福建省宁德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）闽09行终27号
上诉人（原审原告）ＸＸ生，男，1968年11月2日出生，汉族，住福安市。
委托代理人刘寿安、吴伏平，福建平达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）柘荣县工商行政管理局，住所地柘�县城关河滨北路42号。
法定代表人杨德星，局长。
委托代理人季学锋，男，被上诉人单位工作人员。
委托代理人魏寿生，福建宁荣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建省宁德市工商行政管理局，住所地宁德市蕉城区蕉城南路64号。
法定代表人刘宗廷，局长。
委托代理人陈洪，男，被上诉人单位工作人员。
委托代理人林琳，女，被上诉人单位工作人员。
上诉人ＸＸ生诉被上诉人柘荣县工商行政管理局（以下简称柘荣县工商局）行政处罚决定、福建省宁德市工商行政管理局（以下简称宁德市工商局）行政复议决定一案，不服福安市人民法院（2015）安行初字第87号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年6月28日公开开庭进行了审理，上诉人ＸＸ生的委托代理人刘寿安、吴伏平，被上诉人柘荣县工商局的法定代表人杨德星及其委托代理人季学锋、魏寿生，被上诉人宁德市工商局的出庭负责人叶家双及其委托代理人陈洪、林琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年11月23日，原告ＸＸ生个人向柘荣县国土资源局提交竞买申请，通过公开招投标竞拍取得柘荣县615西路25号国有建设用地使用权，该土地面积为2204.8平方米，土地用途为综合用地包括住宅和商业（批发零售）。2009年12月16日，原告与柘荣县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，并支付了土地使用权出让款810万元。2010年10月20日，福建同辉机电设备有限公司（于2009年7月7日成立，股东为黄�华、王超平）以委托原告竞拍土地拟建公司配套建筑为由，向柘荣县建设局申请审批建设同辉小区，并请求对原规划方案（柘建函[2008]30号）予以局部调整。2011年5月10日，柘荣县人民政府以专题会议纪要（[2011]36号）形式同意调整同辉小区规划设计方案，将原设定规划三幢多层建筑调整为一幢12层高层建筑。2011年5月26日，柘荣县建设局向原告发放了《建设用地规划许可证》（地字第柘规用地证[2011]-05号），用地单位为ＸＸ生，用地项目名称为ＸＸ生（同辉小区）；2011年7月18日，柘荣县国土资源局向原告发放了《建设用地批准书》（柘荣县[2011]柘用字第007号），用地单位为ＸＸ生，建设项目名称为同辉小区；2011年8月5日，柘荣县建设局向原告发放了《建设工程规划许可证》（柘建字第工规证[2011]-3522311080530号），建设单位为ＸＸ生，建设项目名称为ＸＸ生（同辉小区�；2011年9月20日，柘荣县人民政府向原告发放了《国有土地使用权证》（柘国用[2011]第4023号）；2011年10月18日，柘荣县建设局向原告发放了《建筑工程施工许可证》（编号352231201110180101），建设单位为ＸＸ生，工程名称为ＸＸ生（同辉小区）。2011年10月20日原告委托福建省闽东荣冠建设工程有限公司为施工单位开工建设同辉小区，包括一幢12层建筑物共39套住房及道路、供水、供电、排污管道、绿化等基础设施。2013年5月23日，宁德山水测绘有限公司对同辉小区建设工程竣工规划进行核实测量。2013年8月30日，柘荣县住建局对同辉小区建设项目进行总体规划验收，并于2013年9月15日出具《柘荣县住建局关于同辉小区建设项目规划条件核实的意见》（柘建函[2013]78号），原则同意同辉小区建设项目通过规划条件核实。2013年10月25日，原告为上述房产办理房屋所有权初始登记，一至三层商业按层登记，四至十二层36套住宅按套登记，共办理39本房产证，房屋所有权人均登记在原告ＸＸ生名下。2013年11月5日，原告将原有的一本《国有土地使用权证》分割成39本，亦全部登记在原告个人名下。至案发之日，原告共对外出售同辉小区单元房16套，并将这16套房屋过户到购房者名下，销售面积共计1852.32平方米，销售所得共计8598778.5元。其中有13套房屋是在2013年8月5日前，即同辉小区尚未竣工验收、原告尚未取得房屋所有权前已对外出售。出售房屋的房号、购房者、时间、面积、成交价等具体情况详见附表。
