黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第366号
上诉人（原审原告）矫建军，男，1975年11月17日生，汉族，农民，住哈尔滨市松北区。
委托代理人王有东，黑龙江法择律师事务所律师。
上诉人（原审被告）申福泉，男，1965年12月15日生，汉族，农民，住哈尔滨市松北区。
上诉人矫建军因与上诉人申福泉财产损害赔偿纠纷一案，不服哈尔滨市松北区人民法院（2014）松民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人矫建军及其委托代理人王有东，上诉人申福泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：矫建军在哈尔滨市松北区松北镇新镇村新开屯种有4个大棚，4个大棚在东西南北四个方向均有开口没有门，平时由矫建军的姐夫牟宗军管理，10月份后大棚不常有人看管。1号大棚面积约3840平方米（宽约16米×长约240米）。2013年10月16日15时许，牟宗军发现1号大棚有6只大羊和几只小羊在毁损蓝莓树苗，遂报警，并为防止羊走出1号大棚，留在1号大棚控制羊群不让离开，此期间羊在1号大棚里随便走动。16时许，松北派出所民警与申福泉先后赶到1号大棚，经确认，是申福泉的羊，申福泉同意赔偿矫建军损失，矫建军让申福泉将羊带走。后双方就赔偿数额未达成一致。矫建军委托黑龙江岁达资产评估有限公司对被毁损的蓝莓树苗进行损失价格评估。2013年11月14日，该公司作出黑岁达评报字（2013）1205号资产评估报告书，该报告书记载，现场测量损害前蓝莓树苗均高30-50厘米，损害后蓝莓树苗均高15-30厘米，蓝莓树苗平均株距30-40厘米，平均每株价格9元（92286元÷10254株）。1号大棚已全部改种植百合。
矫建军诉称，其有1号、2号、3号、4号四个大棚。2011年11月，矫建军在1-4号大棚中分别种植了约7500棵、6000棵、6000棵、6000棵四年期的蓝莓树苗。四个大棚由矫建军的姐夫牟宗军进行管理。2013年10月13日、14日左右，牟宗军发现蓝莓有被羊啃食的痕迹。2013年10月16日15时许，牟宗军发现1号大棚里有7、8只大羊和几只小羊，于是报警，为保留证据，牟宗军留在1号大棚里看着羊，不让羊离开，羊在1号大棚里随意走动。16时许，民警到达现场，申福泉找羊也找到了1号大棚，申福泉承认羊是自己家的，并承诺将缺损的苗补种上，矫建军同意并让申福泉将羊赶走，因天色已晚，没确定损失的蓝莓树苗数量。之后，矫建军要求申福泉补栽八年期的蓝苗树苗或赔偿60000元，被告只同意赔偿10000元。四个大棚中，1号大棚损失严重，约有5000棵蓝莓树苗被毁，2、3号大棚各有1000-2000棵蓝莓树苗被毁，4号大棚毁了约1000棵。矫建军将1号大棚中未受损的蓝莓树苗移植到2、3号大棚中，将1号大棚改种百合，对2-4号大棚被毁损的蓝莓树苗进行了补种。2013年10月22日，依矫建军申请哈尔滨市松北公证处对被毁大棚中的作物现状进行证据保全。2013年11月14日，依矫建军申请，黑龙江岁达资产评估有限公司对四个大棚中被毁的10254株蓝莓树苗损失价格进行了鉴定，矫建军10254株蓝莓树苗损失为92286元。矫建军请求申福泉赔偿蓝莓树苗损失92286元。
