广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤1972民初8643号
原告：胡辉华，男，1963年3月21日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，
委托诉讼代理人：舒荣，广东莞融律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦小珊，广东莞融律师事务所辅助人员。
被告：陈朝辉，男，1966年7月24日出生，汉族，住广东省东莞市，
委托诉讼代理人:游雄志,广东广和（东莞）律师事务所。
委托诉讼代理人:黎卓荣,广东广和（东莞）律师事务所。
原告胡辉华与被告陈朝辉健康权纠纷一案，本院于2017年7月25日立案受理后，依法由审判员欧泽林适用简易程序，于2017年8月22日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人舒荣、韦小珊，被告的委托诉讼代理人黎卓荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告胡辉华向本院提出诉讼请求：1.被告向原告赔偿损失共计174226.17元（具体包括：医疗费26937.67元、住院伙食补助费2600元、住院护理费4286元、误工费67422.5元、残疾赔偿金66180元、伤残鉴定费1800元、精神抚慰金5000元）；2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告一直雇佣原告做工程防水，被告接到工程后便指派原告进行施工；2015年11月25日，原告接受被告指派对宴岗股份经济联合社厂房卫生间注浆补漏工程项目进行施工；原告在上述施工过程中从人字梯坠落，导致原告右脚跟部受伤；事发当天，原告被送至东莞曙光光华骨伤医院就诊，被诊断为右跟粉碎性骨折，原告在该医院住院治疗4天后转院；2015年11月29日，原告转院至东莞市第五人民医院治疗，于2015年12月15日办理出院手续，在该医院住院时间共计16天；2017年3月24日，原告再次到东莞市第五人民医院进行去除骨折内固定装置手术，于2017年3月30日出院，此次住院时间为6天，医嘱建议加强功能训练，全休6周，保持伤口干净；原告为证明其伤残等级，向广东岭南法医临床司法鉴定所申请伤残等级鉴定，该鉴定机构于2016年11月21日出具《司法鉴定意见书》，认定原告伤残等级为十级；原告受伤后多次与被告就医疗费等费用赔偿事宜进行协商，被告仅同意支付原告2000元，其它款项不同意支付，双方协商无果；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”及相关法律之规定，被告应当赔偿原告因涉案事故造成的损失；原告为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。
被告陈朝辉辩称，1.本案的诉讼时效已过，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第一款的规定，本案属于身体受到伤害要求赔偿，应当适用1年诉讼时效，本案时事故发生时间是2015年11月25日，原告应在2016年11月25日前起诉，本案显然已过诉讼时效；2.本案的法律关系应为承揽合同关系，首先，原被告之间不存在任何控制或支配的人身隶属关系，整个工程的工作时间、工作内容、工作进度均由原告自行掌控，原被告双方主体地位独立且平等，原被告双方以完成并交付工作成果作为合同目的，在履行合同过程中，原告以其专业技能、手段及工具完成涉案工程，原告清楚需交付工作成果供被告验收；原告提供的劳务只是其完成工作工作成果的必要手段，原被告双方以实际工作成果有无达标作为工程款的结算标准，工程款的结算本身与原告的工作时间无关，当原告交付的工作成果未达标时，被告有权要求原告重做、修复，甚至抵扣工程价款，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；3.原告无证据证明其受伤与完成涉案工程有直接因果关系；结合原告提供的证据，原告的受伤是其单方陈述，无其他证据佐证，原告自称在涉案施工过程中发生事故，但被告未看见受伤的过程，若确实发生了涉案事故，原告在事故发生后一年多的时间都未积极主张权利存在蹊跷；4.原告应承担与其过错相应的责任；退一步说，即使法院认定本案诉讼时效未过，且认定原被告双方法律关系为劳务关系，那么按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，原告作为提供劳务方在完成工作过程中未尽安全注意义务导致自身受到伤害，其存在重大过错，应当承担与其过错相当的责任。
