福建省福安市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安民初字第620号
原告钟某，女，1979年10月8日出生，畲族，住福安市。
委托代理人陈永斌，福建人文律师事务所律师。
被告雷某甲，男，1970年4月21日出生，畲族，住福安市。
委托代理人缪君智，福建之秀律师事务所律师。
原告钟某与被告雷某甲离婚后财产纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告钟某及其委托代理人陈永斌，被告雷某甲及其委托代理人缪君智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钟某诉称：原、被告于××××年××月××日办理结婚登记手续，在婚姻关系存续期间建有房屋一坐，2007年领取了坐落于福安市赛岐镇下浦村土地湖聚光铜件厂对面二排三号四层半房屋的土地使用权，土地证号为：2007（37**）；土地位置：下浦村土地湖；土地面积53.3平方米；土地使用权人雷某甲。2013年8月23日，原、被告在福安市法院达成调解离婚后，对于该夫妻共有房屋未进行分割，现因原告抚养子女需要用房，而被告指使父母却占据诉争房屋，阻碍原告使用。原告认为该房产属于夫妻共同财产，理应分割一半房屋使用权和土地使用权。为此，请求判令：1、坐落于福安市赛岐镇下浦村土地湖聚光铜件厂对面二排三号土地证号为：2007（37**）的土地使用权一半归原告；2、坐落于福安市赛岐镇下浦村土地湖聚光铜件厂对面二排三号四层半房屋的一半使用权归原告。
被告雷某甲辩称：一、该房产在原、被告调解离婚时已约定将房产赠送给原、被告所生孩子，该约定系当事人在法院调解离婚时的约定，具有法律效力，不能反悔。二、这种赠与具有道德义务性质，不可撤销，且这种约定是当事人综合考虑财产利益、子女抚养、夫妻感情等其他道德义务的结果、也不排除原告为换取被告同意迅速离婚而在财产方面作出的妥协与让步。三、如果撤销既违反诚实信用，又违反契约签字生效精神，还使原告恶意利用赠与撤销达到既离婚又占用财产目的，还损害了子女利益。四，该赠与与婚姻关系解除、两婚生子抚养权分配是不可分割的整体，不能单独撤销。
在本案审理中，原告向本院提供下列证据材料及证明目的：
1，原告身份证，证明原告的身份情况。
2，民事调解书及生效证明，证明原、被告离婚及离婚时未对共同财产进行分割的事实。
3、照片，证明婚姻关系存续期间建有房屋的现状。
4、土地使用权档案，证明诉争土地使用权登记在被告名下。
5、调解笔录，证明离婚时的陈述。
被告对上述证据质证认为，对证据1、3、4无异议。对证据2质证认为无法证明待证目的，对证据5质证认为调解笔录中原告提出方案把房子赠予两儿子，在儿子有保障情况下被告才同意离婚，离婚协议书未记载有疏漏。
被告向本院提供下列证据材料及证明目的：
1、欠条复印件，证明债务情况，共计欠款802863元。
2、疾病证明书、村委证明，证明婚生子雷某乙有儿童自闭症。
原告对上述被告提供的证据质证认为，对证据1质证认为，原先调解笔录记载双方无债权债务纠纷，被告为本次诉讼提供该借条，不知真假。对证据2质证认为与本案无关。
本院对原、被告提供的证据进行综合分析并作如下认定：原告证据1、3、4被告无异议，可证明原告身份及房地产情况。原告证据2、5真实性被告无异议，可以证明离婚诉讼过程中调解情况及调解结案情况。被告证据1、2关于债务及婚生子情况是离婚诉讼所要涉及的内容，与本案无直接关系，不作为本案证据认定。
经庭审质证、认证，对本案主要事实作如下认定：
原、被告双方于××××年××月××日登记结婚，婚后双方于××××年××月××日生育一子雷某乙，于××××年××月××日生育一子雷某丙。2013年8月23日，原告曾向本院提起离婚诉讼。同日，经本院主持调解，双方达成调解协议，本院依法制作（2013）安民初字第675号民事调解书。调解书内容为：“一、原告钟某与被告雷某甲自愿离婚；二、婚生子雷某乙由被告雷某甲负责抚养，婚生子雷某丙由原告钟某负责抚养，抚养费由原、被告双方各自承担；三、夫妻共同财产闽J×××××号奥迪小型轿车归原告钟某所有”。该调解书于同日发生法律效力。现原告以当时对夫妻共有房产未进行分割为由，提起本案诉讼。
另查明，原、被告夫妻关系存续期间，被告名下登记有划拨性质的住宅用地一块，该地块位于下浦土地湖，政府审批文号及证号为：NO45139，第062号，该地块已建有四层半房屋一座，但尚未取得房屋所有权证。原、被告在离婚诉讼期间，在调解笔录陈述中涉及到该内容的处理，但未最终形成调解协议。
另本案审理期间，原告主张对房产有共同使用权，被告并无异议。
本院认为，本案诉争房产系婚姻关系存续期间的夫妻共有房产，双方并无异议，对夫妻共有财产，双方享有共有权。原、被告虽经诉讼离婚，但并未就该共有财产进行分割，因此诉争房产还是处于原、被告共有状态。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释（二）》的规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人取得完全所有权后有争议的，可另行起诉。本案诉争房屋尚未取得产权依据，不宜进行分割，现原告只要求房屋使用权，不违反法律规定，可以支持。庭审中，原告主张房屋一、二楼及四楼之上的半层（即五楼）公用，三楼归被告使用、四楼归原告使用，被告表示同意，本院予采纳。由于诉争房屋所有权尚未分割，故原告主张诉争房屋土地的一半使用权不当，该土地使用权为原、被告共有。被告认为该房产系属离婚诉讼期间赠与子女的财产，不能撤销赠与再行起诉的观点，提供的证据不足以证明，无法予采纳。被告认为本案应以其他案件的再审结果为依据主张中止审理，不能提供再审立案材料等相应证据证明，不予采纳，特一并予说明。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释（二）》第二十一条之规定，判决如下：
一、坐落于福安市赛岐镇下浦村土地湖地块（政府审批文号及证号为：NO45139，第062号）的土地使用权由原告钟某与被告雷某甲共同共有。
二、坐落于福安市赛岐镇下浦村土地湖地块（政府审批文号及证号为：NO45139，第062号）的房屋，原告钟某与被告雷某甲均有使用权，其中第三层归被告雷某甲使用，第四层归原告钟某使用，其他地方由双方共同使用。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5000，由原、被告各负担2500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：向本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 林劲松
代理审判员 郑宝龙
人民陪审员 王 华
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 兰成清
附页
主要法律条文：
《中华人民共和国婚姻法》第十七条，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：
（一）、工资、奖金；（二）、生产、经营的收益；（三）、知识产权的收益；（四）、继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）、其他应当共同所有的财产。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释（二）》
离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。
当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院起诉。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。