浙江省仙居县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台仙刑初字第254号
公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
被告人郑某甲，农民。2012年7月29日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年8月24日被监视居住。2015年9月22日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。
仙居县人民检察院以仙检公诉刑诉（2014）293号起诉书指控被告人郑某甲犯非法转让土地使用权罪，于2014年6月5日向本院提起公诉。本院于次日受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭进行了审理。仙居县人民检察院指派检察员王均成出庭支持公诉，被告人郑某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
仙居县人民检察院指控：2011年左右，被告人郑某甲先后以30万元每间和38万元每间的价格向金素琴购买了本县安洲街道炉兴中路8号金鸿工艺厂门口北灿头三间地基以及厂内靠西面的四间地基，并将法人代表转至其名下。后被告人郑某甲将金鸿工艺厂北灿头的三间坐东朝西地基建成五层楼地到天式住宅，分别卖给陈建军、郑某乙，转让价格共计205万元；将厂内四间屋卖给张某甲、张某乙，转让价格共计203.8万元。经鉴定，该七间地上建筑物造价为103.8109万元。被告人郑某甲非法获利62.9891万元。为佐证上述事实，公诉人当庭出示并宣读了被告人郑某甲的供述和辩解、证人丁某等人证言、协议书、国有土地使用权证、营业执照、房地产评估报告书等证据，认为被告人郑某甲非法转让土地使用权，情节严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定定罪处罚，被告人郑某甲在庭审中翻供，不能认定为如实供述。
被告人郑某甲对公诉机关指控有异议，辩解其向金素琴购买了七间房屋，后将该七间房屋转卖，是转让房屋并非转让土地使用权，该土地的使用者仍为金素琴；房屋所涉的土地虽然是国有划拨土地，但没有规定国有划拨土地上的房屋不能买卖；其当时为了向金素琴买房屋而借款，支付了巨额利息，所支付的利息应在获利中予以扣除。
经审理查明：
2010年间，被告人郑某甲和丁某、陈某乙、陈某甲向仙居县金鸿工艺厂原法定代表人金素琴（另案处理）购买位于本县安洲街道炉兴中路8号金鸿工艺厂临街7间房屋，其中被告人郑某甲购买的房屋位于北灿头三间，每间房屋价格人民币30万元。被告人郑某甲另向金素琴购买金鸿工艺厂内4间屋宽的厂房一间，转让价格152万元。2010年10月20日，金鸿工艺厂的法定代表人变更为郑某甲。被告人郑某甲与丁某等人购买金鸿工艺厂临街7间房屋后，将原先的2层楼房屋拆除，重新建成5层结构底到天住宅。2011年7月25日，在上述房屋建造期间，仙居县建设规划局向被告人郑某甲送达《责令停止违法（章）行为通知书》，被告人郑某甲收到通知书后，没有停止违法行为，继续建造房屋。被告人郑某甲另将其购买的位于金鸿工艺厂里面的4间房屋宽厂房，按两间一套隔开，并安装了楼梯、自来水等设施。丁某、陈某乙、陈某甲建好房屋后自住。被告人郑某甲建好房屋后，陆续将上述房屋出售，将金鸿工艺厂临街的三间房屋中北边的第二、第三间以120万元转让给郑某乙，北边第一间以85万元转让给陈建军，将金鸿工艺厂厂内的4间房屋中的二间以91万元转让给张某甲。
2012年7月29日，仙居县公安局对本案立案侦查，当日，被告人郑某甲经传唤到案。2012年8月24日，被告人郑某甲被监视居住。在监视居住期间，2012年11月27日，被告人郑某甲将金鸿工艺厂厂内的4间房屋中的另二间以112.8万元转让给张某乙。
另查明，被告人郑某甲转让给郑某乙、陈建军、张某甲、张某乙的房屋地上建筑物（被告人郑某甲建造部分），经鉴定，价值折合人民币112.1万元。
认定上述事实有公诉机关出示的证据：
1.国有土地使用权证，证明仙居县金鸿工艺厂于2006年1月23日取得国有土地使用权证，土地用途为工业用地，使用权类型为划拨。
