江苏省邳州市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0382民初2871号
原告：侯保卷，个体户。
委托诉讼代理人：胡传文，江苏景来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘甲林，江苏景来律师事务所律师。
被告：陈波，公务员，。
被告：ＸＸＸ，公务员。
被告：苗欣，公务员。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，男，住睢宁县睢城镇中央大街西段。
被告：王共升，公务员。
被告：刘宝玉，公务员。
被告：张超，公务员。
被告：王波，公务员。
委托诉讼代理人：薛娟娟，女，住睢宁县睢城镇红叶北路***号*幢***室。
被告：赵帅，公务员。
被告：刘彦军，公务员。
被告：李亚林，公务员。
被告：ＸＸ，公务员。
被告：吴书俊，公务员。
委托诉讼代理人：赵帅，男，住睢宁县沛城汤沐西路*号*号楼*单元***室。
被告：杜晓庞，公务员。
被告：薛娟娟，公务员。
原告侯保卷与被告陈波、ＸＸＸ、苗欣、王共升、刘宝玉、张超、王波、赵帅、刘彦军、李亚林、ＸＸ、吴书俊、杜晓庞、薛娟娟保证合同纠纷一案，本院于2016年3月2日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年8月9日公开开庭进行了审理。原告侯保卷诉讼代理人胡传文、刘甲林，被告陈波、王共升、刘宝玉、刘彦军、ＸＸ、杜晓庞，被告兼被告苗欣诉讼代理人ＸＸＸ、被告兼被告王波诉讼代理人薛娟娟、被告兼被告吴书俊诉讼代理人赵帅到庭参加诉讼，被告张超、李亚林经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。庭前原告申请撤回对马娟的起诉，本院已予以准许。后于2016年11月14日公开开庭进行审理。原告侯保卷及其诉讼代理人胡传文、刘甲林，被告王共升、刘宝玉、刘彦军、ＸＸ、杜晓庞，被告兼被告苗欣诉讼代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼，被告陈波、张超、王波、赵帅、李亚林、吴书俊、薛娟娟经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告侯保卷向本院提出诉讼请求：1、判令上述被告承担三分之一担保责任，偿还原告借款本息合计64万元（对其余三分之二数额保留诉权）；2、违约金、滞纳金等以85万元为本金，按银行同期同类贷款利率的四倍自起诉之日起计算至实际给付之日止；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年11月18日华艳兵因投资之需由被告担保向原告借款85万元，借款期限至2011年2月17日，借款月利率为1.5%，逾期还款被告应支付借款总额的1%作为滞纳金，同时支付借款总额的30%作为违约金，并承担原告因实现债权产生的费用。逾期后，原告多次催要未果，华艳兵已构成犯罪。为维护原告合法权益，请求依法判如所请。
被告ＸＸＸ辩称，1、本案借款、担保合同均不成立，华艳兵并无借款意思表示，其签订借款合同只是诈骗的手段；2、合同即使成立，也属无效；3、本案存在欺诈、胁迫的情形，原告、主债务人恶意串通骗取担保人的担保，保证人无责；4、涉案借款合同系格式合同，请予以撤销或认定无效；5、涉案借款未约定保证期间，保证期间应为六个月，原告起诉时已超过保证期间及诉讼时效；6、原告虽主张借款数额为85万元，但根据其所举银行转款凭证及在公安机关的陈述，其实际交付的数额仅为80.75万元，且其于2010年11月15日交付的23.75万元，并不包含在涉案借款之中，保证人不应对该笔借款承担保证责任，因为双方约定的借款起始期限为2010年11月18日；7、华艳兵已还的43万元应视为对该笔债务本金部分的偿还。综上，请求驳回原告的起诉。
