广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤02刑终356号
原公诉机关广东省韶关市浈江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）焦玉泉，男，汉族，1996年10月13日出生于山东省济南市，中专文化，无业，户籍地济南市长清区，住所地济南市天桥区。2017年4月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
辩护人肖明，广东智成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）焦宝宝，女，汉族，1988年2月14日出生于山东省济南市，初中文化，无业，户籍地济南市长清区，住所地陕西省西安市未央区。2017年3月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
辩护人刘敏艳，广东智成律师事务所律师。
原审被告人仲九柱，男，汉族，1996年6月20日出生于辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县，初中文化，务工，户籍地喀喇沁左翼蒙古族自治县，住所地辽宁省大连市沙河口区。2017年4月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。同年10月20日被取保候审。
广东省韶关市浈江区人民法院审理韶关市浈江区人民检察院指控原审被告人焦玉泉、焦宝宝、仲九柱犯诈骗罪一案，于2017年9月7日作出（2017）粤0204刑初181号刑事判决。宣判后，焦玉泉、焦宝宝不服，提出上诉。本院于2017年10月17日立案并依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为犯罪事实清楚,决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2017年2月起，被告人焦玉泉、焦宝宝、仲九柱分别在QQ空间上向不特定的人发布只需付邮费就可以送苹果手机的诈骗信息，在和被害人聊天并取得初步信任后，又以送手机须先预付邮费、开发票的费用、激活费、补退款金额等理由要求被害人通过QQ、微信转账等方式支付上述费用，诈骗得手后，将被害人QQ拉黑。截至案发，焦玉泉、焦宝宝通过上述方法共诈骗人民币52885.42元；仲九柱诈骗18822.45元。
2017年3月28日，公安人员在陕西省西安市将焦宝宝抓获归案。同年4月1日，焦玉泉到公安机关投案。
原判认定上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人焦玉泉、焦宝宝、仲九柱以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中焦玉泉、焦宝宝诈骗数额巨大，仲九柱诈骗数额较大，其行为均构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，焦玉泉系主犯。焦宝宝系从犯，依法应减轻处罚。焦玉泉主动投案，并如实供述罪行，系自首，依法可减轻处罚。仲九柱赔偿了在案被害人的损失，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项的规定，作出如下判决：
一、被告人焦玉泉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币4000元。
二、被告人焦宝宝犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币3000元。
三、被告人仲九柱犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。
宣判后，焦玉泉上诉称，1、原判通过推定认定其诈骗52885.42元有误，其实际诈骗金额应以被害人报案金额8809.4元认定。2、原判量刑过重，请求改判其一年以下有期徒刑。
焦宝宝上诉称，1、原判认定的诈骗金额有误，其参与诈骗的金额约15000元，应查实其实际诈骗金额。2、其在共同犯罪中属于从犯，原判量刑过重，请求改判其一年以下有期徒刑。
二上诉人的辩护人均未提交辩护意见。
经审理查明，2017年2月起，上诉人焦玉泉、焦宝宝、原审被告人仲九柱分别在QQ空间上向不特定的人发布只需付邮费就可以送苹果手机的诈骗信息，在和被害人聊天并取得初步信任后，又以送手机须先预付邮费、开发票的费用、激活费、补退款金额等理由要求被害人通过QQ、微信转账等方式支付上述费用，诈骗得手后，将被害人QQ拉黑。截至案发，焦玉泉、焦宝宝通过上述方法共诈骗人民币52885.42元；仲九柱诈骗18822.45元。具体事实如下：
1、2017年3月8日，焦玉泉、焦宝宝诈骗被害人黄某萱（12周岁）4176元，均通过微信转账的方式转入焦宝宝的微信账号×××。
2、2017年3月10日，焦玉泉、焦宝宝诈骗被害人吴某仪（15周岁）3015.4元，其中通过微信红包充值Q币的方式充值2595.4元到焦玉泉的QQ账号58×××54，通过微信转账方式转账420元到焦宝宝的微信账号×××。
3、2017年3月23日，焦玉泉、焦宝宝诈骗被害人刘某2038元。
4、2017年4月5日，仲九柱诈骗被害人林某2114元，均通过QQ转账方式转入其QQ账号22×××56。
5、2017年4月8日，仲九柱诈骗被害人张某1861元，均通过QQ转账方式转入其QQ账号22×××56。
6、2017年4月12日，仲九柱诈骗被害人李某（15周岁）1120元，均通过QQ转账方式转入其QQ账号22×××56。
7、2017年4月下旬，仲九柱诈骗被害人刘某汉733.4元，均通过充值Q币的方式充值到其QQ账号17×××11。
2017年3月28日，公安人员在陕西省西安市将焦宝宝抓获归案。同年4月1日，焦玉泉在焦宝宝劝说下到公安机关投案自首。
认定上述事实，有经庭审质证、认证的公安机关搜查笔录和扣押清单，到案经过，户籍证明，QQ聊天记录，腾讯公司出具的涉案QQ账户和微信账户流水记录，证人覃某、吴某杰的证言，被害人吴某仪、刘某、黄某萱、刘某汉、张某、李某、林某的证言，被告人焦玉泉、焦宝宝、仲九柱的供述，现场勘验检查工作记录等证据予以证实。
对于上诉人焦玉泉、焦宝宝的上诉意见，综合评判如下：
一、关于焦玉泉、焦宝宝共同诈骗金额的问题，经查，认定焦玉泉、焦宝宝诈骗52885.42元的事实，有二人实施诈骗并收取诈骗款项所使用的QQ及微信账号的流水记录予以证实，足以认定。其所提诈骗金额有误的意见理据不足，不予采纳。
二、关于焦玉泉的量刑问题，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条“利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额巨大’”的规定。焦玉泉诈骗金额52885.42元，对其本应在三年以上十年以下幅度量刑。原判在充分考量其犯罪事实、认罪态度以及自首等情节，对其予以减轻处罚，量刑适当，其上诉再请求从轻处罚的理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人焦玉泉、焦宝宝、原审被告人仲九柱以非法占有为目的，利用电信网络诈骗他人财物，其行为均构成诈骗罪，其中焦玉泉、焦宝宝诈骗数额巨大，仲九柱诈骗数额较大，依法应予严惩。在焦玉泉、焦宝宝共同犯罪中，焦玉泉系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；焦宝宝系从犯，依法应从轻或减轻处罚。鉴于焦玉泉能自动投案，并如实供述罪行，系自首，依法予以减轻处罚。焦宝宝能协助抓捕同案犯，有立功表现，依法可从轻处罚。仲九柱归案后主动赔偿被害人的损失，且取得被害人书面谅解，依法可从轻处罚。原判认定犯罪构成的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，惟未认定焦宝宝有立功情节致量刑不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204刑初181号刑事判决第一项、第三项及第二项中对原审被告人焦宝宝的定罪部分；
二、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204刑初181号刑事判决第二项中对原审被告人焦宝宝的量刑部分；
三、上诉人焦宝宝犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2500元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月28日起至2018年7月27日止。罚金限本判决书发生法律效力后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张新民
审判员 喻 权
审判员 陈俊文
二〇一七年十一月十三日
书记员 陈佳庆
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。