江苏省海门市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0684民初348号
原告：南通广亿达劳务有限公司，住所地南通市崇川区世纪大道373号清之华园3楼。
法定代表人：何炯华。
委托诉讼代理人:蔡菊新、陈达，海门市东灶港法律服务所法律工作者。
被告：陶永兴，男，1964年6月16日生，汉族，住海门市。
委托诉讼代理人：陆正平、张书敏，江苏万丰律师事务所律师。
原告南通广亿达劳务有限公司（以下简称广亿达公司）与被告陶永兴追偿权纠纷一案，本院于2017年1月19日立案受理后，依法由审判员董景松适用简易程序，于同年3月8日公开开庭进行了审理。后因工作变动，案件依法转为普通程序，由审判员杨东旭、代理审判员孙晓燕、代理审判员曲永涛依法组成合议庭，于同年6月15日第二次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人蔡菊新两次到庭参加了诉讼，被告陶永兴委托诉讼代理人陆正平第一次到庭参加诉讼。被告陶永兴经本院传票传唤无正当理由拒不参加第二次庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告广亿达公司向本院提出诉讼请求：要求判令被告陶永兴支付原告代偿的赔偿款人民币40万元。事实和理由：2011年12月1日，案外人海门南南黄海建设发展有限公司（以下简称南黄海公司）与南通东惠通景观设计工程有限公司（后更名为南通东惠通建设工程股份有限公司，以下简称东惠通公司）签订建设施工合同，将南黄海公司一工程部分发包给东惠通公司。同年12月5日，东惠通公司将上述工程中的所有劳务分包给原告广亿达公司。同年12月21日，原告广亿达公司同被告陶永兴签订内部劳务施工承包协议，将部分劳务分包给被告陶永兴。协议约定被告应自行为劳务人员缴纳工伤及医疗保险。如被告未缴纳，施工中发生的一切伤亡事故，由被告负责。同年12月26日，被告班组中员工案外人殷卫星在上班途中因交通事故致残，被评定为工伤六级。后经劳动争议仲裁调解，由东惠通公司支付殷卫星工伤赔偿40万元。2013年12月30日，东惠通公司开具收据，要求原告广亿达公司支付该40万元。后向海门法院起诉，经过审理，海门法院判决驳回东惠通公司要求原、被告赔偿的诉讼请求，理由为原告广亿达公司已将该笔赔偿款支付于东惠通公司，现根据该判决，向被告陶永兴追偿。
被告陶永兴辩称：1、案外人殷卫星不是在工地上工作受伤，而是交通事故受伤，即使被告同殷卫星存在雇主和雇工关系，因殷卫星是发生的交通事故，被告对殷卫星也无管理过失，不应担责；2、劳动仲裁认定东惠通公司同殷卫星存在劳动关系，所以东惠通公司是对其员工殷卫星的唯一赔偿主体，同被告陶永兴无关；3、殷卫星工伤赔偿数额并不确定，因劳动仲裁系调解结案；4、原告是否支付了40万元赔偿金，原告陈述同法院判决相互矛盾，不能认定原告已经支付了赔偿金；5、殷卫星同被告陶永兴并无雇工雇主关系，其系同东惠通之间存在劳动关系。
经审理查明，2011年12月1日，案外人南黄海公司与东惠通公司签订《建设工程施工合同》一份，将南黄海公司某工程部分发包给东惠通公司。同年12月5日，东惠通公司同原告广亿达公司签订《工程施工劳务合同书》一份，将上述工程中的部分工程全部劳务分包给原告广亿达公司。同年12月21日，原告广亿达公司同被告陶永兴签订《内部劳务施工承包协议》一份，将部分劳务分包给被告陶永兴“施工班组”。该协议第18.3条约定：“乙方（被告，下同）须为自身的劳务作业人员（含农民工）按工程所在地即海门市的规定缴纳工伤保险及医疗保险，并须向甲方（原告，下同）提供缴纳工伤保险及医疗保险的凭证，如果乙方没有办理工伤医疗保险，在施工过程中所发生的一切伤亡事故，均由乙方负责，由此造成甲方一切经济损失，甲方有权从乙方工程结算价款中予以相应扣减。”同年12月26日，被告班组中员工案外人殷卫星在上班途中因交通事故致残，2012年7月20日，海门市人力资源和社会保障局海人社工认字【2012】158号工伤认定决定书，认定殷卫星构成工伤，后被评定为工伤六级。2013年12月26日，经海门市劳动人事争议仲裁委员会调解，海劳人仲案字【2013】第329号仲裁调解书明确：1、东惠通公司向殷卫星支付……合计人民币40万元……；2、双方终止劳动关系和工伤保险关系。双方因劳动关系所产生的所有权利义务全部结清，再无任何纠葛。后东惠通公司于2013年12月30日、2014年8月5日及2014年12月12日分别向殷卫星支付赔偿款10万元、15万元、15万元，共计40万元。2014年8月21日，东惠通公司向本院提起诉讼，要求原告广亿达公司、被告陶永兴赔偿其垫付款40万元。本院（2014）门四民初字第00643号民事判决书判决驳回原告诉请。后东惠通公司向南通市中级人民法院提起上诉，该院以（2015）通中民终字第00448号民事裁定书裁定撤销（2014）门四民初字第00643号民事判决书，案件发回本院重审。2015年8月18日，本院对上述案件重审，经过审理认定，广亿达公司已经将案涉40万元支付于东惠通公司，东惠通公司的赔偿款已经获得补偿，最终于2015年12月21日，以（2015）门民初字第00613号民事判决书，再次驳回了原告东惠通公司的诉请。2016年10月19日，广亿达公司向东惠通公司支付赔偿款40万元。
