青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑终字第21号
原公诉机关西宁市城东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李永军，男，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月3日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人杨文胜，青海辉湟律师事务所律师。
西宁市城东区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人李永军犯诈骗罪一案，于2013年11月29日作出（2013）东刑初字第346号刑事判决。宣判后，原审被告人李永军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月7日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员哈杰出庭履行职务，上诉人李永军及其辩护人杨文胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年5月，被告人李永军自称系新疆山重建设机械有限公司员工，以负责工程机械出租业务，经杜某某介绍与被害人周某某通过电话联系达成两台挖掘机租赁意向。2013年5月5日、5月8日，被害人周某某分别通过西宁市城东区建国路工商银行、果洛路工商银行给杜某某的个人账户汇款共计人民币8万元定金。被告人李永军将其中人民币4万元抵其欠杜某某的购车款，剩余的归其个人所用。2013年5月17日，被害人周某某到青海省花土沟接受两台挖掘机，被告人李永军百般推脱，谎称挖掘机已在途中，并索要剩余租金，引起被害人警觉，后被告人李永军借故离开，不知去向。2013年7月17日被害人周某某向公安机关报案，同年8月13日杜某某退还被害人周某某40000元人民币，2013年8月30日被告人亲属退还被害人周某某人民币40000元。
原判认定上述事实的证据有被害人周某某的报案材料及陈述、抓获经过、证人马某某、王某某、程某、黄某、李某某的证言、新疆山重建设机械有限公司出具的情况说明、购机合同及相关资料、乌鲁木齐中辰伟业工程机械有限责任公司出具的情况说明、购机合同及相关资料、扣押及发还清单、谅解书、常住人口基本信息、被告人李永军的供述。上述证据经庭审质证、认证，足以认定。
原判认为，被告人李永军以非法占有为目的，利用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人亲属已退还被害人的定金损失，可酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人李永军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
宣判后，原审被告人李永军不服，以其并没有将8万元定金中的4万元抵其欠杜某某的购车款，其涉案数额不是8万元而是4万元，且其行为是经济纠纷而不属于诈骗犯罪为由，提出上诉。其辩护人提出上诉人李永军与被害人达成的是口头协议，应视为机械租赁合同，故原判定性错误，应以合同诈骗罪来量刑的辩护意见。
二审庭审中，检察机关发表原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉、维持原判的出庭意见。
经审理查明，2013年5月，上诉人李永军自称系新疆山重建设机械有限公司员工，负责工程机械出租业务，经杜某某介绍与被害人周某某经电话联系达成两台挖掘机租赁意向。2013年5月5日、8日，被害人周某某给杜某某工商银行的个人账户转款人民币80000元定金，上诉人李永军将其中人民币40000元抵其欠杜某某的购车款，其余个人所用。同月17日，被害人周某某如约到本省海西州茫崖镇花土沟接受挖掘机，上诉人李永军谎称挖掘机已在途中并索要剩余租金，引起周某某警觉，上诉人李永军借故逃离，后被公安机关抓获。所骗赃款由杜某某退40000元，上诉人李永军退40000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、茫崖行政委员会公安局刑警大队证明证实2013年5月18日，被害人周某某与王某某到该队报案，称二人通过杜某某租赁挖掘机，但在给杜某某支付定金8万元后对方未按照约定交付挖掘机，且拒绝与二人联系。经该队审查，本案不属于该地管辖的事实。
2、受案登记表证实2013年7月17日被害人周某某向本市城东公安分局报案，称被杜某某以出租挖掘机为由骗去8万元，公安机关即立案侦查的事实。
3、被害人周某某的报案材料及陈述笔录证实，因其在海西州茫崖镇花土沟的矿需要挖掘机，2013年5月西宁的马某某介绍其与新疆库尔勒的杜某某联系租赁挖掘机事宜，即与杜某某电话联系并口头确定了租赁两台挖掘机的具体事项，具体内容为租赁费每月15000元，运费25000元，合计175000元，由杜某某将挖掘机运到花土沟后，以到货时间为界签订租赁合同并交付租金。后杜某某说已经确定有两台挖掘机让打定金，5月5日、8日其分别给杜某某工商银行的私人账户转账3万元、5万元。正常情况库尔勒到花土沟两天就能到货，但挖掘机一直没到，一再催促之下，杜某某先以路上堵塞、又以运输车辆出现故障推脱，至5月17日，杜某某派姓李的男子（即被告人李永军）到花土沟，李以种种借口推脱交接，只是一味索要剩余的95000元，19日称“我们老板杜某某说挖掘机不租给你们了”，后不知去向，其即报案的事实。
