安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终692号
上诉人（原审被告）：安徽宝翔建设集团有限责任公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区武夷山路8号六层，组织机构代码14957971-9。
法定代表人：崔玉宝，该公司董事长。
委托代理人：茅红星，安徽纬纶律师事务所律师。
委托代理人：董泽民，安徽纬纶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶善金，男，1975年8月8日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。
委托代理人：俞保和，安徽安江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：奚正潭，男，1969年12月29日出生，汉族，住安徽省芜湖县。
上诉人安徽宝翔建设集团有限责任公司（简称宝翔公司）为与被上诉人陶善金、奚正潭合伙协议纠纷一案，不服芜湖市中级人民法院（简称芜湖中院）作出的（2013）芜中民一初字第00220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人宝翔公司的委托代理人茅红星，被上诉人陶善金及其委托代理人俞保和到庭参加诉讼，被上诉人奚正潭经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝翔公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判奚正潭向陶善金支付欠款207万元；2、撤销一审判决第二项，改判驳回陶善金对宝翔公司诉讼请求。事实和理由：1、陶善金、奚正潭、宝翔公司对涉案债权债务重新达成《协议书》，陶善金依据《投资还款协议》、《补充协议书》作为诉请依据不能成立。2015年9月25日陶善金、奚正潭、宝翔公司重新签订《协议书》，约定以820万元作为最终付款金额，该协议签订后，宝翔公司按照陶善金委托向其指定的第三人支付613万元，陶善金在收取613万元既未向一审法院核减诉请金额，也未按《协议书》约定撤回诉讼。2、根据《协议书》约定，奚正潭履行债务的期限为2015年10月5日，由于《协议书》并未约定宝翔公司承担连带保证责任的期限，陶善金应自主债务履行期届满之日起6个月内即2016年4月4日前向宝翔公司主张保证还款责任，而陶善金未在法定期限内向宝翔公司主张权利，故宝翔公司保证责任应当免除。3、《协议书》签订后，奚正潭向芜湖中院撤回对陶善金提起的撤销之诉案件，但陶善金并未按《协议书》约定就本案向一审法院撤诉，故本案一、二审诉讼的发生及产生的费用应当由陶善金承担。
陶善金辩称：1、基于奚正潭对一审判决确认的付款金额没有提出上诉，宝翔公司作为保证人提出上诉，无权改变一审判决确定的由奚正潭承担的债务数额。2、宝翔公司上诉主张已经支付给陶善金的613万元，不属于本案所要解决的范畴。一方面宝翔公司与宝建公司之间未进行债权转让，另一方面也没有宝建公司、新马公司构成债务加入的事实，因此2015年9月25日《协议书》不能作为重新核算的依据。宝建公司有权基于与陶善金之间没有真实之债，而向陶善金进行追偿。3、关于保证期间问题，本案一直在诉讼，所以不存在保证期间经过问题，宝翔公司应对本案承担担保责任。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的请求。
陶善金向一审法院起诉请求：1、奚正潭向陶善金偿付款项901.7344万元及自2013年10月1日起至还清之日止按日万分之七计算的逾期付款违约金；2、奚正潭承担陶善金实现债权费用27.5万元；3、宝翔公司对上述款项承担连带给付责任；4、本案的诉讼费用由奚正潭、宝翔公司承担。
一审法院认定事实：2010年11月15日，奚正潭与陶善金签订了一份《建设工程施工合作协议书》，双方约定：双方共同出资合伙共建芜湖市弋江区白马浅湾三期安置小区项目，由奚正潭代表二人参与项目签约，签约的所有权利、义务和责任由双方共同享有和承担；双方对该项目的投资和利益分成各占50%，若出现任何一方多投入资金，该资金的本金、利息及运作成本由双方共同承担和偿还。2013年8月2日，陶善金与奚正潭及担保方宝翔公司签订一份《投资还款协议》，协议载明：芜湖市弋江区白马浅湾三期安置小区工程一标段B区、D区的施工单位为河北建设集团芜湖宝建建设有限公司（简称宝建公司），奚正潭在与陶善金就该工程签订合作协议后，与宝建公司签订了项目承包合同。现工程已施工完毕，双方经协商一致同意解除合作承包关系，并由奚正潭向陶善金返还实际到位投资款及应付利息；协议约定：1、本协议签订之日起十五个工作日内，奚正潭给付陶善金实际到位投资款及应付利息总额的45%，同时陶善金提交D区7栋高层所有钥匙；2、如奚正潭不能按期支付以上款项，则按日利率0.7‰向陶善金支付违约金，并承担其实现债权的全部费用；3、双方在2013年8月8日前完成该项目全部投资额及应付账款的审算工作，若有争议必须在本月20日内解决，对无争议的部分按第1条执行。奚正潭应于2013年9月31日前一次性将所有余款支付给陶善金；4、自本协议签订之日起，有关工程的债权、债务、质量责任、工期、安全等均由奚正潭承担，与陶善金无关。