安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）马民二终字第00178号上诉人（原审被告）：马鞍山市润通投资管理实业有限公司,住安徽省马鞍山市雨山区工业园雨翠路655号。法定代表人：汪晓伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：周传法，安徽长城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马鞍山市皖东建筑安装有限公司,住安徽省马鞍山市雨山区工业园天门大道506号,组织机构代码73167580-2。法定代表人：吴为君，该公司董事长。委托诉讼代理人：曲跃红，江苏苏恒律师事务所律师。上诉人马鞍山市润通投资管理实业有限公司（以下简称润通公司）因与被上诉人马鞍山市皖东建筑安装有限公司（以下简称皖东公司）建设工程合同纠纷一案，不服马鞍山市雨山区人民法院（2014）雨民一初字第00739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人润通公司的法定代表人汪晓伟及其委托诉讼代理人周传法，被上诉人皖东公司的委托诉讼代理人曲跃红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润通公司上诉请求：撤销原判，对案涉工程质量进行重新鉴定，同时进行工程造价鉴定，并依法进行改判。事实和理由：一、一审法院判决程序违法。润通公司已经书面提交反诉状，但一审法院未能做出任何书面裁定，径直在本院认为部分对反诉不予受理，违背法律程序；原审进行的工程质量鉴定存在程序问题，得出的鉴定结论明显有误，且原审法院未进行造价鉴定便做出判决；二、一审确定的付款金额有误，吴某某与李某某均系皖东公司的项目经理，润通公司的实际付款金额为891.2万元；三、一审认定的工程完工情况有误。本案中皖东公司存在擅自改动设计、降低材料标号、未建应建工程等情况，一审法院在未进行工程鉴定的前提下便认可皖东公司完成合同工程量，显然缺乏依据；四、工程质量鉴定结论明显错误。一审法院委托省二站对道路混凝土、厂房钢柱进行质量鉴定，皖东公司已经认可其未使用C35混凝土，而是C20/C25，在标号降低的情况下省二站仍然认可路面达到设计要求，明显有违常理，且结合对钢材的化学元素测试，厂房钢柱不属于Q345B，省二站却从力学性能倒推得出厂房钢柱属于Q345B，这是典型的逻辑错误。皖东公司辩称：一、一审法院并没有违反法律规定，皖东公司没有根本性违约，所以不受理润通公司的反诉。我们认为水泥已经达到了C30的强度；二、省二站鉴定结论正确，不仅结论正确，而且也是符合法律规定的。所以一审法院采纳省二站的结论也是正确的。至于润通公司单方找其他鉴定机构鉴定，是不能作为定案依据的；三、没有造价鉴定法院也可以判决。既然双方指定的鉴定的机构作出结论，法院只能依据已经查明的事实进行判决。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。皖东公司向一审法院起诉请求：1、皖东公司对所建工程享有优先受偿权；2、润通公司支付工程款200万元（最终以审计结算为准）；3、本案诉讼费用由润通公司承担。一审法院认定事实：2012年6月4日，发包人润通公司与承包人皖东公司签订一份《建设工程施工合同》，主要约定：1、工程名称为润通公司厂房、研发楼。工程内容为润通公司机械设备生产加工中心，包括办公室、厂房、厂区道路、室外给排水、室外电缆等，具体工程见发包人与承包人签订确认的“润通公司新建园区《施工图编号目录表》。2、开工日期为2012年6月18日，竣工日期为2012年12月18日。合同价款为605万元（含钢结构厂房工程款165万元）。3、合同专用条款第六条合同价款与支付，本合同采用固定价款方式确定。工程款支付，承包人进场开始施工时付合同价款的10%。后续工程款的支付方式为当月发包人收到承包人的发票后付至已完工工程进度款的75%；办公楼、厂房结构封顶且本合同约定的所有形象进度完工至90%，发包人收到承包人的发票后付至已完工工程进度款的85%；所有工程经竣工验收证明符合本合同约定的质量标准且交付发包人后，付至合同价款的95%；余款5%为质量保证金。