江西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣刑终189号
原公诉机关江西省南昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆强，男，1976年2月25日出生于上海市，汉族，硕士研究生文化，系上海富客斯投资管理有限公司（简称富客斯公司）法定代表人，家住上海市闵行区，因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年7月24日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕，现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人蔡为人，上海城大律师事务所律师。
江西省南昌市中级人民法院审理南昌市人民检察院指控原审被告人陆强犯合同诈骗罪一案，于2016年6月8日作出（2014）洪刑二初字第10号刑事判决。宣判后，原审被告人陆强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月12日公开开庭审理了本案，江西省人民检察院代理检察员汪燕、黄新云出庭履行职务，上诉人陆强及其辩护人蔡为人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年，江西悦达置业有限公司（简称悦达公司）欲在南昌高新技术产业开发区建立江西悦达奥特莱斯名品购物村，通过对富客斯公司的考察，双方洽谈，于同年8月2日签订了《委托管理合作协议书》、《国际品牌专营店合作协议》。规定悦达公司委托富客斯公司经营、管理江西悦达奥特莱斯名品购物村；富客斯公司为江西悦达奥特莱斯名品购物村引进国际品牌；悦达公司向富客斯公司提供品牌流动资金2，500万元。同年9月，悦达公司按约分3次向富客斯公司汇款共计人民币650万元，并要求富客斯公司法定代表人陆强提供货物订单。被告人陆强即用别人的境外汇款申请书欺骗悦达公司，让其继续汇款。2013年2月1日，悦达公司又向富客斯公司汇款600万元。被告人陆强将收到的货款全部用于归还债务。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人吴某1的证言，证明2012年，悦达公司欲在南昌高新区设立1个名品折扣店，经与富客斯公司商谈，双方于同年8月2日在南昌签订了《委托管理合作协议书》和《国际品牌专营店合作协议》。悦达公司按约分别于2012年9月3日至2013年2月1日，分4次向浙商银行上海分行富客斯公司的账户汇款1，250万元。富客斯公司法定代表人陆强既不向悦达公司提供资金的走向，也不提供其与国外公司的合作协议及订货、购货和货物入关凭证等的事实。
2、证人秦某的证言，证明2011年12月，他到泰州、上海考察陆强的实业时，陆强未如实介绍。陆强收到他公司的1，250万元货款后，没有购货，而提供给他公司的美信国际地产集团有限公司与意大利的STUDIO69S.R.L.公司的合同资料有明显漏洞，提供的外汇结算单也与他的公司无关的事实。
3、证人胡某的证言，证明2010年，他到上海考察富客斯公司，被告人陆强介绍他的实业和实力，双方谈判合同的事实。
4、证人杨某的证言，证明富客斯公司主要经营百货商场策划、中期招商等，法定代表人陆强，2008年开始亏损，2011年5月开始公司一直拖欠他和其他员工的工资，江苏的那个项目也欠了供应商的钱，具体多少就不清楚了。富客斯公司与悦达公司合作奥特莱斯项目，陆强收到悦达公司1，000万元资金的事实。
5、证人吴某2的证言，证明富客斯公司为陆强所有，主营全国商业地产的招商和品牌引进。陆强从2011年年底开始拖欠员工工资，还欠了供应商的货款，供应商在法院起诉了陆强。2012年7月，他陪同陆强到悦达公司，洽谈奥特莱斯项目签约事宜。双方合作的标的1，000余万元。陆强收到悦达公司的人民币的事实。
6、证人施某的证言，证明2012年12月，云南加佰百货有限公司委托陆强向意大利供货商代付货款800万元，货物采购和入关与陆强无关的事实。
7、证人单某的证言，证明陆强控制了多家公司，根据不同项目用不同公司来运作。2012年开始陆强拖欠公司员工工资。陆强以富客斯公司的名义与悦达公司签订协议，2012年9月至2013年2月，分4次通过浙商银行富客斯公司基本账户收取悦达公司的人民币1，250万元。陆强将该款还债的事实。
8、委托管理合作协议书、国际品牌专营店合作协议，证明富客斯公司与悦达公司于2012年8月2日签订协议，约定悦达公司开发并委托富客斯公司经营管理江西悦达奥特莱名品购物村，为富客斯公司提供品牌流动资金2，500万元，专项用于专营店品牌货品采购。支付方式为，富客斯公司于委托管理合作协议书生效后向悦达公司提供订单，悦达公司于2013年1月31日前，向富客斯公司提供货款1，250万元。富客斯公司提供发货清单，悦达公司当日向其支付人民币750万元。富客斯公司提供装箱单和运单，悦达公司2个月内支付其人民币500万元。
9、境外汇款申请书，证明2012年12月，上海益信实业有限公司向香港汇款的事实。
10、工商登记资料，证明富客斯公司于2011年7月20日在上海市成立，法定代表人陆强，经营范围为投资管理、货物及技术的进出口业务等。悦达公司为经工商部门登记，正在开业的企业，住所为南昌高新区高新二路18号高新创业园。
11、银行账户明细、收付款通知、电汇凭证、收据，证明悦达公司向浙商银行上海徐汇支行富客斯公司账户汇款1，250万元，即2012年9月3日100万元、同年9月10日200万元、同年9月21日350万元、2013年2月1日600万元，富客斯公司转款给上海欧折贸易有限公司等单位的事实。
12、会议纪要，证明2012年10-11月，陆强与悦达公司、设计单位的负责人、设计人员就悦达奥特莱商业广场项目的工程计划、商业产品的定位等问题进行讨论的事实。
