浙江省开化县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0824民初667号原告：毛威标。委托代理人：范毅、季露妍，浙江金奥律师事务所律师。被告：余忠。委托代理人：阚闯、吴珊，浙江无剑律师事务所律师。原告毛威标与被告余忠合伙协议纠纷一案，于2015年12月8日向金华市婺城区人民法院起诉，该院于同日受理后于2016年3月7日将该案移送至本院管辖，本院立案后依法由助理审判员余雪富独任审判，后因案情复杂于2016年6月6日转为普通程序，并依法组成合议庭于2016年8月26日公开开庭进行了审理。原告毛威标及委托代理人范毅、被告余忠委托代理人阚闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告毛威标起诉称:2012年12月10日，原、被告以合伙包清工的形式承包了位于金华市汤溪镇的“浙江国昌工贸有限公司1#、3#厂房”项目工地的内外墙粉刷工程，双方口头约定：原告提供资金，被告提供技术，由被告全权负责该工程的人工招用、工程的施工以及工程款的结算等相关事宜，并约定工程做完之后盈亏双方平均分割。工程开工后，施工期间原告共向该工程提供了8万元资金用于支付人工工资等开支。本案工地已于2013年10月1日竣工，该粉刷工程完工后，发包方已将工程款全部支付给了被告，而被告却将所收到的工程款全部据为己有，未付原告分文。经计算，1#厂房的内外墙面积均为2540.352平方米，3#厂房的内外墙面积均为5469.348平方米，内、外墙总面积均为8009.7平方米，根据合同单价内墙10元每平方米，外墙17元每平方米计算，工程款为216261.9元，另发包方补贴15000元，合计工程款为231261.9元。该工程中被告余忠将内、外墙粉刷工程散包给范垂海等人施工，分包价格为内墙7元每平方米，外墙9元每平方米，并扣除门窗面积；外墙包护角及外墙分割线条以5元每米的价格散包给周某和等人施工。经计算，内外墙粉刷工程分散承包给范垂海班组的人工工资为128155.2元，外墙包护角及外墙分割线条散包给周某和班组的人工工资为11500元，因此，原、被告合伙承包的该工程利润应为91606.7元，根据双方的合伙约定，被告应支付给原告的利润分红为45803.35元，加上原告投入的80000元资金，被告共应支付给原告的款项应为125803.35元，同时被告还应当按照银行同期贷款利率的标准向原告赔偿利息损失。此前，原告多次向被告催要投资本金及分成利润未果，故原告起诉至法院，请求判令：一、请求判令被告立即返还原告投资本金80000元及支付利润分红款45803.35元合计125803.35元，并赔偿利息损失19021.47元（利息损失自2013年10月1日起按银行同期贷款利率每月6.3‰的标准已计算至2015年9月30日，此后按此标准计算值款清之日止）；二、由被告承担本案诉讼费用。被告方答辩称：一、原、被告之间存在合伙关系，利润共享、亏损共担。合伙工程由被告余忠施工并管理，原告只提供资金不参与管理；二、原告在整个合伙工程中一共出资5万元，并非诉称的80000元。根据双方的合伙约定，资金均应由原告提供，但原告出资5万元后拒绝再出资，之后被告只能自筹资金垫资完成工程；三、本案工程于2013年10月1日竣工，发包方俞建荣已付清工程款总计231261.9元。而该工程已发生的实际支出总计为376746元，加上原告投入的5万元，也出现亏损近10万元；四、范垂海班组的分包工程范围，仅针对内外墙粉刷，不包括门窗、护角、框架、灰饼、腰线条和分隔条等工程；分包价格是内墙9元每平方米、外墙12元每平方米，总共支出的分包工程款为160916元。周某和班组支付的人工费用为15500元，不是11500元。综上，根据双方的合伙约定，原告在工程施工过程中终止出资的行为构成违约，给被告造成了严重的施工困难和经济损失。同时，本合伙工程的总支出已超过总收入，无利润可分。故要求依法驳回原告的诉讼请求，同时保留向原告追究亏损损失的权力。原告毛威标为证明其主张的事实，在举证期限内向本院提交以下证据：1、协议书原件一份，用以证明原、被告合伙承包的工程基本情况及工程价款的约定，且承包范围不包括“门窗、护角、框架、灰饼、腰线条和分隔条等工程”；2、工程质量监督报告复印件一份，用以证明原、被告合伙承包的粉刷工程已于2013年10月1日整体竣工；3、询问笔录复印件两份，用以证明原、被告合伙承包粉刷工程的约定情况；4、工程图纸复印件6份，用以证明原、被告合伙承包的粉刷工程的工程量；5、松阳县公安局江南派出所鉴定意见通知书原件一份，用以证明原告毛威标在原、被告双方合伙承包工程竣工后找被告余忠进行结算，被告不配合还将原告打伤的事实；6.调查笔录原件一份，用以证明原、被告合伙承包了浙江国昌工贸有限公司1#、3#厂房内外墙粉刷工程（不含“拉毛细”工程）；被告余忠将内外墙粉刷分包给范垂海（扣除窗户面积）；该工程的外窗包护角、外墙分割线不包含在证据1所签的协议当中，是业主另外增加的；被告余忠将该工程的外窗包护角、外墙分割线以5元每米的价格分包给案外人周某和；该工程的外窗包护角、外墙分割线周某和总共做了11500元，该款是原告毛威标拿来的钱，由被告余忠支付给周某和的。