湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘07民终1386号
上诉人（原审被告）：肖阳，男，1987年8月16日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。
委托诉讼代理人：黄磊石，湖南南天门律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡建民，男，1962年10月18日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。
委托诉讼代理人：熊炜，常德市振兴法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：湖南昌衡工程质量检测有限公司常德分公司，住所地湖南省常德市武陵区人民西路129号。
负责人：朱启华。
上诉人肖阳因与被上诉人胡建�、湖南昌衡工程质量检测有限公司常德分公司（以下简称常德昌衡）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年10月18日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖阳的委托诉讼代理人黄磊石，被上诉人胡建民及其委托诉讼代理人熊炜到庭参加诉讼。常德昌衡经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
肖阳上诉请求：撤销原判决，改判驳回胡建民的全部诉讼请求。事实与理由：1、胡建民系邵阳市志诚劳务公司（以下简称志诚公司）员工，其受伤属于工伤，应由志诚公司依据劳动法对胡建民的受伤承担赔偿责任；2、肖阳与常德昌衡不是本案适格当事人，常德昌衡将涉案劳务承包给了志诚公司，并非发包给肖阳，常德昌衡与胡建民之间不存在直接的法律关系，肖阳是志诚公司聘请的负责常德区域业务的负责人；3、一审法院认定胡建民系按照肖阳的授权从事相应劳务工作是错误的，肖阳是志诚公司的工作人员，肖阳的行为属于履行职务行为，由此导致的后果应由志诚公司承担；4、一审程序违法，一审法院错误地拒绝了志诚公司参加诉讼的申请，本案事故系湖南省明威吊装运输服务有限公司（以下简称明威公司）吊机操作失误所致，应追加明威公司为本案当事人；5、涉案鉴定结论非法无效，本案属于工伤事故，应按工伤赔偿程序处理，但鉴定并非由法定的工伤鉴定部门作出，即使按提供劳务者受害责任纠纷处理，鉴定应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准来确定胡建民的伤残等级，不能适用工伤认定标准；6、一审法院计算赔偿金额错误，不能按一般人身损害赔偿标准来计算胡建民的损失，即使按一般人身损害赔偿标准来计算，也只能按农村标准计算胡建民的伤残赔偿金和护理费。
胡建民辩称，肖阳的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，旨在逃避赔偿责任，原审判决认定事实清楚，证据确实充分。请求驳回肖阳的上诉，维持原判。
常德昌衡未作任何形式的辩称。
胡建民向一审法院起诉请求判令：1、肖阳与常德昌衡连带赔偿胡建民医疗费、误工费、陪护费、残疾赔偿金、司法鉴定费、精神损害抚慰金共179832元；2、本案诉讼费由肖阳与常德昌衡负担。
一审法院认定事实：胡建民自2011年起多年直接受肖阳雇请，从事工程质量检测工作，根据肖阳的安排不定期、不固定地点从事相关检测工作。常德昌衡系汉寿县法院审判庭工程桩基础检测单位，汉寿县法院审判工程桩基础检测过程中的吊装水泥配重块业务交由肖阳具体负责，并由肖阳雇请胡建民、案外人雷绍志等人具体负责工程桩基础检测工作及水泥配重块搬运工作，同时由肖阳聘请明威公司具体从事水泥配重块的吊运工作。2015年1月24日，胡建民在汉寿县法院审判庭工程从事检测工作时，在搬运水泥配重块的过程中，因明威公司的吊车司机在操作吊运水泥配重块时玩手机分心导致操作不当，水泥配重块脱落时撞击胡建民臀部，造成胡建民受伤的后果。胡建民受伤后被送往汉寿县第一人民医院治疗，后在常德市第一中医院医院住院治疗54天，住院期间住院费肖阳已负担，另肖阳于胡建民出院时向胡建民支付12500元。
