广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂09刑终409号
原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王云宣，女，1967年4月4日出生于广西壮族自治区桂林市，汉族，中专文化，商人，住桂林市临桂（户籍登记住址：桂林市七星区）。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年6月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。
辩护人吴恩，广西惠金律师事务所律师。
辩护人郭广，广西欣和律师事务所律师。
广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人王云宣犯合同诈骗罪一案，于2017年5月31日作出（2016）桂0902刑初153号刑事判决。原审被告人王云宣不服，向本院提出上诉。本院于2017年10月17日立案并依法组成合议庭，同年11月23日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员李佳出庭履行职务，上诉人王云宣及其辩护人吴恩、郭广，证人谢某1、谢某2到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，陈某通过何某介绍获知王云宣和谢某3（王云宣之子）共有的座落于玉林市城东商贸区的房产（案发后估价11508000元）要出售。2014年8月12日，在王云宣位于玉林市玉州区盛业家园的办公室里，王云宣和陈某分别签订了《房屋买卖合同》及《补充协议》，王云宣指使谢某1冒充谢某3在上述合同上签名（谢某3身处美国）。合同约定，陈某以15800000元购买王云宣、谢某3共有的位于玉林市城东商贸区产，陈某先支付王云宣、谢某310000000元，限十五日内用于将该房产从银行解除抵押，余款在以后办理房产过户手续时一次性付清。2014年8月19日陈某通过银行转账9000000元给王云宣。王云宣收到款后，未按合同约定去办理房屋解除抵押手续，当日将该9000000元全部转移至谢某3的银行账户投资基金、股票及归还个人债务。经陈某多次催促，王云宣以各种借口进行推托，没有到银行办理解除房屋的抵押手续，从2015年3月至案发，王云宣均关闭手机，不与陈某联系。案发后，王云宣仍拒不退还钱款给陈某。
原判还查明：
1、涉案房屋已于2011年9月20日，由王云宣、谢某3抵押给北流市农村信用合作联社借款7000000元，后该房屋于2014年8月7日被北流市人民法院查封；因与钟某的债务纠纷，该房屋于2014年12月23日被玉林市玉州区人民法院查封；因与李某的债务纠纷，该房屋于2012年7月30日被桂林市七星区人民法院查封，于2014年8月14日被解封。经文检鉴定，《房屋买卖合同》上“谢某3”的签名为谢某1（谢某3的堂兄弟）笔迹。王云宣及其丈夫谢某2至今仍欠他人大量债务，王云宣、谢某2、谢某3名下的大部分房产均已被用于借款抵押，或因与他人的债务纠纷而被法院查封。
2、王云宣、谢某2的儿子谢某3（1990年5月14日出生），于2009年赴美国留学，期间2012年8月26日至案发未归国。2014年8月19日陈某通过玉林市区农村信用联社的账户转账9000000元给王云宣在该社的账户后，当日王云宣转汇8600000元到谢某3开设在该社的两个账户（账号62×××53、62×××78），后再转至谢某3开设在中国工商银行玉林市东门支行的账户（账号62×××29）。王云宣用以上款项归还了约1600000元的个人债务，再用谢某3的名义在富国基金管理有限责任公司、民生加银基金管理有限责任公司、博时基金管理有限责任公司、大成基金管理有限责任公司、融通基金管理有限责任公司、海富通基金管理有限责任公司、长信基金管理有限责任公司、中海基金管理有限责任公司、天治基金管理有限责任公司、华安基金管理有限责任公司开设账户，用于投资基金，或在其开设于深圳证交所的账户投资股票。其中2015年1月21日，王云宣在赎回长信基金管理有限责任公司的基金得款1445560.3元后，继续投资中海基金管理有限责任公司和海富通基金管理有限责任公司的基金。
原判认定上述事实有被害人陈某的陈述，证人何某、游某、黎某、谢某2、谢某1的证言，搜查笔录、扣押保险箱物品清单，《房屋买卖合同》、《补充协议》、收款条，《居间合同》，陈某手机短信内容照片，《玉林公安局出入境管理支队证明》，《抵押合同》、《流动资金借款合同》、《抵押借款合同》、银行回执及流水清单、《玉林市房屋交易中心查档证明》、北流法院《民事判决书》、《协助执行通知书》、《裁定书》、《桂林房产管理局查档记录》，收款条及玉林市区农村信用联社协助查询财产通知书及附件，中国工商银行玉林市东门支行、玉林市区农村信用合作联社及基金公司、证券公司协助查询财产通知书及附件，辨认笔录及照片，（玉）公（刑）鉴（文）字[2015]5号《鉴定文书》，被告人王云宣侦查阶段的供述等证据证实。
