江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0002号
上诉人（原审原告）邓兰华。
委托代理人阎健，江苏苏源律师事务所律师。
委托代理人佘小芹，女，汉族，1974年8月5日生。
上诉人（原审被告）南通华新建工集团有限公司，住所地江苏省海安县城中坝北路69号。
法定代表人葛汉明，该公司总经理。
委托代理人黄健，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托代理人杨平，男，汉族，1967年9月29日生。
上诉人邓兰华因与上诉人南通华新建工集团有限公司（以下简称华新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民初字第0030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人邓兰华及委托代理人阎健、佘小芹，上诉人华新公司的委托代理人黄健、杨平，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：太仓市图博中心、文化艺术中心项目第二标段（太仓市文化艺术中心）工程系政府投资工程，经招投标，由华新公司中标承建。2009年2月27日，太仓市重点工程发展有限公司向华新公司发出中标通知书，中标价为76266592元。
2009年3月10日，太仓市重点工程发展有限公司与华新公司签订建设工程施工合同，约定太仓市文化艺术中心工程发包给华新公司施工，合同价款76266592元，采用固定综合单价，开工日期为2009年2月28日，竣工日期为2010年5月31日，工程竣工验收报告经发包人认可后56天内由承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人审定的竣工结算报告经承包人确认后作为竣工结算的依据。组成合同的文件包括招标、投标文件及其附件。
2009年4月14日，华新公司（甲方）与邓兰华（乙方）签订太仓市文化艺术中心工程班组施工协议，约定甲方将太仓市文化艺术中心工程水电、暖通、消防工程分包给乙方施工，乙方签约前向甲方支付20万元（无息）履约保证金；乙方负责本分部分项工程决算审计，向甲方交纳审计总价的19%税金管理费；项目部根据会签的结果支付乙方月形象进度的60%款项，实发时扣除进度、质量、安全、文明施工的当月罚款；工程竣工后到仓库办理各类交接手续，并经生产、质量、安全、预算会签，余款待工程竣工验收后六月内付清。
2009年4月17日，华新公司向邓兰华出具收条，载明：今收到邓兰华分包合同订金20万元，此款不计息，工程施工完成后无遗留问题，足额返还。
施工协议签订后，邓兰华组织人员、材料依约进行施工。
2012年1月5日，太仓市文化艺术中心工程通过竣工验收。
为工程竣工结算，太仓市审计局委托苏州云天建设工程项目管理有限公司（以下简称云天公司）对太仓市文化艺术中心土建及安装工程进行审计。其中，安装工程的签证、决算资料由邓兰华代表华新公司报送至太仓市重点工程发展有限公司委托的进行工程项目管理服务的浙江江南工程管理股份有限公司，再由该公司送云天公司审计。在邓兰华报送的决算资料中，包含了投标文件中的水电、消防、暧通工程量清单。该三部分工程费合价与投标文件一致。在审计过程中，邓兰华就决算审计事宜多次至云天公司进行核对。
2013年1月16日，云天公司出具云天审土（2013）011号工程造价咨询报告书，审定太仓市文化艺术中心土建及安装工程总造价为100338769.25元，其中扣除了33100元沥青道路分摊费用，安装工程造价在未扣除沥青道路分摊费用情况下为25228736.03元。
邓兰华确认华新公司已付工程款1615.75万元。华新公司认为除该1615.75万元外，另有四笔款项共165254.4元应从邓兰华工程款中抵扣，具体组成已在举证中说明，共计已支付邓兰华工程款16322754.4元。华新公司代邓兰华所缴税金的税率合计为5.36%（含综合税率3.36%、异地施工个人所得税1%、跨地经营本地预交企业所得税1%）。