2016年3月7日，常德市司法鉴定中心对胡建民所受伤情予以鉴定，鉴定意见为：1、本次外伤致被鉴定人胡建民的损伤后果为九级伤残。2、以上损伤需住院治疗，治疗终结时间为180日，需护理90日，需营养90日。在治疗终结期间内，其急诊、住院及门诊治疗期间的医疗费按实际支出（凭就诊医院医疗发票）。后因肖阳对上述鉴定意见不服，于2016年4月22日向法院申请对胡建民的伤残等级以及误工、护理等问题进行重新鉴定，后肖阳于2016年8月4日向法院提交申请，要求撤回重新鉴定申请。
另查明，胡建民自2012年开始租住城区。胡建民在受肖阳雇请期间，劳务报酬的发放形式为：1、现金给付；2、肖阳通过银行转账支付；3、肖阳妻子朱小芬通过银行转账支付；4、肖阳父亲肖胜宏通过银行转账支付，劳务报酬的计算标准为按天计算，劳务报酬的发放具有不固定性，根据完成工作量的多少支付相应的劳务报酬。2016年8月10日（庭审后），志诚公司向法院邮寄参加诉讼及追加当事人申请书，要求追加其及明威公司为本案的被告或第三人，其在提出申请时一并附加了志诚公司与常德昌衡签订的《水泥配重块吊装业务承包协议书》。该协议书落款的邵阳市“志诚”劳务有限公司与常德昌衡提交的《水泥配重块吊装业务承包协议书》落款的邵阳市“志成”劳务有限公司不一致，且肖胜宏的签字位置亦不一致，该两份协议书均为复印件，无法确定其真实性。法院于2016年8月23日作出（2016）湘0702民初464号民事裁定书，裁定驳回志诚公司的追加申请。
再查明，胡建民因此次受伤所致损失为：1、医疗费780元（住院费用已由肖阳负担）；2、误工费21600元（44081元/年÷365天×180天，参照2015年建筑业年平均工资收入计算）；3、护理费9000元（42929元/年÷365天×90天=10530元，参照2015年居民服务业年平均工资收入计算），因胡建民请求为9000元，予以认可；4、住院伙食补助费5400元（100元/天×54天）；5、伤残赔偿金115352元（28838元/年×20年×20%，按2015年城镇居民人均可支配收入计算）；6、营养费4500元（50元/天×90天）；7、精神抚慰金10000元；8、鉴定费1300元；9、交通费酌定500元；以上费用共计168432元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、胡建民与肖阳是否为雇佣关系？二、胡建民在本案中是否存在过错？肖阳、常德昌衡的责任如何承担？
关于争议焦点一：肖阳与胡建民应当为雇佣关系，其理由为：1、肖阳具体负责汉寿县法院审判庭工程桩基础检测，由其个人雇请胡建民等人从事相应的劳务工作；2、胡建民按照肖阳的指示或授权范围内从事劳务，并由肖阳个人实际支付劳务报酬，支付的劳务报酬具有不定期性，具体为根据劳务量支付相应的劳务报酬，且按天计算相应的劳务报酬；3、胡建民受伤后，肖阳向胡建民支付了相应的医药费。
关于争议焦点二：常德昌衡系汉寿县法院审判庭工程桩基础检测单位，并将汉寿县法院审判工程桩基础检测过程中的吊装水泥配重块业务交由肖阳具体负责。胡建民受肖阳指派在在搬运水泥配重块时因明威公司操作失误而受伤，胡建民受伤并非因其自身过错导致，胡建民对其损伤不应当承担相应的过错责任，故肖阳应当承担雇主责任。常德昌衡在工程桩检测施工时没有采取安全防护措施，其未尽到现场安全管理及监督义务，常德昌衡与肖阳应对胡建民的损失承担连带赔偿责任。关于肖阳认为应当由明威公司承担胡建民损失的辩解，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：�雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”现胡建民在本案中选择要求雇主承担责任，符合法律规定。