江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民初字第0050号
原告上海鸿光建筑工程有限公司。
法定代表人吴敏，该公司董事长。
委托代理人徐春
委托代理人邢妍
被告浙江广大建设有限公司。
法定代表人黄晓军，该公司董事长。
委托代理人相华安
被告新沂市安隆房地产开发有限公司。
法定代表人陈钱洪，该公司董事长。
委托代理人杨芳
委托代理人马伟，
第三人朱荣建
委托代理人高峰原告上海鸿光建筑工程有限公司（以下简称鸿光公司）因与被告浙江广大建设有限公司（以下简称广大公司）、被告新沂市安隆房地产开发有限公司（以下简称安隆公司）、第三人朱荣建建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年8月26日作出（2011）徐民初字第18号民事判决，鸿光公司、广大公司不服提起上诉，江苏省高级人民法院审理后认为，原审判决认定事实不清，遂于2012年12月14日作出（2012）苏民终字第0002号民事裁定，裁定撤销原判、发回重审。本院重新立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。重审期间，2013年4月22日，本院根据案件审理需要，依法追加朱荣建作为第三人参加诉讼。原告鸿光公司的委托代理人徐春、邢妍，被告广大公司的委托代理人相华安，被告安隆公司的委托代理人杨芳、马伟，第三人朱荣建的委托代理人高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鸿光公司诉称：2008年，安隆公司在新沂市取得一块用于开发商品房的土地，安隆公司找到原告，要求全额垫资至结构封顶，原告没有同意，安隆公司又找到广大公司，广大公司同意后取得中标资格并进场施工，但施工部分后就停工，然后安隆公司又找到原告，要求原告参加建设，原告提出将工程垫付的条件由原来的结构封顶改为到三层。2008年4月20日，原、被告三方经协商一致，共同签订了《工程发包协议书》，将江苏省新沂市安隆花苑小区建设工程项目中4#、5#、6#、8#、9#单体建筑和地下车库等建设工程分包给原告施工。该协议约定，付款方式按照安隆公司对广大公司的付款方式同步进行；最终结算经安隆公司对广大公司的工程审计结算为依据，如有超出，则予以补差。同年4月30日，原告进入安隆花苑项目工地进行施工，自2008年12月至2009年10月，两被告先后支付了18390533元。至2009年11月，安隆花苑项目4、5、6、8号楼大部分工程已施工完毕，后原告因故撤出，工程余款未结清。在广大公司向浙江省绍兴市中级人民法院起诉安隆公司要求支付工程款纠纷案件中，该院依安隆公司的申请委托绍兴市广正工程造价咨询事务所对原告施工的4、5、6、8号楼进行了鉴定，鉴定结果是21531147元（二被告无异议部分）。故起诉要求被告广大公司支付工程款3140614元及利息（以3140614元为基数，从起诉之日2011年3月3日起算，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算到清偿之日），要求被告安隆公司在未付工程款范围内承担连带责任。对于安装部分、消防智能化部分、签证单及有争议的零星工程、停工损失赔偿部分等约600余万元，原告另案进行主张。
被告广大公司答辩称：一、安隆项目在前期谈的过程中朱荣建挂靠原告与广大公司各做一部分，广大公司是1、2、3、7号楼，原告是4、5、6、8、9号楼，为了管理与报手续方便，合同上由广大公司总承包。起初原告在新沂设有银行账号并提供朱荣建项目部公章，原告没有进行管理，财务由朱荣建妻子（戴贵清）代理，有相应的材料和劳务合同。到了后期，2009年2月以后朱荣建不再挂靠原告，由朱荣建作为广大公司的分包单位从事项目施工，前期朱荣建以原告的名义对外签订的合同应由原告来承担，后期应该是朱荣建与广大公司结算；二、对4、5、6、8号楼的总造价为21531147元没有异议，同意先就没有争议的土建造价部分进行结算。对余款3140614元，本次诉讼中还应扣除戴贵清领款121万元、塔吊租赁费用16万元和淮安市恒泰建筑劳务有限公司（以下简称恒泰公司）劳务费40万元。对于其他扣除项目，如李春光借款、何伟防水、管理费、诉讼费、律师费、审计费等我们将根据原告的另案诉讼情况再行主张抵扣。
