四川省宣汉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宣汉民初字第478号
原告：牟鹏，男，生于1997年1月7日，汉族，农村居民，住四川省宣汉县。
委托代理人：牟建春，男，生于1973年6月5日，汉族，农村居民，住四川省宣汉县。
委托代理人：任毅，达州市正大法律服务所法律工作者。
被告：四川省正达路桥工程有限公司。住所地：四川省成都市。
法定代表人：罗章春，任该公司经理。
委托代理人：魏乾勇，四川远创律师事务所律师。
原告牟鹏与被告四川省正达路桥工程有限公司（以下简�正达路桥公司）确认劳动关系纠纷一案，于2014年1月22日起诉来院，本院受理后，依法由审判员余静担任审判长，审判员王一、人民陪审员刘晓成组成合议庭，书记员刘德权担任庭审记录，于2014年4月15日、2014年6月9日公开开庭进行了审理。原告牟鹏的委托代理人牟建春、任毅，被告正达路桥公司的委托代理人魏乾勇到庭参加了诉讼。2014年3月5日，被告正达路桥公司向本院提出申请，要求追加罗华刚为本案被告参加诉讼，2014年4月15日在本案开庭审理中，本院依法裁定驳回被告正达路桥公司的申请。本案现已审理终结。
原告牟鹏诉称：2013年8月9日，原告牟鹏在被告正达路桥公司中标、承建宣汉县东乡镇大楠公路改建工程二合同段的工地上，按照该工地施工现场代表邹仕坤、董正其的具体安排、管理和指挥，并根据大楠公路改建工程的设计要求，开始从事挖掘机操作工作，对大楠公路的背沟进行修坡、挖掘清底和泥土清理，同时对大楠公路的错车道进行加宽平地。月计工资3500元，因工作所需的吃住费用，概由该公司项目部另行据实支付，不在月计发工资中扣减。2013年8月30日，原告牟鹏托该挖掘机所有人罗华刚在被告正达路桥公司代为接受并转交了部分工资，至今还拖欠1800元没有支付给原告牟鹏。2013年9月18日下午，原告牟鹏在清理大楠公路背沟泥土施工作业的过程中，由于原告牟鹏操作的挖掘机旁无人照料安全，加之公路较窄且处于转弯地段，连人带机侧翻于大楠公路坎下的支路边，导致原告牟鹏身体受伤的事故。事故当天，施工现场代表邹仕坤等人立即将原告牟鹏送入宣汉县人民医院住院手术治疗。在原告牟鹏务工期间，被告正达路桥公司没有与原告牟鹏签订书面的劳动合同，又没有给原告牟鹏参加社会保险，但事实上从用工之日起被告正达路桥公司与原告牟鹏建立了劳动关系至今。为确认原告牟鹏的受伤性质，原告牟鹏于2013年12月11日托人前往成都市请求被告正达路桥公司出具原告牟鹏与其具有事实劳动关系的员工证明，因被告正达路桥公司异议无果。请求人民法院依法判决确认原告牟鹏与被告正达路桥公司从2013年8月9日起至今存在事实劳动关系。
原告牟鹏提供的证据有：
1、原告牟鹏居民身份证复印件、居民户口登记薄复印件，用以证明原告牟鹏主体适格的事实和符合操作挖掘机资格的事实；
2、被告正达路桥公司基本情况（开业）复印件，用以证明被告正达路桥公司主体资格的事实；
3、被告正达路桥公司中标通知书复印件，用以证明被告是宣汉县东乡镇大梁至楠竹厂公路改建工程二标段的中标人的事实；
4、国有宣汉县楠竹场与被告正达路桥公司签订的安全生产合同复印件，用以证明被告正达路桥公司未尽到职责，应承担赔偿责任的事实；
5、国有宣汉县楠竹场与被告正达路桥公司签订的施工承建合同书复印件，用以证明被告正达路桥公司有用工主体资格的事实，并证明原告牟鹏做的是其中一项工程的事实；
6、原告牟鹏委托代理人调查罗华刚笔录2份，用以证明罗华刚只是转付给原告牟鹏工资的事实；
7、被告正达路桥公司承建大楠公路改建工程二合同段项目部的彩色照片2张，用以证明项目部办公区、生活区、作业区没有分开，管理人员未到位的事实；
8、挖掘机作业管理记录、承包款、租金结算清单复印件3张，用以证明被告正达公司管理混乱的事实；
9、原告牟鹏委托代理人调查彭良碧、朱本秀、张光伟、伍鹏、杨本云、罗启军的调查笔录6份，用以证明房屋租金、伙食费是邹仕坤在支付而不是罗华刚支付，被告没有正规的管理人员在工地管理，是邹仕坤给原告牟鹏涨的工资等事实；
10、宣汉县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书（宣劳人仲不字（2014）第03号）复印件，用以证明原告起诉符合仲裁前置程序的事实。