2013年4月8日，为索要工程余款，邓兰华以华新公司和与其签订施工协议的杨平为被告提起本案诉讼，请求判决双方共同承担还款责任。具体请求：1.华新公司支付工程余款900万元。2.华新公司支付逾期付款利息85.445万元。以上两项均为暂定数额，请求对邓兰华施工的安装工程造价进行鉴定，具体数额待鉴定后变更。3.华新公司返还履约保证金20万元。4.华新公司承担本案的诉讼费用。审理过程中，邓兰华增加诉讼请求，认为华新公司收取安装工程价款19%的税金及管理费中包含14.5%的管理费，违反了法律强制性规定，请求判令华新公司将安装工程价款14.5%的管理费予以返还。在审理过程中，邓兰华撤回对杨平的起诉，原审法院予以准许，不再另行制作民事裁定书。
华新公司辩称：1.华新公司不同意对安装工程造价进行重新鉴定，因双方就安装工程签订了施工协议，邓兰华已经按照该协议在决算阶段配合发包方及相关部门进行了决算审计，相关审计部门已于2013年1月16日对太仓市文化艺术中心土建及安装工程作出工程造价咨询报告书。根据该咨询报告书，邓兰华所施工的安装工程造价为25228736.03元。2.安装工程造价占土建、安装总造价约25%，而业主对太仓市文化艺术中心工程扣款795765.92元，包括762665.92元廉政罚款和33100元沥青道路分摊费用，邓兰华应当负担该扣款中的25%即200017.88元。3.施工协议明确约定华新公司收取19%的税金及管理费，故华新公司有权向邓兰华收取该费用。4.除华新公司已支付邓兰华的1615.75万元工程款外，另有四笔款项共165254.4元应从邓兰华工程款中抵扣。5.因政府廉政部门审计，发包方扣留土建、安装工程应付款的10%尚未支付华新公司，其中含5%的工程质保金，故华新公司也应扣留安装工程应付款的10%暂不支付给邓兰华。综上，华新公司现应支付给邓兰华工程款的数额为1938014.13元。6.华新公司确实收取了邓兰华20万元履约保证金，但该20万元款项属维修保证金性质，邓兰华施工工程存在质量问题，华新公司有权处理该款项。7.因政府廉政部门需要审计，故相关审计部门出具工程造价咨询报告书的时间不能作为华新公司应付款的时间，华新公司没有任何违约或逾期付款行为，不应承担逾期付款的利息。
本案一审争议焦点为：一、邓兰华施工工程的造价是多少？二、华新公司尚欠邓兰华工程款数额如何确定？三、华新公司是否应支付邓兰华逾期付款违约金，以及相应数额如何确定？四、华新公司是否应返还邓兰华20万元履约保证金？
关于争议焦点一，原审法院认为，邓兰华系无建筑企业施工资质的个人，其与华新公司签订的施工协议违反了法律法规的禁止性规定，该施工协议无效。但太仓市文化艺术中心工程已经过竣工验收合格，故邓兰华请求参照该施工协议约定支付工程价款，依法予以支持。对于工程款的结算，华新公司认为应当以云天公司出具的工程造价咨询报告为结算依据，邓兰华对此不予认可，请求对工程造价进行司法鉴定。华新公司与邓兰华在施工协议中约定：“邓兰华负责本分部分项工程决算审计”。在工程竣工验收后，邓兰华向发包方及有关部门报送了安装工程决算资料，该行为与双方在施工协议中的约定相吻合。邓兰华称上述约定应理解为其与华新公司之间就安装工程进行独立结算，但邓兰华未提供任何证据证明自太仓市文化艺术中心工程竣工验收至今其曾就安装工程另行向华新公司报送过工程决算资料，故邓兰华的该主张与其实际行为不符。根据邓兰华向发包方及有关部门报送安装工程决算资料送交云天公司审计的行为，可以认定为邓兰华对该工程造价结算方式予以认可。邓兰华称云天公司的工程造价咨询报告采用的单价是投标书中的单价，而华新公司为了中标，对安装部分选择了低价投标方式，故该造价咨询报告不能反映工程的实际造价。但在邓兰华报送的决算资料中，包含了投标文件安装工程清单，该部分合价与投标文件一致，故至少在邓兰华报送决算资料的时候，其对华新公司的安装工程投标价是清楚的，而其仍将该投标文件安装工程清单作为决算资料组成部分报送审计，可以认定邓兰华对华新公司安装工程的投标价是认可的，邓兰华以华新公司低价投标为由否认云天公司的工程造价咨询报告，不予支持。云天公司作为具备相应资质的工程造价咨询企业，受太仓市审计局委托对太仓市文化艺术中心土建及安装工程进行审计，在无证据证明其出具的工程造价咨询报告存有缺陷，不能作为证据使用的情况下，该造价咨询报告应作为华新公司与邓兰华结算安装工程价款的依据，邓兰华请求对安装工程造价进行司法鉴定，应不予支持。
