河北省平泉市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀0823民初2081号
原告：方鸿辉（又名方国林），男，1972年10月17日生，汉族，住江西省婺源县。
委托诉讼代理人：俞志，江西贤和律师事务所律师。
被告：江西省连城建筑工程有限公司，住所地：江西省婺源县紫阳镇彩虹路133号。统一社会信用代码：91361130693731796X。
法定代表人：张焕全，董事长。
委托诉讼代理人：胡樟欣，男，1967年10月4日生，汉族，江西省连城建筑工程有限公司河北宏福祥生猪屠宰生产线配套车间工程项目部负责人，住江西省婺源县。
原告方鸿辉与被告江西省连城建筑工程有限公司(以下简称连城公司）建设工程施工合同纠纷一案，江西省婺源县人民法院于2015年10月19日立案受理，并于同年12月3日作出（2015）婺民二初字第602号民事判决。被告连城公司不服上述判决，向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。江西省上饶市中级人民法院审理后于2016年5月16日作出（2016）赣11民终243号民事判决，判决驳回连城公司的上诉，维持原判。被告仍不服，遂向江西省高级人民法院申请再审。江西省高级人民法院于2016年12月28日作出（2016）赣民再122号民事裁定，裁定撤销江西省上饶市中级人民法院（2016）赣11民终243号民事判决和江西省婺源县人民法院（2015）婺民二初字第602号民事判决，本案发回婺源县人民法院重审。婺源县人民法院于2017年5月8日作出（2017）赣1130民初66号民事裁定，以本案应由本院管辖为由，将该案移送至本院处理。本院于2017年6月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年10月24日公开开庭对本案进行了审理。原告方鸿辉及其委托诉讼代理人愈志，被告江西省连城建筑工程有限公司的委托诉讼代理人胡樟欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告方鸿辉向本院提出诉讼请求：1、要求解除双方的水、电、暖工程承包协议书；2、请求判决被告支付欠付的工程款331.5164万元；3、支付欠付工程款的利息，计算方式：自2014年11月12日双方验收后开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率5%的利息计算至支付完所欠付的工程款止；4、请求判决返还保证金60万元。事实和理由：被告承包了河北宏福祥食品有限公司的生猪屠宰生产线及配套冷库、猪饲料车间项目的土建项目。2012年10月，被告又把该项目内的水、电、暖等工程以内部承包的方式发包给原告。2012年10月18日，原告向被告交纳了工程质量履约保证金60万元，被告出具了收条。2012年10月23日，双方签订《水、电、暖工程承包协议书》，合同约定被告把承包河北宏福祥食品有限公司的生猪屠宰生产线及配套冷库、猪饲料车间项目的水、电、暖工程承包给原告施工，被告每月20日按实际工程量支付80%的工程款。原告按照合同的约定进行了施工，然而，被告却不能按照合同的约定支付工程款，导致工期进度缓慢，到了2014年11月因被告无钱支付工程款而停工。2014年11月12日，原告与被告进行工程结算，原告自2012年10月至2014年11月止共完成工程量502.4564万元，且工程经验收合格，减除被告平时向原告支付的工程款170.94万元，被告仍欠原告工程款331.5164万元。综上所述，由于被告无钱支付工程款，导致合同无法履行。为此，原告依法向法院起诉，请求判决。
庭审中，原告方鸿辉补充称，原、被告双方就防水工程未签订书面合同，但防水工程原告方鸿辉实际做了。防水工程的口头合同不适用水、电、暖的合同，因防水工程的口头合同是独立的合法有效的合同。同时，原告将诉讼请求中的第一项请求变更为，要求解除原、被告双方的水、电、暖合同及防水工程施工合同关系。
