福建省厦门市湖里区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0206刑初994号
公诉机关厦门市湖里区人民检察院。
被告人王某某，男，24岁，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省龙岩市长汀县。2016年1月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人林晓毅，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。
被告人张某某，男，26岁，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省龙岩市长汀县。2016年1月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人曾杨明，河北姜钟律师事务所律师。
被告人林某某，男，21岁，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省龙岩市长汀县。2016年1月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人李文长、李春璟，福建联合信实律师事务所律师。
厦门市湖里区人民检察院以湖检公诉刑诉（2016）960号起诉书指控被告人王某某、张某某、林某某犯诈骗罪，于2016年10月9日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于2016年11月17日转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市湖里区人民检察院指派检察员武妍出庭支持公诉，被告人王某某及其辩护人林晓毅、被告人张某某及其辩护人曾杨明、被告人林某某及其辩护人李文长、李春璟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
厦门市湖里区人民检察院指控：
2016年1月10日至12日，被告人王某某、张某某经预谋后邀请林某某驾驶赣BK27**号起亚轿车在厦门湖里区、思明区及泉州等地，开车载伪基站设备冒充工商银行“95588”发送积分兑换现金的短信，诱骗被害人登陆短信内的网址，并按照要求输入银行卡号及密码、身份证号码、银行预留手机号码、验证码等信息，获取上述信息后使用被害人银行卡进行网络消费。
2016年1月12日，被告人王某某、张某某、林某某在思明区厦禾路文园路口处被民警抓获，到案后均如实供述自己的罪行。另查明，被告人王某某、张某某使用的伪基站设备共发送诈骗信息94138条。
为支持指控，公诉机关当庭出示并宣读了被告人王某某、张某某、林某某的供述和辩解、被害人常某某、朱某甲、苏某某的陈述、证人朱某乙、吴某某的证言、提取笔录、扣押物品清单、发还清单、QQ聊天记录、短信截图、微信聊天记录等及提取笔录、扣押文件清单、手机通话记录、银行交易明细、厦门无线电监测分站关于厦门市公安局湖里分局查获“伪基站”设备的检测情况、辨认笔录、作案工具照片、户籍证明、到案经过、情况说明等证据。公诉机关认为，被告人王某某、张某某、林某某结伙以非法占有为目的，利用虚假信息骗得他人钱财，发送诈骗信息94138余次，有其他特别严重情节，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，本案系共同犯罪，其中被告人王某某、张某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人林某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人王某某、张某某、林某某在发送虚假信息实施诈骗的过程中，由于意志以外的原因而未骗得财物，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人王某某、张某某、林某某到案后能够如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
被告人王某某、张某某、林某某庭审时对指控的事实及罪名均无异议，但被告人张某某辩称在共同犯罪中其系受老板雇佣，不应认定为主犯。
辩护人林晓毅提出如下辩护意见：被告人王某某受他人雇请，由上家每天支付劳务费用，不应认定为诈骗的主犯；指控其发送诈骗信息94138次，但其计数不能代表实际全部执行了信息发送任务；其系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；其到案后如实供述犯罪事实，当庭认罪。请求对被告人王某某从宽处罚。
辩护人曾杨明提出如下辩护意见：被告人张某某系受雇佣人员，与上家的联系也以被告人王某某为主，其不应认定为主犯；认定诈骗短信的数量无法确定是否发送成功；其系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；其到案后如实供述犯罪事实，当庭认罪。请求对被告人张某某从轻处罚并适用缓刑。
辩护人李文长、李春璟提出如下辩护意见：指控被告人林某某发送诈骗信息94138次，具有特别严重情节的证据不足；在本案共同犯罪中被告人林某某为从犯，其系犯罪未遂，具有坦白情节。请求对被告人林某某从轻处罚。
经审理查明：
2016年1月10日至12日，被告人王某某、张某某经预谋，购置“伪基站设备”、租赁车辆，并通过QQ与他人约定，为他人发送诈骗短信，并收取报酬。后邀请被告人林某某一起驾驶赣BK27**号起亚轿车在厦门湖里区、思明区及泉州等地，载“伪基站”设备冒充中国工商银行“95588”服务号码发送积分兑换现金的短信，诱骗被害人登陆短信内的网址。
2016年1月12日，被告人王某某、张某某、林某某在思明区厦禾路文园路口处被民警抓获。民警于现场查扣手机5部、银行卡5张、“伪基站”设备1台，现均暂扣于厦门市公安局湖里分局。
案发后，公安机关从被告人王某某的用于作案的手机上提取微信聊天记录、QQ信息、短信等。其中微信聊天记录体现，二被告人使用“伪基站”设备以“95588”号码发送诈骗短信共计94138条。
上述事实，被告人王某某、张某某、林某某于开庭审理过程中亦无异议，并有被害人常某某、朱某甲、苏某某、孔红梅、陈君悦、叶棉原、尤俊佳的陈述、证人朱某乙、吴某某的证言、提取笔录、扣押物品清单、发还清单、QQ聊天记录、短信、微信聊天记录、手机通话记录、银行交易明细、厦门移动关于“伪基站”破坏我司网络的情况证明、厦门无线电监测分站关于厦门市公安局湖里分局查获“伪基站”设备的检测情况、辨认笔录、银行卡、手机及现场照片、户籍证明、到案经过、情况说明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人王某某、张某某、林某某结伙以非法占有为目的，利用虚假信息骗得他人钱财，发送诈骗信息94138余次，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。
关于辩护人提出的本案被告人发送诈骗短信的数量不应以94138次认定的辩护意见，经查，微信聊天记录体现，二被告人使用“伪基站”设备以“95588”号码发送诈骗短信共计94138条；二被告人均供称，微信聊天记录中发送的照片是根据实际发送数量拍照给上家，所显示计数即发送诈骗短信的条数，该计数其二人均未更改过。故，该计数可以作为认定被告人发送诈骗短信的数量，辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于各被告人在共同犯罪中的地位作用，经查，被告人王某某、张某某经事先预谋，自行购买“伪基站设备”、租赁车辆，为他人发送诈骗短信，并收取报酬，并非单纯受他人雇佣或受他人纠集、指挥从事犯罪活动，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，相关辩解及辩护意见与查明事实不符，本院均不予采纳；被告人林某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚，其辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
被告人王某某、张某某、林某某在发送虚假短信实施诈骗的过程中，由于意志以外的原因而未骗得财物，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。三被告人到案后均如实供述犯罪事实，当庭认罪，可以从轻处罚。本院采纳各辩护人据上述情节，请求对各被告人从宽处罚的辩护意见。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月13日起至2020年7月12日止。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
二、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月13日起至2020年7月12日止止。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
三、被告人林某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月13日起至2019年1月12日止。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
四、暂扣于厦门市公安局湖里分局的手机、银行卡、“伪基站”设备，均予没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（此页无正文）
审 判 长 何双全
人民陪审员 杨建伟
人民陪审员 杨振宇
二〇一六年十二月八日
代书 记员 林 翰
附页：
本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。