陕西省蒲城县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）蒲民初字第00484号
原告汪新年。
原告杨宏新。
委托代理人刘菲，陕西奉先律师事务所律师。
委托代理人王明珠，陕西奉先律师事务所律师。
被告陕西蒲城县坡头水泥厂。
负责人胡社民。
委托代理人王卓斌，陕西卓星律师事务所律师。
委托代理人雷增军，陕西卓星律师事务所律师。
第三人安亚峰。
原告汪新年、杨宏新诉被告陕西蒲城县坡头水泥厂（以下简称坡头水泥厂）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依被告坡头水泥厂申请，追加安亚峰为本案第三人，本院依法组成合议庭，于2011年5月19日公开开庭进行了审理。原告汪新年与杨宏新委托代理人王明珠、被告坡头水泥厂委托代理人雷增军到庭参加了诉讼。原告汪新年与杨宏新及被告坡头水泥厂负责人胡社民、第三人安亚峰经本院传唤，原告汪新年与杨宏新另一委托代理人刘菲、被告坡头水泥厂另一委托代理人王卓斌经本院通知均未到庭。本案现已审理终结。
原告汪新年、杨宏新诉称，2010年5月初，原告杨宏新经与被告经营厂长胡高荣协商，达成口头水泥买卖协议，由原告杨宏新预付被告10万元水泥款，由被告向原告供应水泥，送货上门，每吨230元。被告于2010年5月13日起开始向原告送货。此间，被告因自身车辆运力不足，在未经原告同意情况下，擅自委托部分社会车辆参与拉货。2010年5月18日，被告一辆车牌号为陕E537**号的水泥罐车在向原告东一罐卸货时，被原告验收人员当场发现该批货物全部系用发电厂粉煤灰假冒水泥，当即连人带车扣押，并通知被告前来处理。经了解，系被告委托第三人安亚峰的罐车在运货过程中，其司机汪小峰将水泥倒卖后换装粉煤灰，以假充真，已报公安机关查处。由于该车已将整车粉煤灰22.61吨经高压泵注入水泥罐中，导致该罐358.7吨水泥全部报废，按原告售价每吨330元计，直接损失128371元，另由于当天已经销售部分水泥给用户造成损失17万余元。经原告多次与被告交涉，被告借口系第三人安亚峰责任而拒绝赔偿。现诉请法院要求依法判令被告赔偿因粉煤灰假冒水泥导致原告水泥罐库存358.7吨商品水泥报废及给用户赔偿损失等直接经济损失14万元并负担诉讼费用。
原告汪新年、杨宏新为证明其诉讼请求，提供了证据（1）购货发票18张，证明原被告之间买卖关系，实际供货458.29吨；（2）陕E537**罐车车主安亚峰证言，主要内容为：2010年5月16日，我车陕E537**受坡头水泥厂委托给临潼日兴建材厂拉水泥一车中途将水泥倒卖成粉煤灰，于5月18日送日兴建材厂，造成建材厂一罐水泥（东罐）报废，造成极大损失；陕E537**司机汪小锋证言：我今天从五马路修理厂开车开到日兴建材厂，到水泥厂放多半，才发现是粉煤灰，现罐里仍有一部分粉煤灰，特此证明，2010年5月18日，用来证明5月18日陕E537**罐车所供22.61吨水泥为粉煤灰假冒；（3）日兴建材厂工人牛雪妮、高小同、陶有新、叶光华等六人共同所写证明一份，内容主要为：2010年5月18日早坡头水泥厂派陕E537**罐车拉水泥送日兴建材厂，从早上11点断断续续打灰至下午9点，我厂维修人员发现不是水泥，化验后得到证实，（18日桶仓从中午12点到下午9点已发出水泥52吨），造成我厂一桶仓成品水泥340吨成为废品，我厂发现后，告知坡头水厂并得到口头承认后，将该桶仓水泥放掉，造成直接损失计壹拾壹万贰仟贰佰元。用来证明水泥是假冒和损失；（4）赔偿协议三份，分别为：5月18日拉日兴建材厂水泥14吨，水泥不凝固，厂方杨宏新协商赔偿供货商7万元，由供货商与装修队自行了结，经手人王双良供货商何大平装修队王凯厂方杨宏新20**年5月28日；5月18日杨秋顺拉日兴建材厂水泥15吨，打房面280平方米，水泥不凝固，厂方赔偿5.8万元，经手人杨秋顺施工方刘锋厂方杨宏新20**年5月30日；5月18日杨九社在日兴建材厂拉水泥13吨到延长小区处理楼顶等，发现水泥不凝固，现场保留有两袋灰，为粉煤灰，造成极大损失，厂方赔偿该工地42000元，经手人杨九社厂方杨宏新20**年5月25日。用3份赔偿协议来证明厂方已经给别人赔偿17万元；（5）2010年11月9日西安市质量技术监督局临潼分局证明一张，用来证明损失情况。
