广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗天法民一初字第1257号
原告：徐汝辉，住广东省从化市。
委托代理人：徐国辉，住广东省从化市。
被告：广州市天河区天河潮楼酒楼，住所地：广州市天河区。
经营者：陈慧仪，总经理。
被告：陈慧仪，住广州市海珠区。
两被告共同委托代理人：陈建忠、肖永文，系被告广州市天河区天河潮楼酒楼员工。
原告徐汝辉诉被告广州市天河区天河潮楼酒楼（下称“潮楼酒楼”）、陈慧仪劳动争议纠纷一案，本院于2014年5月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月26日公开开庭进行了审理。原告徐汝辉委托代理人徐国辉、被告潮楼酒楼和被告陈慧仪的共同委托代理人陈建忠、肖永文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐汝辉诉称：我从2005年11月16日入职被告潮楼酒楼处工作至2014年2月28日。公司拖欠工资、未为我购买社保、未支付补偿、未与我签订劳动合同。为维护我的合法权益，现起诉要求：被告支付原告2005年11月16日至2014年2月28日期间工作日延时加班工资89996.4元、休息加班工资4422.9元和法定休假日加班工资16922.4元、代通知金2500元、解除劳动合同经济补偿金20000元，共计133841.7元。
被告潮楼酒楼和被告陈慧仪共同辩称：一、关于原告诉我酒楼解雇员工的提前通知赔偿费问题，因我酒楼是按业主要求进行装修，暂停营业，我酒楼已通知原有员工在装修期间按国家规定发放生活费，并真诚希望原有员工都能继续留在酒楼工作，所以不存在解雇问题；二、关于加班费一事，因酒楼营业的特殊性，所有酒楼的上班时间都是分区间的，他们考勤卡或考勤表上的时间都不是按照我酒楼正常的上、下班时间来打卡的，这中间包括中、晚餐各1小时吃饭时间，按酒楼要求是必须打卡的，但由于主管监督不力未打卡，酒楼上班时间都是每天不超过8小时。我酒楼具体上班时间如下：1、厨房、点心部的作息时间：日班：9：00-14：00（其中10：00-11：00吃饭时间，不计入工作时间），中班：17：00-21：00（其中16：30-17：00吃饭时间，不计入工作时间）；2、楼面、清洁的作息时间：日班：11：30-15：00（其中10：30-11：30吃饭时间，不计入工作时间），中班：17：30-22：00（其中16：30-17：30吃饭时间，不计入工作时间）。三、关于原告诉我酒楼例假、公众假期补偿费用一事：按照服务性行业的特点，酒楼在每位员工入职之前都相互确认过酒楼营业时间的特殊性，所以例假和公众假期的工资补偿都在每位员工的工资中有体现，员工的工资组成为：基本工资+医疗保险补贴+社保补贴+例假、公众假期加班费+奖金这五项组成，并且这些工资内容也是在员工入职前双方确认好的，否则员工也不会在酒楼做上至少1年及以上的工作。因为酒楼每月是将所有工资内容一起打入其本人的银行工资卡上，故只有总数，下面提供酒楼每月工资明细为证。另我酒楼在停业通知时也和员工讲明，员工在回来上班后，所有员工的存休均会补发存休工资。四、酒楼自2004年5月开业至今，每个月都是亏本经营，都是用其他经营的项目来补贴酒楼的亏损。公司考虑到原告作为点心部主管，经常会有公众假期无法补偿，特另行在酒楼外的经营项目中给予股份作为假期补偿金，具体数额见原告招商银行62×××98卡号的进账记录。在接到原告诉公司的应诉书后，我酒楼在翻看人事资料的同时，发现了原告作为点心部主管自2013年8月至2014年1月期间迟到累计94小时（合计12天）、早退35.5小时（合计4.4天），酒楼都没有进行相应的处罚，特在此说明；五、酒楼于2014年4月3日给原告发出了续签劳动合同和补偿装修期间生活费的电话短信通知，但原告提出要在麦当劳签订合同，不同意回我单位签合同，我方不同意，认为是不尊重我方的体现，故双方没有签订劳动合同。
经审理查明：原告2005年11月16日入职被告潮楼酒楼处，任职点心部主管，每月工资为5952元，被告潮楼酒楼在每月15日以银行转账形式支付原告工资，原告最后工作至2014年2月28日。
