浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙商提字第126号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑九彪，男，1971年9月20日出生，汉族，住永嘉县。委托代理人：徐方明，北京德恒（温州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江万谷科技有限公司。住所地：温州经济技术开发区高一路*号。法定代表人：王萍，该公司总经理。委托代理人：张永谦，浙江光正大律师事务所律师。被申请人（一审被告）：王侠雄，男，1962年7月18日出生，汉族，住温州市鹿城区。被申请人（一审被告）：周忠义，男，1969年1月15日出生，汉族，住温州市鹿城区。郑九彪诉浙江万谷科技有限公司（以下简称万谷公司）、王侠雄、周忠义合同纠纷一案，温州市鹿城区人民法院于2013年4月1日作出（2012）温鹿商初字第1787号民事判决。宣判后，郑九彪不服，提出上诉。温州市中级人民法院于2013年9月11日作出（2013）浙温商终字第1198号民事判决，已经发生法律效力。郑九彪不服，向本院申请再审。本院于2015年3月13日作出（2014）浙民申字第1495号民事裁定，本案由本院提审。本院于2015年10月8日立案受理再审后，依法组成由审判员詹巍担任审判长，代理审判员梅冰、王雄飞参加评议的合议庭，于2015年10月27日、2016年4月11日分别进行了开庭审理和调查质证。申请再审人郑九彪的委托代理人徐方明，被申请人万谷公司的委托代理人张永谦，到庭参加诉讼。王侠雄仅参加了调查质证。周忠义经本院合法传唤未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院认定：2010年9月26日，被告王侠雄向原告郑九彪借款200万元，双方口头约定月利率6.5%，原告在扣除利息后实际向被告王侠雄支付174万元。之后，被告王侠雄称自己在筹办万谷美城院，原告决定投资，双方经过协商于2010年12月28日签订了《投资意向书》，约定由被告王侠雄从美城院100%股权中出让其中1.74%给原告，价款为1737.8万元。从2010年10月25日至2011年2月28日，原告陆续付给被告王侠雄投资款600万元。因双方约定前期原告给被告王侠雄的借款本息转为投资款，被告王侠雄于2011年5月25日出具收据确认已经收到原告筹建款800万元。之后，原告发现万谷美城院的项目没有获得审批，遂要求被告王侠雄退款。2011年11月23日，被告王侠雄、周忠义向原告出具了《退款承诺书》，承诺在2011年12月15日之前退还原告500万元，余款300万元于2011年12月30日前全部还清；如未按约定时间支付，王侠雄自愿承担违约金40万元；被告周忠义承担连带保证责任。到期后，被告王侠雄、周忠义没有按约付款。2012年1月4日，原告到万谷公司向被告王侠雄催款。被告王侠雄于当日在万谷公司向原告出具了《承诺书》，承诺投资款自即日起至该款项全部还清时止，按月息3%支付利息，另承担违约金40万元，并在《承诺书》上加盖了“浙江万谷科技有限公司”的公章。2012年3月13日，原告再次到万谷公司向被告王侠雄催款，被告王侠雄再次向原告出具《退款承诺书》，承诺在4月中旬还清投资款，并由万谷公司担保，被告王侠雄在该份承诺书上加盖了“浙江万谷科技有限公司”的公章。至今，被告方没有还款。另查明，被告王侠雄系万谷公司的副总经理，董事。该公司的法定代表人系被告王侠雄的胞姐。万谷公司的股东之一温州市索沃科技有限公司（以下简称索沃公司）的法定代表人为被告王侠雄。在本案鉴定中发现万谷公司从2006年至2012年6月共在工商部门和银行使用了5枚外形相似的不同印章，其中有两枚印章的使用时间在2012年。