湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第398号
上诉人（原审原告）：马晓阳，男，1950年2月21日出生，汉族，岳阳市人，住湖南省岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人：王小青，岳阳市求真法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：李革新，男，1971年3月6日出生，汉族，岳阳市人，住湖南省岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人：王小青，岳阳市求真法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：岳阳市湖滨园艺场，住所地岳阳市湖滨大道**号。
法定代表人：许湘群，该场场长。
委托诉讼代理人：李旗英，湖南祈安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南银湖建设工程有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区南湖游路186号天赋大厦。
法定代表人：李学文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘光格，湖南湘北律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋灵雪，湖南湘北律师事务所律师。
上诉人马晓阳、李革新因与上诉人岳阳市湖滨园艺场（以下简称湖滨园艺场）、上诉人湖南银湖建设工程有限公司（以下简称银湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民城初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马晓阳、李革新及其委托诉讼代理人王小青、上诉人湖滨园艺场的委托诉讼代理人李旗英、上诉人银湖公司的委托诉讼代理人刘光格、蒋灵雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马晓阳、李革新上诉请求：依法改判银湖公司与湖滨园艺场支付22号楼少算工程款155185.8元。事实与理由：22号楼也是马晓阳、李革新承建，任曙光无权绕过马晓阳、李革新与湖滨园艺场进行结算。
湖滨园艺场辩称：1、一审法院已经认定按照备案合同约定的单价进行结算，湖滨园艺场不承担责任；2、关于本案的建筑面积将在上诉意见中阐述。
银湖公司辩称，22号楼的实际施工人是任曙光，与马晓阳、李革新无关，其他意见同湖滨园艺场的意见。
湖滨园艺场上诉请求：撤销原判，依法改判驳回马晓阳、李革新对湖滨园艺场的全部诉讼请求。事实与理由：合同已经约定了按照建筑面积作为计量参数，依据岳阳市云溪区建筑设计院设计的施工图及合同第五条第2项计算，12号楼的建筑面积为3077.5632平方米，一审法院认定为建筑施工图总建筑说明上表明的概算面积3155.88平方米计算错误。
马晓阳、李革新辩称：1、单价问题，湖滨园艺场的工作人员提供的存档合同上单价为650元每平方米，税务部门留存的合同上也是650元每平方米，湖滨园艺场现在提供的610元每平方米的合同是虚假的；2、面积问题，湖滨园艺场的投标文书载明12号、22号楼的面积为6330.28平方米，其与银湖公司提供的补充协议也载明两栋楼建筑面积约6330平方米，施工图纸上则载明12号楼是3155.88平方米，其将12号楼销售给购房者的面积远远大于3155.88平方米，合同约定阳台不装窗户按50%计算面积，但马晓阳、李革新为12号楼的阳台装了窗户，应按全面积计算。
银湖公司辩称，同意湖滨园艺场的上诉意见。
