浙江省桐庐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0122刑初170号
公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。
被告人濮朝明，男，1971年11月5日出生于浙江省桐庐县，汉族，文化程度大专，原系桐庐宏盛园林绿化工程有限公司法定代表人，住浙江省桐庐县。因本案于2016年7月31日被桐庐县公安局刑事拘留，同年8月12日被依法逮捕。现押于浙江省桐庐县看守所。
辩护人倪振杨，浙江训和律师事务所律师。
浙江省桐庐县人民检察院以杭桐检公诉刑诉〔2017〕168号起诉书指控被告人濮朝明犯诈骗罪，于2017年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月9日、6月30日公开开庭审理了本案。浙江省桐庐县人民检察院指派代理检察员余某出庭支持公诉，被告人濮朝明及其辩护人倪振杨到庭参加诉讼，被害人陈某1、证人曾某到庭作证。现已审理终结。
浙江省桐庐县人民检察院指控：2014年年底至2015年5月间，被告人濮朝明利用虚假的桐庐宏盛园林绿化工程有限公司与江苏新湖投资开发有限公司签订的市政绿化工程施工合同（内含工程施工合同一份、委托施工合同协议书一份、通用条款一份、工程施工合同专用条款一份）骗取被害人陈某1、陈某2的信任，以该工程项目施工需要大量资金为由，用借款的方式先后骗取陈某1人民币68.8万元、陈某28.5万元。被告人濮朝明将骗取的钱款用于办公室的装修、赎回个人因借款而抵押的车辆以及个人债务的偿还，导致无法归还。2016年7月30日，被告人濮朝明在宁波火车站进站口被抓获归案。
公诉人为证明人上述事实，当庭出示和宣读了以下证据：1、户籍证明、工程施工合同复印件、委托施工合同协议书复印件、通用条款复印件、工程施工合同专用条款复印件、证明、营业执照复印件、市政工程施工合同范本、印章样本、收条和借款协议复印件、接受证据材料清单、账户交易明细、照片；2、证人袁某1、曾某、洪某等人的证言；3、被害人陈某1、陈某2的陈述；4、被害人陈某1、证人曾某到庭作证；5、被告人濮朝明的供述和辩解等证据。
公诉机关据此认定被告人濮朝明以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。为此，提请本院依法判处。
被告人濮朝明辩称：起诉书指控利用虚假的合同，其不知道这些合同，也没有给过陈某1、陈某2这些合同；从陈某1处借款后，是在之前谈好的范围内使用这些钱的，不认罪。
辩护人辩称：1、起诉书指控被告人利用虚构的合同骗取他人借款依据不足。理由有：所谓的合同没有原件，只有复印件；复印件来源不符合交往规则，也不符合逻辑；被告人本人始终没有承认；所谓的虚假合同没有鉴定；相关人员对合同的陈述存在诸多矛盾。2、起诉书认为被告人以非法占有为目的向陈某1、陈某2贷款的主观故意可以排除。理由：起诉书认定借款用于办公室的装修、赎回个人因借款而抵押的车辆以及个人债务的偿还；被告人还邀请专家到当地做帮助解决盐碱地绿化工程技术问题的调研报告也有一定的开支，调研报告表明委托单位是新湖置业公司，调研报告给过新湖置业公司老总毕某和被告人，证明被告人借款原因就是为了拿下启东圆陀角项目绿化工程，在做前期跟进准备工作。因此，公诉机关指控被告人以非法占有为目的，利用虚构的施工合同骗取陈某1、陈某2借款事实不清，依据不足；且被告人贷款的用途，可以排除其出于非法占有的主观故意，应当依法宣告无罪。
