福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽06民终364号上诉人（原审被告）：詹德扬，男，1971年1月21日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。被上诉人（原审原告)：都志友，男，1975年5月22日出生，汉族，住福建省仙游县。委托诉讼代理人：陈腾新，福建九鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：中华联合财产保险股份有限公司莆田中心支公司，住所地福建省莆田市城厢区东园路世全兴安名城C区5号楼14-15坎一层店面及204、304、404、804室。统一社会信用代码：913503027845339553。代表人：张东升，经理。委托诉讼代理人：罗欣文，女，公司员工。原审被告：谢易辉，男，1978年10月4日出生，汉族，住湖北省宣恩县。上诉人詹德扬因与被上诉人都志友、中华联合财产保险股份有限公司莆田中心支公司（以下称“中华联合莆田中心支公司”）、原审被告谢易辉机动车交通事故责任纠纷一案,不服福建省漳州市龙文区人民法院（2016）闽0603民初1975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。詹德扬上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.一审采信道路交通事故认定书的认定错误。都志友驾驶非机动车行驶在机动车道，车身极小，极容易成为货车盲区，是发生事故的原因之一，应负事故同等责任。2.一审采信鉴定书的伤残等级评定错误。鉴定书适用的评定标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》错误，鉴定作出时间是2017年3月22日，应当适用2017年1月1日实施的《人体损伤致残程序分级》3.一审采信福建寻真司法鉴定所出具的鉴定书的非医保费用评定错误，该鉴定的非医保比例高达50%，与常理不符。鉴定人员出庭明确陈述其所作的鉴定没有与相关规范规定的非医保名录进行比对，故鉴定过程与依据不合法。经詹德扬单方委托福建中闽司法鉴定所做的鉴定，非医保费用比例仅为24%。4.超载增加免赔率没有依据，超载与事故没有关系，是否有超载也不清楚。都志友辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.道路交通事故认定书由交警部门依职权作出，应作为定案依据。2.伤残等级鉴定系由法院委托作出，且根据实际伤情比照，不论适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》或是《人体损伤致残程序分级》，鉴定结论都是一致的，可以作为定案依据。3.非医保鉴定也是由法院委托作出，鉴定过程及依据并无不当，应作为定案依据。4.医疗费部分遗漏了詹德扬垫付的5291.1元，应当予以更正。中华联合莆田中心支公司辩称，1.保险公司申请非医保鉴定时，被保险人并没有提出异议，说明其认同保险公司向法院申请的委托鉴定，直到鉴定结果出来也未提出任何异议。2.被保险人在一审第二次开庭时才提交其单方委托作出的非医保鉴定和申请重新鉴定是无效的，且已过举证期限。3.保险公司申请的由法院委托作出的非医保鉴定报告依法定程序作出，应作为定案依据，维持一审对非医保医疗费的认定。4.关于事故认定和评残鉴定由法院依法审查认定。谢易辉未提交书面意见。都志友向一审法院起诉请求：依法判决谢易辉、詹德扬、中华联合莆田中心支公司赔偿都志友医疗费等各项经济损失890,080.07元（已支付120,000元，尚需支付770,080.07元）。一审法院认定事实：2016年8月26日6时42分许，谢易辉驾驶载物超过核定质量的闽Ｂ×××××号重型半挂牵引车，沿迎宾路由东往西方向行驶至龙文区迎宾路龙文公安分局路段，在向右变更车道过程中，未注意观察右侧道路交通情况，致使所驾驶车辆追尾碰撞同向行驶于右侧车道由都志友驾驶的泉州丰泽28051号二轮电动车，造成都志友受伤及两车辆车损的交通事故。2016年10月8日漳州市公安局交通警察支队龙文大队对本次交通事故作出道路交通事故认定书，认定书载明“……谢易辉承担本事故的全部责任……。”谢易辉因本次交通事故犯交通肇事罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。都志友受伤后于2016年8月26日和8月30日两次分别前往漳州市第三医院和中国人民解放军第一七五医院住院治疗，于2017年1月26日出院，住院时间153日，支付医疗费156,595.38元。中国人民解放军第一七五医院出具疾病诊断证明书载明“……初步诊断：1.左小腿毁损伤截肢术后……。建议：1.加强营养；每日坚持残端塑形及脱敏治疗，为后期装配义肢做准备……。”诉讼中，都志友提出司法鉴定申请，申请事项为都志友的伤残等级、护理期限、护理依赖程度、误工期、后续治疗费和义肢装配费用。中华联合莆田中心支公司向法院提出司法鉴定申请，申请事项为都志友医疗费中非医保范围内的项目和金额。法院依法委托福建寻真司法鉴定所、德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司漳州分公司进行鉴定。2017年3月23日，寻真司法鉴定所作出“寻真司法鉴定所[2017]临鉴字第165号”司法鉴定意见书。意见书载明：“…鉴定意见：1、都志友的伤残程度评定为伍级伤残附加二处拾级伤残。2、都志友评定为大部分护理依赖。3、都志友的护理期限评定为出院后至第一次义肢装配完成日止。4、都志友的误工期评定为至定残前一日。