原告主张其在职期间每天工作10小时，每周工作六天，其存在工作日延时加班、休息日加班及法定节假日加班的情形，但两被告未支付其加班费。原告提交《员工考勤表》及《打卡记录》拟证明其主张，上述两证据显示：原告在2012年5月1日(五一)、2012年6月23日(端午节)、2012年9月30日(中秋)、2012年10月1日及2012年10月3日半天(国庆)、2013年1月1日(元旦)、2013年2月9日至2013年2月11日(春节)、2013年5月1日(五一)、2013年6月12日(端午节)、2013年9月19日半天（中秋）、2013年10月1日及2013年10月2日半天(国庆)、2014年1月1日(元旦)、2014年1月31日至2014年2月2日(春节)有出勤记录，共计16.5天；两被告对上述证据均予以确认，但主张打卡记录虽显示部分员工每天工作10小时，但是中间有午餐和晚餐各一小时用餐时间，原告实际每天上班时间为8小时；原告每周确实上班六天，但是其自入职就知悉该工时制度，工资中已包含了周六上班的工资。两被告提交《考勤制度》和餐单拟证明其主张，在《考勤制度》中载明“a员工每天工作7小时，每周工作时间为42小时，每周一至周六为工作日，每天的工作时间为早上9：00-12：00，下午14：00-18：00，中午12：00-14：00为员工午餐时间，此时间不计入工作时间。b厨房、点心部的作息时间：日班：9：00-14：00(其中10：00-11：00吃饭时间，不计入工作时间)中班：17：00-21：00（其中16：30-17：00吃饭时间，不计入工作时间)c楼面、清洁的作息时间：日班：11：30-15：00(其中10：30-11:30吃饭时间，不计入工作时间)中班：17：30-22：00(其中16:30-17：30吃饭时间，不计入工作时间)。”但该制度没有原告的签收记录。餐单所注营业时间则为11：00-14：30，节假日10：00-16：00。原告对上述证据均不予确认，主张其工作日每天只有1小时的吃饭时间。
原告主张被告潮楼酒楼于2014年2月28日通知原告不用回公司上班，2014年3月5日去结算工资，双方劳动关系已经解除，两被告应当支付其解除劳动关系经济补偿金。两被告则主张被告潮楼酒楼尚未解除与原告的劳动关系，因被告潮楼酒楼办公的大楼需要重新装修，公司定于2014年2月28日停业，2014年3月1日开始重新装修，装修好后再重新营业，公司已在一个月前将该消息告知酒楼员工，同时亦告知他们愿意留下来的，装修期间每个月发半个月工资，不愿意继续做的可以自己找工作，故双方劳动关系截至开庭时仍未解除。两被告提供2013年12月27日签订的《提前终止租赁合同协议书》，拟证明其与业主京澳有限公司提前终止租赁合同，要重新进行内部装修。该协议书显示被告潮楼酒楼与京澳有限公司租赁合同于2014年2月28日提前终止。原告质证表示两被告仲裁时提交的协议没有双方签字盖章的第2页。据两被告自称，其与京澳有限公司已续签合同，装修工作于2014年7月2日开始进行，其向业主要求7月底装修好，但具体何时能装修好不清楚。两被告仲裁时提交《停业装修通知》，在该通知中载明“本酒楼营业至2014年2月28日止，于3月1日起进行内部装修……预期2014年6月份重新开张”，原告确认有见过该装修通知，同时主张被告潮楼酒楼确实没有说解雇原告，但该通知没有盖公章，问公司也没有答复，2014年3月5日回公司，办公场所已经清空了，原告认为被告潮楼酒楼不告知原告实际情况，也不出示任何证明，也不让原告上班，是违法解除双方之间的劳动关系。两被告庭审时再次提交盖有公司公章的《停业装修通知》，载明内容、格式均与仲裁时提交的《停业装修通知》略有不同，被告解释称未盖章的《停业装修通知》是张贴在办公场所电梯出入口告知员工的，提交给仲裁委和法院的才加盖公章。两被告仲裁和庭审时均提交了会议主题、与会人员、会议地点、会议内容完全一致的《会议记录》拟证明酒楼已就停业装修后续工作人员安排事宜开会讨论过，但两份记录下方的手写签名部分却完全不同，两被告无法对此作出解释。
两被告提交被告陈慧仪自2012年11月9日起至2013年12月10日止每月往原告在招商银行的账户中转账汇款的记录，用途显示为白马股利，拟证明已通过股利形式支付原告假期补偿金。原告质证称该款项是其股权收入，不是两被告主张的假期补贴，和两被告无关。
原告于2014年3月7日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“仲裁委”)提出仲裁申请，要求两被告支付延时加班费、休息日加班费、法定休假日加班费、解除劳动合同经济补偿金、待通知金等。仲裁委于2014年5月13日作出穗天劳某案[2014]377号裁决书，裁决两被告支付原告法定休假日加班费并驳回原告其他仲裁请求。原告对上述裁决不服，遂诉至法院。
本院认为：原告入职两被告处工作，双方劳动关系依法受到保护。
