广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终4146号
上诉人（原审被告）：南宁市攻泰物资有限责任公司，住所地：南宁市。
法定代表人：刘振安，该公司总经理。
委托代理人：李勇鸿，金卡（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广西综路传媒集团有限公司，住所地：南宁华侨投资区。
法定代表人：马月民，该公司董事长。
委托代理人：黄寒梅，该公司员工。
委托代理人：钟青华，该公司员工。
原审第三人：南宁市华园建筑安装工程有限责任公司，住所地：南宁市西乡塘区。
法定代表人：蓝玉白，该公司总经理。
上诉人南宁市攻泰物资有限责任公司（以下简称攻泰公司）因与被上诉人广西综路传媒集团有限公司（以下简称综路公司）、原审第三人南宁市华园建筑安装工程有限责任公司（以下简称华园公司）合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民二初字第639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
攻泰公司上诉请求：撤销原审判决，将案件发回南宁市西乡塘区人民法院重审。事实和理由：一、原审判决违反法定程序，遗漏当事人。2012年9月13日，本案原审第三人、上诉人、被上诉人三方签订了协议书，约定由上诉人代收上海三思电子工程有限公司欠原审第三人承建的南宁市民族广场大型公益LED电子屏幕钢结构制作安装工程的合同款44.1万元后应转付给被上诉人。2012年11月22日，上诉人收到款项后，应该工程的实际施工人吴正平的要求将该代收款付给了吴正平。被上诉人于2013年4月12日与吴正平签订协议书，约定吴正平代上诉人支付该44.1万元。该协议书是被上诉人自愿变更了债务人，因此吴正平才是应支付44.1万元的义务人。原审法院在未追加吴正平为被告属违反法定程序。二、上诉人不是适格被告。基于被上诉人自愿变更债务人的事实，上诉人不再有支付该44.1万元的义务，因此上诉人不应成为本案被告。三、原审判决将吴正平按2013年4月12日协议书支付给被上诉人的10万元，不予认定是错误的。该10万元就是按2013年4月12日协议书约定的签订后三日内支付的第一笔款。被上诉人于2015年8月20日在南宁市青秀区人民法院起诉吴正平支付代垫款时，确定有34.1万元在西乡塘法院已起诉，亦即被上诉人已承认44.1万元款中吴正平只欠34．1万元。四、本案所诉44.1万元并非被上诉人垫付款，而是违法发包建设工程获取的款项。本案涉及的南宁市民族广场大型公益LED电子屏幕基础及装饰工程是政府招投标项目。被上诉人没有相应的建筑资质，于2011年4月29日与上诉人签订《民族广场大型公益LED电子屏幕钢结构制作安装合同》及《补充协议》，以委托方的身份将该工程发包给上诉人施工，并将政府支付的一百多万元工程款截留，只按77.5万元结算给上诉人。被上诉人诉请的款项就是违法分包获取的工程款。
综路公司辩称：一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人华园公司未作答辩。
综路公司向一审法院起诉请求：一、攻泰公司归代收款44.1万元，并支付利息（利息以44.1万元为基数，自2012年11月25日起，按中国人民银行同期流动资金贷款一年期的利率的四倍计付至实际支付之日止，暂计至2014年7月20日的数额为182973元，计算方式：44.1万×6.31%×4÷365×600=182973元），两项共计623973元；二、攻泰公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年4月29日，原广西综路传媒有限公司（甲方、委托方）与原南宁市华园建筑安装工程总公司（乙方、承建方）签订一份《补充协议》，约定：民族广场大型公益LED电子屏幕钢结构制作安装款应由三思公司向乙方支付，但三思公司现无法及时向乙方支付前述制作安装款，为避免工期延误，现甲方代三思公司向乙方垫付民族广场大型公益LED电子屏幕钢结构制作安装款中的第一笔款项。合同总价为775000元。并约定：在三思公司与乙方正式签订《民族广场大型公益LED电子屏幕钢结构制作安装合同》后，原合同中约定的内容以三思公司与乙方正式签订的新合同为准，但新合同中的合同总价及付款方式的约定仍按本补充协议执行。广西综路传媒有限公司、南宁市华园建筑安装工程总公司均在该补充协议落款处加盖公章。
2011年5月9日，三思公司（甲方）与原南宁市华园建筑安装工程总公司（乙方）签订一份《民族广场大型公益LED电子屏幕钢结构制作安装合同》，约定乙方负责承揽制作、安装与维护甲方位于广西南宁市民族广场的1块户外LED显示屏之钢结构工程。约定合同总价为980000元。本合同生效后甲方收到乙方的发票（含17%增值税）后2天内向乙方支付第一批款（总合同款的50%），计490000元整，钢结构工程全部完成通过验收后并收到乙方提交的相应工程发票后10天内甲方向乙方支付工程总价的第二批款（总合同款的45%），计441000元整，显示屏安装通过验收后并收到乙方提交的工程所余全部工程发票后的360天内，甲方向乙方支付工程总价第三批款（总合同货款的5%），计49000元。三思公司在该合同落款处加盖合同专用章，南宁市华园建筑安装工程总公司在该合同落款处加盖公章。
