北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第09290号
上诉人（原审被告）北京康基嘉华净水科技有限公司，住所地北京市西城区宣武门外大街10号庄胜广场第二座941-948单元。
法定代表人王龙梅，总经理。
委托代理人陈海东，男，1987年6月28日出生，北京康基嘉华净水科技有限公司职员。
委托代理人全威，女，1975年12月1日出生，北京康基嘉华净水科技有限公司职员。
被上诉人（原审原告）李学善，男，1971年6月27日出生。
上诉人北京康基嘉华净水科技有限公司（以下简称康基嘉华公司）因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第06534号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年2月，李学善起诉至原�法院称：我自2012年12月18日到康基嘉华公司工作，担任环境顾问一职，底薪1500元，另支付销售提成。主要负责净水设备的销售及推广和住宅小区自动售水机水卡的销售。工资支付方式开始以现金方式支付，后以现金和银行工资卡方式支付。康基嘉华公司虽然每月从我账户中扣缴保险费用，但却没有给我缴纳过保险。为此我到社保稽核查验，次日便被辞退。故我诉至法院，提出如下诉讼请求：1、请求确认康基嘉华公司与我已经解除劳动关系，判令康基嘉华公司依法向我支付解除劳动关系赔偿金。2、请求康基嘉华公司补发我工资，其中2012年12月工资应比照最低工资标准补发239.66元；2013年12月工资应补发851.67元（水卡销售的6200元×5%提成率＋底薪2000元—当月已发工资1458.33元），2014年1月工资应补发2370元（水卡销售7400×5%提成率＋底薪2000元）；3、要求康基嘉华公司向我�付2012年12月至2014年1月的保险赔偿金，同时返还此前扣缴我的保险金3248元。
康基嘉华公司辩称：我公司并没有开除李学善，李学善自2014年1月起无正当理由不来公司上班，我公司通知李学善参加公司年会其也拒不出席。康基嘉华公司从未违法解除与李学善的劳动关系，是李学善自行离职的，因此，不同意李学善的第一项诉讼请求。对第二项诉讼请求，李学善所说的每月2000元底薪是不存在的。李学善2012年12月正常出勤日只有7个工作日，我公司对其12月份的工资发放是合理的。2014年1月李学善正常出勤只有10天，因此不同意补发2014年1月的工资2370元，李学善对于工资的计算标准没有任何依据。关于第三项诉讼请求，我公司同意给李学善补交保险，不同意支付李学善保险补偿金。关于保险的补缴数额，同意按照北京市社会保险费补缴明细表稽核个人补缴的标准。
原审法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鉴于李学善针对康基嘉华公司无故将其辞退的主张未能提交任何证据，故法院对李学善的上述主张，不予采信。康基嘉华公司虽称李学善自动离职，并就此提交了证人书证和考勤表，但鉴于证人并未出庭，考勤表作为单一证据难以证明李学善系自行离职，且康基嘉华公司在审理中明确表示不同意李学善回去上班的请求，故法院对于康基嘉华公司关于李学善系自行离职的主张，亦不予采信。综上，双方签署的劳动合同书虽然尚在履行期限内，由于双方均无继续履行劳动关系的意思表示，故法院视为双方协商一致解除劳动关系。关于解除劳动关系的具体时日，李学善主张系2014年1月14日，康基嘉华公司将其辞退；康基嘉华公司虽主张李学善自2014年1月即没有来公司上班，但康基嘉华公司提交的2014年1月考勤记录显示，李学善在当月实出勤为10天。扣除假日因素，法院确认协商解除劳动关系的时间为2014年1月14日。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；该法第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者交纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；该法第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的及用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据本案现有证据，可以认定康基嘉华公司并×为李学善交纳社会保险费，�康基嘉华公司未提交证据证明未缴纳社会保险费系李学善原因导致，现双方均同意解除劳动合同，康基嘉华公司作为用人单位应依法按照劳动合同法的规定向李学善支付解除劳动合同经济补偿金。故李学善主张解除劳动合同经济补偿金之请求，符合法律规定，法院予以支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，李学善在康基嘉华公司公司的工作期间为2012年12月至2014年1月14日，期限为1年零1个月。故康基嘉华公司应按照李学善在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为标准向李学善支付一个半月的解除劳动合同经济补偿金。
