贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终4485号上诉人(原审被告）：贵州财经大学，住所地贵州省贵阳市花溪区花溪大学城。法定代表人：蔡绍洪，该校校长。委托诉讼代理人：周志勇，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓明松，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：张志平，男,1958年8月26日出生，台湾居民，现住贵州省贵阳市。委托诉讼代理人：王凯林，国浩律师（贵阳）事务所律师。上诉人贵州财经大学因与被上诉人张志平劳务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2017)黔0111民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，贵州财经大学的委托诉讼代理人邓明松、张志平委托诉讼代理人王凯林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。贵州财经大学向本院提出上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、两审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、双方当事人已经磋商签署新合同而被上诉人拒绝签署新合同，故争议期间的劳务报酬不能按原合同履行，而上诉人虽然安排被上诉人一定的教学任务，但已支付了按时计付的课酬，而被上诉人并未完成学术任务，故无权请求150000元年薪。二、上诉人未为被上诉人办理就业证，并未造成被上诉人明确的损失，故对其关于未办就业证而诉请的150000元的诉请，不应支持。张志平答辩称：一、双方未协商达成新的合同，但被上诉人依然完成了上诉人按原书面合同指派的教学科研任务，双方已经构成事实劳务关系，上诉人应按原合同给付全部报酬。二、法律规定用人单位有为台湾就业者办理就业证的义务而未办理，应承担法律责任，如果上诉人及时办理了就业证，被上诉人就可以依据劳动合同法，在上诉人不签订劳动合同的用工情形下请求双倍工资，故上诉人的违法造成了上诉人150000元的损失是明确的，一审法院酌情支持此项赔偿50000元，适用法律得当。请求本院驳回上诉，维持原判。贵州财经大学向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付拖欠的年薪150000元人民币，报销机票费用4470元人民币；2、判令被告赔偿原告损失150000元人民币；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定以下事实：原告张志平系中国台湾居民。被告贵州财经大学系国家全额拨款的高等教育机构，其前身为贵州财经学院。2008年10月27日，其作为乙方与甲方贵州财经学院签订了一份《贵州财经学院引进海内外（候鸟型）高层次人才合同书》，合同约定：甲方聘用乙方在金融学院承担教学科研岗位工作。甲方聘任乙方为助理教授职位。合同期限自实际到校工作时计算。乙方教学工作为每学年度需完成本科生或研究生60学时的教学任务；科研工作为每年需以贵州财经学院为第一单位的名义在中文B1类或英文B类期刊发表2至3篇论文。乙方在甲方实地工作时间每年10个月。根据《贵州财经学院引进海内外（候鸟型）高层次人才暂行方法》规定，乙方在完成岗位职责规定的各项工作任务，经考核合格后可享受15万元人民币年薪的待遇。甲方为乙方办理缴纳医疗保险、养老保险、工伤保险、失业保险、生育保险。乙方到甲方报到后，甲方总计至给予报销一次乙方美国达拉斯至中国贵阳往返机票费用。学校博士楼未建成前，甲方为乙方提供一套成套租住房（月租不超过1500元人民币）或学校“松风苑”宾馆一间作为过渡住房。博士楼建成后，为乙方提供博士楼作为过渡住房。甲乙双方连续签订合同十年以上（含十年）。甲方为乙方免费提供学校博士楼住房一套，并为其办理产权。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2010年1月12日原告张志平与贵州财经学院签订了一份《贵州财经学院引进海内外高层次人才合同书》，合同约定甲方聘用乙方在金融学院承担教学与科研工作，甲方聘任乙方为助理教授职位。合同期限自2010年1月1日至2010年12月31日。本合同书每年签订一次。乙方的教学工作为每学年度完成本科生或研究生160学时的教学任务。甲方的科研工作为聘任期内以贵州财经学院为第一单位的名义在所在中文B1类或英文B类期刊上发表2至3篇论文，乙方在甲方实地工作时间为每年10个月。根据《贵州财经学院引进国内外高层次人才暂行办法》规定，乙方在接受本岗位职责规定的各项工作任务后，经考核合格后享受税后15万元人民币年薪待遇。甲方将每年年薪的35%作为生活补助，按12个月发放给乙方，每月发放4375元。乙方课酬比照贵州财经学院教师办理，甲方按照乙方的教学情况另行计算。