河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀04刑终349号
抗诉机关河北省武安市人民检察院。
原审被告人王俊丽，女，1981年10月30日出生，，汉族，初中文化，户籍所在地：河北省武安市，群众，农民。2016年4月26日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。2017年4月14日被取保候审。
河北省武安市人民法院审理河北省武安市人民检察院指控原审被告人王俊丽犯开设赌场罪一案，于2017年4月14日作出（2017）冀0481刑初45号刑事判决。宣判后，武安市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员王海枫、李聪颖出庭履行职务，原审被告人王俊丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2016年1月份，被告人王俊丽用自己的微信号建立微信群“一五八同学聚会群”，以猜微信红包尾数的方式在群内进行网络赌博，截止到2016年4月25日，参赌人员达294人，赌资数额累计2053760.13元，经司法会计鉴定王俊丽从中获取124742.63元。
上述事实，有证人魏某1、刘某、盂彦荣、袁某等人证言及附微信红包截图，邯郸市光明司法会计鉴定中心邯光鉴[2016]检字第023号检验意见书，武安市公安局武公（城）扣字(2016)0065号扣押决定书、武公（城）缴字(2016)0158号收缴决定书，武安市公安局公共信息网络安全监察科远程勘验笔录，武安市公安局城关派出所出具情况说明，孟某等人行政处罚决定书、户籍证明信、现实表现，中国农业银行王俊丽账户（尾号1962）、刘某账户（尾号3172）、魏某1账户（尾号8065）中国建设银行王俊丽账户（尾号6687）明细清单，武公（城）调证字（2016）0137号深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的电子数据，被告人王俊丽供述，被告人王俊丽户籍证明信、现实表现证明等证据相互印证，足以认定被告人王俊丽的犯罪事实属实。
原审法院认为，被告人王俊丽以营利为目的，利用移动通讯工具建立微信群，以猜红包尾数的方式设赌，组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。被告人王俊丽自愿认罪，积极退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第五十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，认定被告人王俊丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，考验期三年，并处罚金人民币20000元；非法获利人民币124742.63元予以追缴，上缴国库。
河北省武安市人民检察院抗诉提出，原判决未认定王俊丽开设赌场罪情节严重，系适用法律错误；量刑畸轻。邯郸市人民检察院支持抗诉。
经审理查明，2016年1月份，被告人王俊丽用自己的微信号建立微信群“一五八同学聚会群”，以猜微信红包尾数的方式在群内进行网络赌博，截止到2016年4月25日，参赌人员达294人，赌资数额累计2053760.13元，经司法会计鉴定王俊丽从中获取124742.63元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人魏某1证言，2016年1月份，王俊丽建的微信红包群，其嫂子刘某在群里帮忙管理挣工资。其最早往里拉过两个人，其在里面玩，有时候当个托。群里没人了，其就在群里冒充玩，其输了不出钱，赢了也不要其钱。王俊丽是庄开局，其是托，刘某负责平常管理收钱赔付。群名称叫【1】一五八同学聚会。微信挣的钱都提现到王俊丽卡上了。微信里绑定的卡都是王俊丽的。这个微信群200人左右，具体人数不固定，王俊丽微信红包转给其20000元左右。没有给其分过钱，就从一月份到现在王俊丽分4次往其微信红包转了20000元。后来她说她家里有事，又陆续把钱都给要回去了。
2、证人刘某证言，微信红包赌博群【1】一五八同学聚会是王俊丽2016年1月份左右建的，其是2016年1月份左右开始负责操作的，在里面管收钱和发钱。
微信昵称叫做爱囚，微信群里面叫（庄1）的说开始下注，然后往群里面发一个二维码，别人用微信号扫一扫或者识别二维码给其付钱，付款到其这个微信号里面，其的微信号昵称叫做三三，在群里面名称叫做（财务1），然后钱就都到了这个微信号里面，微信群里面还有一个（庄1）微信昵称叫做爱囚，庄具体负责开局或者停，最少下注5元，最多下注200元，然后就是选数，l至9随便选，选好之后其就发一个2元5包的微信红包，如果买的1，红包里面抢的红包尾号有l就是中了。出一个l翻2倍，出2个1翻3倍，出3个1翻4倍，出4个l翻12倍，出5个l翻30倍，买其他的号也都是这个倍数。
上午9时许开始，到12时许结束，下午13时许开始到18时许结束，晚上20时许开始到23时许结束，有时候玩的人多了时间不等。
其使用的一个苹果5手机和一个苹果平板电脑在微信红包赌博群里面玩。王俊丽给其说每月给其工资，其给王俊丽要过两次钱，两次都是给了1000元，一共给了其2000元。微信里面盈利的钱都是王俊丽提现了，具体提现到什么地方和提现了多少钱其不清楚。这几个微信里面都是绑定的王俊丽的银行卡，卡号是什么号其不知道。这个微信红包赌博群里面一共有270人左右。
