浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）温龙刑初字第1009号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人李武。因本案于2011年11月29日被取保候审，2012年12月18日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人邵必忠、项盼盼。
被告人陈晨。因本案于2011年10月24日被取保候审，2012年12月18日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人陈宸。
被告人邹某。因本案于2011年10月25日被取保候审。
辩护人吴建金。
�告人丁伟。因本案于2011年10月25日被取保候审。
辩护人朱金荣。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检刑诉（2012）951号起诉书指控被告人李武、陈晨、邹某、丁伟犯非法经营罪，于2012年9月10日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员林维生出庭支持公诉。被告人李武、陈晨、邹某、丁伟及辩护人邵必忠、项盼盼、陈宸、吴建金、朱金荣到庭参加诉讼。期间，公诉机关补充侦查一次；因辩护人吴建金向本院申请调取新证据，本院决定延期审理一个月。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：
2010年2月份开始，被告人李武、邹某预谋利用POS机进行套现业务，由被告人邹某承租了温州文化用品市场B幢1168号并出面申请设立温州文化用品邹某文具批发部，两人申请了工商银行POS机一台（账户×××1764），而后由被告人李武负责进行收卡、套现、进行资金结算并收取0.4%的手续费，从2010年2月3日至3月20日，共套现人民币1885724元。
2010年3月份开始，被告人李武、陈晨预谋利用POS机进行套现业务，由被告人陈晨承租了温州文化用品市场B幢1168号并出面申请设立温州文化用品市场陈晨体育器材批发部，两被告人申请了邮政储蓄银行POS机一台（账户×××5531），而后由被告人李武负责进行收卡、套现、进行资金结算并收取0.3%的手续费，从2010年5月4日至6月15日，共套现人民币62841369.98元。
2010年3月份开始，被告人李武、邹某、丁伟等人预谋利用POS机进行套现业务，由被告人丁伟承租了温州文化用品市场C幢1042号并出面申请设立温州文化用品市场仙聚玉器店，并申请了邮政储蓄银行POS机一台（账户×××6237），而后由被告人李武负责收卡、套现、进行资金结算并收取0.3%的手续费。2010年5月26日至6月30日，套现金额为2883731元。2010年7月份一天，被告人李武谎称POS机坏了，被告人丁伟和邹某遂提议结束POS机套现，李武分给丁伟2400元。而后丁伟陆续注销了工商登记、税务登记，之后由邹某陪李武去邮政储蓄银行注销POS机，但李武采取欺骗手段未将POS机注销，李武单独进行套现。2011年2月份之后，被告人陈晨明知李武利用POS机进行套现，仍然帮助李武进行收卡、套现、还卡。被告人李武利用该POS机套现收取0.3%的手续费，从2010年5月至2011年6月份套现总额为75617146.74元。
案发后，被告人李武、陈晨、邹某、丁伟分别于2011年11月29日、10月24日、10月25日、10月25日到公安机关投案。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人李武、陈晨、邹某、丁伟的行为均已构成非法经营罪，但案发后均有自首情节，诉请本院依照�中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第六十七条之规定，予以判处。
四被告人对公诉机关的指控均无异议，请求从轻处罚。
李武的辩护人提出：1、被告人李武有自首情节；2、被告人李武系初犯、且表示愿意退赃，有悔罪表现；综上，建议对被告人李武减轻处罚并适用缓刑。
陈晨的辩护人提出：1、陈晨对2011年2月份之前的套现行为不知情，亦未得到好处；2、被告人陈晨有自首情节；3、被告人陈晨在共同犯罪中的作用较小，应属从犯；4、本案社会危害性较小，被告人陈晨主观恶性不深；综上，请求对被告人陈晨在三年以下量刑并适用缓刑。
邹某的辩护人提出：1、被告人邹某有自首情节；2、被告人邹某在共同犯罪中的作用较小，应属从犯；3、被告人邹某在犯罪过程中，有主动提出结束、注销POS机行为，应属犯罪中止；3、被告人邹某未有获利；综上�请求对被告人邹某从轻处罚并适用缓刑。
丁伟的辩护人提出：被告人丁伟非本案的组织者、实施者，未直接参与套现行为，应属从犯；2、本案犯罪时间较短，金额相对较小；3、被告人丁伟在犯罪过程中，有主动提出结束、注销POS机行为，应属犯罪中止；4、被告人丁伟有自首情节；综上，请求对被告人丁伟免予刑事处罚。
