山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终1741号
上诉人（原审被告）：燕泽华，男，1980年10月23日出生，汉族，住冠县。
委托诉讼代理人：李瑞明，聊城高新三名法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：冠县天顺运输有限公司，住所地：冠县贾镇镇政府驻地（贾镇街）。
法定代表人：罗天义，该公司经理。
委托诉讼代理人：李汝刚，山东同心达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王兴奎，男，1974年3月17日出生，汉族，司机，住茌平县。
委托诉讼代理人：徐成良，山东国曜（聊城）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司，住所地：聊城市东昌府区柳园南路62号。
负责人：孙传鲲，公司经理。
委托诉讼代理人：盛伟华，公司法律顾问。
上诉人燕泽华、冠县天顺运输有限公司因与被上诉人王兴奎、中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2015）冠民初字第1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
燕泽华上诉请求：1、请二审法院查明事实，依法撤销冠县法院作出的(2015)冠民初字第1254号民事判决书，发回重审或者依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1、本案漏列被告。（1）本案应追加冀玉春为共同被告，因为在事发时，是由冀玉春在驾驶车辆，车辆侧翻造成被上诉人王兴奎及上诉人受伤的事实，经事故科认定，冀玉春对该事故承担全部责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定:雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案应列冀玉春为共同被告。（2）本案应追加另一实际车主吴龙臣为共同被告，在事发时，该肇事车辆的实际车主为燕泽华和吴龙臣二人，和冠县天顺运输有限公司签订合同的均是吴龙臣，一直到2015年4月22日，燕泽华和吴龙臣才分开。该实际车主是两人，而不是燕泽华一人，合伙期间的损失应由两人共同承担，只诉讼燕泽华是错误的。为了便于查明事实，应追加吴龙臣为共同被告。2、原审法院适用法律错误，对于被上诉人王兴奎出院后的护理天数及护理等级的判决均没有法律依据，并且确定的护理期限过长、护理等级过高。3、该事故由上诉人承担80%的责任，没有法律依据。王兴奎在乘车过程中，上诉人没有收取任何费用，是王兴奎主动要求搭乘的，并且事发时，是由冀玉春驾驶的该车辆，上诉人当时在车上也受了伤，让上诉人承担王兴奎80%的费用，显失公平，并且没有法律依据。4、该案程序上违反法律规定，不管该案开庭传票是否送达到上诉人手中，就算上诉人收到开庭传票，因其在服刑期间，根本到不了庭审现场，但原审法院以上诉人无正当理由未到庭，缺席判决，程序错误。
冠县天顺运输有限公司上诉请求：依法撤销冠县人民法院(2015)冠民初字第1254号民事判决书，发回重审。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决书认定事实错误。肇事车辆鲁Ｐ×××××、鲁Ｐ×××××的实际所有人是原审被告燕泽华和案外人吴龙臣，二人于2014年将肇事车辆挂靠在上诉人名下，并非一审审判决书认定的车辆实际所有人仅燕泽华一个人。二、一审判决书遗漏当事人且违法缺席审判，严重违反法定程序。1、如前所述，一审判决书遗漏了另一车辆实际所有人吴龙臣。2、事发时，冀玉春驾驶的肇事车辆发生了单方交通事故，造成被上诉人王兴奎受伤，云南省文山州公安局交警支队富宁高速公路大队出具交通事故认定书，认定冀玉春负事故全部责任。根据《最高人民法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，冀玉春在该事故中有重大过失，应与车辆实际所有人承担连带责任。一审判决书并未追加冀玉春为当事人，属于遗漏当事人的情形。3、上诉人仅收到了次一审法院送达的开庭传票，传票上的开庭日期为2015年10月12日上午，上诉人按该传票上载明的时间去了法院，但法院当天并未开庭。一审法院未给上诉人依法送达开庭传票，缺席审理，违反法定程序。三、一审判决书关于护理费的计算错误。四、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司应将车上人员险20万元支付给被上诉人王兴奎。
王兴奎辩称，根据冀玉春在交警部门供述可知，冀玉春的雇主系燕泽华，对于吴龙臣与冀玉春关系，答辩人不知情。根据人身损害赔偿司法解释规定，雇员在雇佣活动中致人损害雇主应当承担责任，为了保护第三人才规定雇员承担连带责任。因此答辩人只列燕泽华为被告是合法的。一审开庭时，天顺公司委派二人前去应诉，因无代理手续没有出庭。一审判决对护理费的计算是正确的，护理等级和年限的确定符合相关规定。
中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司辩称，上诉人要求我方在本案承担车上人员险责任的理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人对我方的上诉。
