河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀01民终9164号
上诉人（原审被告）：曲阳石藝雕刻有限公司，地址保定市曲阳县大赵邱村北定�公路。
法定代表人:田群宝，职务总经理。
委托诉讼代理人：安雷明，男，1982年9月25日出生，汉族，河北省保定市曲阳县。该公司职员。
委托诉讼代理人：纪晓欣，江西理公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨占良，男，1966年5月20日出生，汉族，住石家庄市裕华区。
委托诉讼代理人：张云利，河北华盛通达律师事务所律师。
原审被告：乔作龙，男，汉族，1972年9月18日生，汉族，住保定市曲阳县。
原审被告：王焕敏，女，汉族，1975年8月6日生，住保定市曲阳县。
原审被告：乔博艺，男，汉族，1991年9月11日生，住石家庄市藁城开发区。
原审被告：李景娜，女，汉族，1987年4月6日生，住河北省晋州市。
上诉人曲阳石雕藝刻有限公司因与被上诉人杨占良、乔作龙、李景娜、王焕敏、乔博艺借款合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院(2015)裕民二初字第767号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月29日立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人曲阳石雕藝刻有限公司法定代表人田群宝及委托诉讼代理人纪晓欣、被上诉人杨占良及委托诉讼代理人张云利、原审被告李景娜到庭参加诉讼，现已审理终结。
上诉人曲阳石雕藝刻有限公司上诉请求，1、请求法院撤销一审判决第三项中认定的上诉人的连带清偿责任，改判上诉人不承担本案的任何责任。2、二审的案件受理费、鉴定费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，涉案合同签订日期在2013年，“曲阳石藝雕刻有限公司”在2014年发生了A=A+B式的分立，即2013年在合同上出现的“曲阳石藝雕刻有限公司”和“容城县缔造艺术雕刻有限公司”，且分立经过了公告和工商登记。本案中“曲阳石藝雕刻有限公司”的债务如果成立，也是分立以前的债务，根据《公司法》第176条的规定，一审法院在知晓分立的情况后应当追加“容城县缔造艺术雕刻有限公司”作为共同被告，然而一审法院在收到上诉人的答辩状、知晓分立事实后，并未追加当事人，程序错误。二、涉案《借款合同》和《保证函》中出现的上诉人的印章系伪造的，担保合同没有法定代表人或其他代理人签名，不能代表公司的意思表示。此案发生前，从没有听说过涉案的《借款合同》和《保证函》，乔作龙经营时期所有的股东会决议和用印记录，均没有发现担保的股东会决议和用印的记载，印章系伪造的，上诉人对印章申请鉴定。三、被上诉人杨占良签订担保合同时存在过错。依据《公司法》第十六条，公司为其股东提供�保必须在公司章程允许的情况下，且应当由股东会作出决议。《借款合同》第五（2）条证明被上诉人杨占良知道该法律规定，杨占良就应当要求乔作龙提供公司章程和股东会议决议，进行查看，而不应要求丙方，一个虚拟的法人组织，事后保证股东会同意。杨占良有谨慎义务：审查公司章程-
公司是否有权对外提供担保，如有，有没有担保的限额等；审查股权比例——被担保的股东是否控股股东，是否独资股东等；审查股东会决议——这是公司对外担保的必要前置程序，而不是后置程序，而要求丙方保证公司股东会事后同意，是不符合法律规定的。相对人无论存在过失，还是故意，均不能认定为善意，相应的，担保合同就不能被认定为表见代理。四、本案存在《合同法》第五十二条的情形，首先，私刻并使用印章是违法的，此手段可以认定为“欺诈”，如果构成犯罪，则会“损害国家利益”；其次，如果杨占良在明知乔作龙无法提供股东会决议的情况下仍与之签订合同，则存在“恶意串通，损害第三人利益”的情形。本案的保证合同符合《合同法》第五十二条的情况，系无效合同。综上，一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人；《借款合同》和《保证函》中“曲阳石藝雕刻有限公司”的印章系伪造的，且保证合同没有法定代表人签字或代理人的签名；杨占良在明知须审查股东会决议的情况下而未审查，或明知没有股东会决议仍故意与乔作龙签订涉案合同，存在过错；本案担保合同存在《合同法》第五十二条规定的情形。所以上诉人不应承担本案的任何责任。
