湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂荆门民三终字第00090号
上诉人（原审原告）金士豪，男，1965年5月22日出生，汉族，钟祥市人，个体工商户。
委托代理人刘尚友，湖北祥鑫律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）湖北雅斯置业有限公司。
法定代表人肖玉，该公司董事长兼总经理。
委托代理人马方华，男，1965年10月14日出生，汉族，系该公司法务部主任，特别授权代理。
上诉人金士豪与被上诉人湖北雅斯置业有限公司（以下简称雅斯置业公司）合同纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2013）鄂钟祥民二初字第00087号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年9月26日、12月5日公开开庭进行了审理。上诉人金士豪及其委托代理人刘尚友、被上诉人雅斯置业公司的委托代理人马方华到庭参加第一次庭审；上诉人金士豪的委托代理人刘尚友，被上诉人雅斯置业公司的委托代理人马方华到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原审查明，2009年元月1日，原钟祥宾馆为甲方、金士豪为乙方签订一份《经营权出让合同》。约定，甲方将其位于钟祥市郢中镇钟祥宾馆巷内的206#门面屋租赁给乙方做商业经营；租赁期限为21年，自2009年元月1日起至2029年12月31日止；租金共计138600元。合同还约定，在合同期内，甲方（出租方）改制不影响乙方（承租方）对该屋行使经营权，若对该门面屋改建、新建、扩建或政府规划，须中止（或终止）合同的，甲方（出租方）必须提前三个月通知乙方（承租方），并按不同方式处理。合同签订后，金士豪按约定向原钟祥宾馆付清了款项，接受门面屋的经营。金士豪在经营期间，雅斯置业公司于2013年3月19日向金士豪送达《解除（终止）合同通知书》，通知内容为：2012年12月28日，本公司依法取得原钟祥宾馆地块国有土地使用权及原钟祥宾馆全部资产。根据2013年2月19日钟祥市人民政府工作报告的内容“推动城乡建设，加大城乡建设投入，启动钟祥宾馆片区开发……”，本公司决定将原钟祥宾馆房屋拆除后新建。因该拆除范围涉及到原钟祥宾馆各承租户（经营户）现通知如下，本通知到达承租户（经营户）时解除（终止）《房屋租赁合同》或《门面屋租赁合同》或《房屋经营权出让合同》；请各承租户（经营户）于2013年6月25日前腾退门面屋（房屋）；请各承租户（经营户）及时与本公司联系，本公司将对合同尚未到期的租金和使用费依法退还或补偿。金士豪收到该通知后，于2013年6月5日向原审法院提起诉讼，请求依法确认雅斯置业公司于2013年3月19日向其送达的《解除（终止）合同通知书》无效。
另查明，2012年3月10日钟祥市经济体制改革工作领导小组办公室以钟经改办（2012）01号文件批复同意钟祥宾馆改制职工安置实施方案，该方案改制的截止日期为2012年12月29日。2012年11月13日钟祥市国有资产监督管理局以钟国资函（2012）10号授权钟祥宾馆按国有资产处置程序处置该宾馆资产。2012年12月5日钟祥市住房和城乡建设局以钟建规函（2012）115号函告钟祥市国土资源局，根据《钟祥市总体规划》钟祥宾馆位于阳春大街东侧一宗面积为12099.6㎡土地的用地性质为商业兼容住宅用地。2012年12月钟祥市国有资产监督管理局、钟祥市国土资源局、湖北正大拍卖有限公司分别在中国土地市场网、楚天都市报、荆门晚报刊登国有土地使用权拍卖出让公告，决定以拍卖方式出让1（幅）地块（宗地编号：钟土（2012）-45号，宗地面积：12099.6㎡，宗地坐落：钟祥市阳春大街东侧）的国有土地使用权。2012年12月28日在拍卖会上，肖玉竞得编号钟土（2012）-45号地块的国有建设用地使用权及钟祥宾馆其它全部资产，并签订了《拍卖成交确认书》。2013年1月29日钟祥市国土资源局与肖玉签订一份合同编号为鄂JM（ZX）-2012-45号《国有建设用地使用权出让合同》。2013年1月31日，在钟祥市国有资产监督管理局、钟祥市国土资源局见证下，原钟祥宾馆与肖玉签订一份《资产及人员移交协议》，双方依据湖北大信金恒资产评估有限责任公司出具的《报告书》里所列实物资产逐一按照现状清点移交。