辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民一终字第00395号
上诉人（原审原告）：王雷，男。
委托代理人：王鹏飞，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：衣雅丽，女。
委托代理人：白建中，辽宁丰华律师事务所律师。
上诉人王雷与被上诉人衣雅丽民间借贷纠纷一案，沈阳市皇姑区人民法院于2013年11月13日作出（2013）皇民三初字第725号民事判决。宣判后，王雷不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙悦担任审判长，代理审判员王洋、杜娟参加的合议庭，对本案进行了审理。
王雷原审时诉称，2011年4月衣雅丽称其能为王雷购买到沈阳远大集团原始股，因二人系同事关系，王雷对衣雅丽很是信任，于是通过银行汇款的方式先后转给衣雅丽人民币共计90万元，衣雅丽于2011年4月28日向王雷出具股权证明一份。2011年6月衣雅丽又向王雷借款35万元，承诺20日内择日返还，按10%利息，王雷便于6月14日将15万元现金存入衣雅丽账户，又将20万元转入衣雅丽账户，衣雅丽因此于当日为王雷出具35万元收条一份。上述款项中的90万元因涉及他案，王雷保留向涉案人员追索的权利。针对衣雅丽借款35万元及利息，王雷多次向衣雅丽索要，衣雅丽虽一再承诺给付，但时至今日一拖再拖，请求法院判令衣雅丽立即偿还借款35万元及利息3.5万元，并承担本案诉讼费。
衣雅丽原审辩称，王雷对衣雅丽的诉讼系ＸＸ诈骗一案中王雷经衣雅丽手转给ＸＸ的款项，2011年6月14日，王雷给衣雅丽汇款20万元和存现15万元，衣雅丽当日转入（卡号：4100622401222999）35万元，于2011年6月16日受ＸＸ指派转入ＸＸ芝中国农业银行沈阳北行分理处账户35万元，证明此款系王雷被ＸＸ诈骗的款项。依据王雷在公安机关笔录可证明，在2011年6月支付给答辩人35万元（答辩人出具了收条）是上述款项支付给ＸＸ的诈骗款项，而且在8月12日返还王雷15万元（有支款凭证为凭）。依据沈阳市公安局皇姑分局委托辽宁宁大会计司法鉴定所辽宁会鉴字（2012）第005号报告27、转账交易人王雷共计发生交易10笔，其中收入金额179万元，支出金额136万元，收入金额大于支出金额43万元。王雷实际被骗96万元，去掉彭高祥（王雷的妻子）的40万，最后王雷被骗金额是56万，与沈阳市中级人民法院（2012）沈刑二初字第35号刑事判决书认定28项数目相符。王雷对衣雅丽的诉讼不能确认为欠款的给付和确认之诉，请求依法驳回王雷对衣雅丽的诉讼请求。
原审法院经审理查明，王雷、衣雅丽系同事关系。2011年6月14日，王雷通过银行分两次存入衣雅丽账户35万元。衣雅丽于当日给王雷出具收条一份：“收到人民币叁拾伍万元整（350，000）20日内择日返回利息，按10%付”。
王雷就此35万元曾向公安机关报案，称被衣雅丽和程大鹏（ＸＸ）骗了。王雷在公安机关的笔录中陈述“2011年4月中旬的一天，衣雅丽打来电话说有沈阳远大企业集团公司原始股票二百万股，马上远大集团就上市了，15元每股。不愿意要原始股的话，按原始股价格的130%往回收购。问我要不，我说买呗。2011年4月下旬的一天我通过招商银行长江支行给衣雅丽汇了90万元人民币。6月份左右的一天，衣雅丽又给我打来电话说有五爱集团的原始股，问我要不，周期二十天，利润是10%，我又同意了，就又凑了35万汇给衣雅丽，衣雅丽给我开了张欠条，内容是：今借款35万，20日后，择日返还利息10%及本金，欠条上有衣雅丽的签字。等到了20天后五爱集团的钱到日子了，衣雅丽让再等两天，一直拖到2011年8月份，远大集团的原始股也到期了我就催衣雅丽，要了很多次，衣雅丽通过银行汇款还给我15万元……8月末的一天，衣雅丽当面告诉我程大鹏（ＸＸ）被抓了……2011年10月末左右衣雅丽分两笔还给我们大家235万元，按每个人15%还给每个人，还给我个人142500元，至今造成我81万元的经济损失”。公安机关确认王雷在第一次笔录中自述被骗的金额是81万元，但没包括15万元的现金，所以王雷实际被骗96万元，去掉彭高祥（王雷的妻子）的40万元，最后王雷被骗金额为56万元。
