河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫08民终829号
上诉人（原审被告）：庞磊，男，1954年1月16日出生，汉族，住焦作市马村区。
委托诉讼代理人：张启平,金研律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：史海波，男，1978年10月8日出生，汉族，焦作市马村区。
委托诉讼代理人：冯占全，焦作市体化示范区律源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：蒋元安，男，1959年10月24日出生，汉族，住焦作市马村区。
上诉人庞磊因与被上诉人史海波房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省焦作市马村区人民法院（2018）豫0804民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人庞磊的委托诉讼代理人张启平，被上诉人史海波及其委托诉讼代理人冯占全到庭参加诉讼。被上诉人蒋元安经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
庞磊上诉请求：一、撤销焦作市解放区人民法院（2017）豫0804民初1079号民事判决，驳回被上诉人对上诉人庞磊的起诉。二、本案一、二审诉讼及其它费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人庞磊不是房屋出卖人，被上诉人史海波无权起诉庞磊。被上诉人史海波诉状中明确承认：被上诉人史海波是同谷来州之间形成房屋买卖合同关系，同上诉人庞磊之间并不存在合同关系，也就是说，庞磊不是房屋买卖合同的出卖人，被上诉人史海波无权依据合同起诉上诉人庞磊。二、一审认定房屋买卖合同有效，却又认定房屋属于“无法返还财产”是适用法律错误。一审认定“由此可见该房屋买卖合同是双方当事人的真实意思表示，该涉案房屋的使用永久性居住权应当属于原告”，却又认定“该房屋已被第三人占有，无法返还财产”，显然是相互矛盾。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第27条规定：在审理一房数卖案件纠纷时，如果数份合同均为有效且各买受人均要求履行合同，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。恶意串通先行办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人;变更登记、合法占有发生在预告登记有效期内，登记权利人或占有人的权利不能对抗预告登记权利人。对于买卖合同的成立时间，应综合合同在主管机关的备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据证明的合同签订时间等因素进行确定。2013年3月20日，谷来州同史海波的房屋买卖合同成立并占有房屋，由谷来州给史海波出具的购房款收据为凭；2014年10月3日，蒋元安将该房屋出卖给了杜双周。可见，史海波购房在前，杜双周购房在后，依法史海波的权利应当受到先行保护。房屋是不动产，不存在无法返还的情形，一审以“该房屋已被第三人占有，无法返还财产”为由，不保护史海波的所有权，却认定庞磊侵权，显然是适用法律错误。史海波对已经占有的房屋放弃占有后，却起诉庞磊属于滥用权利。三、蒋元安个人侵权行为，庞磊没有参与，不应承担法律责任。1、蒋元安再次出卖给杜双周房屋，主观恶意在其个人而不是合伙人。一审认定“被告蒋元安和被告庞磊拖欠谷来州工程垫资款，双方约定，谷来州有权出售房屋以折抵工程款”，可见，被上诉人蒋元安明知房屋交由谷来州出卖。然而，“被告蒋元安于2014年10月3日将该房以16.5万元的价格卖给了现在居住杜双周。”可见，再次非法出卖房屋的是蒋元安一人，而不包括庞磊，上诉人庞磊同他人占用被上诉人史海波的房屋无关。蒋元安明知一物不能二卖，却擅自自行出卖，其恶意行为同庞磊无关。2、庞磊并未参与再次卖房和占房的侵权行为。被上诉人史海波诉称“2013年12月份，原告史海波发现涉案房屋门无法打开，被告庞磊又重新给原告史海波钥匙，原告史海波可以正常打开，2015年9月份，原告史海波准备装修新房时，发现手里的钥匙再次不能打开房门且发现该房已经有人装修居住”。可见，上诉人庞磊并没有恶意侵权的故意。被上诉人史海波实际占有房屋8个月后，无法打开房门，庞磊再次给钥匙，又打不开。可见，上诉人庞磊同蒋元安及杜双周的房屋出卖行为无关。上诉人庞磊主观上没有过错，客观上没有参与侵权行为，依法不应承担民事侵权责任。四、被上诉人蒋元安占有合伙企业165000元，却让庞磊承担无限责任，一审认定事实不清、适用法律错误。一审认定“被告蒋元安出卖该涉案房屋的行为应当视为合伙企业的行为，而不是私人行为（被告蒋元安是以合伙开发人的身份向杜双周出卖房屋），被告庞磊对被告蒋元安的上述行为产生的民事责任应当承担无限责任”。《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。蒋元安“将涉案房屋以165000元的价格卖给了杜双周”，可见，蒋元安收取的165000元是合伙财产，根据法律规定，蒋元安应当先行以165000元赔偿史海波的经济损失而不是让“被告庞磊对被告蒋元安的上述行为产生的民事责任应当承担无限责任。”一审明显认定事实不清，适用法律错误。综上所述，史海波购买谷来州房屋，庞磊始终认可；蒋元安和杜双周侵占史海波的房屋，上诉人并未参与。上诉人既不违约又未侵权，依法不应承担责任；一审明知蒋元安占有合伙企业165000元，却让庞磊承担无限责任，是认定事实不清、适用法律错误。请法庭查明后依法撤销一审判决，驳回被上诉人史海波对庞磊的起诉。
