江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终1761号
上诉人（原审被告）王其银，居民。
委托代理人肖友良，江苏道远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蔡友庚，个体包工头。
委托代理人徐连成，江苏衡圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈洪生，个体户。
被上诉人（原审被告）杨国贵，包工头。
被上诉人（原审被告）盐城丰盛建设工程有限公司，住所地盐城市大丰区白驹镇洋心洼小街。
法定代表人张国华，该公司董事长。
委托代理人王文华，该公司副总经理。
委托代理人束帅，江苏涤非律师事务所律师。
原审被告江苏大丰海港控股集团有限公司，住所地盐城市大丰区大丰港经济开发区。
法定代表人倪向荣，该公司董事长。
上诉人王其银因与被上诉人蔡友庚、陈洪生、杨国贵、盐城丰盛建设工程有限公司（以下简称丰盛公司）、原审被告江苏大丰海港控股集团有限公司（以下简称海港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2015）大港民初字第0020号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
蔡友庚一审诉称：2011年5月5日，原大丰市洋心洼建筑工程有限责任公司（以下简称洋心洼建筑公司，后变更为丰盛公司）与大丰市大丰港开发建设有限公司（以下简称大丰港开建公司，后变更为海港公司）订立建设工程施工合同一份，合同约定，大丰港开建公司将位于大丰港二期码头西侧的大丰市港口局办公楼工程发包给洋心洼建筑公司承建，施工内容为土建（含桩基）、安装，合同价为21033313.98元。2011年8月28日，丰盛公司将该工程中的水电、消防工程分包给杨国贵施工，杨国贵又将该水电、消防工程转包给陈洪生施工，陈洪生又于次日再次转包给我施工，转包协议约定：水电、消防所需材料均由我组织；工程造价下浮前按总价的29%上缴陈洪生，其余由我大包干；预付工程款暂定150万元；付款方式按大合同进度，主体封顶付暂定价的50%、竣工付暂定价的80%、验收后6个月内付至95%、余款3年内一次性付清。协议订立后，我按约组织人员、材料进场施工，完成了全部工程量，现工程已验收合格，业主已入住办公。在我施工过程中，杨国贵仅给付我工程款82万，剩余工程款均拒不给付且其现已下落不明。审理中，我申请司法鉴定，结论为：我完成的工程量应得工程款2404177.81元。现请求法院判令陈洪生、杨国贵、王其银、丰盛公司共同给付我剩余工程款1584177.81元及该款自2013年7月25日（工程竣工验收合格后6个月后的应付款之次日）起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，海港公司在欠付丰盛公司工程款范围内承担连带责任，本案诉讼费、鉴定费由被告负担。
陈洪生一审辩称：杨国贵将大丰港二期码头西侧物流大厦工程中的水电、消防工程分包给我施工是事实，但协议订立后我没有施工就全部转包给蔡友庚施工，我与蔡友庚之间也订立了协议，杨国贵怎么包给我的，我就怎么包给蔡友庚。蔡友庚完成工程后，所有工程款全是杨国贵直接支付给蔡友庚，工程款未经我手。我没有相应的水电、消防安装资质，因我与蔡友庚订立的合同无效，也没有提取工程款差价，故我不同意给付蔡友庚剩余工程款。
杨国贵一审未到庭答辩。
王其银一审辩称：我既不是丰盛公司的内部承包人，也不是涉案工程的实际施工人，更不是涉案工程施工中的层层转包或分包人之一，丰盛公司追加我为被告主体不适格。我与杨国贵之间订立的合作协议最终并未实际履行，我代表丰盛公司在工地负责施工完基础工程后，丰盛公司就直接将剩余工程发包被告杨国贵施工，丰盛公司也已收取了杨国贵的管理费。故我不同意承担任何法律责任，请求驳回蔡友庚对我的诉讼请求。
