广东省江门市蓬江区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤0703民初38号
原告：付明文，男，汉族，1962年10月24日出生，住址湖南省衡东县，
委托代理人：李力、李艳红，系广东聚溪律师事务所律师。
被告：广东开平市三建集团有限公司，住所地广东省开平市。
法定代表人：杨炳旺，系该司总经理。
委托代理人：刘铭仪、黄新跃，系广东良匠律师事务所律师。
原告付明文诉被告广东开平市三建集团有限公司（以下简称“开平三建”）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2018年1月4日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年1月25日公开开庭进行了审理，原告付明文的委托代理人李力、被告开平三建的委托代理人刘铭仪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告付明文诉称：开平三建将江门市×××工程1、2、7、8栋住宅楼的外墙贴砖工程非法转包给沒有资质且不具备有用工资质的潘先纯。2013年5月，付明文经潘先纯介绍开始在星×××二期工地工作，主要负责协助潘先纯安排在星×××期7、8号楼的外墙贴砖工程施工工人的工作任务，并实际参与抹底灰层、抹平整压面、清洗外墙等贴砖扫尾工作，遵循开平三建施工现场管理制度与劳动纪律制度及工作安排，通过自身劳动获取工资，与开平三建存在事实劳动关系。2014年6月27日早上五点半左右，付明文驾驶粤Ｊ×××××号摩托车去星×××二期工地上班，准备开工清洗外墙时发现没带木桶、毛刷等工具，需返回木朗的家里拿回工地再开工。可是才刚出工地开到北环路新昌路口路段时就与黄亨国驾驶的粤Ｊ×××××号重型半挂牵引车相撞，造成付明文受伤。江蓬公交认字[2014]第0×××2号交通事故认定书认定付明文承担此次事故的次要责任（30%）。付明文因交通事故受伤，于2014年6月27日至2015年1月1日被送往江门市第二人民医院住院治疗入院治疗188日，留陪人一名，2015年1月1日出院，医嘱要求全休3个半月，花费医疗费合计186430.3元。经诊断，事故造成付明文1、左足跖骨以远缺如，2、左胫腓骨中段骨折，3、左内踝开放性骨折，4、失血性休克，5、轻度贫血。同时付明文因交通事故造成左半足截肢，2015年1月24日在广州博尔特假肢矫形器有限公司装配了型号为BKK-30，价值14000元的假肢。2015年5月13日经广东经纬司法鉴定所鉴定，原告每次安装假肢需14000元，每四年更换一次。2015年10月30日经（2015）江蓬法民四初字第468号调解：中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司在责任划分70%的范围内赔偿原告350000元。原告尚有30%医疗费未求偿以及因被告不出工资证明原因导致原告少求偿35700.931元。2017年2月28日经蓬人社工认（2017）A23号工伤认定书认定：付明文于2014年6月27日因交通事故导致的左足跖骨以远缺如、左胫腓骨中段骨折、左内踝开放性骨折为工伤，开平三建承担付明文工伤保险责任。2017年5月6日经蓬江区人力资源和社会保障局委托广东天地方正司法鉴定所作出广天司鉴所（2017）临鉴字第501号《司法鉴定意见书》认定，原告“胃大部分切除、应激性溃疡出血”与其2014年6月27日交通事故存在直接因果关系。2017年5月8日，江门市劳动能力鉴定委员会作出工伤劳动能力初次鉴定结论书，认定：原告因左足跖骨以远缺如、左胫腓骨中段骨折、左内踝开放性骨折造成劳动功能障碍程度为伤残陆级。2017年12月13日江门市中级人民法院作出（2017）粤07行终1×××号行政判决书，判决驳回开平三建不服蓬人社工认（2017）×××号工伤认定的二审行政诉讼上诉，蓬人社工认（2017）A23号工伤认定书生效。现请求人民法院依法判令：请求判决被告开平三建承担工伤保险责任赔付原告付明文工伤保险待遇总额492969.04元。
原告付明文为证明其主张提供的证据有：1、身份证、机读档案资料；2、江蓬公交字【2014】第00422号交通事故认定书；3、病历，江门市第二人民医院入院记录、出院记录、7份手术记录、疾病诊断证明5张、收费票据8张、费用明细清单；4、配置证明、配置假肢发票、广州博尔特假肢矫形器有限公司营业执照、组织机构代码、资格复函、假肢制作师执业证书、广东省民政厅文件、广东经纬司法鉴定意见书、发票、民事诉状、真实工资赔偿清单、（2015）江蓬法民四初字第468号调解书；5、蓬人社工认（2017）×××3号工伤认定决定书、（2017）粤07行终1×××0号行政判决书、工伤劳动能力初次鉴定结论书、送达回执2分份；6、广天司鉴所（2017）临鉴字第×××号《司法鉴定意见书》；7、蓬人社工补认（2017）×××号工伤认定补充认定通知书、送达回证2份；8、不予受理案件通知书；9、医疗费发票一张、病历。
