内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内07刑再1号
支持抗诉机关�伦贝尔市人民检察院。
原审被告人敖某某，女，1963年5月9日出生于内蒙古自治区（以下简称莫旗），鄂温克族，大专文化。捕前住莫旗尼尔基镇。2009年9月1日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，2010年9月14日被莫旗人民法院取保候审，2011年8月18日被本院宣告无罪。
辩护人孟某某，与被告系夫妻关系。
内蒙古自治区莫旗人民法院审理内蒙古自治区莫旗人民检察院指控原审被告人敖某某犯贪污罪一案，于2010年1月25日作出（2010）莫刑初字第132号刑事判决。被告人敖某某不服，提出上诉。本院于2010年8月11日作出（2010）呼刑终字第51号刑事裁定，将本案发回重审。2011年3月14日，莫旗人民法院作出（2010）莫刑初字第90号刑事判决。被告人敖某某不服，提出上诉。本院于2011年8月18日作出（2011）呼刑终字第55号刑事判决。宣判后，呼伦�尔市检察院提请内蒙古自治区人民检察院向内蒙古自治区高级人民法院提起抗诉。2014年4月2日，内蒙古自治区高级人民法院作出（2013）内刑抗字第1号指令再审决定书，将本案指令本院再审。本院受理后依法另行组成合议庭于2016年6月21日公开开庭进行了审理。呼伦贝尔市人民检察院检察员韩建平、焦洪刚出庭履行职务，原审被告人敖某某及其辩护人孟某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
内蒙古自治区莫旗人民法院一审查明，被告人敖某某从2004年至案发时任莫旗某卫生服务中心收款员。莫旗某卫生服务中心财会制度要求，收款员根据药局保存的处方以日为单位做一式三联业务收入分类单，药局、收款员和现金员三方核对业务分类单，三方在三联单签字后各保管一联，第二联药局留存，第三联收款员留存。第一联收款员到现金员交款时交出，现金员将现金入帐后交给财会入凭证，即要求当日收款，当日结算。但在实际工作中，莫旗某卫生服务中心收款员敖某某（被告人）和现金员戴某没有严格按照财会制度的要求去做，有时几天或更长时间没有对帐交款。有时收款员敖某某（被告人）没有将分类单给现金员，只将几天收入现金交给现金员戴某，现金员戴某给收款员敖某某（被告人）打收条。2009年初群众举报单位有贪污行为，单位派人查帐，发现2009年第一季度收入款，短款人民币7.9万元。2009年4月初，被告人敖某某作为莫旗某卫生服务中心收款员在与本单位结算2009年第一季度收入时，拿出一张2008年2月27日本单位现金员戴某出具的7.9万元收条一张，称该收条系戴某在2009年2月27日为其打的收条。而该收条系收款员与现金员之间往来款项的临时凭证，不入会计凭证，且卫生服务中心2008年的帐务已结算完毕，故该收条�作废无效。现敖某某拒不交出由敖某某经手的2009年第一季度收入7.9万元，据为己有。经黑龙江省齐齐哈尔市信达会计师事务所司法会计鉴定：被告人敖某某应交未交2008年12月15日至2009年4月9日业务收入款人民币7.9万元。
内蒙古自治区莫旗人民法院一审认为，被告人敖某某身为国家工作人员，在任莫旗某卫生服务中心收款员期间，利用职务之便，侵吞公款人民币7.9万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实,罪名成立，该院予以采纳。被告人敖某某在任收款员期间，收入款还有人民币7.9万元没有交单位财会，并有齐齐哈尔信达会计事务所有限公司司法学会计鉴定报告书证实，被告人敖某某应交未交2008年12月15日至2009年4月9日业务收入款人民币7.9万元。又因无证据证实日期为2008年2月27日的现金收据是2009年2月27日书写，因�，根据以上事实，被告人敖某某及二位辩护人所辩没有贪污、无罪的辩护理由与客观事实不符，该院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款(二)项、第四十七条之规定，判决，被告人敖某某犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币20000元。
宣判后被告人敖某某不服，提出上诉。本案在二审期间，经审委会讨论决定，以事实不清、证据不足发回莫旗人民法院重新审理。
