新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新审一民提字第55号
抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。
申诉人(一审原告、二审上诉人、原申请再审人)：刘政，男，1974年2月4日出生，汉族，原乌鲁木齐市肉联冷冻食品公司职工，住乌鲁木齐市棉花街。
委托代理人：王文军，新疆新途律师事务所律师。
委托代理人：宋晓兰（系刘政之母），汉族，乌鲁木齐市服装研究所退休职工，住乌鲁木齐市棉花街。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、原被申请人）：新疆亚中物流商务网络有限责任公司（该公司并购原乌鲁木齐肉联冷冻食品有限责任公司）。住所地：乌鲁木齐市高新区天津南路。
法定代表人：贾建军，该公司总经理。
委托代理人：龚建江，汉族，该公司退管办主任，住乌鲁木齐市沙依巴克区奇台路。
委托代理人：杨学军，新疆德洋律师事务所律师。
申诉人刘政因与被申诉人新疆亚中物流商务网络有限责任公司（以下简称亚中物流公司）劳动争议纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民再终字第131号民事判决，向检察机关申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院于2014年12月16日作出新检民（行）监[2014]65000000158号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年3月9日作出（2015）新民抗字第7号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员王静、孔杜孜出庭。申诉人刘政的委托代理人宋晓兰、王文宇，被申诉人亚中物流公司的委托代理人龚建江、杨学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年9月10日，一审原告刘政起诉至乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院称，我于1996年从部队转业后到被告单位工作，工种为电梯操作工，双方签订无固定期限劳动合同。2000年9月，被告未经我同意，擅自安排我到其生活科从事工作。2000年10月，被告通知我在家待岗，并至今未恢复我工作。我根本不存在旷工被除名的事由，被告作出的除名处理意见、除名通知书不具有任何法律效力，故诉至法院，请求判令被告恢复我工作，诉讼费用由被告承担。原一审被告肉联公司辩称，2000年9月，我单位安排原告到生活科上班，但原告于同年10月10日报到后再没有上班，原告不服从安排，连续旷工达30天，我单位已按法律规定对原告作出除名处理，并上报上级单位，双方的劳动关系已经终止，原告现在诉讼，已超过仲裁时效，请求依法驳回原告的诉讼请求。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院一审查明，1996年4月，原告到被告处从事电梯操作工作，2000年1月，被告因故暂停原告的工作并停发了原告的工资，原告不服，向乌鲁木齐市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2000年8月19日下达了市劳仲裁字（2000）097号裁决：被告恢复原告的工作；被告支付原告工资1910.38元。2000年9月29日，被告安排原告到生活科工作，原告到生活科报到后未履行任何请假手续即离岗至今。2007年5月18日，原告向乌鲁木齐市劳动仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2007年8月21日作出(2007）市劳仲裁字第233号裁决。原告不服，于同年9月10日诉至法院。另查明，2000年11月10日，被告向其上级主管部门乌鲁木齐市食品公司上报对原告按除名处理意见，2000年11月23日，乌鲁木齐市食品公司批复同意被告对原告按除名处理。
乌鲁木齐市沙依巴区人民法院一审认为，2000年9月，被告给原告安排工作后，原告未按被告的要求在新的岗位工作，也未履行任何请假手续即离开单位，已构成旷工事实，被告依据此事实对原告按除名处理符合法律规定，自除名决定生效后，双方劳动关系应当即行终止，劳动关系终止后，被告无义务给原告安排工作，故对原告主张要求被告恢复工作的诉讼请求，法院不予支持，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院于2007年10月30日作出(2007）沙民一初字第4269号民事判决：驳回原告刘政的诉讼请求。
刘政不服一审判决，向乌鲁木齐市中级人民法院上诉称，被上诉人无证据证明刘政存在旷工事实，且除名送达不能证实已向刘政送达，故被上诉人除名决定无效，2000年10月刘政到生活科报到后，一直要求被上诉人安排其从事电梯工的工作，但被上诉人未对刘政的工作进行调整，该行为属被上诉人单方擅自变更劳动合同，应视为无效。请求二审法院撤销（2007）沙民一初字第4269号民事判决，依法改判由被上诉人恢复上诉人工作，仲裁费及诉讼费由被上诉人承担。被上诉人肉联公司答辩称，2000年9月，我单位安排上诉人到生活科工作，上诉人去生活科报到后，于2000年10月10日起再未上班，上诉人不服从我单位工作安排，连续旷工达30日，我单位按法律规定对其作出除名处理，事实清楚，程序合法，现双方劳动关系已终止。上诉人上诉请求无任何依据，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原审法院判决。
乌鲁木齐市中级人民法院二审查明的事实与原审法院一致。
乌鲁木齐市中级人民法院二审认为，2000年9月，被上诉人给上诉人安排工作后，2000年10月10日上诉人到被上诉人单位报到，被上诉人安排其到生活科报到，上诉人报到之后在生活科工作，在未履行任何请假手续的情况下，离开被上诉人单位，其行为已经构成旷工事实，被上诉人依据此事实对上诉人按除名处理符合法律规定，该除名决定生效后，双方劳动关系终止，被上诉人无义务给上诉人安排工作，故上诉人的上诉请求不成立，法院不予支持，乌鲁木齐市中级人民法院于2008年4月18日作出(2008)乌中民一终字第206号民事判决：驳回上诉,维持原判。
