重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民终字第04543号
上诉人（原审被告）：重庆极汇电力安装有限公司。
法定代表人：杜增洪，该公司总经理。
委托代理人：朱建伟，。
委托代理人：宋航，。
被上诉人（原审原告）：重庆明珠送变电工程有限公司。
法定代表人：孙继川，该公司总经理。
委托代理人：何屏莺，重庆衡泰律师事务所律师。
上诉人重庆明珠送变电工程有限公司（以下简称明珠公司）与被上诉人重庆极汇电力安装有限公司（以下简称极汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2012年7月16日作出（2010）渝北法民初字第11946号民事判决。上诉人极汇公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人极汇公司之法定代表人杜增洪、委托代理人宋航、朱建伟，被上诉人明珠公司之委托代理人何屏莺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2008年2月19日，以被告为甲方，良鹏公司为乙方，双方签订《丰谷-PDP专用站220KV送变电线路工程、吴家-
PDP专用站220KV送变电线路工程施工合同》，约定：第一条、1、工程名称：丰谷-PDP专用站220KV送变电线路工程、吴家-
PDP专用站220KV送变电线路工程，合同约定单价见附页。2、工程地点：四川省绵阳市。工程主要内容（以施工图为准）：新建铁塔基，其中混凝土浇注立方（c20），保护帽为方（c10）；铁塔组装吨；架设同塔单回线路；……3、承包范围：基础工程、工地运输、土石方（含平降基及弃土转运）、基础（含垫层、护壁、保护帽、回填、基础钢筋制作及上下车、材料试验）、接地工程，排水沟、堡坎、挡墙等、杆塔组立、铁塔二次转运及上下车、悬挂瓷瓶串、架线工程（含光缆及所有跨越架）、附件安装、接地装置的施工、拆旧成品保护等施工图要求的全部工程量。4、承包方式：甲方负责供应本工程所需杆塔、金具、线材等装置性材料及钢筋在现场料库交给乙方，乙方配合甲方征地及青苗补偿工作，乙方负责河沙、石子、水泥基消耗性材料的采购，包干使用。第四条、合同价款1、工程承包综合总价为：。以施工图工程量和合同单价进行结算。合同总价均包括基础工程、杆塔工程、架线工程、光纤……施工中因工程量的调增或设计变更增加，结算以正式的设计施工图及设计更改为准。2、基础砼综合单价：立方米。单价均包括卸车、转运、土石方、基础砼浇注、保护帽、沙石购买……。3、堡坎、护坡、排水沟综合单价：立方米。包括……。4、杆塔组立综合单价：吨。包括……5、架线安装综合单价公里。包括……。6、跨越35kv、110kv措施费处。包括……。第五条、1开工工期：2008年1月19日，竣工日期：2008年4月22日以前具备带电条件。第十八条、工程款支付：1、工程款支付方式采用汇票或支票。2、乙方每月20日前向甲方报送工作进度，甲方核定后按工程实际进度向乙方支付进度款……，工程款付至合同总价的80%时停止支付。3、待工程竣工验收，竣工资料移交完毕后，结算时支付至工程总价款的90%，10%甲方留作工程质保金。工程验收为优质工程、质保金只扣5%。第二十二条、竣工结算2、乙方在工程竣工15个工作日内提交结算报告。3、项目部审查后报公司领导审批后3个月之内，以汇票或支票结算。第二十三条、保修2、工程保修2年。3、保修金为合同价款10%，两年后一次性支付（不计利息）。在附页绵阳长虹PDP220kv新建线路报价表上载明：基础浇制综合单价：1180元／t，铁塔安装综合单价1100元／m3，架线（含地线、光纤）综合单价：40000元／km，接地线：10元／m，跨110kv措施增加费：15000元／次，跨35kv措施增加费：10000元／次，堡坎实做核算：400元／m3，由甲方引起的各种原因停工，连续三天以上每人补助：30元，公路塔架及安全措施费：10000元／次，块石回填、灌浆：1180元／m3。
