江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣01刑终361号
原公诉机关江西省南昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）万火国，男，1972年2月26日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，中共党员，捕前系南昌县冈上镇万舍村委会支部委员、村委委员，家住江西省南昌市南昌县。因涉嫌犯贪污罪于2016年9月23日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
上诉人（原审被告人）万小勇，男，1972年7月18日出生于江西省南昌县，汉族，小学文化，农民，捕前系南昌县冈上镇万舍村委会万家小组14队队长，家住江西省南昌市南昌县。因涉嫌犯贪污罪于2016年9月23日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
上诉人（原审被告人）万建清，男，1959年9月20日出生于江西省南昌县，汉族，小学文化，农民，家住江西省南昌市南昌县。因涉嫌犯贪污罪于2016年10月14日被取保候审，2017年1月12日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
辩护人徐林强，系江西豫章律师事务所律师。
江西省南昌县人民法院审理江西省南昌县检察院指控被告人万火国、万小勇、万建清犯贪污罪一案，于2017年7月6日作出（2017）赣0121刑初29号刑事判决。宣判后，原审被告人万火国、万小勇、万建清均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南昌市人民检察院指派检察员郭皇建、陈渊崛出庭履行职务，上诉人万火国、万小勇、万建清及万建清的辩护人徐林强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2012年，南昌县人民政府为推进全县范围内被征地农民养老保险工作下发相关通知，明确了该项工作的范围和对象是指在南昌县行政区域内，1997年1月1日后，经依法批准，由国土资源部门实施统一征地，被征地时享有土地承包经营权、且被征地后完全失地或户人均耕地少于0.3亩（含）不足以维持基本生活的年满十六周岁（含）以上具有本县常住户籍的在册居民。对保障对象的认定程序中，首先要由村小组通知村民申请，再由村小组初审、村委会审核，初审对象经所在村小组公示后无异议的，由村委会加盖公章上报审批。
2013年，南昌县冈上镇万舍村委会向村干部传达了上述通知，要求各坐队干部统计各村小组失地农民的名单上报。被告人万火国作为村委会派驻并主管万家村小组村务的坐队干部，与时任万舍村万家村13小组组长的万某1、万家村14小组组长的被告人万小勇及小组村民万建清共谋，明知上述二个小组中的农户无人符合申请失地农民养老保险的条件，但利用村小组曾被征地、且保障对象的审核程序中小组具有初审职责二项条件，将上述人员的亲属认定为符合条件的被征地农民，骗领养老保险金。万火国、万某1、万小勇利用职权决定被征地农民养老保险的事务不予通知全组村民。万某1、万小勇初审签字认定了万火国的亲属万某4、万伙友、张某、万某5、万苟仔、罗某1下，万某1及其妻子谭某，万小勇的父母万某2、罗某2，万建清的父母万垮仔、罗反秀的被征地农户资格。万火国根据其掌握的万某3被征地情况，虚构并填报数据，将资格初审认定和申请材料交由村委会审核上报。最终上述人员的申请均被审核通过。
按照文件规定，除万伙友、张某、万某5因未达到领取保险金的年龄而暂未发放保险金外，其余万某4等九人均在分别一次性缴纳25228.8元保险费用后，从2014年8月至2015年9月开始领取养老保险金。后因上述违法情形被群众举报，2015年10月初，接受组织调查的上述人员均将养老保险金存折上交（但2015年10月14日，保险金仍分别被发放至上述存折中，其中向万某4、万某2、罗某2、谭某账户发放1414.24元，向万垮仔、罗某1下账户发放1574.24元，向万苟仔账户发放1594.24元，向罗反秀账户发放1564.24元，向万某1账户发放1474.24元）。2015年11月，万某4退还保险金39324.16元，万某1、谭某退还保险金共计79248.32元，万垮仔、罗反秀退还保证金共计84628.32元，万某2、罗某2退还保险金共计78648.32元，万苟仔、罗某1下退还保险金共计85288.32元。
2016年9月23日，被告人万火国、万小勇根据电话通知至南昌县人民检察院配合调查。2016年10月14日，被告人万建清至南昌县人民检察院配合调查。
原审认定上述事实的证据有：证人吁火生、黄某1、万某1、万某2、黄某2、汪某的证言，《南昌县被征地农民养老保险试行办法》，《南昌县被征地农民养老保险实施办法》，中共南昌县冈上镇委员会文件，冈上镇纪委《关于反映冈上镇万舍村万火国等村干部有关问题的初步核实报告》，冈上镇人民政府《关于要求办结冈上镇万舍村部分村民取消被征地农民养老保险资格有关事宜的报告》，南昌县社会保险事业管理局出具的社会保险实收退费审批表、冈上镇取消被征地农民养老保险资格农户情况，冈上镇万舍村民委员会证明、会议记录，万舍村万家村小组关于办理失地农民保险一事会议记录，耕地面积确认材料，征地补偿款发放及证明材料，涉案人员办理被征地农民养老保险材料，土地征用材料，银行账户查询材料，归案经过等相关证据，原审被告人万火国、万小勇、万建清在原审开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
