天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终1582号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘荣健，男，汉族，1963年12月13日出生，籍贯河北省秦皇岛市昌黎县，现住天津市。
委托诉讼代理人：冯家荣，天津家荣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：李健，男，汉族，1971年6月22日出生，住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：王楠，天津滨郝律师事务所律师。
上诉人刘荣健因与被上诉人李健建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初46015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭进行审理。上诉人刘荣健及其委托诉讼代理人冯家荣，被上诉人李健之委托诉讼代理人王楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘荣健上诉请求：撤销一审判决第一、二项，发回重审或改判驳回李健的一审全部反诉请求，判令李健立即支付劳务费120000元，一、二审诉讼费由李健负担。事实和理由：一审对于合同效力认定有误；施工中建设单位将抹灰内容进行了减项，该减项部分占全部工程量的2%，一审法院扣减25%并将质保金5%予以扣除没有事实和法律依据；刘荣健完成了全部施工内容，虽有一根柱子在振捣过程中出现涨模，但工程质量没有受到影响，对于涨模的柱子刘荣健也进行了修复，李健主张的修复工程均属于装修部分，与刘荣健的施工部分并不一致，一审法院支持李健关于修复费用的主张没有依据。一审认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判。
李健辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘荣健向一审法院起诉请求：1、判令李健立即给付刘荣健工程款120000元；2、判令李健承担逾期付款给刘荣健造成的利息损失12484.68元；3、本案诉讼费用由李健负担。
李健向一审法院反诉请求：1、判令刘荣健赔偿李健汉滨城市花园大门工程损失79772.4元；2、诉讼费及反诉费由刘荣健负担。
一审法院认定事实：刘荣健与李健于2014年6月4日签订了《施工协议》一份，刘荣健负责施工李健从案外人广西五鸿建设集团有限公司天津分公司分包得来的天津市滨海新区汉沽汉滨城市花园正大门工程中支模钢筋，打灰工程，工程包死价180000元，承包方式为大清包，刘荣健自带机械设备，不包括材料、模板方楞。付款方式为机械设备进场支付总造价的30%，主体完工支付总造价40%，局部抹灰完成支付总造价25%，质保金5%工程验收合格后六个月付清（不开发票）。合同签订后，刘荣健进场施工，李健向其支付60000元，主体施工完毕后，因所施工部位中一根柱子未达到施工标准，后续工程因设计变更未能施工，刘荣健撤场。另查明，李健所承包的天津市滨海新区汉沽汉滨城市花园正大门工程进行了设计变更，工程价款也进行了调整，根据案外人广西五鸿建设集团有限公司天津分公司的要求，李健对刘荣健施工工程采用挂网子、抗裂砂浆找平的方法进行修补，花费材料费用30500元。
一审法院认为，由于刘荣健并不具备施工资质，双方当事人签订的《施工协议》应属无效协议。基于协议无效，刘荣健主张工程款必须满足其所施工工程必须经竣工验收合格的条件，但刘荣健施工工程的主体部分并未达到施工标准，致使李健对其所施工工程不予验收确认，在此情形下，刘荣健需对其施工工程进行修复并得到李健确认后，方可参照合同主张相应的工程款项。本案中虽然刘荣健主张其已经进行了修复，在李健予以否认的情况下，刘荣健并未向一审法院提供相应的证据予以证实其主张，但刘荣健所实际施工的工程并非不能修复，李健作为该分项工程的发包方，在刘荣健施工主体部分出现问题后，经协商后变更施工图纸及施工方案，在刘荣健施工的基础上对刘荣健所施工部分不符合要求的部位进行修复并完成后续施工，现李健所分包的该部分工程已实际交付使用。