2008年6月8日，良鹏公司向被告发出《绵阳长虹PDP专用输变电工程变更申请》，载明：“我公司承接的绵阳长虹PDP220kv专用线路工程施工业务，按双方合同约定，用浆块石回填，由于绵阳附近浆块石很少，因回填的用量很大，为此，特向贵公司长虹项目部申请，用鹅卵石代替浆块石回填，其结算单价按合同约定的浆块石单价进行结算。”申请下文手写：“同意，帅宪，2008年6月16日”。被告认可帅宪是其公司工作人员，但不认可该签名。经被告申请，我院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具西政司法鉴定中心（2011）文鉴字第0436号司法鉴定意见书鉴定，结论为：绵阳长虹PDP专用输变电工程变更申请上的“帅宪”的签名为其本人书写。
2008年10月27日，良鹏公司向被告出具绵阳长虹PDP220kv专用输变电线路塔基保护帽砼方量清单，载明AN1#-AN19#、CN19#-CN27#砼用量共计12.54m3。清单下面手写，“AN1#-AN19#、CN19#-CN27#保护帽数量正确，但按监理之规定，等验收后才知道是否合格。绵阳长虹项目部，杜某，2008年10月27日。”被告认可杜某是涉案工程项目部经理。
2008年10月24日，良鹏公司与被告对绵阳PDP工程、材料款支付情况进行了确认，确认在2008年3月13日至2008年9月7日期间，被告分十四次支付良鹏公司共计105万元工程款。后被告又分别于2008年10月10日、2008年10月20日、2008年10月30日、2009年1月19日支付良鹏公司5万元、5万元、40万元、10万元。综上，自2008年3月13日至2009年1月19日，被告共计支付良鹏公司工程款165万元（105万＋5万元＋5万元＋40万＋10万）。
2009年1月16日，良鹏公司向被告邮寄催收工程款函及施工结算报告，施工结算报告载明：铁塔基础：工作量648.3m3，结算金额764675.40元；浆块石回填：工作量855.13m3，结算金额1009088元；接地线：工作量4744m，结算金额47440元；保护帽：工作量12.54m3，结算金额14797.20元；铁塔组：工作量2200421.8吨，结算金额242463.98元；架线：工作量10.547km，结算金额421880元；特殊措施增加费（110kv）：工作量1处，结算金额15000元；特殊措施增加费（35kv）：工作量3处，结算金额30000元；特殊措施增加费（绵阳至中江公路）：工作量1处，结算金额10000元；停工误时工资：结算金额36090元。合计2591434.58元。
2010年3月3日，被告向良鹏公司发出结算通知，要求良鹏公司在收到该通知七日内带上营业执照、组织机构代码证、资质证书到被告处办理结算。该通知下方良鹏公司法定代表人手写注明“此通知已收，唐良鹏，2010年5月9日”。后良鹏公司名称变更为重庆明珠送变电工程有限公司，即原告。
2010年7月23日，原、被告签订结算协议，载明：“绵阳PDP输电线路施工工程，因合同中约定铁塔基础使用浆块石回填，但实际使用了鹅卵石回填。因合同双方未明确使用鹅卵石回填方量的单价，为便于结算，经协商，双方达成以下协议：一、对铁塔基础鹅卵石回填方量单价，按双方签订的绵阳PDP项目合同审计金额的80%办理结算，其他施工项目按原合同办理。二、……，《绵阳长虹PDP220kv新建线路报价表》中双方约定的块石回填、灌浆单价作废。三、本协议自双方签章之日起生效，工程费用结算完毕后自动失效。”。协议下方原告法定代表人手写：“此协议在三十日内进行决算拨款，否则协议无效，唐良鹏”。
2010年7月24日，被告出具了丰谷-
