山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）并刑终字第385号
原公诉机关古交市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹淯刚，屯兰矿工人。因涉嫌犯抢劫罪，于2014年1月12日被古交市公安局刑事拘留；因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪，于同年1月28日被执行逮捕。现羁押于古交市看守所。
上诉人（原审被告人）冯某，屯兰矿工人。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年1月12日被古交市公安局刑事拘留；同年1月28日被执行逮捕。现羁押于古交市看守所。
原审被告人张某，屯兰矿工人。因涉嫌犯抢劫罪，于2014年1月11日被古交市公安局刑事拘留；因涉嫌犯盗窃罪，于同年1月28日被执行逮捕。现羁押于古交市看守所。
原审附带民事诉讼原告人杨某甲，打工。
山西省古交市人民法院审理山西省古交市人民检察院指控原审被告人曹淯刚犯抢劫罪和盗窃罪、冯某、张某犯盗窃罪一案，于2014年7月18日作出（2014）古刑初字第33号刑事判决。原审被告人曹淯刚、冯某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，一、2013年10月24日凌晨，被告人曹淯刚、冯某、张某驾驶借来的三轮摩托车来到古交市磨石村，将失主张巨兵家门口的一对石鼓（门墩石）撬下来，装到三轮车上。准备走时，其中一个石鼓从三轮车上掉下来摔烂;另一个石鼓被盗走。经估价鉴定，一对石鼓价值6000元。案发后，被盗石鼓已追回，发还失主。
证明上述事实的证据有：
1、失主张巨兵的证言：2013年10月24日早上，我发现我家祖宅大门口的一对石鼓一个被盗，另一个在我家附近的坡上，已经摔坏。
2、被告人曹淯刚的供述：2013年的一天晚上，我、张某、冯某、张向前开着三轮摩托车到了古交市磨石村的一户人家门口，把一对石鼓从地里挖出来，搬到三轮车上。其中一个石鼓没走几步就从车上掉到地上摔破了，另一个我们拉到了木瓜会村。
3、被告人冯某的供述：2013年10月份的一天凌晨0时许，曹淯刚借了一辆三轮摩托车，和我、张某去了磨石村，将一户人家的一对石鼓撬下来，先将一个石鼓滚到摩托车上，在滚另一个时摔烂了，就拉了一个。
4、被告人张某的供述：2013年10月份的一天晚上，我、曹淯刚、冯某、张向前借了一辆三轮摩托车去了磨石村，将一户人家门口的一对石鼓挖出来滚到了车上，在滚第二个石鼓的时候摔烂了，只把另一个石鼓拉走。
5、价格鉴定结论书，证实一对石鼓价值6000元。
6、扣押、发还物品清单，证实案发后，被盗的石鼓已追回，发还失主。
7、指认现场照片，证实曹淯刚、冯某对盗窃石鼓的现场进行了指认。
二、2014年1月6日晚，被告人曹淯刚、冯某驾驶一辆借来的车来到古交市高升村，翻墙进入曹亮全家，盗窃价值17500元的瓷器7件和600元的硬币一盒。案发后，被盗的7个瓷器已追回，发还失主。
证明上述事实的证据有：
1、失主曹亮全的证言：2014年1月7日11时许，我发现家中5件瓷瓶、一对笔筒、一个香炉、一个银碗、十几个银元、600元的硬币被盗。
2、被告人曹淯刚的供述：2014年1月6日晚上，我和冯某开着借来的车来到古交市高升村，翻墙进入一户人家，偷了7个瓷器和一盒硬币。
3、被告人冯某的供述：2014年1月6日凌晨0时，我和曹淯刚去了古交市高升村一户人家，偷了5个瓷瓶，后拿回我老家。
4、价格鉴定结论书，证实被盗7个瓷器价值17500元。
5、扣押、发还物品清单，证实案发后，被盗的7件瓷器已追回，发还失主。
6、指认现场照片，证实曹淯刚、冯某对盗窃曹亮全家财物的现场进行了指认。
三、2014年1月6日晚，被告人曹淯刚、冯某伙同张某再次来到古交市高升村，进入曹亮宁家，盗窃各种面额的人民币6000余元和价值1201元的手镯3个、手表一块。案发后，追回现金4783元、手镯3个、手表一块，均已发还失主。
证明上述事实的证据有：
1、失主曹亮宁的证言：2014年1月7日11时许，我发现家中的现金15500元、银元两个、金吊坠一个、玉手镯一个、小银手镯一对、大银手镯一个、手表一块被盗。
2、被告人曹淯刚的供述：2014年1月6日晚上，我和冯某、张某再次来到古交市高升村，进了一户人家偷了各种面额的现金6000余元。
3、被告人冯某的供述：2014年1月份，我和曹淯刚、张某在古交市高升村一户人家偷了6000元现金。
4、被告人张某的供述：2014年1月6日晚，我和曹淯刚、冯某去了古交市高升村一户人家，偷了六七千元的现金、一块手表和三个手镯。
5、价格鉴定结论书，证实被盗3个手镯和一块手表价值1201元。
6、扣押、发还物品清单，证实案发后，追回现金4783元、3个手镯、一块手表，已发还失主。
7、指认现场照片，证实曹淯刚、冯某对盗窃曹亮宁家财物的现场进行了指认。
