广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终12602号
上诉人（原审原告）：广州市广骏旅游汽车企业集团有限公司，住所地广州市白云区飞鹅路2号。
法定代表人：宋卫，董事长。
委托诉讼代理人：李丹，该公司职工。
委托诉讼代理人：王茵，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：广州广美整形美容医疗门诊部有限公司，住所地广州天河区燕玲路13号一、二楼。
法定代表人：周焱国，总经理。
委托诉讼代理人：张泽吾，北京市炜衡（广州）律师事务所律师
委托诉讼代理人：柴宝玲，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。
上诉人广州市广骏旅游汽车企业集团有限公司（以下简称广骏公司）因与被上诉人广州广美整形美容医疗门诊部有限公司（以下简称广美公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
广骏公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判广美公司支付广骏公司广告费用91650元、违约金27495元(91650×30％=27495)，以上合计119145元。2.诉讼费用由广美公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，判决结果不当。（一）广骏公司已按照合同约定履行相应数量广告发布。《广告发布业务合同》符合《合同法》和《广告法》等相关法律法规以及出租行业广告发布的规定，广骏公司严格遵守和积极履行合同约定，张贴的广告与合同约定一致，按期按量发布，广骏公司己完全按照合同约定履行义务，广美公司应当支付合同约定的广告费。（二）广美公司迟延支付广告费已构成违约，且无法举证证明存在车辆缺席及无发布广告情况。按照《广告发布业务合同(YK01-2014-19)》和《广告发布业务合同(YK01-2015-02)》约定，广美公司应在2015年10月20日前和2015年10月15日前支付最后一期广告费。广美公司于2015年11月底才要求检查车辆广告发布，已过合同约定的支付时间，广美公司已构成违约，应承担相应违约责任。广美公司于一审庭审中声称约定的发布广告的出租车中有153台珠江出租车和20台广骏出租车未出现，但以上两份合同仅约定广美公司在车辆所在地点抽查，从未约定广美公司将合同约定的220台珠江出租车和250台广骏出租车逐一核查，不存在广美公司在约定时间内免除支付合同价款义务的情形，其行为旨在故意迟延支付。另外，广美公司不能举证证明其所称的173台未到场车辆存在漏发或错发广告的情况，其主张不应当得到支持。广美公司的该种行为同时存在于广美公司与其他出租车企业的合作当中，己受到众出租汽车企业的投诉，有相关己执行的判例支持，如(2016)粤0106民初2018号判决广美公司返回欠款。广骏公司认为广美公司的迟延支付应属恶性拖欠广告费的行为。（三）一审认为广骏公司未能履行合同义务，没有事实和法律依据。一审法院在庭审中要求广骏公司提交的“《广告发布业务合同》中约定的220台珠江出租车、250台广骏出租车在2015年11月25日张贴广美公司广告的情况”，广骏公司已于庭后将补充证据邮寄到一审法院，物流记录显示己由单位收发章签收。但一审判决认定广骏公司因未能向法院提供该证据，应承担不利后果，并认定广骏公司未履行合同义务、广美公司所称的未到场的153台珠江出租车和20台广骏出租车未张贴广告，广美公司无需支付该173台出租车的广告合同款，没有事实和法律依据。双方签订的合同符合合同法和广告法等相关法律法规以及出租行业广告发布的规定，一刻广告分公司严格遵守和积极履行合同约定，且张贴的广告与合同约定一致，按期按量发布。请求二审法院依法维护广骏公司合法权益。
广美公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1．广美公司不存在违约，广美公司发现广骏公司车辆少后及时与其沟通，告知广骏公司到指定地点核查车辆情况，当时双方在场，说明双方在就车辆减少这个问题一直在协商，不存在广美公司违约的情况；2．广骏公司存在车辆缺席情况，从二审提交的2015年11月22日短信可以看出，检查是在对方准备后才进行，还发现有173辆未张贴广告。
