安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖10刑终17号
原公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾田荣，绰号“彪哥”，男，1980年9月23日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省平和县，住福建省平和县。2017年3月8日因涉嫌诈骗罪被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留；2017年4月13日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
辩护人陈艳芳，北京智光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱新龙，绰号“龙哥”，男，1991年8月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省平和县，住福建省平和县。2017年3月8日因涉嫌诈骗罪被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留；2017年4月13日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
辩护人曾宪湘，北京京翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾成泉，绰号“泉哥”，男，1981年11月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省平和县，住福建省平和县。2017年5月11日因涉嫌诈骗罪被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留；2017年6月15日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
指定辩护人陈帅，安徽金天都律师事务所律师。
安徽省黄山市屯溪区人民法院审理安徽省黄山市屯溪区人民检察院指控原审被告人曾田荣、朱新龙、曾成泉犯诈骗罪一案，于2018年1月9日作出(2017)皖1002刑初334号刑事判决。宣判后，原审被告人曾田荣、朱新龙、曾成泉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）曾田荣、朱新龙、曾成泉，听取检察机关及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
黄山市屯溪区人民法院认定：2016年8月以来，张某2、张某1、闻某、高某、苏某（均另案处理）等人先后被被告人曾田荣、曾成泉招聘至云南省曲靖市麒麟区赢城世家小区A-2-1208室从事“代聊”工作，张某2等人根据曾田荣提供的“聊天15天循环版本”的内容，以大学毕业生“何丽丹”或“蒋文华”的名字，用陌陌或微信寻找25岁以上男士加为好友进行聊天（主要是文字聊天），并以欺骗的方式向“客户”透露自己是从事修改国外“博彩”网站赔率帮亲戚朋友赚钱的工作。如果“客户”有兴趣，就提出需要将盈利所得利润的一半分给自己，“客户”同意后，就会提出让“客户”加QQ，并在QQ上教会客户如何操作。在“客户”加QQ并充值成功后，以张某2为主管的代聊小组就不再和“客户”接触，转而由负责后台的被告人朱新龙、曾某1（另案处理）等人继续和“客户”在QQ上联系网站操作和充值的事宜。在“客户”们充值的前一两笔小数额时，会有一些盈利，也可以随时将资金转出，待到“客户”们下注较大金额时，会以押错输钱或账号异常等理由而无法将资金取出。通过这种方式，张某2等人骗取社会不特定人员资金达三十余万元，所骗得财物除支付必要开支后，由曾田荣、朱新龙、曾成泉、曾某1四人分得。具体犯罪事实如下：
1.2016年10月初，张某2通过微信（昵称：最初的梦想）和被害人李某1加为好友，在获得李某1的信任后，张某2自称叫蒋文华，大学毕业后从事国外博彩网站工作，诱骗李某1加了诈骗QQ，后李某1于2016年12月3日至12日登录所谓的“澳门新葡京”博彩网站进行充值投注，共计被骗人民币9122元。
2.2016年11月底，张某1通过陌陌、微信聊天软件（昵称：爱笑的女孩）和被害人刘某1成为好友，在获得刘某1的信任后，张某1自称叫何丽丹，大学毕业后从事国外博彩网站工作，诱骗刘某1加了诈骗QQ，刘某1于2016年12月7日至14日登录所谓的“澳门新葡京”博彩网站进行充值投注，共计被骗人民币288780元。
