北京市顺义区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）京0113刑初765号
公诉机关北京市顺义区人民检察院。
被告人王旦，男，1987年2月6日出生于河北省邯郸市，初中文化，北京无限印象网络科技有限公司泊车司机，住河北省邯郸市永年县。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年2月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕，现羁押于北京市顺义区看守所。
指定辩护人刘琳琳，北京智勇律师事务所律师。
北京市顺义区人民检察院以京顺检公诉刑诉（2017）788号起诉书指控被告人王旦犯盗窃罪，于2017年6月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市顺义区人民检察院指派检察员韩菲出庭支持公诉。被告人王旦及其指定辩护人刘琳琳到庭参加诉讼。证人徐某出庭作证。本案现已审理终结。
北京市顺义区人民检察院指控：
2017年1月25日下午，被告人王旦在北京市顺义区李桥镇后桥村北京无限印象网络科技有限公司（以下简称无限印象公司）办公室内，偷拿机动车钥匙，将停车场内由无限印象公司代为保管的何某银灰色宝马牌汽车（×××）盗走，随即以人民币8万元抵押给他人，后被查获。经鉴定，被盗车辆价值人民币24.8万元。被盗车辆已被扣押并发还车主。赃款用于还款及消费。
针对上述指控，公诉机关向本院提交了被告人供述、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、书证等证据，认为被告人王旦的行为构成盗窃罪，且数额巨大（24.8万元），提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，依法判处。量刑方面，鉴于涉案车辆已经发还，建议判处被告人王旦有期徒刑四年六个月至五年六个月，并处罚金。
庭审中，被告人王旦及其辩护人均对指控持有异议，认为王旦的行为不构成盗窃罪。被告人王旦辩称：其因公司未兑现承诺的福利，加之年底其需要用钱，故将客户车辆开出去抵押借款，其有能力赎车，从未想过将车开走不管，亦无盗窃的想法；量刑方面，其认为自己构成自首。辩护人辩护意见为：1.王旦不具有非法占有的目的，其不构成犯罪。王旦将车辆开走是为了抵押借款，而非变卖，案发时尚未到赎车日期，王旦也联系过王某1赎车，不能证实王旦不具有返还车辆的意思。王旦将车辆开走至案发，其有机会逃离但未逃离，而是选择自首，说明其没有非法占有的目的。王旦仅将车辆抵押了8万元，与车辆实际价值不符，说明其并非想占有并处分车辆。王旦侵犯的至多是车辆使用权，而非排他性的所有权，故王旦的行为应属盗用行为。2.即使认定王旦构成犯罪，也应认定为职务侵占罪。虽然公司没有明确的管理制度和岗位职责，但实际操作中所有员工包括王旦均有一定管理职务，实际职责超过了司机的职责，王旦对车辆和车钥匙有保管权，有权支配和控制车辆。此外，公司对员工接单无明确指向，所有员工均可自行抢单，故王旦具有行使职务便利的条件。3.即使认定王旦构成犯罪，犯罪金额也应认定为8万元。主观方面，王旦只是想将车辆用于抵押借款并到期赎回，而非买卖，其针对的是抵押所得，而非车辆本身；客观方面，王旦实际所得系抵押款8万元，而非变卖车辆的对价，故犯罪金额应认定为8万元。4.量刑方面，王旦构成自首，其辩解系对行为性质的辩解，不影响自首的成立。此外，王旦表示愿意赔偿被害人，涉案车辆已发还，未造成严重后果，建议对王旦从轻或减轻处罚。
经审理查明：
