贵州省铜仁市万山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）万刑初字第42号
公诉机关铜仁市万山区人民检察院。
被告人罗莲君，女，汉族，1963年9月26日出生于浙江省临海市，高中文化，工商个体户。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2013年12月27日被拘留，2014年1月28日被逮捕。现羁押于万山区看守所。
辩护人王泽富，贵州泽富律师事务所律师。
辩护人杨畅，贵州锦江河律师事务所律师。
被告人罗某，男，汉族，1986年12月31日出生于浙江省临海市，大学本科文化，工商个体户。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2013年12月27日被拘留，2014年1月28变更强制措施为取保候审。
辩护人侯天发，贵州泽富律师事务所律师。
被告人洪某某，女，汉族，1987年6月30日出生于浙江省临海市，中专文化，工商个体户。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2013年12月27日被拘留，2014年1月28变更强制措施为取保候审。
辩护人伍章俊，贵州泽富律师事务所律师。
贵州省铜仁市万山区人民检察院以铜万检公刑诉（2014）26号起诉书，指控被告人罗莲君犯销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，被告人罗某、洪某某犯非法经营罪，于2014年6月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月9日、22日、23日三次公开开庭审理了本案。万山区人民检察院检察员欧阳欧出庭支持公诉。上列三被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
贵州省铜仁市万山区人民检察院指控，1、销售假冒注册商标的商品罪。2013年12月26日，铜仁市公安局万山分局联合贵州省烟草铜仁市公司，在被告人罗莲君经营的“大元帅”烟酒行查扣大量假冒烟酒，其中假冒的酒价值人民币100846元，假冒的烟价值人民币280344元；在被告人罗莲君、罗某、洪某某共同经营的“非凡”烟酒行查扣大量假冒的烟、酒，其中其中假冒的酒价值人民币30408元，假冒的烟价值人民币4100元。2、非法经营罪。2012年1月至2013年12月26日期间，被告人罗莲君、罗某、洪某某使用田某荣的《烟草专卖零售许可证》，从贵州省烟草公司铜仁市公司进购卷烟并予以售卖。非法经营数额为250848.41元。
公诉机关认为，被告人罗莲君明知是假冒注册商标的商品而予以销售，待售假冒注册商标的商品价值415676元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人罗莲君、罗某、洪某某未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖卷烟，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，应当以非法经营罪分别追究三被告人刑事责任。被告人罗莲君销售假冒注册商标的商品为待售状态，是未遂，可从轻处罚；归案后如实供述自己犯罪事实，是坦白，可从轻处罚；一人犯数罪，应数罪并罚。建议对被告人罗莲君以销售假冒注册商标的商品罪在有期徒刑三年以上五年以下判处刑罚；以非法经营罪在有期徒刑五年以上七年以下判处刑罚。被告人罗某、洪某某在庭审中能自认其罪，建议对被告人罗某、洪某某以非法经营罪在有期徒刑五年以上六年以下判处刑罚。在庭审中，考虑到被告人罗莲君、罗某、洪某某到案后如实供述了公安机关未掌握非法经营的犯罪事实，将三人的量刑情节变更为自首。
被告人罗莲君对起诉书指控的事实及销售假冒注册商标的商品罪的罪名无异议，对非法经营的罪名及数额计算方法有异议，委托其辩护人代为辩护。
被告人罗莲君的辩护人同意其观点，认为1、被告人罗莲君所涉假冒注册商标的商品系待销售商品，是犯罪未遂，且有坦白情节，无前科，系初犯，羁押期间表现良好，建议对其在三年以下有期徒刑幅度内减轻处罚。2、起诉书指控罗莲君构成非法经营罪这一指控不能成立。理由如下：（1）罗莲君是通过与原门面烟草经营者田某荣签订协议这一合法手段取得烟草专卖零售许可证；（2）三被告人接手“非凡”烟酒行后并未改变进货渠道、销售模式和地点，无社会危害性；（3）法律、法规并未明确禁止使用他人证件从事卷烟零售。3、起诉书指控的非法经营数额有误，应以三被告人通过田某荣的银行账户向烟草公司购烟的207254元，作为销售金额。4、被告人罗莲君的行为即使构成犯罪，其所有的两个烟酒行均以营利为目的售卖烟草制品，属于牵连关系，只能构成一个罪名。
被告人罗某对起诉书指控的事实无异议，对非法经营罪的罪名及数额计算方法有异议，委托其辩护人代为辩护。
