辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民再4号
上诉人（原审原告）：丹东银行股份有限公司。住所地：辽宁省丹东市振兴区鸭绿江大街*****号。
法定代表人：于利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王泰俊，辽宁乾朗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丹东市卿心源美颜咨询服务有限公司。住所地：辽宁省丹东市振兴区钟源小区*号楼*单元***号网点。
法定代表人：宋晓玲，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：刘银娜，女，1953年8月5日出生，住辽宁省沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：刘铁（系刘银娜之弟），住辽宁省丹东市振兴区。
上诉人丹东银行股份有限公司（以下简称丹东银行）与被上诉人丹东市卿心源美颜咨询服务有限公司（以下简称卿心源公司）、刘银娜金融借款合同纠纷一案，丹东市振兴区人民法院于2012年5月22日作出（2011）振兴民三初字第00034号民事判决。该判决发生法律效力后，该院于2016年6月27日作出（2016）辽0603民监1号民事裁定，再审本案。该院于2016年11月10日作出（2016）辽0603民再1号民事判决。丹东银行不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丹东银行的诉讼代理人王泰俊、被上诉人刘银娜的诉讼代理人刘铁到庭参加诉讼。卿心源公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丹东银行上诉请求：撤销丹东市振兴区人民法院（2016）辽0603民再1号民事判决第二项，改判丹东银行对刘银娜抵押的座落于丹东市振兴区钟源小区3号楼3单元103号的面积为312.52平方米商业用房享有优先受偿权（抵押权）。事实和理由：1.从本案事实看，被骗人是房屋权属登记的国家机关、公证处，丹东银行无任何过错和过失，系善意的。丹东银行为借款人办理抵押借款依据的公证书、涉案房屋所有权证均系国家法定机关颁发，丹东银行与宋晓玲持上述两个凭证办理了房屋抵押登记，丹东银行已经将贷款发放给了卿心源公司。2.再审判决适用法律错误。对照《物权法》第一百零六条的规定，宋晓玲是“无处分权人”，丹东银行是“受让人”，刘银娜是“原权利人”，丹东银行取得抵押权是善意的，支付了贷款，办理了抵押登记。因此，丹东银行已取得抵押权，刘银娜只能向无权处分人宋晓玲主张赔偿损失。再审判决认为抵押合同不成立，是对物权法的错误理解，应予纠正。
刘银娜辩称，涉案抵押合同不发生法律效力，再审判决对涉案抵押合同性质的认定是准确的，刘银娜既没有过错，也没有责任；抵押过程是虚假的，是不真实的，抵押合同自始不成立。《中华人民共和国合同法》明确规定“合同无效或撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”涉案房屋应归还刘银娜。
卿心源公司未到庭应诉亦未提交书面答辩意见。
丹东银行向一审法院起诉请求：卿心源公司立即偿还借款本金人民币260万元；判令丹东银行对刘银娜所抵押的房屋享有优先受偿权。
一审法院原审认定事实：丹东银行与卿心源公司于2009年7月13日签订一份借款合同。约定，卿心源公司向丹东银行借款人民币260万元，借款种类为短期，借款期限与还款期限为2009年7月13日至2010年7月13日，借款利率为月利率5.7525‰，短期贷款按本合同利率执行。在合同有效期内，如遇国家利率调整，按中国人民银行规定办理。借款按月结息，结息日为每月的第20天。合同记载的借款金额、借款日期、还款日期如与借款凭证不一致，以借款凭证记载为准。借款凭证为合同的组成部分，与合同具有同等法律效力，借款人不按合同约定期限归还贷款本金，贷款人有权逾期贷款根据逾期天数按月利率7.47825‰计收逾期利息。同日，丹东银行与刘银娜签订一份抵押合同，约定刘银娜为卿心源公司的借款260万元以其所有的座落于丹东市振兴区钟源小区3号楼3单元103号的面积为312.52平方米商业用房向丹东银行抵押。并于2009年7月15日在丹东市房产局产权户籍管理处办理了抵押登记。2009年7月17日，丹东银行借给卿心源公司人民币260万元，借款期限变更为2009年7月17日至2010年7月13日。卿心源公司按约定向丹东银行支付了全部利息。借款逾期后，卿心源公司至今未偿还借款本金260万元。
