浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终3482号
上诉人（原审原告）：廖爱琼，男，1996年6月5日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
委托诉讼代理人：孙鹏翔、孙立云，绍兴市孙端法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：周菊平，男，1989年10月22日出生，汉族，住湖南省耒阳市。
被告鲁易建设集团有限公司，住所地绍兴市柯桥区柯岩街道公共服务中心东大楼一楼，组织机构代码60966099－X。
法定代表人：赵正富。
委托诉讼代理人：万有政，男，1978年6月11日出生，汉族，住重庆市忠县，系公司员工。
被上诉人（原审被告）：马银良，男，1971年9月14日出生，汉族，住绍兴市越城区。
被上诉人（原审被告）：王志祥（别名王松华），男，1977年6月27日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：潘志刚、潘学军，浙江点金律师事务所律师。
上诉人廖爱琼、周菊平因与被上诉人鲁易建设集团有限公司（以下简称鲁易公司）、马银良、王志祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越袍民初字第1029号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
廖爱琼上诉请求：1、依法撤销原审判决，予以改判；2、判决被上诉人鲁易公司、王志祥、周菊平对上诉人人身损害费157254.31元分别承担相应金额的赔偿责任并互负连带赔偿责任；3、判决被上诉人鲁易公司、王志祥、周菊平承担本案相应金额的诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实部分错误。原审认定“2010年11月，被告鲁易建设集团有限公司承建绍兴市越城区孙端镇许家埭村民委员会的农民公寓建设工程，2011年，被告王志祥为涉案工程提供不锈钢材料，并由被告周菊平承揽制作不锈钢护栏，被告周菊平招揽原告廖爱琼及案外人郑某前往工地做小工。”上诉人认为，被告王志祥在涉案工地上为不锈钢制作安装工程施工多日，已明显地获得鲁易建设集团有限公司的默认，自认不锈钢材料系其提供，便具备了包工包料的双包性质，被告周菊平自称系不锈钢制作安装工程的计件打工者。况且被告鲁易建设集团有限公司也不至于令被告王志祥将不锈钢材料交给毫无关系的被告周菊平签收。上述事实，便十分明确地证明鲁易建设集团有限公司与被告王志祥建立了不锈钢制作安装工程承包关系。2、原审认定“本案中原告在工作中摔倒，未尽足够安全注意义务，对自身的损害发生有一定过错，故可减轻被告周菊平的赔偿责任，原告承担30%的责任。”上诉人认为，被告没有安全保障设施，对原告造成人身损害，应属侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人是一未成年人，只有一般过失的，不应减轻赔偿人的赔偿责任。3、原审认定，“原告在经鉴定的误工期内尚未满16周岁，尚不具备法律规定的劳动主体资格，对其主张的误工费不予支持。”上诉人认为，原告受伤时为15周岁，虽未到成年人，但一般的体力劳动还是可以从事的，虽不及完全劳动力人，但相对减少一些未尚不可考虑，况且原告已处身体残疾四处无援的穷苦境地。二、原审判决适用法律不完整。因原审对本案事实认定欠缺，故适用法律也不够完整，本案除了原审适用的法律外，尚应适应《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条、第2条、第10条、第11条的规定。
周菊平上诉请求：1、撤销原审判决，予以改判；2、判决被上诉人鲁易公司、马银良、王志祥对廖爱琼的人身损害费承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人认为，王志祥为涉案工程提供不锈钢材料，但到底是提供给谁的，王志祥只能含糊其辞。如果是提供给总承包人鲁易公司的，则其应该派人验收，结果是无人验收。如果是提供给上诉人的，上诉人必定和鲁易公司有承包关系，结果是上诉人与鲁易公司素不相识，毫无关系。故王志祥提供的不锈钢材料只能是提供给自己。因为王志祥是不锈钢制作安装工程的双包者。2011年12月31日的调解协议书中第一句话就阐明了王志祥是该工程的双包人，并有权将清工分包。施工中王志祥天天亲临工地，操作不锈钢制作安装工作，同时指挥手下周菊平等7、8人协助工作，直到工程完毕，王志祥承认与鲁易公司建立了承包关系，鲁易公司亦以实际行为默认了这种承包关系。案外人郑某的证言中，并无其向上诉人领取工资的陈述，而是一审强加进去的。上诉人实际是该工程的计件打工者，并非分包者。2、一审适用法律错误。上诉人认为，本案争议系与廖爱琼人身损害相关联的各方，而非一审认定的“本案争议系与原告廖爱琼存在雇佣关系的相对方”。因一审认定事实错误，故适用法律也错误，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条、第2条、第10条、第11条的规定。
鲁易公司答辩称：两上诉人的上诉没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王志祥答辩称：一审认定的事实清楚，上诉人所说的没有事实依据。上诉人廖爱琼作业的时候未满16周岁，缺乏自我保护能力，在本案中自身明显具有过错。王志祥与鲁易公司之间是材料买卖合同关系，王志祥仅仅提供了不锈钢材料，王志祥与周菊平之间是劳务承揽关系，两上诉人所说的与实际情况不符。
被上诉人马银良未作答辩。
廖爱琼向一审法院起诉请求：判令四被告连带赔偿原告人身损害费合计89463.81元；四被告承担诉讼费。诉讼中，原告增加诉讼请求为要求四被告连带赔偿医疗费41263.31元、住院伙食补助费1110元、误工费39757元、护理费19878元、交通费2940元、住宿费1040元、残疾赔偿金38746元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2100元、营养费5400元，合计157254.31元。