被告人罗某的辩护人同意其观点，认为，1、被告人罗某不构成非法经营罪。理由如下：（1）被告人同田某荣签订《门面转让协议》，约定其可暂时使用田某荣的烟草专卖证，属借证经营；（2）法律并未规定借证经营构成犯罪；（3）被告人在整个经营活动流程中没有扰乱市场秩序。2、即使本案认定被告人罗某构成为犯罪，考虑到被告人有自首、从犯情节，建议对其判处缓刑。
被告人洪某某对起诉书指控的事实无异议，对非法经营罪的罪名及数额计算方法有异议，委托其辩护人代为辩护。
被告人洪某某的辩护人同意其观点，认为，1、被告人洪某某不构成非法经营罪。理由如下：（1）借证经营”不等同于法律意义上的无证经营，相关法律并未将该行为界定为刑事犯罪行为；（2）“借证经营”行为没有社会危害性，不应当认定为犯罪。2、如构成犯罪，应以被告人通过田某荣的银行账户向烟草公司购烟的207254元作为销售金额。3、被告人有自首、从犯情节，建议对其在非法经营罪情节严重的量刑幅度以下判处刑罚。
一、上述控辩主张中，无争议的事实是：（1）2013年12月26日，贵州省烟草公司铜仁市公司会同铜仁市公安局万山分局分别从被告人罗莲君所经营的“大元帅”烟酒行查扣各类待售的假冒烟586.3条、假冒酒164瓶；被告人罗莲君、罗某、洪某某共同经营的“非凡”烟酒行查扣各类待售的假冒烟11条、假冒酒26瓶。（2）2012年1月至2013年12月26日，被告人罗莲君、罗某、洪某某借用田某荣的《烟草专卖零售许可证》，花费人民币207185元从贵州省烟草公司铜仁市公司进购各类卷烟2343条，在“非凡”烟酒行予以销售。案发时，尚余189条卷烟未售。认定上述事实的证据有证人郑某某、石某、罗某飞的证言，扣押物品、随案移送物品清单及委托保管涉案卷烟书，真伪鉴定意见，物证照片，贵州茅台习酒有限责任公司、贵州茅台酒股份有限公司、四川省古蔺郎酒厂有限公司出具鉴定证明表、证明及商标注册证、国家工商行政管理总局商标局出具的商标驰字（2007）第11号关于认定“习酒”商标为驰名商标的批复，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司证明，驰铭商标证书、商标注册证、核准续展注册证明，价格鉴定意见书，检测报告，勘察笔录，贵州省烟草公司铜仁市公司出具的客户销售月汇总表、销售记录，涉案卷烟鉴别检验的情况说明、关于对零售户卷烟配送情况的说明等，存卷佐证。被告人罗莲君、罗某、洪某某亦供认。足以认定。
二、在本案审理中，控辩双方围绕本案的定性和及非法经营数额计算方式等问题发表了不同的意见。现就控辩双方的争议焦点分别评判如下：
（一）事实方面的争议
关于涉案数额认定。被告人罗莲君、罗某、洪某某在庭审中供述自己平时销售香烟，既有整条，也有零包，假烟和真烟的价格是一样的；全部卷烟按照整条销售计算，三人供述“非凡”烟酒行销售的经营数额分别为227152元、235329元、223263元。其辩护人提出，应以被告人向烟草公司实际购烟的价格计算非法经营数额。控方认为本案实际销售价格无法查清，应当以市场查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价计算数额。公诉机关为支持其指控，向法庭出示了下列证据。
被告人罗莲君的供述，我销售整条假烟的价格，福贵是420元-480元，软中华是630元，硬中华是410元，软遵义市320元，硬遵义是230元，云烟是200元；
证人郑某某的证言，2013年12月26日，我花了420元的价格在“大元帅”烟酒行购买了一条硬中华，抽后发现是假烟就退回去了；
证人石某的证言，我在君逸凯越（“大元帅”）一个烟酒店买了一条福贵，价格是450元。后面发现这条烟是假烟；
贵州省烟草公司铜仁市公司出具的客户销售月汇总表、销售小票、销售记录、销售实绩，证实2013年1月至12月期间，三被告人用田某荣的烟证购进各类卷烟2343条的种类、批发价、零售价，进购总价为207185元，理论销售总金额（即按指导价计算）为250848.41元。其中硬中华的进购价为360元／条，零包售价为450元／条；福贵的进购价为400元／条，零包售价为500元／条。
上述证据系公安机关依法收集，来源合法，内容相互印证。可以作为本案认定事实的依据。
本院审查认为，证人郑某某、石某均证实自己购买整条香烟的价格与被告人罗莲君供述售卖整条香烟的价格一致，均证实了购买整条香烟会比购买零包香烟的价格便宜；同时与三被告人罗莲君、罗某、洪某某供述自己平时把假烟当作真烟一起销售，整条烟的价格比卖零包烟的价格要便宜相吻合。
