福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第1140号
上诉人（原审被告）邵武市皇山井矿业有限公司，住所地邵武市城郊镇隔应村皇山井自然村。
法定代表人张瑜，总经理。
委托代理人沙志忠，福建欣开元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邹光茂，男，1966年8月25日出生，汉族，邵武市皇山井矿业有限公司职工，住。
委托代理人郭金虎，福建维理律师事务所律师。
上诉人邵武市皇山井矿业有限公司因劳动争议一案，不服福建省邵武市人民法院（2015）邵民初字第824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合�庭，公开开庭审理了本案。上诉人邵武市皇山井矿业有限公司的委托代理人沙志忠，被上诉人邹光茂的委托代理人郭金虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年2月底，原告邹光茂被邵武市皇山井矿业有限公司聘用从事风钻工作。2013年8月8日，原告在440洞内进行放炮作业时，为避让矿壁上方坠落的岩石，从采场处摔至地面受伤，被送至邵武市立医院住院治疗，经诊断为：1、双侧多发肋骨骨折拌双下肺挫伤；2、右侧胸腔积液及左侧液气胸；3、右肱骨中下段开放性粉碎性骨折；4、左侧股骨中段骨折；5、L1压缩性骨折。原告住院治疗39天，由其妻子和女儿护理，出院时医嘱：腰椎术后绝对卧床休息3个月；骨科、外一科门诊随诊。原告在邵武市立医院住院治疗花费的医疗费用均由被告支付。2014年4月14日，经福建省龙岩市第一医院随诊、复查�原告支付医疗费共计2129.84元。2013年9月30日，南平市人力资源和社会保障局认定原告的伤害为工伤；2014年8月12日，南平市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为劳动功能障碍7级。因原、被告双方对原告的工伤赔偿事宜协商未果，原告于2014年10月20日向邵武市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、解除原告与被告劳动关系；2、被告支付原告工伤赔偿金等各项费用合计416561.02元（其中医疗费2129.84元、护理费13932元、停工留薪期工资121704元、一次性伤残补助金131846元、一次性工伤医疗补助金36896.6元、一次性伤残就业补助金36896.6元、交通费和住宿费1990.5元、住院伙食补助费780元、解除劳动合同经济补偿金20284元、从2013年2月至2014年8月养老保险费34685.64元和医疗保险费15415.84元）。2015年1月12日，邵武市劳动仲裁委员会作出邵劳仲案（2014）172号裁决书，裁决：1、双方劳动关系解�，时间从2014年10月20日起算；2、被告在收到本裁决书之日起十五日内支付给原告各项工伤赔偿金54682元，其中一次性伤残就业补助金36670元、住院护理费4212元、停工留薪期工资13800元；3、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，于2015年2月26日诉至法院。
另查明，被告为原告办理了工伤保险。2013年12月3日，被告向邵武市社会劳动保险管理中心理赔了住院伙食补助费390元；2014年10月，被告向邵武市社会劳动保险管理中心理赔了一次性伤残补助金29900元。
原审判决认为，原、被告之间虽未签订劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系。原告于2013年8月8日因工受伤，经劳动部门认定为工伤，并被鉴定为劳动功能障碍7级，依照法律规定，原告可以享受相关的工伤待遇。1、关于原告月平均工资、停工留薪期工资的问题。本案原告从2013年2月底与被告建立劳动关系起至2013年8月8日受伤之日止，在被告单位工作的时间不满半年，无法计算原告受伤前十二月的平均工资，且原告未提供有效证据证明其受伤前十二个的月平均工资为10142元，被告也未能提供有效证据证明原告的月平均工资为2300元，根据本案查明的事实，原告在被告单位从事采矿工作，属采矿业，因此，根据2013年度采矿业在岗职工平均工资38，383元／年计算，原告的月平均工资为3198.58元。本案原告的伤情为：1、双侧多发肋骨骨折拌双下肺挫伤2、右侧胸腔积液及左侧液气胸；3、右肱骨中下段开放性粉碎性骨折；4、左侧股骨中段骨折；5、L1压缩性骨折。符合《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》规定的“肋骨骨折（多条）”停工留薪期为2-3个月，“肱骨折”停工留薪期为4-6个月，“股骨折”停工留薪期为6-10个月，结合原告的伤情及医嘱，酌定原告的�工留薪期为10个月，故原告的停工留薪期工资为3198.58元／月×10个月=31985.8元。2、关于住院护理费的问题。原告受伤后住院39天，被告未派人护理，由原告的妻子和女儿护理，鉴于原、被告均同意按108元／天工资标准支付原告护理费，故被告应支付原告护理费108元／天×39天＝4212元。至于原告主张出院后休息期间（90天）的护理费，因无法律依据，法院不予支持。3、关于原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费、住宿费、住院伙食补助费、医疗费的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，被告已为原告办理了工伤保险，故原告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费、住宿费、住院伙食补助费、医疗费均应由工伤保险基金支付，不应当直接向被告主张，但被告应当协助原告向社会劳动保险部门进行理赔。