广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）百刑终字第198号
原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。
上诉人（原审被告人)梁仕坚，男，1974年4月8日出生于广西壮族自治区百色市右江区，瑶族，小学文化，个体户，户籍所在地百色市右江区，住百色市右江区。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2013年12月9日被刑事拘留，2013年12月14日被执行逮捕，2013年12月19日变更强制措施为取保候审。
辩护人欧启进，广西鹅城律师事务所律师。
广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理百色市右江区人民检察院指控原审被告人梁仕坚犯非法占用农用地罪一案，于2015年4月14日作出（2014）右刑初字第273号刑事判决。宣判后，原公诉机关未提出抗诉，原审被告人梁仕坚不服，提出上诉。本院于2015年6月24日立案受理，同年7月8日将案卷移送百色市人民检察院审阅。本院依法组成合议庭，于2015年8月6日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员戴抒雁出庭履行职务，上诉人梁仕坚及其辩护人欧启进到庭参加诉讼。审理期间，根据百色市人民检察院的延期审理建议，本院决定延期审理一次，并重新计算审理期限。现已审理终结。
百色市右江区人民法院判决认定：被告人梁仕坚原在百色市右江区纳楼木材加工市场经营一家木材加工厂，后因该木材加工市场被高速铁路征用需要搬迁，便于2013年5月找到时任百色市右江区城区征地拆迁工作指挥部副主任颜某1，要求颜某1帮忙找地搬迁。颜某1经与百色市右江区龙景街道办事处大旺村社幕屯八组组长黄某1联系得知该屯后山有一片果地可以出租后，与被告人梁仕坚一起到该屯与群众协商租地事宜。双方谈妥后，被告人梁仕坚于同年5月底与该屯八组组长黄某1和群众代表覃宏解签订荒坡租赁合同，承包该屯七、八组位于“百牛”、“六洞”（均为地名）果地242亩，租期25年，每亩年租金3000元，用于开发木材加工市场，并已支付青苗补偿费和当年租金73.6万元。同年6月初，被告人梁仕坚未经林业、土管部门批准，擅自雇请挖掘机等机械和民工进场施工，平整土地并搭建工棚，占用大量林地。案发后，经百色市右江区林业局技术人员实地勾图计算，被占用的林地面积为4.3779公顷（65.67亩）。
另查明，被告人梁仕坚在公安机关立案侦查，未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性找其排查询问时，主动交代了其上述行为。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书证实，2013年7月5日，右江区林业局野生动植物保护站站长李作初电话向百色市森林公安局报案称，右江区龙景街道办事处大旺村社幕屯附近有挖掘机在一片芒果地内挖掘果树、平整土地，涉嫌非法用地，要求派员查处。接警后，百色市森林公安局开展调查，同年8月28日立案侦查。
2、证人颜某1的证言证实，2013年5月，梁仕坚打报告给右江区政府，要求协调地块，安置准备搬迁的纳楼木材加工市场，其所在单位右江区征地拆迁指挥部安排其负责此事。期间，其与梁仕坚找到右江区龙景街道办事处大旺村社幕屯组长黄某1，黄某1称社幕屯后山有一片芒果地可以租借使用，并带其二人到实地进行了查看。随后，其与梁仕坚到社幕屯与群众协商租地面积、地价、租期及青苗补偿事宜。谈妥后，群众要求与正规的公司签订合同，其就找到朋友唐某1前的公司广西冠泰生态农业有限责任公司与群众签订合同。合同约定，地租为每亩每年租金2000元，青苗补偿为每株芒果树补偿15元，租地期限自2013年5月30日至2038年5月30日共25年。合同签订后，梁仕坚于同年6月初雇请机械进场施工，将果地内的芒果树挖出，平整土地。其只是帮助梁仕坚协调相关部门办理手续，并未参与梁仕坚投资开发该木材加工市场。
