广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2018）粤71行终88号
上诉人(原审原告)：张某某，男，1968年5月18日出生，汉族，住广州市越秀区。
上诉人(原审原告)：邱某某，女，1977年10月6日出生，汉族，住广州市海珠区。
被上诉人(原审被告)：广州市越秀区卫生和计划生育局，住所地广东省广州市越秀区正南路6号之一。
法定代表人：黄某某，局长。
委托代理人：唐某，该局工作人员。
委托代理人：周某，广东恒益律师事务所律师。
上诉人张某某、邱某某诉被上诉人广州市越秀区卫生和计划生育局（以下简称越秀区卫计局）生育属性认定一案，不服广州市铁路运输第一法院（2017）粤7101行初2490号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审查，本案现已审理终结。
原审法�经审理查明：两原告属于再婚夫妻，原告张某某是三婚，原告邱某某是初婚，两原告结婚前，原告张某某已生育两个儿子，均随其前妻生活，原告邱某某未育。两原告婚后于2009年12月生育一子张诚立，2016年7月23日生育一子张洋。在原告邱某某怀孕期间，原告张某某于2015年12月30日在“越秀婚育在线”网上咨询关于再婚二胎的问题。2016年1月13日“专家答疑”称由于再婚和子女病残的情况相对特殊，其生育状况比较复杂，相应的再生育条件须进一步论证，待国家出台指导意见和深入研究后再予具体规定。张洋出生后，原告多次向广州市越秀区六榕街道办事处申请补办再生育申请手续，因原告未补填齐全申请表中“当前子女状况”，至今未办理申请手续。2016年11月22日，原告向被告邮寄《关于认定“申请人夫妻生育的二胎是否属于超生”的申请书》，被告收到该申请后予以受理，核实原告的生育情况，并于同月28日就原告再生育子女的问题向广州市卫生和计划生育委员会进行请示。同年12月12日，广州市卫生和计划生育委员会作出答复，称根据2016年9月29日广东省人民代表大会常务委员会关于修改《广东省人口与计划生育条例》的决定，2016年1月1日起至本决定公布之日，再婚夫妻和子女病残家庭在生育的条件，按照本决定的规定执行。对于2016年1月1日至9月29日间已经生育第二个子女的再婚夫妻，可比对新修订的《广东省人口与计划生育条例》第十九条有关规定，如果符合再婚再生育条件，予以补办审批手续，补办后按政策内生育对待；如果不符合，按相关条款处理。2016年12月13日，被告作出《关于申请人夫妻生育的二胎是否属于超生的答复意见》，称原告夫妻2016年7月23日生育第四孩的情形不符合2016年9月29日公布实施《广东省人口与计划生育条例》第十九条规定的再生育条款，属政策外生育行为。原告收到该答复后不服，诉至原审法院。
原审法院认为：《中华人民共和国人口与计划生育法》（2015年修正）第二条第一款规定，我国是人口众多的国家，实行计划生育是国家的基本国策。第十八条第一款和第二款规定，国家提倡一对夫妻生育两个子女，符合法律、法规规定条件的，可以要求安排再生育子女，具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。《广东省人口与计划生育条例》（2016年9月29日修正）第十八条规定，提倡一对夫妻生育两个子女，不符合法律、法规规定多生育子女的，属于超生。第十九条第一款规定：“有下列情形之一的，由夫妻双方共同申请，经乡镇人民政府、街道办事处或者县级以上直属农林场审批，可再生育：（一）已生育两个子女的夫妻，经地级以上市病残儿医学鉴定组织鉴定，其中一个或者两个子女均为残疾儿，不能成长为正常劳动力，且医学上认为可以再生育的，可再生育一胎子女；（二）再婚夫妻，再婚前一方未生育，另一方生育一个子女，再婚后生育一个子女的，可再生育一胎子女；（三）再婚夫妻，再婚前一方未生育，另一方生育两个或者以上子女的，可再生育一胎子女；（四）再婚夫妻，再婚前一方生育一个子女，另一方生育一个或者两个子女的，可再生育一胎子女；（五）再婚夫妻经批准再生育的子女，经地级以上市病残儿医学鉴定为残疾儿，不能成长为正常劳动力，且医学上认为可以再生育，可再生育一胎子女；（六）因子女死亡无子女的，可再生育两个子女；（七）因子女死亡只有一个子女的，可再生育一胎子女。”该条款规定了再婚夫妻经申请可再生育一胎子女的条件。�五十九条规定，本条例自2016年1月1日起施行。本案中，两原告是再婚夫妻，再婚前原告邱某某未生育，原告张某某生育了两个子女，可以再生育一胎子女，但两原告在已生育一胎子女的情况下，又生育了一胎子女，不符合上述法律的规定，被告认定两原告于2016年7月23日生育张洋的情形属政策外生育行为，属于超生，事实清楚，适用法律正确。
对于原告称其生育张洋的时间为2016年7月23日，被告适用2016年9月29日修正的《广东省人口与计划生育条例》的相关规定认定原告生育张洋的行为属于超生，适用法律错误。2016年9月29日《广东省人民代表大会常务委员会关于修改<广东省人口与计划生育条例>的决定》经广东省第十二届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，自公布之日起施行，该新修订的《广东省人口与计划生育条例》对再婚夫妻和子女病残家庭再生育的条件作出了规定，并规定2016年1月1日起至本决定公布之日，再婚夫妻和子女病残家庭再生育的条件，按照本决定的规定执行。被告根据2016年9月29日修正的《广东省人口与计划生育条例》认定原告生育张洋的行为属于政策外生育，适用法律正确。
对于被告认为其作出的《关于申请人夫妻生育的二胎是否属于超生的答复意见》是信访答复，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。被告在上述答复意见中明确认定原告生育张洋的行为不符合法律规定，属政策外生育，对原告生育张洋的行为定性为超生，对原告的权利义务产生直接影响，被告认为该答复对原告不具有强制力，对原告实体权利义务不产生实际影响，没有依据，对其主张，原审法院不予采纳。
