浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍商终字第156号
上诉人（原审被告）：徐玉刚。
上诉人（原审被告）：方红娟。
上诉人（原审被告）：绍兴市少波纺织品有限公司。
法定代表人：方惠红。
三上诉人的共同委托代理人：金达洪。
三上诉人的共同委托代理人：孟学仪。
被上诉人（原审被告）：中天路桥有限公司。
法定代表人：王文明。
委托代理人：吴长征。
委托代理人：王维。
原审原告：嵊州国银小额贷款股份有限公司。
法定代表人：周志英。
委托代理人：黄幼华。
原审被告：ＸＸ海。
上诉人徐玉刚、方红娟、绍兴市少波纺织品有限公司（以下简称少波公司）为与被上诉人中天路桥有限公司（以下简称中天公司）、嵊州国银小额贷款股份有限公司（以下简称国银公司）、原审原告ＸＸ海保证合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2013）绍嵊商初字第474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月24日受理后，依法组成由审判员陈哲宇担任审判长，审判员胡春霞、代理审判员孙世光参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年10月12日，国银公司与借款人姚松平及原审被告ＸＸ海、徐玉刚、方红娟、少波公司、中天路桥有限公司104国道嵊州段改建工程土建第七标段项目经理部（以下简称中天公司项目部）签订了合同号为：“最高额保证借款第0000092号”的最高额保证借款合同，姚松平在借款人落款处签名，ＸＸ海、徐玉刚、方红娟、少波公司、中天公司项目部在保证人落款处盖章或签字。合同约定各保证人自愿承担连带责任保证，保证期间为借款期限届满之日起二年，保证范围包括本合同项下的所有债权即包括贷款本金、利息（包括罚息、复息）及诉讼费、律师费等。合同约定国银公司自2011年10月12日至2012年10月11日期间内向姚松平发放最高限额为100万元的贷款，该合同项下的各笔借款的借款期限以当笔借款借据为准。2011年10月13日，国银公司与姚松平签订了借款借据，约定国银公司向姚松平发放贷款100万元，借款期限为2011年10月13日至2012年4月12日，借款月利率为20.33‰，并约定本金到期归还，利息按月付清。国银公司自认借款人姚松平支付了自2011年10月13日起至2013年4月10日止的利息共计370006.01元，少波公司支付了自2013年4月11日至2013年8月10日止的利息82677.14元，共计支付利息452683.15元，其余部分利息及借款本金均未支付。各保证人亦未履行保证责任代其归还。另查明，ＸＸ海系中天公司项目部的执行经理。经鉴定，合同上所加盖的中天公司项目部的公章印文与样本印文系同一枚印章盖印。
原审法院审理认为：一、中天公司是否应承担保证责任？中天公司项目部系中天公司所设立的内部机构，是为解决异地工程现场施工管理的需要而成立的机构，故系职能部门。因国银公司了解ＸＸ海系项目部的执行经理，最高额保证借款合同上保证人落款处加盖的是中天公司项目部公章，故应该知道其无权代表中天公司，国银公司在发放贷款前亦未向该公司进行核保。国银公司作为专业小额贷款公司，理应清楚项目部系中天公司的职能部门，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。故中天公司在本案中不应承担保证责任，国银公司由此造成的损失应该自行承担。国银公司主张中天公司理应承担保证责任的意见与事实不符，该院对其意见不予采信。中天公司辩称保证合同无效，其无须承担保证责任的意见于法有据，该院予以采信。二、中天公司项目部是否可视为中天公司在嵊州的全权代表？首先，项目部在交通银行绍兴嵊州越州支行开立账户等事项并不能证明项目部在嵊州可代表中天公司。其次，即使中天公司授权给项目部可对外提供担保，也因为项目部系职能部门，其提供担保违反法律的禁止性规定而产生保证合同无效的后果。故国银公司主张项目部系中天公司在嵊州的全权代表的意见缺乏相应证据，该院不予采信。三、ＸＸ海交纳的560万元保证金是否应优先归还本案借款？因各保证人均提供了连带责任保证，故国银公司可要求债务人履行债务，也可以要求各保证人在其保证范围内承担保证责任，并无先后顺序之分，故徐玉刚、方红娟、少波公司辩称ＸＸ海交纳的560万元保证金应优先归还本案借款的意见于法无据，该院不予采信。