其中约定，涉及不动产移交，交付原《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》等证件原件；涉及房屋已出租的，交付已出租房屋的《房屋租赁合同》、《门面屋租赁合同》、《房屋经营权出让合同》、《门面屋经营权出让合同》、《财产租赁合同》等原件；涉及到所有租赁合同、房屋经营权出让合同的法律关系的解除及相关拆迁补偿由接收方依法处理；接收方计划在该宗土地上投资新建“钟祥雅斯国际广场”，接收房产后不办理房产过户手续，直接将现有房屋全部拆除，拆除手续办理时若需要移交方协助办理，移交方予以配合。2013年3月14日雅斯置业公司经工商部门核准设立，股东为肖玉、湖北雅斯连锁商业有限公司。2013年3月28日钟祥市国土资源局、肖玉、雅斯置业公司签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，将鄂JM（ZX）-2012-45号《国有建设用地使用权出让合同》的受让人变更为雅斯置业公司，原合同的权利和义务由雅斯置业公司享有和承担。2013年6月6日原钟祥宾馆经工商部门核准注销。
原审法院认为，原钟祥宾馆与金士豪签订的《经营权出让合同》，名为经营权出让，实为房屋租赁合同。原钟祥宾馆改制，雅斯置业公司通过公开拍卖竞得原钟祥宾馆全部资产，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条之规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。雅斯置业公司在接收资产时，其设定在该租赁物上的合同仍然存在，金士豪与雅斯置业公司无须另行签订租赁合同，即产生了租赁合同关系，雅斯置业公司成为新的出租人，继承原出租人的权利和义务。合同履行中，因雅斯置业公司根据《钟祥市总体规划》，新建“钟祥雅斯国际广场”，需将现有房屋全部拆除而发生了情势变更情形，继续履行原钟祥宾馆与金士豪签订的《经营权出让合同》已无可能，雅斯置业公司向金士豪送达《解除（终止）合同通知书》，通知其解除合同，符合法律规定，合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（五）项、第二百二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决：驳回原告金士豪的诉讼请求。案件受理费2000元，减半收取1000元，由原告金士豪负担。
上诉人金士豪不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实错误。1、2013年3月19日雅斯置业公司尚未取得钟祥宾馆资产所有权，不具备与金士豪解除合同资格，不是适格的解除合同主体。2012年12月28日自然人肖玉在拍卖会上竞得涉案地块的使用权及钟祥宾馆其他全部资产，2013年3月28日钟祥市国土资源局、肖玉、雅斯置业公司签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，将受让人变更为雅斯置业公司，至2013年3月28日前，原钟祥宾馆土地、房屋及其他资产均为自然人肖玉享有，雅斯置业公司2013年3月19日不具备与金士豪解除合同资格，向金士豪送达的《解除（终止）合同通知书》应当无效。2、原判认定“在合同期内，甲方（出租方）改制不影响乙方（承租方）对该屋行使经营权，若对该门面屋改建、新建、扩建或政府规划，须中止（或终止）合同的，甲方（出租方）必须提前三个月通知乙方（承租方），并按不同方式处理”系凭空杜撰，在金士豪与原钟祥宾馆签订的《经营权出让合同》中并不存在这样的约定内容。二、原审判决适用法律不当。金士豪与原钟祥宾馆签订的《经营权出让合同》应受到法律保护，本案即便是情势变更事实成立，也应依法予以变更或者解除。根据合同法解释（二）第二十六条规定，当事人应请求人民法院变更或者解除合同。由人民法院根据公平原则，结合案件的实际情况确定是否变更或者解除，不能由当事人自己决定单方解除。本案若因情势变更情形解除合同，就不能适用合同法第九十四条，原审判决明显适用法律不当。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，判决错误，明显有违社会公平正义原则，请求二审法院撤销原判，改判雅斯置业公司2013年3月19日向金士豪送达的《解除（终止）合同通知》无效。
被上诉人雅斯置业公司的委托代理人在庭审中答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人雅斯置业公司在二审中举出下列证据：
