中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第4104号
原告壳牌国际股份公司，住所地瑞士联邦共和国帕尔帕若迈特。
法定代表人朱丽斯·凡·布鲁塞尔，许可市场的商业经理。
法定代表人马丁·鲁斯腾伯格，许可市场的总经理。
委托代理人宋菲，北京市安伦律师事务所律师。
委托代理人田晓东，北京市安伦律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人陈思，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人陕西宝姜石化有限责任公司，住所地中华人民共和国陕西省西安市高新区高新路52号高科大厦。
法定代表人晏守军，经理。
委托代理人李晓丹，女，1990年9月14日出生，汉族,陕西宝姜石化有限责任公司职员。
原告壳牌国际股份公司（简称壳牌公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）做出的商评字（2015）第14107号《关于第8175513号图形商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年7月7日受理后，依法组成合议庭，并依法通知陕西宝姜石化有限公司（简称宝姜石化公司）作为本案第三人参加诉讼，于2015年11月13日公开开庭进行了审理。原告壳牌公司的委托代理人宋菲，被告商标评审委员会委托代理人陈思，第三人宝姜石化公司委托代理人李晓丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年1月28日，商标评审委员会针对宝姜石化公司注册取得的诉争商标作出被诉裁定，该裁定认为：
诉争商标与第776817号图形商标（简称引证商标一）、国际注册第964925号图形商标（简称引证商标二）、第951895号图形商标（简称引证商标三）和第951898号图形商标（简称引证商标四）在构图要素、整体外观、视觉效果等方面差异明显，未构成近似标识。诉争商标与各引证商标共存于市场，一般不会导致相关公众的混淆误认，未构成修改前《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在类似服务上的近似商标之情形。壳牌公司关于宝姜石化公司在实际使用中刻意摹仿壳牌公司持续使用的红黄商标色的主张不属于本案的评审范围。
壳牌公司提交的广告宣传证据、商标使用证据、产品销售证据等虽然可以证明其引证商标在工业用油、润滑油等领域具有较高知名度，但驰名商标遵循个案认定原则，综合考虑全案证据，上述商标尚未达到修改前《商标法》第十四条对驰名商标认定所要考虑因素的要求。且对驰名商标的保护是基于商标之间存在误导公众的可能性为前提，本案中诉争商标与引证商标一、二为构成近似商标，诉争商标的注册与使用一般不会误导公众并损害壳牌公司利益。据此，诉争商标的注册并未构成修改前《商标法》第十三条第二款所指的情形。
壳牌公司主张诉争商标的注册损害其在先著作权。对此，商标评审委员会认为，诉争商标与壳牌公司贝壳图形作品在构图要素、整体外观、视觉效果等方面差异明显，未构成实质性相似，故诉争商标未构成修改前《商标法》第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”的情形。
修改前《商标法》第十条第一款第（八）项规定“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他自身的构成要素有害于人们共同生活及行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，或者对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。修改前《商标法》第四十一条第一款所指的“其他不正当手段”系指除欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段，诉争商标不存在上述情形。
此外，壳牌公司认为诉争商标的注册违反了《商标法》第四十四条第一款之主张，因缺乏事实根据，商标评审委员会不予支持。
综上，商标评审委员会作出被诉裁定，裁定：诉争商标予以维持。
原告壳牌公司不服该裁定，向本院起诉称：一、诉争商标与原告已经在第37类的类似服务上在先注册的四件引证商标，构成混淆性近似，易造成相关公众的混淆与误认；二、早在诉争商标申请注册之前，原告就已在世界各地广泛注册、使用和宣传了引证商标一、二，获得了巨大的知名度和影响力。故原告的引证商标一、二理应被依法认定为在“轮船、气垫船、飞机、和陆地运载器的加油服务”上的驰名商标。第三人在明知原告在先驰名商标的情况下，依然将与原告在先商标极为近似的诉争商标进行申请注册，且申请注册的服务类别也与原告引证商标一、二所指定并驰名的服务高度相关。诉争商标的注册和使用势必会导致消费者对服务来源的混淆和误认；三、引证商标一、二是原告早在诉争商标申请日之前经过特殊设计创作而成的独创作品，原告享有对该标识的在先著作权。诉争商标与原告享有在先著作权的作品极为近似，其注册和使用侵犯了原告的在先著作权，违反了《商标法》第三十一条之规定；四、引证商标一、二作为原告最重要的商标和标志，经过长期的使用，已经在世界范围内获得了极高的知名度，拥有广泛的市场影响力，第三人恶意抄袭复制原告的在先知名商标并将其在多个类别进行申请注册，企图以此牟取不正当利益，这种行为已经构成了违背诚实信用原则的不正当竞争。诉争商标的注册和使用有损社会主义道德风尚，扰乱了社会主义市场经济秩序，必定会产生不良的社会影响，故违反《商标法》第十条、第四十一条以及《民法通则》第四条的规定。综上，被告作出的被诉裁定认定事实有误，适用法律错误，请求撤销被诉裁定并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持被诉裁定的认定。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第三人宝姜石化公司述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标（见本判决附图）由宝姜石化公司于2010年4月2日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，并于2011年5月7日获准注册，核定使用在第37类建筑施工监督、建筑、室内装璜修理、供暖设备的安装和修理、电器设备的安装与修理、车辆加油站、喷涂服务、消毒、电梯安装和修理、防盗报警系统的安装与维修服务上。诉争商标专用期限至2021年5月6日止。
