江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9614号
上诉人(原审原告)：南京中兴新软件有限责任公司，住所地南京市雨花台区紫荆花路68号。
法定代表人：赵先明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐红光，男，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：张晓娟，女，该公司人事经理。
上诉人(原审被告)：田冠伟，男，1976年1月25日生，汉族，住南京市玄武区。
上诉人南京中兴新软件有限责任公司（以下简称中兴公司）与上诉人田冠伟劳动争议一案，南京市雨花台区人民法院于2016年10月12日作出（2016）苏0114民初3487号民事判决，上诉人中兴公司、田冠伟均不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案受理后，依法组成合议庭于2016年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人中兴公司的委托诉讼代理人徐红光，上诉人田冠伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中兴公司上诉请求：改判确认中兴公司终止劳动合同合法有效；中兴公司无需支付田冠伟20760元工资差额，无需按照每月8192元的标准补发田冠伟工资。事实和理由：1.中兴公司与田冠伟劳动关系存续不满十年，不满足签订无固定期限劳动合同的条件，中兴公司终止双方之间的劳动关系不属于违法终止，不应恢复劳动关系，也无需向田冠伟支付终止劳动关系后的工资，且田冠伟的该请求未经仲裁前置程序，一审法院对此审理错误。2.中兴公司调整的是田冠伟的绩效收入，系奖金而非工资，双方在劳动合同中没有约定，其发放是依据公司的经营状况和田冠伟的工作表现决定的，且中兴公司对田冠伟的工资是整体调整，基本工资是增加的，总体来看，每月工资减少是2560元。
田冠伟答辩意见同其上诉意见。
田冠伟上诉请求：判令中兴公司:1、以每月21750元的标准补发2016年3月1日起至恢复劳动关系止的工资；2、支付无法享受医保待遇的损失26074.78元，补缴停保以来的社保；3、支付2015年3月至2016年2月期间的加班工资6万元。事实和理由：1.田冠伟入职以来被迫与中兴公司及其关联公司间轮流签订劳动合同，其与中兴公司于2011年、2013年连续两次签订固定期限劳动合同，最后一期劳动合同期满前，其通过办公邮箱向中兴公司提交了要求续签劳动合同的申请，中兴公司未予答复，并单方向田冠伟发出了《终止劳动合同通知书》，中兴公司系违法终止双方之间的劳动合同，其应按每月21750元的标准补发田冠伟2016年3月1日起至恢复劳动关系止的工资，支付违法终止劳动关系期间无法享受医保待遇的损失26074.78元，补缴停保以来的社保。2.田冠伟提交了2011年、2012年加班时间及饱合度截图作为证据，且中兴公司一直都有加班的要求，其每周加班10小时，中兴公司应支付2015年3月至2016年2月期间的加班工资6万元。
中兴公司辩称：田冠伟第一项及第二项上诉请求没有经过仲裁，法院不应处理。田冠伟不存在加班的事实，中兴公司不应该支付加班工资。综上，请求二审法院驳回田冠伟的上诉请求。
中兴公司向一审法院起诉请求：1、判令中兴公司与田冠伟到期终止劳动关系的行为合法有效；2、判令中兴公司无须支付田冠伟20760元工资差额；3、判令田冠伟承担本案诉讼费用。
一审法院认为，当事人双方的争议焦点为：1.中兴公司是否应与田冠伟恢复劳动关系并补发工资；2.中兴公司是否克扣田冠伟2015年9月至2016年2月份的工资20760元；3.中兴公司是否应当支付田冠伟加班工资。关于第一个争议焦点，虽然田冠伟入职后先后与深圳市中兴软件有限责任公司、南京中兴软件有限责任公司、南京中兴新软件有限责任公司签订了劳动合同，但田冠伟的工作地点、岗位均没有任何变化，且一审法院查明以上三家公司系关联企业。法律规定，用人单位及其关联企业轮流与劳动者订立劳动合同，其工作年限应当连续计算，故田冠伟工龄应当自2004年4月开始计算。田冠伟自入职至2016年2月29日连续为中兴公司工作10年以上，依法中兴公司应当与田冠伟订立无固定期限劳动合同。一审法院认为，中兴公司作出终止双方劳动关系的决定违法，中兴公司应当与田冠伟恢复劳动关系，并以8192元/月（10240×80%）标准补发从2016年3月1日起到实际恢复劳动关系止的工资。