关于李学善的工资标准，根据双方劳动合同约定：“月基本工资为1300元或按基本薪资＋岗位工资／津贴＋绩效工资（浮动）（绩效工资按当月考核指标完成情况发放）……甲乙双方对工资的其他约定发放薪资时间以销售部业绩结算、财务部结算结账日期为准，最长时间不超过30天为限。”故李学善的月工资应按照康基嘉华公司财务部的结算结果确定。由于康基嘉华公司明确表示不能提交李学善在工作期间的工资发放情况明细，应负举证不能的责任。故在康基嘉华公司举证不能的情形下，法院以李学善自行统计的工资发放标准计算（即2012年12月实发400元；2013年1月实发1500元；2013年2月2520元；2013年3月2940元，2013年4月2484.25元、2013年5月2249.58元、2013年6月2650元、2013年7月2812.38元、2013年8月3076元，2013年9月2360元、2013年10月2346元、2013年11月2128元、2013年12月1458.33元、2014年1月2370元。），但鉴于李学善的第二项诉讼请求中要求补发2013年12月工资，故2013年12月的工资标准不宜采用上述标准。
关于李学善主张的补发2012年12月、2013年12月、2014年1月工资之请求，根据双方劳动合同之约定：除双方约定的底薪为每月1300元，水卡销售业绩及提成率应由康基嘉华公司财务部门汇总并结算。鉴于康基嘉华公司明确表示无法提交销售业绩统计，且不能明确提成率的计算依据，应承担举证不能的风险，故法院对李学善自行统计的水卡销售业绩、提成率及计算依据均予以采信。但李学善计算中采用的2000元底薪没有依据，法院予以调整。1、对于2012年12月工资，鉴于李学善于当月18日才到康基嘉华公司工作，当月工作时间不满一个月，故李学善要求康基嘉华公司按照一个月的最低工资标准向其补齐该月工资，缺乏事实和法律依据。2、对于2013年12月工资，经法院核算李学善该月应补发的工资为151.67元（水卡销售的6200元×5%提成率＋底薪1300元—当月已发工资1458.33元）。3、对于2014年1月的工资，其数额应为1670元（水卡销售7400×5%提成率＋底薪1300元），而该月工资实发工资为2370元，已经超出上述标准，故李学善要求补发该月工资缺乏事实依据。
综上，李学善应得的解除劳动合同经济补偿金为（1500＋2520＋2940＋2484.25＋2249.58＋2650＋2812.38＋3076＋2360＋2346＋2128＋1458.33＋补发的工资151.67）元÷12个月×1.5个月＝3584.53元。
另，康基嘉华公司作为李学善的用人单位，应当为李学善办理社会保险手续、缴纳社会保险费。但考虑到社会保险制度是一种具有强制性的社会保障制度，对于用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的情况，首先应当由用人单位通过合法途径尽最大努力予以补缴；只有在无法补缴�情形下，方可通过补偿的形式对劳动者予以救济。鉴于李学善已经通过相关部门向康基嘉华公司主张上述权利仍未得到救济，故李学善现通过诉讼要求康基嘉华公司给付保险补偿金，理由正当，法院予以支持。具体标准，法院将参照康基嘉华公司提交并经李学善认可的北京市社会保险费补缴明细表（表4）和基本医疗保险基金补缴情况表（表10）上的统计数据予以确定。康基嘉华公司虽主张未能缴纳社会保险的责任在于李学善，但鉴于康基嘉华公司对此未能提交任何证据，故法院对康基嘉华公司的上述抗辩理由不予采信。关于李学善要求康基嘉华公司偿还其扣缴的保险金，鉴于双方均认可康基嘉华公司并×为李学善缴纳社会保险，康基嘉华公司明确表示李学善此前不同意支付应由其个人支付的部分保险费用，李学善针对康基嘉华公司扣缴其保险金的主张未能提交任何证据，故法院对于李学善要求康基嘉华公司偿还其已经扣缴的费用3248元不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2014年8月判决：一、李学善与北京康基嘉华净水科技有限公司的劳动关系自二○一四年一月十四日起视为解除；北京康基嘉华净水科技有限公司自判决生效后十日内一次性向李学善支付解除劳动合同补偿金三千五百八十四元五角三分。二、北京康基嘉华净水科技有限公司自判决生效后十日内一次性向李学善补发二○一三年十二月的工资一百五十一元六角七分；三、北京康基嘉华净水科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付李学善二○一二年十二月至二○一三年十二月未缴纳的社会�险费补偿金九千七百八十七元一角。四、驳回李学善的其他诉讼请求。