被告坡头水泥厂辩称，原告5月18日在卸水泥时，发现陕E537**罐车装有粉煤灰，原告随即将该车扣押，第三人安亚峰到场后承认系其司机偷换了水泥，三方就赔偿问题未能达成协议。在原告扣押第三人安亚峰罐车近三个月时，原告与第三人达成了赔偿协议，即除原告扣押第三人车辆损失外，第三人再赔偿原告3万元作为损失，原告将扣押车辆返还。原告在发生纠纷时，选择了侵权赔偿，并已经履行完毕，无权再提起诉讼。原告诉请判决赔偿14万元缺乏事实依据，没有证据支持，请求判决驳回原告诉请。
被告坡头水泥厂为证明其辩称理由，提供了证据（1）2010年5月19日蒲城县公安局兴镇派出所立案表一份及该派出所民警赵昕、方五孝和第三人安亚峰讯问笔录一份，用来证明被告所供水泥质量合格，系第三人一方偷换了水泥；（2）原告日兴建材厂收料单17张，用来证明已经送原告水泥435.68吨（除5月16日22.61吨之外）价值100206.4元，原告所付10万元货款已经全部履行完毕；（3）被告厂方胡高荣与原告杨宏新电话录音一份，用来证明第三人安亚峰已经向原告赔偿3万元的事实。
第三人安亚峰述称，我是陕E537**罐车实际车主。2010年5月我受被告坡头水泥厂委托，从坡头水泥厂运散装水泥至日兴建材厂。5月16日晚我与司机高超波从坡头水泥厂拉了22.61吨325型散装水泥往原告厂里送，车到渭南后，我有事走了。5月18日晚，给我介绍拉水泥的人给我打手机说车上装的不是水泥，是粉煤灰，让我到工地去，我才知道这事，我打电话给司机高超波，他说他把从坡头水泥厂拉的水泥卖了10吨左右，自己给罐里打了十几吨粉煤灰拉到建材厂了。我到建材厂后，向原告表态我同意赔偿原告所有损失，但原告索价太高，协商不到一起，原告就将我的正在运营的罐车非法扣押，并挪了地方。后我一直托人与原告说事，过了有近三个月，原告派人给我打电话让我交3万元赔偿款将车开走，我去时发现车轮胎气被放掉了，车扁轴被卸了，我交钱后，原告将车扁轴才拿来。因为原告非法扣车，给我造成了近30万元损失，按我算的标准原告还应当向我赔偿损失，考虑到我的司机换水泥在先，我才决定再赔厂里3万元。我认为我与原告之间赔偿之事已到头，人家被告坡头水泥厂的水泥质量没有问题，赔偿是我与原告的事，与被告坡头水泥厂无关。
为查明案件事实，本院当庭出示了原告汪新年、杨宏新原以西安市临潼区日兴建材厂名义诉讼被告坡头水泥厂的相关案卷材料，包括本院2010年11月8日、2010年12月6日庭审笔录、本院2010年11月28日与第三人安亚峰谈话笔录各一份。
对于本院2010年11月8日、2010年12月6日庭审笔录，原、被告均表示对本人原来陈述无异议，原告认为安亚峰所讲是另外一个法律关系，被告认为安亚峰是本案利害关系人，赔偿责任应该由安亚峰负担。
对于原告汪新年、杨宏新提供的证据（1）、（2），被告坡头水泥厂无异议，可以证明原被告之间买卖水泥一事及已拉水泥数量，5月18日陕E537**罐车所供22.61吨水泥为粉煤灰假冒，调换水泥为粉煤灰之事系第三人安亚峰的司机所为。对于原告汪新年、杨宏新提供的证据（3）、（4）、（5），被告坡头水泥厂有异议，认为证据（3）不符合证据形式要件，证人未出庭作证，证据（4）所证明赔偿之事证人未出庭，没有赔偿的客观证据，证据（5）西安市质量技术监督局临潼分局证明上没有经办人签名，没有相关资质证明，不能作为证据使用。
对于被告坡头水泥厂提供的证据（1）、（2），原告无异议，可以证明原被告之间买卖水泥一事及已拉水泥数量，对于证据（3），原告认为坡头水泥厂胡高荣与杨宏新录音属实，但只是证明原告收了第三人安亚峰3万元，并不能免除被告的赔偿责任。
根据双方质证情况，结合本院2010年11月8日、2010年12月6日庭审笔录，本院2010年11月28日与第三人安亚峰谈话笔录，本院对原告提供的证据（1）、（2）予以采信，对于原告提供的证据（3）、（4）、（5）依法不予采信；对于被告坡头水泥厂提供的（1）、（2）、（3）予以采信。
根据本院已采信证据及本院与原被告谈话笔录、庭审笔录，本院查明如下事实：
