广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂09民终1325号
上诉人（原审被告）：张洪，男，汉族，1962年5月7日出生，农民，户籍住所地博白县，现住博白县。
上诉人（原审被告）：刘媛娟，女，汉族，1960年8月8日出生，户籍住所地博白县，农民，现住博白县。
两上诉人委托诉讼代理人：廖建强，广西广盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘什（曾用名刘贤安），男，汉族，1951年10月14日出生，农民，住博白县。
委托诉讼代理人：刘彩虹，广西宏松律师事务所律师。
原审被告：刘能福，男，汉族，1969年4月8日出生，农民，住博白县。
上诉人刘媛娟、张洪因与被上诉人刘什、原审被告刘能福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区博白县人民法院（2017）桂0923民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张洪、刘媛娟上诉请求：撤销一审判决第二、四项。事实与理由：上诉人与刘能福口头约定，上诉人将位于博白县凤山镇凤山街东路037号住宅楼发包给刘能福，包工不包料，之后，刘能福雇请被上诉人等人到该工地务工，在建造第三层时，被上诉人被砖头击中受伤。刘能福与刘什形成雇佣关系，刘能福作为雇主，对施工过程中负有安全注意和劳动保护的职责义务，应对刘什的受伤的承担主要赔偿责任。刘什作为完全行为能力人，未尽安全注意义务，对事故发生也有过错，应承担相应的过错责任。上诉人与刘能福之间是承揽关系，上诉人是定作人，对损害没有过错，不应承担赔偿责任。二、一审判决计算的生活护理费比例错误。一审判决按照年收入的50%计算生活护理费，没有法律依据，参照《工伤保险条例》规定，其生活护理费应当按照农业年收入的30%计算；被上诉人的残疾赔偿金计算系数错误，应为70%+1%。三、上诉人申请二审法院对被上诉人的残疾等级和护理依赖程度按程序委托重新鉴定。被上诉人在一审中提供的司法鉴定意见书是其单方委托的，鉴定程序缺乏公正性，鉴定结论缺乏客观真实性，应重新鉴定。
上诉人刘什辩称，被答辩人要求撤销一审判决第二、四项没有事实和法律依据。（一）被答辩人将工程发包给没有资质的刘能福个人，对选任存在过失，应承担责任。（二）被答辩人称一审判决计算的生活护理费比例错误的说法答辩人不予认可。答辩人与刘能福之间属于雇佣关系，双方之间没有劳动关系，赔偿事宜不属于《工伤保险条例》调整范围。（三）被答辩人要求对答辩人的残疾等级和护理等级依赖程度委托重新鉴定也是错误的。答辩人委托的广西科桂司法鉴定中心和南宁市第五人民医院司法鉴定所及其鉴定人员均具有相应资质，两份鉴定意见委托程序和鉴定过程符合规定。请求驳回上诉，维持原判。
刘什向一审法院起诉请求：1、判令被告一（刘能福，下同）赔偿原告住院医疗费129446.7元、护理费10996.8元、住院伙食补助费7100元、营养费2840元，合计150383.5元；2、判令被告一承担原告交通费3500元；3、判令被告一承担原告护理人员的住宿费1300元；4、判令被告一赔偿原告应承担原告母亲的赡养费18955元；5、判令被告一赔偿原告精神损失费25000元；6、判令被告二（张洪，下同）、三（刘媛娟，下同）对被告一的上述债务承担连带赔偿责任;7、判令三被告承担本案的诉讼费、鉴定费等法定应承担的费用。立案后，刘什追加的诉讼请求为：1、请求增加残疾赔偿金人民币112089.28元（9467/年×16年×100%×（70%+3%+1%），鉴定费人民币4600元，检查费970元，交通费人民币468.40元，出院后护理费人民币236250元。上述各项费用共计571376.68元。
一审法院认定事实：被告张洪与被告刘媛娟系夫妻关系。2015年11月，被告张洪、刘媛娟在位于博白县凤山镇凤山街东路037号建造一栋四层半的城镇住宅楼，将此工程发包给没有建筑资质的被告刘能福承建，约定包工不包料，建筑工具如搅拌机、斗车、吊车、模板等及施工人员由刘能福负责，之后刘能福雇请原告等人到该建筑工地务工，刘能福扣除模板费、机械费、带班费后按出工日与其他工人平均分配工钱。同年11月19日在建造第三层时，原告在务工过程中，被从起重吊车上掉下来的砖头击中头部和右手上臂。事发后，被告张洪与被告刘能福及原告当地亲友立即将原告送到凤山镇医院抢救。因伤势严重，后送往玉林市中医院进行抢救。原告于2015年11月19日至2016年1月14日在玉林市中医院住院治疗56天，2016年7月12日至2016年7月27日再次到玉林市中医院住院治疗15天，住院期间由女儿刘俊秀陪护，两次住院共花去医疗费113026.64元。原告住院期间，被告刘能福支付了医疗费15000元，被告张洪支付了医疗费2000元。2016年12月7日，经南宁市第五人民医院司法鉴定所鉴定，原告患有脑器质性智能损害(轻度)，伤残程度评定为Ⅷ级伤残，护理依赖程度评定为部分护理依赖。2016年12月26日经广西科桂司法鉴定中心鉴定，原告的伤残程度为四级、十级伤残(多等级伤残)。