甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘10民终244号
上诉人(原审原告)：何茹，汉族，农民，住合水县。
委托诉讼代理人：司小龙，甘肃隆庆律师事务所西安分所律师。
上诉人(原审被告)：庆阳市永泰房地产有限公司。
法定代表人：顾登崔，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯斐，男，汉族，住庆阳市。
上诉人（原审被告）：唐平，汉族，居民，住庆阳市。
上诉人（原审被告）：路程，汉族，居民，住西安市。
上诉人何茹与上诉人庆阳市永泰房地产有限公司（以下简称永泰公司）、唐平、路程因民间借贷纠纷一案，均不服庆阳市西峰区人民法院（2017）甘1002民初5340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何茹的委托诉讼代理人司小龙、永泰公司的委托诉讼代理人冯斐及上诉人唐平、路程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何茹向一审法院起诉请求：1.判令永泰公司、唐平、路程共同偿还何茹借款本金100万元及利息（从2017年1月25日起至实际还款之日止，按月利率4%计算）；2.判令永泰公司、唐平、路程共同承担本案的诉讼费、律师代理费及追索该笔借款产生的差旅费、误工费。
一审法院判决：一、唐平、路程、庆阳市永泰房地产有限公司共同归还何茹借款本金96万元，并自2016年5月26日起按年利率24%支付利息至本金归还之日止（已付利息32万元）；二、唐平、路程、庆阳市永泰房地产有限公司支付何茹律师代理费25000元；三、驳回何茹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17220元，由唐平、路程、庆阳市永泰房地产有限公司共同负担。
何茹上诉请求：1.维持原判第一项”唐平、路程、庆阳市永泰房地产有限公司共同归还何茹借款本金96万元”部分及第二项、第三项；2.撤销原判第一项”自2016年5月26日起按年利率24%支付利息至本金归还之日止（已付利息32万元）”部分，改判由唐平、路程、永泰公司自2017年1月26日起按年利率24%支付利息至本金归还之日止（已付利息89600元）；3.一、二审诉讼费由唐平、路程、永泰公司负担。
永泰公司、唐平、路程辩称，按照法律规定超出部分的利息应当扣减；永泰公司补充辩称其不承担还款责任。
永泰公司、唐平、路程共同上诉请求：改判由上诉人支付何茹借款本金575692.038元，并从2017年2月26日起按月息2%支付借款利息；2.改判驳回何茹主张的律师代理费25000元的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由何茹负担。
何茹辩称，请求驳回对方上诉。用原来其他借款超付的利息抵顶本案借款不符合法律规定，上诉人起诉的是独立的合同，与其之前其他四笔不是同一法律关系，不能在本案中行使抵消，不能扣减本案的借款；按照司法解释的规定，年息超过36%的部分，应当另行起诉，在确认超出部分无效的情况下，可要求返还，是独立的诉；对方要求驳回一审判决其承担律师费的诉请，双方在2017年10月23日签订的房屋抵押协议中有明确的约定，且符合最高人民法院司法解释性文件和案例规定，属于何茹追诉对方偿还借款产生的合理费用。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审另查明：唐平、路程共向何茹支付2016年5月25日所借100万元9个月的利息计36万元（支付至2017年2月份），一审对此认定有误，本院予以纠正，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：1.借款本金及利息如何确定；2.律师代理费应否支持。关于借款本金及利息如何确定的问题。2016年5月25日至26日，双方约定借款本金1000000元、月利率4%，但何茹通过银行转账方式提供借款时预先扣除利息40000元，按照《中华人民共和国合同法》第二百条规定”借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本案初始借款本金应依法确认为960000元。