5、都志友病历材料中未查及后续治疗项目。”2017年4月25日德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司漳州分公司作出闽德林假肢评估书：170408号假肢评估证明，证明载明“康复器具装配意见：……建议装配普通适用型假肢，假肢使用年限约肆年，20年共需装配五次假肢。首次装配义肢价格43800元，余4次价格36100元，合计费用188200元。每年维修保养费用为假肢款10%，合计费用75280元。首次装配假肢需30天，每次更换维护时间10天，需陪护一人，每人每天食宿50元，合计费用7000元。三项合计费用270480元整。”2017年7月8日都志友在福州华智假肢矫形器有限公司装配假肢，支付假肢装配费用57000元。2017年6月8日寻真司法鉴定所作出“寻真司法鉴定所[2017]临鉴字第165B号”司法鉴定意见书。意见书载明：“…鉴定意见：提供的都志友医疗费用清单中，非医保费中及乙类医保自付比例费合计76790.86元。”詹德扬系闽Ｂ×××××号重型半挂牵引车所有人，谢易辉受雇于詹德扬从事驾驶员工作，詹德扬系接受劳务一方，谢易辉系提供劳务一方。中华联合莆田中心支公司承保闽Ｂ×××××号重型半挂牵引车交强险和商业三者险。其中第三者责任险限额1,000,000元。商业三者险保险合同责任免除第九条约定“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：……（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%……。”同时詹德扬于2016年1月10日在投保单投保人声明中签名确认。都志友父亲都贻全（1942年11月12日出生），母亲张爱兰（1945年12月28日出生）。都贻全与张爱兰生育二子一女，长子都述明，长女都云英，次子都志友。都志友与吴值萍系夫妻关系，生育二女，长女吴希媛（2010年11月4日出生），次女吴钰涵（2014年10月11日出生）。诉讼中詹德扬支付都志友40,291.1元。中华联合莆田中心支公司支付都志友130,000元。一审法院认为，谢易辉驾驶机动车在道路行驶中向右变更车道过程中，未注意观察右侧道路交通情况，致使所驾驶车辆追尾碰撞同向行驶于右侧车道由都志友驾驶的二轮电动车，造成都志友受伤及两车辆车损的交通事故。漳州市公安局交通警察支队龙文大队对本次交通事故作出道路交通事故认定书，认定谢易辉应承担本事故全部责任，对此事实予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……。”本案谢易辉的侵权行为与都志友受伤的损害后果有因果关系，谢易辉负本次交通事故的全部责任，其行为有过错，依法应当承担民事侵权责任。因谢易辉系提供劳务一方，本案中属于因劳务造成他人损害的，故应由接受劳务一方詹德扬承担侵权责任。《最高人民法院》第十六条第一款规定“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分的，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿……。”本案中华联合莆田中心支公司承保闽Ｂ×××××号重型半挂牵引车交强险和商业三者险，故都志友各项经济损失先由中华联合莆田中心支公司在交强险和商业三者险责任限额范围内赔偿。根据商业三者险保险合同责任免除第九条约定“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%。”本案詹德扬在投保单投保人声明中签名确认，可认定中华联合莆田中心支公司就免责条款履行告知说明义务，中华联合莆田中心支公司依保险合同约定增加免赔率10%。关于都志友主张各项赔偿项目，营养费因医疗机构在出院诊断书建议加强营养，可按医疗费10%计算。误工时间根据鉴定意见计算至定残前一日为208天。护理期限根据鉴定意见计算至2017年5月31日为278天。交通费没有提交实际发生费用，可酌情根据住院时间153天按10元/日计算。被抚养人生活费根据《最高人民法院》第二十八条规定“……被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均生活消费支出额。”本案有4个被抚养人，故被抚养人生活费应按[（11年＋15年）×50%]计算，超出部分不予支持。谢易辉因犯交通肇事罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，根据法律规定精神损害抚慰金不予支持。经本院审查核定本次交通事故造成都志友各项经济损失如下：医疗费156,595.38元（其中非医保医疗费76,790.86元）、住院伙食补助费3060元（153日×20元/日）、营养费15,659.53元（156,595.38×10%）、护理费31,625元（153日×125元/日＋125天×125元/日×80%）、误工费26,000元（208日×125元/日）、交通费1530元（153日×10元/日）、残疾赔偿金185,990.08元（20年×14,999.2元/年×62%）、被抚养人生活费104,061.05元（[11年＋15年]×50%×12,910.8元/年×62%）、残疾辅助器具费270,480元，合计795,001.04元。本次交通事故造成都志友各项经济损失795,001.04元，先由中华联合莆田中心支公司在交强险限额内赔偿120,000元，不足部分由中华联合莆田中心支公司根据保险合同在商业三者险限额内赔偿538,389.16元[（795,001.04元－交强险限额120,000元－非医保医疗费76,790.86元）×90%＝538,389.16元]，仍有不足由詹德扬赔偿非医保医疗费76,790.86元和10%免赔率59,821.02元[（795,001.04元－交强险限额120,000元－非医保医疗费76,790.86元）×10%＝59,821.02元]。