上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民一（民）终字第1440号
上诉人（原审被告）上海翔毅窗业有限公司。
上诉人（原审被告）上海麦鑫新型建材有限公司。
被上诉人（原审原告）何荣卫。
上诉人上海翔毅窗业有限公司（以下简称翔毅公司）以及上诉人上海麦鑫新型建材有限公司（以下简称麦鑫公司）因义务帮工人受害责任纠纷一案，均不服上海市松江区人民法院（2013）松民一（民）初字第8492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月5日立案受理后，依法组成合议庭，于同年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人翔毅公司的法定代表人焦某及其委托代理人宋某，麦鑫公司的委托代理人朱某，被上诉人何荣卫的委托代理人姚某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年7月18日上午10时左右，何荣卫随麦鑫公司的全顺牌面包车，跟随何荣卫单位麦鑫公司法定代表人刘某以及翔毅公司的法定代表人焦某到位于＊＊区＊＊镇＊＊园区＊＊路＊＊号的上海＊＊玻璃制品有限公司提取玻璃。在搬运过程中，玻璃突然倒塌，压倒何荣卫，致何荣卫受伤。何荣卫随即由刘某等送入医院救治。经医院诊断，何荣卫多处受伤，泌尿系统损伤。何荣卫于2011年7月18日、2011年11月22日、2012年1月5日、2012年10月17日共四次住院治疗，所有医疗费均由麦鑫公司垫付。
原审法院另查明，何荣卫在本次受伤前曾向上海市奉贤区人民法院以履行职务受伤为由起诉麦鑫公司，要求赔偿损失。因麦鑫公司抗辩何荣卫是在为翔毅公司的法定代表人焦某帮工中受伤，而非履行职务行为，何荣卫嗣后撤诉。
2013年6月13日，上海市奉贤区人民法院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对何荣卫伤残等级及休息、营养、护理期限进行鉴定，该司法鉴定中心于2013年7月12日出具的司法鉴定意见如下：何荣卫外伤致骨盆骨折严重畸形愈合、尿道轻度狭窄属九级、十级伤残；伤后可予以休息18个月，营养4个月，护理4个月。本次鉴定费人民币1，800元（以下币种相同）。
原审法院又查明，何荣卫自2011年进入麦鑫公司工作，居住于该公司宿舍。事发后麦鑫公司已垫付何荣卫全部的医药费，数额不详。经原审法院释明，麦鑫公司未能在原审法院给予的期限内以及判决前提供票据，何荣卫亦未向原审法院主张。麦鑫公司另外已给付何荣卫10个月工资15，000元、3个月营养费3，000元。
原审法院认为，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
一、关于何荣卫与翔毅公司、麦鑫公司间的法律关系。
根据双方的陈述，结合翔毅公司法定代表人焦某开车前往案外人上海＊＊玻璃制品有限公司提取玻璃的事实，可以确认何荣卫与翔毅公司于2011年7月18日当日存在帮工关系。何荣卫在帮工活动中受伤，翔毅公司作为被帮工单位，应当对于何荣卫的损害结果承担赔偿责任。同时依据双方的陈述，结合麦鑫公司的法定代表人刘某一同前往案外人处搬运玻璃等事实，也可以确认何荣卫作为麦鑫公司雇佣的工人，其帮工行为得到了作为雇主麦鑫公司的法定代表人刘某的指示和随同，麦鑫公司作为雇主，仍应对何荣卫的行为进行及时和必要的监督和管理，故麦鑫公司对何荣卫的伤害后果也应当承担相应的责任。
二、关于责任承担问题。
何荣卫帮助翔毅公司搬运玻璃，在未采取防护安全措施的情况下违规操作，搬移体积及重量较大的物体，未确保自身规范操作，未尽到必要的谨慎注意义务，故何荣卫对自身的损害存有一定的过错，原审法院酌情确定何荣卫承担20%的责任。翔毅公司作为被帮单位，未确保帮工人的安全，应当承担赔偿责任，原审法院确定翔毅公司承担45%的赔偿责任。麦鑫公司作为雇主，指示雇员为他人提供帮工，应当为何荣卫的帮工行为尽管理和注意义务，故对何荣卫的损害亦存有一定过错，原审法院酌情确定麦鑫公司承担35%的责任。
三、关于赔偿项目和相应数额问题。
对于误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。关于损失状况，因何荣卫未能提供有效证据予以证明，但麦鑫公司自认何荣卫的工资为每月2，000元，原审法院予以认定，结合鉴定意见确认的休息期18个月，故何荣卫的误工费为36，000元。对于营养费，应根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，原审法院酌情确定营养费的标准为每天30元。根据鉴定意见，何荣卫营养期为4个月，故何荣卫发生的营养费为3，600元。对于护理费，应根据护理人员的收入状况、护理人数和护理期限确定，结合本案实际情况，原审法院确认护理人数为一人，护理费为每日40元，结合鉴定意见确认的护理期为4个月，故何荣卫发生的护理费为4，800元。