江西省抚州市临川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣1002刑初611号
公诉机关抚州市临川区人民检察院。
被告人万兵，男，1988年8月28日出生于抚州市，汉族，初中文化，无业，住江西省抚州市，现住抚州市临川区。2010年10月9日因犯故意伤害罪被抚州市临川区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因犯开设赌场罪于2016年6月1日被临川区人民法院判处有期徒刑一年零二个月，缓刑一年零六个月，并处罚金三万元。2016年1月7日，因涉嫌开设赌场罪于被抚州市公安局临川分局刑事拘留，同月25日被抚州市临川区人民检察院不批准逮捕，于同日被抚州市公安局临川分局取保候审。2017年12月1日被本院决定逮捕，2017年12月4日由抚州市公安局临川分局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。
辩护人杨金芸，江西三松律师事务所律师。
辩护人周密，江西三松律师事务所实习律师。
抚州市临川区人民检察院以临检公刑诉〔2017〕541号起诉书指控被告人万兵犯开设赌场罪，于2017年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，抚州市临川区人民检察院指派检察员张今文出庭支持公诉，被告人万兵及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
抚州市临川区人民检察院指控：被告人万兵于2016年10月份开始在万锦城农贸市场对面的围墙下开设赌场，直至被抓获，该赌场开设了一个多月。该赌场利用扑克牌采用“斗牛牛”的方式赌博。万兵按10%的比例抽头渔利。
公诉机关据以指控的证据有：书证；辨认笔录；证人丁某、艾某1等人的证言；被告人万兵的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人万兵开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人万兵对起诉书指控的犯罪事实予以否认。
辩护人辩称公诉机关指控被告人万兵开设赌场事实不清、证据不足，依法不能成立。《刑法》第三百零三条第二款所规定的“开设赌场罪”只确定了量刑幅度，没有对该罪的内涵给出定义，但从刑法理论上来说，“开设赌场罪”通常是指行为人开设和经营赌场，提供赌博的场所和赌具、筹码、资金等，供他人在其中进行赌博并从中营利的行为。
1、没有证据证明被告人万兵实施了“开设”赌场的行为。将开设赌场具体到开设和经营两个阶段，那么开设是指犯罪的最初阶段，即提供场所和邀集他人参与。在本案中，涉案的所谓场所是万锦城农贸市场对面的围墙下，万兵对其既没有所有权，也没有法定或者约定的使用权，而是谁都可以使用的公共场所，这个公共场所怎么就成为万兵用于开设赌场的“势力范围”，公诉机关提供了若干个证人证言来予以证实，可是这些证言不是直接证实万兵开设赌场的行为是否存在，而是通过万兵是传闻中的“楼主”来完成对“赌场是万兵开设的”这一伪事实的逆向推定。显然，公诉机关用于指控万兵构成开设赌场罪的证据没有达到确实、充分。
2、证明被告人万兵实施“经营”赌场的依据不足。“经营”赌场是构成开设赌场罪无法绕开的环节和阶段，否则行为人为了营利而实施犯罪的目的性则不存在。开设赌场的经营行为的具体形式通常表现为赌博参与人员提供赌具、筹码、提供赌资、雇请和分派人员、收取斗金和应方等。
（1）部分证人“证实”看到万兵参与管理和收取斗金，可是这些证人按照他们的叙述都不是直接参与赌博的人，即万兵从来没有收取过与他们赌博有关的斗金。那么这些证人对万兵作出楼主判断不是基于自己是开设赌场的同谋，也不是直接参与过所谓的万兵组织的赌博活动，也没有在赌场常驻（按照他们的证言只是偶尔看看或者路过），他们的判断依据是“二纺的人都知道万兵是楼主”而无其他。尤其是对谁提供的场所、赌具等都作出了否定性的回答，这足以说明证人不仅是依据传闻万兵是楼主，而且通过对具体事实的否定回答进一步证实这个判断是毫无根据的。如下的王某等三个在此方面也是同一情形。
