河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终663号
上诉人（原审被告）苗相生，男，1972年9月15日生，汉族。
委托代理人班全福，河南豫城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）苗安生，男，1968年2月12日生，汉族。
委托代理人王保才。
上诉人（原审被告）许保银，女，1983年7月25日生，汉族。
委托代理人曹韶鹏，河南敬事信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许水库，男，1979年8月4日生，汉族。
被上诉人（原审原告）徐双洪，女，1981年5月30日生，汉族。
委托代理人许立齐，中站区“148”法律服务所法律工作者。
上诉人苗相生、苗安生、许保银与被上诉人许水库、徐双洪机动车交通事故责任纠纷一案，许水库、徐双洪向焦作市中站区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、苗相生、苗安生、许保银赔偿许水库、徐双洪儿子许玉坤死亡赔偿金390263.2元，医疗费4359.25元，殡葬服务费400元，丧葬费15183.2元，精神抚慰金32000元，误工费5212.42元，共计447418.07元；2、苗相生、苗安生、许保银承担本案诉讼费。原审法院于2015年12月10日作出（2015）站民二初字第00190号民事判决。宣判后，苗相生、苗安生、许保银不服，向本院提出上诉。本院于2016年2月22日受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人苗相生的委托代理人班全福、苗安生的委托代理人王保才、徐保银及其委托代理人曹韶鹏，被上诉人许水库、徐双洪及其委托代理人许立齐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：苗相生和苗安生系雇佣关系。2015年5月20日13时40分许，苗相生无驾驶证驾驶苗安生的无号时风牌三轮汽车载乘座六人去工地干活，沿中站区李封一村东西路由东向西行驶至许保银堆放砖、沙等物处路段时（中国移动龙一中004线杆东12.2米外），与由西向东行驶的许水旺驾驶的立马牌二轮电动车载乘座人赵某怀抱婴儿许玉坤发生交通事故，造成二轮电动车摔倒，许玉坤当场受伤，许玉坤经抢救无效于2015年5月21日16时26分死亡。事故发生后，2015年6月18日，焦作市公安局中站分局交管巡防大队（以下简称公安交警大队）委托河北津实司法鉴定中心作出了（2015）车鉴字第199号鉴定意见书认定：时风牌三轮汽车右侧与立马牌二轮电动车右侧发生过接触。苗相生不服该鉴定，向公安交警大队申请重新鉴定，2015年7月27日，公安交警大队委托河南省司法警院司法鉴定中心作出了（2015）痕鉴字第528号司法鉴定书认定：无号时风牌黄色三轮汽车右侧与无号红色立马牌受损二轮电动车在此次事故中未发生接触。2015年8月6日，公安交警大队焦公交认字（2015）第022号道路交通事故认定书认定：一、苗相生无驾驶证驾驶未登记的无号三轮汽车违规载人、未让无障碍的车辆先行，分别违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。”、第八条“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上路行驶的，应当取得临时通行牌证。”第五十条第一款“禁止货运机动车载客。”及违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十八条第（二）项“在有障碍的路段，无障碍的一方先行；但有障碍的一方已驶入障碍路段而无障碍的一方未驶入时，有障碍的一方先行；”之规定，其过错严重程度在该事故中起同等作用。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条之规定，应承担该事故的同等责任；二、许水旺驾驶二轮电动车违反载人规定，未靠车行道右侧行驶、采取措施不当，分别违反了《河南省道路交通安全条例》第三十五条第二款“成年人形式自行车、电动自行车，在确保安全的前提下，在城市市区道路上可以载一名十二周岁以下的未成年人；在其它道路上载人不得超过一人。”