浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢商终字第11号
上诉人�原审被告）：徐金良。
委托代理人（特别授权代理）：徐雨玫。
被上诉人（原审原告）：徐炎良。
被上诉人（原审原告）：祝土林。
两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：毛建荣。
两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：郑利成。
上诉人徐金良为与被上诉人徐炎良、祝土林合伙协议纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2012）衢杜商初字第276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月30日受理后，依法组成由审判员郑尹秋担任审判长，审判员何小丽及代理审判员夏云伟参加的合议庭，于2014年4月25日对本案进行了公开开庭审理，上诉人徐金良的委托代理人徐雨玫、两被上诉人徐炎良、祝土林共同的委托代理人毛建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：徐炎良、祝土林与徐金良共同合伙经营的石灰石矿涉及葱口洞前石灰石矿及葱山石灰石矿。2008年10月21日，双方签订协议书一份，约定葱口洞前石灰石矿27年经营权及全部机械设备作价282万元整，徐炎良、祝土林各占10%股份，出资后三人合伙经营矿山，利润分配按出资额分配。同日，徐炎良、祝土林分别缴纳徐金良28.2万元的投资款。嗣后，邱志林、杜绍平、杜绍建、童志伟入股共同经营该矿山，该矿作价260万元。徐金良及邱志林一方占50%份额，杜绍平、杜绍建、童志伟一方占50%份额。徐炎良、祝土林及童志寿、黄水姣的份额在徐金良方名下。2008年11月5日，邱志林、杜绍平、童志伟、杜绍建及徐金良签订承包矿山协议一份。协议约定杜绍平、杜绍建承包矿山，每年交纳承包款180万元，承包款一次性付清；承包期限为三年，自2009年1月1日至2011年12月底止。协议同时对其他权利及义务进行了约定。嗣后，杜绍平方交给徐金良方两年承包款，共计80万元（不含杜绍平、杜绍建、童志伟一方）。徐金良将收取的第一年承包款支付给徐炎良、祝土林。2012年9月12日，徐金良与杜绍平签订合伙企业出资转让协议书一份。协议书约定：葱口洞前石灰石矿于2008年11月15日设立，出资总额为260万元，其中徐金良占50%出资额，徐金良愿意将其占企业50%的出资额转让给杜绍平，由杜绍平支付徐金良130万元。嗣后，杜绍平将130万元支付给徐金良。嗣后，徐金良将童志寿、黄水姣的投资款等款项进行了退还，但对徐炎良、祝土林的投资款及分红未给予支付。2012年10月30日，徐炎良、祝土林向原审法院提起诉讼，请求判令：徐金良分别给付徐炎良、祝土林散伙分配款64.2万元。原审庭审中，徐炎良、祝土林变更诉讼请求为要求判令徐金良分别给付徐炎良、祝土林散伙分配款36.2万元。
原审法院审理认为：合伙人投入的�产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。徐炎良、祝土林与徐金良于2008年10月21日签订的协议书约定：葱口洞前石灰石矿27年经营权及全部机械设备作价282万元，徐炎良、祝土林各占10%，分别出资28.2万元，利润分配按出资额分配。现徐金良提出徐炎良、祝土林所占份额分别为8.75%，其余徐炎良、祝土林多出资的投资款已经退还给徐炎良、祝土林，因徐金良未提交证据证明其已经将徐炎良、祝土林多出资的投资款退还给徐炎良、祝土林，亦未提交证据证明徐炎良、祝土林同意按8.75%的份额进行合伙，故对被徐金良该辩解不予支持。徐炎良、祝土林与徐金良及他人一起经营的该矿山总共收益为160万元（两年），现徐炎良、祝土林自认已经领取了第一年的收益，徐金良认为第二年的收益已经转入徐炎良、祝土林与徐金良共同经营的另一个矿（葱山石灰石矿），但徐金良未提交充分证据证明徐炎良、祝土林同意其将该收益转入葱山石灰石矿的经营，亦未提交证据证明其已实际将该收益款转入葱山石灰石矿的经营，故对徐炎良、祝土林要求徐金良分割第二年的收益的主张予以支持。