四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川民终53号
上诉人（原审被告）:重庆市康安房地产开发有限公司。住所地重庆市铜梁县巴川镇丝绸西街**号。
法定代表人贺顺忠，董事长。
委托诉讼代理人：岳刚，四川民志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市厦坤建设（集团）有限公司。住所地重庆市永川区望城北路**号。
法定代表人：许后荣，董事长。
委托诉讼代理人：赵云，重庆法缘律师事务所律师。
上诉人重庆市康安房地产开发有限公司（以下简称康安公司）因与被上诉人重庆市厦坤建设（集团）有限公司（以下简称厦坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2016）川15民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月7日公开开庭审理本案。上诉人康安公司的委托诉讼代理人岳刚、被上诉人厦坤公司的委托诉讼代理人赵云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康安公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项的违约金1165702元；2.改判一审判决中鉴定费192万元全额由厦坤公司承担；3.改判一审判决中受理费418307元全额由厦坤公司承担；4.本案诉讼费由厦坤公司承担。事实和理由：一、康安公司是否存在违约行为的问题，根据厦坤公司一审诉状可见，在双方工程完工后，厦坤公司向康安公司提交的结算资料并不齐全，该主张可通过厦坤公司提交的结算资料目录上康安公司项目经理张目标注的“缺承诺书”予以佐证。承诺书是反映承包所做的结算客观、真实、无虚假陈述的必要文件，同样也是结算资料中不可缺少的组成部分。但事实上厦坤公司至一审起诉时都未向康安公司提交该承诺书。并且在康安公司提交的工程结算资料目录上只有厦坤公司的签章，没有康安公司的签章，充分说明康安公司对厦坤公司“缺承诺书”的结算资料是不认可的。其次，康安公司在厦坤公司一审起诉前已给付了7140万元，与合同约定的暂估金额7338万元基本相符，最终的工程价款应当是以双方审计确定的结算金额为准。但厦坤公司向康安公司虚报巨额工程造价，导致双方争议不下，康安公司才没有继续向厦坤公司支付原工程款。故根据双方合同的约定，康安公司没有违约，不存在违约情况，不应当支付厦坤公司违约金。二、鉴定费和受理费的承担问题，本案一审中，经法院委托鉴定机构确定双方争议工程造价为90872949元。从该鉴定结论可看出与厦坤公司主张的一亿两千多万元有相当大的差距，工程结算的违约方不在康安公司。在一审起诉前康安公司一直在与厦坤公司协商争议工程款的问题，因厦坤公司虚报工程结算造价导致康安公司未支付原工程款，不应由康安公司来承担因厦坤公司的问题增加的额外费用，因此，本案的鉴定费和受理费都应由厦坤公司全额承担。综上，请求法院依法改判支付康安公司的上诉请求。
厦坤公司辩称，康安公司至今没有支付完工程款，康安公司存在违约行为。关于鉴定费的问题，厦坤公司至今不同意鉴定，鉴定费应由康安公司承担。
厦坤公司向一审法院起诉请求：判令康安公司支付厦坤公司工程款52803878.18元，并支付2014年1月至2016年3月的违约金22497637.42元，2016年3月以后的违约金为每月1078077.56，至康安公司付清工程款时止，诉讼费由康安公司承担。
一审法院认定事实:厦坤公司、康安公司于2011年1月18日签订《康安江与城一期工程（5号、6号、7号、8号楼）建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由厦坤公司为康安公司所开发的康安江城一期工程5号、6号、7号、8号楼进行施工。该施工合同的组成文件包合同协议书、专用条款、通用条款等。
该施工合同专用条款第23.2款约定计价方式为“本合同计价方式采用可调价格合同，合同价款的计价方式和结算价款的调整方法如下：按照《四川省建筑工程计价定额》（SGD1
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2000）及相关配套文件执行，取费标准按照企业收费标准（不超过一级）执行，取费类别按照该工程自身类别执行。其中材料价格、人工费按照2011年1月四川省公布信息指导价宜宾南溪标准执行（涨幅在±5%内不做调整，超出±5%所相应调整）”。
