辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终3242号上诉人(原审原告)：刘娇，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：李春江、常喜晶，系北京盈科(沈阳)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：沈阳市和平区四海寰宇美食城，住所地：沈阳市和平区。经营者：杨述成。委托诉讼代理人：杨克军，系沈阳市和平区四海寰宇美食城员工。上诉人刘娇因与被上诉人沈阳市和平区四海寰宇美食城（以下简称“四海寰宇美食城”）合作合同纠纷，不服沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初12672号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。案件现已审理终结。上诉人刘娇上诉称：一审中的证据足以认定上诉人每日营业额不足2,000元，已经达到当事人约定的合同解除的条件。另据一审卷的108页第三行到第五行笔录记载，被上诉人已经自认本案的解除条件成就。营业时间在签订了补充协议之后不断的在缩短，原来长时间的营业时间都无法到达2,000元，缩短之后更达不到，且缩短营业时间的原因是被上诉人导致的。故提出二审上诉。请求支持上诉人在一审阶段的全部诉讼请求，诉讼费用被上诉人负担。被上诉人四海寰宇美食城二审辩称：上诉人通过我与上诉人的对话来自己推断上诉人之前的营业额�足2,000元，这是上诉人主观臆断，没有任何实际意义。关于补充协议，被上诉人和上诉人之间并没有达成协议，该协议的公章是复印件,是假的，被上诉人确实和广大业主提过重新更改营业时间的事项，但是上诉人与被上诉人并没有签订这个协议。一审中上诉人曾经向一审法院提出了该补充合同的真实性作出司法鉴定，后来不知为什么又放弃了。请求驳回上诉，维持原判。刘娇向一审法院提出的诉讼请求：1、判令解除原、被告于2017年11月16日签订的《餐饮合作合同》；2、判令被告返还原告商铺租金73,000元；3、被告支付原告刷卡手续费300元、商铺装修费5,000元、违约金2,000元；4、诉讼费由被告承担。事实理由如下：2017年11月16日，原告（乙方）与被告四海寰宇美食城（甲方）签订《餐饮合作合同》，约定被告提供位于沈阳市和平区三好街100号的“华强广场”二楼面积10平方米的C01-52号商铺由原告使用，从事餐饮行业，期限自2017年12月1日至2018年11月30日，期间使用费为73,000元。合同第7条约定，如乙方当日营业额不足2,000元，甲方返还乙方当日租金（每天返），若甲方不返还，视为甲方违约，乙方可通过诉讼要求甲方返还，亦可要求解除合同。合同还约定了营业时间，“暂定”时间为“早6时至晚0时”，当时，原告也与被告商议了该营业时间不合适的问题。原告认为，该合同上的经营时间约定为“暂定”，即意味着该时间为不确定的时间。原告也于2017年12月4日与被告就营业时间的问题进行了重新协商，确定原告的经营时间为上午10时至下午4时。据原告所知，所�商铺与被告签订的合同约均约定时间为“早6时至晚0时”，但华强商场的营业时间是早9时至晚17时，17时之后商场就不经营了。另外，商场的营业时间是早9时至晚17时，但被告四海寰宇美食城的营业时间是早6时至晚0时，该美食城虽设在商场内，但有三个独立的大门，不必需通过商场的大门进出。原告的营业时间为上午10时左右至下午3时左右，这段时间是客流高峰期。合同签订后，原告通过微信支付方式缴纳了订金5,000元，并通过刷卡方式支付了尾款68,000元（发生刷卡手续费300元）。上述款项支付后，原告对涉案商铺进行装修，发生装修费5,000元。装修完成后，原告即开始营业（商铺名称为“夺命小串”，主要经营炸串小吃），但原告的商铺于2017年12月1日开业，至2018年1月13日期间，每天的营业额均不足2,000元，最多�时候也只有300余元。