内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终1975号
上诉人（原审被告）：赤峰富尔沃房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市元宝山区平庄西城街道办事处惠宁小区。
法定代表人：韩某，经理。
委托诉讼代理人：任某，男，1984年7月14日出生，汉族，赤峰富尔沃房地产开发有限公司会计，住内蒙古自治区赤峰市元宝山区紫辰花园38栋1051。
委托诉讼代理人：魏某，内蒙古千孚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:赤峰市平庄建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市元宝山区平庄镇宝山路北段东侧办公楼二楼。
法定代表人：隋某，总经理。
委托诉讼代理人：孙某，1968年4月11日出生，汉族，赤峰市平庄建筑工程有限公司职工，住内蒙古自治区赤峰市元宝山区元宝山镇木头沟村二组63号。
委托诉讼代理人：白某，赤峰市元宝山区平庄第二法律服务所法律工作者。
上诉人赤峰富尔沃房地产开发有限公司因与被上诉人赤峰市平庄建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2016）内0403民初3682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月1日公开开庭进行了审理。上诉人赤峰富尔沃房地产开发有限公司的委托诉讼代理人任某、魏某，被上诉人赤峰市平庄建筑工程有限公司的委托诉讼代理人孙某、白某到庭参加诉讼。因赤峰富尔沃房地产开发有限公司提出鉴定申请，本案于2017年6月12日中止诉讼，于2017年10月10日恢复审理。本案现已审理终结。
上诉人赤峰富尔沃房地产开发有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判赤峰富尔沃房地产开发有限公司给付赤峰市平庄建筑工程有限公司工程款245794元。
事实与理由：一、本案正确的事实为：2013年lO月5日案外人王某作为委托代理人以赤峰市平庄建筑工程有限公司的名义(现赤峰市平庄建筑工程有限公司主张私刻公章，不认可该合同)与赤峰富尔沃房地产开发有限公司签订《平庄新天地一期外墙保温施工合同》，承包范围为平庄新天地一期5、6、9、10、13、14#楼施工图纸要求的所有外墙的水泥砂浆基层、聚苯板保温墙面和线条、聚苯颗粒的墙面窗台及线条、压顶装饰等施工内容，合同价200万元，工期35日历天。2013年lO月5日案外人王某作为委托代理人以赤峰市平庄建筑工程有限公司的名义(现赤峰市平庄建筑工程有限公司主张私刻公章，不认可该合同)与赤峰富尔沃房地产开发有限公司签订《平庄新天地一期外墙保温施工合同》，承包范围为平庄新天地一期幼儿园、换热站楼施工图纸要求的所有外墙的水泥砂浆基层、聚苯板保温墙面和线条、聚苯颗粒的墙面窗台及线条、压顶装饰及l#、2#、3#、4#、5#、8#、9#、l1#、13#、14#楼室内顶棚保温等的施工内容，合同价35万元，工期35日历天。2013年11月l日经王某指示赤峰富尔沃房地产开发有限公司预付工程款52万元，王某为赤峰富尔沃房地产开发有限公司出具盖有赤峰市平庄建筑工程有限公司公章的收据一枚(现赤峰市平庄建筑工程有限公司主张私刻公章，不认可该收据)。2013年lO月17日王某施工队的工人田宝良施工新天地一期外墙保温工程时砸伤左手，因赤峰市平庄建筑工程有限公司对王某的施工行为没有追认，赤峰富尔沃房地产开发有限公司被认定为用工主体承担了工伤赔偿责任，给付田宝良法院执行赔偿款83812．55元。2015年1月27日王某给赤峰富尔沃房地产开发有限公司出具了田宝良纠纷事件的说明，同意赤峰富尔沃房地产开发有限公司在平庄建筑工程有限公司王某工程款中扣除。