安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖01刑终98号
原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李明，男，l962年11月26日出生于安徽省巢湖市，汉族，大专文化，原合肥巢湖经济开发区(以下简称合巢经开区)半汤街道党工委委员兼西山社区居委会支部书记、力寺村委会支部书记、合巢经开区三杨地块拆迁指挥所所长，户籍所在地合巢经开区，住合巢经开区。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪，于2016年7月6日被合肥市蜀山区人民检察院刑事拘留，同年7月21日经合肥市人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人汤俊鑫，安徽王良其律师事务所律师。
安徽省巢湖市人民法院审理安徽省巢湖市人民检察院指控原审被告人李明犯滥用职权罪、贪污罪一案，于2016年12月14日作出（2016）皖0181刑初417号刑事判决。原审被告人李明提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月31日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院检察员王云徽、代理检察员张静出庭履行职务，原审被告人李明及其辩护人汤俊鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、关于滥用职权的事实
2012年，被告人李明担任合巢经开区三杨地块拆迁指挥所所长期间，在研究核算被拆迁户房屋拆迁补偿时，听取芜湖天顺拆迁公司黄某1、拆迁指挥所成员翟某跃的建议，无任何法律、政策依据，擅自决定不按照《开发区杨马、杨岗、杨家村征收补偿安置指南》的政策要求及《三杨地块房屋征收安置认证审核表》上经过认证审核的被拆迁房屋面积、结构、性质进行核算，违规采取将拆迁户的部分或全部无证房屋面积按照有证房屋面积进行计算的方式，提高拆迁户的补偿金额，从而加快拆迁进度。后经合巢经开区重新审核认证，核定三杨地块拆迁指挥所采用上述违规方式给杨某1、肖某等64户拆迁户超标准计算房屋拆迁补偿，其中除吴广春户等十五户安置合同未签订结束或未签订安置合同外，其余拆迁户超标准获得的拆迁补偿款共计人民币3939028元，均已全额发放到位，致使国家利益遭受重大损失。
二、关于贪污的事实
2012年，被告人李明在担任西山社区居委会支部书记及合巢经开区三杨地块拆迁指挥所所长期间，在受委托从事拆迁安置工作期间，利用其负责对三杨地块拆迁安置人口认证审核、安置房屋面积认证审核的职务便利，伙同他人骗取安置补偿款及安置房价值人民币345067元。
(一)2012年，被告人李明担任合巢经开区三杨地块拆迁指挥所所长期间，明知杨某1使用其女儿李某2的户口进行违规挂户，不符合安置资格，仍开具了虚假证明，并在安置人口认证审核时进行违规认证，致使杨某1以李某2名义骗取安置房一套，并过户至杨某1儿子杨杰名下。后经合巢经开区重新审核认证，李明为杨某1骗取的安置房获利为人民币l48162元。案发后杨某1已补交房屋差价款l48162元至巢湖诚信公司。
(二)2012年，被告人李明担任合巢经开区三杨地块拆迁指挥所所长期间，要求负责拆迁的诚信投资开发有限公司工作人员翟某跃(另案处理)违规为杨某1户计算房屋认证面积。翟某跃同意，并提出在此基础上再多计算部分补偿款，由杨某1交给李明。三人达成合意后，翟某跃违规将杨某1户无证房屋面积认证为有证房屋面积。2014年12月，杨某1至李明办公室将多计算的补偿款5万元送给李明，李明收受后与翟某跃二人私分，其中李明分得2万元，翟某跃分得l万元，剩余钱款用于指挥所招待。