四、2014年1月5日中午，被告人曹淯刚、冯某、张某来到古交市河口村，盗窃宋秀兰家里的人民币150元。
证明上述事实的证据有：
1、失主宋秀兰的证言：2014年1月7日，我发现家中的150元被盗。
2、被告人曹淯刚、冯某的供述，证实2014年1月5日中午，他们三人去了古交市河口村一户人家，偷了150元。
3、指认现场照片，证实曹淯刚、冯某对盗窃宋秀兰家的现场进行了指认。
五、2014年1月10日21时许，被告人曹淯刚、张某驾车来到古交市磨石村，翻墙进入宫相义家，盗窃人民币8064元和价值2820元的银元3块、银手镯2个、银锁1个。二被告人携带所盗财物驾车快到古交市区时，发现作案使用的钩子落在现场，便又驾车返回磨石村。张某将车停在路边等候。曹淯刚去宫相义家寻找作案工具途中，被该村村民杨某甲和杨某乙发现，二人将其抓住。曹淯刚掏出随身携带的折叠刀将杨某甲手腕砍伤后逃跑。张某也驾车逃离。当晚，张某驾车逃至古交市寨上桥边时，被接警后赶到的民警抓获，并将所盗全部财物予以扣押。所盗财物已发还失主。
证明上述事实的证据有：
1、失主宫相义的证言：2014年1月10日21时许，我发现家中丢失现金7000余元、金项链一条、金耳环一对、银锁一个、白金戒指一枚、手镯一个、银元3个。
2、被告人曹淯刚的供述：2014年1月10日20时许，我和张某开车去了古交市磨石村，翻墙进入一户人家，盗窃了一些现金。当我们开车到了古交二院路口时，想起把作案用的铁钩子落在现场，于是我俩又返回去拿钩子。张某在车上等我。我去那户人家途中被两名男子发现，并被抓住，我们就扭打在一起。我掏出随身携带的折叠刀朝其中一名男子划了一刀，然后挣脱他们就跑了。
3、被告人张某的供述：2014年1月10日晚，我和曹淯刚借了一辆车去了古交市磨石村，翻墙进入宫相义家，偷了一些钱和纪念币等，装入一个黑色的袋子。拿上偷下的东西，我俩开车到了龙飞苑大酒店时，曹淯刚发现作案用的钩子没有拿上。我俩就开车返回磨石村。我停下车在路边等的，曹淯刚去拿钩子。后发现曹淯刚被人追赶。有人跑到我开的车前用砖头把前挡风玻璃捣烂。我就开车往河口方向跑，在古钢附近被追来的民警抓住。
4、被害人杨某甲的陈述：2014年1月10日21时许，我发现一个可疑男子往宫相义家方向走，就和我哥杨某乙追上将其抓住。那人将我手腕割了一刀，挣脱我俩逃跑。公路上一辆车上的人喊赶紧跑。我哥就用砖头将那辆车的玻璃砸了一下，那车就跑了。我哥记下那辆车的车牌，然后报了警。
5、证人杨某乙的证言：2014年1月10日21时许，我和我弟杨某甲看见一个人朝宫相义家走，就追上将那人抓住。那人用刀将杨某甲胳膊砍了一刀就跑，马路上一辆车过来接应，我捡起一块砖头将那辆车的挡风玻璃砸烂，那辆车就继续跑。我就报了警。
6、扣押、发还物品清单，证实抓获张某后，追回现金8064元及银元3块、银手镯2个、银锁一个，已发还失主。
7、价格鉴定结论书，证实被盗的银元3块、银手镯2个、银锁一个，价值计2820元。
8、指认现场照片，证实曹淯刚对盗窃宫相义家的现场及砍伤杨某甲的现场进行了指认。
另查明，附带民事诉讼原告人杨某甲被砍伤后，在山西省人民医院住院治疗6天，支付医疗费16384.2元。住院期间一人陪侍。（杨某甲当庭的陈述及提供的医疗费收据予以证实该事实）。
原审法院审理期间，被告人张某的家属主动退赔失主张巨兵3000元、曹亮宁70**元、宋秀兰150元、宫相义5000元；并给予杨某甲一定的经济补偿。五人对张某表示谅解。
原审法院认为，被告人曹淯刚、冯某、张某共同盗窃他人财物，其中，曹淯刚参与盗窃5起，前4起盗窃价值31451元；在最后一次盗窃后，被人发现，抗拒抓捕当场使用暴力。其行为已构成盗窃罪和抢劫罪。曹淯刚实施的4起盗窃中，有3起是入户盗窃，盗窃价值25451元，按照《最高人民法院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，可以认定为“其他严重情节”。冯某参与盗窃4起，价值31451元，其行为已构成盗窃罪。冯某实施的4起盗窃中，有3起是入户盗窃，盗窃价值25451元，同样可以认定为“其他严重情节”。张某参与盗窃4起，价值24235元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控三被告人罪名成立。公诉机关对第三起盗窃现金数额的认定仅依据失主的证言不妥，因为三被告人对该起盗窃现金数额的供述均为6000余元，相互之间能够印证，故本院采信三被告人的供述。三被告人如实供述自己的罪行，可从轻处罚。曹淯刚一人犯两罪，应当数罪并罚。张某的家属主动退赔失主和给予被害人经济补偿，且得到失主和被害人的谅解，对张某可酌情从轻处罚。张某有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。可对其宣告缓刑。由于曹淯刚的犯罪行为，导致附带民事诉讼原告人杨某甲遭受经济损失，曹淯刚依法应对杨某甲提起的附带民事诉讼请求的合理部分予以赔偿。