安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终3052号上诉人（原审原告）：史某敏。委托诉讼代理人：史某中。委托诉讼代理人：李磊磊，安徽端维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹某胜。委托诉讼代理人：吴利娟，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韦某。委托诉讼代理人：吴利娟，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹某汝。被上诉人（原审被告）：曹某伟。上诉人史某敏因与被上诉人曹某胜、韦某、曹某汝、曹某伟民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史某敏上诉请求：1、请求二审撤销原判，改判支持史某敏全部的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由曹某胜、韦某、曹某汝、曹某伟负担。事实与理由：一、一审法院违反法定程序，未经质证即认定曹某汝、曹某伟单方陈述事实，且对史某敏举证电子证据只字未提。1、曹某汝、曹某伟系本案一审被告，应当到庭陈述案件事实，但其二人经一审法院合法传唤，拒不参加开庭审理，却在庭后向一审法院单方陈述案件事实，而一审法院未经质证，即采信其二人单方陈述事实，显然违反法定程序。况且，曹某汝与曹某伟系姐弟关系，是曹某胜与韦某的子女，四人作为家庭共同成员，及至成诉后，企图让曹某伟一人顶包认可借款，特别身为父亲的曹某胜在借款后长期按月偿还过利息，却被曹某汝、曹某伟单方谎称为代为支付利息，而一审法院竟也予以认定，显然错误。四人同为家庭成员，相对于史某敏而言，在双方关于借款事实各执一词情况下，一审法院不说采信更有利于史某敏一方认定事实，也不应采信曹某汝、曹某伟的庭后单方陈述。2、本案证据除借条、银行转账记录书证外，还有大量电子证据，如微信记录、短信记录、电话录音、现场录音，而此部分电子证据恰恰相互印证，又与出借银行转账记录、还款银行转账记录相互印证，证实向曹某胜出借过借款，曹某胜也支付过利息，也证实向韦某出借过借款。但一审法院对如此重要证据视而不见，只字不提。二、一审法院错误认定借款主体，本案借贷虽由曹某汝、曹某伟出面结算，实则为家庭共同借款，应当由曹某胜、韦某与曹某汝、曹某伟承担共同还款责任。1、本案借贷是两年多时间内多笔滚动形成，最终本金金额与利息金额是在2012年底至2015年11月期间有借有还，有还本有付息，在停止出借本金和利息停息后经双方结算形成，仅仅是名义上由曹某汝、曹某伟出具借条。2、本案借贷出借方式除现金交付曹某汝外，还有银行转账给韦某、曹某伟、曹某胜，还款方式为曹某汝、曹某伟、曹某胜通过银行转账还款，或支付宝还款。3、史某敏与曹某汝的短信记录、微信记录、录音证据，以及与曹某胜的录音证据，均可证明本案借贷由曹某汝出面借款，曹某胜因工程资金需求所用，后期曹某伟支用部分借款。4、借贷后，曹某胜每月在规律时间、等额的支付利息，而借款前期，尚不存在曹某伟借款事实，父代子付息当然不是客观事实，也不能成立。5、基于本案借贷形成过程，还款事实，不应仅凭二份借条形式认定借款主体，一审法院未严加审查借款用途、借款过程、交付、还款惯例及曹某胜、韦某、曹某汝、曹某伟特殊身份关系，错误认定借款主体。曹某胜、韦某二审辩称：请求二审维持原判，驳回上诉。曹某汝、曹某伟二审未作答辩。史某敏向一审法院起诉请求：1、判令曹某胜、韦某、曹某汝、曹某伟偿还借款1100000元及利息115800元（一审庭审中明确起诉时115800元有误，截至2015年12月31日利息合计114600元，之后的利息自2016年1月1日起，以1100000元为基数按月利率2%计算至款清之日止）；2、判令曹某胜、韦某、曹某汝、曹某伟承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：史某敏与曹某汝系朋友关系，2014年6月10日，曹某汝向史某敏出具借条一张，言明借到史某敏150000元。曹某伟经其姐曹某汝介绍，自2012年底左右开始向史某敏借钱用于资金周转，双方经过结算，2015年6月29日，曹某伟向史某敏出具借条一张，言明借到史某敏1010000元，于2015年12月30日前分批归还。史某敏诉称截至2015年4月，曹某胜、韦某、曹某汝、曹某伟累计欠其1210000元借款，后分三次共归还110000元本金，尚欠本金1100000元未还。该1100000元借款中，其父史某中转给曹某伟200000元、转给韦某150000元，其朋友潘晓燕转给韦某170000元、马慧琴转给韦某280000元，其本人转给曹某胜50000元左右，其余均是以现金或在ATM机直接存款的方式出借，借条虽未约定利息，但双方口头约定月利率2%，自2015年7月起，未支付其中650000元的利息，自2015年11月起未支付另外450000元的利息。