葱山石灰石矿的纠纷与本案不属同一法律关系，应另行处理。徐炎良、祝土林与徐金良于2008年10月21日签订的协议书约定，徐炎良、祝土林各占10%的份额，葱口洞前石灰石矿作价282万元，该矿由三人合伙经营，现徐金良认为自己所占合伙份额也为10%，其余200万元系其通过借款方式支付，要求徐炎良、祝土林承担借款利息，但徐金良未提交证据证明徐炎良、祝土林同意承担该借款利息，且即使按徐金良所陈述，其也无需借款200万元（该款总�价282万元，如徐炎良、祝土林和徐金良各占10%份额，则总款项为84.6万元，那借款额应为197.4万元），故对徐金良该主张不予支持。嗣后该矿又作价260万元由他人入伙经营，徐金良辩解其已经将徐炎良、祝土林多余的出资款退还徐炎良、祝土林，但徐金良未提交相应的证据予以证明。综上，对徐炎良、祝土林诉请要求徐金良退还出资款各28.2万元及分配合伙收益的主张予以支持。2013年12月12日，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第八十四条的规定，作出判决：一、徐金良于判决生效之日起十日内返还祝土林投资款及合伙利润合计36.2万元。二、徐金良判决生效之日起十日内返还徐炎良投资款及合伙利润合计36.2万元。案件受理费11040元，减半收取5520元，由徐金良负担，于判决生效之日起十日内交纳。
上诉人徐金良不服原审法院上述民�判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。1、2008年10月，徐金良与徐炎良、祝土林以及邱志林四人合伙从杭州人手上以282万元价格受让案涉矿的承包经营权。当时除各方出资外，还差近200万元转让款，各方约定徐金良以个人名义向外借款200万元，借款本息由各合伙人共同承担；2、原判认定徐炎良、祝土林各占10%份额错误。四人合伙从杭州人手上以282万元价格受让案涉矿的承包经营权，由邱志林出面签订协议。徐炎良、祝土林当时确认各出资28.2万元，徐金良仅作为经手人向该二人出具收条，该款支付给了杭州人。在付清转包款后，由于矿主黄金华不同意杭州人转包，导致了与杭州人约定的转包协议无法继续履行。各方只好又与黄金华协商承包事项，最终从黄金华处承包，同时对外增加了合伙人杜绍平、杜绍建和童志伟，对内增加了童志寿、黄水姣，而已支付给杭州人的282万元扣除一辆挖机20多万元，剩余260万就作为各合伙人的出资额。此时各合伙人的情况就变更为：徐金良和邱志林作为合伙一方代表，杜绍平、杜绍建和童志伟作为合伙另一方代表，各占50%的出资比例。徐金良和邱志林名下的合伙人除了徐炎良、祝土林外，另还增加了童志寿、黄水姣，其中：童志寿占10%出资额，黄水姣占5%出资额，剩余35%由徐金良、徐炎良、祝土林及邱志林各占8.75%，徐炎良、祝土林多出的1.25%已经退还，徐炎良、祝土林的出资额是8.75%，而非10%。二、原审程序违法。本案审理的是合伙协议纠纷，因徐金良与徐炎良、祝土林、邱志林之间存在着两个矿山的合伙，两个矿山之间在人员、资金使用上均高度混同，现各合伙人既未散伙，也未清算，在合伙盈亏尚不清楚的情况下，原审法院应追加邱志林（已死亡）的继承人参加诉讼，对合伙账目进行审计、清算后再作出处理。三、原判结果错误。1、徐金良与徐炎良、祝土林之间的合伙经营不符合利润分配条件，需对合伙期间的财务收支情况进行结算，如有利润才能分配。2、徐金良与徐炎良、祝土林间的合伙协议并未解除，而且合伙经营的葱口洞前石灰石矿并未进行清算，因此不存在返还投资款的问题。2012年9月12日，徐金良与杜绍平签订转让协议，转让了包括徐炎良、祝土林在内的葱口村洞前石灰石矿50%的资产份额。但该转让协议仅有上诉人一人签字，该转让协议无效。葱口洞前石灰石矿至今也未进行清算，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割企业财产。综上，原判在事实认定、审理程序以及判决结果方面均存在错误，请求二审法院查明案件事实，依法撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人徐炎良、祝土林共同答辩称：原审判决认定事实清�，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人徐金良向本院提交了浙江省衢州市衢江区人民法院（2010）衢商初字第359号民事判决复印件一份，欲证明案涉《协议书》无效。