(三)2012年，被告人李明担任合巢经开区三杨地块拆迁指挥所所长期间，应俞某(另案处理)要求，明知俞某使用尹某1(尹某2)户进行违规挂户，不符合安置资格，仍为尹某1开具虚假证明，并在认证审核时进行违规认证，致使俞某以尹某2名义骗取安置房一套。后经合巢经开区重新审核认证，李明与俞某骗取的安置房获利为人民币146905元。案发后俞花燕已将该套房屋退回巢湖市诚信投资开发有限公司。
2016年5月31日，被告人李明经合肥巢湖经开区纪工委工作人员电话通知后到案，后被带至合肥市纪委接受调查，如实交代了合肥市纪委已掌握的帮助俞维水骗取安置房的事实，并主动交代了帮助杨某1骗取安置房及利用杨某1户多报拆迁补偿款的事实及滥用职权的事实。2016年7月6日，侦查机关传唤李明到案接受讯问，李明如实交代了指控事实。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证：指定管辖决定书、立案决定书，证实合肥市人民检察院于2016年6月21日指定蜀山区人民检察院管辖李明涉嫌滥用职权罪、贪污罪一案，合肥市蜀山区人民检察院于2016年7月5日决定对李明涉嫌滥用职权罪、贪污罪一案立案侦查。
2、书证：户籍证明，证实被告人李明的年龄、身份等自然情况，其达到负完全刑事责任年龄。
3、书证：归案经过，证实2016年5月31日被告人李明经合肥巢湖经开区纪工委工作人员电话通知后到案，后被带至合肥市纪委接受调查。2016年7月6日，侦查机关传唤李明到案接受讯问，李明如实供述了侦查机关已掌握的犯罪事实。
4、书证：巢湖市人大常委会公告，证实2016年6月28日巢湖市第八届人大常委会第三十四次会议审议通过，同意被告人李明辞去市人大代表职务，李明的人大代表资格终止。
5、书证：原巢湖经开区办公室巢开办字[2005]37号文件、原巢湖经开区工作委员会巢开党字[2009]9号文件、工作简历表，证实被告人李明自2005年至2007年任西山社区党支部书记，2008年之后任半汤街道党工委委员、西山社区党支部书记、力寺村委会党支部书记。
6、书证：合巢经开区半汤街道办事处的说明、巢湖市半汤街道工作委员会半发[2011]17号文件、[2013]64号文件，证实2011年3月14日合巢经开区半汤街道工作委员会发文通知成立“半汤街道征地领导组”，被告人李明系征地领导组副组长。“三杨”房屋拆迁工作，是原地级巢湖市“干部服务大建设”确定的，并成立拆迁指挥所。2013年拆迁工作正式启动，时任合巢经开区半汤街道办事处党工委委员李明为“三杨”地块拆迁点负责人。2013年4月18日合巢经开区半汤街道党工委扩大会议研究决定，成立半汤路东、三杨地块拆迁扫尾指挥所，李明任指挥所所长。
7、书证：合巢经开区征地拆迁管理办公室情况说明、合巢经开区财政局说明、合巢经开区情况说明、巢湖诚信投资开发有限公司情况说明，证实三杨地块拆迁安置项目系原巢湖经开区大建设项目，拆迁资金均为合巢经开区财政拨款。该地块拆迁由合巢经开区管委会委托本区下属国有企业巢湖市诚信投资开发有限公司作为拆迁人，具体负责拆迁补偿费用的结算、支付和回迁安置等工作，街道、社区派工作人员具体实施。巢湖诚信投资开发有限公司指派员工翟某跃作为拆迁指挥所工作人员，负责拆迁补偿政策把关、补偿金额审核结算工作。
