协助政府以政府名义参与到组织、领导、监督、管理和人民群众利益以及社会的发展相关的国家事务和政府事务的活动中时，才能按照《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》之规定以“国家工作人员”论。本案中被告人所管理的款项系通洲公司与某村约定给付的搬迁款，并非由人民政府发放的要求某村协助管理的财物，故被告人孔某不符合受贿罪的主体身份，本案罪名应予以变更。关于其受贿的金额，承兑所支付的贴息16500元及董某从中截留的30000元，被告人孔某并未实际取得，故不应计算在其犯罪金额内，其受贿的金额应为153500元。关于被告人及辩护人提出侦查机关取证不合法的辩解，现没有证据表明非法羁押的事实，且公诉机关已提供同步录音录像材料，对此意见本院不予采纳。关于被告人孔某的辩护人认为本案所涉款项的所有权系某村，并不属于贿赂款的意见，本院认为，该款在未支付前属于某村，但该款在介休铁巩建筑安装公司项目负责人董某出具收据时即属于了介休铁巩建筑安装公司，被告人孔某应当支付却未支付，将该部分款项据为己有，而非国家工作人员受贿罪的犯罪对象即为他人的财物，故被告人孔某符合非国家工作人员受贿的客观要件，对辩护人的该项意见不予采纳。关于被告人及辩护人提出董某出具的22万元的收据中除去董某提前截取的13500元、贴息16500元及董付给雷某的20000元，剩余部分包括替董某支付阴某的工程款10万元、其它的合理支出1万元及当场支付董某6万元现金。对于被告人孔某所陈述的该事实，经查，被告人于2010年5月1日向聪子峪乡政府借10万元汇票替董某支付阴某，当时由阴某出具收据，但由于阴某与某村并无合同关系，故该款应由董某向某村出具收据后，将阴某的收据取回，再由阴某给董某出具收据。2010年5月5日，董某向某村出具20万元收据，其中包含了上述10万元，并于5月31日作了帐务处理，与本案案发时间不符，不能体现该10万元与本案的关联性，故对被告人的该项陈述不予采信。被告人孔某的辩护人认为本案证据并没有显示10万元是5月5日收据中包含还是在7月12日的收据中包含，对此意见，本院认为，公诉机关在提起公诉之时已对本案的犯罪构成要件承担了举证责任，在庭审中，被告人否认了部分要件事实的不存在，导致本案形成了新的争点，该积极抗辩的证明责任应由孔某来承担，其提供了借条、汇票等证据来证明其替董某支付了阴某10万工程款，但其并没能证明该款在董某2010年7月12日出具的22万元中扣除的事实，且从侦查机关补充侦查的董某帐务及某村的帐务中可以看2010年5月5日，董某还给被告人孔某出具过一支20万元收据，与5月1日支付阴某10万元的时间更接近，该证据对孔某所主张的事实形成了对抗，据此，孔某所提供证据不能证明与本案有关联，故不予采信。被告人孔某的辩护人还提出董某帐目中阴某出具的收据与被告人在一审时提供的收据不吻合，有造假的嫌疑，但这两支收据是同一票据的两联，被告人从阴某处复制的一联是第一联收据存根，应当由出具收据人留存，阴某作为出具人理应持有这一联；而侦查机关从董某处复制的是第二联，是付款单位留存，而董某正是事实上对阴某的付款人，这是符合常理的，对辩护人的该项意见不予采信。关于被告人称其系在侦查机关诱供的情况下作了不符合事实的供述，但本院认为，结合被告人的情况说明、悔过书、退款收据等证据，被告人孔某翻供的理由不充分，其所陈述的理由没有达到使其作出不实供述强度，故对该项意见不予采信。案发后，被告人退出赃款83000元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人孔某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月16日起至2019年12月15日止）
二、被告人孔某所退赃款83000元由收缴单位上缴国库，其余涉案赃款70500元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审判长 韩云辉
审判员 程 丽
审判员 王 彦
二〇一六年二月二十日
书记员 李 荣