2012年9月17日，原南宁市华园建筑安装工程总公司（甲方）、攻泰公司（乙方）和原广西综路传媒有限公司（丙方）签订一份《协议书》，约定：为解决丙方为甲方代垫民族广场大型公益LED电子屏幕钢结构制作安装工程款的问题，经协商签订协议如下：一、确认以下事实：1、民族广场大型公益LED电子屏幕钢结构制作安装工程系三思公司转包由甲方完成施工；2、根据三思公司与甲方的合同，三思公司应付给甲方合同款中第二批款共计441000元；3、丙方为甲方代垫民族广场大型公益LED电子屏幕钢结构制作安装工程款约计120多万元；4、甲方全权委托乙方代收三思公司应付给甲方合同款中的第二批款共计441000元。二、乙方在收到三思公司以上款项后三个工作日内，应当将其所收到的全部款项44.1万元转汇到丙方指定的银行账户（户名：赵晓军，账号：10×××02，开户行：广西北部湾银行南宁市金湖支行）。如乙方逾期不支付的，按中国人民银行同期流动资金贷款一年期的利率的四倍支付利息。三、本协议自三方签字盖章之日起发生法律效力。四、本协议不属于三思公司与甲方签订的《民族广场大型公益LED电子屏幕钢结构制作安装合同》的从合同，不论该安装合同是否有效，均不影响本协议的效力。南宁市华园建筑安装工程总公司在该协议甲方落款处加盖公章，甲方代表处有吴正平签名。被告攻泰公司在该协议乙方落款处加盖公章，乙方代表处有裘飞签名。广西综路传媒有限公司在该协议丙方处加盖公章。
2012年11月22日，三思公司向攻泰公司账户转入441000元。银行电子回单附言处载明“货款”。
2013年4月12日，综路公司（甲方）与案外人吴正平（乙方）签订一份《协议书》，约定：甲乙双方就乙方承揽民族广场大型公益LED电子屏幕基础及装饰工程相关款项和甲方应退还乙方其他工程质保金金额作出如下确认：三思公司已于2012年11月22日向攻泰公司汇入44.1万元钢材款，按甲乙双方及攻泰公司的协议，该款本应于2012年11月25日前付给甲方，但该款至今未付。乙方代攻泰公司支付的44.1万元，具体支付时间：1、协议书签订后三日内支付10万元；2、2013年4月30日前支付10万元；3、2013年5月31日付清余额24.1万元。乙方代攻泰公司支付的44.1万元自2013年4月1日起按月1.5%计算利息至实际支付之日止。如乙方不按上述时间和金额支付则甲方还有权在收取上述利息之外要求乙方对其所欠的实际金额按月息1.5%计算惩罚性违约金。在乙方付清上述全部款项之前，甲方保留按照原来的协议书要求攻泰公司履行合同的权利，付清之后，甲方不得再要求攻泰公司付款。此外，该《协议书》还对承揽民族广场大型公益LED电子屏幕基础及装饰工程的多笔工程款项，如工程款、质保金、垫资款等作出约定。综路公司与案外人吴正平均在该《协议书》落款处签章。该《协议书》落款处还载明：“款项转入以下账户：户名：张曦开户行：广西北部湾银行新城支行账号：62×××99”，综路公司在账号处加盖公章。
2013年4月15日，案外人吴正平向前述张曦的账户汇入100000元。银行客户回单载明“用途退还三思款”。在被告提交的该银行回单证据原件所粘贴的A4纸上，载明内容为“这是我为攻泰公司支付的44.1万元的部分款。吴正平2014年11月12日”的手写笔迹字样。
另查明：原广西综路传媒有限公司于2013年3月6日变更登记企业名称为广西综路传媒集团有限公司。原南宁市华园建筑安装工程总公司于2013年1月14日变更登记企业名称为南宁市华园建筑安装工程有限责任公司。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提供的证据进行质证的权利，华园公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃陈述意见和质证的权利。
原南宁市华园建筑安装工程总公司、攻泰公司和原广西综路传媒有限公司三方于2012年9月17日共同签订的《协议书》是各方当事人真实意思的表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方均应严格履行。前述《协议书》约定：原南宁市华园建筑安装工程总公司全权委托攻泰公司代收三思公司应付给原南宁市华园建筑安装工程总公司合同款中的第二批款共计441000元，攻泰公司在收到三思公司以上款项后三个工作日内，应当将441000元全部转汇到原广西综路传媒有限公司所指定的银行账户。如逾期不支付的，按中国人民银行同期流动资金贷款一年期的利率的四倍支付利息。根据本案查明的事实，攻泰公司于2012年11月22日已收到三思公司转入的441000元款项，但至今仍未按《协议书》的约定将上述款项交付给原广西综路传媒有限公司，其行为已构成违约，造成占用资金的利息损失，应当承担违约责任。因综路公司系原广西综路传媒有限公司更名而来，原广西综路传媒有限公司的债权债务应当由其承继。