8、书证：开发区杨马、杨岗、杨家村征收补偿安置指南，证实合巢经开区对“三杨”地块征收安置补偿均有明确的政策规定，其中对集体土地上的房屋认证明确规定为：持有合法建房证件或批准手续的予以认证；在2005年地形图上有明确标注的房屋结合三级证明予以认证；本村民小组村民房屋，持有合法宅基地使用权证，但没有建房批准手续的，符合“一户一宅”原则的按住宅给予认证；本村民小组村民房屋，没有宅基地使用权证，也没有建房批准手续，但符合宅基地申请建房条件，符合“一户一宅”的，经镇、村、村民小组证明，且三级公示无异议的，按住宅予以认证；原属本村民小组村民，家庭全部人口农转非的，在1993年11月1日至2005年6月10日期间在集体土地上拥有的房屋，且为唯一住房的按住宅予以认证；2005年6月10日前，有关部门下达违法建筑通知书或限期拆除决定书，现尚未拆除的房屋，不予认证，不予补偿安置。对安置人口明确规定空挂户人员不予安置。安置面积规定为被征收住房的人均建筑面积超过40平方米的，按应安置人口的人均40平方米的安置标准计算应安置面积，超出部分实行货币补偿。对安置房超面积评估市场价多层为2810元每平方，高层为2670元每平方。
9、书证：杨某1、李某2、肖某等65户的拆迁安置档案，证实杨某1、李某2、肖某等65户拆迁户的《三杨地块房屋征收安置认证审核表》上审核认证的被拆迁房屋面积、结构、性质内容与其《房屋拆迁补偿协议书》上记载计算的被拆迁房屋面积、结构、性质内容不一致；且上述65户的《三杨地块房屋征收安置认证审核表》、《房屋拆迁补偿协议书》上均有李明作为拆迁指挥所所长的签字。
10、书证：房屋拆迁联合审核认证表、三杨地块拆迁超额补偿情况统计表、情况说明，证实经西山社区、合巢经开区半汤街道办事处、合巢经开区征地拆迁管理办公室、巢湖市诚信投资开发公司、合巢经开区纪委、财政局及管委会等相关部门重新联合审核认定肖克俊等65户拆迁户均超标准计算房屋拆迁补偿，其中除吴广春户等十五户安置合同未签订结束或未签订安置合同外，其余拆迁户超标准获得的拆迁补偿款共计人民币4075020元。
11、书证：情况说明、安置补偿清退表，证实杨某3清转让给俞花燕房屋面积安置价与市场评估价差价为146905元；2016年7月25日，“三杨”地块拆迁户杨某1补交违规安置房市场价差价l48162元交至诚信公司。
12、证人黄某1的证言，证实她是芜湖天顺房屋征迁服务有限公司副总经理，2012年该公司承接了半汤街道三杨地块拆迁项目。该拆迁项目成立了拆迁指挥所，李明任三杨地块指挥所所长，负责监督天顺公司的工作并对房屋面积和安置人口进行审核，并签订《房屋拆迁补偿协议书》和《房屋拆迁安置协议书》。指挥所还有翟某跃，他是巢湖经开区诚信公司的工作人员，被委派到拆迁指挥所工作，负责拆迁补偿的政策把关和确定拆迁户具体补偿金额。天顺公司负责拆迁房屋的丈量、登记，并如实填写拆迁户的《居民建房情况调查摸底登记表》。2012年3月，李明召集翟某跃、她和天顺公司职工胡某开会讨论如何开展拆迁工作，会中她提到根据摸底情况有很多拆迁户有证或图显面积少，李明说上述情况可能导致拆不掉，叫大家想办法。她和胡小波说根据之前在开发区做的项目可以在计算房屋补偿时把无证或无图显变为有证或图显面积计算补偿，按人均不超过48平方米的标准来控制，李明问翟某跃是不是这样操作的，翟某跃说之前确实如此，李明听后就说我们就这么干。之后他们没有按照拆迁安置政策的规定，采用谈判的方式将有证面积控制在不超人均48平方米的标准下计算房屋拆迁补偿金额。李明和翟某跃有无向上级部门或领导报告她不清楚。
13、证人李某1的证言，证实他2011年底应聘到芜湖天顺拆迁公司工作，当时天顺公司承接了巢湖经开区三杨地块拆迁项目，他被派到负责杨家村拆迁工作。三杨地块拆迁项目成立了拆迁指挥所，李明任所长，指挥所工作人员还有翟某跃、黄某1、胡某及天顺公司的工作人员、社区干部等。李明的职责是负责指挥所全面工作并监督天顺公司的工作及对房屋面积和安置人口进行审核，并签订《房屋拆迁补偿协议书》和《房屋拆迁安置协议书》。他作为天顺公司工作人员负责对拆迁房屋进行丈量、登记，填写表格申报认证审核报审，与拆迁户就房屋拆迁补偿金额进行谈判，并填写《房屋拆迁补偿协议书》等工作。翟某跃负责拆迁补偿政策把关及确定拆迁户具体补偿金额。他们在确定拆迁户的拆迁补偿款时，不是按照拆迁户《三杨地块房屋征收安置认证审核表》上经过认证审核的被拆迁房屋面积、结构、性质内容进行计算，而是采取与拆迁户谈判的方式确定拆迁补偿款，在签订《房屋拆迁补偿协议书》时再根据确定的拆迁补偿款金额，采取将无证面积变为有证面积的方式凑出相应的金额。
