北京市昌平区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌民初字第16341号
原告刘道勇，男，1964年7月25日出生，汉族，无业，住四川省苍溪县。
委托代理人徐月满，北京市昌兴律师事务所律师。
被告徐秀伟，男，1978年6月6日出生，汉族，无业，住四川省苍溪县。
被告暨被告徐秀伟的委托代理人祖祥凯，男，1970年1月29日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。
被告孙兴会，1969年7月19日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。
被告安徽省顺达建筑劳务有限责任公司，住所地安徽省无为县无城都市花园冬馨园C8-301室。
法定代理人钱扬柳，总经理。
被告孙兴会暨被告安徽省顺达建筑劳务有限责任公司共同的委托代理人李世芳，男，1969年2月21日出生，汉族，安徽省顺达建筑劳务有限责任公司职员，住北京市海淀区。
被告中国新兴建设开发总公司，住所地北京市海淀区太平路44号。
法定代表人魏军，总经理。
委托代理人卢兴莉，女，1990年1月10日出生，汉族，中国新兴建设开发总公司职员，住北京市丰台区东大街6号483号。
原告刘道勇与被告徐秀伟、祖祥凯、孙兴会、安徽省顺达建筑劳务有限责任公司（以下简称顺达劳务公司）、中国新兴建设开发总公司（以下简称新兴开发公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序审理，由审判员王磊担任审判长，与人民陪审员吕春兰、李强组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告刘道勇的委托代理人徐月满、被告暨被告徐秀伟的委托代理人祖祥凯、被告孙兴会暨被告顺达劳务公司共同的委托代理人李世芳、被告新兴开发公司的委托代理人卢兴莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘道勇起诉称：2014年9月22日，经人介绍，刘道勇到祖祥凯处从事劳务工作。2014年10月8日下午14时30分左右，原告在工作中从2米高的平台坠下，造成右股骨近端骨折，被评为10级伤残，至今在家休养，不能从事劳动。经查，刘道勇工作地点是于被告新兴开发公司承建的回龙观村西西城区保障房工程，该公司将建设工程发包给被告顺达劳务公司，顺达劳务公司将工程发包给被告孙兴会，孙兴会将《土方回填施工》任务分包给被告徐秀伟，徐秀伟又将工程转给被告祖祥凯。雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。刘道勇虽然受雇于祖祥凯，但徐秀伟、孙兴会、顺达劳务公司、新兴开发公司将工程层层发包、分包、转包，且疏忽对工程的监管，放任自流，应当与雇主承担连带赔偿责任。诉至法院，请求判令：五被告连带赔偿原告残疾赔偿金87820元、医疗费2498.58元、住院伙食补助费1850元（50元×37天）、护理费14400元（120元×120天）、营养费3600元（30元×120天）、误工费31500元（175元×180天）、交通费11927.5元、辅助器械费100元、住宿费4148元、鉴定费3616.45元、二次手术费15000元、精神损失费5000元、伤前（2014年9月22日至10月8日，200元×15天）工资3000元，以上共计184460.53元。
被告祖祥凯、徐秀伟共同答辩称：对于刘道勇所述的事实部分认可，刘道勇的医疗费都是祖祥凯垫付的，花了医疗费近五万元，护理费3680元，购买营养品花费1000元。但祖祥凯和徐秀伟没有钱赔刘道勇了。
被告孙兴会、顺达劳务公司共同答辩称：对于刘道勇起诉所述事实部分的陈述不认可，刘道勇是祖祥凯班组的临时工，来的时候没有对该人进行上报，也没有进行安全教育，在摔伤之前孙兴会、顺达劳务公司都不知道有这个人。事发时工地停电，顺达劳务公司禁止在地下室施工。那天不是刘道勇在地下室施工，他应该在地表施工，是其私自跑到地下室，事后和其同事说他是去地下室大便。摔伤和顺达劳务公司没有任何关系，其摔伤是其个人的行为，祖祥凯已经给他付了医疗费，刘道勇不应让孙兴会、顺达劳务公司赔偿。二被告均不同意承担连带赔偿责任。
被告新兴开发公司答辩称：新兴开发公司将西城区旧城保护定向安置房二期工程依法分包给具有资质的顺达劳务公司，且在劳务分包合同中明确约定“承包人必须自行完成工程，不得转包”。刘道勇称2014年9月22日到西城区保障房工程从事劳务，新兴开发公司并不知道刘道勇的劳务行为，在顺达劳务公司向新兴开发公司提供的合同用工备案花名册中并无原告刘道勇。关于刘道勇受伤事件，新兴开发公司根本不清楚。因此，新兴开发公司不存在非法发包、分包、转包的行为。故，请求法院依法驳回原告对新兴开发公司的起诉。
经审理查明，2014年3月3日，被告新兴开发公司（发包人）与被告顺达劳务公司（承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定：承包人承包西城区旧城保护定向安置房C1818-715号1号楼等9项工程二区段（以下简称涉案项目）相关劳务工程，分包工作期自2014年3月9日至2015年12月31日，劳务作业人数为165人。双方同时约定“承包人必须自行完成工程，不得转包，不得变更已确定的项目班子”。孙兴会为涉案项目顺达劳务公司施工队长。顺达劳务公司向新兴开发公司提交的《合同用工备案花名册》中不包含原告刘道勇。
2014年7月15日，被告孙兴会与被告徐秀伟签订《土方回填施工承包合同》，约定：徐秀伟承包涉案项目中部分基坑回槽回填、室内房心回填、车库顶上回填。次日，徐秀伟出具委托书称：“此合同徐秀伟本人全权委托祖祥凯办理一切手续，包括所有经济手续。注：亏盈自负。”之后，祖祥凯雇佣原告刘道勇在涉案项目中提供劳务。
2014年10月7日，新兴开发公司在涉案项目发布停电通知称：“因回填土车辆将开闭站电源线压坏，需停电维修，停电时间两天，望各施工队做好工作安排。”次日，原告刘道勇被安排在地面进行槽边回填土作业。当日下午14时左右，刘道勇在工作期间不慎自2米高处摔下，后被送往北京市昌平区中西医结合医院，经诊断为右股骨近端骨折。自2014年10月8日至2014年11月14日，刘道勇在该院住院治疗，共计37天。祖祥凯为刘道勇垫付了住院期间护理费3680元及大部分医疗费用。刘道勇自行支付医疗费用2498.58元、医疗器械费（双拐）100元。