原告将每日的营业情况向被告报告，但被告始终未向原告返回相应租金。关于被告提供的“通知”，原告于2018年1月14日收到该通知，同时，原告也确实存在未按照《餐饮合作合同》约定的时间进行经营的情况，但原告认为，根据合同法第六十七条之规定，当事人互付债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。在被告未向原告支付租金的情况下，原告也有权不按照约定的营业时间进行经营。关于被告所述“2018年1月13日13时左右，原、被告曾对租金返还问题进行商谈，当时被告表示可以先行将每日的租金（从2017年12月13日至2018年1月13日期间的）向原告支付，但原告表示拒绝接受”一节属实，当时被告找原告去其办公室，告诉原告每天让原告向其索要租金，但原告认为应由被告每天返租金给原告。当时，原告也确实对被告表示的先行支付上述期间租金的意见予以拒绝，这是因为原告已向法院起诉要求解除合同，而非再接受被告支付的租金，所以原告予以拒绝。被告陈述的由其出资对店铺进行整体装修，保持风格统一一节属实，但商铺里没有电，所有的电路都由原告自己安装，被告不是给每一个商铺都安装好电路，而是需要原告自己安装电路，被告为原告提供的是电表及水表。本案中原告主张的装修费就是原告为安装线路、灯箱等花费的费用。四海寰宇美食城一审辩称，不同意解除《餐饮合作合同》，要求继续履行该合同。原、被告之间不存在任何违约行为以及合同争议，原告没有理由要求解除该合同。根据《餐饮合作合同》第7.1条款，若乙方日营业额不足2,000元，甲方返还乙方当日�金（每天返）。对该条款有两点说明：1、原告主张其日营业额不足2,000元，应提供相应证据加以佐证。对此，被告多次向原告下发书面通知，要求原告提供其日营业额不足2,000元的证据，但原告一直没有理会；2、该合同第第一条第2款第（4）项明确约定了原告的营业时间为早6时至晚0时，但监控视频显示，原告从未按照上述约定的时间去经营，其上午的营业时间一般为10时左右，下午的营业时间最晚不超过3时。故，被告暂时未向原告返回租金，若原告能够证明自己依照合同履行了相应义务，被告可以随时返回该部分租金。华强商场的营业时间是上午9时至下午5时，但被告四海寰宇美食城的营业时间是上午6时至晚0时，美食城虽然设在华强商场内，但其有三个独立的大门，不是必须通过商场的大门进出。美食城是2011年9月份开业的，距今6年时间，中午的时间是客流高峰�属于快餐；晚上的时间是为附近的居民提供餐饮服务，晚上保安和工作人员都是0时下班。美食城总业户数为100家，20%的业主总收入是可以达到的每天2,000元左右的。我方与90%的业户签订的合同中都有该项关于不足2,000元/日返回租金的条款，我方也一直在向该部分商铺依约每天返还其相应日租金。原告所述与我方重新协商了其经营时间，确定为上午10时至下午4时的情况不属实，并无此事。关于原告主张的刷卡手续费300元，这是POS机正常扣除的手续费。而我方只收到原告交纳的72,900元，其中有100元是我方员工吴婷婷支付的，因该员工未与原告说清楚“刷卡有手续费”的事情，所以她自己补了100元。原告发送的报账信息，我方均已收到，但我方并不采信原告报送的数据，同时，我方于2018年1月13日下午向原告发送微信，要求其提供相应证�并按照合同约定的时间进行经营。关于原告主张的装修费，原告的商铺除了牌匾是其自己出资制作的之外，其他的装修均是由我方出资的。被告向美食城所有商铺的都引入动力电，并且配备了标准的配电箱，原告的电器和配电箱的连接，根据合同的约定需要其自行承担。所谓的消毒柜及其他消毒器具，是根据国家食品、药品监督管理法的相关规定要求的，并非被告自己要求的。我方对原告提供的三份字条证据的真实性及关联性均有异议，字条上并无我方的公章，且说明不了任何问题。关于原告提供的补充协议证据，并非原件，我方不予认可。2018年1月13日13：00左右，原、被告曾对租金返还问题进行商谈，被告表示可以先行将每日的租金（从2017年12月13日之后至2018年1月13日之前期间的）向原告支付，但原告拒绝接受。