贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终1017号
上诉人（原审原告）：贵州�辕龙投资开发有限公司，住所：贵州省贵阳市南明区南厂路227号二楼。统一社会信用代码：91520000722107360R。
法定代表人：陶涛，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：樊朝彬，系贵州贵达律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：朱睿，系贵州贵达律师事务所实习律师，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：贵州鸿然达房地产开发有限公司，住所：贵州省安顺市平坝区白云镇新场村281黎阳老粮店。统一社会信用代码：9152000058413540XX。
法定代表人：王启华，系该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：卿水陆，男，1959年1月17日出生，汉族，住湖南省新化县。
被上诉人（原审被告）：何曙生，男，1960年8月20日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。
三被�诉人共同委托诉讼代理人：付忠奇、马垒，贵州贵黄叶律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人贵州轩辕龙投资开发有限公司（以下简称“轩辕龙公司”）因与被上诉人贵州鸿然达房地产开发有限公司（以下简称“鸿然达公司”）、卿水陆、何曙生居间服务合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2017）黔0403民初1498号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
轩辕龙公司上诉诉请撤销原判，改判支持其一审诉请；一、二审诉讼费（含保全费）由被上诉人负担。事实及理由：本案不存在房地产建设项目的转让及建设用地使用权的转让，一审判决认定《黎阳老二区项目合作协议书》（以下简称“项目合作协议书”）的性质为建设项目转让协议，是错误的。该协议应为普通�无名合同。本案案由不应为项目合同转让纠纷。2、本案涉及经济适用房项目，但上诉人与被上诉人之间并不涉及适用房项目的转让，且被上诉人鸿然达公司直接取得项目的开发建设权，并进行实际开发，并依法取得政府相关审批手续，不存在损害国家利益的情形，上诉人为鸿然达公司开发建设经济适用房提供智力、劳务投入、从而取得报酬，完全合法。3、上诉人与被上诉人签订的项目合作协议书是双方真实的意思表示，不违法法律、法规的强制性规定，属于有效合同，上诉人也按照约定履行了义务，被上诉人应按约定支付报酬。一审认定上诉人主张的回报和违约金没有事实和法律依据错误。被上诉人已经按照协议履行了支付300万元报酬的义务，尚欠100万元未支付，现在上诉人又否认付款义务，违背诚实诚实信用的原则和“禁反言”的基本法理。一审判决驳回上诉�的全部诉请，无视了被上诉人的实际履行情况。二审中，上诉人撤销关于诉讼保全费用的诉请。
被上诉人鸿然达公司、卿水陆、何曙生二审未答辩。
原告轩辕龙公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令三被告向原告支付合作回报余款人民币100万元，并按欠款总额1%的30%每日向原告支付违约金至全额付清为止（其中暂从2014年6月1日开始计算至起诉之日为331.5万元）；2.本案诉讼费由三被告负担。事实及理由：2011年9月10日，原告与被告何曙生、卿水陆签订了项目合作协议书。约定：1.原告（甲方）与被告（乙方）合作开发平坝县黎阳老二区经济适用房项目（以下简称“案涉项目”），原告不参与开发、建设及管理，收取固定回报400万元；2.原告确保被告的房开公司取得法人资格，并负责政府和各职能部门的协调工作；3.在被告及其合伙人未成立房开公司之前，由被告何曙生、卿水陆代表合伙人签订本项目协议书；4.固定回报总金额分两期支付。同时，该协议书还约定了违约责任，即：如不按协议约定足额支付固定回报费，按固定回报总额的1%支付违约金至全款付清时止。2011年11月15日，被告鸿然达公司成立，原告要求其补签合同，其一直拖延未签，但对双方合作事项予以认可。之后，原告按约定履行了相应义务，被告鸿然达公司顺利成为案涉项目的开发人，并协助鸿然达公司办理了项目开发建设、销售各项证照，包括土地证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证等。被告鸿然达公司支付300万元后，尚余100万元至今未付。期间，原告也多次与三被告协商剩余100万元款项的支付问题，但三被告以各种理由拖延支付。为此，特提出如上所请，请求依法判决。
