广东省汕头市澄海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0515刑初489号
公诉机关汕头市澄海区人民检察院。
被告人谢某，男，19XX年X月X日出生于广东省汕头市龙湖区，汉族，文化程度大学本科，原系汕头市澄海区城区园林管理所负责人，户籍所在地汕头市澄海区。因涉嫌犯贪污罪于2016年10月16日被刑事拘留，同年10月26日被汕头市人民检察院监视居住，2017年4月18日被汕头市澄海区人民检察院监视居住。
辩护人林广文、蚁光明，广东加力律师事务所律师。
汕头市澄海区人民检察院以汕澄检公刑诉[2017]362号起诉书指控被告人谢某犯贪污罪，于2017年8月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月23日公开开庭审理了本案。汕头市澄海区人民检察院指派检察员赵林出庭支持公诉，被告人谢某及其辩护人林广文到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年5月至2016年10月期间，被告人谢某利用担任澄海区人民公园管理所所长、澄海区城区园林管理所负责人的职务便利，在负责管理澄海区林木花卉服务站承揽的绿化管养、补植等工程中，多次指使林木花卉服务站办事员朱某2（另案处理）采取虚增工程量，并开具相应发票进行结算的手段，套取工程款共人民币31.27万元，所得赃款均被谢某用于个人消费等。案发后，被告人谢某已退缴全部脏款。
针对上述指控的事实，公诉机关除当庭讯问被告人谢某外，还向法庭出示了被告人谢某以前的供述和辩解；证人朱某2、朱某1、陈某1、张某、郑某1、陈某2等人的证言；财物明细账，涉案的记账凭证、银行业务回单、发票复印件及园林绿化结算单等书证；汕头市人民检察院制作的搜查笔录、扣押财物、文件清单；其他材料等证据。
公诉机关认为，被告人谢某无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，构成贪污罪。被告人谢某在侦查机关立案前能如实供述。提请本院依法判处。
被告人谢某对公诉机关的指控没有异议并当庭认罪。其辩护人辩称，被告人谢某有投案自首的情节；积极退清赃款，认罪悔罪表现好；按照最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，对被告人量刑时，应当减轻处罚；对被告人依法可适用缓刑。
经审理查明，2012年8月至2016年8月期问，被告人谢某利用时任澄海区人民公园管理所所长、澄海区城区园林管理所负责人的职务便利，在负责管理澄海区林木花卉服务站承揽的绿化管养、补植等工程中，多次指使林木花卉服务站办事员朱某2（另案处理）采取虚增工程量，并开具相应发票进行结算的手段，套取虚增部分工程款共31.27万元归其个人使用。具体情况如下：
一、在2012年8、9月份，林木花卉服务站承接澄海区人民公园和红头船公园绿化养护项目，被告人谢某要求朱某2从中虚增工程量套取现金给其使用，朱某2同意。之后，朱某2通过虚增人工、机械运载量方式虚增工程量，并在林木花卉服务站收到澄海区人民公园拨款的工程款后，从中提取2.02万元现金送到人民公园管理所给被告人谢某。
二、2013年国庆前，由于天兔台风造成澄海区人民公园和红头船公园树木、绿化损毁，林木花卉服务站承接上述二个公园绿化的整治修复项目。被告人谢某要求朱某2从中虚增抢险工程的工程量套取现金给其使用，朱某2同意。在2013年年底，朱某2采用上述同样的方法虚增工程量并结算完工程款后，将套取的工程款共7.85万元现金送到人民公园管理所给被告人谢某。
三、2013年12月，林木花卉服务站承接澄海区人民公园的绿化改造项目，被告人谢某要求朱某2虚增工程量套取现金给其使用，朱某2同意。2014年1月，朱某2采用上述同样的方法虚增工程量并结算完工程款后，将虚增工程量套取的工程款共5万元现金送到人民公园管理所给被告人谢某。
四、2014年春节前，被告人谢某要求朱某2虚构林木花卉服务站承接了澄海区人民公园、红头船公园和府前广场的节前园容园貌绿化工程，从中套取现金给其使用，朱某2同意。之后朱某2采用上述同样的方法虚增工程量并结算完工程款后，将套取的工程款共2.2万元给被告人谢某。
五、2014年3月至7月期间，林木花卉服务站承接澄海区人民公园、红头船公园日常绿化养护工作，被告人谢某要求朱某2每月从中虚增1.5万元的工程量套取现金给其使用，朱某2同意。之后朱某2采用上述同样的方法，每月虚增工程量并结算完工程款后，将套取的1.5万元给被告人谢某。朱某2在上述5个月中共套取工程款7.5万元给被告人谢某。
六、2014年8月中旬，林木花卉服务站承接澄海区人民公园、红头船公园绿化整治工作，朱某2根据被告人谢某的要求，采用上述同样的方法从中套取工程款共2.7万元给谢某。
七、2015年2月，林木花卉服务站承接澄海区宁川东西路段绿化整治工程，朱某2根据被告人谢某的要求，采用上述同样的方法从中套取工程款1万元给谢某。
八、2015年7月，林木花卉服务站承接宁川东西路段绿化整治工程，朱某2根据被告人谢某的要求，采用上述同样的方法从中套取工程款1.5万元给谢某。
九、2015年8月，林木花卉服务站承接宁川东西路段绿化整治工程，朱某2根据被告人谢某的要求，采用上述同样的方法从中套取工程款1.5万元给谢某。
综上所述，被告人谢某通过虚增工程量的方式套取工程款共人民币31.27万元，所得赃款均被谢某用于个人消费等。案发后，被告人谢某已退缴全部赃款。