该院认为，姚松平向国银公司借款人民币100万元，事实清楚，证据充分。出借人与借款人约定了借款期限，借款人理应按期归还借款，现借款人逾期未还，各保证人理应履行保证责任代其归还，故国银公司要求ＸＸ海、徐玉刚、方红娟、少波公司对姚松平应归还给国银公司的借款本金100万元承担连带清偿责任的请求理由正当，该院予以支持。因借款人及保证人已支付了截止2013年8月10日止的利息，故对于国银公司在该日之前（含该日）的利息请求，该院不予支持；出借人与借款人约定的利率符合法定标准，对于其余部分利息请求，该院予以支持。保证借款合同中明确约定保证范围包括贷款本金、利息（包括罚息、复息）及诉讼费、律师费等，故各保证人理应对借款人应支付给国银公司为实现债权而支出的律师代理费承担连带清偿责任。保证人承担其应尽的保证责任后，有权向债务人追偿。国银公司的诉讼请求中合理部分该院予以支持，其余部分予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、ＸＸ海、徐玉刚、方红娟、少波公司对姚松平应归还给国银公司的借款人民币100万元及利息（自2013年8月11日起至判决确定支付日止按月利率20.33‰计算）承担连带清偿责任。款限判决生效后十日内付清。二、ＸＸ海、徐玉刚、方红娟、少波公司对姚松平应支付给国银公司为实现债权所支出的律师代理费1万元承担连带清偿责任。款限判决生效后十日内付清。三、驳回国银公司的其余部分诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14166元，依法减半收取7083元，财产保全费5000元，合计12083元，由ＸＸ海、徐玉刚、方红娟、少波公司负担（款由国银公司先行垫付，限ＸＸ海、徐玉刚、方红娟、少波公司于判决后效后十日内径付国银公司）。鉴定费10300元，由中天公司负担。
上诉人徐玉刚、方红娟、绍兴市少波纺织品有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、中天公司项目部对外一直代表中天公司。1、根据ＸＸ海在（2013）绍嵊商初字第470号案件中提交的工程审核报告可看出，中天公司项目部有独立的开户银行和独立的资产，具有申请贷款、缴纳税费、支付工资等权利，若作为中天公司的内设职能机构是不可能具备上述职能的。2、从中天公司所颁发的（2010）25、45、46号文件看，中天公司也将项目部与职能部门相区分，进一步印证了其也认可项目部非内设职能部门的事实。3、从中天公司提交的武岸检刑诉（2012）1055号起诉书可看出，中天公司项目部曾以中天公司的名义对外签订工程施工承包合同，收取施工承包押金，中天公司对此也表示认可，并因ＸＸ海未将施工承包押金打入专用账户而举报其挪用资金。可见，中天公司项目部对外可以代表中天公司。二、中天公司依法应承担担保责任。1、最高额保证借款合同上盖有中天公司项目部的印章，且经浙江大学司法鉴定所鉴定，该印章确系中天公司项目部所有。2、中天公司项目部对外一直代表中天公司，其完全可以代表中天公司提供担保。3、中天公司辩称其对中天公司项目部提供担保一事完全不知情，但根据其一审中提交的刑事判决书，可说明中天公司与ＸＸ海就工程管理明确约定了权利义务，中天公司对项目部的人、财、物实行全面控制，其对印章等有严格的管理制度，由此可印证中天公司对担保一事是知情的。4、ＸＸ海所借款项实际用于104国道嵊州段改建工程土建第7标段项目，这进一步证明中天公司项目部为该借款提供担保的原因，中天公司系该借款的实际受益人。