广州海事法院
行 政 判 决 书
（2016）粤72行初61号
原告：湛江经济技术开发区民安街道龙湾村龙舍经济合作社，住所地广东省湛江市市辖区经济技术开发区民安街道龙舍村。
法定代表人：王成任，该合作社社长。
委托代理人：庄东晓，广东恒福（上海）律师事务所律师。
委托代理人：杨运福，广东恒福律师事务所律师。
被告：湛江市海洋与渔业局，住所地广东省湛江市赤坎区北桥路6号。
法定代表人：吴国雄，该局局长。
委托代理人：王林五，中国海监广东省总支队湛江支队副支队长。
委托代理人：林霖，广东鸿峰律师事务所律师。
原告湛江经济技术开发区民安街道龙湾村龙舍经济合作社与被告湛江市海洋与渔业局海域使用管理行政处罚决定一案，于2016年10月14日向本院起诉，10月19日补正材料。本院于10月19日立案后，于10月25日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于11月22日组织庭前证据交换并公开开庭审理了本案。原告委托代理人庄东晓、杨运福，被告委托代理人林霖、王林五到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年8月16日，被告以原告未经批准填海1.8564公顷的行为违法为由，作出湛海渔处罚（2016）004号行政处罚决定书，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，并处非法占用海域罚款3313.674万元。原告对此不服，提起本案行政诉讼,请求依法撤销被告作出的湛海渔处罚（2016）004号行政处罚决定。
原告诉称：2013年6月17、22日，其向湛江经济技术开发区海洋与渔业局及湛江经济技术开发区水务局提出申请，对龙西大堤（合门段）北侧平台回填加固。湛江经济技术开发区海洋与渔业局及湛江经济技术开发区水务局均书面回复同意回填加固。原告据此自筹资金对龙西大堤相应位置进行回填加固。2016年8月16日，被告以原告未经批准填海1.8564公顷的行为违法为由，作出湛海渔处罚（2016）004号行政处罚决定书，责令其退还非法占用的海域，恢复海域原状，并处非法占用海域罚款3313.674万元。原告认为，其对龙西大堤（合门段）的回填加固，得到有关部门的同意，涉案工程属于防灾减灾的非经营性公益事业用海,依法免缴海域使用金。被告作出的湛海渔处罚（2016）004号行政处罚决定书主要证据不足、适用法律法规错误、超越职权和滥用职权、处罚明显不当，依法应予以撤销。请求法院判决撤销被告作出的湛海渔处罚（2016）004号行政处罚决定书；本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称：1.其作出的湛海渔处罚（2016）004号行政处罚决定，事实清楚、适用法律法规正确、程序合法。2.原告在起诉中陈述的理由均不能成立。首先，根据《中华人民共和国海域使用管理法》第十七条、第十九条和《广东省海域使用管理条例》第十五条第一款的规定，湛江市经济技术开发区海洋与渔业局和湛江市经济技术开发区水务局均不具有批准海域使用权的职权，故不能否定原告违法用海的事实；其次，原告认为依据湛江经济技术开发区水务局的答复其有权使用“宽50米、长200米”的海域，缺乏事实和法律依据；再次，被告依据《中华人民共和国海域使用管理法》作出行政处罚完全正确；最后，原告认为涉案工程属于防灾减灾工程性质，但没有相应的证明，也没有依照《海域使用金减免管理办法》的规定进行审批，故并不享有免缴海域使用金的权利。
原告向本院提交了以下证据：
1.湛江经济技术开发区海洋与渔业局《关于龙西大堤（合门段）内侧平台回填加固的答复》。
2.湛江经济技术开发区水务局《关于龙西大堤（合门段）平台回填加固的答复》。