（2）2017年1月5日，王某、艾某2、黄某1三人因在涉案场所被拘留，他们交代自己当日参与赌博的同时，还交代万兵往日参与赌博管理，这个在证人口中往日有这些违法行为的人在案发当日却没有做出任何与开设赌场或者参与赌博有关的行为，这足以说明证人们所谓的判断缺乏客观依据作为支撑，也与客观事实不符。
（3）本案证据的收集及证人证言还存在多处缺陷：
证人艾某1在作证时称，侦查人员询问谁是赌场股东时，艾某1回答就万兵一个人。在同一证言中，艾某1证实自己只是平时会去赌场看看，并不参赌，那么她关于万兵就是赌场唯一股东的证言明显缺乏合理性。
证人黄某1述称，丁某与万兵通过话机相互通风报信，这一叙述不仅没有其他证据印证，而且与丁某的供述也是风马牛不相及，完全找不到依据，其证言涉及万兵的部分不具有真实性。
刘某2等多名证人都是在案发之后十几日甚至几十日之后才出具证言，他们为什么会主动前往公安机关作证或者公安机关是如何找到他们作证的，都直接会影响证言的真实性和合法性。
（4）不可否认，丁某的供述是本案的重要证据之一。但丁某的证言显而易见的存在以下问题：
如前所述，丁某也与其他证人一样整齐划一地述称万兵是楼主，但万兵具体做了什么他不清楚。
丁某述案发当日是受“光头”只是参与赌场望风，完全不能证明万兵与其受指使望风有任何关系，按照丁某的供述，他参与本案与“光头”有关，并不能证明与万兵有关。
从公诉机关临检侦监不批准逮捕理由说明书中可以看出，丁某存在否认万兵系涉案赌场楼主的叙述，但公诉机关未能将这方面证据材料提交给法院。
目前能够证明万兵构成开设赌场罪的证据材料仅有部分存疑的证人证言，无其他客观证据予以证实，而证人证言不论是一份还是多份都是最为薄弱证据种类，侦查机关出于打击赌博犯罪的需要不排除在调取证言的过程中存在诱导的可能性，而之前已经有过开设赌场前科的万兵极有可能成立这一打击行为中的牺牲品。虽然从形式上说证人证言的调取看似不能成为非法证据排除，但因为该组证据不仅关键事实系传来证据，而且审判机关也有职责对侦查与公诉机关将证据存在重大缺陷的案件移送起诉进行更为谨慎的审查。
经审理查明：2016年10月份开始，被告人万兵在万锦城农贸市场对面的围墙下参与开设赌场。该赌场利用扑克牌采用“斗牛牛”的方式赌博，万兵在赌场按百分之十收取斗钱。2017年1月5日，公安机关清查该赌场时将被告人万兵抓获。
另查明，2016年6月1日，被告人万兵因犯开设赌场罪被临川区人民法院判处有期徒刑一年零二个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元。
认定上述事实，由公诉方举证，并经庭审质证，认证的证据有：
1、基本情况，证实被告人万兵行为时系已满十八周岁的成年人，本案前有犯罪前科。
2、归案情况说明，证实被告人万兵系被抓获归案。
3、受案登记表，证实2017年1月5日15时左右，青云派出所对二纺万锦城农贸市场对面围墙内一赌场进行检查时，发现有十余人利用扑克牌进行赌博。青云派出所经审查后认为本案属于该单位管辖的刑事案件，遂予以立案。
4、被告人万兵的供述与辩解，证实2017年1月5日15时许，他在万锦城农贸市场路过的时候，看到万锦城农贸市场对面有人赌博。在路过万锦城农贸市场的时候就被公安机关带到派出所来接受调查了。
万锦城农贸市场的赌场听说是一个女的读音“焉志樱”开的，女，大约50岁，抚州人。该赌场利用扑克牌赌博，不清楚怎么赌博的，他没有参与赌博，赌博的人员他没有认识的。
他原来住在二纺宿舍，所以平时我都会去二纺玩，在二纺玩的时候在旁边看看。他不知道为什么他们说他是楼主。
他之前在二纺菜市场旁开过赌场，但是被公安查获后就一直未开，所以有人说是他开的赌场都是他们猜的，他知道是喊名叫“鄢志英”、“光头”、“马麻子”三人开设的。基本情况不清楚，他也是听别人说是他们三人开的。他否认他在万锦城农贸市场开设赌场。
5、证人丁某的证言，证实2017年1月5日下午15时左右，他当时正在万锦城农贸市场对面赌场帮赌博的人放哨，这时不知从什么地方跑来许多穿制服的警察来了，他看到以后就很害怕然后就跑，但被他们公安机关的民警当场抓获。他们是用一副扑克牌玩牛牛。赌博的大概有十多个。是一个外号叫“光头”的人叫他来放哨的，是一个40多岁的中等个子的抚州人。他只知道万兵是楼主。因为他经常在那赌场玩，他看见万兵在赌场上管理并收取斗钱。