广骏公司向一审法院起诉请求：1．广美公司支付广骏公司广告费人民币91650元；2．广美公司支付广骏公司合同金额0.5%的滞纳金至实际付款日期，按两份合同总欠款金额91650元计算，滞纳金为人民币458.25元/日，从广美公司2015年10月21日收到发票之日起计算至实际付款日期；3．广美公司支付广骏公司违约金人民币36660元；4．诉讼费用由广美公司承担。
一审法院认定事实：2014年12月5日，广州广美整形美容医疗门诊部（甲方）与广州市广骏旅游汽车企业集团有限公司一刻广告分公司（乙方）签订《广告发布业务合同》（合同编号：YK01-2014-19）约定：“甲乙双方根据《广告法》及有关规定，签订本合同，并共同遵守。一、甲方委托乙方于2014年12月25日至2015年12月24日期间（12个月）发布‘广美整形’广告。二、广告发布媒介/形式：广骏150台、珠江220台出租车后挡风玻璃广告。三、广告规格：15cm(高)×120cm（宽）。四、甲方提供发布广告所需的文件（如营业执照、许可证等）广告采用按客户样稿制作，未经甲方同意，乙方不得改动广告样稿。五、乙方有权审查广告内容和表现形式，对不符合法律、法规的广告内容和表现形式，乙方应要求甲方作出修改，甲方作出修改前，乙方有权拒绝发布。六、广告样稿为合同附件，与本合同一并保存。七、广告单价￥65元/位?月，发布车辆370辆，发布为期12个月，广告合计￥288600元。八、付款方式：1、2014年12月20日前支付乙方合同款的25%，￥72150元正；2、2015年4月20日前支付乙方合同款的25%，￥72150元正；3、2015年7月20日前支付乙方合同款的25%，￥72150元正；4、2015年10月20日前支付乙方合同款的25%，￥72150元正。十、违约责任：1、任一方违反本合同约定，对方均可依照《合同法》的有关规定追究违约方的法律责任；2、甲方延迟付款的，每延迟一日按合同金额0.5%支付滞纳金给乙方直至实际付款日期；延迟付款超过15日的，甲方除支付拖欠的款项和滞纳金外并按照合同总额的10%支付违约金，乙方可通知甲方解除合同或者拆除广告画面；3、乙方应及时检查所发布广告并对广告进行维护，以保证甲方广告的发布。如发现乙方提供的车牌号中有人为漏装或另装其他广告的，乙方应在甲方知会（缺损广告的车辆）的三个工作日内应按合同及时补装；4、甲方在车辆所在地点抽查时，如发现乙方提供的车牌号中粘贴其他广告的，按每次每台车136元的标准赔偿甲方损失。十二、其他约定：1、乙方提供广告上车车号表之日为起计时间，如与合同发布时间有相差的，按此时间为准，给予提前或顺延，以确保12个月的发布期。2、乙方负责上述广告之工商、客管等报批，并负责制作、张贴及日常维护。广告如有损失应及时补贴；乙方应在第370台车的广告上刊后一周内将发布上述广告的车牌号及100%照片（拷为光碟）、车辆所在地点和司机安全学习时间连同广告上车车号表送甲方存查”。广州市广骏旅游汽车企业集团有限公司一刻广告分公司、广州广美整形美容医疗门诊部和在合同上加盖公章。2015年2月3日，广州广美整形美容医疗门诊部（甲方）与广州市广骏旅游汽车企业集团有限公司一刻广告分公司（乙方）签订《广告发布业务合同》（合同编号：YK01-2015-02）约定：“甲乙双方根据《广告法》及有关规定，签订本合同，并共同遵守。一、甲方委托乙方于2015年2月8日至2016年2月7日期间（12个月）发布‘面部微整形到广美+020-61396139’广告。二、广告发布媒介/形式：广骏出租车后挡风玻璃广告。三、广告规格：15cm(高)×120cm（宽）。四、甲方提供发布广告所需的文件（如营业执照、许可证等）广告采用按客户样稿制作，未经甲方同意，乙方不得改动广告样稿。五、乙方有权审查广告内容和表现形式，对不符合法律、法规的广告内容和表现形式，乙方应要求甲方作出修改，甲方作出修改前，乙方有权拒绝发布。六、广告样稿为合同附件，与本合同一并保存。七、广告单价￥65元/位?月，发布车辆100辆，发布为期12个月，广告合计￥78000元。