华新公司主张业主对太仓市文化艺术中心工程扣款795765.92元，包括762665.92元廉政罚款和33100元沥青道路分摊费用，应当由邓兰华负担其中的25%即200017.88元。对该762665.92元廉政罚款，华新公司未能提供充分证据证明该罚款真实存在及与邓兰华有关，故华新公司要求邓兰华按比例负担，不予支持。对33100元沥青道路分摊费用，该费用在云天公司出具的工程造价咨询报告书中审定，邓兰华应当按照安装工程造价占土建、安装总造价的比例负担8319.77元（33100元×25228736.03元÷（100338769.25元＋33100元））。
综上，依据云天公司的造价咨询报告，涉案安装工程的造价为25220416.26元（25228736.03元-8319.77元）。
关于争议焦点二，原审法院认为，邓兰华确认华新公司已付工程款1615.75万元，华新公司认为除该款外，另有四笔款项共165254.4元应从邓兰华工程款中抵扣。对华新公司向镇江市高能电气设备厂有限公司支付的4万元违约金，该款项系华新公司未能按期履行调解协议约定的付款义务而承担的违约责任，应当由华新公司自行承担。对华新公司为邓兰华垫付高强配电柜款项126500元，向邓兰华少结算了3500元，邓兰华予以认可，应予以确认。华新公司主张邓兰华应承担罚款及利息共计66921.4元，虽然施工协议约定每月实发工程款时扣除进度、质量、安全、文明施工的当月罚款，但该66921.4元系因华新公司与案外人诉讼中账户被冻结，华新公司对其太仓文化艺术中心项目部作出的罚款，并非上述施工协议中约定的因进度、质量、安全、文明施工所产生的罚款，因邓兰华并非华新公司员工，华新公司无权依照内部文件对邓兰华进行处罚，且该罚款未得到邓兰华认可，故华新公司要求邓兰华负担，应不予支持。对华新公司主张的代垫太仓市文化中心安装维修费用54833元，因华新公司未提供证据证明发生费用的具体质量问题、原因及有关费用票据，故对华新公司主张的该54833元维修费用不予支持，如邓兰华的施工质量确实不符合约定，华新公司可另行主张。综上，除华新公司支付邓兰华的1615.75万元外，另有3500元应从工程款中抵扣。
华新公司主张因政府的廉政部门审计，太仓市文化艺术中心工程发包方仍扣除该工程应付款的10%尚未支付华新公司，其中含5%工程质保金，华新公司也应扣除安装工程应付款的10%暂不支付给邓兰华。华新公司与邓兰华在施工协议中并未约定工程款支付以业主方的付款进度为依据，也未约定保留5%的工程质保金，故华新公司主张扣除安装工程应付款的10%暂不支付给邓兰华缺乏依据，应不予支持。
邓兰华主张华新公司收取安装工程价款19%的税金及管理费中包含14.5%的管理费，违反了法律强制性规定，应予返还。经查，华新公司代缴税金的税率为安装工程价款的5.36%，故双方约定的管理费为13.64%。虽然双方的施工协议因违反法律法规强制性规定而无效，但邓兰华所施工工程经竣工验收合格，施工协议的约定应作为邓兰华与华新公司的结算依据，且邓兰华作为分包方，在施工中实际接受了总包方华新公司的管理服务，故邓兰华要求华新公司将全部管理费作为未付工程款予以支付与施工协议约定不符。考虑到13.64%的管理费偏高，酌定税金、管理费合计10%，超出的管理费作为工程款由华新公司支付给邓兰华。
综上，华新公司尚欠邓兰华的工程款数额为6537374.63元（（25228736.03元-8319.77元）×（1-10%）-16157500元-3500元）。
