新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民二终字第511号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海南征电子电气成套有限公司，住所地：上海市。
法定代表人：黄松星，该公司董事长。
委托代理人：黄松强，男，汉族，1967年10月22日出生，上海南征电子电气成套有限公司总经理，住上海市。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆新拓森源电气有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：李宁生，该公司董事长。
委托代理人：万彦君，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
上诉人上海南征电子电气成套有限公司（以下简称南征公司）因与上诉人新疆新拓森源电气有限公司（以下简称新托森源公司）买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民二初字第150号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月11日受理后，依法组成合议庭于2015年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人南征公司的委托代理人黄松强、上诉人新托森源公司的委托代理人万彦君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年7月4日，南征公司与新拓森源公司签订工业品买卖合同，就新疆天山水泥股份有限公司塔里木分公司塔什店2500T／D熟料生产线项目中内反馈斩波调速装置采购达成协议，新拓森源公司从南征公司购进5台不同规格的内反馈斩波调速装置，总价款200万元，质量按双方签订的技术协议为准；合同签订生效后100天内货到用户现场，出场厂交货前出卖方应提前5个工作日内以书面形式通知买受方，在得到买受方书面确认后方可发货，如未按此程序办理，买受方有权拒绝接受货物；货物由买受方安装，出卖方现场技术指导并及时提出从产品安装到使用过程中买受方认为需要的服务；合同签订后买受方预付合同总价30%的订金，设备安装调试正常运行72小时并出具全额增值税发票后支付合同总价的30%，设备正常运行3个月达到技术协议约定的技术要求后支付合同总价30%，10%为质量保证金，在产品无质量问题正常运行一年后付清；在质保期内如有质量问题由出卖方负责解决，如解决不了经双方书面确认，确实给买受方造成经济损失的，买受方可以扣除质量保证金补偿因此所受损失，补偿后质量保证金剩余部分退回给出卖方，质量保证金不足以弥补买受方损失的，出卖方负责补足；货物每延迟一天到达买受方，出卖方应承担合同总价0.5%的违约金；买受方按约定付清货款，逾期支付承担相应利息损失；合同经双方签字盖章后生效。同日，双方签署了技术协议。2008年7月10日，新拓森源公司项目负责人郑疆对最终技术参数予以确认，并于2008年7月14日以传真形式发给南征公司。2008年7月16日、7月24日，新拓森源公司分别向南征公司付款30万元。新拓森源公司于2009年11月2日付款50万元，2009年11月23日付款40万元，2010年2月4日付款30万元。
2008年10月27日，南征公司出具设备到货通知。发货后，设备使用客户塔什店分公司于2008年11月6日出具收货单，写明收到木箱15件，未开箱。涉案设备安装调试后，2009年7月17日运行报告记载，运行时间为2009年5月5日至7月14日，到7月14日投运72小时运行正常。客户意见栏写明“通过不断调试完善调速装置达到用户要求，后期预定期回访；客户单位主管人员栏内由胡峻签字。2011年3月，塔什店分公司曾向新拓森源公司发函，说明涉案设备出现故障，厂家先后多次派人维修，至今不能正常运行，并附有故障记录。新拓森源公司转给南征公司后，南征公司向新拓森源公司回复称，从故障记录信息看，没有直观表明是调速装置故障，体现出是机械设备原因所致。
2013年5月2日、2013年12月4日、2014年8月13日，南征公司向新拓森源公司发出催款函、律师函催收贷款205100元。2014年9月15日，新拓森源公司回复，未付该款原因在于设备存在严重质量问题，运行以来故障不断，并提出应支付迟延交货违约金563815元。
南征公司诉至原审法院，诉讼请求：1、新拓森源公司支付货款205100元；2、新拓森源公司支付自2010年5月5日至货款付清之日按照银行同期贷款利率计算的利息，暂计91000元。
新拓森源公司提出反诉，反诉请求：1、南征公司支付逾期交货违约金22万元；2、南征公司赔偿经济损失78588.8元。