证据一，钟祥市地税局出具的完税证三份、房屋产权证××份、钟祥市地税局出具的《证明》一份、钟国用（2013）第2206652-1号国有土地使用权证一份。拟证明：1、被上诉人将原钟祥宾馆房屋和钟土（2012）-45号宗地设立登记到自己名下时，于2013年3月22日便缴纳了转移不动产物权的相关税费；2、被上诉人不仅取得了钟祥宾馆房屋所有权和钟土（2013）-45号宗地的使用权，而且于2013年9月12日和2013年9月25日分别取得了房屋所有权证（钟房权证郢中字第201303214、20××12、201303215、20××18、201303213、20××19、201303216、201303217号）和土地使用证；3、被上诉人在办理不动产物权登记时，其相关税费早已缴纳，因相关部门衔接问题，导致不动产权属证书下发拖延。
证据二，2013年3月15日《雅斯集团办公会议纪要》一份，湖北雅斯连锁商业有限公司章程、企业法人营业执照、组织机构代码证，肖玉与杜晓宜的身份证及结婚证复印件各一份。拟证明：雅斯集团会议决定，雅斯置业公司成立后，原钟祥宾馆移交给肖玉的全部资产由雅斯置业公司接管；湖北雅斯连锁商业有限公司于1997年6月9日成立，股东为肖玉和杜晓宜，二股东为夫妻关系，肖玉和湖北雅斯连锁商业有限公司是雅斯置业公司的股东。
上诉人金士豪质证认为，1、对三份税票的真实性无异议，对关联性提出异议。出票时间是3月22日-6月20日，在3月19日是没有交契税和印花税的，而且税票也看不出有房屋的税费，大多数是土地使用权出让的税费。2、对××份房屋所有权证的真实性无异议，对关联性提出异议。房屋所有权证登记时间是2013年9月12日，即被上诉人到9月12日才真正享有房屋所有权，与其在3月19日下达解除合同通知没有关联性。3、对钟祥地税局莫愁湖分局的《证明》的真实性有异议，分局没有对外出具证明的资格，应该由地税局出具，而且证明中并没有注明是何时交的税，也没有相对的交易标的，对房屋、土地、设备都没有说明。4、对土地证的真实性无异议，对关联性有异议，该土地使用权证登记时间是2013年9月25日，与本案2013年3月19日发出解除合同通知没有任何关联，不能证明雅斯置业公司在2013年3月19日有权向金士豪下达解除合同通知。5、对会议纪要的真实性有异议，是自己证明自己开的会。对合法性有异议，钟祥市国土资源局与钟祥宾馆、肖玉在3月28日就达成了协议，如果没有协议，这种移交是违法的，不能达到证明目的。湖北雅斯连锁商业有限公司的章程、营业执照、组织机构代码证、肖玉的结婚证等与本案无关。
被上诉人雅斯置业公司针对上诉人金士豪的质证意见，说明如下：完税证上载明了交税是两项，一项是产权转移，一项是使用税。因完税证有数据，相关部门为明确被上诉人是否交齐税费，地税局为此出具证明，该证明与完税证是相互印证的。分局收取了税费，可以由分局出具证明。
本院认证意见为：证据一中的三份完税证形成于2013年6月27日一审庭审前，其他证据均形成于一审庭审后、二审开庭前，系二审中的新证据；证据一中的相关书证均盖有公章，且为有权机关颁发和出具，内容真实，形式、来源合法，完税证、地税局《证明》等证据与房产证、土地证能够相互印证，可以达到其证明目的，本院对证据一予以采信。证据二中的《雅斯集团办公会议纪要》，可以证明肖玉同意将竞得的原钟祥宾馆全部资产由雅斯置业公司接管的事实，与本案相关联，结合其他证据可以达到其证明目的，对该证据的证明效力予以确认。对证据二中的其他证据因与本案无关联，本院不予确认。
本院在审理本案过程中，为查明案件事实，向钟祥市住房和城乡建设局了解涉案土地的性质，钟祥市住房和城乡建设局于2013年11月11日向本院出具了《证明》一份，并附三张图纸，证明根据《钟祥市城市总体规划2012-2030》，现钟祥宾馆片区用地性质规划为商服兼商住性质。
金士豪及雅斯置业公司对本院调取的上述证据经过庭审质证，均无异议。对本院调取的钟祥市住房和城乡建设局的《证明》，本院予以确认。
本院经审理查明，原钟祥宾馆与金士豪签订的《经营权出让合同》中没有“在合同期内，甲方（出租方）改制不影响乙方（承租方）对该屋行使经营权，若对该门面屋改建、新建、扩建或政府规划，须中止（或终止）合同的，甲方（出租方）必须提前三个月通知乙方（承租方），并按不同方式处理”的约定。
