宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）宁03刑终42号
原公诉机关宁夏回族自治区同心县人民检察院。
上诉人（原审被告人）金耀林，又名金苏来，男，生于1968年7月2日，公民身份号码×××，宁夏回族自治区同心县人，回族，小学文化，农民，住宁夏回族自治区同心县韦州。1999年8月11日因犯运输毒品罪被云南省大理白族自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年，2009年6月4日刑满释放。2014年5月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准，同年6月10日由宁夏回族自治区同心县公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区同心县看守所。
辩护人王文彬，宁夏清瞳律师事务所律师。
原审被告人黄亚东，男，生于1972年1月20日，公民身份号码×××，甘肃省庆阳市人，汉族，高中文化，居民，住甘肃省庆阳市。2014年5月27日因涉嫌犯非法持有毒品罪被宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准，同年6月10日由宁夏回族自治区同心县公安局执行逮捕。2016年1月26日经宁夏回族自治区同心县人民法院决定被取保候审。
原审被告人刘斌，曾用名刘庆生，男，生于1973年4月16日，公民身份号码×××，甘肃省庆阳市人，汉族，初中文化，居民，住甘肃省庆阳市。2010年12月31日因犯盗窃罪被甘肃省庆阳市西峰区人民法院判处有期徒刑二年，2012年9月10日刑满释放。2014年5月27日因涉嫌犯非法持有毒品罪被宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准，同年6月10日由宁夏回族自治区同心县公安局执行逮捕。2016年8月26日经宁夏回族自治区同心县人民法院决定被取保候审。
宁夏回族自治区同心县人民法院审理宁夏回族自治区同心县人民检察院指控原审被告人金耀林犯贩卖毒品罪、原审被告人黄亚东、刘斌犯非法持有毒品罪一案，于2015年3月17日作出（2015）同刑初字第21号刑事判决，原审被告人金耀林、黄亚东不服向本院提起上诉。本院于2015年7月24日作出（2015）吴刑终字第67号刑事裁定，以原判对原审被告人金耀林是否系毒品再犯没有查清，裁定撤销宁夏回族自治区同心县人民法院（2015）同刑初字第21号刑事判决，发回重新审判。宁夏回族自治区同心县人民法院依法另行组成合议庭，于2015年11月30日作出（2015）同刑初字第133号刑事判决，原审被告人金耀林不服向本院提起上诉，本院于2016年3月28日作出（2016）宁03刑终21号刑事裁定，以对原审被告人金耀林是否是累犯、毒品再犯没有查清、审理程序违法为由，裁定撤销宁夏回族自治区同心县人民法院（2015）同刑初字第133号刑事判决，发回重新审判。宁夏回族自治区同心县人民法院受理后，依法另行组成合议庭，于2017年1月17日作出（2016）宁0324刑初78号刑事判决。原审被告人金耀林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员蔡静出庭履行职务，上诉人金耀林及其辩护人王文彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年5月25日晚上，被告人黄亚东向被告人刘斌打电话，让其联系购买30克毒品海洛因供二人吸食。后刘斌打电话给一个号码为133XX****XX的人，向其购买海洛因。电话中约定购买毒品海洛因30克，每克700元，并约定在宁夏××县附近交易。后黄亚东、刘斌每人筹款10500元现金。2014年5月26日被告人黄亚东租赁车牌号为×××白色现代牌越野车，载着刘斌行驶至惠平公路同心县韦州镇和惠安堡交界处的路边。期间刘斌曾打电话给对方，告知其二人驾驶一辆白色越野车。15时左右，一辆车牌号为×××的银灰色宝马轿车停靠在白色越野车旁边。刘斌、黄亚东二人进入宝马车内。黄亚东将21000元现金递给坐在副驾驶的犯罪嫌疑人”丁某甲”。被告人金耀林与”丁某甲”二人将钱核对后，金耀林将二包毒品海洛因递给刘斌。后刘斌将毒品海洛因小包放在白色越野车的副驾驶的左边。16时许，同心县公安局民警查获被告人刘斌、黄亚东，并当场查获毒品海洛因两小包，现场称量，一包净重30克，另一包净重2.2克（后经吴忠市公安局刑事科学技术研究所鉴定检出毒品海洛因）。
2014年5月28日14时许，同心县公安局禁毒大队的民警在韦州镇惠平公路段塘坊梁村附近将×××的银灰色宝马车拦截进行检查，抓获被告人金耀林，当场从被告人金耀林裤子左侧口袋内查获10.2克毒品海洛因（后经吴忠市公安局刑事科学技术研究所鉴定检出毒品海洛因）。
另查明，被告人金耀林曾用名金苏来，1999年8月11日被告人金耀林因犯运输毒品罪被云南省大理白族自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年，2009年6月4日刑满释放。
