湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终2625号
上诉人（原审被告）：华中科技大学同济医学院附属梨园医院，住所地湖北省武汉市武昌区东湖路梨园新村。
法定代表人：程龙献，院长。
委托诉讼代理人：金涛，男，该院工作人员。
委托诉讼代理人：于平建，湖北欣安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏明红，男，1968年12月29日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，
委托诉讼代理人：张伟，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏利莉，女，1993年3月3日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，
委托诉讼代理人：张伟，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李静，女，1946年3月16日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，
委托诉讼代理人：张伟，湖北山河律师事务所律师。
上诉人华中科技大学同济医学院附属梨园医院（以下简称梨园医院）与被上诉人夏明红、夏利莉、李静医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开风民初字第00104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭于2017年6月1日公开开庭进行了审理，上诉人梨园医院的委托诉讼代理人金涛、于平建，被上诉人夏明红、夏利莉、李静及委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人梨园医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、本案一审判决存在以下认定事实不清的错误。1、患者刘峰死亡的真正原因应通过法医病理鉴定即尸检才能查清，但由于患者刘峰死亡后未做尸检，在没有法医病理鉴定的情况下，本案一审判决仅凭病历所做出的鉴定意见认定梨园医院有过错是不客观的、不完整的。2、用0.9%氯化钠注射液250ml稀释静滴在各医院临床中被普遍采用是客观存在的，舒血宁使用说明中也注明“用5％葡萄糖注射液稀释250ml或500ml后使用或遵医嘱”。这一事实证明舒血宁注射液静滴使用葡萄糖注射液稀释并不是唯一选择，遵医嘱也是符合舒血宁使用说明的，梨园医院对患者刘峰给予舒血宁注射液静滴，用0.9%氯化钠注射液250ml稀释静滴并未违反用药原则，本案一审判决认定梨园医院违反用药原则不符合事实。3、本案一审判决认定梨园医院未能尽早或及时给予患者刘峰最佳医疗资源予以救治违背客观事实。2014年12月11日15时至2014年12月11日16时45分短短的l小时45分钟内，在患者呼吸、心脏骤停病危的情况下，梨园医院全力抢救患者，抢救患者所使用的医疗设备与ICU病房的医疗设备是相同，抢救现场在二楼病房，ICU病房在五楼，在患者呼吸、心脏骤停病危时搬动患者转ICU病房对患者的救治是不利的和危险的，转ICU病房应是在患者的病情平稳后进行，而不是在患者突发呼吸、心脏骤停病危进行，本案鉴定人员并不在抢救现场，根本不能体会到抢救现场的紧张该如何决断。梨园医院于2014年12月11日15时在患者呼吸、心脏骤停病危现场对患者进行施救至2014年12月11日16时45分转入ICU病房救治符合医疗规范，并无过错。4、梨园医院是老年综合性医院，由于患者刘峰是通过梨园医院内分泌科的熟人到梨园医院内分泌科住院治疗，患者刘峰本人是同意的，梨园医院的这种处置在各医院都是惯例，并不违反相关规定。且这种处置并不是导致患者刘峰死亡的真正原因，本案一审判决认定梨园医院没有做到专科专治对患者刘峰死亡后果存有因果关系违背客观事实。二、本案一审判决适用法律错误。1、我国法律审判实践中法律适用原则是以事实为根据、以法律为准绳。以法律为准绳就是要有明确的法律规定，以适用全国人大制定通过的民法通则、侵权责任法等法律为前提和基本，不是仅适用司法解释和指导案例，本案一审判决不首先以民法通则、侵权责任法等基本法律的具体规定为法律依据，仅适用司法解释和指导案例是不符合法律适用原则的，应依法纠正。2、本案是医疗损害责任纠纷案，不是交通事故赔偿纠纷案，本案一审判决梨园医院承担全部医疗费违反公平原则，适用法律错误。最高人民法院第24号指导案例中王阳是负交通事故的全部责任，本案鉴定意见确认梨园医院对患者刘峰的医疗活动中存在一定的医疗过失，并非全部医疗过错责任，两案可比性差距太大，本案一审判决以最高人民法院第24号指导案例作为法律依据实属适用法律错误，应依法纠正。