3.2016年11月底，闻某通过微信（昵称：sweet）和被害人初澜加为好友，在获得初澜的信任后，闻某自称叫蒋文华，大学毕业后从事国外博彩网站工作，诱骗初澜加了诈骗QQ，后初澜于2016年12月6日至13日登录所谓的“澳门新葡京”博彩网站进行充值投注，共计被骗人民币68062.7元。
4.2016年10月初，高某通过微信（昵称：宁缺勿滥）和被害人陈某1（曾用名陈彦迪）加为好友，在获得陈某1的信任后，高某自称叫蒋文华，大学毕业后从事国外博彩网站工作，诱骗陈某1加了诈骗QQ，陈某1于2016年10月15日至11月9日登录所谓的“澳门新葡京”博彩网站进行充值投注，共计被骗人民币6448.8元。
5.2016年11月底，苏某通过微信（昵称：丹丹）和被害人何某1加为好友，在获得何某1的信任后，苏某自称叫何丽丹，大学毕业后从事国外博彩网站工作，诱骗何某1加了诈骗QQ，何某1于2016年12月17日至12月20日登录所谓的“澳门新葡京”博彩网站进行充值投注，共计被骗人民币17391.32元。
另查明，2017年3月8日，侦查机关从被告人曾田荣处追回赃款人民币9900元并已发还给被害人刘某1。
上述事实有经原审庭审举证、质证并查证属实的下列证据证实：
一、物证
手机、银行卡等物品，证明了本案相关事实。
二、书证
1.到案经过说明、抓获经过，证明福建省平和县公安局九峰派出所民警配合黄山市公安局屯溪分局民警于2017年3月8日10时许在该县九峰广福路曾田荣店面内抓获曾田荣;钦州市公安局水东派出所民警于2017年3月8日在钦北区品尚便捷酒店8408房间抓获被告人朱新龙；2017年5月11日0时许，在平和县九峰镇黄田村下楼小组被告人曾成泉家中将曾成泉抓获。
2.户籍证明，证明被告人曾田荣、曾成泉、朱新龙的年龄、住址等身份信息，其已达到完全刑事责任年龄。
3.接受证据材料清单、微信聊天记录、支付凭证等打印件、农行交易明细清单打印件、工行交易明细打印件、中国建设银行交易流水。
公安机关从刘某1处接受陌陌聊天记录壹页、微信聊天记录拾捌页、QQ聊天记录伍拾页，证明刘某1与何丽丹（微信名爱笑的女孩）在微信上聊天，何丽丹称能帮刘某1修改倍率赚钱及赚钱后五五分成。
公安机关从刘某1处接受支付宝转账凭证、支付宝扫码充值凭证、微信扫码充值凭证、刘某1身份证及四张银行卡，证明刘某1于2016年12月8日、9日分别通过支付宝转账给袁某1燕农行卡2170元、2270元；刘某1于2016年12月8日、9日、12日分别通过尾号1518的农行卡支付宝扫码支付1000元、4000元、5000元、5000元，刘某1于2016年12月7日、8日、9日分别通过微信扫码支付1000元、1000元、3000元、4800元。侦查机关从刘某1处接受户名为刘某1，尾号分别为1518、5375的农行卡交易明细清单叁张证实：刘某1尾号1518的卡分别于2016年12月7日、8日转存给吕某账户1200元、9140元。
侦查机关从陈某1处接受户名为陈某1，尾号为1932的工行卡交易明细清单壹份。
初澜提供的交易明细证实：2016年12月10日分三次共40002.33元汇入该账户，12月13日分两次共10001.37元汇入该账户；李某1于2016年12月10日、11日、12日分别汇入该账户2000元、3000元、3000元，刘某1于2016年12月10日、11日、12日、13日、14日分别汇入该账户20000元、49900元、49900元、49900元、100000元；何某1于2016年12月19日分两次共12000.66元汇入该账户，12月20日汇入该账户7000.66元。
证实李某1于2016年12月5日通过微信支付给尾号为7315的账户3000元、3000元、3000元、1000元，7日通过微信支付给尾号为7315的账户1000元、12日通过微信支付给尾号为0865的账户3000元。
证明“宁缺毋滥”向陈某1介绍自己可以侵入时时彩网修改倍率来赚庄家的钱，并与其约定帮其赚钱利益对半分。
证明初澜于2016年12月10日转账给吕某20000.77元、15000.78元、5000.78元、5000.78元，13日分两次转账给吕某5000.59元、5000.78元。
证明从2016年10月16日至12月20日期间,户名陈某乙与户名林画、吕某、袁某1燕之间的转账流水。
证明林画账户汇出情况:曾某乙12笔、曾某丙1笔、郑某21笔、郭某22笔、李某乙13笔、刘某乙2笔、周某3笔、曾某丁1笔、陈某乙1笔、曾某戊1笔。
林画账户汇入情况:袁某乙入2笔、曾某戊汇入1笔、迅付信息科技有限公司客户备付金汇入4笔、朱新龙汇入1笔、陈某乙汇入37笔、郭某汇入1笔。
证明户名郭某与林画的交易流水。
证明户名曾某乙与林画的交易流水。
证明户名曾某戊与林画的交易流水。
