广东省广州市白云区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0111民初5638号
原告：张爱平，男，1973年10月26日出生，汉族，身份证住址湖南省桂阳县。
委托代理人：龙雪梅，广东毅隽达律师事务所律师。
被告：金刚，男，1981年12月23日出生，汉族，身份证住址浙江省绍兴市越城区。
委托代理人：李龙龙，广东广信君达律师事务律师。
委托代理人：徐衍超，广东广信君达律师事务律师。
原告张爱平与被告金刚提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年5月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张爱平的委托代理人龙雪梅，被告金刚及其委托代理人李龙龙、徐衍超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张爱平诉称：原告受被告雇请，在被告租赁的位于广州市白云区石井镇朝阳联队联新中街58号一楼的房间内从事礼花的生产加工（被告所从事的生产经营未办理营业执照厂内未张挂任何的厂名或字号）。双方未签订劳动合同，但约定月薪为4400元。2016年11月23日下午15时左右，原告在房间内搬纸准备放入机器内时，被上面掉下来重达一吨半的纸堆砸伤右前臂。原告当即被送至门诊治疗，因伤情过重而于2016年11月27日住院治疗至2017年1月2日，诊断为右桡骨中段粉碎性骨折，住院期间留陪人，需加强营养。由于原告与代理人是老乡，而代理人在佛山上班，所以原告选择了位于佛山的广东弘正司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定。原告于2017年3月3日委托，广东弘正司法鉴定所于2017年3月17日对原告伤情作出粤弘司鉴所2017临鉴字第156号法医鉴定意见书，结论为：原告因右桡骨中段粉碎性骨折致右上肢活动功能部分丧失，评定为十级伤残，误工期评定为90日。因事故致原告受损，双方就赔偿事宜协商未果，原告现诉至法院，请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、误工费、残疾赔偿金、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计139864.5元；2、本案受理费由被告负担。
被告金刚辩称：一、原告诉请的受伤过程与实际情况不符，原告是因自己的过错导致受伤的。根据被告提供的证人证言及照片显示，被告工厂里所有的纸堆都是堆放在地面，由于厂内面积与高度的限制，厂内根本没有条件在地面以上的空间存放纸堆，事实上也没有任何的纸堆是堆放在地面以上的空间。原告称被上面的纸堆掉下来砸伤手臂的情况不属实。实际上，事发时原告与工友杨某一起在厂内准备推纸放入机器内时，原告没有使用应该使用的撬棍而是直接用手推纸从而导致自己受伤。二、被告对涉讼的鉴定意见有异议，申请重新鉴定。1、该鉴定意见不符合法定程序。一般损伤至少需要3-6个月后才可评残，但原告在出院后一个月就委托进行鉴定，被告认为鉴定时间过早。2、鉴定意见不符合本案事实和鉴定评定的相关规定。鉴定机构据以得出鉴定意见的依据为《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB8667-2002）国家评定标准附则5.1条有关规定和广东省司法鉴定协会粤鉴协[2014]12号《有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条纹的理解与规定》No.3.2.3（10）条、《道标》No.4.10.10（i）条规定。3.2.3适用于标准4.10.10.i：其中10）单一长骨骨干（除腓骨外）一处以上粉碎性骨折或两处以上骨折。但原告的右桡骨中段粉碎性骨折，见骨痂错位畸形愈合并不符合10）单一长骨骨干（除腓骨外）一处以上粉碎性骨折或两处以上骨折的情形。根据原告提供的《门诊病历》第一页查体部分：肢端感觉、血运、活动尚可，而且原告也已经康复，现在可以骑车送快递了。3、原告应该就近鉴定，而不应跨市委托鉴定。原告在广州市白云区住院，但却委托了一家位于佛山的鉴定所进行鉴定，其意图非常明显想通过偏远地区的鉴定机构的鉴定结论达到可以巨额赔偿的目的。