山东省莱芜市莱城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1202刑初160号
公诉机关山东省莱芜市莱城区人民检察院。
被告人郭某，男，1993年3月24日出生，汉族，初中文化，无业，莱芜市农高区方下镇兰沟崖村人，捕前住。因犯盗窃罪于2016年4月29日被莱芜市莱城区人民法院判处有期徒刑一年零八个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元(已缴纳)。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月12日被刑事拘留，2016年11月17日被逮捕。
被告人刘某,男，1995年10月16日出生，汉族，初中文化，莱芜市农高区方下镇蔺家楼村人，住。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月12日被刑事拘留，同年10月28日被莱芜市公安局莱城分局取保候审，2017年2月16日被莱芜市莱城区人民检察院取保候审。
莱芜市莱城区人民检察院以莱城检公刑诉〔2017〕152号起诉书指控被告人郭某、刘某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2017年4月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莱芜市莱城区人民检察院指派代理检察员玄振华出庭支持公诉，书记员谢亚明出庭履行职务，被告人郭某、刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
莱芜市莱城区人民检察院指控，2016年9月份，被告人郭某购买了一套伪基站设备（包括主机箱、诺基亚手机、遥控器、天线）。2016年10月10日至12日，郭某伙同刘某驾驶鲁Ｓ×××××号轿车，由郭某负责联系上线、操作设备发送诈骗短信等，刘某负责观察路况、望风，二人在莱芜市辖区各路段，通过伪基站发送95533和95588诈骗短信共计8万余条。2016年10月10日，莱芜市莱城区方下镇刁某收到诈骗短信后，被诈骗2550元。
就上述指控事实，公诉机关向法庭提供了被害人刁某的陈述、户籍证明等书证及被告人郭某、刘某的供述及辩解等证据。公诉机关认为，被告人郭某、刘某的行为已构成诈骗罪（未遂），应以诈骗罪追究其刑事责任，提请法院依法判处。
被告人郭某对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称，2016年10月11日共发送短信4万余条，在检察院批捕阶段就曾经供述过。
被告人刘某对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称2016年10月10日未参与发送诈骗短信。
经审理查明，2016年9月份，被告人郭某购买了一套伪基站设备（包括主机箱、诺基亚手机、遥控器、天线）。2016年10月10日中午，被告人郭某驾驶鲁Ｓ×××××轿车在莱芜市农高区方下镇通过伪基站发送95533建设银行的短信五六百条。当日下午，莱芜市农高区方下镇方南村刁某收到诈骗短信后，被诈骗2550元。
2016年10月11日下午及10月12日下午，被告人郭某伙同刘某驾驶鲁Ｓ×××××号轿车，由郭某负责联系上线、操作设备发送诈骗短信等，刘某负责观察路况、望风，二人在莱芜市辖区各路段，通过伪基站发送95533和95588诈骗短信共计5万余条。被告人郭某将上线“战神”支付的赃款1000元，分给被告人刘某400元。
上述事实有下列证据证实：
1、案件来源及发破案经过说明，证实莱芜市无线电管理局工作人员于2016年10月12日16时许，在莱芜市文化路与赢牟大街十字路口将鲁Ｓ×××××车辆拦截，并在该车上查获正处于发送状态的伪基站设备一套，抓获车上两名嫌疑人郭某与刘某，且郭某携带的手机页面显示已发送诈骗短信11885条。
2、郭某手机截图一张，证实2016年8月12下午郭某被查获时其手机上显示发送95588短信条数为11885条。
3、郭某与“战神”QQ聊天记录截图，证实郭某与上线“战神”通过QQ聊天，确定诈骗短信内容、发送诈骗短信数量截图、录像等情况。
4、扣押清单附照片，证实2016年10月12日从郭某处扣押伪基站一台、诺基亚手机一部、OPPO触屏手机一部、华为手机一部、遥控器一个、信号发射天线一个、铜芯电线一宗及鲁Ｓ×××××蓝色两厢吉利轿车一辆，现存于莱芜市公安局莱城分局。
5、证明两份，证明工商银行、建设银行未发送过相关内容的短信，此信息为诈骗信息。
6、被害人刁某的陈述，证实2016年10月10日13时34分左右，刁某收到一条建设银行关于积分兑换的短信，其进入网址按要求操作后被诈骗2550元的事实。
7、刁某尾号7464建行交易明细，证实2016年10月10日，刁某建行卡通过网络消费2550元，商户名称105110073991435北京新浪支付科技，与刁某证言相互印证。
8、户籍证明证实案发时，被告人郭某、刘某的身份年龄。
9、莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202刑初158刑事判决书，证实被告人郭某前科情况。
