北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京民终42号
上诉人（原审原告）北京罗顿沙河建设发展有限公司，住所地北京市昌平区。
法定代表人李维，董事长。
委托代理人刘玉阁，北京市仁人德赛律师事务所律师。
委托代理人牛贵铭，北京市仁人德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京城建四建设工程有限责任公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人于天恩，副董事长。
委托代理人李清海，北京市君商律师事务所律师。
上诉人北京罗顿沙河建设发展有限公司（下称罗顿沙河公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2015）一中民初字第01079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人罗顿沙河公司的委托代理人刘玉阁，被上诉人北京城建四建设工程有限责任公司（下称城建四公司）的委托代理人李清海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年10月，罗顿沙河公司向原审法院起诉称，2009年3月25日，我公司与城建四公司签订《建设工程施工合同》（下称《合同》），约定我公司将位于北京市昌平区沙河高教园区住宅及配套设施三期c区1#、3#、6#、7#住宅楼，9#商业服务楼及1#地下车库发包给城建四公司。《合同》中第三条约定了各栋楼的竣工日期，其中1#住宅楼竣工日期为2010年9月30日；专用合同条款第35.2.1条约定了城建四公司逾期竣工的违约责任，其中“（2）本合同承包范围内3#、6#住宅楼、9#商业服务楼、1#地下车库约定竣工日期为2009年12月15日，如承包人不能按此约定的竣工日期竣工……则承包人从2009年12月16日开始按照每天10万元的标准向发包人支付工期违约金，直至承包人向发包人交房日为止。……（3）本合同承包范围内7#住宅楼竣工日期为2010年2月5日，如承包人不能按此约定的竣工日期竣工……则承包人从2010年2月6日开始按照每天5万元的标准向发包人支付工期违约金，直至承包人向发包人交房日为止。”然而，城建四公司却未如期竣工交房，1#住宅楼实际竣工日期为2012年10月31日（迟延交房395天）；3#、6#、7#住宅楼、9#商业服务楼实际竣工日期为2011年1月12日（其中7#住宅楼迟延交房340天，3#、6#住宅楼及9#商业服务楼各迟延交房392天）。1#地下车库至今尚未竣工交付。按照《合同》约定标准，城建四公司应向我公司支付逾期竣工违约金共计30950万元，另因城建四公司的违约行为至我公司不能向购房人如期交房，截至目前，我公司已陆续赔偿购房人逾期交房违约金共计人民币81314240元，且因城建四公司故意拖延1#地下车库的施工，拒不办理竣工交付，我公司的损失还在不断扩大。故起诉至法院请求：判令城建四公司赔偿我公司逾期竣工违约金人民币132981308元；判令城建四公司于判决生效之日起10日内向我公司交付北京沙河高教园区住宅及配套设施三期c区中的1#地下车库。庭审中，罗顿沙河公司变更诉讼请求为：判令城建四公司赔偿罗顿沙河公司逾期竣工损失人民币132981308元；2、判令城建四公司于判决生效之日起30日内将北京沙河高教园区住宅及配套设施三期c区中的1#地下车库施工完毕，并将竣工验收合格后的地下车库交付罗顿沙河公司。
城建四公司辩称，我公司不同意罗顿沙河公司的诉讼请求，罗顿沙河公司要求我公司赔偿逾期竣工违约金的事实不存在，要求我公司交付三期c区1#地下车库的请求条件不成就，请求法院依法驳回罗顿沙河公司的全部诉讼请求。一、罗顿沙河公司起诉所依据的《合同》已被双方签署的《建设工程施工合同》（下称《备案合同》）取代，原《合同》因违反了强制性法律法规的规定，故不再适用，不再对双方产生法律约束力。双方签署的《合同》时间为2009年3月25日，双方签署的《备案合同》为2009年5月27日，按一般法律原则，后合同代替先合同；而且《备案合同》中涉及详尽的双方权利义务约定，是对原《合同》全部内容的更替。双方在实际施工过程中，签署的补充协议，均依据《备案合同》，故《备案合同》也为双方确认并已实际履行的合同。