上述事实有受案登记表、称量记录、扣押笔录、毒品检验鉴定报告书、鉴定意见通知书、被告人供述与辩解、辨认笔录、现场勘验检查笔录、提取笔录、指纹鉴定意见等证据证实。据此认为，被告人金耀林违反毒品管理法规，贩卖毒品海洛因42.4克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人刘斌、黄亚东违反国家毒品管理法规，非法持有毒品海洛因32.2克，其行为均构成非法持有毒品罪。被告人金耀林曾因犯运输毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯，又系毒品再犯，应当从重处罚。被告人黄亚东、刘斌共同商议购买毒品用于吸食，二人系共同犯罪，对购买毒品的犯罪后果共同承担责任。二被告人在共同犯罪中所起作用相当，不宜划分主从犯。被告人刘斌曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人刘斌、黄亚东归案后如实供述其罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人金耀林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；二、被告人黄亚东犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）；三、被告人刘斌犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三千元（未缴纳）；四、对被告人金耀林犯罪所得人民币21000元继续予以追缴；五、扣押的作案工具手机五部，依法没收。
宣判后，原审被告人金耀林及其辩护人提出”上诉人贩卖毒品海洛因42.4克并系累犯的事实不清，证据不足，从金耀林处查获的毒品海洛因10.2克应认定为非法持有毒品”的上诉理由及辩护意见，请求二审查明事实后依法改判。
原审被告人黄亚东、刘斌对原判认定的事实及量刑不表异议。
出庭履行职务的检察员提出原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经二审审理查明，2014年5月26日15时左右，在惠平公路同心县韦州镇和惠安堡交界处的路边，上诉人金耀林向原审被告人黄亚东、刘斌贩卖毒品海洛因32.2克。同月28日14时许，公安民警抓获上诉人金耀林时，从金耀林处查获10.2克毒品海洛因的事实与原判认定的事实一致。并有出庭检察员出示的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实同心县公安局禁毒大队在惠平公路韦州和惠安堡交界处对车牌号为×××的现代越野车进行搜查时，发现大量毒品，后依法立案侦查；金耀林贩卖毒品一案系同心县公安局在办理被告人黄亚东、刘斌非法持有毒品一案当中发现，依法立案侦查；上诉人金耀林、原审被告人黄亚东、刘斌被抓获人的过程；
2.现场勘验检查笔录及照片、车辆信息及照片，证实抓获上诉人金耀林、原审被告人黄亚东、刘斌的地点及现场概貌，及涉案车辆的信息情况；
3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实从上诉人金耀林处查获一小包外用白色卫生纸内用白色透明塑料包裹的白色块状可疑毒品，一部黑色蓝边直板手机、手机卡和一部白色手机、手机卡，一张白色卫生纸、一片白色透明塑料片，一辆银灰色宝马牌轿车，车牌号为×××；从原审被告人黄亚东处查获了一部黑色三星牌智能手机，在其驾驶的×××车副驾驶座位左侧查获两包用白色塑料包裹的白色块状、白色粉块状可疑毒品；从原审被告人刘斌处查获一部黑色三星牌智能手机、一部黑色ZTE牌智能手机；
4.称量记录，证实从上诉人金耀林处查获的可疑毒品经称量净重10.2克；从原审被告人黄亚东、刘斌处查获的可疑毒品经称量净重32.2克，
5.毒品收据，证实查获的毒品海洛因已依法上缴；
6.毒品检验鉴定报告及鉴定意见通知书，证实本案查获的毒品可疑物中均检出毒品海洛因成分；
7.现场检测报告书，证实上诉人金耀林的检测样本经现场检测，结果呈阴性；原审被告人黄亚东、刘斌的检测样本经现场检测，结果呈阳性；
8.机动车信息，证实车牌号为×××的灰色宝马车的所有人系马某甲；
9.通话记录、机主资料，证实本案的通话情况；
10.接受证据清单，证实2014年5月26日原审被告人黄亚东向庆阳万宝汽车服务有限公司租借一辆车牌号为×××的越野车；
11.发还清单，证实车牌号为×××的越野车已经发还赵某某；
12.辨认笔录，证实经上诉人金耀林辨认，向其购买毒品的甘肃庆阳男子中脸较长的一个是原审被告人黄亚东；经原审被告人刘斌、黄亚东分别辨认，向其二人出售毒品海洛因的男子系上诉人金耀林，向其出售毒品的人所驾驶的车辆系车牌号为×××的宝马车；
13.过往车辆查询，证实×××汽车于2014年5月26日14时10分至15时50分经过省道203线277KM+730M；
14.车辆照片、光盘，证实2014年5月26日14时17分和15时41分在吴忠省道203线277KM+730M行驶的×××车辆上有一名男性司机和一名女性乘客；
15.证人赵某某的证言，证实原审被告人刘斌和黄亚东驾驶的×××越野车的所有人系赵某某；
16.证人海某某的证言，证实上诉人金耀林的父亲叫金某甲、母亲叫丁某乙；
