甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）兰刑一初字第39号
公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
被告人马强，曾用名马岁狗，男，1994年11月17日出生于甘肃省通渭县，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地甘肃省通渭县，住甘肃省兰州市七里河区。2014年11月6日因本案被刑事拘留，同年12月12日涉嫌故意伤害罪被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人王惠琴，兰州长海律师事务所律师。
被告人张宝平，男，1993年10月16日出生于甘肃省通渭县，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地甘肃省通渭县，住甘肃省兰州市七里河区。2014年11月6日因本案被刑事拘留，同年12月12日涉嫌故意伤害罪被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
指派辩护人施国祥，甘肃现代发展律师事务所律师。
被告人张小康，曾用名张强胜，男，1994年12月7日出生于甘肃省通渭县，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地甘肃省通渭县，住甘肃省兰州市城关区。2014年11月6日因本案被刑事拘留，同年12月12日涉嫌故意伤害罪被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人贾秉礼，甘肃恒亚律师事务所律师。
甘肃省兰州市人民检察院以兰检公一刑诉（2015）32号起诉书指控被告人马强、张宝平、张小康犯故意伤害罪，向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人刘继成、缪红梅提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。甘肃省兰州市人民检察院指派检察员赵建军出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人刘继成及其诉讼代理人谭旻，被告人马强及其辩护人王惠琴，被告人张宝平及其指派辩护人施国祥、被告人张小康及其辩护人贾秉礼均到庭参加诉讼。现已审理终结。
甘肃省兰州市人民检察院指控：2014年11月4日23时50分许，被告人马强、张宝平、张小康在兰州市城关区雁滩路“醉仙楼”餐馆以东约50米处非机动车道附近，因琐事与被害人刘柏林发生争执，继而发生厮打。厮打过程中被告人张宝平持木棒击打刘柏林背部数下后将木棒扔下，被告人马强随即用拳猛击刘柏林头面部，将其打倒在地，又对其头部等处施以拳打脚踢。随后，被告人张小康夺下刘柏林所持铁棍，用该铁棍在刘柏林臀部猛击数棍。此时，马强又捡起张宝平扔下的木棒，不顾张小康的劝阻，对刘柏林头部等处猛击数棒。之后三被告人逃离现场。被害人刘柏林经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定：被害人刘柏林系因头部受钝性外力作用所致重度闭合性颅脑损伤死亡，其气管返吸入的血性液体可造成气管堵塞进而导致机械性窒息的发生，加速死亡。针对上述指控，公诉机关当庭出示了物证、证人证言、鉴定意见、勘验笔录、辨认笔录、视听资料、被告人供述等证据证实。认为被告人马强、张宝平、张小康无视国法，故意伤害他人身体致人死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，应当以故意伤害罪追究刑事责任。提请本院依法惩处。
附带民事诉讼原告人刘继成、缪红梅请求判令上述三被告人赔偿经济损失共计1015755.5元，其中丧葬费21721.5元，抢救费1614元，死亡赔偿金379300元、交通、住宿、伙食等费用13120元、精神损失费60万元。
