中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4879号
上诉人（原审原告）伯尔鲁帝，住所地法兰西共和国巴黎弗布升奥诺路120号。
法定代表人卡洛琳·曼，法律顾问。
委托代理人柳爱杰，北京市奋迅（琼海）律师事务所律师。
委托代理人蒋迪威，北京市奋迅（琼海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人高亚晶，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人伯尔鲁帝因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初3734号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：至原审审理终结，第4858817号“BERLUTI”商标（简称引证商标）尚未丧失法律效力，可作为本案有效引证商标使用。鉴于伯尔鲁帝明确表示对第15098115号“BERLUTI”商标(简称诉争商标)与引证商标构成使用在同一种或相似商品上的近似商标不持异议，故中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条之规定并无不当，予以支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回伯尔鲁帝的诉讼请求。
伯尔鲁帝不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：一、伯尔鲁帝已对引证商标提起撤销复审申请，商标评审委员会极有可能近期作出决定，请求本案延期审理；二、诉争商标源于伯尔鲁帝创始人姓氏，具有独创性和显著性，经过长期的使用和推广，诉争商标及品牌在相关公众中已具有较高的知名度和显著性。诉争商标在指定使用商品上的注册和使用能起到区分商品来源的作用。原审法院未考虑诉争商标在复审商品上的知名度以及市场实际，事实认定及法律适用错误。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：伯尔鲁帝。
2、申请号：4858817。
3、申请日期：2014年8月5日。
4、标志：详见附件。
5、指定使用商品（第9类、类似群0901；0921）：可下载的影像文件；可下载的音乐文件；电子出版物（可下载）；可下载的计算机应用软件；计算机程序（可下载软件）；眼睛；太阳镜；眼镜盒。
二、引证商标
1、注册人：朴勇虎。
2、注册号：15098115。
3、申请日期：2005年8月26年。
4、专用权有效期至：2018年7月27日。
5、标志：详见附件。
6、指定使用商品（第9类、类似群0919；0921）：防护帽；潜水装置；体育用风镜；眼罩；个人用防事故装置；护目镜；眼镜；眼镜盒；眼镜（光学）；太阳镜。
三、被诉决定：商评字[2016]第108210号《关于第15098115号“BERLUTI”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年12月16日。
商标评审委员会以诉争商标构成商标法第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。
四、其他事实
伯尔鲁帝在原审诉讼阶段明确表示对被诉决定作出的程序、诉争商标指定使用的商品和引证商标核定使用的商品构成类似商品、诉争商标和引证商标构成近似商标均不持异议。
在二审诉讼阶段，伯尔鲁帝向本院补充提交了如下证据：
1、商标评审委员会作出的商评字[2016]第108160号《关于第4858817号“BERLUTI”商标驳回复审决定书》（简称第108160号决定）复印件，载明：朴勇虎提交的证据不足以证明其或其被许可使用人在除“潜水装置”之外的商品上对第4858817号“BERLUTI”商标（即本案引证商标）进行了真实有效的商业使用，故第4858817号“BERLUTI”商标在上述商品上的注册应予撤销。商标评审委员会决定第4858817号“BERLUTI”商标在“潜水装置”商品予以维持，在其余商品上予以撤销。杨海江的委托代理人为贝克麦坚时知识产权代理（北京）有限公司。时间为2017年8月31日；
2、商标评审委员会向贝克麦坚时知识产权代理（北京）有限公司寄件信封复印件，载明：邮戳时间分别为2017年9月16日及2017年9月17日；
3、杨海江针对商评字[2016]第108160号《关于第4858817号“BERLUTI”商标驳回复审决定书》（简称第108160号决定）提交的起诉状复印件，载明：杨海江坚持认为朴勇虎提供的商标使用证据不能形成完整的证据链证明第4858817号“BERLUTI”商标在指定期间内进行了有效的商业使用，故向法院起诉。时间为2017年10月16日；
4、北京知识产权法院行政案件受理通知书复印件，载明该院于2017年10月17日受理了杨海江诉商标评审委员会、朴勇虎商标权撤销复审行政纠纷，案号为（2017）京73行初7903号。
商标评审委员会对证据1至4的真实性、合法性予以认可，且认可本案引证商标在除“潜水装置”商品外上的注册已被撤销，且已经生效。
上述事实，有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定、第108160号决定当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据、当事人陈述及工作笔录等证据在案佐证。
本院认为：
本院对伯尔鲁帝在二审诉讼阶段提交的证据1至4的真实性、合法性予以认可，且可以证明引证商标在除“潜水装置”商品外上的注册已被撤销，引证商标仅在“潜水装置”商品上构成诉争商标申请注册的权利障碍。伯尔鲁帝在原审诉讼阶段明确表示对诉争商标和引证商标构成近似商标不持异议，本院经审查予以确认。本案二审的争议焦点为诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的“潜水装置”是否构成类似商品。
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。
本案中，诉争商标指定使用的商品属于《类似商品和服务区分表》第0901群组电子计算机及其外部设备和第0921群组眼镜及附件，引证商标核定使用的“潜水装置”商品属于《类似商品和服务区分表》第0919群组安全救护器具，二者在功能用途、生产部门、销售渠道等方面存在一定的差异，未构成类似商品。诉争商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。伯尔鲁帝的相关上诉理由成立，本院予以支持。
本案为商标申请驳回复审案件，属于商标授权行政程序，当事人仅为商标评审委员会和诉争商标的申请注册人，故此类案件对商标是否构成近似及商品是否构成类似，应当从商标标志及商品的基本属性出发进行判断，而通常无法考量商标的使用情况、知名度、主观意图、诉争商标与引证商标注册人的经营范围等因素。诉争商标是否源于伯尔鲁帝创始人姓氏及在案证据能否证明诉争商标已具有较高的知名度和显著性并非本案予以考虑的因素。伯尔鲁帝的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案二审诉讼中伯尔鲁帝提交的撤销决定等所证明的事实发生于被诉决定及原审判决之后，并非上述裁决作出的依据，而本案二审裁判结果系主要依据伯尔鲁帝所提交的上述证据，故本案的一、二审诉讼费用应由伯尔鲁帝公司承担。
综上，依据新发生的事实，原审判决及被诉裁定的相关认定不妥，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2017）京73行初3734号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第108210号《关于第15098115号“BERLUTI”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第15098115号“BERLUTI”商标重新作出商标驳回复审决定。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 吴 斌
审判员 毛天鹏
二〇一八年一月十七日
书记员 张 倪