被告苗欣辩称，1、关于本案的程序问题。原告此前曾起诉华艳兵和各保证人，后邳州市人民法院似因该案涉嫌诈骗刑事犯罪而将案件中止审理结案，答辩人并未受到驳回起诉的裁定，故猜测并非系裁定驳回起诉结案。根据民事诉讼法规定，本案似是对原案的回复审理，但本案起诉状中并没有华艳兵。如是新案，请驳回原告的起诉。如是旧案，请将华艳兵列为被告并要求华艳兵答辩；2、关于本案的法律适用问题。本案系恢复审理之前的案件，不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，应适用之前的司法解释，故本案应驳回起诉，作为刑事案件的退赔程序进行处理。且根据相关法律规定，债务人是否构成诈骗罪，是判断担保人是否要承担责任的依据；3、关于本案事实认定的问题。首先，部分事实需要华艳兵本人到场，并调取双方资金记录方能查清。本案中，华艳兵在本次借款之前曾与原告有大额借款关系发生，在上述借款未偿还的情况下，原告再次向华艳兵出借大额款项，有两种可能：一是华艳兵曾支付给原告大量利息，原告在巨额利息的诱惑下再次放贷，并得到华艳兵承诺由多人提供担保；二是该笔借款系借新还旧，并未实际发生，此种情形下，华艳兵收到款项后是否将该款回转给原告，也应审查。故答辩人申请法院调取华艳兵收取该款项前后3个月内华艳兵与原告的银行记录。其次，本案借款本金、已付利息需要华艳兵答辩及银行记录等证据方能查清。借款本金由原告举证证明，但已付利息数额需要华艳兵答辩，担保人无从知晓。即使关于本金的数额，也恳请法庭结合银行记录予以审查。理由是本案有两处疑点：一是华艳兵是否支付利息，刑事判决书已经认定“华艳兵虚构借款用途，以支付利息为诱饵，将借款用于购买彩票、赌博和嫖娼”、“华艳兵支付部分被害人的本息总计人民币93万元余元”，可见，华艳兵骗取的金融机构借款也可能用于偿还本案原告利息。二是原告是否在订立合同时已经知道华艳兵不可能偿还，原告在涉案借款之前曾出借给华艳兵大额借款，在前债未清偿的情况下又借后债给华艳兵，有三种可能，即原告是职业放贷人，收取高额利息，承担高额风险，二是前笔借款已偿还大额利息，原告相信涉案借款仍能得到部分履行，三是该笔借款是借新还旧，或部分借新还旧，否则利息不可能仅为1.5%，但无论哪种情形，都表明该份合同不真实。同时双方约定如此短期的还款期限，不合常理。最后，借款合同订立的时间、地点应作为判断双方真意的客观因素予以考察。本案借款发生的时间、地点是在办公期间、华艳兵的办公室，故原告至少是明知华艳兵作为公务人员从事违法“经营”活动，也印证了原告在订立借款合同时已预见到华艳兵根本无法清偿借款，在得到华艳兵承诺由公务员提供稳定的担保的情况下，方同意订立合同，并亲自到华艳兵的办公室监督；4、本案借款合同无效。首先，原告与华艳兵存在恶意串通，隐瞒华艳兵客观上不可能履行合同的事实。其次，如法庭认为不构成恶意串通，也由于原告明知华艳兵不可能偿还借款，且明知答辩人不知晓这一情形，进而认定保证不承担责任。最后，《民间借贷司法解释》第十三条与《担保法解释》第四十条并不冲突，不存在前者排除后者或所谓“新法优于旧法”；5、出借人有过错，担保人无过错。原告作为职业放贷人，在前债未清偿的情况下又将大额款项借款华艳兵，没有足够的审慎进行资信审查，具有重大过错，应由其自行承担华艳兵不能清偿的责任。担保人均系华艳兵下属或年轻干警，具有从属关系，担保人考虑华艳兵当时的权力和地位，没有拒绝的期待可能性。担保人均系年轻人，大多数是外地人，不了解也没人告诉华艳兵在外有大笔借款。担保人签字时，华艳兵催促、强迫担保人拿身份证来担保签字，根本不让看合同内容。因此，根据担保法解释第四十条之规定，担保人不承担责任；6、本案与最高院几个公告案例的区别。首先，华艳兵构成诈骗罪，每笔借款均属于诈骗，与借款人涉嫌非法吸收公众存款罪的情形相区别。其次，本案借款人、出借人均系自然人，自然人职业放贷行为存在很多不规范之处，如签订空白合同、黑白合同，从利益衡量的角度，应平衡借款人、出借人和担保人的利益，这也区别于借款人构成贷款诈骗罪的情形。综上所述，即使合议庭认为本案是新案，但考虑到本案可适用合同法第五十二条、民间借贷司法解释第十四条、担保法第三十条、担保法解释第四十条，出借人的过错以及其已受有利益的可能性，担保人无偿、无过错，借款人借款的违法性以及其借款自始不可能偿还等案件事实，考虑到不仅原告可能是华艳兵违法犯罪活动的受害人，答辩人及其他担保人更确定的是受害人，恳请法庭综合考量，作出公正的判决。
被告王共升答辩意见与被告ＸＸＸ一致。