另查，沈阳市中级人民法院在（2012）沈刑二初字第35号刑事判决书中查明，2010年至2011年间，被告人ＸＸ谎称自己叫程大鹏，虚构中银（国际）投资管理公司东北分公司经理的身份及能购买到沈阳远大集团、鼓风机集团、五爱集团的原始股的事实，通过衣雅丽，骗取李立忠、王雷、彭高祥等31人共计1700.005万元，其中2010年12月，被告人ＸＸ谎称能购买到沈阳远大集团原始股，骗取被害人彭高祥人民币40万元；2010年11月至2011年4月，被告人ＸＸ谎称能够买到沈阳鼓风机集团、五爱集团、远大集团原始股、骗取被害人王雷56万元。判决书认定ＸＸ犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
原审法院认为，王雷主张衣雅丽向其借款35万元，提供的主要证据是由衣雅丽出具的收条及银行客户回单，衣雅丽承认收到35万元，但主张此35万元系经衣雅丽转给ＸＸ的款项，王雷就此35万元在公安机关所作询问笔录中陈述系通过衣雅丽购买五爱集团的原始股，沈阳市中级人民法院的刑事判决书也认定ＸＸ谎称能购买到沈阳鼓风机集团、五爱集团、远大集团原始股，通过衣雅丽骗取被害人王雷56万元，此35万元包含在被骗数额中。衣雅丽给王雷出具的系收条，并非借条，王雷在公安机关陈述35万元系用于购买五爱集团的原始股，王雷、衣雅丽间并不存在借贷的意思表示，王雷要求衣雅丽偿还借款35万元及利息，证据不足，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回王雷的诉讼请求。本案案件受理费7075元（王雷已垫付），由王雷承担。
宣判后，王雷向本院提起上诉称，1、刑事判决记载：2010年11月至2011年4月ＸＸ通过衣雅丽骗取王雷56万元，而本案借款发生在2011年6月14日，由此可见，争议的35万元不包含在ＸＸ诈骗数额中。2、虽然衣雅丽出具的是收条，但其内容是借款的内容，应按《合同法》规定按内容确定该法律性质。
被上诉人衣雅丽辩称，1.王雷提出的35万元及利息3.5万元已被刑事判决认定在刑事犯罪中；2.该款系经衣雅丽手转给ＸＸ的款项，不能确认为欠款。请求维持原判。
本院认为，双方当事人对王雷于2011年6月14日向衣雅丽转款35万元均予以确认，衣雅丽为王雷出具收条，载明“收到人民币叁拾伍万元整（350，000），20日内择日返回利息，按10%付”，但该款未能如期返还。后王雷报案，经原审法院及本院审理后认定，2010年11月至2011年4月ＸＸ通过衣雅丽骗取王雷56万元，但本案借款发生在2011年6月14日，因此，原审应对本案争议的35万元是否包含在ＸＸ诈骗数额中应进一步审查。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2013）皇民三初字第725号民事判决；
二、本案发回沈阳市皇姑区人民法院重审。
二审案件受理费7075元，退回上诉人王雷。
审 判 长 孙 悦
代理审判员 王 洋
代理审判员 杜 娟
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 王星丹
本案裁判所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。