广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终19586、19587号
上诉人(19586号案原审原告、19587号案原审被告)：吴泽喜，男，1960年3月23日出生，汉族，住湖南省临澧县。
委托诉讼代理人：黄秋南，广东国晖（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴冰冰，广东国晖（广州）律师事务所律师。
上诉人(19586号案原审被告、19587号案原审原告)：广州市黄埔威盛运输服务部,住所地广东省广州市黄埔区沧头建益路28号一楼。
投资人：秦子威，男，1971年7月14日出生，该服务部总经理，汉族，住广东省广州市黄埔区。
委托诉讼代理人：汪少兵，广东格林律师事务所律师。
上诉人吴泽喜、广州市黄埔威盛运输服务部（下称威盛服务部）因劳动争议两案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初5316、5481号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吴泽喜上诉请求为：撤销一审判决第一、二、四、六项判决，改判确认双方于2016年9月30日解除劳动关系，改判威盛服务部支付住院护理费22000元、增加后续治疗费25000元以及支付经济补偿金76807.53元。由威盛服务部承担本案诉讼费。事实与理由：1.根据威盛服务部于2017年6月8日出具的离职证明，双方劳动关系应于2016年9月30日解除。2.吴泽喜总共住院4次，住院天数274天，出院后3个月生活不能自理。除去在广州开发区医院以及华侨医院住院64天外，吴泽喜从2015年1月4日至8月12日共住院210天，期间生活不能自理，需要妻子陪护。即使出院后生活仍然对妻子半依赖，因而出院后需要延长3个月护理时间。故护理天数应为364天而非64天。3.后续治疗费是将来必须付出的费用，属于工伤保险待遇范围，应该列入。2014年11月26日，华侨医院医嘱一年后返院拆除内固定装置，需要费用25000元。因吴泽喜伤势过重，导致一直未能达到取出内固定的要求，因此至今尚未拆除。该费用属于必须支出的费用，现双方劳动关系已经解除且威盛服务部已经停止为吴泽喜缴纳工伤保险，故该笔本应由工伤保险支付的费用应由威盛服务部负担。4.解除劳动关系的责任在于威盛服务部，其应当支付经济补偿金。根据社会保险法的规定，威盛服务部应当为吴泽喜购买五项基本保险，但威盛服务部只购买了一项工伤保险。因此，威盛服务部拒绝为吴泽喜购买其他四项保险违反了社会保险法，侵犯了吴泽喜的合法权益。依据劳动合同法第三十八条第三款的规定，威盛服务部应当支付经济补偿金。且事发后至双方于2016年9月30日解除劳动关系之日，威盛服务部对吴泽喜的停工留薪期待遇不闻不问，导致吴泽喜在整个医疗期间生活困难。根据劳动合同法的规定，因用人单位不支付正常待遇导致劳动关系解除的，用人单位应当支付经济补偿金。据此，吴泽喜请求二审法院支持其上诉请求。
威盛服务部答辩称：不同意吴泽喜的上诉请求、事实和理由。
威盛服务部上诉请求为：变更一审判决第一、三、四、五项，依法重新计算吴泽喜应得的工伤待遇。事实与理由：1.吴泽喜停工留薪期满后未上班，威盛服务部无需支付工资。依据《工伤保险条例》第三十一条第一款的规定，吴泽喜停工留薪期至2014年12月29日止。故从次日开始，吴泽喜不应享受停工留薪期待遇，威盛服务部无需按月支付工资。2.依据《工伤保险条例》第三十一条第二款的规定，停工留薪期内已经评定伤残等级的，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。停工留薪期满后仍然需要治疗的，继续享受工伤医疗待遇。而吴泽喜是在2014年12月29日评定伤残等级的，故从次日起停发原待遇。3.吴泽喜医疗期满后八个多月拒不报到和上班，不履行劳动合同义务，严重违反用人单位规章制度和劳动法。故用人单位有依法解除劳动合同的权利。由于社会保险费属于自动扣费，故多交的社保费用，应予以返还。一审认定双方劳动关系于2016年7月28日解除不当。4.2012年1月1日、2013年1月1日、2014年1月1日，吴泽喜均出具声明，称由于其户口在外省农村，在广州是短期工作，不愿参加社会保险。