贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1699号
上诉人（原审原告）：丁钰，女，汉族，1981年11月4日生，住贵州省六盘水市钟山区，
一般授权委托诉讼代理人：郭荣斌，系贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202199410400400。
上诉人（原审被告）：贵州水矿控股集团太阳石房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区松坪路水城煤电办公楼8楼，统一社会信用代码：9150200736643121H。
法定代表人：翟纯孝，系该公司总经理。
特别授权委托诉讼代理人：吴昱辰，系贵州天职律师事务所律师，执业证号：15201199610789734。
特别授权委托诉讼代理人：吕贵荣，系贵州天职律师事务所律师，执业证号：15201199310197255。
上诉人丁钰因与上诉人贵州水矿控股集团太阳石房地产开发有限公司(以下简称“太阳石房开”)房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初1865号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人丁钰及其委托诉讼代理人郭荣斌，上诉人太阳石房开的委托诉讼代理人吴昱辰、吕贵荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人丁钰上诉请求：一、撤销一审判决第二项内容，改判太阳石房开向丁钰支付违约金406500元（计算至2017年4月21日，自2017年4月22日之后的违约金按日万分之六计算，以423174为基数，直至太阳石房开交付房屋义务时止）；二、由太阳石房开承担本案诉讼费用。事实及理由：1、请求维持一审判决第一项，即“被告贵州水矿控股集团太阳石房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告丁钰交付位于钟山区人民中路××楼××门面××号门面”。一审判决认定，丁钰与太阳石房开于2012年11月18日签订《商品房买卖合同》，约定由丁钰向太阳石房开购买钟山区人民中路4号8栋1楼附12号门面，房屋共计28.56平方米，总价款423174元；交房时间为2013年1月1日，若逾期交房，太阳石房开向丁钰支付房款总款的万分之六违约金。另，一审判决认定舒健平一家从2009年之后就一直租住涉案房屋至今，太阳石房开于2013年11月18日向丁钰出售涉案房屋时，已经丧失对房屋的实际控制。因此，一审判决认定太阳石房开没有向丁钰交付涉案房屋，并据此判令太阳石房开履行交房义务。一审判决认定的上述事实客观公正，请求二审法院予以维持。2、一审判决认定丁钰在2015年7月31日前怠于主张权利错误。丁钰认可自约定的交房时间2013年1月1日起就一直要求太阳石房开交付房屋，而太阳石房开总以各种借口拖延。而且，交房是一项物权行为，丁钰一直行使和催促，并没有松懈和放弃。所以，太阳石房开支付违约金的起算时间应为2013年1月1日起，而不是2015年7月31日起计算，请求二审予以改判。3、双方约定的日万分之六违约金并未违反法律的规定，且太阳石房开也没有提出要求减少，故一审判决按日万分之二错误，请求二审法院予以改判支持上诉人的违约金。综上所述，请求二审法院支持丁钰的上诉请求。
上诉人太阳石房开针对丁钰的上诉请求答辩称，因丁钰只是针对违约金的部分进行上诉，我方认为一审判决上诉人承担违约金本身就存在严重错误，与事实不符，而上诉人丁钰上诉请求同样违背事实和法律规定，同时也是属于一审判决漏判的事项，因一审判决在判决上诉人承担违约金53000余元的时候没有驳回上诉人丁钰的其他诉讼请求，因此，丁钰的上诉请求及理由均不能成立，请求依法予以驳回。