王兴奎向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、轮椅费、精神损害抚慰金和鉴定费共1555782.15元，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年12月10日，冀玉春驾驶鲁Ｐ×××××／鲁Ｐ×××××挂号车（驾驶室乘坐原告王兴奎、被告燕泽华，货箱载香蕉）沿广昆高速公路由云南省富宁县往广西百色市方向行驶，于当日5时10分行驶至广昆高速公路G80下行线K887+900M处时，其所驾驶的车辆刮撞自救匝道防护墙后右侧翻于者桑1号隧道入口处的道路上，造成冀玉春、原告王兴奎、被告燕泽华受伤及鲁Ｐ×××××／鲁Ｐ×××××挂号车损坏、车辆所载货物（香蕉）及道路交通设施不同程度损坏的道路交通事故。云南省文山州公安局交警支队富宁高速公路大队对上述交通事故作出第201400327号道路交通事故认定书，认定冀玉春承担事故全部责任。鲁Ｐ×××××／鲁Ｐ×××××挂号车挂靠在被告冠县天顺运输有限公司名下，被告燕泽华为该车的实际所有人，冀玉春为被告燕泽华的雇佣司机，原告王兴奎在事故发生时经被告燕泽华同意搭乘该车辆。
原告王兴奎于2014年12月10日至22日在广西右江民族医学院附属医院住院治疗12天，支付住院费用56197.69元和专家诊断费50元，后在茌平县人民医院支付门诊治疗费751.6元，以上医疗费共56699.29元。经原告于2015年7月7日申请，本院委托泰安正合司法鉴定所对原告伤残等级、误工期限、护理期限、人数及定残后护理依赖程度、护理人数、二次手术费用及后续治疗费、营养期限及营养费用进行司法鉴定，该鉴定所于2015年12月22日作出鉴定意见：“被鉴定人王兴奎因交通事故致截瘫，L1椎体爆裂性骨折，依照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB186672002）4.2.1.e）、4.9.3.b）之规定，评定为二级伤残、九级伤残；误工期限截止到评残之日；护理期限截止到评残之日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；营养期限为90日，营养费用为2700元。需大部分护理依赖；后续治疗约为10000元。”原告支付鉴定费3800元。原告王兴奎事故发生时从事交通运输业，原告护理人员为王乐华、王乐昌，分别为城镇居民和从事农业。原告的被扶养人为其母亲常金玉、其儿子王万彪，原告定残时年龄分别为64周岁、9周岁，被抚养年限分别为16年、9年，均为城镇居民；其母亲常金玉由原告抚养，其儿子王万彪由原告及其妻子王乐华抚养。原告提交商品房买卖合同，证实其于2006年11月份购买位于茌平县中心街南首的房产一处；此后原告在该房产居住。以上事实有原告提交的交通事故认定书、原告及其护理人员、被扶养人身份证复印件、交警部门案卷材料、企业信息查询单、诊断证明、住院病历、医疗费清单和单据、司法鉴定意见书及鉴定费单据、原告驾驶证信息和处罚决定书、商品房买卖合同、物业公司证明、村委会证明、原告结婚证、交通费单据、轮椅费单据、王万彪学校和学籍证明，被告中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司提交保险条款一份，案件当事人陈述等在案为凭，经庭审质证，可以认定。
一审法院认为:本案交通事故认定书和交警部门案卷材料、司法鉴定意见书是由交警部门和具有鉴定资质的鉴定机构依照法定程序做出的，符合法律规定，本院予以采纳。原告事故发生时乘坐车辆，是经车主被告燕泽华同意的好意搭乘行为，依照事故责任认定、好意搭乘行为和造成原告残疾等情况，被告燕泽华作为负事故全部责任的冀玉春的接受劳务人应对原告因事故造成的损失承担80%的赔偿责任，被告冠县天顺运输有限公司作为事故车辆的挂靠单位承担连带责任。原告主张被告中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司承担车上人员责任险赔偿，与本案交通事故责任纠纷不是同一种法律关系，可由原告与被告中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司另案处理。原告主张事故发生时为城镇居民，有其提交的商品房买卖合同及事故发生时居住情况相佐证，本院予以支持。原告主张的轮椅费证据不足，本院不予支持；其主张的精神损害抚慰金，因原告事故损失系好意搭乘行为造成，本院对精神损害抚慰金不予支持。依照原告诉讼请求和法律相关规定，原告事故损失为：医疗费56699.69元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费12×100=1200元、营养费2700元、误工费63742.82元、护理费（29222÷365+117.23）×12+29222×（1+20×80%）=499141.48元、被扶养人生活费18323×16×（90+2）%=269714.56元、残疾赔偿金29222×20×92%=537684.8元、交通费酌定6000元、鉴定费3800元，共计1440683.35元。被告燕泽华应赔偿原告上述事故损失1440683.35×80%=1152546.68元，被告冠县天顺运输有限公司承担连带赔偿责任。被告燕泽华、冠县天顺运输有限公司经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭，依照法律规定，本院可缺席判决。综上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第七条、《中华人民共和国合同法》第三百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和第二十八条、参照《山东省省直机关差旅费管理办法》第十六条之规定，判决：一、被告燕泽华赔偿原告王兴奎医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、交通费和鉴定费共1152546.68元。二、被告冠县天顺运输有限公司对上述判决第一项承担连带赔偿责任。上述判决确定的义务须于判决生效后十日内履行。如果未按上述指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告王兴奎的其他诉讼请求。案件受理费18802元，原告王兴奎承担3629元；被告燕泽华承担15173元，被告冠县天顺运输有限公司连带承担。
