浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1168号
上诉人（原审被告）马某甲。
被上诉人（原审原告）鲁某。
委托代理人（特别授权）潘俊忠。
上诉人马某甲为与被上诉人鲁某离婚后财产纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2009）东巍民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲁某起诉称，其与马某甲于××××年××月××日登记结婚，2006年11月，经杭州市江干区法院诉讼调解离婚。由于位于东阳市巍山镇怀鲁村中兴街22号的一层四�的房屋系不动产，该院无法作出处理，承办法官建议另案处理。该房产系双方婚姻关系存续期间即1997年建造，属夫妻共同财产，故要求依法享有对房产的平等处置权，故向法院提起诉讼，要求判决分割夫妻共同财产东阳市巍山镇怀鲁村中兴街22号的一层四间的房屋及马某甲出租房屋的租金收入。本案审理过程中，鲁某自愿放弃要求分割租金收入的诉讼请求。
马某甲提供书面答辩状称，其在东阳市巍山镇怀鲁村原有一间祖屋（28平方米使用期为永久，共有使用权为108平方米，分摊11平方米，东集建1992字第144077号集体建设用地使用证），1995年9月该房屋因火灾烧毁，至今尚未重建。其母亲于1950年在东阳市巍山镇怀鲁老街购买了一间房屋，1997年时东阳市怀鲁镇人民政府在老街拓宽拆迁房屋时，该房屋由其代母亲与东阳市怀鲁镇人民政府签订了拆迁合同，由其母亲出资重�了该房屋。其母亲于2003年10月去世，其兄妹二人对遗产未作分割，产权也未落实在其名下。其认为鲁某主张事实与理由与客观事实不符。其与鲁某结婚多年，鲁某对其情况非常了解，双方于2006年11月28日调解离婚前，鲁某于诉讼期间就已经向杭州市江干区法院提出过要求分割该财产的要求，即使本案争议房产确实属其所有，鲁某于离婚两年后向法院提起诉讼已经超出《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释》第三十一条规定的诉讼时效，故鲁某的诉讼请求不符合法律规定，应予驳回。
原审判决认定，鲁某与马某甲原系夫妻关系，于××××年××月××日登记结婚。1997年3月6日，因火灾房屋烧毁，马某甲向东阳市国土资源局申请火灾户农村私人建房用地审批，经审批取得占地面积为33平方米的宅基地一间，并在现东阳市巍山镇怀鲁村中兴街22�建造了一间四层砖混结构的房屋一处。2005年前后，因夫妻感情不和，鲁某与马某甲曾协商离婚事宜。在协商过程中，马某甲将其离婚的意愿与离婚协议的方案通过第三人交给鲁某，其中第4页第二项财产分割的内容第2条注明：“东阳怀鲁房屋说明。怀鲁原有两套旧房，母亲早就将产权登记在我的名下。但一套在婚后烧毁，一套在97年拆迁。并在97年新建一间四层楼房，耗资9万多。其中有母亲一生的存款1.8万，拆迁费1.4万，火烧房保险2000元、地基转让费1.3万，婚前存款2.5万，合计7.2万元，使用婚后共同存款2万余元。在存款分割时我可少分1万元。”2006年10月16日，马某甲向杭州市江干区人民法院提起离婚诉讼，同年11月28日，经杭州市江干区人民法院组织调解，双方当事人自愿达成离婚协议，该院作出（2006）江民一初字第1060号民事调解书未对本案讼争房产的权属作出确认也未进行分割。2008年11月27日，鲁某向本院提起诉讼，要求分割本案讼争房产并分割房屋租金。2008年12月9日，因鲁某未在本院指定期限内预交案件受理费，裁定该案按原告自动撤诉处理。本案审理过程中，鲁某、马某甲确认坐落于东阳市巍山镇怀鲁村中兴街22号一间四屋的房屋价值9万元。
原审法院认为，本案讼争房产虽未依法办理不动产登记，但鲁某提供的农村私人建房用地申批表足以证明马某甲因旧房被火烧毁于1997年5月15日经审批取得占地面积为33平方米的宅基地一间，同时马某甲于2005年写给鲁某的关于离婚协商的方案关于怀鲁村房屋的内容、鲁某所提供的东阳市巍山镇怀鲁村民委员会出具的证明均可印证双方婚姻关系存续期间，马某甲斥资9万余元在东阳市巍山镇怀鲁村中兴街22号建造了一间四层楼房的事实。东阳市巍山镇怀鲁村民委员会于2010年1月19日出具给马某甲的《关于“证明”作废的声明》明显与本案的事实不符，不能作为认定事实的有效证据。马某甲主张本案讼争房屋属其母亲所有不能成立，不予认定。鲁某述称建房资金来源9万元中有5万元系其提供，马某甲对此予以否认，并认为依据其2005年所书写的离婚协商方案，建房占用的婚后共同所有的存款为2万元，其余款项均非夫妻共同财产，但双方当事人对己方提出的主张均未提出充分有效的证据予以证明，该建房资金9万余元的来源无法确认，依法应认定为夫妻共同财产。双方均认可讼争房产作价9万元，不违反法律规定，予以确认。虽双方于2006年11月28日经杭州市江干区人民法院调解离婚，但该民事调解书对本案讼争房产未作确认与处分，鲁某也未对财产分割协议反悔，仅要求分割离婚时未作处分的财产；同时本案也不存在《中华人民共和国婚姻法》第四十�条规定的情形，马某甲主张依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第三十一条规定，鲁某系要求再次分割夫妻共同财产并已经超过两年的诉讼时效的抗辩理由不成立，不予采纳。此外，我国法律并未规定时效取得制度，即便马某甲对夫妻共同所有的不动产长期占有及管理使用，但并未能取得对该不动产的全部所有权，鲁某仍可要求依法分割。根据双方生活的实际需要，本案讼争房屋归马某甲所有为宜，鲁某可按照共同财产作价分割的方法取得价金的一半即4.5万元。鲁某自愿放弃部分诉讼请求不违反法律规定，予以准许。综上，鲁某的诉讼请求，理由正当合法，予以支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十九条之规定，判决：一、坐落于东阳市巍山镇怀鲁村中兴街22号一间四层房屋归马某甲所有。二、�某甲应于本判决生效后十日内支付鲁某45000元。如未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，由马某甲负担。