太阳石房开上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人没有交房属认定事实严重错误。首先，涉案房屋已经办理并交付权属登记证书的事实证明上诉人已经履行交房的法定义务。从《物权法》意义上来说，房屋作为不动产，其交付必须进行过户登记，办理过户登记才算在法律上真正取得房产所有权。因此，《物权法》第十七条规定：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。而一审判决已经查明上诉人为被上诉人办好《房屋所有权证书》及《土地使用权证书》，并交付给了被上诉人，此项事实已充分证明被上诉人依法取得了房屋所有权，上诉人也已经履行了交房义务；其次，一审故意曲解“占有”的法律定义，无视被上诉人已通过将房屋交由他人出租，并收取租金的方式行使了“占有”、“处分”权利的客观事实，认定上诉人没有交房严重违背客观事实。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》等法律规定，所有权包括占有、使用、收益、处分四项基本权利。而对房屋这样特殊的物权客体。占有既可以由所有权自己占有，也可以通过包括出租等方式进行占有。本案被上诉人在购买房屋后与上诉人的包销商六盘水恒健房地产经纪有限公司（以下简称“恒健公司”）签订了《合作经营管理合同》，将其购买的涉案房屋委托给恒健公司经营，被上诉人将自己的占有权交由他人行使。而恒健公司根据双方合同约定向被上诉人支付约定租金，被上诉人通过转移占有权而获得收益。这些事实证明被上诉人依法行使了包括占有在内的各项权利。但一审判决却认定上诉人已办理好并交付房屋权属证书，也已通过出租行使占有权利的同时，荒唐地以涉案房屋被案外人租住，因此被上诉人没有占有房屋为由，认定上诉人未将房屋交给被上诉人，这一认定严重违背客观事实和法律对占有权行使的各项规定。由此可见，虽然上诉人与被上诉人没有按照合同约定签订书面的房屋交付手续，但上诉人提供的向被上诉人移交房屋土地使用权证书的移交清单及其他被上诉人行使权利的客观证据已经充分证明了上诉人交付房屋的事实。一审判决仅以双方没有办理书面的交付手续就认定上诉人没有交付房屋与交付的客观事实严重不符；第三，一审依职权调查的案外人租住涉案房屋的事实不清，且属无客观证据证明的孤证。上诉人从未将涉案房屋出租给案外人舒健平，被上诉人也没有提供任何证据证明是上诉人将房屋租给案外人。在案外人从谁手中租的房屋、租金交给谁、交多少租金等与其租赁密切相关的基本事实均未查清的情况下，一审判决将案外人的陈述作为认定事实的依据欠妥。一审判决在否定上诉人提供的被上诉人与恒健公司签订《合作经营管理合同》的同时，却又在认定事实中认定了被上诉人签订合作经营管理合同，获取房屋利益37278元的事实。这一认定与对上诉人提供证据的否定相互矛盾，此认定充分说明一审判决明知被上诉人在行使所有权各项权利，实质是上诉人已经履行了交房义务。2、一审判决程序违法，适用法律错误，应发回重审。案外人舒健平占用被上诉人的房屋属侵害被上诉人所有权的侵权行为，应通过起诉案外人的方式解决，而不应起诉上诉人要求交房。如按一审判决认定，涉案房屋2009年就由案外人舒健平租赁至今，则本案的处理结果就与舒健平存在法律上的利害关系。而上诉人已提供的《合作经营管理合同》及被上诉人收取租金的证据，与被上诉人签订合同并支付租金的恒健公司也与本案存在法律上的利害关系。因此，案外人舒健平和恒健公司应当被追加为第三人参加诉讼，以利于查清案件事实，但一审却没有追加。因此，一审判决程序违法。同时，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第九条是关于出卖人的原因导致合同无效或者被撤销、解除的条款，并不适用于本案，但一审判决却引用该条款来判决本案，属于适用法律错误。3、一审判决结果与其认定的事实相互矛盾，且漏判重要事项。一审判决以被上诉人怠于行使权利为由判决上诉人按照万分之二的标准向被上诉人支付违约金，则被上诉人的其他违约诉讼请求就不能成立，应当予以驳回。但一审判决却在判决上诉人按万分之二支付违约金的同时，没有判决驳回被上诉人的其他诉讼请求。因此，一审判决存在严重的漏判事项，这一漏判实质上也是程序违法的重要表现。综上所述，请求二审法院查明事实，公正判决。
针对太阳石房开的上诉丁钰未作答辩。
原告丁钰起诉请求：一、判令被告将钟山区人民中路××楼××门面××号门面交付原告使用；二、判令被告向原告支付逾期交房违约金406500元（计算时间为从2013年1月1日至2017年4月21日，2017年4月21日后每日按购房总款423174元的万分之六继续支付违约金，直至被告将房屋交付为止）；三、由被告承担本案诉讼费用。
