广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终8156号上诉人（原审被告）：中交四航局第一工程有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：卢玉荣,总经理。委托诉讼代理人：江莉莎，该公司职员。被上诉人（原审原告）：中铁三局集团第二工程有限公司，住所地河北省石家庄市长安区。法定代表人：段建国，执行董事。委托诉讼代理人：陈占余，广东盛博信成律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄家祺，广东盛博信成律师事务所律师。原审第三人：信宜市市政工程公司，住所地广东省信宜市。法定代表人：陈超业。上诉人中交四航局第一工程有限公司（以下简称中交四航局公司）因与被上诉人中铁三局集团第二工程有限公司（以下简称中铁三局公司）及原审第三人信宜市市政工程公司（以下简称信宜市政公司）债权人代位权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第3981号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：中交四航局公司原名中港四航局第一工程公司，后经广州市工商行政管理局核准变更为现名。2004年7月18日，中交四航局公司（发包单位、甲方）与信宜市政公司（承包单位、乙方）签订《中山长江大桥工程施工合同》，约定：甲方将中山长江大桥（除主桥上部钢结构外）的所有工程交由乙方施工，工程名称中山市35#长江大桥工程，工程地址中山市35#长江北路跨歧江河段；采用总体下沉，按包工、包料、包工期、包质量、包某、包文明施工等全包方式承包施工，合同价格按甲方对业主的中标价下浮由乙方承包施工，工程承包价暂定为人民币41046302元；乙方完成的工程量业主不给计量支付的甲方也相应不给乙方计量支付，乙方完成的工程量已给业主计量但延期付款的甲方也相应延期给乙方支付，乙方完成的工程量业主已计量支付的施工项目费用的计量价款甲方按业主每期批复数扣税后付给乙方，项目措施费和规费按业主批复费用扣税后的40%付给乙方（如果甲方向业主提前借得工程款时、根据借款用途属于乙方承包范围部分的借款则给乙方、且于业主扣回借款时同比例扣回乙方借款），每期付款必须于甲方收到业主付款的七个工作日内付给乙方，工程余款于工程结算后业主付清款后30日内付给乙方（不计利息）；工程结算完在业主给甲方付清工程款后30天内给乙方付清余款（不包保修金），乙方承包的工程结算以业主批准的结算为前提和依据、在业主没有给甲方结算前乙方不得要求甲方给予乙方结算，乙方有责任协助甲方做好对业主的工程结算工作；合同工期为432个日历天，从2004年5月25日开工至2005年7月30日竣工，具体开工日期以开工通知为准，本合同工程的保修期为两年、保修金的扣留、返还按甲方同业主合同有关规定对等执行。2007年至2009年间信宜市政公司向中交四航局公司开具案涉工程款发票十二张，金额分别为800万元、700万元、6333300元、500万元、350万元、300万元、200万元、200万元、100万元、100万元、50万元、50万元，发票金额合计39833300元。中交四航局公司2011年2月28日财务凭证载明案涉工程中交四航局公司对信宜市政公司累计支付38803725.18元、已收发票39833300元。中交四航局公司提交编号为SJ-03-044-施的《建设工程施工合同》，载明案涉工程发包人为中山市市政工程建设中心、承包人为中交四航局公司，签约时间为2004年5月31日。中交四航局公司提交《工程竣工验收报告》载明案涉工程经建设单位于2011年9月6日验收合格。2015年7月13日中山市市政工程建设中心向原审法院出具《证明》，载明：证明中山市35号长江大桥由中港四航局第一工程公司承建、目前竣工结算正在财局审理中、工程未结算完毕。2007年11月16日，郑州铁路运输中级法院作出（2006）郑铁中民初字第4号《民事判决书》，判决信宜市政公司向中铁三局公司退还工程款4931050.88元并支付利息；2008年10月6日河南省高级人民法院作出（2008）豫法民一终字第107号《民事判决书》，维持了前述判项。就上述生效判决中铁三局公司于2010年11月25日向郑州铁路运输中级法院申请强制执行4931050.88元及利息，该院受理执行案件、案号为（2011）郑某中执字第2号。2011年6月20日，郑州铁路运输中级法院向中交四航局公司发出《履行到期债务通知书》，要求执行信宜市政公司对中交四航局公司的到期债权；2011年6月30日，中交四航局公司向郑州铁路运输中级法院以债权尚不确定为理由提出《执行异议书》；2011年7月26日，郑州铁路运输中级法院向中交四航局公司发出《协助执行通知书》，通知中交四航局公司在7268481.75元范围内不得向信宜市政公司支付工程款项。