鉴于被告已向社会劳动保险部门理赔了一次性伤残补助金29900元和住院伙食补助费390元，该款被告应当支付给原告，但原告要求被告再支付社会劳动保险部门已理赔项目的差额于法无据，不予支持。4、关于原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的问题。原、被告于2013年2月底起建立劳动关系，双方未签订劳动合同。原告受伤后再未到被告单位上班，并于2014年10月20日申请劳动仲裁，要求解除劳动关系，故原、被告之间的劳动关系于2014年10月20日依法解除。鉴于原告在工伤事故发生后，为主张工伤待遇，尤其是为了主张一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，而主动要求解除劳动关系，故依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位可以不支付经济补偿金，原告此项之诉请于法无据，不予支持。5、关于原告一次性伤残就业补助金的问题。国务院《工伤保险条例》第三十七条、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，原告的一次性伤残就业补助金应为3667元／月×10个月＝36670元。6、关于被告支付原告从2013年2月起至2014年8月止的养老保险费34685.64元和医疗保险费15415.84元的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，“起诉必须符合下列条件：（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”根据上述法律规定，对用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者主张予以补办、补缴的，不属法院民事案件受理范围，劳动者应通过劳动行政部门解决，故本案原告要求被告支付养老保险费、医疗保险费而向法院提起的诉讼，不属于法院受案范围，该诉请法院不予支持。综上，原审判决：一、原告邹光茂与被告邵武市皇山井矿业有限公司之间的劳动关系于2014年10月20日解除。二、被告邵武市皇山井矿业有限公司应支付原告邹光茂一次性伤残就业补助金36670元、停工留薪期工资31985.80元、住院护理费4212元、一次性伤残补助金29900元、住院伙食补助费390元，合计103157.80元。该款于本判决生效后三十日内付清。三、驳回原告邹光茂的其他诉讼请求。
上诉人邵武市皇山井矿业有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、原审判决认定被上诉人邹光茂工资按照2013年底采矿业在岗职工平均工资38383元／年计算，不符合客观事实，上诉人已提供证据证明邹光茂的平均月工资为2300元。2、原审判决酌定被上诉人的停工留薪期为10个月没有事实根据，本案应当酌定被上诉人的停工留薪期为6个月。综上，请求二审法院依法改判上诉人支付停工留薪期工资13800元或撤销原判，发回重审。
被上诉人邹光茂口头答辩称，1、上诉人提供的工资表是伪造的，工资表上没有任何人签字，不具有真实性，上诉人给职工投工伤保险，是按2300元投保的，但实际上被上诉人的工资远不止2300元，上诉人按2300元投保是为了少交保费，上诉人提交的2份证据都不具有合法性，不能用来证明被上诉人的工资。2、一审法院是按照《福建省工伤停工留薪期分类目录》的规定来确定被上诉人的停工留薪期为10个月，符合法律规定。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方当事人对一审认定的事实没有异议，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人邵武市皇山井矿业有限公司与被�诉人邹光茂双方已形成事实劳动关系。2013年8月8日，被上诉人因工受伤，经劳动部门认定为工伤，并被鉴定为劳动功能障碍7级。上诉人应当依照法律规定，支付被上诉人相应的工伤待遇。本案被上诉人从2013年2月底与上诉人建立劳动关系，至2013年8月8日受伤之日止，在上诉人单位工作的时间不满半年，无法计算上诉人受伤前十二月的平均工资，且本案双方当事人均未能提供有效证据证明被上诉人的月平均工资数额。被上诉人在上诉人单位从事采矿工作，属采矿业。原审以2013年度采矿业在岗职工平均工资38383元／年为标准作为计算依据，虽与客观实际不符，但在双方均未提供有效证据证明被上诉人工资数额的情况下，以此作为计算依据，符合法律规定，并无不当。本案被上诉人的伤情为：1、双侧多发肋骨骨折拌双下肺挫伤；2、右侧胸腔积液及左侧液气胸；3、右肱骨中下段开放性粉碎性骨折；4、左侧股骨中段骨折；5、L1压缩性骨折。原审根据《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》关于“肋骨骨折（多条）停工留薪期为2-3个月，肱骨折停工留薪期为4-6个月，股骨折停工留薪期为6-10个月的规定，酌定被上诉人的停工留薪期为10个月，未超过12个月，符合《工伤保险条例》第三十三条第二款关于“职工停工留薪期一般不超过12个月”的规定，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定。判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人邵武市皇山井矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴良福
审 判 员 张文硕
代理审判员 黄 飙
二〇一五年十二月二日
书 记 员 陈 虹
本案依据的主要法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人�法院不得再次发回重审。