天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终4703号
上诉人(原审原告、反诉被告）:赵世明,男,1984年8月25日出生,汉族,住天津市南开区。
委托诉讼代理人：刘淑霞，天津击水律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹展鸣，天津击水律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）:张伟立,男,1970年9月9日出生,汉族,天津警备区鞍山道招待所职员，住天津市和平区。
委托诉讼代理人：杨华蕊，北京盈科（天津）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安立志，北京盈科（天津）律师事务所律师。
原审第三人：天津市佳诺房地产经纪有限公司，住所地天津市和平区昆明路景阳里7门102-4。
法定代表人：李向平，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈瑞，该公司职员。
委托诉讼代理人：牛俊广，该公司职员。
上诉人赵世明因与被上诉人张伟立、原审第三人天津市佳诺房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2017）津0101民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵世明及其委托诉讼代理人刘淑霞、曹展鸣，被上诉人张伟立及其委托诉讼代理人杨华蕊、安立志，原审第三人天津市佳诺房地产经纪有限公司的委托诉讼代理人陈瑞、牛俊广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵世明上诉请求:1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:上诉人不存在违约行为，被上诉人因房屋价格上涨而拒不出售涉案房屋构成根本违约，一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决对尾款的给付情况、首付款的筹集履行情况以及被上诉人拒绝配合评估拍照等情况均未查明；一审判决对证人王某所述的事实未予采信属事实认定不清；被上诉人未就合同履行事宜进行催告，双方合同约定的5万元违约金有两个月的履行期限，被上诉人无权要求上诉人于2016年12月6日起七日内履行。另外，被上诉人拒绝配合上诉人办理贷款手续而无法过户，其要求上诉人办理过户是为掩盖其违约行为；按照相关司法解释，在被上诉人催告后，上诉人在三个月的合理期限内仍未履行的，当事人一方才能解除合同；被上诉人拒绝履行合同的行为已构成违约，一审判决解除合同致使被上诉人因违约而获利200余万元，有违公平正义。
张伟立辩称，上诉人存在违约行为，双方签订合同之后，上诉人并没有按照约定的时间将首付款存入资金监管账户，经过被上诉人催告后仍未履行存款义务，在此情况下，被上诉人方依法向上诉人发出解约通知书，解除了该房屋买卖合同，被上诉人的行为符合合同的约定也符合法律规定；上诉人所陈述的情况不符合客观事实，其引用的司法解释，属于规范商品房的规定，不应适用于本案；另外，民法基本原则尊重当事人的意思自治，双方合同明确约定逾期三十日的，买房人需要承担不利后果。综上，被上诉人的行为合法合约，上诉人的行为违反约定，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院维持原判。
天津市佳诺房地产经纪有限公司述称，服从法院判决。
赵世明向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行合同并于判决生效后立即为原告办理房产过户手续；2.判令被告承担本案诉讼费用。
张伟立向一审法院反诉请求：1.解除原、被告签订的房屋买卖合同；2.原告向被告支付的定金48万元不予退还；3.原告向被告支付违约金5万元；4.案件受理费由原告承担。在一审审理中张伟立向一审法院提出撤回第三项诉讼请求。
一审法院认定事实：原、被告对于双方经天津市佳诺房地产经纪有限公司居间签订《房屋买卖（居间）合同》内容，原告向被告支付定金20万元及追加定金50万元，原、被告于2016年10月31日前往天津市和平区国土资源和房屋管理局签署《天津市房产买卖协议》，原告于2017年1月25日将《天津市房产买卖协议》约定的首付款465000元及剩余房款1085000元存入资金监管账户（开户银行浦东发展银行，户名张伟立，账号77×××67）等事实均无异议，一审法院予以确认。对于原、被告有争议的证据及事实，一审法院认定：
