广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂05民终1136号上诉人（原审被告）：祁晓晓，女，1986年2月18日出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。委托诉讼代理人：曹俊林，山西锋镝律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晓飞，山西锋镝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北海合信房地产有限公司，住所地北海市银滩大道38号金域熙城5幢0308、0309号。组织机构代码：914505006648481271。法定代表人：陈星宇，总经理。委托诉讼代理人：吴蔓菁，广西天惠律师事务所律师。上诉人祁晓晓因与被上诉人北海合信房地产有限公司（以下简称合信公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服北海市银海区人民法院（2016)桂0503民初1151号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月3日以询问、调解方式进行了审理，上诉人祁晓晓的委托诉讼代理人曹俊林、被上诉人合信公司的委托诉讼代理人吴蔓菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祁晓晓上诉请求：依法撤销北海市银海区人民法院(2016)桂0503民初1151号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》和《借款协议》，违反了《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》[国发（2010）10号]的规定，以零首付和低首付的方式取得银行的按揭贷款，属于以合法的形式掩盖非法目的，间接侵害了银行的利益，应认定为无效。二、即使合同有效，一审法院错误适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，从而作出错误判决。理由如下：一、被上诉人在一审中提交的证据《商品房买卖合同》中第八条显示被上诉人须在2014年12月31日前将经商品房施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、出卖方、五方验收合格的商品房交付买受人使用，但上诉人调查了解到被上诉人交付不了经过五方验收的房屋，直至上诉人于2017年1月12日通过北海市住房和城乡建设局查询，也没有关于“北海市金域熙城4幢竣工验收备案”的政府信息。上诉人认为被上诉人不能履行办理房产证的主要义务，事实上已经构成违约，因此上诉人依据合同履行的不安履行抗辩权拒绝支付被上诉人购房余款。二、一审法院根据上诉人和被上诉人签订的协议及《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和第一百一十四条第一款的规定认为：上诉人应先交款，被上诉人才报产权登记备案，但上诉人前期是按照协议约定支付相应的购房款，在了解到被上诉人没有在2014年12月31日前竣工验收并在相关部门备案登记后，出于对自身权益保护，并没有及时还款，且多次跟被上诉人协商沟通，让其尽快办理好房屋验收等相关手续然后再还款。依据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。本案中，被上诉人属于第四种情形，因此上诉人中止支付购房余款是行使合同履行中的不安履行抗辩权。综上，一审法院应适用《中华人民共和国合同法》第六十八条判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。合信公司答辩称：原审判决适用法律正确。一、涉案《商品房买卖合同》及《借款协议》没有违反国家法律法规禁止性规定，没有损害各方当事人利益，为合法有效合同，对双方有约束力。上诉人所提的国务院通知属于政策性文件，不属于法律法规。二、上诉人提出其不安抗辩权的理由是被上诉人有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，但没有证据证明，被上诉人认为存在巨额负债、濒临破产或已经宣告破产的情形才能成为丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。三、涉案房屋于2017年1月已通过五方验收，同年3月办理了备案登记。四、被上诉人在交付房屋和办证方面，有先履行抗辩权，《商品房买卖合同》附件五第三条约定，办理房屋交付时，买受人应付清全部房价款，在买受人未付清全部房价款前，出卖人有权拒绝交付该房屋而无须承担任何法律责任，出卖人交付房屋的日期相应延至买受人付清全部房款之日起的十日内，该延期不影响出卖人依照合同约定追究买受人逾期的违约责任的权利。