昌平区建委在处理本工程间双方争议及委托京园鉴定机构鉴定时，均依据《备案合同》。依据国家及北京市相关规定，我公司承包范围内工程属于依法应当进行招投标的工程，需要办理正常的招投标程序、且要向行政主管机关办理备案登记。经双方协商一致，于2009年5月27日双方就本工程的承、发包事宜签署了正式的《备案合同》，双方并按法律法规的要求于2009年6月12日完成了合同的备案工作。本工程的工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的内容应以《备案合同》约定为准。二、罗顿沙河公司起诉所依据的原《合同》约定工期与实际施工情况不符，且不合理，无法指导本工程的实施，故应予变更；而双方重新签署的《备案合同》中工期具有合理性，应予确认。按照原《合同》，我公司承包范围内工程的主体结构工程工期均压缩40％以上，整体工程按原《合同》也均压缩达20％以上；显然不合理，也非双方当事人的真实意思表示。因此，双方在原《合同》中约定的工期根本就不具备可操作性，更不具备科学合理性，罗顿沙河公司依此追究我公司的工期违约责任实属无稽之谈，应依法予以驳回。相反我公司按罗顿沙河公司的要求加快施工，罗顿沙河公司应承担赶工措施费用。三、依据双方签署的《备案合同》约定，我公司承包范围内3#住宅楼、6#住宅楼、7#住宅楼、9#商业服务楼已在合同工期范围内且按罗顿沙河公司要求提前竣工，不存在工期违约情形，更无需承担任何逾期竣工违约金。四、在本工程施工过程中，罗顿沙河公司存在交付场地迟延、办理《施工许可证》迟延、支付工程进度款迟延、支付工程进度款持续迟延、变更洽商较多、认价或定样滞后等多种导致工期顺延的违约行为；而且存在协商停工、恶劣天气停工、行政主管机关协调纠纷、合同期满后无法预见的节假日及冬施等因素，而且有些情形目前仍在持续，依据合同约定及相关规定，本工程的竣工日期已可顺延至今，而且可以继续。五、我公司承包范围内1#住宅楼已在合同约定的顺延工期范围内竣工，不存在工期违约情形，无需承担任何逾期竣工违约金；我公司未完成1#车库施工完全符合合同约定及法律规定，无需承担任何逾期交付的责任。我公司承包范围内1#住宅楼已于2012年10月29日报验，2012年10月31日通过竣工验收，依据双方签署的《备案合同》通用条款第32.4款的约定，可确定我公司承包范围内1#住宅楼实际竣工日期为2012年10月31日，虽然晚于合同的竣工日期为2011年9月29日，但我公司已在合同约定的顺延工期范围内竣工，不存在工期违约情形，无需承担任何逾期竣工违约金。由于罗顿沙河公司支付工程款的违约行为一直处于持续状态，而且我公司已对罗顿沙河公司的履约能力或履约诚信产生了合理怀疑，未完成1#车库全部工程符合双方的合同约定，而且无需承担任何违约责任或赔偿损失的责任，罗顿沙河公司的诉讼请求不成立；而且罗顿沙河公司如不尽快支付工程款，我公司仍无法正常复工、施工，对损失近一步扩大的责任仍由罗顿沙河公司承担。六、罗顿沙河公司起诉书中所述因逾期交房已陆续赔偿购房人违约金81314240元人民币损失无事实依据及法律依据，即便存在责任也仍由罗顿沙河公司自行承担。罗顿沙河公司所提供的证据不足以证明损失已发生，在罗顿沙河公司未对购房人实际赔偿前，损失并不存在，不符合诉讼请求的条件。罗顿沙河公司是否向购房人支付逾期交房违约金与我公司无关。从罗顿沙河公司节选提交的、与小业主签署的《北京市商品房预售合同》中来分析，3、6、7号楼的签署时间为2007年，3#、6#、7#楼售房合同中约定的工期开工日期为2007年5月16日，竣工日期为2009年1月25日；交房日期为2009年12月30日；1#楼售房合同中约定的工期开工日期为2008年9月20日，竣工日期为2011年7月17日；交房日期为2010年12月20日。而我公司与罗顿沙河公司双方签署的《合同》合同工期为2009年6月1日至2011年9月29日，由此可见：（1）罗顿沙河公司与我公司签署施工合同时，就明知交房违约；罗顿沙河公司理应采取补救措施以减少损失，但罗顿沙河公司采取放任的态度，造成损失发生且扩大；（2）1#楼售房合同中约定的工程工期与交房日期明显冲突，可见罗顿沙河公司在签署售房合同的草率和内部工程部与市场部沟通有问题；开工日期为2008年9月20日，竣工日期为2011年7月17日；交房日期为2010年12月20日；（3）售房合同的交房日期为罗顿沙河公司自行确定，且在我公司签署合同前确定，我公司对其可能承担的违约责任无法得知，也与我公司无关。