史某敏催款未果，遂诉讼至一审法院。一审庭审中史某敏陈述，2015年8月曹某胜支付7月份利息合计11200元（差利息1600元）、10月支付8月份利息9000元（差利息13000元）、11月支付9月份利息9000元（差利息13000元）。曹某汝向一审法院陈述，借款系其弟曹某伟所借，其本人及父母（曹某胜、韦某）均未向史某敏借款。其曾向史某敏出具过几张借条，最后由曹某伟出具了金额为1010000元的总借条，但此前其出具的借条未收回。现既然史某敏以其出具的借条起诉，其认可该借条上的借款金额并同意归还，但曹某伟的借款与其无关。口头约定月利率2%，其父帮曹某伟归还过部分本息。父母于2013年离婚，其母不知借钱之事。其与曹某伟均已结婚，与父母不在一起生活。曹某伟向一审法院陈述，其因经营车贷公司需资金周转向史某敏借款，每次数额不等，约定月利率2%。史某敏及其父亲、朋友均给其汇过钱。经结算，截至2015年6月29日累计共欠史某敏1010000元，其出具了借条，虽未写明利息，但双方口头约定月利率2%。借条出具后其未再向史某敏偿还本金及利息，其父曹某胜代其向史某敏偿还了部分本息。史某敏要求其姐曹某汝出具借条，但曹某汝将钱均转给曹某伟，借款与曹某汝无关。借款时其已结婚，与父母不住一起，借钱与他们无关。案外人史某中、马慧琴、潘晓燕均向一审法院表示，就其等向曹某伟等所转款项，其等自愿放弃对该四人的起诉，均同意由史某敏起诉。一审另查明：曹某胜与韦某系曹某汝、曹某伟的父母，二人于2013年12月16日离婚。一审认为，合法的借贷关系受法律保护。史某敏主张曹某伟、曹某汝向其借款，已提供借条等证据予以证明，对曹某伟、曹某汝向史某敏借款的事实予以确认。虽然曹某胜向史某敏偿还过部分利息及本金，但史某敏提供的证据不足以证明案涉借款系曹某胜、韦某、曹某汝、曹某伟共同所借，亦不能证明借款用于曹某胜、韦某、曹某汝、曹某伟共同生活，且曹某胜与韦某已于2013年离婚，故对史某敏要求曹某胜、韦某、曹某汝、曹某伟共同偿还借款的请求，不予支持。曹某伟、曹某汝应分别就各自所借款项承担还款责任。史某敏陈述借条显示欠款共计1160000元，曹某胜已归还60000元本金，尚欠1100000元未还。曹某汝认可向史某敏借款150000元，其与曹某伟均陈述曹某胜代曹某伟归还了部分本息。故结合案件事实，依法认定曹某汝应向史某敏偿还借款本金150000元，曹某伟偿还950000元。关于利息，借条中虽未约定借款利息，但史某敏陈述双方口头约定按月利率2%的标准支付利息，曹某汝、曹某伟予以认可。曹某伟陈述借条出具（2015年6月29日）后其未再支付利息，其父曹某胜代其向史某敏偿还部分本金与利息。史某敏陈述利息付至2015年7月，之后曹某胜支付利息29200元（11200元+9000元+9000元），故依法认定曹某伟应以950000元为基数，自2015年7月1日起按月利率2%的标准向史某敏支付利息至款清之日止，曹某胜代为支付的利息29200元予以扣除。曹某汝应以150000元为基数，自2015年7月1日起按月利率2%的标准向史某敏支付利息至款清之日止。另，一审法院多次向史某敏释明，曹某汝、曹某伟分别向其出具借条，系不同的借贷关系，应分别起诉。史某敏坚持认为案涉借款系曹某胜、韦某、曹某汝、曹某伟共同所借，用于共同生活，应共同偿还。鉴于审判机关的首要职责是解决法律纠纷，化解矛盾，尽可能方便当事人，节约诉讼资源成本，虽然从借条形式上看确系两个不同的民间借贷法律关系，但借款人曹某汝、曹某伟并未就共同审理向本院提出异议且认可各自借款事实，从方便当事人诉讼、节约诉讼成本考虑，一并予以处理。曹某汝、曹某伟经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应自行承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、曹某伟于判决生效之日起十日内返还史某敏借款本金950000元及利息（利息以950000元为基数，自2015年7月1日起按月利率2%的标准计算至款清之日止，曹某胜代为支付的利息29200元予以扣除）；二、曹某汝于判决生效之日起十日内返还史某敏借款本金150000元及利息（利息以150000元为基数，自2015年7月1日起按月利率2%的标准计算至款清之日止）；三、驳回史某敏的其他诉讼请求。案件受理费15740元，由曹某伟负担13300元，曹某汝负担2440元；保全费5000元，由曹某伟负担。