银湖公司上诉请求：1、依法驳回马晓阳、李革新、湖滨园艺场的全部诉讼请求；2、由马晓阳、李革新、湖滨园艺场承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、备案的中标合同约定的承包价为610元每平方米，税务部门的备案合同不是法定的结算依据，马晓阳、李革新从湖滨园艺场复印的承包合同上的价格虽为650元每平方米，但是笔误，且不是银湖公司交给马晓阳、李革新的，对双方没有约束力，银湖公司与马晓阳、李革新所签的转包合同约定了银湖公司将其与湖滨园艺场的承包合同中的全部权利义务转让给马晓阳、李革新，故承包价应按610元每平方米计算；2、12号楼的建筑面积为3077.5632平方米，设计图纸上的3155.88平方米只是一个概括说明，不应作为结算面积。
马晓阳、李革新辩称，1、单价问题，马晓阳、李革新与湖滨园艺场没有备案合同，银湖公司的投标是虚假行为，马晓阳、李革新与银湖公司没有签订合同，是按银湖公司与湖滨园艺场签订的650元每平方米的合同执行的；2、面积问题，湖滨园艺场的投标文书载明12号、22号楼的面积为6330.28平方米，其与银湖公司提供的补充协议也载明两栋楼建筑面积约6330平方米，施工图纸上则载明12号楼是3155.88平方米，其将12号楼销售给购房者的面积远远大于3155.88平方米，合同约定阳台不装窗户按50%计算面积，但马晓阳、李革新为12号楼的阳台装了窗户，应按全面积计算。
湖滨园艺场辩称，同意银湖公司的上诉意见。
马晓阳、李革新向一审法院起诉请求：1、依法判令湖滨园艺场支付少算的工程款324694.9元，银湖公司承担连带清偿责任；2、由湖滨园艺场与银湖公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年8月11日，湖滨园艺场下设的洞庭湖国际公馆拆迁还建工程湖滨园艺场项目部（以下简称园艺场拆迁项目部）与银湖公司签订了一份《洞庭湖国际公馆拆迁还建住宅楼工程承包合同书》（以下简称承包合同），约定湖滨园艺场将位于湖滨园艺场车站路的12号、22号楼的建设工程以包工包料的方式发包给银湖公司承建。诉讼中，马晓阳、李革新和湖滨园艺场分别提供了两份不同的《承包合同》，两份合同的大部分内容相同，对建筑施工的相关内容作出了约定，其中关于工程承包价约定“本工程按照设计图纸和本合同书约定的内容，以建筑面积为计量参数，采取固定承包价的方式进行计价”，但马晓阳、李革新提供的合同载明的承包价为650元/平方米，湖滨园艺场提供的合同载明的承包价为610元/平方米。马晓阳、李革新主张，其提供的合同为二审时由岳阳市中级人民法院从岳阳市南湖旅游度假区地方税务局第一税务分局调取，并提供了岳阳市中级人民法院调取该证据时的《调查笔录》；马晓阳、李革新同时主张，参与湖滨园艺场还建工程施工的单位共有9个，承包价除1个为851.55元/平方米、一个为610元/平方米外，其余包括银湖公司在内的承包价均为650元/平方米，并提供了一份《其他公司造价明细表》作为证据，主张该表系从湖滨园艺场在二审时提交给岳阳市中级人民法院的施工合同中摘录的。湖滨园艺场主张，其提供的合同经过了岳阳南湖风景区招标投标领导小组办公室的备案，并提供了南招2009－08号《中标通知书》，该通知书载明的招标人为园艺场拆迁项目部、中标人为银湖公司、开标时间为2009年10月13日、中标价格为610元/平方米、工期为118天、要求中标人在收到中标通知书10天内与投标人签订施工合同；湖滨园艺场同时提供了一份由园艺场拆迁项目部工作人员赵丹城出具的《关于银湖公司合同复印件有关情况的说明》的书面证词，证明马晓阳、李革新在原审中出示的《承包合同》是马晓阳拿复印好的合同来盖章，当时没有仔细核对，不知道承包价怎么由610元/平方米变成了650元/平方米；湖滨园艺场对马晓阳、李革新提供的《其他公司造价明细表》不予认可。2009年10月的6日和8日，湖滨园艺场与银湖公司分别签订了《洞庭湖国际公馆拆迁还建工程（二期）工程施工合同》、《洞庭湖国际公馆拆迁还建工程施工补充协议》，对12号楼、22号楼的相关施工问题进行了约定。2009年9月28日，马晓阳、李革新之间签订了《洞庭湖国际公馆拆迁还建住宅工程合作承包协议》，约定双方合作承建12号、22号楼。马晓阳、李革新主张，银湖公司中标12号楼、22号后，将工程交给其实际施工。