我公司承包范围内工程完工并通过竣工验收不是罗顿沙河公司向购房人交房的唯一条件，也就是说罗顿沙河公司是否向购房人承诺其他交房条件或罗顿沙河公司有自身应尽的义务未履行完毕导致未如期向购房人交房，我公司并不知晓；而且罗顿沙河公司也未提供证据证明已完成或已具备其他交房条件。如是否有预售许可证、是否拖欠土地出让金、是否具备《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》、是否通过建设局验收备案、是否通过规划局验收、是否通过环保验收、是否通过消防验收、人防验收等。我公司已证明按合同约定的工期或顺延工期完成施工，不存在违约情形。我公司已提交的证据及事实证明不存在工期违约的情形，尤其承包范围内3#住宅楼、6#住宅楼、7#住宅楼、9#商业服务楼已在合同工期范围内且按罗顿沙河公司要求提前竣工，1#住宅楼也已在约定的、符合法律规定的顺延工期内完工并通过竣工验收，是否交房、何时交房均是罗顿沙河公司的义务及责任，与我公司无关。罗顿沙河公司从未向我公司提起向购房人交付逾期交房违约金的事宜，更未提及索赔请求。即便全部属实，也均已超过诉讼时效。七、1#地下车库工程因我公司无力再垫资施工，故该工程尚未完工，更未通过竣工验收，依法不具备交付条件；同时鉴于我公司有合理理由怀疑罗顿沙河公司的履约诚信及履约能力，不同意向罗顿沙河公司交付。八、我公司对罗顿沙河公司第一项诉讼请求的构成及计算方式不明确。起诉后，罗顿沙河公司虽然明确了因违约金过高而减少的诉讼请求，但仍然不明确，即该请求具体分配至各栋楼的具体金额是多少，应予以明确；因为每栋的工期、标准、金额不同。罗顿沙河公司主张的损失均无法律依据或事实依据尚无依据，何来上浮30％的事宜，故我公司均不认可。不同意罗顿沙河公司的诉讼请求。
原审法院经审理认为：案件有两个争议焦点：一是《合同》与《备案合同》的效力如何认定；二是城建四公司是否应当赔偿罗顿沙河公司主张的损失。
一、关于《合同》与《备案合同》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……,(五)商品住宅，包括经济适用住房；……”。第7条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的。根据上述规定，本案诉争工程为商品住宅施工工程，合同标的为205
000000元，为法律规定的必须进行招投标的工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3款的规定，建设工程必须进行招标而未招标的应当认定为无效。因此，罗顿沙河公司与城建四公司于2009年3月25日未经招投标程序签订的《合同》无效。
《中华人民共和国招标投标法》第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第55条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。罗顿沙河公司与城建四公司在进行招投标前已经就诉争工程的价格、工程施工等实质性内容签订了合同，双方对于合同价格、具体施工等实质性内容进行了直接约定，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，直接导致城建四公司中标。因此，罗顿沙河公司与城建四公司的行为属于相互串通进行投标，直接影响到中标结果，损害了其他投标人的利益，中标应属无效。中标无效的建设工程施工合同无效，故罗顿沙河公司与城建四公司于2009年5月27日签订的《备案合同》亦无效。