吴家PDP站220kv送电线路工程结算表，载明：基础浇制（含保护帽）：数量648.3m3，结算金额764675.40元；铁塔安装：数量2200421.8吨，结算金额242463.98元；架线：数量10.547km，结算金额421880元；接地线：数量4744m，结算金额47440元；跨越35kv措施增加费：数量2处，结算金额20000元；跨越110kv措施增加费：数量1处，结算金额15000元；跨越公路措施增加费：数量1处，结算金额10000元；合计1521459.4元，合同违约扣款35738.8元，减除后为1485720.6元。因重庆明珠送变电有限公司未按合同用块石回填、灌浆，而自行用鹅卵石回填，故结算表未做结算统计。
一审庭审中，原告申请对绵阳长虹PDP专用输变电工程项目中的鹅卵石回填单价进行鉴定，一审法院委托重庆华禹工程审价事务所进行鉴定，该所出具重华禹所基鉴（2011）第021号鉴定报告，结论为：鹅卵石回填单价为451.58元／m3。
庭审中，原、被告均认可涉案工程未经验收，但已实际交付使用，原告认为交付时间是2009年上半年，被告认为交付时间是2010年10月。
另查明，原告的承包工程范围为：送变电工程专业承包叁级，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的110kv及以下送电线路（含电缆工程）和同电压等级变电站工程的施工；土石方工程专业承包叁级，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的15万立方米及以下的土石方工程的施工。
明珠公司一审诉称：2008年2月19日，原、被告签订《丰谷-PDP专用站220KV送变电线路工程、吴家-
PDP专用站220KV送变电线路工程施工合同》，合同约定由原告承包基础工程、工地运输、土石方等施工图要求的全部工程量。工程款每月按进度支付，支付至工程总价款90%后，剩余10%留作工程质保金，若工程为优质工程，质保金只扣5%，两年保修期满后质保金一次性支付完毕。合同签订后，原告按照约定将工程施工完毕，被告先后支付工程款1450000元，被告尚欠工程款1051434.58元。现起诉请求：一、确认原、被告双方签订的《丰谷-
PDP专用站220KV送变电线路工程、吴家-
PDP专用站220KV送变电线路工程施工合同》无效；二、被告支付工程款1051434.58元，并按银行同期贷款利率支付2008年10月1日至2010年10月1日资金占用损失132859元，2010年10月1日后的资金占用损失以1051434.58元为本金，按银行同期贷款利率上浮50%计算至本息付清之日止；诉讼费由被告承担。
极汇公司一审辩称：原、被告签订的施工合同无效，鹅卵石回填只能按成本价计价，不能计算利润、税金等间接成本；《结算协议》约定了铁塔基础鹅卵石回填按合同审计金额的80%计价，不应按全价计价；我方已付原告工程款1825507.70元，而非原告陈述的1450000元，我方已多付了339787.10元；原、被告未最终结算，原因在于原告在工程施工时违反合同约定将鹅卵石代替浆块石回填；原告主张逾期利息没有法律依据。
一审法院认为，一、关于合同效力。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，本案中，原告作为一家具有送变电工程专业承包叁级资质的单位，只能承包110kv及以下送电线路施工，而原告与被告签订的《丰谷-
PDP专用站220KV送变电线路工程、吴家-
PDP专用站220KV送变电线路工程施工合同》（以下简称《施工合同》）涉及的送电线路工程为220kv，超越了原告的施工资质等级，故本院认为原、被告签订的《施工合同》违反了法律的强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，现涉案工程已经交付使用，被告应当依照合同约定支付原告工程价款。被告主张无效合同应按照成本计价，不应计算利润、税金，于法无据，一审法院不予支持。
