浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第622号
上诉人（原审原告）唐家琪。
委托代理人罗弘韬。
被上诉人（原审被告）华平。
委托代理人（特别授权）蔡水鑫。
上诉人唐家琪因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2009）绍诸民初字第1150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月8日立案受理，同日依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审原告唐家琪起诉称：2002年1月15日，浙江花海圣沃特国际发展有限公司与诸暨市第二建筑工程公司及被告华平订立了浙江大云昆中国际学校学生宿舍区西北角（共五幢）工程的承包协议，由华平承建该工程的14幢宿舍、9幢别墅、1幢食堂、2幢配电房。2003年11月底，因发包方未能按约支付工程款，该工程停止施工。2004年8月被告华平向绍兴市中级人民法院提起诉讼，诉讼过程中经审计，华平承建的工程款总价为18623525元。案经审理绍兴中院作出判决，判令发包方支付尚欠工程款3430301元及返还保证金70万元；该款已基本执行完毕。而华平承建的工程中14幢宿舍的8#、9#、18#、19#宿舍实际由原告包工包料承建，因此该部分工程款应属原告。根据审计报告原告实际施工的工程造价为3876572元，扣除管理费、税金、水电费，原告应得工程款为3645617元，被告华平实际支付工程款2200000元，尚应支付工程款1445617元；现起诉要求被告支付该款。
原审被告华平答辩称：原告仅仅是部分工程的管理人员，且原、被告已对帐目进行结算，原告领取的款项已超过应得的款项，不存在被告欠款之事实，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
原审经审理查明：2002年1月15日，浙江花海圣沃特国际发展有限公司与诸暨市第二建筑工程公司及被告华平订立了浙江大云昆中国际学校学生宿舍区西北角（共五幢）工程的承包协议，由华平承建该工程的14幢宿舍、9幢别墅、1幢食堂、2幢配电房。而被告华平承建的工程中14幢宿舍的8#、9#、18#、19#宿舍实际由原告唐家琪管理施工。2003年11月底，因发包方未能按约支付工程款，该工程停止施工。2004年8月华平向绍兴市中级人民法院提起诉讼，要求发包方支付已施工的工程款。在审理过程中因需对工程造价进行审计，绍兴中院委托绍兴市建新造价咨询事务所进行审计。在审计期间的2005年2月1日，原、被告对原告负责施工的工程进行结帐，结帐后由原告出具承诺书一份，载明：经双方对帐后确认应领工程款2417989.69元，已领2601049元，多领269439元（另出借条）；同时载明因民工吵闹对被告声誉造成影响表示道歉。当日原告另出具给被告借据一份。经绍兴市建新造价咨询事务审计华平承建的工程款总价为18623525元。2005年6月10日绍兴市中级人民法院作出（2004）绍中一民初字第143号民事判决书，判令发包方支付华平尚欠工程款3430301元及返还保证金70万元；发包方不服提出上诉，浙江省高级人民法院经审理，于2006年2月14日作出维持原判的判决。判决确定的支付款项已执行完毕。原告认为华平承建的工程中14幢宿舍的8#、9#、18#、19#宿舍实际全部由原告包工包料承建，因此该部分工程款应属原告，遂诉至本院。
上述事实由原告提供（2004）绍中民一初字第143号民事判决书，（2005）浙民一终字第316号民事判决书，浙江大云昆中国际学校第七项目部联系电话单、开支报帐单、水电汇总表，8#、9#、18#、19#楼造价汇总表。被告提供的原告出具的承诺书，代为支付民工工资材料，原告出具的借据及、被告在庭审中的陈述予以证实。
本案争议焦点为：