被告开平三建辩称：一、付明文诉请要求开平三建承担工伤保险责任赔偿，应先经仲裁委员会审理后，人民法院才能受理。二、依据本案事实，付明文是工程自然承包人，与开平三建不存在劳动关系。而付明文并非在工作时间、工作地点、因工作原因受到事故伤害，其不应认定亦不应视同工伤。涉案工程经过层层分包，付明文仅作为其中一名承包人的身份，并没有实际参与到具体施工，也经常不出现在施工现场，付明文不需要听从开平三建的指示，具有完全的自主性，与开平三建不存在从属关系。此外，在承包款的结算支付方面，付明文与潘先纯之间是按照《外墙贴砖工程施工协议书》的约定，根据实际完成工作量进行结算的，双方之间是承揽关系，付明文作为包工头，还需向其聘请的实际施工人员支付劳动报酬。因此，开平三建与付明文之间不存在劳动关系，其所受的伤不应被认定为工伤。而且付明文没有足够证据证明其确实因遗漏工作工具而需要回家取工具的陈述，相反的，事故发生的时间点并非合理的工作或上下班时间，而且从相关事实可以清楚反映，付明文是一名包工头，与潘先纯签订《外墙贴砖工程施工协议书》后，安排其自己的班组工人到工地施工，但付明文自己并不需要在工地工作，而且事故发生当日（2016年6月27日）付明文没有到工地现场，更不存在开平三建指示其外出办事的可能。三、退一步讲，即便付明文的受伤应由开平三建承担赔偿责任，开平三建不认可付明文请求赔付的数额。（一）关于医疗费、住院伙食补助费、护理费。1、付明文受伤是由交通事故直接导致，付明文已在另案（2015）江蓬法民四初字第468号调解书，获得由中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司在商业第三者险赔偿范围内赔偿付明文交通事故损失340947.187元，而该数额中已含部分医疗费、住院伙食补助费、营养费，同时亦已含后续治疗费10000元，另外由于胃大部份切除、不认定为工伤，该治疗费用依法应当予以扣除，不应由开平三建承担。2、付明文主张的护理费标准过高，应调整为70元/天。3、营养费不属于工伤赔偿项目，请求法院依法予以驳回。4、医疗费、护理费、住院伙食补助费是付明文在此次事故中实际发生的费用，不应重复计算。且因付明文已经获得侵权赔偿，应扣减中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司在商业第三者险赔偿范围内赔偿款后，余下费用依法判由开平三建承担。（二）关于4次的残疾辅助器具费用。1、付明文诉请的残疾辅助器具未实际产生，应在实际发生后再向开平三建提出请求；2、残疾辅助器具费用已由中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司在商业第三者险赔偿范围内赔付，请求法院依法核实该项请求。（三）关于停工留薪期工资。因付明文已经在另案（2015）江蓬法民四初字第468号中获得包含住院188天、医嘱全休三个半月的误工费在内的侵权民事赔偿，若付明文再次获得此期间的停工留薪期工资作补偿，是重复赔偿之实，有违民法的填平原则和实际赔偿原则。故开平三建无需再向付明文支付停工留薪期工资，退一步讲开平三建工资亦应按事故发生时即广东省2014年度国有同行业工资标准，建筑业41217元/年计算。（四）关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及一次性就业补助金。因开平三建并非按月或定期与付明文结算报酬，而是根据承包中所实际完成工作量进行结算的。故开平三建认为付明文享受一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及一次性就业补助金的计算工资基数应按照事故发生时所标准进行计算，即按广东省2014年度国有同行业工资标准中建筑业41217元/年计算。
被告开平三建为证明其主张提交了如下证据：1、外墙贴砖工程施工协议书；2、关于付明文情况说明；3、交通事故责任认定书；4、工伤认定补充认定通知书。
经审理查明：江门市星×××期工程7、8栋住宅楼由开平三建承建。潘先纯承包了该工程的外墙贴砖工程后又将部分工程转包给付明文。
2014年6月27日早上五点半左右，付明文驾驶粤Ｊ×××××号二轮摩托车在江门市××北环路新昌路口路段时与黄亨国驾驶的粤Ｊ×××××号重型半挂牵引车相撞，造成付明文受伤。江蓬公交认字[2014]第×××号交通事故认定书认定付明文承担此次事故的次要责任。付明文受伤后，于2014年6月27日至2015年1月1日被送往江门市第二人民医院住院治疗，经诊断为：1、左足跖骨以远缺如，2、左胫腓骨中段骨折，3、左内踝开放性骨折，4、失血性休克，5、轻度贫血。住院期间留陪人一名，支出医疗费186430.3元，出院后医嘱要求全休3个半月。2015年1月24日，付明文在广州博尔特假肢矫形器有限公司装配了型号为BKK-30，价值14000元的假肢。2015年5月13日，经广东经纬司法鉴定所鉴定，付明文每次安装假肢需14000元，每四年更换一次。
2015年10月30日，经（2015）江蓬法民四初字第468号案件（以下简称：“交通事故案”）调解：中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司在交强险和商业险保险限额范围内赔偿付明文350000元。
