湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终370号
上诉人（原审被告）程东科。
委托代理人卢石高，湖南奋斗者律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓国彩。
委托代理人黄志强，湖南楚瑞律师事务所律师。
上诉人程东科因与被上诉人邓国彩提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北民一初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人程东科的委托代理人卢石高，被上诉人邓国彩的委托代理人黄志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年2月27日，邓国彩开始在程东科经营的郴州市福东江鱼港餐饮店从事洗碗工作。2014年5月30日晚9时许，邓国彩在该餐饮店后厨洗碗时，因地面湿滑不慎摔倒，被送至郴州市第一人民医院救治，次日转入郴州市中医院骨科住院治疗，共住院治疗133天。2014年10月11日，湘南学院司法鉴定中心对邓国彩的伤情进行鉴定后评定为6级伤残。邓国彩要求程东科赔偿未果，遂诉至法院，请求判令程东科赔偿伤残补助金83,720元、护理费17,290元、误工费16,390.5元、住院伙食补助费3990元、营养费6650元、交通费1330元、鉴定费及复印费800元、后续治疗费15,000元、精神抚慰金25,000元，共计170,170.5元。诉讼中，程东科申请对邓国彩的伤情重新鉴定，经原审法院委托，郴州市科诚司法鉴定所于2015年10月10日出具的《司法鉴定意见书》评定邓国彩的伤情构成七级伤残，邓国彩、程东科对此均无异议。庭审中，邓国彩将诉请中的伤残补助金变更为66,976元、精神抚慰金变更为20,000元。
原审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。争议的焦点为：1、邓国彩、程东科之间的法律关系定性；2、邓国彩的损失及赔偿责任的认定。一、关于法律关系定性。邓国彩为程东科工作时为59岁，已超过法定退休年龄。双方未签订劳动合同，且程东科没有为邓国彩缴纳养老保险、工伤保险费用。程东科亦未提供如“花名册”、“工作牌”、“考勤表”等相关证据证明其与邓国彩存有事实劳动关系。因此，邓国彩、程东科之间并非劳动关系，而是劳务关系。程东科提出本案应由邓国彩先行申请劳动仲裁的抗辩，不予采信。二、损失及赔偿责任的认定。邓国彩受伤后住院治疗133天，伤情构成七级伤残。邓国彩诉请主张的伤残补助金66,976元、住院伙食补助费3990元、营养费6650元、精神抚慰金20,000元，符合相关法律规定，予以确认。邓国彩无固定收入，其误工费参照上一年度湖南省农村居民人均纯收入10,060元的标准，应为3717元（10,060元×133天÷30天÷12个月）。邓国彩主张的护理费17,290元过高，参照上一年度湖南省城镇居民人均可支配收入26,570元的标准，应为98,16元（26,570元×133天÷30天÷12个月）。邓国彩主张的交通费1330元、后续治疗费15,000元，因其未提供相应证据，不予确认。邓国彩主张的鉴定费及复印费800元，因其自行委托的鉴定结论已被否定，故该鉴定费用不予确认。以上确定邓国彩的损失为111,149元。邓国彩系在为程东科提供劳务时受到伤害，程东科应承担相应赔偿责任。邓国彩未尽到安全注意义务，应适当减轻程东科的赔偿责任。综合本案实际情况，酌情确定由程东科赔偿原告损失的80%，即88,919.2元。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：“一、被告程东科向原告邓国彩支付伤残补助金、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金合计赔偿款88,919.2元，此款限被告程东科在判决生效后十日内支付完毕；二、驳回原告邓国彩的其他诉讼请求。如果被告程东科未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3703元，由原告邓国彩负担1520元，被告程东科负担2183元。”
上诉人程东科不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审撤销原审判决，发回重审；或将本案移送至郴州市劳动人事争议仲裁委员会先行仲裁；一、二审诉讼费由被上诉人邓国彩负担。其理由是:一、邓国彩与程东科个体工商户之间是劳动关系而非劳务关系，应先行劳动争议仲裁。程东科曾要求与邓国彩签订劳动合同，但被其拒绝；邓国彩在程东科经营的酒店工作三个多月并领取工资，形成事实上的劳动关系，其以程东科个人为被告主张劳务纠纷于法无据。法院对本案无管辖权，一审程序违法。二、部分事实认定不清，适用法律错误。程东科支付了邓国彩全部医疗费用25,190元，但邓国彩治疗工伤之外疾病的费用，不应由程东科承担。一审判决邓国彩承担20%的责任，医药费却没有扣除其应负担的部分即5182元（25,910元×20%）。再则，邓国彩的工资己发放到2014年9月份，但一审重复将误工费列入赔偿，加重了程东科的责任。邓国彩的护理费主张没有事实依据，营养费计赔也过高。
被上诉人邓国彩辩称，邓国彩已超过法定退休年龄，与程东科经营的餐饮店没有签订劳动合同，程东科也没为邓国彩参加工伤保险,程东科与邓国彩之间不是劳动关系而是雇佣关系，其在工作中发生伤残事故，不属工伤保险条例调整的范畴，不能认定为工伤。邓国彩在治伤过程并没有治疗其他疾病。请二审依法公正判决。
