辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽02刑终188号
抗诉机关（原公诉机关）辽宁省大连市甘井子区人民检察院。
原审被告人张丽华，女，1978年5月20日出生，汉族，初中文化，无职业。因本案于2015年1月1日被刑事拘留，同年1月15日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辽宁省大连市甘井子区人民法院审理辽宁省大连市甘井子区人民检察院指控原审被告人张丽华犯诈骗罪一案，于2016年2月25日作出（2015）甘刑初字第642号刑事判决。辽宁省大连市甘井子区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员付薇薇出庭履行职务，原审被告人张丽华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年8月31日，张丽华使用伪造的购房协议与印章冒充大连通盛房地产开发有限公司的工作人员，与被害人李某某签订御龙湾小区9栋2单元1301号房的购房协议书，骗取李某某人民币12万元。
原审法院认定上述事实的证据有书证案件来源、抓获经过、户籍证明、在逃人员登记表、被害人户籍证明、情况说明、购房协议书、收据、证明、借条、调取证据清单、协助查询财产通知书、汇款单，被害人李某某的陈述，证人姜某、王某某等人的证言，被告人张丽华的供述与辩解，手机通话音频，大公司鉴（文检）字[2015]30号文件检验鉴定书等。
原审法院认为，被告人张丽华以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权，已构成诈骗罪。关于诈骗数额，公诉机关以被害人陈述及被告人书写的收据等证据指控为人民币32万元，证据不足，综合手机通话音频、被告人供述及其他证据，认定为人民币12万元。被告人张丽华自愿认罪，酌情予以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条之规定，以诈骗罪判处被告人张丽华有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币10万元；赃款人民币12万元继续予以追缴，并发还给被害人李某某。
抗诉机关的抗诉意见是，录音证据取得不合法，原审法院在只有辩护人和被告人辩解的情况下，没有对书证等直接证据进行采信，而将数额认定为12万元，认定事实不清，证据不足，直接影响对被告人的量刑。
辽宁省大连市人民检察院认为辽宁省大连市甘井子区人民检察院的抗诉意见正确，应予支持。
经二审审理查明，2009年8月31日，张丽华使用伪造的购房协议与印章冒充大连通盛房地产开发有限公司的工作人员，与被害人李某某签订御龙湾小区9栋2单元1301号房的购房协议书，骗取李某某人民币320190元。
认定上述事实的证据有：
1、案件来源及抓捕经过，证实2014年2月24日，李某某到大连市公安局甘井子分局经侦大队控告称：2009年8月31日，张丽华冒充大连通盛房地产开发有限公司会计，与其签订御龙湾小区9栋2单元13层1号房的“购房协议书”，骗取李某某购房款320190元。2015年1月1日，公安机关经工作将网上在逃人员张丽华抓获。
2、被害人李某某陈述，2009年7月，张丽华说她在大连盛益房地产开发公司当会计，因为盛益公司欠她工资和一些钱，抵顶给了她几套金州御龙湾小区的房子，可以便宜点价格卖。我看好了9号楼2单元13层1号的面积为82.1平两室两厅的房子，就跟张丽华说选这套。过了几天（2009年8月31日）张丽华让我到她家去拿合同，合同上有我购买的楼号、面积、单价，并盖有大连通盛房地产开发有限公司的印章，因为当天我没带齐购房款，2009年9月7日，我到张丽华家里，将320190元购房款交给了张丽华，姜某在场，当时张丽华数了一共三十二捆，每捆是一万元，数完后给我打了收据。等御龙湾小区盖好之后，我多次找到张丽华要我购买房屋的钥匙，但她一直找各种理由拖我，后来我到小区去查，发现张丽华给我的购房协议是假的。
3、被告人张丽华供述与辩解，我和大连通盛房地产开发有限公司没有关系，李某某的购房合同是我自己打印的，通盛公司的公章是我在路边地上看到有刻章、办证的就打电话联系，对方给我刻的。在李某某找我买房之前，我分几次陆续从李某某手里借了十多万元，后来李某某找我买房，我就以这套房子抵顶他的借款了，没再收他购房款。因为我觉得我们关系挺好的，而且还有亲戚关系，就给他打了收据。
4、证人姜某证实，李某某在张丽华那买御龙湾房子，拿着钱去找张丽华谈房款，是在张丽华周水子前的家里把钱给她的。
5、证人王某某证实，我给通盛公司干御龙湾小区工程，2005年和2006年张丽华帮我卖过通盛公司抵顶给我的房子，2009年以后我就没委托过张丽华卖过房子。张丽华与李某某签订的购房合同不是我提供的，我没有见过。
6、证人江某某证实，大连盛益物业御龙湾服务中心没有张丽华这个人，御龙湾9栋2单元13层1号房已经卖给一个叫王某某的人，是盛益集团在2011年11月份卖的。
7、情况说明，证实大连通盛房地产开发有限公司与张丽华没有任何关系，也不存在任何经济纠纷或债权债务关系，从未将御龙湾小区9栋2单元13层1号房屋以任何原因抵顶给张丽华。
8、购房协议书，证实2009年8月31日，李某某购买御龙湾9栋2单元13层1号房屋一套，总金额320190元，一次性付款，出卖人大连通盛房地产开发有限公司。
9、收据，证实张丽华于2009年9月7日收李某某御龙湾9号楼2单元13楼1号房款320190元。
10、鉴定文书，证实“大连通盛房地产开发有限公司合同专用章”与样本印文不是同一印章盖印形成的，购房协议书、收据上的字迹是张丽华书写的。
二审期间，抗诉机关及原审被告人均未向本院提供新的证据。
本院认为，原审被告人张丽华以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权，已构成诈骗罪。原审被告人张丽华自愿认罪，酌情予以从轻处罚。关于抗诉机关提出的抗诉理由，经查，原审被告人张丽华的辩护人提供的手机通话录音来源不合法，且录音里被害人李某某表示共计给付原审被告人张丽华32万元，前两次的借款均用于抵顶购房款；原审被告人张丽华作为完全民事行为能力人，应当明知出具收据的法律后果，其自愿书写320190元的收据，不能合理说明原因又无法提供相应证据，对其辩解本院不予采信；根据书证购房协议书、收据，结合被害人李某某的多次稳定陈述及证人姜某的证言，足以认定原审被告人张丽华的诈骗数额为320190元，故抗诉机关的抗诉意见有事实和法律依据，本院予以采纳。综上，原判定罪准确，但是认定部分事实不清，证据不足，导致量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省大连市甘井子区人民法院（2015）甘刑初字第642号刑事判决书的第(一)项对原审被告人张丽华的定罪部分，即“被告人张丽华犯诈骗罪”；
二、撤销辽宁省大连市甘井子区人民法院（2015）甘刑初字第642号刑事判决书的第（一）项对原审被告人张丽华的量刑部分和第（二）项，即“判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币100000元”、“赃款人民币120000元继续予以追缴，并发还给被害人李某某”；
三、原审被告人张丽华犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币150000元；
责令原审被告人张丽华退赔被害人李某某人民币320190元。
本判决为终审判决。
审判长 裘 春 华
审判员 何 晶 晶
审判员 王 莹
二〇一六年十二月十三日
书记员 曹丽倩（代）
附：本判决所依据的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。