3、证人何某1的证言证实，其与颜某1一起在百色市右江区征地拆迁指挥部工作。2013年5月，梁仕坚因纳楼木材市场需要搬迁，打报告给右江区政府申请协调安置土地，颜某1就带其帮梁仕坚找地。后颜某1到右江区龙景街道办事处大旺村社幕屯联系租地事宜，回来后称，社幕屯后山有一片芒果地，可租借使用，于是其与颜某1就带梁仕坚到社幕屯查看，并与群众就租地面积、地价、租期及青苗补偿等事宜进行磋商。谈妥后，梁仕坚于同年5月底与社幕屯群众签订租地合同，并雇请挖掘机进场施工，平整土地。
4、证人黄某1的证言证实，2013年5月，梁仕坚和右江区拆迁办的颜某1到大旺村社幕屯找其，称梁仕坚以前在纳楼开发的木材市场需要搬迁，想找块地建一个木材加工市场，为此其就带梁仕坚和颜某1到本屯“百牛”、“六洞”群众种植的芒果地查看，梁仕坚和颜某1觉得满意并与群众协商好租地事宜后，让其与群众代表到广西冠泰农业生态有限责任公司与该公司签订租地合同。合同约定，租地面积为242亩，每亩每年租金2000元，芒果的青苗补偿为每株15元，租期自2013年5月30日至2038年5月30日。合同签订后，梁仕坚和颜某1付清了青苗补偿费和第一年的地租费共73.6万元。同年6月初，颜某1和梁仕坚即雇请挖掘机、推土机进场施工，挖出芒果树并填平场地。已平整的土地面积有100亩左右。
5、证人陆某1、陆某2的证言证实，2013年5月，其二人所在的社幕屯组长黄某1组织群众开会，称有老板要租用本屯后山“百牛”、“六洞”果地开发木材加工市场，征求群众意见。梁仕坚和右江区拆迁办的颜某1也一起到社幕屯与群众协商此事。经协商，群众同意以每亩每年2000元，每株芒果树青苗补偿15元，将本屯200余亩果地租给梁仕坚和颜某1投资开发木材加工市场，租地期限为25年，其二人被租借的果地均为1亩多。与各农户签订合同后，梁仕坚老婆和亲属许某三次到本屯，与组长黄某1一起将租金付给群众。同年6月初，梁仕坚和颜某1雇请挖掘机、推土机到租地施工，将芒果树挖出，用泥土填平，已平整的土地面积有100余亩。
6、证人黄某2的证言证实，2013年6月18日，其受工头许某雇请，驾挖掘机到右江区龙景街道办事处大旺村社幕屯梁仕坚老板租用的200余亩芒果地内施工，平整土地，一直施工到同年7月5日。
7、证人许某的证言证实，2013年5月，其姐夫梁仕坚与右江区龙景街道办事处大旺村社幕屯群众签订租地合同，租用该屯200余亩果地建设开发一个木材加工市场。合同签订并支付补偿款后，梁仕坚叫其到租地内管理工地，因果地内有很多芒果树，梁仕坚就雇请挖掘机将地里的芒果树挖出，填平土地。租借的土地面积有200余亩，已平整的土地有100余亩。
8、证人李某1的证言证实，2013年8月16日，其受工头许某的雇请，到百色大华厂附近一个木材加工市场焊接工棚，一起焊接的电焊工有10余人。
9、证人唐某1前的证言证实，广西冠泰生态农业有限责任公司系其与颜某2于2011年创建，颜某2占25%的股份，颜某2是颜某1的侄子，实际股东为颜某1，颜某1平时以公司副总的身份参加股东会议。2013年5月，颜某1称他在右江区龙景街道办事处大旺村与群众租了一块地，要找老板去投资，之后颜某1就以公司的名义与大旺村社幕屯的群众签订租地合同，因颜某1也算是公司的副总和股东，故他拿公司的印章加盖在租地合同上就无人提出异议。颜某1加盖公司印章和其私章时其不在公司，租地的事是颜某1一手操办，受益人也是颜某1个人，公司没有参与合同相关的工作。同年9月，颜某1的侄子颜某2退股后，颜某1再也没有来过公司。
