海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼01民终1313号
上诉人（原审原告）：王某，男，1977年2月3日出生，汉族，现住海口市，系导游职业。
被上诉人（原审被告）：史某，女，1985年2月14日出生，汉族，住海口市。
委托诉讼代理人：朱艳春，海南昌宇律师事务所律师。
上诉人王某因与被上诉人史某离婚纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初1253号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
王某上诉请求：一、依法撤销海口市龙华区人民法院（2017）琼0106民初1253号民事判决第二项、第三项判决内容，改判支持王某一审时的全部诉讼请求;二、由史某承担本案一、二审的诉讼费用。事实及理由：一审判决不予分割王某与史某的夫妻共同财产没有法律依据，严重侵害了王某的合法权益，应予以纠正。具体理由如下：一、李某诉史某案中涉及的债务不是王某与史某的夫妻共同债务。李某诉史某民间借贷纠纷一案（案号：海口市龙华区人民法院（2015）龙民一初字第763号）中涉及的债务实为严少华向李某所借的款项，史某只是代严少华向李某借款。李某将上述款项直接支付严少华，而不是支付给史某，该款项没有用于王某与史某的夫妻共同生活，不应认定为王某与史某的夫妻共同债务。李某起诉史某时，也没有将王某一并列为被告，申请强制执行时，也没有追加王某为被执行人。严少华因此事还被海口市中级人民法院判处集资诈骗罪，详见海口市中级人民法院（2015）海中法刑初字第39号案。王某认为，根据以上事实，结合最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）的补充规定”......夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”之规定，李某案涉及的债务，实为严少华集资诈骗案的非法债务，不是本案王某与史某的夫妻共同债务，李某无权向王某主张权利。二、王某与史某所有的位于中城广场的房产应在本案中一并分割，史某可以用其在共同财产中享有的份额折抵抚养费，一审判决以房产已被另案查封为由不予分割，没有法律依据。王某与史某在婚后购买了位于海南省海口市××路在婚后购买了位于海南省海口市××路在婚后购买了位于海南省海口市××路在婚后购买了位于海南省海口市××路楼1302房的房产，上述房产为王某与史某的夫妻共同财产。史某在本案中表示同意离婚，上述财产本应平均分割。鉴于王某与史某双方均同意孩子王思甜的抚养权归王某，即便是双方对房产的归属没有协商一致，法院也应按照照顾子女的原则进行判决。照顾孩子、支付抚养费是王某与史某的法定义务，所以王某与史某约定用史某应得的房产份额折抵史某应支付的抚养费，并无不妥。即便是史某对外欠债，史某也应在能够维持生计和支付孩子抚养费的情况下才还其他人的债务。因此，王某与史某关于夫妻共同财产的处理，并没有违反法律规定，也没有侵害第三人的利益。王某与史某离婚是真，也没有隐瞒史某代严少华向李某借款的事实。根据《婚姻法》第三十九条”离婚时，夫妻共同财产由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产等具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”等规定，上述财产应在判决王某与史某离婚时一并处理，即便是史某所有的一半房产不能折抵抚养费，王某至少也应分得一半房产。综上所述，李某诉史某案中涉及的债务不是王某与史某双方的夫妻共同债务，王某与史某所有的位于中城广场的房产应在本案中一并分割，史某可以用其在共同财产中享有的份额折抵抚养费，一审判决以房产已被另案查封为由不予分割，没有法律依据，严重侵害了王某的合法权益，请法院予以纠正。
史某辩称，王某的上诉状写的都是事实，史某没有意见。另外，一审法院依据史某与李某案，在本案中没有判决分割财产，史某也认为是错误的，史某有事实和法律依据。
王某向一审法院起诉请求：1.依法判令王某与史某离婚；2.依法判决王某与史某的女儿王思甜归王某抚养，史某每月向原告支付1500元的抚养费，支付至王思甜年满18周岁止；3.依法判决海南省海口市××公寓楼1302房全部归王某所有；4.本案诉讼费用由史某承担。
一审法院没有查明事实。
一审法院认为，一、王某与史某婚后缺乏了解、性格不合、聚少离多，现夫妻感情确已破裂，且庭审中史某也表示同意离婚。故王某要求与史某离婚的诉请，一审法院予以支持。二、对于王某要求婚生女儿王思甜由王某抚养的诉请，史某于庭审中亦表示同意，因此，对于该项诉请一审法院也予以支持。三、对于王某要求史某支付抚养费1500元的诉请，根据史某的经济情况，一审法院酌情调整为800元。四、对于王某要求分割房产的诉请，由于涉案房产已被另案查封，一审法院不宜进行分割，对于该项诉请，一审法院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条的规定，判决如下：一、准予王某与史某离婚；二、婚生女儿王思甜由王某抚养，史某于2017年4月起每月向王某支付王思甜抚养费800元至王思甜年满十八周岁为止；三、驳回王某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由王某负担200元，由史某负担200元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院二审查明，2008年3月13日，王某、史某在湖南省岳阳市××县民政局办理婚姻登记手续，结婚字号为岳湘结字010801646号。2008年2月21日，双方生育女儿王思甜。2008年6月10日，王某、史某共同购买了位于海南省海口市××路楼1302房的房产[房权证号：海口市房权证海房字第XX**号海口市房权证海房字第XX**号海口市房权证海房字第XX**号海口市房权证海房字第XX**号]。该房产向中国银行股份公司按揭贷款170000元，贷款期限10年，于2018年10月31日到期，现该房产尚未还清贷款，未办理解押。史某因与案外人李某发生民间借贷纠纷，经过生效判决确认需偿还相应借款本金及利息。案外人李某向海口市龙华区人民法院申请强制执行，海口市龙华区人民法院于2015年11月2日作出了（2015）龙执字第1978号执行裁定，查封了上述房产。王某提出执行异议，海口市龙华区人民法院于2016年9月9日作出了（2016）琼0106执异101号执行裁定，驳回了王某的异议。史某尚未偿还李某借款，该房产尚未解封。
本院认为，本案的争议焦点是王某、史某婚后共同购买的共有房产应否进行分割。由于王某、史某共有房产仍有按揭贷款尚未还清，且已被法院查封，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条之规定：”对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。”在本案审理中双方要求确认房产归王某所有，根据该规定须征得债权人认可，债权人在一审中向法院提交了一份《关于史某、王某涉嫌虚假诉讼、逃避执行的情况反映》，已反映出债权人并不认可。由于该房产尚有按揭贷款未还清，且已被法院在其他执行案件中进行查封，王某、史某均不能提供现金偿还银行贷款和执行案款对该房产进行解押、解封，因此在本案中不宜就房产进行分割，王某、史某可待该房产的抵押及执行案件问题解决后，另行提起诉讼对该房产进行分割。双方均同意女儿王思甜由王某抚养,一审法院根据史某的经济情况酌情支持抚养费为800元,并无不当,本院予以维持。
综上所述，王某的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审未查明事实，本院予以纠正，但处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由王某负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 刘华琪
审 判 员 李家林
审 判 员 林 梅
二〇一七年七月四日
法官助理 周慧娟
速 录 员 梁 静