广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）来民一终字第137号
上诉人（一审被告）广西云马泰缘机械制造股份有限公司，住所地柳州市柳江县新兴工业园恒业路7号。
法定代表人谢松霖，总经理。
委托代理人冯源。
被上诉人（一审原告）来宾市农业发展投资有限责任公司，住所地来宾市华侨投资区。
法定代表人韦启龙，董事长。
委托代理人蒋明，广西天际律师事务所律师。
一审第三人张元跃，广西云马泰缘机械制造股份有限公司市场部副部长。
委托代理人冯源，广西云马泰缘机械制造股份有限公司综合部部长。
上诉人广西云马泰缘机械制造股份有限公司（以下筒称云马泰缘公司）因与被上诉人来宾市农业发展投资有限责任公司（以下简称农投公司）、一审第三人张元跃农村土地承包合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2014）兴民初字第1297号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月10日受理后，依法组成由审判员覃学敏担任审判长，审判员覃奇明、代理审判员李程玲参加的合议庭，于2014年12月8日公开开庭审理了本案。书记员韦柳伸担任记录。上诉人云马泰缘公司、一审第三人张元跃的委托代理人冯源，被上诉人农投公司的委托代理人蒋明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年11月14日，原、被告签订了《土地转包协议书》（编号YT2012JD-001），约定主要内容：“原告将农户流转的3000亩土地经营权转包给被告，分三次交付土地，即2012年交付1000亩，2013年交付1000亩，2014年交付1000亩；原告须于2012年12月15日前将正龙乡正龙村A区约1200亩土地交给被告，面积最终以测量流转土地平面面积为准，并扣除道路，公共设施部分；承包期为15年，从2013年1月1日至2027年12月31日止；土地租金（承包费）每亩按2吨甘蔗计价，以当年政府确定的甘蔗收购价为准，2012年12月31日前预付2013年每亩80元的租金，暂按1200亩计算，共计96000元，2013年土地租金余款于2014年1月15日前付清。自2014年起，每年在1月15日前预付每亩80元的租金，余下的土地租金在翌年的1月15日前付清。被告支付的租金全部经过原告指定的银行帐户按期转入原告的帐户；原告按20元／年收取管理费，年收一次，第一年免收，即2013年免收，从2014年起每年在1月30日前按实际承包面积付至原告的指定帐户；逾期支付承包费按违约金额每天万分之五支付滞纳金，超过二个月未付清的，原告有权没收预付定金并终止土地转包协议等等。”
2013年1月21日，原告与来宾市兴宾区正龙乡大安村民委平洞村签订了《农村土地承包经营权流转合同》，合同约定由原告承包该村土地939亩，在承包期内原告可以将土地以合作、分包、转包等多种方式进行生产经营等，该合同的主要内容与上述合同的主要内容基本相同。
之后，原告依据与被告签订的《土地转包协议书》（编号YT2012JD-001）的约定将由原告承包正龙乡大安村民委平洞村的939亩（实为938亩）土地转包给被告承包种植甘蔗，被告经过实地查看后，被告同意转承包平洞村的939亩土地，转承包的土地的合同适用于《土地转包协议书》（编号YT2012JD-001）的约定，向原告交土地承包费，再由原告将土地承包费交给村民。
2013年1月10日，被告按《土地转包协议书》的约定实际预付了2013年每亩80元的租金（承包金）给原告，共计8万元（1000亩×80元／亩）。被告依约在转承包土地上种植了甘蔗，并派了公司员工张元跃到现场管理。
2013年11月1日，被告以张元跃的名义与广西来宾东糖桂宝有限公司签订了《糖料蔗购销合同》，还以张元跃的名义设立甘蔗款资金专用账户。2014年1月5日，被告进场进行甘蔗收割时，受到当地一些村民的阻挠。次日，被告向原告发出《关于终止正龙乡平洞村1000亩〈土地转包协议书〉的函》，2014年1月9日，原告复函，不同意被告终止《土地转包协议书》的要求。同年1月11日，被告又发函给原告要求终止《土地转包协议书》，接此函后，原告立即与正龙乡政府一道做了当地村民的思想工作，经过做工作后，村民不再干扰被告收割甘蔗。2014年1月14日，被告正式进场砍甘蔗。同年1月21日，原告向被告发出《关于督促加快砍收甘蔗工作和支付土地租金的函》，内容：要求被告于2014年1月30日前砍收完全部甘蔗，按协议交付土地承包金825440元（938亩×440元／吨×2吨／亩），扣除已预交的8万元，还需交750400元，于2014年1月25日前将500000元汇到原告的账户上，余下的250400元于2014年1月30日前付清等。2014年1月23日，被告复函原告，内容：无法于2014年1月30日前完成甘蔗收割，保证于2014年2月28日前支付土地租金。2014年2月20日，第三人张元跃出具《委托书》，委托东糖桂宝有限公司将被告的蔗款250000元转给原告以抵扣被告应付的土地租金。东糖桂宝有限公司已依委托将蔗款250000元转到原告的银行帐户上。2014年3月3日，被告函告原告，内容：被告已付原告土地租金共计33万元，根据双方于2014年2月25日、28日在正龙乡政府协调形成的解决的办法，1、原告先付土地租金伍拾万元给农户，并代支付甘蔗收割费；2、因甘蔗收割机不能下地作业，未砍甘蔗约1500吨由正龙乡政府负责组织人力砍运进厂；3、被告承诺砍完甘蔗进厂后一个月内与原告结算土地租金和收割费用，被告以一台甘蔗收割机和一台整地机存放原告处，作为结算支付保证，如逾未付清，同意由原告处置此车辆。