被上诉人夏明红、夏利莉、李静辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人夏明红、夏利莉、李静向一审法院起诉请求：梨园医院赔偿医疗费6,427.10元、住院伙食补助费2,800元、死亡赔偿金541,020元、丧葬费23,660元、交通费2,000元、精神损害抚慰金50,000元、鉴定费10,200元，合计636,107.10元，并承担本案鉴定、诉讼费用。
一审法院认定事实：刘峰于1968年3月13日出生，系非农业家庭户籍，户籍地在武汉市武昌区高家湾二村20号-西-9B，与夏明红系夫妻关系，两人生育一女即夏利莉。李静系刘峰的母亲，刘峰父亲已去世。
梨园医院是经国家核准登记的医疗机构，医疗机构执业许可证登记号：44135613342010611A1001，有效期限自2012年11月29日至2027年11月28日。
2014年12月5日，刘峰因“肩颈、腰部酸痛2年，加重伴胸闷2月余”前往梨园医院治疗，收治入内分泌科病房，入院诊断“混合型颈椎病（椎动脉性及神经根型）、变应性鼻炎、可疑冠心病观察”。2014年12月11日，梨园医院在为其注射“舒血宁”（20ml，使用0.9%氯化钠溶液250ml作稀释剂）时，刘峰出现恶心、呕吐，继之突发意识丧失、呼吸停止，大动脉脉搏消失，血压0mmHg，梨园医院给予胸外心脏按压、静脉推肾上腺素、地塞米松、10%葡萄糖酸钙、静脉甲强龙、扩容等抗休克、过敏治疗，气管插管后转入ICU治疗，给予生命体征监测，进行扩容抗休克、抗过敏治疗，保护脑组织、脏器功能支持等治疗处理，于2015年1月15日出院转入同济医院治疗。治疗期间，刘峰处于昏迷状态，出院时睁眼昏迷，偶有抽搐，球结膜轻度水肿，全身浮肿，可见散在红色皮疹等。
刘峰为进一步治疗于2015年1月15日转入同济医院ICU病房治疗，在该院给予抗感染、护肝、护胃、营养神经等治疗，但其病情进行性加重，多器官功能衰竭逐步加重，调整治疗方案后仍无法逆转，于2015年2月6日下午14时49分出现心率、血压进行性下降，给予心肺复苏及药物抢救后，17时10分自主心跳未恢复，心电图呈直线，告知家属已临床死亡。死亡诊断：呼吸循环衰竭、心肺复苏术后缺氧缺血性脑病、肺部感染、多器官功能衰竭、消化道出血。
刘峰在梨园医院治疗时，已交纳医疗费押金1,000元，其治疗及出现过敏反应后治疗期间，共发生医疗费291,411.69元，其中除医保费用外自费费用67,222.78元；在同济医院治疗期间，发生医疗费211,672.03元，前述医疗费除押金1,000元外，由梨园医院垫支。另，刘峰住院期间，夏明红、夏利莉、李静购买人血白蛋白用去5,340元，购买生活护理用品用去285.10元，购买健康食品用去847元。
一审法院还查明：“舒血宁”注射液系银杏叶经提取制成的灭菌水溶液，其说明书记载：功能主治：扩张血管，改善微循环，用于缺血性心脑血管疾病，冠心病，心绞痛，脑栓塞，脑血管痉挛等。规格，每支2ml，折合银杏叶提取物为7mg，用法用量：肌内注射，一次2-4ml。静脉滴注，每日20ml，用5%葡萄糖注射液稀释250ml或500ml后使用，或遵医嘱。不良反应：（1）过敏反应，潮红、皮疹、瘙痒、荨××、过敏性皮炎……过敏性休克等……注意事项：（1）本品不良反应包括过敏性休克，应在有抢救条件的医疗机构使用，用药后出现过敏反应或其他严重不良反应须立即停药并及时救治……（5）严禁混合配伍，谨慎联合用药……。
在一审诉讼中，夏明红、夏利莉、李静于2015年6月15日申请对梨园医院的诊疗行为进行医疗过错鉴定，鉴定其与刘峰死亡后果之间有无因果关系及参与度，一审法院审查后，委托湖北诚信法医司法鉴定所鉴定以下内容：1、梨园医院的诊疗活动（包括对刘峰的治疗、以及输液中出现过敏性休克后抢救处置的一整套诊疗行为）是否有过错；2、如有过错，则鉴定该过错行为与刘峰死亡后果之间有无因果关系，如有，则评估责任程度（参与度）。湖北诚信法医司法鉴定所于2016年3月20日以上述内容超出鉴定范围及技术条件为由，对鉴定委托退案。一审法院以前述相同内容委托湖北中真司法鉴定所进行鉴定，该所在召开临床专家参加的司法鉴定听证会，通知医患双方代表到场，询问有关问题后，得出鉴定意见，其认为：梨园医院存在以下医疗过失：（1）刘峰入院后，经临床检查后初步诊断为混合型颈椎病，过敏性鼻炎，混合型颈椎病为骨科方面疾病，在院方科室设置有骨科的情况下，让刘峰在内分泌科住院治疗，没有做到专科专治。