广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第6266、6267号
上诉人［（2015）穗云法江民初字第14号案原告、（2015）穗云法江民初字第55号案被告］：张金海。
委托代理人：宗字民，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人［（2015）穗云法江民初字第14号案被告、（2015）穗云法江民初字第55号案原告］：广州市丰菱喷涂有限公司，住所地广东省广州市白云区（原垃圾场）。
法定代表人：叶光明，该公司总经理。
委托代理人：方明，广东正善律师事务所律师。
委托代理人：梁妙英，广东正善律师事务所律师。
上诉人与上诉人广州市丰菱喷涂有限公司（以下简称丰菱公司）劳动争议纠纷两案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法江民初字第14、55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年9月30日，刘某等28人共同向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求丰菱公司支付：一、解除劳动关系赔偿金共计1595945元；二、失业保险待遇共计627440元；三、解除劳动关系代通知金共计126059元；四、未休年休假工资共计203570.8元。该仲裁委员会于2014年11月24日作出穗云劳某案字（2014）3444-3471号仲裁裁决，裁决丰菱公司支付张金海解除劳动关系的经济补偿金53000元及未休年休假工资7310.34元，驳回张金海的其他仲裁请求。裁决作出后，张金海、丰菱公司均不服，向原审法院起诉。
另查明：根据张金海、丰菱公司均确认的工资表、支付证明单显示，张金海于2013年9月至2014年8月期间的月平均工资为4930元，但工资表未记载丰菱公司向张金海支付了本应由用人单位缴纳的社会保险费用。
庭审中，张金海、丰菱公司对下列事实存在争议：
一、劳动合同签订情况
张金海主张其在职期间从未签订书面劳动合同，丰菱公司则主张其于2004年9月22日与张金海签订书面劳动合同，并提供了劳动合同予以佐证。
二、社会保险参加情况
张金海主张其在职期间丰菱公司未为其参加社会保险，丰菱公司则主张张金海曾经向其作出书面声明，要求丰菱公司不为其参加社会保险，而把应由用人单位缴纳的社会保险费作为工资一并发放，并提供声明书予以佐证。该声明书记载：“本人张金海于04年9月22日与广州市丰菱喷涂有限公司签订《劳动合同》，建立劳动关系，关于该份合同下的购买保险事宜，本人要求广州市丰菱喷涂有限公司将其应为本人缴纳的社会保险费用发放给本人，由本人自行购买社会保险，为此特作出声明如下：广州市丰菱喷涂有限公司支付给本人的劳动报酬中已包含其应缴纳的基本养老保险、基本医疗保险费用，本人将自行购买社会保险。为此，本人将承担此事的全部责任，并不以任何形式追究广州市丰菱喷涂有限公司。”该声明书中的签名与双方确认的工资表中的签名存在明显差异，经原审法院释名，丰菱公司坚持不就声明书中张金海的签名申请笔迹鉴定。
三、离职原因及离职时间
张金海主张丰菱公司因排放污染物超标被环保部门责令整改，但整改后仍无法达标，导致被责令停业，故其自2014年9月6日起即没有为丰菱公司提供劳动，丰菱公司于同年9月14日以口头方式解除与其的劳动关系。丰菱公司则主张其已经租赁厂房用于经营，其从未解除与张金海的劳动关系，系张金海于2014年9月10日自行从丰菱公司处离职。但张金海、丰菱公司均未能提供证据证实离职原因以及准确的离职时间。
四、未休年休假情况
张金海主张其在职期间未休年休假。丰菱公司则主张张金海存在缺勤情况折抵年休假，但未能提供考勤记录及未休年休假工资发放记录证实其已经向张金海发放未休年休假工资。
以上事实，有仲裁裁决书、声明书、简历表、工资表、租赁合同、情况说明、照片及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：根据张金海、丰菱公司的诉辩意见，本案主要涉及以下问题：
一、张金海、丰菱公司劳动关系存续期间问题
张金海、丰菱公司均确认张金海的入职时间为2004年9月22日，原审法院对此予以确认。对于离职时间问题，张金海表示丰菱公司于2014年9月14日口头解除与其的劳动关系。丰菱公司则表示张金海工作至2014年9月10日，但未能提供相应的证据，故原审法院依法采信劳动者的陈述，认定张金海的离职时间为2014年9月14日。
二、丰菱公司是否需要支付违法解除劳动关系赔偿金问题
