山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3898号
上诉人(原审被告)：李录平，男，1970年6月7日出生，汉族，住平阴县。
委托诉讼代理人：汪冬，北京天达共和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏超，北京天达共和律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告)：济南鸿兴置业有限公司，住所地平阴县。
法定代表人:李录平,经理。
委托诉讼代理人：汪冬，北京天达共和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏超，北京天达共和律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：张树印，男，1961年8月1日出生，汉族，住平阴县。
委托诉讼代理人：高召旺，男，1974年6月17日出生，汉族，平阴明星法律服务所法律工作者。
上诉人李录平、济南鸿兴置业有限公司（以下简称鸿兴置业公司）因与被上诉人张树印合伙协议纠纷一案，不服平阴县人民法院（2015）平商初字第563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李录平、鸿兴置业公司上诉请求:1.撤销平阴县人民法院（2015）平商初字第563号民事判决，改判驳回被上诉人张树印的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人张树印承担。事实和理由：一、李录平不是《协议书》的签约主体，不应承担该协议项下之法律责任。一审法院认为，2012年4月15日的《协议书》经两级法院审理，均认定为合法有效。在《协议书》签订后，鸿兴大厦商住楼有l7套房屋备案。李录平既是鸿兴置业公司的法定代表人，又是该公司持有95％股权的股东，对鸿兴置业公司的销售情况可以随时掌握，李录平、鸿兴置业公司应当及时按照协议约定告知张树印共同签字确认。但李录平、鸿兴置业公司均未提交证据证实该l7套房屋的销售、销售价格有张树印、李录平共同签字确认，李录平应当按照协议约定赔偿张树印损失600万元。鸿兴置业公司应当按其出具的承诺书对李录平的赔偿义务承担连带责任。对此，上诉人认为，一审判决认定事实严重错误、且适用法律错误，应依法予以纠正。济南中院(2011)济民二商终字第263号生效民事判决书虽已认定李录平与张树印于2009年12月28日提起诉讼时存在合伙关系。但本案一审法院忽略了一个重要的法律事实，即2010年1月4日，李录平与鸿兴置业公司签订了一份转让协议，约定因李录平无房地产开发资质，特将正在开发建设中的工程转让给鸿兴置业公司。至此，李录平已经将其与张树印合伙投入的财产转让给了鸿兴置业公司。李录平转让的是与张树印的全部合伙财产，故李录平与张树印之间的合伙财产已经被处置完毕。双方之间的法律关系亦发生了重大变更，即通过财产转让的行为，张树印与李录平的合伙法律关系已经变更为张树印与鸿兴置业公司之间的合作法律关系。因为，财产转让后，鸿兴大厦已属于鸿兴置业公司的财产，并非属于李录平与张树印的合伙财产，而鸿兴置业公司是由其股东李录平及郭运水以出资为限承担有限责任的独立企业法人。也正因如此，2012年4月15日，李录平作为鸿兴置业公司的法定代表人与被上诉人张树印签订了《协议书》，就鸿兴大厦的建设、销售、分红等问题达成一致。事实上，《协议书》约定的内容全部是张树印与鸿兴置业公司之间的权利义务，与李录平个人无任何关联性。李录平根本不是《协议书》的签约主体，不应承担该协议项下之违约责任。二、一审法院判决李录平赔偿被上诉人张树印经济损失600万元并要求鸿兴置业公司承担连带责任属认定事实、适用法律错误。(一)李录平并非《协议书》签订主体及售房主体，不应承担《协议书》第十条的违约责任。