被上诉人杨占良辩称，借款合同签订时间是2013年，上诉人根本不知道借款的事实经过，当时乔作龙是上诉人公司的法定代表人，乔作龙亲自盖章，当时上诉人工�人员李景娜在场，章是否备案是上诉人公司内部事情，上诉人接手公司的协议，不能成为逃避担保责任的理由。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。
原审被告李景娜辩称，公安备案的公章不具有唯一性，不能否定担保的意思表示。上诉人分立时有未清的债务所以才登报发布，通知债权人，债权人有权要求上诉人清偿债务，乔作龙在录音中提到公司有两个公章，一个备案，一个没有备案，乔作龙用的没有备案的公章到石家庄签订的担保借款合同，为有效的，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。上诉人应承担担保责任。
杨占良在的一审诉讼请求：1、被告乔作龙偿还借款本金及利息259万元；2、其余被告承担连带偿还责任；3、诉讼费由被告共同负担。
原审查明，2013年11月20日原告杨占良与被告乔作龙、曲阳石兿雕刻有限公司签订《借款合同》一份，约定被告乔作龙向原告借款100万元，借款期限6个月，自2013年11月20日起至2014年5月19日，利息为月息1.8%，每月20日支付利息，到期一次性归还本息。被告曲阳石兿雕刻有限公司为上述借款承担连带责任担保，保证期间为合同履行其届满之日起两年，借款展期的保证期间相应顺延。同日乔作龙向原告出具收到100万元借款收据一份。2013年11月20日被告李景娜向原告出具《保证函》一份，对于乔作龙的上述100万元借款承担连带保证责任，保证范围为借款本金、利息、违约金等，保证期间为主债权期满之日起两年，借款人和债权人协商同意延期的，保证期间相应顺延。后原告与被告乔作龙签订《借款展期协议书》，将借款期限延长至2014年11月19日，展期期间利息为月息2%。2014年6月19日被告乔作龙向原告�次借款100万元，借款期限6个月，自2014年6月19日至2014年12月19日，月息2%。关于第一笔借款，被告乔作龙已经支付了展期（即2014年5月19日）之前的利息，未支付本金，第二笔借款，被告乔作龙分两次支付了10万元利息，未支付本金。被告乔作龙与王焕敏原系夫妻关系，后于2014年9月10日办理离婚登记。被告乔博艺系乔作龙、王焕敏儿子。原告主张2014年4月份被告乔作龙将其名下位于石家庄市××与××交叉口东胜广场A座1502房屋过户给王焕敏和乔博艺，该房屋属于家庭共同财产，乔作龙、王焕敏、乔博艺应承担连带还款责任。上述房屋未办理房屋产权证书。被告乔作龙称房屋过户是因为离婚时对财产的处分，原告如有异议可以依法行使撤销权。
以上事实有当事人陈述、《借款合同》、借据、保证函、《借款展期协议书》、庭审笔录等在卷为证。
原�认为，原告杨占良与被告乔作龙、曲阳石兿雕刻有限公司就第一笔借款100万元签订《借款合同》合法有效，各方应予遵守和履行。《借款合同》和保证函对于被告曲阳石兿雕刻有限公司和李景娜的担保责任、担保范围、担保期间以及展期后的担保责任进行了明确约定，二被告应对乔作龙的该笔借款承担连带清偿责任，被告曲阳石兿雕刻有限公司以公司分立为由主张不承担清偿责任，无法律依据，本院不予采纳。关于第二笔借款，被告曲阳石兿雕刻有限公司和李景娜并未提供担保，原告要求其承担连带责任无事实和法律依据。关于两笔借款的利息约定，不违反法律规定，本院予以认可。在婚姻存续期间被告乔作龙向原告两次借款，被告王焕敏未向本院提交证据证明该两笔借款属于乔作龙的个人债务，故按照夫妻共同债务处理，被告王焕敏应承担连带清偿责任。被告乔博艺不是借款人也不是保证人，原告要求其承担连带责任无事实和法律依据。关于原告提及的乔作龙将其名下房屋过户给王焕敏和乔博艺的问题，如果原告对于该转让行为有异议，可以债权人身份向人民法院提出撤销权之诉。综上，被告乔作龙应返还原告借款本金100万元+100万元，并给付利息，其中第一笔借款利息自2014年5月20日起至本判决确定的给付之日止按照月息2%计算，基数为100万元。第二笔借款利息自2014年6月19日起至至本判决确定的给付之日止按照月息2%计算，基数为100万元，被告乔作龙已经支付的10万元利息从中予以扣除。原审依据《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共�国婚姻法〉若干问题的解释二》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告乔作龙于本判决生效后五日内返还原告杨占良借款本金100万元，并给付利息（自2014年5月20日起至本判决确定的给付之日止按照月息2%计算，基数为100万元）。