吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉01民终3025号上诉人（原审被告）：吉林省旗瑞汽车销售服务有限公司。住所：长春市。法定代表人：李桂屏，总经理。委托代理人：朱海多，吉林上维律师事务所律师。委托代理人：王宏，吉林上维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司长春建设街支行。住所：长春市。代表人：张大群，行长。委托代理人：单晶，吉林普卓律师事务所律师。上诉人吉林省旗瑞汽车销售服务有限公司（以下简称旗瑞公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司长春建设街支行（以下简称中行建设街支行）保证合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2012）朝民重字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旗瑞公司委托代理人朱海多，被上诉人中行建设街支行委托代理人单晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中行建设街支行在原审诉称：2004年4月1日，中行建设街支行与旗瑞公司签订了《汽车消费贷款合作协议》（长中银旗瑞车协2004字0001号），协议约定：旗瑞公司代理借款人（购车人）向中行建设街支行申请办理汽车消费贷款业务，并对借款人申请汽车消费贷款承担贷款金额100％的保证责任。合作期限为自协议签订生效之日起三年。2006年7月4日，赵某某与旗瑞公司签订《汽车消费贷款购车合同》，以总价107800元的价格购买奇瑞牌×××1A2F型号轿车一辆。同日，旗瑞公司经对赵某某及配偶张某某的情况进行详细调查，认为符合按揭贷款的基本条件，向中行建设街支行出具了《经销商推荐表》，并出具了《担保函》，承诺对赵某某的75000元贷款提供连带责任保证，如果借款人没有按《汽车消费借款合同》的约定履行债务，中行建设街支行有权直接要求其承担保证责任。保证期限自担保函出具之日起，至借款人全部借款到期之日后两年止。2006年7月6日，中行建设街支行与赵某某签订了060215号《汽车消费借款合同》，借款金额为75000元，借款期限为自借款发放日起36个月，借款利率为月5.5275‰，借款期限在一年以上的，遇国家法定利率调整时，借款合同项下人民币借款利率将按利率浮动周期12个月进行调整。如借款人未按还款计划还款，且未就展期事宜与贷款人达成协议，即构成逾期借款。贷款人有权就逾期借款部分按借款合同约定的借款利率上浮50%计收罚息。2006年7月6日，经吉林省长春市国立公证处对上述《汽车消费借款合同》做出了具有强制执行力的公证。其后，赵某某未按合同约定履行还款义务，中行建设街支行于2008年4月11日向长春市九台区人民法院申请了强制执行。后因赵某某下落不明且无财产可供执行，长春市九台区人民法院于2008年8月5日作出（2009）九执字第318号民事裁定书，裁定中止执行。故起诉至法院，请求法院判令旗瑞公司对赵某某的欠款本金、利息及罚息71565.15元（利息、罚息计算至全部偿还之日止）承担保证责任，并承担本案的诉讼费用（包括但不限于诉讼费、执行费、律师费）。旗瑞公司在原审时辩称：本案造成中行建设街支行无法收回借款的主要原因就是其违规操作，未尽法定审核义务且没有及时行使担保物权；保证人依法只应承担物的担保以外的保证责任；中行建设街支行未在保证期间内主张旗瑞公司承担保证责任，旗瑞公司的保证责任依法应被免除；本案已涉及刑事犯罪，请求驳回中行建设街支行的诉讼请求，移送公安机关处理。一、本案中保证期间内中行建设街支行未要求旗瑞公司承担保证责任，中行建设街支行起诉时保证期间已过，应免除旗瑞公司的保证责任，驳回中行建设街支行的诉讼请求。