之后，正龙乡政府组织人力为被告收割余下的甘蔗，2014年2月25日，被告出具承诺将剩余甘蔗砍运完后一个月内支付砍运费及剩余土租金，原告为被告垫付甘蔗砍运费用共计93447.3元（均有被告员工张元跃、覃有利、覃斌在明细表上签单确认，只有三份明细表无被告方签字确认，金额为32484.3元，该金额已扣除，不计入）。2014年3月7日，原告向平洞村刘志卯等167户农户先行垫付土地承包费500872.35元。被告亦将一台甘蔗收割机和一台整地机存放原告处，作为结算支付保证。
甘蔗砍运完后，被告并没有按原约定支付土地租金、砍运费，为此，双方发生纠纷，经协商未果。2014年5月8日，本院依原告的申请冻结被告以第三人张元跃名义在广西来宾东糖桂宝和凤凰有限公司的甘蔗款各150000元。同年6月4日，原告起诉请求判令被告支付原告的土地承包费503404.40元和代垫的收割费用约125931.60元及违约金30052.34元，共计659388.34元。以上事实，有当事人的陈述，原、被告的营业执照复印件各一份，《土地转包协议书》（编号YT2012JD-001）、《农村土地承包经营权流转合同》、《关于督促加快砍收甘蔗工作和支付土地租金的函》、《关于终止正龙乡平洞村1000亩土地〈土地转包协议书〉的函》、《来农投函（2014）3号文》、《广西云马泰缘机械制造股份有限公司复函》、《委托书》、《承诺书》、《广西云马泰缘机械制造股份有限公司函告》、销货登记卡（2张）、发货清单（2张）、收款收据、正龙乡平洞村甘蔗装车费用支出明细表（2张）、正龙乡平洞村砍收甘蔗费支出明细表（30张）、进账单；照片、《2014年1月9日的复函》、《关于进一步明确终止〈土地转包协议书〉的函》、《关于公司结算甘蔗款账户的函》、《广西来宾东糖桂宝有限公司糖料蔗购销合同》、2013年平洞基地春蔗补贴情况表、电子银行交易回单等证据予以证实，上述证据经庭审质证，可作定案的依据。
一审法院经审理认为，原告与来宾市兴宾区正龙乡大安村民委平洞村签订了《农村土地承包经营权流转合同》，合同约定由原告承包该村土地938亩，在承包期内原告可以将土地以合作、分包、转包等多种方式进行生产经营等。原告以转包的流转方式取得了该土地的承包经营权后，再转包给被告，并与被告签订了《土地转包协议书》。以上合同均为当事人真实的意思表示，合同内容亦没有违反国家法律的禁止性规定，故原、被告形成的合同成立有效，应受法律保护。依法成立的合同，对原、被告均具法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。因原、被告签订的《土地转包协议书》在前，原告实际取得平洞村938亩土地流转的承包经营权在后，原告将该宗承包地再转包给被告经营时，适用于《土地转包协议书》，双方也已按合同内容实际履行，即原告已将该土地交由被告使用，被告在该地上种植了甘蔗并实际管理，被告也依《土地转包协议书》的约定预付了2013年每亩80元的租金（承包金）给原告，后又委托糖厂将被告的蔗款25万元转给原告以抵扣应付的土地租金，共计已支付33万元土地租金，后来，被告与原告的来往函件中亦认可了《土地转包协议书》中的承包地为平洞村938亩的承包地，故被告认为该宗地没有书面合同，只有每亩租金为300元的口头协议，而未能提供相关的证据材料予以佐证，原告亦不认可，本院不予以采纳。被告对原告发的《关于督促加快砍收甘蔗工作和支付土地租金的函》中，涉及到按协议交付土地租金（承包金）的计算方式，即承包金825440元（938亩×440元／吨×2吨／亩）等未提出异议，只认为无法于2014年1月30日前完成甘蔗收割，并保证对余下的租金在2014年2月28日前支付，还愿意以自有的两台机作担保。因此，被告应按《土地转包协议书》的约定交付余下的土地租金（承包金），即扣除已付的33万元，尚应付土地租金（承包金）495440元（825440元－330000元），并付原告已为被告垫付的甘蔗砍运费用93447.3元。因被告未按合同约定的付款期限支付土地承包金，属于违约行为，应承担逾期付款的违约责任。依据双方在合同中的约定，每逾期一日应承担违约付款万分之五的滞纳金（违约金），该约定并未超过中国人民银行规定的银行一年期贷款基准利率（6%）的四倍，本院应予以支持，所以被告应支付原告的逾期付款违约金为44589．6元（从2014年2月1日起，按余下未付承包金495440元乘以日万分之五计算至同年7月份止，往后继续计付）。在经营过程中风险和利益共存，至于被告在履行合同中遇到的风险问题，应当自行承担，不能作为本案的抗辩事由。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条、第三十四条的规定，判决：一、被告广西云马泰缘机械制造股份有限公司支付给原告来宾市农业发展投资有限责任公司承包金495440元及违约金为44589.6元（违约金从2014年2月1日起算，按未付的承包金495440元乘以日万分之五计算至同年7月份止，往后继续计付至本判决确定的履行之日止）；二、被告广西云马泰缘机械制造股份有限公司支付给原告来宾市农业发展投资有限责任公司已代付的甘蔗砍运费93447.3元；三、驳回原告来宾市农业发展投资有限责任公司的其他诉讼请求。
