广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终936号
上诉人（原审原告）殷培干，男，汉族，1972年5月1日出生，住河南省舞阳县，
委托诉讼代理人邱华平，广东广顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东富华工程机械制造有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道江村村委会港口中路9号，组织机构代码61747259-3。
法定代表人吴志强。
委托诉讼代理人林志荣，广东顺晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人何伟琪，广东顺晖律师事务所律师。
上诉人殷培干因与被上诉人广东富华工程机械制造有限公司（以下简称富华公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2016)粤0606民初12432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《广东省工资支付条例》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告广东富华工程机械制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给原告殷培干2015年4月至10月的生活费8296元；二、驳回原告殷培干的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”
殷培干不服上述判决，向本院提起上诉称：一、本案属于富华公司违法解除劳动关系，富华公司应当向殷培干支付赔偿金。本案系富华公司违法过错在先，没有合法合理的依据就擅自于2016年4月停止向殷培干发放生活费，而且至今富华公司仍没有向殷培干支付，属于未及时足额支付劳动报酬，这也是富华公司不继续履行劳动合同的表现。而后于2015年11月，富华公司又擅自停止为殷培干购买社保，该事实很明显证明富华公司已经明确不再履行劳动合同。劳动合同关系的建立用人单位最基本的义务就是为劳动者按时足额发放工资和购买社保，而富华公司连最基本的义务都不履行，属于一种默示解除劳动关系的表现，一审认为没有支付生活费及停止购买社保并不直接产生解除劳动关系的后果是错误的，应当认定为富华公司非法解除与殷培干的劳动关系。二、一审法院认定殷培干与富华公司的劳动关系于2015年9月10日因殷培干自动离职解除是错误的。本案导致殷培干停工的原因是因为富华公司发生爆炸事故，爆炸事故的发生富华公司显然有不可推卸的责任，殷培干是没有任何过错的。发生事故后，富华公司应当尽到保障和安抚好劳动者的义务，但富华公司却没有尽到该义务，不但没有合适的岗位安排给殷培干，还违法停发殷培干生活费，根据《劳动合同法》第三十八条的规定，富华公司未及时足额支付劳动报酬，殷培干是可以随时解除劳动合同。既然殷培干有解除劳动合同的权利，又何来自动离职，这两者是矛盾的。殷培干从停工后，均有按照富华公司的规定回公司学习和接受新的工作安排，但因为殷培干工作的车间爆炸，富华公司根本没有合适的岗位给殷培干。因此，一审认为殷培干收到通知书后没有按通知要求回公司上班属于事实认定错误。富华公司提供的限期回公司上班通知书不能作为殷培干自动离职的依据，首先，该通知书是富华公司单方的意思表示，对殷培干不具有约束力，况且富华公司违法停发生活费在先，殷培干即使不按通知时间回公司，也有正当充分的抗辩理由，一审以仲裁提起的时间来界定殷培干是否主张权利，过于狭窄的限定了殷培干提出抗辩和主张权利的方式，殷培干未提起仲裁不代表殷培干未行使自己的权利，假如殷培干不按通知时间回公司，也应当视为殷培干先提出解除劳动关系，不应按殷培干自动离职处理，最少富华公司也应当支付殷培干经济补偿；其次，殷培干收到2016年9月2日发出的通知书后，实际回到了公司，但因为工作岗位不合适殷培干无法重新工作，此后，富华公司就通知保安不让殷培干再进入公司，接着就停止购买社保，这明显属于富华公司非法解除劳动关系。另外，本案并不是殷培干的个别现象，涉及几百名工人，每次富华公司组织工人回公司培训或办理其它事项，富华公司均要求员工签到，如富华公司主张殷培干未按通知书时间回公司，应当承担相应的举证责任。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，依法改判，以维护殷培干的合法权益。故上诉请求：一、撤销判决第二项，依法改判富华公司支付殷培干非法解除劳动合同的赔偿金134747.08元（5182.58元/月×13个月×2倍）。二、本案一、二审诉讼费由富华公司承担。
富华公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，驳回殷培干的上诉请求。2014年12月31日富华公司发生重大爆炸事故，政府部门依法责令公司停产整顿，根据《广东省工资支付条例》的规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十天）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。在停工期间，用人单位已支付生活费。由于殷培干于2015年4月开始拒绝接受富华公司的一切安排及安全生产培训，富华公司多次电话通知，要求其回公司。2015年9月2日向劳动者发出限期回公司上班的通知书，殷培干收到通知后，在未向公司请假情况下，拒绝回公司上班，视为其主动与公司解除劳动合同，双方劳动关系于2015年9月解除。殷培干于2016年4月20日提起劳动仲裁，要求支付解除劳动关系经济赔偿金，根据佛山市劳动争议仲裁委员会审理若干指导意见第36条，同一案件中，既存在劳动者单方解除劳动关系的情形，又存在用人单位存在辞退权的情形，应以首先行使解除权一方，所依据的理由作为判定是否应支付经济补偿金的依据。2015年9月已经向劳动者发出限期上班的通知，殷培干收到通知后，并未回公司上班，视为其主动与富华公司解除劳动关系，这应作为是否支付经济赔偿金的审理依据。第二，富华公司已为殷培干购买社会保险，殷培干以富华公司停止为其购买社保为非法解除劳动合同的理由不成立。