首先，保证期间内中行建设街支行没有要求旗瑞公司承担保证责任；其次，保证期间已过，应免除旗瑞公司作为保证人的保证责任；再次，中行建设街支行向法院申请强制执行借款人的行为不产生中断保证期间的效力。二、即使抛开保证期间，中行建设街支行也怠于行使抵押权才致使其抵押权无法实现，旗瑞公司作为担保人应在中行建设街支行放弃抵押权的范围内免除担保责任。首先，按照中行建设街支行与借款人的《汽车消费抵押贷款合同》第七条、第十四条的约定，中行建设街支行可随时对抵押的车辆现状进行检查，只要借款人没有按约定履行到期债务，中行建设街支行即可处分其所抵押的车辆，但中行建设街支行并没有及时行使权利，而且只有借款人违约中行建设街支行才能获得超额利息收入，这从中行建设街支行起诉的数额已可体现，利息加上罚息几乎等同于所欠本金，因此中行建设街支行主观上也存在故意拖延行使权利的可能，致使抵押权无法实现。由此可见，中行建设街支行在客观上存在怠于行使抵押权的行为，主观上也有不及时行使抵押权的故意。其次，根据《物权法》第194条第2款的规定，中行建设街支行作为抵押权人应当先就借款人自己提供的财产实现抵押权，如果中行建设街支行放弃借款人提供的抵押物，那么旗瑞公司作为担保人应在中行建设街支行放弃抵押权的范围内免除担保责任。本案中，中行建设街支行向法院申请强制执行借款人，并不能因此主张借款人下落不明且无财产可供执行，从而主张对借款人的抵押权无法实现。要证明抵押权无法实现至少具备以下两个条件：1.抵押人下落不明，下落不明须有法院或相关部门的生效法律文书的确认，如宣告失踪、宣告死亡等；2.抵押物灭失，应取得相关权威部门的证明文件，如公安机关的证明等。法院裁定中止执行或终结执行只能说明中行建设街支行作为申请执行人提供不出被执行人的财产线索，不能排除中行建设街支行故意不去寻找抵押车辆的可能，而中行建设街支行也没有任何证据证明其已经穷尽办法也无法寻找到抵押车辆，更加没有证明抵押物已经灭失，因此在此情形下，应视为中行建设街支行作为抵押权人放弃了对借款人的抵押权，如果要求旗瑞公司作为担保人直接向中行建设街支行承担担保责任，是明显违反法律规定的，是显失公平的。因此旗瑞公司不承担中行建设街支行怠于行使抵押权而给自己造成的损失，旗瑞公司在此范围内免除担保责任。根据中行建设街支行与借款人签订的《汽车消费借款合同》、《汽车消费贷款抵押合同》的约定，借款人的借款金额为75000元，抵押合同项下的抵押财产作价107800元，抵押率为100%，实际抵押额为107800元，中行建设街支行放弃了借款人提供的价值107800元的抵押物，那么旗瑞公司应在107800元的范围内免除担保责任，借款人的借款金额为75000元，即旗瑞公司不需要再承担担保责任。原审法院经审理查明：（一）中行建设街支行与旗瑞公司于2004年4月1日及2004年12月7日签订了《汽车消费贷款合作协议》及《汽车消费贷款补充协议》，该两份协议均在公证处进行了公证。协议主要内容为：中行建设街支行、旗瑞公司合作开展汽车消费贷款业务；汽车消费贷款的担保方式为以借款人贷款所购车辆作抵押，同时提供第三方连带经济责任保证；旗瑞公司对借款人申请的汽车消费贷款承担贷款金额100%的保证责任。（二）2006年7月6日，赵某某与旗瑞公司签订了《汽车消费贷款购车合同》，约定：赵某某以消费贷款的形式向旗瑞公司购买价值75000元的奇瑞牌轿车一辆，并以该车作为反抵押，履行销售合同；经银行和保险公司考核同意后，赵某某需交付首付款及相关费用并与银行签订汽车消费贷款合同。同日，旗瑞公司向中行建设街支行发出《经销商推荐表》及《担保函》各一份，《经销商推荐表》写明：旗瑞公司已对申请人赵某某及其配偶张某某的情况做了详细调查，认为该申请人及担保人的情况符合中国银行按揭贷款的基本条件，特此向中行建设街支行推荐。旗瑞公司在《担保函》中承诺：旗瑞公司自愿为借款人赵某某提供连带责任保证担保，如果借款人没有按《汽车消费借款合同》的约定履行债务，中行建设街支行有权直接要求旗瑞公司承担保证责任。