一审法院认定事实：2010年11月，被告鲁易公司承建绍兴市越城区孙端镇许家埭居民委员会的农民公寓建设工程。2011年，被告王志祥为涉案工程提供不锈钢材料，并由被告周菊平承揽制作不锈钢护栏，被告周菊平招揽原告廖爱琼及案外人郑某前往工地做小工。同年12月4日，下午3时许，原告廖爱琼在六楼跳板上拧螺丝时不慎从楼梯摔到五楼，后由被告王志祥、周菊平、案外人郑某送往医院。原告在绍兴市中医院住院治疗合计37天。被告王志祥支付原告医疗费等共33000元。诉讼中，因原告申请，该院委托浙江迪安司法鉴定中心鉴定对其伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定，该中心于2015年12月24日出具鉴定意见认为廖爱琼系摔伤造成左股骨颈粉碎性骨折，致左髋关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残；本次损伤的护理期以300日、营养期以180日、护理期以150日为宜。同时查明，原告廖爱琼造成的合理损失如下：医疗费41042.8元、住院伙食补助费1110元、营养费5400元、护理费19878元、残疾赔偿金38746元、交通住宿费1000元、精神损害抚慰金2000元，合计109176.8元。
一审法院认为：本案争议系与原告廖爱琼存在雇佣关系的相对方。原告诉称认为由被告鲁易公司承建涉案工程，又将工程分包给被告马银良，马银良将不锈钢制作安装项目分包给被告王志祥，但上述事实均未能举证证实。其次，原告廖爱琼与被告王志祥、周菊平于2011年12月31日签订的调解协议书中，王志祥与周菊平均确认王志祥将不锈钢制作安装清包给周菊平的事实，结合该院调取的郑某的证人证言中，其陈述系由周菊平叫到工地上干活，工资也由周菊平支付。综上，该院确认原告系与被告周菊平间存在劳务雇佣关系。被告周菊平抗辩其与王志祥并无承揽关系，实际为王志祥打工的意见，没有事实依据，该院不予采纳。根据法律规定，雇员在从事雇佣工作时受伤，雇主应依法承担赔偿责任。原告廖爱琼要求被告周菊平承担赔偿责任的理由正当，该院予以支持，要求其余三被告承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。本案中原告在工作中摔倒，未尽足够安全注意义务，自身对损害的发生有一定过错，故可减轻被告周菊平的赔偿责任。结合本案实际，该院酌情确定原告对其损失自行承担30%的责任，被告周菊平作为雇主，未尽到合理的管理义务，应承担70%的责任，并赔偿精神损害抚慰金。对于原告主张的各项损失，医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、营养费尚属合理，该院予以支持；原告在经鉴定的误工期内尚未满16周岁，尚不具备法律规定的劳动主体资格，对其主张的误工费，该院不予支持；鉴定费依法核减；精神损害抚慰金、交通住宿费过高，依法核减。另被告王志祥在事发后垫付给原告的医疗费及其他补贴合计33000元，应一并予以扣减，可由有合同关系的被告周菊平、王志祥结算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告周菊平应赔偿给原告廖爱琼440**.76元，于本判决生效之日起三十日内履行完毕；二、驳回原告廖爱琼的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取1722.5元，由原告廖爱琼负担1075.5元，被告周菊平负担647元；鉴定费2100元，由原告廖爱琼负担500元，被告周菊平负担1600元。均于本判决生效之日起七日内结清。
上诉人廖爱琼、周菊平，被上诉人鲁易公司、王志祥、马银良均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于廖爱琼的雇主认定。王志祥、周菊平、廖爱琼三人达成的调解协议中明确载明，王志祥因工作需要，将不锈钢制作安装清包给周菊平。结合当事人庭审陈述及该协议记载，可以认定王志祥与周菊平为承揽合同关系。该调解协议中另载明，周菊平的学徒廖爱琼不听周菊平告诫，操作失误，导致右腿摔断；另案中的证人郑某所提供的证言可以证明，廖爱琼系由周菊平叫到工地做工，工资也由其支付；周菊平与廖爱琼达成的结账明细中亦载明，廖爱琼因摔伤从周菊平处所拿的医疗费和生活费数目，以上证据，结合当事人庭审陈述，可以认定廖爱琼与周菊平为雇佣关系，廖爱琼的雇主为周菊平，周菊平应对雇员廖爱琼受伤的经济损失承担赔偿责任。虽王志祥为廖爱琼支付了医药费、营养费共计33000元，但无证据可以证明双方之间存在雇佣关系。二、关于廖爱琼的责任分担及误工费认定。本案中的三方调解协议中载明，廖爱琼“不听告诫，操作失误”，当事人庭审陈述亦表明其工作“就做了一天”，另案中的证人证言亦表明其是“拿东西不小心摔下去了”，故其未尽到谨慎注意义务的事实清楚，综上，一审认定其自负30%责任并无不当。《中华人民共和国劳动法》第十五条规定，“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”《中华人民共和国未成年人保护法》第三十八条第一款规定，“任何组织或者个人不得招用未满十六周岁的未成年人，国家另有规定的除外。”因此，依照上述法律规定，廖爱琼受伤时还未满16周岁，应认定为不具有劳动能力。赔偿误工费应以受害人具有劳动能力为前提，依法没有劳动能力的，请求赔偿误工费的应不予支持。三、关于本案其他当事人的责任认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，两上诉人提出由鲁易公司承建农民公寓建设工程后将工程分包给马银良，马银良将不锈钢制作安装项目分包给王志祥，但并未对此举证证实，现其以上述司法解释规定要求鲁易公司、马银良、王志祥承担赔偿责任，但对上述司法解释适用所要求的法定构成要件亦未举证证明，故其诉请因事实与法律依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3445元，由上诉人廖爱琼、周菊平各半负担1722.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 张百元
代理审判员 钟丽丹
二〇一六年十一月九日
书 记 员 孙心怡