湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂03刑终154号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）柳占宏。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月19日被湖北省十堰市公安局东岳分局刑事拘留，2016年1月22日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由湖北省十堰市公安局东岳分局执行逮捕。
辩护人杭贵祥，湖北典融律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王占强。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月19日被湖北省十堰市公安局东岳分局刑事拘留，2016年1月22日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由湖北省十堰市公安局东岳分局执行逮捕。
辩护人贺国春，湖北汉江源律师事务所律师。
湖北�十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人柳占宏、王占强犯诈骗罪一案，于2016年5月30日作出（2016）鄂0302刑初176号刑事判决。原审被告人柳占宏、王占强不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日受理后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长并主审，审判员张友山、陈声庆参加评议的合议庭，经过阅卷、审核证据、提讯原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
一审法院认定：2015年12月16日至18日，被告人柳占宏、王占强经预谋，驾驶租用的晋Ｍ×××××轿车携带“伪基站”设备先后窜至陕西省商洛市、湖北省十堰市等地，冒充中国移动客服号码“10086”向不特定多数人手机发送诈骗短信。
一、2015年12月17日，被告人柳占宏、王占强利用“伪基站”设备在陕西省商洛市发布�容为“尊敬的用户：您当前积分：25700分可换现金礼包！即日到期清零点击http：／／t.cn／R42IHV2更多活动关注［中国移动］”的诈骗短信14128条。
二、2015年12月18日，被告人柳占宏、王占强利用“伪基站”设备在湖北省十堰市发布内容为“尊敬的用户：您当前积分：25700分可换现金礼包！即日到期清零点击http：／／t.cn／R4YZBNG（wap.uijnh.com）更多活动关注［中国移动］”的诈骗短信22846条。当日，被害人吴某在湖北省十堰市人民南路盐业公司收到该诈骗短信后，点击该短信中的网址，其农行卡内的人民币998元被转走。
证明上述事实的证据如下：
一、物证
公安机关当场扣押被告人使用的车辆、“伪基站”设备、笔记本电脑、手机等作案工具。
二、书证
（1）户籍信息，证明被告人柳占宏、王占强的年龄等主体�份。
（2）抓获经过，证明被告人柳占宏、王占强正在作案时被公安机关当场抓获的情况。
（3）十堰市无线电检测站情况说明，证明2015年12月18日该站协助公安民警监测伪基站信号并定位、查控作案人员的经过。
（4）手机内短信内容及发送短信数据截图照片，证明被告人柳占宏、王占强发送诈骗短信的事实及数量。
（5）网站内容照片，证明按被告人发送诈骗短信中的网址进入后所显示的网站内容。
（6）农行卡交易明细，证明被害人吴某农行卡的现金998元被转走的事实。
（7）收据，证明两被告人已赔偿被害人损失1000元的事实。
三、被害人吴某的陈述，证明其手机在2015年12月18日，接到内容为“尊敬的用户：您当前积分：25700分可换现金礼包！即日到期清零点击http：／／t.cn／R4YZBNG更多活动关注［中国移动］”的诈骗短信，并按短信上面的网址点击进入后，其农行卡的现金998元被转走的事实。
四、被告人柳占宏、王占强的供述，对发送诈骗短信36974条的事实供认不讳。
五、十堰市无线电监测站关于送检设备功能验证的意见书，证明经对本案送检的1台发射设备进行功能测试，结果为此设备在国家指配给移动公司使用的频段工作，其发射功率可调；此台设备对GSM移动通信终端具有短信息发送功能；此台设备未经无线电发射设备型号核准。