10、证人何某2的证言证实，2013年5月下旬，其到老乡梁仕坚家吃饭时，梁仕坚说右江区纳楼木材加工市场准备搬迁了，问其是否认识征地办的人，想通过征地办的人找块地建设开发一个木材加工市场。因其认识右江区征地办副主任颜某1，就把颜某1的电话号码给了梁仕坚。随后其给颜某1打了一个电话，称有个老乡想找块地建设开发木材加工市场，到时会与你联系，请关照一下。事后梁仕坚如何跟颜某1联系和协商其就不清楚了。
11、右江区龙景街道办事处大旺村社幕屯黄某1、覃宏解与梁仕坚签订的荒坡地租赁合同书证实，梁仕坚与大旺村社幕屯群众谈妥租地事宜后，于2013年6月26日与组长黄某1和群众代表覃宏解签订租地合同。合同约定，右江区龙景街道办事处大旺村社幕屯将“百牛”、“六洞”242亩果地租给梁仕坚投资开发木材加工市场，租期25年，每亩每年租赁费3000元，租赁费每5年上浮500元，每年须交纳租金72.6万元。
12、陆某3、陆某4、玉贵宝等村民与广西冠泰生态农业有限责任公司签订的荒坡地租赁合同书、发放租金表证实，2013年5月底，颜某1和梁仕坚以广西冠泰生态农业有限责任公司的名义与陆某3、陆某4、玉贵宝等村民签订荒坡地租赁合同，将位于右江区龙景街道办事处大旺村社幕屯“百牛”、“六洞”各自果地以租期25年，每亩每年租赁费2000元，租赁费每5年上浮500元，每年交纳一次租金出租给梁仕坚投资开发木材加工市场以及陆干娥、陆承及、玉贵宝等村民已领取第一年租金的情况。
13、龙景街道办事处大旺村社幕木材加工市场投资协议载明，梁仕坚与颜某1拟共同投资开发右江区龙景街道办事处大旺村社幕屯木材加工市场，但双方均未在该协议上签字确认。
14、黄某1和颜某1的收款收据证实，（1）2013年5月29日，颜某1收到梁仕坚交来右江区龙景街道办事处大旺村社幕屯木材加工市场场地测绘费25000元；（2）黄某1于2013年6月4日、6月27日、7月9日分别收到梁仕坚交来租地款32万元、30万元、7万元。
15、百色市右江区国土资源局关于纳楼木材市场用地的意见、证明及附图证实，（1）右江区政府转给右江区国土资源局《关于要求解决纳楼木材市场用地的申请》后，该局于2013年9月2日复函，要求申请用地单位提供适用国土系统数据库的项目用地范围坐标；如项目用地符合土地利用总体规划，涉及农用地转用、土地征收的，要提供项目批准、核准或备案文件及可行性研究报告批复等用地报批材料。因该项目所提供的材料不符合用地报批要求，该项目至今未取得任何用地批复；（2）龙景街道办事处大旺村社幕屯村后木材加工市场拟选址用地总面积15.3893公顷，其中占用旱地0.2322公顷、果园8.6683公顷、有林地0.2449公顷、其他草地4.0621公顷、城市建设用地0.3444公顷、坑塘水面0.5645公顷、田某0.0394公顷、裸地1.2334公顷。总用地面积中有5.4046公顷在土地利用总体规划中为绿地，有9.9847公顷在土地总体规划中为规划预留建设用地。
16、右江区城区征地拆迁工作指挥部证明证实，2011年至2014年年初，百色市右江区糖办副主任颜某1借调到右江区城区征地拆迁工作指挥部工作。2013年年初至10月间，指挥部安排颜某1负责三产安置用地工作及部分项目征地拆迁工作。2013年3至6月间，颜某1在右江区龙景街道办事处大旺村社幕屯与群众协商租地及签订租地合同等均为其个人行为，与指挥部无关。
17、关于要求开发利用荒山土地的请示证实，右江区龙景街道办事处大旺村社幕屯将本屯后山两百余亩果地出租给梁仕坚开发木材加工市场后，于2013年7月8日向右江区国土资源局请示，要求予以办理相关的用地手续。
18、企业变更通知书证实，广西冠泰生态农业有限责任公司注册资本为500万元，法定代表人为唐某1前，股东为广西璞中投资有限公司、唐某1前、颜某2，其中广西璞中投资有限公司占51%股份255万元、唐某1前占24%的股份120万元、颜某2占25%的股份125万元。后因股东颜某2退股，该公司于2013年9月2日到百色市工商行政管理局办理变更登记手续，广西璞中投资有限公司所占股份变更为76%，唐某1前所占股份乃为24%。