他就是利用对讲机，“光头”给了他一个对讲机，他在赌场旁，如果有警察来抓赌，别人就会通过对讲机告诉他，他再告诉赌博的人员。对讲机也被公安机关扣押了。
具体什么时候开的他不知道，在两个月前，他到二纺菜市场玩的时候就看见这赌场在开，总获利多少他不清楚，但是按照这赌场收的斗子钱看，每天收入应该不会低于1000元。
3、丁某辨认笔录，其辨认出万兵就是万锦城农贸市场对面开设露天赌场的楼主。
4、证人艾某1的证言，证实万锦城农贸市场对面围墙下的露天赌场是万兵开的。因为她住在二纺，有时候买菜都会看到。去年的时候她还去玩过两次，所以知道是万兵开的。而且二纺的好多居民都知道是万兵开的场子。这个赌场这两年一直在开。除了万兵没有别的股东，就是他一个人。他提供的场所和赌具。以前都在没拆迁的二纺菜市场的卖冻货的摊位内开赌场，现在二纺菜市场拆了，就在万锦城农贸市场对面围墙下开设赌场。今天下午她到过该赌场，在旁边看别人赌博。还有一个丁某是在赌场上放哨的。
他们利用三十二张扑克牌以牌九的方式进行赌博。开跑马庄无封顶，起庄是开300元的庄，之前该赌场是开300、400、500、600元的庄封顶，据她了解一天能打到7、8000元的斗钱。有二十几个人在赌场上赌博，她看见是收取百分之十的斗钱。
５、艾某1辨认笔录，其辨认出万兵是楼主，丁某是放哨的。
6、证人刘某1的证言，证实2017年1月5日下午有二、三十人在二纺万锦城农贸市场对面的赌场参赌。赌场是万兵开的。万兵以前也住在二纺宿舍，二纺宿舍的居民都知道是万兵开的，他经常看到万兵收斗子钱。赌场陆陆续续开了一年多，以前2015年的时候也被公安机关抓获，被关了半年左右时间，出来之后又开了，有时下雨天或者公安机关查的紧的时候就会停下，但是一个月中最少会开半个月，每天至少开七、八个小时。每天至少有十多个人参赌，多的时候有三四十人，总赌资小的时候上万，大的时候有十多万。
2017年1月5日那天他也在旁边看了下，大概有二、三十人左右在参与赌博，总赌资他估摸在五、六万元。2017年1月5日之前，具体他记不清楚，路过的时候大多时间都在开，大概在几天前，他路过那里，也看到这赌场在开，当时也有二、三十人在赌博，他看到万兵也在赌场收钱。他们拿三十二张扑克牌以牌九的方式进行赌博。开庄和封庄都要收百分之十的斗钱。大概每天至少获利一千元以上，多的时候能获利六七千元。都是万兵自己收取斗钱，有没有其他工作人员他不清楚。
7、刘某1辨认笔录，其辨认出万兵就是临川区二纺农贸市场对面开赌场的楼主。
8、郑某的证言，证实二纺万锦城农贸市场对面的赌场的楼主是万兵。因为他住二纺宿舍，宿舍里的邻居都知道是万兵开的，但是邻居们都不会去说。他有时候还会在万兵开的赌场看赌博，看到万兵在场子上负责管理收斗钱。
赌场是2016年10月份开的，陆陆续续开。每个月大概能开半个月左右，他到那也看过赌博，大概每天能收到二、三千元斗钱左右。
8、郑某辨认笔录，其辨认出万兵就是楼主。
9、证人田某的证言，证实2017年1月5日，公安机关在该菜市场查获一起赌博案，她当时没在现场，但她听说过这个事，该赌场楼主是一个叫万兵的男子。她经常在那边买菜，住在那里的老百姓都知道万兵是开赌场的，有时候她也会到那里的赌场看，也会看到万兵在赌场，负责管理收斗钱，旁边的人都知道赌场是万兵开的。她最早看到万兵在赌场管理的时候是在2016年10月份左右，她看到万兵在该赌场管理收斗钱，之后有时她在该赌场玩的时候，也看到过万兵在现场管理收斗钱。2017年1月5日公安查获该赌场的时候，她离开了抚州，所以也没看到具体情况，但是她知道抓的赌场就是万兵开的赌场，至于他总获利多少她不清楚，只知道正常他每天至少有二、三千元的收入。他至少开了两三个月，每个月能开半个月以上。
10、证人田某的辨认笔录，其辨认出万兵就是楼主。
