江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终3265号
上诉人（原审被告）：赵文义，男，汉族，1971年4月20日生，住黑龙江省铁力市。
委托诉讼代理人：杨敏，无锡市永迎法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王亚萍，女，汉族，1972年10月2日生，住安徽省利辛县。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，女，汉族，1974年6月3日生，住江苏省睢宁县。
委托诉讼代理人：朱剑星，江苏卓华律师事务所律师。
原审被告：胡勇，男，汉族，1974年11月15日生，住江苏省江阴市。
原审被告：无锡市鑫浩物流有限公司，组织机构代码：68963204-X，住所地江苏省无锡市广益街道毛岸村前毛岸218号-2。
法定代表人：陈霞仙，董事长。
上诉人赵文义因与被上诉人王亚萍、ＸＸ、原审被告胡勇、无锡市鑫浩物流有限公司（以下简称鑫浩物流公司）人身损害赔偿纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2015)园民初字第00803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
赵文义上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判或发回重审，案件受理费由ＸＸ承担。事实和理由：一、一审法院在没有相关证据证明挑立柱的行为是由胡勇指示即判决我方承担90%的赔偿责任没有相应依据。二、ＸＸ作为一名专业的叉车司机，明知挑栏杆的行为违反叉车操作规范仍继续操作挑栏杆，且其应预见到在作业过程中可能会产生人身安全危险且没有提醒王亚萍尽快离开危险车辆，是造成王亚萍受伤的主要原因，应承担主要责任。三、王亚萍作为一名完全民事行为能力人，在叉车要挑车上栏杆时应预见到会有人身危险，应及时离开危险车辆，且仍留在车上，应对自己的受伤承担相应的责任。综上，即使胡勇有过错也不应承担90%的责任，ＸＸ、王亚萍都应承担相应责任。
ＸＸ辩称：服从原审判决。
王亚萍、鑫浩物流公司、胡勇二审未答辩。
王亚萍向一审法院起诉请求：1、判令鑫浩物流公司、胡勇、赵文义、ＸＸ赔偿各项损失合计112892.06元。2、判令鑫浩物流公司、胡勇、赵文义、ＸＸ承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：苏Ｂ×××××大型汽车的登记所有人为鑫浩物流公司，实际所有人为赵文义，胡勇为赵文义雇佣的驾驶员为其运送货物。2014年9月19日上午，胡勇运送钢材将苏Ｂ×××××大型汽车停在苏州工业园区富民创业孵化基地内原告丈夫李富林经营的店面附近准备卸货，李富林找来开叉车卸货的ＸＸ卸货，ＸＸ在用叉车在挑货车周边的栏杆时，将栏杆挑飞后砸到在车上的王亚萍，致使王亚萍腰椎骨折，在苏州市立医院住院7天。2015年2月5日，苏州大学司法鉴定所认定：1、被鉴定人王亚萍此次外伤致L1-4椎体横突骨折，评为十级伤残。2、本次鉴定建议王亚萍伤后60日予以营养支持及一人护理，误工时限掌握在伤后120天。