被告人王旦系北京无限印象网络科技有限公司（以下简称无限印象公司）泊车司机，负责将客户车辆从客户处驶回该公司位于顺义区李桥镇后桥村的停车场由公司代为保管，并按照客户要求交还车辆。2017年1月25日15时许，王旦在非其上班期间擅自将客户何某交由无限印象公司代为保管的宝马牌小型汽车（车牌号：×××，车辆所有人：张某1，系何某之子）从后桥村停车场开走并交付给王某1，从王某1处借款8万元，并与王某1签订了借款合同、抵押合同、二手车买卖合同等手续，约定借款期限自2017年1月25日至2017年2月6日，期限届满后，若王旦不能还款则视为同意王某1自由处理抵押物以实现抵押权。王旦将该8万元用于归还个人欠款及消费。2017年2月5日，何某要求还车，王旦未能将车赎回，将此事告知无限印象公司运营部主管徐某，并报警称与公司发生纠纷，徐某亦报警。当晚，王旦自行与徐某、何某到达派出所，并于当日被刑事传唤。经鉴定，涉案车辆价值人民币24.8万元。车辆已扣押并发还。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明，本院对于其中能够相互印证部分予以确认：
1.被害人何某的陈述证明：2017年1月20日，其通过网络预订了临时停车业务。2017年1月25日6时许，其在首都机场将车辆交给对方业务员。2月5日17时30分许，其返京到达首都机场后给业务员王旦打电话，让对方到航站楼还车，王旦以订单过多、无法调度为由让其等待。后何某无法与王旦取得联系，遂联系到对方老板，老板告知何某其车辆被公司员工卖了，何某让老板报警，其也报警。当日21时许，老板带着王旦到首都机场见到何某，王旦称将何某的车开到河北邯郸老家了，后何某与老板、王旦到了派出所。
2.证人徐某（无限印象公司运营部主管）的证言证明：2017年1月25日6时17分，该公司员工到首都机场接到客户何某的一辆宝马牌汽车后将该车停放在公司位于后桥村的停车场，将车钥匙放于停车场办公室内。2017年2月5日19时30分，其从客服处得知何某未按时收到归还的车辆，还车司机是王旦。徐某遂让其他员工到停车场找车，并与王旦取得电话联系。王旦称何某的车被他开走了，让公司当晚拿钱赎车，并挂断电话，后徐某无法联系王旦。其他员工称未找到何某的车辆，王旦在停车场。王旦见到徐某后称将车给他朋友了，公司欠他保险钱、加班费，他父母生病没钱看病，他就将车给他朋友了，从他朋友处拿了8万元，让徐某拿8.2万元到方庄赎车，但未提供其朋友的信息。徐某让王旦还车未果，遂报警，并带着王旦去找何某，后将王旦和何某带至派出所，王旦自愿与其去的派出所。
司机将客户车辆停放在停车场后，将车钥匙放在停车场办公室内一个鞋盒里，盒子放在没有插电的冰箱内，办公室、鞋盒、冰箱均未上锁。还车就是按照客户要求的时间将车从停车场开到客户指定地点，将车还给客户。司机分为白班和夜班，交接班时间是每日16时。司机主动查看自己手机APP客户端，找到自己工作时间段内的客户，按照客户要求主动工作。客户车辆停放在公司停车场期间，在客户要求还车之前，司机无权擅自开动客户车辆。公司无人专门保管车钥匙和车辆。王旦系公司泊车司机，负责接车、送车，没有保管车钥匙或者车辆等其他职务。2017年1月25日白班司机是张某2和魏某，夜班司机是王旦和王某3。王旦平时住在公司放置车钥匙的办公室内的套间里。公司与王旦无经济纠纷，未拖欠王旦加班费等各项工资，未与王旦签订劳动合同，未给王旦缴纳保险，因为王旦说他不需要上保险，让公司每月多给他500元工资。王旦没有提出过让公司给其上保险，亦未找公司协商过此事。
3.证人魏某（无限印象公司泊车司机）的证言证明：2017年1月25日，其将客户的一辆宝马牌轿车从机场开至公司在后桥村的停车场，并将车钥匙放在办公室桌上的盒子内。后客户要求还车，但该车被王旦开走了，不知去向。2017年1月25日其系白班司机，王旦系夜班司机，交接班时间是每日16时。其公司的客户车辆平时无人负责看管。王旦是泊车司机，负责接车、还车，没有其他工作。王旦住在停车场办公室的套间内。如果上班期间公司丢失了物品，魏某不知道由谁负责，没有人向他们交代过要看着公司的东西。其不知道王旦和公司有无劳务纠纷。其听张某2说，员工可以要求公司不缴纳保险，将省下的钱直接给员工。其不知道其他司机是否提出过不缴纳保险。