证据1、2拟证明湛江市经济技术开发区海洋与渔业局、湛江市经济技术开发区水务局同意原告对大堤内海平台北侧宽50米，长200米内进行回填加固。并不是被告决定书中所述的未经批准。
3.被告作出的湛海渔听告（2016）001号《行政处罚听证告知书》，拟证明被告清楚原告对西湾大堤进行的是回填加固工程，属于水利工程的范畴。并非被告处罚决定书中所述的填海。
4.被告作出的湛海渔处罚（2016）004号，拟证明被告于2016年8月16日对原告作出行政处罚。
5.广东省水利厅作出的粤水建管（2008）13号《关于湛江市东海岛龙西海堤复堤加固工程设计的批复》，拟证明东海岛龙西大堤属于捍卫866.7公顷的堤防，且属于防洪、防潮工程。在法律适用上应该适用《广东省水利工程管理条例》而非《中华人民共和国海域使用管理法》。
6.湛江市经济技术开发区水务局的证明材料，拟证明涉案龙西大堤的加固属于防洪工程的抢险加固，且在2013年7月2日及8月14日的台风中，加固工程摧毁或受损，原告无奈继续加固工程。
7.广东省水利厅作出的粤水建管函（2016）973号《广东省水利厅关于征求对东海岛民安联围海堤加固达标工程初步设计报告审查意见的函》，拟证明东海岛龙西海堤属于防风暴潮工程。
8.广东省水利水电技术中心作出的粤水技术（2016）192号《关于报送东海岛民安联围海堤加固达标工程初步设计报告审查意见的函》。
9.广东省发展和改革委员会作出的粤发改农经函（2016）3142号《关于东海岛民安联围海堤达标加固工程等项目审查意见的复函》。证据8、9拟证明东海岛龙西海堤属于水利系统管辖，被告作出处罚决定的行为构成超越职权和滥用职权。
被告向本院提交了以下证据：
1.《关于对审计发现违规填海项目进行立案核查的通知》（粤海渔函[2015]20号），拟证明广东省海洋与渔业局发现的东海岛西湾大堤（合门段）内侧回填加固工程涉嫌违规用海，要求被告立案核查。
2.王务、王广玉、王均明、王华培、王成任、王忠昆的询问笔录及六人的身份证复印件、湛江市经济技术开发区民安街道龙湾村民委员会《证明书》。拟证明原告是涉案工程的业主单位，且未按照《中华人民共和国海域使用管理法》第十六条至第十九条的规定申请取得涉案水域使用权的情况下，就擅自开工建设西湾大堤加固工程。
3.《湛江经济技术开发区民安街道龙湾村龙舍经济合作社会议记录》两份、湛江经济技术开发区民安街道龙湾村龙舍经济合作社组织机构代码证副本。拟证明涉案工程业主的基本情况，是合法组织机构，具有独立法人资格。涉案工程是原告集体讨论决定对东海岛西湾大堤（合门段）加固工程进行抢修并加固、加长、加宽、加硬。
4.西湾大堤（合门段）内侧未动工前原状照片及湛江经济技术开发区水务局的《证明》。拟证明西湾大堤回填加固工程施工前该大堤合门段原有状况。
5.被告制作的现场笔录。拟证明西湾大堤工程的现场情况，原告涉嫌未取得海域使用权实施用海。
6.执法人员现场拍摄的照片。拟证明该工程已形成或填海形成陆地的情况及现场施工作业的情况。
7.被告的鉴定委托书。拟证明被告委托湛江市海域使用测绘队对工程用海界址和面积予以鉴定。
8.宗海现场测量记录表。拟证明执法人员、技术人员、业主单位法人代表三方共同对工程填海现场的界址和面积精准测量的数据。
9.《东海岛西湾大堤合门段加固工程用海现场核查技术报告》。拟证明东海岛西湾大堤（合门段）内侧回填加固工程填海面积为1.8564公顷。
10.工程用海现场核查界址图。拟证明工程用海现场的界址、经纬度以及面积。
11.测绘资质证书。拟证明湛江市海域使用测绘队为合法组织机构，具有测绘资格。
12.被告出具的鉴定委托书。拟证明被告委托湛江市海洋使用动态监管中心对工程用海是否符合海洋功能区划（或区域用海规划）予以鉴定。
13.《关于对东海岛西湾大堤（合门段）内侧海域填海区域所属海洋功能区的情况说明》。拟证明湛江市海洋使用动态监管中心核查工程填海区域界址、坐标鉴定填海区域位置于通明海海洋保护区。