被告刘宝玉辩称，1、借款合同无效，利息不应支持，原告应通过刑事追赃程序维护自身权益；2、保证合同无效，保证人不应承担保证责任，借款人以其身份胁迫保证人签字，原告与借款人恶意串通要求担保人签字，担保并非被告真实意思表示；3、第一笔借款保证期限为6个月，已超过该期限，保证责任免除；4、第二笔借款，原告与借款人骗取被告签字，借新还旧，担保人分不应承担还款责任；5、借款人已偿还43万元，其与债权人并未约定系具体偿还何笔借款，根据法律规定，应视为偿还先到期的债务即第一笔借款，剩余款项用于偿还第二笔借款，原告认为该款系偿还另案借款无事实及法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告张超未到庭，但向本院提交答辩状辩称，1、保证合同法律关系不成立，保证人不应承担保证责任。理由如下：首先，原告与借款人华艳兵之间不存在85万元借款法律关系，因为华艳兵是指是从原告处诈骗了85万元，双方之间不存在借贷合意。其次，保证合同法律关系成立的前提是存在依法成立的债权债务法律关系；2、退一步讲，即使原、被告之间保证合同关系成立，也因主合同无效而无效，被告不应承担保证责任；3、退一步讲，即使主合同及保证合同按无效处理，原告主张的所谓借款合同的利息、违约金也不能成立。既然借款合同无效，则合同中关于利息、违约金的约定自始不具有法律效力，对于无效保证合同，即使担保人承担责任，也只能本金的按照三分之一确定赔偿数额，何况被告对保证合同的无效不具有过错，依法不应承担责任。
被告王波、赵帅答辩意见与以上被告一致。
被告刘彦军辩称，1、借款合同不成立，借款人无借款意思表示，借款用途与合同约定也不一致；2、因借款合同不成立，保证合同无效，保证人不承担责任；3、借款人已经偿还过部分款项，其所还款项应视为偿还本案本金；4、其余意见与以上被告意见一致。
被告李亚林未到庭，但向本院提交答辩状辩称，1、借款合同应属无效，理由如下：首先，涉案借款系原告与借款人华艳兵恶意串通，骗取保证人签字，损害了保证人利益。其次，涉案借款原告在上次审理时称用于修铁路，而华艳兵称用于投资纱厂，而经公安机关调查，该款实际被华艳兵用于购买彩票及挥霍，属以合法形式掩盖非法目的之情形。最后，涉案借款违反法律强制性规定，应属无效。原告明知华艳兵系公务员而向其出借款项用于经营，违反公务员法相关规定，属无效合同；2、借款合同无效，担保合同也属无效，担保人无过错，根据担保法解释第八条规定，担保人不应承担责任，即使法院认定担保人存在过错，担保人承担的责任也不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，而原告应通过刑事追赃程序维护权益，不应提起民事诉讼；3、涉案两笔借款，其中一份借款日期为2010年11月15日、还款日期为2011年2月14日金额为25万元，另一份借款日期为2010年11月21日、还款日期为2011年2月20日金额为75万元，至原告向保证人主张权利时，第一笔借款已过保证期间，第二笔已过诉讼时效，保证人不应承担保证责任；4、原告曾于2012年5月25日就涉案借款向邳州市人民法院起诉，经两次开庭审理，承办法官向被告送达了中止裁定后，案件就没有下文了。华艳兵因犯罪被判处刑罚后，案件一直未恢复审理，直至被告收到本案诉讼材料后，才得知上一案已审理终结，否则违反一事不再理的原则。根据原告的诉请，其先主张三分之一即64万元，可推算出利息是100多万元，按这种方式，原告可再推迟两年或更长时间起诉，利息将是一笔可观的收入，那么对于扩大的这部分损失，应由谁承担？综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告ＸＸ辩称，同以上被告答辩意见，另补充：1、借款合同不成立，华艳兵并无借款的意思表示，借款合同只是其诈骗被害人侯保卷的手段；2、即使主合同成立，合同也属无效，保证合同当然无效；3、保证合同无效的情况下，保证人不存在过错，不应承担保证责任，保证人也是被欺骗的对象；4、原告在借款行为中存在明显过错，原告在第一笔借款未清偿的情况下，又借给华艳兵第二笔款项，并找多人担保，分散风险；5、第一笔23万余元的保证期间已过，保证责任免除；6、华艳兵已还的43万元，应优先偿还涉案借款。
被告陈波辩称，与ＸＸ答辩意见一致。
被告吴书俊答辩意见与以上被告一致。
被告杜晓庞答辩意见与被告李亚林一致。
被告薛娟娟答辩意见与以上被告一致。
经审理查明：2010年11月14日，债务人华艳兵与原告侯保卷签订借款合同一份，约定借款100万元，借款期限为2010年11月18日始至2011年2月17日止，月利率为1.5%。各被告作为保证人在借款合同上签名、捺印，约定“担保人与借款人具有同等偿还债务的责任，在债务未清偿前，一直生效”。后原告分别于2010年11月15日、11月21日、12月5日向华艳兵汇款23.75万元、42.75万元、14.25万元，合计80.75万元。因被告未按期还款，原告曾于2012年5月起诉至本院，该案后因华艳兵涉嫌集资诈骗罪被移送公安机关侦查。2014年3月6日，徐州市铜山区人民法院作出刑事判决，认定华艳兵构成诈骗罪、贷款诈骗罪，涉案借款被认定为犯罪构成。现原告再次向本院提起诉讼。