用人单位多次催促配合办理社会保险，其本人均执意不办理，如果由于其本人不参加社会保险的行为导致一切损失，由其本人承担，与用人单位无关。吴泽喜2012年8月5日还出具了1份《证明》，证明吴泽喜在老家参加了农村养老保险，吴泽喜以此要求威盛服务部不要为其购买保险，为最大限度降低用工风险和保障劳动者利益，在吴泽喜不同意购买社会保险的情况下，威盛服务部还是强行为其购买了工伤保险。由于吴泽喜收入不固定，按照社保部门核定的数额缴纳了相关费用。因此本案中，威盛服务部无任何过错，无需按8534.17元的标准承担工伤保险待遇差额损失。威盛服务部在本案履行劳动合同过程中应该受到褒奖。但吴泽喜违反诚信原则，拒不配合，贪图不交社保费的私利，发生事故后将所有风险全部由用人单位承担，严重违反诚实信用的基本原则。即使威盛服务部应当支付相关工伤待遇，也应该按照过错责任分担损失。
吴泽喜答辩称：不同意威盛服务部的上诉请求、事实和理由。关于停工留薪期问题，依据《广东省工伤保险条例》的规定，吴泽喜是8级伤残，工伤康复期在2015年1月14日至8月12日。关于社保费用，在仲裁和一审，吴泽喜没有就社保费用提起过仲裁和一审诉求，仲裁和一审也未做判决。关于威盛服务部未为吴泽喜购买社保问题，无论证明是自愿还非自愿情况下写的，按社保法规定，企业应当为员工购买社保，所以证明是无效的，相关事实在仲裁裁决也已经确认。
吴泽喜一审诉讼请求为：1.确认与威盛服务部于2016年7月28日解除劳动关系；2.判令威盛服务部支付经济补偿金76807.53元；3.判令威盛服务部支付后续医疗费25000元、住院伙食补助费27500元、营养费2000元、护理费32400元、交通费1000元；4.判令威盛服务部支付停工留薪期工资92169.04元；5.判令威盛服务部支付一次性伤残补助金93875.87元、一次性工伤医疗补助金34136.68元；6.判令威盛服务部支付一次性伤残就业补助金128012.55元；在庭审中增加请求判令威盛服务部支付复诊医疗费505.3元。
威盛服务部一审诉讼请求为：1.无需向吴泽喜支付经济补偿金、停工留薪期工资、护理费、一次性伤残就业补助金；2.无需按8534.17元/月的标准向吴泽喜支付一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的差额。
一审法院查明：吴泽喜入职威盛服务部做货车驾驶员，目前双方仅能提供签订于2013年1月1日、期限自当日至2013年12月31日的劳动合同；但威盛服务部自2009年12月起以缴费基数1472元/月～1895元/月不等为吴泽喜参保工伤保险（另于2012年的5月～7月零星参保养老、失业保险），庭审中提交一份吴泽喜落款于2013年1月1日、载有“签订本合同前已在本单位工作6年”字句的《说明》为己方证据使用。
广州市黄埔区人力资源和社会保障局2014年11月12日作出〔2014〕553号《工伤认定决定书》，见载“本局经调查核实：2014年9月23日，吴泽喜按公司安排驾车到广州麦芽有限公司装货，清理货物时从集装箱顶部摔落受伤……符合国务院《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，现认定为工伤”。吴泽喜因前述事故相继在广州开发区医院（2014年9月的23日～29日）、广州华侨医院（2014年的9月27日～11月26日）住院治疗，诊断有右肘关节脱位并桡骨小头骨折、右尺骨冠状突骨骨折、右外踝骨折、右距骨骨折、右跟骨粉碎性骨折，广州华侨医院出院医嘱住院陪护1名、注意休息和营养、继续行康复锻炼5个月（需陪护1名）、一年内避免剧烈运动及后返院拆除内固定（费用约25000元）等。广州市劳动能力鉴定委员会2014年12月29日作出〔2014〕0113040号鉴定结论，鉴定吴泽喜劳动功能障碍程度八级、生活自理障碍程度未达级、停工留薪期从2014年9月23日至2014年12月29日；广东省劳动能力鉴定委员会2015年4月7日作出〔2015〕0119号鉴定结论，再次鉴定伤残等级为八级。广州市劳动能力鉴定委员会还先后于2015年的1月22日、4月16日、5月22日、7月22日作出〔2015〕050608、053571、055137、057389号鉴定结论，认定吴泽喜属于工伤康复对象，工伤康复期从2015年1月14日至2015年5月14日（医疗康复）及从2015年5月14日至2015年8月12日（职业康复），吴泽喜据此期间入广东省工伤康复医院接受康复治疗。威盛服务部结清了吴泽喜出事前的工资，为吴泽喜的工伤保险续费至2016年9月（声称是自动扣缴），吴泽喜未再返回威盛服务部工作。
