四川省北川羌族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0726刑初34号
公诉机关北川羌族自治县人民检察院。
被告人罗刚，男，1974年1月7日出生，羌族，四川省北川羌族自治县人，小学文化，农民，住北川羌族自治县禹里乡慈竹村*号。因犯组织卖淫罪，于2013年1月21日被北川羌族自治县人民法院判处有期徒刑五年，2016年6月15日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月15日被北川羌族自治县公安局刑事拘留，同年3月6日被该局取保候审，经北川羌族自治县人民检察院决定，2017年5月25日被该局执行逮捕。现羁押于北川羌族自治县看守所。
被告人付强，绰号付二娃，男，1988年1月27日出生，羌族，四川省北川羌族自治县人，初中文化，农民，住北川羌族自治县漩坪乡石龙村*组**号。因犯聚众斗殴罪，于2013年12月2日被北川羌族自治县人民法院判处有期徒刑二年十个月，缓刑五年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月15日被北川羌族自治县公安局取保候审，经北川羌族自治县人民检察院决定，2017年5月25日被该局执行逮捕。现羁押于北川羌族自治县看守所。
辩护人周贞东，四川石泉律师事务所律师。
北川羌族自治县人民检察院以北检刑诉[2017]39号起诉书指控被告人罗刚、付强犯开设赌场罪一案，于2017年6月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北川羌族自治县人民检察院指派检察员程荟璇出庭支持公诉，被告人罗刚、被告人付强及辩护人周贞东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北川羌族自治县人民检察院指控:2016年7月底，被告人罗刚与向某（已判决）共谋与余某（已判决）等十余人共同开设赌场牟利，并共同出资承包位于北川羌族自治县安昌镇火神庙街的鸿运茶楼，从2016年8月5日起，多次招揽他人在该茶楼以“推筒子”的方式进行赌博活动，并从中抽头渔利。过程中，参股人员共分为四股，至该月15日，共从中抽头渔利人民币56000余元。15日，被告人付强与张某1（已判决）参与共同经营，至该月25日，再次抽头渔利人民币48000余元。
指控的证据有：书证，证人证言，勘验、检查、辨认笔录及被告人的供述和辩解。公诉机关认为，被告人罗刚、付强以营利为目的，为赌博提供工具及场所，应当以开设赌场罪追究刑事责任。其中被告人罗刚被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定。被告人付强在缓刑考验期内犯新罪，应当适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条之规定。
庭审中，被告人罗刚辩解称，他不知涉案茶楼是赌场，其所得款系向某偿还的借款，现认识到自己已触犯刑律，构成犯罪，请示对他从轻处罚。
庭审中，被告人付强辩解称，他未参与开设赌场活动，其所得款系向赵某借给他的款项，其行为不构成犯罪。
被告人付强的辩护人提出的辩护意见是，被告人付强未出资入股、未实际参与赌场经营活动，所得款项系赵某基于其家庭情况给予的帮助，其行为不构成犯罪。
经审理查明：2016年8月5日，向某、余某、陈某、邱某1、刘某1、李某1、洪某、杨某1、杨某2、赵某（上列人员均已判决）等人商量后共同出资在北川羌族自治县安昌镇火神庙街经营鸿运茶庄，被告人罗刚受向某邀约参与该茶楼经营，并分成四股份，即余某、向某、陈某、刘某1各占一大股，其余出资人分别加入四股,其中李某1、杨某1、洪某与余某一组；被告人罗刚与向某一组；杨某2、赵某与陈某一组；邱某1与刘某1一组，被告人余某、邱某1负责茶楼账目的管理，所有股东以“凑角”参与赌博的方式轮流值班。茶楼经营期间主要以“推筒子”的赌博方式招揽客人并从中抽头渔利，至同年8月15日共计获利56000余元，被告人罗刚分赃人民币4000元。当日，被告人付强与张某1（已判决）加入陈某一组参与共同经营，至该月25日该茶楼再次获利48000余元，被告人罗刚分赃5000元，被告人付强分赃2000元。2017年2月15日，二被告人经口头传唤主动到公安机关接受调查,但被告人罗刚到案后未如实供述自己的犯罪事实，在羁押后侦查人员对其第三次讯问时才予以供认,之后又翻供；被告人付强虽如实供述其犯罪事实，但之后又翻供。
