陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终130号
上诉人（原审原告）：比登堡（北京）服饰有限公司。
法定代表人：李曙明，该公司总经理。
委托代理人：李仲哲，北京镇元律师事务所律师。
委托代理人：王昱椋，该公司副总经理
被上诉人（原审被告）：咸阳世纪金花商贸有限公司。
法定代表人：朱建秦，该公司总经理。
委托代理人：张星，陕西海普睿诚律师事务所律师。
委托代理人：范国庆，陕西海普睿诚律师事务所律师。
上诉人比登堡（北京）服饰有限公司（以下简称比登堡公司）与被上诉人咸阳世纪金花商贸有限公司（以下简称世纪金花）侵害商标权纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院于2015年12月9日作出的（2015）咸中民初字第00322号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人比登堡公司委托代理人李仲哲、王昱椋，被上诉人世纪金花委托代理人张星、范国庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
比登堡公司在原审中起诉称：2014年1月德国比登堡国际集团将其合法持有的第5372162号“PIDEBO”商标授权原告在中国大陆及港澳台独占许可使用，并将双方签订商标使用许可合同在国家商标局备案。第5372162号“PIDEBO”注册商标核定使用第25类商品：服装、衣物、T恤衫、皮鞋、婴儿全套衣、游泳衣、袜、皮带（服饰用）、手套（服饰）（截止）。2015年8月原告发现被告世纪金花所属咸阳市人民路世纪金花三层、咸阳市渭阳路世纪金花店二层均销售假冒涉案注册商标商品，并使用“PIDEBO”作为店面宣传LOGO。被告未经原告许可销售含有涉案商标的同类商品，严重侵害了原告合法权益。请求：1、判令被告立即停止侵犯原告被许可使用的第5372162号注册商标专用权；2、判令没收被告所销售的假冒注册商标的商品；3、判令被告不得在其经营场所张贴悬挂“PIDEBO”标识；4、判令被告赔偿原告经济损失24万元，根据庭审查清销售额作为最后赔偿依据；5、判令被告承担公证费5000元、律师费10000元及合理诉讼支出4916元；6、案件诉讼费由被告承担。
世纪金花答辩称：其并未侵犯比登堡公司商标专用权。世纪金花与案外人西安福凯商贸有限公司签订租赁合同，约定西安福凯商贸有限公司在答辩人处设立专柜销售被控侵权商品。西安福凯商贸有限公司具体负责商品供销，是该品牌实际经营人，其销售行为与答辩人无关。世纪金花作为商场管理者，已尽到合理审查义务。
在原审中，比登堡公司提交了商标注册证、商标许可使用合同、备案通知书、补充协议，证明第5372162号注册商标权利人德国比登堡国际集团许可原告独占使用该注册商标，如发生侵犯商标专用权情形，比登堡公司可向人民法院提起诉讼。公证书两份、购物发票及小票各两张，证明世纪金花销售被控侵权商品的事实。公证费发票，证明为制止侵权比登堡公司支出公证费5000元。民事委托代理协议及北京市增值税发票，证明为维权支付律师费10000元。交通票据17张，证明比登堡公司为维权支出交通费4916元。世纪金花质证认为，对商标注册证、公证书两份、购物发票及小票、公证费发票、民事委托代理协议、北京市增值税发票、交通票据真实性均予以认可，因世纪金花并非实际经营者，故对上述证据证明目的不予认可；对商标许可使用合同、备案通知书、补充协议不予认可。世纪金花提交《联营合同书》两份、授权书、商标信息、比登堡公司信息、西安福凯商贸有限公司信息。证明世纪金花仅是柜台出租人，并非实际经营人，且世纪金花已经履行了商场管理者的合理注意及审查义务。比登堡公司质证认为，对《联营合同书》的真实性及证明目的不予认可，授权书是假的，其他信息与本案无关联，不予认可。合议庭经评议，对比登堡公司提交证据的真实性均予以认可；比登堡公司提交的2015年9月5日两张机票及上海市地方税务局两张发票与本案无关联性，其他证据的关联性均予以认可；上述证据证明比登堡公司对第5372162号注册商标有独占使用权，并为制止侵权支付了相关费用。对世纪金花提交的《联营合同书》真实性予以认可，但对其证明目的不予认可；世纪金花提交的授权书为复印件，在法庭指定期限内未提交授权书原件，对该授权书真实性不予认可；世纪金花提交比登堡公司的有关信息与本案无关联性。
原审法院经审理查明以下事实：