2014年6月15日孙某作为委托代理人以赤峰市平庄建筑工程有限公司的名义与赤峰富尔沃房地产开发有限公司签订《平庄新天地外墙乳胶漆施工合同》，合同价60万元，对该合同双方均不持有异议。因王某和孙某内部发生争议，余欠赤峰市平庄建筑工程有限公司(或王某)工程款239454.45元需要结算，孙某找到赤峰富尔沃房地产开发有限公司要求直接与他结算，为了以后结算的需要，2016年5月26日赤峰富尔沃房地产开发有限公司和赤峰市平庄建筑工程有限公司补签《平庄新天地一期外墙保温施工合同》，补签时间为2013年10月29日，承包范围同2013年lO月5日赤峰富尔沃房地产开发有限公司与王某作为代理人签订的合同一致。孙某取得该补签合同后，于2016年9月27日将赤峰富尔沃房地产开发有限公司诉至法院，对赤峰富尔沃房地产开发有限公司与王某依据2013年10月5日《平庄新天地一期外墙保温施工合同》的施工行为不予认可，并不承认2016年5月26日补签合同的事实，所以导致赤峰富尔沃房地产开发有限公司于2013年11月1日经王某指示预付工程款52万元、给付田宝良工伤赔偿款83812．55元、支付王某招标费40000元的行为发生争议，没有被原审法院认定为给付赤峰市平庄建筑工程有限公司工程款，进而导致赤峰富尔沃房地产开发有限公司给付双份工程款的事实。二、本案争议的关键是：l、2013年10月29日赤峰富尔沃房地产开发有限公司与赤峰市平庄建筑工程有限公司签订的《平庄新天地一期外墙保温施工合同》是否是2016年5月份补签的，如果是补签的如何定性；2、2013年10月5日案外人王某作为委托代理人以赤峰市平庄建筑工程有限公司的名义与赤峰富尔沃房地产开发有限公司签订《平庄新天地一期外墙保温施工合同》，如果赤峰市平庄建筑工程有限公司所说的私刻公章存在，那么王某的施工行为如何定性。3、2013年11月1日经王某指示预付工程款52万元、代王某垫付田宝良工伤赔偿款83812．55元、支付招标费4万元，赤峰市平庄建筑工程有限公司是否可以对此主张无效。也就是说，如果施工合同是后补的，那么王某用假公章签订合同的施工行为在赤峰市平庄建筑工程有限公司没有追认前，属于王某的个人行为，赤峰富尔沃房地产开发有限公司与王某之间已经发生的结算不能因为被申请人的事后追认而无效，即2013年11月1日经王某指示预付工程款52万元不能因为没有赤峰市平庄建筑工程有限公司的授权而无效。关于赤峰富尔沃房地产开发有限公司代王某垫付田宝良工伤赔偿款83812.55事宜，此工伤发生在与王某签订合同履行期间，其一、与王某的约定是有效的，王某同意在他的工程款中扣除；其二、发生工伤时赤峰市平庄建筑工程有限公司没有追认，赤峰富尔沃房地产开发有限公司代王某垫付本无可争议，可赤峰富尔沃房地产开发有限公司追认后自然就应对施工过程中发生的工伤承担承继责任；其三、赤峰市平庄建筑工程有限公司一边主张工程款，一边又不认可施工过程中发生的工伤，这种只享有权利不履行义务的主张既不符合情理，又不符合法理。三、本案没有启动鉴定程序，没有查清关键事实属于严重违法。总之，本案涉及的关键是应当查明2013年10月29日赤峰富尔沃房地产开发有限公司与赤峰市平庄建筑工程有限公司签订的《平庄新天地一期外墙保温施工合同》是否是施工完毕以后双方于2016年5月份补签的。如果不是补签的，原审法院以王某没有赤峰市平庄建筑工程有限公司授权为由，对赤峰富尔沃房地产开发有限公司依据与王某签订的合同的结算行为认定无效并无不当，赤峰富尔沃房地产开发有限公司付款付错了再付一次属于咎由自取。可如果确实是事后追认补签的，那么也就是说原来的施工行为是依据与王某签订的施工合同进行的施工，赤峰富尔沃房地产开发有限公司有理由相信王某参与结算合法性，因此，赤峰市平庄建筑工程有限公司的追认行为，不仅仅是对索要工程款权利的追认，同时也应当承担追认前施工过程所发生的责任。而要想证明这一切，必须经过鉴定证明合同的形成时间。综上所述，原审法院认定事实不清，程序违法，敬请二审法院查明事实后依法改判，支持赤峰富尔沃房地产开发有限公司的上诉请求。
