江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第3328号
上诉人（原审被告）华泰证券股份有限公司南京中山北路证券营业部，住所地江苏省南京市中山北路301号。
负责人尚遒，华泰证券股份有限公司南京中山北路证券营业部总经理。
委托代理人王甍弃，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中牧南京实业公司，住所地江苏省南京市中华门外小行51号。
法定代表人达式林，中牧南京实业公司总经理。
委托代理人邢小旺，江苏南京正天衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）管盘荣。
委托代理人孙天虹，江苏朗华律师事务所律师。
委托代理人李丽，江苏朗华律师事务所律师。
上诉人华泰证券股份有限公司南京中山北路证券营业部（以下简称华泰公司营业部）因与被上诉人中牧南京实业公司（以下简称中牧公司）、管盘荣财产损害赔偿纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2013）雨民初字第57号判决书，向本院提起上诉。本院于2013年9月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华泰公司营业部的委托代理人王甍弃及被上诉人中牧公司委托代理人邢小旺、被上诉人管盘荣的委托代理人孙天虹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，中国牧工商总公司南京服务部（以下简称中牧公司服务部）系中国牧工商总公司的下属企业。1993年因国有资产整合，该服务部并入中亚动物保健品总公司，更名为南京中亚动物保健品服务部。2002年中亚动物保健品总公司将南京中亚动物保健品服务部划转中牧公司管理，所有债权债务也由中牧公司承担。1993年11月10日中牧公司服务部以金额26052元的转账支票购买了20000股南京医药股份有限公司的普通股。管盘荣时任该服务部经理。1995年4月，管盘荣退休，将上述股票的股票卡带走。1999年股票卡被当时的中牧公司服务部经理徐键收回。2007年8月30日，管盘荣委托其子管乔，持私自留存的“中国牧工商南京服务部”印章、介绍信、企业主要负责人身份证明等到华泰公司营业部申请开户，华泰公司营业部在管乔所持的材料内无营业执照原件、股票卡及法人资格证明书的情况下帮助管乔办理了开户业务。2007年9月4日将上述股票上市交易，得款571375.33元。2007年9月7日管盘荣要求华泰公司营业部将以上款项转入南京市玄武区永昌商行的银行账户。同日，华泰公司营业部兑付了以上款项。2012年1月20日，管盘荣因非法占有以上款项，被南京市雨花台区人民法院以（2011）雨刑二初字第98号刑事判决书判决：一、管盘荣犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币六十六万；二、涉案赃款人民币571375.33元继续追缴，发还被害单位中牧公司。刑事判决书生效后，管盘荣至今也未归还上述款项。
原审法院认为，根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼，人民法院可以受理。管盘荣在法院的刑事判决书生效后，中牧公司并未追缴到管盘荣所诈骗的款项。因此中牧公司可以就未追缴到的款项向人民法院提起民事诉讼。对于管盘荣认为应通过执行程序追缴，不应提起民事诉讼的抗辩意见不予采信。关于资金损失的民事责任承担的问题，法院认为二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带赔偿责任。管盘荣以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，给中牧公司造成了财产损失应该承担全部赔偿责任。华泰公司营业部明知管盘荣在开户时提交的资金账户开户资料上缺乏营业执照原件、股票卡及法人资格证明书的情况下，仍为其成功开户。且在中牧公司南京服务部开户资料存在明显瑕疵的情形下，华泰公司营业部未采取审慎措施进一步核实相关情况，为管盘荣完成上市交易并将资金划入他人账户。华泰公司营业部作为专业从事证券经纪业务的公司，在资金账户开户环节未尽审慎审核义务并予以违规开户、划账的事实明显，为犯罪分子成功开户并实施犯罪活动客观上提供了机会和便利。若华泰公司营业部在开户中审慎地履行其审核义务，本案中的有关犯罪行为在相当程度上就可以完全避免。因此，华泰公司营业部应当与行为人即管盘荣承担连带赔偿责任。关于中牧公司主张自2007年9月8日起以571315.33元为本金按照同期人民银行贷款利率计算利息损失不违反相关法律规定，法院予以支持。
原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、管盘荣于判决生效之日起十日内赔偿中牧公司款571315.33元及利息（以571315.33元为本金，自2007年9月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；二、华泰公司营业部对以上款项承担连带还款责任。
原审判决后，华泰公司营业部不服，向本院提起上诉称，华泰公司营业部按当时业务流程处理并未违反当时的法律规定，被上诉人对其损失存在重大过错，应追加案外人管乔为原审被告，中牧公司损失应该通过追缴进行，一审法院认定事实错误，适用法律不当，要求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人中牧公司辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人管盘荣答辩意见同中牧公司相同。