吴泽喜于2016年7月28日申请劳动争议仲裁，提出了如本案一致的请求（除增加的505.3元医疗费外），得穗埔劳人仲案〔2016〕324号仲裁裁决：双方于2016年7月28日解除劳动关系；威盛服务部向吴泽喜支付解除劳动关系经济补偿金17055元、2014年的9月23日～12月29日停工留薪期工资27878.29元、广州华侨医院住院期间护理费4880元、按8534.17元/月核算的与工伤保险基金支付的一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的差额、一次性伤残就业补助金128012.55元。吴泽喜与威盛服务部皆不服，在法定期限内提起本案诉讼。审理中，吴泽喜提交单方完整记录2013年9月～2014年8月每日出车任务和载重情况、月结工资数额的笔记本，详细解释了如何以底薪2500元、各种车次的提成、附加一定补贴方式汇总收入所得，由此主ＸＸ均工资为8514.37元/月；威盛服务部虽不予确认，却未提供其工资支付凭证有效反驳。经一审法院释明，威盛服务部协助吴泽喜向工伤保险基金申领了一次性伤残补助金38332.8元、一次性工伤医疗补助金16233.6元。
以上有劳动合同、社保缴费历史明细表和参保证明、说明、病历资料、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论、劳动争议仲裁裁决书、工作和工资记录、工伤待遇审核表及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：本案争点集中于劳动关系解除及其经济补偿金、工伤保险待遇两个方面。
首先，在吴泽喜工伤康复期满超过一年的时间内，威盛服务部一直为吴泽喜的工伤保险续费的事实，不能表明威盛服务部已确切地拒绝与吴泽喜延续劳动关系；从吴泽喜申请劳动争议仲裁才主动提出解除劳动关系看，则无认定其双方有过协商一致意思的余地。吴泽喜在仲裁时点所持理由，是威盛服务部未足额购买社保也未及时足额支付工伤后的劳动报酬，但威盛服务部已为吴泽喜办理了参保手续，争执工伤保险具体待遇包括缴费不足形成差额和停工留薪期工资等问题应另行解决，故吴泽喜请求支付经济补偿金不能成立。换言之，吴泽喜以仲裁请求产生与正式辞职相当的效果，可予确认其与威盛服务部于2016年7月28日解除劳动关系。
其次，威盛服务部自认在吴泽喜工伤认定过程中作伪无以佐证，似有借故推脱责任的目的，不予信纳，吴泽喜得享受法律规定的工伤保险待遇。其中医疗费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金明确由工伤保险基金支付；停工留薪期内的工资福利以及所需护理、解除劳动关系的一次性伤残就业补助金由用人单位负责，此外通过少报职工工资少缴工伤保险费造成一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的差额由用人单位补足；不包括营养费项目。故吴泽喜有关医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费的请求直接予以驳回，对其他请求评判如下。
关于停薪留工期工资，循广州市劳动能力鉴定委员会鉴定结论，吴泽喜停工留薪期从2014年的9月23日至12月29日、工伤康复期从2015年的1月14日至8月12日，考虑到顺理衔接因素，吴泽喜实际在2014年9月23日～2015年8月12日共有232日（扣除休息日）都暂停工作，应可统一取得原相应工资。吴泽喜对受伤前的每月平均工资已完成初步举证，威盛服务部不提供工资支付凭证等证据材料的须自担不利后果，一审法院准照吴泽喜主张的8534.17元/月处理。即计得8534.17元/月÷月计薪21.75天×232天＝91031.15元。
