安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终3192号
上诉人（原审被告）：安徽国开置业有限公司，住所地安徽省合肥市包河区包河花园商办楼ED#编号073－075门面房对应的第三层。
法定代表人：桂丽霞，总经理。
委托诉讼代理人：傅强，安徽虹途律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王雪儿，安徽虹途律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：合肥市包河经济开发区管理委员会，住所地合肥市花园路3号。
法定代表人：蒋兵，主任。
委托诉讼代理人：王宏，安徽睿正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周明星，安徽睿正律师事务所实习律师。
原审被告：桂丽霞，女，1952年11月9日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。
原审被告：ＸＸ，男，1978年11月13日出生，汉族，住安徽省长丰县双凤开发区。
上诉人安徽国开置业有限公司（以下简称国开置业）与被上诉人合肥市包河经济开发区管理委员会（以下简称包河管委会）、原审被告桂丽霞、ＸＸ合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初5622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
国开置业上诉请求：1、依法撤销合肥市包河区人民法院(2016)皖0111民初第5622号民事判决，改判驳回原告主张违约金的诉讼请求;2、本案一审、二审诉讼费用按照胜诉比例由国开置业和包河管委会分别承担。事实和理由：一、原审法院认定国开置业经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，故而依法缺席判决的做法与事实不符，违反了法定诉讼程序。从原审诉讼过程中的相关法律文书可以反映：2016年6月20日，原审法院受理了包河管委会与国开置业合同纠纷一案。国开置业在获悉发生该诉讼案件后，委托了安徽虹途律师事务所傅强律师、王雪儿实习律师作为本案一审阶段的特别授权委托代理人参加一审诉讼活动。2016年8月下旬，国开置业的委托代理人在办理了委托代理相关手续文件后与原审法院进行联系，前往原审法院提交了委托书、律师事务所函、律师执业证件复印件和国开置业营业执照复印件、法定代表人身份证明书等法律文书，领取了该案件起诉状副本、证据副本、合议庭组成通知书、应诉通知书、传票（但该传票所载的开庭日期为2016年8月11日，即上诉人领取传票的时间已经在开庭时间之后，客观上无法开庭)、举证通知书等材料，并填写了送达地址确认书。之后，国开置业及委托代理人均未收到原审法院开庭传票(原审判决第2页第4-5行所称被告国开公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼的表述完全与事实不符)，国开置业的代理人也没有收到原审法院的出庭通知书或电话通知。正当国开置业及代理人仍在等待原审法院的开庭通知时，国开置业的委托代理人却于2016年11月15日收到原审法院邮寄送达的合肥市包河区人民法院(2016)皖0111民初第5622号民事判决，判决中称该案已缺席判决。国开置业认为:《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定:“送达诉讼文书，受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收”的规定，原审法院应依法将开庭传票等诉讼文书送交国开置业的委托代理人签收。但本案，原审法院自2016年下旬起就己经知道国开置业委托了代理人，并通过代理人向国开置业送达了前述多项法律文书，但原审法院在知晓其委托代理人邮寄地址和电话等联系方式的情况下，未通知国开置业或一审阶段代理人，即开庭缺席审理了此案，该做法属于程序违法，严重侵犯了国开置业的诉讼权利。国开置业未到庭的情况系因原审法院违反法定程序未通知所致，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条所规定的“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(四)项规定:原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审。