2014年11月18日，经上级机关交办，被告柘荣县工商局对原告涉嫌无照经营房地产一案予以立案并进行调查取证。2015年2月2日，被告委托宁德市闽宁价格认证评估有限公司对建房成本价格进行评估，根据宁德市闽宁价格认证�估有限公司出具的《价格成本核算报告书》认定原告开发建设“同辉小区”开发成本价为2397.72万元（征地费838.3万元+建安工程费1559.42万元）；2015年3月12日，被告向柘荣县地税局调取原告对外出售的16套房屋的税收凭据，确认16套房屋缴纳的税收合计778189.55元，由此认定“同辉小区”开发成本价为每平方米3869.79元（2397.72万元÷可售面积6196平方米），原告违法所得为652499.54元（销售所得8598778.5元-开发成本每平方米3869.79元×已售面积1852.32平方米-
税收778189.55元）。2015年3月27日，被告向原告送达《行政处罚听证告知书》，经原告申请，2015年4月10日被告依法组织了听证，原告ＸＸ生及委托代理人吴伏平、兰细贤到会参加了听证。听证后，被告经过集体研究和审批，于2015年4月13日作出柘工商处字［2015］06号《行政处罚决定书》，认定原告未经工商行政管理部门核准登记�得营业执照，擅自从事房地产开发建设并对外销售，该行为违反了《无照经营查处取缔办法》第二条和《城市房地产管理法》第三十条的规定，依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款、《城市房地产管理法》第六十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条的规定，对原告作出如下处罚：1、责令停止房地产开发经营活动；2、没收违法所得652499.54元；3、罚款652499.54元。该《行政处罚决定书》于2015年4月17日送达原告。原告不服，向被告宁德市工商局申请行政复议，被告于2015年6月17日受理后，依法通知柘荣县工商局提交作出行政处罚的证据、依据和有关材料，并延长审理期限至2015年9月14日。被告于2015年9月10日作出（宁）工商复字［2015］4号《行政复议决定书》，维持了柘荣县工商局作出的柘工商处字［2015］06号行政处罚决定。原告不服，遂引发本�诉讼。
原审法院认为，根据《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》的规定，进行城市房地产开发经营的主体必须是房地产开发企业，自然人无权进行城市房地产开发。原告在未经工商行政管理机关核准登记，领取营业执照的情况下，个人对柘荣县615西路25号2204.8平方米土地，以福建同辉机电设备有限公司配套建筑自用的名义申请建设“同辉小区”，在未竣工验收的情况下，即对外出售“同辉小区”单元套房，向购房者收取首付款，共售出过户“同辉小区”单元房16套，其行为构成未经工商行政管理机关核准登记领取营业执照，擅自从事房地产开发建设并对外销售的无照经营行为。被告柘荣县工商局对原告未取得营业执照从事房地产开发经营的违法行为有实施行政处罚的法定职权。被告根据《中华人民共和国行政处罚法》�规定，依法履行了立案、调查、告知、听证、集体研究等程序后，根据《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款、《城市房地产管理法》第六十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条的规定，作出柘工商处字［2015］06号行政处罚决定的行政行为，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确。被告宁德市工商局作出（宁）工商复字［2015］4号行政复议决定，维持被告柘荣县工商局作出的行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，不存在违法之处。原告关于两被告作出的被诉行政行为认定事实不清、程序违法、适用法律错误的主张，依据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告ＸＸ生的诉讼请求。案件受理费50元，由原告ＸＸ生负担。
ＸＸ生不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，撤销柘荣县工商局于2015年4月13日作出的柘工商处字［2015］06号《行政处罚决定书》及宁德市工商局于2015年9月10日作出的（宁）工商复字［2015］4号《行政复议决定书》。主要理由：1、原审判决认定事实错误。涉案房屋从向国土部门竞买土地使用权到建筑、取得产权证，均系上诉人个人实施，所有资金也均由上诉人支出，并非原审认定“福建同辉机电设备有限公司委托原告竞拍土地……”。因此原审判决将福建同辉机电设备有限公司的报告作为申请用地依据是错误的。2、上诉人竞拍土地后，为了同辉公司的生产经营管理需要，计划建设房屋大部分用于同辉公司配套建筑使用，所以上诉人在申请对原规划方案调整为一幢12层时，同辉公司出具了报告。实际上，这份报告没有任何作用，没有得到政府采纳。上诉人仍按法律规定进行建�，后因上诉人投资经营的同辉公司严重亏损，上诉人从2013年2月开始至2013年8月5日止将13套房屋预售给他人，待上诉人完成初始登记后，完成二手房买卖。因此，上诉人对涉案房屋享有合法的物权，有权进行处分，不属于《城市房地产管理法》第三十八条所规定的不得转让的房地产范畴。3、原审判决适用法律错误。原审判决适用《城市房地产开发经营管理条例》第二条进行判决是错误的，该条适用的前提为房地产开发企业，而非个人。