二、被告乔作龙于本判决生效后五日内返还原告杨占良借款本金100万元，并给付利息（自2014年6月19日起至本判决确定的给付之日止按照月息2%计算，基数为100万元，被告乔作龙已经支付的10万元利息从中予以扣除）三、被告曲阳石兿雕刻有限公司、李景娜对于本判决第一项确定的乔作龙的给付义务承担连带清偿责任。四、被告王焕敏对于本判决第一项、第二项确定的乔作龙的给付义务承担连带清偿责任。五、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义�，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27520元，保全费5000元，共计32520元由被告乔作龙、王焕敏共同负担。
二审查明事实与一审查明事实一致。
期间，原审被告李景娜提供李景娜与乔作龙通话录音资料：。李：当初，你跟杨占良借款时用的印章，到底是谁刻的？乔：厂子刻的李：哪个厂子刻的乔：就是我那个厂子。李：是曲阳石藝雕刻石藝厂吗？乔：对。李：那为什么没有在公安局有备案呢？乔：私人厂子，不是大企业，不规范，有一个备案的。李：就是只有一个备案的，另外一个没有备案。乔：对。李：那你这两个章，是怎么用的？是一个对内，一个对外？怎么使用的章？乔：家里这个厂子（曲阳石藝雕刻厂）也不是大厂子。他们在家里管着呢，根本就没这么多说法。一个章不方便，他们又刻了一个。当时，我借款时，正好那个章（备案章）带出去了，这个（没有备案的章）就给我了。怎么使用的章，我都不清楚。也没有一个清楚的用法。乔：两个章混着使用，现在说这么细没用。我们股东，都认这个章，就得了。也没有一个清楚的用法。李：股东变更之前，你跟另外一个股东，你们两个都认这个（没用备案）章。乔：我们两个认，都认。李：那个股东叫什么名字？乔：刘凯宏。用于证实乔作龙认可在担保栏上盖的公司章不是备案章，且当时公司的另一个股东刘凯宏认可。上诉人质证意见：1、只提供录音，没有相关运营商的辅助证据，无法证明主叫号和被叫号的身份，对录音的真实性有异议。2、退一步说，即使录音是真实的，刘凯宏认可两个章和担保也是两回事。3、本案不符合表见代理要件。4、二被上诉人称公司分立是逃避债务，是主观推测。5、关于录音陈述有不实部分，李景娜存在诱导性发问。以
以上事实有录音资料和法庭调查笔录为证。
本院认为，本案争议的焦点为：曲阳石藝雕刻有限公司应否承担担保责任；原审是否遗漏必须参加诉讼的当事人荣城县缔造艺术雕刻有限公司。
关于曲阳石藝雕刻有限公司应否承担担保责任问题，涉案借款担保合同签订时，乔作龙是上诉人公司的法定代表人，乔作龙认可加盖在担保人栏的公章没有备案，系公司为了方便经营需要刻制的，公司对外宣示通常需要公章或其他符号形式对外意思表示，使用未备案的公章对外签订合同，相对人对此并不知情，杨占良有理由相信，加盖在借款合同和担保函上的印章是公司担保的意思表示，为维护交易秩序安全，没有必须把公章绝对化的必要，上诉人申请对公章进行鉴定没有意义，本院不予准许。因此，从借款合同和担保函加盖的印章与双方对录音证据的陈述，能够相互印证，加盖在借款合同和担保函上的公章是公司提供担保的意思表示，上诉人主张不应承担担保责任理据不足，本院不予支持。
关于原审是否遗漏必须参加诉讼的当事人荣城县缔造艺术雕刻有限公司，涉案借款合同和担保函均形成于上诉人公司分立之前，债权人杨占良亦未请求追加分立后的荣城县缔造艺术雕刻有限公司为被告，上诉人公司分立后，原公司继续存在，属于存续分立情形，虽两个公司约定分立之前的债务由分立之后的荣城县缔造艺术雕刻有限公司承担，该约定属于公司内部事项，不能对抗善意第三人杨占良，亦不属于不追加荣城县缔造艺术雕刻有限公司为当事人无法查清案件事实情况，原审未追加荣城县缔造艺术雕刻有限公司为当事人，不属于�漏必须参加诉讼的当事人的情形，原审审理程序并无违法之处。上诉人认为原审遗漏必须参加诉讼的当事人缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人曲阳石藝雕刻有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人曲阳石藝雕刻有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘瑞英
审 判 员 曹建民
审 判 员 任 磊
二〇一七年四月七日
（代）书记员 聂斐琳