山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民三终字第8号
上诉人（原审原告）：北京优朋普乐科技有限公司。
法定代表人：邵以丁，董事长。
委托代理人：王超，男，汉族，1981年10月10日出生，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：滨州市人民政府新闻办公室。
法定代表人：傅风华，主任。
被上诉人（原审被告）：滨州分众传媒有限责任公司。
法定代表人：李英，总经理。
委托代理人：申海芬，山东开言律师事务所律师。
上诉人北京优朋普乐科技有限公司（以下简称优朋普乐公司）因与被上诉人滨州市人民政府新闻办公室（以下简称滨州新闻办）、滨州分众传媒有限责任公司（以下简称分众传媒公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2012）滨中民三知初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。优朋普乐公司的委托代理人王超、分众传媒公司的委托代理人申海芬到庭参加诉讼。滨州新闻办经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
优朋普乐公司在原审中诉称，其经合法授权，享有电影《失惊无神》等十部影片的独占性信息网络传播权。滨州新闻办、分众传媒公司未经许可，擅自在其开办、经营的网站上（www.sinabz.com）向社会公众传播上述影片，侵犯了优朋普乐公司对该十部电影享有的信息网络传播权。为维护合法权益，优朋普乐公司诉至法院，请求法院判令滨州新闻办、分众传媒公司停止在其网站（www.sinabz.com）上播放《失惊无神》、《九个女仔一只鬼》、《杀科》、《FING头K王之王》、《撞板风流》、《九星报喜》、《97家有喜事》、《最佳拍档之醉街拍挡》、《大三元》、《花田喜事》等十部影片，在其网站上公开道歉，赔偿经济损失10万元及因制止侵权行为支付的合理支出1万元，承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明：影片《失惊无神》、《九个女仔一只鬼》、《杀科》、《撞板风流》等四部影片均由东方电影出品有限公司出品，该公司将该影片的信息网络传播权转让给寰宇影片发行公司，寰宇影片发行公司将该影片的信息网络传播权转让给优朋普乐公司；《KING头K王之王》由广东娱乐有限公司出品，该公司将该影片的信息网络传播权转让给优朋普乐公司；《九星报喜》、《97家有喜事》、《最佳拍档之醉街拍挡》由紫东影视出品有限公司（现称东方电影出品有限公司）出品，该公司许可东方电影发行有限公司将该影片的信息网络传播权转让给优朋普乐公司；《大三元》由新艺城出品有限公司（现称东方电影发行有限公司）出品，该公司将该影片的信息网络传播权转让给优朋普乐公司；《花田喜事》由东方电影出品（新加坡）有限公司出品，该公司许可东方电影发行有限公司将该影片的信息网络传播权转让给优朋普乐公司。以上优朋普乐公司的权利期限均是2009年6月15日至2012年6月14日。
2009年7月24日，优朋普乐公司的委托代理人李云翔申请北京市中信公证处对其从互联网上下载网页的内容及过程进行公证。北京市中信公证处于2009年8月3日出具（2009）京中信内经证字07660号公证书，该公证书载明，2009年7月24日，在网站www.sinabz.com上，可以搜索到涉案的十部影片，上述影片可以通过土豆、优酷等播放地址点击播放。
2011年1月12日，新浪滨州电影频道关闭。2012年11月12日，分众传媒公司的委托代理人王经刚申请山东省滨州市鲁滨公证处对其从互联网上浏览http／／movie.sinabz.com（新浪滨州电影频道）并打印网页的过程进行证据保全。山东省滨州市鲁滨公证处于2012年11月13日出具（2012）滨鲁滨证民字第1251号公证书，该公证书载明，经分众传媒公司的代理人在公证员高占雪的监督下，利用公证处的电脑恢复http／／movie.sinabz.com（新浪滨州电影频道）后，采用Maxcms2.0程序采集视频数据形成链接前后网站占用空间没有明显变化。
原审法院认为，优朋普乐公司提交的证据足以证明其对涉案十部影片享有信息网络传播权，其权利受法律保护。本案的争议焦点是滨州新闻办、分众传媒公司的行为是否侵害优朋普乐公司所享有的信息网络传播权。
