山东省淄博市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁03行终74号
上诉人（原审原告）殷月生，男，1960年3月12日出生，汉族，现住淄博市淄川区。
被上诉人（原审被告）淄博市公安局淄川分局，组织机构代码00421602-8，住所地：淄博市淄川区吉祥路96号。
法定代表人武传海，局长。
委托代理人徐其锦，淄博市公安局淄川分局法制室副主任。
委托代理人郑家鹏，淄博市公安局淄川分局双沟派出所副所长。
被上诉人（原审第三人）孙传忠，男，1964年9月21日出生，汉族，现住淄博市淄川区。
上诉人殷月生因诉被上诉人淄博市公安局淄川分局治安行政处罚一案，不服淄博市淄川区人民法院（2017）鲁0302行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2016年5月25日15时许，孙传忠和孙永刚在淄川区双杨镇小庄村内街上一起行走，遇见殷若刚，孙传忠伸手指点殷若刚，并向其扔石头，殷若刚跑回厂里。殷若刚母亲宋玉梅得知后手持杨木杆与殷若刚从厂里出来，与手拿方木的孙传忠发生争执、互相殴打对方；殷若刚父亲殷月生赶到后又与孙传忠相互厮打，殷月生扔石头打孙传忠背部，在厮打过程中，孙传忠的头部、左手、左胳膊及右小腿等处被打伤。经被告当日查验、医院诊断，孙传忠的伤情为头部外伤、多发皮肤软组织挫伤。被告根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项、第十九条第（一）项之规定，给予殷月生行政拘留五日并处罚款五百元的处罚。被告作出处罚决定后，原告殷月生不服依法提起行政诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，被告淄博市公安局淄川分局作为公安机关，具有对辖区内违反治安管理秩序行为依法给予治安行政处罚的法定职责。在本案中，被告淄博市公安局淄川分局在接到报案后，对案件进行了查处，在查处过程中履行了受案、传唤、调查取证、权利义务告知、处罚审批、处罚告知、作出决定、决定送达的程序，本案被告执法程序符合法律规定。本案被告于2016年6月25日受案调查，2016年6月28日第三人要求进行法医鉴定，2016年12月23日第三人放弃鉴定，鉴定期间依法不计入办案期限，被告办案期间不满30日，原告主张被告办案期间超出法定期限理由不成立，法院不予采纳。本案原告在其儿子殷若刚与第三人发生争执并已经离开现场情形下，未理性处理纷争、依法维权，与宋玉梅共同寻找第三人，双方实施了相互殴打的违法行为，发生双方身体均受到伤害的事实和结果。被告认定原告与宋玉梅共同对第三人实施殴打行为事实清楚，证据充分。被告适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项、第十九条第（一）项的规定，给予原告行政处罚，符合法律规定。原告主张其行为属于正当防卫、被告认定事实错误、程序违法的事实与理由不成立，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告殷月生的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告殷月生负担。
宣判后，原审原告殷月生不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院查明事实并依法改判，判决撤销被上诉人作出的川公（双）行罚决字[2016]00014号处罚决定。上诉理由：一审法院认定本案事实错误，作出的判决显失公正。1、本案发生的事实并不是一审法院认定的互殴行为，更不是上诉人追打第三人而发生的第三人受到伤害的事实，在被上诉人提供的卷宗材料中，除了上诉人的询问笔录和第三人的询问笔录之外，就是一个与第三人有利害关系的第三人的侄子孙永刚的询问笔录，通过该证据不足以证实上诉人有伤害第三人的事实存在。况且在本案发生时，上诉人及其对象宋玉梅仅仅是为了避免儿子殷若刚和自己受到第三人孙传忠的不法侵害，而采取的正当防卫行为。一审法院认定上诉人殴打他人无任何事实依据。2、本案对上诉人作出行政处罚的依据就是2016年12月13日由第三人孙传忠提供的淄川区中医院的诊断证明一份，该诊断证明具有重大瑕疵，不具有真实性、合法性，该诊断证明书出具的时间与第三人和上诉人发生纠纷的时间间隔六个月，不能证实与第三人在2016年5月25日的受伤之间具有直接因果关系。同时在被上诉人的卷宗材料中对两者是否具有关联性并无任何证据予以证实。足以说明被上诉人在处理本案时作出的行政处罚行为是错误的。另外，本案的上诉人和其对象宋玉梅都已经经过法医鉴定为轻微伤，而第三人却放弃对伤情的鉴定，对第三人作出行政处罚是依据上诉人和宋玉梅的伤情鉴定，而对上诉人和宋玉梅的行政处罚却是依据一份不具有任何证据效力的诊断证明，所以被上诉人对上诉人作出的行政处罚明显错误。对双方的权利义务明显不对等。3、被上诉人作为具有行政处罚权的行政机关，首先应当遵循行政法的合法原则，即法无授权即禁止。然而被上诉人在处理本案时，在第三人放弃伤情鉴定后，没有根据《行政处罚法》和《治安处罚法》的规定作出处理，而是根据第三人单方提供的诊断证明对上诉人作出行政处罚，对同一案件适用的处罚证据适用的标准不一致，被上诉人未做到合理原则、诚信原则，属于严重的滥用职权行为。一审法院在明知事实不清的基础上，没有将上诉人提出的对诊断证明的质证意见予以列明，片面釆信被上诉人的陈述，违背了本案的事实。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法予以纠正，并支持上诉人的上诉请求。
