上海市闵行区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）闵刑初字第2207号
公诉机关上海市闵行区人民检察院。
被告人金成。
辩护人成某某。
被告人自报顾军山。
辩护人沈某某、曾某某。
被告人自报肖攀。
辩护人刘乙。
被告人华仕能。
辩护人朱某某。
被告人自报马某某。
辩护人胡某某。
被告人李某。
辩护人朱某某。
上海市闵行区人民检察院以沪闵检刑诉（2013）2212号起诉书指控被告人金成、顾军山、肖攀、华仕能、马某某、李某犯职务侵占罪，于2013年11月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派代理检察员宋某出庭支持公诉，被告人金成及其辩护人成某某，被告人顾军山及其辩护人沈某某，被告人肖攀及其辩护人刘乙，被告人华仕能及其辩护人朱某某，被告人马某某及其辩护人胡某某，被告人李某及其辩护人朱某某到庭参加诉讼。本案经检察机关建议延期审理，现已审理终结。
上海市闵行区人民检察院起诉书指控：
1、2011年7月至案发，被告人金成伙同被告人顾军山、肖攀、马某某、李某，由肖攀、马某某、李某利用其系上海吉某多肽有限公司合成组子组长，具有生产多肽产品的职务便利，在公司内合成多肽产品，后交由金成，再由金成转交给顾军山进行出售，彼此按事先的约定进行分赃。经查，顾军山通过网银转给金成的货款为人民币564，302元，按照顾军山获利3成的比例折算，顾军山和金成侵占的货物价值人民币806，145.7元。
2、2012年5月至案发，被告人金成又伙同被告人华仕能、肖攀、马某某、李某，利用上述方式将肖攀、马某某、李某合成的多肽产品，转卖给华仕能。经查，华仕能通过网银转给金成的货款为人民币l68，207元。
金成在收到上述货款后，通过网银转给肖攀的货款为人民币147，903元，转给马某某的货款为人民币4.75万元，转给李某的货款为人民币3.45万元，按照肖攀、马某某、李某获利3成的比例折算，肖攀侵占的货物价值人民币493，010元，马某某侵占的货物价值人民币l56，880元，李某侵占的货物价值人民币115，000元。
2013年5月10日、11日、l4日、15日，被告人金成、肖攀、顾军山、华仕能分别被公安机关抓获归案。同月15日、17日，被告人马某某、李某向公安机关投案自首。
案发后被告人肖攀已退还赃款人民币5.5万元，被告人华仕能已退还赃款人民币5万元，被告人马某某已退还赃款人民币4万元，被告人李某已退还赃款人民币3万元。
为证明上述指控事实，公诉人向本院移送并当庭列举了被害单位陈述，证人证言，相关书证，鉴定意见，公安机关工作情况说明、扣押及发还清单，被告人供述等证据，确认被告人金成、顾军山、肖攀、华仕能、马某某、李某的行为已构成职务侵占罪，且属共同犯罪；其中马某某、李某具有自首情节可减轻处罚，提请本院予以判处。
被告人金成对于起诉书指控的事实、罪名无异议。其辩护人提出，本案的犯罪金额不宜以非法所得金额认定，而应以扣除劳动力因素的成本价计算；金成到案后对主要犯罪事实作了如实交代，当庭也认罪，建议从宽处罚；金成属初犯、偶犯且家庭经济困难，建议从轻处罚。
被告人顾军山对起诉书指控的事实、罪名无异议。其辩护人提出，本案顾军山的犯罪金额应以原材料的价值予以认定；顾军山当庭认罪，且有退赃表现并取得了被害单位的谅解，建议对顾从轻处罚。
被告人肖攀对起诉书指控的事实、罪名无异议。其辩护人提出，本案犯罪金额应按照原材料的价值认定，肖攀与金成之间曾有借款往来，肖于案发后积极退赃，建议对肖从轻处罚。
被告人华仕能对起诉书指控的事实无异议，但认为其行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其辩护人提出，华与金成之间是购销、销赃的关系，对于侵占公司的产品并无合谋，华的行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；华于案发后积极退赃，建议对华从宽处罚。
被告人马某某对起诉书指控的事实、罪名无异议。其辩护人以马有自首情节、退赃表现等为由建议对马从宽处罚。
被告人李某对起诉书指控的事实、罪名无异议。其辩护人以李有自首情节、在共同犯罪中属从犯及有退赃表现等为由建议对李从宽处罚。
经审理查明：2011年7月至2013年5月间，被告人金成伙同被告人顾军山、肖攀、马某某、李某，由肖攀、马某某、李某利用担任上海吉某多肽有限公司（以下简称吉某某某）合成组子组长，具有生产多肽产品的职务便利，并由顾军山“下单”给金成，金成让肖攀、马某某、李某在公司内合成多肽产品后，交给顾军山进行出售，并按约定进行分赃。经查，顾军山通过网银转给金成的货款为564，302元（人民币，下同），按照顾军山获利3成的比例折算，顾军山和金成侵占的货物价值80.6万余元。
2012年5月至2013年4月间，被告人金成又伙同被告人华仕能、肖攀、马某某、李某，由华士能“下单”给金成，金成让肖攀、马某某、李某在公司内合成多肽产品后转卖给华仕能。经查，华仕能通过网银转给金成的货款为l68，207元。
金成在收到上述货款后，通过网银转给肖攀的货款为147，903元，转给马某某的货款为47，064元，转给李某的货款为34，500元，按照肖攀、马某某、李某获利3成的比例折算，肖攀侵占的货物价值49.3万余元，马某某侵占的货物价值l5.6万余元，李某侵占的货物价值11.5万元。
2013年5月10日，被告人金成、肖攀被公安机关抓获归案；同月l4日、15日，被告人顾军山、华仕能先后被公安机关抓获归案；同月15日、17日，被告人马某某、李某先后向公安机关投案，并如实供述了上述事实。
案发后，肖攀向吉某某某退还赃款5.5万元，华仕能退还赃款5万元，马某某退还赃款4万元，李某退还赃款3万元。
在本案审理期间，被告人金成的亲属向吉某某某退还赃款1.5万元，顾军山的亲属向吉某某某退还赃款3万元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、吉某某某《企业法人营业执照》、《劳动合同》、《证明》证实，金成、肖攀、马某某、李某系吉某某某员工及相应的职务职责范围。
