江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终1937号
上诉人（原审原告）：蒯红星，男，1967年8月22日生，汉族，居民，住滨海县。
委托诉讼代理人：陈乃广，江苏力海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏迎春建设工程有限公司，住所地在盐城市白马纺织服装批发市场2幢501室。
法定代表人：贾林茂，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢瑞中，江苏因果律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏建虎，江苏因果律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盐城保力置业有限公司，住所地在盐城市开放大道同心路6号1-3幢。
法定代表人：黄仕平，该公司董事长。
上诉人蒯红星因与被上诉人江苏迎春建设工程有限公司（以下简称迎春公司）、盐城保力置业有限公司（以下简称保力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院(2017)苏0902民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
蒯红星上诉请求：1、撤销一审法院判决第一项，判令迎春公司向蒯红星支付工程款390517.69元【一审判决188658.45元+206359.24元（5875.96元+11819.36元+102061.62元+70819.09元+15783.21元）】，并承担逾期付款的利息（按欠款金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2014年7月29日起算至付款之日止。维持判决书第二项。2、一、二审诉讼费用及鉴定费用由迎春公司、保力公司承担。事实和理由：1、2014年3月3日，蒯红星与迎春公司签订的外墙保温及屋顶保温施工合同中虽约定了“迎春公司提供蒯红星在此项目中的水、电、脚手架及临时材料仓库，费用由蒯红星承担”的内容，但是在实际施工中，迎春公司并未提供脚手架及临时材料仓库，故一审判决在工程总价中扣除屋面发泡混凝土保温工程的临时设施费5875.96元（下浮后金额）是错误的。2、2014年4月20日蒯红星与迎春公司签订的外墙涂料（乳胶漆、真石溱）施工合同中，双方未约定“外墙涂料施工中水电费、脚手架、临时设施由蒯红星自行承担”，一审判决在工程总价中扣除外墙涂料工程中的临时设施费11818.36元（下浮后金额）、脚手架费用102061.62元（下浮后金额）是不符合实际的。3、一审法院认定“透明罩光漆项目，鉴定人员陈述案涉工程无法鉴定出蒯红星是否做了罩光漆施工，其鉴定时仅是依据建筑物正常使用要求推定案涉工程进行了该项目的施工，蒯红星未提交充分证据证明其对罩光漆项目进行了施工，该项费用70819.09元（下浮后金额）应在工程总价中予以扣除”是错误的。根据我国建设部《建筑涂饰工程施工及验收规程》JGJ/T29-2003的国家行业标准规定，涂饰罩光漆是施工项目中必要的一道工序，蒯红星在合同签订后，按照涂饰行业标准工序施工，迎春公司在接手工程时未提异议，现在工程移交使用三年多后，再辩称该工程未做罩光漆项目是没有道理的。4、鉴定报告中认定屋面发泡混凝土保温工程中蒯红星实施“加气混凝土”是错误的，该认定与事实不符，迎春公司应支付蒯红星泡沫混凝土与加气混凝土的价差款15783.21元。5、蒯红星与迎春公司签订的两份合同均约定“工程结束后提交工程决算，迎春公司以房屋抵算部分工程款，剩余工程款在工程决算审计总价结果出来时，以现金方式多退少补付款”。根据相关规定，工程竣工验收合格后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及结算资料，发包人在收到承包人结算书后28天内进行审核。2014年6月30日，蒯红星将工程决算交给迎春公司，加上28天审核时间，审计结束时间应为2014年7月28日。蒯红星主张迎春公司按中国人民银行同期贷款利率计算利息时间应从2014年7月29日起计算，故一审法院从2017年3月7日起计算至实际支付之日止违反了法律的规定。