借款后，借款人依约通过银行转账方式每月向何茹支付利息40000元，截至2017年2月26日共计支付9个月利息360000元，且涉案借款尚在履行之中，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，对借款人按月利率3%的标准已经支付的利息予以确认，对支付的超过法律保护部分的利息应按月抵扣本金，即借款第一个月应支付利息28800元，实际支付利息40000元，超付利息11200元在本金960000元中抵扣后，剩余本金948800元；第二个月应支付利息28464元，实际支付利息40000元，超付利息11536元在剩余本金948800元中抵扣后，剩余借款本金937264元；第三个月应支付利息28117.92元，实际支付利息40000元，超付利息11882.08元在剩余本金937264元中抵扣后，剩余本金925381.92元；第四个月应支付利息27761.46元，实际支付利息40000元，超付利息12238.54元在剩余本金925381.92元中抵扣后，剩余本金913143.38元；第五个月应支付利息27394.30元，实际支付利息40000元，超付利息12605.70元在剩余本金913143.38元中抵扣后，剩余本金900537.68元；第六个月应支付利息27016.13元，实际支付利息40000元，超付利息12983.87元在剩余本金900537.68元中抵扣后剩余本金887553.81元；第七个月应支付利息26626.61元，实际支付利息40000元，超付利息13373.39元在借款本金887553.81元中抵扣后剩余借款本金874180.42元；第八个月应支付利息26225.41元，实际支付利息40000元，超付利息13774.59元在剩余借款本金874180.42元中抵扣后剩余借款本金860405.83元；第九个月应支付利息25812.17元，实际支付利息40000元，超付利息14187.83元在剩余借款本金860405.83元中抵扣后剩余借款本金846218元。据上，从2017年2月27日起，剩余借款本金846218元，应由永泰公司、唐平、路程继续承担还本付息的责任，利息按年利率24%的标准计付。一审将本案所涉借款均从借款之日按年利率24%的标准计付利息且未将超付利息逐月抵扣本金不当，二审予以纠正。永泰公司、唐平、路程上诉要求将2014年12月7日至2016年5月26日期间向何茹所借款项超付的利息均抵扣本金，但何茹自认除本案所涉借款外，双方之前的借款本息已经清结，永泰公司、唐平、路程提供的证据也不足以证实借款双方仍有除本案所涉借款之外的借款仍在履行之中，双方之前所涉借贷关系已不存在，根据当事人意思自治原则，借款人在明知约定的部分借款利率法律不予保护，但为达到其取得周转资金的目的，以高息向何茹借款，而在获取经营收益之后，又用已履行终结的民事行为作为抗辩理由，违背了诚实信用原则且又未提出反诉，故永泰公司、唐平、路程要求用已经履行终结的借款利息冲抵涉案借款本金的理由不能成立。关于律师代理费应否支持的问题。《中华人民共和国担保法》第四十六条规定：”抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定”。《房屋抵押协议》对实现债权的费用进行了约定，其中包括律师费，依照上述法律规定及合同约定，何茹诉请的律师代理费应予支持。
一审判决由永泰公司、唐平、路程共同承担还款责任后，永泰公司对此并未提出上诉，视为其对一审判决由其承担还款责任的认可；永泰公司在二审庭审中又辩称其不应承担还款责任，但其在上诉中又要求将之前永泰公司、唐平、路程与何茹之间的借款利息冲抵本次借款本金前后矛盾，其抗辩理由不予采纳。为保证本案债权的实现，永泰公司与何茹的父亲何尚文签订《商品房买卖合同》并办理备案登记，法律意义上备案登记的买受人为何尚文，何尚文并非本案当事人，法院不能判决案外人履行义务；唐平、路程、永泰公司向何茹履行还款义务后，应由各方协商共同向备案登记机关申请撤销备案登记，或由永泰公司按照法律设定的程序主张其权利；故一审对此在论理部分予以阐明而未作实体判处并无不当。
综上所述，何茹、永泰公司、唐平、路程的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持庆阳市西峰区人民法院（2017）甘1002民初5340号民事判决第二项（唐平、路程、庆阳市永泰房地产有限公司支付何茹律师代理费25000元）；
二、撤销庆阳市西峰区人民法院（2017）甘1002民初5340号民事判决第一、三项（唐平、路程、庆阳市永泰房地产有限公司共同归还何茹借款本金96万元，并自2016年5月26日起按年利率24%支付利息至本金归还之日止，已付利息32万元；驳回何茹的其他诉讼请求）；
三、唐平、路程、庆阳市永泰房地产有限公司于判决生效后30内共同归还何茹借款本金846218元，并自2017年2月27日起按年利率24%支付利息至本金归还之日止；
四、驳回何茹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17720元，由何茹负担2658元，唐平、路程、庆阳市永泰房地产有限公司共同负担15062元；二审案件受理费17720元（何茹与唐平、路程、庆阳市永泰房地产有限公司预交），由何茹负担8860元，唐平、路程、庆阳市永泰房地产有限公司共同负担8860元；退还何茹8860元及唐平、路程、庆阳市永泰房地产有限公司8860元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 沈晋芳
代理审判员 卢小栋
二〇一八年四月二十五日
书 记 员 张鹏钰