根据前述规定，国开置业请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审。二、原审法院认定国开置业应支付包河管委会的违约金(以10902486元为基数，按照月利息2分，自2015年5月10日计算至款清之日止)明显过高。本案原告诉请原审法院判令国开置业除返还垫付的资金、承担律师代理费、诉讼费用之外，还需支付资金占用损失金(以垫付资金总额10902486元为基数，按照年利率10%计算，自2014年11月10日起按日计算至还清全部垫付资金之日止)、违约金数额2067874.52元。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”包河管委会主张的违约金明显过高，而原审人民法院在支持其要求国开置业支付资金占用损失金（年利率达到10%）的同时，仍判决国开置业按照月利率2分（即年利率24%）的标准支付违约金，明显超过原告的损失。包河管委会是政府部门，不是金融机构或民间借贷的主体，不应当以营利为目的牟取高额利息，包河管委会与国开置业之间约定的是垫付款项的资金占用损失而非金融借款或民间借贷，年利率10%已经足以弥补原告的损失，人民法院依法不应当再支持诉讼请求主张的违约金。三、原审判决对诉讼费用的负担不合法。《诉讼费用缴纳办法》第二十九条第二款规定:部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案，包河管委会的部分诉讼请求被驳回，但原审法院却判决由国开置业承担全部诉讼费用，显然不符合前述行政法规的规定，依法应当纠正。
包河管委会辩称，一、原审法院关于资金占用损失及违约金的判决合法合理。根据双方合同约定，国开置业未依约还款，除应归还垫付资金、承担包河管委会实现债权费用外，还应支付以垫付资金为基数，自垫付资金转账之日2014年11月10日起按年利率10%计算至付清之日止的资金占用损失，以及以应付未付总额(包括垫付资金及资金占用损失)为基数，自逾期还款之日2015年5月9日起按日千分之一计算至付清之日止的违约金。对于重叠期间的违约金和资金占用损失叠加计算。鉴于国开置业未按期偿还垫付资金，给包河管委会造成了资金占用损失，故原审法院综合考虑答辩人的实际损失以及被答辩人的主观过错和违约情况，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，将违约金依法由“日千分之一”调整为“月利率2%”，将资金占用损失的起止日期由包河管委会诉请的“自2014年11月10日起至付清之日止”调整为“自2014年11月10日起至2015年5月9日止”，符合法律规定，且未违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》的相关规定。此外，包河管委会作为国有事业单位，依法负有保证国有资产保值增值的义务，因此，包河管委会在保证国有资产保值增值的前提下，具有营利性。国开置业关于“原告是政府部门，不是金融机构或民间借贷的主体，不应当以营利为目的牟取高额利息”的说法明显理解错误。原审法院判决国开置业以月利率2%支付违约金，既能够弥补包河管委会遭受的经济损失，也符合包河管委会保证国有资产保值增值的法定义务，更未违反任何法律现定。二、诉讼费用承担属于原审法院自由裁量的范畴。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定:“部分胜诉、部分败诉的，人民法院依据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”据此，诉讼费用的承担主体及承担数额均属于人民法院自由裁量的范畴。三、上诉人代理人关于领取材料时间的陈述前后不一致，明显不够诚信。一审法院送达时一开始无法直接送达后通过公告送达，后上诉人委托了律师代理本案，所以上诉人对开庭时间应该是明知的。上诉人代理人作为专业人员清楚知道开庭传票的时间与实际的开庭时间一定不能一致的法律后果，在2016年9月9日，一审开庭时间应已经确定，作为代理人应尽到责任及时与法院沟通开庭时间且代理人明确知道法院就本案做了送达公告，本案中一审法院送达程序合法不存在瑕疵。上诉人代理人得知该案件进入诉讼后且办理委托手续的情况下，负有及时与法院联系、了解案件进展的义务，怠于履行义务导致当事人承担不利后果的，应由代理人承担相关的责任。本案需要查明法院相关人员与上诉人代理人沟通的具体内容及时间。本案一审开庭公告符合法律规定，对包括上诉人在内的相关人员的送达具有法律效力。请求维持原审判决。
原审被告桂丽霞、ＸＸ二审未作答辩。