1.关于原告主张原、被告曾协商一致同意原告延期支付首付款的相关事实，在本案审理中原告仅能提供证人王某（天津市佳诺房地产经纪有限公司原经办员工）证言予以证明。证人王某陈述中关于原、被告曾协商一致同意原告延期支付首付款的内容，没有其他证据可以佐证，一审法院无法采信。同时，证人王某在证言中没有明确表示被告同意原告延期的具体期间。故对于原告提出原、被告曾协商一致同意原告延期支付首付款的事实，一审法院不予采信。
2.关于被告主张被告于2016年12月6日向原告邮寄履行合同催告函、被告于2017年1月6日向原告邮寄解约通知书的事实，被告提供的邮寄存单、邮寄查询单、被告与王某对话录音可以相互佐证证明被告主张的上述事实。对于该事实，一审法院予以确认。
一审法院认为，原、被告签订的《房屋买卖（居间）合同》、《天津市房产买卖协议》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依法应属有效，原、被告均应按合同约定履行各自义务。
根据《天津市房产买卖协议》第四条的约定，原告应当于2016年11月4日前将首付款存入资金监管账户。根据《房屋买卖（居间）合同》第2.3条约定，原告应当在2016年11月25日前将首付款存入资金监管账户。现原告未在2016年11月25日前将首付款存入资金监管账户，而原告所主张的被告同意原告延期支付首付款的事实亦不能成立，则原告延期支付首付款的行为构成违约。后经被告催告，原告仍未履行支付义务，被告有权解除双方签订的《房屋买卖（居间）合同》及《天津市房产买卖协议》。原告要求继续履行房屋买卖合同并将涉案房屋过户至原告名下的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
对于被告反诉要求不予退还定金48万元的请求，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。现原、被告双方约定并实际支付的定金数额是70万元，而《房屋买卖（居间）合同》约定的房屋价款为240万元，则根据上述法律规定原告向被告支付的定金数额应当认定为48万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，原告违约行为造成合同解除，原告无权要求返还其所支付的定金48万元。故对于被告该项反诉请求，一审法院予以支持。对于被告反诉要求原告向被告支付违约金5万元的诉讼请求，在案件审理中，被告表示撤回该项诉讼请求，一审法院予以照准。关于原告存入资金监管账户的155万元，被告应当配合原告共同前往天津市和平区国土资源和房屋管理局办理相关退款手续。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告赵世明与被告张伟立签订的《房屋买卖（居间）合同》、《天津市房产买卖协议》；二、原告赵世明向被告张伟立支付的定金48万元不予退还；三、判决生效之日起十日内，被告张伟立向原告退还购房款22万元；四、驳回原告赵世明的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费80元，减半收取40元，全部由原告负担。反诉受理费2565元，由被告负担505元，由原告负担2060元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：1.录音证据两份，证明被上诉人同意上诉人延期给付首付款，且被上诉人表示如不给付5万元违约金和延期腾房两个月，就不予配合履行合同，系违约在先；2.贷款申请材料、评估公司出具的说明以及申请法院调查的情况说明，证明合同未履行的根本原因是被上诉人不配合拍照造成的。经质证，被上诉人认为，上述证据均不是新的证据。证据1的形成时间已超过了合同约定的付款期限，不能证明被上诉人违约在先。被上诉人仅提到购房款以及违约金，未提及两个月的腾房期的问题，对张伟立的录音真实性认可。对证据2，是上诉人与贷款银行的协议，无权改变与被上诉人之间的约定内容，上诉人未按约定在网签之前评估。原审第三人天津市佳诺房地产经纪有限公司提交书面质证意见认为，对证据1中陈瑞的录音真实性认可，证据2真实性认可，上诉人确已申请贷款，但因王某已离职，具体贷款情况不清楚。评估公司的说明属实，因双方在违约金问题上有纠纷，被上诉人未配合拍照，贷款未完成。
本院另查明，双方于2016年8月22日签订的《房屋买卖（居间）合同》第六条约定，“乙方承诺于签完本合同三个月内筹齐首付款，办理贷款申请手续，若超出时间，则一次性补偿甲方伍万元（50000）整于两月内”，该条为手写字体。
上诉人一审提交的赵世明的工商银行（账号03×××8*）存折，显示2016年11月16日该账号余额439320.94元。上诉人赵世明的浦东发展银行（账号62×××11）对账单显示，该账户2016年11月29日余额为469704.14元。
