湖南省桃江县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0922民初2285号原告：龚某，男，1979年9月24日出生，汉族，农民，住桃江县水口山乡七星村蔡家村村民组，公民身份号码4323251979********。委托诉讼代理人：莫平，男，湖南理定明律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被告：蔡某，女，1968年8月8日出生，汉族，居民，住桃江县桃花江镇桃花南路**号，公民身份号码4323251968********。被告：黄某，女，1968年9月3日出生，汉族，居民，住桃江县桃花江镇西溪街**号，公民身份号码4323251968********。被告：钟某，女，1968年8月8日出生，汉族，居民，住桃江县桃花江镇资江路**号，公民身份号码4323251964********。第三人：刘某，男，1976年12月13日出生，汉族，农民，住桃江县浮邱山乡担水坝村塘湾内村民组**号，公民身份号码4323251976********。原告龚某与被告蔡某、黄某、钟某合伙协议纠纷一案，本院于2016年11月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后发现本案案情复杂，依法转为普通程序进行审理。在本案的审理过程中，发现刘某与本案有利害关系，依法追加刘某为本案第三人。原告龚某及委托诉讼代理人莫平、被告蔡某、黄某到庭参加了诉讼，被告钟某、第三人刘某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龚某向本院提出诉讼请求：判令三被告连带给付原告130482.6元；诉讼费由被告承担;第三人刘某对未支付的67580元转让费承担付款责任。事实与理由：2015年3月29日，原告与三被告签订《合作协议书》，合伙经营喜客原味餐厅，协议约定：原告占股38%（实际占股31%），并为餐厅的主营业者，后双方为餐厅的经营事宜发生纠纷，合伙事务实际由被告蔡某、黄某负责。2016年6月18日，被告蔡某在征得各合伙人同意后，将餐厅以218000元的价格转让给案外人。原、被告合伙经营期间共产生利润71603.18元，债权79521.31元，餐厅转让后实际可分财产为369124.49元，加上主营业期间的工资16000元，原告可获取的利润应为130428.6元，但三被告拒绝与原告进行合伙清算。原告认为，合伙事务终结后，合伙人有义务办理合伙清算，三被告拒不办理清算的行为侵害了原告的合法权益，故原告诉至法院，请求依法判如所请。另外，第三人刘某未足额支付餐厅转让费，应对尚未支付的餐厅转让费67580元承担清偿责任。被告蔡某、黄某辩称：1、认可原告在双方共同经营喜客原味餐厅时的股份为38%；2、刘某是原告名下的隐名股东，后经原、被告共同协商，将喜客原味餐厅以218000元的价格转让给了刘某，龚某的股份委托刘某全权办理，刘某将退股金150420打在喜客原味餐厅的经营账户上，扣掉了刘某和原告的退股金67580元。对于原告提出的经营利润和工资，现在被告也没有具体数额，如果原告要求被告支付工资等款项，应提交证据证实。被告钟某未提交书面答辩意见，亦未向本院提交证据。第三人刘某未提交书面答辩意见，亦未向本院提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有异议的证据，本院认定如下：对于原告提交的喜客原味餐厅结算表、利润表，被告蔡某、黄某不予认可，因该结算表、利润表未经双方签字确认，且原告未提交其他证据证实双方进行了合伙清算，没有具体的利润数额、债权债务明细，故对以上证据不予采信。对于被告蔡某提交的由第三人刘某出具的收据，原告提出异议，但第三人刘某对该收据予以认可，故对该证据予以采信。对于被告蔡某提交的欠条，原告对真实性无异议，对该证据的真实性予以确认。经审理查明，本院确认如下法律事实：桃江县喜客原味餐厅于2006年7月19日注册成立，2016年4月15日注销，登记的经营者为李劲松。