根据《证据规定》第二十八条，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许，故请求法院重新鉴定。三、原告是因为自己的过错导致受伤，其应承担全部责任或主要责任。被告已经尽到注意义务，没有过错，不应承担责任。被告厂内已经准备了撬棍，而且也就此在显眼处张贴告示，厂里的工友都有一直叮嘱原告推纸要用撬棍，但事发时杨某在纸堆右边（靠近机器），原告在左边，但是原告仍然坚持要用手推纸堆。被告已经尽到了注意义务，对于原告发生的人身损害没有过错。原告的工作范围是对成品的礼花进行装卸货，工厂也是考虑到原告年纪较大，安排其从事体力相对较轻的工作，原告自己在没有经过厂里和被告同意的情况下，自行帮忙推纸，导致自己受伤，根据《侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任。综合本案，原告作为具有完全民事行为能力人，应清楚工作中会存在危险性，被告已经告知了原告且提供了撬棍，原告有疏于安全注意义务的过错。原告超越自己工作范围才导致自己受伤，原告本人应承担事故损失的全部责任或主要责任。四、被告经营的只是一个小厂，利润甚微，原告在受伤后没有与被告进行协商就直接起诉，并要求巨额赔偿的行为就是一种敲诈，请求法院考虑被告工厂的规模、经营情况和白云区当地工厂的生存采纳被告的抗辩意见。
经审理查明，原告受雇于被告，在被告位于白云区石井××联队××楼的房间内经营的礼花制作工厂从事礼花生产制作工作，双方并未签订劳动合同或劳务协议。该厂在涉讼事故发生时为无照经营。
2016年11月23日下午15时许，原告在上述场地内工作过程中被纸卷压伤右前臂，后即被送往白云××街龙湖社区卫生服务站（下称卫生服务站）门诊治疗。经过三天门诊治疗后，原告于2016年11月27日于再次到上述卫生服务站门诊治疗，在经过X线检查后，初步诊断“右桡骨中段粉碎性骨折”，处理建议为“建议入院留观治疗，留陪护”。随后，原告于当天在上述卫生服务站住院治疗至2017年1月2日，住院共计36天。卫生服务站出具的《出院小结》和《诊断证明书》中记载对原告的出院诊断为“右桡骨中段粉碎性骨折”；出院医嘱为“1、医师指导下功能锻炼，转门诊治疗，加强营养；2、定期复诊，不适随诊”。上述医疗期间，原告实际发生医疗费共计8475元，其中原告自付600元，余额7875元由被告予以垫付。
2017年2月28日，原告委托广东弘正司法鉴定所对其伤情进行司法鉴定。2017年3月17日，该鉴定所作出粤弘司鉴所[2017]临鉴字第156号法医鉴定意见书，鉴定意见认为：“1、被鉴定人张爱平因右桡骨中段粉碎性骨折致右上肢活动功能部分丧失，按照道路交通事故标准评定为十级伤残。2、张爱平的误工期评定为90日”。原告为此支付了鉴定费2100元。
原告自2013年3月15日起办理了暂住证，登记的居住地址为广州市白云区石井镇朝阳联队58号隔壁，有效期至2018年3月12日止。原告父亲张全红（1939年12月5日出生）与配偶生育原告及张和平两人；原告与配偶欧阳柳青生育儿子张金亮（2004年6月13日出生）；原告及上述家庭成员的户籍均为农村居民。
诉讼中，对于原告因本次事故所致人损所产生的民事损害赔偿责任的承担问题。原告主张被告是礼花工厂的经营者，该厂无经营证照；原告受雇于被告在该厂从事礼花生产制作，并已工作了4、5年，但双方无签订劳动合同，约定原告的月薪为4400元；事发时，原告正在厂房内搬运卷纸放入机器内时，被上面掉下来的重达一吨半的纸堆砸伤右前臂，原告被砸伤后工厂就把原告送至诊所，但该诊所的医疗条件比较落后，只是用石膏固定，后因为发放待遇等问题与被告沟通，但都没有碰面的机会；本案中就原告受伤致损适用人身损害赔偿的法律关系，由被告对原告的损失全额予以赔偿。对此，原告提供了如下证据：（1）微信聊天记录记录，记载谈话内容如下：“张爱平：金老板，我手上这段时间一直没有收入，家庭开支每天都要用，还要看病要麻烦你给我发些工资哦；金刚：过两天，我现在在老家，等过几天我出来广州你来找我；张爱平：那你回来后告诉我一声，麻烦你先给我支两个月的工资8800块吧。最近看病还要继续花好些钱；金刚：年里面的工资我可以给你按正常算，但是跟别的工人一样工资发到工厂放假那天的，没有两个月；张爱平：那是不是12月份发4400块，1月份发到20号的工资；金刚：我出来广州再说吧……”；（2）涉案厂房的现场照片。