另查明：债务人华艳兵曾于2010年10月24日向原告借款近60万元，并约定还款日期为2011年4月23日，该案原告已另行提起民事诉讼；原告自认债务人华艳兵已于2011年3月12日、3月21日、5月17日、6月4日、9月1日、12月31日、2012年1月7日还款8万元、2万元、5万元、5万元、10万元、6万元、7万元，合计41万元，但认为所还款项系用于偿还上述60万元债务。
以上事实，有借款合同、借据、银行转款凭证、（2013）铜刑初字第677号刑事判决书、公安机关询问笔录、案件移送函、庭审笔录证实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、原告本次起诉是否违反一事不再理原则？二、原、被告之间保证合同关系是否成立？三、如成立，是否合法有效？四、如无效，保证人是否承担相应的民事责任？五、涉案借款的本金数额如何认定？六、利息、违约金应否赔偿，债务人华艳兵已还的款项应否作为本金冲抵？七、华艳兵已还的款项应否优先冲抵本案借款？
关于焦点一。原告虽因同一事由于2012年5月向本院提起诉讼，但该案因主债务人华艳兵涉案集资诈骗，已被本院于2013年2月21日移送公安机关侦查，案件也已作结案处理，故该案已经结束。因该案并未就实体方面做出处理，在华艳兵刑事案件判决生效后，原告就保证人提起民事诉讼，属新的案件，不违反一事不再理原则，本院应当予以立案、审理。
关于焦点二。合同法第二十五条规定，承诺生效时合同成立。第二十六条规定，承诺通知到达要约人时生效。根据上述规定，保证人关于保证的意思表示到达债权人时保证合同成立。同时担保法第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立合同，即保证合同为要式合同。本案中，各被告就涉案借款与原告签订书面保证合同，符合上述法律规定的要件，保证合同自双方签字之日起成立。
关于焦点三。首先，原告与主债务人华艳兵就借款事宜签订合同，原告也实际履行了付款义务，双方之间民间借贷合同成立。但涉案借款本身系华艳兵诈骗罪的构成部分，该事实已经得到华艳兵刑事案件判决文书的确认，主合同本身应属无效。其次，根据担保法第五条之规定，主合同无效的，担保合同亦属无效。故涉案保证合同无效。
关于焦点四。首先，担保法第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保法解释第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。也就是说主合同无效导致保证合同无效的，保证人应根据其过错承担相应的民事责任，但不得超过主债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，主债务人华艳兵以非法占有为目的骗取原告款项，导致借款合同无效，其具有过错。原告侯保卷作为债权人，在向主债务人出借款项时应对出借人的借款用途、履行能力等因素予以审查，但在华艳兵欠其前债未清偿的情况下，仍然向其出借大额款项，也未对其前债用途进行审查，具有过错，也应承担相应的责任。各被告系主债务人华艳兵的同事，对华艳兵的状况应当具有相应的了解，对华艳兵向外大量借款的事实应当明知，在此情况下仍然为其向原告借款提供保证，被华艳兵所骗，具有一定的过错。退一步讲，即使各担保人不知华艳兵向外大量借款的情况，其作为保证人未对借款用途进行审查，未尽审慎，且各担保人的担保客观上促成了涉案借款的产生，担保人亦具有过错。考虑到本案实际情况，由保证人对主债务人不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任为宜。其次，关于被告在庭审中提出的原告与主债务人华艳兵恶意串通，骗取担保人提供担保，主债权人采取欺诈、胁迫手段，使保证人在违背真实意思情况下提供担保，以及涉案借款实际用于借新还旧且保证人不知情，应免除保证人保证责任的辩解意见，因被告提供的证据不足以证明其该项抗辩，本院不予采纳。最后，关于保证期间及保证诉讼时效。