河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫06民终733号
上诉人（原审原告）郭安江，男，1969年3月28日出生，汉族。
委托代理人郭峰，河南林虑律师事务所律师。代理权限：参加庭审，代为承认诉讼请求，参与调解，代收文书等。
上诉人（原审被告）河南金茂建筑工程有限公司，住所地鹤壁市淇滨区。
法定代表人刘新昌，该公司董事长。
委托代理人张长海，河南明星律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
委托代理人钱世平，该公司工作人员。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告）付海明，男，1963年10月21日出生，汉族。
委托代理人刘保江，河南广亚律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
上诉人（原审被告）郭海增，男，1968年9月3日出生，汉族。
上诉人郭安江与上诉人河南金茂建筑工程有限公司（以下简称金茂公司）、付海明、郭海增建设工程施工合同纠纷一案，郭安江于2013年4月8日向鹤壁市淇滨区人民法院（以下简称淇滨区法院）提起诉讼，请求判决：金茂公司、付海明、郭海增共同支付郭安江工程款1836400元及相应利息（利息自2013年4月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决履行之日止）。淇滨区法院审理后，于2013年8月15日作出（2013）淇滨民初字第875号民事裁定，裁定驳回郭安江的起诉。郭安江不服该裁定，提起上诉。2013年12月16日，本院作出（2013）鹤民立终字第99号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。郭安江不服该裁定，向本院提出申诉。2014年1月24日，本院作出（2014）鹤民再字第1号民事裁定，裁定撤销本院鹤民立终字第99号民事裁定及（2013）淇滨民初字第875号民事裁定，指令淇滨区法院对本案进行审理。淇滨区法院重新审理后，于2014年7月23日作出（2014）淇滨民初字第447号民事判决。郭安江、郭海增均不服该判决，向本院提起上诉，本院审理后，于2014年12月16日作出（2014）鹤民终字第536-1号民事裁定，撤销淇滨区法院（2014）淇滨民初字第447号民事判决，发回重审。淇滨区法院重新审理后，于2016年3月6日作出（2015）淇滨民初字第195号民事判决。郭安江、金贸公司、郭海增、付海明均不服该判决，向本院提起上诉。本院2016年4月12日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人郭安江及其委托代理人郭峰，上诉人金贸公司的委托代理人张长海、钱世平，上诉人付海明及其委托代理人刘保江，上诉人郭海增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淇滨区法院一审认定：郭安江和郭海增系同村居民，付海明系金茂公司驻山西晋城分公司的负责人，金茂公司委托付海明代表公司管理山西晋城的建设工程等事宜。2011年郭安江通过郭海增找到付海明，约定借用金茂公司资质承建山西省高平市回沟村回迁土方及强夯工程。经过招投标程序，2011年10月7日，金茂公司以1921107.11元的工程标价中标，2011年10月12日郭安江代表金茂公司驻晋城分公司负责人付海明和回沟村委会签订了《建设工程施工合同》，施工过程中，因出现土方量增加、设计变更、垃圾拉运等原因发生工程造价变更。2012年12月25日，金茂公司向回沟村委会及长平煤业有限责任公司书面报告，结算金额为8796577.02元，回沟村委会及长平煤矿均签章认可。郭安江和郭海增对于承建工程事项未签订书面合伙协议，但二人共同参与工程招投标和实际施工工作。