被上诉人对该证据的质证意见为：对该份判决的真实性是无异议，但徐金良在原审、上诉状、以及本案二审第一次询问时均未提及，已经超过举证期限；该判决的案件当事人间是承包合同纠纷，合同无效的原因是基于未更新采矿权许可证，为防止国有资产流失而做出的判决，与本案无关；该判决的结论违反法律规定。
被上诉人祝土林、徐炎良二审中向本院提供了《浙江省采矿权有偿出让合同》、《采矿许可证》复印件各一份，欲证明：一、本案案涉矿产的采矿权人为衢州市衢江区上方镇葱口村洞前石灰石矿；二、采矿权经过国土管理部门审批。
上诉人徐金良对以上两份证据的质证意见为：对两份证据的真实性均没有异议，但该两份证据中权利人及矿主是黄金华。
本院认证如下：上诉人徐金良提供的浙江省衢州市衢江区人民法院（2010）衢商初字第359号民事判决复印件，系黄金华与杜绍平、邱志林间承包合同纠纷，与本案无直接关联，不具有证明本案双方签订的《合伙协议》无效之证据资格。
被上诉人徐炎良、祝土林提供的《浙江省采矿权有偿出让合同》、《采矿许可证》复印件各一份，上诉人徐金良对该两份证据的真实性均予以认可，本院结合其他证据予以认定。
本院二审经审理认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担�利后果。本案二审的争议焦点有：一、徐炎良、祝土林所占合伙份额；二、三方合伙是否已经散伙；三、徐金良应分配给徐炎良、祝土林散伙款数额。
关于第一个争议焦点：徐金良、祝土林、徐炎良于2008年10月21日签订的《协议书》明确约定徐炎良、祝土林各占10%份额，并且其二人于同日将相应投资款支付给徐金良。因此，徐金良主张其后来在对内对外增加合伙人后，祝土林、徐炎良的份额降至8.75%，但其未提供证据予以证明，祝土林、徐炎良也不认可，徐金良应当承担举证不能之后果。从现有证据看，徐炎良、祝土林所占的份额应为各占10%；
关于第二个争议焦点：徐金良、祝土林、徐炎良于2008年10月21日签订的《协议书》系三方合伙协议，至于后来徐金良又对内对外增加合伙人进行合伙，此时徐炎良、祝土林所占的股份份额已在徐金良名下，徐金良将其方所占50%合伙份额全部转让给另一方合伙人，实际上是徐金良方退出了合伙，祝土林、徐炎良与徐金良间合伙事实上已经散伙。徐金良主张没有经过审计，但事实上50%的份额已经实际卖出130万元及两年收益80万元系确定的事实；徐金良主张双方还共同合伙经营其他矿山，但并未提供证据予以证明，且与本案非同一法律关系，不影响本案案涉《协议书》之履行与散伙；
关于第三个争议焦点：徐金良将其方所占的50%的份额以130万元的价格转让给另一方并收到130万元转让款，因此，此时10%的散伙份额应为26万元；徐金良、祝土林、徐炎良于2008年10月21日签订的《协议书》约定，葱口洞前石灰石矿27年经营权及全部机械设备作价282万元整，徐炎良、祝土林各占10%股份，并各自出资28.2万元，虽然徐炎良、祝土林将合伙份额放在徐金良名下，由徐金良另行与他人进行合伙，并将总份额约定为260万元。徐金良解释总份额降低是因卖掉了挖机等设备，并将卖掉的挖机等设备款20余万元按照份额退还给徐炎良、祝土林，但未提供证据予以证明，因此，在尚有利润之前提下，28.2万元投资款仍然退还；徐金良方50%份额每年获得收益40万元，两年共计80万元，徐炎良、祝土林认可收到第一年收益，第二年收益理应按出资比例进行分配，即10%的份额应分配8万元。综上，徐金良应支付给徐炎良、祝土林的款项为各36.2万元。
另，徐金良上诉主张徐炎良、祝土林等人与徐金良共同约定由徐金良向案外人借款无证据予以证明；案涉合伙协议无效、徐金良将其方所占份额独自转让无效无事实和法律依据。综上原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11040元，由上诉人徐金良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑尹秋
审 判 员 何小丽
代理审判员 夏云伟
二〇一四年五月五日
书 记 员 楼 宁