江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终1350号
上诉人（原审原告）：张九风，男，1958年1月20日生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。
委托诉讼代理人：郝党权，江苏维世德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南京上元建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道文靖路106号。
法定代表人：吴爱国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴玉宝，北京市中伦文德（南京）律师事务所律师。
原审第三人：葛汝山，男，1962年4月25日生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。
上诉人张九风因与上诉人南京上元建筑安装工程有限公司（以下简称上元公司）、原审第三人葛汝山劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2017年12月15日作出的（2017）苏0115民初11908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张九风上诉请求：对一审判决第一项的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、交通费、鉴定检查费、鉴定费没有异议，改判上元公司支付张九风一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、营养费2700元（30元/天×30天/月×3个月，从受伤之日起计算3个月）、护理费9000元（100元/天×30天/月×3个月，从受伤之日起计算3个月）。事实和理由：（一）虽然张九风提出解除劳动关系时距离退休年龄不足2年，但上元公司违法分包给没有资质的葛汝山，没有按照《南京市建筑业农民工优先参加工伤保险办法》规定参加项目保险，根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条规定，该情形属于违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定之情形，无需按照年龄比例减少待遇。因此，上元公司应支付张九风一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元。（二）张九风受伤后生活不能自理，需要加强营养、需要他人护理。住院期间家属参与护理，回家后均是家属护理。上元公司先前支付的10000元是用于张九风回家后的营养费、护理费、生活费，故在总额中不应扣除该10000元。综上，请求二审法院支持张九风的上诉请求。
上元公司针对张九风的上诉辩称，（一）《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；这里“未依法”的“法”明确限定的是“法律、法规”。张九风上诉引用的《南京市建筑业农民工优先参加工伤保险办法》系南京市劳动和社会保障局与南京市建筑工程管理局于2007年10月29日制发的文件，该文件制定的依据为《南京市建筑业农民工社会保险实施办法》（宁政办发[2007]132号）也只是规范性文件，并不是《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“法律、法规”。生效的裁决确定张九风与上元公司不存在劳动关系，张九风和原审第三人葛汝山之间系民事雇佣关系，根据《社会保险法》规定，上元公司无义务为张九风缴纳社会保险。（二）张九风主张上元公司支付的10000元是其回家的营养费、护理费和生活费，无事实和法律依据。张九风在工伤保险待遇中主张营养费，无法律依据。且张九风已主张16个月12天的停工留薪期工资，再主张生活费，无法律依据。综上，请求二审法院驳回张九风的上诉请求。
葛汝山针对张九风的上诉陈述没有意见。
上元公司上诉请求：对一审判决第一项的一次性伤残补助金、交通费、鉴定检查费、鉴定费没有异议，改判上元公司支付张九风一次性工伤医疗补助金5000元、一次性伤残就业补助金2500元、停留薪期工资21600元。事实与理由：（一）张九风由葛汝山直接雇佣，在雇佣劳动中受伤。根据相关规定，应由非法承包的发包人与承包人承担连带赔偿责任，也应由承包人葛汝山对张九风承担直接责任赔偿，发包人上元公司承担连带赔偿责任。一审法院仅判决上元公司承担赔偿责任，明显错误。（二）上元公司在一审第一次开庭中明确提出反诉，要求张九风返还其住院医疗费票据、用药清单以及住院病历、出院记录、疾病诊断书等原始材料，便于上元公司入账核算成本。一审判决遗漏上元公司一审中上述反诉请求。（三）张九风将其住院医疗费票据82483.74元、用药清单以及住院病历住院记录、疾病诊断书等原始材料，用虚构的事实、隐瞒真相的手段而谎称非工伤、非交通事故以外的意外伤害，向淮安市淮安区农村新型合作医疗办公室申请报销，报销基本医疗费24505.12元、大病统筹医疗费7762.11元，共计32267.23元已打入了张九风个人的银行卡里。按照全国人大常委会相关解释，张九风行为涉嫌保险诈骗犯罪，要求法院移送公安机关查处。（四）张九风于2016年9月8日申请劳动仲裁，后张九风自主处分自己的仲裁权利，因个人原因撤回了全部仲裁申请，仲裁委员会予以准许，对张九风具有约束力。2017年3月17日，张九风又申请仲裁，应以此时点计算其工伤保险待遇，张九风此时距法定退休年龄不足一年，故张九风一次性工伤医疗补助金应为5000元、一次性伤残就业补助金应为2500元。（五）生效的仲裁裁决认定，张九风与上元公司不存在劳动关系，也就不存在基于劳动关系工伤才有的停工留薪期工资。张九风受伤后，住院医疗期一个月，出院医嘱休息三个月，最多再康复2个月，故张九风的误工期限最多6个月，误工工资6个月最多26100元。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院支持上元公司的上诉请求。
