广东省广州市荔湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗荔法刑初字第271号
公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
被告人马某某，男，1960年12月10日出生，汉族，文化程度高中。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月10日被羁押，4月11日被刑事拘留，2013年5月17日被逮捕。现关押在广州市第一看守所。
辩护人何荣新、刘庆国，系广东环球经纬律师事务所律师。
广州市荔湾区人民检察院以穗荔检公刑诉（2014）136号起诉书指控被告人马某某犯开设赌场罪，于2014年2月24日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市荔湾区人民检察院指派检察员黄小瑰出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人何荣新、刘庆国到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市荔湾区人民检察院指控：2010年至2013年4月10日，被告人马某某从同案人“波哥”（另案处理）处获取“皇冠”、“永利高”等赌博网站的代理账号，担任赌博网站代理，招募下级代理郝某某、“蚊偷”、“东哥”等多人（均另案处理），接受投注赌资共计人民币41，574，280.40元，非法获利共计人民币640，100元。其中，接受下级代理郝某某赌资共计人民币544200元。
公诉机关提供了相关证据证实上述指控的事实，认为被告人马某某无视国家法律，开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。提请本院判处。
被告人马某某表示认罪，但辩称其开设赌场接受投注赌资及获利数额没有这么多，请求法庭从轻处罚。
被告人马某某的辩护人辩护意见如下：1、认定被告人的犯罪行为事件开始于2010年的证据不足。2、认定郝伟钟为被告人下线的证据不足。3、认定被告人接受赌资41574280.40元、非法获利640100元的证据不足，被告人赌资的金额应当按其参与皇冠网的金额而不是按永利高账户来确定。4、被告人具有以下从轻、减轻情节：被告人归案后如实供述司法机关尚未掌握的罪行，应以自首论；被告人认罪态度好，有悔罪表现，是初犯；被告人是家庭主要经济支柱。
经审理查明：2010年至2013年4月，被告人马某某从同案人“波哥”（另案处理）处获取“皇冠”、“永利高”等赌博网站的代理账号，担任赌博网站代理，招募下级代理郝伟钟、“蚊偷”、“东哥”等多人（均另案处理），其中在“永利高”赌博网站接受投注赌资18353464.4元，在“皇冠”网站接受下级代理郝伟钟等人投注赌资，2011年至2013年1月期间，郝伟钟向马某某的银行账户转入赌资544200元。
2013年4月10日，被告人马某某被公安人员抓获。
上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的证据予以证实，其中有：
1、缴获的财物（均已拍照存档）以及搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、现金存款凭条等材料，证实公安机关对被告人马某某位于中山大道190号骏景南苑骏灏轩E座12B的住处进行搜查，缴获台式电脑1套、手提电脑1台、手机1部、银行卡4张、U盾1个、票据、纸簿若干、赌资69800元等财物以及马某某记录赌博账号、密码的情况。
2、通话记录（经被告人马某某签认），证实被告人马某某使用手机与上下线通话的情况。
3、公安机关提供的穗公网勘（2013）221号电子证物检查工作记录（经被告人马某某签认），证实公安机关从被告人马某某的三星手机（号码：139××××9988）提取了相关信息，经马某某签认，其中打“√”的内容就是其与上下家对数交收赌资的相关信息。
