江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第68号
上诉人（原审被告）南京市江宁区江宁建筑工程有限责任公司，住所地在南京市江宁区江宁镇宁桥南路135号。
法定代表人蒋本保，该公司经理。
委托代理人王远虎。
被上诉人（原审原告）南京消声卷闸门窗有限公司，住所地在南京市溧水区洪蓝镇工业集中区。
法定代表人郑昌明，该公司经理。
上诉人南京市江宁区江宁建筑工程有限责任公司（以下简称江宁建筑公司）因与被上诉人南京消声卷闸门窗有限公司（以下简称消声公司）加工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2014）溧洪商初字第13号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月7日立案受理，依法组成合议庭，于2015年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人江宁建筑公司委托代理人王远虎、被上诉人南京消声公司法定代理人郑昌明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
消声公司一审诉称：2011年11月27日，消声公司与江宁建筑公司位于南京尚爱机械制造有限公司（以下简称尚爱公司）项目部负责人符金山签订定作、安装推拉门合同，标的为38623.5元。合同约定，安装完工后一次性付清货款，江宁建筑公司未按约定付款，承担合同价款30%违约金，并承担消声公司索款的一切费用。工程完工后，消声公司多次向经办人符金山索款。2012年上半年符金山去向不明，消声公司曾向滨江开发区派出所报案。现消声公司诉至法院要求江宁建筑公司立即给付货款38623.5元，违约金11587元，利息自2012年2月1日起至判决给付日止，代理费3000元。
江宁建筑公司一审未答辩。
原审法院经审理查明：2012年1月7日，消声公司与符金山签订承揽合同，合同甲方为符金山、江宁建筑公司，乙方为消声公司。该合同系消声公司于2011年11月27日填写好的格式合同，符金山于2012年1月7日在合同甲方签字盖章处签名，并注明开票给江宁建筑公司，江宁建筑公司未加盖公章。合同中双方约定，标的总价38623.5元，合同签订预付款2万元，2011年11月29日前完工，安装完工后，付清货款，安装地点为滨江开发区，安装要求按甲方要求生产安装，违约责任乙方未按规定制作项目或安装，甲方可拒收，乙方按期安装，甲方未按约定付款，承担合同价款30%违约金，并承担乙方索款的一切费用。庭审中，消声公司提出，双方在合同中约定的预付款20000元符金山也未支付。
另查明，尚爱公司将其位于滨江开发区的工程发包给江宁建筑公司，符金山是尚爱公司工地江宁建筑公司的施工人，施工工地上公示牌治安领导小组、消防领导小组副组长均是符金山。
上述事实，有承揽合同、照片、当事人陈述等为证。
本案争议的焦点为：一、符金山与江宁建筑公司之间是否存在职务行为或代理关系。二、消声公司主张的违约金是否有事实依据，是否应当进行调整。三、消声公司主张的代理费有无事实依据。
原审法院认为：关于争议焦点一，首先符金山的行为是无权代理行为。本案中，虽然承揽合同的甲方填写的是江宁建筑公司和符金山，但是在最终签字确认的是符金山，江宁建筑公司并未签章。签约时符金山亦未向消声公司出示其代表江宁建筑公司的授权委托书，因此符金山的行为是无权代理行为，不是职务行为。依据《中华人民共和国合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。符金山与消声公司签订合同时，要求消声公司将江宁建筑公司写在甲方处，并在其签字处注明开票给江宁建筑公司，同时施工工地上公示牌治安领导小组、消防领导小组副组长均是符金山，可以视为消声公司已经尽到合理的注意义务，消声公司有理由相信符金山有代理权，该代理属于表见代理。江宁建筑公司经原审法院多次合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见或反驳的证据。故消声公司要求江宁建筑公司支付货款的理由成立，原审法院予以支持。关于争议焦点二，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，消声公司因江宁建筑公司违约所产生的损失为利息损失，合同中约定30%的违约金，远超过了同期银行的贷款利率30%，故原审法院将违约金调整为按银行同期贷款利率的1.3倍。针对消声公司提出的利息损失，因原审法院已对违约金作出调整和认定，故对利息损失，原审法院不予支持。关于争议焦点三，因合同中并没有明确约定律师费用是由江宁建筑公司承担，故对消声公司关于律师费的请求，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百六十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、江宁建筑公司自判决生效之日起十日内一次性给付消声公司货款38623.5元，并支付违约金（自2011年12月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率1.3倍计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回消声公司的其他诉讼请求。本案受理费1130元，由江宁建筑公司负担。
判决后，江宁建筑公司不服，向本院提出上诉称：符金山并非江宁建筑公司的员工，江宁建筑公司也未授权符金山与消声公司签订承揽合同，江宁建筑公司与消声公司无合同关系。一审法院认定符金山构成表见代理错误。消声公司已向一审法院起诉了三次，前面二次都撤诉了。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回消声公司的诉讼请求。
为支持其上诉请求，江宁建筑公司提供一份尚爱公司与南通洋口建设工程有限公司的建筑装饰工程施工合同，证明消声公司与符金山签订的合同，供应的货物为安装工程所用，合同相对人并非江宁建筑公司。
被上诉人消声公司答辩称：符金山是江宁建筑公司尚爱工地的负责人，他逃跑躲债了。消声公司找不到符金山，就只能起诉到原审法院。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
消声公司未提供证据，对江宁建筑公司提供的证据真实性无异议，认为其货物不是用于装修，而是用于土建工程。
本院认证意见：江宁建筑公司提供的建筑施工合同与本案缺乏关联性，本院不予确认。
经审理查明：除对符金山身份之外的事实，原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
消声公司二审中陈述其本来要符金山在涉案合同上加盖江宁建筑公司印章的，但江宁建筑公司不同意。其一审提供的有关符金山任职的两张照片是南京飞婕环保科技有限公司（以下简称飞婕公司）工地公示牌的照片，不是爱尚公司工地的。爱尚公司也有公示牌，但还来不及拍照，就拆掉了。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：消声公司的涉案加工合同相对方是否为江宁建筑公司。
本院认为：消声公司和符金山签订涉案加工合同时，合同抬头甲方处书写有“符金山、江宁建筑公司”，但合同尾端甲方处未加盖江宁建筑公司的印章，只有符金山的签字。加工合同签订后，消声公司要求江宁建筑公司在合同上加盖印章被拒绝。消声公司一审提供有关符金山任职的公示牌的照片系在飞婕公司工地所拍照，并非尚爱公司工地的公示牌，故消声公司并无证据证明符金山系江宁建筑公司在尚爱公司工地的工作人员，或符金山获得江宁建筑公司的授权与消声公司签订涉案承揽合同。根据上述分析，消声公司涉案加工合同相对方应为符金山，并非江宁建筑公司，消声公司称其与江宁建筑公司存在加工承揽合同依据不足，本院不予采信。
综上，由于二审中出现新的事实，导致原审法院认定事实发生变化，实体处理失当，本院予以纠正。江宁建筑公司上诉请求具有事实及法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市溧水区人民法院（2014）溧洪商初字第13号民事判决；
二、驳回南京消声卷闸门窗有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费1130元，由南京市江宁区江宁建筑工程有限责任公司负担。二审案件受理费1130元，由南京消声卷闸门窗有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 荣 艳
审 判 员 张广永
代理审判员 黄建东
二〇一五年四月一日
书 记 员 石晓英