2017年2月28日，经蓬人社工认（2017）×××号工伤认定书认定：付明文于2014年6月27日因交通事故导致的左足跖骨以远缺如、左胫腓骨中段骨折、左内踝开放性骨折为工伤，开平三建承担付明文的工伤保险责任。2017年5月8日，江门市劳动能力鉴定委员会作出工伤劳动能力初次鉴定结论书，认定付明文因左足跖骨以远缺如、左胫腓骨中段骨折、左内踝开放性骨折造成劳动功能障碍程度为伤残陆级。2017年12月13日，江门市中级人民法院作出（2017）粤07行终×××0号行政判决书，判决驳回开平三建不服蓬人社工认（2017）×××3号工伤认定的二审行政诉讼上诉，蓬人社工认（2017）A×××3号工伤认定书生效。
2017年12月29日，蓬江区仲裁委作出蓬江劳人仲字[2018]00×××1号《不予受理案件通知书》，以付明文提出要求开平三建支付工伤保险待遇492969.04元的仲裁请求不属于劳动争议受理范围为由，决定对付明文仲裁请求不予受理。
本院认为：付明文请求开平三建支付工伤保险待遇，经仲裁后提起本案诉讼，没有违反法律规定。本案案由应为工伤保险待遇纠纷，而非立案时所定提供劳务者受害责任纠纷。
已生效的行政判决认定，开平三建应对付明文所受伤害承担工伤保险责任。付明文在交通事故案件中已获得部分赔偿，应作相应扣减，即对医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾辅助器具费中按事故责任划分，由付明文自行承担的部分予以计算损失。对其未获得赔偿部分，结合付明文诉请的各项损失以及双方提交的证据，根据《广东省工伤保险条例》的相关规定，对于付明文的损失，本院核算如下：
1、医疗费。付明文因治疗支出的医疗费共193458.43元，而其交通事故案中已主张196430.3元（含后续治疗费10000元），超出其实际发生的医疗费，按责任划分，扣减交强险医疗费赔偿限额后自行承担30%为55037.53元。
2、住院伙食补助费。付明文因伤住院治疗188天，按照70元/天的标准，其住院伙食补助费为13160元，按责任划分，自行承担30%为3948元。
3、护理费。付明文主张按照100元/天计算护理费18800元，按责任划分，自行承担30%为5640元。
4、残疾辅助器具费。付明文经有资质的司法鉴定所鉴定需安装假肢，每次14000元，每四年更换一次。参照江门市人均寿命计算，需更换四次，每次更换费用为24480元（假肢费用14000元+每年维修费用1120元（14000元×8%）×4年+装配期间食宿费用4000元（20天×100元/天×2人）+陪护费2000元（20天×100元/天），四次共84480元，按责任划分，自行承担30%为29376元。
5、停工留薪期工资。付明文住院治疗188天，医嘱建议休息3个半月，故本院确认原告的停工留薪期为295天。付明文于2014年发生事故，其未能提交工资收入标准，应参照2014年度江门市在岗职工月平均工资4014元/月计算，付明文停工留薪期工资为39471元（4014元/月÷30天/月×295天）。
5、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。付明文因伤导致劳动功能障碍程度为伤残六级，双方没有建立社会保险关系，参照2014年度江门市在岗职工月平均工资4014元/月计算，开平三建应支付付明文一次性伤残补助金为64224元（4014元/月×16个月）、一次性工伤医疗补助金32112元（4014元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金160560元（4014元/月×40个月）。
综上，开平三建应支付给付明文的有关费用为：医疗费55037.53元、住院伙食补助费3948元、护理费5640元、残疾辅助器具费29376元、停工留薪期工资39471元、一次性伤残补助金为64224元、一次性工伤医疗补助金32112元、一次性伤残就业补助金160560元，合计390368.53元。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告广东开平市三建集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告付明文支付损失合计390368.53元；
二、驳回原告付明文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2965元，由原告付明文负担617元，由被告广东开平市三建集团有限公司负担2348。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省江门市中级人民法院，并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 董永文
人民陪审员 梁德毅
人民陪审员 钟广成
二〇一八年三月七日
法官 助理 黄银平
书 记 员 刘洁萍