福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鼓刑初字第753号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
被告人黄某某，男，汉族，1972年12月4日出生，初中文化，�业，住福州市鼓楼区。2013年4月28日因涉嫌非法经营罪被福州市公安局鼓楼分局刑事拘留，2013年6月3日经福州市鼓楼区人民检察院批准逮捕，同日由福州市公安局鼓楼分局执行逮捕。2013年12月24日经本院决定取保候审。
辩护人林宇、郑文鑫，福建远东大成律师事务所律师。
被告人林某甲，男，汉族，1955年2月27日出生，高中文化，无业，住福州市晋安区。2013年5月20日因涉嫌非法经营罪被福州市公安局鼓楼分局刑事拘留，2013年6月27日经福州市鼓楼区人民检察院批准逮捕，同日由福州市公安局鼓楼分局执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
被告人王某甲，男，汉族，1979年5月24日出生，初中文化，个体户，住福建省建瓯市。2013年5月30日因涉嫌非法经营罪被福州市公安局鼓楼分局取保候审。
福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公刑诉（2013）618号号起诉书指控被告人黄某�、林某甲、王某甲非法经营罪，于2013年10月9日向本院提起公诉。本院依法由审判员陈建忠与人民陪审员吴玲娟、罗志民组成合议庭，于2013年10月29日公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员林峰出庭支持公诉。被告人黄某某及其辩护人林宇、郑文鑫，被告人林某甲、王某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福州市鼓楼区人民检察院指控，一、2013年以来，被告人黄某某在无烟草经营许可证的情况下，将非法渠道购进的卷烟掺杂部分假烟存放在袁远波、梁某、袁远琴（均另案处理）处，并销售给福州市内各食杂店，非法经营卷烟金额151375元。具体如下：
1、2013年3月14日，被告人黄某某将30条硬中华卷烟和30条玉溪卷烟销售给林某甲。同日，公安机关在福州市鼓楼区福新西路建华温泉公寓建华食杂店查扣到该批卷烟。经鉴定，该批卷烟系真烟价值人民币19500元。
2、2013年3月26日，被告人黄某某将65条玉溪卷烟销售给被告人林某甲，同日公安机关在福州市晋安区塔头路158号永兴家园2#07店面查扣到该批卷烟。经鉴定，该批卷烟系真烟价值人民币14300元。
3、2013年3月30日，公安机关在福州市鼓楼区海潮路银华宾馆附近查扣到被告人黄某某尚未销售的60条软红双喜卷烟、50条硬中华卷烟。经鉴定，该批卷烟中60条软红双喜卷烟系真烟，50条硬中华卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币27500元。
4、2013年4月26日，公安机关在福州市鼓楼区长冠城永恒新村20#502单元查扣到被告人黄某某尚未销售的50条南洋红双喜卷烟。经鉴定，该批卷烟系非法进口卷烟价值人民币2805元。
5、2013年4月27日，公安机关在袁远波位于福州市鼓楼区道山路309号阿波不锈钢店内查扣到被告人黄某某寄存的87条硬中华卷烟；公安机关在梁某位于福�市台江区同德路同德园8号店内查扣到被告人黄某某寄存的63条硬中华卷烟；公安机关在福州市鼓楼区白马路与道山路交叉口的袁远琴身上查扣到被告人黄某某让其交付的尚未销售的39条硬中华卷烟。经鉴定，上述卷烟均系真烟，价值分别为人民币37410元、人民币27090元、人民币19500元。
6、2013年5月2日，公安机关在福州市晋安区茶会小区盛辉物流处查扣到被告人黄某某的物流货品100条软红双喜卷烟。经鉴定，该批卷烟系真烟价值人民币6000元。
2013年4月27日，被告人黄某某被公安民警抓获。
二、2011年11月14日、2012年11月16日，被告人林某甲因无证运输烟草专卖品被福州市城北烟草专卖局行政处罚。2013年以来，被告人林某甲在无烟草经营许可证的情况下，将非法渠道购进的卷烟在福州市进行销售，非法经营卷烟金额106650元。具体如下：
1、2013年3月14日，被告人林某甲将从被告人黄某某处购买的30条硬中华卷烟和30条玉溪卷烟通过林玉珍（另案处理）销售给福州市鼓楼区福新西路温泉公寓内建华食杂店。同日，公安机关在该店内查扣到该批卷烟。经鉴定，该批卷烟系真烟价值人民币19500元。
