浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖商终字第332号
上诉人（原审原告，反诉被告）：上海冠丰建筑材料有限公司。
法定代表人：周志国。
委托代理人：程瑾。
上诉人（原审被告，反诉原告）：德清县武康石料厂。
法定代表人：余水发。
委托代理人：熊庆。
上诉人上海冠丰建筑材料有限公司（以下简称冠丰公司）为与上诉人德清县武康石料厂（以下简称德清石料厂）买卖合同纠纷一案，不服德清县人民法院（2009）湖德商初字第232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年10月14日立案受理后，依法组成由审判员窦修旺任审判长，代理审判员陈静、沙季超参加的合议庭审理了本案，书记员史倩担任记录。经过阅卷和调查，询问当事人，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年8月29日，冠丰公司与德清石料厂、盛国平签订1份协议，约定石料名称及单价，由德清石料厂每月向冠丰公司供应石料4—5万吨，质量保证与样品一致。供货时间自2008年9月20日开始。因设备需改造，冠丰公司为德清石料厂垫资50万元，其中合同签订之日支付10万元，提取机器时再支付40万元，机器名为“反击破”，用作德清石料厂设备更新。开始供货后的3个月内，德清石料厂在月中旬时，将40万元平均返还给冠丰公司，均以现金支付，余款10万元在第6个月中旬还清。原则上每月款到发货，特殊情况酌情商量。违约金为20万元。协议期为2年。中介人为盛国平，等等。合同签订后，冠丰公司于2008年9月5日支付德清石料厂机器设备定金10万元，于2008年9月22日支付盛国平30万元，盛国平于同日出具借条，书明：借到冠丰公司人民币30万元，款汇广东汕宝矿山成套设备有限公司购买设备。2008年9月22日，通过银行电汇，冠丰公司将人民币30万元汇至广东汕宝矿山成套设备有限公司。之后，广东汕宝矿山成套设备有限公司供给德清石料厂124“反击破”1套，并于2008年11月28日开具收据一份，注明收到德清石料厂人民币35万元，购124“反击破”1套。德清石料厂收到机器后进行了安装并试生产，但并未供货给冠丰公司。另查明，庭审时，德清石料厂对冠丰公司要求解除合同的诉请无异议，但认为是冠丰公司违约。
冠丰公司诉请原审法院判令：1、解除冠丰公司与德清石料厂于2008年8月29日签订的石材买卖合同；2、判令德清石料厂归还冠丰公司垫付款40万元；3、判令德清石料厂赔偿冠丰公司违约金20万元。
德清石料厂在原审中辩称，德清石料厂只收到10万元，另30万元未收到，德清石料厂并未违约，而是冠丰公司违约，请求判决驳回冠丰公司的部分诉请。
德清石料厂在原审其间提出反诉，请求法院判令：冠丰公司支付德清石料厂违约金20万元。
冠丰公司在原审中辩称：德清石料厂的反诉请求即无事实依据，也无相关证据证实，请求判决驳回德清石料厂的反诉请求。
原审法院审理认为：冠丰公司与德清石料厂间的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律强制性规定，应属有效合同。合同依法成立，就具有法律效力，当事人双方均应按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或解除。本案中，冠丰公司未能按照合同约定支付设备改造垫资款，属于对合同履行不当，冠丰公司对合同履行不当的行为导致合同继续履行已无意义，双方已无履行必要，且庭审时德清石料厂对冠丰公司诉请合同解除也无异议，故应允许解除合同。合同解除的直接法律后果是使合同关系消灭，合同不再履行。合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状或采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案合同签订后，冠丰公司已支付德清石料厂10万元设备改造垫资款，另支付广东汕宝矿山成套设备有限公司30万元人民币，从冠丰公司提交的证据来分析，应视为冠丰公司是支付给德清石料厂的设备改造垫资款。