上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终294号
上诉人（原审原告）：北京崟泰空间文化发展有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇北刘各庄村村委会东40米。
法定代表人：孟旭辉，总经理。
委托诉讼代理人：李喜敏，上海君莅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海秀域文化科技有限公司，住所地上海市闵行区鹤庆路398号41幢3层A3053室。
法定代表人：吕圣龙，总经理。
委托诉讼代理人：任跃进，北京市长歌律师事务所律师。
上诉人北京崟泰空间文化发展有限公司（以下简称崟泰公司）因与被上诉人上海秀域文化科技有限公司（以下简称秀域公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民二(商)初字第2553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人崟泰公司的委托诉讼代理人李喜敏，被上诉人秀域公司的委托诉讼代理人任跃进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
崟泰公司上诉请求：请求本院撤销一审判决，改判支持崟泰公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1、《新概念歌舞秀“家源”剧目修改合同》载明，秀域公司完成全部设备安装、调试以及节目制作工作，如果秀域公司没有收到全部舞美和道具，则不可能进行试演，且根据刘某的陈述，秀域公司已经收到并使用了崟泰公司制作的舞美和道具；2、秀域公司作为定作人，验收工作成果系其法定义务，秀域公司不履行验收义务，应当承担不利后果；3、河源A有限公司（以下简称A公司）出具的相关复函中仅加盖公章，并无单位负责人及制作证明材料人员的签名和盖章，不应作为证据，且有关清单系制作于2016年4月13日，已经超过双方约定的验收时间，违反了合同约定。
秀域公司辩称：1、崟泰公司并未按照合同约定交货，且未提供发货单、出厂合格证、验收文件等资料；2、秀域公司并不清楚在业主方的货物是如何交付的，因A公司确认在现场有相关货物，故秀域公司对此予以认可；3、崟泰公司主张的违约金缺乏事实和法律依据。
崟泰公司向一审法院起诉请求：1、判令秀域公司支付崟泰公司承揽费用450,000元；2、判令秀域公司支付崟泰公司违约金90,000元；3、案件受理费、财产保全费由秀域公司负担。
一审法院认定事实：2013年8月19日，甲方秀域公司与乙方崟泰公司就甲方委托乙方制作新概念歌舞秀“家.源”演出所需舞美事宜，签订编号为GC-
HY-13-502的《委托制作合同-
舞美和道具制作》一份，约定乙方根据甲方提供的设计图纸和制作要求制作上述演出所需的舞美和道具，详见合同附件1《舞美制作清单》和附件2《道具制作清单》。第二条，合同总价和付款方式。1、合同总价900,000元，合同数量和单价详见合同附件。2、如甲方要求乙方增加数量或乙方实际交货数量少于合同约定，则按单价对合同金额的增补和扣件，形成最终的合同结算价格。3、上述合同总价包括舞美和道具的原材料、辅料、加工制作、预拼装、检验、包装、在乙方工厂和甲方演出现场的整改、国内运杂费和合同总额17%的增值税专用发票。在乙方将舞美和道具制作修改完毕全部交给甲方之前，甲方无需再支付乙方合同总价外的其他任何金额。4、付款方式：a)第一次付款，本合同签订之日起10个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的50%，即450,000元，作为预付款；b）第二次付款，乙方全部舞美和道具加工制作完成，运抵交货地点并经甲方验收合格后10个工作日内甲方支付给乙方合同总价的30%，即270,000元，作为交货款；c）第三次付款，首轮10场演出结束后（预计在2013年11月底）的10个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的20%，即180,000元，作为验收款；d)甲方在收到乙方正式发票之后完成上述各次款项的支付。第三条，实际交付时间、乙方交货时间、地点和方式。1、甲方不迟于2013年8月25日向乙方提供全部舞美和道具的设计图纸和制作要求。2、乙方不迟于2013年10月10日在工厂制作完毕并通知甲方到场检验，不迟于2013年10月15日前根据甲方要求对舞美和道具最后调整完毕，具备发货条件。