一审审理中，新拓森源公司提供与塔什店分公司买卖合同，价款265万元，其中质保金10%，已明确表示放弃，因此主张可得利益损失65000元及其利息合计78588.80元。
原审法院认为：依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
本案中，南征公司与新拓森源公司签订的工业品买卖合同是双方真实意思的表示，其内容不违反国家法律行政法规强制性规定，合法有效，双方均应严格履行各自约定义务。技术协议及技术参数属于双方对买卖标的物的质量标准约定，是买卖合同的组成部分。南征公司以存在技术参数而认定合同属于定作合同，并以支付定金为合同生效标准的观点不能成立。双方关于付款方式的约定，合同签订后买受方预付合同总价的30%，设备正常运行3个月达到技术协议约定的技术要求后支付合同总价30%，10%为质量保证金，在产品无质量问题正常运行一年后付清。新拓森源公司已陆续付款180万元，说明“设备正常运转3个月达到技术协议约定的技术要求”等付款条件已经成就。新拓森源公司应当支付货款205100元。南征公司的利息主张符合合同约定，应予支持。设备运行报告记载，至2009年7月14日投运72小时正常运行，故利息应自2009年7月12日起算，按国家银行同期同类贷款利息即年息5.94%计算。
双方合同约定，合同签订生效后100天内货到用户现场，货物每延迟一天到达买受方，出卖方应承担合同总价0.5%的违约金。本案合同签订于2008年7月4日，然而作为质量标准的最终技术参数新拓森源公司于2008年7月14日以传真形式发给南征公司，应视为合同变更。故最后到货日期应为2008年10月22日。南征公司于2008年11月6日将涉案设备运至塔什店分公司，逾期15日，应当按约定承担逾期交货的违约金。新拓森源公司以与塔什店分公司买卖合同中10%质保金265000元未能收回，按65000元可得利益及其利息主张经济损失，由于其已明确表示放弃质保金，属于对自己民事权利做出的处分。另外，双方合同约定在质保期内如有质量问题由出卖方负责解决，如解决不了经双方书面确认，确实给买受方造成经济损失的，买受方可以扣除质量保证金补偿因此所受损失。新拓森源公司未能提供双方书面确认的证据，故对其经济损失主张不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的二十四条第四款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、新疆新拓森源电气有限公司支付上海南征电子电气成套有限公司货款205100元；二、新疆新拓森源电气有限公司支付上海南征电子电气成套有限公司货款利息63452.81元（205100元自2009年7月12日至2015年9月26日按年息5.94%计算）；三、新疆新拓森源电气有限公司支付上海南征电子电气成套有限公司货款利息，自2015年9月27日至实际给付之日止，按年息5.94%计算；四、上海南征电子电气成套有限公司支付新疆新拓森源电气有限公司逾期交货违约金15万元（200万元按每日0.5%计算15日）；五、驳回新疆新拓森源电气有限公司要求上海南征电子电气成套有限公司赔偿损失78588.80元的诉讼请求。
一审法院宣判后，上诉人南征公司不服原审判决，向本院提起上诉称：第一、一审法院认定本案案由为买卖合同有误，根据合同约定，我公司出售给新拓森源公司的产品是特定产品，不是通用产品，由新拓森源公司确定生产技术参数并支付定金后才能安排生产，故合同是名为买卖合同，实为承揽定作合同；第二、新拓森源公司在合同签订履行六年半后才提出逾期交货的违约金，该主张已经超过了诉讼时效。我公司没有迟延供货，也没有给新拓森源公司造成损失；第三、因新拓森源公司延误提供生产的主要技术参数及延迟支付订金、没有发出发货通知确认函等违约在先，我公司为了商业诚信也按约定向新拓森源公司交货了，故我公司没有迟延交货；第四、一审法院对新拓森源公司提供的复印件证据予以确认，没有法律依据；第五、一审法院将主要生产技术参数视为合同变更，没有事实依据。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持我公司的上诉请求：1、撤销一审判决第四项；2、驳回新拓森源公司要求我公司支付逾期交货违约金22万元的反诉请求。
上诉人新拓森源公司答辩称：第一、我公司的反诉请求没有超过法律规定的诉讼时效，一审判决也进行了阐述；第二、我公司与新拓森源公司签订的是买卖合同，而不是承揽合同。合同的法律特征均符合买卖合同的法律特征；第三、南征公司在上诉状中自认2008年7月14日变更技术参数，并非双方对合同的变更。依据我公司与南征公司签订的《工业品买卖合同》第十四条的约定，2008年7月4日是合同生效时间；第四、南征公司向我公司供应的设备存在严重质量问题，一审法院对我公司的质量鉴定申请未准许，没有法律依据。新疆天山水泥股份有限公司塔什店分公司在试运行该设备中发现设备存在质量问题，无法正常运行，我公司及时告知了南征公司。2009年4月30日、5月23日，南征公司以传真的方式确认并回复试运行过程中存在的质量问题，但一直未得到有效的解决；第五、我公司按照合同约定及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条第一款的规定，我公司有权主张按照差价减少支付货款。综上，请求二审人民法院驳回上诉人南征公司的上诉请求，支持我公司的上诉请求。