二、关于城建四公司是否应当赔偿罗顿沙河公司所主张的损失的问题。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因罗顿沙河公司与城建四公司签订的《合同》及《备案合同》均无效，且双方对于合同无效均需承担一定的责任，现罗顿沙河公司主张城建四公司赔偿的系其因逾期竣工而向第三方违约赔偿而受到的损失。建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订的房屋买卖合同因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。对于承包人的过错，应当依据双方对逾期竣工的责任来予以认定，而对于责任的判断应当依据双方实际履行建设工程施工合同的情况予以确定。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。本案中，罗顿沙河公司与城建四公司签订的《合同》及《备案合同》均无效，但诉争工程按合同已实际履行施工并大部分已竣工完成，因此应当依据双方真实意思并实际履行的合同约定来认定双方的过错。从本案事实来看，《备案合同》签订于《合同》之后，系通过招投标正常程序签订，且中标通知书中关于中标工期、开工日期与竣工日期的规定均与《备案合同》一致，其中开工日期为2009年6月1日，竣工日期为2011年9月29日，可见双方对于合同工期的真实意思应当以《备案合同》为准。在诉争工程的建筑工程施工许可证中，合同开工日期为2009年6月1日，竣工日期为2011年9月29日，与《备案合同》中约定的一致，同时根据城建四公司提交的会议纪要及交款单据，以及双方最后进行工程造价鉴定所依据的合同，可以认定双方实际履行的合同应为《备案合同》。因此，对于城建四公司是否存在过错应依据《备案合同》的约定予以认定。
本案中，罗顿沙河公司主张城建四公司赔偿其因与第三人签订房屋买卖合同由于逾期交房而发生的违约损失，根据本案查明的事实及《备案合同》的约定，城建四公司已按合同约定提前完成了3#、5#、6#、7#住宅楼、9#商业服务楼的施工，并未违反合同的约定，城建四公司对于罗顿沙河公司在上述楼房的逾期违约并无过错，故罗顿沙河公司称其因城建四公司违反合同约定逾期竣工导致其向业主迟延交付上述房屋，并产生违约金，该损失应由城建四公司承担，无事实与法律依据，法院不予支持。当事人对自己的主张，有责任提供证据。发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。罗顿沙河公司对于1#楼逾期竣工所产生的违约金数额并未提供充分证据予以明确，同时依据城建四公司提交的证据，可以得知城建四公司在进行1#楼及地下车库的施工时，罗顿沙河公司确存在迟延支付工程款、变更工程设计等行为，且因罗顿沙河公司原因导致该项目工程开工日期延后，因此城建四公司可以要求顺延工程日期，故1#楼的迟延交付及地下车库至今未交付过错并不在城建四公司，罗顿沙河公司要求城建四公司向其赔偿1#楼及其地下车库逾期交付导致的相关损失，无事实与法律依据，法院不予支持。因《合同》与《备案合同》均为无效合同，故罗顿沙河公司要求城建四公司依据合同约定完成1#地下车库的施工并交付，于法无据，法院不予支持。据此，原审法院判决：驳回北京罗顿沙河建设发展有限公司的全部诉讼请求。
判决后，罗顿沙河公司以原审判决认定事实不清，适用法律不当为由上诉至本院，请求撤销原审判决，改判城建四公司30日内向罗顿沙河公司交付已经完工并验收合格的1#地下车库工程；判令城建四公司赔偿逾期竣工损失2000万元。事实与理由为：原审法院判决驳回我公司关于交付车库的诉讼请求，不仅认定事实错误，也属于剥夺了我公司诉讼解决争议的程序错误。此外，此判决结果在损害当事人双方权利之外，违背了社会公共利益。原审法院以两份合同均无效为由，判决驳回了我公司要求城建四公司交付车库的诉讼请求。我公司认为，即便两份合同都被认定为无效合同，城建四公司作为有资质的施工主体，既然已经取得了施工许可，积极施工向我公司交付合格的全部工程也是其法定义务。然而，城建四公司不顾合同约定，致工程造价仅剩650万元的车库工程于不顾，以停工要挟我公司支付其单方认定的工程结算款。按照原审法院的判决，等于剥夺了我公司依诉讼手段行使要求城建四公司继续履行施工法定义务的程序权利，使得本案争议不能通过诉讼来解决。原审法院错误认定当事人双方实际履行的真实意思表示。原审法院不支持我公司关于要求城建四公司支付逾期竣工违约金是错误的，请求二审法院依法支持其诉讼请求。城建四公司同意原判。