也就是说，本案合同签订后，冠丰公司已支付德清石料厂40万元设备改造垫资款，现法院确认允许解除合同，因此，德清石料厂应予返还此款。本案合同明确约定冠丰公司需向德清石料厂支付设备改造垫资款50万元，但其仅支付设备改造垫资款40万元，显然冠丰公司的行为违反了合同约定。此外，合同还规定每月款到发货，但冠丰公司未能支付货款。冠丰公司未能履行自己的合同义务，依法应承担违约责任。在冠丰公司未履行合同的情况下，德清石料厂未供货的行为非违反合同的行为，德清石料厂系依法行使自己的同时履行抗辩权。冠丰公司要求德清石料厂支付违约金的诉请因无相应证据相印证，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条之规定，判决：一、确认冠丰公司与德清石料厂于2008年8月29日签订的《协议书》于2009年7月3日解除；二、德清石料厂返还冠丰公司设备改造垫资款40万元，限判决生效后十日内付清；三、冠丰公司偿付德清石料厂违约金20万元，限判决生效后十日内付清；四、驳回冠丰公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费9800元，由德清石料厂负担7300元，冠丰公司负担2500元。反诉案件受理费4300元，由冠丰公司负担。
冠丰公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、冠丰公司垫付40万元不构成违约。虽然合同约定由冠丰公司提供50万元的垫资款，但是真实情况是应由冠丰公司提供40万元垫资款，另10万元由盛国平提供，在一审中，盛国平也就该事实出庭作证。德清石料厂若想达到合同约定的产量，需要购置两套“反击破”设备，每套设备价格为35万元，但是德清石料厂仅仅购买了一套，故冠丰公司垫资数额已经超过实际所需。此外，按照合同约定，垫资款应当在德清石料厂提取设备时支付，但是德清石料厂并没有购买第二套设备，所以即使合同约定冠丰公司需要垫资50万元，剩余款项冠丰公司也无需支付。2、冠丰公司未支付货款不构成违约。冠丰公司未支付货款是在行使不安抗辩权，德清石料厂若想达到合同约定的月产4至5万吨石料，需要购置两套“反击破”设备，但是实际上德清石料厂仅仅购买一套，并且在该设备调试安装3天后将之拆除，故德清石料厂已经丧失履行合同供货义务的能力。在此情况下，冠丰公司不履行付款义务有充分的法律依据，一审判决认定德清石料厂未供货的行为没有违反合同义务，系行使同时履行抗辩权是不公正的。请求二审法院依法改判德清石料厂偿付冠丰公司违约金20万元。
德清石料厂在二审审理中辩称：购买设备是为了供货给冠丰公司，合同约定冠丰公司需要向德清石料厂垫付50万元资金，其中购买一套“反击破”设备，合同也没有约定需要购买两套设备，且50万元也不够购买两套设备。对于盛国平的证言，仅仅是单方的说法，况且一开始的时候盛国平还是被告，故盛国平与本案具有利害关系。冠丰公司具有款到发货的先履行义务，并且冠丰公司没有证据证明德清石料厂丧失了履行债务的能力，故冠丰公司不具有先履行抗辩权。至于德清石料厂拆除设备的原因，是因为冠丰公司没有按照协议约定支付货款。
德清石料厂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：德清石料厂只收到冠丰公司10万元垫资款。冠丰公司主张其垫资40万元，其中30万元的依据是盛国平出具的借条和冠丰公司汇款给广东汕宝矿山成套设备有限公司的汇款凭证。借条记载的内容是盛国平借到冠丰公司人民币30万元整，该证据反映的是盛国平与冠丰公司的借贷关系，与本案无关。同样，汇款凭证也反映的是冠丰公司与广东汕宝矿山成套设备有限公司的关系，也与本案无关。在本案起诉时，冠丰公司将盛国平作为被告，表明冠丰公司认为盛国平也有归还40万元中部分款项的义务，也能反映出该笔30万元的款项实际上是盛国平的借款。故在本案中，德清石料厂只收到冠丰公司10万元垫资款。原判认定事实错误，请求二审法院依法撤销德清县人民法院（2009）湖德商初字第232号民事判决第二项。