被告正达路桥公司辩称：原告牟鹏与被告正达路桥公司没有形成事实劳动关系。本案原告牟鹏不具备操作挖掘机资质。原告牟鹏是罗华刚雇佣的挖掘机驾驶员，原告牟鹏与罗华刚是雇佣关系，罗华刚与被告正达路桥公司是承揽关系。被告正达路桥公司现场代表是协调工作、查看进度、管理现场。事发后，邹仕坤将原告牟鹏送往医院是现场管理人员的职责要求，而不是基于劳动关系，在送医院的途中就联系了原告牟鹏的雇主罗华刚，罗华刚也垫付了原告牟鹏的医疗费。请求人民法院依法判决驳回原告牟鹏的诉讼请求。
被告正达路桥公司提供的证据有：
1、被告正达路桥公司委托代理人调查邹仕坤、胡旻、岳斌、周朝全的笔录4份，用以证明原告牟鹏是罗华刚雇佣的挖掘机驾驶员，其工资由罗华刚支付，原告牟鹏出事后罗华刚来接人，并支付了医疗费等事实；
2、曹川出具的情况说明，用以证明原告牟鹏出事后曹川接受该工地挖掘业务，油料费、挖掘机驾驶员的工资由曹川自己支付的事实。
在本案审理中，本院在被告正达路桥公司提出要求追加罗华刚为本案被告的申请后，对罗华刚和原告牟鹏进行了询问。根据被告正达路桥公司的申请，证人邹仕坤、胡旻、岳斌、周朝全出庭作证，四位证人接受了原、被告及审判人员的询问。
以上证据本院依法组织原、被告双方进行了质证。对原告牟鹏提供的证据，被告正达路桥公司的质证意见：1、对原告提供的1号证据的真实性无异议，但不能证明原告有操作挖掘机上岗资格；2、对原告提供2-5号证据的真实性无异议，但不能证明被告与原告形成了劳动关系；3、对原告提供的6号、9号证据合法性有异议，认为调查人只有一人，不符合调查的规定，并且证人应出庭作证。罗华刚的陈述证明罗华刚与被告是承揽关系，原告是罗华刚雇佣的挖掘机操作员。其他人的陈述均能证明原告是罗华刚雇佣的，原告的工资是罗华刚支付，也是由罗华刚涨的。4、对原告提交的10号证据的真实性无异议，但与本案无关联性。对原告提交的7号、8号证据被告没有发表质证意见。
对被告正达路桥公司提供的证据，原告牟鹏的质证意见：1、邹仕坤的陈述有的不符合事实，不是承揽关系；2、胡旻的陈述不客观，胡旻�清楚相关情况；3、岳斌的陈述由罗华刚支付工资不是事实，实际上是借用周转；4、周朝全、曹川的陈述与本案无关联性。
对证人邹仕坤、胡旻、岳斌、周朝全出庭作证的陈述，被告正达路桥公司无异议；原告牟鹏的质证意见：1、对邹仕坤陈述170元包工包油料、被告请邹仕坤管理工地部分予以认可，其余部分不认可；2、对胡旻陈述被告项目部租用胡旻房屋、在胡旻家吃饭、原告涨工资、原告出事时工地上没有管理人员部分予以认可，其余部分不予认可；3、对岳斌陈述原告出事时工地无人管理部分予以认可；4、对周朝全陈述操作挖掘机属特种行业部分不予认可，操作挖掘机不需办理上岗证。
对本院询问原告牟鹏和罗华刚的笔录，原告牟鹏、被告正达路桥公司均没有提出异议。
以上证据本院的认证意见：对原告提供的1-5号证据、7-8号�10号证据的真实性被告没有提出异议，本院予以确认。但该证据载明的内容只是证明原、被告的主体资格、被告承包大楠公路改建工程二合同段和原告申请仲裁的事实，不能作为认定被告与原告形成劳动关系的定案证据；原告提供的6号、9号证据和被告提供的证据，系原、被告委托代理人调查时相关人员所作的陈述，结合本院对原告、罗华刚的询问和证人出庭时所作陈述在本院审理查明的事实部分综合予以认定。
经审理查明：2012年12月11日，国有宣汉县楠竹场向被告正达路桥公司发出中标《通知书》。2013年1月10日，国有宣汉县楠竹场与被告正达路桥公司签订了《宣汉县东乡镇大梁至楠竹场公路改建工程二合同段施工承建合同书》、《宣汉县东乡镇大梁至楠竹场公路改建工程二合同段安全生产合同》，宣汉县东乡镇大梁至楠竹场公路改建工程二合同段由被告正达路桥公司承建。
罗华刚、罗广民父子从事经营装载机、挖掘机业务，2013年1月12日，黄强以宣汉县东乡镇大梁至楠竹场改建工程项目部的名义与罗华刚签订了《施工机械安全生产合同》，该合同对施工机械、汽运车输、机械操作人员及机械协助操作人员安全进行了约定。同时补充约定：租赁单价13000元∕每月，付款方式为按月支付，出场结清，时间以车走为准。