一审法院审理认为：本案争议的焦点为：一、被告王侠雄的欠款本金是774万元还是800万元；二、被告万谷公司对被告王侠雄的上述债务是否承担保证责任。关于焦点一，该院认为：本案被告王侠雄欠原告的款项由前期借款和后期投资款组成。2010年9月26日，被告王侠雄向原告借款200万元，原告在扣除利息后实际向被告王侠雄支付了174万元。双方签订《投资意向书》后，原告陆续付给被告王侠雄600万元。2011年5月25日，被告王侠雄向原告出具的收据确认收到原告的投资款为800万元。尽管原告向被告支付借款200万元时扣除了利息26万元，但按银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算，至原告主张利息的权利之日（2012年1月4日），本金174万元的利息已经超过26万元，且被告出具的收据以及承诺书均认可欠款数额为800万元，故本院认定被告王侠雄的欠款数额为800万元。关于焦点二，该院认为：首先，根据鉴定过程中鉴定机构取样情况可以确认，万谷公司同时使用外形相似的多枚印章，结合被告王侠雄在《承诺书》和《退款承诺书》上盖章的地点在万谷公司的住所地、公章是王侠雄从万谷公司的办公室取出、王侠雄和万谷公司的关系，可以认定《承诺书》和《退款承诺书》上的“浙江万谷科技有限公司”的公章是万谷公司的公章。但是，合同成立必须以当事人意思表示一致为要件。被告王侠雄未征得万谷公司意思表示机关的同意，私自拿出万谷公司的印章加盖在《承诺书》和《退款承诺书》上，其行为属于被告王侠雄的个人行为，不能产生万谷公司对外行为的效力。且，原告对盖章的过程是明知的，原告应该知道被告王侠雄盖章的行为未得到万谷公司意思表示机关的同意或授权，被告王侠雄的行为不构成表见代理。因此，万谷公司无需对王侠雄的行为承担责任。综上，被告王侠雄应返还原告投资款800万元事实清楚，原告要求其支付利息及违约金，符合双方的约定和法律规定，予以支持。被告周忠义作为保证人，依法对被告王侠雄的债务承担连带责任。原告要求万谷公司承担连带责任缺乏事实依据，不予支持。被告周忠义经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，自动放弃了抗辩权，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告王侠雄于本判决生效之日起三日内偿还原告郑九彪欠款800万元及利息、违约金（从2012年1月4日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算）；二、被告周忠义对上述债务承担连带偿还责任；其承担保证责任后，有权向被告王侠雄追偿；三、驳回原告郑九彪的其他诉讼请求。案件受理费67800元，鉴定费44000元，由被告王侠雄负担，被告周忠义对案件受理费承担连带责任。宣判后，郑九彪不服，提出上诉称：原审判决认定万谷公司无需对王侠雄的行为承担责任，与事实和法律不符。一、原审判决确认了《承诺书》和《退款承诺书》上万谷公司的公章的真实性，却以盖章是王侠雄的个人行为以及王侠雄的行为不构成表见代理为由否认公章的效力，属于法律认定错误。二、《承诺书》和《退款承诺书》的内容系上诉人分别二次到万谷公司与王侠雄协商还款事宜后，由万谷公司工作人员在万谷公司所写。王侠雄在众多人面前拿公司印章加盖在《承诺书》和《退款承诺书》上。万谷公司意思表示机关对此行为和过程是知情和同意的。三、原先万谷美城院就是以万谷公司的名义对外宣传和集资筹款的。万谷公司也承认万谷美城院项目地块为其所有，而王侠雄仅是起初的项目负责人，现该项目仍为万谷公司所有和负责实施。郑九彪的投资款已由万谷公司、王侠雄投入万谷美城院。因此，因万谷美城院无法实施，王侠雄不能退款，万谷公司对因该项目产生的欠款承担保证责任合情合理。