上诉人主张网签协议后，被上诉人口头同意其延期付首付款，其于2016年11月16日筹齐首付款。被上诉人否认曾同意延期，并主张按照双方合同约定应由上诉人给付违约金5万元，上诉人则认为双方存在口头约定不同意给付违约金。
2016年11月30日，上诉人要求被上诉人配合到涉诉房屋评估拍照用以贷款，被上诉人则要求上诉人给付违约金，因违约金问题仍未能达成一致意见，上诉人未能进屋拍照。
从双方的当庭陈述以及均认可真实性的2016年12月4日、5日中介与被上诉人的录音内容、王某作证的内容看，双方因是否应当给付违约金一事产生争议，导致合同未能继续履行，上诉人未存入首付款。
另，根据上诉人的申请，本院向贷款银行上海浦东发展银行股份有限公司天津浦祥支行进行调查，该行工作人员称因2016年年底贷款收紧，为避免贷款审批不通过后退回首付款手续复杂，其曾告知上诉人可在贷款审批完成后再存入首付款，且即使提前存入首付款，亦需等待贷款审批结果，卖方亦不能因此提前取得首付款，涉诉房屋因未能拍照评估而未完成贷款手续。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否存在根本违约行为导致涉诉房屋买卖合同不能继续履行。
根据上诉人与被上诉人签订的《天津市房产买卖协议》约定，上诉人应自协议订立之日起5个工作日内（即2016年11月7日），将首付款存入资金监管账户。上诉人于2016年11月16日筹齐首付款，虽晚于合同约定的时间，但根据《合同法》第九十四条的规定，一方迟延履行主要债务，经催告后仍不履行的，对方享有解除权。后双方因是否存在口头延期存入首付款的约定，上诉人是否应给付被上诉人5万元违约金的问题发生争议。被上诉人因上诉人不同意给付违约金而不再配合办理入户拍照等手续，导致房屋买卖合同未能继续履行，上诉人未存入首付款。因此，导致房屋买卖合同不能继续履行的根本原因系双方因违约金问题发生纠纷，合同履行停滞。上诉人已在银行账户中筹齐首付款，具备了履行合同的能力，因违约金问题发生纠纷，被上诉人不再配合办理后续进度的情况下，未存入首付款，其行为不构成根本违约。另外，根据本院向贷款银行调查的情况看，上诉人应银行工作人员告知可待贷款审批完成后再存入首付款，其在贷款审批完成前是否存入首付款不会影响被上诉人取得房款的时间和贷款的审批，对合同的履行进度亦不会产生影响。
根据双方居间合同的约定，如被上诉人认为上诉人迟延筹齐首付款应给付违约金，可要求其在两个月内给付，其在履行期限届满前不能要求上诉人给付，其向上诉人发出的履行催告函及解约通知书，亦不产生合同解除的效力。
因此，导致合同不能继续履行的根本原因在于双方因违约金发生争议，上诉人因此未存入首付款不构成根本违约。现上诉人已于2017年1月25日将《天津市房产买卖协议》中约定的房款155万元存入资金监管账户，合同应当继续履行，被上诉人亦应配合上诉人办理过户手续。除上诉人已给付的70万元定金抵做房款外，上诉人仍应给付被上诉人剩余房款15万元（240万元减去155万元再减去70万元）。一审法院以上诉人未存入首付款，认定上诉人系根本违约并判令上诉人承担根本违约责任不当，本院予以纠正。被上诉人如认为上诉人存在其他违约责任，可另行主张。
综上所述，赵世明的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销天津市和平区人民法院（2017）津0101民初633号民事判决；
二、上诉人赵世明与被上诉人张伟立关于天津市和平区升安街怀远里1-4-604-607号房屋所签订的《房屋买卖（居间）合同》和《天津市房产买卖协议》继续履行；
三、本判决生效之日起十五日内，被上诉人张伟立协助上诉人赵世明到房屋管理部门办理涉诉房屋的登记过户手续，所需费用由上诉人赵世明负担；
四、本判决生效之日起十五日内，上诉人赵世明一次性给付被上诉人张伟立房款170万元（其中资金监管账户155万元，另给付15万元）；
五、驳回被上诉人张伟立一审诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2605元，二审案件受理费80元，均由被上诉人张伟立负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏庆松
代理审判员 王福群
代理审判员 张 莹
二〇一七年八月十日
书 记 员 李 芳
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项:
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……