辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终4096号
上诉人（原审原告）：大连嘉胜置业有限公司。
法定代表人：戚士新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李晓春，辽宁米盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张美月，辽宁亚太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万林清。
上诉人大连嘉胜置业有限公司（以下简称”嘉胜公司”）因与被上诉人万林清劳动合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初6019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
嘉胜公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不支付未签订书面劳动合同二倍工资差额76,966.70元；不支付2016年6月至2016年7月15日期间工资15,500元及25％的经济补偿金3,750元。2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.上诉人不应支付被上诉人未签订劳动合同的双倍工资。首先，对于双重劳动关系，只有非全日制用工的劳动者与《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定的几类特殊人员在未与原用人单位解除劳动合同时，可以与新用人单位建立劳动关系。本案被上诉人不属于规定情形，在未与大连涌诚机电环境工程有限公司（以下简称”涌诚机电公司”）解除劳动关系的情况下到上诉人处工作，其签订的劳动合同在相关部门进行备案登记，涌诚机电公司一直为被上诉人缴纳社会保险。此外，根据住建部官方网站的相关信息显示，被上诉人仍是涌诚机电公司的注册人员，如果被上诉人不在涌诚机电公司处工作，就不应该让公司将其资质信息登记在其网站，因为此网站是国家住建部公开网站，具有公示效力和权威性。一审法院忽略此节事实，认为涌诚机电公司与被上诉人仅为代缴保险的关系属于认定事实不清，适用法律错误。其次，上诉人与被上诉人未签订劳动合同的原因在于被上诉人。被上诉人入职后一直未提供解除劳动合同证明以及其他能证明其与用人单位不存在劳动关系的凭证，而上述凭证是劳动者办理人事档案、社会保险关系转移和重新就业需要的凭证，根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发＜1996>354号）第17条的规定，如果劳动者不与原用人单位解除劳动关系，新用人单位是不能与其签订劳动合同的，即使签订劳动合同也不能进行备案登记，故上诉人不应支付未签订劳动合同的双倍工资。2.关于被上诉人的工资构成。被上诉人的工资分为两笔，一笔为基本工资，另一笔为绩效工资，是在工程赶工期间根据被上诉人完成工作情况的数量和质量来综合考评的，是公司在赶工期间对工资的特殊政策，并不是其固定工资。一审法院仅以工程绩效的金额和被上诉人的不认可，对相关证据不予采信，不符合客观事实和法律规定。3.关于被上诉人的离职时间。根据被上诉人的指纹打卡记录，被上诉人在2016年7月未到上诉人处上班，被上诉人提交的邮箱截图与销售发货单只是其在工作交接过程中履行的相关手续，一审法院以此认定被上诉人离职的时间，与客观事实不符。
万林清辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持仲裁裁决和原审判决。
嘉胜公司向一审法院起诉请求：1.判令原告不支付被告2015年12月2日至2016年7月16日期间未签订劳动合同的双倍工资76,966.78元；2.原告不支付被告拖欠工资15,500元及经济补偿金3,750元。
一审法院认定事实：2015年11月2日，被告入职原告处从事电气总工程师工作。2016年6月末，被告以原告不与其签订劳动合同为由提出辞职。被告在原告处工作期间，社会保险由案外人大连涌诚机电环境工程有限公司代缴。2015年11月至2016年5月，被告每月工资由原告于次月分两笔通过银行汇款的方式汇入被告账户，月平均工资为10,317.57元。2016年6月末，被告以原告不与其签订书面劳动合同为由提出解除劳动关系，被告在原告处工作至2016年7月15日。
2016年9月26日，被告向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告支付:1.2016年6月、7月拖欠工资15,500元及拖欠工资的25%经济补偿金3,750元；2.支付2015年11月至2016年7月期间未签订劳动合同二倍工资85,000元。2016年11月7日，大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁字[2016]第1686号仲裁裁决书，裁决:1.原告向被告支付拖欠工资15,500元及拖欠工资经济补偿金3,750元；2.原告向被告支付2015年12月2日至2016年7月16日期间未签订劳动合同二倍工资76,966.78元。