广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终757号
原公诉机关广东省珠海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）施顺妹，男，1943年6月17日出生，汉族，广东省汕尾市人，户籍地广东省汕尾市城区，居住地广东省珠海市香洲区。因本案于2014年1月8日被取保候审，2016年3月14日被逮捕。
辩护人曾庆传，广东正善律师事务所律师。
原审被告人张根，男，1951年11月11日出生，汉族，广东省阳江市人，户籍地广东省汕尾市城区。因本案于2015年9月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。
原审被告人郭悦添，男，1961年7月11日出生，汉族，广东省珠海市人，户籍地广东省珠海市香洲区，居住地广东省珠海市香洲区。因本案于2014年1月20日被取保候审。
原审被告人黎汉阳，男，1945年7月5日出生，汉族，广东省电白县人，户籍地广东省电白县。因本案于2014年1月23日被取保候审。
原审被告人郭伟雄，男，1960年3月24日出生，汉族，广东省珠海市人，户籍地广东省珠海市香洲区，居住地广东省珠海市香洲区。因本案于2014年1月26日被取保候审。
广东省珠海市中级人民法院审理广东省珠海市人民检察院指控原审被告人施顺妹、张根、郭悦添、黎汉阳、郭伟雄犯走私普通货物罪一案，于2016年3月15日作出（2015）珠中法刑二初字第114号刑事判决。宣判后，原审被告人施顺妹不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、提讯上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理，现已审理终结。
原判认定，2013年8月至2014年1月，原审被告人施顺妹先后雇请原审被告人张根、余某树（未归案）为船长，分别驾驶“汕尾0098”、“汕尾0399”两艘粤港澳流动渔船从香港海域偷运“红油”到珠海市、阳江市等地海域销售444.09吨，偷逃税款人民币（下同）900533.70元。其中原审被告人郭悦添向施顺妹收购“红油”130吨，偷逃税款263616.34元；原审被告人黎汉阳向施顺妹收购“红油”81吨，偷逃税款164253.26元；原审被告人郭伟雄向施顺妹收购“红油”共74吨，偷逃税款150058.54元。
原判认定上述事实，有物证、书证、鉴定意见、证人证言等证据证实，原审被告人亦供述和辩解在案。
原审法院认为，原审被告人施顺妹、张根故意违反海关法规，逃避海关监管，共同从香港偷运“红油”入境销售牟利，偷逃应缴税额巨大，其行为均已构成走私普通货物罪。原审被告人郭悦添、黎汉阳、郭伟雄在内海直接向走私人非法收购国家禁止进口物品，数额较大，其行为均已构成走私普通货物罪。在走私共同犯罪中，施顺妹是主犯；张根是从犯，应当减轻处罚；施顺妹、张根归案后均能如实供述罪行，可以从轻处罚。郭悦添、黎汉阳、郭伟雄犯罪后投案自首，可以从轻处罚；三人还积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。根据张根、郭悦添、黎汉阳、郭伟雄的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以对其等宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项、第三款、第一百五十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，作出判决：
1、原审被告人施顺妹犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币九十万元。
2、原审被告人张根犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
3、原审被告人郭悦添犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十六万元。
4、原审被告人郭伟雄犯走私普通货物罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
5、原审被告人黎汉阳犯走私普通货物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。
6、扣押的原审被告人施顺妹走私违法所得人民币14.225万元、原审被告人郭悦添退缴违法所得人民币10万元、原审被告人黎汉阳退缴违法所得人民币38万元、原审被告人郭伟雄退缴违法所得人民币10万元予以没收，上缴国库。
施顺妹上诉提出：（1）一审根据其笔记本上的卖油记录数量认定其走私数量，没有考虑部分“红油”自用的情形；（2）上诉人年过七十，且家庭困难，是因为生活艰苦才实施犯罪；其户口登记错误，实际上其真实年龄已经76岁。请求二审改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。