二审期间，富华公司向本院提交如下证据：证据一、快递单九张，拟证明富华公司除通知涉案五个劳动者外，还有通知其他劳动者返厂上班的事实，公司一共通知了几十个劳动者，现在提供了其中九个劳动者的快递单；证据二、富华公司4、5号车间生产现场照片五张，拟证明富华公司有限度复工的生产情况；证据三、顺德区人民政府关于同意富华公司有限度复工复产的复函一份，拟证明2015年8月27日富华公司经区政府同意部分车间可以有限度恢复生产的事实。
殷培干质证称：对于证据一，对于真实性无异议，对于证明内容不予确认，不能证明劳动者全部已经到岗上班；对于关联性也有异议，每个人的工作岗位和工作技能不同，有符合他们岗位的工作也是正常的，但不代表每个劳动者回去都有适合的工作。对于证据二，照片的真实性予以确认，但是对关联性也有异议，这不能证明当时已达到这个生产状态，且照片显示的工种也是本案劳动者无法胜任的，本案的五位劳动者殷培干是2号车间的，其余四人是3号车间，不是照片显示的4、5号车间。对于证据三，真实性予以确认，但复函第一条提及复工的是1、2、4、5号车间，并没有3号车间。
本院认证，殷培干对于上述证据的真实性无异议，该些证据材料，可作为本案的证据使用，至于能否证明待证事实和与本案争议是否有关联性，本院将结合本案其他证据分析甄别认定。
经审理，除认定殷培干自动离职外，原审判决认定的其他事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。双方当事人对于原审判决第一项均无异议，本院予以维持。本案二审争议焦点为富华公司应否向殷培干支付违法解除劳动关系的赔偿金。
殷培干主张是富华公司拖欠殷培干2015年4月至10月的生活费和自2015年11月起停止为殷培干购买社会保险，属违法解除双方劳动关系，故要求富华公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金。而富华公司主张是殷培干收到“限期回公司上班的通知书”后不回公司上班，殷培干自动离职，无需支付经济补偿金。经查，富华公司拖欠殷培干2015年4月至10月的生活费8296元和自2015年11月起停止为殷培干购买社会保险属实。虽然富华公司没有支付殷培干从2015年4月起的生活费和从2015年11月起停止为殷培干购买社会保险，但不能据此认定富华公司违法解除了双方劳动关系，故殷培干主张是富华公司违法解除双方劳动关系，要求违法解除劳动关系的赔偿金依据不足，本院不予支持。
本案中，富华公司提供了“限期回公司上班的通知书”及EMS快递单、查询结果、富华公司4、5号车间生产现场照片、顺德区人民政府关于同意富华公司有限度复工复产的复函等证据拟证实是殷培干自动离职、无需支付经济补偿金。殷培干称其已依时回到了富华公司，但公司没有合适工作给殷培干做，又叫殷培干回家等候。本案中，富华公司并没有确凿证据能证明殷培干在收到“限期回公司上班的通知书”后没有回公司，故富华公司主张殷培干自动离职缺乏事实依据，本院不予采纳。原审判决认定殷培干自动离职有误，本院予以纠正。
2016年4月20日殷培干申请仲裁，要求富华公司支付其拖欠的生活费和解除劳动关系赔偿金，故本院认定双方劳动关系于2016年4月20日因殷培干申请仲裁而解除。因富华公司存在拖欠殷培干2015年4月至10月的生活费8296元的事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，富华公司应向殷培干支付解除劳动合同的经济补偿金，原审判决没有支持错误，本院予以纠正。
殷培干主张入职时间是2003年3月14日，富华公司没有相反证据足以反驳殷培干的主张，本院采信殷培干的主张。殷培干、富华公司均对殷培干2014年1月至12月的工资数额没有异议，故殷培干的月平均工资为5182.58元[4757元+4907元+5902元+7346元+4947元+4798元+5316元+3902元+5971元+3468元+5061元+5816元]÷12。殷培干在职工作期间应计为13.5个月工资的经济补偿金，因殷培干只请求13个月，本院尊重殷培干的主张,因此富华公司应支付给殷培干的经济补偿金为67373.54元（5182.58元/月×13个月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院(2016)粤0606民初12432号民事判决第一、二项；
二、广东富华工程机械制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给殷培干经济补偿金为67373.54元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费5元、二审案件受理费10元，合共15元，由广东富华工程机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一七年四月二十四日
书记员 吴玮祺