保证担保的范围：借款人与中行建设街支行签订的《汽车消费借款合同》项下的全部借款本金、利息、借款人应支付的违约金（包括罚息）和赔偿金及中行建设街支行实现贷款债权和抵押权的费用（包括但不限于诉讼费用、执行费用、公证费、律师费等）。保证期限自担保函出具之日起，至借款人全部借款到期之日后两年止。（三）2006年7月6日，赵某某作为甲方，中行建设街支行作为乙方共同签订《中国银行汽车消费贷款保证合同》（合同编号060215），第一条、第二条、第三条约定甲方保证的贷款金额为人民币75000元整，贷款期限自借款发放之日起36个月，借款用途甲方只能用于购买汽车。合同的保证方式为连带责任保证，甲方对借款合同中的借款人的债务承担连带责任。保证担保的范围为借款合同项下的贷款金额人民币75000元整及利息、借款人应支付的违约金（包括罚息）和赔偿金、质物保管及实现贷款债权和抵/质押权费用（包括诉讼费用、律师费等）。2006年7月6日，赵某某与中行建设街支行签订了《汽车消费借款合同》一份（合同编号060215），该合同第一、二条约定：赵某某向中行建设街支行借款75000元，用于向旗瑞公司购买奇瑞牌轿车一辆；第三条约定：借款期限自借款发放日（借据载明的借款日期）起36个月；第四条约定：借款利率为5.5275‰，借款期限在一年以上的，遇国家法定利率调整时，借款合同项下人民币借款利率将按利率浮动周期12个月进行调整，贷款人毋须专门通知借款人；如借款人未按还款计划还款，且又未就展期事宜与贷款人达成协议，即构成逾期借款。贷款人有权就逾期借款部分按借款合同约定的借款利率上浮50%计收罚息。第八条第一、三款约定：赵某某从中行建设街支行发放贷款的次月开始，按月分36期偿还贷款本息；如赵某某连续三期或累计三期未能按合同的有关约定偿还借款本息，中行建设街支行有权提前收回贷款；第十条第一款约定：担保人对该借款合同项下的借款本息和费用承担连带责任担保，并另行签订抵押合同。同日，赵某某与中行建设街支行又签订了《汽车消费贷款抵押合同》（合同编号060215），约定：赵某某以登记在自己名下的奇瑞牌轿车，作价107800元，为其与中行建设街支行签订的《汽车消费借款合同》项下的借款设定抵押，实际抵押额为75000元。2006年9月19日，中行建设街支行向赵某某发放贷款75000元，借据中明确借款利率5.5275‰为月利率，依据借款合同的约定，借款人的借款期限为2006年9月19日至2009年9月19日。2006年7月6日，借款人赵某某、贷款人中行建设街支行在吉林省第二公证处对《汽车消费借款合同》及《汽车消费贷款抵押合同》、《汽车消费贷款保证合同》进行公证并赋予其强制执行效力。（四）2008年2月26日，吉林省长春市国立公证处应中行建设街支行的申请，出具了（2008）吉长国立证字第1124号执行证书，执行证书中查实，《汽车消费贷款抵押合同》项下的抵押物已依法办理了抵押登记，《机动车登记证书》编号为220000965083。贷款人（抵押权人）已按约如数放款，有借据为凭。借款人违反借款合同约定，已连续8期未如数归还贷款本息，尚欠贷款本金16666.64元，利息3019.76（截止二〇〇八年二月二十一日为止），及依合同约定应提前收回的贷款合计：本金人民币56250.03及相应利息。公证事项为：中行建设街支行可向有管辖权的人民法院申请强制执行债务人赵某某、保证人崔某某，执行标的为：贷款本金56250.03及相应利息，以及相关费用。中行建设街支行持此执行证书向九台市人民法院申请执行后，因被执行人下落不明且找不到财产可供执行，长春市九台区人民法院于2008年8月5日作出（2008）九执字第318号民事裁定：（2008）吉长证信证执字第1124号执行证书中止执行，经长春市朝阳区人民法院核实，该执行案件至今没有执行回款。（六）2010年5月11日，中行建设街支行从旗瑞公司账号中扣划保证金80元，其中有10元分配到赵某某的账户中用于偿还借款本金，截止至2015年11月11日，赵某某尚欠借款本金数额为56250.03元。