关于工作日、休息日延时加班工资的问题，本案中，原告在职期间每周上班六天，其主张每天上班10小时，两被告则主张原告每天有2个小时的吃饭时间，其实际每天上班时间为8小时，两被告提交了《考勤制度》拟证明其主张，但该《考勤制度》没有原告的签收记录，也没有两被告的公示记录，故本院对该证据不予采信，由于两被告作为对劳动者有管理义务的用人单位未能充分举证证明原告的上班时间，本院根据日常生活常理，酌情认定原告每天有1.5个小时的吃饭时间即每周工作六天，每天工作8.5个小时。另从本院查明的情况来看，原告在两被告处工作已近十四年，应清楚知悉两被告的工作时间安排，但其一直未对此提出异议，双方亦已在劳动关系长期履行过程中形成了相对固定工作时间、相对固定报酬的用工模式，且从两被告每月支付给原告的工资收入来看，该工资收入不低于以广州市职工最低工资标准作为标准工时工资折算的工资总额。综上，本院综合考虑原告的工作岗位特点、工资水平及其提供的劳动和广州市经济发展和物价指数、同行业工资水平等因素，依法采纳两被告主张，认定其在支付给原告的工资中已经包含了足额的工作日和休息日加班工资，两被告依法无需再行支付工作日、休息日加班工资，故本院依法对原告要求工作日、休息日延时加班工资的诉请不予支持。
关于法定休假日加班工资问题，本案中，原告于2014年3月7日申请仲裁，原告请求2012年3月7日之前的法定节假日加班工资已过法定保护期限，本院对原告请求2012年3月7日之前的法定节假日加班工资不予支持。原告提交并经两被告确认的《员工考勤表》及《打卡记录》显示，原告在2012年3月8日之后存在法定节假日加班16.5天的情形。两被告提交的转账汇款记录并未显示用途是假期工资，原告亦不予确认，故在本案中，其未能提交充分的证据证明已支付原告上述节假日的加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，两被告应支付原告法定节假日加班工资11331.69元（5952元/月÷26天/月×16.5天×300%)，故本院依法对其该项诉请予以部分支持。
关于代通知金和解除劳动关系经济补偿金的问题，本案中，原告主张被告潮楼酒楼不告知其实际情况，不让其上班，是违法解除双方之间的劳动关系，但未能进行举证。两被告则主张双方劳动关系继续存在，被告潮楼酒楼只是进行内部装修而停业。依庭审查明，原告见过被告潮楼酒楼2014年2月18日张贴的《停业装修通知》（未盖公章版），在该通知中载明“本酒楼营业至2014年2月28日止，于3月1日起进行内部装修……预期2014年6月份重新开张”，据此，原告应当知悉被告潮楼酒楼于2014年3月1日起进行内部装修的情况。但这是否意味着原告知悉被告潮楼酒楼如何处理装修停业期间相关员工事宜呢？本院认为，根据两被告两次提交的《停业装修通知》的内容来看，面向的群体均是顾客，内容亦不涉及装修停业期间相关员工事宜，故上述通知并不能直接证明被告潮楼酒楼已就装修停业事宜告知过原告。两被告还提交了会议主题、与会人员、会议地点、会议内容完全一致的两份《会议记录》拟证明酒楼已就停业装修后续工作人员安排事宜开会讨论过，但两份记录下方的手写签名部分却完全不同，两被告无法对此作出解释，故本院依法均不予采信。至此，原告与两被告均未能就双方劳动关系是否解除及原因进行充分的举证。根据两被告提交的《提前终止租赁合同协议书》显示，其与业主京澳有限公司的租赁关系已于2014年2月28日提前终止，且根据两被告自称，酒楼装修工作直到2014年7月1日才开始，且不清楚何时能结束，在这种情况下，本院认为，虽然被告潮楼酒楼坚持与原告的劳动关系尚未解除，原告亦承认被告潮楼酒楼未曾解雇原告，但被告潮楼酒楼客观上已无法为原告提供劳动条件，故本案应视为用人单位无法提供劳动条件，劳动者提出解除劳动合同的情形，原告和被告潮楼酒楼的劳动关系于2014年2月28日终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条和第四十七条的规定，两被告应支付原告经济补偿80352元（5952元/月×13.5个月），原告主张20000元未超出法律支持的范围，属于其对自身权利的处分，故本院依法予以支持。本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的支付代通知金的情形，故本院对原告要求两被告支付代通知金的诉请依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《广东省工资支付条例》第四十四条之规定，判决如下：
一、被告广州市天河区天河潮楼酒楼和被告陈慧仪自本判决生效之日起3日内，一次性支付原告徐汝辉法定休假日加班工资11331.69元；
二、被告广州市天河区天河潮楼酒楼和被告陈慧仪自本判决生效之日起3日内，一次性支付原告徐汝辉解除劳动关系经济补偿金20000元；
三、驳回原告徐汝辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由被告广州市天河区天河潮楼酒楼和被告陈慧仪负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 陈慧峰
人民陪审员 江秋华
人民陪审员 许蔚琳
二〇一四年八月二十日
书 记 员 陈丝茗