2.仙居县金鸿工艺厂营业执照，根据该营业执照登记，投资人姓名为郑某甲，于2010年10月20日由原仙居县工商行政管理局（现为仙居县市场监督管理局）发照。
3.《房屋转让协议书》一份，证明2010年7月19日，以王某甲为中证人，金素琴与郑某甲签订《房屋转让协议书》，金素琴将金鸿工艺厂大门两边南北长31米、东西长20米的房屋加空地作价人民币176万元转让给郑某甲等四户，金素琴负责把金鸿工艺厂法人变更为郑某甲。
4.《协议书》一份，证明2010年11月24日，郑某甲与陈某乙、丁某、陈某甲签订《协议书》，所购买的金鸿工艺厂大门口七间房屋，按从南到北顺序，南边第一、第二间为丁某、第三间为陈某甲、第四间为陈某乙，第五、第六、第七间为郑某甲。
5.同案金苏琴供述：因其欠了很多钱，将金鸿工艺厂出卖，厂门口的7间房屋卖给丁某、陈某乙、郑某甲、陈某甲，其中郑某甲购买了3间，后郑某甲跟其联系，要买工艺厂里面的那座4间房屋宽的厂房，最终以152万元将该厂房卖给郑某甲。后来郑某甲他们要求把工艺厂的法人代表转给郑某甲，其又向他们拿了13万元。其跟郑某甲他们讲过，那块地是工业用地。
6.证人证言
（1）证人丁某证言：其和郑某甲、陈某甲、陈某乙一起向金素琴购买金鸿工艺厂门口7间房屋，每间房屋28万元，其中郑某甲占3间，陈某乙、陈某甲各占1间，其占2间，其购买的南灿头第一间作半间，郑某甲还向金素琴购买了工艺厂里面的4间房屋宽的厂房，后来大家让金素琴把法人代表转给郑某甲，金素琴要求7间房屋再加13万元，这样其所占的2间房屋加了3万元，其他5间房屋每间加了2万元。金鸿工艺厂门口的7间房屋原先是二层楼，其和郑某甲他们买来之后把原先的二层楼拆除，重新建造了四层半。其买来的房屋是自己住的，其知道金鸿工艺厂所属的土地是工业用地，属国有划拨，房屋买卖是不合法的。
（2）证人陈某乙证言：其和郑某甲、丁某等人一起购买了金鸿工艺厂门口7间房屋，其买了其中一间，房屋价格每间28万元，丁某购买的南灿头第一间为半间，后来金素琴要求每间房屋加2万元，丁某那半间加了1万元，其余6间每间加了2万元。其和郑某甲他们买了房屋后，将这些房屋拆除重新建造了四层半结构房屋。其和丁某、陈某甲购买的房屋都是自住的，其知道那块土地是属于国有划拨土地。
（3）证人王某甲证言：金素琴将工艺厂门口的7间房屋卖给郑某甲、丁某、陈某乙、陈某甲，当时其是作为中间人的，开始是每间28万元，后来因为金素琴把法人代表转到郑某甲名下，每间房屋加了2万元。郑某甲还以152万元的价格另外向金素琴买了4间房屋宽的厂房。金素琴跟郑某甲他们讲过金鸿工艺厂的土地属于国有划拨土地，是不能买卖的。丁某、陈某乙、陈某甲当时讲这些房屋买去是居住用的，郑某甲说买去当厂房用。
（4）证人郑某乙证言：2010年7月份，郑某甲跟其讲在炉兴中路那边有三间地基，位于灿头一、二、三间，问其要哪两间，其选择了灿头第二、第三间，其先是向郑某甲付了10万元定金。在付了定金后，郑某甲跟其讲地基是属于金鸿工艺厂的，土地是工业用地，属国有划拨，房屋建好后不能做房产证，不能抵押贷款。因其不在仙居，房屋委托郑某甲建造，除10万元定金外，另陆续付给郑某甲110万元。
（5）证人杨某证言：2012年6月份，其侄子陈建军向郑某甲购买位于炉兴中路8号金鸿工艺厂门口北灿头间，房屋价格85万元，写有卖断契。买来时房子已造到四层半，西面外墙贴了瓷砖，东面外墙完成沙灰粉刷，自来水已安装好，房屋楼顶的瓦片已盖好，房屋所使用的材料很差，买来后其将房屋一层至顶层楼梯全部拆除重造，里面的结构重新作了改造。
证人杨某提交《立卖断契》复印件一份，断契签订时间为2012年6月13日。
（6）证人张某甲证言：2011年下半年其在一根电线杆上看到一份房屋出售广告，得知郑某甲在炉兴中路8号有房屋要卖，因郑某甲欠其钱，其就找到郑某甲买房屋，在金鸿工艺厂第二座从西往东数第三、第四间，旁边还有相同结构的两间房屋，这四间房屋原来是一个4间房屋宽的厂房，后来被郑某甲隔开了，其和郑某甲讲好房屋价格91万元，郑某甲刚好欠其91万元，2012年1月8日，其和郑某甲之间签订了一张财产抵偿债务协议书。郑某甲跟其讲过房屋原本是金鸿工艺厂的厂房，土地属于工业用地。