4、房屋建筑工程质量保修书第五条约定，双方约定的其他工程量保修事项：工程质量保修金的返还按市建筑管理处颁布的现行规定政策执行（经双方约定工程交付使用后一年后返还质量保证金）。2012年10月20日，发包人润通公司与承包人皖东公司签订一份《建设工程施工合同》，主要约定：1、工程名称润通公司新建园区2号厂房,承包范围：“润通公司新建园区2号厂房，《2号厂房施工图编目录表》载明的套图编号下的所有施工图纸设计的工程内容均属于承包人的工程承包范围，但该合同施工具体日期由发包人方以书面方式通知承包人。2、合同价款295万元。3、工程款支付：承包人进场开始施工时付合同价款的10%。后续工程款的支付方式为：当月发包人收到承包人的发票后付至已完工工程进度款的75%；2#厂房结构封顶且本合同约定的所有工程的形象进度完工至90%时，发包人收到承包人的发票后付至已完工工程进度款的85%；所有工程经竣工验收证明符合本合同约定的质量标准且交付发包人后，付至合同价款的90%；余款10%为质量保证金。4、房屋建筑工程质量保修书第五条约定，双方约定的其他工程量保修事项：工程质量保修金的返还按市建筑管理处颁布的现行规定政策执行（经双方约定工程交付使用后一年后返还质量保证金）。皖东公司按照二份合同施工范围进行了施工，上述第一份合同的研发楼及厂房于2012年年底竣工验收，上述第二份合同的二号厂房于2013年6、7月份施工完毕。润通公司陆续支付皖东公司工程款8302000元，其中302000元根据相关规定由润通公司交付到马鞍山市建管处。另皖东公司第一分公司于2014年7月出具一份证明，主要载明“我单位在承建润通工程时，由甲方润通公司遗留前期在大临实施及办公楼基础部分工程量，双方商定按15万元由我方接收并承诺在决算或尾款中扣除。”在一审诉讼过程中，润通公司对涉案工程质量提出异议，其认为二号厂房的钢结构材质及厂区内混凝土道路的混凝土厚度及混凝土标号不符合设计标准及设计要求，并申请鉴定。经双方选定，一审法院委托了安徽省建筑工程质量第二监督检测站进行了鉴定，该站出具一份鉴定报告，鉴定结论为：1、抽检设计厚度为270㎜的厂区道路6处，实测厚度在（250-304）㎜之间，部分厚度不符合设计要求。2、抽检设计厚度为250㎜的厂区道路10处，实测厚度在（110-200）㎜之间，不符合设计要求。3、抽检厂区道路16处，其芯样试件混凝土抗压强度值在（40.8-73.9）MPa之间，达到设计强度等级（C35）的117%-211%。4、抽检4组钢板力学性能符合Q345B技术要求。5、被测2块钢板元素（C、Si、Mn、P、S）百分含量符合GB/T1591-2008标准规定的Q345B钢化学成分要求。后该站又出具一份补充检验报告，鉴定结论为：抽检钢板所测元素（Nb、V）百分含量符合GB/T1591-2008标准规定的Q345B钢化学成分要求。对于上述鉴定意见，润通公司有异议并提供相关材料予以佐证，该站于2015年3月16日向一审法院作出答复如下：1、Q345B为低合金高强度结构钢，适用于《低合金高强度结构钢》（GB/T1591-2008）。2、Q345B钢力学性能（屈服强度、抗压强度、断后伸长率、弯曲试验等）是钢的主要技术指标，C、Si、Mn、P、S五大元素对钢的力学性能起到决定性作用。根据《低合金高强度结构钢》（GB/T1591-2008）第三页表一规定：抽样钢板试件中各化学成分C、Si、Mn、P、S以及补充检测报告复测化学成分（Nb、V）的百分含量均符合（GB/T1591-2008）标准规定的Q345B钢化学成分范围。3、根据《低合金高强度结构钢》（GB/T1591-2008）第七页表六规定：本次所检钢板的力学性能符合Q345B级钢技术要求。4、本次站芯检测厂区道路16个芯样试件抗压强度值在（40.8-73.9）MPa之间，期芯样抗压强度达到或超过C40强度等级要求。一审法院认为鉴定人有必要出庭，遂通知鉴定人出庭作证，鉴定机构指派了涉案鉴定主检人接受了当事人质询。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程的质量问题。建设工程的安全质量管理是建设工程施工过程中的至关重要的环节。我国法律及政策对工程质量的监管都有详细规定。在涉及公共安全的工程每个环节都应该具有“业主把关、施工方自检、监理管理、政府强制监管”的管理机制。