迎春公司辩称，1、双方的合同中已经约定脚手架等由迎春公司提供，税金等费用由蒯红星自行承担，一审对此认定是正确的，蒯红星认为其自行提供了脚手架，一审并没有举证证明；2、透明罩光漆没有施工，是不争的事实；3、加气混凝土是鉴定单位依法作出的结论，蒯红星对鉴定报告并未提出书面异议，一审认定合理合法；4、关于利息，一审判决公正，蒯红星称曾经向迎春公司提交过工程结算报告并无证据。请求二审查明事实，驳回上诉人的上诉请求。
保力公司二审未作答辩。
蒯红星向一审法院起诉请求：判令迎春公司支付蒯红星工程款816335.05元，并从2014年9月24日起至付清之日按中国人民银行同期贷款利率承担利息。保力公司对迎春公司欠付的工程款承担连带责任。
一审法院认定的事实：2014年3月3日，迎春公司（甲方）与蒯红星（乙方）签订《外墙保温工程承包协议》，主要约定：一、乙方承包甲方承建的九星商贸城一期所有的外墙保温及屋顶保温（1#、5#、7#、3#楼如有保温另外单独结算，不留保证金）；二、项目施工：甲方提供乙方在此项目中的水、电、脚手及临时材料仓库、包括税金等费用由乙方承担；三、承包方式：包工包料；四、工程总价：按多层三类取费下浮17%，工程价款最终按审计部门审计结果为准。预决算按《江苏省建筑装饰2004计价表》、《江苏省建设工程费用2009定额》执行，材料价格按施工期间《盐城市造价信息》平均价执行，人工工资按国家最新标准执行，若遇政策调整，按最新调整执行；五、支付方式：本工程乙方为全额垫资，工程结束乙方提供工程决算时，甲方以与开发商保力公司签订的《盐城市九星商贸城建设协议》中的房屋作为支付方式，乙方有权优先选择房屋，在乙方工程结束并提供工程决算时甲方即与乙方履行支付手续（房屋价款按项目楼盘开发商商品房销售价下浮6%计算），在工程决算审计总价结果出来时，双方以多退少补以现金方式结算；六、工程进场以甲方书面通知为准，初定2014年9月10日；七、乙方提供本工程合格的产品及需要通过验收。……
2014年4月20日，迎春公司九星商贸城项目部与蒯红星签订《工程分包协议》，约定：蒯红星承包迎春公司承建的九星商贸城一期项目的外墙涂料、外墙饰面工程，工程范围为所有3#楼的外墙涂料（1#5#7#楼外墙按图纸设计规定施工），其中3#单独结算，不留保证金，1#5#7#楼按甲方与业主的大合同规定提留保证金。项目施工：甲方提供乙方在此项目中的生活用水电，工程用水电由乙方自理及临时材料仓库，税收由乙方承担。工程进场初定三号楼4月20日，其余三幢楼执行甲方通知书为准。其余承包方式、工程总价、支付方式约定均同上述承包协议。
协议签订后，蒯红星即组织人员进对九星商贸城3#楼外墙乳胶漆、真石漆、屋面保温、采光井伸缩缝工程进行施工。2014年7月14日，蒯红星向迎春建设公司出具付款凭证一份，载明：今付到九星项目工程款人民币970801.87元（做屋面保温、外墙真石漆、外墙乳胶漆，房号331、330室），付款人处为蒯红星签名。
一审另查明：盐城九星商贸城3#楼被发包方保力公司销售了大部分房屋。
后双方因工程款支付问题发生争议，蒯红星于2017年3月7日诉至一审法院。
本案一审审理过程中，因双方对案涉工程量及价款存在争议，经蒯红星申请，一审法院依法委托盐城市宏天工程咨询有限公司对案涉工程量及工程总价进行鉴定，2017年12月18日该公司出具苏宏鉴字[2017]243号司法鉴定报告书，结论为：盐城九星商贸城一期3#楼外墙乳胶漆、真石漆、屋面保温及采光井伸缩缝工程造价为1398468.24元（其中外墙真石漆及涂料工程967570.35元、屋面发泡混凝土保湿工程426683.30元、采光井伸缩缝工程4214.50元）。蒯红星缴纳鉴定费18000元。
