广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤17刑终134号
原公诉机关阳江市阳东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁荣记，男，汉族，1972年5月4日出生于阳江市阳东区，捕前住阳江市阳东区，初中文化。因犯非法制造、买卖枪支罪于2009年11月16日被阳江市江城区人民法院判处有期徒刑三年，2012年2月17日刑满释放。因本案于2015年12月9日被阳江市公安局阳东分局抓获，同日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现押于阳江市看守所。
原审被告人梁某甲，男，汉族，1988年9月16日出生于阳江市阳东区，捕前住阳江市阳东区，初中文化。因本案于2015年12月9日被阳江市公安局阳东分局抓获，同日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现押于阳江市看守所。
原审被告人梁某乙，男，汉族，1988年6月26日出生于阳江市阳东区，捕前住阳江市阳东区，初中文化。因本案于2015年12月16日主动到阳江市公安局阳东分局投案自首，同日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现押于阳江市看守所。
阳江市阳东区人民法院审理阳江市阳东区人民检察院指控原审被告人梁荣记、梁某甲、梁某乙犯开设赌场罪一案，于2016年4月29日作出（2016）粤1704刑初83号刑事判决，宣判后，原审被告人梁荣记不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过卷阅，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月起，被告人梁荣记为牟利，在阳江市阳东区大八镇***市场猪肉台或旁边的小卖部处、大八镇***旧村或碑子山村一树头下空地开设赌场聚众赌博，被告人梁荣记在场发牌并抽水。同年11月起，被告人梁荣记以每天100元的报酬雇请被告人梁某甲为赌场望风和接送赌客，雇请被告人梁某乙为赌场发牌抽水和望风。
2015年12月16日，被告人梁某乙主动到阳江市公安局阳东分局投案自首。
原审判决认定事实有证人证言、指认照片、归案经过、身份材料、前科材料、被告人的供述与辩解等证据。
原判认为，被告人梁荣记以牟利为目的开设赌场，被告人梁某甲受被告人梁荣记的雇请在赌场望风、接送赌客，被告人梁某乙受被告人梁荣记的雇请在赌场发牌抽水、望风，三被告人的行为已构成开设赌场罪。被告人梁荣记在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人梁某乙犯罪后能主动投案，并如实供述自己的犯罪行为，是自首，依法可从轻处罚。被告人梁某甲归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人梁某甲、梁某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条之规定，作出判决：
一、被告人梁荣记犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元。
二、被告人梁某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金4000元。
三、被告人梁某乙犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金3000元。
