广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终13105号
上诉人（原审被告）：深圳市好味源实业有限公司（原名深圳市百裕成餐饮管理有限公司）。
法定代表人：王运华，总经理。
委托代理人：郭天喜，广东和律创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏仁红。
委托代理人：刘砺，广东维强律师事务所律师。
上诉人深圳市好味源实业有限公司（下称好味源公司）因与被上诉人魏仁红合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法坂民初字第934号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人好味源公司上诉请求：1、改判上诉人不予返还被上诉人保证金人民币（以下均为人民币）30000元及押金30000元；2、改判上诉人不予支付被上诉人2015年5-6月份的营业额余款5544元；3、被上诉人承担本案一、二审诉讼费、保全费等诉讼费用。事实和理由：（一）原审法院事实认定错误，依据双方签订的《承包协议》，被上诉人连续三个月未达到120000元的营业额，上诉人有权不予退还被上诉人入场保证金30000元。原审法院认为，根据《承包协议》第三条第二款约定，协议解除、终止或期满后，如被上诉人无违约情况，上诉人应在15个工作日内无息退还该30000元保证金，故而判决上诉人返还被上诉人该笔保证金，原审法院对该事实的认定错误。根据《承包协议》第六条第四款约定，若被上诉人连续三个月业绩无法达到120000元，上诉人有权不予退还被上诉人上述保证金，上诉人与被上诉人对该条款均认可。再根据上诉人、被上诉人均提交原审法院的证据“xx风味一鸿旺餐厅对账单”以及原审法院庭审查明事实，被上诉人2015年4月、5月、6月连续三个月的营业收入均未达到120000元，因此，根据约定，被上诉人明显已构成违约，其适用《承包协议》第三条第二款的约定向上诉人主张退还该项保证金的请求应不予支持。（二）原审法院所认定的30000元押金与本案无关。原审法院认为被上诉人于2015年3月28日向王运华在平安银行的账户所转30000元系被上诉人向上诉人支付的押金费用，原审法院对该事实的认定亦存在错误，该笔费用与本案无关。被上诉人转予王运华个人账户的30000元纯属被上诉人与王运华个人私下的交易往来，被上诉人提交的转账银行凭证亦未备注该笔款项系支付给上诉人的，原审法院仅依据王运华为上诉人公司的法定代表人以及与上诉人不存在任何关系的“田某”向被上诉人出具的未经上诉人盖章认可的收据来认定该笔款项系被上诉人支付给上诉人的，该认定与客观事实严重不符。（三）上诉人不存在拖欠被上诉人2015年5-6月份的营业额余款5544元的事实，原审法院对该事实的认定错误。依据被上诉人向原审法院提交的证据“xx风味一鸿旺餐厅对账单”，被上诉人2015年5月、6月、7月的营业收入分别为56997元、56688元、1353元，扣除每月管理费、应扣点数以及6月份的违约金后，上诉人不但没有拖欠被上诉人营业款余款，反而是被上诉人拖欠上诉人50634元，原审法院对该营业额余款的事实认定存在错误。特此上诉，请求支持上诉请求。
被上诉人魏仁红辩称，（一）被上诉人与上诉人签订的补充协议合法有效。田某出具了证言，证明其是上诉人现场的负责人。2015年3为15日，上诉人向被上诉人出具的《风味美食营业额激励机制》明确规定“试营业两个月”。这是被上诉人对《华为G区风味餐厅承包协议》的重要补充，反映了双方的真实意思是合法有效的。上诉人不顾事实，硬要照套原《承包协议》，要求被上诉人营业额达不到12万，就不予退还保证金。该条款属于霸王条款，也涉嫌欺诈。（二）上诉人收取履约保证金和入场费应予返还。（1）本案很清楚是上诉人违约，根据被上诉人与上诉人签订的《xxG区风味餐厅承包协议》约定乙方缴纳履约保证金人民币三万元，承包协议解除，上诉人应如数退还履约保证金。（2）入场费应予以退还。至于入场费，承包协议中没有规定，我国法律也没有所谓的“入场费”的任何规定。上诉人违约收取被上诉人3万元所谓“入场费”，严重侵犯了被上诉人的财产所有权。证人田某作证，田某是上诉人的现场负责人，他要求被上诉人交纳入场费，被上诉人以转帐方式将入场费转给了上诉人的法定代表人王运华。（三）关于营业额余款的算法被上诉人有异议。营业额余额是算少了，并非上诉人所说的被上诉人还欠上诉人50634元。上诉人为被上诉人提供的食材价格明显偏高。超出食材正常价值的部分上诉人应予以退还。
