广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤01刑初282号
公诉机关广东省广州市人民检察院。
被告人陆永掌，男，1976年9月4日出生，汉族，出生地广东省英德市，文化程度大学，系广东省公安厅经侦局金融犯罪侦查科原副科长和主任科员，住广州市白云区。因本案于2016年9月29日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现被羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人宋志斌，广东南方福瑞德律师事务所律师。
辩护人聂俊杰，广东格方律师事务所律师。
广州市人民检察院以穗检公二诉[2017]98号起诉书指控被告人陆永掌犯受贿罪、行贿罪，于2017年7月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广州市人民检察院指派检察员黄友明出庭支持公诉，被告人陆永掌及其辩护人宋志斌、聂俊杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市人民检察院指控：2014年5、6月间，被告人陆永掌利用广东省公安厅经侦局民警的身份和地位，接受周某1（另案处理）的请托，找到时任广东省人民检察院侦查监督一处副处长刘某1（另案处理），请刘某1出面向办理洪某2等涉嫌假冒注册商标一案的办案人员打招呼，为涉案人员开脱罪责，陆永掌先后两次共收受周某1贿送的财物共计现金人民币400万元、美元2万元、港币10万元以及燕窝、虫草、石斛等礼品。陆永掌贿送刘某1现金人民币60万元。后陆永掌退还人民币300万元给周某1。2016年8月，陆永掌在接受广东省公安厅纪委调查期间，通过其家属向广东省公安厅专用赃款账户退缴人民币60万元。
为认定上述事实，公诉机关提供了如下证据：1.被告人陆永掌主体身份材料、破案报告等书证；2.证人周某1等人的证言；3.被告人陆永掌的供述及辩解等。公诉机关据此认为，被告人陆永掌身为国家工作人员，利用其职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受他人财物，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十八条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪追究其刑事责任；被告人陆永掌为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以行贿罪追究其刑事责任；被告人陆永掌一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。现依法向法院提起公诉，请求依法判处。
被告人陆永掌对公诉机关指控的事实不持异议，对其行为构成何种罪名由法庭审判决定。
辩护人宋志斌、聂俊杰辩护称被告人陆永掌虽然收受了请托人的财物，但没有利用其本人职权或地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，不能认定其构成斡旋受贿。因刘某1没有被追究受贿罪，所以对陆永掌行贿刘某160万元的行为也不可能构成行贿罪或行贿罪的共犯。
经审理查明：2014年5月至6月间，被告人陆永掌利用担任广东省公安厅经侦局金融犯罪侦查科副科长和主任科员的身份和地位，接受请托人周某1、洪某1等人的请托，在基层司法机关查办洪某2、洪某3等人（均已判刑）假冒注册商标犯罪一案中，为帮助洪某2及其同案人开脱罪责，通过广东省人民检察院侦查监督一处原副处长刘某1向基层司法机关办案人员打招呼，收受周某1贿送的财物共计现金人民币400万元、美元2万元、港币10万元以及燕窝、虫草、石斛、酒水等礼品，并向刘某1贿送现金人民币60万元。
2014年9月，被告人陆永掌应请托人周某1、洪某1等人的要求，退还给周某1人民币300万元。2016年8月，陆永掌在接受广东省公安厅纪委调查期间，通过其家属向广东省公安厅专用赃款账户退缴人民币60万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认:
1.广东省公安厅政治部出具的《干部情况简介表》、户籍资料证实：被告人陆永掌于2011年12月起任广东省公安厅经侦局金融犯罪侦查科副科长、主任科员。
