安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终3071号
上诉人（原审原告）：中国电信股份有限公司肥东分公司，住所地安徽省肥东县店埠镇公园路11号。
负责人：徐义根，总经理。
委托诉讼代理人：张明胜，安徽华人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：音邦村，该公司员工。
上诉人（原审被告）：中铁十局集团有限公司，住所地山东省济南市高新区舜泰广场7号楼。
法定代表人：杨兰松，董事长。
委托诉讼代理人：唐玲，公司员工。
委托诉讼代理人：汪勇，公司员工。
原审被告：李响。
上诉人中国电信股份有限公司肥东分公司、上诉人中铁十局集团有限公司因与原审被告李响财产损害赔偿纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2015）瑶民一初字第01691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国电信股份有限公司肥东分公司上诉请求：1、请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审；2、一审的评估费由中铁十局集团有限公司承担：3、本案的二审诉讼费用由中铁十局集团有限公司承担。事实与理由：一、关于评估费用的承担问题，中国电信股份有限公司肥东分公司在一审程序中已经提出该诉讼请求，但是一审法院未作判决，依法应当发回重审。中国电信股份有限公司肥东分公司民事起诉状中的第二项诉讼请求为：“被告承担全部诉讼费用、评估费用。”2015年11月24日，一审法院应中国电信股份有限公司肥东分公司申请依法委托安徽国华建设工程项目管理有限公司对电信设施修复费用进行评估，中国电信股份有限公司肥东分公司为此支付了评估费用，一审法院应对评估费的承担作出判决。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十六条之规定：“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。”但一审法院没有依法判决，依法应当发回重审。二、一审判决书第6页第12行认定：“本案中被告虽然在围挡内施工，但其在挖到光缆时未与原告沟通协调，明显存在过错，原告未将围挡内的光缆以及管道等及时改迁且亦未提供书面证据证明其通知被告，故原告亦存在一定过错，综上，本院酌定原告中铁十局集团有限公司承担70%赔偿责任。”属认定事实错误。2014年1月8日，合肥城市轨道交通有限公司的《关于轨道交通2号线第四批站点管线改迁协调会会议纪要》中第一条明确载明：“土建施工单位自行与各管线产权单位对接，就管线改迁配合问题互相沟通……”，该会议纪要第三条载明：“管线改迁过程中如遇产权单位不明的管线，土建施工单位应主动联系各管线产权单位现场确认……”中铁四局集团有限公司在事发前、事发当日从未与中国电信股份有限公司肥东分公司联系、沟通，在事发当日挖掘机驾驶员李响挖到光缆时请示现场项目经理，项目经理没有与中国电信股份有限公司肥东分公司联系、确认（合肥市公安局龙岗派出所2014年11月7日询问笔录第2页：“我挖到一处地里面有类似电缆线的东西时，我就和旁边的技术人员还有项目部负责人说了有东西不能挖了，项目部的负责人说没事，叫我直接挖断吧，然后我就把电缆线挖断了……”），显然，中国电信股份有限公司肥东分公司对损害的发生完全没有过错，一审法院酌定中国电信股份有限公司肥东分公司承担30%的责任，属认定事实错误。三、一审判决书第6页倒数第10行认定：“原告主张的通信业务损失费51564.33元是根据相关规定估算，原告并未向用户赔偿，即原告主张的该损失并未实际发生，故本院不予支持。”法院认为阻断通信业务损失费并未实际发生，属认定事实错误。事实上，因中铁十局集团有限公司的侵权行为，导致中国电信股份有限公司肥东分公司的用户通信中断，最长中断时间长达7个小时。中断时段正值通信高峰期，用户意见非常大，部分用户已投诉到工信部、集团公司，给中国电信股份有限公司肥东分公司的运营带来严重影响，因此中国电信股份有限公司肥东分公司因阻断通信业务的损失已然实际发生，且对中国电信股份有限公司肥东分公司带来的负面影响远不止可计算的阻断通信业务损失费用，后期用于用户维护和部分用户流失的损失难以计算。中国电信股份有限公司肥东分公司注意到，一审法院已查明中铁十局集团有限公司将中国电信股份有限公司肥东分公司“所有的光缆挖断，造成上诉人相关传输信号中断”的事实（该判决书第4页第15至16行），但是对该事实造成的损失却认为“并未实际发生”，是对事实认定的错误，也与常理不符。