关于争议焦点三，原审法院认为，华新公司作为总包方对分包方邓兰华负有及时支付工程款的义务。作为华新公司与邓兰华结算依据的工程造价咨询报告书由云天公司于2013年1月16日作出，华新公司应据此向邓兰华支付工程余款。华新公司称因政府廉政部门仍要对太仓市文化艺术中心工程进行审计，安装工程价款尚不能最终确定，华新公司没有逾期付款行为。但在华新公司与邓兰华的施工协议中未约定安装工程造价以政府廉政部门的最终审定结果为准，故对华新公司的该主张不予采纳。邓兰华要求华新公司支付因逾期支付工程款而产生的利息于法有据，应予支持。双方协议约定余款待工程竣工验收后六月内付清，太仓市文化艺术中心工程于2012年1月5日竣工验收，按此约定工程款应于2012年7月5日前付清，逾期华新公司应支付利息。考虑到双方在协议中约定对工程进行审计，而审计结论直至2013年1月16日作出，且无证据表明因华新公司原因造成审计结论迟延作出，故逾期付款利息应从2013年1月17日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于争议焦点四，原审法院认为，华新公司与邓兰华在施工协议中约定，邓兰华签约前向华新公司支付20万元（无息）履约保证金，该款邓兰华已实际支付，在华新公司出具给邓兰华的收条中也载明该款为“分包合同订金”，故该20万元应为邓兰华支付华新公司的履约保证金。虽然华新公司在收条中载明“工程施工完成后无遗留问题足额返还”，但未与邓兰华明确约定该款同时作为工程质保金，故对华新公司称该款应作为维修保证金，不予采纳。因华新公司与邓兰华订立的施工协议无效，履约保证金的约定亦无效，况且邓兰华已按约完成了施工义务，安装工程已竣工验收合格，华新公司应将该20万元返还邓兰华。
综上所述，原审法院依照《中华人民共合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、华新公司向邓兰华支付工程款6537374.63元，并以此为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付邓兰华自2013年1月17日起至判决生效之日的利息损失；二、华新公司返还邓兰华工程履约保证金20万元；上述一、二项钱款，限华新公司于判决生效之日起十五日内履行完毕。三、驳回邓兰华的其他诉讼请求。如果华新公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费123819元，由邓兰华负担74289元，华新公司负担49530元（该费用邓兰华已预交，不予退还，由华新公司在判决执行时给付邓兰华）。
宣判后，双方当事人均不服上述判决，向本院提起上诉。
邓兰华上诉称，原审判决认定事实、适用法律均有错误。主要理由：1.原审判决认定邓兰华应向发包方及有关部门报送安装工程决算资料错误。事实上，决算资料是邓兰华应华新公司要求制作的，制作完成后交给了华新公司，再由华新公司核对并报送业主，故报送决算资料的主体应是华新公司，法律后果亦应由华新公司承担。2.原审判决认定邓兰华认可投标价错误。决算资料的价格组成完全是应华新公司要求制作的，反映的是华新公司的意图和目的。3.涉案工程造价应进行司法鉴定，明确邓兰华应得的工程折价款。由于原审判决认定事实错误，对邓兰华要求司法鉴定工程造价的申请不予采纳，导致邓兰华与华新公司按投标价结算，造成邓兰华巨额亏损。4.原审判决认定华新公司代缴税金的税率为安装工程价款的5.36%错误，其中的1%税率并非是应实交的税金，而是企业所得税的预交款，而企业所得税应由华新公司交纳，邓兰华无此法定义务，且华新公司没有证据证明其已交纳了1%所得税款。5.原审判决认定邓兰华在施工中实际接受了华新公司的管理错误。施工中，邓兰华对工程进行独立管理，人财物全部自己负责，华新公司未能提供证据证明其履行了管理义务。6.原审判决将无效协议约定的管理费按有效处理错误。华新公司向邓兰华收取管理费违反了法律强制性规定，应当予以追缴。7.原审判决将无效协议约定的工程款支付时间作为利息起算时间错误。涉案工程款利息应自2012年1月5日起计算。8.原审判决将邓兰华抗辩意见当作诉讼请求处理并要求补交诉讼费错误。综上，请求二审法院查清事实，正确适用法律，依法予以改判。
