北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第4214号
原告山西国宴汾酒业有限公司，住所地山西省太原市迎泽区开化寺街86号1幢门面房。
法定代表人马东梅，经理。
委托代理人王培彦，北京恒都律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人项佳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告山西国宴汾酒业有限公司（简称国宴汾公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2015]第40007号关于第11850774号“国宴汾及图”商标（简称诉争商标）驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年7月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月22日公开开庭进行了审理。原告国宴汾公司的委托代理人王培彦到庭参加了诉讼，被告商标评审委员会经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
被诉决定系被告商标评审委员会针对原告国宴汾公司所提驳回复审申请而作出，该决定中认为：根据《商标评审规则》第五十（七）条第一款的规定，对于当事人不服商标局做出的驳回商标注册申请决定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，使用修改后的商标法。（简称2014年《商标法》）。诉争商标与第284582号“汾及图”商标（简称引证商标）均包含显著识别文字“汾”，普通消费者施以一般注意力不易明确区分，构成近似标识。诉争商标指定使用的烧酒等商品与引证商标核定使用的酒商品属于类似商品，诉争商标与引证商标共存于市场，易使消费者对商品来源产生混淆误认，两商标已构成2014年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。“国宴”使用在酒商品上易使消费者对品质特点产生误认，已构成2014年《商标法》第十条第一款第（七）项的内容。综上，商标评审委员会依照2014年《商标法》第十条第一款第（七）项、第三十条和第三十四条的规定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。
原告国宴汾公司起诉称：1、国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）在驳回通知中适用的条款之一为《商标法》第十条第一款第八项，而商标评审委员会复审裁定中适用的是《商标法》第十条第一款第（七）项，评审程序违法；2、诉争商标与引证商标不构成近似商标,且诉争商标注册人已与引证商标权利人就商标共存达成合意，两商标不会导致消费者的混淆误认；3、诉争商标使用的酒类商品长期在国宴上使用，带有“国宴”字样并不违反《商标法》第十条的规定，故请求法院撤销被诉决定并责令商标评审委员会重新作出决定。
被告商标评审委员会书面答辩称，坚持其在被诉决定中的意见，认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为第11850774号“国宴汾”商标，于2012年12月6日向商标局提出注册申请，指定使用在第33类“果酒（含酒精）、开胃酒、葡萄酒、利口酒、烈酒（饮料）、青稞酒、料酒、食用酒精、烧酒、清酒”商品上，注册人为国宴汾公司。（商标图样附后）
引证商标为第284528号“汾及图”商标，于1986年9月3日申请注册，核定使用在第33类“酒”商品上，商标专用权期限至2017年4月19日，注册人为山西杏花村汾酒厂股份有限公司。（商标图样附后）
2014年1月14日，商标局作出第ZC11850774BH1号《商标驳回通知书》，对诉争商标的注册申请予以驳回。理由是根据《商标法》第十条第一款第（八）项、第二十八条的规定，诉争商标与引证商标在类似商品上构成近似商标，且“国宴”是元首或政府首脑代表国家为招待宾客而举行的隆重宴会，是一种国家交往中来宾享受的待遇，不应独家专用。
国宴汾公司不服上述驳回通知，向商标评审委员会申请复审，认为：诉争商标中带有“国宴”是诉争商标商品使用情况的真实反映，且“国宴汾酒”经使用已具有很高知名度，具有与引证商标相区分的显著识别性。因此请求核准诉争商标在全部指定使用商品上的注册申请。
复审程序中，国宴汾公司提交了媒体报道、公证书等证据证明标有诉争商标的商品曾在国家外交等场合上使用，但上述证据中媒体报道中未显示诉争商标，公证书中显示的带有“国宴汾”字样的商品未显示生产者或提供者。
在此基础上，商标评审委员会于2015年6月4日做出被诉决定。
国宴汾公司不服被诉决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼，本案诉讼过程中，国宴汾公司提交了以下主要证据复印件：
1、获奖证明：包括《汾酒史话》、《史证汾酒》、《国家名酒评论》中对于“山西汾酒”获得“1915年巴拿马万国博览会最高奖”的报道及评论，其中显示的商标及商品名称为“汾酒”，生产者显示为“山西杏花村汾酒厂股份有限公司”，并未出现诉争商标“国宴汾”或原告国宴汾公司的名称；
2、媒体报道：包括《汾酒文化》、《人民代表报》及相关杂志期刊关于“汾酒”用于外交、国宴等场合的报道，其中显示的商标为“汾酒”、“国藏汾酒”、“国宴汾酒”或引证商标“汾及图”；
3、宣传材料：包括产品宣传册、参加活动照片等，其中显示的商品为“山西杏花村汾酒厂”生产的商标为“国宴汾酒”的酒类商品；
4、销售发票：其中显示“收款单位”为原告国宴汾公司，但发票中未记载销售内容或诉争商标。
庭审中，原告国宴汾公司认可曾于2014年12月收到商标评审委员会就适用2014年《商标法》第十条第一款第（七）项规定向其发送的评审意见书，但原告未在规定期限内对此陈述意见。同时，原告明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。
