山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋01民终756号
上诉人(原审原告)：胡丽丽，女，1985年4月26日出生，汉族，住山西省太原市。
委托诉讼代理人：武拾见，女，1962年8月24日出生，汉族，系上诉人胡丽丽的母亲，住山西省太原市。
委托诉讼代理人：张月亮，男，山西神角律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：曹瑞琴，女，1988年10月26日出生，汉族，住山西省太原市。
委托诉讼代理人：贾琳娜，山西佳镜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈志军，山西佳镜律师事务所律师。
上诉人胡丽丽因与被上诉人曹瑞琴合伙协议纠纷一案，不服古交市人民法院（2017）晋0181民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人胡丽丽的委托诉讼代理人武拾见、张月亮，被上诉人曹瑞琴的委托诉讼代理人贾琳娜、陈志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡丽丽上诉请求：1、解除上诉双方的合伙关系并由被上诉人退还上诉人133000元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审用驳回原告诉讼请求的方式解决原告与被告的纠纷过于简单,上诉人的诉讼请求应得到法院的支持。一、上诉双方之间的合伙关系应予解除。由于上诉人和被上诉人在合伙经营中，上诉人虽然进行了投资但并未实际参与经营，一切都是被上诉人说了算，而且最后被上诉人不让上诉人参与经营，双方合伙无法继续下去。在开庭中上诉人和被上诉人都表示愿意解除合同。因此法院应判决解除双方的合伙关系。二、被上诉人应退还上诉人投资款。1、上诉人所举证据完全能够证明自己投资了133000元。上诉人在一审期间提供微信转帐记录和微信红包记录证明自己通过微信转帐和微信红包的方式给被上诉人共转款113381元，并提供证人证言证明自己曾向他人借取现金给过被上诉人投资款，这与上诉人在一审时提供的电子数据中被上诉人给上诉人发的微信通话记录”你才会借钱跟我合开第二个店”的说法相吻合。在上诉人提供的《谈话录音》中，被上诉人也自认收到了上诉人的133000元投资款。这些证据已完全能够证明上诉人给了被上诉人的投资数额。2、在一审庭审中，被上诉人认可上诉人给他转过94915元，这个事实已经非常清楚。一审不应全部驳回上诉人的诉讼请求。最起码也应对查明的事实进行判决。不能因为有一点查不明便全部驳回上诉人的诉讼请求。3、一审法院以”无法确认原被告合伙经营期间的盈亏及是否存在合伙债务”为由驳回上诉人的一审诉求是错误的。在起诉时，原告的诉讼请求是要求退还133000元外还要求被上诉人支付利润50000元，转租所得3500元，并要求被上诉人提供账本。一审收了上诉人诉讼费4030元，但由于上诉人考虑一切证据在被上诉人手中，上诉人没有证据证明盈利数额，所以放弃了一部分诉讼请求。因此对于这部分内容并非上诉人的诉讼请求。上诉人己经放弃。所以举证责任不在上诉人，一审以此为由全部驳回上诉人的诉讼请求是错误的。4、一审认为法院释明后，双方没有申请财务审计，因此驳回上诉人诉讼请求是错误的。一审没有释明是由谁申请法院委托审计，举证责任在谁。在第二次开庭审理中，上诉人已经讲明被上诉人没有证据证明在经营期间发生亏损，而且上诉人已经放弃要求被上诉人利润的诉讼请求。而且由于上诉人没有参与财务管理，都是被上诉人自己记账，无法审计。被上诉人收了上诉人的投资款,应当对上诉人的投资亏损或盈利有所交待。且合伙期间的帐本和销售所得全部由被上诉人持有，上诉人从2017年6月份开始就不再参与经营，”合伙期间的盈亏及是否存在合伙债务”应当由被上诉人举证证明。不能举证的不利后果应当由被上诉人承担。一审法院错误适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，让上诉人承担举证不能的不利后果，明显存在错误。