中华人民共和国北京市高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）高民终字第587号上诉人（原审原告）山风（巴巴多斯）有限公司［MountainBreeze（Barbados）SRL］，住所地巴巴多斯基督城哈斯丁马赛厄斯加普大街与7号高速路交叉口三叉戟金融保险中心（TridentInsuranceFinancialCentre，CornerofSt.MatthiasGapandHighway7，Hastings，ChristChurchBB15156，Barbados）。负责人崔荣守（YoungSooChoi），董事。委托代理人杨铭，北京市竞天公诚律师事务所律师。委托代理人王紫辰，北京市竞天公诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京中天宏业房地产咨询有限责任公司，住所地中华人民共和国北京市东城区东直门南大街9号4号楼地下二层211-219室。法定代表人闵凤振，董事长。委托代理人费宁，北京汇仲律师事务所律师。委托代理人李国斌，北京市中伦律师事务所律师。上诉人山风（巴巴多斯）有限公司（以下简称山风公司）因与被上诉人北京中天宏业房地产咨询有限责任公司（以下简称中天宏业公司）变更公司登记纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2012）二中民初字第10910号驳回起诉民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。山风公司的委托代理人杨铭、王紫辰，中天宏业公司的委托代理人费宁、李国斌出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。山风公司在原审起诉称，山风公司作为中天宏业公司的唯一股东，于2011年9月6日作出《山风（巴巴多斯）有限公司董事会决议》和《北京中天宏业房地产咨询有限责任公司股东决定书》以及相应的章程修正案、董事／监事免职书、董事／监事委派通知书等文件，免除闵凤振中天宏业公司董事、董事长职务及法定代表人身份；免除金红英、闵财星中天宏业公司董事职务；免除宋长青中天宏业公司监事职务。山风公司另行委派金钟沂（JONGKIKIM）、金周范（JOOBEOMKIM）、权丙圻（BYOUNGKIKWON）担任中天宏业公司董事，任命金钟沂（JONGKIKIM）担任中天宏业公司董事长及法定代表人，任命吴英吉（YEONGGILOH）担任中天宏业公司监事，并变更了公司章程中关于法定代表人的规定。山风公司在作出上述决定后，即向中天宏业公司进行了相关决定及通知文件的送达，中天宏业公司却一直拒绝履行山风公司的股东决定并拒绝办理相应的商务部门及工商部门的变更审批手续。山风公司在多次沟通未果的情况下，将中天宏业公司诉至法院，请求法院判决：1、中天宏业公司完成将中天宏业公司法定代表人和董事长由闵凤振变更为金钟沂的商务部门审批和工商部门登记手续；2、中天宏业公司完成变更中天宏业公司公司章程中法定代表人条款的商务部门审批和工商部门登记手续；3、中天宏业公司完成将中天宏业公司董事由金红英、闵财星变更为金周范、权丙圻的商务部门备案和工商部门登记手续；4、中天宏业公司完成将中天宏业公司的监事由宋长青变更为吴英吉的商务部门备案和工商部门登记手续；5、中天宏业公司承担本案全部诉讼费用。中天宏业公司在原审口头答辩称，一、关于山风公司董事地位合法性的问题。本案山风公司据以要求中天宏业公司变更董事的主要依据是金秀荣、崔荣守两人以山风公司董事名义作出的山风公司董事会决议。金秀荣、崔荣守两人的董事地位取得不具备合法性，两人不是山风公司的合法董事，山风公司董事地位合法性问题正在巴巴多斯当地法院诉讼过程中，相关利益各方都向巴巴多斯法院提出申请确认，都在等巴巴多斯法院判决。二、本案主体不适格。山风公司董事身份合法性的问题正在巴巴多斯当地进行诉讼争议的过程中，在案件判决前，山风公司无权依据不合法的董事身份提起本案诉讼，本案原告不适格；本案山风公司提出的诉讼请求实质为对中天宏业公司公章、法定代表人签字的使用需求，根据我国公司法的相关规定，不属于股东向公司请求的事项，而是向相应董事和目标管理人请求的事项。