经审理查明，2014年年底至2015年5月间，被告人濮朝明在自己负有巨额债务且无力偿还的情形下，利用虚假的“启东新湖投资开发有限公司”与“浙江立昂市政园林建设有限公司”签订的《市政绿化工程施工合同》、“浙江立昂市政园林建设有限公司”与“桐庐宏盛园林绿化工程有限公司”签订的《委托施工合同协议书》及附属的《通用条款》、《工程施工合同（专用条款）》，以其在江苏启东新湖开发工程需要大量资金为由，骗取被害人陈某1、陈某2的信任，并以高额回报为引诱，用借款的方式先后骗取陈某1人民币68.8万元、陈某28.5万元。被告人濮朝明将骗取的钱款用于办公室的装修、赎回个人因借款而抵押的车辆以及个人债务的偿还等。被害人的损失至今无法追回。
2016年6月3日，陈某1以被告人濮朝明向其诈骗688000元为由向桐庐县公安局报案。2016年7月30日，被告人濮朝明在宁波火车站进站口被抓获归案。
证明上述事实，并经法庭质证的证据有：
一、有关被告人濮朝明利用市政绿化工程施工合同进行借款的事实，有经庭审举证质证的以下证据：
1、被告人濮朝明的供述证实，2014年底，其通过曾某、袁某1认识了被害人陈某1，后其以在江苏启东新湖开发工程为名向陈某1借款，前后共计借款688000元。借款是通过银行打入袁某1的账户的，后与陈某1签订了借款协议，并由袁某1、曾某作为保证人。2015年5月份，其和袁某1一起向陈某2借款8.5万元，借款通过银行打入了袁某1的账户，借款基本用于了平时的开销。被告人濮朝明辩解其在向陈某1和陈某2借款时，并未向二被害人展某过市政绿化工程施工合同。
2、被害人陈某1的陈述，以及当庭所作的证言证实，经曾某和袁某1介绍，其与被告人濮朝明认识。2015年3月份，被告人濮朝明向其提出借款100万元到时还200万元，还给其看了“启东新湖投资开发有限公司”与“浙江立昂市政园林建设有限公司”签订的《市政绿化工程施工合同》、“浙江立昂市政园林建设有限公司”与“桐庐宏盛园林绿化工程有限公司”签订的《委托施工合同协议书》，以及《通用条款》、《工程施工合同专用条款》等材料。后来陆续借给被告人濮朝明共计688000元，并与被告人濮朝明补签借款688000元的协议，由袁某1、曾某作为保证人，被告人濮朝明还出具了收条。2016年1月，这个工程还没有开工，就去启东新湖投资开发有限公司、浙江立昂市政园林建设有限公司了解情况，结果这二家公司根本没有和濮朝明签订过合同，再打电话给濮朝明就无法联系了。为此，向公安机关报案。
3、被害人陈某2陈述证实，2014年年底，经袁某1介绍，濮朝明带着《工程施工合同》、《委托施工合同》、《通用条款》、《工程施工合同专用条款》称江苏启东有一绿化工程要做要借钱，欲向其借款10万元，大概半个月周转一下，2015年5月初，通过桐庐农村商业银行卡（卡号为62×××74）将8.5万元汇入袁某1的账户，扣除利息1.5万元，算是借给濮朝明10万元。
4、证人袁某1的证言证实，其与被告人濮朝明认识多年，濮朝明叫其去江苏启东帮他管钱。2014年年底，被告人濮朝明告诉其已经就江苏启东新湖圆陀角项目签订了合同，并向其展某《工程施工合同》和《委托施工合同》。2015年初经曾某介绍，濮朝明向陈某1借钱讲借100万元，6月份还50万元，9月份还50万元，12月份还80万元。陈某1陆续向其银行卡内汇入和给现金共计685000元，汇到濮朝明银行卡上3000元。之后，陈某1与濮朝明重新签订了借款68.8万元的协议，并由其和曾某作为保证人，濮朝明还写了收条。
5、证人曾某的证言证实，2014年年底，被告人濮朝明和袁某1邀请其加入江苏启东新湖的项目，还与他们一起去过江苏启东。之后，被告人濮朝明和袁某1还拿着两份合同说，这个工程合同已经签了，就缺资金开工。2015年3月份，经其介绍，被告人濮朝明向陈某展某了此前给其看过的两份合同，一份是《工程施工合同》，一份是《委托施工合同》，被告人濮朝明开始向陈某1借100万，答应三个季度还200万，还带陈某1去过江苏启东。后来陈某1陆续借给濮朝明688000元。这个工程一直没有开工，就与陈某1去启东新湖投资开发有限公司、浙江立昂市政园林建设有限公司了解情况，结果这二家公司根本没有和濮朝明签订过合同。