包河管委会向一审法院起诉请求：1、第一被告向原告返还垫付的大配套费10902486元；2、第一被告向原告赔偿资金占用损失金，自2014年11月10日起，以垫付资金总额10902486元为基数按照年利率10%计算，按日计算至其还清全部垫付资金之日止；3、第一被告向原告支付违约金2067874.52元（自2015年5月9日起，以前一日资金占用损失金的千分之一，按日计算至2015年11月30日，为112295.61元；自2015年12月1日起，以垫付资金总额及前一日资金占用损失金之和的千分之一，按日计算至其还清全部债务之日止，暂计至2016年5月10日，为1955578.91元）；4、第一被告承担律师代理费160690元；5、第二被告、第三被告对第一被告上述全部债务承担连带清偿责任；6、三被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年1月30日，合肥市包河工业区管理委员会作为甲方与国开公司作为乙方签订《包河工业区石桥复建点项目合作开发协议》，约定：“乙方负责全额出资在复建点的60亩划拨土地上按目前甲方规划报建并建设总建筑面积14万平米的政府拆迁安置房，按期交付甲方，产权归甲方所有；政府拆迁安置房的相关费用，如：14万平方米的规划设计费、地质勘探、建筑单体及以外项目的设计费、审图费、工程报批、报建、环评、招投标、建安、水电报装、监理、消防、白蚁防治、防雷测试等各项费用均由乙方承担，农民工工资保证金也由乙方负责解决等”。2014年11月5日，合肥市包河工业区管理委员会作为甲方与国开公司作为乙方、桂丽霞作为丙方、ＸＸ作为丁方共同签订一份《包河工业区石桥复建点项目合作开发补充协议》，约定：“包河工业区石桥复建点项目目前已进入竣工验收备案阶段，根据甲方、乙方签订的有关协议，该复建点建设需要的各项费用包括但不限于项目的水、电、气等相关设施的配套费、税费、报建规费、建安等费用，均由乙方承担，现乙方因周转资金困难，为使该项目尽快投入使用，请求甲方垫付大配套费10902486元，甲方为了保证该复建点尽快完成竣工验收并交付给需安置的群众，同意垫付，该资金自本协议生效之日起七个工作日内转出；乙方应在2015年11月30日前归还甲方垫付的全部大配套费资金，并向甲方支付10902486元资金被占用的损失；该损失的计算方式为：自垫付资金转账之日起，以垫付资金总额为基数按照年利率10%计算垫付资金的损失，直至乙方还清全部垫付资金之日止，资金占用损失由乙方分期支付，第一期自转账之日起满180天之前支付，第二期于垫付资金偿还期限之日（即2015年11月30日）前一次性付清，乙方未按约支付甲方资金占用损失的，或未在2015年11月30日前还清甲方实际垫付资金的，则向甲方承担违约责任，违约责任包括支付违约金及甲方实现债权的费用，违约金根据逾期天数计算，每逾期一日按未按约付清款项总额（指应偿还的垫付资金和资金占用损失金）的千分之一支付，直至付清之日止，违约金与前述资金占用损失计算时间重叠期间，各自计算（即叠加计算），实现债权的费用包括但不限于律师费、调查取证费、交通费、诉讼费等费用；丙方、丁方自愿就乙方按上述约定偿还债务为乙方向甲方承担连带担保责任，担保范围包括乙方应偿还的垫付资金、资金占用损失金、违约金以及甲方实现债权的费用，担保期限为自本协议签订之日起两年。”上述协议签订后，合肥市包河工业区管理委员会根据合肥市物价局核准的案涉项目缴费通知单，于2014年11月10日通过银行转账支付合肥市财政局白蚁预防费294522元、城市基础设施配套费9839508元、建筑垃圾处理费32150元、环卫设施建设费736306元，共计10902486元。2015年4月14日，合肥市包河工业区管理委员会更名为“合肥市包河经济开发区管理委员会”。垫付资金到期后，因国开公司未按期还款，包河管委会于2016年6月20日诉至本院，提出如上诉请。另查明，包河管委会为追索上述债权，支付律师费160690元。