庭审中，被告人马强、张宝平、张小康对指控的事实无异议。
被告人马强的辩护人提出被告人马强的行为是酒后失控的过激行为，且被害人有过错，马强认罪态度好，有悔罪表现，建议从轻处罚。
被告人张宝平的辩护人提出被害人有挑衅行为，被告人张宝平的行为属正当防卫，三人之间无共同犯罪故意，不构成共同犯罪，建议减轻或免除处罚。
被告人张小康的辩护人提出被害人有过错，被告人张小康在共同犯罪中系从犯，有立功表现，还有劝阻行为，建议判处五到八年有期徒刑。
经审理查明，2014年11月4日23时50分许，被告人马强、张宝平、张小康酒后路过兰州市城关区雁滩路“醉仙楼”餐馆以东一巷道口时，因被告人张宝平与被害人刘柏林擦肩而过时两人发生碰撞，引起被害人刘柏林的不满，遂持铁棍打在前去劝解的被告人张小康腿部，被告人张宝平见状在路边捡起一根木棒，在被害人刘柏林的肩背部打了两下扔下木棒，被告人张小康抢走了刘柏林所持的铁棍，被告人马强先用拳击打致刘柏林倒地后，又在头部等处拳打脚踢，张小康持夺下的铁棍在刘柏林臀部等处击打数下，马强又捡起张宝平扔下的木棒击打刘柏林的头肩部，之后不顾张小康的劝阻，又对刘柏林头部等处猛击数棒。后三被告人逃离现场。刘柏林经送医院抢救无效死亡。经鉴定被害人刘柏林系因头部受钝性外力作用所致重度闭合性颅脑损伤死亡，气管返吸入的血性液体可造成气管堵塞进而导致机械性窒息的发生，加速死亡。同年11月6日1时许，公安人员在兰州市城关区均家滩一出租屋内抓获被告人马强、张小康，后在张小康的带领下于同日4时许在兰州市七里河区秀川新村崔家庄一院内将被告人张宝平抓获。
认定上述事实，有经当庭举证、质证并认证的下列证据证实：
1、受案登记表、案件来源、抓获经过等证实，2014年11月5日11时许，刘双青报称，11月4日23时50分许，刘柏林在兰州市城关区雁滩路“醉仙楼”以东50米处人行道被三名陌生男子殴打，后送往甘肃省人民医院救治，经抢救无效死亡。同年11月6日1时许，公安人员在兰州市城关区均家滩一出租屋内将被告人马强、张小康抓获，后在张小康的带领下于同日4时许在兰州市七里河区秀川新村崔家庄一院内将张宝平抓获。
2、甘肃省人民医院抢救记录及死亡证明证实，被害人刘柏林于2014年11月5日因重型颅脑损伤、呼吸衰竭、吸入性窒息死亡。
3、现场勘查笔录证实，现场位于兰州市城关区雁滩路东段南侧的马路旁。中心现场西距雁滩路“醉仙楼”酒店50米，东邻均家滩平房居民区。现场为室外变动现场，现场地面上可见90×60cm的血泊（已提取），距血泊向东10m的绿化带旁发现提取了一根160cm长，直径5cm并沾有可疑血迹的木棒；距血泊向西8m的绿化带路旁发现提取了一根70cm长，直径1cm的铁棍。
4、现场提取痕迹、物证登记表及照片证实，从现场提取尸体血一份，地面血迹一处，木棒一根，铁棍一根。
5、尸体检验报告证实，死者刘柏林左颞枕部可触及一10×8cm头皮下血肿，左颞部颅骨可触骨擦感，左耳廓上缘有一2.5×2cm挫裂创，左眼眶及左面颊部有6.5×5cm皮下瘀血，左髂前上脊处有2×1.6cm浅表皮肤擦伤痕，双侧肘关节处均有浅表皮肤擦伤痕，左下肢腘窝处有3×2cm浅表皮肤擦伤痕。检验意见：死者刘柏林系因头部受钝性外力作用所致重度闭合性颅脑损伤死亡，其气管返吸入的血性液体可造成气管堵塞进而导致机械性窒息的发生，加速死亡。
6、生物物证鉴定意见证实，在送检的现场地面可疑血迹、现场木棒上可疑血迹中均检出人血反应，经STR分型检验及遗传统计学分析，支持该血迹为刘柏林所留，不支持为其他随机个体所留。
7、辨认笔录及照片证实，经被告人马强、张宝平、张小康对照片混合辨认后，均确认对方就是案发当天与其共同殴打一名男子致昏迷的人；经被告人张小康对照片进行混合辨认，确认刘柏林就是案发当天其伙同张强、张宝平殴打的被害人；经证人李小慧对照片混合辨认后确认马强、张宝平、张小康就是案发当晚共同殴打被害人的人。
8、现场指认笔录及照片证实，经被告人马强、张宝平、张小康指认兰州市城关区雁滩路均家滩村黑马汽车用品店门口马路边就是案发当天伤害被害人及丢弃作案工具木棒的犯罪现场。
