山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终2950号
上诉人（原审被告）：王丕琛，男，1992年7月9日出生，汉族，住青岛市城阳区。
委托诉讼代理人：蓝恭佳，山东运策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵正鹏，男，1995年2月4日出生，汉族，住青�市城阳区。
委托诉讼代理人：高振德，山东亚和太律师事务所律师。
上诉人王丕琛因与被上诉人赵正鹏生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初4050号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王丕琛上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人自愿与上诉人进行掰手腕，掰手腕属于经济活动，被上诉人自愿参加这类活动属于自甘冒险。上诉人没有严重违反比赛规则的行为或具有故意加害行为，对正常比赛造成的人身伤害不应承担赔偿责任。被上诉人第一次鉴定未构成伤残，不应进行第二次伤残鉴定。××致伤等级》进行鉴定，应参照《人体损伤致伤程度分级》进行鉴�。
赵正鹏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人虽不存在侵权行为，双方均无过错，但被上诉人在此次活动中致残，原审认定双方各承担50%责任正确。本案没有进行两次鉴定，只是正源司法鉴定所出具结论后，原审合议庭经合议决定适用劳动能力鉴定职工工伤职业等级，正源司法鉴定所以此做出补充结论是正确的。
赵正鹏向一审法院起诉请求：要求判令被告赔偿原告伤残赔偿金、误工费、后续治疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、精神抚慰金等经济损失共计179839.44元；本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告系同事关系，2016年2月18日，原告应被告之约掰手腕，在掰手腕的过程中因被告用力过大，造成原告左肱骨粉碎性骨折，左桡神经损伤，原告因此住院治疗，被告支付了部分医疗费用。请求被告赔�其他相关损失。
一审法院认定事实：原、被告系青特置业有限公司花溪地二期物业公司保安，原系同事关系。2016年2月18日，在青特置业有限公司花溪地二期物业公司内，原、被告因掰手腕导致原告受伤。后原告被送往医院进行治疗。另查明，2016年2月18日，原告到青岛城阳古镇正骨医院住院治疗，出院诊断为：中医诊断骨折（气滞血瘀），西医诊断1、左肱骨干粉碎性骨折2、左桡神经损伤。原告在该院住院20天并支出医疗费27824.03元。2016年4月18日，青岛城阳古镇正骨医院出具陪护证明一份，载明被告住院期间陪护一人。又查明，被告称其为原告垫付医疗费32000元，原告对此无异议。还查明，法院依原告申请对其伤残等级、后续治疗费进行司法鉴定，法院依法委托青岛正源司法鉴定所对上述事项进行司法鉴定。2017年1月26日青岛正源司法鉴定所依据《人体损伤致残程度分级》之相关规定，鉴定意见为被鉴定人赵正鹏左肱骨干粉碎性骨折术后及神经损伤未达到伤残标准。2017年2月28日，原告向法院递交申请书，认为其受伤时间为2016年2月18日，××致残等级》之规定评定其伤残等级。后法院向青岛正源司法鉴定所告知原告异议事项。2017年4月13日，青岛正源司法鉴定所出具（2017）青正司鉴答字第12号，要求明确适用鉴定依据后进行补充鉴定。经本案合议庭合议决定原告伤情适用《劳动能力鉴定职工工伤职业病致残等级》标准鉴定为宜。2017年8月8日青岛正源司法鉴定所出具青正司鉴（2017）法临鉴字第169号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人赵正鹏左肱骨干粉碎性骨折术后目前致残程度为九级，（二）被鉴定人赵正鹏左肱骨干骨折后期取出内固定物约需7000-9000元。再查明，2015年度青岛市在岗职工年平均工资53715元，2016�度青岛市城镇居民人均可支配收入43598元。
一审法院认为，事发时，原告系完全民事行为能力人，其对所进行的行为应具有一定的认知能力。原告虽称其应被告要求进行掰手腕存在过错，但未提交证据予以证明，被告亦不认可，故法院对原告该辩解理由不予采纳。原告自愿与被告进行掰手腕，该行为不属于侵权行为，应属正常竞技活动，正常情况下不会产生损害后果。原告的现有证据并不能证明被告在原告受伤过程中存在过错，原、被告双方当事人亦无法预见到损害后果的发生，故法院认为，被告就本案不存在侵权行为，原、被告双方均对本次事故的发生不存在过错。但考虑到原告在掰手腕中意外受伤且致其伤残，由此造成原告很大损失。被告虽无过错，但根据法律规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失�故被告应依法分担原告的损失，具体分担比例，应从维护受害人的利益和促进社会和谐稳定出发，综合考虑本案的特殊性及原告的伤残程度，法院认为，被告王丕琛分担原告赵正鹏损失的比例以50%为宜。
