广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）茂中法刑一终字第28号
原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某明，女，1951年5月14日出生，广东省茂名市茂南区人，汉族，文盲，农民。因本案于2013年12月4日被刑事拘留，同年12月6日被公安机关取保候审。2013年12月25日被茂南区人民检察院取保候审；2014年1月29日被茂名市茂南区人民法院取保候审。
辩护人陈艺文，广东民道律师事务所律师。
辩护人许晓莹，广东民道律师事务所实习律师。
广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人郑某明犯赌博罪一案，于2014年2月21日作出（2014）茂南法刑初字第49号刑事判决。原审被告人�某明不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原审认定，自2012年开始，被告人郑某明为了营利而以庄家的身份在茂名市茂港区七迳镇米粮市场旁边开设赌档，提供赌博用具供参赌人员进行赌博，至2013年12月1日止，每日参赌人数在七人以上，被告人郑某明共计从中获利七千元。
原判认定上述事实的证据，有书证、证人证言、鉴定结论、扣押清单、辨认笔录及被告人的供述等。
原判认为，被告人郑某明无视国家法律，以营利为目的聚众赌博，其行为已构成赌博罪。被告人郑某明曾因赌博被行政处罚，后仍不思悔改，继续聚众赌博，扰乱当地社会治安管理秩序，应予刑罚。被告人郑某明在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。2014年2月21日，原审作出判决：被告�郑某明犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人郑某明不服该判决，向本院上诉称：1、上诉人并非涉案赌博的庄家，更没有因此获利7000元，仅是参与赌博人员之一，原审认定上诉人是涉案赌博的庄家并获利7000元是认定事实错误。2、原审据错误的事实认定而判决上诉人犯赌博罪是错误的。请求撤销原审判决，宣告其无罪。
经审理查明：
自2012年开始，上诉人郑某明为了营利而以庄家的身份在茂名市茂港区七迳镇米粮市场旁边开设赌档，提供赌博用具供参赌人员进行赌博。至2013年12月1日止，每日参赌人数在七人以上，上诉人郑某明共计从中获利七千元。
上述事实，有下列经原审质证、认证的证据证实：
（一）物证、书证
1、《受案登记表》、《立案决定书》各一份，证实公安机关根据群众举报，在七迳镇米粮市场旁查获以“鱼虾蟹”方式进行赌博的冯某兴、陈某教、张某林、潘某仔、冯某英五人，后根据其提供的线索对郑某明进行立案侦查。
2、《破案报告》一份，证实案件侦破的经过。
3、《拘留证》，证实郑某明于2013年12月4日被刑拘。
4、《暂不收押通知书》、《取保候审决定书》各一份，证实郑某明因患肺结核，看守所不予关押，于2013年12月6日被取保候审。
5、现场指认照片，证实郑某明对其做“鱼虾蟹”赌博庄家进行聚赌的现场以及工具作了指认。
6、《扣押物品清单》一份，证实公安机关从郑某明赌档处扣押到骰子4粒、不锈钢杯子1个、瓷碗1个、划有“鱼虾蟹”图案的赌博纸1张、人民币7000元。
7、罚没票据，证实公安机关将扣押到的7000元非法所得予以没收。
8、茂名市人民医院、茂名市慢性病防治医院的《诊断证明书》各一份，证实上诉人郑某明患有肺结核。
9、《行政处罚决定�》一份，证实2012年10月11日郑某明因赌博被处以行政处罚：拘留五日，并处以收缴赌资70元和鱼虾蟹赌具一副，同时追缴非法获利800元。
10、户籍资料一份，证实上诉人郑某明达到刑事责任年龄。
（二）证人证言
1、潘某女的证言，证实开设“鱼虾蟹”赌档的妇女叫郑某明，从2012年3月开始就在七迳镇米粮市场旁边的空地开设赌档，由她做庄，每天有二十多人左右在她那里赌博，每次赌注1元至20元不等，除了过年过节或下雨天不开，其余时间基本每天都开，时间从中午12点至下午16时左右，一直到其被抓获一直都在那里开档，至今大约有1年半时间，每天大约有20多人去那里赌听说她2012年被处理过。
辨认笔录，潘某女辨认出郑某明就是开设赌档的人。
2、冯某兴的证言，证实2013年12月1日15时许，其在米粮市场看到当时有十几个人围在一个空地上用“鱼虾蟹”方式参�赌博，做庄的是一名老年妇女，听人说好像叫郑某明。到14时30分，民警过来在现场将其查获，然后将其和在场参与赌博的四男一女带回公安局了解情况。庄家郑某明没有被现场抓获，在民警来到前的3分钟左右，庄家说要去洗手间走开了，当时叫一个老头帮忙摇骰子，那个老头在民警抓捕时趁乱逃走了。这个赌档从2013年3月份左右就开始在米粮市场摆档至今，大约有20多次见到郑某明开档聚赌，每次都有十几人，多的有二十多人，总共见到有300多人次。
3、潘某仔的证言，证实2013年12月1日中午13时许，其去到米粮市场用“鱼虾蟹”方式赌博，当时郑某明在做庄家，其下注输了10元，很快就被民警抓获，并查扣了赌资55元。
其于今年春节期间因无事去了三次郑某明开设的赌档，输了几十元给郑某明，她是茂港区七迳镇米粮大井头巷村人，其对郑很熟悉并能认出她，她是从2012年10月份开始就一直在米粮市场做“鱼虾蟹”赌博庄家聚赌，每天12时至16时开赌，至今有一年多时间了，每天去市场买菜都见到有十多人在郑某明的赌档参与下注赌博，圩日有二十多人。今天与其一起被口头传唤的四人张旭林、陈华教、冯木兴以及一名30岁的女子都有在现场参与赌博。