甲方为乙方办理缴纳医疗保险、养老保险、工伤保险、失业保险、生育保险。乙方到甲方报到后，甲方总计至给予报销一次乙方美国达拉斯至中国贵阳往返机票费用。甲方为乙方提供教学用书等研究所需的基本条件。学校博士楼未建成前，甲方为乙方提供一套成套租住房（月租不超过1500元人民币）作为过渡房；博士楼建成后，为乙方提供博士楼为过渡住房。甲乙双方连续签订合同十年以上（含十年），甲方为乙方免费提供学校博士楼住房一套，并为其办理产权。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2010年12月21日，原告张志平与贵州财经学院又签订了一份《贵州财经学院引进海内外高层次人才合同书》，除合同第一条修改为“甲方聘用乙方在金融学院、MBA中心承担教学与科研工作”外，其余条款与上一份合同内容一致。合同期限自2011年1月1日至2012年12月31日。2011年12月8日，原告张志平与贵州财经学院又签订了一份《贵州财经学院引进海内外高层次人才合同书》，合同内容与前份合同内容一致。合同期限自2012年1月1日至2013年12月31日。2012年12月13日，原告张志平作为甲方与乙方被告贵州财经大学（贵州财经学院更名为贵州财经大学）签订了《贵州财经大学引进国内外高层次人才合同书》，该份合同将第十三条确定为“甲方将每年年薪的48%作为生活补助，按12个月发放给乙方，每月发放6000元”，其余合同内容与2010年12月21日双方签订《贵州财经学院引进海内外高层次人才合同书》内容一致。合同期限自2013年1月1日至2013年12月31日。2013年12月12日，原、被告双方再次签订《贵州财经大学引进国内外高层次人才合同书》，除合同第十条修改为“聘任期内以贵州财经大学为第一单位的名义在所在中文B1类或英文B类期刊上发表1至2篇论文，或完成1至2篇MBA中心公开评审通过为“良好”或以上等级，并正式收入MBA中心案例库的企业案例。乙方在甲方实地工作时间为每年10个月”，其余内容与前份合同内容一致。合同期限自2014年1月1日至2014年12月31日。2014年12月16日，双方再次签订《贵州财经大学引进国内外高层次人才合同书》，合同内容与前份合同内容一致。合同期限自2015年1月1日至2015年12月31日。2016年1月1日后，原告张志平继续在贵州财经大学任教，原告称其已经按照被告的安排完成2016年度的教学任务和科研任务，但被告未向原告支付劳动报酬，原告遂于2017年2月9日向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但由于原告未取得就业证件，该委以根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释[2013]4号）第十四条之规定，原、被告之间不存在劳动关系为由，对原告张志平的申请不予受理，故原告向法院提起诉讼，请求如前。原告在庭审中向法院提交了《证明》2份，载明原告张志平从2009年至2016期间在贵州财经大学金融投资学院和MBA教育中心任教的课程情况，分别加盖贵州财经大学金融投资学院和MBA教育中心印章；《情况说明》3份：1、《2016年张志平贵州财经大学国际学院工作任务完成情况说明》载明2016年原告张志平在贵州财经大学国际学院完成4门本科双语课程160学时的教学任务、5位金融专业本科毕业论文的论文指导任务以及国际学院开学典礼教师代表致辞、国际学院新生训练讲座、邀请台湾辅仁大学副校长来访、商谈中外合作办学事宜、担任本科生毕业论文答辩评审教师、参与国际学院教学交流会议等其他任务，加盖贵州财经大学国际学院印章；2、《2016年张志平贵州财经大学MBA中心工作任务完成情况说明》载明2016年原告张志平在贵州财经大学MBA中心完成4门工商管理MBA研究生课程108学时的教学任务、14位MBA中心研究生论文指导的论文指导任务、参与6次督导组会议、全年听课7次，每次一小时，完成并提交听课记录、担任MBA案例建设小组组长的MBA督导组工作任务以及完成MBA中心教学案例两篇、2016年春季班新生训练讲座的其他任务，加盖贵州财经大学MBA教育中心印章；3、《2016年张志平贵州财经大学金融学院工作任务完成情况说明》载明2015-2016第二学期完成金融研究生课程《金融中介学》48学时和金融本科生课程《科学研究方法与论文写作》16学时的教学任务，加盖贵州财经大学金融学院印章。原告还提交了一张旅客旅行通知单，欲证明原告张志平于2月4日从贵阳经武汉前往美国旧金山机场及2月20日从美国旧金山机场经广州返回贵阳的事实。原告在庭审后向法院提交了社会保险卡及社会保险参保缴费证明，证明原告张志平在贵阳市人力资源和社会保障局办理了社会保险卡，参保单位为贵州财经大学、缴费起止时间为2009年9月至2017年3月。在庭审后的补充调查中，原告称从中国没有直飞美国达拉斯的航班，只能先乘飞机到美国旧金山机场，再改乘其他交通工具到达拉斯，被告一直都是为原告报销从中国往返美国旧金山的机票。