19、梁仕坚、许某的辨认笔录、指认照片、现场勘验笔录、现场示意图、现场照片证实，梁仕坚非法占用农用地的现场位于百色市右江区龙景街道办事处大旺村社幕屯后山果地，现场勘查时发现，一辆挖掘机正在场地内铲挖地上生长的芒果树，山顶处平整的地面上未遗留有任何树木剩余物，平整地块四周生长有人工种植的芒果树，树龄18-22年，树高3-5米。
20、右江区林业局出具的非法占用农用地损失意见报告书、现场图、鉴定聘请书、鉴定意见通知书证实，右江区龙景街道办事处大旺村社幕屯后山施工占地面积共7.1282公顷，对照百色市右江区2010-2020年林地保护利用规划图的林地范围，被占用的林地面积为4.3779公顷（65.67亩）。
21、百色市右江区国土资源局国土资源行政处罚告知书证实，颜某1、梁仕坚以广西冠泰生态农业有限责任公司名义占用右江区龙景街道办事处大旺村社幕屯集体土地面积70272.8平方米，违反了土地法相关规定，作出处罚：一、责令广西冠泰生态农业有限责任公司退还土地面积70272.8平方米给土地所有人，并进行复垦复绿；二、责令广西冠泰生态农业有限责任公司限期拆除在非法占用面积6631.3平方米土地上新建的建筑物和其他设施，并处以每平方米10元共66313元的罚款。
22、抓获经过证实，2013年12月9日，梁仕坚被百色市森林公安局右江分局传唤到案接受讯问，后被刑事拘留。
23、常住人口基本信息证实，梁仕坚出生于1974年4日8日，实施非法占用农用地行为时已达到法定刑事责任年龄。
24、右江民族医学院疾病证明书、变更强制措施情况报告、取保候审决定书、释放证证实，被告人梁仕坚因患有疾病，经百色市森林公安局决定于2013年12月19日更强制措施为取保候审。
25、被告人梁仕坚供述，其原在百色市右江区纳楼木材加工市场经营一家木材加工厂，2013年5月初，因该木材加工市场被高铁征用需要搬迁，其计划找一块地开发一个木材加工市场。后其找到右江区拆迁办颜某1协商此事，并与颜某1到右江区龙景街道办事处大旺村社幕屯找组长黄某1联系租地事宜。经协商，黄某1同意将社幕屯后山“百牛”、“六洞”群众果地租借给其。同年5月底，其和颜某1叫黄某1和几个群众代表到广西冠泰生态农业有限责任公司商谈租地面积、租期、租金及青苗补偿等问题，最后，双方谈好租地面积为242亩，每亩每年租金2000元，青苗补偿费每亩一次性补偿500元，租期自2013年5月30日至2038年5月30日共25年。谈妥后，黄某1回去跟群众签合同。签完合同后，其先后三次到社幕屯付给群众第一年租金和青苗补偿费共73.6万元，其中有19万元是颜某1出资。付完款后，其和颜某1于同年6月开始组织机械进场施工，将芒果树挖出用泥土填平，到了7月份左右，其平整的芒果地有100亩左右。
原判认为，被告人梁仕坚违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应依法惩处。关于被告人梁仕坚提出其投资开发的木材加工市场是右江区拆迁办副主任颜某1与村民协商、谈妥后与其共同投资开发，其与颜某1系合伙关系，亦应追究颜某1刑事责任的辩解，经查，颜某1帮助被告人梁仕坚联系土地，取得上述土地用于开发木材加工市场属实，但综观本案现有证据，尚不足以证实颜某1参与投资，系合伙开发涉案工地的事实，且公诉机关并未对颜某1提起公诉，故被告人的该辩解，不予采纳。关于辩护人提出被告人梁仕坚在开发木材加工市场之前已向右江区政府打报告，要求政府安置土地，实施搬迁，且施工期间，林业、土管部门工作人员到现场察看后并未提出异议，致使被告人梁仕坚误认为得到相关部门默许而进场施工的辩护意见，本院认为，被告人梁仕坚在投资开发木材加工市场之前应按相关的规定和程序向林业、土管等主管部门提交报建手续和相关资料，经主管部门审查，取得核准后方可破土动工，但被告人梁仕坚无视该规定，采取先施工后补办手续的手段非法占用林地，以致发生该案，故辩护人所提此辩护意见，不予采纳。