四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绵刑终字第69号
原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾伟，男，生于1982年3月13日，汉族，初中文化，四川省三台县人。曾因犯抢劫罪，于2004年12月1日被河北省大城县人民法院判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金二千五百元，2010年1月2日刑满释放。因本案于2013年6月26日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年8月1日被绵阳市公安局涪城区分局执行逮捕。现押绵阳市看守所。
辩护人罗少金，四川弘齐律师事务所律师。
原审被告人马荣，男，生于1991年9月19日，汉族，初中文化，四川省三台县人。因本案于2013年4月24日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年5月29日被绵阳市公安局涪城区分局执行逮捕。现押绵阳市看守所。
绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院指控原审被告人马荣、曾伟犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月23日作出（2014）涪刑初字第85号刑事判决。原审被告人曾伟不服，向本院提起上诉。本院于2014年2月27日受理后，依法组成合议庭于2014年8月12日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员杜旅军出庭履行职务。上诉人曾伟及其辩护人罗少金、原审被告人马荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：被告人马荣与陈某、胡某电话联系买卖冰毒后，于2013年4月23日下午，将陈某、胡某约至绵阳市涪城区平政社区第十居民小组四宜商务酒店201房间。在酒店房间内，被告人马荣与陈某、胡某双方查验冰毒样品及购买款后，被告人马荣通知被告人曾伟将150克冰毒送至该酒店附近。被告人马荣拿到被告人曾伟送来的150克冰毒后，在川BJB2**号汽车上以33000元的价格与陈某、胡某交易时，被公安机关查获。当场扣押了3包白色晶体状物及手机一部。经绵阳市计量测试所测试，扣押的3包白色晶体状物净重为133.7378克。经绵阳市公安局物证鉴定所鉴定，3包白色晶体状物中均检出毒品甲基苯丙胺。案发后，被告人马荣协助公安机关抓获被告人曾伟；被告人曾伟举报张某兵、杨某贩卖毒品，并配合公安机关侦破该案。
原判认定的上述事实，被告人马荣、曾伟在原审开庭审理过程中无异议，并当庭自愿认罪，且有证人陈某、胡某等人的证言，现场示意图，现场照相，毒品称量记录、测试证书，理化检验报告，扣押物品清单，现场检测报告，检测样本提取笔录，辨认笔录，到案经过，前科材料，户籍资料等证据证实。
原判依据上述事实和证据，认为被告人马荣、曾伟违反国家毒品管理法规，非法贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品的共同犯罪过程中，被告人马荣起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人曾伟起次要和辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人曾伟在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人马荣、曾伟当庭自愿认罪，可从轻处罚。被告人马荣协助公安机关抓获被告人曾伟；被告人曾伟提供犯罪线索，配合公安机关侦破该案其他贩毒案件，均属立功，可从轻或者减轻处罚。因被告人曾伟举报张某兵、杨某贩卖毒品的数量为50余克，不属于重大立功的范畴，其辩护人关于被告人曾伟属重大立功的辩护意见与法律规定不符。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第六十五条、第五十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处没收个人财产人民币三万元，剥夺政治权利三年；二、被告人曾伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币三万元，剥夺政治权利三年；三、随案移送的作案工具手机一部，予以没收。
上诉人曾伟上诉的主要理由：1.上诉人到案后提供犯罪线索，配合公安机关侦破其他贩毒案件，并抓获罪犯张某兵及杨某，该二人贩卖毒品数量在50克以上，故其行为应属重大立功。2.上诉人在共同犯罪中属从犯，且其自愿认罪，但原判对其具体量刑与主犯无明显差别。请求二审撤销原判，对其减轻判处。其辩护人以“1.曾伟从被押至本案一、二审开庭审理过程中始终自愿认罪，应从轻处罚。2.曾伟到案后提供犯罪线索，积极配合公安机关侦破其他贩毒案件，并抓获罪犯张某兵及杨某，且该二人贩卖毒品的数量均在50克以上。按照法律规定，依据曾伟的检举而被抓获的两名被告属于可能被判处无期徒刑刑罚的刑档，故曾伟的行为应属重大立功。但由于该案一审由基层法院审理，因此被检举抓获的两名罪犯实际处刑未达到无期徒刑而影响了曾伟重大立功的认定。且本案对立功的量刑体现亦不明显，请求二审认定曾伟的重大立功情节成立，并给予充分的量刑体现。3.原判认定曾伟系从犯，但在对曾伟的具体量刑中的体现也不明显。请求二审对曾伟予以减轻处罚”提出辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为：原判有关上诉人曾伟、原审被告人马荣违反国家毒品管理法规，非法贩卖毒品甲基苯丙胺的行为构成贩卖毒品罪的认定正确。在本案贩卖毒品的共同犯罪过程中，原审被告人马荣起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人曾伟起次要和辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人曾伟在被判处有期徒刑刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原判对此认定亦属正确。上诉人曾伟及原审被告人马荣当庭自愿认罪，可从轻处罚。原审被告人马荣协助公安机关抓获上诉人曾伟；上诉人曾伟提供犯罪线索，配合公安机关侦破该案以外其他贩毒案件，均属立功，可从轻或者减轻处罚。据此，原判认定事实清楚，定性准确，但依据上诉人曾伟的具体犯罪事实和情节，原判对其量刑偏重。此外，依照我国刑法第三百四十七条的规定，原判对上诉人曾伟及原审被告人马荣有关没收财产的附加刑判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项和（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项和第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十五条第一款、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持绵阳市涪城区人民法院（2014）涪刑初字第85号刑事判决第三项，即“随案移送的作案工具手机一部，予以没收”。
二、撤销绵阳市涪城区人民法院（2014）涪刑初字第85号刑事判决第一、二项，即“被告人马荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处没收个人财产人民币三万元，剥夺政治权利三年”；“被告人曾伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币三万元，剥夺政治权利三年”。
三、原审被告人马荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币三万元，剥夺政治权利三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月24日起至2027年4月23日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）
四、上诉人（原审被告人）曾伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万五千元，剥夺政治权利二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月26日起至2023年6月25日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 蒋明文
审判员 刘 蕾
审判员 杨春芳
二〇一四年八月二十八日
书记员 王 渊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
......
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
......
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。