江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终3373号
上诉人（原审原告）：刘永生。
委托诉讼代理人：段培龙，江苏中瀛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：连云港市东方医院，住所地连云港市连云区中华西路**号。
法定代表人：谈笑，该院院长。
委托诉讼代理人：程岩，江苏顺策律师事务所律师。
上诉人刘永生因与被上诉人连云港市东方医院（以下简称东方医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初3126号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘永生上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；本案一、二审诉讼费、鉴定费由东方医院承担。事实和理由：1.东方医院的医疗过错行为导致刘永生所患疾病无法在合理期限内治愈，从而迫使刘永生离岗治病，最终导致无法回单位继续工作。2.刘永生办理住院手续之前，东方医院让刘永生交纳的是“回诊费”，而非“会诊费”。3.虽然医疗费用大部分纳入医保报销范围，但是该费用的支付条件应为合理、正确的医疗行为所产生的诊疗费，而东方同医院存在严重过错，一审判决未支持理论上列入医保报销的数额违反了社会公平正义。4.刘永生第一次手术费用不应扣减，应由东方医院从中承担80%。此外，刘永生是遵照医嘱购买使用人血白蛋白，应当得到支持。5.一审判决对护理费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金均认定错误，刘永生给付东方医院的预交金也应当予以退还。6.一审法院审判程序违法。一是刘永生申请何宝国回避，而何宝国立即自行决定不回避。二是双方当事人均愿意调解，但一审法院庭审后未组织调解。三是一审判决对本案鉴定费未予处理，且对诉讼费的处理缺乏事实与法律依据。
东方医院辩称：一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘永生向一审法院起诉请求判令东方医院退还会诊费3000元、强行扣除的预交金6300元，赔偿人血白蛋白13440元（28次×480元/次）、精神损失费30000元，赔偿营养费2000元、护理费22000元、提前病养损失费50000元，合计126740元。案件审理过程中，刘永生变更诉讼请求，要求东方医院赔偿损失：一、医疗费64619.27元（其中2015年12月22日至29日产生医疗费26155.36元，2015年12月30日至2016年3月9日产生医疗费5万余元,合计77619.27元,减去东方医院免除的13000元,刘永生实际支出64619.27元）；二、误工费56250元（从住院之日起至法定退休年龄2019年9月20日共计45个月，减少收入56250元=45个月×1250元/月）；三、护理费22764.86元(37173元/12月÷21.75天×158天)；四、营养费4740元（158天×30元/天）；五、住院伙食补助费2940元（98天×30元/天）；六、交通费980元；七、单位应发的防暑降温费9000元（200元/月×45月）；八、单位应发劳保用品费3750元；九、单位停发交通补助费9000元（200元/月×45月）；十、精神抚慰金30000元；十一、白蛋白13400元；十二、医方违规收取会诊费3000元；十三、医方扣除的预交金6300元；十四、一四九医院普外科住院期间手术费25450.41元,合计252194.54元；诉讼费由东方医院承担。
一审法院认定事实：刘永生经诊断为直肠癌，于2015年12月22日入住东方医院肛肠科治疗，2015年12月28日行直肠癌根治术＋预防性回肠造瘘口术。术后予以抗炎补液治疗，2016年1月4日出现腹腔感染并发手术切口感染，2016年2月4日转入普外科治疗，行腹腔感染清创负压引流术，术后予以营养支持对症治疗。2016年3月9日出院，出院时情况腹部切口中端局部未愈合，少量黄色渗液。本次病情好转予以出院。刘永生住院期间自2015年12月22日至29日产生医疗费26155.36元，由刘永生个人支付6580.26元,其余均由医保报销，2015年12月30日至2016年3月9日产生医疗费75810.29元,其中符合医保费用56288.31元,个人应承担18862.9元,其中由刘永生个人支付金额6159.08元,由东方医院承担13362.9元。刘永生在东方医院处住院期间交纳医疗费6300元及东方医院在术前请专家对刘永生病情会诊,刘永生支付会诊费2800元。刘永生住院期间医嘱2016年1月11日至1月14日每天用人血白蛋白10G，2016年1月30日至2月2日每日用人血白蛋白10G，2016年2月5日至2月8日每日用人血白蛋白20G，2016年2月7日至2月18日每日用人血白蛋白10G。对于刘永生有无实际外购供东方医院使用，刘永生未能提交购买人血白蛋白相应证据。