6、《工程施工合同》复印件、《委托施工合同协议书》复印件、《通用条款》复印件、《工程施工合同专用条款》复印件，证实上述四份合同的内容。
7、收条和借款协议复印件，证实被告人濮朝明向陈某1借款人民币688000元，并由袁某1、曾某提供保证。
8、户名为陈某1的银行账户交易明细对帐单证实，被害人陈某1共计汇款人民币688000元到户名为袁某1的帐户，被害人陈某2汇款85000元到袁某1银行帐户的事实。
上述证据间能相互印证，且被告人濮朝明及其辩护人亦无异议的事实为：被告人濮朝明以在江苏启东新湖开发工程为名，分别向被害人陈某1借款688000元、向被害人陈某2借款85000元。
关于被告人濮朝明及其辩护人所提出的，被告人濮朝明不知道存在《工程施工合同》、《委托施工合同协议书》、《通用条款》、《工程施工合同专用条款》，在向被害人陈某1、陈某2借款时，并未向被害人展某过上述合同的意见，该意见只有被告人濮朝明的辩解，而被害人陈某1、陈某2的陈述，证人袁某1、曾某的证言，以及被害人陈某1、证人曾某当庭作证的证言均证实存在上述合同且被告人濮朝明在借款时向被害人展某了上述合同，为此，本院对被告人濮朝明的该辩解不予采信，对辩护人的该辩护意见不予采纳。
二、有关市政绿化工程施工合同的真伪，有经庭审举证质证的以下证据：
9.1、《工程施工合同》复印件，载明该合同签订双方为启东新湖投资开发有限公司（法定代表人盖章为洪某）与浙江立昂市政园林建设有限公司（法定代表人盖章为陆某），该合同的标的工程名称为启东新湖圆陀角二级开发市政建设项目外环境景观及景观园林绿化工程。
9.2、《委托施工合同协议书》复印件，载明该合同签订双方为浙江立昂市政园林建设有限公司（法定代表人盖章为陆某）与桐庐宏盛园林绿化工程有限公司（法定代表人盖章为濮朝明），该合同委托施工的工程名称为启东新湖圆陀角二级开发市政建设外环境景观及景观园林绿化工程。
9.3、《通用条款》复印件，载明该合同签订双方为启东新湖投资开发有限公司（法定代表人盖章为洪某）与浙江立昂市政园林建设有限公司（法定代表人盖章为陆某）。
9.4《工程施工合同（专用条款）》复印件，载明该合同签订双方为启东新湖投资开发有限公司（法定代表人盖章为洪某）与浙江立昂市政园林建设有限公司（法定代表人盖章为陆某）。
10、证人洪某的证言证实，其是启东新湖投资开发有限公司的总经理。该公司不存在启东新湖圆陀角二级开发市政建设项目外环境景观及景观园林绿化工程，也未与浙江立昂园林建设有限公司签订过工程合同。
11、《启东新湖投资开发有限公司证明》证实，该公司从未与浙江立昂市政园林建设有限公司签订过与“江苏启东新湖圆陀角二级开发市政建设项目外环境景观及景观园林绿化工程”相关的所有合同及协议。
12、证人陆某的证言证实，其是浙江立昂市政园林建设有限公司的法人代表。其公司没有与江苏启东新湖投资开发有限公司签订过市政绿化工程施工合同，也没有与桐庐宏盛园林绿化有限公司签订过启东新湖圆陀角绿化工程的委托施工合同协议书。前述两份合同和合同上所盖的其公司的公章，均系伪造的。
13、《浙江立昂市政政园林建设有限公司证明》证实，该公司从未与启东新湖投资开发有限公司签订过与“江苏启东新湖圆陀角二级开发市政建设项目外环境景观及景观园林绿化工程”相关的所有合同及协议，也从未与桐庐宏盛园林绿化工程有限公司签订过与“江苏启东新湖圆陀角二级开发市政建设项目外环境景观及景观园林绿化工程”相关的所有合同及协议。
14、证人王某1的证言证实，其是启东市住房和城乡建设局的党委副书记兼副局长。其认识濮朝明，濮朝明经常就启东市的重大项目向其咨询，且对新湖的几个项目比较感兴趣。其不知道存在“启东新湖圆陀角二级开发市政建设项目外环境景观及景观园林绿化工程”。
15、证人毕某的证言证实，其是南通新湖置业有限公司总经理。其公司与濮朝明没有工程上的合作关系。其没有听说过“启东市圆陀角二级开发市政建设项目外环境景观及景观园林绿化工程”，其公司也没有就所谓的该项目与浙江立昂市政园林建设有限公司签订过合同。
