浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终2219号上诉人（原审原告）：浙江迅展建筑劳务有限公司。住所地：浙江省宁波市高新区枫香路***号*******室。法定代表人：刘进的，该公司董事长。委托诉讼代理人：李永华，浙江宇邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中建七局安装工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区北环路**号。法定代表人：王登武，该公司董事长。委托诉讼代理人：邢智勇，男，1982年12月23日出生，住郑州市金水区，系该公司员工。委托诉讼代理人：左士萍，上海正地律师事务所律师。上诉人浙江迅展建筑劳务有限公司（以下简称迅展公司）与上诉人中建七局安装工程有限公司（以下简称中建公司），因建设工程合同纠纷一案，均不服宁波市江北区人民法院于2017年5月22日作出的（2016）浙0205民初2932号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。迅展公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持地下室超期租赁费339208元。事实和理由：1.《合同协议书》约定的是固定单价，地下室38/㎡、地上50元/㎡；材料实际用量与合同用量不同时，合同价款不作调整；只有当实际使用期超出合同暂定期限时，超出部分的材料租赁费才可以调整；除此以外的情形均不调整。据此，合同并未约定可以扣减租赁费。一审法院认定合同价款可调整，在延期使用期间增加租赁费，在节约使用期间扣减租赁费，系错误。2.合同第三条约定，本分包工程暂定于2014年5月15日开工，计划完工日期暂定于2015年6月20日；合同第二条约定，工期按实际搭设完成日起，甲方指令拆除日止；故上述两条对工期的约定存在矛盾，且第二条约定的工期不明确。中建公司以合同第二条为依据，主张1-4号楼最晚实际搭设完成在2014年12月25日，甲方指令拆除日为2015年1月5日，合同工期为11天，严重不合常理。上诉人提供《工期例会纪要》，主张地下室实际工期为2014年5月15日至2014年10月26日，与工程总监戴杭波所称的“拆除完成时间”只是大部分（80%-85%）的脚手架拆除，并不矛盾。3.合同约定的开工日期为开始施工之日，完工为完成施工之日，显然，中建公司提供的证据7（外墙脚手架搭拆时间确认表）、证据9（木工支模架搭拆时间确认表），将大部分脚手架、木工支模架的拆除时间作为完工时间，与事实不符。顶板拆模记录是中建公司制作并持有的，一审法院将顶板拆模时间的举证责任分配给迅展公司，不符相关法律规定。中建公司应提供顶板拆模记录，其不提供应推定迅展公司的主张成立。中建公司答辩称：扣减节约使用期间的租赁费是合同约定的。一审法院未认定地下室超工期租费正确。中建公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持中建公司的反诉请求。事实和理由：1.一审法院认定实际使用期与合同暂定期不符时，可调整合同价款，扣减节约使用期间的租赁费，但却以中建公司未对租赁费数量进行评估为由，在工程款中未予扣减节约租赁费，系错误。中建公司已经提供了钢管及扣件的减少长度及个数，节约使用期的租赁费可以据此直接计算得出，木工模架应减少444902元，脚手架部分应减少1170763元。2.双方尚未就工程款完成结算，根据《合同协议书》未届付款时间，且迅展公司也未催告，一审法院以2016年6月21日作为工程款利息起算点，属错误。3.一审法院认为《合同协议书》专用条件第6.5条第（3）项是格式条款，从而不采纳中建公司要求迅展公司承担罚款的主张，属错误。双方都是经验丰富的企业，对工程及合同熟悉并认可，上述条款系对违约的处理约定，不应被认定为格式条款，也未加重对方责任，不应被认定无效。对迅展公司的罚款74700元，应在工程款中扣除。4.《合同协议书》第三部分第10.2.2.4约定，乙方严禁擅自使用甲方物资，擅自使用的，除返还原值外，还应承担5000元/次的罚款，在工程款中扣除。现迅展公司擅自领用材料，领用材料价值599622元，应在工程款中扣除。迅展公司的法定代表人刘进的对《架子工程领用材料统计表》第三行至第二十一行的材料领用未予否认，故该表所列全部材料的领用是真实的。该等材料是中建公司提供的，应当按照中建公司的价格计算，不应以迅展公司要求的单价计算。5.《合同协议书》约定，若工程未达到省文明工地验收标准，中建公司有权按2元/平方米总建筑面积对迅展公司进行罚款，故中建公司要求迅展公司承担未达该标准的罚款188426元，依据充分。同时，项目停工、人员及机械窝工，均属于迅展公司原因导致，停工14天造成损失费用共计342386元。上述罚款、损失应在工程款中扣除。6.