二、关于工程总量及应付款项。本案中，原、被告虽未最终办理结算，但根据原告提供的《施工结算报告》和被告提供的《工程结算表》可以看出，原、被告对铁塔基础、铁塔安装、架线、接地线、1处跨越110kv措施增加费、1处跨越公路措施增加费、2处跨越35kv措施增加费的工程量和结算额无异议，该部分的费用共计：764675.40元＋242463.98元＋421880元＋47440元＋15000元＋10000元＋20000元=1521459.40元。原、被告有异议的部分做如下评析：1、原告主张的1处跨35kv措施增加费10000元。原告认为涉案工程有3处跨35kv措施增加费，而被告认为只有2处。原告对自己的主张未提供充分证据证明，一审法院不予支持。2、原告主张的保护帽14797.20元。本院认为，根据《施工合同》第四条第2项的约定“基础砼综合单价：立方米。单价均包括卸车、转运、土石方、基础砼浇注、保护帽、沙石购买……”可见，保护帽的费用是包含在基础中的，基础已经计价，保护帽不应再行计价。故对该笔费用，本院不予支持。3、原告主张的停工误时工资36090元。原告未提供充分证据证明，故对该笔费用，一审法院不予支持。4、原告主张的鹅卵石回填款项。原、被告对鹅卵石施工量855.13m3没有异议，结合鉴定结论的鹅卵石单价451.58元／m3，被告应当支付原告鹅卵石回填款451.58元／m3×855.13m3=386159.61元。被告提出鉴定结论有失公平的意见，一审法院不予采信。被告主张按《结算协议》约定计算鹅卵石单价，一审法院认为，《结算协议》约定“此协议在三十日内进行决算拨款，否则协议无效”，结合《结算协议》的形成时间2010年7月23日，可知原、被告未在《结算协议》形成后三十日内进行决算拨款，因此该协议约定的“对鹅卵石单价按合同审计金额的80%办理结算”已经失效，对被告的主张，一审法院不予支持。5、被告主张的合同违约扣款35738.80元。被告没有充分证据证明该笔款项，一审法院不予采信。
综上，被告应支付原告的所有工程款总计1521459.40元＋386159.61元=1907619元。被告已支付工程款1650000元，则被告还应支付原告工程款1907619元-1650000元=257619元。
三、关于资金损失。原告主张被告按银行同期贷款利率支付2008年10月1日至2010年10月1日资金占用损失132859元，2010年10月1日后的资金占用损失以1051434.58元为本金，按银行同期贷款利率上浮50%计算至本息付清之日止。一审法院认为，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付……”，本案中，《施工合同》规定的应付工程价款之日为“结算时”，但原、被告并未办理最终结算，其原因在于原告在施工中将浆块石变更为鹅卵石，双方对鹅卵石计价不能达成一致。因此，原、被告对未最终办理结算均有过错，故一审法院酌情从原告起诉之日（2010年9月28日）主张资金占用损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，因此，资金占用损失的计算标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，原告主张按银行同期贷款利率上浮50%计算，于法无据，一审法院不予支持。被告应以257619元为基数，自2010年9月28日至款项付清之日，按照中国人民银行同期贷款利率支付原告资金占用损失。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告重庆极汇电力安装有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告重庆明珠送变电工程有限公司工程款257619元；二、被告重庆极汇电力安装有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告重庆明珠送变电工程有限公司资金占用损失（该资金占用损失以257619元为基数，自2010年9月28日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告重庆明珠送变电工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16100元，由原告重庆明珠送变电工程有限公司承担10000元，被告重庆极汇电力安装有限公司承担6100元。鉴定费23200元，由原告重庆明珠送变电工程有限公司承担20000元，被告重庆极汇电力安装有限公司承担3200元。”