5、根据被上诉人给上诉人所发的微信通话记录”合伙之后利润每月均分，你是不是得到了可得的收益，因为商场原因我们转在时代广场，是不是开店之后你依旧还是得到了可观的收益”可以看出，双方合伙经营的童装店经营效益良好，并不存在债务和亏损。6、一审让上诉人承担4030元的诉讼费是错误的。上诉人的诉讼请求是要求解除合同，并由被上诉人支付投资款133000元。根据最高人民法院诉讼费收取办法,应该是2760元，一审法院让上诉人承担4030元是错误的。7、如果审计确有必要一审法院可以依职权让被上诉人提供合伙期间的帐目，在有必要的情况下传唤上诉人与被上诉人合伙期间所雇佣的服务员来确认帐目真伪，也可以依职权委托鉴定，然后确定有义务承担鉴定费的当事人缴纳鉴定费，上诉人并非不愿意承担鉴定费。总之，一审判决简单地驳回上诉人诉讼请求是错误的，请求二审法院依法裁决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人曹瑞琴辩称，―审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持一审判决。一、答辩人与上诉人的合伙协议关系已经解除，不存在法院判决解除合伙协议的问题，一审法院驳回上诉人的诉讼请求是正确的。2016年10月，答辩人与上诉人达成口头合伙协议，每人投资5万，在古交市时代广场开了启乐童装店，之后二人共同经营，2017年3月，双方共同出资成立了璐迪尔孕婴童服装店。但上诉人常常不能到店工作，由答辩人一人照看，尤其是在2017年4月后，上诉人的家人多次到店中滋事，导致服装店无法正常营业，于是双方协议，解除合伙关系，启乐童装店归答辩人所有，璐迪尔归上诉人所有。至此答辩人与上诉人解除合伙关系，并将合伙财产进行了分割。二、答辩人与上诉人均为合伙人，在合同经营期间的经营风险应由上诉人与答辩人共担，在一方退伙时应当分割退伙时的合伙财产，而上诉人要求退还投资款没有任何法律依据。答辩人与上诉人为事实合伙关系，根据《民法通则》第31条，合伙经营是双方自愿达成协议的情况下进行共同出资，共享收益，共担风险的投资行为。合伙经营期间的风险是共同承担的，也就是说，上诉人与答辩人并非借款关系，在合伙关系解除时，应当分割合伙财产，而并非返还投资款。三、上诉人未提供证据证明其投资款金额，更未提供证据证明合伙财产数量，应当承担举证不能的风脸。一审中，上诉人并未提供充足的证据证明其投资款为133000元，更没有提供充足的证据证明目前合伙财产的数额，根据民事诉讼中”谁主张，谁举证”的证明规则，上诉人应当承担败诉的风险。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。
胡丽丽向一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告合伙关系；2、判决被告退还原告投资金额133000元；3、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：被告曹瑞琴在古交市世纪精品商城经营启乐童装店，原告胡丽丽作为被告的客户熟识之后，听说被告要找人合伙，原告表示同意入伙，于2016年11月15日至11月27日微信转账的方式合计支付被告曹瑞琴5万元入伙启乐童装店，口头约定双方各占股50％，风险共担，利益共享，经营两个月双方各分红1万元。2017年2月，经原被告协商，将世纪精品商城的启乐童装店转租，将店铺开到时代广场，登记为古交市时代广场萌宝童装柜组，实际挂牌启乐童装店。2017年4月28日，在时代广场新开路迪尔孕婴店。
一审法院认为，原被告双方形成事实上的合伙法律关系，未违反法律的强制性规定，应属合法有效。双方应按照约定履行合伙协议。本案中，原、被告双方对于原告入伙及合伙经营、约定盈亏分配比例的事实无异议，但双方只就原告首次入伙时出资5万元的事实确认，对后续出资及经营情况未能达成一致意见。在本院进行释明后，仍未就原、被告双方的出资及合伙经营期间的盈亏申请财务审计，使得法院无法确认原被告合伙经营期间的盈亏及是否存在合伙债务，故原告要求解除合伙，返还投资款133000元的诉求，不能予以支持。故判决如下：”驳回原告胡丽丽要求解除合伙并退还投资款133000元的诉讼请求。案件受理费4030元，由原告胡丽丽负担。”