及违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条“驾驶非机动车在道路上形式应当遵守有关交通安全的规定。非机动车应当在非机动车道内行驶；在没有非机动车道的道路上，应当靠车行道的右侧行驶。”之规定，其过错严重程度在该事故中与许保银过错严重程度共起同等作用。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条之规定，应与许保银共同承担该事故的同等责任；三、许保银因盖房施工占用道路未征得主管部门同意，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第一款“因工程建设需要占用、挖掘道路，或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施，应先征得道路主管部门的同意；影响交通安全的，还应征得公安机关交通管理部门的同意。”之规定，其过错严重程度在该事故中与许水旺过错严重程度共起同等作用，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条之规定，应与许水旺共同承担该事故的同等责任；四、赵某、许玉坤无责任。苗相生、许保银不服该事故认定书，2015年8月17日，焦作市公安交通警察支队焦公交受字（2015）第57号道路交通事故认定复核受理通知书受理了苗相生、许保银的复核申请，因原审法院受理许水库的起诉，2015年9月2日，焦作市公安交通警察支队焦公交复终字（2015）第001号道路交通事故认定终止复核通知书终止了复核。2015年5月20日，许玉坤在焦作市人民医院住院抢救1天后死亡，共支付医疗费5449.06元，支付殡葬服务费450元。另查明，许玉坤为非农业户口；时风牌三轮汽车未办理机动车交通事故责任强制保险；2014河南省城镇居民人均可支配收入为24391.45元／年，2014河南省职工月平均工资为38804÷12=3233.67元。2015年10月10日，苗相生向原审法院申请对事故重新鉴定。
原审法院认为：本案交通事故发生后，分别由河北津实司法鉴定中心、河南省司法警院司法鉴定中心两个鉴定部门根据有关现场情况等做出了不同的鉴定意见书。2015年8月6日，公安交警大队做出了焦公交认字（2015）第022号道路交通事故认定书，对该事故认定书，双方当事人在诉讼中除上述两份鉴定意见书外，均未能提供直接有效的证据，推翻公安部门事故责任划分的事实和依据。苗相生虽然在庭审中再次提出对事故予以重新鉴定，但鉴于本案已经由两个鉴定部门作出了不同的鉴定意见，且除该两份鉴定外，双方当事人亦不能再提供新的证据来推翻公安交警大队的事故责任划分，故本案原审法院不再予以重新鉴定，并对公安交警大队的事故责任划分予以认定。据此，根据《河南省道路交通安全条例》第四十二条第（三）项之规定，苗安生作为雇主，应承担60%的赔偿责任，许保银应承担20%的赔偿责任，许水旺应承担20%的赔偿责任。许水库、徐双洪放弃对许水旺承担20%赔偿责任的诉讼请求，是对其民事权利的处分。本案中，许玉坤的医疗费为5449.06元，有票据为证，该院予以支持。许玉坤为非农业户口，死亡赔偿金应计算为24391.45×20=487829元。丧葬费应计算为38804÷12×6=19402元，许水库、徐双洪主张丧葬费15183.2÷80%=18979元，对此该院予以支持。结合本案案情，精神损害抚慰金酌定为30000元，许水库、徐双洪主张精神损害抚慰金32000÷80%=40000元，超出部分该院不予支持。许水库、徐双洪主张的殡葬服务费400元，应包含在丧葬费中，对此该院不予支持。许水库、徐双洪主张的误工费5212.42元，结合本案案情，误工费酌定为24391.45÷365×30=2004.78元，超出部分，该院不予支持。综上，许水库、徐双洪的各项损失共计为5449.06﹢487829﹢18979﹢30000﹢2004.78=544261.84元。故苗安生应赔偿的数额为544261.84×60%=326557.1元，许保银应赔偿的数额为544261.84×20%=108852.37元。