原审法院认为，王云宣以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。对王云宣用赃款以其名义及以谢某3名义购买的基金、股票，予以追缴，退赔被害人陈某的经济损失。根据被告人王云宣犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项和第（四）项、第六十四条、第四十七条的规定，作出判决：一、被告人王云宣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金五十万元。二、继续追缴被告人王云宣用赃款以其名义以及用谢某3名义在富国基金管理有限责任公司、民生加银基金管理有限责任公司、博时基金管理有限责任公司、大成基金管理有限责任公司、融通基金管理有限责任公司、海富通基金管理有限责任公司、长信基金管理有限责任公司、中海基金管理有限责任公司、天治基金管理有限责任公司、华安基金管理有限责任公司开设账户投资的基金以及在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司投资的股票，退赔被害人陈某的经济损失，不足部分责令被告人王云宣继续予以退赔。
王云宣的上诉理由及辩护人的辩护意见是，本案的《房屋买卖合同》及《补充协议》是王云宣与陈某两个平等民事主体之间的房屋买卖关系，其二人之间的纠纷是房屋买卖纠纷，不是刑事案件。王云宣不存在非法占有的目的，在签订、履行合同过程中，也没有虚构事实、隐瞒真相骗取对方当事人的财物。因此，原判认定王云宣犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足。请求二审法院查清事实，依法判决王云宣无罪。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定王云宣犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回王云宣的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。
本院审理期间，辩护人吴恩向本院提交了以下证据：1、2015年2月18日王云宣从玉林往桂林的火车票、2015年4月11日王云宣从广州往玉林的火车票、2015年5月25日王云宣从玉林往桂林的火车票，以及2015年3月26日、6月7日从玉林往南宁的汽车票，拟证明王云宣并没有逃避被害人的事实；2、房屋租赁合同，拟证明王云宣在本案之前已将涉案房屋出租有租金收入，王云宣不存在资不抵债的事实。经核查，对于证据1，2张汽车票没有实名制无法反映与王云宣有关联，对于三张火车票仅能证实王云宣回到过玉林，至于回玉林后是否与被害人联系还款事宜无法证实；对于证据2，王云宣是否有租金收入并不能证实其不存在资不抵债的事实，与本案与没有关联性。综上，辩护人提交的上述证据不能证实其据以待证的事实，本院不予采纳。
本院审理期间，王云宣及其辩护人向本院申请：1、对《房屋买卖合同》及《补充协议》上王云宣的签名进行司法鉴定，以确定是否属王云宣本人的签名；2、对涉案的玉林市城东商贸区产进行现场勘验，以确定该房屋真实存在；3、调取被害人陈某个人银行账户在2014年5月1日起至2015年6月15日期间的资金存量，以确定陈某是否有购买涉案房屋的资金能力；4、调取陈某银行帐户支付给王云宣的900万元的资金来源，以确认陈某该900万元属借高利贷而来套取王云宣的房地产；5、调取陈某、游某、何某、谢某2、王云宣通信通话记录，以证实王云宣与各方联系协商买卖房屋的过程；6、调取王云宣向公安机关的报警材料，证实被害人陈某对王云宣威逼讨债的事实。
对王云宣及辩护人的上述申请，经本院核查：1、在侦查阶段及一审法庭，王云宣均承认《房屋买卖合同》及《补充协议》上的签名是其本人所签，且实际上王云宣亦因签订了该份房屋买卖合同后收取了被害人的900万元，即使该签名不是王云宣所签，更能反映其叫他人冒签从而非法占有他人钱财的事实，因此，没有必要对该签名进行鉴定。2、玉林市城东商贸区产及附属建筑物有房屋所有权证证明是王云宣、谢某3共同所有，且公诉机关对此事实亦认可，也并没有以此为由指控王云宣构成合同诈骗罪，因此，没有必要进行现场勘验。3、陈某个人银行账户的资金存量及来源，并不能真实反映被害人对涉案房屋的购买能力，更不能以此判断被害人套取王云宣的房屋，因此，该申请与本案没有关联性。4、经公安机关向电信部门、移动公司调取辩方申请的通话记录，上述单位出具说明因事隔两年多，中国电信、移动公司保存数据的时间已过期限，无法提供，且经审查，即使王云宣当时与包括被害人在内的相关人员通讯通话也属正常，但并不能反映王云宣与被害人协商及签订合同、履行合同过程中，没有使用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人的钱财。5、对所调取的王云宣报警和处警材料的审查，证实王云宣报警是因其家中被人入室盗窃而报案，其当时接受公安机关的询问时反映其怀疑是陈某叫人剪断其家的摄像头作案，但公安机关经调查未发现其反映的情况属实，因此，上述报警材料既不能证实被害人对其威逼讨债的事实也与本案王云宣的行为是否构成犯罪没有关联性。综上所述，对王云宣及辩护人的上述申请本院依法予以驳回。