经审理查明，2009年3月25日，罗顿沙河公司与城建四公司签订《合同》，约定：工程名称：三期c区1#、3#、6#、7#住宅楼、9#商业服务楼、1#地下车库；承包范围：北京沙河高教园区住宅及配套设施三期c区1#、3#、6#、7#住宅楼、9#商业服务楼、1#地下车库工程施工图纸范围内的全部建筑、结构、安装工程。包括：建筑及结构工程，装饰工程，7#楼精装修工程、室内给排水系统、电气系统工程、采暖系统工程、人防工程（包含办理人防竣工验收备案表）、通风工程、小区市政工程等。合同对具体工期进行了约定：1#住宅楼竣工日期为2010年9月30日，3#、6#住宅楼、9#商业服务楼、1#地下车库的竣工日期为2009年12月15日，7#住宅楼竣工日期为2010年2月5日。合同价款：本合同为可调价格合同，合同价款为暂定价，金额：205000000元。合同专用条款对于施工组织设计和工期、合同价款与支付、违约、索赔和争议进行了约定。合同专用条款第26.1条：双方约定工程款（进度款、结算款）的确定方式、支付方式和时间：施工第一阶段从施工准备至主体结构完成，第二阶段从主体结构完成至全部工程施工完成。工程款分阶段支付，分为钢筋款、第一阶段工程款和第二阶段工程款。第35.2.1条：（2）本合同承包范围内3#、6#住宅楼、9#商业服务楼、1#地下车库约定竣工日期为2009年12月15日，如承包人不能按此约定的竣工日期竣工……则承包人从2009年12月16日开始按照每天10万元的标准向发包人支付工期违约金，直至承包人向发包人交房日为止。……（3）本合同承包范围内7#住宅楼竣工日期为2010年2月5日，如承包人不能按此约定的竣工日期竣工……则承包人从2010年2月6日开始按照每天5万元的标准向发包人支付工期违约金，直至承包人向发包人交房日为止。（4）因承包人原因导致本合同范围内的3#、6#、7#住宅楼、9#商业服务楼、1#地下车库于2010年3月5日仍未竣工，承包人除按本合同专用条款35.2.1（2）、（3）条的赔偿标准向发包人支付工期违约金外，承包人还需按未交付建筑面积按每天每平方米1500元的标准向发包人支付违约赔偿金，发包人有权自工程款中直接扣除工期违约金和违约赔偿金，承包人向发包人足额赔偿工期违约金和违约赔偿金后办理相关结算手续。2009年5月23日，城建四公司制作《c1#、c3#、c6#、c7#住宅楼，c9#商业服务楼，1#地下车库投标文件》（项目编号：京昌第09-035号），参与诉争工程的投标。2009年5月26日，罗顿沙河公司向城建四公司送达《中标通知书》，告知城建四公司为诉争工程的中标人，载明：中标工期851日历天，计划开工日期为2009年6月1日，计划竣工日期为2011年9月29日。
2009年5月27日，罗顿沙河公司与城建四公司签订《备案合同》，并进行了备案，合同约定：工程名称：三期c区1#、3#、6#、7#住宅楼、9#商业服务楼、1#地下车库。三、合同工期，开工日期：2009年6月1日，竣工日期：2011年9月29日，合同工期总日历天数851天。五、合同价款：205000000元。专用合同条款第24条约定：工程预付款，发包人向承包人预付工程款的时间和金额：发包方于工程开工前7日内，向承包人拨付工程总价款（不含安全防护、文明施工措施费、保险费）10％的预付款。另付安全防护、文明施工措施费用的50％，专款专用，不得挪用，剩余部分随进度款拨付。第26条：工程款（进度款）支付：26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程款支付采用按月支付方式。由承包人在每月25日将本月实际完成的工程量报监理工程师及发包人，经监理工程师和发包人审定后，按当月实际完成工程量的70％拨付工程进程款。当工程进度到65％时开始抵扣预付款，工程竣工验收备案表取得当天各种支付金额累计到竣工工程进度款的85％停止工程款的支付。工程竣工验收合格并取得建委盖单的竣工验收备案表后开始结算，三个月内结算完毕（结算书由双方签字盖章），结算完毕10日内支付到工程结算价的95％。工程质量保证金为工程结算总价的5％，在工程竣工验收并取得建委盖章的竣工验收备案表之日起两年后，扣除质保期内应由承包人支付的翻修及保修费用后，一个月内结清（不计利息）。发包人在超过双方约定付款期限之日起工程款未能支付到上述比例时，承包人再给予发包人4个月宽限期，承包人在4个月宽限期内不能因工程款支付问题停工，但发包人须向承包人支付逾期期限对应的中国人民银行同期贷款利息。26.4通用条款26.4补充：发包人迟延支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，付款每延迟一日，就迟延付款部分按万分之二的标准向承包人支付违约金，违约金总额不得超过工程总造价的1％。合同签订后，双方对该合同进行了备案。