经审理查明：
1、2010年2月份开始，被告人李武、邹某预谋利用POS机进行套现业务，由邹某承租温州文化用品市场B幢1168号并出面申请设立温州文化用品邹某文具批发部，两人申请了工商银行POS机一台（账户×××1764），而后由李武负责进行收卡、套现、进行资金结算并收取0.4%的手续费，从2010年2月3日至3月20日，共套现78笔，金额为人民币1885724元，扣除银行手续费，由李武获取违法所得人民币5900余元。
2、2010年3月份开始，被告人李武、陈晨预谋�用POS机进行套现业务，由陈晨承租温州文化用品市场B幢1168号并出面申请设立温州文化用品市场陈晨体育器材批发部，两人申请了邮政储蓄银行POS机一台（账户×××5531），而后由李武负责进行收卡、套现、进行资金结算并收取0.3%的手续费，从2010年5月4日至2011年6月15日，共套现627笔，金额为人民币37404637元，扣除银行手续费，由李武获取违法所得人民币99000余元。
3、2010年3月份开始，被告人李武、邹某、丁伟等人预谋利用POS机进行套现业务，由丁伟承租温州文化用品市场C幢1042号并出面申请设立温州文化用品市场仙聚玉器店，并申请了邮政储蓄银行POS机一台（账户×××6237），而后由李武负责收卡、套现、进行资金结算并收取0.3%的手续费。2010年5月26日至6月30日，共套现196笔，金额为人民币2883731元，扣除银行手续费，由李武获取违法所得人民币4700余元，后分给丁伟�民币2400元。
2010年7月份一天，李武谎称POS机坏了，丁伟和邹某遂提议结束POS机套现。而后丁伟陆续注销了工商登记、税务登记，之后由邹某陪李武去邮政储蓄银行注销POS机，但李武采取欺骗手段未将POS机注销，并单独进行套现，收取0.3%的手续费。2011年2月份之后，被告人陈晨明知李武利用POS机进行套现，仍然以每日300元的报酬帮助李武进行收卡、套现、还卡。经查，从2010年7月至2011年6月份，李武利用该POS机套现2210笔，金额为人民币72733415.74元，扣除银行手续费，获取违法所得人民币174000元，其中1132笔系陈晨帮助李武套现，金额为人民币46127496元，违法所得人民币115000余元，为此，陈晨从李武处获取报酬人民币35000元。
2011年11月29日、10月24日、10月25日、10月25日，被告人李武、陈晨、邹某、丁伟分别向公安机关投案，并均如实供述了其犯罪事实。
本案在审理过程�，被告人陈晨、丁伟已分别将获取的违法所得人民币35000元、2400元退至本院。
上述事实，有退赃凭证及公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人李武的供述，供认了：1）2010年初，其与邹某经预谋利用POS机套现后，由邹某承租温州文化用品市场B幢1168号申请设立温州文化用品邹某文具批发部，并在两人申请了工商银行POS机一台后，由其负责进行收卡、套现、进行资金结算并收取0.4%手续费的事实经过及其在该台P**机上约套现一个月，金额大于15000元以上的均为套现金额的情况；2）2010年3月份，其与陈晨预谋利用POS机套现后，让陈晨承租温州文化用品市场B幢1168号申请设立温州文化用品市场陈晨体育器材批发部，并在其以陈晨名义申请了邮政储蓄银行POS机一台后，由其负责进行收卡、套现、进行资金结算并收取0.3%的手续费的事实经过及其在�台P**机上套现至2011年6月15日，其中2010年4月30日前50000元以上，2010年5月1日以后的所有金额均属套现金额的情况；3）2010年3月份，其与邹某、丁伟等人预谋利用POS机套现后，由丁伟承租温州文化用品市场C幢1042号申请设立温州文化用品市场仙聚玉器店，并由其与丁伟申请了邮政储蓄银行POS机一台后，由其负责收卡、套现、进行资金结算并收取0.3%手续费，一、二个月后，邹某、丁伟以利润小没意思为由提议不要搞，其表示同意，并骗说他们机子已出故障，后他们让其注销机子，期间，其谎称机子已注销，而将机子取回私自套现的事实经过及2011年2月份后，陈晨有帮助其收卡、套现、还卡，其给予陈晨每日300元的报酬，共支付给陈晨35000元的情况。
2、被告人陈晨的供述，供认了：1）2010年3月份，其与李武预谋利用POS机套现后，由其承租温州文化用品市场B幢1168号申请设立温州文化用品市场陈晨体育器材批发部，后李武申请了邮政储蓄银行POS机一台，并负责进行收卡、套现、进行资金结算及收取0.3%的手续费的事实经过；2）2011年2月份后，其以每日300元的报酬帮助李武进行收卡、套现、还卡，至2011年6月份，共获取报酬35000元的事实。
