广东省紫金县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1621刑初290号
公诉机关广东省紫金县人民检察院。
被告人吴浪波，男，1978年11月14日出生，广东省紫金县人，汉族，初中文化，因犯故意毁坏财物罪于2015年12月被本院判处有期徒刑八个月，2016年6月刑满释放。因本案于2017年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于广东省紫金县看守所。
辩护人黄炳春，广东指针律师事务所律师。
广东省紫金县人民检察院以紫检公诉刑诉[2017]279号起诉书指控被告人吴浪波犯贩卖毒品罪，于2017年9月22日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年10月24日、11月27日两次公开开庭审理了本案。广东省紫金县人民检察院指派检察员黄勇出庭支持公诉，被告人吴浪波及其辩护人黄炳春均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，2017年5月9日18时许，被告人吴浪波在紫金县古竹镇某某网吧后门将毒品甲基苯丙胺贩卖给凌某某（另案处理）时被公安机关抓获，现场缴获被告人吴浪波放在凌某某小车波箱前储物位置的毒品甲基苯丙胺1包、净重99.18克。
公诉机关向法庭提供了相应证据，认为被告人吴浪波的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款的规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任，属累犯，诉请本院依法从重判处。
法庭上，被告人吴浪波对公诉机关指控的犯罪事实无异议，提出其行为构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪的辩解意见。
辩护人提出如下辩护意见：1、侦查部门采取的侦查措施符合犯意引诱的情形；2、本案由于属犯意引诱，不应定性为贩卖毒品罪而应定为非法持有毒品罪；3、本案属犯罪未遂，且属从犯；4、本案的涉案毒品属于数量引诱，不应作为量刑标准；5、被告人吴浪波到案后如实供述犯罪事实，具有立功表现。综上，建议法庭以非法持有毒品罪对被告人吴浪波从轻或者减轻处罚。
经审理查明，2017年5月9日18时许，被告人吴浪波在紫金县古竹镇某某网吧后门将毒品甲基苯丙胺贩卖给凌某某（另案处理）时被公安机关抓获，并现场被缴获其放在凌某某小车波箱前储物位置的毒品甲基苯丙胺1包、净重99.18克。
另查明，凌某某向被告人吴浪波购买毒品系经过公安机关批准并实施控制下完成交易。
再查明，被告人吴浪波曾因犯故意毁坏财物罪于2015年12月3日被本院判处有期徒刑八个月，2016年6月30日刑满释放。
上述事实，有公诉机关向法庭提供并经法庭质证的如下证据予以证实：
1、证人凌某某证言（2017年4月24日）：2017年4月，我通过朋友“九和刀”（联系电话182189*****）认识“波叔”（联系电话136424*****），“波叔”聊天时称有毒品贩卖并问我能否找到买毒品的吸毒人员，如果有人买可通过“九和刀”联系他，我现举报。我可以先联系“九和刀”让他找“波叔”拿毒品，之后他将他和“波叔”商量的交易时间、地点等告诉我，我会向公安机关汇报。
（2017年5月9日）询问及辨认笔录：我可以带你们抓“波叔”，为了能让他更相信我，我需要借5000元现金带过去。12时30分许，我先联系“九和刀”让他跟“波叔”拿100克毒品甲基苯丙胺，几分钟后，“九和刀”回复有并让我到古竹美宜佳附近给他打电话，由他再联系“波叔”。16时许，我配合公安民警到了古竹，然后联系“九和刀”。18时许，“波叔”在古竹恒恒网吧找到我，他敲我副驾驶室车窗并扔进一包毒品，我拿出毒资数，“波叔”就打开车门坐上来让我交由他数，公安民警就将我们抓获。
公安民警组织不同男性照片12张给证人凌某某辨认，其辨认出9号照片（吴浪波）就是贩卖毒品的“波叔”。
2、现场勘查笔录及拍照：证实2017年5月9日被告人吴浪波与凌某某交易毒品被抓获现场的方位和概貌。
3、抓获经过、提取笔录、扣押物品清单、称量笔录及照片：证实公安民警于2017年5月9日18时许将被告人吴浪波抓获，从其乘坐的车牌尾数为33P的小车波箱前储物箱处缴获白色晶状可疑毒品一包，经称量，净重99.18克。
4、检验报告：证实公安民警从吴浪波处缴获的晶状可疑物检出甲基苯丙胺成分。
5、机主信息、通话清单：证实机主为黄某某的182189*****手机号码于2017年5月9日凌晨2时后至当天17:26:26与吴浪波使用的136424*****、凌某某使用的157670*****手机号码多次主叫、被叫通话的事实。
吴浪波使用的136424*****的手机号码于2017年5月9日2:20:20接受182189*****手机号码被叫后，于当日2:23:24、3:31:42两次主叫黄某某，7:54:22主叫183169*****手机号码（机主刘某某），14:02:38接受黄某某被叫后，14:11:59主叫136807*****的手机号码，14:14:37又主叫回黄某某，14:42:48受182193*****（机主谢某某）被叫，14:48:01主叫1821933****，17:02:50受机主刘某某被叫，之后和黄某某的手机号码多次联系。