程东科在二审另提交以下新证据：
1、保险理赔通知单，拟证明邓国彩的医疗费是程东科支付的；
2、邓国彩的工牌、领取工资的工资表，拟证明邓国彩是郴州市福东江鱼港餐饮店的职工，邓国彩领取了2014年5－8月份的全部月工资。
邓国彩方对程东科方在二审提交的证据质证认为，证据1的真实性认可，医疗费是程东科支付的，但为邓国彩购买的人身意外保险的理赔费用，被程东科代领后用于了支付邓国彩的医疗费，没给邓国彩。证据2的真实性认可，邓国彩的工资是领到8月份.但证明的是劳务关系。
程东科在二审提交的证据，邓国彩对其真实性无异议，证据真实、合法，且与本案关联，本院予以确认；但不足以证明邓国彩属于工伤保险条例调整的劳动关系的事实。
本院二审审理查明，2014年5月30日邓国彩在程东科经营的餐饮店工作时摔伤后入医院治疗，出院日期为2014年10月10日，住院医疗费用25,190元已由程东科支付。邓国彩在住院治疗期间,程东科经营的餐饮店以邓国彩住院前的月劳务工资报酬的基本标准1600元，按月支付邓国彩劳务工资报酬至2014年8月止。该餐饮店计算月劳务工资报酬的起止日期为当月1日起至月底，次月的15日领取上一个月的工资报酬。另外，为邓国彩在保险公司购买的人身意外保险，被保险人为邓国彩（保单GP200771003355704）,该保单已理赔金额13,960元。邓国彩户籍系湖南省永兴县洋塘乡文明村三组。本案的其他事实与一审法院查明的事实无异。
本院认为，本案争议的焦点是：一、一审程序是否违法；二、一审对本案赔偿数额计算是否正确。
关于焦点一。被上诉人邓国彩为程东科经营的餐饮店工作时已59岁，已超过法定退休年龄。双方没有签订劳动合同，上诉人程东科也没有为邓国彩办理缴纳养老保险、工伤保险等手续。被上诉人邓国彩与上诉人程东科之间不是劳动关系，而是劳务关系。上诉人程东科提出本案系劳动关系应先行劳动仲裁、一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二。对被上诉人邓国彩在为上诉人程东科经营的餐饮店提供劳务过程中所受伤害的损失，因被上诉人邓国彩对自己不慎摔伤存在未尽到安全注意义务，应适当减少上诉人程东科的赔偿责任，故，一审判决酌定由上诉人程东科承担80%的赔偿责任，并无不当。虽然被上诉人邓国彩对其医疗费问题未提出诉讼请求，但已由上诉人程东科支付的医疗费用25,190元，被上诉人邓国彩本人应承担20%的责任即5038元（25,190元×20%），上诉人程东科关于应减少该部份赔偿数额的上诉主张，应予以支持，可在本案中一并处理。其次，上诉人程东科已按月劳务报酬工资标准支付被上诉人邓国彩住院期间至2014年8月份（含本月）之前的3个月全部工资，故被上诉人邓国彩对2014年6月至8月这三个月住院期间的误工费主张不能支持,即误工费的计算时间应减去此三个月。上诉人程东科已按月劳务报酬工资标准支付被上诉人邓国彩住院期间的三个月工资，即以实际支付的工资作为被上诉人邓国彩的部分误工费。2014年9月1日起算至2014年10月10日即被上诉人邓国彩定残之日的前一天，共40天，该时间段的误工费参照上一年度湖南省农村居民人均纯收入10,060元的标准计算，被上诉人邓国彩的误工费为1102.47元（10,060元/年÷365天/年×40天）。另外，上诉人程东科称被上诉人邓国彩在摔伤住院期间的治疗费中含有治疗其他疾病的费用，没有证据证实，本院不予采信。被上诉人邓国彩摔伤且构成伤残，其住院期间需人护理及增加营养是必要的，一审支持被上诉人邓国彩护理费、营养费的主张，符合法律规定。
被上诉人邓国彩在本案中的损失即为残疾赔偿金66,976元、住院伙食补助费3990元、营养费6650元、精神抚慰金20,000元、误工费1102.47元、护理费9816元，合计108,534.47元；上诉人程东科承担80%的赔偿责任即赔偿被上诉人邓国彩86,827.58元；被上诉人邓国彩自己应承担医疗费中20%的责任即5038元，在上诉人程东科应支付的上述赔偿款中扣除。
综上，一审判决部分事实不清，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民一初字第70号民事判决；
二、由上诉人程东科赔偿被上诉人邓国彩伤残赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金合计赔偿款86,827.58元，核减被上诉人邓国彩自己应承担的部分医疗费5038元，上诉人程东科应向被上诉人邓国彩支付赔偿款81,789.58元，此款限上诉人程东科在本判决生效后十日内支付完毕；
三、驳回被上诉人邓国彩的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3703元，被上诉人邓国彩负担1603元，上诉人程东科负担2100元；二审案件受理费2023元，上诉人程东科负担1923元，被上诉人邓国彩负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄小峰
审 判 员 徐作顺
代理审判员 曹 颖
二〇一六年五月三日
书 记 员 梅 璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第九十八条公民享有生命健康权。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。