山西省高级人民法院
p t ” > 行 政 判 决 书
（2017）晋行终922号
上诉人（原审原告）吕叶明，女，汉族，1970年10月27日出生，住大同市。
委托代理人高韬，山西景民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大同市人民政府，住所地南郊区文瀛湖办公区太阳宫主楼。
法定代表人武宏文，代市长。
委托代理人贺振宇，大同市人民政府工作人员。
委托代理人王宏，山西立明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大同市城区人民政府，住所地大同市迎宾西街30号。
法定代表人李继忠，常务副区长。
委托代理人孔庆军，大同市城区房屋征收办工作人员。
委托代理人马颖军，山西若谷律师事务所律师。
上诉人吕叶明因诉大同市人民政府、大同市城区人民政府行政强制及行政赔偿一案，不服山西省朔州市中级人民法院（2017）晋06行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吕叶明及其委托代理人高韬，被上诉人大同市城区人民政府的委托代理人世马颖军、孔庆军，被上诉人大同市人民政府的委托代理人贺振宇、王宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2017年4月28日，大同市城区人民政府在没有履行安置补偿的情况下，将吕叶明位于大同市××街号房屋强行拆除。屋内财物根据大同市城区人民政府陈述，已经公证部门公证进行了清点保管。
原判认为，大同市人民政府、城区人民政府，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收国有土地上的房屋用于古城改造，吕叶明称征收是为了商业开发的观点不能成立。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，征收房屋应当先补偿，后拆迁，现大同市城区人民政府在没有履行安置补偿的情况下，拆迁吕叶明位于大同市××街号房屋，程序违法。鉴于房屋已被拆除，不具有可恢复性，大同市人民政府及大同市城区人民政府作为征收主体，应对其违法拆迁进行补救。在补救中，一般应按照大同市城市房屋征收安置办法的规定进行，吕叶明有权选择货币补偿或产权调换，也可根据其房屋的实际情况，在一般标准的前提下适当进行调整。但补偿属于行政权力处分范围，仍应由征收单位作出补偿为宜。大同市城区人民政府作为拆除房屋的实际实施人，应承担对被征收房屋的补偿职责，且由其承担补偿职责不影响被征收人的利益，确定由大同市城区人民政府承担补偿职责更为适宜。关于吕叶明诉称其屋内财物被损的事实，因大同市城区人民政府辩称己妥善保管，故应以第三方公证处证明的财物原物返还，造成损害的应折价赔偿。关于吕叶明提出的有关部门对其非法拘禁的事实，不属行政诉讼审查范围不予审查。根据《中华人民共和国物权法》第四十二条第三款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决：一、确认被告大同市城区人民政府拆迁原告吕叶明位于大同市××街房违法；二、被告大同市城区人民政府于判决生效后60天内履行法定补偿职责；三、被告大同市人民政府、大同市城区人民政府在拆迁原告吕叶明位于大同市××街房时保管的屋内财物应即时返还原告吕叶明，造成损失的应折价赔偿。
吕叶明上诉称，原判认定被上诉人一般应按照大同市城市房屋征收安置办法的规定对上诉人进行补偿，因该方案存在侵犯上诉人选择权、参与权和知情权的问题，如果按照方案进行补偿，同样会损害上诉人的合法权益；由于被上诉人违法强拆，上诉人无法在房屋内继续居住，导致楼上水管漏水淹没上诉人屋内物品，造成财产损失。2017年1月3日被上诉人拆除供暖设施导致暖气管道崩裂混水淹没整个屋子，屋内物品受到不同程度损坏。原判认定”以第三方公证处证明的财物原物返还，造成损害的应折价赔偿”，该认定显失公正，被上诉人强拆时公证确认的财产远远少于上诉人实际拥有的财产，且实施赔偿时应当按照财产实际价值照新赔偿，而不是折价赔偿。综上，一审判决确认被上诉人强拆行为违法是正确的，但在认定部分存在限制上诉人赔偿的表述，依法应当予以修正。二审开庭审理中，上诉人补充上诉请求，认为一审判决被上诉人履行补偿职责是错误的，应当判令其履行赔偿职责。
大同市人民政府答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
大同市城区人民政府答辩称，上诉人提起上诉，但却没有具体的上诉请求，在此情形下，答辩人无法针对性地提出答辩意见。上诉人不同意按照《大同市房屋征收与补偿方案》的规定进行补偿，但对于该方案的合法性上诉人在一审中并未提出异议，其在上诉中提出异议，显然已超出原审的诉讼请求，该上诉请求不属于二审法院审理范围。答辩人在拆除上诉人房屋时，对屋内物品已经进行公证保全，并由所在地街道办事处保管，对于该财物，答辩人将尽快予以返还，如造成损坏，答辩人同意折价赔偿。上诉人要求行政赔偿，应当对损害结果及因果关系承担证明责任，但上诉人提供的证据并不能证明待证事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，2016年8月12日大同市人民政府作出《大同市人民政府关于古城东北隅楼房房屋征收通告》，通告载明：为了尽快完成古城修复建设，市政府决定实施古城东北隅楼房房屋征收工作，大同市城区人民政府负责房屋征收与补偿工作。吕叶明的房屋在通告规定的征收范围内。2016年11月25日大同市城区房屋征收与补偿办公室作出《关于大同市古城东北隅楼房房屋征收补偿方案》，对补偿方式、补偿标准等事项作出规定。之后，大同市城区人民政府和吕叶明就补偿问题进行了协商，但未达成一致意见。2017年4月28日，大同市城区人民政府对吕叶明房屋实施了强制拆除。