经审理查明：原告主张，其与被告是雇佣关系；2015年11月25日，其接受被告指派对宴岗股份经济联合社厂房卫生间注浆补漏工程项目进行施工，施工过程中从人字梯上摔下受伤。原告为证明其上述主张提供了电话录音为证。原告提供的上述电话录音显示原告受伤后与被告电话沟通情况，该电话录音第1页倒数2、3行载明“我同你有什么好合作呢，我叫你去做工程，你如果不摔伤了，你今天肯定会谢谢我，那你摔伤是不是，又不是我打伤你……”、第2页第9、10、11行载明“我就帮你问了，叫个人去那厂里边做防水卫生间，补漏，摔了下来，摔伤了，他说这个事，怕也不是没有人，因为你做防水的人，必须要买合同……”。原告陈述，该电话录音形成时间为2016年12月15日。被告辩称，其对原告提供的上述电话录音不认可，并认为上述电话录音形成时间为2015年12月15日，且该电话录音无法证明原被告双方系雇佣关系，原告提供的证明无法证明原告受伤与涉案施工有因果关系。原告另陈述，事发时无其他人在场，涉案人字梯不是其自带的，其未戴安全帽等进行相应防护措施，事发时其通知其邻居送其去医院，在事发后第二天其将事故告知了被告，涉案工程所需的人字梯、刷子、打磨机及原材料均由被告提供。被告辩称，涉案工程原告包工包料，双方约定工程款180元/平方米，涉案工程所需的人字梯、刷子、打磨机及原材料均由原告提供，当原告交付的工作成果不达标时，被告可以要求原告进行重做、修复或扣减工程款，其在得知事故后已将涉案的工程款结付给了原告。被告为证明其上述反驳意见提供了工程款收据为证。原告确认被告提供的上述收据，并确认双方约定工程价钱为180元/米，按米结算。
原告又主张，受伤当日其先后在东莞××××医院、东莞市第五人民医院住院治疗，总计住院26天，共花费医疗费26937.67元。原告为证明其上述主张提供了病历、住院证明资料、疾病诊断证明书、出院记录、住院小结、放射科诊断报告书、超声检查报告及医疗费用票据为证。原告提供的上述（东莞曙光光华骨伤）疾病诊断证明书载明：“姓名：胡辉华；病情介绍：患者因右足外伤肿痛活动受限2小时于2015-11-25至2015-11-29在我院外科住院治疗；临床诊断：右跟骨粉碎性骨折；医师建议：1.建议继续治疗；2.不适随诊”，该诊断书右下角盖有“东莞曙光光华骨伤医院医疗专用章”样式章；原告提供的上述东莞曙光光华骨伤医院出院记录中载明：“姓名：胡辉华；入院日期2015-11-25；出院日期2015-11-29；住院天数4天；出院医嘱1.建议继续治疗；2.不适随诊”；原告提供的东莞市第五人民医院出院记录中载明：“姓名：胡辉华；入院时间2015-11-2914:16；出院时间2015-12-1509:18；住院天数：16天；出院诊断：跟骨骨折（右足跟骨粉碎性骨折）；手术：于2015-12-1送手术室在腰硬联合麻醉下行跟骨骨折切开复位钢板内固定术……；出院医嘱：1.建议到康复医院进一步功能训练，全休叁个月，保持伤口干洁……”，该出院记录右下角有“东莞市第五人民医院手足外科业务专用章”样式章，签名处有“李杰峰”（主任医师）、“钟文辉”（主治医师）样式签名；原告提供的上述东莞市第五人民医院出院记录中载明：“姓名：胡辉华；入院时间2017-3-2409:17；出院时间2017.03.3010:00；住院天数6天；入院诊断：取除骨折内内固定装置；出院医嘱1.建议加强功能训练，全休陆周……”，该出院记录右下角有“东莞市第五人民医院手足外科业务专用章”样式章，主治医师处有“钟文辉”样式签名，落款时间为2017年3月30日；原告提供的上述医疗费专用发票显示总金额为26937.67元（2059元+18634.7元+140.5元+6036.47元+26元+41元），上述医疗费发票中日期为2015年12月15日（票据金额为18634.7元）中右下角有手写标注“已在新华人寿赔付10000元2015.12.28”，日期为2017年3月30日的票据（票据金额为6036.47元）左上角有“新华人寿保险股份有限公司东莞中心支公司赔付金额5644.35元赔付时间2017年4月17日”内容。被告辩称，其对原告提供的上述证据均不认可，且上述医疗费中新华人寿已经赔付的部分原告不能重复索赔。原告确认上述新华人寿保险股份有限公司向其赔付了15644.35元（10000元+5644.35元），但上述商业保险系其自己购买，与被告无关。
