山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终2094号
上诉人（原审原告）：张崇青，男，1969年7月31日出生，汉族，住济宁市任城区。
委托诉讼代理人：刘鲁峰、冯玉伟，山东明廉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周峰，男，1975年5月2日出生，汉族，住济宁市任城区。
委托诉讼代理人：王湘萍，山东源诚律师事务所律师。
上诉人张崇青、周峰因民间借贷纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初9544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张崇青上诉请求：撤销一审判决第一项中借款本金部分，依法改判上诉人优先受偿范围包括的借款本金增加20万元。事实和理由：上诉人张崇青向借款李翔实际出借30万元，而一审法院认定借款本金10万元，属于认定事实错误。上诉人出借款项时手头上有一定的现金，凑个整数以现金形式交付，符合生活常理和交易习惯。且借款人李翔已经认可收到该20万元，结合证人张某和孔某的证言，能够证明现金交付借款20万元的事实。
周峰答辩称：上诉人张崇青没有提供充分有效的证据，对其资金的来源、流向等相关事实没有作出合理的解释，一审判决认定上诉人张崇青主张的20万元借款没有相关的证据予以证实，并否定该20万借款的事实，有明确的事实及法律依据。请求驳回上诉人张崇青的上诉请求。
周峰上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：本案《借款抵押合同》只是成立，抵押权尚未设立，被上诉人依法不享有抵押权。关于涉案借款10万元，不属于合同约定借款抵押担保范围，一审认定事实错误。本案应依法驳回被上诉人的起诉，移交公安机关处理。
张崇青答辩称：房屋他项权登记备案已经完成，周峰应承担担保责任。本案所涉30万不涉嫌刑事犯罪，不需要移送公安机关处理。
张崇青向一审法院起诉请求：1、依法拍卖、变卖被告涉案的抵押房产，原告在主债务30万元借款本金、借款利息、逾期利息、违约金以及实现债权的费用范围内优先受偿。2、诉讼费、保全费、律师费由被告负担。
对争议事实与证据，一审法院认定如下：
一、原告提供给借款人李翔借款30万元的事实。1、原告提交中国工商银行电子回单一份，证明原告于2014年7月24日16时38分通过银行转账给李翔10万元。被告对其真实性不持异议，同时认为该笔款与本案不具有关联性。2014年7月24日下午4时左右，被告接到借款人李翔电话后到济宁市房产交易中心签订涉案借款合同，即原告交付给李翔借款10万元时，诉争借款合同尚未成立。但是被告并未提交相应的反驳证据。本院结合原告举证证明内容与庭审查明事实，经综合分析认为，被告庭审中自认诉争借款合同签订时间在2014年7月24日下午4时以后，原告汇给李翔借款10万元时间为当日下午4时38分，即诉争借款合同签订时间与原告汇款10万元给予李翔的时间基本相吻合。目前，被告没有证据证明原告汇款时间先于借款合同成立时间。因此，原告举证的电子回单客观真实、来源合法且与本案存有密切关联性，其合法性本院予以采信。2、原告提交证人孔某证言，主要内容：⑴孔某与原告系表亲关系，通过李翔介绍认识被告周峰。⑵2014年7月24日李翔向原告借款20万元，证人孔某于2014年7月24日下午在李翔办公室交付其现金20万元，当天原告又通过银行转账给李翔10万元，李翔共计借款原告30万元。证人张某证言，主要内容：⑴张某系李翔的驾驶员，通过孔某与原被告相识，与双方当事人无特殊关系。⑵2014年7月24日证人张某在公司大厅看见证人孔某提着个袋子，孔某说给会计送钱，在会计办公室看到一桌子钱，什么钱不清楚。经原告申请，本院从借款人李翔刑事卷宗调取公安机关对李翔讯问笔录一份，主要内容：⑴李翔因欠孟磊钱无力偿还，孟磊联系周峰，让周峰抵押房子给张崇青，李翔借张崇青50万元，然后再把钱偿还孟磊；⑵周峰把两套房子抵押给张崇青后，张崇青仅支付李翔借款30万元，其中银行转账10万元，现金20万元，张崇青要求待房产他项权办完后再付借款20万元，还没等他支付余下借款20万元，李翔就自首了；⑶转账的10万元给李复琴了，20万元现金收到后还李继彪了，25号孟磊追着要账，李翔投案自首。被告质证意见为，证人孔某与原告系表亲关系，与本案存有利害关系，不予认可；原告通过证人孔某将20万元转交给李翔与原告当庭陈述交付给李翔现金20万元的时间自相矛盾，前者证明交付时间是2014年7月24日下午，后者自述当日晚7时30分左右。张某不能证明原告通过孔某向李翔提供20万元现金借款。借款人李翔没有说明收到原告通过孔某转交的20万元现金借款。对于原告提供的两证人证言及公安机关对借款人李翔询问笔录所证明的事实，本院应当结合庭审查明事实及当事人举证情况综合认定。