一、原、被告之间是分包关系，还是管理者关系。原告认为，双方是分包关系，其依据是开支报帐单、浙江大云昆中国际学校第七项目部联系电话单、水电汇总表。被告对证据真实性无异议，但认为从原告提供的证据，无法证明双方系分包关系。本院经审查认为，虽然根据原告提供的证据，确不能证明双方的分包关系；但结合被告提供的原告出具的承诺书，及代为垫付民工工资的内容；可以证实，原告在大云昆中国际学校施工中，不仅仅只是管理，还负责招收工人，支付工资、支付材料款、承担债务之责，因此可认定原、被告之间分包关系存在。
二、关于原告出具的承诺书效力及原、被告应以何证据作为双方的结算依据。原告认为当时出具承诺书，是为了帮助被告应付民工讨工资，因此不能作为结算凭证，应以绍兴市中院在审理华平起诉一案中的审计结论为准。被告认为，该凭证是经双方仔细核对帐目后，协商作出的；并不存在应付民工讨工资之事实，因此可以作为结算凭证；而绍兴中院委托作出的审计报告是被告施工全部工程的造价。本院经审查认为，本案结算应以原告出具的承诺书为准，理由如下：一、从该承诺书的内容看意思表示完整（虽然多领的工程款计算有误），也系原告本人自愿出具；原告又提供不出意思表示不真实的依据；且之后原告确也按承诺书中载明的要求，另行出具了借条。二、原、被告虽存在分包关系，但分包范围不明，原告未能提供该四幢楼的工程全系其包工包料承建的依据。三、即使四幢楼的工程确为原告包工包料承建，因原告的承诺行为，表明原告已放弃了其他利益。四、原告在出具承诺书时，被告华平起诉案已进入审计阶段，虽原告对工程造价的确切数目不明，但大概的造价应有所知；然诉讼存在风险，被告华平是否胜诉，胜诉后能否执行到位不明，因此原告在此前提下放弃部分利益是存在的，也是合乎情理的。
原审法院认为：虽然原、被告间未签订书面的分包合同，但根据原、被告提供的证据，原、被告间建设工程分包关系存在。因原、被告双方均无从事建筑工程的资质，违反了国家法律、法规的强制性规定，其分包行为应属无效；双方本应各自返还依据合同所取得的财产；有过错的一方还应赔偿对方所造成的损失。但因本案已不能双向返还，应当折价予以补偿。由于本案原告与被告已于2005年2月1日对已建工程造价进行决算，决算后原告出具了承诺书；该承诺书应可作为双方返还财物的依据。根据承诺书被告所支付的款项已超过原告应得的款项；故原告要求被告再支付工程款的请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款之规定，判决：驳回原告唐家琪的诉讼请求。本案案件受理费17811元，依法减半收取8905.50元，由原告承担。
唐家琪不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定“原告与被告已于2005年2月1日对已建工程造价进行决算，决算后原告出具承诺书”，该事实认定有误。《对帐后承诺》并不是双方最终决算，而是阶段性对帐。二、原判认为“本案结算应以原告出具的承诺书为准”的四项理由均不能成立。三、原判程序违法。原审既然认为本案中双方争议较大，理应将简易程序转换为普通程序进行审理，原审继续适用简易程序进行审理属于程序违法。四。上诉人与被上诉人之间存在工程分包关系，且系上诉人实际完成了涉案工程，上诉人向被上诉人主张工程款于法有据，应获得支持。综上所述，一审判决认定事实有误、审判程序违法，望二审法院给予纠正并支持上诉人的请求。上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、判令被上诉人向上诉人支付拖欠的工程款1445617元；3、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人华平答辩称：本案的上诉理由均不能成立：一、一审认定2005年2月1日由上诉人出具对帐承诺，工程完成是2003年，到2005年进行对帐承诺，这是双方之间法律关系明确的证据。二、上诉人认为他有权以被上诉人华平与总包单位、业主的工程结算价格作为其工程结算的依据，理由不能成立：1、上诉人与被上诉人之间是什么关系，上诉人在一审中未提供证据证明。2、上诉人未提供证据证明他实际完成的工程是多少。3、上诉人已领取的款项明显与事实不符，他在二审中陈述是200万元，他在一审中出具的欠条远远不止，不知道上诉人出于何目的，所以他上诉状中讲到有包工协议这是没有的，也没有证据证明。另外，结算价款的数额不对，收到的款项不对。所以被上诉人认为双方之间是违法的法律关系，按照谁主张谁举证的原则，上诉人应该证明他实际投入多少钱，我们给他的价款明显不符，也不足以弥补他涉案工程所投入的款项。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人唐家琪提供录音资料一份，认为系2009年6月16日上诉人与被上诉人的电话录音，证明2009年1月27日也就是2005年2月1日对帐后又进行过一次对帐，所以2005年2月1日进行的对帐仅仅是阶段性的对帐。