华新公司答辩称：1.邓兰华要求对工程造价进行重新鉴定，原审判决不予支持正确。双方签订的施工协议表明，在签约时，邓兰华对华新公司的投标价是清楚的，其认可该投标价为工程款的计算依据，并在工程竣工后，以业主的审计结果作为双方的结算依据。邓兰华收取进度款的事实也表明其明知并认可以华新公司的投标价作为计算工程款的依据。在云天公司审计过程中，邓兰华的行为与合同约定的“乙方负责本分部分项工程决算审计”完全一致。协议约定的审计就是指业主的审计。工程竣工验收后，邓兰华在长达一年多的时间内，从未向华新公司另行提交过其他决算资料，并要求另行决算审计，说明双方从未有另行决算的意思表示。2.邓兰华所谓未实际接受华新公司管理，华新公司不应扣除管理费，以及因施工协议无效，所有管理费均应作为工程款的主张，违背事实、违背合同约定，均不能成立。3.企业所得税预交款1%是否属于华新公司代扣代缴的范围不影响本案判决结果。华新公司确实缴纳了该项税费，至于华新公司向邓兰华收取多少费用属于双方意思自治的范围，没有任何法律对管理费如何收取进行规定。4.邓兰华主张逾期付款利息应自2012年1月5日起算不能成立。截止2012年1月5日，邓兰华并未向华新公司提交任何决算资料，华新公司不可能付款，更不可能支付逾期付款利息。5.原审法院要求邓兰华就增加的诉讼请求交纳诉讼费完全正确。邓兰华在起诉状中没有对“结算后税金及管理费为19%”的条款提出异议，说明其诉讼请求数额中已扣除了19%的税金及管理费。其在原审开庭结束后才以施工协议无效为由，要求将管理费作为工程款判归其所有，故原审法院要求其补交诉讼费正确。综上，请求驳回邓兰华的诉讼请求。
华新公司上诉称，原审判决认定事实、适用法律均有错误。主要理由：1.双方在协议中明确约定，邓兰华应当向华新公司交纳审计总价19%的税金及管理费，但原审判决擅自将税金及管理费调整为10%，将另9%作为工程款判归邓兰华，明显错误。双方约定19%的税金及管理费符合本案实情：承接工程中，投标、谈判、签约等所有工作均由华新公司完成。施工中，邓兰华所需的所有水电费均由华新公司购买，临时用水用电所需的电箱、电缆、电表、水管等均由华新公司购买及安装后给邓兰华使用。施工后，工程维修工作实际由华新公司完成，邓兰华施工部分亦是由华新公司对外承担法律责任。可见，19%的税金及管理费包括了各种费用及因素，原审判决认定“管理费偏高”违背事实。双方签订的协议应当作为结算工程款的依据，原审法院调整双方约定的管理费没有任何法律依据。原审法院对邓兰华提出的管理费问题作为增加诉讼请求处理后，没有开庭审理直接作出判决，违反了法定程序。2.原审判决对华新公司主张的应扣除部分工程款不予支持，违背事实。涉案工程确实存在762665.92元罚款，该费用理应由邓兰华分推。华新公司已按约支付了工程进度款，邓兰华对外所欠材料费应自行承担，因其未及时支付而发生纠纷，故4万元违约金及66921.4元罚款应由邓兰华承担。工程通过竣工验收不能免除邓兰华的维修责任，华新公司有权将实际发生的维修费用54833元在邓兰华主张的工程款中扣除，无需另行主张权利。3.涉案工程属于政府招标工程，造价需要政府审计后才能最终确定，否则华新公司将倒贴钱给邓兰华，显失公平。华新公司按约付款没有过错，不应承担银行利息。4.涉案20万元履约保证金应当认定为质保金。双方约定20万元履约保证金在施工完成后无遗留问题时足额返还，故该20万元具有工程质保金的性质。综上，请求二审法院查清事实，正确适用法律，依法予以改判。
邓兰华答辩称：1.邓兰华对涉案工程进行独立管理，人财物全部自己负责，华新公司未能提供证据证明其履行了管理义务。华新公司向邓兰华收取管理费违反了法律强制性规定，应当予以追缴。原审判决将无效协议约定的管理费按有效处理错误。2.华新公司主张的应扣除工程款部分，缺乏事实和法律依据，原审判决对其请求不予支持完全正确。3.华新公司应当支付逾期给付工程款的利息，且该利息应自2012年1月5日起计算。4.邓兰华施工的工程经竣工验收合格，原审判决华新公司返还20万元履约保证金正确。综上，请求驳回华新公司的上诉请求。