该施工合同专用条款第26条约定工程款支付方式为“26．工程款（进度款）支付：26.1．双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本项目根据平面布置划分为两个施工段，5号、6号楼为第一施工段、7号、8号楼为第二施工段。工程款进度的支付以施工段为单位，按各施工段完成时间节点进行支付，具体内容如下：1．发包人在承包人施工至各施工段主体屋面结构工程封顶后15日内每月向承包人支付工程进度款分别为：第一施工段：（5号、6号楼）200万元/月，第二施工段：（7号、8号楼）350万元/月，在承包人施工至各施工段完工质量验收合格之日止。2．在承包人所承建的工作内容完工质量验收合格后付至核定已完工程量总价款的60%；3．从质量验收合格之日起发包人每月向承包人支付工程进度款分别为：第一施工段：（5号、6号楼）200万元/月，第二施工段：（7号、8号楼）300万元/月，在发包人与承包人工程结算支付工程款至工程结算总价款的98%止，余款2%作为保修金。4．承包人在工程质量验收合格后的15日内向发包人办理房屋移交手续，承包人必须在办理完房屋移交手续后的50日内向发包人交付竣工结算书，如未交付发包人停止支付工程款，（付款时间作相应调整）。发包人在收到承包人竣工结算书后60日内审核完毕，逾期未审核完的发包人按承包人提交的结算书作为付款依据按本条第3款约定支付工程款至甲方审核完毕。26.2支付方式为：银行转账支票或银行电汇。”
该施工合同专用条款第35.1款约定违约责任为“本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：无。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：如发包人未按合同约定支付工程款（进度款），发包人按照应付工程款的月利率2%向承包人支付违约金。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按《建设工程施工合同》通用条款的第33.3款执行。双方约定的发包人其他违约责任：若因承包人原因解除合同，发包人不承担《建设工程施工合同》通用条款第44.6款中规定的责任；若因发包人原因解除合同，则按通用条款执行。”
施工合同中，双方还就权利义务、质量验收、质量保修、争议解决方式等进行了约定，但施工合同中对竣工结算并无明确约定。
合同签订后，厦坤公司组织工程施工人员进行施工，工程完工后，双方进行移交工作，其中5号、6号楼的竣工验收时间为2013年1月15日，竣工备案时间为2013年5月30日，工程移交时间为2013年5月31日；7号、8号楼的竣工验收时间为2013年12月12日，竣工备案时间为2013年12月25日，工程移交时间为2013年12月31日。之后，厦坤公司于2014年8月19日将5号、6号楼工程结算书交付给康安公司，于2014年10月13日将7号楼和8号楼工程结算书交付给康安公司，要求办理工程结算。康安公司于2014年8月19日收到5号、6号楼工程结算书后，其工程师张目在结算资料目录上签字并附注：“差：合同；开、竣工报告；收方单要原件”，厦坤公司补充完整相应资料后，张目又在其下附注：“已收到，张目。2014.9.2”。康安公司于2014年10月13日收到7号、8号楼工程结算书后，其工程师张目在结算资料目录上签字并附注：“缺承诺书”。康安公司要求作为承包人的厦坤公司应承诺所提报的竣工结算文件必须真实可信，如果竣工结算文件和审计结果出现差异，承包人要承担多支出的审计费用的责任。双方在人工费调整的问题上一直存在争议，厦坤公司拒绝向康安公司出具承诺书。厦坤公司认为康安公司收取了工程结算书后，未在60日内提出异议，且收取了厦坤公司开具的12170万元的工程款发票，故康安公司应按约根据厦坤公司提供的结算书支付工程总价款124206478.18元。截止到2017年4月，康安公司共向厦坤公司支付了工程款72402600元。因双方就还应支付的工程款等事项未达成一致意见，故厦坤公司诉至法院请求判如所请。
另查明，一审庭审中，双方对在工程结算书资料完整的情况下，工程总价款最终以审计后的金额为准的事实无异议。