首先，根据我国著作权法的规定，所谓信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。因此，侵害权利人信息网络传播权的行为的特征主要表现为三点：1.在于未经权利人授权；2.以有线或无线的方式向公众提供作品；3.公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。而从本案事实分析，虽然优朋普乐公司提供的证据显示滨州新闻办、分众传媒公司在其网站http／／movie.sinabz.com上播放了优朋普乐公司享有信息网络传播权的电影作品，但是在优朋普乐公司提交的公证书中同样显示，所播放的电影作品的播放地址来源于优酷、土豆、新浪等，同时结合被控网站电影频道采用Maxcms2.0程序采集视频数据形成链接前后网站占用空间没有明显变化的事实，足以认定被控网站只是提供搜索、链接服务，在其网站上不存在对优朋普乐公司享有信息网络传播权的作品的上传和下载。而网络空间搜索、链接的行为并非直接提供作品的行为，也即只要存储相关作品的第三方网站关闭，即使网络服务提供商设置相应的链接，公众也无法获得作品。
其次，《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定，“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务构成侵权并承担责任有两种情况：一是接到权利人发出的权利通知拒不断开链接的；二是明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的。但是，从本案来看，优朋普乐公司既没有提供证据证明其在发现侵权后向滨州新闻办、分众传媒公司发出通知而两者拒不断开相应链接的事实，也未提供证据证明滨州新闻办、分众传媒公司明知或应知所链接的作品侵权的事实。
因此，综合以上两点分析，优朋普乐公司提供的证据不足以证明滨州新闻办、分众传媒公司的行为构成侵权，优朋普乐公司请求滨州新闻办、分众传媒公司承担相应的侵权责任缺乏事实和法律依据，优朋普乐公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。据此，原审法院依照《信息网络传播权保护条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百三十四条、第一百三十八条之规定，判决：驳回优朋普乐公司的诉讼请求。案件受理费2700元，由优朋普乐公司负担。
上诉人优朋普乐公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判两被上诉人赔偿其经济损失及合理开支11万元，并承担本案诉讼费用。主要理由是：1、原审法院认定两被上诉人提供搜索链接服务的事实错误。因被控侵权网站一直由被上诉人控制，被上诉人完全可以对该网站进行更改，故法院依据被上诉人2012年做的公证认定被上诉人在2009年提供搜索链接服务错误。从优朋普乐公司提交的侵权公证书可以看出，被控侵权行为发生时涉案影片的播放等操作过程均是在被控侵权网站上进行的，网站的域名和地址均未发生跳转，原审判决仅依据被控侵权网站中关于播放地址来源的描述就认定该网站系提供搜索链接服务错误。2、原审法院适用法律错误。被上诉人系直接侵权，即使被上诉人提供的系搜索链接服务，因其对涉案影片是侵权影片是“明知或应知”，本案也不应适用《信息网络传播权保护条例》第二十三条的规定。一是被上诉人对其网站影视作品进行了编辑、分类和整理，并设置了相应的排行榜，故被上诉人对网站内容进行了人为的干预；二是即便被上诉人使用了Maxcms系统，仍可以根据自己的需求和喜好对搜索到的内容进行选择、编辑和管理，因此，使用者对其网站通过Maxcms系统获得的内容是可以控制和管理的；三是被控侵权网站存在大量的广告，在播放影视作品前有特定滚动播放特定广告行为，故被上诉人通过播放涉案影片获得了经济利益。