上述事实，由原告提供的《建设工程施工合同》、《工程施工劳务合同书》、《内部劳务施工承包协议》、海人社工认字【2012】158号工伤认定决定书、海劳人仲案字【2013】第329号仲裁调解书、（2014）门四民初字第00643号民事判决书、（2015）通中民终字第00448号民事裁定书、（2015）门民初字第00613号民事判决书、汇款凭证及当事人陈述等证据予以证实。
本案的争议焦点为：一、案外人殷卫星同案外人东惠通、被告陶永兴的关系如何认定？
原告认为，殷卫星系被告陶永兴班组人员，应当受《内部劳务施工承包协议》第18.3条约束，被告陶永兴应当对殷卫星的工伤损害承担赔偿责任。为证明其主张，原告向本院提供殷卫星工伤执行案件谈话笔录一份，证明殷卫星自认为陶永兴班组成员；提供海门市人力资源和社会保障局调查笔录两份，证明殷卫星工友证明殷卫星系在陶永兴承包的工程中作木工。
被告认为，执行局不应就陶永兴工作情况作笔录，超出职责范围。而且，根据海劳人仲案字【2013】第329号仲裁调解书，殷卫星系同东惠通公司存有劳动关系，同被告陶永兴并无关系。
本院认为，在本院执行局在殷卫星工伤赔偿执行一案中，殷卫星在谈话笔录中自认其系陶永兴班组成员；且海门市人力资源和社会保障局调查笔录中，殷卫星工友陆荣、陆建军证明，其中涉及到“花老板”、“张老板”，“正余人张老板”、“姓花的”，同《内部劳务施工承包协议》中被告陶永兴安排的委托代理人及经理安全员“张余忠”、驻工地质检员“花杨新”身份相符。上述两份证据可以证明殷卫星确系在被告陶永兴班组中工作。关于海劳人仲案字【2013】第329号仲裁调解书载明的“2、双方终止劳动关系和工伤保险关系。双方因劳动关系所产生的所有权利义务全部结清，再无任何纠葛。”本院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《工伤行政案件规定》）第三条第（四）项规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人雇佣的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”即认定殷卫星在东惠通公司工地工作期间受伤构成工伤，并不能反向推定殷卫星同东惠通公司之间即存在劳动关系。根据本案证据，可以认定殷卫星系实际施工人被告陶永兴雇佣的劳动者，同东惠通、广亿达公司都无劳动关系，故现在承担代偿责任的广亿达公司可以根据《工伤行政案件规定》第三条末段“前款第（四）（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”之规定，向实际施工人陶永兴追偿。
二、原告广亿达公司同被告陶永兴签订的《内部劳务施工承包协议》是否有效？
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设施工解释》）第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案原告为规避法律规定，通过《内部劳务施工承包协议》的方式将部分工程分包给没有相应资质的被告陶永兴，该协议无效。但因被告陶永兴作为实际施工人，对劳动者从事建筑施工工作有第一位的管理责任，虽然协议无效，其也应当及时履行为施工工人交纳工伤保险等责任，且其距离事故发生最近，在工程管理过程中也最有能力避免此类情况之发生。原告作为有资质的工程承包人，在被告陶永兴未及时为施工工人交纳工伤保险时，应当承担起相应的投保责任，综合考虑双方的过错程度，根据收益与风险相对应原则，酌定由被告陶永兴承担70%的赔偿责任，原告广亿达公司承担30%的赔偿责任，原告广亿达公司有权就其超额承担的部分要求被告陶永兴予以赔偿。
另，原、被告对案外人殷卫星因交通事故造成的损失承担赔偿责任的原因系各自存有未及时为建筑施工工人缴纳工伤等社会保险的过错，故虽案外人殷卫星系因交通事故构成工伤，原、被告亦应根据各自的管理过失承担相应的责任。被告陶永兴经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加第二次庭审，视为放弃相应的举证、质证等诉讼权利，本院依法缺席判决。
综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告陶永兴于本判决生效后十日内给付原告南通广亿达劳务有限公司人民币28万元。
二、驳回原告南通广亿达劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7300元（原告已预交），由原告南通广亿达劳务有限公司负担2300元，被告陶永兴负担5000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币7300元（该院开户银行：中国银行南通市西被闸支行；户名：南通市财政局；账号：47×××82）。
审 判 长 杨东旭
代理审判员 孙晓燕
代理审判员 曲永涛
二○二○一七年八月七日
书 记 员 陈佳琦