辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽06民终66号
上诉人（原审被告）：辽宁首钢硼铁有限责任公司。住所地：凤城市迎宾街。
法定代表人：周弘强。
委托诉讼代理人：王玲。
被上诉人（原审原告）：曾祥一，男，1984年1月29日出生，满族，住凤城市四门子镇。
委托诉讼代理人：王海龙。
上诉人辽宁首钢硼铁有限责任公司因与被上诉人曾祥一劳动争议纠纷一案，不服凤城市人民法院（2017）辽0682民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，于2018年2月5日公开开庭进行了审理。上诉人辽宁首钢硼铁有限责任公司的委托诉讼代理人王玲，被上诉人曾祥一的委托诉讼代理人王海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人辽宁首钢硼铁有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定调整后工作岗位为硼化车间从事重体力劳动没有依据。二、一审判决认定被上诉人未到单位上班不属于旷工，解除劳动合同程序违法，这一认定上诉人不能理解和接受。三、被上诉人调整工作岗位到硼化车间是经过双方协商一致的。被上诉人是在协商一致并已经培训结束到硼化车间接受工作安排后无故旷工，上诉人依据《职工过失行为处理暂行办法》的规定依法解除劳动合同是符合法律规定的，判决认定违法解除并给付赔偿金没有实施和法律依据。
被上诉人曾祥一辩称：1、一审法院对于双方合同解除部分认定事实清楚，证据确凿。2、一审法院认定被上诉人工作时间自2009年计算认定错误。3、一审法院判决认定被上诉人平均月工资数额过低。
被上诉人曾祥一向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金90000元、经济补偿金45000元；2、案件受理费由被告承担。事实和理由：2006年6月1日，原告到被告处从事电铲司机工作，双方签订了劳动合同。工作至2016年3月2日，原告因被告企业效益问题开始待岗。2016年9月1日，被告要求原告到硼化车间从事硼砂的包装及搬运工作，因该工作属于重体力劳动并被告私自改变原被告之间签订的劳动合同所订立的工种，因此原告无法工作，遂与被告所属人力资源部门协商要求继续从事原劳动合同约定的工种，因被告无法提供原岗位工作遂告知原告应继续待岗，原告离厂后，被告书面通知原告因旷工解除了原被告之间签订的劳动合同，明显属于被告逃避法律责任。原告于2016年9月27日提请劳动仲裁，请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金90000元（4500元×10个月×2）、经济补偿金45000元（4500元×10个月）。仲裁委员会作出对仲裁请求不予支持的仲裁决定书，原告不服该仲裁决定，向法院起诉。
上诉人辽宁首钢硼铁有限责任公司在一审辩称：从2008年开始钢铁行业经济形势逐渐下滑，很多钢铁企业包括凤辉等有限公司都停产倒闭，被告还在勉强维持，但是仅是维持企业生存，企业的生产能力和生产量大幅度缩减造成一些岗位人员富余，必须转岗或待岗。原告在2016年3月2日待岗，待岗后在8月末，被告与原告协商要求原告回来上班，但需转岗，原告表示同意，并进行了岗位培训，原告培训结束后到了新岗位，其以新岗位属重体力的活为由一直旷工没有去上班，根据被告的企业规定，连续无理由旷工超过三日，被告有权解除劳动合同，并征询了工会的意见，向原告下发了解除劳动通知书，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。
一审法院认定事实：被告辽宁首钢硼铁有限责任公司成立于2004年4月7日。2011年，被告下发《辽宁首钢硼铁有限责任公司职工过失行为处理暂行办法》，第二章职工过失行为的界定与划分：第三节：严重过失:第九条：严重过失是指职工对公司、厂矿的生产经营、企业声誉、生产工作秩序等产生影响，或者造成的直接经济损失在五万元以上的过失行为。严重过失系严重违反企业的规章制度。（一、）职工有下列情形之一的，或造成的影响或损失符合本条定义标准的其他情形，系严重：1.连续旷工超过3天（不含节假日）或一年内累计旷工超过5天（不含节假日）的；……第三章职工过失行为的认定和处理：第十二条：严重过失，由直接主管在证实之日起三日内，填写《职工过失行为认定表》，在查清事实、性质、情节及后果，取得确凿证据的基础上，由厂级办公会讨论认定，报公司专业部门主管领导审批。主管厂（部）长签发严重《过失通知单》，在本单位内予以公布。从签发当月起连续三至六月扣效益工资100%，对情节严重的或不适合岗位素质要求的，应对其培训或将其调离原工作岗位；也可以直接解除劳动合同。职工发生第九条第（一）项1-4款、或年度内第二次发生严重过失行为的，一律解除劳动合同。
2009年6月1日，原告曾祥一到被告处从事电铲司机工作，签订了劳动合同，参加了社会保险，合同期限自2009年6月1日至2017年5月31日。
原告在被告处工作至2016年3月2日在确认签字明细上签名后待岗。在待岗期间，被告依法为原告继续缴纳各项社会保险费，并以每月460元的标准支付原告待岗期间生活费。原告在待岗期间，按照约定到公司签到。
2016年8月末，因生产经营需要，被告通知原告回去工作，2016年9月1日被告对原告曾祥一等人进行了考试，考试内容《辽宁首钢硼铁有限责任公司职工过失行为处理暂行办法》，考试合格后，被告安排原告曾祥一到车间工作，该工种属重体力工作，原告表示无法胜任该工作,向被告提出调整工作岗位，因双方就调岗问题未达成一致意见，故原告未到硼化车间工作。
2016年9月5日，被告将解除劳动合同告知书送交辽宁首钢硼铁有限责任公司工会委员会，内容：因辽宁首钢硼铁有限责任公司生产经营需要，于2016年9月1日，将职工曾祥一安排回岗，并接受岗前培训。该职工培训合格后，未履行请假手续，无故旷工4天，依据《劳动合同法》第三十九第二款规定及公司规章制度“辽宁首钢硼铁有限责任公司职工过失行为处理暂行办法”第9条、第12条系严重过失，经硼铁公司研究决定，与曾祥一同志解除劳动合同。同日，辽宁首钢硼铁有限责任公司工会委员会作出关于《与解除李成等4名同志劳动合同的告知书》的复函，内容：经研究，同意辽宁首钢硼铁有限责任公司依据有关法律法规和公司规章制度，解除与曾祥一同志的劳动合同。