马晓阳、李革新提供了一份2008年1月8日马晓阳与银湖公司签订的《公司内部责任承包合同》，证明双方约定在湖滨园艺场范围内的所有工程业务，双方各占50%；马晓阳、李革新同时提供了银湖公司2012年6月20日出具的一份《证明》，载明：“湖滨车站路拆迁还建工程12、22号楼系我公司李革新承建”；马晓阳、李革新还提供了一份银湖公司2013年3月7日出具的收到李革新财务费27000元的收据，主张该款为其交给银湖公司的12号楼的管理费。湖滨园艺场只认可马晓阳、李革新实际承建了12号楼，主张22号楼是由案外人任曙光承建。湖滨园艺场提供了任曙光领取工程款的收据及其本人2013年9月9日出具的其为22号楼的项目经理，工程款已全部结清的《证明》。2012年1月9日，园艺场拆迁项目部与银湖公司签订了22号楼的《工程结算单》，结算的工程面积为3108.42平方米、单价为610元/平方米，变更增加基础超深项目55343.98元后，工程结算总额为1954480.18元。2012年1月12日，园艺场拆迁项目部制作了12号楼的《工程结算单》，载明工程面积为3077.5632平方米，单价为610元/平方米，工程款为1877313.55元，另有增加基础超深工程款41158.09元、减少铝合金窗工程款65218.80元，最后的工程款为1853252.84元。银湖公司未在该结算单上盖章。马晓阳、李革新虽按此金额领取了12号楼的工程款，但不认可该结算数据。马晓阳、李革新主张，两栋共少计算建筑面积120.7536平方米，且单价应按650元/平方米计算，共计少计算工程款324694.90元。对于建筑面积，马晓阳、李革新提供了12号、22号楼的设计单位岳阳市云溪区建筑设计院对22号楼的设计图纸，该图纸载明的建筑面积为3155.88平方米。马晓阳、李革新主张12号楼与22号楼的建筑面积相同。马晓阳、李革新同时提供了一份园艺场拆迁项目部与王明检签订的《园艺路项目拆迁居民安置房购房合同书》，主张湖滨园艺场对外销售的12号、22号楼面积为90平方米的房屋有36套、面积为135平方米的房屋有24套，两种面积的房屋各有3240平方米。湖滨园艺场认可设计图纸载明的建筑面积，但主张设计图纸上的建筑面积不能作为结算的依据，更不能以对外销售的面积来计算工程款。湖滨园艺场提供了岳阳市云溪区建筑设计院2012年12月28日出具的《关于建筑施工图上所标建筑面积的说明》，载明：“建筑施工总建筑说明上标明的建筑面积只是一个概算说明，不能作为结算依据。最终结算面积只能依据实际建筑面积和招标文件以及合同所约定的条款进行结算”。因结算事宜不能协商一致，马晓阳、李革新提起诉讼。
一审法院认为：湖滨园艺场将12号、22号楼发包给银湖公司承建，双方之间形成建筑施工合同关系；马晓阳、李革新虽未提供与银湖公司的书面转包合同，但马晓阳、李革新提供的《洞庭湖国际公馆拆迁还建住宅工程合作承包协议》、《公司内部责任承包合同》、银湖公司2012年6月20日出具的《证明》及马晓阳、李革新在湖滨园艺场收取工程款的收据，可以证明马晓阳、李革新与银湖公司之间存在转包合同关系，湖滨园艺场对马晓阳、李革新是12号楼的实际施工人的身份也不持异议。马晓阳、李革新以自然人身份承包建筑工程，违反法律规定，应认定无效，但其承建的房屋已对外销售，证明所施工的建筑工程质量合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，马晓阳、李革新有权得到工程款。园艺场拆迁项目部系湖滨园艺场设立的下设机构，不具备法人资格，其民事责任应由湖滨园艺场承担。根据合同的相对性，银湖公司有权向湖滨园艺场主张工程款，马晓阳、李革新有权向银湖公司主张工程款；在湖滨园艺场未足额向银湖公司支付工程款的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，马晓阳、李革新有权要求湖滨园艺场在欠付工程款的范围内承担责任。银湖公司已经由任曙光经手结算22号楼的工程款，马晓阳、李革新亦无异议，故其不应再对22号楼工程款主张权利。