丰盛公司一审辩称：1、案涉工程是海港公司发包给我公司总承包的，合同价为21033313.98元。涉案工程已全部竣工并验收合格，2015年春节前，海港公司曾寄给我公司审计报告一份，审计价为23606725.49元。海港公司至今仍欠我公司剩余工程款300万元左右。2、王其银原来是我公司的负责人，但承建涉案工程前已非我公司职工。我公司承包涉案工程后又全部转包给王其银承建了，王其银将基础工程施工结束后，又将剩余工程全部转包给杨国贵施工，双方并订立了合作协议书。涉案工程款已分别被王其银和杨国贵领取2100多万元。３、因蔡友庚与陈洪生订立的协议中明确约定双方按审计价结算工程款，故蔡友庚主张的剩余工程款应按审计部门出具的审计结果扣减其已领取的工程款计算，利息应从起诉之日起计算。
海港公司辩称：我公司将案涉工程发包给丰盛公司承建是事实，工程完工后经审计，实际应付丰盛公司工程款23606725.49元，我公司已支付丰盛公司工程款22439720元（含杨国贵的债权人申请大丰法院扣划的1375000元）。剩余1180336.27元系质保金，但涉案工程质保期尚未届满。蔡友庚应按审计价主张剩余工程款。我公司除保证金外已不欠丰盛公司工程款，蔡友庚要求我公司在欠付工程款范围内承担连带责任无法律依据。请求驳回蔡友庚对我公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2011年5月5日，洋心洼建筑公司与大丰港开建公司订立《建设工程施工合同》一份，约定：大丰港开建公司将位于盐城市大丰区大丰港区二期码头西侧的港口局办公楼（现名称为大丰港物流大厦）发包给洋心洼建筑公司承建，施工内容为土建（含桩基）、安装；资金自筹，工期240天；合同价21033313.98元，综合单价按中标价格下浮20.2%计算；工程款的支付方式为按承包人上月完成并经发包人核定合格工程量的70%付款，工程结束并验收合格付至工程总价款的80%，验收合格一年后再付工程总价款的10%，二年后再付款5%，余款5%待验收合格满三年后一次性结清等。合同订立后，该工程实际由王其银施工。王其银完成涉案工程的基础工程后，于2011年8月19日与杨国贵订立《合作协议书》一份，该协议载明：“甲方：王其银乙方：杨国贵见证方：张剑经双方友好协商共同合作施工大丰港二期工程物流中心工程，详见如下协议条款：1、大丰港二期物流中心工程水电安装、土建、消防、暖通由乙方施工（自负盈亏）。2、大丰港二期工程物流中心干挂大理石、幕墙、门窗由甲方施工（自负盈亏）。3、装修由甲乙双方共同合作施工，风险共担利益共享。4、甲方已用在工程的临时设施费用，材料费用，添资，代理费，交易费等部分费用，由甲方和见证方张剑整理出清单，由甲、乙双方签字确认，按甲方出资日期，按数额计算利息，按月息15%计算，利息乙方向甲方每月结算一次。甲、乙方结算后，乙方向甲方借款多少元双方另行办理借款手续（借款日期到十二月三十一日止）。5、双方各自负责的工程项目上，安全，资金，成本各负其责，任何一方不得给对方造成损失，否则将承担另一方引起的一切损失。6、上缴公司的管理费、税金，根据决算按比例分摊。7、甲方与单俊高，薛发明等签订的协议书中的权利和义务由乙方全权承担，乙方不负担责任。甲方与洋心洼建筑公司签订合同由甲方出面签字生效，双方负责施工工程的各项项目上的安全、质量的义务，双方必须遵守业主与洋心洼建筑公司签订的合同和甲方与洋心洼建筑公司签订的合同”等。2011年9月6日，丰盛公司负责人王文华（甲方）与王其银（乙方）签订《协议书》一份，协议书载明：“为了加强管理，明确责任，甲方决定将中标的大丰港港口局办公楼工程，委托给乙方承担施工，乙方除执行甲方与建设方签订的大合同外，经双方协商，又达成如下协议：……四、承包方式及结算，乙方包工包料，一次性上缴甲方拾万元工程管理费，支付项目经理、安全员工资壹万元总价，工程竣工时全部结清。其余与工程中的一切债权债务均由乙方承担……”。
杨国贵、王其银订立上述合作协议后，王其银并未实际参与任何项目施工，合作协议中约定所有工程量均由杨国贵组织资金、人员等并实际施工完成。2011年8月28日，杨国贵（甲方）与陈洪生（乙方）签订《分包协议》，协议载明：“经双方协商，甲方将承建的大丰港二期物流中心办公楼水、电、消防部分工程单独分包给乙方施工；分包方式为包工包料；乙方在施工中不得影响土建工程进度，如因乙方原因致工期延误，损失由乙方负责；结算方法：乙方按水、电、消防分部工程下浮前决算总价的29%上缴给甲方，其余由乙方大包干使用；付款方法：本工程暂定价150万元，按建设方大合同方式、比例付款，主体封顶付暂定价的50%，主体验收付暂定价的70%，验收结束付暂定价的80%，竣工验收6个月内付至95%，余款在竣工验收三年内一次性结清。协议订立后，陈洪生又于次日与蔡友庚签订《施工协议》，将上述工程全部转包给蔡友庚施工，该施工协议的内容同杨国贵与陈洪生签订的分包协议内容一致。施工协议订立后，蔡友庚最终将涉案工程中的水电、消防工程施工完毕并验收合格交付业主使用。施工过程中，杨国贵先后给付工程款82万元。现因杨国贵下落不明，蔡友庚索要工程余款无果，于2014年2月24日诉至法院。
