安徽省黟县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黟刑初字第00013号
公诉机关黟县人民检察院。
被告人余某某，男，1954年2月16日出生于黟县，汉族，初中文化，乡村医生。因涉嫌生产、销售假药罪，于2013年3月15日由黟县公安局决定被取保候审。
黟县人民检察院以黟检刑诉（2014）10号起诉书，指控被告人余某某犯生产、销售假药罪，于2014年3月11日向本院提起公诉。本院当日立案审查受理后，依法组成合议庭，于2014年4月3日公开开庭审理了本案。黟县人民检察院指派检察员汪榴寿出庭支持公诉，被告人余某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
黟县人民检察院起诉指控：2009年3月，被告人余某某携带自行配制并初步加工的半成品中药材至江苏徐州佰ＸＸ物科技有限公司，由该公司将上述半成品中成药材打磨粉碎、灌装胶囊，加工成规格为每瓶120粒的胶囊制剂1500瓶，并将其中数十瓶贴上徐州佰ＸＸ物科技有限公司“银杏黄金骨康胶囊”的标签。回到黟县后，被告人余某某仿制了江苏徐州佰ＸＸ物科技有限公司“银杏黄金骨康胶囊”标签，包装后在其女儿开办的碧阳镇西街卫生室出售给就诊患者，用于治疗腰椎间盘突出症。2012年6-7月份开始，被告人余某某又在碧阳镇陈闾村老房子中及西街卫生室使用自己购置的制药设备、材料，自己加工生产“银杏黄金骨康胶囊”产品约200瓶，用于继续出售给腰椎间盘突出症患者。其中，从2011年10月29日至2012年11月20日，被告人余某某共销售上述胶囊802瓶，所得人民币47910元。
2011年8、9月份，被告人余某某还使用同样的手段私自生产“养正气胶囊”、“椎康酒”、“洗泻停”等十四种胶囊制剂、酒剂、颗粒剂产品，另从他处购得“白虎活络膏”产品，均销售给就诊患者用于治疗各种病症。经黟县食品药品监督管理局认定，“银杏黄金骨康胶囊”、“养正气胶囊”、“椎康酒”、“洗泻停”等上述产品应按假药论处。
上述事实，公诉机关向法庭出示了相应的证据予以证实。
公诉机关认为，被告人余某某违反国家药品管理法规，明知是假药而予以生产、销售，其行为已触犯刑法，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。鉴于被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，又系初犯、偶犯，建议在三年以下有期徒刑予以判处，可适用缓刑。
被告人余某某对起诉书指控的事实不持异议，承认属实，并当庭自愿认罪。
经审理查明：被告人余某某系乡村医生，多年来一直在其女儿开办的黟县碧阳镇西街卫生室内行医。期间，其利用自行配制的中药为患者治疗腰椎间盘突出症，取得了一定的成效。为获取更大的利益，被告人余某某萌发了批量生产销售中药胶囊的想法。2009年3月，被告人余某某将购得的中药材自行配制并初步加工后，到江苏省徐州市，由江苏徐州佰ＸＸ物科技有限公司将其配制的半成品中药打磨粉碎、灌装胶囊，以每瓶120粒的规格加工了约1500瓶，并将其中数十瓶贴上江苏徐州佰ＸＸ物科技有限公司“银杏黄金骨康胶囊”标签带回黟县。后被告人余某某虚构了苏卫食证字（2006）第E10032号食品生产文号，仿照样式，印制了江苏徐州佰ＸＸ物科技有限公司“银杏黄金骨康胶囊”标签，包装了全部的胶囊。2012年6、7月间，被告人余某某通过网购、邮购等方式购得生产、包装工具，在碧阳镇陈闾村其老房子及其女儿经营的卫生室内，生产“银杏黄金骨康胶囊”产品约200瓶（分大、小瓶）。自2011年10月29日至2012年10月20日，被告人余某某以大瓶60元、小瓶30元的价格在卫生室内出售，共销售上述胶囊802瓶，得款人民币47910元。
2011年8月、9月间，被告人余某某从安徽省祁门县医药公司等处购买中药材，在其老房子及卫生室内生产“养正气胶囊”72瓶、“糖尿病胶囊”42瓶、“鼻炎胶囊”27瓶、“颈椎康胶囊”14瓶、“活血搜风定痛酒”8瓶、“冠心病胶囊”51瓶、“清肺排毒养颜胶囊”12瓶、“糖尿康胶囊”8瓶、“类风湿胶囊”71瓶、“尿毒症胶囊”1瓶、“疝外治胶囊”41瓶、“椎康酒”38瓶、“痛痹酒”16瓶、“洗泻停”1袋，另从他人处购得“白虎活络膏”7瓶，置于卫生室内销售。2012年11月21日，黟县食品药品监督管理局依法在西街卫生室查扣了上述产品及“银杏黄金骨康胶囊”105瓶；并依法对生产制作工具碾槽、药物粉碎机等进行了扣押，后移送相关部门。