原告另主张其与引证商标的权利人山西杏花村汾酒厂股份有限公司正在就达成商标共存协议一事进行协商，但本案举证期限届满前，原告未提交任何证据予以证明。
上述事实有被诉定、诉争商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、复审申请书、商标评审委员会及原告提交的相关证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题。
2013年8月30日修正的《商标法》已于2014年5月1日施行，本案诉争商标的申请时间处于2001年《商标法》的施行期间，而被诉决定的作出时间与本案的审理时间均处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
本案诉争商标为尚未核准注册的商标，原告提出复审申请的时间处于2014年《商标法》修改决定施行前，被诉决定系2014年《商标法》修改决定施行后作出，依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款的规定，本案审理应适用2014年《商标法》及《商标法实施条例》的规定。
二、被诉决定是否存在程序违法。
2014年新修订的《商标法实施条例》第五十二条第二款规定，商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，发现申请注册的商标有违反商标法第十条、第十一条、第十二条和第十六条第一款规定情形，商标局并未依据上述条款作出驳回决定的，可以依据上述条款作出驳回申请的复审决定，商标评审委员会作出复审决定前应当听取申请人的意见。本案中，商标局驳回诉争商标注册申请的依据为2001年《商标法》第二十八条及2001年《商标法》第十条第一款第（八）项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的规定，商标评审委员会经审查，认为诉争商标构成2014年《商标法》第十条第一款第（七）项的情形，且诉争商标与引证商标构成2014年《商标法》第三十条近似商标的情形，复审决定驳回诉争商标的注册申请。同时，庭审中，原告亦明确表示评审程序中，原告曾收到被告商标评审委员会向其发送关于引用2014年《商标法》第十条第一款第（七）项进行复审审查的的评审意见书，但原告未在规定期限内进行答辩或发表意见，因此原告应自行承担相应的法律后果。综上，商标评审委员会的审查程序符合《商标法实施条例》第五十二条第二款的规定，不存在程序违法，原告关于被告程序违法的主张无事实及法律依据，本院不予支持。
三、诉争商标与引证商标是否构成2014年《商标法》第三十条所述的使用在相同或类似商品上的近似商标。
根据《商标法》第三十条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。鉴于本案中原告对诉争商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成同一种或类似商品不持异议，本院对此亦予以认可。就商标标识本身来说，诉争商标为“国宴汾”三个汉字组成的文字商标，引证商标为“汾”字与外部圆圈组成的图文组合商标。从外观上来看，诉争商标完整包含了引证商标的显著识别部分“汾”字；结合指定使用的商品类别，从含义上来看，诉争商标中“国宴”是“汾”的修饰词，结合汾酒在酒类商品中的知名度，诉争商标一般被理解为“国宴上使用的汾酒”或者“满足国宴要求的汾酒”，与引证商标的显著识别部分相同。综上，诉争商标与引证商标就标识本身而言已构成近似，两者同时使用在酒类商品上，易导致相关公众认为使用两商标的商品的生产者存在某种联系，造成混淆误认，故两者构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
四、诉争商标的注册申请是否构成2014《商标法》第十条第一款第（七）项所述的“带有欺骗性，不得作为商标使用”的情形。
根据2014年《商标法》第十条第一款第（七）项的规定，带有欺骗性，容易使相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的，不得作为商标使用。本案中，诉争商标带有“国宴”两字，本院认为，由于“国”字特有的含义，与其他文字组合，容易让人联想到国家设立或授权，或者国家级、举国最好、顶尖等含义，在当前的市场环境下，容易使相关公众对商品或者服务的质量、功能、作用等特点产生错误的认识，从而误导和欺骗消费者。本案中原告提交的媒体宣传、获奖报道等证据中显示的商标、商品及商品提供者皆不是本案中的诉争商标、商品或原告公司，原告也未提供证据证明其与证据中显示的获奖商品的提供者山西杏花村汾酒厂股份有限公司的关系，亦未提供证据证明其已与引证商标权利人山西杏花村汾酒厂股份有限公司达成商标共存协议无法证明诉争商标所涉及商品的品质。因此本院认为诉争商标带有欺骗性，容易误导公众，不应作为商标使用。
据此，诉争商标与引证商标构成近似商标，易使相关公众产生混淆误认，同时诉争商标本身带有欺骗性，容易误导相关公众，构成2014年《商标法》第三十条、第十条第一款第（七）项规定的情形，不应予以核准注册。
综上，商标评审委员会在被诉决定中认定事实清楚，适用法律及结论正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回山西国宴汾酒业有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告山西国宴汾酒业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 仪 军
审 判 员 崔 宁
人民陪审员 李淑云
二〇一五年十二月三十一日
法官 助理 李 青
书 记 员 常婷婷
附件：
诉争商标
引证商标