上诉人梁荣记上诉提出：原审判决证据不足，量刑不当，事实不清，请求依法撤销一审判决，依法改判其无罪。理由如下：1、原审判决认定上诉人开设赌场证据不足，缺乏证据相互印证。2、原审判决认定的事实不清。指控上诉人在2015年11月份在雷冈吸引周边群众参赌，并根据人数多少，将赌场转移这一事实没有依据的。首先上诉人在2015年11月份在江门市长乐路（即江门市电视台旁）浦发银行做员工饭堂装修工程，也就是在11月4日至12月7日这段时间都在江门或佛山出差做工。这一事实，有浦发银行出入登记记录监控视频录像，有银行承包方的甲乙工头，有在一起做泥水工的同事做证，也有工头银行转帐2000元的工资记录，也有上诉人出差佛山证据，金鸵瓷砖地区经理李某丙等其他经理也证实上诉人11月份出差佛山。因此，可证实上诉人不在雷冈开赌场这一事实。3、在原审庭审中上诉人曾要求法庭出示视频录像图片大八派出所在2015年11月份有一段雷冈赌场的视频录像图片，也证实了上诉人不在雷冈现场发牌抽水，这一视频证实是梁某乙在现场发牌抽水。这视频录像有***村村委会主任梁运强，副主任梁容强看过。以上两个事实也相互印证上诉人不在现场的事实，更不可能指挥赌场，更不可能在现场发牌抽水或雇请两个同案人，也不可能上诉人去做泥水工赚钱请梁某乙开赌场，这明显不合常理。基于疑点利益归于被告原则，所以本案不能认定上诉人有罪的依据。
经审理查明，2015年10月起，上诉人梁荣记为牟利，在阳江市阳东区大八镇***市场猪肉台或旁边的小卖部处、大八镇***旧村或碑子山村一树头下空地开设赌场聚众赌博。该赌场每天先在***市场猪肉台或旁边的小卖部处以“三公大吃小”的方式吸引周边的群众参赌，赌注10元起，无上限，上诉人梁荣记在场发牌并抽水。到下午14时许，上诉人梁荣记根据聚赌人数的多少，将赌场转移到大八镇***旧村或碑子山村一树头下空地，赌场的赌注加大为50元起，上诉人梁荣记在场发牌时，每隔几盘便抽取50元或100元水钱，直至下午17时许散场。同年11月起，上诉人梁荣记以每天100元的报酬雇请原审被告人梁某甲为赌场望风和接送赌客，雇请原审被告人梁某乙为赌场发牌抽水和望风。
2015年12月9日，上诉人梁荣记、原审被告人梁某甲分别在阳江市阳东区大八镇***村委会十一巷8号、三十巷2号被阳江市公安局阳东分局治安管理大队民警抓获；同年12月16日，原审被告人梁某乙主动到阳江市公安局阳东分局投案自首。
认定上述事实，有下列经原审举证、质证的下列证据证实：
1、证人梁某丁的证言：2015年9、10月前，梁荣记就开始在阳东区大八镇***村***圩猪肉台、***村旧村路边树下、***村焦麻山机耕路旁等地方开设赌博，是利用扑克牌以“三公大吃小”的方式进行赌博，每盘最小10元，最大无限大。每天早上梁荣记就会在***圩的猪肉台上开设赌博，参赌人员是***村附近的村民，每次参赌都有10几人，由梁荣记发牌抽水，梁荣记在开赌过程会抽水说要买扑克牌，都是10元或20元抽，主要是为了聚集赌博的人。到了下午2时许，施某甲就会开车到***圩喊梁荣记来开赌，梁荣记就叫上梁某甲一起选开赌的地点，然后将我们这些参赌人员带到赌博的地方。在***旧村路边或焦麻山机耕路旁这两个地方赌得是比较大的，最少投注都在50元以上，最大无限大。每次赌博都是由梁荣记发牌抽水。梁某甲负责看水望风。听说一次要获利200元或300元。
梁某丁辨认出开设赌场的老板梁荣记，在赌场望风的梁某甲。
2、证人梁某戊的证言：我在2015年10月开始在***圩赌场参与赌博，开赌地点一般是在***圩市场对面的猪肉档，猪肉档隔离的铺仔，在这两个点成场后就转入1公里左右的***旧村一树头下或者碑子山村的一树头下赌博。我们是用扑克牌以赌“三公大吃小”的方式进行的，即俗称“撑船仔”，参赌人员都是***村和***圩附近的村民，也有塘坪过来的赌客。梁荣记是赌场的老板，多数情况下都是梁荣记在发牌兼抽水，抽到的水钱也是归他所有。有时候梁某乙也会在现场发牌抽水，所有赌客都知道这一情况。梁某甲为赌场望风，同时也帮忙带客进赌场，梁某乙有时也为赌场望风。梁荣记每天上午10时多就开始在***圩市场对面猪肉档或铺仔的麻将台开赌，但这时参赌人员和赌注都较少，梁荣记在场发牌，偶尔也会抽几盘水，都是抽10元或20元左右。赌到下午2时左右，赌博人员就会越来越多，赌注也会越来越大，这时梁荣记就会叫大家同他一起转场继续赌博。于是大家就会跟随去到***旧村的树头下或者碑子山村的树头下赌博。去到赌博地点后梁荣记就会将一张木板或撕开的纸箱铺在地上，大家就蹲着或站着进行赌博，开场后梁荣记就会安排梁某甲和梁某乙到附近的路口望风，梁荣记就正式开始发牌抽水。