引证商标一（见本判决附图）由壳牌公司于1993年7月31日向商标局提出注册申请，该商标于1995年1月28日获准注册，核定使用在第37类民用工程建筑的建设、保养和维修、加热设备和仪器的安装、使房屋隔热隔音的服务、道路划线、飞机、轮船、气垫船和陆地运载器的加热润滑油服务、轮船、气垫船、飞机和陆地运载器的加油服务上。经续展，诉争商标专用期限至2025年1月27日止。
引证商标二（见本判决附图）由壳牌公司于2007年8月13日首次在瑞士联邦共和国获准注册，并于2007年12月21日获得在我国的领土延伸保护。该商标核定使用在第37类加油站；有关车辆和车辆部件和附件的维护、修理、改装、加工、清洗、打蜡和抛光；有关飞机、轮船、车辆和车辆部件和附件的润滑；有关道路、钻井平台及其他民用工程建筑和工业装置和机器的制造、监督、维护和修理；道路标识；钻井；输油管道安装；有关加温设备和器械的安装、维护和修理；有关计算机、计算机网络和计算机周边设备的安装、维护和修理；楼房绝缘；有关石油开采装置和设备的出租；有关属此类服务的咨询服务上。该商标专用期限至2017年12月21日止。
引证商标三由壳牌公司于1995年4月27日向商标局提出注册申请，并于1997年2月21日获准注册，核定使用在第37类车辆服务站上。该商标专用期限至2017年2月20日止。
引证商标四由壳牌公司于1995年4月27日向商标局提出注册申请，核定使用在第37类车辆服务站上。该商标专用期限至2017年2月20日止。
2013年4月3日，原告针对诉争商标向被告提出争议申请，请求被告撤销诉争商标，理由为诉争商标与引证商标构成近似商标，且诉争商标在实际使用中可以摹仿壳牌公司持续使用的红黄商标色，其注册和使用易造成消费者的混淆误认；引证商标一、二理应被认定为“工业用油、润滑剂、润滑油、轮船、气垫船、飞机和陆地运载器的加油服务”等商品和服务上的驰名商标，诉争商标是复制、摹仿原告的驰名商标，并可能淡化驰名商标的知名度；诉争商标侵犯原告的在先著作权；诉争商标系以不正当手段获得注册并且会造成不良影响。
为证明其主张，壳牌公司在评审阶段向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、壳牌公司背景介绍及历史；2、壳牌公司及其商标的广告宣传和使用证据，包括宣传简报、报刊杂志电视网络媒体报道、广告合同及发票、宣传海报、照片等；3、壳牌公司获奖情况；4、壳牌公司在中国经营销售证据；5、壳牌公司商标注册情况及许可使用相关证据；6、壳牌公司商标受保护记录；7、壳牌公司商标标识的著作权登记证书及演变历史介绍；8、宝姜石化公司公司网站信息摘录；9、其他证据。
宝姜石化公司在商标评审程序中答辩的主要理由为：诉争商标作为宝姜石化公司的企业标志性商标经长期使用与大量宣传在相关公众中已经具有较高知名度，“宝姜石化及图”商标先后于2008年和2010年被认定为西安市和陕西省著名商标。诉争商标与引证商标不构成近似商标。其注册和使用不会导致相关消费者混淆。壳牌公司关于诉争商标系恶意模仿其商标，侵犯其著作权等主张缺乏事实依据。故请求维持诉争商标的注册。
为证明其主张，宝姜石化公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、诉争商标标识作品创作证据；2、宝姜石化公司商标被认定为陕西省、西安市著名商标证据。
2015年1月28日，商标评审委员会作出被诉裁定：诉争商标予以维持。
上述事实，有诉争商标争议申请书、诉争商标及引证商标档案、被诉裁定、商标争议答辩通知书以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
2013月30日修正的商标法已于2014年5月1日施行，鉴于本案诉争商标的申请时间处于修改前商标法的施行期间，而被诉决定的作出时间与本案的审理时间均处于修改后商标法施行期间，故本案涉及修改前后商标法的法律适用问题。
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案中，诉争商标核准注册日期为2011年5月7日，原告于2013年4月3日向被告提出争议申请，均在商标法修改决定施行之前。被告于2014年11月3日作出被诉裁定，该日期在商标法修改决定施行后。因此，本案程序问题应适用修改后的商标法，实体问题应适用修改前的商标法。
二、关于诉争商标的注册是否违反了修改前《商标法》第二十八条之规定。
根据修改前《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，不得同他人在相同或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。
本案中，诉争商标核定使用的建筑与引证商标一核定使用的民用工程建筑的建设保养和维修、道路划线及引证商标二核定使用的有关道路、钻井平台及其他民用工程建筑和工业装置和机器的制造、监督、维护和修理、楼房绝缘、道路标识、输油管道安装；诉争商标核定使用的电器设备的安装与修理（3706）与引证商标一核定使用的加热设备和仪器的安装、使房屋隔热隔音的服务及引证商标二核定使用的有关道路、钻井平台及其他民用工程建筑和工业装饰和机器的制造、监督、维护和修理，有关加温设备和器械的安装、维护和修理、有关计算机、计算机网络和计算及周边设备的安装、维护和修理；诉争商标核定使用的车辆加油站（3707）与引证商标二核定使用的加油站、有关车辆和车辆部件和附件的维护、修理、改装、加工、清洗、打蜡和抛光，以及有关飞机、轮船、车辆和车辆部件和附件的润滑在服务的内容、目的等方面相同或相近，构成相同或类似服务。