被告确认其为原告陈述的礼花工厂的经营者，且在该场地从事礼花生产已达4年，至事发时止，包括原告在内共雇请了7、8名员工，但抗辩认为原告系2016年4、5月左右才入职被告工厂，双方当时约定月薪为2400-2500元；事发时，被告工厂虽未领取任何经营执照，但已于2016年12月29日注册了营业执照，工厂为个体工商户性质，登记的经营者为被告；原告受伤时确实正在被告厂内正常上班，被告对于原告受伤的时间及地点是无异议的，但对原告受伤的过程有异议；被告厂内受限于场地面积及高度是不可能存在将纸堆叠放的情况，厂内也没有条件在地面以上的空间存放纸堆，有关纸堆都是平放在地面上的，所以不存在原告所述的因“上面”掉下来的纸堆砸伤手臂的情况；厂里的墙壁上有张贴告示，告知员工需使用撬棍搬运纸堆，同时厂内也配备了撬棍这种工具；事发时，搬运纸堆放入机器的人员包括原告及杨某，且原告的工友也都有一直叮嘱原告使用撬棍搬运纸堆，且原告搬运纸堆并未经过被告同意而自行帮忙；由于原告未使用撬棍直接用手推纸堆，在原告推的时候纸卷往后压了一下，两个纸堆就把原告的手给夹住了，并最终导致原告受伤；原告作为完全民事行为能力人，应当清楚工作过程的危险性，在被告尽了告知义务后，原告仍然超越自己的工作范围，无视厂内的告示及工友的叮嘱造成损害的发生，原告有疏于安全注意义务的过错，应对本次事故所造成的损失承担全部或主要的责任。被告对上述抗辩提交了如下证据：（1）现场照片八张（证据编号1-8），证实厂里的纸堆均堆放在厂内的地面，原告所诉称的“被上面掉下来的重达一顿半的纸堆砸伤右前臂”与事实不符，厂内根本没有任何纸堆是放在空中的，全部都是放在地面，厂里没有空间也没有设备可以把纸堆放在地面以外的地方；（2）现场照片两张（证据编号9-10），证实厂内备有撬棍供推纸时使用，厂内其他工人都听从指挥用撬棍推纸，原告不听厂里的指挥，超出自己的工作范围用手推纸，导致自己受伤；（3）现场照片两张（证据编号11-12），证实厂里堆放的机器除了一些重量较轻的货物外，根本没有纸堆放在原告所陈述的“上面”这个地方；（4）告示照片，证实厂内张贴了使用撬棍，禁止手推的告示；（5）证人杨某、沈某的证人证言，两名证人证言均证实事发过程中原告存在过错以及原告的工资为2000元/月。其中，证人杨某在庭审中作证陈述：“我在2016年过完年后到被告处打工，一直工作到2016年12月份离厂，月工资为2000元（该款现金发放，不用签工资单），被告的厂并没有挂厂牌，但厂内有挂辉煌礼炮的营业执照。我到工厂上班后原告才去上班的。事前厂里有规定，明确告知推纸要用撬棍，我当时也告知原告纸不能用手推。事发时纸堆不是从高空掉下来的，当时我是用撬棍撬纸，而原告是用手推，因为力度不够，纸倒下来，原告就受伤了。另外，原告在干活的时候经常用手推纸，其并没有用撬棍的习惯。”证人沈某在庭审中作证陈述：“我于2016年过年后到被告厂里工作至今，工资并非按月发放而是年底发放的，我与被告是亲戚，双方并无签订劳动合同。我厂的纸卷系并排放在一起的，若把纸卷推开是不应该发生原告受伤的事情。我不清楚原告及杨某的工资情况。厂门口没有挂厂牌，但厂内有挂营业执照，营业执照上的业主是被告；原告是在我进入厂工作后的2016年3、4月份入厂上班的，杨某比我晚一点，但也是2016年过完年后，杨某2017年过完年后就没有在厂里上班了。厂里有明确规定推纸的时候要用撬棍，厂内也有书面张贴该告示。事发时，我干活的距离原告出事地点有点远，所以不清楚原告因何受伤。事发后，原告由我送至医院，至于后来支付了多少医疗费不清楚，但第一次是我自己垫付的，后面的医疗费是被告支付的。厂内没有大型设备运大型纸卷，叉车是别人叫来的，事发时我没有看到纸卷是三角式的”。
经庭审质证，原告质证意见如下：被告陈述不属实，被告提交的现场照片不是事发现场照片，是原告起诉后，被告根据律师的指示才到现场摆设好牌照的；被告提交的告知照片也是之前没有的，是事发后补充的；根据原告本人的陈述，被告所提交的现场照片中纸卷不是平放的，是有叠加的。拿纸的时候是先拿上面的再拿下面的；原告受伤是因为上面堆放的纸卷下滑，纸卷是很沉重的，不可能用徒手推，必须要用撬棍搬运，事发当时就是用撬棍撬上面的纸卷的时，上面的纸卷滚下来砸到了原告；对于证人证言，证人沈某明确其是被告的亲戚，不清楚原告的工资情况，该陈述与该证人签名的书面证言出入非常大，可见沈某签名的证人证言是虚假的；两证人均在被告处上班，领取了被告的工资，与被告具有非常密切的关系，证人证言明显偏袒被告；被告确实是以现金发放工资，但领取工资是需要签工资单的，工资单均保留在被告处；被告陈述其于12月29日后领取了营业执照，被告更应该保留工资发放的记录。