被告安隆公司答辩称：1、广大公司与安隆公司在浙江高院已就工程款问题达成调解。按照调解书安隆公司尚欠广大公司5250622元，此后经过新沂市人民法院及上海市崇明县人民法院多次扣划执行，我公司也已不再欠广大公司款项，在本案中不应再承担责任，请求驳回原告对我方的诉讼请求。
第三人朱荣建答辩称：该案诉争工程项目前期是由第三人挂靠原告所为，施工过程中所涉及的投资、施工管理、收取工程款、支付材料款和劳务费均由第三人实施，第三人是该项目的实际施工人。而在施工的后半段，因原告退出，第三人直接在被告广大公司的名下实施施工行为。因此该项目当中所涉及的第三人所签的收付内容均是真实的，同时第三人也要求该工程款归第三人所有。
根据双方当事人的庭审陈述和向法庭提交的证据材料，本院对本案事实综合认定如下：2008年4月20日，广大公司（甲方）与鸿光公司（乙方）签订内部发包协议书，约定：工程名称：江苏省新沂市安隆花苑小区建设工程，开工日期：2008年4月30日，竣工日期：2009年10月30日。1、在由甲方总承包的江苏省新沂市安隆花苑小区建设工程中，乙方以“包工期、包验收、质量、安全、文明施工、环境保护以及在甲方的总承包合同范围内甲方对业主的承诺及业主对甲方所做的规定、约束等”的包干形式来承包该工程中4#、5#、6#、8#、9#单体建筑和地下车库。2、乙方承接工程的结算方式：以建设方对甲方的工程审计结算为依据来计算乙方的工程结算金额，如有超出，则按照乙方的施工工程结算金额部分审计结算后的产值来承担超出闭口上限部分的补差。3、甲方为乙方提供临时设施，范围：临时办公室、临时工人宿舍和食堂，费用由乙方支付。4、付款方式：按照建设方对甲方的付款方式同步进行。5、发包内定工程金额为25000000元。6、甲方在乙方的结算价格中扣除1%作为甲方的管理费用。7、乙方承包工程范围内的相关税收（按实际发生）由乙方负责，甲方在乙方的结算款中直接扣除。安隆公司在该协议上作为见证方签字盖章。
2008年4月25日，安隆公司与广大公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称：江苏省新沂市安隆花苑小区建设工程，开工日期：2008年4月1日（以具备开工条件和发包人的书面通知为准），合同价款：建筑物单体工程（发包人提供的图纸编号从1#至11#建筑单体）暂定价合计74660000元，地下车库工程和室外总体工程金额另行结算审计为准，以上金额不包含施工过程中发生的各项政府部门费用和各种工程、劳动保险费用，如有发生，则由发包人承担，其他不在承包人施工范围内的施工项目的合同价格待定；合同结算方式：以实际完成的工程量和现场签证为准。合同中还约定了其他权利义务。
2008年4月16日，鸿光公司（甲方）与童兆庆、朱荣建（乙方，江苏新沂安隆花苑项目负责人）签订项目承包协议书，约定：甲方取得04、05、06、08、09#房及地下车库工程施工分包资格，为更好地调动员工积极性，加强工程项目管理，落实经济责任制，经双方协商，现委托童兆庆实施对该项目的承包管理施工。工程项目：安隆花苑04、05、06、08、09#房及地下车库，承包内容及方式：经济目标：利润指标及管理费按项目总造价的12%，含营业税3.4%，企业所得税1.25%；承包方式：以甲方签订的施工分包合同及风险合同约定的方式进行承包经营，项目部独立核算，自负盈亏。甲方职责：按照国家有关规定标准和自订企业标准及本协议书有权在整个施工过程中对乙方进行全方位的监督和管理，审核项目管理班子人员条件，帮助乙方进行安全、质量及相关法律法规的教育、培训，监管工程款专款专用。乙方职责：采购合同须悉数交甲方审查和备案，全面履行工程合同条款及工程保修条款，按规定缴纳各项税费。财务核算：建设方支付的工程款，必须悉数甲方进入基本帐户，甲方在扣除约定税管费后按核准的用款计划给付。乙方必须按甲方核准的付款计划，按时支付应付款，做到专款专用，末次工程款支付经甲方对乙方的帐目审查通过，债权债务清偿完毕后的1个月内。乙方必须全面履行甲方与广大公司签订的施工合同的全部内容，甲方派遣出纳一名，月2000工资元及食宿由乙方负担。