2015年3月29日，原告与三被告协商合伙经营桃江县喜客原味餐厅，并签订了合作协议书，双方约定：……合伙期限为六年，自2014年8月8日起至2020年8月8日止（原告实际从2015年1月起开始参与经营）；合伙人的出资情况：合股人均以人民币现金方式出资，共计出资一百万元，其中龚某出资38万元，占38%的合伙股份，黄某出资26万元，占26%的合伙股份，蔡某出资26万元，占26%的合伙股份，钟智（钟某）出资10万元，占10%的合伙股份……。另查明，该餐厅的实际出资额为87万元），第三人刘某是原告龚某名下的隐名股东，出资额为10万元，原告龚某首次出资10万元，两人共占25%的股份，每人各占12.5%，后龚某购买了蔡某名下的隐名股东13%的股份，再次出资5万元，并向蔡某出具了1张6.3万元的欠条，故合作协议上原告名下的股份为38%，但因原告与三被告发生矛盾，该6.3万元（占7%的股份）原告尚未支付。原、被告合伙经营期间，第三人刘某参与了桃江县喜客原味餐厅的经营。后原告与三被告协商将涉案餐厅转让给第三人刘某，并于2016年6月18日与刘某签订了饭店转让协议书。双方约定：甲方（原告与三被告）将桃江县喜客原味餐厅转让给乙方（第三人刘某），转让费为218000元……。后刘某按照以上约定和三被告的持股比例向三被告支付了餐厅转让费（退股金），刘某也领取了其本人和龚某的退股金共计67580元（218000元×31%的股份比例），蔡某向刘某出具了收到喜客原味餐厅转让费218000元的收据，刘某向蔡某出具了收到喜客原味餐厅退股金67580元的收据。本院认为，本案系合伙协议纠纷。虽然本案所涉桃江县喜客原味餐厅登记的经营类型为个体工商户，投资人为李劲松，但该餐厅实际由多人出资和经营，故桃江县喜客原味餐厅实为合伙经营。第三人刘某虽未签订合伙协议，但因其进行了出资，也参与了涉案餐厅的经营，应认定为餐厅的实际合伙人。因本案原、被告签订了书面合伙协议，约定了各自的出资形式、合伙事务的执行方式等，符合个人合伙的法律特征，故本案原、被告及第三人的合伙形式为个人合伙。合伙终止时，应由全体合伙人对合伙期间投入和积累的财产，以及合伙期间的债权和债务进行清理，才能确定合伙经营期间的盈余或亏损。本案中，原告要求三被告向其分配利润、债权并支付工资，但因原、被告未对合伙经营期间的债权、债务进行清算，无法计算合伙经营期间的利润、债权债务及工资，故对于原告要求三被告连带给付原告合伙经营期间的利润、工资、分配债权的诉讼请求不予支持。因原告和三被告一起退出涉案餐厅的经营，故原告亦享有与其他合伙人同等的按持股比例分配退股金的权利。被告蔡某、钟某、黄某及第三人刘某已对涉案餐厅的退股金进行了处理并按持股比例进行了分配，原告龚某的退股金由第三人刘某代为领取，虽然双方未对合伙经营期间的债权债务等进行清理，无法对退伙时的债权、债务和合伙经营期间积累的财产进行分配，但根据公平原则，第三人刘某应将其代原告龚某领取的退股金返还给原告龚某，对于返还金额的问题，第三人刘某的出资额为10万元，占12.5%的股份，其应分配的退股金为218000元×12.5%＝27250元，原告龚某应分配的退股金为67580-27250＝40330元，故第三人刘某应向原告龚某返还退股金40330元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、限第三人刘某于本判决生效后十五日内向原告龚某返还退股金40330元。二、驳回原告龚某的其他诉讼请求。案件受理费2908元，由原告龚某负担2010元，由第三人刘某负担898元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审 判 长  莫苓芳审 判 员  范 丹人民陪审员  ＸＸＸ二〇一七年四月十八日书 记 员  欧连花附相关法律及司法解释条文：一、《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。二、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》54合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。四、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。