针对上述鉴定结论，蒯红星认为鉴定单位与迎春公司有利害关系，鉴定报告对案涉工程价款的计算价格偏低，但认可该鉴定报告。迎春公司认为：一、鉴定人未到工程现场勘查，蒯红星做真石漆工程时未做透明罩光漆，伸缩缝工程不是蒯红星施工，是案外人蔡红军进行施工。二、合同约定3#楼工程机械用水电费、税金、临时材料及脚手架等费用均应由蒯红星自行承担，鉴定结论将该费用纳入了工程造价，应予核减。
就上述苏宏鉴字（2017）243号司法鉴定报告书，盐城市宏天工程咨询有限公司鉴定人钱某出庭陈述：一、鉴定报告中工程造价1398468.24元已按合同约定下浮17%。二、鉴定总价中未扣除税金、水电费、临时设施费及脚手架费。三、真石漆外墙可做透明罩光漆也可不做，即使做过一两年后也看不出来，鉴定时我去现场时，未看到透明罩光漆，我公司鉴定时是依据建筑物使用要求的正常程序，确认蒯红星做了透明罩光漆。迎春公司陈述伸缩缝工程系案外人蔡红军所做，但在一审法院限期内未能提供相关证据予以证明。
根据上述司法鉴定报告书，确定：外墙真石漆及涂料工程中税金39203.72元、临时设施费14240.15元、脚手架费用122965.81元、透明罩光漆85324.20元、机械用电费1617.46元；屋面发泡混凝土保温工程中税金17288.23元、临时设施费7079.48元；采光井伸缩缝工程4661.76元（含税金170.76元）、临时设施费69.93元、机械用电费1.6元，上述费用均未下浮17%。
一审法院认为：（一）关于蒯红星与迎春公司施工合同的效力问题。本案中，根据查明的事实以及双方当事人的陈述，可确定迎春公司承包保力公司九星商贸城一期工程3#楼外墙保温后，将该工程转包给蒯红星。因蒯红星并不具备相应的施工资质，且迎春公司违法转包案涉工程，违反了法律的强制性规定，故蒯红星与迎春公司之间的工程施工合同应为无效。
（二）关于蒯红星主张工程款的问题
案涉工程的施工合同虽属无效，亦未竣工验收，但蒯红星对工程进行了实际施工，且发包人保力公司对外销售了九星商贸城3#楼部分商品房，现蒯红星有权主张未支付的工程款。经蒯红星申请，一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程量及工程造价进行鉴定，该鉴定机构具有相关资质，其依据建设工程相关标准对案涉工程量及造价进行的鉴定，程序合法，一审法院对其出具鉴定结论予以确认。1、案涉承包协议约定蒯红星有权优先选择迎春公司开发的房屋作为迎春公司支付的工程款。2014年7月14日，蒯红星出具付款凭证，该付款凭证明确载明，蒯红星收取迎春公司给付的商品房两套，冲抵九星项目工程款人民币970801.87元，该款项应在工程总价中予以扣除。2、案涉工程中机械用水电费、脚手架、临时设施、税金等费用合计202637.14元，因蒯红星与迎春公司在签订协议时，约定均由蒯红星自行承担，鉴定结论工程总价已包含该费用，故应在总价中扣除上述费用，因鉴定总价已按约定下浮17%，故上述费用202637.14元，下浮17%后为168188.83元，亦应在工程总价中应予扣除。3、关于双方争议的透明罩光漆项目及伸缩缝工程。鉴定人员钱佳当庭陈述案涉工程无法鉴定出蒯红星是否做了罩光漆的施工，其鉴定时仅是依据建筑物正常使用要求，推定案涉工程进行了该项目的施工，蒯红星亦未提交充分证据证明其对罩光漆项目进行了施工，该项费用85324.20元下浮17%后为70819.09元，亦应在工程总价中予以扣除。迎春公司辩称案涉伸缩缝工程系案外人蔡红军所施工，但其在一审法院限期内未能提供相应的证据，一审法院不予采信。
（三）关于蒯红星要求迎春公司承担逾期支付工程款利息的问题。因双方在合同中对支付剩余工程款的时间约定不明，迎春公司应从蒯红星主张之日即2017年3月7日起支付利息。
（四）关于保力公司应否承担责任的问题
因保力公司系案涉工程的发包方，至目前为止与迎春公司尚未结清工程款，故保力公司应在未付工程款范围内承担连带责任。