一审法院认为，原告包河管委会与被告国开公司签订的《包河工业区石桥复建点项目合作开发协议》及与被告国开公司、桂丽霞、ＸＸ签订的《包河工业区石桥复建点项目合作开发补充协议》，系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定为合法有效，各方应按合同约定履行各自义务。根据补充协议的约定，包河管委会履行了垫付大配套费的义务，此后国开公司应按约归还大配套费及资金被占用的损失，但国开公司违反协议约定，未按约偿还，构成违约，故包河管委会要求国开公司立即清偿大配套费10902486元及资金被占用的损失、违约金，符合法律约定，予以支持。由于协议约定的逾期还款违约金高于法律规定，该院依法确定为月利息2分。桂丽霞、ＸＸ为国开公司的借款提供担保，且补充协议中约定了保证方式、保证担保的范围及保证期间，故桂丽霞、ＸＸ应按照协议约定的连带责任保证，对国开公司所欠配套费本金、资金占用损失、违约金承担担保责任。本案诉讼中，包河管委会与安徽睿正律师事务所签订《法律服务委托合同》，授权该所律师代理其与国开公司、桂丽霞、ＸＸ之间的合同纠纷，为此支付160690元律师代理费，根据协议约定，应当由国开公司、桂丽霞、ＸＸ承担，故对包河管委会要求国开公司、桂丽霞、ＸＸ给付为实现债权支付的160690元予以支持。国开公司、桂丽霞、ＸＸ经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃行使答辩等诉讼权利，依法缺席判决。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告安徽国开置业有限公司于判决生效后十日内偿还原告合肥市包河经济开发区管理委员会垫付的大配套费10902486元并支付资金占用损失、违约金（资金占用损失的计算方式：以10902486元为基数，按照年利率10%，自2014年11月10日计算至2015年5月9日；违约金的计算方式：以10902486元为基数，按照月利息2分，自2015年5月10日计算至款清之日止）；二、被告安徽国开置业有限公司于判决生效后十日内支付原告合肥市包河经济开发区管理委员会律师费160690元；三、被告桂丽霞、ＸＸ对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告合肥市包河经济开发区管理委员会其他诉讼请求。案件受理费110400元、保全费5000元、公告费800元，合计116200元，由被告安徽国开置业有限公司、桂丽霞、ＸＸ承担。
本院二审期间，国开置业与包河管委会均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人合同约定，如国开置业未依约还款，除应归还垫付资金、承担包河管委会实现债权的费用外，还应支付相应的资金占用损失和逾期付款违约金。鉴于国开置业未按期偿还垫付资金，原审判决综合考虑国开置业的违约情况和包河管委会的实际损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，将违约金计算标准和资金占用损失的起止日期均作了适当调整，符合法律规定，对国开置业以包河管委会是政府部门、违约金明显过高等理由要求不承担违约金的上诉意见，本院不予支持。
《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定:“部分胜诉、部分败诉的，人民法院依据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”据此，诉讼费用的承担主体及承担数额均属于人民法院自由裁量的范畴。原审判决关于诉讼费用的判决并无不当。
关于本案程序问题。一审法院受理案件后，因国开置业下落不明，一审法院公告送达了起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等相关材料，并依公告时间如期开庭，程序符合法律规定。国开置业在上诉状中称其“获悉发生诉讼案件后”，委托安徽虹途律师事务所律师傅强、实习律师王雪儿于2016年8月下旬前往一审法院参加诉讼活动，庭审中代理人傅强律师又称“应该是于2016年9月9日从法院领取材料”，该陈述前后不一、语焉不详；一审法院留存的上诉人代理律师傅强签署的《送达地址确认书》落款时间为2016年9月9日，如果一审法院确定的实际开庭时间为2016年8月11日，则明显不符合实际，代理人理应当时注意、提出疑问或及时与一审法院沟通。一审法院向本院出具的关于送达过程的《备忘录》显示，该院书记员在上诉人代理人前来法院办理应诉手续时已口头通知了公告的开庭日期，原填发错误的传票已经作废。综上，国开公司关于一审法院未通知该公司或代理人即开庭缺席审理案件、程序违法的上诉理由不能成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38258元，由上诉人安徽国开置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 严
审判员 王 苗
审判员 胡 娟
二〇一七年八月三日
书记员 朱斌斌
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。