14、证人吴某的证言，证实他家在杨某2村，属于“三杨”地块拆迁范围，他家房屋有证面积有二百多平方米，无证面积有一百多平方米。2012年，芜湖拆迁公司到他家算账签协议，算了有50万左右，因为同村有面积和他家差不多的算了有65万左右，他没同意签协议。之后他三次找拆迁指挥所所长李明要求增加拆迁补偿款，李明前两次没同意，第三次同意了。当时算账是诚信公司的老翟算的，算了有60万左右，他要求李明再加一点补偿，但李明没同意，他只好签了协议。
15、证人杨某1的证言，证实他与李明系连襟关系，他家在杨家村，位于“三杨”地块拆迁范围内。当时拆迁谈判时他跟拆迁公司提出要求回迁4套房不然不给拆迁，拆迁公司说根据安置人口只能回迁2套，只能再拿2个户口本。他当时向李明的女儿李某2索要了户口本办理拆迁安置手续，并以李某2名义回迁了半汤华府38栋301室房屋，后他与李某2办理了房主更名手续，李某2不知道他借户口本做什么用。他记不清拆迁档案中关于李某2的证明是不是他开的。2012年3月，在拆迁开始时，他有一次碰到李明，李明让他配合拆迁不会让他吃亏，并说算账时给他多算点钱作为拆迁指挥所的办公经费，后来在计算拆迁补偿款时，老翟(翟某跃)告诉他多给他计算了5万元拆迁补偿款，让他把这笔钱交给李明，2014年12月李明问他钱可下来了，他讲没下来从家里拿了5万元送到李明位于半汤街道办事处办公室，李明将钱收下了。2016年4、5月，老翟退了他1万元。
16、证人李某2的证言，证实她是李明的女儿，她在西山社区杨家村无住房也不长期居住在该村，杨家村拆迁时她没有房屋被拆迁。2012年3、4月，她姨父杨某1向她借用户口本，她没问什么将户口本借给了杨某1。2016年4月26日，杨某1打电话让她第二天去办房屋更名手续，她才知道杨某1用自己户口本搞安置房，当晚她回家和父亲李明说了这件事，李明说他早就知道这件事，还怪她将户口本借给杨某1。第二天她和杨某1办理了半汤华府38栋301室的房屋更名手续。经辨认，她对李某2户拆迁档案中的相关材料及签名均否认是自己所为。
17、证人尹某1的证言，证实他和父亲尹弼飞在苏湾镇寨山村委会马头尹自然村有承包地和住宅。2012年春节期间，他向俞某提出能不能帮忙买面积挂户安置，俞某当时叫他给了户口本和他父亲的身份证。2012年底的时候俞某把户口本和身份证还给他了，他想事情应该是没有办成。尹某1户拆迁档案中相关的居住情况证明都不是他办的，他父母在巢湖市经开区半汤街道西山社区没有住房，也不在此处居住，也不认识杨某3清。
18、同案犯翟某跃的供述与辩解，证实他是巢湖诚信投资开发公司员工。2012年3月合巢经开区决定拆迁“三杨”地块，委托诚信公司作为拆迁人，并成立拆迁指挥所，李明任所长，指挥所其他成员有他、天顺拆迁公司黄某1及姓胡的工作人员、拆迁范围内社区干部。他的职责是负责部分拆迁户的提前支取过渡费和提前安置，根据李明安排给部分拆迁户确定拆迁补偿费。三杨地块拆迁安置工作流程是：天顺公司负责拆迁房屋丈量、登记，并填写《调查摸底登记表》及《安置认证审核表》，后交三杨拆迁指挥所李明审核，之后再由经开区管委会拆迁安置部门进行审核。拆迁户的拆迁补偿计算工作由天顺公司工作人员负责，他在李明安排下参与了十几户拆迁户的拆迁补偿金额计算工作，李明说可不按照《安置认证审核表》上确定的房屋性质、面积来计算，而按照人均48平方米有证面积的上线来计算，拆迁户人均没有48平方米有证房，他们可以把无证面积算成有证面积。