中铁十局集团有限公司辩称：一、关于过错问题，中铁十局集团有限公司不存在侵权事实和侵权过错，原审法院认定由该公司承担70%赔偿责任，属于认定事实、适用法律错误。2014年1月8日，合肥城市轨道交通有限公司已经召开改迁协调会，并在会议上明确约定各管线产权单位依照土建施工单位改迁图纸及工期要求积极配合改迁，确保管线改迁不影响土建工程施工进度。中铁十局集团有限公司在会议之后向中国电信股份有限公司肥东分公司提供设计图纸并由中国电信股份有限公司肥东分公司自行对其管线进行改迁，2014年7月底中国电信股份有限公司肥东分公司完成所有线路改迁工作并通知中铁十局集团有限公司，其后答辩人在改迁图纸施工里程范围内建立围挡并进行施工。中铁十局集团有限公司认为，中国电信股份有限公司肥东分公司履行改迁义务，但其未依约完全履行所有义务造成部分管线未改迁出施工范围，应由中国电信股份有限公司肥东分公司自行承担相应风险，同时，本案的实际侵权人李响并非中铁十局集团有限公司员工，其侵权行为后果也不应由中铁十局集团有限公司承担，中国电信股份有限公司肥东分公司诉称的中铁十局集团有限公司侵权并由该公司承担侵权责任没有事实和法律依据。二、原判对于中国电信股份有限公司肥东分公司主张的通信业务损失费51564.33元不予支持，认定事实正确。首先，中国电信股份有限公司肥东分公司所依据的《最高人民法院、最高检察院和信息化部、公安部关于印发（公用电信设施损坏经济损失计算方法）的通知》是在刑事案件中作为法院量刑的依据，不能作为民事案件认定实际损失的依据，因此不能作为本案适用的法律法规；其次，中国电信股份有限公司肥东分公司依据上述通知计算阻断通信业务损失费51564.33元实际并未发生，中国电信股份有限公司肥东分公司提供的证据中所有用户均为包月收费，中国电信股份有限公司肥东分公司在当月的收费中并未少收所有用户的费用，其在本次事故中业务费没有损失，因此中国电信股份有限公司肥东分公司诉称的51564.33元阻断通信业务损失费由侵权方承担没有事实和法律依据。
李响二审针对中国电信股份有限公司肥东分公司、中铁十局集团有限公司的上诉未答辩。
中铁十局集团有限公司上诉请求：1、撤销原判第一项判决，查清事实后依法判决驳回中国电信股份有限公司肥东分公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由中国电信股份有限公司肥东分公司承担。事实与理由：一、原判认定事实不清。原审判决直接将该4根线认定为中国电信股份有限公司肥东分公司所有，属于认定事实错误。根据原审被告李响的询问笔录、现场图片可知现场修复的是4条配线，但是其中有2条配线属于移动公司和联通公司，在原审庭审中中国电信股份有限公司肥东分公司主张的实际损失是4条配线，但其并没有提供相关证据予以证实。二、原判认定原审被告李响造成的损失应由承中铁十局集团有限公司承担，适用法律错误。从原审中被告李响的询问笔录和中铁十局集团有限公司提交的挖掘机租赁合同可知，李响是合肥嘉庆机械租赁有限公司的员工，与中铁十局集团有限公司不存在劳动或者劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，李响因执行工作任务给第三人造成侵权损害的，应由用人单位合肥嘉庆机械租赁有限公司承担赔偿责任。
中国电信股份有限公司肥东分公司辩称：案涉损失应由中铁十局集团有限公司承担全部责任。根据协调会纪要，各有关线路的产权单位配合改迁，但是至今中铁十局集团有限公司都未向我方提供改迁图纸，一审分配给我方的举证责任明显过重。另根据派出所对直接侵权人所作询问笔录，中铁十局集团有限公司项目部负责人在发现地下管线后仍继续施工造成损失，主观上存在侵权的故意。
中国电信股份有限公司肥东分公司向一审法院起诉请求：1、判令中铁十局集团有限公司、李响赔偿中国电信股份有限公司肥东分公司各项损失82524.58元；2、判令中铁十局集团有限公司、李响承担全部案件诉讼费用、评估费用。
