广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第696号
上诉人（一审被告）桂林大好河山旅游投资有限公司，住所地：桂林市七星区五里店路3号1栋。
法定代表人刘云辉，总经理。
委托代理人程俊，该公司办公室主任。
委托代理人唐随生，桂林市桂海法律事务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）郭爱国。
委托代理人伍亦晟，桂林市星宇法律事务所法律工作者。
上诉人桂林大好河山旅游投资有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2013）星民初字第872号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月2日受理后，依法组成由审判员陈海涛担任审判长，审判员陈放和代理审判员窦峰军参加的合议庭，于2013年12月17日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人桂林大好河山旅游投资有限公司及委托代理人程俊、唐随生，被上诉人郭爱国及委托代理人伍亦晟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年8月29日，原告借用福建恒超建筑工程有限公司的名义与桂林大好河山置业投资有限公司签订《建设工程施工承包合同》一份，合同约定由福建恒超建筑工程有限公司承建桂林市大河乡的莫家地住宅楼建筑工程。之后，桂林大好河山投资置业有限公司名称变更为桂林广资投资置业有限公司。在《建设工程施工承包合同》并未实际履行的情况下，原、被告约定共同出资，另寻第三方进行工程施工。为此，原告共支付工程款18万给桂林广资投资置业有限公司。2010年10月9日，原告将投资款70万元存入被告的银行账户，被告遂出具收据一份对此进行确认。2013年1月16日，原告与桂林广资置业投资有限公司决定不再继续合作，遂签订《协议书》一份，其中第一条约定：“原乙方（原告）在莫家地投资新农村建设项目，由甲方（被告）接下去投资继续建设工程，质量、安全等方面问题（包括已建工程等）一切由甲方承担。”第三条约定：“现乙方（原告）所付的工程款及投资押金在双方签字后，甲方需应该归还给乙方，减少乙方经济损失”。之后，桂林广资置业投资有限公司并未将工程款及投资押金退还原告。2013年1月18日，桂林广资置业投资有限公司出具承诺书一份，承诺“在2013年2月3日前给乙方郭爱国（原告）所付的工程款及投资押金先支付人民币陆拾万元，如公司确实存在资金困难，双方另行协商解决。”之后，桂林广资置业投资有限公司未将工程款及投资押金退还原告。2013年2月5日，桂林广资置业投资有限公司又出具承诺书一份，承诺：“原乙方郭爱国所交工程款和押金捌拾捌万元。本公司承诺2013年5月1日前退还肆拾万元，其余部分在2013年8月1日前付清给乙方郭爱国。如果公司首笔逾期未还，郭爱国有权要求全款退还，并按月支付5%违约金”，但至今未将工程款及投资押金退还原告。2013年4月25日，经工商部门许可，桂林广资投资置业有限公司又将名称变更为桂林大好河山旅游投资有限公司。原告遂向被告催款，但未果，故诉至本院，提出请求判令：1、被告桂林大好河山旅游投资有限公司立即返还给原告工程款18万元及押金70万元，共计人民币88万元；2、被告桂林大好河山旅游投资有限公司支付原告上述88万元自2013年1月16日至2013年4月30日间的利息1.8942万元（按月利率6.15‰计）；3、被告桂林大好河山旅游投资有限公司支付给原告上述88万元自2013年5月1日起至还清之日止的逾期付款违约金（违约金为4.4万元／月，暂计至起诉之日为6.6万元）的诉讼请求。