原审法院判决：1、苗安生于本判决生效之日起五日内赔偿许水库、徐双洪医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、误工费共计326557.1元；2、许保银于本判决生效之日起五日内赔偿许水库、徐双洪医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、误工费，共计108852.37元；3、驳回许水库、徐双洪对苗相生的诉讼请求；4、驳回许水库、徐双洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费8010元，由许水库、徐双洪负担211元，苗安生负担5913元，许保银负担1976元（暂由许水库、徐双洪垫付，待执行时一并执行）。
宣判后，苗相生不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回许水库、徐双洪的诉讼请求，并由许水库、徐双洪承担本案诉讼费。理由：一、一审认定事实错误。一审法院仅凭苗安生在公安机关的调查笔录中的陈述，认定苗安生与苗相生是雇佣关系，缺乏客观事实。事故车辆与苗安生没有关系，该车系苗相生所有，原审法院认定事实错误。二、一审时，上诉人苗相生对事故责任认定书申请重新鉴定，原审法院未予支持，缺乏理由，程序违法。事故发生后，公安机关首先委托河北津实司法鉴定中心对该起事故进行了鉴定，苗相生对该鉴定中心出具的鉴定意见书不服，申请重新鉴定。后河南司法警院司法鉴定中心作出（2015）痕鉴字第528号司法鉴定意见书，该鉴定结论有理有据，征明力完全强于河北鉴定意见书，望二审法院认真核对、审查者两份鉴定意见书，去伪存真。公安交警大队在作事故认定时，没有依据河南司法鉴定意见书，而是主观臆断做出了严重错误、违法的焦公交认字（2015）第022号道路交通事故认定书。该认定书公信力严重缺失，不能作为定案依据。首先，该道路交通事故认定书认定许水旺对该事故负同等责任不当。（2015）痕鉴字第528号司法鉴定意见书认定三轮汽车与电动车未发生接触。事故发生完全是许水旺严重违章造成的单方事故，与上诉人苗相生没有关系。其次，事故责任认定书引用《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十八条第二项错误，因为该条是关于会车情形的规定，从视频资料、现场勘验照片看，许水旺驾驶电动车右侧行驶道路平坦、空旷，没有任何障碍。正常行驶不存在会车情形，之所有发生事故，是因为许水旺突然改变靠右正确行驶路线，变道逆行，遇到路面石头发生侧翻。虽然苗相生驾驶未登记的无号机动三轮车载人违法，但与事故发生没有因果关系。即对事故发生的作用以及过错的严重程度没有相关性。其次，赵某抱2个月大婴儿违法乘坐电动车，对许玉坤的死亡负有不可推卸的责任，因此，赵某违反乘坐许水旺的电动车与许玉坤死亡存在直接因果关系，而事故认定书认定赵某不负责任，是错误的。基于以上两点，上诉人苗相生要求重新作出事故认定书，而一审法院不予支持，理由不能成立。三、一审法院判决苗安生承担60%的赔偿责任，没有依据。公安机关出具的事故责任认定书缺乏公信力，上诉人要求重新作出，而一审法院未予支持，在此情况下，原审法院据此判决苗安生承担赔偿责任，更是错误。一审法院认定苗相生与苗安生为雇佣关系错误，希望二审法院以事实为依据、以法律为准绳，依法支持上诉人苗相生的上诉请求。
苗安生上诉称，一、原审法院认定苗安生与苗相生为雇佣关系错误。苗安生与苗相生为同胞兄弟，2015年5月20日，发生事故后，苗安生立即赶到了现场，认真细致地看了现场，看到许水库的哥哥许水旺所骑电动车，并没有与苗相生所驾驶三轮车发生相撞，三轮车上根本没有撞击点（该车辆仍在停车场），完全是许水旺突然单方逆行、驾驶不当侧翻造成的，是一个单方事故。因苗相生是聋哑人，在焦作无其他亲人，苗安生就违背事实，在公安交警大队办案民警做笔录过程时，说了与事实不符的陈述。但是，苗相生在原审答辩时，已经还原了事实真相，其答辩所称涉事三轮车是他本人在安阳林州购买的二手车，便于干粘地板砖、瓷片等活，用来养家糊口，与上诉人苗安生不存在雇佣关系。原审法院不顾当事人的真实意思，违背事实，按事故卷中苗安生的不实陈述，认定苗安生是苗相生的雇主，属于认定事实错误。另，苗安生与爱人经营一家建材、炉具、零售门市部，根本没有精力、能力去干其他事情。该案事故发生当日，苗安生没有委托、授权、指派苗相生开三轮车拉人，其行为完全是个人行为，与上诉人苗安生没有任何关系。二、原审法院判决苗安生承担60％赔偿责任，许水旺承担20％赔偿责任，无法无据。首先，道路交通事故认定书划分责任存在严重错误，不能作为定案依据。（一）、许水旺