根据该实际情况，李健仍为刘荣健所施工工程的受益方，李健应就其所受益部分向刘荣健支付相应的工程款项，但依据公平原则，刘荣健亦应当承担李健所实际支出的修复费用。对于李健所应当支付的工程款项，以合同中约定的标准作为参照，考虑到涉案工程因施工问题存在整体工程施工设计变更，而导致合同中约定的由刘荣健负责施工的局部抹灰工程并未实际施工，与该部分工程相对应的款项不应支付，而对于工程的质保金，因刘荣健所施工的主体部分不符合施工需要且并未进行修复，质保金应予以扣除，故李健应向刘荣健所支付的工程款数额为66000元（180,000元×70%-已经支付的工程款60,000元）；针对刘荣健的利息主张，基于李健未能支付工程款缘于刘荣健未按照施工要求进行施工且未进行修复，且李健之前按照约定支付了相应工程款项，刘荣健存在违约行为在先，对于利息损失一审法院不予保护。对于李健反诉请求，首先李健最为直接的损失为实际花费的修复费用，就涉案工程而言，为确保工程整体施工效果，工程的修复并非仅针对刘荣健施工存在问题的部位，而应从工程的整体效果考虑，在此基础上，遵循最大程度降低修复成本的准则，李健与案外人广西五鸿建设集团有限公司天津分公司所达成的弥补方案符合工程修复实际，在弥补方案实施过程中，所花费的材料费用从时间与项目上考量与修复工程相对应，且刘荣健施工部分并未使用相关材料，因此李健所主张的材料费用30500元一审法院确认为李健因修复工程而支出的材料费用，对于人工费用，该项费用的产生系修复工程所必须发生的，由于工程的修复以及后期装修工程系同一人所为，两者费用产生混同，依据李健所举相关证据无法准确界定工程修复所花费的具体数额，但作为必须发生的费用，从公平的角度考虑，一审法院结合合同中对日清包工费用结算的标准以及应修复工程所占整体工程的比重，对于修复费用酌定为15000元，而李健所提出的其他损失主张，李健所提供证据未能形成完整证据链，一审法院不予支持。判决：“一、本诉被告（反诉原告）李健于本判决生效后十日内给付本诉原告（反诉被告）刘荣健工程款人民币66000元；二、本诉原告（反诉被告）刘荣健于本判决生效后十日内给付本诉被告（反诉原告）李健工程损失人民币45500元；三、驳回本诉原告刘荣健的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告李健的其他诉讼请求。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
对于门柱是否打拧一节，刘荣健主张门柱系涨模，并非打拧，不需要修复，并于二审期间提交5张照片以及申请证人李某出庭作证予以证明。因刘荣健自述该5张照片拍摄于近期，并非刘荣健施工完毕之时，故不能证明刘荣健撤场之时的门柱情况。对于证人李某，系刘荣健施工队工人，与刘荣健存在一定利害关系，且李某自述曾旁听一审审理，故其出庭作证有可能影响证言的真实性和准确性，不符合法律的规定，本院对证人李某的证言不予采信。综合上述分析，刘荣健提交的证据不足以证明门柱没有打拧的事实。
二审期间，本院责令双方当事人结合李健与案外人广西五鸿建设集团有限公司天津分公司之间的分包工程所对应的工程价款724431元的《施工图预算书》，各自指认刘荣健所承包的工程项目。经查，刘荣健指认的其所分包的施工项目对应该份预算书中的工程费用为38896.66元，李健指认施工项目对应的工程费用为143161.15元。此外，李健主张预算书中是按照定额计取的人工费，实际施工中对于人工费按照高于定额的市场价格计付，为保证总分包价格724431元不变，故在预算书将材料价格予以相应调低。经询问刘荣健，其认可预算书中是按照每日8小时的定额价格计付人工费，实际施工中是按照每日13小时人工进行的施工。因刘荣健自认撤场之时砌块及抹灰工程并未施工，经李健结合预算书指认刘荣健未完工项目，所涉及的工程款按定额人工费计付共计40577.09元。
经本院询问当事人，刘荣健先是同意对其已完工工程价款申请鉴定，后又提交书面申请书撤回该项申请，李健则表示既不同意对刘荣健已完工部分工程价款申请鉴定，亦不申请对刘荣健的施工质量问题及修复造价进行鉴定。
结合诉辩双方意见，本院归纳本案争议焦点是：1、对刘荣健与李健签订的《施工协议》效力的认定；2、对刘荣健已完成施工的部分李健应当支付的工程款数额以及欠付数额的认定；3、对于刘荣健的已完工部分是否存在质量问题以及应否承担违约费用的认定。