一审法院审理认为：本案的争议焦点为：1、原告要求被告返还投资款及押金并支付利息的诉讼请求是否有事实和法律依据；2、原告要求被告支付违约金的诉讼请求是否有事实和法律依据。该院作如下分析：一、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告并无建设工程施工的相关资质，却借用福建恒超建筑工程有限公司的名义与桂林大好河山置业投资有限公司签订《建设工程施工承包合同》，桂林大好河山置业投资有限公司在对此明知的情况下未表示异议，虽然双方并未实际履行《建设工程施工承包合同》，但对双方的行为，该院仍予以批评。如前所述，原告借用福建恒超建筑工程有限公司的名义与桂林大好河山置业投资有限公司签订的《建设工程施工承包合同》无效且未实际履行，在此基础上，双方关于共同出资，寻找第三方进行工程施工的约定无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。桂林广资置业投资有限公司已于2013年2月5日出具书面承诺返还原告的投资款及押金共计88万元，并承诺如不按期履行，愿意承担违约金，该承诺是其真实意思表示，且不违反法律规定，但被告至今未返还原告的投资款及押金，故原告要求被告返还投资款及押金的诉讼请求合理合法，该院予以支持。被告关于原告与本案没有直接利害关系，不是本案的适格主体的意见，没有事实依据，该院不予采纳。由于合同无效，被告收取原告投资款及押金的行为没有依据，应当向原告承担使用该笔资金利息的责任。原告主张该利息损失应当以88万元为本金，按照月利率0.615%计算，其计算的利率过高，本院予以部分支持。二、当事人应当按照约定全面履行自己的义务。桂林广资置业投资有限公司已于2013年2月5日出具书面承诺，如果公司首笔逾期未还，郭爱国有权要求全额退还，并按月支付5%的违约金。该承诺书有桂林广资置业投资有限公司的盖章，并由其法定代表人签字，是其真实意思表示，且不违反法律的强制性规定。被告应当对名称变更前所产生债务继续承担，其至今没有归还工程款及押金，并未遵守其承诺，故应当依照承诺每月支付数额为工程款及押金总额的5%的违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：一、被告桂林大好河山旅游投资有限公司返还原告郭爱国88万元（其中工程款18万元，押金70万元）及利息（利息计算：以88万元为本金，从2013年1月16日起至2013年4月30日止，利率按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；二、被告桂林大好河山旅游投资有限公司支付原告郭爱国违约金（违约金计算：以88万元为本金，从2013年5月1日起计至本判决规定的履行期限的最后一日止，利率按每月5%计算）；本案收取案件受理费6742元（原告已预付本院），由被告桂林大好河山旅游投资有限公司负担。
上诉人桂林大好河山旅游投资有限公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清，程序违法。被上诉人不是借用福建恒超建筑工程有限公司的名义与桂林大好河山置业投资有限公司签订的合同，而是该公司的委托代理人，履行合同义务是职务行为。被上诉人不是合同的相对人，与本案无利害关系，由上诉人支付工程款18万元，押金70万元及利息不当。因此，一审法院漏掉必须参加的当事人福建恒超建筑工程有限公司，程序错误。二、该工程非被上诉人完成，而是桂林欣辉建筑工程有限公司完成，上诉人已将工程款18万元支付给桂林欣辉建筑工程有限公司，一审判决由上诉人再支付18万元工程款给付被上诉人，属重复计算。上诉人应只能返还定金70万元，因为是由于被上诉人的责任导致该合同无效的。三、一审判决由上诉人按照每月5%利率支付违约金过高，超出了法律规定的范围即没有超过实际损失的30%。根据上述事实和理由，上诉请求依法撤销一审判决，依法改判。
被上诉人郭爱国答辩称：上诉人的上诉请求和理由不成立，请求二审法院依法驳回。
本院综合诉辩各方的意见，对一审查明的事实有以下争议：本案涉诉的18万元工程款是否为上诉人重复支付。
上诉人桂林大好河山旅游投资有限公司对争议事实的意见和提供的新证据：上诉人认为本案涉诉的18万元工程款由其已支付给了桂林欣辉建筑工程有限公司。若按一审判决就属重复计算。其没有提供新证据。
被上诉人郭爱国对争议事实的意见和提供的新证据：被上诉人郭爱国认为上诉人的说法与事实不符。其未提供新证据。
