福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终57号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴斌，男，1981年12月14日出生，汉族，住厦门市思明区。
委托诉讼代理人：郭立群，福建汇丰联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈章珊，男，1975年5月16日出生，汉族，住厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：卢少敦、柯铁心，福建兴世通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省科丰电讯工程有限公司厦门分公司，住所地厦门市湖里区湖里大道80号明园大厦。
法定代表人：邱建标，总经理。
委托诉讼代理人：陈峰冰，福建合伦律师事务所律师。
上诉人吴斌因与被上诉人陈章珊、福建省科丰电讯工程有限公司厦门分公司（以下简称科丰厦门公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服思明区人民法院（2014）思民初字第7837号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人吴斌及其委托诉讼代理人郭立群、被上诉人陈章珊的委托诉讼代理人柯铁心、被上诉人科丰厦门公司的委托诉讼代理人陈峰冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴斌上诉请求称：一、维持原审判决第二、四项；二、撤销原审判决第三项；三、变更原审判决第一项为：陈章珊、科丰厦门公司支付吴斌工程款272336.14元及违约金（暂计至2014年4月30日的违约金为99493.98元，实际违约金按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至工程款支付完毕之日止）。四、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定讼争合同无效，并驳回吴斌对利息的诉求，属于适用法律错误。本案讼争合同虽名为工程施工合同书，但实际上只是劳务作业，并非建设工程施工合同。上诉人本身也具有从事该工作的资格证书，并非没有资质。讼争施工项目的施工承包资质序列为：七匹狼（业主），电信厦门分公司（总包），福州邮电设计院（专业承包），科丰公司（劳务分包）。原审判决认定该合同无效错误。吴斌关于利息的主张，应予支持。退一步讲，即使讼争合同无效，在吴斌主张施工费之后，也应当从主张之日起开始计算利息。二、本案的焦点在于讼争工程款的认定问题。一审判决对工程量的认定以及工程款的计算方法都存在错误之处，应予改正。一方面陈章珊与科丰公司恶意串通，虚构出结算的款项，一方面一审判决又遗漏套用定额计算工程施工款，导致吴斌获得支持的施工费数额仅仅只有23万多元，明显显失公平。三、一审判决认定事实不清。本案要查明事实，需要查明发包方与总包方针对该工程的结算情况，再查明总包方跟分包方科丰厦门公司的结算情况，才能对比得出讼争工程施工款的合理数额。而查明该事实，需要法院依职权进行调查。一审法院未就此进行调查，导致基本事实不清。
被上诉人陈章珊答辩称，一、吴斌主张“原审判决认定讼争合同无效，并驳回上诉人对利息的诉求，属于适用法律错误”没有任何依据。二、吴斌主张“原审判决对工程量的认定以及工程款的计算方法都存在错误之处”没有任何依据。吴斌以“按综合单价法计取”的计算方式主张陈章珊应向吴斌支付工程款380647.6362元，没有任何依据。