浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖商终字第41号
上诉人（原审被告、反诉原告）：天津市利宝煤炭销售有限公司。
法定代表人：王云章。
委托代理人：李涛。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江亚星能源有限公司。
法定代表人：李文同。
委托代理人：李清海。
上诉人天津市利宝煤炭销售有限公司（以下简称利宝公司）为与被上诉人浙江亚星能源有限公司（以下简称亚星公司）买卖合同纠纷一案，不服长兴县人民法院（2011）湖长矿商初字第407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年1月31日公开开庭进行了审理。上诉人利宝公司的委托代理人李涛、被上诉人亚星公司的委托代理人李清海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年4月20日，亚星公司、利宝公司签订《煤炭购销合同》一份，约定由亚星公司向利宝公司购买存储于秦皇岛二公司一期的大友3号末煤13500吨，交货方式及时间为利宝公司必须确保2011年4月24日前给亚星公司办理下水手续，另约定货款支付方式为本合同签订后，亚星公司支付利宝公司定金100万元并预付货款400万元，亚星公司船到港后利宝公司须立即给亚星公司办理下水手续，（装船前）亚星公司按4950大卡／千克的质量预付利宝公司总货款的80%（含定金和预付款），利宝公司全力及时给亚星公司装船平仓，并约定违约责任为违约金50万元，如利宝公司违约在适用定金后，再自愿赔偿亚星公司损失50万元，如由此尚不能弥补亚星公司实际损失的，对亚星公司实际损失按合同法执行。合同对煤炭的质量标准等其他事项也作了约定。合同签订后，亚星公司按约于2011年4月20日支付定金100万元，并于同日分三次分别支付预付款55万元、165万元、180万元。遂后，亚星公司与上海海联运输有限公司签订《航次运输合同》，由上海海联运输有限公司安排浙海118船装运，约定该船于2011年4月28日（＋／-1天）到达，实际于2011年4月30日6点30分到达天津大沽口锚地等装，5月2日0时15分抵秦皇岛锚地，至5月5日仍未办妥装船手续，该船遂于5月6日空船改航天津，为其他客户承运。为此，亚星公司支付上海海联运输有限公司落空费、耗油费及没收的定金共计315700元。2011年5月20日，亚星公司、利宝公司签订《煤炭购销合同》一份，约定由亚星公司向利宝公司购买存储于秦皇岛二公司二期的大友3号末煤11500吨，交货方式及时间为利宝公司必须确保2011年5月23日前给亚星公司办理下水手续，在货款支付方式约定本合同签订亚星公司船到港后利宝公司立即给亚星公司办理下水手续，并及时给亚星公司装船平仓。合同对煤炭的质量标准等其他事项也作了约定。同日，亚星公司支付利宝公司预付煤款200万元。遂后，亚星公司与上海海联运输有限公司签订《航次运输合同》，由上海海联运输有限公司安排浙海117船装运，约定该船于2011年5月22日（＋／-1天）到达，实际于2011年5月22日11点30分到达秦皇岛锚地等装，至6月7日11时亚星公司通知上海海联运输有限公司取消该航次的煤炭的承运。为此，亚星公司支付上海海联运输有限公司滞期费及没收的定金共计50万元。
另查明，亚星公司、利宝公司还于2011年3月3日、3月28日各签订《煤炭购销合同》一份，经双方结算，亚星公司已支付煤款1446万元，尚欠煤款3549060元。2011年6月1日，利宝公司工作人员李勇向亚星公司出具《承诺书》一份，载明：亚星公司、利宝公司于2011年5月20日签订的《煤炭购销合同》现终止合同，煤款约400万元左右退回，承诺该煤款于2011年6月1日下午4点前全部退回，如不能做到，自愿补偿亚星公司100万元经济损失（无条件）。遂后，利宝公司于6月1日退回50万元，于6月2日退回250万元，于6月3日退回450940元。