另查明，被告人谢某于2016年10月14日经通知主动到检察机关接受询问后如实供述其犯罪事实。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人朱某2的证言，证实其是汕头市澄海区林木花卉服务站副站长、法定代表人。服务站跟澄海区人民公园管理所从2010年开始存在业务来往，2010年至2013年期间主要是承揽澄海区人民公园管理所的绿化补植项目，从2014年开始承揽澄海区人民公园管理所一些管养有关业务，包括人民公园、红头船公园、府前广场及城区六个绿岛管养业务。谢某在公园管理所任职间，他曾通过服务站帮其虚增工程款10笔合计27.27万元。2014年年底，谢某调任澄海区园林管理所负责人期间，他共帮其虚增工程款3笔合计4万元。他一共是帮谢某虚增了31.27万元工程款。虚增的管养项目和补植项目是他在实际施工后将实际工程费用与公园管理所结算，公园管理所在实际结算的基础上，将需要虚增的数额告诉他，他就将虚增的数额通过人工数量、材料费和机械数量一起合并在结算单上，并按照虚增后的数额交给朱某1在服务站开票，然后将虚增的项目款提取后分别交给谢某。
2、证人朱某1的证言，澄海区林木花卉服务站与澄海人民公园、红头船公园在开展业务的过程中有帮助其虚增工程量，并将多出来的工程款返还给两个公园。
3、证人蔡某1的证言，证实其名下的岭南花圃曾挂靠在汕头市澄海区林木花卉服务站承接澄海城管局属下澄海区人民公园管理所的部分绿化工程。
4、证人林某的证言，证实2013年朱某2曾雇用他到凤新二路塑料工厂帮忙锯大树。此外，近几年他还先后四次帮公园管理所锯树。
5、证人陈某1的证言，证实汕头市澄海区人民公园管理所是澄海区城管局下属股级单位，2011年至2014年12月，谢某是负责人，任所长，2014年12月后负责人是他。在他担任管理所所长的时候，在春节和中秋，谢某曾三、四次拿过600元到800元的现金给他，最多一次是1000元，他不清楚钱的来源，但听谢某说，节日有领导让他买烟茶。2013年初，他和谢某、谭某1、周某到广州深圳看樱花，费用是谢某负责的。
6、证人张某的证言，证实其是澄海区园林管理所副所长，2015年上半年，所里大部分职工加上部分家属共10来个人到梅州三日两夜游，一路上除了个人购物外，费用都由谢某自己负责结账。回来后，谢某也没有跟他们收钱。
7、证人肖某、谢某1、谢某2证言，证实其在汕头市澄海区人民公园管理所工作，在谢某任职期间，没有给钱给他们。
8、证人谭某1证言，证实其是汕头市澄海区人民公园管理所职工，2012年至2014年，每年中秋、春节，谢某都有拿钱给他，中秋有时候拿600元，有时候拿800元，春节都是拿800元。
9、证人陈某2证言，证实谢某在任所长期间有拿过两次钱给他，每次都是1000元人民币，共2000元。据他所知，这些钱来源是澄海区林木花卉服务站的朱某2在做公园工程中，所长让其增加工作量套现出来，但所长与朱某2怎样商量他就不知道。
10、证人陈某3的证言，证实谢某于2011年年底任公园管理所所长后，每年都会给他一个信封，里面都是300元、400元不等。
11、证人郑某1证言，证实其是澄海区城市综合管理局副局长，2013年春节起，每年谢某送他四条中华烟，开始是“水中”，后来是“公司中”，2015年春节送他两盒软盒中华烟。他曾因学习园林绿化的政府购买服务做法，与谢某、蔡某2、陈某5等人出公差去深圳，车辆由陈某1借来，吃住接待费用全由谢某的同学负责，谢某负责出高速过桥费和车油费，并不是旅游。
12、经被告人谢某及证人朱某2辨认属实的记账凭证、银行业务回单、发票复印件、园林绿化结算表等书证，证实澄海区人民公园管理所支付澄海区林木花卉服务站承揽的绿化管养、补植等工程相关费用，以及谢某交代朱某2在上述工程中虚增工作量套取工程款归自己使用等事实。
13、中华人民共和国事业单位法人证书，证实汕头市澄海区城区园林管理所、汕头市澄海区人民公园管理所系事业单位法人等事实。
14、汕头市澄海区城市综合管理局澄城管【2012】第9号文件、澄城管【2014】第8号文件，证实谢某于2012年5月29日任人民公园管理所所长；2014年11月27日负责城区园林管理所全面工作，不再负责人民公园管理所全面工作的事实。
15、常住人口信息表，证实被告人谢某的身份。
16、汕头市人民检察院查封/扣押物品、文件清单,以及汕头市澄海区人民检察院随案移送赃证款物品清单，证实被告人谢某退赃的事实。
17、立案决定书，证实2016年10月15日，广东省汕头市人民检察院对被告人谢某涉嫌贪污罪一案立案侦查。
18、其他书证、证明材料等。
19、被告人谢某的供述和辩解，与以上证据相印证。
本院认为，被告人谢某无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应当追究其刑事责任。鉴于被告人谢某经检察机关通知到案后，能如实供述自己的罪行，是自首，且能积极退清赃款，真诚悔罪，依法可减轻处罚并适用缓刑。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，本院予以支持。被告人谢某的辩护人提出的辩护意见，经查属实，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人谢某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)
二、扣押在案的被告人谢某退赃款人民币三十一万二千七百元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王光辉
审 判 员 王馥芬
代理审判员 江一珩
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 林湃潆
附相关法律、司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉之前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。