三、即使中天公司项目部系职能部门，中天公司也应承担相应的过错责任。中天公司赋予其项目部开设银行账户、申请贷款、缴纳税费、支付工资等权利，且允许项目部以其名义对外签订工程施工承包合同，这一系列权利的赋予，给第三人的认知系项目部对外代表中天公司，若项目部仅是中天公司的内设职能部门的话，中天公司赋予其诸多的权利使第三人产生误解，其显然存在过错。且在最高额保证借款合同上加盖的确系中天公司项目部印章，中天公司应对印章监管不力承担过错责任。根据我国担保法及担保法解释的相关规定，因导致担保无效完全是由于中天公司的过错造成的，其理应承担一半以上的还款责任。四、ＸＸ海缴纳给中天公司的560万元风险抵押金应优先偿还借款。根据ＸＸ海及国银公司在一审中提交的证据，可证明借款实际用于上述工程项目的事实，而中天公司系作为借款的实际受益人，其已收取ＸＸ海风险抵押金560万元，理应以该风险抵押金优先偿还借款。原审法院仅考虑保证人的连带责任无先后之分，而忽略借款的用途及借款实际受益人，显属认定事实不清。请求撤销原判，依法改判。后其在庭询中又补充陈述：一、加盖在最高额保证借款合同上项目部印章经两次科学鉴定，确为中天公司项目部的印章。且中天公司一审中陈述其公司印章有专人保管，专人使用登记，可以反映出，未经中天公司的同意，不可能在合同上加盖项目部的印章。中天公司辩称在最高额保证借款合同上保证人落款处盖章是ＸＸ海偷盗盖的，但至今为止，中天公司既未向公安机关报案，也未提供任何公安机关立案侦查的依据，显然并不存在所谓偷盗盖章的情形。原审法院在判决中却未提及中天公司有无过错，其是否应当承担过错责任。二、原审法院关于国银公司在发放贷款过程中存在过错的认定值得商榷。假如原审法院认定国银公司在本案中存在过错，为何未对国银公司应承担过错责任作出处理而将所有责任让上诉人承担？既然原审法院未让国银公司承担相应的赔偿责任，亦可说明国银公司在发放贷款过程中没有存在过错。
被上诉人中天公司在二审诉讼中答辩称：一、中天公司项目部系内设职能部门，其对外无权代表中天公司提供担保，其与国银公司签订的最高额保证借款合同因违反法律的禁止性规定而产生保证合同无效的后果，故中天公司项目部与国银公司之间的最高额保证担保关系无效，中天公司依法不应承担担保责任。二、中天公司及中天公司项目部依法不应向国银公司承担保证担保责任，国银公司的损失应由其自行承担。1、中天公司项目部为姚松平的个人借款提供担保，是国银公司与ＸＸ海、姚松平等恶意串通所致。2、国银公司明知中天公司项目部为中天公司内设职能部门的情况，要求并接受中天公司项目部提供担保，根据我国担保法解释第十八条第一款的规定，由此造成的损失，应由国银公司自行承担。三、ＸＸ海在中天公司是否留存有履约保证金，不影响中天公司免除担保责任。请求驳回上诉，维持原判。后其又在庭询中针对上诉人的补充上诉意见，答辩如下：本案中主要焦点是中天公司项目部是分支机构还是内设职能部门？根据一审判决的认定，中天公司的项目部是内设职能部门，因此只要债权人有过错，其就应自行承担责任，中天公司保管印章是否存在过错与责任承担并无影响。原审法院认定国银公司存在过错是主要指其对担保资格的审查方面存在过错，是相对于中天公司而言，上诉人认为国银公司未承担赔偿责任从而推定国银公司没有过错是不能成立的。四、（2013）绍嵊商初字第472号案件判决书中证据5是国银公司提供的，而在（2013）绍嵊商初字第470号案件中，该证据材料是ＸＸ海的代理人史兰江提供的，可证实国银公司与ＸＸ海之间相互串通损害中天公司的利益，也充分说明了国银公司存在过错。
原审原告国银公司在二审诉讼中陈述意见称：一、姚松平向国银公司借款100万元事实清楚。二、中天公司项目部有独立的资产和银行账户，既不是公司内设职能部门，也不是内设机构，是中天公司在嵊州的全权代表。而且项目部在嵊州的一系列行为都可以看出是中天公司的代表。三、从借款用途看，本案借款系用于104国道嵊州段改建工程资金周转，而且得益人是中天公司。请依法判决。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案在二审中的争议焦点有三：一、中天公司项目部系中天公司的职能部门还是分支机构。二、中天公司是否应对中天公司项目部在最高额保证借款合同盖章的行为承担相应的民事责任。三、ＸＸ海缴纳给中天公司的560万元风险抵押金是否应优先偿还本案借款。