2016年9月6日，因原告一直未到被告处工作，被告向原告邮寄送达解除劳动合同通知书，该通知书内容：双方所签合同为2016年6月1日至2017年5月31日的《劳动合同书》，因下列原因，决定从2016年9月14日起解除劳动合同。1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九第二款规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。2、根据辽宁首钢硼铁有限责任公司职工待岗管理办法》规定：你违反了第七条第二款不接受公司上岗安排的，公司有权解除其劳动合同。3、根据《辽宁首钢硼铁有限责任公司职工过失行为处理暂行办法》第三章职工过失行为认定和处理第（十二）条严重过失规定：连续旷工超过3天（不含节假日）或一年内累计旷工超过5天（不含节假日）的；不服从工作分配、指挥经教育不改的，系严重过失，解除劳动合同。请您于2016年9月16日前到办公室按公司规定办理相关手续。逾期所产生的后果由个人自行承担。
2016年9月19日，被告在丹东日报上刊登解除劳动合同通知，通知原告到被告处办理解除劳动合同手续。
原告在被告处工作期间从2009年6月1日至2016年9月14日止，共计7年零3个月14天。2015年10月至2016年4月，原告应发工资合计18052元。2016年5月至2016年9月，被告每月支付原告工资460元。
2016年9月27日，原告曾祥一向凤城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：被告支付违法解除劳动合同赔偿金90000元、给付原告经济补偿金45000元。2017年5月9日，凤城市劳动人事争议仲裁委员会作出凤劳人仲字（2016）676号仲裁裁决：对原告的仲裁请求不予支持。原告不服该仲裁裁决，故诉至一审法院。诉讼中，原、被告同意2016年9月14日双方解除劳动合同关系。。
一审法院认为：关于被告于2016年9月6日向原告下发解除劳动合同通知书和登报解除劳动关系是否属于合法解除。原、被告自2009年6月起双方建立劳动关系，签订了劳动合同，应当履行劳动合同约定的权利和义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”原告签订劳动合同时从事的是电铲司机工作，被告因经营需要将原告调整岗位，对其未进行培训即安排至硼化车间从事重体力劳动，也未按重新签订劳动合同，调整的工作岗位与其原从事工作性质不符，原告根据自身能力已经明确表示不能胜任该项工作而未到硼化车间工作，同时，被告没有提供证据证明其履行了“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的程序，因此，原告未到被告处工作，不属于无故旷工，被告首钢公司作出解除劳动合同的程序是违法的，其作出《劳动合同解除通知书》不属于合法解除劳动合同的民事行为。
关于原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，被告向原告解除劳动关系的行为属于违法解除，原告同意解除劳动关系，被告应支付其违法解除劳动关系赔偿金。根据被告提供的工资表，被告自2016年5月每月支付原告工资460元，明显低于本地区最低工资标准1200元，故认定原告的劳动合同解除前十二个月月平均工资为2244.32元（[20931.9元＋1200×5个月＝26931.9元]）/12个月。原告在被告处工作七年零三个月，被告应给付原告赔偿金33664.8元（2244.32元×7.5×2倍）。
关于原告请求被告支付违法解除劳动合同经济补偿金。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算所限自用工之日起计算。一审法院已保护原告赔偿金，故对原告经济补偿金的请求，不予支持。
一审法院判决：一、确认原告曾祥一与被告辽宁首钢硼铁有限责任公司于2016年9月14日解除劳动合同关系；二、被告辽宁首钢硼铁有限公司于本判决生效后10日内给付原告曾祥一赔偿金33664.8元；三、驳回原告曾祥一其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告辽宁首钢硼铁有限公司负担。
二审中双方当事人均未向本院提供新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的内容。变更合同，应当采用书面形式。本案上诉人在企业经济发生变化的情况下，欲将被上诉人的原工种予以调整，但该调整行为应与被上诉人协商一致，在未能就变更劳动合同内容达成协议的情况下，上诉人应提前30日以书面形式通知被上诉人或者额外支付被上诉人一个月工资后，才可以解除合同，现上诉人未履行法定程序，亦未提供证据证明其履行了“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的程序，在被上诉人根据自身能力已经明确表示不能胜任调整后的工作，被上诉人于2016年9月28日-10月13日期间未到硼化车间工作的行为不属于无故旷工，上诉人首钢公司以此作出解除劳动合同的程序是违法的，其作出《劳动合同解除通知书》不属于合法解除劳动合同的民事行为，根据法律规定，上诉人应当支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。原判并无不当。
综上所述，上诉人辽宁首钢硼铁有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人辽宁首钢硼铁有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 卢春雯
审判员 李 军
审判员 张峻峰
二〇一八年二月九日
书记员 李俊宜