湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终953号
原公诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于冠东，男，1976年6月21日出生于武汉市，汉族，高中文化程度，无职业，租住武汉市洪山区，户籍所在地武汉市洪山区。曾因犯非法持有毒品罪于2007年6月被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。因犯抢劫罪于2009年6月被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元，2013年1月3日刑满释放。2016年5月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。
辩护人黄雨，湖北博发律师事务所律师。
湖北省武汉市洪山区人民法院审理湖北省武汉市洪山区人民检察院指控原审被告人于冠东犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪一案，于2017年6月26日作出（2017）鄂0111刑初359号刑事判决。原审被告人于冠东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员从义、张小艳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）于冠东及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年2月20日10时许，公安机关查获非法持有毒品“麻果”133颗，“冰毒”34小袋的犯罪嫌疑人舒某（另案处理），根据舒某提供毒品来源的线索，公安机关依法进行控制下毒品交易。舒某联系被告人于冠东持有的手机电话181××××9005，要求购买150颗麻果。当天下午17时许，被告人于冠东驾驶鄂Ａ×××××黑色大众轿车搭乘陈某1（另案处理），在本市洪山区石牌岭路旁经电话联系后与舒某碰面，以人民币5300元的价格（交付人民币3300元）卖给舒某毒品红色片剂（俗称麻果）1包，并要求舒某带陈某1回家，陈某1下车后被告人于冠东即驾车逃离，公安机关抓获舒某、陈某1并扣押上述毒品。经鉴定，贩卖的毒品红色片剂1包，净重14.92克，为毒品甲基苯丙胺。
2016年5月18日中午12时许，被告人于冠东在本市洪山区天久云门小区7栋1楼大厅被公安机关抓获，并在其租住的该小区7栋1单元603室搜到疑似毒品“麻果”三包，零散少量疑似毒品二包。经鉴定，上述毒品均为甲基苯丙胺，共重59.84克。
原审认定上述事实，有公安机关出具的抓获经过、证人证言、辨认笔录、扣押清单、鉴定意见、通话清单、毒品检验鉴定书、被告人于冠东的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人于冠东明知是毒品而予以贩卖，明知是毒品而非法持有，其行为已构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，应数罪并罚。被告人于冠东曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑罚的毒品犯罪，系累犯，毒品再犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第三百四十八条，第六十五条第一款，第六十九条第一款，第三百五十六条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条规定，认定被告人于冠东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币三万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币六万元；公安机关查封、扣押的毒品甲基苯丙胺74.76克及作案工具，依法予以没收。
上诉人于冠东的上诉理由：其没有贩卖毒品，其行为不构成贩卖毒品罪；原审对其非法持有毒品罪的量刑过重。
上诉人于冠东辩护人的辩护意见支持其上诉理由，并认为原审认定上诉人于冠东构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。