（2）刘峰于2014年12月11日15时予以0.9%氯化钠注射液250ml、舒血宁注射液20ml静脉滴注后出现过敏反应，按照舒血宁使用说明，静脉滴注，每日20ml，用5%葡萄糖注射液250ml或500ml稀释后使用，院方使用0.9%氯化钠注射液250ml稀释滴注，违反了用药原则。（3）刘峰于2014年12月11日15时出现过敏反应，于同日16时45分转入ICU病房救治，院方未能尽早或及时给予最佳医疗资源予以救治。认为梨园医院医疗活动中存在一定的医疗过失（错），该过失（错）与刘峰死亡后果存有因果关系。但是刘峰患混合型颈椎病就诊入院，院方给予舒血宁注射液药物符合对该病的治疗方法，临床上也有用0.9%氯化钠注射液稀释舒血宁静脉滴注后未出现过敏反应的情况，刘峰出现过敏反应，与自身身体状况有关（如特异体质），因此，院方的医疗过失（错）与刘峰自身身体状况在刘峰的死亡后果中起共同作用。鉴定意见：梨园医院在对刘峰的治疗活动中存在一定的医疗过失（错），该医疗过失（错）与刘峰的死亡后果存有因果关系，其过失参与度系数可为40%-60%。
一审中，本案双方当事人争议的焦点：1、梨园医院在对刘峰进行治疗及出现过敏反应后的抢救活动中是否存在过错。2、梨园医院是否应当承担侵权责任，以及承担多大的侵权责任。
一审法院认为：本案夏明红、夏利莉、李静系刘峰的近亲属，在刘峰死亡后，享有依法主张赔偿的权利。
《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。
因科学认知水平限制和复杂多变的病情、个体差异等客观因素，人类医疗行为本身具有一定的风险，既要求医护人员以高度责任心审慎执业，也要对医疗中风险有一定包容。在出现医疗损害后，应综合考虑医疗损害后果、诊疗过失行为在医疗损害后果中的原因力程度、医疗损害后果与患者原有疾病的关系以及患者个体差异等因素。本案中，根据湖北中真司法鉴定所的鉴定意见，梨园医院在对刘峰进行诊疗时，未做到专科专治，使用0.9%氯化钠溶液作为稀释剂滴注“舒血宁”而不是遵说明书使用葡萄糖注射液，违反用药原则，并在出现过敏反应后未及时转入ICU以尽早或及时给予最佳医疗资源予以救治，存在医疗过失（错），该过失（错）与刘峰最终死亡过错之间存有因果联系，和刘峰自身身体状况（如特异体质）对死亡后果起共同作用。“舒血宁”这一中药制剂的使用说明中已明确提示了用药风险的不良反应可能包括过敏性休克，要求在具有抢救条件的医疗机构使用，并明确了用法用量。梨园医院作为专业医疗机构，应遵说明谨慎用药，其提交研究论文等材料虽然表明临床及研究中有以0.9%氯化钠溶液作为溶剂成功使用的案例，但没有充分数据、案例或依据说明该有别用药说明的替代方案足够安全、可靠，且不会增加不良反应发生的概率；在刘峰出现严重的过敏反应后，梨园医院未能及时尽早给予最佳医疗资源救治，也有一定过错，故一审法院认为前述鉴定意见并无不当，可据此确认梨园医院的诊疗过失行为，对刘峰的死亡后果存在过错，应负侵权责任。参照鉴定意见，考虑该过错与刘峰自身特异体质因素，一审法院酌情确定由梨园医院对刘峰死亡造成的损失后果承担60%的赔偿责任。应当说明，依照《中华人民共和国侵权责任法》的原理及参照最高人民法院第24号指导案例精神，个人特异体质状况并不是《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定的受害人过错，上述60%的赔偿比例也不是援引该条款的过错减轻被告方的赔偿责任，而是合议庭基于医疗行为的特殊性和固有的风险性，结合本案案情作出的实际考量，该比例只适用于死亡赔偿金这一补偿性费用，而医疗费方面，刘峰作为患者在治疗颈椎病中对治疗方案、用药方法不具有选择权，出现过敏性休克后抢救、治疗中发生的费用是用于弥补、挽救前期过失行为的必要措施，依公平原则该费用不应由刘峰或其家属承担。
依照《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》、《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》，结合本案事实，一审法院对夏明红、夏利莉、李静的损失认定如下：1、医疗费：据实计算为509,555.82元，其中夏明红、夏利莉、李静支付6,472.10元；2、住院伙食补助费，按15元/天计算为840元（15元/天×56天）；3、死亡赔偿金，按城镇居民年人均可支配收入27,051元/年计算20年，为541,020元（27,051元/年×20年）；4、丧葬费，按在岗职工年平均工资47,320元/年计算6个月，为23,660元（47,320元÷12个月×6个月）；5、交通费，酌定2,000元；6、精神损害抚慰金，酌定30,000元。