上诉人极汇公司对该判决不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审，一、二审诉讼费均由明珠公司承担。其主要事实和理由如下：1、根据上诉人提供给一审法院的被上诉人在上诉人处领取的各项工程进度款、借款及上诉人代其交纳的罚款、保证金、强制执行费等票据或证据资料显示，其累计金额为1825507.70元，并非一审法院认定的1650000元。扣除工程中的鹅卵石回填量计价，上诉人在现有已核实清楚的工程方量和价款上已多付被上诉人339787.1元。2、一审法院在重庆华禹工程审计事务所对鹅卵石回填单价作出的鉴定结论明显违反鉴定程序时却予以采信，属于认定事实错误。3、一审法院既认定《施工合同》无效，却又按有效合同的标准计算工程取费，系认定事实前后矛盾。二审中，极汇公司明确表示放弃对一审判决认定的3200元鉴定费（即对“帅宪”签名真伪的鉴定费用）和逾期利息计息标准的异议。
被上诉人明珠公司答辩称：请求维持一审判决。
二审中，上诉人极汇公司向本院提交了以下新证据：
第一组证据：李某出具的《证明》及公民身份证，拟证明黄常树和吴缘是明珠公司派驻在工地上的工作人员，该二人分别向杜某借过3000元用于工人吃饭。
第二组证据：杜某出具的《证明》及公民身份证，拟证明杜某借给明珠公司原法定代表人唐良鹏的借款虽有“私人”二字，实际上是代极汇公司借出的，且已经在极汇公司报销。
第三组证据：10万元的中国民生银行转账支票，拟证明极汇公司于2010年5月18日另行支付了一笔10万元款项给明珠公司。
第四组证据：证据1四川昆仑电力工程有限公司（以下简称昆仑公司）出具的《证明》一份，拟证明昆仑公司已扣减极汇公司0.27万元拉力试验费，该费用应由明珠公司承担。证据2昆仑公司出具的《债权转让证明》一份，拟证明昆仑公司已将其被四川省绵阳市涪城区人民法院扣划的工程款46807.7元转给极汇公司，该笔费用应由明珠公司承担。
第五组证据：证据1绵阳三江开发建设投资有限责任公司（以下简称三江公司）出具的《证明》两份，《收条》一份，拟证明停电保证金1万元系极汇公司代明珠公司所交，且因明珠公司违约被扣收，该费用应由明珠公司承担。证据2四川省绵阳市涪城区人民法院作出的《协助执行通知书》一份、《执行裁定书》一份、《绵阳市商业银行进账单》一份，《四川省非经营性结算统一票据》一份，拟共同证明：1、四川省绵阳市涪城区人民法院已经扣划工程款46807.7元，昆仑公司与极汇公司已经结转；2、被扣划的工程款46807.7元系由明珠公司在分包涉案工程中形成，应由明珠公司承担。证据3三江公司出具的《证明》（2012年12月4日）一份，拟证明《协助执行通知书》中的“成都昆仑电力工程有限公司”应为“四川昆仑电力工程有限公司”，“重庆市明珠送变电工程有限公司”应为“重庆明珠送变电工程有限公司”。
第六组证据：现场电子版图像光盘，拟证明：1、极汇公司在一审中举示的第四组证据系现场图像打印件，并非复印件；2、涉案工程项目部申报扣款35738.8元有依据，应由明珠公司承担。
第七组证据：《绵阳PDP专用输变电线路工作联系单》一份，拟证明该联系单上的电话号码与明珠公司在一审中举示的《220KVPDP专用线路施工项目部人员名单》上的电话号码可以相互印证。