被上诉人华平质证认为：与本案没有关系，这只是涉及到利息的问题。
上诉人答辩认为：核实的内容对帐的时间是2009年1月27日，那时候造价报告已经出来了，对于工程量本身是没有异议的，有异议的是利息的问题，正因为双方利息谈不好才引发本案的诉讼。
被上诉人补充认为：1、内容中只讲到结帐，到底是什么结帐，本身华平没有讲2009年1月27日对本案又进行了结帐。录音中没有讲到上诉人所讲的华平已经与唐家琪确认在2009年1月27日进行过与本案涉案工程有关的工程价款结算，这里仅仅讲到有借款利息的问题。2、一审中我们讲到唐家琪确实向华平借款，但是唐家琪否认了，我们有借据证明。3、如果双方确实对过帐的，那么仅仅是上诉人与被上诉人在2005年2月1日发生的由被上诉人垫付的民工工资与其他款项的结帐，结帐后马上有民工找到我们了，与工程的造价、双方的结帐是没有关系的，这份证据不能证明上诉人所主张的事实。真实性请法院确认。
上诉人进一步认为：1、在上诉人打给被上诉人的电话录音内容上有反映当唐家琪说按照去年1月27日结帐的结法的话我承受不了，华平说正因为你承受不了才去法院起诉的，从对话的内容和关联性上可以看出华平对于2009年1月27日双方进行过对帐这个事实的存在是确认的，所以被上诉人代理人称2009年1月27日双方没有进行过对帐显然质证意见不能成立。2、从该电话录音的内容上看，华平对于在涉案工程的造价审计结果出来以后双方又进行了一次对帐这个事实并没有否认，从而该录音内容可以证明在2005年2月1日之后工程造价结论出来后双方对工程最终的造价以及相应的利息进行了核对，所以2005年2月1日载明的内容仅仅是双方阶段性结帐的内容，并不是双方工程造价最终结帐的记载，被上诉人代理人认为双方工程款应以2005年2月1日承诺书为准不能成立。原审判决认定2005年2月1日就是双方的一个最终对帐和工程款的结算，双方的权利义务应当以2005年2月1日出具的对帐和承诺书为准，而今天上诉人出具的录音证据却却推翻了对该事实的认定，证明2005年2月1日并不是双方最终的对帐行为，仅仅是阶段性的对帐行为。
本院认为，录音资料中有上诉人两次陈述“去年一月二十七号结帐”的内容，但上诉人未能证明其陈述与本案讼争款项之间的关联性，不能达到其证明目的，本院不予认定。
被上诉人华平未向二审提出新的证据。
本院经审理认定的事实与原判查明的事实一致。
围绕上诉人提出的上诉理由，本院经审理后认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。上诉人唐家琪向被上诉人华平出具《对帐后承诺》，即是对自身权利的处分，且不损害国家、社会、集体和其他公民的利益。上诉人提出《对帐后承诺》并不是双方最终决算，而是阶段性对帐，但未提供证据证实该主张，也与承诺内容表达的文意不符，因而该承诺可以作为审理本案的有效依据。一审法院适用何种程序审理案件，不属于当事人的诉讼权利范围之内，上诉人无权对此提出主张。综上，原审依据上诉人出具的承诺作出判处，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人提出的上诉理由缺乏证据支持，其要求依法改判之上诉请求，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17811元，由上诉人唐家琪负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏晓法
审判员 吕景山
审判员 傅海鑫
二〇〇九年七月一日
书记员 余建维