黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黑0202刑初76号
公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民检察院。
被告人王开红，曾用名王开鸿，男，1980年1月10日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，小学文化，无职业，住湖南省永州市零陵区。2008年4月2日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月，2010年9月15日刑满释放。2012年3月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被公安机关上网通缉，2016年2月26日被公安机关抓获临时羁押于永州市零陵区看守所。因涉嫌犯贩卖毒品罪于同年3月19日被刑事拘留，4月22被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。
辩护人楚玉亮，河南汇恒律师事务所律师。
齐齐哈尔市龙沙区人民检察院以齐龙检公诉刑诉（2017）43号起诉书指控被告人王开红犯贩卖毒品罪、盗窃罪，于2017年3月20日向本院提起公诉。本院于同日立案，立案受理后依法组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭进行了审理，齐齐哈尔市龙沙区人民检察院指派检察员李恩珠出庭支持公诉，被告人王开红及其辩护人楚玉亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
齐齐哈尔市龙沙区人民检察院指控：1.毒品犯罪
2011年7月20日12时许，李某某（已判刑）给被告人王开红汇款人民币19000.00元，让其帮助购买毒品，王开红联系广东人颜某1购买毒品，并于当日15时许，将人民币13400.00元汇给颜某1的弟弟颜某2，王开红获利人民币
5600.00元。颜某1收到汇款后，将冰毒30余克和两个冰壶通过XX快递寄给李某某齐齐哈尔市朋友葛某某。2011年8月4日，李某某用私自留存的葛某某身份证复印件及本人证件将邮寄来的冰毒及冰壶取走。
2.盗窃犯罪
2014年4月17日1时许，被告人王开红伙同唐某某、周某某（均另案处理）在湖南省永州市零陵区石山脚乡蒋家田变电所旁边的被害人蒋某某的茶花树基地盗窃树苗14棵，在装车时被看守苗圃的工人发现并将树苗抢回。经鉴定，被盗树苗价值人民币5965.00元。公诉机关以书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定结论书、勘验笔录、辨认笔录等证据证实上述指控事实，认为被告人王开红的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二百六十四条的规定，应当以贩卖毒品罪、盗窃罪追究其刑事责任。同时认为被告人王开红系累犯；犯数罪应数罪并罚；盗窃犯罪未遂；具有《中华人民共和国刑法》第六十五条、第六十九条、第二十三条规定的情节，建议判处被告人王开红十年以上有期徒刑，并处罚金。
被告人王开红辩称，毒品的数量不是30克，是10克左右，对检察机关指控犯盗窃罪没有异议。其辩护人认为，公诉人指控王开红贩卖毒品30克的主要证据是李某某的证言，但是李某某六次证言对其购买毒品的数量均不相同，故其证言不能作为定案的依据，又没有其他有效的物证、书证相佐证，不能认定王开红贩卖30克毒品的犯罪事实，应当按照10克以下的毒品数量对其量刑。王开红在共同犯罪中，只起到一个居间介绍作用，是起辅助作用，应为从犯，建议对其贩卖毒品罪判处三年以下有期徒刑。王开红参与盗窃犯罪的数额较小，也不是犯意的提起者，且是犯罪未遂，建议对其盗窃罪免予刑事处罚。
经审理查明：一、毒品犯罪