被上诉人赤峰市平庄建筑工程有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实上是赤峰市平庄建筑工程有限公司先后于2013年l0月29日、2014年6月15日经委托代理人孙某代理与赤峰富尔沃房地产开发有限公司签订了平庄新天地一期外墙保温施工合同，平庄新天地外墙乳胶漆施工合同，赤峰富尔沃房地产开发有限公司在上诉状中所述2016年5月26日赤峰富尔沃房地产开发有限公司与赤峰市平庄建筑工程有限公司补签注明时间为20l3年10月29日的《平庄新天地一期外墙保温施工合同》这种说法与事实不符，是赤峰富尔沃房地产开发有限公司编造的，是赤峰富尔沃房地产开发有限公司为拒付赤峰市平庄建筑工程有限公司工程款找到借口，依法不能成立。另外，赤峰市平庄建筑工程有限公司从未委托过王某代理与赤峰富尔沃房地产开发有限公司签订过任何合同，赤峰富尔沃房地产开发有限公司提供的2013年10月5日案外人王某冒用赤峰市平庄建筑工程有限公司名义与其签订的《平庄新天地一期外墙保温施工合同》，因该合同公章不是赤峰市平庄建筑工程有限公司所出具，是王某私刻形成，且王某并未参与赤峰市平庄建筑工程有限公司与赤峰富尔沃房地产开发有限公司所签施工合同约定的工程施工，因此该施工合同不具有法律效力，故一审法院对赤峰富尔沃房地产开发有限公司提供的该施工合同不予采信而对赤峰市平庄建筑工程有限公司提供的施工合同予以采信是完全正确的，基于此一审法院对赤峰富尔沃房地产开发有限公司20l3年11月1日经王某指示打到佳恒公司工程款52万元，支付与赤峰富尔沃房地产开发有限公司存在事实劳动关系田宝良的工伤赔偿款83812．55元，将赤峰市平庄建筑工程有限公司支付的招标费40000元给付王某，将工程款给付他人的行为认定不得冲减赤峰市平庄建筑工程有限公司的工程款是完全正确的。因此一审法院认定事实是正确的，赤峰富尔沃房地产开发有限公司上诉状中称原审认定部分事实错误的上诉理由不能成立。理由之二，一审程序合法，赤峰富尔沃房地产开发有限公司上诉状中所称一审程序违法的上诉理由不能成立。因案外人王某未参与赤峰市平庄建筑工程有限公司所承包的工程的施工，赤峰富尔沃房地产开发有限公司提供未经赤峰市平庄建筑工程有限公司授权的王某冒用赤峰市平庄建筑工程有限公司名义私刻公章与其签订的假施工合同为其拒付赤峰市平庄建筑工程有限公司工程款寻找借口，现又提出鉴定证明施工合同的形成时间，这是赤峰富尔沃房地产开发有限公司为拖延给付赤峰市平庄建筑工程有限公司工程款寻找的新借口，赤峰市平庄建筑工程有限公司对此不予认可，认为没有必要，因为双方争议其中52万元工程款是赤峰富尔沃房地产开发有限公司打到佳恒公司账户，并未给付赤峰市平庄建筑工程有限公司，王某为赤峰富尔沃房地产开发有限公司提供的收据也不是赤峰市平庄建筑工程有限公司出具，赤峰富尔沃房地产开发有限公司支付赤峰市元宝山区人民法院(2014)元民初字第1432号民事判决书确认与其存在劳动关系的田宝良的工伤赔偿款82812．55元，本来就应由其支付，因为田宝良受伤发生在赤峰富尔沃房地产开发有限公司与赤峰市平庄建筑工程有限公司于2013年10月29日签订的《平庄新天地一期外墙保温施工合同》之前的2013年10月l7日，赤峰富尔沃房地产开发有限公司支付招标费40000元给王某，因招标费40000元是赤峰市平庄建筑工程有限公司支付的，对此赤峰富尔沃房地产开发有限公司在一审中也认识到其错误，同意将这部分款项给赤峰市平庄建筑工程有限公司，因此赤峰富尔沃房地产开发有限公司主张鉴定本身无实际意义，不应支持。综上所述，赤峰富尔沃房地产开发有限公司的上诉请求及理由均不能成立，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
一审时赤峰市平庄建筑工程有限公司诉讼请求：请求赤峰富尔沃房地产开发有限公司立即给付拖欠赤峰市平庄建筑工程有限公司的工程款541706元及利息95000元，合计636706元。
