广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤52刑终252号
原公诉机关广东省普宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡东虹，女，1974年5月10日出生，汉族，广东省普宁市人，小学文化，经商，住普宁市。因本案于2017年6月26日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现押于广东省普宁市看守所。
辩护人邱瑞波，广东圣桥律师事务所律师。
普宁市人民法院审理普宁市人民检察院指控原审被告人蔡东虹犯开设赌场罪一案，于2017年10月31日作出（2017）粤5281刑初789号刑事判决。原审被告人蔡东虹不服原审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年4月10日，同案人“韦某”（另案处理）提供一个六合外围码彩赌博网站××的账户aaa888给同案人周某（已另案起诉）。次日，周梅昭与被告人蔡东虹、同案人陈晓英、黄坤明（均已另案起诉）合伙在普宁市流沙西街道“维也纳酒店”8301号客房，利用该账户，以“退水”（折回扣）的方式雇用代理人“浩哥”等人（均另案处理）招揽参赌人员投注香港“六合彩”2017年第42期外围码。蔡东虹、周某、陈某2、黄某明、“韦某”充当庄家，约定分给“韦某”1成，其余9成由蔡东虹、周某、陈某2、黄某明某分。当天，该赌博账户接受投注金额共计306350元。同月12日，公安机关对该赌博网站进行查处，抓获周某、陈某2、黄某明，同时缴获香港“六合彩”2017年第42期外围赌博投注单据22张。同年6月26日，蔡东虹被司法机关抓获归案。
原审判决认定上述事实，有公诉机关提供的作案地点的相片、移交审查处理物品、文件清单，手机微信信息截图，投注单，电脑结账单截图，开房登记表，证人证言，同案人供述，被告人供述，辨认笔录及户籍证明等证据证实。
原审判决认为，被告人蔡东虹与同案人以非法牟利为目的，开设香港“六合彩”外围赌博网站账户，接受投注的数额累计达到30万元以上，情节严重，其行为妨碍社会管理秩序，已构成开设赌场罪。蔡东虹与同案人合伙开设赌场，积极参与接受投注的工作，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第五十三条的规定，以开设赌场罪判处被告人蔡东虹有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
原审被告人蔡东虹上诉及其辩护人辩护称，原审判决认定蔡东虹参与网络赌博，赌资数额超过三十万元，事实不清，证据不足，量刑过重。请求二审法院对蔡东虹适用缓刑。
经审理查明，2017年4月10日，同案人“韦某”（另案处理）提供一个六合外围码彩赌博网站××的账户aaa888给同案人周某（已判刑）。次日，周某纠集同案人陈某2、黄某明（均已判刑）合伙，陈某2又纠集上诉人蔡东虹入伙，四人合伙做庄接受“六合彩”外围码投注，并约定分给“韦某”1成，其余9成由蔡东虹、周某、陈某2、黄某明某分。陈某2建立了一个“钱多多无限公司”的微信群招揽他人投注；周某在“维也纳酒店”开了8301号房，负责操作电脑，利用该账户，以“退水”（折回扣）的方式雇用代理人“浩哥”等人（均另案处理）招揽参赌人员投注香港“六合彩”2017年第42期外围码；陈某2、蔡东虹负责抄写他人投注的单据。当天，该赌博账户接受投注金额共计306350元。同月12日，公安机关对该赌博网站进行查处，抓获周某、陈某2、黄某明，同时缴获香港“六合彩”2017年第42期外围赌博投注单据22张。同年6月26日，蔡东虹被司法机关抓获归案。
上述事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据予以证明：
1.经上诉人蔡东虹确认无误的作案地点的相片。
2.移交审查处理物品、文件清单。证明：公安机关查扣到黄某明苹果5s、苹果7手机各1部，查扣到周某华为手机1部，并移交审查处理。
3.经同案人周某确认无误的手机微信接受“六合彩”外围码投注的信息截图。
4.“六合彩“投注单22张、”六合彩“外围赌博网站××账号aaa888的电脑结账单截图。证明：××账号aaa888共接受投注306350元。经上诉人蔡东虹辨认，其中6张投注单是其所写。