《协议书》第十条约定“任何一方私自售出一套房屋应赔偿对方40万元现金。”该条并未明确赔偿义务主体，但从文意上解释，可以理解为是售出方承担赔偿责任。在本案中，签订商品房买卖合同的出卖人是鸿兴置业公司，并非李录平个人。李录平虽为鸿兴置业公司法定代表人及股东，且知晓销售情况，但由于并非售房主体，故不是《协议书》第十条约定的售出方，显然亦不是赔偿义务人。(二)房屋售出应当以房屋买卖合同签订之日为准，一审法院认定《协议书》签订后售出了l5套房屋实属错误。一审法院根据鸿兴大厦购房合同备案日期认定《协议书》签订之后有l5套房屋备案，认定在《协议书》签订后有15套房屋售出，并据此认定李录平违约属于事实认定重大错误。《协议书》第十条对房屋“私自售出”的标准并无明确约定。从《协议书》第十条约定的本意来看，是为了防止协议一方在未经对方知晓的情况下售出房屋，使得对方对总体销售数量、金额不知情，因而影响其根据《协议书》第十二条、第十三条等条款行使分红的权利。从第十条本身来看，该条明确双方共同签字后，“方可作为售出的依据，计入销售额”，并未要求一方在出售房屋时必须经过对方签字。因此，上诉人只需要在计入销售额前，向张树印披露销售信息，此时，应不视为“私自销售”，并未违反第十条的约定。从法律行为效力上看，购房合同备案不具有确定卖方、买方权利义务的法律效力，一审法院以购房合同备案作为房屋售出标准既无法律依据也无合同依据，不符合公平、诚信原则。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《协议书》第十条约定的“售出”行为的判断应以买卖双方正式签订有效的购房合同，或者双方开始实际履行合同如买方支付部分购房款为准，一旦购房合同签订或者主要义务已经开始实际履行，出卖方便承担了交付房屋并办理相关手续的法律义务，涉案房屋便可以认定已经“售出”。具体而言，鸿兴置业公司出售的东三单元四层西户、东一单元四层西户、东一单元五层东户、6号商铺、7号商铺共5套房屋，其房屋买受人在《协议书》之前就已经支付了部分购房款。上诉人出售的东二单元九层东户、东二单元五层东户、东一单元十层东户共3套房屋，上诉人在《协议书》订立之前就已经与房屋买受人签订了房屋买卖合同。以上8套房屋应视为在《协议书》订立之前就已经出售，上诉人不应当为此支付任何赔偿金。东一单元八层西户及东三单位七层东户系在一审诉讼过程中经过被上诉人的同意法院作了解除相关房屋的查封，并允许上诉人将该两套房屋卖出且将房款予以冻结，所以这两套房屋的出售没有违反协议书的约定，上诉人也不应当承担该两套房屋相应的违约责任。(三)双方约定的违约金标准明显过高，恳请二审法院予以调整。本案中，《协议书》约定的每出售一套赔偿40万元的赔偿标准过高，明显高于因出售行为给被上诉人张树印造成的所谓“损失”。根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，按照《协议书》的约定，被上诉人可以在核算销售利润后取得40％的分红，故此，按照建筑行业通常的利润(不计算财务利息成本)，即便被上诉人有所谓的“损失”，其损失最高额亦仅为：违约售房款乘以20％再乘以40％。，一审法院判令上诉人支付的赔偿金显然过高，恳请二审法院予以适当调整。(四)一审法院判决鸿兴置业公司就600万赔偿额承担连带清偿责任无事实依据。一审法院认为，鸿兴置业公司于2010年8月23日出具承诺书一份：“因张树印诉与李录平合伙协议一案，双方对鸿兴大厦是否存在合伙协议存在争议，现鸿兴大厦已经封顶，在继续施工中，需要大量资金，须办理房屋预售许可证，该证将办理到济南鸿兴置业有限公司名下，如法院认定双方存在合伙关系，济南鸿兴置业有限公司承诺以名下全部资金对李录平与张树印合伙财产分割承担连带责任。”鸿兴置业公司应按该承诺对李录平的赔偿义务承担连带责任。该份承诺书担保的债权仅为李录平与张树印之间的“合伙财产分割”，而并非担保的其他债权事项。