一审法院原审认为，丹东银行与卿心源公司、刘银娜签订的借款合同、抵押合同依法成立，即具有法律约束力，卿心源公司未按借款合同约定期限偿还借款，应承担相应的违约责任。现丹东银行要求卿心源公司偿还借款260万元之请求，予以支持。刘银娜以其所有的商用房屋为卿心源公司的借款提供抵押担保，在债务人卿心源公司不履行债务时，丹东银行有权对抵押物享有优先受偿权。判决：一、卿心源公司于本判决生效后十日内偿还丹东银行人民币260万元。二、丹东银行对刘银娜抵押的座落于丹东市振兴区钟源小区3号楼3单元103号的面积为312.52平方米商业用房享有优先受偿权（抵押权）。
该判决发生法律效力后，丹东市振兴区人民法院于2016年6月27日作出（2016）辽0603民监1号民事裁定，再审本案。
一审法院再审过程中丹东银行的再审意见：原审判决正确，应予维持。理由：一、本案的借款人是卿心源公司，不是宋晓玲，刑事判决没有认定借款人卿心源公司法人犯罪。双方签订的借款合同意思表示真实，合法有效。二、丹东银行对涉案房屋享有无可争议的抵押权，应当受法律保护。首先，丹东银行信赖国家公证机关出具的公证书，没有任何过错和过失。丹东市元宝区公证处出具的公证书证明，宋晓玲有权代理刘银娜将涉案房屋为银行贷款提供抵押担保，应当作为认定案件事实的依据。其次，丹东银行已经依法取得了涉案房屋抵押权，依法可以对抗任何权利人的主张。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条等相关规定，丹东银行是“受让人”，取得房屋抵押权是善意的，并支付了合理的对价（贷款），所以房屋抵押权成立。再则，刘银娜不能以刑事判决对抗丹东银行根据物权登记取得物权，在此方面，最高人民法院也有相关的司法解释。
卿心源公司的再审意见：原审民事判决的金融借款纠纷已被刑事判决认定为贷款诈骗，同一事实不能有两种结果，因此，应撤销原审民事判决。
刘银娜的再审意见：同意卿心源公司的意见，刘银娜不应承担房屋抵押担保责任。涉案房屋产权归刘银娜个人所有，在刘银娜不知情的情况下，宋晓玲虚构事实，伪造了刘银娜的身份证、户口、授权委托书等相关手续，在公证处办理房屋抵押公证，到房产部门办理房屋抵押登记备案，从而骗取银行贷款。刘银娜私人所有的房屋，其合法权益受法律保护，无论宋晓玲实施什么行为，都不具有法律效力，都不能损害刘银娜的合法权益。
一审法院再审认定事实：2009年4月，卿心源公司的法定代表人宋晓玲利用伪造的刘银娜委托宋晓玲补办丹东市振兴区钟源小区3号楼3单元103号网点《房屋所有权证》的公证书，向丹东市产权产籍管理处补办了刘银娜所有的上述房屋的《房屋所有权证》。2009年7月8日，宋晓玲利用骗取的《房屋所有权证》及伪造的刘银娜身份证，在丹东市元宝区公证处骗取了刘银娜委托宋晓玲将上述房产进行抵押贷款的公证书。2009年7月下旬，宋晓玲以刘银娜所有的上述房屋作抵押，在丹东银行贷款260万元。
2015年12月11日，卿心源公司向丹东银行退款10万元。2016年3月14日，丹东市振兴区人民法院作出（2016）辽0603刑初28号刑事判决，以宋晓玲犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。责令宋晓玲向丹东银行退赔人民币250万元。
一审法院再审认为，卿心源公司的法定代表人宋晓玲以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的手段，伪造了刘银娜所有房屋的《房屋所有权证》公证书，骗取了刘银娜委托宋晓玲将上述房屋进行抵押的公证书，并用该房屋作抵押，骗取丹东银行贷款，数额特别巨大，其行为已构成贷款诈骗罪，已被处以刑罚。虽然刑事判决责令宋晓玲向丹东银行退赔人民币250万元，但宋晓玲作为法定代表人是以其公司的名义向丹东银行贷款，丹东银行起诉的对象也是卿心源公司。