另查明，被告人罗刚因犯组织卖淫罪，于2013年1月21日被北川羌族自治县人民法院判处有期徒刑五年，2016年6月15日刑满释放。被告人付强因犯聚众斗殴罪，于2013年11月5日被逮捕，同年12月2日被取保候审释放，同日被北川羌族自治县人民法院判处有期徒刑二年十个月，缓刑五年，其在缓刑考验期内参与开设赌场。
上述事实,有下列证据证实:
书证
1.受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书，证实案发时间、地点及对二被告人采取的强制措施情况。
2.到案经过、情况说明，证实二被告人主动到公安机关接受调查的情况。
3.人口信息，证实二被告人具有完全刑事责任能力。
4.四川省北川羌族自治县人民法院（2013）北刑初字第1号、第70号、（2017）川0726刑初6号刑事判决书，证实二被告人的前科情况及同案犯的判处情况。
5.银行交易明细单，证实同案犯资金的交易情况。
6.手机截图，证实涉案茶楼盈利账目情况。
证人证言
1.证人李某2、邱某2、肖某1、詹某、尹某1、何某、卢某、卿某、雷某1、张某2、黄某、雷某2、王某、刘某、高某的证言，证实同案犯在鸿运茶楼以“推筒子”赌博的方式经营的事实。
2.证人肖某2的证言，证实她在鸿运茶楼负责卫生和煮饭，她知道宏运茶楼的股东有11个人，茶楼以“推筒子”赌博的方式从中抽水盈利。
3.尹某1的证言，曾用名尹某2，证实2016年8月底，其曾向被告人付强借款3000元，并于几日后还款，其对该款项的来源并不知情。
4.证人彭某的证言，证实2016年8月某天，其代被告人付强到安昌镇火神庙街鸿运茶楼取款2000余元，并于同日交给付强，其对代取款项的性质并不知情。
（三）现场勘验、检查及辨认笔录及照件，证实案件现场的地理环境、客观情况，二被告人对案件现场，同案犯向某、赵某、陈某对被告人罗刚，同案犯余某、赵某、陈某、证人彭某对被告人付强进行辨认的情况。
（四）被告人及同案犯的供述和辩解
1.被告人罗刚的供述和辩解，证实2016年7月，他应向某之邀入股开设赌场，由向某为其垫付入股股资1500元，二人为同一股。同年8月，其共参与两次分红（一次扣除入股股资分得4000元，一次分得5000元），两次分红时间间隔十天。
2.被告人付强的供述和辩解，证实他于案发前几日入股鸿运茶楼开设赌场，并参与值班一次，他与陈某、赵某等人为一股，参与分红一次2000余元。该款项由彭某到茶楼代领，于当日借给尹某并于数日后收回，该二人对款项的性质并不知情。
3.同案犯向某的供述和辩解，证实2016年8月初，他与几人共谋经营茶楼从事“推筒子”等赌博活动，共分四股，即陈某、余某、刘某1和他各认一股。事前经他与罗刚商议，由他为罗刚垫付入股的股资1500元，被告人罗刚予以同意，茶楼营业后该二人即为一股，罗刚未参与值班。同年8月15日，该股分红12000余元，扣除其垫付的罗刚入股款1500元，罗刚分红4000余元；同月25日，罗刚再次分红5000元。分红时，他明确告知被告人罗刚该款项系茶楼以“推筒子”的方式的抽水盈利。二人并无债权债务关系。
4.同案犯赵某的供述和辩解，证实他与向某、余某、陈某、张某1、付强等人开设赌场，他从向某处得知罗刚与其为一股，罗刚曾到茶楼参与赌博，但未值班。被告人付强于2016年8月15日在茶楼门口与他联络入股，后陈某同意并告知股东均要轮流值班。付强与他为同一股并参与值班，虽未缴纳入股资金但参与一次分红2200元。分红时，他欲用付强所分款项抵扣其欠款，付强以“没钱用，还钱一事再缓缓”为由拒绝，并于当日找人来茶楼代领了该款项。
5.同案犯陈某的供述和辩解，证实他与向某、余某、赵某、张某1、付强等人开设赌场，他从向某处得知罗刚与其为一股，罗刚曾到茶楼参与赌博。被告人付强于2016年8月15日找赵某说想入股，经他同意后，付强与他为一股并参与值班，虽未缴纳入股资金但参与一次分红2200元，系付强找人来茶楼代领。
6.同案犯余某、张某1、杨某2的供述和辩解，证实被告人付强系在茶楼第一次分红后入股，与陈某为一股。
上述证据，均经庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为：被告人罗刚、付强明知涉案茶楼系以营利为目的赌博场所，而伙同他人参股经营并分赃，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控二被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。