宣判后，马某甲不服，向本院提出上诉称，一、原判认定讼争房屋系其与鲁某的夫妻共同财产错误。原审法院认定在其名下的农村私人建房审批表所涉之屋为本案讼争房屋属于张冠李戴。讼争的中兴街22号房屋系其母亲的拆建房，其仅代母亲签拆迁合同和代交税款，且现该房屋尚未办理权属证书。二、原判适用《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十九条错误。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
鲁某辩称，原判认定的事实清楚，涉案房屋在离婚诉讼中未作处理，而该房屋系其与马某甲夫妻关系存续期间的共同财产，其当然�权要求予以分割。原判适用法律和实体处理正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中马某甲向本院提供了以下证据：1、东阳市怀鲁镇人民政府怀政（97）07号文件一份；2、怀鲁旧街拓宽拆迁农户合同书一份；3、建设工程规划许可证一份；4、收款凭证二份；5、东集建（1992）字第144035号集体土地建设用地使用证一本；6、证人马某乙书面证词一份。以上证据拟共同证明讼争的位于东阳市怀鲁镇中兴街22号一间四层楼房是孙仙娥所有、建造的事实。7、证人马某丙书面证词一份，证明原先出具的证明错误；8、建房农户验收说明一份；9、建房农户验收单一份；10、东集建（1992）字第144077号集体土地建设用地使用证一本。证据8－10，共同证明马某甲火烧房所申批的地基未按排在中兴街22号。经质证，鲁某对上述证据6、7、8的真实性有异议，对证据6、7的合法性有异议，认为�人应当出庭作证；对其他证据的真实性无异议，对与本案的关联性均持异议。
本院结合质证意见，认证如下：对证据1、2、3、4、5、9、10的真实性因鲁某无异议，故对其真实性予以确认，对照证据2、5的四至情况，两者四至基本一致，从面积看基本吻合，结合证据1及一审中马某甲提供的规划许可证，可以认定讼争中兴街22号房产的土地使用权系由马某甲之母孙仙娥的房屋拆迁安置而来，但无法认定是马某甲母亲建造的，故对上述证据的部分关联性予以认定。对证据6、7、8不符合有效证据的形式要件，对其合法性不予认定。证据9、10可反证讼争的的中兴街22号房产与原登记在马某甲名下被火烧毁的房屋并无承继关系，故对该二份证据与本案的关联性予以确认。
经审理查明，原判认定讼争的东阳市巍山镇怀鲁村中兴街22号一间四层房屋是在马某甲于1997年5月15日审批取�的33平方米地基上建造的事实有误。原判认定其余事实清楚，本院予以确认。另查：讼争的房屋系在马某甲之母孙仙娥原位于怀鲁老街的房屋拆迁后安置的地块上建造。1997年6月9日马某甲在孙仙娥为拆迁农户的《怀鲁旧街拓宽拆迁农户合同书》中签字。2003年10月，孙仙娥去世。讼争房屋由马某甲居住、管业，部分用于出租。
本院认为，本案争议的焦点在于：讼争的房屋是否为马某甲、鲁某的夫妻共同财产；如系夫妻共同财产该如何分割。对于争议一，马某甲曾在协商离婚过程中承认其母亲孙仙娥已将位于怀鲁老街的房屋产权登记在其名下，虽客观事实此房屋并未过户给马某甲，但马某甲以其本人名义在《怀鲁旧街拓宽拆迁农户合同书》中作为拆迁户签字确认，且马某甲是孙仙娥的唯一儿子，结合当地的农村风俗，此行为可视为是孙仙娥已将其老街房屋的拆迁安置�益作出了赠与的意思表示。由于该赠与行为发生在马某甲、鲁某婚姻关系存续期间，在没有证据证明孙仙娥明确将其权益赠与给马某甲个人的情况下，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十二条第二款的规定，应认定是对马某甲、鲁某夫妻双方的赠与。此后马某甲、鲁某共同建造完成讼争房屋。故讼争房屋应认定为夫妻共同财产。对于争议二，考虑到拆迁安置权益来源于马某甲母亲，在建造讼争房屋过程中马某甲的贡献相对较大，在分割时马某甲可予适当多分。根据方便生活、管理的需要，讼争房屋宜归马某甲所有，由马某甲作价讼争房屋价值9万元的1／3即人民币3万元支付给鲁某。因二审中当事人提供新的证据致原判认定的部分事实不清，实体处理欠当，应予纠正。马某甲上诉理由合理部分予以采纳，其他理由不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十九条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十二条第二款之规定，判决如下：
一、维持东阳市人民法院（2009）东巍民初字第21号民事判决第一项；
二、撤销东阳市人民法院（2009）东巍民初字第21号民事判决第二项及诉讼费用负担部分；
三、由上诉人马某甲于本判决生效后十日内支付被上诉人鲁某房屋作价款人民币3万元整。
如未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2050元，由上诉人马某甲负担680元，被上诉人鲁某负担1370元；二审案件受理费2050元，由上诉人马�甲负担680元，被上诉人鲁某负担1370元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 楼淑馨
审 判 员 丁 胜
二〇一〇年十月十九日
代书记员 何晓慧