陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）咸中民终字第00799号
上诉人（原审被告）王宪宪，村民。
委托代理人李夏阁，代理权限为特别授权。
委托代理人周骥，陕西尧普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）付银锁，村民。
委托代理人段晓梅，陕西恒济律师事务所律师。
委托代理人杨思怡，陕西恒济律师事务所律师。
原审被告唐嵩山，村民。
原审被告都邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司，住所地，咸阳市渭城区人民东路电力宾馆。
负责人郭宇，该公司总经理。
委托代理人权柯文，该公司员工。
上诉人王宪宪因交通事故纠纷一案，不服三原县人民法院（2013）三民初字第00660--
3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王宪宪的委托代理人李夏阁、周骥与被上诉人付银锁的委托代理人段晓梅、杨思怡，原审被告邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司的委托代理人权柯文到庭参加诉讼，原审被告唐嵩山经合法传唤未到庭，本案缺席审理现已审理终结。
原审查明以下事实：2012年4月25日，被告王宪宪驾驶陕e×××××号小车（上乘原告付银锁），与沿关中环线由西向东行驶至关中环线三原县大程镇荆中村路口裕兴专卖店门前与谢鑫涌驾驶的陕d×××××号小车（上乘唐嵩山）发生相撞事故，致原告受伤。2012年5月5日经三原县公安局交通警察大队三公交认字（2012）第000000128号道路交通事故认定书认定被告王宪宪负事故主要责任，谢鑫涌负事故次要责任。陕e×××××号小车行驶证登记车辆所有人为被告王宪宪，陕d×××××号小车行驶证登记车辆所有人为被告唐嵩山。被告唐嵩山为陕d×××××号小车在被告都邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险，责任限额为122000元，保险期间为2012年3月17日至2013年3月16日。事故发生后，原告付银
锁被送往三原县人民医院救治，2012年4月26日在渭南市中心医院住院治疗，2012年5月16日出院回家休养，共住院治疗21天，花费医疗费共计44454.66元。
审理中，原告付银锁提出对其伤残等级、后续治疗费用及护理依赖程度进行鉴定。2013年8月6日经陕西中金司法鉴定中心陕中金司鉴中心（2013）临鉴字第533号司法鉴定意见书鉴定付银锁伤残等级为颈部脊髓损伤致不全截瘫为三级伤残；右胫腓骨骨折、右裸关节骨拆为十级伤残；后续治疗费约需人民币8000元。2013年12月30日陕中金司鉴中心（2013）临鉴字第补533号司法鉴定意见书鉴定付银锁因交通事故致身体状况属大部分护理依赖程度。被告都邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司对2013年8月6日陕西中金司法鉴定中心陕中金司鉴中心（2013）临鉴字第533号司法鉴定意见书对原告付银锁的伤残等级鉴定意见提出异议，要求对原告付银锁的伤残等级进行重新鉴定，2014年12月12日经陕西公正鉴定中心陕公正司鉴（2014）临鉴字第1630号伤残等级鉴定意见书鉴定付银锁颈髓损伤属三级伤残（因双下肢已瘫，右胫腓骨粉碎性骨折不再另行评残）
又查，陕d×××××号小车行驶证登记车辆所有人为被告唐嵩山，唐嵩山当庭自认谢鑫涌系其雇佣的车辆驾驶员，对于交通事故造成原告付银锁的应由其承担的损失其自愿承担，其与原告庭外达成一致赔偿意见并已经全部履行，原告当庭对唐嵩山的意见予以认可，并自愿放弃被告唐嵩山应承担赔偿部分的诉讼请求。被告王宪宪当庭提出在原告付银锁治疗期间其给付付银锁医疗费共计9000元，原告对该9000元予以认可。
原审法院认为，谢鑫涌持证驾驶陕d×××××号小车与原告付银锁乘坐的被告王宪宪驾驶的陕e×××××号小车发生相撞事故，致原告付银锁受伤，经三原县交警大队三公交认字（2012）第000000128号道路交通事故认定书认定被告王宪宪负事故主要责任，谢鑫涌负事故次要责任，该交通事故责任认定书原、被告均无异议，被告应当按照该责任认定书划分的责任限额承担原告的各项损失。陕d×××××号小车行驶证登记车辆所有人为被告唐嵩山，谢鑫涌系被告唐嵩山雇佣的驾驶员，故被告唐嵩山应承担该车因交通事故造成的他人人身损失。陕e×××××号小车行驶证登记车辆所有人为被告王宪宪，原告付银锁为乘车人，庭审中被告王宪宪主张其与付银锁为雇佣关系，并提供照片两张予以证明，原告虽然认可其多次乘坐被告王宪宪的车辆是为