16、市政工程施工合同范本，证实启东新湖投资开发有限公司常用工程施工合同样式，且与证据9.1中的《工程施工合同》复印件格式并不一致。
上述证据间能相互印证，启东新湖投资开发有限公司从未与浙江立昂市政园林建设有限公司签订过与“江苏启东新湖圆陀角二级开发市政建设项目外环境景观及景观园林绿化工程”相关的所有合同及协议，浙江立昂市政政园林建设有限公司从未与启东新湖投资开发有限公司签订过与“江苏启东新湖圆陀角二级开发市政建设项目外环境景观及景观园林绿化工程”相关的所有合同及协议，也从未与桐庐宏盛园林绿化工程有限公司签订过与“江苏启东新湖圆陀角二级开发市政建设项目外环境景观及景观园林绿化工程”相关的所有合同及协议。不存在“江苏启东新湖圆陀角二级开发市政建设项目外环境景观及景观园林绿化工程”。在法庭上被告人濮朝明也否认桐庐宏盛园林绿化工程有限公司与“浙江立昂市政园林建设有限公司”签订过《委托施工合同协议书》。
本院认为，合同的真伪，应当以合同签订主体和合同标的来判断。上述证据10、证据11、证据12、证据13足以证实涉案合同的双方均表示未签订过涉案合同，也不知道存在合同内的施工标的，且有证据14、证据15、证据16相佐证。因此，涉案合同是未曾真实签订过的虚假合同，至案发，被告人濮朝明或桐庐宏盛园林绿化工程有限公司也未取得上述工程的施工权。因此，关于辩护人对合同真伪问题提出的辩护意见，与证据证实的事实不符，本院不予采纳。
三、有关被告人濮朝明为取得启东新湖相关工程而进行前期准备的事实，以及有关被告人濮朝明主观非法占有目的，有经庭审举证质证的以下证据：
17、被告人濮朝明的供述证实，其在2008年结识了江苏省南通市启东市建设局副局长王某1，一直与王某1保持联系，希望王某1能在工程上给予照顾。后在2012年通过王某1结识了启东新湖置业公司的毕某。其和袁某1逢年过节一直在跑关系。后毕某答应给其部分绿化工程，让其做好准备。其在江苏省启东市汇龙镇租用了办公室，并进行了装修作为办事处，办事处的名称叫“杭州宏博工程有限公司启东办事处”。其还邀请了厦门大学的王某2教授为盐碱地的绿化种植和土壤改良做可行性调研。
18、被害人陈某1的陈述证实，其和被告人濮朝明，以及袁某1、曾某一起到江苏启东和毕某、王某1吃过饭。借钱给被告人濮朝明之后，其和曾某去启东的工程那边看过，被告人濮朝明在工程旁边设了个办公室。但是直到2016年1月份，工程也没有动工。
19、证人袁某1的证言证实，其和毕某、王某1一起吃过饭，项目上的事都是被告人濮朝明在负责。启东新湖的项目一直没有启动。
20、杭州宏博工程有限公司启东办事处室内装修照片，证实该办事处的内部进行过装修的情况。
21、证人杨某的证言证实，在2014年，其受杨剑峰的委托，与濮朝明签订了一份租房合同，出租的房屋位于江苏省启东市汇龙镇东郊村御龙街200号，租期为一年，濮朝明支付了一年的租金4万元。
22、证人宋某的证言证实，其通过曾某与濮朝明认识，后其又联系了厦门大学的王某2教授参与调研。2016年2月份开始，濮朝明开始对其避而不见，对工程项目推三阻四。
23、证人王某2的证言证实，其是厦门大学环境与生态学院的教授，濮朝明通过宋某请其对江苏启东新湖圆陀角项目进行调研。其一共去过启东调研三次，最后形成了一份实地调研报告，该报告濮朝明、毕某都收到过。
24、证人李某的证言证实，其和王某2一共去过江苏启东调研过三次，最后形成了一份调研报告。
25.1、被告人濮朝明供述证实，其在外面欠了200多万元的债务，已经有很多人向法院起诉了。其向陈某1借的款项中的23万元左右用于赎回之前因个人欠款而被抵押的车辆。11万元左右用于归还个人其他债务。10万元左右用于江苏启东办公室的装修，4万元用于支付办公室的租赁费用。剩余钱款用于平时开支等。其向陈某2借的款项，部分用于请客吃饭拉关系，部分用于支付出差的差旅费，还有部分被袁某1花掉了。赎回的自己的这辆汽车后来也卖掉了。