就本案而言，业主方润通公司认为涉案工程质量主要存在厂区道路混凝土标号不符合设计要求、混凝土厚度不符合设计标准、二号厂房钢结构不符合设计要求。皖东公司也认可混凝土标号是比设计要求要低，但表示一是润通公司要求降低标准，二是标号降低对混凝土抗压强度影响不大。根据鉴定机构出具的鉴定意见，厂区道路其芯样试件抗压强度值达到了设计强度等级（C35）的117%-211%。主检人也出庭陈述抗压强度是混凝土的用量大小决定。对混凝土厚度不够，皖东公司也予以认可，鉴定意见也载明混凝土厚度不符合设计要求。对于二号厂房的钢结构材质问题，鉴定意见为钢板力学性能符合Q345B技术要求，钢板元素(C、Si、Mn、P、S、Nb、V)百分含量符合GB/T1591-2008标准规定的Q345B钢化学成分要求。润通公司对鉴定机构出具的鉴定意见有异议，认为不应当采纳。主要理由：1、混凝土取样时测量厚度将垫层计算进去。2、根据碳素结构钢的国家标准，钢板取样不应小于16㎜。钢板取样使用电焊切割的方式，取样后进行了淬火，这都对力学性能产生巨大影响。3、根据现行国家标准GB/T3274-2007、GB/T1591-2008、GB/T50621-2010规定，鉴定机构的检测的力学性能和化学元素数值符合Q235的规定标准。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条明确规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）、鉴定机构或者鉴定人员不具备相应的鉴定资格的；（二）、鉴定程序严重违法的；（三）、鉴定结论明显依据不足的；（四）、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案的鉴定机构在省高院的指定名录中，鉴定机构也是双方共同选定，也是依据法定程序所作出的，鉴定意见依据充分，客观真实，应予以采纳。其提出的异议，钢结构材质是否符合设计要求，应适用的标准是《低合金高强度结构钢》（GB/T1591-2008）而不是《碳素结构钢》（GB/T700-2006）。第一次取样时，双方均到场。取样方式是否严重违反规定，润通公司未提供充足证据证明。无论是道路还是厂房的使用，建设工程的是否合格是以是否满足设计要求为标准，而鉴定结论对上述建筑工程除部分道路厚度不符合设计标准外其他均是符合设计要求的。且正如前文所述，建筑材料的进场、使用都有监理单位的监督，钢结构材质使用前也经过了相关检测机构的检验，二号厂房施工完毕后竣工验收记录经过监理单位、施工单位、勘察单位盖章确认为合格工程。二、工程款的确定。（一）超出合同外的增项工程，因润通公司对部分工程不予认可，且皖东公司未提供充足证据具体工程量，在本案中不宜处理，双方可协商处理或另行主张。（二）混凝土路面厚度不够且皖东公司未提供证据证明厚度不够系双方合意行为，故厂区道路应按实际情况计算工程造价但因润通公司未同意皖东公司申请工程造价鉴定，导致一审法院无法确定实际工程造价，只能依据按合同包干价处理，实际工程造价相比合同包干价如有减少，双方可协商处理，或由润通公司另行主张。（三）润通公司在庭审中提供一份证人证言意欲证明土方工程及部分围墙是他人所建，应该在应付工程款中扣除，因润通公司未提交证据证明土方工程、部分围墙工程含在上述二份合同施工范围内，故上述工程款不应该扣除。（四）二份合同包干价为900万元，双方确认已经支付800万元，另15万元，皖东公司出具证明表明应该在结算款项中扣除，另润通公司支付工程质保金302000元，双方均确认已经支付到我市建管部门，该部分款项视为已经支付，皖东公司可在符合条件时向建管部分索要。另一份合同工程质保金，根据合同约定工程交付使用后一年后返还质量保证金，2号厂房双方确认在2013年6、7月施工完毕，虽润通公司表示因质量不合格一直未使用，但根据鉴定意见，2号厂房的钢材符合设计要求，润通公司没有充足证据证明不符合使用条件，故该笔质保金已具备支付条件。同时，双方约定施工方应当开具发票方可支付工程款，一审法院予以确认。润通公司提出反诉请求，经查明的事实，涉案工程施工方没有根本性违约，故一审法院不予受理。