江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）宿中刑二终字第0069号
抗诉机关泗洪县人民检察院。
原审被告人赵学成，曾任泗洪县半城林场场长兼党支部书记、泗洪县陈圩林场场长。因涉嫌犯受贿罪于2013年1月4日被刑事拘留，同年1月17日被逮捕。现羁押于泗洪县看守所。
辩护人陈兴，江苏祥盛律师事务所律师。
泗洪县人民法院审理泗洪县人民检察院指控原审被告人赵学成犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2013年7月27日作出（2013）洪刑初字第0216号刑事判决。泗洪县人民检察院认为判决确有错误，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员高坡出庭支持抗诉，原审被告人赵学成及其辩护人陈兴到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
一、受贿
2005年11月至2012年2月，被告人赵学成在任国营泗洪县半城林场场长和陈圩林场场长期间，利用职务上的便利，非法收受许某甲、陈某甲、王某甲等人财物人民币5.6万元，并为他人谋取利益；索取陈某甲财物0.51万元。分述如下：
1.2005年11月，被告人赵学成利用担任泗洪县半城林场场长的职务便利，收受许某甲、张某甲、冯凯钱款1.6万元，并为许某甲、张某甲、冯凯在承包林场工程中谋取利益。
2.被告人赵学成利用担任泗洪县半城林场场长的职务便利，分别于2010年6月收受陈某甲钱款1万元、同年12月收受陈某甲钱款2万元，并在林场工程招投标中，向陈某甲透露标底，后又在工程施工中为陈某甲谋取利益。
3.被告人赵学成利用担任泗洪县半城林场场长的职务便利，分别于2010年8月、2012年5月，以家中冰箱、空调无法使用为由，向陈某甲索要钱款0.2万元、0.31万元用于购买冰箱、空调。
4.2012年10月，被告人赵学成利用担任泗洪县陈圩林场场长的职务便利，收受王某甲钱款1万元，并在林场向王某甲支付工程款时，为王某甲谋取利益。
另查明，被告人赵学成归案后，如实供述了自己的犯罪事实，并积极退出全部违法所得。
二、挪用公款
2012年11月份，被告人赵学成利用担任陈圩林场场长的职务便利，将付某上交陈圩林场的窑厂承包金5万元中的3万元挪用，用于交自家塘口承包金。被告人赵学成归案后如实供述了办案机关尚未掌握的挪用公款的犯罪事实，并退还了所挪用的公款。
原审认定上述事实的证据，有被告人赵学成的供述，未到庭证人张某甲、许某甲、张某乙、朱某、陈某甲、赵某、毛某、李某、王某甲、王某乙、陈某乙、陈某丙、许某乙、付某、祖某等人的证言，协议书、会议记录、记账凭证、招标文件、营业执照、施工合同、中标通知书、授权委托书、领条、银行凭证、租赁合同、任免通知、组织机构代码证复印件、存款凭证、收条、情况说明等。
关于原公诉机关指控被告人赵学成以借款名义向许某甲、张某甲、冯凯索要19000元钱款属于索贿，原审人民法院认为，被告人赵学成以张某甲的名义将张某甲等三人的工程款19000元冒领后，当张某甲等人向其索要该笔款项时，被告人赵学成以孩子上学需用钱为由向张某甲等人借用该笔钱款，并出具借条，后张某甲等人持欠条多次向被告人赵学成索要该笔钱款，现有证据不足以认定索贿事实，故对公诉机关该笔指控，未予支持。
关于原公诉机关还指控被告人赵学成收受付某3万元构成受贿，原审人民法院认为，2012年12月初，付某为在窑厂承包过程中得到照顾，遂送3万元给被告人赵学成，被告人赵学成在收受该钱款后，于2012年12月13日将该3万元用于交纳付某欠林场窑厂的承包金，被告人赵学成对该3万元并无非法占有故意，故对公诉机关该笔指控，未予支持。
原审人民法院认为，被告人赵学成身为事业单位依法从事公务的人员，以国家工作人员论，其利用职务上的便利，非法收受、索取他人财物，并为他人谋取利益；利用职务上的便利，挪用公款归个人进行营利活动，数额较大，其行为分别构成受贿罪、挪用公款罪。被告人赵学成一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人赵学成利用职务便利，索取他人财物，依法从重处罚。被告人赵学成如实供述其受贿罪行，依法可以从轻处罚。被告人赵学成主动如实交代办案机关未掌握的挪用公款罪行，属自首，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第三百八十四条第一款，第九十三条第二款，第六十七条第一、三款，第六十九条第一款，第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人赵学成有期徒刑六年，以挪用公款罪，判处被告人赵学成拘役四个月，决定执行有期徒刑六年；被告人赵学成退出的违法所得人民币六万一千一百元，予以没收，上缴国库。