2015年8月4日，郑州铁路运输中级法院执行局向原审法院出具《情况说明》，载明：（2011）郑某中执字第2号执行案件截至目前该院已执行到位96万元，扣除执行费52522元后剩余款项907478元已全部交付给申请执行人（中铁三局公司），（2008）豫法民一终字第107号《民事判决书》尚未执行完毕。中铁三局公司的原审诉讼请求为：中交四航局公司向中铁三局公司支付工程款1029574.82元及自2011年3月5日起的银行同期同类贷款利息，利息金额为218690.16元；中交四航局公司承担案件受理费。原审法院认为：中交四航局公司与信宜市政公司签订《中山长江大桥工程施工合同》，中铁三局公司与信宜市政公司之间的建设工程施工合同关系成立，中交四航局公司作为发包方应向作为承包方的信宜市政公司支付工程款。（2008）豫法民一终字第107号《民事判决书》已发生法律效力，信宜市政公司应依照判决书和执行通知书的内容向中铁三局公司履行判决确定义务。（2008）豫法民一终字第107号《民事判决书》生效并进入执行程序后信宜市政公司尚未完全履行判决义务，仍有7268481.75元待执行；执行法院向中交四航局公司发出《履行到期债务通知书》要求执行信宜市政公司对中交四航局公司的到期债权，中交四航局公司向执行法院以债权尚不确定为理由提出《执行异议书》执行法院已向中交四航局公司发出《协助执行通知书》、通知中交四航局公司在7268481.75元范围内不得向信宜市政公司支付工程款项。信宜市政公司对中交四航局公司的债权是否确定及债权是否到期是案件审查的焦点问题。《中山长江大桥工程施工合同》约定工程承包价暂定为41046302元，中交四航局公司2011年2月财务凭证载明案涉工程中交四航局公司对信宜市政公司累计支付38803725.18元、已收发票39833300元；虽然《中山长江大桥工程施工合同》已约定付款结算条件、中山市市政工程建设中心向原审法院证明结算条件尚不具备，但案涉工程约定的工期早已过去多年、中交四航局公司资料载明的竣工验收亦已完成多年、中交四航局公司已超出实际付款金额多收取1029574.82元工程发票多年，即使中交四航局公司与信宜市政公司结算条件不具备、尚未办理结算，但中交四航局公司收取的工程发票金额低于工程承包暂定价、在中交四航局公司并未提供有力反证的情况下，原审法院推定1029574.82元工程发票对应的款项为中交四航局公司对信宜市政公司确定的到期债务，中铁三局公司依法可行使代位权。中铁三局公司诉请中交四航局公司支付1029574.82元有理，原审法院依法予以支持。中交四航局公司在中铁三局公司要求后未付款，应按中国人民银行同期贷款利率向中铁三局公司支付利息；但中铁三局公司诉请中交四航局公司自2011年3月5日起计付利息无依据，原审法院对此调整为自2014年7月3日（起诉日）起算，利息金额以中铁三局公司诉请的218690.16元为限。信宜市政公司经原审法院公告送达传票期满未到庭参加诉讼，原审法院依法可作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、中交四航局公司于判决发生法律效力之日起十日内向中铁三局公司支付1029574.82元；二、中交四航局公司于判决发生法律效力之日起十日内向中铁三局公司支付1029574.82元的利息，利息按中国人民银行同期贷款利率自2014年7月3日（起诉日）起计算至判决确定的给付日止，利息金额以中铁三局公司诉请的218690.16元为限；三、驳回中铁三局公司的其他诉讼请求。如果中交四航局公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16030元、公告费1000元由中交四航局公司负担。判后，上诉人中交四航局公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定事实错误、证据不足。原审法院虽总结出该案焦点，却未能围绕此焦点进行全面的审理及合理的判决。首先，根据中华人民共和国合同法司法解释(一)的规定，代位权行使的必要条件之一为“债务人的债权已到期”，原审法院在庭审过程中已经查明了中交四航局公司与信宜市政公司之间尚未结算的事实，即信宜市政公司对中交四航局公司不存在到期债权，那么前述“债务人的债权已到期”这一必要条件明显未成就，故该案中中铁三局公司不能向中交四航局公司行使代位权，原审法院应当依法驳回中铁三局公司的所有诉讼请求。