被上诉人即原审原告向一审法院起诉请求：1、解除原被告于2015年3月12日签订的《承包协议》；2、被告双倍返还原告支付的履约保证金60000元；3、被告返还原告支付的入场费30000元；4、被告赔偿原告入场费的利息损失；5、被告支付原告营业额余额21000元；6、被告支付原告违约损失赔偿金（食材差价）42160元；7、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告与被告于2015年3月12日签订深圳市xx区xx街道xx基地G区餐厅“鸿望台式自选快餐”档口的《承包协议》（合同落款日期为2015年1月1日，双方确认上述日期系倒签日期）。承包期限从2015年1月1日至2015年12月31日。承包协议的主要内容如下：1、协议签订当日原告需缴纳履约保证金30000元，协议解除、终止或期满后，如原告无违约责任，被告在15个工作日内无息退还上述保证金；2、被告提供原告所需的食品原材料，但价格不得高于市场批发价格；3、原告确保月营业额不低于120000元；4、管理费用每月2500元；被告每月抽取原告当月营业额的22%作为扣除租金、水电、洗碗、清洁、税金的费用；原告每月保底营业额为120000元，未达到上述营业额，被告依然按照120000元的保底营业额抽取22%；若原告连续三个月内未达到120000元的营业额，被告有权更换原告，且保证金不予退还；5、原告每天的营业收入由被告财务员负责管理，双方月底核对营业数据及支出款项；被告需扣除食材材料费用、管理费用及抽取当月营业额的22%的费用后，剩余款项以转账方式返还原告；6、2015年1月与2月不考核。合同中有被告法定代表人的手写备注，内容为：“为了增加乙方（即本案原告）的积极性，特制定奖励机制，乙方每月营业额保底为12万元，在这12万元的基础上，12万以下按22%点扣，12万至15万的营业额则按20%来扣，15万以上的则按18%的点数来扣”。
协议签订后，原告通过银行转账方式支付保证金30000元给被告（2015年3月12日支付10000元，3月17日支付20000元，收款账户为开户名为被告法定代表人王运华，开户行为平安银行福田支行，开立的账号为xxxx3609），被告依约将涉案档口交付给原告，被告确认收到上述30000元保证金，但未向原告出具收款证明。
涉案档口位于xx基地G区餐厅内，xx技术有限公司（xxA公司）引进案外人深圳xx餐饮管理有限公司（下简称xxB公司）作为团膳供应商，双方签订了《餐饮服务合同》，合同履行期为2年，2015年1月1日至2017年12月31日；案外人xxB公司与被告签订承包协议，由被告在G区餐厅内提供餐饮服务，协议履行期为1年，自2014年12月31日至2015年12月31日止；被告将G区餐厅拆分档口对外招商。
2015年3月15日，被告向原告出具一份《风味美食街营业额激励机制》（加盖被告公章），主要内容为：为激发原告的营运积极性，被告决定给予扶持奖励性政策，原告档口营业额指标120000元，被告抽取22%，如原告每月营业额超额完成，区间为120000元-150000元，被告给予减免2%作为奖励，即仅抽取20%；上述内容有两处修改部分，由“田某”对修改处签名确认；该份文件下方有手写备注内容，内容为：“十五万以上公司收取鸿旺档口18%的营业额，作为场地、燃气、水电、税金等费用，试营业两个月”，落款名为“田某”；原告主张“田某”系被告方代表，并提供证人证明“田某”系现场经理，日常工作均与其进行联系沟通，试营业两个月的意思就是在二个月试营业期内被告按照原告的实际营业额来抽取22%的费用；被告辩称“田某”非其员工，而是招商时的居间人，负责向社会推荐承包的档口，居间费用由被告支付，被告不认可“田某”的备注内容，不认可试营业期两个月的说法。