一审审理过程中，海港公司未能及时向法庭提供蔡友庚完成的工程量审计数据，蔡友庚申请对涉案工程造价进行司法鉴定，经一审法院委托，江苏策诚工程咨询有限公司于2014年12月12日出具了司法鉴定报告，结论为：蔡友庚完成的水、电、消防工程量工程款下浮29%后为2404177.81元。蔡友庚为此支付鉴定费用3万元。
2014年12月17日，蔡友庚向一审申请撤诉，该院于同日作出（2014）大港民初字第0077号民事裁定书，裁定准予蔡友庚撤诉。2014年12月30日，蔡友庚再次诉至法院。在审理过程中，海港公司向一审法院提供了盐城市大丰区审计局出具的情况说明，该说明认定涉案工程的最终审计价为23606725.49元，其中蔡友庚完成的水电、消防安装工程量价款为2500813.37元（该结果以大丰港开建公司与洋心洼建筑公司订立的《建设工程施工合同》中约定的下浮20.2%计算得出）。
一审另查明：2011年6月20日，大丰港开建公司经工商登记变更为海港公司。2012年3月20日，洋心洼建筑公司经工商登记变更为丰盛公司。王其银在承建涉案工程时与丰盛公司没有劳动合同关系。涉案的大丰港二期工程物流中心办公楼于2013年1月25日竣工验收合格。海港公司已实际给付丰盛公司工程款21064720元。王其银、杨国贵、陈洪生以及蔡友庚均无相应施工资质。海港公司经法院释明，未提供涉案工程存在质量问题或竣工验收后产生维修费用的相关证据。
一审又查明：1、因杨国贵与案外人徐健存在民间借贷纠纷，经该院审理并判决生效后，申请人徐健申请法院执行杨国贵后，该院以杨国贵系涉案工程的实际施工人为由扣划了海港公司应付工程款96万元［（2014）大执字第1303－2号执行裁定书］。2、杨国贵与另一案外人邵华也存在民间借贷纠纷，经该院审理并判决生效后，该院扣划了海港公司应付工程款41.50万元［（2014）大执字第1284－2号执行裁定书］。上述2笔扣款合计137.50万元，海港公司认为该137.50万元也应计入其已付给丰盛公司工程款范围内。
一审法院认为，海港公司与丰盛公司订立的建设工程施工合同，符合法律规定，应为合法有效。丰盛公司在合同订立后，该公司负责人王文华又与王其银签订协议，将涉案工程委托王其银施工，一审法院认为，王其银与丰盛公司之间没有劳动合同关系，丰盛公司名为将涉案工程委托给王其银施工，实为将涉案工程转包给王其银施工。王其银完成涉案工程的基础工程后，又与杨国贵签订合作协议，此后又未实际参与任何项目施工，合作协议中约定的所有工程量均由杨国贵组织材料、人员等实际施工完成，王其银的该行为名为合作实为转包，应认定王其银通过与杨国贵签订合作协议的方式将涉案工程中除基础工程以外的工程量全部转包给杨国贵。关于王其银提出的其代表丰盛公司在工地负责施工完基础工程后，丰盛公司就直接将剩余工程发包杨国贵施工，其不是涉案工程的层层转包或分包人之一的辩解意见，一审法院认为，王其银与杨国贵签订合作协议在先，与丰盛公司签订协议在后，如果丰盛公司直接将剩余工程发包杨国贵施工，则王其银在与杨国贵签订合作协议后根本无须再与丰盛公司签订协议；而且王其银未能提供其与丰盛公司的协议已终止的相关证据以及丰盛公司直接将剩余工程发包杨国贵施工的相关证据；丰盛公司收取杨国贵的管理费系基于王其银与杨国贵签订的合作协议，且王其银已将该协议交给了丰盛公司，丰盛公司收取杨国贵的管理费的行为并不能证明丰盛公司直接将剩余工程发包给杨国贵施工的事实，因此该辩解意见与事实不符，不予采信。杨国贵在对涉案工程中除基础工程以外的工程进行施工过程中又将其中的水电、消防工程分包给陈洪生施工，陈洪生又转包给蔡友庚最终完成，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，……（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，上述一系列转、分包协议，均因王其银、杨国贵、陈洪生以及蔡友庚无相应施工资质而无效。因涉案工程已验收合格并交付业主使用，故陈洪生应当按约给付蔡友庚剩余工程款。丰盛公司承包涉案工程后，未进行任何项目施工便转包给王其银承建，王其银承揽涉案工程后，又将除基础工程以外的工程转包给杨国贵，杨国贵又将其中的水电、消防项目分包给陈洪生完成，故杨国贵、王其银、丰盛公司均应对陈洪生给付蔡友庚剩余工程款的义务承担连带责任。海港公司应在欠付工程款范围内对蔡友庚承担连带责任。陈洪生、王其银、丰盛公司的相关辩解意见，不予采信。
