新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）新刑一终字第110号
原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马红军，男，回族，1978年8月1日出生于新疆乌鲁木齐县，初中文化，无固定职业，住乌鲁木齐县。2013年8月29日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市天山看守所。
辩护人王杰疆，新疆志通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马建忠，男，回族，1973年11月13日出生于新疆呼图壁县，小学文化，无固定职业及住址。2013年5月7日因贩卖毒品罪被呼图壁县人民法院判处拘役五个月，同年6月4日刑满释放。2013年8月29日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐天山看守所。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人马红军、马建忠犯运输毒品罪一案，于二O一四年五月十六日作出（2014）乌中刑一初字第51号刑事判决。宣判后，原审被告人马红军、马建忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2013年8月29日12时许，被告人马红军指使被告人马建忠提取由物流公司从广州托运至乌鲁木齐的甲基苯丙胺300克，马建忠被当场抓获，后公安机关在乌鲁木齐市将马红军抓获，并从其租住屋内查获大麻2克。原审据此判决：（一）被告人马红军犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金30000元；（二）被告人马建忠犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金30000元；（三）查获毒品甲基苯丙胺300克、大麻2克、手机三部依法予以没收。
宣判后，上诉人马红军提出，认定其犯非法持有毒品罪的证据不足，不构成犯罪。上诉人马红军的辩护人提出，听音笔录证据来源上不具有合法性，不能作为定案证据。
上诉人马建忠提出，其不知所接货物中藏有毒品，系从犯，一审量刑过重。
经审理查明，公安机关在工作中掌握上诉人马红军通过物流方式从广州运输毒品到乌鲁木齐，将于2013年8月29日到达乌鲁木齐市物流公司，遂进行布控。当日12时许，物流公司工作人员根据货运单上所留电话号码与收货人联系，上诉人马建忠接电话并要求将货物送至加气站，马建忠将此事告诉马红军，由马红军借三轮车让马建忠前去接货，后马建忠取完货物准备离开时被公安机关抓获。从马建忠提取的货物中的一家居十字绣包装盒内查获外用黑色塑料袋和锡纸包装，内用透明塑料袋包装的白色晶体3包，从其身上搜缴标有“CQQC”字样黑色手机一部。后公安机关将马红军抓获，从马红军身上搜出黑色三星手机一部，在其租住屋内搜获褐色粉末一包、粉红色诺基亚手机一部、十字绣包装盒一个、电子称外包装盒一个、黑色塑料袋一个及部分包装用锡纸。经鉴定，从十字绣包装盒内查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，净重300克，含量76．96％，；从褐色粉末中检出四氢大麻酚成分，净重2克。上述事实有以下证据证实：
1、抓获经过证实，2013年8月29日，公安机关在工作中掌握马红军通过物流方式从广州运输毒品到乌鲁木齐，并于当日到达乌鲁木齐市物流公司，遂进行布控。当日12时许，物流公司工作人员根据货运单上所留电话与收货人联系，马建忠接到电话并要求将货物送至加气站，在马建忠取完货物准备离开时被公安机关抓获，从马建忠提取的货物中查获外用白色晶体3包，从马建忠身上搜缴标有“CQQC”字样黑色手机一部。后公安机关又在西八家户路泉州街附近将马红军抓获，从马红军身上搜出黑色三星手机一部，在其租住屋内搜获褐色粉末一包、粉红色诺基亚手机一部、十字绣包装盒一个。
2、搜查笔录、扣押物品清单、毒品移交清单、随案移送清单及扣押物品照片证实，公安机关经搜查从马建忠提取的货物中的一个家居十字绣包装盒内查获外用黑色塑料袋和锡纸包装，内用透明塑料袋所装的白色晶体3包，从马建忠身上搜缴标有“CQQC”字样黑色手机一部，从马红军身上搜获黑色三星手机一部，在其租住屋内搜获褐色粉末一包、粉红色诺基亚手机一部、十字绣包装盒一个、电子称外包装盒一个、黑色塑料袋一个及部分包装用锡纸。有关涉案物品均已扣押并依法移送。
3、（乌）公（刑技）鉴（毒品）字（2013）1034号毒品检验鉴定书、新公物鉴字（2013）429号物证检验报告、鉴定结论通知书证实，从送检的3包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，净重300克，含量为76.96%，从送检的褐色粉末中检出四氢大麻酚成分，净重2克，鉴定结论已通知二上诉人。
4、手机照片证实，马红军所持有的三星手机银行卡号和名称“托运”号码为物流公司业务电话号码。马建忠所持有的手机内有内容为“从广州发给你的一件服装已由我司承运这的短信。