被告质证意见如下：原告提交的聊天记录可以证明被告有与原告进行沟通，但因被告在外地没有沟通成功，且被告也有垫付相关医疗费；由于原告没有提供任何的证据证明其工资为4400元/月，被告在短信中也没有回复确认其工资为4400元/月，实际上原告报酬是2000元/月左右；对原告提交的现场照片无异议。此外，被告并抗辩认为：证人杨某的陈述与证人证言是一致的；证人沈某的证人证言可能因为年纪比较大，在原告的工资方面回答不知道，其他情况都是一致的；原告主张的现金发放一定要签工资单是原告的意向，被告是个人开的厂，一共也才几个人，所以是没有工资单的。
庭审中，本院根据已调查的原告工作和受伤情况以及被告就工厂开办情况的陈述，释明原告就本案人身损害赔偿主张适用的法律关系。原告明确坚持本案适用人身损害赔偿法律关系。
举证期限内，原告就其主张的3000元交通费损失以及被告就其另向原告支付部分生活费的主张均未举证证实。
以上事实，有常住人口登记卡、亲属关系证明、暂住证、短信聊天记录、照片、诊断证明、出院小结、缴费收据、病历、鉴定意见书、鉴定费发票、证人证言以及当事人陈述等证据证实。
本院认为，原、被告对于事发时原告受雇于被告、在被告开办的未领取证照的工厂工作以及原告在工作中受伤的事实均无争议，本院对此予以认定。由于被告并不符合劳动法所规定的合法用工主体资格，双方之间的用工关系为劳务关系。根据原告对本案法律关系适用的主张，本案适用侵权法律关系予以调整。
对于原告在工作中所致人身损害的赔偿责任问题。被告根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的相关规定，抗辩认为双方之间为劳务关系，且原告的受伤系自身过错所致，故原告应就其人身损害结果承担全部责任或主要责任。基于对双方用工关系的查明，侵权责任法第三十五条所强调的劳务关系应为自然人之间形成的劳务关系，在该情形下才适用该条关于个人因劳务自己受到伤害产生的责任主体认定问题，本案被告以开办的经营实体在未办理工商登记下的用工形式显然不属于该条所规定的适用情形。庭审中，被告亦陈述事故发生后已就其开办的经营实体办理了工商注册。因此，对于本案原告人身损害赔偿责任的认定，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇主责任的规定。诉讼中，被告提交了现场照片、证人证言拟证实原告受伤系未按规定使用撬棍以及超出自身工作职责所致，但对于安全生产的规章制度并没有直接证据予以证实，且上述证据的证明内容均不能证实原告对事故的发生存在主观故意或者重大过失。因此，本院对被告上述抗辩意见不予采纳，被告作为雇主理应对原告在事故中因人身伤害所造成的损失承担全部的侵权损害赔偿责任。
由于本次事故造成原告人身损害，原告现起诉要求赔偿事故造成其医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金项目损失合法，本院对此予以支持。经审查，按法庭辩论终结前的上一年度统计数据计算，即按广东省2016年度人身损害赔偿标准（下称赔偿标准）计算，本院对原告上述赔偿项目的具体损失认定如下：
1、医疗费。事故发生后，原告因治疗本次事故造成的伤患所发生的医疗费为8475元。对于医疗费的组成，原告已提交病历、诊断证明、出院记录、医疗费单据就医疗费用发生的必要性和合理性予以证实，故本院对该费用数额以及与本次事故的关联性予以认定。其中，扣除被告已支付的医疗费7875元，原告实际医疗费损失为600元。
2、住院伙食补助费。原告实际住院治疗36天，按每天100元的标准计算，该项损失为3600元（36×100）。
3、护理费。原告因事故致右桡骨中段粉碎性骨折，该情形势必影响原告生活自理能力，故本院对原告主张的护理必要性予以认定。对于护理费的计算，参照广州市同期护理费标准以及原告损伤的护理依赖程度，原告住院期间的护理费可按1人陪护、每天80元标准计算，即护理费损失为2880元（36×80）。