关于被告对鉴定标准的异议，法院认为，根据法不溯及既往的基本原则，任何法律规则不得适用其生效之前的行为，即不能用今天的规定去约束昨天的行为，《人体损伤致残程度分级》系自2017年1月1日起施行，原告受伤之日为2016年2月18日，故应以原告受伤之日适用的《劳动能力鉴定职工工伤职业病致残等级》标准鉴定原告伤残等级为宜。因此，法院对被告该抗辩理由不予支持。根据原告的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的有关规定，对于原告的损失计算如下：1、医疗费，根据原告病历、住院病案、住院收费�据及用药明细来看，原告在青岛城阳古镇正骨医院诊疗与本次事件原告所受伤情相吻合，原告在该院住院支出医疗费27824.03元系原告因本次受伤的合理花费，法院予以确认；2、残疾赔偿金，原告主张根据原告伤残情况并按照2016年度青岛市城镇居民人均可支配收入43598元的标准予以计算为174392元（43598元×20年×20%），符合法律规定，计算标准正确，予以支持；3、误工费，原告主张计算自原告受伤之日起至2017年1月5日止为37864元，法院认为，原告未能提交需持续休息的相关证据，其主张的误工时间过长，综合考虑本案案情及原告伤残情况，酌情以原告休息120天为宜，即误工费应按照2016年度青岛市城镇居民人均可支配收入43598元的标准计算为14333.59元（43598元÷365天×120天）；4、后续治疗费，原告主张8000元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题�解释》第十九条第二款之规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，结合青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见书载明原告的后续治疗费评定为7000-9000元，故原告该主张符合法律规定，予以支持；5、护理费，原告主张按照2015年度青岛市在岗职工年平均工资53715元以原告住院20天计算为2943.30元，不违反法律规定，综合考虑原告的伤情及医院出具的陪护证明，法院对原告护理费的主张予以支持；6、交通费，原告主张200元，原告虽未提交证据证实，但考虑其就因诊治疗产生交通费的实际，结合原告住院就医情况，法院认为，以每天10元及原告住院20天计算为宜，故法院对原告该主张予以支持；7、住院伙食补助费，原告主张其住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准20元/天计算为400元（20元/天�住院20天），原告该主张符合法律规定，予以支持；8、精神损害抚慰金系因侵权致人精神损害，造成严重后果所赔偿的费用，本院以上就被告未对原告实施侵权行为进行了分析，不再赘述，故原告该主张不予支持。
以上原告的合理损失包括：医疗费27824.03元、残疾赔偿金174392元、误工费14333.59元、后续治疗费8000元、护理费2943.30元、交通费200元、住院伙食补助费400元，共计228092.92元。被告应对此分担50%的损失,即被告需分担原告经济损失共计114046.46元，扣除被告已垫付的32000元，被告还需分担原告经济损失共计82046.46元。判决：一、被告王丕琛于本判决生效之日起10日内分担原告赵正鹏医疗费、残疾赔偿金、误工费、后续治疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费共计82046.46元。二、驳回原告赵正鹏的其他诉讼请求。
二审期间，双方未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。双方争议的焦点问题是：一、赵正鹏的损失是否应由双方分担；二、青岛正源司法鉴定所出具的九级伤残鉴定意见是否应该采信。
关于焦点问题一。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。本条是关于损害发生后无法适用归责原则处理时，如何在双方当事人之间分担损失的规定。本院认为，《侵权责任法》规定一般侵权以过错责任为原则，以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件认定责任。而公平分担损失则是受害人和行为人对损害的发生均没有过错，即没有故意和过失。但损失确实存，如果完全由受害人承担显失公平，有违民法的公平原则。�行为人的行为确实与损害后果有事实上的因果关系，虽然这种行为不具有法律上的非难性，确有必要将损失在受害人与行为人之间适当公平分担，以矫正客观的失衡关系。具体到本案，双方当事人进行掰手腕，属于正常的体育竞技活动。双方当事人提交的证据不能证明对方存在过错，按照一般侵权的责任构成要件，上诉人的不构成侵权，不应承担赔偿责任。但上诉人的行为与损害的结果有事实上的因果关系。本院认为，双方掰手腕导致被上诉人伤残。如果损失由上诉人自行承担显失公平，且有违民法的公平原则。为平衡双方的财产关系，将损失在双方当事人之间合理分配，符合社会公众认可的公平正义、诚实信用和互助友爱的传统美德，有利于构建和谐稳定的社会关系。原审法院综合考虑双方的经济条件，由双方分担50%的损失并无不妥，本院予以维持。
关于焦点问题二。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。具体到本案，《人体损伤致残程分级》于2017年1月1日实施，赵正鹏于2016年2月18日受伤，损伤发生在《人体损伤致残程分级》实施前，不应按照《人体损伤致残程分级》认定残疾等级。××致残等级》作为鉴定标准并不违反法律规定，对该鉴定意见本院予以采信。
综上，上诉人的�诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1778元，由王丕琛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海东
审 判 员 于水清
审 判 员 鲁 宇
二〇一八年四月二十七日
法官助理 王小梅
书 记 员 李 勇