鉴于前文已述，张树印与李录平之间的合伙关系已经终止，变更为张树印与鸿兴置业公司之间的合作关系，故该承诺书担保的所谓债权已经消灭，担保责任亦无从谈起。因此，该承诺函仅是在特殊情况下，为张树印、李录平二人的合伙财产分割所做的担保，一审法院认定承诺函是对《协议书》的担保无任何事实依据。且更为重要的是，由于李录平并非《协议书》的签约主体，《协议书》项下的法律责任应由鸿兴置业公司承担，故鸿兴置业公司即便需要承担责任，也应承担的是违约责任，而非所谓的担保责任。三、一审法院判决鸿兴置业公司支付被上诉人张树印房款500万元并要求李录平承担连带责任系认定事实、适用法律错误。(一)一审法院判决由鸿兴置业公司支付售房款并由李录平承担连带责任超出了一审原告的诉讼请求。一审中原告即张树印的诉讼请求为要求李录平支付售房款500万元，并由鸿兴置业公司承担连带责任。而一审法院判决由鸿兴置业公司支付售房款，并判决李录平承担连带清偿责任，已经超出了原告诉讼请求。一审法院认为张树印诉讼请求不当，应予驳回，而不应超出其诉讼请求径行判决。(二)张树印未将其售出的房屋款存入鸿兴置业公司，不符合《协议书》第十三条约定的抽取售房款的条件。《协议书》第十三条约定：“甲乙双方自协议签订之日起，甲方售出的房屋款由甲方先抽取1000万元为止，乙方售出的房屋款由乙方抽取500万元为止。其余售出房屋款存在公司，待核算利润后，甲乙双方计算分红。”据此，甲、乙双方应当在各自的“已售出的房屋款”中抽取一定售房款，张树印应当将其所售房屋款存入鸿兴置业公司之后方能抽取售房款。而根据《协议书》第八条及（2013）平商初字第268号判决书认定的事实，张树印并未将其所售出的房屋款存入鸿兴置业公司，因而也不具备《协议书》第十三条约定的抽取售房款的条件。(三)李录平并非《协议书》的订立主体，亦未就《协议书》的履行出具任何担保承诺，不负有连带清偿责任。一审法院认为，李录平是鸿兴置业公司的法定代表人、股东，《协议书》第十三条抽取售房款的约定也是对李录平自身权利处分，李录平应当就500万元售房款承担连带责任。一审法院的上述认定及判决混淆了公司、股东的独立人格，违背了公司有限责任原则，且不符合担保有关法律规定。李录平并非《协议书》的订立主体，亦未就《协议书》的履行出具任何担保承诺，不负有连带清偿责任，一审判决明显错误，应依法予以纠正。四、一审法院判决李录平、鸿兴置业公司承担案件受理费、诉讼保全费有误。如上所述，张树印要求赔偿600万元赔偿金违反了《协议书》约定，且赔偿金额过高，计算数额有误；张树印不满足《协议书》第十三条的抽取售房款的条件。一审法院判决上诉人支付案件受理费、诉讼保全费有误，恳请二审法院一并予以纠正。
张树印辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张树印向一审法院起诉请求：李录平偿付其因其违反合伙协议应支付的违约损失金600万元，并向张树印支付售房款500万元，鸿兴置业公司承担连带责任。
一审法院认定事实：平阴县鸿兴大厦（以下简称鸿兴大厦）位于平阴县榆山路南段，建筑规模为十二层，建筑面积为10409.12平方米，占用土地为李录平个人所有，面积为2305.35平方米，性质为国有土地，用途为综合用地。张树印曾于2009年12月28日起诉至法院，要求确认张树印与李录平在鸿兴大厦建设过程中的合伙关系，平阴法院作出（2010）平民二初字第60号民事判决书，确认张树印与李录平在鸿兴大厦建设过程中存在合伙关系，李录平不服该判决提起上诉，济南中院作出（2011）济民二商终字第263号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2010年1月4日，李录平（甲方）与鸿兴置业公司（乙方）签订转让协议书一份，协议约定：“因甲方无房地产开发资质，特将正在开发建设中的工程转让给乙方，为此经甲乙双方充分协商达成如下转让协议：一、甲方愿将正在开发建设的位于县城振兴街与榆山路交汇处的鸿兴大厦工程（主体已九层）全部转让给乙方，由乙方自主开发建设。