新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新23民终1143号
上诉人（原审被告）：刘湘伟，男，汉族，1980年2月25日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。
委托诉讼代理人：王勤，新疆广泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鞠新峰，男，汉族，1969年11月7日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
委托诉讼代理人：哈力亚斯哈尔·艾赛银，阜康市水磨沟乡法律服务所工作人员。
原审被告：阜康市上户沟哈萨克民族乡底沟村村民委员会。
法定代表人：丁子清，该村村委会主任。
原审被告：刘桂玲，女，汉族，1965年5月30日出生，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州村民。
上诉人刘湘伟因与被上诉人鞠新峰、原审被告阜康市上户沟哈萨克民族乡底沟村村民委员会、原审被告刘桂玲财产损害赔偿纠纷一案，不服阜康市人民法院（2016)新2302民初2567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，于同年7月26日公开开庭进行审理。上诉人刘湘伟及其委托诉讼代理人王勤，被上诉人鞠新峰及其委托诉讼代理人哈力亚斯哈尔·艾赛银，原审被告阜康市上户沟哈萨克民族乡底沟村村民委员会的村委会主任丁子清、原审被告刘桂玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘湘伟上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误。首先，2016年7月23日晚至7月24日凌晨，上诉人刘湘伟在奇台上班，不可能实施侵权行为，故不会经杨某协调向史根虎作出任何承诺。其次，被上诉人提供的鉴定意见书是其单方委托进行的，鉴定的时间是2016年9月11日，并非事发当时的现场，而在2016年7月23日-9月11日之间，被上诉人所在村庄遭受了多次大雨和洪灾。故鉴定中确定的被上诉人的土地受损面积和受损程度都不能证实就是23日-24日被水淹造成的，该鉴定不应被采信。综上，请求二审法院依法驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人鞠新峰答辩称，一审法院查明事实正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。
原审被告阜康市上户沟哈萨克民族乡底沟村村民委员会述称，一审法院查明事实正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告刘桂玲述称，一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人鞠新峰向一审法院起诉请求：上诉人和原审被告赔偿各项经济损失58917.11元、鉴定费8000元并承担本案诉讼费及其他诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年3月25日，原告与底沟村委会签订一份农村集体机动地承包合同，底沟村委会将本村耕地150亩承包给原告。2016年原告在承包地上种植葫芦。2016年7月23日夜晚至7月24日凌晨，刘湘伟为给其母亲种植的白杨树浇水，私自提闸将总渠道里的水放入原告葫芦地边的渠道，由于水量过大，渠水流入鞠新峰、史根虎的葫芦地里，造成原告种植葫芦受灾。2016年7月24日早晨，鞠新峰与史根虎给底沟村村委会治保主任杨某报告此事，要求予以解决。当日，经杨某协调，刘湘伟向史根虎承诺，如果葫芦腐烂相应给予补偿，史根虎与刘湘伟在矛盾纠纷排查调处情况登记表上签字。由于史根虎损失不大未要求刘湘伟赔偿。2016年10月9日，经新疆农林牧司法鉴定中心鉴定，原告葫芦地受灾面积为68.54亩，经济损失为58917.11元。