2、2013年3月19日，被告人林某甲以每条395元的价格将63条硬中华卷烟销售给被告人王某甲。同日，公安机关在福州市晋安区肿瘤医院对面扬州包子店内查扣到该批卷烟。经鉴定，该批卷烟系真烟价值人民币27090元。
3、2013年3月26日，被告人林某甲将从被告人黄某某处购买的65条玉溪卷烟销售给福州市晋安区塔头路158号永兴家园2#07店。同日，公安机关在该店内查扣到该批卷烟。经鉴定，该批卷烟系真烟价值人民币14300元。
4、2013年4月8日，被告人林某甲在福州市晋安区西园客站附近以软玉溪每条192元的价格、硬中华每条390元的价格向胡秋林购买软玉�卷烟30条、硬中华卷烟20条，共计人民币13560元，被公安机关当场查扣。经鉴定，该批卷烟系真烟。
5、2013年4月28日，公安机关在福州市晋安区茶会小区盛辉物流处查扣到被告人林某甲的物流货品软红双喜卷烟50条、ESSE（蓝）卷烟30条、盖绿ESSE卷烟130条、中华（硬出口）卷烟5条、三五（特醇）卷烟10条、520（LAROSE）卷烟25条、520（绿）卷烟10条、红双喜（听装吉祥龙凤）卷烟10听、南阳双喜（听）卷烟25听、红双喜（听装纪念版）卷烟15听。经鉴定，该批卷烟中50条软红双喜卷烟、10听红双喜（听装吉祥龙凤）卷烟、中华（硬出口）卷烟5条系境内真烟，其余均系境外真烟，总价值人民币32200元。
2013年5月20日，被告人林某甲被公安民警抓获。
三、2011年8月31日、2012年3月13日，被告人王某甲因超范围经营烟草、无证卖烟被连江县工商局行政处罚。2013年以来，被告人王某甲�无烟草经营许可证的情况下，将非法渠道购进的卷烟进行销售牟利，非法经营卷烟金额人民币35885元。具体如下：
1、2013年3月19日，被告人王某甲以每条395元的价格向被告人林某甲购买63条硬中华卷烟，总计人民币24885元，准备用于销售。同日，公安机关在福州市晋安区肿瘤医院对面扬州包子店内查扣到该批尚未销售的卷烟。经鉴定，该批卷烟系真烟。
2、2013年，被告人王某甲从烟贩“小王”（另案处理）处购买50条软玉溪卷烟，准备用于销售。同日，公安机关在福州市晋安区肿瘤医院对面扬州包子店内查扣到该批尚未销售的卷烟。经鉴定，该批卷烟系真烟价值人民币11000元。
2013年5月30日，被告人王某甲向公安机关投案。
就以上指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。通过举证，公诉机关认为，被告人黄某某、林某甲、王某甲违反国家规定，未经许可经营法律法规规定的专营卷烟，扰乱市场秩序，其中被告人黄某某非法经营数额151375元人民币，被告人林某甲非法经营数额106650元人民币，被告人王某甲非法经营数额35885元人民币，均属情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄某某、林某甲如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人王某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。并建议对被告人黄某某在有期徒刑二年六个月至三年的幅度内处刑，并处罚�；对被告人林某甲在有期徒刑一年八个月至二年二个月的幅度内处刑，并处罚金；对被告人王某甲在有期徒刑六个月至一年的幅度内处刑，并处罚金。
被告人黄某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。但认为其平常没有掺杂销售假烟，所扣押的假烟是因为广州上家发错了货。希望法庭能对其从轻判决。
被告人黄某某的辩护人认为，对公诉机关认定的被告人黄某某的基本犯罪事实无异议。但认为公诉机关所认定涉案金额存在差异，本案涉案金额应当按照相关规定进行确定。本案被告人是帮他人送烟赚取劳务费，现其上家等同案犯尚未到案，因此其犯罪事实存在疑问，根据有利于被告人的原则，应认定被告人为从犯。本案有部分卷烟未销售，具有未遂的情节。所销售的假冒注册商标的卷烟金额未达到追诉标准，尚未构罪。案发后被告人没有逃逸，主动到案的情况，�认定被告人为自首。且被告人归案后向侦查机关提供了其同案犯侯某、陈某的有关线索，具有立功表现。根据已经查明的事实，被告人的悔罪表现，以及被告人所具有的法定从轻、减轻情节，建议法庭对被告人从轻处罚，并适用缓刑并。