原告对该仲裁裁决结果不服，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，关于原告是否应向被告支付2016年6月至2016年7月15日期间工资的问题，原告称因被告工作失误，多用了施工材料，给原告单位造成了重大损失，因此未支付2016年6月工资。但对此原告并未提供证据予以证明，故原告理应向被告支付2016年6月工资。对于被告2016年7月15日之前是否仍在原告处工作的问题，结合原、被告的当庭陈述及双方提供的相关证据，一审法院对于被告所述其于2016年7月16日正式离职的主张予以采信，原告亦应向被告支付该期间的工资。原告离职前月平均工资为10,317.57元，故原告应向被告支付2016年6月至2016年7月15日期间工资15,535.65元（10,317.57元+10,317.57元/月÷21.75天×11天），并依法支付25%经济补偿金3,883.91元。因劳动仲裁裁决原告支付被告拖欠工资15,500元及25%经济补偿金3,750元，低于其所应支付的金额，被告对此未提起诉讼，因此一审法院对劳动仲裁该项裁决结果予以确认。
关于原告是否应向被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题，原告主张，因被告在原告处工作期间，与案外人涌诚机电公司存在劳动关系，故无法与其签订书面劳动合同。为此，原告提举了被告的社保缴费记录、劳动者用工备案信息网站截图、被告一级建造师网站截图、涌诚机电注册人员截图等予以佐证，但未提供证据证明被告在原告处工作期间仍为涌诚机电实际提供劳动，无法证明被告与涌诚机电公司之间实际存在劳动关系。因此，对于被告所述的由于原告不与其签订劳动合同，才请求涌诚机电公司与其续签劳动合同、代缴保险的抗辩意见，一审法院予以采信。此外，原告亦未提供有效证据证明其要求与被告签订书面劳动合同的事实，且依照法律规定，若被告拒绝与原告签订劳动关系，原告作为用人单位，应当书面通知劳动者终止劳动关系。综合上述情况，原告依法应向被告支付2015年12月2日至2016年7月15日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额76,966.70元（10,317.57元/月×7个月+10,317.57元/月÷21.75天×10天）。一审法院判决：一、原告大连嘉胜置业有限公司于判决生效之日起十日内给付被告万林清2016年6月至2016年7月15日期间工资15,500元及25%经济补偿金3,750元；二、原告大连嘉胜置业有限公司于判决生效之日起十日内给付被告万林清2015年12月2日至2016年7月15日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额76,966.70元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预付），由原告负担。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人万林清的离职时间是2016年6月末还是2016年7月16日；二、未签书面劳动合同的责任主体是谁；三、被上诉人万林清的工资额及构成。
关于焦点一，上诉人嘉胜公司主张被上诉人万林清于2016年6月末离职，7月没有被上诉人的指纹打卡记录；被上诉人万林清主张其于7月16日正式离职，原审提交了工作邮件截图和销售发货单等证据。上诉人嘉胜公司仅提交了部分月份的指纹打卡记录且其原审亦称被上诉人自2016年6月末提出辞职后，不是正常的工作状态，故原审认定被上诉人万林清在上诉人嘉胜公司处工作至2016年7月15日，并无不当。
关于焦点二，上诉人嘉胜公司主张未签订书面劳动合同的责任在被上诉人万林清，但其未提供充分证据证明存在被上诉人万林清于2015年11月入职后，上诉人嘉胜公司依照劳动合同法的相关规定及时作出订立书面劳动合同的要求而被上诉人拒绝的事实。原审采信被上诉人万林清所述由于上诉人嘉胜公司不愿与其签订劳动合同，才请求涌诚机电公司与其续签劳动合同以保持一级建造师资质、代缴保险的答辩意见，并无不当。原审认定本案未及时订立书面劳动合同的责任主体系上诉人嘉胜公司，并判决由其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额76,966.70元，并无不当。
关于焦点三，上诉人嘉胜公司主张被上诉人万林清的工资包括基本工资和绩效工资，绩效工资不是固定工资。虽然2015年11月至2016年5月，被上诉人每月工资由上诉人嘉胜公司于次月分两笔通过银行汇款方式汇入被上诉人账户，但工资表显示被上诉人的基本工资和工程绩效均为5000元左右，实际支付月平均工资为10,317.57元。原审据此认定上诉人嘉胜公司应向被上诉人万林清支付2016年6月至2016年7月15日期间工资15,500元及25%经济补偿金3,750元，并无不当。
综上，上诉人嘉胜公司的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人大连嘉胜置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 霍 宏
审判员 张 钱
审判员 刘小南
二〇一七年七月十七日
书记员 王丽秋