原告另主张，其因确定涉案事故造成的伤残等级，委托广东岭南法医临床司法鉴定所评残，花费鉴定费1800元。原告为证明其上述主张提供了广东岭南法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票为证。原告提供的上述司法鉴定意见书出具日期为2016年11月21日，鉴定意见为被鉴定人胡辉华的伤残程度构成十级伤残；原告提供的鉴定费发票记载的金额为1800元；原告主张，其为城镇居民，按照上一年度城镇居民收入33090元/年计算，其伤残赔偿金数额为66180元。原告提供的户口本显示其户别为非农业家庭户。
原告再主张，在其上述住院治疗期间由其妻子护理，其妻子无固定工作；其因本次事故造成误工时间409天，按照上一年度建筑行业职工年平均工资59345元/年计算其误工费损失为67422.5元。
以上事实，有原告提供的电话录音、病历、疾病诊断证明书、出院记录、出院小结、放射科诊断报告书、超声检查报告、医疗费用票据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、户口本，被告提供的工程款收据及当事人的陈述附卷为证。
本院认为：本案为健康权纠纷。本案争议焦点是：一、原告主张权利是否已过诉讼时效；二、原被告的法律关系定性，被告应否对原告因本案事故的损失承担责任；三、原告主张的各项赔偿是否合法有据。
关于焦点一。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第（一）项关于身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年及第一百三十七条关于“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，原告主张本案中的权利的诉讼时效期间应从原告知道权利被侵害时起计算一年。原告因本案事故造成伤残，在原告未评残之前，原告并不清楚其伤残等级，故不清楚其应获得赔偿的项目及金额，故本案的诉讼时效应从原告伤残等级确定之日即涉案鉴定意见书出具之日起计算。涉案鉴定意见书于2016年11月21日出具，原告于2017年7月25日向本院提起诉讼未超过诉讼时效，故本院对被告关于原告主张本案权利已过诉讼时效的辩解不予采纳。
关于焦点二。根据原告提供录音的内容及原告的就医凭据，原告在承接涉案工程中受伤具有高度盖然性，故本院予以认定。原告主张其与被告是劳务关系，被告则认为其与原告是承揽合同关系。本院认为，认定本案性质关键在于区分劳务关系和承揽关系。劳务关系是受雇人按照雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人按照受雇人提供的劳务支付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。两者主要区别在于：一、双方当事人之间是否存在支配与服从关系。劳务关系中，雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时安排指挥雇员的工作，雇主须为雇员提供合理的劳动条件和安全保障。承揽关系中，承揽人在完成工作中具有独立性，自始至终双方当事人地位平等，定作人与承揽人之间不存在支配与服从关系，承揽人对承揽活动有自主支配权，只对劳动成果向定作人负责，定作人对如何完成工作的安排无权干预。劳动成果不符合约定的，定作人有权要求重作、更换而不需要支付额外代价。二、提供工作的一方提供的内容不同。劳务关系中，雇员提供单纯的劳动力，以满足雇主的需要；在承揽合同中，承揽方则以其特有的技能提供劳动成果。劳务关系中雇员一般不需要提供劳动设备，主要由其自身提供劳动力；承揽关系中，承揽人要自己提供设备，以便于完成劳动成果，定作人不须提供劳动设备。本案中，被告将涉案厂房的注浆补漏工程以每米180元的价格包给原告完成，原告什么时候去做，什么时候不做均由原告自行支配。被告只对原告完成的工作进行验收，验收合格支付工程款，验收不合格的可以要求原告重做或返工后再支付工程款。对建筑物的注浆补漏不仅仅是劳务，还包含了一定的技术含量，亦即原告提供的不仅仅是劳务还包含注浆补漏的技术。原告受伤当天通知其邻居送其就医，第二天才通知被告，原告的自主选择性可见原被告双方之间不存在支配与服从关系，双方的地位平等。根据原告的陈述，注浆补漏工程除了需要梯子外，还需要刷子、打磨机及原材料。原告主张梯子、刷子、打磨机及原材料均是被告提供，原告对其该主张负有举证和证明责任，但原告未能提供证据证明其该主张，故本院对原告的该项主张不予采信。根据上述情况，本院认定原被告之间是承揽合同关系。
