广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终989号
原公诉机关广州市花都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某甲（化名张老师），住广东省清远市清城区。因本案于2015年10月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现被羁押于广州市第三看守所。
辩护人张文斌，广东合邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某（化名胡老师），住广西壮族自治区平南县。因本案于2015年10月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现被羁押于广州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）谢某（化名吴海），住湖北省鄂州市华容区。因本案于2015年10月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现被羁押于广州市第三看守所。
原审被告人程某（化名周立、周杰），住湖南省蓝山县。因本案于2015年10月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现被羁押于广州市第三看守所。
原审被告人何某乙（化名小王），住广东省清远市清城区。因本案于2015年10月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现被羁押于广州市第三看守所。
原审被告人薛某（化名王灿、阿灿），住四川省遂宁市船山区。因本案于2015年10月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现被取保候审。
广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人李某、何某甲、谢某、程某、何某乙、薛某犯诈骗罪一案，于2017年3月31日作出(2016)粤0114刑初671号刑事判决。原审被告人李某、何某甲、谢某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年3月至10月期间，被告人李某、何某甲伙同韩某（另案处理）等人为实施诈骗，虚构成立广州中金投资有限公司（以下简称中金公司），并仿冒他人合法公司的网站开设虚假的中金公司网站。随后，在互联网上购买从事股票投资的客户电话号码资料及诈骗用的电话、手机、电脑及银行卡等作案工具。然后纠合被告人何某乙、程某、薛某、谢某及同案人曹某（另案处理）等无证劵从业资格的人员，先后租用广州市花都区金华路8号翠华绿茵苑、花都区凤凰北路27号银星花园6栋1601房等地从事诈骗活动。先由被告人何某乙、程某、薛某、谢某及同案人曹某等人冒充证劵从业人员并使用化名，以虚构的中金公司名义，按上述从网上购得的客户电话号码资料随机拨打从事股票投资的客户电话，在骗得客户的初步信任及联系后，再由被告人李某、何某甲及同案人韩某冒充从事证劵业务辅导的老师与上述客户联系，以向客户推荐购买股票与客户合作做股票、代客户炒股为名，骗取客户交纳咨询费、保证金、分红款及投资款等。骗得客户将上述款项汇到其指定的银行卡账户上后，被告人李某、何某甲及同案人韩某即从账户将骗得款项提现并分赃，至2015年10月26日，上述被告人以上述方式先后诈骗被害人王某150948元、狄某21800元、邱某5000元、陈某12500元、罗某18000元、何某乙240305元、杜某142458.74元某等7名被害人的款项共计591011.74元，其中被害人邱某、狄某、杜某由被告人谢某拨打电话联系，被害人陈某、罗某由被告人程某拨打电话联系。被告人何某乙、薛某拨打诈骗电话均超过500人次。案发后，被告人李某赔偿被害人狄某11000元、被害人陈某6250元、被害人罗某9000元、被害人何某乙50000元，并取得上述被害人的谅解；被告人何某甲赔偿被害人狄某11000元、被害人陈某6250元、被害人罗某9000元、被害人何某乙60000元，并取得上述被害人的谅解。
为证明上述事实，原审判决列举了如下证据：中国证券监督管理委员会广东监管局《关于移送广州中金投资有限公司等涉嫌非法经营证券业务犯罪线索的函》、受案登记表、立案决定书，广州市公安局经济犯罪侦查支队侦查一大队出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单，查获的用于收取诈骗款项的户名为吴某、谢某、韦某等涉案账户的交易明细，被害人王某、狄某、邱某等人的陈述及其提供的银行账户交易明细、《中金网投资有限公司高端操作流程合同》、涉案电话号码及通话记录，各被告人之间的辨认笔录，证人袁某的证言及提交的《房地产租赁合同》，同案人曹某的供述，被告人李某、何某甲、谢某、程某、何某乙、薛某的供述及户籍材料等。
