河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济中民二终字第126号
上诉人（原审被告、反诉原告）张保山，又名张保三，男。
委托代理人张建玲，女，汉族。
委托代理人牛丽丽，女，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）郭双成，男。
上诉人张保山与被上诉人郭双成建设工程施工合同纠纷一案，郭双成于2012年6月5日向济源市人民法院提起诉讼，请求张保山支付建房款16000元。济源市人民法院于2013年1月22日作出（2012）济民一初字第1722号民事判决，张保山不服该判决，向本院提起上诉，本院于2013年6月14日作出（2013）济中民二终字第99号民事裁定书，裁定：撤销原判，发回重审。发回后，郭双成增加诉讼请求为要求解除双方签订的建房协议，并变更请求为要求张保山支付建房款14000元。济源市人民法院于2013年12月24日作出（2013）济民一初字第1340号民事判决，张保山不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年5月12日受理后，依法组成合议庭于2014年5月20日公开开庭进行了审理，上诉人张保山及其委托代理人张建玲、牛丽丽，被上诉人郭双成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年，郭双成、张保山签订建房协议，约定郭双成以包工不包料的方式为张保山建造一座住房，每平方米约130元，共78000元（底层3.5米，二层3.3米，三层3.3米，然后起脊瓦房）；付款方式：工程开始张保山先付2000元，一层上板后付款15000元，二层上板后付款15000元，瓦房结束后付款16000元，粉刷完毕后付款15000元，剩余款数，工程结束后无质量问题10天内付清；建房要求：室内毛地面，底层院内水磨石地面磨好，两个门楼做成，里外墙壁粉好，厕所做好。协议签订后，郭双成组织工人进行施工。后因双方关于瓦房工程是否结束，是否应支付瓦房结束后的工程款16000元产生分歧，同年6月2日，郭双成撤走工人未再施工。期间，张保山共支付郭双成工程款34450元。郭双成撤工时，未施工的部分有：门楼未垒完；二层的前檐没有打；二层的厕所郭双成同意盖，但还没有盖；二层的四个窗户，郭双成称当时应张保山要求垒的确实有点高，承诺到粉墙时，再去掉几层；认可三层室内有一道墙没有垒；三层东边楼梯大约有一平方的前檐没有打；房顶两侧的瓦没有糊。郭双成认可其中部分属于瓦房工程阶段的施工内容。另外，张保山称郭双成还踩烂有房顶的瓦。除了三层室内的一道墙至今没有垒外，其余未施工部分张保山已找人施工完毕，支出费用6000余元。
原审法院认为：郭双成、张保山签订的建房协议，系双方真实意思表示，为有效协议。协议签订后，双方均应按协议约定全面履行各自义务。合同履行中，因双方对“瓦房结束”阶段的理解不一致，导致郭双成于2012年6月2日撤工，后续工程未再施工。根据庭审查明的郭双成撤工时未施工部分，郭双成认可二层前檐等部分工程确实属于瓦房阶段其应该干的，但郭双成却未施工完毕就撤工，郭双成的撤工行为确属违约。现张保山要求继续履行合同，但因郭双成拒绝履行，考虑到建房行为不适宜强制履行，故郭双成要求解除合同，予以支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案张保山就郭双成撤工给其造成的损失等已提起反诉，但其未在规定的期限内提交书面的反诉状及缴纳相应的反诉费，故对张保山的反诉请求在本案中不予审理。关于张保山是否应付瓦房结束阶段工程款的问题，双方约定是按工程进度分阶段付款，因郭双成在瓦房工程尚未完全结束的情况下撤工，存在违约行为，致使张保山没有按协议约定全额支付该阶段工程款。现郭双成要求张保山支付相应工程价款，根据“谁主张，谁举证”的原则，该院认为应确定由郭双成通过司法鉴定来估算其已施工工程量的价款，这样对双方都较为公平。虽庭审中郭双成提出鉴定申请，但未在该院规定的期限内提交书面鉴定申请及交纳相应的鉴定费，应视为郭双成放弃鉴定。在郭双成举证不能的情况下，张保山的陈述及提供的证据相对比较客观合理，故应以此来确定郭双成施工的工程价款。张保山认可除郭双成撤工时未施工的部分外，瓦房阶段其他工程已施工完毕，未施工部分张保山后来找人进行了施工，支付费用6000余元，但因张保山未提供具体数额，本案酌定按照6500元认定。另郭双成称其中部分施工内容应属粉刷阶段，但其未提供证据予以证明，故对郭双成的该主张不予采信。根据协议约定，瓦房结束后张保山应支付郭双成工程款总计48000元，扣除张保山已付的34450元及找人施工的6500元，剩余7050元张保山应予支付。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百一十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：张保山于判决生效后三日内支付郭双成7050元。案件受理费200元，郭双成、张保山各半承担。
