河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终12136号
上诉人（原审被告）刘辉娟，女，1984年10月23日出生，汉族，住河南省新密市。
委托代理人王菲，河南银基律师事务所律师。
委托代理人张志朋，河南银基律师事务所实习律师
上诉人（原审第三人）郑州创实房地产营销策划有限公司。住所地：郑州市管城区航海路北、东环路东海轮城市风铃*幢*单元*层*号。
法定代表人郭新强，经理。
委托代理人贾真，河南度邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吕彦鸽，女，1992年7月6日出生，汉族，住河南省汝阳县。
上诉人刘辉娟及上诉人郑州创实房地产营销策划有限公司（以下简称创实公司）因与被上诉人吕彦鸽房屋买卖合同纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104民初3627号民事判决。向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2017年2月20日，原、被告及第三人签订《房屋买卖合同》一份，约定：被告拥有位于鑫苑国际新城C区8号楼1402号的房产转让给原告，建筑面积为90.16平方米，总价款1008578元。同时双方约定，被告负责将房屋更名到原告名下，原告需支付被告77000元转让费，如因无法更名，第三人将所收定金全部返还给原告；原告于合同签订时支付定金、佣金及代办费50000元，其中佣金20170元，余额为代收的定金；双方在房屋预售证下发后三十日个工作日内共同到房管局立契并办理房产过户及相关手续。合同签订当日，被告向第三人缴纳定金、佣金及代办费50000元。
另查明，被告所转让的房屋为郑州鑫南置业有限公司开发。2016年9月10日，被告与郑州鑫南置业有限公司签订《鑫苑国际新城房源预约保留协议》，约定本案涉及的房屋为预约保留房源，被告通过淘宝选房锁定房源，选房成功的，其在淘宝选房活动中缴纳的5万元预约保证金自双方签订保留协议时转为预付款，在签订《商品房买卖合同》时冲抵首付款；在约定签订《商品房买卖合同》之前，郑州鑫南置业有限公司保留该物业；该协议一经签署，不得更名，不得更换房号，所缴纳预约房款不予退还。
原审法院认为：根据双方签订的《房屋买卖合同》可以得知，本案涉及的房屋在签订合同时尚未取得房屋预售许可证，被告未与开发商签订《商品房买卖合同》，仅仅签订了房源预约保留协议，因此原、被告之间转让的实质上为“房号”，被告并未取得房屋所有权，且其与开发商签订的预约保留协议上明确约定不得更名，其无权处分该房产，且未经权利人追认和其在订立合同后取得处分权，应当为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担各自的责任。本案中，原告明知被告出售的房产系没有房屋预售证的房屋，仍与被告签订买卖合同，存在过错；被告将没有预售登记且在其与开发商签订的协议中明确载明不能更名的房屋进行出售，也存在过错；第三人作为二手房买卖中介，作为专业的居间机构，应当尽到必要的审慎核查义务，在从事居间活动时对房屋权属状况等相关事项及当事人订约能力负有积极调查并如实报告义务，应当尽职地调查、核实所有与合同订立相关或者会影响到合同订立及履行的事项；本案中，第三人在明知被告所出售的房屋不存在且为预约保留房源时，仍然促成双方签订房屋买卖合同，未尽到其应当尽到的义务，存在明显过错。根据本案实际情况，虽然原告未要求第三人承担责任，但是本案涉及的合同系无效合同，原告所缴纳的购房定金及佣金均由第三人保管，为减少当事人诉累，解决矛盾纠纷，应当由第三人将原告缴纳的款项返还给原告。因本案各方均存在过错，根据各方过错程度和签订合同为无效合同的实际情况，原告要求的双倍返还定金及按照合同约定支付违约金的请求于法无据，本院不予支持；被告及第三人存在过错，应对原告造成的损失承担赔偿责任，原告的经济损失本院酌定为2000元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条之规定，判决：一、原告刘辉娟与被告吕彦鸽、第三人郑州创实房地产营销策划有限公司2017年2月20日签订的《房屋买卖合同》无效。二、第三人郑州创实房地产营销策划有限公司于本判决生效后十日内退还原告所缴纳的购房定金及佣金50000元。三、被告吕彦鸽、第三人郑州创实房地产营销策划有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘辉娟经济损失2000元。四、驳回原告刘辉娟的其他诉讼请求。案件受理费3190元，减半收取计1595元,由被告吕彦鸽、第三人郑州创实房地产营销策划有限公司负担。