本院认为，刘荣健与李健签订《施工协议》，刘荣健承包了汉滨城市花园正大门工程中支模钢筋、打灰工程，承包方式为大清包，刘荣健自带机械设备并负责部分辅材材料。刘荣健主张该份合同为劳务分包，但其作为个人并未取得建设主管部门签发的劳务企业资质证书，依照相关法律规定，该份《施工协议》应为无效合同。一审法院对于合同效力的认定正确，本院予以确认。
对于刘荣健已完工部分的工程价款，双方签订的是包死价180000元的分包合同，且均未提交充分的证据证明该分包合同价款的计算方式，刘荣健又系中途撤场，并未施工完毕，对于其已完工部分的应付价款，理应委托专业工程造价鉴定部门进行鉴定。对此，经本院多次向刘荣健释明，其先是同意对已完工部分的工程价款进行鉴定，后又撤回鉴定申请。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。刘荣健既然主张已完工部分工程造价为180000元，则应提供证据证明。现刘荣健拒绝申请鉴定，本院仅根据分包合同的约定难以准确认定各完工项目对应的工程造价，据此应认定刘荣健未能完成相应的举证责任，对其主张应不予支持。然，考虑到刘荣健已将工程主体施工完毕，且李健提交了其自案外人广西五鸿建设集团有限公司天津分公司处分包工程的《施工图预算书》，本着彻底解决当事人之间纠纷原则，本案可以结合《施工图预算书》的内容认定刘荣健完工部分的工程价款。对于双方当事人结合《施工图预算书》指认的刘荣健分包项目，刘荣健对于为何李健自案外人处以38896.66元承包而来的工程要以180000元的价格分包给刘荣健施工不能作出合理的解释，且即便存在实际施工中按照每日13小时人工施工，高于82元/日8小时人工费定额标准的情况，所折算出的分包价格也与180000元合同价格相去甚远；相反，依照李健指认的施工范围对应的工程款143161.15元，结合人工费调整后，与双方签订的合同价格较为吻合。据此，李健指认的施工项目应更为接近分包合同约定。对于刘荣健未完工部分，李健结合预算书指认的未完工项目与刘荣健自认的砌块、抹灰项目能够相互对应，刘荣健主张仅减去“砌加砌块墙”部分的人工费3132.58元，缺乏科学合理性，本院对此不予支持。经计算预算书中刘荣健未完工项目所涉及的工程价款占分包给其施工的全部项目工程价款比例后，本院认为一审法院判令李健还应向刘荣健支付工程款66000元（180000元×70%-已付款60000元），较为符合客观实际。本院对此予以维持。
对于刘荣健的已完工部分是否存在质量问题以及修复费用的承担一节，该工程的总包方案外人广西五鸿建设集团有限公司天津分公司、建设方驻施工现场的甲方代表刘安琨以及该项目监理单位工作人员均出具证明，证实刘荣健所施工部位中一根柱子未达到施工标准，且甲方代表刘安琨还证实了刘荣健为按要求返工，由李健自行修复的事实。刘荣健虽主张系涨模，并未打拧，但对此未提供充分证据证明，且在李健提交的2016年8月12日双方电话通话录音中，对于李健多次指出的施工质量问题，刘荣健均未予否认，而刘荣健对于其提出的已对涨模问题进行修复的主张，也未提供证据证明。综合以上分析，应认定刘荣健的施工部位出现质量问题，且拒绝修复。据此，对于李健所支出的修复费用，应由刘荣健承担。对于修复费用，一审法院结合李健提交的维修方案及材料费单据，在酌定认定人工费数额后，确认修复费用为45500元。刘荣健虽不予认可，但未提交相反证据予以驳斥，且对于是否存在质量问题以及修复费用亦不申请鉴定，故本院对一审法院的认定维修费数额予以维持。
此外，虽刘荣健已完工部分未经竣工验收合格，但该工程已修复完毕并交付使用，故双方约定的5%质保金不应予以扣付。本案在刘荣健不申请鉴定的情况下，本院经审查李健与案外人广西五鸿建设集团有限公司天津分公司之间的《施工图预算书》，结合在案证据及当事人庭审陈述，认定的李健尚欠付刘荣健工程款数额与一审最终判令支付的工程款66000元基本相符，另对于一审法院认定的修复费用，亦有相应证据作为依据，据此，本院对一审法院认定的欠付工程款数额及修复费用均予以维持。
综上所述，上诉人刘荣健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1619元，由上诉人刘荣健负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
审 判 员 杨宝华
代理审判员 孙 静
二〇一七年五月四日
书 记 员 马 丽