山风公司诉讼请求的对象应当是公司高管，本案被告不适格。三、本案不属于中华人民共和国人民法院管辖范畴。本案山风公司董事地位合法性的问题系境外争议，且正在巴巴多斯当地法院进行审理，加之查明巴巴多斯当地法律、董事变更相关过程等问题存在一定难度等诸多因素，中国法院无权管辖本案，且本案属于行政机关的行政裁量权范畴，不属于人民法院管辖范围。综上，中天宏业公司不同意山风公司的诉讼请求，请求法院依法驳回山风公司的诉讼请求。经审查，原审法院认为，本案原告山风公司是外国注册的公司，故本案具有涉外因素。中天宏业公司住所地在该院辖区，且该院对本案的管辖权业经两审终审裁定确认，故该院对本案具有管辖权。本案为公司变更登记纠纷，由于中天宏业公司系依据《中华人民共和国外资企业法》及相关法律在中华人民共和国境内设立的有限责任公司，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条、《中华人民共和国外资企业法》第四条及《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二条的规定，山风公司于本案对中天宏业公司提起的请求公司变更登记争议适用中华人民共和国法律作为处理争议的准据法。本案中，双方当事人对山风公司系中天宏业公司的全资股东均无异议。本案争议焦点在于金秀荣和崔荣守是否为山风公司合法有效的董事，崔荣守能否代表山风公司提起本案诉讼。由于山风公司系在巴巴多斯登记设立，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款规定，“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律”，故对金秀荣和崔荣守担任山风公司董事的效力以及崔荣守能否代表山风公司意志的审查判断应当适用山风公司登记地法律。山风公司作为本案原告应对金秀荣和崔荣守担任山风公司董事、崔荣守代表山风公司具有合法有效性提供证据予以证明。根据双方当事人举证证明，山风公司董事名单在巴巴多斯登记机构— —巴巴多斯公司事务与知识产权办公室存在两套内容不同的登记备案。其一为2011年8月22日和2011年9月5日登记备案的董事变更通知，董事变更通知显示，2011年8月22日，山风公司免除闵凤振、金红英在该公司的董事职务，山风公司现任董事为金秀荣和崔荣守。其二为2012年2月7日登记备案的由山风公司秘书签名的公告和山风公司的注册办公室保管的2011年5月24日的股东名册和董事名册。其中公告称，请注意巴巴多斯高等法院于2011年6月15日开始了高等法院2011第1046号韩国友利银行与新佰益（香港）投资有限公司（以下简称香港佰益）、山风公司和英博有限公司之间的诉讼，该诉讼至本公告之日仍处于未决状态，案件的焦点包括山风公司现董事会的有效性和山风公司的所有权问题；董事名册显示，山风公司董事为闵凤振和金红英。山风公司的公司代理和公司秘书在登记备案的文件中称，至今为止，山风公司的注册办公室未同意更新股东名册和董事名册，因为高等法院的禁令限制山风公司的管理人员对已发行股份的任何处置行为进行登记，等待上述法律程序的最终判决。上述两套登记备案文件的内容存在明显冲突，表明山风公司董事资格效力问题在山风公司内部尚属争议，谁为山风公司合法有效董事，谁能有效代表山风公司意志，在山风公司内部亦未形成一致有效的结果。根据本案现有的山风公司提交的证据，山风公司尚不足以证明金秀荣、崔荣守董事身份的有效性，亦不足以证明崔荣守代表山风公司提起本案诉讼资格的有效性。故中天宏业公司关于本案原告不适格的意见成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项之规定，裁定：驳回山风公司的起诉。山风公司不服原审法院裁定，向本院提出上诉，请求撤销原裁定，指令原审法院继续审理。其主要上诉理由是：1、原审法院承认山风公司董事效力的判断应适用山风公司登记地法律，即巴巴多斯法律，但在山风公司已经提交巴巴多斯公司法397（2）条文和该条文所规定的政府注册官出具的董事证明等充分证据的情况下，却以山风公司提交的证据不足为由裁定驳回起诉，在证据采信上明显失当。