综上，被告作出的《关于申请人夫妻生育的二胎是否属于超生的答复意见�事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告要求撤销上述答复意见，没有依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告张某某、邱某某诉讼请求。
上诉人张某某、邱某某不服原审判决，向本院上诉称，上诉人的生育行为时是符合《中华人民共和国人口与计划生育法》提倡一对夫妻可生育两个孩子，当时该法并没有对再婚夫妻生育的问题进行规定。此后《广东省人口与计划生育条例》对再婚夫妻生育问题作出规定，原审判决以该条例为依据认定上诉人张某某、邱某某夫妇属违反计划生育行为。虽然该条例规定了对生育问题可“溯及既往”，但立法法第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规�除外。原审法院未正确理解立法法第九十三条但书部分立法的本意，只有在为了更好地保护公民合法的生育权时，法律效力才可以溯及既往。上诉人再生育一孩，不属于当时实行的《广东省人口与计划生育条例》(2015年修订)所禁止的行为，属于合法行为。原审判决以2016年修正的《广东省人口与计划生育条例》第十九条规定，认定上诉人再生育二孩系超生，存在适用法律错误，侵犯了上诉人的合法的生育权利。请求撤销原审行政判决，撤销被上诉人作出的《关于申请人夫妻生育的二胎是否属于超生的答复意见》。
被上诉人越秀区卫计局答辩称，《中华人民共和国人口与计划生育法》对于“再生育一胎子女”属于有数量限制的行政机关审批事项，其审批程序有相应的法律法规规定。上诉人张某某、邱某某属于再婚夫妻。其中张某某于邱某某再婚前，已经生�两个孩子。虽然邱某某属于初婚未育，但与张某某结婚后已经生育一个孩子张诚立。属于《广东省人口与计划生育条例》第十九条中第（三）项的规定，再婚夫妻，再婚前一方未生育，另一方生育两个或者以上子女的，可再生育一胎子女。所以上诉人夫妻的生育不符合当时的申请再生育一胎子女的审批条件，可认定为违法超生行为。上诉人张某某、邱某某的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求本院依法予以驳回其上诉，维持原审判决。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚并有相应的证据予以证明，本院予以确认。
本院认为，根据《广东省人口和计划生育条例》(2016年修正)第六条“县级以上人民政府卫生和计划生育行政部门主管计划生育工作，在本行政区域内负责本条例的具体实施和监督检查。”的规定，越秀区卫计局对其辖区内的计划生育�作和与计划生育有关的人口具有管理的职责。本案争议焦点是上诉人张某某、邱某某再生育第二孩的行为是否属于合法。
实行计划生育是我国的一项基本国策，公民有生育的权利也有依法实行计划生育的义务。根据2015修正的《中华人民共和国人口和计划生育法》第十八条规定，我国计划生育政策由原提倡“一对夫妻生育一个孩子”调整为“一对夫妻生育两个孩子”，符合法律、法规规定条件的，可以要求安排再生育子女，具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。2015年修订2016年1月1日施行的《广东省人口与计划生育条例》第十九条、第三十七条第一款规定，广东省实行再生育审批制度，由夫妻双方共同申请，经乡镇、街道卫生和计划生育工作机构或者县级以上直属农林场审批，可再生育。本案中，上诉人张某某、邱某某系再婚夫妻，张某某与前妻曾生育两个儿子，两上诉人在2009年12月生育一孩，现两上诉人在2016年7月生育的第二孩，系上诉人张某某生育的第四个孩子，两上诉未按要求申请办理再生育审批手续，亦不符合2016年9月29日修正的《广东省人口和计划生育条例》第十九条规定的再生育条件，属于违法生育的情形。被上诉人越秀区卫计局认定两上诉人在2016年7月生育第二孩属于政策外生育行为，事实清楚，适用法律正确，原审判决予以支持正确。
关于上诉人张某某、邱某某夫妻主张原审判决根据2016年9月29日修正的《广东省人口和计划生育条例》第十九条规定，认定其在2016年7月生育二孩属于超生，违反了法不溯及既往的原则，适用法律错误的理由。所谓法不溯及既往，是指法律文件的规定仅适用于法律文件生效以后的事件和行为，对于法律文件生效以前的事件和行为不适用。因2015年修订的《广东省人口和计划生育条例》规定了再生育审批制度，但在条例中未列明再婚夫妻的再生育条件。2016年9月29日修正的《广东省人口和计划生育条例》，详细列明再婚夫妻和子女病残家庭再生育的各类情形，区别处理，这是对原条例规定的进一步细化和补充。且该条例明确规定了2016年1月1日起至本决定公布之日，再婚夫妻和子女病残家庭再生育的条件，按照本决定的规定执行。即2016年9月29日修正的《广东省人口和计划生育条例》可以溯及至2016年1月1日，系法不溯及既往原则下的例外规定。上诉人张某某生育第四个孩子的行为，均不符合2015修订及2016年9月29日修正的《广东省人口和计划生育条例》的合法生育条件，其以法不溯及既往为由主张属于合法生育的行为不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以维持。两上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人张某某、邱某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨立志
审 判 员 杨 芳
审 判 员 石晓利
二〇一八年四月十一日
法官助理 廖韦诚
书 记 员 陈土飞