同年8月8日，芜湖市公安局火龙岗派出所接到报警，其报警记录载明：浅湾三期一标（7、8、10、11栋）门锁被撬，经了解，该标段工程为陶姓和奚姓二位老板共同出资建设，现为结算双方产生纠纷，其中一老板将准备交付的房屋钥匙拿走，民警告知双方通过协商手段解决。同年8月13日，陶善金、奚正潭、宝翔公司签订一份《补充协议书》，三方约定：1、经计算，陶善金投入白马浅湾三期安置小区B区、D区工程499万元、保证金100万元、为项目融资产生的利息655万元，多层应得款项35万元，合计1324万元；2、扣除奚正潭钢筋款4万元、提升机18万元、付方总本金132万元、利息14万元，计168万元后，奚正潭应付陶善金款项为1156万元；3、上述款项奚正潭于协议签订之日付45%即449.8万元，剩余款项706.2万元于2013年9月30日前一次性付给陶善金，如逾期支付则按日万分之七承担违约责任；4、因奚正潭违约支付款项，陶善金因实现债权的费用由奚正潭承担，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、执行费等；5、自协议签订之日起，陶善金将四幢工程钥匙交予奚正潭，工程上任何事项陶善金无权干涉；6、宝翔公司自愿为奚正潭还款承担担保责任；7、三方对本协议的内容清楚、明了，无任何异议。同日，奚正潭向陶善金出具一张欠条，欠条载明：今欠到陶善金人民币1324万元整，其中奚正潭已经垫方礼峰132万元加利息14万元，提升机18万元整，钢筋款4万元整，下欠1156万元整。之后，奚正潭于同年8月23日、30日，分别给付陶善金200万元、60万元。
因奚正潭未按补充协议的约定给付欠款，陶善金于2013年10月18日提起本案诉讼，并委托安徽安江律师事务所的律师作为其诉讼代理人，双方签订了《委托代理合同》，该律师事务所开具了275000元的服务业发票。2014年1月6日，奚正潭向芜湖中院提起另案诉讼，请求判决撤销陶善金与其签订的《补充协议书》。芜湖中院于2014年11月18日作出（2014）芜中民一初字第00004号民事判决，判决驳回奚正潭的诉讼请求。奚正潭不服判决提起上诉，省高级人民法院裁定将该案发回重审，奚正潭于2016年3月向芜湖中院提出撤诉申请，芜湖中院经审查作出准许其撤诉的（2016）皖02民初2号民事裁定。
案件审理中，陶善金于2014年1月3日向芜湖中院提出先予执行申请，芜湖中院经审查作出先予执行300万元的民事裁定，现已执行到位300万元。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。（一）本案中，奚正潭与陶善金签订的《建设工程施工合作协议书》、《投资还款协议》、《补充协议书》，系当事人真实意思表示，其内容也不违反法律、行政法规的效力性强制规定，均合法有效，对双方具有法律约束力。宝翔公司在上述《补充协议书》中为奚正潭向陶善金提供担保，该行为也不违反法律、行政法规的效力性强制规定，系有效担保行为，其在债务人不履行债务时应当承担保证责任。奚正潭、宝翔公司虽抗辩称该《补充协议书》是奚正潭在陶善金的欺诈、胁迫下签订的，《补充协议书》包括其中的担保行为均系可撤销的民事行为，但奚正潭在另行提起的撤销之诉中其并未胜诉，并且，奚正潭在该案被发回重审后撤回了起诉，故对奚正潭、宝翔公司该抗辩意见本院不予采信。（二）根据奚正潭签订的《补充协议书》及其出具的欠条，结合双方在本案中均认可的之后奚正潭给付了260万元的事实，奚正潭尚应给付的款项为896万元。因奚正潭未按双方约定的期限（2013年9月30日前）付款，故其按照约定还应向陶善金支付逾期付款违约金及陶善金实现债权的费用。违约金可参照人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算。陶善金请求支付其实现债权费用（律师代理费）275000元，符合双方的约定且有代理合同及税务发票佐证，费用计算标准也不违反相关规定，对此应予支持。因宝翔公司提供的担保未约定担保范围，故宝翔公司应对奚正潭以上全部债务承担保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第三十一条的规定，判决：
一、奚正潭于判决生效之日起十日内给付陶善金欠款896万元（含已先予执行的300万元），并支付以596万元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算的自2013年10月1起至判决确定的履行期限届满之日止的违约金及陶善金实现债权的费用275000元；二、安徽宝翔建设集团有限责任公司对奚正潭的以上债务，向陶善金承担连带保证责任，并在承担保证责任后有权向奚正潭追偿；三、驳回陶善金的其他诉讼请求。案件受理费76846元、保全费5000元，合计81846元，由陶善金负担5846元，奚正潭、宝翔公司负担76000元。
本院二审期间，宝翔公司围绕上诉请求提交以下新证据：2015年9月25日《协议书》，2015年10月21日《承诺书》，陶善金出具的《委托书》，《委托付款书》及付款明细，新马公司记账凭证、进账单。陶善金二审提交的证据为芜湖市弋江区法院5份判决书。本院认证如下：对宝翔公司提交的5份证据的真实性、合法性、关联性予以认可，应作为本案定案证据。宝翔公司之所以在一审未予提交，是因为根据《协议书》的约定，陶善金要向一审法院撤回诉讼。陶善金认为该5份证据与本案无关联性的理由不能成立。对于陶善金提交的芜湖市弋江区法院五份判决书，因该五份判决书的原告以未收到新马公司代为支付的工程款为由提起诉讼，判决书以委托付款并不必然在原被告之间产生债权债务关系为由驳回诉讼请求，因此与本案没有关联性，对该证据不予采纳。