被告连城公司辩称，一、依照平泉市人民法院委托承德燕山工程造价咨询事务所有限公司对所有防水工程进行鉴定的报告结果和双方已认可的水、电、暖工程价款及双方签订的水、电、暖工程协议书中约定的结算方式据实判决。二、维持再审前判决书之第二、三项。三、工程造价鉴定费、诉讼费由方鸿辉承担。
经审理查明，2012年，被告承包了河北宏福祥食品有限公司生猪屠宰生产线及配套冷库、猪饲料车间项目的土建项目。2012年10月，被告又将该项目的水、电、暖等工程以内部承包的方式发包给原告。2012年10月18日，原告向被告交纳了水、电、暖工程质量保证金60万元。2012年10月23日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《水、电、暖工程承包协议书》，协议主要内容为：一、工程发包项目内容：年加工60万头生猪屠宰生产线及配套冷库、年产10万吨猪饲料车间项目中的水、电、暖工程（详见设计合同）。二、施工方案：以上甲方发包的工程项目，以实际甲方提供的设计图纸，按图纸施工。施工图纸入场前7个工作日内交给乙方。三、工程工期：以上项目工程工期（2012年10月26日至2013年10月26日），按有效施工天数计算工期。所有水、电、暖工程总造价预估计为4000万元人民币。四、项目工程质量合同履行保证金交纳办法：经双方协商，乙方向甲方交纳工程质量合同履行保证金60万元人民币。五、工程质量标准：工程合格率100%。……七、工程质量保证金返回办法：工程质量保证金按施工工期，乙方完成总工程量的30%时，甲方一次性返还给乙方，不得拖欠。……十、本工程项目的最终结算办法：1、严格执行河北省2012年施工定额及现行的承德市取费标准下浮12个点执行预决算。2、本水、电、暖工程验收时结总款97%，余下3%一年后维修后结清总工程款。该协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，原告组织人员进场施工。2014年被告又将相关的防水工程转包给原告施工，虽双方就防水施工工程未签订书面的协议，但原告已对被告承包河北宏福祥食品有限公司本案所涉项目的防水工程进行了实际施工。原告在为被告承包的工程施工期间，被告累计支付给原告工程款1700906.00元。因业主未及时支付工程款，2014年10月底被告所承包的工程停工至今，原告的施工队伍也已经撤离工地。2015年10月19日，原告方鸿辉向江西省婺源县人民法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除双方所签订的《水、电、暖工程承包协议书》；2、判决被告支付工程款331.5164万元；3、支付欠付工程款的利息（从2014年11月12日开始按银行同期同类贷款年利率5%的利息计算至清偿为止）；4、请求被告返还保证金60万元。婺源县人民法院审理后判决：一、被告连城公司给付原告方鸿辉工程款3164427.16元；二、被告连城公司返还原告方鸿辉保证金60万元；三、驳回原告方鸿辉的其他诉讼请求。被告连城公司不服上述判决，提出上诉。江西省上饶市中级人民法院审理后判决驳回了被告连城公司的上诉，维持原判。被告仍不服，向江西省高级人民法院申请再审，江西省高级人民法院审理后，裁定撤销了江西省上饶市中级人民法院（2016）赣11民终243号民事判决和江西省婺源县人民法院（2015）婺民二初字第602号民事判决，本案发回婺源县人民法院重审。婺源县人民法院重新审理后，以该案应由本院管辖为由将该案移送本院处理。现被告同意返还原告质量保证金60万元。
对上述事实，原、被告双方均无异议，本院予以确认。
原、被告双方的争议焦点为：
一、原、被告双方所签订的水、电、暖工程承包协议及口头的防水工程施工协议是否有效；如果有效，现是否符合解除条件。
二、“江西省连城建筑工程有限公司工程结算清单”是否真实有效；被告现应给付原告工程款的具体数额及应否支付工程款利息。