申福泉辩称，矫建军确有4个大棚，其中有1个大棚种的是百合，其他3个大棚的蓝莓种植数量申福泉不清楚。1号大棚地势较高，种的苗会旱死，2、3号大棚地势较低，洼地的苗会涝死，旱死和涝死的苗的数量申福泉不清楚。2、3号大棚挡的严，4号大棚羊很难通过，所以申福泉的羊只到了1号大棚，其中有6只母羊和几只吃奶的小羊羔，被羊毁损的蓝莓也就值10000元，而且牟宗军在中午就发现羊进了蓝莓地，其为保存证据到下午5点多派出所出警后才将羊放出来，这段时间的损失应由矫建军自行承担。
原审判决认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。申福泉的羊进入矫建军的1号大棚，致1号大棚中的蓝莓树苗受损，申福泉对此应当承担赔偿责任。因1号大棚已全部种植为百合，可推定1号大棚蓝莓树苗已全损，根据1号大棚的面积及蓝莓树苗的平均株距30-40厘米，1号大棚种植的蓝莓树苗约为6000棵-8000棵，矫建军主张1号大棚被毁损的蓝莓树苗为5000棵，不超其种植的数量，予以支持，1号大棚被毁损的蓝莓树苗价值应为45000元（5000棵×9元／棵）。矫建军作为蓝莓树苗的所有人，对种植的蓝莓树苗有管理之责。1号大棚有口无门，常无人看管，未有防止动物进入的防护措施，矫建军对蓝莓树苗未尽到应有之责，且矫建军发现申福泉的羊在1号大棚后，没有及时阻止羊的踩踏，而是看着羊不让羊离开1号大棚，任由羊在1号大棚自由走动，致损失扩大，矫建军对此有过错，应当减轻申福泉的赔偿责任。结合具体案情，申福泉应承担70%的赔偿责任，赔偿矫建军1号大棚蓝莓树苗损失31500元（45000元×70%）。矫建军主张10254棵蓝莓树苗被毁损，证据不足，对矫建军要求赔偿92286元的请求，不予支持。矫建军主张2-4号大棚有蓝莓树苗受损，因未能证实其受损系由申福泉的羊踩踏所致，故不予支持。申福泉关于矫建军的蓝苗树苗有旱死和涝死的，申福泉的羊造成的损失价值不超过10000元的抗辩主张，未举证证实，不予采纳。判决：一、申福泉于判决生效之日起十五日内赔偿矫建军蓝莓树苗损失31500元；二、驳回矫建军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2107元（矫建军已预付），由矫建军负担1519.50元，由申福泉负担587.50元，此款申福泉须于判决生效之日起十五日内给付矫建军。
矫建军、申福泉均不服原审判决，向本院上诉。矫建军上诉称，1、申福泉故意放任自己的羊群进入矫建军的1-4号大棚，以致矫建军的蓝莓树苗损毁，矫建军的1-4号大棚所在区域都是当地农户种植树苗或者其他作物而建的大棚，没有可供放牧的草场和空地。另外，申福泉为方便在建造大棚的区域牧羊，还私自占用矫建军建造的房屋作为羊圈使用。这些都体现出申福泉主观上具有侵犯矫建军财产的故意，应当承担相应法律后果。2、申福泉关于2、3号大棚挡的严，4号大棚羊很难通过的答辩与事实不符。从矫建军举示的视频证据中能看出，1-4号大棚之间有相通的隔墙缺口，羊可以在这些缺口处自由穿梭。牟宗军之所以将羊留在1号大棚，一方面是1号大棚蓝莓树苗的损毁较2－4号严重，不让羊从隔墙出口跑入其他大棚继续损毁树苗，另一方面，7、8只大羊和几只小羊，仅凭牟宗军一人之力无法将羊赶出，反而会因此造成更大的损害。牟宗军是为防止损失的扩大，才将羊群控制在1号大棚并报警，矫建军不存在过错。3、原审法院只认定1号大棚的蓝莓树苗损害情况，认为没有证据能够认定2-4号大棚蓝莓树苗的损毁是由申福泉的羊踩踏所致，矫建军不认可。矫建军在原审时举示的由哈尔滨市松北区公证处制作的视频资料中，1－4号大棚均有明显的羊粪便及羊脚印，视频中还可见蓝莓树苗上有明显的啃咬痕迹，且申福泉也承认这些羊是自己家的，申福泉应当对2-4号大棚中因自己的羊踩踏、啃食蓝莓树苗赔偿给矫建军所造成的损失。请求撤销原审判决，发回重审或予以改判，支持矫建军的原审诉讼请求。
