内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民终字第291号
上诉人（原审被告）呼伦贝尔天成国际建设（集团）有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区加格达奇路26号。
法定代表人王景山，总经理。
委托代理人杨明明，呼伦贝尔天成国际建设（集团）有限公司职员。
被上诉人（原审原告）李桂兰，女，汉族，无职业，现住内蒙古自治区满洲里市。
委托代理人赵贵勇，内蒙古博园律师事务所律师。
上诉人呼伦贝尔天成国际建设（集团）有限公司（以下简称天成公司）因与被上诉人李桂兰建设工程施工合同纠纷一案，不服呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2013）海民初字第559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月4日受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人天成公司的委托代理人杨某，被上诉人李桂兰及其委托代理人赵贵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年5月20日原告李桂兰与被告呼伦贝尔天成建筑安装工程集团有限责任公司下属建成分公司第二项目部签订了《东方景苑及第园外墙室外抹灰尾项施工协议书》，“协议”约定：甲方（即本案被告下属建成分公司第二项目部）将东方景苑及第园10#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#楼室外窗套口线条、混凝土（砖）梁、柱、车库门口抹灰施工项目以清包形式承包给乙方（李桂兰）施工；合同价款按每栋楼20000.00元计算，合计160000.00元；付款方式：前四栋楼每完成一栋验收合格压2500.00元后拨付，四栋楼共压10000.00元，至后四栋楼抹完验收合格后一次性支付；工期要求：自2012年5月21日起至2012年6月10日止，此期间乙方需考虑天气原因，因天气原因导致工期延误的要在条件允许的情况下，增派施工人员及延长施工时间来进行弥补工期，以确保按期完成。2012年5月24日，原、被告又签订了“海拉尔新区东方景苑小区（一期）三标段工程外墙抹灰尾项施工分项工程安全管理责任合约书”。
2012年5月24日原告李桂兰与被告下属建成分公司第二项目部又签订了“及第园室内地面清包施工协议”，约定将及第园室内外地面施工承包给原告李桂兰，施工楼号为10#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#。承包价格：地面面积施工实际面积7.5元／平方米进行计算（室外露台施工前由一方先铺设保温层，有脚手管的用毡子等物缠裹上再进行施工，每平方米加0.5元）。付款方式“工人进场费、生活费由乙方自行承担，当施工完一栋楼时，按实际完成工程量结算80%，待剩余工程量全部完成后一次性支付”。地面清包工程总面积为9635平方米。原告李桂兰称地面清包工程合同约定每平方米7.50元，但后期双方口头约定按照8.00元／平方米计算，施工总面积9635平方米，地面清包工程款计77080.00元。被告天成公司认可合同中对地面清包价格的约定，对原告李桂兰所称后期口头约定整个施工全部按照8.00元／平方米计算不予认可，被告天成公司抗辩地面清包分为两部分，一部分按7.50元／平方米计算，施工面积为8427平方米，核算后应为63202.50元，另一部分因工程要求另加0.50元，即8.00元／平方米×1208平方米计9664.00元，合计72866.50元。
另查明，被告天成公司下属第二项目部于2012年6月1日对原告李桂兰的抹灰施工工程进行验收，验收部位为“及第园10#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#”，其中被告天成公司将22#进行了涂抹，并将验收结果中“以上栋号（9号楼）”改为“7号楼”。2012年7月11日，被告天成公司第二项目部对原告李桂兰室外地面清包工程进行验收，两项工程验收结果均为不合格。验收单由被告天成公司分公司第二项目部出具，被告天成公司第二项目部工长、质检员杨某、施工负责人姚某（被告天成公司项目部经理）签字，被告天成公司称该验收单已送达给原告李桂兰，但原告李桂兰称从未收到过验收单，原告李桂兰只是在起诉前从被告天成公司处复印过此验收单。2012年7月1日呼伦贝尔成元建设监理有限责任公司对天成建安公司出具监理通知单一份，认为东方景苑（一期）住宅小区外墙体装饰线条及泛水檐不平整顺直，要求被告天成公司立即整改。7月10日成元监理公司出具另一份监理通知书，认为被告天成公司室内地面平整度超出规范要求，要求被告天成公司立即整改。被告天成公司项目部在监理通知单上加盖公章，负责人姚某、杨某分别在监理通知单上签字。原告李桂兰称并未收到过监理通知书。