一审法院对王亚萍主张的医药费8362.06元，依据票据金额予以认可。王亚萍主张营养费3000元、住院伙食补助费350元、护理费4800元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元及鉴定费2520元，上述各项费用均在合理范围内，一审法院一并予以支持。针对误工费，王亚萍提交了社保证明、银行交易流水记录、劳动合同等证据，按照3500元主张误工期4个月，误工费为14000元。经一审法院核算，王亚萍伤前四个月的平均工资未2936.7元，伤后无工资流水记录，一审法院据此认定误工费11746.8元。王亚萍主张的残疾赔偿金68692元，根据王亚萍提交的误工相关证据，可以证明其伤前在苏州居住、生活满一年以上，相应赔偿标准应按照城镇居民标准，一审法院对该项诉请予以支持。王亚萍主张被扶养人生活费7092元，被扶养人为其女儿李雪晴（2004年6月6日生）、李运（2001年10月29日生），王亚萍承担二分之一的扶养份额。王亚萍主张的被扶养人生活费未超过法定赔偿标准，一审法院对此予以支持。综上，王亚萍各项损失合计112062.86元。
以上事实，由王亚萍提交的接出警工作登记表、门诊病历、出院记录、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费票据、劳动合同、社保证明、户口本、银行工资流水记录、车辆登记信息等证据，以及当事人庭审陈述予以证实。
一审法院的争议焦点为各当事人间的法律关系及责任承担。
一、王亚萍陈述的事发经过。
事发当天，胡勇来我家送货，因为车子太大无法到店门口，所以就停在巷口。我老公李富林找了叉车司机ＸＸ来卸货，当时车子的栏杆比较高、比较重，栏杆拿掉才好卸货。我当时要求胡勇把栏杆拿掉，他说太重拿不下来，我说拿不下来就卸不了货，双方就僵持在那里有几分钟，胡勇当时就提议让叉车把栏杆挑起来，我当时认为不可行，胡勇称他来扶着没有问题的。后来叉车司机ＸＸ过来了，一开始她也不肯叉，胡勇答应站在车上扶着栏杆，ＸＸ才同意叉。ＸＸ开始向上挑，因为力度大，将那个栏杆挑飞了。我当时在车上在揭雨布，站在离胡勇不太远的地点，那个栏杆掉下来时砸在了我腰上。砸到我以后，李富林就将我送医院了，他们在家里面继续卸货，卸完货后家人帮着付了运费后，他们就走了。王亚萍另提交了李富林、ＸＸ在事发当日及次日在公安机关的询问笔录，李富林陈述：上午12点左右，我联系了一个送货的司机开辆红色货车到苏州工业与园区唯亭富民创业孵化基地园送货，我在基地开店卖钢材，对方到店门口准备卸货，这时我联系的叉车也过来了，因为货车上栏杆压着，那个司机拿不动，所以他就叫了叉车的司机把栏杆挑起来，结果那个叉车的司机一挑栏杆，栏杆就飞起来了，结果砸到了我老婆身上。ＸＸ陈述：事发时间在9月19日中午，我是叉车司机负责叉车搬运。当时李福林找我帮他卸货，到了那边之后，货车后面有个栏杆，那个栏杆货车司机拔不下来，要我用叉车帮他拔下来，我当时说不能拔，那个货车司机说可以拔出来，他会扶住的。后来，我用叉车往上拔了下，那个栏杆就飞起来了，砸到了李富林的老婆。办案人员询问ＸＸ为什么要用叉车去拔那个栏杆，ＸＸ回答：因为那个司机让我拔的。
二、胡勇陈述的事发经过。
胡勇第一次庭审时陈述，其不清楚用叉车叉栏杆时谁提出来的，不清楚王亚萍当时在什么位置，不知道怎么被砸伤的。一审法院在第三次庭审中再次向其询问，胡勇陈述：当天我到王亚萍处送货，车子到了的时候货卸不下来，王亚萍叫了叉车驾驶员来卸货。当时我人在车上，车上的钢材卡死掉了，我让叉车驾驶员将车上的立柱挑一下，叉车驾驶员不愿意，不肯弄。我跟老板（李富林）讲反正想办法卸下来，老板跟叉车驾驶员讲过之后，叉车司机就同意挑了，挑了之后，立柱擦过我的头皮过去掉在车上，老板娘（王亚萍）不知道是什么时候跑到我车上来了。我看见她坐在车上，我问她怎么了，她说碰到她了，我当时问她怎么样，她说没什么，后来我把她扶到车边上，她老公把她抱下去送到医院了。然后，我们和叉车驾驶员继续卸货，卸完货他们给了我运费，我就离开了。胡勇说明，其与叉车司机关于要不要用叉车挑叉车上立柱（栏杆）的问题僵持了大约半个小时，叉车司机说她不会弄，后来他们与老板商量，我跟叉车司机说我帮她扶着点，结果我还没有扶住，她就挑起来了。
