浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终5891号上诉人（原审原告）：天津安驾商务咨询服务有限公司杭州分公司。营业场所：浙江省杭州市下城区东新路910号。统一社会信用代码：913301033219336888。负责人：林惠金，总经理。委托代理人：金超，该分公司职员。被上诉人（原审被告）：徐强，男，1973年1月26日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省牡丹江市阳明区，现住浙江省杭州市拱墅区。上诉人天津安驾商务咨询服务有限公司杭州分公司（以下简称安驾杭州分公司）因与被上诉人徐强劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初3579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2015年5月18日，安驾杭州分公司与徐强签订固定期限劳动合同，约定徐强根据安驾杭州分公司工作需要，担任驾驶员岗位工作；劳动合同期限自2015年5月18日起至2018年5月17日，试用期为3个月；安驾杭州分公司每月15日前为徐强发放上月工资，实行先工作后付薪，基本工资为每月2500元。同日，徐强签名确认参加驾驶员入职培训，课程包括《驾驶员日常管理规范》、《驾驶员手机终端&其他设备操作方法》、《驾驶员薪酬绩效规定》、《安全驾驶培训》、《所在城市热点地形&停车环境的介绍》。同日，徐强还签名确认知晓安驾杭州分公司制定的《神州专车驾驶员管理手册》。2015年10月31日，徐强离职，并办理离职交接手续。2015年11月30日，徐强向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付高温津贴、拖欠工资、加班工资、违法解除劳动合同赔偿金。2016年4月30日，杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会作出下劳人仲案字[2015]第0430号仲裁裁决书，裁决安驾杭州分公司支付徐强拖欠工资6361.2元、加班工资17795.46元、违法解除劳动合同赔偿金6500元。安驾杭州分公司不服该裁决，于2016年5月19日提起本案诉讼，诉请判令：1、安驾杭州分公司不需支付徐强拖欠工资6361.20元；2、安驾杭州分公司不需支付徐强加班费17795.46元；3、安驾杭州分公司不需支付违法解除劳动合同赔偿金6500元；4、要求徐强支付本次诉讼费用。原审法院另查明：（1）安驾杭州分公司在仲裁裁决时未提交工资表，在原审诉讼过程中提交了工资表。经查，2015年5月至2015年10月，徐强的工资组成为基本工资+勤奋奖+加班薪资+其他奖金。其中，2015年5月的勤奋奖已足额发放，6月、7月、8月、9月、10月的勤奋奖各发1800元。安驾杭州分公司自认，6月，7月、8月、9月、10月份未足额发放勤奋奖的原因是徐强营业额排名在后30%。（2）原审庭审中，安驾杭州分公司确认对仲裁裁决的加班工资中，加班工资17795.46元（342小时（延时加班）×21.55元+264小时（双休日加班）×28.74元+66小时×43元=17795.46元）计算过程和金额均无异议，但对计算标准有异议，认为加班费已经以勤奋奖的形式发放。（3）根据《薪酬管理办法》，勤奋奖金发放需满足日均上线时长不低于11小时，同时月平均服务评分达到4.7分，橙色响应率月平均达到70%；计算方法：勤奋奖=勤奋奖金基数×表现系数；表现系数：计奖营业额排名全城前30%（含）1.4、排名全城后30%（含）0.6、其他1.0。（4）原审法院之前审理的安驾杭州分公司诉马宏远等十余件类似劳动争议案件中，原审法院经审理认定：①勤奋奖不是加班费，理由如下：首先，勤奋奖与加班费的计算方法、发放条件完全不同。勤奋奖基数为每月3000元。根据约定，勤奋奖是的发放条件需满足服务评分平均达4.7分、响应率达70%，且发放的金额计算方法为勤奋奖基数乘以表现系数，而表现系数又根据月“计奖营业额”排名来定，并无约定勤奋奖与加班费不可兼得。而加班费的发放仅根据员工的加班时间及工资确定。其次，安驾杭州分公司提供的工资单显示，除基本工资及奖金外，还有勤奋奖、加班薪资。故工资清单无法直接证明勤奋奖就是加班费。综上，安驾杭州分公司不能证明勤奋奖就是加班费，故在计算安驾杭州分公司已支付的加班费中，不应将勤奋奖计算在内。②安驾杭州分公司认为驾驶员的工作时间不等于在线时间的观点混淆了乘客需要的服务和安驾杭州分公司为了提供这种服务要求驾驶员进行的工作。对于安驾杭州分公司的业务来说，保持一个驾驶员在线非常重要，以便能够对用车订单及时响应。