4.证人王某1的证言证明：2017年1月25日15时许，王旦用一辆宝马汽车从王某1处抵押借款8万元，二人签订了抵押合同、借款收据、二手车买卖合同等。王旦将每份合同都大概看了，王某1将每份合同都向王旦解释了，王旦明白合同内容的意思。因车主不在场，王某1让王旦写了一份以张某1名义委托王旦进行车辆抵押贷款的委托书。有了这些合同，如果王旦不还钱，王某1就可以合法卖车，但因没有车辆绿本，卖不了太高的价钱，也就10万元左右。约定的借款时间是2017年1月25日到2月6日，按照约定，如果2月6日王旦不还钱，该车由王某1处置。当日，王某1给王旦转账8万元，王旦取出1万元现金后给了王某14800元利息、500元停车费，给了中间人4000元。王某1将车开到了停车场，该车内有行驶证和车钥匙，行驶证的车主系张某1，王旦未说其和张某1的关系，说车是从中间人手中开出来的，没有说车的来源。2017年2月5日大约过了中午，王旦给王某1打电话要求当面给钱赎车，并且必须当天提车，王某1提出加2000元辛苦费，王旦同意。后王旦称目前只有3万元，王某1提出一次性给齐，王旦称去凑钱。其间，二人通过二三次电话说赎车之事，但当晚王旦未与王某1主动联系，王某1认为借款尚未到期，亦未联系王旦。次日，王某1无法联系到王旦。
5.证人康某（王旦朋友）、伊某1（王旦之妻姐）的证言证明：王旦过年期间归还康某欠款2万元，2017年1月27日，王旦归还伊某1欠款利息4400元。
6.证人伊某2（王旦之妻）、王某2（王旦之父）、李某（王旦之母）的证言证明：王旦曾向伊某1、康某借款。2016年过年期间王旦给其妻2000元。王旦与其妻婚后无房无车，住在王旦父母家，无能力还钱。王旦未向其父母或妻子提过让父母帮助还钱，未向父母提过卖宅基地之事。家中宅基地在王某2名下，王旦没有宅基地，该村宅基地不能个人买卖。王某2只有一块宅基地，不会变卖。
7.北京市顺义区价格认证中心出具的涉案财产价格认定结论书证明：涉案宝马汽车在2017年1月25日的市场价格为24.8万元。
8.徐某提供的营业执照复印件、税务登记证复印件、组织机构代码证复印件证明：无限印象公司工商登记情况。
9.无限印象公司提供的泊车订单证明：何某于1月20日下单预约接车，接车时间为1月25日，司机魏某；于2月3日预约还车，还车时间为2月5日，司机王丹（旦），电话175×××，状态待还车。
10.北京市公安局顺义分局刑事侦查支队出具的机动车信息证明：车牌号×××的宝马牌小型汽车所有人系张某1。
11.无限印象公司提供的该公司2016年10月至12月泊车项目司机工资表、工资发放记录，招商银行北京望京西园支行提供的王旦银行账户信息及交易明细证明：无限印象公司为泊车司机发放工资及缴纳保险的情况，王旦招商银行账户自2016年6月至2017年1月每月均收到无限印象公司一笔款项，截至2017年2月5日，账户余额43.13元。
12.工商银行北京幸福西街支行提供的银行账户信息及交易明细、王某1提供的银行凭证复印件证明：王某1于2017年1月25日向王旦转账8万元，当日王旦卡取1万元，后陆续消费支出，截至2017年2月5日，王旦账户余额1114.36元。
13.王某1提供的借款合同复印件、抵押合同复印件、二手车买卖合同复印件、信用咨询及管理服务协议复印件、借款收据复印件、委托书复印件证明：王旦与王某1签署相关合同、手续的情况。
14.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、照片证明：2017年2月7日，侦查人员从王某1处扣押宝马牌小型汽车一辆，于2017年3月15日将上述车辆发还。
15.北京市公安局顺义分局李桥派出所出具的110接处警记录、110接警单，北京市公安局顺义分局刑事侦查支队出具的受案登记表证明：王旦于2017年2月5日19时19分报警称在李桥后桥车站北边与泊车公司有纠纷，徐某于同日20时29分报警称其客户何某的车辆被王旦开走，王旦向徐某要8.2万元赎车。
