陕西省丹凤县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕1022刑初43号
公诉机关丹凤县人民检察院。
被告人黄治录，男，生于1971年10月16日，汉族，公民小学文化，农民。2015年11月9日因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪被商洛市森林公安局刑事拘留，同年11月20日被取保候审，2016年7月15日被本院决定取保候审。2016年9月7日经本院决定逮捕，现羁押于丹凤县看守所。
辩护人李家虎，陕西商邑律师事务所律师。
丹凤县人民检察院以丹检公诉刑诉(2016)35号起诉书指控被告人黄治录犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2016年7月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。丹凤县人民检察院指派代检察员郭靖出庭支持公诉，被告人黄治录及其辩护人李家虎到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指�：2015年7月，被告人黄治录在其亲戚黄某某的引导下，参观了其侄女婿段某某经营的位于本县庾岭镇两岔河村的红豆杉育苗基地，对红豆杉的性状有一定了解，发现育苗地里的红豆杉与其之前采挖的野杉树差别很大。同年10月2日至10月4日，黄治录在未办理《国家重点保护野生植物采集证》的情况下，擅自在庾岭镇街坊村大坪组大南沟采挖杉类树木，在采挖的过程中，发现树木中有的和段某某培育的红豆杉很像，便在当天下午专门采挖这种树木，并将其单独集中栽植到自己住房附近耕地内。经国家林业局森林公安司法鉴定中心东营分中心对所采挖的杉类林木进行鉴定，黄治录采挖的杉类林木共计137株，其中有27株为国家一级重点保护植物红豆杉，其余为三尖杉，不属于国家重点保护植物。
被告人黄治录辩称，其并未在段某某的育苗基地�观察过红豆杉，其在不认识红豆杉，不知道红豆杉是国家一级重点保护植物的情况下，将红豆杉从山上移植到耕地，红豆杉全部成活，其行为不构成犯罪。其辩护人称，起诉书指控事实中表述被告人发现、采挖的植物疑似红豆杉，被告人实际上并不认识红豆杉，被告人无犯罪的主观故意；非法采伐国家重点保护植物罪中的“采伐”并不包括“移植”行为，公诉机关的起诉于法无据。被告人系初犯、偶犯，主观恶性小，所移植的红豆杉全部成活，应从轻处罚。
经审理查明：被告人黄治录于2015年10月2日至10月4日在庾岭镇街坊村大坪组大南沟采挖野杉树期间，发现该山林内生长有红豆杉，被告人在未依法办理国家重点保护野生植物采集、采伐手续的情况下，擅自在该山林内集中采挖红豆杉，与其他杉树一起移植在自己住房附近耕地内。经国家林业局森林公安司法鉴定中心东营分中心对所采挖的杉类林木进行鉴定，黄治录采挖的杉类林木中，其中有27株为国家一级重点保护植物南方红豆杉，其余为三尖杉，不属于国家重点保护植物。
案发后，丹凤县森林公安局将已查获的红豆杉移交丹凤县商镇“十三坊”育苗基地栽植。
以上事实，有以下经过当庭举证、质证的证据在卷作证，本院予以确认：
1、受理报警登记表、受案登记表、立案决定书：证明案件来源和立案时间。
2、归案经过：证明被告人系抓捕归案。
3、常住人口信息表、户籍证明信：证明被告人基本情况，其在作�时具有刑事责任能力。
4、现场勘验笔录和现场照片：证明采挖现场位于庾岭镇街坊村大坪组大南沟西坡黄某某山林及大南沟东坡黄某甲山林内。栽植现场位于庾岭镇吊蓬村八组小沟黄治录“大田”责任田内。经编号统计，大田东段新栽植杉类林木137株。经检数，大田西段及南侧黄某乙老房院内栽植杉类林木共165株。
5、林司东鉴字（2015）335号物证鉴定书、现场鉴定照片：证明经国家林业局森林公安司法鉴定中心东营分中心对黄治录非法采挖的302株林木现场鉴定，第一类涉案林木（27株）符合南方红豆杉的基本形态特征，为南方红豆杉，属于国家1级重点保护植物，该27株红豆杉为经编号统计的新栽植林木；第二类林木（275株）为三尖杉，不属于国家重点保护植物。