本案审理中，康安公司向一审法院提出申请，要求对争议工程的工程造价进行鉴定，一审法院依法委托新疆信永中和工程管理咨询有限公司对宜宾市南溪区康安江与城一期工程5号、6号、7号、8号楼的工程造价进行鉴定，鉴定机构作出《宜宾市南溪区康安江与城一期工程5号、6号、7号、8号楼的工程造价司法鉴定意见书》（XYZH/2016CDECC30004），其结论“根据现有送鉴资料，厦坤公司所修建的康安江与城一期工程（5号、6号、7号、8号楼）工程造价（含技术变更）鉴定金额为90872949元（不含总承包服务费），大写人民币；玖仟零捌拾柒万贰仟玖佰肆拾玖元整”，另该鉴定特别注明“六、鉴定方法（三）关于计价：1.根据《康安江与城一期工程（5号、6号、7号、8号楼）建设工程施工合同》第六条，本工程价款依据《四川省2000建筑工程定额》及其相关配套文件执行，取费标准按照企业收费标准（不超过一级）执行，取费类别按照本工程自身类别执行。其中材料价格、人工费按照2011年1月四川省公布信息指导价宜宾南溪标准执行（涨幅在＋5%内不作调整，超过＋5%作相应调整）。……八、对鉴定意见的说明：1．由于2000定额配套的人工调价文件已经停止发布，鉴定意见中人工费依据2009年《四川省建筑工程工程量清单计价定额》配套的人工调整文件的人工调整幅度差值进行调整，如厦坤公司、康安公司双方能提供其他可行的调整文件，应调整相关金额”。另，在2016年1月19日的康安江城一期工程结算会议纪要上载明“3.总承包服务费计算按消防工程结算金额的1%计取”，由于双方未向鉴定机构提供消防工程结算资料，故鉴定结论认定的工程造价金额不含总承包服务费。一审法院组织双方对该鉴定意见书进行质证，厦坤公司不认可该鉴定意见书的结论，理由：工程造价中的人工费应根据合同约定按照2015年《四川省建筑工程工程量清单计价定额》进行计价，康安公司认可该鉴定意见书的结论。另查明，康安公司已支付鉴定费192万元。
一审法院认为，本案争议焦点如下：一、争议工程的竣工时间的认定；二、工程结算总价应如何确定；三、康安公司是否违约，如果存在违约情形，应如何计算违约金。
关于工程竣工时间问题，厦坤公司提供的竣工验收报告上加盖有康安公司以及监理公司等的公章，该报告反映康安江城5号、6号楼的竣工验收时间是2013年1月15日；康安江城7号、8号楼的竣工验收时间是2013年12月12日，一审法院对该证据予以采信，并据此确定工程竣工时间。
关于工程结算总价的确定问题，双方的施工合同对竣工结算无明确约定。在康安江城7号、8号楼结算资料目录上，康安公司的工程师张目在其上签字并注明“缺承诺书”，据查，康安公司要求厦坤公司出具承诺书系要求其根据合同以及客观实际进行结算，如与审计结果存在差异应承担违约责任，厦坤公司拒绝提交承诺书，故该承诺书对于工程结算的最终结果有重大影响，故可认定康安公司对厦坤公司提交的结算资料存在异议；另，康安公司提交的会议纪要反映双方对于工程结算依据进行了座谈，该情况证实双方对结算依据存有争议；再者，一审庭审中，双方对在工程结算书资料完整的情况下，工程总价款最终以审计后的金额为准的事实无异议。综上，康安公司在收到竣工决算书后虽未用正式公函形式，但用在工程结算书上标注“缺承诺书”以及双方座谈协商等形式对厦坤公司所提交的工程结算书提出了异议，故，厦坤公司关于康安公司应以工程结算书为依据支付工程总价款的理由不成立。
经一审法院依法委托鉴定，新疆信永中和工程管理咨询有限公司作出《宜宾市南溪区康安江与城一期工程5号、6号、7号、8号楼的工程造价司法鉴定意见书》。虽然施工合同专用条款第23.2款关于合同价款与支付的约定“人工费按照2011年1月四川省公布信息指导价宜宾南溪标准执行”，但客观上，2011年四川省政府并未出台相应的指导价标准，故双方关于人工费的计价约定不明。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”、第六十二条第二项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。……”的规定，本案双方订立合同时间是2011年1月18日，四川省住房和城乡建设厅发布的工程定额指导文件时间分别为2000年、2004年、2009年、2015年，其中距离订立合同时间最近的系2009年发布的工程定额指导文件，故鉴定机构采用四川省住房和城乡建设厅颁布的2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》配套的人工调整文件对人工调整幅度差值进行调整，符合法律规定和客观事实，厦坤公司提出的鉴定机构对人工费的计算有误的主张不能成立。对于双方争议的宜宾市南溪区康安江与城一期工程5号、6号、7号、8号楼的工程造价问题，一审法院依法采信新疆信永中和工程管理咨询有限公司的鉴定意见，确定争议工程造价为90872949元。
