新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵05民终55号
上诉人（原审原告）：赵君，个体。
委托诉讼代理人高博，新疆振博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：博乐市艾尔商务咨询服务有限公司。
法定代表人：刘武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗雷，该公司副总经理。
上诉人赵君、博乐市艾尔商务咨询服务有限公司（以下简称艾尔公司）因买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵君及其委托诉讼代理人高博，上诉人艾尔公司的委托诉讼代理人罗雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵君上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判支持上诉人要求被上诉人支付销售款124，849.59元的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由艾尔公司负担。事实及理由：上诉人与被上诉人签订的合同中未约定暖气费用由上诉人承担，被上诉人也未交纳暖气费，暖气费是由案外人博乐市艾尔物业服务公司缴纳，所以被上诉人不是该笔费用的主张主体，原审判决上诉人承担暖气费错误，要求二审法院查明事实，依法支持上诉人赵君的上诉请求。
艾尔公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定“原告在发回重审期间，申请变更诉讼请求，符合法律规定”，并将其与原诉讼请求“合并”审理错误。1、被上诉人在一审重审时变更诉讼请求，属于把原诉讼请求改换内容的一个新的“变更诉讼请求”，而非依附（建立）于原诉讼请求之上的“增加诉讼请求”，《民事诉讼法》第一百四十条并没有规定：原告申请变更诉讼请求，也可以合并审理，一审混淆了“变更”与“增加”诉讼请求两个不同的概念，将“变更诉讼请求”替代“原诉讼请求”进行“合并”审理，属于超越审判权范围，是对审判权的滥用。2、“合并”审理驳夺了上诉人依法享有的辩论权。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条第二款规定当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。“变更诉讼请求”，作为一个新的诉讼，本应从立案、受理，再启动诉讼庭审程序，而一审却直接将其纳入庭审程序，没有给予上诉人答辩、举证的时间。二、本案是一起“民事合同纠纷”，并非单纯的“给付之诉”。当事人之间的《联合经营合同书》是双方债权、债务产生的基础，《联合经营合同书》约定“原告应当承担经营费用”，既然暖气费、水电费等都判由原告承担，物业公司经营管理所产生的物业费用，性质上是在暖气费、水电费等基础上产生的附加费用，也应属于“经营费用”，同时上诉人作为合作一方，与物业公司签订了委托协议，就意味着接受了物业公司的服务，事实上被上诉人在经营过程中也已接受了和享用了物业公司的服务，从公平的角度出发，也应当支付服务费用，一审法院对此未予认定不当。三、《联合经营合同书》约定，“从第二年起乙方确保联营专柜的每年销售额为100万元，乙方同意甲方每年从乙方销售额收取28万元作为目标收益，如乙方未完成目标销售额，甲方仍按照合同约定的目标收益收取”。被上诉人自2015年3月30日起拒不执行合同约定，赶走上诉人的联营工作人员，擅自收取经营收入长达两个半月之久，按照约定应当支付上诉人70万元应得的营业收入，一审法院对此未予认定，使上诉人合法利益无法维护。四、一审认定上诉人“根本违约”没有事实依据。上诉人扣留被上诉人应付营业款的根本原因是被上诉人拒绝给付暖气费、物业服务费等经营费用，上诉人是行使“履行抗辩权”的合法行为。同时艾尔公司针对赵君的上诉请求答辩认为，物业费、暖气费属于经营费用，根据财政部的相关规定及双方签订的合同约定，应由赵君承担。
赵君针对艾尔公司的上诉请求答辩认为，一审审判程序合法，并未剥夺艾尔公司的辩论权；双方签订的经营合同是被上诉方提供的格式条款，合同中对赵君需要承担的费用有明确的约定，其中并不包含物业费和暖气费，对没有约定的费用，答辩人就不应该承担，况且一审已查明暖气费是物业公司所交，艾尔公司主张主体不适格。
赵君向一审法院起诉请求:1、判决原、被告继续履行2013年1月30日签订的《万象汇·万象购物中心联合经营合同书》；2、判决被告给付原告2014年12月至2015年3月的销售款131，643.14元；3、判决被告赔偿原告经济损失200，000元；4、判决被告立即停止侵害，恢复红果果绿泡泡儿童乐园原状；5、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实，2012年11月16日，原告向被告缴纳保证金5，000元。2013年1月30日，原告作为乙方、被告作为甲方签订了《万象汇·万象购物中心联合经营合同书》，合同约定：甲方提供经营场地及统一的管理监督，乙方提供商品及必要的装修装饰、设备购置，承担经营费用、广告费用和人员工资等费用，甲乙双方采取销售分成的效益分配方式进行联合经营；甲方将位于万象汇A区二层约1300平方米的经营面积作为联营场地；乙方负责提供儿童游乐品类淘气堡、玩具、童车等品牌的商品；合同签订时乙方需缴纳10，000元作为售后服务保证金，本合同终止三个月后，若无退换货及顾客投诉现象，甲方无息返还，如出现质量问题则从保证金中扣除赔偿费用；甲方收取乙方每月实际销售额的26%作为甲方联营收益（每月实际销售额的1%为乙方应承担的广告费用），从第二年起乙方确保联营专柜的每年目标销售额为1，000，000元，乙方同意甲方每年从乙方销售额中收取280，000元作为目标收益，如乙方未完成目标销售额，甲方仍按合同约定的目标收益收取，如乙方超额完成目标销售额，按签约扣点收取，乙方目标销售额从2014年5月1日起执行；乙方自行安装水电表，甲方则按照国家有关标准收取乙方水电费及一定的管理费用；结算方式为每月5日甲方负责提供销售及结算清单，经双方确认后，甲方在本月10日至20日的付款期限内，将乙方应得款项汇往指定账户；合同期限为2013年5月1日至2018年4月30日等。
