贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终2561号上诉人（原审被告）：赤水市南海渔港海鲜大排档，住所地：赤水市（旅游车站旁），工商注册号：520381600201622。经营者：单朝晖，男，1995年2月24日出生，汉族，吉林大学珠海学院学生，现住广东省珠海市。委托诉讼代理人：陈涛，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾蔚，男，1969年12月8日出生，汉族，住南京市鼓楼区，被上诉人（原审原告）：赤水市创美广告制作中心，住所地：赤水市市中东正街朝阳楼。经营者：唐善福，男，1973年9月13日出生，汉族，住赤水市。上诉人赤水市南海渔港海鲜大排档因与被上诉人顾蔚、赤水市创美广告制作中心广告合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2016）黔0381民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赤水市南海渔港海鲜大排档经营者单朝晖及委托代理人陈涛，被上诉人赤水市创美广告制作中心经营者唐善福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人赤水市南海渔港海鲜大排档上诉请求：1、撤销贵州省赤水市人民法院（2016）黔0381民初1401号民事判决第二项。2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误，我方与顾蔚实际上是合同关系，我方委托顾蔚进行装修，我方也已经付款给他了；2、一审法院程序违法，一审时我方未收到开庭通知，一审法院也没有公告。被上诉人赤水市创美广告制作中心答辩称：1、上诉人与顾蔚之间并非装修合同关系，顾蔚并没有装修资质，且工程款高达463000元，双方却没有签订装修合同，这是不符合常理的。2、一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应该予以维持。被上诉人顾蔚未做答辩。赤水市创美广告制作中心向一审法院起诉请求：1、请求赤水市南海渔港海鲜大排档、顾蔚给付赤水市创美广告制作中心材料款及人工工资16500元；2、由赤水市南海渔港海鲜大排档、顾蔚从2015年12月1日起支付逾期付款利息；3、诉讼费和公告费由赤水市南海渔港海鲜大排档、顾蔚承担。一审法院认定事实：2015年7月21日，甲方南海渔港顾蔚与乙方创美广告中心签订了《广告招牌制作协议》。该协议载明：“甲方因门头广告制作需要，特将门头及宣传墙体广告全承包给乙方制作，经甲、乙双方友好协商，达成如下协议。……三、制作价格：包干价24500元（贰万肆仟伍佰元整）。四、付款方式：甲方现支付乙方8000元（大写：捌仟元整）定金，待乙方施工结束后，甲方验收合格一周内付清余款16500元（大写：壹万陆仟伍佰元整），甲方不得以任何理由拖延付款时间。……。”创美广告中心为南海渔港制作了广告，后顾蔚于2015年10月29日向唐善福出具了《欠条》。该《欠条》载明：“今欠唐善福工程款（广告门头）壹万陆仟伍佰元正（整），定于2015年11月30日前付清。”另查明：南海渔港于2015年6月10日成立，单朝晖系南海渔港的经营者，顾蔚系南海渔港的实际经营者。中国人民银行同期（从2015年11月24日起）贷款基准年利率一年以内（含一年）为4.35%（罚息月利率0.54%）。一审法院认为：本案《广告招牌制作协议》应属于广告制作合同。广告制作合同即由广告制作者按照广告者的要求制作广告并交付工作成果，由广告者给付广告制作者相应报酬的合同，属于定作合同之一。顾蔚为了开办南海渔港海鲜大排档的需要，与创美广告中心形成了由创美广告中心为其制作广告并由顾蔚支付广告制作工程款的合同。双方之间的《广告招牌制作协议》，是当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，依法认定该《广告招牌制作协议》合法有效。顾蔚书写的欠条确认其于2015年11月30日前支付尚欠创美广告中心广告工程款16500元，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，对创美广告中心要求顾蔚支付材料款及人工工资（工程款）16500元的诉讼请求予以支持。由于顾蔚未于2015年11月30日前支付创美广告中心上述款项，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，顾蔚应承担支付逾期付款利息的责任。按照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准（罚息月利率0.54%）计算逾期付款违约金，从赤水市南海渔港海鲜大排档违约之日开始计算至实际给付之日。南海渔港的经营者单朝晖允许顾蔚以南海渔港的名义对外进行经济往来的行为系帮助顾蔚规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错。因此，南海渔港的经营者单朝晖应对顾蔚的上述付款义务承担连带清偿责任。由于南海渔港、顾蔚经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审判。综上所述，对创美广告中心要求南海渔港、顾蔚向其支付材料款及人工工资16500元及逾期付款利息的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第一百零七条、第二百六十三条、《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》、最高人民法院《关于适用的解释》第五十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、顾蔚于本判决生效之日起十五日内支付赤水市创美广告制作中心材料款及人工工资16500元，并从2015年12月1日起按月利率0.54%计算支付逾期付款利息至实际给付材料款及人工工资之日止。二、赤水市南海渔港海鲜大排档对顾蔚的上述付款义务承担连带清偿责任。案件受理费212元、公告费150元，两项合计362元，由顾蔚负担。本案二审期间，上诉人赤水市南海渔港海鲜大排档提交两组证据，第一组证据为：付款凭证，证明：我方已支付46.3万元的装修款给顾蔚，且已支付完毕。被上诉人赤水市创美广告制作中心的质证意见为：我认为上诉人支付给顾蔚的钱与我方无关，顾蔚当时找到我的时候，告知我其与上诉人是合伙关系，且上诉人的姑姑单某（大排档的财务人员）在一审中陈述顾蔚与上诉人是合伙关系，欠款应当由上诉人和被上诉人共同偿还。第二组证据：证人单某的证言，证明：因为单朝晖的父亲由于不放心其经营大排档，故叫证人来进行大排档财务管理，但其对本案的情况不是很了解，证人只是负责财务。被上诉人赤水市创美广告制作中心的质证意见为：证人在一审中和二审中的陈述是不一样的，是相互矛盾的，当时其陈述的是大排档是单正雄和顾蔚两个人合伙，装修到一半的时候，单正雄和顾蔚就想把雷崇章拉来入伙，雷崇章后来是否入伙我不清楚，不管怎么样，他们都是合伙关系，都应当一起承担债务。当时证人陈述顾蔚称其负责装修和大排档的技术，单正雄负责出资和场地。本院在二审中查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：赤水市南海渔港海鲜大排档应否承担本案的还款责任。赤水市南海渔港海鲜大排档上诉主张其与顾蔚系合同关系，并非一审认定的合伙关系，故不应当承担涉案的还款责任，并提供了其付款给顾蔚的银行转账凭证。本院认为，一方面赤水市南海渔港海鲜大排档主张其是委托顾蔚对大排档进行装修，且已履行完毕支付义务。但其并未提供其与顾蔚签订的书面合同，而其提供的转账凭证并未明确用途，亦不能证明其已履行完毕支付款项的义务，故本院对赤水市南海渔港海鲜大排档的该项主张不予支持。另一方面，赤水市南海渔港海鲜大排档的主张与证人单某最初的证言相佐，证人单某虽然在二审期间亦作为证人出庭，但其陈述的事实与第一次的证言相矛盾，结合案件的审理进程等情况，本院认为，证人第一次的证言更具可靠性、真实性，其二审证言不足以推翻在一审的证言，且顾蔚以南海渔港海鲜大排档名义与赤水市创美广告制作中心签订合同，赤水市创美广告制作中心有理由相信顾蔚有权代表南海渔港海鲜大排档，故一审法院认定赤水市南海渔港海鲜大排档承担连带责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费212元，由上诉人赤水市南海渔港海鲜大排档承担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 康 龙审判员 胡晓波二〇一七年四月二十四日书记员 金 鑫