浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙知终字第253号
上诉人（原审被告）赵云飞。
委托�理人（特别授权代理）赵金永。
被上诉人（原审原告）上海伊道商贸有限公司。
法定代表人陈曦。
委托代理人（特别授权代理）刘春雷。
委托代理人（特别授权代理）马韵筠。
上诉人赵云飞因侵害商标权纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2012）浙台知民初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月12日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人赵云飞的委托代理人赵金永和被上诉人上海伊道商贸有限公司（以下简称伊道公司）的委托代理人马韵筠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：伊道公司于2010年3月22日注册成立，经营范围包括电子商务，从事货物与技术进出口的业务，办公用品、工艺礼品、日用百货、服装服饰、酒店用品的销售，箱包加工、销售，商务查询等。2010年9月7日，伊道公�经国家商标局核准注册了“”商标，商标注册证为第6940524号，核定使用商品第18类：旅行包（箱）；旅行用具（皮件）；手提包；公文箱；人造革箱；帆布箱；手提箱提手；（牛、羊等）的生皮；伞；皮带（马具）（截止）。注册有效期限自2010年9月7日至2020年9月6日止。
2011年11月1日，伊道公司向上海市徐汇公证处申请保全证据，该公证处公证人员及工作人员对伊道公司委托代理人李嵩飞当天从淘宝网上访问到的店铺名称为“卡帝娜箱包”的相关网页进行下载、截图、打印过程办理了保全证据公证。2012年2月15日，伊道公司向上海市徐汇公证处申请保全证据，当天，该公证处公证人员及工作人员对伊道公司委托代理人李嵩飞从淘宝网上名称为“卡帝娜箱包”店铺购得拉杆箱以及事后收取网上订购的包装箱的过程办理保全证据公证。伊道公司认为，赵云飞未经许可，�同类商品上使用了与伊道公司的注册商标近似的商标，构成侵权，遂于2012年6月11日起诉至原审法院，请求判令：一、赵云飞立即停止侵权，停止在淘宝网上销售带有“”及近似商标的箱包产品，删除所有侵犯商标权的图片；二、赵云飞在淘宝网首页上连续30日发表声明，消除负面影响；三、赵云飞赔偿伊道公司损失20万元；四、赵云飞赔偿伊道公司为制止侵权行为所支出的合理费用17878元；五、案件受理费、保全费由赵云飞承担。赵云飞在庭审中答辩称：一、伊道公司诉称赵云飞侵犯其商标权，但未对被诉侵权商品的真伪作出鉴定，证据不足；二、赵云飞销售的商品系从嘉兴市三晟箱包有限公司进货，并有该公司的授权、进货单、银行汇款凭证，根据商标法的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品系合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任；三、赵云飞销售的商品商标与伊道公司的注册商标完全不同，也不近似，不构成商标侵权。请求驳回伊道公司的诉讼请求。
原审法院认为：伊道公司是第6940524号“”注册商标的权利人，其注册商标专用权受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵犯注册商标专用权的行为。本案双方当事人的主要争议焦点为：赵云飞使用“ito”商标标识的行为是否构成对伊道公司“”注册商标专用权的侵犯。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款及第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被诉侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知�度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音、含义、图形的构图及颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似，否则，不认定构成近似。换言之，判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。在商标法意义上，商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。本案中，将被诉侵权的“ito”商标与伊道公司的“”注册商标比对，两者均包含了英文字母“i”、“t”、“o”，且两者在字形、读音以及整体组合上差别细微，足以使市场上的相关公众将使用含有“ito”商标标识的产品与伊道公司的产品相混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系，故两者构成近似，因“ito”使用在旅行箱上，而“”经核定使用商品的范围包含了旅行包（箱），故两者构成相同商品。因此，可以认定赵云飞使用“ito”商标标识的行为构成了对伊道公司“”注册商标专用权的侵犯。至于赵云飞在当庭提出的其销售的商品系从嘉兴市三晟箱包有限公司进货，并有该公司授权的抗辩，由于其未能提供证据证明在购入被诉侵权商品时已尽相当的注意义务，亦未提供充分证据证明其所售商品具有合法来源，故对其抗辩不予支持。