2013年1月30日被告艾尔商务公司与博乐市艾尔物业服务公司签订委托协议，约定由博乐市艾尔物业服务有限公司向万象汇商户提供物业服务，并收取相关物业费用、水电费、采暖费用等。原告赵君与艾尔商务公司签订合同后，遂与徐冬梅共同合伙经营“绿泡泡儿童乐园”，合同履行至2014年12月原、被告因物业管理费及暖气费问题发生分歧。2014年12月至2015年3月，被告扣除相应手续费后，分别扣留原告销售返还额40，494.58元、49，469.14元、18，550元、16，335.87元，共计124，849.59元。2015年3月30日起原告开始自行收取营业费用，营业至2015年6月15日。后被告将游乐设施拆除。
另查，涉案游乐园2013年10月15日至2015年4月15日两个采暖期的暖气费为66，222元。2016年4月11日，原告申请对其开办的游乐园自2016年6月15日至今的经营损失进行评估，在原审法院委托评估期间，原告于2016年10月21日提出申请，撤回了评估申请。在庭审中，原告放弃要求被告赔偿经济损失200，000元的诉讼请求。
一审法院认为，针对双方争议焦点一、原告在案件发回重审后变更诉讼请求是否符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十一条规定，“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，“第一审普通程序开庭审理中，原告增加诉讼请求，可以合并审理。”故对被告关于原告在本案中变更诉讼请求不符合法律规定的辩称，不予采信。争议焦点之二，被告未支付原告的营业款中是否应扣除原告经营期间产生的暖气、物业费。原告与被告签订的《万象汇·万象购物中心联合经营合同书》中，原告接受被告对场地的统一管理监督，原告提供商品及必要的装修装饰在、设备购置，承担经营费用、广告费用和人员工资等费用。经营费用是经营过程中产生的费用，暖气费应属经营费用的范围，该费用已由博乐市艾尔物业服务公司交清，故对被告关于未支付原告的营业款中应扣除暖气费66，222元的辩称，应予以采信。被告艾尔商务公司虽与博乐市艾尔物业服务公司签订了委托协议，约定由博乐市艾尔物业服务有限公司向被告签约的万象汇商户提供物业服务，并收取相关物业费用、水电费、采暖费用等。但在原告和被告签订《万象汇·万象购物中心联合经营合同书》后，博乐市艾尔物业服务有限公司并未和原告签订物业管理服务协议对相关权利、义务进行明确约定，故对被告关于未支付原告的营业款中应扣除物业费的辩称，原审未予采信。争议焦点之三，原告与被告是否应继续履行《万象汇·万象购物中心联合经营合同书》。本案原告和被告未在《万象汇·万象购物中心联合经营合同书》中对暖气费由谁承担进行明确约定，被告在暖气费的承担主体不确定，给原告发函无果的情况下扣留原告四个月营业款不支付的行为，属根本违约。原告在到法院起诉尚未有结果时，自2015年3月30日至2015年6月15日自行收取营业费用的行为，亦属根本违约。原、被告的违约行为影响了对方实现订立合同时所期望的经济利益，致使合同目的无法实现，故对原告要求与被告继续履行《万象汇·万象购物中心联合经营合同书》的诉讼请求，不予支持。
综上，扣除原告应承担的暖气费66，222元后，被告应支付原告销售款58，627.59元。依照《中华人民共和合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一款第四项之规定，原审判决：一、被告博乐市艾尔商务咨询服务有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告赵君销售款58，627.59元；二、驳回原告赵君的其他诉讼请求。案件受理费5，651元，由原告赵君承担2，654元，被告博乐市艾尔商务咨询服务有限公司承担2，997元。
本院二审期间，上诉人赵君围绕上诉请求提交了万象汇招商中心关于物业费收取时间和联营厅暖气费的函复印件，证实物业费和暖气费招商中心承诺由招商中心承担，不应由上诉人赵君承担。艾尔公司质证时对该份证据真实性、合法性、关联性均不认可。因该份证据为复印件，赵君未提供其它证据证实其真实性，故本院对其不予采信。
二审期间双方当事人对一审法院认定事实无异议，本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十一条规定，二审裁定发回重审案件，一审重审时当事人申请变更诉讼请求或增加诉讼请求的，人民法院依照《民事诉讼法》第一百四十条规定处理，可以合并审理。根据该条规定，当事人一审变更诉讼请求属于法院合并审理的范围，所以原审将上诉人赵君变更后诉讼请求与原诉讼请求合并审理依法有据。上诉人艾尔公司上诉认为一审合并审理属于对法律适用做出不当的扩大解释，混淆了“增加”与“变更”的概念，程序错误的理由，属于其对法律适用的单方理解，并未提供法律依据，本院对艾尔公司此项上诉请求不予支持。
上诉人赵君与上诉人艾尔公司诉争的暖气费、物业费应由谁承担问题，一审法院根据双方签订的《万象汇·万象购物中心联合经营合同书》约定，确定暖气费属于合同约定的经营费范围，应由上诉人赵君承担；物业费上诉人艾尔公司在与博乐市艾尔物业服务公司签订委托合同后，却未与上诉人赵君签订物业管理协议，未明确与赵君物业服务的权利与义务，一审由此确定上诉人赵君不应承担物业费，理由正当，本院认定相同。
综上所述，上诉人赵君与上诉人艾尔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，063元，由上诉人赵君负担2，797元（上诉人赵君已交纳），由上诉人博乐市艾尔商务咨询服务有限公司负担1，266元（上诉人博乐市艾尔商务咨询服务有限公司已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 宋桂英
审判员 萧万峰
审判员 尚海燕
二〇一七年七月五日
书记员 姜 芸
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