16.北京市公安局顺义分局刑事侦查支队出具的到案经过证明：王旦被徐某、何某扭送至李桥派出所，民警于2017年2月5日22时许在李桥派出所对王旦进行传唤。
17.北京市公安局顺义分局刑事侦查支队出具的常住人口基本信息、电话查询记录证明：被告人王旦的身份情况。
18.被告人王旦的供述与辩解证明：2017年1月25日14、15时许，因公司承诺的福利没有兑现，未给其缴纳保险，其一气之下私自将客户的一辆宝马车开走。因其需要用钱，认为公司应给其补偿，遂当日将车辆抵押给了王某1，从王某1处借款8万元，约定2月6日还钱赎车，并签订了抵押合同、车辆买卖合同。抵押合同写了抵押8万元，买卖合同就是如果其不去赎车，王某1就将车卖了。其支付了王某1大约4000元利息后回到公司。后公司放假其回老家，该8万元大多用于还款，给了其妻2000元，其余钱款用于消费。抵押时其想回老家将宅基地卖掉用于赎车，但是回家后看到家里情况不太好，父母有病在身，遂未提此事。其还可以让公司支付其劳务补偿款大约4万元，自己再凑4万元将车赎回来。其将车辆开走后，未与公司沟通过签订劳动合同或缴纳保险等事宜，直至2月5日客户要求还车，其才给徐某打电话称车在自己处，要求公司支付补偿。2月5日，其联系了朋友借钱，对方答应借其3万元，其也联系了王某1赎车，称自己目前有3万元，想当晚将车赎回，后因案发，其未筹到钱款。2月5日其报警了，称因和公司有纠纷将公司车辆抵押了，后徐某也报警了，其与徐某、客户一同去了派出所。泊车司机负责接车、还车和驾驶摆渡车。车钥匙平时放在办公室桌子上的一个鞋盒里，没有专人保管。其平时住在办公室的套间里，公司未让其管理车钥匙。公司未明确要求司机上班期间看管停车场的客户车辆。
对于公诉机关的指控、被告人王旦的辩解及其辩护人所提辩护意见，本院总结控辩双方的主要争议焦点如下：1.被告人王旦是否具有非法占有的目的，其行为是否构成犯罪，即罪与非罪问题；2.如果认定王旦具有非法占有的目的，其是否利用了职务上的便利，其行为构成盗窃罪抑或职务侵占罪，即此罪与彼罪问题；3.本案犯罪金额应认定为车辆价值24.8万元抑或王旦实际所得8万元；4.王旦是否构成自首。针对以上争议焦点，根据在案证据，本院综合评判如下：
对于争议焦点一，本院认为，王旦具有非法占有的目的，其行为不属于盗用。非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思，由“排除意思”和“利用意思”构成。本案中，王旦将公司代为保管的车辆擅自开走，侵犯了车主对车辆的所有权以及公司基于所有人的意思获得的占有权，且其将车辆交付给王某1并签订了抵押合同、二手车买卖合同等手续，属于对车辆的处分，达到了妨害他人利用财产的程度。虽然王旦辩解其有赎车的想法、能力以及行为，但从在案证据分析，上述辩解不能成立。首先，王旦将车辆开走后未向公司或车主说明情况，亦未找公司协商劳动补偿金及缴纳社会保险事宜，直至客户要求还车才迫不得已告知公司实情，故其行为不符合其提出的将车辆开走以期获得公司补偿的辩解。其次，王旦在将车辆交付给王某1后在长达十余天的时间内未有任何筹款行为，其家中经济条件较差，尚有未偿还债务，不具备现实还款能力，且宅基地为其父亲所有，王旦亦无处置权。其当庭所称已向朋友筹集3万元也仅为朋友允诺，尚未支付给王旦。再次，虽然案发时尚未到还款期限，但是距离还款期仅剩余一天，王旦当时无赎车款项，亦无确定的可以获得8万元的途径，其亦未与王某1就还款赎车达成新的合意，按照合同约定，王旦如果逾期未还款，王某1可以自由处置涉案车辆，故王旦的行为已使涉案车辆处于不确定的风险之中。鉴于以上三点，虽然王旦与王某1签订的系抵押合同，但王旦对于借款期限届满后车辆的处置持放任的态度，其客观行为证实其对车辆具有非法占有的目的。