被上诉人柘荣县工商局辩称，1、原审认定事实清楚，证据充分，上诉人提出的第一点主张是不能成立，上诉人在办理相关建设规划许可审批时，提交的材料即为福建同辉机电设备有限公司的《关于建设同辉小区要求审批设计方案的报告》。同时，本案上诉人实质上从事房地产开发经营，上诉人客观上实施了基�设施建设和房地产开发，且从上诉人售出16套商品房看，除了三套是2013年竣工后对外转让外，其余的均在竣工前已对外出售。2、原审判决适用法律是正确的。无论是《城市房地产经营管理条例》还是《城市房地产管理法》，房地产开发经营必须是相应的房地产开发企业。若个人可以开发房地产，那么何必还要对房地产开发企业进行各种资质上、程序上严格限制？故上诉人主张原审适用法律错误没有依据。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
被上诉人宁德市工商局辩称，其同意柘荣县工商局的意见。
经审理查明，各方当事人向原审法院所提供证据均已随案移送本院，二审期间均未提供新证据。对原审判决认定的事实，除原审认定福建同辉机电设备有限公司委托原告竞拍土地并建设同辉小区有异议外，其余事实没有争议。本院对有关证据的认证意见与原审相同，并对各方无争议的事实依法予以确认。对被上诉人柘荣县工商局的行政处罚程序、宁德市工商局的行政复议程序，上诉人没有异议，原审法院已作认定，本院经审查，亦予以确认。
本案的争议焦点是：一、被上诉人柘荣县工商局认定上诉人实施房地产开发经营行为，认定事实是否清楚。二、被上诉人柘荣县工商局所作行政处罚适用法律是否正确：《城市房地产开发经营管理条例》是否适用于本案。围绕争议焦点问题，本院予以查明分析并认定如下。
一、被上诉人柘荣县工商局认定上诉人实施房地产开发经营行为，认定事实是否清楚。
本院认为，被上诉人柘荣县工商局认定上诉人实施房地产开发经营行为，认定事实清楚，证据充分。理由如下�1、房地产开发经营行为的法律判断。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条规定“在中华人民共和国城市规划区国有土地（以下简称国有土地）范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。”《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。”因此，房地产开发经营行为的外在表现在于两个方面，一方面是开发行为“�行基础设施建设、房屋建设”，另一方面是经营性“转让房地产开发项目或者销售、出租商品房”。2、上诉人实施的行为符合法定房地产开发经营行为的要件。本案上诉人系通过招投标竞拍取得相应的国有土地使用权，于2011年10月20日委托福建省闽东荣冠建设工程有限公司为施工单位开工建设同辉小区，包括一幢12层建筑物共39套住房及道路、供水、供电、排污管道、绿化等基础设施。2013年5月23日，宁德山水测绘有限公司对同辉小区建设工程竣工规划进行核实测量。2013年8月30日，柘荣县住建局对同辉小区建设项目进行总体规划验收，并于2013年9月15日出具《柘荣县住建局关于同辉小区建设项目规划条件核实的意见》（柘建函[2013]78号）。2013年10月25日，上诉人将上述房产办理了房屋所有权初始登记，一至三层商业按层登记，四至十二层36套住宅按套登记，共办理39本�产证。2013年2月—2014年7月，上诉人共对外出售同辉小区单元房16套，并将这16套房屋过户到购房者名下，销售面积共计1852.32平方米，销售所得共计8598778.5元。其中有13套房屋是在2013年8月5日前，即同辉小区尚未竣工验收、原告尚未取得房屋所有权前已对外出售。因此，上诉人已实施了开发经营房地产的行为。3、上诉人主张其系正常的物权转让行为，没有事实依据。本案上诉人主张其自行建设了房屋，此后因公司资金周转出现困难，而出售自有房屋，属正常的物权转让，并非开发经营行为。但《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定“未依法登记领取权属证书的”房地产不得转让，而上诉人在对外出售的16套房产中，有13套系在未办理权属登记证书的情况下出售的，故上诉人该点主张不能成立。
二、被上诉人适用法律是否正确：�城市房地产开发经营管理条例》是否适用本案。
