甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘01刑终164号
原公诉机关兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，男，1973年9月4日出生于甘肃省兰州市，回族，初中文化，户籍地甘肃省康乐县，捕前暂住兰州市城关区。因本案于2015年4月17日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
1993年4月27日因犯抢劫、盗窃罪被甘肃省定西县人民法院判处有期徒刑十一年；2003年11月27日因犯贩卖毒品罪被定西市安定区人民法院判处有期徒刑十二年，罚金1500元；2014年3月26日因犯贩卖毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑八个月，罚金1000元。2014年8月25日刑满释放。
上诉人（原审被告人）唐某某，男，1992年2月19日出生于甘肃省榆中县，汉族，小学文化，农民，住榆中县和平镇。因本案于2017年2月17日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
2014年4月17日因犯贩卖毒品罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑八个月，罚金1000元。2014年8月28日刑满释放。
兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人马某某、唐某某犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月22作出（2016）甘0102刑初326号刑事判决。原审被告人马某某、唐某某均不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅全部案卷、讯问上诉人马某某、唐某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，1、被告人唐某某与杜某经电话商议贩卖毒品事宜后，于2015年4月14日19时40分许，在兰州市城关区红星巷华联超市门口马路边，以400元的价格向杜某贩卖毒品甲基苯丙胺后被警方抓获，当场在杜某处查缴由被告人唐某某给其贩卖的毒品甲基苯丙胺0.63克，并在被告人唐某某处查缴毒资400元。
上述事实，有公诉机关提供并经一审法庭质证，认证的物证照片，书证扣押、发还清单，案件来源，抓获经过，杜某的证言，被告人唐某某的供述，兰州市公安司法鉴定中心理化检验鉴定意见书，辨认笔录，中国移动通讯集团甘肃有限公司兰州分公司通话记录，兰州市公安局城关分局补充侦查报告书、靖远路派出所情况说明，指认现场、作案工具及毒资照片，刑事判决书等证据证实，足以认定。
2、被告人马某某与唐某某经电话商议贩卖毒品事宜后，于2015年4月15日15时30分许，在兰州市城关区中山路兰州剧院门口马路边，以1300元的价格欲向唐某某贩卖毒品时被警方抓获，当场在被告人马某某身上查缴毒品甲基苯丙胺4.78克，并在其驾驶的摩托车油箱护套右侧储物袋内查缴毒品海洛因0.95克。
上述事实，有公诉机关提供并经一审法庭质证，认证的下列证据证实：
1、物证照片，显示警方查缴的毒品。
2、书证扣押清单，证实警方在被告人马某某处扣押毒品及作案工具。
3、案件来源、抓获经过，证实警方于2015年4月15日14时许，接唐某某的举报，称马某某涉嫌贩毒，后经过安排将被告人马某某抓获等情况。
4、唐某某的供述，证实与马某某系一同服刑人员，2015年4月15日与被告人马某某电话联系购买5克的毒品，当日15时许在兰州市城关区中山路兰州剧院门口交易毒品时，警方将马某某抓获，并当场在马某某身上查缴毒品甲基苯丙胺1包，又在马某某驾驶的摩托车油箱护套右侧储物袋内，查缴装在红塔山牌香烟盒内的3小包毒品海洛因等情况。
5、兰州市公安司法鉴定中心理化检验鉴定意见书，证实送检的1﹟检材，净重4.78克，检出甲基苯丙胺成分。证实送检的2﹟、3﹟、4﹟检材，依次净重0.28克、0.25克、0.42克，均检出海洛因成分。（从马某某处查获的毒品）
6、辨认笔录，经唐某某辨认，确认马某某系贩卖毒品的行为人。被告人马某某对唐某某进行了确认。
7、提取笔录，证实警方在被告人马某某的上衣右侧口袋内，提取一包晶体颗粒物。在其驾驶的摩托车油箱护套右侧储物袋内查缴红塔山牌香烟盒1个，内装三包块状可疑物。
8、中国移动通信集团甘肃有限公司兰州市分公司通话清单，证实唐某某与被告人马某某联系贩卖毒品的通话记录。
9、刑事判决书、释放证明，证实被告人马某某于1993年4月27日因犯抢劫、盗窃罪被甘肃省定西县人民法院判处有期徒刑十一年；2003年11月27日因犯贩卖毒品罪被定西市安定区人民法院判处有期徒刑十二年，罚金1500元；2014年3月26日因犯贩卖毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑八个月，罚金1000元。2014年8月25日刑满释放。卷二10
10、视频截图，显示作案现场的视频截图。
11、照片，显示作案工具摩托车及被告人马某某指认现场的情景。
12、被告人马某某否认犯罪。
原审法院认为，被告人马某某、唐某某无视刑律，明知是毒品而向他人贩卖，二人行为均已构成贩卖毒品罪。二被告人均系累犯，毒品犯罪的再犯，应当从重处罚。被告人唐某某揭发他人犯罪行为，有立功表现，可以从轻处罚。鉴于被告人唐某某自愿认罪，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条四款，第六十五条一款，第三百五十六条，第六十八条之规定，判决：被告人马某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，罚金4000元；被告人唐某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，罚金3000元。
上诉人马某某提出案发当日从唐某某处查缴的毒品与其无关，系栽赃陷害；无相关视频、录音资料佐证其向唐某某贩卖毒品；原判认定其贩卖毒品的事实不清、证据不足等上诉理由。
上诉人唐某某提出原判未考虑其自愿认罪、立功、已缴纳罚金等情节，量刑过重等上诉理由。
经审理查明，被告人唐某某以400元向杜某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）0.63克，及被告人马某某以1300元向唐某某贩卖甲基苯丙胺4.78克，并从马驾驶的摩托车油箱护套右侧储物袋内查缴海洛因0.95克的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。原判认定上述事实的证据已经一审开庭时出示宣读并质证、认证。二审期间上诉人马某某、唐某某均未提出新的证据。本院对上述证据予以确认。
对于上诉人马某某所提案发当日从唐某某处查缴的毒品与其无关，系栽赃陷害；原判认定其向唐贩卖毒品无相关视频、录音资料佐证，属事实不清、证据不足等上诉理由。经查，唐某某因毒品犯罪被抓后供述案发前向马某某购买毒品的犯罪事实，并提供了马的手机号码，及关于二人在马驾驶摩托车行驶中交易毒品的细节，且表示愿意配合公安机关抓获马某某。后在公安机关控制下，唐、马二人经电话联系后以相同方式交易毒品，马被当场抓获并查获毒品。唐某某供述与在案扣押物品清单、手机通话记录、辨认笔录、鉴定意见等证据相互印证，能够证实上诉人马某某向唐某某贩卖毒品的事实。虽卷内无相关抓获现场视频、录音资料，但公安机关出具的抓获经过，办案民警及见证人马俊义签字确认的提取毒品笔录、视频截图照片在案佐证，证实当场查获的毒品来自马某某。故上诉人马某某的上诉理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人唐某某所提原判量刑过重、请求从轻判处的上诉理由，经查，本案查获到唐某某贩卖给杜某的0.63克毒品，依据《甘肃省高级人民法院＜关于常见犯罪的量刑指导意见＞实施细则》的相关规定，贩卖甲基苯丙胺一克以下或者其他数量相当毒品的，应在六个月有期徒刑至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。但唐某某系毒品再犯、累犯，依法应从重处罚。鉴于其有立功表现，又自愿认罪，一审法院结合上述情节，在法定刑幅度内对唐某某依法科刑并无不当。故对该上诉理由不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人马某某、唐某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 岳 龙
代理审判员 白会东
代理审判员 王 娟
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 王松超