三被告辩称，1、项目合作协议书虽名为合作协议，但实为建设项目转让协议，由于协议签订时被告何曙生与卿水陆均无相应资质，加之案涉项目系经济适用房项目，关系到公共利益，故该协议无效；2、案涉工程分为A、B、C三期，原告只协助被告取得A期的建设开发资格，其未完全履行协议约定的义务，故被告不存在违约的问题，况且，原告主张的欠款金额为100万元，但其主张的违约金就高达331.5万元，明显不合理；3、被告卿水陆与何曙生与原告签订协议的行为系职务行为，所签协议无效的责任只能由被告鸿然达公司承担，要求其二人承担责任无法律依据；4、就案涉工程，被告鸿然达公司总计已向原告支付了480万元，已超出约定支付了80万元，对该80万元原告保留起诉的权利。
一审法院经审理查明：2010年7月14日，原告轩辕龙公司与案外人贵州省平坝县（现平坝区）人�政府签订《黎阳老二区经济适用住房项目前期工作合作协议》（以下简称“前期工作合作协议”），约定：平坝县人民政府与原告就案涉项目的土地手续申报、用地性质变更及用地指标申报等前期工作进行合作；如原告房地产开发公司参与招投标中标后，负责项目的开发、建设、经营、销售、管理。2011年9月20日，原告与被告何曙生、卿水陆签订项目合作协议书，约定：甲方（原告）与乙方(被告何曙生、卿水陆）合作开发案涉项目，甲方不参与开发、建设及管理，收取固定回报400万元；甲方确保乙方取得案涉项目的法人资格，全程配合乙方完成该项目相关手续的办理，并负责政府及各职能部门的协调工作；甲方未能保证乙方的房开公司取得案涉项目的法人资格，视为甲方违约，甲方将协调平坝县国土局在一个月内全额退还乙方所交纳的1007.12万元土地款；乙方房开公司获得案涉项目的法人资格后，不按协议约定足额支付固定回报费，视为乙方违约，每迟延一天应向甲方按固定回报总金额的1%支付违约金；双方以协议书为准，2011年9月11日甲、乙双方签订的黎阳老二区项目转让协议书在甲、乙双方签订本协议书时同时作废等。上述协议签订后，被告何曙生、卿水陆以案外人王启华为法定代表人于2011年11月15日就案涉项目注册成立被告鸿然达公司。2012年5月8日，案涉项目经平坝县发展和改革局发文（平发改字[2012]66号）批准立项，项目建设单位为平坝县房产管理局。2012年6月11日，平坝县房产管理局发出中标通知，确定被告鸿然达公司为案涉项目的中标单位。后，被告鸿然达公司就案涉项目陆续取得建设用地使用权（取得方式为出让）、建设工程施工许可证、建设用地规划许可证及商品房预售许可证等，并相应开展建设施工、房屋销售等工作。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、原、被告双方所签订的项目合作协议书的性质及效力如何认定；2、原告诉判被告鸿然达公司向其支付固定回报款1000000元及相应违约金（自2014年6月1日起，至欠款全额付清之日止，每逾期一天按欠款总额1%的30%计付，其中计算至本案起诉之日为3315000元）有无事实基础及法律依据，应否支持；3、被告何曙生、卿水陆在本案中应否承担责任。