张保山不服原审判决，上诉称：1、建房协议约定应当在瓦房结束后再支付16000元，但郭双成在工程未结束的情况下，在2012年6月2日擅自将工人撤走，一审查明未完成工程部分有：门楼未垒完，二层的前檐没有打，二层的厕所没有盖，二层的四个窗户垒的过高没有去掉高出部分，三层室内有一道墙没有垒，三层东边楼梯大约一平方的前檐没有打，房顶两侧的瓦没有糊。如此多的工程没有完成，且工程存在漏水、房高不够3.3米等严重的质量问题，其已支付郭双成34450元，根据协议约定，其支付款项已超过协议约定，且在没有鉴定的情况下，一审判决其再支付郭双成7050元错误；2、根据建房协议，郭双成进驻工地，其支付2000元，这仅仅是预付款项，该款项不应当计入现阶段所完成的工程款项，应当在工程全部结束后一并结算；3、根据济源的现状，中途撤换施工队很难找到另外的施工队继续施工，即使有人愿意施工，所要求的施工价格也会非常高，故郭双成的违约行为给其经济及精神上造成极大损失；4、一审判决对其又找人施工进行认定，但对施工款数额认定错误，根据证人所述，其共找6人，每人每天工资150元，共干12天，工人工资共计一万多元，该部分款项应当予以认定；5、一审判决未对解除协议进行判决，属于漏判。综上，请求撤销原判，支持其上诉请求。
郭双成辩称：双方签订的建房协议对付款数额及期限有明确约定，协议约定瓦房结束后付16000元，张保山应当予以支付。至于房高的问题，其施工期间张保山一直在现场，经张保山同意后，才将房高由3.3米改为3.2米。
本院经审理查明的案件事实与原审查明的案件事实相同。
本院认为：郭双成与张保山签订的建房协议，系双方当事人真实意思表示，为有效协议，本院予以确认。郭双成于2012年6月2日撤工，现张保山要求继续履行合同，但因郭双成拒绝履行，考虑到建房行为不适宜强制履行，故郭双成要求解除合同，应当予以支持，原审判决虽然认为双方当事人应当解除合同，但在判决主文部分未作出判决，属于漏判，本院予以纠正。关于张保山上诉称协议约定的工程开始时所付的2000元仅为预付款性质，不应计算在目前已完工部分的施工价款中，本院认为，该2000元属张保山根据施工进度付款的一部分，也应计算在目前已完成的施工价款中，张保山的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于张保山是否应当支付瓦房结束阶段工程款16000元的问题，郭双成称应当根据建房协议约定按工程进度分阶段付款，现瓦房已经结束，张保山应当支付其瓦房结束后的工程款16000元，张保山则称郭双成在工程未结束的情况下擅自撤走，郭双成存在违约行为，瓦房结束前的很多工程并未完工，其不应支付瓦房结束后的工程款16000元。本院认为，双方建房协议约定按工程进度分阶段付款，郭双成主张按照建房协议约定支付工程款，张保山却认为建房协议约定的施工进度与付款进度不成正比，故应当由张保山承担通过司法鉴定估算郭双成已施工工程量的价款，原审法院确定由郭双成承担通过司法鉴定估算其已施工工程量的价款不当，本院予以纠正。二审中，经本院征求张保山意见，其表示不同意进行司法鉴定，在此情况下，依照建房协议约定的付款进度确定郭双成施工工程价款较为公平合理。一审中，张保山自认郭双成撤走时未施工部分除了三层室内有一道墙未垒外其余部分其已找人施工完毕，支付费用6000余元，虽然其一审提供的证人张军伟、贾长江证言证明其支付费用数额为一万余元，但郭双成对二证人所述的施工天数不予认可，张保山也无其他证据与二证人证言相互印证，故原审法院酌定郭双成未施工部分工程价款为6500元并无不当。根据建房协议约定，瓦房结束后张保山应支付郭双成工程款总计48000元，扣除张保山已付的34450元及找人施工费用6500元，剩余7050元张保山应予支付。关于张保山上诉称郭双成施工存在质量问题，因张保山一审时逾期未交纳反诉费用，一审未予审理，故本案二审不作处理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果不当，应当予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济源市人民法院（2013）济民一初字第1340号民事判决；
二、解除郭双成与张保山签订的建房协议；
三、张保山于本判决生效后十日内支付郭双成7050元。
如未按本判决书指定的期间履行义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费200元，由郭双成负担100元，由张保山负担100元；二审案件受理费50元，由张保山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙东杰
代理审判员 段明明
代理审判员 贾娃娃
二〇一四年六月十一日
书 记 员 段雪芳