应承担事故的全部责任，而不应该承担同等责任。从现场图和视频资料可以得出，许水旺突然改变行驶路线、单方逆行、驾驶不当侧翻造成；其次，依据国家标准《电动自行车通用技术条件》（GBl7761
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199）第三条的规定，许水旺所驾驶电动车没有脚踏行驶能力，根本不属于电动自行车，第022号道路交通事故认定书以自行车的法律规定让其承担责任完全错误，许水旺身体大面积挫伤，足以印证是其驾驶不当侧翻造成，如两车发生相撞不会出现许水旺身体大面积挫伤的症状，因此，原审法院认定许水旺承担20％责任明显过低；（二）、被上诉人许水库的母亲赵某也应承担事故主要责任，而不是无责任。赵某怀抱50多天大的许玉坤违法乘坐电动车，对许玉坤死亡存在道路交通法规定的过错责任及因果关系，负有不可推卸的责任。原审法院对这一事实，只字不提，漏审漏判。所以，公安机关出具的道路交通事故认定书划分许水旺承担同等责任、赵某无责任，严重违反《道路交通事故处理程序规定》第四十六条的有关规定，是错误的。综上，原审法院依据道路交通事故责任认定书判决苗安生承担60%责任、许水旺承担20%的责任无依据，侵犯了上诉人的合法权益。请求二审法院将本案发回重审或改判驳回许水库、徐双洪对苗安生的诉讼请求。
许保银上诉称，一、一审责任认定错误。本案由许水旺驾驶电动车逆行造成的事故，上诉人许保银在事故发生后近两个月才被公安机关告知路上石粉是造成事故的原因之一，这与事实不符，事发路面上堆放有好几家的建筑材料，许水旺侧翻时与堆放的石粉有数米之远，许水旺的电动车并没有与石粉相撞，认定与堆放的石粉有因果关系是错误的。二、上诉人许保银不是本案适格被告。1992年3月10日，许保银父亲取得该案的房产，并由父母居住，许保银结婚后就不再此居住。一审时许保银提交的证据足以证明，涉案房子不属于许保银，许保银不具有本案被告资格，不应承担责任。综上，请求二审法院依法改判原审判决第二项，并驳回许水库、徐双洪对许保银的诉讼请求。
许水库、徐双洪对苗相生、苗安生、许保银的上诉答辩称，原审判决正确，于法有据，请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人苗相生、苗安生、许保银之间对彼此的上诉理由予以认同。
根据各方当事人的上诉、答辩及陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、苗相生与苗安生之间是否存在雇佣关系；2、许保银是否是本案适格主体，是否应当承担赔偿责任；3、焦作市公安局中站分局交管巡防大队作出的（2015）第22号交通事故责任认定书能否作为本案定案依据，原审关于事故责任比例认定是否适当；4、原审判决有无事实和法律依据。
二审中，苗安生提交如下证据：公安机关对许水旺的询问笔录复印件一份。证明许水旺驾驶的电动车与苗相生驾驶的三轮车没有相撞的事实。
许水库、徐双洪质证后认为，对该笔录的真实性无异议。事故发生在2015年5月20日，该笔录形成时间是5月21日，当时许水旺头部受伤在医院治疗当中，不能够真实表达自己的意愿，因此该笔录无法证明其证明指向。交通事故认定书并未认定车辆是否相撞，所以该证据不应被采纳。苗相生对该证据真实性无异议，对许水旺陈述双方没有相撞的事实也无异议，但对其陈述“刹车，站住那儿了”有异议。事故是因其驾驶不当造成的。许保银对该笔录真实性无异议，从该笔录可以看出苗相生与许水旺造成事故与许保银无关。
二审中，许保银提交盖房协议一份，并申请证人许某出庭作证，证明涉案在建房屋实际所有人是张春娥，许保银不是本案适格主体。