一审法院认定事实：2014年11月7日上午，李响驾驶山重建机GCM908号挖掘机在合肥市地铁二号线大众路站施工时，将中国电信股份有限公司肥东分公司所有的光缆挖断，造成中国电信股份有限公司肥东分公司相关传输信号中断。当日中国电信股份有限公司肥东分公司自行委托安徽通信服务产业有限责任公司国信分公司对损坏光缆进行抢修，该公司出具的决算说明显示抢修工程总投资30960.25元。2014年11月19日，中国电信股份有限公司肥东分公司向中铁十局集团有限公司发送一份《关于赔偿地铁二号线大众路站被挖坏通信光缆损失的函》，要求中铁十局集团有限公司赔偿中国电信股份有限公司肥东分公司阻断通信损失费51564.33元，电信设施修复损失费30960.25元。在一审审理过程中，中国电信股份有限公司肥东分公司又申请对上述修复费用进行评估，该院依法委托安徽国华建设工程项目管理有限公司对中国电信股份有限公司肥东分公司的申请进行评估，该公司作出的评估意见为：合肥市长江东路与大众路交口处损坏的肥东至合肥传输光缆及管道工程修复费用27509元。另查明，2014年1月8日，合肥城市轨道交通有限公司召集包括中国电信股份有限公司肥东分公司和中铁十局集团有限公司在内的相关施工监理单位、各管线产权单位召开站点施工范围内管线改迁协调会，主要内容为：土建施工单位自行与各管线产权单位对接，就管线改迁配合问题相互沟通，土建施工单位现场主动配合各管线产权单位施工，各管线产权单位依照土建施工单位改迁图纸及工期要求积极配合改迁，确保管线改迁不影响土建施工进度。改迁过程中遇到产权单位不明的管线，土建施工单位应主动联系各管线产权单位现场确认，各管线产权单位应出具施工单位标段内在用的管线平面位置图。改迁完成后，应立即通知土建施工单位，明确告知土建施工单位各管线的具体路由、埋深等相关情况。又查明，合肥市地铁二号线大众路站由中铁十局集团有限公司承建，李响在地铁二号线大众路站项目部操作挖掘机。一审法院认为：本案中双方争议的焦点问题之一是中铁十局集团有限公司是否为适格主体的问题？中铁十局集团有限公司认为本案直接侵权人系李响，且李响不是中铁十局集团有限公司员工，故李响不是本案适格被告，一审法院认为，李响系在中铁十局集团有限公司承建的合肥市地铁二号线大众路站操作挖掘机，受中铁十局集团有限公司项目负责人指挥从事挖掘土方的工作，其对中国电信股份有限公司肥东分公司造成的损失应由中铁十局集团有限公司承担，故该院对于中国电信股份有限公司肥东分公司要求李响承担赔偿责任的诉讼请求不予支持，对中铁十局集团有限公司辩称不是适格主体不予采信。本案中双方争议的焦点问题之二是中铁十局集团有限公司是否存在侵权事实，是否承担赔偿责任？中铁十局集团有限公司认为根据会议纪要中国电信股份有限公司肥东分公司应进行改迁且应履行告知义务，中铁十局集团有限公司系在封闭的围挡内施工，已经尽到合理的谨慎注意义务，故中铁十局集团有限公司并无过错，不应承担责任。中国电信股份有限公司肥东分公司认为其当时已经口头告知中铁十局集团有限公司围挡下面有光缆，中铁十局集团有限公司对此应知晓，中铁十局集团有限公司应承担赔偿责任。该院认为，合肥城市轨道交通有限公司召集包括中国电信股份有限公司肥东分公司和中铁十局集团有限公司在内的相关施工监理单位、各管线产权单位召开站点施工范围内管线改迁协调会并形成会议纪要，会议纪要要求各单位就管线改迁配合问题应相互沟通，改迁过程中遇到产权单位不明的管线，土建施工单位应主动联系各管线产权单位现场确认，本案中中铁十局集团有限公司虽然在围挡内施工，但其在挖到光缆时未与中国电信股份有限公司肥东分公司沟通协调，明显存在过错，中国电信股份有限公司肥东分公司未将围挡内的光缆以及管道等及时改迁且亦未提供书面证据证明其通知中铁十局集团有限公司，故中国电信股份有限公司肥东分公司亦存在一定过错，综上，该院酌定中铁十局集团有限公司承担70%赔偿责任。双方争议的焦点之三是中国电信股份有限公司肥东分公司主张的阻断通信业务损失费51564.33元，电信设施修复损失费30960.25元能否得到支持？该院认为，中国电信股份有限公司肥东分公司主张的通信业务损失费51564.33元是根据相关规定估算，中国电信股份有限公司肥东分公司并未向用户赔偿，即中国电信股份有限公司肥东分公司主张的该损失并未实际发生，故该院不予支持，中国电信股份有限公司肥东分公司可待实际发生后另行主张。中国电信股份有限公司肥东分公司主张的电信设施修复损失费30960.25元，中国电信股份有限公司肥东分公司主张的该项费用经该公司申请由一审法院委托评估机构评估后的数额为27509元，中铁十局集团有限公司虽对此数额有异议，但并未提供相关证据证实，故该院确定中国电信股份有限公司肥东分公司的实际损失为27509元。综上，中铁十局集团有限公司应当赔偿中国电信股份有限公司肥东分公司电信设施修复损失费为19256.3元（27509元×70%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条之规定，判决：一、中铁十局集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿中国电信股份有限公司肥东分公司电信设施修复损失费19256.3元；二、驳回中国电信股份有限公司肥东分公司的其他诉讼请求。案件受理费1860元，减半收取930元，由中国电信股份有限公司肥东分公司负担630元，中铁十局集团有限公司负担300元。