赵云飞未经伊道公司的许可，在相同商品上使用与其注册商标“”近似的商标标识的行为，构成对伊道公司注册商标专用权的侵害，其应当承担停止侵权、消除影响等民事责任。关于伊道公司要求赵云飞在淘宝网首页上连续30日发表声明以消除侵权行为造成的负面影响的诉讼请求，该院认为，消除影响的范围应当与赵云飞实施的侵权行为所造成的影响及范围相一致，双方当事人同属淘宝网店铺经营者，故对于伊道公司要求赵云飞在淘宝网首页上发表声明以消除影响的诉讼请求予以支持。关于赔偿数额的确定，鉴于伊道公司未举证证明因被侵权所受到的损失以及赵云飞因侵权所获得的利益，故综合考虑伊道公司商标的声誉、赵云飞实施侵权行为的过错程度、涉案商品的销售价格、同行业利润水平、赵云飞的经营规模、伊道公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，酌情确定赵云飞应当承担的赔偿数额。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款�第二款、第十七条第一款、第二十一条第一款之规定，于2013年1月29日判决：一、赵云飞停止侵犯伊道公司“”注册商标专用权的行为，停止在淘宝网上（www.taobao.com）销售带有“”及近似商标的箱包产品，删除所有侵权图片；二、赵云飞于判决生效之日起在淘宝网首页上连续30日刊登声明，就其商标侵权行为消除影响，声明的内容须经该院审核，费用由赵云飞承担；三、赵云飞于判决生效之日起10日内赔偿伊道公司经济损失（包括伊道公司为制止侵权行为所支付的合理开支）32000元；四、驳回伊道公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4570元，由伊道公司负担2000元，赵云飞负担2570元。
宣判后，赵云飞不服，向本院提起上诉称：1.伊道公司经公证购买并向法院提交的旅行箱不是赵云飞销售的。2.赵云飞认可向伊道公司销售的旅行箱商标标识为“itoいとう”，但该商标与涉案注册商标字形、读音不同，且涉案注册商标影响力小，不为公众所熟悉，因此二者不构成近似商标。3.赵云飞销售的商品来自于嘉兴市三晟箱包有限公司，其已尽到相应的注意义务，不应当承担赔偿责任。4.原审判决确定的32000万元赔偿数额缺乏事实和法律依据。赵云飞据此请求二审法院撤销原判，改判驳回伊道公司的诉讼请求，并由伊道公司承担一、二审诉讼费用，或将本案发回重审。
伊道公司答辩称：1.赵云飞是淘宝网店铺“卡帝娜箱包旗舰店”的经营者，被诉侵权商品系由赵云飞销售。2.赵云飞使用的“”商标标识与伊道公司注册商标具有较大的相似性，足以使消费者产生混淆。3.原判确定的赔偿数额适当。请求二�法院驳回赵云飞的上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均无新的证据提交。
本院查明，2012年4月27日，伊道公司经核准将第6940524号商标转让给伊稻（上海）商业有限公司。二审查明的其他事实，与原判认定的事实相同。
综合双方当事人的上诉理由和答辩意见，本案二审的争议焦点为：赵云飞是否在旅行箱上使用了“”商标标识，其行为是否构成对伊道公司商标权的侵害，以及赵云飞是否应当承担相应的法律责任。
本院认为，赵云飞系淘宝网店铺“卡帝娜箱包旗舰店”的经营者。伊道公司自该店铺购买被诉侵权商品并收取了该商品，全过程由公证机构进行保全证据公证，并制作（2011）沪徐证经字第5629号、第759号公证书。赵云飞虽对两份公证书的证据效力持有异议，但未提供相应证据予以反驳，故对公证书的效力应予认定。另外，伊道公司提交的淘宝网发货�息截图显示，与该笔订单对应的物流信息与被诉侵权商品包装箱上的运单号码及内容相互对应，表明伊道公司实际收取的旅行箱与其在“卡帝娜箱包旗舰店”购买的货物一致。综上，可以认定标注“”商标标识的被诉侵权商品系由赵云飞销售。赵云飞否认曾销售被诉侵权商品与事实不符，本院不予采信。
根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项之规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵犯注册商标专用权。赵云飞将“”商标标识使用在旅行箱上，而涉案注册商标核定使用的商品范围包含旅行包（箱），故两者构成相同商品。赵云飞在商品上使用“”商标标识，其与伊道公司的“”注册商标相比较，从一般消费者的角度，凭视觉判断大体上不存在差别。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款及第十条的规定，被诉侵权商标与涉案注册商标在视觉上基本无差别，构成相同商标。赵云飞未经伊道公司许可，在相同商品上使用与其注册商标相同的商标，侵犯了伊道公司的商标权。
赵云飞主张其销售的商品来源于嘉兴市三晟箱包有限公司，但其提交的品牌使用授权书等证据均系涉及“itoいとう”标识，而非本案被诉侵权商标“”，故该证据与本案不具有关联性。赵云飞关于其销售的商品具有合法来源的上诉理由缺乏证据，本院不予支持。
关于原判确定的赔偿数额，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定，在伊道公司因被侵权受到的损失和赵云飞因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，原审法院综合考虑伊道公司商标的声誉、赵云飞实施侵权行为的过错程度、涉案商品的销售价格、同行业利润水平、赵云飞的经营规模、伊道公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，酌情确定赵云飞应当承担的赔偿数额合理合法，应予维持。
综上，本院认为，伊道公司依法取得第6940524号“”注册商标，其享有的注册商标专用权受到法律保护。赵云飞未经伊道公司许可，在相同商品上使用与其注册商标相同的商标，侵犯了伊道公司的注册商标专用权，应当承担相应的法律责任。赵云飞的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由赵云飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 王晓波
代理审判员 郭剑霞
二〇一三年五月三十日
书 记 员 王莉莉