一审法院认为，从庭审中原告向提交的证据，被告刘桂玲的陈述以及原审法院从底沟村调取的矛盾纠纷排查调处情况登记表、向史根虎调取的笔录，均可以证实刘湘伟放水浇树，因未尽到注意义务，导致渠水流入原告的葫芦地造成原告经济损失，被告刘湘伟应当承担赔偿责任。刘湘伟称自己未放水浇树、事发当天不在现场也未见到杨某、史根虎的辩解意见，与已查明的事实相悖，故不予采信。被告刘桂玲系底沟村管水员，其在庭审中陈述，7月23日夜晚多次巡视渠道、闸门，看见刘湘伟，知道其丈夫刘新生阻止刘湘伟提闸放水。从原告葫芦地被渠水淹这一结果来看，刘桂玲未能完全尽到管理员的职责，因其系职务行为，对原告的损失底沟村委会应当承担相应赔偿责任。关于原告的损失问题，根据新疆农林牧司法鉴定中心鉴定，原告葫芦地受灾面积为68.54亩，其中受灾严重14.62亩，平均亩产17.24公斤，受灾较轻53.92亩，平均亩产99.72公斤，未受灾处平均亩产153.76公斤，以上数据均系实地测量，故予以确认。对于鉴定部门认定葫芦籽收购价为12元左右/公斤，在鉴定意见书里只注明通过市场调查，但未注明调查的地点、调查的方法，以及调查的对象，对此意见不予采纳。经向证人杨某以及底沟村村民了解，2016年葫芦籽收购价为10元左右/公斤，以此收购价支持原告的损失，并计算为14.62亩×（153.76-17.24）公斤/亩×10元/公斤＋53.92亩×（153.76-99.72）公斤/亩×10元/公斤=49097元。该损失由刘湘伟承担80%即39277元，底沟村村民委员会承担20%即9820元。鉴定费8000元，由刘湘伟承担6400元，底沟村村民委员会1600元。遂判决：一、被告刘湘伟于本判决生效后十五日内向原告鞠新峰赔偿各项经济损失45677元；二、被告阜康市上户沟哈萨克民族乡底沟村村民委员会于本判决生效后十五日内向原告鞠新峰赔偿各项经济损失11420元；三、被告刘桂玲不承担赔偿责任；四、驳回原告鞠新峰的其他诉讼请求。
二审中，上诉人向本院提交证据、被上诉人、二原审被告质证意见以及本院认证意见如下：
1、奇台县众升农机服务专业合作社2017年3月28日出具的证明一份，拟证明：2016年7月23日9点-2016年7月24日9点，上诉人给其修理拖拉机，故2016年7月23日上诉人不可能去阜康实施侵权行为。
被上诉人鞠新峰、原审被告阜康市上户沟哈萨克民族乡底沟村村民委员会、原审被告刘桂玲质证认为，对其真实性无异议，但是对其合法性和关联性均不予认可。
本院认证意见为，首先，奇台县众升农机服务专业合作社既无出具人出庭证实，也无相关证据证实奇台县众升农机服务专业合作社系真实存在的机构；其次，该证明在一审开庭前上诉人就可以取得，但却在二审开庭前才出具，并且在一审过程及上诉状中从未提及为合作社修理农机的事宜，故对其证明力本院不予确认。
2、滋泥泉子镇南泉中心村委会出具的证明一份，拟证明：南泉村村民余某家种植的地和被上诉人家被淹的地是连在一起的，由于河道排洪，2016年7月23日-2016年8月2日期间，余某和被上诉人家的土地不止被洪水淹过一次。
被上诉人鞠新峰、原审被告阜康市上户沟哈萨克民族乡底沟村村民委员会、原审被告刘桂玲质证认为，对其真实性无异议，但是对其合法性和关联性均不予认可。
因被上诉人和二原审被告对此真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。
3、上户沟水管所2016年值班记录表，拟证明：2016年7月23日、2016年7月30日、2016年8月2日共发洪水3次，且7月23日和8月2日的洪水量很大，被上诉人鞠新峰的地被洪水淹过不止一次。
被上诉人鞠新峰、原审被告阜康市上户沟哈萨克民族乡底沟村村民委员会、原审被告刘桂玲质证认为，对于加盖公章的两份记录本的真实性认可，但该证据不能证实被上诉人的土地在2016年7月23日被洪水淹，只能证实村里当时发了洪水并进行了排洪的事实。对于没有加盖公章的记录表真实性不予认可。
本院对于该证据的真实性予以确认，对上户沟哈萨克民族乡底沟村于2016年7月23日、2016年7月30日、2016年8月2日共发洪水3次的事实予以确认。
4、余某和范学海的书面证人证言。拟证明：2016年7月23日之后，被上诉人所在村发过几次洪水，并淹了被上诉人的土地。
被上诉人鞠新峰质证认为，对余某陈述被上诉人和其土地仅隔一道小水渠的陈述不认可，余某和被上诉人土地之间的渠很宽。证人应当出庭接受质询，故对该两份证人证言均不认可。
原审被告阜康市上户沟哈萨克民族乡底沟村村民委员会质证认为，因对证人余某陈述的情况不了解，且证人应当出庭作证，故对其出庭证言不认可。
原审被告刘桂玲对该二人证言不认可。
依照法律规定，证人应当出庭接受双方当事人和法庭的质询，故对其书面证言证明力本院不予确认。
5、出庭证人陈某证言，拟证明：2016年7月23日之后，被上诉人所在村发过多次洪水；出庭证人章某的证言，拟证明事发渠不止上诉人一人使用。