其次，约定工期是一个暂定的期间，不足以用来推断债权是否到期，且竣工验收并不以结算作为前提，案涉工程即使竣工验收多年也并不能说明中交四航局公司对信宜市政公司存在到期债务，原审法院以约定工期早已过去多年、竣工验收亦已完成多年来推定中交四航局公司对信宜市政公司存在确定的到期债务缺乏逻辑。再次，信宜市政公司向中交四航局公司开具多少发票是信宜市政公司的单方行为，欠付款项的确定并不能以发票金额及已付款金额来确定，建设工程领域采用预开发票方式是行业惯例，结算前出现发票金额与阶段性实际收付款金额存在差异是正常的，原审法院以发票金额减去已付款金额来认定信宜市政公司对中交四航局公司享有到期债权1029574.82元缺乏事实及法律依据。工程承包暂定价本就是暂定的价额，发票金额与工程承包暂定价的关系与确定中交四航局公司与信宜市政公司之间是否存在到期债务没有关联。且中交四航局公司已经向原审法院提交了中山市市政工程建设中心出具的《证明》，明确案涉工程尚未结算的事实。最后，在中铁三局公司不具备向中交四航局公司行使代位权条件的前提下，中交四航局公司为何要向中铁三局公司支付相应款项。既然中交四航局公司连向中铁三局公司支付1029574.82元本金的义务都不成立，中交四航局公司无需向中铁三局公司支付利息。（二）原审法院采纳未经中交四航局公司质证的证据，违反法定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，原审法院并未将该证据送达至中交四航局公司，也未组织中交四航局公司对该证据进行质证，故原审法院以未经当事人质证的证据作为认定(2008)豫法民一终字第107号民事判决书执行情况的依据，违反法定程序。（三）原审法院关于案件受理费及公告费用如何负担的认定违反了法律法规。原审法院并未支持中铁三局公司全部的诉讼请求。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，该案案件受理费全部由中交四航局公司负担是违反法规规定的。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，该案公告费用根据谁主张、谁负担原则，应该由中铁三局公司直接支付给有关机构或者单位，且该案之所以产生公告费，是为向信宜市政公司送达传票，中交四航局公司已如期到庭参加原审庭审，为何要负担该案公告费用。该案公告费用应由中铁三局公司及信宜市政公司负担。且原审法院未在庭审中针对此公告费用加以说明，也未在判决中对公告费用1000元如何组成加以释明。（四）根据判决所适用的法律，并不能得出判决内容，且该案也并未适用应适用的法律，导致该案判决内容于法无据，无法可依。中交四航局公司与中铁三局公司之间并不存在合同关系，也不存在约定，故不存在按约定全面履行自己的义务。本条属于适用法律错误。首先，信宜市政公司对中交四航局公司并不享有到期债权，故不存在信宜市政公司怠于行使到期债权的行为，因此该案代位权不成立。其次，“行使代位权的必要费用由债务人承担”意味着即使该案代位权某，中铁三局公司行使代位权的费用应由信宜市政公司承担，而非中交四航局公司，故原审法院判决由中交四航局公司负担案件受理费及公告费用，属于于法无据。中铁三局公司无证据证明信宜市政公司对中交四航局公司享有1029574.82元到期债权。中交四航局公司如期到庭参加庭审，不存在未到庭的情况。结合该案实际，信宜市政公司未到庭参加庭审应该适用民事诉讼法司法解释第240条规定。综上，中交四航局公司上诉请求为：1.撤销原审判决，并依法改判；2.一审、二审诉讼费、公告费由中铁三局公司承担。被上诉人中铁三局公司答辩称：（一）依据原审证据2施工合同第4条第2款付款方式的约定，乙方完成的工程款业主不给计量支付的，甲方也不给计量支付。由于信宜市政公司开具发票是需负担数额不少的税费，为保证其开具的数额无误必然要与中交四航局公司协商。而中交四航局公司依据上述合同的付款方式约定，也需要待业主对工程进行计量，只有计量无误中交四航局公司才会收取信宜市政公司开具的发票。故中交四航局公司收取发票计入自身的财务会计表当中，都是中铁三局公司与对方及业主三方均对工程款数额确认的情况下才会进行的。案涉工程工期早已过去多年，案涉工程的验收也已完成多年，中交四航局公司已超出实际付款金额多收1029574.82元工程发票也多年，显然信宜市政公司是怠于行使早已到期的债权。原审法院依据相关的证据推定1029574.82元工程发票对应款项为中交四航局公司对信宜市政公司确定的到期债务。中铁三局公司可依法行使代位权是合法合理判决。（二）中交四航局公司无正当理由及法律依据撤回原审提交的不利证据，是隐瞒真相。中交四航局公司于开庭前向原审法院提交了一份由中交四航局公司与信宜市政公司及信宜市政公司的法定代表人三方签订的协议书，并在证据清单上明确该份协议书是证明中交四航局公司对信宜市政公司不负任何债务，中铁三局公司收到该份证据后更加确信是中交四航局公司与信宜市政公司串通豁免债务，损害了中铁三局公司的合法利益。