这种做法李明说是天顺公司提议的，他当时不在场。他按照李明要求计算了这十几户拆迁户的拆迁补偿金额，具体有吴某户、杨某1户。李明说吴某户是社区干部，要按照人均48平方米的有证房屋面积的上线来计算，超出面积再算成无证房计算补偿。杨某1户是李明打电话让他去拿该户和李某2户的拆迁档案去李明办公室的，李明说李某2是其女儿，杨某1是其连襟，让他用人均48平方米的上线算拆迁补偿，后来他按李明要求计算了两户的补偿金额。算账过后几个月，李明有一次在办公室给了他1万元，说是杨某1感谢的费用。2016年5月，他听说纪委查案将1万元退给了杨某1。
19、同案犯俞某的供述与辩解，证实2012年6月，在西山社区杨某2组拆迁时，他想给女儿俞花燕搞一套安置房。他找到当时负责这项工作的李明帮忙，李明让他去找拆迁户挂户，然后由李明来帮他办手续。之后他找到杨某2组村民杨某3清要求挂户，杨某3清答应了。在办拆迁安置手续时，他到儿媳妇哥哥尹某1处借用户口本和身份证，尹某1给了父母尹某2的户口本和身份证，他以尹某2的名义在杨某3清户挂户。因尹某2是他亲家，西山社区和半汤街道有些人知道，他怕尹某2的名字被人看到知道是他在搞房子，之后用的是尹某1的名字。他找李明开具了尹某1户在西山社区长期居住并是唯一住房的虚假证明，又在尹某1原籍当地开具了一份无住房的假证明。在随后的安置人口资格审核时，他打电话给李明让多关心，李明审核认证了尹某1户外来户安置资格，后尹某1户通过审核以外来户的安置政策按成本价购买一套110平方米的安置房，杨某3清打了电话给他去选房，他去现场选了西山雅居小区33栋103室房，并缴纳了17万多元的房款。2016年4月初，他和杨某3清签订了房屋更名协议，把房子从杨某3清变更为女儿俞花燕。
20、被告人李明的供述与辩解，证实①他于2005年5月至2015年8月任西山社区支部书记。2012年3月巢湖经开区启动西山社区杨岗、杨家、杨马村片区拆迁工作，经开区管委会和半汤街道成立了拆迁指挥所，他任拆迁指挥所所长，他的职责是负责拆迁现场的协调工作及监督拆迁公司工作、对拆迁房屋面积、结构及安置人口性质进行认证。②经开区下属的诚信投资公司的工作人员翟某跃负责对拆迁公司给拆迁户的拆迁补偿工作进行政策把关和审核，同时翟某跃也对部分拆迁直接计算拆迁补偿。③2012年3月，他召集翟某跃、天顺公司黄某2、胡某开会，他提出有很多拆迁户有证或图显面积少可能导致拆不掉，叫大家想办法。黄某2、胡某建议在计算房屋补偿时把无证或无图显面积变为有证面积计算补偿，以户为单位，安置人均不超过48平米的标准来控制，并说没有文字性的政策依据。翟某跃也说之前也这样操作过，可先按照拆迁政策和拆迁户计算拆迁补偿，在拆迁户不同意情况下作为谈判空间再往上加钱，在上限范围内最终确定拆迁补偿后根据补偿金额倒推填写《房屋拆迁补偿协议书》的内容，之后他决定就这么执行，没有向上级部门或领导报告。④他连襟杨某1使用女儿李某2的户名进行挂户安置，杨某1开始没和他说，他在安置认证审核时发现有李某2的名字，拆迁公司人告诉他是杨某1的，他当时就知道是杨某1违规挂户搞安置房，就签字同意认审了。之后拆迁公司在做李某2户档案时，让他补开了李某2户在杨岗村长期居住并为唯一住房的证明，他在证明上签字并加盖了西山社居委公章。⑤他叫翟某跃去给杨某1算账时，尽量多照顾，能多算就多算。翟某跃提出拆迁指挥所经费困难，乘机在杨某1家多搞几万块钱经费花花，他答应了，后面的事情都是翟某跃去跟杨某1谈的并算账的。后杨某1将多算的5万元给了他，他和翟某跃每人2万元，剩余1万元用于吃饭喝酒。⑥俞某没有参与“三杨”片区拆迁安置工作，他家也不在“三杨”拆迁范围内。在“三杨”片区拆迁时，俞某找到他说想叫他帮忙搞套安置房给女儿，他当时没有答应，只是叫俞某自己去想办法。