马晓阳、李革新和湖滨园艺场各自提供的《承包合同》的签订时间均为2009年8月11日、湖滨园艺场与银湖公司2009年10月6日签订的《洞庭湖国际公馆拆迁还建工程（二期）工程施工合同》和2009年10月8日签订的《洞庭湖国际公馆拆迁还建工程施工补充协议》，均早于《中标通知书》载明的12号、22号楼的开标时间2009年10月13日，证明以上合同均形成于招投标之前。按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，应根据中标价格610元/平方米认定湖滨园艺场与银湖公司之间的承包价格；而且，银湖公司在结算22号楼的工程款时，认可承包价为610元/平方米。税务部门的备案合同，不是法定的结算根据，湖滨园艺场与其它施工单位的承包价格，也不是本案承包价格的参照依据，故对马晓阳、李革新关于湖滨园艺场、银湖公司之间承包价格为650元/平方米的主张不予采信；银湖公司交给马晓阳、李革新的《承包合同》载明的承包价为650元/平方米，该价格在马晓阳、李革新与银湖公司之间具有约束力，银湖公司应按650元/平方米的价格与马晓阳、李革新结算工程款。至于银湖公司为什么以亏损价格转包工程，不是本案考虑的范围。合同约定按照设计图纸确定的建筑面积结算工程款，马晓阳、李革新、湖滨园艺场、银湖公司均没有对12号楼的建筑面积提供审核数据，在没有工程变更签证单及双方认可的变更协议的情况下，应认定马晓阳、李革新是按设计图纸施工，建筑面积应按设计图纸认定为3155.88平方米。湖滨园艺场主张12号楼的建筑面积为3077.5632平方米，没有相关证据支持，故不予采信。在马晓阳、李革新与银湖公司之间，工程款按650元/平方米计算，核减湖滨园艺场已支付部分，银湖公司尚应支付马晓阳、李革新工程款174008.45元[3077.5632平方米×（650－610）元/平方米+78.3168平方米×650元/平方米]；马晓阳、李革新认可湖滨园艺场已按建筑面积3077.5632平方米、承包价610元/平方米支付了工程款，故湖滨园艺场尚有78.3168平方米（3155.88平方米-3077.5632平方米）的工程款尚未支付，共计47773.25元（78.3168平方米×610元/平方米）。银湖公司无正当理由不到庭应诉，是对自己诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决一、由银湖公司支付马晓阳、李革新工程款174008.45元；二、湖滨园艺场在47773.25元的范围内对银湖公司的前款债务承担连带清偿责任；以上款项，限于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6170元，由马晓阳、李革新承担2863元,由银湖公司承担3307元，湖滨园艺场在908元的范围内承担连带责任。
本院二审期间，上诉人湖滨园艺场申请对诉争湖滨园艺场车站路12号楼应计价面积进行了鉴定，湖南天翔工程造价咨询有限公司出具了湘天翔[2017]造字第F063号鉴定报告，鉴定结论为：根据现场实测，本涉案建筑物12号楼总建筑面积为3064.74平方米，而如根据24号楼的施工图纸计算，建筑面积则为3034.14平方米。湖滨园艺场与银湖公司对鉴定报告均无异议。马晓阳、李革新则认为之前与湖滨园艺场结算是按3077.5632平方米结算的，且鉴定报告中未计算60平方米的天沟面积以及阳台的面积计算有差异。湖南天翔工程造价咨询有限公司的鉴定人员彭三波出庭答复马晓阳、李革新：鉴定是根据双方提交的证据出具，天沟是不计算面积的。本院认为，根据鉴定机构实地测量，争议的12号楼建筑面积为3064.74平方米，马晓阳、李革新提出应按之前与湖滨园艺场结算的3077平方米加上天沟的60平方米面积认定其计价面积，没有事实依据，故本院对鉴定报告予以采信，双方争议的12号楼计价面积应为3064.74平方米。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经鉴定机构湖南天翔工程造价咨询有限公司现场实测，本案争议的12号楼建筑面积为3064.74平方米。争议的22号楼工程，马晓阳、李革新主张是由其转包给他人，他人再又转包给任曙光，但其未提供证据证明该事实。本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、马晓阳、李革新是否可以主张22号楼的工程款？2、12号楼的计价面积和单价如何认定？