被上诉人淄博市公安局淄川分局答辩称，被答辩人的诉求与事实不符。1、正当防卫中的不法侵害行为，必须是针对某些较为严重的犯罪行为。殴打他人是一般的违法行为，打架还手的互殴行为，不是制止犯罪侵害行为。上诉人的妻子宋玉梅接到儿子殷若刚的电话，后又追上第三人，宋玉梅手拿杨树枝与第三人互相殴打对方，上诉人殷月生又上前与第三人撕把着打起来。上诉人及上诉人的妻子宋玉梅被第三人殴打所致伤，经鉴定伤情损伤程度属于轻微伤，不存在上诉人所说其被严重危及生命健康安全，不属于正当防卫。本案在调解不成的情况下，应当依法给予治安管理处罚。公安机关不存在滥用行政执行权，一审法院认定事实正确。2、本案认定的殷月生殴打他人的事实，有双方的陈述、证人证言、第三人伤情照片及诊断证明、民警处警说明等证据证实，事实清楚。第三人的诊断证明是由卫生行政主管部门许可的医疗机构具有执业医师资格的医生出具的，因第三人不再要求法医鉴定，公安机关在办案过程中将该诊断证明告知双方当事人，双方当事人对该诊断证明的结论均无异议，经公安机关审核，第三人的诊断证明可以作为公安机关认定人身损害程度的依据，该诊断证明作为证据使用，符合案件事实和法律规定。殷月生殴打他人一案，淄博市公安局淄川分局在查证过程中充分保证了各方的合法权益，不偏不倚。殷月生结伙殴打他人的行为及后果，相对于宋玉梅以及第三人的行为及后果，情节较轻，符合情节特别轻微的情形。综合全案情况，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项、第十九条第（一）项之规定，给予殷月生行政拘留五日并处罚款五百元的减轻处罚，处罚适当，作出的处罚决定符合法律规定。综上，答辩人认为殷月生殴打他人，事实清楚、证据确实充分、定性准确、适用法律正确、程序合法、处罚适当。一审人民法院判决认定事实清楚，适用法律正确。请依法驳回上诉，维持原判决。
被上诉人孙传忠二审期间未提交答辩意见。
各方当事人在一审中提交的证据和依据已随卷移送本院，二审未提交新的证据。本院经阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了书面审理，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项的规定，结伙殴打、伤害他人的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。第十九条规定，情节特别轻微的，减轻处罚或者不予处罚。本案被上诉人淄博市公安局淄川分局提交的询问笔录、伤情照片、伤情鉴定文书、病历及诊断证明等证据相互印证，能够证实宋玉梅拿杨木杆与手拿方木的孙传忠互相殴打对方，殷月生赶到后又与孙传忠相互厮打，殷月生扔石头打孙传忠背部，致孙传忠头部受伤、多发皮肤软组织挫伤的事实。《中华人民共和国治安管理处罚法》规定的故意伤害他人的行为是行为犯，只要有故意伤害他人的行为，就应当给予处罚。上诉人的行为属于结伙殴打伤害他人的情形，被上诉人作出的处罚决定认定事实清楚，证据确实充分。被上诉人淄博市公安局淄川分局据此在依法履行了受案、调查、处罚告知、审批、作出决定、送达等法定程序，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第一项、第十九条第一项之规定，对上诉人殷月生处以行政拘留五日并处罚款五百元的处罚，与本案违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，适用法律正确，处罚幅度适当，程序合法。上诉人殷月生上诉称是为了避免儿子殷若刚和自己受到第三人孙传忠的不法侵害，而采取正当防卫行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，孙传忠的诊断证明是淄川区中医院根据当时孙传忠的伤情及病历作出的伤情诊断证明，该诊断证明于2016年12月13日出具并不影响诊断证明的真实有效性，且被上诉人在办案过程中已将该诊断证明告知上诉人，上诉人并未提出异议，上诉人殷月生上诉称诊断证明不能证实与孙传忠在2016年5月25日受伤之间具有直接因果关系的唯一性和关联性的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人殷月生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 敏
审 判 员 商利群
审 判 员 陈 磊
二〇一七年五月九日
法官助理 吴 昊
书 记 员 高梦琪