云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）曲中民终字第156号上诉人（原审原告）何云华，男，汉族，1968年5月14日生，麒麟区人。委托代理人杨永明，云南洪兴律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审被告）曲靖市麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿。法定代理人刘文贵，董事长。委托代理人高丁，云南千仞律师事务所律师。（特别授权）上诉人何云华因劳动争议纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2013）麒民初字第2157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院确认如下法律事实：原告何云华于l990年到麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿工作（属于集体企业），当时何金书任矿长，随后张鸿明担任矿长。2008年12月麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿被转让给刘文贵，该煤矿的性质为私营企业。该煤矿转让给刘文贵后原告何云华先后担任班组长、生产副矿长。2012年9月10日，该煤矿撤销原告何云华的生产副矿长职务，将其安排到井下工作岗位上。2008年12月该煤矿转让给刘文贵后，被告未与原告签订《劳动合同书》，也未为原告缴纳社会保险，原告2011年开始自己缴纳城乡居民社会养老保险，每年缴费100元，至2013年共缴费300元。现原告因岗位变动、劳动关系的解除、社会保险的缴纳等问题与被告发生纠纷，提出上述诉求。该案件经曲靖市麒麟区劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁：一、解除申请人与被申请人曲靖市麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿之间劳动关系，并由被告出具解除劳动关系的证明；二、由曲靖市麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿向申请人支付2012年9月至2013年8月的工资3108元×60％×l2个月＝22377.60元、解除合同经济补偿金3108元×60％×l2个月＝22377.60元，补给申请人2011年至2013年的城乡居民养老保险金100元×3年＝300元，合计应付45055.20元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原审法院审理认为，劳动者的合法权益依法受到法律的保护。对原告要求与被告解除劳动关系的主张，被告同意解除劳动关系，本院予以支持。2012年9月10日，被告撤销原告生产副矿长职务，双方未解除劳动合同关系，被告所提交证据也不足以证明原告长期旷工，庭审中双方均未提交原告在新的工作岗位上的工资证明，原告的工资标准应当按照2012年曲靖市职工社会月平均缴费工资计算为3108元，补发工资确定为34188元（3108元xll个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”被告在接收珠街乡煤炭坡煤矿后未与原告签订书面劳动合同，应当向原告支付未签订书面劳动合同ll个月的工资，该项工资确定为34188元（3108元×ll个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项终止劳动合同的；（七）法律、法规规定的其他情形。”该案中，因原告岗位的变动，以及原告对新岗位的履职、出勤等情况发生纠纷，但双方并未解除劳动合同关系，原告要求支付经济补偿金的诉求无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告并不存在违反法律规定解除或者终止与原告劳动合同关系的情形，原告主张的赔偿金无事实依据和法律依据，本院不予支持。原告主张的要求被告为其缴纳社会保险，在2011年《社会保险法》实施之前，仅限于城镇职工，而原告属于农村人口，且原告自己已经缴纳城乡居民社会养老保险，每年缴纳100元，该费用由被告以现金方式支付给原告共计300元。原告要求被告出具解除劳动关系的证明及要求被告为其作职业病检查的诉讼请求，不属于法院处理范围，本院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条之规定，判决如下：一、解除原告何云华与被告曲靖市麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿的劳动合同关系。二、由被告曲靖市麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿补发原告何云华ll个月的工资34188元。三、由被告曲靖市麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿支付原告何云华未签订书面劳动合同的工资34188元；四、由被告曲靖市麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿支付原告何云华2011年至2013年应缴纳的城乡居民养老保险300元；五、驳回原告何云华的其他诉讼请求。上述款项共计68676元，由被告曲靖市麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿于判决生效后15日内履行完毕。宣判后，何云华不服，以原审判决未查清本案相关事实，认定事实不清，对关键事实认定明显错误，从而导致错判；认为其已举证证实其月工资为5600元，在被上诉人未举证证实的情况下，原判错误认定上诉人的月工资，且遗漏了上诉人双休日及法定节假日加班工资，应支付上诉人经济补偿金等，请求二审法院依法纠正一审的错误判决。经审理查明，二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，二审对原判认定事实予以确认。本院认为，上诉人何云华于l990年到（属于集体企业）的麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿工作。2008年12月麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿改制后将煤矿转让给刘文贵，煤矿转让后的性质为私营企业。煤矿转让给刘文贵后，上诉人何云华在该矿先后担任班组长、生产副矿长。2012年9月10日，煤矿撤销了何云华的生产副矿长职务，将其安排到井下工作岗位上，麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿未与何云华签订《劳动合同书》，也未为何云华缴纳社会保险，2011年何云华自行缴纳了城乡居民社会养老保险，至2013年共缴费300元。2013年何云华因岗位变动、与被上诉人麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿发生纠纷，便向曲靖市麒麟区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除其与被申请人曲靖市麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿之间的劳动关系，并由被申请人出具解除劳动关系的证明；由曲靖市麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿向申请人补发拖欠的工资，支付解除合同的经济赔偿金、经济补偿金及社会保险金等。曲靖市麒麟区劳动人事争议调解仲裁委员会裁决后，何云华不服，诉请原审人民法院解决。对上诉人何云华要求与被上诉人麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿解除劳动关系的主张，原审中被上诉人麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿同意解除劳动关系，依法应准予解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”上诉人何云华2008年12月便在麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿工作，至其主张解除劳动关系时已满5年，被上诉人麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿应给付上诉人何云华5个月工资的经济补偿金；对上诉人认为原审错误认定其月工资的问题，何云华所举的安全生产责任制书，确定其2012年每月按5600元计发月工资，麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿不予认可，但不能举证证实何云华调整工作岗位后的工资是多少，故应以何云华所举的麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿安全生产责任制书确定的每月按5600元计发月工资，何云华的月工资应为5600元。对何云华上诉认为原判遗漏了上诉人双休日及法定节假日加班工资的问题，因在原审时何云华并未主张该项权利，且无相应的证据证实，故其上诉理由不能成立，依法不予支持。为此，原审人民法院所作判决采信证据及适用法律不当，本院应予纠正。何云华的上诉理由部分成立，给予部分支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持麒麟区人民法院（2013）麒民初字第2157号民事判决第一项、第四项、第五项，撤销麒麟区人民法院（2013）麒民初字第2157号民事判决第二项、第三项；二、由被上诉人麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿补发上诉人何云华11个月工资61600元（5600元×11个月）；三、由被上诉人麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿给付上诉人何云华未签订书面劳动合同的工资61600元（5600元×11个月）；四、由被上诉人麒麟区珠街乡煤炭坡煤矿给付上诉人何云华解除劳动合同关系的经济补偿28000元（5600元×5个月）；上述款项共计151500元，于本判决生效后30日内付清。一、二审案件受理费免交。本判决为终审判决。审判长  迟少杰审判员  印加生审判员  朱福华二〇一四年五月六日书记员  朱 丹--