_山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民一终字第532号
上诉人（原审原告、反诉被告）秦明伟，男，汉族，无业。
委托代理人于朝曦，山东鸣远律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）渤海财产保险股份有限公司聊城中心支公司，住所地：聊城市建设路79号。
负责人刁亮然，总经理。
委托代理人张大鹏，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
委托代理人刘志林，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
上诉人秦明伟、渤海财产保险股份有限公司聊城中心支公司（以下简称渤海保险聊城支公司）因劳动争议纠纷一案，均不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2014）聊东民初字第2342号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2008年2月至2009年6月期间，秦明伟担任渤海保险聊城支公司副总经理（主持工作）。2012年6月30日，甲方渤海保险公司与乙方秦明伟签订一份书面《协议书》，该协议第二条内容为：上述问题的产生，乙方作为甲方筹建期及开业后的负责人，负有一定的领导责任和直接责任。现经甲乙双方充分沟通、协商，达成如下协议：1、甲方于2012年7月30日前向乙方指定账户一次性支付人民币221277.l0元（其中包含公司社保及公积金37000元）。本协议第一条所列7项内容全部解决完毕；乙方与甲方劳动合同关系于2010年9月9日解除；乙方将本协议所列诉求的相关原始凭据交还甲方（如医疗费票据原件、车辆租赁合同原件等）。2、甲方将甲方应该承担的社保及公积金全部金额支付给乙方，乙方同意由乙方负责办理并缴纳甲乙双方应该承担的社保及公积金（若乙方在本协议签字生效2月内未及时缴纳，由此产生的所有责任由乙方责任），本协议签订后关于乙方五险一金问题全部解决完毕。3、甲方在本协议签订生效后，将乙方的档案从档案托管处提出，在2012年7月30目前交给乙方。4、甲方在本协议签订生效后，协助乙方将乙方的社保关系转移至聊城市社保单位，并为乙方开具离职证明及出具离任审计报告。该协议第四条第二项约定：本协议签订后，乙方不得再对甲方及其上级公司及相关人员提起任何其它的诉讼及诉求；不采取任何方式影响甲方及其上级公司及相关人员的工作、损害甲方及上级公司及相关人员的利益。协议第五条约定：甲乙双方需严格遵守本协议的相关约定，如一方违约，需向对方支付违约金人民币10万元。该协议约定自双方签字之日起生效。甲方渤海保险公司盖章，乙方秦明伟签字捺印，聊城市劳动人事争议仲裁委员会加盖公司证明：情况属实。协议签订后，渤海保险公司按约定支付给秦明伟221277.10元。2014年5月l5日，济南市社会保险事业局出具基本养老保险参保缴费凭证。2014年5月21日，将其公积金及社保转移材料通过特快专递邮寄给秦明伟。2014年5月29日，秦明伟办理了就业失业登记证。中国保监会保监会令2014年第1号《保险公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理规定》第四条：本规定所称高级管理人员，是指对保险机构经营管理活动和风险控制具有决策权或者重大影响的下列人员：……（三）分公司、中心支公司总经理、副总经理和总经理助理。保监会制定的《保险公司董事及高级管理人员审计管理办法》第三条规定：保险公司董事及高级管理人员审计对象包括下列人员：……（四）分公司或者中心支公司总经理；（五）具有与上述人员相同职权的其他人员。第九条第二款规定：离任审计应当根据人员变动情况及时进行，原则上实行先审计后离任的原则。确有理由不能事先审计的，应当在审计对象离任3个月内完成审计并出具审计报告。聘用外部审计机构进行审计的，可适当延长审计时间，但最长不得超过6个月。《山东保险公司公支机构设立指引》（鲁保监发（2014）40号）关于“拟任高级管理人员或者主要负责人情况及有关证明中记载：拟任高级管理人员或者主要负责人应当是与保险公司订立劳动合同的正式员工，并提供劳动合同复合件；中国保监会规定进行离任审计的，须提交离任审计报告；……，2014年7月7日，秦明伟向聊城市劳动人事争议仲裁委员会提交申请书。