泗洪县人民检察院抗诉提出：1.被告人赵学成利用职务上的便利从会计手中冒领张某甲、许某甲等人工程款1.9万元，以借为名长期占有，并多次拒还，从占有至案发，时近七年，致使张某甲等人意识到赵学成是想索取好处，后不再讨要，且赵学成庭前稳定供述想占有该笔1.9万元，故应认定被告人赵学成的行为为索贿；2.被告人赵学成因得知向其行贿的陈某甲被纪委调查，将收受付某的3万元作为付某的窑厂承包金上交，属于因与其受贿相关联的人被查处，为掩饰犯罪而上交，并非及时上交。赵学成让会计将该3万元的收据交给陈某乙（赵学成之前从陈某乙手中挪用公款3万元）而不交给付某是想混淆视线，达到非法占有的目的。故应认定被告人赵学成收受付某3万元的行为构成受贿。
江苏省宿迁市人民检察院支持抗诉提出：泗洪县人民检察院的抗诉正确。另补充提出原审被告人赵学成在一审庭审中就挪用公款事实进行翻供，没有证据证实其在一审判决前又能如实供述，其所犯挪用公款罪依法不能认定为自首。
原审被告人赵学成及其辩护人提出：1.原审被告人赵学成就1.9万元向张某甲出具了借条，张某甲等人之后也多次索要，赵学成与张某甲等人就该款是借贷关系，不应认定该笔构成索贿；2.原审被告人赵学成无收受付某3万元贿赂的故意，客观上也将钱款作为承包金交给会计，且并非为掩饰犯罪而上交，不应认定该笔构成受贿；3.原审被告人赵学成所犯挪用公款罪构成自首。
经审理查明，原审人民法院认定原审被告人赵学成利用职务上的便利，非法收受许某甲、陈某甲、王某甲等人财物5.6万元，索取陈某甲财物0.51万元以及挪用公款3万元归个人经营使用的事实清楚，认定上述事实的证据经一、二审庭审举证、质证，各证据均具有证明效力，且控辩双方均不表示异议，本院予以确认。
二审中，检察员补充提交了下列证据：1.原审被告人赵学成在检察员讯问时的供述，证明赵学成供述其从张某甲等人处借的1.9万元大部分用于儿子赵某上学，家里负担比较重，所以一直未还；2.证人赵某证言，证明其2003年到南京海事学院读书，2006年毕业；3.证人张某甲证言，证明2006至2007年多次找赵学成索要1.9万元，2010年7、8月份又找赵学成索要，赵学成仍以没钱为由未还，意识到赵学成不想还款遂放弃，之后就没找赵学成要过钱，赵学成也没主动联系要还款。
辩护人提交了赵炳利出具的证明一份，证明2012年12月中上旬，赵学成和赵炳利去南京办理杨树苗承包一事，以印证赵学成收受付某3万元后到南京出差的辩解。
关于抗诉机关及宿迁市人民检察院支持抗诉提出应认定原审被告人赵学成以借为名向许某甲、张某甲等人索贿1.9万元。经查，原审被告人赵学成于2006年5月31日左右以代领名义将张某甲等人应得1.9万元工程款从财务领出。2006年7月8日，张某甲索要工程款时，赵学成以小孩上学所需为由提出借用该款，但此时学生一般已放暑假，赵学成的儿子赵某也即将大学毕业，其并非急需该笔款项。证人张某甲的证言证明其是迫于无奈才同意出借该款，其要求赵学成在欠条上加盖半城林场财务印章的行为也表明其主观上并不想出借该款。而后，张某甲等人多次索要该款，赵学成均以无钱为由未还。2010年7、8月份，张某甲又再次索要，赵学成仍未归还。张某甲等人意识到赵学成不想归还，遂放弃索要。但赵学成的银行账户明细显示其具有还款能力，案发前其个人账户还有20万余元存款，其也曾供述家庭每年工资、农田、养螃蟹等收入在8万元左右，其辩解案发前有归还的意思表示也未得到证人张某甲证言的证实，结合原审被告人赵学成以往在侦查阶段一直想占有该款的供述，足以认定其行为属以借为名索贿。故对抗诉机关该抗诉意见及宿迁市人民检察院该支持抗诉意见，本院予以采纳；对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