二、乙方同意以评估机构评估的价款数买下甲方鸿兴大厦现有的主体工程及所有的出让土地。”2010年7月16日，李录平出具说明一份：“因张树印诉与李录平合伙一案，法院查封鸿兴大厦一、二层。因法院查封，房管局不能办理房屋预售许可证。房屋预售许可证办理到鸿兴置业公司名下。该公司注册资本金为壹仟万元，李录平占95%，郭运水占5%，李录平是法人代表，李录平保证房屋预售许可证不会办理到其他公司名下。”同日，鸿兴置业公司出具担保书：“因李录平申请法院对鸿兴大厦一、二层解封，鸿兴置业公司自愿以公司名下资产为其提供担保，并承担相应法律责任。”2010年8月23日，鸿兴置业公司出具承诺书一份：“因张树印诉与李录平合伙协议一案，双方对鸿兴大厦是否存在合伙协议存在争议，现鸿兴大厦已封顶，在继续施工中，需要大量资金，需办理房屋预售许可证，该证将办理到鸿兴置业公司名下，如法院认定双方存在合伙关系，鸿兴置业公司承诺以名下全部资金对李录平与张树印合伙财产分割承担连带责任。”该协议书中，李录平、郭运水作为股东签字。2012年4月15日，张树印（乙方）与李录平（甲方）签订协议书一份，协议约定：“甲乙双方因建设平阴县鸿兴大厦期间发生的纠纷问题达成谅解，并达成以下协议：四、甲乙双方共同完成鸿兴大厦剩余的所有问题（包括施工、销售、验收、办证等问题）。五、甲乙双方对双方的投入资金情况作出阶段性确认（包括土地作价520万元、审计建筑成本、配套费、营业税、土地出让金、土地转让税等双方认可的费用）。六、鸿兴置业公司提取鸿兴大厦房屋销售额的3.5%，作为鸿兴置业公司对鸿兴大厦的销售以及管理费用，不再抽取其他费用。八、甲方前期（2012年4月15日前）所销售的鸿兴大厦房屋24套，面积3314.97平方米，地下室306.16平方米，商铺3套，面积361.25平方米，总销售额1444.3252万元。由甲方负责办理有关手续，并承担办理手续所发生的费用。九、乙方前期所销售的鸿兴大厦房屋2套（7层），按照每平方米3000元计算价格，地下室按照每平方米1800元计算价格。2012年4月30日前乙方到售楼处及财务室办理相关手续，否则视为乙方放弃。十、自本协议签订之日起，鸿兴大厦剩余房屋的销售以及销售价格由甲乙双方共同签字后，方可作为售出的依据，计入销售额。否则，任何一方私自售出一套房屋应赔偿对方40万元现金。十三、甲乙双方自协议签订之日起，甲方售出的房屋款由甲方先抽取1000万元为止，乙方售出的房屋款由乙方抽取500万元止。其余售出房屋款存在公司，待核算利润后，甲乙双方计算分红。如公司不能盈利，甲乙双方按照比例承担风险。十五、本协议自签订之日起，任何一方不得违约。如有违约者，应赔偿对方300万元的损失。”根据张树印提交的平阴县房屋管理中心出具的《平阴县城鸿兴大厦商住楼购房合同备案情况一览表》、《鸿兴大厦商住楼备案、查封一览表》记载，鸿兴大厦部分房屋合同备案日期为2012年4月15日之后，分别为：1、东二单元九层东户于2012年4月23日备案；2、东三单元四层西户于2012年6月18日备案；3、东二单元七层西户于2012年11月22日备案；4、东一单元四层西户于2012年12月25日备案；5、东一单元四层东户于2013年4月11日备案；6、东一单元六层东户于2013年5月2日备案；7、8号商铺于2013年6月17日备案；8、9号商铺于2013年6月17日备案；9、东二单元五层东户于2013年7月26日备案；10、东一单元五层东户于2013年7月26日备案；11、东一单元十层东户于2013年8月2日备案；12、东三单元六层西户于2013年8月15日备案；13、6号商铺于2013年10月16日备案；14、7号商铺于2014年3月21日备案；15、东三单元九层西户于2015年3月24日备案；16、东一单元八层西户于2016年5月13日备案；17、东三单元七层东户于2016年5月13日备案。