张金海主张丰菱公司违法解除其劳动关系，但未能提供相应的证据予以佐证。丰菱公司主张系张金海自行离职，同样未能提供证据予以证实，故原审法院视为系丰菱公司提出，且经双方协商一致解除劳动关系。张金海要求丰菱公司支付违法解除劳动关系赔偿金缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持，但丰菱公司应当支付解除劳动关系的经济补偿金。张金海于2004年9月22日入职，2014年9月14日离职，工作年限为9年零11个月，经济补偿金按照离职前十二个月平均工资计算10个月，解除劳动关系经济补偿金为49300元（4930元10）。
三、丰菱公司是否需要支付失业保险待遇的问题
《广东省失业保险条例》第十五条规定：“失业人员同时符合下列条件的，可以领取失业保险金，并按照规定享受其他失业保险待遇：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年，或者不满一年但本人有失业保险金领取期限的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经办理失业登记，并有求职要求的。”第十六条规定：“非因本人意愿中断就业包括下列情形：……；（三）用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。”第十七条规定：“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月。”第十九条规定：“失业保险金由社会保险经办机构按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发，省人民政府根据国家规定，可以结合居民基本生活费用价格指数变动情况，适当调整失业保险金标准。”本案中，张金海入职丰菱公司已经超过一年的时间，丰菱公司依据声明书主张系张金海要求不参加社会保险，但其经原审法院释名，其坚持不申请笔迹鉴定，故对声明书的真实性，原审法院不予确认。而其提供的工资表中无记载存在其将应由其缴纳的社会保险费用支付给张金海的事实，且声明书中记载的险种仅为“基本养老保险”及“基本医疗保险”，未包含失业保险、生育保险等其他险种，故声明书的内容不足以认定张金海要求丰菱公司不为其参加失业保险，现有证据亦不足以证实丰菱公司已经将应由其交纳的失业保险费用支付予张金海，故原审法院对丰菱公司的陈述不予采纳。张金海非因个人意愿中断就业，其要求丰菱公司支付失业保险待遇符合法律规定，原审法院予以支持。张金海在丰菱公司的工作年限为九年零十一个月，故失业保险金的计发时间为15个月，月金额为广州市最低工资标准1550元的80%，为18600元（1550元80%15个月）。
四、丰菱公司是否需要支付未提前三十天通知劳动者解除劳动关系的补偿金问题
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”张金海未能提供证据证实其符合上述应当由用人单位额外支付一个月工资而解除劳动关系的情况，且亦未能提供证据证实系丰菱公司要求解除与其劳动关系，故其要求丰菱公司支付未提前三十天通知劳动者解除劳动关系的补偿金缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。
五、丰菱公司是否需要支付未休年休假工资的问题
《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”丰菱公司主张张金海的缺勤天数折抵年休假，其未能提供考勤表予以佐证，亦未能提供证据证实其已经计发张金海的年休假工资，故应当向张金海计发未休年休假工资，因张金海已经领取了正常工作时间工资，故未休年休假工资的计算基数为200%，张金海2013年度可休年休假为5天，2014年度可休年休假天数为3天［（258天÷365天）5天］，未休年休假工资为3626.67元（4930元÷21.758200%）
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、参照《广东省失业保险条例》第十五条、第十六条、第十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第十二条之规定，原审法院作出如下判决：一、驳回广州市丰菱喷涂有限公司的诉讼请求；二、于本判决生效之日起五日内，广州市丰菱喷涂有限公司支付张金海解除劳动关系的补偿金49300元；三、于本判决生效之日起五日内，广州市丰菱喷涂有限公司支付张金海失业保险待遇18600元；四、于本判决生效之日起五日内，广州市丰菱喷涂有限公司支付张金海未休年休假工资3626.67元；五、驳回张金海的其他诉讼请求。（2015）穗云法江民初字第14号案受理费10元，由张金海负担；（2015）穗云法江民初字第55号案受理费10元，由广州市丰菱喷涂有限公司负担。
判后，张金海、丰菱公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