四、王侠雄是万谷公司的原法定代表人，现在也是副总经理、董事，其担任法定代表人的索沃公司系万谷公司的股东，故王侠雄以万谷公司的印章在《承诺书》和《退款承诺书》出具保证，即可视为万谷公司的意思表示。综上，上诉人有理由相信王侠雄的盖章行为已得到万谷公司的同意或授权。王侠雄的行为同样构成表见代理，其法律后果应由万谷公司承担。故上诉人请求依法改判万谷公司对原审判决第一项确定的债务承担连带偿还责任。万谷公司答辩称：一、被上诉人对郑九彪与王侠雄之间的借款事实不知情；对王侠雄与郑九彪签署协议，出具还款承诺的情况也从不知晓，更未派员参与。且根据上诉人提供的证据，行政机关批准筹建万谷美城院项目的业主是王侠雄个人，而非万谷公司。而王侠雄很早就退出万谷公司的管理了，公司员工和业内人士均知道，上诉人也知道。二、《承诺书》和《退款承诺书》上万谷公司的印章经鉴定不属于万谷公司所用印章。万谷公司对原审判决采用推定方式认定该印章属于万谷公司所有不认同。由于原审判决有利于万谷公司，故万谷公司没有就该事实的认定提出上诉。且万谷公司公章一直是总经理保管，其他人员都拿不到的。王萍、王侠雄虽然是姐弟关系，但实际的关系不好，甚至没有说话，王侠雄不可能拿到万谷公司公章。三、王侠雄的行为不能构成表见代理。上诉人要求被上诉人承担保证责任没有事实和法律依据。故被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告王侠雄陈述：同意被上诉人万谷公司的答辩意见。欠款金额实际是774万元，但考虑到上诉成本，故不提出上诉。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院审理认为，上诉人主张万谷公司应承担保证责任的理由不能成立，不予支持。首先，通过鉴定，《承诺书》和《退款承诺书》上万谷公司的印章的真实性不能得到确认。其次，即使《承诺书》和《退款承诺书》上万谷公司的印章是真实的，王侠雄也无权代表万谷公司对外提供担保。且上诉人在《承诺书》和《退款承诺书》形成的过程中，始终在场，对王侠雄的盖章行为未经万谷公司同意或授权是明知的，主观上不具有善意。因此，上诉人认为自己有理由相信王侠雄有代理权，理由不能成立，不予支持。上诉人认为万谷公司对此是明知并同意的，缺乏事实依据，亦不予采信。第三，本案系上诉人郑九彪投资万谷美城院所产生的债权债务纠纷。而万谷美城院系温州市龙湾区民政局批给王侠雄个人的项目。根据《退款承诺书》的内容“郑九彪投资王侠雄筹建的万谷美城院……”，上诉人对该项目系王侠雄个人筹建的事实也是清楚的。上诉人现主张“万谷美城院实际为万谷公司所有，万谷公司应对万谷美城院产生的欠款承担保证责任”，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67800元，由上诉人郑九彪负担。郑九彪不服二审法院前述民事判决，向本院申请再审称：一、一审认定王侠雄私自盖章系个人行为，不能产生万谷公司对外行为的效力，且郑九彪应知其行为未经万谷公司同意或授权，本案不构成表见代理，属对事实和证据错误认定及对表见代理的错误理解。1、万谷美城院项目原先就是以万谷公司名义对外宣传和集资筹款的。项目虽批给王侠雄个人，但项目的地块是万谷公司所有，实际项目人为万谷公司。从项目名称即可看出与万谷公司的关联。王侠雄起初只是该项目的负责人，现项目正由万谷公司在办理用地和规划审批手续。庭审中，万谷公司也认可项目土地是万谷公司所有，因王侠雄不能正常实施，项目由万谷公司收回自己负责。申请人款项被骗到该项目完全是相信万谷公司的实力而为。一审认定《承诺书》和《退款承诺书》上的公章是万谷公司的公章，却以盖章系王侠雄个人行为而否定其效力，没有事实根据。一审判决适用的法律没有任何关于万谷公司不需承担保证责任的法律依据。