上述房屋的销售及销售价格，李录平、鸿兴置业公司均未经张树印签字确认，其中东二单元七层西户、东一单元四层东户2套房屋，张树印已于我院受理的（2013）平商初字第268号案件中诉求处理，本案不再处理。关于鸿兴置业公司起诉李录平、张树印的（2014）平商初字第164号案件，我院于2015年10月19日作出（2014）平商重字第164号民事判决书，驳回鸿兴置业公司的诉讼请求，鸿兴置业公司不服提起上诉，济南中院于2016年4月5日作出（2016）鲁01民终559号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，张树印与李录平在鸿兴大厦建设过程中存在合伙关系，在鸿兴大厦开发建设中，因李录平无房地产开发资质，2010年1月4日，李录平将正在开发建设中的鸿兴大厦工程全部转让给鸿兴置业公司，由鸿兴置业公司自主开发建设，李录平系鸿兴置业公司成立时的法定代表人，持股95%。2010年8月23日，鸿兴置业公司出具承诺书，以其名下全部资金对李录平与张树印合伙财产分割承担连带责任。2012年4月15日，张树印与李录平签订《协议书》，该协议书系双方自愿达成，依法确认为有效合同。以上事实清楚，证据充分。根据张树印与李录平于2012年4月15日签订的《协议书》第十条约定，自协议签订之日起，鸿兴大厦剩余房屋的销售以及销售价格由张树印、李录平双方共同签字后，方可作为售出的依据，计入销售额，否则，任何一方私自售出一套房屋应赔偿对方40万元现金，本协议自签订之日起，任何一方不得违约，如有违约者，应赔偿对方300万元的损失。张树印提交的平阴县房屋管理中心出具的《平阴县城鸿兴大厦商住楼购房合同备案情况一览表》、《鸿兴大厦商住楼备案、查封一览表》记载，在该《协议书》签订后，鸿兴大厦商住楼有17套房屋销售备案，但李录平、鸿兴置业公司均未提交证据证实该17套房屋的销售以及销售价格由张树印、李录平双方共同签字确认，违反了双方的协议约定，因其中2套房张树印另案主张权利，李录平依法应按协议约定赔偿张树印损失600万元（40万元／每套×15套）。李录平、鸿兴置业公司辩称鸿兴大厦属于鸿兴置业公司财产，张树印、李录平无权约定售出，李录平作为自然人亦没有出卖房屋的问题，本院认为，2012年4月15日的《协议书》经两审法院审理，均认定为合法有效合同，李录平作为鸿兴置业公司法定代表人签字的行为亦认定为系鸿兴置业公司真实意思表示，李录平作为鸿兴置业公司持股95%的股东，又身为鸿兴置业公司法定代表人多年，对鸿兴置业公司房屋销售情况显然可以随时掌握，在2012年4月15日后，鸿兴置业公司如有房屋销售，李录平、鸿兴置业公司应及时按照协议约定告知张树印共同签字确认，现李录平以协议书签订后出售房屋不是其个人行为为由，拒绝承担违约赔偿责任，本院依法不予支持。鸿兴置业公司依法应按其出具的承诺书对李录平的赔偿义务承担连带责任。关于张树印要求被告支付其售房款500万元的诉讼请求，根据张树印与李录平于2012年4月15日签订的《协议书》第十三条约定：“甲（李录平）、乙（张树印）双方自协议签订之日起，售出的房屋款由甲方先抽取1000万元为止，乙方售出的房屋款由乙方抽取500万元止。其余售出房屋款存在公司，待核算利润后，甲乙双方计算分红。如公司不能盈利，甲乙双方按照比例承担风险。”张树印、李录平签订《协议书》后双方之间的各种纠纷数年不断，而期间鸿兴大厦房屋的销售一直处于持续状态，在张树印对鸿兴大厦房屋销售实际无力掌控的情况下，该协议第十三条约定形同虚设，张树印要求抽取其应得的500万元房款并无不妥，法院本着公平公正的原则，依法支持张树印的该项诉求，鸿兴大厦的售房款依法应以鸿兴置业公司名义收取、留存，张树印诉求抽取的500万元房款应由鸿兴置业公司向张树印支付。