2012年1月到8月，金茂公司分4次从回沟村委会领取工程款182万元，2013年2月6日，金茂公司从回沟村委会领取工程款450万元，以上款项均是由郭安江到回沟村委会办理的领款手续并在收款收据上签字确认。回沟村委会将上述632万元工程款转到金茂公司的银行账户上，由付海明代表金茂公司将工程款转至付海明个人或者付海明指定的其子付国振账户，再由付海明向郭安江或者郭海增进行支付。在2012年领取的182万元工程款时，付海明分别向郭安江和郭海增进行分配，第一笔款项25万元全部由郭安江领取，后三笔款项郭安江和郭海增分别领取。2013年初，郭安江和郭海增因涉案工程投资及利润分配产生矛盾，2013年3月8日，付海明组织郭安江、郭海增及案外人郭增江、常海军共5人进行协调，并由付海明书写1份“2013年3月8日调解回沟村土方工程投资及利润分配一事”的协议（以下简称分配协议），内容为“1、在协调中间，有一方骂人或讲不文明的话，罚款5000元，一次当场打条，之后公司扣除；2、双方先确认投资。”下边有郭安江和郭海增的签字。但是双方未明确投资及利润分配事项，该次协调之后，付海明又向郭安江、郭海增及案外人郭苍生付款。2013年4月8日，郭安江认为其为涉案工程实际施工人，金茂公司收到的工程款中尚有195万元未向其支付，诉至法院。诉讼过程中，金茂公司、付海明及郭海增本人均认可郭海增系本案实际施工人，郭安江只是受郭海增雇用在工地管理施工。诉讼过程中，郭海增提交金茂公司和其签订的内部承包协议1份及金茂公司为其出具的金额合计为632万元的收款收据5张，郭安江申请对该协议及收款收据鉴定，后金茂公司、付海明、郭海增认可协议及收款收据系后补形成，郭安江撤回鉴定申请。庭审中法院要求金茂公司、付海明提供632万元工程款支付明细，并调取金茂公司、付海明、付国振银行明细。金茂公司、付海明陈述共支付郭安江工程款212万元（支付方式为转账），支付郭海增本人工程款258.5万元（部分转账、部分现金），支付郭海增指定的收款人郭苍生125.5万元，支付郭海增指定的收款人翟亚楠10万元，另金茂公司收取管理费6万元，付海明各收取郭安江、郭海增材料款10万元，二人出具收到条内容均为“今收到付海明工程款材料款10万元。”。郭安江质证后对金茂公司、付海明支付给郭海增的工程款部分认可，部分予以否认，自认收到工程款212万元。2015年8月，后沟村委会又向金茂公司支付工程款120万元，金茂公司将工程款转至付海明指定账户。截至目前，金茂公司就涉案工程尚未向高平市寺庄镇政府出具税票。庭审过程中法院向各方释明要求对合伙关系进行清算或者另案诉讼处理，但其未就合伙事项主张权利。
淇滨区法院一审认为：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。诚实信用属于中华民族的传统美德，当事人在市场活动中应讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。
1、关于本案法律关系认定问题
付海明作为金茂公司在山西晋城分公司的负责人，受金茂公司委托以金茂公司名义管理晋城市建设工程相关事宜，双方形成委托代理关系。郭安江和郭海增经过付海明的许可，借用金茂公司的资质，承建本案涉案工程。本案从各方的陈述及所举证据，足以证明金茂公司虽经招投标程序，作为承包人与发包方回沟村委会签订了建设工程施工合同，但其签订合同的目的是将其建筑施工资质借用给没有资质的实际施工人，收取管理费用，金茂公司并未实际出资和组织施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”该司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”金茂公司与没有资质的实际施工人之间的建设工程施工合同无效，但因涉案建设工程已经竣工验收合格，故承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