5.普宁市流沙西街道“维也纳酒店”来店客人报表。证明：同案人周某于2017年4月11日18时到该店登记开了8301号客房。
6.证人陈某1的证言。陈证实：他与蔡东虹是亲戚。2017年4月12日，他接到蔡东虹的电话，蔡东虹说她与人合作在网上接受他人投注“六合彩”，但是发现该网站作弊，以致她输了9万多元。当天15时许，他到流沙服装城蔡东虹所开的小吃店，见到周某、陈某2及几名陌生男子在向蔡东虹要钱。他上前询问黄某明，知道网站是周某开的，接受投注的地点是在流沙西街道“维也纳酒店”。因该酒店属于流沙城西派出所辖区，他就打电话给城西派出所的协警员杨晓生告知此事，后杨晓生等城西派出所的协警一起开着其小轿车到服装城，将周某带到派出所调查。
7.同案人周某的供述及辨认笔录。周供述：2017年4月10日，“韦某”提供一个可以做庄的六合外围码彩网站××的账户aaa888给她，她将此情况告知陈某2、黄某明，他们两人表示要合伙。因之前蔡东虹也曾提出要合伙做庄，便由陈某2打电话问蔡东虹要不要合伙，蔡东虹答应要合伙。她就和陈某2、蔡东虹、黄某明谈好合伙利用该网站做庄，“韦某”占1成，剩下的9成输赢由她和陈某2、蔡东虹、黄某明四人平分。她还通过“浩哥”发展了3个代理，由代理接受投注汇总到上述账户，然后按比例“退水”给“浩哥”，比如平码退11%、特码退13%等。次日下午，即香港“六合彩”2017年第42期开奖日，她就到流沙西街道“维也纳酒店”开了8301号房。开房前，他们四人还开通了一个微信群。接着，她和陈某2、蔡东虹、黄某明陆续到该房。当天19时许，她的手机微信开始接到投注信息，蔡东虹与陈某2将微信中接受的投注单据抄写出来，她和黄某明将蔡东虹与陈某2抄写出来的投注录入电脑。20时30分许，接受的投注额已经有18万多，她问要怎么办，蔡东虹就说全部收起来，他们就继续接受投注。经过核算，该网站账户接受参赌人员投注金额共计306350元。当晚开奖之后，他们输了37万多元。蔡东虹说没有想到输那么多钱就先走了。次日下午，她和陈某2、黄某明等人一起到流沙服装城蔡东虹的店里商谈还钱的事。蔡东虹就说该赌博网站作弊，所输的数不认，双方发生争吵。当天晚上，她和陈某2、黄某明等人又过去蔡东虹的店里，有一名男子用手铐把她双手锁住带到派出所。周某还从公安机关提供的多人照片中辨认出蔡东虹。
8.同案人黄某明的供述及辨认笔录。黄供述：2017年4月10日下午，他到陈某2的店，在场的周某提议与他、陈某2合伙做庄开设香港“六合彩”外围码赌博网站，并说蔡东虹之前也有合伙做庄的意思，由陈某2通电话确认蔡东虹也要合伙后，便决定他们四人合伙做庄，提供赌博账户给周某的人占1成，剩下的9成输赢由他和陈某2、蔡东虹、周某四人平分。周某负责联系赌博网站及参赌人员。次日即香港“六合彩”2017年第42期开奖日，陈某2建了一个“钱多多无限公司”微信群，将他、周某、蔡东虹添加到微信群里。他接受到周某发布在群里的信息，知道地点设在流沙西街道“维也纳酒店”8301房，他与周某、陈某2、蔡东虹先后来到该房。蔡东虹与陈某2在抄写他人投注的单据，周某就在电脑上操作，将投注录入他们的赌博网站××账户aaa888。期间，周某说投注额已经有18万多，蔡东虹就说有多少收多少。当晚开奖后，经过核算，该网站账户接受参赌人员投注金额共计306350元，他们输了37万多元。蔡东虹说没有想到输那么多钱就先走了。隔天下午，他和陈某2、周某一起到服装城蔡东虹的店里商谈还钱的事。蔡东虹就说该赌博网站作弊，所输的数不认。蔡东虹打电话叫来“肥仔”，“肥仔”到后将周某抓走了。黄某明还从公安机关提供的多人照片中辨认出蔡东虹。