武汉市人民检察院的意见：原审认定上诉人于冠东贩卖毒品给舒某的事实清楚、证据确实、充分，上诉人于冠东提出其没有贩卖毒品的上诉理由不能成立。但原审认定上诉人于冠东犯非法持有毒品罪定罪错误，因现有证据完全能够认定上诉人于冠东有贩卖毒品的行为，从其租住地搜缴的毒品也应该以贩卖论处。建议二审法院全案以贩卖毒品罪对上诉人于冠东定罪量刑。
经审理查明，（一）贩卖毒品事实
2016年2月20日10时许，公安机关查获非法持有毒品“麻果”133颗，“冰毒”34小袋的犯罪嫌疑人舒某（另案处理），根据舒某提供毒品来源的线索，公安机关依法进行控制下毒品交易。由舒某联系上诉人于冠东持有的手机电话181××××9005，要求购买150颗麻果。当天下午17时许，上诉人于冠东驾驶鄂Ａ×××××黑色大众轿车搭乘陈某1（另案处理），在本市洪山区石牌岭路旁与舒某碰面，以人民币5300元的价格（交付人民币3300元）将毒品红色片剂（俗称麻果）1包卖给舒某，并要求舒某带陈某1回家，后上诉人于冠东驾车逃离。公安机关当场抓获舒某、陈某1并扣押上述毒品。经鉴定，贩卖的毒品红色片剂1包净重14.92克，为毒品甲基苯丙胺。经公安机关侦查，2016年5月18日将上诉人于冠东抓获归案。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、抓获，破案经过及办案说明，证实2016年2月20日上午10时许，武汉市公安局东湖生态旅游风景区分局吹笛派出所民警在其辖区珞瑜东路马鞍山森林公园大门口设卡盘查，在检查一辆车牌号为鄂Ａ×××××的黄色东风风行商务车时，发现该车驾驶员舒某神色慌张。民警从其随身携带的棕色钱包内查获透明吸管封装的疑似“麻果”133颗，“冰毒”34袋。民警遂将其口头传唤至公安机关进行审查。经查舒某对其非法持有毒品的犯罪事实供认不讳，并愿意配合公安机关抓获贩卖毒品的上线于冠东。2016年2月20日17时许，舒某在公安机关的控制下，垫资3300元在武汉市洪山区石牌岭车站附近与犯罪嫌疑人于冠东接头，向于冠东购买毒品“麻果”140颗。交易完成后，于冠东驾驶牌号为鄂Ａ×××××的黑色迈腾轿车逃离现场。
2016年3月5日，吹笛派出所对此案立案侦查，并于同年4月6日将犯罪嫌疑人于冠东挂列网上逃犯追抓。同年5月18日，吹笛派出所民警在武汉市天久云门小区7栋1单元大厅处将犯罪嫌疑人于冠东抓获。
2、181××××9005号手机号码登记信息及部分通话清单，证实该手机号码系于冠东同居女友李某登记注册，2016年2月20日毒品交易当日该手机号码多次与陈某1及毒品购买人舒某通话，且与于冠东女友李某的156××××9905手机有通话联系。
3、证人证言。
证人舒某的证言，证实2016年2月18日傍晚，通过朋友介绍，我给一个外号叫“东东”的打电话，问他麻果什么价格，他说35元一颗，我说要150颗，再搞点冰毒，然后约好在石牌岭路上交易。当时我开车去的，他骑的电动车，我给了他5300元现金，他给了我一个黑色的塑料袋，里面包的毒品，然后我们就分开了。同年2月20日上午，我因持有毒品被公安机关查获，我为了争取宽大处理，交代了我购买毒品的上线“东东”。我在自己的手机中存的东东电话叫“啊上”。当天下午，我配合公安机关和“东东”交易毒品。我是下午5点多钟给“东东”打的电话，要他卖给我150颗“麻果”，他说好，让我到地方给他打电话。我上次和他交易是在石牌岭，所以我知道他说的地方是石牌岭。大约过了半个小时，我打电话跟他说到了，他说马上到。过了大约20分钟，他开了一辆车到了我所在地方。当时他开着车坐在驾驶室，副驾驶还坐着一个人，那个人叫“陈某1”。他们到了之后，我下车，将3300元钱交给副驾驶“陈某1”，“陈某1”接到钱后，就交给“东东”了，“东东”接到钱之后，就把一个塑料袋交给“陈某1”，“陈某1”就将这个塑料袋递到我手上。然后“东东”对我说你把“陈某1”带到流芳去。然后“陈某1”就上了我的车，警察就把我和“陈某1”抓获了。
证人陈某1的证言，证实我和“东东”大概在2013年通过朋友介绍认识，我以前在他手里买过麻果，他是武汉人，三十多岁，名字不知道，较瘦，175cm左右。之后，我因为非法持有毒品被抓，判了两年，2016年2月18日放出来了。2016年2月20日下午，我和“东东”联系，后来在中南花园酒店一个房间见面，我在房内吸食了麻果，东西和工具都是“东东”提供的。期间，“东东”接了几个电话，后来他告诉我是流芳那边的人要买麻果，正好我也要回去，可以坐那人的车回去，我就上了“东东”黑色的车子，是“东东”告诉我那个买货的人要开车过来。大概当天下午6点多，我和“东东”到了约好的石牌岭路边，看见一个男的坐在一辆东风风行商务车内，那男的叫舒什么强，是我们流芳那边的人，我认识，以前叫他“强强”。“东东”在路上戴手套包了蓝色塑料袋包的麻果一大包，我不知道数量，“东东”没告诉我。到了之后，“东东”让“强强”下车，“强强”把钱给了“东东”，“东东”把麻果给了“强强”，当时我坐在副驾，东西都是在我身后交易的。后来我就上了“强强”的车，“东东”也开车走了，然后我就被警察抓了。在路上“东东”打电话说“强强”差他2000元买麻果的钱。我对“东东”有两次辨认，两次认出的人不一样，第一次因为刚刚从看守所出来熬夜玩了的，加之被抓后紧张就认错了，第二次的辨认肯定不会错。
