山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2018）晋10刑终98号
原公诉机关乡宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张路堂，男，汉族，1961年9月10日出生，中专文化，山西省乡宁县人，住临汾市。2016年7月23日因涉嫌非法采矿罪被临汾市公安局刑事拘留，2016年8月27日经临汾市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。
上诉人（原审被告人）郝秋山，男，汉族，1962年9月29日出生，初中文化，山西省临汾市人，住临汾市。2016年7月23日因涉嫌非法采矿罪被临汾市公安局刑事拘留，2016年8月27日经临汾市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。
原审被告人常建明，男，汉族，1971年4月19日出生，大专文化，山西省乡宁县人，住乡宁县。2016年7月23日因涉嫌非法采矿罪被临汾市公安局刑事拘留，2016年8月27日经临汾市人民检察院批准被执行逮捕,2018年1月22日经乡宁县人民法院决定取保候审。
原审被告人左拴才，男，汉族，1963年1月5日出生，高中文化，山西省临汾市人。2016年7月23日因涉嫌非法采矿罪被临汾市公安局刑事拘留，2016年8月27日经临汾市人民检察院批准被执行逮捕，2018年1月22日经乡宁县人民法院决定取保候审。
乡宁县人民法院审理乡宁县人民检察院指控的原审被告人张路堂、郝秋山、常建明、左拴才犯非法采矿罪一案，于二0一七年五月三十一日作出（2017）晋1029刑初12号刑事判决。判后原审被告人张路堂、郝秋山、常建明、左拴才不服，提出上诉。本院于二0一七年九月十一日作出（2017）晋10刑终276号刑事裁定，撤销原判，发回重审。二0一七年十二月二十五日，乡宁县人民法院作出（2017）晋1029刑初62号刑事判决，判后原审被告人张路堂、郝秋山不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审上诉人张路堂、郝秋山，核实证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年12月，山西煤炭运销集团同晟达煤业有限公司所属原乡宁花盛煤业封井停产，由原花盛煤业有限公司谢焕成全面负责该矿的安全管理、物资看护、私挖盗采等。2015年3月，被告人张路堂与谢焕成协商好在花盛煤业有限公司井田范围内进行非法采矿，由被告人张路堂负责生产，谢焕成负责处理外围关系和销售原煤，每出一吨原煤谢焕成付张路堂80元。协商好后，被告人张路堂雇佣被告人郝秋山组织工人生产，并负责给工人发放工资，每出一吨原煤张路堂付郝秋山42元，约定每出一吨原煤再奖励1元但未支付，郝秋山每吨付工人40元；雇佣被告人常建明负责井下技术安全，每月基本工资3000元；雇佣被告人左拴才在井上负责放风，躲避职能部门检查，并给工人发放出煤凭证登记产量，每月基本工资2000元。被告人常建明、左拴才除基本工资外，尚约定部分奖励性工资。在花盛煤业矿界内靠近原松卜岭煤矿附近，打开一封闭的原私开口进行非法采矿。自2015年4月至2016年6月，断续进行非法采矿，由谢焕成予以销售，经乡宁县国土资源局矿产资源违法案件调查报告鉴定：非法开采原煤约5296.51吨。临汾市价格认证中心认定价格为2015年105元/吨、2016年100元/吨，平均价格102.5/吨，非法获利542892.28元。
原判认定上述事实的证据有：
一、物证
扣押手机，证实被告人通过手机联系销售部分原煤情况。
二、书证
1、户籍证明，证实被告人的自然情况。
2、手机短信截屏，证实被告人张路堂通过手机短信方式，向他人销售部分原煤的情况。
3、山西煤炭运销集团同晟达煤业有限公司情况说明，证实2010年12月，山西煤炭运销集团同晟达煤业有限公司接管并将原乡宁花盛煤业封闭停产，安排原花盛煤业有限公司谢焕成全面负责该矿的安全管理、物资看护、私挖盗采等。
4、乡宁县国土资源局矿产资源违法案件调查报告，证实被告人张路堂等人于2014年4月至2016年6月，在××乡南面约2000米处（高家凹）沟内西侧非法开采原煤5296.51吨，非法获利542892.28元。
5、工人工资结算表及生产原煤产量表，证实被告人给工人发放工资情况及2016年4至6月份生产原煤车数，并有被告人郝秋山签字。
6、照片,证实国土资源部门工作人员对被告人非法开采矿点进行现场勘查的情况。
三、证人证言
1、证人王某证言，证实2016年3月至6月通过其父亲联系被告人张路堂，在被告人张路堂的黑煤矿拉运原煤到洗煤厂，每晚大概运输100吨左右，每吨运费8元。
2、证人刘某证言，证实在被告人煤矿打工时导致腿部骨折。其打工期间每拉一三轮车原煤按一吨计算，每班能拉15车左右。矿上每天出100多吨煤。
3、证人常智慧证言，证实其为山西煤炭运销集团同晟达煤业有限公司负责人，2016年3月3日发现井田内有私挖乱采痕迹，向台头国土资源所上报处理。
4、证人郭某证言，证实谢焕成向其洗煤厂销售原煤的具体情况。
四、被告人供述
