安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖12刑终309号
原公诉机关安徽省临泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱俊，男，汉族，1958年8月26日出生于安徽省颍上县，初中文化，住颍上县。1997年9月任颍上县振华玻璃制品有限责任公司董事，2005年11月21日由颍上县轻工总会聘任为该公司总经理。因涉嫌犯贪污罪于2012年10月30日由颍上县人民检察院立案，2013年2月11日被刑事拘留；同年2月22日经阜阳市人民检察院决定逮捕，2月23日执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人周岭清，安徽慧民律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）江可良，男，汉族，1948年7月7日出生于安徽省颍上县，小学文化，住颍上县。1997年9月任颍上县振华玻璃制品有限责任公司副董事长、副总经理，2005年11月21日由颍上县轻工总会聘任为该公司副经理。因涉嫌犯贪污罪于2012年10月30日由颍上县人民检察院立案并决定刑事拘留。因江可良不符合送押条件，颍上县人民检察院于2012年11月1日决定对其取保候审；2013年11月18日经临泉县人民检察院决定取保候审，临泉县人民法院于2014年1月21日决定对其取保候审。现在家。
指定辩护人张国辉，安徽颍州律师事务所律师。
临泉县人民法院审理临泉县人民检察院指控原审被告人钱俊、江可良犯贪污罪一案，于2016年5月19日作出（2015）临刑初字第00111号刑事判决。钱俊、江可良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察员和辩护人意见，认为不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人钱俊、江可良是颍上县玻璃制品厂职工。1997年8月，颍上县玻璃制品厂改制为颍上县振华玻璃制品有限责任公司（以下简称振华公司），钱俊担任该公司董事、副经理，江可良担任副董事长、副经理，振华公司因经营不善于2000年8月停产。
2000年10月，经王某1（该公司董事长）和职工代表同意，钱俊、江可良分别以其妻卢某某、王某2名义与振华公司签订租赁协议，租赁该公司3号炉生产线，租赁期限3年，月租金30000元，卢某某、王某2于同年12月注册成立了颍上县宏升玻璃制品有限责任公司（以下简称宏升公司），法人代表为卢某某。钱俊、江可良分别在宏升公司入股20万元。2003年，宏升公司与振华公司又续签5年租赁协议，租赁期限至2008年。
2001年9月27日，颍上县工商银行、振华公司、宏升公司三方签订银行收息协议，从宏升公司每月3万元租金中拿出2万元，用于偿付振华公司欠银行利息。2001年9月26日至2005年5月20日，宏升公司共替振华公司偿还贷款本息305076元（包括以酒折价抵付款）。2005年5月20日颍上县工商银行剥离振华公司贷款本金及利息，之后宏升公司未再替振华公司偿还贷款。
2005年8月，因王某1去世，颍上县轻工协会党组于11月21日会议研究，同意聘任钱俊为振华公司经理，江可良为该公司副经理。2006年12月以后，振华公司未再记账。
2011年9月，因振华公司职工上访，要求对该公司破产清算，解决职工养老保险及安置等问题。钱俊得知消息后通知江可良，并与江可良一起安排振华公司会计吴某某和宏升公司会计李某1把账做一下，提出不能让宏升公司欠振华公司的钱。钱俊安排李某1将宏升公司承包振华公司生产线时购置的设备及相关维修费用的票据入到振华公司的账内，又安排李某1制作了情况说明和往来账目汇总表以备将来应对职工上访。为了与振华公司的应付账款科目余额一致，李某1虚增了宏升公司垫付工行利息、大修费等合计431584元，并将虚报数额告知钱俊，后又按照钱俊的安排复印了一份交给江可良。
2011年12月28日，钱俊以法人代表的身份与会计吴某某一起向清算组移交了相关会计科目。期间，职工反映宏升公司租赁振华公司的厂房、设备，振华公司不应当欠宏升公司的款，为应对此事，钱俊和江可良一起向清算组提供了情况说明和往来账目汇总表，以掩饰振华公司实际少提宏升公司租赁费的事实。后清算组对情况说明和汇总表的结果予以确认。