综上，蒯红星的诉讼请求部分予以支持，根据鉴定结论及应扣除的费用，一审法院确认迎春公司应支付蒯红星的工程款为1398468.24元-970801.87元-168188.83元-70819.09元=188658.45元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、迎春公司应于判决生效之日起十日内向蒯红星支付工程款188658.45元及利息（从2017年3月7日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）。二、保力公司在尚欠迎春公司的工程款范围内对上述款项承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11960元，由蒯红星负担9200元，迎春公司负担2760元。鉴定费18000元，由迎春公司负担。
本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。
本院认为，迎春公司在承包保力公司九星商贸城一期工程3#楼外墙保温后，将该工程转包给蒯红星，且蒯红星并不具备相应的施工资质，故蒯红星与迎春公司之间的工程施工合同应为无效。案涉工程的施工合同虽属无效，亦未竣工验收，但蒯红星对工程进行了实际施工，且发包人保力公司对外销售了涉案工程商品房，现蒯红星主张迎春公司未支付的工程款应予支持。对于工程总价，双方合同约定最终按审计部门审计结果为准，但工程结束时审计部门未进行审计，双方也未进行决算，在本案诉讼中经蒯红星申请，一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程量及工程造价进行鉴定，该鉴定机构具有相关资质，鉴定程序合法，鉴定结论可作为本案定案依据。
一、关于工程款中是否应当扣除屋面发泡混凝土保温工程的临时设施费5875.96元及外墙涂料工程中的临时设施费11818.36元、脚手架费用102061.62元的问题。迎春公司与蒯红星签订的外墙保温工程承包协议中约定，迎春公司提供蒯红星在此项目中的水、电、脚手架及临时材料仓库、包括税金等费用由蒯红星承担。关于外墙涂料、外墙饰面工程的工程分包协议中约定，迎春公司提供蒯红星在此项目中的生活用水电，工程用水电由蒯红星自理及临时材料仓库，税收由蒯红星承担。由于蒯红星与迎春公司签订的外墙保温及外墙涂料、外墙饰面等工程，上述工程均是在土建工程施工之后才进行施工的，所以蒯红星在施工时上述临时设施脚手架及生活用水电即已存在，双方合同对此约定符合当时的实际情况，蒯红星上诉认为迎春公司实际并未提供脚手架及临时材料仓库，但蒯红星未举证其实际提供脚手架及搭建其他临时设施的证据，一审法院扣除相关临时设施费用符合双方约定，蒯红星该上诉理由不能成立。
二、关于蒯红星实际施工中是否实施了透明罩光漆项目的问题。一审法院在审理过程中，依法通知鉴定机构鉴定人员出庭接受质询时，鉴定人员钱佳当庭陈述案涉工程无法鉴定出蒯红星是否做了罩光漆的施工，同时也说明有无做罩光漆，即使过了几年也看不出来，根据建筑物的使用要求，正常程序要做罩光漆。蒯红星上诉也认为，涂饰罩光漆是施工项目中必要的一道工序，其已实际进行了施工。但鉴定机构根据现状认为无法鉴定出蒯红星是否做了罩光漆并无不当，在现场无法确认罩光漆这一工序是否实际施工的情况下，蒯红星应承担其已实际施工的举证责任。
三、关于蒯红星在屋面施工中使用的是发泡混凝土还是加气混凝土的问题，鉴定报告中对此已有表述，一审鉴定人员在接受当事人质询时蒯红星也未提出异议，现蒯红星也无充分证据证明其主张，故该上诉理由本院不予采纳。
四、关于逾期利息支付时间点的问题，因双方在合同中对支付剩余工程款的时间并未约定，一审法院从蒯红星起诉之日起开始计算逾期付款利息并无不当。
综上，蒯红星的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4395元，由上诉人蒯红星负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 东
审判员 张晨阳
审判员 曹 荣
二〇一八年六月二十七日
书记员 戴书琪