广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深中法刑二终字第69号
抗诉机关（原公诉机关）深圳市宝安区人民检察院。
原审被告人彭某建，男。因涉嫌犯受贿罪于2012年7月4日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，同年9月4日被取保候审，2013年12月12日被深圳市宝安区人民法院决定逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人王云某彬、陈某南，广东××律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人彭某建犯受贿罪一案，于2013年12月16日作出（2013）深宝法刑初字第1485号刑事判决，以受贿罪判处原审被告人彭某建有期徒刑十年。原审被告人彭某建提出上诉。本院于2014年3月19日作出（2014）深中法刑二终字第176号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。深圳市宝安区人民法院依法另行组成合议庭审理，于2014年9月17日作出（2014）深宝法刑重字第5号刑事判决。宣判后，深圳市宝安区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。深圳市人民检察院支持抗诉并指派检察员出庭履行职务。原审被告人彭某建及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人彭某建于2009年至2012年7月在××海关任职期间，利用职务上的便利，为办理海关业务的报关行或企业提供帮助，收受邓某标（另案处理）、宋某兵（另案处理）、陈某彪、陈某裕、庄少武、劳某基、周某泉、邱某能、许某平（另案处理）等人的贿赂，共计人民币28.3万元。另查明，2014年10月13日，彭某建的家属代其退赃人民币283,000元。
上述事实，被告人彭某建于庭后提交了认罪悔过书表示无异议，并有经庭审质证、认证的书证、证人证言、被告人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据予以证明。
原审法院认为，被告人彭某建身为国家工作人员，无视国家法律，利用职务上的便利，在办理海关业务时非法收受他人现金共计28.3万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人彭某建接电话通知后即自行前往办案机关接受调查，且能如实供述自己的罪行，可以认定为自首，依法可以减轻处罚。鉴于被告人案发后全额退赃，且提交认罪书表示悔罪，酌情对其从轻处罚。彭某建在被原审法院依法逮捕前因本案已被羁押二个月零二日，该期间应折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人彭某建犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币二万元。
深圳市宝安区人民检察院提出如下抗诉意见：判决认定彭某建自首确有错误，对其减轻刑罚不当。具体理由如下：该检察院侦查部门在办案过程中发现彭某建涉嫌收受报关行及相关企业人员贿赂，电话通知彭某建到该检察院接受调查。彭某建接到电话通知后，自行前往该检察院接受调查，在调查中主动供述了收受宋某兵、邓某标等人贿赂的行为，还主动供述了侦查部门未掌握的收受其他人贿赂的犯罪事实。根据广东省高级人民法院《关于进一步加强职务犯罪案件审判工作的指导意见》第九条之规定，被告人在接到办案机关电话通知后到指定地点交代办案机关已经掌握的犯罪事实的，因不具备自动投案要件，依法不能认定为自首。因此，没有实质性证据证明被告人彭某建系自首，以此减轻处罚欠缺依据。
出庭检察员提出如下意见：彭某建没有自动投案，一审判决认定彭某建自首不当，导致量刑明显不当，建议依法纠正。
原审被告人彭某建提出如下辩解：其系自首，有检举立功行为，受贿款项中大部分用于科室吃饭、人情往来。
辩护人提出如下辩护意见：依据侦查机关的情况说明，可以认定彭某建的自首情节。
