重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第00404号
上诉人(原审被告)中国石油天然气运输公司重庆分公司。
负责人王金礼，该公司经理。
委托代理人谭世亚，该公司职工。
被上诉人（原审原告）代忠。
委托代理人刘小超，重庆佳士律师事务所律师。
上诉人中国石油天然气运输公司重庆分公司（以下简称“中石油天然气重庆分公司”）因与被上诉人代忠经济补偿金纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2014）渡法民初字第00923号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，代忠于2004年5月起在重庆市江谊油品运输有限责任公司处工作，从事工种为驾驶员。2010年1月1日，中石油天然气重庆分公司向代忠出具《变更劳动合同通知书》，载明：重庆市江谊油品运输有限责任公司与中石油天然气重庆分公司经营业务整合，现需将您与重庆市江谊油品运输有限责任公司签订的劳动合同书中甲方变更为“中石油天然气重庆分公司”；原劳动合同书中所涉及的薪酬待遇、合同期限不变，您在重庆市江谊油品运输有限责任公司的工龄，继续在中石油天然气重庆分公司合并计算。2010年11月3日，代忠与中石油天然气重庆分公司签订《劳动合同书》，主要约定：1、合同期限为自2010年12月1日起至2015年11月30日止；2、代忠同意根据中石油天然气重庆分公司工作需要，担任驾驶员岗位（工种）工作，具体工作内容和要求参见中石油天然气重庆分公司制订的岗位职责或职位说明书的规定；3、根据中石油天然气重庆分公司企业生产经营的特点，安排代忠执行综合计算工时工作制度；4、代忠每月工资为400元加出差补贴，当代忠全勤且工资低于重庆市最低工资标准时，中石油天然气重庆分公司应按重庆市最低工资标准发放；5、代忠执行的综合工时工作制度，根据《工资支付暂行规定》以及《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规的相关规定，除中石油天然气重庆分公司要求代忠法定节假日加班外，代忠无权要求中石油天然气重庆分公司支付加班工资。
2013年9月5日，代忠向中石油天然气重庆分公司发出关于解除劳动合同的函一份，载明中石油天然气重庆分公司未足额发放加班费，从2013年9月7日起解除与中石油天然气重庆分公司的劳动关系。2013年10月10日，中石油天然气重庆分公司作出《解除劳动合同通知书》并送达代忠，载明因代忠严重违反公司规章制度，决定从2013年10月11日起解除劳动合同。同年10月10日，中石油天然气重庆分公司向代忠发出解除劳动合同通知书一份，载明因代忠主动提出解除合同，且违反了公司的相关制度，公司同意解除劳动合同。
另查，中石油天然气重庆分公司配送中心驾驶员工作岗位实行以季度为周期的综合计算工时工作制，并经重庆市大渡口区人力资源和社会保障局批准。2012年8月11日起至2013年8月12日止，代忠法定节假日加班10天，延长工作时间加班28.34天，具体为：2012年第三季度中（8月至9月期间），工作45天，其中法定节假日加班天数1天，延长工作时间加班2.34天（45－1－41.66）；2012年第四季度中（10月至12月期间），工作84天，其中法定节假日加班天数3天，延长工作时间加班18.5天（84－3－62.5）；2013年第一季度中（1月至3月期间），共工作73天，其中法定节假日工作加班天数3天，延长工作时间加班7.5天（73－3－62.5）；2013年第二季度中（4月至6月期间），工作56天，其中法定节假日加班天数3天，未延长工作时间加班；2013年第三季度中（7月至8月期间），工作46天，未在法定节假日加班，未延长工作时间加班。中石油天然气重庆分公司已向代忠支付2012年11月至2013年9月的加班工资562.75元。另自2008年1月1日起至2013年8月21日止，代忠未享受带薪年休假待遇。
再查，2013年代忠曾就本案所涉劳动争议，向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后于2014年1月6日撤回仲裁申请。2014年3月26日，代忠再次就本案所涉劳动争议，向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月26日作出《不予受理案件通知书》，代忠遂诉至一审法院。
审理中，代忠表达如下意见：1、从2009年起至今的未休年休假工资报酬，其中2009年按照当年的职工社会平均工资计算，2010年、2011年、2012年、2013年的平均工资和加班工资基数按2898元/月计算；2、代忠每年应享受的年休假天数为3天。中石油天然气重庆分公司表达如下意：1、认可代忠的平均工资计付方式；2、代忠每年应享受的年休假天数为3天。