梁某戊辨认出在赌场发牌、抽水的梁某乙，为赌场望风和带人参赌的梁某甲，在赌场发牌、抽水的梁荣记。
3、证人梁某己的证言：我在大八雷冈梁荣记开设的赌场里赌过博，梁荣记在赌场里发牌、抽水，并且请花鸡（真名梁某甲）为赌场“看水”。我第一次是在2015年10月下旬的一天去赌场赌博，一共去了四次，一般是先在***村市场的猪肉台处赌，赌了不久梁荣记等人就移去***旧村赌，我没有跟去。赌场不是天天开的，大多数都是在***村旧村附近路边树下开场赌博，只是偶尔会在***村市场猪肉台处开设赌场赌博，如果赌得大了并且参与人数多了就会移场。
梁某己辨认出赌场的老板梁荣记，在赌场发牌和抽水的梁某乙，在赌场望风的梁某甲。
4、证人李某丁的证言：我在2015年曾在***村市场对面的小卖部麻将台上赌过博，也曾经在市场对面的猪肉台赌过，还在***旧村村边的树头下赌过。赌博是用扑克牌以赌大吃小的方式，赌场的老板是梁荣记，有赌仔是自已坐摩托车的，有赌仔是坐梁某甲的摩托车进入***旧村的赌场的，梁某甲经常要骑车往返多次载赌仔进场。每天上午10时开始，村民就聚集在市场对面的小卖部麻将台或市场对面的猪肉台赌博，这时候梁荣记也在场发牌抽水，但都是偶尔抽，抽的金额也很少，有时候我也会在场参赌。刚开始赌的时候参赌人员不多，赌注不大，下注就20元、30元左右。赌到下午1时左右，赌台的赌注就会越来越大，参赌人员也会越来越多，这时梁荣记就会让大家跟他去***旧村的树头下赌博。
李某丁辨认出开设赌场的老板梁荣记，在梁荣记开设的赌场内望风和载客的梁某甲。
5、证人施某甲的证言：大八雷冈赌场开了约二、三个月，大约是在2015年10月初开始正式会抽水做赌场的，我也是在那个时候会去赌场参赌，大多数时间我都会在场。赌场是梁荣记开的，他在赌场是负责发牌、抽水的，梁某甲、梁某乙两人是梁荣记请来帮赌场望风放哨的，梁某乙也会帮赌场发牌，梁某甲还负责带赌客入场。赌场以抽水获利，以扑克牌赌“三公大吃小”，赌客都是***圩当地，也有***圩的，也有附近塘坪过来的赌客。地点一般是在大八***圩市场对面的猪肉档和猪肉档隔离的铺仔，每天10点左右开赌，这时参赌的人大多是***圩周边的一些人，人数和赌注相对较少，梁荣记发牌，但没怎么抽水，偶尔抽几盘。大约下午14时左右，外面的赌客来了人数多了起来后，梁荣记就会将赌博地点移到***旧村边一树头下，用一张木板或纸箱撕开铺在地上，大家围住就开场，梁荣记正式开始发牌抽水，同时安排梁某甲和梁某乙到位看水望风。
施某甲辨认出参赌人员梁某丁、施某乙，赌场老板梁荣记，赌场工作人员梁某甲、梁某乙。
6、指认照片：证实被告人梁某乙对梁荣记开设赌场的地点阳东区大八镇***市场对面的猪肉台、***旧村树头下、碑子山村树头下进行了指认；被告人梁荣记对其参赌的地点***村市场对面的猪肉台进行了指认；被告人梁某甲对赌场的地点***圩猪肉台、***旧村树头下空地、碑子山村树头下进行了指认；参赌人员梁某戊对梁荣记开设赌场的地点***旧村树头下、碑子山村树头下进行了指认；参赌人员梁某丁对梁荣记开设赌场的地点碑子山村树头下进行了指认。
7、归案经过：证实被告人梁荣记、梁某甲于2015年12月9日被阳江市公安局阳东分局治安管理大队民警抓获归案；被告人梁某乙于2015年12月16日到阳江市公安局阳东分局投案自首。
8、户籍证明：证实三被告人的身份情况，犯罪时已达追究刑事责任年龄。
9、阳江市江城区人民法院（2009）城法刑初字第204号刑事判决书、怀集监狱释放证明书：证实被告人梁荣记因犯非法制造、买卖枪支罪于2009年11月16日被阳江市江城区人民法院判处有期徒刑三年，2012年2月17日刑满释放。
10、原审被告人梁某甲的供述与辩解：