二审在一审查明事实的基础上，另查明：2015年9月25日，陶善金、奚正潭、宝翔公司签订协议书，约定：1、经陶善金、奚正潭核算，截止2015年9月16日奚正潭应支付给陶善金本金、违约金、各项费用合计9922834.10元，对于该欠款陶善金、奚正潭自愿一次性了断，以820万元作为最终付款金额。2、付款的方式是通过委托付款办理，由宝翔公司委托宝建公司，再由宝建公司委托新马公司向陶善金及陶善金指定的第三人付款。奚正潭应在协议签订之日起十日内安排委托付款手续，逾期不能办理委托付款手续的，按照日万分之五标准向陶善金承担逾期付款利息。3、陶善金应在协议签订之日起十日内撤回本案的一审诉讼及解除保全诉讼，奚正潭于协议签订之日起十日内向省高院撤回对陶善金提起的撤销之诉案件。4、宝翔公司自愿为奚正潭还款提供连带责任保证。5、奚正潭因不能按时支付款项，陶善金实现债权的费用由奚正潭承担，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、评估费、拍卖费、公告费等。6、自本协议签订之日起，有关工程的债权、债务、质量责任、工期、安全等均由奚正潭承担，与陶善金无关。2015年9月25日，宝翔公司向宝建公司出具委托付款书：“因业务需要，请将弋江区白马浅湾三期一标段项目工程款820万元，按附表所列代为支付。由此引起的所有经济及法律责任均由我公司承担，与贵公司无关。”所附白马浅湾三期一标段委托付款明细表系陶善金委托书指定的12个收款人及其开户银行、收款账号、金额。2015年9月28日，宝建公司向新马公司出具委托付款书：“因业务需要，请将弋江区白马浅湾三期一标段项目工程款820万元，按附表所列代为支付。由此引起的所有经济及法律责任均由我公司承担，与贵公司无关。”所附委托付款明细表与宝翔公司向宝建公司出具的委托付款明细表一致。2015年11月20日至2016年2月6日，新马公司分10笔汇款613万元，分别为沈可主45万元、王霞50万元、陶军55万元、陈骏50万元、陶秀97万元、周光华78万元、王霞38万元、陶登福30万元、屈玉洁90万元、陶定木80万元。
本院认为，本案诉争欠款数额，根据2015年9月25日《协议书》的约定，宝翔公司已通过宝建公司委托新马公司向陶善金指定的收款人付款613万元，该613万元应在《协议书》约定的奚正潭欠陶善金820万元中予以冲减。新马公司虽是涉案工程发包单位，但与实际施工人陶善金、奚正潭并不直接进行工程款结算，其之所以付给陶善金指定的收款人613万元，是基于宝翔公司、宝建公司的委托，因此本案中新马公司不是真正的债务人，只是接受委托付款的第三人，其与陶善金之间不产生债权债务关系，不存在是否追偿问题。
宝翔公司虽然只是涉案债务的担保人，但诉争欠款数额的多少直接关系到其担保责任的承担，因此宝翔公司有权对此提起上诉，且在陶善金已收到委托付款613万元的情况下，宝翔公司的该项上诉请求成立，奚正潭下欠陶善金款项数额为207万元。关于207万元的利息，因陶善金于2015年10月21日签署的承诺书自愿放弃逾期利息，故对该部分不再支持。
关于宝翔公司应否承担担保责任。因本案自2013年10月18日以来一直处于诉讼期间，不存在宝翔公司上诉所称的超过保证期间问题，宝翔公司仍需就奚正潭所应给付陶善金欠款207万元及陶善金实现债权的费用27.5万元承担保证责任。
关于本案一、二审诉讼费用承担问题。根据《协议书》第五条的约定，陶善金应在本案一审期间向芜湖市中级人民法院申请撤诉并解除保全，但陶善金于2015年9月28日仅向该院提出解除保全申请，并未申请撤回起诉，故由此产生的一审诉讼费用的一半及二审诉讼费用应由陶善金负担。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈡项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市中级人民法院（2013）芜中民一初第00220号民事判决第三项；
二、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2013）芜中民一初第00220号民事判决第一项、第二项；
三、奚正潭于本判决生效之日起十日内给付陶善金欠款207万元及陶善金实现债权的费用27.5万元，安徽宝翔建设集团有限责任公司对上述债务承担连带保证责任（已先予执行的300万元在执行中一并解决）。
四、安徽宝翔建设集团有限责任公司在承担保证责任后有权向奚正潭追偿。
一审案件受理费76846元、保全费5000元，合计81846元，由陶善金负担38423元，奚正潭、宝翔公司负担43423元。二审案件受理费53800元，由陶善金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 光 明
代理审判员 台 旺
代理审判员 王 惠 玲
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 刁萌（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。