河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终9943号
上诉人（原审被告）：河南邦客盈金融服务有限公司，住所地郑州市金水区。
法定代表人：樊伟宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王博，河南点石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王黎明，男，汉族，1998年10月1日出生，住河南省太康县。
委托诉讼代理人：王亚鸽，河南鑫苑律师事务所律师。
上诉人河南邦客盈金融服务有限公司因与被上诉人王黎明劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初20764号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
河南邦客盈金融服务有限公司上诉请求：一、请求撤销郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初20764号民事判决书，发回重审或依法改判；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。1.被上诉人自述其岗位为安卓工程师，但是上诉人的经营是不需要安卓工程师的，其提供的劳务非上诉人业务组成部分。另外被上诉人也不受上诉人管理，劳动报酬也非上诉人发放，根据郑州海珀软件科技有限公司借条证明，被上诉人系郑州海珀软件科技有限公司员工；2.侯某、姚某、简少凡三人与上诉人有利益冲突，均因争议将上诉人诉至金水区人民法院，其所作证言不具有法律效力。综上，一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，上诉人应向被上诉人支付2016年2月1日至2016年4月20日期间的工资4156.32元没有事实以及法律依据。二、被上诉人要求支付拖欠工资的经济补偿金1039.08元，未经过劳动仲裁，一审法院对该部分进行审理违反法律规定。依据相关规定，劳动争议应先依法进行劳动仲裁，而在本案中，被上诉人要求支付拖欠工资的经济补偿金，未经过仲裁，即在人民法院起诉，违反法律规定，人民法院对此应驳回被上诉人的该项起诉。三、一审法院送达程序违法。根据《民事诉讼法》第七章有关规定，送达可采用直接送达，留置送达，邮寄送达等方式，若被上诉人为上诉人处员工，怎会不知晓上诉人经营地，怎会不知晓上诉人联系方式？一审法院未依法送达，剥夺了上诉人答辩、举证、质证的权利，程序违法。
王黎明辩称：1.被上诉人是上诉人公司的员工，一审认定事实正确，上诉人多次在智联招聘等网站上发布招聘安卓工程师的岗位，被上诉人从事的工作是上诉人业务的组成部分，被上诉人的劳动报酬由上诉人发放，与郑州海珀软件科技有限公司无关，上诉人仅凭借条不足以证明被上诉人就是该公司的员工，没有转账凭证或其他证据相互印证不能证明借款实际支付。上诉人为逃避法律责任，以不写借条就不发工资要挟，逼迫侯某以其作为法定代表人的郑州海珀软件科技有限公司以向上诉人借款的形式发放工资，后该笔借款并没有按照借条实际支付给郑州海珀软件科技有限公司或侯某，而是由上诉人的公司账户直接转账给了上诉人的法定代表人郭文科，郭文科当天以转账形式给平亚鹏、姚某等人发2016年2月份的工资，其中郭文科给被上诉人王黎明的是现金。因上诉人违法法律规定，未与被上诉人签订书面劳动合同，也未为被上诉人缴纳社保，因此被上诉人只能以证人证言来证明劳动关系的存在。证人侯某与姚某均与上诉人签订有书面劳动合同并缴纳社保，都是上诉人公司的员工，其证言具有法律效力，足以证明双方存在劳动关系。2.被上诉人提起仲裁，仲裁委以被上诉人未提供有效证据为由裁定不予受理，不影响人民法院对经济补偿金等诉求的审理。3.上诉人将经营场所变更后未依法进行工商登记，一审法院依法向上诉人的工商登记地址直接送达、邮寄送达均无法送达的情况下，采取公告送达方式，一审送达程序合法，不违法法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王黎明向一审法院起诉请求：被告支付2016年2月1日至2016年4月20日工资共12000元及拖欠工资报酬25%经济补偿金3000元，被告未交2016年1月至2016年7月的各项社会保险造成的损失10000元。
一审法院认定事实：原告于2016年7月11日向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年7月12日作出金劳人仲不字[2016]659号不予受理申诉通知书，以不属于劳动人事争议仲裁受案范围为由，决定不予受理。侯某、姚某到庭作证，证明原告自2016年1月1日到被告公司工作，于2016年4月20日因被告公司拖欠工资从被告公司离职。原告认可被告通过现金的形式向其发放了2016年1月的工资。