原判认定上述事实的证据有：
一、被告人供述
1.被告人钱俊供述，2005年6月，其被颍上县轻工总会聘为振华公司总经理。2011年9月，县二轻协会成立了振华公司终止清算组。其为清算组成员，负责财务清算工作。宏升公司是股份制企业，工商注册资金50万元，法人是其家属卢某某，业务是其和江可良负责。租赁振华公司设备期间，宏升公司没有缴纳过租赁费用，一直都是用大、小修设备、购买设备、其他票据和垫付的银行利息冲抵的。2001年9月份，宏升公司、振华公司、颍上县工商银行签订一份三方协议，宏升公司每月从租赁费中拿出2万元替振华公司还工商银行的本息，但宏升公司没有完全履行三方协议约定的还银行本息74万，只替振华公司还了一部分现金和酒，价值约30多万元。
2011年9月，因振华公司职工上访要求终止清算，其给江可良打电话，让他和其一块到公司会计室去把账做一下，不能让宏升公司欠振华公司的钱，要让振华公司欠宏升公司的。在振华公司财务室，李某1和吴某某把两公司账目算清后，振华公司账目反映：未提租赁费之前，振华公司欠宏升公司款。如果计提租赁费，宏升公司应付振华公司50多万元。其安排李某1把宏升公司购买的设备和部分大修理费也入到振华公司账里冲减应收租赁费。把这些费用入到振华公司后，振华公司就欠宏升公司的钱了。2011年清算组清算期间，其提交给清算组一份情况说明和振华公司与宏升公司往来账汇总表。情况说明没有如实反应少提74万元租赁费的情况，情况说明和汇总表被清算组认可。
2.被告人江可良供述，证明2005年6月，其被振华公司的上级主管单位轻工总会聘为副经理，钱俊为经理；2011年9月，振华公司成立终止清算组。其和钱俊均为清算组成员。2000年10月份，由钱俊家属卢某某和其家属王某2出面成立宏升公司（卢某某任法人代表）和振华公司签订租赁协议，第一次租赁合同签订3年，每月租金3万元，第二次又续签5年到2008年12月份，宏升公司是股份制企业。工商注册资金50万元，宏升公司80%的业务都是与界首市沙河酒厂发生的。宏升公司业务实际都是其和钱俊负责的，财务管理上是其审核单据，钱俊签批，业务上是其管生产，钱俊管销售，购买、维修设备是其和钱俊共同负责。俩人的家属不参与公司的经营。租赁期间，宏升公司没有缴纳过租赁费用，一直都是用大修设备、小修设备和购买设备及一些其他票据冲抵的租金，其中也有一些不合理的票据，之所以这样做是想占振华公司的便宜。2001年9月份，宏升公司、振华公司、颍上县工商银行签订一份三方协议，宏升公司每月从租赁费中拿出2万元替振华公司还工商银行的本息，在此期间宏升公司只替振华公司还了一部分现金和酒，没有履行三方协议的约定，钱俊安排主管会计吴某某做了一张假的凭证，用来冲抵租赁费用。按三方约定，从2001年12月至2005年5月，宏升公司应为振华公司还银行本息74万元。工行核销了振华公司欠款后，宏升公司就没有再替振华公司还欠款和利息。按协议应该替振华公司还工行利息是74万元，但宏升公司实际替振华公司还款只有11．5万元和价值7．73万元的酒，没有那么多的票据，无法作冲抵74万元租赁费的账，少交74万元的问题就暴露了。在振华公司的财务账移交给清算组后，钱俊跟其讲他已经找李某1把账做好了，职工反映宏升公司一直没有交租赁费，他让李某1把新公司应交老公司的租赁费都算进行去了，老公司欠新公司30多万元，账怎么做都是钱俊安排的。2011年9月，钱俊打电话让其一块到公司会计室，让李某1他们把账做一下，不能让宏升公司欠振华公司的钱，要让振华公司欠宏升公司的。李某1和吴某某把账目算清后，振华公司的账目反映：未提租赁费之前，振华公司欠宏升公司款，提租赁费后，宏升公司欠振华公司50多万元。钱俊安排李某1把宏升公司购买的设备和部分大修理费也入到振华公司与宏升公司的应付账款科目中予以冲减租赁费。把这些费用入到振华公司后，振华公司就欠宏升公司的钱了。
二、证人证言
1.吴某某证言，证明其退休后，被当时的振华玻璃厂聘为会计。其不知道宏升公司与振华公司租赁协议的具体内容，不知道宏升公司每年应当交多少租赁费给振华公司。2011年9月，钱俊在振华公司财务室跟其和李某1讲，振华公司的职工上访了，以后可能要清算核对振华公司与宏升公司的往来账目。让二人把账做一下。钱俊、江可良安排二人把宏升公司购置设备的票据及大修理费票据作入振华公司账中冲减租金，钱俊、江可良知道其中虚报的数额。维修费发票都是钱俊在算账之前分几次交给其的。