被上诉人明珠公司发表质证意见如下：对于上诉人举示的第一组、第二组证据，真实性不认可。对第三组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。对第四组证据中的《证明》真实性、合法性、关联性均不认可，是案外第三人出具的，无被上诉人的盖章或签字认可。《债权转让证明》的真实性、合法性无法确认，关联性不认可，该份证明中的情况与本案无关，是另一法律关系。对第五组证据中的三江公司出具的《证明》、《收条》的真实性、合法性、关联性均不认可，系案外第三人出具，无被上诉人的盖章或签字认可。对第五组证据中的《协助执行通知书》、《执行裁定书》的形式真实性、合法性认可，内容不能确认，关联性不认可。对第六组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，系上诉人单方制作。第七组证据是复印件，真实性、合法性、关联性均不认可。
二审中，上诉人申请了两名证人出庭作证，证人李某拟证明黄常树、吴缘曾分别向杜某借过3000元用于明珠公司的工人生某证人杜某拟证明黄常树、吴缘分别向杜某的借款3000元，以及其向唐良鹏的借款1万元均系极汇公司出借。证人李某陈述：2008年时在上诉人处打工，在涉案工地项目部当驾驶员，开小车。李某认识黄常树和吴缘，黄常树是明珠公司的项目经理，吴缘是小组长，李某曾开车送极汇公司的杜总去给黄常树和吴缘送生活费，该二人还给杜总打了字条的，具体给了多少钱不清楚。证人杜某陈述：我在工地上负责，被上诉人的法定代表人说没有钱了，问我借钱，我就打电话给极汇公司问是否借给他，我们公司说可以借，我就从公司借了钱出来给唐良鹏，唐良鹏给我打了借条，我就拿借条到我们公司冲账，再由我们公司向唐良鹏公司收账，我和唐良鹏之间没有私人关系，也没有生意往来，借给他的钱都是公司的钱。我还借给了黄常树和吴缘各3000元，也是极汇公司出借的。上诉人认为两名证人的证言真实客观，应予采信。被上诉人认为证人李某曾经是极汇公司的员工，证人杜某是项目负责人，两名证人与极汇公司之间均有利害关系，对两名证人的证言真实性、关联性均不认可。
本院认为，对于上诉人极汇公司举示的第一组、第二组证据，以及证人证言的真实性需综合认定。从身份关系看，证人李某曾经是极汇公司的员工，证人杜某是涉案工程的项目负责人，两名证人与极汇公司之间均有利害关系，该二人所作证言的真实性需依靠其他证据予以佐证。从证人陈述的内容看，证人李某当庭陈述其对极汇公司支付给黄常树、吴缘的生活费具体金额不清楚，但其出具的《证明》中，又写明了具体金额，即证人李某的证言存在前后矛盾之处。另外，李某和杜某的证言均指向了出具借条的案外第三人，即黄常树和吴缘，该二人不在本案中，李某和杜某证言中关于向黄常树、吴缘借支生活费的内容的真实性均无法直接通过黄常树、吴缘得到核实，加之被上诉人对两名证人的证言真实性、关联性均不认可，故本院对证人李某的证言真实性不予确认，对证人杜某证言中关于向黄常树、吴缘借支生活费的内容的真实性也不予确认。对于证人杜某所作的以私人借款方式借给唐良鹏的现金1万元系极汇公司借给明珠公司原法定代表人唐良鹏的陈述，出借人杜某虽对该笔借款的来源、用途进行了说明，但其所作说明与借条中明确载明的“私人现金”借款存在矛盾，加之明珠公司对该笔款项不予认可，故证人杜某之证言缺乏充分证据佐证，本院对其证言的真实性不予确认。本院仅对证人李某、杜某的自然人身份信息的真实性予以确认。
对上诉人举示的第三组证据，被上诉人对真实性无异议，本院依法确认该证据的真实性。对上诉人举示的第四组证据，被上诉人对真实性、合法性、关联性均不认可，本院认为，该组证据系案外第三人昆仑公司出具，真实性无法核实，故对该组证据的真实性不予确认。对上诉人举示的第五组证据中的三江公司出具的《证明》、《收条》，被上诉人对真实性均不予认可，本院认为，《证明》、《收条》均系案外第三人出具，真实性无法核实，故对该证据的真实性不予确认。被上诉人对证据2的形式真实性无异议，但认为内容和关联性均不能确认，本院对证据2的形式真实性予以确认，但证据2中诸份证据缺乏其他直接证据予以佐证，故本院对证据2中诸份证据的内容真实性不予确认。对上诉人举示的第六组证据，被上诉人对真实性有异议，本院认为该组证据系上诉人单方制作，且未得到被上诉人的认可，故对该组证据的真实性不予确认。对上诉人举示的第七组证据，该证据系复印件，缺乏相应证据予以佐证，故对其真实性不予确认。