张九风针对上元公司的上诉辩称，（一）一审法院判决上元公司承担工伤保险待遇责任有法律依据，判决正确。（二）一审审理过程中，上元公司没有提出过反诉请求。（三）上元公司的第三项上诉理由与本案没有关系。（四）关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，应按照张九风的上诉请求予以纠正。（五）停工留薪期工资，一审法院按照张九风每天200元的标准确定工资标准4350元/月，张九风认可该计算基数，但该费用中不包括张九风离开工地回家时领取的10000元；当时上元公司给付的10000元是张九风回家后的营养费和护理费、生活费。因此，即便抵扣10000元，也应当支持张九风要求的回家休养期间的护理费和营养费。综上，请求二审法院驳回上元公司的上诉请求。
葛汝山对上元公司的上诉陈述没有意见。
张九风向一审法院起诉：要求上元公司支付住院伙食补助费420元、营养费2700元、护理费9000元、交通费1000元、停工留薪期工资98400元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、鉴定费（含检查费）731元、解除劳动关系经济补偿金9000元（6000元/月×1.5个月），以上合计250251元。
一审法院经审理查明的事实：2015年3月8日，张九风由葛汝山招用进入葛汝山分包的上元公司承建的位于江宁区河定桥复建房一号楼地下室油漆业务从事油漆工作，每日工资200元。当月9日，张九风在工作中受伤，被送至南京市江宁医院住院治疗，上元公司支付了医疗费、住院伙食补助费及给予了护理。2016年3月9日，张九风经南京市江宁区人力资源和社会保障局认定为工伤，同年8月3日，南京市劳动能力鉴定委员会鉴定，伤残程度为九级，停工留薪期自2015年3月9日起至2016年7月21日止，张九风支付了鉴定检查费226元、鉴定费400元。同年9月8日，张九风向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求解除劳动关系并支付工伤保险待遇，后撤诉。2017年3月17日，张九风再次向仲裁委申请仲裁，仲裁委作出终结审理决定后，张九风向一审法院提起诉讼。
一审法院另查明：南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会在宁宁劳人仲案字（2014）第2351号一案中，已确认张九风与上元公司之间不存在劳动关系，现该仲裁裁决已发生法律效力。审理中，上元公司同意支付交通费200元。另张九风受伤后，上元公司已支付了10000元。
一审法院认为，江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。本案中，张九风因工受伤构成九级伤残，依法应享受工伤保险待遇，故其要求发包人上元公司承担工伤赔偿责任于法有据，应予支持。据此，依照法律规定经计算，张九风应享受的工伤保险待遇为交通费200元、一次性伤残补助金39150元（4350元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金10000元（张九风提出解除劳动关系时，距法定退休年龄不足2年，按20%支付）、一次性伤残就业补助金5000元（张九风提出解除劳动关系时，距法定退休年龄不足2年，按20%支付）、鉴定检查费226元、鉴定费400元。
根据规定，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。张九风停工留薪期自2015年3月9日起至2016年7月21日止，经计算，张九风停工留薪期工资为71400元。故对张九风要求支付停工留薪期工资98400的请求，予以部分支持。张九风要求上元公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。上元公司在张九风受伤后已支付的10000元，应在本案中一并处理。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条规定，一审法院判决：一、南京上元建筑安装工程有限公司支付张九风交通费200元、停工留薪期工资71400元、一次性伤残补助金39150元、一次性工伤医疗补助金10000元、一次性伤残就业补助金5000元、鉴定检查费226元、鉴定费400元，以上合计126376元，扣除已付10000元后，南京上元建筑安装工程有限公司还应再支付张九风116376元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回张九风其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，予以免收。
二审审理中，当事人对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，上元公司提交淮安区新型农村合作医疗住院参合补偿结算单和城乡居民大病保险管理信息系统截图各一份，证明张九风将上元公司已承担的住院医疗费用82483.74元发票、出院记录、病历等原始证据交给了淮安区新型农村合作医疗办公室，并从淮安区新型农村合作医疗报销了相关费用，基本费用24505.12元、大病救助费用7762.11元，上元公司要求张九风将上述住院费发票、出院记录、病历等原始证据交给上元公司，以便上元公司财务处理。
