四川省通江县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通民初字第206号
原告赵碧臣，男，汉族，农村居民。
委托代理人刘宗佺，通江县金华法律服务所法律工作者。
被告赵卓，男，汉族，农村居民。
委托代理人向淼，通江县法律援助中心律师。
被告李茂强，男，汉族，农村居民。
委托代理人李发元，男，汉族，农村居民（系被告李茂强之父）。
原告赵碧臣与被告赵卓、李茂强“提供劳务者受害责任纠纷”一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员李科独任审判，公开开庭进行了审理。原告赵碧臣及其委托代理人刘宗佺，被告赵卓及其委托代理人向淼，被告李茂强的代理人李发元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵碧臣诉称：2014年7月，被告赵卓雇请原告赵碧臣到被告李茂强家修建住房。2014年7月26日，原告赵碧臣在该工地干活时不慎摔伤，经通江县人民医院治疗，已基本治愈。现诉请判令二被告赔偿原告医疗费38199.57元、误工费21900元、护理费3900元、住院生活补助费780元、营养费1170元、残疾赔偿金47370元、精神抚慰金10000元、鉴定费1900元、交通费500元，共计125719.57元。
被告赵卓辩称：原告受伤属实，我给被告李茂强修房子是帮忙带班，属雇佣关系，不是承揽关系。原告受伤我没有过错，我虽垫支了部分医疗费，但并不因此由我承担责任。当天原告赵碧臣到工地之前曾因骑摩托车摔倒受过伤，且原告赵碧臣的医疗费用不全是因在工地受伤所开支，有部分医疗费系治疗其他疾病开支。
被告李茂强辩称：我修房子与赵卓签订了建房协议，是承包给赵卓的，按170元／平方结算，现场施工管理、安全责任等均由赵卓负责，我只管提供材料，故原告赵碧臣受伤应由赵卓承担责任，我不应担责。
经审理查明：被告李茂强欲将家中老房子改建为两层三开间的砖混结构房屋，但因其长期在外务工，便委托其父李发元、其兄李茂国找人建修。李茂国便找到被告赵卓，经两人协商，2013年11月22日，李茂国（甲方）与被告赵卓（乙方）签订“雷家寨李茂国弟建房协议”，协议约定：经甲乙双方商定承建甲方之弟住房，以每平方米170元承建。甲方只负责建房所需各类材料，包括三通一平，伙房基脚不属于乙方负责。建成后在丈量面积时以滴水为准，甲方应做到在浇灌门窗混凝土时支付总面积的30%，在浇灌天板后支付总面积的70%，余后完工时付清。乙方承诺：①尽心尽力将甲方所建房屋做好，质量保证墙体平整、梁柱正直；……③乙方在施工过程中所需架板、架料、机械设备自己承担，但需燃料费由甲方承担；……⑩工伤自负。协议签订后，被告赵卓便组织机工、工人进场施工。2014年7月，被告赵卓通过模工赵碧田通知原告赵碧臣到被告李茂强建房工地支模。2014年7月26日，原告赵碧臣骑车到工地后，在支二楼楼梯的模时，站在一根方木上，因站立不稳摔至一楼致头部受伤。原告当即被送往通江县人民医院，入院诊断为：一、重型颅脑损伤（1、左额颞顶脑脑挫裂伤伴硬膜下血肿；2、外伤性蛛网膜下腔出血；3、颅底骨折；4、右颧弓骨折；5、右颞顶枕骨骨折）；二、全身多处皮肤擦挫伤。经手术、降压、对症等住院治疗，于2014年8月23日出院，开支费用31444.09元。出院医嘱：1、继续服药康复治疗；2、1月复查头部CT检查；3、出院后3月来院行颅骨修补术；4、门诊随访。2014年11月17日，原告再次入院，诊断为颅脑外伤术后颅骨缺损，并于2014年11月18日行颅骨修补术。2014年11月28日出院，开支费用20080.48元。出院医嘱：门诊随访，如有不适随时就诊。原告在通江县人民医院开支门诊费用450元。2014年10月14日，四川明正司法鉴定所作出（2014）法临鉴字第2-220号司法鉴定意见书，鉴定赵碧臣的伤残程度为捌级，后期医疗费用为18000元，误工时限为180天。原告开支鉴定费1900元。原告伤后，被告赵卓共计垫付费用15347元，并称原告赵碧臣住院期间曾陪护了15天，应剔减15天的护理费，但原告赵碧臣当庭否认，称住院期间均是其亲属在护理。