肖阳的辩解意见，不予支持，肖阳、常德昌衡可以在赔偿胡建民的损失后向明威公司追偿。关于常德昌衡要求追加邵阳市志成劳务有限公司为本案被告的辩解，因常德昌衡未提交邵阳市志成劳务有限公司与胡建民存在劳动关系的证据，且根据本案庭审查明的事实，肖阳与胡建民构成事实上的雇佣关系，胡建民并未与邵阳市志成劳务有限公司形成直接的劳动关系或雇佣关系。故对常德昌衡的主张，不予支持。一审法院据此判决：湖南昌衡工程质量检测有限公司常德分公司、肖阳于本判决生效后十日内连带赔偿胡建民各项经济损失155932元（肖阳支付的12500元已扣减）。受理费3897元，由湖南昌衡工程质量检测有限公司常德分公司、肖阳负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：肖阳提交了《水泥配重块吊装业务承包协议书》原件一份，该协议书落款的邵阳市“志诚”劳务有限公司与常德昌衡在一审中提交的《水泥配重块吊装业务承包协议书》复印件落款的邵阳市“志成”劳务有限公司不一致，且常德昌衡二审时未出庭参加诉讼，未发表质证意见，无法确定其真实性，不能证明志诚公司是承包人。对一审法院查明的其他事实，予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于：1、肖阳、常德昌衡是否是本案适格当事人，是否应追加志诚公司、明威公司参加诉讼；2、肖阳与胡建民之间是否为雇佣关系；3、本案的鉴定结论是否合法；4、胡建民的损失金额计算是否有误。
关于焦点1，常德昌衡系汉寿县法院审判庭工程桩基础检测单位，检测过程中的吊装水泥配重块业务是由肖阳具体负责。现既无证据证明常德昌衡将水泥配重块吊装业务承包给了志诚公司，也无证据证明肖阳是志诚公司的员工，受志诚公司指派到汉寿县法院审判庭工程工地负责施工现场指挥。故肖阳、常德昌衡是本案的适格当事人，志诚公司与本案无关，不应追加其参加本案诉讼。本案中，胡建民的受伤是明威公司的吊车司机在操作吊运水泥配重块时操作不当造成的，胡建民可以向致害方即明威公司主张权利，也可以向其雇主主张权利。本案中，胡建民选择向雇主主张权利，符合法律规定。胡建民的雇主可以在赔偿胡建民的损失后再向明威公司追偿。故本案亦不应追加明威公司参加本案诉讼。
关于焦点2，现无证据证明胡建民与志诚公司存在劳动关系或雇佣关系，肖阳也无证据证明其是志诚公司的员工，受志诚公司指派到汉寿县法院审判庭工程工地负责施工现场指挥。本案中，是肖阳具体负责汉寿县法院审判庭工程桩基础检测，由其雇请胡建民等人从事相应的劳务工作，胡建民按照肖阳的指示或授权范围内从事劳务，并由肖阳个人实际支付劳务报酬。故肖阳与胡建民之间是雇佣关系。
关于焦点3，本案一审中，肖阳对常德市司法鉴定中心作出的常司鉴（2016）临鉴字第107号司法鉴定意见书不服，向法院申请对胡建民的伤残等级以及误工、护理等问题进行重新鉴定，后肖阳又要求撤回重新鉴定申请。肖阳的行为应视为对该鉴定意见的认可。且对于既非工伤�非道路交通事故的人身损害赔偿案件，在全国没有统一性规范之前，如侵权人与受害人之间存在劳务关系、雇佣关系等用工关系的，宜参照适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。2017年1月1日实施的《人体损伤致残程度分级》不适用本案。故本案的鉴定结论合法。
关于焦点4，胡建民自2012年开始租住在城区，一审中有证人出庭作证予以证实，故一审法院按照城镇标准计算胡建民的损失，并无不当。
综上所述，肖阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3897元�由肖阳负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 王道万
审判员 柳 萌
二〇一七年三月八日
书记员 余 芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。