八、付款方式：2015年2月15日前支付乙方合同款的25%，￥19500元正；2015年4月15日前支付乙方合同款的25%，￥19500元正；2015年7月15日前支付乙方合同款的25%，￥19500元正；2015年10月15日前支付乙方合同款的25%，￥19500元正。十、违约责任：1、任一方违反本合同约定，对方均可依照《合同法》的有关规定追究违约方的法律责任；2、甲方延迟付款的，每延迟一日按合同金额0.5%支付滞纳金给乙方直至实际付款日期；延迟付款超过15日的，甲方除支付拖欠的款项和滞纳金外并按照合同总额的10%支付违约金，乙方可通知甲方解除合同或者拆除广告画面；3、甲方抽查广告载体（出租车）数量乙方须全力配合，乙方应及时检查所发布广告并对广告进行维护、监管，以保证甲方广告的发布数量（出租车），如发现乙方提供的车牌号中有人为漏装或另装其他广告的，乙方应在甲方知会（缺损广告的车辆）的三个工作日内应按合同及时补装；4、甲方在车辆所在地点抽查时，如发现乙方提供的车牌号中粘贴其他广告的，按每次每台车136元/台/天（人民币）的标准赔偿甲方损失，以此类推。知会3日后仍不补上，甲方有权中止合同并由乙方承担其全部责任。十二、其他约定：1、乙方提供广告上车车号表之日为起计时间，如与合同发布时间有相差的，按此时间为准，给予提前或顺延，以确保12个月的发布期；2、乙方负责上述广告之工商、客管等报批，并负责制作、张贴及日常维护；广告如有损失应及时补贴；乙方应在第100台车的广告上刊后一周内将发布上述广告的车牌号及100%照片（拷为光碟）、车辆所在地点和司机安全学习时间连同广告上车车号表送甲方存查”。广州市广骏旅游汽车企业集团有限公司一刻广告分公司在合同上加盖公章。广美公司的法定代表人伍新鹏在合同上签名确认。庭审中，原广美公司一致确认，两份合同中的广告费91650元（72150元+19500元）未支付，涉案两份合同中的其余款项广美公司均已向广骏公司支付。双方对《广告发布业务合同》的履行发生争议，广骏公司诉讼至本院。
另查明：广州市广骏旅游汽车企业集团有限公司一刻广告分公司系广骏公司设立的分公司。广州广美整形美容医疗门诊部由广美公司经营。广骏公司与广美公司实际履行了《广告发布业务合同》中的合同权利义务。
一审法院认为：广骏公司与广美公司签订的《广告发布业务合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应受法律保护。双方均应按照《广告发布业务合同》的约定履行各自的合同义务。广美公司未能按照合同约定的时间支付广骏公司合同款，构成违约，应承担相应的法律责任。广美公司称于2015年11月23日-2015年11月27日期间核查广骏公司车辆张贴广告的情况，其中在核查的5天内珠江出租车有153台没有出现；广骏出租车有20台车辆没有出现。广骏公司称153台珠江出租车没有出现在现场的原因是珠江公司没有规定在广美公司检查的5天内回来，看不全珠江车辆张贴广告的情况。广骏的20台车式因为维修、长途等原因没有出现，所以没有看到该20台车张贴广告的情况。一审法院庭审中要求广骏公司提交《广告发布业务合同》中约定的珠江220台出租车，广骏250台出租车在2015年11月25日张贴广美公司公司广告的情况。广骏公司未能向一审法院提供该证据，应承担不利的后果。故一审法院认定珠江153台出租车，广骏20台出租车在2015年11月25日未张贴广美公司的广告。广骏公司未能履行合同中的义务。故广美公司应按照广骏公司履行合同的情况支付广骏公司合同款57915元[91650元×（470-173）÷470×100%]。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。《广告发布业务合同》中约定按合同金额0.5%每日支付滞纳金、按照合同总额的10%支付违约金。该约定对违约金约定过高，广美公司在本案中未能按时支付合同款57915元，一审法院将广美公司应向广骏公司支付违约金调整为从2015年10月21日起至实际清偿之日止，以57915元为本金，按照年利率24%计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、广美公司于判决生效之日起十日内支付广骏公司57915元。二、广美公司于判决生效之日起十日内支付广骏公司违约金（从2015年10月21日起至实际清偿之日止，以57915元为本金，按照年利率24%计算）。