6、扣押清单、丹凤县森林公安局关于涉案林木去向的说明：证实被告人栽植杉类林木共302株被依法扣押，涉案27株红豆杉被移植到商镇“十三坊”有限公司育苗地内。
7、红豆杉、三尖杉树叶、果实、树干形态对比照片：证实红豆杉、三尖杉树叶、果实、树干的形态特征差别明显。
8、商洛市人民政府公告、丹凤县庾岭镇林业服务中心证明、庾岭镇吊蓬沟村委会情况说明：证实商洛市人民政府于2015年3月发出通告，指出野生红豆杉是国家保护的植物，不得滥采滥伐，确因需要采集繁育，必须严格按照有关规定办理采集证等等。后庾岭镇吊蓬村村民委员会在村办公室张贴公告向村民进行宣传。
9、被告人黄治录在侦查阶段的供述和辩解证实最近两年我采挖栽植野杉树育苗，想成型后自用或者出售。2014年我挖了150余苗野杉树，栽在我家“大田”耕地西段和我哥黄某某废弃的院中。2015年3月，我伯叔哥黄某丙在庾岭炉道给我侄女婿繁育红豆杉苗木的场子看门，我在农历7月收茯苓路过育苗基地时专门去看了一下，黄某丙领我到基地转，还向我介绍地中红豆杉的情况，我去年挖的野杉树与这育的红豆杉区别很大。看别人都育苗，我育苗的念头更足了。以前我发现大坪南沟坡上有野杉树，我给坡主黄某某、黄某甲说我想在他们坡上挖野杉树，他们同意。2015年10月2日，我拿着镢头、手锯、镰刀等工具在街坊村大南沟开始挖杉树，当天在沟渠两侧的坡底挖了50多棵。10月3日，我在往沟脑挖的过程中，发现坡上长着另一种杉树，和第一天挖的不一样。第一天挖的树在当地很常见，树皮光�打截后断面是白色；第二天挖的树树皮表面粗糙，发红色，树叶小，打截后断面是红色，主要集中在沟脑、沟渠两侧的坡上，能长的很大，和我侄女婿育的红豆杉很像，比较稀少，我当天专门挖这种树，一下午才挖20多棵，大南沟沟脑的这种树基本被我这次挖的没有了。我在大南沟挖了2天，后叫我女婿汪某某用他的车把杉树拉回，我把所有杉树栽在大田耕地中，树皮粗糙的、能大些的集中栽着。我挖树没有经林业主管部门批准。
11、证人戴某系被告人黄治录之妻，其证言证实2015年7月份黄治录到炉道红豆杉育苗基地去过后，发现他去年采挖栽植的野杉树和育苗地中的区别很大。2015年国庆假，他到街坊大坪坡上挖杉树，让我女婿汪某某开车拉回家栽到住房下边“大田”耕地东头。这些杉树里边二十多棵粗的确实和去年挖的不一样，树皮、树叶有很大区别。他挖树没有采伐证或林业主管部门批准。
12、证人汪某某系被告人黄治录女婿，其证言证实2015年国庆假期间，黄治录让我开车将他在街坊村大南沟山林内挖的野杉树拉回家。树都是他在坡上挖时截好的，枝条都被截掉了，我没仔细看，拉回去都卸在他家地中。我叔伯“挑担子”在庾岭炉道繁育红豆杉，2015年我和黄治录收药材从育苗地经过，一起去看过。去时我丈人伯黄某丙在育苗地看门，他带我们在红豆杉育苗地转了一下，当时红豆杉结的果子都慢慢变红了，我和我岳父还把这果子拿在手中看，他还用嘴尝了尝味道，过后他告诉我这果子有一种涩涩的味道，和他之前挖的杉树不一样。
13、证人黄某丙系被告人黄治录堂兄，其证言证实在2014年我女婿段某某为红豆杉育苗基地选址过程中，黄治录曾领着段某某在两岔河找亲戚看地。2015农历7月份，红豆杉结的果实陆续都快变红时，黄治录和他女婿突然来到育苗基地，说他在这附近收茯苓，顺路过来把我看一看。我带他到红豆杉地中转，告诉他育的这树叫红豆杉，很珍稀。我还带他看了树上的红果实，他用手捏着树上结的红果子看了看，后来就走了。
14、证人段某某证言证实2014年我为繁育红豆杉在丹凤县征地期间，我丈人叔黄治录带我到庾岭两岔河那边找亲戚看地。黄治录知道我征地是栽红豆杉树苗子。
15、证人汪某某证言证实2015年阳历10月假期间，我见黄治录用镢头在黄双林家坡上挖杉树。大南沟坡上、河畔长了两种杉树，一种较常见，树长不大，结的果实大，另一种很稀少，能长成�树，成熟时结很小的红色果子。黄治录挖的是能结红色小果子的杉树，还用锯类工具截杆。后来我又在沟里看见树坑，主要在黄某某和黄某甲的坡上。
