重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终536号
上诉人（原审被告）：刘世林。
委托代理人：胡美燕，重庆君策律师事务所律师。
被刘世林（原审原告）：龚志云。
委托代理人：邹豪，重庆鼎圣律师事务所律师。
刘世林刘世林与龚志云龚志云承揽合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院于2015年9月20日作出的（2015）津法民初字第06140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法�成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，刘世林于2014年6月至7月之间承包了江津区西湖镇水庙村、百燕村和骆来村的路灯安装，承包款合计20万元。刘世林承包上述工程后，口头约定转包给龚志云安装，由龚志云全权负责人工组织及安装施工，工程款为85000元。龚志云接受转包后，组织人员施工。施工期间，所雇请人员工资均由龚志云支付。龚志云根据刘世林要求按时完成了安装工程内容，并经西湖镇及各村验收合格。水庙村、百燕村和骆来村先后将安装路灯的工程款全部付给刘世林后，但刘世林至今未将转包款支付给龚志云。
龚志云一审诉称，刘世林于2014年6月承包西湖镇水庙村、百燕村和骆来村的路灯安装。刘世林承包后雇请龚志云为其承建安装，约定材料、人工及安装费用共计85000元。龚志云根据刘世林要求按时�成了安装工程内容，并经西湖镇及各村验收合格。水庙村、百燕村和骆来村先后已将安装路灯的工程款全部付给刘世林，可是刘世林收款后至今未将款支付给龚志云，经龚志云多次催收无果，现要求刘世林立即将该工程款85000元支付给龚志云。
刘世林一审辨称：刘世林承包路灯安装工程后，并没有将工程包给龚志云，而是刘世林叫龚志云来负责施工。因此，请法院驳回龚志云的诉讼请求。
一审法院认为，龚志云与刘世林之间虽无转包书面合同，但龚志云以自己的设备、技术和劳力，按照刘世林要求完成工作，交付工作成果，符合承揽合同的情形，结合证人证言，能证明双方之间形成的是承揽关系。关于转包工程款的金额，虽无书面依据，但从龚志云代理人与刘世林通话记录中，刘世林自认是85000元，与龚志云诉讼请求金额一致，故一审法院确定�包款为85000元。综上，龚志云认为刘世林将路灯安装工程转包给龚志云的事实及工程款金额有相关证据证明，对龚志云诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十三条一款、第二百六十一条、第二百六十三条之规定，判决：刘世林于该判决生效后五日内支付龚志云工程款85000元。一审案件受理费1928元，减半收取964元，由刘世林负担。
刘世林不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法改判刘世林只支付龚志云36**元。其提出的主要事实和理由为：一、一审认定龚志云负责工人组织和安装施工，工程款为85000元系认定事实不清。刘世林与龚志云约定的工作内容是水庙村、百燕村、骆来村三个村的路灯由龚志云负责，包括材料、人工及安装费(即包工包料)共计85000元，实际上，在工程实际施工过程中，工程所需的电杆、灯具等全部材料均是由刘世林自行购买，并自行负责运输，同时路灯安装工程的打洞、立电杆等人工施工，也是刘世林自行负责；龚志云仅仅组织了4个电工进行上述工程的架线和安装灯具施工，且施工周期也仅仅只有3天。因此，龚志云并未实际完成双方口头约定的路灯安装、人工、材料等全部内容，而只是负责了部分安装工作。一审中龚志云也只举示了人工部分的证据，并未提供任何证据证明其为上述工程购买过相关材料，反而刘世林举示了购买上述工程全部材料的证据，并且刘世林还有充足证据证明除架线、安装路灯外的其余施工均是刘世林自行负责，因此，一审判令刘世林付85000元的劳务费不符合客观事实，也显失公平。二、本案的案由应是劳务费纠纷，不是承揽关系，一审法院认定的案由错误，判决适用法律不当。一审法院认定龚志云己将工资支付给雇请的人员，支付了多少没有证据证明，一审法院没有查清楚。
龚志云答辩称：一、龚志云己按照双方约定向刘世林交付了工作成果。刘世林于2014年6月承包了西湖镇水庙村、百燕村和骆来村的路灯安装，承包款共计20万元，刘世林随即将上述承包工程以包工包料的方式承揽给龚志云，约定材料、人工和安装等费用共计8.5万元。龚志云根据刘世林的要求按时完成了安装工程，交付工作成果，并经西湖镇及各村验收合格，发包人随即向刘世林支付了工程款，可是刘世林却至今未向龚志云支付承揽费用，已构成违约。
二、龚志云与刘世林系平等的法律主体，他们形成的系承揽合同法律关系。
三、刘世林举示的现有书面证据不能证明材料系刘世林采购安装。刘世林于二审庭审开庭时当庭提交了新的证据，龚志云认可骆来村打洞系刘世林找的人，因此对支付给黄某的打洞工资的收据予以认可。但对其他证据客观真实性均有异议，对关联性也有异议。