判决后，康基嘉华公司不服，持原审辩称之事由，请求本院改判驳回李学善的全部诉讼请求。
李学善亦不同意原判，但未提起上诉。
经审理查明：2012年12月6日，李学善（乙方）与康基嘉华公司（甲方）签订了期限为2012年12月6日至2014年12月31日的《劳动合同书》（固定期间），户籍类型：非农业。试用期至2013年2月6日止。约定本合同于2014年12月31日终止。乙方同意根据甲方工作需要，担任销售部环境顾问岗位（工种）工作。甲方每月20-25日前以货币形式支付乙方工资，月基本工资为1300元或按基本薪资＋岗位工资／津贴＋绩效工资（浮动）（绩效工资按当月考核指标完成情况发放）……甲乙双方对工资的其他约定发放薪资时间以销售部业绩结算、财务部结算结账日期为准，最长时间不超过30天为限……甲乙双方按国家和北京市的规定参加社会保险。甲方为乙方办理有关社会保险手续，并承担相应社会保险义务。如乙方未能及时上交所需材料或自身原因至（致）原保险没有按时停缴转出，所有损失均需自行承担，公司不予以赔偿或补交。”诉讼中，双方均认可李学善自2012年12月18日起到康基嘉华公司工作。
2014年1月13日，李学善到劳动和社会保障部门投诉康基嘉华公司自2012年12月至2013年12月不为其缴纳社会保险，但相应劳动和社会保障部门并×出具处理意见。
2014年2月13日，李学善向北京市西城区劳动争议仲裁委员会递交仲裁申请，该委认为李学善的请求不属于其受案范围，遂于2014年2月17日向李学善下发了不予受理通知书。
李学善持诉称理由将康基嘉华公司起诉至原审法院，诉如所请。审理中，李学善针对其主张，提交了短信下载件，证明每送一个面值200元的水卡，提成6%。康基嘉华公司对短信下载件的真实性不予认可，称按照公司的提成文件，各级别员工当月工作业绩，小于3500EV，则提成标准中0—2500EV的提成按照5%计提。在关于EV的具体含义，康基嘉华公司的代理人明确表示不清楚。
康基嘉华公司提交了如下证据：1、双方的劳动合同，证明合同尚在有限期限内，康基嘉华公司并没有开除李学善。2、北京市社会保险费补缴明细表（表4）和基本医疗保险基金补缴情况表（表10）下载件。证明李学善2012年12月至2013年12月基本医疗保险基金，单位应缴金额合计为3941.80元；2012年12月至2013年12月单位缴费统筹基金养老保险部分为5255.40元、失业保险为262.77元、工伤保险为11.82元，生育保险为315.31元，总计为5845.3元，两项合计为9787.1元。3、《关于新版薪资提成部分的特殊政策通知》，内容如下：“为了鼓励员工积极工作，现对新版薪资的提成部分做如下特殊政策调整：一、各级别员工当月业绩≥3500EV，则提成标准中0—2500EV的提成按照15%计提。二、各级别员工当月业绩＜3500EV，则提成标准中0—2500EV的提成按照5%计提；三、此政策为阶段特殊奖励政策。执行时间为3月1日至5月31日，要求以完款为准。总裁办2013年3月11日。主题词：关于新版薪资提成部分的特殊政策通知主送：销售中心抄送：总部各职能部门。”4、证人马×和江×，证明上述证人自2014年1月没见过李学善。5、康基区域公司月度考×（2013年12月至2014年2月），证明李学善2013年12月应出勤天数26天，实出勤天数为26天；2014年1月应出勤天数26天，实出勤天数为10天；2014年2月没有李学善的出勤记录。
李学善对证据1真实性认可，但不认可证明目的；对证据2的真实性和数据均认可；对证据3的真实性不予认可；对证据4的证人书×2，要求证人出庭。对证据5的真实性和证明目的均不予认可。
另查：（一）庭审中，李学善主张，由于其向保险稽核投诉康基嘉华公司不给其上保险事宜，惹怒了总部领导。康基嘉华公司领导武国华在接到总部电话后，当场表示辞退李学善。康基嘉华公司对此不予认可，李学善针对该项主张未能提交任何证据。
