浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终1219号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）滕彬，男，1992年11月16日出生于浙江省永嘉县，汉族，高中文化，经商，住永嘉县。因本案于2017年3月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人韩惠婷，浙江诚鼎律师事务所律师。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人滕彬犯强奸罪一案，于2017年7月17日作出（2017）浙0324刑初487号刑事判决。原审被告人滕彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭�经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见,认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年2月份，被告人滕彬与被害人李某通过微信认识，期间，滕彬以购买礼物送给李某为由，多次向李某转账共计人民币10000元，后又送给李某一部手机。同年3月25日，双方在杭州一家宾馆第一次见面，滕彬发现李某已有男朋友，认为李某欺骗其感情，便与李某发生争执，并要求李某退还转账的款项，李某便当场将人民币10000元通过支付宝还给滕彬。2017年3月26日晚上6时许，滕彬和朱某两人开车来到温州动车南站，将从杭州回来的李某接到瓯北。期间，滕彬在车上以李某欺骗其感情为由，辱骂李某，并以已叫人准备好“家伙”到李某家、叫人轮奸李某等恐吓、威胁李某，致使李某在旁求饶。尔后，滕彬先将朱国彬送回家。晚上9时许，滕彬继续开车带着李某来到没有路灯的瓯北街道“瓯北山背”陵园下停车场内，滕彬用很凶的语气提出要与李某发生性关系，遭到李某拒绝后，仍不顾李某求饶在车上强行脱下李某的裤子与李某发生了性关系。
同月31日，滕彬家属代为赔偿被害人李某人民币100000元；李某对滕彬的行为表示谅解。
原审法院以强奸罪判处被告人滕彬有期徒刑三年二个月。
原审被告人滕彬提出以下上诉理由:（1）侦查人员厉敏与自己有过节，根据刑事诉讼法的规定，属于应当回避的人员，其所制作的讯问笔录应当排除；（2）其与李某案发前虽存在情感纠葛，但后来已经和好，二人系在和好的基础上自愿发生性关系，因此原判认定事实错误，请求二审改判无罪。
滕彬的辩护人除提出与滕彬上诉理由相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见：（1）被害人李某的陈述存在虚�成分。根据二人的聊天内容，滕彬于2017年3月24日晚开车前往杭州，滕彬虽因被李某欺骗感情而表现得比较狂躁，但李某并没有表露出拒绝与滕彬见面的意思，至于3月26日滕彬要求到动车站接站，李某更是在25日凌晨表示“明天见你！”。（2）聊天记录及证人朱某的证言证实二人已经和好，双方的表现不符合强奸后双方行为举止的常理。（3）滕彬在3月27日凌晨直至当日上午9时许在微信中的非理性言语才是导致李某报警的原因。
经二审审理查明，2017年2月份，被告人滕彬与被害人李某通过微信认识后多次购买礼物、发送微信红包给李某，期间还赠送苹果手机，并多次向李某转账共计人民币1万余元，但因李某经常不接手机或不回复，因而怀疑李某另有男友。同年3月24日晚，滕彬驾车前往杭州，要求与李某见面，遭到李某的拒绝。次日滕彬以发烧为由，将李某�至杭州一家宾馆见面。在宾馆房间内，滕彬发现李某已有男友，认为李某欺骗其感情，便与李某发生争执，并要求李某退还之前转账的款项，李某遂当场将人民币10000元通过支付宝还给滕彬。3月26日下午，李某乘坐动车从杭州回温州，滕彬得知后以找李某家人相要挟要求接站，当晚6时许，滕彬及其朋友朱某开车来到温州动车南站，将李某带上滕彬驾驶的轿车。上车后，滕彬拿走李某的手机，辱骂李某欺骗其感情，并以已叫人准备好“家伙”到李某家、叫人轮奸李某等言语威胁、恐吓李某，李某在一旁求饶。当晚9时许，滕彬先将朱某送回家后，继续驾车带着李某来到“瓯北山背”陵园下停车场内，期间李某的男友黄某1多次拨打李某的手机，滕彬使用李某的微信回复黄某1称李某要与其分手，又拨打黄某1的手机称要与李某发生性关系，黄某1在电话中恳求滕彬不要伤害李某。滕彬挂掉电话后威逼李某要与其发生性关系，并不顾李某求饶在车后座强行与李某发生了性关系。次日，滕彬因联系不到李某，在微信朋友圈及微信群中发布侮辱性的语言“悬赏通缉”李某，李某得知后向公安机关报案。
