浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终2518号
上诉人（原审原告）：卢文卫，男，1966年10月10日出生，汉族，住磐安县。
上诉人（原审原告）：卢苏芳，女，1967年1月21日出生，汉族住磐安县。
两上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：朱方磊，浙江泽鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢金昌，男，1930年3月1日出生，汉族，住磐安县。
被上诉人（原审被告）：卢华华，男，1960年12月27日出生，汉族，住磐安县。
上诉人卢文卫、卢苏芳因与被上诉人卢金昌、卢华华土地承包经营权纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2016）浙0727民初2535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
卢文卫、卢苏芳上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人对被上诉人提供的《关于卢金昌户、卢文卫户“承包旱地清册”情况的说明》有异议，一审法院并未与本人核实就予以采纳，程序违法。2、清册中已经明确记载了上诉人所承包的旱地名称和数量，被上诉人卢金昌将上诉人所承包的土地分给卢华华，显然无效，一审法院仅以父子之间另当别论作为理由，于法无据。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定的是土地承包经营权的流转方式，保护的是合法有效的承包经营权，并不能成为被上诉人分配上诉人土地的法律依据，一审法院适用法律错误。3、一审判决认为土地平衡及调整“这一行为并不不妥、属于法律许可的范围”，属于认定事实不清，适用法律错误。法律并未许可平衡及利益调整已经确定经营权的土地。
被上诉人卢金昌、卢华华答辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：坚持一审答辩意见，补充：一审法院审理程序合法。《关于卢金昌户、卢文卫户“承包旱地清册”情况的说明》不仅有卢金昌的签字、手印，更有磐安县××镇××村村民委员会“情况属实”的签字和村委会的公章，更有卢国文等7人的证明材料等。这些证据都证明该说明属实无误。一审法院也曾先后两次带人到方山核实，调查时询问了有关村、队干部、有关人和事、或对相关土地进行拍照，工作严谨，程序到位。从本案社会效果来看，一审判决是主持公道、弘扬孝道。卢金昌与卢文卫是父子关系，卢金昌分卢文卫房子居住，1994年签订了分家协议，但20多年以来卢文卫从未按协议履行过赡养义务，协议上3000元也分文未付。2015年1月2日各方对原协议作了调整，重新签订了分家协议书，卢文卫分得了父母亲的承包口粮田地，但其在交了2000元后就再也不履行赡养义务。
2016年11月22日，卢文卫、卢苏芳向一审法院提起诉讼，诉请：1、判令被告卢金昌、卢华华立即停止侵占原告在磐安县××镇××村龙皇殿畈地2块，连塘山、山树浪地各1块。2、判令要求两被告支付第1条三宗土地23年的租金，共计25300元。本案诉讼费用由被告承担。
一审法院审理查明：俩原告系夫妻关系；原告卢文卫与被告卢金昌系父子关系，与卢华华系兄弟关系。1998年8月，中共磐安县委、磐安县人民政府为稳定和完善家庭联产承包制，搞好第二轮土地承包期延长工作，专门下发了《关于延长第二轮土地承包期，进一步稳定和完善家庭承包联产承包制的实施意见》（仁川镇委、镇政府也随之下文），同年9月，方山根据上级文件精神也专门制订了《方山第二轮土地延包实施细则》，主旨内容：旱地原则上直接顺延承包到2018年9月30日，男女老少一视同仁，按在册农业人口承包土地，人口进出截止期为1998年9月18日，对学生、自理口粮进城等部分特殊人员承包土地也进行了明确。原告卢文卫在第一轮承包时因尚未成家并入被告卢金昌户（人口有卢金昌、曹菜英、孔梅女、卢春仙、卢文卫、卢仙女）承包土地。1990年，卢文卫娶妻后单独立户，其所种植的土地从卢金昌户所承包土地中分出，其中分得旱地平子岭后6块、山树浪3块、出水毛公7块。据原告陈述1993年时因平子岭后退出旱地三块（给其他农户），被告卢金昌划出后塘岗旱地二块给原告卢文卫。但该说法遭被告否认（被告认为平子岭后未退，原告女儿出生后卢金昌又给了卢文卫后塘岗旱地，而且实际有四块旱地）。1994年6月16日，卢华华与卢文卫均已娶妻成家的情况下，两兄弟进行分家并对父母的赡养事宜进行明确。1998年9月第二轮承包时，由于方山实施“动田不动地”的政策，方山第18生产队也未对农户的旱地进行调整，仍然按原承包的地块承包，但对农户耕种的旱地进行了登记造册，原告卢文卫户承包旱地清册上记载：人口三人，承包旱地29块，产量259公斤。