德国比登堡国际集团有限公司注册地在香港，经国家商标局核准，在第25类商品获得第5372162号PIDEBO注册商标专用权，核定使用商品为：服装，衣物，T恤衫，皮鞋，婴儿全套衣，游泳衣，袜，皮带（服饰用），手套（服饰）。有效期自2009年8月21日至2019年8月20日。德国比登堡国际集团有限公司与原告比登堡公司签订商标使用合同，将其持有的第5372162号注册商标许可给原告使用，许可期限自2014年1月1日起至2019年8月20日。2014年3月24日，国家商标局下发备案通知书，对前述商标使用许可合同进行了备案。德国比登堡国际集团有限公司与比登堡公司签订的补充协议载明：双方明确经备案的商标许可合同为独占使用许可合同，独占使用时间为2014年1月1日至2019年8月20日，使用范围为中华人民共和国所有行政区域内，包括大陆、香港、澳门、台湾；独占许可使用期间及范围内，德国比登堡国际集团有限公司不得使用该注册商标，由比登堡公司独自使用，如有假冒该注册商标之侵权行为，比登堡公司有权以自己名义独立提起诉讼，并对维权而获得的赔偿享有领受之权利。
2015年8月20日北京市志诚公证处公证人员与原告委托代理人先后来到位于陕西省咸阳市人民路世纪金花三层，渭阳路世纪金花比登堡专柜，分别购买上衣一件，均取得加盖有“咸阳世纪金花商贸有限公司发票专用章”印章的发票。公证人员对上述两专柜进行了拍照，专柜门头及显著位置有PIDEBO标识。北京市志诚公证处出具（2015）京志诚内民证字第03153号、第03154号公证书记载上述保全证据公证过程。
2014年8月25日西安福凯商贸有限公司与世纪金花签订了联营合同，约定将原告渭阳路店2层柜位供西安福凯商贸有限公司销售合同约定的销售项目，合同期限为2014年10月1日至2015年9月30日。2015年1月1日西安福凯商贸有限公司与世纪金花再次签订联营合同，约定将世纪金花人民路店3层柜位供西安福凯商贸有限公司销售合同约定的销售项目，合同期限为2015年1月1日至2015年12月31日。上述两合同销售商品为比登堡品牌男装，双方合作方式为专柜联营，专柜所有营业收入由世纪金花统一收银，并向顾客出具发票。西安福凯商贸有限公司每月按上月销售额向世纪金花支付联营酬金。
比登堡公司为制止本案侵权，支付公证费5000元，律师代理费10000元，购买被控侵权衣物316元。另，原告提交交通费票据729元。
原审法院认为，德国比登堡国际集团有限公司作为第5372162号注册商标权利人，许可比登堡公司独占使用该商标，许可使用期限自2014年1月1日至2019年8月20日，使用范围为中华人民共和国所有行政区域内。双方签订的商标使用许可合同约定：如有假冒该注册商标之侵权行为，比登堡（北京）服饰有限公司有权以自己名义独立提起诉讼，并对维权而获得的赔偿享有领受之权利。故本案比登堡公司商标专用权权利来源合法，提起本次诉讼主体适格。
商标权是以保护商标为目的民事权利，而商标主要功能在于使相关公众通过商标区分不同商品或服务的来源，避免相关公众对不同来源的商品或服务生产混淆误认。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；均属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案中比登堡公司对于第5372162号注册商标享有独占使用权，被控侵权产品与上述注册商标核准使用的商品属于同一类别，产品的领口处及包装上“PIDEBO”标识的字形、读音、含义等各元素组合与第5372162号注册商标构成近似，由此事实可以认定涉案服装及其包装属于侵犯商标专用权的商品。世纪金花未经许可，在其经营场所内擅自销售涉案商品，侵犯了原告的商标专用权。被告涉案专柜门头及店面显著位置使用了“PIDEBO”标识，用于向相关公众标识其提供商品的品牌、来源，足以使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定联系，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项：“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”侵权行为。被告辩称其与西安福凯商贸有限公司签订的是租赁合同，其尽到了相应审查义务，不应承担侵权责任。经查被告与西安福凯商贸有限公司为联营销售，涉案专柜所有营业收入由被告统一收银，并向顾客出具发票，西安福凯商贸有限公司每月按上月销售额向被告支付联营酬金。被告在联营销售被控侵权商品中获得实际收益，其作为专门从事百货销售的大型商事主体，其经验及认知能力应高于普通人谨慎注意的标准，对于商品提供者的资质、商品商标注册等审查必不可少。本案被告并未提交充分证据证明原告授权西安福凯商贸有限公司销售“比登堡”服饰。被告专柜销售被控侵权服饰已构成侵权，故对其尽到审查义务不应承担侵权责任的辩解意见不予采纳，被告应立即停止侵犯原告商标专用权的行为，拆除其经营场所内张贴、悬挂的“PIDEBO”标识。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。被告销售被控侵权商品的行为必然直接导致原告的经济损失，因原告并未就其因侵权受到的损失或被告因侵权所获得的利益进行举证，根据本案的具体情况，综合考虑被告主观过错程度、被控侵权商品的销售价格、销售范围、原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定被告赔偿原告40000元。