被上诉人鞠新峰、原审被告阜康市上户沟哈萨克民族乡底沟村村民委员会、原审被告刘桂玲，对证人证言的三性均不认可。
本院对证人陈某的证言效力结合其他证据进行综合认证。因章某陈述的事实仅是个人陈述，无其他证据相互印证，故对其证言拟证明的事发渠不止上诉人一人使用的事实本院不予确认。
被上诉人鞠新峰、原审被告阜康市上户沟哈萨克民族乡底沟村村民委员会、原审被告刘桂玲均未提交新证据。
二审查明事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，上户沟哈萨克民族乡底沟村于2016年7月23日、2016年7月30日、2016年8月2日共发洪水3次。
本案争议焦点：1、上诉人是否实施了侵权行为；2、被上诉人鞠新峰的经济损失应如何认定。
本院认为，关于争议焦点1，上诉人认为其并未实施侵权行为，并提供了值班表和奇台县众升农机服务专业合作社出具的证明，拟证明其2016年7月23日早9点-2014年7月24日早9点在给合作社修理农机，2016年7月24日10点-7月25日10点在奇台县东湾镇值班。因其提供的值班证明上签字的相关人员没有出庭作证，无法核实其签字的真伪和证明内容是否真实可信。且上诉人经法庭询问自己陈述，值班时间是24日早10点到25日早10点，而事发时间是23日晚到24日凌晨，时间上并不冲突。虽然二审中上诉人又提供了一份证明，但该证明仍然无法证实其事发时不在现场。相反根据证人杨某的出庭陈述、一审法院对史根虎的询问以及有刘湘伟签字的调处登记表形成的证据链，可以证实上诉人在7月23日晚-24日凌晨未尽到注意义务，导致渠水流入被上诉人土地。
关于争议焦点2，双方当事人对于原审法院认定的上诉人的损失数额均无异议，本院予以确认。上诉人因未尽到注意义务，导致渠水流入被上诉人土地，理应承担相应的赔偿责任。但因上户沟哈萨克民族乡底沟村于2016年7月23日、2016年7月30日、2016年8月2日共发洪水3次，根据出庭证人陈某的陈述和滋泥泉子镇南泉中心村委会出具的证明以及本院现场查看情况，可以证实被上诉人葫芦地受损的后果是由上诉人的侵权行为、刘桂玲未能完全履行职责和突发洪水共同造成，综合考虑各方过错大小和不可抗力的因素，本院认定由上诉人承担40%责任即19638.8元，原审被告阜康市上户沟哈萨克民族乡底沟村村民委员会承担20%责任即9820元。因对鉴定结论的数额本院没有采用，但也仅是对其单价的标准没有认定，对鉴定其他部分本院予以采信，故对鉴定费8000元双方当事人按照责任比例进行分担，即上诉人承担3200元，原审被告阜康市上户沟哈萨克民族乡底沟村村民委员会承担1600元，被上诉人自行承担3200元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对其成立部分的请求本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持阜康市人民法院（2016）新2302民初2567号民事判决第二、三项，即”二、被告阜康市上户沟哈萨克民族乡底沟村村民委员会于本判决生效后十五日内向原告鞠新峰赔偿各项经济损失11420元；三、被告刘桂玲不承担赔偿责任”；
二、撤销阜康市人民法院（2016）新2302民初2567号民事判决第一、四项，即”一、被告刘湘伟于本判决生效后十五日内向原告鞠新峰赔偿各项经济损失45677元；四、驳回原告鞠新峰的其他诉讼请求”；
三、上诉人刘湘伟于本判决生效后十五日内向被上诉人鞠新峰赔偿各项经济损失22838.8元；
四、驳回被上诉人鞠新峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1473元，其他诉讼费480元，合计1953元上诉人刘湘伟负担781元，原审被告阜康市上户沟哈萨克民族乡底沟村村民委员会391元，被上诉人鞠新峰负担781元；二审案件受理费942元，由上诉人刘湘伟负担471元，由被上诉人鞠新峰负担471元。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向法院申请执行，申请执行的期限为两年，若超过法定期限提出申请执行的，法院则依法不予受理。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 睿
审 判 员 贾佳佳
代理审判员 毛春艳
二〇一七年十月九日
书 记 员 杨丽婷