李录平在与张树印签订《协议书》时既是作为张树印在建设鸿兴大厦期间的合伙人又是鸿兴置业公司的法定代表人，关于鸿兴大厦房款抽取的约定系对自身权利的处分，依法亦应承担相应的责任，李录平就张树印诉求的500万元房款与鸿兴置业公司承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第八十七条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告李录平于判决生效之日起十日内赔偿原告张树印经济损失600万元；二、被告济南鸿兴置业有限公司对以上第一项判决内容载明的义务承担连带清偿责任；三、被告济南鸿兴置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张树印房款500万元；四、被告李录平对以上第三项判决内容载明的义务承担连带清偿责任。如果被告李录平、济南鸿兴置业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87800元，诉讼保全费5000元，合计92800元，由被告李录平、济南鸿兴置业有限公司负担。
本院二审期间，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，1.鸿兴置业公司共有李录平和郭运水两名股东，分别持股95%和5%。2010年8月23日，鸿兴置业公司出具的承诺书上有鸿兴置业公司的公章、法定代表人李录平及股东郭运水的签字和手印。李录平与郭运水均认可签字和手印的真实性；
2.鸿兴大厦商住楼购房合同备案于2012年4月15日之前的分别为：东一单元十层西户、东二单元十层东户、东三单元十一层西户、东三单元八层东户、东二单元六层东户、东二单元九层西户、东一单元七层东户、东一单元六层西户、东二单元十层西户、东二单元四层东户、东二单元四层西户、东一单元九层东户、东三单元四层东户、东一单元八层东户、东二单元八层东户、东二单元八层西户，共计16套房屋；
3.李录平和鸿兴置业公司向法院提交：（1）鸿兴置业公司向王永铭出具的收据4张，收据分别载明入账日期：2010年9月18日、2010年10月11日、2010年12月12日、2011年1月17日，缴款单位：王永铭，收款方式：现金或支票（农信）、人民币数额：140000.00、200000.00、50000.00、53105.00，收款事由：3-402房款预收、预收房款，并加盖鸿兴置业公司的财务专用章，拟证明东三单元四层西户房屋的买受人早在2011年1月17日前已四次支付购房款，该房屋于《协议书》签订之前已售出；（2）东一单元四层西户、东一单元五层东户、6号、7号、10号商铺的《商品房买卖合同》及购房款收据，拟证明上述5套房屋在《协议书》签订之前已与购房人签订了买卖合同，购房人亦交纳了部分购房款，应属于《协议书》签订之前已售出的房屋；（3）东二单元九层东户、东二单元五层东户、东一单元十层东户的《商品房买卖合同》及购房款收据，拟证明上述3套房屋已于《协议书》签订之前签订了买卖合同，属于《协议书》签订之前已售出的房屋；（4）东三单元五层西户的《房屋买卖合同》及购房款收据，拟证明该1套房屋的购房合同虽签订在《协议书》签订之后，但在《协议书》签订之前购房人已经缴纳定金，应属于《协议书》签订之前已售出的房屋;(5)东二单元七层西户的《房屋买卖合同》及购房款收据，拟证明该房屋的买卖合同签订及交款时间虽都在《协议书》签订之后，但购房人在此前已经与鸿兴置业公司确定了购房意向，该1套房屋属于《协议书》中载明的签订之前已由我方售出的房屋；（6）东三单元七层东户、东一单元八层西户的《商品房买卖合同》及购房款收据、（2015）平商初字第563-2、563-6号民事裁定书及银行存单，拟证明上述2套房屋系在法院解除查封的前提下售出，已依法经过被上诉人张树印的同意。李录平及鸿兴置业公司主张上述证据（1）-（5）中所涉11套房屋与购房合同备案于2012年4月15日之前的16套房屋系《协议书》中列明的我方在签订《协议书》之前已经售出的24套房屋及3套商铺，共计27套房产。被上诉人张树印认为《房屋买卖合同》和购房款收据系鸿兴置业公司单方出具故对上述证据的真实性不予认可。双方均认可东一单元四层西户与东二单元七层西户的2套房屋已另案处理，10号商铺被法院查封，并未进行《房屋买卖合同》备案；
