浙江省舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）舟定民初字第742号
原告刘小芳。
委托代理人郑凯艇。
被告庄旭东。
委托代理人翁雄健。
委托代理人侯敏巧。
原告刘小芳诉被告庄旭东劳动争议纠纷一案，本院于2013年8月5日立案受理后，依法由审判员沈妙军适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘小芳的委托代理人郑凯艇、被告庄旭东及其委托代理人翁雄健、侯敏巧和证人王宏宇、唐富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告自2013年2月26日起在被告经营的舟山市定海鼎尚豆捞坊（以下简称鼎尚豆捞坊）从事吧台工作，工资为每月2500元。7月4日，被告告知原告要结束营业，次日解除双方的劳动合同。工作期间，被告未替原告缴纳社会保险费，也未与原告签订劳动合同，每月仅安排休息两天，且解除劳动合同未提前30天通知原告。现原告起诉要求被告为其补缴2013年1月22日至7月5日的社会保险费；支付原告未签订劳动合同的赔偿金12500元（2500元×5个月）、法定节假日（国际劳动节、清明节、端午节）加班费1034元（114.95元×3天×300%）、双休日加班费8274.60元（114.95元×36天×200%）、违法解除劳动合同的赔偿金2500元和半个月的工资1250元。
审理中，经本院释明，原告撤回要求被告补缴社会保险费的诉讼请求。
被告辩称：被告于2013年3月5日注册成立个体工商户鼎尚豆捞坊。成立前，原、被告之间仅为雇佣关系。原告到鼎尚豆捞坊工作的具体时间已记不清。因餐饮行业劳动力流动性大、管理成本高等特点，被告遵循一般的行业惯例，未与原告签订劳动合同，也未缴纳社会保险费，但被告在招聘时已将此情况明确告知原告，原告未提出异议，而且被告支付的工资在同行业内属相对较高。即便被告需支付未签订劳动合同的双倍工资，也只能计算个体工商户成立之日起至2013年6月8日征收公告发布止期间的双倍工资。鼎尚豆捞坊因政府征收行为无法继续经营，而被迫提前解散，故本案属于劳动合同终止，而非用人单位一方违法解除。因此，原告无权要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金或半个月的工资。原告主张的一周双休制度对餐饮行业而言是不合理的，原告未证明清明节、端午节加班的事实，况且鼎尚豆捞坊解散时，原、被告已就加班费、经济补偿金和社会保险费等达成口头协议，被告也已将加班费、半个月的工资发放给原告。故对于原告要求支付加班费的请求应不予支持。原、被告之间的权利义务已终止，原告不应再向被告主张因劳动关系终止而产生的经济利益。因此请求驳回原告的诉讼请求。
根据原、被告的诉辩主张，本院对双方无争议的以下事实予以确认：被告庄旭东于2013年3月5日成立个体工商户，字号为鼎尚豆捞坊。原告刘小芳原在鼎尚豆捞坊从事吧台服务员的工作，双方未签订劳动合同。原告的月工资开始为2500元，2013年5月起为2800元。舟山市定海区人民政府于2013年6月7日发文决定对鼎尚豆捞坊经营场所所在的相关区域内的房屋进行征收，并于次日发布房屋征收公告，告知搬迁腾空的最后期限为2013年7月20日。鼎尚豆捞坊于2013年7月5日停止营业，被告额外支付了原告半个月的工资。同年7月9日，该个体工商户注销。原告曾向舟山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。同年7月22日，该委员会以鼎尚豆捞坊主体消失为由，作出不予受理通知。原告遂诉至本院。
针对双方有争议的事实，本院分别作如下认定：
原告与鼎尚豆捞坊的劳动关系存续期间。原告主张2013年2月26日，为此其举证了用人单位从业人员登记表复印件（载明原告从业时间为2013年2月）、从业人员健康证明复印件（载明发证时间为2013年2月25日）、培训证明复印件（载明培训时间为2013年2月25日）。被告对上述证据的真实性不予认可。本院认证认为，被告作为鼎尚豆捞坊的个体经营者，应对从业人员的诸如在该个体工商户工作的起止时间、日常工作的考勤登记等基本情况有备案，现原告提供的用人单位从业人员登记表虽为复印件，但该证据的原件或相关从业时间的材料应为被告持有，在被告本应能提供而未提供的情况下，本院可以此作为认定案件事实的依据。从业人员健康证明复印件和培训证明复印件，因按常理，该证据的原件应为原告持有，现原告未能提供原件，应承担举证不利的法律后果，即该两份证据的真实性不予认定。据此，本院认定，原告自2013年2月进入尚未经工商部门核准的鼎尚豆捞坊工作。但基于鼎尚豆捞坊于2013年3月5日经核准成立，其自该日起始得用工主体资格，故原告与鼎尚豆捞坊的劳动关系存续期间为自2013年3月5日起至2013年7月4日止。
