中华人民共和国
山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1104号
上诉人（原审原告）：刘增霞，女，1962年6月20日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。
委托诉讼代理人：范志强，山东万桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜国强,山东万桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东大新华运通国际旅行社有限公司，住所地山东省青岛市崂山区香港东路268号。
法定代表人：吴刚，总经理。
委托诉讼代理人：朱江，山东恒盛德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于晓枫，山东恒盛德律师事务所律师。
上诉人刘增霞因与被上诉人山东大新华运通国际旅行社有限公司（以下简称大新华旅行社）旅游合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘增霞的委托诉讼代理人范志强、姜国强，被上诉人大新华旅行社的委托诉讼代理人朱江、于晓枫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘增霞上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判大新华旅行社支付刘增霞违约金10000元；2.本案一、二审诉讼费用由大新华旅行社承担。事实与理由：一、一审法院以刘增霞接受了大新华旅�社免费赠送的“海娜号”游轮日本游即判决退还大新华旅行社自己计算的剩余团费数额，并驳回刘增霞关于违约金的诉讼请求，无法律依据，判决错误。1.大新华旅行社为刘增霞安排的“海娜号”游轮日本六日游是对刘增霞的无偿赠与。双方签订的协议约定大新华旅行社不承担“保险公司理赔和法律规定的赔偿以外”的请求，并自愿退回未完行程发生费用1428元。刘增霞接受了赠与，但不代表大新华旅行社已经免除保险公司理赔和法律规定的赔偿责任。2.大新华旅行社承诺退还的1428元，是其自行计算得出，不符合法律规定。刘增霞并不认可该1428元是全部团费退费，团费应当退还的数额应当依据法律规定而不是该协议。该协议只是大新华旅行社在发生事故后对刘增霞精神抚慰的补偿方式，并非双方就团费的退款、事故的损失、合同的违约及赔偿等问题达成的协议。一�判决违反意思自治原则、主观臆断，判决错误。二、一审判决以大新华旅行社工作人员全程陪同刘增霞等旅游者前往目的地、事故发生后垫付相关费用即认定大新华旅行社的行为不属于转团行为，系认定基本事实不清，适用法律不当。1.《团队出境旅游合同》的实际履行者为青岛中广国际旅行社有限公司和北京世纪东方国际旅行社有限公司。对于该事实大新华旅行社在答辩及法庭审理中均予以确认，一审法院却对该转团的基本事实不予认定，系认定基本事实不清。2.根据《中华人民共和国旅游法》第三十六条的规定，“旅行社组织团队出境旅游或组织、接待团队入境旅游，应当按照规定安排领队或者导游全程陪同”。因此，全程陪同旅游者出境游是法律对于旅游经营者义务的强制性规定，即使履行了该义务也不能当然认定大新华旅行社不存在转团行为。3.大新华旅�社转团的行为并未告知刘增霞，亦未征得刘增霞同意。根据双方签订的旅游合同第17.4条的约定，“未经旅游者同意，出境社转团、拼团的，出境社应当向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金”。故，刘增霞要求大新华旅行社支付旅游费用总额25%的违约金事实清楚、证据确实充分，应予支持。三、大新华旅行社在具备履行条件并能够履行合同义务的情况下，擅自转团、不顾刘增霞强烈反对擅自改变行程，并实际造成了刘增霞人身损害、滞留等严重后果。刘增霞依据旅游合同约定要求大新华旅行社应当承担旅游费用1-3倍赔偿金的请求应予支持。1.大新华旅行社不顾刘增霞反对擅自改变行程。本次事故发生的地点为瑞士铁力士山附近，而该景点并非双方旅游行程单中约定的旅游地点。大新华旅行社擅自改变行程的行为既未征得刘增霞的同意，又认为即使改变行程�不属于违约行为，该抗辩并无法律依据。根据《中华人民共和国旅游法》第五十九条的规定，“旅行社应当在旅游行程开始前向旅游者提供旅游行程单。旅游行程单是包价旅游合同的组成部分”，第六十九条规定，“旅行社应当按照包价旅游合同的约定履行义务，不得擅自变更旅游行程安排”。因此，旅游行程单是旅游合同的组成部分，不按行程单履行约定义务的行为亦是不履行旅游合同义务的行为。2.根据双方旅游合同第17.3条的约定“出境社具备履行条件，经旅游者要求拒绝履行本合同义务，出境社向旅游者支付旅游费用总额30%的违约金，旅游者采取定同等级别的住宿、用餐、交通等补救措施，费用由出境社承担；造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求出境社支付旅游费用的一倍以上三倍以下的赔偿金”。3.一审法院认定只要组织了旅�、事故发生后垫付了费用就不属于不履行合同义务的情形，明显属于认识片面、是非不清。4.《团队出境旅游合同》系大新华旅行社向刘增霞提供的格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定,对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。针对本案旅游合同中支付旅游费用的一倍以上三倍以下的赔偿金的适用应作出不利于大新华旅行社的解释。该解释符合法律规定，既体现了维护旅游者合法权益、也有利于惩治旅游经营者违法经营的行为。四、刘增霞在本次事故中受伤严重，造成的实际损失远远大于一审法院判决的违约金数额，判决结果明显不公。
