黑龙江省绥化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绥中法刑二终字第2号
原公诉机关安达市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张＋＋，男。2013年1月27日，因涉嫌敲诈勒索被安达市公安局刑事拘留。同年3月5日，安达市人民检察院以涉嫌犯敲诈勒索罪批准逮捕。同日，由安达市公安局执行。现羁押于安达市看守所。
辩护人王红娟，黑龙江衡川律师事务所律师。
原审被告人杨＋＋，女。2013年3月29日，因涉嫌敲诈勒索被安达市公安局刑事拘留。同年5月2日，被安达市人民检察院以涉嫌犯敲诈勒索罪批准逮捕。同日，由安达市公安局执行。同年10月24日，安达市人民法院决定对其取保候审。
安达市人民法院审理安达市人民检察院指控原审被告人张＋＋、杨＋＋犯诈骗罪一案，于2013年10月24日作出（2013）安刑初字第154号刑事判决。原审被告人张＋＋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月11日公开开庭审理了本案。绥化市人民检察院指派检察员刘殿福出庭出庭履行职务，上诉人张＋＋及其辩护人王红娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2011年10月份，原审被告人张＋＋与芦某某代表的江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司签订了承包安达市卧里屯乡安庆小区5号楼二层至六层、6号楼一层至六层的支模、拆摸工程。按协议书规定，张＋＋应得工程款计445258元。2012年5月至10月期间，芦某某分9次给付张＋＋317200元，余款128058元未付。张＋＋将所欠工人工资全部结清。张＋＋与芦某某结算剩余工程款时，芦某某欲扣张＋＋施工时所用钉子、铁丝等材料费8315元，现场清理费16580元，零工10000元，合计34895元，张＋＋不认可，双方发生分歧，芦某某未支付剩余工程款。2012年11月，张＋＋以拖欠工人工资为由，到安达市信访局上访，安达市卧里屯乡政府为解决拖欠农民工工资问题，分别于同年11月2日、12日支付给张＋＋现款11万元。至此，芦某某尚欠张＋＋18058元。张＋＋见有机可乘，便找到杨＋＋，合谋以欠农民工工资为由，虚开农民工工资单据，以上访的方式给政府施加压力，迫使政府支付现金给张＋＋。二人商议，由张＋＋负责制作拖欠工人工资票据和找上访的工人。杨＋＋负责领着工人上访，事后张＋＋给付杨＋＋好处费30000元。之后，张＋＋制作了金额为103680元的9张假工资票据，找到张＊、齐某某、韩某某、徐某某、王某某（均行政处罚）、初某某、罗某某等7名工人，张＋＋、杨＋＋携带假票据，带领7名工人到安达市卧里屯乡政府上访，讨要拖欠的“工资”。此后，杨＋＋带领工人多次到安达市卧里屯乡政府、市信访局、市人民政府上访。卧里屯乡政府于2012年12月20日，通过乡派出所转付杨＋＋50000元，杨＋＋留下30000元好处费，余款交给张＋＋。当月25日，杨＋＋再次带领工人到乡政府索要剩余的54000元。卧里屯乡政府报警，公安机关将张＋＋、杨＋＋分别抓获。
上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法院庭审质证、认证的下列证据证实：
1、公安机关破案经过、抓获经过，证实抓获张＋＋、杨＋＋的经过。
2、证人刘某某的证言证实，他是卧里屯乡副乡长，安达小区是政府工程，因为开发商资金链断裂，卧里屯乡政府替开发商垫付承建商工程款。芦某某是承建商，芦某某不解决农民工的工资，所以，被告人张＋＋、杨＋＋带领工人以芦某某欠农民工工资的名义，多次到安达市政府、安达市信访办、卧里屯乡政府上访，自己就信以为真。张＋＋刚开始上访时称，芦某某欠其16万元，乡政府分两次支付11万元。后期张＋＋、杨＋＋又拿出104000元的拖欠农民工的票据，卧里屯乡政府又支付5万元，之后发现张＋＋有造假票据的嫌疑，遂报警。
3、证人芦某某的证言以及芦某某与张＋＋签订的协议书证实，张＋＋承包芦某某的工程，芦某某欠张＋＋工程款共计18058元。
4、证人陈某某、孙＊的证言证实，卧里屯乡政府分三次支付给张＋＋16万元。乡政府借款给承建商，承建商支付农民工资，由乡政府与承建商核算，承建商给乡政府出具借据。
5、证人张某某的证言证实，张＋＋不欠农民工工资，但芦某某欠张＋＋的工程款，张＋＋找杨＋＋帮忙索要。杨＋＋让张＋＋多开一些票据，再找一些工人跟随杨＋＋上访，给政府施加压力，多要工程款以及杨＋＋得好处费3万元的事实。