三、ＸＸ陈述的事发经过。
ＸＸ在单独接受一审法院第一次询问时陈述，我是在富民创业孵化基地开叉车给别人卸货的，当天司机给李富林送钢材，李富林喊我过来给他卸货。送货的是一辆高栏车，从地面到栏杆的顶部大约三米八九左右，车子有八米长，上面是一捆一捆的钢筋。李富林让周围的小车子都挪开，便于卸货。然后货车的司机把车子的栏板打开，车上面有很高的立柱（栏杆），大约距离地面三米八九。司机去拔柱子，拔了两下没有拔动，他就让我帮他用叉车拔，我说不好拔的，太危险了。双方僵持了大约二十多分钟，后来司机又让我轻轻拔，我说叉车力气大，轻轻拔也危险，司机说他扶着柱子。我就轻轻用叉车一抬，柱子就弹起来了，司机看到柱子弹起来了，没有扶柱子就跑开了，怕砸到自己，然后柱子就掉下来砸到了李富林老婆的身上了，当时王亚萍在车上掀雨布，撕进货的标牌。一审法院询问：你与司机之间在用叉车叉柱子的沟通过程中，有无其他人在场。ＸＸ回答：好多人都在那边看。ＸＸ在第三次庭审中陈述的事发经过与上述情况基本一致，但是说明李富林曾要求ＸＸ用叉车拔一下栏杆。ＸＸ提交了其厂内叉车驾驶的操作证，有效期从2012年5月12日至2018年5月12日，并说明驾驶的叉车是其本人的，知道按照操作规程是不能用叉车拔柱子；其与原告之间每卸货一次是100元，货多的话是150元，卸货后当天结算，事发的该次卸货是隔了两三天才付的费用；除给王亚萍以外，ＸＸ还给创业园内的其他商家卸过货。
ＸＸ提交向唯亭街道人民调解位会调解员李祖德所做的询问笔录，笔录陈述的内容与ＸＸ陈述的事发经过基本一致，该笔录反映王亚萍的老公（即李富林）叫ＸＸ帮司机拔插销，调解时三方均认为有责任。王亚萍对该笔录内容有异议，认为调解时根本没来得及陈述事情经过，不清楚调解人员的姓名，也没有形成调解笔录。其他当事人对该询问笔录内容无异议。
四、李富林及赵文义的陈述。
王亚萍丈夫即其代理人李富林否认曾要求ＸＸ帮胡勇拔栏杆，认为这本来就是胡勇的事情，赵文义之后几次送货都是自己拔的栏杆。当时胡勇拔栏杆拔不下来，让ＸＸ挑一下，我问ＸＸ好不好拔，ＸＸ说不好拔，有危险，后来胡勇说他来扶着，ＸＸ才用叉车挑的。
赵文义陈述，按照送货卸货的习惯，没有特殊情况，一般不取下车子周围的栏杆；我之前自己给李富林送过钢材，前几次车上的栏杆时我自己卸下来的。根据王亚萍提交的一份电话录音，赵文义在录音中陈述：李富林找了个叉车过来卸货，我车上边有个立柱，我驾驶员在往上拔立柱的时候，可能没使太大力气，没有拔太全，驾驶员说你帮我用叉车挑一下，叉车挑的时候，叉车工操作不当，立柱挑飞了，砸到人了。
五、王亚萍申请证人的证人证言。
王亚萍申请证人朱某、孙某出庭作证。朱某陈述，我和王亚萍在一个院子里面做生意，我是做机械加工的，事发当时我们都在货车边上，站在那里看卸货，距离货车大概十几米远。我在旁边隐约听见货车司机和叉车司机一个要叉一个不愿意叉，男的货车司机说他扶着叉车上的栏杆，叉车司机摆摆手不愿意叉，后来货车司机扶着栏杆后开始叉了，一开始没有挑起来，后来再一挑就蹦出来了。经一审法院询问，证人陈述没有看到王亚萍或李富林跟叉车司机沟通让她叉柱子的事情，不太清楚；当时机器声音响，听得不是很清楚，不知道叉车司机为什么后来又愿意叉柱子了。