关于护理费，吴泽喜在广州华侨医院出院医嘱住院陪护1名，护理期顺理应前溯到在广州开发区医院住院时，共64天；至于尚医嘱康复锻炼5个月陪护1名，与生活自理障碍程度未达级的鉴定结论相悖，广东省工伤康复医院亦未见专嘱，不予计入。威盛服务部未派出护理人员，应参照本市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准支付护理费，即计得80元/天×64天＝5120元。
关于一次性伤残就业补助金：8534.17元/月×八级伤残计15个月＝128012.55元。关于一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金差额，足额缴费参保是强制义务，威盛服务部以吴泽喜的声明为不承担两项差额抗辩难予支持。前项差额8534.17元/月×八级伤残计11个月－工伤保险基金支付38332.8元＝55543.07元；后项差额8534.17元/月×八级伤残计4个月－工伤保险基金支付16233.6元＝17903.08元。
据此，一审法院于2017年7月11日作出判决如下：一、确认吴泽喜与威盛服务部于2016年7月28日解除劳动关系；二、威盛服务部向吴泽喜支付住院护理费5120元；三、威盛服务部向吴泽喜支付停工留薪期工资91031.15元；四、威盛服务部向吴泽喜支付一次性伤残补助金差额55543.07元、一次性工伤医疗补助金差额17903.08元；五、威盛服务部向吴泽喜支付一次性伤残就业补助金128012.55元；六、威盛服务部无需向吴泽喜支付经济补偿金：七、驳回吴泽喜的其他诉讼请求；八、驳回威盛服务部的其他诉讼请求。以上款项必须在本判决生效之日起十日内付清。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共20元，由威盛服务部负担。
本院另查明：1.根据《广州市工伤保险待遇申请表》（加盖有威盛服务部公章）记载，2016年9月29日，申请人吴泽喜向社保经办机构申请工伤保险待遇。该申请表记载：双方解除劳动合同时间为2016年7月28日。2.2016年9月28日，威盛服务部向吴泽喜出具了《离职证明》，称吴泽喜于2016年7月28日离职。3.威盛服务部提交的吴泽喜于2014年1月1日签署的《说明》，以证明吴泽喜在职期间自愿不购买社会保险。吴泽喜称该说明并非其本人签署，称其于2012年、2013年签署了该类说明，并非自愿签署。4.广州华侨医院《出院记录》记载：入院诊断：右跟骨粉碎性骨折、右肘关节恐怖三联征（右桡骨小头、尺骨冠状突骨折、肘关节后脱位）；出院医嘱：住院期间有陪护一名；继续行康复锻炼5个月，康复期间需陪护1名。1年后返院拆除内固定，费用约25000元。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于解除劳动关系的时间，吴泽喜于2016年7月28日申请劳动仲裁时提出解除劳动关系，经过双方确认的《广州市工伤保险待遇申请表》、《离职证明》也证明双方解除劳动关系之日为2016年7月28日。本案仲裁裁决认定双方劳动关系于2016年7月28日解除，吴泽喜在一审期间对此并无异议，二审又改称双方劳动关系于2016年9月30日解除，理据欠充分，本院不予采纳。威盛服务部称吴泽喜医疗期满后八个多月未上班，也未报到，已经自动离职，与上述《广州市工伤保险待遇申请表》、《离职证明》不符，本院对威盛服务部该主张也不予采纳。
关于解除劳动关系经济补偿金，吴泽喜在职期间自愿不购买其他社会保险，以此为由提出解除劳动关系不构成被迫解除劳动关系。吴泽喜称其非自愿签署不购买其他社会保险的声明，对此未举证证实，本院不予采纳。但吴泽喜发生工伤后，威盛服务部未向其发放过工资，未向吴泽喜发放停工留薪期工资待遇，构成未及时足额发放工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项之规定，吴泽喜据此提出解除劳动关系，威盛服务部应当向吴泽喜支付解除劳动关系经济补偿金。因吴泽喜受伤后威盛服务部未向其发放工资，应以工伤前的月工资标准8534.17元计算经济补偿金。根据吴泽喜的工作年限，威盛服务部应当向吴泽喜支付经济补偿金76807.53元（8534.17元×9个月）。