11、证人王某的证言，证实她因涉嫌赌博一事来到青云派出所，她参与了赌博，打了几下吊手。2017年1月5日15时左右，她在临川区二纺万锦城农贸市场对面的围墙下的露天赌场参与赌博。2017年1月5日14时30分许，她从公园旁边的家里坐公交车到二纺去买菜，到了那后她看见万锦城农贸市场对面围墙下有二十多男女围在一起，她就过去看了一下，见他们是在赌博，她站在旁边看了大约几分钟，忍不住手就从身上拿出八十元出来打了几下吊手，结果输了。过了几分钟公安机关来抓赌了，把她和其他几名男子一起带到派出所了。
该赌场利用三十二张扑克牌用“斗牛牛”的方式进行赌博。她看见是开200、300元的庄，人少的时候开了小点，人多的时候500、600也会开，由于今天她只看了几分钟，而且站在外围看的，看的不是很清楚。
今天和她一起被带到派出所的，她没注意看谁参与了赌博，但她知道里面有个男子是楼主。她有时去二纺菜市场买菜，会在旁边看，这个赌场前二、三个月就有，她看见万兵在场子上管理并收取斗钱，她知道他是楼主。她看见收取斗钱，倒庄封庄赌场都按百分之十收取，大概估计人多的时候能盈利六、七千元，人少的时候也能盈利一、二千元左右。她去买菜七八次，她看到赌场都在开。她赌博这是第一次，以前会经常到这赌场看赌博。
12、王某辨认笔录，其辨认出万兵就是楼主。
13、证人艾某2的证言，2017年1月5日下午15时许，他路过万锦城农贸市场时看到对面有好多人在赌博，他就过去打了几下吊手，带的钱都输了，然后他就没玩站旁边看，他参与了赌博，打了几下吊手。他看到了有二十个人左右在赌博。因为他亲戚在二纺，他经常会去二纺买菜，也会在二纺玩，在2016年8月份他就看到这赌场在开了。他每次去的时候都在开，总获利多少他不清楚，但是他在旁边看他们收斗子，每天收入至少都有上千元。赌场平时开在万锦城农贸菜市场对面，利用一副扑克牌玩牛牛。他知道万兵是楼主，因为每次去玩的时候，都看见万兵会在赌场管理并收取斗钱。万兵，男，大约30岁，今天也被公安机关抓来了，楼主万兵在赌场上收斗钱，就是提成，庄家不管输赢，封庄后按照百分之十收斗子钱。还有一个叫丁某的，带了对讲机，在赌场上放哨，今天也被抓来了，是否还有其他工作人员不清楚。今天被抓获的还有王某和黄某1也在旁边打吊手。该赌场的赌具谁拿来的他不清楚，今天抓赌的时候，现场很乱，他也没注意赌具被哪个赌博的人逃跑的时候带走了。
14、艾某2辨认笔录，其辨认出万兵是楼主。
15、证人黄某1的证言，他今天下午14时30分左右骑摩托车到二纺菜市场的赌场，参与赌场利用扑克进行赌博，他在赌场上打吊手，押了几手。赌场在万锦城农贸市场对面，利用一副扑克牌赌牛牛，利用扑克牌玩牛牛比大小。参与赌博的人有十多个人，周围还有好多人在围观，二纺菜市场这里的人都知道这里的老板是万兵。他平常有时候会在二纺门口打摩的，会经常到该赌场看，在赌场混熟了，而且听别的赌博人员说的老板是万兵。万兵也和他一起被抓进来了。
他最近二个月都在二纺打摩的，反正只要他在二纺，该赌场就开了。赌场还有一个放哨的叫丁某，好像是最近才来的，负责放哨，看有没有警察来抓赌，如果有的话，丁某就通过对讲机通知万兵，万兵就会告诉他们这些参赌人员，会在警察来之前跑掉。老板万兵对赢钱的庄家进行抽成，谁开庄赢了钱，就给百分之十给万兵吃红，他估计人多的时候能大概盈利五、六千元，人少的时候也能盈利一、二千元左右。赌博用的赌具在公安抓赌的时候有其他赌博人员拿在手里跑了。
16、黄某1辨认笔录，其辨认出万兵是楼主，丁某是放哨的。
17、检查笔录，证实公安民警发现二纺万锦城农贸市场对面有一个赌场，有十余人利用扑克牌聚众赌博，并将王某等三名参赌人员当场抓获。
18、行政处罚决定书，证实艾某2、王某、黄某1因赌博被青云派出所罚款500元。
19、扣押清单，证实青云派出所从丁某处扣押了对讲机一部。
20、刑事判决书，证实万兵因犯开设赌场罪于2016年6月1日被临川区人民法院判处有期徒刑一年零二个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元。
本院认为，被告人万兵参与开设赌场，在赌场上收取斗钱，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。
本案的争议焦点为被告人万兵是否构成开设赌场罪。公诉机关认为指控被告人万兵犯开设赌场罪证据确实、充分；被告人万兵对起诉书指控的犯罪事实予以否认；辩护人辩称公诉机关指控被告人万兵开设赌场事实不清、证据不足，认为：