关于第二个争议焦点，田冠伟工资构成是基本工资+浮动工资+上下班补贴+岗位绩效，2015年9月份前田冠伟绩效工资为4400元，9月变成为940元，中兴公司主张根据田冠伟的整体表现发放，因中兴公司对其主张未提供证据予以证明，一审法院不予采纳。田冠伟诉求于法无悖，一审法院予以支持。关于第三个争议焦点，田冠伟主张其每周必须加班10小时以上，因田冠伟对其主张未提供证据予以证明，一审法院不予采纳。田冠伟诉求于法无据，一审法院不予支持。关于田冠伟要求补发因中兴公司违法解除劳动合同，单方面停保致使田冠伟无法享受医保待遇而造成的损失的诉求，因该诉求未经过仲裁，一审法院不予审理。
综上所述，一审法院对中兴公司诉求全部不予支持，对田冠伟的诉求予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条的规定，一审法院判决：一、南京中兴新软件有限责任公司自2016年3月1日起与田冠伟恢复劳动关系，并以8192元/月标准补发从2016年3月1日起到实际恢复劳动关系之日止的工资。二、南京中兴新软件有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付田冠伟2015年9月至2016年2月差额工资20760元。三、驳回田冠伟的其他诉讼请求。四、驳回南京中兴新软件有限责任公司的全部诉讼请求。
二审中，当事人双方未提交新证据。
本院经审理查明：中兴通信股份有限公司南京分公司于2004年至2008年6月30日为田冠伟缴纳社会保险。南京中兴软件有限责任有限公司与田冠伟签订了2008年3月2日至2013年3月1日止的劳动合同，此后，中兴公司与田冠伟分别签订了期限为2011年4月1日至2013年3月1日止和2013年3月2日至2016年3月1日止的劳动合同各一份。2014年10月31日中兴公司出具薪资证明，载明：田冠伟于2004年4月入职，系我公司正式员工，其税前月收入人民币为17500元。2016年2月22日中兴公司出具薪资证明，载明：田冠伟于2004年4月入职，系我公司正式员工，近12个月（所属期201502至201601）税前月平均工资收入含奖金21750元。2016年1月27日，中兴公司向田冠伟出具终止劳动合同通知书，载明：因劳动合同期满，公司不续签，根据国家有关法律法规的规定，现公司通知于2016年3月1日终止劳动合同。田冠伟向南京市雨花台区劳动仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、恢复劳动关系并立即签订无固定期限劳动合同；二、支付2015年3月至2016年3月份加班工资6万元；三、补发2015年9月至2016年2月扣发的工资20760元。该仲裁委于2016年6月23日作出仲裁裁决，裁决：一、自2016年3月1日起恢复田冠伟与南京中兴新软件有限公司的劳动关系；二、裁决生效后五日内南京中兴新软件有限责任公司一次性支付田冠伟2015年5月至2016年2月工资差额20760元；三、对田冠伟的其他申诉请求不予支持。中兴公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
二审中，中兴公司陈述其没有关于岗位绩效发放的规章制度，因田冠伟的业务领导对其有负面评价，所以降低了田冠伟的绩效，但没有证据证明。中兴公司与田冠伟确认田冠伟终止劳动合同前十二个月的月平均应发工资为21460.33元，其中，该期间的上下班交通补贴、劳保和伙食津贴共计18408.5元，田冠伟同意在应发工资中扣除上下班交通补贴、劳保和伙食津贴后，以每月19926元的标准计算2016年3月1日起至恢复劳动关系之日止的工资。田冠伟在本案中放弃主张医保待遇损失的请求。
以上事实，有劳动合同、薪资证明、终止劳动合同通知书、工资发放明细、仲裁裁决书、邮件截图打印件、出院记录、收费票据及当事人双方的陈述予以证实。
本案二审的争议焦点为：（一）中兴公司终止与田冠伟的劳动合同是否符合法律规定；如不符合法律规定，双方是否应恢复劳动关系；中兴公司是否应支付田冠伟2016年3月1日起至恢复劳动关系之日止的工资，如需支付，相应的工资标准是多少；（二）中兴公司是否应支付田冠伟2015年9月至2016年2月差额工资20760元；（三）中兴公司是否应支付田冠伟加班工资。