根据巴巴多斯公司法397（2）条规定，“由注册官备案的通知中指定的董事是通知所述公司的董事。”由此可见，判断山风公司的董事应以注册官备案通知为准。山风公司在原审提交了巴巴多斯注册官出具的注册公证书，证明山风公司登记在册的董事是金秀荣和崔荣守，可见，金秀荣和崔荣守作为山风公司董事，是经过巴巴多斯政府注册官确认的，符合巴巴多斯公司法397（2）条，该二人是山风公司合法有效的董事。2、原审法院认定巴巴多斯公司事务与知识产权办公室存在两套内容不同的登记备案，是明显的事实认定错误。巴巴多斯公司事务与知识产权办公室是巴巴多斯政府设立的公司登记官方机构，其注册官出具的关于山风公司董事的证明，是认定山风公司董事的唯一官方依据。原审法院认定的2012年2月7日由山风公司秘书签名的公告和山风公司的注册办公室保管的2011年5月24日的股东名册和董事名册根本不是巴巴多斯公司法397（2）条规定的“由注册官备案的通知”，原审法院想当然地将上述秘书公告和董事名册作为巴巴多斯注册官的登记备案文件，并由此作出所谓“存在两套内容不同的登记备案”的结论，是错误的。反过来，依原审法院的认定逻辑：如果巴巴多斯公司事务与知识产权办公室在2012年2月7日时存在两套内容不同的登记备案，那么，为什么巴巴多斯公司事务与知识产权办公室的注册官会在同年9月13日出具的注册官签署的注册公证书中，仅认定金秀荣和崔荣守是山风公司的登记在册的董事呢？显然，注册官根本不认可上述秘书公告和董事名册所自称的闵凤振和金红英是山风公司的董事，也不认为山风公司的董事效力存在矛盾，否则，注册官根本不会在2012年9月13日出具那份董事人选唯一的注册公证书。另外，上述秘书公告和董事名册是由山风公司原雇佣的代理公司出具的，该公司作为营利性私人公司不具备政府职能，其和山风公司的秘书一样，无权决定谁是山风公司的董事。原审法院将上述秘书公告和董事名册误认为是巴巴多斯公司法397（2）条规定的“由注册官备案的通知”，将私人公司误认为政府机构，是其作出错误裁定的根源。3、根据山风公司章程第7.02条，山风公司董事的选举机关为山风公司股东香港佰益。山风公司秘书以及山风公司注册代理人均无选举公司董事、认定公司董事的资格。4、山风公司注册办公室系山风公司在巴巴多斯的法定地址，山风公司注册办公室即为山风公司注册代理人的办公地址，其作用是接收文件。注册办公室没有选举公司董事、认定公司董事的资格。5、山风公司股东香港佰益、山风公司注册代理人、公司秘书现均承认金秀荣和崔荣守为山风公司的董事。6、原审法院所谓“山风公司董事资格效力问题在山风公司内部尚属争议，谁为山风公司合法有效董事，谁能有效代表山风公司意志，在山风公司内部亦未形成一致有效的结果”的认定，完全没有事实依据和法律、章程依据。原审法院独创“公司内部”“一致”决定公司董事的逻辑，明显错误。山风公司章程第7.02（a）规定，山风公司的董事由股东选任。显然，山风公司的董事由股东决定，而不是由“山风公司内部”决定。原审法院提出的“山风公司内部”一词，既非法律用语，也非法律概念。原审法院还凭空创造出一个“形成一致”的表决规则，亦无法律依据和章程依据。无论根据中国公司法，还是巴巴多斯公司法，还是山风公司章程，均无“公司内部要对‘谁是董事、谁代表公司’形成一致结果”的法律依据、章程依据和实践做法。中天宏业公司在二审答辩称：一、金秀荣、崔荣守不是山风公司的合法董事，不能代表山风公司。本案双方均认可，关于谁是山风公司的合法董事应当适用巴巴多斯法律来认定。本案一审中，双方的巴巴多斯律师对金秀荣、崔荣守能否代表山风公司观点截然相反，但以下三点是事实。1、双方的巴巴多斯律师均认可，巴巴多斯注册署不对提交登记的文件做实质性审查，与中国工商局根本不能进行类比。对于巴巴多斯注册署的职责，山风公司的巴巴多斯律师指出，“注册处的印章和书面注释均未认证文件中的任何签名或文件所述实质事项的实际或法律准确性或正确性。”“经认证的副本印章并未认证相关原件内容的真实性或准确性。”中天宏业公司的巴巴多斯律师则指出，“正如公司法74（1）条所规定的，提交给注册官的通知如果是‘按照规定的格式’，‘注册官必须对该等通知进行备案。’实践中，这意味着只要所发出的通知其格式符合要求、表面上没有明显的瑕疵，登记官就会接受通知进行备案，并在通知上加盖印章、标注日期。