4、误工费。本次事故发生在2016年11月23日，原告因事故造成的损伤住院治疗36天，原告并于2017年3月17日评定了伤残等级。结合原告的伤势，合理的误工期应计算至定残前一日共计114天。对于误工费的计算标准，结合原告提交的微信聊天记录截图，原告在与被告的对话中提到月工资4400元的收入标准，被告对此并无否认。被告虽抗辩原告的月工资为2000元/月，但亦无提交工资发放记录就此予以证实。根据举证责任的分配，在被告未能合理举证原告工资发放情况下，本院采信原告就月工资收入4400元/月的主张。按该工资标准计算，原告的误工费损失应为16720元（4400÷30×114）。
5、伤残赔偿金。原告因本次事故致右桡骨中段粉碎性骨折。司法鉴定机构根据病历、X光检查报告以及诊断意见作出的原告十级伤残的鉴定意见依据充分，本院对此予以采信。被告虽就该鉴定意见提出异议，但并未提供有效的证据证实该鉴定意见存在程序违法或者鉴定结论明显依据不足的情形，故本院对被告就鉴定结论所提异议以及重新鉴定的申请不予采纳。原告因本次事故造成一处十级伤残，伤残系数可为0.1。原告户籍虽为农村居民，但结合原告提交的居住证明及在被告处的工作情况，上述证据足以证实原告在本次事故发生前已在广州连续工作生活1年以上，故原告的残疾赔偿金项目损失应参照城镇居民标准计算。按上述赔偿标准中的一般地区城镇居民年人均可支配收入34757.2的标准以伤残系数0.1算20年，原告该部分损失应为69514.4元（34757.2×20×0.10），实际按原告主张的69514元计赔。
对于原告主张的被扶养人生活费，该项损失亦应包含在残疾赔偿金项目之内。结合原告提交的亲属关系证明，实际扶养人包括：（1）原告父亲张全红（1939年12月5日出生），扶养年限为5年，扶养义务人2人；（2）原告儿子张金亮（2004年6月13日出生），抚养年限为5年又7个月（即91个月），扶养义务人2人。诉讼中，原告主张儿子张金亮的扶养年限为5年，系其对自身权利的处分，本院予以支持。按上述赔偿标准中一般地区城镇居民年人均消费性支出25673.1元的标准，按原告伤残等级和扶养义务人的人数计算，原告主张的被扶养人生活费应为12836.55元[（25673.1×5×0.1÷2）+（25673.1×5×0.1÷2）]，实际按原告主张的11085.8元（5542.9+5542.9）计赔。
两项合计，原告残疾赔偿金项目损失为80599.8元（69514＋11085.8）。
6、营养费。原告因本次事故致残。结合原告的实际伤势和加强营养的医嘱意见，原告主张的3000元营养费数额过高，本院予以调整，调整后营养费可酌计为1000元。
7、交通费。诉讼中，原告虽就其主张的3000元交通费损失未举证证实，但考虑到事故处理、住院陪护以及伤残鉴定的实际需要，结合原告居住地点及选乘交通工具的合理性，本院对原告主张的交通费损失酌情认定为500元。
8、鉴定费。原告因本次事故致残，其因伤残等级评定发生的鉴定费2100元亦属本次事故造成的直接损失，故本院对原告该项损失数额予以认定支持
9、精神损害抚慰金。原告因本次事故造成一处十级伤残，其因此造成的精神损害已实际存在。考虑到本次事故的过错责任以及实际损害后果，本院对原告主张的10000元精神损害抚慰金予以支持。
以上合计，原告上述项目损失为117999.8元，被告因就该损失数额承担赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、在本判决生效之日起三日内，金刚赔偿张爱平医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金，合计117999.8元；
二、驳回张爱平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3097元，由张爱平负担484元，金刚负担2613元（张爱平和金刚各自负担的受理费于判决书生效之日起三日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审 判 长 朱东军
人民陪审员 关素娟
人民陪审员 莫丽娟
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 陈婉微