一审判决认定事实：2012年11月18日，原告丁钰作为乙方，被告太阳石房开作为甲方签订《商品房买卖合同》，合同约定乙方以总价款423174元向甲方购买位于钟山区人民中路××楼××门面××面积为28.56平方的商业门面，首期付款253174元，余款170000元以银行按揭支付，甲方应当于2013年1月1日前交付商品房，逾期交房的，按日向乙方支付应付房款总款的万分之六违约金，当商品房达到交付使用条件后，甲方应当书面通知乙方办理交付手续，双方进行验收。2013年1月29日涉案房屋已办理房屋所有权证，证号为六盘水市房权证钟山区字第××号）、2016年9月30日办理土地使用证，证号为市土国用（籍）第20160213号附8号。合同签订后，原告丁钰与案外人六盘水恒健房地产经纪有限公司签订房屋租赁合同，期限2014年8月1日至2015年7月30日止，期间原告丁钰获得利益42000元。另查明，案外人舒健平一家从2009年之后一直租住涉案房屋至今。现原告丁钰以被告太阳石房开未交付房屋为由，诉至法院。
一审法院认为，本案争议焦点为涉案位于钟山区人民中路××楼××门面××号门面是否已完成交付。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干解释》第十一条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。因此，房屋买卖合同中，交付意味着转移占有，而转移占有就是占有人以法律行为将其占有物交付与受让人，受让人因此而取得占有。本案中，案外人舒健平一家从2009年之后就一直租住涉案房屋至今，形成了对涉案房屋的实际占有状态，其对房屋居住使用并不听从被告太阳石房开的意志，而被告太阳石房开于2012年11月18日向原告丁钰出售涉案房屋时，已丧失对房屋的实际控制，此时被告太阳石房开缺乏交付房屋的前提条件，且根据双方签订的合同中明确约定了房屋交付的方式，即商品房达到交付使用条件后，出卖方应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收，而被告太阳石房开未提供证据证明办理交付手续。虽原告丁钰因签订房屋租赁合同而获得涉案房屋收益，但该份房屋租赁合同所反映涉案房屋使用状况与实际使用情况并不相符，因此不能视为被告太阳石房开已将涉案房屋交付给原告丁钰，且房屋所有权证办理仅代表物权转移，不能以此免除房屋交付的义务。故对原告丁钰要求被告太阳石房开交付位于钟山区人民中路××楼××门面××号门面诉请，予以支持。对原告丁钰主张的406500元违约金，虽原、被告双方约定逾期交房，按日支付总房款的万分之六违约金，但鉴于原告丁钰在被告太阳石房开未按约交付房屋情况下，怠于主张自已权利，且在2014年8月1日至2015年7月30日止，已实际获得涉案房屋收益，依据涉案房屋同地段同类房屋的租金标准，根据公平正义原则，酌情按日万分之二为宜，从2015年7月31日算至2017年4月21日，即被告太阳石房开需向原告丁钰支付违约金53319.92元（423174元×0.0002×630天﹦53319.92元），对原告丁钰诉请超出部分本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干解释》第九条，最高人民法院关于适用《民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告贵州水矿控股集团太阳石房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告丁钰交付位于钟山区人民中路××楼××门面××号门面。二、被告贵州水矿控股集团太阳石房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告丁钰支付违约金53319.92元（以423174元为基数，按日万分之二从2015年7月31日算至2017年4月21日止，2017年4月22日至本判决确定的履行期限届满之日的违约金按日万分之二另行计算）案件受理费7398元，因适用简易程序减半收取3699元，由原告丁钰负担3214元，被告贵州水矿控股集团太阳石房地产开发有限公司负担485元（原告已自愿预交，被告于判决生效后十日内返还给原告）。