2.李某1证言，证明其是颍上县德信会计咨询有限公司经理，经协商宏升公司与振华公司签订了代理记账合同并与振华公司会计吴某某进行了会计资料移交工作。按照振华公司的账面余额确定振华公司与宏升公司的债权债务关系。2011年9月份，钱俊打电话让其到吴某某会计办公室，钱俊、江可良和吴某某都在场。钱俊讲振华公司的职工上访了，以后可能要清算核对振华公司与宏升公司的往来账目。让其和吴某某把账给算一下。二人把宏升公司与振华公司的账目算清以后，账目反映：未提租赁费之前，振华公司欠宏升公司的钱。2000年至2005年，振华公司共计提了37个月37.1万元租金,少提74万元租金。其问钱俊为什么少提,钱俊讲是代付老公司（振华公司）欠工行的贷款。当时钱俊讲银行不再向振华公司要贷款了，是他们通过做工作争取来的。如果计提2005年至2011年33个生产月的租赁费990000元后，宏升公司应付振华公司510632.61元。钱俊和江可良讲，宏升公司购买的设备和部分大修理费也应入振华公司与宏升公司的应付账款科目中，以冲减振华公司应收的租赁费。当时购买设备和部分大修理费入的是宏升公司的账。于是他们俩人安排其和吴某某从内账中抽出一些票据入到振华公司与宏升公司应付账款的往来明细账中。入账后，振华公司应付宏升公司327597.99元。宏升公司将这一结果上报给清算组，宏升公司实际向清算组虚报债权431586.99元，并得到清算组确认。2011年10月份，钱俊到其办公室，其按照他口述的内容做了汇总表与情况说明，共虚报431586.99元，是加在2000年至2005年宏升垫付大修费及退休人员工资及支付工行利息两项中的。此后，江可良在宏升公司也问过其后来做账的情况。其告诉江可良，钱俊安排其做了情况说明和汇总表，账上多做了40多万元的费用支出冲减租赁费，按钱俊安排其复印了一份给江可良。
3.李某2证言，证明其是颍上县轻工协会办公室主任，振华公司终止清算组成员。清算组委托颍上县德信会计咨询有限公司代理清算振华公司账目以及和宏升公司的往来账目，并签订代账协议，振华公司会计吴某某把经手管理的账目移交给德信会计事务所的李某1，李某1对吴某某移交的振华账目以及和宏升公司往来账清算核对，并列出振华公司的债权和债务，振华公司移交的财务账目反映：振华公司欠宏升公司债务32万多元。这笔债务得到清算组确认。
4.凌某某证言，证明其是颍上县二轻协会副会长，2012年7月兼任振华公司终止清算组组长。经清算后，清算组才知道宏升公司实际上就没有缴纳过租赁费用给振华公司，一直都是用大修设备、小修设备和购买设备及一些其他票据冲抵的租金。通过清算，振华公司欠宏升公司债务是32万多元，这笔债务得到清算组确认，已纳入到清算组清算账目资料之中。因振华公司账目和债务情况清算组不熟悉，钱俊和江可良是债务组和资产组负责人又是振华公司和宏升公司负责人，他们提供这些东西别人不清楚，清算组也就相信他们了。后期考虑到只要能够顺利破产清算，这些债权债务也就认可了。
5.钱某某证言，证明其参加工作后一直在县玻璃公司工作，2011年10月经职工代表大会选举，当选为职工代表。振华公司是集体企业，上级主管部门是二轻协会。职工不了解钱俊和江可良签订租赁协议的内容，因为当时职工都已经下岗了。其后来在被选为清算组职工代表后才知道协议的内容。职工都认为协议签订的内容不合理。维修费不应当由振华公司承担，租赁费应当全年支付。下岗职工自从下岗后，一直没有拿过一分钱工资或福利。在清算期间，职工才知道振华公司欠宏升公司债务是32万多元。当时职工代表也怀疑，钱俊和江可良承包振华公司后，公司怎么还倒欠宏升公司30多万元。
6.刘某某证言，证明钱俊、江可良2000年成立宏升公司后，聘用其为该公司现金会计，2011年年底，宏升公司不经营后，其就下岗了。经钱俊、江可良安排，自宏升公司租赁振华公司后，每月为振华公司垫付退休人员工资每人100元，垫付的这些工资以后转到振华公司抵付租赁费。