涉案借款约定的还款日期为2011年2月17日，保证期间为至还清为止，根据法律规定，属约定不明，保证期间应认定为借款期限届满之日起二年，原告于2012年5月即提起诉讼，未超过上述保证期间，被告关于保证期间已过，保证责任免除的抗辩不能成立。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算保证合同的诉讼时效，因原告曾于2012年5月提起诉讼，后该案于2013年2月21日被移送公安机关侦查，徐州市铜山区人民法院于2014年3月6日作出刑事判决，在判决当日即送达的情形下，该判决最早应于2014年3月22日生效，也就是说，保证诉讼时效因中断，最早的届满日起也应不早于2016年3月22日，而原告于2016年3月22日向本院提起诉讼，并未超过诉讼时效。被告关于原告起诉时超过诉讼时效的抗辩意见，亦不能成立。综合上述三点，虽然保证合同无效，保证人仍应承担相应的民事责任，即对主债务人不能清偿部分的三分之一进行赔偿。
关于焦点五。首先，关于原告于2010年11月15日向华艳兵支付的23.75万元是否属于涉案借款的问题。虽然涉案借款合同上约定的借款期限起始日为2010年11月18日，但该借款合同签订的日期为2010年11月14日，原告向被告交付该笔借款的日期为在该日期之后第二天，各被告也在当日的25万元借据上签名确认。另外，涉案借款合同上载明的借款金额为100万元，原告提供的两份借据载明的金额分别为25万元、75万元，借款合同与借据数额相吻合。因此，应当认定该23.75万元属于涉案借款。其次，关于实际借款本金问题。出借人不得预先在本金中扣除利息，否则应按实际出借的金额认定本金。涉案借款双方约定的本金虽然为100万元，但原告实际仅交付80.75万元，故应以80.75万元认定实际借款本金。
关于焦点六。首先，涉案借款合同无效，双方关于利息、违约金的约定亦属无效。其次，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。由此可知，对于涉嫌集资诈骗等犯罪的案件，仅应就借款本金予以归还，债务人已归还的款项，应抵扣本金。故原告要求被告支付利息、违约金的请求，无法律依据，本院不予支持。主债务人华艳兵已偿还的款项，应从本金中扣除。
关于焦点七。涉案借款并非主债务人华艳兵向原告侯保卷所举的唯一借款，对于已还的41万元款项华艳兵与原告也并未明确约定系用于偿还何笔借款，故该41万元本院应根据法律规定予以冲抵。合同法解释（二）第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。因涉案借款到期日为2011年2月17日，而另案借款到期日为2011年4月23日，主债务人华艳兵于2011年3月12日偿还的8万元，2011年3月21日偿还的2万元，合计10万元应优先抵充涉案借款。对于2011年4月23日之后偿还的合计31万元，根据上述法律之规定，应优先抵充“对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务”，即2010年10月24日借款。
综上，涉案借款实际本金数额为80.75万元，华艳兵已还10万元，尚余70.75万元。各被告作为保证人应对其三分之一即235833.33元承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第二十七条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告陈波、ＸＸＸ、苗欣、王共升、刘宝玉、张超、王波、赵帅、刘彦军、李亚林、ＸＸ、吴书俊、杜晓庞、薛娟娟连带赔偿原告侯保卷借款本金235833.33元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回原告侯保卷的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10200元，由原告侯保卷负担5362元，由被告陈波、ＸＸＸ、苗欣、王共升、刘宝玉、张超、王波、赵帅、刘彦军、李亚林、ＸＸ、吴书俊、杜晓庞、薛娟娟负担4838元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 董可伟
代理审判员 薛红玲
人民陪审员 陈克联
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 李慧敏