上述合同签订以后，原告鸿光公司在中国建设银行新沂支行以建筑施工企业名称后加项目部名称开立临时存款帐户名义设立了银行帐户，帐户名称为“上海鸿光建筑工程有限公司”，帐号为：×××7245。2009年1月14日、1月16日安隆公司分别向该帐户汇入800000元、400000元。2008年5月28日，安隆公司与广大公司、鸿光公司召开联席会议，就工程施工合同中材料价格调整进行了商谈并作出了约定，形成了会议纪要，鸿光公司在会议纪要上签字有其总经理刘海君，副总经理刘为民，项目负责人朱荣建。2008年8月19日，原告鸿光公司新沂安隆花苑项目部与恒泰公司签订劳务承包合同。此后，鸿光公司对4、5、6、8号楼主体建筑施工基本完毕，但对于退场时间双方各执一词，鸿光公司主张其在2010年1月退出施工现场，广大公司则主张鸿光公司系于2009年2月退场。
2009年12月14日，广大公司将安隆公司诉至浙江省诸暨市人民法院，要求安隆公司给付工程款、利息及违约金等。后该案移送至浙江省绍兴市中级人民法院，安隆公司对质量维修费用等问题提起反诉。2011年11月20日，绍兴市中级人民法院作出（2010）浙绍民初字第8号民事判决，判决如下：一、安隆公司于判决生效之日起三十日内支付广大公司工程款6700622元，并支付自2011年4月25日起至实际履行之日止的同期银行贷款利息；二、安隆公司于判决生效之日起三十日内支付广大公司停工损失805万元，并支付自2009年12月14日起至实际履行之日止的同期银行贷款利息；三、安隆公司于判决生效之日起三十日内返还广大公司搅拌机等（略）；四、驳回广大公司的其余诉讼请求；五、驳回安隆公司的诉讼请求。后安隆公司不服提起上诉，浙江省高级人民法院于2012年4月1日出具（2012）浙民终字第6号民事调解书，协议内容如下：一、安隆公司支付广大公司工程款尾款6700622元、停工损失805万元，扣除涉案工程中安隆公司为广大公司项目二部负责人朱荣建向邸贯义借款100万元担保的被法院执行的100万元，合计13750622元。二、上述款项安隆公司应分两期付清（先付工程款后附停工损失）：第一期款项，安隆公司同意广大公司在2012年4月20日前申请原审法院将已冻结的850万元划给广大公司；第二期款项，安隆公司应于2012年12月31日前支付广大公司余款5250622元及其自2012年4月1日起至付款之日的中国人民银行同期贷款利率的利息，如果安隆公司逾期支付上述余款，则应支付尚欠余款部分及其自2012年4月1日起至付款之日的中国人民银行同期贷款利率的双倍利息，等等。
2010年9月，案外人孙震因与广大公司及安隆花苑项目部等民间借贷纠纷，诉至江苏省新沂市人民法院，即（2010）新民初字第2068、2069号两案。该院于2013年2月在执行阶段追加第三人安隆公司为被执行人，执行安隆公司140万元。2011年案外人何伟因与鸿光公司、广大公司及安隆公司建设工程分包合同纠纷，诉至江苏省新沂市人民法院，该院于2011年5月29日作出（2011）新民初字第1195号民事判决，判令鸿光公司于判决生效后十日内向何伟支付工程款91847.85元，广大公司负连带责任，安隆公司在欠付工程款范围内承担连带责任。后何伟申请强制执行，2012年2月14、15日安隆公司被强制扣划合计160338元。2013年4月20日，案外人王文娜与广大公司保证合同纠纷一案，王文娜申请强制执行，上海市崇明县人民法院作出（2013）崇执字第22号执行裁定，对被执行人广大公司在第三人安隆公司到期债权中5250622元予以强制执行，实际执行数额为430万元。至此，安隆公司协助法院执行代偿广大公司债务总额为5860338元。在2013年10月10日的庭审中，经核对，广大公司和安隆公司一致确认双方之间的工程款已经清结。