9.同案人陈某2的供述及辨认笔录。陈供述：2017年4月10日下午，周某打电话跟她说现在有赌“六合彩”的客户，之前蔡东虹曾说过要合伙做庄，要她问蔡东虹是否合伙。她就打电话给蔡东虹是否要合伙，蔡东虹表示要合伙。她与周某、蔡东虹、黄某明便决定合伙做庄接受六合彩外围码投注，提供赌博账户给周某的人占1成，剩下的9成输赢由她和周某、蔡东虹、黄某明四人平分。次日即香港六合彩2017年第42期开奖日，周某说可以开始做庄，蔡东虹提出去酒店开房，周梅昭就到流沙西街道“维也纳酒店”开了8301房。开房前，她还建立里一个名叫“钱多多无限公司”微信群，将蔡东虹、周某、黄某明三人添加到微信群里。周某开房后将房号发布在群里。她与周某、蔡东虹、黄某明先后来到该房。周某的手机开始接受投注，她与蔡东虹一起把手机上的投注抄写下来，然后再由周某在电脑上操作，将投注录入他们的六合外围码彩网站××账户aaa888。期间，周某问收到多少投注就停止，蔡东虹就说有多少收多少。当晚开奖之后，经过核算，该账户接受参赌人员投注金额共计306350元，他们输了37万元，蔡东虹说没有想到输那么多钱就先走了。隔天下午，她和周某、黄某明一起到流沙服装城蔡东虹的店里商谈还钱的事。蔡东虹就说该赌博网站作弊，所输的数不认。蔡东虹还叫育生过来，育生就要周某找投注的人来谈，双方发生吵架。当天晚上，她与周某、黄某明吃完饭又过去蔡东虹的店，育生就和另外两名男子把周某押走。陈某2还从公安机关提供的多人照片中辨认出蔡东虹。
10.上诉人蔡东虹的供述及辨认笔录。蔡供述：2017年4月11日下午，陈某2多次打电话问她要不要合伙当庄家在网上接受“六合彩“外围码投注，她只是以观望的态度对待此事，没有明确答应与他们合伙，所以只能算是默认合伙开设该赌博网站。后陈某2建了一个名叫“钱多多无限公司”微信群，将她与周某、黄某明三人添加到微信群里。当天晚上是香港“六合彩“2017年42期开奖日期，陈晓英打电话说要到流沙西街道“维也纳酒店”开房接受参赌人员投注，叫她一起去。约19时许，她来到陈某2所说的房间内，周某、黄某明、陈某2已在房内。周某在打电话接受参赌人员投注，陈某2则将参赌人员发送到手机微信上的投注单抄录在纸上。陈某2说抄写到手酸叫她帮忙，她就帮陈某2抄录，周某再将她们抄写的投注单输入电脑赌博网站。当天21时许10分许，周某经查询后，说已经接到投注约28万。陈某2说四人平摊这28万投注，输赢情况根据开奖结果由四人承担，她当时没有说什么。当晚开奖之后，该网站一段时间无法登陆。最终登陆后经核算，当晚总投注金额是28万多，总共输了37万多元，她就先离开了。次日下午和晚上，陈某2、黄某明、周某到她饮食店内要她承担输的份额约9万元，她认为该网站作弊拒不接受。后她联系陈某1，陈某1与几名男子来到了解情况后将周某带走了。蔡东虹还从公安机关提供的多人照片中辨认出黄某明、陈某2、周某。
11.上诉人蔡东虹的户籍证明。
本院认为，上诉人蔡东虹与同案人以营利为目的，开设香港“六合彩”外围赌博网站账户，接受投注，其行为已构成开设赌场罪。蔡东虹等人接受投注的数额累计达到30万元以上，情节严重，应依法惩处。蔡东虹与同案人合伙开设赌场，积极参与接受投注的工作，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。蔡东虹及其辩护人提出原审判决认定蔡东虹参与网络赌博，赌资数额超过30万元，事实不清，证据不足。经查，原审判决认定上述事实，有公安机关提取的电脑结账单截图、上诉人及同案人的供述等证据证实，证据确实充分，故该上诉意见及辩护意见与本案事实不符，不予采纳。蔡东虹及其辩护人提出原审判决量刑过重，请求适用缓刑。经查，在开设赌场的共同犯罪中，周某、陈某2、黄某明、蔡东虹虽然均是合伙人，但周某接受赌博网站的账户，纠集他人合伙，雇用代理人，操作电脑接受投注，在共同犯罪中的作用大于其他合伙人，而蔡东虹、陈某2、黄某明在共同犯罪中的作用基本相当，故对蔡东虹的量刑应综合全案进行平衡，依法适用缓刑。故蔡东虹及其辩护人请求适用缓刑的意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持普宁市人民法院（2017）粤5281刑初789号刑事判决对上诉人蔡东虹的定罪部分；
二，撤销普宁市人民法院（2017）粤5281刑初789号刑事判决对上诉人蔡东虹的量刑部分；
三、上诉人蔡东虹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。（已缴交）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 林东雄
审 判 员 鲁 鸣
代理审判员 黄桥镇
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 谢昭杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。