证人蔡某的证言，证实2016年3月30日我因赌博在武昌区拘留所被行政拘留三日，次日下午被移交到武汉东湖公安分局，我才知道我被挂上了网逃。我是因为之前被人辨认出是卖麻果的嫌疑人而被挂了网逃的，但我绝对没有做过这种事。根据民警告诉我的简单案情，我觉得肯定不是我，是别人认错了。我前妻李某交了一个叫于冠东的男友，她有一辆黑色迈腾轿车，在她自己名下，车牌号我不知道。车有时是于冠东驾驶，我从未驾驶过。于冠东是武汉人，家住武汉关山，我见过他，我和他长得有点像，都是瘦高的，脸型也差不多。
证人李某飞的证言，证实我和前男友于冠东认识大约2年，他说他坐过牢，我知道他吸食毒品麻果。于冠东租住在武汉市天久云门小区7栋1单元603室，我偶尔过来和他一起生活。于冠东有一辆白色摩托车，另外我名下的一辆黑色迈腾汽车（车牌号鄂Ａ×××××）他也偶尔用。181××××9005这个手机号是我以前办理的电信号，大概2015年左右办的，在电信买手机绑定号码送话费的业务，是部白色华为手机，用过一段时间，后来手机坏了，我就把手机丢到于冠东那里了，后来想拿去修时发现手机卡不在里面了。
4、辨认笔录。
证人舒某、陈某12016年2月20日的辨认笔录同时指认贩毒人系蔡某。
舒某、陈某12016年4月1日又重新做辨认笔录，同时指认贩毒人系于冠东，并说明了2016年2月20日辨认错误的理由。
蔡某在12张照片中辨认出于冠东。
5、湖北省武汉市武昌区人民法院（2009）武区刑一初字第300号刑事判决书，证实上诉人于冠东前处情况。
6、武公禁毒技检字（2016）第（JD1337）号毒品检验鉴定书，证实贩卖的塑料袋装红色片剂一包（内混绿色片剂1颗），净重14.92克，为毒品甲基苯丙胺。
（二）非法持有毒品事实
2016年5月18日中午12时许，上诉人于冠东在本市洪山区天久云门小区7栋1楼大厅被公安机关抓获，后公安人员在其租住的该小区7栋1单元603室搜缴疑似毒品“麻果”三包，零散少量疑似毒品二包。经鉴定，上述毒品均为甲基苯丙胺，共重59.84克。
认定上述事实，有下列证据证实：
1、抓获、破案经过及办案说明，证实2016年5月18日中午12时许，犯罪嫌疑人于冠东在本市洪山区天久云门小区7栋1楼大厅被公安机关抓获，并在其租住的该小区7栋1单元603室搜到疑似毒品“麻果”三包，零散少量疑似毒品二包。经鉴定，上述毒品均为甲基苯丙胺，共重59.84克。
2、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实2016年5月18日公安机关在于冠东租住处，搜查出二袋少量疑似毒品物；一袋大量疑似毒品物（内含“麻果”三包）；毒品外包装袋6个、手机2部，钥匙1串。搜查全过程有见证人赵某在场见证。
3、证人证言
证人李某的证言，证实武汉市天久云门小区7栋1单元603室是于冠东以我的名义租的。签订合同那天我在场，所以合同是我本人签订的，但是房租是于冠东自己付的，大概是每月1000多元。房主具体姓名我不清楚，只知道是个男的，大概30-40岁，武汉人。具体日期大概是2016年3月底、4月初的样子。租房后，我们基本没有装修，于冠东在门口猫眼处装了一个监控，我觉得是因为他吸食麻果，每天疑神疑鬼，更主要的是怕被警察抓。我记得就是刚租房子那几天，我还帮于冠东开了网络上网，登记的也是我的名字，钱是于冠东自己出的。我偶尔去他租的房子那里去做饭、打扫卫生，有时我也会带我的小孩过去。我有一次打扫时还看到了他吸毒的塑料壶，地上还有颗红色麻果。平时他比较爱整洁。那个房子大概是两室一厅，他睡一间房，另外一个房，我和我小孩有时过去了就住。房子应该就是他一个人住，我去过几次，也没有见到其他人的生活用品。租房后，于冠东给过一把钥匙我，后来钥匙应该还给他了，具体我不记得了。那房子我应该没有单独去过的，都是于冠东联系我，我再自己过去或带小孩过去。我不知道于冠东做什么工作，他告诉我他以前开过出租车，别的我就不清楚了。我和他见面在外面吃饭，都是他给的钱，有时我去天久云门那里，大部分都是他负责买菜，有时我也买一点菜。