二审审理中，上诉人极汇公司向本院提交了鉴定申请，请求对涉案工程中鹅卵石回填、灌浆单价按照绵阳定额进行鉴定。本院依法委托重庆市中平建设工程咨询有限公司进行司法鉴定。该鉴定机构对于鹅卵石回填、灌浆部分工程的鉴定结果为：1、吴家PDP专用站的单价鉴定为200.85元∕立方米；2、丰谷PDP专用站的单价鉴定为209.81元∕立方米。双方对该鉴定意见书的鉴定结果无异议，本院对该鉴定意见书的结论予以确认。
被上诉人明珠公司认为涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，应将合同约定的块石回填、灌浆工程的综合包干单价与浆块石绵阳定额鉴定单价、鹅卵石绵阳定额鉴定单价结合起来综合认定该部分工程的最终单价，并向本院提交了鉴定申请，请求对浆块石回填、灌浆单价按绵阳定额进行鉴定，以便进行综合认定。本院依法委托重庆市中平建设工程咨询有限公司进行司法鉴定。在鉴定过程中，经本院释明诉讼风险后，明珠公司明确表示不申请鉴定，也不缴纳鉴定费。鉴定机构已退回本次鉴定。
本院二审查明：涉案工程中鹅卵石回填、灌浆单价按绵阳定额进行鉴定后，该鉴定结果为：1、吴家PDP专用站的单价鉴定为200.85元∕立方米；2、丰谷PDP专用站的单价鉴定为209.81元∕立方米。
本院查明的其余事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，根据诉辩双方在二审中陈述的意见，本案二审中的争议焦点为：1、极汇公司向明珠公司已支付的工程款金额问题。2、涉案工程中鹅卵石回填、灌浆部分工程的单价标准认定问题。现分别评析如下：
一、关于极汇公司已付工程款金额问题
1、针对极汇公司提出的2008年3月13日、2008年3月23日由黄常树、吴缘先后出具的3000元借条产生的总共6000元借款应作为工程款抵扣的主张，因极汇公司未能举示直接、充分的证据对该两份借条的真实性进行佐证，一审法院对该两份借条不予确认并无不当，对极汇公司就该两笔款项的主张本院不予支持。
2、针对极汇公司提出的关于2008年5月18日支票付款10万元与2008年5月16日借条借款10万元系两笔款项的主张，本院认为，极汇公司作为付款方，有义务举示相应的付款依据证明其付款情况。但从双方举示的证据来看，极汇公司未能就2008年5月16日借款10万元举示相应的付款依据，且从《绵阳PDP工程、材料款支付情况表》载明的内容看，极汇公司在2008年5月16日当天的付款为“10万元（支票）”，亦能证明2008年5月18日支票付款10万元与2008年5月16日借条借款10万元系一笔款项，故一审法院对于极汇公司的该主张未予支持并无不妥，本院对于极汇公司提出的该主张不予支持。
3、针对极汇公司提出的2008年8月4日昆仑公司代明珠公司支付的0.27万元拉力试验费应在工程款中抵扣的主张，本院认为，该证据系昆仑公司出具给四川电力送变电建设公司机具租赁分公司的拉力试验费发票，与本案的关联性无法核实，一审法院未予确认并无不妥，本院对于极汇公司的该主张不予支持。
4、针对极汇公司提出的2008年8月22日杜某私人借款1万元应在本案中抵扣工程款的主张，本院认为，从该借条载明的内容可知，该笔款项系杜某私人向唐良鹏出借的1万元现金，对于私人借款，权利人可另行起诉解决，一审法院对该笔款项未予支持并无不当，本院对极汇公司的该主张不予支持。
5、针对极汇公司提出的停电保证金1万元（2008年10月24日）应由明珠公司承担的主张，该证据系案外第三人出具，真实性、关联性均无法核实，一审法院未予支持并无不妥，本院对极汇公司的该主张不予支持。
6、针对极汇公司提出的46807.7元法院扣款应由明珠公司承担的主张，极汇公司对该主张缺乏直接、充分的证据佐证，本院对极汇公司的该主张不予支持。
7、针对极汇公司提出的明珠公司应承担合同违约金35738.8元的主张，本院认为，极汇公司未能就明珠公司存在合同约定的违约行为举示直接证据佐证，本院对极汇公司的该主张不予支持。