因为：首先，一审证据证明，科丰厦门公司是将承接的两个工程同时分包给陈章珊和案外人陈某1施工，而且在吴斌所施工的项目中也确实存在郭维礼、陈某2等九人进场施工的情形；更何况，吴斌也从未提供已经经陈章珊签证的工程量清单等证据以证明其所施工的实际工程量，故，吴斌主张以10844.662的综合工日作为其实际施工的工日错误；其次，陈章珊与科丰厦门公司签订的《工程施工责任约定书》约定，科丰厦门公司结算给陈章珊的工程款是按照打折（74%）后的工日计算的，吴斌以打折前的10844.662工日计算工程款，也是错误的；再次，从吴斌与陈章珊签订的讼争合同约定可知，吴斌工程决算按照陈章珊与科丰厦门公司结算标准为依据，参照电信公司通信施工定额标准计取。三、吴斌主张“原审判决认定事实不清”没有任何依据，是错误的。中国电信股份有限公司厦门分公司支付工程款给福建省邮电规划设计院有限公司，福建省邮电规划设计院有限公司支付工程款给科丰厦门公司，是他们之间结算的事情，与陈章珊应支付给吴斌的工程款没有任何关系。
被上诉人科丰厦门公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判，原审认定的总工程量和标准正确，认定事实基本清楚。
吴斌向一审法院起诉，请求判令：1、陈章珊、科丰厦门公司立即共同向吴斌支付工程款272336.14元及违约金（暂计至2014年4月30日的违约金为99493.98元，实际违约金按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至工程款支付完毕之日止）；2、陈章珊、科丰厦门公司在七匹狼数据中心支付吴斌在七匹狼数据中心布线工程中代垫材料款轻钢龙骨6602.31元。
陈章珊则提起反诉，诉请判令吴斌赔付经济损失46637元及利息（从反诉之日即2014年7月10日起计算至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）。
一审法院认定事实：2011年，福建省邮电规划设计院有限公司将中国电信股份有限公司厦门分公司委托其承建的厦门“七匹狼数据中心机房建设项目”及“七匹狼数据中心综合布线工程”部分发包给科丰厦门公司施工；同年，科丰厦门公司与陈章珊签订一份《施工责任约定书》，约定科丰厦门公司将厦门地区的部分通信工程施工任务委派给线路07队队长陈章珊施工，并对双方的权利、义务和劳务费用结算办法及标准等作了约定。
2011年5月，陈章珊与吴斌签订一份《七匹狼办公室工程施工合同书》，主要约定：吴斌承包施工厦门汇金国际大厦七匹狼办公室智能化系统工程（四层、六层、九层、十一层、十三层）办公范围内的综合布线，按包工计价，工程自2011年5月11日开工至2011年7月11日竣工；吴斌工程结算的合同价款按照陈章珊与科丰厦门公司结算标准为依据，参照电信公司通信施工定额标准计取（附：人工综合工价计取为39元）；工程最终结算价款根据竣工图纸及陈章珊签证工程量清单等资料，竣工验收合格的实际工程量，依据实际施工期内造价部门的相关规定编制工程结算，并经陈章珊审定；合同价款的支付方式：陈章珊从科丰厦门公司结算本项目总金额的90%支付给吴斌做为人工费，陈章珊抽取总金额10%做为管理费，工程完工组织内验后，陈章珊在10日内预借给吴斌50%做为人工费，经工程验收合格，陈章珊在两个月内支付全部工程款；若陈章珊不能按时付款，每日将按应付款项1%滞纳金给吴斌。2011年9月1日，陈章珊又与吴斌签订了合同附件，约定在原有合同的基础之上，新增五层的工程量（五层、八层、十层、十二层、十四层），结算条款等与以上合同一致。签约后，吴斌依约进场施工；2012年12月18日，工程竣工验收为良好。2012年1月至2013年9月，陈章珊先后支付给吴斌工程款合计136000元。2014年5月22日，吴斌诉至本院；在案件审理期间，陈章珊亦提起反诉。另查明，2012年12月27日，科丰厦门公司经与陈章珊结算，厦门“七匹狼数据中心机房建设项目”的施工费为28935.16元（其中：技工工日为527.49工日、普工工日为156.33工日，按结算标准38元/日计算的应结费用小计25985.16元，其它应结费用2950元）；2014年7月2日，科丰厦门公司经与陈章珊结算，“七匹狼数据中心综合布线工程”的施工费为245402.41元（其中：技工工日为2786.06工日、普工工日为3126.29工日，按结算标准38元/日计算，连同“光缆熔接”项目施工费4104元，合计228773.30元；其他应结费用，金刚取孔费用30765元按50%应结标准小计为15382.50元；自购材料结算，轻钢龙骨材料款6949.80元按90%结算标准小计为6254.82元；其他应扣费用为税金5008.21元）；2014年7月25日，科丰厦门公司已将该施工费共273758.87元转账支付给陈章珊。