当日，该委做出聊劳人仲案字（2014）第40号不予受理通知书。经审查，申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围，决定不予受理。以上事实有协议书、关于渤海财产保险股份有限公司聊城中心支公司开业的批复、保险公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理规定、山东保险公司分支机构设立指引、基本养老保险参保缴费凭证、就业失业登记证、顺丰速运存根、身份证明及当事人陈述等在卷佐证，足以认定。
原审法院认为：人民法院审理的劳动争议纠纷案件的受案范围有一定限制，并非所有基于劳动关系产生的权利义务纠纷均属于人民法院的受案范围。被告出具离任审计报告，有相关行业规范的程序限制，如何出具审计报告（被告单方能否出具审计报告，是否需要原告的配合或认可）及审计报告的内容法院无法审查，法院对此不具有可执行性，所以原告该项诉求不属于人民法院审理劳动争议纠纷案件的受案范围。本案争议的焦点问题是：一、本案是否属于劳动争议纠纷案件二、秦明伟因渤海保险公司未接协议约定出具离职审计报告要求其承担违约责任应否支持三、渤海保险公司是否应当向秦明伟赔偿经济损失四、渤海保险公司的反诉是否成立
关于焦点一：劳动争议纠纷是指劳动关系的双方当事人之间因劳动权利义务而发生的纠纷，并非全部发生在劳动关系存续期间，许多劳动争议是发生在劳动争议解除之后的。本案中，被告与原告解除劳动关系后，被告为原告出具离任审计报告亦属于被告应履行劳动合同义务，并不能因原被告达成协议即认定双方的争议由劳动争议纠纷转化为一般民事纠纷。被告未履行劳动合同义务，原告要求被告承担因此而应承担的责任：支付未出具离任审计报告的违约金并赔偿损失，属于劳动争议纠纷案件的受理范围。渤海保险公司认为本案不属于劳动争议纠纷，要求驳回原告起诉理由不充分，本院不予支持。
关于焦点二：本案中，双方当事人达成的协议书约定：甲方（渤海保险公司）在协议签订生效后，协助乙方（秦明伟）将乙方的社保关系转移至聊城市社保单位，并为乙方开具离职证明及出具离任审计报告。协议还约定自双方签字之日起（即2012年6月20日）生效。从上述约定可以看出，双方并未约定渤海保险公司为秦明伟出具离任审计报告的具体时间，属于约定不明。结合保监会《保险公司董事及高级管理人员审计管理办法》的规定，本院认为渤海保险公司为秦明伟出具离任审计报告的时间自协议生效之日起最长不得超过6个月。渤海保险公司至今未为秦明伟出具离任审计报告，其行为违反协议约定，应承担违约责任。秦明伟要求渤海保险公司按协议约定支付10万元违约金的诉讼请求，不违反法律规定，应予支持。
关于焦点三：秦明伟在渤海保险公司任职期间属于该公司的高级管理人员，按保监会相关规定离任时应进行离任审计，拟在保险公司就任高级管理人员时亦必须提交离任审计报告。渤海保险公司未按规定向秦明伟出具离任审计报告，可以影响秦明伟在保险公司就任高级管理人员，但并不说明如渤海保险公司为秦明伟出具了离任审计报告，秦明伟就一定会就任保险公司的高级管理人员。故秦明伟未在保险公司就任高级管理人员与渤海保险公司未为其出具离任审计报告没有必然的因果关系，秦明伟要求渤海保险公司赔偿其经济损失252536元证据不充分，本院不予支持。
关于焦点四：渤海保险公司以秦明伟提起诉讼违反了双方协议第四条第2项为由，要求秦明伟承担违约责任，支付10万元的违约金。本案中渤海保险公司未按规定为秦明伟出具离任审计报告，违约在先，且秦明伟所提起的诉讼就是针对双方所达成的协议，并末提起超出协议范围的其它诉讼。综上，本院认为渤海保险公司的反诉请求不成立。对渤海保险公司要求秦明伟支付10万元违约金的诉讼请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下：一、限被告渤海财产保险股份有限公司聊城中心支公司于本判决生效后十日内向原告秦明伟支付违约金10万元。二、驳回原告秦明伟的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告渤海财产保险股份有限公司聊城中心支公司的反诉请求。案件受理费10元，反诉案件受理费10元，均由被告渤海财产保险股份有限公司聊城中心支公司承担。