二、关于涉案工程中鹅卵石回填、灌浆工程单价标准的认定问题
本案中，从双方确认的《绵阳长虹PDP220KV新建线路报价表》载明的内容可知，“块石回填、灌浆”部分工程单价为每立方米1180元，清单工程量按实结算。涉案工程施工过程中，“块石回填、灌浆”的材料由浆块石变更为了鹅卵石，那么在该部分工程的实际结算中，应当将合同约定的该部分工程对应的包干单价与浆块石回填、灌浆绵阳定额单价，以及鹅卵石回填、灌浆绵阳定额单价结合起来进行综合认定。现通过二审中的鉴定，已经确定了鹅卵石回填、灌浆绵阳定额单价。作为施工方，明珠公司有义务举证证明浆块石回填、灌浆绵阳定额单价，从而最终证明其就“块石回填、灌浆”部分工程应得的工程款。但是明珠公司在申请就浆块石回填、灌浆进行司法鉴定后，又明确表示不缴纳鉴定费、不申请鉴定，且无其他证据证明浆块石回填、灌浆绵阳定额单价，也即是说，本案现在无法通过三种单价的综合认定来判定块石回填、灌浆对应的工程单价系明珠公司未能完成举证义务造成，那么就应由明珠公司自行承担相应的不利后果。根据前述分析，本院只能以二审中通过鉴定得出的以绵阳定额计算出的鹅卵石回填、灌浆鉴定单价作为评判明珠公司就块石回填、灌浆工程应得工程款的依据。鉴定机构的鉴定意见将鹅卵石回填单价按吴家PDP专用站和丰谷PDP专用站进行了区分，但极汇公司和明珠公司虽对该部分工程的工程总量无异议，却未将该部分工程量按吴家PDP专用站和丰谷PDP专用站进行区分，故本院取吴家PDP专用站和丰谷PDP专用站的鉴定单价的平均值，即205.33元∕立方米作为鹅卵石回填、灌浆工程的鉴定单价。极汇公司应向明珠公司支付的鹅卵石回填、灌浆的工程款为175583.84元（205.33元∕立方米×855.13立方米）。一审法院按照重庆定额鉴定鹅卵石回填、灌浆工程的单价有误，本院根据二审中新的鉴定意见依法予以改判。
综合前述分析，极汇公司应当向明珠公司支付的工程款为1697043.24元（1521459.40元＋175583.84元）。极汇公司已支付的工程款为1650000元，极汇公司还应向明珠公司支付工程款47043.24元。
至于极汇公司对于资金占用损失的起算点的异议，一审法院认为双方对未能办理最终结算均有过错，故酌情从明珠公司起诉之日起主张资金占用损失并无不当，本院对极汇公司的该异议不予支持。
综上，上诉人极汇公司之上诉理由部分成立，对其上诉请求本院依法相应予以支持。一审法院认定事实清楚，本院依据二审中新查明的事实予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2010）渝北法民初字第11946号民事判决；
二、重庆极汇电力安装有限公司在本判决生效之日起五日内支付重庆明珠送变电工程有限公司工程款47043.24元；
三、重庆极汇电力安装有限公司在本判决生效之日起五日内支付重庆明珠送变电工程有限公司资金占用损失（该资金占用损失以47043.24元为基数，自2010年9月28日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
四、驳回重庆明珠送变电工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16100元，由重庆明珠送变电工程有限公司承担10000元，重庆极汇电力安装有限公司承担6100元。鉴定费23200元，由重庆明珠送变电工程有限公司承担20000元，重庆极汇电力安装有限公司承担3200元。二审案件受理费5164元，由重庆极汇电力安装有限公司承担1000元，重庆明珠送变电工程有限公司承担4164元。二审鉴定费23000元，由重庆极汇电力安装有限公司承担4370元，重庆明珠送变电工程有限公司承担18630元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
代理审判员 陈娅梅
代理审判员 罗太平
二〇一四年七月九日
书 记 员 何 欢