还查明，《秦皇岛港股份有限公司煤炭货运管理规定》中第八条关于“内贸煤炭装船业务”中第3条规定：《港口内贸货物航次作业委托单》应加盖作业委托人指定印章，遇特殊情况，作业委托人可采用《授权委托书》形式委托代理人办理港口商务手续，但单证要加盖委托代理人印章。第4条规定：如符合以下条件，各分公司对《港口内贸货物航次作业委托单》应予以受理。①计划受载数量小于等于《港存煤炭装船台帐》中该委托人有效煤炭结存数量（当日结存数量扣除待出帐、已受理作业委托待作业煤炭数量后结存数量）……③场地实际存煤、设备状况、泊位能力满足作业委托受理条件。……第5条规定：各分司审核无误后要在《港口内贸货物航次作业委托单》上加盖业务专用章，说明作业委托人所办理的该批次煤炭具备装船条件。第6条规定：业务部复审加盖各分司业务专用章的《港口内贸货物航次作业委托单》（市场煤〈非重点电厂〉装船的作业委托人应持本航次《租船合同》），重点审核港口费用、存煤数量、作业委托单的完整性。
亚星公司一审请求判令：1.利宝公司双倍返还定金100万元，赔偿亚星公司损失100万元，合计人民币200万元；2.诉讼费由利宝公司承担。
利宝公司一审辩称：1.亚星公司诉称利宝公司违约事实不存在。按合同约定，亚星公司船到港是利宝公司办理下水手续的前提条件，且船到港后由利宝公司开始办理下水手续，而不是办理下水手续完毕，根据合同第五条、第七条约定，二份合同对亚星公司、利宝公司均具有约束力，从亚星公司提交的证据来看，亚星公司的船未在约定的时间到达港口，就雇佣船只的航次安排也未与利宝公司联系；2.亚星公司无权要求利宝公司双倍返还定金100万元，理由是5月20日合同未约定定金条款，只有在4月20日合同的第七条约定了亚星公司在合同签订后支付定金100万元，但其性质为履约定金，而亚星公司船只未在约定的4月24日到港，亚星公司已构成违约，且亚星公司违约后煤炭价格发生了较大变化，导致合同无法继续履行，根据合同法的相关规定，亚星公司无权要求利宝公司返还定金100万元；3.要求利宝公司赔偿亚星公司损失100万元无法律和事实依据。综上，请求法院驳回亚星公司的诉讼请求。
利宝公司提起反诉称：利宝公司与亚星公司于2011年4月20日签订《煤炭购销合同》，约定亚星公司从利宝公司处购买13500吨大友3号煤，亚星公司船到港后立即办理下水手续，并约定违约责任为违约方支付违约金50万元，利宝公司按合同约定储备了相应的煤炭，但亚星公司船未能到港，导致合同无法履行。故亚星公司应承担相应的违约责任。双方又于2011年11月2日签订《煤炭购销合同》，约定亚星公司从利宝公司处购买13500吨大友3号煤，合同签订后，亚星公司支付定金100万元及预付的煤款，共计880万元，并且双方在合同履行中确认煤炭交易的结算数量为14275吨，结算金额为10688377.70元，至此，亚星公司尚有货款2888377.70元未支付，利宝公司于2011年12月31日向亚星公司发出支付函，要求亚星公司于收到函件之日起7日内支付剩余货款，但亚星公司明确表示不支付，故亚星公司的行为已构成违约，利宝公司有权要求亚星公司支付剩余货款及逾期利息，并且定金不予返还。据此，利宝公司请求法院判令：1.亚星公司支付违约金50万元；2.亚星公司支付货款2888377.70元货款及逾期利息（暂计算至2012年2月9日为12550.59元）；3.反诉诉讼费由亚星公司承担。
亚星公司针对反诉辩称：对于2011年4月20日签订的《煤炭购销合同》违约方应该是利宝公司，2011年11月的剩余煤款诉讼请求，不是同一法律关系，且因利宝公司未实际履行前期合同义务，故不符合反诉条件，应予以驳回。
原审法院审理认为：亚星公司与利宝公司之间就煤炭业务签订的《煤炭购销合同》系双方真实意思表示，权利义务明确，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。按《秦皇岛港股份有限公司煤炭货运管理规定》来看，办理《港口内贸货物航次作业委托单》，无论是秦皇岛港股份有限公司各分公司还是业务部，场地实际存煤数量是重点审核的内容之一，也就是说，如果在各分公司场地无实际存煤数量或存煤数量没有达到计划受载数量要求的，均不能办理《港口内贸货物航次作业委托单》。