各方当事人对一审查明事实无异议，本院予以确认。
二审另查明，2008年12月16日，中牧公司服务部被工商行政管理机关核准注销。庭审中中牧公司认可在1995年管盘荣退休时，因疏忽未将其手中保管的中牧公司服务部的印章收回。
以上事实，有刑事判决书、银行对账单、委托书、资金账户开户申请表、出账申请书、客户划账申请书、资金取款凭条、销户申请单、南京市公安局的询问笔录及当事人陈述等证据予以证明。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：一、在刑事追缴未到位的情况下，中牧公司对其损失再提起民事赔偿诉讼，是否应该支持；二、华泰公司营业部是否存在过错，中牧公司有无过错，一审法院认定华泰公司营业部承担连带责任是否有误；三、应否追加管盘荣之子管乔为原审被告？
争议焦点一，在刑事追缴未到位的情况下，中牧公司对其损失再提起民事赔偿诉讼，是否应该支持？
本院认为，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”因此，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。本案诉讼责任主体涉及两部分：一是民事责任承担主体和刑事责任承担主体竞合部分：即对管盘荣提起民事赔偿部分，因管盘荣已判处有期徒刑，并判处赃款继续追缴，发还被害人，其刑事判决对财产处理已涵盖了民事责任范畴，由于刑事部分的判决具有执行上的法律效力，在刑事诉讼已作出的财产处理与民事诉讼请求赔偿范围一致的情况下，刑事判决追缴部分，应由相关部门通过追缴程序进行，现无证据证明追缴程序结束。被害人中牧公司的财产权利已经刑事判决处理，现就同一事实向管盘荣提出民事赔偿的诉讼请求，本院不予支持。
二是民事责任主体与刑事责任主体不相竞合的部分：即对华泰公司营业部提起的民事赔偿部分。应根据民事法律规范进行判断，确定是否应承担过错赔偿责任。
争议焦点二、华泰公司营业部是否存在过错，中牧公司有无过错，认定华泰公司营业部承担连带责任是否有误？
本院认为，根据《中华人民共和国证券法》第一百三十八条：证券公司办理经纪业务，必须为客户分别开立证券和资金帐户，并对客户交付的证券和资金帐户分帐管理，如实进行交易记录，不得作虚假记载。客户开立帐户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。据此，华泰公司营业部在管乔持有相关手续以中牧公司服务部名义办理资金开户业务时，应该严格审核其手续的真实性，但华泰公司营业部在没有审查股东代码卡原件、服务部营业执照等材料的情况下，开办了该服务部的资金帐户，使得管盘荣将帐户内的股票上市交易并将资金划入他人账户，造成中牧公司的损失，华泰公司营业部的行为存在过错，但因其主观上与管盘荣之间无共同意思联络，因此，只需承担与其过错相应的按份责任。一审法院认定华泰公司营业部应当与行为人管盘荣承担连带赔偿责任，显属不当。管盘荣的行为已构成犯罪，对中牧公司的损失应负主要责任，华泰公司营业部负次要责任，中牧公司在管盘荣退休时，未及时收回管盘荣保管的中牧公司服务部印章及其它材料，为其实施犯罪提供了条件，故中牧公司自身对其损失也存在一定过错，依法可减轻华泰公司营业部的侵权责任。综上，根据华泰公司营业部过错程度及其行为对损害结果发生的原因力，本院确定由其对中牧公司的损失承担20%责任，即赔偿114263.07元（571315.33元×20%）及利息。
争议焦点三，应否追加管盘荣之子管乔为原审被告？
本院认为，本案中管盘荣之子管乔，持有管盘荣给付的盖有中牧公司服务部印章的相关材料，到华泰公司营业部办理了资金开户手续，使得中牧公司服务部的股票得以上市交易，管盘荣将该资金转走。一审中中牧公司并起诉管乔，要求其承担赔偿责任。华泰公司营业部如认为管乔存在主观过错，损害事实与管乔的行为有因果关系，可在承担侵权责任后，另案诉讼，故一审法院未将其追加为本案一审被告，并无不当。上诉人该上诉理由，本院不予采纳。
综上，原审法院认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国证券法》第一百三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：
一、撤销南京市雨花台区人民法院（2013）雨民初字第57号民事判决第一项；
二、变更南京市雨花台区人民法院（2013）雨民初字第57号民事判决第二项为华泰证券股份有限公司南京中山北路证券营业部于本判决生效之日起十日内赔偿中牧南京实业公司114263.07元及利息（自2007年9月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定给付之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9514元减半收取4757元，由华泰证券股份有限公司南京中山北路证券营业部负担951.4元，中牧南京实业公司负担3805.6元；二审案件受理费9514元，由华泰证券股份有限公司南京中山北路证券营业部负担1902.8元，中牧南京实业公司负担7611.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 丽
审 判 员 路进良
代理审判员 沈 廉
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 陈思羽