虽然施工合同专用条款第26.3款约定将工程结算总价款的2%作为保修金，但合同并未约定缺陷责任期，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建设部公告第894号）第二条、第五条规定，最长的缺陷责任期为2年，由于争议工程已经验收合格且移交给被告超过三年，故，该保修金不应扣除，康安公司已经支付工程款72402600元，尚欠付工程款18470349元。
关于康安公司是否违约问题，双方在2011年1月18日签订的康安江与城一期工程（5号、6号、7号、8号楼）建设工程施工合同系双方的真实意思表示，不违反法律规定，系合法有效合同，双方应按照合同的约定履行相应的权利和义务。该施工合同专用条款第26条对工程款支付进行了明确约定。厦坤公司于2014年1月1日前将争议工程全部移交给康安公司并验收合格，于2014年10月14日前将所有的工程结算书交付给康安公司，故根据合同约定，康安公司应从2014年10月14日起按约向厦坤公司支付工程进度款，直到付清工程总价款的98%为止，即直到2015年1月底，康安公司应支付完工程总价款的98%，由于康安公司至今尚欠付工程款18470349元，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，一审法院认为康安公司存在违约情形，应向厦坤公司支付违约金。
关于违约金如何计算问题，本案施工合同专用条款第35.1款对违约责任进行了约定，施工合同专用条款第26.1.3项和第26.1.4项对交付工程结算书以及支付进度款等进行了约定。由于厦坤公司在2013年12月31日将全部工程移交给康安公司，据此，厦坤公司应在2014年2月15日前将争议工程所有的工程结算书交付给康安公司，但是厦坤公司未按约交付，故康安公司可按约停止支付工程进度款。因厦坤公司于2014年10月13日将争议工程所有的工程结算书交付给康安公司，故康安公司应从2014年10月14日起继续向厦坤公司支付工程进度款，按照合同约定，直到2015年1月31日，康安公司应支付完工程总价款的98%。如未按约支付，则按应付工程款的月利率2%向厦坤公司支付违约金。由于工程造价鉴定金额为90872949元，支付其中的98%应为89055490元，康安公司向厦坤公司共计支付了72402600元，还欠付工程进度款16652890元。因此，在此期间，康安公司由于没有按约支付工程进度款，应当向厦坤公司支付违约金，即从2014年10月14日起，直到2015年1月31日，以欠付的工程进度款16652890元为基数，按月利率2%计算为1165702元。
由于本案施工合同专用条款第35条关于违约责任的约定系对支付工程款（进度款）的约定，而对于欠付工程总款的违约情形没有进行约定，系合同约定不明情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，一审法院根据交易习惯，酌情支持厦坤公司关于违约金的部分请求，康安公司应对欠付工程总款部分承担违约金，其计算方式为：从2015年2月1日起，直到付清应付工程款总款为止，以欠付的工程总款18470349元为基数，按银行同期贷款利息进行计算。
本案的鉴定费192万元，已由康安公司全部垫付。根据厦坤公司的诉请以及康安公司的违约情况，一审法院酌情确定鉴定费由厦坤公司承担48万元，康安公司承担144万元。
综上，康安公司欠付厦坤公司工程总款18470349元，厦坤公司应承担的鉴定费48万元，在康安公司应支付给厦坤公司的工程总款中予以品迭，扣除该款项，康安公司还应支付厦坤公司工程总款17990349元；康安公司应向厦坤公司支付从2014年10月14日至2015年1月31日的违约金1165702元（以欠付的工程进度款16652890元为基数，按月利率2%计算），并支付从2015年2月1日起直到付清所欠工程总款为止的违约金(以欠付的工程总款18470349元为基数，按银行同期贷款利息标准计算)。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第二项、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：一、康安公司于原判决生效之日起十日内支付厦坤公司工程总款18470349元，扣除厦坤公司应承担的鉴定费48万元，康安公司还应支付厦坤公司17990349元；二、康安公司于原判决生效之日起十日内支付厦坤公司从2014年10月14日至2015年1月31日的违约金1165702元（以16652890元为基数，按月利率2%计算）,2015年2月1日起的违约金以18470349元为基数，按银行同期贷款利率标准计算，直到付清所欠工程总款为止。如果未按原判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费418307元，由厦坤公司负担104577元，由康安公司负担313730元。