申福泉辩称，申福泉只有6只大羊，吃不了多少，几只小羊是小奶羊，尚不能吃草，并且羊只吃树叶不吃树枝，矫建军的损失与申泉福无关。矫建军承认蓝莓树苗有旱、有涝死的情形。负责管理大棚的矫建军的姐夫不往出赶羊，扩大了损失。
申福泉不服原审判决，向本院上诉称：1、矫建军的蓝莓树苗损失的具体数额事实不清。矫建军在2011年10月16日以后一直没有补种树苗，不存在补种秧苗的损失。其羊群进入矫建军的1号大棚，2－4号大棚的损失与申福泉无关。黑龙江岁达资产评估有限公司的资产评估报告书是依据矫建军单方提供的数据进行的评估，评估结果不客观、不真实，不应采信。原审采取推定全损的方式，不科学、不客观、不真实；2、矫建军的损失存在其自身人为扩大损失。负责看管大棚的牟宗军当时没有采取措施控制羊，任其随意乱走，扩大损失应当由矫建军及看管人牟宗军承担。在案发之前的2011年10月13日，大棚看管人就发现有树苗被啃食，但仍不对大棚采取加固防护措施，任由大棚各个方向均开口无门，从而放任和导致羊群自由进入大棚。此外，蓝莓盛果期及采摘期一般为每年7-8月份，10月份蓝莓逐渐进入落叶休眠，此时蓝莓树苗光杆秃叶，羊只吃树叶和树干，并没有毁及蓝莓树根，不影响蓝莓第二年的生长期。矫建军自行毁掉蓝莓树苗，改种其他树苗，损失应有其自行承担。原审推定1号大棚全损及依据矫建军单方提供的证据，认定1号大棚蓝莓树苗为八年期不客观、不公正。3、原审判决申福泉承担70%责任，适用法律不正确。1号大棚的损失完全是矫建军及看管人牟宗军造成的，大棚东西南北都有开口，可以自由进入，对羊来说，大棚与大地是一样的空间，没有任何区别，故申福泉不应当承担赔偿责任。
矫建军辩称：1、蓝莓树苗损失数量明确，根据资产评估报告书，矫建军损失的蓝莓树苗为10254棵，不包含因为地势低洼导致的淹死的部分；2、申福泉饲养羊群，家庭住址离矫建军的大棚距离2、3公里，并且被毁大棚处于中间位置，该1-4号大棚中门口都有80公分左右的门挡，羊群根本无法自行进入。申福泉将羊群圈养在1-4号大棚旁边的工人休息房内，并且将1-4号房门口处80公分的门挡私自拆除，放任羊群损害蓝莓树苗，申福泉主观具有故意。矫建军不具有故意和重大过失行为，蓝莓树苗损失应当由申福泉全部承担；3、矫建军发现申福泉的羊群进入大棚毁损蓝莓苗后，将羊群滞留在1号大棚是不得已，也是为了保留证据，并进行报警，其行为并没有不当之处，不应减轻申福泉的责任。
二审中，双方均未提交新的证据。
二审中，本院组织双方当事人对原审法院询问松北公证处公证人员的笔录进行了质证。
矫建军质证意见为，公证时，对现场对株距、垄距、树苗的高度和根径进行了测量。公证人员这么说是不负责的。看不清作物，是由于公证人员不是专业人员，时值秋季，草和树分不清。但根据现场测量可以算出有多少苗；再者由于羊啃食了，所以看不清苗。
申福泉质证意见为，对该证据的真实性无异议，确实如公证员所说的没有那么多的苗。
本院认质意见为，该证据系原审依职权调取的，本院予以采信。
二审对原审认定的事实予以确认。