据此，（1）对非法经营数额的认定：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草专卖解释》）第五条第一款规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有吊牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算......”“购买价格”应为未进入流通环节商品的实际价格，“销售价格”应为进入流通环节商品的实际价格。被告人所购烟草制品均放置于店内予以销售，以进入流通环节，故应以其销售价格计算非法经营价值。本案中，实际销售卷烟的事实是既有整条也有零包，整条销售的价格必然低于零包销售，按“查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格”方法计算，势必与本案事实不相符，故从有利于被告人的角度出发，以能基本查清的三被告人供述的整条销售卷烟总金额的平均值计算犯罪数额更接近客观事实。即本案非法经营数额为228581.33元。因此，公诉机关以零售价格作为非法经营数额，辩护人以向烟草局购买的卷烟的价格作为非法经营数额，均不符合法律规定，本院不予支持。
（2）同理，依据《烟草专卖解释》第二条第三款规定：“查获未销售的伪劣卷烟、雪茄烟、能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算”，从有利于被告人的原则出发，以三被告人供述的整条销售卷烟总金额的平均值计算犯罪数额，为259958元。
综上，本案被告人待售假冒注册商标的586.3条各类卷烟价值应为人民币259958元，190瓶各类假酒价值应为人民币131254元；无证销售各类卷烟价值应为人民币228581.33元，非法获利20045.35元。
（二）适用法律方面的争议
1、关于本案定性。
控方认为，被告人罗莲君、罗某、洪某某借用他人烟草专卖零售许可证，属无证经营烟草制品，非法经营数额按市场指导价计算为250848.41元，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
辩方认为，被告人罗莲君、罗某、洪某某通过民事合法渠道，取得了田某荣的烟草零售许可证。三人凭借田某荣的烟草专卖零售许可证以田某荣的名义从合法正规渠道购买烟草制品，并在该专卖零售许可证核定的地点进行销售，并未扰乱烟草专卖行政主管部门对烟草制品零售点合理布局的要求；同时，相关法律、行政法规也未明文禁止“借证经营”；因此，三被告人的行为不属于司法解释规定的“无”烟草专卖零售许可证而经营烟草支配零售业务的行为，应当作无罪处理。
本院审查认为，国家对进入该某些特殊市场的准入条件制定了专门的法律、法规，市场主体只有通过国家专门职能部门赋予其资格才能进行经营，任何人通过非国家专门职能部门赋予的其他渠道获取这种资格，只要达到情节严重，均构成非法经营罪。具体到本案，国家烟草专卖法规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。行为人获取烟草专卖制品的经营资格，只能通过国家专门职能部门即烟草公司对申请人进行审核后才能赋予。只要行为人在没有得到烟草专卖行政主管部门管理部门准入其进入烟草市场经营烟草制品的批准，其一切经营活动都将是非法的。实际经营人与被许可人一致，是烟草专卖许可证制度应有之意。本案三被告人在没有取得烟草专卖证的情况下，通过其他渠道取得他人烟草专卖零售许可证从事烟草制品经营行为，其实质仍然是无证经营，理应以非法经营罪论处。故，被告人及其辩护人认为不构成非法经营罪的辩护意见，不符合法律规定，本院不予采信。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。
关于数罪并罚的问题。
控方认为，被告人罗莲君应当数罪并罚。
辩方认为，被告人罗莲君的行为即使构成犯罪，其所有的两个烟酒行均以营利为目的售卖烟草制品，属于牵连关系，只能构成一个罪名。
本院审查认为，销售假冒注册商标的商品罪侵犯的客体是他人注册商标专用权和国家的商标管理制度；非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序。二者侵犯的客体不同。本案中，被告人罗莲君实施的是有证销售假烟和无证销售真烟两个行为，分别侵犯的是他人注册商标专用权和国家的商标管理制度和市场管理秩序。两个行为应当分别评价。因此，辩护人提出不适用数罪并罚的辩护意见，与事实不符，本院不予采信。
经庭审举证、质证、认证，本院确认如下事实。
一、销售假冒注册商标的商品
被告人罗莲君与罗某系母子关系，罗某与洪某某系夫妻关系。2013年12月26日，贵州省烟草公司铜仁市公司会同铜仁市公安局万山分局在铜仁市碧江区共青路被告人罗莲君所经营的“大元帅”烟酒行；被告人罗莲君、罗某、洪某某共同经营的“非凡”烟酒行；被告人罗莲君用于存放卷烟的铜仁市103建材市场仓库内；牌号为浙J026**的现代ix35越野车上，查扣贵烟、玉溪、中华、黄鹤楼、白沙、芙蓉王、苏烟等卷烟，茅台、习酒、郎酒牌瓶装酒。经鉴定，上述产品均系假冒注册商标的同类商品。其中，“大元帅”烟酒行查扣的假冒注册商标的瓶装酒共计164瓶价值人民币100846元，卷烟586.3条价值人民币259958元；非凡烟酒行查扣的假冒注册商标的瓶装酒26瓶价值人民币30408元，卷烟11条价值人民币4000元。