根据王侠雄在万谷公司的身份和债务协议及盖章过程，盖章行为是职务行为，也完全符合表见代理的规定。一审已认定《承诺书》和《退款承诺书》上万谷公司公章的真实性，而万谷公司并未上诉即视为认可法院对公章真实性的认定。二审在万谷公司未上诉的情况下，认定印章的真实性得不到确认，更无事实和法律依据。2、《承诺书》和《退款承诺书》上公章真实，万谷公司就要承担保证责任。首先，王侠雄在2006年1月13日之前是万谷公司的法定代表人，之后由其姐姐王萍担任。王侠雄至今仍是万谷公司的副总经理、董事，其任法定代表人的索沃公司是万谷公司股东，王侠雄在万谷公司有固定办公室。其次，《承诺书》和《退款承诺书》是由万谷公司工作人员在万谷公司所写，王侠雄在众人面前拿万谷公司印章加盖，万谷公司意思表示机关应知情且同意。根据王侠雄与万谷公司的关系及王侠雄盖章过程，申请人相信王侠雄有权代表万谷公司出具公章。王侠雄的行为已构成表见代理。当时项目对外融资时，一部分投资人的钱就是打给万谷公司法定代表人王萍的，纠纷发生后王萍也退了部分款项。在申请人多次到万谷公司协商退款时，万谷公司2012年1月21日通过工行卡号62×××05向申请人转了20万元，也说明万谷公司是知情和参与的。二、一二审存在司法不公的情形。万谷公司明知王侠雄和周忠义无偿还能力，只要将万谷公司责任排除在外，该两人如何承担责任并不重要。但考虑到如果不认定公章的真实性，王侠雄就可能涉嫌诈骗，这是王侠雄和王萍不想看到的。但要让万谷公司不承担责任，只能以一审判决的思路认定盖章行为属于王侠雄个人行为、不能产生万谷公司对外行为的效力。二审关于万谷公司担保责任认定和评判同样属于主观臆断。二审开庭后，万谷公司通过案件经办人告知原意承担300万元，但申请人要求万谷公司承担500万元，万谷公司和法院均未予答复。在申请人对金额尚在考虑过程中，二审法院在未告知是否接受调解意愿的情形下迳行做出判决，维持了原判。让人怀疑存在司法不公的可能。法庭对申请人提出的王侠雄涉嫌经济犯罪，应移送公安的意见同样不予采纳。综上，一二审认定万谷公司不承担诉争债务的保证责任没有事实和法律依据。依据民诉法第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项申请再审，请求撤销二审判决和一审判决第三项，改判万谷公司对诉争的800万元欠款及利息、违约金承担连带偿还责任。再审庭审中，郑九彪补充提出，如果王侠雄行为不构成表见代理，万谷公司不承担责任的话，因王侠雄涉嫌个人犯罪行为，请法院移送公安，具体涉嫌的是集资诈骗罪。因为王侠雄是以万谷美城护养院项目的名义骗取再审申请人的款项，且未交待资金去向。另外，公章不是万谷公司的话，王侠雄还涉嫌伪造公章罪。万谷公司答辩称：一、事实部分。1、申请人认为万谷美城项目是以万谷公司名义对外宣传，对外筹资，不是事实。该项目从没以万谷公司名义做过任何宣传或筹资。万谷公司从未介入过该项目。且也不存在该项目以万谷公司名义在规划部门进行报备。2、申请人认为王侠雄盖章是职务行为不是事实。从王侠雄与郑九彪之间的交往看，王侠雄从来没有以万谷公司工作人员或其他职务身份出现。故其不是职务行为。3、申请人认为一审推理认定公章可能是万谷公司的，我们没有上诉。这是因为一审判决已经有利于万谷公司，虽然对这一表述不认可，但也不需要对这一表述进行上诉。且二审判决生效后，一审判决也失去了效力，而二审判决认定没有证据显示公章是万谷公司的。4、关于王侠雄身份，实际上在2006年1月30日之前王侠雄仅是万谷公司的股东的法定代表人。王侠雄另外一个广告公司租住在万谷公司，所以会在万谷公司有一间房间。5、申请人认为承诺书和退款承诺书上的字是万谷公司工作人员所写的表述，双方各执一词，但均无证据证明。王侠雄所在的办公室根本不与万谷公司办公室在同一场所。