2011年7月20日12时许，被告人王开红在广东省佛山市收到齐齐哈尔市的李某某（已判刑）通过银行汇款人民币19000.00元，李某某让其帮助购买毒品，王开红联系在广东陆丰市的颜某1（已判刑）购买毒品，并于当日15时许，将人民币13400.00元汇给颜某1提供的名为颜某2的农行卡内，同时将李某某提供的收货人为齐齐哈尔市葛某某的信息发给颜某1，王开红从中获利人民币5600.00元。同年8月10日，李某某用私自留存的葛某某的公民身份证复印件，到齐齐哈尔市龙沙区XX快递将邮寄来的甲基苯丙胺（冰毒）约17.46克及二个冰壶取走。8月11日，公安机关将李某某抓获，在其住处缴获白色晶体带皮称重23.8克，净重17.46克，经鉴定，白色晶体中检出甲基苯丙胺。
上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
1.户籍证明，证实被告人王开红的自然情况。
2.抓获、破案经过、在逃人员信息表，证实被告人王开红系上网通缉后抓获。
3.农业银行卡交易明细清单、公安机关的汇款情况说明，证实2011年7月20日12点01分许，王开红农业银行卡收到李某某农业银行卡ZZDH（电话转账）汇款19000.00元，同日15点35分许，王开红农业银行卡给户名为颜某2的农业银行卡转支13400.00元。
4.XX快递单据，证实邮寄的时间是2011年8月4日，收件人是齐齐哈尔市铁锋区葛某某。
5.齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2012）龙刑初字第111号刑事判决书，证实李某某于2011年8月11日被公安机关抓获，在其住处缴获白色晶体带皮称重23.8克，净重17.46克，经鉴定，白色晶体中检出甲基苯丙胺。
6.广州铁路运输法院（2008）广铁刑初字第75号刑事判决书，证实被告人王开红因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月；广东省深圳监狱（2010）狱释字第1112号释放证明书，证实被告人王开红于2010年9月15日刑满释放。
（二）证人证言
1.证人李某某在公安机关先后有七次证言，2011年8月12日证实，2011年5月、7月，我先后在广州市、武汉市分别买了10克毒品带回齐市，到8月2、3号，以前买的毒品连卖带吸都没了，我就给在东莞住的湖南籍狱友王开宏（王开红）打电话，让他给我汇10克冰毒和二个冰壶，我给他汇去5000.00元钱，他又说他岳母有病，朝我借一万元钱，我就又给他汇了一万，8月10日，王开宏通过快递将冰毒运到齐市的货站，货站的人给我打电话，我到货站取的货，拿到二个冰壶和15-16克冰毒。
2011年8月13日证实，我让王开宏发10克冰毒，打了5000.00元钱，结果他给我发了20克左右冰毒，除我吸食一些外，被收缴23.8克。
2011年9月16日证实，最后一次的冰毒是我通过狱友王开宏给我汇过来的，我尝了一点，觉得没有以前的好，多少数量我没称，但肯定比前二次每次的数量多，差不多有前二次加在一起那么多，我用葛某某的身份证复印件取的货，葛某某在我家住过，他办银行卡时多余的复印件扔在我家了。
2016年3月25日证实，2011年8月初前后，我给湖南籍的狱友王开红打电话，让他买10克冰毒和两个冰壶，用银行卡给他转账5000.00元，过几天王开红打电话说他岳母病了，向我借钱，我给他转账10000.00元，又过十天左右，我收到10克冰毒和两个冰壶，是通过XX物流邮来的，收件人是葛某某。
2016年4月6日证实，我的上线是王开红，大约在2011年7月份，我给王开红汇钱，让他帮我买毒品，我是在铁锋区车辆厂南门附近的万事得商店道南的农业银行，通过银行卡给王开红（我们是狱友）汇了一万多不到二万元钱，说好每克最高不超过350.00元，他从谁那买、中间挣多少钱我都不管，我还通过短信告诉他货发到齐市葛某某收（我有葛某某的身份证复印件），是通过XX快递发的货，8月10日，我在龙沙区青云街派出所东面德龙肥牛火锅店后面的XX快递取的货，是30多克毒品和二个壶，8月11日我被抓，这次时间我记得准，
2016年4月6日证实，邮寄来的毒品数量记不清了，我被抓缴获的毒品加上我自己吸食了5克左右。
2016年8月23日证实，我印象中就给王开红汇款买过一次冰毒，我跟他说要质量好的，次的不好卖，我自己也抽点好的。
2.证人陈某某证实，我是XX快递陆丰市的代理人，邮件是在我们快递公司发出的，具体是什么货物记不清了，货单上的文字是发货人填写的，发货人留在货单上的电话我现在可以打，是空号。