本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查明，在原审第一次开庭时审判人员询问被上诉人：”世纪精品童装店经营到什么时候？盈余分配是怎么分？”被上诉人陈述：”2个月时间，两个月后分红1万元，当时约定是盈亏对半分。”问：”2个月有没有账本及流水？”被上诉人答：”有账本和流水记录。”问：”现在账本和流水能否提交？”被上诉人答：”现在提交不了，庭后提交。”在原审第二次开庭时审判人员询问被上诉人：”被告在世纪精品服装店经营两个月后转到时代广场后，世纪精品的利润分配完了，库存是多少，向法庭提交库存明细。”被上诉人陈述：”减去世纪精品店装修的一万元，房租一万元，实际结余98000元（包括库存商品23000元）”。被上诉人在原审第二次开庭时对原审原告的陈述进行质证时陈述：”认可原告投资91415元，原告要求退还投资没有依据。”
以上事实有转账记录、微信红包记录、微信通话记录、谈话记录、账户交易明细、当事人陈述和庭审笔录在案佐证。
本院认为，上诉双方口头达成了合伙协议，形成事实上的合伙法律关系，并未违反法律的强制性规定，应属合法有效的合伙协议，双方应按照约定履行合伙协议。上诉双方对于上诉人入伙及投资、盈亏分配比例的事实无异议，但对上诉人投资数额、盈亏情况以及解除合同后分割财产未能达成一致意见。上诉人主张其入伙共投资了133000元，而被上诉人只认可其投资了94145元。上诉人虽提供了录音证据欲证明其投资了133000元，但被上诉人认为该证据在一审中只提供一部分，该部分录音与被上诉人陈述的投资了94145元是一致的，故可认定上诉人合伙中投资款为94145元。上诉人提供了与被上诉人于2017年10月16日的微信通话记录说明被上诉人认可在合伙期间上诉人得到了可观的收益，被上诉人在原审庭审中也认可世纪精品店实际结余9800元和在时代广场开店结余23885元的事实。且在原审法院庭审中要求被上诉人提交合伙账本和流水记录时其未提出异议并同意庭后提交，上诉人的投资款也是转给被上诉人的，可认定合伙期间的财务和业务记录是由被上诉人管理和掌握的，被上诉人未提供证据证明双方合伙期间存在亏损的情形。上诉人认为合伙期间是有利润的，根据民事证据规则的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，故双方合伙期间应不存在亏损，是有赢利的。被上诉人认为双方从2017年6月就正式开始分店，双方协议解除合伙关系，并将合伙财产进行了分割，但上诉人对此说法不予认可，被上诉人也未提供书面证据证明双方确已解除合伙关系并分割了合伙财产，即使进行了分店管理也不能说明就是进行了合伙财产分割，被上诉人主张双方已解除合伙关系和已分割财产的请求，理由不足，不予支持。
综上所述，上诉人在合伙期间有赢利的情形下自己放弃利润的分割，只主张返还投资款，也是主张分割合伙财产的方式，上诉人的该项上诉请求，理由充足，应予支持。原审在未释明哪一方应承担举证责任及法律后果的情况下，以无法确认双方合伙经营期间的盈亏状况，就简单地驳回原审原告的诉讼请求，存在认定事实不清、适用法律不当之处，应予纠正。
依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条、第八条、第七十四条、第七十五条的规定，判决如下：
一、撤销古交市人民法院（2017）晋0181民初1242号民事判决。
二、判令被上诉人曹瑞琴在本判决生效后十五内向上诉人胡丽丽退还投资款94145元。
三、驳回上诉人胡丽丽的其他上诉请求。
一、二审案件受理费6990元，由上诉人胡丽丽负担990元、被上诉人曹瑞琴负担6000元。
本判决为终审判决。
审判长 刘平则
审判员 景铜柱
审判员 李翠萍
二〇一八年三月二十八日
书记员 寇 凌