被告选择承揽人承接涉案的注浆补漏工程时，没有选任具备安全生产条件的建筑施工企业，而是选择不具备安全生产条件的个人承揽，被告存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，结合本案的具体情况，本院酌定被告对原告因本案事故的损失承担30%的责任。
关于焦点三。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定以及双方的举证情况，并结合原告的主张，本院对原告因本次事故造成的损失按《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》计算如下：
1.医疗费：原告因本次事故支出了医疗费26937.67元，有相应的医疗费票据、病历、出院小结、疾病诊断证明书、出院记录等为据，本院予以确认。但根据原告提供的医疗费发票，上述医疗费中已有15644.35元（10000元+5644.35元）在新华人寿保险股份有限公司东莞中心支公司理赔，故已理赔的部分应作扣减，扣减后本院认定原告的医疗费损失为11293.32元（26937.67元-15644.35元）。
2.住院伙食补助费：原告住院共26天（第一次住院从2015年11月25日至2015年12月15日计20天，第二次住院从2017年3月24日至3月30日计6天），参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准100元/天，计得原告的住院伙食补助费为2600元。
3.护理费：原告主张其受伤后由其妻子对其进行护理，原告未提供证据证明其妻子的收入情况，故原告主张的护理费应参照东莞地区护工现有劳动报酬的情况，按每个护理人员每天50元的标准计算。原告住院26天，计得护理费为1300元。
4.误工费：原告从事涉案工作受伤，原告没有固定收入，也不能证明其近三年的平均收入，故本院参照2016年国有建筑装饰和其他建筑业的在岗职工年平均工资62661元计算。原告住院26天加上两次出院医嘱分别全休3个月（计90天）及6周（计42天），故本院确认原告的误工时间合计为158天（26天+90天+42天），计得原告的误工费为27124.49元（62661元÷365天/年×158天）。
5.残疾赔偿金：原告属于城镇居民，事发时未满60周岁，故原告的残疾赔偿金应根据原告的伤残等级，并按广东省2016年度城镇居民人无可支配收入37684.3元/年计算20年。原告主张按33090元/年计算，属于其对自身权利的合法处分，本院予以准许，并计得原告的残疾赔偿金为66180元（33090元/年×20年×10%）。
6.伤残鉴定费：原告为进行伤残鉴定而支出了1800元，属于原告的损失，本院确认。
7.精神损害抚慰金：本院根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力以及受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金为1500元。
原告因本次事故除精神损害抚慰金外造成的损失合计为110297.81元（11293.32元+2600元+1300元+27124.49元+66180元+1800元），被告应承担30%即33089.34元，加上精神损害抚慰金1500元，故被告共计应向原告赔偿34589.34元。本院对原告主张的赔偿金额在上述金额范围内的请求予以支持，超出上述金额范围的请求不予支持。
综上所述，本院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、限被告陈朝辉于本判决生效之日起三日内向原告胡辉华赔偿34589.34元；
二、驳回原告胡辉华的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半收取1892元（已由原告胡辉华预交），由原告胡辉华承担1516元，由被告陈朝辉承担376元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 欧泽林
二〇一七年九月十三日
书记员 阳 意