在原审开庭审理当天，中交四航局公司以找不到证据原件为由要求撤回该证据，转而提交了所谓案涉工程业主开具的证明，是掩盖案件事实的真相。根据民事诉讼证据的若干规定第75条规定，中铁三局公司认为该协议书应当纳入到该案的审理证据当中，由此可以证明该案的事实真相为对方得知中铁三局公司可能要依据相关的法律行使该案的代位权，为逃避债务与信宜市政公司签订了豁免债务协议。综上，请求二审法院驳回中交四航局公司的全部上诉请求。经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，中交四航局公司和中铁三局公司均对2015年8月4日郑州铁路运输中级法院执行局向原审法院出具的情况说明的真实性、合法性、关联性均没有异议。此外，被上诉人中铁三局公司向本院提交证据《协议书》，证明原审时中交四航局公司曾举证该证据证明其与信宜市政公司之间不负任何债务，后因找不到原件而提出撤回该证据。信宜市政公司对中交四航局公司，中交四航局公司对案涉工程业主，他们之间怠于履行早应到期的债务，怠于行使早应到期的债权的原因，就是因为中交四航局公司与信宜市政公司之间相互串通确认所有合同债权债务已结清，这严重损害了作为第三人的债权人的中铁三局公司的利益。上诉人中交四航局公司发表质证意见称：收到中铁三局公司的二审证据，该协议书为复印件，没有原件予以核对，根据证据形式的要求，不应作为证据，因此中交四航局公司的撤回有正当理由，该协议书涉及的项目为珠海西部等其他项目，与本案涉及的项目无关，因此也与本案无关，中交四航局公司不予以认可。另，中交四航局公司在二审庭审后向本院提交《关于项目结算情况的说明》，载明：1、结算提交情况：中山市35号路长江大桥项目(涉案项目)于2011年9月6日初步竣工验收(可见中交四航局公司在原审提交的《竣工验收报告》)，2012年10月24日通过最终正式竣工验收(见附件一《会议纪要》、《工程竣工验收报告》)。根据建设工程实践及主合同约定，工程结算工作需待工程项目正式竣工验收之后方可启动。涉案项目正式通过验收后，中交四航局公司立即着手竣工结算文件资料的编制工作，尔后将结算文件提交监理预审，期间被要求修改或补充资料；监理预审后，中交四航局公司于2013年5月31日向业主提交竣工结算资料，业主方正式接受中交四航局公司竣工结算申请(见附件二《市政中心结算资料接收表》)。2、结算审核进度情况。业主方接受中交四航局公司提交的竣工结算文件后，开始具体审核工作，期间中交四航局公司被要求修改和补充完善部分资料，业主初步审核后，对结算中涉及的项目变更索赔、材料（人工费）调差等无法认定，鉴于本案为政府投资项目的特性，根据政府投资项目的管理要求以及业主招投标文件的规定，业主遂将项目结算资料和初步意见(含未决费用)提交中山市财政局审核。业主的招标文件第十五条第3点“工程至交工验收时拨付至所完工程造价总量的70％，余款30％待工程结算经市财政部门审定后一年内分期支付。”根据主合同约定：招标文件属于中交四航局公司与业主之间签订的《建设工程施工合同》的组成部分，该条款是双方关于工程结算须经中山市财政局审核的约定。(见附件三《招标文件》)。2014年7月业主已将竣工结算资料报至中山市财政局审核(见附件四《工程竣工结算资料报送承诺书》)，财政局审核资料时发现涉案项目因材料价差、征地拆迁、合同外变更索赔等费用，导致结算额超过工程立项批复概算涉及项目概算调整，而财政局对此无法进行有效审核认定依照中山市规定其内部须启动审计，待审计对概算或概算调整作出认定后，财政局才能在审计核准后的概算范围内出具最终结算审核认定意见。附件一：《会议纪要》、《工程竣工验收报告》；附件二：《市政中心结算资料接收表》；附件三：《招标文件》；附件四：《工程竣工结算资料报送承诺书》。中铁三局公司回应称：对于中交四航局公司提交的《关于项目结算情况的说明》及其附件一至四的真实性，合法性予以确认，但对关联性有异议。中铁三局公司认为中交四航局公司补充提交的这些资料非但不能证明一审存在事实认定错误，反而是更加证明了一审法院推定本案1029574.82元工程发票对应款项为中交四航局公司对原审第三人确定的到期债务，中铁三局公司依法可行使代位权的正确性。首先，中交四航局公司与业主在案涉工程《招标文件》中的付款办法规定了工程至交工验收时拨付至所完工程造价总量的70％，余款待工程结算经市财政部门审定后一年内分期支付。而根据中铁三局公司举证的证据第56页，即中交四航局公司内部财务表格显示出尚有1029574.82元工程发票对应款项尚未支付给原审第三人，该表格的制表时间是2011年2月28日。