秦明伟不服提出上诉，请求二审法院维持一审判决第一项、第三项，撤销第二项错误判决，改判支持上诉人关于赔偿经济损失的诉求。事实和理由：上诉人长期从事保险业高级管理职务，业务熟练，经验丰富，对管内工作尽职尽责，取得了不可抹杀的高效业绩。虽因被上诉人上级公司负责人的迫害，不得不与被上诉人解除劳动合同，但在保险业其它公司获聘高级管理职务毫无悬念，但被上诉人长期拒不出具离任审计报告却成为不能获聘的唯一障碍。以上事实足以说明，上诉人在长达近三年的时间里未能就任保险业高级管理职务与被上诉人拒不出具离任审计报告之间存在必然的因果关系。一审判决以没有因果关系为由，驳回上诉人赔偿经济损失的诉求是错误的。
对秦明伟的上诉，渤海保险聊城支公司答辩称：1、秦明伟在答辩人处任职为副总经理，结合《保险公司董事及高级管理人员审计管理办法》第三条第四款的规定，其不属于《保险公司董事及高级管理人员审计管理办法》中需进行离任审计的对象。2、《山东保险公司分支机构设立指引》鲁保监发（201O）40号文中明确规定，拟任职高级管理人员，中国保监会规定进行离任审计的，才需提交离任审计报告。3、结合前两项规定，秦明伟是否任职，与其是否提交离任审计报告没有关联性。并非必须具备的条件，秦明伟据此要求答辩人赔偿损失没有任何依据，其上诉没有事实基础，据此人民法院应驳回秦明伟的上诉请求。
渤海保险聊城支公司不服一审判决提出上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；被上诉人承担诉讼费用。事实及理由：一、上诉人不存在违约情形。协议约定上诉人为被上诉人出具审计报告，但并未约定具体的时间。上诉人从未拒绝为其出具审计报告，暂时未出具报告具有正当理由：双方约定的审计是对秦明伟在渤海保险公司工作期间的经营成果真实性、经营行为合规性、内部控制有效性等行为进行评价。而上诉人与被上诉人之间仍然存在未结诉讼，双方标的为46万元，在有重大诉讼的前提下，被上诉人在上诉人处工作无法准确定性，无法做出正确审计，上诉人据此认为不符合出具审计报告的条件。另外上诉人没有出具离任审计报告并不必然的给被上诉人造成损失，如果法院认定上诉人存在违约情形，那么相比较根本就不存在的损失而言，10万元的违约金显然太高，上诉人根据合同法第114条等相关规定，请求人民法院依法予以减少。二、一审人民法院认定事实不清。1、《保险公司董事及高级管理人员审计管理办法》第三条规定的董事及高级管理人员审计对象，该条明确写明审计适用范围为（一）董事长及其他执行董事；（二）总公司管理层成员；（三）省级分公司总经理、副总经理、总经理助理；（四）分公司或中心支公司总经理；（五）具有与上述人员相同职权的其他人员。被上诉人任职为副总经理，不在审计范围之内（详见保监会网站截图）。2、《保险公司董事及高级管理人员审计管理办法》于2010年9月2日通过，于2011年1月1日实行，而秦明伟于2009年即被公司解除副总经理职务；被上诉人被公司解除副总经理职务时，《保险公司董事及高级管理人员审计管理办法》尚未出台，更没有生效。不能用事后生效的规定，来约束以前的事情；另外中国保监会也没有规定《保险公司董事及高级管理人员审计管理办法》生效前，已经离职的人员需要按照新的审计管理办法进行审计，并为其出具审计报告。三、此外，由于被上诉人一再坚持出具离任报告，上诉人己于2015年4月14日已把双方未结诉讼客观表述在内的方式出具了报告并邮寄给被上诉人。综合上述，上诉人不存在违约情形，一审判决认定上诉人违约，认定事实错误。
针对渤海保险聊城支公司的上诉，秦明伟答辩称：一、上诉人未为答辩人出具离任审计报告的违约事实清楚，证据充分，无可非议：第一，上诉人在与答辩人2012年6月20日签订《协议书》之后的近三年之久未为答辩人出具离任审计报告是不争的事实。《协议书》约定的全部内容是一脉相承，不可分割的整体，达成协议40天内即2012年7月30日前是双方约定的上诉人履行为答辩人出具离任审计报告在内的全部义务的最后期限毋庸置疑。根本不存在未约定出具离任审计报告具体时间的问题，且即使按行业相关规定最迟也不应超过六个月。上诉人所谓没有约定具体时间就不存在违约情形的观点显然不能成立。第二，离任审计是对审计对象在任职期间职务行为独立的评价性审计，而不是在特定情况下的特定审计，既不以诉讼案件终结为条件，也不以双方意见统一为原则。