对于焦点问题一，一审法院认为原告与被告何曙生、卿水陆签订的项目合作协议书性质上系建设项目转让协议，该协议应属无效。理由如下：第一，原告于2010年7月14日与案外人平坝县（现平坝区）人民政府签订前期工作合作协议，由此获得协助平坝县人民政府完成案涉项目的土地手续报批等前期工作后就该项目参与招投标并在中标后开发建设和经营管理的机会，其后，原告又于2011年9月20日与被告何曙生、卿水陆就案涉项目签订项目合作协议书，该协议书虽名为“合作协议书”，但根据该协议书约定的“甲方不参与开发、建设及管理，收取固定回报肆佰万元整（￥：4,000,000.00元）”、“本协议书签订之日后，该项目所产生的一切费用由乙方全部负责（包括项目法人招投标、土地款、规划设计、报建费、拆迁安置、配套设施等”、“乙方自行负责对本项目进行开发、建设、经营及管理，由此造成的一切经济和法律责任由乙方自行承担，与甲方无关”、“甲、乙双方合作以此合作协议书为准，2011年9月11日甲、乙双方签订的黎阳老二区项目转让协议书在甲、乙双方签订本协议书时同时作废”等内容，可以判定原告实际上是将案涉项目之开发、建设、经营、管理等机会通过有偿方式转让给被告何曙生、卿水陆二人；第二，�合原告与平坝县人民政府签订的前期工作合作协议和被告提供的涉案项目的建设用地使用权证，可以得知，案涉项目的建设用地使用权系被告鸿然达公司通过出让的有偿方式取得，原告转让案涉项目前未就该项目交纳土地出让金，更未取得土地使用权证书。而《城市房地产开发经营管理条例》第二十条规定：“转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、第四十条规定的条件。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的完成开发投资总额的百分之二十五以上。原告转让案涉项目明显不符合上述法律规定，属《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（一）项规定的禁止转让情形。加之，案涉项目在原、被告双方达成转让协议时系经济适用房项目，涉及国家利益，原告在未对案涉项目进行投入的情况下即将之有偿转让给他人谋利，有损国家利益。综合以上两点理由，一审法院认为原、被告双方系基于建设项目转让发生争议，双方就此签订的项目合作协议书因违反法律、行政法规的禁止性规定和有损国家利益，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项的规定认定为无效。鉴此，原告有关其与被告系“合作”关系且双方签订的项目合作协议书合法有效的诉讼主张理据不足，不予采信
对于焦点问题二及焦点问题三，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义�，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。由此，可知非依法成立的合同，对当事人不具有约束力。本案中，根据原告与被告何曙生、卿水陆签订的项目合作协议书，结合前述查明的事实，可知所涉权利义务由协议签订后该二被告的房开公司承继；二被告在协议签订后的房开公司，即为本案被告鸿然达公司。鉴于该协议无效，故其对本案原、被告双方均不具有法律约束力。基于此，原告以该协议为据，主张由三被告共同向其支付“合作回报余款”及“违约金”无事实基础及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告贵州轩辕龙投资开发有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取20660元，由原告负担。
二审中，三被上诉人提交进账单九�，取款/转账凭条二十一张，鸿然达公司设立登记申请书、设立登记审核表，法定代表人信息，法定代表人任职书，执行董事、经理、监事任职书，股东（发起人）出资信息，公司章程、验资报告，房产租赁合同房产证，企业名称预先核准通知书，公司变更登记申请书、审核表，股权转让协议书七份，股东会决议、章程修改案，证明履行项目合作协议书时袁某是轩辕公司的代理人，其以鸿然达公司应支付给轩辕公司的300万元固定回报作为投资入股鸿然达公司。结合一审轩辕龙公司提交的银行流水，证明400万元的固定回报已经支付完毕。上诉人质证对该组证据的真实性无异议，但认为达不到被上诉人的证明目的。根据双方签订的项目合作协议书，轩辕龙公司只是授权袁某就案涉项目负责协调与平坝县人民政府的关系，袁某超出该授权范围的行为，不能代表轩辕龙公司�是其个人行为，轩辕不知情。袁某实际入股是150万元，其通过股权转让获得的转让款200万元，可以从被上诉人应支付给轩辕公司的回报费中抵扣。