3.证人任某某证实，我在齐齐哈尔市XX快运分公司做经理助理，2011年8月4日，葛某某从我们XX快运公司取邮件的情况属实，取件人用本人身份证或者收件人的身份证就可以取邮件。
（四）被告人供述
被告人王开红在公安机关做过多次供述，其中2016年2月26日、3月16日、3月19日、3月21日的供述，均否认贩毒。
2016年4月13日供述，2011年7月份，李某某给我打了一万多元钱，当天我通过银行卡给颜某3（颜某1）汇过去，我自己留了一部分，颜某3将毒品通过邮寄的方式给李某某寄过去。我和颜某3是在深圳服刑时认识的，他是广州陆丰的，李某某通过短信将他的地址和收件人给我发过来，我再发给颜某3，颜某3按照短信的地址、收件人给李某某邮寄毒品，这个模式有三、四次，我自己留了一部分，具体多少记不清了。
2016年4月22日供述，我介绍别人买毒品只有一次，是2011年6、7月份，李某某给我打了一万元钱，在广州陆丰市当面我交给颜某3，我跟颜某3说李某某要买一万元的毒品，把李某某给我发的地址、姓名手机信息给颜某3看了，他记下来后，按这个地址邮寄的毒品，我没有获利。
2016年5月9日供述，2011年7月末，李某某给我汇了一万元钱，我在陆丰市一个农业银行取出一万元现金，把钱和李某某的地址（齐齐哈尔市铁锋区葛某某收）交给颜某3，我没留钱。
2016年8月22日供述，李某某让我帮着买毒品之前和我说他要整一点毒品过去先看看好不好卖，最后一次给他邮寄毒品好像10克左右，李某某收多少就是多少。
2017年3月3日供述，2011年7月（具体日期记不清了），李某某通过农业银行卡转账给我19000.00元，当天我就转给颜某113400.00元，卡主人叫颜某2，我和颜某1讲好冰毒的价格是每克400.00元。
当庭供述李某某找我要买30克毒品，600.00元一克，我联系颜某1是400.00多元一克，颜某1说毒品的质量不好，先发10克。
（五）辨认笔录
1.辨认笔录，证实被告人王开红在一张A4纸上的12张不同男子的照片中辨认出颜某3（颜某1）。
2.辨认笔录，证实李某某在一张A4纸上的12张不同男子的照片中辨认出王开红。
上述证据来源合法，且客观真实、关联一致，本院予以确认。
二、盗窃犯罪
2014年4月17日1时许，被告人王开红与周某某乘坐唐某某（均另案处理）驾驶的起亚牌小车途经湖南省永州市零陵区石山脚乡蒋家田变电所附近的被害人蒋某某的茶花树基地时，唐某某提议偷盗茶树苗，王开红、周某某下车盗窃树苗共14棵，在装车时被看守苗圃的工人发现并将树苗抢回。经鉴定，被盗树苗共价值人民币5965.00元。
上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
1.受案登记表，证实被害人蒋某某在其树苗被盗后报案的情况。
2.收条、谅解书，证实参与盗窃树苗的周某某、唐某某已赔偿被害人经济损失并得到谅解
3.不起诉决定书，证实盗窃树苗的周某某、唐某某的处理的情况。
（二）证人证言
1.证人唐某某证实，2014年4月16日晚上，我和周某2（周某1）、王开红晚饭后大约凌晨1点多时，我们三人坐我开的起亚车返回零陵街，走到石山角乡蒋家田变电所旁边的苗圃时，他俩下车撒尿，之后王开红提出扯几棵树苗回去种，王开红扯围墙里边的大树苗，周某2扯围墙外边的小树苗我腿脚不方便就打开后备箱，在那里注意情况，他们刚装上一些树苗就听见有人喊，我们三个人开车就跑，后备箱的盖也没盖上，树苗和车上的一个纸箱都被拽下去了。
2.证人周某1证实，那天我和唐某某、王开红在石山角乡一个老百姓家吃的晚饭，我和王开红都喝了点酒，唐某某开车没喝酒，晚上11点多，我们三个开车往零陵街上回去，车开到一个地方马路边种了很多树苗子，唐某某停下车说扯几棵苗子回去种，我也不知道是什么树苗，就在路边扯了两棵矮小的树苗子，王开红往里面的地方去扯树苗子，不知道谁把后备箱打开，王开红正往车上装，我就听见有人喊“有人偷树苗”，吓得我扔下树苗就往车上跑，唐某某急忙倒车逃跑，后备箱盖也来不及盖，有个人过来从车上扯下一个纸盒下去。
3.证人周某3证实，这个苗圃是我和老婆蒋某某的，种的都是茶花树，围墙是铁栅栏。