本案中，郭安江和郭海增均坚称自己是涉案工程的实际施工人，对工程进行了管理、垫资、处分，认为对方系自己聘请的管理人员，否认对方的施工主体资格。并且双方均列举大量证据证明自己系实际施工人身份。比如郭安江列举自己掌握工程招投标合同、代表金茂公司到发包方领取工程款并签字的行为等，郭海增列举施工证明人的证人证言、原图纸等证据；双方的举证行为对法院判定案件事实带来一定的困难。但是结合法院认定的上述有效证据，均能够表明郭安江和郭海增对工程进行了投资和管理。首先是金茂公司、付海明收到工程款后，分别向郭安江、郭海增支付分配；其次是2013年3月8日，付海明作为金茂公司方的负责人，组织郭安江和郭海增就工程投资和利润分配进行调解，说明金茂公司认可郭安江和郭海增双方合伙投资的事实；再次通过金茂公司提供的632万元工程款的支出明细，郭安江、郭海增均认可2013年3月10日付海明各收取二人介绍材料费10万元的事实，对付海明收取对方材料费表示没有异议，也能够证明二人认可对方的实际投资人地位。同样如果金茂公司和付海明否认二人的实际施工人资格，那么根据日常经验和逻辑推理，金茂公司不会向和工程不相干的人以收取材料费为由支出工程款，同时也可以印证金茂公司、付海明在2013年3月发现二人因工程款分配产生问题时由付海明组织双方协调，并且认可郭安江、郭海增同样的施工合伙人身份。
关于金茂公司、付海明、郭海增辩解郭安江不是本案实际施工人，郭安江仅受郭海增的委派，郭海增才为实际施工人的理由，因为金茂公司、付海明、郭海增认可《内部承包协议》和郭海增向金茂公司出具的5张收款收据均系后补形成，从郭安江提交的相关证据和郭安江代表金茂公司和回沟村委会签订施工合同、结算工程款并在收据上签字的行为，并结合法院认定的上述事实能够印证郭安江的实际施工人身份，故对金茂公司、付海明、郭海增的辩解理由不予采纳。同时郭安江提出郭海增不是本案实际施工人，但综合郭海增提供的证据及法院认定的上述事实，均表明郭海增同时也为涉案工程的实际施工人。因此法院认为郭安江和郭海增系合伙关系，共同承建了涉案工程。
2、关于本案工程款分配问题
本案中郭安江和郭海增系合伙关系，因为工程投资和利润分配产生矛盾，法院向郭安江和郭海增释明先进行合伙清算，确定利润分配的份额。但是金茂公司、付海明、郭海增否认郭安江的实际施工人身份，拒绝和郭安江清算。法院认为，本案工程量发生变更，给施工人带来了一定的利润，导致合伙人之间因利益反目。郭安江作为成年人，明知借用资质进行施工的风险，但是没有采取签订合同等方式避免风险的发生，自身存在相应过错。因双方投资无法查清，目前我国民法通则及其他相关法律对于个人合伙投资不明确应如何处理没有具体法律规定，参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定，“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”结合付海明于2013年3月10日各收取郭安江和郭海增10万元材料款，说明付海明作为涉案工程的工程款管理人，认可双方应按照同等标准共同分配工程款，且郭安江和郭海增对付海明收取对方材料款的行为均无异议，说明双方认可投资和利润应当平均分配。
因此，金茂公司于本案起诉前已经领取工程款632万元，并支付至付海明账户予以分配，扣除付海明收取的20万元材料款及金茂公司自认的6万元管理费外，金茂公司、付海明应将剩余606万元工程款向郭安江和郭海增平均分配，目前已经支付给郭安江212万元，剩余款项394万元金茂公司、付海明、郭海增认为已经全部支付郭海增。从本案双方提交的证据来看，金茂公司在山西晋城分公司的账户由付海明管理，发包方回沟村委会支付的工程款打至金茂公司账户后，由付海明转到个人账户支配。综合双方提交的证据来看，付海明不能证明已将606万元工程款向郭安江和郭海增支付完毕。理由一是不能证明支付案外人郭苍生、翟亚楠的款项确系本案应支付的工程款；二是以现金方式支付给郭海增的部分工程款也未能提交支取凭证等证据证明完成付款义务；并且上述款项的支付也未经合伙人郭安江同意，故法院认为付海明不能证明已经履行完毕支付工程款的义务。