重庆市渝中区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中区法民初字第02454号
原告陈军，男，汉族，1986年5月28日出生，住四川省广安市广安区。
委托代理人樊四华，重庆善弘律师事务所律师。
被告重庆彩嘉装饰工程有限公司，住所地重庆市渝中区民生路181号B栋10楼7号房，组织机构代码74533067-X。
法定代表人彭家琴，总经理。
委托代理人陈洁晶，重庆金牧律师事务所律师。
委托代理人徐龙宝，重庆金牧律师事务所实习律师。
原告陈军与被告重庆彩嘉装饰工程有限公司（以下简称“彩嘉公司”）工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员罗静独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理，书记员彭小强担任法庭记录。原告陈军及其委托代理人樊四华，被告彩嘉公司的委托代理人陈洁晶、徐龙宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈军诉称，2013年3月23日，原告到被告处做木工，当天在被告大坪英利国际广场项目部工作时受伤。双方没有签订劳动合同，被告没有为原告购买社会保险，原告也还没有实际拿到工资。原告受伤后，从2013年3月23日至2013年4月26日在第三军医大学大坪医院住院治疗35天，诊断为重型颅脑损伤以及多处软组织受伤，住院期间医疗费、护理费由被告全额支付。2013年8月26日，经重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定为工伤。2013年11月26日，经重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。但被告拒绝赔偿工伤保险待遇，现原告起诉来院，请求判令：1、立即解除原告与被告之间的劳动关系；2、被告向原告支付工伤保险待遇共计201582.13元。包括：门诊医疗费1003.13元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金15132元、一次性伤残就业补助金34047元、停工留薪期间工资待遇72000元、住院伙食补助费1120元、营养费1120元、交通费2000元、劳动能力鉴定及检查费1160元、续医费20000元，因2013年重庆市职工年平均工资尚未公布，一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金暂按2012年重庆市职工年平均工资计算。
被告彩嘉公司辩称，原告没有和被告直接建立劳动关系，因此也不存在解除劳动关系。被告是将该工程分包给许辉，原告是许辉雇佣的工人，因此被告没有为原告办理社会保险，原告在许辉雇佣后试用期的第一个半天即2013年3月23日在被告大坪英利国际广场项目部做木工时受伤，原、被告之间包括原告与许辉之间没有约定工资为200元／天，应该参照其他员工工资也就是3500元／月计算原告的工资，对2013年3月23日至2013年4月26日期间原告在第三军医大学大坪医院住院期间的医疗费已全部由被告给付，至于许辉是否垫付其他费用，被告不清楚，如果垫付应从总的赔偿金额中扣除。对原告住院的实际天数应按34天计算，对工伤认定和鉴定的事实没有异议。针对原告诉讼请求的计算方式：门诊医疗费不予认可，超出了仲裁请求的范畴；一次性伤残补助金原告本人工资应按3500元／月计算；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金没有异议；停工留薪期间工资待遇中原告本人工资应按3500元／月计算，期间只认可3个月；住院伙食补助费不应有；营养费没有这个项目；交通费原告没有提供票据不予认可；鉴定及检查费需要看相关的票据；续医费不予认可。综上，请求法院依法判决。
经审理查明，2013年3月23日，陈军进入彩嘉公司从事木工工作，彩嘉公司未为陈军办理工伤保险，双方未签书面劳动合同。同日上午，陈军在彩嘉公司承接的重庆市渝中区大坪英利国家广场工程工地包柱子时摔伤。2013年3月23日至2013年4月26日，陈军在解放军第三军医大学大坪医院住院治疗35天，其中确诊天数1天，治疗天数34天，出院诊断为：创伤性重型颅脑损伤治愈、双侧额叶及左侧小脑半球脑挫裂伤并出血治愈、左侧枕骨骨折好转、蛛网膜下腔出血治愈，出院医嘱：门诊随访、1月后复查头颅CT。陈军住院期间医疗费、护理费已由彩嘉公司全额支付。2013年8月26日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出了渝中人社伤险认决字（2013）925号《认定工伤决定书》，认定陈军和彩嘉公司存在劳动关系，陈军受伤性质属于工伤。彩嘉公司收到上述《认定工伤决定书》，没有提起行政复议或行政诉讼。2013年11月21日，重庆市渝中区劳动鉴定委员会作出渝中劳鉴（初）字（2013）624号《劳动能力鉴定结论通知书》，陈军伤情诊断为：1、脑挫裂伤；2、左枕骨骨折；3、嗅觉缺失，伤残等级为玖级，无护理依赖。陈军花费鉴定费400元、检查费760元，合计1160元。