三、被告支出的鉴定费原、被告应如何承担。
对第一个争议焦点的法庭调查：
对此原告称，原告认为防水工程是独立合同，不适用水、电、暖合同条款，且两个协议都是有效的。因为被告方没有及时支付工程款和返还保证金，导致工程停工，合同无法履行。为此原告提交了如下证据：
2012年10月23日，原、被告双方所签订的《水、电、暖工程承包协议书》，拟证明被告违约没有及时支付工程款和返还保证金，合同达到解除条件。
被告对原告提交的上述证据的真实性无异议，认为该协议系原、被告的真实意思表示，但因原告方没有相应的建筑施工资质，该协议应属无效协议。被告同时称，因我们都是老乡，防水的合同是依附着《水、电、暖工程承包协议书》的相应条款来的，并不是单独的合同，应该随着《水、电、暖工程承包协议书》的无效而无效。
对第二个争议焦点的法庭调查：
对此原告称，1、连城公司工程结算清单是合法有效的，符合决算程序。结算清单既有工程部确定质量合格，并加盖了项目部印章确定项目价款。2、结算清单中的金额与承德市中级人民法院已生效判决的同一工程的工程量相吻合。3、被告对于结算清单中水、电、暖部分均不持异议，仅对防水部分提出异议，并不影响结算清单整体合法有效。双方决算工程款与工程实际工程款可以不相同，因结算工程款包含了违约金、利息等，会大于实际工程款金额。工程是在预算之前就有的，既然水、电、暖根据预算，那么防水也在预算中，被告应该提供预算报告证明防水在预算内。被告说其与业主单独结算方式，就同一工程不应有5倍以上的差价。现在被告应该再支付原告工程款331.5164万元及利息。为此原告提交了如下证据：
1、连城公司工程结算清单。
2、承德市中级人民法院（2016）冀08民初16号生效民事判决书及结算表。
3、上饶荣信造价事务所有限公司出具的河北宏福祥食品屋面及防水工程（SBS、聚氨酯）结算报告。
4、江西省高级人民法院再审庭审笔录，拟证实在以前的一审、二审、再审中被告都没有提出鉴定申请，现在无权提出鉴定申请。同时笔录第4页倒数第二、三行内容及第15页倒数第三段内容均证实被告对水、电、暖部分工程款是不持异议的。
被告对原告提交的上述证据的质证意见为：对1号证据结算清单不予认可，不是我们真实意思表示，否则不会申请再审；江西省高级人民法院的裁定书中也写明结算清单作为工程结算价没有依据，原、被告双方单方面委托决算和执行局的决算都不一致；结算清单是原告方自己打印制作的，除了防水以外，与我们预算差20多万元，我们认可。但防水差距太大，我们不认可。2号证据承德市中级人民法院的判决书及结算表与本案无关，我们之间有单独的决算方式。3号证据上饶荣信造价事务所有限公司出具的结算报告是原告单方委托的，缺乏真实性。对于4号证据庭审笔录，我们在以前的一审时候已经申请过鉴定。
对第二个争议焦点被告则称，决算清单中水、电、暖工程量与预算差距不大，我方认可；但防水部分相差较大，我方不认可，已申请进行了鉴定。虽然我们认为双方的合同无效，但根据最高人民法院的司法解释规定，我方同意按照鉴定报告中防水工程部分造价626806.89元和水、电、暖工程量2572457.25元，计3199264.14元，加上应返还的质量保证金600000.00元，合计3799264.14元，再扣除下浮12%，即383911.70元、扣除3%质保金95977.90元、扣除代付康国启工资7000.00元、扣除饭票费5200.00元、扣除2015年4月19日前已支付的工程款1700906.00元进行结算，再应给付原告1606268.54元。对于原告主张的利息问题，虽双方合同无效，但按照相关司法解释的规定，双方没有约定利息，不应支付利息。为此原告提交如下证据：
1、2015年6月8日代付康国启工资7000.00元的收条及康国启身份证复印件。
2、饭票领取登记表复印件三页。
3、2015年4月19日原告以方国林名出具的收条，证明原告已收到工程款1700906.00元。
