山东省德州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁14刑终139号
原公诉机关山东省德州市德城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈鹏，男，汉族，1990年7月8日出生于河北省东光县，初中肄业，无业，户籍所在地及住址河北省东光县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月10日被抓获，2月13日被刑事拘留，3月15日被逮捕。
辩护人王爱英，山东弘正兴律师事务所律师。
原审被告人王建军，男，汉族，1987年12月22日出生于河北省东光县，中专文化，无业，户籍所在地及住址河北省东光县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月20日被取保候审，同年4月17日被逮捕。6月29日被德州市德城区人民法院取保候审。
原审被告人曹松茂，男，汉族，1987年11月2日出生于河北省阜城县，高中肄业，无业，户籍所在地及住址河北省阜城县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月20日被取保候审，同年4月17日被逮捕。6月29日被德州市德城区人民法院取保候审。
山东省德州市德城区人民法院审理山东省德州市德城区人民检察院指控被告人陈鹏、王建军、曹松茂犯诈骗罪一案，于2017年6月29日作出（2017）鲁1402刑初130号刑事判决。宣判后，被告人陈鹏不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，合议庭经过阅卷、依法讯问上诉人，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年12月份，被告人陈鹏、王建军、曹松茂为倒卖皮棉，在新疆石河子市注册“石河子市巨鼎棉业有限公司”，后因生意不好做，三被告人回到河北省东光县，并开始共同预谋诈骗之事。2017年1月份，陈鹏、王建军、曹松茂在网上寻找买卖纺织品的QQ群，通过在QQ群里发布低价抛售棉纱广告的方式，联系上湖南省浏阳市北盛镇卓然村做纺织品生意的罗某。王建军事先与东光县华兴纺织厂联系，后三被告人以购买棉纱为借口在该厂骗取了棉纱样品，在德州市天衢路附近通过快递将棉纱样品寄给罗某。罗某收到棉纱样品后于2017年1月8日来到德州看货，三被告人在事先准备后带罗某到东光县华兴纺织厂看了“货”返回德城区。次日下午，三被告人在德城区与罗某见面，并以各种借口催促罗某支付棉纱货款，罗某遂让其朋友将货款120250元通过转账方式汇至三被告人提供的新疆石河子市巨鼎棉业有限公司对公账户。货款到账后，三被告人借机将罗某摆脱，所得赃款三被告人均分。
2017年2月20日，被告人王建军、曹松茂到河北省东光县公安局刑事警察大队投案，如实供述了实施诈骗的犯罪事实。2月22日，被告人陈鹏、王建军、曹松茂将赃款全部退赔被害人罗某，罗某对三被告人予以谅解。
上述事实，有下列证据予以证明：
（一）书证
1.受案登记表证明本案被害人罗某报案情况。
2.南海农商银行转账凭证复印件证明，2017年1月9日，佛山市南海冠艺织造厂向石河子市巨鼎棉业有限公司转账付款120250元的事实。
3.扣押清单证明，河北省东光县公安局刑事警察大队在被告人陈鹏处扣押本田CRV汽车一辆、现金4400元、戒指一枚。
4.被告人陈鹏微信聊天记录证明，被告人陈鹏自称“苏先生”与被害人罗某微信聊天的内容。
5.中国工商银行股份有限公司东光支行牡丹灵通卡账户历史明细清单证明，2017年1月10日，林子蕊的银行卡账户收到转款120250元以及后续全部取出的情况。
6.德州市公安局资金查控平台资料证明，佛山市南海冠艺织造厂、石河子市巨鼎棉业有限公司、林子蕊之间银行卡、账户之间交易记录情况，以及石河子市巨鼎棉业有限公司开户情况。
7.被告人陈鹏的驾驶证、冀Ｊ×××××号小型普通客车行驶证复印件证明，被告人陈鹏的驾驶证信息及冀Ｊ×××××号小型普通客车的登记信息。
8.德州市公安局高速公路交通警察支队公安交通管理行政处罚决定书、山东省非税收入通用票据证明，被告人陈鹏因在高速公路上伪造、变造机动车号牌被行政处罚及缴纳罚款情况。
9.营业执照、机构信用代码证、开户许可证复印件证明，被告人陈鹏、王建军、曹松茂在新疆石河子市工商局注册的石河子市巨鼎棉业有限公司的营业执照、机构信用代码证、开户许可证的情况。
10.收条、谅解书证明，被害人罗某收到被告人陈鹏、王建军、曹松茂退还的120250元现金，罗某对陈鹏、王建军、曹松茂予以谅解。
11.河北省东光县看守所出具的临时羁押证明，被告人陈鹏于2017年2月10日在该所临时羁押，2月13日被押解回德州的情况。
12.德州市公安局德城分局出具的材料证明，被告人陈鹏、王建军、曹松茂的归案情况。
13.户籍证明信证明，被告人陈鹏出生于1990年7月8日，被告人王建军出生于1987年12月22日，被告人曹松茂出生于1987年11月2日，均具有完全负刑事责任年龄等基本情况。
（二）证人证言
1.林某某(曹松茂的朋友)的证言证明，2017年1月份，曹松茂、王建军、陈鹏借了其银行卡，说有一笔钱要打到其卡上，需要用其银行卡取钱。过了几天，林某某和王建军、曹松茂一起到东光县一个工商银行在柜员机上取出120250元，曹松茂给了其1000元。2017年2月19日，曹松茂来电话说了事情的经过，其才知道帮忙取的钱是骗来的。
2.许某的证言证明，其是河北省东光县华兴纺织厂供应科负责人，2017年1月3日上午，有个男子（王建军，联系电话151××××0003）给其打电话称要拿个样品给客户看，时间不长三个男子便来到厂里，到车间里拿了个样品给了他们，三个男子就开车走了。1月8日上午，其又安排张某接待他们看货的情况。