17.上诉人金耀林的供述与辩解，供认2014年5月25日晚上，庆阳的一个吸毒人员给其打电话，说要购买毒品海洛因，其答复说能行，双方约定次日在同心县韦州进行毒品交易。5月26日，其驾驶×××宝马车拉上丁某甲，将放在家里的30克毒品海洛因拿上，另外又拿了2.2克的一个小包往环县方向行驶。后通过电话联系，其与丁某甲驾驶车辆在惠平公路韦州和惠安堡的交接处等。大概下午13时许，过来了一辆白色的越野车，双方通过电话核实了身份，白色越野车上下来两名男子，上了其驾驶的宝马车，其中一个男子将钱给丁某甲，丁某甲分了其一部分钱，两个人点了一下，共21000元。其将准备好的两包毒品给了他们，除了说好的30克，还送了他们一小包，之后庆阳的两名男子走了，21000元钱丁某甲拿去了。其于1999年因犯贩卖毒品罪被云南省大理州中级人民法院判处有期徒刑十五年，2009年释放；
18.原审被告人刘斌的供述与辩解，供认原审被告人刘斌、黄亚东向上诉人金耀林购买毒品的具体经过及其二人被同心县公安局禁毒大队抓获的过程；
19.原审被告人黄亚东的供述与辩解，供认原审被告人刘斌和黄亚东购买毒品海洛因的具体经过，后被同心县公安局禁毒大队查获刘斌和黄亚东持有32.2克毒品海洛因。向其出售毒品海洛因的是一名驾驶银灰色号牌尾数为8885的宝马车的同心男子和女子；
20.同心县公安局韦州派出所证明，证实上诉人金耀林与金苏来系同一人，系金某甲的次子；
21.户口登记簿、常住人口登记表，证实金占贵和丁某乙的次子叫金苏来（金耀林）；上诉人金耀林妻子和孩子的情况；
22.提取笔录、同心县公安局物证鉴定室（同）公（刑）鉴（痕）字（2016）010号手印鉴定书，证实经公安民警提取金苏来于1999年6月11日在云南省大理州祥云县公安局审讯笔录按印指纹，经鉴定系上诉人金耀林的右手母指所留；
23.云南省大理白族自治州中级人民法院（1999）大中刑初字第175号刑事判决书、甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2010）庆西刑初字第296号刑事判决书、释放通知书，证实上诉人金耀林犯运输毒品罪于1999年8月11日被云南省大理白族自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年，2009年6月4日释放；原审被告人刘斌犯盗窃罪于2010年12月31日被甘肃省庆阳市西峰区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金1000元，2012年9月10日刑满释放；
24.户籍证明、户口登记簿，证实上诉人金耀林、原审被告人黄亚东、刘斌均达刑事责任年龄。
上述证据，经当庭质证，上诉人金耀林及其辩护人除对辨认笔录、原审被告人黄亚东、刘斌的供述、金耀林的有罪供述及同心县公安局韦州派出所证明提出异议外，对其他证据无异议。经核，上述证据来源合法，内容客观真实，相互印证，与本案认定的犯罪事实具有关联性，均属有效证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人金耀林违反毒品管理法规，贩卖毒品海洛因42.4克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人刘斌、黄亚东违反国家毒品管理法规，非法持有毒品海洛因32.2克，其行为均已构成非法持有毒品罪。非法持有毒品系共同犯罪，在共同犯罪中，原审被告人黄亚东、刘斌共同商议购买毒品用于其二人吸食，在共同犯罪中所起作用相当，不宜划分主从犯。上诉人金耀林、原审被告人刘斌曾因分别犯运输毒品罪、盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且金耀林又系毒品再犯，依法应从重处罚。原审被告人刘斌、黄亚东归案后如实供述其罪行，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人金耀林及其辩护人提出上诉人贩卖毒品海洛因42.4克并属于累犯的事实不清，证据不足及上诉人金耀林的行为构成非法持有毒品罪的上诉理由和辩护意见，经审核，上诉人金耀林的有罪供述与原审被告人黄亚东、刘斌的供述、现场勘验检查笔录及照片、通话记录、辨认笔录及照片、过往车辆查询等证据形成证据链，相互印证，足以证实上诉人金耀林向原审被告人黄亚东、刘斌贩卖毒品海洛因32.2克，贩毒人员金耀林被抓获时，当场从其身上查获的10.2克毒品海洛因依法认定为其贩卖的毒品；上诉人金耀林的供述与证人海某某的证言、同心县公安局韦州派出所证明、户口登记簿、常住人口登记表、鉴定意见、云南省大理白族自治州中级人民法院刑事判决书、释放通知书等相互印证，证实上诉人金耀林与1999年8月11日因犯运输毒品罪被云南省大理白族自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年的金苏来系同一个人，上诉人金耀林系累犯、毒品再犯。上诉人金耀林及其辩护人提出上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。出庭履行职务检察员所提驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长刘建宁
审判员田进贤
代理审判员侯士俊
二○一七年四月十日
书记员朱华
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。