2009年8月12日，罗顿沙河公司取得《建筑工程施工许可证》，注明施工单位为城建四公司，合同开工日期为2009年6月1日，合同竣工日期为2011年9月29日。c1#住宅楼于2012年10月31日竣工验收，c3#、c6#、c7#住宅楼，c9#商业服务楼于2011年1月12日竣工验收，1#地下车库尚未竣工验收。
另查，罗顿沙河公司于2007年将诉争工程发包给案外人常州市武进建设工程有限公司，双方于2007年5月11日签订了《建设工程施工合同》（工程名称：c3#住宅楼等4项；包含楼栋：北京沙河高教园区住宅三期c区3#、5#、6#、7#住宅楼共4项工程）；2008年9月3日签订了《建设工程施工合同》（工程名称：c9#商业服务楼、c1#住宅楼、1#地下车库），上述两合同均进行了备案。2009年，罗顿沙河公司（甲方）、常州市武进建设工程有限公司（乙方）、第一项目部（实际合同主体：执行经理于亚平）（丙方）、城建四公司（丁方）达成四方协议：第一条、乙方承建甲方开发的北京沙河高教园区住宅三期c区1#、3#、5#、6#、7#住宅楼、9#商业服务楼、1#地下车库工程。现经甲乙双方友好协商解除包含北京沙河高教园区住宅三期c区1#、3#、5#、6#、7#住宅楼、9#商业服务楼、c1#住宅楼、1#地下车库在内的《建设工程施工合同》。乙方与丙方签订的《施工项目内部承包协议》也随之解除。第二条、甲乙双方解除合同后，由丁方承建北京沙河高教园区住宅三期c区1#、3#、5#、6#、7#住宅楼、9#商业服务楼、1#地下车库工程。第三条、丙方在施工期间所产生的北京沙河高教园区住宅三期c区1#、3#、5#、6#、7#住宅楼、9#商业服务楼、1#地下车库工程款以及与工程相关的全部费用由甲方向丁方支付，甲方、丁方签订合同之后，丙方与丁方的任何经济纠纷与甲方、乙方无关，丙方不得向甲方、乙方主张任何经济要求。第四条、丙方在施期间承建的北京沙河高教园区住宅三期c区1#、3#、5#、6#、7#住宅楼、9#商业服务楼、1#地下车库工程质量完全由丁方承担，丙方与丁方的任何工程质量纠纷与甲方、乙方无关。
2013年7月24日，罗顿沙河公司与城建四公司双方共同委托北京京园诚得信工程管理有限公司对诉争工程进行工程造价鉴定。2014年12月，北京京园诚得信工程管理有限公司依据备案合同作出造价鉴定报告，报告鉴定结论为可确定部分造价鉴定金额为242448968.78元。双方对该鉴定报告未提出异议。
另，城建四公司于2015年4月1日提起反诉，请求罗顿沙河公司支付欠付的工程款及赔偿拖延工期、延迟支付工程款造成的损失。2015年4月17日，城建四公司申请变更诉讼请求，请求罗顿沙河公司支付延期交付场地造成的损失100万元。2015年4月23日，城建四公司向原审法院申请撤回反诉。
罗顿沙河公司为证明其主张，向原审法院提交了以下几组证据：1、《合同》及《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》，证明双方存在建设施工合同关系及城建四公司存在延期竣工的违约行为；2、现场照片，证明1#楼地下车库仍未竣工交付；3、《违约金支付统计表》，证明其已向购房人支付逾期交房违约金共81314240元；4、《四方协议书》，证明诉争工程于2007年5月便开始施工，因此《合同》中关于工期的约定是双方真实意思表示；5、海淀法院协助执行通知书，证明海淀法院冻结城建四公司在罗顿沙河公司的工程款，导致罗顿沙河公司部分款项支付迟延；6、《工程款申请表》，证明城建四公司均按《合同》申请工程款，双方实际按《合同》履行；7、施工合同一份，证明罗顿沙河公司委托其他公司完成1#楼设计变更，与城建四公司无关；8、监理会纪要若干，证明城建四公司违约并非因为罗顿沙河公司欠付工程款；9、工作联系函若干，证明城建四公司主张因逾期付款致工期延误并非事实。针对罗顿沙河公司提交的上述证据，城建四公司发表质证意见如下：证据1，真实性部分认可，不认可证明目的，双方已签订《备案合同》，原《合同》无效，城建四公司未逾期竣工；证据2，真实性不认可，但认可地下车库未交付，责任在罗顿沙河公司；证据3，真实性不认可，由罗顿沙河公司单方制作，且与城建四公司无直接法律关系；证据4，真实性认可，但证明目的不认可，该协议证明合同工期为2009年6月1日至2011年9月29日；证据5，真实性认可，证明目的不认可，城建四公司并未收到该文件，罗顿沙河公司亦未停止向城建四公司付款；证据6，真实性认可，证明目的不认可；证据7，真实性不发表意见，证明目的不认可，与城建四公司就设计变更存在资金往来，且会影响工期；证据8、9，真实性认可，证明目的不认可，监理会纪要与本案无关，工程质量与支付工程款无关。