上诉人轩辕龙公司二审提交陶涛、丁昌福与鸿然达公司2014年7月21日签订的《居间协议》一份，证明鸿然达公司自认欠轩辕龙公司100万元。被上诉人质证对证据的真实性无异议，但认为该证据证明400万元的固定回报，陶涛和袁某每人占200万元，也印证了项目合作协议书中，袁某的行为是职务行为，并构成表见代理；对于居间协议里面的100万元和袁某的200万元，已经入股鸿然达公司，占股权40%。
轩辕龙公司二审申请证人袁某出庭作证，证明袁某在项目合作协议书的授权范围仅是“就案涉项目负责协调与平坝县人民政府的关系”。其他袁某的其他行为系其个人行为，与轩辕龙公司无关，对轩辕龙公司没有法律约束力。申请证人黄某出庭作证，证明签订股权转让协议后，480万元的股权转让款，袁某获得200万元，黄某获得180万元，彭晓云、裴布营共获得100万。被上诉人质证认为袁某的证人证言部分不真实，轩辕龙公司确实委托袁某协调政府关系，400万元的固定回报袁某和陶涛各占200万元。但鸿然达公司有理由相信袁某是代表轩辕龙公司，签订退股协议后，鸿然达公司向袁某电汇了380万，该款项就是应付给轩辕龙公司的固定回报，鸿然达公司已超额支付了固定回报。黄某的证人证言是客观真实的，予以认可。本院认为，被上诉人提交的证据只能证明袁某出资150万元入股鸿然达公司获得15%股份，达不到其证明目的，对该证据不予采信。对上诉人提交的《居间协议》，被上诉人对该证据的真实性无异议，该协议是在袁某、黄某、彭晓云、裴布营将股权转让后签订的，�议第八条明确约定，因《黎阳老二区项目合作协议书》，鸿然达公司还欠陶涛100万元费用，能达到上诉人的证明目的，对该证据予以采信。对黄某的证人证言予以采信。《黎阳老二区项目合作协议书》中已经明确了袁某的代理权限，故不能认定袁某的所有行为都代表了轩辕龙公司，袁某超出协议书授权范围的行为，是其个人行为，不能代表轩辕龙公司。鸿然达公司电汇给袁某的380万元是股权转让款，并非固定回报。因此，对袁某的证人证言予以采信。
二审经审理，确认一审查明的事实。另查明，2012年6月14日鸿然达公司向轩辕龙公司汇款100万元。2012年7月18日，鸿然达公司的股东何曙生、卿水陆、王启华、李崇善、黄勇军作为甲方，袁某、黄某、彭晓云、裴布营作为乙方签订了《合作经营公司股权转让协议》，乙方将其在鸿然达公司的所有股份作价480万元�部转让给甲方，并约定鸿然达公司在与银行签订首期按揭合同后三个工作日内，由甲方负责支付轩辕龙公司固定回报余款100万元，其他与轩辕龙公司的应付或已付回报款由乙方负责，与甲方无关。2012年7月19日，案外人严红收到彭晓云、裴布营的股权转让款100万元，2012年7月23日袁某收到其与黄某的股权转让款380万元，袁某占200万元，黄某占180万元。轩辕龙公司同意将袁某获得的200万元股权转让款抵扣鸿然达公司应支付的固定回报。股权转让协议履行完毕后，2014年7月21日，鸿然达公司与轩辕龙公司法定代表人陶涛，案外人丁昌福签订《居间协议》，明确约定，根据项目合作协议书，鸿然达公司尚欠陶涛100万元。
本院认为，本案争议的焦点是1、项目合作协议书的性质及效力如何认定；2、100万元的固定回报费和违约金被上诉人是否应支付，如何支付。
第一，项目合作协议书是有效的居间服务合同。轩辕龙公司与平坝区人民政府签订的前期工作合作协议，轩辕龙公司主要是负责协助平坝区人民政府办理涉案土地的相关手续，没有取得涉案项目的开发、建设、经营、销售、管理权。由于轩辕龙公司并非房地产公司，不具有房地产经营资质，轩辕龙公司主要是协助卿水陆、何曙生及其合伙人成立的具有相应资质的房开公司，并协助通过招投标，取得涉案项目的开发、建设、经营、销售、管理权。卿水陆、何曙生及其合伙人之后成立的房开公司即鸿然达公司受让取得了涉案土地的使用权和涉案项目的开发经营管理权，轩辕龙公司促成了案涉项目的合同成立，应当按约定收取报酬。因此，并不存在轩辕龙公司将涉案项目转让的情形，轩辕龙公司也不具备转让的前提条件，《黎阳老二区项目合作协议书》并非项目转让合�，而是一般的居间服务合同。该项目合作协议书是轩辕龙公司和卿水陆、何曙生双方真实的意思表示，未违反相关法律法规的强制性规定，是有效的合同。