二、非法经营
2012年12月12日，被告人罗莲君用被告人罗某的名义，与田某荣签订了一份门面转让协议，协议中约定接手门面后，可以暂时使用田某荣所有的《烟草专卖零售许可证》。被告人罗莲君、罗某、洪某某将转让的门面更名为“非凡”烟酒行。2013年1月至12月期间，罗莲君、罗某、洪某某先后将人民币207185元转至贵州省烟草公司铜仁市公司，通过田某荣的《烟草专卖零售许可证》进购价值人民币228581.33元的55种各类卷烟，共计2343条予以售卖。案发当天，尚有189条卷烟尚未销售而被查扣。
案发后，公安机关扣押了被告人罗某所有的现代ix35越野车一辆，被告人罗莲君所有的黑色苹果手机一部、黄色三星翻盖手机一部、红色三星翻盖手机一部。被告人罗莲君、罗某、洪某某归案后如实供述公安机关尚未掌握的非法经营的犯罪事实，并将违法获利20045.35元退缴至本院。
本院认为，被告人罗莲君明知是假冒注册商标的商品而予以售卖，销售金额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人罗莲君、罗某、洪某某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草制品，其行为均构成非法经营罪。被告人罗莲君待售的假冒注册商标的烟、酒价值人民币391212元，属数额巨大的未遂，对其应在有期徒刑三至七年幅度内从轻处罚；被告人罗莲君、罗某、洪某某非法经营数额为228581.33元，对其均应在有期徒刑五年以下幅度内判处刑罚。被告人罗莲君在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在非法经营犯罪中，被告人罗莲君与田某荣联系，并以罗某的名义签订协议，获取烟草专卖零售许可证，在共同犯罪中地位作用积极，应为主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人罗某、洪某某起帮助作用，系从犯，对二被告人应当从轻处罚。被告人罗莲君到案后如实供述销售假冒注册商标的商品罪的犯罪事实，系坦白，对其犯该罪可从轻处罚；交代非法经营的犯罪事实，属如实供述司法机关未掌握的不同种罪刑，以自首论，对其可从轻处罚。被告人罗某、洪某某主动交代公安机关未掌握非法经营的犯罪事实，属自首，对其可从轻处罚。三被告人退缴全部赃款，对其均可酌情从轻处罚。鉴于被告人罗某、洪某某能自首且退缴全部赃款，有悔罪表现，对其可适用缓刑。综上，考虑被告人罗莲君、罗某、洪某某的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，二百二十五条，第二十三条，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条第一款、第四款，第五十二条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第三款、第五条第一款之规定，判决如下：
被告人罗莲君犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金四万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金六万元。（所处罚金于判决生效后两个月内追缴）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月26日起至2018年6月25日止）
被告人罗某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月缓刑三年，并处罚金二万一千元。（所处罚金于判决生效后两个月内追缴）
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
被告人洪某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金二万一千元。（所处罚金于判决生效后两个月内追缴）
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
四、作案工具，现代ix35越野车一辆，黑色苹果手机一部，黄色三星翻盖手机一部，红色三星翻盖手机一部，予以没收。
五、扣押的假冒卷烟586.3条，假冒瓶装酒190瓶由铜仁市公安局万山分局予以销毁；
六、扣押的189条卷烟由暂扣机关铜仁市公安局万山分局予以没收；
七、赃款20045.35元由暂扣机关铜仁市万山区人民法院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向铜仁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 莹
审 判 员 杨景恒
人民陪审员 高亚丽
二〇一四年九月二十三日
代理书记员 曾永俊