大新华旅行社辩称,一、刘增霞因对旅游行业操作认识不清，导致混淆了“组团社”和“地接社”的法律地位。大新华旅行社并不存在“转团”行为，一审法院对此作出的认定并无不当。本案中，大新华旅行社与刘增霞签订有书面旅游合同，并委托北京世纪东方国际旅行社有限公司负责目的地接待等相关事宜。此后在旅游过程中，大新华旅行社严格按照《中华人民共和国旅游法》第三十六条之规定，安排领队全程陪同。根据《中华人民共和国旅游法》第一百一十一条第（四）、（五）款之定义，大新华旅行社在本案中系“组团社”，北京世纪东方国际旅行社有限公司系“地接社”，二者在旅游活动中分别担任不同的角色，负责不同的工作，承担不同的法律责任。刘增霞因对旅游行业操作认识存在误区，导致混淆了“组团社”与“地接社”的法律地位，大新华旅行社在本案中不存在“转团”行为，不应承担因“转团”产生的违约责任。二、刘增霞关于“三倍赔偿金”的主张违反《中华人民共和国旅游法》第七十条之规定，大新华�行社不存在“具备履行条件，经旅游者要求仍然拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果”的情形，因此刘增霞的主张缺乏法律及事实依据。根据《中华人民共和国旅游法》第七十条之规定，“三倍赔偿金”作为旅行社惩罚性赔偿，其适用的前提系旅行社“具备履行条件，经旅游者要求仍然拒绝履行合同”，这种情形在旅游行业中通常被称为“甩团”。“甩团”往往是由于旅游者拒绝购物或者参加另行付费项目，导游或领队未能从中获得回扣等不正当利益所引起的，行为性质恶劣，甚至会导致旅游者走失、人身伤害、滞留等严重后果，因此《中华人民共和国旅游法》规定了三倍赔偿金的惩罚性赔偿规定。本案中，大新华旅行社并不存在“甩团”行为，旅游者受伤是因意外事件所造成，刘增霞主张“三倍赔偿金”无任何依据，依法不应支持。三、刘增�已就旅游团费退款金额与大新华旅行社达成一致，双方应当按照书面确认的1428元予以履行，一审法院对此作出的认定并无不当。事故发生后，大新华旅行社与刘增霞达成书面协议，对于未发生的住宿、门票及交通费等费用的退款额为1428元，并附有退款明细，刘增霞签字予以确认。以上协议系双方真实意思表示，一审法院判决按照书面确认的1428元履行退款并无不当。综上，刘增霞上诉理由缺乏法律和事实依据，请求二审法院依法予以驳回。
刘增霞向一审法院起诉请求：1.请求依法判决解除刘增霞与大新华旅行社签订的旅游合同；2.请求依法判决大新华旅行社退还旅游费用9680元，并支付违约金29040元，共计38720元；3.大新华旅行社承担诉讼费用等费用。
一审法院认定事实：刘增霞与大新华旅行社于2015年5月签订《团队出境旅游合同》，参加2015年6月12日至2015年6月21日的“欧洲5国游”（法、瑞、荷、比、德）。刘增霞支付旅游费8980元，签证费900元。合同第十七条约定：……2、出境社未按合同约定提供服务，或者未经旅游者同意调整旅游行程，造成项目减少、旅游时间缩短或者标准降低的，应当依法承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。3、出境社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行本合同该义务的，出境社向旅游者支付旅游费用总额30%的违约金，旅游者采取订同等级别的住宿、用餐、交通等补救措施的，费用由出境社承担；造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者可以要求出境社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。……4、未经旅游者同意，出境社转团、拼团的，出境社应向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金。
2015年6月17日，刘增霞乘坐大新华旅行社安排的旅游大巴在瑞士铁力士山附近发生交通事故，造成刘增霞在内的多名游客受伤。大新华旅行社在事故发生后对刘增霞进行了救治，并支付了相关费用。
事发后,刘增霞与大新华旅行社达成协议：1、对于未发生的住宿、门票及交通费等费用的退款额为1428元，并附有退款明细；2、大新华旅行社免费安排刘增霞2015年7月31日或2015年10月11日海娜号邮轮日本游一次；3、大新华旅行社将不再受理任何除保险公司理赔和法律规定的赔偿以外的请求。刘增霞接受大新华旅行社提供的海娜号邮轮日本游。
一审法院认为：本案交通事故发生在瑞士，产生、变更或消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，故本案具有涉外因素，一审法院依照涉外民商事诉讼程序审理本案。双方当事人及涉案旅游合同签订地均在青岛，据此一审法院具有管辖权。根据最密�联系原则，适用中华人民共和国法律作为审理本案的准据法。
