四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终2349号
上诉人（原审被告）：何丙贵，男，生于1960年12月，住四川省高县。
委托诉讼代理人：张学君，高县庆符法律服务所法律工作者，执业证号：32312021106028。
被上诉人（原审原告）：何炳书，男，生于1967年2月，住四川省高县。
委托诉讼代理人：孙正南，高县城中法律服务所法律工作者，执业证号：32312021106006。
上诉人何丙贵因与被上诉人何炳书侵权责任纠纷一案，不服四川省高县人民法院(2016)川1525民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
何丙贵上诉请求：撤销原判，改判上诉人的两间老房房基地与何炳书的0.3亩地互换行为有效；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：（一）何炳书主张在1983年他和何丙富用饲料地换何丙贵两间老房屋基地，何丙贵用调换的饲料地修房的理由不成立。1.何丙贵享有两间老屋基地是有依据的，且何炳书也认可。2.1983年，何炳书才16岁，还在读书，与父母在一家生活，父亲为户主，何炳书主张他和何丙富用饲料地调换何丙贵两间老屋基地未能提供证据证明，应承担举证不能的责任。3.1982年何丙贵在自己责任地建房，因多占集体土地还被白庙乡罚款。4.何丙贵补交的《集体建设用地使用证》证实四界没有与何炳书交界。（二）何炳书用阳沟头的0.3亩承包地换何丙贵两间老屋基地，何炳书用调换的两间老屋基地修作进屋的道路的调换事实成立。有陈丙容等人的证人证言、以及其他证据相互佐证。从2011年调换，何丙贵耕种茶厂阳沟头的0.3亩承包地至今，何炳书在2013年修房时将调换的两间老屋基地修作进屋的道路。2.调换后在2014年已将茶厂的0.3亩承包地登记在何丙贵的户头上，2015年在测绘图上也勾画给了何丙贵。该农村承包经营权调查信息公示表、测绘图依据芙蓉村歇凉组证明，（三）一审判决适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第154条规定“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地”，一审法院只适用该条的前一句，未适用后一句，即：“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。”，该条明确指的宅基地使用权灭失，应当重新分配。对宅基地上建筑物或者其他附属物设施灭失的，不适用该条。本案中何丙贵分得的两间老房屋自然灭失，但宅基地的使用权并未灭失。房屋是宅基地上的建筑物，宅基地上建筑物或者其他附属设施灭失的，不影响宅基地使用权的效力。宅基地上建筑物或者其他附属设施灭失与宅基地因自然灾害原因灭失，前者是所有权、后者是使用权，不能混淆。（四）一审法院主要审查两种换地，何种换地成立。宅基地使用权的归属不属于法院审查范围。本案是宅基地与饲料地调换，还是宅基地与0.3亩承包地调换成立。宅基地使用权与承包地经营权的互换，不违反法律法规的禁止性规定。上诉人何丙贵分得的两间老房屋灭失后，在互换地之前，何丙贵对两间老屋基地在耕种使用，集体经济组织没有收归，对该宅基地使用权的归属不属于法院审查范围。
何炳书辩称，（一）何丙贵主张本案讼争土地是其用老屋基地调换的理由不成立。1.1983年何丙贵用老屋基地给何炳书和何丙富调换的80平方米饲料地建了新房，因建房面积严重超标受到了处罚，处罚后，政府给他颁发了宅基地证。与此同时，也将何丙贵老屋基地40平方米划归了何炳书，并颁发了宅基地。2013年何炳书凭据持有的老屋基地证，申请原基建房获得批准。2.《农村土地承包法》第37条规定，采取转让方式流转的，应经发包方同意，采取书面调换的形式。3.何炳书的地被何丙贵侵占后，何炳书曾多次上访，经村、镇领导解决处理，处理意见为“茶厂阳沟头土地属于何炳书。（二）上诉人用自行填报的农村土地承包经营权申报表而获得的调查信息和测绘草图，不能作为判断调换的依据。（三）何炳珍等五人的证人证言不是直接证据，不能证明土地互换存在。一审判决正确，请求维持原判。
何炳书向一审法院起诉请求：何丙贵立即停止侵害、排除妨碍，返还其位于茶厂阳沟头的承包土地；何丙贵赔偿其损失1200元；本案诉讼费用由何丙贵承担。
一审法院认定事实：何炳书与何丙贵是同胞弟兄关系。何炳书、何丙贵之父母何志怀、王成珍共生育了五子三女（即长女何炳珍、二子何炳才、三女何炳莲、四子何炳银、五女何炳英、六子何丙贵、七子何炳富、八子何炳书）。何志怀夫妇在高县文江镇芙蓉村歇凉组有土墙房屋八间。1982年，在何志怀的主持下何炳书、何丙贵等弟兄分家，何志怀以口头指划方式将其夫妻所有的房屋八间进行了分配，何炳才、何丙贵、何炳富、何炳书各分得两间，何炳银分得木料后未参与房屋分配，其中何丙贵分得西面过道耳房两间。1983年，何丙贵另择基建房后，其原分得的耳房两间闲置继而损毁。何炳才、何炳富各自所分得的两间也先后出卖给何炳书所有。2013年，何炳书经高县人民政府核准，对原有旧房屋拆除后进行了重新修建，并将何丙贵原所分得的耳房两间的老宅基修筑为进出通道。