2013年8月，罗华刚、罗广民经他人（原罗华刚、罗广民雇佣的挖掘机操作员）介绍雇佣原告牟鹏为挖掘机操作员，月工资2800元。此后，黄强于2013年8月9日代表被告正达路桥公司租赁罗华刚、罗广民的挖掘机，双方没有签订书面合同，口头约定：挖沟和清理路面单价为170元╱小时，打破碎单价为230元∕小时。同日，罗广民租用背车将经营的挖掘机运到被告正达路桥公司承建的宣汉县东乡镇大梁至楠竹场公路改建工程二合同段工地，原告牟鹏与罗广民随车前往。此后，原告牟鹏按照被告正达路桥公司的管理人员邹仕坤的安排操作挖掘机，在该工地挖掘背沟、背坡、错车道，打破碎，堆码砂石。挖掘机的燃油由罗华刚、罗广民负责。原告牟鹏吃饭、住宿均在被告正达路桥公司项目部，原告牟鹏没有支付生活费用。在原告操作挖掘机期间，罗华刚、罗广民将原告牟鹏的工资从每月2800元涨到3500元。2013年9月18日，原告牟鹏操作挖掘机从一施工地到另一施工地去挖沟和错车道的途中，在错车时发生连人带机侧翻于大楠公路坎下的支路边，导致原告牟鹏身体受伤的事故。
事故发生后，胡旻打电话告知罗广民，罗华刚、罗广民联系救护车施救。被告正达路桥公司的管理人员邹仕坤用车将原告牟鹏送往医院的途中将原告牟鹏转入救护车，由罗华刚、罗广�送往宣汉县人民医院住院治疗，罗华刚给付了原告牟鹏的住院治疗费用。
2013年12月23日，原告牟鹏向宣汉县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2014年1月21日，宣汉县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知（宣劳人仲不字（2014）第03号），主要理由是证据不充分。
同时查明：原告牟鹏提供的7号证据（正达路桥公司承建大楠公路改建工程二合同段项目部的彩色照片2张）载明内容：1、被告正达路桥公司项目管理机构表及相关人员的情况；2、被告正达路桥公司项目部及挂牌的情况；原告牟鹏提供的8号证据（挖掘机作业管理记录、承包款、租金结算清单复印件3张）载明内容为：2013年8月10日、28日、30日、31日，9月1日、10-13日挖掘机作业记录的时间和项目。
另查明：国家质量监督检验检疫总局于2004年1月19日，2010年1月14日公布的《特种设备目录》、《特种设备增补目录》中无挖掘机；国家质量监督检验检疫总局于2011年6月30日公布的《特种设备作业人员种类与项目》无挖掘机作业；原住房和城乡建设部于2008年4月18日印发的《建筑施工行特种行业人员管理规定》第三条规定的建筑施工特种行业范围无挖掘机操作工，原四川省建设厅于2008年8月25日印发的《四川省建筑施工特种作业人员考核工作实施细则》第三条规定的考核对象，无挖掘机操作工。
本院认为：本案原、被告双方的争议焦点是：一、原告牟鹏是否是适格的主体；二、原告牟鹏与被告正达路桥公司是否在劳动关系；三、罗华刚、罗广民与被告正达路桥公司之间的关系，即被告正达路桥公司是否应对罗华刚、罗广民雇佣原告牟鹏承担用工主体责任。
关于第一个争议焦点。原告牟鹏生于1997年1月7日，至2013年8月9日已年满16周岁不满18周岁，根据《中华人民共和国劳动法》第五十八条第二款“未成年工是指年满16周岁不满18周岁劳动者”的规定，原告牟鹏属未成年工，具备劳动者的主体资格。在本案审理中查明：国家质量监督检验检疫总局《特种设备目录》、《特种设备增补目录》中无挖掘机，国家质量监督检验检疫总局《特种设备作业人员种类与项目》无挖掘机作业，原住房和城乡建设部《建筑施工行特种行业人员管理规定》第三条规定的建筑施工特种行业范围无挖掘机操作工，原四川省建设厅《四川省建筑施工特种作业人员考核工作实施细则》第三条规定的考核对象，无挖掘机操作工。被告正达路桥公司主张原告牟鹏无操作挖掘机资质无法律依据，对其主张本院不予支持。
