湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终814号
上诉人(原审原告)：常宁市华龙建筑工程有限公司，住所地湖南省常宁市培元办事处龙辉小区。
法定代表人：蒋亚兰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王国勇，湖南兴常律师事务所律师。
委托诉讼代理人：伍尤会，湖南丹阳律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：耒阳市龙凤房地产开发有限公司，住所地湖南省耒阳市蔡子池街道办事处金南居委会5组。
法定代表人：刘功福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘功位，男，1958年7月26日出生，汉族，湖南省耒阳市人，住湖南省耒阳市，系该公司常务经理。
上诉人常宁市华龙建筑工程有限公司(以下简称华龙公司)因与被上诉人耒阳市龙凤房地产开发有限公司(以下简称龙凤公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华龙公司的委托诉讼代理人王国勇、伍尤会、被上诉人龙凤公司的委托诉讼代理人刘功位到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华龙公司上诉请求：请求龙凤公司向华龙公司支付545134元及相应违约金，违约金按照衡阳市中级人民法院(2016)湘04民终496号判决书确定的华龙公司应当向耒阳建兴混凝土有限公司(以下简称建兴公司)承担的违约金。事实与理由：常宁市华龙建筑工程有限公司金南五组旧房改造拆迁安置工程项目部不是华龙公司设立，一审法院将《终止合同协议》认定为债务转让合同适用法律错误，一审法院将华龙公司行使合同的权利认定为追偿权错误，本案双方当事人之间是建设工程施工合同关系，双方结算时约定由龙凤公司负责支付有关材料款、劳务款等，实际是承担工程款的替代形式，是双方当事人的真实意思表示。
龙凤公司辩称，龙凤公司是因为找不到华龙公司的委托人才不得已终止合同，华龙公司违约在先；华龙公司委托人刘振华因拖欠其他公司混凝土货款造成延误工期，龙凤公司在本案中不应承担任何责任。
华龙公司向一审法院起诉请求：一、龙凤公司继续履行双方2014年12月19日签订《终止合同协议》约定的合同义务；二、龙凤公司向华龙公司承担支付耒阳建兴混凝土有限公司货款545134元及违约金的义务，并承担华龙公司与建兴公司之间因诉讼发生的诉讼费用和损失。
一审法院认定事实：2014年10月2日，华龙公司（合同乙方）与龙凤公司（合同甲方）签订《工程承包协议书》，约定：1、工程概况：金南五组安置房1﹟楼，共17层，约1万㎡；2、工程范围及内容：三层以上所有的全部土建（主体及装修）工程；三层以下的装修工程，由乙方负责施工，费用由甲方承担；装修工程质量由乙方负责，三层以下（含第三层）主体工程质量由甲方负责，并出据有关部门合格验收资料，材料款及工程款由甲方付清；承包形式为包工包料；3、工期为240天；4、质量标准：按国家建筑行业合格质量标准验收；5、合同价款：按实际建筑面积1168元/㎡；6、付款及计价方式：主体部分由乙方垫资至封顶，主体框架完工后7个工作日内，甲方应付乙方所有工程款的75%；主体工程、装修工程及全部工程量完成后，扣除质量保证金3%外，其他款项由甲方一次性付清给乙方；双方还约定了其他事项。华龙公司的法定代表人蒋亚兰、委托代理人刘振华及龙凤的法定代表人刘功福在合同上签名，并加盖双方的行政印章。签订后，华龙公司设立“常宁市华龙建筑工程有限公司金南五组旧房改造拆迁安置工程项目部（以下简称项目部）”，由刘振华任负责人。2014年10月16日，刘振华代表项目部与建兴公司签订商品混凝土销售合同，约定由建兴公司向项目部供应混凝土。自2014年10月19日至12月12日止，建兴公司共向项目部供应混凝土1593立方，价值545134元。2014年12月19日，刘振华与龙凤公司签订《终止合同协议》，约定终止合同，但约定刘振华签订的劳务合同及水电承包合同、所有材料合同都由龙凤公司承担；民工误工费18万元由龙凤公司承担；项目施工员曾令泽按每月9000元自2014年10月20日起计算工资；水电承包商王昌军所购材料由被告报销（凭五金店发票及收据）；塔吊进场费19000元及误工期9天塔吊租赁费4800元、塔吊灯、电缆1280元、伍胜民交刘振华的押金5000元，均由龙凤公司承担；并补充说明龙凤公司与华龙公司签订的合同作废，有关房租、水电、炊事员工资、水电班组误工费同上。之后，华龙公司向龙凤公司交还了工程项目。