若原告以后能够按照合同约定的时间进行经营，并�我方提供其日营业额不足2,000元的证据，我方将继续依照合同第7.1条的约定每日向原告返还相应租金；若原告能够证明其经营时间已经由双方协商进行修改，原告可以按照修改后的时间进行经营。一审法院认定事实如下：2017年11月16日，原告刘娇（乙方）与被告四海寰宇美食城（甲方）签订《餐饮合作合同》（文件名为《四海（寰宇）商贸有限公司餐饮合作合同》）一份，合同约定，被告四海寰宇美食城提供其位于沈阳市和平区三好街100号的“华强广场”二楼C01-52号商铺（建筑面积10平方米）一处由原告刘娇使用，从事餐饮行业，期限自2017年12月1日至2018年11月30日，期间使用费为73,000元。商铺经营时间“暂定为早6—晚0”。该合同第7.1条约定，“若乙方日营业额不足2,000元，甲方返还乙方当日租金（每天返），若甲方不返还，视为甲方违约，乙方可通过诉讼要求甲方返还，亦可要求解除合同。”合同还就双方的权利义务、违约责任等其他相关事项进行了约定。上述合同签订后，原告刘娇向被告四海寰宇美食城支付租金73,000元，期间产生刷卡手续费300元。后原告刘娇对其承租的商铺进行简易装修后，于2017年12月1日起对外营业，并每日向被告四海寰宇美食城汇报其日营业额情况。另查明，原告刘娇经营的店铺名称为“夺命小串”，主要经营烤串小吃等餐饮服务。其营业时间为每日上午10时至下午3时许。至原告刘娇向本院提起诉讼时（2017年12月21日），其共经营20天。截至本案庭审之日止，原告共经营2个月。2018年1月13日，原、被告曾对本案所涉租金返还问题进行协商，被告四海寰宇美食城表示可以先行将2017年12月13日至2018年1月13日期间的租金向原告返还，但原告刘娇拒绝接受。现原告刘娇起诉来院，认为其日营业额均不足2,000元，但被告四海寰宇美食城未向其返还相应租金，故要求解除双方间的《餐饮合作合同》，并返还所缴纳的全部租金等。上述事实，有原、被告的当庭陈述笔录、餐饮合作合同、微信截图、缴费票据、被告出具的通知等证据在卷佐证，经庭审质证及审查，本院予以确认。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方均应恪守合同约定，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯全面履行各项合同义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原、被告间的《餐饮合作合同》系双方在自愿平等协商一致的基础上所签，体现了双方的真实意思表示，合法有效，应予确认。按照该合同第7.1条约定，“若乙方日营业额不足2,000元，甲方返还乙方当日租金（每天返），若甲方不返还，视为甲方违约，乙方可通过诉讼要求甲方返还，亦可要求解除合同。”现原告刘娇主张其日营业额均不足2,000元，但被告四海寰宇美食城未向其返回相应租金，故要求解除合同。首先，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告刘娇应提供其日营业额不足2,000元的相关证据对其所述加以佐证，但庭审中，原告刘娇除了提供其每日向被告报告日营业额情况的微信记录外，并无其他相应证据对其主张予以证明，其应承担举证不能的不利后果。其次，根据原、被告均认可的事实，双方曾于2018年1月13日下午对本案所涉租金返还问题进行协商，被告四海寰宇美食城表示可以先行将2017年12月13日至2018年1月13日期间的租金向原告返还，但原告刘娇拒绝接受。该项事实说明，被告四海寰宇美食城在履行合同过程中，因原告刘娇不予配合，导致其未能实际履行。最后，根据原告刘娇的自认，其经营时间为每日上午10时至下午3时许，而非合同约定的“早6—晚0”，虽然原告刘娇于庭审中提出其已与被告四海寰宇美食城就其营业时间重新达成变更意见，但其提供的“合作合同补充协议”，因非原件，而被告又对此不予认可，故原告应承担举证不能的不利后果。