一审判决查明，2013年10月29日赤峰市平庄建筑工程有限公司与赤峰富尔沃房地产开发有限公司签订了平庄新天地一期外墙保温施工合同，工程承包范围和内容为平庄新天地一期5、6、9、10、13、14栋施工图要求的所有外墙的水泥砂浆基层、聚苯板保温墙面和线条，聚苯颗粒的墙面窗台及线条，压顶装饰等施工内容；承包方式：为包工、包料、包税金、单价一次性包死的交钥匙工程。工程款支付：工程施工完毕后，支付工程总价款的80％，工程验收合格后，支付工程款至总价款的95％，余款5％为工程保修金，质保期满且无遗留质量问题后15天内无息返还。2014年6月15日分别签订了赤峰市平庄建筑工程有限公司与赤峰富尔沃房地产开发有限公司签订了平庄新天地外墙乳胶漆施工合同。赤峰市平庄建筑工程有限公司承包了平庄新天地一期5、6、9、13、14栋楼墙外乳胶漆弹涂工程及幼儿园的部分工程。赤峰市平庄建筑工程有限公司按期将工程施工完毕，并经赤峰富尔沃房地产开发有限公司验收合格。赤峰富尔沃房地产开发有限公司为赤峰市平庄建筑工程有限公司出具了工程竣工结算单，赤峰富尔沃房地产开发有限公司认可赤峰市平庄建筑工程有限公司完成工程的总工程款为4101196元。在赤峰市平庄建筑工程有限公司施工期间及施工完毕后，赤峰富尔沃房地产开发有限公司支付赤峰市平庄建筑工程有限公司工程款3559490元，至今尚欠赤峰市平庄建筑工程有限公司工程款541706元未付。赤峰富尔沃房地产开发有限公司在王某的指示下给付王某工程款52万元。给王某承担扣留83812.55元工伤赔偿金，同时将招标费给付王某。
一审法院认为，赤峰市平庄建筑工程有限公司与赤峰富尔沃房地产开发有限公司签订《平庄新天地一期外墙保温施工合同》及《平庄新天地一期外墙乳胶漆施工合同》系双方当事人的真实意思表示，双方应严格按照合同的约定履行各自的义务，赤峰市平庄建筑工程有限公司依合同约定，按时完成了所施工工程，并经赤峰富尔沃房地产开发有限公司验收合格进行结算，赤峰富尔沃房地产开发有限公司应按合同约定履行给付工程款义务，故赤峰市平庄建筑工程有限公司要求赤峰富尔沃房地产开发有限公司给付工程款的请求，本院予以支持。赤峰富尔沃房地产开发有限公司辩称王某参与了施工，以赤峰市平庄建筑工程有限公司名义领取了工程款，但赤峰富尔沃房地产开发有限公司未有证据证明王某有赤峰市平庄建筑工程有限公司的授权，当事人对自己的主张有责任提供证据，赤峰富尔沃房地产开发有限公司未能提供证据证实其抗辩理由，故赤峰富尔沃房地产开发有限公司将工程款给付他人，冲减赤峰市平庄建筑工程有限公司的工程款，于法无据，对其抗辩理由不予支持。因赤峰市平庄建筑工程有限公司、赤峰富尔沃房地产开发有限公司未约定明确的工程款给付时间，故赤峰市平庄建筑工程有限公司主张给付迟延履行期间利息的请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，一审法院判决：一、赤峰富尔沃房地产开发有限公司于本判决书发生法律效力后十日内给付赤峰市平庄建筑工程有限公司工程款541706元；二、驳回赤峰市平庄建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
另查明，2017年6月1日，赤峰富尔沃房地产开发有限公司申请对落款时间为”2013年10月29日”的孙某作为赤峰市平庄建筑工程有限公司代理人与赤峰富尔沃房地产开发有限公司签订的《平庄新天地一期外墙保温施工合同》是不是于落款时间签订的进行鉴定，本院予以准许。本院委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，天津市天鼎物证司法鉴定所于2017年7月3日为出具津鼎发[2017]444号终止鉴定告知书，以”因当事人不能提供鉴定所需要的比对样本，鉴定工作无法继续进行”为由，决定终止此次鉴定工作。