对原审查明的事实，双方当事人无异议，本院予以确认。
本院另查明：
1.华新公司在原审中提交一份由云天公司出具的证明，载明：兹有华新公司承建太仓市文化艺术中心工程，该工程由太仓市审计局委托我公司审计。在整个审计过程中，杨平和我公司土建工程师核对确认工程量、单价、合价和合同条款；邓兰华、章海如和我公司水电、暖通、消防工程师核对确认工程量、单价、合价和合同条款，其中章海如全过程在我公司，邓兰华共计来过三至四次，最后定稿邓兰华来了。本项目审计共组织三次六方（审计局、业主、审计、管理公司、监理、施工单位）协调会，杨平、邓兰华、王其军、章海如四人均参加了该三次会议。经质证，邓兰华认为，其是应华新公司的通知和要求到云天公司进行安装部分的工程量核对，而不是去与业主进行造价结算，故该证明不能印证华新公司所主张的邓兰华实际参与了工程决算审计协调工作的事实。
2.二审中，华新公司提交其交纳的电费、检测费等部分缴费凭证及双方共同使用脚手架的租赁费用明细等证据，以证明双方约定的19%税金及管理费中包括这些费用。经质证，邓兰华不予认可，认为华新公司提出的有关费用与事实不符，且华新公司在土建工程中已与业主方结算过了，故其主张的有关费用应与邓兰华无关。
经双方当事人确认，二审争议焦点为：一、涉案工程价款应如何结算。二、原审判决将双方约定的19%税金及管理费调整为10%是否正确。三、关于双方争议的1%企业所得税、利息起算时间、罚款、违约金、维修费、履约保证金问题。
关于争议焦点一，本院认为，华新公司总承包太仓市文化艺术中心工程后将该工程的水电、暖通、消防工程分包给无建筑施工资质的邓兰华施工，违反了法律、行政法规的禁止性规定，原审判决认定双方签订的施工协议无效正确。虽然施工协议无效，但工程经竣工验收合格，故原审判决认定邓兰华请求参照施工协议约定支付工程价款应予支持，并无不当。从施工协议约定看，邓兰华承接的仅是华新公司总承包工程中的水电、暖通、消防工程，双方没有就该分部分项工程的造价及计价方式进行约定，仅在结算条款中明确“乙方负责本分部分项工程决算审计”。因华新公司总承包工程由业主方决算审计，故双方约定由邓兰华“负责决算审计”的意思，应解释为华新公司总承包工程中由邓兰华施工的部分，邓兰华应自行编制决算资料并配合发包方的决算审计工作，而不是由华新公司对邓兰华施工部分另行组织决算审计。再从实际履行情况看，工程竣工后，邓兰华负责编制了其分包工程的决算资料，并以华新公司名义报送业主方审计，邓兰华亦参与了配合业主方审计的工作。由此可见，双方已实际履行了有关结算条款的约定。邓兰华主张其系按华新公司的要求编制决算资料，并且决算资料最终由华新公司审核盖章，故决算资料反映的是华新公司的意思及目的，应由华新公司承担业主审计结果，其与华新公司应当另行按实结算工程价款。对此，本院认为，虽然邓兰华负责编制的工程决算资料最终由华新公司盖章确认，但就双方内部结算关系而言，应当依据双方约定明确各自责任，而施工协议明确约定由邓兰华负责决算审计，故邓兰华关于其不应承担业主决算审计结果的主张，违背施工协议约定，本院不予支持。华新公司总承包工程造价已由业主方委托云天公司决算审计，云天公司具有审计该工程造价的相应资质，且审计时，邓兰华亦全程参与了核对工程量、单价等工作，故云天公司的决算审计结果可以作为双方结算涉案工程价款的依据。原审法院对邓兰华以施工协议无效为由主张双方按实结算并要求司法鉴定的请求不予支持，并无不当。邓兰华的该项上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，根据施工协议约定，邓兰华按审计总价的19%缴纳税金及管理费。在19%税金及管理费中，双方认可税金共计为5.36%，其中1%为异地建筑企业应缴纳的企业所得税。据此计算，邓兰华应向华新公司缴纳的管理费为13.64%。