许水库、徐双洪对该房协议质证后认为，该协议不具有真实性。张春娥年纪大，没有资金来源收入，不可能从事房屋翻盖。许保银是张春娥的女儿，出钱出资进行盖房街房是事实。许保银在公安笔录中也认可其自己盖房堆沙。所以在该起交通事故中，没有经有关部门批准，在公路上堆积砖沙有过错责任。证人证言能够证明张春娥没有能力盖房，许保银出钱是事实。苗相生、苗安生对许保银提交的证据未发表质证意见。
本院对当事人提交的证据评判如下：关于苗安生提交的询问笔录，该笔录系公安机关对许水旺进行询问时制作，虽然许水旺陈述与三轮车没有碰撞，但当事人承担责任是根据在整个事故中是否存在过错而定，该询问笔录不能否定公安局机关的事故责任认定书，因此，对该证据本院仅作定案参考。关于许保银提交的证据及证言。事故发生后，公安机关对许保银的询问笔录中，许保银认可沙堆是其所堆放，现予以否认，本院不予支持。
针对争议焦点，各方当事人的主张同其各自上诉理由和答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷案件。就本案争执的问题，本院分析认定如下：
一、苗安生与苗相生是否存在雇佣关系，即苗安生是否应承担责任的问题。事故发生当日，公安交警部门对事故各方及相关人员进行了调查询问，苗安生在公安机关的询问笔录中陈述：“我弟弟苗相生今天中午1点40分左右，开我的三轮车在李封村出交通事故了。”、“今天我去修武县办事去了，司机请假了。我弟弟苗相生拉了五个人去给李封村的许胜利妹妹建干房去。我要在家的话就不会让他开车去了。”、“从去年开始带有十几个人包点小工程，主要是以民房为主，我弟弟苗相生就是跟着我干的”。从以上笔录可以认定苗安生与苗相生之间是雇佣关系，事故机动三轮车主是苗安生。苗安生、苗相生现均否认双方是雇佣关系，并称车辆系苗相生自己所有，但苗安生、苗相生均未提交任何证据推翻苗安生在事故发生后第一时间向公安机关陈述的事实。根据常理，在事故发生后，当事人第一次陈述内容更加具有可信度，结合整个案情，原审法院认定苗安生与苗相生是雇佣关系是正确的，本院予以确认。雇员在从事雇佣活动中致人伤害，雇主应承担赔偿责任，雇员不承担责任，因此，苗安生作为雇主，应对受害人的各项损失承担赔偿责任，苗相生不承担责任。
二、本案公安机关出具的事故责任认定书能否作为定案依据，及原审判决责任划分是否适当问题。道路交通事故责任认定书是公安机关在经过现场勘验、询问，通过专业技术分析，对事故各方责任大小作出的认定，两车是否相撞并不是当事人承担责任的唯一依据，在交通事故中，即使两次未相撞，当事人也可能会根据对事故发生的过错程度承担相应的责任。本案中，经过两次事故鉴定，无法确定电动三轮车与机动三轮车是否相撞，但焦作市公安局中站分局交管巡防大队作出的焦公交认字（2015）第022号道路交通事故认定书能够客观、全面反映各方当事人在该起事故中的过错大小及责任承担，在涉事当事人无足够证据推翻该事故认定书的情况下，可以作为本案定案依据。原审法院根据相关法律规定和事故责任认定书，认定苗相生承担60%、许水旺承担20%、许保银承担20%的事故责任并无不当，本院予以确认。苗安生、苗相生、许保银关于道路交通事故责任书不能作为定案依据及责任划分不当的主张不能成立，本院不予支持。
三、许保银是否是本案适格主体及是否应承担责任的问题。如前所述，事故发生后，公安机关对许保银进行了调查询问，许保银认可建筑用沙石是其所堆放。许保银称房屋不是其所有，不应承担责任。经过庭审查明，许保银系独生女，其母亲年龄较大又身患××，且许保银向公安机关陈述时称“我们家盖房的位置在后边……”，可以认定许保银承认其家建房、并在路边堆放砖、沙的事实。未经过相关部门批准，擅自在公共道路上堆放杂物，对本案事故发生存在一定因果关系，应根据过错承担承担责任，原审判决认定许保银承担20%的责任并无不当。许保银上诉称不承担的理由不能成立，本院不予支持。
综上，苗相生、苗安生、许保银的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费8010元，由苗安生承担5723元，许保银承担2287元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 亮
审 判 员 董翠果
代审判员 朱 海
二〇一六年五月十日
书 记 员 赵文培