浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民终字第186号
上诉人（原审被告）：长业建设集团有限公司。
法定代表人：杨长甫。
委托代理人：金华良。
被上诉人（原审原告）：：蒋敏坚。
委托代理人：汪青海。
上诉人长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）为与被上诉人蒋敏坚建设工程分包合同纠纷一案，不服南湖区人民法院（2012）嘉南民初字第2138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月7日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人长业公司的委托代理人金华良，被上诉人蒋敏坚的委托代理人汪青海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2008年9月16日，长业公司与嘉兴市石佛寺筹建办公室签订《石佛寺（大雄宝殿、禅修堂）工程施工合同》一份，约定石佛寺（大雄宝殿、禅修堂）工程由长业公司承包施工。2009年11月16日，蒋敏坚（乙方）与长业公司（甲方）签订《石佛寺石材施工合同》一份，约定工程内容：按照图纸规定内容施工，主要包括大雄宝殿室内外、禅修堂室内外、明月台、石龙等所有石材的制作及安装，基础部分施工除外。施工期限：在甲方确保乙方施工正常的情况下，大雄宝殿室内外石材要在2010年3月5日前全部施工完成；禅修堂室内外石材要在2009年12月31日前全部施工完成；明月台、石龙等石材要在2009年11月30日前全部施工完成等。工程款支付方式：大雄宝殿、禅修堂、龙脉工程款按三部分单独计算，支付方式为每部分石材全部到场后付20%；施工过程中按照进度付款，本工程完工后支付工程款70%；竣工验收合格1个月内支付工程款的90%；余款6个月内付清。另约定大雄宝殿室内外石材工程款按照降低50000元计算等。合同甲方由鲁某签字，并盖具长业建设集团有限公司嘉兴市石佛寺重建工程技术专用章（以下简称技术专用章），乙方由蒋敏坚签字确认。合同附《石佛寺（二期）石材单价表》一份。
合同签订后，蒋敏坚按规定要求提供石材并制作安装。蒋敏坚完成工程内容后，经双方多次结算，由长业公司向蒋敏坚出具多份结算单及结帐单，确认总的石材制作及安装费用为1403102.10元。蒋敏坚确认已收到长业公司工程款860000元，扣除约定的大雄宝殿室内外石材工程款按照降低50000元，及长业公司预付的材料款30000元（蒋敏坚举证3），尚余463102.10元未予支付。
原审法院另查明，石佛寺（大雄宝殿、禅修堂）工程的监理单位为浙江嘉宇工程管理有限公司，长业公司确认的石佛寺工程的项目经理为谢宝根、李栋及杨国卫。石佛寺工程现已竣工验收。
原审法院审理认为，本案的争议焦点：蒋敏坚、长业公司之间是否存在工程分包关系，也即《石佛寺石材施工合同》中的甲方鲁某签名及盖具技术专用章是否为长业公司的行为。首先，对于技术专用章是否系长业公司所有问题，根据法院认定的证据显示，即工程款支付申请表在施工单位处均盖具该技术专用章，并有项目经理谢宝根、李栋、杨国卫等人签字。长业公司认可项目经理的签字，也即认可该技术专用章同时使用；长业公司认为事后加盖或在不知情时加盖与事实不符，不予采信。法院据此认定该技术专用章为长业公司所有及由长业公司进行使用。其次，针对技术专用章的使用问题。长业公司在涉案工程中一直在使用该技术专用章，其范围不仅限于技术资料，还包括材料报验、工程款支付申请、工程月报等材料上使用，盖具该技术专用章的相关材料得到业主单位及监理单位的认可。据此，法院认定在相关材料上加盖该技术专用章即代表长业公司行为。综上，法院认定蒋敏坚、长业公司签订《石佛寺石材施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，蒋敏坚、长业公司之间形成工程分包关系。长业公司抗辩称已将该工程分包给中龙公司，因未提供相应证据证明，不予采信。
石佛寺工程现已竣工验收，蒋敏坚提供结算单及结帐单均有长业公司盖具技术专用章并有长业公司工作人员签字确认，对此予以认定。长业公司尚欠蒋敏坚工程款463102元（实欠463102.10元，蒋敏坚主张463102元）未予支付，长业公司应承担给付义务。蒋敏坚要求长业公司支付该工程款有事实及法律依据，予以支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：长业建设集团有限公司于判决生效之日起七日内支付蒋敏坚工程款463102元；如果长业公司未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8246元，保全费2870元，合计11116元，由长业建设集团有限公司负担，于判决生效之日起七日内缴付。
判决宣告后，长业公司不服，向本院提起上诉称，一、一审违反法定程序。1、本案中，长业公司与蒋敏坚无合同关系，蒋敏坚起诉时应当以合同相对方为被告。如果以发包人为被告，一审法院应当向当事人释明或依法追加合同相对人为被告；2、一审滥用职权，非法询问与本案无关的人员制作询问笔录，并以此作为定案的主要依据，违反了法官应当中立，证人应当出庭的规定。二、一审在未查清法律关系的情形下草率结案有违以事实为依据这一法律原则。综上，请求撤销原判，发回原审法院重审。