华新公司认为，双方约定的19%税金及管理费包括了各种费用及其它因素，原审判决认定“管理费偏高”违背客观事实，且将19%调整为10%，缺乏法律依据。对此，本院认为，华新公司主张19%税金及管理中包括了各种费用及其它因素，但在19%税金及管理费中，除5.36%税金属依法应缴纳的之外，双方就13.64%管理费并没有约定具体内容，故华新公司主张双方约定的管理费中包括其它费用，缺乏合同依据。从华新公司提供的相关证据看，即使其主张的邓兰华在施工中使用了其提供的水电、脚手架、塔吊等的事实成立，邓兰华按审计总价的13.64%缴纳管理费的数额，亦远远超过了其应支付使用费的数额，故原审判决认定“管理费偏高”，并无不当。华新公司违法分包建设工程，本应依法收缴其非法所得，但考虑到华新公司在邓兰华施工中尽到了一定管理责任，且涉案工程已竣工验收合格，故原审法院酌定华新公司向邓兰华收取10%税金及管理费是合理的，并将超出管理费部分作为工程款判决给实际施工人邓兰华，并无不当。华新公司关于应按施工协议约定向邓兰华收取19%税金及管理费的上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点三：
1.双方争议的1%企业所得税。本院认为，华新公司作为异地建筑企业承接涉案工程，应当向施工地主管税务机关提交《外出经营活动税收管理证明》或由施工地主管税务机关在代开建筑业发票时按照规定核定征收企业所得税。邓兰华对华新公司为异地建筑企业承接涉案工程的事实理应清楚，双方签订施工协议时，邓兰华同意在其应得的工程款中扣除华新公司应缴纳的有关税费，系双方经协商确认的结果，华新公司是否按规定缴纳了该税款及缴纳了多少，均不影响双方在结算工程价款时扣除该项费用。故邓兰华主张华新公司无权扣除该费用，不能成立，本院不予支持。
2.双方争议的利息起算时间。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日计付。双方在施工协议中约定“余款待工程竣工验收后六月内付清”，故华新公司应付工程款之日为“竣工验收后六月内”。涉案工程于2012年1月5日通过竣工验收，故华新公司应付工程余款的时间为2012年7月5日之前，逾期未付工程余款的利息应从2012年7月5日起计算。邓兰华主张利息从涉案工程竣工验收之日起算，以及华新公司主张其不应支付利息，均不符合施工协议约定，本院均不予支持。原审判决认定利息从2013年1月17日起算不当，应予纠正。
3.双方争议的762665.92元廉政罚款。本院认为，华新公司主张与邓兰华按比例分摊该费用，应提供证据予以证明。华新公司在一审中未提供充分证据，其在二审庭中表示放弃该项上诉主张。华新公司放弃该项上诉主张系处分自己的民事诉讼权利，不违反法律规定，本院予以准许。
4.双方争议的因供应商向华新公司主张债权而发生的4万元违约金及66921.4元罚款。本院认为，在华新公司与镇江市高能电器设备厂有限公司承揽合同纠纷一案中，经法院主持调解，华新公司承诺如不能按期支付欠款自愿承担违约金14万元。后因华新公司未按约支付余款50万元及违约金14万元等费用，双方在执行中达成和解协议，双方同意按54万元一次性了结，其中包括4万元违约金。因在该执行和解协议被执行人一栏处邓兰华亦签名确认，说明邓兰华加入了承担该笔债务的责任一方。因华新公司与邓兰华就承担责任的比例不能达成合意，故根据公平原则，本院酌定4万元违约金由双方各半承担，即华新公司主张邓兰华应承担违约金中的2万元请求成立，本院予以支持。原审判决认定4万元违约金全部由华新公司承担不当，应予纠正。关于华新公司主张的66921.4元罚款，本院认为，华新公司主张邓兰华承担该费用的依据，是其公司帐户因被案外人申请法院查封而对其项目部所作的内部罚款决定，因邓兰华并非华新公司员工，且邓兰华对该笔罚款亦不予认可，故原审判决对华新公司的主张不予支持，并无不当。
5.双方争议的54833元工程维修费。本院认为，华新公司主张其为邓兰华垫付了安装维修费54833元，但华新公司未提供证据证明发生该维修费用的具体质量原因及有关费用凭证，故原审判决对华新公司该项请求不予支持，并告知其如邓兰华施工工程确有质量问题可另案主张，并无不当。