被上诉人分众传媒公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求驳回优朋普乐公司的上诉请求。主要理由是：1、分众传媒公司提供的是链接服务。首先，虽然分众传媒公司提供的证据系2012年制作的，但是恢复网站时使用的是最初制作网站时的Maxcms程序。恢复建站后，采集方式、播放方式、播放页面均与优朋普乐公司2009年制作的公证书相同，而后台管理中心的数据可以客观公正的说明网站并没有进行更改。其次，虽然涉案影片的播放是在被控侵权网站内进行的，但根据双方提供的公证书可以证实，播放前点击影片后，均显示播放地址是第三方网站，用户必须选择播放地址后才能播放，在播放时，视频框也显示第三方的网站名称，分众传媒公司使用Maxcms程序所做的网站采取的这种搜索链接方式是网络搜索链接方式的一种。2、原审法院适用法律正确。分众传媒公司提供的是搜索链接服务，优朋普乐公司没有证据证明分众传媒公司明知或应知链接的作品侵权。一是分众传媒公司没有对链接的影片主动进行编辑、分类和整理，影片分类、排行榜及影片简介等都是Maxcms程序自带的；二是广告是新浪滨州网站上的广告，影视频道并没有广告，播放影视作品时的广告也是被链接的第三方网站投放的广告，分众传媒公司并未通过广告获得利益。故原审法院适用《信息网络传播权保护条例》第二十三条的规定正确。
被上诉人滨州新闻办未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院在原审法院查明事实的基础上，另查明：
一、优朋普乐公司在原审中提交的香港影业协会出具的《发行权证明书》载明，优朋普乐公司经版权人许可及权利人转授权，取得《失惊无神》、《九个女仔一只鬼》、《杀科》、《FING头K王之王》、《撞板风流》、《九星报喜》、《97家有喜事》、《最佳拍档之醉街拍挡》、《大三元》、《花田喜事》十部电影在中国大陆地区的独占性信息网络传播权。
二、二审庭审中，优朋普乐公司明确表示不能提供涉案十部电影的正版光盘。
以上事实，有优朋普乐公司在原审中提交的公证书以及二审庭审笔录在案佐证。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题有三个：一是优朋普乐公司是否具备本案诉讼主体资格；二是滨州新闻办与分众传媒公司是否实施了侵犯优朋普乐公司信息网络传播权的行为；三是滨州新闻办与分众传媒公司是否应承担赔偿责任，赔偿数额应如何确定。
一、关于优朋普乐公司是否具备本案诉讼主体资格的问题。当事人对其主张保护的影视作品，应提交证据证明其享有著作权相关权利。根据《中华人民共和国著作权法》第十五条的规定，电影作品的著作权由制片者享有。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为享有著作权的证据”。国家版权局1993年《关于同意香港影业协会作为香港地区版权认证机构的通知》载明，香港影业协会承担香港影视作品在大陆出版、发行的授权人主体资格之认证工作。本案中，根据优朋普乐公司提交的公证书证据，香港影业协会对涉案十部电影分别出具了《发行权证明书》，并已经公证认证，可以作为有效证据证明优朋普乐公司经相关版权人授权及转授权，取得在授权期限内对上述十部电影在中国大陆地区的独占性信息网络传播权，其合法取得的权利应受法律保护，故优朋普乐公司有权对上述十部影片提起诉讼。
二、关于滨州新闻办与分众传媒公司是否实施了侵犯优朋普乐公司信息网络传播权行为的问题。本案中，优朋普乐公司主张被控侵权网站提供播放的电影侵犯了其对涉案电影享有的信息网络传播权，优朋普乐公司应当提交证据证明被控侵权电影与涉案电影为同一部影片，但优朋普乐公司仅提交了自行刻录的光盘，并明确表示不能提交涉案影片正版光盘。对此，本院认为，优朋普乐公司对涉案十部影片享有信息网络传播权，其应当并有能力提交涉案电影的正版光盘或者来源可靠的影片资源用以比对，而优朋普乐公司提交的光盘来源不明，无法用以证明涉案电影的权利内容，无从判断被控侵权网站的相关电影是否为优朋普乐公司享有信息网络传播权的涉案电影。对此，优朋普乐公司应承担举证不能的不利后果。优朋普乐公司主张滨州新闻办与分众传媒公司实施了侵犯其信息网络传播权的行为，证据不足，本院不予支持。
三、关于滨州新闻办与分众传媒公司是否应承担赔偿责任、赔偿数额应如何确定的问题。因优朋普乐公司未提交有效证据证明被控侵权网站提供播放的电影侵犯了其信息网络传播权，故滨州新闻办与分众传媒公司不承担赔偿责任。
综上，上诉人优朋普乐公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，但判决结果并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人优朋普乐公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
审 判 员 丛 卫
代理审判员 张 亮
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 石 青