4.对于《协议书》中载明的被上诉人张树印在《协议书》签订之前已售出的2套房屋，本院已作出（2016）鲁01民终4196、4197号民事判决，且判决已发生法律效力。（2016）鲁01民终4196、4197号民事判决对如下事实作出了认定：买房人解鸿盈、牛会勇已分别向张树印支付购房款40万元；张树印与解鸿盈、牛会勇曾于2012年4月30日前到鸿兴置业公司办理购房手续，鸿兴置业公司未按约定与解鸿盈、牛会勇签订正式《商品房销售合同》构成违约；根据《协议书》的约定，鸿兴置业公司授权张树印销售房屋并收取500万元购房款，（2016）鲁01民终4196、4197号案件中，张树印分别向解鸿盈、牛会勇收取的40万元购房款在该500万元购房款之内。两案均最终判令解除买房人解鸿盈、牛会勇与鸿兴置业公司代理人张树印签订的《房屋买卖合同》，鸿兴置业公司分别向解鸿盈、牛会勇返还购房款40万元，并分别支付违约金10万元，分别赔偿经济损失3万元。
本院认为，关于本案所涉《协议书》的主体与效力问题，李录平与张在印的合伙关系和2012年4月15日所签订的《协议书》的效力已分别被本院（2011）济民二商终字第263号、（2016）鲁01民终559号生效民事判决所确认，本院予以认定。2012年4月15日的《协议书》虽系李录平和张树印签字，但其中既有对李录平个人权利义务的约定，亦有对鸿兴置业公司经营和利润分配事宜的约定，故李录平的签字既为对其本人权利义务设置的认可，亦为其作为鸿兴置业公司法定代表人代表公司认可其中对所涉公司事宜进行处置的意思表示。《协议书》系张树印、李录平与鸿兴置业公司三方共同对鸿兴大厦项目销售及利润分配事宜所作的约定。李录平与鸿兴置业公司关于李录平与张树印的合伙关系因合伙财产全部被处置而转变为张树印与鸿兴置业公司的合作关系以及李录平并非《协议书》主体的上诉主张，于法无据，本院不予支持。
关于李录平和鸿兴置业公司是否应向张树印支付500万元购房款的问题，《协议书》中对张树印和李录平可以在各自的售房款中先抽取500万元、1000万元的约定系对利润的预先提取，而非利润的最终分配。张树印虽未售出房屋但其辩称未售出房屋系李录平及鸿兴置业公司不予配合所致。根据（2016）鲁01民终4196、4197号民事判决所认定的事实，张树印与买房人解鸿盈、牛会勇曾于2012年4月30日前到鸿兴置业公司办理购房手续，鸿兴置业公司未按约定与解鸿盈、牛会勇签订正式《商品房销售合同》构成违约。由此可见，鸿兴置业公司确实存在不配合张树印办理购房手续的情形，即张树印未能成功售出房屋系鸿兴置业公司不配合所致。一审法院认定该500万元应由鸿兴置业公司支付给张树印，并无不当。由于（2016）鲁01民终4196、4197号民事判决已将两案中买房人解鸿盈、牛会勇向张树印支付的购房款共计80万元认定为张树印有权收取，故该80万元款项应予扣除，即由鸿兴置业公司先行支付张树印420万元。
鸿兴置业公司系依法成立的公司法人，应以其全部财产对公司的债务承担责任。李录平虽系鸿兴置业公司的股东与法定代表人，但其与鸿兴置业公司系两个独立的民事主体。一审判决判令李录平对该款项承担连带责任，确有不当，本院予以纠正。
关于私自售房的违约责任问题，首先，违约责任的承担主体问题，《协议书》中对“鸿兴大厦剩余房屋的销售以及销售价格由甲乙双方共同签字后，方可作为售出的依据，计入销售额。否则，任何一方私自售出一套房屋应赔偿对方40万元现金”的约定系对张树印及李录平个人行为的约束。故私自售房系李录平个人的行为，该行为产生的违约责任应由李录平个人承担。2010年8月23日鸿兴置业公司出具的承诺书，承诺以其名下全部资金对李录平与张树印合伙财产分割承担连带责任，违约金不属于合伙财产的分割，故该违约金应由李录平承担，鸿兴置业公司不应对此承担连带责任。