本院认为，根据当事人诉辩意见及原审判决情况，本案需要审查的问题主要有三个：一是大同市人民政府是否是本案适格被告；二是大同市城区人民政府的强拆行为是否合法；三是上诉人提出的赔偿和补偿请求能否成立。
关于第一个问题，涉诉房屋的强拆主体是大同市城区人民政府，吕叶明将大同市人民政府列为共同被告，主体不适格，其起诉大同市人民政府不符合起诉条件。原审法院对此既未向当事人释明并要求其更正，也未裁定驳回对大同市人民政府的起诉，确有不妥。但鉴于该问题没有影响上诉人的合法权益，本院对该问题予以指正，不再另行下裁定予以纠正。
关于第二个问题，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款、第三款规定，”房屋征收部门和被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收的市、县级人民政府作出补偿决定。第二十八条规定，”被征收人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”本案中，大同市城区人民政府和吕叶明就征收补偿问题未达成征收补偿协议，大同市城区人民政府也未报请大同市人民政府作出补偿决定，在此情况下，大同市城区人民政府径行对吕叶明房屋实施了强制拆除，明显违反法定程序且超越法定职权。因强制拆除行为属于事实行为，不具有可撤销内容，根据《行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项之规定”行政行为违法，但不具有可撤销内容的”，人民法院判决确认违法。据此，一审法院判决确认大同市城区人民政府强拆行为违法是正确的，但在判决主文中没有引用上述条款，存在瑕疵，本院予以指正。
关于第三个问题，上诉人的房屋因征收而被强制拆除，由此形成的法律关系既有因征收而产生的补偿关系，也有因强拆而产生的赔偿关系，两者的请求权基础不一样。当事人如果起诉确认强拆违法，相应地应当提出赔偿之诉，但在本案中上诉人在请求确认强拆违法的同时，不仅提出因强拆造成财产损失的赔偿请求，还提出给予原地安置的补偿请求，从诉讼类型看二者是不同的，但对被征收人而言，无论是补偿之诉还是赔偿之诉，解决的实质上是同一财产关系，故为减少诉累和实质解决行政争议，对此类案件，无须要求当事人另行提起补偿之诉，而是应当根据赔偿和补偿的相关法律规定对当事人的赔偿问题和补偿问题一并作出裁判。据此，原审法院针对上诉人提出的补偿之诉和赔偿之诉一并予以审理并作出裁判并无不妥。具体而言，对于上诉人提出的原地回迁的补偿诉请。因关于原地回迁的可行性以及房屋产权调换比例、调换地点等具体问题，属于行政权处分范围，应当由行政机关对此作出判断，法院对该诉请不宜直接作出裁判。故一审法院判令大同市城区人民政府在一定期限内履行法定补偿职责并无不妥。上诉人要求法院直接判令给予其原地回迁的诉讼请求不能成立。另上诉人对该项判决提出的主要异议是，一审法院在本院认为部分表述”一般应按照大同市城市房屋征收安置办法的规定对上诉人进行补偿”，因该办法存在侵犯上诉人选择权、参与权和知情权的问题，如果按照办法进行补偿，同样会损害上诉人的合法权益。对此，本院认为，一审法院的上述表述符合关于解决房屋征收补偿纠纷问题的一般思路，不存在侵犯上诉人补偿权益的问题，上诉人提出的该项上诉理由不能成立。对于上诉人提出的赔偿屋内财产损失的诉请。一审法院判令大同市人民政府、大同市城区人民政府返还屋内财物，造成损失的折价赔偿。上诉人对该项判决提出的主要质疑是，一审法院在本院认为中表述”以第三方公证处证明的财物原物返还，造成损害的应折价赔偿”，该表述限制了其赔偿权。上诉人主张其屋内财产远远超过公证保全的财产，一审法院判令按公证处书载明的财物原物予以返还，损害了其合法权益。本院认为，被上诉人在一审中并未向法院提供公证文书和财产清单等证据，一审法院采信被上诉人的单方陈述，认定”以第三方公证处证明的财物原物返还，造成损害的应折价赔偿”，显然缺乏事实依据。退一步讲，即使被上诉人在对上诉人的房屋实施强制拆除时进行了公证和证据保全，但因该证据未经当事人质证，也不宜直接作为认定本案事实的依据。故对原审法院的上述表述本院予以更正。大同市城区人民政府应当在本判决生效后，依法妥善解决上诉人的补偿问题和赔偿问题。
综上，原判认定事实基本清楚，裁判结果适当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人吕叶明负担。
本判决为终审判决。
审判长魏佩芬
审判员程彦斌
审判员刘群
二○一七年十二月二十五日
书记员武蕾