3、被告人邹某的供述及辨认笔录，供认了：1）2010年初，其与李武经预谋利用POS机套现后，由其承租温州文化用品市场B幢1168号申请设立温州文化用品邹某文具批发部，并在两人申请了工商银行POS机一台后，由李武负责进行收卡、套现、进行资金结算并收取0.4%手续费的事实经过；2）2010年3月份，其与邹某、丁伟等人预谋利用POS机套现后，由丁伟承租温州文化用品市场C幢1042号申请设立温州文化用品市场仙聚玉器店，并由李武与丁伟申请了邮政储蓄银行POS机一台后，由李武负责收卡、套现、进行资金结算�收取0.3%手续费，一、二个月后，其与丁伟以利润小没意思为由提议不要搞，李武同意，后他们一同去银行注销机子的事实经过及李武实际未予注销机子，而私自持该机套现之事，其并不知情的情况。
4、被告人丁伟的供述及辨认笔录，供认了2010年3月份，其与李武、邹某等人预谋利用POS机套现后，由其承租温州文化用品市场C幢1042号申请设立温州文化用品市场仙聚玉器店，并与李武两人申请了邮政储蓄银行POS机一台后，由李武负责收卡、套现、进行资金结算并收取0.3%手续费，一、二个月后，其与邹某以利润小没意思为由提议不要搞，李武同意，后他们一同去银行注销机子的事实经过及李武实际未予注销机子，而私自持该机套现之事，其并不知情的情况。
5、证人陈某、周某的证言，证明被告人李武、邹某、丁伟等人曾就第3节中利用POS机进行套现行为事先进行预谋�事实。
6、证人曹某、张某甲、黄某、李某、陆某、项某、郑某等人的证言，分别证明其曾使用信用卡在POS机上刷卡套现，并被收取手续费的情况。
7、证人王某甲、王某乙的证言及，证明其利用信用卡在李武经营的POS机上进行刷卡套现的事实及陈晨曾有来过取卡的情况。
8、证人张某乙（温州文化用品市场经营管理有限公司副总经理）的证言及该商铺用电明细，证明温州文化用品市场C幢1042号由丁伟于2011年3月租赁，但该商铺未产生用电量，无实际经营的情况。
9、银行明细、工商设立登记、场地租赁合同、工商注销登记等，证明四被告人为利用POS机套现而租赁场所、设立商铺及利用涉案POS机进行套现的金额的情况。
10、到案经过，证明四被告人均系主动到案的情况。
11、户籍证明，证明四被告人的身份情况等。
被告人李武、陈晨、邹某、丁伟的辩护人提出四被告人系初犯、有自首情节的意见，与查明事实和法律规定相符，均予采纳。
被告人陈晨、邹某、丁伟的辩护人各提出三被告人在共同犯罪中作用较小，系从犯。经查，三被告人伙同被告人李武为利用POS机套现进行事先预谋并分工负责，尽管三被告人的作用相对李武而言较小，但仍不应以从犯认定。三辩护人的该意见，不予采纳。
被告人邹某、丁伟的辩护人还提出邹某、丁伟在第3节中系中止犯。经查，本案中，邹某、丁伟等人的共同非法经营行为已导致结果的实际发生，故不宜认定为中止犯，被告人邹某、丁伟均应对已经发生的套现196笔共2883731元结果共同负责。二辩护人的该意见，不予采纳。
另被告人陈晨辩护人关于陈晨对2011年2月份之前的套现行为不知情、本案社会危害性较小、陈晨主观恶性不深的意见；被告人邹某辩护人关于邹某未有获利的意见及被告人丁伟辩护人关于建议对丁伟免予刑事处罚的意见，均有悖于事实和法律，不予采纳。
本院认为，被告人李武、陈晨、邹某、丁伟违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易等方式，向信用卡持卡人支付现金，其中李武、陈晨情节特别严重，邹某、丁伟情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于四被告人案发后有自首情节，被告人陈晨、丁伟已退违法所得，依法均予不同程度的从轻处罚。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七�之规定，判决如下：
一、被告人李武犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币350000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月18日起至2019年12月17日止。）
二、被告人陈晨犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币250000元；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2012年12月18日起至2017年12月17日止。）
三、被告人邹某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
四、被告人丁伟犯非法经营罪，判处有期徒刑年十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
五、被告人陈晨、丁伟已退违法所得人民币35000元、2400元，予以没收；追缴被告人李武涉案违法所得人民币246200元，并予没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄晓艳
人民陪审员 邵建和
人民陪审员 张惠俏
二〇一三年三月十九日
书 记 员 陈叶丽