7.魏某某证言，证明其曾任颍上县轻工总会副会长、会长，1999年9月份任会长。2012年9月辞去会长职务。实际工作中，协会对振华公司的职工参保、困难职工慰问、重大资产处置、领导班子的任命等方面进行管理。经营方面的业务只进行宏观管理。2000年振华公司全面停产后，为了搞活生产，解决部分职工的就业生活问题。经振华公司董事会研究决定，同意实行租赁方式，由钱俊和江可良个人成立公司即宏升公司，宏升公司和振华公司签订租赁协议，振华公司将协议送交给轻工总会备案。两个公司签订的协议是经过颍上县公证处审查公证的，签订过后将协议送交给轻工总会备案。当时轻工总会认可这个协议，是为了让这个公司活起来，解决部分职工的生活问题。当时没有考虑到协议偏向哪方的问题。因振华公司欠工商银行的贷款，经三方协调，宏升公司每月拿出2万元租赁费为振华公司偿还银行贷款利息。但是垫付多少、垫付到什么时间等情况其不了解。
三、书证
1.江可良、钱俊户籍证明，证实两被告人的自然情况。
2.吸收录用干部审批表、集体单位职工转正报告表、国家机关、事业单位职工转正定级表、第五期干部结业卡片，证明钱俊1983年部队转业后在玻璃制品厂工作，1986年5月24日被录用为国家干部，在二轻系统工作。
3.企业职工调整工资审批表、参加养老保险申请表、企业参保职工退休审批表，证明明江可良以县玻璃公司职工身份2006年申请基本养老保险。
4.颍上县轻工总会文件、颍上县轻工协会情况说明，证明经颍上县轻工总会党组2005年11月21日会议研究同意聘任钱俊同志为颍上县玻璃制品有限责任公司经理；江可良为副经理；1988企业体制改革后，二轻所属公司、厂一律由原任命制改为聘任制。
5.颍上县编办出具的证明，证实颍上县轻工协会系县政府直属全额拨款事业单位（参照公务员法管理）。
6.颍上县轻工协会“关于成立颍上县振华玻璃制品有限责任公司终止清算组的通知”（颍轻字2011第04号），证明颍上县轻工协会同意颍上县振华玻璃制品有限责任公司终止清算，成立企业终止清算工作组。江可良、钱俊为工作组成员。
7.颍上县振华玻璃制品有限责任公司清算核资方案。
8.县玻璃制品公司历史演变概况、颍上县手工业生产合作联社报告、县政府批复、颍上县二轻局、县经委文件、公证书、承包协议书、租赁协议书、银行收息协议，证明颍上县振华玻璃制品有限责任公司演变历史及该公司租赁给宏升公司的具体情况。
9.颍上县振华玻璃制品有限公司及宏升玻璃制品有限公司工商登记情况。
10.颍上县振华玻璃有限公司2011年12月28日向终止清算组财务移交的相关会计交接说明、情况说明及两厂的部分账目、汇总表，证明振华公司欠宏升公司327597.00元。
11.颍上县看守所出具的被告人钱俊在该所羁押期间对在押人员谢某某的安全有重大贡献，应属立功的情况说明。
原审法院认为，被告人钱俊、江可良在担任颍上县振华公司经理、副经理、清算组成员期间，利用职务便利，采取欺骗手段，共同非法占有振华公司财产434924元，其行为均已构成贪污罪。二人的贪污行为因职工上访、工作组进入而未得逞，贪污未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。江可良在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。根据二人的悔罪表现，案件的事实、情节和社会危害性，依法可以对钱俊适用从轻处罚；对江可良适用减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十三条之规定，判决：一、被告人钱俊犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人江可良犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。
钱俊上诉称，其不存在掩饰振华公司实际少计提宏升公司租赁费的事实，也就不存在采取欺骗手段占有振华公司财产（租赁费）434924元，更不存在贪污的事实；振华公司是依据公司法设立的有限责任公司，该公司无国有资产，该公司财产也不是贪污罪的对象；上诉人不符合贪污罪的犯罪主体要件。请求撤销一审判决，改判其无罪。辩护人提出了与钱俊上诉理由基本相同的辩护意见。
江可良上诉称，其不符合贪污罪的犯罪主体要件，起诉书指控涉案财产是集体资产，不属于贪污罪的犯罪对象，上诉人也没有贪污的事实和行为，也无贪污的故意，原判认定其贪污振华公司财产434924元错误。请求撤销一审判决，改判其无罪。辩护人辩护意见与江可良上诉理由基本相同。