2014年6月，福建省邮电规划设计院有限公司与福建省科丰电讯工程有限公司签署《工程结算确认书》，确认科丰厦门公司所施工的工程均已完工并结算，相应的工程价款亦已结清；2014年7月2日，福建省邮电规划设计院有限公司向中国电信股份有限公司厦门分公司出具《工程结算确认函》，声明所承建项目均已完工并结算，相应的工程价款亦已全部结清。
以上事实，有在案的《施工责任约定书》、《七匹狼办公室工程施工合同书》及其合同附件，科丰厦门公司的《劳务费用结算表》及其明细和个人电子转账凭证，相关的《工程结算确认书》、《工程结算确认函》以及各方当事人的庭审陈述等证据为证，一审法院予以确认。
一审法院认为，吴斌与陈章珊之间所签订的《七匹狼办公室工程施工合同书》虽系当事人的真实意思表示，但因吴斌不具备相应的劳务作业法定资质，该建设工程施工合同关系依法应当认定为无效；鉴于案涉工程已经竣工验收合格，吴斌作为实际施工人可参照合同约定据实向陈章珊主张相应的工程价款。科丰厦门公司承接案涉工程后分包给同样不具备劳务作业法定资质的陈章珊，其作为违法分包人依法应对陈章珊的付款义务承担共同责任。
关于吴斌诉求的工程款272336.14元及其违约金。经查，吴斌诉求该工程款主要依据的是北京中昌工程咨询有限公司出具给中国电信股份有限公司厦门分公司及福建省邮电规划设计院有限公司的《关于七匹狼数据中心机房综合布线工程审核意见书》及其《结算表》、《预算表》所体现的施工总工日10844.662工日，但这是中国电信股份有限公司厦门分公司与福建省邮电规划设计院有限公司之间的结算依据，根据在案的科丰厦门公司《劳务费用结算表》及其明细和证人陈某1、陈某2、蓝某的当庭证言及科丰厦门公司的相关结算单据反映，科丰厦门公司是将承接的案涉工程同时分包给陈章珊和陈某1，而且在吴斌所施工项目中也确实存在陈某2等人进场参与施工的情形，有鉴于此，吴斌以前述10844.662工日作为其诉求工程款的结算依据有失客观，依法不予径行认定。根据《七匹狼办公室工程施工合同书》中有关合同价款、工程最终结算价款及其支付方式等约定，因吴斌未能提供已经陈章珊签证的工程量清单等资料以供确定其所施工的实际工程量，在此情形下，只能按照陈章珊与科丰厦门公司结算标准为依据，即以陈章珊从科丰厦门公司结算本项目工程款总金额为基数按合同约定的90%计算吴斌应结的工程款。现从陈章珊与科丰厦门公司的确认以及相关的结算材料和付款凭证来看，可以认定陈章珊于2014年7月25日收取了科丰厦门公司结付的工程款共273758.87元。需要说明的是：1、对于陈章珊主张因吴斌施工的部分工程另行委托郭维礼等九人施工所产生的工程款128088.4元，已由科丰厦门公司支付并从应付给陈章珊的其他工程款中扣除，故该128088.4元应从结付的工程款273758.87元中扣减；尽管科丰厦门公司亦确认结付的工程款273758.87元实际包含已扣除的相关费用174725.40元（包括该128088.4元在内），但一审法院分析认为，根据在案的科丰厦门公司《劳务费用结算表》及其明细，尚不足以判定陈章珊与科丰厦门公司结算之时已将此前另行委托郭维礼等九人施工所支付的工程款128088.4元一并计入在内，而正常情况下，该128088.4元如确有计入则科丰厦门公司结付工程款273758.87元时当会先予扣减再行支付工程余款，事实上，科丰厦门公司在结算完毕后即将工程款全额支付给陈章珊，这种情形下应当判定该273758.87元即为吴斌施工后可结的工程款项；因此，陈章珊与科丰厦门公司虽然一致确认结付的工程款273758.87元包含已扣除的相关费用并另从应付给陈章珊的其他工程款中扣除，但鉴于其未能进一步提供确实有效的客观证据以资证明，故该主张的事实依据不足，依法不予认定。