被告人林某甲对公诉机关起指控其2013年4月8日向胡秋林购买卷烟持有异议。首先其与该卖家不认识，其次其当时也没有想买卷烟，且当天其身上也没有带钱。对公诉机关指控的2013年4月28日在盛辉物流处查扣的卷烟的事实，当时是买家找到其，其表示如有货就寄过来，由其帮忙卖，也没有付过款。对公诉机关指控其的其他犯罪事实无意义。请法庭考虑到其年老、多病，对其轻处罚。
被告人王某甲对公诉机关对其所指控的犯罪事实无异议。本案其所购买的卷烟尚未出售，对社会危害后果不大。请法庭对其从轻处罚。
经审理查明被告�黄某某、林某甲、王某甲具体犯罪事实如下：
1、2013年3月14日，被告人黄某某将30条硬中华卷烟和30条玉溪卷烟销售给林某甲。后被告人林某甲通过林玉珍（另案处理）销售给福州市鼓楼区福新西路温泉公寓内建华食杂店。同日，福州市城南烟草专卖局执法人员在该店内查扣到该批卷烟。经鉴定，该批卷烟系真烟价值人民币19500元。
2、2013年3月26日，被告人黄某某将65条玉溪卷烟销售给被告人林某甲。随后被告人林某甲欲将上述所购的卷烟销售给福州市晋安区塔头路158号永兴家园2#07店时，被福州市城南烟草专卖局执法人员抓获，并查扣到该批卷烟。经鉴定，该批卷烟系真烟价值人民币14300元。
3、2013年3月30日，福州市城南烟草专卖局执法人员在福州市鼓楼区海潮路银华宾馆附近查扣到被告人黄某某尚未销售的100条软红双喜卷烟、50条硬中华卷烟。经鉴定，该批卷烟�100条软红双喜卷烟系真烟，50条硬中华卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币27500元。
4、2013年4月26日，福州市城南烟草专卖局执法人员在福州市鼓楼区长冠城永恒新村20#502单元查扣到被告人黄某某尚未销售的50条南洋红双喜卷烟。经鉴定，该批卷烟系非法进口卷烟价值人民币2805元。
5、2013年4月27日，福州市城南烟草专卖局执法人员在袁远波位于福州市鼓楼区道山路309号阿波不锈钢店内查扣到被告人黄某某寄存的87条硬中华卷烟，并在该店抓获黄某某；在梁某位于福州市台江区同德路同德园8号店内查扣到被告人黄某某寄存的63条硬中华卷烟；在福州市鼓楼区白马路与道山路交叉口的袁远琴身上查扣到被告人黄某某让其交付的尚未销售的39条硬中华卷烟。经鉴定，上述卷烟均系真烟，价值分别为人民币37410元、人民币27090元、人民币19500（16770）元。
6、2013年5月2日，福州市城南烟草专卖局执法人员在福州市晋安区茶会小区盛辉物流处查扣到被告人黄某某的物流货品100条软红双喜卷烟。经鉴定，该批卷烟系真烟价值人民币6000元。
7、2013年3月19日，被告人林某甲以每条395元的价格将63条硬中华卷烟销售给被告人王某甲，被告人王某甲购烟此烟准备用于销售。同日，福州市城南烟草专卖局执法人员在福州市晋安区肿瘤医院对面扬州包子店内查扣到该批卷烟。经鉴定，该批卷烟系真烟价值人民币24885元。
8、2013年4月28日，福州市城南烟草专卖局执法人员在福州市晋安区茶会小区盛辉物流处查扣到被告人林某甲的物流货品软红双喜卷烟50条、ESSE（蓝）卷烟30条、盖绿ESSE卷烟130条、中华（硬出口）卷烟5条、三五（特醇）卷烟10条、520（LAROSE）卷烟25条、520（绿）卷烟10条、红双喜（听装吉祥龙凤）卷烟10听、南阳双喜（听）卷烟25听、�双喜（听装纪念版）卷烟15听。经鉴定，该批卷烟中50条软红双喜卷烟、10听红双喜（听装吉祥龙凤）卷烟、中华（硬出口）卷烟5条系境内真烟，其余均系境外真烟，总价值人民币32200元。
9、2013年，被告人王某甲从烟贩“小王”（另案处理）处购买50条软玉溪卷烟，准备用于销售。同日，福州市城南烟草专卖局执法人员在福州市晋安区肿瘤医院对面扬州包子店内查扣到该批尚未销售的卷烟。经鉴定，该批卷烟系真烟价值人民币11000元。
2013年5月20日，公安机关在福州市晋安区福新支路38号2座4G单元内抓获被告人林某甲。2013年5月30日，被告人王某甲向公安机关投案。
另查明：2011年11月14日、2012年11月16日，被告人林某甲因无证运输烟草专卖品被福州市城北烟草专卖局行政处罚。2011年8月31日、2012年3月13日，被告人王某甲因超范围经营烟草、无证卖烟被连江县工商局行�处罚。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、福州市城北烟草专卖局先行登记保全通知书，检查（勘验）笔录，封存、扣押烟草专卖品通知书、物流单。证明被告人黄某某、林某甲、王某甲贩卖卷烟并被查扣的事实。