再查明，东方景苑位于呼伦贝尔市新区体育馆东侧，现在称“中央御景”，及第园为其中一个楼区，有9栋楼，具体包括10#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#。该楼盘发包方为北京中超房地产有限公司，承包方为被告呼伦贝尔天成建筑安装工程集团有限责任公司，被告天成公司承包后，将其中及第园部分的外墙抹灰和地面清包工程分包给原告李桂兰，原告李桂兰召集工人组建成李桂兰施工队。原告李桂兰未经工商行政管理部门登记，无抹灰作业分包企业资质及地面清包企业资质。该楼盘目前未整体验收，未向有关部门备案，部分楼房已经有住户使用并装修。2012年6月11日，因为发包方北京中超房地产有限公司不支付给被告天成公司工程款，被告天成公司组织现场工程队向发包方要工程款，整个工地全场停工一天。2012年7月12日至7月22日，原告李桂兰施工队的工人等待原告发放工资，并就此事反映至劳动监察大队，2012年7月22日被告天成公司替原告李桂兰支付给原告李桂兰施工队工人的工资59165.00元，当日，原告李桂兰及其施工队撤离现场。2012年6月至7月份被告天成公司给付原告李桂兰工程款98000.00元，2012年7月22日被告天成公司替原告李桂兰支付给原告李桂兰工人工资59165.00元，被告天成公司共计支付157165.00元。
原审认为，原告李桂兰与被告天成公司签订的系建设工程施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包建筑工程应具有相应资质，原告李桂兰作为承包人未取得法定的建筑施工资质，双方所签订的合同应属无效。但《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的应当折价补偿。本案中原告李桂兰已履行了合同约定的抹灰及地面清包工程，被告天成公司因该合同取得的财产应当折价补偿，故该院认为被告天成公司应参照合同约定支付工程价款。
一、关于合同约定工程量及价款。
1、原告李桂兰主张抹灰工程8栋楼，每栋20000.00元，抹灰工程款计160000.00元，被告天成公司辩称原告李桂兰实际施工7栋楼，及第园22#原告李桂兰未施工，并提交了工程通用验收单及工程结算单，该院认为，被告天成公司提交的证据均来源于自身，证明力不足，且关于抹灰工程通用验收单后期又自行涂抹，将22#楼抹掉，与其给原告李桂兰复印此证据时不一致，应以其原始记载为准，故对被告天成公司的该项抗辩意见不予支持。2、关于地面清包的合同价款。原告李桂兰主张地面清包工程整体应按照8.00元／平方米计算，但在庭审过程中原告李桂兰陈述合同约定按7.50元／平方米计算，后期双方口头约定为8.00元／平方米，被告天成公司不予认可口头约定，该院认为，结合合同第四条约定“地面面积按施工实际面积7.50元／平方米进行计算（室外露台施工前由一方先铺设保温层，有脚手管的用毡子等物缠裹上再进行施工，每平方米加0.5元）”，故被告天成公司辩解施工总面积9635平方米，但地面清包分为两部分，室内部分按7.5元／平方米计算，施工面积为8427平方米，计63202.50元，室外部分因工程要求另加0.5元，即8.00元／平方米×1208平方米计9664.00元，合计72866.50元的意见该院予以采信。3、关于原告李桂兰主张其承包的工程还有个增项，各墙加红砖抹灰，工程款10000.00元，地面清包另包括散台3**平方米，被告天成公司对此不予认可，原告李桂兰又未提供证据予以支持，该院对原告李桂兰的该主张不予支持。
