湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂03刑终236号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余胜乙，男，1969年2月17日出生于湖北省十堰市郧阳区，汉族，初中文化，住湖北省十堰市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年12月20日被武汉铁路公安处武昌车站派出所抓获，2016年12月22日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，2017年1月5日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人余胜乙犯合同诈骗罪一案，于2017年7月20日作出（2017）鄂0302刑初506号刑事判决。宣判后，原审被告人余胜乙不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日受理后，依法组成由审判员瞿万勇担任审判长，审判员罗云飞主审，审判员张友山参加的合议庭，于2017年10月11日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员刘冬、席玉出庭依法履行职务。上诉人余胜乙到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审法院认定，被告人余胜乙虚构十堰市胜亿置业有限公司在湖北省十堰市郧阳区柳陂镇有修建柳五路拆迁安置小区工程，骗取王某1的信任。2015年8月31日，被告人余胜乙在十堰市北京南路京安世家的“金辉酒店”与王某1签订了《建筑劳务施工合同》，骗取王某1工程承包合同履约金人民币10万元。
2015年9月18日，被告人余胜乙以相同的虚构事实为由，在十堰市北京南路京安世家1701号十堰市胜亿置业有限公司办公室与郭某、杨某签订了《建筑劳务施工合同》，骗取二人工程承包合同履约金人民币10万元。
2015年12月19日，被告人余胜乙以相同的虚构事实为由，在十堰市北京南路京安世家1701号十堰市胜亿置业有限公司办公室与龚某签订了《建筑劳务施工合同》，骗取龚某工程承包合同履约金人民币10万元。
2016年6月20日，被告人余胜乙为掩盖其虚构工程的事实，找到湖北省十堰市郧阳区柳陂镇腰岭村村民委员会村党支部委员熊某，骗取熊某的信任补签虚假的《建筑施工总承包合同》，并将签订合同时间写为2015年10月6日。后因被告人余胜乙已将骗取的保证金用作个人开支或经营的公司的日常运作，无法还债而逃匿，2016年12月20日被武汉铁路公安处武昌车站派出所民警抓获。
原审法院另查明，在被害人的催索下，被告人余胜乙安排十堰市胜亿置业有限公司员工周某通过银行转账，分别于2015年10月23日退还王某13万元、于2016年6月15日退还郭某1万元。
认定上述事实的证据如下：
1.书证
（1）报案材料、十堰市胜亿置业有限公司余胜乙与王某1签订的建筑劳务施工合同、收据、银行账户明细，证实十堰市胜亿置业有限公司余胜乙与王某1于2015年8月31日签订的建筑劳务施工合同，并于2015年9月1日，王某1交给十堰市胜亿置业有限公司合同保证金10万元，于同年10月23日退还给王某13万元。
（2）报案材料、建筑劳务施工合同、收据、承诺书，证实：2015年9月18日，十堰市胜亿置业有限公司余胜乙与郭某、杨某签订建筑劳务施工合同，并收取二人劳务保证金10万元，合同到期后，工程无法开工，二人找到余胜乙退还保证金，余胜乙让周某于2016年10月21日给二人写了承诺书，承诺在2016年12月20日退还保证金。
（3）报案材料、被害人龚某提供的与余胜乙签订的建筑劳务施工合同复印件、合同履约金银行转账凭证、收条，证实2015年12月19日，龚某与余胜乙签订了建筑劳务施工合同，余胜乙收取龚某履约保证金10万元。
（4）余胜乙在案发后找熊某补签的《建筑施工总承包合同》复印件，证实被告人余胜乙与王某1于2015年8月31日签订合同，于2015年12月19日与龚某签订合同。龚某报案后，于2016年6月20日找到熊某骗取熊某的信任补签《建筑施工总承包合同》，日期为2015年10月6日。