过了一段时间，俞某找到他说在杨某3清家挂户给女儿搞安置房，俞某拿了一张制式的假证明，让他盖章，他同意了并盖上西山社区的公章后直接放到杨某3清户的拆迁档案里了。经辨认，李明对尹某1户拆迁安置档案中的2012年6月2日内容为“尹某1户同志系我社区长住居民，此房为该户唯一住房”的证明认可系他盖章的。之后尹某1户的安置认证审核表由拆迁公司工作人员填好后交给他，他知道俞某女儿挂户搞安置房的事，安置人口认证时他直接予以认证了。按照政策尹某1户是不满足外来户安置条件的。⑦吴某曾三次向他提出帮忙提高自家拆迁补偿，并说自己作为大队干部都没盖什么房子，他和翟某跃说给吴某照顾一下，把无证房按有证房面积算。之后翟某跃将吴某无证房算成有证房，但吴某仍不满意，他叫吴某在拆迁补偿协议上签了字。
原审法院认为:被告人李明身为基层组织人员，在协助政府从事拆迁安置工作中，利用职务便利，以非法占有为目的，伙同他人骗取公共财物价值人民币345067元；在受委托从事公务期间不正确履行职责，违规采取将拆迁户的部分或全部无证房屋面积按照有证房屋面积进行计算的方式，提高拆迁户的补偿金额，造成公共财产遭受损失共计人民币3939028元，情节特别严重，其行为已分别构成贪污罪、滥用职权罪。被告人李明一人犯数罪，应数罪并罚。被告人李明归案后如实供述了自己的贪污罪行，系坦白，依法可从轻处罚。其到案后如实供述了办案机关尚未掌握的滥用职权的犯罪事实，对滥用职权罪可以自首论，依法可从轻或减轻处罚。鉴于被告人李明滥用职权系为完成拆迁任务，其本人并未获取非法利益，对其犯滥用职权罪可减轻处罚。鉴于本案案发后涉案违法所得已部分退缴，对被告人李明可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，判决：一、被告人李明犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十三万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年零六个月，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二十三万元。二、被告人的违法所得予以追缴，上缴国库。
原审被告人李明上诉认为：1、其滥用职权罪不能成立；2、贪污罪数额应当认定为5万元。其辩护人同意其上诉理由，认为李明构成贪污罪事实不清、适用法律错误；认为李明构成滥用职权罪证据不足。
合肥市人民检察院出庭意见认为本案侦查、起诉及一审诉讼程序合法有效，原判认定的事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经审理查明：
一、关于滥用职权的事实
（一）2012年，上诉人李明担任合巢经开区三杨地块拆迁指挥所所长期间，在研究核算被拆迁户房屋拆迁补偿时，听取芜湖天顺拆迁公司黄某1、拆迁指挥所成员翟某跃的建议，无任何法律、政策依据，擅自决定不按照《开发区杨马、杨岗、杨家村征收补偿安置指南》的政策要求及《三杨地块房屋征收安置认证审核表》上经过认证审核的被拆迁房屋面积、结构、性质进行核算，违规采取将拆迁户的部分或全部无证房屋面积按照有证房屋面积进行计算的方式，提高拆迁户的补偿金额，从而加快拆迁进度。后经合巢经开区重新审核认证，核定三杨地块拆迁指挥所采用上述违规方式给杨某1、肖某等64户拆迁户超标准计算房屋拆迁补偿，其中除吴广春户等十五户安置合同未签订结束或未签订安置合同外，其余拆迁户超标准获得的拆迁补偿款共计人民币3939028元，均已全额发放到位，致使国家利益遭受重大损失。
（二）2012年，上诉人李明担任合巢经开区三杨地块拆迁指挥所所长期间，应俞某(另案处理)要求，明知俞某使用尹某1(尹某2)户进行违规挂户，不符合安置资格，仍为尹某1开具虚假证明，并在认证审核时进行违规认证，致使俞某以尹某2名义骗取安置房一套。后经合巢经开区重新审核认证，该安置房获利人民币146905元。案发后俞花燕已将该套房屋退回巢湖市诚信投资开发有限公司。