除非通知的格式或文件表面存在明显的瑕疵，正常情况下，登记官通常并不需要核实通知所含的信息。”由此，山风公司在本案中据以主张金秀荣、崔荣守为山风公司董事的权利来源——即由身份未定的所谓“董事”StephenGreaves签字并向巴巴多斯注册署提交的《董事变更通知》的合法性并未因其在注册署进行了登记而得到确认。2、注册官证书本身不能证明金秀荣、崔荣守二人是山风公司现任合法董事。山风公司提交的注册官证书仅表明金秀荣、崔荣守二人在名册上“显示为”董事，没有证明金秀荣、崔荣守二人就是山风公司现任合法董事。2011年8月22日和9月1日向注册署提交的两份《董事变更通知》，是由身份未定的所谓“董事”StephenGreaves提交的，因此，不能代表山风公司，不符合巴巴多斯公司法397（2）条“由公司”的法定要求。3、《董事变更通知》是否是“由公司”提交的问题，即金秀荣、崔荣守是否是合法董事的问题，正在巴巴多斯诉讼未决，各方都认为需等待巴巴多斯法院的判决。巴巴多斯是判例法国家，这一问题必须等待巴巴多斯法院的最终判决。2011年10月11日，韩国友利银行在CV1046／2011案中提出临时救济申请，要求巴巴多斯法院“判令确认／批准崔荣守、金秀荣自2011年8月22日成为山风公司的董事，替代闵凤振和金红英”，“判令批准在2011年8月22日以及法院就申请作出裁判期间，山风公司董事崔荣守和金秀荣作出或授权的任何公司行为有效”等等。这说明韩国友利银行也认为仅凭注册官证书是不够的，金秀荣、崔荣守二人身份未定，需要巴巴多斯法院对二人身份作出确认、批准。山风公司律师杨铭2011年11月1日代表韩国友利银行及以金秀荣、崔荣守二人为代表的山风公司在巴巴多斯出具誓章，也认为“在巴巴多斯法院作出判决后，有管辖权的中国法院才能作出判决，即变更中天宏业公司董事、监事和董事长／法定代表人的决议是否是山风公司的真实意见表示。”但该律师为了本案之目的，却就同一个问题发表了完全不同的看法，自相矛盾。二、山风公司二审虽提交了新证据，但无新事实。本案的事实依然是：两套记载山风公司董事的文件仍然处于冲突状态，在两套文件不一致的情况下，没有证据表明应以《董事变更通知》为准；三个围绕谁是山风公司董事的案件仍然在巴巴多斯争议中。本院经审理查明，中天宏业公司成立于2006年4月24日，系外商独资企业，股东是山风公司。山风公司于2006年1月在巴巴多斯国成立，股东是香港佰益。香港佰益的股东是株式会社佰益投资（以下简称韩国佰益）。山风公司章程第7.02条规定，董事应当在股东年度大会上，由依照第7.03条在该等选举中享有表决权的股东选举产生。2013年4月9日（本案一审期间），崔荣守以香港佰益唯一董事的名义，金秀荣以韩国佰益代理理事的名义，分别代表香港佰益和韩国佰益，作出《联合声明》。称：2011年8月22日，山风公司的董事由闵凤振、金红英变更为金秀荣、崔荣守和斯蒂芬·格里夫斯（StephenGreaves），并进一步在2011年9月1日变更为金秀荣和崔荣守；2012年7月23日，香港佰益将金秀荣和崔荣守重新委派为山风公司的董事。这一变更及重新委派是基于香港佰益的真实意思表示，是香港佰益作为山风公司股东合法行使股东权利的后果。对于香港佰益的这一意思表示，韩国佰益作为香港佰益的股东，亦完全知情并完全认可和支持这一决定。2014年6月25日（本案二审期间），崔荣守以香港佰益唯一董事的名义，代表香港佰益作出山风公司股东决议。称：鉴于接受了闵凤振及金红英提出的无条件及不可撤销地辞任山风公司董事的申请，并于2011年8月22日立即生效；并且于同日任命了金秀荣和崔荣守为山风公司的董事，于2011年8月22日起正式就任，现决议如下：香港佰益在此肯认、确认、重新确认、批准及或重新批准：1、接受闵凤振及金红英辞任山风公司董事的申请和或免去闵凤振及金红英担任的山风公司董事的职务，均于2011年8月22日生效；2、任命金秀荣和崔荣守就任山风公司的董事和高级管理人员，并于2011年8月22日生效；3、未来将不断再任命金秀荣和崔荣守担任山风公司的董事和高级管理人员，每一再任命的任职期为一年。为避免产生疑问，香港佰益在此宣布闵凤振及金红英于2011年8月22日起，均不再担任山风公司董事职位。