蒋敏坚在二审中答辩称，一、一审未违反法定程序。1、《石佛寺石材施工合同》主体明确，就是长业公司与蒋敏坚，蒋敏坚以长业公司为被告并无不当；2、蒋敏坚无法搜集相关证据，故向南湖区法院提出申请，请求南湖区法院向业主方面调取相关材料，未违反法律规定。二、一审认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，长业公司提供绍兴市基本养老保险参保人员增减情况表及绍兴市社会保险停保及解除合同备案情况表各一份，用以证明鲁某并非长业公司员工，本案中的关键证据《石佛寺石材施工合同》与长业公司无关。
蒋敏坚质证认为，对证据的真实性没有异议，但认为该证据与本案没有关联，因为《石佛寺石材施工合同》是蒋敏坚与长业公司签订的，绍兴基本养老保险参保人员表上只说明了有哪些人参保，与本案无关。
本院认证认为，鲁某是否为长业公司员工，与其是否能代表长业公司签订《石佛寺石材施工合同》没有必然之联系，故该组证据不能证明其待证事实。
诉讼过程中，经长业公司申请，本院准许证人鲁某、吴某出庭作证。
鲁某作证时称，2009年11月16日，其与蒋敏坚签订《石佛寺石材施工合同》，当时鲁某是中龙公司的员工，其知道合同上写的甲方是长业建设集团有限公司石佛寺项目部，但其是代表中龙公司签订的合同，在其签订合同的时候，合同上并没有加盖技术专用章。系争工程对外是以长业公司的名义进行施工的。
吴某作证时称，系争工程的业主是石佛寺筹建办，施工单位是长业公司，中龙公司挂靠在长业公司名下，对此石佛寺筹建办并不知情。中龙公司派遣吴某为案涉工程的技术总负责，原先工程的技术总负责为黄国灿，也是中龙公司派驻，中途的时候他身体不适，所以回去了，中龙公司就派吴某负责。黄国灿在跟吴某交接工程材料时把技术专用章交给吴某，说此章是工程技术上用的，章由黄国灿刻制，等这个工程用完后要还给他。
长业公司认可证人证言的真实性和关某。
蒋敏坚质证认为，对鲁某所说的系争工程由中龙公司施工不认可，因为至今没有任何证据可以证明中龙公司在系争工程中留有凭证；对吴某所称业主与长业公司签订合同，工程实际由中龙公司施工有异议，因为据蒋敏坚所知，长业公司与业主签订的施工合同并不仅仅局限于石佛寺大雄宝殿、禅修堂，还包括其他项目。
本院认证认为，对证人证言陈述的本案涉案工程由中龙公司实际施工，本院不予采信。因为鲁某是中龙公司员工，鲁某和吴某为长业公司申请出庭作证，长业公司是否将系争工程分包给中龙公司事关长业公司是否承担支付工程款的责任，而长业公司又无法举证证明其与中龙公司之间存在工程分包合同，故仅凭两证人的证言，不能认定本案工程已由长业公司分包给中龙公司。但两位证人均提到本案系争工程对外以长业公司名义进行，双方当事人对此事实均无异议，本院予以采信。
本院认为，本案二审的争议在于蒋敏坚与长业公司之间是否存在工程分包关系以及一审程序是否违法。
关于争点一。2009年11月16日，蒋敏坚与鲁某签订《石佛寺石材施工合同》，其中甲方由鲁某签名并盖有技术专用章，乙方由蒋敏坚签名。但长业公司认为其已经将石佛寺工程分包给中龙公司，鲁某是中龙公司的员工，技术专用章是中龙公司私刻的，与长业公司没有关系。本院认为长业公司的此一说法不能成立。首先，长业公司主张其将系争工程分包给中龙公司，但却无法提供与中龙公司之间的工程分包合同，仅凭一纸盖有中龙公司印章的情况说明不足以认定长业公司将系争工程进行了分包；其次，鲁某称系争工程由中龙公司实际施工，但工程对外却以长业公司的名义进行，鲁某、吴某等对业主方也是以长业公司的名义进行接洽。所以，即便长业公司与中龙公司是总包与分包关系，工程对外仍以长业公司的名义进行，并且，《石佛寺石材施工合同》的甲方为长业建设集团有限公司石佛寺项目部，故蒋敏坚有理由相信与其签订合同的乃是长业公司，其向长业公司追讨工程款亦属正当；再次，虽然长业公司对该技术章不认可，但长业公司认可的项目经理杨国卫、李栋以及谢宝根均在盖有该技术章的工程款支付申请表上签字确认，由此可见，该技术章并非不能代表长业公司。再者，该技术专用章不仅用于工程技术资料，在工程支付申请表、图纸会审纪要等资料上均盖有该印章，建设单位、监理单位亦予以认可。综上，应当能够认定《石佛寺石材施工合同》上的甲方盖章能够代表长业公司，由此产生的支付工程款的义务应当由长业公司承担。
关于争点二。《民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。一审中，蒋敏坚由于客观上无法向监理单位调查取证，向法院提出申请调查收集相关证据符合法律规定；法院通过询问系争工程监理，进一步查清案件事实是人民法院行使审判权的一个方面，并无不当。长业公司认为人民法院收集证据即是违反法官中立原则没有依据。一审向监理工程师询问而制作的询问笔录属于书证的一种，并经双方当事人质证，可以作为认定案件事实的依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，长业公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8246元，由浙长业建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 郭嘉雄
审 判 员 褚 翔
代理审判员 毛 彦
二〇一三年三月二十二日
书 记 员 苏 轶