对于焦点一，本院认为，法人的分支机构是法人总部之外实现法人职能的法人分部，其能完整实现法人职能，而法人的职能部门是法人为实现自己的目的而设立的内部管理机构，仅能部分实现法人职能。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及其施行细则规定：企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取《营业执照》。分支机构凭《营业执照》可以刻制公章，开立银行账户，开展核准的经营范围以内的生产经营活动。本案中，中天公司项目部既未领取营业执照，也未领取组织机构代码证，其是一个临时机构，其设立的主要目的是管理104国道嵊州段改建工程的土建，可以从事与该工程有直接关联的行为，且随着该工程建设完工而终止。虽然中天公司项目部刻制了公章，开设银行账户，但从其设立的目的以及其从事经营活动的单一性上来讲，其并不符合法人分支机构能完整实现法人职能的主要特征，而更符合法人为实现管理一土建工程的目的而设立的职能部门的特征，故其应为中天公司的职能部门而非分支机构。
对于焦点二，鉴于上述焦点一的分析，中天公司项目部系中天公司的职能部门，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条的规定，债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。在本案中，国银公司作为办理各项小额贷款的金融服务机构，在发放贷款时其比一般的商事主体具有更高的审慎注意义务，其应当知道中天公司项目部系中天公司的职能部门，其在发放本案讼争贷款时要求除中天公司项目部之外的其他保证人提供了核保书和股东会决议，却并未向中天公司核实情况的事实亦可予以印证。故国银公司因此造成的损失，应由其自行承担。对于三上诉人认为中天公司存在保管印章不当的过错，应承担相应的过错责任的上诉理由，本院认为，根据中天公司提供的印章使用登记表及其陈述，中天公司在印章的保管和使用上有自己的一套管理制度，本案中ＸＸ海在本案讼争的最高额保证借款合同上加盖中天公司项目部的印章，中天公司虽辩称该印章系ＸＸ海偷盖，但未能提供证据证明，故中天公司在该印章的保管和使用上确实存在过错，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条的规定，中天公司是否存在过错，不影响其是否应承担责任的判定。对于上诉人认为中天公司项目部系中天公司在嵊州的全权代表的上诉理由，本院认为，中天公司项目部仅能从事与项目有直接关联的行为，对外借款或担保并非是工程本身所需，故中天公司项目部为姚松平提供担保的行为，不属于项目部的职权范围，上诉人也未能提供证据证明中天公司对项目部的对外借款有书面或口头的授权，因此中天公司项目部在本案中提供的行为不属于有权代理行为，对上诉人的该上诉理由亦不予支持。
对于焦点三，上诉人认为因本案的讼争借款系用于中天公司项目部工程，而ＸＸ海向中天公司缴纳了该工程的风险抵押金560万元，故该风险抵押金需优先偿还本案讼争借款的上诉人理由，无事实和法律依据，不予支持。
综上，上诉人徐玉刚、方红娟、少波公司的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14166元，由上诉人徐玉刚、方红娟、绍兴市少波纺织品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈哲宇
审 判 员 胡春霞
代理审判员 孙世光
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 张银萍