被告人张路堂、郝秋山、常建明、左拴才供述，证实2015年3月，被告人张路堂与谢焕成协商好在花盛煤业有限公司范围内进行非法采矿，由被告人张路堂负责生产，谢焕成负责处理外围关系和销售原煤，每出一吨原煤谢焕成付张路堂80元。协商好后，被告人张路堂雇佣被告人郝秋山组织工人生产，并负责给工人发放工资，每出一吨原煤张路堂付郝秋山42元，每吨1元的安全奖挂账未支付，郝秋山每吨付工人40元；雇佣被告人常建明负责井下技术和安全，月基本工资3000元；雇佣被告人左拴才在井上负责放风，躲避职能部门检查，并给工人发放出煤凭证登记产量，月基本工资2000元。被告人常建明、左拴才除基本工资外，尚约定部分奖励性工资。在花盛煤业矿界内靠近原松卜岭煤矿附近，打开一封闭的原私开口进行非法采矿。自2015年4月至2016年6月，断续进行非法采矿，所采原煤由谢焕成予以销售。
五、鉴定意见
临汾市价格认证中心认定报告书，证实被告人张路堂等人私开矿点2015年4月至12月原煤平均价格约为每吨105元，2016年1月至6月原煤平均价格约为每吨100元。
原判认为，被告人张路堂、郝秋山、常建明、左拴才违反矿产资源管理法规，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为侵犯了国家对矿产资源和矿业生产的管理制度以及国家对矿产资源的所有权，构成非法采矿罪,公诉机关指控成立。被告人张路堂、郝秋山、常建明、左拴才违法所得应依法予以追缴，上缴国库。在共同犯罪中，被告人张路堂组织被告人郝秋山、常建明、左拴才进行非法生产并获取利润，被告人郝秋山组织工人进行非法生产并按照所生产原煤数量抽成，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人常建明、左拴才虽受雇参与非法采矿，领取工资，但其在非法采矿中履行管理职能，并约定有奖励性工资，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；四被告人认罪态度相对较好。原判根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第十二条的规定，作出如下判决：一、被告人张路堂犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金五万元；二、被告人郝秋山犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金三万元；三、被告人常建明犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金一万元；
四、被告人左拴才犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金五千元；五、依法追缴被告人张路堂违法所得5万元、被告人郝秋山违法所得3万元、被告人常建明违法所得1万元、被告人左拴才违法所得5000元，上缴国库。
上诉人（原审被告人）张路堂上诉提出，原判适用法律不当，其受雇为他人采矿提供劳务，不构成非法采矿罪。
上诉人（原审被告人）郝秋山上诉提出，其受雇为非法采矿提供劳务，不应以犯罪论处；《国地资源违法案件鉴定书》不具真实性、客观性和关联性，不可作为证据使用。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院当庭出示、宣读、质证，本院予以确认，不再赘述。
上诉人张路堂关于原判适用法律不当，其受雇为他人采矿提供劳务，不构成非法采矿罪的上诉理由，经查，上诉人张路堂在公安机关的笔录可以证实，其寻找到可以采矿的”坑口”后，投资十余万元雇佣工人清理该”坑口”的巷道，负责”坑口”的全面工作，在案的郝秋山、常建明、左拴才的供述亦能印证上述事实。由上，上诉人张路堂在未取得采矿许可证的情况下，投资非法采矿并负责全面工作，情节严重，其行为已构成非法采矿罪，故其不构成非法采矿罪的上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人郝秋山关于其受雇为非法采矿提供劳务，不应以犯罪论处、《国地资源违法案件鉴定书》不具真实性、客观性和关联性，不可作为证据使用的上诉理由，经查，在案证据可以证实其在明知张路堂未取得采矿许可证的情况下，非法采矿，并在非法采矿过程中管理和组织、安排工人生产、给工人结算工资等，其行为已构成非法采矿罪，故其”受雇为非法采矿提供劳务，不应以犯罪论处”的上诉理由不能成立，本院不予支持。对山西省国土资源厅出具的《国地资源违法案件鉴定书》，原判未将此作为本案证据使用，故上诉人关于该证据不具真实性、客观性和关联性，不可作为证据使用的上诉理由不再予以评判。
本院认为,上诉人张路堂、郝秋山，原审被告人常建明、左拴才违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。本院审理期间，上诉人张路堂的亲属代其主动缴纳罚金，确有悔罪表现，且如实供述其非法采矿的事实，依法可对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但部分法律适用错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第十二条的规定，判决如下：
一、维持乡宁县人民法院（2017）晋1029刑初62号刑事判决第二、三、四、五项；
二、撤销乡宁县人民法院（2017）晋1029刑初62号刑事判决第一项；
三、上诉人张路堂犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元（已缴纳）（刑期自判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月23日起至2018年7月22日止。）。
本判决为终审判决。
审判长李绍颂
审判员郭占元
审判员李芳
二0一八年四月十三日
书记员宋彦虎