一审法院宣判后，上诉人新拓森源公司不服原审判决，向本院提起上诉称：第一、南征公司交付的产品质量不符合约定，我公司未确认质量验收结果，质保金支付条件未成就。南征公司提供的2009年7月17日的《运行报告》，没有我公司的盖章及相关人员的签字，报告中签字的胡峻不是我公司的工作人员，是否系胡峻本人所签，一审法院亦未调查。买卖合同第十条约定：“质保金在产品无质量问题正常运行一年后付清”，一审审理中，我公司提出对设备是否存在质量问题进行质量鉴定，一审法院未予准许。一审法院将举证责任分配给我公司，但阻止我公司举证，判令我公司承担举证不能的不利后果；第二、我公司未确认质量验收结果，质保金支付条件未成就，南征公司主张利息，没有依据；第三、合同约定到货时间为2008年10月12日之前，但实际到货日为2008年11月6日，逾期交货25天；第四、由于南征公司交付的设备不符合约定，不能达到调速节能减排的效果，导致使用方拒绝支付质保金26.5万元，造成我公司无法按时收回质保金，给我公司造成了损失。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，驳回上诉人南征公司的上诉请求，支持我公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、五项；2、驳回南征公司的全部诉讼请求；3、变更一审判决第四项为南征公司支付新拓森源公司违约金22万元。
上诉人南征公司针对上诉人新拓森源公司的上诉请求答辩称：第一、买卖合同中约定了质保期为12个月，在质保期内新拓森源公司没有提出任何质量问题，已经超过了产品质量异议期1年。新拓森源公司向我公司支付货款的行为是对产品质量的确认。质保金支付条件已经成就；第二、新拓森源公司购买的产品实际使用人为天山水泥公司塔什店分公司，运行报告中客户栏签字的胡峻是该工程的电器负责人，也证明产品是经过客户确认质量的；第三、我公司不存在逾期交货的问题。因新拓森源公司不确认发货，我公司在临近交货日期的情况下，才自行发货；第四、新拓森源公司主张的损失是否实际发生，新拓森源公司提供的与案外人的合同与本案没有关系，属于新拓森源公司自动放弃权利。综上，请求二审法院查清事实，支持我公司的上诉请求，驳回新拓森源公司的上诉请求。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。
上述事实有《工业品买卖合同》、技术协议附件、参数变更通知、付款凭证、设备到货通知单、货物运输合同、设备运行报告、催款函及快递单、2008年7月10日最终技术参数明细、质量异议急件一份、运行情况、新拓森源公司与新疆天山水泥股份有限公司塔什店分公司签订的买卖合同及当事人陈述等证据在卷为证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
审判人员 对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。
南征公司与新拓森源公司于2008年7月4日签订的《工业品买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法，依法为有效合同，双方当事人均应当按照合同约定履行义务、享有权利。
本案争议焦点为：第一、南征公司向新拓森源公司供应的货物是否存在质量问题、新拓森源公司支付质保金205100元的条件是否成就以及南征公司是否应当赔偿新拓森源公司经济损失78588.80元；第二、南征公司在合同履行过程中，是否存违约行为，新拓森源公司主张支付违约金22万元有无事实及法律依据。
第一、关于南征公司向新拓森源公司供应的货物是否存在质量问题、新拓森源公司支付质保金205100元的条件是否成就以及南征公司是否应当赔偿新拓森源公司经济损失78588.80元的问题。1、新拓森源公司主张南征公司供应的设备存在质量问题，不符合合同约定的质保金支付条件。新拓森源公司提供的其公司与南征公司关于设备使用情况及修复的函件，可以证明在设备使用过程中，南征公司对该设备进行了修复和调试，但新拓森源公司购买的内反馈斩波调速装置系和机械设备配套使用，上述函件不能证明设备存在质量问题。2、新拓森源公司提供其公司与新疆天山水泥股份有限公司塔什店分公司签订的买卖合同及新拓森源公司对该合同质保金的放弃，对南征公司没有法律约束力。3、南征公司提供的2009年7月17日的运行报告，塔什店分公司人员胡峻签字确认通过不断调试完善调速装置达到了用户要求。4、新拓森源公司购买的该货物已经使用近七年时间。在上述情况下，新拓森源公司以质量问题、质保金支付条件尚未成就为由，拒付货款中的质保金部分205100元，事实及法律依据不充分，本院不予支持。新拓森源公司没有按照合同约定支付质保金205100元，南征公司主张依据买卖合同的约定支付逾期付款利息，一审法院按照银行贷款利率年息5.94%计算自2009年7月12日至实际支付之日期间的逾期付款利息无误，本院予以维持。新拓森源公司主张因货物质量问题给其公司造成损失78588.80元，没有事实及法律依据，本院不予支持。