关于抗诉机关及宿迁市人民检察院支持抗诉提出应认定原审被告人赵学成收受付某3万元构成受贿。经查，证人付某的证言证明其2012年12月初的一天晚上送3万元给赵学成时，赵学成不要，其将钱放在桌子上即离开，该证言与原审被告人赵学成的供述能够印证一致，可以反映出当时原审被告人赵学成受贿故意不明确；2012年12月13日赵学成即将付某所送的3万元以付某承包金的名义上交单位财务，该3万元处于赵学成手中的时间较短，且原审被告人赵学成辩解收受付某3万元的第二天早上即和副场长赵炳利去南京公务，该辩解能够得到辩护人二审中提交的证据印证，抗诉机关亦未提供证据否定原审被告人赵学成的辩解，应作出有利于被告人的认定，即原审被告人赵学成是因客观原因未能立即上交，在客观障碍消除后即上交，属于及时上交。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。另，现有证据亦不能充分证明原审被告人赵学成主观上系为掩饰犯罪而退还或上交。抗诉机关提出原审被告人赵学成将承包金收据交给之前挪用3万元公款给其使用的陈某乙而非交给付某，意图混淆视线占有该款，经查，证人陈某乙的证言证明其认为赵学成让自己拿的3万元窑厂承包金收据与赵学成从自己手中挪用的3万元窑厂承包金并无关联，且其在赵学成被调查后从赵学成儿子赵某处要回了挪用的3万元，赵学成上交的3万元也已被会计作为付某的承包金入账，至此付某的承包金已交清，虽然赵学成将收据给陈某乙而没有给付某，存在混淆视线的可能性，但赵学成已失去了对行贿款的占有，也未实际发生向付某再次索要承包金的事实，不能予以确认。综上，原审人民法院没有认定收受付某3万元构成受贿是正确的。故对抗诉机关该抗诉意见及宿迁市人民检察院该支持抗诉意见，本院不予采纳；对辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
关于宿迁市人民检察院二审中提出原审人民法院认定原审被告人赵学成挪用公款罪构成自首错误。经查，原审被告人赵学成在被办案机关调查期间，主动交代了办案机关尚未掌握的从陈某乙手中挪用3万元公款的犯罪事实，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，本应以自首论，但原审被告人赵学成在一审庭审中辩解“我认为我从陈某乙手里拿的钱不是公款，我只是暂借陈某乙的钱，没有指明叫他拿公款给我，他是不是拿公款给我，我不清楚”，在法庭辩论阶段又辩解自己没有挪用公款，上述辩解系对其挪用公款事实的否认，属于翻供行为。现无证据证实其在一审判决前又能如实供述，且二审中其也未能如实供述，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，其所犯挪用公款罪依法不能认定为自首。故对宿迁市人民检察院提出的上述意见，本院予以采纳；对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人赵学成身为事业单位依法从事公务的人员，以国家工作人员论，其利用职务上的便利，索取他人财物2.41万元及非法收受他人财物5.6万元，为他人谋取利益；挪用公款3万元归个人进行营利活动，其行为已分别构成受贿罪、挪用公款罪。原审被告人赵学成一人犯数罪，应当数罪并罚。原审被告人赵学成具有索贿情节，依法予以从重处罚。原审被告人赵学成能够如实供述其大部分受贿犯罪事实，可以从轻处罚。原审被告人赵学成能够退出全部违法所得，并归还所挪用的公款，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第三百八十四条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销泗洪县人民法院（2013）洪刑初字第0216号刑事判决。
二、原审被告人赵学成犯受贿罪，判处有期徒刑七年；犯挪用公款罪，判处拘役五个月，决定执行有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年一月四日起至二○二○年一月三日止。）
三、原审被告人赵学成的违法所得人民币八万零一百元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海峰
审 判 员 罗红兵
代理审判员 戴建军
二〇一三年十一月二十五日
书 记 员 周 波
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