14.湛江经济技术开发区水务局《关于龙西大堤（合门段）平台回填加固的答复》、湛江经济技术开发区海洋与渔业局《关于龙西大堤（合门段）平台回填加固的答复》、《关于东海岛西湾大堤内侧加固工程答复意见的说明》。拟证明原告未经申请、未获批准，擅自使用涉案海域。
15.《责令停止违法行为通知书》及《送达回证》。拟证明被告于2015年11月30日责令原告停止未取得海域使用权实施用海的行为。
16.《行政处罚听证告知书》及《送达回证》、《行政处罚通知书》及《送达回证》、《行政处罚决定书》及《送达回证》。拟证明被告依法对原告的违法用海行为作出处罚。
17.《广东省海洋与渔业规范行政处罚自由裁量权标准》（海洋类）、《财政部、国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》（财综[2007]10号）、《广东省海洋功能区划》（2011—2020年）（湛江部分）、《广东省海域使用管理条例》。拟证明被告作出本案处罚符合法律规定。
经审理查明：
东海岛龙西海堤位于湛江市东海岛西南端,全长9.2公里，捍卫四条革命老区村庄、1.6万人、耕地866.7公顷。龙西海堤是联系西湾岛与东海岛之间的陆路通道，在2003年8月遭受“科罗旺”台风的袭击，海堤损坏严重,广东省水利厅曾于2008年1月15日批复同意复堤加固。在此后至2013年6月期间，龙西海堤未进行较大规模的修复，龙西大堤（合门段）因护坡石块脱落，坝基下陷,影响了大坝的安全。为此，原告于2013年6月17日向湛江经济技术开发区水务局提出申请,以自筹资金方式对龙西大堤（合门段）北侧平台回填加固，该局作出《关于龙西大堤（合门段）平台回填加固的答复》，同意原告对龙西大堤（合门段）内海平台北侧宽50米，长200米内进行回填加固，回填高程不能超过现平台高度。同年7月4日，湛江经济技术开发区海洋与渔业局作出《关于龙西大堤（合门段）内侧平台回填加固的答复》，认为龙西大堤（合门段）平台及护坡石出现多处凹陷,确实影响大堤安全,同意原告自筹资金,并同意以湛江经济技术开发区水务局的意见进行回填加固。
2015年1月12日，广东省海洋与渔业局向沿海各地级以上市海洋主管部门发出《关于对审计发现违规填海项目进行立案核查的通知》（粤海渔函[2015]20号），称审计署广州特派办对我省填海造地情况进行了审计调查，发现我省有154个围填海疑点项目，经核查后确认其中48个填海项目存在违规用海行为，其中包括龙西大堤（合门段）内侧平台回填加固工程项目，有关审计报告已通报省政府，要求各单位组织海监执法力量,对照审计发现的违规项目立案核查。被告接到广东省海洋与渔业局下发的粤海渔函[2015]20号文后,实地调查了涉案工程，并对作为涉案工程施工方的原告的主要负责人进行现场询问并制作询问笔录。询问笔录显示，王务、王广玉、王均明、王华培、王成任、王忠昆等六名负责人均表示该涉案工程用海主体是原告，并确认涉案工程的施工涉及用海问题，大堤回填位置属于“海域”的范围。被告委托第三方机构湛江市海洋使用测绘队对涉案工程的填海面积进行测算。从宗海现场测量记录表显示来看，第三方机构是在原、被告双方同时在场的情况下，就涉案工程的面积进行测量，显示填海面积1.8564公顷，该测量结果有原、被告双方及测量人员签字确认。被告认为,湛江经济技术开发区水务局和湛江经济技术开发区海洋与渔业局无权对原告的用海进行审批，故测量填海面积1.8564公顷并没有扣除原告申请回填加固的1公顷面积。
被告委托湛江市海洋使用动态监管中心对工程用海是否符合海洋功能区划（或区域用海规划）予以鉴定。2016年3月8日，湛江市海洋使用动态监管中心出具《关于对东海岛西湾大堤（合门段）内侧海域填海区域所属海洋功能区的情况说明》，证明涉案工程填海区域位于通明海海洋保护区。