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费……。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”故都志友的诉讼请求成立本院予以支持，具体数额以本院核定为准。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《最高人民法院》第三条、第十六条第一款规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司莆田中心支公司应于判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险责任限额内赔偿都志友医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金（包含被抚养人生活费）、残疾辅助器具费等经济损失658,389.16元（已给付130,000元，尚需给付528,389.16元。）二、詹德扬应于判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险责任限额外赔偿都志友非医保医疗费、残疾赔偿金（包含被抚养人生活费）、残疾辅助器具费等经济损失136,611.88元（已给付40,291.1元，尚需给付96,320.78元。）三、驳回都志友的其他诉讼请求。案件受理费11500元，由都志友负担1450元，詹德扬负担10050元。经审理查明，对一审查明的事实，都志友对其中“医疗费156,595.38元”有异议，认为少计算了5291.1元。本院依据在案证据和举证质证意见，纠正为医疗费160596.45元。另经本院核对，其中“2017年3月23日，寻真司法鉴定所作出寻真司法鉴定所[2017]临鉴字第165号司法鉴定意见书”的“2017年3月23日”认定有误，应根据鉴定书时间落款更正为“2017年3月22日”。对其它一审认定事实，詹德扬、都志友、中华联合财产保险股份有限公司莆田中心支公司无异议，谢易辉未提出异议。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。本院认为，本案道路交通事故认定书系由交警部门作出，已对事故责任作出认定，詹德扬单方认为交警认定责任有误，未提供充分事实及法律依据，不予采纳。关于伤残等级鉴定适用的评定规范是否有误。虽《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日起施行，但根据国家质检总局、国家标准委于2017年3月23日发布《关于废止等396项强制性国家标准的公告》，其中包括《道路交通事故受伤人员伤残等级评定》。本案鉴定机构2017年3月22日作出本案鉴定时，《道路交通事故受伤人员伤残等级评定》尚未被废止，且相对于《人体损伤致残程度分级》的而言，《道路交通事故受伤人员伤残等级评定》是针对道路交通事故受伤人员的特别规定，故本案中鉴定机构适用《道路交通事故受伤人员伤残等级评定》进行伤残等级评定，并无不当。关于超载免赔部分的承担。道路交通事故认定书已载明车辆超载的事实，足以认定。保险条款中约定了违反安全装载规定增加免赔率10%，且其中“不计免赔率特约条款”中约定了“因违反安全装载规定增加的”保险人不负责赔偿。故一审关于超载免赔部分由詹德扬承担的判决，并无不当。关于非医保费用的承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”依照该规定，在中华联合莆田中心支公司未提供证据证明相关费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准的情况下，其应承担举证不能的不利法律后果，即不能拒赔本案非医保费用。一审关于非医保费用一概由机动车一方承担的判决不当，相关费用仍应由保险公司赔付。一审原核定总损失为795,001.04元，因遗漏认定部分医疗费，虽都志友对此只提出事实认定的异议，而没有上诉，但因该遗漏款项涉及詹德扬垫付款的认定，应一并审查，故总损失应纠正为799002.11元。综上，中华联合莆田中心支公司应在交强险限额内赔付120000元，应在商业险限额内应赔付（总损失799002.11元－交强险限额120,000元）×（1-免赔率10%）＝611101.9元。詹德扬应赔付的数额相应调整为（总损失799002.11元－交强险限额120,000元）×免赔率10%＝67900.21元。综上，詹德扬的部分上诉请求成立，应予支持；部分上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2016）闽0603民初1975号民事判决；二、中华联合财产保险股份有限公司莆田中心支公司应于本判决生效之日起十日内支付都志友保险金731101.9元（已付130000元可以从中抵扣）；三、詹德扬应于本判决生效之日起十日内支付都志友赔偿款67900.21元（已付40291.1元可以从中抵扣）；四、驳回都志友的其他诉讼请求。一审案件受理费11500元，由都志友负担1450元，詹德扬负担10050元。二审案件受理费3032元，由詹德扬负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶小铭审 判 员 陈育生审 判 员 陈春生二〇一八年二月二十三日法官助理 徐明水书 记 员 林延龄