内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通民终字第773号
上诉人（原审被告）周德礼，男，1960年11月17日出生，汉族，农民。
委托代理人田卫东，辽宁省葫芦岛市某街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）山西建筑工程（集团）总公司。
法定代表人孙波，总经理。
委托代理人宋宝荣，北京市道成（通辽）律师事务所律师。
委托代理人张立涛，北京市道成（通辽）律师事务所律师。
上诉人周德礼因与被上诉人山西建筑工程（集团）总公司确认劳动关系纠纷一案，不服科尔沁区人民法院（2014）科民初字第4537号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，本案现已审理终结。
原审法院认定，原告山西建筑工程（集团）总公司于2014年承建了通辽市开发区某局新建办公楼建设工程。2014年8月20日晚22时许，被告周德礼受于某雇佣在工作过程中被钢管砸伤左肩，并于两天后到通辽市医院住院治疗。
上述事实，有双方当事人的当庭陈述在卷佐证，本院予以确认。庭审中被告提供了刘某某、张某的证明材料复印件各一份，意在证明被告在工地加班受伤的事实，经对方当事人质证认为对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，无原件可供核对，无法证明系证人本人书写，也不能证明证人为原告公司员工；庭审中被告提供了刘某某、张某的调查笔录各一份，意在证明证人与被告系同事关系，被告系原告工地力工，工资支付及如何受伤的事实，经对方当事人质证认为有异议，笔录为被告代理人自行书写，被告与其代理人基于委托关系而产生利害关系，且不能证明被告的事实主张；庭审中被告提供了诊断书复印件及住院病志复印件各一份，意在证明被告受伤的诊断结论及被告被迫两次住院的事实，经对方当事人质证认为有异议，因无原件可供核对，更无法证明所受伤情是在为原告工作时弄伤；庭审中被告提供了住院押金收据复印件四份，意在证明原告为被告垫付住院押金的事实，经对方当事人质证认为有异议，无法与原件核对，也不能证明被告的事实主张；庭审中被告提供了王某某的调查笔录和当庭证言各一份，意在证明证人经被告介绍来原告工地工作，与被告在同一班组的事实，经对方当事人质证认为有异议，证人王某某与被告为同乡关系，也不是我公司员工；庭审中被告提供了自己书写的事情经过复印件一份，意在证明被告来工地工作期间的事情经过，经对方当事人质证认为有异议，不应作为证据使用，性质上属于当事人陈述，需要其他证据加以证明。上述证据经本院审查认为，对被告提供的刘某某、张某的证明材料复印件各一份及刘某某、张某的调查笔录各一份，在证据性质上属于证人证言，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，因证人刘某某、张某无正当理由未到庭，证人身份及证明内容的真实性无从核对，故本院不予确认。对被告提供的诊断书复印件及住院病志复印件各一份，因与本案焦点双方之间是否存在劳动关系无关，本院不予确认。对被告提供的住院押金收据复印件四份，因对方当事人有异议，因收据中仅记载了病人名字，无明确交款人，不能认定系原告为被告预交住院押金，不能证明被告的该项事实主张，本院不予采信。对证人王某某的调查笔录及当庭证言，因其与被告为同乡的特殊关系，且系无其他任何合法有效的证据加以佐证的孤证，本院不予确认。对被告提供的自己书写的事情经过复印件一份，因性质上属于当事人陈述，无其他证据佐证，本院不予确认。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应当由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中被告周德礼主张其与原告山西建筑工程（集团）总公司之间存在劳动关系，应由被告周德礼对双方之间是否存在劳动关系的事实负举证责任。确认劳动关系存在与否的主要依据是劳动者与用人单位之间所签订的书面劳动合同，在未签订劳动合同的情况下，认定劳动关系的存在应参考工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录或考勤记录以及其他劳动者的证言等。被告周德礼在本案中未提供出劳动合同及合法有效的证人证言及其余相关的上述证据，法庭同时责令原告山西建筑工程（集团）总公司庭后提供所承建的通辽市开发区某局新建办公楼工程工地力工工资表及出勤表以供本院核对，经核实被告周德礼及本案证人均不在名单之中。另被告周德礼自称案外人于某为老板，工资也由其发放，足以认定被告周德礼系受于某所雇佣，因原告山西建筑工程（集团）总公司否认于某为其公司上述工地工作人员，也否认该工程存在分包、转包给不具备用工主体的自然人，还否认曾为被告周德礼预交了住院押金，被告周德礼亦未提供出合法有效的相关证据加以证明，应由其对上述事实及双方之间是否存在劳动关系的事实承担举证不能的不利后果，即在本案中由于被告周德礼未提供充分证据而导致不能认定被告周德礼受伤是否是发生在原告山西建筑工程（集团）总公司所承建的通辽市开发区某局新建办公楼建设工程中，并从而应由原告山西建筑工程（集团）总公司对被告周德礼所受伤情承担用工主体责任，继而不能认定原告山西建筑工程（集团）总公司与被告周德礼之间存在事实劳动关系。综上，原告诉讼请求的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：原告山西建筑工程（集团）总公司与被告周德礼之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由被告周德礼负担。