10、被告人郭某在公安机关的供述，证实郭某从网上购买伪基站设备，通过QQ群寻找发送虚假信息的客户，联系到网名为“战神”的人，商量好利用伪基站为其对外发送虚假信息，2016年10月10日中午，郭某在方下造纸厂附近发送建设银行95533诈骗短信五六百条。2016年10月11日下午1点至7点，郭某与刘某利用伪基站发送虚假短信7万余条，并将发送信息的截图发给“战神”。“战神”给郭某1000元，郭某给刘某400元。10月12日下午2点4点发送95533短信4600多条，95588短信11885条。刘某负责观察路况及望风；被告人郭某在检察院审查批捕时供述2016年10月11日发送诈骗短信四五万条；在开庭审理时当庭供述2016年10月11发送诈骗信息4万余条。
11、被告人刘某的供述，证实2016年10月11日下午、10月12日下午，郭某开车利用购买的伪基站发送诈骗短信，刘某负责看路况和警车，郭某给了其400元钱，10月12日下午二人在信誉楼附近被当场查获。
以上证据已经当庭质证核实。
关于发送诈骗短信数量的认定问题。被告人郭某自侦查阶段至开庭审理，一直供述2016年10月12日下午2点到4点被查获时发送95533的短信4600多条，95588短信11885条，其供述稳定一致，并有当场查获的手机截图计数相印证。2016年10月11日发送诈骗信息数量，被告人郭某虽在公安机关供述为7万余条，但其在检察机关审查批捕时供述为四五万条，当庭供述为4万余条，本院根据10月12日下午被告人郭某在两个小时内发送诈骗信息的数量频率以及郭某手机QQ聊天记录的数量截图情况，结合被告人郭某在公安机关、检察机关以及当庭供述的2016年10月11日发送诈骗信息的时间、数量，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，综合认定2016年10月11日发送诈骗短信4万余条。
综上，本院认定被告人郭某、刘某发送诈骗信息数量为5万余条。
本院认为，被告人郭某、刘某利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗行为，发送诈骗信息5万余条，应认定为具有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的大部分事实及罪名成立，本院予以确认。公诉机关指控被告人刘某在2016年10月10日参与作案证据不足，本院不予确认。被告人郭某、刘某系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚，其中，被告人郭某诈骗既遂一起2550元，可酌情从重处罚。被告人刘某在共同犯罪中仅起辅助作用，系从犯，应予减轻处罚。二被告人归案后如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。被告人郭某在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，依法数罪并罚。被告人刘某犯罪情节较轻，认罪态度较好，经本院委托调查评估，莱芜市农高区社区矫正管理局出具了被告人刘某对所居住社区影响较小的评估意见，对被告人刘某可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
被告人郭某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元,撤销本院（2016）鲁1202刑初158号刑事判决书对被告人郭某所判缓刑，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原判缓刑以前自2015年12月25日被拘留至2016年4月29日被取保候审羁押的127日应予折抵刑期，即自2016年10月12日起至2019年12月6日止，罚金于判决生效第二日起十日内一次缴纳）。
责令被告人郭某退赔被害人刁兴全损失2550元。
二、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑两年，并处罚金人民币四千元（已缴纳）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
追缴被告人刘某违法所得四百元（已追缴）
三、扣押于莱芜市公安局莱城分局的作案工具伪基站机箱一台、诺基亚手机一部、OPPO触屏手机一部、华为手机一部、遥控器一个、信号发射天线一个、铜芯电线一宗及鲁Ｓ×××××蓝色两厢吉利轿车一辆予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向莱芜市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 孙丰军
人民陪审员 张瑞亮
人民陪审员 孙玉娥
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 张 莹
相关法律链接附后：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，市犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
发送诈骗信息5000条以上的；
拨打诈骗电话500人次以上的；
诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款的（一）（二）项规定标准10倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。