二审中，上诉人燕泽华提交的证据有：2015年4月22日吴龙臣和燕泽华签订的分家协议一份，拟证明本案所涉肇事车辆是由吴龙臣和燕泽华两人共同出资购买，并且该车辆挂靠在冠县天顺运输有限公司名下，根据协议约定，本协议签订后因该车辆有关的任何债务与燕泽华没有任何关系。经质证，冠县天顺运输有限公司无异议，王兴奎与中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司均表示对“分家协议”不知情。本院认为，上诉人燕泽华提交的“分家协议”是其与吴龙臣之间的内部协议，按其主张与吴龙臣系合伙关系，则其内部约定不能对抗债权人。王兴奎作为侵权之债的债权人，有权向燕泽华一人主张权利。
另查明，涉案车辆在中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司投有车上人员险200000元。燕泽华表示，对上述车上人员险，同意都给王兴奎。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司同意赔付王兴奎车上人员险195000元。
泰安正合司法鉴定所出具说明：其所出具的[2015]临鉴字第786号鉴定意见书中护理依赖程度需“大部分护理依赖”是指评残日之后需终身长期护理，护理等级为大部分护理依赖。经质证，各方当事人均无异议。
本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、一审判决是否漏列被告；二、一审判决认定上诉人燕泽华、冠县天顺运输有限公司经传票传唤无正当理由未到庭而缺席判决程序是否合法；三、一审判决认定被上诉人王兴奎出院后的护理天数、护理等级及护理费的计算方式是否正确；四、一审判决确定的赔偿责任比例是否恰当；五、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司在本案中是否应支付王兴奎车上人员责任险。
关于焦点一，冀玉春是在为雇主燕泽华提供劳务过程中发生单方车辆事故，致王兴奎受伤，事实清楚。燕泽华上诉主张其与吴龙臣系合伙关系，肇事车辆造成王兴奎损害是共同对外侵权之债，应追加吴龙臣共同承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，本案不追加冀玉春和吴龙臣为共同被告并无不当。
关于焦点二，经查一审对燕泽华和冠县天顺运输有限公司开庭传票送达程序合法，缺席判决并无不当。
关于焦点三，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定和鉴定意见及说明，一审判决对王兴奎受伤后的护理等级确定与鉴定意见大部分护理依赖相吻合，但护理期限的计算方式不当，应予纠正。王兴奎的护理费为：（29222÷365+117.23）×12+（29222×20×80%）=469919.48元。
本院确定王兴奎的损失为：医疗费56699.69元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费1200元、营养费2700元、误工费63742.82元、护理费469919.48元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）797399.36元、交通费酌定6000元、鉴定费3800元，共计1411461.35元。
关于焦点四，被上诉人王兴奎经上诉人燕泽华同意，搭乘本案事故车辆，在行驶途中因燕泽华的驾驶员单方责任车辆发生事故致王兴奎受伤。一审判决根据事故责任认定、好意搭乘行为等情况，酌定责任比例并无不当。
关于焦点五，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司同意赔付王兴奎车上人员险195000元，不违反法律规定，依法予以准许。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省冠县人民法院（2015）冠民初字第1254号民事判决第三项；
二、撤销山东省冠县人民法院（2015）冠民初字第1254号民事判决第一、二项；
三、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司赔偿被上诉人王兴奎车上人员险195000元；
四、上诉人燕泽华赔偿被上诉人王兴奎医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费和鉴定费共934169.08
元。
五、上诉人冠县天顺运输有限公司对上述判决第四项承担连带赔偿责任。
上述判决确定的义务须于判决生效后二十日内履行完毕。
如果未按上述指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18802元，由王兴奎负担3839元，燕泽华负担14963元，冠县天顺运输有限公司对燕泽华负担的案件受理费承担连带责任。
二审案件受理费18802元，由王兴奎负担3839元，燕泽华负担7481.5元，冠县天顺运输有限公司负担7481.5元。
本判决为终审判决。
审判长 张运华
审判员 范晓静
审判员 贾 琼
二〇一六年十一月十四日
书记员 吴 婷