二审中上诉人太阳石房开提交“短信”打印件一份，案涉门面已经腾空的现场照片一份，用于证明上诉人太阳石房开的代理销售人、被上诉人丁钰的承租人六盘水恒健房地产经纪有限公司已经将案涉房屋侵占人清理出涉案门面，并通知被上诉人接受房屋的事实。被上诉人丁钰质证意见是，短信确实是收到的，购买的是独立门面，上诉人提交的照片是一个大的商铺，达不到交付的条件，对证据三性均有异议，达不到上诉人的证明目的。对该证据，能印证案涉房屋一直被第三人占有，上诉人并未交付给被上诉人占有使用的事实，故达不到上诉人的证明目的。其余事实与一审查明一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点：一审程序是否违法；上诉人太阳石房开是否已实际交付案涉房屋给上诉人丁钰；一审判决太阳石房开支付给丁钰的违约金是否正确。关于上诉人太阳石房开是否已实际交付案涉房屋给上诉人丁钰的问题。经查，2012年11月8日，上诉人丁钰与上诉人太阳石房开签订《商品房买卖合同》，合同第八条约定，出卖人太阳石房开（甲方）应当在2013年1月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第3及4种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人丁钰（乙方）：3、该商品房经分期综合验收验收合格；4、甲方逾期交房的，按日向乙方支付应付房款总款的万分之六违约金。第九条第一款约定，商品房达到交付使用条件后，甲方应当书面通知乙方办理交付手续，双方进行验收。一审依职权调取案外人舒健平询问笔录并组织各方当事人质证，证实案外人舒健平一家从2009年之后一直租住至今，对该房屋呈持续占有状态。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”之规定，双方当事人在签订《商品房买卖合同》时，案涉房屋已被第三人占有使用，上诉人太阳石房开已丧失对案涉房屋的实际控制，交付条件并未成就，且太阳石房开不能提供证据证明其与上诉人丁钰办理了案涉房屋交付手续，故上诉人太阳石房开所称“被上诉人丁钰与六盘水恒建房地产经纪公司签订租赁合同并收取租金时就完成了交付。”的上诉理由不能成立，不予支持。关于一审程序是否违法的问题。经查，被上诉人一审诉请的是要求上诉人太阳石房开交付案涉房屋并承担逾期交房违约金，一审已作处理，并未漏判诉请。对上诉人所称“应追加舒健平与恒健公司为第三人参加诉讼，予以查清案件事实。”的上诉理由，虽上诉人丁钰与上诉人太阳石房开于2012年11月18日签订《商品房买卖合同》后又与上诉人的代理销售人六盘水恒健房地产经纪有限公司于2014年9月3日签订《房屋租赁合同》，确已获得案涉房屋收益，但租赁合同所反映涉案房屋使用状况与实际使用状况不相符，上诉人太阳石房开并未完成案涉房屋的交付义务，且《房屋租赁合同》的双方当事人租赁期满后，亦不能免除上诉人对案涉房屋的交付义务。该案《商品房买卖合同》的当事人是上诉人丁钰与上诉人太阳石房开，上诉人丁钰诉请的是案涉房屋的交付及违约金支付，一审对事实已查明清楚，未追加舒健平与恒健公司为第三人参加诉讼并未违反法律的程序性规定，故上诉人该上诉理由不能成立，不予支持。关于一审判决太阳石房开支付给丁钰的违约金是否正确的问题。经查，2012年11月8日被上诉人丁钰与上诉人太阳石房开签订《商品房买卖合同》中虽约定了房屋逾期交付违约金，一审认定被上诉人丁钰在上诉人太阳石房开未按约交付房屋的情况下，怠于主张自己的权利，且在案涉房屋租期内实际获得收益，酌情支持从2015年7月31日至2017年4月21日违约金53319.92元并无不当。故丁钰所提应按其诉求支付违约金的上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，上诉人太阳石房开及上诉人丁钰的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人太阳石房开预交的二审案件受理费1133元由其自行负担，上诉人丁钰预交的二审案件受理费6598元由其自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 光
审判员 刘 靖
审判员 邓少旭
二〇一七年十一月十四日
书记员 姚梦龙