二、关于工程质量。被告天成公司辩称原告李桂兰有部分工程未完成，并且已完成部分质量亦不合格，结合被告天成公司提交的证据，该院认为，被告天成公司于2012年6月1日、7月11日出具的两份工程通用验收单均系被告天成公司单方面出具，验收时原告李桂兰未在场，事后也未将验收单送达给原告李桂兰，7月1日及7月10日监理部门出具的监理通知单，系监理单位对施工单位即本案被告天成公司下发的整改意见，原告李桂兰称未收到过该通知单，故无法证实原告李桂兰施工质量不合格，且被告天成公司辩称原告李桂兰不合格部分交由其他工人处理，并提交了工程结算单及给他人支付人工费的收款单，该院认为以上证据均出自被告自身，无法核实真伪，故不予采信。本案中，被告天成公司对原告李桂兰工程质量不合格未提交有效证据予以证明，又不申请作工程质量鉴定，应自行承担举证不能的责任。
三、关于停工工资。该院认为，第一次停工一天，系现场全部停工，且停工时原告李桂兰未与被告天成公司约定停工工资事宜，故对原告李桂兰主张的停工工资不予支持；第二次停工10天，系原告李桂兰未给工人结算工资，工人在现场等待10天，该费用与被告天成公司无关，应由原告李桂兰自行承担。关于原告李桂兰主张现场清理垃圾12天，该项工程未在合同中约定，被告天成公司也不予认可，原告李桂兰未提供其他证据予以支持，故对该笔费用不予支持。
四、关于被告天成公司已支付工程款。被告天成公司辩称其已经支付给原告李桂兰工程款157165.00元，原告李桂兰予以认可，该院对此予以确认。被告天成公司辩称原告李桂兰的工人在被告天成公司处领饭票就餐，发生饭费5550.00元，也应在原告李桂兰工程款中予以扣除的意见，被告天成公司未提供证据，该院对此不予认可。
综上，原告李桂兰、被告天成公司合同约定工程总价款为232866.50元，扣除被告天成公司已支付的工程款157165.00元，其还应支付75701.50元。原告李桂兰要求被告天成公司支付拖欠工程款的相应利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，建设工程未完全交付，工程价款也未结算，应以原告李桂兰起诉之日计算利息，即75701.50元×191天（2013年7月8日起至2014年1月15日）÷365天×6%（2013年银行同期贷款年利率）=2376.82元。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经该院审委会讨论决定，判决：一、被告呼伦贝尔天成国际建设（集团）有限公司给付原告李桂兰75701.50元，并支付利息2376.82元，合计78078.32元，此款于判决生效后十日内付清；二、驳回原告李桂兰的其他诉讼请求。
上诉人天成公司上诉称，2012年5月份，上诉人天成公司下属第二项目部与被上诉人李桂兰签订了“东方景苑及第园10号、16号、17号、18号、19号、20号、21号、22号楼抹灰和地面清包合同”，双方约定每栋楼抹灰20000.00元，及其他合计232866.50元。上诉人天成公司实际支付157165.00元，由于被上诉人李桂兰未能保质保量完成工作，形成数额上的差异。首先，被上诉人李桂兰楼房抹灰实际完成了7栋楼，22号路由朱某施工，一审多判20000.00元。其次，被上诉人李桂兰未完成部分中的卫生间、阳台找平由林某施工，费用为33800.00元；车库口、线条抹灰零工由陈某施工，费用为14400.00元；真石漆修补由严某完成，费用为6300.00元，外墙污染清理花费8250.00元；10号楼零星抹灰由朱某施工，费用为500.00元，上述费用合计63250.00元。再次，被上诉人李桂兰完成的7栋楼抹灰不合格，每栋按照4000.00元扣除维修费，即28000.00元，地面不合格每平米扣1.00元，按9635平方米计算扣除9635.00元，上述费用合计37635.00元。最后，被上诉人李桂兰工人领取饭票5550.00元。因此，一审判决的数额75701.50元，应当扣除被上诉人李桂兰未完成及质量不合格扣款部分126435.00元，上诉人天成公司尚多付给被上诉人李桂兰工程款50733.50元。综上，要求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人李桂兰的诉讼请求。
被上诉人李桂兰答辩称，1、上诉人天成公司称东方景苑10号至22号楼的工程量没有完成，是由朱某等人完成的，不符合客观事实。在2012年6月1日，该工程即已全部完工，不存在由他人继续施工的客观事实，该事实由2012年6月1日上诉人天成公司出具的项目部分项工程通用验收单予以证实。2、由于上诉人天成公司不支付工程款，导致被上诉人李桂兰无法支付工人工资，工人到劳动监察大队上访，到现在上诉人天成公司一直也没有支付该笔工程款。3、工人饭费是工人在上诉人天成公司食堂吃饭，是工人自省购买饭票就餐，费用应由工人自行负责，与被上诉人李桂兰无关。原审法院判决正确，上诉人天成公司的上诉应予驳回。