迅展公司架子工醉酒闹事，有证据证明，业主就此对中建公司罚款50000元。事发后，中建公司在工程联系单上明确告知迅展公司此事。该事件给中建公司的企业形象带来了恶劣影响，故中建公司被罚的50000元应由迅展公司承担，且迅展公司应向中建公司承担10000元的违约金。上述款项应在工程款中扣除。迅展公司答辩称：双方对租赁费调整的约定很明确，超出部分才予以调整，具体以迅展公司上诉状为准。关于罚款的约定是中建公司的霸王条款，中建公司没有按照公平原则确定双方的权利义务，一审法院认定该条款无效是正确的。中建公司主张的迅展公司违约和需要承担的罚款，均缺乏证据支持。迅展公司按照规范和标准进行施工，中建公司验收并使用了工程，由于文明工地的评选不仅仅涉及迅展公司，还涉及其他班组，中建公司没有及时申报文明工地，与迅展公司无关。中建公司要求迅展公司承担相应的罚款没有依据。关于工程款利息问题，迅展公司提交了结算资料，一直在催讨工程款，所以利息应该得到支持。迅展公司一审诉讼请求：1.被告支付尚欠工程款2453223元，并支付自2016年6月21日起按银行贷款利率算至款项付清之日的欠款利息（暂算至2016年8月20日的欠款利息24599元），合计2477822元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月，原、被告签订分包合同，约定被告将其承建的宁波世茂江北包家漕2#地块的脚手架及内支撑工程分包给原告施工。分包合同包括三部分，分别为《合同协议书》、《通用条件》、《专用条件》，另附合同附件六个。分包合同文本由被告提供。双方在《合同协议书》中约定：分包合同为固定单价合同，集中地下室38元/平方米，地上50元/平方米，建筑面积以业主与承包方签订施工合同为准；合同价款的调整：报价单中的材料用量指标是乙方根据自身施工经验结合本工程实际情况所填报，如现场实际用量与合同用量不同时，合同价款不予调整，只有当现场实际使用期与合同暂定期限不符时，超出部分的材料租赁费可进行调整，除此以外的所有项目均不调整；工期：按实际搭设完成日起，甲方指令拆除日止；延期/节约使用木工支模架、脚手架：外墙脚手架按外墙投影面积计取实际使用钢管、扣件延期/节约租赁费，木工支模架按模板施工方案计取实际使用钢管、扣件延期/节约使用租赁费钢管：0.01元/米/天，扣件0.006元/个/天；合同总价暂定金额：4400000元。《专用条件》中对地上建筑面积描述为76293平米，地下建筑面积描述为17920平米，总建筑面积描述为97213平米，另在“13合同价格”中约定：本工程合同价款采用固定综合单价，详见分包单价表，……本单价不受材料价格及国家政策影响，综合单价不再做任何调整。合同附件二《脚手架劳务分包单价构成表》中对分包子项（如双排钢管脚手架项目中含有劳务费及钢管扣件租赁费）及综合单价所包含的项目（人工、辅材、辅机、安全文明、税金）作了分项列表，但该附件未予填写。《脚手架施工方案》并未作为合同附件，后续也未为原告确认使用。合同约定地下室工期为2014年5月15日至2014年7月15日，地上工程工期为2014年6月20日至2015年6月20日。双方确认工程于2014年5月10日开工。原告的合同义务为对地下室、地面三层进行配齐钢管构件、人员施工。双方对合同内工程量于2016年6月21日确认为地下室17920平方米，地下1#至4#楼为76255平方米。涉案工程的监理单位为浙江方正建设监理咨询有限公司，该公司派驻涉案工程的总监为戴杭波。被告已支付原告工程款3320000元。原告损耗钢管1002米，损耗扣件554个，按宁波建设工程造价信息网上价格，钢管含税价3800元每吨，每吨312米，扣件5.7元每个，经核算，损耗钢管价值12203.85元，扣件价值3157.8元，共计15361.65元。原告工程量增项为217368元。原告合同外的人工费18400元。被告可以扣除其他单位代做工程款65700元。被告可以扣除原告领用材料钢管480米，钢丝绳卡扣1540只，钢管价格按前述单价计为5846.15元，钢丝绳卡扣酌情认定单价1.8元每只计为2772元，合计8618.15元。一审法院认为：原、被告均为有资质的建筑行业施工单位，双方签订的分包合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。本案合同为固定单价合同，除合同约定的情况外价格不得调整。现原、被告双方均未提供充分证据证明其要求增加或减少材料租赁费的主张，本案工程款仍应在固定单价乘以双方确认的工程量所得工程价款的基础上根据合同专用条件13.3.3及双方后对合同外增量工程量的确认表予以核算，同时被告提出的合理扣除项也应在工程款中予以扣除。被告辩称合同通用条件17.2.2中约定原告应在本分包工程完工并验收合格之日起28天内向被告上报其结算资料，结算资料应包括其结算总价及明细表，若原告未在该期限内上报结算资料，或结算资料不符合本条约定，则被视为原告违反合同约定，被告有权根据其现有资料单方面进行计算，并确定结算价格，原告应无条件接受，且不得提出异议。