付海明作为金茂公司分公司的负责人，明知涉案工程系郭安江和郭海增共同承建，在未算清具体投资的情况下擅自支付，导致郭安江和郭海增因工程款分配产生纠纷，对此付海明应承担相应责任。郭海增作为合伙人之一，尽管自认收到上述款项，但其不能提交有效证据证明该事实，因此法院认为付海明和郭海增未尽到合理分配工程款的义务。郭海增自认对自己不利的事实，故郭海增应和付海明共同承担向郭安江支付剩余工程款的义务。目前郭安江已经收到工程款212万元，付海明、郭海增应在支付工程款的范围内向郭安江再行支付工程款91万元（计算方式为606万元÷2－212万元=91万元）。关于郭安江要求利息的诉请，因发包方已经按期向金茂公司支付工程款，郭安江借用资质承建工程，未能尽到合理防范风险义务，导致合伙人之间因利益分配产生矛盾，自身存在相应过错，故对其利息诉请不予支持。
本案金茂公司和付海明未对涉案工程的施工和盈余分配进行严格管理，在未解决实际施工人投资矛盾的情况下仍然支付工程款，导致郭安江损失的发生。金茂公司作为建设部门许可经营的建筑企业，明知付海明对外出借资质进行施工的行为违反法律规定，但仍收取管理费用并放任该种行为，同时付海明知道代理金茂公司出借资质的行为违法但仍然进行该项业务，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条之规定“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”金茂公司未尽到管理义务，明知付海明代理行为违法但未表示反对，故金茂公司应对郭安江上述应得到的工程款部分和付海明、郭海增承担连带赔偿责任。
关于金茂公司于2015年8月份再次领取的120万元工程款及回沟村委会下欠工程款的问题，因郭安江未在本次诉讼中主张，郭安江可另案主张；关于涉案工程是否应扣除税金问题，因各方未提交证据证明，本案亦不予处理。
淇滨区法院一审判决：一、郭海增、付海明于判决生效后十日内给付郭安江工程款91万元；二、金茂公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回郭安江除上述前两项之外的其他诉讼请求。
郭安江上诉并答辩称：一、一审法院认定郭安江、郭海增之间为合伙关系与事实不符。二、一审法院在分配工程款时，认定事实不清，适用法律不当。三、一审法院对郭安江请求的利息损失不予支持是不公正的。请求本院依法改判。
付海明上诉并答辩称：涉案工程的实际施工人为郭海增，郭海增与郭安江之间不是合伙关系，本案中付海明的行为均为职务行为，一审法院判决付海明支付郭安江工程款不当。请求本院依法改判。
郭海增上诉并答辩称：一、郭海增是涉案工程的实际施工人，一审法院认定郭海增与郭安江之间为合伙关系没有依据。整个工程从招标、现场勘查、设计图纸，组织施工都是郭海增全权负责的，郭安江是郭海增施工人员中的一人。二、一审法院未经调查就认定郭海增支付给郭苍生、翟亚楠的钱与本案无关不当。请求本院依法改判。
金茂公司上诉并答辩称：一、金茂公司与付海明之间不是委托关系，付海明是金茂公司的职工，与金茂公司之间是劳动关系。二、金茂公司晋城办事处的负责人并没有将建筑资质借给郭安江和郭海增，金茂公司只是与郭海增签订了内部承包协议，一审认定金茂公司将资质借给郭安江和郭海增二人，没有事实依据。三、一审法院既不采信金茂公司与郭海增之间的内部承包协议，又认定金茂公司与实际施工人之间的合同无效，自相矛盾。四、一审法院认定郭海增与郭安江之间为合伙关系缺乏事实依据。五、一审判决金茂公司承担连带责任没有事实及法律依据。请求本院依法改判。
二审中，郭海增申请郭苍生出庭作证，证明其曾向郭苍生借款用于涉案工程，郭安江质证认为，郭苍生的陈述不能证明郭海增借郭苍生款用于涉案工程，郭苍生的陈述与本案无关。金茂公司称不了解情况，不发表意见。付海明质证认为，通过郭苍生的陈述，可以认定其代郭海增向郭苍生偿还借款。本院经审查认为，郭苍生的陈述不能证明其借给郭海增的款项用于涉案工程，与本案无关联性，对该证人证言依法不予采信。