原审法院认为，被告人万火国、万小勇作为村基层组织人员，与他人共谋，在协助人民政府从事被征地农民养老保险保障对象资质审核工作时，利用职务上的便利，骗取养老保险金共计人民币353699.28元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。被告人万建清与协助人民政府从事行政管理工作的村基层组织人员共谋，由协助政府从事行政管理工作的村基层组织人员利用职务之便，骗取养老保险金共计人民币353699.28元，数额巨大，其行为亦构成贪污罪。因此，公诉机关指控的罪名成立，适用的法律规定恰当。案发后，被告人万火国、万小勇、万建清主动至司法机关配合调查，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可依法减轻处罚；三被告人在提起公诉前退赃，避免、减少损害结果的发生，可依法从轻处罚。被告人万小勇、万建清在犯罪过程中作用相对较小，可酌情从轻处罚。为维护国家公务行为的严肃性、廉洁性，保护公共财产安全不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人万火国犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十二万元；二、被告人万小勇犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十一万元；三、被告人万建清犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元。
上诉人万火国对原审认定的事实和证据无异议，但提出原判量刑过重，要求对其改判。
上诉人万小勇对原审认定的事实和证据无异议，但提出原判量刑过重，要求改判从轻处罚。理由是其具有自首情节；积极退还赃款，减小危害，并深刻认识了教训；系初犯，在整个犯罪过程中作用相对较小。
上诉人万建清对原审认定的事实和证据无异议，但提出一审法院认定事实错误，证据不足。判处本人罚金十万元没有任何事实依据，请求二审法院依法改判。理由是，其不具有国家工作人员身份，不具有构成贪污罪的主体资格，主观上没有占有公共财物的目的，客观上也不具备这样的条件，不能以共谋论处；其没有骗取任何养老保险金，政府没有向本人发放任何关于失地农民养老保险申报的具体细则及事宜与相关文件的通知，造成了父母错误的认知；其帮助父母万垮仔、罗反秀代签的资料完全是因为父母没有任何书写能力而代签的。其上报的资料是按正规的程序进行上报审批，如果不符合规定，政府部门完全可以否决掉，其也并非养老保险实际受益人，所以认为不构成犯罪。
其辩护人提出，上诉人万建清主观上没有贪污的故意，客观上没有实施贪污的行为，不属于贪污罪的共犯；一审对上诉人万建清量刑过重，罚金十万应当酌定减少，且万建清符合缓刑适用的条件，可以判处缓刑。
经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。
上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据合法。上诉人在一审、二审开庭审理过程中对上述证据和事实亦无异议，上诉人及其辩护人在二审期间未提出新的证据，本院对原审法院认定的证据和事实予以确认。
关于上诉人万建清及辩护人提出其不构成贪污罪的理由及辩护意见，经查，上诉人万火国、万小勇等人作为协助人民政府从事失地农民养老保险行政管理工作的农村基层组织人员，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论，其通过将不符合申报条件的自己亲属列为初审对象上报，使政府养老保险金被错误发放至自己亲属的账户，侵犯了公共财产的所有权，属于为自己牟取利益的范畴。上诉人万火国、万小勇的行为符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款规定，“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”上诉人万建清虽不具有国家工作人员身份，但上诉人万建清与以国家工作人员论的万火国、万小勇等人共谋实施贪污行为，为自己的亲属牟取了利益，属于贪污犯罪的共犯，亦构成贪污罪。故上诉人万建清及其辩护人关于不构成犯罪的上诉理由均不成立，本院不予采纳。
关于上诉人万火国、万小勇、万建清及万建清的辩护人所提原审量刑过重的上诉理由，经查，上诉人万火国、万小勇在协助人民政府从事被征地农民养老保险保障对象资质审核工作时，在明知万某313小组、14小组的农户中无人符合申请失地农民养老保险的条件下，利用小组曾被征地且保障对象的审核程序中小组具有初审权两项条件，将其亲属认定为符合条件的被征地农民，利用职务上的便利，帮助他人骗取养老保险金共计人民币353699.28元，数额巨大，上诉人万建清与上诉人万火国、万小勇系共犯，原审法院在量刑过程中已经充分考虑的了上诉人万火国、万小勇、万建清在共同犯罪中地位和作用，并对上诉人万火国、万小勇、万建清具有的自首、退赃等法定和酌定量刑情节均予以了充分的衡量，作出的判决结果符合法律规定，并无不当。另《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，“对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。”原审法院对被告人所判处的罚金符合上述司法解释之规定，并无不当。故对上诉人万火国、万小勇、万建清提出原审量刑过重及万建清的辩护人提出应当对上诉人万建清所判处之罚金予以酌减并宣告缓刑的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人万火国、万小勇作为村基层组织人员，与他人共谋，在协助人民政府从事被征地农民养老保险保障对象资质审核工作时，利用职务上的便利，骗取养老保险金共计人民币353699.28元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。上诉人万建清与协助人民政府从事行政管理工作的村基层组织人员共谋，由协助政府从事行政管理工作的村基层组织人员利用职务之便，骗取养老保险金共计人民币353699.28元，数额巨大，其行为亦构成贪污罪。上诉人万火国、万小勇、万建清具有自首情节，可依法减轻处罚；三上诉人主动退赃，避免、减少损害结果的发生，可依法从轻处罚；上诉人万小勇、万建清在犯罪过程中作用相对较小，可酌情从轻处罚。三上诉人的上诉理由及其上诉人万建清的辩护人所提辩护意见，于法无据，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 万 剑
审判员 余行飞
审判员 殷国富
二〇一七年十月十二日
书记员 吴麒龙