河南省新乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫07刑终214号
原公诉机关河南省封丘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1968年12月21日出生，汉族，本科文化，捕前住辉县。因涉嫌行贿、单位受贿罪，于2016年11月11日被封丘县人民检察院决定取保候审。2017年1月10日经河南省封丘县人民法院决定取保候审，同日被辉县市公安局执行取保候审。2017年4月24日经河南省封丘县人民法院决定转逮捕。
辩护人范乃祥，河南百泉律师事务所律师。
原审被告单位辉县市城关镇人民政府（又称辉县市城关办事处），组织机构代码00554571-2，负责人王海福,地址辉县市文昌大道888号。
河南省封丘县人民法院审理河南省封丘县人民检察院指控原审被告单位辉县市城关镇人民政府犯单位受贿罪、原审被告人张某某犯单位受贿罪、行贿罪一案，于2017年5月9日作出（2017）豫0727刑初20号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人张某某，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
一、单位受贿罪
2011年、2012年、2013年春节前，时任辉县市城关办事处主任、党工委书记的被告人张某某为了解决该办事处不合理开支的欠账，分三次向王某索要10万元、10万元和5万元人民币，为王某在该办事处辖区内修建公路的协调和工程款的支付提供帮助。后该25万元人民币由财政所所长郭某用于归还该办事处在烟酒店、土特产门市部的欠账。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
《中标通知书》证实，2010年7月6日，王某借用河南省万通路桥有限公司资质承揽辉县市共城大道东延道路工程，2011年4月6日，王某借用河南省万通路桥有限公司资质承揽辉县市清源路道路工程，业主均为辉县市城关镇人民政府。
（二）证人证言
1、证人王某证言证实，2010年至2013年，在辉县市城关镇辖区承包有工程，业主是城关镇政府，工程上很多事情需要张某某出面协调，工程款也需要张某某签字后才能支付。2011年春节前，时任辉县市城关镇镇长（城关办事处主任）张某某说领导交代让处理一些不正当开支需要10万元，后其将10万元现金交给张某某。2012年春节前，张某某又打电话要10万元处理不合理开支，其又给张某某10万元。2013年春节前，张某某已经任城关镇书记，说需要拿5万元钱处理事情，几天后其将5万元钱交给张某某。
2、证人秦某证言证实，镇里的招待开支都是镇长张某某负责、签字报销，不用给其汇报。没有因为其他兄弟单位来参观旧城改造工作的事情陪客人吃饭，也不知道因此给客人送礼品、土特产。在这期间，没有给张某某说过要解决镇里招待费的事情，张某某也没有给其说过因欠招待费用向王某要钱的事情。
3、证人郭某证言证实，2009年8月到辉县市城关办事处财政所任所长，自从2010年以来，镇里支出都超标，主要是食品、烟酒、土特产等支出，都是兄弟单位来参观时送的土特产及逢年过节张某某看望领导时的礼品。2010年春节前，张某某让去他办公室，给其10万元钱，说是王某拿来的钱。2012年春节前，张某某给10万元钱，说是王某拿来的。2013年春节前，张某某又拿来5万元钱，说是王某拿的钱。钱用于结算欠账了。
4、证人栗保成证言证实，2010年开始，城关镇政府从其经营的商行拿烟酒、土特产等，主要是财政所长郭某过来赊销。2011年结算有7万元，2012年2013年记不清了，结算后，没有给他出具发票。
5、证人侯某证言证实，2010年左右，城关镇的郭某来其经营的门市部拿过东西，主要是核桃、决明子、土鸡蛋和五谷杂粮等，没有说用途，先赊账，到年底一块结算。2011年、2012年每年有2、3万元签单，2013年有1万元。
6、证人张某证言证实，2008年开始城关镇范围内启动18个旧城改造项目，2011年进入高潮，很多兄弟单位过来参观，具体单位记不清，省市外和市内都有，多时一天有4个单位，在新华宾馆等单位定点饭店招待，招待费都是先记账，最后再去结算。但不清楚是否给参观单位送土特产等礼品。