2、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，卷烟产品鉴别书。证明被告人黄某某、林某甲、王某甲被扣押卷烟为真品卷烟、非法进口、以及假冒注册商标且伪劣卷烟。
3、涉案烟草专卖品价值确认书，证明被告人黄某某、林某甲、王某甲本案贩卖卷烟的涉案金额。
4、物流单。证明被告人黄某某、林某甲贩卖卷烟的事实。
5、行政处罚决定书。证明被告人林某甲曾经因无证运输烟草专卖品先后两次被烟草专卖机关行政处罚；被告人王某甲因超范围经营烟草、无证卖烟被连江县工商局行政处罚。
6、证人袁某甲、梁某、袁某乙、罗某某、袁某丙证言以及辨认笔录。证明被告人黄某某贩卖卷烟的事实。
7、证人林某乙、林某丙证言以及辨认笔录。证明被告人林某甲贩卖卷烟的事实。
8、证人朱某某、王某乙证言以及辨认笔录。证明被告人林某甲、王某甲贩卖卷烟的事实。
9、被告人黄某某、林某甲、王某甲的供述和辩解。证明三被告人贩卖卷烟的事实。
10、三被告人户籍证明。证明三被告人的身份情况，刑事责任能力。
11、烟草专卖局证明。证明三被告未办理烟草专营许可证。
12、福州市公安局鼓楼分局出具的抓获经过、到案证明。证明案件侦破情况，被告人黄某某、林某甲抓获经过，被告人王某甲投案自首情况。
上述证据，经质证，三被告人均无异议，本院予以确认。
本院认为，被告人黄某某、林某甲、王某甲违反国家规定，以谋取非法利益为目的，未经烟草专卖行政主管部门的许可，经营国家专营、专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，其中被告人黄某某非法经营数额151375元，被告人林某甲非法经营数额93090元，被告人王某甲非法经营数额35885元，均属情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控林某甲2013年4月8日在福州市晋安区西园客站附近与胡秋林交易玉溪牌等卷烟50条，涉案金额为13560元，依据不足，本院不予认定。被告人黄某某、林某甲如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人王某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者�轻处罚。被告人黄某某、王某甲归案后能如实供述自己的主要的犯罪事实，并全额缴纳了罚金，认罪态度较好，有悔罪表现，可以对其适用缓刑。被告人林某甲认罪态度较好，并缴纳了部分罚金，亦可从轻处罚。被告人黄某某辩护人关于被告人具有自首、立功情节，系从犯，且本案公诉机关所认定的涉案金额有误的辩护意见，缺乏事实与法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，经本院审判委员会研究判决如下：
一、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金76000元（已缴纳）；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
二、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金50000元（已经缴纳3万元）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月20日起至2014年8月19日止。）
三、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金20000元（已缴纳）；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
四、所扣押的假冒伪劣香烟予以没收由扣押单位予以销毁；所扣押的真品香烟予以没收，所得上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈建忠
人民陪审员 吴玲娟
人民陪审员 罗志民
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 华占梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事�件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。