二、原告是否取得涉案房产抵押权。经原告申请，本院派员赴济宁市房产交易监理处调取了诉争两套房屋他项权证书（济宁市房他证字第2014005975号、2014005976号）。原告根据两份他项权证书载明内容主张其已经取得两套房产的抵押权。被告则认为，⑴按民间借贷办理房屋他项权证的流程，抵押登记办理完毕后，应当由抵押人、抵押权人共同签字才能发放他项权利证书的原件。⑵之所以原告没有取得他项权证的原件，是因本案三方当事人没有完成抵押登记的全部流程，应当认为抵押登记未完成，原件仍存放在房产交易监理处。⑶依照物权法第14条规定，不动产物权设立，应当以记载于不动产登记部之日起发生效力。这二份他项权证的复印件不能认定抵押权依法设立。本院结合庭审查明事实认为，抵押权属于担保物权，基于物权法定原则，济宁市房产交易监理处作为房屋登记管理部门已就涉案房屋抵押登记事实出具《他项权证书》，完成了房屋抵押登记手续。依照《中华人民共和国物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让、消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。被告以当事人未实际领取他项权证书为由，否定房屋抵押权效力的观点，没有法律依据，本院不予采信。三、诉争房屋抵押担保范围。原告提供的签订于2014年7月24日两份《民间借款抵押合同》，每份合同主要内容包括：李翔向原告借款25万元，用于经营；借款期限为3个月，自2014年7月24日起至2014年10月23日止；借款期限内利率为千分之一点五（年或月利率不明）；借款人逾期还款应当按照借款本金的5％支付违约金；抵押物为被告位于冠亚星城E公寓东三单元三层01-329号及01-331号房屋两套；抵押担保范围借款本金、利息、违约金、逾期利息、实现债权费用。其中在”贷款人权利和义务”条款中存有在本合同项下的抵押物办理完毕抵押登记后，贷款人足额向借款人发放贷款的约定。根据当事人举证与当庭质证，原、被告及借款人李翔签订的《民间借款抵押合同》是当事人真实意思表示，经审查合同内容并未发现存有违反我国法律法规效力性规范的情形，应为有效合同，本院予以认定。被告主张的该合同无效的辩解事由，没有法律和事实依据，本院不予支持。依据该合同约定，原被告之间抵押担保合同关系依法成立且有效，合同当事人就合同约定抵押物在相关部门已经依法办理抵押登记手续。自此，原告依法取得了合同约定的房屋抵押权。现因借款人未能按约偿还借款本息，已经构成合同违约，原告作为抵押权人向本院提起诉讼，要求被告承担相应的担保责任，并无不当，其合法权益应当受到法律保护。
一审法院认为，本案争议的焦点问题：一、本案抵押担保的主债权数额如何确定。二、被告是否应当承担担保责任。关于焦点问题一，民间借贷合同系实践性合同，借款合同应当自借款人提供借款时生效。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款：在合同纠纷案件中，主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立与生效的事实应当承担举证责任。本案原告诉求两笔借款共计30万元。其中第一笔借款10万元，原告作为主张合同生效一方，就借款10万元的交付已经完成举证责任，而被告却未提供相应反驳证据，用于证明原告交付李翔借款10万元的时间系在本案争议借款合同成立之前。因此，该笔借款10万元依法应认定为诉争借款合同项下借款。第二笔借款20万元，原告主张是在2014年7月24日通过中间人孔某（本案证人）以现金形式交付。首先，该笔借款交付时间，原告当庭陈述与孔某证言内容不一致。其次，就该笔借款流向，原告将大额现金20万元交付给孔某，再由孔某转手给付借款人李翔，整个交易过程中，至今未形成任何书面字据，不符合交易常理；第三、借款交付方式，众所周知当前银行汇款比现金交易更为便捷和安全，而且原告于合同签订当日已经通过银行转账方式提供给借款人李翔借款10万元。然而，原告在同日就同一合同项下借款的支付却采用两种不同的交易方式，有违日常交易规则；第四，原告借款款项来源，原告称资金来源分为：从银行取款1万元左右、自有资金近10万元、向他人举债近10万元，但是其未提供任何证据加以证明；第五，原告提供的证人张某证言，不能直接证明原告于2014年7月24日提供20万元现金给李翔的事实；第六，公安机关对李翔的询问笔录中，虽然存有李翔自认收到原告借款20万元现金内容的记载，但是，结合原一审庭审笔录中当事人举证情况、质证观点、庭审调查事实，原告与李翔尚存有其他借贷关系，在此前提下，不能认定借款人李翔于涉案借款抵押合同签订当日收到原告现金借款20万元。综上，原告对于诉争借款现金20万元交付的时间、地点、流向及款项来源等事实无法做出合理解释，其举证内容不足或者所举证据又不能够形成较完整的证据链，以达到令人确信的程度，理应承担举证不能的法律后果。