以上费用，合计1,107,075.82元，扣除梨园医院已垫付的医疗费，还应赔偿387,584.10元（6,472.10元+840元+541,020元×60%+23,660元+2,000元+30,000元）。对夏明红、夏利莉、李静要求超出上述标准赔偿的诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院判决：一、梨园医院于判决生效之日起十日内向夏明红、夏利莉、李静支付赔偿款387,584.10元；二、驳回夏明红、夏利莉、李静的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,200元，鉴定费10,200元，由夏明红、夏利莉、李静负担3,400元，梨园医院负担10,000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人夏明红、夏利莉、李静提交的武汉市人力资源和社会保障局东湖新技术开发区分局医疗工伤生育保险待遇核定科《医疗保险定点机构医疗费用结算清单》，梨园医院对此真实性无异议，本院予以采信；经本院向武汉市人力资源和社会保障局东湖新技术开发区分局核实，并据此确认刘峰在梨园医院住院15天医疗费为121,396.63元，其中个人自付部分为31,255.02元，基本医疗保险支付83,678.50元，大额医疗保险支付6,463.11元；在梨园医院住院27天医疗费为170,014.96元，个人自付部分为35,967.76元，基本医疗保险支付83,412.43元，大额医疗保险支付50,634.77元；在同济医院住院22天医疗费为211,672.03元，个人自付部分为47,786.19元，大额医疗保险支付164,185.84元。
本院查明的其他事实与一审法院查明的其他事实一致。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，经一审法院委托，湖北中真司法鉴定所作出鉴定意见，认为梨园医院在对刘峰的治疗活动中存在一定的医疗过失（错），该医疗过失（错）与刘峰的死亡后果存有因果关系，其过失参与度系数可为40%-60%。梨园医院对其医疗行为中是否存在过错有异议，但其在一审中未申请重新鉴定，二审中也未能提交充分证据证明上述鉴定意见存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足等情形；梨园医院应当承担举证不能的法律后果，一审法院采信该鉴定意见，并酌情认定梨园医院应对刘峰死亡的后果承担60%的赔偿责任并无不当。刘峰相关治疗费用扣除医疗保险支付部分外，医疗费用共计121,481.07元（115,008.97+6472.10），其中刘峰支付7,472.10元，梨园医院垫付114,008.97元。夏明红、夏利莉、李静的损失包括医疗费121,481.07元、住院伙食补助费840元、死亡赔偿金541,020元、丧葬费23,660元、交通费2,000元、精神损害抚慰金30,000元，共计719,001.07元。梨园医院应当按60%责任比例赔偿夏明红、夏利莉、李静各项损失共计443,400.64元（689,001.07×60%+30,000），扣减梨园医院已垫付的114,008.97元，梨园医院还应当赔偿夏明红、夏利莉、李静329,391.67元。
综上所述，上诉人梨园医院的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开风民初字第00104号民事判决第二项；
二、变更湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开风民初字第00104号民事判决第一项为华中科技大学同济医学院附属梨园医院于本判决生效之日起十日内向夏明红、夏利莉、李静支付赔偿款329,391.67元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
一审案件受理费3,200元，鉴定费10,200元，由夏明红、夏利莉、李静负担3,400元，由华中科技大学同济医学院附属梨园医院负担10,000元。
二审案件受理费7,114元，由华中科技大学同济医学院附属梨园医院负担5,859.19元，由夏明红、夏利莉、李静负担1,254.81元。
本判决为终审判决。
审判长 魏 兰
审判员 张 剑
审判员 汤晓峰
二〇一七年七月十四日
书记员 钟家鹏