内蒙古自治区莫旗人民法院经审理查明情况与原一审查明情况一致。莫旗人民法院经审理认为，第一、敖某某称戴某出具7.9万元收据时会计邱某在场，但邱某对此予以否认，并证实2009年2月27日敖丽艳和戴某没有当她的面交过帐，也不知道何时何地出具。第二、2009年2月27日不是敖某某值班，而是另一收款员敖某1值班，会计邱�和敖某1均证实在2009年2月27日没有看到敖某某和戴某到单位上班。第三、根据原始凭证核算，2008年12月15日至2009年2月27日，敖某某收款合计92773.2元，截至2009年2月27日敖某某经手垫付的农合支出10557.9元，经手垫付的其他支出888元，有效收条上交17700元，营业收入尚应上交63627.3元，不足7.9万元，作为收款员的敖某某在营业收入不足7.9万元的情况下，不存在个人垫付营业款的可能性。另外在2008年末结帐时，敖某某欠单位13000元，由戴某替其垫资结清2008年帐，如果按照敖某某所述在2009年2月27日上交这7.9万元的业务款时，按照常理，戴某亦应先冲抵这部分欠款，不应该直接出具7.9万元收据，因此敖丽艳在2009年2月27日不具备交款7.9万元的条件。第四、经查证2008年2月27日是敖某某值班，敖某某在2008年1月至2月的收款是104875.5元，高于7.9万元，因此敖某某在2008年2月27日具备交款条件。第五、针对敖某某主张自己无罪的证据7.9万元的收据，莫旗人民检察院为印证敖某某关于收据出具时间的主张，委托公安部物证鉴定中心进行书写时间鉴定，无法确定检材的书写时间。一审法院在审理过程中，询问敖某某是否对该收据进行书写时间鉴定，敖某某本人明确表示不申请司法鉴定，放弃了鉴定权利，致使敖某某的主张没有客观证据支持。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款(二)项、第四十七条之规定，认定被告人敖某某犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币20000元。
敖某某不服，上诉称”戴某为上诉人出具7.9万元的收条，现在上诉人手中,无论该条记载的时间如何，其反映出的实质问题是戴某收到了该7.9万元，并且对该7.9万元的帐目在单位并未了结，否则上诉人手中就不应该持有该7.9万元的收条。请求二审法院宣告上诉人无罪”。
本院二审经审委会集体讨论，认为敖某某构成贪污罪事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条（三）项、第一百八十九条（三）项之规定，判决上诉人敖某某无罪。
二审判决生效后，呼伦贝尔市人民检察院认为二审判决错误，提请内蒙古自治区人民检察院向内蒙古自治区高级人民法院提起抗诉。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为：1、二审法院只根据敖丽艳手中持有的收条而改判被告人敖某某无罪，该判决采信证据不客观，认定事实错误。（1）二审法院片面强调7.9万元的收条属实，采信证据不客观。二审刑事判决书中没有”经审理查明”的事实部分，直接认定上诉人敖某某任收款员期间，现金员戴某给敖某某出具的7.9�元收条属实。该判决书没有说明认定收条属实的理由，没有说明该收条到底是何时出具的，也没有说明原判认定事实不清之处。本案中除了7.9万元的收条，还有大量的证人证言、书证、鉴定结论等其他证据在案，但二审判决均未提及，既不采信，也不说明理由。（2）收据上注明的时间客观真实，该收据已作废，不能作为敖某某上交2009年营业款的凭证。戴某出具的收据注明的时间为2008年2月27日，当天是敖某某当班收款，2008年1到2月敖某某经手的收款是104875元大于7.9万元，敖某某在2008年2月27日具备交款条件，公安部鉴定结论没有否定收据是在2008年书写的，该收据上注明的时间客观真实。敖某某手中虽然持有收据，但只能说明戴某2008年2月27日收取过7.9万元，2008年正式结帐后该收条应收回，戴某称因为自己当时疏忽，抽回收条后放在桌上忘拿了。该收据是临时收款凭�，因卫生服务中心2008年度已结完帐，依据该单位的财务惯例，2008年度的临时收条不再作为有效凭证，该收据属作废的凭证，即使收据没有收回，也不影响其已作废的事实，该收据不能作为敖某某上交2009年收入的凭据。