证人孙某陈述，我是做机械加工的，与王亚萍隔了两三家店，事发当时我正好上厕所，就站在那边看了一会，货车当时就停在厕所门口。我去的时候货车上的第一根柱子已经拔出来了，是货车司机拔的，一般都是开车的拔这个柱子，货车司机第二根拔不动，然后就让叉车司机用叉车挑一下，叉车司机不肯挑，僵持了几分钟后，货车司机说他扶一下，让叉车司机帮忙挑一下，后来挑的时候柱子蹦起来就砸到人了。证人陈述，当时李富林在车下面，卸柱子的时候在旁边没说什么，没有听到李富林让叉车司机挑这个柱子；是货车司机说他扶一下柱子，让叉车司机挑一下，叉车司机才挑柱子的。
综合事发现场当事人的陈述及证人证言，一审法院认为：
一、王亚萍及李富林与赵文义之间为运输合同关系，赵文义及胡勇作为承运人应负有调整车辆以便于卸货的义务。
赵文义雇佣胡勇开车运送钢材，李富林一方给付运费，双方成立运输合同关系。赵文义及胡勇为涉案货车的车主及驾驶员，熟悉车辆的构造和部件功能，其作为承运人应将货物运送至目的地，取下车上的栏杆便于卸货是运输合同的附属义务。同时，赵文义说明之前都是由其拔下栏杆，按照以往的操作习惯，亦应由赵文义或胡勇一方卸下栏杆，本事故中胡勇拔车上栏杆的经过亦可印证此点。因此，赵文义及胡勇一方应当是拔掉该车上栏杆的义务人。ＸＸ的工作范围内是开叉车卸货，其没有为胡勇卸下车上栏杆的义务。从多方当事人陈述中可以得出结论，ＸＸ是在胡勇拔不出栏杆的情况下，应胡勇的请求为其拔栏杆，ＸＸ用叉车拔栏杆的行为是协助胡勇。
二、ＸＸ与李富林之间为承揽合同关系，涉案证据不足以证明李富林存在指示或选任过错。
首先，ＸＸ以自有的叉车卸货，独立完成卸货的工作任务，与李富林或王亚萍之间不存在人身依附关系。双方之间就单次卸货结算费用，结算费用的对象是完成卸完货这一工作成果，不符合雇佣关系以劳务、按固定期限结算工资的特征。同时，ＸＸ不仅为李富林，而且为创业园内的其他商家卸货，不是李富林的雇员，双方之间不存在固定依附关系。因此，ＸＸ与李富林之间应卸货事宜应成立承揽合同关系。
其次，关于李富林是否在现场指示ＸＸ用叉车叉栏杆的问题，ＸＸ在事发次日公安机关的询问笔录中仅陈述是货车司机要求其拔下栏杆，当问到“为什么要用叉车去拔那个栏杆的柱子时”，ＸＸ的回答是“因为那个司机让我们拔的”，没有关于李富林指示拔栏杆的陈述。该次笔录在ＸＸ所有的陈述中距离事发时间最近，其陈述的可信度更高。ＸＸ在被追加为被告前单独接受一审法院第一次询问时，也未陈述曾接受李富林指示。另一方面，ＸＸ提交了调解人员李祖德的询问笔录，该证据在证据形式上属于证人证言，但李祖德未到庭作证，无法核实该笔录的形成经过及内容的真实性，证据的证明力较低。赵文义虽认可该笔录内容真实性，但其在本案中一直否认自身责任，与王亚萍存在赔偿责任争议的利害关系，在缺乏证人出庭的情况下，赵文义的认可的可信度低。同时，王亚萍申请的在事发现场的两证人朱某、孙某，均说明没有听到李富林曾要求ＸＸ叉栏杆。因此，结合言词证据的形成时间、背景，证人证言和当事人陈述的可信度，一审法院认为王亚萍举证更具有证据优势，ＸＸ抗辩认为李富林曾要求其叉栏杆的事实无其他有效证据佐证，与其自身陈述不相符，一审法院对此不予采信。ＸＸ与李富林为承揽合同关系，赵文义未举证李富林有指示错误，且ＸＸ有厂内叉车驾驶资格证，李富林选任其开叉车卸货也未有选任过错。ＸＸ认为李富林应相应赔偿责任，并要求追加其为被告的抗辩意见，一审法院不予采信。