另查明，2015年8月31日，建兴公司向耒阳市人民法院提起诉讼，请求判令华龙公司支付混凝土销售款545134元，并自2014年12月20日起按上述欠款的5‰按日支付违约金至付清之日止、诉讼费由华龙公司负担。2015年11月9日，该院作出（2015）耒民二初字第264号民事判决，判决：一、华龙公司支付建兴公司货款545134元及违约金（从2015年1月20日起按中国人民银行同期贷款基准利率上上浮30%计算至货款付清之日止）；二、驳回建兴公司的其他诉讼请求。案件受理费9251元，诉讼保全费5000元，由华龙公司负担。华龙公司不服该判决，提出上诉。2016年6月28日，湖南省衡阳市中级人民法院作出（2016）湘04民终字第496号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决现已发生法律效力，但华龙公司尚未履行判决书确定的义务。
一审法院认为，华龙公司、龙凤公司签订的《工程承包协议书》已经双方约定终止执行，双方签订的《终止合同协议》，实属债务转让合同，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，因此，华龙公司在向龙凤公司转让涉案混凝土货款支付义务时，应取得债权人建兴公司的同意，否则对债权人建兴公司不产生效力。由于华龙公司在向龙凤公司转让相关义务时，均无债权人的签名，且建兴公司之后向法院提起了诉讼，仅要求华龙公司履行合同，未要求龙凤公司履行合同，经终审判决，华龙公司需向建兴公司履行支付混凝土货款的义务，可见，债权人建兴公司并不同意华龙公司向龙凤公司转让涉案义务。湖南省耒阳市人民法院（2015）耒民二初字第264号民事判决虽已发生法律效力，但华龙公司至今未向债权人建兴公司清偿，因而华龙公司也未取得该债务的追偿权，华龙公司仅凭终审判决结果要求龙凤公司向华龙公司支付建兴公司的货款545134元及违约金、原审诉讼中产生的诉讼费用，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条之规定，裁定如下：驳回原告常宁市华龙建筑工程有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费9250元，减半收取4625元，由华龙公司负担。
本院二审期间，华龙公司围绕上诉请求提交了证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙凤公司对华龙公司提交的证据真实性无异议，可以认定湖南省耒阳市人民法院（2015）耒民二初字第264号民事判决已进入执行程序的事实，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于《终止合同协议》是否合法有效的问题。华龙公司以包工包料的方式承建龙凤公司开发的“金南五组安置房1﹟楼”，双方未就华龙公司已完成的工程进行结算。2014年12月19日，双方就终止合同签订《终止合同协议》。根据该协议约定，华龙公司与龙凤公司在合同终止后，华龙公司垫资完成的工程项目由龙凤公司接收，刘振华代表华龙公司签订的劳务合同及水电承包合同、所有材料合同等欠款都由龙凤公司承担，上述协议中龙凤公司承担的责任实际上是其向华龙公司承担工程款的一种替代形式。协议中约定龙凤公司应承担的债务，虽未经案外的债权人同意，对案外的债权人不发生法律效力，但是华龙公司和龙凤公司双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对华龙公司和龙凤公司均具法律约束力。关于龙凤公司是否应当向向华龙公司支付545134元的问题，根据已生效的湖南省耒阳市人民法院(2015)耒民二初字第264号民事判决确定，华龙公司应支付案外人建兴公司混凝土货款545134元，按照《终止合同协议》的约定，该笔费用应由龙凤公司承担。关于龙凤公司是否应向华龙公司支付违约金及诉讼费用的问题，华龙公司应积极履行其与案外人之间的合同义务，不能因龙凤公司未向其履行义务而怠于履行其与案外人之间的合同义务，华龙公司因迟延履行其与案外人的合同义务而产生的违约金及诉讼费用，应由其自己负担，且双方在《终止合同协议》中并未约定华龙公司与与案外人之间发生纠纷所产生的费用由龙凤公司承担，故对华龙公司请求龙凤公司支付违约金及诉讼费用的主张，本院不予支持。
综上所述，华龙公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省耒阳市人民法院(2016)湘0481民初1662民事判决；
二、耒阳市龙凤房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向常宁市华龙建筑工程有限公司支付545134元；
三、驳回常宁市华龙建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9250元，减半收取4625元，由常宁市华龙建筑工程有限公司负担2000元，耒阳市龙凤房地产开发有限公司负担2625元。二审案件受理费9250元，由常宁市华龙建筑工程有限公司负担200元，耒阳市龙凤房地产开发有限公司负担9050。
本判决为终审判决。
审判长 周 宏
审判员 刘丽娅
审判员 邓 琳
二〇一七年八月四日
书记员 匡光美