另查明，位于高县文江镇（原白庙乡）芙蓉村歇凉组小地名“茶厂阳沟头”0.3亩土地属集体所有，1999年，何炳书以家庭承包方式取得该土地的承包经营权，并于2004年12月30日经高县人民政府颁发了《农村土地承包经营权证》（髙府农地承包权证〔2004〕第0083940号），承包期限为：自1999年10月1日至2029年9月30日止。
2013年下半年，何丙贵以何炳书因建新房需占用其原所分得的耳房两间老宅基用作进出道路，于2011年经双方协商并达成口头互换协议，即何炳书用其位于小地名“茶厂阳沟头”的承包土地0.3亩与何丙贵原分家时分得的耳房两间老宅基互换为由，对小地名“茶厂阳沟头”的0.3亩土地进行了耕种，为此，双方产生纠纷。何炳书曾经多次要求基层组织解决未果，诉讼来院。
一审法院认为，合法的土地承包经营权受法律保护；土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利。根据庭审查明事实，本案何炳书、何丙贵所讼争的位于高县文江镇芙蓉村歇凉组小地名“茶厂阳沟头”0.3亩土地，属何炳书承包集体土地范围，且在承包期限内，有高县人民政府向何炳书颁发的《农村土地承包经营权证》为证。何炳书在承包期限内对其承包的集体土地享有合法的经营权。何丙贵主张2011年经与何炳书协商并达成口头协议，何丙贵用其于1982年弟兄分家时，经父亲何志怀以口头指划方式所分得的耳房两间的宅基地与何炳书位于小地名“茶厂阳沟头”的0.3亩承包土地互换，因此，其享有对小地名“茶厂阳沟头”的0.3亩土地的耕种权；但何丙贵对其主张的该事实未提供充分有效的证据予以证明，法院不予确认；根据我国《土地管理法》第八条规定:“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”，《物权法》第一百五十四条规定：“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。”。本案中，何丙贵于1983年经政府相关部门核准另择基建房后，其原分得的耳房两间因闲置继而毁损、灭失，何丙贵随着其依附于集体土地上房屋的灭失而丧失对该两间房屋宅基地的使用权，该宅基地依法应当回归集体经济组织所有。为此，何丙贵的该抗辩主张依法不成立，其强行对何炳书合法承包的土地进行耕种的行为，侵害了何炳书的合法权利，依法应当承担停止侵害、返还何炳书承包土地的民事责任。庭审中，何丙贵主张自双方互换土地后，现所讼争的0.3亩土地在2014年重新登记时已经登记在了其承包集体土地的范围内，但何丙贵对其主张没有提供证据予以证明，法院不予确认。对于何丙贵原分得的两间耳房宅基地是否已登记在何炳书的宅基地范围内，以及何炳书新建房屋时占用该土地修作进出通道是否合法，不属本案审查范畴。对于何炳书要求何丙贵赔偿其损失1200元的请求，由于何炳书未提交相应证据，法院院不予支持。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款、第十四条，《中华人民共和国物权法》第一百二十四条、第一百二十五条、第一百二十七条、第一百五十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一．何丙贵停止对何炳书土地承包经营权的侵害；二．由何丙贵于判决生效之日起三日内将何炳书位于高县文江镇芙蓉村歇凉组小地名“茶厂阳沟头”的0.3亩承包土地返还归何炳书耕种；三．驳回何炳书的其他诉讼请求。本案案件受理费50元（何炳书已预交），由何丙贵负担。
二审中当事人没有提供新证据。本院经二审审理，查明的事实与一审一致，对一审法院查明事实本院予以确认。
本院认为：一审中，何炳书向一审法院起诉请求何丙贵返还高县文江镇芙蓉村歇凉组小地名“茶厂阳沟头”的0.3亩承包土地。由于该土地的经营权已于2004年12月30日经高县人民政府颁发的高府农地承包权证【2004】第0083940号《农村土地承包经营权证》确权给何炳书，何丙贵没有证据证明何炳书享有的土地经营权依法发生了变动，故一审法院判决何丙贵返还何炳书上述土地并无不当。二审中，何丙贵请求本院确认其用老屋基地调换何炳书上述承包地的互换行为有效，该诉讼属于确认之诉，与何炳书在一审中的侵权之诉不属于同一法律关系，故本院不予审理。综上所述，何丙贵的上诉请求不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由何丙贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈淑玉
审判员 张问桃
审判员 陈志彬
二〇一六年十二月二十七日
书记员 贾琳玲