了推销农药，但其认为车辆是属于王宪宪所有并由其实际控制，其与被告王宪宪之间仅是乘运关系。根据庭审查明的事实，被告王宪宪是陕e×××××号小车的行驶证登记车主和驾驶人，该车在被告王宪宪的实际控制使用之下，原告付银锁从事农资推销，被告王宪宪只负责驾驶陕e×××××号小车将原告王宪宪送至指定地点，原告即给付被告报酬，由此可以认定被告王宪宪是按照原告的要求以自己的技术、设备和劳动力独立完成工作，其与原告之间的关系符合承揽关系的法律特征，故原告付银锁与被告王宪宪之间构成承揽关系，在完成承揽活动中对第三人造成。损害或者自身损害的，由承揽人负责赔偿，被告王宪宪应当对原告付银锁因交通事故造成的损失予以赔偿。被告唐嵩山为陕d×××××号小车在被告都邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险，该次事故在保险有效期内发生，故被告都邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司应当首先在机动车交通事故责任强制保险限额内给付原告付银锁的各项损失，不足部分由被告唐嵩山、王宪宪按照道路交通事故认定书划分的责任限额赔偿原告的各项损失。原告付银锁住院治疗21天，花费医疗费44454.66元，残疾用品费380元，因三被告对原告住院期间花费的医疗费、残疾用品费、住院伙食补助费、营养费的时间及标准均无异议，故对原告要求赔偿医疗费44454.66元、住院伙食补助费630元（21天×30元=630元）、营养费630元（21天×30元=630元）、残疾用品
费380元的主张予以支持。关于护理费，原告要求按照住院期间每天200元（2人×100元=200元），出院后每天100元计算至2015年1月13日，共计72100元（100元×1030天×70%=72100元），后期护理费每天100元计算5年（从205午1月14日开始再计算5年）共计127750元（100元×365天×5年×70%=127750元），根据原告的伤情及住院医嘱，留人陪护符合客观实际，对原告要求赔偿护理费之主张予以支持，原告主张2人陪护因医疗机构或鉴定机构未有明确需2人陪护的意见，故对原告的的护理人员应认定为1人护理，护理费原告当庭未提供证据证明护理人员的损失情况，其主张按照每天100元计算符合治疗医院所在地经济状况，故原告住院期间护理费为2100元（1人×100元×21天=2100元）；对于原告主张出院后的护理费因2013年12月30日陕中金司鉴中心（2013）临鉴字第补533号司法鉴定意见书鉴定付银锁因交通事故至身体状况属大部分护理依赖程度，三被告对该鉴定意见书亦无异议，故对于原告要求赔偿出院后护理费及后期护理费的主张予以支持，根据原告住所地经济状况，本院酌定其出院后护理费为每天80元，从2012年5月16日（出院）计算2015年1月13日计968天，共计54208元（968天×80元×70%=54208元）；后期护理费为每天80元，从2015年1月14日开始再计算5年共计102200元（80元×365天×70%×5年=102200元）；原告要求赔偿转院费及交通费共计2550元主张，其当庭未提供相关票据予以佐证，但该费用确实发生，对其损失本院酌定为800元；2013年8月6日经陕西中金司法鉴定中心陕中金司鉴中心（2013）临鉴字第533号司法鉴定意见书鉴定付银锁伤残等级为颈部脊髓损伤致{不全截瘫为三级伤残；右胫腓骨骨折、右裸关节骨折为十级伤残；后续治疗费约需人民币8000元。被告都邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司对该伤残等级鉴定意见提出异议，要求重新鉴定，2014年12月12日经陕西公正鉴定中心陕公正司鉴（2014）临鉴字第1630号伤残等级鉴定意见书鉴定付银锁颈髓损伤属三级伤残（因双下肢已瘫，右胫腓骨粉碎性骨折不再另行评残）。陕西公正鉴定中心陕公正司鉴（2014）临鉴字第1630号伤残等级鉴定意见书的鉴定意见和陕西中金司法鉴定中心陕中金司鉴中心（2013）临鉴字第533号司法鉴定意见书的鉴定意见一致，原告付银锁的定残日应为2013年8月5日，因原告当庭放弃付银锁十级伤残的赔偿要求，故参照2014年陕西省道路交通事故人身损害赔偿标准原告付银锁的伤残赔偿金应为57226.4元（6503元×（71-60）×80%=57226.4元）；该次交通事故致使原告付银锁因伤致残，给其精神必然造成损害，其有权利主张精神损害抚慰金的赔偿，故对其要求赔偿精神抚慰金的主张予以支持，但其要求赔偿20000元精神抚慰金数额过高，本院酌定为10000元；关于原告要求被告赔偿鉴定费1600元之主张，因被告均对原告提供的鉴定费票据予以认可，故应当对原告之主张予以支持。据此，原告付银锁的各项损失为医疗费44454.66元，住院伙食补助费630元、营养费630元、护理费158508元（2100＋54208＋102200=158508元）、交通费800元、伤残赔偿金57226.4元、残疾用品费380元、后续治疗费8000元、精神抚慰金10000元、鉴定费1600元，共计282229.06