关于护理费，除一审认定的吴泽喜在广州市开发区医院、华侨医院住院64天外，吴泽喜称其从广州华侨医院出院后及接受在康复治疗期间及康复治疗出院后3个月内均需护理。根据广州华侨医院出院医嘱，吴泽喜出院后需继续行康复锻炼5个月，康复期间需陪护1名。根据广州市劳动能力鉴定委员会作出的医疗康复、职业康复鉴定结论，吴泽喜于2015年1月14日至同年5月14日期间为医疗康复，从2015年5月14日至2015年8月12日期间属于职业康复，吴泽喜在广东省工伤康复医院康复治疗期间的病历均没有医嘱记载需要陪护。但考虑到吴泽喜所受伤情为右跟骨粉碎性骨折、右肘关节恐怖三联征以及住院接受医疗康复、职业康复的实际情况，本院对吴泽喜在广东省工伤康复医院接受康复治疗期间即2015年1月14日至同年5月14日按陪护1人计算。故吴泽喜应得护理费为22000元【80元×（64天+211天）】。吴泽喜主张其康复治疗出院后仍然需要3个月护理，缺乏充分理据，本院不予采纳。
关于吴泽喜的停工留薪期的认定问题，2014年12月29日，吴泽喜经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定停工留薪期为2014年9月23日至同年12月29日。但根据该委员会先后于2015年1月22日、4月16日、5月22日及7月22日作出的鉴定结论，吴泽喜于2015年1月14日至8月12日期间在广东省工伤康复医院接受康复治疗。此期间亦属于工伤医疗期，依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，应按照原待遇发放。一审考虑到吴泽喜于2014年12月29日从华侨医院出院后即于2015年1月14日入住广东省工伤康复医院接受康复治疗，对吴泽喜从2014年9月23日至2015年8月12日期间均按停工留薪期按原待遇发放工资报酬，并无明显不当，本院予以维持。
关于一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额以及一次性伤残就业补助金问题，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条的规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。可见，工伤保险费是由用人单位缴纳，劳动者无需缴纳。威盛服务部称吴泽喜拒不配合购买工伤保险缺乏依据，本院不予采纳。威盛服务部未为吴泽喜足额购买工伤保险，一审按吴泽喜实际工资数额补足一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金差额并按照吴泽喜本人工资计算一次性伤残就业补助金并无不当，本院予以维持。
关于后续治疗费25000元，该项后续治疗尚未发生，吴泽喜请求威盛服务部预先支付缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，吴泽喜关于护理费、解除劳动关系经济补偿金的上诉请求成立，本院予以支持；其他上诉请求不成立，本院不予支持。威盛服务部的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第三项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初5316、5481号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项及其受理费负担的决定。
二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初5316、5481号民事判决第二项、第六项。
三、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初5316、5481号民事判决第二项为：广州市黄埔威盛服务部应当于本判决送达之日起十日内向吴泽喜支付护理费22000元、解除劳动关系经济补偿金76807.53元。
如果未按本判决指定期间支付金钱债务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案案件受理费各10元，均由广州市黄埔威盛运输服务部负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一七年十一月二十九日
书记员 何 晶
曾凡峰