4.证人刘某某证实，2014年4月17日凌晨三点多，我听见狗叫，就从农用车内出来，看见一辆面包车停在路边，有二个人正抱着茶树苗装车，我就大声喊抓小偷，过去从车上抓下二个箱子，里面有14棵茶花树（大的3棵，小的11棵），还有些衣服、裤子，那二人开车掉头就跑了。
（三）被害人陈述
被害人蒋某某陈述，我的这个苗圃是用铁栅栏围着，道边有块空地也是我的，种了很多茶花树，小偷偷树苗那天是看苗圃的刘某某最先发现的，他把装上车的14棵树苗和一个纸箱一起扯了下来，第二天重新种上，但还是死了二、三棵大苗子。
（四）被告人供述
被告人王开红供述，2014年4月的一天晚上，我和唐某某、周某1三个人白天给一个朋友发樟木，晚上在这个朋友家吃饭，之后由唐某某开着小车（起亚智跑牌越野车），我和周某1坐后排，走到石山脚工业园变电所旁边一处苗圃基地停下来，唐某某说下去扯几棵茶花树苗子，拿回去送人，我和周某1下车迈过围墙，每人扯了四、五棵茶花树苗子，唐某某打开车尾箱往车上装，看守苗圃的人发现了我们，还叫起来“有人偷树苗”，我们就上车准备走，那人追过来把车尾箱里的树苗子拽下去了。
（五）鉴定意见
永州市零陵区价格认证中心价格鉴定结论书，证实被盗茶树的价值。
（六）勘验检查笔录、辨认笔录
1.永州市零陵区公安分局对被盗现场的勘验检查工作记录。
2.辨认笔录，证实唐某某在一张A4纸上的16张不同男子的照片中辨认出王开红。
上述证据来源合法，且客观真实、关联一致，本院予以确认。
本院认为：被告人王开红违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺，已构成贩卖毒品罪；伙同他人秘密窃取公民财物，数额较大，又构成盗窃罪，公诉机关指控王开红的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人王开红收到李某某的购毒款后，联系他人购买毒品并从中渔利，属于居中倒卖，是毒品交易的主体，应为主犯。关于贩卖毒品的数量，李某某的多次证言与王开红的多次供述均不一致，公诉机关指控被告人王开红贩卖30余克的证据不足。但李某某证实其收到毒品后自己吸食了一部分，剩余毒品在被抓时已收缴，李某某被判刑的刑事判决书证实收缴毒品的数量净重17.46克，故可以认定王开红贩卖毒品的数量最少是17.46克。对被告人王开红贩卖10克左右毒品的辩解，以及其辩护人关于王开红是从犯、贩卖10克以下毒品的观点不予采信。被告人王开红贩卖毒品数量较大，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金；犯盗窃罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告人王开红犯数罪，应数罪并罚；在刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人王开红在实施盗窃犯罪时被发现，盗窃的茶树苗当场被苗圃看守人员抢回，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯罪从轻处罚；被告人王开红虽然对贩卖毒品的数量有异议，但其当庭自愿承认犯贩卖毒品罪、盗窃罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二百六十四条、第六十九条第一款、第三款、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人王开红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；数罪并罚决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币三万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月26日起至2026年5月25日止。罚金于判决生效后五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王亚明
审 判 员 梁凤凤
人民陪审员 丁佳诺
二〇一七年五月四日
书 记 员 贾春宇
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。