河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀01民终1770号上诉人（原审被告）：赵英，男，汉族，生于1965年11月23日，住石家庄市。委托诉讼代理人：高文英，河北乾骥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨素华，女，汉族，生于1967年1月28日，住石家庄市鹿泉区。委托诉讼代理人：李楚云，河北三和时代律师事务所律师。上诉人赵英因与被上诉人杨素华劳动争议一案，上诉人不服河北省石家庄市新华区人民法院（2016）冀0105民初6048号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。赵英上诉请求：1、依法撤销河北省石家庄市新华区人民法院（2016）冀0105民初6048号民事判决；2、依法发回重审或者改判；3、依法判决被上诉人承担本案全部案件受理费。事实及理由：一、本案的被上诉人杨素华的仲裁申请已超过仲裁时效，依法应当驳回被上诉人的请求。1、《劳动争议仲裁调解法》第27条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案被上诉人杨素华2012年11月到新华区飞龙东来顺饭庄（个体）工作，2014年4月申请离职并解除关系，离职时因工资问题双方发生争议，针对此事，被上诉人杨素华提供的证据可以说明，也就是说被上诉人对于其权利被侵害是知道或者应当知道的。在争议发生两年半后，也就是于2016年10月14日时，被上诉人杨素华才到石家庄市××区劳动人事争议调解仲裁委员会对上诉人赵英申请仲裁，显然已经超过了劳动争议仲裁时效一年的规定。2、石家庄市××区劳动人事争议调解仲裁委员会于2016年10月20日因被上诉人杨素华仲裁申请已过时效，作出了石新劳裁字（2016）247号不予受理决定书。综上，被上诉人杨素华以上诉人为仲裁申请人的仲裁申请已超过仲裁时效。二、原审法院认为被上诉人杨素华以新喜朵餐饮有限公司为被申请人的仲裁申请应视为仲裁时效中止是没有法律依据的，也是错误的。1、根据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条第三款的规定：因不可抗力或有其他正当理由，当事人不能在本条规定的第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。同样，中止也需要请求方提出相应的证据证明中止事项的发生。本案在规定的仲裁申请期间未有不可抗力的事件发生。2、被上诉人杨素华提供的对新喜朵餐饮有限公司的仲裁申请及诉讼与本案无关，不能作为仲裁时效中止的“其他正当理由”。新华区飞龙东来顺饭庄是个体经营者，有独立的法律地位，虽然本案的个体经营业主即本案上诉人，与新喜朵餐饮有限公司的法人为同一人，但他们并未发生法律上的混同，被上诉人杨素华对新喜朵餐饮有限公司的仲裁申请及诉讼不能视为对上诉人仲裁申请的中止的正当理由。3、被上诉人与上诉人劳动争议发生之后，对上诉人的身份信息及法律地位是有能力通过相关渠道查明的，并且对相关的法律规定也是能够明晰的（有委托律师）。4、被上诉人杨素华对新喜朵餐饮有限公司的仲裁申请及诉讼过程中，仲裁及法院机构已释明主体不适格，但被上诉人一意孤行，贻误对上诉人仲裁申请时效，应承担不利的法律后果。综上所述，由于原审法院认为被上诉人杨素华的仲裁申请应视为仲裁时效中止是错的，导致认定仲裁时效错误进而适用法律错误，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求依法撤销河北省石家庄市新华区人民法院（2016）冀0105民初6048号民事判决；杨素华辩称：答辩人自解除劳动关系一直在主张权利，未超过诉讼时效。答辩人自2014年4月离职后，就向新华区仲裁委员会及人民法院提起了劳动争议之诉，由于当时招收答辩人、收取答辩人保证金的是新喜朵餐饮有限公司，故答辩人依法对新喜朵提起了诉讼，在审理过程中答辩人说明了自己的工作地点为飞龙东来顺饭庄，经审理查明，飞龙东来顺饭庄是经合法登记注册的个体工商户，是合法用工主体，有独立的诉讼主体资格，被上诉人杨素华与新喜朵公司不存在劳动关系，其应当向飞龙东来顺饭庄主张相关权利，该生效判决做出的日期为2016年6月23日，故答辩人的申请未超过仲裁时效，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一审法院认定事实：原告于2012年11月到新华区飞龙东来顺饭庄工作，担任后厨，办理了从业人员健康证明，双方未签订书面的劳动合同，新华区飞龙东来顺饭庄系依法注册的个体工商户，经营者为本案被告赵英，原告于2014年5月离职，新华区飞龙东来顺饭庄于2015年10月注销。2014年5月原告离职后，原告以河北新喜朵餐饮有限公司为被申请人向石家庄市××区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，后经石家庄市中级人民法院作出终审判决，驳回原告的诉讼请求。