吴浪波使用的（登记机主黎某某）150894*****手机号码于2017年5月9日16:38:48、17:44:47两次受182193*****号码被叫，17:46:24、17:49:34两次主叫182193*****号码的事实。黄某某使用的号码与凌某某使用的号码于2017年4月24日开始至5月1日间、5月8日均频繁联系的事实。
6、现场检测报告：证实公安民警于2017年5月9日抓获被告人吴浪波及证人凌某某进行尿液检测，吴浪波的尿液呈阳性反应；凌某某呈阴性反应。
7、惠州市公安局芦岚派出所呈请实施控制下交付报告：证实本案毒品交易系由公安机关实施控制下交付。
8、刑事判决书、释放证明：证实被告人吴浪波的前科情况。
9、户籍资料：证实被告人吴浪波的基本情况。
10、情况说明：证实公安机关根据被告人吴浪波提供的线索抓获了吸毒人员李某某，并无抓获其他违法犯罪人员。
11、被告人吴浪波供述（2017年5月9日）：2017年5月9日10时许，“阿聪”问我能否找到毒品甲基苯丙胺，我称可以找“伍宝”（手机上存为伍王或王老伍）拿。下午，“阿聪”（手机存为王聪）跟我说买80克毒品，我随即联系“伍宝”。18时许，“伍宝”送毒品到古竹给我，称这96克送给买家，收取毒资10500元。我拿到毒品后按“阿聪”的提示在古竹某某网吧找到一辆白色K3起亚小车（车牌尾数33P），敲开副驾驶室车窗，把“伍宝”交给我的毒品扔进去，但是车主数钱速度很慢，我就坐到副驾驶室准备帮他数钱，买家刚把钱递过来就被公安民警抓获了。
当时“阿聪”问我毒品甲基苯丙胺多少钱一克，我称115元/克，我说把“伍宝”的电话给你，你自己跟“伍宝”谈。“阿聪”联系“伍宝”后又打电话给我，让我出面砍价，我称他们自己谈。因为我对古竹较熟悉，“伍宝”让我帮他送毒品给白色K3起亚车主，说会给我一两千元的好处费，加上他平时来古竹都免费请我吸毒，因此我就帮他了。
（2017年5月10日）：我从“伍宝”那里拿到一包毒品直接到某某网吧附近找到白色K3起亚小车，敲开玻璃窗后把毒品扔进波箱前的储物箱位置，车主见此就拿出钱数，我感觉他数得很慢就坐到副驾驶室并将钱拿过来数。
（2017年5月11日）：我听“伍宝”说毒品的重量是96克，他让我送给一辆车牌号尾数为33P的白色起亚K3小车车主，该车主我是通过“阿聪”联系的。毒品的交易价格和重量都是“阿聪”和“伍宝”联系的，我只是帮“伍宝”送毒品。
对被告人吴浪波及其辩护人提出本案定性的辩护意见。经查，根据证人凌某某证言及被告人吴浪波供述、通话记录，可以证实他们经由黄某某（“阿聪”或称“九和刀”）中间联络交易毒品的事实，该行为符合贩卖毒品的犯罪特征，故该辩护意见，理由不足，不予采纳。
辩护人提出的其他辩护意见，本院综合评判分析如下：1、公诉机关未提供证据证实被告人吴浪波案发前持有毒品待售或者准备实施大宗毒品犯罪，因此，本案系特情引诱下形成犯意，从而形成交易，属犯意不确定的引诱；2、本案由于系特情案件，毒品交易行为自始至终由公安机关掌握，毒品不会流向社会，被告人的犯罪目的无法实现，因此，该犯罪行为属于犯罪未遂。根据通话记录，黄某某并没有跟吴浪波供称的“伍宝”联系过，故被告人吴浪波供称毒品的交易价格、数量等由黄某某和“伍宝”商定，其系帮“伍宝”送毒品给凌某某的内容没有证据佐证，不能认定其为从犯；3、根据证人证言及被告人供述，本案毒品交易数量系由特情人员即证人提出，存在数量引诱情形，但是亦应当按法律规定根据其实际交易毒品数量从轻处罚；4、根据公安机关出具的情况说明，公安机关除抓获一名吸毒违法人员外，并未查获其他违法犯罪人员，故被告人吴浪波不具有立功的表现。
本院认为，被告人吴浪波以非法牟利为目的，贩卖超过50克的毒品甲基苯丙胺，由于意志以外的原因未能得逞，其行为已构成贩卖毒品罪，属犯罪未遂，依法应予以刑罚处罚。公诉机关的指控，基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人吴浪波被判处有期徒刑刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法应当从重处罚；由于本案属犯意引诱、数量引诱的毒品犯罪未遂案件，且被告人吴浪波法庭上能主动认罪，可依法减轻处罚，量刑时予以充分考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吴浪波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月9日起至2026年5月8日止；罚金限于本判决发生法律效力后30日内交付本院，上缴国库。)
二、随案移送的作案工具手机两部予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省河源市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蓝兰芳
审 判 员 傅卓君
人民陪审员 周海珍
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 邹煜辉