上诉人以存在未结诉讼为借口，认为不符合出具离任审计报告的条件，完全是强词夺理，并不能抹杀其违约的事实。第三，上诉人拒不出具审计报告对答辩人造成的损失是必然的。上诉人所谓没出具审计报告不必然造成损失、没损失违约金就过高的说法不仅逻辑混乱，而且是对我国合同法第一百一十四条的任意曲解。二、一审判决依据《保险公司董事及高级管理人员审计管理办法》的规定，认定上诉人未出具离任审计报告的违约事实不存在任何瑕疵：第一，答辩人作为上诉人中心支公司主持工作的副总经理，属于上述管理办法第三条（五）项规定的审计对象不可否认。第二，从《协议书》整个内容不难看出，2010年9月9日是答辩人为了解决争议补发工资做出重大让步而追认的时间。在此之前，上诉人除蓄意干抚答辩人主持的正常工作外，根本没有做出任何免职决定，不存在2010年9月9日解除答辩人副总经理职务的问题。第三，上诉人在诉讼期间向答辩人邮寄所谓的离任审计报告，恰恰是对其违约事实的不打自招。针对渤海保险公司认为审计管理办法颁布在秦明伟免职后的说法，秦明伟方提交渤海保险公司渤财法（2007）198号文件，该文件即渤海保险公司领导干部离任审计管理办法试行于2007年6月18日颁布，该办法所明确规定的离任审计对象，包括承担聊城中心支公司副总经理职务并主持工作的秦明伟，因此渤海保险公司方提出的的上诉理由不管是根据老办法还是新办法均不能排除秦明伟被审计的范围。
本院二审查明：渤海财产保险股份有限公司于2007年6月18日下发并实行的《渤海财产保险股份有限公司领导干部离任审计管理办法（试行）》第六条规定：离任审计的对象为各级机构的主要负责人和财产负责人。包括：……（二）二级机构的主要负责人和财务负责人……；第五章审计报告，第十八条规定离任审计报告一般应包括以下五个方面内容：……第五部分为综合评价和结论，即对被审计人任职期间的主要工作、业绩、问题和不足、所应负的责任进行整体评价，并做出是否准予离任的结论。对离司或离职人员，如在任职期间发生重大违纪违法或工作失职、渎职行为，给公司造成重大损失和影响的，先停职清理遗留问题，在问题未解决之前，一般不准予离任。2015年4月7日，渤海财产保险股份有限公司山东分公司为秦明伟出具了审计报告。秦明伟认可收到了该报告，但主张：按照渤海保险公司审计管理办法等有关文件规定，审计报告明显违规；审计报告的出具有严格的规程，审计报告初稿要经被审计人提出意见后，不能达成一致的，要将分歧列入审计报告，而渤海财产保险为逃避违约责任违规出具了审计报告，即不合规，内容也是无法接受的。
本院二审查明的其他事实同一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点问题有：1、渤海保险聊城支公司一方未给秦明伟出具离任审计报告是否构成违约；2、违约金是否应当调减；3、秦明伟主张的损失是否应得到支持。
关于第一个焦点问题。根据双方约定及《渤海财产保险股份有限公司领导干部离任审计管理办法（试行）》第六条规定，渤海保险聊城支公司应为秦明伟出具离任审计报告。根据《渤海财产保险股份有限公司领导干部离任审计管理办法（试行）》第十八条规定，审计报告应在秦明伟离职前由渤海保险公司单方出具。从2010年9月9日双方解除劳动关系到2014年7月7日秦明伟提起本案诉讼三年多的时间，渤海保险聊城支公司未出具审计报告，直到2015年4月7日才出具，且未提供是因秦明伟原因造成的证据，构成违约，应承担违约责任。
关于第二个焦点问题。渤海保险聊城支公司在一审中未提出调减违约金的请求，二审诉讼中提出，又没有提供任何证据支持其主张，本院对该上诉理由不予采信。
关于第三个焦点问题。秦明伟能否在其他保险业公司获聘高级管理职务，与其业务素质、职业道德、聘用单位的工作需要都有关，更与审计报告对其任职期间的整体评价有关系。另外，秦明伟也没有提供充分证据证实损失高于10万元违约金的事实。本院认为，一审在支持其违约金10万元诉求的基础上，未支持其损失的判决是正确的。
综上，双方的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人渤海财产保险股份有限公司聊城中心支公司、秦明伟各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭召勇
审 判 员 杜宏伟
代理审判员 李昭鹏
二〇一五年十一月九日
书 记 员 郭 静