4、汇款明细证实2013年5月5日、8日，被害人周某某向杜某某的银行卡分别汇款3万元、5万元的事实。
5、收条复印件证实2013年5月9日，被告人李永军收到杜某某租挖掘机定金8万元的事实。
6、证人杜某某的证言证实李永军说自己是新疆“山重”公司的人，负责土石方工程，有权从公司调用挖掘机，让其帮忙将挖掘机租赁出去。2013年5月初，西宁人马某某提出周某某想租挖掘机，其即充当双方介绍人从中多次联系、传达，达成了口头租赁协议，两台挖掘机一个月的租赁费15万元，使用地点是青海的花土沟，定金8万元。当月5日、8日周某某分两次向其工商银行账户汇款3万元、5万元。因此前李永军欠其5.5万元，8万元到账后，李永军说给他4万元就行了，并给其打了一张8万元定金的收条。挖掘机租赁之事不成后，周某某多次要过定金，其向李永军要，但是李永军总是在电话中敷衍，不退还定金的事实。
7、证人马某某、王某某的证言证实2013年5月，杜某某称手里有两台挖掘机出租，周某某正好要租，马某某即给杜某某打电话联系，杜某某让先打钱再发挖掘机，马某某将情况转告周某某，周某某通过电话联系5月5日、8日给杜某某打3万元、5万元，16日夜周某某与王某某到花土沟，17日李永军到二人住的房间说是杜某某派来送挖掘机的人，索要剩余款项并要求多支付4万元租金，二人商量后告知李永军必须见到第一台挖掘机再签合同交付余款，但挖掘机始终没到，18日李永军称挖掘机在路上晚上8点能到一直朝二人要钱，20时许打电话说我们杜老板不租给你们了就开车跑了，二人追至新疆与青海交界未果即返回花土沟，周某某向当地报案，后让杜某某退钱，和马某某与周某某到库尔勒找杜某某，杜说联系不上李永军，让等两天，到后来就不接电话了的事实。
8、证人程某、黄某的证言证实被告人李永军于2012年12月以融资租赁方式在新疆山重建设机械有限公司购买机型为GC258LC，机号为J5D0103的挖掘机，因拖欠货款于2013年3月份被该公司扣回，且被告人李永军不是新疆山重建设机械有限公司的员工，也没有外包业务权利的事实。
9、证人李某某的证言证实2012年3月，其堂弟李永军以李某某的名义在库尔勒融资购买过一台2**型号的“日立”挖掘机，后因李永军拖欠货款，2012年12月公司将挖掘机扣回的事实。
10、新疆山重建设机械有限公司出具的情况说明、购机合同及相关资料证实（1）被告人李永军不是该公司员工，无签订任何劳动合同或者劳务合同，无外包业务权利；（2）被告人李永军于2012年12月以融资租赁方式在该公司购买机型为GC258LC，机号为J5YD0103的挖掘机一台，2013年3月份因李永军拖欠货款，该公司扣回此挖掘机。
11、乌鲁木齐中辰伟业工程机械有限责任公司出具的情况说明、购机合同及相关资料证实李某某在该公司购买挖掘机一台，因拖欠货款于2012年12月26被该公司扣回的事实。
12、抓获经过证实新疆维吾尔自治区库尔勒市新城派出所在该市上户镇派出所旁出租屋内抓获网上在逃的被告人李永军的事实。
13、扣押清单、发还清单证实杜某某已向被害人周某某退赃款人民币4万元的事实。
14、常住人口基本信息证实被告人李永军的身份、年龄等自然情况，李永军作案时已经达到完全刑事责任年龄。
15、谅解书证实被害人周某某谅解被告人李永军，请求对其从轻处罚的事实。
16、被告人李永军归案后的供述与上述证据基本一致，供认因自己拖欠月供等原因，从“中辰伟业”、“山重”融资购买的两台挖掘机先后被两公司收回。2013年4月杜某某说周某某想租挖掘机，就与杜商量让周某某先将8万元定金打到杜某某的账上，定金打过来后，其将4万元还了杜某某的购车按揭款，另4万元用于个人花费。5月16日与另外三人赶到花土沟找周某某承诺18日20时以前挖掘机到，商量先签租赁合同，但周某某的意思是等挖掘机来了再说签合同的事，商量中，周某某身边一个人站起来想动手打人，说“我们让你走你就走，不让你走，你连人带机子哪都去不了”，其即不想给他们租机子了，开车逃离，并给那个说不好听的话的人打电话让到库尔勒来取他们的钱，在路上向若羌公安局报案。
原判认定上述事实的证据均经二审庭审质证、认证，证据间能够相互印证，本院仍予确认。
上诉人李永军提出本案是经济纠纷而不属于诈骗犯罪的上诉理由，经查，上诉人李永军以自己是新疆山重建设机械有限公司职工的假身份，称有挖掘机出租的假事实，骗取了被害人的钱财的事实清楚，其行为不属经济纠纷，其上诉理由不能成立。上诉人李永军提出没有将80000元定金中的40000元抵其欠杜某某的购车款，其涉案数额不是80000元而是40000元的上诉理由，经查，原判认定李永军将80000元定金中的40000元抵其欠杜某某购车款的事实，有证人杜某某的证言与上诉人李永军的供述相印证，其非法占有被害人80000元后将赃款用于其他用途，不影响对诈骗数额的认定，此上诉理由与事实不符，不予采信。其辩护人所持辩护意见，经查，在本案中上诉人李永军无论是否签订过合同，但其目的均为虚构事实，骗取他人钱财，是典型诈骗行为，故其辩护意见，不能成立。
本院认为，上诉人李永军以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李永军的上诉理由予以驳回。西宁市人民检察院的出庭意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 俐
审判员 李小梅
审判员 吕 勇
二〇一四年三月十七日
书记员 赵 娜
本案适用的法律条文原文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条：当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。