16、证人张某某、刘某某、黄某某、黄某甲证言均证实大南沟坡上有两种杉树，一种表皮光滑，常年不落叶，主要长在沟底河边，比较多。另一种树皮发红、粗糙，断面是红芯，主要在坡上长，比较稀少，是乔木，只有黄某某和黄某甲坡上才有。其中汪某某证言另证实在2015年农历7月份，我在炉道两岔河的红豆杉育苗基地发现地中的红豆杉树皮发红、粗糙，结的果实是红色的，和我们坡上生长的杉树相像，我才知道大南沟坡上的这种杉树是红豆杉，是国家重点保护植物。证人黄某某、黄某甲证言另证实被告人黄治录在挖野杉树前给二人打过招呼，但没有办手续。
17、证人黄某丙、余某某证言证实黄治录从2014年就开始采挖杉树育苗。2015年10月，黄治录在庾岭镇街坊村坡上挖杉树，叫他女婿用车拉回沟里，截杆后集中栽在地中。
18、证人邓某某证言证实我在村委会隔壁开了个小卖部，吊蓬村上一些通告等纸质的东西都张贴在村委会办公室对门路外的铁皮房上，黄治录平时隔三差五在我家买些日用品，经常到村委会办公室这边来。
19、证人郑某某证言证实我对红豆杉有些了解，知道红豆杉是国家保护的珍贵树木。我发现庾岭大南沟的坡上长有南方红豆杉，最近几年我都去拣拾红豆杉果实，2015年我发现沟里的红豆杉被人挖掉了，就赶紧向媒体和有关部门反映。
本院认为，被告人黄治录未经批准，擅自采挖国家重点保护野生植物南方�豆杉27株进行移植，其行为侵犯了国家有关植物资源保护的管理制度，构成非法采伐国家重点保护植物罪，属情节严重，公诉机关指控被告人犯非法采伐国家重点保护植物罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予惩处。被告人其及辩护人提出的“被告人不明知采挖对象是国家一级重点保护植物红豆杉、无犯罪的主观故意”和“移植的红豆杉全部成活，不属于非法采伐”的辩解，首先，商洛市人民政府公告、丹凤县庾岭镇林业服务中心证明、庾岭镇吊蓬沟村委会情况说明证实被告人所在的当地村委会已将“红豆杉是国家所保护的野生珍稀物种，采集繁育必须严格按照有关规定办理采集证”等规定向广大村民进行过宣传；证人汪某某、张某某、刘某某、黄某某、黄某甲证言证实大南沟山林中红豆杉很稀有，其性状与普通野杉树能够明显区分；证人段某某、汪某某、黄某丙、戴某的证言及被告人黄治录在侦查阶段的供述证实被告人明知育苗基地中的林木是红豆杉，且经被告人仔细观察，发现与其以往采伐的杉树不同，其在大南沟发现该类稀有林木后集中采挖的事实，以上事实能够证明被告人应当明知其采挖林木是国家重点保护植物红豆杉。其次，《野生植物保护条例》第16条规定，禁止采集国家一级保护野生植物。因科学研究、人工培育、文化交流等特殊需要，采集国家一级保护野生植物的，必须申办采集证。被告人未申请采集证而擅自移植的行为属于非法采伐行为，故以上辩解意见本院不予支持。根据本案被告人的犯罪事实、情节、性质和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、《最高人民法院关于审理破坏森林资�刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决如下：
被告人黄治录犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金8000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月7日起至2020年2月23日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省商洛市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 侯 凤
审 判 员 刘俊霞
人民陪审员 卢红斌
二〇一六年九月六日
书 记 员 蔡 璐