6、证人齐某某、韩某某、张＊、王某某、徐某某的证言证实，张＋＋并不欠自己工资，应张＋＋的要求，跟随杨＋＋上访给政府施加压力。杨＋＋谎称是齐某某的表妹，以此理由带领工人上访。
7、证人杨＊的证言证实，卧里屯乡政府给张＋＋8万元钱。自己以见证人的身份在收据上签字。
8、证人暴某某的证言证实，听杨＋＋说将要出的5万元钱交给张＋＋，张＋＋假造的拖欠农民工工资的票据复印件交到公安机关。
9、证人刘某某、齐某某、张某某、张＊、韩某某、王某某、张＋＋的辨认笔录证实，杨＋＋是带领工人上访的人。
10、安达市卧里屯乡政府与黑龙江省恒艺房地产开发有限公司签订的开发安庆小镇的合作协议书、恒艺房地产开发公司与江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司签订的建设工程施工合同书、芦某某与张＋＋签订的工程协议书、结算协议书、芦某某与张＋＋结算工程款317200元结算票据、张＋＋向卧里屯乡政府出具的三张共计16万元的票据复印件证实，张＋＋承建部分工程及结算过程
11、张＋＋、杨＋＋的户籍证明、张＋＋假造的9张拖欠农民工工资收据的原件及复印件、杨＋＋在卧里屯乡派出所出具的收到5万元的收条复印件证实，张＋＋、杨＋＋自然身份事项和骗取现款的数额。
12、公安机关的工作说明、张某某等人的行政处罚决定书复印件证实，张某某等人已被处罚。
原审法院认为，被告人张＋＋、杨＋＋以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，部分犯罪系犯罪未遂，可酌定从轻处罚。杨＋＋犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、张＋＋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；二、杨＋＋犯诈骗罪，免予刑事处罚。
上诉人张＋＋及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：一审法院对其量刑过重。本人系初次犯罪，对所犯罪行认罪、悔罪，对其适用缓刑不致危害社会，也不会对居住社区有重大不良影响。
绥化市人民检察院出庭意见认为，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明，本院审理查明的事实和证据与一审法院认定的事实和证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人张＋＋、原审被告人杨＋＋以非法占有为目的，采用开具虚假工资票据，虚构拖欠农民工工资的事实，骗取公私财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审法院认定张＋＋、杨＋＋犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。对于上诉人张＋＋提出的上诉理由，经查，张＋＋无前科、劣迹，本次犯罪系初犯，在二审审理期间主动返还赃款并缴纳罚金，没有给被害人造成损失，能够真诚认罪、悔罪，没有再犯罪的危险，对其适用缓刑也不致产生重大不良影响。经委托司法机关调查，张＋＋所在社区同意对其进行社区矫正，依法可对其适用缓刑。故张＋＋的上诉理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条一款、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条一款、第七十三条二款、三款的规定，判决如下：
一、维持安达市人民法院（2013）安刑初字第154号刑事判决的第二项，即“被告人杨＋＋犯诈骗罪，免于刑事处罚”；
二、撤销安达市人民法院（2013）安刑初字第154号刑事判决的第一项，即“被告人张＋＋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元”；
三、上诉人张＋＋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金10000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，即自2014年3月13日起至2019年3月12日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈颖谦
审 判 员 王伟刚
代理审判员 张 辉
二〇一四年三月十三日
书 记 员 慕安萍
PAFE1