2、对于陈章珊主张其委托陈某3施工“光缆熔接”项目而支付工程款4104元的事实，有在案的证人陈某3的当庭证言及其施工图纸（体现系2013年1月的新增项目）、结算单据和科丰厦门公司的《劳务费用结算表》（体现系单列的项目施工费）为证，吴斌亦确认非其施工项目，故该项目施工费4104元应从工程款273758.87元中扣减。3、尽管轻钢龙骨材料款6254.82元体现于科丰厦门公司《劳务费用结算表》的自购材料结算项目中，但因吴斌对该费用单列诉求而不在所诉的工程款中主张，故该6254.82元应从工程款273758.87元中扣减。综上意见，原审法院对吴斌诉求的工程款金额认定为237060.05元，即（273758.87元－4104元－6254.82元）×90%；扣除陈章珊已付的工程款136000元，陈章珊还应支付给吴斌工程款101060.05元。另因吴斌对于讼争合同无效存在过错，故其有关逾期付款违约金的诉求于法无据，不予支持。
关于吴斌诉求的轻钢龙骨垫付款6602.31元。经查，科丰厦门公司《劳务费用结算表》中的自购材料结算项目体现，轻钢龙骨材料款为6254.82元（6949.80元×90%）；吴斌主张该材料款应按6602.31元（6949.80元×95%）计付，陈章珊则认为该诉求属重复计算。本院分析认为，吴斌垫付的轻钢龙骨材料款并非施工人工费，对此单独诉请并无不当；又因本院已将该自购材料款从吴斌所诉的工程款中剔除，现也不存在重复计算之情形；鉴于各方当事人对此款的结算并无明确约定，故以陈章珊与科丰厦门公司结算标准为依据，即陈章珊应支付给吴斌的轻钢龙骨材料款为6254.82元。
关于陈章珊诉求赔付的经济损失46637元及其利息。对于陈章珊所诉的吴斌向科丰厦门公司预借机房卫生清洁费5000元、丢失电力电缆导致科丰厦门公司须另行采购的费用21637元和因拒绝提交图纸等被科丰厦门公司罚款3000元；一审法院分析认为，根据该诉由，作为权利人的科丰厦门公司本应在其制作的《劳务费用结算表》中对此“应扣费用”一并结算，但在该“应扣费用”栏目中却未予体现，相关费用更未从应付工程款中直接扣减；不仅如此，尽管陈章珊与科丰厦门公司一致确认上述29637元已另行从应付给陈章珊的其他工程款中扣除，但未能进一步提供确实有效的客观证据予以证实；鉴于在案证据尚不足以判定陈章珊已经实际承担了上述损失，故其以行使追偿权为由诉求的该项损失依法不予认定。对于陈章珊所诉的凌国贵、李建乐经手向科丰厦门公司支取的相关费用17000元；一审法院分析认为，因吴斌辩称对凌国贵、李建乐经手支取的该费用并不知情更非授权所为，陈章珊对此未能进一步提供证据予以证实，且对其主张的自己已经实际承担该部分损失之事实也无确凿证据为证，故其以行使追偿权为由诉求的此项损失亦不予认定。因此，陈章珊所诉经济损失46637元的利息损失亦无以为据，不予认定。
综上所述，一审法院对吴斌的诉求在上述认定范围内予以支持，超出部分依据不足，不予支持；对于陈章珊的反诉请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、陈章珊、科丰厦门公司应于判决生效之日起十日内支付给吴斌工程款101060.05元；二、陈章珊、科丰厦门公司应于判决生效之日起十日内支付给吴斌轻钢龙骨材料款6254.82元；三、驳回吴斌的其他诉讼请求；四、驳回陈章珊的诉讼请求。
二审中，除上诉人吴斌主张：1、2011年科丰厦门公司与陈章珊并未签订《施工责任约定书》；2、2012年12月27日科丰厦门公司与陈章珊结算的厦门“七匹狼数据中心机房建设项目”施工费并非273758.87元，各方对原审查明的其余事实无异议，本院对无异议的事实予以确认。另二审中，各方当事人均未提交新的证据。