赤峰富尔沃房地产开发有限公司称赤峰市平庄建筑工程有限公司除承包并施工了平庄新天地一期外墙保温、外墙乳胶漆工程外，还承包并施工了地下室天棚保温工程，该工程由王某代表赤峰市平庄建筑工程有限公司签订，工程款35万元，赤峰富尔沃房地产开发有限公司主张上述工程一并结算。赤峰市平庄建筑工程有限公司称地下室天棚保温工程是王某冒用其名义签订，不同意一并结算。赤峰市平庄建筑工程有限公司称外墙保温、外墙乳胶漆工程合计工程款4101196元，已付3559490元，尾欠541706元。赤峰富尔沃房地产开发有限公司主张上述三项工程合计4451196元，除赤峰市平庄建筑工程有限公司认可的已付3559490元外，还受王某指示给付佳恒公司52万元，代付工伤赔付款83812.55元，给付招标费4万元，尾欠金额为245794元。根据已生效的（2014）元民初字第1432号民事判决，工伤系工人田宝良于2013年10月12日受伤，该判决认定田宝良系工伤，田宝良与赤峰富尔沃房地产开发有限公司存在事实劳动关系。
上述事实有（2014）元民初字第1432号民事判决书、天津市天鼎物证司法鉴定所终止鉴定告知书、双方当事人庭审及接待笔录中的陈述在卷佐证，可以认定。
本院认为，本案双方当事人对于赤峰市平庄建筑工程有限公司承包并施工了平庄新天地一期外墙保温、外墙乳胶漆工程并无异议，对于上述工程工程款4101196元亦无异议。双方争议为外墙保温、外墙乳胶漆、地下室天棚保温是否应一并结算，以及通过王某给付的工程款是否应计入已付赤峰市平庄建筑工程有限公司工程款中。关于外墙保温、外墙乳胶漆、地下室天棚保温三项工程是否应一并结算问题，本院认为，上述三项工程均是单独签订施工合同，现赤峰市平庄建筑工程有限公司仅主张外墙保温、外墙乳胶漆工程，不认可承包过地下室天棚保温工程，且赤峰富尔沃房地产开发有限公司也认可地下室天棚保温工程施工合同中加盖的赤峰市平庄建筑工程有限公司公章并非该公司公章，因此王某以赤峰市平庄建筑工程有限公司名义签订的地下室天棚保温工程不应与本案涉案工程一并结算。关于通过王某给付的工程款是否应计入已付赤峰市平庄建筑工程有限公司工程款中，赤峰富尔沃房地产开发有限公司主张其2013年与以王某为代表的赤峰市平庄建筑工程有限公司签订涉案工程施工合同，并通过王某给付工程款，后于2016年与以孙某为代表的赤峰市平庄建筑工程有限公司补签施工合同，落款时间仍写为2013年，但赤峰市平庄建筑工程有限公司并不认可以王某为代表的赤峰市平庄建筑工程有限公司签订涉案工程施工合同，并称该合同加盖的其公司公章是假公章，亦不认可孙某作为代表签订的施工合同是倒签时间。对于是否存在倒签合同，赤峰富尔沃房地产开发有限公司负有举证责任，经赤峰富尔沃房地产开发有限公司申请，本院委托鉴定机构对是否倒签合同进行鉴定，但因当事人无法提供对比检材，鉴定机构不能出具鉴定结论。在鉴定机构无法出具鉴定意见的情况下，赤峰富尔沃房地产开发有限公司又不能举出其他证据证明其主张成立，因此对于赤峰富尔沃房地产开发有限公司提出的与以孙某为代表的赤峰市平庄建筑工程有限公司倒签施工合同主张不予支持。在不能证明倒签合同的情况下，赤峰富尔沃房地产开发有限公司通过王某指示给付佳恒公司52万元，给付招标费4万元，不能认定为给付赤峰市平庄建筑工程有限公司。赤峰富尔沃房地产开发有限公司代付工伤赔付款83812.55元虽经法院判决，但生效判决认定赤峰富尔沃房地产开发有限公司与伤者田宝良之间存在事实劳动关系，因此承担了工伤赔付义务，且田宝良工伤发生时间为2013年10月12日，而赤峰市平庄建筑工程有限公司签订施工合同的时间是在2013年10月29日和2014年6月15日，不在赤峰市平庄建筑工程有限公司施工期间内，因此该工伤赔付不应计入已付赤峰市平庄建筑工程有限公司工程款中。据此，原审法院关于赤峰市平庄建筑工程有限公司外墙保温、外墙乳胶漆工程合计工程款4101196元，已付3559490元，尾欠541706元的认定正确，赤峰富尔沃房地产开发有限公司上诉主张均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5834元，由赤峰富尔沃房地产开发有限公司承担；邮寄送达费40元，由赤峰富尔沃房地产开发有限公司、赤峰市平庄建筑工程有限公司各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长田丽丽
审判员张伟波
审判员邓宏涛
二○一七年十月十一日
书记员齐向敏