本案庭审中，原、被告及第三人均认可4、5、6、8号楼土建部分造价为21531147元，自2008年12月17日至2009年10月21日原告已收取工程款18390533元。被告广大公司主张除了已付的上述工程款外，朱荣建还领取了121万元工程款，同时广大公司还垫付了塔吊租赁费16万元、恒泰公司劳务费40万元，均应从应付工程款中扣除，原告鸿光公司对此均不予认可。此外，2014年5月30日，第三人朱荣建书面确认，对于原告鸿光公司的诉请内容，第三人将通过另案诉讼解决，不在本案中主张权利。
以上事实有双方当事人陈述、建设工程施工合同、内部发包协议、项目承包协议、会议纪要、劳务合同、民事判决书、民事调解书、民事裁定书、执行通知书、履行到期债务通知书等证据证实，本院予以确认。
根据双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、原告鸿光公司是否有权主张涉案工程款，原告主体是否适格。2、在双方无争议部分的欠款数额明确的情况下，被告广大公司主张扣除戴贵清领款121万元、塔吊租赁费16万元、恒泰公司劳务费40万元应否支持。3、被告安隆公司的责任应当如何承担。
本院认为：一、关于原告鸿光公司是否有权主张涉案工程款，原告主体是否适格的问题。因原告鸿光公司与被告广大公司签订了建设工程分包协议，并为本案分包项目设立项目部和银行帐户，进行施工组织和管理，是合同的相对方，故原告具备本案诉讼主体资格。对于广大公司提出本案适格原告应为朱荣建而非鸿光公司的主张，本院认为，从本案所涉三份施工合同及实际履行情况看，广大公司将其中五幢楼转包给鸿光公司后，鸿光公司又转包给朱荣建，朱荣建应是本案五幢楼的实际施工人。但是朱荣建是否为实际施工人，并不影响原告鸿光公司作为施工合同相对人行使合同权利。而且根据查明案件事实的需要，本院在重审期间已经依法追加朱荣建作为无独立请求权第三人参加诉讼。同时，朱荣建也已经通过书面方式确认，对于原告鸿光公司的诉请内容，其将通过另案诉讼解决，第三人在本案中不主张权利。因此，鸿光公司是本案的适格原告，被告的该项主张本院不予采纳。
此外，对于被告广大公司和第三人朱荣建主张的2009年2月以后朱荣建不再挂靠原告鸿光公司而是作为广大公司的分包单位从事项目施工，此后朱荣建应与广大公司之间结算的问题。本院认为，朱荣建与鸿光公司之间是否解除以及何时解除合同关系，朱荣建和广大公司在审理中均未提供充足证据。相反，从王文娜等人与鸿光公司及朱荣建涉诉纠纷的审理情况来看，2009年2月以后，朱荣建仍以“上海鸿光建筑工程有限公司新沂安隆花苑项目部”名义对外借款，并在上述案件审理中称是代表鸿光公司借款，系职务行为。因此对于广大公司和朱荣建的该项主张，本院不予支持。
二、关于被告广大公司主张扣除戴贵清领款121万元，塔吊租赁费16万元，恒泰公司劳务费40万元应否支持的问题。
1、朱荣建之妻戴贵清领款121万元。被告广大公司和第三人朱荣建向法庭提供2009年11月23日中国银行转帐支票及存根复印件、广大公司安隆花苑项目部出具的120万元收据复印件（载明：“收到原件戴贵清”）、广大公司安隆花苑项目部出具的1万元收据复印件（载明：“收到原件戴贵清”）、戴贵清收取120万元和1万元的收据存根联及戴贵清记账凭证原件，结合领款人何计云的证人证言和本院于2013年11月26日从中国银行调取的转账支票存根，认为：安隆公司于2009年11月23日向广大公司开具了金额为120万元的转账支票，广大公司将该被背书人空白的支票交给了朱荣建，朱荣建为偿还借款将支票交给了案外人李春光，后李春光因还款需要又将支票交给了何计云，由何计云作为被背书人实际领取了120万元。加之戴贵清领取的1万元，合计121万元，应从广大公司应付工程款中扣除。原告鸿光公司认为，朱荣建、李春光与何计云之间不存在借贷关系，即便借款关系成立，也与鸿光公司无关，还要查清该借款是否用于涉案工程，否则不应在本案中抵扣。本院认为，现有证据已经形成证据锁链，能够证明安隆公司支付给广大公司121万元工程款、广大公司又转付朱荣建的事实。至于朱荣建领取之后该款的用途及去向，不影响对实际施工人朱荣建领取款项的事实认定。因此，对于广大公司从应付款中扣除121万元的主张，本院予以支持。