关于涉案工程中蔡友庚实际施工的水电、消防安装工程价款的计算依据，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。蔡友庚与陈洪生订立的施工协议虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格，故仍应参照蔡友庚与陈洪生订立的施工协议的约定确定工程价款。蔡友庚与陈洪生在施工协议中约定按决算价下浮29%结算工程价款，该约定虽未明确决算价为审计决算价还是司法鉴定决算价，但根据蔡友庚参与了涉案工程的审计并在审计会办纪要上签字的事实，能够认定蔡友庚已认可按审计决算价下浮29%确定工程价款。据此，蔡友庚的剩余工程价款应为1405034.45元［2500813.37元×（1-20.2%）×（1-29%）－820000元］。关于蔡友庚主张的利息计算标准，符合法律规定，予以支持，但其主张的利息起算期限，应按其与陈洪生订立的施工协议约定计算，即竣工验收付120万元（付至合同暂定价150万的80%）；竣工验收6个月内付2113782.73元［（1405034.45元+820000元）×95%］。竣工验收三年内（2016年1月25日）付清余款111251.72元［（1405034.45元+820000元）×5%］。现因杨国贵在水电、消防验收合格后仅给付蔡友庚工程款82万元，故陈洪生应自2013年1月26日（竣工验收次日）起按工程款38万（应付工程暂定价120万元－已付款82万元）支付蔡友庚利息；自2013年7月26日起按工程款913782.73元（剩余工程款1405034.45元－38万元－质量保证金111251.72元）支付蔡友庚利息；质量保证金111251.72元自2016年1月26日起支付蔡友庚利息。因海港公司于2013年年底才将涉案工程送交审计，导致蔡友庚起诉至法院，并申请对涉案工程中的水电、消防安装工程造价进行司法鉴定，海港公司在司法鉴定结束后向法院提交了涉案工程的审计报告，因其怠于举证，导致蔡友庚损失，故该院确定鉴定费3万元由海港公司承担。
关于欠付工程款的范围，根据审计结论，涉案工程总价款为23606725.49元，而海港公司已支付丰盛公司工程款21064720元，法院扣划的海港公司应付工程款137.50万元该院暂计算在已付工程款中，海港公司尚欠工程款1167005.49元。根据《建设工程施工合同》约定，工程总价款的5%（23606725.49元×5%=1180336.27元）应在验收合格满三年后结清，涉案工程于2013年1月25日竣工验收合格，如海港公司在2016年1月25日前对涉案工程质量未提出异议，则其应在2016年1月26日后支付剩余工程款1167005.49元。如该院扣划海港公司应付工程款137.50万元的执行裁定书经生效法律文书撤销，该院执行回转后，海港公司欠付工程款范围则为2542005.49元。
综上，陈洪生应支付蔡友庚的剩余工程款1405034.45元，并应承担其中的38万元自2013年1月26日起、913782.73元自2013年7月26日起、111251.72元自2016年1月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日的利息。杨国贵、王其银、丰盛公司承担连带责任，海港公司在欠付丰盛公司工程款范围内承担责任。杨国贵经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是其对举证、质证以及辩论权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈洪生于判决生效后30日内给付原告蔡友庚剩余工程款1405034.45元及该款中38万元自2013年1月26日起、913782.73元自2013年7月26日起、111251.72元自2016年1月26日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、被告杨国贵、王其银、盐城丰盛建设工程有限公司对被告陈洪生上述给付原告蔡友庚工程款的义务承担连带责任。