被告人梁仕坚在公安机关立案侦查，未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时，主动交代其上述犯罪行为，是自首，且愿意缴纳罚金，确有悔罪表现，决定对其从轻处罚并以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第四十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：被告人梁仕坚犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
上诉人梁仕坚上诉及其辩护人辩护提出，1、根据庭审举证的百色市右江区国土资源局出具的《证明》和《选址用地复函》，本案所涉及的土地已经规划为预留建设用地，而不属于农用地；2、依据相关法规，本案所涉及的土地也不属于林地；3、梁仕坚和大旺村社幕屯在2013年7月已向有关部门提交了用地手续报告，梁仕坚只是在办理用地手续没有完全审批的过程中急于求成进行了前期开发，在被行政部门叫停之后即停止了违法行为。该违法行为应该由行政处罚而不应由刑事制裁；4、上诉人梁仕坚的行为没有造成耕地的大量毁坏；5、一审采用的右江区林业局出具的《非法占用农用地损失意见报告书》不属于鉴定结论，不能作为定案依据；6、本案的违法主体应是广西冠泰生态农业有限责任公司，应作为法人犯罪依法追究责任。
百色市人民检察院检察员出庭意见认为，原判认定被告人梁仕坚犯非法占用农用地的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确。建议本院驳回上诉人梁仕坚的上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，证据来源合法。本案的证据已经原审法院庭审进行了举证、质证和认证，并经本院核实，予以确认。
本院认为，原判认定原审被告人梁仕坚非法占用农用地的事实清楚，证据确实、充分。对于上诉人梁仕坚上诉及其辩护人辩护提出本案所涉及的土地已经国土资源部门规划为预留建设用地，因此不属于农用地和林地的意见，经查，根据一审庭审举证的相关证据证实，在案发期间，国土部门并未批准也未确定该涉案土地为建设用地，上诉人梁仕坚是在未获得任何行政部门核准同意开发的情况下，违法施工，损毁大片果林土地，其行为符合非法占用农用地罪的构成要件。因此，对该上诉、辩护意见不予采纳；对于上诉人梁仕坚及辩护人提出一审采用的《非法占用农用地损失意见报告书》不属于鉴定结论，不能作为定案依据的意见，经查，百色市森林公安局根据法律的规定，委托具有鉴定资质的百色市右江区林业局及其技术人员依法对涉案土地进行鉴定，所作出的鉴定意见真实可信，且侦查机关已将鉴定意见通知了当事人梁仕坚，梁仕坚对该鉴定结论无异议。一审法院采用该证据作为定案依据，符合刑事诉讼法规定的证据规则。因此，对该辩护意见不予采纳；对于梁仕坚及辩护人提出本案的违法主体应是广西冠泰生态农业有限责任公司的意见，经查，一审举证的证据充分证明，上诉人梁仕坚系假借广西冠泰生态农业有限责任公司之名与出租方村民签约，实际的投资人、租地使用者均系上诉人梁仕坚。其故意实施的非法占地行为，应由其承担责任。本院认为，原判根据上诉人梁仕坚非法占用农用地的犯罪行为，所造成的损失数量，及具有的自首悔罪情节，已在刑法规定的刑罚幅度内给予从轻处罚，上诉要求改判无罪依法无据，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王小强
审判员 梁志红
审判员 麦珊连
二〇一五年九月十四日
书记员 陈梦霞