梁某某因涉嫌合同诈骗于2012年11月9日被长春市公安局汽车产业开发区分局立案侦查。2012年11月9日，长春市公安局汽车产业开发区分局经济犯罪侦查中队的呈请立案报告书中显示：“我队于2012年9月24日对此案进行立案前初查，经初查，2005年间，梁某某骗取九台市兴隆镇村民赵某某的身份证件，将赵某某的身份证伪造后与吉林省旗瑞汽车销售服务有限公司签订贷款购车合同，骗取捷达车一辆后逃匿（捷达车价值人民币86000元，捷达车牌照号：×××，此车贷款担保单位是吉林省旗瑞汽车销售服务有限公司）。”同日，长春市公安局汽车产业开发区分局作出立案决定书，决定对梁某某涉嫌合同诈骗立案侦查。原审法院认为：第一，关于旗瑞公司的保证期间问题。2006年7月4日旗瑞公司向中行建设街支行发送的《担保函》中显示，旗瑞公司为借款人赵某某的借款承担连带责任保证担保，保证期限自担保函出具之日起，至借款人全部借款到期之日后两年止。根据借款合同的约定，如果借款人连续三期或累计三期未能按合同的有关约定偿还借款本息，中行建设街支行有权提前收回贷款，中行建设街支行与借款人的该项约定应视为如果借款人发生合同约定的违约事项，中行建设街支行可以对借款人借款期限作出变更，即宣布借款合同立即到期。本案中，由于借款人赵某某未按约定及时、足额偿还借款，中行建设街支行依据该约定向吉林省长春市国立公证处进行申请，并于2008年2月26日取得了公证执行证书，应当视为对该笔借款行使了宣布提前到期的权利，但中行建设街支行的该项行为并未经旗瑞公司书面同意，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”的规定，旗瑞公司的保证期间应当为《担保函》中约定的期间，即自保函出具之日起，至借款人全部借款到期之日后两年止，借款人赵某某的借款期限为2006年7月4日至2009年7月4日，故保证期间应计算至2011年7月5日。中行建设街支行在长春市朝阳区人民法院提起诉讼的时间为2010年3月8日，该日期在旗瑞公司的保证期间内，中行建设街支行已在保证期间内向旗瑞公司主张了保证责任。旗瑞公司辩称的中行建设街支行起诉时保证期间已过，应免除旗瑞公司的保证责任的主张，不予支持。第二，关于长春市公安局汽车产业开发区分局已就案外人梁某某针对本案赵某某的该笔借款以涉嫌合同诈骗罪立案侦查是否影响旗瑞公司承担保证责任问题。中行建设街支行及借款人赵某某、保证人孙某某已对《汽车消费借款合同》及《汽车消费贷款抵押合同》、《汽车消费贷款保证合同》在吉林省第二公证处进行了公证，并赋予了强制执行效力，公证处证明合同的各方当事人的签约行为符合法律规定。经审查，现无证据证明中行建设街支行在发放贷款时知道或应当知道梁某某存在欺诈行为，且在中行建设街支行未主张撤销权的情况下，该借款合同有效，同时旗瑞公司向中行建设街支行出具的《担保函》也有效，旗瑞公司应当向中行建设街支行承担保证责任。（若梁某某的刑事犯罪成立，旗瑞公司在承担完保证责任后，可向梁某某主张返赃。）对于旗瑞公司辩称的中行建设街支行存在违规操作一节,未提供相关证据,不予确认。对于旗瑞公司辩称的中行建设街支行未尽法定审核义务一节，一方面，旗瑞公司未提供相关证据，另一方面，即使中行建设街支行未尽审核义务，也只是加大了中行建设街支行收回贷款的风险，旗瑞公司不能以此抗辩拒绝承担保证责任。第三，本案中，中行建设街支行针对赵某某的该笔债权既有借款人赵某某以所购车辆的抵押担保，又有旗瑞公司的保证担保，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；……”的规定，中行建设街支行应先就物保部分实现债权。2008年4月11日，中行建设街支行对借款人赵某某及保证人孙某某向长春市九台区人民法院申请执行，2008年8月5日，长春市九台区人民法院以该二人下落不明且无财产可供执行为由，裁定中止执行，由此可以认定，中行建设街支行已经行使了抵押权，但作为抵押物轿车无法找到，经核实，到目前为止，该执行案件到目前为止无任何进展，也无任何执行回款，中行建设街支行的抵押物权尚无法实现，故旗瑞公司应当向中行建设街支行承担连带保证责任。