第二、关于南征公司在合同履行过程中，是否存违约行为，新拓森源公司主张支付违约金22万元有无事实及法律依据的问题。南征公司主张依据合同的约定，新拓森源公司应当向南征公司发出书面发货确认函，其公司收到发货确认函后，才发出货物。本院认为，依据《工业品买卖合同》的约定，“出场厂交货前出卖方应提前5个工作日以书面形式通知买受方，在得到买受方书面确认后方可发货，如未按此程序办理，买受方有权拒绝接受货物”，新拓森源公司没有提供证据证明其公司已经向南征公司发出了书面的发货确认函后，南征公司没有发货。故南征公司发货迟延15天是由于新拓森源公司没有及时发出发货确认函。且，新拓森源公司亦没有提供证据证明因南征公司迟延发货给其公司造成了损失，故新拓森源公司主张南征公司支付逾期交货违约金没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于新拓森源公司申请对货物质量进行质量鉴定的问题，对此，本院认为，该货物自购买使用已近七年，在此情况下，申请对设备进行质量鉴定，不具备鉴定客观条件和鉴定法律意义，一审法院对鉴定申请不予准许，并不不当。
关于南征公司主张新拓森源公司主张逾期交货违约金、赔偿损失已经超过法律规定的诉讼时效的问题。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间为提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情况除外”之规定，南征公司在一审审理过程中并未对新拓森源公司的反诉请求提出诉讼时效的抗辩。同时，南征公司提供的催款函、新拓森源公司提供的往来函件，均可以证明南征公司与新拓森源公司对设备质量问题、质保金问题存在争议，一直在协商解决过程中，诉讼时效发生中断，新拓森源公司的反诉请求没有超过法律规定的诉讼时效。
综上，上诉人南征公司的上诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。原审法院判令南征公司向新拓森源公司支付逾期交货违约金15万元有误，本院予以纠正。上诉人新拓森源公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百五十八条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民二初字第150号民事判决第一、二、三、五项，即：“新疆新拓森源电气有限公司支付上海南征电子电气成套有限公司货款205100元；新疆新拓森源电气有限公司支付上海南征电子电气成套有限公司货款利息63452.81元（205100元自2009年7月12日至2015年9月26日按年息5.94%计算）；新疆新拓森源电气有限公司支付上海南征电子电气成套有限公司货款利息，自2015年9月27日至实际给付之日止，按年息5.94%计算；驳回新疆新拓森源电气有限公司要求上海南征电子电气成套有限公司赔偿损失78588.80元的诉讼请求”；
二、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民二初字第150号民事判决第四项：即“上海南征电子电气成套有限公司支付新疆新拓森源电气有限公司逾期交货违约金15万元（200万元按每日0.5%计算15日）”；
三、驳回新疆新拓森源电气有限公司要求上海南征电子电气成套有限公司支付逾期交货违约金22万元的诉讼请求。
以上新拓森源公司应给付南征公司款项，应于本判决发生法律效力后十日内一次付清，如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费5741.50元（南征公司已预交），由新拓森源公司负担。本案一审反诉案件受理费2889.42元（新拓森源公司已预交），由新拓森源公司负担。上诉人南征公司已预交二审案件受理费3300元，由新拓森源公司负担。上诉人新拓森源公司已预交二审案件受理费3271.78元，由新拓森源公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘若昱
审判员李卫玲
审判员陈霖
二○一五年十二月十七日
书记员张明燕