二、关于贪污的事实
2012年，上诉人李明在担任西山社区居委会支部书记及合巢经开区三杨地块拆迁指挥所所长期间，在受委托从事拆迁安置工作期间，利用其负责对三杨地块拆迁安置人口认证审核、安置房屋面积认证审核的职务便利，伙同他人骗取安置补偿款及安置房价值人民币198162元。
(一)2012年，上诉人李明担任合巢经开区三杨地块拆迁指挥所所长期间，明知杨某1使用其女儿李某2的户口进行违规挂户，不符合安置资格，仍开具了虚假证明，并在安置人口认证审核时进行违规认证，致使杨某1以李某2名义骗取安置房一套，并过户至杨某1儿子杨杰名下。后经合巢经开区重新审核认证，李明为杨某1骗取的安置房获利为人民币l48162元。案发后杨某1已补交房屋差价款l48162元至巢湖诚信公司。
(二)2012年，上诉人李明担任合巢经开区三杨地块拆迁指挥所所长期间，要求负责拆迁的诚信投资开发有限公司工作人员翟某跃(另案处理)违规为杨某1户计算房屋认证面积。翟某跃同意，并提出在此基础上再多计算部分补偿款，由杨某1交给李明。三人达成合意后，翟某跃违规将杨某1户无证房屋面积认证为有证房屋面积。2014年12月，杨某1至李明办公室将多计算的补偿款5万元送给李明，李明收受后与翟某跃二人私分，其中李明分得2万元，翟某跃分得l万元，剩余钱款用于指挥所招待。
2016年5月31日，上诉人李明经合肥巢湖经开区纪工委工作人员电话通知后到案，后被带至合肥市纪委接受调查，如实交代了合肥市纪委已掌握的帮助俞维水骗取安置房的事实，并主动交代了帮助杨某1骗取安置房及利用杨某1户多报拆迁补偿款的事实及滥用职权的事实。2016年7月6日，侦查机关传唤李明到案接受讯问，李明如实交代了指控事实。
另查明，二审期间，合肥市人民检察院向本院提交询问笔录二份，证实上诉人李明在拆迁安置工作中，不正确履行职责，违规将拆迁户的部分或全部无证房屋面积按照有证房屋面积进行计算的方式，提高拆迁户的补偿金额时，没有向时任合巢经开区建设发展局副局长的曾翔，时任半汤街道政协、工委主任的孙某进行过书面或口头汇报。
认定上述事实的证据与一审判决列举的证据一致，所列证据已经一审、二审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的相关证据予以确认。
关于上诉人李明及其辩护人认为上诉人李明的行为不构成滥用职权罪的意见。经查，上诉人李明作为三杨地块拆迁指挥所所长负责拆迁的全面工作，负有安置人口及安置房屋面积的审核权，为依照法律从事公务的人员，符合滥用职权罪的主体要件。其在拆迁安置工作中，不按照开发区对拆迁安置补偿的明确政策规定执行，违规采取将拆迁户的部分或全部无证房屋面积按照有证房屋面积进行计算的方式，提高拆迁户的补偿金额，造成公共财产损失的严重后果，其行为构成滥用职权罪。因此，该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及辩护人认为上诉人李明贪污的数额为5万元的意见。经查，上诉人李明利用协助政府从事拆迁安置工作的职务便利，以非法占有为目的，伙同杨某1、翟某跃骗取公共财物。上诉人李明虽然没有实际占有房屋，但其帮助其亲属骗取公共财产，可以认定其具有非法占有的目的。关于上诉人李明伙同俞某骗取公共财物的行为，本院认为，上诉人李明与俞某非亲属关系，其利用职务上的便利为俞某骗取房屋的行为，在主观上不具有非法占有的目的，应当认定为滥用职权罪。因此，上诉人与辩护人关于上诉人帮助俞某骗取房屋的行为不构成贪污罪的意见，本院予以采纳。综上，上诉人李明贪污罪的数额应认定为198162元。