施顺妹的辩护人提出：施顺妹属于初犯，主观恶性不大，坦白认罪态度好；施顺妹实施犯罪是因为家庭困难，年迈难以找到合适工作才铤而走险；施顺妹在判决前被取保候审期间一直表现良好，人身危险性不大；施顺妹的真实年龄已经76岁，可以从轻或减轻处罚。请求二审对施顺妹改判三年以下有期徒刑，适用缓刑。
经审理查明：2013年8月至2014年1月，上诉人施顺妹先后雇请原审被告人张根、余某树（未归案）为船长，分别驾驶“汕尾0098”、“汕尾0399”两艘粤港澳流动渔船从香港海域偷运“红油”入境，在珠海市、阳江市等地海域销售给被告人郭悦添、黎汉阳、郭伟雄等人。上诉人施顺妹、原审被告人张根共走私并销售“红油”444.09吨，偷逃税款900533.70元。
原审被告人郭悦添驾驶“粤珠渔×××89”渔船在珠海市海域先后向上诉人施顺妹收购“红油”130吨，偷逃税款263616.34元。原审被告人黎汉阳驾驶“粤电渔XXX59”、“粤电渔×××60”渔船在珠海市担杆岛附近海域先后向上诉人施顺妹收购“红油”81吨，偷逃税款164253.26元。原审被告人郭伟雄驾驶“粤珠渔XXX01”、“粤珠渔×××02”渔船在珠海市万山海域先后向上诉人施顺妹收购“红油”74吨，偷逃税款150058.54元。
上述事实有经一审庭审举证、质证的五名上诉人、原审被告人身份证明、抓获经过、施顺妹记录的加油、卖油数量的笔记本及统计表、对账单、收据、现场照片、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、船舶资料、情况说明、证人王某、罗某、林某的证言、证人黎某、梁某的证言及辨认笔录、鉴定意见、五名上诉人、原审被告人在侦查阶段的供述及辨认笔录等证据予以证实。
关于上诉人施顺妹上诉及其辩护人辩护所提意见，经查：上诉人施顺妹纠集原审被告人张根等人从香港走私“红油”非法销售给原审被告人郭悦添、黎汉阳、郭伟雄等人的事实清楚。原判按照其销售“红油”的数量认定其走私数额，已经排除了两艘走私渔船自用部分。施顺妹上诉及其辩护人辩护提出施顺妹“真实年龄已经76岁”没有依据；至于提出初犯、认罪态度好、主观恶性不大等理由，原判在量刑上已经酌情体现。其余理由均不属可以予以从轻、减轻处罚的理由。因此，上诉人施顺妹上诉及其辩护人辩护请求二审对施顺妹予以从轻处罚并适用缓刑的理由不充分，不予采纳。
本院认为，上诉人施顺妹、原审被告人张根从香港走私“红油”入境销售牟利，数额巨大，原审被告人郭悦添、黎汉阳、郭伟雄在内海直接向走私人非法收购国家禁止进口物品，数额较大，其行为均已构成走私普通货物罪。在共同犯罪中，上诉人施顺妹是主犯，应按其实施的全部犯罪处罚；原审被告人张根受施顺妹的纠集参与走私，依施顺妹的指示实施走私行为，仅领取少量报酬，出于从属、辅助地位，是从犯，依法可予减轻处罚。原审被告人郭悦添、黎汉阳、郭伟雄犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法应予从轻处罚。上诉人施顺妹、原审被告人张根归案后均能如实供述罪行，可予从轻处罚。原审被告人郭悦添、黎汉阳、郭伟雄积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人施顺妹上诉及其辩护人辩护所提意见经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款、第三款、第一百五十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴铭泽
代理审判员 李翔晖
代理审判员 吴 俊
二〇一六年七月五日
书 记 员 张奕富
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
第一百五十五条下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：
（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；
（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十六条走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。
走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“其他特别严重情节”：
（一）犯罪集团的首要分子；
（二）使用特种车辆从事走私活动的；
（三）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；
（四）教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；
（五）聚众阻挠缉私的。