2016年10月20日，原告以赵英为被申请人向石家庄市××区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付原告四月份工资1519元，2012年12月至2013年11月双倍工资差额25949元，支付2个月经济补偿金4718元，支付因未缴纳失业保险导致原告无法享受失业待遇造成的损失3267元，因未缴纳养老保险且无法补缴导致原告的损失8020.6元，退还原告2012年11月2日缴纳的风险金500元，支付加班费14756元。该委以杨素华提起申请超过申请仲裁的时效期间1年为由，作出石新劳人裁字（2016）247号不予受理案件通知书，决定不予受理。现原告诉至法院，以上事实有转账单、从业人员健康证明、当事人陈述予以证实。一审法院认为，新华区飞龙东来顺饭庄系依法注册的个体工商户，经营者为本案被告赵英，原告提供的从业人员健康证明、转账单可以证实原告为新华区飞龙东来顺饭庄提供劳动，双方没有签订书面劳动合同，应认定双方形成事实劳动关系，被告辩称飞龙东来顺已经于2015年4月10日注销，相关管理人员、工作人员已经联系不上，对原告的入职、离职时间均不知情，不能否定双方存在劳动关系及未签订书面劳动合同的事实。双方的合同已经于2014年5月解除，没有证据证明原告解除合同的理由系因未缴纳保险、未签订书面劳动合同，对原告主张的经济补偿金不予支持，根据原告提供的银行流水，按照银行流水计算月工资为1857元，对原告所称部分工资是以现金形式发放的，原告没有证据且被告不予认可，对原告的工资标准不予确认，应认定原告每月平均工资为1857元，对原告主张的4月份工作7天的工资，应按照月工资1857元计算，工资为433.3（1857÷30×7天）。原告主张的未签订书面劳动合同，应当支付双倍工资差额，依据法律规定，应当自用工之日起超过一个月，不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资，双方未签订书面劳动合同，对原告主张支付2012年12月至2013年11月双倍的工资差额予以支持，工资差额为20427元（1857元×11个月）。对原告主张的因无法缴纳失业保险及养老保险造成的损失，原告没有提供证据，对该主张不予支持。对原告主张的加班费，原告应当就加班的事实承担举证责任，原告提供的考勤表不足以证实其主张，对原告的请求，不予支持。对原告主张的退还原告2012年11月2日缴纳的风险金500元，在石家庄市中级人民法院终审判决中，没有认定原告与河北新喜朵餐饮有限公司之间存在劳动关系，未对保险金作出处理。原告与新华区飞龙东来顺饭庄存在劳动关系，现双方劳动关系已经解除，应当退还保证金。对被告辩称的本案已经超出1年的仲裁时效，原告于2014年5月离职后，原告以河北新喜朵餐饮有限公司为被申请人向石家庄市××区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，应视为仲裁时效中止，2016年10月20日，原告以赵英为被申请人向石家庄市××区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，没有超出仲裁时效，对被告辩称不予采信。依据法律规定，个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担，现新华区飞龙东来顺饭庄已经注销，被告赵英作为实际经营者，应当承担相应责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第八十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条之规定，判决如下：一、限被告赵英于本判决生效之日起十日内向原告支付2014年4月份工资433.3元。二、限被告赵英于本判决生效之日起十日内向原告支付2012年12月至2013年11月双倍工资差额20427元。三、被告赵英于本判决生效之日起十日内向原告退还保证金500元。四、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取，由被告赵英负担。二审经审理查明事实和原审查明的事实一致。本院认为，由于用人单位、劳动者管理与被管理过程中的地位差异从根本上决定了双方在协商过程中信息传递和掌握的显著不对称，劳动者明显处于消息交换的不利地位。从本案提供的证据看，被上诉人交纳的风险金由石家庄市新喜朵餐饮有限公司收取，且石家庄市新喜朵餐饮有限公司与新华区飞龙东来顺饭庄的法人为同一人，石家庄市新喜朵餐饮有限公司与新华区飞龙东来顺饭庄存在高度混同。基于以上事实，因石家庄市新喜朵餐饮有限公司与新华区飞龙东来顺饭庄均未与被上诉人签订劳动合同，被上诉人基于交纳的风险金由石家庄市新喜朵餐饮有限公司收取，其向石家庄市新喜朵餐饮有限公司提起诉讼，符合普通劳动者的正常认知，应视为仲裁时效的中断。一审法院认为应视为仲裁时效中止，属适用法律存在瑕疵，本院予以纠正。综上，本案诉讼请求未超过仲裁时效，原审判决结果正确，应予维持。综上所述，上诉人赵英上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵英负担。本判决为终审判决。审判长  姜瑞祥审判员  赵 林审判员  岳桂恒二〇一七年三月五日书记员  辛天赐