三、赵文义应对其雇员胡勇致人伤害的行为承担赔偿责任，ＸＸ以危险方式协助胡勇挑起栏杆，亦存在一定过错，应承担相应过错赔偿责任。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。赵文义雇佣胡勇运输货物，卸下车上栏杆为运输人的义务，胡勇在卸栏杆的过程中致使王亚萍受伤，应由赵文义对其雇员的行为承担赔偿责任。同时，ＸＸ明知涉案货车的栏杆较大，用叉车挑栏杆违反叉车操作规范，会产生人身危险，但仍用叉车挑栏杆，其对他人的人身安全未尽到合理谨慎的注意义务，对王亚萍损伤存在过错，应承担相应赔偿责任。本案中，ＸＸ不是卸栏杆的义务人，属于无偿帮忙，其知道有危险而向胡勇明确表示不同意挑栏杆，双方僵持后，ＸＸ是在胡勇的请求且说明会扶着柱子的情况下才同意用叉车挑栏杆，ＸＸ的过错程度明显较轻。胡勇是拔下车上栏杆立柱的义务人，且应当预料到叉车挑栏杆会存在人身危险而坚持要求ＸＸ操作，又未能扶住栏杆，其过错程度明显较重。一审法院根据当事人应承担的义务及过错程度，酌定胡勇应承担90%的民事赔偿责任，即赔偿王亚萍100856.57元（112062.86元*0.9），ＸＸ承担10%的民事赔偿责任，即赔偿王亚萍11206.29元。胡勇侵权行为所致的赔偿责任应由赵文义承担。鑫浩物流公司为涉案货车的挂靠单位，对车辆使用、运营存在利益关系，应对赵文义所负的赔偿责任向王亚萍承担连带赔偿责任。
综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赵文义应于本判决生效之日起七日内赔偿王亚萍100856.57元，无锡市鑫浩物流有限公司应对此款项向王亚萍承担连带赔偿责任；二、ＸＸ应于本判决生效之日起七日内赔偿王亚萍11206.29元；三、驳回王亚萍的其他诉讼请求。案件受理费收取940元，由赵文义、无锡市鑫浩物流有限公司负担850元，ＸＸ负担90元。赵文义、无锡市鑫浩物流有限公司、ＸＸ负担款项已由王亚萍预交，一审法院不再退还，赵文义、无锡市鑫浩物流有限公司、ＸＸ应于本判决生效之日起七日内支付王亚萍。
二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，赵文义上诉认为ＸＸ并非受胡勇指示用叉车挑栏杆，但根据ＸＸ在事发次日向公安机关所做的询问笔录可知ＸＸ仅陈述是货车司机要求其拔下栏杆，没有关于李富林指示其拔栏杆的陈述，结合拔栏杆系承运人义务以及证人朱某、孙某有关没有听到李富林要求ＸＸ叉栏杆的证言，一审法院据此认定李富林没有指示错误并无不当。ＸＸ不是卸栏杆的义务人，其应胡勇要求用叉车挑栏杆导致王亚萍受伤，ＸＸ应承担相应的赔偿责任，但ＸＸ系在明确表示不同意挑栏杆后在胡勇坚持下且胡勇说会扶着柱子的情况下才同意用叉车挑栏杆，ＸＸ的过错程度明显较轻；相反胡勇系卸栏杆的义务人，其应当预料到用叉车挑栏杆会存在危险的情况下坚持要求ＸＸ操作，又未能扶住栏杆，过错程度明显较重。一审法院综合涉案事故发生情况以及当事人过错情况酌定由ＸＸ承担10%的赔偿责任，由胡勇承担90%的赔偿责任并无不当。胡勇系履行职务行为，相应赔偿责任由赵文义承担，鑫浩物流公司系挂靠单位，对赵文义应付的赔偿责任承担连带责任。一审法院有关王亚萍损失金额的认定并无不当，本院对此予以确认。
综上所述，赵文义的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费940元，由上诉人赵文义负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 斌
审判员 顾 平
审判员 杨 兵
二〇一七年六月十二日
书记员 韩泽滔