第一次庭审时，被告赵卓对该鉴定不服，申请重新鉴定，但在本院确定的期限内未提交书面的重新鉴定申请书。庭审中，被告赵卓辩称建房协议是被告李茂强之兄李茂国与我签订的，李茂强未在协议上签字，李茂国属无权代理，该协议无效，故我与李茂强之间不是承揽关系，而是雇佣关系，我仅是帮忙组织人员，由李发元和李茂国进行现场管理和人员支配。被告赵卓提供了建房协议、本人陈述及赵碧田、李兴乔、赵君堂、赵邦继、何霖、刘秀圣、刘全玉、杨先和等人的证言和伏大伟的证明，用以证实：1、被告李茂强之父李发元、兄李茂国均在进行实际的现场施工管理和人员支配，被告赵卓只是一个代班头，帮忙组织人手，且本人也在工地支模，干一天才有一天的工资；2、工人工资是被告李茂强之父拿给被告赵卓，赵卓转交给各个工人；3、原告受伤当天骑摩托车到工地去时，在距工地约200米的机耕道上曾摔倒受伤，原告到工地后，还对在场的赵碧田、赵卓夫妇谈论过此事，原告骑车摔伤与事故的发生有直接的因果关系。同时还提供了称受被告李茂强之父李发元委托记录的“雷家寨李发元二儿子建房工时记录”、“雷家寨李茂强建房用工工资报酬表”及“工人工资领取清单”复印件，详细记录了建房期间各个工人的工时、工资及报酬领取情况。
原告质证认为：1、建房协议虽由被告李茂强之兄李茂国与赵卓签订，但被告李茂强对协议内容是认可的，而且双方也是按照协议的约定在履行，故协议有效，应当作为定案依据；2、被告赵卓的陈述、赵碧田等人的证言带有主观臆断，不是客观事实。被告赵卓及证人称原告骑车摔倒，但没有提供因摔倒致伤的证据。李发元未对工人进行支配和管理，而且赵卓是否从中提成或获利，证人并不清楚；3、关于工时记录和工资报酬问题。工时记录是赵卓自己记的，工人的工资计算和发放均是由被告赵卓一手操办，更能证明工人是由赵卓所雇请。被告李茂强质证认为：1、建房协议真实有效；2、证人证言带有偏向性，我是将做工承包给赵卓的，我只负责提供材料，工时记录是赵卓自己记的，我们没有叫他记；3、原告当天到工地前是否骑车摔倒过不清楚。
休庭后，本院依法对李发元及赵碧田进行了询问。李发元称：我们建房是将做工包给被告赵卓的，我们只负责提供原材料，人员支配、现场管理和工资支付等均由赵卓负责，我们与赵卓只是按协议约定的建房进度和方式支付工程款，原告受伤应当由被告赵卓承担责任。赵碧田称：我与原告赵碧臣到李茂强建房工地支模是被告赵卓喊的，赵卓给我们每人每天200元，按点工计算。工地上的施工管理、人员支配均是赵卓在负责，房东李茂强他们仅提供原材料，未进行施工管理。当天原告骑车到工地后曾说过“我今天骑车差点栽了”，但具体摔倒没有不清楚。原告赵碧臣受伤前系站立在两头固定的一根方木上，下边只有一根撑棒，后来具体是如何摔下来的我不清楚。原告对两份询问笔录认可，没有异议。被告赵卓质证认为：李发元称签订协议是受被告李茂强的委托，但没有书面的委托书。同时，现场施工安全管理及人员支配由赵卓负责不属实。赵碧田的陈述称施工现场管理和人员支配由赵卓负责不属实，李发元和李茂国是实际管理人，赵碧臣等人工资的支付，是赵卓支付给赵碧田，赵碧田转交给他们。被告李茂强务工回家后对赵碧田的陈述表示没有异议，并完全认可其兄李茂国签订的建房协议。
同时查明：李发元夫妇生育有四个子女，分别为：长子李茂国，次子李茂强，长女李茂兰（已去逝），次女李茂香。被告李茂强改建房屋未取得相关行政主管部门的审批手续，被告赵卓无任何建筑施工资质。原告赵碧臣户籍为农村居民家庭户。四川省2013年农村居民人均可支配收入为7985元。
本院认为：一、关于被告赵卓与被告李茂强之间是雇佣关系还是承揽关系的问题。2013年11月22日被告赵卓与被告李茂强的委托人李茂国签订了“雷家寨李茂国弟建房协议”，从协议名称上看即显示建修房屋的所有人为被告李茂强，被告赵卓也明知是给被告李茂强建修房屋，被告李茂强对其兄与被告赵卓签订协议的内容完全认可，故该协议反映了双方的真实意思，内容不违背法律规定，合法有效；从协议内容上看，协议约定，被告李茂强只负责原材料，其余所需架板、架料、机械设备等均属赵卓负责。建修完成后，以滴水为界丈量面积，按170元／平方米进行结算。被告赵卓是以交付房屋并按建筑面积结算后获取报酬为目的；从协议的实际履行上看，完成工作的工具由被告赵卓提供，建房工地的工人由被告赵卓组织安排和管理，报酬也由被告赵卓与工人协商、结算和支付。综上，应当认定被告赵卓与被告李茂强之间系承揽关系，被告李茂强属定作人，被告赵卓属承揽人。被告赵卓辩称自己仅是帮忙带班，属雇佣关系，不能成立，依法不予支持。二、关于原告赵碧臣与谁形成劳务关系的问题。被告赵卓承揽该工程后，组织了原告等多名工人施工，原告受被告赵卓的安排和指挥，由被告赵卓支付报酬，故原告赵碧臣与被告赵卓之间形成劳务关系。三、关于原告骑车摔倒的问题。被告赵卓虽辩称原告到工地前曾骑车摔倒受伤，且与事故的发生有关系，但又未举出受伤的直接证据和骑车摔伤与事故发生有因果关系的证据，且原告到工地后仍在进行施工，故被告赵卓辩称原告骑车摔倒与事故发生有因果关系，依法不予支持。四、关于原告的医疗费用中是否有部分医疗费系治疗其他疾病开支的问题。