25.2、证人袁某1陈述证实，其知道被告人濮朝明有250多万的欠款。
25.3、证人曾某陈述证实，其知道被告人濮朝明在外面欠了很多债，公司账户已经被法院查封了。
26、被害人陈某1的陈述证实，其借给被告人濮朝明的688000元款项，被告人濮朝明大约将10万元用于江苏启东的办公室装修上，14万元用于赎回之前因个人债务而被抵押的车辆，袁某1用了3万元用于赎回抵押的车辆，其余款项被告人濮朝明都用于归还个人债务了。
27、证人袁某1的证言证实，被告人濮朝明从陈某1处的借款，其用了4万元不到来赎回自己抵押的车辆，其余款项交给了濮朝明，濮朝明将其中的20万元用于江苏启东的办公室装修，26万元左右用于赎回抵押的车辆，其余款项用于平日开销。
结合一、二两部分证据，上述证据间相互印证，被告人濮朝明个人负有巨额债务且无力偿还；被告人濮朝明以其在江苏启东新湖开发工程需要大量资金为由，并利用未曾真实签订的虚假合同进行借款；借款部分用于偿还个人债务，部分用于为获取工程项目做准备，但未实际取得工程项目；实际亦未归还借款，给被害人造成了损失。虽然，被告人濮朝明与王某1、毕某保持着联系，在江苏启东设立了办公室作为办事处，还邀请了厦门大学的专家王某2进行调研，想要获得江苏启东有关的工程项目；但是，被告人濮朝明已不具备承接建设工程项目的能力和条件；也没有证据证明被告人濮朝明有获得江苏启东有关的工程项目的能力和条件，以及可能性，事实上，最终被告人濮朝明也未能取得工程项目，被害人的损失也无法追回，至今，被告人濮朝明也无退还被害人损失的能力。
本院认为，主观的非法占有目的可以通过客观行为来反映，被告人濮朝明明知自己负有巨额债务且无力偿还，仍利用未真实签订的虚假合同向被害人展某自己的还款履约能力，从而骗取借款。尽管被告人濮朝明想要获得江苏启东有关的工程项目，但根据被告人濮朝明的债务情况，已不具备承接建设工程项目的能力和条件，事实上，被告人濮朝明最终也未能取得工程项目，至今也没有退还被害人损失的能力。故公诉机关指控认定被告人濮朝明主观上存在非法占有的目的，事实清楚，证据确实，符合本案的事实。辩护人关于被告人濮朝明主观上不存在非法占有目的的辩护意见，与证据证实的客观事实不符，本院不予采纳。
四、本案的其他相关证据
28、营业执照复印件，证实启东新湖投资开发有限公司、浙江立昂市政园林建设有限公司的工商登记情况。
29、户籍证明，证明本案被告人、被害人、证人的身份情况。
30、归案经过，证实被告人濮朝明系被动到案的事实。
上述证据经庭审质证无异，本院予以确认。
本院认为，被告人濮朝明以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关的指控成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人濮朝明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月31日起至2026年7月30日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）。
二、责令被告人濮朝明退赔违法所得人民币773000元，发还给陈某1688000元、发还给陈某285000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何建华
人民陪审员 徐正法
人民陪审员 季红卫
二〇一七年十月二十日
书 记 员 蒋玲燕
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本案引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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