最后，王旦与王某1签订了二手车买卖合同，亦证明王旦对车辆具有处分的意思。车辆所有权的转移适用动产交付主义，即王旦与王某1签订二手车买卖合同并将车辆交付给王某1后，车辆所有权即发生了转移。虽然该合同尚未填写完整，但是仅是王某1一方信息未填写，合同在王某1处，王某1可以随时将合同填写完整以使合同要件齐备进而对车辆进行处置。尽管王旦当庭辩解其未仔细阅看合同内容，但在案证据证实，王旦供述合同内容在先，王某1向公安机关提供合同文本在后，足以证实王旦签署合同之时对合同内容知情并理解其含义及后果。综上，即便王旦将车辆开走当时具有一时使用之意，但其后期并无任何返还意思表示或行为，反而将车辆进行处分，具有持续侵害他人对车辆的利用可能性的意思，足以认定存在排除意思和利用意思，即具有非法占有的目的，故被告人王旦及辩护人关于王旦不具有非法占有的目的、不构成犯罪的意见本院不予采纳。
对于争议焦点二，本院认为，王旦的行为应认定为盗窃罪，其将车辆擅自开走并未利用职务之便。被告人王旦以非法占有为目的，秘密窃取何某委托无限印象公司代为保管的车辆并进行处分，犯罪数额巨大，其行为侵犯了车主对车辆的所有权，符合盗窃罪的构成要件。盗窃罪与职务侵占罪的区别之一在于行为人窃取财物时是否“利用职务上的便利”，而职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务，并因这种职务所产生的方便条件，即主管、经手、管理本单位财物的便利条件。但对于不是利用职务上的便利，而是利用“工作上的便利”侵占本单位财物的行为，不应认定为职务侵占罪，而应认定为盗窃罪，如利用熟悉本单位的环境、易于接近作案目标等。本案中，王旦等泊车司机只有在接、送客户车辆的过程中才具有经手的职责，车辆停放在停车场期间，司机不具有主管或管理的职责。况且，王旦将车辆开走之时并非其上班期间，其只是利用了在办公室居住而形成的便利条件才有机会接触车辆和车钥匙，属于利用“工作上的便利”，而非“职务上的便利”。综上，王旦的行为应认定为盗窃罪，辩护人关于被告人王旦应构成职务侵占罪的辩护意见本院不予采纳。
对于争议焦点三，本院认为，本案犯罪金额应认定为车辆的实际价值，即人民币24.8万元。本案中，王旦将车辆擅自开走并进行处分的行为侵犯的是车主对车辆的所有权，犯罪对象系车辆本身，故犯罪金额应以车辆实际价值即24.8万元计算，王旦从王某1处所得8万元系对车辆进行处置的所得款项，不应认定为犯罪金额，辩护人关于本案犯罪金额应认定为8万元的辩护意见本院不予采纳。
对于争议焦点四，本院认为，王旦不构成自首。本案中，王旦虽然自行与徐某到派出所，属于“自动投案”，但其对行为的主观目的即“具有非法占有的目的”予以否认，而该主观目的系侵财犯罪的构成要件之一，故王旦的辩解影响了基本犯罪构成的认定，不属于对行为性质的辩解，因此不构成自首，被告人王旦及辩护人关于王旦构成自首的意见本院不予采纳。
本院认为：被告人王旦以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，已构成盗窃罪，应予惩处。北京市顺义区人民检察院对被告人王旦犯有盗窃罪的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人王旦主动投案，涉案车辆已经发还，辩护人相关辩护意见本院予以采纳，对被告人王旦酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条，判决如下：
被告人王旦犯盗窃罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月5日起至2021年4月4日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 曹 咏
人民陪审员 肖 永 臣
人民陪审员 雷 瑞 梅
二〇一七年九月十三日
书 记 员 朱进博文
书 记 员 黄 佳