再查明，2016年5月9日刘永生因“直肠癌术后5月余”入住中国人民解放军第一四九医院,入院诊断“1、直肠癌术后PT2N1MO2.2型糖尿病”,经予中药抗肿瘤、提高免疫及化疗、保肝、护胃等对症支持治疗，同年5月17日出院。2016年6月28日刘永生再次入住中国人民解放军第一四九医院，入院诊断“腹壁回肠造瘘术后，腹壁瘘管，直肠腺癌术后（T2N1MO），Ⅱ型糖尿病、心律失常（窦性心动过缓）”，同年7月1日行“剖腹探查＋回肠造口还纳术＋腹壁瘘管切除术”，同年7月14日出院，住院期间产生医疗费25450.4元,其中由刘永生个人支付5826.36元,剩余部分由医保报销。
又查明，本案审理过程中，刘永生申请对东方医院诊疗行为是否存在过错，如存在过错，过错行为与损害之间有无因果关系，因果关系的参与度大小鉴定。经一审法院委托连云港市医学会鉴定，该医学会出具连医损鉴[2017]13号医疗损害鉴定书，专家意见：连云港市东方医院的医疗行为存在过错，与延长患者“直肠癌根治”术后切口愈合时间有因果关系，原因力大小为主要因素。刘永生对该鉴定无异议，东方医院对该鉴定结论有异议，但未能及时提出书面申请重新鉴定。
另查明，刘永生于2016年3月1日从单位病养。2017年2月27日连云港港口集团铁路运输分公司人事科出具证明，证实刘永生于2016年3月1日因病退出工作岗位，停发交通费200元/月、夏季防暑降温费720元。同时连云港港口集团铁路运输分公司安全监察科出具证明，证实刘永生于2016年3月1日因病退出工作岗位，停发劳动保护用品，每年费用850元
一审法院认为，刘永生系依据东方医院医疗行为过错主张东方医院赔偿其所遭受的人身损害各项损失，故本案应定为医疗损害责任纠纷。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案经连云港市医学会鉴定，专家意见：连云港市东方医院的医疗行为存在过错，与延长患者“直肠癌根治”术后切口愈合时间有因果关系，原因力大小为主要因素。东方医院对该鉴定结论虽有异议，但并未及时提出重新鉴定,一审法院予以确认。根据该鉴定结论，东方医院在诊断过程中医疗行为存在过错，造成原告“直肠癌根治”术后切口愈合时间延长，东方医院应对刘永生因“直肠癌根治”术后切口愈合时间延长所造成的合理损失承担主要赔偿责任，一审法院依法确认应由东方医院对因其医疗行为过错所造成的损失承担80%的责任。
对于刘永生主张的因东方医院医疗行为过错所造成的各项合理损失，一审法院认定如下：一、医疗费64619.27元。刘永生入东方医院处住院治疗，自2015年12月22日至29日产生医疗费26155.36元，该段时间系刘永生第一次手术后费用，该期间东方医院并不存在过错，且该费用系刘永生自身疾病所产生的必须费用，应由刘永生自行承担。2015年12月30日至2016年3月9日产生医疗费75810.29元，其中个人应承担18862.9元，其余费用已由医保报销，故一审法院认为刘永生合理损失为18862.9元，刘永生主张东方医院赔偿其医疗费64619.27元，于法无据，一审法院不予采信。2015年12月30日至2016年3月9日期间已产生感染,刘永生合理损失应由东方医院按责任比例承担。二、误工费56250元（从住院之日起至法定退休年龄2019年9月20日共计45个月，减少收入56250元=45个月×1250元/月）。刘永生因自身疾病住院，主张东方医院赔偿自入院之日起误工损失于法无据，刘永生主张的住院期间收入减少系自2016年3月1日办理病养手续后与办理病养前收入差额1250元/月，刘永生病养并非因为东方医院医疗行为过错导致，并不必然导致刘永生办理病养，刘永生病养系由于其自身疾病导致，刘永生要求东方医院赔偿从住院之日起至法定退休年龄2019年9月20日共计45个月因病养导致的收入差额损失56250元，于法无据，一审法院不予支持。三、护理费22764.86元(37173元/12月÷21.5天×158天)。刘永生自2016年1月4日出现感染，本案系由于东方医院对刘永生切口及腹腔感染沟通不及时，处理不到位存在过错，影响刘永生病情恢复，故东方医院应自刘永生住院期间出现感染之日起至2016年3月9日出院之日止，共计65天的护理费按责任比例承担。