证人张某甲提交《财产抵偿债务协议书》复印件一份，协议书签订时间为2012年1月8日。
（7）证人张某乙、王某乙证言：2012年11月份，张某乙由王某乙作为中间人向郑某甲购买金鸿工艺厂里面两间坐北朝南的房子，两间房子三层半结构，郑某甲浇筑了楼梯，房屋价格112.8万元，这两间房屋原先是金鸿工艺厂的，土地性质是工业用地。
证人张某乙提供《购房协议书》复印件一份，协议书签订时间为2012年11月27日，协议约定先付定金30万元，余款82.8万元在2013年1月5日前付清。
7.原仙居县建设规划局（现为仙居县住房和城乡建设规划局）出具的《关于仙居县企业涉嫌违法用地情况说明》一份、文书送达回证复印件一份，证明因位于炉兴中路8号的金鸿工艺厂在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自建设，临街7间已建至3层，厂房里面也改建成底到天民宅，仙居县建设规划局于2011年7月25日向该厂送达《责令停止违法（章）行为通知书》，郑某甲在送达回证上签字捺印。
8.被告人郑某甲在侦查阶段供述：2011年其和丁某、陈某甲、陈某乙向金素琴购买了金鸿工艺厂门口的7间房屋，其占其中3间，是厂门口西面数来第一、二、三间房屋，开始是每间28万元，后来其和丁某等人怕金素琴耍赖，要求金素琴把法人代表转到其名下，金素琴要求增加屋价款13万元，这样每间房屋加了2万元。另外其以152万元的价格向金素琴买了工艺厂里面那座4间屋宽的厂房。厂门口的7间房屋买来时是二层楼结构，其和丁某他们买来后把二层楼结构拆掉重新建造了五层楼结构，工艺厂里面的4间屋宽厂房其买来后进行了改造。房屋买来之后，其把金鸿工艺厂门口北面数来第二、第三两间房屋以120万左右的价格转给郑某乙，将厂门口北面数来第一间房屋以85万元的价格转给陈建军，将工艺厂里面那个四间房屋宽厂房中的两间以91万元的价格转给张某甲。其清楚金鸿工艺厂的土地是工业用地，属于国有划拨的。2011年6、7月份，工艺厂门口的房屋在建造期间，城建局执法大队的执法人员两次到现场阻止造房，并向其送达了责令停止违章行为通知书。
因被告人郑某甲对侦查阶段公安机关委托仙居县立诚房地产评估有限公司对涉案房屋的地上建筑物造价所作的评估报告书有异议，向本院申请重新鉴定。本院依法委托仙居县价格认证中心对涉案房屋的地上建筑物价格进行评估，评估意见为涉案房屋的地上建筑物价格为112.1万元。
上述证据经质证，证据之间能相互印证，应予以认定。在案证据足以证明，被告人郑某甲对于其向金素琴购买的金鸿工艺厂房屋土地用途系工业用地，土地性质属国有划拨土地，是明知的。被告人郑某甲向金素琴购买房屋后进行了重建、改建，并将建好的房屋转让，其转让房屋时，房屋所占用范围内的土地使用权势必同时转让，因此被告人郑某甲辩解其系转让房屋而非转让土地使用权，不能成立，对其辩解依法不予采纳。结合证据，被告人郑某甲向金素琴购买房屋时支付转让款242万元，涉案房屋的地上建筑物价格112.1万元；被告人郑某甲将建好的房屋转让给郑某乙等人转让款共计408.8万元；被告人郑某甲非法转让房屋其中非法转让土地使用部分获利54.7万元。被告人郑某甲辩解其支付的利息应在非法获利中予以抵扣，没有法律依据，不予采纳。
本院认为，被告人郑某甲以营利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控的罪名成立。对被告人郑某甲的违法所得，依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郑某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月22日起至2016年3月25日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人郑某甲的违法所得人民币54.7万元依法予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张巧巧
人民陪审员 张定余
人民陪审员 应舜朝
二〇一五年十一月二十五日
代理书记员 王雅芬
附：本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。