新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四初字第27号
原告（反诉被告）：南通光华建筑工程有限公司，住所地江苏省如东县。
法定代表人：俞光武，该公司董事长。
委托代理人：初晓卫，男，1957年11月30日出生，该公司办公室主任，住乌鲁木齐市。
委托代理人：姜继炯，男，1969年7月20日出生，该公司办公室职员，住青年路30号1栋2单元502室。
被告（反诉原告）：新疆锦江之星酒店管理有限公司（原名称为新疆锦江之星旅馆管理有限公司），住所地乌鲁木齐市。
法定代表人：朱静，该公司经理。
委托代理人：兰虹，新疆四至律师事务所律师。
委托代理人：温金萍，女，1964年9月22日出生，该公司经理，住河南西路7号1单元402室。
原告（反诉被告）南通光华建筑工程有限公司（以下简称南通光华公司）与被告（反诉原告）新疆锦江之星酒店管理有限公司（以下简称锦江之星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月5日受理后，依法组成合议庭于2014年5月8日、9月15日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）南通光华公司的委托代理人初晓卫、姜继炯，被告（反诉原告）锦江之星公司的委托代理人兰虹、温金萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）南通光华公司诉称：2013年5月3日，经锦江之星内部招投标程序，我公司中标锦江之星机场店整体装饰装潢工程项目，中标价为4854098.72元。中标后，我们双方未签订规范的书面施工合同书，仅以中标通知书、会议纪要、工作联系单作为合作的主要内容。锦江之星公司没有办理开工手续，在2013年6月1日口头通知我公司进场施工。施工过程中，我公司严格按照中标通知书图纸及相关文件施工。因锦江之星公司开工前计划不周全，对施工图纸多次变更改动，由此增加了施工的工程量，致使我公司实际施工的工程量已超过固定价的施工范围。2013年12月13日，锦江之星公司强行将我公司施工人员清场，此时我公司已完成的工程价款为630万元，锦江之星公司已支付450万元，尚欠180万元。故诉至法院，请求判令1、解除双方签订的施工承包合同；2、锦江之星公司支付工程款180万元；3、锦江之星公司赔偿违约金10万元；4、锦江之星公司退还中标保证金50万元。
被告（反诉原告）锦江之星公司答辩并反诉称：2013年5月，我公司对位于乌鲁木齐市迎宾路1341号机场南区综合楼五层（机场店）装修工程进行招标，南通光华公司在投标后以总包价495万元取得了该装修工程。为保证施工正常进行，其交付了50万元的保证金，并承诺于开工之日起90天内完成图纸内容。工程施工后，南通光华公司多次延误工期，后其承诺在2013年10月10日完工并验收，如若违约承担违约金25万元。但其依然没有履行其承诺，最后于2013年12月14日自行退场，此时我们的合同关系已经解除。我们双方虽未签订书面合同，但双方形成了招投标文件、承诺书及会议纪要，约定了涉案工程总造价为485万元，南通光华公司应在2013年10月10日前竣工并完成验收，但南通光华公司在完成了60%的工程后，因无能力完成后续工程就擅自撤场，其行为已构成违约，我公司并无违约行为，不应承担违约金。我公司支付的工程款超出南通光华公司已完成的工程价款，南通光华公司已多收取工程款。保证金是保证工程按约定内容及工期施工，但南通光华公司未按约按期完成工程，故其无权要求返还保证金。南通光华公司已完工的工程存在质量不合格问题，我公司多次通知其进行返修，其也不履行返修义务，我公司已经委托第三方维修，其应承担返修费用92万元。南通光华公司未交纳施工期间的水电费，该费用其亦应承担。南通光华公司施工期间造成电梯损坏，应当赔偿产生的损失费用。综上，请求驳回南通光华公司的诉讼请求，并反诉请求判令：1、南通光华公司承担工程返修费92万元；2、南通光华公司给付施工期间水电费31000元；3、南通光华公司赔偿电梯损失费16250元。
原告（反诉被告）南通光华公司答辩称：2014年4月1日我公司去工地取东西时，发现锦江之星公司将工地交由他人施工，我公司系被迫撤离施工场地。锦江之星公司提出已施工部分质量存在问题，因鉴定机构已经明确答复，我公司撤场后有施工单位再次进场施工，已经无法查明质量是否存在问题，故我公司不应承担返修费。我公司已经结清水电费，锦江之星公司不能证明涉案的水电费就是我公司使用时产生的费用，所以我公司不应承担该费用。锦江之星公司没有书面证据证明电梯损坏之事，所以我公司不承担该费用。综上，请求驳回锦江之星公司的反诉请求。