从原告入院的诊断看，没有诊断出非因此次受伤引发的其他伤情和疾病，用药清单中亦没有不合理部分，故被告赵卓抗辩的原告的医疗费中有治疗其他疾病的开支，与事实不符，依法不予支持。五、关于责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第一款“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告赵卓作为接受劳务一方，在实际施工中，疏于施工现场的安全管理和监督，对现场作业人员未尽到最大限度的安全保护义务，其对原告的损害后果应当承担主要民事责任。原告在高处作业中未尽到高度谨慎注意义务，忽视自身安全，不慎从高处摔下受伤，对事故的发生亦存在过错，理应当承担一定责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告李茂强改建房屋未取得相关行政主管部门的审批，且选任无任何资质和资格的被告赵卓承揽该房屋的建修，有选任不当的过失，应当承担相应责任。六、关于原告的损失确定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，确认原告赵碧臣的损失为：2014年7月26日原告受伤庚即被送往通江县人民医院住院治疗28天，开支医疗费31444.09元，客观真实，本院予以确认；后期医疗费虽经鉴定为18000元，但2014年11月17日原告第二次入住通江县人民医院住院治疗11天，主要是行颅骨修补术，即为续治，开支医疗费20080.48元，故后期医疗费应以实际开支为准；另原告开支门诊费用为450元，故原告医疗费共计51974.57元。原告两次住院共39天，主张住院伙食补助费780元，按照出差人员补助标准，在合理范围内，本院予以确认。根据当地生活水平，应计护理费3510元；被告赵卓辩称原告住院其陪护了15天，应剔减15天的护理费，但原告当庭否认，且赵卓亦未提供证据证实，故被告赵卓的辩称不成立，依法不予支持。原告之伤经四川明正司法鉴定所鉴定为八级伤残，误工时限180天，被告赵卓虽庭审中提出申请重新鉴定，但未在本院确定的期限内提出书面申请，应视为放弃重新鉴定的权利，认可该鉴定。故各方对该鉴定均无异议，本院予以采信。根据四川明正司法鉴定所的鉴定意见和四川省2013年农村居民人均可支配收入标准，确认原告残疾赔偿金为47370元。根据鉴定的误工时限180日，按当地生活水平，应计误工费14400元。原告开支鉴定费1900元系原告的实际支出，在合理范围内，本院予以确认。原告主张交通费、营养费未提供相关证据证实，依法不予支持。原告要求赔偿精神抚慰金，根据原告伤残程度、当地生活水平和原告的过错，酌定为6000元。原告的损失共计125934.57元。综上所述，原告赵碧臣在被告赵卓承揽的工程中从事工作时不慎从高处掉下摔伤，被告赵卓作为接受劳务的一方，在无建筑资质和资格的情况下承揽工程，施工中，对现场作业人员又未尽到最大限度的安全管理和保护义务，因此，是造成本次事故的主要过错方，理应承担主要民事责任；原告作为提供劳务的一方，作业时忽视自身安全，自己未尽到安全注意义务，有一定过错，应承担次要责任；被告李茂强在未取得相关行政主管部门的审批的情况下改建房屋，且选任无任何资质和资格的被告赵卓承揽该房屋的建修，存有选任不当的过错，理应承担相应责任。为维护公民的合法权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的问题》第十条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、原告赵碧臣受伤后开支的医疗费、鉴定费、应计住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共125934.57元，由被告赵卓赔偿75560.74元（含其已垫支费用15347元），由被告李茂强赔偿18890.18元，其余损失由原告赵碧臣自负。
二、驳回原告赵碧臣的其他诉讼请求。
以上款项限在本判决生效后十日内履行。
义务人逾期不履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1341.40元，由原告赵碧臣承担335.35元，由被告赵卓承担804.84元，由被告李茂强承担201.21元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。
代理审判员 李 科
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 冯中华