（3）2009年2月27日敖某某不具有交款7.9万元的条件，其辩解理由不能成立。敖某某辩解收条是在2009年2月27日出具的，且会计邱某在场，但邱某予以否认。现有证据能证明2009年2月27日敖某某和戴某均未到单位上班，二人不具有当天对帐、书写收据的客观条件；收据显示戴某收款金额为7.9万元，根据原始统计，从2008年12月25日至2009年2月27日，敖某某应上交的公款金额为63627.3元，明显少于收据金额，敖某某不具备交款7.9万元的条件。2、敖某某利用职务之便侵吞公款7.9万元事实清楚，证据确实充分。（1）2009年被告人敖某某经手现金，出现短款7.9万元的事实存在。经卫生中心调查组调实，截止2009年4月9日，敖某某经手的2009年15万余元公款一直未交单位，在单位调查时才交出一部分，还差7.9万元未交。（2）敖某某使用一张已作废的上一年度的收条作为自己已交款的凭证，而拒不交出该笔收入，证明其主观上具有非法占有的目的。（3）敖某某辩解2009年已交款并形成收条的事实不存在，其辩解既不符合客观实际，也没有任何证据能证明，辩解理由不成立。
内蒙古自治区人民检察院抗诉后，内蒙古自治区高级人民法院将本案指令本院再审。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院出庭认为：1、该7.9万元的收条内容虽然真实，但确属已经作废的凭证。理由如下：首先，从该收条的内容上看，系戴某写给敖某某的临时收据，不能作为正式入帐的财务凭据。从财务材料上看，均无此类收据入帐的情况，足以说明其属已作废�凭据。从该条形成的时间看，此收条注明的时间为2008年2月27日，而戴某与敖某某双方对帐对的是2009年1月至3月的现金收入，所以此2008年形成的收条不能作为冲抵2009年收入的凭据。从该单位帐务结算情况看，2008年财务已经结清，并审核无误，而这张形成于2008年2月27日的收条当属作废的凭据。另外，从敖某某供述及戴某证言及二人一惯对帐交款的实际情况，即帐目不是每日核对，而是敖某某不定期向戴某交现金，由戴某打收条后待二人核对帐务时由戴某出具正式收据入帐，同时将收条收回，足以认定该收条系2008年2月27日形成，二人正式对帐戴某出具正式收据时未收回的收款凭据。2、敖某某利用职务之便侵吞公款7.9万元事实清楚、证据确实充分。理由如下：首先，敖某某经手现金，在与现金员戴某对帐时出现短款的事实存在。2009年1-4月份敖某某应向单位交业务收入15万余元而一直未交，在单位调查时才交出一部分。其次，敖某某欲以一张作废的收条冲抵短款，而拒不交出该笔收入，证明其主观上具有非法占有公款故意。再次，其所辩称确已交过款，并形成收条的事实不存在。其辩解称于2009年2月27日交款，但经查截止2009年2月27日其应向单位所交收入为6.3万余元，明显不足7.9万，其没有交款条件；同时根据证人证言亦推翻了其于2009年2月27日与戴某交款的辩解，经公安部鉴定不能确定7.9万元收条书写时间，所以其辩解理由不能成立。被告人拒不上交其经手的单位公款7.9万元，反而以一张作废收条冲抵收入的行为事实清楚、证据确实充分，构成贪污罪，一审判决定性准确、量刑适当，呼伦贝尔市中级人民法院二审判决书反以存在收条即认定本案事实不清，属对案件事实没有深入研究，对证据没有全面分析得出的错误结论，故判决�罪错误，应当予以纠正。3、案件诉讼程序是否合法。本案所有证据均为侦查机关依法取得，在一审庭审过程中公诉机关出示了据以定罪的全部证据，并当庭质证，充分证明了被告人所实施的犯罪事实。4、被告人敖某某在大量证据面前，拒不认罪，无悔罪表现。
敖某某辩称：7.9万元收条在不同阶段起到两个作用。1、在结帐前起到临时记载作用，就是现金员取款及领导用钱，给我出具收条用以记载、证实现金的去向及数额。2、在与现金员阶段性结帐时，将其先期开具的收条连同剩余现金在与收入核对无误的情况下全部交给戴某，由其收回收条起到结清帐目的作用，尤为重要的是，在交帐时收条是代表现金的，收条不可能继续留在我手中，现金员绝不允许收条留在我手里，这是我们单位财会的规定。我手里的收条是戴某把日期写错，应该是2009年的，如果是2008年的，那么2008年结帐时的收条怎么没有收回，只能有一种情况，除非2008年的帐没有结算，从事多年财会工作并且经验丰富的戴某不会出现这种错误，结论只能是出具收条的人的笔误或者人为的，且无论收条记载的时间如何，其反映出的实质问题是戴某收到了该7.9万元，并且对该7.9万元的帐目在单位并未了结，否则我手中就不该持有7.9万元的收条，该7.9万元收条在交帐时就顶7.9万元的现金，所以无论单位的帐目如何都不能否认该7.9万元的效力。