城建四公司为反驳罗顿沙河公司的主张，提供了以下几组证据：1、投标文件、中标通知书、《备案合同》及《补充协议书》，证明双方于2009年5月27日通过招投标签订了新的合同，双方在实际履行过程中也是履行的《备案合同》，原《合同》应无效；2、施工许可证，证明合同开工日期为2009年6月1日，竣工日期为2011年9月29日；3、开工进场通知、确认单、检查记录等，证明1#楼实际开工日期为2009年10月23日，地下车库因不具备开工条件而迟延开工；4、设计变更通知，证明1#楼和地下车库存在设计补充、变更，导致工期延迟；5、会议纪要、工作联系单及函件，证明由于罗顿沙河公司资金支付不到位，导致工期滞后，1#楼出现停工情况；6、停工报告及复工报告，证明工期存在正常延期，且因罗顿沙河公司资金不到位，地下车库只能小范围复工；7、工程竣工报告、竣工验收记录，证明除1#楼和地下车库外，其他楼都提前竣工，1#楼于2012年10月31日已验收；8、工程款请示报告、付款明细表及票据、工程结算书，证明罗顿沙河公司存在拖欠工程款情形，严重影响工期，且在竣工后仍未正式办理结算；9、建设工程造价咨询合同及造价鉴定报告，证明双方鉴定是依据《备案合同》，实际履行的是《备案合同》；10、补充提交的工程款申请表，证明罗顿沙河公司拖欠工程款；11、昌平区住房和城乡建设委员会会议纪要，证明因罗顿沙河公司欠付工程款，导致政府机关协调争议，导致工期顺延。针对城建四公司提交的上述证据，罗顿沙河公司发表质证意见如下：证据1，对于投标文件、中标通知书及《备案合同》真实性无异议，但因双方在投标前就进场施工，故中标应无效，《备案合同》亦无效。补充协议书的无原件部分真实性不认可，认可部分不能证明双方实际履行《备案合同》；证据2，真实性认可，但证明目的不认可，不能证明涉案工程的实际开工日期；证据3，部分无原件真实性不认可，不认可证明目的，从验槽记录可以看出开工日期在备案合同签订前，因此双方实际履行原《合同》；证据4，真实性认可，但证明目的不认可，设计变更发生在城建四公司逾期竣工后，且由其他公司完成，与延误工期无关；证据5，真实性认可，证明目的均不认可，部分文件系工程逾期后产生，不能证明罗顿沙河公司存在延迟付款导致工期延误；证据6，真实性认可，证明目的不认可，属于正常停工现象，不应造成工期顺延；证据7，真实性及证明目的均予认可；证据8，真实性均认可，但不认可证明目的，付款请求为城建四公司单方制作，不能证明罗顿沙河公司存在逾期付款；证据9，真实性认可，不能证明双方履行的是《备案合同》；证据10，真实性认可，证明目的不认可，材料均由城建四公司单方制作，不能证明罗顿沙河公司拖欠工程款；证据11，真实性认可，证明目的不认可，虽然存在昌平区建委的协调行为，但不能证明罗顿沙河公司欠付工程款。
经双方当事人质证，原审法院对双方当事人真实性均认可的证据依法予以确认。
经查，罗顿沙河公司已支付城建四公司工程款23243万元。截至本案审理，城建四公司与罗顿沙河公司之间有关工程款的结算并未达成一致，双方未进行最后结算。
在本院审理期间，罗顿沙河公司考虑达到原审法院判决认定《合同》及《备案合同》均为无效合同的事实。将其诉求调整为：如果法院最终认定双方签订的合同为无效合同，对于三期c区1#地下车库的交付变更为：请求判令城建四公司现状交付三期c区1#地下车库并撤出场地，城建四公司配合出具竣工验收相关手续。同时对于要求城建四公司支付的违约金亦减为2000万元。
经询问，城建四公司表示地下车库工程尚未完成，由于双方之间还未就工程款进行结算，因此不同意继续完成地下车库的施工，也不同意向罗顿沙河公司交付地下车库。关于双方何时就工程款进行结算。城建四公司未给出明确答案。
经本院调解，双方不能就争议的解决达成一致。
上述事实，有《合同》、《备案合同》、建设施工许可证、投标文件、中标通知书、《补充协议书》、设计补充、更改图纸通知单、四方协议书、会议纪要、工作联系函、停工报告、复工报告、造价鉴定报告及双方当事人庭审陈述等证据证明。