5、通话记录清单证实，马红军使用的号码在2013年6月27日与物流公司电话通话，与马建忠使用的号码在案发前后多次通话；马建忠使用的号码为的电话在2013年7月期间与物流公司电话多次通话，8月29日11时与物流公司电话通话。
6、工商银行交易记录证实，马红军于2013年8月21日通过工商银行给户名为赵某账户汇款60000元。
7、托运票及托运单共五张证实，2013年6月28日、7月8日、7月17日、8月22日由物流公司承运的包裹由广州市至乌鲁木齐市，收件人均为黄某。
8、尿液检测报告证实，从马红军和马建忠尿液中均检出大麻成分。
9、证人安某（上诉人马红军妻子）的证言证实：马红军近两年因为肩膀受伤，不能干重活，基本上没干什么。听马红军说他和他的一个朋友摆地摊卖服装，房间内的十字绣是听马红军说是问朋友要的。马红军8月21日由马建忠开车到一家银行去过，当时孩子病了，他说他朋友借他的钱他去看一下打过来没有。
10、证人张某（物流以公司工作人员）的证言证实，公司与物流公司是合作关系，一个在广州收货，通过陆运运至公司，由公司将货物发出。8月29日货单号是物流8月22日从广州发出的，8月28日到达公司，8月29日上午11点左右，其给收货人黄某打电话，通话后对方要求将货物送到加气站，其说需要收费100元，对方说行，其就将货交给了他们送货的师傅。收货人黄某今年6月份至今一共有四单货，每次都是要求送到加气站，货单上都是服装，四次的电话都是一样，公司有三部业务电话。
11、上诉人马红军辩称，2013年8月29日，马建忠给其打电话说要取个东西让其借一下车子，该货是赵某从广州给他发过来的，赵某就给马建忠发过这一次货，其借上车子后将车给了马建忠，后其去路口找马建忠时就抓了。被抓后，从其房子里搜出一部粉红色手机，从其身上搜出一部手机，这二部手机都是其的。在其租住屋内还搜出一包麻烟、一个电子称包装盒、一个蓝色十字绣包装盒、一个黑色塑料袋、锡纸，蓝色十字绣包装盒是其在八家户市场上买的，电子秤盒、锡纸、黑色塑料袋不知道从哪来的。被抓当天，马建忠住对面的家庭宾馆，其住在被搜的查租住屋内，该房屋最近几个月一直是其和马建忠居住，该出租屋的钥匙只有其与老婆有，马建忠没有。其老婆、孩子及母亲在旁边的一个巷子里居住。其在广州时认识一个朋友叫赵某，前几天其向赵某工商银行卡打了6万元，这笔钱是其帮马建忠打的，马建忠的身份证用不了，所以其帮着打一下钱，具体这笔钱是干什么用的其不知道。其不知道自己手机里存储的名称为“托运”号码的电话是谁存的，也没有给物流公司联系过。马建忠使用的号码是其帮他买的。
12、上诉人马建忠供述，其与马红军是2007年左右认识的，其2013年6月从看守所出来后碰到马红军就联系上了。2013年8月29日11时许，其接到托运部电话打到其的手机上，对方问其是不是黄某，其称自己是黄某，并告诉托运部将货送到加气站。后其告诉马红军广州的货到了，马红军说他知道了并说去找三轮车。12时许，其接到托运部电话说货到了，马红军将三轮车给其让其接货，并告诉其他有事，让其接到货后给他打电话，其接上货后就被抓了。箱子里的货是马红军的，其中一个装十字绣的盒子里有三个外用透明塑料袋包装的圆柱型东西，其接货的地方与马红军给其三轮车的地方大概有300米左右的距离，其接货电话的手机号是马红军给其的。马红军租住在一个巷子里，其住在一个朋友开的宾馆，和马红军住的地方大概有三四百米远，其和马红军不经常在一起，马红军偶而来一下宾馆。上个星期其与马红军去过工商银行，具体干什么其不知道。13、（2013）呼刑初字第52号呼图壁县人民法院刑事判决书及刑满释放证明书证实，马建忠于2013年5月7日因贩卖毒品罪被呼图壁县人民法院判处拘役五个月，同年6月4日刑满被释放。
14、常住人口基本信息证实，马红军、马建忠实施犯罪时均已达到负完全刑事责任年龄。
本院认为，上诉人马红军、马建忠非法持有甲基苯丙胺300克，二人均已构成非法持有毒品罪，马建忠系毒品再犯，应从重处罚。关于马红军提出“认定其犯非法持有毒品罪的证据不足，不构成非法犯罪”的上诉理由，经查，抓获经过、马建忠供述、手机照片、搜查笔录、通话记录等证据证实，马红军指使马建忠从物流公司提取毒品的事实，对其上诉理由不予支持。关于马红军辩护人提出“听音笔录证据来源上不具有合法性，不能作为定案证据使用”的辩护意见，经查，公诉机关提交听音笔录来源的合法性无法证实，不符合证据的证明标准，应依法排除，故对此辩护意见予以支持。关于上诉人马建忠提出“其不知所接货物中藏有毒品，”的上诉理由，经查，马建忠冒用他人姓名提取装有毒品的包裹，其对此不能作出合理解释，故其称不知所其所接货物中藏有毒品的上诉理由不能成立。关于马建忠提出“系从犯，一审量刑过程重”的上诉理由，经查，马建忠虽系受马红军指使，作用小于马红军，但其在整个犯罪过程中与物流公司联系，提取货物，起到了积极作用，不属从犯，原审考虑其在本案中的作用及再犯情节，在法定幅度内量刑并无不当，故对其上诉理由不予支持。原判认定事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯向民
代理审判员 黄 强
代理审判员 郝志国
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 蔡 婷