3、乙方交货时间：分批交货，全部制作完成的舞美和道具不迟于2013年10月20日运抵下述交货地点。4、交货地点：甲方项目现场，地址广东省XX农场XX旅游区，现场联系人尹某，电话……。5、交货方式：由乙方自行安排运输并承担运费，甲方负责安排到货后的卸车和搬运入库；6、乙方交货同时应向甲方提交所需的文件资料，包括出厂合格证、交货清单、其他甲方业主（监理）要求提供的（验收）文件资料。7、乙方保证上述资料的真实性、正确性和完整性。如乙方未能按要求及时提供上述文件资料，则视为乙方未能全部履行交货义务。第四条，质量和技术要求。1、甲方对所提供的设计负责，指派专人负责及时对设计图纸上出现的问题进行处理，积极配合乙方的制作。甲方委派舞美设计师梁某负责与乙方的对接和协调工作。乙方委派孟旭辉负责与甲方的对接和协调工作。2、乙方应当严格按照甲方的设计制作图纸生产，对制作质量负责。乙方提供的舞美和道具必须符合中华人民共和国有关产品质量标准（行业标准，规范）、中华人民共和国安全环保标准以及双方在本合同中的约定（包括图纸和合同附件中的约定）。甲方有权随时派人到乙方工厂对加工制作质量进行检查，如发现和甲方设计不符或质量问题，乙方应当按照甲方要求立即进行整改。5、乙方全部货物生产完毕并具备出厂条件后，于发运前至少提前5个工作日，通知甲方到厂检验。甲方派人到乙方工厂检验合格后，乙方产品方可运往项目现场。如乙方通知甲方后，甲方书面通知乙方不派人检验，则乙方可自行发货。6、在甲方演员合练至开始10场正式演出结束期间，乙方须派15人到场，根据导演和舞美设计师的要求对舞美和道具进行调整，以确保其可用性，并满足导演和舞美设计师的演出要求。第五条，货物验收。1、初验收：乙方舞美和道具全部生产完毕具备发货条件后，由甲方到乙方工厂根据设计图纸对数量、质量、包装进行初验收。2、到货验收：乙方货物运抵交货地点后，甲方汇同项目业主按照到货清单和合同对乙方货物的包装和数量进行检查和清点并接受，甲方签署《交货清单》。该验收单据仅作为甲方对乙方到货数量和外观完好的证明，不作为甲方对货物内在质量的验收证明。3、最终验收：乙方舞美和道具共演出使用，并完成最初10场公开演出后，由甲方和业主进行最终验收，验收合格通过后甲方业主签署项目的最终验收报告，此验收视为乙方舞美和道具通过最终验收。4、如在各阶段验收过程中发现货物有遗漏、与设计不符或质量缺陷等问题，乙方应无条件进行整改或补救，直至满足相关要求。若经三次整改或补救仍不能满足相关要求的，视为验收不合格，甲方可拒付相应的合同款，并保留追索赔偿其所造成甲方损失的权利。第八条，违约责任。2、甲方逾期未付款的，每逾期1天，按到期应付而未付金额的0.50%/天计算，向乙方支付违约金。如甲方逾期40天仍未付款的，乙方有权在书面通知甲方之后终止合同，甲方则应按应付款额的20%计算，向乙方支付违约金。3、乙方货物逾期交货的，每逾期一日，按未交设备合同额的0.50%/日计算向甲方支付违约金，乙方仍需履行合同向甲方交付货物，如乙方逾期20天仍未交齐货物的，甲方有权终止合同，乙方则应按该设备单价的30%计算，向甲方支付违约金。4、在舞美和道具制作以及演员合练期内，如乙方货物的质量、技术标准、性能不符合合同约定或相关国家标准（行业标准、规范）的，且经两次更换仍不符合上述要求的，甲方有权要求乙方返还该货物的全部合同金额，并按该货物合同金额的20%计算，向甲方支付违约金。第九条，合同的终止和解除。2、如甲方未能按照本合同约定，按时如数支付乙方报酬，且经乙方书面催告后15日内仍未付清乙方报酬的，乙方有权解除合同。3、如乙方未能按照本合同约定期限完成交货，经甲方催告后的15天内仍未能提供货物，或者货物不符合甲方提供的图纸及甲方要求的，经甲方要求修改后仍不符合甲方要求的，甲方有权解除本合同，并要求乙方支付合同总额20%的违约金。第十条，其他。3、合同附件作为本合同不可分割的组成部分，具有同等法律效力。合同并对其他事项作了约定。合同的签章处甲方由秀域公司加盖合同专用章并由载明的甲方代表吕圣龙、梁某（舞美设计师）及刘某签字，乙方由乙方代表孟旭辉签字。
合同附件1为《舞美制作清单》，总计724,810元，内容包括：