对于马晓阳、李革新要求湖滨园艺场与银湖公司支付22号楼欠付工程款的问题。马晓阳、李革新并非22号楼的实际施工人，也未提供证据证明22号楼工程是其合法转包给实际施工人任曙光的，故其这一诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。对于12号楼的计价面积如何认定的问题。经鉴定，12号楼的应计价面积为3064.74平方米，马晓阳、李革新在鉴定前主张应按设计图纸上的3155.88平方米计算工程款，在鉴定后又主张按3077.5632平方米加上天沟的60平方米计算工程款，均没有事实依据，故本院不予支持。一审法院按设计图纸上的3155.88平方米计算马晓阳、李革新的应得工程款错误，本院予以纠正。对于12号楼的工程款计算单价如何认定的问题。湖滨园艺场与银湖公司现均主张双方签订的合同约定以单价610元每平方米结算，依据是现合同原件上记载的是610元每平方米以及备案的中标合同上是610元每平方米，而马晓阳、李革新主张合同约定单价为650元每平方米，依据是其从湖滨园艺场档案室复印的合同上记载的是650元每平方米以及留存在税务部门的合同原件上是650元每平方米，且合同实际签订日期在招投标之前。本院认为，银湖公司在上诉状中陈述合同上的650元每平方米是笔误，湖滨园艺场在案件原审庭审质证时亦对马晓阳、李革新提供的合同复印件的真实性、合法性无异议，仅陈述该合同上记载的650元每平方米单价是笔误，即银湖公司与湖滨园艺场实际是认可马晓阳、李革新主张的650元每平方米单价是合同上真实记载的，现其也未提供证据证明已事先告知马晓阳、李革新合同约定的单价是610元每平方米，则其在结算时要求马晓阳、李革新按照610元每平方米的单价结算没有充分依据，加之相关方向税务部门提交的合同原件上单价也是650元每平方米，而该份合同是税务部门计税的主要依据之一，故本院认为马晓阳、李革新可以650元每平方米的单价主张权利。马晓阳、李革新应得工程款为1992081元（3064.74平方米×650元），现其认可从湖滨园艺场已获得工程款1877313.55元（3077.5632平方米×610元），故银湖公司还应向马晓阳、李革新支付工程款差额114767.45元（1992081元-1877313.55元）。银湖公司认可与湖滨园艺场之间按610元每平方米的标准结算，马晓阳、李革新与银湖公司也均未上诉要求湖滨园艺场按照650元每平方米的标准进行结算，故湖滨园艺场应支付的工程款为1869491.4元（3064.74平方米×610元），则湖滨园艺场在本案中不应再承担责任。根据本案查明的事实，银湖公司全称为湖南银湖建设工程有限公司，并非一审法院查明的岳阳南湖旅游度假区银湖建设工程公司，本院予以纠正。
综上，马晓阳、李革新的上诉请求不能成立，应予驳回；湖滨园艺场与银湖公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。因本案二审出现新的证据，一审判决认定事实不清，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民城初字第286号民事判决；
由上诉人湖南银湖建设工程有限公司向上诉人马晓阳、李革新支付工程款114767.45元；
驳回上诉人马晓阳、李革新的其他诉讼请求。
以上款项，限上诉人湖南银湖建设工程有限公司于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6170元，由马晓阳、李革新负担4000元，由湖南银湖建设工程有限公司负担2170元，二审案件受理费8178元，鉴定费4000元，合计12178元，由马晓阳、李革新负担8000元，由湖南银湖建设工程有限公司负担4178元。
本判决为终审判决。
审判长 邵莉茜
审判员 王欣辉
审判员 胡 哲
二〇一七年六月十四日
书记员 孔灿文