《借款协议》第4条约定买受人未还清所有借款之前，出卖人有权拒绝交付买受人所购房屋；第6条约定如《借款协议》约定内容与《商品房买卖合同》有冲突的，以《借款协议》为准。根据上述约定，被上诉人有权行使先履行抗辩权，在上诉人履行义务前有权不履行交房的后义务。因此，上诉人不按约定支付购房款的行为构成了违约，应承担违约的责任。综上所述，原审判决适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。合信公司向一审法院起诉请求：一、祁晓晓向合信公司支付所欠房款121800元；二、祁晓晓向合信公司支付逾期付款违约金6851元（违约金以所欠房款金额为基数，按每日万分之一点五计算，从应付的第一期欠款期限之日起暂计至2016年12月31日止，以后另计）。一审法院认定的事实：合信公司为推销自己开发的楼盘，广泛宣传实行低首付。2015年7月1日，合信公司与祁晓晓经协商后签订《商品房买卖合同》，约定：祁晓晓购买合信公司开发的位于北海市的金域熙城2002号房，房屋总价为608625元，祁晓晓于购房之日起7日内支付总房款的30%，即182625元，其余房款占总房价的70%，即426000元由祁晓晓配合合信公司在合同签订之日起15天以内完善按揭所需合格材料并办理银行按揭贷款付给合信公司；合信公司应当在2015年3月30日前将经商品房施工单位、监理、勘察、设计单位、出卖方五方验收合格，并符合本合同约定的商品房交付祁晓晓使用权；合信公司应当在商品房交付使用后720日内将办理权属登记需由合信公司提供的资料报产权登记机关备案等等。因祁晓晓一次性支付购房首付款有困难，遂于同日与合信公司签订《借款协议》，约定：祁晓晓于2015年7月1日向合信公司支付5％首付款36480元；祁晓晓向合信公司借款146145元用于支付涉案房屋的购房款，祁晓晓开具借条后，合信公司给祁晓晓开具借款金额的购房发票，祁晓晓持该发票到按揭银行办理借款相关审批手续；祁晓晓保证分四期偿还合信公司借款，即于银行放款七日内向合信公司还款24345元，于2015年12月15日前向合信公司还款40600元，于2016年12月15日前向合信公司还款40600元，于2017年12月15日前向合信公司还款40600元；祁晓晓将所购房屋的全款发票暂时交由合信公司保管，祁晓晓还清全部借款时归还，祁晓晓未还清所有借款之前，合信公司有权拒绝交付祁晓晓所购房屋；双方还约定如祁晓晓逾期还款的，自还款日期届满之日起须每日按总房款的0.05%向合信公司支付违约金，逾期超过30日的，自第31日起每日按总房款的0.1%向合信公司支付违约金；本协议约定的内容与双方签订的《商品房买卖合同》有冲突的，以本协议约定内容为准。《借款协议》签订后，合信公司于2015年7月2日将借款146145元以祁晓晓的名义存入合信公司收取首付款的专用账户，用于支付涉案房屋的购房款。其余购房款祁晓晓通过银行办理按揭贷款，并已支付给合信公司。合信公司已把房屋交付给祁晓晓使用。但祁晓晓借款后，却没有按照约定履行付款义务，于同年7月2日及8日共向合信公司支付首付款36480元，同年11月20日支付24345元，余款再没有支付。合信公司多次催促祁晓晓仍拒不偿还。一审法院认为,双方签订的《商品房买卖合同》及《借款协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，为有效合同。《借款协议》名为借款，实为购房首付款。现祁晓晓没有按照协议履行，已构成违约，因此合信公司请求祁晓晓支付剩余的购房款并支付逾期付款违约金，并没有违反法律规定，予以准许。四期付款中，第一期已付清，只有两期到期，祁晓晓应支付的款项是81200元，第四期的40600元要到2017年12月15日才到期，现合信公司请求祁晓晓支付没有理由，不予支持。逾期付款违约金按每日万分之一点五计算，分别从逾期之日即2015年12月16日和2016年12月16日开始计算。祁晓晓的抗辩不付款是由于合信公司没有办理相关的房产证是行使先行抗辩权，一审法院认为，根据合同的约定，祁晓晓应先付款，合信公司才报产权登记机关备案，现涉案房屋在办理按揭贷款时合信公司已报产权登记机关备案，是祁晓晓没有履行付款义务，因此祁晓晓的理由不成立，不予采纳。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、祁晓晓应支付给合信公司购房款81200元；二、祁晓晓应支付给合信公司违约金（本金81200元分二期每期均为40600元，按每日万分之一点五计算，其中的第一期从2015年12月16日开始；第二期从2016年12月16日开始，均计至本生效判决确定的履行期限最后一日止，提前履行的计至实际履行之日止）；三、驳回合信公司的其他诉讼请求。本案受理费减半收取1437元，由祁晓晓负担958元，合信公司负担479元。