刘政不服，向本院申请再审，本院于2013年5月14日作出（2013）新审一民提字第81号民事裁定，指令乌鲁木齐市中级人民法院再审。
乌鲁木齐市中级人民法院再审查明，（一）2000年11月10日，肉联公司（原市食品公司下属第一肉联厂）向其上级主管部门呈报乌肉字（0023)号《关于职工刘政违纪的处理意见》，肉联公司的上级主管部门工会于2000年11月23日同意肉联公司职代会的意见。再审庭审中，刘政母亲宋晓兰认可该处理意见于2000年12月收到，直到2007年发现是工会加盖的印章才提起诉讼。（二）2000年10月10日，刘政的母亲宋晓兰以刘政的名义向肉联公司领导书写一份材料，内容为：“兹有本厂职工刘政，因肉联厂库房的东西被盗，停止了我的电梯工作，本人通过劳动仲裁，裁决后于2000年10月9日下午到厂报到，给我分配的工作本人不满意，觉得这是第二次对本人的伤害和打击报复，解决不合理，本人没有办法上班。”（三）刘政认可2000年9月肉联公司人事干部刘萍告知其被开除。（四）其他事实与原审判决查明的事实一致。
乌鲁木齐市中级人民法院再审认为，2000年9月，肉联公司安排刘政在生活科工作，同年10月9日刘政到肉联公司生活科报到之后，其在未履行任何请假手续的情况下即离开单位，其行为已构成旷工事实，肉联公司依据此事实对刘政按除名处理符合法律规定，对刘政的除名意见，肉联公司于2000年12月送达刘政，其称未收到与事实不符，除名意见送达后，双方劳动关系终止，因此，刘政申请再审要求肉联公司给其恢复工作于法无据，法院再审不予支持。乌鲁木齐市中级人民法院于2013年9月3日作出(2013)乌中民再字第131号民事判决：维持乌鲁木齐市中级人民法院(2008)乌中民一终字第206号民事判决。
新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为，乌鲁木齐市中级人民法院(2013)乌中民再字第131号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，致使判决结果有误。终审法院仅依据第一肉联厂作出的《关于职工刘政违纪的处理意见》认定刘政系擅自离岗，属认定事实缺乏证据证明。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。也就是说，应当由肉联厂举证证明刘政的考勤情况以及职代会会议纪要，表决记录等。在法庭的数次审理中，第一肉联厂均未能举出刘政连续旷工30日的真实有效的考勤记录，也没有提供对刘政无故旷工是否曾批评或教育过的证据。依据此事实，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第20条之规定：“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销”。因此终审法院在没有查清刘政是否无故旷工的情况下，认定第一肉联厂《关于职工刘政违纪的处理意见》对刘政按除名处理符合法律规定，属认定事实缺乏证据证明。其次，工会作为职工自愿结合的群众组织，我国现行《工会法》并没有赋予工会开除或对职工除名的权利，本案中，第一肉联厂出具了报请上级主管部门即原乌鲁木齐市食品公司审批的《关于职工刘政违纪的处理意见》，原乌鲁木齐市食品公司审批后回复“同意一厂职代会意见”，却加盖了原市食品公司工会的公章，工会无权对职工进行除名，该除名意见依法应属无效。法院在一、二审时均未发现该问题，在再审时据此认为对刘政按除名处理符合法律规定，属认定事实缺乏证据证明。
申诉人刘政同意检察机关的抗诉理由。另补充称，原告在履行本合同时，被告隐瞒双方订立的合同，擅自安排原告新工作岗位，原告要求被告执行合同时，恢复原告工作，被告出于报复，伪造原告违纪旷工，直接把原告除名。除名决定应当盖有市食品公司章，但只盖有伪造的工会专用章，工会没有权限对职工除名，该除名决定至今没有向刘政送达，也未通知刘政办理失业手续，且厂职代会没有出示会议纪要内容，会议人数、地点、时间等记录相关材料，在不可抗拒力致使合同无法履行之外，原告在履行本合同时，不允许任何人安排刘政新工作岗位，请求撤销原审判决。被申诉人亚中物流公司辩称，原第一肉联厂因刘政的旷工行为对其作出除名决定是符合法律规定的，且除名决定已送达刘政，是符合法律程序的。原一、二、再审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原审判决。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，被申诉人肉联公司于2000年9月对申诉人刘政工作岗位进行调整，安排其到生活科工作，系用人单位行使用工管理权，并未违反双方劳动合同及法律规定。刘政于2000年10月9日到肉联公司生活科报到之后，在未履行任何请假手续的情况下即离开工作岗位，其行为已构成旷工事实，肉联公司依据此事实对刘政作出除名决定符合法律规定。原第一肉联厂作为用人单位主体作出本案讼争的《关于职工刘政违纪的处理意见》，系用人单位依法行使用工管理权，其报请上级主管部门只是履行相关内部审批程序，原乌鲁木齐市食品公司工会依食品公司内部分工及权限，审批后回复意见并加盖工会印章，该行为仅代表乌鲁木齐市食品公司履行内部审批程序，并非由乌鲁木齐市食品公司工会作为用人单位直接作出除名决定，刘政认为该除名决定系由乌鲁木齐市食品公司工会作出是认识错误。对刘政的除名处理意见，肉联公司于2000年12月安排工作人员向刘政送达，刘政称未收到除名处理意见与本案查明事实不符。本案证据可以证明刘政旷工的事实，且《国有企业员工考勤管理制度》第2.6条规定：“上年度考勤数据（含离开公司人员）由部门保存一年以便查阅。”刘政自2000年12月收到除名处理意见至2007年9月向法院提起诉讼，该期间已跨越企业考勤数据的保存年限，且原第一肉联厂现经合并改制为肉联公司，后又被亚中物流公司并购历经两次企业改制，故被申诉人亚中物流公司不能提供原第一肉联厂的原始考勤数据，不构成举证不能。综上，检察机关的抗诉理由及刘政的申诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民再终字第131号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭英琪
代理审判员 伊 利
代理审判员 祁万杰
二〇一五年六月三十日
书 记 员 胥 婷