经黟县食品药品监督管理局认定“银杏黄金骨康胶囊”等十七种产品均按假药论处。
案件审理过程中，被告人余某某退出赃款47910元。
上述事实，有公诉机关提出，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、公安机关受案登记表、立案决定书，证实了该案系黟县食品药品监督管理局在调查碧阳镇西街卫生室时发现了被告人自制产品，并移送公安机关立案侦查的事实；
2、黟县食品药品管理局制作的查封（扣押）决定书及扣押物品清单，证实了查封、扣押被告人余某某生产的药品的事实；
3、祁门县医药公司销售发票，证实了被告人在其公司购买中药材等事实；
4、证人汪某某、江某某证言，证实了其陪同被告人余某某前往江苏省徐州佰ＸＸ物科技有限公司，将半成品药材打磨粉碎、灌装胶囊的事实；
5、证人李某某的证言，证实了被告人余某某曾到其公司叫其帮忙将半成品中成药材打磨粉碎、灌装胶囊的事实；
6、证人魏某某的证言，证实了被告人余某某找其帮忙，让其设计药品标签经过的事实；
7、证人张某某、张某琴的证言，证实了其按被告人余某某提供的标签样式印刷“银杏黄金骨康胶囊”等产品标签经过的事实；
8、证人余某甲的证言，证实了其和被告人余某某系父女关系，受其父之托在淘宝网上购买药品包装瓶等相关事实；
9、证人胡某某、朱某某、方某某等人的证言，证实了其等在被告人处就诊时，被告人余某某曾出售“银杏黄金骨康胶囊”给其用于治疗腰椎间盘突出症的事实；
10、徐州佰ＸＸ物科技有限公司加工产品视频光盘，证实了该公司的概貌及生产加工产品过程的事实；
11、江苏省卫生监督所复函，证实“徐州佰ＸＸ物科技有限公司”非食品生产企业，苏卫食证字（2006）第E10032文号系虚假的食品生产文号的事实；
12、黄山市公安局网安支队电子物证检查工作记录，证实了被告人余某某网购药瓶等用于生产、包装假药的事实；
13、书证：黟县公安局按被告人书写的销售记录，制作了“银杏黄金骨康胶囊”销售清单，证实了被告人余某某销售该胶囊数量的事实；
14、物证：“养正气胶囊”“糖尿病胶囊”、碾槽、药物粉碎机等，证实了被告人用购置的制药设备，生产假冒药品的事实；
15、黟县食品药品监督管理局认定函，证实了被告人余某某生产的“银杏黄金骨康胶囊”等17种产品按假药论处的事实；
16、黟县公安局制作的搜查笔录、清单及现场照片等，证实了公安机关依法对西街卫生室进行搜查，查扣调取相关产品及作案工具等事实；
17、黟县公安局出具的到案经过说明，证实了被告人余某某被抓获归案的事实；
18、被告人的户籍证明，证实了被告人有关身份情况的事实；
19、黟县公安局出具的无违法犯罪证明、黟县司法局出具的社会调查评估意见书，证实了被告人无犯罪前科及平时表现良好，可适用非监禁刑罚的事实；
20、被告人就犯罪事实所作的供述。
本院认为：被告人违反国家药政管理制度，在未取得生产许可证的情况下，委托他人或者私自生产假药、并予以销售，其行为已触犯刑法，构成了生产、销售假药罪，应依法处罚。鉴于被告人归案后如实供述了自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪；案发后退出了全部赃款，确有悔罪表现；又系初犯、偶犯，均可酌定从轻处罚。公诉机关指控本案基本事实清楚，基本证据确实、充分，指控成立，提出的相关量刑建议正确，可予采纳。据此，根据本案被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五万元；
（缓刑考验期，自判决确定之日起计算；罚金在判决生效后三日内缴纳。）
二、被告人余某某退出的赃款予以追缴，上缴国库；随案移送的作案工具及假药等（详见清单）予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙书照
审 判 员 王 静
人民陪审员 汤瑞民
二〇一四年五月九日
书 记 员 宋伟杰
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。