对旗瑞公司抗辩称中行建设街支行存在怠于、不及时行使抵押权的行为，不予确认，对于旗瑞公司在答辩状中称中行建设街支行存在故意不去寻找抵押车辆的可能从而放弃行使抵押权，旗瑞公司也应免除保证责任的主张，因其未提供相关证据，不予确认。（若日后抵押车辆出现，中行建设街支行的抵押权得以实现，旗瑞公司可以向中行建设街支行主张不当得利予以返还。）第四，对于旗瑞公司应承担的保证责任的金额问题。旗瑞公司应当承担的保证责任的限额以借款人赵某某所拖欠的借款本金及由此产生的利息、罚息的数额为限。由于中行建设街支行已于2008年2月26日宣布贷款提前到期，根据执行证书的记载，截止至2008年2月21日，借款人赵某某拖欠的借款本金为贷款本金56250.03元，扣除2010年5月11日从旗瑞公司保证金账户扣划的10元，旗瑞公司应承担的借款本金的数额为贷款本金56240.03元。对于应承担的利息、罚息，由于2008年2月26日中行建设街支行已宣布该笔贷款提前到期，故截止至2008年2月26日的利息应当以借款贷款本金56250.03元为基数，按照《汽车消费借款合同》及借据的约定计算，标准为月利率5.5275‰，遇国家法定利率调整时，借款合同项下人民币借款利率将按利率浮动周期12个月进行调整，罚息的标准按照借款合同约定的借款利率上浮50%计收；2008年2月27日至给付完毕时止的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中2008年2月27日至2010年5月11日期间的利息以借款本金贷款本金56250.03元为基数，2010年5月12日至给付完毕时至的利息以借款本金贷款本金56240.03元为基数。对于中行建设街支行主张旗瑞公司承担执行费一节，由于本案的执行费尚未发生，不予审理，对于律师费，因中行建设街支行未提供相关证据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条、第三十条第二款、第四十条之规定，判决：一、吉林省旗瑞汽车销售服务有限公司于判决生效后立即对赵某某拖欠的贷款本金贷款本金56250.03元及利息、罚息向中国银行股份有限公司长春建设街支行承担连带保证责任（截止至2008年2月26日的利息按照月利率5.28‰，遇国家法定利率调整时，借款利率将按利率浮动周期12个月进行调整，罚息的标准按照借款合同约定的借款利率上浮50%计收；2008年2月27日至给付完毕时止的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中2008年2月27日至2010年5月11日期间的利息以借款本金贷款本金56250.03元为基数，2010年5月11日至给付完毕时至的利息以借款本金贷款本金56240.03元为基数。）。二、驳回中国银行股份有限公司长春建设街支行的其他诉讼请求。案件受理费1589元由吉林省旗瑞汽车销售服务有限公司负担。宣判后，旗瑞公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、原审法院适用法律错误，严重侵害上诉人的合法权益。原审法院关于保证期间的认定引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款的规定，认定上诉人应承担保证责任的期间是错误的。首先，银行宣布借款提前到期的情况不应受该规定的限制，从担保法规定及该条整体的规定来看，该规定的目的应该是如果债权人与债务人约定一致延长借款期限的情况下，为了保护保证人的权利，才会在此规定要求经过保证人的同意，是为了避免加重保证人的保证责任。