郑九彪与王侠雄交涉时，除了郑九彪叫的一帮人在场外，没有其他人在场，所以认为万谷公司知情的说法不成立。6、再审申请人认为有一部分钱打给王萍，说明万谷公司是参与的。不知道申请人这种说法有没有相应依据。二、司法不公问题。对于调解的问题，二审经办人可能询问过双方调解意愿，但最终未达成调解进行判决。不属于司法不公的情形。三、关于表见代理问题，最高法院指导意见有明确规定。本案从始至终，王侠雄在整个项目中从未以万谷公司的名义，虽然有万谷公司的印章，但该印章不是万谷公司出具的，所以整个过程中没有王侠雄具有表见代理的表象。且郑九彪没有善意。本案不能认定为表见代理。四、王侠雄涉嫌集资诈骗罪的问题，我们认为不能成立，王侠雄并未以万谷公司名义对外筹集资金，也并不是以万谷公司的假公章来骗郑九彪，土地是批给王侠雄。担保问题上有一个假的印章，受损的权利人是万谷公司，现在无法查明出具方是谁，故追究的对象不明确。因此，如果再审申请人认为构成犯罪，其可以向公安机关进行举报，而不是在民事案件审查过程中提出。请求驳回再审申请。再审中，申请人提交如下证据：1、工行开发区支行尾号0857账户记录1份；郑九飞借记卡查账易系统记录1份。用以证明：林鸿源（万谷公司法定代表人王萍配偶，万谷公司监事）于2012年1月21日从其尾号0857账户向郑九飞及郑九彪的财务胡盈盈尾号4005账户汇入20万元款项，系代万谷公司支付。同日胡盈盈收到该20万元后存入郑九飞（郑九彪的姐姐）尾号7416账户。说明本案一二审诉讼发生之前，在王侠雄出具承诺书和退款承诺书时，万谷公司对王侠雄的涉案款项是明知的。2、温州市状蒲片区农业示范单元控制性详细规划（ZP-04-C-08地块）规划图则（批复稿）。用以证明：温州规划部门对美城养护院项目的规划图以及对该地块事实上的说明。表明涉案地块是万谷公司在办理相应的报备手续，只是以王侠雄名义办理相关审批手续。万谷公司展示厅里对万谷美城项目也是有相应推介的。3、万谷公司工商登记材料。用以证明万谷公司登记情况及相关人员职务、股份等情况。4、郑九飞账户打款记录及书面说明，用以证明：郑九飞、郑九彪姐弟投资万谷美城院项目是通过周忠义了解项目并认识王侠雄的。为顺利拿到万谷公司的写字楼，郑九飞姐弟于2010年12月10日向周忠义支付了10万元的好处费。可见该项目实为高档写字楼开发项目，否则郑九飞姐弟不可能购买并给周忠义好处费。作为房地产开放项目，王侠雄没有开放资质，因此郑九飞、郑九彪系相信该项目为万谷公司的项目，王侠雄为万谷公司总经理，能全权代表万谷公司处理该项目。万谷公司质证意见为：1、证据1所涉银行交易的真实性没有异议。林鸿源系王侠雄姐夫，因申请人当时为催讨涉案债务，派多人将王侠雄非法控制在温州市万豪商务大酒店内，因时值2012年农历年底，王侠雄联系其姐夫，林鸿源因担心王侠雄人身安全，个人给申请人指定账户打款20万元，以换取王侠雄回家过年，该行为与万谷公司无关。万谷公司没有参与王侠雄项目的运作，更没有为其个人债务提供担保。2、证据2的真实性无异议，但与本案无关联性。涉案的王侠雄个人投资的万谷美城养护院审批时间为2010年9月，王侠雄与郑九彪签署有关投资、退款等协议均发生在2012年3月前。而证据2控制性规划系2014年11月6日才经温州政府同意，与本案无关。3、证据3的真实性无异议。4、证据4凭证的真实性无异议，但对举证目的有异议。郑九飞给周忠义好处费我们不清楚，但申请人称地块为高档写字楼、相信项目是万谷公司的说法不能成立。本案一二审至今，从诉状描述没有提及项目与万谷公司有关，就是王侠雄还不出钱，王萍是王侠雄姐姐，逼万谷公司担保。当时王侠雄为了超脱，私刻了公章。万谷公司没有参与王侠雄项目。王侠雄质证意见为：对证据1打款情况无异议，知道这个情况，是林鸿源或者我亲弟弟王伦告诉我的。