2015年11月8日下午，梁荣记问我肯不肯帮他看水望风，给我100元一天。我同意了。从11月8日起，我陆续帮梁荣记开赌大约帮忙望风看水20天，地点是在大八镇***圩的猪肉台、***圩旧村附近的树头下空地、碑子山机耕路旁空地处这三个地方。地点是梁荣记选的，他说要去哪里我就跟着去哪里。赌博是以扑克牌“三公大吃小”的方式进行的，每盘50元以上，最大无上限，梁荣记负责发牌抽水，每次发完牌就在点数最小的那家牌抽50元，有时赌注大的就直接抽100元，间隔2、3盘就抽一次。我的工钱是梁荣记支付的，每次梁荣记选好地点后，我就开车过去赌档那里，梁荣记就会给100元望水钱我，我拿了钱就继续回去望风看水。
梁某甲辨认出在大八雷冈附近空地开设“三公大吃小”赌场的老板梁荣记。
11、原审被告人梁某乙的供述与辩解：
梁荣记曾在阳东区大八镇***村市场的猪肉台、***旧村和碑子山村的树头底下开设过赌场，我为赌场发过牌抽过水。每天梁荣记10时左右会来***市场对面的猪肉台组织周边的群众赌博，偶尔也会在猪肉台隔离的小卖部里面赌。梁荣记在场发牌抽水，便相隔多盘才会抽10元、20元，赌到下午2时左右，赌博人员就会越来越多，有些大客这时会来，梁荣记就会转场去***旧村或碑子山村边的树头底下赌。梁荣记将一张木板或撕开的纸箱铺在树头底下，大家就蹲在上面赌，赌到下午六时左右散场。猪肉台抽水很少的，主要是在树头底下抽水较多。抽到的水钱归梁荣记所有，他会从水钱中支付工资给我，发牌和望风的工资都是100元，偶尔会是200元，是梁荣记亲手发给我。我从2015年11月开始在赌场做工，我为赌场发牌抽水二三次，望风共五六次，共获利七八百元。梁荣记还聘请梁某甲为赌场望风。
梁某乙辨认出开设“三公大吃小”赌场的老板梁荣记，在梁荣记开设的赌场内望风的梁某甲。
12、上诉人梁荣记的供述与辩解：
我没有开设赌场，我只是在2015年10月份去过阳东区大八镇***村委会***市场的猪肉台和猪肉台隔离的小卖部麻将台上赌博。赌博是用扑克牌以“三公大吃小”的方式进行的，赌注多数为10元、20元、30元不等，由现场参赌的人员轮流发牌，没人抽水没人望风。
上诉人梁荣记辨认出参赌人员梁某己、梁某丁、梁某甲、施某甲。
上述证据，由原公诉机关提供，经原审庭审举证、质证，来源合法，能证明相关的事实，本院予以确认。
对于梁荣记的上诉意见，经查，参与赌博的证人梁某丁、梁某戊、梁某己、李某丁、施某甲证实上诉人梁荣记在阳东区大八镇***村开设赌场抽头渔利，梁荣记聘请梁某甲、梁某乙抽头渔利和望风；原审被告人梁某甲、梁某乙也供述梁荣记开设赌场，聘请其两人望风、抽头渔利和发牌。上述证人和原审被告人也辨认出上诉人梁荣记，因此，认定上诉人梁荣记开设赌场抽头渔利的事实清楚，证据确实、充分。对于上诉人梁荣记提出其只参与赌博，没有开设赌场，在2015年11月4日之后都在外地做工的辩解，没有提供有效证据证实，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人梁荣记无视国家法律，以营利为目的开设赌场抽头渔利，雇请原审被告人梁某甲、梁某乙为赌场望风、接送赌客、发牌抽水，三被告人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人梁荣记是赌场的老板，起组织指挥作用，是主犯；原审被告人梁某甲、梁某乙受上诉人梁荣记的雇请为赌场工作，起次要辅助作用，是从犯。上诉人梁荣记在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人梁某甲归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以酌情从轻处罚。原审被告人梁某乙犯罪后能主动投案，并如实供述自己的犯罪行为，是自首，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人梁荣记上诉意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余荣灿
审 判 员 陈国政
代理审判员 胡铃铃
二〇一六年七月十三日
书 记 员 陈慧雯