贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终1272号
上诉人（原审被告）：宋天贵，男，1962年7月5日生，汉族，贵州省织金县人，住贵州省织金县。
被上诉人（原审原告）：赵良福，男，1971年1月28日生，汉族，重庆市江津市人，现住贵州省铜仁市思南县。
委托诉讼代理人：李昌贵，思南县塘头镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈平，男，1970年3月6日生，汉族，贵州省黔西县人，农民，住贵州省黔西�。
被上诉人（原审被告）：贵州省大地建筑工程有限责任公司，地址贵州省贵阳市南明区护国路68号。
法定代表人：熊秀祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王大鑫，男，汉族，1988年8月29日生，贵州省大地建筑工程有限责任公司职员，住贵州省贵阳市云岩区。
上诉人宋天贵因与被上诉人赵良福、陈平、贵州省大地建筑工程有限责任公司（以下简称大地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长顺县人民法院（2016）黔2729民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案受理后，依法组成合议庭，因未有足以推翻一审认定事实的新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋天贵上诉请求撤销原判，改判驳回赵良福的一审各项诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。�是，赵良福未举证证明其完成的挡土墙工程经发包方验收合格，付款条件不成就，其无权要求支付工程款；二是，宋天贵与赵良福签订本案涉案协议，宋天贵代表的是大地公司，该协议加盖大地公司工程项目部印章。即便付款，也应当由大地公司承担付款责任；二、一审判决遗漏当事人。一是，本案停工是由于发包方工程款未到位，应当追加发包方贵州长远投资开发有限公司参加诉讼，一审未追加错误；二是，涉案工程是由宋天贵与刘道伦、王祥万、陈平四人签订个人合伙协议后共同承建。虽然最终以宋天贵之名与赵良福签订本案的挡土墙协议，但其是从事合伙事务，该责任也应由四人承担，因此也应当追加刘道伦、王祥万参加诉讼。
赵良福辩称，一、一审认定部分事实正确，推定事实错误。本案工程款应由大地公司支付。大地公司承包工程后，为完成�程，由下辖若干个作业组施工，赵良福只是作为大地公司其中的一个作业组与工程施工，施工协议属于大地公司内部协议，无需取得发包方的认可，合同应当有效。一审中，大地公司先是否认加盖的项目部印章的真实性而申请鉴定，但其此后自行撤回，应当认定为大地公司认可该公章是其公司的公章，也得出该公司对宋天贵签订合同的追认，因此大地公司应当承担支付工程款的合同义务。一审判决对此未予认定错误；根据协议约定，工程款是滚动式支付，并没有要求验收合格才支付，对于完工的部分，有大地公司项目经理签字确认，也有监理工程师的签字，说明工程质量对方认可。因此大地公司也应当对已完成的工程承担付款义务。二、一审判决并没有遗漏当事人。本案协议属于大地公司内部协议纠纷，赵良福并未向发包主主张权利，因此本案并未遗漏当事人。
大地公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。对于本案案件事实，宋天贵、赵良富当庭承认，并表示应当承担相应责任，仅认为本案所涉标的应当由其二人及陈平等四人共同承担，一审对此认定正确；二、涉案合同加盖印章并非大地公司所有，系他人违法伪造。涉案当事人签订协议对大地公司并未构成表见代理。
陈平未作答辩。
赵良福向一审法院起诉请求：1、陈平、宋天贵、大地公司支付赵良福工程款148225元；2、陈平、宋天贵、大地公司赔偿赵良福损失费50000元；3、诉讼费由陈平、宋天贵、大地公司承担。
一审法院认定事实：2012年6月18日，案外人刘道伦代表大地公司与案外人贵州长远投资开发有限公司签订《工程总承包合同》，合同约定工程名称为长顺县小河刀具工业园；工程地点为长顺县鼠场村；工程范围为本工程范围内的所有土石工程（钢结构、挡土墙等附属工程，另行计价）,大地公司驻工地代表人为宋天贵。2012年12月31日，赵良福与宋天贵签订《长顺县工具园工程挡土墙协议》，协议对工程地点、工程量、数量、单价、结算方式、质量要求、工期等进行约定，未约定违约责任。该协议签订后，赵良福随即组织人员进场施工，2013年8月，因资金问题，赵良福在该工程未竣工验收合格的前提下停止施工，后结算，已完成的工程量为674.75立方米，计工程款148445元。赵良福多次催收未果，故诉至法院，引起诉争。一审另查明：赵良福没有建筑施工资质。2016年8月1日，大地公司向一审法院提交司法鉴定申请书，申请对《长顺县工具园工程挡土墙协议》所施印的项目部公章进行真伪性鉴定，后撤回鉴定申请。庭审中，宋天贵表示该工程款由陈平、宋天贵、案外人刘�伦、王祥万自行承担。