本院认为，本案被上诉人柘荣县工商局以上诉人未经工商行政管理部门核准登记取得营业执照，擅自从事房地产开发建设并对外销售为由，主要依据《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条之规定对上诉人进行处罚。上诉人主张该“条例”系规范房地产开发企业的行为，而其系自然人，并不适用该“条例”。经审查，上诉人未取得营业执照从事房地产开发经营，可以适用上述“条例”进行处罚。理由如下：1、从文义上看，《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条规定“违反本条例规定，未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得，可以并处违法所得５倍以下的罚款。”因此，该条所规范的违法前提为“未取得营业执照”、“从事房地产开发经营”，也即从字义上，该条并未限定违法主体仅为企业，只要没有取得营业执照从事房地产开发，就应当适用该条款进行处理。2、从立法目的看，《城市房地产开发经营管理条例》第一条规定“为了规范房地产开发经营行为，加强对城市房地产开发经营活动的监督管理，促进和保障房地产业的健康发展，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定，制定本条例。”因此，立法目的在于规范房地产开发经营，促进和保障房地产业的健康发展。而法律为保障房地产开发经营的健康发展对开发经营主体进行了规定，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十九条第一款规定“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”第二款规定“设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。”《城市房地产开发经营管理条例》第五条规定“设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规�。”也即房地产开发经营主体需满足一定的资质要求，上诉人作为自然人未取得、也无法取得相应开发经营房地产的营业执照，按照《城市房地产开发经营管理条例》第三十四条规定承担法律责任，也符合上述立法目的要求。3、从违法后果看，上述人作为自然人未取得房地产开发经营的执照，逃避了有关职能部门的监管，在涉案房屋未取得权属登记的情况下，预售给买受人，规避国家关于商品房预售管理规范，扰乱了房地产经营管理秩序，也应当依法予以制裁。
综上，本院认为，被上诉人柘荣县工商局作为工商行政管理部门对于无照经营有法定的监督管理职权，其所作行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。被上诉人宁德市工商局依法履行行政复议程序，维持柘荣县工商局的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决驳回ＸＸ生的诉讼请求正确，依法应予维持。上诉人所提上诉请求无理，应予驳回。两被上诉人答辩请求有理，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人ＸＸ生负担。
本判决为终审判决。
审判长 缪义文
审判员 赖昌铅
审判员 魏各永
二〇一七年六月三十日
书记员 余海燕
附表:
序号
房号
购房者
购房时间
（交首付款）
面积（㎡）
首付款（元）
成交价
（元）
1
804
沈金霞、陆洪祥
2013.02.20
126.34
150000
593798
2
502
林森、陆瑞玲
2013.03.10
85.65
358300
393990
3
501
季金兰、张郑全
2013.03.25
125.28
158400
570024
4
601
郑梓荣、章爱玲
2013.04.03
125.28
174100
576288
5
803
张细妹
2013.04.10
85.65
75000
406837.5
6
504
林辉、章莲娇
2013.04.14
126.34
222800
574847
7
401
袁素清
2013.04.15
125.28
162700
563760
8
404
吴爱娟、袁济华
2013.04.15
126.34
157070
568530
9
904
吴盛锋、叶玉华
2013.05.05
126.34
165800
600115
10
503
郑海华、陈兴国
2013.06.06
85.65
248300
393990
11
702
郑春芳
2013.07.05
85.65
136100
402555
12
901
江丽娅
2013.07.17
125.28
541200
595080
13
1004
张从住、蔡阿花
2013.08.05
126.34
551500
606432
14
701
郑付增、王丽容
2014.04.17
125.28
199800
582552
15
604
许文钧、郑海霞
2014.05.06
126.34
476500
581164
16
801
李友光
2014.07.05
125.28
236700
588816
共计
1852.32
4014270
8598778.5
附相关法条：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……