原告2015年4月份营业额为49543元，被告按照原告的实际营业额49543元抽取22%的费用即10899元，扣除管理费用2500元及食材材料费30010元，剩余6134元已经支付给原告；原告2015年5、6月份营业额分别为56997元、56688元；双方确认5-6月份的营业额未结算，原告主张5-6月份应按实际营业额计算22%的费用，被告应返还剩余的结余款项（5月份为13543元，6月份为11238元）；被告主张应按照保底营业额120000元计算22%的费用，且原告存在擅自单方停业及私自收取现金的违约情况，应承担相应的违约金42000元，故已无剩余款项可供支付给原告；原告承认私自收取现金，但主张系被告拒绝对账结算违约在先。
原告主张除履约保证金30000元外，还额外应被告要求支付了入场费30000元，并提供了于3月28日一次性转账30000元给被告法定代表人王运华的银行凭证（收款账户为开户名为被告法定代表人王运华，开户行为平安银行福田支行，开立的账号为xxxx），“田某”于同日向原告出具一份收据，内容为“今收到鸿旺城市快餐，魏仁红先生押金30000元大写叁万圆整”；原告主张被告收取上述款项无任何依据，应予以退还；被告辩称法定代表人王运华未上缴上述款项，未交代款项性质，收据上无公司盖章，对该款项不予确认。
原告主张被告提供的食材价格严重高于市场批发价，并举例证明（茄子：发货价2.6元/斤，市场价1.1元/斤；空心菜：发货价2.8元/斤，市场价0.9元/斤）；被告辩称原告仅根据4月份两份食材的价格就作出上述推断，依据不足。
2015年6月28日，被告向原告发出《撤场通知书》，通知因原告严重违反合同协议，要求其在6月30日前清理档口并撤场；原告确认已于2015年6月28日撤场；原被告庭审中一致确认双方的《承包协议》已于2015年6月28日已经解除；
一审法院认为，因原被告双方对解除《承包协议》无异议，法院确认双方之间的《承包协议》已于2015年6月28日正式解除。本案的争议焦点在于《承包协议》的解除的根本原因及违约责任的承担；一审法院认为，《承包协议》的解除的根本原因在于被告存在违约情况，原因如下：1、被告虽不认可“田某”的身份，但从证据反映，“田某”在《风味美食街营业额激励机制》书写的备注内容与《承包协议》中的备注内容一致，且“田某”拥有对备注内容修改确认的权力，证人亦确认田某”系现场经理，日常工作的协调均与“田某”联系，原告依据日常经验认为“田某”系被告的工作人员，符合经验法则；2、《风味美食街营业额激励机制》书写的备注内容中明确二个月为试营业期（即按照实际营业额抽取22%的费用），该内容与《承包协议》中的条款中附则第6条“2015年1月与2月不考核”体现的意思一致（合同为倒签，即合同实际签订日期为2015年3月12日），结合被告自2015年4月开始按实际营业额49543元抽取第一个月22%的费用的做法，一审法院采信原告关于存在试营业期的主张，试营业期为2015年4、5月，即5月份应以实际营业额56997元来抽取22%的费用。当原告于5月底与被告进行对账时，被告却要求按照保底营业额120000元来抽取22%的费用，被告违反自身作出的承诺，出现违约；关于原告私自收取现金的行为，系在被告出现违约情况后采取的自力救济方式，被告未提交证据证明原告存在单方停业的行为，故一审法院对被告关于原告存在违约情况的主张不予采信。
关于保证金，《承包协议》中明确约定，协议解除、终止或期满后，如原告无违约情况，被告在15个工作日内应无息退还30000元的保证金；故被告应返还原告保证金30000元，原告诉请超过部分，法院不予支持。