冠丰公司在二审审理中辩称：冠丰公司一开始将盛国平作为被告的原因是盛国平作为中间人，最清楚本案的事实，但本意不是想让盛国平承担债务上的责任，况且在一审开庭前，冠丰公司当庭写下要求撤回对盛国平起诉的申请。现在德清石料厂的“反击破”设备就是冠丰公司提供的垫资款所购买的，此外广东汕宝矿山成套设备有限公司出具的收款收据也表明付款人是德清石料厂，故德清石料厂的上诉理由不能成立。
二审中，冠丰公司向本院提供了以下证据：1、马中林的调查笔录1份，证明德清石料厂购买“反击破”设备安装后3天就拆除了，并没有正式生产；2、章彩荣的调查笔录1份；3、章彩荣出庭作证，2、3证据证明虽然合同约定冠丰公司需要垫资50万元，但是其中10万元是中间人盛国平负责提供，当时德清石料厂仅仅购买了一套“反击破”设备，不能达到合同约定的生产量，后来德清石料厂试生产3天后就将设备拆除了。
德清石料厂对冠丰公司的二审证据经质证认为：对于证据1，系证人证言，证人应当出庭作证，故对该证据的真实性与合法性有异议；对于证据2、3，章彩荣是盛国平的朋友，也是本案的中间人，与本案具有利害关系，对其证言的真实性有异议。
对冠丰公司提供的证据，本院认证如下：对证据1，马中林作为证人应当出庭接受双方询问，故本院不予采信；对证据2、3，章彩荣作为本案利害关系人，在无其它证据佐证的情况下，本院不予采信。
二审中，德清石料厂未提供新证据。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为：1、德清石料厂收到冠丰公司垫付款的数额；2、冠丰公司所垫付款项的数额是否构成违约；3、冠丰公司行使不安抗辩权是否符合法律规定。第一，冠丰公司与德清石料厂之间签订的书面协议书，系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效。本案双方当事人签订合同后，冠丰公司以现金形式支付德清石料厂10万元设备垫资款，另以电汇的方式支付广东汕宝矿山成套设备有限公司30万元人民币，并由中间人盛国平出具借条，借条注明款汇至广东汕宝矿山成套设备有限公司购买设备，广东汕宝矿山成套设备有限公司也出具了相应的收款收据，故该30万元的款项应视为冠丰公司支付给德清石料厂的设备改造垫资款。德清石料厂的该节上诉理由不充分，本院不予支持。第二，冠丰公司与德清石料厂签订的书面协议书明确约定，冠丰公司需要向德清石料厂垫资50万元，依据现有证据表明，冠丰公司仅垫资40万元，冠丰公司上诉称当时双方另行约定冠丰公司只要垫资40万元即可，对该主张冠丰公司未能提供充分有效的证据予以证明，故对冠丰公司的该节上诉理由本院不予支持。第三，冠丰公司上诉称德清石料厂仅购买一套设备，根本不能完成合同约定的生产任务，且试生产3天后就将该设备拆除，丧失了履行合同供货义务的能力，冠丰公司据此可以行使不安抗辩权，依据《中华人民共和国合同法》第六十八、六十九条之规定，当事人行使不安抗辩权而中止履行合同的，必须有确切的证据予以证明，并应当及时通知对方。本案中，冠丰公司行使不安抗辩权的依据是二份证人证言，并无其它证据印证，而且也无证据证明冠丰公司中止协议后，履行了及时通知德清石料厂的义务，故对冠丰公司该节上诉理由本院不予采信。原判认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律和实体判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11600元，由上诉人上海冠丰建筑材料有限公司负担4300元，由上诉人德清县武康石料厂负担7300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦修旺
代理审判员 陈 静
代理审判员 沙季超
二〇〇九年十二月九日
书 记 员 史 倩