3、证人盂彦荣证言：2016年1月份左右微信好友拉其进入一五八同学微信群，进群后，在微信群里面有庄1、庄2财务负责教如何参与赌博，庄某、庄2、财务负责操作整个赌博过程，群里庄1往群里发一个二维码。其按照二维码进行识别付费，付费有5元、10元、20元、最多付费200元，付费结束后、庄某发一个两元五个的红包，抢这个红包，猜这个红包尾数，猜中后庄2、财务负责赔付，猜中一个数赔付本金两倍，猜中两个数赔付本金三倍，猜中数越多倍数越高，具体赔付多少倍不清楚了。附微信群收红包截图33张。
4、证人袁某、王某1、靳某、任某1、郝某、连某、赵某、张某1、温某、张某2、陈某、王某2、韩某1、裴某、任某2、张某3、米某、张某4、韩某2证言，与证人孟某证明内容一致，附微信红包截图。
5、邯郸市光明司法会计鉴定中心邯光鉴[2016]检字第023号检验意见书；
6、武安市公安局武公（城）扣字(2016)0065号扣押决定书、武公（城）缴字(2016)0158号收缴决定书；
7、武安市公安局公共信息网络安全监察科远程勘验笔录；
8、武安市公安局城关派出所出具情况说明5份；
9、参与赌博人员孟某等人行政处罚决定书、户籍证明信、现实表现；
10、中国农业银行王俊丽账户（尾号1962）、刘某账户（尾号3172）、魏某1账户（尾号8065）中国建设银行王俊丽账户（尾号6687）明细清单；
11、武公（城）调证字（2016）0137号深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的电子数据；
12、被告人王俊丽供述，2016年1月份建立的微信红包赌博群。刘某在里面负责操作，其有时候也管操作，魏某1在里面有时候玩会，有时候在里面给其当托。微信群里面(庄1)说：开始下注，然后往群里面发一个二维码，别人用微信号扫一扫或者识别二维码付钱，付款到这个微信号里面，微信号昵称叫做三三，在群里面名称叫做（财务1），然后钱就都到了这个微信号里面，微信群里面还有一个（庄1）微信昵称叫做爱囚，庄具体负责开局或者停，最少下注5元，最多下注200元，然后就是选数，0至9随便选，选好之后就发一个2元5包的微信红包，如果买的l，红包里面抢的红包尾号有1就是中了。出一个l翻2倍，出2个1翻3倍，出3个1翻4倍，出4个1翻12倍，买其他的号也都是这个倍数。
一共用着四个微信号，刘某用的庄1、财务l，其用的庄2、财务2，刘某累了，其就用庄2财务2继续负责玩。这个微信群名称叫【1】一五八同学聚会。每天都是上午9时30分许开始，到11时30分许结束，下午14时许开始到15时30分许结束，晚上20时30分许开始到23时30分许结束，有时候玩的人多了时间不等，这个微信红包赌博群里面一共有多少赌资其没有看过。10分钟左右开一局，每一局的盈利情况都不等，一般情况下一天能盈利几百元左右，最多一天能盈利1000元左右，从开始到现在一共盈利了50000元左右，具体数字其记不清楚了。
这四个微信号的支付密码和提现密码都是000000，进微信钱包里面还有解锁图案，分别绑定了3张卡，农业银行尾号1962、尾号3172和建设银行尾号6687，主要微信红包提现都在其的农业银行尾号1962。这个微信红包赌博里面一共有200人左右，这个微信群里面一共有二十个人左右在里面参与赌博了，微信里面参与赌博的人都是微信好友，现实中不认识。
13、被告人王俊丽户籍证明信、现实表现证明等证据。
另查明原审被告人王俊丽已将罚金人民币20000元和非法获利人民币124742.63元上交武安市人民法院。
以上证据已经一审、二审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人王俊丽以营利为目的，利用移动通讯工具建立微信群，以猜红包位数的方式设赌，组织赌博活动，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律问题若干意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的，本案中原审被告人王俊丽开设赌场参赌人员达294人，赌资数额累计2053760.13元，从中获取124742.63元，参赌人数、赌资额、获利数均超过该意见“情节严重”规定的数倍，王俊丽的行为属情节严重，对于河北省武安市人民检察院抗诉提出，原判决未认定王俊丽开设赌场罪情节严重，系适用法律错误的意见，予以支持。原判决未认定王俊丽的行为属情节严重，对其判处有期徒刑三年，缓刑三年不当，均应予纠正，对于抗诉机关提出原判决量刑轻的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、维持河北省武安市人民法院（2017）冀0481刑初45号刑事判决第一项中的定罪、罚金部分和第二项，即被告人王俊丽犯开设赌场罪，并处罚金人民币20000元；非法获利人民币124742.63元予以追缴，上缴国库；
二、撤销河北省武安市人民法院（2017）冀0481刑初45号刑事判决第一项中的量刑部分，即判处被告人王俊丽有期徒刑三年，宣告缓刑，考验期三年；
三、原审被告人王俊丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
本判决为终审判决。
审判长 张耀旗
审判员 胡海军
审判员 闫 艳
二〇一七年八月十四日
书记员 冀荟竹