谢某1、谢某2在本院二审庭审中的证言，证明是谢某2叫谢某1在《房屋买卖合同》、《补充协议》、《居间合同》上签谢某3的名，王云宣没有叫谢某1签谢某3的名。经核查，谢某2、谢某1与王云宣为亲属或亲戚关系，对二人所作的有利于王云宣的证言，本院应慎重审查，二人在法庭上的证言在签合同的次数、在场人员、地点等细节上均有矛盾，不能相互印证，且谢某1在法庭上还陈述，谢某3在回国后在谢某3家中曾委托其卖房时代其签名，但公安机关出具的出入境证明反映谢某3自2012年8月26日前往美国后至案发未归中国，而本案卖房的事实发生于2014年，2012年8月26日之前不存在卖房的事实，更不可能存在委托谢某1代签名的事实，其陈述明显与事实不符，再反观谢某2、谢某1在侦查阶段的证言，侦查人员对二人询问的时间、地点及过程均符合法律规定，没有证据证实侦查人员存在强迫、引诱、威胁作证的情形，且二人的证言与被害人陈述、相关证人证言、被告人王云宣的供述吻合，可相互印证，本院依法采信谢某1、谢某2的庭前证言。
对王云宣上诉提出的理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
王云宣上诉及辩护人提出，王云宣不存在非法占有的目的，在签订、履行合同过程中，也没有虚构事实、隐瞒真相骗取对方当事人的财物，本案属民事纠纷，王云宣不构成合同诈骗罪。经核查：1、王云宣与陈某签订《房屋买卖合同》时，王云宣明知出售的玉林市城东商贸区产及附属建筑物是与儿子谢某3（1990年5月14日出生）共有的财产，当时谢某3在国外留学，在《房屋买卖合同》上签名时，王云宣指使他人（谢某1）冒充谢某3签名，让被害人信以为真是谢某3本人的签名。根据刑法第224条规定，王云宣的行为存在冒用他人名义签订合同的情形。2、王云宣收到陈某转账900万元的当天就转汇860万元到谢某3在玉林市农村信用联社开设的两个账户上，再将上述汇款转存入谢某3的中国工商银行账户上，然后，以谢某3的名义，将上述款在富国基金管理有限责任公司、民生加银基金管理有限责任公司等开设账户，购买基金，以及在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司购买股票。从该事实分析，首先，合同约定该款是用于还金融机构贷款，并解押房产，但王云宣收到被害人上述款项后没有用于约定的用途，也没有任何与金融机关商讨还款解押房产的行为，而是将款用于风险很高的购买基金、股票的投资，放任被害人所交款项可能存在损失无法挽回风险的发生，表明其没有履行合同的诚意；其次，被害人交了900万元给王云宣，与合同约定应交1000万元有100万元的出入，但该900万元是可以解押金融机构700万元欠款的，被害人履行合同虽有瑕疵，但不影响合同的履行。第三，在被害人多次追款无果后，王云宣在2015年3月至案发关闭手机，离开住所地，处在失联状态，表明其没有还款的意愿，根据刑法第224条规定，王云宣存在收取合同预付款后逃匿的行为。3、王云宣归案后既不向公安机关交代资金用于上述投资基金、股票的用途，在公安机关依职权查到款项去向后，其也不如实向公安机关提供上述基金、股票帐户的相关密码，导致无法直接追赃，至今也没有退赔被害人损失。
以上事实，有陈某报警和陈述，证人何某、谢某2、谢某1等证人证言，《房屋买卖合同》，广西农村信用社转账业务凭证，中国工商银行玉林市东门支行交易账单，基金公司、证券公司协助查询财产通知书及附件等证据证实，并与王云宣侦查阶段的有罪供述相互印证，充分证实了王云宣主观上有非法占有的目的，客观上在履行合同过程中骗取了对方当事人的财物，其行为符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪对其定罪处罚。
综上所述，王云宣的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，依法不予采纳；玉林市人民检察院建议二审法院驳回王云宣的上诉，维持原判的出庭意见正确，依法予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）王云宣以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为构成合同诈骗罪。王云宣骗取他人财物数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。因王云宣犯罪行为造成被害人的经济损失，依法应当责令王云宣予以退赔。原判根据王云宣犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度依法所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。王云宣上诉理由不成立，依法予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭嘉崎
审 判 员 陈一田
审 判 员 粟春雄
二〇一八年一月八日
法官助理 卢根生
书 记 员 庞焙升