三、被告江苏大丰海港控股集团有限公司自2016年1月26日起在欠付被告盐城丰盛建设工程有限公司工程款1167005.49元的范围内承担连带责任，如该院（2014）大执字第1303－2号、（2014）大执字第1284－2号执行裁定书被撤销，上述欠付工程款范围为2542005.49元。四、驳回原告蔡友庚的其余诉讼请求。案件受理费20402元，保全费5000元，鉴定费30000元，合计55402元，由原告蔡友庚负担6402元，被告陈洪生负担19000元，被告江苏大丰海港控股集团有限公司负担30000元。
一审宣判后，王其银不服并上诉称：一审认定王其银与杨国贵签订的《合作协议书》是名为合作实为转包，与丰盛公司签订的《协议书》实为转包，并以此两份协议书作为认定王其银转包的依据，均系认定事实错误，因为，王其银与杨国贵签订的合作协议书并未履行且协议书已经全部被王其银收回，而且王其银与丰盛公司王文华签订的协议书也未履行；上述两份协议书签订后，因杨国贵不愿意与王其银合作，故王其银已退出了合作，虽然丰盛公司未将其与王其银签订的承包协议书退还给王其银，但丰盛公司与杨国贵之间已经建立起直接的承发包关系；丰盛公司已经授权杨国贵独立完成案涉工程审计事项，且杨国贵也直接向丰盛公司交纳了工程管理费，现一审认定杨国贵向丰盛公司交纳管理费系基于王其银与杨国贵签订的合作协议，依据不足；王其银与蔡友庚不存在任何合同关系，一审判决王其银承担连带责任，属适用法律不当。请求二审撤销一审错误判决，改判王其银在本案中不承担连带责任，或发回重审。
二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，丰盛公司总承包海港公司案涉工程后，将该工程基础部分交由王其银实际施工，王其银完成基础工程后，又将基础工程以外的工程量全部转包给杨国贵。后杨国贵将其中的水、电、消防部分分包给陈洪生，而陈洪生又将水、电、消防工程全部转包给蔡友庚实际施工。由于涉案工程已验收合格并交付业主使用，且陈洪生未能按约给付蔡友庚剩余工程款，故一审法院依据查明的事实，在判决陈洪生给付蔡友庚剩余工程款及相应利息的同时，判决杨国贵、王其银、丰盛公司等违法转、分包单位及个人对陈洪生向蔡友庚的给付工程款义务承担连带责任，符合有关法律规定。
关于王其银的上诉理由是否成立的问题。首先，案涉工程被层层转包和分包过程中，王其银在完成基础工程的施工后，其虽与杨国贵签订了合作协议，约定该双方共同合作施工其余的工程项目，但该合作协议签订之后，王其银并未再参与任何项目施工，合作协议中的所有项目均交由杨国贵实际施工，并且王其银又与丰盛公司签订了协议，明确约定丰盛公司将其中标总承包的案涉工程交由王其银承包施工，承包方式为包工包料等。对此，王其银虽主张其仅是代表丰盛公司负责施工基础工程，而基础完成后丰盛公司将剩余工程直接发包给了杨国贵。但王其银并未能提供相关有效证据证明其分别与丰盛公司、杨国贵所签协议约定的权利义务已被终止，也未能举证证明丰盛公司将剩余工程直接向杨国贵发包的事实。故一审认定王其银与杨国贵签订的《合作协议书》是名为合作实为转包，与丰盛公司签订的《协议书》实为转包，并无不当。至于丰盛公司向杨国贵直接收取案涉工程管理费的行为，以及杨国贵参与案涉工程审计的行为，并不影响到本案对王其银与丰盛公司、杨国贵之间转包法律关系的正确认定。由于案涉相关当事人之间的转、发包行为，违反法律强制性规定应为无效，故王其银以其与蔡友庚之间不存在合同关系为由，主张其在本案中不应承担连带责任，无法律依据。综上，上诉人王其银的上诉理由不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20400元，由上诉人王其银负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 胡廷霞
代理审判员 刘 淼
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 程 菲