本院经审理查明，原审被告人彭某建于2009年至2012年7月在××海关任职期间，利用职务上的便利，为办理海关业务的报关行或企业提供帮助，收受邓某标（另案处理）、宋某兵（另案处理）、陈某彪、陈某裕、庄某武、劳某基、周某泉、邱某能、许某平（另案处理）等人的贿赂，共计人民币28.3万元。具体如下：
1、关于收受邓某标贿赂
（1）2009年6月，彭某建任客协科科长，邓某标和松×化工厂的老板到彭某建办公室给其1.5万元，其从中拿出7千元退给邓某标，只留下8千元。（2）2011年上半年，邓某标找到彭某建，希望免交一个企业的风险保证金。彭某建帮忙后，邓某标送给彭某建1万元。
2、关于收受劳某基贿赂
（1）2011年上半年，劳某基为一家纸品厂办理新企业备案手册，在彭某建办公室给其1万元。（2）2012年春节前，劳某基给海关办公室送挂历时，在彭某建办公室送给其2千元。
3、关于收受宋某兵贿赂
（1）2011年5月，征税统计科科长朱某涛约彭某建去××路的金××××吃饭，介绍认识了众××公司的宋某兵，饭后宋某兵给彭某建3千元，希望其多照顾他的生意。（2）2011年8月，宋某兵在彭某建办公室给其2千元。（3）2011年11月，宋某兵在彭某建办公室给其2千元。
4、关于收受周某泉贿赂
彭某建到加贸一科工作后认识了周某泉。2011年上半年，周某泉为一家企业办理免交风险保证金的业务，到彭某建办公室给其送了1万元。
5、关于收受陈某彪贿赂
（1）2009年、2010年、2011年春节前，陈某彪每次到彭某建办公室给其5千元，共计1.5万元。（2）2010年下半年，彭某建关照陈某彪代理的企业办结免交风险保证金的业务，事后陈某彪到彭某建办公室给了其1万元。（3）2011年上半年，彭某建关照陈某彪代理的企业办结免交风险保证金的业务，事后陈某彪到彭某建办公室给了其1万元。（4）2011年上半年，彭某建加快办结了陈某彪代理的新企业手册备案业务，陈某彪到彭某建办公室给了其1.1万元。
6、关于收受陈某裕贿赂
（1）2010年下半年，彭某建关照一家企业办理加签业务，事后陈某裕到彭某建办公室给了其7千元。（2）2011年第一季度，彭某建加快了一家企业办理新企业备案手续的办理速度，事后陈某裕在彭某建车上给了其6千元。（3）2011年第二季度，彭某建加快了一家企业办理新企业备案手续的办理速度，事后陈某裕在彭某建车上给了其8千元。
7、关于收受庄某武贿赂
（1）2011年年中，彭某建关照庄某武代理的企业办理新企业备案业务，庄某武在彭某建车上给了其2万元。（2）2011年年底，庄某武为一家企业办理新企业备案业务，彭某建给予其关照，事后庄某武到彭某建办公室给了其1万元。（3）2012年5月，为了答谢彭某建的关照，庄某武在彭某建车上给了其1.9万元。
8、关于收受邱某能贿赂
2011年第二季度，宝安汇威电子公司老板邱某能找彭某建帮忙办理新企业备案业务，彭某建给了一定关照，事后收受了邱某能好处费2万元。
9、关于收受许某平的贿赂
（1）2012年春节前，彭某建在××海关附近的一个公园里跑步，许某平找到其，然后放了3万元给彭某建，说给科里吃饭开支用，后来这3万元被用来请同事吃饭。（2）住×××的企业转型事项办妥后，许某平跟彭某建说加贸一科辛苦了，科里有需要报销的开支可以找他。彭某建从2011年中秋节开始到归案前，陆续拿了一些用餐发票给许某平报销，一共7万元。
2012年7月2日上午，宝安区人民检察院办案人员前往××海关将彭某建带回检察院调查。
另查明，2014年10月13日，彭某建的家属代其退赃人民币283,000元，交至一审法院。
上述事实，有经庭审质证、认证的如下证据予以证明：
1、书证：
（1）宝安区人民检察院反贪局侦查一科出具的情况说明：该检察院在办理其他案件过程中发现彭某建涉嫌收受报关行及相关人员的贿赂，于2012年7月3日对其立案侦查，在侦查期间彭某建认罪态度端正，悔罪表现诚恳。
（2）被告人身份证明证实彭某建为国家工作人员及其任职情况。
（3）××海关出具的工作职责说明：加工贸易二科主要职责是办理辖区加工贸易企业深加工结转审批、办理集中报关深加工结转、余料结转报关、设备结转等各种监管方式报关单。办理报关单位单证理单，核发、变更加工贸易分册手册，办理报关单撤销、修改，电子申报单撤销、修改以及相关调研认证等工作。