2015年4月9日，经刘道勇委托，北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心出具【2015】临鉴字第810号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：1.刘道勇致残程度等级为十级；2.建议误工期为90～300日，营养期为90～120日，护理期为60～120日。刘道勇为此次鉴定支付费用3616.45元。审理过程中，孙兴会申请重新鉴定。经北京市高级人民法院随机确定，本院委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定。2015年12月8日，该所出具法大【2015】医鉴字第1591号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人刘道勇的伤残等级为十级，伤残率为10%；2.被鉴定人刘道勇上后误工期考虑以180～270日、护理期考虑以90～120日、营养期考虑以90～120日为宜，若需二次手术去内固定物，则二次手术所需的误工期、护理期及营养期均可再考虑15日～30日，具体请结合本案实际发生期限使用。
庭审中，刘道勇提交相关票据，以证明其住宿费4148元、交通费11927.5元的诉讼主张。各被告对此均不同意支付。顺达劳务公司称，刘道勇是在地面工作期间，私自离开解大便而发生坠伤。刘道勇对此不予认可。顺达劳务公司认可孙兴会是其职员，其与徐秀伟的签约行为是职务行为。祖祥凯曾称徐秀伟将其与顺达劳务公司之间的合同转包给自己，后又称其与徐秀伟之间为合伙关系。刘道勇认可祖祥凯为其支付营养费1000元，并同意在相应诉讼请求中予以扣除。祖祥凯认可尚欠刘道勇劳务费3000元未支付。
上述事实，有医疗费票据、收据、发票、交通费票据、诊断证明、病历、录音资料、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》、《合同用工备案花名册》、《土方回填施工承包合同》、委托书、照片、北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心【2015】临鉴字第810号《法医学鉴定意见书》、法大法庭科学技术鉴定研究所【2015】医鉴字第1591号《司法鉴定意见书》及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以佐证，没有相关证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告刘道勇与被告祖祥凯之间为劳务合同关系，刘道勇确在劳务过程中受害。而顺达劳务公司对于其主张的刘道勇在受害过程中并未从事劳务的主张未能提交相应有力证据予以佐证，故本院对顺达劳务公司的相应主张不予认定。在缺少照明设备的现场，刘道勇作为完全民事行为能力人应当予以充分的注意义务，因此刘道勇对致害也应承担部分责任，本院酌情认定为40%。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告顺达劳务公司将其分包的劳务工程分包予个人徐秀伟，应属违法。故，被告顺达劳务公司应当与祖祥凯承担连带赔偿责任。对于被告徐秀伟，无论其与祖祥凯是合伙关系或是转包关系，其依法均应与祖祥凯对刘道勇承担连带赔偿责任。故，本案对于祖祥凯与徐秀伟之间的关系，无需查明。被告新兴开发公司向顺达劳务公司分包劳务，顺达劳务公司具备相应资质。被告孙兴会将部分劳务分包予徐秀伟是职务行为，其行为应由顺达劳务公司承担。故对于原告要求新兴开发公司和孙兴会承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
对于刘道勇在本案中所请的所受损害数额，本院认定如下：对于刘道勇主张的残疾赔偿金87820元、医疗费2498.58元、住院伙食补助费1850元、误工费31500元、辅助器械费100元、鉴定费3616.45元、精神损失费5000元的诉讼请求，有事实基础与法律依据，本院予以支持；对于护理费一节，本院酌情认定刘道勇出院后的护理期为80日，相应护理费为9600元；对于营养费一节，本院酌情认定为3000元，对于祖祥凯已经支付的1000元应在相应责任中予以扣除；对于交通费一节，刘道勇提交的票据杂乱，且发生的频率较大、人员较多，本院依据实际情况，酌情认定为1000元；对于住宿费一节，于法无据，本院不予支持；对于二次手术费一节，并未实际发生，本案不予处理，刘道勇可在发生后再行主张。对于刘道勇主张的欠付劳务费3000元，本不属于本案审理范围，但祖祥凯予以认可，为减少当事人诉累，本案一并予以处理。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告祖祥凯赔偿原告刘道勇残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、误工费、辅助器械费、鉴定费、精神损失费、护理费、营养费、交通费共计八万六千五百九十一元零二分，于本判决生效后七日内支付；
二、被告徐秀伟、安徽省顺达建筑劳务有限责任公司对被告祖祥凯于本判决第一项中的债务向原告刘道勇承担连带赔偿责任；
三、被告祖祥凯支付原告刘道勇劳务费三千元，于本判决生效后七日内支付；
四、驳回原告刘道勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费三千九百一十三元，由原告刘道勇负担九百一十三元（已交纳），由被告祖祥凯、徐秀伟、安徽省顺达建筑劳务有限责任公司分别负担一千元（于本判决生效后生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王 磊
人民陪审员 吕春兰
人民陪审员 李 强
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 李峥艳