诉争商标系图形商标，由带有弧度的线条与圆形组合而成。在商标标识底端上部，分别有八个圆形以及八个由弧形线条组成的区域，每一个圆形均对应一个由弧形线条组成的区域，共同组成一个独立单元；每个独立单元之间存在一定距离的相等间隔；上述八个单元呈左右对称均匀排列，并均连向底端的圆形。从整体上看，诉争商标呈现扇形的视觉效果。引证商标一、二的商标标识相同，且均系图形商标，商标标识内部有八个由线条组成的辐射状区域，并呈左右对称均匀排列；该八个区域各自之间存在一定距离的相等间隔，并在底部相连。从整体上看，引证商标标识亦呈现扇形的视觉效果。就商标整体而言，诉争商标与二引证商标在整体结构与视觉效果等方面近似程度较高。诉争商标与二引证商标共存于上述类似的服务上，易使相关公众认为这些服务具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，从而对服务的来源产生混淆误认。虽然诉争商标使用的建筑施工监督、室内装璜修理、供暖设备的安装和修理喷涂服务、消毒、电梯的安装和修理服务与二引证商标核定使用的服务在《类似商品和服务区分表》中不属于同一类似群组，但从服务的内容与目的上看，二者具有一定的关联性。结合二引证商标显著性强、诉争商标与二引证商标近似程度较高以及二引证商标在石化行业领域具有较高知名度等因素，可以认定诉争商标注册于这些服务上亦易导致相关公众对服务的来源产生混淆误认。被诉裁定关于诉争商标的注册未违反修改前《商标法》第二十八条规定的认定有误，本院不予支持。原告的该项诉讼主张具有事实与法律依据，本院予以支持。
三、关于争议商标是否违反修改前《商标法》第十三条第二款的规定
根据修改前《商标法》第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
根据相关法律规定，认定驰名商标应考虑如下因素：相关公众对商标的知晓程度，商标使用的持续时间，商标的宣传工作持续时间、程度及地理范围，商标作为驰名商标受保护的记录等。本案中，原告提交的现有证据尚不足以证明引证商标一、二、三、四使用在核定的商品上已在中国经过长期与广泛宣传使用，为中国消费者所熟知及具有驰名商标所应有的广泛影响力和知名度。被诉裁定关于争议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款规定的认定并无不当，本院予以支持。原告的该项诉讼主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
四、关于争议商标是否违反修改前《商标法》第三十一条的规定
根据修改前《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。此处在在先权利包括著作权。
本案中，引证商标的商标标识虽然仅由图案组成，但图案经过艺术加工，具有独创性，构成著作权法意义上的作品。原告提交的现有证据可以证明，在争议商标的注册申请日期之前，引证商标的商标标识作为作品已经存在并归属原告所有。作为作品的争议商标的标识与引证商标的标识相比，二者存在一定的差异，未构成实质性近似，故争议商标的注册没有损害原告对引证商标享有的在先著作权。被诉裁定关于争议商标的注册未违反修改前《商标法》第三十一条规定的认定正确，本院予以支持。原告的该项诉讼主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
五、关于争议商标是否违反修改前《商标法》第十条第一款第（八）项及第四十一条第一款的规定
根据修改前《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，下列标志不得作为商标使用：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”。该条规定的不良影响包括申请商标的注册易对我国的政治、经济、文化、社会秩序等方面产生消极影响。根据修改前《商标法》第四十一条第一款的规定，已经注册的商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标。其中“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的行为”是指商标注册人在申请注册时以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得注册的行为，以及以与欺骗手段类似的其他不正当手段进行商标注册并损害公共利益的行为。本案中，原告提交的现有证据尚不足以证明争议商标的注册符合上述法律条文规定的情形。被诉决定关于争议商标的注册未违反修改前《商标法》第十条第一款第八项及第四十一条第一款规定的认定并无不当，本院予以支持。原告的该项诉讼主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，被诉裁定认定事实及适用法律有误，本院不予支持。原告的部分诉讼主张成立，对其诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，本院判决如下：
一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2015）第14107号关于第8175513号图形商标无效宣告请求裁定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对壳牌国际股份公司就第8175513号图形商标所提的无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告壳牌国际股份公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人陕西宝姜石化有限责任公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 穆 颖
审 判 员 刘炫孜
人民陪审员 郭艳芹
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 邢 芮
附图：
诉争商标图样
引证商标一图样
引证商标二图样