二、原告加班的事实及加班费是否已付清。原告主张被告未支付双休日加班36天和法定休假日3天的加班费，为此其举证了五月份的出勤登记表复印件。被告质证认为，该复印件上没有被告签名，不予认可。被告主张鼎尚豆捞坊与原告约定了工作时间等，在解散时已结清工资、加班费及经济补偿金等，为此其举证了林瑶尔的调查笔录和王某、唐某的证人证言（王某证言称：其原系鼎尚豆捞坊的餐饮部经理，招聘员工时，双方就工资标准、上班时间等有口头约定，上班期间，一个月可休息两天，实行调休；一个月未休足两天的时间及节假日未休息的，算加班；鼎尚豆捞坊解散时，经与员工协商，被告发放给员工之前未休息的加班费及额外的半个月工资，其系由他人代签名代领工资。唐某证言称：其原系鼎尚豆捞坊的员工，单位员工一个月休息两天，遇节假日增加一天，休息时间实行调休；鼎尚豆捞坊解散的时侯，经与员工协商一致，被告补发了未休息的加班费及额外的半个月工资；大家领了钱都在单子上签了名，签了字的单子被告给其看过，原告也签过名了）。原告质证认为，林瑶尔未到庭，对其调查笔录不予认可；两证人证言双方协商的是劳动合同解除的问题，并未包括讼争的内容。本院认证，证人应到庭作证，林瑶尔未到庭，故被告举证的对其的调查笔录证据效力不足。因王某未到场亲自领款签名，而唐某的证言不能证明原、被告之间已就加班费等达成协议，且其关于原告已签名领款的证言系孤证，故证人证言对被告待证事实的证明力不足。对原告举证的五月份出勤登记表复印件，同争议焦点一中关于用人单位从业人员登记表复印件的认证，可作为认定本案事实的依据。原告主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。出勤情况的相关登记虽本应由被告持有，但原告既然可复印五月份的出勤登记表，根据常理应同样可提供其它月份的出勤登记表，现原告未提供，也未能举证证明被告掌握加班事实存在的证据，故原告主张的其余月份的加班事实，本院不予认定。综合双方的举证、质证和本院的认证，本院认定，原告的加班时间为2013年劳动节和五月份中未安排补休的六个休息日，被告未支付上述时间的加班费。
综上，本院认为：鼎尚豆捞坊系个体经济组织性质，原告进入该个体工商户从事工作，双方之间形成劳动合同关系。现鼎尚豆捞坊已注销，但作为业主承担的是无限责任，故该个体工商户作为用人单位应承担的责任仍应由被告承担。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。鼎尚豆捞坊未与原告订立书面劳动合同，应当自劳动关系建立超过一个月起向原告每月支付二倍的工资。故对原告要求被告支付未签订书面劳动合同的每月二倍工资之诉讼请求，本院予以支持，但应自劳动关系存续期间的第二月起算。根据原告的工资情况，被告应支付未签订书面劳动合同的工资为8100元。用人单位应保障劳动者休息休假的权利。休息日工作又不能安排补休和法定休假日安排工作的，均应依法支付相应的加班费。根据原告的加班时间和工资情况，被告应支付休息日加班费1544.83元（2800元÷21.75天×200％×6天）和法定休假日加班费386.21元（2800元÷21.75天×300％），共计1931.04元。鼎尚豆捞坊因政府征收行为而无法继续经营属实，被告注销该个体工商户应属用人单位决定提前解散的情形，被告已支付的半个月工资应视为劳动合同终止的经济补偿，故被告的相关抗辩成立，原告主张被告违法解除劳动合同，与事实不符，故对其要求支付赔偿金及半个月的工资之诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
被告庄旭东于本判决生效之日起十日内支付原告刘小芳未签订书面劳动合同的工资8100元；
二、被告庄旭东于本判决生效之日起十日内支付原告刘小芳加班费1931.04元；
三、驳回原告刘小芳的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告庄旭东负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审判员 沈妙军
二〇一三年十月三十日
书记员 王成挺