第二，债权人宣布借款提前到期应属于一个特例，是被上诉人作为银行的一个权利，其行使该权利不应加重保证人的保证责任，被上诉人行使宣布借款提前到期的权利，那么依担保函的约定，保证人的保证期间就应从其宣布借款提前到期之日开始计算，否则如果认定保证人还是按照原来的主合同约定的借款到期日开始计算保证期间是明显加重保证人保证责任的情形，不符合原审法院引用的规定的立法原则。第三，该规定中说的是“保证期间为原合同约定的期间”，该担保函中约定的是至借款人全部借款到期之日后两年止，归根到底还是要按照借款人全部借款到期之日开始计算，那么被上诉人宣布借款人借款提前到期之日就应当是借款人借款全部到期之日，保证期间应从此日期开始计算。因此，上诉人的保证期间应从被上诉人宣布借款提前到期之日开始计算，即上诉人的保证期间为2008年2月26日至2010年2月26日，被上诉人第一次起诉的时间为2010年3月8日，已经超过保证期间，上诉人不应再向被上诉人承担保证责任，原审法院适用法律错误，应驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、原审法院认定事实不清，严重损害上诉人的合法权益。2010年5月11日，被上诉人从上诉人账号中扣划保证金的行为不应被认定为偿还赵某某的欠款。1.被上诉人第一次提起诉讼的时间为2010年3月8日，被上诉人扣划保证金的行为发生在起诉之后，双方就是否承担保证责任已经发生争议并诉至法院，被上诉人为了主张其就借款人赵某某的欠款已经向上诉人主张权利而主张其扣划的保证金中包含赵某某的借款，没有任何证据支持，仅是被上诉人内部系统单方操作，并且很明显被上诉人是为了支持其主张在起诉后而进行内部操作，不应被认定为就是偿还赵某某的欠款。2.事实上，上诉人与被上诉人因存在合作关系，上诉人在被上诉人处开立保证金账户存入保证金，有很多个借款人在上诉人处购车、被上诉人处贷款，被上诉人当时扣划保证金并没有事先经过上诉人的同意，违反了双方的约定，上诉人得知其扣款后立即与被上诉人沟通并明确了其扣款所对应的借款人，并不包含本案借款人。因此，原审法院认定被上诉人扣划保证金用于偿还本案借款人借款一事错误，与事实不符，也没有证据予以支持。三、本案所涉《汽车消费借款合同》并非借款人赵某某本人签字，被上诉人在办理借款过程中自身存在过错，应自行承担因此发生的损失，并且因梁某某涉嫌合同诈骗一案已经被公安机关立案侦查，该刑事案件涉及本案的借款人、贷款车辆、《汽车消费借款合同》、《担保函》效力等相关事宜，根据“先刑事后民事”原则，本案应中止审理，不应直接判决上诉人承担保证责任。1.根据合同法、商业银行法等规定，被上诉人有义务对办理信贷业务的借款人主体资格进行严格审查，而根据长春市公安局汽开分局查明，《汽车消费借款合同》并非赵某某本人签字和按手印，被上诉人自身存在过错，加大了上诉人的担保责任，被上诉人应自行承担相应损失。2.长春市公安局汽开分局已经对梁某某涉嫌合同诈骗罪立案侦查，本案应中止审理。3.《汽车消费借款合同》的效力不应因被上诉人是否主张撤销权而认定有效或是无效，刑事案件没有结论前，《汽车消费借款合同》的效力就无法确定。四、本案中既有借款人赵某某以其自有车辆为抵押物，又有上诉人为保证人，根据担保法第二十八条第一款之规定，上诉人认为证明被上诉人行使担保物权的举证责任应在被上诉人一方，而非上诉人证明其未行使担保物权。根据现有的证据，仅能说明被上诉人向法院就抵押车辆申请了强制执行，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第二十八条之规定，在执行过程中，法院应依申请执行人提供的被执行人的财产线索调查被申请执行人财产，并不是依职权执行被申请执行人财产。执行法院对于执行案件的结论不代表抵押物已经灭失或抵押人无法找到，该举证责任应在被上认人。上诉人认为，被上诉人要证明抵押权无法实现至少应提供证据证明以下两个条件：1.抵押人下落不明。要证明抵押人下落不明应有法院或相关部门的生效法律文书确认，如宣告失踪、死亡等；2.抵押物灭失。要证明抵押物灭失应取得相关权威部门的证明文件，如公安机关的证明等。