天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终5492号
上诉人（原审原告）：于慧娟。
上诉人（原审被告）：天津港升投资发展有限公司。
法定代表人:赵治，总经理。
委托诉讼代理人：纪志媛，天津众驰律师事务所律师。
上诉人于慧娟因与上诉人天津港升投资发展有限公司劳动合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2016）津0112民初4444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于慧娟，上诉人天津港升投资发展有限公司的委托诉讼代理人纪志媛庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于慧娟上诉请求：撤销一审判决，改判支持于慧娟一审中的诉讼请求，即1、支付经济补偿金33000元；2、支付未休年休假工资19999.9元；3、支付休息日加班费90298.84元；4、支付法定节假日加班费21149.4元；5、支付2012年、2013年、2014年采暖补贴1005元；6、支付2013年及2014年防暑降温费1257.2元；7、支付因拖欠上述款项的25%经济补偿金41667.59元；8、一、二审诉讼费由天津港升投资发展有限公司承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，判决逻辑混乱、前后颠倒，有失公允，应予改判。
天津港升投资发展有限公司辩称，不同意于慧娟上诉请求，要求驳回于慧娟的上诉请求。
天津港升投资发展有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回于慧娟一审的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，程序违法，裁决不公，应予撤销。仲裁不予受理后一审对于慧娟的具体诉讼请求不应审理。
于慧娟辩称，不同意天津港升投资发展有限公司上诉请求，要求驳回天津港升投资发展有限公司的上诉请求。
于慧娟向一审法院起诉请求：1、被告支付原告经济补偿金33000元；2、被告支付原告未休年休假工资19999.9元；3、被告支付原告休息日加班费90298.84元；4、被告支付原告法定节假日加班费21149.4元；5、被告支付原告2012年、2013年、2014年采暖补贴1005元；6、被告支付原告2013年及2014年防暑降温费1257.2元；7、被告支付原告因拖欠上述款项的25%经济补偿金41667.59元；8、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告于慧娟于2012年9月3日至被告处工作，双方于2012年11月20日签订了书面劳动合同，合同约定原告的职位为销售岗位。合同期限自2012年11月1日至2013年10月31日，合同期满后，双方续签合同，期限为1年。合同约定于慧娟的工作时间为：周一至周五上午九点至下午六点，每周六固定加班，甲方向乙方支付根据国家规定的加班费。合同同时约定工资支付办法、标准，基本工资1637.5元+固定加班费602.3元=2239.8元。2015年6月20日，原告向被告邮寄解除劳动关系通知书，内容为：因被告未及时足额支付原告劳动报酬且未依法为其本人缴纳社会保险费用，故提出解除劳动关系等。后双方发生纠纷，2015年6月24日，原告于慧娟申请仲裁，要求被告天津港升投资发展有限公司支付经济补偿金27500元、周末加班费125425.29元、法定节假日加班费25793.10元、两年带薪年休假经济补偿金16690元、两年采暖费补贴670元、两年防暑降温费1024元及拖欠上述款项25%经济补偿金49275.6元。天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会做出津南劳人仲裁字（2015）第24号裁决书，因原告无正当理由未到庭，裁决按照原告撤诉处理。原告对该裁决书不服，曾呈讼一审法院，一审法院依法作出（2015）南民二初字第1126号裁定书，裁定驳回原告起诉。2016年7月6日，原告再次向天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会依法做出津南劳人仲不字（2016）第86号不予受理通知书。原告对该通知书不服，诉至法院。另，原告就被告拖欠工资事宜曾诉至法院，2016年2月26日天津市第二中级人民法院做出（2016）津02民终842号判决书，判决天津港升投资发展有限公司支付于慧娟2014年11月1日至2015年2月10日的工资35674.28元。还查明，被告的考勤打卡记录无法完整反映原告的工作出勤情况。原告于慧娟2014年每月实发工资为10721.7元，实际工资应以11000元核算。另查明，原告于慧娟由于工作性质，不需以打卡记录考核其出勤情况。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于原告主张的经济补偿金，因被告确实未及时向原告发放2014年11月1日至2015年2月10日的工资，故原告因此解除劳动合同并主张经济补偿金并无不妥，原告自2012年9月入职至2015年2月，被告应当依法支付原告2.5个月工资标准的经济补偿金，又由于原告工资中含有602元固定加班费，应予扣除，该项为25995元〔(11000602)x2.5个月〕。关于原告主张的未休年休假工资。根据《职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，应当按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。另根据相关法律规定，带薪年休假工资的仲裁时效为1年，原告主张2012年、2013年的带薪年休假工资已经超过仲裁时效，不予支持。原告2014年1月日至2015年2月10日应享有5天带薪年休假。被告未能提交证据证明原告已经休假或已经发放带薪年休假工资，故被告应当依法支付原告5天带薪年休假工资为4780元〔（11000602）/21.75x5x2〕。关于原告主张的公休日加班费，由于双方合同明确约定原告的工资中含有基本工资及固定加班费，虽与实际发放数额不同，但仍然可以说明已经发放的工资中含有了原告的基本工资1637.5元及固定加班费602.3元，该约定亦不违反强制性法律规定，予以确认。在合同的实际履行中，原告在职期间，被告每月均发放其万余元工资，可以确定被告每月已经依约发放了原告的工资及公休日加班费，故对于原告另主张公休日加班费，不予支持。原告主张签订的系空白合同，无证据予以证实，不予采纳。