1、第一幕森林：树冠1组，57,000元；树冠底幕1组，54,000元；丛林4组，单价16,000元/组，总价64,000元；树干4根，单价4,000元/根，总价16,000元；伞盖蓄水池1组，18,000元；水池底面石头15块，单价1,000元/块，总价15,000元；古船1艘，12,000元。小计236,000元。2、第二幕火山：火山1景片1组，70,205元；火山2景片1组，11,330元；火山3景片1组，21,525元；火山4景片1组，10,500元；火山5景片1组，7,370元；火山遮挡建筑物、柱子8组，单价1,000元/组，总价8,000元；火山天幕1组，67,880元。小计196,810元。3、第三幕冰山：冰立方1组，36,000元；冰块7块，单价500元/块，总价3,500元；冰块天幕48平方米，单价500元/平方米，总价24,000元；冰面70平方米，单价550元/平方米，总价38,500元。小计102,000元。4、其他：运输2车次，单价17,000元/车次，总价34,000元；装台劳务220工，单价300元/工，总价66,000元；车票40人，单价500元/人，总价20,000元；调整修改70,000元。小计190,000元。
合同附件2为《道具制作清单》，总计175,190元，内容包括：
五色种子1组，1,600元；挂式灯笼35个，单价400元/个，总价14,000元；手捧灯笼1盏，600元；钓竿飞鸟10根，单价360元/根，总价3,600元；长竹竿14根，单价400元/根及单价70元/根，总价3,290元；火之法杖2根，单价1,000元/根，总价2,000元；冰之法杖2根，单价1,000元/根，总价2,000元；拉动观众的铁抓钩链4条，单价800元/条，总价3,200元；观星镜4个，单价550元/个，总价2,200元；冰冻鱼球9个，单价400元/个，总价3,600元；香火龙17段，单价1,500元/段，总价25,500元；贝壳1个，6,500元；祠堂1个，16,500元；屏风10扇，单价1,000元/扇，总价10,000元；火山鼓8个，单价900元/个，总价7,200元；火盆1个，6,000元；闪光球12个，单价1,200元/个，总价14,400元；飞屋1座，18,000元；装饰杂技器械15,000元；调整修理道具20,000元。
上述合同签订后，秀域公司向崟泰公司支付了合同预付款450,000元。
2014年8月21日，秀域公司作为甲方与乙方广州B有限公司（以下简称B公司）签订《新概念歌舞秀“家源”剧目修改合同》一份，载明：甲方与A公司（业主）签订了《新概念歌舞秀“家.源”项目合同》，甲方按合同要求完成全部设备安装、调试、测试以及节目制作工作，于2014年6月28日在剧场进行了演出合成和试演。业主对试演进行了审查，提出了进一步提高和修改节目创作、道具、和演员表演的意见。根据业主修改意见，甲方编创团队认真研究并提出二次修改方案。据此，甲方委托乙方按照甲方提出并经业主审查通过的二次修改方案[《修改台本（20140811）》]一同完成该二次修改工作。
2016年4月7日，秀域公司向业主A公司发出《申请协助函》，要求其协助统计《委托制作合同-
舞美和道具制作》项下附件1《舞美制作清单》及附件2《道具制作清单》的到货数量和使用情况。2016年4月13日，A公司复函并附上相应清单，具体如下：
1、针对《舞美制作清单》：第一幕森林中的伞盖蓄水池部分到货（缺失循环水系统），水池底面石头未到货；第二幕火山中的火山遮挡建筑物、柱子未到货，火山天幕未到货；第三幕冰山中冰立方未全部到货（缺少轨道，无法使用），冰块天幕未到货。此外，火山1景片尺寸较小，未达到设计要求尺寸。其他均到货并正常使用。
2、针对《道具制作清单》：五色种子、钓竿飞鸟、观星镜、冰冻鱼球、闪光球均未到货；火山鼓到货1只。此外，其他道具均到货，但冰之法杖及拉动观众的铁抓钩链在演出中没有用，飞屋“飞不起来，道具笨重”。
另查，《委托制作合同-
舞美和道具制作》上作为甲方秀域公司代表签字的梁某及刘某系师兄弟关系，梁某系乙方崟泰公司实际控制人，刘某系甲方聘请的该剧目的总导演（负责剧本创作、创意、策划、导演、编排及相关工作）。一审法院认为，崟泰公司与秀域公司之间签订的《委托制作合同-
舞美和道具制作》系合同当事人的真实意思表示，内容合法有效，合同的条款对合同当事人具有拘束力，双方均应按约履行各自的权利义务。
本案的争议焦点在于上述合同的实际履行情况。崟泰公司主张其已按约如数向秀域公司交付了合同约定的舞美道具（其诉讼请求建立在此基础之上），而秀域公司却自认仅收到崟泰公司的部分工作成果。双方在合同中对于工作成果的交付（指定了交货地点和交货现场联系人）、付款（包括按阶段开具发票）、验收等均作出了明确约定，而根据庭审查明事实表明，崟泰公司并未按约向秀域公司直接履行交付义务（按照崟泰公司说法其系向导演刘某交付），无相应交付凭证、崟泰公司未按阶段开具发票、也无证据表明进行过验收（包括初验收、到货验收和最终验收），合同的履行存在瑕疵。