13、手机短信记录，证明2012年2月至2013年1月间，陆强需要悦达公司的款还债的事实。
14、归案经过，证明2013年7月23日，陆强到悦达公司时，被公安机关传唤，于次日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留的事实。
15、户籍证明，证明陆强的出生日期等基本情况。
16、被告人陆强的供述，证明2003年，他在上海成立富客斯公司，经营世界名品折扣店。2011年，悦达公司为开设世界名品折扣店，而与富客斯公司洽谈。双方于翌年在上海市签订了《委托管理合作协议书》和《国际品牌专营店合作协议》，约定悦达公司委托富客斯公司经营管理购物村并收取营业费，富客斯公司为购物村引进国际品牌。悦达公司按照合同于2012年9月分3次汇给富客斯公司货款650万元，2013年2月汇款600万元。他将该货款均用于归还欠款的事实。
原审法院认为，被告人陆强以非法占有为目的，利用签订经济合同，骗得被害人的人民币1，250万元，用于还债，已构成合同诈骗罪，数额特别巨大。根据被告人陆强犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照相关法律的规定，作出如下判决：（一）被告人陆强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金100万元；（二）责令被告人陆强退赔被害单位江西悦达置业有限公司人民币1，250万元。
上诉人陆强及其辩护人提出，陆强没有非法占有的目的，也没有骗取悦达公司的钱款，陆强的行为不构成合同诈骗罪。
江西省人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与一审判决认定的事实和证据一致。以上证据均经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法有效，本院依法予以确认。
二审庭审时，江西省人民检察院出庭检察员出示了两份新证据：1、相关账户流水明细，证明陆强将悦达公司的钱款用于归还欠款，2、证人江某的证言，证明其曾经从公司仓库发了价值300万元的货物给悦达公司，悦达公司也表示这些货物不是约定的货物。陆强对上述证据没有异议，并表示不否认将悦达公司的钱款部分用于还债，辩护人对证据的真实性没有异议，认为证人江某的证言只是证明自己是发得出货的。本院认为，相关账户流水明细是对原有银行账户明细的补充，与本案有关联性，且证据来源合法有效，依法予以采信；证人江某的证言证明的是本案案发后发货的事实，该事实没有其他证据予以佐证，且与本案没有关联性，本院不予采信。
关于陆强及其辩护人提出陆强没有非法占有的目的，也没有骗取悦达公司的钱款，陆强的行为不构成合同诈骗罪的意见。经查，（1）悦达公司于2012年9月分三次汇款650万元给陆强，2013年2月汇款600万元给陆强，陆强将上述汇款均用于归还欠款，但辩护人一审时提交的理财账户结单、汇款通知试图证明香港美信国际地产集团有限公司2012年12月汇款给意大利STUDIO69S.R.L.公司用于为悦达公司订货。本院认为，该证据未经公证、认证，形式上不具有合法性，且陆强及其辩护人也未提供与悦达公司有关的订单或货物采购合同，以证明陆强为履行与悦达公司的合作协议订货的事实。但现有证据也无法排除陆强自筹资金为悦达公司订货的可能性，根据证据存疑、有利于被告人的原则，不宜认定陆强对悦达公司2012年9月的汇款650万元具有非法占有的目的；陆强收到悦达公司2013年2月的汇款600万元后，将该600万元全部用于归还欠款而未用于订货，故陆强对该600万元具有非法占有的目的；（2）陆强与悦达公司签订的合作协议中约定，陆强应提供真实的订单后悦达公司再付款，但陆强没有提供真实的订单，还将代云南加佰公司付款给意大利公司的境外汇款申请单、早于合作协议签订时间的货物采购合同提供给悦达公司，骗得悦达公司付款，上述事实有证人施某的证言、相关书证等证据证实，陆强在侦查阶段也有多次供述，能相互印证，故陆强采取了欺骗手段取得悦达公司的钱款。综上，陆强的行为符合合同诈骗罪的构成要件，陆强及其辩护人提出陆强的行为不构成合同诈骗罪的意见不能成立。
本院认为，上诉人陆强以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱款600万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。陆强的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。一审判决认定陆强非法占有悦达公司2012年9月的汇款650万元的证据不充分，应从犯罪数额中予以剔除，但陆强仍应将该650万元退赔给江西悦达置业有限公司。江西省人民检察院出庭检察员关于陆强的行为构成合同诈骗罪的意见予以采纳。原判认定部分犯罪事实清楚，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市中级人民法院（2014）洪刑二初字第10号刑事判决的第二项，即责令被告人陆强退赔被害单位江西悦达置业有限公司人民币1，250万元；
二、撤销江西省南昌市中级人民法院（2014）洪刑二初字第10号刑事判决的第一项，即被告人陆强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金100万元；
三、上诉人陆强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月24日起至2026年7月23日止。罚金限于判决生效后一个月内缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 河
代理审判员 王 峰
代理审判员 陈荣华
二〇一七年二月二十日
书 记 员 朱晓云