张金海上诉称：丰菱公司因向大气排放污染物严重超标，经白云区环保局责令整改后仍然严重超标。2014年9月，白云区环保局报请区政府责令关闭张金海任职的车间。丰菱公司属于有接触性职业危害的化工企业。2014年9月14日丰菱公司不组织张金海及车间全体员工进行离岗、离职前职业健康检查，也未支付任何费用的情况下，更不经过法定程序就与张金海解除劳动关系，即违法。但一审法院以没有证据不予支持，是错误的。
鉴于本案是丰菱公司首先提起上诉，导致一审没有生效，且自2015年5月1日起失业保险待遇标准，从原来的1550元提升到1895元，加之失业保险金待遇是面向未来的，为此，对于赔偿张金海的失业保险待遇损失应当依法改判为新标准。综上，请求二审法院依法判令：1、改判原审判决第二项，即判令丰菱公司非法解除劳动关系赔偿张金海98600元；2、改判原审判决第三项，即判令丰菱公司赔偿张金海失业保险待遇损失22740元；3、判令丰菱公司承担本案一、二审诉讼费。
丰菱公司上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。一、根据工资表显示，张金海的月平均工资应为3384.62元，原审法院认定张金海的月平均工资为4930元是错误的，据此来计算的补偿金、年休假工资也是错误的。二、张金海自2014年8月1日开始就持续不来上班，丰菱公司多次要求张金海上班，但张金海均不予理睬，张金海庭审时也承认自2014年8月起即没有为丰菱公司提供劳动，退一步来说，即使是离职，离职时间也应为2014年8月1日，而不是原审法院认定的2014年9月14日。三、关于原审法院判令的经济补偿金。丰菱公司自始至终没有作出解除劳动关系的意思或行为，仲裁庭上也要求张金海回来上班，而且，丰菱公司不存在停产的情况，车间搬迁并没有影响到双方的劳动合同关系继续履行，因此，丰菱公司与张金海的劳动关系没有解除，退一万步来说，即使是解除，也是张金海主动解除，丰菱公司无需支付经济补偿金。四、关于原审法院判令的失业保险待遇。张金海在入职时，向丰菱公司出具《声明书》，要求自行购买社会保险并承担全部的责任，不以任何形式追究丰菱公司的责任。张金海是具有完全民事行为能力的公民，有权处分自己的民事权利，应对出具上述《声明书》的行为负责，丰菱公司无需支付失业保险待遇。此外，社会保险的内容包括：养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险，张金海不参与社会保险待遇，该损失应由张金海承担。五、关于原审法院判令的年休假工资。张金海已经领取的工资中已包括年休假工资，而且，张金海的春节假期约为15天，比法定的春节假期长，足以抵消年休假的天数；退一步来说，张金海不来上班的天数也足以抵消年休假，所以，丰菱公司无需支付年休假工资。综上，请求二审法院依法判令：1、依法撤销广州市白云区人民法院作出的（2015）穗云法江民初字第14、55号民事判决，驳回张金海的诉讼请求；2、支持丰菱公司的诉讼请求，即改判为丰菱公司无需支付张金海经济补偿金53000元及年休假工资7310.34元；3、案件一、二审受理费由张金海承担。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院审理期间，张金海提交了企业名称变更通知表1份和企业基本信息2份，拟证实丰菱公司现已更名为广州市明某喷涂有限公司（以下简称明某公司），但未办理工商变更登记。张金海另提交了网上下载信息6页及环境保护行政处罚决定书复印件2份，拟证实丰菱公司是因为污染物不达标被关停，并非搬迁，因未能提供岗位而与张金海解除劳动关系。丰菱公司质证认为：对于企业名称变更通知函的真实性有异议。其上丰菱公司的印章真实，但对明某公司的印章的真实性不能确认。丰菱公司与明某公司都是独立的企业法人，两者并无关联。该通知函显示，明某公司只承接丰菱公司的业务，但并不承继丰菱公司的债务。对网上下载的6页信息的三性不予确认，因为未经公证，内容也不是政府的官方批文，不具有法律效力。对环境保护行政处罚决定书真实性不确认，处罚决定书也不能证实丰菱公司被关停。
本院认为：本案的争议焦点一为：张金海的离职时间。丰菱公司上诉主张离职时间应为2014年8月1日，因为张金海于2014年8月开始持续不来上班。对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”的规定，张金海的离职时间的举证责任在丰菱公司，丰菱公司在未能提供证据证实张金海离职时间的情况下，其应承担举证不能的责任。原审因此采信张金海2014年9月14日离职的主张，并无不当。丰菱公司在本院审理期间亦未提交新的证据证实其该项上诉主张，故本院对丰菱公司的该项上诉主张不予采信。