刘永生于2016年5月9日入住一四九医院进行中药抗肿瘤、提高免疫及化疗、保肝、护胃等对症支持治疗与东方医院医疗行为过错不具备关联性，其因该次住院所产生损失不应由东方医院承担。刘永生于2016年6月28日入住一四九医院行“剖腹探查＋回肠造口还纳术＋腹壁瘘管切除术”系针对腹壁瘘管切除及剖腹探查，与东方医院医疗行为过错具备关联性，该次住院16天护理费亦应由东方医院按责任比例承担。根据2015年江苏省人均可支配收入标准，一审法院支持刘永生合理的护理费8364元（37173元/360天×81天）。四、营养费4740元（158天×30元/天）。刘永生自2016年1月4日出现感染，本案系由于东方医院对刘永生切口及腹腔感染沟通不及时，处理不到位存在过错，影响刘永生病情恢复，故东方医院应自刘永生住院期间出现感染之日起至2016年3月9日出院之日止，共计65天的营养费按责任比例承担。刘永生2016年5月9日入住一四九医院进行中药抗肿瘤、提高免疫及化疗、保肝、护胃等对症支持治疗与东方医院不具备关联性，其因该次住院所产生损失不应由东方医院承担。刘永生于2016年6月28日入住一四九医院行“剖腹探查＋回肠造口还纳术＋腹壁瘘管切除术”系针对腹壁瘘管切除及剖腹探查，与东方医院医疗行为过错具备关联性，该次住院16天营养费亦应由东方医院按责任比例承担。刘永生主张158天营养费，于法无据，一审法院不予支持。一审法院支持刘永生合理营养费1620元（81天×20元/天）。五、住院伙食补助费2940元（98天×30元/天）。刘永生自2016年1月4日出现感染至3月9日出院，刘永生于2016年6月28日入住一四九医院行“剖腹探查＋回肠造口还纳术＋腹壁瘘管切除术”系针对腹壁瘘管切除及剖腹探查，均与东方医院医疗行为过错具备关联性，该两段住院共计81天，一审法院支持刘永生合理住院伙食补助费2430元（81天×30元/天）。六、交通费980元。刘永生自2016年1月4日出现感染至3月9日出院及于2016年6月28日入住一四九医院住院16天，共计81天，一审法院酌定交通费为810元，应由东方医院按责任比例承担，超出该期间住院所产生的交通费与东方医院无关联性，一审法院不予支持。七、单位应发的防暑降温费9000元（200元/月×45个月）。刘永生办理病养后单位不发放防暑降温费，与东方医院医疗行为过错无关联性，刘永生主张由东方医院赔偿无事实及法律依据，一审法院不予支持。八、单位应发劳保用品费3750元。刘永生办理病养后单位不发放劳保用品费3750元，与东方医院医疗行为过错无关联性，刘永生主张由东方医院赔偿无事实及法律依据，一审法院亦不予支持。九、单位停发交通补助费9000元（200元/月×45个月）。刘永生办理病养后单位不发放交通补助费9000元（200元/月×45个月），与东方医院医疗行为过错无关联性，刘永生主张由东方医院赔偿无事实及法律依据，一审法院亦不予支持。十、精神抚慰金30000元。一审法院认为刘永生自身身患严重疾病：直肠癌，东方医院为刘永生手术治疗后刘永生现身体恢复健康近两年时间，取得显著的治疗效果，东方医院在治疗过程中虽存在有医疗行为过错，但并未造成刘永生身体疾病的加重，只是对于伤口愈合造成影响，况且刘永生自身患糖尿病及癌症，刘永生自身体质虚弱及固有疾病均是影响伤口愈合的因素，综合东方医院的全部医疗行为，一审法院认为东方医院医疗行为对刘永生恢复健康起积极有益的作用，利远大于弊。生命价值高于一切，对于救命之恩应心存感激，刘永生反要求东方医院给予精神抚慰有悖中国的传统道德规范，且不利于倡导医生救死扶伤的精神，故一审法院不予支持。十一、人血白蛋白13400元。当事人对自己的主张有提交证据加以证实的责任。刘永生主张在治疗过程中自购人血白蛋白13400元，刘永生医嘱中有医嘱用药人血白蛋白记录，鉴于该药系外购药品，医嘱只是医生的要求，该外购药是否实际使用及使用数量均由刘永生自行决定，按常理为确保所使用的人血白蛋白质量，如刘永生实际购置该药，应要求对方出具票据，刘永生未能举证外购该药品的相关票据凭证，一审法院不能确定刘永生实际所购人血白蛋白费用，应由刘永生承担举证不利后果，一审法院暂不予支持。十二、医方违规收取会诊费3000元。刘永生主动交纳的会诊费，应属经过刘永生同意，刘永生才能主动交纳，且系上级人民医院专家会诊费用，已由刘永生实际交付上级医院专家领取，刘永生要求东方医院退还无事实及法律依据。十三、医方扣除预交金6300元。刘永生提交的预交金系支付其个人应承担的医药费，已包含在刘永生主张的前述医疗费之中，刘永生已向一审法院主张医疗费损失，再要求东方医院退还预交金应属重复主张，一审法院不予支持。十四、一四九医院普外科住院期间手术费25450.41元。2016年7月1日刘永生入住一四九医院行“剖腹探查＋回肠造口还纳术＋腹壁瘘管切除术”发生医疗费25450.4元,其中由刘永生个人支付5826.36元,剩余部分由医保报销，刘永生实际损失应为5826.36元，故一审法院支持刘永生主张合理医疗费5826.36元，应由刘永生按责任比例承担。