（5）十堰市郧阳区柳陂镇人民政府出具的情况说明，证明该柳陂镇政府在柳五路拆迁安置上未与任何人和单位签订建房协议，也不存在对外发包的问题。从未委托过十堰市胜亿置业有限公司和余胜乙承建柳五路安置房，也未对其有任何承诺和接洽。
（6）十堰市胜亿置业有限公司工商注册材料、十堰市胜亿置业有限公司与十堰市亿诚运输有限公司的企业基本信息，证实上述企业的经营范围及企业信息。
（7）十堰市亿诚运输有限公司及周某的银行活期明细查询，证实两个账户的建设银行卡存取明细。
（8）十堰市胜亿置业有限公司及周某的工商银行活期明细查询，证实两个账户的工商银行卡存取明细。
（9）十堰市胜亿置业有限公司财务账，证明被害人的转账情况。
（10）被告人余胜乙归案情况说明，证实被告人余胜乙系武汉铁路公安处武昌车站派出所工作人员在开展查缉工作时将其抓获，后发现余胜乙系网上在逃人员。
（11）财物负责人信息、十堰市胜亿置业有限公司股东会决议、章程、营业执照、机构代码证、税务登记证、股东会决议，证明十堰市胜亿置业有限公司的基本情况。
（12）被告人余胜乙户籍信息表，证实被告人余胜乙的身份情况。
（13）在逃人员登记信息表，证实被告人余胜乙被列为在逃人员的情况。
2.证人证言
（1）证人毕某证言，证实其和龚某经十堰市胜亿置业有限公司的经理王某2介绍，龚某和被告人余胜乙签订了假的《建筑劳务施工合同》，余胜乙骗取龚某10万元合同履约金的情况。
（2）证人王某2证言，证实其介绍龚某和余胜乙及十堰市胜亿置业有限公司签订了《建筑劳务施工合同》，余胜乙收取了龚某10万元合同履约金的情况，以及其并没有见过十堰胜亿置业有限公司与郧阳区柳陂镇签订过任何承包合同的事实。
（3）证人王某3的证言：证实其余胜乙说可以承包下郧阳区柳五路拆迁安置工程再对外发包，让其找人来做这个工程，但其并没有看到过余胜乙和当地政府签订的任何承包合同的事实。
（4）证人周某证言，证实十堰市胜亿置业有限公司余胜乙分别骗取龚某、郭某、杨某、王某110万元合同履约金，以及余胜乙委托周某找熊某补签《建筑施工总承包合同》的经过。
（5）证人熊某（郧阳区柳陂镇腰岭村村民委员会委员村党支部委员）证言，证实2016年2、3月，余胜乙让其在一份《建筑施工总承包合同》签字盖章，后熊某在该合同上盖中共十堰市郧阳区柳陂镇腰岭沟村支部委员会公章的经过，以及该合同上的时间是2015年10月6日是余胜乙自己补签的事实。
（6）证人刘某（郧阳区柳陂镇辽瓦村村民委员会主任、书记）证言，证实余胜乙从未和辽瓦村签订过安置小区工程的承包合同的事实。
（7）证人肖某（郧阳区柳陂镇腰岭村村民委员会主任、书记）证言，证实柳五路拆迁安置工程的对外发包权在柳陂镇政府，村委会没有对外发包工程权，腰岭沟村委会从未和十堰市胜亿置业有限公司的余胜乙签订过《建筑施工总承包合同》，且对外签订合同只能盖村民委员会的公章，但余胜乙的合同上是村支部委员会的公章的事实。
3.被害人陈述
（1）被害人龚某陈述，经王某2介绍，其与余胜乙及十堰市胜亿置业有限公司签订了《建筑劳务施工合同》，承建柳陂镇的柳五路拆迁安置工程，余胜乙收取其履约保证金10万元，但实际并没有该工程，以及之后余胜乙拒不退还保证金，其在余胜乙逃匿后报案的事实。
（2）被害人王某1陈述，证实经王某3介绍，其与被告人余胜乙及十堰市胜亿置业有限公司签订了《建筑劳务施工合同》，并按余胜乙的要求向周某账户转账10万元的，但实际并没有该工程，余胜乙退还了其3万元，之后就不退还剩余保证金的事实。
（3）被害人郭某的陈述，证实2015年9月18日，十堰市胜亿置业有限公司的余胜乙和郭某、杨某二人签订假的《建筑劳务施工合同》，骗取该二人的10万元合同履约保证金，后在其催要下，余胜乙退还1万元保证金的经过。
4.被告人的供述与辩解
被告人余胜乙的供述：十堰市胜亿置业有限公司与郧阳区柳陂镇及村、组开始没有签订柳五路安置小区工程承包合同，在2016年6月20号左右，我知道龚某到公安机关报案，说我诈骗，于是我就找到我的表叔熊某，让他给我补个合同；柳五路安置小区工程实际上我没有接下来，所以也没有开工，龚某他们的10万元合同履约金我也没有退。