中行建设街支行辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：2006年7月6日，赵某某与中行建设街支行签订的《汽车消费借款合同》（合同编号060215）中第十条第一款约定：担保人崔某某对该借款合同项下的借款本息和费用承担连带责任担保，并另行签订抵押合同。二审庭审中，被上诉人承认自2008年2月26日即被上诉人向长春市国立公证处申请执行证书之日后，其并未就赵某某的欠款从上诉人的账户中扣划过保证金。（2010）朝民初字第420号民事卷宗中记载的本案的最初起诉时间为2010年3月1日（收到诉状日期），最初立案日期为2010年3月8日。本院认为：关于上诉人的保证责任是否免除的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”因此，被上诉人应在保证期间内向上诉人要求承担保证责任。被上诉人主张上诉人应向其承担保证责任，上诉人则提出抗辩认为被上诉人向其主张权利已经超过了保证期间，上诉人的保证责任已经免除。上诉人向被上诉人出具的担保函中载明保证期限自担保函出具之日起至借款人全部借款到期之日后两年止。在被上诉人依据汽车消费借款合同的约定宣布贷款提前到期时，全部借款已经到期，故上诉人的保证期间应从被上诉人申请执行公证的次日起算，即2008年2月27日至2010年2月26日。被上诉人主张在其就本案涉及的赵某某的欠款申请执行证书后其曾向上诉人主张过保证责任，主张的依据为2008年3月20日上诉人向被上诉人出具的保证函、2009年12月14日发送给上诉人外聘律师吴宏达的电子邮件、2009年7月24日的两张“特种转账贷方传票”。2009年7月24日的两张“特种转账贷方传票”备注栏中记载着“履行担保责任”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”2008年3月20日上诉人向被上诉人出具的保证函显示其所关涉的乃是“九台地区欠贷一案”，其所指并不明确，亦并未记载被上诉人向上诉人主张承担保证责任的意思表示或被上诉人愿意承担保证责任的意思表示。被上诉人举出的2009年12月14日发送给上诉人外聘律师吴宏达的电子邮件则系电子证据，被上诉人仅采用截图形式提交该证据无法确认该证据的客观性，且被上诉人亦未提供其他证据证明截图中显示的电子邮箱确为吴宏达使用或是被上诉人与上诉人之间关于该送达方式有特殊约定，该截图中亦无法显示被上诉人向上诉人提出了承担保证责任的意思表示。至于2009年7月24日的两张“特种转账贷方传票”，因被上诉人主张的欠款本息金额仅于2010年5月11日因从保证金账户中扣划10元而发生过一次减少，且二审庭审中，被上诉人明确承认自2008年2月26日即被上诉人向长春市国立公证处申请执行证书之日后，其并未就赵某某的欠款从上诉人的账户中扣划过其他保证金。因此，在保证期间内，被上诉人亦未曾采用扣划保证金的形式向上诉人主张过承担保证责任。故被上诉人并未能提供充足证据证明其曾在保证期间内向上诉人主张过承担保证责任。因此，被上诉人提出的上诉人应向其就赵某某所涉的欠款本金、利息、罚息承担保证责任的主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实错误，适用法律亦有不当之处，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回被上诉人中国银行股份有限公司长春建设街支行的全部诉讼请求。一审案件受理费1589元，由被上诉人中国银行股份有限公司长春建设街支行负担；二审案件受理费1589元，由被上诉人中国银行股份有限公司长春建设街支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  白业春代理审判员  张兴冬代理审判员  王忠旭二〇一六年十月三十一日书 记 员  李 硕