本案在审理过程中，利宝公司向该院提交了其与安徽能达燃料有限公司于2011年4月1日、5月3日签订的《煤炭购销合同》及安徽能达燃料有限公司于2011年5月10日、6月11日出具的《存货证明》，用以证明利宝公司为履行亚星公司与利宝公司之间签订的《煤炭购销合同》而已储备了与合同相符的煤炭，为此，该院庭后赴秦皇岛港股份有限公司就该组证据予以核实，按照秦皇岛港股份有限公司规定，核实相关情况首先必须通过该公司法律事务科同意，于是向法律事务科科长金敬芳了解相关情况后，制作“谈话笔录”一份，但被调查人金敬芳拒绝在“谈话笔录”上签字，该院在注明情况后，由二调查人分别在“谈话笔录”签字，后赴秦皇岛港股份有限公司二公司予以核实，核实情况与向被调查人金敬芳了解的情况一致，至于利宝公司提出的“谈话笔录”中的“天津市煤炭销售有限公司”非本案主体问题，该笔录本身就是为核实利宝公司提交的二份由安徽能达燃料有限公司于2011年5月10日、6月11日出具的“存货证明”而制作，而“存货证明”上记载的是“天津市利宝煤炭销售有限公司”，故“谈话笔录”中的“天津市煤炭销售有限公司”属笔误，应为“天津市利宝煤炭销售有限公司”，因此，“谈话笔录”被调查人虽没有签字，但程序合法、内容客观，可以结合其他证据及事实作为定案的证据之一。从亚星公司、利宝公司签订的《煤炭购销合同》内容来看，第五条分别约定了由利宝公司办理下水手续的时间，而在第七条又约定了亚星公司船到港后利宝公司立即办理下水手续，但综合第七条的完整内容来看，对第七条内容应理解为亚星公司船到港后，由利宝公司立即安排装船平仓。按照秦皇岛港股份有限公司业务流程规定，只有办理了下水手续，才可以办理装船手续。退一步说，利宝公司至少也要在亚星公司船到港之日全力及时办理下水手续，而利宝公司在本案中提交的有关已储备与合同相符的煤炭的证据，由于与该院庭后核实的事实不符，利宝公司在合同签订后，在秦皇岛股份有限公司的分公司场地没有实际存煤数量，故利宝公司不具备办理下水手续的条件，从而导致亚星公司为履行合同而安排的船舶空船返航或改航，由此给亚星公司造成了一定的经济损失。综上，亚星公司、利宝公司在签订合同后，亚星公司按约支付了定金和预付款，而利宝公司未能按合同约定履行自己相应的义务，属违约，应按照合同法的有关规定承担双倍返还定金和赔偿损失的民事责任。由于亚星公司、利宝公司双方在3月份也有煤炭业务往来，经结算后，亚星公司尚欠煤款3549060元，后因亚星公司已支付700万元（包括定金），故双方在协商后，扣除应付煤款，利宝公司还应退回亚星公司3450940元（包括定金100万元），考虑到亚星公司由于利宝公司的违约，导致浙海117船返航，浙海118船改航，给亚星公司造成了一定的经济损失，为此利宝公司出具《承诺书》，承诺退回的煤款在2011年6月1日下午4点前全部退回，如不能做到，自愿补偿亚星公司100万元经济损失（无条件）。而利宝公司实际于6月1日退回50万元，于6月2日退回250万元，于6月3日退回450940元，故利宝公司应按照承诺书承诺，补偿亚星公司经济损失100万元。据此，利宝公司应承担双倍返还亚星公司定金200万元，扣除已返还100万元，还应返还100万元，并补偿亚星公司经济损失100万元的民事责任。亚星公司的诉讼请求，有法律和事实依据，予以支持。利宝公司提出的第一项反诉请求，与查明的事实不符，不予支持。至于利宝公司提出的第二项反诉请求，反诉以本诉的存在为前提，并且反诉与本诉有牵连，即反诉与本诉的诉讼请求或诉讼理由基于同一法律关系或同一事实，而本案利宝公司提出的反诉请求是基于双方于2011年11月2日签订的《煤炭购销合同》，属另一法律关系，利宝公司可就此另行主张权利，故对该反诉请求不作处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十五条之规定，判决：一、利宝公司双倍返还亚星公司定金200万元（扣除已返还100万元），补偿亚星公司经济损失100万元，合计人民币200万元，限于判决生效之日起十日内付清。二、驳回利宝公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，利宝公司应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22800元，反诉案件受理费17003.50元，合计人民币39803.50元，由利宝公司承担。