三、驳回广骏公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3645元由广骏公司负担1847元，由广美公司负担1798元（广骏公司同意其预交案件受理费由广美公司向其直接支付，一审法院不再退还，由广美公司在判决生效之日起十日内向广骏公司支付1798元）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。广骏公司向本院补充提交以下证据：1．广告张贴照片及光盘，拟证明已按时按量完成470台车辆广告张贴；2．快递凭证和送达记录，拟证明补充证据已送达至一审法院。广美公司质证认为：1．对证据一真实性、合法性、关联性均不予确认，照片没有形成时间，拍摄地点不明；2．对证据二真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据并不能证明广骏公司已经提交了一审法院要求其提交的2015年11月25日广告张贴情况的证据。广美公司向本院补充提交以下证据：1．广骏公司于2015年11月20日发送给广美公司一审代理人余海燕的短信打印件，拟证明双方在2015年11月20日就检查车辆情况进行了磋商，发送号码应为广骏公司员工关经理或王小姐。广骏公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不确认，短信没显示接收人是谁，也没有显示双方约定检查的时间。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，双方确认约定于2015年11月23日至27日期间对车辆张贴广告情况进行核查，核查期间，珠江出租车中有153台没有出现，广骏出租车有20台没有出现。广骏公司二审中陈述上述车辆在核查期间没有到场，事后该司已将没有到场的车辆照片补拍后通过快递方式寄给广美公司，但没有留存单据；广美公司陈述没有收到上述邮件。根据广骏公司二审中提交的照片光盘显示照片形成时间，广骏公司车辆中16张照片形成于2015年11月19日，234张照片形成于2015年5月；珠江公司车辆中3张形成于2015年6月，217张形成于2015年12月。广骏公司在二审中陈述，广骏公司20台未到场车辆事后已留存照片，其他照片是在约定检查之前拍摄的，是双方到场照片；珠江公司153台未到场车辆事后通过照片形式确认，其他照片也均为时候补照，照片有当天报纸。广美公司对此认为，上述照片均非形成于检查期间内，不排除广骏公司为了逃避责任而粘贴广告后拍照的情形。
本院认为，本案是广告合同纠纷。本案二审争议焦点是广骏公司有无依约履行广告发布义务。对此，本院认为：第一，广骏公司作为广告发布方，依约应当承担发布广告并进行维护的合同义务，双方已约定在2015年11月23日至27日期间对车辆张贴广告情况进行核查，广骏公司理应配合广美公司对车辆张贴广告情况进行检查。第二，广骏公司作为履行发布义务的一方，应当证明已依约发布广告。现双方确认部分车辆在约定期间内没有到场接受检查，广骏公司主张对未到场车辆，已将张贴广告的车辆照片提供给广美公司，但对此不能提交证据予以证明，广美公司亦不予认可；广骏公司在二审中向本院提交的照片光盘中显示的照片，均非形成于上述时间段内，据此广骏公司提交的证据不足以证明其已依约完全履行合同约定的广告发布义务。第三，虽然《广告发布合同》约定最后一期付款时间分别2015年10月15日和10月20日，但本案中双方在对广告发布状况产生争议并约定进行检查的情况下，广美公司暂未付款并无不当。综上，广骏公司不能举证证明已依约履行广告发布义务，一审判决根据广骏公司履行合同情况扣减部分合同款并无不妥，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。广骏公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1847元，由上诉人广州市广骏旅游汽车企业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 凡
审判员 莫 芳
审判员 曹佑平
二〇一七年九月二十六日
书记员 莫碧航
徐琳琳