河北省沧州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）冀09行终73号
上诉人（原审被告）青县基本医疗保险基金管理中心。
地址青县振兴西路城乡服务二中心综合楼。
法定代表人邢志庆，主任。
上诉人（原审被告）青县人力资源和社会保障局。
法定代表人杨义，局长。
地址青县振兴路6号。
委托代理人张淑亮，河北精忠致远律师事务所律师。
委托代理人王东，该局副局长
被上诉人（原审原告）刘锡华，男，汉族，1953年1月5日生，住青县。
上诉人青县基本医疗保险基金管理中心、青县人力资源和社会保障局因劳动和社会保障行政管理一案，不服河北省青县人民法院（2017）冀0922行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，河北省青县流河供销合作社始建于1951年，隶属于青县供销合作社，系集体所有制企业。原告刘锡华系退伍军人，1987年退役后，在青县流河供销社工作，系该企业职工。青县流河供销合作社于2004年7月22日向青县人民法院申请破产。青县人民法院于2004年7月25日下达了（2004）青民初字第889号民事裁定书，宣告河北省青县流河供销合作社破产还债。之后，原告与其所在单位解除了劳动合同并取得了一定补偿。2016年2月29日，原告以用人单位青县流河供销社（2004年已破产）未给原告缴纳医疗保险，致使原告不能享有医疗保险参保待遇为由，向被告提起行政复议。2016年5月24日，被告青县人力资源和社会保障局认为青县基本医疗保险基金管理中心不存在行政不作为问题，并作出青人社复字（2016）第1号行政复议决定书，驳回了刘锡华的复议申请。
原审法院认为，原告在2004年企业破产之后，原告虽与其所在单位解除了劳动合同并取得了补偿。但是河北省人力资源和社会保障厅于2007年7月30日下发的冀劳社（2007）38号文件，“对于关闭破产企业的军队退役人员，由统筹地区劳动保障部门商同级财政部门，积极筹措资金，先期解决部分退役人员医疗保险参保问题”的规定，对于关闭破产企业的军队退役人员如何参保虽没有明确规定，但原告是否具备该文件规定的条件，被告应向上级主管部门请示，并就该文件规定是否给予原告解决医疗保险参保给予答复。被告青县基本医疗保险基金管理中心在政策不明的情况下，就把原告按照属地灵活就业灵活人员参保办法参加医疗保险，实属不妥。原告刘锡华向青县基本医疗保险基金管理中心提出参保请求后，被告青县基本医疗保险基金管理中心未按文件相关规定依法履行职责，属于行政不作为。被告青县人力资源和社会保障局在原告提出复议申请后，没有认真落实相关文件精神，作出的青人社复字（2016）第1号行政复议决定书与冀劳社（2007）38号文件规定精神相背离。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十一条、第七十二条、第七九条，第九条、第十条之规定，遂判决：一、撤销被告河北省青县人力资源和社会保障局作出的青人社复字（2016）第1号行政复议决定；
二、判决被告青县基本医疗保险基金管理中心重新作出行政行为。
宣判后上诉人青县人力资源和社会保障局、青县基本医疗保险基金管理中心不服，向本院提出上诉，其上诉理由为：1、被上诉人要求上诉人为其办理职工医疗保险退休手续，享受职工医疗保险退休待遇的行为既无法律法规可依，事实上也无法操作。被上诉人依据冀劳社（2007）38号文件相关精神提出要求，该文件中仅仅确定了军龄可以视同缴费年限这一情况，但是视同缴费年限单独不能享受医保待遇，上诉人已经将此情况告知被上诉人。文件中“统筹地区劳动保障部门商同级财政部门，积极筹措资金，先期解决部分退役人员医疗保险参保问题”的陈述，由于河北省医保实行市级统筹，青县不是统筹地区，该问题应由市级进行统筹商议解决。上诉人青县医保中心在没有明确的规定，无法直接解决。2、事实无法操作。被上诉人在2013年已经办理了退休，2016年已经无法办理职工参保。被上诉人已经在2014年办理居民医保，已经享受居民医保待遇。上诉人医保中心只是经办机构，若没有专款则无法办理相关手续。3、一审法院依据《行政诉讼法》第70条属于适用法律错误。4、被上诉人在2004年与单位解除劳动关系，依据2007年出台的文件主张权利，但在2016年才提出诉讼，已经超过法定的诉讼时效。综上，上诉人青县医保中心在法律规定的范围内诚恳的告知相关内容和尽职尽责的办理相关业务，不存在不作为的问题，青县人社局的复议决定正确，请二审法院予以改判。
被上诉人刘锡华辩称，一审法院认定事实清楚，依据是在一审中被上诉人向一审法院提交了三份证据，证据证明被上诉人属于破产企业中的军队部分退役人员，这一事实清楚。一审法院对本案适用法律正确。上诉人说一审法院适用38号文不正确。最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题解释20088号第62条规定，38号文属于合法规范文件。
经审理查明，被上诉人刘锡华因其职工医疗保险参保问题向上诉人青县基本医疗保险基金管理中心进行口头申请，要求按照相关政策予以解决，被上诉人青县基本医疗保险基金管理中心的工作人员口头答复，因被上诉人的企业没有交费，破产后无法办理，被上诉人个人也没有交费，故不能予以解决。被上诉人刘锡华认为上诉人青县基本医疗保险基金管理中心属于不作为，向上诉人青县人力资源和社会保障局提出复议申请,2016年5月24日，上诉人青县人力资源和社会保障局作出了青人社复字（2016）第1号行政复议决定书，决定：被申请人（青县基本医疗保险基金管理中心）不存在行政不作为问题。其余事实与一审查明一致。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；(二)被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。(四)被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。本案中，上诉人青县人力资源和社会保障局应按照《行政复议法》第二十八条的规定，对被上诉人刘锡华的复议申请进行审查，作出相应的结论。被上诉人青县人力资源和社会保障局作出的复议结论“被申请人（青县基本医疗保险基金管理中心）不存在行政不作为问题”明显与《行政复议法》第二十八条的规定相悖，应予撤销。一审法院认定被上诉人青县人力资源和社会保障局作出的复议决定为“驳回刘锡华的复议申请”，属于认定事实错误，但是其判决结果正确，本院予以纠正。本案在一审审理的过程中，一审法院没有对上诉人青县基本医疗保险基金管理中心是否作出行政行为进行调查核实，直接认定其未按文件相关规定依法履行职责，是行政不作为，属于认定事实错误，亦应予撤销。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第六十九条第（三）项、第八十九条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持青县人民法院（2017）冀0922行初19号行政判决第一项；
二、撤销青县人民法院（2017）冀0922行初19号行政判决第二项；
三、被上诉人青县人力资源和社会保障局三十日内重新作出行政行为。
二审案件受理费50元，由上诉人青县人力资源和社会保障局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙树国
代理审判员 冷树青
代理审判员 张 倩
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 陈亚会