《最高人民法院<关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题>的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接负责人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”所以卿心源公司应承担的民事责任不能免除。原审判决的第一项是正确的，应予维持，但对宋晓玲在此后已退还的10万元应从中扣除。对卿心源公司应偿还的250万元和宋晓玲应退赔的250万元，在总标的额不超出250万元范围内予以执行。卿心源公司用作抵押担保的房屋，其产权系刘银娜所有，刘银娜在不知情的情况下，卿心源公司的法定代表人宋晓玲伪造相关手续，到银行抵押贷款。刘银娜既没有过错，也没有责任，其合法权益应受法律保护。原审判决第二项，即丹东银行对刘银娜抵押的座落于丹东市振兴区钟源小区3号楼3单元103号的面积为312.52平方米商业用房享有优先受偿权（抵押权），确属不当，应予撤销。关于丹东银行请求卿心源公司应承担民事责任的主张予以支持。对其提出对涉案房屋享有抵押权的观点不予采纳。因本案涉案房屋抵押权的效力适用《中华人民共和国物权法》担保物权的相关规定，而该规定的前提是在抵押物真实、合法、有效的情况下方能适用。本案用作抵押贷款的房屋其抵押过程是虚假的，是不真实的，因而抵押合同自始不成立，不在《中华人民共和国物权法》担保物权相关规定的调整范围内。对卿心源公司主张撤销原审民事判决的再审意见不予采纳。对刘银娜的观点予以支持。判决：一、维持丹东市振兴区人民法院（2011）振兴民三初字第00034号民事判决第一项，即卿心源公司于本判决生效后十日内偿还丹东银行人民币260万元（应从中扣除宋晓玲已退还的10万元与宋晓玲应退赔的250万元，在总标的额不超出250万元范围内予以执行）。二、撤销丹东市振兴区人民法院（2011）振兴民三初字第00034号民事判决第二项，即丹东银行对刘银娜抵押的座落于丹东市振兴区钟源小区3号楼3单元103号的面积为312.52平方米商业用房享有优先受偿权（抵押权）。三、驳回丹东银行对刘银娜的诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的事实与一审法院再审查明的事实相同。
本院认为，根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案争议的焦点为：丹东银行对刘银娜的涉案房屋是否享有优先受偿权（抵押权）。涉案房屋抵押权的设立根据是抵押合同，该抵押合同是卿心源公司的法定代表人宋晓玲以刘银娜的代理人的名义与丹东银行签订的。在签订抵押合同过程中，宋晓玲向丹东银行提供的证明其代理权的公证书，是宋晓玲利用骗取的涉案房屋所有权证及伪造的刘银娜的身份证在公证处骗取的，公证的委托内容是虚假的，丹东银行作为金融贷款专业机构，未审核刘银娜的身份信息及向刘银娜本人核实宋晓玲的代理行为，在判断宋晓玲是否有代理权时未尽到合理的注意义务，亦有过错，故宋晓玲的代理行为不构成表见代理。本案中，由于不存在刘银娜与丹东银行形成合意订立抵押合同的事实，涉案抵押合同不具备合同双方意思表示一致的合同成立要件，因此涉案抵押合同自始不成立。故丹东银行对涉案房屋不享有优先受偿权（抵押权）。
关于丹东银行上诉提出丹东银行系善意的，按照《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，丹东银行已取得抵押权的问题。经审查，《中华人民共和国物权法》第一百零六条关于物权善意取得的规定的前提是无处分权人以自己的名义处分他人的财产，物权处分合同关系的双方是无处分权人与善意相对人，未涉及无权代理。本案中，宋晓玲是以名义上的代理人实施的代理行为而不是物权处分行为，不属于物权善意取得的法律规定的情形，故丹东银行的上诉理由本院不予支持。
综上所述，丹东银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持丹东市振兴区人民法院（2016）辽0603民再1号民事判决。
二审案件受理费27600元，由上诉人丹东银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓明
审 判 员 徐 蕙
代理审判员 梁文玉
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 王丽娜