本院对当事人争议事实的分析和认定：上诉人变更前原名为桂林广资置业投资有限公司的法人于2013年2月5日向被上诉人出具承诺书一份，承诺：“原乙方郭爱国所交工程款和押金捌拾捌万元。本公司承诺2013年5月1日前退还肆拾万元，其余部分在2013年8月1日前付清给乙方郭爱国。如果公司首笔逾期未还，郭爱国有权要求全款退还，并按月支付5%违约金”。根据合同的相对性原理，本案涉诉的18万元如果归还被上诉人，就应当归还被上诉人本人或者委托人、事后追认的人。但是，上诉人没有提供证明其主张的证据，只是认为支付给了桂林欣辉建筑工程有限公司，被上诉人又不认可该公司是其委托人。故，本院认定上诉人的上述诉讼主张不成立，非法律事实。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：被上诉人郭爱国以福建恒超建筑工程有限公司的名义于2011年8月29日与桂林大好河山置业投资有限公司签订《协议书》一份。约定由福建恒超建筑工程有限公司承建桂林市大河乡的莫家地住宅楼建筑工程。郭爱国以个人名义向上诉人支付投资款70万元。但是，该合同因国家政策变化无法给郭爱国办理房产证，不能继续履行。2011年9月12日郭爱国与福建恒超建筑工程有限公司达成协议，约定上述投资款为郭爱国个人出资，福建恒超建筑工程有限公司不干涉对上述工程所产生的该项事务，由被上诉人全权处理。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：一、被上诉人郭爱国是否为本案适格的原告。二、一审法院依据上述承诺所列明的债权债务关系，由上诉人给付被上诉人88万元（其中工程款18万元，押金70万元）及利息、违约金（违约金计算：以88万元为本金，从2013年5月1日起计至本判决规定的履行期限的最后一日止，利率按每月5%计算）是否依法有据。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人，但有确切证明该合同只约束受托人和第三人的除外。《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款规定，企业法人分立、合并，它的义务由变更后的法人承担。虽然被上诉人郭爱国以福建恒超建筑工程有限公司的名义于2011年8月29日与桂林大好河山置业投资有限公司签订《协议书》，约定由福建恒超建筑工程有限公司承建桂林市大河乡的莫家地住宅楼建筑工程，但是该协议因国家政策变化无法给郭爱国办理房产证并没有实际履行。在该协议因目的不能履行前被上诉人郭爱国又于2010年10月9日实际投资了70万元。随之，2013年2月5日，桂林广资置业投资有限公司又出具承诺书一份，承诺：“原乙方郭爱国所交工程款和押金捌拾捌万元。本公司承诺2013年5月1日前退还肆拾万元，其余部分在2013年8月1日前付清给乙方郭爱国。如果公司首笔逾期未还，郭爱国有权要求全款退还，并按月支付5%违约金”。故，上述事实有确切的证据证明该承诺书只约束上诉人与被上诉人。被上诉人与上诉人有直接的利害关系，被上诉人享有以上款项请求上诉人按约定归还的权利。因此，上诉人桂林大好河山旅游投资有限公司关于被上诉人不是合同的相对人，与本案无利害关系，一审法院漏掉必须参加的当事人福建恒超建筑工程有限公司的上诉请求和理由与事实不符、于法无据，本院不予支持。
债务应当清偿。债权人有权要求债务人按照合同的约定履行义务。上诉人于2013年2月5日向被上诉人出具的承诺书，是双方真实意思表示，未违反法律或者社会公共利益，真实、合法、有效。上诉人应当按照上述约定履行给付工程款和押金88万元及违约金的义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人认为已将工程款18万元支付给桂林欣辉建筑工程有限公司，一审判决由上诉人再支付18万元工程款给付被上诉人，属重复支付的上诉请求，为此并没有提供相应证据，其提供的证据与本案没有关联。如果确有上述事实的存在，上诉人应当与被上诉人达成新的协议，变更该承诺的有关内容。因此，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。
上诉人针对本案涉诉款项按照每月5%利率支付，提出违约金过高的抗辩。但，上诉人并未在一审法院审理本案时提出。因此，本院对上述抗辩不予支持。
综上所述，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律实体处分正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12600元，由上诉人桂林大好河山旅游投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
审 判 员 陈 放
代理审判员 窦峰军
二〇一四年一月二日
书 记 员 伍解红