宣判后，上诉人周德礼不服此判决提起上诉，理由为：一、原审判决认定事实错误。上诉人于2014年4月3日在涉案工地干活，约定日工资140元／天。2014年8月20日晚，工地的塔吊将架子上的铁管碰掉，砸在上诉人左肩上，经医院诊断，是锁骨粉碎性骨折。开始是被上诉人项目部财务部姓付的人交付的住院押金，治疗几天后，被上诉人就不管了。被上诉人未提供证据证明双方不存在劳动关系，可法院不顾上诉人提供的证据材料，错误判决双方之间不存在劳动关系。一审法院判决书前后矛盾。一审法院先查明了被上诉人承建通辽市开发区某局新建办公楼建设工程，后面又表述不能认定上诉人受伤是否发生在被上诉人工地，这种表述证明一审判决认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院应适用劳社部（2005）12号文件规定。上诉人当庭请求调取被上诉人与于某签订的土建承包合同，一审法院未调取。三、一审判决程序违法。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。
被上诉人山西建设工程（集团）总公司（以下简称山西建工）答辩称：原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审审理中，上诉人周德礼出示三组证据。证据1、张某的调查笔录一份、考勤簿一份、安全生产责任状一份、安全生产管理协议书一份、质量目标责任书一份、班组组长责任状一份、会议记录一份、技术交底记录两份、质量检查记录和整改通知一份，证明上诉人证据材料的来源及上诉人与被上诉人存在劳动关系的事实。证据2、刘某某的调查笔录一份和刘某某的证实材料一份，证明上诉人到被上诉人处干活是经刘某某介绍的。证据3、电话通话记录一份，证明被上诉人处的郑经理曾给上诉人代理人打电话商量赔偿事宜。被上诉人山西建工质证认为：对证据1，调查人的身份无法得到核实，被调查人未到庭，该两份调查笔录来源、内容以及关联性均无法得到核实，更无法证明该证据与本案有关联性，且该证据由上诉人自己提供，原则上属于上诉人的陈述，并未有其他证据予以佐证，不能作为证据使用。对上诉人提供的由张某签名的质量检查记录等证据，该组证据未加盖被上诉人的公章，张某未出庭参加诉讼，无法证明证据材料上所确定的施工场地是被上诉人的施工工地，同时张某签字及手印不能核实，与本案不具有关联性。一审中被上诉人已经向法庭提交了工人花名册，该花名册中并没有上诉人的名字，所以该考勤表不真实，内容记载不合法，且与本案没有关联性。对安全生产责任状一份、安全生产管理协议书一份、质量目标责任书一份及班组组长责任状一份，该四份证据都是由张某提供，张某不是我方员工。对证据2，刘某某作为证人应到庭接受询问，上诉人与刘某某具有亲属关系，该证据的合法性、真实性、关联性不能确认。对证据3，通话记录单未加盖某通信公司的公章，对其真实性、合法性、关联性均有异议，同时不能证明通话的内容。
经审查，上诉人出示的证据1，被上诉人对真实性、合法性、关联性均不认可。因证据的提供人张某本人未出庭，无法确认证据的真实性。另，被上诉人不认可张某为其工作人员，在被上诉人所提供的员工花名册中也没有此人姓名，故对以上证据不予采信。对证据2，刘某某未出庭，对其证明材料的真实性及证明问题不予确认。对证据3，通话记录只能证明双方有过通话的事实，但不能证明通话内容，在被上诉人对上诉人所陈述的通话内容不认可的情况下，通话记录不能证明上诉人欲证明的问题，不予采信。
二审查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人周德礼主张与被上诉人山西建工存在劳动关系，其认可与被上诉人未签订劳动合同，那么上诉人应举证证明与山西建工存在事实劳动关系。即上诉人应提供与用人单位互相履行劳动权利义务，劳动者受用人单位的劳动管理，用人单位给付报酬的相关证据。本案中，上诉人周德礼提供的证明材料、证人证言及张某出具的考勤表等相关资料，在被上诉人对张某等人身份不认可的情况下，不能形成证据链条，不能证明上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。对通话记录，只能证明在仲裁阶段上诉人的代理人与被上诉人的工作人员有过通话，但因无法查证内容，不能证明上诉人欲证明的与被上诉人存在劳动关系的事实。上诉人陈述被上诉人的工作人员为其预交了住院押金，被上诉人不认可，上诉人亦未提供相关证据，所以上诉人主张与被上诉人存在劳动关系的理由因证据不足而不成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人周德礼负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 娟
审判员 巴根那
审判员 李雁北
二〇一五年五月二十五日
书记员 张佳琪