被上诉人史海波辩称，被上诉人史海波购买的房屋是上诉人和蒋元安共同开发，上诉人和蒋元安是合伙关系。蒋元安以开发商名义出卖房屋给第三人，第三人于2014年10月份装修并居住至今，上诉人认可蒋元安收取第三人的房款系合伙财产，上诉人对蒋元安的行为应当承担无限责任。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人蒋元安未出庭，没有进行答辩。
史海波向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告房款165000元及利息34650元（截止起诉之日起利息为34650元，以后利息从起诉之日起至还款止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。2、本案诉讼费等由被告承担。
一审法院认定事实：2011年，被告蒋元安和被告庞磊合伙共同开发了待王和谐小区四栋住宅楼，由谷来州垫资承建。该四栋住宅楼未办理不动产所有权证。因被告蒋元安和被告庞磊拖欠谷来州工程垫资款，双方约定，谷来州有权出售房屋以折抵工程款。2013年3月20日，原告在待王和谐小区筹建处购买该小区2号楼东单元4层西户住房一套，当时交购房款147000元、配套费10000元，该款经被告庞磊转交谷来州，谷来州给原告出具了收据一份。2013年4、5月份，谷来州将涉案房屋钥匙交给原告，当时原告可以正常打开房门；2013年12月份，原告发现涉案房屋屋门无法打开，被告庞磊又重新给原告钥匙，原告可以正常打开房门。2014年10月3日，被告蒋元安将涉案房屋以165000元的价格卖给了杜双周，后杜双周对该房屋进行了装修，2015年5月11日，杜双周搬进该房屋居住至今。2015年9月，原告发现手里的钥匙再次不能打开房门且有他人居住。2016年8月24日，谷来州与原告补签了购房协议书。现原告不能得到购房协议书中约定的房屋，与被告纠纷成诉。
一审法院认为，依法成立的房屋买卖合同，应当受法律保护。在本案中，被告蒋元安和被告庞磊拖欠谷来州工程垫资款，双方约定，谷来州有权出售房屋以折抵工程款，原告于2013年3月20日经被告庞磊转交谷来州购房款147000元、配套费10000元，在待王和谐小区筹建处购买该小区2号楼东单元4层西户住房一套，谷来州也于当天给原告出具了收据，后原告与谷来州又于2016年8月24日补签了购房协议书，由此可见该房屋买卖合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效，对双方均具有约束力，该涉案房屋的使用永久性居住权应当属于原告。2014年10月3日，被告蒋元安将涉案房屋以165000元的价格卖给了杜双周，杜双周进行了装修并实际居住，导致原告不能得到购房协议书中约定的房屋，被告蒋元安出卖该涉案房屋的行为是对原告财产权益的侵权行为，应当承担侵权责任。该房屋已被第三人占有，无法返还财产，被告蒋元安应当向原告赔偿损失，赔偿损失以造成的实际损失为标准，即以卖给第三人杜双周的165000元为标准。被告蒋元安和被告庞磊属于合伙关系，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利，任何一个合伙人都有权对外代表合伙企业从事民事法律行为，被告蒋元安出卖该涉案房屋的行为应当视为合伙企业的行为，而不是私人行为（被告蒋元安是以合伙开发人的身份向杜双周出卖房屋），被告庞磊对被告蒋元安上述行为产生的民事责任应当承担无限责任。故对原告要求两被告赔偿原告165000元的诉讼请求，本院依法予以支持，利息应当从侵权之日（2014年10月3日）起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日止。综上，对被告庞磊的答辩意见，依法不予支持。原审判决：被告蒋元安和被告庞磊于判决生效之日起十日内赔偿原告史海波165000元及利息（利息从2014年10月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日止）。如果被告蒋元安和被告庞磊未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2147元，由被告蒋元安和被告庞磊承担。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。
本院认为，本案系物权保护纠纷。史海波于2013年3月20日经庞磊转交给谷来州涉案房屋相应的购房款和配套费，谷来州于2013年4、5月将涉案房屋钥匙交给史海波。之后，蒋元安于2014年10月3日又以165000元的价款将上述房屋出卖给杜双周，杜双周进行装修并实际居住，蒋元安的上述行为显然侵犯了史海波的合法权益，理应承担侵权责任，原审认定史海波的实际损失为165000元，并以该数额进行赔偿符合法律规定。由于蒋元安出卖房屋的行为系代表合伙企业的民事法律行为，庞磊作为合伙人之一，应当对上述款项承担无限责任。因此，上诉人庞磊的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4294元，由庞磊负担。
本判决为终审判决。
审判长 余同云
审判员 王 芳
审判员 毕 蕾
二〇一八年四月二十三日
书记员 李国良