6.双方争议的20万元履约保证金。本院认为，根据施工协议约定，邓兰华在签约前向华新公司支付20万元履约保证金。虽然华新公司的杨平在向邓兰华出具20万元的收条上加注了“工程施工完成后无遗留问题足额返还”的内容，但并未改变20万元履约保证金的性质，且涉案工程经竣工验收合格，故原审判决认定华新公司应返还20万元履约保证金，并无不当。
另，邓兰华在起诉状中没有就管理费问题提出明确的诉讼请求，其在诉讼中提交补充意见，认为华新公司违法分包，施工协议关于管理费的约定无效，华新公司收取14.5%管理费违反法律规定，应予返还。对此，原审法院认为邓兰华主张华新公司不应收取14.5%管理费系增加的诉讼请求，并据此要求邓兰华补交一审案件受理费32374元，并无不妥。
涉案工程造价经云天公司审计为25228736.03元，扣除沥青道路分摊费用8319.77元，应为25220416.26元。邓兰华应向华新公司支付税金及管理费为：25220416.26元×10%＝2522041.63元，邓兰华确认华新公司已付款16157500元，扣除邓兰华认可的垫付款3500元，扣除邓兰华应分摊的违约金20000元。邓兰华应得工程款为：25220416.26元－2522041.63元－16157500元－3500元－20000元＝6517374.63元。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但在认定工程款利息起算时间及处理华新公司主张的4万元违约金时，适用法律不当，应予纠正。上诉人华新公司及上诉人邓兰华的部分上诉请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、变更江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民初字第0030号民事判决书主文第一项，即南通华新建工集团有限公司向邓兰华支付工程款6517374.63元，并以此为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付邓兰华自2012年7月5日起至本判决生效之日止的利息。
二、维持江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民初字第0030号民事判决书主文第二项，即南通华新建工集团有限公司返还邓兰华工程履约保证金20万元。
三、维持江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民初字第0030号民事判决书主文第三项，即驳回邓兰华的其他诉讼请求。
四、驳回南通华新建工集团有限公司及邓兰华的其他上诉请求。
上述第一项、第二项钱款，南通华新建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内履行完毕。
如果南通华新建工集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费123819元，由邓兰华负担55719元，南通华新建工集团有限公司负担68100元。
二审案件受理费，邓兰华上诉部分应交58490元，由邓兰华负担55858元，南通华新建工集团有限公司负担2632元。南通华新建工集团有限公司上诉部分应交39200元，由南通华新建工集团有限公司负担39008元，由邓兰华负担192元。邓兰华预交123819元中的剩余部分67769元，由本院退还。南通华新建工集团有限公司预交123819元中的剩余部分82179元，由本院退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 邰虓颖
代理审判员 王 芬
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 缪 晔