关于第一个争议焦点，即中兴公司终止与田冠伟的劳动合同是否符合法律规定；如不符合法律规定，双方是否应恢复劳动关系；中兴公司是否应支付田冠伟2016年3月1日起至恢复劳动关系之日止的工资，如需支付，相应的工资标准是多少。本院认为，《江苏省劳动合同条例》第十八条规定，在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。劳动者在用人单位连续工作满十年的，用人单位应当在劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。本案中，田冠伟2004年4月入职以来，先后与中兴公司的关联公司签订劳动合同，其工作年限已超过10年，且田冠伟与中兴公司亦签订了2011年4月1日至2013年3月1日止及2013年3月2日至2016年3月1日止的两次固定期限劳动合同，中兴公司应在2016年2月1日前，书面告知田冠伟可以订立无固定期限劳动合同，但中兴公司于2016年1月27日向田冠伟出具终止劳动合同通知书，不符合法律规定，一审法院认定中兴公司作出的终止双方劳动合同的决定违法，并判决双方恢复劳动关系，具有事实与法律依据，本院予以维持。用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。本案中，因中兴公司违法终止与田冠伟之间的劳动合同，其应向田冠伟支付仲裁、诉讼期间工资损失。田冠伟终止劳动合同前十二个月的月平均应发工资为21460.33元，田冠伟自愿在应发工资中扣除上下班交通补贴、劳保和伙食津贴项目，以每月19926元作为其工资计算标准，不违反法律规定，本院予以准许。中兴公司应按19926元/月的标准补发田冠伟从2016年3月1日起到实际恢复劳动关系之日止的工资。一审法院以8192元/月作为计算标准不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。田冠伟要求中兴公司支付2016年3月1日起到实际恢复劳动关系止工资的请求与其要求与中兴公司恢复劳动关系的请求具有不可分性，一审法院对此进行合并审理并无不当，中兴公司主张一审法院对田冠伟的该项请求进行审理错误，于法无据，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，即中兴公司是否应支付田冠伟2015年9月至2016年2月差额工资20760元。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，中兴公司主张依其经营状况和田冠伟的工作表现而减少了田冠伟的岗位绩效，对此，中兴公司应提供证据予以证明。中兴公司明确其没有关于岗位绩效发放的规章制度，也没有证据证明田冠伟的工作表现情况及其经营状况，中兴公司减少田冠伟的岗位绩效，缺乏相应的事实与法律依据，一审认定中兴公司减少田冠伟的工资不当正确，结合田冠伟的岗位绩效标准，一审法院判令中兴公司支付田冠伟2015年9月至2016年2月差额工资20760元正确，本院予以维持。
关于第三个争议焦点，即中兴公司是否应支付田冠伟加班工资。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，田冠伟主张加班，但对其存在加班的事实未提供证据证明，对田冠伟的该项主张，一审法院不予支持正确，本院予以维持。
田冠伟关于中兴公司为其补缴停保期间社保的请求，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，对其该项请求，本院不予处理。
二审中，田冠伟自愿放弃要求中兴公司支付医保待遇损失，不违反法律规定，本院予以准许。
综上，对上诉人田冠伟要求中兴公司以每月21750元的标准补发2016年3月1日起至恢复劳动关系止的工资的上诉请求，本院予以部分支持。中兴公司的上诉请求及田冠伟的其他上诉请求，无事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初3487号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114民初3487号民事判决第一项为：南京中兴新软件有限责任公司自2016年3月1日起与田冠伟恢复劳动关系，并以19926元/月标准补发从2016年3月1日起到实际恢复劳动关系之日止的工资。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
审 判 员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一七年二月五日
书 记 员 莫欣欣