参照2016年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，确认原告刘什的损失如下：1、医疗费：原告请求129446.7元，根据医疗费票据，予以支持医疗费为113026.7元；2、住院期间护理费：原告请求10996.8元［4582元/月÷30天×72天］不符合法律规定，不予支持，住院期间由女儿刘俊秀陪护，刘俊秀系农业户口，确认护理费为6610.39元（即33983元／年÷365天×71天）；3、住院期间交通费：原告请求3500元，没有提交相应证据证实，但考虑到交通费原告确有支出，酌情支持800元；4、住宿费：原告请求陪护人员租房居住的住宿费1300元不是法定赔偿项目，对该住宿费不予支持；5、住院伙食补助费：原告受伤后住院71天，原告请求7100元符合法律规定，支持7100元；6、营养费：原告请求营养费2840元，因没有医疗机构的营养意见，不予支持；7、残疾赔偿金：原告于1951年10月出生，现年65岁，按15年计算，残疾赔偿金应为9467元/年×15年×（70%＋10%）=113604元，原告请求112089.28元，支持112089.28元；8、定残后护理费：原告请求254110.5元，根据原告刘什的年龄、健康状况及鉴定评定为部分护理依赖，确定护理年限为12年，护理费确定为：33983元/年×12年×0.5=203898元；9、被扶养人生活费：原告请求18955元，被扶养人李德华于1928年出生，发生事故时已超过75周岁，有五个子女，其生活费确定为7582元/年×5年÷5人=7582元；10、鉴定费，原告请求4600元，根据鉴定费发票，支持4600元；11、做鉴定需要检查产生的检查费：原告请求970元，根据检查票据，支持970元；12、做伤残鉴定产生的交通费：原告请求468.4元，根据提供的交通费票据，予以支持468.4元；以上1
--12各项损失合计457144.77元;13、精神抚慰金：原告请求25000元，酌情支持13000元。
一审法院认为，屋主张洪、刘媛娟与刘能福约定，以包工不包料的方式将房屋交给刘能福建造，建房机械设备、工具及人员由刘能福负责，之后刘能福雇请刘什等人到该工地做工。根据《合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”本案工程的定作人为张洪、刘媛娟，与其存在合同关系是刘能福，因此张洪、刘媛娟与刘能福是承揽合同关系。依照《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条和第二十三条第二款之规定，承揽农村二层以上房屋建筑施工的个体工匠须按有关规定办理施工资质审批手续。张洪、刘媛娟作为承揽合同的定作人，将其房屋交给没有施工资质的刘能福承建，在选任上存在过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，张洪、刘媛娟应对刘什在本案中的经济损失承担相应的民事赔偿责任。刘能福雇请刘什等人为其提供劳务，在扣除模板费、机械费、带班费后支付劳务费，因此刘能福与刘什之间形成了雇佣关系。刘能福作为刘什的雇主，对施工过程中负有安全注意和劳动保护的职责和义务，因此刘能福应对刘什的受伤承担主要赔偿责任。刘什作为完全民事行为能力人且是从事建筑行业多年的建筑工人，对建筑过程中的相关安全规范应有一定的了解，但其在提供劳务过程中未尽安全注意义务，对本次事故发生也有过错，应承担相应的过错责任。综合本案的实际情况以及原、被告的过错程度，原告刘什应承担本次事故损失20%的民事责任；被告张洪、刘媛娟应承担本次事故损失20%的民事责任，即应赔偿91428.95元(457144.77元×20%)，减除其已赔偿的2000元，还应赔偿89428.95元给原告；被告刘能福应承担本次事故损失60%的民事责任，即应赔偿274286.86元(457144.77元×60%)，减除其已赔偿的15000元，还应赔偿259286.86元给原告。原告请求精神损害抚慰金25000元，结合原告的伤情以及当事人在本案事故中承担的责任及当地经济水平，本院确定精神损害抚慰金为13000元，由刘能福承担10000元，张洪、刘媛娟承担3000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘能福赔偿医疗费、住院期间护理费、住院期间交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、定残后护理费、被扶养人生活费、鉴定费、做鉴定产生的交通费、做鉴定产生的检查费共计259286.86元给原告刘什；二、被告张洪、刘媛娟赔偿医疗费、住院期间护理费、住院期间交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、定残后护理费、被扶养人生活费、鉴定费、做鉴定产生的交通费、做鉴定产生的检查费共计89428.95元给原告刘什；三、被告刘能福赔偿精神损害抚慰金10000元给原告刘什；四、被告张洪、刘媛娟赔偿精神损害抚慰金3000元给原告刘什；五、驳回原告刘什的其他诉讼请求。案件受理费9517元，由原告刘什负担3493元，被告刘能福负担4485元，被告张洪、刘媛娟负担1539元。
本院二审期间，当事人没有提供新证据。经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，张洪、刘媛娟所建房屋位于城镇，按照规定，应当由具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书的单位承担施工任务，或者由办理有施工资质的个体工匠进行建筑施工，其选择没有相应资质的刘能福进行施工，在选任上具有过错，一审法院确定其对刘什的本案事故承担20%的赔偿责任并无不当，本院予以确认；刘什经鉴定伤残程度最高为Ⅷ级，护理依赖程度为部分护理依赖，一审判决确认为50%合理有据，应予以确认；刘什经鉴定，两处身体伤残程度分别为Ⅷ级和十级，其请求赔偿的残疾赔偿金并未超出广西相关部门的规定范围，本院予以认定，上诉人上诉称一审判决残疾赔偿金计算系数错误没有事实依据，不应予以采纳；广西科桂司法鉴定中心和南宁市第五人民医院司法鉴定所及其鉴定人员均具有相应资质，其鉴定程序、内容合法，上诉人没有证据足以反驳，其请求重新鉴定没有依据，不应予以准许。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2111元，由上诉人张洪、刘缓娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 韦子荣
审判员 梁开路
审判员 谭 政
二〇一七年十月十七日
书记员 张丽娜