另查明，黑龙江岁达资产评估有限公司作出的《哈尔滨市松北区松北镇金星村斗钩子屯居民矫建军10254株蓝莓树苗损失补偿评估项目资产评估报告书》（以下简称《资产评估报告书》记载：三、评估范围和对象。2013年11月5日现场勘察时，蓝莓树苗被破坏的现场已不存在，现场勘察人员所看到的为委托方几日前经过重新补种、恢复等处理后的状况。如1、2、4号棚已将破损蓝莓树苗进行了部分补种并做了覆土防寒处理，3号棚因破损严重已全部改种百合种球。由于本次评估是对委估10254株蓝莓树苗在2013年10月21日的损失进行评估，我们无法对2013年10月21日委估资产的种植状况及损害程度进行查证核实，因此对委估资产在2013年10月21日的种植状况及损害程度的认定只能根据2013年10月22日哈尔滨市松北公证处出具的（2013）黑哈松证内民字第3260号公证书及视频材料。该视频材料显示，委托方4个大棚所种植的蓝莓树苗均有不同程度的损害；当时现场测量损害前蓝莓树苗均高30－50cm，损害后的蓝莓树苗均高15－30cm；平均株距30－40cm，平均根径0.5－1cm。六、评估依据。3.取价依据及参考依据：1）委托方提供的“地上附着物清查清评估明细表”；2）《资产评估常用数据与参数手册》第二版；3）哈尔滨市松北公证处出具的（2013）黑哈松证内民字第3260号公证书及视频材料；5）市场调查资料；6）互联网相关苗木的价格信息；7）现场勘察记录；8）委托方提供的《情况说明》等资料。九、评估结论：在评估基准日2013年10月21日，哈尔滨市松北区松北镇金星村斗钩子屯居民矫建军的10254株蓝莓树苗损失为92286元。《地上附着物清查评估明细表》记载：每株单价9元。
2014年11月7日，原审法院询问松北区公证处高越的笔录记载：2013年10月，矫建军到我公证处，称自家的蓝莓树苗被毁，要求证据保全。我公证处对矫建军被毁大棚的现状进行了保全，手段是采用拍照和摄像。现场可见有毁损情况，地表可见高短不一的短树枝，有的在地表看不见作物，可见散落的树枝。我们对现场进行了拍照，拍照是根据矫建军的指示，对矫建军重点介绍的树苗进行了拍照，照片不是大棚的全部情况。我们对大棚地表情况进行了完整的录像，但因为作物的生成情况影响、作物本身比较小，还受损了，所以从录像上看不到、体现不出受损树苗的具体数量，作物与草、地膜、散枝等混在一起，看不出具体的苗数。
矫建军在2014年11月26日庭审时陈述：评估报告中的3号大棚实际上是当庭陈述的1号大棚，评估报告中的编号是矫建军向评估机构陈述的，1、2、3号大棚是从南向北排列的，所以评估报告中的3号就是庭审中说的1号，评估报告中的1号就是庭审中说的3号。
证人牟宗军在原审庭审时陈述：矫建军的地一直由牟宗军管理，种了4、5年。蓝莓平时需要除草、灌水，冬天时要做防寒，春天要把防寒除掉。6、7月份结果时，要在地里看着，怕有人拿果子，10月份的时候十天、半个月去一次就行，11月初开始做防寒，做好防寒后还要不定期去看一看。事发前两、三天，我就发现有啃的痕迹，但当时没有看到羊，但有羊粪、羊蹄印。事发当天，看到羊在1号棚里，看到10多只羊，大羊有7、8只，小羊没查，时间大概下午3点多，就报警了。报警后，自己一直在1号棚看着羊，我看着羊的时候，羊也在棚里随便溜达。我在棚里看羊从哪个口出去，就去撵一下，羊就不跑了。当天我和我爱人一起去的，两个人一起拦着、看着羊。具体毁损的苗数没仔细查，大概有1万多棵。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”。本案，双方当事人对申福泉饲养的羊进入矫建军的大棚，造成矫建军种植在大棚内的蓝莓树苗受损的事实无异议。申福泉作为动物饲养人，对其所饲养的动物给矫建军造成的损害应当承担赔偿责任。矫建军对种植蓝梅树苗的大棚负有管理责任，涉案大棚在10月份时常无人看管，大棚的出入口处没有安装门，也没有采取必要的防护措施；事发当天，没有采取将羊栓在固定位置等有效措施，而是放任羊群在大棚内随意走动，造成损失扩大，矫建军存在重大过失，应减轻申福泉的责任。原审对双方责任比例的划分适当，本院予以维持。矫建军关于申福泉故意将羊放入大棚的主张，证据不足，不能认定。申福泉关于矫建军的损失是由矫建军未尽到看管责任，不同意承担责任的主张不成立，不予采信。