4、承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司承燕造所基鉴（2017）001号鉴定报告，证实防水工程部分造价经鉴定为626806.89元。
原告对被告提交的上述证据的质证意见为：对1号证据康国启的收条的真实性、合法性及关联性均有异议，且康国启未出庭，对该证据不予认可；2号证据均为复印件，不予认可，且与本案无关，被告未反诉，其可另行诉讼；对3号证据无异议，被告确实已给付原告工程款1700906.00元；对于4号证据鉴定报告，因我们双方已经进行了结算，不应再进行鉴定。且该鉴定报告与事实相违背，与生效判决确定的工程量亦不一致，故对该鉴定报告不予认可。
原告申请鉴定机关鉴定人员出庭，鉴定机关人员赵国瑞、王东林证实：赵国瑞系承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司经理，王东林系该公司造价员。我们二人不是本案鉴定书中所载明的鉴定人员，鉴定人员杨晓辉母亲有病未能出庭，但我们是参与鉴定的人员，王东林去现场量的。鉴定的底稿有双方签字，底稿没有面积结论，而面积结论是依据图纸和资料，根据实际测量双方确认的结果，结合图纸计算出来的，我们对计算结果负责。原、被告双方报送的资料我们都收到了，这些材料和本次鉴定报告是同一工程。本鉴定报告所指的防水工程包含了原告所做的SBS和聚氨酯及所有的防水工程内容。
原告对鉴定机关人员出庭证实质证意见为：到庭作证的鉴定人并非是鉴定书所载人员，也没有提供其执业证明。对于原告所提供的材料，鉴定机关不做全面判断，也没有说明不采信的理由。原告所签字的数据底稿没有明确的结论，鉴定人也没有做相应说明，原告要求对该证据不予采纳。
被告对鉴定机关人员出庭证实内容无异议。
对第三个争议焦点的法庭调查：
对此调查事项被告称，因为防水工程量出入很大，原告属于虚假诉讼，造成损失应该由原告全部承担，故鉴定费及诉讼费应由原告负担。证据就是鉴定机关出具的鉴定费发票，证实被告交纳鉴定费10000.00元。
对此原告则称，有双方结算清单在先，被告现提起鉴定是自我反言。且在原一审、二审、再审中，均未提出鉴定，有违诚信，故鉴定费10000.00元应由被告全额承担。
对原、被告双方所提交证据的分析与认定：
对于原告在第一调查事项中提交的原、被告双方所签订的《水、电、暖工程承包协议书》，因被告无异议，对其效力予以采信。对于原告在第二个调查事项中提交的1号证据，因被告对结算清单中关于水、电、暖的工程造价予以认可，对此部分工程款，本院认定系被告应给付原告水、电、暖工程价款的数额；对于防水部分，被告提出异议，并申请了鉴定，且鉴定结论与结算清单记载的数额相差较大，故对防水工程部分造价综合其他证据综合分析认定。对于原告提交的2号证据，系被告与案外人河北宏福祥食品有限公司之间的诉讼裁决书及工程价款的结算，与本案原、被告双方的结算无关联性，对其效力不予采信。对于原告提交的3号证据，系原告单方委托相关机构作出的，被告不予认可，故对该证据的效力不予采信。对于原告提交的4号证据，因系人民法院的庭审笔录，且现被告对原告施工的水、电、暖工程造价予以认可，故对其真实性予以采信。
对于被告在第二调查事项中提交的1号证据，因原告以证据出具人康国启未出庭作证等为由不予认可，且被告未提出反诉，故对该证据不予认定。对于被告提交的2号证据，因系复印件，且原告不予认可，故本院对其真实性无法认定。对于3号证据，因原告无异议，对其效力予以采信。对于被告提交的第4号证据鉴定报告，因原、被告双方在原一、二审、再审中争议的主要是原告施工防水工程的造价问题，本次对原告所施工防水工程的造价鉴定是经本院依法委托有资质的机构进行的，结合鉴定机关人员出庭证实情况综合分析，对该鉴定结论本院予以采信。对于被告在第三个调查事项中提交的鉴定费发票，系鉴定机关出具的正规发票，且原告对其真实性未提出异议，故对该证据的证明效力予以采信。