据此，原告现有举证证据，不足以证明2014年7月24日向借款人李翔提供20万元现金借款的事实。关于借款人李翔自认收到原告现金借款20万元，原告可另行向借款人李翔进行追偿，本案不予审理。关于焦点问题二，原告在诉争借款抵押合同签订当日应借款人要求通过银行转款方式提供10万元借款。虽然借款交付日期与合同约定不一致，但是，原告与借款人李翔变动借款交付期限的行为并未加重被告担保责任负担，对其应承担的抵押担保责任没有产生影响，亦不能成为被告免除担保责任的法定事由。因此，被告应当依法承担担保责任。根据案涉借款抵押合同约定，被告抵押担保范围包括：借款本金10万元、合同违约金、逾期利息、实现债权费用（律师费代理费）。因原被告对借款期限内利息约定存有争议，应属约定不明，依法应视为借款期限内不支付利息，被告依法应当向原告支付逾期还款利息；原告主张实现债权费用，应当根据原告举证的相应票据据实支持。综上所述，本院认为，依法成立的合同，对于合同当事人均具有约束力，合同当事人应当严格按照合同约定诚实履行。涉案合同借款人李翔向原告借款10万元，事实清楚，证据充分，被告周峰作为抵押人所担保的主债权明确具体，本院予以确认。当借款人李翔未能按合同约定偿还给原告借款及利息时，被告周峰理应在合同约定的担保范围内承担担保责任，原告依法主张担保物权，于法有据，本院应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十七条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律法若干问题的规定》第五条第二款，第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告张崇青对本院依法拍卖、变卖被告周峰所有的位于济宁市冠亚星城E公寓东单元三层01-329号、01-331号（济宁市房权证字第××号、20××24号）两套房屋所得款项在以下范围内优先受偿（受偿范围包括：借款本金10万元，借款逾期利息自2014年10月24日至实际付清全部借款日止，按照年利率6％计算，违约金5000元，律师代理费10000元）。二、被告周峰承担上述担保责任后，可依法向借款人李翔追偿。三、驳回原告张崇青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6025元，由被告负担2600元，由原告负担3425元。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，上诉人张崇青提供了2014年7月24日向李翔转帐10万元的转帐凭证，周峰虽有异议但未能提供反驳证据用于证明张崇青交付李翔借款10万元的时间系在本案争议借款合同成立之前，一审判决认定该笔借款10万元为诉争借款合同项下借款，事实成立。关于上诉人张崇青主张通过中间人孔某（本案证人）于2014年7月24日另交付李翔现金20万：首先，该笔借款交付时间，张崇青当庭陈述与孔某证言内容不一致。其次，该笔借款流向，张崇青将大额现金20万元交付给孔某，再由孔某转手给付借款人李翔，整个交易过程中，至今未形成任何书面字据，不符合交易常理；第三、借款交付方式，众所周知当前银行汇款比现金交易更为便捷和安全，而且张崇青于合同签订当日已经通过银行转账方式提供给借款人李翔借款10万元。然而，张崇青在同日就同一合同项下借款的支付却采用两种不同的交易方式，有违日常交易规则；第四，借款款项来源，张崇青称资金来源分为：从银行取款1万元左右、自有资金近10万元、向他人举债近10万元，但是其未提供任何证据加以证明；第五，张崇青提供的证人张某证言，不能直接证明张崇青于2014年7月24日提供20万元现金给李翔的事实；第六，公安机关对李翔的询问笔录中，虽然李翔自认收到张崇青借款20万元现金，但是，结合原一审庭审笔录中当事人举证情况、质证观点、庭审调查事实，张崇青与李翔尚存有其他借贷关系，不能认定借款人李翔于涉案借款抵押合同签订当日收到张崇青现金借款20万元。综上，张崇青对于其所主张的借款现金20万元交付的时间、地点、流向及款项来源等事实无法做出合理解释，不足以证明2014年7月24日向李翔提供20万元现金借款的事实，一审判决认定上诉人周峰承担担保责任的本金为10万元，并无不当。李翔、张崇青、周峰于2014年7月24日签订了”民间借贷抵押合同”，并办理了相应房屋他项权利登记，依据《中华人民共和国担保法》第四十一条，抵押合同自登记之日起生效，故周峰理应在合同约定的担保范围内承担担保责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8625元，由上诉人张崇青负担6025元，周峰负担2600元。
本判决为终审判决。
审判长 史宝磊
审判员 扈 琳
审判员 张 杰
二〇一七年七月四日
书记员 李梦琦