被告计算的结算额为2206611元。对此，脚手架分包工程系配合建筑主体施工的工程，整个工程期间内不断地在搭拆，被告未举证证明其对本分包工程存在验收并认定合格的行为，故不存在适用该条款的前提，且由被告提供的该格式条款实际上剥夺了合同相对方议价结算的主要权利，可被视为排除合同相对方主要权利而被认定为无效。综合上述对原、被告双方主张的各个项目的分析，核定本案工程款为4670521.50元（已扣除认定的应扣除款项），被告已支付原告工程款3320000元，尚需支付原告工程款1350521.50元。被告在与原告结算工程量后仍迟迟未付工程款，实属不当，应承担赔偿原告利息损失的违约责任。虽双方合同专用条件中对付款方式有所约定，但无法确定各个时间节点、工程量和对应的工程款金额，现原告以双方确认工程量的日期即2016年6月21日为利息起算点并无不妥，故对原告的相关利息主张予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告中建七局安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江迅展建筑劳务有限公司1350521.50元及逾期付款利息损失（按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率自2016年6月21日计算至实际履行日止）；二、驳回原告浙江迅展建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费26623元，诉讼保全费5000元，合计31623元，由原告浙江迅展建筑劳务有限公司承担14388元，被告中建七局安装工程有限公司承担17235元。二审期间，当事人未提供证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人迅展公司主张地下室施工工期自2014年5月10日至同年10月26日，超工期的钢管、扣件租赁费339208元。但在一审中，上诉人中建公司仅对迅展公司主张的地下室工程于2014年5月10日开工的事实予以确认，对地下室工程于2014年10月26日完工的主张未予认可。迅展公司提供了《分包签证单》，欲证明地下室工程在2014年10月26日完工的事实，但从其中的“签证说明”和“项目部栋号长意见”内容看，均难以得出地下室工程于2014年10月26日完工的结论。迅展公司提供了《宁波世茂日湖工地签账单统计（材料损耗部份）》”、《宁波世茂日湖工地签账单统计（按工程量计算部份）》、《宁波世茂日湖工地签账单统计（按人工工时计算部份）》，欲证明地下室超工期的钢管、扣件租赁费339208元的事实，但这些统计表均没有双方当事人的盖章和相关经办人员的签字，其真实性难以被确定。故迅展公司超工期的钢管、扣件租赁费339208元，因缺乏充分的依据，一审法院未予支持，并无不当。双方当事人签订的《合同协议书》第二条“合同分包价款”约定：“固定单价合同，集中地下室38/㎡（建筑面积）、地上50元/㎡（建筑面积）……。合同价款的调整：……只有当现场实际使用期与合同暂定期限不符时，超出部分的材料租赁费可以进行调整，除此以外的所有项目均不调整。……延期/节约使用木工支模架、脚手架：……计取实际使用钢管、扣件延期/节约租赁费，……。”据此，《合同协议书》的约定前后矛盾。由于《合同协议书》约定的“只有当现场实际使用期与合同暂定期限不符时，超出部分的材料租赁费可以进行调整，除此以外的所有项目均不调整”具体明确，而对“节约使用”的约定未有明确的界定，且合同文本系由中建公司提供，故本院对迅展公司主张的“只有当现场实际使用期与合同暂定期限不符时，超出部分的材料租赁费可以进行调整，除此以外的所有项目均不调整”的约定予以认定，对中建公司主张的扣减节约使用钢管、扣减的租赁费的主张不予采信。中建公司拖欠迅展公司工程款，理应予以支付，并应支付工程款拖欠期间的利息。一审法院认定中建公司应在双方确认工程量的2016年6月21日，向迅展公司支付工程款利息，并无不当。中建公司主张的对迅展公司违约的罚款、擅自使用中建公司物资的罚款、未达省文明工地验收标准的罚款、架子工醉酒闹事的罚款等，实质系向迅展公司主张违约责任，故应属于反诉的范围。中建公司未在一审中就此提起反诉，本案中不作审理。综上所述，上诉人迅展公司、中建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21208.5元，由上诉人浙江迅展建筑劳务有限公司负担6388元，由上诉人中建七局安装工程有限公司负担14820.5元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  黄永森审判员  朱亚君审判员  赵保法二〇一七年十二月二十六日书记员  桂红艳??10???11?