代忠一审诉称，其于2004年5月20日入职中石油天然气重庆分公司处从事驾驶员工作，月平均工资为3600元，工作期间每日的工作时间均在10小时以上，每月只能休息一天，但中石油天然气重庆分公司拒不支付加班工资，代忠于2013年9月解除了与中石油天然气重庆分公司的劳动合同，中石油天然气重庆分公司也于2013年10月10日向代忠出具了解除双方劳动关系的通知书。现要求：1、中石油天然气重庆分公司支付代忠自2012年8月11日起至2013年8月12日期间的节假日加班工资18538元（56天×3600元/21.75天×200%），并加发25%的经济补偿金4634元；2、中石油天然气重庆分公司支付代忠自2008年1月1日起至2013年8月12日止未休年假的工资待遇12414元（5年×1600元/21.75天×3）。审理中，代忠重新明确诉讼请求为：1、中石油天然气重庆分公司支付代忠自2012年8月11日起至2013年8月9日期间的加班工资14923元，并加发25%的经济补偿金3730元；2、中石油天然气重庆分公司支付代忠自2009年1月1日起至2013年8月31日止未休年假的工资待遇5864.31元。
中石油天然气重庆分公司一审辩称，代忠于2010年11月30日与其签订了劳动合同书，应聘到单位，担任驾驶员工作，工作地点为重庆地区，工作时间实行综合计算工时工作制度，工资待遇按全勤时不低于重庆市最低工资标准支付，合同履行期限自2010年12月1日起至2015年11月30日止，2013年9月代忠以书面形式主动向中石油天然气重庆分公司提出于2013年9月7日解除劳动合同的请求，并以实际行动，不再履行合同义务，不再到单位报到上班，中石油天然气重庆分公司依法经职代会研究决定，于2013年10月10日与其解除劳动合同，并送达本人签收，由于中石油天然气重庆分公司从事行业的特殊性，经重庆市大渡口区人力资源社会保障局同意，对驾驶岗、押运岗、维修岗实行综合计算工时工作制，经核实，不存在超时工资未付和年休假未付的事实，根据《民法通则》相关规定，我方认为已过诉讼时效。另代忠曾基于相同的诉讼请求先后分别向涪陵区仲裁委员会和大渡口区法院提起诉讼，在涪陵区仲裁委员会审理过程中又自愿放弃自己的权利，后又提起诉讼，根据一事不再诉原则，请求驳回代忠的诉讼请求。
一审认为，用人单位安排劳动者延长工作时间的，应当支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。用人单位未依法足额支付劳动者劳动报酬的，劳动者可以提出解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿金。本案中，代忠系驾驶员，其岗位实行的是综合计算工时工作制，现查明，代忠法定节假日加班10天，延长工作时间加班28.34天，中石油天然气重庆分公司按规定应支付代忠节假日加班工资3997.2元（2898元÷21.75×300%×10），超过法定标准时间工作28.34天，中石油天然气重庆分公司按规定应支付代忠延长工作时间加班工资5664.03元（2898元÷21.75×150%×28.34），综上合计9661.23元，扣除中石油天然气重庆分公司已支付的562.75元，中石油天然气重庆分公司尚应支付代忠加班工资9098.48元，故代忠要求中石油天然气重庆分公司给付加班工资的诉讼请求合理合法，依法予以支持，但金额应为9098.48元，超出部分不予支持。对于代忠要求中石油天然气重庆分公司加发25%的经济补偿金3730元的诉讼请求，因对于用人单位未及时足额支付劳动者加班工资的，2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，由劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位逾期不支付的，承担加付赔偿金的责任，故自2008年1月1日起，用人单位未及时足额支付劳动者加班工资时，应先由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的用人单位承担加付赔偿金的责任，不再适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，承担给付25%的经济补偿金的责任；本案中代忠无证据证明劳动行政部门已责令中石油天然气重庆分公司限期支付，中石油天然气重庆分公司逾期未予支付，故代忠要求中石油天然气重庆分公司加发25%的经济补偿金3730元的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。国家实行带薪年休假制度，2008年1月1日起《职工带薪年休假条例》开始实行，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，但其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，代忠自2004年以来，先后在重庆市江谊油品运输有限责任公司和中石油天然气重庆分公司工作，中石油天然气重庆分公司无证据证明代忠享受了带薪年休假待遇。因代忠系在中石油天然气重庆分公司与重庆市江谊油品运输有限责任公司业务整合过程中，被安排从重庆市江谊油品运输有限责任公司到中石油天然气重庆分公司工作，中石油天然气重庆分公司出具《变更劳动合同通知书》一份，载明代忠与重庆市江谊油品运输有限责任公司签订的劳动合同的甲方变更为中石油天然气重庆分公司，故中石油天然气重庆分公司继受了重庆市江谊油品运输有限责任公司的权利义务，应对代忠自2009年1月1日起至2013年8月12日应休未休年休假工资报酬承担给付义务。