9、调取的现场监控视频资料证实，现场案发时段一名男子先持木棒击打一男子肩背部两下、接着另一男子徒手击打致被打男子倒地后又在头面部等处拳打脚踢，还有一男子持铁棍在身上击打数下，徒手击打过的男子又持木棒多次击打倒地男子的过程。庭审中，经三被告人对视频资料进行辨认，确认视频中殴打被害人的三人就是他们自己。
10、人口基本信息查询表证实，被告人马强、张宝平、张小康犯罪时已达完全刑事责任年龄。
11、榆中县夏官营派出所证明，被害人刘柏林是刘继成、缪红梅的儿子。
12、证人刘双青（被害人刘柏林干爸）证言证明，2014年11月4日23时57分左右，刘柏林的父亲刘继成打电话说，刘柏林被人打了，可能快不行了，让赶快去医院，其赶到医院后，看见刘柏林被医护人员从抢救室推出，满脸都是血，衣服也被撕破，大夫说孩子不行了。
13、证人刘继成（被害人刘柏林父亲）证言证明，2014年11月4日17时左右，其和儿子刘柏林一起乘车从榆中县老家来到兰州，其从二热什字下车到舅舅家去了，让儿子直接回均家滩的出租屋了。晚上23时7分的时候给儿子打电话，嘱咐他早点休息，他说行，就把电话挂了。
14、证人李小慧证言证明，2014年11月4日晚，和老公张宝平到雁滩天庆花园东侧一巷道内他朋友张小康和马强居住的房间玩，喝酒、聊天到23时30分左右准备回家，张小康和马强送出巷道，其走在前面，他们三人走在后面，快走出巷道时，看见一名男子摇摇晃晃的朝我们走来，像是喝醉了，其就避开了他，回头见那名男子直接撞到张宝平的身上，当时张宝平看着那名男子，那人说“你看什么看，不服吗？”并脱掉外套，要和他们三人打架，当时张宝平也看出那个人喝醉了，说“赶紧走”，那个人还不依不饶的拿出电话说“你们不服，我就打电话叫人来和你们打架”。我们没理他就赶紧走，刚走到大马路上，那个男的手里拿着一根钢筋从巷道里追出来，张小康见状就上去给那个男的说好话劝他，那个男的不听，张宝平说不行就打，就从路边绿化带拔下一根支树的棍子朝那个男的冲过去，张宝平用棍子朝那个男子身上打，那个男子也用钢筋朝张宝平身上打，张宝平怕自己被吓着，跑过来让躲到车后面不要看，然后又跑回去，后面他们怎么打的不知道，几分钟后他们三人一起来到其躲藏的车后面，我们坐车回家了，张小康和马强也回去了。
15、被告人马强供述和辩解，2014年11月4日23时50分左右，其和张小康、张宝平、李小慧从均家滩村张小康的租住屋往马路上走，快到巷口时，一个小伙迎面走来，他的肩膀和张宝平的肩膀擦了一下，张宝平不知说了一句什么，我们就停下看着那个小伙，他手里晃着手机对我们说“你们不服吗，不服我就打电话喊人了”，其就把张宝平拉着走了，张小康给那个小伙子道歉。在我们打车准备离开时，看见那个小伙拿着一根铁棍在张小康的腿上打了一棍，张宝平在绿化带里拿了一根木棒跑过去，在那个小伙的脖子右边打了一棒，那个棒子的前段就断了，接着又在身上打了一棒，那个小伙用铁棍在张宝平的脊背上打了一下，张宝平痛的把木棒扔在地上跑了，其把那个小伙衣领拽住拉倒在地，在他脸上打了几拳，之后捡起地上的木棒在那个小伙胳膊上打了一棒，又在头上打了一棒，张小康拦着不让打，其又在他头上打了一棒，最后一下记不清打在什么部位了。之后张宝平和他女朋友打车走了，其和张小康回他的出租屋了。
16、被告人张宝平供述和辩解，案发当晚19时许，其和李小慧、马强去找张小康玩，大约晚上12时许，喝完两箱啤酒就和李小慧准备回家，马强和张小康送我们去坐车，从巷道出来快走到马路边时，迎面走来一个小伙，应该也喝了酒，他和我擦肩而过时，我俩的胳膊碰了一下，他把我看了一下并骂我，我看他喝醉了没理他继续往前走，我们四人刚走到自行车道上，那个男的手里拿着一根钢筋边骂边向我们跑来，张小康过去拦住向他赔情道歉，他不听反而把张小康打了两拳，用钢筋在腿上打了一下，其看见那个男的打张小康，就从旁边捡起一根木棒，在他的左胳膊打了一棒，他用钢筋在我的左侧背打了一棍，然后把木棒扔掉，跑过去让李小慧躲到一辆车后面，之后又跑过去，看见那个男的已经趴在地上，马强在他的屁股上踏了几脚，张小康好像在旁边拦马强，就对他们两个人说再不要打了快走，然后其和李小慧坐车回秀川了。