在2013年3月15日，雅斯集团办公会议决定，原钟祥宾馆移交给肖玉的全部资产由雅斯置业公司接管。2013年3月22日、6月19日、6月20日雅斯置业公司分三次交纳了2438100元“国有土地使用权出让”契税和“产权转移书据”印花税，2013年9月12日，雅斯置业公司取得由原钟祥宾馆出售的钟祥市郢中镇阳春大街45号8幢房屋（含本案争议的门面屋）的房屋所有权证，证号分别为：钟房权证郢中字第××号、第××号、第201303215号、第××号、第201303213号、第××号、第201303216号、第××号，2013年9月25日雅斯置业公司取得本案争议门面屋所占用土地的土地证，证号为钟国用（2013）第2206652-1号。根据《钟祥市城市总体规划2012-2030》，现钟祥宾馆片区用地性质为商服兼商住性质。
原判认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、雅斯置业公司是否取得原钟祥宾馆资产所有权，是否享有原出租人的权利和义务？2、雅斯置业公司能否单方解除（终止）《经营权出让合同》，该合同是否应当继续履行？
1、关于雅斯置业公司是否取得原钟祥宾馆资产所有权，是否享有原出租人的权利和义务的问题。上诉人认为，雅斯置业公司在未取得原钟祥宾馆不动产资产所有权时，无权继承原出租人的权利，无权向上诉人下达解除合同通知书。经查明，2013年1月31日，肖玉与原钟祥宾馆签订《资产及人员移交合同》，原钟祥宾馆向肖玉移交了其通过公开拍卖竞得的原钟祥宾馆的房屋及土地等资产，肖玉成为了上述资产实际权利人。2013年3月14日，肖玉作为股东成立了湖北雅斯置业有限公司。2013年3月15日，肖玉在雅斯集团办公会议中表示将竞得的原钟祥宾馆全部资产由雅斯置业公司接管。2013年3月28日，钟祥市国土资源局、肖玉、雅斯置业公司签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，将原钟祥宾馆的土地等资产的受让人变更为雅斯置业公司，原合同的权利和义务由雅斯置业公司享有和承担。2013年9月12日，雅斯置业公司作为所有权人取得了原钟祥宾馆房屋的所有权证书。现雅斯置业公司是原钟祥宾馆房屋及土地等资产的权利人，其享有上诉人与原钟祥宾馆签订的《经营权出让合同》中原出租人钟祥宾馆的权利和义务。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本案中，虽然2013年3月19日，雅斯置业公司向上诉人发出《解除（终止）合同通知书》时，尚未取得本案所涉房屋及土地的相关权利，但二审诉讼期间已取得房屋的所有权，其之前对房屋财产的处分及履行与房屋有关合同的行为应为有效。上诉人认为雅斯置业公司未取得原钟祥宾馆不动产所有权，无权下达解除合同通知书的上诉理由不能成立。
2、关于雅斯置业公司能否单方解除（终止）《经营权出让合同》，该合同是否应当继续履行的问题。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据“买卖不破租赁”原则，雅斯置业公司取得原钟祥宾馆房产后，理应继续履行合同，其单方终止合同的行为属违约。上诉人金士豪诉请法院要求确认雅斯置业公司发出的解除（终止）合同通知书无效，目的是要求继续履行合同。按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，“继续履行”是判令违约方承担责任的首选方式，但“采取补救措施或者赔偿损失”亦是承担违约责任的方式。
本案中，雅斯置业公司经公开拍卖取得原钟祥宾馆土地，根据《钟祥市城市总体规划2012-2030》，在该宗土地上新建“钟祥雅斯国际广场”。原钟祥宾馆含该门面屋的房屋均须拆除，现原有的72户承租户中已有65户解除了租赁合同，部分房屋已经拆除，“钟祥雅斯国际广场”建设已经启动。根据规划和建设方案，不可能在原址原样建设大小相同的出租屋，继续按原合同履行已事实上不可能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案符合该条第（一）项规定的情形，故对上诉人金士豪的上诉请求，本院不予支持。因上诉人金士豪在履行合同中没有过错，其可以要求雅斯置业公司以其他方式承担相应的违约责任。
原审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条属适用法律不当，应予纠正。原审认定基本事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，经合议庭评议，并报请本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由金士豪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨红艳
审 判 员 董菁菁
代理审判员 李园园
二〇一三年十二月十日
书 记 员 曾 靖