（二）李学善针对2012年12月至2014年1月工资的发放金额，自行统计了一个明细表及含有工资卡发放情况的银行卡对账单，内容如下：“月份为2012年12月至2014年1月，其中2012年12月实发400元；2013年1月实发1500元；2013年2月2520元；2013年3月2940元，2013年4月2484.25元、2013年5月2249.58元、2013年6月2650元、2013年7月2812.38元、2013年8月3076元，2013年9月2360元、2013年10月2346元、2013年11月2128元、2013年12月1458.33元、2014年1月2370元。”康基嘉华公司对李学善自行制作的工资发放明细不予认可，但�银行对账单的真实性表示认可。康基嘉华公司表示李学善每月1300元底薪。超额部分按照提成算。当法院要求康基嘉华公司提交李学善在工作期间的工资发放情况明细时，康基嘉华公司明确表示不能提交。要求按照北京市最低工资标准认定，即2013年每月按1400元，2012年按照每月1360元认定。李学善同时对水卡销售的具体工作业绩自行做了统计，其中2012年12月含有15笔，金额为230元，并分别注明姓名，电话、站址名称和具体时间，时间为2014年1月21日至2014年2月12日。康基嘉华公司对此不予认可，称每个部门都有内勤，由内勤记录员工的销售业绩，再由部门经理确认，发给公司的人事部和信息部，由这些部门整合后交给财务部，由财务根据上述统计计算工资。现金是经理个人发放的。李学善不认可是经理的个人行为。当法院询问康基嘉华公司能否提交李学善在工作期间水�的销售记录时，康基嘉华公司明确表示不能提交。本院审理过程中，康基嘉华公司表示认可原审法院计算的李学善离职前12个月的平均工资数额。
（三）关于李学善所述社保一节，李学善表示由于康基嘉华公司自2012年12月起拒绝为其缴纳社会保险，其曾经去北京市西城区劳动和社会保障局保险稽核部门投诉康基嘉华公司，康基嘉华公司当时承诺为李学善补缴，但至今没有兑现。康基嘉华公司称没有兑现的理由是由于李学善不配合，由于李学善不同意缴纳应由其本人自行缴纳的部分，导致上述保险无法补缴。
（四）李学善称2014年1月13日，其到劳动和社会保障部门投诉康基嘉华公司自2012年12月至2013年12月不为其缴纳社会保险。第二天，康基嘉华公司便将其辞退，且不再给其安排工作，李学善便离开该公司。康基嘉华公司对此不予认可，称李学善自2014年1月即没有来公司上班，但康基嘉华公司提交的2014年1月考勤记录显示，李学善在当月实出勤为10天。审理中，双方均同意协商解除劳动关系。
上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、不予受理通知书、北京市社会保险费补缴明细表（表4）和基本医疗保险基金补缴情况表（表10）下载件、康基区域公司月度考×（2013年12月至2014年2月）及李学善自行统计的工资发放、水卡销售明细表及含有工资卡发放情况的银行卡对账单等证据材料在案佐证。
本院认为，原审判决后，康基嘉华公司依法提起上诉，李学善未提起上诉，故本案二审过程中的焦点问题即康基嘉华公司的上诉请求是否成立。首先，对于解除劳动合同经济补偿金，原审法院综合考虑本案实际情况认定双方劳动关系自2014年1月14日起视为协商一致解除，并无不当。因康基嘉华公司未提交充分证据证明系李学善主动提出离职，故原审法院判令康基嘉华公司应支付李学善解除劳动合同经济补偿金并依法计算具体数额，符合情理。
其次，对于2013年12月的欠付工资，原审法院根据双方陈述并依法确定举证责任，从而计算康基嘉华公司应支付李学善该月工资的数额，并无不当。
最后，对于李学善主张的2012年12月至2013年12月未缴纳社会保险费的补偿金。康基嘉华公司作为李学善的用人单位，应当依法为李学善办理社会保险手续、缴纳社会保险费，但康基嘉华公司在本案中并×提交确实充分的证据证明其已履行上述义务，故李学善有权通过相应部门要求康基嘉华公司进行补缴。因李学善系非农业户籍，且其主张的未缴社会保险费的期间在2011年7月之后，故原审法院判决康基嘉华公司支付李学善未缴纳社会保险费的补偿金不妥，本院予以调整。
综上所述，康基嘉华公司的上诉请求部分成立，本院对其合理的上诉请求予以支持。原审判决存在不当之处，本院依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、维持北京市西城区人民法院（2014）西民初字第06534号民事判决第一项、第二项。
二、撤销北京市西城区人民法院（2014）西民初字第06534号民事判决第三项、第四项。
三、驳回李学善的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共合国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由北京康基嘉华净水科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 东
代理审判员 杨志东
代理审判员 李 昂
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 蒋 媚