刘增霞与大新华旅行社之间签订的旅游合同系当事人真实意思表示，不违反法律规定，一审法院依法予以确认。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有约束力。刘增霞与大新华旅行社双方作为当事人应按照旅游合同约定履行自己的义务。因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。根据刘增霞的申请，本案依照旅游合同之诉进行审理。
2015年6月17日，刘增霞乘坐旅游大巴在瑞士铁力士山附近发生交通事故，造成刘增霞在内的多名游客受伤。大新华旅行社虽辩称损害不是由其造成的，其不应承担责任，但大新华旅行社作为旅游合同的当事人履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
涉案旅游合同已部分履行，旅游中因刘增霞受伤，合同事实上已无法继续履行，刘增霞要求解除合同的诉讼请求一审法院依法予以支持。依据旅游合同的目的，大新华旅行社应安全、完整地向刘增霞提供合同约定的旅游服务。现因旅游合同履行过程中在境外发生交通事故，致使刘增霞受伤，合同中断，未能完全履行完毕，合同目的没有完全实现，因此对于合同未能实际履行部分的费用大新华旅行社应予退还。刘增霞与大新华旅行社在事发后达成的调解协议中载明未发生的各种费用退款额为1428元，一审法院对此予以确认。大新华旅行社应退还刘增霞旅游费用1428元。
刘增霞主张大新华旅行社应按照合同第17-3条的约定，向其支付1-3倍违约金，对此一审法院认为，该条规定的前提是“出境社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行本合同该义务的”。本案中，大新华旅行社已实际组织刘增霞出国履行，在事故发生后也积极垫付相关费用、减少损失，不属于拒绝履行合同义务的情形，因此，刘增霞主张适用该条的诉讼请求一审法院依法不予支持。关于合同第17-4条中关于转团的违约金约定，本案中，虽然由北京世纪东方国际旅行社有限公司实际承担境外地区的“地接”工作，但大新华旅行社工作人员全程陪同刘增霞等旅游者前往目的地，在事故发生后为刘增霞垫付相关费用，减少刘增霞损失，履行了合同义务，因此大新华旅行社的行为不属于转团行为，刘增霞据此要求大新华旅行社支付违约金，亦缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。涉案交通事故发生后，大新华旅行社垫付了刘增霞的相关费用，刘增霞也接受了大新华旅行社赠送的海娜号邮轮日本游，刘增霞无证据证明其接受的补偿协议不足以弥补其受到的损失，故对其关于违约金的诉讼请求，一审法院依法不予支持。
综上所述，刘增霞诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，一审法院判决：一、解除刘增霞与大新华旅行社签订的团队出境旅游合同；二、大新华旅行社于判决生效后十日内退还刘增霞旅游费用1428元；三、驳回刘增霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费768元，由刘增霞负担68元，大新华旅行社负担700元。
二审中，当事人没有提交新证据。但根据一审证据，二审查明游览阿尔卑斯山（铁力士山）项目属于旅游行程中的自费项目。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案产生、变更或消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，具有涉外因素，但当事人双方住所地及合同签订地均在国内，根据合同最密切联系地原则，应适用中华人民共和国法律作为审理本案的准据法。本案的争议焦点为：大新华旅行社在履行《团队出境旅游合同》中是否存在违约行为，是否应向刘增霞支付违约金。大新华旅行社组织刘增霞出国履行，其工作人员全程陪同，北京世纪东方国际旅行社有限公司在境外承担了“地接”工作，但该行为并不足以认定为转团。铁力士山旅游项目属于涉案旅游行程中的自费项目，刘增霞对此事先已经知晓，故其关于大新华旅行社擅自改变旅游行程的理由亦不成立。另，刘增霞亦未有证据证明大新华旅行社存在具备履行条件，经刘增霞要求仍拒绝履行合同义务的事实。因此，对刘增霞主张大新华旅行社违反《团队出境旅游合同》第17.3条、第17.4条约定，要求支付相应违约金的主张，本院不予支持。同时，本院认为，大新华旅行社在履行《团队出境旅游合同》中，应安全、完整地向刘增霞提供合同约定的旅游服务，因大新华旅行社提供的交通车辆发生事故，造成合同无法继续履行，构成违约。依据《团队出境旅游合同》第17.2条约定，出境社未按合同约定提供服务，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但鉴于涉案事故发生后，刘增霞与大新华旅行社已就应退团费数额等达成协议，刘增霞也接受了大新华旅行社安排的海娜号邮轮日本游，刘增霞尚无证据证明其已接受的补偿不足以弥�其受到的损失，故对其关于违约金的诉讼请求，一审法院依法不予支持，并无不当。
综上所述，刘增霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘增霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 左玉勇
审判员 马 红
审判员 邝 斌
审判员 康 靖
审判员 尹哲璇
二〇一七年八月三十一日
书记员 张海娇
书记员 潘志坤