审理中，双方对代忠每年应休年休假天数均主张3天，计算基数2009年按照当年的社平工资计算，2010年、2011年、2012年、2013年的平均工资按2898元/月计算；故代忠应休未休年休假工资报酬应为3909.54元[(2580.25元÷21.75×3天×200%）+(2898元/月÷21.75×4×3天×200%）]=3909.54元，超出部分不予支持。对于中石油天然气重庆分公司基于一事不再诉原则，要求驳回代忠诉讼请求的抗辩理由，代忠虽于2013年曾向涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但于2014年1月6日撤回仲裁申请，2014年3月26日代忠再次申请劳动争议仲裁，涪陵区劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理案件通知书》后，代忠诉至一审法院，因本案所涉劳动争议并未经过实体裁决，故未违反一事不再理原则，中石油天然气重庆分公司该抗辩理由依法不能成立。对于中石油天然气重庆分公司称本案已过诉讼时效的抗辩理由，因支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者有证据证明用人单位承诺支付之日的，承诺支付之日为劳动争议发生之日，无证据证明承诺支付之日的，解除或终止劳动关系之日为劳动争议发生之日，现中石油天然气重庆分公司无证据证明承诺支付之日，故本案所涉劳动争议发生之日为2013年9月双方解除劳动关系时，中石油天然气重庆分公司的时效抗辩理由依法不能成立。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十五条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、中国石油天然气运输公司重庆分公司于本判决生效后五日内给付代忠法定节假日及延长工作时间加班工资共计9098.48元；二、中国石油天然气运输公司重庆分公司于本判决生效后五日内给付代忠应休未休年休假工资报酬3909.54元；三、驳回代忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费5元，由中国石油天然气运输公司重庆分公司负担，于一审判决生效后五日内缴纳。
中石油天然气重庆分公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人已经支付了全部加班工资，双方在劳动合同中约定，工作时间实行综合计算工时工作制度，工资待遇按全勤时不低于重庆市最低工资标准支付，由于被上诉人从事行业的特殊性，实行综合计算工时工作制，不存在超时工资未付和年休假未付的事实。一审法院按照出勤记录认定超时工资是事实认定不清。2、法定节假日加班工资计算错误，应扣除当天已支付的工资，不应按3倍计算。3、一审未将2012年10月、11月的上诉人已支付的加班工资予以扣除。一审法院认定事实和适用法律有误，请求依法改判。
代忠二审答辩称：一审法院认定事实正确，适用法律无误，请求维持。
本院二审审理中，被上诉人代忠对于法定节假日加班工资、延长工作时间加班工资及未休年休假工资仅要求上诉人中石油天然气重庆分公司支付2500元。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人提出其不存在年休假工资未付的问题，因上诉人提出年休假工资已经支付，未举示相关证据予以证明，应承担举证不力的责任，故上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人提出法定节假日加班工资计算错误的问题，《劳动法》第四十四条规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。上诉人认为应扣除当天已支付的工资，系对法律的理解错误，故上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人提出不存在延时加班工资的问题，因上诉人公司配送中心驾驶员工作岗位实行以季度为周期的综合计算工时工作制，并经重庆市大渡口区人力资源和社会保障局批准，且被上诉人代忠的考勤记录并未显示每天工作的具体时间，不能据此认定被上诉人代忠每天工作时间为8小时，故不能据此计算延时加班的天数。被上诉人未举示其他证据证明其延时加班的事实，应承担举证不力的责任，上诉人的该项上诉理由成立。
上诉人中石油天然气重庆分公司应支付被上诉人代忠的法定节假日加班工资3997.2元及未休年休假工资3909.54元，合计7906.74元，因被上诉人代忠在二审中对于法定节假日加班工资、延长工作时间加班工资及未休年休假工资仅要求上诉人中石油天然气重庆分公司支付2500元，该诉讼请求金额的调低系代忠对自己权利的处分，本院予以确认。
本院系基于二审中的新证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市大渡口区人民法院（2014）渡法民初字第00923号民事判决；
二、中国石油天然气运输公司重庆分公司于本判决生效后十五日内给付代忠法定节假日加班工资及未休年休假工资共计2500元。
三、驳回代忠的其他诉讼请求。
二审诉讼费10元，由上诉人中国石油天然气运输公司重庆分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋科
代理审判员 于利
代理审判员 黎明
二〇一五年四月九日
书 记 员 李婷