被告贵州财经大学在庭审中向法院提供了2015-2016第二学期教师课酬汇总统计表及发放凭证，证明其已经向原告发放2015-2016第二学期总课酬21632元及交通补贴320元，原告对被告已经支付的课酬予以认可，但提出在其与被告签订的七份合同中，均明确课酬与150000年薪是分别支付的，故被告在课酬之外还应当向原告支付150000元的年薪报酬。一审法院认为，原告张志平系中国台湾居民，原告在被告贵州财经大学工作期间始终未取得台港澳就业证书，双方未能建立标准劳动关系，双方签订的合同性质属于劳务合同。针对原告提出被告向其支付2016年的年薪及报销机票提起诉讼，双方的权利义务应当按照当事人订立的合同和实际履行的情况予以裁量，并根据合同法予以调整，不适用劳动法和劳动合同法的调整。根据原、被告的诉辩意见及证据情况，本案争议的焦点主要是以下：1、被告是否应当向原告支付2016年度年薪；2、被告是否应当向原告赔偿损失。关于焦点一，被告是否应当向原告支付2016年度年薪的问题，首先，原告与被告从2008年10月27日至2015年12月31日期间，连续七年每年均签订合同期限为下一年的《引进国内外高层次人才合同书》，约定原告向被告提供教学和科研工作，被告给予原告税后年薪150000元和额外计算课酬、保险、报销一次美国达拉斯往返中国贵阳的机票的待遇，在此期间，原、被告双方均按照合同约定履行了合同内容，2015年12月31日后，原、被告双方虽然未继续签订合同，但是根据庭审查明的事实，原告在2015年12月31日后仍然按照前数份合同中约定的内容向被告提供了教学和科研的劳动，而被告并未向原告明确向原告发出通知要求原告停止工作或者拒绝原告提供的劳动，而是事实上接受了原告提供的各项劳动，根据《中国人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”及第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，应当认定原、被告之间已经形成了事实上的原告作为劳动者、被告作为用工者的劳务合同关系；其次，被告提出针对原告2016年度提供的劳务已经向原告支付了课时报酬的抗辩意见，根据庭审查明的事实，原告向被告提供的劳动不仅只是授课这一项内容，还包括提供论文指导、参加讲座、会议、学术交流等智力和资源方面的其他多项工作内容，因此被告不仅应当向原告支付课时报酬，还应当向原告支付授课以外的相应报酬；再次，关于原告2016年度被告应当向原告支付劳动报酬的金额，原告向法院提交的7份合同、2份《证明》及3份《情况说明》，证明原告与被告在2016年1月1日之前一直按照合同的约定，由原告向被告提供教学和科研劳动，被告支付原告税后年薪150000元、额外计算课酬、报销机票费用、购买社会保险的待遇，从2008年10月27日至2015年12月31日，双方一直保持这种合同关系，已经形成一种习惯的做法，2015年12月31日后原告亦仍然按照前数份合同中约定的内容向被告提供了教学和科研的劳动，根据按照《合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”、以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：……（二）当事人双方经常使用的习惯做法”之规定，被告应当按照双方之间形成的交易习惯支付原告2016年度的年薪及报销机票。原告提出从贵阳往返达拉斯需经过旧金山机场，现原告仅主张武汉前往旧金山机场及旧金山机场返回广州的机票共4470元，被告未提出证据予以反驳，故予以支持。关于焦点二，被告是否应当向原告赔偿损失的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款：“外国人、无国籍人未依法取得就业证书即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持”及《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条：“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》”之规定，被告作为用人单位聘用台湾居民原告向其提供劳务，依法负有为原告申请办理就业证的义务，而原告亦负有配合被告办理就业证的义务，但本案中自2008年原告到被告处工作至原告起诉之时，长达八年的时间，被告均未为原告办理就业证，原、被告均未提供证据证明未办理就业证系对方过错，应当认定原、被告双方在未办理就业证的问题上均具有一定的过错，且导致了原告在提起劳动仲裁请求确认原、被告之间的劳动关系时不能得到支持，不能享有劳动法规定的劳动者应当享有的各项权利，给原告造成了损失，因此对原告要求被告赔偿其相应损失的诉请，予以支持。