2、吉某某某员工金某某、赵某某的陈述证实，2013年5月9日，公司位于江苏滨海的生产基地发现金成私自将公司的多肽产品通过邮寄的方式卖给他人。
3、公安机关扣押及发还清单证实，公安机关从金成处扣押塑料管9根，并发还给吉某某某。
4、证人刘某的证言证实，金成让刘帮助加工多肽产品，后给刘9，000元作为报酬。
5、被告人金成的部分手机短信和QQ信息证实，金成与顾军山、肖攀、华仕能、马某某等人事先联系，私下买卖吉某某某多肽产品的事实。
6、被告人金成、顾军山、肖攀、华仕能的银行账户明细、上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》证实，本案各名被告人之间相互转账的具体金额。
7、相关收条、收据证实，案发后各名被告人向吉某某某退赃的情况。
8、公安机关工作情况说明证实，本案案发及各名被告人到案的经过。
9、被告人金成、肖攀、华仕能、马某某、李某的供述。
关于被告人金成、顾军山、肖攀的辩护人提出本案犯罪金额应以制造多肽产品的原材料价值予以认定的辩护意见，因多肽产品的生产除需原材料外，还需使用吉某某某的设备及专有技术，且后者体现在产品价值的权重上远高于前者，故公诉机关以该产品的销赃金额认定犯罪金额符合事实、法律规定，对各辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人肖攀的辩护人提出肖与金成之间曾有借款往来的辩护意见，经查，相关司法鉴定报告已将相关借款部分予以了扣除，公诉机关也对二人供述可以相互印证的借款部分予以扣除，故公诉机关已对肖的犯罪金额作了有利于被告人的认定，对辩护人该辩护意见本院不予采纳。
关于被告人华仕能及其辩护人提出华的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，经查，本案中被侵占的多肽产品存在“下单定制”的特性，即由华向金成提出多肽产品的具体要求，再由金成去安排肖攀等人生产，根据华向金购买的次数、价格及无发票等情节，即便金未明确告知华上述多肽产品系侵占所得，华亦应明知金成提供的多肽产品系利用吉某某某设备、技术、人工等私自加工而得，华与金成等人应属“内外勾结”型的职务侵占犯罪，华应属职务侵占的共犯，故对华及辩护人的相关辩护意见本院均不予采纳。
本院认为，被告人金成分别与被告人顾军山、肖攀、华仕能、马某某、李某结伙，利用职务便利，将单位财物非法占为已有，其中，被告人金成侵占财物计97.4万余元，被告人顾军山侵占财物计80.6万余元，被告人肖攀侵占财物计49.3万余元，被告人华仕能侵占财物计16.8万余元，被告人马某某侵占财物计15.6万余元，被告人李某侵占财物计11.5万元，数额均属巨大，其行为均已构成职务侵占罪，且属共同犯罪。被告人马某某、李某犯罪后能主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法均可减轻处罚；被告人华仕能到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人金成、顾军山、肖攀能当庭供认主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。各名被告人均有退赃表现，均可酌情从轻处罚。公诉机关指控成立，本院予以确认。各名被告人的辩护人以各自被告人系初犯、有退赃表现等为由请求对各自被告人从宽处罚的辩护意见，本院均予以采纳；被告人马某某、李某的辩护人以马、李有自首情节为由请求对二人从宽处罚的辩护意见，本院予以采纳。关于被告人李某的辩护人提出李在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯的辩护意见，经查，李某在共同犯罪中负责生产多肽产品，作用与其他被告人虽有不同，但不可或缺，依法尚不能认定为从犯，故对辩护人该辩护意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人金成犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月10日起至2020年11月9日止。）
二、被告人顾军山犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月14日起至2020年5月13日止。）
三、被告人肖攀犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月10日起至2018年11月9日止。）
四、被告人华仕能犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月15日起至2018年5月14日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。）
五、被告人马某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
六、被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。）
马某某、李某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
七、继续追缴各名被告人的违法所得发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送（寄）往本院立案庭。
审 判 长 周 波
人民陪审员 黄 健
人民陪审员 董孟范
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 庞一超
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。