证明户名曾某丁与林画的交易流水。
证明户名李某乙与林画的交易流水。
证明户名郑某与林画的交易流水。
三、视听资料
侦查机关搜查时的现场视频资料及侦查机关从深圳市腾讯计算机系统有限公司调取刘某1被诈骗案相关微信账号(heming618315、l1362399、cm1536326、chulan1228)2016年9月至今的交易记录;侦查机关从中国邮政集团公司福建省平和县分公司调取卡号为62×××14的银行卡在2017年1月17日22时许及2017年1月20日20时-21时许的取款录像、卡号为62×××11的银行卡在2017年1月17日22时许的取款录像;侦查机关从中国农业银行厦门市分行调取卡号为62×××11的银行卡于2017年1月16日19:47:06-19:49:08在杏北支行自动柜员机上的五笔取款录像、卡号为62×××14银行卡于2017年1月16日20:03:06-20:08:29在厦门杏北中苑路289号A390自动柜员机的九笔取款录像;侦查机关从招商银行厦门分行监察保卫部调取卡号为62×××14的银行卡于2017年1月16日20:20:54-20:23:49在自动柜员机上的五笔取款录像。
四、勘验、检查、辨认笔录
1.辨认笔录证实：张某2辨认出曾田荣就是“彪哥”，辨认出朱新龙就是“龙哥”，辨认出曾成泉就是“权哥”；张某1、闻某辨认出曾田荣就是“彪哥”，曾成泉就是“权哥”。曾田荣辨认出了张某2、高某、闻某、苏某，同时辨认出了“徐曼”就是张某1，“小赵”就是赵红艳，“妙妙”就是曾某1。朱新龙辨认出了“泉哥”为曾成泉，“小张”为张某2，“阿志”为曾某1。曾成泉辨认出了“阿志”就是曾某1，“小张”就是张某2。
2.搜查笔录、扣押清单证实：2017年3月8日侦查机关对被告人曾田荣的随身物品及车辆进行搜查，在曾田荣裤袋里查获一部白色智能VIVO手机，在上衣口袋里查获卡号为62×××17的邮储银行卡一张，卡号为62×××56福建省农村信用社福万通借记卡一张，卡号为62×××75中国建设银行结算通卡一张。在车内驾驶室车门内侧储物栏里查获一部银色华为手机、一部金色OPPO手机，在车后备箱发现一棕色男式手拎包，内有现金9900元；2017年1月16日侦查机关对赢城世家A-2-1208被告人的办公场所进行搜查，现场共查获20部手机，分别为12部小米（红某1）手机、3部OPPO手机、2部魅族手机、1部联想手机、1部VIVO手机、1部苹果手机。在大厅的写字桌上查获一张承租方为“曾彪”的房屋租赁合同及署名为“曾彪”的收据，在进门右手边的一个储物间查获多本“聊天15天循环版本”、“入聊培训阶段”打印件，多本手抄话术本、月份考勤表、业绩手写本等，侦查机关对上述物品均进行了扣押并制作了扣押清单。整个搜查过程进行了录像。
3.电子物证检查工作记录、勘验检查照片证实：黄山市公安局网安支队对送检的涉案12部手机进行检验，获取到手机基本信息、微信聊天记录、陌陌聊天记录等信息，并生成“屯溪区刘某1被诈骗案勘验结果”文件夹并刻录成取证光盘“黄网勘[2017]015号”。
五、被害人陈述
被害人刘某1、李某1、初澜、陈某1、何某1的陈述，证明他们被骗取钱财的具体情况。
六、证人证言
证人暨某犯张某2、张某1、闻某、高某、苏某的供述，证明她们帮助本案被告人实施诈骗的具体情况。
七、被告人的供述与辩解
被告人曾田荣、朱新龙、曾成泉的供述与辩解，证实他们实施诈骗的具体情况。
黄山市屯溪区人民法院认为：被告人曾田荣、朱新龙、曾成泉以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取社会不特定人的财物，数额巨大，三被告人的行为已构成诈骗罪。三被告人系共同犯罪，在共同犯罪过程中，分工不同，作用相当。案发后，被告人曾田荣、朱新龙、曾成泉能如实供述罪行，当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。违法所得及涉案赃款赃物予以追缴、没收，其余款物由扣押机关依法处理。综上,根据被告人曾田荣、朱新龙、曾成泉的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人曾田荣犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。二、被告人朱新龙犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十一个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人曾成泉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币五万元。四、对被告人曾田荣违法所得人民币六万元、被告人朱新龙违法所得人民币十万元、被告人曾成泉违法所得人民币九万元予以追缴。五、随案移送的作案工具予以没收。六、责令三被告人退赔被害人刘某1、李某1、初澜、陈某1、何某1经济损失共计人民币373456.02元（其中不包含侦查机关已发还给被害人刘某1人民币9900元）。