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人余胜乙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人26万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人余胜乙在明知其无法获得柳五路拆迁安置工程的情况下，使用伪造的工程承包合同，骗取合同对方当事人的信任及履约保证金，其行为具有非法占有他人财物的目的，不属于民事之间的合同行为，被告人余胜乙关于其行为是民事行为，不构成本罪的辩解，依法不予采纳。根据查明的事实，被告人余胜乙截止2016年7月1日公安机关受案前，分别退还被害人王某13万元、郭某1万元，案发前已退还的款项依法不计入犯罪数额，犯罪金额按其实际诈骗所得即26万元计算。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人余胜乙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2016年12月20日起至2020年6月19日止），并处罚金人民币2万元；二、责令被告人余胜乙退赔被害人龚某10万元；退赔王某17万元；退赔郭某、杨某9万元。罚金应在判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
宣判后，原审被告人余胜乙不服一审判决，向本院上诉称，一、原审法院定性错误，其未虚构十堰市余胜乙职业有限公司承建拆迁安置房的事实，也没有骗取他人财物的目的，其名下的两家公司都在正常运营，其行为不构成合同诈骗罪；二、被害人向公安机关报案是出于报复余胜乙的目的，公安机关在侦查过程中存在诱供等非法行为；三、其与腰岭村委会的熊某补签施工合同符合法律规定，之前双方以及约定由其承建该村拆迁安置房工程，且柳陂镇政府向其提供了施工图纸，政府部门有相应的会议记录。综上，请求二审法院改判其无罪。
上诉人余胜乙二审未提交新证据。
检察机关发表出庭意见认为，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。上诉人余胜乙借用民事合同骗取他人财物，其行为已触犯合同诈骗罪。余胜乙声称政府部门有其承揽工程的会议纪要，但未提交任何相关证据证明其主张成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原判认定的相同。
本院认为，上诉人余胜乙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物26万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人余胜乙提出“原审法院定性错误，其未虚构十堰市余胜乙职业有限公司承建拆迁安置房的事实，也没有骗取他人财物的目的，其名下的两家公司都在正常运营，其行为不构成合同诈骗罪”的上诉理由，经查，上诉人余胜乙在明知其无法承揽湖北省十堰市郧阳区柳五路拆迁安置工程的情况下，使用伪造的工程承包合同，骗取合同对方当事人的信任及履约保证金且不能偿还，原审法院对其以合同诈骗罪定性准确，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。其上诉提出“被害人向公安机关报案是出于报复余胜乙的目的，公安机关在侦查过程中存在诱供等非法行为”的理由，因其未提供任何证据支持其主张，本案中亦无侦查机关违反法定程序办案的疑点，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。其上诉提出“与腰岭村委会的熊某补签施工合同符合法律规定，之前双方以及约定由其承建该村拆迁安置房工程，且柳陂镇政府向其提供了施工图纸，政府部门有相应的会议记录”的理由，经查，补签合同并非本案的定案依据，上诉人余胜乙在未能获得涉案相关工程的情况下，以收取履约保证金骗取被害人财物，其在公安机关的供述和本案证人证言亦证明其是在被害人报案的情况下找熊某补签合同，其提供政府部门的施工图纸也不能证明其承接了相关工程，且不能提供任何证据证明有湖北省十堰市郧阳区柳陂镇政府有同意其承建相关工程的会议纪要，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 瞿万勇
审判员 罗云飞
审判员 张友山
二〇一七年十月十二日
书记员 王 亮
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；