关于矫建军损失数额的认定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。矫建军自行委托黑龙江岁达资产评估有限公司作出的《资产评估报告书》记载：2013年11月5日现场勘察时，蓝莓树苗被破坏的现场已不存在，对委估资产在2013年10月21日的种植状况及损害程度的认定只能根据2013年10月22日哈尔滨市松北公证处出具的（2013）黑哈松证内民字第3260号公证书及视频材料。而哈尔滨市松北公证处所作的（2013）黑哈松证内第3260号《公证书》对蓝莓树苗的具体损失株数没有进行公证。原审中，公证人员某某证实，从录像上看不到、体现不出受损树苗的具体数量。故原审法院对黑龙江岁达资产评估有限公司《资产评估报告书》中关于蓝莓树苗损失10254株的认定不予采信正确。黑龙江岁达资产评估有限公司《资产评估报告书》确定的蓝莓树苗单价，是以对现场苗树高度、根茎的测量，市场调查资料，互联网相关苗木的价格信息等作为鉴定依据作出的，原审在申福泉撤回鉴定申请的情况下，结合矫建军购置树苗的价格、种植年限，对该《资产评估报告书》中确定的树苗单价予以采信正确。申福泉关于《资产评估报告书》不客观、不真实，不应采信的主张不成立，本院不予采纳。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”矫建军关于2－4号大棚中树苗损毁亦是由申福泉饲养的羊啃食所致，申福泉应对2－4号大棚的损失进行赔偿的主张负有证明责任。矫建军应举证证实2－4号大棚树苗损失系由申福泉饲养的羊所造成，以及所造成损失数额等情况。矫建军称公证录像中可以看出1－4号大棚相通，2－4号大棚中有羊踩踏、啃食的痕迹，但矫建军未举示该录像；其举示的照片不能分辩拍摄于哪个大棚。并且，即使按照矫建军的此项陈述，根据证人牟宗军关于事发前两、三天，就发现有啃的痕迹，当时没有看到羊，但有羊粪、羊蹄印的证言，亦不足以认定2－4号大棚树苗损毁系由申福泉饲养的羊所致，以及全部损害均为申福泉饲养的羊所致。矫建军的此项主张证据不足，不能认定。鉴于双方当事人未清点损毁树苗的数量，矫建军所举证据不足以证明其主张的损失数额，原审依据矫建军承认1号大棚损毁较为严重，将1号大棚存活的蓝莓树苗移栽至其他大棚等实际情况，并按照1号大棚的面积及蓝莓树苗的平均株距30-40厘米，认定1号大棚种植的蓝莓树苗约为6000棵-8000棵，又根据矫建军主张1号大棚被毁损的蓝莓树苗为5000棵，不超过1号大棚种植的蓝莓树苗数额，酌定矫建军的损失为45000元并无不当。原审未适用《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条，但判决结果正确，应予维持。
综上，原审认定事实清楚，判决结论正确。矫建军、申福泉的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人矫建军、上诉人申福泉各自负担其所预交的二审案件受理费，即上诉人矫建军负担二审案件受理费2107元，上诉人申福泉负担二审案件受理费587.50元。
本判决为终审判决。
审判长 张滨影
审判员 龙 敏
审判员 韩玉梅
二〇一五年四月十六日
书记员 王春贺
李迪