被告人罗刚在庭审中辩解称不知涉案茶楼是赌场，其所得款系向某偿还的借款；被告人付强及其辩护人在庭审中辩称付强未缴纳股资、未参与经营，所得款系赵某借给付强的款项。经查证，被告人罗刚应向某之邀入股参与涉案茶楼经营，且到茶楼参与赌博活动，应当明知涉案茶楼系开设的赌场，亦无证据证实其与向某之间存在债权债务关系。在涉案茶楼聚众赌博期间，被告人付强与同案犯赵某联络入股，经同案犯陈某同意其作为股东参与经营，并于同年8月25日参与茶楼营业收入的分红，即使其未实际出资也不影响其作为陈同一方股东身份的认定，且二被告人庭前有罪供述与同案犯向某、陈某、赵某等人的供述等证据相互印证，足以证实二被告人参与开设赌场共同犯罪的事实。故对二被告人的辩解理由和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
二被告人参与共同犯罪，均为主犯，应按照各自参与的全部犯罪处罚，鉴于被告人罗刚系由同案犯垫付资金入股，且未参与涉案茶楼的日常经营管理，被告人付强也是在其他涉案人员第一次分赃后参与犯罪，二被告人参与程度相对较小，在量刑时予以考虑。二被告人经口头传唤，于2017年2月15日主动到公安机关接受调查，被告人罗刚到案后未主动交待自己的罪行，其后虽对犯罪事实作了供认，后又翻供，其在庭审中虽表示认罪，但对主要犯罪事实仍未供述；被告人付强归案后虽如实供述了自己的犯罪事实，后又翻供，在庭审中仍未供认，故二被告人不构成自首。被告人罗刚亲属代为交纳罚金，可酌情从轻处罚。
被告人罗刚被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人付强因犯聚众斗殴罪，被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯本罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判处，并把前后两罪所判处的刑罚依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定决定执行刑罚，宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。
综上，根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度，对其定罪量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人罗刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。2017年2月15日被刑事拘留，同年3月6日被取保候审释放，期间被羁押20天应折抵刑期，即自2017年5月25日起至2018年3月4日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。罚金已缴纳。）
二、被告人付强犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元，与前罪判处的有期徒刑二年十个月，数罪并罚，总和刑期有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2013年11月5日被逮捕，同年12月2日被取保候审释放，期间被羁押28天应折抵刑期，即自2017年5月25日起至2020年6月26日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。罚金限判决生效后三十日内缴纳，期满未缴纳的，强制缴纳。）
三、对被告人罗刚违法所得人民币9000元，被告人付强违法所得人民币2000元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份、副本四份。
（此页无正文）
审 判 长 高国健
人民陪审员 周 蓉
人民陪审员 陈玉洪
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 杨 静
附：《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处理。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁口和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制的，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
……