因此，综路公司要求攻泰公司归还代收款441000元并支付利息，合法有据，予以支持。关于利息的计算方式。综路公司主张依照《协议书》的约定以441000元为基数，自应返还该款项的履行期限即2012年11月25日（即收到款项之日2012年11月22日之起的三个工作日）起，按中国人民银行同期流动资金贷款一年期的利率的四倍计付至实际清偿之日止。利息的约定应以弥补损失为原则，鉴于综路公司未能提交证据证明其因攻泰公司违约造成的实际利息损失达到其请求的数额，且攻泰公司也认为过高，故《协议书》上约定的按中国人民银行同期流动资金贷款一年期的利率的四倍的利息计算方式应属过高，因此，对利息计算方式调整为：以441000元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率上浮30%，从2012年11月25日起计算至实际履行之日止。
攻泰公司辩称主张根据综路公司与案外人吴正平于2013年4月12日签订的《协议书》的约定，案外人吴正平也是返还本案441000元款项的共同责任人，且吴正平已经支付100000元，故应在本案款项中予以抵销。综路公司对此不予认可，且攻泰公司并非前述2013年4月12日签订的《协议书》的相对人，该《协议书》约定的内容亦包含了与本案并不属同一法律关系的多笔款项。故案外人吴正平于2013年4月15日向综路公司转款100000元的行为不能发生债务清偿的法律效力，该笔100000元的转账与本案无关，如有争议，可另行处理。案外人吴正平与本案无直接利害关系，不应作为本案的当事人。因此，对攻泰公司的上述辩称主张，不予采信。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、攻泰物资公司向综路公司归还代收款441000元；二、攻泰公司向综路公司支付利息（利息计算方式：以441000元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率上浮30%，从2012年11月25日起计算至实际清偿之日止）。案件受理费10040元，诉讼保全费3635元，共计13675元，由综路公司负担2735元，攻泰公司负担10940元。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
综路公司对攻泰公司提交的（2015）青民二初字第2293号案件的起诉状的真实性无异议，本院予以确认。
本院认为，关于应否追加吴正平为本案当事人的问题。本案中，综路公司认为攻泰公司违反三方当事人于2012年9月17日签订的《协议书》约定的合同义务，进而要求攻泰公司返还代收款及利息。攻泰公司在二审中确认，其在收到三思公司支付的款项后已将该部分款项支付给吴正平，但未取得综路公司的授权。综路公司事后亦未予追认。根据合同相对性原则，吴正平并非合同相对方，故一审法院未追加吴正平为本案当事人是正确的，本院予以维持。
本案三方当事人于2012年9月17日签订的《协议书》是各方当事人真实意思的表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方均应严格履行。《协议书》约定，原南宁市华园建筑安装工程总公司全权委托攻泰公司代收三思公司应付合同款中的第二批款共计441000元，攻泰公司在收到三思公司以上款项后三个工作日内，应当将441000元全部转汇到原广西综路传媒有限公司所指定的银行账户。如逾期不支付的，按中国人民银行同期流动资金贷款一年期的利率的四倍支付利息。根据本案查明的事实，攻泰公司于2012年11月22日已收到三思公司转入的441000元，但未依约将上述款项交付给原广西综路传媒有限公司，已构成违约，应当承担违约责任。因综路公司系原广西综路传媒有限公司更名而来，原广西综路传媒有限公司的债权债务应当由其承继。一审法院判决攻泰公司向综路公司归还代收款441000元并支付利息，是正确的，本院予以维持。一审法院将利息计算方式调整为：以441000元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率上浮30%，从2012年11月25日起计算至实际履行之日止，亦是正确的，本院予以维持。
攻泰公司上诉主张案外人吴正平已经支付100000元，故应在本案款项中予以抵销。综路公司对此不予认可，且攻泰公司并非2013年4月12日签订的《协议书》的相对人，该《协议书》约定的内容亦包含了与本案并不属同一法律关系的多笔款项。案外人吴正平于2013年4月15日向综路公司转款100000元的行为不能认定系代综路公司清偿债务。一审法院认定该笔100000元的转账与本案无关正确，本院亦予以维持。
综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10040元，由上诉人南宁市攻泰物资有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 蔚
审判员 邱伟英
审判员 郑肖肖
二〇一七年四月五日
书记员 梁 怡