贵州省安顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔04刑终121号
抗诉机关贵州省安顺市平坝区人民检察院。
原审被告人谭平，男，汉族，1974年6月21日出生于贵州省安顺市平坝区，大专文化，安顺市平坝区天龙镇社会治安综合治理办公室（信访办）主任，户籍所在地贵州省安顺市平坝区，现住安顺市平坝区。因涉嫌挪用公款罪，于2016年1月21日被刑事拘留，2016年2月3日变更强制措施为取保候审。现在家。
指定辩护人郑小虎，贵州联通律师事务所律师
张雪滢，贵州联通律师事务所实习律师
贵州省安顺市平坝区人民法院审理贵州省平坝区人民检察院指控原审被告人谭平犯挪用罪一案，于2017年5月17日作出(2017)黔0403刑初52号刑事判决。宣判后，原审被告人谭平服判，原公诉机关不服提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，安顺市人民检察院指派检察员汪二明、李丹出庭履行职务，原审被告人谭平及其指定辩护人郑小虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：2012年至2014年期间,被告人谭平负责原平坝县（现平坝区）天龙镇竹林村二、三、四组（大小谷拐）生态移民搬迁项目，在项目补助款发放过程中，被告人谭平以支借方式分四次向原平坝县（现平坝区）天龙镇人民政府财务室领取生态移民补助款共计113.1万元，用于向76搬迁户发放补助款，谭平通过银行转账或者现金发放的方式向76户搬迁户发放补助款共计90.33万元，将其余22.77万元补助款挪归个人使用。
另查明，被告人谭平于2015年11月1日、11月2日向中共安顺市平坝区纪律检查委员会（平坝区监察局）廉政专户分别退还11万元、0.85万元，被告人谭平于2016年2月2日向安顺市平坝区人民检察院退还10.92万元，共计退缴涉案款22.77万元。
原判认为，被告人谭平作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大、且超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人谭平犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原判予以确认。被告人谭平挪用移民款数额较大、超过三个月未还，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，应处五年以下有期徒刑或者拘役，从重处罚；被告人谭平到案后如实供述其犯罪事实，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚；被告人谭平案发后全额退还所挪用公款，依据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项，可以从轻或者免除处罚。公诉机关建议对被告人谭平判处有期徒刑二年至三年的量刑建议，原审予以采纳，但认为被告人谭平如实供自己的犯罪事实，在侦察及审判过程中均有悔罪表现，且经委托司法行政机关对被告人谭平对所居住社区的影响作调查评估，司法行政机关向本院反馈的评估意见为其犯罪行为在当地无不良影响可以纳入社区矫正，因此，对被告人谭平宣告缓刑不致再危害社会，对其所居住社区无重大不良影响，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项规定，判决：被告人谭平犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
宣判后，原公诉机关平坝区人民检察院提出抗诉，认为谭平前因挪用公款受过行政处分，且挪用的款项系移民搬迁的补助款，原判对谭平适用缓刑不当。
庭审中，安顺市人民检察院支持抗诉，认为原判决适用缓刑错误，支持平坝区人民检察院抗诉。出庭检察员认为，一审认定的事实和判处其有期徒刑二年已经是充分考虑了上述被告人及其辩护人所提的量刑情节，谭平行使公权力期间多次挪用公款，且曾因职务违纪违法受到过行政处分，且本案犯罪涉及的财物属扶贫、移民等特定物，一般不应当适用缓刑。
谭平及其辩护人认为谭平如实供述其犯罪事实，具有悔罪表现，到案后主动退款，前两次挪用公款与本次挪用公款间隔时间较长，且本次挪用公款对移民没有造成重大影响，也无再犯可能，综合考虑其家庭情况建议二审驳回抗诉，维持原判。
经审理查明：原审被告人谭平是平坝区天龙镇综治办主任系国家工作人员,2012年至2014年期间,谭平负责原平坝县天龙镇竹林村二、三、四组（大小谷拐）生态移民搬迁项目，在项目补助款发放过程中，谭平以支借方式分四次向原平坝县天龙镇人民政府财务室领取生态移民补助款共计113.1万元，用于向76搬迁户发放补助款，谭平通过银行转账或者现金发放的方式向76户搬迁户发放补助款共计90.33万元，将其余22.77万元补助款挪归个人使用（其中6.29万元用于母亲治病，其余用于个人挥霍）。谭平到案后如实供述其犯罪事实，并于2015年11月1日、11月2日向中共安顺市平坝区纪律检查委员会（平坝区监察局）廉政专户分别退还11万元、0.85万元，于2016年2月2日向安顺市平坝区人民检察院退还10.92万元，共计退缴涉案款22.77万元。
二审期间，抗诉机关安顺市平坝区人民检察院与原审被告人谭平均未提出新证据。经审理认为，谭平户籍证明、原中共平坝县委组织部关于谭某（含谭平）等同志任免职的通知、原平坝县监察局文件证实原审被告人谭平具有国家工作人员身份，并曾两次挪用公款，受到行政处分的事实；国家工作人员涉嫌违纪（违法犯罪）线索移送函证实中国共产党安顺市平坝区纪律检查委员会将谭平涉嫌犯罪的线索移送安顺市平坝区人民检察院处置的事实；搬迁项目实施方案的请示，会议记录，平坝县人民政府常务会议纪要，活动方案及附表，竹林村大小谷拐搬迁项目补偿资金发放清册、拨款凭证及借条，谭平信用社账户流水明细记录及信用社业务凭证，76户搬迁户的信用社账户开户信息及流水明细、业务凭证、陈某英病历资料等书证及被告人谭平的供述和辩解、司法会计鉴定意见证实谭平驻竹林村，负责大小谷拐搬迁项目等证据证实在2012年至2014年期间，谭平用借条领取生态移民补助款共计113.1万元，其中向76户搬迁户发放补助款共计90.33万元，将其余22.77万元补助款挪归个人使用的事实。谭平缴纳涉案款凭证证实其共计退缴涉案款22.77万元的事实。二审庭审中谭平对前述证据均无异议。
本院认为，原审被告人谭平作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款22.77万元归个人使用，数额较大、且超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。原审被告人谭平曾两次因挪用公款受过行政处分，且本案中挪用的款项系移民搬迁的补助款，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格使用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条规定：具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚：曾因职务违纪违法行为受过行政处分的；犯罪涉及财物属于救灾、抢险、防洪、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的。同时，该《意见》第五条规定：“审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的，应经审判委员会讨论决定”，一审法院判处原审被告人谭平缓刑，未经原审法院审判委员会讨论决定，故适用法律错误。故原判对谭平判处缓刑不当，公诉机关的抗诉意见成立，予以支持。谭平挪用公款归个人使用，其中6.29万元用于母亲治病，可以酌情从轻处罚；归案后，谭平如实供自己的犯罪事实，有悔罪表现，认罪态度较好，已退缴全部赃款，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格使用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2017）黔0403刑初52号刑事判决。
二、原审被告人谭平犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年。
（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日）
本判决为终审判决。
审判长 陈佳宏
审判员 陈丽馨
审判员 刘 涛
二〇一七年十一月十四日
书记员 潘启梅