一审法院认为：被告人柳占宏、王占强利用电信技术手段，向不特定人发送诈骗短信36974条，情节严重，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2011）7号第六条规定：“诈骗即有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。”，故对被告人柳占宏、王占强以诈骗未遂并可以比照既遂犯从轻处罚，诈骗既遂部分可作为量刑情节予以考虑。关于被告人柳占宏的辩护人认为短信数量认定证据不充分和被害人被骗的998元与被告人的犯罪行为之间存在因果关系缺乏相关证据的辩解。经查，被告人所使用的“伪基站”设备具有短信发送功能，发送短信的条数是电脑自动计数，被告人对该计数也予以认可。被告人利用“伪基站”设备发送短信的时间、内容与被害人吴某接收短信的时间、内容相吻合，吴某是按短信上的网址点击进入后，其银行卡内的钱才被转走。因此，被告人发送诈骗短信的行为是导致被害人被骗的根本原因。故辩护人的上述辩解意见，均不予采纳。关于被告人柳占宏、王占强的辩护人均称其是从犯的辩解，本院认为，虽然二被告人是在“上家”指使下发送诈骗短信，且骗取的钱财也直接归于“上家”，而本案是以发送诈骗短信的数量对被告人定罪量刑，公诉机关指控的36974条诈骗短信全部由两被告人发送，两被告人是共同犯罪的直接实施者。故两辩护人关于两被告人是从犯的辩解意见，不予采纳。在共同犯罪中，王占强作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人柳占宏、王占强归案后，能如实供述自己罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人柳占宏、王占强能积极赔偿被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人柳占宏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月19日起至2019年12月18日止），并处罚金人民币4000元。二、被告人王占强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月19日起至2019年6月18日止），并处罚金人民币3000元。三、作案用的“伪基站”设备、笔记本电脑、手机予以没收。
宣判后，原审被告人柳占宏、王占强均不服一审判决，向本院提起上诉。
柳占宏上诉称：一、原判事实不清，原审法院认定其发送诈骗短信36794条未经国家无线电监测中心测试，证据不足；二、无证据证明被害人吴某损失的988元系其发送的诈骗短信所致；三、原判未充分考虑其犯罪未遂、退赃退赔、悔罪情节，且其在本案中作用较小，系从犯。综上，请求二审法院依法改判。
辩护人杭贵祥的辩护意见与柳占宏的上诉理由相同。
王占强上诉称：一、原判事实不清，原审法院认定其发送诈骗短信36794条未经国家无线电监测中心测试，证据不足；二、无证据证明被害人吴某损失的988元系其发送的诈骗短信所致；三、原判未充分考虑其犯罪未遂、退赃退赔、悔罪情节，且其在本案中作用较小，犯罪方法均系柳占宏向其教授，系从犯。综上，请求二审法院依法改判。
辩护人贺国春的辩护意见与王占强的上诉理由相同。
上诉人柳占宏、王占强二审均无新证据提交。
二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。
本院认为：上诉人柳占宏、王占强利用电信技术手段，向不特定人发送诈骗短信36974条，情节严重，其行为已构成诈骗罪。上诉人柳占宏、王占强诈骗未遂的部分可以比照既遂犯从轻处罚。柳占宏、王占强上诉提出“原判事实不清，原审法院认定其发送诈骗短信36794条未经国家无线电监测中心测试，证据不足”的理由，经查，公安机关抓获上诉人柳占宏、王占强时，其手机内短信内容及发送短信数据截图照片，足以证明其发送诈骗短信数量的事实，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。柳占宏、王占强上诉提出“无证据证明被害人吴某损失的988元系其发送的诈骗短信所致”的理由，经查，原审卷宗中有柳占宏、王占强发送的诈骗短信中提供的网站链接照片、被害人吴某农行卡的现金998元被转走的交易明细表、被害人吴某的陈述材料，足以证明被害人吴某访问柳占宏、王占强发送诈骗短信中的网址后被骗取998元现金的事实，故该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。柳占宏、王占强上诉提出“原判未充分考虑其犯罪未遂、退赃退赔、悔罪情节，且其在本案中�用较小，系从犯”的理由，经查，原审法院在定罪量刑时均已予以综合考虑其从轻情节，且柳占宏、王占强在本案中相互配合、作用相当，不宜区分主从犯，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗云飞
审判员 张友山
审判员 陈声庆
二〇一六年九月七日
书记员 王媛媛
附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过�理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；