利宝公司不服原审法院上述民事判决对本诉及反诉的处理，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，对亚星公司违约的事实视而不见。根据合同约定，亚星公司必须履行货船到港的义务，利宝公司在货船到港后开始给亚星公司办理下水手续，且亚星公司的船应在4月24日及5月23日前到港。原审法院根本不对办理下水手续与货船到港孰先孰后的情况进行了解，反而一厢情愿地认为双方表达的是船到港后利宝公司给亚星公司进行装船平仓。亚星公司应当于2011年4月28日（＋／-1天）到达秦皇岛港的货船，实际于5月2日0时15分抵达，煤炭价格波动性很大，恰恰是因为亚星公司的船没有在合同约定的时间内到达约定港口，煤炭价格有了较大的变动，才导致双方的合同无法继续履行。二、原审法院据以认定事实的证据不具备法律效力，违背本案的基本事实。原审法院到秦皇岛港股份有限公司调取证据时对法律事务科科长金敬芳所做的谈话笔录，缺少被调查人的签字确认，取证程序不合法，不能作为证据使用。利宝公司在一审第一次开庭时就提请法院到秦皇岛海事局对浙海117、浙海118船舶4月、5月停靠秦皇岛港的情况进行调查取证，而原审法院却到既不是船主也无法证明其与浙海117、浙海118号船有任何关系的上海海联运输有限公司处调取了两份并不完整的航海日志，且该航海日志与上海海联运输公司出具的《情况说明》相互矛盾。三、原审法院割裂11月份《煤炭购销合同》与4月、5月两份《煤炭购销合同》的关系，置利宝公司的利益于不顾。利宝公司与亚星公司长期从事煤炭购销合作，每次的购销关系都会对下次的煤炭购销关系产生影响，不能割裂地看作不同的法律关系，相反在法律上和事实上都有着千丝万缕的关系，正因为亚星公司用所谓的经济赔偿作为拖欠利宝公司货款的借口，利宝公司才依法提起反诉。综上，请求二审法院：1.撤销一审判决；2.依法予以改判，驳回亚星公司的诉讼请求，支持利宝公司的诉讼请求；3.一审诉讼费用由亚星公司承担。
亚星公司在二审中辩称：利宝公司的上诉事实和理由与客观事实不符，上诉请求应当驳回，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。对本诉部分：1.本案两份合同，亚星公司均按约定履行全部的合同义务。2.本案核心是利宝公司无煤可供造成的，根本不可能按合同约定去办理下水手续，按照秦皇岛港的流程规定是必须在港口有存煤。3.利宝公司对两份合同中出现的两次下水手续故意曲解，在2011年4月24日前办理下水手续意味着利宝公司应按照秦皇岛港的流程前期办理下水手续，第七条约定下水手续按照秦皇岛港已经办理妥当。4.利宝公司说煤价变动比较快，造成其损失的说法不合理，我们是订货买煤，故不可能造成其损失。两次庭审中双方都要求一审法院到秦皇岛落实相应的事实，法院也去了，一审法院查明事实中可以认证确实利宝公司无煤可供，不存在办理下水手续的条件。因秦皇岛港公司不愿意办理相应的签字，该情况下，我们反复多次要求秦皇岛港公司提供相应的证据，经反复找领导，已经提交了相关的证明给一审法院，证明利宝公司无煤可供。对反诉部分：1.因为本诉是利宝公司违约，并且已经造成亚星公司损失200万元，故按照合同法相关规定，由利宝公司承担责任。在诉讼中利宝公司要求付款，因案件在一审法院审理，故不具备付款条件。2.11月份的合同，与本案两个合同无关，一审法院对利宝公司的反诉进行驳回符合客观事实，有法律依据。综上，请求驳回利宝公司的上诉请求，维持原判。
二审庭审中，亚星公司无新的证据材料提交。利宝公司向本院提交《调查取证申请书》一份，请求本院：1.到秦皇岛海事局调查浙海117、浙海118轮履行2011年4月、5月《煤炭购销合同》在秦皇岛港的到港和离港记录，拟证明浙海117、浙海118轮到港情况与一审调查不一致。2.到秦皇岛港务局调查利宝公司为履行4月、5月《煤炭购销合同》购买安徽能达燃料有限公司的大友3号末煤在秦皇岛港的存货证明。