对于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。根据何荣卫提供的证据能够证明何荣卫在事故前在城镇连续居住一年以上，且主要收入来源于非农行业，故可按照城镇标准计算，结合何荣卫受伤后构成九级、十级伤残，故对何荣卫主张的残疾赔偿金176，827.20元（40，188元／年×20年×22％），原审法院予以支持。对于住院伙食补助费，何荣卫按照每天20元的标准，应当计算46天，原审法院确认何荣卫的住院伙食补助费为920元。对于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原审法院根据何荣卫治疗等因素，何荣卫主张500元，原审法院予以支持。对于鉴定费1，800元，系何荣卫因本次损害产生的经济损失，原审法院予以支持。对于精神损害抚慰金，何荣卫因本次损害受伤并致残，不仅对何荣卫的身体造成了伤害，同时也给何荣卫的精神带来了痛苦。原审法院综合考虑侵权行为的具体情节、所造成的后果以及双方过错等因素，酌情确定赔偿何荣卫精神损害抚慰金为8，000元。关于后续治疗费，待实际发生后，何荣卫可另行主张。
原审据此判决：一、上海翔毅窗业有限公司赔偿何荣卫误工费36，000元、营养费3，600元、住院伙食补助费920元、护理费4，800元、残疾赔偿金176，827.20元、交通费500元、鉴定费1，800元，合计224，447.20元的45%，即101，001元；二、上海翔毅窗业有限公司赔偿何荣卫精神损害抚慰金4，500元；以上一、二两项合计105，501元，由上海翔毅窗业有限公司于判决生效之日起十日内支付何荣卫；三、上海麦鑫新型建材有限公司赔偿何荣卫误工费36，000元、营养费3，600元、住院伙食补助费920元、护理费4，800元、残疾赔偿金176，827.20元、交通费500元、鉴定费1，800元，合计224，447.20元的35%，即78，557元；四、上海麦鑫新型建材有限公司赔偿何荣卫精神损害抚慰金3，500元；以上三、四两项合计82，057元，扣除上海麦鑫新型建材有限公司已付的工资和营养费18，000元，余款64，057元由上海麦鑫新型建材有限公司于判决生效之日起十日内支付何荣卫。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，146元，减半收取计2，573元，由何荣卫负担515元，上海翔毅窗业有限公司负担1，158元，上海麦鑫新型建材有限公司负担900元。
原审判决后，翔毅公司、麦鑫公司均不服，向本院提起上诉。上诉人翔毅公司诉称，涉事玻璃系为麦鑫公司所订，事发当日翔毅公司法定代表人焦某系为麦鑫公司帮忙，何荣卫所受伤害与其无关，无需承担赔偿责任，原审法院认定显然有误，故请求撤销原审判决第二项，改判由麦鑫公司承担全部赔偿责任。上诉人麦鑫公司诉称，麦鑫公司与何荣卫之间系劳动关系，而非雇佣关系，原审法院认定有误，请求撤销原审判决，改判由翔毅公司承担全部赔偿责任。
经本院审理查明，原审认定事实正确，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有二：第一，翔毅公司与麦鑫公司是否构成包工关系。第二，麦鑫公司与何荣卫是何关系。
首先，翔毅公司法定代表人焦某庭审中陈述表明，其系帮麦鑫公司设计指导阳光房工程，并非承揽麦鑫公司的工程，但其并未提供证据证明其与麦鑫公司系帮工或雇主雇员关系。原审法院认定事发当日何荣卫在帮工活动中受伤，翔毅公司作为被帮工单位，应当对于何荣卫的损害结果承担赔偿责任，并无不当，本院予以支持。
其次，何荣卫自2011年5月1日即在麦鑫公司处工作，双方未订立书面劳动合同，何荣卫在麦鑫公司无固定工作岗位、无固定工作时间、无固定收入，且麦鑫公司未为其缴纳社会保险及其他保险，故本院认定麦鑫公司与何荣卫系雇佣关系。原审法院认定麦鑫公司作为雇主，指示雇员为他人提供帮工，应当为何荣卫的帮工行为尽管理和注意义务，故对何荣卫的损害亦存有一定过错，酌情确定麦鑫公司承担35%的责任，并无不当，应予支持。
综上所述，上诉人上海翔毅窗业有限公司、上海麦鑫新型建材有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院难以支持；原审法院所作判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币5，146元，由上海翔毅窗业有限公司负担人民币2，831元，由上海麦鑫新型建材有限公司负担人民币2，315元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛海波
代理审判员 闵 婕
代理审判员 沈卫兵
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 左莉莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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