在本院审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，证据如原审判决所列。
本院认为，双方当事人对上诉人天成公司已支付工程款157165.00元的事实并无争议，本案的争议焦点为涉案的东方景苑及第园外墙室外抹灰尾项施工内容是否全部由被上诉人李桂兰完成，该项工程是否存在质量问题，以及及第园室内地面清包施工工程是否存在质量问题。
关于东方景苑及第园外墙室外抹灰尾项施工项目，被上诉人李桂兰向原审法院提供的“项目部分项工程通用验收单”显示，该工程的验收部位为及第园10号、16号、17号、18号、19号、20号、21号及22号楼，验收内容为窗外窗套口线条（外口）、混凝土檐线、混凝土（砖）梁、柱、车库门防火檐、车库门口抹灰施工项目，该“验收单”系从上诉人天成公司处复印而来，“验收单”上所称＋＋工部位”、“施工内容”，与《东方景苑及第园外墙室外抹灰尾项施工协议书》的施工内容相吻合。上诉人天成公司亦以该“验收单”为依据，证明被上诉人李桂兰施工的内容不包括22号楼，但该“验收单”中的“22#”字体被抹除，“9栋楼”中的数字“9”改为“7”，上述变更系上诉人天成公司自行变更，该变更未征得被上诉人李桂兰同意，因此，应以上诉人天成公司复印给上诉人李桂兰的复印件记载为准。另外，上诉人天成公司主张的卫生间、阳台找平工程由林某完成，发生费用33800.00元，车库门、线条抹灰零工由陈某完成、发生费用1440.00元，10号楼零星抹灰施工由朱某完成，发生费用500.00元，及22号楼抹灰施工由朱某完成，原审法院多判给被上诉人李桂兰20000.00元，并提供收款单、结算单对该主张进行佐证，原审及本院审理过程中，上诉人天成公司主张的实际施工人林某、陈某、朱某未出庭就该情况进行说明，在无其他证据补强的情况下，本院无法确认“收款单”、“结算单”的真实性，以及上述工程由他人完成。关于上诉人天成公司主张真石漆修补由严某完成，发生费用6300.00元，外墙污染清理由上诉人天成公司工人完成，发生费用8250.00元，该两项主张无证据支持，且与被上诉人李桂兰的抹灰施工内容并无关联，本院对上诉人天成公司的上述主张不予支持。因此，本院确认东方景苑及第园的10号、16号、17号、18号、19号、20号、21号及22号楼外墙室外抹灰尾项工程由被上诉人李桂兰施工完成。
关于“东方景苑及第园外墙室外抹灰尾项施工”和“及第园室内地面清包施工”的质量问题，上诉人天成公司以2012年6月1日的“项目部分项工程通用验收单”、2012年7月1日的“监理通知单”证明被上诉人李桂兰完成的“抹灰工程”存在质量问题，以2012年7月11日的“项目部分项工程通用验收单”、2012年7月10日的“监理通知单”证明被上诉人李桂兰完成的“地面清包工程”存在质量问题，但上诉人天成公司均无法提供向被上诉人李桂兰送达了上述文件或告知上述工程存在质量问题的相关证据，被上诉人李桂兰亦否认收到过相关通知，即上诉人天成公司无证据证明被上诉人李桂兰知晓上述工程存在质量问题，因外墙室外抹灰工程后续的剁斧石工程及真石漆工程已经由他人完成，上诉人天成公司又不申请对上述两项工程进行质量鉴定，在无有效证据证明被上诉人李桂兰完成的“抹灰工程”和“地面清包工程”存在质量问题的情况下，本院对上诉人天成公司的关于“抹灰工程”和“地面清包工程”存在质量问题的主张不予支持，对其因质量不合格扣除费用36735.00的主张不予支持。关于上诉人天成公司主张被上诉人李桂兰的工人在其处发生的餐费5550.00元未提供证据佐证，对该主张不予支持。因此上诉人天成公司的上诉理由无事实和法律依据，其上诉主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3108.00元，由上诉人呼伦贝尔天成国际建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 申玉芹
审判员 薛忠卫
审判员 张福全
二〇一四年八月一日
书记员 尹智慧
附：本判决所依据的相关法律
1、《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……