2、塔吊费用16万元。被告广大公司主张其根据（2010）新民初字第1432号民事调解书为鸿光公司垫付了江苏正源建筑安装工程有限公司塔吊租赁费用16万元。二审中，本院依法调取了新沂市人民法院的相关卷宗材料，根据江苏正源建筑安装工程有限公司的诉状、涉案调解笔录及民事调解书，结合被告广大公司向法庭提交的塔机租赁协议书和租赁费对账单复印件，实际施工人朱荣建对该租赁事实的认可，以及原告鸿光公司也没有提供涉案工地塔吊租赁系其他来源的相关证据等，本院认为，被告广大公司支付的该项费用系为原告鸿光公司垫付，应当从应付款项中扣除。
3、恒泰公司劳务费40万元。2010年7月，恒泰公司因承揽涉案工程结算劳务费发生纠纷将鸿光公司、广大公司和安隆公司诉至新沂市人民法院。经两级法院审理，2011年6月20日，徐州市中级人民法院作出（2011）徐民终字第1121号民事判决，认定恒泰公司与鸿光公司之间的劳务分包合同有效，鸿光公司应当承担给付拖欠劳务费的责任。广大公司因违法分包工程，其应与鸿光公司承担连带给付责任。遂判令鸿光公司、广大公司在该判决送达后十日内给付恒泰公司劳务费342456.98元。后该案执行期间，新沂市人民法院依法委托浙江省诸暨市人民法院协助执行，诸暨市人民法院提取并划付了广大公司在浙江省绍兴市中级人民法院（2010）浙绍民初字第8号案件中的收入373000元。因此，广大公司所主张的为鸿光公司垫付劳务费373000元，依法有据，应从本案应付工程款中扣除。
三、被告安隆公司的责任应当如何承担。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据本案查明的事实，浙江省高级人民法院（2012）浙民终字第6号民事调解书明确了涉案工程款结算中安隆公司对广大公司的付款责任，且经过本院组织双方就后续付款（含垫付款、协助执行款）进行对账，能够反映出安隆公司欠付的工程款已经支付完毕，对此安隆公司、广大公司及朱荣建也一致确认。因此，被告安隆公司在本案中不应该承担付款责任。
综上，根据原、被告及第三人均认可的4、5、6、8号楼土建部分造价21531147元，扣除自2008年12月17日至2009年10月21日原告已收取的工程款18390533元，再扣除戴贵清领款121万元、塔吊租赁费用16万元、恒泰公司劳务费373000元，广大公司还应支付鸿光公司1397614元，利息按照同期中国人民银行贷款基准利率，从2011年3月3日起计至实际清偿之日。
综上，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告浙江广大建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告上海鸿光建筑工程有限公司工程款1397614元。
二、被告浙江广大建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告上海鸿光建筑工程有限公司工程款利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2011年3月3日起计至实际清偿之日。
三、驳回原告上海鸿光建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费46800元，保全费5000元，合计51800元，由原告负担25800元，由被告浙江广大建设有限公司负担26000元（此款随同案款一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：江苏省南京市农行山西路支行；帐号：xxxxx）。
审 判 长 张 蕾
代理审判员 程 叶
代理审判员 石镜霞
二〇一四年六月四日
书 记 员 孙晓明