3.张某的证言及辨认笔录证明，其是河北省东光县华兴纺织厂的业务员，2017年1月8日上午，其接到许某的电话，说有客户到厂里看货，让接待一下。约9时许，有三个男子带一个南方口音的男子来到厂里，其带领看货；另证实其辨认出三名男子就是陈鹏、王建军、曹松茂，南方口音男子就是罗某。
（三）被害人陈述
罗某的陈述及辨认笔录证明，2016年其在QQ上找了一个交易纺织品的群，2017年1月，其先与网名叫“诚信销售”的人联系，后按他提供的微信号加了对方为好友，便与一个网名为“苏先生”的人取得联系，对方还给其寄了棉纱样品，感到满意后于2017年1月8日来德州看货。来德州后，“苏先生”和另外两名男子带其到河北省东光县华兴纺织厂看了货，后安排其到德州天衢工业园的一个如家宾馆入住，对方还给了一个石河子市巨鼎棉业有限公司的对公账户，然后离开。1月9日下午，姓苏的男子到了其入住的如家宾馆，其上了苏姓男子的车，苏姓男子说车已联系好，让其打款，其就给广东的朋友打电话，让朋友给对方提供的账户支付了120250元，后苏姓男子在一个小区门口接上另两名男子就开往河北方向，在德州段一个检查站，因车辆遮挡车牌被查，姓苏的被留下。后来另外两名男子开车在吴桥下了高速，姓苏的打来电话称其要被拘留，货的事明天再联系，后再打电话就不通了，给他老板打电话也打不通。其感觉情况不对遂和两名男子发生争执，后被两名男子拽下车，两名男子开车走后其就报警了。另证实其对陈鹏、曹松茂、王建军进行辨认的情况。
（四）被告人供述
陈鹏、王建军、曹松茂的供述及辨认笔录分别证明，三被告人共同预谋后，在QQ上以低价出售棉纱为名与罗某取得联系，后又以寄送样品，带罗某看货等方式取得罗某的信任，骗取罗某120250元的事实；另证实三被告人对被害人罗某的辨认情况。
被告人陈鹏的辩护人当庭提交，并经法庭质证的微信聊天记录，欲证实被告人陈鹏在共同犯罪中态度消极，公诉人不予认可。经查，该证据来源不清，且内容不能证实陈鹏在共同犯罪中的作用，不予采信。
原审法院认为，被告人陈鹏、王建军、曹松茂以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，数额巨大，公诉机关指控的事实及罪名成立，三被告人均构成诈骗罪。三被告人在共同犯罪中均起主要作用，均属主犯。王建军、曹松茂自动投案，如实供述诈骗事实，属自首；三被告人全部赔偿了被害人损失，取得被害人谅解；综合全案事实，法院决定对陈鹏从轻处罚，对王建军、曹松茂减轻处罚。结合王建军、曹松茂在所居住社区的表现，对其适用缓刑对社区无重大不良影响，决定对王建军、曹松茂适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人陈鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。被告人王建军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。被告人曹松茂犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
宣判后，原审被告人陈鹏以“量刑重、其有悔罪表现、其亲属积极退赃并得到被害人的谅解”为主要理由提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人陈鹏“量刑重、其有悔罪表现、其亲属积极退赃并得到被害人的谅解”的辩解。经查，上诉人陈鹏及原审被告人王建军、曹松茂实施诈骗行为对被害人造成的损失，已全部赔偿，并得到了被害人的谅解；上诉人陈鹏到案后，如实供述犯罪事实。二审期间要求积极缴纳罚金，其亲属全部缴纳罚金，属有认罪、悔罪表现，符合依法酌情从轻处罚的情节。其辩解成立，予以采纳。
关于上诉人陈鹏的辩护人“陈鹏系初犯、其亲属积极退赃并得到被害人的谅解”的辩护意见。经查，上诉人陈鹏，没有犯罪前科，系初犯；其亲属积极赔偿被害人的损失，并得到被害人的谅解。该辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈鹏、原审被告人王建军、原审被告人曹松茂以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大。上诉人陈鹏及原审被告人王建军、曹松茂在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。王建军、曹松茂自动投案，如实供述诈骗事实，属自首；三原审被告人亲属赔偿了被害人损失，取得了谅解；原审法院对被告人陈鹏从轻处罚，对被告人王建军、曹松茂予以减轻处罚。在二审期间，上诉人陈鹏的亲属积极缴纳罚金，属有认罪、悔罪表现，基于原审法院已委托河北省东光县司法局、阜城县司法局对三原审被告人进行调查评估的情况，均同意适用社区矫正。对陈鹏适用缓刑，在社区改造，既可节约改造成本，又可教育、挽救、改造相结合，决定对其适用缓刑。原审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402刑初130号刑事判决第一项定罪部分、第二项、第三项，即“被告人陈鹏犯诈骗罪；被告人王建军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人曹松茂犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元”。
二、撤销山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402刑初130号刑事判决第一项量刑部分，即“判处有期徒刑三年”。
三、上诉人（原审被告人）陈鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已于判决生效之日全部缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 邹法东
审判员 冯世联
审判员 孙文成
二〇一七年十月二十三日
书记员 徐 一