2.中共广东省纪委驻省公安厅纪检组出具的《关于移交省公安厅经侦局民警陆永掌涉嫌违法犯罪线索的函》《关于省公安厅经侦局原民警陆永掌违法犯罪线索来源和归案情况的说明》、广州市越秀区人民检察院立案决定书、破案报告等证实：2016年6月7日，广东省公安厅纪委接到广州市公安局纪委的《关于报送省厅民警涉嫌违纪违法线索的情况报告》（穗公纪【2016】56号），反映白云区公安公局在侦办一宗诈骗案件中，发现省公安厅经侦局民警陆永掌涉及该案并存在为报案人洪某1等人所涉假冒商标案说情，收受巨额好处费的严重违纪问题。同年6月12日省公安厅纪委对陆永掌进行纪律审查。同年8月29日，省公安厅纪委将陆永掌涉嫌违法线索送广东省检察院反渎局处理。同年9月28日广州市越秀区人民检察院接受指定管辖，次日以陆永掌涉嫌滥用职权、受贿犯罪立案侦查，同日决定对其刑事拘留。
3.广州市白云区人民法院（2014）穗云法知刑初字第173号刑事判决书、（2015）穗云法刑初字第1793号刑事判决书证实：广州市白云区人民法院于2015年9月24日以假冒注册商标罪，判处洪某2有期徒刑三年、缓刑四年，并处罚金十万元。在2014年11月14日以假冒注册商标罪，对洪某3等其他涉案人员判处了刑罚。
广州市白云区人民法院（2017）粤0111刑初字613号刑事判决书证实：该院于2017年5月15日以行贿罪判处周某1有期徒刑二年。
4.证人周某1的证言证实：2014年4月至6月，洪某1、彭某夫妇因其妹妹洪某2、洪某3等人涉嫌假冒注册商标犯罪找到其，其通过父亲周某2请托陆永掌为他们的涉假案件找关系打招呼办理取保候审、压低涉案案值、不追究刑事责任。其先将人民币5万、美元2万元、港币10万元及燕窝、虫草、石斛、洋酒等送给陆永掌。后洪某1、彭某夫妇交给其人民币550万元，其将其中的400万元交给陆永掌作为疏通关系的费用。后期洪某1、彭某、洪某2对办事结果非常不满意，要求退钱。其转告了陆永掌，陆永掌退回给其300万元。陆永掌告诉过其，他找了省检察院刘某1帮忙办该事情。
5.证人洪某1的证言证实：其和丈夫彭某、妹妹洪某2通过周某1和周某2找关系为洪某2、洪某3等人涉嫌假冒注册商标案件打招呼办理取保候审、压低涉案案值、不追究刑事责任等。他们先后交给周某1办案经费现金人民币640多万元、港币20万元、美元4万元及燕窝、虫草、石斛、洋酒等礼品。周某1说他找到姓陆的警官办这件事。后其夫妇对周某1办上述事情很不满意，要求退钱。周某1将人民币170万元退回给其夫妇。由于周某1没有将剩余的钱退给其，其就报案了。
6.证人刘某1（广东省人民检察院反贪局综合指导处原处长、侦查监督一处原副处长）证言证实：2014年6月至2015年1月，其接受省公安厅经侦局民警陆永掌的请托，为洪某3等人涉嫌假冒注册商标案向基层司法机关有关人员招呼，收受陆永掌送的现金人民币60万元等财物。其将该款借给弟弟刘某2使用。2016年9月5日，其将赃款上缴广东省人民检察院廉政账户。
广东省人民检察院廉政账户交款单证实刘某1在2016年9月5日将上述赃款上缴广东省人民检察院。
7.证人黄某1、林某（均是广州市黄埔区人民检察院干部）证实：2014年6月，广东省人民检察院刘某1向其过问广州市黄埔区人民检察院正在办理的洪某3等人涉嫌假冒注册商标案，希望办理批捕时予以关照，从宽处理或不予逮捕。
8.证人刘某2（刘某1的弟弟）证言证实：2014年10月其向哥哥刘某1借60万元周转。2016年7月初，其将该款还给刘某1。
9.被告人陆永掌对公诉机关指控的事实供认不讳。
对被告人陆永掌及其辩护人宋志斌、聂俊杰的意见，本院评判如下：
1.被告人陆永掌的行为构成受贿罪。
首先，被告人陆永掌是广东省公安厅经侦局金融犯罪侦查科副科长、主任科员，系国家工作人员。其次，依照刑法第388条的规定，“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收取请托人财物的，以受贿论处”。陆永掌与被其利用的国家工作人员广东省人民检察院反贪局综合指导处原处长、侦查监督一处原副处长刘某1之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是其利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，通过刘某1职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。请托人周某1、洪某1证实陆永掌为洪某2、洪某3等涉嫌假冒注册商标案相关涉案人员争取取保候审、压低涉案案值、不追究刑事责任等找刘某1帮忙。证人刘某1证实陆永掌请托其为前述案件向基层司法机关等有关人员打招呼。证人黄某1、林某等人证明刘某1过问广州市黄埔区人民检察院正在经办的洪某3等人涉嫌假冒注册商标案，并打招呼要求从宽处理。第三，陆永掌收受了请托人的财物。请托人洪某1证明其交给周某1办案经费共计现金人民币640多万元、港币20万元和美元4万元以及虫草、石斛、燕窝、酒等礼品，让周某1将这些财物用于找相关人员疏通关系花用。请托人周某1证明其第一次交给陆永掌人民币5万、美元2万元、港币10万元及虫草、石斛、燕窝、酒等礼品，第二次将人民币400万元交给陆永掌。陆永掌稳定的供述证实其从周某1处收受了上述财物。