刘辉娟不服原审判决，上诉称：一、原审认定事实错误，《房屋买卖合同》不存在无效的情形。二、物权行为包括合同行为和处分行为。本案中，吕彦鸽在签订《房屋买卖合同》时未取得房屋所有权，即无权处分，依据法律规定。《房屋买卖合同》有效，只是因吕彦鸽的无权处分行为致使吕彦鸽处分涉案房屋行为无效，并不存在《房屋买卖合同》无效的情形。刘辉娟的原审诉请为“解除原被告及第三人签订的《房屋买卖合同》”，吕彦鸽也同意解除买卖合同，但原审混淆了物权行为中的合同行为及处分行为，错误的认定了《房屋买卖合同》无效。实际上，本案系因“房号”引起的纠纷，并不属于房屋买卖合同纠纷。三方签订的《房屋买卖合同》（实际上为转让房号），出让方（即吕彦鸽）已经取得涉案房屋房号的所有权，不存在无权处分房号的行为。吕彦鸽先通过创实公司出售本案房屋且吕彦鸽与创实公司均向刘辉娟承诺可以到开发商处更名，更名后由刘辉娟支付本案房屋首付及后续银行贷款，刘辉娟遂签订《房屋买卖合同》支付佣金21000元、定金28000元并约定更名成功后向吕彦鸽支付转让费77000元整，吕彦鸽因房价上涨在开发商规定的更名期限内拒绝配合刘辉娟更名。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
创实公司不服原审判决，上诉称：一、房屋买卖合同依法成立并生效，原审认定事实错误。2017年2月20日，经创实公司居间，三方签订《房屋买卖合同》时，均已明确该房产仅为预约房源，还未与开发商签订正式《商品房买卖合同》。正因如此，三方在合同中明确约定：“甲方负责将房屋更名到一方名下，一方需支付甲方柒万柒仟元整，此款项为转让费”。三方所签订《房屋买卖合同》，约定的仅为转让费，视为转让购房资格。郑州鑫南置业有限公司通知，允许预约房源更名一次，但必须在2017年4月29日之前完成更名。根据合同约定，吕彦鸽有义务配合刘辉娟完成更名手续，其有能力履行却拒不履行合同义务，属于根本违约。原审以吕彦鸽无处分权认定《房屋买卖合同》无效错误。二、创实公司已尽到居间人履行的义务，不存在任何过错。三、刘辉娟并未要求创实公司承担赔偿责任，原审判决超出原告诉讼请求范围，程序违法。综上请求：1、撤销原审判决，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
吕彦鸽没有到庭亦没有答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：2017年2月20日，刘辉娟与吕彦鸽及创实公司签订《房屋买卖合同》约定吕彦鸽将其拥有位于鑫苑国际新城C区8号楼1402号的房产转让给刘辉娟，总价款1008578元。同时双方还约定，吕彦鸽负责将房屋更名到刘辉娟名下，刘辉娟需支付吕彦鸽77000元转让费。因涉案房屋为郑州鑫南置业有限公司开发。2016年9月10日，吕彦鸽与郑州鑫南置业有限公司签订的《鑫苑国际新城房源预约保留协议》约定本案的房屋为预约保留房源，在约定签订《商品房买卖合同》时限之前，郑州鑫南置业有限公司应为吕彦鸽保留该物业。同时还约定，本协议一经签署，不得更名，不得更换房号，所缴纳预约房款不予退还。鉴此，原审在吕彦鸽还未与开发商签订《商品房买卖合同》和未取得该房屋所有权的情况下，认定吕彦鸽与刘辉娟及创实公司签订的《房屋买卖合同》为无效合同应是正确的。吕彦鸽与刘辉娟及创实公司均应当知道涉案房产系没有房屋预售证的房屋，造成合同无效各方均有过错，原审根据本案实际情况，为减少当事人诉累，解决矛盾纠纷，判决创实公司返还刘辉娟缴纳的款项和酌定吕彦鸽与创实公司赔偿刘辉娟的损失并无不当。刘辉娟及创实公司上诉请求认定《房屋买卖合同》有效的理由，证据不力，本院不予支持。原审判决查明的事实清楚，程序合法，实体处理适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审受理费3190元，由刘辉娟和郑州创实房地产营销策划有限公司各负担1595元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈贵斌
审 判 员 姚付良
审 判 员 陈 赞
二〇一七年九月十九日
法官助理 尹雪竹
书 记 员 任紫璇