本院经二审审理，充分听取了各方当事人的上诉、答辩意见，确认案件事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：一、本案中，涉案工程的承包人虽名为金茂公司，但其并未实际施工，而是将施工资质出借给没有资质的实际施工人。根据庭审情况显示，郭安江与郭海增二人均掌握有涉案工程施工资料，涉案工程由郭安江实际负责招投标文件的制作及合同的签订，郭安江到回沟村委会办理工程款的领取手续，付海明将工程款向郭海增及郭安江二人分配等。郭安江与郭海增在工程款的分配上出现矛盾后，付海明组织调解时调解协议上也显示先确认投资，且郭安江与郭海增均在该协议上签字。以上事实足以说明郭安江、郭海增就涉案工程均进行了投资、管理。故一审法院依现有证据状况，认定郭安江、郭海增共同承建涉案工程，二人均为实际施工人，符合法律规定。郭安江、郭海增、付海明及金茂公司关于实际施工人的上诉意见无证据予以支持，本院不予采纳。
二、金茂公司虽然与郭海增签订有内部承包协议，但双方都认可是后补的，且实际签订日期为郭安江与郭海增因涉案工程的工程款发生矛盾后，故一审法院对该内部协议的真实性不予认定符合法律规定。涉案工程的实际施工人应为郭安江、郭海增二人，其二人虽未与金茂公司签订合同，但就本案事实而言，其二人与金茂公司之间存在合同关系，一审法院称金茂公司与实际施工人之间的建设工程施工合同关系无效，不是特指某份合同无效，而是金茂公司与本案实际施工人之间的合同关系无效。
三、金茂公司称其与郭海增之间签订内部承包协议，将资质借给郭海增，与郭安江之间无任何关系。但是从本案中的证据来看，郭安江持有金茂公司加盖公章的空白合同书、且与发包方结算时也是郭安江签字，金茂公司称其与郭安江之间无任何关系不符合本案事实。
四、涉案工程已完工，实际施工人有权按照工程造价请求工程款。本案中，郭安江、郭海增均称自己在涉案工程中有投资，但二人的实际投资数额无法查清，故一审法院参照《合伙企业法》的相关规定对二人的工程款予以均分并无不当。
五、关于金茂公司与付海明的关系，金茂公司称其与付海明之间为劳动关系，但是金茂公司并未提交相应的证据对该事实予以证明，且一审法院在2016年1月25日对付海明记录的询问笔录中，付海明称其每年向金茂公司缴纳管理费，对于该情况金茂公司也认可，故一审法院认定其与金茂公司之间为委托关系符合本案事实。
六、二审庭审中，金茂公司陈述因金茂公司工程多，纠纷多，所以谁介绍的工程，工程款就直接汇入介绍人的名下。本案中，高平市后沟村委会将工程款汇入金茂公司账户后，金茂公司即将工程款汇入付海明或其能控制的其他账户，关于上述情况，付海明也予以认可。付海明作为金茂公司的委托人，对涉案工程的工程款负有监管义务，且其在明知郭安江和郭海增因工程款发生纠纷的情况下，仍向郭海增及案外人付款，付海明对本案纠纷的发生应当承担相应责任，故一审法院判决付海明与郭海增共同承担给付义务并无不当。
七、本案工程款的纠纷是因郭安江与郭海增之间的矛盾产生的，郭安江作为实际施工人之一，工程施工前，未与郭海增、金茂公司签订相关合同，未尽到相应的注意义务，故其上诉主张支持其利息损失，无事实和法律依据。
八、金茂公司明知对外出借建筑资质的行为违反法律规定，仍以收取管理费的方式，委托付海明对外出借资质牟利，故金茂公司对付海明、郭海增负担的义务应当承担连带责任。
综上，郭安江、郭海增、付海明、金茂公司的上诉意见均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13064元，由郭安江负担3389元，由郭海增负担3225元，由付海明负担3225元，由河南金茂建筑工程有限公司负担3225元。
本判决为终审判决。
审判长 郝占峰
审判员 范秀贤
审判员 孙璐璐
二〇一六年六月二十七日
书记员 孟祥玉