另查明，2011年6月15日，韩国友利银行以香港佰益、山风公司、英博有限公司为被告，向巴巴多斯高等法院提起诉讼（CV1046／2011案），请求确认山风公司向英博有限公司增发100股的行为无效，并申请禁令，禁止增发山风公司股份。巴巴多斯高等法院已作出禁令。之后，闵凤振和金红英提出反请求：请求确认韩国友利银行执行山风公司的质押权是非法的；确认闵凤振、金红英是山风公司的董事，崔荣守、金秀荣无权代表山风公司；请求禁止韩国友利银行处分山风公司、香港佰益、中天宏业公司的股份，禁止香港佰益处分山风公司股份，禁止山风公司处分中天宏业公司股份。韩国友利银行提出临时救济申请：请求确认和认可金秀荣和崔荣守自2011年8月22日成为山风公司董事，代替闵凤振和金红英。后韩国友利银行撤回了该临时救济申请。2012年5月17日，山风公司以山风公司原注册代理人康妮·史密斯、山风公司原秘书公司加勒比企业服务有限公司为被告，向巴巴多斯高等法院提起诉讼（CV758／2012案）。山风公司的诉讼请求是：在法院作出判令之前，限制二被告听从崔荣守、金秀荣之外的任何非山风公司董事之人的指示；在法院作出判令之前，限制二被告违反法律向非山风公司董事和高管泄露任何与山风公司有关的信息；判令二被告仅听从山风公司董事崔荣守、金秀荣的指示；判令二被告向山风公司交付其所保管或知晓的、与山风公司有关的任何及所有文件的清单和复印件，包括2012年国际有限公司社团执照原件；判令加勒比企业服务有限公司通过向注册官提交通知的方式，撤回2012年2月7日由其向巴巴多斯公司事务与知识产权办公室提交的通知；限制二被告在没有山风公司书面同意或授权的情况下，进一步提交任何关于山风公司诉讼的通知。二被告在该案中提出申请：申请法院声明山风公司董事的名字。2012年11月21日，闵凤振以山风公司、香港佰益、韩国佰益、韩国友利银行、韩国友利投资证券株式会社、金秀荣、崔荣守、杰奎琳R.查科为被告，向巴巴多斯高等法院提起诉讼（CV1996／2012案）。闵凤振的诉讼请求是：请求确认崔荣守、金秀荣的行为侵害了闵凤振的权利，免除闵凤振、金红英山风公司、香港佰益、韩国佰益董事的行为损害了闵凤振的权利；闵凤振、金红英是山风公司、香港佰益的合法董事，闵凤振是韩国佰益的合法董事；崔荣守、金秀荣没有权利代表山风公司，崔荣守无权代表香港佰益，金秀荣无权代表韩国佰益；韩国友利银行非法行使了贷款协议项下的担保权；变更山风公司秘书和注册代理的行为是无效的；要求山风公司撤回崔荣守、金秀荣、杰奎琳R.查科等人以山风公司名义向巴巴多斯公司事务与知识产权办公室提交的任何文件；要求法院合并审理CV1046／2011、CV758／2012、CV1996／2012三案；要求法院为山风公司指定一位适格的临时独立董事，在法院就山风公司董事问题作出判决之前，由该临时董事来管理山风公司，并要求法院免除或者限制崔荣守、金秀荣在法院判决之前以山风公司的名义行事；禁止所有被告登记、发行、出售、转让或以其他方式处置山风公司、香港佰益、韩国佰益的股份。目前，以上三个案件在巴巴多斯高等法院均未审理完毕。以上事实有中天宏业公司的外商投资企业批准证书、巴巴多斯公司事务与知识产权办公室关于山风公司的注册公证书、山风公司章程、《联合声明》、2014年6月25日山风公司股东决议、巴巴多斯法院登记官证明书以及当事人陈述在案佐证。本院认为，本案关于山风公司董事合法性问题的争议属于公司内部纠纷，故应遵循公司自治原则，以公司章程、内部有效决议来认定山风公司的合法董事。根据山风公司章程规定，董事由股东选举产生，而香港佰益是山风公司的唯一股东，故认定山风公司的董事应以香港佰益的有效意志为准。尽管山风公司提交了崔荣守以香港佰益董事的名义代表香港佰益认可崔荣守、金秀荣为山风公司董事的文件，但是，香港佰益的公司意志代表权、崔荣守是否是香港佰益的合法董事问题尚处于巴巴多斯高等法院审理中，尚不确定，故山风公司现有证据尚不足以证明崔荣守、金秀荣山风公司董事身份的有效性，亦不足以证明崔荣守代表山风公司提起本案诉讼资格的有效性。原审法院裁定驳回山风公司对中天宏业公司的起诉正确，山风公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  容 红审 判 员  杨绍煜代理审判员  魏 欣二〇一四年八月二十八日书 记 员  闫 妍