王萍是其姐姐，林鸿源是其姐夫；4、证据4凭证是真实的，我不知道周忠义还要郑九飞收好处费的情况，因为周忠义还另外从我这里拿好处费了。对于情况说明，我一直是以美容院项目自己在做的。对证据2、3未提出异议。本院对申请人提交的证据认证如下：1、证据1打款证据的真实性万谷公司和王侠雄均无异议，其证据资格可以确认。可以证明林鸿源于2012年1月21日向郑九飞及郑九彪的财务胡盈盈账户汇入20万元款项、同日胡盈盈将该款存入郑九彪的姐姐郑九飞的账户的事实。根据工商登记材料，林鸿源时任万谷公司董事，系万谷公司股东。至于能否证明王侠雄出具承诺书和退款承诺书时，万谷公司对王侠雄的涉案款项系为明知，应结合全案情况进行判断。2、证据2的真实性各方均未提出异议，其证据资格可以确认。可以证明相关地块控制性详细规划图则获批的事实。结合万谷公司的陈述，可以认定该地块为万谷公司所有，原由王侠雄开发涉案项目、现由万谷公司收回开发的事实。3、证据3即万谷公司的工商登记材料，各方对其真实性均未提出异议，证据资格可以确认，相关记载可以认定。4、证据4即打款证据各方对真实性均无异议，证据资格可以确认，可以证明申请人的姐姐郑九飞于2010年12月10日汇款10万元给周忠义的事实。至于是否系郑九彪为投资涉案项目而给付周忠义的好处费，尚无其他证据印证，难以认定。万谷公司当庭提交温州五谷杂粮品牌管理有限公司（以下简称五谷杂粮公司）公司登记材料、变更登记材料各1份。用以证明：王侠雄系因其全资投资的五谷杂粮公司而租用万谷公司办公用房办公。高一路1号三、四楼是万谷公司自用，其他的楼层出租给其他人，王侠雄的办公室应该是研发楼一楼第三间。郑九彪质证意见为：真实性没有异议，关联性有异议。五谷杂粮公司登记在高一路1号，故被申请人陈述王侠雄租用万谷公司地块的说法不成立，不能说明王侠雄当时的办公用房当然就是在五谷杂粮公司办公室。五谷杂粮公司需要一个住所地，但是具体有没有对外开展经营，不得而知。如果王侠雄的办公室在研发楼一楼第三间与其当时出具承诺书的地点也是不一致的。一审中的证人对出具承诺书的过程做过陈述。王侠雄未提出异议。本院认证意见为，工商登记材料的证据资格可以认定。可以证明五谷杂粮公司是王侠雄全资投资的一人有限公司，住所地为温州高新技术产业开发区高一路1号（万谷公司内研发楼1楼第三间）。本院对二审法院认定的事实予以确认。再审另查明：万谷公司股东、时任董事林鸿源（系万谷公司法定代表人王萍的配偶）于2012年1月21日向郑九彪给付20万元，用以代王侠雄偿还涉案债务。庭审中，郑九彪与万谷公司均同意将该款从王侠雄欠款中扣减。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为，王侠雄出具承诺书的行为，是否构成表见代理；万谷公司应否对王侠雄归还本金及支付违约金的义务承担连带责任。本案中王侠雄的行为是否涉嫌犯罪。各方当事人对上述争议焦点在再审庭审中均予以确认。对上述争议焦点，本院评析如下：首先，涉案《承诺书》、《退款承诺书》上加盖有万谷公司的印章。虽然一审鉴定结论认为，其上加盖的印章与鉴定机构收集的样本同名印章不是出自同一枚印章。但是，根据鉴定书反映，在本案鉴定中发现万谷公司从2006年至2012年6月共使用了5枚外形相似的不同印章，其中有两枚印章的使用时间在2012年。从万谷公司公章使用混乱的事实推断，不排除本案中加盖的公章也是万谷公司实际使用的印章。王侠雄在出具的承诺书上表明万谷公司承担担保责任，并在其上加盖该公司印章，已构成王侠雄具有代理权的外观。虽然王侠雄再审到庭后陈述，所加盖的公章系其与周忠义商量后，由周忠义私刻形成。但即使其陈述属实，亦无证据证明郑九彪对公章私刻系知情，且要求其肉眼辨识公章真伪也过于苛刻。其次，根据一审相关证人证言，结合王侠雄再审到庭后关于盖章场所的陈述，可以认定讼争《承诺书》、《退款承诺书》均在万谷公司办公场所出具和加盖公章。