证人夏某的证言，证实2016年3月份将房子租给一男一女，签合同的是李某，经辨认指认出租房人是于冠东和李某。
4、上诉人于冠东的供述和辩解，证实2007年其因非法持有毒品，被判处有期徒刑六个月；2008年因吸毒被强制隔离戒毒；2009年因抢劫，被判处有期徒刑五年。2016年5月18日中午12时许在天久云门小区7栋一楼大厅被公安机关抓获，我是在外面出去逛，然后开我女朋友李某的汽车（黑色迈腾，鄂Ａ×××××）回来，准备上楼时被抓的。之后公安机关拷了我准备押我上楼的时候，在电梯处，我就挣脱出来，把自己头撞破了。当时我就撞晕了，后来我清醒了才知道被民警带到了三医院治伤。武汉市天久云门小区7栋1单元603室不是我的住所，是我女朋友李某租的，我只是偶尔住一下，公安机关搜查时我不在，我在医院抢救，对于搜查出的黑色袋装的三袋毒品我不清楚。在我被抓之前，我在武泰闸附近的游戏机室找一个外号叫“腊的”的男的，花了6000多元买了200颗麻果，后来陆陆续续吸食过一些，剩下150多颗，有个外号叫“军头”的男性朋友5月10号到我那去玩，我给了他20颗麻果请他吃，所以还剩120颗左右，有可能放在天久小区租住处了。
五、毒品检验鉴定书
武公禁毒技检字（2016）第（JD1337）号毒品检验鉴定书证实：查获的塑料袋装红色片剂一包，净重0.29克；查获的塑料袋装白色晶体一包，净重3.19克；查获的塑料袋装红色片剂三包，净重56.36克。成分为毒品甲基苯丙胺。
上述证据均经一审庭审举证、质证，其来源合法，本院审核属实，予以确认。
关于上诉人于冠东诉称其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护人辩称原审认定上诉人于冠东贩卖毒品的事实不清，证据不足的辩护意见。经查，2016年2月20日，舒某在公安机关控制下通过拨打上诉人于冠东使用的181××××9005电话联系购买毒品，后上诉人于冠东携带毒品，驾车搭乘陈某1，到本市洪山区石牌岭路旁，以人民币5300元的价格（实际交付3300元）将14.92克的甲基苯丙胺贩卖给舒某后驾车逃离的事实，不仅有公安机关出具的破案经过、证人舒某、陈某1的证言及辨认笔录，且有通话清单予以证实，该通话清单证实上诉人于冠东使用的181××××9005手机案发当日与舒某、陈某1手机号码有频繁通话，还与于冠东的女友李某的手机156××××9905有通话记录，上述证据能够形成证据锁链，足以证实上诉人于冠东实施了贩卖毒品的行为，其行为构成贩卖毒品罪。原审认定上诉人于冠东贩卖毒品的事实清楚、证据确实、充分，上诉人于冠东辩称不认识舒某、陈某1，没有贩卖毒品的上诉理由和辩护人的辩护意见，均不能成立。
关于武汉市人民检察院认为从上诉人于冠东租住地搜缴的毒品应该以贩卖论处，建议二审法院全案以贩卖毒品罪对上诉人于冠东定罪量刑的意见。经查，上诉人于冠东在实施贩卖毒品犯罪行为近三个月后被公安机关抓获，当场从其租住处查获的毒品甲基苯丙胺59.84克，本案目前没有充足的证据证明上述毒品系上诉人于冠东用于贩卖的，原审对从上诉人于冠东居住处查获的毒品甲基苯丙胺59.84克认定为非法持有毒品罪定罪准确，原审基于上诉人于冠东一人犯数罪，决定数罪并罚正确。故武汉市人民检察院的该意见不能成立。
本院认为，上诉人于冠东明知是毒品甲基苯丙胺14.92克而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人于冠东还非法持有毒品甲基苯丙胺59.84克，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人于冠东曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑的毒品犯罪，系累犯，毒品再犯，应当从重处罚。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。根据上诉人于冠东的犯罪事实和具有累犯、毒品再犯等量刑情节，综合考虑其犯罪社会危害性，原审在法定刑幅度内裁量刑罚适当。上诉人于冠东提出原审对非法持有毒品罪量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。武汉市人民检察院的部分意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 艳
审判员 杨 毅
审判员 郑雄文
二〇一七年十一月二日
书记员 王 静