元。其中被告都邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司应当首先在机动车交通事故强制责任保险限额内给付原告付银锁120000元，不足部分由被告唐嵩山与被告王宪宪予以赔偿。因被告唐嵩山与原告庭外达成一致赔偿意见并已全部履行，原告不再要求被告唐嵩山承担赔偿责任。故被告王宪宪应赔偿原告付银锁各项损失共计104560.34元（（282229.06-120000）×0.7-9000=104560.34元）。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第（二）款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，遂判决如下：一、限被告都邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司于判决生效后二十日内在机动车交通事故强制责任保险限额内给付原告付银锁各项损失共计120000元；二、限被告王宪宪于判决生效后三十日内赔偿原告付银锁因交通事故造成的各项损失共计104560.34元；诉讼费5000元，由原告付银锁负担2056元，被告王宪宪负担2944元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，王宪宪不服，提起上诉称，1、上诉人开自己的车为被上诉人付银锁推销农药，上诉人并没有完全的自主权，推销的时间、路线及地点完全由被上诉人付银锁决定，一审认定上诉人与被上诉人形成承揽关系错误，事实上上诉人与被上诉人形成雇佣关系。故对付银锁在交通事故中所受到的损失由雇主付银锁自行承担。特请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人付银锁以原判正确、应予维持为由予以答辩。
原审被告都邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司以原判正确、应予维持为由予以答辩。
经审理查明：本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任。关于上诉人称，其与被上诉人付银锁形成雇佣关系，对付银锁在交通事故中所受到的损失由雇主付银锁自行承担的上诉理由。经查，在被上诉人付银锁推销农药的时候，上诉人王宪宪开自己的车按照被上诉人付银锁的要求把上诉人及其货物送到指定的地方，上诉人支付费用，故上诉人王宪宪与被上诉人付银锁形成运输合同关系。上诉人王宪宪有义务保证在运输过程中付银锁及其货物的安全，对于在运输过程中付银锁受到的损失应该承担赔偿责任。但是被上诉人付银锁明知上诉人王宪宪所有的车辆为非营运车辆而加以使用，也明显存在一定过错，故对在运输过程中自己所受到的人身损害也应该承担一定责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持三原县人民法院做出的（2013）三民初字第00660--
3号民事判决书第一项“限被告都邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司于判决生效后二十日内在机动车交通事故强制责任保险限额内给付原告付银锁各项损失共计120000元；
二、变更三原县人民法院做出的（2013）三民初字第00660--
3号民事判决书第二项“限被告王宪宪于判决生效后三十日内赔偿原告付银锁因交通事故造成的各项损失共计104560.34元”为“限上诉人王宪宪于判决生效后三十日内赔偿被上诉人付银锁因交通事故造成的各项损失共计73192.24元。
一审诉讼费5000，二审诉讼费2387元，合计7387元，由上诉人王宪宪承担4615元，由被上诉人付银锁承担2772元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕娟芳
审 判 员 魏永锋
代理审判员 王 葆
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 吴 颖
附：
1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。