上诉人（原审被告人）曾田荣、朱新龙上诉提出：1.原判认定各被害人通过微信、支付宝扫码充值83350.2元未形成完整的证据链，应当予以扣除。2.其具有坦白情节，故原判量刑过重。曾田荣另提出：其不是老板、主犯，具有主动退赃情节。曾田荣、朱新龙的辩护人的辩护意见与各上诉人的上诉意见一致。
上诉人（原审被告人）曾成泉上诉提出：1.其没有犯罪前科，自愿认罪、坦白，愿意退赃退赔，故原判量刑过重。2.原判既判处追缴违法所得，又判处退赔被害人损失，属重复判决。曾成泉的辩护人提出：1.曾成泉不构成共同犯罪，不应对五被害人的损失承担责任。2.原判未扣除被害人前期盈利，认定诈骗数额错误。
二审中，检察机关提出：三上诉人犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分。三上诉人的上诉理由均不能成立。
本院经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）曾田荣、朱新龙、曾成泉犯诈骗罪的事实分别有原判列述的相应证据证实，所列证据均经一审庭审举证、质证并查证属实，应对一审所认定的事实、证据予以确认。
针对上诉理由及辩护意见，本院评判如下：
1.关于上诉人（原审被告人）曾田荣、朱新龙及其辩护人提出，原判认定各被害人通过微信、支付宝扫码充值的83350.2元未形成完整的证据链，应予扣除的上诉理由和辩护意见。经查，曾田荣、朱新龙在侦查阶段供述被害人可以通过微信或支付宝充值，在原审庭审中对指控诈骗金额亦无异议。微信、支付宝付款凭证显示的用途虽然为消费，但结合被害人的陈述、聊天记录、转账记录及被告人的供述等证据，足以证明被害人支付的上述款项已被被告人实际控制，应当计入诈骗数额。
2.关于上诉人（原审被告人）曾田荣及其辩护人提出，曾田荣不是老板、主犯的上诉理由和辩护意见，及上诉人（原审被告人）曾成泉的辩护人提出曾成泉不构成共同犯罪，不应对五被害人的损失承担责任的辩护意见。经查，曾田荣、朱新龙、曾成泉等事前通谋，分工合作，相互配合，由曾田荣、曾成泉分别招聘代聊人员引诱被害人，由朱新龙等对被害人进行网络诈骗，且共同参与分配违法所得。曾田荣、曾成泉、朱新龙在共同犯罪中起主要作用，应对诈骗故意支配下的所有诈骗行为承担责任。
3.关于上诉人（原审被告人）曾成泉的辩护人提出，原判未扣除被害人前期盈利，其认定的诈骗数额错误的上诉理由。经查，原判在认定各被害人的损失时，已根据微信、支付宝付款凭证、银行流水、被害人陈述等相关证据扣除被害人的前期“盈利”，故原判认定的诈骗数额正确。
4.关于上诉人（原审被告人）曾田荣提出其具有退赃情节的上诉理由。经查，侦查机关在抓捕曾田荣，对曾田荣的人身和车辆依法进行搜查时，依法扣押了现金9900元，故该情节不能认定为曾田荣主动退赃。
5.关于上诉人（原审被告人）曾成泉提出，原判既判处追缴违法所得，又判处退赔被害人损失，属重复判决的上诉理由。本院审查认为，本案因客观原因无法查实全部被害人，被告人对已查明的被害人损失应当依法退赔，对无法查实且被告人未说明款项合法来源的其他违法所得依法应予追缴，故原审判决符合法律规定。
6.关于上诉人（原审被告人）曾田荣、朱新龙、曾成泉提出，原判量刑过重的上诉理由。经查，曾田荣、朱新龙、曾成泉到案后能如实供述罪行，具有坦白情节且自愿认罪，原判根据上述量刑情节，并结合本案的犯罪数额等具体事实，对三被告人已予以从轻处罚，故原判量刑并无不当。
本院认为：上诉人（原审被告人）曾田荣、朱新龙、曾成泉以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，利用互联网骗取社会不特定人员的财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，三被告人虽分工不同，但作用相当，故不宜区分主从犯。曾田荣、朱新龙、曾成泉到案后能如实供述罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚；曾田荣、朱新龙、曾成泉自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 严 明
审判员 宣庆龄
审判员 沈梦平
二〇一八年四月八日
书记员 詹彦婷
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。