广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深中法知刑终字第7号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某甲，男，1988年1月26日出生（自报1987年2月10日出生），汉�，初中文化。因涉嫌假冒注册商标罪于2012年6月7日被羁押，2012年6月9日被刑事拘留，2012年7月16日被逮捕，现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人陈志旭，广东融关律师事务所律师。
辩护人李国斌，广东融关律师事务所律师。
原审被告人叶某乙，男，1987年2月10日出生（自报1988年1月26日出生），汉族，初中文化。因涉嫌假冒注册商标罪于2012年6月7日被羁押，2012年6月9日被刑事拘留，2012年7月16日被逮捕，2013年12月6日被取保候审。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人叶某甲、叶某乙犯假冒注册商标罪一案，于2013年10月15日作出（2013）深宝法知刑初字第12号刑事判决书。宣判后，原审被告人叶某甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月28日公开开庭进行了审理，深圳市人民检察院检察员孙洪民、谢晓琪出庭支持公诉�上诉人叶某甲及其辩护人陈志旭、李国斌、原审被告人叶某乙，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年5月，原审被告人叶某甲、叶某乙通过其父亲叶建清租用深圳市宝安区松岗街道潭头旧二村109号一楼5号商铺作为生产作坊，从“伍老板”（伍谜健，在逃，另案处理）处购买作案用原油、“金龙鱼”商标标识和包装容器等原材料，用汽车拉回商铺进行勾兑包装后，生产出假冒“金龙鱼”食用油，销往松岗、沙井一带的粮油店以获取非法收益。2012年6月7日，民警根据举报，到上述商铺现场查获了不同规格的假冒金龙鱼成品食用油333瓶，制假的原料油37桶共975公斤，假冒“金龙鱼”商标标识22600件，涉案销售赃款6500元，作案工具汽车一部和销售账本（送货单）18本。经益海嘉里食品营销有限公司深圳分公司（金龙鱼油生产企业）对上述涉案物品鉴定，认定其均为假冒“金龙鱼”注册商标的产品。经深圳市计量质量检测研究院对涉案金龙鱼压榨花生油、金龙鱼食用调和油样品进行检验，送检金龙鱼压榨花生油样品的脂肪酸组成、碘值、气味、滋味不符合GB1534-2003的要求，检验不合格；送检金龙鱼食用调和油样品所检项目符合GB2716-2005的要求。经广东广深司法会计鉴定所鉴定，现场查获的送货单（从2011年12月1日至2012年6月7日止）合计经营金额为人民币612579.80元；现场被查扣的涉案物品价值人民币20136元。庭审中，原审被告人叶某甲对现场查获的送货单有异议，认为只有部分送货单系其记录，其余送货单系别人留下来的。而根据原审被告人叶某甲认可的送货单计算，经营数额为人民币386463元。公安机关扣押的车辆（粤B×××××，车主叶某甲）用于运输涉案油品。“金龙鱼”图形注册商标的权利人为郭兄弟粮油私人有�公司，商标注册证号码为第1079014号，核定使用商品类别为第29类，包括食用油等。注册有效期限为自1997年6月14日至2007年6月13日，经续展，注册有效期至2017年6月13日。2010年11月18日，商标权利人变更为丰益贸易（中国）私人有限公司。上述事实，有以下经当庭质证的原审被告人叶某甲、叶某乙的供述与辩解，证人高某甲、高某乙的证言，提取笔录、通讯记录、扣押清单、合同、抓获经过、身份信息、商标注册证、情况说明等书证，现场勘查笔录，司法会计鉴定、真伪鉴定、扣押物品价值鉴定、油质鉴定等证据相互佐证，原审法院予以确认。
据此，原审法院认为，原审被告人叶某甲、叶某乙无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，公诉机关控罪成立。原审被告人叶某甲作为造假窝点的组织者和管理者，应认定为主犯。原审被告人叶某乙在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，原审法院依法对其减轻处理。鉴于二原审被告人在归案后基本能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，原审法院酌情对其从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、原审被告人叶某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月7日起至2015年6月6日止），并处罚金二十万元人民币（罚金自本判决发生法律效力之日起三日内向本院缴纳）；二、原审被告人叶某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，�押一日折抵刑期一日，即自2012年6月7日起至2013年12月6日止），并处罚金十万元人民币（罚金自判决发生法律效力之日起三日内向法院缴纳）；三、查获的假冒产品、作案工具（包括粤B×××××车辆）及赃款人民币6500元予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人叶某甲上诉提出：原审判决对上诉人涉案金额认定错误、量刑过重。上诉人认可的销售账本中大部分是经营正品油的金额，假冒金龙鱼的金额只有人民币四、五万元。其辩护人提出：1、原审判决对上诉人非法经营数额认定错误，证据严重不足。2、本案在侦查过程中严重违规，勘验的现场已被人为破坏，导致本案事实查明困难。3、上诉人作案时间短且能如实供述、认真悔罪，请求酌情从轻判决。