4、公安机关出具的穗公网勘（2013）147号电子证物检查工作记录、赌博网站访问记录、永利高赌博网站登陆界面（均经被告人马某某签认），证实公安机关对被告人马某某的台式电脑以及笔记本电脑进行检查，检查上述电脑是否存有登陆“a2a333.com”等网站的上网记录及其账号信息、是否存有涉及赌博的文件信息，发现台式电脑硬盘的网页游览器上网记录中，内容含有“777网全讯皇冠网址、“www.ala000.com／888／”等字样；经马某某签认其曾经登记过的网站，其中有些是其登陆赌波网站的网址，如皇冠网及永利高；经被告人马某某签认的永利高赌博网站登陆界面，证实2013年4月9日使用账号wjhh610登陆永利高网站时，2013年3月18日至2013年4月14日期间，总代理名称为aacc17名下当期有效投注金额为4387223.8元，股东结果为-4936.7元，总代理名称为aacc20名下当期有效投注金额为13966240.6元，股东结果为-51966.4元，经马某某签认，上述两个总代理账号由其本人使用。
5、银行账户历史明细等资料，证实了被告人马某某与上下线赌博资金往来的情况，其中2011年至2013年1月期间，郝伟钟向马某某的银行账户转账共计544200元。
6、证人郝伟钟的证言及辨认笔录：我在2007年当兵之前就已经认识马某某，他住在东圃。我和马某某是上下线关系，他是我皇冠网的上线。户名马某某的中国工商银行卡号62×××83的交易明细表中，有几笔是我与马某某之间的赌球交收来往资金。以前我是用我的中国工商银行卡号尾数是229的卡进行转账的，去年7月份开始用中国工商银行卡号尾数是554的卡进行转账给马某某。我在2007年就已经见过马某某这个人，因为我住在天河车陂，而他也是住在天河那边，那时我听朋友讲起这个人叫“星爷”。真正认识马某某是在2010年，当时是经朋友介绍认识的，认识他是为了找他拿网络赌博帐号，因为我知道他是做网络赌博的庄家，而我当时也是想做这一行，所以托朋友介绍认识他。认识他之后，他给了一个皇冠赌博网站的代理帐号我，要我自己去发展下线会员。我得到这个帐号后陆续发展了四五个下线会员。我与下线会员大概是每星期对数交收一次，而我与上线马某某是一个月对数交收一次，我与上下线交收赌资都是通过银行转账进行的。我不清楚马某某在皇冠网是什么级别，当时他给我的是一个代理级别的帐号，我在皇冠网就是代理的级别。大约是2010年下半年开始一直到2013年1月，期间我断断续续地在马某某那里投注。我与马某某是通过银行转账的方式交收赌资，我与他转账过三笔的赌资，分别是：（1）在2011年10月4日我通过自己工商银行帐号62×××29转了95400元赌资到马某某工商银行62×××83。（2）在2011年12月27日我通过自己工商银行帐号62×××29转了311300元赌资到马某某工商银行62×××83。（3）在2013年1月23日我通过工商银行6222023602101264554转了137500元赌资到马某某工商银行62×××83。
经对照片进行辨认，证人郝伟钟指认被告人马某某就是其在皇冠赌博网站的上线。
7、被告人马某某的供述：我认识“波哥”后，“波哥”给了我一个皇冠赌博网站的总代理账号（账号是ke024，密码是aaa111），我开始成为其下线总代理，参与到网络赌球。我自己又陆续发展了六名下线代理，分别是蚊偷、葱、拉、伟、长佬和傻东。这些代理又继续发展下线会员，会员即是网上赌博投注的参赌人员。下线代理的账号我记不清楚了，但警察提供了我手机里的短信息资料给我，我能分辨出以下代理人员的帐号，分别是傻东：aax655，密码：aa0000，长佬：aax321，密码是aa0000，这个账号下面有以下几个子账户（即会员）：ddd440、asd0093、ty6611，其它的代理帐号我记不起了。我固定给代理各10%的回扣。我上线是“阿波”，“阿波”给我代理的赌球款回扣是15‰，即赌资的15‰。我有接受他人网络赌博投注，不接受现金投注。我作为总代理是直接对代理结算交收赌资的，不对会员，后我再与上线“波哥”结算赌资交收。我平时都是一个月与下线代理结算一次赌博输赢的情况，然后通过银行转账交收赌资，我与上线“波哥”结算赌资的周期也是一个月一次，但有时候如果输赢的金额较大，下线代理也可以要求马上交收赌资。具体输赢的情况由网站自动统计，网站会按照投注情况并依据赛后的结果自动生成输赢的金额。我作为总代理一级占有效投注金额的15%，输赢都是按照15%的比例进行结算，下线占的比例最少是50%，有时候他们会占多一些，结算的时候按照比例计算。而网站会根据他们的有效投注回水给他们，我抽的回水大约是2.5‰--5‰左右。