原审判决据此认为：被告人李某、何某甲、何某乙、程某、谢某、薛某无视国家法律,以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，其行为均已构成了诈骗罪，其中被告人李某、何某甲诈骗数额591011.74元，属数额特别巨大；被告人谢某诈骗数额169258.74元，属数额巨大；被告人程某诈骗数额30500元，属数额较大；被告人何某乙、薛某拨打电话超过500人次，属情节严重。在共同犯罪中，被告人李某、何某甲提供场地、作案工具、作案方法并负责分赃，是主犯，应当按照其组织的全部犯罪进行处罚；被告人何某乙、程某、谢某、薛某负责拨打电话骗取被害人的初步信任，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。何某乙、薛某利用拨打电话对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，应认定为犯罪未遂，依法可比对既遂犯从轻或减轻处罚。李某、何某甲赔偿部分被害人经济损失并取得谅解，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元。二、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金九万元。三、被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金三万元。四、被告人程某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。五、被告人何某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金八千元。六、被告人薛某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。七、责令被告人李某、何某甲退赔违法所得150948元给被害人王某、130305元给被害人何某乙；责令被告人李某、何某甲、谢某退赔违法所得5000元给被害人邱某、142458.74元给被害人杜某。八、起获的作案工具笔记本电脑、IPAD、手机、银行卡、居民身份证、U盘、上网卡、中银汇等物品一批予以没收（由广州市公安局执行）。
宣判后，原审被告人何某甲、李某、谢某不服，提出上诉。何某甲上诉称其未参与诈骗王某的钱财，其在共同诈骗中所起作用次要，认罪态度好，原审判决量刑过重；李某上诉称其有赔偿被害人损失的情节，原审判决量刑过重；谢某上诉称原审判决认定其参与诈骗的数额不准确，量刑过重。三上诉人请求二审法院予以改判。
辩护人张文斌的辩护意见与上诉人何某甲的意见一致。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证。本院对原审判决所列举的证据予以采信。各上诉人及原审被告人、辩护人在二审期间没有提交新证据。
对于三上诉人的上诉意见，经查：第一，对于何某甲的上诉意见。现有证据中，有李某明确指认何某甲于2015年4月与其密谋诈骗后开始实施诈骗活动；原审被告人何某乙、程某也证实何某甲于2015年4月开始经常在中金公司。何某甲本人亦供述参与了与李某等人密谋诈骗他人财物，并制作了《中金投资有限公司高端操作项目合同》等文书、网址用于诈骗使用。被害人王某证实其被中金公司诈骗15万多元，并提供了被骗签的《中金投资有限公司高端操作项目合同》、网址和银行交易流水。以上证据足以证实何某甲参与诈骗被害人王某财物的事实。何某甲在共同犯罪中参与密谋、策划、积极实施诈骗活动，所起作用重要，并非从犯。何某甲及其辩护人的意见，本院不予采纳。第二，对于李某的上诉意见。案发后李某、何某甲向部分被害人退出部分赃款，原审判决已经对此加以认定，并在量刑时予以考虑从宽。第三，对于谢某的上诉意见。有前述查获的书证、被害人陈述、同案被告人供述等证据证实谢某冒充证劵从业人员并使用化名负责联系和骗取被害人邱某、狄某、杜某等人的信任，参与诈骗上述被害人的财物，事实清楚，证据充分。对各上诉人及原审被告人的行为应当以诈骗罪追究其刑事责任。原审判决根据各上诉人及原审被告人的犯罪情节、犯罪性质、对社会的危害性及认罪态度，在法定刑幅度内定罪及量刑，并无不当。上诉人何某甲、李某、谢某要求改判的上诉意见、辩护人张文斌的辩护意见均依据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人何某甲、李某、谢某伙同原审被告人何某乙、程某、薛某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，结伙骗取他人财物，其中李某、何某甲数额特别巨大，谢某数额巨大，程某数额较大，何某乙、薛某情节严重，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，李某、何某甲参与密谋、策划、积极实施诈骗并负责分赃，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；谢某、程某、何某乙、薛某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。何某乙、薛某系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔小军
审判员 曹治华
审判员 钟海燕
二〇一七年七月六日
书记员 赖劲宇