二、关于第二个争议焦点。本案原告牟鹏的诉讼请求是确认原、被告之间存在事实劳动关系。劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系。事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有签订书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利和劳动义务而形成的劳动关系。其法律特征是：劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护，成为用人单位的一员等。2013年8月，罗华刚、罗广民经他人介绍雇佣原告牟鹏为挖掘机操作员，原告为罗华刚、罗广民提供劳务操作挖掘机，罗华刚、罗广民支付其劳动报酬，原告牟鹏与罗华刚、罗广民之间形成了雇佣关系。在本案审理中，原告牟鹏没有提供被告正达路桥公司发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件，且原告牟鹏提供其委托代理人调查彭良碧、朱本秀、张光伟、伍鹏、杨本云、罗启军的调查笔录也未能证明被告正达�桥公司是原告牟鹏的用人单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册被查”、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时参照下列凭证：（一）工资凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告牟鹏要求确认与被告正达路桥公司存在事实劳动关系的理由不成立，本院不予支持。
关于第三个争议焦点。2013年8月原告牟鹏与罗华刚、罗广民之间形成了雇佣关系。此后，黄强于2013年8月9日代表被告正达路桥公司租赁罗华刚、罗广民的挖掘机，双方没有签订书面合同，罗华刚、罗广民提供挖掘机、燃油和挖掘机操作员，按被告正达路桥公司的要求为被告正达路桥公司承建的工程挖掘背沟、背坡、错车道，打破碎，堆码砂石，被告正达路桥公司按挖掘机的工作时间给付罗华刚、罗广民报酬，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的合同”、第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”和第二百六十条“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作”的规定，其符合承揽合同的法律特征，罗华刚、罗广民与被告正达路桥公司名为租赁合同关系实为承揽合同关系。罗华刚与被告正达路桥公司之间的承揽合同关系，不属于原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体的资格的发包方承担用工主体责任”和原四川省劳动和社会保障厅《关于贯彻劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系事项的�知〉的通知》第四条“用人单位实施租赁、承包经营（生产）时，凡租赁、承包给本单位内设部门或职工，并进行内部经济核算的，对该部门或职工使用的劳动者，由该用人单位负责签订劳动合同并承担用工主体责任。凡租赁、承包给其他用人单位的，应在租赁、承包协议中明确出租方、发包方的用工责任，没有明确的，其他用人单位应与所使用的劳动者签订劳动合同并承担用工主体责任。凡租赁给其他自然人，其他自然人如果作为该用人单位的法定代表人或该法定代表人的授权委托人时，该自然人使用的劳动者，由该用人单位负责签订劳动合同并承担用工主体责任”规定的情形，故被告正达路桥有限公司对罗华刚、罗广民雇佣原告牟鹏不承担用工主体责任。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十八条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款、第二百六十条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
原告牟鹏与被告四川省正达路桥工程有限公司不存在劳动关系。
案件受理费10元，由原告牟鹏负担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。
审 判 长 余 静
审 判 员 王 一
人民陪审员 刘晓成
二〇一四年七月十一日
书 记 员 刘德权