结算的时候其都是用我自己的手机（139××××9988）与上下线通话进行输赢对数，双方确认后再通过银行转账交收赌资。我主要是用工商银行62×××83这个账号进行交收赌资的，另外我还使用马桂强的建行账户（卡号：43×××49接收赌资，还使用过嫂子杨妙清的银行账户（工行账号：62×××25，农行账号：62×××17）接收赌博资金。我还有参与在永利高网站赌博，我在皇冠网成为总代理接收下线代理的赌博投注后，“波哥”又给了我一个永利高赌博网站的股东账号（账号是wjhh610，密码是QQQ1111），“波哥”说这个股东账号与我共同使用，我可以使用这个股东账号之下的两个总代理账号（aacc17和aacc20）。我接收了这两个总代理账号后，aacc20这个总代理账号由我自己使用，aacc17这个账号我给了下线蚊偷使用，我只是从这个账号的有效投注金额中抽水，即水钱2‰，我自己使用的aacc20的总代理之下分出了两个代理账号，两个代理我自己用一个，另一个给了“东哥”，我自己的代理账号之下又开了一个会员账号，用于自己投注赌博。我与“东哥”、蚊偷也是一个月交收一次赌资，与皇冠网的交收情况一样，也是先通电话确认输赢的金额，再通过工商银行62×××83这个账号转账交收赌资。我在永利高赌博网站也是按照15%的比例与上线结算赌博输赢的金额，也就是说我自己是占有有效投注金额的15%，输和赢都是按照这个比例与上线进行结算的，永利高网站也会回水给我，我抽的回水是5‰左右。
经我查阅手机短信并对照银行账户明细，其中在2010年8月4日，我利用马桂强的建设银行账户接收下线阿拉的赌资50000元，阿拉是用户名为杨展宇的账户转给我的。经过计算，我通过自己工商银行账号62×××83转入的赌资有2055800元，转出的赌资有1415700元。另外我还通过杨妙清工行62×××25转账过两次赌资（转入50000元、转出50000元），通过杨妙清农行62×××17转账过两次的赌资（转入300000元、转出200000元）。以上银行转账我已经在相应的银行流水账中签供确认。
经核对，郝伟钟有三笔钱转入我帐户，第一笔是2011年10月4日，转入95400元赌资；第二笔是：2011年12月27日，转入311300元赌资入我账户；第三笔是：2013年1月23日，转入137500元赌资入我的帐户。这三笔都是转入其卡号为62×××83的工商银行账户上的
我自己没有电子邮箱，但我使用过电子邮箱，邮箱644ccc@21cn.com是郑连峰告诉我的，密码是aaa111，我曾登陆过这个电子邮箱，里面有很多数据报表，看上去像是赌博对账表。郑连峰的电子邮箱是xiaofeng2i77@163.com。
我被扣押了三张银行卡，其中卡号为62×××83的工商银行账户是用于赌资交收的，而卡号为45×××28的工商银行账户和卡号为52×××16的广发银行账户这两张信用卡消费透支后都是用卡号为62×××83的工商银行账户进行还款的。我还被扣押了一套台式电脑、一台手提电脑、一部手机、一个U盾和现金人民币69800元。台式电脑和手提电脑用于网上操作赌博投注，手机用于与网站赌博上下线联系谈论赌博输赢情况，U盾用于网上转账交收，现金人民币69800元是赌博资金剩余下来的。赌博收益现在主要在我工行账户上，约10万，有一些在马桂强、杨妙清的账户上，这些账户除了用于赌博外，还用于其他日常使用。我没有掌控马桂强、杨妙清的银行账户，只是用他们的账号收钱，或要他们帮我转账。
8、公安机关出具的《抓获经过》、《情况说明》，证实了公安机关在侦办116网络赌博专案中，发现马某某有参与网络赌博开设赌场的犯罪行为，遂于2013年4月10日到本市中山大道骏景南苑骏灏轩E座12B房抓获马某某的事实。
9、被告人的身份材料，证实被告人马某某的身份情况。
以上证据相互印证，经查属实，足以认定。
根据审理查明的事实和证据，针对公诉机关的指控，以及各被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合分析、评判如下：