被告方质证称：对证据1真实性没有异议，该协议第四条明确约定“角、线条”包含在工程价款之中；对证据2三性均无异议；证据3中原告毛威标的询问笔录是当事人单方陈述，不能作为证据使用，被告余忠在公安机关陈述原告毛威标在合伙过程中拿出5万元左右的钱，但最后该工程亏损了是真实客观的，只是对于亏损多少没经过细算，当时被告估算是两三万，其实是不止的；对证据4的真实性没有异议，但认为工程量需要经过专业的预决算，还有可能有增减项，不能单从图纸上得出工程量；对证据5真实性没有异议，原告毛威标具体的受伤经过应当以公安机关的处警记录为准。原告受伤的事和原、被告之间合伙盈亏无关；证据6是原告方代理人单方对证人作的笔录，对其真实性、客观性有异议。证人周某和无正当理由拒不到庭作证，该笔录亦无其他证据印证，证明力非常低。本院认为：原告提供的证据1可以证明被告余忠从案外人俞建荣处承包了“国昌工贸厂房1#、3#”粉刷工程的事实，另结合原、被告双方的陈述可以认定原告毛威标和被告余忠系合伙承包了该工程；证据2符合证据三性原则本院予以认定；证据3可以证明原、被告合伙承包了国昌工贸厂房1#、3#”粉刷工程，且原告在合伙期间至少有5万元左右的出资，但未能证明原、被告双方关于合伙事项的具体约定；证据4可以证明原、被告合伙承包的工程的工程量，目前尚无证据表明该工程量在之后发生了增减，被告方亦未提出工程量在原协议基础上另行进行了约定；证据5可以证明原告毛威标在2014年7月6日殴打他人案中构成轻微伤，但不能证明其受伤的过程；证据6中周某和未出庭作证，本院不予认定。被告余忠为证明其主张的事实，在举证期限内向本院提交以下证据：1、领付款凭证原件18张；2、租房协议原件1张；3、收据原件1张；4、工具费清单原件1张。证据1-4用以证明原、被告合伙承包粉刷工程的各项支出情况。原告毛威标质证称：证据1-4系事后补签、补写，对其三性均有异议。原、被告系合伙承包工程关系，对于支付相关款项等重大事项，应当经过原告确认。对证据1有诸多异议：该组领付款凭证及租房协议等证据均为一支笔所写。其中很多内容均为同一人所写，例如领付款凭证中“余伦生”、“海伦”的签名中“伦”字明显系同一人所写；领付款凭证中有写明用途，但均未写明工程量。例如2014年1月16日分包了内外墙粉刷的分包人范垂海的两份领付款凭证，即使按照被告所称的承包单价计算得出的工程量也包含了门窗面积在内，但被告之前却承认分包给范垂海内外墙粉刷是扣除门窗面积的，可见被告自相矛盾，领付款凭证系伪造的；原、被告合伙承包的粉刷工程仅存在三个班组，即范垂海粉刷班组和做内外墙角线的两个班组；其他增加的屋顶、拉细毛、窗台粉刷、包护角等工程不在原、被告合伙承包的粉刷工程之内。该工程的粉刷、外墙角、线等项目均转包他人，不存在小工支出，有些小工工资达到4500元每月更是不符合实际，被告余忠海本人亦不存在工资；其中2014年1月16日何坤荣的两张领付款凭证注明是2013年7月至10月的工资，而实际上原、被告承包的粉刷工程在2013年7月就已经竣工。2014年1月16日余伦生15000元的领付款凭证用途注明为“腰线补贴工程款”，而实际上该工程的腰线是按5元每米的价格承包出去的，不存在另外的补贴。证据2、3亦是被告补写的，实际上房租是2500元每年。水电费不是按每月500元交的，是按实际使用量交的，工人白天基本都在工地，根本用不了这么多水电。对于证据4，工具是原、被告一同去购买的，费用为2500元，亦不存在工程介绍费的。被告陈述证据1-4均为补写、补填，因为当时很多材料都已经遗失，被告为了应诉所以补充了证据。本院认为：被告补写、补填证据已经严重损害了证据的客观真实性。领付款凭证中亦有自相矛盾，违背逻辑之处。例如：粉刷的具体承包人所领款项和被告陈述的内外墙粉刷单价和面积的计算结果不相符。被告方未能说明支付工资的款项具体来源以及支付工资的具体过程，亦未提供其他证据予以印证。故对于被告方提供的证据本院不予认定。经审理查明：2012年12月10日，原、被告以合伙包清工的形式承包了位于金华市汤溪镇的“浙江国昌工贸有限公司1#、3#厂房”项目工地的内外墙粉刷工程，由被告余忠和发包方俞建荣签订了粉刷工程承包协议，约定“粉刷清工价格为内墙10元/平方米，外墙17元/平方米，门窗面积包括在内。钢结构梁面积不除。角及线条包含在上述价格中，另甲方补贴乙方15000元”。在合伙中，原告毛威标出资了至少5万元左右，但未参与具体合伙事务的管理。该粉刷工程完工后，发包方俞建荣已将工程款216261.9元，补贴15000元，合计工程款231261.9元支付给了被告余忠。被告在收到的工程款后未与原告进行结算。本院认为：原告毛威标与被告余忠口头约定合伙承包粉刷工程，成立个人合伙。原告毛威标虽然不参与合伙经营、劳动，但出资并参与盈余分配，视为合伙人。现原告毛威标主张合伙协议成立并生效且要求参与盈余分配，应当承担合伙协议订立的相关事实的举证责任。现已查明原、被告双方口头约定合伙承包粉刷工程，原告毛威标已出资5万元左右。但原告毛威标未能证明双方约定的原告毛威标的出资占比以及履行情况，亦未能证明双方关于其他合伙事项的具体约定。原告未能提供充分证据证明其主张应承担举证不能的不利后果。故，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条之规定，判决如下：驳回原告毛威标的诉讼请求。本案受理费3197元，由原告毛威标负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审 判 长  余雪富人民陪审员  王桂香人名陪审员江金美二〇一六年九月六日书 记 员  陈晓磊