本院认为，罗顿沙河公司与城建四公司在签订《备案合同》之前即已签订《合同》，双方就工程的价款、工期等事项进行了约定，城建四公司亦已实际进场施工。双方又以串标的方式签订了《备案合同》。上述行为均违反法律规定。原审法院确认双方之间签订的《合同》、《备案合同》属无效合同的判决并无不当，本院予以维持。《合同》、《备案合同》被认定为无效合同，罗顿沙河公司与城建四公司对此均有一定责任，双方各自承担应负责任。考虑到《备案合同》签订在《合同》之后，且该《备案合同》已经在相关部门备案，原审法院确定双方之间应当依照该《备案合同》作为双方履行义务的依据并无不当。据此，原审法院关于3#、5#、6#、7#住宅楼、9#商业服务楼的施工并未违反《备案合同》的约定，城建四公司是按期交付完工，不存在违约的认定正确，本院予以维持。罗顿沙河公司要求城建四公司支付该部分房屋逾期竣工损失的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的意见，合同无效，但双方合同已经履行且房屋已经通过验收合格的，承包人可以要求工程款的结算，反之，发包人亦可以要求承包人履行交房的义务。本案中，依照罗顿沙河公司与城建四公司共同委托的鉴定机构对诉争工程进行造价鉴定。从所作鉴定结论确定部分造价鉴定金额242448968.78元的情况看，罗顿沙河公司已支付的工程款为23243万元，可以确定罗顿沙河公司已经履行了大部分付款义务，其有权要求城建四公司履行完成并交付1#地下车库的义务。鉴于城建四公司已经明确表示其无力垫资施工，且怀疑罗顿沙河公司的履约诚信及履约能力，不同意完成并履行交付1#地下车库的义务；同时考虑到罗顿沙河公司所建房屋已全部竣工验收并已经出售的现状，如果相关的配套设施迟迟不能完成并交付使用，不仅给用户造成不便，也将扩大双方的损失。原审法院仅以《合同》、《备案合同》均为无效合同，罗顿沙河公司无法律依据要求城建四公司交付1#地下车库的义务为由，判决驳回罗顿沙河公司要求城建四公司履行交付1#地下车库义务的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院予以适当调整。鉴于罗顿沙河公司同意可以现状接收尚未完成的1#地下车库并愿意自行委托施工单位完成地下车库工程，本院对其该项请求予以支持。城建四公司应配合罗顿沙河公司完成1#地下车库竣工验收及手续，后续重新委托施工单位完成，地下车库施工所发生的费用应从总工程款中扣除。城建四公司以罗顿沙河公司尚欠付工程款、对罗顿沙河公司履约能力表示质疑而行使不安抗辩权为由拒绝继续施工、建设1#地下车库并履行向罗顿沙河公司交付1#地下车库的义务的抗辩理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于1#楼及地下车库逾期交付导致的违约责任问题，由于双方对于工程款没有最后结算，涉及到1#楼及地下车库是否延期交付、罗顿沙河公司是否拖延支付工程款，须待双方工程款结算时一并处理。故原审法院在双方工程款未作最后结算的情况下就明确一方对1#楼及地下车库延期交付存在违约责任不妥，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2015）一中民初字第01079号民事判决；
二、北京城建四建设工程有限责任公司于本判决生效后三十日内，向北京罗顿沙河建设发展有限公司现状交付尚未完成的1#地下车库。北京罗顿沙河建设发展有限公司自行委托施工单位完成后续1#地下车库的施工，所发生的费用从施工款中扣除，北京城建四建设工程有限责任公司配合北京罗顿沙河建设发展有限公司完成1#地下车库竣工验收及手续。
三、驳回北京罗顿沙河建设发展有限公司其他上诉请求。
一审案件受理费一百零七万三千七百二十六元，由北京罗顿沙河建设发展有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费十四万一千八百元，由北京城建四建设工程有限责任公司负担（本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许雪梅
代理审判员
汪明
代理审判员
付晓华
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 刘佳莹