2015年11月30日，被告向原告送达了湛海渔责（2015）001号《责令停止违法行为通知书》。2016年4月18日，向原告送达湛海渔听告（2016）001号《行政处罚听证告知书》，告知原告拟对其进行处罚的事实与法律依据。2016年8月16日作出湛海渔处罚（2016）004号《行政处罚决定书》，认定原告在未经有权机关批准的前提下，自2013年5月18日至2015年11月30日，进行涉案工程的填海加固。由于原告拒收，被告采取了留置送达的方式进行送达，并在送达回证上予以注明。
《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条：“未经批准或骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占有海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。”《广东省海洋与渔业局关于规范行政处罚自由裁量权标准》（海洋类）关于《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条较重程度的规定：“对不符合海洋功能区划（或区域用海规划），不按要求停止违法用海行为，责令退还非法占用海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内应缴海域使用金16-20倍（不含本数）的罚款。”被告根据上述规定,对原告的处罚按非法占用海域期间内应缴纳海域使用金的17倍处罚款3313.674万元（填海面积1.8564公顷×海域使用金标准105万元/公顷×17倍）。
本院认为：
根据《中华人民共和国海域使用管理法》第七条的规定,国务院海洋行政主管部门负责全国海域使用的监督管理。沿海县级以上地方人民政府海洋行政主管部门根据授权，负责本行政区毗邻海域使用的监督管理。被告接到广东省海洋与渔业局下发的粤海渔函[2015]20号文后,实地调查了涉案工程，并对作为涉案工程施工方的原告的主要负责人进行现场询问并制作询问笔录。原告的相关负责人均表示涉案工程用海主体是原告，知道涉案工程的施工涉及用海问题，大堤回填位置属于“海域”的范围。由第三方机构湛江市海洋使用测绘队出具的《东海岛西湾大堤合门段加固工程用海现场核查技术报告》标明的填海界址坐标点，与被告提交的由国务院批准的广东省海洋功能区划图（湛江市3）中显示的通明海海洋保护区的坐标位置有重合部分，即上述记录的坐标点位于通明海海洋保护区域范围内，故本院认定涉案工程位于通明海海洋保护区范围内，涉及用海问题，被告对在其负责管辖的行政区域发生的涉嫌违法用海的行为，负有监督管理责任。被告对违法实施填海的任何人和单位，有权依据《中华人民共和国海域使用管理法》等相关法律法规进行处罚，被告的主体适格。
被告针对原告违法填海作出的行政处罚，从立案、调查取证、向原告发出《责令停止违法行为通知书》、《行政处罚听证告知书》、和《行政处罚决定书》，均依照《中华人民共和国行政处罚法》的相关程序规定进行，本院认定被告作出行政处罚的行为符合法定程序。
根据《中华人民共和国海域使用管理法》和《广东省海域使用管理条例》等相关法律法规规定，任何人和单位实施填海等占用海域的行为均必须依法取得海域使用权，海洋行政主管部门颁发的海域使用权证书是当事人合法使用海域的凭证。本案查明的事实表明，原告在对涉案工程进行回填加固的过程中，存在超范围用海的事实,超范围填海加固龙西大堤（合门段）内侧平台部分，属《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条所指未经批准非法占有海域进行填海活动的情形。原告认为回填加固区域不属于海域范围，被告无权对其作出行政处罚的诉讼理由，缺乏依据，本院不予支持。对于涉案工程进行回填加固面积的认定，被告委托第三方机构湛江市海洋使用测绘队对涉案工程的填海面积进行测算。