经二审审理查明，振华公司于1997年经颍上县玻璃制品厂改制而来，王某1任董事长，钱俊担任该公司董事、副经理，江可良担任副董事长、副经理，该公司因经营不善于2000年8月停产。2000年10月，经王某1和职工代表同意，钱俊、江可良分别以其妻卢某某、王某2名义与振华公司签订租赁协议，租赁该公司3号炉生产线，租赁期限3年，月租金3万元，卢某某、王某2于同年12月注册成立了宏升公司，法人代表为卢某某。钱俊、江可良分别在宏升公司入股20万元。2003年，宏升公司与振华公司又续签5年租赁协议，租赁期限至2008年。2001年9月27日，颍上县工商银行、振华公司、宏升公司三方签订银行收息协议，从宏升公司每月3万元租金中拿出2万元，用于偿付振华公司所欠银行利息。2001年9月26日至2005年5月20日，宏升公司共替振华公司偿还贷款本息305076元（包括以酒折价抵付款）。2005年5月20日颍上县工商银行剥离振华公司贷款本金及利息，之后宏升公司未再替振华公司偿还贷款。王某1去世后，2005年11月21日，颍上县轻工协会经党组会议研究，同意聘任钱俊为振华公司经理，江可良为该公司副经理。2006年12月以后，振华公司未再记账。
2011年9月，振华公司职工因养老保险及安置等问题上访，要求对该公司进行破产清算。为了不让账面上宏升公司欠振华公司钱，钱俊与江可良一起安排振华公司会计吴某某和宏升公司会计李某1做账，将宏升公司承包振华公司生产线时购置的设备及相关维修费用的票据共计431584元入到振华公司的账内，又安排李某1制作了情况说明和往来账目汇总表以备将来应对职工上访，并复印了一份交给江可良。2011年12月28日，钱俊以法人代表的身份与会计吴某某一起向清算组移交了相关会计科目，钱俊并和江可良一起向清算组提供了情况说明和往来账目汇总表，以掩饰振华公司实际少提宏升公司租赁费的事实。后清算组对情况说明和汇总表的结果予以确认。
上诉事实，已经原判所列的经一审当庭举证、质证的证据所证实，本院予以确认。
关于钱俊、江可良上诉称其不符合贪污罪犯罪主体要件的上诉理由，经查，2005年颍上县轻工总（协）会经党组会议研究同意聘任钱俊为振华公司经理、江可良为副经理，该公司为集体企业，公司所有的财产属公共财产，钱俊、江可良属国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位从事公务的人员，符合贪污罪犯罪主体要件。二人此节上诉理由及辩护人相关辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于钱俊、江可良上诉称二人不存在贪污事实和行为的上诉理由，经查，因振华公司职工上访要求查看账簿，钱俊和江可良一起到振华公司会计办公室，安排会计在宏升公司欠振华公司款的原始账目基础上补做振华公司账目，虚增宏升公司支付银行利息、应付租金以及其他费用以冲抵该公司欠振华公司的租金，后又安排会计出具虚假汇总表和情况说明以应付清算，该结果被清算组认可。该行为导致振华公司债务虚增40余万元，二人作为宏升公司最大的股东收益，其行为侵害了振华公司的财产权益，二人贪污的事实清楚。此节上诉理由及辩护人相关的辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人钱俊、江可良被颍上县轻工协会委派到振华公司工作期间，利用职务便利，隐瞒真相，虚增公司债务，共同非法占有振华公司财产40余万元，二人行为均已构成贪污罪。二人的行为因清算组进入、职工上访而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。江可良在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，应当减轻处罚。原判事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。检察员建议维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周国清
代理审判员 袁理想
代理审判员 刘钦锋
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 郭子龙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。