其中龙皇殿畈地2块，山树浪10块、后塘岗3块、出水毛公7块、树八弄1块、平子岭6块。被告卢金昌户承包旱地清册上记载：人口2人，承包旱地5块，产量173公斤。其中连塘山1块、山树浪3块，大智寺横头1块。原告认可其立户后即自1990年开始，其所承包种植的旱地均系从父亲的户头里分得(包括1993年时部分地块的调整)，并一直延续至2015年签订《父母年老供养生活土地分约落实协议书》前。原、被告（卢文卫、卢华华）为落实父母的供养事宜在多人在场见证（并签名）情况下，于2015年1月2日签订了《父母年老供养生活土地分约落实协议书》，并以抓阄的形式将原由父母种植的土地（旱地）分给两人耕种，其中卢华华分得：龙皇殿畈地2块，岗龙田1块，山树浪公路上坟头窝地，南圩田1块，大智寺横头地1块。卢文卫分得：山树浪其余土地，大地2块，小地4块。同时还对田、自留地、山等予以处置，以及父母生活费、米、猪肉、医疗保险、生病医疗费等的供养数额予以明确。2016年，被告卢金昌夫妻因两原告未按约履行赡养义务，起诉至原审法院。同年9月15日该院作出判决，判令两被告履行每年2640元的赡养费等内容。嗣后，两原告以其种植的旱地并非按《磐安县农户承包旱地清册》所记载的旱地块数（少了其中龙皇殿畈2块、连塘山1块、山树浪1块）为由，向本院提起诉讼。
一审法院认为，一、俩原告目前实际耕种的土地（含女儿出生后、第二轮土地延包）均来自于被告卢金昌户（第一轮承包时既有的旱地）所承包的旱地中析出，而且将近二十年，两原告并无异议。二、山树浪地块卢文卫户的清册上记载有10块旱地，卢金昌户的清册上记载有3块旱地，按理此处旱地总共应是13块旱地，实际上卢文卫户耕种的有14块（含原告所称的“小坞”，实际上总名为“山树浪”），卢金昌户则有4块旱地（尚不包括卢金昌的妻子因该处的旱地被征用建设公路农转非的土地），说明两户种植的该处旱地要比清册上多出5块。这一事实说明当时生产队在登记造册时存在瑕疵。三、原告卢文卫户实际耕种的旱地与其农户承包旱地清册上的旱地坐落位置不一致，是否就此可以判断被告卢金昌侵权。按常理如果这一情况发生在俩原告与其他农户之间，确实存有侵权之嫌，但发生在有特殊关系的父子（卢金昌与卢文卫）之间就应另当别论。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式”。本案原、被告之间争议的焦点在于俩原告认为被告卢金昌耕种了不属于其承包的旱地（以清册为准），但俩原告并没有提供因被告卢金昌耕种了其承包的旱地而减少了面积的证据。其二，虽然被告卢金昌耕种了登记在原告卢文卫名下的旱地，但鉴于卢文卫户的承包地系从卢金昌户中调剂的事实，当初划分旱地时，两户或父子之间根据实际情况进行必要的平衡，并基于地块坐落的远近、等级、面积等因素已作了相应的调整或调换，这一行为本身并无不妥，也属于法律许可范围。综上，两原告的诉请没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告卢文卫、卢苏芳的诉讼请求。一审案件受理费432元，由原告卢文卫、卢苏芳负担。
二审中，上诉人提供与卢百根的谈话笔录一份，证明旱地清册是客观存在的，属于卢文卫的土地被别人侵占了。
被上诉人质证认为：卢百根跟我们不是同一个生产队，根本不知道造册之前的事情。谈话笔录不符合事实，造册是1998年9月10日，当时刚好是磐安县第二轮土地延包实施的时候，对土地延包镇里按照动田不动地的政策。该谈话笔录也不符合当时的政策规定。
本院认为，谈话笔录的性质为证人证言，证人应当出庭作证，故对该证据不予确认。
卢金昌、卢华华未向本院提供新的证据。
经审核双方当事人提供的有效证据，本院对原审判决认定事实予以确认。
本院认为，上诉人主张二被上诉人侵占了其承包田，应对侵权事实承担举证责任。上诉人的主要依据是1998年的农户承包旱地清册，认为该清册上记载的属于上诉人的部分承包田被二被上诉人侵占。但从旱地清册上记载的山树浪地块情况和上诉人、被上诉人实际耕种的山树浪的地块情况来看，旱地清册所记载的地块情况与实际情况并非完全吻合。并且，上诉人也承认旱地清册与承包合同一一对应，而承包合同早在1998年时由被上诉人卢金昌交给上诉人，上诉人理应清楚其承包的旱地情况，但在此后十多年未对其所主张的承包田被侵占提出异议，不合情理。本案上诉人与被上诉人卢华华户耕种的旱地均从被上诉人卢金昌户析出，双方各自耕种十多年均无争议，并在2015年在多人见证的情形下以抓阄形式立约析产，应认定双方对承包旱地的耕种情况作出了重新约定。综上，上诉人的上诉主张，依据不足，对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费432元，由上诉人卢文卫、卢苏芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼 俊
审 判 员 朱红彦
审 判 员 钱 萍
二〇一七年八月二十五日
代书记员 黄佳婧