江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第930号
上诉人（原审被告）南京名菲服饰有限公司。
法定代表人张永红，该公司经理。
委托代理人张翔、徐瑞，江苏苏泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵学兵，男，汉族。
委托代理人秦祖龙，江苏宁法律师事务所律师。
原审被告南京枫丹白露服饰有限公司。
法定代表人毕翠华，该公司董事长。
委托代理人芮乐强，江苏刘洪律师事务所律师。
上诉人南京名菲服饰有限公司（以下简称名菲公司）因与被上诉人赵学兵、原审被告南京枫丹白露服饰有限公司（以下简称枫丹白露公司）经济赔偿金、双倍工资纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院作出的（2013）江宁民初字第3525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日立案受理后，依法于2014年3月5日组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人名菲公司的委托代理人张翔，被上诉人赵学兵的委托代理人秦祖龙，原审被告枫丹白露公司的委托代理人芮乐强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，赵学兵为证明与名菲公司、枫丹白露公司存在劳动关系，提供以下证据：1、中国农业银行借记卡明细对帐单，证明名菲公司每月向其发放工资，对帐单记载：2012年4月30日12000元（该款为含赵学兵、赵亮、王娟在内的6个员工平均1人为2000元的3月份预发工资）、5月18日822元、6月1日6597元、7月1日3000元（网上银行支付的名称为工人支钱）、8月1日1579元，赵学兵工资共计13998元；2、申请原审法院调取的向上述银行卡号上打款的付款人信息，信息显示付款户名为徐军，付款渠道分别为转账电话、网银；3、徐军个人社会保险缴费记录情况表，显示自2010年6月至2013年5月，由名菲公司为徐军缴纳社会保险；4、赵学兵与名菲公司法定代表人张永红的通话录音资料，其中有张永红通知如赵学兵不上班扣发500元工资的内容。5、名菲公司下单的《工艺说明》，证明其工作内容受名菲公司指令安排；名菲公司与枫丹白露公司质证认为上述证据中1、2、3的真实性确认，但与本案的关联性有异议，不能证明徐军为名菲公司的员工，徐军打款是其个人行为与名菲公司、枫丹白露公司无关，该款的性质是否为工资无法确定，只能证明赵学兵与徐军之间有经济方面的关系，不能证明与名菲公司、枫丹白露公司有劳动关系。证据4的真实性不予认可。原审法院两次传唤名菲公司的法定代表人张永红本人亲自到庭质证，张永红无正当理由均未到庭。对证据5的真实性不予认可。
2012年10月12日，赵学兵向地址为江宁区高桥门十字河路300号9号厂房2楼的枫丹白露公司及毕翠华、张永红（名菲公司法定代表人）发出《解除劳动关系通知书》，内容：枫丹白露公司于2012年3月12日招聘我在贵单位从事服装缝纫工作，贵单位不和我签订书面劳动合同、拒不为我办理相关社会保险手续，拒不支付我双休日加班工资，我于2012年7月1日向贵单位请假休息后，故现依法通知解除劳动关系。2012年10月26日，赵学兵向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁区仲裁委员会）申请要求1、确认与枫丹白露公司存在事实劳动关系，2、枫丹白露公司支付未签订劳动合同的双倍工资12729.5元、双休日加班工资6019元、未支付加班工资和未缴纳社会保险的经济补偿金1818元，3、为其补缴社会保险。江宁区仲裁委员会终结审理此案。赵学兵于法定期限内向法院起诉。2013年4月赵学兵申请追加名菲公司为共同被告，要求确认劳动关系及赔偿双倍工资等，后于6月24日撤回起诉。2013年7月9日再次向江宁区仲裁委申请，要求确认与枫丹白露公司、名菲公司存在事实劳动关系，并共同承担支付未签订劳动合同的双倍工资12729.5元、双休日加班工资6019元、未支付加班工资和未缴纳社会保险的经济补偿金1818元，并补缴社会保险。江宁区仲裁委于2013年9月9日终结审理此案后，赵学兵于同年9月23日向法院起诉，请求判令：枫丹白露公司、名菲公司支付未订立劳动合同双倍工资11176元，加班工资6019元，经济补偿金1818元。枫丹白露公司、名菲公司应为其补缴社会保险，其同时做了枫丹白露公司、名菲公司安排的工作，枫丹白露公司、名菲公司应当承担连带责任。
上述事实，有宁劳人仲案字（2013）第1605-1609号仲裁决定书、对帐单、社保记录、录音资料、工艺说明、当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，根据赵学兵提供的银行打卡明细对帐单、银行卡号打款的付款人为徐军的信息表、名菲公司为徐军缴纳社会保险的个人缴费记录情况表，可以确定徐军与名菲公司存在劳动关系，从徐军每月1日前后相对固定时段内向赵学兵等员工卡内转帐付款，借记卡的记录上又有“工人支钱、工资”等字样记载，可以证明名菲公司发放工资的形式是通过徐军向各员工的中国农业银行借记卡上打款。结合赵学兵提供的录音资料，名菲公司法定代表人张永红无正当理由拒不到庭对录音资料等进行质证，赵学兵提供的名菲公司下单《工艺说明》，现赵学兵虽无直接证据证明其与名菲公司存在劳动关系，但以上证据相互印证，并达到高度概然性，故原审法院认定赵学兵与名菲公司存在劳动关系。对名菲公司抗辩与徐军不存在劳动关系的意见，原审法院不予采纳。赵学兵只以工作地点在枫丹白露公司从而主张与枫丹白露公司存在劳动关系，结合名菲公司发放工资事实，赵学兵主张与枫丹白露公司存在劳动关系的证据不足，原审法院不予支持。劳动者应对加班事实举证，本案中，赵学兵未提供加班的基本证据，对其主张加班工资的请求，原审法院不予支持。