二审中，刘世林举示了以下书证：1、袁某的营业执照、袁某情况说明、西湖金德管业经营部销货清单2份、销货清单1份、产品出库及质量反馈单1份。拟证明刘世林承接的西湖镇百燕村、骆来村、水庙村等三个村的路灯安装工程，所需的电杆、灯具等相关材料均是刘世林购买，龚志云并未购买任何材料，龚志云不应取得材料费价款。2、收据1张、领条1张。拟证明刘世林承接的西湖镇百燕村、骆来村、水庙村等三个村的路灯安装工程，电杆打洞、立电杆的人工及机械费用均是刘世林负责，龚志云不应取得工资、安装费价款。龚志云对该证据不予认可，对客观真实性有异议，与本案没有关联性。刘世林申请了证人代某、王某、陈某出庭作证。�某证实：刘世林打电话叫代某从李市镇拉电杆拉到百燕村、骆来村、水庙村。并从西湖镇街上三角坝拉过灯具、横带到百燕村、骆来村、水庙村。运费是刘世林支付的。共计拉了2天，时间是2014年7、8月，具体记不清楚了。王生证实：2014年7、8月份的时候，其在百燕村、骆来村、水庙村为刘世林搬运电线、电杆、横带、灯具等，并拉电线，一起的工人有7、8人，都是刘世林请的，工钱是刘世林付的，120元一天。施工现场有4个电工，听刘世林讲，电工是龚志云请的。在施工现场没有看到过龚志云。陈某证实：2014年8月份左右，百燕村、水庙村的立电杆的洞子是陈某和陈某叫的人打的。三个村的电杆是陈某转运的，骆来村16根、水庙村17根、百燕村17根。都是代某拉倒路边，陈某转运的。大概做20多天。在工地看到过王生，没有看到过龚志云。现场电工一般是2、3人，不知�谁请的。刘世林认为，三个村的材料都是刘世林购买、运输，与一审刘世林提供的证据吻合，反而龚志云没有任何证据证据证明其购买了材料。龚志云对证人证言的真实性有异议，认为证人系刘世林西湖镇工程的工人，并不是本案三个村施工的工人；证人证言前后矛盾，三个证人对工期的证实不一致，工作内容相冲突、矛盾。骆来村是刘世林叫人打的洞子属实，百燕村、水庙村都是龚志云叫人去打的，工程实际是在2014年6月做的。
二审中，龚志云陈述，工程所用的灯具其是在江津万登灯具买的；电杆是其他工地不用的旧电杆，是贾嗣镇一个开铲车的姓周还是姓陈的师傅立起来的；电线是在巴南区小泉的工程没用完的电线。一共请了7名电工，每个村做了3天，每人每天260元。刘世林陈述，其20万元承接了三个村的工程后，口头以8.5万元包工包料的价格承包给龚志云，但因为价格过低龚志云没法做就没做，刘世林就自己购买材料自己施工做完了工程。因为与龚志云以前关系好，有其他业务往来，所以就叫龚志云请的电工。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，双方对刘世林口头约定以85000元的价格将三个村的路灯工程以包工包料的方式承包给龚志云的事实无异议，本院予以确认，本案双方争议的主要焦点是案涉路灯工程究竟是谁实际施工完成。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，龚志云主张其实际施工完成了三个村的路灯工程，依照前述法律�定，应当承担相应的举证责任，否则应当承担不利后果。一审中，龚志云对于实际施工的证据仅为两名证人的证言。而作为工程重要前置内容的材料的购买或取得，龚志云并未举证予以证明，其虽在二审中对材料的来源进行了说明，但以旧材料进行施工并不合常理，且其对于实际立电杆的施工人也记忆模糊，足以让人生疑。因此，龚志云举示的证据并不足以证明其实际施工完成了全部工程。相反，刘世林认为自己才是实际施工人，在一审中即举示了部分购买材料的证据，二审中补充举示了其他购买材料的书证及运送材料的证人证言，并举示了实际施工的证人证言，且证人证言之间相互能够印证。因此，综合双方举示的证据，本院认为，对于谁是实际施工人这一待证事实，刘世林举示的证据比龚志云举示的证据更充分，其所陈述的事实更具有高度的可能性，本院认�刘世林实际完成了施工。
审理中，刘世林承认龚志云实际请了电工进行安装，愿意支付部分费用。根据本案实际情况并结合双方的陈述及证人证言，本院酌情认定刘世林应当向龚志云支付电工的安装费用6000元。
综上，刘世林的上诉理由部分成立，其部分上诉请求本院予以支持。本院依照二审中新的证据查明新的事实予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江津区人民法院（2015）津法民初字第06140号民事判决；
二、刘世林于本判决生效之日起五日内支付龚志云工程款6000元；
三、驳回龚志云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
本案一审案件受理费964元，由龚志云负担900元，刘世林负担64元；二审案件受理费1924元，由龚志云负担1780元，刘世林负担144元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘玉妹
审 判 员 章若微
代理审判员 吴贵平
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 母雪桥