本案的争议焦点二为：丰菱公司是否应当向张金海支付违法解除劳动合同的赔偿金。丰菱公司上诉主张张金海是自动离职，而张金海主张丰菱公司被停业停产而口头辞退张金海。同上根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，关于张金海离职原因的举证责任仍在丰菱公司。丰菱公司对于张金海自动离职的主张未提供证据证实。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，张金海对其离职的原因亦有初步的举证责任。虽然张金海在本院审理期间提交了6页网上下载信息及2份环境保护行政处罚决定书（复印件）拟证实丰菱公司被关停整改，但丰菱公司对张金海提交的上述证据材料的真实性不予确认。因张金海提交的6页信息未经公证，也无其他有效证据予以佐证，其证据效力不高。2份环境保护行政处罚决定书（复印件）也不能证实丰菱公司于2015年9月已被停业，故本院对张金海提交的6页网上下载信息及2份环境保护行政处罚决定书（复印件）不予采信。综上，丰菱公司、张金海对于张金海的离职原因均未能举证证实，原审认定视为由丰菱公司提出的与张金海协商一致解除劳动关系，并无不当。丰菱公司依法应向张金海支付协商一致解除劳动关系的经济补偿金。丰菱公司上诉请求无须支付解除劳动关系的经济补偿金及张金海上诉请求丰菱公司应支付违法解除劳动关系的赔偿金无据，本院均予以驳回。
本案的争议焦点三为：丰菱公司应否向张金海赔偿未享受失业保险待遇的损失。为张金海购买社保是丰菱公司的法定义务，不能由张金海与丰菱公司约定不予购买。且丰菱公司提交的《声明书》的真实性未得到确认，不能证实是张金海主动放弃购买失业保险的权利，即在未购买失业保险的问题上张金海存在过错，故张金海未能享受到失业保险待遇的责任在丰菱公司。丰菱公司理应赔偿张金海因未购买失业保险所造成的失业保险待遇损失。原审认定正确。丰菱公司上诉要求不应赔偿张金海的该项损失，但未提供新的事实与理由，也未提交新的证据材料证实其主张，故本院对丰菱公司的该项上诉请求予以驳回。至于失业保险待遇损失的计算标准问题。由于丰菱公司赔偿的是张金海同期失业保险待遇的损失，领取的金额是按应缴保险年限及解除劳动关系的时间予以审核，并非重新办理失业保险待遇，故原审以张金海解除劳动关系时即2014年9月期间广州市最低工资标准1550元／月核算张金海的失业保险待遇损失正确。张金海上诉要求按2015年5月1日广州市新发布的最低工资标准1895元／月核算无据，本院不予支持。
本案的争议焦点四为：丰菱公司应否向张金海支付未休年休假工资。丰菱公司上诉主张张金海已领取的工资中已包含年休假工资，且张金海的春节假期约15天，超出了法定春节假期，足以抵消年休假的天数，另张金海未上班的天数也足以抵销年休假。丰菱公司对其该项主张在原审及本院审理期间均未提供证据予以证实，故其该项上诉主张无事实依据。原审未予采信正确，本院对丰菱公司的该项上诉请求亦不予支持。
本案的争议焦点五为：张金海的解除劳动关系经济补偿金的计算标准。根据法律规定，解除劳动关系的经济补偿金的计算基数为劳动者离职前的十二月平均工资。丰菱公司上诉主张张金海的离职前的月均工资为3384.62元／月。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资标准按照劳动者应得工资计算。丰菱公司上诉主张的3384.62元／月是以张金海实发工资计算得出，丰菱公司的计算标准违反法律规定，本院不予采纳。本院经复核，原审按照张金海签字确认的工资表上的应发工资计算张金海离职前的12月平均工资为4930元无误，本院予以确认。另丰菱公司上诉请求以3384.62元／月即实发工资标准计算张金海未休年休假工资金额亦于法无据，本院不予支持。
本案的争议焦点六：丰菱公司的主体变更问题。张金海上诉主张，丰菱公司变更为明某公司。对此，张金海在本院审理期间提交了丰菱公司的企业名称变更通知函，但张金海提交的工商登记资料却未能显示丰菱公司已变更为明某公司，而显示丰菱公司和明某公司分属两家独立的公司。由于工商登记的效力高于丰菱公司的通知函，故应以工商登记为准，本院对张金海关于丰菱公司已变更为明某公司的主张不予采纳。至于丰菱公司是否已分立为丰菱公司和明某公司，其法律效果只涉及债权债务的承担问题，与本案的劳动法律关系不属于同一法律关系，不在本案处理范围，张金海可另询法律途径救济。
综上所述，丰菱公司、张金海的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出的原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审受理费各10元，共计20元，由上诉人广州市丰菱喷涂有限公司负担10元，上诉人张金海负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 叶文建
审判员 陈 静
审判员 乔 营
二〇一五年十一月十七日
书记员 林芝羽
许冕