（三）被告人张某某的供述和辩解证实，2010年，其任辉县市城关办事处主任时，城关办事处旧城改造是辉县市的亮点，很多兄弟单位来参观学习，产生了一些招待费和赠送礼品费用，数额较大无法正常入账报销。2011年春节前，郭某说年底办事处招待开支超支很多，其就给书记秦某汇报，秦某让其想办法处理。因和王某比较熟，当时王某承包修建城关镇辖区内两条街道，工程款由镇里财政所拨付，修路过程中需要镇里出面协调土地、电力等，就给王某打电话说镇里有些费用需要处理，让准备10万元送过来。停几天，王某在南环路6中附近给其10万元，后把10万元给了郭某让他归还欠款了。事后向秦某说已经把欠账处理好了，没有具体说怎样处理的。2012年春节前和2013年春节前，又以同样的方式向王某要10万元和5万元，让郭某归还镇里无法正常报销的欠账。
二、行贿罪
2010年3月和4月份，时任辉县市交通局党委副书记的被告人张某某为了晋升辉县市城关办事处主任（又称城关镇镇长）职位，在辉县市交通局门口，向时任辉县市城关办事处党工委书记的秦某分别行贿1万元和10万元人民币，让秦某为其职务晋升提供帮助。2010年4月，被告人张某某升任至辉县市城关办事处主任。2015年3月，秦某退还给张某某10万元人民币。2015年下半年，在新乡市纪检监察机关查处时，被告人张某某及家属分别于2015年8月6日、9月23日向纪检监察机关上缴赃款35万元人民币。到某后，被告人张某某如实供述了其犯罪事实。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1、受贿人秦某的户籍证明、任职证明文件证实，秦某任辉县市城关办事处党工委书记及辉县市副市长的情况。
2、段某银行账户交易记录及取款凭条证实，张某某行贿款的来源。
（二）证人证言
1、证人段某证言证实，2010年为张某某准备10万元现金及2015年3月秦某将10万元现金退还的情况。
2、证人秦某证言证实，2010年春节后，张某某两次分别向其行贿1万元和10万元，让为张某某职务升迁提供帮助，为此事其专门找时任辉县市委书记崔学勇推荐张某某来城关镇当镇长，事后张某某确实到城关镇当了镇长。2015年将10万元现金退还给张某某的事实。
（三）被告人张某某供述和辩解证实，2010年春节后，辉县市准备调整干部，为了让秦某在工作调动上帮忙，从家里拿了1万元钱装在信封里给了秦某。2010年4月份，秦某打电话说如果想到城关办事处任主任，还需要活动一下，让准备10万元。后把装有10万元的档案袋放到秦某车子的后备箱里，让秦某多帮忙。2010年5月份，其到城关办事处任主任（也叫城关镇镇长）。2015年春节后，秦某将10万元现金退还。
认定上述事实的综合证据如下：
（一）书证
1、被告人张某某的户籍证明、前科证明及任职证明文件证实，被告人张某某系成年人，达到法定完全刑事责任年龄，无前科。2010年4月27日任辉县市城关办事处主任，2013年1月14日任该办事处党工委书记，2016年4月30日被免去党工委书记。
2、被告单位辉县市城关镇人民政府组织机构代码证证实，显示辉县市城关镇人民政府，2011年1月至2014年1月，时任法定代表人为张某某，代码为00554571-2，地址为辉县市文昌路。
3、封丘县人民检察院报请强制措施许可函、张某某的辞呈及辉县市人大常委会决定证实，2016年6月21日，委托辉县市检察院向辉县市人大常委会报请许可对张某某采取强制措施。2016年6月21日，张某某向辉县市人大常委会请求辞去第十三届人大代表，2016年11月10日，辉县市第十三届人大常委会同意其辞呈请求。
4、新乡市纪检监察机关暂扣、封存款物清单证实，2015年8月6日、9月23日，段某、张某某分别向新乡市纪检监察机关交纳违纪款25万元和10万元。
5、到某证明证实，2016年6月21日立案后通知张某某到某接受调查，张某某对涉嫌的犯罪事实供认不讳。
根据上述事实和证据，河南省封丘县人民法院认定被告单位辉县市城关镇人民政府犯单位受贿罪，判处罚金人民币100000元；被告人张某某犯单位受贿罪，判处有期徒刑六个月，犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑一年；扣押机关扣押的涉案赃款人民币350000元由扣押机关依法处理，上缴国库。
上诉人张某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、原审认定张某某单位犯罪数额为25万元与事实有误，请求认定张某某单位犯罪数额为5万元；2、上诉人张某某行贿11万元中，1万元是行贿行为，10万元是被索贿；3、原审判决“扣押机关扣押的涉案赃款人民币350000元由扣押机关依法处理，上缴国库”错误。