关于入场费，原告除缴纳30000元的保证金外还额外支付被告30000元费用，被告虽不认可上述款项，但款项收款方为被告法定代表人，与保证金收款人一致，且“田某”出具押金收据，被告未说明多收取上述款项的原因，在协议解除的前提下，上述30000元款项应退还原告。故原告该项诉请，法院予以支持；上述款项系原告自愿支付，不排除原告因此获得了签订合同的优先资格或经营期间的对等利益，根据利益平衡原则，原告关于30000元款项的利息诉请，法院不予支持。
关于食材差价赔偿金，原告主张被告采购的食材价格高于市场批发价格，但未提供充分证据证明，故原告该项诉请，法院不予支持。
关于支付营业额余额，5月份应按照实际营业额56997元抽取22%的费用即12539.34元，扣除管理费2500元及食材材料费30914元，被告应返还原告5月份结余款10734元；因6月份不属于试营业期，故6月份应按照保底营业额120000元（实际营业额56688元）抽取22%的费用即26400元，扣除管理费2500元及食材材料费32978元，原告尚欠被告5190元；双方确认6月28日已解除《承包协议》，故7月份不存在营业额结算的问题。被告应支付原告营业额余额应为5544元（5月份结余款10734元-6月份欠款5190元），原告诉请超过部分，法院不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第六十一条、第六十二条、第一百二十五条之规定，判决：一、确认原告魏仁红与被告深圳市百裕成餐饮管理有限公司于2015年3月12日签订的关于深圳市龙岗区坂田街道华为基地G区餐厅“鸿旺台式自选快餐”档口的《承包协议》已于2015年6月28日正式解除；二、被告深圳市百裕成餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内向原告魏仁红返还保证金30000元及押金30000元；三、被告深圳市百裕成餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内向原告魏仁红支付2015年5-6月份的营业额余款5544元；四、驳回原告魏仁红的其他诉讼请求。被告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受费人民币1389元（原告已预交），由被告负担700元，原告自行负担689元。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为合同纠纷，上诉主要争议焦点是合同是否约定两个月不作考核的试业期、以及是否有收取30000元的押金。
《xxG区风味餐厅承包协议》第十条附则第6项约定“2015年1月和2月不考核”，故合同约定了两个月的不作考核期间。合同虽然载明签约时间为2015年1月1日，但双方确认实际签订时间是2015年3月12日，被上诉人实际上也于2015年4月份开始经营。2015年3月15日，田某将盖有上诉人公章的《风味美食街营业额激励机制》交给被上诉人，田某在该文件上写上试营业两个月，并签名。该文件与承包协议相互印证，证明双方约定首两个月不作考核。上诉人虽然否认田某为其员工，但确认田某为受上诉人委托的居间招商人，而且月结单上也有田某签字，因此可确认田某在《风味美食街营业额激励机制》手写的试营业两个月是代表上诉人向被上诉人作出。故上诉人上诉主张被上诉人首两月营业额未达到考核标准的理由不成立。
关于被上诉人支付给上诉人法定代表人的押金30000元，虽然上诉人否认委托其法定代表人收取，但法定代表人本身可代表上诉人，况且履约保证金也是由该法定代表人收取，田某也就上述押金出具了收据，故可认定为上诉人的收款。
综上，上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持，原审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币675元，由上诉人深圳市好味源实业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 黎 康 养
审判员 刘 向 军
审判员 梁 媛
二〇一六年八月二十四日
书记员 陈嘉（兼）