本院二审期间，双方均无新证据向本院提交。双方对一审法院查明的事实均无异议，对双方无异议的事实本院依法予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉及答辩，本案的争议焦点为：一、康安公司是否违约，如违约，责任如何承担；二、本案鉴定费、诉讼费如何分担。
一、关于康安公司是否违约，如违约，责任如何承担的问题
双方施工合同第26条约定从质量验收合格之日起发包人每月向承包人支付工程进度款，支付到工程结算总价款的98%为止，康安公司至今未按上述约定履行支付工程价款义务，构成违约，应承担相应的违约责任。康安公司辩称其未支付工程价款的原因系双方对工程价款有分歧，导致其未继续向厦坤公司付款。本院认为，康安公司作为发包方应根据双方合同的履行情况对案涉工程价款是否支付完毕有基本的判断，如未支付完毕，则应继续履行支付义务。本案中，康安公司的已付款与鉴定机构认定的工程价款相差18470349元，该剩余工程款数额较大，康安公司对尚欠工程款的事实应当知晓，并应继续向厦坤公司支付剩余工程款，而不应仅以双方对工程价款存在分歧就停止支付工程价款。如在合同履行过程中，双方只要对工程价款存在分歧，发包方即可停止支付，则不利于保证项目工程顺利施工，亦对承包方有失公平。故康安公司抗辩其不构成违约的理由不能成立，本院不予支持。关于违约责任的承担问题，施工合同专用条款35.1款约定如发包人未按合同约定支付工程款（进度款），发包人按照应付工程款的月利率2%向承包人支付违约金，该处约定的工程款应包括工程总价款及工程进度款，而不是仅指工程进度款。根据该约定，康安公司应从应付工程价款之日起向厦坤公司支付月利率2%的违约金至付清之日止。一审法院认定双方仅约定了工程进度款违约金，没约定工程总价款违约金，又根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条的规定对工程总价款违约金酌情认定从2015年2月1日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算，系认定事实及适用法律错误，对此本院予以纠正。虽然一审法院关于违约金的认定对厦坤公司不利，但厦坤公司并未提起上诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，二审法院应围绕当事人的上诉请求进行审理，厦坤公司未上诉，系其对自身权利的处分，本案对此不予审理。
二、关于本案鉴定费、诉讼费如何分担的问题
康安公司上诉主张本案鉴定费、诉讼费应由厦坤公司全额负担。本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定，鉴定费用的收取人民法院应根据谁主张、谁负担的原则决定，本案的鉴定系由康安公司提出申请，故应由康安公司承担鉴定费用。关于诉讼费用的承担问题，本案系厦坤公司部分胜诉的案件，结合本案的合同履行情况及康安公司未按时支持工程价款引发本案诉讼的事实，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，一审法院酌情认定由康安公司承担313730元并无不当，故，康安上诉认为其不承担鉴定费、诉讼费的理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审法院对案涉违约金的事实认定及适用法律错误，但裁判结果正确，故对康安公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34832元，由重庆市康安房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘维秋
审判员 陈 敏
审判员 刘小玫
二〇一八年四月三日
书记员 赵梦瑶