一审法院认为，原、被告之间形成事实上的劳动关系，各方的权利义务均受法律法规保护。用人单位应当及时足额向劳动者发放工资。原告称其月工资4500元，但其未提交有力证据，故该院参照郑州市2016年最低工资标准即每月1600元计算，原告自2016年2月1日至2016年4月20日期间工资共计4156.32元（1600元+1600元+1600元÷21.75天×13天）。因被告拖欠原告工资，被告还应向原告支付工资报酬25%的经济补偿金，共计1039.08元。原告要求的工资中的过高部分，证据不力，该院不予支持。原告要求的社会保险损失，并非劳动争议受案范围，本案不予处理。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南邦客盈金融服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告王黎明2016年2月1日至2016年4月20日期间的工资4156.32元、拖欠工资的经济补偿金1039.08元。二、驳回原告王黎明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河南邦客盈金融服务有限公司负担。
上诉人二审期间提交了2016年3月25日郑州海珀软件科技有限公司出具的借条一份，拟证明上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人系郑州海珀软件科技有限公司的员工，结合上诉人营业执照的范围，被上诉人所诉的安卓工程师岗位不在经营范围内。
被上诉人对上诉人提交的证据质证称，对该证据的真实性有异议，借条中的出借人是河南邦客盈金融服务公司，并不是上诉人，同时落款处的借款人与公章不一致，借条内容不符合交易习惯。通常情况下借款用途不会细化到具体给哪个人发多少工资，借条有伪造嫌疑。此外借条无转账凭证，或者其他证据相互印证，不能证明该笔借款已实际支付，更不能证明被上诉人是郑州海珀软件科技有限公司的员工。
被上诉人二审期间提交证据如下：1.河南邦客盈金融服务有限公司智联招聘信息，拟证明上诉人在智联招聘网站上多次发布安卓工程师的岗位招聘信息，被上诉人所从事的工作是上诉人业务组成部分。2.郭文科的中国民生银行个人账户对账单和支付宝转账截图，拟证明上诉人所提供的借条与事实不符，2016年3月25日上诉人并未将38397元转账给郑州海珀软件科技有限公司，而是转给了上诉人公司的法定代表人郭文科，郭文科当天又以转账形式给姚某、平亚鹏、简少凡等人发放了工资，其中被上诉人平亚鹏的工资是给的现金。3.侯某、姚某与上诉人签订的《劳动合同》和基本养老保险个人权益记录单，拟证明一审中的证人侯某、姚某均与上诉人存在劳动关系，是上诉人公司的员工，其证人证言具有法律效力。
上诉人对被上诉人提交的证据质证称：对证据1的真实性不予认可，不能证明该信息为上诉人发布，另外该信息与上诉人经营范围也是矛盾的，不能证明被上诉人的证明目的。对证据2的对账单真实性没有异议，从该对账单中可以看出上诉人已经履行了出借义务，转账之所以转给郭文科是因为郭文科系郑州海珀软件科技有限公司的股东、监事，更加印证了借条的真实性。同时，也能证明被上诉人系郑州海珀软件科技有限公司的员工。另外，郭文科的转账行为系代表郑州海珀软件科技有限公司不能代表上诉人，上诉人对其是否转账不知晓，对转账数额也不认可。对证据3劳动合同是否真实，需庭后核对。对基本养老保险个人权益记录单真实性无异议，上诉人系为侯某、姚某代缴社保，郑州海珀软件科技有限公司未进行社会保险设立登记，没有社保账户，郑州海珀软件科技有限公司与上诉人股东进行协商后，由上诉人进行代缴，双方之间不存在劳动关系。侯某、姚某已经起诉上诉人，与上诉人之间存在利益冲突，且未出庭作证，其证人证言不具有法律效力。
经庭审质证，本院认为，上诉人提交的借条中记载的出借人名称与上诉人名称、署名的借款人与公章均不符，被上诉人对该证据的真实性也不予认可，故对该证据不予采信。上诉人对被上诉人提交的证据2、证据3的真实性予以认可，故本院予以采信。证据1系从网站下载的信息打印件，没有经过网页公证，上诉人对此证据的真实性不予认可，故本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（五）其他劳动者的证言等。本案中，双方虽未签订书面的劳动合同，但证人姚某、侯某作为上诉人公司的员工，均到庭证明被上诉人王黎明是上诉人公司的职工，自2016年1月1日入职。对此，上诉人没有提供公司的职工花名册以供核对，其提交的郑州海珀软件科技有限公司的借条不足以否定双方的劳动关系，因此，应认定双方构成事实劳动关系。根据规定，用人单位应当及时足额向劳动者发放工资。上诉人未举证证明已经向被上诉人王黎明发放工资，故应承担支付工资并支付经济补偿金的责任。王黎明就双方之间的劳动争议已经申请劳动仲裁，虽仲裁机构不予受理，但应视为已经经过仲裁程序，上诉人称经济补偿金未经过劳动仲裁的理由不能成立，不予支持。上诉人的经营场所发生变更，未依法到工商登记机关进行登记，一审法院在向上诉人工商登记的地址无法直接送达传票的情况下，采取了公告送达的方式，符合规定。上诉人称一审送达程序违法的理由不足，不予支持。
综上，上诉人河南邦客盈金融服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人河南邦客盈金融服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王燕燕
审判员 李继军
审判员 陈 涛
二〇一七年八月二十五日
书记员 王佳佳