辨认笔录，证实潘某仔辨认出郑某明就是开设赌档并参赌的人。
4、张某林的证言，证实2013年12月1日13时30分许，其去到米粮市场旁边的一个赌博窝点赌博，当时大概有十几个人围在一起赌博，做庄的是一名年约60岁的妇女，叫郑某明，她就住在米粮市场旁边，讲黎话。其凑上去下注，至14时20分许，那名妇女离开，叫一名年约70岁的老头帮她摇骰子。这是其第二次到这里参与赌博，今年二月份过年的时候曾经在这个赌博窝点参与赌博。公安机关现场扣押了用于赌博的一个瓷碗、一�不锈钢盖子、多粒骰子，一张印有“鱼虾蟹”图案的图纸。
5、冯某英的证言，证实2013年12月1日14时，其在米粮市场见到十几个人围在市场旁边进行“鱼虾蟹”赌博，庄家是一名大约60岁的妇女。其被吸引玩了几把，庄家就说有事出去了，然后叫旁边一个大概70多岁的老头帮她摇几把骰子，便离开了现场。那老头摇了十多分钟后公安就来到现场，现场扣押了一个瓷碗、一个不锈钢盖子、多粒骰子以及一张印有“鱼虾蟹”图案的图纸。
这期间有些人输了钱就走了，又有新的赌徒来，断断续续大概有二十几个人，现场的赌款不是很清楚，他们的赌注都是五块或者十块的。
辨认笔录，证实冯某英辨认出郑某明就是开设赌档并参赌的人。
6、陈某教的证言，证实2013年12月1日13时10分，走其进米粮市场就看到有十几个人围在一块空地上用“鱼虾蟹”方式进行赌博，当时做庄�骰子的是一名约60多岁的妇女，她坐在赌档的正中间，她面前用小菜篮子装有赌资，等开出结果后从一个小菜篮子收、找钱给赌仔，旁边还有一个老年男子帮她摇骰子。其看了一会，就从口袋拿出45元散钱参与，下注1元至5元不等。其能辨认做庄的妇女，因为之前其来米粮圩也见过她摆档聚赌。她开了好长时间，2013年年头就看到她的赌档。包括今天在内其是第三次见过那个老年妇女在聚赌，共有40、50人次参与赌博。
辨认笔录，证实陈某教辨认出郑某明就是开设赌档并参赌的人。
（三）上诉人郑某明的供述，证实2012年年初见到有很多人在米粮市场赌“鱼虾蟹”，其也想赢钱用于生活，于是就去电白县水东镇购买回赌博工具“鱼虾蟹”骰子、图纸、瓷杯，到米粮市场旁边开设赌档接受参赌人员下注。其做庄家是用三粒骰子的，都是由自己摇骰子及收钱赔钱，赔率是1赔1，接受下注的金额是1元至5元不等，由于当时没有多少钱，做了几天就输光不做了。到了2012年中秋节后不久，每天上午10时至下午15时都会到米粮市场旁边开档，每天都会有赌博人员来其赌档参与赌博，下注金额都是1元至5元不等，圩日时就会有十多人次来参赌。2012年10月11日做庄家聚赌被抓获，行政拘留五日，完后又继续每天到米粮市场旁边做庄家聚赌至今，有十三个月了。其开赌档每天都能获利20元至30元不等，有时会赢多一些，很少输的，一般都是赢钱多，至今一共获利7000元左右，都被其用于平时生活及治病花掉了。
（四）现场勘验检查笔录，证实公安机关现场勘验检查反映的情况。
（五）视听资料，证实同步讯问录音录像，其供述和笔录一致。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人郑某明无视国家法律，以营利为目的聚众赌博，其行为已构成赌博罪，应予刑罚。上诉人郑某明在归案后自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人郑某明犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会。对上诉人的上诉理由及其辩护人所辩，经查，上诉人聚众赌博并获利7000元的犯罪事实，有相关证人的证言、上诉人在公安侦查阶段的供述、行政处罚决定书及现场没收的赌具、赌资等为据，足以认定，所辩理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，唯量刑欠妥，应予纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第一、三项和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三项的规定，判决如下：
一、维持茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法刑初字第49号刑事判决对被告人郑某明的定罪部分；
二、撤销茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法刑初字第49号刑事判决对被告人郑某明的量刑部分；
三、被告人郑某明犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
本判决为终审判决。
审判长 李 杰
审判员 阮树本
审判员 冯宏升
二〇一四年四月二十三日
书记员 杨冬冬
陈源君
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
3、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到50000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）�织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。