2014年1月20日，陈军向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求与彩嘉公司解除劳动关系，并要求彩嘉公司支付各项工伤保险待遇205069元。该院于2014年1月28日以陈军的申请无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形为由出具编号为2014-66号《证明》。陈军乃以本案诉讼请求，诉至本院。
另查明，2012年度重庆市职工年平均工资为45392元，2013年度重庆市职工年平均工资尚未公布。
庭审中，陈军举示了2013年5月14日重庆市中医院门诊医药费专用收据两张和2013年10月30日重庆市中山医院检查费收据一张，拟证明其出院后复查花费诊疗费、挂号费、中草药费、检查费共570.13元，还举示了2013年6月10日第三军医大学大坪医院医疗收费专用票据一张，拟证明其遵出院医嘱复查头颅CT花费检查费433元，合计1003.13元。彩嘉公司对上述票据的真实性无异议，但认为不能证明是因工伤产生的费用。
上述事实，有解放军第三军医大学大坪医院《住院病案首页》、《出院记录》、渝中人社伤险认决字（2013）925号《认定工伤决定书》、渝中劳鉴（初）字（2013）624号《劳动能力鉴定结论通知书》、门诊医药费专用收据四张、《收件回执》、《证明》等证据以及双方当事人的陈述在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。
本院认为，关于被告是否应当承担工伤保险赔偿责任的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。”《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”第六十二条规定：“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，原告在被告承接的工地工作时摔伤，所受伤害性质经重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定为工伤，被告收到该《认定工伤决定书》后并未在法定期限内提起行政复议或行政诉讼，该《认定工伤决定书》已经生效，故本院对原、被告之间存在劳动关系予以确认，被告应当依法承担工伤赔偿责任。由于被告没有为原告办理工伤保险，因此，被告应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付工伤保险待遇。
关于门诊医疗费1003.13元的请求。《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”本案中，2013年4月26日原告在第三军医大学大坪医院出院诊断为左侧枕骨骨折好转未愈，出院医嘱中要求1月后复查头颅CT，2013年6月10日原告在该院复查头颅CT花费检查费433元，故该笔费用系治疗工伤产生的医疗费用，理应由被告承担。至于原告主张的在重庆市中医院和重庆市中山医院复查的费用共570.13元，因原告庭审中并未举示相对应的门诊病历和检查报告单等证据证明上述费用系治疗工伤产生的，故该部分费用无事实依据，本院依法不予主张。被告依法应支付原告医疗费433元。
关于住院伙食补助费1120元的请求。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《重庆市人力资源和社会保障局﹤关于工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发（2010）284号）规定“四、2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。”本案中，原告于2013年3月23日至2013年4月26日住院35天，被告应按8元／天的标准向原告支付住院伙食补助费。至于原告请求按照32元／天的标准支付住院伙食补助费，因与上述规定不符，本院依法不予采信。故被告应当支付原告的住院伙食补助费为280元（8元／天×35天）。
关于一次性伤残补助金54000元、停工留薪期工资72000元的请求。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资。”第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”第三十三条第一款、第二款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定：“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按﹤重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）﹥执行，……”第五条规定：“多部位、多组织器官受到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。”本案中，原告2013年3月23日上班第一天即发生工伤，其尚未实际领取工资，且原告与被告未签订书面劳动合同，被告亦未为原告办理工伤保险，故原告并无受伤前12个月平均月缴费工资。至于原告本人工资的计算标准，原告要求按照200元／天、月工资6000元计算，被告要求参照其他员工平均工资3500元／月计算，但双方在庭审中均未举示书面证据证明自己的说法，故根据上述法律规定，本院依法认定按照2012年本市职工月平均工资计算原告本人工资，被告应当支付原告一次性伤残补助金34044元（45392元÷12个月×9个月）。因原告的伤情对应《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，停工留薪期中最长的期限为左枕骨骨折对应其他颅骨和面骨骨折6个月，故被告应当支付原告停工留薪期待遇22696元（45392元÷12个月×6个月）。