综上，原告刘娇未能够提供充分证据对被告四海寰宇美食城存在严重违约行为，并导致涉案合同目的无法实现加以证明，且被告四海寰宇美食城亦表示不同意解除合同，故对于原告刘娇主张解除《餐饮合作合同》，并返还其全部租金的主张，本院不予支持。关于原告刘娇主张的装修费、手续费、违约金等，因其上述诉讼请求不具有相应事实基础及法律依据，本院亦无法支持。需要说明的是，至原告刘娇向本院提起诉讼时（2017年12月21日），其共经营“夺命小串”店铺20天。即使截至本案庭审之日止，原告也才共经营2个月时间。国家积极鼓励各类个人从事创业投资活动，先后出台了《国务院关于促进创业投资持续健康发展的若干意见》《国务�关于做好当前和今后一段时期就业创业工作的意见》《国务院关于强化实施创新驱动发展战略进一步推进大众创业万众创新深入发展的意见》等一系列推进大众创业、万众创新深入发展的有力举措，但创业过程必有艰辛和困难，创业人应积极调动主观能动性，做好市场调研，研究市场规律，从而进一步开拓市场，并最终赢得市场，而不能遇到困难就索性任意解除合同，收回投资。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘娇的诉讼请求。�件受理费904元（已减半收取），由原告刘娇负担。本院二审期间，双方当事人均未提交其他有效证据，本院对一审法院查明的案件事实及证据采信再予确认。本院认为，上诉人刘娇与被上诉人四海寰宇美食城订立《餐饮合作合同》，系双方的真实意思表示，合法有效，应予确认。合同第7.1条约定，“若乙方日营业额不足2,000元，甲方返还乙方当日租金（每天返），若甲方不返还，视为甲方违约，乙方可通过诉讼要求甲方返还，亦可要求解除合同。”该条款对合同履约风险负担及合同解除条件进行了初始约定。双方虽于后期又对合同内容进行了调整修订，但均未从根本上改变上诉人请求解除合同的条件，故在上诉人日营业额不足2,000元，且得不到被上诉人返还乙方当日租�（每天返）时，上诉人可通过诉讼要求被上诉人返还，亦可要求解除合同。本案争议焦点系上诉人经营期间日营业收入是否达到2,000元。因上诉人主张其日经营额不足2,000元，此系焦点事实未成就的消极主张，在提举部分经营收入情况后，上诉人对争议事实无需继续承担举证证明责任。而被上诉人主张上诉人日经营额已达到2,000元，上诉人或没有达到预设经营额亦系属上诉人不当经营所致，此系对焦点事实成立的积极主张，故被上诉人应对其主张的事实承担根本性的举证证明的责任。根据双方当事人的事实陈述，及当事人提供的书证证实，本院对被上诉人主张的上诉人日经营额已达到2,000元的事实不予认定。因上诉人日营业额不足2,000元事实成立，且上诉人未得到被上诉人返还当日租金（每天返�，符合合同约定的解约条件，故上诉人请求与被上诉人解除合同应予支持。一审判决驳回上诉人一审提出的解除合同请求，法律适用存有不足，应与纠正。因上诉人实际经营20日，根据全年预付租金73,000元核算商铺日租金为200元，故被上诉人在扣除上诉人实际经营期间发生的4,000元租金外，尚需返还上诉人商铺租金69,000元。又因上诉人为履约发生刷卡手续费300元、商铺装修费5,000元系属上诉人履约过程中的必须支出，上诉人主张被上诉人承担该部损失及违约金2,000元，无法律及合同依据，故相关请求不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初12672号民事判决；二、解除被上诉人沈阳市和平区四海寰宇美食城与上诉人刘娇订立《餐饮合作合同》；三、被上诉人沈阳市和平区四海寰宇美食城于本判决生效十日内，返还上诉人刘娇商铺租金69,000元；四、当事人其他诉讼请求均与驳回。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费904元、二审案件受理费1,808元，均由被上诉人沈阳市和平区四海寰宇美食城承担。本判决为终审判决。审判长  周啟星审判员  宋 刚审判员  赵 卫二〇一八年五月十四日书记员  钟雨含