原告汪新年系一从事水泥砖加工、销售及各种建材销售的个体工商户，字号名称为西安市临潼区日兴建材厂，原告杨宏新是实际业主。被告坡头水泥厂系一从事普通硅酸盐水泥制造、销售的个人独资企业，第三人安亚峰系陕E537**罐车实际车主。2010年5月初，原告汪新年、杨宏新向被告坡头水泥厂通过转账预付10万元，购买被告坡头水泥厂散装水泥，每顿230元。后被告坡头水泥厂用自有罐车，同时亦让第三人安亚峰的陕E537**罐车向原告汪新年、杨宏新送水泥。从2010年5月13日起至6月1日，坡头水泥厂共计向原告送水泥18车458.29吨（含2010年5月16日22.61吨）。2010年5月16日晚，第三人安亚峰与司机从被告坡头水泥厂拉散装水泥22.61吨，往原告处送，按照原被告双方所约定价格，22.61吨水泥价值5200.3元。5月18日晚，陕E537**罐车正在往原告汪新年、杨宏新水泥筒仓内卸所装“水泥”时，被汪新年、杨宏新工作人员发现所卸入筒仓的不是水泥而是粉煤灰，遂让司机通知第三人安亚峰与被告坡头水泥厂到场，第三人安亚峰经与自己另一司机核实，得知是该司机擅自将部分水泥卖出，然后将粉煤灰装满罐车，以粉煤灰充散装水泥，即表示同意赔偿原告汪新年、杨宏新所有损失，就赔偿数字双方协商无果，原告汪新年、杨宏新即将第三人安亚峰罐车扣押。被告坡头水泥厂到场后，认为是第三人过错，不同意赔偿，回去后向蒲城县公安局兴镇派出所报案，派出所对安亚峰进行了讯问，安亚峰承认系自己司机调换了罐车所装水泥。因安亚峰罐车被原告汪新年、杨宏新扣押，第三人安亚峰多次与原告就赔偿之事进行协商，因双方差距太大无果。由于第三人安亚峰正在营运中的陕E537**罐车被原告一直扣押，第三人安亚峰托人一直与原告协商，到了8月初，原告通知第三人安亚峰，在第三人安亚峰交了30000元赔偿款后，将所扣押安亚峰陕E537**罐车予以放行。诉讼中第三人安亚峰表示自己所拉被告坡头水泥厂水泥质量没有问题，因自己司机用粉煤灰调换水泥给原告赔偿之事与坡头水泥厂无关，原告在收到自己30000元后才放车，因原告私自扣押罐车给自己造成了近30万元损失，赔偿30000元后，赔偿之事已经彻底了结。原被告双方均表示除2010年5月18日22.61吨“水泥”有争议外，对其余水泥数量及已付货款，均无争议，除过此22.61吨，被告坡头水泥厂已经向原告汪新年、杨宏新供水泥435.68吨，价值100206.4元。
本院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本案中第三人安亚峰的司机在履行安亚峰安排的从被告坡头水泥厂用陕E537**罐车拉运散装水泥到原告汪新年、杨宏新所办西安市临潼区日兴建材厂过程中，擅自变卖了水泥，用粉煤灰充当水泥送到原告汪新年、杨宏新处，给原告汪新年、杨宏新造成了损失，对此，第三人安亚峰作为该司机雇主，应承担侵权赔偿责任。从原被告提供的证据及第三人安亚峰所陈述来看，原告汪新年、杨宏新起诉时明知涉案水泥是在运输过程中被第三人安亚峰司机用粉煤灰所调换，并非被告坡头水泥厂以假充真，故原告汪新年、杨宏新要求被告坡头水泥厂赔偿损失的理由不能成立，本院依法不予支持。按照原被告双方所约定价格，所调换22.61吨水泥价值5200.3元，在原告汪新年、杨宏新将第三人安亚峰水泥罐车扣押近三个月，收取了第三人安亚峰30000元赔偿款后，才将车放行，显然原告汪新年、杨宏新已经从第三人安亚峰处获得了一定赔偿，该赔偿是一种侵权赔偿，本案中原告选择并实施了侵权赔偿。原告及第三人陈述均表明被告此车水泥质量是合格的，因此说被告以假充真不属实。原告汪新年、杨宏新所主张直接损失14万元，证据不足，本院依法不予支持。至于第三人安亚峰是否已经足额赔偿原告汪新年、杨宏新损失，根据原告提供证据，本院无法界定，如汪新年、杨宏新有新证据能够证明损失未得到足额赔偿，可继续向第三人安亚峰要求赔偿。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条等之规定，判决如下：
驳回原告汪新年、杨宏新要求被告陕西蒲城县坡头水泥厂赔偿损失14万元的诉讼请求。
案件受理费3100元，由原告汪新年、杨宏新负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。
审判长 同小虎
审判员 贺俊杰
审判员 李谋芝
二〇一一年六月八日
书记员 姚国栋