经本院二审审理查明的事实和证据与原审相同，且本案证据均经原审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人张某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、关于上诉人及其辩护人所提原审认定张某某单位犯罪数额为25万元与事实有误，请求认定张某某单位犯罪数额为5万元的意见，经查，证人王某证实，其分三次给张某某共计25万元，均为张某某个人以“处理一些不正当开支”或“处理事情”为由向其索要的，该事实与其称承揽修路工程找的是秦某并不矛盾，也不具有直接的关联性。且证人秦某证实，没有给张某某说过要解决镇里招待费的事情，张某某也没有给其说过因欠招待费用向王某要钱的事情。故张某某向王某索要的25万元系其个人行为，该25万元全部用于结算镇政府的欠款，原审被告单位辉县市城关镇人民政府犯单位受贿罪的犯罪数额为25万元。上诉人及辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于上诉人及其辩护人所提上诉人张某某行贿11万元中，1万元是行贿行为，10万元是被索贿的意见，经查，证人秦某证实，张某某为了谋任城关镇镇长的位置，请其帮忙，并先后分两次送给其共计11万元。虽然张某某第二次送给秦某的10万元是秦某确定的数额，但秦某是在“张某某电话问我跑成镇长得多少钱”的情况下，才说“得10万元”，张某某在向秦某“询问”时，具有概括的行贿故意，“10万元”涵盖在其行贿故意中。故该“10万元”属于上诉人的主动行贿数额。上诉人及辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、关于上诉人及其辩护人所提原审判决“扣押机关扣押的涉案赃款人民币350000元由扣押机关依法处理，上缴国库”错误的意见，经查，原审被告单位辉县市城关镇人民政府受贿的25万元，实际用于结算镇政府的不合理开支，辉县市城关镇人民政府是受益单位，该款项应向辉县市城关镇人民政府予以追缴。故上诉人及辩护人的该项上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告单位辉县市城关镇人民政府向他人索要财物共计25万元人民币用于解决单位不合理开支，为他人谋取利益，情节严重，其行为已构成单位受贿罪。上诉人张某某系该单位直接负责的主管人员，其行为已构成单位受贿罪；被告人张某某为谋取不正当利益，向时任辉县市城关镇党委书记的秦某行贿共计11万元，其行为已构成行贿罪。原判认定事实正确，量刑适当，审判程序合法。但原审判决“三、扣押机关扣押的涉案赃款人民币350000元由扣押机关依法处理，上缴国库。”属适用法律错误，本院予以纠正。上诉人张某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条、第三百九十条第一款、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第六十九条、第十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省封丘县人民法院（2017）豫0727刑初20号刑事判决的第一项，即“一、被告单位辉县市城关镇人民政府犯单位受贿罪，判处罚金人民币100000元。（罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）”；第二项，即“二、被告人张某某犯单位受贿罪，判处有期徒刑六个月；犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月24日起至2018年4月23日止）”
二、撤销河南省封丘县人民法院（2017）豫0727刑初20号刑事判决的第三项，即“三、扣押机关扣押的涉案赃款人民币350000元由扣押机关依法处理，上缴国库。”
三、原审被告单位辉县市城关镇人民政府受贿的25万元依法予以追缴；上诉人张某某向秦春明行贿的10万元由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审判长 吴俊喜
审判员 李延年
审判员 付国强
二〇一七年七月二十八日
书记员 于 璐