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、马鞍山市润通投资管理实业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付马鞍山市皖东建筑安装有限公司工程款548000元。马鞍山市皖东建筑安装有限公司取得钱款时应向马鞍山市润通投资管理实业有限公司出具上述款项的足额发票。二、驳回马鞍山市皖东建筑安装有限公司的其他诉讼请求。一审诉讼费用22800元，由马鞍山市润通投资管理实业有限公司负担6247元，马鞍山市皖东建筑安装有限公司负担16553元。本院二审期间，皖东公司与润通公司自愿达成协议，共同委托安徽兴永会计师事务所进行工程造价鉴定，并明确约定双方均认可鉴定结果且其可以作为法院判决依据，鉴于双方当事人的约定真实合法，又不违反法律强制性规定，本院予以认可，该鉴定意见作为双方共同提交的证据，可以作为本案定案证据。本院认为，一、一审法院程序问题。一审庭审中，润通公司明确提出反诉请求并提交书面反诉状，一审法院应当对反诉请求进行审查以确定是否受理，但一审法院仅在一审判决书中以皖东公司未构成根本违约为由驳回润通公司的反诉，因此一审法院对于润通公司反诉申请的程序处理确有不当，鉴于该处理不构成应当发回重审的严重程序错误，本院在此予以纠正，润通公司有权就该项诉请另行诉讼。二、一审所确认的质量鉴定问题。一审诉讼过程中，润通公司对于案涉工程厂区道路混凝土强度以及二号厂房钢结构等项目的质量提出异议，一审法院遂委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站进行鉴定，经鉴定厂区道路部分厚度未达到设计要求，但混凝土强度达到设计强度等级，而二号厂房钢结构力学性能符合设计技术要求。润通公司对于工程质量鉴定结论明确表示异议，一审法院又通知鉴定人到庭接受询问，但润通公司仍不认可鉴定结论，申请在二审过程中对工程质量进行重新鉴定。本院认为，在建设工程案件中对工程质量进行鉴定，目的在于借助鉴定机构的专业知识以更好查清事实和适用法律，因此法院不应以鉴定代替审判，但也应当尊重鉴定机构的专业判断。本案中并不存在鉴定人资质问题和鉴定程序问题，润通公司虽对鉴定结论的推导及其依据提出质疑，但一审法院也通过鉴定人出庭的方式进行回应，在整个鉴定过程中均保障润通公司的程序权利，并不存在需要重新鉴定的严重程序违规情形。若润通公司仍不能认可工程质量鉴定结论，认为鉴定机构存在违法违规情形导致其利益损失，或在后续使用中因道路厚度原因遭受损失，可以向鉴定机构的主管部门投诉或另行提起损害赔偿之诉。三、案涉工程造价问题。案涉工程的造价是本案的主要争议点，一审过程中未对案涉工程进行造价鉴定，在二审过程中，润通公司与皖东公司自愿达成协议，共同选择安徽兴永会计师事务所作为工程造价鉴定机构，并认可其鉴定结论作为确定工程结算情况的依据，按照该鉴定报告可确定部分工程造价金额为9815632.57元，另有五个无法确定的争议事项和一二号厂房室内钢筋砼地坪补充鉴定事项。但本案中皖东公司并未提出上诉，应当视为其认可一审法院关于本案的处理方式，而润通公司的上诉主张是支持其关于工程质量以及工程完成量的异议，其上诉请求是不应付工程款或应付少于一审确定数额的工程款。若二审判决直接援用鉴定报告所确定的数额确定工程造价，即使对双方的争议事项和补充鉴定事项不作认定，润通公司应付工程款数额也会超过一审确定的工程款数额，导致二审裁判结论超过当事人上诉请求范围，违背民诉法关于二审审查范围的要求。因此，本案中润通公司应付工程款应当暂以一审判决确定的数额为准，对于合同内工程量以及合同外增项有异议的，双方均有另行诉讼的权利，在本案中不予处理。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决的结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费22800元，由马鞍山市润通投资管理实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐运武代理审判员  韦少兵代理审判员  汪 哲二〇一七年一月十一日书 记 员  王 慧附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。