本院审理查明：上诉人叶某甲在销售账本上记载的销售数额共计人民币386463元，其中“名称及规格栏”标注有“秦”、“秦花”、“秦调”、“秦唛调”、“秦唛花”、“家乡”、“盈花”等字样的销售金额共计人民币23437元；该批销售账本上显示的日期为2012年3月至2012年5月26日。上诉人叶某甲在2012年5月至2012年6月7日承租涉案商铺期间，根据广东广深司法会计鉴定所出具的《司法鉴定报告》和现场查获的销售账本中对应日期记载的内容，“名称及规格栏”标注有“秦”、“秦花”、“秦调”字样的销售金额共计人民币3984元；“名称及规格栏”未作标注的销售金额共计人民币82107元。
另查明，涉案现场查扣的标识中，标有完整“金龙鱼”商标的标识数量为：假冒金龙鱼胶瓶盖（5L装）3200个，假冒金龙鱼胶瓶盖（1.8L装）1300个，假冒金龙鱼商标（5L装）2500份，假冒金龙鱼商标（1.8L装）1300份，假冒金龙鱼商标（900ML装）3300份，以上共计11600件。
再查明，涉案《铺位租赁合同》于2012年4月26日签订，租赁期限从2012年5月1日起至2014年4月30日止。2012年6月8日，上诉人叶某甲在深圳市公安局松岗派出所第1次讯问笔录中供述在涉案商铺销售假冒金龙鱼油的营业额为人民币15万余元。
本院查明的其他事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，本院对原审采信的证据和认定的该部分事实予以确认。
本院认为，上诉人叶某甲、原审被告叶某乙未经“金龙鱼”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币102243元，情节严重，其行为已构成了假冒注册商标罪，应依法予以惩处。上诉人叶某甲作为造假窝点的组织者和经营者，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。原审被告叶某乙在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯。经查，原审判决认定的非法经营数额缺乏充分证据证实，导致原判对上诉人叶某甲的量刑不当；并对上诉人叶某甲、原审被告叶某乙判处的罚金过高，本院均依法予以纠正。
综合上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见，本院评判如下：
一、上诉人非法经营数额的认定问题。上诉人非法经营数额包括现场查扣的假冒金龙鱼成品油的金额和涉案商铺租赁期间销售账本记载的假冒金龙鱼油的金额。现场查扣假冒金龙鱼成品油共计人民币20136元。现场查获的销售账本载明：在涉案商铺租赁期间，上诉人叶某甲销售假冒金龙鱼油共计人民币82107元。该笔金额有以下证据印证：1、上诉人叶某甲、原审被告叶某乙被公安机关讯问时均供述租下涉案商铺主要用来生产假冒金龙鱼油。2、涉案商铺出租人高某乙证实在涉案商铺内看到的是贴有金龙鱼标签的油。3、涉案现场查扣的物品仅为假冒的金龙鱼成品油、假冒的金龙鱼商标、包装�器及制假原油等。4、该笔金额与上诉人叶某甲第1次讯问时供述的非法经营数额基本相符。综上，本院认为上诉人叶某甲非法经营数额共计人民币102243元。此外，现场查获的制假原油975公斤，因未有标识且已销毁，难以核算成具体金额，本院在量刑时予以酌情考虑。
二、关于勘验现场是否被破坏的问题。涉案现场的物品在搬离前，公安机关制作了详细的扣押物品清单，该清单上有上诉人叶某甲、见证人刘宗富的签字确认。在勘验技术人员到达现场前，亦有公安机关指定的专人负责看守现场。故辩护人关于现场已被破坏的意见，本院不予采信。
综上，原审判决认定上诉人假冒金龙鱼注册商标的事实清楚，审判程序合法，但认定非法经营数额有误，以致量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法知刑初字第12号刑事判决第一项中对被告人叶某甲的定罪部分；维持深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法知刑初字第12号刑事判决第二项中对被告人叶某乙的定罪部分；维持深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法知刑初字第12号刑事判决第三项。
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法知刑初字第12号刑事判决第一项中对被告人叶某甲的量刑部分；撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法知刑初字第12号刑事判决第二项中对被告人叶某乙的量刑部分。
三、上诉人叶某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先�羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月7日起至2014年12月6日止），并处罚金人民币八万元。
四、原审被告叶某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
代理审判员 潘 亮
二〇一四年五月五日
书 记 员 唐姗（兼）
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。