上诉人云马泰缘公司不服一审法院判决上诉称，1、上诉人与被上诉人所签订承包合同履行地点，被上诉人未能履行义务交付土地，存在违约。之后，上诉人实际承包经营是来宾市兴宾区正龙乡大安村民委平洞村土地，而双方之间没有签订平洞村土地承包合同书，因此，双方不存在土地承包合同关系。2、上诉人承包经营平洞村土地面积是938亩，实际种植甘蔗面积是812亩；被上诉人未能按合同第一条约定“根据土地治理中心设计标准平整连片并且基本达到乙方种植农艺要求的土地”将承包地交付给上诉人，造成被上诉人种植甘蔗严重减产，是违约的。为此，请求二审法院改判。
被上诉人农投公司答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，判决正确。为此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审第三人张元跃答辩称，同意上诉人云马泰缘公司的上诉意见。
本院综合诉辩双方意见，归纳有以下主要争议焦点：1、本案中，上诉人与被上诉人之间是否存在土地承包合同关系？2、在履行合同中，上诉人是否存在违约？应否支付给被上诉人土地承包费和违约金？
双方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，在二审期间，被上诉人农投公司没有提供新证据，上诉人马泰缘公司提供证据主要有：
高克中代表本公司与被上诉人签订承包平洞村土地合同书复印件。主要证明上诉人实际承包经营平洞村土地。
经庭审质证，被上诉人农投公司认可该合同书的真实性。
本院认为，本案中，双方实际履行承包土地是平洞村土地，现二审双方均认平洞村土地承包合同书，且该合同书的主要内容与一审查明合同的主要内容基本一致。因此，双方之间存在土地承包合同关系。
经审理，二审查明事实与一审相符，故对本院对一审查明事实予以确认。
本院另查明，二审期间，上诉人与被上诉人均认可双方签订承包平洞村土地合同书，该合同书主要内容与一审查明合同主要内容基本一致。同时，上诉人亦认可承包经营平洞村土地面积为938亩，实际种植甘蔗面积为812亩；认可已经支付给被上诉人承包金33万元。
二审期间，经组织双方当事人进行调解，上诉人马泰缘公司、被上诉人农投公司均愿意调解，但最后双方意见分歧较大，调解未果。
本院认为，针对本案争议焦点，分析如下：
一、本案中，上诉人与被上诉人之间是否存在土地承包合同关系问题。
本案中，上诉人与被上诉人之间实际履行承包土地是平洞村土地，虽然一审时双方没有提供平洞村土地承包合同书，但是二审期间上诉人提供了平洞村土地承包合同书，被上诉人对该合同予以认可，且该合同主要内容与一审查明合同主要内容基本一致。因此，双方之间存在土地承包合同关系。该承包合同书系双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。一审认定合同有效是正确的。上诉人提出双方之间不存在土地承包合同关系，与事实不相符，不予采信。
二、在履行合同中，上诉人是否存在违约、应否支付给被上诉人土地承包费和违约金问题。
在履行合同中，被上诉人依约将平洞村938亩土地交由上诉人使用，上诉人也在承包地上种植了甘蔗并实际管理。按照合同约定，土地租金每亩按2吨甘蔗计价支付，甘蔗价格以当年政府确定的甘蔗收购价为准（2013／2014年度榨季甘蔗价格为440元／吨），上诉人应当支付当年土地租金为825440元（938亩×440元／吨×2吨／亩），在2014年1月15日前付清除。但是，上诉人除了在2013年1月10日预付当年租金8万和后来委托糖厂将甘蔗款25万元转给被上诉人以抵扣应付土地租金，共计已支付33万元土地租金外，至今尚欠土地租金495440元未付清，已构成违约，依法应当承担违约责任。一审判决上诉人付清拖欠土地租金及违约金正确，应予维持。另外，被上诉人为上诉人垫付甘蔗砍运费用93447.3元，一审判决上诉人支付正确，亦应维持。
综上所述，本案一审认定事实清楚，证据充分，判决正确，应予维持，云马泰缘公司上诉理由不成立，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10134元，由上诉人广西云马泰缘机械制造股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃学敏
审 判 员 覃奇明
代理审判员 李程玲
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 韦柳伸