关于原告诉请没收被告所销售的假冒注册商标商品一节，并无法律规定人民法院可以没收涉案侵权商品，不予支持。
综上，原审法院判决：一、被告世纪金花立即停止侵犯原告比登堡公司独占许可使用的第5372162号注册商标专用权，拆除其经营场所内张贴、悬挂的“PIDEBO”标识。二、被告世纪金花于本判决生效后十日内赔偿原告比登堡公司40000元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5125元，由被告世纪金花负担。
比登堡公司不服原审判决，向本院上诉称：原审法院认定被上诉人侵权事实正确，但赔偿数额偏低。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。该条规定赔偿数额的依据是递进式的，原审法院未查清被上诉人的获利情况，直接适用该条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”进行判决，适用法律错误，赔偿数额偏低。被上诉人拒不提供其销售记录，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。依据该条规定，可以推定上诉人主张赔偿二十四万的理由成立。综上，请求撤销原审判决第二项，并依据查清的数额改判被上诉人向上诉人赔偿损失；本案上诉费用由被上诉人承担。
世纪金花答辩称：（一）上诉人主张的24万元的赔偿数额是其对西安、咸阳、宝鸡等地市场情况的主观判断和猜测，对其自身损失和被上诉人的获益情况均没有提供准确数字，不应作为其索赔的依据。其次，被上诉人与西安福凯商贸有限公司签订的《联营合同书》中第6条关于专柜销售最低额的约定并不等于合同实际履行情况。因此，该最低销售额的约定亦不能作为上诉人索赔的依据。（二）世纪金花与西安福凯商贸有限公司签订的合同虽名为《联营合同书》，但实质上为场地租赁合同，西安福凯商贸有限公司系该品牌的实际经营人，其销售行为与世纪金花无关，实际侵权人应为西安福凯商贸有限公司。世纪金花作为商场的管理者，在与西安福凯商贸有限公司签订合同时，已尽到管理者的合理审查义务，主观上也不具有侵权的故意，并已经消除一切侵权行为。综上，世纪金花并非该品牌的实际侵权人，已尽到管理者的合理注意审查义务，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和请求及被上诉人的答辩情况，本案的焦点问题是原审判决的赔偿数额是否适当。经查，上诉人在本院审理过程中，并未向法院提交其因被上诉人侵权所受到的实际损失的相关证据，也未提交被上诉人获利的相关证据，加之上诉人亦未在法定期限内向法院提交调取被上诉人的经营情况的书面申请。故上诉人的实际损失及被上诉人的获利均难以确定，上诉人要求依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，推定其主张赔偿二十四万元的请求成立的理由不能成立。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，结合比登堡公司持有的第5372162号注册商标的知名度，世纪金花开设两个店面的情况、侵权行为的性质、侵权时间，以及比登堡公司为制止侵权支付的合理开支等实际情况，本院认为确定世纪金花赔偿比登堡公司含合理支出在内的损失10万元较为客观。原审判决世纪金花赔偿比登堡公司损失4万元明显偏低，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持咸阳市中级人民法院（2015）咸中民初字第00322号民事判决的第一项，即“被告咸阳世纪金花商贸有限公司立即停止侵犯原告比登堡（北京）服饰有限公司独占许可使用的第5372162号注册商标专用权，拆除其经营场所内张贴、悬挂的'PIDEBO'标识”，第三项，即“驳回原告其他诉讼请求”；
二、变更咸阳市中级人民法院（2015）咸中民初字第00322号民事判决的第二项“被告咸阳世纪金花商贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告比登堡（北京）服饰有限公司40000元”为“被告咸阳世纪金花商贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告比登堡（北京）服饰有限公司100000元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5125元，由原告比登堡（北京）服饰有限公司负担2600元，被告咸阳世纪金花商贸有限公司负担2525元；二审案件受理费4598元，由上诉人比登堡（北京）服饰有限公司负担2300元，被上诉人咸阳世纪金花商贸有限公司负担2298元。
本判决为终审判决。
审 判 长 同惠会
代理审判员 涂道勇
代理审判员 罗红涛
二〇一六年四月五日
书 记 员 张 渺