第二，2012年4月15日《协议书》签订之后李录平私自售出房屋的数量问题，李录平认可其存在私自售房的行为，但认为一审法院所认定的房屋售出的时间及数量有误。本院认为，房屋售出的时间，应以买房人与卖房人双方就房屋买卖达成合意即买卖合同签订为标准，结合买房人支付房款的情况，综合进行认定。在房屋管理中心进行合同备案登记系房屋产权管理部门对房屋买卖合同的一种管理行为，不具有证明房屋是否售出的效力，且合同备案登记的时间相较于房屋买卖合同的签订时间一般具有一定的滞后性，故房屋售出的时间标准原则上应以买卖合同的签订时间为准，结合定金及房款支付时间综合进行认定。一审法院以房屋买卖合同的备案时间作为标准认定《协议书》签订后所出售房屋的数量，确有不当，本院予以纠正。张树印虽认为房屋买卖合同可能系鸿兴置业公司造假，但并未提供证据证明其主张，且李录平与鸿兴置业公司不予认可，故本院对此不予采信。《协议书》中明确约定在签订之前李录平已售出的24套房屋和3套商铺，李录平就该27套房产的售出已提供证据予以证明，张树印对证据不予认可且抗辩称该27套房产在《协议书》签订之前并未实际售出系李录平与鸿兴置业公司虚构，但并未提供证据证明其主张，故该27套房产应当予以扣除。由于双方认可有2套房屋已经另案处理，仅在本案中对其余25套进行处理。经对李录平所提交的证据及合同备案一览表进行比对后确认，本案所涉房屋中东一单元四层东户、2号、3号、4号、5号商铺、东一单元六层东户、8号、9号商铺、东三单元六层西户共9套房屋系在双方《协议书》签订后由李录平私自售出的。一审法院仅按购房合同备案时间认定协议书签订后李录平私自售出的房屋数目为15套，系对事实认定有误，本院予以纠正。
第三，关于私自售房违约金数额问题，本院认为，2012年4月15日《协议书》明确约定私自售出房屋需赔偿对方40万元。该约定系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。李录平认可存在其私自售出房屋的事实，虽抗辩该违约金约定过分高于实际损失，但未提供证据予以证明，且由于李录平系鸿兴置业公司的法定代表人及实际控制人，房屋的出售、过户及售房款的收取均需通过鸿兴置业公司进行，故对于鸿兴大厦的项目收益，李录平及鸿兴置业公司方具有控制权。售出房屋需双方共同签字认可的约定对张树印权利的实现具有重要意义，故双方对此约定了较高的违约金，亦属合理。本院认为一审法院按照合同约定判令李录平就其私自售出的房屋按每套40万元支付违约金，并无不当。李录平共计售出房屋9套，按每套40万元计算，李录平应支付张树印违约金360万元。
综上所述，李录平与鸿兴置业公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销平阴县人民法院（2015）平商初字第563号民事判决；
二、李录平于本判决生效之日起十日内支付张树印违约金360万元；
三、济南鸿兴置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付张树印售房款420万元；
四、驳回张树印的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费87800元，诉讼保全费5000元，合计92800元，由张树印负担21400元，李录平、济南鸿兴置业有限公司负担71400元；二审案件受理费87800元，由张树印负担21400元，李录平、济南鸿兴置业有限公司负担66400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志忠
审 判 员 李耀勇
代理审判员 陶巧玲
二〇一七年一月十三日
书 记 员 焦琳晰