张九风对上述证据的质证意见为：城乡居民大病保险管理信息系统截图真实性无法确认；盖有新型农民合作医疗补偿结算专用章的结算单，其刚拿到证据，对真实性无法确认，但该款项是张九风获得的新型农民合作医疗保险的补偿款，与本案主张的工伤待遇补偿没有关联性。原审第三人葛汝山对上述证据的真实性没有异议。
本院另查明，张九风受伤后，住院1个月余2天，出院后在工地休息1个半月后才回老家。住院期间，葛汝山请了护工照顾张九风，同时负责张九风的饮食，垫付了张九风80000多元医药费。张九风通过淮安市淮安区农村新型合作医疗办公室报销的医疗费32267.23元，未包括在本案中的诉讼请求中。
以上事实上有当事人陈述予以证实。
本案二审的争议焦点：1、张九风的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资的数额；2、上元公司是否应支付张九风营养费、护理费。
关于第一个争议焦点，即张九风的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资的数额。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。2016年3月9日，张九风经南京市江宁区人力资源和社会保障局认定为工伤；2016年8月3日，南京市劳动能力鉴定委员会鉴定张九风伤残程序为九级。结合张九风的诉请，一审法院判决上元公司赔偿张九风工伤保险待遇，符合法律规定。上元公司与葛汝山之间系承包关系，其可另行根据合同约定进行追偿。
一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的数额。《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条规定，工职因工致残被鉴定为九级的，一次性工伤医疗补助金5万元、一次性伤残就业补助金2.5万元。《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条规定，距法定退休年龄不足2年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照全额的20%支付。本案中，张九风于1958年1月20日生；2016年9月8日，张九风向仲裁委申请仲裁，要求解除劳动关系并支付工伤保险待遇；上元公司收到了张九风的申诉书。一审法院据此判决上元公司支付张九风一次性医疗补助金10000元、一次性伤残就业补助金5000元，符合法律规定。上元公司主张其支付张九风的一次工伤医疗补助金5000元、次性伤残就业补助金2500元，不符合法律规定，本院不予支持。因已生效的宁宁劳人仲案字［2014］第2351号仲裁裁决已确认张九风与上元公司之间不存在劳动关系，故张九风主张上元公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，应支付其一次工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
停工留薪期工资数额。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工伤遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条规定，停工留薪期超过12月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。设区的市劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期结论为最终结论。南京市劳动能力鉴定委员会于2016年8月3日作出的宁劳鉴通字〔2016〕JN0970号劳动能力鉴定结论通知书记载停工留薪期自2015年3月8日至2016年7月21日止，故张九风的停工留薪期为16个月9天，结合张九风的工资标准，一审法院判决上元公司支付张九风停工留薪期工资71400元，具有事实与法律依据，本院予以维持。上元公司主张张九风的停工留薪仅为6个月，缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，即上元公司是否应支付张九风营养费、护理费。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张九风要求上元公司支付营养费，无法律依据，本院不予支持。据已查明的事实，葛汝山负责了张九风住院期间的护理；张九风出院后在工地休息的一个半月，葛汝山也对其进行照顾；张九风主张回家后的护理费，未提供证据证明护理费的实际发生，故张九风要求上元公司支付受伤之日起三个月的护理费9000元，缺乏事实依据，本院不予支持。张九风主张上元公司支付的10000元系回家的营养费、护理费、生活费，未提供证据证明，且一审庭审时张九风明确同意在本案中一并处理，一审法院在总额中予以扣除，并无不当，本院予以维持。
用人单位和劳动者发生劳动争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。上元公司要求张九风返还其住院医疗票据、用药清单及住院病历、出院记录、疾病诊断证明书等原始材料的请求，属独立的劳动争议，且未经仲裁委仲裁，本院不予处理。张九风通过淮安市淮安区农村新型合作医疗办公室报销的医疗费32267.23元，并未包含在本案中的诉讼请求中，上元公司主张张九风涉嫌保险诈骗，可向有关部门举报，本院不作处理。
综上，张九风、上元公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 王晓燕
审判员 雒继周
二〇一八年四月二十日
书记员 顾 欢