关于法定节假日加班费，根据相关法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担初步的举证义务。原告未能够提交证据证实其存在法定节假日加班的情形，故对于原告主张的法定节假日加班费，不予支持。在原告主张的周六固定加班中，与法定节假日重合的有2次，但原告已经发放的工资中亦完全可以补偿该部分费用，故对该部分加班费的诉请，不再支持。关于原告主张的2012至2014年取暖补贴1005元，2013年至2014年防暑降温费1257.2元。根据相关法律规定，该二项福利待遇的仲裁时效均为1年。故被告应当依法支付原告2014年防暑降温费562元，2014年11月至2015年2月的取暖补贴335元。关于原告主张的拖欠经济补偿金、拖欠未休年休假工资、拖欠休息日加班费、拖欠法定节假日加班费、拖欠2012年及2013年2014年采暖补贴、拖欠2013年及2014年防暑降温费的25%经济补偿金，一审法院认为，该规定是针对用人单位故意克扣和拖欠工资及拒不支付加班费而对用人单位具有惩罚性的规定。本案中，原告不存在故意克扣工资及拒不支付加班费的情节，双方对于是否应当支付工资及加班费的数额存在分歧，并非被告主观恶意。故原告的该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十一条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《最高人民法院劳动争议司法解释（三）第九条》、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《职工带薪年休假实施办法》第十一条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告天津港升投资发展有限公司于本判决生效后10日内给付原告于慧娟解除劳动合同经济补偿金25995元、带薪年休假工资4780元、防暑降温费562元、取暖补贴335元，共计31672元。二、驳回原告于慧娟其他诉讼请求。如被告天津港升投资发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告天津港升投资发展有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致。
本院认为，用人单位和劳动者的合法权利均受法律保护。于慧娟于2015年6月20日以天津港升投资发展有限公司未及时足额支付劳动报酬且未依法缴纳社会保险为由，向天津港升投资发展有限公司发出《解除劳动关系通知书》。因天津港升投资发展有限公司未及时足额发放工资的事实已经生效判决确认，于慧娟以上述理由解除双方劳动合同，符合法律规定，天津港升投资发展有限公司应依照法律规定支付经济补偿金。于慧娟于2012年9月入职，至2015年6月20日双方劳动关系解除，天津港升投资发展有限公司按照规定应支付上诉人3个月工资标准的经济补偿金，一审法院核算为2.5个月有误，本院予以纠正。因双方2014年工资标准在另案中已经确认为每月11000元，应扣除劳动合同中约定的602.3元固定加班费后，核算经济补偿金应为31193.1元〔(11000602.3)x3〕。
关于于慧娟主张的未休年假工资问题，2012、2013年未休年假工资，确已超过法律规定的1年仲裁时效，一审法院不予支持，处理正确。于慧娟主张的未休年假工资未超过1年仲裁时效部分，一审法院计算正确，本院予以维持。
关于于慧娟主张的休息日加班费问题，虽然双方劳动合同明确约定周六固定加班，但合同中亦约定被上诉人每月支付固定加班费602.3元，该约定不违反法律规定，应为有效，故被上诉人每月发放工资数额中已经包含周六加班工资，上诉人再行主张，缺乏依据，本院不予支持。
关于于慧娟主张的法定节假日加班费问题，于慧娟应对其法定节假日存在加班的事实负举证责任。于慧娟向一审法院提交了其主张存在法定节假日加班的日期明细，但未有进一步证据证实法定节假日存在加班。由于双方合同约定周六固定加班，2012年9月3日至2015年2月10日期间，确实存在周六与法定节假日重合的情形，根据于慧娟主张存在加班的法定节假日明细（共计12日），有一日（2014.4.5清明）与周六重合，故天津港升投资发展有限公司需要支付该日的300%的加班费，即1283.6元〔（11000602.3）/21.75x1天x300%602.3/4〕。因于慧娟并无证据充分证明其他法定节假日存在加班，故对于其他法定节假日加班费，本院不予支持。
于慧娟主张的法定节假日加班明细中，另有5天主张为法定节假日加班，但主张该5日计付200%加班费，该部分请求系于慧娟对周六日调休与法定节假日的误解，该5日中2013年2月16日系周六，而该日因双方劳动合同中已经约定固定加班费，故对于该日加班费不予支持。于慧娟主张的其他日存在加班，未提供相关证据，本院不予支持。
关于2012年、2013年、2014年取暖补贴和2013年至2014年防暑降温费以及25%经济补偿金问题，一审认定无误，于慧娟的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于天津港升投资发展有限公司上诉的理由，因本案当事人的仲裁请求已经仲裁前置，当事人向人民法院起诉，人民法院应予审理。故天津港升投资发展有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，于慧娟的上诉请求部分成立，天津港升投资发展有限公司上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天津市津南区人民法院（2016）津0112民初4444号民事判决；
二、上诉人天津港升投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人于慧娟经济补偿金31193.1元、带薪年休假工资4780元、法定节假日加班费1283.6元、防暑降温费562元、取暖补贴335元，以上共计38153.7元；
三、驳回上诉人于慧娟的其他上诉请求；
四、驳回上诉人天津港升投资发展有限公司的上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由上诉人天津港升投资发展有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人于慧娟负担10元，由上诉人天津港升投资发展有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王志红
代理审判员 何日升
代理审判员 张静怡
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 郑全超