本院认为，一、对于原告申请重新鉴定的问题。因本次对原告所完成的防水工程部分造价鉴定是本院依当事人的申请依法委托有资质的鉴定机构作出的，且鉴定机构相关人员亦出庭接受了当事人的质询，并对相关问题进行了解释说明；同时原告所提交的证据不足以推翻鉴定报告结论，故原告要求对其完成的防水工程造价重新鉴定，本院不予准许。二、对于原、被告双方所签订《水、电、暖工程承包协议书》的效力问题。因原告系自然人，不具有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条中关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效”的规定，该合同应属无效合同。但原告实际为被告进行了水、电、暖的施工，且所完成的工程经验收合格，故被告应参照合同约定向原告支付工程款。三、对于防水工程部分的合同及效力问题。虽原、被告双方就防水工程部分未单独签订书面协议，但原、被告双方就防水工程部分的施工亦是参照《水、电、暖工程承包协议书》的约定进行的，所以原、被告双方就防水工程部分的相关约定，亦应属无效。原告所完成的防水工程经验收合格，被告亦应参照合同约定向原告支付工程款。四、对于被告应给付原告工程价款的数额问题。对于水、电、暖部分，被告对原告提交的“江西省连城建筑工程有限公司工程结算清单”中水、电、暖部分工程价款2572457.25元无异议，故认定此数额系被告应付原告的水、电、暖工程款数额。对于该数额，被告要求按照合同约定下浮12%进行结算，而原告主张该数额系双方最后结算的数额，不应再下浮。结合双方陈述和加盖项目部印章及相关人员签字的“结算清单”综合分析，应认定被告按照水、电、暖工程价款2572457.25元进行实际结算为宜；对于防水工程部分工程造价系按照双方《水、电、暖工程承包协议书》约定的定额标准经鉴定为626806.89元，亦应参照该协议约定下浮12%进行结算为宜，故被告应付原告防水工程价款为551590.06元（626806.89元88%）。合计被告应向原告支付工程款为3124047.31元（2572457.25元十551590.06元），已支付1700906.00元，下欠工程价款为1423141.31元。因原告所施工的工程已单项施工完毕并验收合格二年有余，故原告要求被告给付全部下欠工程价款的诉讼请求，本院予以支持。五、对于原告所主张工程的利息问题。因原告明知自己无建筑工程资质，而与被告签订建设程施工合同承包工程，亦存在过错，故原告该项诉讼请求本院不予支持。六、对于原告要求返还保证金的问题。因被告现同意返还，本院不持异议。七、对于鉴定费负担的问题。被告明知原告方出具的系“结算清单”，却在清单中加盖印章及签字，且未对结算数额问题注明明确意见。虽被告事后作出相应解释，但造成最后通过鉴定确定防水工程造价的后果，被告存在主要过错，且鉴定费系被告为取得证据而支出的费用，故该鉴定费应由被告自行负担。八、对于被告提出应从应付工程款中扣除代付康国启工资7000.00元、扣除饭票费5200.00元的主张，因被告未提出反诉，且证据不足而不能成立。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决如下：
一、被告江西省连城建筑工程有限公司给付原告方鸿辉工程款1423141.31元；
二、被告江西省连城建筑工程有限公司返还原告方鸿辉保证金600000.00元；
以上合计2023141.31元，于本判决生效后十日内付清。
三、驳回原告方鸿辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费38241.00元，原告方鸿辉负担15256.00元，被告江西省连城建筑工程有限公司负担22985.00元，于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。
审判长 王 金 明
审判员 纪 宪 新
审判员 尉清文二〇一七年十一月七日
书记员 张 天 禹