关于被告人马某某参与网络赌博时间的问题，经查，证人郝伟钟的证言证实了其于2010年下半年即开始在马某某那里投注，被告人马某某在侦查阶段亦供述其在2010年曾利用“马桂强”的建设银行账户接收下线赌资的事实，被告人马某某签认的银行账户历史明细亦印证了上述事实，故辩护人提出马某某的犯罪行为开始于2010年证据不足的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于被告人马某某接受投注的赌资数额问题，经查，有电子证物检查工作记录、赌博网站访问记录、永利高赌博网站登陆界面，证实了2013年4月9日使用账号wjhh610登陆永利高网站时，2013年3月18日至2013年4月14日期间，总代理名称为aacc17名下当期有效投注金额为4387223.8元，总代理名称为aacc20名下当期有效投注金额为13966240.6元，经马某某签认，上述两个总代理账号由其本人使用。有证人郝伟钟的证言及银行账户历史明细证实了马某某在“皇冠”网站接受下级代理郝伟钟投注，2011年至2013年1月期间，郝伟钟向马某某的银行账户转入赌资544200元的事实。被告人马某某在侦查阶段亦供述了其担任皇冠网、永利高赌博网站的代理，并招募多名下线进行网络赌博。上述证据互相印证，共同证实了马某某担任“皇冠”、“永利高”赌博网站的代理，并招募多名下线进行网络赌博，其中在“永利高”赌博网站接受投注赌资为18353464.4元，在“皇冠”网站接受下级代理郝伟钟等人投注赌资，2011年至2013年1月期间，郝伟钟向马某某的银行账户转入赌资544200元。关于公诉机关指控被告人在“皇冠”赌博网上的投注数额所依据的电子邮箱数据报表，现有证据未能证实该电子邮箱以及在此邮箱所提取的报表为马某某所有，马某某亦表示该邮箱不是其本人的，因此无法认定从上述邮箱中提取的数据报表是马某某与上下家对数的表格。综上，公诉机关认定被告人接受赌资41574280.40元不当，本院予以纠正。辩护人提出被告人赌资的金额应当按其参与皇冠网的金额而不是按永利高账户来确定的意见，据理不足，本院不予采纳。
关于证人郝伟钟是否被告人下线的问题，经查，有证人郝伟钟的证言证实了其在2010年通过朋友认识被告人马某某，其和马某某是上下线关系，马某某是其皇冠网的上线，其中国工商银行卡号尾数是229的卡与户名马某某、卡号为62×××83的工商银行交易明细表，是其与马某某之间的赌球交收往来情况。银行历史明细证实了2011年至2013年1月期间，郝伟钟向马某某的银行账户转账的情况。上述证据互相印证，共同证实了郝伟钟为被告人马某某下线的事实。故辩护人提出认定郝伟钟为被告人下线的证据不足的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人马某某具有自首情节的意见，经查，有公安机关出具的《抓获经过》、《情况说明》证实了公安机关在侦办116网络赌博专案中，发现马某某有参与网络赌博开设赌场的犯罪行为，遂于2013年4月10日到本市中山大道骏景南苑骏灏轩E座12B房抓获马某某。归案后，马某某所供述的犯罪事实，与公安机关所掌握的罪行是同种罪行，因此，马某某并不符合自首的条件，辩护人上述方面的辩护意见，与已查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人马某某无视国家法律，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪，情节严重，依法应予以严惩。公诉机关指控被告人马某某犯开设赌场罪证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持，唯指控犯罪数额有误，本院依法予以纠正。根据被告人的犯罪性质、事实、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金500000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月10日起至2017年5月9日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、缴获被告人马某某的赃款69800元、作案工具台式电脑一套、手提电脑1台、三星手机一台（详见扣押清单），予以没收，上缴国库（由广州市公安局荔湾区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李国文
人民陪审员 陈金强
人民陪审员 何颖瑜
二〇一四年七月三日
书 记 员 罗燕娜
刘雪萌