河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第01514号
上诉人（原审被告）刘红升。
委托代理人杨建康，河南华灵律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等。
被上诉人（原审原告）张少科。
被上诉人（原审原告）郑亚光。
上列二被上诉人共同委托代理人刘建庄，河南建庄律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解。
原审被告三门峡市烟草公司灵宝市分公司。住所地河南省灵宝市。
负责人韩黎明，该公司经理。
委托代理人孙春生，河南恒翔律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，接受法律文书等。
原审被告灵宝市朱阳镇双庙村民委员会。住所地河南省灵宝市。
法定代表人李玉斌，该村村主任。
原审被告灵宝市朱阳镇何家村民委员会。住所地河南省灵宝市。
法定代表人孟占荣，该村村主任。
原审被告灵宝市朱阳镇高会村民委员会。住所地河南省灵宝市。
法定代表人赵高机，该村村主任。
上诉人刘红升因与被上诉人张少科、郑亚光、原审被告三门峡市烟草公司灵宝市分公司（以下简称灵宝烟草公司）、灵宝市朱阳镇双庙村民委员会（以下简称双庙村）、灵宝市朱阳镇何家村民委员会（以下简称何家村）、灵宝市朱阳镇高会村民委员会（以下简称高会村）建设工程施工合同纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2014）灵民一初字第869号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘红升的委托代理人杨建康、被上诉人张少科及二被上诉人的共同委托代理人刘建庄、原审被告灵宝烟草公司的委托代理人孙春生、双庙村的法定代表人李玉斌到庭参加诉讼，原审被告何家村、高会村的法定代表人经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明：2012年根据烟叶生产基础建设要求，灵宝烟草公司计划为双庙村、何家村、高会村建设56座烤烟房，灵宝烟草公司为每座烤房补贴3万元，剩余资金由烟农自筹。同年5月10日灵宝烟草公司下设的辛店烟叶工作站通过签订建设施工合同的方式将上述工程交付双庙村、何家村、高会村，由双庙村、何家村、高会村作为建设主体负责具体施工。对补贴的工程款商定为由烟草公司进行直接支付给工程承包人。后刘红升以个人名义分别与双庙村、何家村、高会村签订了施工建设合同，承包了上述建设工程。经人介绍，张少科、郑亚光与刘红升达成口头协议，转包了其中的52座烤烟房的建设工程，双方约定，承包方式为包工包料，每座烤烟房按19000元结算工程款。协议达成后，张少科、郑亚光即组织人员进行施工，期间因故双方并未严格按照约定施工，对烤烟房的防水、担烟架及部分彩钢工程刘红升自己找人进行了施工，花费131596元，张少科、郑亚光未做该部分工程。在施工期间，经刘红升及张少科、郑亚光同意，灵宝烟草公司代付了张少科、郑亚光赊欠的材料款254385元，工人工资69116元及其它费用6910元，刘红升支付张少科、郑亚光工程款130000元。该工程于2012年11月21日完工并经验收合格，后张少科、郑亚光与刘红升算账期间，因就刘红升所做的防水、担烟架及部分彩钢的工程价款及其它问题发生争执协商未果，灵宝烟草公司将剩余工程款支付给刘红升，刘红升未再向张少科、郑亚光支付工程款，引起诉讼。
张少科、郑亚光及刘红升均无建设资质。施工期间，张少科于2012年8月20日向刘红升出具1份承诺书，载明：“我承诺在9月20日前将双庙、何家烟炕建设工程全部完工，如遇不可抗力，工期适当延长，如不能按时完成，每天1%扣除承诺人：张少科”。
原审认为：张少科、郑亚光与刘红升口头达成的烤烟房建设工程转包协议，因双方均没有相应的建设资质，为无效协议，根据法律规定应各自返还依据该无效协议取得的财产，因该工程已经验收交付农户，无法返还，故刘红升应当依据双方达成的协议折价支付张少科、郑亚光工程款，总计为988000元，因张少科、郑亚光未做防水、担烟架及部分彩钢等工程，应从总工程价款中扣除该部分工程价款131596元，刘红升实际应支付的工程款为856404元，施工期间灵宝烟草公司代付的材料款、工人工资及其它费用，本质为刘红升向张少科、郑亚光支付工程的一种方式，总计为330411元，亦应扣除，再扣除已经支付的130000元现金，刘红升尚欠张少科、郑亚光工程款395993元未付，张少科、郑亚光起诉要求刘红升支付工程款，理由正当，对其合理部分的诉求，予以支持；刘红升辩解的协议作废、违约金等问题，缺乏事实及法律依据，不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定，工程发包人只是在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任，因该工程的全部款项已经支付，不存在欠付问题，故无论灵宝烟草公司是否为工程发包人均不应承担付款责任，张少科、郑亚光起诉要求灵宝烟草公司承担共同付款责任，没有事实法律依据，不予支持；张少科、郑亚光提交的证据不足以证实灵宝烟草公司承诺保证付款，要求灵宝烟草公司承担保证付款责任，依据不足，亦不予支持。