综上所述，被告人陆永掌身为国家工作人员，利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收取请托人财物，数额特别巨大，其行为应当以受贿罪论处。辩护人的辩护意见与查明的事实、法律规定不符，本院不予采纳。
2.被告人陆永掌的行为构成行贿罪。
首先，被告人陆永掌有要求国家工作人员为其谋取不正当利益的故意和需求。陆永掌接受他人的请托，谋求为洪某2、洪某3等人涉嫌假冒注册商标案相关涉案人员争取取保候审、压低涉案案值、不追究刑事责任等不正当利益。其次，陆永掌给予国家工作人员以财物，数额巨大。陆永掌本人的供述、证人刘某1的证言证明，陆永掌为谋取前述不正当利益贿送给广东省人民检察院反贪局综合指导处原处长、侦查监督一处原副处长刘某1人民币60万元。证人刘某2证实其从哥哥刘某1处获得该款。广东省人民检察院廉政账户交款单证实刘某1在2016年9月5日将上述赃款上缴广东省人民检察院。
综上，被告人陆永掌的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款的规定，构成行贿罪。辩护人以刘某1未被追究受贿罪刑事责任为由，认为陆永掌的行为不构成行贿罪的意见，经查，现有证据足以证实陆永掌的行贿行为已经完成，虽然刘某1尚未被追究受贿刑事责任，但这并不足以影响本案陆永掌行贿罪的构成。辩护人的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。
3.关于受贿罪数额
在案证据证实被告人陆永掌受贿数额是400万元、美元2万元、港币10万元及虫草、石斛、燕窝、酒等礼品。对于在案发前陆永掌已经向行贿人退回300万元的情节，经查，洪某1夫妇在支付前述款物后，发觉他们所要求的不正当利益没有得到满足和实现，遂多次催促周某1退回款物。周某1与陆永掌商议后，陆永掌被迫退回其中的人民币300万元给请托人。陆永掌并非在受贿后立即主动上交或退回，因此，依法应当认定该300万元为陆永掌受贿数额，但考虑到在案发前这300万元已经退回请托人，故在量刑时可以予以考虑从宽。
4.关于量刑情节
由前述的中共广东省纪委驻省公安厅纪检组出具的《关于移交省公安厅经侦局民警陆永掌涉嫌违法犯罪线索的函》《关于省公安厅经侦局原民警陆永掌违法犯罪线索来源和归案情况的说明》、广州市越秀区人民检察院立案决定书、破案报告等证实被告人陆永掌不具有主动投案自首的情节。虽然其主动交代了行贿刘某1的事实，但这是在交代受贿款项的去向，不具有主动检举他人犯罪或者对行贿具有自首的情节。2016年8月，陆永掌在接受广东省公安厅纪委调查期间，通过家属向广东省公安厅专用赃款账户退缴了违法所得人民币60万元。对于陆永掌坦白和部分退赃行为，依法可从轻处罚。
本院认为，被告人陆永掌身为国家工作人员，利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收取请托人财物，数额特别巨大，其行为应当以受贿罪论处。被告人陆永掌为谋取不正当利益，给予国家司法工作人员以财物，影响司法公正，其行为已构成行贿罪，且情节严重。被告人陆永掌犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。
依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十八条、第三百八十九条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项和第二款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第八条第一款、第七条第二款第（五）项、第十二条、第十三条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：
被告人陆永掌犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2016年9月29日起至2029年9月28日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起一个月内向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 崔小军
审判员 曹治华
审判员 庞美娟
二〇一七年十二月七日
书记员 赖劲宇
罗丽君