从宗海现场测量记录表显示来看，第三方机构是在原、被告双方同时在场的情况下，就涉案工程的面积进行测量的，测量结果有原、被告双方及测量人员签字确认，该测量显示填海面积1.8564公顷。原告主张，涉案工程进行回填加固，得到湛江市经济技术开发区海洋与渔业局、湛江市经济技术开发区水务局的答复，允许其对涉案工程在“大堤内海平台北侧宽50米，长200米内进行回填加固”，因此被告认定的填海面积1.8564公顷没有依据,没有扣除1公顷面积，明显不当。本院认为,涉案工程属于防灾水利工程,因多次遭受台风袭击而损坏严重，原告为此召集村民自筹资金进行修复。原告针对涉案工程的加固修复,已向水行政主管部门提出申请并得到答复，同意在“大堤内海平台北侧宽50米，长200米内进行回填加固”。《广东省水利工程管理条例》第二十一条规定,在水利工程管理范围内新建、扩建和改建的各类建设项目，其可行性研究报告在按照国家和省规定的基本建设程序报请批准前,其中的工程建设方案应当经水行政主管部门审查同意。因此，原告的加固工程行为,可认定已得到相关水行政主管部门的同意。至于原告在回填过程中违法超范围填海的行为,明显违反《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条的规定,被告有权对其违法行为作出相应处罚。涉案工程位于通明海海洋保护区域范围内，根据财政部、国家海洋局《关于加强海域使用金征收管理的通知》（财综[2007]10号）的规定,涉案工程所处海域属于第三等别,该等别对应的海域使用金征收标准为每公顷105万元，针对原告的违法填海活动，被告根据《广东省海洋与渔业局关于规范行政处罚自由裁量权的规定》第三条的规定,以非法占用海域期间内应缴海域使用金每公顷105万元处以17倍的罚款，符合上述规定,予以支持。对于原告在对涉案工程进行回填加固过程中涉及的1公顷面积的问题,鉴于该加固工程出于防洪减灾的目的,且原告在实施回填加固前已得到相关水行政主管部门答复同意，因此，被告在作出处罚时，没有将回填加固涉及的1公顷面积予以扣除，并以填海面积1.8564公顷作出行政处罚，确属不当,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条，行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更的规定,本院依法判决变更被告作出的湛海渔处罚（2016）004号《行政处罚决定书》，将其中的处罚金额变更为1528.674万元（填海面积0.8564公顷×海域使用金标准105万元/公顷×17倍）。
根据《海域使用金减免管理办法》的规定,享有免缴海域使用金的，需要分别向项目所在地的省、自治区、直辖市人民政府部门和海洋行政主管部门提出书面申请,经过相关部门审核后,提出书面审核意见分别报财政部和国家海洋局审批。涉案工程并没有经过上述程序审批，并不享有免缴海域使用金的权利。原告关于涉案工程属于防灾减灾的非经营性公益用海,可免缴海域使用金的主张，缺乏依据,不予支持。
综上，被告作出湛海渔处罚（2016）004号《行政处罚决定书》，符合法定程序，适用法律法规正确，但在认定原告违法填海面积时，没有扣除相关水行政主管部门同意原告对涉案工程进行回填加固的面积，确属不当,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条的规定，判决如下：
将被告作出的湛海渔处罚（2016）004号《行政处罚决定书》中的处罚金额变更为1528.674万元。
本案受理费100元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 熊绍辉
审 判 员 张科雄
代理审判员 杨雅潇
二〇一七年六月十六日
书 记 员 黄冬燕