（4）加工贸易验证审核作业单证实请托人请托的具体事项。
（5）宝安区人民检察院反贪局侦查一科出具的补充说明：关于提取证人邱某能证言的情况，根据《刑事诉讼法》第一百二十条的规定：“侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或公安机关提供证言。”宝安区人民检察院侦查人员前往证人邱某能所在的单位依法对其进行询问并制作了笔录，其单位不具备录音录像条件，整个询问过程没有进行录音录像。
关于证人庄某武、陈某裕的证言情况，二人均系宝安区人民检察院侦查人员电话通知其到我院，二人自行到我院就其了解的案件情况接受了询问，侦查人员依法制作了证人笔录，询问过程符合法律规定，手续齐全，整个询问过程进行了录音录像。综上，侦查阶段证人邱某能、庄某武、陈某裕的证言取证程序合法。
(6)人民法院收据证明彭某建已退赃283000元人民币。
2、证人证言：
证人邓某标、宋某兵、陈某彪、庄某武、陈某裕、劳某基、周某泉、邱某能、许某平、张某的证言，均证实了向被告人彭某建行贿的事实及数额，证实内容与查明的事实一致。
3、被告人供述和辩解：
被告人彭某建在侦查阶段对公诉机关指控的受贿事实及数额等供认不讳，供述内容与查明的事实一致。
在二审庭审中，其称未曾接到过检察院的电话通知，归案当时是上午，其在单位准备去出操，检察院工作人员到其单位找到其，然后将其带回检察院调查。
4、视听资料、电子数据：审讯同步录音录像。
针对抗诉书提出的原审被告人彭某建是否投案自首这一焦点问题。经查，关于彭某建到案情况，现有证据材料中，宝安区人民检察院侦查部门出具的情况说明与原审被告人彭某建自己的供述情况是不一致的。其中宝安区人民检察院出具的材料指出彭某建接到通知后到该检察院接受调查，但是彭某建在二审庭审中以及之前出庭检察员讯问时均表示没有接到宝安区人民检察院的电话通知，而是在其单位被办案人员带走的。且侦查部门的情况说明缺乏口头电话通知或者书面通知的相关证明材料予以印证，相比之下，原审被告人的供述符合直接言辞原则，也没有避重就轻，可信度高。因此本院综合认定原审被告人彭某建不存在自动投案情形，不构成自首。况且行贿人之一邓某标向侦查机关交代向彭某建行贿事实在先。本院对抗诉机关提出彭某建不构成自首的抗诉意见予以采纳。原审判决认定彭某建自首不当，予以纠正。
本院认为，原审被告人彭某建身为国家工作人员，无视国家法律，利用职务上的便利，在办理海关业务时非法收受他人现金共计人民币28.3万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。彭某建辩解受贿款项有用于所在科室花销，但未能提交相关证据，且该辩解行为也只是其在受贿犯罪既遂之后自行处置赃款的表现，并不影响对其受贿罪的认定。但彭某建归案后如实供述自己的罪行，其中主动供述了办案机关尚未掌握的其他受贿犯罪事实，依法对其从轻处罚。彭某建所提供的检举线索未能核查属实，故目前不能认定彭某建构成立功，对彭某建的该辩解不予采纳。彭某建已全额退赃，表示悔罪，可酌情从轻处罚。鉴于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对受贿罪的量刑标准做出了调整，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持（2014）深宝法刑重字第5号刑事判决对原审被告人彭某建的定罪；
二、撤销（2014）深宝法刑重字第5号刑事判决对原审被告人彭某建的量刑；
三、原审被告人彭某建犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处没收个人财产人民币20万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2013年12月12日起至2017年10月9日止。）
四、所退赃款283000元人民币依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 国 儿
审 判 员 姜 君 伟
代理审判员 黎 峰
二〇一六年六月二日
书 记 员 曾奕霖(兼)