1、无证据证实被告人万兵提供场所和邀集他人参与；
2、无证据证实万兵为赌博参与人员提供赌具、筹码、提供赌资、雇请和分派人员、收取斗金和应方等。
3、关于证人证言：（1）证人都不是直接参与赌博的人，“证实”看到万兵参与管理和收取斗金，判断依据是“二纺的人都知道万兵是楼主”而无其他，尤其是对谁提供的场所、赌具等都作出了否定性的回答；（2）2017年1月5日，王某、艾某2、黄某1三人交代自己当日参与赌博的同时，还交代万兵往日参与赌博管理，万兵在案发当日却没有做出任何与开设赌场或者参与赌博有关的行为；（3）证人艾某1在作证时称，侦查人员询问谁是赌场股东时，艾某1回答就万兵一个人。在同一证言中，艾某1证实自己只是平时会去赌场看看，并不参赌，那么她关于万兵就是赌场唯一股东的证言明显缺乏合理性。证人黄某1述称，丁某与万兵通过话机相互通风报信，这一叙述不仅没有其他证据印证，而且与丁某的供述也是风马牛不相及，完全找不到依据，其证言涉及万兵的部分不具有真实性。刘某1等多名证人都是在案发之后十几日甚至几十日之后才出具证言，他们为什么会主动前往公安机关作证或者公安机关是如何找到他们作证的，都直接会影响证言的真实性和合法性；丁某的供述称万兵是楼主，但万兵具体做了什么他不清楚；丁某述案发当日是受“光头”只是参与赌场望风，完全不能证明万兵与其受指使望风有任何关系，按照丁某的供述，他参与本案与“光头”有关，并不能证明与万兵有关；丁某存在否认万兵系涉案赌场楼主的叙述。
经查，涉案赌场本身规模简陋，赌博工具为扑克牌，参赌人员众多，查获时保护现场难度较大，侦查机关虽未扣押到赌具，但有赌场工作人员丁某的证言、多名参赌人员的证言、万兵的供述以及侦查机关在现场扣押到的对讲机，足以认定涉案现场是赌场的客观事实。
证人王某、艾某2、黄某1系本案参赌人员，案发当天在该赌场参与赌博并被公安抓获；丁某系赌场上工作人员，在赌场上利用对讲机放风，也当场被公安抓获。以上四人在公安机关做出的证言系原始证据，具有真实性、合法性、关联性，本院应予采纳。以上四名证人均熟悉该赌场情况，且均指认被告人万兵系楼主并收取斗钱，该四名证人的证言、辨认笔录与公安机关扣押的对讲机能够相互印证，足以证实被告人万兵在该赌场收取斗金的事实。
证人刘某1、郑某、艾某1均系二纺常住居民；证人田某经常在二纺菜市场买菜。以上四名证人虽不是直接参与赌博的人，但经常在本案涉及的赌场观看赌博，均对该赌场环境较为熟悉，其证言均系侦查机关经过合法程序取得，本院应予采纳。该四名证人均证实该赌场系万兵开的，而证人刘某1、郑某、田某更是亲眼所见万兵在赌场收取斗金。
关于万兵是否为涉案赌场的楼主，虽有证人证言指认万兵系楼主，但均为传闻，而没有充分证据予以证实其提供场所和赌具，依据存疑有利于被告人的原则，不予认定万兵系该赌场楼主。但基于多名证人亲眼所见万兵在赌场收取斗金，且该事实有赌场工作人员、参赌人员、二纺常住居民的证言、辨认笔录、物证书证等证据相互印证，足以认定万兵系本次开设赌场犯罪的参与人员。
被告人万兵曾于2010年因犯故意伤害罪被判处缓刑，系有前科，可酌情从重处罚。
被告人万兵因犯开设赌场罪，被判处有期徒刑，缓刑执行。被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）赣1002刑初142号刑事判决书对被告人万兵宣告的缓刑部分；
二、被告人万兵犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二万元；与其所犯开设赌场罪被本院（2016）赣1002刑初142号刑事判决书判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑一年零二个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月4日起至2018年9月9日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 欣
人民陪审员 丁筱玲
人民陪审员 万园秀
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 罗 曼