福建省福州市马尾区人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0105民初1263号原告:福建沁园春房地产开发有限公司，住所地福州市马尾区电子小区白麒麟公寓203室（自贸试验区内）。法定代表人：谢建峰，董事长。委托诉讼代理人：邱小红，北京德恒（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄昱豪，北京德恒（福州）律师事务所实习律师。被告：张秋芳，女，汉族，1974年9月27日出生，住福建省长乐市。原告福建沁园春房地产开发有限公司（以下简称“沁园春公司”）与被告张秋芳追偿权纠纷一案，本院于2017年10月10日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年10月31日公开开庭进行了审理。原告沁园春公司的委托诉讼代理人邱小红到庭参加诉讼，被告张秋芳经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沁园春公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告为其垫付的银行贷款本息70532.48元；2.判决被告支付代垫款利息，暂计算至2017年9月24日为110817.9元（以27875.68元为基数，自2015年12月29日起按日千分之三的标准计算，暂计至2017年9月24日止为53103.2元，实际应计算至被告还清原告代垫款的全部本息之日止；以42656.8元为基数，自2016年6月30日起按日千分之三的标准计算，暂计至2017年9月24日止为57714.7元，实际应计算至被告还清原告代垫款的全部本息之日止）；3.判令被告向原告支付违约金（自起诉之日起十日后，每日按照代垫款本息的千分之八计算违约金，实际应计算至被告还清全部代垫款本息之日）；4.本案的全部诉讼费用（包括诉讼费、保全费、公告费）由被告承担。事实与理由：2012年12月27日，原告与被告签订了一份《商品房买卖合同》（合同编号：X），约定被告购买原告开发的位于马尾区Ⅰ）第X#楼X复式单元房产和X车库，房屋总价款为2493280元；被告应于签订合同时（即2012年12月27日）向原告支付10万元作为履约定金，应于签订合同后7天内付清剩余首期款计人民币1403280元，剩余99万元应向银行申请办理按揭贷款。同时，合同的附件六合同补充协议第三条第六款约定，担保期间，如果因被告逾期归还按揭贷款而导致原告承担相应的保证责任，即原告代被告承担银行按揭贷款，被告应于原告发出还款通知之日起10日内到原告处归还相关款项，并承担自银行扣款之日起到被告归还日期期间的利息（按日千分之三计算），如在上述时间内未归还的，被告愿意按日千分之八支付违约金。此后，被告与中国建设银行股份有限公司福建省分行签订了《个人住房借款合同》，借款金额为99万元，原告为借款合同项下被告的借款提供连带责任保证。借款合同生效后，中国建设银行股份有限公司福建省分行已依约向被告发放贷款人民币99万元。由于被告未按照借款合同的约定偿还本息，导致中国建设银行向保证人即原告发函，要求原告履行担保责任，并于2015年12月29日、2016年6月30日扣划原告在该行的账户中的存款27875.68元、42656.8元，以上共计人民币70532.48元。但被告至今未向原告偿还任何款项，为维护原告的合法权益，起诉至本院。被告张秋芳未答辩。被告张秋芳未到庭参加诉讼，又未提供书面证据材料，应视为自愿放弃诉讼权利，原告所提交的商品房买卖合同、房屋预告登记证明、个人住房借款合同、中国建设银行个人贷款支付凭证、特种转账借方凭证、告知函、个人贷款还款凭证的证据材料符合证据的真实性、合法性及关联性，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理确认如下事实：2012年12月27日，原告与被告签订《商品房买卖合同》及附件（合同编号：X），约定被告购买原告开发的位于马尾区Ⅰ）第X#楼X复式单元房产和1层07车库，商品房总价为2493280元。合同第六条约定付款方式为买受人签订合同时向出卖人支付100000元作为履行本合同的定金，定金充抵购房首期款；买受人应于签订本合同后7日内付清剩余首期款1403280元；余款990000元应向银行申请办理按揭贷款。第二十三条约定，本合同附件与本合同具有同等法律效力。第二十五条约定，本合同自双方签订之日起生效。合同附件六第三条第六款约定，出卖人同意为买受人的按揭贷款提供一般保证担保，担保期间及范围以出卖人与贷款银行签订的担保合同条款为准；买受人必须严格遵守与贷款银行签订的贷款合同，按期足额向贷款银行归还按揭贷款本息；担保期间，如果因买受人逾期归还按揭贷款而导致出卖人承担相应的保证责任，即出卖人代买受人承担银行按揭贷款，买受人应于出卖人发出还款通知之日起10日内到出卖人处归还相关款项，并承担自银行扣款之日起至买受人归还日期期间的利息（按日千分之三计算），如在上述时间内未归还的，买受人愿意按日千分之八支付违约金。