至于张少科、郑亚光起诉要求双庙村、何家村、高会村承担还款责任，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第第五十二条第一款（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条之规定，判决：一、刘红升于本判决生效后十日内支付张少科、郑亚光工程款395993元；二、驳回张少科、郑亚光的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9450元，由张少科、郑亚光负担2220元，刘红升负担7230元。
刘红升上诉称：1、高会村晋云录等六户村民烤房的整改费每户4000元共计24000元、双庙村部分烤房塌陷赔偿损失40000元、灵宝烟草公司给付被上诉人的10万元是我通过灵宝烟草公司李学增转交给上诉人的5万元及烟草公司王建生经手扣付上诉人的5万元质保金，共计164000元应视为已经支付，在总工程款中予以扣除。2、根据被上诉人出具的承诺书，其应承担60万元的违约金，原审认为我要求其承担违约金没有依据是错误的。综上，扣除应计算为已付工程款的164000元及二被上诉人应承担的违约金60万元，我已无需再向其支付工程款，原审判决错误，请求依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张少科、郑亚光答辩称：1、灵宝烟草公司给我们的10万元是经调解由灵宝烟草公司作为预借支付的工人工资，上诉人称是他的资金没有证据证实。上诉人称高会村晋云录等六户村民烤房的整改费每户4000元共计24000元及双庙村部分烤房塌陷赔偿损失40000元均没有证据支持，我们的建设工程质量合格，损害赔偿与我们无关。2、张少科虽然书写了承诺书，但因上诉人违约拖欠工程款，导致工期延长，所以其要求我们承担违约金没有道理。请求二审依法公正判决。
原审被告灵宝烟草公司述称：无论上诉人还是被上诉人所诉的事实和我公司本身没有直接的法律关系，我公司已经尽到烟叶考烟补贴款支付义务。上诉人的第一条理由中涉及的10万元是张少科、郑亚光向烟草公司的借款，烟草公司还应当要求张少科、郑亚光返还。
原审被告双庙村答辩称：双庙村已履行了自己的义务。烤房维修等张少科、郑亚光与刘红升具体如何计算，我方不清楚。
原审被告何家村、高会村未答辩。
二审经审理查明的事实与原审相同。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，因双方均没有相应的建设资质，刘红升与张少科、郑亚光口头达成的烤烟房建设工程转包协议应为无效协议。但工程经竣工验收合格，故作为实际施工人的张少科、郑亚光可以参照口头协议的约定要求刘红升支付工程价款。
刘红升主张其支付的高会村晋云录等六户村民烤房的整改费每户4000元共计24000元及双庙村部分烤房塌陷赔偿损失40000元应计算为已付工程款，在应付工程款总额中予以扣除。刘红升仅提供了一份没有时间且只有其和晋云录二人签字的协议书，该协议书未注明六户村民的具体姓名、未注明补偿款的支付时间及支付方式、也未注明协议签订时间，且被上诉人对此予以否认，故该协议的真实性无法予以确认。在刘红升无相应的支付或扣款凭证予以佐证的情况下，该协议不能作为其支付高会村六户村民赔偿款24000元的有效证据使用。刘红升称双庙村部分烤房塌陷赔偿损失40000元应从应支付工程款中扣除，其该上诉理由与2013年1月19日双庙村法定代表人李玉斌及刘红升、郑亚光签字确认的完工付款证明相悖，在没有其他证据证明刘洪升支付40000元烤房塌陷赔偿款的情况下，刘红升该上诉理由不能成立。且根据一审查明事实，烤房的部分彩钢及防水工程系刘红升另行找人进行施工，高会村、双庙村部分烤房发生塌陷、漏水问题而引发的赔偿问题即便真实存在，在无充分证据证明责任人及责任大小的情况下，无法确认究竟应由谁来承担赔偿责任，故刘红升主张该64000应计算为已付工程款的上诉理由证据不足，本院不予支持。
刘红升主张灵宝烟草公司给付被上诉人的10万元应计算为已付工程款，在总工程款中予以扣除，理由是其中5万元是其出资，另5万元系工程质保金。但从10万元的条据及庭审查明的情况来看，该10万元系二被上诉人以借款的方式从灵宝烟草公司借款，而非灵宝烟草公司将刘红升的款转交给二被上诉人，且灵宝烟草公司与刘红升结算时并未扣除工程质保金，故上诉人刘红升关于该10万元应计算为已付工程款的上诉理由不足，本院不予支持。
虽然被上诉人张少科出具了承诺书，承诺不能如期完工，承担违约责任，但刘红升未说明其主张的60万元的计算方法，且灵宝烟草公司作为发包方，其出具的相关文件显示三个村新建的烤房均如期完工，并达到了设计要求，故刘红升关于二被上诉人应承担违约金60万元的上诉理由不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9450元，由上诉人刘红升负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭旭飞
代理审判员 李 剑
代理审判员 孟大艳
二〇一五年二月六日
书 记 员 郭肖辉