本院再审期间控辩双方均未提交新证据。本院再审查明的事实及对证据的分析、认定与原审判决基本一致，证据如原审判决所列。上述事实有经庭审举证、质证，合议庭予以确认的下列证据证实：1、举报信，举报莫旗某卫生服务中心职工有贪污行为；2、抓获经过，被告人敖某某于2009年9月1日被莫旗检察院反贪局工�人员抓获；3、常住人口登记表，证实被告人敖某某出生于1963年5月9日；4、机构编制管理证及职工名册，证实敖某某的身份情况为国家工作人员；5、收据，金额79000元，收款人为戴某，日期为2008年2月27日；6、齐齐哈尔信达会计事务所会计鉴定报告书，证实经司法会计鉴定敖丽艳应交未交业务收入款79000元；7、书证一组（业务收入分类单等），包括业务收入情况、支出情况、经手农合支出情况、为医院垫支情况，证实被告人敖某某任莫旗某卫生服务中心收款员期间的收缴款情况；8、情况说明两份、询问笔录四份，证实2009年4月初卫生服务中心发生单位差款一事后，莫旗卫生局派调查组查帐并让相关当事人家属调解，因敖某某和戴某不同意调解，因此调解没有结果；9、公安部公物证鉴字（2009）5430号物证检验报告，证实无法鉴定出检材的书写时间；10、被告人敖某某的供述材料以及证人戴某、孙某、王某1、郭某、何某、邱某、敖某1、史某、靳某、梁某、王某2、敖某2、张某、李某的证言，证实案件发生的经过和情况。
本院认为，本案争议的”金额为7.9万元，收款人戴某，时间为2008年2月27日”收条是认定敖某某是否构成犯罪的关键证据。根据原审及再审对该份证据的查明情况，本案争议的7.9万元收条，最终不入财务会计帐，只是收款员敖某某与现金员戴某款项交接的临时凭证。收款员敖某某主张本案争议收条由于现金员笔误没有更正，实际出具日期应为2009年2月27日。现金员主张该收据就是2008年2月27日出具，只是对帐后忘记收回。该争议是双方在款项交接过程中没有严格按照财务操作规范执行造成，对于敖某某是否构成贪污罪分析认定如下：第一、根据原审证人证言情况，可以侧面反映案件发生的事�和经过，无论交款当日敖某某是否当班，其他人是否看见，均无法直接否定敖某某与戴某当天交款可能性，且戴某与邱某作为本单位的财务人员，所述证言没有其他证据佐证，没有形成完整的证据链。第二、根据敖某某收缴款书证情况,抗诉机关认为，截止2009年2月27日,营业收入减去支出部分,敖某某手中持有并应上交的金额少于7.9万元,敖某某不具有交款条件，截止2008年2月27日营业收入为104875.5元，敖某某具备交款条件，但在两个时间节点对比上标准存在差异，不排除2008年2月27日营业收入减去支出少于7.9万元可能性，在交款条件认定上缺乏进一步的事实证明。第三、根据司法会计鉴定和公安部物证鉴定检验报告情况，司法会计鉴定中将该收条的书写时间推定为2008年，从而得出2009年度敖某某应交未交业务收入款7.9万元的结论，但该收条的形成时间是本案争议的焦点问题，而公安部物证中心鉴定无法确定该收条的书写时间。综上，本案争议收条的书写时间存疑，现有证据没有形成完整的证据锁链，没有达到证据确实充分的证明标准，也没有达到事实清楚、证据确凿的定罪要求，依据存疑有利于被告原则，故不能认定被告人敖某某有罪。对抗诉机关的抗诉意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（二）、（四）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
一、撤销内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2010）莫刑初字第90号刑事判决；
二、维持本院（2011）呼刑终字第55号刑事判决，即”判决上诉人敖丽艳无罪”。
本裁�为终审裁定。
审 判 长 张明政
审 判 员 包立红
代理审判员 蒋忠顺
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 田 媛