本院二审期间，中国电信股份有限公司肥东分公司向本院补充提交评估费缴纳票据一份，欲证实中铁十局集团有限公司应承担该公司为评估案涉损失而预付的鉴定费用。本院认为，中国电信股份有限公司肥东分公司原审诉请中明确包含有要求中铁十局集团有限公司、李响承担鉴定费的请求，原审法院应予处理，该缴费票据足以证实中国电信股份有限公司肥东分公司已经实际支出了3000元鉴定费用，本院对该票据予以采信。
本院认为：合肥城市轨道交通有限公司曾于2014年1月8日召集含中国电信股份有限公司肥东分公司、中铁十局集团有限公司等在内的相关单位就轨道交通工程范围内管线改迁进行协调并形成了会议纪要，明确施工单位与管线产权单位就管线改迁相互沟通，以确保土建施工进度，对该会议纪要的主要内容，中国电信股份有限公司肥东分公司、中铁十局集团有限公司均明确予以认可。根据现已查明的事实，就案涉被损坏的通信光缆，中铁十局集团有限公司未能提供证据证实该公司已经按照《会议纪要》的要求及时向产权单位中国电信股份有限公司肥东分公司提供了改迁图纸，且在具体施工过程中发现相关电缆后该公司未经与中国电信股份有限公司肥东分公司进行沟通继续施工导致电缆被挖断，对该施工行为给中国电信股份有限公司肥东分公司造成的损失，中铁十局集团有限公司依法应承担相应赔偿责任。中国电信股份有限公司肥东分公司在对《会议纪要》内容明知且在中铁十局集团有限公司围挡施工后，该公司未及时与中铁十局集团有限公司就施工范围内存在需改迁电缆进行沟通，显然对案涉损失也应承担相应的责任。原判结合本案的客观情况酌定中铁十局集团有限公司承担70%的赔偿责任，较为适当。关于中国电信股份有限公司肥东分公司主张的通信业务损失费51564.33元，鉴于该部分损失系该公司主张的预估损失并未实际发生，且该部分损失中有关客户流失可能的原因多样，故该通信业务损失费不能作为案涉侵权行为的直接损失，原判对该部分损失未予支持，符合法律规定。关于中国电信股份有限公司肥东分公司原审申请法院对外委托评估预交的3000元评估费，该公司原审已经提出明确诉请，且在原审组织各方就评估事宜进行协商时亦明确由该公司先行预付，现评估结论已经作出，各方应按照责任比例分担该评估费用。关于案涉被损坏电缆的数量及产权单位，中铁十局集团有限公司主张原审认定的4根配线中有2根并不属中国电信股份有限公司肥东分公司所有，但是根据中国电信股份有限公司肥东分公司提供的维修现场照片明显可以反映出该公司维修电缆数量为4根，且中铁十局集团有限公司亦未能提供证据证实其主张，故本院对中铁十局集团有限公司的该项主张不予支持。案涉直接侵权人李响虽非中铁十局集团有限公司员工，但是其作为案涉工程的具体施工人且受中铁十局集团有限公司案涉项目部指挥，故案涉损失的赔偿责任依法应由中铁十局集团有限公司承担。中国电信股份有限公司肥东分公司因案涉光缆损坏导致损失为30509元（27509元+3000元），由中铁十局集团有限公司赔偿其中的70%即21356.3元，其余30%由中国电信股份有限公司肥东分公司自行承担。综上，上诉人中国电信股份有限公司肥东分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人中铁十局集团有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2015）瑶民一初字第01691号民事判决；
二、中铁十局集团有限公司于本判决生效之日起十日赔偿中国电信股份有限公司肥东分公司各项损失合计21356.3元；
三、驳回中国电信股份有限公司肥东分公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1860元，减半收取930元，由中国电信股份有限公司肥东分公司负担530元，中铁十局集团有限公司负担400元；本案二审案件受理费3720元，由中国电信股份有限公司肥东分公司负担1720元，由中铁十局集团有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 虹
审 判 员 刘松柏
代理审判员 于海波
二〇一六年九月七日
书 记 员 刘付兴
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。