二审中，本院向当事人双方出示一审卷宗中保存的由秦皇岛港股份有限公司于2012年5月10日盖章出具的《存货证明》一份以及浙海117、浙海118轮在秦皇岛港二公司的下水记录两份。《存货证明》的内容为“2011年4月1日至5月31日期间，安徽能达燃料有限公司在秦皇岛港股份有限公司二公司煤炭库存为零吨。特此证明。”下水记录显示，浙海117轮于2011年5月1日至6月30日间在秦皇岛港二分公司无下水记录，浙海118轮于2011年4月1日至5月31日间在秦皇岛港二分公司有两次下水记录，时间均为2011年5月20日，但该两次下水记录与本案当事人无关。对以上证据材料，亚星公司无异议。利宝公司认为：1.秦皇岛港股份有限公司出具的《存货证明》中证明的事项为安徽能达燃料有限公司是否有存煤而非利宝公司是否有按合同约定准备好了足够供应的煤炭，明显主体不符，且利宝公司一审提供的证据已经能证明利宝公司准备了足够的煤炭。2.在秦皇岛港股份有限公司只有同煤集团公司“大友3号”煤的存放记录，并不体现实际货主的名称，但在秦皇岛港货场及调度的记录中可以查到实际的货主。3.秦皇岛港股份有限公司出具的浙海117、浙海118轮的作业记录，与本案无关。本院认为，秦皇岛港股份有限公司出具的浙海117、浙海118轮的下水记录，无法证明本案争议的事实。秦皇岛港股份有限公司出具的《存货证明》具备真实性与合法性，有助于本案的事实查明，可以作为认定案件事实的依据。
关于利宝公司的调查取证申请，本院认为，作为承运人的上海海联运输有限公司在一审期间已经出具相关情况说明及航海日志，就浙海117、浙海118轮的抵港离港情况进行了证明。关于利宝公司是否在秦皇岛港备有足够存煤的问题，已有秦皇岛港股份有限公司法律事务科科长金敬芳的谈话笔录及该公司于2012年5月10日出具的《存货证明》予以证实。因此现有证据已经能够证明这两方面的事实，本院再进行调查取证已无必要，故对利宝公司二审提出的调查取证申请不予准许。
本院确认一审法院认定的案件基本事实。
本院认为，当事人二审争议的焦点为：一、当事人双方在履约的过程中是否存在违约行为。二、亚星公司的本诉请求是否应当得到支持。三、2011年11月2日签订的《煤炭购销合同》能否在本案中作为反诉部分合并审理。四、利宝公司的反诉请求是否应得到支持。
关于争议焦点一。根据查明的事实，亚星公司委派的浙海118号轮抵达秦皇岛港的时间确晚于2011年4月20日所签《煤炭购销合同》约定的应办理下水手续的时间，但因利宝公司在秦皇岛港没有备存履行合同的煤炭，故即便浙海118轮在约定办理下水手续时间前抵达秦皇岛港，也无法完成下水及装船手续的办理。因此，未办理下水及装船手续的根本原因不在于浙海118轮晚到港的瑕疵履约行为，而在于利宝公司未备足存煤的违约行为。浙海117轮依约定时间抵达秦皇岛港，但也因利宝公司没有备存煤炭而未能办理下水及装船手续。
关于争议焦点二。利宝公司在秦皇岛港没有备存履行合同的煤炭，显属违约，一审据此判决利宝公司就其违约行为向亚星公司承担双倍返还定金的民事责任，并无不妥。关于赔偿100万元经济损失的问题，利宝公司经办人李勇在2011年6月1日向亚星公司出具的《承诺书》中承诺：应退回亚星公司的煤款于2011年6月1日下午4点前全部退回，“如不能做到，我公司自愿补偿贵公司100万元经济损失（无条件）”。但利宝公司并未能按照承诺的时间退回煤款，故亚星公司要求利宝公司赔偿100万元经济损失的诉讼请求依法可以得到支持。
关于争议焦点三。利宝公司认为，2011年11月2日双方签订的《煤炭购销合同》应在本案中作为反诉部分一并审理。本院认为，当事人提起反诉，反诉请求与本诉请求应基于同一法律关系或同一原因事实。本案本诉涉及的是当事人双方于2011年4月20日及2011年5月20日签订的两份《煤炭购销合同》，并不涉及2011年11月2日的合同。利宝公司就2011年11月2日的合同提起反诉，显然不符合反诉的要件，故本院对利宝公司的该节上诉理由不予支持。
关于争议焦点四。虽然亚星公司委派的浙海118轮存在晚到港的事实，但本案纠纷的根本起因在于利宝公司未备足存煤的违约行为，故一审法院对利宝公司要求亚星公司支付50万元违约金的诉讼请求不予支持，并无不当。利宝公司针对2011年11月2日《煤炭购销合同》提出的支付货款及利息的请求，本案中未作反诉处理，其请求自不能得到支持。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，法律适用和实体处理并无不当。利宝公司的上诉理由依据不足，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39803.5元，由上诉人天津市利宝煤炭销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ含
审 判 员 姜 铮
代理审判员 闵海峰
二〇一三年三月二十五日
书 记 员 陈秋萍