关于原告请求解除劳动关系，要求被告支付一次性伤残就业补助金34047元、一次性工伤医疗补助金15132元的请求。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，……自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级4个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级9个月计发。”第四十条规定：“以本市上年度职工月平均工资和全国上年度城镇居民人均可支配收入为基数核定工伤保险待遇时，若上年度标准尚未公布，可暂按上上年度标准核算，待上年度标准公布后再重新结算。”第五十四条规定：“用人单位未参加工伤保险，职工受到事故伤害或诊断为职业病的，其工伤待遇按《条例》和本办法规定由用人单位支付。”本案中，原告工伤九级，其在本案审理过程中提出与被告解除劳动关系，要求被告支付暂按2012年的本市职工月平均工资为基数计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，符合上述法律规定，本院予以支持。至于被告辩称原、被告之间没有直接建立劳动关系，不存在解除劳动关系的理由，因与已生效的《认定工伤决定书》认定的内容不符，本院依法不予采信。故被告应支付原告一次性伤残就业补助金34044元（45392元／年÷12个月×9个月）、一次性工伤医疗补助金15130.7元（45392元／年÷12个月×4个月）。
关于鉴定及检查费1160元的请求。《重庆市工伤保险实施办法》第十九条规定：“劳动能力鉴定委员会承担以下鉴定或确认工作：（一）工伤职工劳动能力的鉴定；……”第二十四条第一款规定：“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，……未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。”根据本案查明的事实，原告进行劳动能力鉴定花费鉴定费400元、检查费760元，故根据上述规定，此笔费用应当由被告支付。现原告请求被告支付鉴定及检查费1160元，符合法律规定，本院予以支持。
关于营养费1120元的请求。因工伤职工的营养费不属于用人单位应当赔偿的工伤保险待遇项目，因此，原告的请求于法无据，本院依法不予主张。
关于交通费2000元的请求。《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”本案中，原告并未举示相应证据证明其实际发生的交通费数额，也未举示证据证明该费用符合上述法律规定，故原告的该项请求，无事实依据，本院依法不予支持。
关于续医费20000元的请求。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，原告并未举示证据证明其在出院后仍需继续治疗，故原告的该项请求，无事实依据，本院依法不予主张。
至于被告辩称不清楚是否还垫付了其他费用，如有应从被告依法应支付的工伤保险待遇中扣除的理由。《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第十条规定“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。”本案中，被告已承担原告住院期间医疗费和护理人员费用，但被告并未举示证据证明其还支付了其他费用，故被告上述辩解理由不能成立，本院依法不予采信。
综上所述，原告陈军的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第十九条、第二十四条、第三十六条、第四十条、第五十四条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条，《重庆市人力资源和社会保障局﹤关于工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》，《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、解除陈军与重庆彩嘉装饰工程有限公司的劳动关系，并终止工伤保险关系；
二、重庆彩嘉装饰工程有限公司在本判决生效后立即向陈军支付一次性工伤保险待遇：医疗费433元、住院伙食补助费280元、停工留薪期待遇22696元、一次性伤残补助金34044元、一次性伤残就业补助金34044元、一次性工伤医疗补助金15130.7元、鉴定及检查费1160元，合计107787.7元；
三、驳回陈军的其他诉讼请求。
如果重庆彩嘉装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费十元，减半收取五元，由重庆彩嘉装饰工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
代理审判员 罗 静
二〇一四年五月六日
书 记 员 彭小强