本院认为：上诉人李明身为基层组织人员，在协助政府从事拆迁安置工作中，利用职务便利，以非法占有为目的，伙同他人骗取公共财物价值人民币198162元；在受委托从事公务期间不正确履行职责，违规采取将拆迁户的部分或全部无证房屋面积按照有证房屋面积进行计算的方式，提高拆迁户的补偿金额，造成公共财产遭受损失共计人民币4085933元，情节特别严重，其行为已分别构成贪污罪、滥用职权罪，依法应当追究其刑事责任。上诉人李明一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人李明系坦白，依法可从轻处罚。其滥用职权罪可以自首论，依法可从轻或减轻处罚。鉴于上诉人李明滥用职权系为完成拆迁任务，其本人并未获取非法利益，对其犯滥用职权罪可减轻处罚。鉴于本案案发后涉案违法所得已部分退缴，对上诉人李明可酌情从轻处罚。上诉人李明滥用职权罪部分的数额发生变化，但鉴于上诉不加刑原则，对该部分量刑不变。鉴于其贪污罪的数额发生变化，故予以改判。原判审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181刑初417号刑事判决的第二项，即被告人的违法所得予以追缴，上缴国库；
二、撤销安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181刑初417号刑事判决的第一项，即被告人李明犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十三万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年零六个月，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二十三万元；
三、被告人李明犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十四万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年零六个月，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金十四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月6日起至2020年1月5日止。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍 杰
审 判 员 汪 蕾
代理审判员 杨 静
二〇一七年四月十八日
书 记 员 刘佳慧
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。……
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以下十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条……对贪污罪、受贿罪判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或没收财产；……
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款……
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：……
（二）造成经济损失150万元以上的；……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项：
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；