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。赵学兵2012年3月进入名菲公司至7月离开，名菲公司未与其签订书面劳动合同，故名菲公司应自赵学兵进入公司的次月起支付未签订劳动合同的双倍工资。赵学兵上班时间为3月12日至7月27日共4.5个月，其已发工资为13998元，计算其月平均工资应为3110.60元（13998元÷4.5个月）。赵学兵主张双倍工资差额应扣除第一个月的工资额，赵学兵未提供上班第一个月的工资具体数额，原审法院酌定应以月平均工资计算第一个月工资，故双倍工资差额应计算为10887.40元（13998元-3110.60元）。名菲公司未为赵学兵缴纳社保，赵学兵以此为由解除劳动关系，赵学兵主张名菲公司支付经济补偿金1555.30元（3110.60元／月×0.5个月）的请求原审法院予以支持，主张超过部分原审法院不予支持。赵学兵主张枫丹白露公司承担连带责任，无法律依据，原审法院不予支持。补缴社会保险不属人民法院审理劳动争议案件的受理范围，故对该项请求原审法院不予理涉。赵学兵于2012年10月发解除劳动关系通知书，且于2013年4月第一次向原审法院申请追加名菲公司为被告，并要求确认与名菲公司存在劳动关系、支付双倍工资等，其请求未超过时效，名菲公司主张因超过时效要求驳回赵学兵的诉请，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、名菲公司支付赵学兵未签订劳动合同的双倍工资差额9614.90元、经济补偿金1373.50元，共计10988.40元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回赵学兵其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件减半收取案件受理费5元，由名菲公司负担。
名菲公司不服原审判决，上诉称：（一）原审法院没有管辖权。名菲公司的住所地在南京市秦淮区大校场路22号，在原审审理过程中，赵学兵没有任何证据证明枫丹白露公司应承担责任，原审法院也未判决枫丹白露公司承担责任，原审法院对此没有管辖权。（二）原审法院认定事实错误。原审法院认定名菲公司发放工资的形式是通过徐军向员工打款，实际上名菲公司只是为徐军代为缴纳社会保险，徐军在名菲公司没有任何职务，其向赵学兵汇款的行为是个人行为，与公司无关，原审法院认定徐军系职务行为是违背事实。（三）原审法院适用法律错误。原审庭审中，赵学兵提交了录音证据，但该证据无法听清录音内容，也无法确认谈话的对象，赵学兵在录音时更未告知录音行为，上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均无法确定，原审法院采信该证据明显不当。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判上诉人无需支付赵学兵双倍工资、经济补偿金。
被上诉人赵学兵辩称：（一）枫丹白露公司的所在地处于南京市江宁区，劳动者也是在此工作，原审法院对本案具有管辖权。（二）名菲公司的法定代表人张永红曾在原审法院的谈话笔录中明确认可徐军是其公司员工，名菲公司通过徐军发放工资，名菲公司此项上诉理由不能成立。（三）原审法院当庭播放了录音内容，且在庭审前将录音光盘分别交付给名菲公司和枫丹白露公司，要求质证核实。原审法院要求名菲公司的法定代表人张永红当庭核实该录音内容是否为其本人所说，但张永红无正当理由拒不到庭，由此原审法院认定该录音内容的真实性并无不当。综上，名菲公司上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告枫丹白露公司辩称：枫丹白露公司收到解除劳动关系通知书，但在此之前并不认识赵学兵。
名菲公司、赵学兵、枫丹白露公司对原审查明的事实无异议，本院依法予以确认。本院另查明，1、名菲公司在原审法院2013年11月30日第一次开庭时口头提出管辖权异议，认为其营业地点在南京市秦淮区，原审法院没有管辖权。2、在赵学兵（其陈述为生产小组长，组员为葛辉玉、赵亮、胡成贵、王娟）提供的与张永红的录音资料中，赵学兵等人向张永红请假，张永红提及“你们几月份来的”“扣伍佰，一人扣伍佰，要来噢”，赵学兵问其“打卡发现金？”张永红回答“算算多少钱一个人，发现金，我今天没钱，存到卡里。”3、名菲公司在2010年6月至2013年5月期间为徐军缴纳社会保险。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）原审法院有无管辖权；（二）徐军转账行为是否是职务行为；（三）录音证据能否采信。
本院认为，（一）关于名菲公司提出的原审法院无管辖权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中名菲公司并未在答辩期间提出管辖权异议，且出庭应诉，直至原审法院第一次庭审中才口头提出管辖权异议，应视为受诉人民法院有管辖权。现名菲公司主张原审法院无管辖权缺乏依据，本院不予支持。
（二）关于徐军转账行为是否系职务行为以及录音证据的采信问题。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”赵学兵提供了录音资料，原审法院明确要求张永红到庭对录音证据进行质证，而张永红无正当理由拒不到庭配合，应认定录音中即为张永红本人的陈述。从录音的内容来看，其询问了赵学兵及组员的上班时间，要求赵学兵及组员休假后及时上班否则扣取工资，提及将工资发放至赵学兵及组员工资卡等事实，可以认定名菲公司对赵学兵进行监督管理，发放劳动报酬，赵学兵与名菲公司之间存在劳动关系。结合徐军原系名菲公司的员工，其将工资转账进入赵学兵的银行卡，可以认定徐军的行为系职务行为。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
代理审判员 王晓燕
代理审判员 鲍蓉蓉
二〇一四年四月十日
书 记 员 顾 欢