二审期间，史某敏提供证据如下：1、史某敏与曹某汝微信聊天记录一组，证明2015年6月27日曹某汝明确告知史某敏，全部借款由曹某伟出具借条，但由曹某胜、曹某伟分别归还各自借款，之后曹某伟于2015年6月29日出具借条；2017年2月11日曹某汝主动与史某敏联系，打算商谈还款事宜；2017年2月27日曹某汝主动与史某敏联系，向史某敏要一审判决书；2017年3月13日曹某汝主动与史某敏联系，询问史某敏是否上诉。2、微信号截图一份，证明上述微信号“CC”绑定的手机号码为曹某汝的手机139××××5793，即上述微信是曹某汝发送的。3、史某敏与韦某短信聊天记录一组，证明韦某与曹某胜离婚后仍然生活在一起；韦某除了收到借款60万元之外，还知悉还款事宜；史某敏通过韦某向曹某胜催款。曹某胜、韦某对史某敏二审提供证据质证如下：对证据1、2,均有异议，真实性无法核实。对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议。曹某汝、曹某伟对史某敏二审提供的证据未发表质证意见。曹某胜、韦某、曹某汝、曹某伟二审未提供新证据。对史某敏二审提供证据认定如下：对证据1、2，鉴于韦某在二审期间认可曹某汝的电话为139××××5793，与所涉微信的电话一致，故对该证据的真实性，本院予以认定。对证据3的真实性，本院予以确认。二审查明：史某敏与曹某汝以微信的方式就本案进行多次沟通。登记在韦某名下的手机曾向史某敏发送短信，指定韦某的银行账户为收款账户，韦某称短信系曹某汝、曹某伟使用该手机发送的，银行账户也是曹某汝、曹某伟在使用。史某敏曾向韦某发送短信，向曹某胜催款。一审期间，史某敏在提供了其与曹某胜的通话录音，通话录音反映：对史某敏主张的案涉借款，曹某胜仅认可其是45万元的实际借款人及实际使用人，并愿意对该45万元承担还款责任。对其他部分，曹某胜认为是曹某伟所借。一审期间，曹某胜本人并未到庭，无法核实该录音是否系曹某胜本人的声音。为了查明案件事实，二审期间，本院释明曹某胜的委托诉讼代理人，务必通知曹某胜参加二审的审理，并对该录音是否系其本人的声音作出正面答复。鉴于曹某胜在本院的释明情况下，仍然未参加审理，显然对该证据持回避态度，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问”之规定，本院依法对该录音证据予以认定。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，史某敏持曹某汝、曹某伟分别出具的两份借条主张案涉借款，一审按照借条载明的内容认定史某敏是出借人，曹某汝、曹某伟是借款人，符合证据呈现的事实状态，并无不当。根据二审查明，史某敏提供的其与曹某胜的通话录音反映，曹某胜认可其是案涉借款中45万元借款的实际借款人及实际使用人，并愿意对该45万元承担还款责任。曹某胜的表述，结合其与曹某伟之间的父子关系，已经构成“债务加入”，即原债务人曹某伟并没有脱离原债权债务关系，而第三人曹某胜自愿加入到原债权债务关系中，与曹某伟共同就45万元借款向债权人史某敏承担债务。故本院确认曹某胜对曹某伟借款中的45万元借款本金及利息（扣除曹某胜已经支付的利息29200元），承担连带清偿责任。史某敏此节上诉理由成立，本院予以支持。至于曹某伟的其他借款及曹某汝的借款，鉴于曹某伟、曹某汝与曹某胜、韦某系子女父母关系，在尚无充分证据证明曹某胜、韦某为共同借款人的情况下，即便曹某汝、曹某伟曾使用韦某的手机联系史某敏及指定韦某的银行账户为收款账户或者史某敏曾通过韦某向曹某伟、曹某胜催款等等，均未超出一般常理之范围。因此，根据合同相对性原则，史某敏对曹某胜、韦某的其他上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。另，出借人在出借款项之前掌握主动权，应当让借款人如实出具借据，以免发生不必要的纠葛。综上，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初719号民事判决第二项、第三项；二、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初719号民事判决第一项为：曹某伟于本判决生效之日起十日内偿还史某敏借款本金950000元及利息（利息以950000元为基数，自2015年7月1日起按月利率2%的标准计算至款清之日止）；曹某胜对其中45万元借款本金及利息（扣除曹某胜已经支付的利息29200元），承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费15740元，由曹某伟、曹某胜共同负担13300元，曹某汝负担2440元；财产保全费5000元，由曹某伟负担。二审案件受理费15740元，由史某敏负担。本判决为终审判决。审判长  张洁审判员  钱岚审判员  程镜二〇一七年七月十七日书记员  崔阳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。