广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法刑一终字第392号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某某，男，1986年7月16日出生，汉族，小学文化。因本案于2013年10月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月22日�逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人谢某某犯非法制造、买卖、邮寄弹药罪一案，于2014年3月7日作出（2014）深南法刑初字第220号刑事判决。原审被告人谢某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年10月份以来，被告人谢某某在其深圳市南山区南头××村×栋103房的住处利用钳子、原料铅线等非法制造铅弹。谢某某还通过互联网从网名为“最棒的自己”的人（身份不详）处以每公斤人民币65元的价格购买气枪铅弹6公斤，随后通过QQ联系，以每公斤人民币80元的价格出售5.5公斤气枪铅弹给李某某（另案处理），以人民币100元的价格出售0.5公斤气枪铅弹给河南省安阳市内黄县的“宰先生”（身份不详）。2013年10月11日，谢某某在深圳市南山区××服装城附近，将上述气枪铅弹通过圆通速递分别邮寄至黑龙江省绥化市和河南省安阳市的买家。2013年10月20日15时许，圆通速递向公安机关报案，公安机关到圆通速递南头站扣押了气枪铅弹377粒。2013年10月20日18时50分许，公安机关在深圳市南山区××村×栋103房将谢某某抓获，当场缴获制作铅弹的工具若干和准备邮寄的气枪铅弹500粒、自制气枪铅弹168粒。经鉴定，上述铅弹均为制式气枪铅弹。
原判认定上述事实的证据有受案登记表、抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、接受证据材料清单、成品气枪铅弹500粒、自制气枪铅弹168粒、直径5mm铅弹377粒、约五公斤自制气枪铅弹半成品、长约二厘米铅丝小段、铅丝三捆、蓝色塑料把制造气枪铅弹工具一个、黑色胶把制造气枪铅弹工具钳子一把、快递单、通话记录、情况说明、被告人身份�息等物证、书证，证人余某某的证言及辨认笔录，被告人的供述和辩解，鉴定意见，现场勘查笔录等。
原判认为，被告人谢某某非法买卖气枪铅弹，其行为已构成非法买卖弹药罪。被告人以贩卖弹药的目的邮寄弹药，该行为应认定为买卖弹药的一部分，应以非法买卖弹药罪定罪；根据现有证据，被告人被抓获时共制造气枪铅弹168粒，未达到追诉标准，故不应认定其构成非法制造弹药罪。被告人当庭认罪，悔罪表现明显，依法从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，判决：一、被告人谢某某犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年。二、缴获的作案工具、制造铅弹原料及成品、半成品铅弹由扣押机关依法销毁。
宣判后，原审被告人谢某某上诉提出，其犯罪情节轻微，未造成严重后果，归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，请求对其�用缓刑。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢某某明知是气枪铅弹而予以非法买卖、邮寄，其行为已构成非法买卖、邮寄弹药罪。原公诉机关指控上诉人谢某某犯非法制造、买卖、邮寄弹药罪，该罪系选择性罪名，但根据现有证据，谢某某制造的气枪铅弹仅168发，未达到非法制造弹药罪的追诉标准，依法不能认定其行为构成非法制造弹药罪；谢某某明知是气枪铅弹而非法实施买卖、邮寄两种行为，均达到追诉标准，依法应以非法买卖、邮寄弹药罪追究其刑事责任，但其买卖、邮寄弹药的数量不重复计算。
上诉人谢某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判根据上诉人谢某某非法买卖、邮寄弹药的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及对社会的危害程度，鉴于其当庭认罪，悔罪表现明显，依法对其从轻�罚，对其量刑并无不当。上诉人谢某某非法买卖、邮寄的部分弹药已被查获，但仍有大量弹药流入社会，社会危害性较大，依法不符合缓刑的适用条件。上诉人谢某某的上诉理由不能成立，其请求对其适用缓刑的意见本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。惟适用选择性罪名不当，适用法律错误，依法应予纠正，但并不影响量刑，且根据“上诉不加刑”原则，二审不得增加罪名，即使是同一罪名的选择性事由亦不得增加。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十�条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 涂 俊 峰
审 判 员 周 永 鹰
代理审判员 李 生 荣
二〇一四年四月十六日
书 记 员 黄超荣（兼）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹�非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；
（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；
（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
（七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的；
（八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物�；
（九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁�，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。