经审理查明：2013年5月，锦江之星公司新疆锦江之星旅馆管理有限公司（后变更名称为新疆锦江之星酒店管理有限公司）对位于乌鲁木齐市迎宾路1341号机场南区综合楼五层（机场店）装修工程进行招标，要求采取先施工后付工程进度款的形式，工程进度分四次施工付款，每次付施工进度款的80%。后南通光华公司以495万元取得该装修工程。南通光华公司向锦江之星公司支付50万元投标保证金，并承诺如果违约除投标保证金外，还将以中标价10%作为赔偿金，工程进度无变更无增加工作量的情况下在开工之日起90天完成图纸设计的内容达到竣工要求。南通光华公司于2013年6月2日进场施工，施工过程中南通光华公司存在停工及工程被整改等情况。2013年8月22日锦江之星公司向南通光华公司发出通知，要求南通光华公司确定二次开工的时间，要求南通光华公司承诺所有施工工程必须于2013年9月30日前竣工，并达到监理、甲方验收标准，向甲方移交场地，如未能如约完成，视为南通光华公司违约，锦江之星公司将按违约扣留南通光华公司所交纳的50万元工期保证金。南通光华公司于2013年8月23日向锦江之星公司出具《关于8月22号甲方通知的回复》，承诺：室内工程在9月30日前可以移交甲方进行内部布置，但灯具、洁具等安装工程在10月10日前完工验收。同时承诺在上述时间达到监理、甲方的验收标准，如若违约，愿意承担25万元的工期违约金（因甲方原因除外），如工期延期一天罚款一万，如5天仍未完成无条件退场。2013年8月24日南通光华公司与锦江之星公司又达成会议纪要，内容为：双方同意2013年8月25日进行二次开工，乙方承诺于2013年9月30日前移交施工现场，所有工程在2013年10月10日前竣工，监理、甲方验收。如未按约交工，乙方自愿交付25万元的工期违约金，乙方无条件退场。之后南通光华公司与锦江之星公司发生纠纷，南通光华公司于2013年12月14日自行退场。该工程的监理单位新疆卓越工程项目管理有限公司向锦江之星公司出具证明载明：施工单位因没有管理能力更没有自己的施工队伍，导致该项目没有在2013年9月30日完工。2013年12月14日，南通光华公司在没有能力继续保证完工的情况下自行退场。根据现场施工现状完成图纸内部分工程量，且已完工部分监理未验收，存在严重的质量问题须返工。庭审中经双方对账，确认锦江之星公司已支付工程款4673539元。锦江之星公司申请对南通光华公司不合格工程的返修费用进行鉴定，2014年8月25日新疆建设工程质量安全检测中心出具退件说明载明：涉案工程已经由第二家施工单位进行返工整改处理，已满足使用需要，因涉案现场实物已经改变了原有的状态，故该中心无法对涉案工程质量鉴定内容进行检测、鉴定，将鉴定委托书予以退回。南通光华公司申请对其已施工的工程量进行鉴定，2015年7月26日新疆铭鉴工程造价咨询事务所（有限公司）出具鉴定委托书退件说明载明：在双方当事人提供完举证资料后，鉴定人员根据双方所提供的资料不能计算出原告方施工的工程量，故退回鉴定委托书。
另查，2014年4月24日新疆锦江之星旅馆管理有限公司将名称变更为新疆锦江之星酒店管理有限公司。
以上事实有招标文件、投标文件、投标承诺书、中标通知书、建设工程委托监理合同、施工图纸、机场店装修整改意见、会议纪要、证明、通知、关于8月22日甲方通知的回复、承诺书、收据、鉴定委托书退件说明、当事人陈述及庭审笔录等证据存卷为证。
本院认为：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。南通光华公司与锦江之星公司虽未签订合同书，但双方以招投标文件、往来文件、承诺函件等书面形式明确了各自的权利义务，双方应按约履行。南通光华公司就涉案工程未施工完毕即退出场地，锦江之星公司又请新的施工单位进场将剩余工程施工完毕，本案双方当事人的施工合同关系实际已不再履行，也没有继续履行的可能性，故南通光华公司要求解除双方之间的施工承包合同已无必要。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。南通光华公司认可在固定总价合同履行中，未完成工程的施工，但称因为锦江之星公司变更改动施工图纸，致使工程量增加，其实际施工的工程量已远超过固定价的范围，因此锦江之星公司尚欠180万元工程款；锦江之星公司认为南通光华公司仅完成60%的工程，其公司已支付工程款超出南通光华公司完成的工程量的价值，南通光华公司已超额收取工程款；双方就已完工程的工程量存在争议，本案需确定南通光华公司已完工部分的工程量，但依据南通光华公司所提供的资料，鉴定机构计算不出南通光华公司施工的工程量。