结合本案案情，对于原告要求的损失赔偿，考虑到原、被告双方各自的过错、给原告造成的实际损失，从公平角度出发，法院酌定原告的损失为50000元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款、《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条之规定，判决：一、被告贵州财经大学于本判决生效之日起十日内向原告张志平支付年薪人民币150000元；二、被告贵州财经大学于本判决生效之日起十日内报销原告张志平从贵阳市往返美国旧金山的机票费用人民币4470元人民币；三、被告贵州财经大学于本判决生效之日起十日内向原告张志平支付赔偿金人民币50000元。案件受理费2934元（已减半收取），由原告张志平承担589元，被告贵州财经大学承担2345元。二审中上诉人出示了以下一组新证据：1、2016年6月2日贵州财经大学人事处会议纪要，2、高层次人才引进待遇与职责建议，3、聘用候鸟型人才合同书拟定稿，4、张志平博士候鸟型人才合约说明。证明目的：1、在原合同履行届满后双方对新合约的期限进行了协商但磋商没有达成合意，双方合同没有成立，更不生效。进一步证明一审法院适用合同法61条错误。被上诉人的质证意见为：1、证据不是原件，对真实性不认可。2、即便是真实的，双方均有权不签订新合同。在没有签合同的情况下依旧安排教学任务被上诉人继续履行，双方主体应按原合同履行。上诉人出示的证据并没有证明新的事实，本院不予采纳，本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：一、双方在原合同期满后未签订新合同的情况下张志平的报酬如何确定。二、上诉人未为张志平办理就业证是否应该赔偿张志平损失。关于焦点一，双方当事人在原每年一签的合同于2016年中履行完毕后，上诉人虽然提出按新的条件签订新合同，但经双方协商并未达成有效的新合同，此情形下，上诉人在既未签订新合同，又未续签老合同的情况下，仍继续向被上诉人指派安排教学任务，而被上诉人也完成了上诉人安排的教学任务，因当视为双方以行为的方式构成了事实合同关系，就该合同性质而言，虽然形式上已具备劳动合同的各项要件，但因张志平作为台湾居民并未取得内地就业证书，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款：“外国人、无国籍人未依法取得就业证书即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持”的规定，该合同不是劳动合同，而是劳务合同。结合上诉人在未续约期间安排的教学任务与以前年度没有新的本质性变化，双方又没达成新的劳务合同，其双方权利仍应按原履行多年而无异议的书面合同确定。对争议期间张志平提供的劳务，上诉人虽已给付张志平课时报酬，但尚未给付以前书面合同约定的年薪报酬150000元，一审判决支持被上诉人给付该年薪报酬150000元的诉请，于法有据，本院予以维持。至于上诉人称被上诉人在争议期间未完成论文发表等科研任务，张志平也认可未发表原书面合同中约定的论文发表任务，但因原书面合同约定乙方接受岗位规定的工作任务后享受税后150000元的年薪待遇，且对未完成论文发表任务情形下张志平的违约责任未做明确约定，故不能以此为由抗辩或减少张志平的劳务报酬。关于焦点二，上诉人在对张志平多年的用人期间，未为张志平办理《台港澳人员就业证》，确实违反《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条的相关规定，但行政违法并不必定产生民事赔偿责任，上诉人的未作为仅能表明存在一定过错，但该过错是否造成张志平损失以及损失的具体数额，应由张志平负证明责任。张志平称如果能够成立劳动关系，其便有权主张在无合同劳动情形下主张双倍工资，因双方合同关系存续多年张志平均未对上诉人未办理就业证的情况提出异议，表明张志平也认可这种合作方式，故张志平主张的双倍工资求偿权的损失无事实依据，且张志平未能举证证实上诉人未办理就业证对其造成了其他具体损失，应承担举证不能的法律后果。一审判决酌情支持张志平50000元的损失主张，缺乏事实依据，应予改判。对张志平的此项诉请，本院予以驳回。综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以部分改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项的规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院(2017)黔0111民初1122号民事判决第一项、第二项；二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院(2017)黔0111民初1122号民事判决第三项；三、驳回张志平其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2934元，由张志平负担1434元，贵州财经大学负担1500元。二审案件受理费5868元，由张志平负担2868元，贵州财经大学负担3000元。本判决为终审判决。审判长  衷进全审判员  李云鹤审判员  姜彦宏二〇一七年九月十三日书记员  罗 杰