17、被告人张小康供述和辩解，当时和张宝平、马强、李小慧喝完酒从从巷道里往外走，李小慧走在最前面，其在李后面，马强和张宝平并排走后面，忽然听见后面有争吵的声音，大概情况是张宝平可能和被我们打伤的男的肩膀撞了一下，那个男的就问张宝平服不服什么的，拿出电话准备叫人，张宝平说这个娃也“喝大了”别管了，其就回去准备劝架，张宝平以为我要打架，还拉着劝我不要打架。我们就继续往外走，那个男的手里拿着一跟钢筋从巷道里追出来，其就给张宝平说赶紧走，我来处理，就去劝那个小伙“大哥，这事算了，都是喝了酒的”，他一边骂一边推自己，不知怎么回事那个男的钢筋打到其的腿上，其还没反应过来张宝平不知从什么地方捡了根木棍过来打那个男的，其去夺铁棍，张宝平在那人胳膊上打了两下，木棍断了，马强冲过来用拳打他的脸和肩将他打倒在地，自己用钢筋在他的屁股上打了两棍，马强捡起地上的木棍，朝那个小伙的头肩部打，那个小伙趴在地上不动了，头上有血，其害怕就过去拦马强不让他打了，他不听又在头部或脖子处打了两棍，又劝他才不打了，其过去看了一下那个小伙，撩开他的衣领见头上在流血，就把马强、张宝平推走了。之后张宝平和李小慧回秀川了，他和马强回出租屋了。
上述证据，来源合法，除三被告人对各自殴打被害人的事实和情节有不同程度的出入外，其他内容客观真实，本院予以确认。
在本院审理期间，附带民事诉讼原告人与三被告人亲属在平等自愿、互谅互让的基础上达成民事赔偿协议，由被告人马强亲属赔偿34000元，被告人张宝平亲属赔偿33000元，被告人张小康亲属赔偿33000元，共计10万元并已履行完毕。被害人亲属对三被告人予以谅解，希望从轻处罚。该协议不违反法律规定，本院予以确认。
关于三被告人的辩护人所提辩护意见，综合评判如下：被告人张宝平与被害人发生碰撞后，被害人持铁棍追出巷口殴打张小康，对引发本案有一定过错，但三被告人不计后果，持木棒和铁棍共同殴打被害人，事前虽无犯意联络，但在犯罪过程中，被告人张宝平先说打，继而持木棒先打被害人，特别是被告人马强将被害人打倒后又用拳脚和木棍多次在被害人头部击打，直接导致被害人死亡，具有共同犯罪的主观故意，被告人马强在共同犯罪中应系主犯，被告人张宝平、张小康系从犯。辩护人所提被害人有过错，被告人认罪态度较好等相关意见予以采纳。所提被告人的行为属正当防卫的意见，经查，虽然被害人先持铁棍殴打被告人张小康腿部，但并未危及到被告人的生命，三被告人即用木棍及拳脚殴打被害人，尤其在被害人倒地无还手之力后仍共同殴打致其死亡，无论从犯罪构成和犯罪行为上看均构不成正当防卫，故此辩护意见不予采纳。所提被告人张小康有立功表现，还有劝阻行为的意见，经查属实，予以采纳。
本院认为，被告人马强、张宝平、张小康无视国法，因琐事共同故意伤害他人并致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名和事实成立。被告人马强在共同犯罪中起主要作用，应系主犯，被告人张宝平和张小康在共同犯罪中系从犯，且被告人张小康在共同伤害过程中有劝阻被告人马强的行为，被抓获后带领公安人员抓获同案犯张宝平，有立功表现，可依法对二被告人减轻处罚。被害人先持铁棍追出巷口殴打被告人张小康，对引发本案有一定过错，且三被告人亲属均赔偿了经济损失并取得被害人亲属谅解，对三被告人还可酌情从轻处罚。为维护社会治安秩序，保障公民的人身权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人马强犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2029年11月5日止）。
二、被告人张宝平犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2020年11月5日止）。
三、被告人张小康犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2019年11月5日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 董清梅
审判员 韩 彪
审判员 宋世明
二〇一五年九月九日
书记员 王靖林