2017年3月31日，滕彬家属代为赔偿被害人李某人民币100000元；李某对滕彬的行为表示谅解。
经审理查明，原判认定的上述事实有被告人滕彬的供述及辨认笔录，被害人李某的陈述，证人朱某、黄某1、邹某1、邹某2、黄某2的证言，现场勘验检查笔录、提取痕迹、物证登记表，人身检查笔录、照片，接受证据清单、物品检查笔录，检查笔录、调取证据通知书，滕彬与李某及滕彬在微信群里的微信聊天记录，滕彬于3月26日下午发给李某的短信，法医物证鉴定意见、门诊病例，和解书，抓获经过，身份证明等证据证实。原判认定的�罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于被告人滕彬及其辩护人提出的质证意见。（1）滕彬上诉称其之前在协警的工作中与厉敏有隙，因此厉敏应主动回避而未回避，因此厉敏所制作的讯问笔录应予排除。经查，滕彬的第一份讯问笔录的制作人是侦查人员麻福县和侯某，其后续的四份讯问笔录虽讯问人之一为厉敏，但笔录的内容与第一份讯问笔录内容基本一致，且滕彬在五次讯问中均并未申请侦查人员回避；随案移送的同步录音录像显示侦查人员不存在刑讯逼供或指供、诱供的情形，故滕彬的该上诉意见不成立，其在侦查阶段所作供述应作为定案的证据，不应予以排除。（2）关于证人朱某的证言。朱某在二审期间向本院提交了一份书面材料，称受侦查人员的威逼恐吓，不得已作出对滕彬不利的证言，经阅卷，朱国彬在一审期间已经提交了相同的书面材料并已出庭作证，虽然朱某在书面材料和在一审庭审中称其在车上没有听清楚滕彬威胁李某的言语，但滕彬对威胁李某供认不讳，所供和被害人的陈述也能相印证，因此应采纳朱某在侦查阶段的证言，对其一审当庭的证言及书面材料均不应予以采信。
关于滕彬及其辩护人所提被害人系自愿与滕彬发生性关系的意见。经查：（1）根据滕彬和李某微信聊天记录及短信内容，3月24日，滕彬前往杭州提出见面要求遭李某拒绝，滕彬即发送内容为“我给你一小时的时间，打我电话，晚上把所有的事情解决，如果你觉得我这样好骗好欺负，我滕彬不把你家搞得天翻地覆，我滕彬不是人”、“你父母晚上买单”等的威胁信息；26日下午在李某乘坐动车回温州的途中，滕彬又发送内容为“你完了!就这样！你看你玩的是火还是水！”、“李某，我已经火大了”、�我所走的每一步，都是你骗我的结果”、“下午第一站你家”、“你继续逃避”、“你看看滕彬是水还是火”、“话已至此！好之为之”的短信给李某，上述聊天记录与李某的陈述可以相互印证，证明李某系在不情愿的情况下于3月25日跟滕彬在宾馆见面，并于3月26日接受滕彬接站的要求。辩护人的相关意见与查明的事实不符，不予采纳。（2）滕彬的供述与被害人李某的陈述以及证人朱某、黄某1的证言，印证证实李某上车之后，滕彬夺过其手机，又以已找人准备“家伙”到其家中、找人轮奸相威胁，在朱某下车后，滕彬又将车辆行驶至瓯北街道山背一停车场内，电话联系李某男友黄某1威胁要与李某发生性关系，结合案发时间系在晚上，案发地点又在偏僻的山背停车场内，滕彬的上述行为已足以使被害人产生恐惧心理，而不敢反抗。综上，应当认定被害人李某系在�自愿的情况下与滕彬发生性关系。滕彬及其辩护人的相关上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人滕彬违背妇女意志，使用胁迫手段强行与其发生性关系，其行为已构成强奸罪。原判鉴于滕彬案发后已赔偿被害人人民币100000元并取得谅解，已对其从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周坚国
审判员 孙彭聃
审判员 郑 琼
二〇一七年九月十九日
书记员 林艮艮