2013年1月6日，原、被告双方就上述房屋办理了预购商品房预告登记（预告登记号：榕房预YR字第1300625）。2013年2月20日，被告与中国建设银行股份有限公司福建省分行（以下简称“建行省分行”）签订《信用卡车位专向分期付款合同》了（合同编号：2013年建闽房五个房借字X号），合同约定被告向建行省分行借款990000元，用于购置马尾区Ⅰ）第X#楼X复式单元和1层X车库，借款期限为240个月，即从2013年2月28日起至2033年2月28日止。合同第十二条约定保证人在本合同项下提供的担保为连带责任保证。第三十五条约定，本合同项下的担保方式为抵押加阶段性保证。2013年3月13日，贷款银行向被告发放贷款990000元。2015年12月29日，贷款银行向原告发出《告知函》，告知自2015年9月13日被告开始欠款，截至2015年12月29日，被告累计拖欠期数7期，依照合同约定将扣划原告保证金27875.68元。2016年6月30日，再次发出《告知函》，扣划原告保证金42656.8元。因被告至今未向原告偿还上述代垫款项，原告于2017年10月10日诉至本院。本院认为，原告与被告于2012年12月27日签订的《商品房买卖合同》及附件系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，依法予以确认。合同签订后，双方均应按约定全面履行合同义务。但是，贷款银行分别于2015年12月29日和2016年6月30日向原告发出的《告知书》，通知原告因被告未能偿还按揭贷款，要求原告承担连带保证责任，两次共扣划原告保证金70532.48元。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定,保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告要求被告返还其代为垫付的银行按揭款70532.48元于法有据，本院予以支持。被告未按时偿还按揭贷款导致银行扣划原告保证金构成违约，根据《商品房买卖合同》附件六第三条第六款的约定，买受人应于出卖人发出还款通知之日起10日内归还相关款项并承担自银行扣款之日起到买受人归还日期期间的利息（按日千分之三计算），如在上述时间内未归还的，买受人愿意按日千分之八支付违约金。按原、被告上述约定，买受人需要承担利息的条件是买受人在出卖人发出还款通知之日起10日内归还代垫款项，则需按日千分之三向原告支付代垫款项的利息，若该条件未成就，买受人应按日千分之八支付违约金，即约定的利息和违约金只能择其一适用。因本案原告未提供向被告发出还款通知的证据，但自2017年10月10日本案起诉至今，被告仍未向原告偿还代垫的按揭款项，可认定为被告未在原告发出还款通知之日起10日内归还代垫款项，故原告请求被告支付代垫款利息的条件未成就，本院不予支持。但原告可要求被告自银行扣款之日起支付违约金，按照双方合同日千分之八的约定支付违约金过高，本院予以调整为日万分之五，即被告向原告支付的违约金应以27875.68元为基数，按日万分之五，自2015年12月29日起计算至被告实际偿还代垫款项为止；以42656.8元为基数，按日万分之五，自2016年6月30日起计算至至被告实际偿还代垫款项为止。被告张秋芳经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本院根据查明的事实依法予以缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张秋芳应于本判决生效之日起五日内返还原告福建沁园春房地产开发有限公司按揭代垫款70532.48元；二、被告张秋芳应于本判决生效之日起十五日内向原告福建沁园春房地产开发有限公司支付违约金（分别以27875.68元为基数，按日万分之五，自2015年12月29日起计算至被告实际还清代垫款项为止；以42656.8元为基数，按日万分之五，自2016年6月30日起计算至被告实际偿还代垫款项为止；）；三、驳回原告福建沁园春房地产开发有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3927.01元，减半收取计1963.51元，由被告张秋芳承担，应于判决生效后七日内向本院缴清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。审 判 员 沈镇友二〇一七年十一月十日法官助理 王晓蓉书 记 员 林剑英附引用的主要法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。E*MERGEFORMAT