综上，刘永生各项合理损失合计37913.26元（18862.9元＋8364元＋1620元＋2430元＋810元＋5826.36元），应由东方医院按责任比例承担30330.6元，东方医院已支付医疗费13362.9元应予以扣除。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、东方医院于判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘永生各项损失合计16967.7元；二、驳回刘永生其他诉讼请求。
二审中，对于刘永生提交的人血白蛋白收据、发票及照片，证明目的为刘永生按照医嘱购买人血白蛋白5760元，上述证据与东方医院作出的医嘱及刘永生本人病情能够相互印证，本院予以采信。对于刘永生提交的违约处理通知书，与本案不属于同一法律关系，本院不作确认。对于刘永生提交的投诉信及回执，系其单方陈述，本院不予采信。对于刘永生提交的录音，证明目的为东方医院、一审法院违规违法，因缺乏其他证据佐证，本院不予采信。对于刘永生提交的考勤表及单位证明，证明目的为东方医院的医疗过错行为导致其长期不能上班，减少了收入，因刘永生病养与医疗行为之间无必然的因果关系，故本院对其证明目的不予采信。对于刘永生提交的医院病历，因病历不完整，不足以证明一审判决认定的住院时间有误，故本院对其证明目的不予采信。
经本院审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据本案鉴定意见，东方医院对患者刘永生“直肠占位”的入院诊断成立，行“直肠癌根治+预防性回肠造瘘口术”，有手术指征，术式选择符合规范。因此，一审判决认定刘永生第一次手术费用系其自身疾病所产生的必须费用，应由刘永生自行承担并无不当。其后，刘永生发生直肠癌术后吻合口瘘，虽然此系手术并发症，但是东方医院对刘永生出现该病情观察不仔细，对切口和腹腔感染沟通不及时，处理不到位，影响了病情的恢复。同时，刘永生自身所患的糖尿病对切口的恢复有一定的影响。因此，一审判决认定刘永生为此所产生的费用，按照责任比例由东方医院赔偿亦无不当。至于刘永生上诉提出东方医院违规收取“回诊费”3000元的主张，因该费用的交纳经过刘永生同意，且已经由刘永生实际支付给外院专家，故本院对该主张不予采纳。至于刘永生上诉提出预交金6300元应予退还的主张，因系其支付个人应当承担的医药费，故本院对该主张不予采纳。至于刘永生上诉提出东方医院因医疗行为存在过错，被连云港市医疗保险管理处作违约处理，一审判决扣除医保报销费用有误的主张，因与本案不属于同一法律关系，本院对此不予理涉。对于刘永生上诉主张的病养问题，因与东方医院的医疗行为之间无必然的因果关系，故一审判决认定病养系其自身疾病所致符合客观事实。对于刘永生上诉主张的护理费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金均认定错误的问题，经本院审核，一审判决的计算方式与数额均符合法律规定，本院予以认同。对于鉴定费，刘永生、东方医院均未举证相关票据，故一审判决未予判涉并无不当。对于刘永生上诉提出人血白蛋白5760元的主张，因二审中其提交了新证据即发票，与医嘱、收据能够相互印证，本院依法予以支持，应由东方医院赔偿刘永生4608元。另外，经本院审查，一审法院审理程序不存在违反法定程序的情形。综上，刘永生的上诉请求部分成立，本院对其合理合法的部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初3126号民事判决第二项；
二、变更连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初3126号民事判决第一项为：连云港市东方医院于本判决送达之日起十日内赔偿刘永生21575.7元。
一审案件受理费6194元（刘永生已预交），由刘永生负担5777元、连云港市东方医院负担417元；二审案件受理费6194元（刘永生已预交），由刘永生负担6000元、连云港市东方医院负担194元。
本判决为终审判决。
审判长 童 衡
审判员 黄 宇
审判员 刘井鑫
二〇一八年一月三十日
书记员 王方洁
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。