曹淯刚依法应当赔偿杨某甲的项目及计算方法如下：医疗费16384.2元；误工费6天×46407元（2013年山西省在岗职工年平均工资）÷365天=763元；护理费6天×27476元（2013年山西省居民服务业和其他服务业年平均工资）÷365天=452元；住院伙食补助费6天×50元=300元；交通费酌情赔偿300元。其他诉讼请求，因于法无据或原告人没有提供相应证据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一三款、第七十三条第二三款、第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，判决：一、被告人曹淯刚犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民3000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币4000元。二、被告人冯某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。三、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。四、被告人曹淯刚赔偿附带民事诉讼原告人杨某甲医疗费16384.2元、误工费763元、护理费452元、住院伙食补助费300元、交通费300元，共计18199.2元。一审宣判后，原审被告人曹淯刚、冯某不服，提出上诉。
上诉人曹淯刚的上诉理由：1、其在返回取作案工具途中，被人从后面抓住殴打，情急中捅了被害人，是进行防卫，目的是不让被打死。原审法院认定构成抢劫罪错误。2、原审法院量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
上诉人冯某的上诉理由：1、其在盗窃犯罪中仅起到辅助作用，系从犯。2、原审法院量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，上诉人曹淯刚、冯某与原审被告人张某共同盗窃他人财物，其中，曹淯刚参与盗窃5起，前4起盗窃价值31451元；在最后一次盗窃后被人发现，抗拒抓捕当场使用暴力，其行为已构成盗窃罪和转化的抢劫罪。上诉人曹淯刚实施的4起盗窃中，有3起是入户盗窃，盗窃价值25451元，按照《最高人民法院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，可以认定为“其他严重情节”。上诉人冯某参与盗窃4起，价值31451元，其行为已构成盗窃罪。上诉人冯某实施的4起盗窃中，有3起是入户盗窃，盗窃价值25451元，同样可以认定为“其他严
重情节”。原审被告人张某参与盗窃4起，价值24235元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。三被告人如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人曹淯刚一人犯两罪，应当数罪并罚。原审被告人张某的家属主动退赔失主和给予被害人经济补偿，且得到失主和被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚。原审被告人张某有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。由于上诉人曹淯刚的犯罪行为，导致附带民事诉讼原告人杨某甲遭受经济损失，上诉人曹淯刚依法应对被害人杨某甲提起的附带民事诉讼请求的合理部分予以赔偿。
关于上诉人曹淯刚提出其“在返回取作案工具途中，被人从后面抓住殴打，情急中捅了被害人，是进行防卫，目的是不让被打死。原审法院认定构成抢劫罪错误”的上诉理由，经查，上诉人曹淯刚与原审被告人张某盗窃后在返回取作案工具的途中，被群众杨某甲发现实施抓捕时，上诉人曹淯刚抗拒抓捕，并用随身携带的拆叠刀将被害人杨某甲砍伤逃跑，其行为符合转化抢劫的构成要件，应当认定为抢劫罪。故该上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人冯某提出其“在盗窃犯罪中仅起到辅助作用，系从犯”的上诉理由，经查，上诉人冯某与他人互相配合，共同实施盗窃犯罪，在共同犯罪中的作用无明显主次之分，且分得赃款、赃物。故该上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人曹淯刚、冯某均提出“原审法院量刑过重，请求二审法院从轻处罚”的上诉理由，经查，原审法院认定二上诉人如实供述自己的罪行并在法定幅度内予以刑罚，量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，不予支持。
原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 裴宪武
审 判 员 邢如灏
代理审判员 贾炳耀
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 郭丽婷