故驾驶员的在线时间与工作时间应该是一致的。（5）徐强庭审时确认，鉴于安驾杭州分公司提交了仲裁时未提交的工资表，2015年5月至2015年10月实际发到工资报酬共计27119.48元。安驾杭州分公司对该金额表示认可。（6）徐强庭审时确认，对仲裁裁决中未支持的高温津贴没有异议；对仲裁裁决支持的扣发工资、加班费及违法解除劳动合同赔偿金的金额均无异议。原审法院审理认为：本案争议焦点在于——（一）勤奋奖是否等同于加班费、在线时间是否等于工作时间。上述问题，如前所述，原审法院在审理安驾杭州分公司与马宏远等十余件劳动争议案件中已做了认定，认为勤奋奖不等同于加班费，驾驶员的在线时间与工作时间应该是一致的。上述案件一审判决后，安驾杭州分公司不服向杭州市中级人民法院提出上诉，杭州市中级人民法院经审理维持原判。现安驾杭州分公司在本案中再次提出上述意见，且没有新的证据支持，原审法院对安驾杭州分公司的上述意见均不予采纳。故仲裁裁决安驾杭州分公司应向徐强支付拖欠工资、加班工资，原审法院予以支持。根据查明事实，鉴于徐强对仲裁裁决的拖欠工资6361.20元没有异议，原审法院确认安驾杭州分公司应支付徐强拖欠工资6361.20元。（二）关于天津安驾杭州分公司认为其是依据徐强违反《神州专车驾驶员管理手册》第20、22项规定，无订单异动和实际未上班手机挂在线时长骗取上班时间，解除与徐强的劳动关系。原审法院认为，虽然该手册中有关于异动、消极怠工情形属于解除劳务用工关系的处罚标准的相关内容，但对异动、消极怠工的认定标准并未作出明确约定。安驾杭州分公司仅凭“神州租车VPN管理系统”认定，依据不足。现安驾杭州分公司未能举证证明徐强徐强严重违反公司规章制度，故对安驾杭州分公司要求不予支付徐强违法解除合同赔偿金的诉请，原审法院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的标准，根据徐强提供的工资清单，以及原审法院确认安驾杭州分公司应支付的扣发工资金额、加班费金额，其2015年6月至2015年10月间的月平均工资超于6500元，鉴于徐强其对仲裁裁决支持的违法解除赔偿金6500元没有异议，原审法院支持违法解除合同赔偿金6500元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、三十一条、四十七条、八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2017年8月9日判决：一、安驾杭州分公司于判决生效后十日内支付徐强拖欠工资6361.20元；二、安驾杭州分公司于判决生效后十日内支付徐强徐强自2015年5月至2015年10月的加班工资17795.46元；三、安驾杭州分公司于判决生效后十日内支付徐强违法解除合同赔偿金6500元；四、驳回安驾杭州分公司的全部诉讼请求;五、驳回徐强的其他请求；如果安驾杭州分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，由安驾杭州分公司负担。宣判后，安驾杭州分公司不服，向本院提起上诉称：1、双方签订的劳动合同约定了被上诉人徐强基本工资为2500元，上诉人不能存在拖欠工资行为。2、被上诉人主张的上诉人克扣其加班工资情况不存在。3、被上诉人严重违反上诉人的规章制度的行为，上诉人系合法解除劳动关系。原审法院事实认定不清，请求二审法院改判支持上诉人的原审诉讼请求。被上诉人徐强辩称：上诉人的理由不能成立，其陈述不是事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审诉讼中均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”生效判决已认定安驾杭州分公司所发放的勤奋奖不等同于加班费、驾驶员的在线时间与工作时间应该是一致的，并就此作出生效判决。安驾杭州分公司不能提交足以推翻的相反证据，原审判决对安驾杭州分公司的相应主张不予采纳并支持徐强给付相应加班费及拖欠工资的请求系正确。安驾杭州分公司也不能举证证实徐强存在严重违反公司规章制度的具体事实，也应自担举证不能的不利后果，原审判决据此判令安驾杭州分公司给付徐强违法解除劳动合同的赔偿金亦无不当。安驾杭州分公司的上诉理由不能成立。原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由天津安驾商务咨询服务有限公司杭州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 宇审判员 张一文审判员 盛 峰二〇一七年十一月九日书记员 王 勤