二审中，合信公司提交了一份《竣工验收备案表》，证明涉案房屋于2017年1月12日已经五方验收合格并于同年3月16日进行了备案。合信公司庭后补充提交了以下证据：《市政配套过程放线验查、竣工验收合格单》、《建设过程放线验查、竣工验收合格单》、《幢号说明》，拟证明原规划的“金域熙城”5＃、6＃、8＃楼房后变更幢号为4＃、5＃、7＃。祁晓晓对《竣工验收备案表》的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，认为涉案房屋在2017年3月16日才验收备案，在此之前，合信公司无权向祁晓晓主张违约责任；在此之后如合信公司将房屋验收备案告知祁晓晓，祁晓晓仍不交付房款的情况下，合信公司才能主张违约责任。对《幢号说明》的真实性有异议；对《市政配套过程放线验查、竣工验收合格单》、《建设过程放线验查、竣工验收合格单》的真实性无异议，但认为该两份证据不能证明涉案4幢楼房已竣工验收。本院认为，合信公司提交的《竣工验收备案表》、《市政配套过程放线验查、竣工验收合格单》、《建设过程放线验查、竣工验收合格单》符合证据的真实性、合法性和关联性，本院采纳作为认定本案事实的依据。《幢号说明》是合信公司出具的，不具有证据的效力，本院不予采纳。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实相一致，对一审认定的事实予以确认。本院另查明，合信公司开发的“金域熙城”1-3＃、5-8＃住宅楼及地下室于2017年1月12日经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位和施工单位验收合格，并于同年3月16日经行政主管部门备案。北海市住房和城乡建设局于2014年3月11日核发金域熙城项目《北海市商品房预售许可证》，预售栋号魏金域熙城第4、5幢及2区地下室（规划为5#、6#住宅楼及地下室）根据合信公司提交的《建设过程放线验查、竣工验收合格单》显示规划部门竣工验收意见为：4＃、5＃、7＃楼及地下室竣工验收合格同意办理竣工验收手续，建筑面积以测绘成果报告书面积为准（原规划为：5＃、6＃、8＃楼）。祁晓晓与合信公司签订的《商品房买卖合同》附件五：《合同补充协议》第三条约定：办理房屋交付时，买受人应付清全部房价款，在买受人未付清全部房价款（含按揭贷款银行尚未发放贷款或贷款金额不足以付清全部房款）前，出卖人有权拒绝交付该房屋而无须承担任何法律责任，出卖人交付房屋的日期相应延至买受人付清全部房款之日起的十天内，该延期不影响出卖人依照合同约定追究买受人逾期的违约责任的权利。综合诉辩双方的意见，本院归纳本案的争议焦点为：涉案《商品房买卖合同》及《借款协议》是否合法有效，如有效，合信公司请求祁晓晓承担违约责任有无事实和法律依据。本院认为，祁晓晓与合信公司签订的《商品房买卖合同》（包括合同补充协议），约定祁晓晓购买合信公司开发的金域熙城4幢20层2002号房，双方对房价款的支付方式、交房时间、违约责任等作了约定，其中约定祁晓晓应购房之日起7日内支付总房款的30%，即182625元。因祁晓晓资金不足，于同日又与合信公司签订一份《借款协议》，约定祁晓晓向合信公司借款146145元用于支付上述商品房的首付款。该合同名为借款合同，实际上是双方对所购商品房首付款支付方式的特别约定，属于《商品房买卖合同》的从合同。该两份合同是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律法规强制性规定，为合法有效之合同，双方应严格按照合同的约定全面履行各自的义务。合同签订后，合信公司为祁晓晓垫付了首付款146145元，并协助祁晓晓办理了银行按揭贷款手续。但祁晓晓没有按照《借款协议》的约定将所欠的首付款余款146145偿还给合信公司，已构成了违约。祁晓晓主张合信公司以零首付和低首付的方式取得银行的按揭贷款，属于以合法的形式掩盖非法目的，应为无效合同的上诉理由，因缺乏相关事实根据，本院不予支持。根据《商品房买卖合同》、《借款协议》的约定，祁晓晓偿还借款的义务相对于合信公司交付房屋、办理房屋产权证的义务，并不享有后履行义务，而事实上，合信公司已将房屋交付给了祁晓晓，诉讼中，祁晓晓亦无证据证明合信公司存在逾期办理房屋产权证的违约事实或者存在《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，因此，祁晓晓主张其中止支付购房余款是行使合同履行不安履行抗辩权、不构成违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。合信公司请求祁晓晓承担逾期还款违约责任具有事实和法律依据，应予以支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费2874元，由上诉人祁晓晓负担。本判决为终审判决。审 判 长 丘富圣审 判 员 魏玉芳审 判 员 王雅新二〇一七年十一月二十九日法官助理 方 嫄书 记 员 刘 麒