一审法院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”赵良福没有建筑施工资质，无权承包建筑工程，其与宋天贵所签订的《长顺县工具园工程挡土墙协议》中的施工内容系大地公司与贵州长远投资开发有限公司所签订的《工程总承包合同》，双方当事人均未举证证实取得了贵州长远投资开发有限公司的认可，应视为无效合同。赵良福作为实际施工人，在长顺县工具园施工修建了674.75立方米挡土墙�停工，该工程亦未经竣工验收，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。实际施工人在提起诉讼要求支付工程款的前提是工程竣工验收合格，本案中，作为实际施工人的赵良福仅凭《贵州省市政基础设施工程工程计量复测记录》无法证实该工程竣工验收合格。但庭审中，宋天贵对该工程的工程量及工程金额予以认可，并主张该款由陈平、宋天贵、案外人刘道伦、王祥万承担，可视为宋天贵同意并参照协议约定支付。其次，宋天贵在无权代理的情况下以大地公司的名义与赵良福签订《长顺县工具园工程挡土墙协议》，虽然挡土墙协议盖有大地公司项目部经理部的公章，但大地公司对该公章的真伪性提出异议，双方当事人均未举证证明宋天贵在合同签订时已向赵良福出示能够证明其有代理大地公司签订合同的相关证明材料（如介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书或者有大地公司向赵良福所作法人授予代理权的通知或者公告等）。赵良福存在审查不严的过失。故该院认定该协议的签订不构成表见代理，大地公司不应承担本案民事责任。故赵良福的费用应由合同相对人宋天贵进行支付。赵良福实际工程为674.75立方米，计工程款148445元，但赵良福仅主张工程为673.75立方米，计工程款148225元，超出部分赵良福未主张，不再裁判。至于宋天贵提出根据陈平、宋天贵、案外人刘道伦、王祥万于2013年3月26日签订的《个人合伙协议》主张由四个合伙人承担该工程款，可另诉解决。至于赵良福诉请的赔偿其50000元损失的请求，因其未举证证明损失的具体构成数额，且�长顺县工具园工程挡土墙协议》并未对损失予以约定，故不予支持。综上，一审法院综合本案的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面综合审查判断，赵良福之诉请，部分理由成立，对成立的部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、宋天贵于判决生效之日起十日内支付赵良福工程款148225元。二、驳回赵良福其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3265元，减半收取1632.5元，赵良福承担412.5元，宋天贵承担1220元。
二审中，当事人没有提交足以�翻一审认定事实的新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的诉辩请求及理由，本案二审争议的问题主要有二，一是如何认定涉案挡土墙协议的合同当事人；二是，如何认定本案工程款的支付条件。
关于问题一，赵良福与宋天贵签订《长顺县工具园工程挡土墙协议》，首先，签订合同时，虽然表述为大地公司工程项目部，但实际为赵良福与宋天贵所签订，大地公司对设置项目部印章并不认可。同时，并没有证据证明宋天贵对外签订合同得到大地公司的授权；其次，包括涉案挡地墙在内的所有工具园项目工程，都是宋天贵、刘道伦、王祥万、陈平合伙承建，四人签订合伙协议，约定各自在合伙中占有的份额，该事实与宋天贵主张的其属代表大地公司订立合同，属于职务行为的主张不符。因此，一审认定该合同为赵良�与宋天贵所签订并无不当。故对宋天贵关于应由大地公司承担合同责任的上诉主张，本院不予支持。至于工程项目由宋天贵与其他自然人合伙承建的问题，由于属于其合伙同部事务，根据合同的相对性，宋天贵在承担合同责任后，可根据合伙协议另案主张权利。
关于问题二，对于合同的效力问题，一审以赵良福无相关建筑施工资质为由认定合同无效，符合法律和司法解释的规定，本院予以确认。由于一审中，作为工程发包方，宋天贵对工程量及工程金额予以认可，且项目的停建，是因建设单位资金问题造成，而非赵良福原因导致；同时，双方对于工程款的支付，约定为按进度支付，因此在建设单位因资金问题导致停工的情况下，一审参照合同约定及宋天贵的认可认定工程款并无不当。由于赵良福并未向建设单位主张付款，因此对于宋天贵关于一审遗漏建�单位作为当事人参加诉讼的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，宋天贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3265元，由宋天贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘国红
审判员 李颖敏
审判员 王 锦
二〇一七年七月二十四日
书记员 黄佑荣