二审中另查，一、一审中陈章珊提供的科丰厦门公司与陈章珊2011年7月11日签订的《施工责任约定书》第2.3条约定：“工作期限从2011年1月1日至2011年12月31日止”，第5.3.3条结算标准中包含：“1、线路工程（电缆工程、驻地网工程）……2、……”；二、陈章珊与吴斌签订的《七匹狼办公室工程施工合同书》第一条中的“工程内容”约定为：办公范围内综合布线（网络线、电话线、光缆、有线电视）。3、二审中吴斌主张上述两份合同所约定的施工范围并不相同，科丰厦门公司与陈章珊2011年7月11日签订的《施工责任约定书》的款项结算依据（七四折约定）不能适用于陈章珊与吴斌之间所签订的《七匹狼办公室工程施工合同书》。
本院认为，（一）合同效力认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，吴斌与陈章珊签订《七匹狼办公室工程施工合同书》，一审认定双方由此形成建设工程施工合同关系并无不当。但吴斌不具备相应的劳务作业法定资质，该建设工程施工合同关系应认定为无效合同。但根据上述司法解释规定，鉴于案涉工程已经竣工验收合格，吴斌作为实际施工人可参照合同约定据实向陈章珊主张相应的工程价款。吴斌关于本案合同定性有误及效力认定有误的上诉主张本院不予采纳。（二）陈章珊所应支付工程款认定。1、吴斌主张陈章珊应支付其工程款272336.14元及其违约金，对此应承担相应举证责任。吴斌一审中提供北京中昌工程咨询有限公司出具给中国电信股份有限公司厦门分公司及福建省邮电规划设计院有限公司的《关于七匹狼数据中心机房综合布线工程审核意见书》及其《结算表》、《预算表》，仅能证实中国电信股份有限公司厦门分公司与福建省邮电规划设计院有限公司之间的结算情况。另，科丰厦门公司、陈章珊一审中提供的证据表明，科丰厦门公司将承接的案涉工程同时分包给陈章珊陈某1忠，而且在吴斌所施工项目中也确实存陈某2周等人进场参与施工的情形，故吴斌一审提供的上述证据不足以充分证实其所完成的工程量，吴斌应承担相应举证不能的法律后果。2、吴斌对陈章珊提供的科丰厦门公司与陈章珊2011年7月11日签订的《施工责任约定书》有异议，但未能提供反证，本院对该事实异议不予采纳。另二审中吴斌主张讼争《七匹狼办公室工程施工合同书》与《施工责任约定书》所约定的施工范围并不相同，因《施工责任约定书》首先约定的是科丰公司将厦门地区的部分通信工程施工任务分包给陈章珊，第5.3.3条中的结算标准不能完全等同于施工范围，吴斌据此主张两份合同之间的结算标准不能同等适用，理由不能成立。3、一审法院以陈章珊从科丰厦门公司结算讼争工程款总金额为基数按合同约定的90%为依据，计算陈章珊所应支付吴斌的工程款，陈章珊对此计算方法并无异议，属当事人自认。一审法院认定科丰厦门公司与陈章珊所结算的涉及讼争工程的争工程款273758.87元，扣除陈章珊主张其委陈某3中施工“光缆熔接”项目而支付工程款4104元、陈章珊另行支付的轻钢龙骨材料款6254.82元，认定陈章珊应支付吴斌的工程款为237060.05元，即（273758.87元－4104元－6254.82元）×90%；扣除陈章珊已付的工程款136000元，陈章珊还应支付给吴斌工程款101060.05元，并无不当。4、因讼争《七匹狼办公室工程施工合同书》无效，一审判决不予支持利息主张，亦无不当。（三）科丰厦门公司承接案涉工程后分包给同样不具备劳务作业法定资质的陈章珊，其作为违法分包人依法应对陈章珊的付款义务承担责任。一审判决科丰厦门公司承担共同责任，科丰厦门公司对此亦未提出上诉。
综上所述，上诉人吴斌的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决查明事实清楚，判决结果正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4998元，由上诉人吴斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 （ 张 超 ）
审 判 员 （ 师 光 ）
代理审判员 （苏鑫）二○一七年四月二十八日
书记 员（ 李 科 研 ）
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。