而中交四航局公司提交的补充证据中的(《工程竣工验收报告》所显示案涉工程的竣工验收时间是2012年10月24日。比较一下就可以明显看出本案的1029574.82元工程发票对应款项的发生时间至少是在案涉工程验收前604天，该款项显然属于案涉工程《招标文件》中的“工程至交工验收时拨付至所完工程造价总量的70％”的部分，也属于案涉工程合同第四条付款方式第2款约定的“施工项目费用的计量价款甲方按业主每期批复数扣税后付给乙方……每期付款必须于甲方收到业主付款的7个工作日内付给乙方”中的“每期工程款”中的部分。同时，案涉工程合同第四条付款方式第2款最后一句明确约定“工程余款于工程结算后业主付清款后30天内付还乙方(不计利息)”，而前面提到的“每期工程款”是没有约定结算是支付前置条件的，只有“工程余款”才与案涉工程《招标文件》一样是有结算是支付前置条件。换言之，本案1029574.82元工程发票对应款项在2012年10月24日案涉工程通过竣工验收后中交四航局公司就要按照案涉工程合同约定，从收到业主支付至所完工工程造价总量的70％款项里转支付给原审第三人。因此，本案的1029574.82元工程发票对应款项至少可以明确为原审第三人于2012年内对中交四航局公司的到期的债权。本院认为：二审各方争议的焦点是中铁三局公司是否享有代位求偿权。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，第一，因中铁三局公司对信宜市政公司的债权已经生效的（2008）豫法民一终字第107号民事判决书确认，并已进入了执行程序。故中铁三局公司对信宜市政公司享有的债权符合前述法律规定。第二，关于中交四航局公司与信宜市政公司的债权债务关系。中交四航局公司与信宜市政公司签订的《中山长江大桥工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据合同的约定，中交四航局公司作为发包方应向作为承包方的信宜市政公司支付工程款。虽然《中山长江大桥工程施工合同》约定工程承包价41046302元为暂定价，且根据合同约定的付款结算条件，中山市市政工程建设中心向原审法院出具的证明显示合同约定付款结算条件尚不具备，但是中交四航局公司2011年2月财务凭证已明确载明中交四航局公司已就案涉工程对信宜市政公司累计支付38803725.18元、且已收发票39833300元，原审法院根据案涉工程约定的工期早已过去多年、中交四航局公司资料载明的竣工验收亦已完成多年、中交四航局公司已超出实际付款金额多收取1029574.82元工程发票多年，推定1029574.82元工程发票对应的款项为中交四航局公司对信宜市政公司确定的到期债务，符合公平合理原则，本院予以确认。第三，现有证据并未显示信宜市政公司在其对中交四航局公司享有的1029574.82元工程款债权到期的情况下，已以诉讼方式或者仲裁方式向中交四航局公司主张该债权，现中铁三局公司的到期债权未能完全实现，可认定信宜市政公司怠于行使其到期债权，已对中铁三局公司造成损害。因此，鉴于信宜市政公司对中交四航局公司享有的涉案债权因建设工程施工合同关系产生，并非专属信宜市政公司自身的债权，原审法院判令中铁三局公司可代位行使中交四航局公司欠付信宜市政公司1029574.82元工程款的债权，依据充分，本院予以维持。此外，因中交四航局公司在中铁三局公司要求后未付款，原审法院据此判令中交四航局公司应支付利息自2014年7月3日（起诉日）起按中国人民银行同期贷款利率计付、并以中铁三局公司诉请的利息218690.16元为限，并无不当，本院予以维持。关于一审受理费的负担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。中铁三局公司起诉主张中交四航局公司支付1029574.82元及利息218690.16元，原审最终判决中交四航局公司支付1029574.82元及利息（以218690.16元为限），并根据上述规定决定一审受理费16030元由中交四航局公司负担，并无明显不当，因此，中交四航局公司关于诉讼费用的上诉理由不能成立。关于公告费的问题，因本案系由于中交四航局公司未清付其对信宜市政公司的到期债务所致，原审法院决定由中交四航局公司承担公告费用并无不当，本院亦予维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人中交四航局公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16030元，由上诉人中交四航局第一工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许东劲审判员  陈舒舒审判员  唐佩莹二〇一六年十二月二十七日书记员  莫碧航蔡嘉瑜