南通光华公司对涉案工程进行施工，其应当提交施工资料、监理材料等证据证实其履行固定价合同的工程量及其诉称的增加工程量，现南通光华公司提交的证据不能证实其主张，南通光华公司要求锦江之星公司支付欠付工程款的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。关于南通光华公司要求支付违约金10万元的诉讼请求，南通光华公司提交工作联系单一组，证明本案有增加、变更的工程量及因存在大量的增加、变更工程致使不能按期交工。因是否增加、变更工程与工期延误无必然联系，且南通光华公司在合同履行过程中亦多次承诺如不能按期交工，愿承担相应的违约责任直至无条件退场。新疆卓越工程项目管理有限公司的证明证实系南通光华公司自行退场。故锦江之星公司在本案中无违约行为，南通光华公司的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。南通光华公司称锦江之星公司不按时付款，致使工程不能按期施工。因南通光华公司提交的证据不能证实锦江之星公司存在不按时付款的行为，故本院对南通光华公司该辩解理由不予采信。关于南通光华公司要求退还中标保证金50万元的诉讼请求，因南通光华公司在交纳50万元投标保证金时已承诺若其违约，将不予退还该投标保证金。本案已查明南通光华公司不能按期交工后又自行退场，系南通光华公司违约，按约定其交纳的投标保证金不予返还，故南通光华公司该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。
关于锦江之星公司要求南通光华公司支付不合格工程返修费92万元的反诉请求。因涉案工程已经由第二家施工单位进行返工整改，涉案现场已改变原有状态，检测单位无法对涉案工程质量鉴定内容进行检测、鉴定，鉴于锦江之星公司无相应的证据证实已完工的工程返修需花费的费用，故本院对锦江之星公司的该项诉讼请求不予支持。关于锦江之星公司要求南通光华公司给付施工期间的水电费310000元的反诉请求，因锦江之星公司提交的催款通知单不能证明该费用全部系南通光华公司施工期间产生，且锦江之星公司未交纳该费用，故锦江之星公司该请求无相应的事实依据，本院不予支持。关于锦江之星公司要求赔偿因南通光华公司施工造成的电梯损坏费用16250元的反诉请求，因锦江之星公司提交的2013年12月19日证明不能证实电梯系南通光华公司损坏及电梯损坏部分的价值，故锦江之星公司该请求无相应的事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十一条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）南通光华建筑工程有限公司要求解除与新疆锦江之星酒店管理有限公司签订的施工承包合同的诉讼请求；
二、驳回原告（反诉被告）南通光华建筑工程有限公司要求被告（反诉原告）新疆锦江之星酒店管理有限公司支付工程款180万元的诉讼请求；
三、驳回原告（反诉被告）南通光华建筑工程有限公司要求被告（反诉原告）新疆锦江之星酒店管理有限公司赔偿违约金10万元的诉讼请求；
四、驳回原告（反诉被告）南通光华建筑工程有限公司要求被告（反诉原告）新疆锦江之星酒店管理有限公司退还中标保证金50万元的诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）新疆锦江之星酒店管理有限公司要求原告（反诉被告）南通光华建筑工程有限公司承担工程返修费92万元的反诉请求；
六、驳回被告（反诉原告）新疆锦江之星酒店管理有限公司要求原告（反诉被告）南通光华建筑工程有限公司给付施工期间水电费31000元的反诉请求；
七、驳回被告（反诉原告）新疆锦江之星酒店管理有限公司要求原告（反诉被告）南通光华建筑工程有限公司赔偿电梯损失费16250元的反诉请求。
本诉案件受理费26000元（南通光华建筑工程有限公司已预交），由南通光华建筑工程有限公司负担；反诉案件收费6736.25元（新疆锦江之星酒店管理有限公司已预交），由新疆锦江之星酒店管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本和预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院（如上诉期满后七日内，仍未交纳二审案件受理费，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 兰 莉
代理审判员 柳 燕
人民陪审员 王德新
二〇一五年八月十七日
书 记 员 刘 青