现实交易往来中，合同实际履行内容与合同约定内容并不一定相一致。虽然本案所涉剧目于2014年6月进行了试演，按照秀域公司的说法也于2015年元旦时完成了首轮10场演出，在时间上已满足合同约定的付款期限，秀域公司也未能提供证明其曾对崟泰公司提出过相关异议，但不能就此推断出崟泰公司已经全面履行了其合同义务。
根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。就本案而言，崟泰公司对其提出的诉讼请求所依据的事实负有相应的举证责任，在崟泰公司缺乏直接而充分的证据证明其主张的情况下，应由其承担举证不能的不利后果。至于秀域公司在本案中对确认收到合同项下部分工作成果的自认，崟泰公司依法对该部分内容无需再行举证。关于违约金部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。合同价款中包含有货值及服务费两部分，现秀域公司根据其自认收货情况按照比例结算相应服务费的计算方式较为公平、合理，一审法院予以采纳。对于秀域公司自认部分中存在质量问题的项目，秀域公司未提出反诉，可通过其他途径向崟泰公司主张相应权利，本案中不作处理。
综上，根据秀域公司的自认内容，经结算，秀域公司合计应支付崟泰公司631,508.36元，扣除秀域公司已支付的450,000元，还应支付崟泰公司181,508.36元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，判决：一、秀域公司于一审判决生效之日起十日内支付崟泰公司181,508.36元；二、驳回崟泰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计4,600元、财产保全费3,220元，合计7,820元，由崟泰公司负担4,427.37元，秀域公司负担3,392.63元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
秀域公司向本院提交加盖了A公司印章并由刘某签字的复函及到货数量清单，欲证明一审中提交的相关证据，已由经办人签名。
崟泰公司对秀域公司提交的证据的真实性不予认可，并认为无法确定刘某系项目负责人或制作人。
本院认证认为，尽管崟泰公司否认上述证据的真实性，但在其未能证明已经交货的情况下，秀域公司提交的证据属于其自认，且上述证据系对一审中相关证据的补强，故，本院予以采纳。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：1、崟泰公司是否向秀域公司交付合同项下约定的舞美和道具？2、崟泰公司主张的违约金是否应当得到支持？
第一，关于崟泰公司是否向秀域公司交付全部舞美和道具的问题。崟泰公司要求秀域公司向其支付合同约定的承揽费，应当以崟泰公司已经交付全部舞美和道具为前提。崟泰公司至今未出具其已向秀域公司交付全部舞美和道具的证据，崟泰公司的主张缺乏事实基础。崟泰公司认为秀域公司具有验收义务，但验收义务的履行亦应以崟泰公司交货为条件。尽管涉案剧目进行了试演，但试演的完成并不能直接证明崟泰公司履行了交付全部舞美和道具的义务。因此，一审法院认定崟泰公司并未全面履行合同义务，并无不当，本院予以赞同。在崟泰公司举证不能的情形下，秀域公司根据A公司的复函确认收到了部分货物，此属于秀域公司的自认，该自认已对崟泰公司有利，且秀域公司于二审中提交了补强证据，本院对此予以采纳。崟泰公司的该项上诉理由，本院不予支持。
第二，关于违约金是否应当支付的问题。根据《委托制作合同-
舞美和道具制作》的约定，如秀域公司逾期40天仍未付款的，崟泰公司有权在书面通知秀域公司之后终止合同，秀域公司则应按应付款额的20%计算，向崟泰公司支付违约金。本案中，崟泰公司并未书面通知秀域公司终止合同，该违约金条款不能适用。崟泰公司关于违约金的主张，缺乏法律依据和合同依据，本院不予支持。
综上所述，崟泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,269.83元，由上诉人北京崟泰空间文化发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 清
代理审判员 庞建新
审 判 员 胡玉凌
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 吴娟娟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……