虽然万谷公司再审举证证明王侠雄因另有公司而租用万谷公司办公场所，但对于外部人郑九彪而言未必了解内情，仍然有理由相信王侠雄是在万谷公司有固定的办公室。虽然万谷公司再审提交工商登记材料以证明，王侠雄全资投资的五谷杂粮公司登记的住所地为“温州高新技术产业开发区高一路1号（万谷公司内研发楼1楼第三间）”，认为王侠雄的办公室是在研发楼一楼第三间，但王侠雄到庭后明确陈述其在二楼还有项目运作室，这与证人陈述王侠雄系从二楼办公室取出公章加盖相吻合。再次，根据工商登记材料，本案《承诺书》、《退款承诺书》出具前后，王侠雄担任万谷公司副总经理、董事，且以其为法定代表人的索沃公司持有万谷公司8％的股份。根据郑九彪陈述，周忠义介绍王侠雄时称其为万谷公司的总经理，王侠雄也自称是万谷公司的总经理和负责人。虽然王侠雄否认其系以总经理名义出面，但其认可周忠义曾介绍其是万谷公司的，这与郑九彪陈述一定程度上能相印证。其四，王侠雄的姐姐王萍系万谷公司的法定代表人，而涉案项目的地块万谷公司承认系为该公司所有，现万谷公司已将该地块收回运作。郑九彪据此主张其对王侠雄的合理信赖有相应依据。其五，根据再审查明，万谷公司法定代表人王萍的配偶林鸿源曾于2012年1月21日打款20万元代王侠雄还债。虽万谷公司、王侠雄辩称系因王侠雄被郑九彪一方控制人身自由而林鸿源被迫以个人资金救急，且王侠雄表示林鸿源仅系救人对相关债务并不知情，但其所称的人身自由被限制的事实并无证据证明。鉴于林鸿源时任万谷公司董事的职务、持有万谷公司股份及与王萍、王侠雄的姻亲关系，可以推定林鸿源对涉案债务知情且系以万谷公司名义出资还债。综合以上情形，结合王侠雄借款和出具收条、承诺书时具有万谷公司副总经理、董事的高管身份，可以认定其在讼争《承诺书》、《退款承诺书》加盖公章的行为已具备代理权表象，而郑九彪的信赖亦属合理。本案已构成表见代理，万谷公司应承担担保责任，其承担责任后可向行为人王侠雄追偿。庭审中，对于林鸿源已偿付的20万元，郑九彪和万谷公司均同意从涉案债务中扣减。郑九彪主张扣减王侠雄所欠的违约金及利息，万谷公司主张应扣减本金。本院认为，出于公平起见，根据债务冲抵规则，该款应首先作扣减违约金及利息处理。至于申请人所称王侠雄涉嫌犯罪的理由，因申请人系主张若本案表见代理不能认定则应移送公安，现本院已认定万谷公司应担责，故若当事人主张本案涉嫌犯罪的，可依法向公安机关报案。综上，原审认定事实和适用法律存有不当，本案实体处理宜作调整。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销温州市中级人民法院（2013）浙温商终字第1198号民事判决和温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿商初字第1787号民事判决。二、王侠雄于本判决生效之日起十日内偿还郑九彪欠款800万元及利息、违约金（从2012年1月4日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算，并扣减2012年1月21日已支付的20万元）；三、周忠义、万谷公司对上述第二项债务承担连带偿还责任；其承担保证责任后，有权向王侠雄追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67800元，鉴定费44000元，由王侠雄负担，周忠义和万谷公司对案件受理费承担连带责任。二审案件受理费67800元，由王侠雄负担，周忠义和万谷公司承担连带责任。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长    詹巍代理审判员    梅冰代理审判员    王雄飞二〇一六年十一月十一日书 记 员    周云芳??