第二，从被上诉人提交的《合作协议》可知，何曙生、卿水陆与轩辕龙公司签订项目合作协议书后，与案外人王启华、袁某等约定共同组建房地产公司，对房地产公司成立前的事宜进行了约定，并约定房开公司以案涉项目为主要业务。2011年11月15日，何曙生、卿水陆与其他合伙人组建的房开公司，即鸿然达公司成立，2012年6月11日该公司中标案涉项目。依据项目合作协议书、《合作协议》和鸿然达公司中标案涉项目并进行开发经营管理的事实，可以认定卿水陆、何曙生是鸿然达公司成立的发起人。虽然项目合作协议书是轩辕龙公司和卿水陆、何曙生签订的，但协议是针对案涉项目的开发、建设、营销及管理而做出的，该项目也是由鸿然达公司中标、开发、建设、营销和管理，鸿然达公司对案涉项目进行了实际开发经营管理，已经实际享有合作协议中约定的权利。根据权利义务相一致的原则，鸿然达公司应受项目合作协议书的约束。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”之规定，轩辕龙公司可以要求卿水陆、何曙生、鸿然达公司履行项目合作协议书约定的义务，支付400万元的固定回报。项目合作协议书中约定，在卿水陆、何曙生的房开公司与银行签订首期按�合同后三个工作日内，支付轩辕龙公司剩余的固定回报费200万元。2014年5月28日，鸿然达公司与平坝鼎立村镇银行签订了《借款合同》，因此，2014年6月3日支付固定回报余款200万元的条件已具备。2012年6月14日鸿然达公司已向轩辕龙公司支付了100万元的固定回报，200万元的固定回报已抵扣鸿然达公司支付给袁某的股权转让款，剩余100万元的固定回报无证据证明已支付给了轩辕龙公司。结合轩辕龙公司一审提交的被上诉人对真实性无异议的“卿水陆、何曙生、何启华认可欠100万元固定回报的三份通话录音”和《居间协议》，可以证明尚有100万元的固定回报没有支付。被上诉人虽辩称300万元的固定回报已经作为袁某入股鸿然达公司的出资，鸿然达公司股东约定应支付给轩辕龙公司的固定回报由袁某等股东负责，回报也已经支付给了袁某。但鸿然达公司股东之间的规定，仅对公司股东具有约束力，对外不具有约束力。而且根据被上诉人提交的鸿然达公司成立的相关资料，股权转让协议和转让凭证，收条可知，袁某入股投资是150万元，鸿然达公司电汇给袁某的380万元是袁某和黄某的股权转让款，并非项目合作协议书中约定的固定回报。故对被上诉人的抗辩不予采信。因此，鸿然达公司和卿水陆、何曙生应向轩辕龙公司支付100万元的回报费。被上诉人未按项目合作协议书的约定支付款项，应按约定“每迟延一天按本项目固定回报总金额的1%支付违约金”，现轩辕龙公司诉请每日按照欠款总额的1%的30%计算违约金，即每月按欠款总额的9%支付违约金。一审庭审中，被上诉人认为违约金过高，若法院支持违约金诉请，要求调整。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，本案的违约金应以实际损失为基础，但本案中并无证据证明轩辕龙公司的实际损失为多少，结合当事人履行协议的情况，本院酌定以欠款总额为基数，从2014年6月3日按月利率2%开始计算违约金至还清之日止。
综上，一审认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第424条、426条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，拟判决如下：
�、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2017）黔0403民初1498号民事判决；
二、判决被上诉人贵州鸿然达房地产开发有限公司、卿水陆、何曙生于本判决生效后5日内向贵州轩辕龙投资开发有限公司支付100万元，并以100万元为基数，从2014年6月3日起按月息2%计算违约金至上述履行期限届满。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
一审案件受理费20660，由被告鸿然达公司、卿水陆、何曙生负担8235元，轩辕龙公司负担12425元；二审案件受理费41320元。由被上诉人鸿然达公司、卿水陆、何曙生负担16470元，轩辕龙公司负担24850元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 虹
审判员 辜 贤 莉
审判员 宋 颂
二〇一七年十二月十九日
书记员 唐娅（代）
附：
当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产�和妨碍公务罪，追究刑事责任。